新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第152号
上诉人（原审被告）：鄯善县永诚房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。
法定代表人：高文斌，该公司总经理。
委托代理人：柳凯，鄯善县城镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：李巍，住新疆维吾尔自治区五家渠市。
委托代理人：周利利，新疆赛德律师事务所律师。
上诉人鄯善县永诚房地产开发有限责任公司（以下简称永诚公司）因与被上诉人李巍房屋买卖合同纠纷一案，不服原新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院（现为新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院）于2014年8月25日作出的（2014）吐中民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人永诚公司的委托代理人柳凯、被上诉人李巍的委托代理人周利利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年10月18日，赵卫新给李巍出具借条一份，内容为：“今借到李巍现金人民币叁佰壹拾捌万元（小写3180000.00元），此款用于鄯善县楼兰海商业建设工程项目开支，定于2011年11月30日前还清。”永诚公司于当天在赵卫新出具的借条下加盖公章，以担保人身份备注：“如赵卫新到期不能还清此款，我愿意用楼兰-
西域江南-
E栋商业楼地上一楼建筑面积为1600平方米，单价2000元，无条件出售给李巍，附收据一张，面值318万元。”同日，永诚公司又给李巍出具加盖永诚公司公章的收款收据一张，内容为“今收到李巍购房款，交来位置楼兰海-
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E栋商业楼地上一楼建筑面积1600平方米，单价2000元，金额叁佰壹拾捌万元。”2011年11月25日，永诚公司退还李巍借款118万元。2012年9月10日，李巍诉至法院，要求永诚公司退还借款200万元，如不能偿还，则按照约定将位于鄯善县楼兰海-
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E栋商业楼地上一楼建筑面积1600平方米，单价2000元/平方米转让给李巍，并给付借款利息99733.33元、承担本案诉讼费用和因诉讼发生的送达费用及索款费用1万元。庭审中，李巍主动放弃索款费用1万元的诉讼请求。
原审法院认为：2011年10月18日，赵卫新给李巍出具318万元借条，永诚公司当天为赵卫新担保，又于同日给李巍出具318万元收款收据，并在收款收据中注明此款为1600平方米，单价为2000元的购房款，事实清楚。因双方当事人就本案中赵卫新于2011年10月18日出具的318万元借条及永诚公司出具的318万元购房款收款收据所反映的法律关系各执一词，原审法院根据双方提供的证据判断如下：从2011年10月18日赵卫新给李巍出具的318万元借条的内容，永诚公司作为担保人为担保事项所备注的内容上，均能反映出318万元借款用途，是用于永诚公司开发的鄯善县楼兰海商业建设工程项目的开支。永诚公司于同日又给李巍出具318万元购房款收款收据，并在收据中注明此款为李巍交来鄯善县楼兰海-
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E栋商业楼地上一楼建筑面积1600平方米，单价2000元的购房款的事实，能够证明该借款用途已转变为购房款，故双方之间最终形成房屋买卖的法律关系。从永诚公司向法院提供的2011年11月25日的118万元借款单上的内容，也清楚反映出张孟奎、钟亚陵是代李巍从永诚公司收取118万元的事实；李巍对收到永诚公司已退还自己118万元的事实亦认可，并提供了中国农业银行鄯善县支行2011年11月25日的银行账户明细查询单，证明自己在2011年11月25日收到永诚公司退款118万元的事实，对此予以确认。故对李巍称2011年10月18日，经李巍、永诚公司与赵卫新三方协商同意，将赵卫新借李巍的318万元转交给永诚公司，作为李巍的购房款，并由永诚公司出售给李巍位于鄯善县楼兰海-
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E栋商业楼地上一楼建筑面积1600平方米的房屋（单价为2000元/㎡）的事实，予以采信。永诚公司收到李巍购房款318万元，由于没有给李巍出售约定的房屋，并退还了李巍118万元，还剩200万元没有退还，事实清楚，故李巍要求永诚公司归还剩余200万元购房款的诉讼请求，有事实根据和法律依据，予以支持。永诚公司在收取李巍购房款时，双方虽未约定利息，但2011年11月25日，永诚公司给李巍还款118万的事实，能够证明李巍因永诚公司不能交付房屋，向其主张过退还购房款的事实。故对李巍要求永诚公司赔偿银行利息损失99733.33元（计算方法：从2011年11月25日至2012年10月25日共11个月，200万元×5.44％×12个月÷11个月）的诉讼请求，予以支持。原审庭审中，永诚公司辩称，高级人民法院已经查实2011年10月18日赵卫新向李巍借款318万，是赵卫新以前曾经向李巍借过的钱加起来一共318万元，是赵卫新骗取了自己为其担保，2011年10月18日李巍没有给赵卫新一分钱，永诚公司只愿意担保2011年10月18日以后赵卫新向李巍借款318万元的合同。对此，原审法院认为李巍在2011年10月18日以前，陆续借给赵卫新共计318万元，在2011年10月18日转换成购买永诚公司房屋的购房款，事实清楚。另，从永诚公司向法院提供的《请求函》和《关于赵卫新涉嫌伪造企业印制罪、合同诈骗罪的报案材料》的内容中也反映出，永诚公司为赵卫新担保，从李巍处借款318万元，还有200万元未支付的事实。由于永诚公司向法院提供的证据均不能证明李巍在2011年10月18日以后还要再给赵卫新借款318万元的事实，故对其辩称理由不予采信。原审法院经2014年第十七次审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，第一百零八条，第一百三十四条第一款第（四）、（七）项之规定，判决：一、永诚公司退还李巍购房款200万元于判决生效后五日内付清；二、永诚公司赔偿李巍银行利息损失99733.33元于判决生效后五日内付清。案件受理费23678元，由永诚公司负担。
永诚公司上诉称：一、原审适用程序有误。李巍在原审中一直以借款合同而形成的担保合同为由提起诉讼，未以买卖合同纠纷为由且无相关证据，原审却以买卖合同纠纷审理，严重违反不告不理原则，程序有误。二、原审法院适用法律有误。通过借条可知是赵卫新向李巍借款318万，我公司只是提供担保，本案应适用担保法相关法律规定，而原审适用合同法，属适用法律错误。三、赵卫新借款行为属职务行为，本案诉讼主体应为江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通公司）。从借条可知，赵卫新借款目的是项目建设而非赵卫新个人行为，且我公司基于其为该项目委托代理人而为其提供担保，因此赵卫新借款行为应当是职务行为，本案诉讼主体应当是南通公司。四、我公司于2011年10月18日给李巍出具的担保合同应属无效担保合同。（一）我公司给南通公司提供担保的目的是因南通公司资金紧张，工程无法继续进行，为不耽误我公司工期，确保工程顺利进行，南通公司向李巍借款318万元用于2011年10月18日以后鄯善县楼兰海商业建设工程项目开支，我公司才为其提供担保，但李巍未将318万元借给南通公司，借款合同未履行，担保合同自然不生效。（二）李巍和赵卫新恶意串通，骗取我公司提供担保，担保合同也应视为无效。李巍在高院庭审中明确说明318万元借款是2011年10月18日以前赵卫新屡次借其的钱，并不是2011年10月18日借的现金，赵卫新和李巍恶意串通，骗取我公司提供担保，严重违背提供担保真正用意。根据《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”之规定，我公司不应承担责任。五、本案应是保证合同纠纷，不应当是买卖合同纠纷。我公司承诺是在一般担保成立的前提下，且李巍将318万元在2011年10月18日给付南通公司或赵卫新的情况下，李巍应当严格按照《中华人民共和国担保法》规定依法向南通公司或赵卫新行使诉讼权利的情况下，我公司才以楼兰海-
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E栋商业楼地上一楼建筑面积1600平方米单价2000元无条件出售给李巍。因此我公司给李巍开具了收条也是没有生效的收条。六、本案应当是一般担保合同纠纷，并不是连带担保合同纠纷。七、一般担保合同纠纷依法应当先向南通公司和赵卫新主张权利，不能直接向我公司主张权利。八、李巍在原审诉讼时我公司已经超过六个月保证期间，我公司已被免除保证责任，不应承担本案保证责任。九、2011年11月25日借款单上的钱是借款，并非是我公司给李巍给付的担保款。十、2011年10月18日的借款应属无效借款合同，担保合同自然无效。赵卫新所在单位南通公司已明确以赵卫新涉嫌诈骗潜逃为由致函给我公司，不能给李巍任何款项，这说明借款合同无效。且在我公司违背真实意愿的情况下担保的，合同应当无效。现赵卫新依法被其公司以伪造企业印章罪、合同诈骗罪报案。十一、利息主张没有任何法律依据。（一）借款合同未履行，担保合同自然不生效，利息无从谈起。（二）我公司提供的担保为一般担保，李巍在保证期间没有依法向南通公司或赵卫新主张权利，我公司已被免除保证责任，利息自然不应得到支持。（三）李巍借给赵卫新的钱并没有约定利息。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回李巍在原审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由李巍承担。
李巍答辩称：原审程序没有违法，诉讼过程中永诚公司收到诉状，不违反不告不理的诉讼原则。依据涉案借条及备注的内容形成了房屋买卖关系，永诚公司于2011年11月25日退回118万元购房款，我方主张剩余房款，本案系房屋买卖合同纠纷。相应的利息损失应当由永诚公司负担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审查明一致。
本院认为：涉案2011年10月18日的借条落款处为赵卫新，永诚公司上诉主张赵卫新借款行为属职务行为、借款人为南通公司的上诉理由没有相应的证据证实，永诚公司也并不能提供证据证明借款未实际提供及李巍与赵卫新恶意串通损害其利益的事实。《中华人民共和国担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。本案中永诚公司出具“备注”内容为“如赵卫新到期不能还清此款，我愿意用楼兰-
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E栋商业楼地上一楼建筑面积为1600平方米，单价2000元，无条件出售给李巍，附收据一张，面值318万元”，这并不属于《中华人民共和国担保法》所称的担保。永诚公司关于保证方式、保证期间、保证合同无效的上诉理由均不能成立。李巍以房屋买卖合同为由起诉永诚公司要求其返还购房款（原审判决所记载的李巍起诉内容与李巍在原审庭审中的陈述不符），永诚公司认为原审法院违反“不告不理”原则的上诉理由不能成立。原审法院判决永诚公司向李巍返还剩余购房款200万元并承担相应利息并无不当。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第八十四条不当，本院予以纠正，但未影响本案的处理。综上，本院对永诚公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费23597.87元（永诚公司已预交），由永诚公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李渭红
代理审判员 李 华
代理审判员 刘雅文
二〇一五年九月九日
书 记 员 韩雅婷