福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0622刑初67号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人张跃聪，男，1970年11月26日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。曾因犯非法经营罪于2010年8月16日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元；缓刑考验期限自2010年8月27日起至2011年8月26日止。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉[2017]56号起诉书指控被告人张跃聪犯非法经营罪，于2017年３月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，在适用简易程序审理过程中于同年4月1日转为适用普通程序审理，于同年4月19日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林晓权、代理检察员林灵杰出庭支持公诉，被告人张跃聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控：（一）2015年1月份，被告人张跃聪纠集许永花、张惠云、张雪琼、张妙荣（上述四人均已判刑）等人在其位于云霄县莆美镇莆东村家中的地下室内包制假烟。2015年1月20日，该制假工场被查获。现场查获假冒软盒“中华”牌成品烟4箱（25条/箱）、软盒“中华”牌半成品烟包2箱（500包/箱）、“红双喜”牌硬内标识1箱（5000张/箱）、软盒“中华”牌半成品烟支1箱（10公斤/箱）、硬盒经典“双喜”牌烟支7箱（15公斤/箱）、硬盒紫“云烟”牌烟支7箱（15公斤/箱）、软盒“玉溪”牌烟支5箱（15公斤/箱）、“红双喜”牌烟支3箱（15公斤/箱）等。经鉴定，上述被查获的涉假物品价值人民币336078元。
（二）2013年6月份至年底，被告人张跃聪先后十多次销售假冒“中华”、“芙蓉王”等品牌成品卷烟160100元给何某1章（已判刑）。
案发后，被告人张跃聪于2016年9月27日自动到云霄县公安局接受调查。
上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据为证。应以非法经营罪追究被告人张跃聪的刑事责任。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。
被告人张跃聪对起诉书指控的事实及罪名没有异议，当庭自愿认罪、认罚，请求对其从轻处罚。
经审理查明：（一）2013年下半年，被告人张跃聪在云霄县先后十多次通过物流公司运输销售假冒“中华”、“芙蓉王”等品牌成品卷烟到内蒙古包头，销售给同案犯何某1章（已判刑）共计销售金额90000元。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实：
1.李某1户名的银行卡（卡号62×××39）及方福荫户名的银行卡（卡号62×××14）2013年账户流水记录，证实被告人张跃聪通过李某1、方福荫的银行户头接收何某1章以李某2等名义汇入的假冒卷烟销售款项的明细情况。
2.内蒙古自治区包头稀土高薪技术产业开发区人民法院（2014）包开刑字第103号刑事判决书，证实该院生效判决认定，同案犯何某1章于2013年５月间与同案犯郭某共谋销售伪劣卷烟，约定由郭某将货款打入何某1章指定的“李某2”账户。何某1章收取货款后，扣除自己的提成，将剩余货款存入张跃聪的账户。之后，由张跃聪安排物流公司将伪劣卷烟运往包头市。到货后，由何某1章通知郭某接收。自2016年6月份开始，郭某先后13次支付货款124501元给何某1章。
3.同案犯何某1章的供述、辨认笔录，供称2013年6月下旬开始，其向“阿某”购买假烟卖给（寄送）内蒙古包头人郭某，购买的假烟90000多元。根据内蒙古包头法院查证，老郭通过银行卡支付给其的销售货款是124501元。这些假烟是其从云霄县“阿某”那购买的，老郭确定品牌及数量，其将品牌和数量、地址报给“阿某”，由阿某通过货运或快递发货。“阿某”发货留的是其电话，等货到了包头，其接电话后再给老郭打电话，让老郭去取货。每次老郭会先给其汇款（户名为李某2），其从货款里扣除自己的利润总共20000元左右，再把其余钱汇给“阿某”提供的李某1、方福荫账户。
何某1章通过一组照片准确辨认出张跃聪就是上述销售假冒卷烟的“阿某”。
4.同案犯郭某供述，供称其于2013年4月下旬开始向南方人小陈（经生效判决认定系何某1章）购买假冒卷烟的事实，汇款给户主为李某2的建行卡。
5.证人李某1证言，证实其系张跃聪的养女，其有张云霄建设银行卡62×××39被张跃聪拿去使用，其不晓得张跃聪拿去使用及用途。该卡的网上消费是其在用的。
6.被告人张跃聪的供述与辩解，张跃聪在侦查阶段供称，其于2013年出售假烟给马铺人何某1章，何某1章把假烟卖到包头被公安机关抓获，把其供了出来。何某1章叫其“阿某”，当地人也是这样叫其的。2013年6月份左右开始，其共贩卖给何某1章假烟十多次，每次2至3箱，每箱50条，金额在5000元至10000元不等，共收货款90000多元。要什么假烟是何某1章提供数量和品牌、地址，其发货过去，之后何某1章从泉州将货款打到户主为李某1、方福荫的卡里。其不认识方福荫，卡是从网上购买的。卖给何某1章的假烟有“云烟”、“玉溪”、“红塔山”等品牌。
上述证据，能相互印证，并经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。公诉机关起诉书指控被告人张跃聪销售给何某1章假冒卷烟的金额为160100元。经查，该指控的销售金额仅有张跃聪在庭审中无异议的供述，及张跃聪所确认的户名为李某1、张福荫的银行账户流水记录为据，但二者之间的数额存在差异。二账户中的存款地点不仅有张跃聪供述的何某1章汇款的泉州市，还涉及江西、山西、贵州等地的现金存款及银行转账，且对方的户名不详，除与本案有关联的户名为李某2的转账外，还涉及没有证据表明与本案有关联的何某2等人的网上转存款项，李某1银行账户的流水记录中又包含其本人的网上支付；公诉机关仅指控张跃聪将假冒卷烟销售给何某1章一人，流水记录却体现两个户头在同一日或同一时间段有来自于不同省份银行存款或转账的进项，而何某1章未证实有从泉州之外的异地及通过委托他人从银行汇销售假冒卷烟的款项给张跃聪。因此，上述查证的事实，不能排除名为李某1、张福荫的银行账户存在除何某1章汇入假冒卷烟销售款项外的其他流水记录的合理怀疑，上述指控的销售金额不能得到唯一认定，本院不予采信。但张跃聪在侦查阶段的供述与何某1章的供述能一致印证何某1章向张跃聪购买假冒卷烟后，共支付给张跃聪货款90000余元的事实，又有内蒙古自治区包头稀土高薪技术产业开发区人民法院生效判决认定的何某1章转售假冒卷烟124501元的事实,加以佐证。因此，本院据此采信上述张跃聪在侦查阶段的供述及同案犯何某1章的供述，根据有利于被告人的原则，就低认定张跃聪销售给何某1章假冒卷烟的金额为
90000元。
（二）2015年1月份，被告人张跃聪纠集许永花、张惠云、张雪琼、张妙荣（上述四人均已判刑）等人在其位于云霄县莆美镇莆东村家中的地下室内包制假烟。2015年1月20日，该制假工场被查获。现场查获假冒软盒“中华”牌成品烟4箱（25条/箱）、软盒“中华”牌半成品烟包2箱（500包/箱）、“红双喜”牌硬内标识1箱（5000张/箱）、软盒“中华”牌半成品烟支1箱（10公斤/箱）、硬盒经典“双喜”牌烟支7箱（15公斤/箱）、硬盒紫“云烟”牌烟支7箱（15公斤/箱）、软盒“玉溪”牌烟支5箱（15公斤/箱）、“红双喜”牌烟支3箱（15公斤/箱）等。经鉴定，上述被查获的涉假物品（已判没收）价值人民币336078元。
案发后，被告人张跃聪于2016年9月27日自动到云霄县公安局接受调查。
在本案审理过程中，被告人张跃聪的亲属替其向本院预缴罚金50000元。
上述事实，被告人张跃聪在开庭审理过程中亦无异议，并有云霄县整顿市场经济秩序领导小组出具的查获制假物品移交清单，云霄县公安局出具的到案经过、本院（2016）闽0622刑初104号刑事判决书，集体土地使用证，云霄县莆东村村委会出具的证明，本院收据；现场勘验、检查笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站R-
ZW3515020194卷烟鉴别检验报告、云霄县价格认证中心出具的云价鉴（2015）第058号鉴定结论意见书鉴定；证人张某1、张某2、江某、张某3、方某的证言；同案犯张某5、张某4、张某6、许某的供述和辩解，张跃聪的供述和辩解等证据为证，足以认定。
另外，本案尚有以下综合证据为证：
1.云霄县公安局出具的到案经过，证实2016年9月27日张跃聪到云霄县公安局投案。
2.前科（劣迹）查询表、本院（2010）云刑初字第236号刑事判决书、执行通知书，证实2010年8月16日，张跃聪曾因犯非法经营罪，被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金40000元。缓刑考验期限自2010年8月27日起至2011年8月26日止。
3.户籍证明，证实被告人张跃聪、同案犯何某1章及本案证人等人的出生时间等个人基本信息情况。案发时，张跃聪已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人张跃聪伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品，数额合计426078元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控张跃聪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究张跃聪的刑事责任。但公诉机关指控的数额有误，依法应予更正。在共同犯罪中，张跃聪起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张跃聪具有犯罪前科，且在重新犯罪被追逃期间又再次犯罪，应酌情从重处罚。案发后，张跃聪能自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。张跃聪认罪、认罚，确有悔罪表现，且本案主要犯罪事实部分的烟草制品尚未销售，可对张跃聪酌情从轻处罚。张跃聪请求对其从轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第九条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
被告人张跃聪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币50000元，限于本判决生效之日缴纳(罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2018年9月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 黄艺群
人民陪审员 吴国鑫
二〇一七年五月十一日
书 记 员 汤筱晴
附本案适用相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成非法经营罪、侵犯知识产权犯罪、生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
《最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
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