广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3168号
上诉人（原审被告）：东莞市长安永腾五金加工厂。住所地：广东省东莞市长安镇沙头塘下第二工业区。
经营者：易绍权。
被上诉人（原审原告）：褚新华。
委托代理人：徐锋、陆虎，分别系广东今见律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市长安永腾五金加工厂（以下简称永腾厂）因与被上诉人褚新华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间：2013年3月5日。
二、工作岗位：冲床工。
三、是否签订劳动合同：双方没有签订劳动合同。
四、社会保险参加情况：永腾厂已经为褚新华购买工伤保险。因东莞市社会保障局录入褚新华姓名时，将姓氏“褚”错误写成“禇”，致使褚新华无法获得一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的赔偿。后经协调，永腾厂已经到社保部门办理褚新华姓名的变更手续。
五、工伤前月平均工资：永腾厂并无提交证据证明褚新华2013年3月5日至2013年8月的具体工资数额，故永腾厂对此应承担举证不能的责任。根据广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民五终字第538号生效民事判决认定，褚新华在2013年3月5日至2013年8月的工资为2400元／月，2013年9月的工资为1800元／月。剔除褚新华非正常出勤的2013年3月工资数额，褚新华工伤前月平均工资为2300元／月。
六、工伤治疗情况：褚新华称，其因左拇指完全挤压离断伤先后两次到东莞市长安镇新安医院住院治疗，第一次住院时间为2013年10月5日至2013年11月1日，共住院27天，出院医嘱为建议休息一月等。第二次住院时间为2014年6月3日至6月23日，共住院20天，出院医嘱为建议休息一周，为此褚新华提供出院小结予以证明。永腾厂对第一次住院予以认可，对第二次住院不予认可，认为医院表示褚新华实际只需住院五天，仅因为永腾厂没有与医院及时结算，褚新华才于2014年6月23日办理出院手续，对此永腾厂并无证据予以证明。
永腾厂主张在褚新华住院期间已聘请医院人员护理褚新华，为此在第一次住院期间，其向东莞市长安镇新安医院手外科支付了28天的住院伙食费980元及陪护费1400元，第二次住院期间支付了19.5天的住院伙食费680元及5天的陪护费250元。为此永腾厂提供收款收据予以证明。褚新华对此不予认可，认为其住院期间生活不能自理，永腾厂没有派人护理，医院也没有陪护人员护理。
七、工伤认定及劳动能力鉴定情况：褚新华于2013年10月5日发生工伤事故，2013年10月22日该伤情被东莞市社会保障局认定为工伤，2014年9月16日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定褚新华构成伤残八级。
八、停工留薪工资支付情况：永腾厂依照1800元／月支付褚新华停工留薪期间的工资至2014年5月。
九、工伤待遇支付情况：褚新华已领取由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金16225元及一次性工伤医疗补助金6350元。
十、双方劳动关系解除时间及原因：褚新华主张在2014年10月29日申请劳动仲裁时提出解除双方的劳动关系。永腾厂主张褚新华自第二次出院后并无到永腾厂上班，也未与永腾厂联系，属褚新华主动解除与永腾厂的劳动关系。
十一、仲裁情况：褚新华于2014年10月28日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决：1.确认双方劳动关系已经解除；2.永腾厂支付褚新华2013年10月5日至2014年9月16日期间的停工留薪期工资30780元、一次性伤残补助金29700元、一次性伤残就业补助金40500元、住院期间的伙食费1645元、住院期间的护理费2350元。该仲裁庭于2014年12月9日作出东劳人仲院长安庭案字（2014）1156号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方的事实劳动关系已经解除；2.由永腾厂支付褚新华一次性伤残补助金差额3575元、一次性伤残就业补助金27000元、2014年6月工资1800元；3.驳回褚新华提出的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、劳动能力鉴定委员会鉴定书、出院小结、工资明细表、收款收据、参保情况记录表、参保人信息变更申请表、双方当事人的陈述及庭审笔录等。
原审法认为，本案的争议焦点：1.永腾厂应支付褚新华停工留薪期工资多少元；2.永腾厂是否需要支付褚新华一次性伤残补助金差额，如需要，数额为多少；3.永腾厂需支付褚新华一次性伤残就业补助金多少元；4.永腾厂是否需要支付褚新华住院期间的伙食费，如需要，数额为多少；5.永腾厂是否需要支付褚新华住院期间的护理费，如需要，数额为多少。
针对第一个争议焦点：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定。双方对于2013年10月至2014年5月为停工留薪期没有异议，原审法院予以确认。褚新华于2014年6月3日至6月23日进行第二次住院治疗，永腾厂主张此次住院实际仅需住院五天并无证据证明，原审法院对永腾厂主张不予采纳。故褚新华停工留薪期应计算至第二次出院全休届满之日，即2013年10月5日至2014年6月30日。永腾厂应当支付褚新华停工留薪期工资20403.22元（计算方法为：2300元／月÷31天×27天＋2300元／月×8个月）。由于永腾厂仅按照1800元／月的标准支付褚新华2013年10月5日至2014年5月停工留薪期工资共14167.74元（计算方法为1800元／月×8个月-1800元／月÷31天×4天），故永腾厂仍需要支付褚新华停工留薪期工资差额为6235.46元。
针对第二个争议焦点：根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”因永腾厂少报褚新华工资，未足额缴纳工伤保险费，致使褚新华享受的工伤保险待遇降低，工伤保险待遇差额部分应由永腾厂补足，永腾厂需要支付褚新华一次性伤残补助金差额。又根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，褚新华可以领取相当于十一个月本人工资的一次性伤残补助金。因东莞市社会保险基金管理中心已经支付褚新华一次性伤残补助金16225元，故永腾厂需要补足褚新华一次性伤残补助金差额为9075元（计算方法为：2300元×11个月-16225元）
针对第三个争议焦点：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性伤残就业补助金由用人单位根据其本人工资数额支付，八级伤残的支付标准为十五个月的本人工资。故永腾厂应当支付褚新华一次性伤残就业补助金34500元（计算方法为：2300元／月×15月）。
针对第四个争议焦点：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。故褚新华住院期间的伙食费应当由工伤保险基金支付，永腾厂无须支付褚新华住院期间伙食费。
针对第五个争议焦点：工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照职工受伤时上年度东莞市职工平均工资标准向工伤职工支付护理费。永腾厂在褚新华住院期间聘请东莞市长安镇新安医院人员为褚新华护理，有收款收据证明，原审法院予以确认。从永腾厂派人护理可知，褚新华住院期间生活不能自理需要护理，因褚新华共住院47天，但永腾厂仅派人护理褚新华33天，故永腾厂应该支付褚新华其未提供护理期间的护理费。褚新华受伤时上一年度东莞市职工月平均工资为2138元，故永腾厂应支付褚新华其未提供护理期间的护理费997.73元［计算方法：2138元月÷30天×（47天-33天）］。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认褚新华与永腾厂的劳动合同关系已经解除；二、限永腾厂于判决发生法律效力之日起三日内支付褚新华停工留薪期间工资差额6235.46元、一次性伤残补助金差额为9075元、一次性伤残就业补助金34500元、住院期间护理费997.73元，合计50808.20元；三、驳回褚新华的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由永腾厂承担。
一审宣判后，永腾厂不服，向本院提起上诉称：褚新华第二次医院期间的护理费，根据医院诊断只需5天的护理即可，永腾厂也如数支付了5天的护理费给长安新安医院，不应再支付给褚新华997.37元。褚新华住院期间的伙食费，永腾厂已经提前支付给了长安新安医院，有医院的收据为证，共计1660元，而社保又支付了褚新华住院期间的伙食费，属重复支付。所以，褚新华应退还住院期间的伙食费1660元给永腾厂。基于上述事实和理由，永腾厂上诉请求：撤销原审判决第二项。
褚新华未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕永腾厂的上诉，本院分析如下：
首先，关于护理费的问题。褚新华住院47天，根据褚新华的伤情，住院期间确需人护理，永腾厂仅派人护理褚新华33天，故原审法院认定永腾厂应向褚新华支付剩余14天（47天-33天）的护理费，并无不当，本院予以维持。
其次，关于住院伙食费的问题。永腾厂主张褚新华需退回住院期间的伙食费，但对此并未提起仲裁，本院不予审查。
综上所述，永腾厂的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市长安永腾五金加工厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 朱光明
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