四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终577号
上诉人（原审原告）齐文兵，男，生于1971年12月，住四川省珙县。
上诉人（原审原告）丁长春，男，生于1973年8月，住四川省宜宾市翠屏区。
二上诉人委托代理人李健，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。
二上诉人委托代理人伍琼，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘强，男，生于1973年1月，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人牟世权（系甘强表兄弟），男，生于1965年8月,住四川省长宁县。
原审第三人彭明华，男，生于1975年11月，住重庆市荣昌县。
原审第三人四川富通道桥股份有限公司，住所地四川省蓬溪县赤城镇东街27号。
法定代表人周家强，董事长。
上诉人齐文兵、丁长春因与被上诉人甘强、原审第三人彭明华、四川富通道桥股份有限公司合伙协议纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院(2014)长民初字第1928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月12日，长宁县农村公路管理中心作为业主、四川富通道桥股份有限公司作为承包人，签订《长宁县井江乡至三元乡路面改建工程施工合同协议》及其附件。协议约定由四川富通道桥股份有限公司承建长宁县重点乡镇间联网公路项目（第二批）长宁县井江乡止三元路面改建工程，约定合同总价18506355元。2014年1月9日，上述工程经竣工验收通过。2014年8月12日，该工程经审计认定结算价为17539190元。齐文兵、丁长春与甘强、彭明华签订落款时间为2012年11月3日的《井江-
三元工地股份合作协议》，约定四人共同投资井江-
三元公路改建工程，齐文兵出资30万元，占工程10%股份，承担10%风险；丁长春出资155万元，占工程40%股份，承担40%风险；甘强出资155万元，占工程40%股份，承担40%风险；彭明华出资11万元，占工程10%股份，承担10%风险。2012年11月1日，彭明华向齐文兵出具《委托协议》，载明彭明华将其10%的股份全权委托齐文兵负责管理、资金回收、利润分红等。2014年9月20日，丁长春出具《证明》，称据其了解齐文兵就讼争工程出资96万元（其中垫资42万元），彭明华的10%股权转让给了齐文兵。齐文兵按约出资30万元，丁长春按约出资155万元。2015年5月20日，四川中衡安信司法鉴定所出具“川中安会鉴（2015）第01号”《关于甘强、齐文兵、丁长春因合伙协议纠纷涉及的井三公路工程收支专项审计报告》，其中载明：审计范围为井三公路工程纠纷所涉及2012年1月至2015年2月期间的财务收支情况；彭明华实际未缴出资；合伙各方未对占股比例和风险收益比例重新签订其他协议；收入情况：交通局已拨款17720250.42元（包括利息），其中包括退还的工程保证金和三大员变更保证金共1880700元，按审计结算价17539190元计算，尚有工程收入1700333元在交通局未支付（最终由交通局核实的未支付数为准）；支出情况：井三公路工程于2012年7月开始至2014年3月左右结束，甘强提供的井三公路各项费用为23151876.39元，其中齐文兵、丁长春、甘强均认可的费用为13054957.65元，争议费用为10096918.74元；需要强调注意的其他事项：一、合伙协议中是四个合伙人，实际出资的情况是丁长春和齐文兵出资185万交给甘强，彭明华实际未出资，甘强垫支工程款。提供的票据未体现出资的相关信息。合伙各方未对占股比例和风险收益比例重新签订其他协议；二、审计的费用明细中有利息支出，根据提供的资料，未见借入资金。齐文兵、丁长春确认了与其相关的借款本金及利息，对甘强一方的借款利息不确认。提供的资料中没有相关的借款合同或协议；三、根据长宁县审计局下发长审投结通[2014]58号文件《关于长宁县井江乡至三元乡路面改建工程造价审定情况的通知》，该工程结算价审定数为17539190元，尚有1700333元的工程收入在交通局未支付。2014年1月20日支付四川富通道桥股份有限公司民工工资担保90650元，据甘强介绍已归还2万元，尚有70650元挂账需归还；四、账列2012年10月购入福田车一辆，11月购打印机一个，至审计期末应作为合伙资产，归全体合伙人所有；五、账列工程施工中发生事故，齐文兵、丁长春、甘强没有提供更多的资料。如事故截止审计期末是否已全部结清费用，是否已取得当事工友签字确认的工伤赔偿了结协议，以及是否取得保险公司的工伤赔偿，合伙各方应提供更详细的资料，并进行相应的后续处理，与当事工友签定了结协议；六、根据现有资料，双方均未能提供充足的付款依据，难以界定其账务列示的准确性。
因齐文兵、丁长春在诉讼中提出财产保全申请并提供担保，一审法院以（2014）长民保字第80号民事裁定书裁定对四川富通道桥股份有限公司承建长宁县井江乡至三元乡路面改建的工程款155万元予以保全。
另查明，因庭审过程中甘强对彭明华的股东身份提出异议，主张11万元系齐文兵、丁长春、甘强协商同意向彭明华支付的，但并非入股股金，故一审法院就此依法向彭明华进行询问。彭明华述称上述11万元系其为该工程垫付的差旅费等各项费用，并已由齐文兵支付给他，其并未实际入股，与齐文兵、丁长春、甘强之间的合伙协议纠纷没有任何关系。庭审过程中，齐文兵、丁长春采纳甘强的解释，同意对审计中未确认的民工担保金70650元的支出予以确认。审理期间，齐文兵自认甘强已向其支付787000元，丁长春自认甘强已向其支付1360000元。齐文兵、丁长春明确表示在本案中将其应得的股权分红一并计算，不分别处理。
齐文兵、丁长春请求判决甘强支付出资款和利润分红款150万元；案件受理费、诉讼保全费由甘强承担。
齐文兵、丁长春提交如下材料：1、双方当事人身份证明。2、《井江-
三元工地股份合作协议》、《委托协议》、丁长春出具的证明、付款凭证。3、《长宁县井江乡至三元乡路面改建工程施工合同协议》及其附件、验收证书、工程造价审计定案表。4、齐文兵、丁长春提供的工程收支清单复印件。5、四川中衡安信司法鉴定所“川中安会鉴（2015）第01号”《关于甘强、齐文兵和丁长春因合伙协议纠纷涉及的井三公路工程收支专项审计报告》。6、银行转账单、证人陈某某、罗某某证言、借条复印件。
甘强上述材料的质证意见为：材料1、3真实性予以认可；材料2收款凭证中有甘强签字的予以确认；材料5中第五页借款利息齐文兵、丁长春审计时是认可了的，写成了没有认可，事故费532600元，齐文兵、丁长春认可了410000元，也写成了未认可，民工担保金是退还不了的，没有办法催收；材料6证言真实性不予认可，确曾向罗某某借过6万元，但已由甘强偿还，借条属实但已由甘强还清，其中25万元是甘强的贷款，打入其账户后转给甘强。
甘强提交如下材料：1、《四川富通道桥股份有限公司长宁县“井三”公路工程项目部支付单据表》及对应审核明细表。2、四川中衡安信司法鉴定所“川中安会鉴（2015）第01号”《关于甘强、齐文兵和丁长春因合伙协议纠纷涉及的井三公路工程收支专项审计报告》。3、张某某医疗费用清单、身份证复印件、收条复印件。
齐文兵、丁长春对上述材料的质证意见为：材料1支付单据表真实性有异议，应以审计结果为依据；对材料3真实性无异议，但劳务工程是外包的，并非甘强出的钱。
一审法院对上述材料的认证意见：齐文兵、丁长春提供的材料1、3，具有真实性、关联性、合法性，予以确认；齐文兵、丁长春提供的材料2,真实性予以确认，但其证明目的与彭明华自述有冲突的地方不予认可；齐文兵、丁长春提供的材料4经甘强认可的部分予以确认；齐文兵、丁长春提供的材料5、甘强提供的材料2，系审理过程中经齐文兵、丁长春申请一审法院组织双方选定的评估机构出具的，甘强所述的异议均为齐文兵、丁长春当庭否认，故对材料真实性、关联性、合法性予以确认；齐文兵、丁长春提供的材料6转账单和收条真实性予以确认，证人未依法到庭作证，不足以单独证明齐文兵、丁长春主张，齐文兵、丁长春也未提供还款收条等其他材料佐证，故仅对甘强认可的部分予以确认；甘强提供的材料1，对与审计报告相符的内容予以确认；甘强提供的材料3，对其真实性予以确认，但不足以单独证明甘强的主张。
一审法院认为，彭明华虽在载明时间为2012年11月3日的股份合作协议上签字确认，但2012年11月1日即与齐文兵签订了关于股份的《委托协议》，且根据审计查明的事实及甘强、彭明华本人的意见，彭明华并未以法定或约定方式履行过入股义务，其并非讼争合伙协议合伙人，不应享受合伙期间收益或承担合伙期间债务。齐文兵、丁长春与甘强相互签订的股份合作协议，系各方真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，齐文兵、丁长春与甘强系个人合伙关系。齐文兵、丁长春与甘强约定的合伙目的为投资井江-
三元公路改建工程，现该工程已竣工验收，工程总价款已确定，仅剩部分工程款未完清，合伙目的已基本实现，参照《中华人民共和国合伙企业法》有关规定，齐文兵、丁长春与甘强之间的个人合伙关系已符合终止条件，故对齐文兵、丁长春要求分割合伙利润的主张予以采纳，因合伙人之间约定工程款由甘强领取，故甘强有义务向齐文兵、丁长春分配应得的利润。在诉讼期间根据当事人申请，委托四川中衡安信司法鉴定所“川中安会鉴（2015）第01号”《关于甘强、齐文兵和丁长春因合伙协议纠纷涉及的井三公路工程收支专项审计报告》的审计情况和依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第四十七条、第五十五条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。合伙协议约定的股份比例为齐文兵10%、丁长春40%、甘强40%、彭明华10%，并各自按此比例承担合伙风险，因彭明华并未实际入股，其不应按约定享有10%的股份也不应承担合伙风险。齐文兵、丁长春与甘强未对占股比例和风险收益比例重新签订其他协议，但彭明华不享有股权并不影响齐文兵、丁长春与甘强三人间约定所占股份份额的比例，即齐文兵、丁长春、甘强股份比例应为1:4:4。齐文兵、丁长春与甘强约定了风险承担比例，但未约定利润分配的比例。法律规定没有约定债务承担比例的，可以按照盈余分配比例承担，根据权利义务的相对性，本案合伙人未约定盈余分配比例，也可以按照债务风险承担比例分配，即齐文兵、丁长春、甘强按1:4:4的份额分配。因齐文兵、丁长春自愿将二人股权一并处理，故齐文兵、丁长春与甘强的盈余分配份额应为5:4，即齐文兵、丁长春与应享有可分配盈余中5/9的部分。齐文兵主张其自彭明华处受让10%股权，因彭明华并不享有股权，故对该主张不予采纳，但其向彭明华支付的11万元事前其他合伙人已同意支付，该款可纳入合伙开支中一并处理。长宁县井江乡至三元乡路面改建工程经审计认定结算价为17539190元，尚有1700333元在交通局未支付，即甘强已领取可用于分配的工程款为15838857元。工程保证金1880700元在审计支出中未计入，且已返还给甘强，故不予计算。经审计认可的合伙开支为13054957.65元，加上齐文兵向彭明华支付的110000元、齐文兵、丁长春当庭自愿确认的民工担保金70650元，合计为13235607.65元。品迭收支情况，讼争合伙项目经审计确认的部分可分配利润应为2603249.35元，按盈余分配比例，齐文兵、丁长春可分得1446249.64元（2603249.35÷9×5）。齐文兵自认甘强已向其支付了787000元，丁长春自认甘强已向其支付了1360000元，上述合计2147000元，已超出经审计确定的齐文兵、丁长春合计可分得的利润，故对齐文兵、丁长春与要求甘强支付150万元的主张不予支持。丁长春主张收到的136万元系其股金，不应算作甘强进行的利润分配，但合伙财产即包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务,合伙人分配的合伙财产已包含入股股金，丁长春的主张没有法律依据，对该主张不予采纳。齐文兵、丁长春主张的垫付款、甘强提出但存在争议的合伙支出等，因缺乏充分证据证实，也未得到审计确认，本案不予处理，可另案主张。本案审理过程中尚未实现的利润或尚未履行的开支，也可待发生后另案主张利润分配或开支承担。甘强辩称，齐文兵、丁长春不仅不应分红，还应承担股份对应的损失。合伙期间还购买了汽车一辆，已变卖，应将变卖款进行分配，要求齐文兵、丁长春承担合伙亏损及错误保全造成的经济损失，因甘强未在法定期限内提出反诉并缴纳反诉费，本案对该主张不予处理，可另案主张。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第四十七条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回齐文兵、丁长春的诉讼请求。案件受理费18300元，诉讼保全费5000元由齐文兵、丁长春承担。
上诉人齐文兵、丁长春上诉的主要理由：甘强不是合伙人，不应享受合伙权利份额；原判认定可分配利润时，遗漏了长宁县交通局退还的188.07万元保证金。请求二审法院依法改判。
被上诉人甘强答辩的主要内容：请求驳回齐文兵、丁长春的诉讼请求；判令齐文兵、丁长春支付合伙期间其承担的亏损、变卖工程车、无理诉前保全造成的损失。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，齐文兵、丁长春的一审请求是判令甘强支付出资款和利润分红150万元。齐文兵、丁长春上诉的主要理由是甘强不是合伙人，不应享受合伙权利份额；原判认定可分配利润时，遗漏了长宁县交通局退还的188.07万元保证金。
关于本次合伙人的问题。根据齐文兵、丁长春、甘强、彭明华签订的《井江-三元工地股份合作协议》约定：四人共同投资井江-
三元公路改建工程，齐文兵出资30万元，占工程10%股份，承担10%风险；丁长春出资155万元，占工程40%股份，承担40%风险；甘强出资155万元，占工程40%股份，承担40%风险；彭明华出资11万元，占工程10%股份，承担10%风险。虽然彭明华支付了11万元，但其明确表示不参与合伙且已将该款收回。四川中衡安信司法鉴定所作出的“川中安会鉴（2015）第01号”《关于甘强、齐文兵、丁长春因合伙协议纠纷涉及的井三公路工程收支专项审计报告》载明：实际出资的情况是丁长春和齐文兵出资185万交给甘强，彭明华实际未出资，甘强垫支工程款；甘强提供的费用中，双方均认可的费用为13054957.65元。本次的合伙人为齐文兵、丁长春、甘强三人，但原判认定齐文兵、丁长春、甘强出资比例为1:4:4不当。
关于一审是否遗漏了长宁县交通局退还的188.07万元保证金的问题。因在四川中衡安信司法鉴定所的井三公路工程收支专项审计报告载明，收入情况：交通局已拨款17720250.42元（包括利息），其中包括退还的工程保证金和三大员变更保证金共1880700元，按审计结算价17539190元计算，尚有工程收入1700333元在交通局未支付（最终由交通局核实的未支付数为准）。因尚有工程收入1700333元交通局未支付，原判并未遗漏上诉人所称的保证金问题。
关于在本次诉讼中甘强是否应当支付齐文兵、丁长春款项的问题。一审法院根据《关于甘强、齐文兵、丁长春因合伙协议纠纷涉及的井三公路工程收支专项审计报告》、双方当事人一致认可事实，确认该工程支出情况：齐文兵、丁长春、甘强均认可甘强提供的井三公路各项费用为13054957.65元，双方对民工工资担保中的70650元、齐文兵支付给彭明华的11万元应当计入合伙开支无异议，以上三部分共计13235607.65元；现收入15838857元，品迭后余2603249.35元。甘强已向齐文兵支付787000元、丁长春自认收到甘强支付的1360000元，上述合计2147000元。目前齐文兵、丁长春要求甘强支付款项没有依据，原判驳回齐文兵、丁长春的诉讼请求并无不当。因本次合伙事务尚有未收回的款项、是否还有需要支付款项，可待发生后另行主张。
关于被上诉人甘强请求判令齐文兵、丁长春支付合伙期间其承担的亏损、变卖工程车、无理诉前保全造成的损失的问题。现无证据证明该请求成立，可另行主张。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。虽然一审法院认定齐文兵、丁长春、甘强出资比例为1:4:4不当，但本案判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费18300元由上诉人齐文兵、丁长春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 永
审 判 员 张雪萍
代理审判员 王纯强
二〇一六年七月十三日
书 记 员 吴 靖