中华人民共和国
广西壮族自治区东兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第225号
公诉机关中华人民共和国广西壮族自治区东兴市人民检察院。
被告人阮某，越文三年级文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
辩护人黄海冬，广西精一律师事务所律师。
辩护人揭军英，广西新鸿律师事务所律师。
被告人孔某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
辩护人孙起新，广西新鸿律师事务所律师。
翻译人员杨瑜，本院干部。
中华人民共和国广西壮族自治区东兴市人民检察院以东检刑诉（2015）203号起诉书指控被告人阮某、孔某犯非法经营罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。东兴市人民检察院指派代检察员杨媚出庭支持公诉，被告人阮某及其辩护人黄海冬、揭军英，被告人孔某及其辩护人孙起新，翻译人员杨瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
东兴市人民检察院指控：2014年10月开始，被告人阮某在没有获取烟草专卖零售许可证的情况下，从越南的阿燕、阿松（均另案处理）处购进越南品牌香烟及帮中国境内的岳广（另案处理）代销中国品牌的香烟，租用东兴市木栏街13巷64、65、36号、东兴市菜市街2号四个仓库存放货物，并向东兴口岸附近各商铺及小商贩销售香烟。同年11月，被告人孔某开始用三轮车帮阮某从天安物流公司拉中国品牌香烟，从东兴市木栏街码头、杨木潭码头拉越南品牌香烟到阮某租用的仓库。2015年4月14日，东兴市公安局民警在阮某租用的四个仓库内搜出芙蓉王、中华、黄鹤楼、大中华、熊猫、牡丹、红金龙（RGD）、“CanSon”、“AROMA”、“SAMSON”、“PALACE”、“Namkinh”、“KimNguu”、“Blackowl”、“WIN”、“JO”、“BACSON”、“SONGCAU”、“Marlboro”、“ridana”、“Win”、“CTminh”、“YOUNGStan”、“Koala”等品牌香烟。经鉴定，涉案香烟价值人民币837302.5元。
公诉机关对上述指控的事实向法庭提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人阮某、孔某在未获得烟草专卖、准运许可证的情况下非法经营，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人阮某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孔某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。
被告人阮某、孔某对公诉机关指控的罪名无异议，并表示认罪。两被告人共同辩称涉案香烟鉴定价格过高，请求对其从轻处罚。被告人阮某、孔某的辩护人共同辩称涉案香烟鉴定价格过高，严重与事实不符，该鉴定意见不能作为本案的犯罪数额依据，应以实际销售的价格为准，被告人阮某、孔某是从犯且具有坦白、认罪情节。此外，被告人阮某的辩护人还辩称阮某是犯罪未遂。综上，请求对被告人阮某、孔某从轻处罚。
经审理查明，2014年10月份开始，被告人阮某在没有获取烟草专卖零售许可证的情况下，租用东兴市木栏街13巷64、65、36号、东兴市菜市街2号四个仓库，从越南的阿燕、阿松（均另案处理）处购进越南品牌香烟及帮中国境内的岳广（另案处理）代销中国品牌香烟，向东兴口岸附近各商铺及小商贩销售。同年11月，被告人孔某用电动三轮车帮阮某从天安物流公司拉中国品牌香烟，从东兴市木栏街码头、杨木潭码头拉越南品牌香烟到阮某租用的仓库存放。2015年4月14日，东兴市公安局民警从阮某租用的四个仓库内搜出芙蓉王、中华、黄鹤楼、大中华、熊猫、牡丹、红金龙（RGD）、“CanSon”、“AROMA”、“SAMSON”、“PALACE”、“Namkinh”、“KimNguu”、“Blackowl”、“WIN”、“JO”、“BACSON”、“SONGCAU”、“Marlboro”、“ridana”、“Win”、“CTminh”、“YOUNGStan”、“Koala”等品牌香烟。经鉴定，涉案香烟价值人民币818418.34元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人余某的证言，证实2015年3月10日，东兴市烟草专卖局接到匿名群众举报，称在东兴市口岸一带有一名约50岁的越南妇女，专门贩卖假冒伪劣香烟给外地游客，影响恶劣。在接到群众举报后，其局迅速组织派人进行调查，经过为期一个月的跟踪摸查后，初步认定犯罪嫌疑人两名，其中一名为越南女子，主要负责香烟的购进及销售，另一名为防城港本地人，驾驶一辆蓝色三轮车，在购进香烟时，负责驮运至电线街旁边一大院出租房存放。后其局将线索移交公安机关进行查处。
2、证人钟某的证言，证实2015年4月14日14时许，其在东兴市木栏街13号向一名越南妇女购买一条“牛头牌”越南香烟，价格是15元，后被公安机关当场抓获。2015年3月份，其向该名越南妇女购买两次香烟，第一次购买4条，分别是“蓝宝石”（SONGCAU）、“牛头牌”（Niuton）、“双马”（AROMA）、“黑J”（JO），每条价格是15元，第二次购买3条，具体是哪个牌子的其记不清楚了，每条价格在15元至20元之间。
3、证人李某的证言，证实2014年11月份，其为母亲孔某购买一辆蓝色电动三轮车，用于接送小孩读书及拉客赚取生活费，后其母亲用该辆电动三轮车帮租房子在其家旁边的越南妇女拉走私香烟，平均一车得30元左右的报酬。
4、证人蒋某的证言，证实2014年12月份，其将东兴市菜市街2号一楼以每月500元的租金出租给一名越南妇女。
5、证人黄某甲的证言，证实2014年11月份，一名自称叫“阿玲”的越南妇女经常叫一名姓孔的中国妇女到其天安货运站帮拉货。其货运站的货物都是从广州发到东兴的。“阿玲”在天安货运站托运货物几十次，除了姓孔的中国妇女帮“阿玲”拉货，还有二名中国男子帮“阿玲”拉过货，有一次其见姓孔的中国妇女签的是“廖三”的名字。该孔姓妇女平时驾驶一辆蓝色电动三轮车。其不知道“阿玲”通过其货运站托运的是什么货物，直到公安机关通知其配合调查，其才知道是香烟。
6、证人唐某的证言，2014年12月某日，其在东兴口岸万众商场门口等客，一名越南妇女叫其帮忙拉货，后其到天安货运站将货拉到东兴市木栏街一条巷子的一间平房内存放。其帮该名越南妇女在天安货运站拉货8次，每次可以得到10-20元的报酬。
7、证人黄某乙的证言，证实2014年11月份，其将东兴市木栏街65号二楼医药公司宿舍以每月600元的租金出租给一名叫“阿玲”的越南妇女。“阿玲”一次性交纳半年房租给其，双方未签订租房协议。
8、证人黄某丙的证言，证实2014年10月份，其打电话让租住其东兴市木栏街13巷防城港市医药公司宿舍一楼倒数第二间平房的男租客缴纳房租，该男租客称其已将房子转租给一名越南妇女，后一名自称“阿玲”的越南妇女按照每月200元的租金向其支付房租，双方口头协议三个月交纳一次房租。
9、被告人阮某的供述，2014年10月份左右，其租用东兴市木栏街、菜市街的四个仓库经营香烟。其从越南的“阿燕”、“阿松”等人处购进越南香烟及帮岳广代销中国香烟。其销售香烟没有任何合法手续。2014年11月份左右，其雇请孔某帮其从物流公司运送香烟至仓库存放。
10、被告人孔某的供述，2014年11月份开始，其利用电动三轮车帮一名叫“阿玲”的越南妇女从东兴市天安物流、木栏街码头、杨木潭码头拉香烟至“阿玲”租用的木栏街13巷一楼仓库及菜市街2号仓库存放。其先后四十九次到天安物流帮“阿玲”拉香烟，并在货运单上签“廖三”和“孔芳”的名字。起初，其不知道“阿玲”让其运送的货物是什么，约十几天后，“阿玲”告知其是香烟。
11、对账单（清单），证实2013年6月30日至2015年4月17日，账号10×××17（户名岳广）的资金流动情况。
12、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关依法对被告人阮某的人身进行搜查，查获手机三台，银行卡两张，出入境通行证一本，越南国籍身份证一张等物品；依法对被告人阮某租用的东兴市木栏街13巷65号进行搜查，查获“芙蓉王”牌香烟315条，“中华”牌香烟268条，“黄鹤楼”牌香烟72条，“大中华”牌香烟166条，“熊猫”牌香烟97条，笔记本、工作手册共三本等物品；依法对被告人阮某租用的东兴市木栏街13巷64号进行搜查，查获“芙蓉王”牌香烟16条，“中华”牌香烟35条，“熊猫”牌香烟48条，“CanSon”牌香烟38条，“AROMA”牌香烟157条，“SAMSON”牌香烟53条，“PALACE”牌香烟10条，“Namkinh”牌香烟41条，“KimNguu”牌香烟74条，“Blackowl”牌香烟70条，“WIN”牌香烟46条，“JO”牌香烟72条，“BACSON”牌香烟22条，“SONGCAU”牌香烟8条，“Marlboro”牌香烟23条，“ridana”牌香烟30条，“Win”牌香烟15条，“CTminh”牌香烟9条，“YOUNGStan”牌香烟75条，“Koala”牌香烟27条等物品；依法对被告人阮某租用的东兴市木栏街13巷36号进行搜查，查获“RGD”牌香烟369条；依法对被告人阮某租用的东兴市菜市街2号一楼仓库进行搜查，查获“中华”牌香烟390条，专供出口“中华”牌香烟200条，“Marlboro”牌香烟300条，“牡丹”牌香烟400条等物品。依法对被告人孔某的人身进行搜查，查获手机一台等物品。对上述涉案物品，依法予以扣押。对涉案的蓝色爱福星牌电动三轮车一辆，依法予以扣押。
13、返还物品、文件清单，证实涉案的蓝色爱福星牌电动三轮车一辆，依法返还给李某。
14、移交物品、文件清单，证实东兴市公安局将扣押的涉案香烟移交东兴市烟草专卖局保存。
15、抽样取证物品清单、照片，证实东兴市烟草专卖局根据东兴市公安局的委托对查扣的香烟进行抽样送检。
16、关于要求协助查询阮某、孔某有无经营烟草制品资格的函、关于查询阮某、孔某有无经营烟草制品资格的复函，证实阮某、孔某两人在东兴市行政辖区均未取得烟草专卖零售许可证。
17、调取证据清单、广州市天安货运部货物托运单，证实公安机关在黄某甲手上扣押广州市天安货运部货物托运单61份，其中孔某签名的18份，孔芳签名的2份，廖三签名的29份，李生签名的1份，唐某签名的8份，廖树林签名的1份，无收货人签名的2份。
18、通话记录，证实被告人阮某、孔某有电话联系。
19、广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2014年卷烟牌号价格目录的通知，证实全区2013年度卷烟平均零售价格，是在2013年度全区在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价86.07元∕条的基础上，按10%的批零毛利率推算出平均零售价格为94.68元∕条。
20、现场方位示意图，证实现场位于东兴市木栏街13巷64、65、36号、东兴市菜市街2号。
21、辨认笔录及照片，证实阮某辨认出帮其运送香烟的“阿芳”就是孔某，让其代销中国品牌香烟的男子就是岳广；孔某辨认出雇请其运送香烟的越南妇女“阿玲”就是阮某；唐某辨认出雇请其运送货物的越南妇女就是阮某；蒋某辨认出租用其家一楼放货物的越南妇女就是阮某；黄某乙辨认出租用其房子的“阿玲”就是阮某；黄某甲辨认出到天安货运站接货的中国妇女就是孔某。
22、指认现场笔录及照片，证实被告人阮某、孔某对存放香烟的地点东兴市木栏街13巷64、65、36号及东兴市菜市街2号进行指认。
23、检验报告，证实所送检的“芙蓉王”、“中华”、“大中华”、“黄鹤楼”、“熊猫”、“万宝路”、“牡丹”牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；红金龙为真品卷烟；“CanSon”、“AROMA”、“SAMSON”、“PALACE”、“Namkinh”、“KimNguu”、“Blackowl”、“WIN”、“JO”、“BACSON”、“SONGCAU”、“ridana”、“Win”、“CTminh”、“YOUNGStan”、“Koala”均为伪劣卷烟。
24、户籍证明、出入境通行证，证实被告人阮某、孔某的身份情况。
除了上述证据外，公诉机关还出具价格鉴定意见书，用以证实涉案香烟价值人民币837302.5元。被告人阮某、孔某及辩护人辩称此鉴定价格过高，与事实不符。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。经查，被告人阮某的供述和证人钟某的证言，证实“蓝宝石”（SONGCAU）、“牛头牌”（Niuton）、“双马”（AROMA）、“黑J”（JO）香烟的价格是15元∕条。鉴定意见显示“SONGCAU”、“AROMA”、“JO”鉴定单价是94.68元∕条。对上述三种香烟的价格，应按购买价格15元∕条计算。其他查扣的香烟价格，仅有被告人阮某的供述，无其他证据予以佐证，无法查清销售或者购买价格，应以价格鉴定意见认定的为准。经核实，查扣“SONGCAU”牌香烟8条，“AROMA”牌香烟157条，“JO”牌香烟72条，合计237条。经核算，涉案香烟价格为837302.5元-22439.16元＋3555元=818418.34元。
本院认为，被告人阮某、孔某违反国家烟草专卖管理法规，未获许可非法经营、运输烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人阮某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孔某受雇请负责运输香烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人阮某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人阮某、孔某归案后如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，依法可从轻处罚。综上，本院决定对两被告人减轻处罚。随案移送的手机四台，属犯罪工具，依法予以没收。关于被告人阮某的辩护人提出阮某是从犯的意见，经查，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告人阮某的辩护人提出阮某是犯罪未遂，被告人孔某的辩护人提出孔某是从犯，两被告人均具有坦白、认罪情节的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人阮某、孔某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第三十五条的规定，判决如下：
一、被告人阮某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年4月15日起至2018年4月14日止）；
二、被告人孔某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年4月15日起至2016年10月14日止）；
三、随案移送的手机四台，予以没收，上缴国库。
罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 骆巧瑜
审 判 员 吕智德
人民陪审员 陆彦宗
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 蒙伟琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六条第一款凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。