湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第178号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南振兴股份有限公司，住所地湖南省花垣县花垣镇花桥村宋二塘。
法定代表人饶杰，该公司董事长。
委托代理人陈宝刚，湖南湘行律师事务所律师。
委托代理人陈国芳，湖南湘行律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）开封新力锅炉设备有限公司，住所地河南省开封市金明工业区民和路11号。
法定代表人樊广东，该公司总经理。
委托代理人戴辉勇，广东格林律师事务所律师。
委托代理人郝炜宏，湖南辰邦律师事务所律师。
上诉人湖南振兴股份有限公司（以下简称振兴公司）与上诉人开封新力锅炉设备有限公司（以下简称新力公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人振兴公司的委托代理人陈宝刚，上诉人新力公司的委托代理人戴辉勇、郝炜宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月中旬，振兴公司（甲方）与新力公司（乙方）签订了《2台S×××××-1.25-ALL循环流化床蒸汽锅炉供货及安装合同书》。振兴公司是买方，新力公司是卖方。该协议约定：1、合同所涉项目为振兴公司EMD扩产项目中的锅炉工程项目，即两台S×××××-1.25-ALL燃煤流化床锅炉及其配套设备设计、制造、采购、安装、调试验收，为交钥匙工程……本合同装置验收地点：买方施工现场。2、合同总造价为1238万元，报价说明（此工程为交钥匙工程，因而只要是工程必须的设备，不管是否已经列出，均包含在合同总价款中）。3、合同签字后生效，2013年3月底前安装完成，至迟不超过4月15日。签字后10天内支付第一笔预付款。工程款的支付：合同签订，预付合同总价款的30%作为定金；锅炉设备全部到达现场，支付合同总价款的30%；锅炉验收合格，试运行三个月经验收合格后支付30%；余下10%作为质保金，整个项目交付运行一年后（时间从验收合格后第一天运行之日计算），无质量问题即予支付……4、乙方对所供设备和材料以及设备设计、制造、安装、调试、检验，均应按照国家、相关行业及技术监督部门的现行最新标准和规范执行。乙方应向甲方提供按照国家标准要求提供的各种质量证明书、图纸、合格证。甲方应向乙方提供锅炉本体，锅炉房水、电、气、管线及设备布置图3套，同时移交所有辅机的技术资料和检验证书。乙方应向当地政府监管部门办理有关施工手续，办理中甲方应予协助。所有主、辅机自交付运行之日起3年内保修包换，费用由乙方承担，如因甲方使用不当造成的损坏除外。5、工程界线范围。甲方承担内容：甲方负责将自然水引至锅炉房水处理间；3.5万伏电引至锅炉房动力变压器，动力变压器由甲方负责；锅炉房以外的汽管自分汽缸出口阀门起；厂房土建、设备基础（包括主机基础：混凝土煤仓、混凝土软化水池、辅机土建基础、烟囱含土建基础、除尘脱硫系统的土建基础）。锅炉房干煤棚及锅炉的地面处理。乙方承担范围。乙方承担项目所在主辅机、水、电、气管线、动力柜、控制柜的设计制造、采购、安装、调试并交付验收。7、售后服务承诺。为了确保甲方订购的产品，能够安全投运和在以后的长期运行过程中能得到乙方及时、快捷、有效的服务，乙方的用户服务工作分为售前服务、技术服务、现场交付点件服务、安装过程中的服务和运行后服务等环节。9、合同生效及其他。9.1本合同双方法定代表人或法人授权代表签字并加盖合同专用章或公章即生效。9.2在合同执行期间对合同内容进行的一切修正、补充和改变均应以书面形式作出，并由双方授权代表签字、盖章后，即成为本合同的有效组成部分。
协议签订后，振兴公司于2012年7月9日向新力公司支付货款3714000元。新力公司于2012年8月16日、19日、26日，通过网络邮件向振兴公司提供了土建工程的设计参考资料。2012年10月16日，振兴公司的工程师林道虎证实振兴公司已收到了新力公司提供的锅炉平面布置基础条件图一套。2013年8月10日，振兴公司向新力公司出具《要求派员现场技术指导的函》，要求新力公司在2013年11月25日前，将设备土建预埋件运抵施工现场，并派员对工艺关键部位及预埋件施工进行技术指导，完成其他与土建相关的工艺技术交底等事宜。2013年11月19日，新力公司复函声明：1、土建预埋件作为设备基础中的组成部分应由振兴公司负责，具体尺寸可按照新力公司提供的地基图纸中的参数要求自行加工，按土建施工图纸进行预埋施工即可；2、在土建设计过程中，新力公司已多次派遣相关人员前往贵公司及设计院，就有关工艺技术事项进行沟通、交底，目前及以后的土建过程，应当不存在技术困难，只须要求土建施工单位按设计院提供的图纸施工即可；3、因本合同拖延已久，相应的锅炉设备早已制造完成。要求振兴公司明确告知土建完工以及具备锅炉安装条件的时间，以便新力公司对锅炉设备安排出厂前的再次检验以及发货准备工作，以有利于发货及安装工作的顺利进行。2013年12月19日，振兴公司在发给新力公司的锅炉项目施工进度情况通报的函件中称，锅炉项目建设已进入厂房和设备基础土建施工阶段，烟囱的施工也已基本落实施工单位，即将进入施工。现场的各项工作都在快速推进，计划春节前完成主厂房和锅炉及辅机基础的土建施工。另通报两技术问题的处理情况：1、电缆沟按王工提供的参考图施工；2、烟囱高度依本项目环评确定为45米。2014年2月8日，振兴公司在发给新力公司的锅炉项目安装计划告知函中称，锅炉厂房土建施工已基本完成，预计到2014年3月15日将全部完工。为顺利完成锅炉设备安装，请新力公司按计划积极配合：1、将锅炉设备自2014年3月15日起至3月底全部运抵施工现场；2、2014年3月下旬派施工人员进驻施工现场，并办理设备安装相关手续，2014年4月5日前全面投入设备安装施工。2014年4月8日，振兴公司在发给新力公司的告知函中称，锅炉房土建已基本完工，新力公司法定代表人到振兴公司考察并承诺2014年4月15日前将设备运至安装现场并进入安装阶段，请新力公司遵照振兴公司2014年2月8日函件及现场承诺，早日起运设备并按质量完成设备安装。
2014年4月18日，新力公司向振兴公司发出《关于履行合同备忘录》，备忘录称，因振兴公司违约在先，土建工程在2014年4月8日才基本完工，导致原合同约定的义务履行期限已无法实现，相应的工期安排、付款方式都无法按原合同履行。建议对原合同相应的条款作出重新确定，作为双方履行的依据，具体条款如下：（一）供货时间。1、新力公司收到本备忘录中“第二条款的第1点”中约定的款项后，于5日内组织车辆发运锅炉设备，全套设备运输以不影响设备安装为出发点按顺序逐步发货；2、在锅炉安装现场具备安装施工条件后5个工作日内，新力公司安排相关工程人员到达振兴公司进行设备安装施工；3、振兴公司保证在2014年4月30日前完成相应的厂房土建、设备基础（包括主机基础、混凝土煤仓、混凝土软化水池、辅机土建基础、烟囱含土建基础、除尘脱硫系统的土建基础）、锅炉房干煤棚及锅炉房的地面处理，否则，作为违约处理，新力公司运送和安装设备期限相应顺延……（二）工程款的支付。备忘录在双方盖章签字确认以后5日内，振兴公司支付原合同总价款30%；项目建设至锅炉本体水压试验验收合格后5日内，支付合同总价款的20%；项目建设至锅炉本体砌筑完毕验收合格后5日内，支付合同总价款10%；锅炉整体运行验收合格3个月内，支付合同总价款的5%；新力公司按合同要求开具所有工程发票；余下的5%作为质保金，整个项目交付运行一年后（时间从验收合格后第一天运行之日计算），无质量问题或不影响使用即予交付……（三）验收标准。在试运行期间，只要新力公司的锅炉设备达到了图纸设计的标准，即视为验收合格并交付使用……（四）设备权属。在振兴公司付清合同总价款95%之前，运送及安装的锅炉及相应设备的所有权、使用权属于新力公司，新力公司可支配相应设备；振兴公司付清原合同款项的95%之后，设备的所有权和使用权转移至振兴公司……（六）其他。备忘录与原合同有冲突的，参照本备忘录约定的相关条款履行，其他未约定事项依据原合同执行。为了原合同目的的迅速实现，希望振兴公司慎重考虑上述建议。
双方未就“合同备忘录”达成一致意见。2014年5月6日，振兴公司向新力公司送达了《解除合同通知书》，要求解除双方之间签订的《2台S×××××-1.25-ALL循环流化蒸汽锅炉供货及安装合同书》。
由于双方未就合同解除及后续处理达成一致意见，振兴公司遂提起本案诉讼，请求：1、确认振兴公司于2014年5月6日发送给新力公司的《解除合同通知书》有效；2、新力公司退还振兴公司支付的预付款123.8万元及双倍返还定金495.2万元；3、案件受理费及其他诉讼费用由新力公司负担。
新力公司则以振兴公司土建工程迟迟不能完工，造成双方合同不能按期履行，存在违约行为为由，提起反诉，请求：1、驳回振兴公司的诉讼请求；2、振兴公司支付新力公司材料费933609元及银行利息（从2013年2月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计算至清偿日止）、人员差旅费49662.4元及银行利息（从2014年5月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计付至清偿日止）、预期利润损失123.8万元、安装费35万元及银行利息（从2013年2月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付至清偿日止）、人员工资30万元、税金20万元，共计3071271.4元；3、新力公司对承揽的两台S×××××-1.25ALL循环流化床锅炉享有留置权；4、振兴公司承担本案本诉及反诉诉讼费用。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，振兴公司与新力公司签订的《2台S×××××-1.25-ALL循环流化蒸汽锅炉供货及安装合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在履行合同中均存在违约行为，故应各自承担相应的违约责任。
（一）本诉部分。振兴公司按照合同约定向新力公司支付了第一笔货款，即371.4万元。虽然振兴公司违约未及时完成土建基础工程，但对于振兴公司的迟延施工，新力公司持默示态度，愿意继续合作，新力公司还于2014年4月8日致函振兴公司，承诺2014年4月15日前将设备运至振兴公司并进入安装阶段。而在2014年4月18日，新力公司向振兴公司发出的《关于履行合同备忘录》，该备忘录对供货时间、工程款支付、验收标准、设备权属作了实质性变更，表明新力公司已不愿意按照原合同继续履行供货安装义务，而是要求按照新的标准重新确定双方之间的权利义务关系。在合同没有终止履行的情况下，新力公司单方面要求变更合同实质性内容，构成违约，应承担相应的违约责任。故振兴公司请求解除合同于法有据，依法予以支持；至于振兴公司要求双倍返还已支付货款的诉讼请求，没有法律规定和合同约定，依法不予支持。但是新力公司继续占有资金，缺乏法律和事实依据，构成不当得利，原本属于振兴公司的371.4万元，新力公司应予返还。
（二）反诉部分。1、关于材料费933609元。新力公司未能证明该主张成立，且材料费用属于企业生产经营必需费用，振兴公司的违约行为并未对新力公司原材料的灭失与否产生影响，同时新力公司已通过生产方式实现了对生产原材料的增值效益，故对新力公司的该项诉讼请求不予支持。2、关于人员差旅费用49662.4元。新力公司提供的票据中存在河南省地方税务局通用定额发票、清明上河园、包公祠等景区发票，该部分发票与新力公司经营业务缺乏基本的关联性，不予支持。但有部分发票属于湘西地区的税务发票，能证明该部分开销是与振兴公司之间的业务往来所产生，酌情支持3万元。3、关于预期利润损失1238000元。振兴公司未按照合同约定如期完成“土建基础工程”的施工，导致了新力公司未能实现合同目的，使新力公司丧失了获得预期利润的可能，现新力公司要求振兴公司赔偿预期利润损失1238000元的请求符合法律规定，考虑到该行业的特点，10%的可得利润符合情理，故对新力公司要求振兴公司赔偿预期利润的诉讼请求予以支持。4、关于安装费用35万元。由于振兴公司的违约行为，导致新力公司预付的机械安装费不能收回，因此所造成的安装费用的损失应由振兴公司负担。该笔安装费用的支出符合该行业特点，且新力公司已提供充分证据证明该事实存在，故对新力公司要求振兴公司赔偿安装费用35万元的诉讼请求予以支持。5、关于人工工资30万元。新力公司主张花费了人工工资30万元，但未能提供其他相关证据予以印证，故依法不予支持。6、关于税金20万元。新力公司主张花费了税金20万元，但未能提供其他相关证据予以印证，故依法不予支持。7、关于两台锅炉的处分权。由于本案属于买卖合同纠纷，并不属于加工承揽合同纠纷。新力公司在交付锅炉设备之前，所有权并没有转移至振兴公司，新力公司无需对自己拥有物权的锅炉行使留置权。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：1、解除振兴公司与新力公司签订的《2台S×××××-1.25-ALL循环流化蒸汽锅炉供货及安装合同书》；2、新力公司于判决生效后十五日内向振兴公司返还已交货款371.4万元；3、驳回振兴公司的其它诉讼请求；4、振兴公司于判决生效后十五日内向新力公司支付预期利润损失、差旅费、安装费用损失共计161.8万元；5、驳回新力公司的其它反诉请求。一审本诉案件受理费55130元，由振兴公司负担;反诉案件受理费15685.09元，由新力公司负担。
振兴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定新力公司存在违约行为，但对振兴公司支付给新力公司的款项性质认定错误。合同总价款为1238万元，振兴公司支付了30%作为定金，在支付的371.4万元中,其中247.6万元是定金,123.8万元是预付款,由于被上诉人违约，应该双倍返还定金并退还预付款。2、原审认定因振兴公司违约行为造成新力公司预期利润损失、差旅费损失和安装费用损失既与判决第一项内容自相矛盾，又与客观事实不符，振兴公司不应承担上述费用。新力公司至解除合同书送达时止没有向振兴公司交付锅炉，土建部分未完工不能作为不交货的理由，且土建及基础部分竣工迟延，责任在于新力公司。请求：撤销原审判决第二、三、四项，改判新力公司退还已付预付款123.8万元，并双倍返还定金495.2万元，共计629万元。一、二审案件受理费由新力公司承担。
新力公司答辩称，振兴公司起诉要求退还预付款123.8万元，原审判决退还371.4万元货款，超出了振兴公司的诉请，判决不当，请求予以撤销。
新力公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对本案定性错误，本案应属于加工承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷，新力公司可对两台锅炉行使留置权。2、原审判决认定新力公司对振兴公司的违约行为持默示态度，承诺在2014年4月15日前进场施工的事实错误，认定新力公司出具备忘录的行为违约错误。3、原审判决遗漏了振兴公司在合同尚未解除的情况下就和长宏锅炉厂签订合同，导致本案合同无法继续履行的事实，判决新力公司承担违约责任于法无据。4、原审判决在确认新力公司提交的购买材料证据的证明力的情况下，又认为新力公司未能举证证明自己的主张，认定事实前后矛盾。5、原审判决判令新力公司返还振兴公司371.4万元，适用法律错误。请求：1、撤销原审判决第二项，改判新力公司无需向振兴公司返还371.4万元。2、撤销原审判决第5项，改判新力公司对两台锅炉享有留置权。3、判令振兴公司赔偿新力公司材料费933609元及银行利息、人员工资30万元，税金20万元。4、本案一、二审诉讼费由振兴公司承担。
振兴公司答辩称：1、涉案合同性质为买卖及设备安装合同。首先是设备的买卖，再是设备的安装，新力公司不能以土建工程未完工为由拒绝交付设备。涉案土建工程在2013年年底即已完工，并非2014年4月才完工。2、关于诉请退还货款123.8万元，判决退还371.4万元，因定金不能超过20%，超过部分作为预付款，在起诉中已经作了说明，要求双倍返还定金并退还预付款，原审对该部分判决正确，与事实相符。
本院二审期间,振兴公司向本院提交了3份证据：1、《地基与基础分部工程质量验收情况监督记录表》，拟证明涉案锅炉土建工程在2013年底即已竣工验收。2、涉案锅炉安装场地照片，拟证明涉案锅炉项目现况。3、振兴公司的下属公司湘西鸿瑞有限责任公司与湖南长宏锅炉科技股权有限公司签订的安装合同书以及中国建设银行网上银行电子回单，拟证明振兴公司在解除合同后的2014年8月20日与第三方签订合同，并在2014年9月25日支付第一笔预付款。
对振兴公司提交的上述证据，新力公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，且该份证据与振兴公司在一审庭审陈述工程进度情况不一致。对证据2、3真实性、合法性、关联性均有异议，土建工程现况应有相关报建手续来确认，银行电子回单并不能证明所付为第一笔款。
新力公司向本院提交了一组证据，《湖南省煤炭资源构造特点及找煤潜力分析》（《资源与产业》杂志第11卷第6期，作者陈美英）、《循环流化床锅炉的煤质要求和运行实绩》（网络检索，作者（日）筱崎贞行、南波伸一），拟证明：1、湘西煤质多高灰、高硫气肥煤、焦煤，不利于锅炉运行的稳定性，增加脱硫费用；2、新力公司为满足锅炉排硫标准，必须对锅炉进行特别加工，以满足振兴公司特殊需要，涉案锅炉具有特定性。3、新力公司和振兴公司之间为加工承揽合同法律关系。
振兴公司对新力公司提交的该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为两篇论文仅为科研人员提出的观点和看法，与本案合同性质没有关联性。
对振兴公司提交的证据，本院认为，证据1系复印件，未提交原件核对也无复制单位确认复印属实，新力公司不认可其真实性，本院不予采信。证据2、3提供了原件进行核对，对其真实性予以确认，且与本案争议的事实具有关联性，本院予以采信。对新力公司提交的证据，因与本案争议的事实不具有关联性，本院不予采信。
本院审理查明，新力公司与振兴公司确认，涉案合同中锅炉主机与辅机购买金额为845万元，锅炉安装费用353万元，运输费用40万元，合计1238万元。
另查明，合同第7条售后服务承诺，7.3设备运输服务与现场交接服务中约定，产品产成后，公司保证将锅炉设备按期、安全运至用户现场，并及时派员根据产品总清单及装箱单办理交接手续，若遇特殊情况：如发现缺损件等，由公司及时补齐、更换。合同第8条争议的解决，8.2在争议解决期间，除有争议的问题外，双方应继续履行合同其他条文规定的各自义务和责任。
还查明，振兴公司下属公司湘西鸿瑞有限责任公司与湖南长宏锅炉科技股份有限公司于2015年8月20日签订《2台S×××××-125-ALL循环流化床蒸汽锅炉供货及安装合同书》，并于2014年9月25日支付锅炉款预付款330万元。该两台锅炉已安装在振兴公司涉案锅炉安装场地，目前正在施工，且已基本完工。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有三个，分别评析如下：
（一）涉案合同为买卖合同还是加工承揽合同。涉案合同标题为“合同书”，并未注明为哪类合同。从合同内容来看，合同所涉的项目为两台S×××××-1.25-AII燃煤流化床锅炉及其配套设计、制造、采购、安装、调试验收，为交钥匙工程。合同中列举了锅炉装置的主要性能指标、技术指标，约定了锅炉主体及配件的生产厂家等。从双方在合同中对锅炉的性能及技术指标、配件进行特别约定来看，涉案锅炉具有一定的特定性。但合同同时还约定锅炉的设计、制造、采购、安装等均由新力公司完成，且为交钥匙工程,合同目的为新力公司提供符合约定的锅炉交付振兴公司正常使用即可。振兴公司对锅炉设计、制造、安装过程并不具有实际控制、监督的权利，与《中华人民共和国合同法》规定加工承揽合同由定作人提供图纸，并对工作内容进行监督检查的特征不符。从合同的内容来看,合同约定了供货时间、锅炉主机辅机价格，以及售前、售后服务的内容，更符合买卖合同的特征。同时，涉案合同还对锅炉安装及运输费用等作了约定。故本案合同应认定为包含了锅炉买卖以及锅炉安装、运输内容的买卖及安装合同。
（二）引起本案纠纷的责任方。涉案合同签订于2012年6月中旬，7月9日振兴公司向新力公司支付3714000元，8月新力公司向振兴公司提供锅炉设计蓝图及土建设计的参考资料。之后双方就锅炉平面布置、锅炉预埋件设计及土建工程设计等多次交换意见，直到2013年12月土建设计才基本确定，并进入土建施工阶段，双方约定的锅炉安装时间早已延期，对此新力公司、振兴公司均未提出异议。2013年11月19日，新力公司发函给振兴公司，告知锅炉设备已经制造完成，要求振兴公司告知土建完工以及具备锅炉安装条件的时间，以便做好发货前准备工作。振兴公司于2014年2月8日向新力公司发出安装计划告知函，称土建工程预计2014年3月15日完成，要求新力公司于2014年3月底前将锅炉全部运抵安装现场。2014年4月8日振兴公司再次发出告知函，称土建工程已基本完工，要求新力公司在2014年4月15日前将锅炉运抵现场。从双方函件内容来看，新力公司曾向振兴公司提出过交货，振兴公司亦告知了具体的交货时间，同时双方均认可土建工程完工是锅炉安装的先决条件，即土建工程完工以后方能实施安装。从双方合同内容来看，工程项目概况中约定涉案锅炉项目为交钥匙工程；供货时间中约定应在2013年3月底以前完成锅炉的安装；合同在售后服务承诺（设备运输服务与现场交接服务）中约定，产品产成后新力公司应按期、安全运至用户现场，并及时清点交接，如有缺件予以补齐、更换。本院认为，新力公司对运输服务与现场交接服务的承诺并不能认定为双方对交货时间的约定，合同约定新力公司在2013年3月底以前完成安装，但证据显示直至2014年5月19日土建工程仍未完工，仍不具备安装条件，故新力公司未如期完成安装不构成迟延履行。2014年4月18日新力公司向振兴公司发出《关于履行合同备忘录》，提出因工期延误要重新确定供货时间、付款方式等。振兴公司对此备忘录未予表态，于2014年5月6日向新力公司送达了《解除合同通知书》。本院认为，在振兴公司告知新力公司交货时，新力公司才提出因工期延误要重新确定供货时间、付款方式，对造成振兴公司解除合同负有一定的责任。但新力公司提出重新确定交货、付款方式的建议并不表示其不再履行合同，双方合同并未约定此情形可以解除合同，且亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定解除合同的情形，振兴公司在既无合同约定又未经催告情况下径行解除合同显属不当，对造成本案纠纷负有一定的责任。因此，对造成本案纠纷，双方均有责任。因涉案合同事实上已无法继续履行，原审判决解除合同正确。
（三）解除合同后的责任应如何承担。双方合同中约定，合同签订后由振兴公司预付合同总价款的30%作为定金。签订合同后振兴公司向新力公司支付了合同总价款的30%即374.1万元，对该笔款项振兴公司在一、二审中均主张其中247.6万元为定金，123.8万元为预付款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，定金应为合同价款的20%。本案合同总价款为1238万元，因合同内容包含了锅炉的买卖、安装、运输内容，故合同价款由锅炉主辅机价格、安装费用、运输费用三部分价款组成。因双方在锅炉交付之前即已解除合同，安装、运输部分均未涉及，故定金认定为锅炉本体及辅机价格845万元的20%为宜，即为169万元。振兴公司在无约定亦无法定解除权的情况下单方解除合同，根据《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”的规定，对振兴公司已经支付给新力公司的169万元定金不予退还，对其余202.4万元（371.4万元-169万元）应作为预付款，因新力公司未交付货物，该款应予退还。同时，因无证据证明涉案锅炉为专用产品，适用定金罚则也是弥补新力公司的损失，故对新力公司提出的其他赔偿请求，本院不予支持。
综上，原判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民二初字第33号民事判决第一、三、五项；
二、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民二初字第33号民事判决第四项；
三、变更湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民二初字第33号民事判决第二项为：开封新力锅炉设计有限公司于本判决生效后十五日内向湖南振兴股份有限公司返还已付货款202.4万元。
本案一审本诉案件受理费、反诉费70815元，由湖南振兴股份有限公司负担46115元，开封新力锅炉设计有限公司负担24700元；二审案件受理费70815元，由湖南振兴股份有限公司负担46115元，开封新力锅炉设计有限公司负担24700元。湖南振兴股份有限公司多预交的二审案件受理费9015元，开封新力锅炉设计有限公司多预交的案件受理费30430元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 隽
代理审判员 朱湘归
代理审判员 程似锦
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 谢昊皓