河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郑行终字第287号
上诉人（原审原告）郑州金马农业开发有限公司，住所地郑州市金水区兴达路街道办事处马渡村。
法定代表人孙乐甫，职务董事长。
委托代理人李俊鹏，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人高华，河南仟问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市环境保护局，住所地郑州市中原中路71号。
法定代表人潘冰，职务局长。
委托代理人郑砺刚，郑州市环境监察支队副支队长。
委托代理人李健，河南正方圆律师事务所律师。
上诉人郑州金马农业开发有限公司（以下简称金马公司）诉被上诉人郑州市环境保护局（以下简称市环保局）环境保护行政处罚一案，不服郑州中原区人民法院2015年5月9日作出的（2015）中行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：原告公司是由郑州市金水区兴达路街道办事处马渡村村民委员会和郑州市金成农业开发有限公司2007年共同出资注册成立的公司。2014年5月30日，被告对原告建设的马渡新农村项目建设工地进行了现场勘察，并对原告单位人员陈新友进行了调查询问，发现该项目在饮用水水源地二级保护区内，没有办理环境影响评价审批手续。之后被告作出并向原告送达了郑环限改（2014）第（173）号郑州市环境保护局限期改正环境违法行为通知书，认为原告的行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款之规定，根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条之规定，责令原告停止违法行为，限期补办环境影响评价文件审批手续。2014年7月17日，被告执法人员再次对原告建设的马渡新农村项目建设工地进行现场勘察，并对原告的董事林彦贵进行了调查询问，认为原告的违法行为没有整改到位。2014年8月20日，被告作出并向原告送达了（郑）环监罚先告字（2014）第（062）号行政处罚事先告知书、（郑）环监罚听告字（2014）第（062）号行政处罚听证告知书。2014年9月9日，原告向被告递交了陈述材料并提出听证申请。2014年9月22日，被告作出并向原告送达了行政处罚听证通知，决定于2014年9月29日举行听证会。2014年9月25日原告提出延期听证申请。2014年10月13日，被告作出并向原告送达了行政处罚延期听证通知书。2014年10月17日，被告根据原告的要求，举行了听证会。被告于2014年11月7日对原告作出（郑监）环罚决字（2014）第（073）号行政处罚决定书。原告不服，向人民法院提起诉讼，要求撤销该处罚决定。
原审认为：县级以上地方人民政府环境保护主管部门负责本行政区域内环境保护监察工作。本案被告对本行政区域内环境保护违法行为负有法定查处职责。被告在发现原告存在违法行为后，应当依法进行查处。原告认为被告对其作出处罚决定对象错误，但是从被告对相关人员作的调查笔录及听证笔录中可以看出，原告是马渡新农村项目建设施工单位，故被告对原告进行查处是正确的，原告此项主张不成立。原告认为被告作出的行政处罚证据不足、认定事实错误，但是从被告提供调查笔录、听证笔录、原告的陈述材料、照片等证据，可以证实原告违法事实的存在，故原告此项主张不成立。《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款规定，禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。该法第八十一条第二款规定，在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭。原告的行为违反了该法第五十九条第一款规定，被告依据该法第八十一条第二款规定对原告进行处罚，适用正确，原告此项主张不成立。关于原告对被告听证主持人、听证员及书记员身份提出的异议，《郑州市行政处罚听证程序规定》第九条第二款规定，听证主持人、听证员由听证机关指定本机关法制机构工作人员或者承办法制工作的人员担任，书记员由非本案调查人员担任，从本案被告提供的证据可以看出，以上人员均非案件调查人员，没有违法禁止性规定，故对原告此主张不予支持。被告在作出行政处罚之前，如能调取原告的工商登记档案，与其他证据互相印证，更能证明本案的事实问题，被告虽然在取证等方面存在瑕疵，但不影响其作出的行政处罚的合法性。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告郑州金马农业开发有限公司的诉讼请求。
金马公司上诉称：一、本案的行政处罚对象错误。本案行政处罚所涉及的建设项目是马渡新村建设项目，而该项目不是金马公司建设，金马公司不是项目建设用地的权利人，也不是房屋的建设单位，也不是房屋的施工单位，也不是所建房屋的权利人，与本案所涉的建设项目没有任何关系。二、本案的行政处罚认定事实证据不足。市环保局出示的所谓现场照片没有原件，不能作为认定事实的依据。从照片的内容上看，也反映不出与本案的关联性。在本案的调查取证过程中，没有金马公司的参与，因此所产生的材料不能作为认定案件事实的依据。本案的处罚对象是金马公司，但是行政机关没有对金马公司的任何人做过任何调查，认定金马公司构成违法，明显证据不足。行政处罚决定认定本案项目属于在饮用水水源二级保护区进行排污建设，但是行政机关只是证明了哪些地方属于饮用水水源二级保护区，并没有证据证明本案所涉及的房屋建设是否处在保护区内，认定事实证据不足。三、本案行政处罚适用法律错误。本案的行政处罚适用的法律是《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条。但是从行政机关的整个执法过程来看，本次处罚的原因是因为房屋建设没有办理环境评价，在行政机关要求限期改正仍未办理环评，才导致的行政处罚。如果本案的房屋建设没有环境评价，行政机关执法应适用《中华人民共和国环境影响评价法》。同时要强调的是，没有法律规定本案所涉及的建设需要进行环境评价。《建设项目环境影响评价分类管理名录》对应进行环境评价的项目进行了分类，但在所有的分类名录中，没有一项是规定本案所涉及的建设项目的。四、本案的行政处罚程序违法。关于听证时间，按照行政处罚法规定，应当在听证前7天通知当事人。本案中，行政机关在2014年10月15日向金马公司送达的听证通知，通知金马公司2014年10月18日进行听证，但是听证会是在10月17日召开的，该听证程序违反了法律规定。关于听证人员的组成，参加案件讨论的人员同时又是听证程序中的主持人和书记员，听证后又继续参与案件的集体讨论，背离了设立听证程序的立法目的，系严重的程序违法。关于听证会召开的问题，听证笔录显示的听证员在听证当天并未出现，在此基础上形成的听证笔录不能作为认定案件事实的依据。综上，请求二审撤销一审判决，并改判撤销行政处罚决定。
被上诉人市环保局辩称：一、本案在行政调查程序中上诉人均有工作人员参与，并在行政调查和听证中提供了营业执照、委托书。二、上诉人提出行政处罚认定事实错误与事实不符，上诉人在行政处罚过程中并未提出该观点。三、被上诉人的调查人员根据现场情况检查，初步认定上诉人违反环评法。后来根据调查的情况认定应当是违反了水污染防治法的规定。在拟处罚告知时，已经明确告知上诉人是违反了水法的行为，并未影响上诉人各项权利。四、关于听证问题，被上诉人先后通知上诉人两次，应上诉人要求，对听证实施了延期。后经电话沟通，确定了第二次听证日期。对于听证环节存在的瑕疵，一审已经认定不影响具体行政行为的合法性。综上请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于处罚对象是否正确的问题。市环保局在调查期间，所作的现场检查笔录记载：“2014年5月30日10时00分执法人员杨庆辉、李伟对郑州金马农业开发有关公司所建的马渡新村建设项目进行现场检查，已出示执法证，并说明来意。”该笔录由现场负责人陈新友签字确认。市环保局提供的2014年5月30日的询问笔录显示，陈新友陈述其本人系马渡村委会副主任，其单位名称是郑州金马农业开发有限公司，法人是孙乐甫，主要负责房地产开发。市环保局2014年7月17日的现场检查笔录显示：“2014年7月17日11时50分至11时60分执法人员杨庆辉、张国富对郑州金马农业开发有限公司所建的马渡新村建设项目进行现场检查，已出示执法证，并说明来意。…”“该单位在建项目为马渡新农村建设项目。位于金水区北四环与鸿苑路交叉口北500米东西两侧。…”该笔录有现场负责人林彦贵签字确认。市环保局2014年7月17日对林彦贵的询问笔录显示林彦贵是马渡村委会主任。其陈述称：“我单位名称为郑州金马农业开发有限公司，法人是孙乐甫，是村里为建设新农村成立的，主要为新农村建设服务。”金马公司向市环保局提出的《关于环保局处罚意见陈述书》写到“‘马渡村新农村’建设项目是马渡村村民委员会与我公司合作建设的村企合作项目，是社会主义新农村建设的集体项目”。市环保局提供的听证笔录显示，金马公司的委托代理人称“林彦贵等许多村委会成员都是金马公司的董事，能够参与相关决策。陈新友是村委会副主任，也可能是该单位的董事之一”。从以上证据可以看出，林彦贵作为村主任及金马公司的董事，陈新友作为村委会副主任，均在现场笔录中明确确认涉案项目是金马公司所建，因此市环保局以金马公司作为处罚的对象事实清楚，证据充分。虽然金马公司在听证过程中称涉案建设项目是马渡村村民委员会代建项目，但听证人员问对建设项目主体有无相关证据出示，金马公司明确称“目前不能提供相关证人和证据材料”。因此，市环保局依据其已经调查的相关证据认定金马公司系建设项目的建设单位并无不当，上诉人称处罚主体错误的理由，本院不予支持。
二、关于行政处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。市环保局认定上诉人在饮用水水源二级保护区建设排放污染物的建设项目，提供了现场检查笔录、询问笔录、《河南省人民政府办公厅关于印发河南省城市集中式饮用水水源保护区划的通知》等证据，足以认定。上诉人称市环保局的调查没有金马公司的人员参与，所取证据不能作为认定事实的根据。本院认为上诉人该理由不符合事实。市环保局提交的对林彦贵、陈新友的检查笔录、询问笔录，二人均自认是金马公司的工作人员，金马公司在行政听证程序中的委托代理人也明确认可林彦贵是金马公司的董事，陈新友可能也是董事之一，且正式的听证程序也是由金马公司派人参加，故上诉人的理由不能成立。
上诉人提出涉案建设项目属于村民自建房屋，不属于应当办理环境影响评价手续的范围。对此，本院认为，本案市环保局并未以上诉人未办理环评手续为由作出行政处罚。因此上诉人提出该问题并不属于本案审查范围。
上诉人提出该建设项目是否排放了污染物应当有检测结果为依据，否则不能认定其排放有污染物。对此，本院认为，首先应当明确，《水污染防治法》第八十一条规定：“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；（二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的；（三）在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目，或者改建建设项目增加排污量的。”其中第（二）项并不要求新建、改建、扩建的建设项目所排放的污染物已经实际污染水体为后果，而是要求新建、改建、扩建的建设项目不能排放污染物。本案市环保局提供的证据已经显示该建设项目造成的生活垃圾随意堆放在引黄渠附近、生活污水渗沟距离饮用水井群只有七八百，沟内污水浑浊不堪、气味刺鼻。这种污染显而易见，在二审勘验过程中仍然客观存在，不需检测即可认定。据此，市环保局完全可以认定上诉人在饮用水二级水源保护区内实施了排放污染物的建设项目。按照该违法事实，适用《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条第（二）项规定进行处罚，不存在适用法律错误。
上诉人提出市环保局前期认为其未办理环境影响评价手续违法，应该按照环境影响评价法进行处罚，但市环保局最后却以违反水污染防治法进行处罚，存在适用法律相互矛盾的问题。本院认为，市环保局在作出《限期改正环境违法行为通知书》中虽责令上诉人办理环境影响评价手续，但其认定的违法事实是：所建马渡村新农村建设项目涉嫌饮用水水源地二级保护区域建设项目，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款的规定，根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条规定，责令原告立即停止违法行为，限期补办环境影响评价手续。这与其此后进行的行政处罚，是完全一致的，因此也不存在上诉人所称的适用法律错误问题。
另外，市环保局在处罚决定中适用《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条第（二）项时，误把第（一）项的部分内容和（二）项的部分内容引用，有失法律文书的严谨和严肃，应在以后引以为戒。上诉人因此认为存在适用法律错误应当撤销处罚决定的主张，本院不予支持。
三、关于处罚程序是否合法问题。上诉人提出听证日期未在告知的时间进行问题，因该时间的调整得到了上诉人的同意，不存在违法问题。上诉人提出听证主持人违反规定问题。按照上诉人提供的《郑州市行政处罚听证程序规定》第九条第二款规定，听证主持人、听证员由听证机关指定本机关法制机构工作人员或者承办法制工作的人员担任，书记员由非本案的调查人员担任。并在第十二条和第十七条规定了听证主持人、听证员、书记员应当回避的情形。本案被上诉人在听证程序中的听证主持人由该单位指定的有关人员担任，不违反上述规定中应当回避的情形，上诉人当时也未提出异议，故上诉人因此主张听证程序违法的理由本院不予支持。
综上，一审判决驳回原告的诉讼请求正确，二审应当维持。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人承担。
审判长 何信丽
审判员 孙晓飞
审判员 王 冰
二〇一五年十二月二十七日
书记员 陈晓莹