湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01462号
上诉人（原审原告）：何某。
法定代理人：何荣剑。
法定代理人：候连芹。
委托代理人：何大爽。
委托代理人：张敏，湖北协立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉科技大学附属天佑医院，住所地湖北省武汉市武昌区涂家岭*号。
法定代表人：王晓南，院长。
委托代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。
委托代理人：万寿，湖北鑫卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北省妇幼保健院，住所地湖北省武汉市洪山区武珞路***号。
法定代表人：胡祖斌，院长。
委托代理人：吴亚斌，该院儿科副主任医师。
委托代理人：吴丹，湖北法辉律师事务所律师。
上诉人何某、上诉人武汉科技大学附属天佑医院（以下简称天佑医院）、上诉人湖北省妇幼保健院（以下简称省妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，均不服武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌民初字第03564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人何某委托代理人何大爽、张敏，天佑医院委托代理人李红华，省妇幼保健院委托代理人吴亚斌、吴丹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年3月23日，何某到天佑医院门诊就诊，自诉当日上午有流脑疫苗接种，下午发热，体温39度，无抽筋、咳嗽，涕少。查体：较吵闹，呼吸平，咽充血，双肺呼吸音粗。医方诊断为上呼吸道感染并给予克林霉素、维生素C、抗病毒（自备）治疗。同年3月25日复诊，何某仍咳嗽、伴喘，诊断为喘息性支气管炎，给予头孢匹胺、氨茶碱、病毒唑治疗。3月26日21时20分，何某因“呼吸困难、惊厥、口唇青紫十分钟”再次到天佑医院就诊，诊断为惊厥待查，医方给予输氧、吸痰、地塞米松、安定、鲁米那针45mg，肌肉注射，安定针2.5mg，肌肉注射。当晚22点30分，何某转入省妇幼保健院保健院治疗，体温37.7度，四肢间歇性抖动双侧瞳孔等大等圆，光反射迟钝，双肺呼吸音粗，闻及痰鸣音及喘鸣音，呼吸促，心率170次／分，四肢肌张力高，双下肢巴氏征阳性、克氏征阳性。3月27日零时30分，医方为何某肌肉注射鲁米那90mg；上午6时15分，长期医嘱：鲁米那90mg肌肉注射，每6小时一次；上午10时改为50mg肌肉注射，每6小时一次；28日8时，改为50mg肌肉注射，每8小时一次；29日9时15分，改为50mg肌肉注射，每12小时一次；30日9时，停用鲁米那。何某治疗期间，3月27日头颅CT示：1、前纵裂加深，两额顶部蛛网膜下腔增宽；2、直窦以及右侧横突增宽，密度增高。当日X光片提示：右下肺炎。3月28日腹部B超提示：肝肿大，腹腔少量积液。3月29日，骨髓穿刺细胞学检查示：大部分中性粒细胞浆内可见中毒颗粒。4月3日何某办理出院手续，出院时其神志不清，颈软，双肺闻及痰鸣音。出院诊断：1、重症肺炎；2、脓毒血症；3、多器官功能衰竭。当日下午，何某在家中醒来，其家属即送至省妇幼保健院治疗。自2009年4月3日至2011年5月31日，何某多次就诊于省妇幼保健院、武汉市妇女儿童医疗保健中心、湖北省中医院、湖北省人民医院，均被诊断为“重症脑性瘫痪”。
在审理过程中，经法院委托，武汉市医学会、湖北省医学会先后就天佑医院、省妇幼保健院与何某医疗事件进行医疗事故技术鉴定。武汉市医学会对天佑医院的医疗行为分析如下：1、2009年3月23日，何某因发热就诊，结合其血象高，医方诊断为上呼吸道感染，给予抗感染及抗病毒治疗，符合医疗常规；2、2009年3月25日，何某复诊，根据其临床表现，医方诊断喘息性支气管炎正确，给予头孢匹胺、氨茶碱、病毒唑治疗有适应症，药物剂量及配伍符合医疗常规，并在处理意见中告知“不适随诊”；3、2009年3月26日晚，何某病情发生变化，于21时20分就诊，医方根据其临床表现及辅助检查，给予输氧、吸痰、止惊、激素等处理后转诊上级医院，未违反医疗常规。鉴定结论：本医疗事件不构成医疗事故。武汉市医学会对省妇幼保健院的医疗行为分析如下：1、2009年3月26日晚9时20分，何某因“呼吸困难、惊厥、口唇青紫十分钟”在外院就诊，当晚22时30分转诊至省妇幼保健院时仍“四肢间歇性抖动”，医方诊断其“惊厥持续状态”成立，给予抗感染、抗惊厥、对症支持等治疗符合医疗原则；2、根据现有鉴定资料，何某入院时至27日持续惊厥，医方使用安定、苯巴比妥钠抗惊厥有适应症；3、医方苯巴比妥钠首次给药剂量135mg，超过《精神药品临床应用指导原则》所规定的剂量（抗惊厥肌肉注射剂量3-5mg／kg，1日2-3次，无惊厥持续状态治疗剂量规定），但在《临床诊疗指南——小儿内科分册》（中华医学会编著）规定的负荷量之内（抗癫痫持续状态静脉注射负荷量20mg／kg，15-30分钟后可酌情再次用药）。此外，3月27日医方给药频次超过上述参考文件的有关规定，何某止惊后撤药稍显滞后。但何某住院期间未出现呼吸抑制、血压降低、组织器官灌注不足等该药物中毒临床表现；4、何某目前脑损伤后遗症、癫痫，临床考虑系重症感染、中毒性脑病、惊厥持续状态、多器官功能障碍所致，与医方使用安定、苯巴比妥钠无因果关系。鉴定结论：不构成医疗事故。
湖北省医学会对天佑医院的医疗行为分析如下：一、医疗行为是否存在过错：1、2009年3月23日，何某因发热就诊，根据其症状、体征，结合血常规检查（血象高），天佑医院诊断“上呼吸道感染”成立，给予抗感染、抗病毒（自备）等药物治疗，符合医疗常规；2、2009年3月25日，何某第二次就诊，主要表现为咳嗽伴喘，无发热、双肺呼吸音粗，可闻及哮鸣音，诊断“喘息性支气管炎”成立，医方给予头孢匹胺、氨茶碱、病毒挫等治疗有指征，药物剂量及配伍等均符合医疗常规；3、2009年3月26日晚，何某病情发生变化再次就诊，医方根据其临床表现及辅助检查结果，给予输氧、吸痰、止惊、激素等处理后转诊上级医院，抢救过程未违反医疗常规，未延误何某的救治。二、何某损害结果及因果关系分析：1、2009年3月23日上午，何某接种流脑疫苗，下午发热，无抽搐，无咳嗽，鉴定会上其家长称接种疫苗第二天无发热，说明接种疫苗后出现的发热，属一过性的不良反应。2009年10月9日及2011年9月18日头颅MRI及CT检查均未发现其脑白质改变，故可以排除因接种疫苗而引起的脑瘫；2、阅何某所提交的门诊病历可知，2009年3月25日的治疗方案中使用氨茶碱，如果此药物过量中毒或者过敏，会在使用后短时间内发生严重的不良反应，而何某3月25日开始使用，26日晚出现病情变化，且与氨茶碱中毒的症状不符。因此，可以排除因药物使用不当而引起的脑瘫；3、根据何某临床表现，结合2009年3月27日胸片及相关头颅CT检查，其肺部存在严重的感染，“重症肺炎”的诊断有依据，且不排除何某存在颅内感染（中枢神经感染）的可能。“重症肺炎”疾病病情严重，发展迅猛，且早期症状不典型，最终造成何某惊厥、脑细胞缺氧及多器官功能受损。何某目前脑性瘫痪，可能是因重症肺炎（不排除颅内感染）造成惊厥，损害脑细胞所致，系其自身疾病发展迅猛所致，天佑医院的诊疗行为未违反医疗常规。鉴定结论：本医疗事件不构成医疗事故。
2012年2月8日，何某的委托代理人所在的湖北协立律师事务所委托武汉大学医学院法医司法鉴定所就本次医疗事件进行鉴定。同年6月4日，该司法鉴定所出具武医法（2012）临鉴字第496号《司法鉴定意见书》，分析意见认为：一、关于天佑医院：1、2009年3月26日，医方对何某使用的药物及剂量存在明显不当：依据卫生部卫医发（2007）39号文件的规定，没有必须使用安定的病症，肌肉注射2.5mg安定，没有用药指证；2、肌肉注射鲁米那可用于癫痫持续状态，临用前加适量灭菌注射稀释。何某当时没有癫痫持续状态，从医嘱上看，也没有稀释的医嘱；3、用药不合理：安定与鲁米那联合使用时，剂量过大，增加呼吸抑制作用。根据卫生部卫医发（2007）39号文件指导原则提示：安定在与中枢抑制药合用时可增加呼吸抑制作用。而该医院在给何某使用鲁米那时，其剂量为45mg。如果按镇静的肌肉注射剂量规定（2mg／kg），何某只能使用18mg。如果按照抗惊厥或催眠的肌肉注射剂量规定（3-5mg／kg），45mg的量已是按体重9kg计算的最高剂量，联合用药时应该考虑适当减少单药剂量；4、对何某当时病情的救治上，应该进行血气监测协助诊断，了解何某缺氧程度及处理措施是否有效。天佑医院没有进行血气分析，亦存在不足。二、关于省妇幼保健院：1、何某入院时诊断“重症肺炎”符合诊疗规范。采取抗炎抗病毒治疗符合医疗原则。发现何某急性肝损害、凝血功能障碍后，采取的相应措施符合医疗常规；2、何某入院时明显嗜睡，对光反射迟钝、四肢间断抖动，结合外院治疗用药，没有考虑药物中毒或者中枢神经系统抑制可能。在此情况下，再次使用安定保留灌肠和连续大剂量使用鲁米那肌肉注射明显错误。根据病理记录，从26日21时20分至30日6时之间约70小时内，鲁米那的用量大道625mg，按照鲁米那在人体中半衰期40-70小时计算，何某体内鲁米那累计量已严重超量，已达到中毒剂量。三、关于何某脑瘫发生的原因：1、根据何某此次患病前的情况，基本可排除先天性脑瘫；2、根据何某2009年10月9日及2011年9月18日头颅MRI及CT检查均未发现脑白质改变，基本可以排除因接种疫苗而引起的脑瘫；3、根据何某2009年3月25日使用氨茶碱后的临床表现，可以排除因该药物中毒或过敏引起的脑瘫；4、何某此次虽有较严重的肺部感染，但根据其治疗经过，没有发现因肺部感染直接发生足以导致严重脑瘫的缺血缺氧病情。因此，基本可以排除因肺部感染直接造成脑瘫的可能性；5、根据医方使用安定和鲁米那的剂量及使用后何某的临床表现，药物中毒至脑损伤的可能性较大。鉴定结论：1、天佑医院和省妇幼保健院对何某的诊疗存在医疗过错，与其脑瘫的损害后果存在因果关系；2、何某构成一级伤残；需一人长期护理；、后期康复费用难以准确评估，建议按临床实际发生计算。
因武汉市医学会、湖北省医学会及武汉大学医学院法医司法鉴定所的鉴定结论不一致，2014年9月10日，法院依职权委托湖北同济法医学司法鉴定中心针对天佑医院及省妇幼保健院对何某使用鲁米那的剂量是否符合医疗常规，过错参与度；重症脑性瘫痪是否由使用鲁米那所致，伤残等级、后期医疗费、护理依赖程度等事项进行司法鉴定。2015年1月26日，该鉴定中心出具同济司法鉴定（2014）法医临床YL0012号《法医学鉴定意见书》，对以下问题进行分析说明：一、关于天佑医院：何某因高热、惊厥、抽搐和白细胞增高等表现，医方诊断为惊厥待查有依据。任何部位感染发热均可引起小儿高热惊厥。小儿高热惊厥属发生小儿时期的特殊癫痫综合征之一，临床一般使用最大剂量为每次10mg地西泮（安定）、10-20mg／kg负荷量苯巴比妥（鲁米那）或苯巴比妥纳控制惊厥。根据何某惊厥、抽搐临床表现，结合其病史、临床相关检查，就诊时予以鲁米那针镇静止惊的治疗未违反相关医疗规范。以何某9KG体重计算，天佑医院使用安定（2.5mg）和鲁米那针（45mg）未违反医疗常规，其医疗行为不存在过错。二、对于省妇幼保健院：1、鲁米那的用药指征：鲁米那具有××作用，对多种原因引起的惊厥和癫痫具有良好的临床疗效。对热性惊厥持续状态何某应按癫痫持续状态处理，原因是反复惊厥发作可致脑组织缺氧。惊厥持续状态是指：抽搐发作时间30分钟以上，或反复发作持续30分钟以上，发作间期意识不能恢复者。依据临床表现、病程记录，何某自2009年3月26日下午8时-3月27日11时仍有抽搐，符合热性惊厥持续状态的表现。具有使用鲁米那的用药指征。结合其上感病史、血细胞检查（白细胞，淋巴细胞升高）、血清学检查、脑脊液检查、胸部X线片等辅助检查，医方诊断为重症肺炎、脓毒血症有依据；2、鲁米那的用药规范：目前鲁米那在惊厥（惊厥持续状态）和癫痫持续状态方面用药尚无统一标准。根据相关医学文献及教科书，惊厥持续状态下鲁米那的负荷剂量可达15-20mg／kg，极量为0.2g／次，维持剂量最高可达3-5mg／kg，间隔时间不定，因鲁米那的半衰期比较长，多每天3-5mg／kg。三、医疗过错：依据就诊记录，何某惊厥自2009年3月26日20时持续发生至2009年3月27日11时，随后无惊厥发生，其体重约9千克，负荷剂量最高可达180mg。在惊厥发作期间，何某共使用225mg（45＋90＋90），其中省妇幼保健院共使用180mg，虽其剂量未超过0.2g／次，但用药6h后仍每次以50mg肌肉注射维持（Q6、8、12h），此时维持药物剂量﹥5mg／kg，不符合维持剂量用法的相关规定，违反医疗规范。4、因果关系：虽然医方在用药过程中存在过错，但因没有相关血药浓度的资料以及根据鲁米那中毒主要临床表现为呼吸抑制，神志障碍和血压降低，而何某入院时即有神志障碍，以后也没有呼吸抑制和血压下降的记录，故其脑瘫的发生是否与上述医疗过错有关无法下结论。鉴定意见：1、天佑医院的医疗过程中无明显过错；2、省妇幼保健院在应用鲁米那过程中，其维持用量超过了相关医疗规范，存在过错，其过错与何某不良后果的发生是否存在因果关系无法下结论；4、何某伤残程度为一级，完全护理依赖；抗癫痫治疗费用据实计算。
2015年7月2日，湖北同济法医学司法鉴定中心就本案作出进一步说明：因现有国内外文献资料及教科书均无鲁米那会对脑部产生损害的记录，故无法认定省妇幼保健院的医疗行为与何某的脑瘫之间存在因果关系。导致脑瘫的原因很复杂，如先天因素、脑炎、缺血缺氧性脑病等，另约1／3患者病因不明。何某脑瘫的具体发生原因无法确认。
原审另查明，何某共计住院治疗1164天，发生医疗费60769.55元。
原审认为，何某先后在天佑医院和省妇幼保健院就诊，故双方之间存在医患关系。现何某以天佑医院、省妇幼保健院对其采取的诊疗行为存在过错并造成人身损害为由，要求医方承担民事赔偿责任，故案件属于医疗损害责任纠纷。案件争议的焦点是天佑医院、省妇幼保健院对何某的诊疗行为是否存在医疗过错以及医方所应当承担的民事责任。
一、关于天佑医院、省妇幼保健院对何某的诊疗行为是否存在医疗过错。
1、关于天佑医院的医疗行为：尽管湖北同济法医学司法鉴定中心认为天佑医院对何某使用安定（2.5mg）和鲁米那针（45mg）未违反医疗常规，其医疗行为不存在明显过错。但经审理查明：2009年3月23日，何某到天佑医院进行流脑疫苗接种时，接诊医生未对其进行必要的体格检查和辅助检查，未仔细询问其身体状况并告知接种疫苗的禁忌症。当日下午，何某因发热、体温39°至天佑医院就诊，在其自诉当日上午有流脑疫苗接种史的情况下，医方未对其发热是否与接种疫苗有关给予特别的关注。同年3月25日，何某因病情加重再次就诊时，医方未充分考虑患者系幼儿，其病情发展迅速的特殊性，对其仍采取“门诊输液治疗，不适随诊”的治疗方式，没有建议及时收入院随时观察病情。何某于3月26日晚出现“呼吸困难、惊厥、口唇青紫”等病症。法院认为天佑医院对何某的诊疗行为存在接种疫苗前没有进行相应的检查和履行告知义务，同时在接种疫苗当天出现发热症状后直接按照上感予以治疗，没有考虑是否存在接种不良反应的可能，问诊不全面、治疗措施不尽完善，存在未尽谨慎注意义务之过错。
2、关于省妇幼保健院的医疗行为：根据湖北同济法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见，根据相关医学文献及教科书，惊厥持续状态下鲁米那的负荷剂量可达15-20mg／kg，极量为0.2g／次，维持剂量最高可达3-5mg／kg，因鲁米那的半衰期比较长，多每天3-5mg／kg。根据就诊记录，何某自2009年3月26日20时持续发生惊厥至2009年3月27日11时，随后无惊厥发生。在惊厥发作期间，其共使用鲁米那225mg（45＋90＋90），其中省妇幼保健院共使用180mg。何某体重约9kg，其负荷剂量最高可达180mg。虽省妇幼保健院的剂量未超过0.2g／次，但用药6h后仍每次以50mg肌肉注射维持（Q6、8、12h），此时维持药物剂量﹥5mg／kg，不符合维持剂量用法的相关规定。法院认为：医疗规范关于药物的用量规定为参考性的指导用量，其规范在实际应用中或许滞后于临床，但医方出于病情所需对患者加大药物用量，仍应有充分的依据，同时亦应向患者履行告知的义务。省妇幼保健院存在超量使用鲁米那的事实，违反用药常规，既未向患方履行告知义务，也未提交足以证明超量使用鲁米那不会对患者脑部造成损害的证据，因此，省妇幼保健院应对其超剂量使用鲁米那的过错行为承担赔偿责任。
二、关于天佑医院、省妇幼保健院的诊疗过错与何某脑瘫的损害后果的参与度问题。
经审理，现有证据无法确定何某系因过量使用鲁米那导致脑瘫，亦即医方的诊疗过错与何某的损害结果之间的因果关系及参与度无法确认。故天佑医院、省妇幼保健院仅就各自的医疗过失行为酌情承担民事赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条的规定，判决：一、天佑医院于判决生效之日起三十日内，赔偿何某各项损失共计人民币100，000元；二、省妇幼保健院于判决生效之日起三十日内，赔偿何某各项损失共计人民币200，000元；三、驳回何某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，800元予以免收。
宣判后，上诉人何某不服，向本院提起上诉，请求：1、要求撤销武昌区人民法院（2012）鄂武昌民初字第03564号民事判决书并改判。2、要求依法支持上诉人一审诉讼请求，判令两被上诉人赔偿上诉人经济损失和精神抚慰金共计1396979.91元。3、上诉费及其他合理费用由被上诉人承担。上诉理由：1、一审判决在部分重要事实认定上存在错误，直接影响对被上诉人医疗过错行为（药物过量）与患儿损害后果（脑瘫）原因力大小的正确判定。湖北同济法医司法鉴定中心的鉴定意见及答复意见均存在明显问题，该鉴定意见书认定两医院使用的负荷量为225mg，按照上诉人体重9kg，最大负荷量不应该超过180mg，很显然超过了最大负荷量20mg／kg达到了25mg／kg，但该鉴定意见书故意不下此结论，而故意混淆单次极限量和负荷量概念，来说明省妇幼未超过剂量，只是轻描淡写说维持量大了。开庭质证时，上诉人明确指出这一错误，并用医学会和武汉大学医学院法医司法鉴定所的鉴定意见佐证其错误，但一审却没有纠正这一明显错误，使得负荷量和维持量均违反用药规范变成了仅仅维持量大了一点而已的错误事实结论。2、一审判决适用法律不当。一审判决在证据规则和证明标准方面适用了“举证责任缓和规则”，认定在上诉人证明存在鲁米那过量的过错行为，且与患儿脑瘫因果关系不能排除后，视为上诉人完成了法定举证责任；被上诉人认为没有因果关系就应该提供反证反驳，否则，应该视为存在因果关系。一审的这一观点和理由是完全正确的。基于这样的事实和理由，一审认定被上诉人承担赔偿责任。但是，一审在最终判定被上诉人赔偿责任大小时仅认定被上诉人承担20%左右的赔偿责任，显失公平。鲁米那过量是所有鉴定结论都共同认定的结论。省妇幼在超大剂量使用鲁米那时本应该检查血药浓度而没有监测，除了主观过错外，也应该对因没有监测血药浓度承担举证不能的不利法律后果。××患者是先天性脑瘫。上诉人在整个诊疗过程中，均不存在不配合治疗等过错，没有承担责任或者减轻医方赔偿责任的法定事由。以上事实和理由充分说明，一审判决定被上诉人仅承担20%左右的赔偿责任，显失公平。
上诉人天佑医院不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销武昌区人民法院（2012）鄂武昌民初字第03564号民事判决书。2、依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。3、依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认为，天佑医院对何某的诊疗行为存在接种疫苗前没有进行相应的检查和履行告知义务，同时在接种疫苗当天出现发热症状后直接按照上感予以治疗，没有考虑是否存在接种不良反应的可能，问诊不全面、治疗措施不尽完善，存在未尽谨慎注意义务过错。1、被上诉人在一审过程中并未提出上诉人具有上述过错，该事实无证据证明；2、无论是武汉市医学会、湖北医学会的《医疗事故技术鉴定会书》，还是武汉大学医学院法医司法鉴定所出具的武医法（2012）临鉴字第496号《司法鉴定意见书》及湖北同济法医学鉴定中心出具的同济司法鉴定（2014）法医临床YL0012号《法医学鉴定意见书》，均未认定上诉人具有上述过错，3、武汉市医学会的鉴定结论明确天佑医院在接种疫苗过程中，没有过错。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为根据现有证据，医方的诊疗过错与何某的损害结果之间的因果关系及参与度无法确认。在没有证据证明上诉人的行为与被上诉人的损害后果之间存在因果关系的情况下，判决上诉人承担赔偿责任，明显属于适用法律错误。《湖北省预防接种异常反应补偿办法》规定，卫生计生行政部门负责预防接种异常反应补偿申请、受理及补偿施工作。一审判决认为，何某有接种疫苗存在不良反应的可能，因此，其应向卫生行政部门申请补偿，由卫生卫生行政部门承担赔偿责任。
上诉人省妇幼保健院不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销武昌区人民法院（2012）鄂武昌民初字第03564号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、上诉人对鲁米那的应用是合理而有效的，针对当时实际病情不能认为有用药过量，上诉人没有过失。2、上诉人已尽到了谨慎勤勉的注意义务，应对临床医师针对当时病情症状作出的鲁米那应用予以充分尊重，这是医学发展的基础。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用《侵权责任法》错误。本案被上诉人在2010年7月1日前已被确诊为脑瘫，本案不适用《侵权责任法》，应适用当时的法律法规。2、原审所认定的医疗过失行为与损害后果之间没有因果关系，酌情由医疗机构承担赔偿责任没有法律依据。
上诉人何某针对天佑医院的上诉请求答辩称：天佑医院的上诉请求及理由都不能成立，本案开庭耗时长、规模大，都已充分阐明观点，事实查明很清楚，鉴定所包含的事实也都已查明。一审法院基于查明的事实，作出的判决完全符合相关法律规定，医疗纠纷并不代表法院原原本本按照鉴定结论办，鉴定结论只是依据，法院有自由裁量权。多份鉴定结论否定了疫苗引起脑损伤的情形，我们没有理由去申请行政补偿。请求二审法院驳回天佑医院的上诉。针对省妇幼的上诉请求答辩称：省妇幼上诉请求及理由不成立，一审法院在针对鲁米那的适用过程中医院存在过错的认定是依据多份鉴定结论作出的，鉴定结论明确载明鲁米那的应用不符合卫生部2007年39号文的用药剂量。鉴定结论还载明医院鲁米那首次应用、间隔时间、维持用量、停用时间都不符合规定。一审法院后又依职权委托同济司法鉴定中心作出鉴定结论，也认定了鲁米那应用过量。然后关于鲁米那应用过量与脑损伤的因果关系，我方不否定鲁米那有脑保护的作用，但是用药过量是会导致脑损伤的。且39号文也明确说明过量用药会导致死亡，该文件是技术性文件，是本案鉴定的必要依据。我们之所以启动同济医院的鉴定，是因为医学会否定了鲁米那过量导致脑损伤的因果关系，武汉医学会仅凭临床表现就否定用药过量与脑损伤的因果关系是不对的。同济司法鉴定中心的鉴定结论虽说脑损伤原因不明，但是又记载了用药过量，就是没有排除因用药过量而导致脑损伤，之所以鉴定结论无法确定原因，是因为医院没有做血样浓度检测。然而医院用药过量又没有做血样浓度的检测是存在过错的。根据39号文的明确记载鲁米那过量会导致脑损伤，而且我们提供了大量参考资料证明这一点。关于对方提出的本案不应适用侵权法的观点，我方认为一审法院允许省妇幼作医疗事故鉴定，就是在适用侵权法，且侵权法也只是举证责任不同的问题而已，侵权法对医院的举证责任规定较多。由于医疗事故的特殊性，复杂性，不应过度加重患方的举证责任。在我们提供大量证据不能排除用药过量与脑损伤之间存在因果关系时，而医院应举证证明排除的因素，如不能排除，应承担举证不充分的不利后果。请求依法驳回省妇幼的上诉请求。
上诉人天佑医院针对何某上诉请求答辩称：对方的上诉没有事实和法律依据，且对方的上诉请求及理由并不是针对天佑医院。一审查明的事实是天佑医院仅对患儿用过一次鲁米那，且不存在过量的问题，所以这一事实及理由不是针对天佑医院。关于适用法律不当的问题，也和天佑医院无关，患方认为应用鲁米那过量与脑损伤之间因果关系不能排除，医院应承担举证不充分的不利的后果，也不是针对天佑医院。同济司法鉴定中心出具的司法鉴定结论天佑医院医疗行为无过错。所以患方要求天佑医院承担责任缺乏事实和法律依据。针对省妇幼的上诉，由于省妇幼的上诉不针对天佑医院，所以我们尊重省妇幼的上诉权利。
上诉人省妇幼保健院针对何某的上诉请求答辩称：关于举证责任的问题，到底应由谁承担鲁米那与脑损伤的因果关系的举证责任，我们认为我方是完成了举证责任的，多份鉴定结论都没有说明鲁米那与脑损伤有因果关系，脑损伤的原因是无法查明的，无法查明是因为现有技术限制，若原因无法查明是不能要求医疗机构承担责任的。对方对事实的理解是错误的，对方认为应以39号文为依托来否定鉴定结论是不正确的，39号文是管制精神类药物的规范，不能作为本案鉴定的依据。且鲁米那的用药只有出现了过量的临床表现才会作出血样浓度的检测，这个顺序是不能错的。对方认为没有检测血样浓度所以我方存在过错。而国内外所有的医学规范，都没有说明在没有临床表现的时候要进行血样浓度的检测。39号文没有说明惊厥持续状态是应怎么用药的，鲁米那会导致脑损伤没有任何医学根据。鲁米那的用药我们是符合医学规范的，没有任何临床表现说明患儿鲁米那中毒，没有表现，我们如何作血样浓度检测？患儿有先天性的问题，但是鉴定结论都没有涉及到这一点，鉴定机构是如何排除患儿先天性脑瘫的可能？我们针对天佑医院没有答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实和一审查明的事实一致。
本院认为，原审查明，自2009年4月3日至2011年5月31日，何某多次就诊于省妇幼保健院、武汉市妇女儿童医疗保健中心、湖北省中医院、湖北省人民医院，均被诊断为“重症脑性瘫痪”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的规定，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。
本院认为，本案二审争议的焦点是：天佑医院、省妇幼保健院对何某的诊疗行为是否存在医疗过错以及医方所应当承担的民事责任。本院分别评析如下：
一、关于天佑医院、省妇幼保健院对何某的诊疗行为是否存在医疗过错。
1、原审法院认为天佑医院对何某的诊疗行为存在接种疫苗前没有进行相应的检查和履行告知义务，同时在接种疫苗当天出现发热症状后直接按照上感予以治疗，没有考虑是否存在接种不良反应的可能，问诊不全面、治疗措施不尽完善，存在未尽谨慎注意义务之过错。何某在一审过程中并未提出天佑医院具有上述过错，该事实并无证据证明。
关于天佑医院的医疗行为，湖北同济法医学司法鉴定中心2015年1月26日出具同济司法鉴定（2014）法医临床YL0012号《法医学鉴定意见书》，对以下问题进行分析说明：何某因高热、惊厥、抽搐和白细胞增高等表现，医方诊断为惊厥待查有依据。任何部位感染发热均可引起小儿高热惊厥。小儿高热惊厥属发生小儿时期的特殊癫痫综合征之一，临床一般使用最大剂量为每次10mg地西泮（安定）、10-20mg／kg负荷量苯巴比妥（鲁米那）或苯巴比妥纳控制惊厥。根据何某惊厥、抽搐临床表现，结合其病史、临床相关检查，就诊时予以鲁米那针镇静止惊的治疗未违反相关医疗规范。以何某9KG体重计算，天佑医院使用安定（2.5mg）和鲁米那针（45mg）未违反医疗常规，其医疗行为不存在过错。
综上，原审法院认定天佑医院的医疗行为存在过错，无证据证实，应予以纠正。天佑医院的医疗行为不存在过错，对何某的各项损失，不应承担赔偿责任。
2、关于省妇幼保健院的医疗行为：根据湖北同济法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见，根据相关医学文献及教科书，惊厥持续状态下鲁米那的负荷剂量可达15-20mg／kg，极量为0.2g／次，维持剂量最高可达3-5mg／kg，因鲁米那的半衰期比较长，多每天3-5mg／kg。根据就诊记录，何某自2009年3月26日20时持续发生惊厥至2009年3月27日11时，随后无惊厥发生。在惊厥发作期间，其共使用鲁米那225mg（45＋90＋90），其中省妇幼保健院共使用180mg。何某体重约9kg，其负荷剂量最高可达180mg。虽省妇幼保健院的剂量未超过0.2g／次，但用药6h后仍每次以50mg肌肉注射维持（Q6、8、12h），此时维持药物剂量﹥5mg／kg，不符合维持剂量用法的相关规定。鉴定意见：省妇幼保健院在应用鲁米那过程中，其维持用量超过了相关医疗规范，存在过错，其过错与何某不良后果的发生是否存在因果关系无法下结论。根据以上鉴定意见，本院认为：省妇幼保健院存在超量使用鲁米那的事实，违反用药常规，既未向患方履行告知义务，也未提交足以证明超量使用鲁米那不会对患者脑部造成损害的证据，因此，省妇幼保健院应对其超剂量使用鲁米那的过错行为承担赔偿责任。
二、关于省妇幼保健院的诊疗过错与何某脑瘫的损害后果的参与度问题。
现有证据无法确定何某系因过量使用鲁米那导致脑瘫，亦即医方的诊疗过错与何某的损害结果之间的因果关系及参与度无法确认。原审法院关于省妇幼保健院仅就医疗过失行为酌情承担民事赔偿责任的判决并无不妥，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌民初字第03564号民事判决第二项、第三项；
二、撤销武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌民初字第03564号民事判决第一项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1800元，由何某负担500元，由湖北省妇幼保健院负担1300元。
维持原审关于诉讼费用负担的判决。
本判决为终审判决。
审判长 叶钧
审判员 李文
审判员 刘阳
二〇一六年一月二十七日
书记员 付纯