北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终4011号
上诉人（原审被告）闫吉军，男，1973年10月5日出生。
委托代理人仵琼，河南涅阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常国祥，男，1973年2月6日出生。
委托代理人于蓬尧，北京倡衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京城建中南市政工程有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇定泗路北侧雅安商厦C号，注册号110114012568603。
法定代表人李学广，董事长。
委托代理人刘海涛，男，1981年12月8日出生。
原审第三人北京鑫雅市政建设工程处，住址北京市西城区育德胡同**号，注册号补110102000822765。
法定代表人陈冬冬，总经理。
委托代理人赵宁，女，1984年8月10日出生。
上诉人闫吉军因与被上诉人常国祥、北京城建中南市政工程有限公司（以下简称城建公司）、原审第三人北京鑫雅市政建设工程处（以下简称鑫雅公司）追偿权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官高贵担任审判长，法官李春香、法官姜君参加的合议庭，并于2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人闫吉军的委托代理人仵琼、常国祥的委托代理人于蓬尧、城建公司的委托代理人刘海涛、鑫雅公司的委托代理人赵宁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
常国祥在一审中起诉称：2011年10月25日，城建公司为完成验收，在无施工许可证的情况下，将机场二高速辅路位于北京市朝阳官庄路焦沙路口南路段的污水管线清理维修工作承包给闫吉军，闫吉军又将该工作包给常国祥完成。2011年11月3日1时5分，常国祥在带领工人常云峰和李玉完成此工作时，在地面作业的常云峰和李玉被张宏攀醉酒驾驶的×××机动车撞到，二人均身受重伤，常国祥因正在井下作业才幸免于难。后常云峰和李玉以机动车交通事故责任纠纷为由，将常国祥诉至法院，经生效判决确定常国祥须赔偿二人各项损失以及诉讼费共计138045.35元（常国祥垫付的费用由于法院未作出处理，常国祥另案解决）。在事故发生前，常国祥曾数次要求城建公司、闫吉军提供施工许可证，但城建公司、闫吉军均以各种理由推脱、隐瞒，致使本应承担事故次要责任的常国祥对事故承担了同等责任，支付了巨额赔偿。现要求城建公司、闫吉军赔偿给常国祥造成的损失共计135400.46元（其中李玉案39825.59元、常云峰案95574.87元）的80%即108320元。
城建公司在一审中答辩称：不同意常国祥的诉讼请求。一、城建公司与常国祥不存在合同关系，不存在过错。城建公司也没有要求常云鹏和李玉负责清理工作。二、根据交通事故认定书可以看出，事故原因是常国祥单方过错，与城建公司无关。三、常国祥诉讼请求主张的数额没有依据。四、城建公司不是适格的被告。
闫吉军在一审中答辩称：不同意常国祥的诉讼请求。事故的发生是常国祥自己造成的，其自身有过错和失误。另外，其在交通事故发生后才向闫吉军要求施工许可证，在此之前一直未向闫吉军索要，与闫吉军没有关系。
鑫雅公司在一审中述称：鑫雅公司从未与城建公司签订过合同，该合同是伪造的。城建公司提交的发票不是鑫雅公司开具的。闫吉军也不是鑫雅公司的员工。鑫雅公司保留追究相关人员责任的权利。
一审法院审理查明：闫吉军持盖有“北京鑫雅市政建设工程处合同专用章”及“陈冬冬印”的授权委托书一份（内容为：授权闫吉军代表鑫雅公司承接首都机场二通道5#标段污水井修复工程全权事宜，授权期限为2011年10月25日至2011年10月31日止）与城建公司签订的《专业分包合同》，约定城建公司将位于东小井、焦庄的首都机场第二通道5#标段污水修复工程发包给鑫雅公司。该合同承包方处盖有“北京鑫雅市政建设工程处”公章，委托代理人由闫吉军签字。此后闫吉军找到常国祥，由常国祥组织人员施工。
2011年11月3日1时5分，在北京市朝阳区管庄路焦沙路口南（焦庄路067号线杆处），常国祥将其驾驶的×××号轻型普通货车头北尾南停放在机动车道内，常云峰、李玉在机动车道内施工作业时，适有张宏攀饮酒后驾驶×××号小型普通客车由南向北驶来，张宏攀车前部与常国祥车、常云峰、李玉接触后，造成张宏攀、常云峰、李玉受伤，两车损坏和道理设施损坏。交通队分析事故形成原因为：张宏攀饮酒后驾驶机动车的行为是此事故发生的原因，常国祥未经批准占用道路施工作业，在车行道停车作业时，夜间未在作业区周围距来车方向不少于100米的地点设置施工标志或者注意危险警告标志的行为是事故发生的原因。故交通认定张宏攀为同等责任，常国祥为同等责任，常云峰、李玉为无责任。
后常云峰、李玉分别就事故损害赔偿诉至法院，根据生效判决，常国祥给付常云峰医疗费38898.97元、住院伙食补助费1175元、营养费500元、护理费4500元、误工费3879.5元、伤残赔偿金10806元、被扶养人生活费25479.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1575元、交通费400元、共计92213.87元。常国祥共计负担常云峰诉讼案件受理费3361元。常国祥应给付李玉医疗费14538.59元、护理费2310元、误工费4000元、伤残赔偿金10806元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1125元，共计37779.59元。常国祥共计负担李玉诉讼案件受理费2046元。
除上述《专业分包合同》，城建公司另提交其于2011年11月22日给鑫雅公司开具的金额为3万元的分包款发票一张（该发票上盖有“北京鑫雅市政建设工程处发票专用章”），欲证明其与鑫雅公司存在合同关系。鑫雅公司对上述证据的真实性均不认可，并申请对合同及发票上公章的真实性鉴定。经随机确定鉴定机构，一审法院委托北京盛唐司法鉴定所对鑫雅公司公章的真实性进行鉴定，鉴定中确定检材为：1、带有“北京鑫雅市政建设工程处”印章印文的《专业分包合同》1份；2、日期为2011年11月22日、号码为84868487的《北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票》1张。确定样本为：1、鑫雅公司内资企业法人2011年度年检报告书的《印鉴式样》1页；2、法院当庭盖印的“北京鑫雅市政建设工程处”印章印文1页；3、日期为2011年2月22日北京市公安局印章业社会信息采集系统的《印鉴留存卡》1张。北京盛唐司法鉴定所于2014年6月9日出具司法鉴定意见：1、检材1“承包方（章）处的“北京鑫雅市政建设工程处”印章印文与样本1、2中的“北京鑫雅市政建设工程处”印章印文不是同一枚印章盖印。2、检材2中的“北京鑫雅市政建设工程处发票专用章”印文与样本3中的“北京鑫雅市政建设工程处发票专用章”印文不是同一枚印章盖印。鑫雅公司预交鉴定费4669元。
庭审中，闫吉军自认是用鑫雅公司的营业执照对外揽活，后果由其自己承担，与鑫雅公司无关；并称城建公司告诉闫吉军其以个人名义无法承包，但可以允许以单位的名义承包。
常国祥提交2012年11月7日其委托代理人于蓬尧与城建公司办公室工作人员的电话录音一份，欲证明闫吉军与城建公司没有施工许可证。闫吉军亦认可没有见过施工许可证，称常国祥是明知其没有施工许可证的，所以才夜里偷着施工。城建公司称根据建设部《建筑工程施工许可管理办法》，对于小额、小项目的施工是不需要建设项目施工许可证的。常国祥认为涉案施工非一般的建设工程，道路施工需经过相关部门占道施工许可。城建公司认为占道申请应由施工方自行向有关部门提出。
一审法院认为：法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。常云峰、李玉系受常国祥雇佣从事施工活动遭受的损害，常国祥应予赔偿。该事故系常国祥施工过程中发生，在组织施工中，有关过错方应根据各自过错程度承担相应责任，常国祥享有对其他过错方的追偿权利。本案的焦点是，城建公司、闫吉军与鑫雅公司在事故发生中有无过错，应否承担责任。
关于鑫雅公司。城建公司提交了专业分包合同及发票欲证明其将涉案施工工程发包给鑫雅公司，但根据对合同及发票上鑫雅公司印章的鉴定意见，不能证明公章是鑫雅公司所盖，亦无证据证明鑫雅公司在上述行为中存在过错，故鑫雅公司不应承担责任。
关于闫吉军。闫吉军以鑫雅公司名义承包工程，但根据现有证据难以证明获得鑫雅公司的真实授权，相关责任应由其个人承担。鉴于其系无施工资质的个人，在不具备安全生产条件和保障的情况下违法组织施工，亦未在施工过程中加强监管，应当认定存在明显过错。
关于城建公司。其误以为与鑫雅公司签订了合法有效的合同，在此基础上将工程发包给鑫雅公司，考虑到闫吉军持盖有形式上为鑫雅公司公章的授权材料并实际在合同上加盖公司公章的事实，难以认定该公司未尽到审查义务，故该发包行为并不存在过错，然而该公司所发包的工程既无施工许可证又无占道施工许可证，该公司未提交充分证据足以排除其责任，一审法院认为城建公司疏于管理，具有一定过错。
就常国祥自身而言，其实际组织施工，在明知没有相关部门许可下在夜间贸然施工，且未按有关规定摆放警示标志，直接导致了事故发生，应当认为具有严重过错。
综上，一审法院结合事发原因及各方过错情况，认为就涉案交通事故引发损失，常国祥应承担50%的责任，闫吉军承担40%的责任，城建公司承担10%的责任，鑫雅公司无责任。现就常国祥已承担的责任部分，闫吉军及城建公司在相应责任范围内予以赔偿。一审法院判决：1、城建公司于判决生效后七日内赔偿常国祥经济损失一万三千五百四十元零五分；2、闫吉军于判决生效后七日内赔偿常国祥经济损失五万四千一百六十元一角八分；3、驳回常国祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
闫吉军不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。主要上诉理由如下：闫吉军与常国祥之间非转包关系，而是居间合同关系，不存在侵权过错，不应承担相应的赔偿责任。故请求：1.依法改判一审法院判决；2.一、二审诉讼费用由常国祥、城建公司承担。
常国祥服从一审法院判决，请求驳回闫吉军的上诉请求。其针对闫吉军的上诉理由答辩称：1.闫吉军与常国祥不是居间合同关系，而是非法的转包关系；2.常国祥认可法院让其承担的赔偿份额，不认可闫吉军和城建公司的赔偿份额。
城建公司服从一审法院判决，请求驳回闫吉军的上诉请求。其针对闫吉军的上诉理由答辩称：城建公司不应承担赔偿责任，只是由于毕竟有人受伤了，出于同情才承担赔偿数额。
鑫雅公司服从一审法院判决，其针对闫吉军的上诉理由述称：鑫雅公司与案件无关，请求返还鉴定公章鉴定费。
二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有授权委托书、专业分包合同、交通事故认定书、发票、司法鉴定意见书、（2015）朝民再初字第03365号民事判决书、（2015）朝民再初字第03376号民事判决书等书证及电话录音、当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案争议焦点系闫吉军与常国祥是否存在转包关系，是否应承担赔偿责任。闫吉军主张其提供居间服务，与常国祥非转包关系，但在实际操作中，闫吉军以鑫雅公司名义与城建公司签订《专业分包合同》，后将工程包给常国祥进行施工，且在工程结束后与城建公司结算该工程款项的行为，均符合转包的要素，故闫吉军与常国祥构成转包合同关系，本院对其主张不予采信。鉴于闫吉军系无施工资质的个人，且在施工过程中并未及时加强监督管理，且在不具备安全生产条件和保障的情况下违法组织施工，应当认定存在明显过错。一审法院结合事发原因及各方过错情况，认定闫吉军承担40%的赔偿责任，并无不当。故闫吉军主张的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费受理费2466元，由被上诉人常国祥负担1172元（已交纳），由被上诉人北京城建中南市政工程有限公司负担140元（于本判决生效后七日内交纳），由上诉人闫吉军负担1154元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费1154元，由上诉人闫吉军负担（已交纳）。
鉴定费4699元，由上诉人闫吉军负担（于本判决生效后七日内给付原审第三人北京鑫雅市政建设工程处）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 贵
代理审判员 李 春 香
代理审判员 姜 君
二〇一六年五月十二日
书 记 员 牛鸿生书记员崔莹