江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民初字第02519号
原告付玉杰，个体户。
委托代理人李辉，江苏品维律师事务所律师。
被告宿迁市德建建筑工程有限公司，地址泗洪县青阳镇体育路。
法定代表人张德茂，系该公司董事长
被告张德茂，职工。
两被告委托代理人王兆豹，江苏远大弘正律师事务所律师。
第三人刘建化，个体户。
原告付玉杰诉被告宿迁市德建建筑工程有限公司（以下简称德建公司）、张德茂、第三人刘建化建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。原告付玉杰及委托代理人李辉，被告张德茂及被告德建公司、张德茂委托代理人王兆豹到庭参加诉讼。第三人刘建化经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼中，原告申请撤回对张德茂的起诉，并经本院裁定准许。
原告付玉杰诉称，2011年4月份，泗洪常熟工业园投资开发建设有限公司将常熟泗洪工业园标准厂房1号至6号（一标段）发包与被告德建公司承建。被告德建公司约定将部分工程分包与原告施工，并于2014年4月8日收取原告420000元履约保证金。但被告却将该工程交与他人施工，收取原告的履约保证金至今未退还。现请依法判令被告德建公司偿还履约保证金420000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。
原告付玉杰为证明自己的主张，提供以下证据：
1、张德茂出具的收条一份，证明被告德建公司于2014年4月8日收取了原告420000元履约保证金。
被告德建公司辩称：被告收取原告420000元工程保证金属实。2011年4月份，被告将常熟泗洪工业园标准厂1号至3号（一标段）分包与原告建设，2011年4月8日，原告按约向被告公司缴付了420000元的保证金。2011年8月12日，原告与第三人刘建化合伙建设竣工后，刘建化与德建公司进行结算，刘建化已将保证金全部领取，由于结算时刘建化陈述保证金是460000元且收条已丢失，故被告实际向刘建化支付了460000元的保证金，所以其诉讼理由不能成立。
被告德建公司为支持其抗辩理由，提供了以下证据：
2、中标通知书一份，证实2011年3月25日德建公司通过招投标方式取得了常熟工业园区（一标段）1号至6号的厂房建设权。
3、单位工程竣工验收证明书，证实涉案1号至6号厂房，建筑面积30000平方米，工程造价2454.69万元，开工时间是2011年4月8日，竣工时间2011年8月12日，总体验收表填表时间是2012年12月8日。
4、张德茂与刘建化、蔡兵、董德虎、刘兵及张加升工程款结算、保证金退还领取所签订的明细，证实刘建化将保证金领回460000元，及多领40000元的事实。
5、出庭证人刘兵，证实：1、常熟工业园区（一标段）1号至6号的厂房由刘建化、董德虎、蔡兵、张加升及刘兵分别承建；2、刘建化和原告是否是合伙关系不清楚，但每次均是刘建化一人结算工程账目；3、原告在工地出售钢材。
6、出庭证人何君，证实：1、常熟工业园区（一标段）1号至6号的厂房由刘兵、张加升、董德虎、付玉杰和刘建化承建，后来是刘建化来拿钱的；2、付玉杰是工程转给刘建化的还是合伙关系不清楚；3、曾向原告支付了常熟工业园区厂房的工程款（出示会计凭证）；4、2011年同一时期，付玉杰承建了被告德建公司在泗洪富康花园的工程。
庭审中，原、被告对证据的质证意见：
针对原告的举证，被告德建公司质证认为：证据1真实性无异议，但是该款已经退给付玉杰合伙人刘建化，还多退了40000元，同时，刘建化领款的时候承诺付玉杰不会找公司要钱。
针对被告德建公司的举证，原告质证认为：证据2、3真实性无异议，但只能证明是被告德建公司通过中标方式承建该工程，并不能证明是原告承建了该工程。证据4真实性不予认可，同时，仅证明支付刘建化460000元保证金，与原告起诉的数额不相吻合，针对被告作为一个企业，所有的资金应当经过财务，所以不可能记错，原告有理由相信，属于两份不同的保证金；证据5的证人证言是真实可信的，可以证实原告从事钢材生意，并向工地供应钢材，以及不能认定原告与刘建化是合伙关系；证据6的证人证言未能肯定原告与刘建化是合伙关系，同时，向原告支付的工程款不能证明是支付常熟工业园区的工程款。
本院对原告提供的证据认证如下：被告对证据1真实性无异议，可以认定原告与被告达成分包协议后，收取原告了420000元工程保证金，该证据的效力本院依法予以采信；原告对证据2、3真实性无异议，可以认定被告德建公司通过中标方式取得涉案工程，该证据效力应予认定；证据5的证人证言未能证实原告与刘建化是合伙关系，该证据与本案具有关联性，其证明效力应予认定；证据6的证人虽陈述其向原告支付了常熟工业园区的工程款，以证明原告实际建设了该工程，但未能正面陈述原告与刘建化为合伙关系，同时，该证人出示的会计凭证经本院主办会计（高晓燕）现场审核认为，不能认定被告向原告的汇款属于常熟工业园区的工程款，故其证明效力不予认定。
经审理查明：2011年3月25日，被告德建公司通过招投标取得常熟泗洪工业园标准厂1号至6号（一标段）建设权。2011年4月8日，被告公司收取原告工程保证金420000元，约定部分工程分包与原告施工。2011年8月12日，该工程由第三人刘建化及董德虎等人分别建设竣工。现原告以被告未退还420000元保证金，诉讼来院。
另本院为查明事实，依职权调取了（2015）洪民初字第01909号案件庭审笔录，庭审笔录确认：1、2011年，付玉杰承建了被告德建公司在泗洪富康花园的工程，2、2008年11月，被告张德茂向原告借款200000元，2011年5月7日，原告向被告张德茂借款300000元（已通过他人冲抵方式偿还10万）；3、2015年5月，张德茂诉讼来院，要求付玉杰偿还借款200000元，2015年7月8日，张德茂申请撤诉。
另查明：2015年6月26日【6个月（含）】贷款年基准利率为5.1%。
以上事实，由当事人的陈述，原被告提供的上述证据及（2015）洪民初字第01909号案件庭审笔录予以证实，本院予以确认。
本院认为：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，被告德建公司收取原告履约保证金420000元，目的将其竞标取得的部分工程分包与施工。被告德建公司认为约定由原告施工的工程，已由原告与其合伙人第三人刘建华实际建设完成，并由刘建华领取了原告缴纳的工程保证金，对此，被告德建公司理应负有举证义务，但其提供的出庭证人刘兵、何君均并未能够给予证实；且何君出示原告领取涉案工程的工程款的会计账目，经本院会计到庭核实认为不能认定支付的款项性质为涉案的工程款，因此，不能排除原告领取的是他项工程款，被告德建公司提供对其不利证言理应承担不利后果。被告德建公司认为原告与第三人刘建华共同合伙建设涉案工程，以及第三人刘建华有权并实际领取原告缴纳的工程保证金的意见，依法不予采信。依据合同相对性原则，被告德建公司收取涉案保证金的合同相对人仅为原告，在缺乏继续占有工程保证金的事实依据条件下，理应负有向原告退还的义务，以及占有期间的法定孳息，故原告主张自从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的请求，应予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告宿迁市德建建筑工程有限公司返还原告付玉杰工程保证金420000元及利息（自2015年6月26日起按年基准利率5.1%计算至实际履行之日止），于判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7615元，由被告宿迁市德建建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费7615元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。
审 判 长 陈 松
人民陪审员 杨有同
人民陪审员 高友国
二〇一五年十二月八日
书 记 员 马晓娟