浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2314号
上诉人（原审原告）：汤敏飞。
委托代理人：林清城、吴先熹。
被上诉人（原审被告）：杭州堡业建设有限公司。
法定代表人：曹春法。
委托代理人：史源。
上诉人汤敏飞因与被上诉人杭州堡业建设有限公司（以下简称堡业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人汤敏飞的委托代理人林清城、被上诉人堡业公司的委托代理人史源分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年10月30日，堡业公司（出让人）与汤敏飞（受让人）签订《房屋转让合同》一份，将东方大厦A幢16层1606、1608室房屋出让给汤敏飞。双方约定：该房屋设计用途为办公综合（酒店式公寓），建筑面积共129.6平方米；该房屋按建筑面积计价，每平方米为13091元，总价款为1696594元，具体价款在交房时以实测面积为结算确认依据；受让人采用银行购房贷款付款，本合同签订时受让人即付合同总价的10%，计169659元作为受让物业的履约定金，履约定金到账后，双方签订本合同，履约定金可抵作首付款；通过办理购房贷款支付物业转让价款的，受让人应在签订之日起10天内根据贷款银行的要求将首付款付至合同款的41.06%，金额为696594元；受让人通过办理购房贷款支付物业转让价款的，受让人应在接到通知之日起15日内向出让人指定的杭州联合农村合作银行上塘支行提供办理购房贷款的相关资料，银行购房贷款发放到达出让人账户后，即视为受让人将物业转让价款付清。该合同第八条约定，出让人应当在2011年3月31日前，将符合下列各项条件的房屋交付受让人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、道路、数字电视、电讯等，具备房屋正常使用的基本条件；遭遇不可抗力，且出让人在发生之日起30日内告知受让人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出让人可据实予以延期。该合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出让人如未按本合同规定的期限将该房屋交付受让人使用，按下列第1种方式处理，即按逾期时间、分别处理（不作累加），逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出让人按日向受让人支付已交付房屋价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，受让人有权解除合同，受让人解除合同的，出让人应当自受让人解除合同通知达到之日起30天内退还全部已付物业转让价款，并按受让人累计已付物业价款的2%向受让人支付违约金；受让人要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期90日后出让人按日向受让人支付已交付房款万分之五的违约金。该合同第十五条约定，根据杭州市人民政府办公室办公厅杭政办函（2008）183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》文件规定，本合同转让物业的土地证、房产证原则上按一层一户一证办理，办证时间在土地复核验收后（大约交房后十个月内，具体办证领证时间以政府有关部门的规定、程序、审核为准）……。广业控股有限公司为上述合同的见证人。
合同签订后，汤敏飞向堡业公司支付了房款共计1696594元。房屋建成后，2012年7月份，因存在工程款纠纷，施工单位浙江中强建工集团有限公司向杭州市中级人民法院申请财产保全，查封了东方大厦A幢楼。2012年9月17日，因堡业公司并未按约交付房屋，汤敏飞向原审法院提起诉讼，请求：判令堡业公司支付自2011年4月1日起至2012年9月11日止的违约金403789.37元，此后计算至堡业公司交付符合合同约定的房屋时止。2012年11月14日，三堡东方大厦商业办公综合楼及建材超市经杭州市规划局审核，已具备竣工规划确认条件。
另查明，2007年12月28日，杭州三堡股份经济合作社（甲方）与上海物美商业投资发展有限公司（乙方）签订《租赁合同》一份，将三堡东方大厦的一层至三层出租给乙方，约定：租赁期限为20年，初步定为自2010年7月1日至2030年6月30日止；双方确定的租赁房屋交付日暂定为2010年6月30日；本合同期内，前三年租赁房屋的租金标准为1.30元／平方米／天（前三年含第一年免租期）。以后每三年环比递增5%，即第四、五、六年为1.365元／平方米／天，以此类推。庭审中，汤敏飞陈述靠近钱江新城的商品房租金为3.3元／平方米·天。
原审法院认为，汤敏飞、堡业公司签订的《房屋转让合同》系双方真实意思表示，根据有关法律规定，双方均应依约履行各自义务。根据该合同第八条约定，堡业公司应在2011年3月31日前将符合约定条件的房屋交付受让人使用，但堡业公司并未履行上述交房义务且没有约定或法定的免责事由，故应依约承担违约责任。根据该合同第九条约定，逾期交房不超过90日的，逾期违约金按已交付房屋价款万分之二计算，超过90日后按已交付房屋价款万分之五计算。若按已付房屋价款万分之五计算，则相当于堡业公司应赔偿的租金损失为1696594×5÷10000÷129.6≈6.55元／平方米·天。现堡业公司延期交房已逾两年，若按合同约定计算违约金，则堡业公司应承担的违约金明显高于汤敏飞的实际损失，故堡业公司请求降低违约金，符合法律规定，该院予以支持。汤敏飞、堡业公司明知案涉房屋尚未建成、未领取权属证书而进行买卖，违反了有关房地产管理法，均应承担由此造成的风险。因此，对于堡业公司应支付的延期交房违约金，该院综合考虑同地段同类房屋的租金标准、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情确定为每日按已付房款的万分之一计算。经计算，从2011年4月1日起至2013年6月17日止堡业公司应支付的延期交房违约金为1696594×1÷10000×809≈137254元。因案涉房屋处于司法查封状态，将来能否交付尚不能确定，故2013年6月17日后的延期交房违约金应由汤敏飞待堡业公司能否交房明确后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定，于2013年6月17日判决：一、堡业公司于判决生效后十日内支付汤敏飞从2011年4月1日起至2013年6月17日止的延期交房违约金137254元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回汤敏飞的其他诉讼请求。案件受理费7357元，财产保全申请费2539元，合计9896元，由汤敏飞负担7692元，由堡业公司负担2204元（于判决生效后三日内支付至该院）。
宣判后，汤敏飞不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以上诉人主张违约金明显高于实际损失为由，对上诉人一审诉讼请求不予采纳，系认定事实不清。上诉人主张的违约金来源于上诉人与被上诉人之间的合同约定，具有充分的事实依据。但一审法院却以综合考虑同地段同类房屋的租金标准、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期收益等因素，酌情确定每日按已付房款的万分之一计算。首先，无证据证明同地段同类房屋的租金标准低于双方约定的违约金。事实上，钱江新城地块同类地段房屋的租金标准均已超过每平方米每天3.5元。其次，上诉人已按约履行，无任何过错，被上诉人负有对标的物无限制及能合法转让的担保责任，如出现不能转让或违法情况，理应由卖方承担全部责任。因该房屋不属商品房，无任何法律规定此类房屋应建成并领取权属证书才能出售。一审法院认定违法及认定上诉人因此存在过错，属认定事实错误。再次，就算上诉人的损失不以租金作为参考依据，那么依据中国人民银行贷款基准利率计算，与一审法院认定的金额也相去甚远。综上，一审法院调低违约金的依据，事实不清，证据缺乏，导致判决结果错误。二、一审判决适用法律错误。双方的违约金计算基于双方合同的约定，系双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，且该违约金也是双方对未来的一种预期判断，合法有效，本案亦不存在法律及事实证明允许法官对违约金进行调整的例外情形。因此，一审法院套用合同法第一百一十四条第二款及司法解释条款，显属适用法律错误。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人堡业公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，汤敏飞与堡业公司签订的《房屋转让合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，双方均应按照约定履行。根据合同约定，堡业公司应于2011年3月31日前向汤敏飞交付房屋，但堡业公司至今未能交付，应当承担违约责任。因逾期已超过90日，根据约定，堡业公司应按日向汤敏飞支付已交付房屋价款的万分之五的违约金。即，堡业公司应当每日支付848元，折合每平方米约为6.55元。原审中堡业公司提出该违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之一百三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。逾期交房给买受人造成的损失，是房屋占有、使用的损失。本案中，原审法院以同地段同类房屋租金的市场价格作为参照，认定双方约定的违约金过分高于造成的损失，当属正确。鉴于案涉房屋系集体留用地上建设项目，不属于法律法规所指称的商品房，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》不适用于本案。同时，双方是在堡业公司尚未建成房屋并取得房屋权属证书的情况下进行的预售，该买卖行为亦不符合杭州市的有关政策。故一审法院在双方约定以已付房屋价款作为基数的违约金计算方法的前提下，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，综合考虑双方的过错程度及预期利益等违约金调整时应衡量的各方面因素，酌情所进行的调整，并无不当。汤敏飞关于钱江新城地块同类地段房屋租金价格均已超过每日每平方米3.5元的上诉理由，并无证据证明；同时，如前所述，逾期交房造成的是占有、使用损失而非资金占用损失，故其关于以已付房价为基础、按银行同期贷款利率计算实际损失的上诉理由，也不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5298元，由上诉人汤敏飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年十月八日
书记员 黄 琴
书记员 余 璐