湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终350号
上诉人（原审被告）：陈红霞，女，1979年11月16日出生，土家族，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：陈灵生，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家界碧桂园置业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区。
法定代表人：杨文杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：欧阳龙灿，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨清霞，女，该公司工作人员。
上诉人陈红霞因与被上诉人张家界碧桂园置业有限公司（以下简称碧桂园公司）商品房预售合同纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2015）张定民二初字第632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈红霞的委托诉讼代理人陈灵生、被上诉人碧桂园公司的委托诉讼代理人欧阳龙灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈红霞上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、案件上诉费用由被上诉人碧桂园公司承担。事实和理由：1、被上诉人擅自将人行道改为车行道，属违约行为，上诉人要求恢复原状，被上诉人不予解决，上诉人只得以拒交尾款的方式表示抗议，不属违约行为，不应支付违约金；2、上诉人没有按期支付剩余房款，过错在于被上诉人，上诉人在一审中请求按同类案件标准核减，原审支持了过高违约金错误。
碧桂园公司辩称，1、�审判决事实清楚，上诉人提出的人行道改车行道是不存在的，当时是为了施工需要而采取的临时措施，现已恢复原状，但恢复的具体时间未核实清楚；2、合同约定的违约金标计算准并不高，一审判决合理合法。请求二审维持原判。
碧桂园公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付购房款347660元；2、判令被告支付从应付款次日起至实际支付之日止的违约金，以欠款金额为本金，按日0.02%的标准计算，暂计至2015年11月10日为27812.80元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年3月5日，原告碧桂园公司与被告陈红霞签订了合同号为20120037101号《张家界市商品房预售合同》及附件一、二、三、四。该合同约定：由被告陈红霞购买原告碧桂园公司张家界碧桂园（翠峰湖）项目中的第×号×别墅一幢204.73平方米，按9703.64元/平方米的单价，总计价款1986627元。双方约定付款方式为分期付款，首付款为595987元，余款1390640元分八期支付，三个月为一期，每期支付173830元。首付期为2013年5月11日前，之后每期于该期届满之日前支付。并约定买受人逾期付款超过90天的，出卖人有权解除合同，买受人自愿继续履行合同，经出卖人同意，合同继续履行，买受人自应付款届满之第二日起至实际全额支付应付款之日，按日万分之二向出卖人支付违约金。合同及附件还约定了双方其他权利义务。合同签订后，被告陈红霞依约向原告碧桂园公司支付了首付款，至2015年1月19日被告陈红霞分期共支付购房款1638967元，应于2014年11月11日、2015年2月11日前分别支付173830元，但至今未支付。原告碧桂园公司依合同于2014年6月1日前交付了房屋，被告陈红霞对房屋已接收并使用。
一审法院认为：原告碧桂园公司与�告陈红霞签订的《张家界市商品房预售合同》及补充协议（附件），系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，其合同合法有效。合法有效的合同，双方当事人应当依照合同约定全面履行合同义务。本案原告碧桂园公司在合同签订后已依约履行交付房屋义务，被告陈红霞也已接收房屋，并实际使用。被告陈红霞应按约定全部履行支付购房款的义务，被告陈红霞不按时全部履行合同义务，系违约行为，应承担相应违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告陈红霞对其提出未全部支付购房款的抗辩事实及违约金过高举证不足，理由不成立，对其主张不予支持。原告碧桂园公司�请事实成立，理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：被告陈红霞支付原告张家界碧桂园置业有限公司购房欠款347660元，并承担相应违约金。（违约金计算：1、按日万分二以本金173830元自2014年11月12日起计算至2015年2月11日止；2、按日万分二以本金347660元自2015年2月12日起计算至欠款付清之日止）。限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费6930元，由被告陈红霞负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：碧桂园公司为方便施工，未与陈红霞协商，擅自将陈红霞所购房屋旁的人行道改为临时车行道，改变了原环境，在本案诉讼期间已恢复原状；对一审判决认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。上述事实有双方当事人的当庭陈述，足以认定。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。不得擅自改变所售房屋旁的人行道，依法属于碧桂园公司的合同附随义务。碧桂园公司擅自将人行道改为车行道属违约行为；陈红霞以此为由拒交购房尾款，属正当行使抗辩权，不属违约行为。理由如下：陈红霞只所以选择购买碧桂园的度假别墅，与其看中安静优雅的小区环境分不开，碧桂园公司在交房后有义务继续维护原小区环境，这是碧桂园公司的合同附随义务，但碧桂园公司将人行道改为行车道，改变了交房时小区安静优雅的环境，违反了其附随义务，陈红霞拒交购房尾款不仅是正当行使抗辩权，也属人之常情。现碧桂园公司已将人行道在诉讼期间恢复原状，陈红霞理应及时交清购房尾款，现陈红霞在人行道恢复后未及时交纳购房尾款，亦属违约行为，应按合同约定承担违约责任。考虑到碧桂园违约在先，在诉讼期间才消除违约行为，且不能提供恢复人行道的具体时间，故碧桂园诉请支付违约金，本院不予支持。上诉人陈红霞的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判遗漏了部分事实，属认定事实不清，本院查清后应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张定民二初字第632号民事判决；
�、上诉人陈红霞于本判决生效后三日内支付张家界碧桂园置业有限公司购房款347660元；
三、驳回被上诉人张家界碧桂园置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6930元，二审案件受理费6930元，两项共计13860元，由上诉人陈红霞、被上诉人张家界碧桂园置业有限公司各负担6930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昌全
审 判 员 盖景阳
代理审判员 陈劲兵
二〇一六年八月十一日
书 记 员 李苹源
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履�自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定�
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。