湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终2667号上诉人（原审原告）：刁某某，男，1998年2月3日出生，汉族，住广西贵港市港南区。被上诉人（原审被告）：北京某某某长沙药店有限责任公司松桂园分店，住所地湖南省长沙市开福区。负责人：刘某某，经理。委托诉讼代理人：梁勤，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京某某某长沙药店有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人：李某，董事长。委托诉讼代理人：梁勤，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。上诉人刁某某因与被上诉人北京某某某长沙药店有限责任公司松桂园分店（以下简称某某某松桂园分店）、北京某某某长沙药店有限责任公司（以下简称某某某长沙公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）湘0105民初5097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刁某某上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，区分中药材与中药饮片是有法律明文规定的，一审法院仅凭名称认定涉案产品是否属于中药材是错误的。涉案产品的生产厂家的生产范围并未包括中药材，且其生产许可证中包含了各种加工程序，因此该厂家在生产涉案产品时已经进行了生产加工，已不属于中药材。二、上诉人已举证证明涉案产品不符合药典规定，也提交了检测报告，证明其水分不符合规定，被上诉人并未举证予以反驳。在未进行鉴定的情况下，上诉人的证据证明力度明显大于被上诉人一方。被上诉人将不合格产品当作合格产品销售给上诉人，明显故意隐瞒了真实情况。三、一审判决未对“莲子肉”产品进行认定便作出判决，不符合公平公正的原则。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人某某某松桂园分店、某某某长沙公司辩称：一、上诉人认为涉案产品的生产者没有中药材生产许可不能生产中药材的观点是不能成立的。国家对于中药材的生产从未实施强制行政许可，根据《药品管理法》第34条规定及2016年2月颁布的《国务院关于取消13项国务院部门行政许可事项的规定》，涉案产品的生产者作为获得了GMP认证的正规药企，完全可以合法地根据药典对党参的规定依法拣选包装党参这一中药材。二、上诉人认为中药材只要经过清洗就能成为中药饮片的观点是荒谬的，净制只是中药材饮片炮制的一种方式，不适用于每一种具体的中药材。事实上药典中对于每一味中药材都有特定的炮制方法。具体而言，比如冬虫夏草，中药材形态与饮片形态是一致的，才可以通过净制来进行炮制，而党参是不同形态不能净制，必须用药典规定的专门炮制方法。三、上诉人一审中提交的检验报告既缺乏关联性，更存在适用检验标准错误等严重问题，不能作为认定事实的根据。四、一审判决对上诉人所诉莲子肉为假药的问题已进行了充分说理，事实清楚，没有任何问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。刁某某向一审法院起诉请求：1、某某某松桂园分店退回货款2850元；2、某某某松桂园分店和某某某长沙公司赔偿8550元；3、某某某松桂园分店和某某某长沙公司赔偿医疗费65元；4、某某某松桂园分店和某某某长沙公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年7月25日，刁某某在某某某松桂园分店处购买了“莲子肉[200g]”30瓶、“党参[135]g”13瓶，共花费2850元。刁某某提交由东莞万江泰进康门诊部于2017年8月20日出具的疾病诊断证明书，拟证明刁某某食用两种涉案产品后身体出现急性肠炎的症状。刁某某认为其受到欺诈购买药品，并造成身体健康受损的结果，遂诉至法院。另查明，刁某某另提交一份由广西壮族自治区分析测试研究中心出具的《检验报告》，该报告检测样品系刁某某邮寄样品党参，检验项目为水分，判定结论不符合要求。某某某松桂园分店、某某某长沙公司认为该检验报告所用检验方法和检验依据都适用错误，且生产单位没有指向涉案产品。刁某某系职业打假人，其长期持有此类产品，不能确定检验样品系在某某某松桂园分店处购买。刁某某在庭审过程中提出鉴定申请，要求对涉案商品“党参”的质量进行司法鉴定。一审法院认为，刁某某与某某某松桂园分店具有合法有效的买卖合同关系。本案焦点问题集中在以下三方面：1、涉案商品“党参”是中药材还是中药饮片；2、涉案商品“莲子肉”是否为假药；3、某某某松桂园分店、某某某长沙公司是否有欺诈行为。对于焦点问题1，《中华人民共和国药品管理法》第三十二条第二款规定：“国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准”，因此，涉案商品“党参”是中药材还是中药饮片，应根据药典进行认定。药典规定，“党参”为中药材名称，“党参片”、“米炒党参”为中药饮片名称。涉案商品包装、标签上显示的商品名称为“党参”，且并未进行切片，因此，涉案商品的性质应为中药材“党参”。药典中并未规定中药材党参须进行切片处理，且刁某某也未提交中药材“党参”须进行切片处理的其他依据，故该院对刁某某关于涉案商品“党参”因未切片而不符合药典的主张不予采信。对于焦点问题2，刁某某主张涉案商品“莲子肉”执行的是《北京市中药饮片炮制规范》，国家食品药品监督管理局药品注册司《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》（食药监注函【2010】46号）中规定：“各省、自治区、直辖市药品监管部门制定、颁布的中药饮片炮制规范仅适用于本辖区内中药饮片的生产、销售和检验等”，因此涉案商品“莲子肉”应为假药。某某某松桂园分店、某某某长沙公司辩称，药典和《北京市中药饮片炮制规范》中关于莲子的炮制规定是一致的，涉案商品“莲子肉”同时符合药典和《北京市中药饮片炮制规范》的炮制要求。该院认为，《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款规定：“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制”，涉案商品“莲子肉”只要符合药典或《北京市中药饮片炮制规范》中的之一的，即不构成假药，刁某某既已主张涉案商品“莲子肉”系根据《北京市中药饮片炮制规范》炮制，那么该商品不应属于假药；至于刁某某所援引的国家食品药品监督管理局药品注册司《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》，该院认为该复函属于行政管理领域的规定，与民事法律责任的认定无关，涉案商品是否符合该复函规定不属于民事案件审查的范围。对于焦点问题3，刁某某的主要诉讼请求为主张购物款的三倍赔偿，这是基于某某某松桂园分店、某某某长沙公司存在欺诈行为而提出的，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，刁某某仅提出涉案商品不符合药典规定，而并未举证证明某某某松桂园分店、某某某长沙公司存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的行为，故该院对刁某某关于某某某松桂园分店、某某某长沙公司行为构成欺诈的主张不予采信。本案审理过程中，刁某某曾提出鉴定申请，要求对涉案商品“党参”的质量进行司法鉴定，该院认为，在刁某某未能对某某某松桂园分店、某某某长沙公司存在欺诈行为进行举证的情况下，涉案商品“党参”的质量鉴定对审判结果并无实质影响，故该院对刁某某提出的司法鉴定申请不予准许。综上，涉案商品“党参”、“莲子肉”并未违反相关标准，且刁某某未能证明某某某松桂园分店、某某某长沙公司存在欺诈行为，刁某某要求某某某松桂园分店、某某某长沙公司退货并赔偿其购物款三倍的诉讼请求以及赔偿医疗费的诉讼请求缺乏事实根据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条之规定，该院判决如下：驳回刁某某的诉讼请求。本案受理费87元，因适用简易程序减半收取43.5元，由刁某某承担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是涉案商品“党参”和“莲子肉”是否涉嫌造假及某某某松桂园分店、某某某长沙公司销售行为是否构成欺诈。涉案商品“党参”的包装、标签上显示其名称为“党参”，并未进行切片，故涉案商品应为中药材而非“中药饮片”。刁某某关于涉案商品“党参”是“中药饮片”的上诉理由不能成立，本院不予采信。刁某某上诉称涉案商品“莲子肉”为假药，本院认为，刁某某主张涉案商品“莲子肉”系根据《北京市中药饮片炮制规范》炮制，但并未提供证据证明该商品属于假药，故刁某某的该上诉理由不能成立，本院不予采信。本案中，刁某某仅提出涉案商品不符合药典规定，并无证据证明某某某松桂园分店、某某某长沙公司存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的行为，故刁某某关于某某某松桂园分店、某某某长沙公司行为构成欺诈的上诉理由不能成立，本院不予采信。在刁某某未能对某某某松桂园分店、某某某长沙公司存在欺诈行为进行举证的情况下，一审法院对刁某某提出的司法鉴定申请不予准许并无不当。综上所述，刁某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费87元，由上诉人刁某某负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  袁 胜审判员  张玉霞二〇一八年六月五日书记员  叶晓星附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。