福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）元刑初字第169号
公诉机关三明市三元区人民检察院。
被告人安绍江（化名安兵），男，1982年6月26日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年4月17日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年5月22日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，次日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人王雁，福建邱宁江律师事务所律师。
被告人高其波（化名高天义），男，1983年1月6日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年4月21日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年5月22日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，次日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人葛忠恩，福建如贤律师事务所律师。
三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉（2014）100号起诉书指控被告人安绍江、高其波犯集资诈骗罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。本院于2014年12月12日立案，适用普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员陈迪出庭支持公诉，被告人安绍江及其辩护人王雁，被告人高其波及其辩护人葛忠恩，被害人的诉讼代表人黄某某、郑某某到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关于2015年3月10日以需要补充侦查建议本院延期审理，本院于当日决定延期审理，2015年4月10日本院决定恢复审理，现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年，文某某（另案处理）在华县经营华县天缘润滑油有限公司，但并未实际生产、销售润滑油等油类产品。2013年8月13日，文某某与被告人安绍江（化名安兵）注册成立华县天缘润滑油有限公司三明分公司，三明分公司成立以后，并未开展任何经营活动，仅利用三明分公司进行集资诈骗活动，文某某与被告人安绍江商定以年利率16%的回报为诱饵，由被告人安绍江、高其波（化名高天义）负责在三明以分公司名义向不特定的老年人群体非法集资，文某某同时指定马某某（化名马非，已死亡）对三明的非法集资活动进行监督，并监管资金。双方约定骗取的资金文某某一方得60%，被告人安绍江、高其波一方得40%。在集资诈骗过程中，被告人安绍江、高其波负责管理公司的市场部，管理、指导业务员开展向老年群体的集资活动，安排召开说明会的时间、地点，制定各种合作优惠政策，利用各种手段向老年人群体借款。马某某负责监督、收取集资款项，并按文某某的安排对集资款项进行分配。
2013年8月至11月期间，被告人安绍江、高其波等人通过上街发邀请函、以参加公司说明会有鸡蛋、纸巾、挂面等小礼品赠送的形式，邀请不特定的老年人参加公司不定期在各个宾馆举行的说明会。在说明会上，被告人安绍江、高其波在明知华县天缘润滑油有限公司没有生产的情况下，仍然鼓吹华县天缘润滑油有限公司的发展前景好、效益高，借钱给公司有较高回报且资金安全，怂恿老年人借钱给华县天缘润滑油有限公司。截至案发，被告人安绍江、高其波等人共向被害人黄某某等28名社会不特定对象非法集资共计人民币98万元（以下币种均为“人民币”），支付一个季度利息共计2.74万元，造成上述被害人经济损失共计95.27万元。
公诉机关认为，被告人安绍江、高其波伙同他人以非法占有为目的，虚构集资用途，骗取他人资金共计95.27万元，数额巨大，其行为应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。为证实指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。
被告人安绍江辩称，其和被告人高其波没有按非法集资款40%分配资金，其是按月工资底薪3000元加非法集资款7%提成计算工资收入。其也只是听从公司安排从事工作。
被告人安绍江的辩护人的辩护意见：1、本案应当认定为单位犯罪，而不应当认定为自然人犯罪。2、被告人安绍江在本案中其主观上没有非法占有的故意，认定其构成集资诈骗罪不当，应认定被告人安绍江构成非法吸收公众存款罪。3、被告人安绍江在本案的共同犯罪中应属从犯。
被告人高其波辩称：1、其认为自己没有非法占有为目的，不构成集资诈骗罪。2、其和被告人安绍江没有按非法集资款40%分配资金。3、其当时认为公司有进行生产经营润滑油，自己也不知道公司没有生产经营润滑油。
被告人高其波的辩护人的辩护意见：1、被告人高其波主观上没有与他人共同占有或单独占有涉案款项的犯罪故意。被告人高其波在本案中的行为是在不明知他人行为构成犯罪的情况下所实施，不宜将其行为定性为共同犯罪而追究其刑事责任。被告人高其波系在华县天缘润滑油有限公司三明分公司注册成立后才来到三明，其系应被告人安绍江的邀请而来，从未参与商量涉案款项的分配比例等事宜，其只是按被告人安绍江，以及马某某的指示做事，其也是上当受骗的被害人。2、被告人高其波仅领取到两个月4000元工资，而没有占有涉案款项。其从被告人安绍江处获得的45000元系安绍江归还他的借款。
经审理查明：
2013年8月13日，文某某（另案处理）与被告人安绍江注册成立华县天缘润滑油有限公司三明分公司，并租用三明市三元区新市南路178号2层作为办公场所，三明分公司成立以后，并未实际开展生产、销售润滑油等经营活动，仅利用该公司进行集资诈骗。2013年8月至11月期间，被告人安绍江（使用化名“安兵”）、高其波（使用化名“高天义”）雇佣业务员上街发邀请函，以参加公司说明会有鸡蛋、纸巾、挂面等小礼品赠送的形式，邀请老年人参加公司不定期在各个宾馆举行的说明会。在说明会上，被告人安绍江、高其波在明知华县天缘润滑油有限公司没有生产的情况下，仍然虚假宣传华县天缘润滑油有限公司的发展前景好、效益高，并以年利率16%的回报为诱饵，引诱老年人“借钱”给华县天缘润滑油有限公司。文某某与被告人安绍江商定，文某某按集资所得的约60%分成，被告人安绍江、高其波一方按集资所得约40%分成。文某某还负责支付客户利息以及马某某、财务人员等行政工作人员的工资。被告人安绍江负责支付业务员的工资，公司说明会的场地费、礼品费等费用。在集资诈骗过程中，马某某（使用化名“马非”已死亡）代表文某某对被告人安绍江在华县天缘润滑油有限公司三明分公司的活动进行监督，管理“借款合同”、公司印章，并收取集资款项。被告人安绍江担任华县天缘润滑油有限公司三明分公司总经理，由其负责三明分公司，组织策划各项活动，管理指导业务员开展活动。被告人高其波系被告人安绍江召集来担任华县天缘润滑油有限公司三明分公司市场部经理，管理指导业务员开展活动。2013年11月1日，接群众举报，三明市公安局三元分局与三元区工商行政管理局对华县天缘润滑油有限公司三明分公司联合执法检查，之后被告人高其波，安绍江以及马某某先后逃离三明。
截至案发，被告人安绍江、高其波等人共向被害人陈某某、郑某某、林某某、林某甲、黄某某、王某某、陈某甲、李某某、王某某、候某某、孙某某、陈某乙、蔡某某、邱某某、叶某某、包某某、吴某某、庄某某、刘某某、王某甲、李某甲、徐某某等30名社会不特定对象非法集资共计98万元，仅支付一个季度利息共计2.94万元，造成上述被害人经济损失共计95.06万元。
2014年4月17日，被告人安绍江在湖南省株洲市芦淞区被公安机关抓获归案；2014年4月21日，被告人高其波在云南省昆明市五华区被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关当庭提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、被害人陈某某、郑某某、林某某、林某甲、黄某某、王某某、陈某甲、李某某、王某某、候某某、孙某某、陈某乙、蔡某某、邱某某、叶某某、包某某、吴某某、庄某某、刘某某、王某甲、李某甲、徐某某等人的陈述及报案材料证实，2013年8月至11月，被告人安绍江、高其波以华县天缘润滑油有限公司三明分公司的名义在三明市街上发宣传单给老年人，并以鸡蛋、挂面等小礼品引诱老年人参加其公司的说明会、推荐会，被告人高其波使用化名“高天义”，安绍江使用化名“安兵”在会上虚假宣传公司具有良好的投资价值并以扩大生产的名义向老年人“借款”，并签订了虚假的借款合同，约定年利率为16%，借款期限1年。截止到案发，被告人安绍江、高其波等人共向上述被害人非法集资共计98万元，仅支付一个季度利息共计2.94万元。
2、证人马某某（已死亡）的证言证实，2013年8月17日，文某某召集马某某到其经营的华县天缘润滑油有限公司三明分公司工作，其到三明时，被告人安绍江已经在三明工作了，三明分公司没有销售润滑油业务，成立的目的就是为了借钱，就是以合作的形式向老年人借钱。被告人安绍江、高其波在公司主要是负责公司向老年人借款业务的开展，负责管理市场部，管理业务员，策划公司的活动。其依照文某某的指示负责监督被告人安绍江、高其波，并负责管理公司的公章和借款合同，2013年9月中旬后，被告人马某某依照文某某的指示从财务李某丁处收取老年人所交的钱款，总计60余万元，其把钱款的40%多交给被告人安绍江，剩下部分都交给文某某。三明分公司在2013年11月份被查处之后就没有做业务了，被告人安绍江，高其波先后离开公司，其也于2013年11月底离开三明。
3、证人黄某某的证言证实，2013年5月，其投资华县天缘润滑油有限公司并担任该公司的法定代表人，其进入后发现公司手续有问题，而且场地也是别人的，公司的生产经营状况很差，没有发展空间，其便要求退出，几个月后，文某某将法人代表变更为自己。其担任法定代表人期间，没有进行任何授权，当时整个公司手续都在文某某手中，其没有进行实质性的经营管理。其不知道文某某以华县天缘润滑油公司的名义在襄阳做融资，也不知道他还有成立三明分公司。
4、证人李某丙的证言证实，其负责华县天缘润滑油有限公司襄阳分公司日常管理。三明成立分公司时其有来过一二次，其知道公司的管理层有马某某，还有被告人安绍江、高其波。襄阳分公司、三明分公司没有具体的油制品销售业务，都是以向老年人“借款”作为公司的主要业务。
5、证人李某丁的证言证实，2013年8月份至2014年1月份，其担任华县天缘润滑油有限公司三明分公司的财务。公司老板是文某某，三明分公司是被告人安绍江负责，马某某是文某某派来监督三明分公司运作的，公司的财物章、所签订的合同均由其保管。被告人高其波是公司的市场部经理，主要管理公司业务。公司没有销售任何润滑油等产品，主要工作就是向老年人集资借款，经其核实，公司共向30位老年人“借款”，共签订了39份“借款合同”，收取的钱款合计98万元。
6、证人陈某丙的证言证实，2013年8月下旬至11月份，其担任华县天缘润滑油有限公司三明分公司的讲师。公司的法人代表是文某某，三明分公司的负责人是被告人安绍江，被告人高其波是三明分公司的市场部经理。其主要工作就是在推介会上向参加会议的老年人宣传公司经营好，利润高，邀请老年人来“投资”。
7、证人王某丙的证言证实，2013年8月至2014年1月，其在华县天缘润滑油有限公司三明分公司主要做前台接待工作。三明分公司是8月份开始成立并经营的，其业务就是邀请老年人来“投资”。2013年11月份，公司被查后管理人员就陆续离开三明。
8、证人蒋某某的证言及场地租赁合同证实，其将三元区新市南路178号2层以每月4500元的价格租给华县天缘润滑油有限公司三明分公司作为办公场所，租金从2013年8月付至2014年2月。
9、华县润滑油有限公司的公司设立登记申请书、公司股东出资信息表、股东会议决议、公司章程、有限责任变更登记申请书两份、渭南金世华联合会计律师事务所验资报告、场地租赁协议等书证证实，华县润滑油有限公司设立登记情况，以及其公司场地系向华县120库租赁的情况。
10、华县天缘润滑油有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、华县天缘润滑油有限公司三明分公司的营业执照、税务登记证复印件证实，华县天缘润滑油有限公司与华县天缘润滑油有限公司三明分公司的法定代表人系文某某，工商登记两公司的经营范围为销售润滑油、润滑油储油罐的租赁。
11、关于华县天缘润滑油有限公司2013年纳税情况说明、华县天缘润滑油有限公司2013年12月份增值税纳税申报表及税务登记表证实，华县天缘润滑油有限公司2013年申报增值税为0，企业所得税600元，表明2013年华县天缘润滑油有限公司未进行生产经营的情况。
12、华县天缘润滑油有限公司三明分公司优惠方案、项目说明会流程表、宣传单、邀请函、员工鼓励政策、优惠政策的通知等书证证实，华县天缘润滑油有限公司三明分公司以传单、邀请函的形式向社会宣传，邀请社会人员参加公司举办的各种说明会，以及为非法向社会公众集资宣传各种优惠政策、员工奖励的情况。
13、借款合同、预期利益发放计划表、收据等书证证实，华县天缘润滑油有限公司三明分公司与徐某某、陈某某、郑某某、林某某、林某甲等被害人签订借款合同，虚构公司从事能源生产及开发项目需要资金向被害人借款的情况。
14、客户借款情况汇总表、2014年1月份发放借款利息的统计表证实，华县天缘润滑油有限公司三明分公司向被害人邱某某、林某甲等人集资金额共计98万元以及发还利息的情况。
15、日常收支明细、资产清单一览表证实，2013年8月份至2014年1月份，华县天缘润滑油有限公司三明分公司的日常收支情况及该公司的资产情况。
16、三明市公安局三元分局出具的搜查笔录、扣押物品、文件清单、陕西华县公安局出具的扣押物品、文件清单证实，2014年2月27日，公安机关对位于三明市三元区新市南路178号2楼的华县天缘润滑油有限公司三明分公司办公场所进行搜查的情况，并扣押笔记本、宣传材料、名片、文件夹、组织机构代码、营业执照、税务登记、收款收据等物品；公安机关扣押被告人安绍江的银行卡、手机、手表、戒指、笔记本、U盘、身份证等物品以及现金2400元；公安机关扣押马某某的账本、私章、公章、手机、银行卡、U盘等物品。
17、文某某工行账户明细、建行账户明细证实，截止2014年1月6日622208370000454XXXX账户余额为11.9元；622202370003412XXXX账户余额为35.92元；截止2014年1月621700267000117XXXX账户余额为383.8元的情况，截止2014年1月5日622700414161020XXXX的账户余额为241.21元；截止2013年12月28日622700414161004XXXX的账户余额为44.44元。
18、华县润滑油有限公司公司账户的交易明细证实，华县天缘润滑油有限公司从2013年9月1日至2014年1月6日的交易明细，账户余额为371.78元。
19、三明市公安局三元分局出具的情况说明证实，2013年11月1日，接群众匿名举报华县天缘润滑油有限公司三明分公司有派业务员上街发传单，并邀请老年人去各个宾馆参加说明会借钱的行为。得知该情况后，三明市公安局三元分局经侦大队与三元区工商行政管理局检查大队对该公司进行联合执法检查。
20、湖北襄阳市公安局樊城区分局刑事警察大队出具的情况说明证实，同案人文某某在襄阳吸收资金1750.6万元，支付利息30.4万元，公安机关冻结华县天缘润滑油有限公司襄阳分公司银行账户98.3万元、扣押现金12.9万元，文某某及其家属至今没有退赃。
21、公安机关出具的辨认笔录证实，被告人安绍江、高其波、马某某、文某某之间的辨认情况，以及证人李某丙、李某丁、陈某丙，被害人黄某某、候某某、李某甲、陈某乙、孙某某、陈某某、李某某、王某某等对被告人安绍江、高其波的辨认情况。
22、陕西华县公安局城关派出所出具的证明一份、三明市看守所出具的死亡医学证明书证实，马某某于2014年4月23日到派出所投案自首，之后马某某于2014年6月10日在三明市看守所羁押期间死亡的情况。
23、三明市公安局三元分局出具的移送函证实，文某某已被移送至湖北省襄阳市樊城区公安分局并案处理的情况。
24、同案人文某某的供述证实，其与被告人安绍江系合作关系，被告人安绍江负责华县天缘润滑油有限公司三明分公司的业务管理，华县天缘润滑油有限公司三明分公司的主要管理人员是被告人安绍江、马某某和高其波。其与被告人安绍江按吸收资金的比例进行分成，其得58%分成，被告人安绍江得42%分成，其负责支付客户利息以及马某某、财务等三个行政工作人员的工资。被告人安绍江负责支付业务员工资，公司说明会的场地费、礼品费等费用。被告人安绍江、高其波、马某某知道公司没有实际生产经营，其和被告人安绍江商量成立公司就是为了“借款”，被告人高其波和安绍江就是一个团队，他们不管公司有没有生产、销售情况，他们目的就是拿到“借款”的抽成。
25、被告人安绍江的供述和辩解证实，2013年8月13日，其与文某某、马某某到三明成立注册华县天缘润滑油三明分公司，并使用化名“安兵”，其租用三明市三元区新市南路178号2层作为办公场所，并购置办公家具，招聘员工开始经营。被告人高其波是其叫来三明的，其和被告人高其波的职责是管理公司员工和业务员，马某某负责保管公司公章和借款合同，并代表文某某负责监督其和被告人高其波。其和文某某约定，文某某按吸收资金的60%分成，并负责支付客户的利息，其和被告人高其波按吸收资金的40%分成，并负责支付场地费用、礼品费用，业务员的工资。业务员没有底薪工资，按客户“借款”资金的28%提成作为工资，其和被告人高其波按吸收资金的7%和5%分配。
26、被告人高其波的供述和辩解证实，其是2013年8月底来华县天缘润滑油三明分公司上班的，并使用化名“高天义”，被告人安绍江任命其为市场部经理，负责管理业务员的日常工作，其按吸收客户资金的5%分成，业务员没有底薪工资，按客户“借款”资金的28%提成作为工资。
27、公安机关出具的抓获经过证实，2014年4月17日，被告人安绍江在株洲市公安局芦淞区家润商务宾馆检查时被抓获。2014年4月21日，被告人高其波在昆明市五华区文林街文林酒楼内被抓获。
根据双方的争议的焦点及本案的所有的证据，本院综合分析评判如下：
（一）关于被告人安绍江的辩护人提出本案应当认定为单位犯罪，而不应当认定为自然人犯罪的问题。
经查，被告人安绍江与文某某注册成立华县天缘润滑油有限公司三明分公司后，并未进行任何经营活动，仅利用该公司进行集资诈骗。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此本案不应认定为单位犯罪，故对该辩护人的辩护意见不予采纳。
（二）关于被告人安绍江及其辩护人、被告人高其波及其辩护人提出主观上没有非法占有故意，以及被告人安绍江、高其波辩称没有按集资所得分成的问题。
经查，根据证人马某某的证言、同案人文某某的供述以及被告人安绍江、高其波在侦查阶段的供述可以相互印证证实，集资所得由马某某代表文某某进行监管和分配，文某某一方按集资所得约60%比例分配，被告人安绍江、高其波按集资所得约40%比例分配，扣除业务员工资28%，被告人安绍江、高其波实得12%，并负责支付业务员的工资，公司说明会的场地费、礼品费等费用。故对被告人安绍江、高其波的该辩解不予采纳。被告人高其波、安绍江使用化名雇佣业务员在街上以发小礼品的形式引诱老年人参加公司所谓的说明会，并在说明会上虚假宣传公司的发展前景好，再以年利率16%的回报为诱饵，向老年人集资“借钱”，集资所得并未用于任何生产经营活动。在被有关部门检查后，被告人安绍江、高其波先后逃离三明，拒不退还集资所得。从上述行为综合判断应认定被告人安绍江、高其波主观上具有非法占有的故意，故对被告人安绍江的辩护人，被告人高其波及其辩护人的意见不予采纳。
本院认为，被告人安绍江、高其波伙同他人以非法占有为目的，虚构集资用途，骗取他人资金共计95.06万元，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人安绍江、高其波犯集资诈骗罪罪名成立。被告人安绍江、高其波针对不特定老年人实施集资诈骗，且拒不退还赃款，酌情从重处罚。在集资诈骗共同犯罪过程中，被告人安绍江系组织策划者之一，被告人高其波系积极参与者，二被告人不宜区分主从犯，但被告人高其波在共同犯罪中的地位作用相对于被告人安绍江较小，在量刑时予以适当考虑。公诉机关及辩护人提出对被告人安绍江、高其波的量刑意见合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人安绍江犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2023年4月16日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人高其波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月21日起至2021年10月20日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人安绍江、高其波违法所得，予以继续追缴，依法返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姚 伟
审判员 包华斌
审判员 张朝炼
二〇一五年七月九日
书记员 郑成珺
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。