浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第512号
上诉人（原审原告）：浙江罗曼进出口有限公司。
法定代表人：蔡桂森，该公司董事长。
委托代理人：王正才。
被上诉人（原审被告）：钱伟兵。
委托代理人：陈移东。
被上诉人（原审被告）：蔡桂森。
被上诉人（原审被告）：吴玲花。
上诉人浙江罗曼进出口有限公司（以下简称罗曼公司）、钱伟兵为与被上诉人蔡桂森、吴玲花企业承包经营合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄商初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，上诉人罗曼公司的法定代表人即被上诉人蔡桂森及委托代理人王正才、上诉人钱伟兵及其委托代理人陈移东均到庭参加诉讼，被上诉人吴玲花经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月1日，原告罗曼公司全体股东蔡桂森、钱伟兵、林江、吴玲花、谢媛丽（当时为罗曼公司股东，后于2012年5月18日退出，将股份变更登记至被告蔡桂森名下）通过股东会决议一份，约定：从2011年8月1日起将罗曼国际大酒店（以下简称罗曼酒店）承包给钱伟兵经营，具体见承包协议；现有的原告罗曼公司及罗曼酒店公章、财务章均由行政部顾庆勍保管，涉及公司对内经营业务经承包者同意后盖章，涉及对外一切事务必须经全体股东签字后盖章；酒店承包款用于支付交通银行贷款利息，其余款额每月16日按股份汇入各股东账户等内容。2011年8月11日，原告罗曼公司与被告钱伟兵签订了《罗曼酒店承包合同》一份，约定：发包方为罗曼公司，承包方为钱伟兵，由被告钱伟兵本人承包经营罗曼酒店，不得转包或与他人合伙经营；酒店承包期限自2011年8月1日至2016年7月31日止，承包金为每年13000000元，每年分十二次付款，自合同生效后每月15日支付，每次支付的承包款为1083330元；承包款应按期存入指定账户，除去交通银行贷款利息之外，结余按比例每月分配，逾期超过半月支付按双倍承包款计，即每月支付2168700元；未经原告同意，被告钱伟兵不得转租、转让、转借或与他人合伙经营酒店；本合同生效后具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或者解除本合同，需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议；在承包期间内，被告钱伟兵拖欠承包金额累计两个月的，原告有权解除合同，收回所承包酒店；双方应全面实际履行本合同，不履行或不完全履行的应负违约责任；承包期间内，被告钱伟兵未经原告同意中途擅自退包的，应按合同总承包金的万分之五支付违约金；酒店未在经营的出租房收入（朝西6间一楼店面、二楼桑拿）原则上归原告所有，如被告钱伟兵自用二楼无需支付房租等内容。原告罗曼公司股东蔡桂森、钱伟兵、林江、吴玲花及原股东谢媛丽在合同甲方处签字确认，并加盖原告罗曼公司公章；被告钱伟兵在乙方处签字确认。合同签订后，罗曼酒店交由被告钱伟兵经营管理。2012年5月23日，三被告召开罗曼公司股东会并通过会议纪要一份，载明：在林江、陈学富（罗曼公司原股东，系谢媛丽丈夫）承担相应税款之前，同意以月息2%借款归还，再以公司承包款及其他收入逐月先归还借款本息，然后作股东分红。被告钱伟兵承包经营期间，共向谢媛丽支付承包款274307元，其中于2011年10月17日支付105310元、于2011年12月19日支付40477元、2012年1月21日支付40140元、于2012年1月22日支付1260元、2012年2月23日支付41400元、2012年3月22日支付45720元；共向林江支付承包款207212元，其中2011年12月1日支付38215元、2011年12月19日支付40477元、2012年1月21日支付40140元、2012年1月22日支付1260元、2012年2月23日支付41400元、2012年3月22日支付45720元。后被告钱伟兵未再向原告罗曼公司股东支付承包款项。2012年9月4日，罗曼酒店作为发包方，与承包方案外人黄吕富签订了《酒店餐饮部对外承包协议》一份，并由三被告作为罗曼酒店代表签字确认并加盖罗曼酒店公章，后被告钱伟兵收取了部分承包款。2013年8月26日，原告罗曼公司下发［罗20130826号］文件一份，任命蔡业（蔡桂森之子）担任罗曼酒店总经理，被告吴玲花担任罗曼酒店副总经理（兼前厅营销部经理），并载明原［罗曼20110828号］文件的任职通知作废。截止2013年8月，被告钱伟兵尚欠原告承包款10964474.50元。该款被告钱伟兵至今未付。2011年8月3日，原告罗曼公司投资人情况为：吴玲花5%，林江10%，谢媛丽10%，钱伟兵25%，蔡桂森50%。2012年5月18日，原告罗曼公司办理了股权变更登记，直至起诉时原告罗曼公司投资人情况为：吴玲花5%，林江10%，钱伟兵25%，蔡桂森60%。罗曼酒店系罗曼公司的分支机构。
原告罗曼公司于2014年3月18日，以其与被告钱伟兵之间存在承包合同关系，钱伟兵未按约足额支付承包款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与被告钱伟兵签订的承包合同；2、被告钱伟兵立即支付承包款14291654.90元，并支付按照承包款14291654.90元按月息2%计算自2011年8月至2014年2月止的违约金；3、赔偿自起诉之日起至款清日止的利息损失（利息按人民银行同期同类贷款利率计算）。
被告钱伟兵在原审中答辩兼反诉称：1、原告诉称与客观事实不符。原告虽将罗曼酒店发包给钱伟兵经营，但因被告蔡桂森不愿公司股东林江及原股东谢媛丽参与酒店经营，私下与被告钱伟兵及吴玲花协商，共同承包经营酒店，盈亏按三人所占公司股权比例分配，并授意被告钱伟兵作为名义上的承包人，故实际承包人是被告蔡桂森、吴玲花和钱伟兵三人。承包合同签订后，被告蔡桂森、吴玲花一直参与酒店经营管理，且酒店的一些重大决策都是通过被告蔡桂森决定的。因三被告系共同经营，故被告钱伟兵未按合同约定支付承包款，而是按照2011年8月1日的股东会决议，仅支付了林江、谢媛丽的款项。2、原告诉称被告钱伟兵直到2014年2月仍在代付交通银行的贷款利息，与事实不符。2013年8月26日，原告下发《关于罗曼酒店管理层任职通知》，免除了被告钱伟兵的酒店总经理职务，变更为被告蔡桂森的儿子蔡业，致使其无法正常履行承包合同。此后被告钱伟兵未再参与酒店的经营管理，故交通银行的贷款利息并非钱伟兵支付。另外，根据承包合同的约定，钱伟兵的义务仅为代原告支付交通银行利息，现钱伟兵已经履行了义务。3、原告从未向被告钱伟兵催讨承包款。被告钱伟兵经营酒店期间，刚开始一直每月按时将林江、谢媛丽的承包款汇入其账户，2012年5月23日三被告召开股东会，因税款问题决定暂停支付林江、谢媛丽（陈学富）的承包款，故2012年5月之后被告钱伟兵未再支付承包款。被告蔡桂森、吴玲花系共同承包人，被告钱伟兵无需向其支付承包款，被告蔡桂森、吴玲花也从未提起承包款的支付问题。4、原告不是收取承包款的权利主体。根据股东会决议，承包款用于支付交通银行贷款利息后的剩余部分于每月16日汇入各股东账户，即承包款应由各股东收取。故即使是被告钱伟兵一个人经营酒店，也应由各股东来主张权利，原告无权提起诉讼。5、2011年8月1日，经原告全体股东一致同意，被告钱伟兵作为发包方签署了涉案承包合同。合同签订后，原告提供了相应的公司账户，被告钱伟兵按合同约定将经营所得款项汇入原告公司及罗曼酒店账户内，并按照被告蔡桂森指示将承包款结余按股东持股比例汇入林江、谢媛丽账户内，三被告的承包款至今尚未分配，也未结算。并提起反诉，请求判令：1、原告继续履行与被告钱伟兵签订的承包合同；2、原告支付被告钱伟兵承包款2700000元；3、原告支付因其擅自撤销钱伟兵职务致使其无法继续承包经营的损失，承包经营的逾期收益暂计2430000元。审理中，被告钱伟兵变更反诉请求为：1、原告继续履行与被告钱伟兵签订的承包合同；2、原告支付被告钱伟兵承包款2700000元；3、原告支付被告钱伟兵因其擅自撤销钱伟兵职务致使其无法继续承包经营的损失（损失自2013年9月起至判决生效之日止按每月175500元计算）。
被告蔡桂森在原审中答辩称：罗曼酒店是被告钱伟兵个人承包经营的，也是其个人与原告公司签订承包经营合同的。被告钱伟兵称三人共同承包，其应当提供三人共同承包协议。被告钱伟兵承包经营罗曼酒店期间所有的发票均由其签字，被告蔡桂森没有签过字。当时被告钱伟兵在2013年8月份的时候离开酒店，被告蔡桂森作为原告公司的大股东，只能在2013年12月份让蔡业接手管理，发票中的签字也是12月份开始的。被告钱伟兵作为承包人支付承包款是义务，被告蔡桂森没有权利撤销其职务，实际是钱伟兵自己制作了一个文件，加盖了公章。被告钱伟兵没有支付过蔡桂森承包款，原因是其和吴玲花与钱伟兵是亲戚朋友关系，故同意没有支付。
被告吴玲花在原审中答辩称：三人共同承包没有依据。若三人共同承包，13000000元的承包款不可能没有书面依据；若签订共同承包协议，应当有承包期限和承包比例的分配；三被告从未协商过承包的事情，电话或口头协议都没有讲过。承包合同是被告钱伟兵向股东签订的，现在为止原告的会议纪要都是写上钱伟兵名字，注明缺席的。2013年8、9、10月期间酒店没人管，根本不存在职务撤销与否的问题。
原告罗曼公司针对被告钱伟兵的反诉在原审中答辩称：1、原告与被告钱伟兵签订的承包合同明确约定若其拖欠承包金两个月，原告有权终止合同。被告钱伟兵现拖欠承包款13000000元多，已经构成了根本违约，请求驳回第一项反诉请求。2、被告钱伟兵系原告公司股东，承包款的金额无法确定，具体金额待法院确定。3、被告钱伟兵作为承包人不履行职责，拖欠了13000000元多的承包款，后就离开了酒店，无奈之下在2013年12月份开始，被告蔡桂森的儿子蔡业才接手了酒店。因罗曼酒店的税款问题而暂停了林江和谢媛丽的承包款，对被告钱伟兵交通银行贷款利息付到2013年8月份是没有异议的。请求依法驳回反诉请求。
原审法院审理认为：原告罗曼公司与被告钱伟兵之间签订的《罗曼酒店承包合同》系双方当事人之间真实意思表示，应为有效，双方均应按约履行。原告罗曼公司在合同签订后依约将罗曼酒店交付给被告钱伟兵经营，被告钱伟兵应支付相应的承包款。1、被告钱伟兵辩称酒店系与被告蔡桂森、吴玲花共同承包经营，应由三被告共同承担责任。承包合同中仅有被告钱伟兵一人在承包人处签字，且其提供的证据无法证实三被告共同承包，亦缺乏三被告合伙的书面依据，故对该抗辩，不予采信。2、被告钱伟兵辩称根据合同约定承包款由各股东收取，因而原告并非收取承包款的权利主体。涉案承包合同系原告与被告钱伟兵之间签订，合同约定的付款方式不影响原告作为发包方享有的要求钱伟兵支付承包款的权利，故对该抗辩，亦不予采信。3、根据双方约定，承包款包含交通银行贷款利息及支付给各股东的款项两个部分，原告认可被告钱伟兵在其承包经营期间已按约支付了交通银行贷款利息，并已支付给股东林江、谢媛丽承包款481519元，现起诉要求被告钱伟兵支付剩余的承包款14291654.90元及赔偿自起诉之日起至款清之日止的利息损失。2013年8月26日原告发文解除了被告钱伟兵职务，其离开罗曼酒店后未继续经营，不应再支付2013年8月之后的承包款项，因而所欠承包款项应当自2011年8月计算至2013年8月止，扣除其已支付款项及相应的交通银行贷款利息，尚欠原告承包款10964474.50元，该款被告钱伟兵应予清偿，并应支付原告自起诉之日起至判决履行完毕之日至按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。4、原告起诉要求解除涉案承包合同并要求被告钱伟兵支付按照承包款14291654.90元按月息2%计算自2011年8月至2014年2月止的违约金。被告钱伟兵则反诉要求继续履行涉案承包合同并由原告支付因擅自撤销其职务致使无法继续承包经营的损失（自2013年9月起至判决生效之日止按每月175500元计算）。虽承包合同约定若超过两个月以上未支付承包款则原告有权解除合同，但被告钱伟兵在其经营期间一直按约支付交通银行贷款利息，股东林江、谢媛丽（召开股东会时实际已经退出）承包款的停付原因也系原告公司股东会作出的决议，未支付被告蔡桂森、吴玲花承包款的原因系该二人同意钱伟兵可暂不支付，因而可以视为三被告在合同履行过程中对约定的支付方式进行了变更。故被告钱伟兵未支付剩余承包款的行为并非由其个人过错导致，其离开罗曼酒店也系原告下发文件将其免职，被告钱伟兵并未构成违约，对原告主张的违约金，不予支持。但考虑罗曼酒店已交由被告蔡桂森之子蔡业经营，钱伟兵业已离开酒店，合同实际已无法履行，故仍应解除。5、被告钱伟兵反诉主张可得利益损失，但在提出对原告公司账册审计申请后又放弃申请，故对该部分的损失难以确定，对此不予支持，其可另案主张。6、被告钱伟兵反诉要求原告支付承包款2700000元属股东要求公司分配利润的行为，系另一个法律关系，故对钱伟兵要求原告支付承包款的反诉请求，亦不予支持，其可另案主张。综上，原告变更后的本诉请求中的成立部分，予以支持，被告钱伟兵变更后的反诉请求不能成立，对此不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年6月10日作出判决：一、解除原告浙江罗曼进出口有限公司与被告钱伟兵于2011年8月11日签订的《罗曼国际大酒店承包合同》；二、被告钱伟兵于判决发生法律效力之日起十日内给付原告浙江罗曼进出口有限公司承包款10964474.50元，并赔偿利息损失（利息按照本金10964474.50元自2014年3月18日起至判决履行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告浙江罗曼进出口有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告钱伟兵的反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费134019元，由原告浙江罗曼进出口有限公司负担46432元，由被告钱伟兵负担87587元；反诉案件受理费23855元，由被告钱伟兵负担。
上诉人罗曼公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方承包期限终止的日期不正确，仅凭钱伟兵自导自演的总经理任免书来认定承包期结束日期，没有法律依据。顾庆勋的证明说明公章在钱伟兵手中。二、原审判决没有根据双方约定计算违约金。银行贷款利息是从罗曼公司账户自动扣划，钱伟兵一直没有向蔡桂森及吴玲花支付承包款。三、原审判决认定部分事实错误。主要表现在：钱伟兵停止支付其他股东的款项是罗曼公司的股东会经决议，蔡桂森、吴玲花同意钱伟兵暂不支付承包款。四、钱伟兵逾期支付承包款事实清楚，一审没有判决钱伟兵支付违约金错误。双方签订的承包协议约定逾期付款的违约责任，钱伟兵未支付承包款达二年多，金额高达一千多万元，已构成根本性违约，一审对如此明确的事实未加以认定，反而以不存在的停付原因认定钱伟兵未构成违约是完全错误的。五、钱伟兵擅自离开酒店是由于罗曼公司多次催交承包款，为了拖延时间，并非罗曼酒店下文造成，实际时间在2013年12月。罗曼公司要求钱伟兵支付承包款至2014年2月，金额为14291654.90元，违约金4411467.07元。
针对罗曼公司的上诉，钱伟兵答辩称：1、罗曼公司认为钱伟兵停付股东林江、谢媛丽的承包款的原因没有任何事实和证据证明，但2012年5月3日罗曼公司股东会议纪要，这份纪要有三个股东签字，明确确认了股东林江、谢媛丽的承包款暂停支付，因为他们未支付相应的税收。2、钱伟兵是否延期支付承包款问题。钱伟兵承包罗曼酒店以来所有资金进出除了现金外其余都是通过罗曼公司和罗曼酒店的银行账户来进行结算和使用的，这两个公司法人印鉴都是罗曼公司和蔡桂森掌控，钱伟兵自己是没办法从这两个银行账号里提取任何款项，事实上钱伟兵承包这两年多也没有从这两个银行账户转给个人，从承包经营到现在钱伟兵所有款项都是保留在罗曼公司、罗曼酒店的银行账户里。钱伟兵承担的义务是支付1300万元承包金，其中绝大部分是在支付交通银行1.1亿贷款利息，这点罗曼公司是予以确认的。因林江、谢媛丽两人的承包款暂停支付，而蔡桂森、吴玲花是罗曼酒店的实际承包人，他们的承包款还是保留在银行账号和小金库里。钱伟兵没有恶意拒绝支付股东承包款的行为，而且罗曼公司或者股东也没有书面证据来证明钱伟兵拒绝支付承包款。3、钱伟兵在承包期间除了承包金、银行贷款利息外，其余款项钱伟兵不能自由支配，2013年8月份罗曼酒店装潢已经完成，可以产生新的利润增长点，蔡桂森为了自己的利益通过罗曼公司免除了钱伟兵的职务，不让他履行承包合同，钱伟兵前面承包打好的基础由别人来摘劳动果实。综上，罗曼公司的上诉不能成立，请求予以驳回。
上诉人钱伟兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清。在确定钱伟兵与罗曼公司之间的承包协议合法有效，且钱伟兵系被单方免职，未支付股东承包款系股东之间进行了变更约定，钱伟兵履行承包合同无任何过错的前提下，对钱伟兵提出的审计及装修评估申请不予采纳。反而对罗曼公司单方解除承包的严重违约行为无任何处理，并支持该公司的无理要求，严重损害了上诉人的合法权益。对于钱伟兵在承包期间，将承包的经营收入及个人资金用于酒店装修的事实不予查清的行为，更有违司法公正。一、关于本案罗曼公司的主体资格问题。承包合同由钱伟兵与罗曼公司签订，这个才是真正的表面形式而已，而承包合同实际所指向的实体权利主体，应当是各股东。因此，各股东才是承包合同的权利主体，公司仅仅是承包表现的形式。所以，罗曼公司并不具备本案的诉讼主体资格。罗曼公司不能证明其起诉时已经取得全体股东会决议的授权，或者得到全体股东的一致同意。而不论是《公司法》的规定还是公司章程的约定，决定公司的承包行为是公司的重大事项，依法应当召开股东会对此进行审议决定，公司提前解除或者终止承包关系，也应当履行该表决程序，本案没有任何证据证明罗曼公司已经履行了该程序，故其无权提起本案之诉讼。二、钱伟兵承包期间是否已经完成了承包指标的问题。在罗曼公司单方控制了公司的财务账册，且在故意提供不全财务账册的情况下，仅仅通过调取承包期间银行往来明细，计算得出钱伟兵承包期间所取得的营业收入，就足以证明上诉人早已经完成了承包指标任务。罗曼公司名下二个银行账户自2011年8月至2013年8月的银行流水明细，合计的收入就高达人民币142208474元，剔除不属营业收入63862964元，归属于上诉人的收入部分就有78345510元，加上顾客支付现金部分的收入约为16370000元（每月现金收入在酒店的营业收入汇总表中可查），实际上诉人的承包期间收入达到人民币94715510元，这还不包括钱伟兵借给公司的现金4179660元及承包期内的应收账款。双方均认可钱伟兵在承包期间进行了装修，初步估算也有1300万元左右，对于这部分收入，即使钱伟兵没有提出评估，一审法院本着查清案件事实的态度，也应当对此进行审理、核实，更何况钱伟兵确实提出了评估申请，原以为罗曼公司保管的财务账册会实事求是地进行记载，基于减少评估成本、节约司法资源着想，没有明确表态，但在发现罗曼公司提供的账册不全且造假之后，钱伟兵当即书面提出了进行评估的申请，一审法院也记录在案，但在判决中却简单、草率地要求另案处理，人为地增加了诉讼成本，浪费司法资源。三、关于本案究竟是被上诉人还是上诉人违约的问题。一审法院在明确钱伟兵在支付承包款上无过错，离开承包酒店也是因为一纸免职通知，钱伟兵不构成任何违约的情况下，对罗曼公司恶意单方解除承包的行为却无任何说法，损害了上诉人的合法权益，实属不当。既然钱伟兵没有违约，一审法院也认定造成承包合同无法继续履行的过错责任在于罗曼公司，对此，罗曼公司应当承担违约责任，赔偿钱伟兵无法承包合同解除后的损失，以及应得的承包款项，由此，钱伟兵的反诉请求尤其显得合理有据。四、关于钱伟兵是否与蔡桂森、吴玲花共同承包经营的问题。一审法院以钱伟兵不能提供双方之间存在共同承包的协议而不予支持，该认定完全无视三人共同承包的客观事实。并非所有共同承包都有书面协议，只要各方确实参与了承包事宜，履行了各自的分工，也是构成事实上的共同承包关系。大股东蔡桂森为了排挤另外二个小股东林江和谢媛丽，与其余二个股东钱伟兵、吴玲花共同成立利益团体，以钱伟兵出面签订内部承包合同的形式。如果是钱伟兵一个人承包，那么就可以一个人决定公司的人、财、物等日常管理，但在承包期间，连自己都是任免的。从罗曼公司公章的保管、使用上，从资金调度、使用上，完全蔡桂森一人说了算，蔡桂森指定财务人员、指定公章管理，所有事宜均须要召开董事会，并由股东会作出决定。（详见2011年11月20日的董事会决议），从罗曼公司提供的不完整的账册中显示，在上诉人承包期间蔡桂森可以从公司任意直接提取现金，金额高达人民币数十万元之巨，无需作为承包人的钱伟兵同意，这显然不符合个人承包的特征，更加符合三人共同承包管理的特征。2013年8月31日钱伟兵离开罗曼公司时两个银行账户上还有人民币874607.6元，这笔款项是钱伟兵承包期间的结余，还有罗曼酒店在钱伟兵承包期间所产生的酒店装潢价值包括罗曼酒店在承包期间应收应付债务，这两个事实一审法院均未查清。请求撤销原判，改判支持上诉人钱伟兵的上诉请求。
针对钱伟兵的上诉，罗曼公司答辩称：一、关于是否继续履行承包合同问题。根据罗曼公司与钱伟兵于2011年8月11日签订的罗曼酒店承包合同明确规定，在承包期间，乙方（承包方）有下列行为之一的，甲方（发包方）有权解除合同，收回所承包给乙方的酒店；拖欠承包金累计两个月的。现在钱伟兵未按承包合同约定支付承包达二年多时间，金额达一千多万元，己构成根本违约。在此情况下，钱伟兵要求继续履行承包合同，其理由根本不能成立。一审法院判令解除承包合同并无不当。二、钱伟兵是否应得的承包款问题。钱伟兵系罗曼公司的股东，对罗曼公司所有财产依法享有股东的权利。由于其在内部承包期间，未按约定支付承包款，具体支付的承包金及违约金处于待定状态，无法确定具体金额。如钱伟兵履行完毕，能享有的股东权利在罗曼公司召开股东会后再确定分配方案，或者另行主张权利。三、钱伟兵没有履行支付承包款的义务，而且时间跨度长达二年多，已构成根本违约，又擅自离开酒店，无法继续履行合同的过错在于钱伟兵，并不是罗曼公司。四、罗曼公司系罗曼酒店的所有权人，作为发包方当然是具有收取承包款的主体资格，支付方式按股东股份比例直接支付给公司股东，但这并不能否定罗曼公司收取承包款的主体资格。按承包合同约定，罗曼酒店在承包期间的财务处理，均由承包人负责。现在罗曼公司保存的罗曼酒店的财务账册均由承包人聘请的财会人员完成，承包期间的财务记载是否完善，内容是否适当均是承包人的问题。现在钱伟兵仅凭自己在承包期间的账目及相关银行往来，推算出所谓的预期收益，是根本不能成立的。钱伟兵的上诉请求及理由均不能成立，请求予以驳回。
被上诉人蔡桂森答辩称：同意罗曼公司的上诉请求及答辩意见。
被上诉人吴玲花未作答辩。
二审期间，罗曼公司提供顾庆勍出具的证明，拟证明罗曼公司公章在钱伟兵手中掌控。钱伟兵质证认为：顾庆勍是罗曼公司员工，有利害关系，证明不具有法律效力，而且这份证明与承包协议是截然相反的，也不是新的证据。被上诉人蔡桂森对该证据无异议。
钱伟兵提供了下列证据：1、牟菊芬调查笔录，牟菊芬是罗曼公司的出纳，也在罗曼酒店进行收账，拟证明罗曼酒店在钱伟兵承包期间进行了装修，装修款大部分由钱伟兵个人以暂借款形式出资。2、钱伟兵委托相关部门对罗曼公司名下的两个银行账户往来进行审计，拟证明钱伟兵在承包期间是有赢利的，赢利款项在罗曼公司银行账户上，审计结果显示钱伟兵不仅支付了承包款，而且替罗曼公司支付了不应当由钱伟兵支付的费用。这说明钱伟兵未违约，是罗曼公司违约。罗曼公司质证认为：1、对牟菊芬询问笔录的质证意见。真实性没有异议，但对牟菊芬陈述的内容及钱伟兵的证明对象有异议。牟菊芬系钱伟兵承包罗曼酒店期间自己聘请的财会人员，虽然社保关系挂靠在罗曼公司名下，但在其他方面与罗曼公司没有任何关系。牟菊芬陈述的有关罗曼酒店财务方面的内容，罗曼酒店均不知情，因为按承包合同的约定，承包期间的财务处理，均由承包人员负责，公司现保存的承包期间罗曼酒店的财务账册均由承包人员聘请的财会人员完成，财务凭证如何制作，财务内容如何记载均是承包人的问题，与罗曼公司无关。2、对钱伟兵提交的银行收支审计报告，银行流水单及其他单据的质证意见。对银行流水单据，审计报告的真实性没有异议，但对审计报告的内容及证明对象有异议。对其他单据的真实性有异议。银行收支审计报告仅反映了关联账户通过银行的资金往来情况，不能体现该笔现金的真实用途（例如张三通过银行汇款给李四，仅凭银行流水，是无法判定其是借款、还款、贷款或工资等性质）。因此该审计报告撇离账册，仅凭银行流水及钱伟兵提供的票据作出的银行收支审计报告仅能证明关联账户银行资金往来情况，而不能证明其他内容。罗曼酒店承包期间的财务是钱伟兵自己聘请的财会人员制作的，如何制作，其内容罗曼公司并不知道。被上诉人蔡桂森质证认为：牟菊芬的笔录真实性认可，但实际内容太虚伪了，其在罗曼酒店上班是钱伟兵聘请的，工资也是钱伟兵支付，钱伟兵的员工所作的笔录是不公正的。钱伟兵说牟菊芬能证明装修款多少钱，这是站不住脚的，合同中对酒店装修约定得很清楚，如果有装修，须征得发包方同意。钱伟兵说的银行账户单子打出来恰能证明钱伟兵是罗曼酒店承包人，账目进出都是他掌控的。钱伟兵自己找的审计部门不认可，单方面的审理不具有约束力。
被上诉人蔡桂森提供其与案外人的谈话录音光盘及台州市黄岩区公安分局城东派出所出具的证明，谈话录音证明钱伟兵向案外人借款，黄岩区公安分局城东派出所出具的证明载明蔡桂森被不明身份的男子殴打。钱伟兵质证认为：黄岩区公安分局城东派出所出具的证明及录音资料与本案无关，不能证明本案事实。
被上诉人吴玲花未提供新的证据。
本院认为：2011年的股东会决议明确罗曼公司的公章、财务章及罗曼酒店的财务章由顾庆勍保管，顾庆勍出具的证明与该决议内容不符，且罗曼公司并无依据证明股东会对该内容作出变更，故对顾庆勍的证明不予认定。牟菊芬虽为罗曼酒店的出纳，但证人证言的证明力不如原始证据的证明力，承包经营期间的财务情况应当以原始账册为准，财务账册能够全面反映经营的盈亏状况，且钱伟兵自认还存在部分现金交易，因而仅以银行账进行审计得出的结论不能证明其承包经营期间的盈亏情况，钱伟兵提供的证据不能证明待证事实，故对该证据的证明力不予认定。被上诉人蔡桂森提供的证据与本案缺乏关联性，对此本院亦不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：罗曼公司与钱伟兵之间的承包合同系双方当事人的真实意思表示，符合相关法律规定，应确认有效。根据上诉人罗曼公司、钱伟兵的上诉请求及被上诉人蔡桂森的抗辩意见，对双方争议的焦点作如下分析：一、关于主体问题。罗曼酒店系罗曼公司投资设立，罗曼公司根据股东会决议将罗曼酒店承包给钱伟兵经营，罗曼公司系发包方，罗曼公司的股东是合同约定的承包款收款人，并非合同相对人。罗曼公司作为承包合同的相对方，其有权就承包合同主张权利。二、关于承包期间及违约责任问题。承包合同约定承包款扣除贷款利息外，其余按股东出资比例分别存在各股东指定账户。双方一致认可钱伟兵在承包经营期间，按期支付了银行贷款利息及向股东林江、谢媛丽支付了承包款，但没有向另外两个股东即被上诉人蔡桂森及吴玲花支付承包款。蔡桂森系罗曼公司法定代表人又系钱伟兵的舅舅，吴玲花一直在罗曼酒店上班并担任副总经理，因此，在钱伟兵未按约向他们两人支付承包款的情况下，他们完全可以随时要求钱伟兵支付承包款，而在此期间并没有证据证明被上诉人蔡桂森及吴玲花要求钱伟兵支付承包款，由此可以证明钱伟兵没有向他们支付承包款系征得其两人的同意，钱伟兵并不存在违约的情形，罗曼公司要求钱伟兵支付违约金缺乏事实依据，本院不予支持。2013年8月26日，罗曼公司任命蔡业为罗曼酒店的总经理，钱伟兵离开酒店并没有参与经营，原审据此认定双方之间的承包期间至2013年8月并无不当。三、关于钱伟兵反诉部分。钱伟兵系罗曼公司的股东，其提交的股东会决议及承包合同载明钱伟兵是罗曼酒店的承包人，钱伟兵认为是以其名义承包，实际上蔡桂森及吴玲花共同参与承包，蔡桂森及吴玲花应共同承担责任。是否存在合伙经营应当有相关的证据，钱伟兵作为承包人与罗曼公司签订承包协议，钱伟兵并没有证据证明蔡桂森及吴玲花授权其签订合同，也不能证明他们共同参与酒店的经营，钱伟兵认为酒店系三人共同经营依据不足，本院不予采信。鉴于钱伟兵在2013年已经离开酒店，罗曼公司重新对人事作出任命，承包合同已无法继续履行，原审判决解除合同得当，符合相关的法律规定。当事人对自己的诉讼主张所依据的事实有责任提供相关的证据加以证明。钱伟兵在一、二审中并无证据证明其在承包期间赢利的金额，也未要求对其承包期间的账册进行审计，在此情况下钱伟兵要求罗曼公司返还承包款并支付预期收益的主张，显然依据不足，本院不予支持。综上，上诉人罗曼公司及钱伟兵的上诉主张及理由均不能成立，对此本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70287元，由上诉人浙江罗曼进出口有限公司负担46432元，上诉人钱伟兵负担23855元。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 梅矫健
二〇一五年十月九日
书记员 项海英