上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终835号
上诉人（原审原告）：梁军，女，1966年4月4日出生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：蒋逸（梁军之夫），男，1964年2月4日出生，汉族，住上海市长宁区。
被上诉人（原审被告）:上海诺华贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区华申路27号B1幢七楼B部位。
法定代表人：CHRISTOPHERSNOOK，董事长。
委托诉讼代理人：张苗，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晏云梅，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人梁军与被上诉人上海诺华贸易有限公司（以下简称“诺华贸易公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初58557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁军的委托诉讼代理人蒋逸，被上诉人诺华贸易公司的委托诉讼代理人张苗、晏云梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁军上诉请求：撤销一审判决，改判梁军与诺华贸易公司恢复劳动关系。事实与理由：关于梁军的病假天数，诺华贸易公司在原审期间只提供了病假单的复印件而无法提供原件，一审法院据此确认梁军的病假天数有误。一审时，梁军曾经提出要对病假单梁军签名进行司法鉴定，但因没有原件而没有进行，诺华贸易公司应当承担不利后果。根据梁军自行统计的病假天数为292天，梁军依法享受的医疗期未满，且距离梁军退休年龄少于五年，属于不应当解除劳动合同的情形。诺华贸易公司系违法解除与梁军的劳动合同，依法应当恢复。
诺华贸易公司辩称：按照该公司惯例，员工只需以拍照或者扫描的方式提交病假单，故公司无法提供病假单原件。在一审开庭期间，梁军的代理人已经逐一对病假单进行了核对质证，对真实性均没有异议。若梁军质疑诺华贸易公司提供的病假单复印件的真实性，完全可以提供诊疗记录进行反驳，但其一直未提供，一审法院采信诺华贸易公司的证据材料并无不当。梁军的退休年龄为55岁，工作年限为15年，其享有的法定医疗期为17个月，实际休息已经超过法定医疗期，诺华贸易公司与梁军解除劳动合同并无不当。诺华贸易公司同意一审判决，请求维持原判。
梁军向一审法院提出诉讼请求：判令诺华贸易公司与梁军恢复劳动关系。
一审法院认定事实：2001年1月1日梁军进入案外人北京XX有限公司工作，双方签订自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同。2012年9月1日梁军、诺华贸易公司及北京XX有限公司签订《劳动合同变更协议书》，协议约定梁军的用人单位变更为诺华贸易公司；梁军的工作岗位和工资标准在劳动关系转移后保持不变；梁军在北京XX有限公司的工作年限将计入在诺华贸易公司的工作年限，并以合并后的年限为依据在诺华贸易公司享受所有与工作年限有关的待遇等。2015年6月底、7月初，诺华贸易公司为梁军享有的医疗期进行沟通，但双方对梁军的医疗期期满时间未能达成共识。2015年11月和12月，诺华贸易公司认为梁军的医疗期期满，决定另行安排梁军工作并要求梁军及时报到，后希望与梁军协商解除劳动关系，梁军均以医疗期未满为理由拒绝诺华贸易公司的建议，并继续向诺华贸易公司提交病假单，其中上海市第六人民医院于2015年12月21日为梁军开具了“病假开始日期为2015年12月21日、建议休两周”的疾病证明单。2015年12月29日诺华贸易公司向梁军发出《解除劳动合同通知书》，通知书载明“您在医疗期满后，未按公司发出的通知要求于2015年11月10日返岗报到，而是继续提交病假申请。在此过程中，公司多次与您沟通协商，向您说明医疗期的相关规定，计算方式及您的病假统计情况，提供了另行安排的工作岗位，以及优于劳动法相关规定的解除劳动合同的经济补偿方案，但您都拒绝接受”，决定双方的劳动合同于2015年12月31日解除。2016年5月4日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理梁军提出要求恢复劳动关系的仲裁申请。2016年7月5日该委作出裁决，对梁军的请求未予支持。
一审法院另查明，2016年5月25日梁军在上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录中，确认其于2015年病假。
梁军在诺华贸易公司工作岗位的退休年龄为55周岁。
一审审理中，梁军和诺华贸易公司确认梁军于2011年度工作日的病假天数为7天、2012年度工作日的病假天数为141天、2014年度工作日的病假天数计65天。但双方对2014年10月到12月期间病假天数重叠的5天和2天是否应予扣除意见不一，梁军主张应扣除上述日期重叠的7天；诺华贸易公司同意扣除2014年11月至12月期间2天重叠日期，不同意扣除2014年10月的5天重叠日期。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。梁军于2012年9月1日与诺华贸易公司及北京XX有限公司签订的《劳动合同变更协议书》约定的内容不违反我国相关法律、行政法规的规定，应属合法有效。因此梁军在北京XX有限公司的工作年限应合并计入诺华贸易公司的工作年限。截止2015年12月31日双方劳动关系解除时，梁军在诺华贸易公司的工作年限为15年，其享有的法定医疗期为17个月。根据本案已经查明的事实可知，梁军于2011年度至2015年工作日的病假天数共计461天，即使依梁军的主张扣除双方对2014年10月存有争议的5天，再除20.83换算为梁军的实际医疗期，该医疗期已经大于梁军依法享有的医疗期17个月。因此诺华贸易公司于2015年12月31日以梁军医疗期满、且仍在病假期间不能工作为由，解除双方的劳动合同并无不当。双方劳动关系解除时，梁军虽然在诺华贸易公司工作已满十五年，但梁军距法定退休年龄多于五年，非属我国劳动合同法第四十二条第五项规定的情形。至于梁军以诺华贸易公司在解除劳动关系后才告知工会组织，认为解除程序违法的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，因诺华贸易公司在起诉前已经补正该项程序，故一审法院对梁军的此项主张不予采信。梁军要求恢复双方劳动合同关系的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项的规定，做出判决：驳回梁军的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院审理期间，梁军提出异议，认为其在一审开庭期间，曾经对诺华贸易公司提供的病假单复印件的真实性均不予认可，并要求诺华贸易公司提供梁军的病假单原件，但诺华贸易公司仅能提供病假单复印件，应当承担举证不能的后果。诺华贸易公司认为该公司提供了相应证据，并经梁军的诉讼代理人当庭质证，均已记录在案。因该公司惯例，请假只需提供病假单摄影或扫描件，故公司没有梁军病假单原件。梁军陈述，其已经将病假单原件交给公司，因为时间久远，具体已经记不得了。对于该项异议，本院调阅了一审开庭时的录音录像，在2016年8月31日下午14点03分，梁军的委托诉讼代理人蒋逸在对诺华贸易公司提供的病假单质证时，提出要求出示原件。一审法院当庭予以释明，要求梁军一方从证据的真实性、关联性、合法性方面发表质证意见。梁军的两位诉讼代理人经短暂商议后发表了质证意见，表示对病假单没有异议，并且对病假的起算日期以及重复日期如何计算发表了意见。一审法院对上述意见均在一审庭审笔录以及一审判决书中予以载明，经本院核对一审庭审录音录像，并无差错。梁军的上述异议难以成立，本院不予采纳。审理中，双方当事人均确认诺华贸易公司已经向梁军支付过经济补偿金。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
另，梁军认为诺华贸易公司曾经发电子邮件要求梁军将病假单原件交给单位。梁军据此认为，诺华贸易公司处保存有梁军的病假单原件，应当予以出示。本院认为，在一审审理期间，梁军已经表示对病假单没有异议，故诺华贸易公司是否提供病假单原件对本案处理并无影响。
本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方的主张，提供证据予以证明。没有证据，或提供的证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案一审期间，诺华贸易公司提供了梁军的病假单复印件，梁军均已经发表质证意见，一审法院根据双方的举证质证以及当庭陈述的情况，确认梁军于2011年度至2015年工作日的病假天数共计461天。梁军若认为上述病假单均系伪造，完全可以通过提供梁军的诊疗记录、病历记录进行证明。现梁军在没有提供任何相反证据的情况下，仅以诺华贸易公司未提供病假单原件为由否认所有病假单的真实性，既没有依据，又与其在一审时的质证意见相矛盾。梁军的该项意见缺乏依据，本院不予采纳。2001年1月1日梁军进入案外人北京XX有限公司工作，双方签订自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同。2012年9月1日梁军、诺华贸易公司及北京XX有限公司签订《劳动合同变更协议书》，协议约定梁军的用人单位变更为诺华贸易公司，梁军在北京XX有限公司的工作年限应合并计入诺华贸易公司的工作年限。截止2015年12月31日双方劳动关系解除时，梁军在诺华贸易公司的工作年限为15年，其享有的法定医疗期为17个月。根据原审认定的事实，以及二审期间双方当庭陈述，本院确认梁军已有的病假期间已经远大于17个月，诺华贸易公司与梁军解除劳动合同并支付经济补偿金并无不当。梁军要求与诺华贸易公司恢复劳动关系，缺乏依据，一审法院予以驳回并无不当。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年四月六日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……