内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终118号
原公诉机关库伦旗人民检察院。
上诉人（原审被告人即附带民事诉讼原告人暨反诉被告）张某某，男，1964年6月12日出生，汉族，初中文化个体户。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年12月24日被库伦旗公安局取保候审。本院决定逮捕后，于2017年4月28日库伦旗公安局执行逮捕，现羁押于库伦旗看守所。
辩护人范鑫金，内蒙古陈淑文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人即附带民事诉讼反诉原告）刘某某，男，1976年7月4日出生，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年10月15日被库伦旗公安局刑事拘留，同年10月26日经库伦旗人民检察院批准被逮捕，同年10月29日被取保候审。库伦旗人民法院决定逮捕后，于2017年4月28日库伦旗公安局执行逮捕，现羁押于库伦旗看守所。
辩护人范作辉，辽宁范作辉律师事务所律师。
原审认定，2015年8月1日上午10时许，被告人刘某某到位于库伦旗扣河子镇加油站东侧的楼房接电，因通往楼房的地埋线出现问题致电源无法接通。当日14时许，被告人刘某某找到刘某1，让刘某1找个人去给其楼房处挖壕沟找地埋线断裂处。18时许，刘某1领着姚某到刘某某楼房处挖壕沟，挖了大约二十分钟左右，被告人张某某开着一辆白色越野车来到现场，阻止挖壕沟。刘某1告诉刘某某，张某某不让其挖壕沟。刘某某说没事儿，让刘某1和姚某继续挖。之后刘某1和姚某继续挖壕沟，当19时许，张某某再次开车来到现场，因挖壕沟一事与刘某某发生争吵，互相对骂，被告人张某某先动手打了刘某某的面部一拳，继而双方互相殴打，被告人刘某某用挖壕沟的铁锹殴打张某某的头部，被告人张某某从自己的车上拿一根镐把，用镐把殴打刘某某的头部、额头，将被告人刘某某打倒地上后对刘某某的身体进行殴打，将刘某某的腿部、左脚等部位打伤。经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，刘某某头部外伤、左第4、5跖骨基底骨折，损伤程度均为轻伤二级。经内蒙古自治区库伦旗公安司法鉴定中心和中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定，被告人张某某头部损伤程度为轻伤二级。
事后，被告人张某某被成某送到阜新市矿总医院住院治疗19天，被诊断为头皮挫裂伤、脑震荡，产生医疗费8678.82元，护理费2155.36元（19天X113.44元），误工费2155.36元（19天X113.44元），住院伙食补助费1900.00元（19天X100.00元），共计14889.54元。
被告人刘某某被叶某送到阜新市矿总医院住院治疗9天，被诊断为左第4、5跖骨基底骨折，右小腿、左肘部皮肤裂伤，多处软组织外伤，头外伤、头皮裂伤、脑震荡。医嘱转当地医院继续诊治，于2015年8月10日到库伦旗医院住院8天。综上，刘某某军在阜新市矿总医院住院治疗产生医疗费8941.88元，在库伦旗医院产生医疗费1437.50元，误工费2041.92元（18天X113.44元），护理费1800.00元，住院伙食补助费1800.00（18天X100.00元）元，做两次鉴定，鉴定费为3700.00元，共计19721.3元。
认定上述事实原审采纳的证据有：
1、被告人某某军、张仕华的户籍证明，证实被告人刘某某、张某某具有完全刑事责任能力，符合故意伤害罪的犯罪主体要求。
2、报案材料，证实2015年8月1日19时35分许，叶某向库伦旗公安局扣河子派出所报案称，张某某来到工地用镐把将刘某某打伤，请求公安机关查处。
3、证人刘某1的证言，证实2015年8月1日16时许，刘某1和姚某在刘某某楼房处挖壕沟时，被告人张某某来到现场阻止二人挖壕沟，张某某离开之后二人继续挖，19时许，张某某再次来到现场，因挖壕沟一事与刘某某发生争吵，互相对骂，之后二人发生厮打，刘宇军手持铁锹，张某某手持镐把相互殴打对方，刘某某的额头、右小腿处出血，张某某的左额头处出血的事实。
4、证人叶某的证言，证实2015年8月1日，被告人刘某某、张某某因挖壕沟一事发生争吵，张某某上前用拳头向刘某某的脖领子处捶了一下，被告人刘某某手持铁锹，被告人张某某手持镐把相互殴打，刘某某用铁锹砍了张某某的头部，张某某用镐把对刘某某身体多处进行殴打的事实。
5、证人姚某的证言，证实2015年8月1日16时许，刘某1和姚某给刘某某挖壕沟时，被告人张某某来到现场阻止二人挖壕沟，张某某离开之后二人继续挖，19时许，张某某再次来到现场，因挖壕沟一事与刘某某发生争吵，被告人刘某某、张某某互相殴打，被告人刘某某殴打张某某头部，导致其头部出血，被告人张某某华用镐把殴打刘某某头部几下，将刘某某打倒地上后又用镐把将刘某某的右小腿部位打几下的事实。
6、证人成某的证言，证实2015年8月1日下午19时许，成某在扣河子镇扣河子村加油站北侧路口处看见被告人刘某某与被告人张某某在扣河子加油站附近相互殴打，被告人刘某某手持铁锹砍了张某某头部，导致张某某的头部出血，被告人张某某也手持镐把殴打刘某某，将刘某某打倒地。打架结束后，其将张某某开车拉至张仕华家，从张某某的妻子杭某处要钱送医院，杭某给成某拿出来了几百元钱后，成某拉着张某某往阜新走，途中给他的阜蒙县的一个朋友打电话借钱，到阜蒙县后拉上其朋友一起去阜新市矿总医院的事实。
7、证人杭某的证言，证实2015年8月1日，被告人张某某头部被他人打伤后，成某先开车将其拉回家从杭某处拿了几百元钱后，将张仕华送到阜新市矿总医院治疗的事实。
8、证人霍某的证言，证实2015年8月1日，被告人张某某被他人打伤后，成某将张某某送往阜新市矿总医院，成某送往医院的过程中向霍某借款一万元，然后成某和霍某把张某某送到医院的事实。
9、证人洪某的证言，证实在2015年8月1日，张某某到阜新市矿总医院入院治疗的事实。
10、证人谷某的证言，证实在2015年8月3日，一名叫张某某的病人在海州区医院购买破伤风药的事实。
11、证人王某1（阜新市矿总医院住院部骨科大夫）的证言，证实2015年8月1日，被告人刘某某受伤后到阜新市矿总医院住院治疗，由医生王某1对刘宇军的头面部伤口进行缝合。刘宇军入院第三天称自己左脚踝部位疼痛，左脚踝部位和左足基底处肿，对刘某某的左踝关节为中心进行CT检查，CT结果显示左踝关节未见骨折。8月10日，刘某某准备出院时称左足仍疼痛，对其左足部位拍片，发现刘某某左足第4、5跖骨基底骨折，因为踝关节正侧位片与前足正斜位片拍摄体位不同，踝关节片跖骨部位是重叠的，踝关节的片子无法显示前足部位骨折的事实。
12、证人狄某的证言，证实刘某某前额右侧发际外斜行6.0cmX0.1cm伤是因前额发际位置的不确定以及在办案实践中界定发际方法缺乏权威的认可所存在争议，鉴于此种情况下从合理运用标准的角度出发结合实际问题，认定将前额右侧发际外斜线6.0cmX0.1cm是头皮伤，因此将前额右侧发际的外斜线6.0cmX0.1cm的瘢痕和头顶部的3.0cm瘢痕累计后依据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4条a规定刘某某的头部伤鉴定为轻伤二级。
13、证人王某2的证言，证实法大[2015]医学鉴定字第1493号司法鉴定书中刘宇军的头皮瘢痕指的是前额右侧发际外斜行皮肤瘢痕6.0cmX0.1cm和头皮瘢痕3.0cm两处瘢痕，鉴定书以狄某的意见为准。
14、阜新市矿总医院住院病案、入院记录、诊断书、出院记录、库伦旗医院住院病案、入院记录、医学影像DR检查报告单、伤情照片，证实被告人刘某某于2015年8月1日到阜新市矿总医院住院治疗，住院后被诊断为左踝、右手外伤、右小腿左肘皮肤裂伤、多处软组织挫伤、头外伤、头皮裂伤、脑震荡，2015年8月10日诊断为左第4、5跖骨基底骨折的事实。
15、住院病案、手术记录、出院记录，被告人张某某于2015年8月1日21时许入阜新市矿总医院住院治疗，被诊断为头皮裂伤、脑震荡的事实。
16、库伦旗公安司法鉴定中心[2015]32号法医学人体损伤程度鉴定书、法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定意见书，证实经库伦旗公安局司法鉴定中心鉴定，被告人刘某某左足部损伤程度为轻伤二级，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，刘某某头皮瘢痕，符合《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4条a规定，左第4、5跖骨基底骨折符合5.9.4k款之规定，损伤程度均为轻伤二级。
17、关于被鉴定人对刘某某鉴定的说明、不予受理函，证实法大法庭科学技术鉴定研究所对法大[2015]医学鉴定字第1493号司法鉴定书作出说明，被鉴定人刘某某头面部存在两处瘢痕，一是”前额右侧发际外斜行皮肤瘢痕6.0cmX0.1cm”，二是”右额顶见3.0cm瘢痕”。两者累计长度达9.0cm，符合《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4条a规定，损伤程度为轻伤二级。刘某某前额右侧发际外的皮肤瘢痕距离发际较近，为避免由于个体发际高低而出现瘢痕部位界定不清的困扰，从减少争议，严格鉴定的原则出发，所以将两处瘢痕均视为头皮瘢痕进行损伤程度的评定。对库伦旗公安局委托鉴定机构对刘宇军发际外斜线皮肤瘢痕的损伤程度进行补充鉴定已做出补充说明，不再予以受理。
18、库伦旗公安司法鉴定中心[2015]33号法医学人体损伤程度鉴定书、中国医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实被告人张某某头顶部外伤，人体损伤程度为轻伤二级。
19、民警执法录像、现场照片，证实库伦旗公安局扣河子派出所民警到达案发现场后进行录像，对现场侦查情况，现场有刘某某倒在地上，头部、腿部受伤出血的情况。
20、扣押物品、文件清单及照片，证实侦查机关对二被告人所使用的作案工具铁锹和镐头依法进行扣押的事实。
21、被告人刘某某的供述与辩解（侦查2卷32页第6次）、讯问光盘，证实2015年8月1日下午，被告人刘某某与张某某因挖壕沟一事发生口角，张某某动手打了刘某某右脸一拳头，刘某某骂张某某，张某某从其车上拿出一个洋镐，将镐头取了下来，用镐头打了刘某某的额头一下，刘某某用手中的铁锹挡了张仕华，在挡的过程中，刘某某的铁锹打在了张仕华的头部，刘某某的右额头、右侧头部、左肘部、右小腿、左脚部、背部受伤并出血的事实以及侦查机关对刘某某进行讯问同步录音录像。
22、被告人张某某的供述与辩解、讯问光盘，证实2015年8月1日，被告人刘某某与张某某因挖壕沟一事发生相互殴打，刘某某用铁锹殴打张某某的头部左侧致其头部出血，张某某用镐把划拉当中造成刘某某受伤的事实以及侦查机关对张某某进行讯问同步录音录像。
23、行政处罚决定书三份，证实2013年9月30日刘某某因多次阻拦他人施工被库伦旗公安局行政拘留七日；2014年12月18日因与他人打架被库伦旗公安局行政处罚二百元；2015年1月7日因与他人打架被库伦旗公安局行政处罚五百元的事实。
24、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人张某某因犯寻衅滋事罪于2012年9月10日被库伦旗人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年8月23日刑满释放。因本案于2015年10月15日被库伦旗公安局行政拘留十日，并处罚款五百元的事实。
25、到案经过两份，证实被告人刘某某于2015年10月15日被库伦旗公安局拘传到案，被告人张某某于2015年12月24日被库伦旗公安局传唤到案的事实。
26、证人成某到庭证实，2015年8月1日，被告人刘某某与张某某互相殴打，被告人刘某某手持铁锹殴打了张某某的头部，致张某某头部出血，张某某用镐头殴打了刘某某的臀部，2015年8月9日晚上，成某在库伦旗库伦镇一家狗肉馆看见刘某某与一个姓盖的人在一起，当时刘某某从饭店门前的台阶往下走的事实。
27、证人叶某到庭证实，2015年8月1日，刘某某与张某某因挖壕沟一事发生口角，刘某某抡起铁锹，张某某到车里拿起镐把子，互相杵对方，叶某看见刘某某用铁锹砍了张某某头部的事实。
28、附带民事诉讼反诉原告刘某某向法庭出示的病历、辽宁省医疗住院收费票据及病人费用清单、库伦旗医院住院费用清单、鉴定费票据、张某某医疗费票据及病历，证明、张某某、刘某某治疗伤情及产生的费用问题。
上述证据中，对证据16库伦旗公安司法鉴定中心[2015]32号法医学人体损伤程度鉴定中，有关刘某某的左足第4、5跖骨基底骨折不是在2015年8月1日以前形成，刘某某右额顶部5.5cm愈合创口的分析以及刘某某体表创口损伤程度为轻微伤”的意见，不予确认，其余内容予以确认。证人成某到庭证实”2015年8月9日晚上在库伦旗库伦镇一家狗肉馆看见刘某某与一个姓盖的人在一起，当时刘某某从饭店门前的台阶往下走”的证言的真实性，不予采纳。其余证据来源合法性、内容客观真实性，与本案关联性，予以采纳。
原审认为，被告人刘某某与张某某因挖壕沟一事，发生纠纷，互相殴打，被告人刘某某用铁锹殴打张某某的头部，致轻伤二级，被告人张某某用镐把殴打被告人刘某某的头部、左足部位等，致轻伤二级，二被告人的行为构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人暨反诉被告张某某要求刘宇军赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费的合理诉求部分，予以支持，至于张某某主张赔偿的交通费和其他费用，因未能提供证据，不予支持。刘某某要求被告人张某某赔偿医疗费，误工费，护理费，伙食补助费，司法鉴定费的合理诉求部分，予以支持。要求赔偿营养费没有医嘱，精神抚慰金没有法律依据，不予支持。被告人某某华在纠纷发生时先动手打人，而且将刘某某打倒地上后继续对其身体进行殴打，对民事赔偿部分应承担主要责任，刘某某亦存在一定的过错，应减轻被告人张某某的民事赔偿责任。张某某华属于累犯，对其应当从重处罚。刘某某多次被公安机关行政处罚，有劣迹，对其酌情从重处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人张某某赔偿附带民事诉讼反诉原告刘某某各项经济损失11832.78元。[（医疗费10379.38元+鉴定费3700.00元+误工费2041.92元+护理费1800.00元+住院伙食补助费1800.00元）X60%。]。三、被告人某某军赔偿附带民事诉讼原告人暨反诉被告张某某各项经济损失5955.816元。[（医疗费8678.82元+护理费2155.36元+误工费2155.36元+住院伙食补助费1900.00元）X40%。]。四、以上二、三项相抵后，由被告人张某某赔偿附带民事诉讼反诉原告刘某某5876.964元。
宣判后，原审被告人张某某、刘某某均不服提出上诉。
张某某的上诉理由和辩护意见为，原审认定事实不清，与实际不符，证据不足，指控罪名不成立。案发当日，刘某某动手殴打上诉人，致轻伤二级，上诉人虽然也打了刘某某头部，但没有打其左脚，刘某某的头部伤情不构成轻伤二级；刘某某的伤情经鉴定为轻微伤，因不服重新鉴定时，刘某某不去指定地方鉴定，而自己去北京法大医学鉴定中心鉴定。刘某某的头部和左脚的轻伤二级鉴定，具有明显的瑕疵，不能作为定案依据。该鉴定意见书对刘宇军发际外的皮肤瘢痕，不符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.4a条之轻伤二级标准；法大鉴定机构的鉴定人，对刘某某足部损伤形成时间也无法确定，刘宇军2015年8月1日X片中没有跖骨骨折，刘某某跖骨骨折并非由张仕华造成的，故刘某某两处轻伤二级的鉴定均有瑕疵，不能作为定案依据，请求撤销原判，宣判张某某无罪。
刘某某的上诉理由和辩护意见为，原审认定事实错误，证据不足，张某某的伤情与上诉人刘某某无关。原审认定上诉人刘某某使用铁锹殴打张某某头部的证据不足。证人叶某、成某、姚某、刘某2的证言先后矛盾，与事实不符，不能证明刘某某打伤张某某头部；张某某头部伤进行鉴定的程序违法，鉴定人也没有到庭接受质询，不能作案依据；申请鉴定张某某头部伤情是否铁锹致伤，因时间久不能鉴定，故因果关系的证据不足，应按照疑罪从无的原则，宣判上诉人刘某某无罪。
二审查明的事实及采纳的证据、认证意见均与原审一致。
本院认为，原审认定原审被告人张某某、刘某某犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。上诉人刘某某与上诉人张某某因挖壕沟一事，发生纠纷，互相殴打，刘某某用铁锹殴打张某某的头部，致轻伤二级；张某某用镐把殴打致刘某某轻伤二级，二人的行为构成故意伤害罪；张某某属于累犯，从重处罚。张仕华、刘某某为其行为所给对方造成的经济损失应承担赔偿责任，原审按其各双方的过错程度支持合理部分。张某某及其辩护人提出刘某某的足部伤形成的时间无法确定，其头部轻伤二级的鉴定不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查，刘某某头皮瘢痕为轻伤二级司法鉴定意见是由具有合格资质的鉴定机构作出，鉴定程序无违法，鉴定部门对鉴定意见的客观真实性负责，应予以采纳，张仕华殴打刘某某头部，造成轻伤二级，已构成故意伤害罪，故张某某无罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
刘某某及其辩护人提出证人证言前后矛盾、内容不真实，张某某的头部伤没有相关的鉴定能够证明由刘某某手持铁锹所致，刘某某无罪的上诉理由和辩护意见。经查，刘某某供述及在场证人均证明刘某某手持铁锹与张某某互殴，有住院治疗病例、张某某头部伤情鉴定意见书予以佐证，故刘某某的上诉理由及其辩护人辩护意见不成立。原审认定事实准确，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白凤兰
审判员 杨国辉
审判员 金 影
二〇一七年八月二日
书记员 张 蕾