湖北省蕲春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂蕲春刑初字第00293号
公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
被告人余某。因涉嫌非法经营罪，于2015年1月17日被蕲春县公安局刑事拘留，同年2月16日由蕲春县人民检察院批准逮捕，次日被蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
辩护人程德，湖北亨迪律师事务所律师。执业证号14211198910255096。
蕲春县人民检察院以蕲检诉刑诉（2015）253号起诉书指控被告人余某犯非法经营罪向本院提起公诉，本院于2015年12月8日受理立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。蕲春县人民检察院指派检察员方沙出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人程德到庭参加了诉讼。本案经提请本院审判委员会研究，现已审理终结。
蕲春县人民检察院指控：2010年以来，同案关系人张威、李瑞垚、丁元祺等人利用掌握的互联网删帖流程，以营利为目的，在互联网QQ平台上申请QQ号加入“危机公关群”。在群里“接活”（网络删帖）并商谈删帖交易价格（不同网站价格不一样）。之后，在自己不能删帖处理情况下，将“活”提供给被告人余某或者“黑”网站的管理员进行技术处理，或提供给其他删帖中介人联系他人进行技术删帖。待删帖成功后，由删帖客户打款给张威、李瑞垚、丁元祺等人的支付宝帐户内，除扣除部分删帖费用外，剩余的删帖费用通过他们的支付宝打款给负责删帖的余某和网站的管理员以及其他删帖中介人。张威、李瑞垚、丁元祺等人从中获取“中介费”，而被告人余某以技术处理层人员身份收取删帖费用。经查证，余某非法删帖交易额达245634元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过等书证，同案关联人员证言，被告人的供述，勘验、搜查笔录，支付宝交易记录等电子数据等证据。公诉机关认为被告人余某违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人余某对起诉书指控的罪名没有异议，并认罪。但对指控的犯罪数额有异议，辩称其与李瑞垚、丁元祺、程鑫、张威之间的支付宝往来明细单中有借款往来和其他非删帖交易；与乐先亮、杨志、梅某、刘学贤等不认识，即使有删帖业务，也可能是丁元祺、程鑫、张威的上线，其是他们三人的下线，这些删帖交易的数额只能算在他们三人各自的，否则就重复计算了；与严某之间的支付宝往来明细单中是借款和网络业务交易的垫付款，不是删帖交易。当庭确认与他人删帖交易额为：李瑞垚24550元、丁元祺6640元、程鑫41476元、张威43390元、梅某1100元，非法经营删除网络帖文业务共计117156元。
其辩护人的辩护意见是，1、本案主要犯罪事实不清，证据不充分，指控的犯罪数额是以支付宝上的交易流水确定的，不能证明在哪个网站上删除了什么贴子，是谁请求删贴的，谁具体实施了删贴，最终指控的数额只是同案关系人的供述，支付宝收支明细单无法认定系非法删贴服务。2、定罪的法律依据不足，被告人的删贴服务行为发生在2013年9月10日司法解释之前，当时法律并无明确规定。请求法院综合全案证据，对被告人从轻处罚。
经法庭审理查明：2011年至2013年8月期间，被告人余某以营利为目的，分别接受李瑞垚、丁元祺、程鑫、张威、严某和梅某等人提供的从他人处获取的删除相关网络帖文业务，按所涉不同网站每条不等的价格收取费用。如果自己不能删除时，就直接寻求相关网站的管理员帮助予以删除。删帖成功后，由请托删帖的客户打款到李瑞垚、丁元祺、程鑫、张威、严某、梅某的支付宝上，李瑞垚、丁元祺、程鑫、张威、严某、梅某扣除其中20%左右的款项作为自己的中介费用，其余款项全部通过支付宝再转帐给被告人余某。结合被告人余某与同案关系人供述以及支付宝明细单对应确认，其在非法删帖经营活动中交易额达113256元，其中，与李瑞垚交易额为17850元，与丁元祺交易额为6640元，与程鑫交易额为41476元，与张威交易额为43390元，与严某交易额为2800元，与梅某交易额为1100元。
2015年1月17日，被告人余某被蕲春县公安局治安管理大队民警抓获。
经本院委托，蕲春县司法局进行了社会影响调查评估，建议对被告人余某适用非监禁刑。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
书证：
（1）公安机关抓获经过一份，证明被告人余某于2015年1月17日被蕲春县公安局治安管理大队民警抓获的事实。
（2）公安机关扣押清单一份，证明公安机关扣押被告人余某涉案电脑，手机，银行卡、U盘、U盾等。
（3）蕲春县司法局（2016）鄂蕲司矫调字第23号社会影响调查评估意见书，证明被告人余某符合适用非监禁刑。
（4）被告人身份信息，证明被告人余某的身份情况。
（5）其他书证材料，证明相关案件事实。
2、证人严某、梅某的证言，与法庭查明的事实基本一致，证明被告人余某分别与严某、梅某非法经营删除网络帖文业务的事实。
3、同案关系人李瑞垚、丁元祺、程鑫、张威的供述，与法庭查明的事实基本一致，证明被告人余某分别与李瑞垚、丁元祺、程鑫、张威非法经营删除网络帖文业务的事实。
4、被告人余某的供述与辩解，与法庭查明的事实基本一致，证明其从事非法经营删除网络帖文业务的事实。
5、远程勘验检查、搜查工作记录：
（1）蕲春县公安局蕲公（网）勘（2015）010号远程勘验工作记录，对支付宝mr.xiaochou@gmail.com账户内20×××01-20120924交易记录进行复制，20×××01-2111231删除收支明细进行复制，20120101-20121231删除收支明细进行复制，证明被告人余某非法经营删除网络帖文业务交易明细的事实。
（2）蕲春县公安局蕲公（网）勘（2015）004号远程勘验工作记录，对支付宝v.t@vip.163.com账户20×××21-20140130交易记录进行复制，并将20140201-20150129交易记录进行下载，证明被告人余某非法经营删除网络帖文业务的事实。
6、视听、电子数据资料，证明被告人余某非法经营删除网络帖文业务交易明细的事实。
本院认为：被告人余某违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人余某作为删贴业务的实施者或提供者，与同案关系人李瑞垚、丁元祺、程鑫、张威在相关部分事实中分别为共同犯罪。
其辩护人认为本案定罪证据不足，因有证人证言、同案关系人供述、被告人的供述与辩解、远程勘验检查工作记录、电子数据资料等证据的证实和相互印证，故该辩护理由本院不予采纳。
其辩护人提出的本案定罪法律依据不足的辩护意见，与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）21号）和最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定不符，被告人余某违反了全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的国家规定，扰乱了信息网络服务市场管理秩序，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的行为，故该意见本院不予支持。
被告人余某非法经营的犯罪数额应在公诉机关指控的数额基础上，对有异议的部分，结合被告人余某的当庭确认，并根据其之前对与严某非法交易的供述和同案关系人李瑞垚在支付宝交易流水明细单上的签字确认，被告人余某与他人的非法经营的犯罪数额认定为113256元。被告人余某当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。结合蕲春县司法局的调查评估意见，对被告人余某适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、最高人民法院高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，判决如下：
被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金22万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 甘建国
审 判 员 程明先
人民陪审员 吴祖如
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 李 燕