内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终191号上诉人（原审被告）李某1，男，1972年7月15日出生，汉族，农民，住内蒙古宁城县。上诉人（原审被告）李某2，男，1979年3月17日出生，汉族，农民，住内蒙古宁城县。二上诉人委托代理人高贤，内蒙古天来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张某，女，1956年1月21日出生，汉族，农民，住内蒙古宁城县。委托代理人张承武，内蒙古全兴律师事务所律师。原审第三人李某3，女，1981年5月6日出生，汉族，农民，住内蒙古宁城县。原审第三人李某4，女，1977年2月17日出生，汉族，农民，住内蒙古宁城县。原审第三人李某5，女，1971年8月27日出生，汉族，农民，住河北省玉田县。上诉人李某1、李某2因合伙协议纠纷一案，不服赤峰市宁城县人民法院（2015）宁民初字第00885号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。李某1、李某2上诉请求：上诉人与被上诉人合伙协议纠纷一案，上诉人不服宁城县人民法院（2015）宁民初字第00885号民事判决书，请求二审法院依法撤销一审判决书，并改判二上诉人与被上诉人享有等额的合伙出资比例，并同比例享有权利和承担风险。事实及理由：第一，一审法院判决书认定”李春国投资162347.00元”与事实不符。一审法院认定李春国投资162347元来源于《鉴定报告》的第八项”特别事项说明”2”其他需要说明的事项”（4）”在2007年的账薄目录中，我们发现有06结剩现金20000元，李投资242347元（同时上面又写162347元），江投8181+外借80000元，贵265**元等字样。经我们与张某、李某2、李某1沟通，双方均认可记录字样是各自的投资额，但详细情况需由双方作进一步说明。”投资报告的上述描述，遗漏了在李春国的投资内还记录了”包括外借110000元-80000元的内容。”一审时，上诉人已经对鉴定报告提出异议，并且说明了在李春国记载的投资162347元中包含的110000元借款，是由李春国所借，李某2和李某1承担借款的利息，因此该110000借款不应作为李春国的投资。所以，一审法院判决书认定李春国投资162347元与实际投资额不符。李春国的实际投资额也是52347元，上诉人李某2的投资额是88181元，李某1的投资是26595元，因此认定李春国的投资是162347元是加大了其投资额，而减少了李某2的投资。一审判决书认定李春国的投资股份属于家庭股缺乏证据支持，也缺乏法律根据。上诉人与李春国合伙时均有各自的家庭，所以各自的出资从法理上讲均是夫妻共同财产或者家庭共同财产。但是作为出资时却是李春国和上诉人均是以自己的名义出资，并非家庭的名义出资。在李春国病重和病逝之后，张某是以继承人的身份参与合伙事务，因此不能认定投资。就以一审法院的判决依据鉴定报告摘录的账簿记载看，在李春国的名下并未体现出李、张的字样。也就是说李国春生前也没有承认被上诉人是合伙人。因此，一审法院的判决书确定被上诉人属于合伙人不当。既然被上诉人不是合伙人，所以一审法院的判决书确定被上诉人属于合伙人不当。既然被上诉人不是合伙人，所以一审法院应该将其他有继承权的人列为原告参与诉讼。一审法院遗漏其他继承人参与诉讼损害了其他人包括上诉人李某2的合法权利。一审法院判决书加大了合伙利润。一审判决书认定”本案合伙人现有资金总额应为审计盈余资金总额及张某、李某1、李某2借支现款综合减除营业性支出总合1226596.61元。”一审法院的上述认定错误的重复计算了利润。借支本是在利润中借支的，没利润就没借支。而且在鉴定报告七《鉴定结论》中明确确定了”自2007年2月27日至2015年1月12日，申请人与被申请人共同经营期间累计实现经营收入8316748.00元，经营性支出782507.00元（含2006年末结余的现金20000.00元现金）。在现实的结余中，属于李某1经手负责记账和保管的部分为358090.00元。”可见，合伙期间的盈余为782507元，不存在再将借支作为利润计算的依据。一审法院的计算显然是人为的加大了利润。另外，一审法院判决书认定李某1手里有79900元、李某2手里有80000元属于重复计算。第二、一审法院程序违法。根据民诉法一百五十七条的规定，简易程序的适用条件是案情简单，争议不大，或者当事人协商。本案双方争议较大，涉案标的七、八十万元，间案件事实而言，不应适用简易程序审理，应发挥合议庭的作用；而且根据民诉法一百六十一条的规定”应当在立案之日起三个月审结。”而本案的立案时间是2015年1月26日，鉴定报告出具的时间是2015年5月20日，判决书的送达时间是2016年的10月11日，时间跨度长达一年零六个月。显然本案的案情难易程度和审理期限均与民诉法规定的简易程序的法定条件不符，应属于程序违法。综上，一审法院审理程序违法，认定事实和判决结果错误，故提起上诉，请求如上。被上诉人答辩服判，原审第三人李某3、李某4、李某5均未答辩。张某向一审法院起诉请求：1、要求终止合伙关系；2、要求李某1、李某2支付给张某合伙资产折价款650000元（以评估价值为准）。一审法院认定事实：张某与李春国于1998年再婚。再婚前，李春国同其前妻生有四名子女，分别是李建平、李某4、李某2、李某3。张某与李春国再婚后于1999年9月18日生育一名子女为李晓敏。2013年3月7日，李春国病故。2004年4月1日，李春国同李某2、李某1合伙经营赤峰远建报废汽车回收处二部。2006年末三合伙人经营剩余资金20000.00元，2007年2月27日前三合伙人经营中无争议。2007年1月1日至2007年2月27日，三合伙人共出资297123.00元。其中李春国投资162347.00元（外借资金110000.00元）、李某2、李某1共投资114776.00元（外借资金80000.00元）。李春国及李某2、李某1在2007年2月27日至2015年1月12日合伙经营赤峰远建报废汽车回收处二部回收业务期间盈余，经赤峰审平联合会计师事务所鉴定累计实现收入8316748.00元、经营支出7554.241.00元，累计经营结余782507.00元（762507.00元+20000.00元）。其中2013年3月22日至2015年1月12日李某1保管账目现金期间，实现盈余358090.00元；2013年3月21日前，李春国保管账目现金期间实现盈余424417.00元（含2006年末实现盈余20000.00元）。另李某2手中有流动资金8万元。营业性支出为2007年12月29日至2011年2月9日期间偿还经营性借款利息34300.00元（2007年现金账目的51页-52页中无单独记账偿还借款利息5000.00元），营业性支出应为合计79800.00元（34300.00元-5000.00元+50500.00元）。非营业性支出为张某1自2013年3月14日起至2015年1月14日止共借支现款78950.00元（鉴定报告中为58950.00元，2015年1月14日借支20000.00元）；李某2自2009年1月23日起至2014年止共借支现款85000.00元；李某1自2007年4月16日起至2013年2月共借支现款173300.00元（鉴定报告中为93400.00元，2013年1月11日、2月18日共支取现金79900.00元）；非营业性支出为李春国患病在宁城县中心医院住院治疗期间李某2共花医疗费142899.61元、外购药物及治丧期间共支出各项费用23740.00元，合计166639.61元；李某2经新农村合作医疗核销60000.00元、余款106639.61元为张某1所欠合伙盈利资金。2008年至2009年，李某1、李某2共欠李春国借款利息11000.00元。另查明，张某与李春国为家庭股；李春国病逝前后及李某1子女交通肇事期间账册为张某保管，李某2保管现金。一审法院认为：本案为合伙协议纠纷。本案在诉讼审计过程中，李某1、李某2均认可各自的出资额，因此，各合伙人之间的投资额应以当事人认可、经审计鉴定结论确定的金额为根本；李某1、李某2虽然在开庭审理中否定张某1并非是家庭入股，但张某在李春国同李某2、李某1合伙经营及李某1为其子女治疗创伤期间均参与了合伙经营，故张某1在诉讼中主张的合伙是家庭入股成立。虽李某1、李某2对审计中的部分资金额有异议，但本案合伙人现有资金应为审计盈余资金总额及张某1、李某1、李某2借支现款总合减除营业性支出的总合12265960.61元（782507.00-营业性支出79800.00元+李春国治疗、丧葬费用106639.61元+张某1借支78950.00元+李某2借支85000.00元+李某2手里流动资金80000.00元+李某1借支173300.00元），张某应得份额应在现有盈余资金内按出资比例55%分配及累加李某1、李某2欠李春国的欠款11000.00元。本案合伙人三方在合伙中出现了不可弥合的矛盾，继续合伙经营已不可能，故张某请求终止合伙关系的请求成立，该院对其该诉讼请求，应予支持。李某1、李某2在开庭审理中关于李春国死亡后其财产应得到继承人授权的辩解意见，并不符合本案的实际及立法原旨，其辩解意见不成立，该院对其辩解意见不予支持。因此，张某的合理诉讼请求，该院应予支持。本案解决的是合伙内部事宜，所以第三人是否应该继承财产及继承财产数额的多寡，不在本案分配之列。故依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条之规定，判决一、解除张某与李某1、李某2之间的合伙关系；二、李某1、李某2返还张某1合伙资金及盈余款500038.52元（674628.13元-185589.61元+11000.00元）；三、驳回张某的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，2004年4月1日二上诉人李某2、李某1与李春国合伙经营赤峰远建报废汽车回收处二部，后李春国于2013年3月7日病故。被上诉人张某在李春国同李某2、李某1合伙经营及李某1为其子女治疗创伤期间均参与了合伙经营，故原审认定合伙是以被上诉人家庭入股正确。根据赤峰审平联合会计师事务所做出的《鉴定报告》，该合伙现有资金为审计盈余资金总额及张某、李某1、李某2借支现款总合减除营业性支出的总合为1226596.61元（782507.00-营业性支出79800.00元+李春国治疗、丧葬费用106639.61元+张某借支78950.00元+李某2借支85000.00元+李某2手里流动资金80000.00元+李某1借支173300.00元），张某应得份额应在现有盈余资金内按出资比例55%分配及累加李某1、李某2欠李春国的欠款11000.00元。原审法院以《鉴定报告》确认合伙人的投资数额及经营过程中的盈利数额并无不当。二上诉人上诉对《鉴定报告》中合伙人各自出资及盈利情况有异议，但未能举出相反证据证明其主张，本院不予支持。《鉴定报告》中审计盈余资金总额不包括张某、李某1、李某2借支现款，因此二上诉人的借支是在利润中借支，没利润就不能借支的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。按照出资比例，张某应获得合伙资金及盈余款500038.52元（674628.13元-185589.61元+11000.00元），原审对此认定正确，本院予以支持。因本案为合伙协议纠纷，解决的是合伙内部事宜，因此第三人是否应该继承财产及继承财产的多寡，不在本案分配之列。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8801元，由上诉人李某1、李某2承担；邮寄费120元，由上诉人李某1、李某2各承担20元、被上诉人张某承担20元、原审第三人李某3、李某4、李某5各承担20元。本判决为终审判决。审判长  鹿春林审判员  崔明明审判员  牛占龙二〇一七年三月二十八日书记员  尹适森