江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1743号
上诉人（原审原告）：陈佳，男，1988年10月30日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司宜春分公司。住所地：宜春市袁山大道**号瑞发大厦***组。组织机构代码：58924063-9。
法定代表人：戴保红，该分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司,住所地：江西省小蓝经济开发区富山三路以北。
法定代表人：吴金来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邬钢，男，1973年7月4日出生，汉族，江西省上饶市人，系该公司副总经理，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托诉讼代理人：李琼生，男，1976年9月16日，汉族，系该公司法务经理，住江西省丰城市。
原审被告：邹红，女，1972年5月19日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
原审被告：戴保红，男，1970年11月2日出生，汉族，湖北武穴人，住湖北武穴市。
原审被告：宜春市友和实业有限公司。住所地：宜春市袁州区高士北路（盛福楼*楼）。组织机构代码：
法定代表人：邹红，该公司总经理。
上诉人陈佳因与被上诉人中余建设集团有限公司宜春分公司（以下简称中余宜春分公司）、中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）、原审邹红、戴保红、宜春市友和实业有限公司（以下简称友和公司）民间借贷纠纷一案，不服宜春市袁州区人民法院（2015）袁民一初字第506号，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
陈佳的上诉请求：变更一审判决第二项为：戴保红、友和公司、中余公司、中余宜春分公司对邹红的债务承担连带保证责任，保证人承担责任后可以向债务人追偿。事实和理由：中余公司在借据上作为担保人签章应承担保证责任；中余公司将工程交戴保红、邹红施工，该行为对出借人构成表见代理；最高人民法院的案例判定，出借人对公章形成合理信赖，应保护出借人的合理信赖利益。
陈佳向一审法院提出诉讼请求：1、判令邹红立即清偿截止2015年2月28日借款本息合计342.986214万元（其中本金311.488万元，利息31.498214万元）人民币，并承担利息至实际清偿之日止；2、判令戴保红、友和公司、中余宜春分公司和中余公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。
一审法院经审理查明：2010年9月26日，戴保红与中余公司签订一份《江西中余建设集团有限公司全额风险责任承包目标管理责任合同》，中余公司同意聘用戴保红为公司员工，并以全额风险责任承包形式组建宜春分公司，承包期为一年，自2010年9月10日至2011年9月9日，由戴保红在签订目标管理合同之日起3天向中余公司缴纳一年的管理费190000元。承包范围约定为：仅限戴保红在宜春行政管辖范围内承接中余公司营业执照和资质等级证书范围内许可的工程业务，在其他地市开展业务，必须征得中余公司同意，并严格约定宜春分公司的所有印章必须由中余公司办理相关借用手续后方可使用。但在承包期内，戴保红并未组建宜春分公司，也未办理注册登记备案。2011年9月10日，承包合同到期后，戴保红以伪造的“中余建设集团有限公司”印章印文向宜春市工商行政管理局提交《分公司设立登记申请书》，经宜春市工商局审查，于2014年4月9日同意登记设立中余宜春分公司，并颁发营业执照，营业执照载明成立日期为2012年2月23日，负责人为戴保红，同时宜春市质量技术监督局为中余宜春分公司颁发了组织机构代码证。
2014年2月18日，邹红与陈佳签订《借款合同》，约定邹红向陈佳借款人民币10000000元，借期自2014年2月18日至2014年2月19日，利息按月利率24‰计算。同日，友和公司、中余宜春分公司分别与陈佳签订《保证合同》，约定由友和公司、中余宜春分公司为邹红向陈佳借款10000000元提供担保，合同约定保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为自上述《保证合同》生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。合同签订当日，陈佳通过其本人的中国建设银行账户向《借款合同》约定的邹红尾号为5462的中国建设银行账户转款10000000元。借款到期后，邹红于2014年3月21日偿还本金7000000元，2014年4月17日偿还本金5120元，并支付利息至2014年11月17日止，后未再向陈佳还本付息，陈佳经多次催讨未果，遂诉至法院。
另查明，本案在审理过程中，中余公司于2015年9月8日向宜春市工商行政管理局报举报戴保红提交虚假材料骗取“中余宜春分公司”登记的行为，该局于同年9月15日予以立案调查，并于2015年12月3日对中余宜春分公司作出“吊销营业执照”的行政处罚决定。
本案在审理过程中，陈佳于2015年3月4日向该院提出财产保全的申请，要求冻结邹红、戴保红、友和公司、中余宜春分公司、中余公司银行存款3600000元或查封、扣押同等价值的其他财产。该院于同日作出（2015）袁民一初字第506-1号民事裁定书对本案进行了财产保全。
一审法院认为，陈佳与邹红签订的《借款合同》以及陈佳与友和公司、中余宜春分公司签订的《保证合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定行使权利，履行义务。邹红向陈佳借款，但未按借款合同约定足额偿还本息，故该院对陈佳要求邹红偿还借款本金的诉讼请求予以支持。对陈佳要求邹红支付借款利息的诉讼请求，该院认为，《借款合同》约定借款利率为月利率24‰，该约定超出了法律规定，故该院对超出部分不予支持，本案借款利率按月利率20‰计算。
关于中余公司是否应当为中余宜春分公司的担保行为承担责任的争议焦点。庭审中查明，中余宜春分公司系戴保红在承包协议终止后通过伪造中余公司印章向宜春市工商行政管理局申请登记设立的，并非中余公司的认可的分支机构，其法律后果不由中余公司负担。陈佳庭审中称：其要求中余公司承担责任依据的系戴保红原与中余公司签订过承包合同，陈佳有权相信戴保红设立分公司取得了中余公司的授权，中余宜春分公司的行为构成对中余公司的表见代理，其法律后果应由被代理人负担。该院认为，表见代理针对的是合法行为。《中华人民共和国担保法》第十条的规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案陈佳未能提交证据证实中余宜春分公司有中余公司的书面授权，中余宜春分公司的担保本身就违反法律规定，其与陈佳签订的《保证合同》无效，中余宜春分公司与陈佳签订《保证合同》的行为不能构成表见代理；此外，《最高人法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。故中余公司不对被告中余宜春分公司的担保行为承担法律责任。
关于中余宜春分公司责任承担问题。根据民事诉讼法的规定，依法设立的分支机构具有独立的诉讼资格，但中余宜春分公司并非中余公司依法设立的，该分公司的行为应由设立人承担法律后果。分公司不具备担保资格，担保无效，担保人有过错，应按其过错承担承担相应的民事责任。但分公司在本案审理期间，已经被宜春市工商行政管理局吊销了营业执照，该院认为被中余宜春分公司的责任应由分公司设立人负担，担保合同无效，担保人应当按其过程承担相应的赔偿责任，该院认为担保人对被保证人的损失应由戴保红负赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十八条、第二十条、第三十一条、《最高人法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、邹红于本判决生效后十日内偿还陈佳借款本金3114880元及利息（利息自2014年11月18日起按月利率20‰计算至偿清之日止）。二、戴保红、友和公司对邹红的上述债务承担连带保证责任，保证人在承担了保证责任后可以向债务人追偿。三、驳回陈佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34239元，诉讼保全费5000元，合计人民币39239元，由邹红、戴保红、宜春友和实业有限公司负担。
陈佳在二审中向本院提供了证据一、2014年4月28日宜春市三陆康实业有限公司与中余公司签订的协议书复印件一份和中余公司收取三陆康公司的风险保险金20万元、管理费18万元和18万元的票据三张。证明中余公司对协议书上伪造的中余公司的公章予以认可。证据二、《建筑工程安全生产条件审核表》从宜春市袁州区建筑工程安全监督站复印而来。证明中余公司在承建滨江二期工程时，该公司项目经理龚杰在向该监督站报批安全生产条件时使用了该公司的假公章。证据三、中余公司2014年度社保缴费情况一览表。证明中余公司在2014年度为戴保红和邹红缴纳社保，因此戴保红和邹红在2014年度是中余公司的员工。
中余公司经质证对证据一，该证据是复印件，该复印件与中余公司保有的协议书上加盖的中余公司的公章不一致，该公司加盖的是合同专用章不是公章。对证据二，已过举证期，应不予认可。滨江二期工程是三陆康公司自己发包，然后借用中余公司的资质承建。龚杰是中余公司的项目经理，但在该审核表上的签名不是其本人签名。对证据三，已过举证期，应不予认定。是复印件且经中余公司向新余社保局核实，中余公司在2014年度未向戴保红和邹红缴纳社保，该表不是中余公司提供给新余社保局的，是伪造的。
本院经认证认为，对证据一是复印件且经到宜春市三陆康实业有限公司核实与原件不一致，对该证据不予确认。对证据二、三均已过举证期且不属于新证据，其中的证据三系复印件，没有提供原件核实。对证据二、三本院不予认可。
本院对一审查明的事实予以确认，本院另查明：中余公司作为甲方与乙方戴保红于2010年9月26日所签《全额风险责任承包目标管理责任合同》约定，乙方如需续包，需另行签订责任承包合同；乙方承接业务必须以中余公司合同专用章签订合同，法定代表人签字；乙方不得利用公章及财务专用章进行借款、贷款、担保等。同日，戴保红向中余公司出具的承诺书明确承诺：承包期间，中余宜春分公司及所属项目拖欠任何单位和个人的债务均由戴保红解决。
本院认为：本案焦点是中余公司对中余宜春分公司的保证行为是否需要承担责任。一、中余宜春分公司的印章系戴保红私自雕刻，并且戴保红私刻中余公司的公章骗取宜春市工商行政管理局对中余宜春分公司进行设立登记。本案没有证据证明中余公司对戴保红私刻公章、印章的行为和私刻公章、印章予以过认可和有过错。二、中余公司作为甲方与乙方戴保红于2010年9月26日所签《全额风险责任承包目标管理责任合同》约定，甲方同意聘请乙方为甲方员工并以全额风险责任承包形式组建宜春分公司；承包期为一年，从2010年9月10日至2011年9月9日，期满乙方必须将分公司所有印章还回甲方；乙方如需续包，需另行签订责任承包合同；乙方承接业务必须以中余公司合同专用章签订合同，法定代表人签字；乙方不得利用公章及财务专用章进行借款、贷款、担保等。同日，戴保红向中余公司出具的承诺书明确承诺：承包期间，中余宜春分公司及所属项目拖欠任何单位和个人的债务均由戴保红解决。而本案借款和担保均发生于2014年2月18日，本案没有证据证明戴保红和中余公司在承包期到期后签订续包合同，也没有证据证明中余公司同意戴保红使用中余宜春分公司的印章对外进行担保，陈佳在一、二审均未提供充分证据证明其在2014年2月18日与中余宜春分公司签订借款保证合同时，有理由相信戴保红和中余宜春分公司有权代表中余公司对外进行借款保证。三、陈佳在二审期间提供了中余公司与宜春市三陆康实业有限公司签订的建设工程合同等有关协议和文件，予证明中余公司对戴保红伪造的中余公司的公章和中余宜春分公司的印章予以了认可，本案构成表见代理。首先，上述证据经本院认证不予认可；其次上述协议和文件均发生于本案借款和保证之后，并不能证明借款和保证合同签订时构成表见代理；第三，上述证据形成于一审诉讼之前，陈佳在一审中并未提供上述证据，陈佳又未提供证据证明其及本案借款和保证与中余公司与宜春市三陆康实业有限公司签订的建设工程合同有关，因此陈佳凭上述证据证明本案构成表见代理，显然没有事实和法律依据。四、本案没有证据证明中余公司对戴保红私刻的该公司公章和中余宜春分公司公章予以过认可，即使陈佳在二审提供的证据有效，也只能证明中余公司的认可行为发生于本案借款和保证之后。陈佳在签订借款和保证合同时和之前，均未提供证据证明其有理由相信戴保红的保证行为得到了中余公司的授权和认可，且从中余公司和戴保红签订的全额风险责任承包目标管理责任合同》和承诺书分析，戴保红及中余宜春分公司为借款进行保证是中余公司明令禁止的。因此，陈佳关于其对戴保红伪造的公章和印章存在合理信赖利益的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，陈佳的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34239元，由上诉人陈佳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晟
审 判 员 杨 柳
审 判 员 郭 琳
二〇一七年十二月二十四日
（代）书记员 杨霏帆