中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2032号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆温商房地产开发有限公司。
法定代表人：郑光友，该公司董事长。
委托代理人：蔺楷毅，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：赵之涵，北京市金杜律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中天建设集团有限公司。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
新疆温商房地产开发有限公司（以下简称温商公司）因与中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）民一终字第4号民事判决，向本院申请再审。我院受理后依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
温商公司向本院申请再审称，（一）二审判决不应以温商公司未按约定时间完成结算为由，认定温商公司对于“扣除3000万元后的剩余工程欠款部分”按照《协议书》第三条约定的日千分之一的标准承担违约责任。《协议书》第三条约定的违约金的适用条件为结算确认后温商公司未按时支付结算价款，由于非温商公司原因双方一直未形成结算，故该违约金的适用条件尚未成就。即便适用，违约金也过分高于实际损失，应综合考虑中天公司的实际损失及其过错，予以调整，否则明显有违公平原则。二审判决认定事实及适用法律确有错误。（二）二审判决完全忽视了预留4%保修金的约定，导致工程欠款利息／违约金的计算基数错误，错误增加了工程欠款利息／违约金的金额，属于认定事实错误。（三）二审判决判令自2009年6月5日起计算3000万元工程欠款的利息，自2009年7月6日起计算“扣减3000万元后的剩余工程款”的日千分之一违约金，属于认定事实及适用法律错误。（四）本案一审法院未依法准予温商公司质量鉴定申请，二审判决未予纠正，导致本案基本事实认定不清。且二审判决在认定欠付工程款时，未经审查即采用存在重大错误、未经当事人完整发表质证意见的一审鉴定报告，导致工程造价金额多计21，189，699.51元。（五）二审判决在认定温商公司已付工程款时，未计入温商公司代吕某某偿还借款52.5万元，属于认定事实不清。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项之规定，请依法再审本案。
中天公司未提交书面意见。
本院经审查认为，经公开招投标程序，中天公司中标涉案房地产项目的工程建设。在施工过程当中，温商公司与中天公司发生矛盾，遂于2009年4月30日签订《协议书》，一致同意终止和解除双方签订的《建设工程施工合同》，并对解除后相关事项作了约定。在工程价款的计算和支付方式上，《协议书》已经替代了《建设工程施工合同》，成为规范双方当事人权利义务的最终协议。
《协议书》第一、三条的约定内容可以具体分解为：第一，温商公司收到中天公司地王鞋都结算书之日起20日内完成结算，如完成结算，则在该20日内支付地王鞋都结算总价款25%的工程款，另外总价5%的工程款在该笔25%的工程款支付完后的20天内支付。第二，如温商公司未在20日内完成结算，则应当在收到地王鞋都结算书之日起30日内支付3000万元。第三，中天公司于2009年5月20日将盛世嘉业国际商贸城结算报送温商公司，温商公司在45日内审核完毕，如双方签字盖章确认，则在确认后3日内温商公司支付剩余工程款的50%；另50%工程款由温商公司以银行承兑汇票（三个月期限）的方式支付。
根据上述约定及本案基本事实，温商公司于2009年5月5日收到中天公司提交的地王鞋都结算书，但并未按照《协议书》的约定于20日内完成结算审核、也未在30日内向中天公司支付工程款3000万元，但由于《协议书》对于该笔款项未明确约定损失的计算方法，故温商公司违约给中天公司所造成损失的计算应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条所规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准。
对于3000万元款项以外的剩余未付工程款，温商公司于2009年5月22日收到了中天公司提交的盛世嘉业国际商贸城的结算文件，但温商公司并未在45日之内审核完毕。在本案二审开庭过程中，温商公司陈述其曾向中天公司提交关于结算审核的回复意见，后者拒绝接收，但温商公司并未提交任何证据证明其曾向中天公司送达关于结算审核的回复或异议。故温商公司未积极履行审核义务造成涉案房地产项目工程款未能如期结算确认。在《协议书》第二条约定的45日审核期间届满时，温商公司即处于违约状态。《协议书》第三条对剩余未付工程款的违约损失约定了计算方法，即按照每天千分之一的标准计算违约金。温商公司认为违约金过高，对此应当承担举证责任。本案是工程款结算纠纷，而非借贷纠纷，不能简单比对同期银行贷款利息计算标准来衡量违约金的高低。温商公司也未提交证据证明中天公司的实际损失与二审判决确定的违约金数额之间的差距过大。在原审中，双方当事人已经确认涉案工程没有经过验收就已经投入使用，而根据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条之规定，房地产项目开发的验收是开发企业的义务，温商公司应当向有关部门申请验收，温商公司未能提交相关证据予以证实。二审法院依据《协议书》的约定，并结合合同的履行情况，当事人的过错情况，对于温商公司提出的调低违约金的请求未予支持，有法律依据和事实依据。温商公司以二审判决“扣除3000万元后的剩余工程欠款部分”按照《协议书》第三条约定的日千分之一的标准承担违约责任，属于认定事实和适用法律上确有错误的理由不能成立。
中天公司于2009年8月25日提起本案诉讼，二审判决作出时间是2015年5月13日，两者相距近六年的时间，已经远远超过当事人在《协议书》第四条约定的保修金在各分项质保期满后5日内返还的时间。并且在本案诉讼当中，温商公司提起的诉讼主张及证据材料包括了工程质量问题产生的维修费用，原审法院予以审查并作出了认定。故温商公司提出的二审判决遗漏预留4%保修金的主张，已经没有了合同基础且不符合案件实际情况，其认为二审判决遗漏4%保修金，错误增加了工程欠款利息／违约金的金额，属于认定事实错误的理由不能成立。
二审判决对于欠付工程违约金起始时间的确定，与认定违约金的计算标准是一致的。其中，对于3000万元，《协议书》明确约定的付款时间是温商公司在收到地王鞋都结算书之日起30日内支付3000万的工程款。本案中，温商公司于2009年5月5日收到中天公司提交的地王鞋都结算书，但并未按照《协议书》的约定于20日内完成结算审核、也未在30日内向中天公司支付工程款3000万元，因此应当自2009年6月5日起计算违约金。对于欠付剩余工程款，《协议书》第二条约定了中天公司于2009年5月20日前将盛世嘉业国际商贸城结算报送温商公司，温商公司在45日内（2009年7月5日前）审核完毕。本案中，温商公司于2009年5月22日收到了中天公司提交的盛世嘉业国际商贸城的结算文件，但温商公司并未在45日之内审核完毕，温商公司未积极履行审核义务，也没有证据证明是中天公司的原因造成的。因此，温商公司应当自未能在约定期限内完成审核的最后截止日期即2009年7月5日开始承担欠付剩余工程款的违约责任。温商公司提出的二审判决关于欠付工程款违约金计算起始时间的确定，属于认定事实及适用法律错误的理由不能成立。
涉案工程质量是否存在问题，应当根据竣工验收结论来确定。温商公司负有向有关部门申请竣工验收的义务，但涉案工程并未进行竣工验收，温商公司也未能提供证据证明其已经申请竣工验收。并且温商公司已经实际使用涉案工程，对此温商公司应当承担相应的法律后果。温商公司在原审中反诉提出工程质量不合格导致发生维修费用的诉讼主张，该事实并非本案审理需要查明的专门性问题，温商公司申请工程质量鉴定，与本案而言并非必要。在本案一审过程中，一审法院多次组织双方当事人和鉴定机构进行质证和当场解答。温商公司提出的原审法院未予同意质量鉴定申请，涉案鉴定报告未经当事人全面质证，导致工程造价金额多计的理由不能成立。
二审上诉时，温商公司提出已付工程款数额中应计入温商公司代吕某某偿还的借款52.5万元。温商公司的该项请求能够得到支持的前提条件是温商公司已经实际向案外人徐某某清偿52.5万元。在本案二审及申请再审中，温商公司并未提交相关证据予以证明。二审判决对此作出了不予认定的结论，该结论并未否认温商公司在向案外人徐某某清偿借款52.5万元之后，享有向中天公司主张该52.5万元款项的权利。温商公司提出未计入温商公司代吕某某偿还借款52.5万元，属于认定事实不清的理由不能成立。
综上，温商公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回新疆温商房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 张 华
代理审判员 丁俊峰
代理审判员 杨心忠
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 马赫宁