河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1103民初3718号
原告：何亚磊。
委托诉讼代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。
被告：漯河市新汇生物科技有限公司。
法定代表人：赵振营，该公司经理。
被告：赵凡文，系赵振营之子。
以上二被告共同委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。
原告何亚磊诉被告漯河市新汇生物科技有限公司（以下简称新汇公司）、赵凡文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院经审理后作出（2015）郾民初字第00688号民事判决书，被告新汇公司不服该判决提出上诉，漯河市中级人民法院经审理后作出（2016）豫11民终1698号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，本院依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何亚磊的委托诉讼代理人张明堂、被告新汇公司及赵凡文的共同委托诉讼代理人樊朝阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何亚磊向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、二次手术费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损失费、交通费等共计445194元。2、本案的诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2009年12月4日，原告受雇于被告从事司机工作，当时约定试用期1个月。2010年1月27日原告受被告指派，驾驶豫Ｌ×××××前往山西长冶市运货，从山西运货返回时又受被告指示从山西回漯河双汇集团运送淀粉。1月29日原告驾驶该车行驶至晋集丹河收费站时，因所拉货物超重，且又是下坡路，刹车失灵与前方车辆发生追尾相撞。经事故科认定，原告负事故的全部责任。原告因受伤比较严重，在郑大一附院抢救治疗，被告支付部分医疗费后，开始对原告不管不问。原告无奈向郾城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告为了推脱责任，与被告赵凡文签订了一份货车租赁承包合同，将本案的责任风险推脱到赵凡文身上。该案经郾城区法院受理后，经开庭审理作出（2011）郾民初字第107号民事判决，确认原被告双方存在劳动关系。被告上诉到漯河市中级人民法院后，漯河市中级人民法院作出（2012）漯民一终字第5号民事裁定，以认定事实不清，适用法律错误，将本案发回重审。一审法院重新审理后，向原告释明，劳动关系认定方面证据不足，本案符合雇佣关系的构成要件，以雇佣关系起诉为宜。原告向法院撤回起诉，法院作出（2012）郾民初字第1225号民事裁定书，准许原告撤诉。现原告为了维护自己的合法权益，以雇佣关系为案由重新起诉，恳请法院查明事实后，依法支付原告的诉请。
被告新汇公司辩称，原告受伤时，原告驾驶的车辆被告已经租赁给了被告赵凡文，原告与被告新汇公司没有劳动关系和雇佣关系，该事实经郾城区劳动仲裁委员会进行确认，所以对原告的损害被告新汇公司没有赔偿义务，请求驳回对被告新汇公司的起诉。
被告赵凡文辩称，赵凡文与原告虽然是雇佣关系，但造成原告受伤的事故系单方事故，因为原告自身不注意行车安全造成的，存在重大过失和过错，因此事故给赵凡文本人也造成了极大的损失，赵凡文也向原告垫付了全部的医疗费用及往来费用，原告本人应承担主要责任。双方费用冲抵，被告应当不再承担赔偿义务，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人举证、质证及当庭陈述，本院确认如下事实：
2009年12月24日，原告何亚磊与被告新汇公司签订了《聘用合同》一份，被告新汇公司聘用原告何亚磊为豫Ｌ×××××号货车专职司机，合同附件中有车辆配置工具明细交接单，合同期限自2009年12月24日起至2010年1月23日止，何亚磊月工资1500元。2010年1月23日合同期满后，被告新汇公司于2010年1月24日与被告赵凡文签订了汽车租赁合同，将豫Ｌ×××××号货车租赁给被告赵凡文，租赁期限为2010年1月24日至2011年1月23日。原告何亚磊仍是该车的司机。2010年1月29日2时20分许，原告驾驶豫Ｌ×××××号货车行驶至晋焦高速公路丹河收费站时与前方同向行驶的货车相撞，造成两车不同程度损坏及原告何亚磊受伤的交通事故，该事故经交警部门认定，原告何亚磊负事故的全部责任。
事故发生后，原告何亚磊因伤在山西晋城医院检查后被转到郑州大学第一附属医院住院治疗，2010年2月19日转院到漯河市郾城区人民医院，2010年6月25日出院，共计住院148天。其中在山西晋城医院花费医疗费用360元，在郑州大学第一附属医院花费医疗费用103752.69元，在漯河市郾城区人民医院花费51075.75元，以上费用共计155188.44元。该费用为被告赵凡文垫付，另外原告在漯河市郾城区人民医院门诊处花费医疗费用164元。2010年10月23日，原告何亚磊又到漯河市慈善医院住院治疗，2010年11月12日出院，共计住院20天，花费医疗费用3431.55元。后原告又在漯河市第五人民医院花费门诊费345元，在漯河市中心医院花费门诊费1600元，在舞阳县中心医院五官科花费门诊费40元。原告共计花费医疗费用5580.55元。
原告伤情经漯河民声法医临床司法鉴定所鉴定，于2015年6月15日出具漯民声司鉴所[2015]临鉴字第131号司法鉴定意见书，鉴定意见为：何亚磊因本次车祸致左小腿毁损伤，膝关节以下功能完全丧失，依据中华人民共和国国家标准（GB/T16180-2014），××致残等级”，被评定为六级伤残；若依据中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》，被评定为七级伤残。鉴定费及检查费共计1141元。
事故发生后，2010年6月23日原告何亚磊向漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与被告新汇公司存在劳动关系，同时要求被告新汇公司支付各项工伤保险待遇。仲裁委员会经审理后，对原告何亚磊的请求不予支持，后原告不服仲裁裁决向法院提起诉讼，该案经郾城区人民法院审理作出（2011）郾民初字第107号民事判决书，确认原、被告双方存在劳动关系。被告新汇公司不服该判决提出上诉，漯河市中级人民法院经审理后作出（2012）漯民一终字第5号民事裁定书，裁定撤销（2011）郾民初字第107号民事判决书，发回重审。该案在重审期间，原告于2012年10月22日自愿撤回起诉，本院经审查后作出（2012）郾民初字第1225号民事裁定书，裁定准许原告撤诉。
再查，2011年6月2日，被告新汇公司就本案事故有关损失申请仲裁，漯河市仲裁委员会经审理后作出（2011）漯仲字第41号仲裁裁决书，裁决中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司赔偿新汇公司医疗费100000元、豫Ｌ×××××号车车损46729元、鉴定费1500元、施救费650元、路损700元，共计149579元。
原告何亚磊户籍所在地为舞阳××××何庄村，系农村居民户口。庭审中，原告何亚磊提供本人的房权证一份，证明何亚磊现居住在漯河市××路××号。原告的证人朱某也出庭作证，证明该房产原户主为朱某的丈夫于德亭，2008年春天卖给了原告何亚磊，于德亭系何亚磊的三舅，两家是亲戚关系，当时何亚磊谈了一个女朋友，女方要求必须有房子才结婚，因此才把房屋以5万元价格便宜卖给了原告何亚磊，之所以当时没有办理过户手续是因为当时于德亭在马来西亚，无法办理过户手续，2011年于德亭回来之后才办理过户手续，这期间于德亭也回来过，但由于何亚磊受伤，也没有办成。现在房屋的土地证还在朱某手中，没有办理过户手续。同时，原告何亚磊提供了2015年7月份水费缴费单和2015年1月份的天然气缴费单，缴纳水费的用户名为于德亭，缴纳天然气的用户名为朱某，用于证明现在水费和天然气用户仍没有过户。对原告提供的房权证，二被告质证认为是在事故发生以后才办理的，不能作为本案的定案依据，与本案没有关系；对朱某的证言，二被告质证认为朱某与原告系亲属关系，证言应不予采信，对于缴纳水费、天然气费的证明无异议。
原告何亚磊提供2013年5月21日在社保部门办理的失业登记证一份，证明何亚磊的原工作单位为漯河市棉麻公司。原告提供户口本一份，证明其父亲何云山出生于1951年10月2日，于2014年去世，母亲于明枝出生于1955年11月26日，何亚磊兄弟二人。原告何亚磊诉称被告垫付的费用中含有其本人出资的25000元，但未提供相关证据。
另查，2011年河南省城镇居民人均纯收入为18194.8元，人均消费支出为12336.47元，居民服务业在岗职工平均工资为22438元/年，交通运输业在岗职工平均工资为29142元/年。
本院认为：2010年1月29日2时20分许，原告驾驶豫Ｌ×××××号货车行驶至晋焦丹河收费站时发生交通事故，造成原告何亚磊受伤和所驾车辆受损，该事故经交警部门认定，原告何亚磊负全部责任。上述事实有交警部门的事故认定书为证，双方当事人均没有异议，本院予以认定。原告何亚磊原受聘于被告新汇公司，双方签订有劳动合同，但合同到期后，双方未签订新的劳动合同，对此，生效的仲裁裁决书已作认定，故双方已不存在劳动关系，事故车辆出租给了被告赵凡文，故原告是接受被告赵凡文的工作指派而发生事故。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故被告赵凡文应当对原告何亚磊的人身损害的后果承担民事赔偿责任。该解释第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，原告何亚磊系专职司机，其驾车发生事故并负事故的全部责任，对本案交通事故的发生存在重大过失，故根据上述法律规定，可减轻或免除赔偿人的赔偿责任。根据本案案情，对于原告何亚磊的损失，被告赵凡文应承担50%的民事责任，原告何亚磊自身承担50%的责任。被告新汇公司辩称已将豫Ｌ×××××号货车租赁给了被告赵凡文，事故发生时原告已不是新汇公司聘用的司机，不应承担责任，本院认为，虽然被告新汇公司提供了与赵凡文签订的汽车租赁协议，但车辆并未办理过户手续，且对外仍是以被告新汇公司名义进行经营等，故被告新汇公司对原告的损失应承担连带赔偿责任。
庭审中，被告赵凡文辩称事故发生在2010年1月，应按照2009年的标准计算，几年的诉讼是因为原告自身原因造成的，不能因此而加重被告的负担。本院认为，本案交通事故发生在2010年1月份，原告于2010年6月向仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系并要求赔偿，仲裁请求未予以支持后，原告向人民法院提起诉讼，后又于2012年10月撤回起诉，后原告于2015年3月以侵权为由诉至本院。从2012年10月撤诉后，原告直至2015年3月才提出本案的侵权之诉，该期间扩大的损失，确系因原告未及时诉讼所致，综合本案案情，根据公平原则，本院确认原告的损失赔偿以按照2011年度的相关标准予以计算为宜。
根据庭审查明的事实，原告的各项损失为：1、医疗费160768.99（5580.55元+155188.44元）；2、住院伙食补助费每日按30元计算，共5040元[（148天+20天）×30元]；3、营养费每日按10元计算，共1680元[（148天+20天）×10元]；4、原告请求误工费按2014年交通运输业从业人员平均工资45823元计算计算12个月，本院认为，应按2011年度河南省交通运输业在岗职工平均工资为29142元/年计算。5、关于护理费，原告虽未提供明确的护理人员，但考虑原告伤情严重，确有护理必要，本院认为护理费按2011年居民服务业在岗职工平均工资22438元计算为宜，即22438元÷365天×（148天+20天）=10328元；6、关于伤残赔偿金，原告何亚磊户口本显示为农村居民，但何亚磊在城镇购买有房屋，并在该房屋居住，虽然该房屋的房产证办理时间为2011年，但原房屋所有人朱某出庭作证并作出了较为合理的解释，同时结合本案案情，原告何亚磊在2009年在被告新汇公司工作，也应该在城镇居住，而何亚磊的失业证显示何亚磊原工作单位漯河市棉麻公司，居住地也是在城镇，故何亚磊的伤残赔偿金应按城镇居民计算。关于原告的伤残等级，因原告与被告新汇公司非劳动关系而是雇佣关系，何亚磊的伤残鉴定标准应按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定，何亚磊伤残应按七级伤残计算。故伤残赔偿金为14558元（18194.8元×20年×40%）；7、被抚养人生活费49346元（12336.47元×20年×40%÷2人）；8、交通费。原告虽未提供票据，但原告因伤住院确需花费一定的交通费用，故本院酌定为1500元。9、精神抚慰金20000元。以上共计423363元。
关于被告垫付医疗费如何扣除的问题，因被告在（2011）漯仲字第41号仲裁案件中已经获得医疗费赔偿10万元，则应从其垫付的费用总额中扣除掉100000元；对于原告来说，其医疗费用已经由被告先行垫付，根据公平原则，对于该100000元，不应再计入原告的损失总额中；综上，计算下来，被告垫付的费用总额应认定为155188.44元－100000元=55188.44元，原告的上述损失总额应认定为423363元－100000元=323363元。原告何亚磊称被告垫付的费用中包括自己出资的25000元，但未提供相关证据予以证明，且被告又不认可，故本院不予认定。
则被告赵凡文应承担323363元×50%=161681.5元，扣除被告实际垫付的55188.44元，则被告赵凡文应赔付原告损失161681.5元－55188.44元=106493元。被告新汇公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告赵凡文于本判决生效后十日内赔偿原告何亚磊各项损失共计106493元，被告漯河市新汇生物科技有限公司承担连带赔偿责任。
二、驳回原告何亚磊的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7978元，由被告赵凡文负担3000元，原告何亚磊负担4978元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 张义敏
审 判 员 曹英旗
人民陪审员 赵晓蕊
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 黄思维