江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终937号
上诉人（原审原告）：肖是棋，男，汉族，1972年4月6日生，住江西省遂川县。
委托诉讼代理人：肖熔，江西遂龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡琼芬，江西遂龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭肇峰，男，汉族，1988年8月4日生，住江西省遂川县。
委托诉讼代理人：丁科文，江西映山红律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋兴明，江西映山红律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗招兰，女，汉族，1987年10月8日生，住江西省遂川县。
委托诉讼代理人：丁科文，江西映山红律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋兴明，江西映山红律师事务所律师。
原审被告：肖奇监，男，汉族，1974年8月26日生，住江西省遂川县。
上诉人肖是棋因与上诉人郭肇峰、罗招兰、原审被告肖奇监生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服遂川县人民法院（2017）赣0827民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖是棋上诉请求：改判郭肇峰、罗招兰在一审判决的基础上增加15%的赔偿金额和30000元精神抚慰金，两项共计247617元。事实及理由：1、肖是棋实际受雇于郭肇峰、罗招兰，按面积结算模板费用也只是工资支付的一种方式，本案实际上是由肖是棋提供安装模板的劳务，不能认定双方为承揽关系。2、原审认定郭肇峰、罗招兰承担10%的赔偿责任过低。肖是棋受伤的主要原因是郭肇峰、罗招兰未按规定搭设安全网和提供安全保障措施，请求二审法院改判郭肇峰、罗招兰另行承担15%的赔偿责任。3、肖是棋发生事故后，身体受伤严重，精神损害巨大，一审认定精神损害抚慰金20000元过低，请求二审法院判决郭肇峰、罗招兰另行承担30000元精神抚慰金。
郭肇峰、罗招兰答辩称：本案属于承揽合同关系，我方将安装模板的全部工程整体承包给肖是棋。由肖是棋提供模板，雇请师傅根据要求进行安装，一审判决定性本案为承揽合同正确。承揽合同中定作人只对自己的选任过失承担责任，一审已判决我方承担10%的赔偿责任，不应当再增加15%的责任。涉案房屋系农村建房，案发时只建了一层，依照农村建房习惯不会加装安全防护网，且加装安全防护网的责任也并非房主，不能以此加重郭肇峰、罗招兰的责任。依据责任划分比例，一审判决郭肇峰、罗招兰承担20000元的精神抚慰金标准过高。
郭肇峰、罗招兰上诉请求：请求二审法院依法撤销遂川县人民法院（2017）赣0827民初1610号民事判决第一、二项，改判郭肇峰、罗招兰承担65744.8元的民事责任，支付精神抚慰金5000元，承担一审案件受理费、鉴定费的10%,即1675.6元。事实及理由：1、一审法院判决由郭肇峰、罗招兰一次性承担肖是棋20年护理费不合理，应当判决分期支付；2、因为一审判决郭肇峰、罗招兰承担10%的赔偿责任，精神抚慰金20000元和案件受理费、鉴定费4000元过高，应当依据责任赔偿比例判决承担5000元精神抚慰金和1675.6的诉讼费和鉴定费；3、肖是棋在一审提交的司法鉴定不能作为本案的依据。理由是该鉴定意见系肖是棋单方委托鉴定，并非办案机关委托的司法鉴定。由于一审法院及鉴定机构并未将缴费账号及时告知委托人，导致没有对肖是棋的伤情重新鉴定，并且从肖是棋一审开庭的情况也反映出其伤势未达到一级伤残，不需要完全依赖护理。
肖是棋答辩称：护理费应由郭肇峰、罗招兰一次性给付，肖是棋现在没有生活自理能力，家庭经济困难，需要对方一次性给付护理费；肖是棋因本次事故造成一级伤残，对方提出精神抚慰金核减为5000元的请求不能支持；案件受理费、鉴定费的承担由法院依法认定，不属于上诉的范围；遂川吾和司法鉴定中心的鉴定意见应当作为本案的定案依据。
肖是棋向一审法院起诉请求：2017年5月份，郭肇峰、罗招兰因在××村××坊兴建房屋，雇请本人为其建房装模。2017年5月28日上午10时许，肖是棋在为郭肇峰、罗招兰浇完第一层屋面后，便站在第一步架子上帮忙清理罗马柱上的水泥浆，郭肇峰的父亲在地面上用水清洗罗马柱的下部分，肖是棋就叫他把水和桶传给自己，由肖是棋帮忙清洗罗马柱的上部分。郭肇峰的父亲便要求肖是棋到板面上去洗，就在肖是棋上到装模的铁架子上后，不慎从上面跌下，因郭肇峰、罗招兰方的建房未安装安全网等防护措施，导致肖是棋坠落受伤。肖是棋受伤后，被送至赣州市人民医院治疗，于2017年7月24日出院，现已用去医疗费86439.72元。肖是棋因受伤已全瘫在床，完全丧失了生活自理能力。2017年8月25日经遂川吾和司法鉴定中心鉴定，肖是棋的伤残等级为一级伤残，营养期为270日，后续治疗费为20000元，护理依赖程度为完全护理依赖。
事故发生后，因郭肇峰、罗招兰对肖是棋的各项损失未予赔偿，肖是棋为维护其合法权益，故诉至法院。肖是棋的各项损失为：1、医疗费86439.72元，2、后续治疗费20000元，3、误工费11929.06元，4、护理费1060426.06元（其中：1、受伤至定残前一日的护理费12316.06元，2、住院期间专职护理费用2650元，3、完全护理依赖护理费1045460元），5、住院伙食补助费2850元，6、营养费8100元，7、残疾赔偿金242760元，8、被扶养人生活费28905.33元（其中：母亲梁招英的生活费为10649.33元、儿子肖奇法的生活费为18256元），9、精神损害抚慰金50000元，10、鉴定费2400元，11、交通费2000元，合计1516810.17元，请求法院依法判令郭肇峰、罗招兰承担70%责任即赔偿肖是棋1061767.12元。
一审法院认定事实：2017年5月份，郭肇峰、罗招兰因在××村××坊兴建房屋，经肖奇监的介绍，将其兴建房屋的装模作业工程发包给肖是棋，双方口头约定了装模作业工程款的计算方式，并约定工程款的支付方式为做完一层支付一半价款，全部做完后再结算总价款，同时约定由肖是棋自行提供模板，自行雇请人员进行装模作业。随后，肖是棋便带人进场进行装模作业施工，施工进行了约10天后，在5月28日上午10时许，肖是棋在作业时不慎从装模的架子上面坠落受伤。肖是棋受伤后，被送至赣州市人民医院治疗，入院诊断：1、C5-6骨折脱位伴颈脊髓损伤（ASIAA级）；2、颈3椎板、棘突骨折；3、颈4双侧椎弓根骨折；4、胸12压缩性骨折。于2017年7月24日出院，共住院57天，发生医疗费86439.72元，出院医嘱：注意休息、调整饮食、继续家庭康复、定期复诊等。2017年8月25日，经遂川吾和司法鉴定中心鉴定，肖是棋的伤残等级为一级伤残，营养期为270日，后续治疗费为20000元，护理依赖程度为完全护理依赖。郭肇峰、罗招兰对该鉴定意见不服，于2017年10月26日向本院提出重新鉴定申请，该院依法委托江西神州司法鉴定中心对肖是棋的伤残等级、护理依赖程度等进行重新鉴定，但因郭肇峰、罗招兰未在指定的期间内缴纳鉴定费用，江西神州司法鉴定中心于2018年1月4日向本院发回退函，对该案予以终止鉴定。
另查明，肖是棋是有多年模板安装作业工作经验的个体工匠，但并未按相关规定办理施工资质审批手续。事故发生后，郭肇峰、罗招兰于2017年7月17日向肖是棋支付了医疗费27000元。还查明，肖是棋之母梁秋英出生于1944年4月30日，共生育了六个子女，肖是棋与其妻朱秋英共生育了二个子女（大女儿肖喜梅出生于1996年12月31日、小儿子肖奇法出生于2002年7月12日）。
根据法律规定及江西省相关统计数据，该院对肖是棋的损失核定如下：1、医疗费86439.72元、2、后续治疗费20000元，3、误工费8653元（36725元/年÷365天×86天），4、护理费1057776.06元（其中：（1）受伤至定残前一日的护理费12316.06元，（2）完全护理依赖护理费1045460元），5、住院伙食补助费1710元（30元/天×57天），6、营养费8100元（30元/天×270年），7、残疾赔偿金242760元（12138元/年×20年），8、被抚养人生活费24341.33元（其中：母亲梁招英的生活费为10649.33元、儿子肖奇法的生活费为13692元），9、精神损害抚慰金酌定为20000元，10、交通费酌定为1000元，合计1470780.11元。
一审法院认为案件争议的焦点是肖是棋与郭肇峰、罗招兰之间的法律关系是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系与承揽关系的主要区别是：一是标的不同，雇佣关系以劳务本身为标的，但不涉及劳务产生的结果，承揽关系以承揽人为定作人加工制作的劳动成果为标的，劳务是发生承揽结果的手段。二是主体地位不同，雇佣关系中的雇主与雇员之间具有不平等性，雇主一般具有支配雇工的部分人身自由的权利，承揽关系的当事人具有平等性。三是工具和设备的提供人不同，雇佣关系中使用的一般是雇主提供工具和设备，而承揽关系一般是承揽人自备工具。四是技术含量不同，一般来说，雇员劳动的技术含量低，而承揽人劳动的技术含量较高，具有一定的专业性。五是报酬的给付不同，雇员关系中报酬的给付一般以工作时间的长短为给付依据，而承揽关系是根据工作成果的情况来给付，一般在定作人验收后支付。本案中，肖是棋自行提供模板，自行雇请人员进行装模作业，按照其与郭肇峰、罗招兰口头达成的施工协议进行装模作业，该施工具有一定的专业性，进行该施工作业须凭借自身的技术与操作经验来完成工作任务，肖是棋与郭肇峰、罗招兰间形成的法律关系完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定，故肖是棋与郭肇峰、罗招兰之间形成的是承揽合同关系。因此，本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，定性不准，依法应变更为健康权纠纷。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，肖是棋作为具有多年模板安装作业工作经验的个体工匠和完全民事行为能力的成年人，从事专业技能高、具有一定的人身危险的作业时，未尽到谨慎注意义务，以保障自身人身财产安全，故肖是棋应对其自身摔落致残负主要责任。郭肇峰、罗招兰作为定作人，将其兴建房屋的装模作业工程发包给无相应资质的肖是棋，存在选任方面的过失，且郭肇峰、罗招兰未提供相应的安全保障措施，但其过错程度较小，结合本案的实际情况，酌定其承担本案10%的民事赔偿责任。此外，对于郭肇峰、罗招兰提出的遂川吾和司法鉴定中心作出的鉴定意见不能作为本案的定案依据，重新鉴定不符合法定程序的辩称，根据郭肇峰、罗招兰的申请，该院依法委托了江西神州司法鉴定中心对肖是棋伤残等级、护理依赖程度等进行重新鉴定，因肖是棋行动不便，在一审法院工作人员的见证下，该鉴定机构工作人员到肖是棋家中对伤残等级、护理依赖程度等进行重新鉴定，但郭肇峰、罗招兰无法定理由在指定期间拒不缴纳鉴定费用，致使鉴定中心决定对该案终止鉴定，可视为郭肇峰、罗招兰撤回重新鉴定的申请，故对郭肇峰、罗招兰辩称不予采信。肖是棋因本次事故致其一级伤残、护理依赖程度为完全护理依赖，其精神必定受到巨大损害，因此肖是棋请求的精神损害抚慰金符合法律规定，结合本案的实际情况依法酌定为20000元。本案中，肖奇监仅对肖是棋与郭肇峰、罗招兰间的房屋装模工程起牵线介绍作用，并未参与施工，也未从中获取相应利益，故肖奇监对肖是棋的损失无需承担民事赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖是棋的医疗费86439.72元、后续治疗费20000元、误工费8653元、护理费1057776.06元、住院伙食补助费1710元、营养费8100元、残疾赔偿金267101.33元（含被扶养人生活费24341.33元）、交通费1000元，合计1450780.11元,由郭肇峰、罗招兰承担10%即145078元，限郭肇峰、罗招兰在本判决生效后15日内向肖是棋支付；二、限郭肇峰、罗招兰在本判决生效后15日内向肖是棋支付精神损害抚慰金20000元；三、驳回肖是棋的其他诉讼请求。
二审期间，肖是棋提交了照片四张及江西遂川农村商业银行股份有限公司于田支行出具的证明一份、贷款本金利息收回凭证一份。郭肇峰、罗招兰质证认为，照片中只有部分身体情况，仅从照片不能证明肖是棋本人的整体情况。于田支行的证明及贷款凭证均证明肖是棋在2017年9月28日仍有贷款39900元，此贷款在一审开庭前就已经存在，不属于新证据。本院认为，肖是棋提供的四张照片真实性无法确认，也不能证明肖是棋的身体状况，本院不予采信。遂川县农商银行于田支行出具的证明内容及贷款凭证与本案无关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩各方的意见，本案二审的争议焦点为：一、郭肇峰、罗招兰与肖是棋之间系雇佣关系还是承揽关系。二、一审法院判决郭肇峰、肖是棋承担10%的赔偿责任是否合理。三、一审法院判决郭肇峰、罗招兰承担20000元的精神抚慰金是否合理。4、一审法院认定遂川吾和司法鉴定中心的鉴定意见是否正确。
关于本案中郭肇峰、罗招兰与肖是棋之间系雇佣关系还是承揽关系的问题。承揽关系与雇佣关系区别在于提供劳务者是否具有独立性。承揽人提供的劳务具有独立性，受雇人与雇主存在从属性；承揽合同以完成工作成果为目的，雇佣合同仅以获得劳务本身为目的。承揽人在完成工作后才能获得报酬，但是雇佣合同只要提供了劳务即获得报酬。本案中，从双方约定的工作内容来看，肖是棋与郭肇峰方口头协议，由肖是棋负责房屋整体模板的安装，其仅就安装模板的工作成果对郭肇峰方负责。肖是棋在工作过程自行安排人员和时间，其工作性质具有独立性。从费用结算方式来看，双方约定工程款按安装面积计算并根据安装进度分层给付，这种报酬方式也符合承揽合同依据工作成果给付报酬的特点。综上，郭肇峰、罗招兰与肖是棋之间系承揽关系。
关于一审法院判决郭肇峰、罗招兰承担10%的赔偿责任是否合理的问题。郭肇峰、罗招兰作为定做人，自身存在选任过错和未提供安全保障措施的过错，一审法院认定其承担10%的赔偿责任并无不当。
关于一审法院判决郭肇峰、罗招兰承担20000元的精神抚慰金是否合理的问题。肖是棋因本次事故造成人身损害，经司法鉴定构成一级伤残，一审法院结合肖是棋的伤残等级和过错比例，酌定20000元的精神抚慰金并无不当。
关于一审法院认定遂川吾和司法鉴定中心的鉴定意见是否合理的问题。一审期间，上诉人郭肇峰、罗招兰对该鉴定意见提出异议后，法院组织双方委托了江西神州司法鉴定中心对肖是棋的伤情进行重新鉴定，但鉴定中心因申请方郭肇峰、罗招兰未缴纳鉴定费，多次联系无果后退函一审法院，终止了该次鉴定。因此，一审法院依据遂川吾和司法鉴定中心的鉴定意见作为判决的依据并无不当。
综上所述，上诉人肖是棋、郭肇峰、罗招兰的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6584元，由上诉人肖是棋负担5015元，上诉人郭肇峰、罗招兰负担1569元。
本判决为终审判决。
审判长 李 昶
审判员 龙小毛
审判员 王东平
二〇一八年六月十二日
书记员 刘 静