湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再242号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：彭军。
委托代理人：唐爱武，湖南金州律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：长沙市金宇混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区国营综合农场果林分场。
法定代表人：谭志雄，该公司董事长。
委托代理人：杨端祥，湖南百杰律师事务所律师。
申诉人彭军因与被申诉人长沙市金宇混凝土有限公司（以下简称金宇公司）劳动争议纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2013）长中民四终字第04579号民事判决。向长沙市人民检察院申诉。湖南省人民检察院作出湘检民（行）监【2016】43000000036号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）湘民抗26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员黄赛花、华莎出庭。申诉人彭军及其委托代理人唐爱武、被申诉人金宇公司的委托代理人杨端祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省人民检察院抗诉认为，长沙市中级人民法院（2013）长中民四终字第04579号民事判决适用法律错误。理由如下：第一、原审法院认定彭军提交的证据不足以证明金宇公司掌握能证明其加班事实的证据，从而判令由劳动者承担举证不能的后果，系举证责任分配错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案诉讼过程中，彭军向一审法院提交了2012年8月2日、8月4日、8月6日、8月8日、10月1日、10月7日、10月9日、10月11日等8张金宇公司车队驾驶员出勤考勤表、司机签到表照片以及证人原金宇公司驾驶员谢国林、彭泽礼、袁浪的证言，证明金宇公司存在驾驶员签到制度以及驾驶员工作一天、休息一天的工作制度，同时证明法定休假日正常轮班的事实。从以上证据的外观形式看，考勤表有调度员的签名以及审核人员签名，证人亦依法出庭作证，证据形式是完备的。彭军作为劳动者，在缺乏管理权限、不占有掌握公司考勤资料的前提下，只能就法定休假日加班的事实承担初步举证责任，而以上证据足以证明金宇公司存在考勤制度，能够查明是否有加班事实存在。因此，彭军已经完成了其负有的初步举证责任。原审法院认定彭军提交的证据不足以证明其存在法定休假日加班的事实，也不能证明金宇公司掌握了其存在法定假日加班的事实，该认定不符合事实认定的一般规则，加重了劳动者的举证责任。第二，金宇公司应当向彭军支付法定休假日安排工作的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”可见，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，应当支付正常工作日工资300%的工资，该规定系《中华人民共和国劳动法》的强制性规定，不因是否安排补休而免除，也不受用人单位劳动时间工作制度的影响。本案中，法院经审查认定了金宇公司的劳动时间制度为当班待命一天休息一天，当班待命时间为24小时，除春节外，节假日不休的事实，也就是说彭军在《中华人民共和国劳动法》规定的除春节外的法定休假日并不必然休息，而是根据排班决定是否上班，根据上述法律规定，金宇公司应当依法向彭军支付其法定休假日上班的工资报酬。综上，长沙市中级人民法院（2013）长中民四终字第04579号民事判决适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
彭军称，一、原二审法院认定事实部分有误。1、申请人的工时制度是工作一天，休息一天。二审法院认为“待命状态”也是“休息状态”与事实不符，因为其除了出车送货之外，还包括车辆的检查、清洗等工作。2、申请人的工资计薪方式是底薪加提成，提成包括送货的次数及送货量，而原二审认为提成仅仅包括送货的次数。二、原二审法院适用法律部分有误。申请人提交了8张金宇公司车队驾驶员出勤考勤表的照片，该表中就有2012年10月1日的考勤记录，且在一审庭审中原审法院根据申请人的请求要求金宇公司提供驾驶员的工作作息制度或工时制度及驾驶员休息休假制度，但金宇公司至今未提交。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应该由用人单位承担举证不能的法律后果。原审法院认定“申请人提交的证据均不足以证明其存在法定假日加班的事实或者金宇公司掌握了其存在法定假日加班事实的证据”，此系举证责任分配错误。综上，请求再审改判支持其二审上诉请求。
金宇公司辩称，1、出勤考勤表等证据不具证明力，可能是伪造的。只有上班时间无下班时间，无法证实劳动时间。证人证言是当事人，本案出庭作证的证人是系列案件中的当事人相互证明，彼此之间有利害关系，故证人证言不具证明力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，申诉人应该对存在加班事实承担举证责任，否则应该承担举证不能的法律后果。2、以工作一天休息一天的工作制度推断出申诉人可能存在延时工作、加班不符合情理，推断在法定节假日的加班工资则更缺乏依据。抗诉机关的理由依据严重不足。3、双方的劳动合同有效，是双方真实意思表示，即使未备案也只能受行政部门的管理，劳动合同仍有效。故此，请求维持原二审判决。
彭军向一审法院起诉请求：金宇公司支付其2008年10月至2012年11月底因延长工作定额时间的加班费74413.65元、法定休息日的加班费47816元、法定节假日的加班费11475.84元。
一审法院认定事实：彭军于2008年10月进入金宇公司处从事驾驶员工作，并于2012年11月离职。2012年7月1日金宇公司与彭军签订一份为期一年的劳动合同，合同约定彭军的工作岗位为驾驶员，金宇公司安排彭军执行不定时工作制，同时约定彭军的工资计算方式是底薪加计件工资，按照每月的出车次数核发计件工资。但彭军、金宇公司之间就工作执行不定时工作制并未经劳动行政主管部门批准备案。因认为金宇公司未足额支付加班工资，彭军遂向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。长沙市劳动争议仲裁委员会于2013年1月31日作出长劳仲案字（2012）第1051号裁决书，裁决金宇公司向彭军支付延长工作时间加班工资9683元（2600元÷21.75天÷8小时×150%×36小时×12个月）。彭军对该裁决不服，诉至法院。另认定，彭军在金宇公司处工作时，上班形式为当班待命一天休息一天，当班待命时间为24小时。彭军在当班待命时由金宇公司统一调度安排出车任务，有出车任务时出车，没有出车任务时则需在金宇公司提供的场所待命。当班待命结束后彭军可休息一天。当班待命期间没有出车任务时，彭军可以在金宇公司安排的场所休息或娱乐，金宇公司为彭军提供了宿舍和相应的娱乐设施。还认定，彭军2012年10月的工资为2600元。长沙市2008年7月1日至2009年6月30日城区最低月工资标准为665元/月；2009年7月1日至2010年6月30日城区最低月工资标准为665元/月；2010年7月1日至2011年6月30日城区最低月工资标准为850元/月；2011年7月1日至2012年6月30日城区最低工资标准为1150元/月；2011年7月1日至2012年6月30日城区最低工资标准为1020元/月；2012年7月1日至2013年6月30日城区最低工资标准为1160元/月。一审法院判决：一、金宇公司于判决生效之日起十日内向彭军支付工资27846元；二、驳回彭军的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由彭军承担2.5元，由金宇公司承担2.5元。
彭军不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决；支持彭军原审诉状中第一、三项诉讼请求。金宇公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决；驳回彭军的全部诉讼请求。二审法院认定事实：彭军在金宇公司工作期间工作一天休息一天。二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点是：一、金宇公司应否支付彭军延时加班工资及法定假日加班工资；二、金宇公司应否按最低工资标准额外支付彭军工资。关于焦点一，二审法院经审查认为，彭军自入职金宇公司担任混凝土驾驶员以来，一直是按工作一天休息一天，工作时间有出车任务时出车，没出车任务时可以休息的模式为金宇公司提供劳动，金宇公司按底薪加计件工资的方式计发月工资给彭军。混凝土驾驶员这种特殊的岗位决定了金宇公司对彭军适用了上述特殊的有弹性的用工形式。劳动关系存续期间，彭军对这种工作模式及计薪方式均未提出过异议，视为其认可了这种特殊的用工形式。现在彭军以其工作一天休息一天为理由要求支付延时加班工资、休息日加班工资无事实和法律依据，不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，彭军主张法定假日的加班工资，但其提交的证据均不足以证明其存在法定假日加班的事实或者金宇公司掌握了其存在法定假日加班事实的证据，故对彭军要求法定假日加班工资的请求亦不予支持。关于焦点二，二审法院经审查认为，彭军的仲裁请求和诉讼请求均为要求金宇公司支付延时加班和法定假日加班的加班工资，原审法院酌定金宇公司按照最低工资标准额外支付工资给彭军属于超诉求判决，依法应予以纠正。综上所述，二审法院认为原一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。金宇公司的上诉理由成立、彭军的上诉理由不成立，本案应予改判。该院判决：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第00840号民事判决；二、驳回彭军的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由彭军承担。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。另补充查明，湖南省在岗职工月平均工资2008年为2052元；2009年为2274元；2010年为2540元；2011年为2960元；2012年为3336元。
本院再审认为，本案再审的争议焦点是金宇公司是否应支付彭军延时加班工资和法定节假日的加班工资。
一、金宇公司是否应支付彭军延时加班工资的问题。彭军自进入金宇公司从事混凝土驾驶员工作以来，一直是按工作一天休息一天，工作时间有出车任务时出车，没出车任务时可以休息的模式为金宇公司提供劳动，金宇公司按照“底薪+计件”的方式计发月工资给彭军。从工资组成结构来看，底薪是固定的，计件部分则是对其工作期间完成的具体工作量的劳动报酬，付出的劳动越多，报酬越多。此种劳动报酬支付模式包括了基本工资及其他应获得的劳动报酬，金宇公司按照此种工资模式给付的劳动报酬是与劳动者付出的劳动相当的。双方于2012年7月1日签订的劳动合同约定的工作模式亦与上述不定时工作制相同，说明彭军对于此种不定时工作制度及底薪加计件的工资发放模式是认可的。虽然该合同未经劳动行政主管部门批准备案，但该约定系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律强制性规定，应为合法有效。现彭军以其工作一天休息一天为由要求支付延时加班工资既违背了双方约定，也没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于金宇公司是否应支付彭军法定节假日的加班工资的问题。一审中彭军提交了2012年8月2日、4日、6日、8日、10月1日、7日、9日、11日等8张驾驶员出勤考勤表、签到表的照片以及相关的证人证言。一审庭审中金宇公司陈述法定节假日休息是以通知或者规章制度的形式出现的，但之后并未提供任何的证据材料证明。从证据形式来看彭军提交的8张驾驶员出勤考勤表、签到表的照片并不完全符合证据要求，但是结合证人证言及庭审中双方的陈述，彭军作为劳动者一方已经履行初步的举证责任，而金宇公司未能举证证明按照国家法定节假日的规定给予彭军假期，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故，本案中应当具有法定节假日加班情形，彭军已完成了其举证责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定，国家法定节假日，用人单位应当安排劳动者休假；依该法第四十四条的规定，法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应当向劳动者支付百分之三百的工资报酬。故此，金宇公司应当按规定支付彭军在职期间的法定节假日加班工资报酬。
按照《全国年节及纪念日放假办法》，2008年至2013年每年放假11天。双方均认可春节放假，故此，除春节外，从2008年10月至2012年11月，彭军每年应享受的法定节假日天数为：2008年3天，2009年8天，2010年8天，2011年8天，2012年8天。按照彭军上班一天、休息一天的工作模式，应由金宇公司按照应休假天数的50%予以补偿。因彭军与金宇公司均未提交证据证明彭军入职后工资收入情况，本院参照湖南省在岗职工月平均工资计算其加班工资，故金宇公司应支付给彭军的法定节假日加班工资数额为：2008年424.55元（2052÷21.75×3×300%÷2）、2009年1254.62元（2274÷21.75×8×300%÷2）、2010年1401.37元（2540÷21.75×8×300%÷2）、2011年1633.10元（2960÷21.75×8×300%÷2）、2012年1840.55元（3336÷21.75×8×300%÷2），共计6554.19元。
综上，抗诉机关的抗诉理由成立，彭军的申诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2013）长中民四终字第04579号民事判决和长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第00840号民事判决；
二、限长沙市金宇混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付彭军法定节假日加班工资6554.19元；
三、驳回彭军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由彭军承担5元，长沙市金宇混凝土有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘前进
代理审判员 刘登辉
代理审判员 罗婷玉
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 沈 雅