吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）靖民一初字第90号
原告：刘海军，住所地靖宇县。
委托代理人:王树成，吉林王利律师事务所律师。
被告：冯军，住所地靖宇县。
委托代理人：郭新敏，吉林郭新敏律师事务所律师。
原告刘海军以被告冯军未支付劳务费为由起诉至本院，本院受理后，于2015年3月23日依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告刘海军及委托代理人王树成、被告委托代理人郭新敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年8月20日，被告冯军与原告的合伙人刘国亮签订“劳务承包合同”，合同中甲方为冯军、王崇力，乙方为刘国亮，原告没有在合同书中签字。合同约定，由刘国亮与原告负责组织民工为其建筑的位于大厦后院的住宅工程提供劳务，承包方式为大清包。并约定由被告指派驻工地代表，负责合同履行相关事宜，全面、全权负责现场的管理工作，对工程质量、进度、用料、安全文明等工作进行监督、检查。合同中第四条第一款约定工程�量达到施工合同要求，相关质量验收规范（国家标准）作为本工程评定质量工程验收规范，并约定由被告冯军找人来验收，工程每完成一项被告冯军就找人来检查是否合格，该项合格后再进行下一项。当时没有约定建多少平米，只是在建完之后再测量。开工三天后，刘国亮因无力垫付相关费用和有效组织劳力，想将此工程转包给原告，经被告冯军同意后，原告与刘国亮达成转包约定。原告随后购买了塔吊、搅拌机、弯曲机、切割机、钢筋等施工设备，并组织人力按约定对被告的楼进行了施工，于2011年11月22日完成施工，交付工作成果，现该房屋已经全部入住使用。经双方共同测量房屋总建筑面积为1190.91平方米，根据合同约定每平方米为345元，扣除水暖、电照20元后为325元，即325元×1190.91平方米共38.7045万元，然而被告冯军给付27.4万元后，拒绝给付剩余劳务费。经原�多次所要，被告冯军均以各种理由拒绝。原告曾将被告起诉至法院，后因被告对建筑面积提出异议，原告为鉴定具体建筑面积撤诉，撤诉后一直找不到被告共同进行鉴定，但在此期间原告一直向靖宇县公安局河南派出所及经济侦查大队申请追究被告诈骗的犯罪行为，为此事冯军将刘国亮送到北朝鲜，原告在延吉珲春等了一个多月才等到刘国亮出港口。靖宇县公安局河南派出所曾经于2013年10月11日传唤证人刘国亮并取刘国亮笔录，证明被告与刘国亮合伙损害原告的合法权益的事实，原告一直没有放弃追究被告的责任，在2014年11月21日靖宇县公安局经济侦查大队经多方寻找，传唤到被告冯军，被告在公安机关承认房屋建筑面积为1000多平方米，也承认尾款10多万元没有付清，是同刘国亮协商后，刘国亮同意减免。以上均可以证实原告一直在主张自己的权利，只是因为被告不在靖宇县无处查找其下落，导致此事迟迟没有解决，因此，本案并不超过诉讼时效。综上，本案没有超过诉讼时效，现原告要求被告给付劳务费130045元。
被告辩称，1、原告主体不适格，2010年8月20日，被告冯军及案外人王崇力作为甲方与乙方刘国亮签订了劳务承包合同，被告还与刘国亮签了一份协议书，被告是发包方、刘国亮是承包方，被告与原告没有合同关系，被告不认可刘国亮和刘海军是本案所述工程的合伙人，原告的劳务报酬应当与刘国亮另案解决。2、被告已经支付了全部工程款。2013年1月20日，被告与刘国亮签订了协议书，双方对工程款进行了结算，被告再次支付刘国亮5万元，至此被告支付工程款的义务履行完毕。当时的建筑面积是否为1190.91平方米被告也不清楚。该工程冯军一共支付27.4万元，当时合同中约定支付标准是每平方米345元，后扣除�暖电造每平米是325元。3、原告主张已经超过诉讼时效。原告第一次起诉后于2012年11月28日撤诉，至本次起诉已经超过两年的诉讼时效。原告陈述其向公安机关报案的事实不清楚，对于原告称被告承认的施工面积及尾款的事实不清楚。该房屋现在已经全部入住使用。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。
根据原告的诉讼请求及被告的答辩，本庭总结无争议事实为，2010年8月20日被告冯军与案外人王崇力作为甲方（发包方）与乙方刘国亮（承包方）签订一份“劳务承包合同范本”，合同约定了工程内容、地点、承包方式、工期、质量要求、结算方式等内容。合同签订后开始施工，截止目前该房屋已全部入住使用。到目前被告共支付工程款27.4万元。2012年6月29日原告起诉被告要求给付拖欠的劳务费，2012年11月28日，原告因证据不足向靖宇县人民法院申请撤回了对�告的第一次诉讼。
庭审中，根据原告的诉讼请求及被告的答辩，总结本案争议的焦点为，一、2010年8月20日刘国亮与被告签订的合同中的乙方的权利义务是否经被告同意转让给了原告；二、双方是否约定验收时被告在工程现场口头提出工程合格即视为验收合格；三、2012年11月28日，原告撤诉后是否通过公安机关向被告索要过本次请求的劳务费，索要时间是什么时候。并确定以上焦点问题由原告负举证责任。
庭审中，到庭当事人对本院归纳的无争议事实，总结的争议焦点及举证责任分配没有异议和补充。
庭审中，原告针对焦点问题出示1、2013年10月11日靖宇县公安局河北派出所询问刘国亮笔录一份、2014年5月26日靖宇县公安局经济侦查大队询问王崇力笔录一份、2014年11月18日，靖宇县公安局经济侦查大队询问证人黄涛笔录一份、靖宇县住建�通知一份、2012年2月21日王崇力收据一份、2012年1月6日律师调查笔录一份、2014年11月21日靖宇县公安局经济侦查大队询问被告冯军笔录一份。以上证据证明刘国亮将本案诉争的劳务合同权利义务全部转移给原告。同时证实在2013年10月至2014年11月期间原告曾向靖宇县公安局主张过自己的权利。2、2010年8月20日劳务承包合同范本一份，在该范本中第二条明确规定了由被告负责全部的工程质量，根据该合同约定完全可以证明工程的质量由被告说的算，而且对该房屋被告现已全部入住使用，根据相关司法解释，视为质量合格。
被告对以上证据质证认为，证据1是复印件，无法核对其真实性。同时，刘国亮与被告签订了劳务承包合同范本，双方约定了工程不得转包，所以原告提供的证据不能证明其所要证明的问题。对证据2劳务合同的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该合同第二条仅说明了被告对工程负责监督管理，刘国亮作为承包人对工程质量负责。
庭审中，被告针对焦点问题出示反驳证据1、2010年8月20日劳务承包合同范本一份、2010年8月20日施工安全责任协议书一份、2010年11月23日甲方冯军，乙方刘国亮证明书一份、2010年10月2日、2011年12月18日补充协议书两份，证明被告同刘国亮签订了承包合同，刘国亮是承包方，被告与原告不存在合同关系。证据2、2013年1月20日被告与刘国亮签订的协议书一份，证明被告已经支付了全部工程款，同时证明被告与刘国亮存在建筑工程施工合同关系。证据3、照片21张，证明工程存在质量问题。证据4、借据、收据共56张，证明被告已经支付工程款27.4万元，同时证明收款、借款人包括刘国亮。
原告对以上证据质证认为，对证据1中的劳务承包合同范本、施工安全责任协议书、2010年10月20日的补充协议真实性均没有异议，对证明问题有异议，不能证实实际施工人不是原告。对2010年11月23日刘国亮的证明书以及2011年12月18日被告与刘国亮的补充协议均有异议，因为这两份证明虚假，刘国亮已经在公安机关予以供认，可以证明这两份证明虚假。对证据2有异议。该证据虚假，刘国亮已经在公安机关证明。对证据3有异议。首先，这些照片均不能证实拍摄的具体位置。另外，根据双方劳务合同约定，建筑质量由被告负责，与原告无关，不论建筑质量如何均不影响原告取得劳动报酬的权利。对证据4中2011年1月26日，刘国亮出具的借据有异议，这份借据仅仅写了“人民币一千元，刘国亮借用”字样，不能证明是用于支付劳务费。对2011年6月3日收条一份有异议，该收条写到“今收到李坤工程款一万元，收款人刘国亮”，同样不能证明该款系支付劳务费。2011年12月6日、2011年12月8日、2011年12月10日、2011年12月13日、2011年12月15日、2011年12月17日、2011年12月18日、2010年9月2日、2010年9月4日、2010年9月21日、2010年9月30日、2010年10月1日的三张、2010年10月4日、2010年10月13日、2010年10月15日、2010年10月24日、2010年10月28日、2010年11月1日、2010年11月6日、2010年11月7日、2010年11月11日、2010年11月13日、2010年11月27日、2010年11月17日这几份有刘国亮签字的收据均不认可，不能证明支出的是劳务费，被告也不能证实其真实性，原因是刘国亮在公安机关的证言。对其他30份签有刘海军、于俊国字样的收据没有异议。
根据各方当事人的举证和质证意见，本院对庭审中各方出示的证据综合审核、认定认为，原告出示的证据1系复印件，庭审中笔录中的被询问人均未到庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院对以上证据不予采信。原告出示的证据2与本案相关联，被告对其真实性没有异议，本院确认其证明力。被告出示的证据1中劳务承包合同范本、施工安全责任协议书、2010年10月20日的补充协议与本案相关联，原告对其真实性没有异议，本院确认其证明力。对其他证据与本案焦点不具有关联性，本院对此不进行确认。依据采信的证据查明的事实与无争议事实一致。
本院认为，原告起诉依据的2010年8月20日劳务承包合同范本中约定了工程内容、地点、承包方式、工期、质量要求、结算方式等内容，符合建筑施工合同的要件，故本案是建筑工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，未取得建筑施工企业资质的承包人在建设工程经竣工验收合格，可以要求发包人按照合同约定支付工程价款，庭审中，原告主张其为被告施工盖楼，并验收合格，被告已入住，进而主张施工的工程款，但原告没有提供充分有力的证据证明2010年8月20日刘国亮与被告签订的劳务合同中的刘国亮的权利义务是否经被告同意转让给了原告的事实，即无法证实原、被告系建筑施工合同的相对方，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。”的规定，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依据以上法律、法规和司法解释的规定，判决如下：
驳回原告刘海军的诉讼请求。
案件受理费1451元（原告预交2901元，退还1450元）由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判员 张雪
二〇一五年四月三十日
书记员 杨雪