广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第683号
上诉人（原审被告）：江门市新会穗丰不锈钢制品有限公司。
法定代表人：谢志斌，该公司总经理。
委托代理人：李志斗、梁超平，均系广东五邑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张志珍。
委托代理人：严安坪。
上诉人江门市新会穗丰不锈钢制品有限公司（以下简称“穗丰公司”）因与被上诉人张志珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法双民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年6月2日，张志珍向原审法院提起诉讼，请求法院判令：穗丰公司赔偿张志珍拾级伤残的各项损失费用102087.38元；本案诉讼费由穗丰公司承担。主要事实和理由是：张志珍于2011年3月9日进入穗丰公司从事机抛工作。入职时穗丰公司给办有厂牌，没有签订书面劳动合同和购买社保。上、下班实行电子考勤。穗丰公司给我们机抛是多劳多得的计件制工资。工资有时银行支付，有时现金支付，但每月会给每位员工发放工资计算便条供核对之用。在双方确认后再发放工资。在2015年1月21日下午3点多钟，张志珍正在抛光机上给22#的直身煲抛外底时，千叶轮把衣服卷进机器而把右手带入机器致伤，伤后穗丰公司用车送某甲医院住院治疗，住院期间穗丰公司只支付了住院期间的医疗费，出院后，张志珍与穗丰公司就受伤赔偿问题进行多次协商未成，现要求穗丰公司承担如下损失：拾级伤残的赔偿金65197.40元；误工费25089.98元；住院期间的伙食费2400元；住院期间护理费2400元；伤残鉴定费2000元；精神损害抚慰金5000元；本案诉讼费。以上合计102087.38元。
穗丰公司答辩称：一、张志珍的受伤与穗丰公司无关，张志珍要求穗丰公司赔偿没有任何依据。张志珍称其2015年1月2日在穗丰公司工作期间受伤，但考勤记录显示张志珍2015年1月2日并没有上班，张志珍的受伤与穗丰公司无关，张志珍要求穗丰公司赔偿没有任何依据。二、本案是人身损害赔偿纠纷，张志珍必须举证证明其受伤是穗丰公司造成，张志珍没有任何证据证明其受伤是穗丰公司造成，应承担举证不能的法律后果。法律规定侵权责任成立必须同时具备下列四个构成要件：①侵权行为；②过错；③损害结果；④侵权行为与损害结果之间存在因果关系。张志珍认为其受伤是穗丰公司造成，必须对侵权责任的四个构成要件承担举证责任。张志珍既没有证据证明穗丰公司对其实施了侵权行为，也没有证据证明穗丰公司对其受伤存在过错，更没有证据证明张志珍受伤与穗丰公司之间存在因果关系。由于张志珍没有任何证据证明穗丰公司对其实施侵权行为，也没有证据张志珍的受伤与穗丰公司存在因果关系，张志珍的主张不能成立，人民法院应依法驳回其诉讼请求。三、假设张志珍真的是在穗丰公司工作期间受伤，张志珍依法应先向劳动仲裁部门申请工伤认定和工伤赔偿后才能向人民法院起诉，张志珍未经仲裁前置程序直接起诉穗丰公司没有法律依据，人民法院应予驳回。1、法律明确规定超过退休年龄因工受伤属于工伤。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》［（2010）行他字第10号］规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”超过退休年龄因工受伤属于工伤是法律的明确规定。假设张志珍真的是在穗丰公司因工受伤，张志珍的受伤依法属于工伤。2、张志珍未经劳动仲裁直接起诉穗丰公司违反法律规定。《工伤保险条例》第17条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条明确规定：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”根据上列规定，张志珍必须先经劳动仲裁后才能向人民法院提起诉讼，未经劳动仲裁人民法院不应受理。张志珍未经劳动仲裁直接向人民法院起诉违反法定程序，其起诉应依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：张志珍在穗丰公司从事机抛工作。2015年1月2日，张志珍在工作期间不慎被机器卷绞伤致右手受伤。受伤之后，张志珍即被送至江门市某乙医院住院治疗，共住院24天，住院期间留陪人一名。出院时，医生医嘱张志珍出院后全休壹个月，按时服药，维持高分子夹板休息位固定2周，加强营养，定期门诊换药复查。住院期间，张志珍没有支付过医疗费，其认为所发生的医疗费是穗丰公司支付了。
2015年4月18日，张志珍委托广东某丁司法鉴定所对其的伤残等级进行检验鉴定，该所于2015年4月24日作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为张志珍的伤残等级为拾级。张志珍为此花费鉴定费2000元。
张志珍的工资情况：3月份工资3089元、4月份工资2910元、8月份工资3492元、11月份工资3498元。受伤前，张志珍的月平均工资为3247.25元。
另查明，2015年4月8日，张志珍向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会提交申请资料，要求确认张志珍与穗丰公司于2011年3月9至2015年4月9日期间存在劳动关系。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会接收资料后经审查认为，张志珍于2013年12月16日已达到法定退休年龄，与用人单位形成的是劳务关系，不属于劳动关系，并以此为由决定不予受理张志珍的申请。
再查明，张志珍的户籍地为重庆市某乙县某丙镇某丁村2组158号，受伤前居住在广东省新会区某甲镇某甲社区（属城镇）。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。劳务关系是两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换形成的权利义务关系。综合张志珍以及穗丰公司的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、对张志珍受伤的损失，赔偿主体是谁？二、张志珍损失数额是多少以及应如何承担责任？
一、赔偿主体问题。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，原审法院认为，1、张志珍为证明其与穗丰公司之间存在劳务关系，并提供了厂牌、陈某和冷某甲的证人证言、工资条等予以佐证，且穗丰公司确认陈某甲和冷某甲均是其在职员工；穗丰公司辩称张志珍已于2014年12月25日离职，仅提供了其自行制作的考勤记录，并没有提供相应的张志珍辞职或被辞退等离职资料。2、庭审过程中，穗丰公司口头辩称其厂牌是有盖章的、工资条是有财务盖章和财务人员签名的，并表示庭后5天内补充证据，但穗丰公司逾期未能向原审法院提供相应证据；3、关于穗丰公司辩称的即使张志珍是在穗丰公司工作期间受伤，应先向劳动部门申请工伤认定和工伤赔偿后才能向法院起诉的问题。本案中，张志珍已申请仲裁，但劳动部门依法作出《不予受理案件通知书》，认定：张志珍与穗丰公司之间是劳务关系，不属劳动关系。张志珍综合考虑双方提供的证据，原审法院依法确认双方之间存在劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，张志珍在其为穗丰公司提供劳务时受到的损害，赔偿主体系穗丰公司，但应根据雇佣双方各自的过错进行责任划分。对穗丰公司的相关抗辩意见，没有事实和法律依据，原审法院均不予采纳。
二、张志珍损失的数额以及应如何承担责任的问题。张志珍的户籍地为农村且为农业家庭户口，但经常居住地江门市新会区某甲镇某甲社区（城镇），故其残疾赔偿金应按城镇标准予以计付。对于张志珍的收入情况，穗丰公司不予确认，辩称穗丰公司出具的工资条均有财务盖章和财务人员的签名，但穗丰公司并无提供相应的证据佐证，穗丰公司应承担举证不能的责任，原审法院依法确认张志珍受伤前的月收入3247.25元。经原审法院核算，张志珍因身体受伤所造成的至今仍未受偿的损失为：1、残疾赔偿金65197.40元（32598.7元×20年×10%）；2、误工费12123.07元（3247.25元／月÷30天×112天（受伤至定残前一天）］；3、住院伙食补助费2400元（100元／天×24天）；4、护理费1920元（80元／天×24天，按江门地区护理一般标准）；5、鉴定费2000元；6、精神损害抚慰金3000元（据张志珍的伤情酌定）。张志珍的以上损失共86640.47元。
穗丰公司对其工作人员安全教育及监督不到位致使张志珍在工作中受伤，穗丰公司作为用人单位，存在过错，应承担相应民事赔偿责任。张志珍作为长期从事该项工作的人员，在工作中忽视安全，自身的不慎也是造成本案事故的原因，故应减轻穗丰公司的民事赔偿责任。综合考虑双方各自的过错程度，原审法院酌定穗丰公司应承担张志珍80%的损失，张志珍应自行承担20%的损失，即穗丰公司应赔付69312.38元（86640.47元×80%）给张志珍。
另，对于张志珍住院期间的医疗费，其认为是穗丰公司为其垫付，穗丰公司又陈述称其没有为张志珍垫付过医疗费，鉴于张志珍在本案对其医疗费并没有主张，故原审法院在本案中不作调整。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定，于2015年8月28日作出如下判决：
一、江门市新会穗丰不锈钢制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿69312.38元给张志珍。
二、驳回张志珍的其他诉讼请求。
若江门市新会穗丰不锈钢制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费505元，由张志珍负担100元，由江门市新会穗丰不锈钢制品有限公司负担405元。
当事人二审的意见
穗丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项；二、驳回张志珍的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由张志珍承担。主要事实和理由是：一、一审判决认定“张志珍在穗丰公司工作受伤”没有任何依据，一审判决认定事实错误。二、张志珍不是在穗丰公司工作受伤，张志珍的受伤与穗丰公司无关，一审判决穗丰公司对张志珍承担赔偿责任没有依据。1、张志珍已于2014年12月25日擅自离职，之后一直没有回公司上班。其称2015年1月2日在穗丰公司工作受伤不是事实。2、2015年1月2日是元旦放假，元旦是国家的法定节假日，公司不会安排员工在法定节假日上班，张志珍称“其1月2日在穗丰公司上班”明显违背常理，一审判决认定事实错误。3、《考勤记录》显示张志珍2015年1月2日并没有上班，其受伤与穗丰公司无关。4、张志珍没有任何证据证明其2015年1月2日在穗丰公司上班，也没有任何证据证明其受伤与穗丰公司有关。三、张志珍是以人身损害赔偿纠纷提起本案诉讼，根据法律规定，张志珍必须举证证明其受伤是穗丰公司造成，其受伤与穗丰公司存在因果关系。张志珍既没有证据证明其受伤是穗丰公司造成，也没有证据证明其受伤与穗丰公司存在因果关系，其主张不能成立。一审判决认定“张志珍在穗丰公司工作期间受伤”明显错误。四、假设张志珍真的如一审判决所称“在穗丰公司工作期间受伤”，其受伤依法属于工伤，应适用工伤的法律法规处理本案，而不应适用人身损害赔偿的法律法规处理本案，一审判决适用法律错误。1、法律明确规定超过法定退休年龄因工受伤属于工伤。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用（工伤保险条例）请示的答复》（2010行他字第10号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此，超过退休年龄因工受伤的属于工伤是法律的明确规定。2、张志珍受伤时已超过法定退休年龄，假设张志珍真的如一审法院所称“是在穗丰公司因工受伤”，张志珍的受伤属于工伤，应按照工伤的法律法规处理本案，不应适用人身损害赔偿的法律法规处理本案。综上所述，张志珍受伤与穗丰公司无关，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审的错误判决，支持穗丰公司的上诉请求。另补充：1、张志珍没有任何证据证明其在2015年1月2日与穗丰公司存在劳务关系。2、本案是平等主体之间发生的纠纷，根据民诉法及民事诉讼证据规则，谁主张谁举证，与穗丰公司存在劳务关系的举证责任应该由张志珍承担。张志珍作为本案的原告就其与穗丰公司存在劳务关系一事承担举证责任，应就其在为穗丰公司提供劳务过程中受伤承担举证责任，张志珍并没有相应的证据证明其主张，一审判决认定事实错误，适用法律错误。3、张志珍提供的厂牌及工资条没有穗丰公司的盖章，对穗丰公司没有约束力，不能证明张志珍与穗丰公司存在劳务关系，一审判决认定事实错误。4、陈某甲是张志珍的女儿，路强与张志珍是亲戚关系，两人均与张志珍存在法律上的利害关系，而且两人在一审期间并没有出庭作证，两人的证言依法不能作为认定本案事实的依据。一审判决在两人没有出庭的情况下采信该两人的证言是错误的。5、一审判决认定本案是劳务纠纷，但是却在法律适用上适用劳动法律法规处理，劳务纠纷是平等主体的纠纷，适用的是谁主张权利谁举证，而劳动法律关系适用的是举证责任倒置，由用工单位提供证据。两者在法律适用上完全不同。一审判决一方面认为本案是劳务关系，但在法律适用上却适用劳动法律法规来处理本案，一审判决适用法律错误。
穗丰公司在二审期间没有提供新的证据。
张志珍答辩称：1、关于穗丰公司上诉状中所述的，根据广东省工资支付条例的规定，应该由穗丰公司承担举证责任。2、张志珍有厂牌及工资条、以及证人证言，证明张志珍在2015年1月2日受伤的事实，并且穗丰公司在原审法院开庭时已经承认在其工厂上班工作的事实，穗丰公司并没有相关证据证明两个证人与张志珍存在利害关系，所以穗丰公司是一面之词，不足以采信。而原审法院在规定的庭后时间内补充提交相关证据证明其主张，但在举证期间内穗丰公司并没有提交证据证明其主张，应该承担举证不能的法律后果。至于穗丰公司所谓的工资条、厂牌等没有盖章，根据劳动法的规定，因为张志珍在进入工厂时并没有达到法定退休年龄，其相关证据应该由穗丰公司提交。至于穗丰公司所说的1月2日是法定假日不用上班，是否放假是穗丰公司安排的，不能由张志珍左右安排。关于2015年1月2日张志珍受伤之后因穗丰公司与江门市新会区某甲医院属于挂靠单位，张志珍受伤之后第一时间送达某甲医院进行治疗，相关治疗费用已经由穗丰公司支付。如果张志珍不是穗丰公司的员工，那么为什么穗丰公司会在第一时间送张志珍到挂靠医疗单位进行治疗并支付相关费用？关于穗丰公司所说的证人在原审法院时没有出庭作证，但穗丰公司在原审法院开庭时已经承认了证人仍然在穗丰公司工作，也佐证了张志珍受伤的事实。
张志珍在二审期间提供张志珍名下账号流水资料，以证明张志珍入职、开卡时间以及发放工资的方式。
穗丰公司对张志珍在二审期间提供的证据认为：1、该证据没有显示付款人名称，与本案无关；2、该证据显示2015年3月之后张志珍没有工资收入，充分证明张志珍在2015年1月2日没有在穗丰公司上班；3、张志珍离职前12个月的平均工资为2736.83元而非3247.25元。
经审查，张志珍在二审期间提供的证据与本案事实存在关联，本院予以采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：张志珍在二审期间提供《银行卡交易明细清单》，反映其银行卡于2011年4月26日至2015年9月21日期间的最后一笔收入产生于2015年1月13日，为3498元。
还查明：张志珍确认其与证人陈某甲是母女关系。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：1、张志珍是否于2015年1月2日为穗丰公司提供劳务过程中遭受人身损害；2、若该事实存在，则穗丰公司应对此承担何种责任。
关于第一个争议焦点。张志珍主张其于2015年1月2日在穗丰公司工作期间遭受人身损害，并提供厂牌、陈某甲和冷某甲的证言以及病历等予以证明；穗丰公司则辩称张志珍已于2014年12月25日离职，不存在遭受人身损害的事实，并提供其自行制作的考勤记录予以证明，双方各执一词。对此，张志珍提供的证据足以证明其于2015年1月2日受伤的事实，且有穗丰公司员工陈某甲、冷某甲所作证言以证明其因在穗丰公司工作而受伤，具有一定的证明力。穗丰公司否认该事实的主要依据是张志珍和陈某甲的考勤记录，反映张志珍于2014年12月25日开始没有在穗丰公司工作和陈某甲于2015年1月2日没有上班，且认为陈某甲和冷某甲分别系张志珍的女儿和亲戚，与张志珍存在利害关系，故对该证言不应采信。但该考勤记录系穗丰公司自行制作的，证明力较弱，且虽然张志珍确认陈某甲系其女儿，但穗丰公司主张冷某甲系张志珍亲戚的主张无相应的证据予以证明，即使陈某甲和冷某甲与张志珍存在利害关系，其证言亦可结合其他证据予以综合认定。另外，穗丰公司主张张志珍工作至2014年12月24日，按理应当与张志珍结清报酬，穗丰公司作为负有支付劳务报酬的合同义务的一方，对其如何履行合同义务有相应的举证责任和更强的举证能力，而张志珍已提供《银行卡交易明细清单》拟证明其收取劳务报酬的情况。该证明虽未记载付款单位名称，经本院询问，穗丰公司在指定期间没有提供反映张志珍工作期间工资的发放方式、时间和数额的证据，故本院对该证据予以采信，确认该清单为穗丰公司发放劳务报酬的记录，并对张志珍主张的工资发放时间、方式予以确认。根据该证据，张志珍在2015年1月13日后未以该银行卡收取穗丰公司的劳务报酬，如张志珍有关工资推迟45天发放的陈述，该款项应属张志珍2014年11月份的劳务报酬，即该证据亦无法反映穗丰公司与张志珍结清2014年12月份工资的事实。综合上述情况，从民事诉讼证据的盖然性出发，本院确认张志珍于2015年1月2日在穗丰公司工作期间遭受人身损害的事实。
关于第二个争议焦点。张志珍于2014年起在穗丰公司工作期间年满50周岁，已达法定退休年龄，故其与穗丰公司之间形成雇佣关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担无过错责任，亦即穗丰公司应对张志珍因本案事故所致的全部损失承担赔偿责任。
关于张志珍因本案事故所致的损失项目、数额问题。原审认定穗丰公司应赔偿张志珍残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费和精神损害抚慰金后，穗丰公司对住院伙食补助费、护理费没有提出异议，故本院予以维持。穗丰公司针对张志珍的残疾赔偿金、误工费提出异议，并认为无需赔偿鉴定费和精神损害抚慰金，本院围绕其主张进行审查。
1、残疾赔偿金。张志珍在穗丰公司从事非农业工作，并有江门市新会区某甲镇某甲社区居民委员会出具《证明书》证实其于2013年10月起在该镇某甲社区某甲小组居住，故原审以城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。经鉴定，张志珍因伤构成拾级伤残，因本案原审法庭辩论终结前《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》尚未公布，原审根据张志珍的主张，适用《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民人均可支配收入32598.7元／年的标准，结合张志珍的年龄和伤残等级，计得残疾赔偿金为65197.40元正确，且穗丰公司未对原审适用2014年度人身损害赔偿计算标准问题提出异议，故本院予以维持。
2、误工费。穗丰公司对原审认定的张志珍收入情况提出异议，但在指定期间未提供证据证明张志珍的具体收入情况，故其对该项异议依据不足，本院不予采纳。原审以张志珍受伤至定残前一天作为误工期间，结合张志珍的收入情况，计得误工费为12123.07元正确，本院予以维持。
3、鉴定费2000元。张志珍受伤后，经具备相应资质的鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，评定为拾级伤残，张志珍为此支付鉴定费2000元，原审判令穗丰公司对此予以赔偿并无不当，本院予以维持。
4、精神损害抚慰金。张志珍因在穗丰公司工作而遭受人身损害而致构成拾级伤残，结合当地经济生活水平，原审认定穗丰公司应赔偿张志珍精神损害抚慰金3000元并无不当，本院予以维持。
综上，张志珍因本案事故所致损失数额为86640.47元，应由穗丰公司予以赔偿。原审虽认定应由张志珍自担其中的20%即17328.10元有误，但张志珍未对此提起上诉，故本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，处理不当，但张志珍未对此提起上诉，故本院予以维持。穗丰公司提出的上诉，理据不足，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1010元，由江门市新会穗丰不锈钢制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一六年一月二十六日
书记员 区健敏