重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0107民初15569号
原告：朱维兰，女，1972年2月15日出生，汉族，住重庆市巴南区。
被告：刘欣雅，女，1982年12月15日出生，汉族，住四川省邻水县。
原告朱维兰诉被告刘欣雅合伙纠纷一案，本院于2016年8月15日受理后，依法由审判员李霄敏适用简易程序，于2016年9月2日、2016年9月28日、2016年11月10日公开开庭进行了审理。原告朱维兰、被告刘欣雅到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本院依法转为普通程序，由审判员李霄敏担任审判长，与人民陪审员张群、罗梅组成合议庭，于2017年2月10日公开进行了审理。原告朱维兰、被告刘欣雅到庭参加了诉讼。审理中，原被告申请庭外和解2个月。本案现已审理终结。
原告朱维兰诉称：2015年4月5日，原告与被告签订吃后念餐饮合作合同，约定原告出资3万元，双方共同经营、按月分配利润，并且每月公开账目，原告随时可以退出出资3万元。在共同经营过程中，被告账目不透明，不公开分配利润，虚构亏损。而且，被告安排原告每天工作15-20个小时，不给加班费，仅买一盒烟给原告。被告让原告买鱼，但原告回店后不仅反复称重、询问单价，还在顾客面前与原告争吵。被告经常采购低劣、腐蚀变质的食品，导致饮食纠纷后，还把责任推给原告。原告将双方签订的合同丢失，原告要求被告补签一份，被告让原告诱骗案外人魏孝江入伙后就同意补签。原告多次要求被告退还3万元，但被告仅同意以餐馆抵款，不同意退还现金。为维护原告合法权益，故起诉至法院，要求：1、判令被告退还原告3万元；2、诉讼费由被告负担。
被告朱维兰辩称：原被告之间没有签订任何合同和投资协议，被告也没有收到原告入股的任何资金。如果原告有入股资金的收条，且收条上面有被告的签字，被告就同意退还原告款项。如果被告没有入股资金的收条，就可以证明被告没有收到原告给付的任何款项。原告仅是被告请的员工，被告每月给付原告工资，双方不属于合伙经营。据此，请法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告主张原被告双方签订了《吃后念餐饮股份合作合同》1份，且原告将合同丢失后，多次要求被告补签合同，但被告不予认可。关于合同内容，原告举示了被告作为甲方与案外人石本洪作为乙方签订的《吃后念餐饮股份合作合同》，该合同主要载明：1、企业名称：吃后念股份；2、合伙人姓名：石本洪；3、合伙人共同出资30万元，不含房屋租金；4、合伙目的：共同经营、共同发展、共同盈利；5、甲方出资25万元（注：提供培训乙方技术，决策方，没有工资，不参与店铺工作）；6、乙方出资5万元，比列17%（注：必须参与店铺工作，配合甲方安排管理，工资每月2000元，按时上下班，不得做有损于店铺利益的事，如虚报假账，不得私自挪用公司名称及传授技术，一旦发现情况属实将所有出资股金和工资作为跟甲方学习技术的学费，净身出户）；7、分红比例与亏损比例同等；8、甲方必须每月二十号把头月利润算出来，盈利金额双方签字，年底分红、半年分红或每月分红；9、公司店铺甲乙双方共同经营，风险共赢，乙方不得中途转让和退股，否则甲方以1元收回乙方股份。原告主张双方签订的合同内容与前述合同的内容基本一致，仅是原告出资了3万元。原告主张其与被告签合同的时间为2015年4月1日。
另查明：原告主张已经给付被告3万元，但被告不认可收到了3万元。2015年4月1日，原告在取款机上取款6次，每次3000元，共计18000元；在银行柜台取款6000元，前述金额共计24000元，并能提供银行流水予以印证前述取款事实；原告主张系被告陪同原告一起到银行取钱，并将钱给付被告，但没有证据予以印证。原告主张剩余的入伙资金系被告从工资中扣除。庭审中，原告主张孙英、石某等人可以证明原被告签订了合作合同，但原告仅申请石某出庭作证，该证人陈述称其父亲石本洪与被告签订过合作合同，其父亲出资5万元，被告也没有出具收条，其父亲一共分红了7000元左右；原告与其父亲系同一天与被告签订合作合同，当时原告在涉案快餐店给了被告3万元现金；被告将每个月的收入记在账本上，原告也可以随时看账本；其父亲和原告签订合作合同时，没有其他人与被告签订合作合同。原告与案外人魏孝江签订的合作合同中约定：“甲乙双方在合作期间，公司店铺在盈利的情况下任何一方不得转让和退股，否则净身出户”。
又查明：原告举示其与被告刘欣雅的通某一份，在通话中被告认可与原告签订了一份合同，且已经将合同交给原告；被告认可原告已经将合同丢失，且不同意与原告补签合同；被告认可已经给原告分红9401元，也认可魏孝江入伙，但原被告对谁介绍魏孝江入伙有争议。庭审中，被告对该通话录音的真实性予以认可，但辩称合同是指的雇佣合同，而不是合伙合同，并辩称分红是工资分红，而不是入伙分红；第二次庭审时，被告又辩称其与原告没有签订过用工合同，并辩称第一次庭审时没有听清楚。
再查明：涉案餐馆仍在经营。被告在涉案餐馆张贴了《诚聘老板》的广告，不仅载明了餐馆名称、定位、位置、被告联系方式等内容，还载明：“‘吃后念’因业务发展的需要，特向社会诚聘有识之士共图发展，只需投资壹万元，你就可以入住‘吃后念’，成为‘吃后念’的老板”。被告与石本洪签订合作合同时，没有与其他人签订合作合同；至于被告是否与原告签订合作合同，原被告之间存在争议。审理中，原告要求合伙清算，并申请司法鉴定。
上述事实，有合作合同、银行流水、证人证言、通某、当事人陈述、庭审笔录等证据材料在卷为凭，足以认定。
本院认为：自然人、法人和其他组织的合法权益受法律保护，任何组织和个人均不得侵犯。本案争议焦点主要有两个：一是涉案合作合同的性质；二是原被告是否存在合伙关系。对此，本院评述如下：
第一，涉案合作合同的性质系合伙协议。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本院认为，个人合伙协议是自然人之间签订的共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的合同。本案中，涉案合同明确约定：“共同经营、共同发展、共同盈利”，也约定“分红比例与亏损比例同等”，且合同名称为合作合同，加之，被告虽然张贴了“诚聘老板”的广告，该广告的性质应认定为要约邀请，而且被告也未与非员工签订类似的合作合同，故涉案合作合同的性质应认定合伙协议。
第二，原告现有证据不足以证明双方存在合伙关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（《民事诉讼法司法解释》）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《民事诉讼法司法解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，原被告主张双方之间存在合伙关系，故原告应对基本事实承担举证证明责任，即原告应举示书面协议、合伙出资、收益与风险共享等方面的证据。
首先，原告未举示双方签订过合作合同等类似合伙协议的原件和复印件，虽然被告认可原告丢失了合同，但并不能直接认定原告要求被告补签的合同系合作合同，加之，原告系被告的员工，而且根据日常生活经验员工工资一般分为基本工资、加班工资、绩效工资、考勤奖等内容，故被告给原告分红9401元也不能直接认定为合伙分红，故原告举示双方存在合伙关系的证据尚未达到《民事诉讼法司法解释》第一百零八条规定的高度可能性证明标准，原告应承担举证不能的法律后果，不能直接认定原被告双方存在合伙关系。另外，原告申请石某出庭作证，拟证明原告与被告签订了合作合同，但因石某未与被告签订合作合同，而是石某的父亲石本洪与被告签订了合作合同，而且石某关于被告出资的数额、地点与原告本人的陈述相反，故对该证人证言的真实性本院不予认可。退一步讲，即使原被告签订了合伙协议，也不能直接认定协议内容与原告举示被告与石本洪签订的合作合同内容一致，理由是被告与案外人魏孝江、石本洪签订的合作合同内容类似，但不一致。
其次，原告没有证据证明其履行了出资义务。本案中，原告主张被告陪同原告在银行取款2.4万元，并给付被告，剩余的出资系在工资中扣除，但被告不予认可，而且证人石某陈述的其一次性给付被告3万元，故证人的陈述与原告的陈述相矛盾，原告也未举示其给付被告合伙出资款的其他证据，故无法认定原告履行了出资义务。因无法认定原告的出资金额，即使对合伙进行清算，也无法认定原告的退伙金额。
最后，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。由此可知，合伙人之间可以约定合伙期间一方不得中途退伙。本案中，即使原被告签订了类似的合作合同，也认可协议内容与案外人石本洪签订的协议内容一致，但应该合同明确约定“公司店铺甲乙双方共同经营，风险共赢，乙方不得中途转让和退股，否则甲方以1元收回乙方股份”，该约定实质上是乙方（原告）在涉案餐馆经营过程中无权退伙，本案也不存在《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条规定的当然退伙的情形，加之，涉案餐馆仍在经营中，证人石某认可合伙人都可以查询账本等经营资料，故即使原被告之间存在合伙协议、被告也履行了出资义务，因不存在法定退伙的情形，故对原告要求合伙清算并鉴定的申请，本院不予准许。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三是条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条之规定，判决如下：
驳回原告朱维兰的全部诉讼请求。
本案受理费550元，由原告朱维兰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李霄敏
人民陪审员 张 群
人民陪审员 罗 梅
二〇一七年三月十三日
书 记 员 赵 渝