山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁04刑终45号
原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林明宝（绰号“阿宝”），男，1992年3月14日出生于海南省澄迈县，汉族，居民，初中文化，住海南省澄迈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
原审被告人林明财（曾用名林明才，绰号“阿财”、“车子哥”），男，1988年6月23日出生于海南省澄迈县，汉族，居民，初中文化，住海南省澄迈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
原审被告人吴白玉（曾用名王小玉），女，1994年1月29日出生海南省澄迈县，汉族，无业，初中文化，住海南省澄迈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被取保候审。
原审被告人林明福（绰号“阿瘦”），男，1989年7月20日出生于海南省澄迈县，汉族，居民，无业，初中文化，住海南省澄迈县。曾因犯诈骗罪，于2015年12月30日被海南省澄迈县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年八个月，并处罚金10000元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
原审被告人林明旺（绰号“鼻子哥”），男，1991年11月14日出生于海南省澄迈县，汉族，居民，无业，小学文化，住海南省澄迈县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
原审被告人张海杰，男，1986年4月14日出生于山西省吉县，汉族，无业，大专文化，住山西省吉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月10日被刑事拘留，同年10月14日因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被逮捕。
枣庄市山亭区人民法院审理枣庄市山亭区人民检察院指控原审被告人林明财、吴白玉、林明福、林明旺、林明宝犯诈骗罪，被告人张海杰犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2017年12月21日作出（2017）鲁0406刑初75号刑事判决。原审被告人林明宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人林明宝的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了林明宝，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
枣庄市山亭区人民法院判决认定：
一、诈骗事实
2015年12月至2016年7月期间，被告人林明财利用从被告人张海杰处购买的虚假彩票投注网站，在互联网上搭建名为“新世纪娱乐”（后更名为“英皇娱乐”）的虚假“时时彩”投注平台，纠集被告人林明福、林明旺、林明宝在网上诱骗被害人在该平台进行注册充值（其中林明宝于2016年4月加入该团伙开始实施诈骗）。被告人林明福、林明旺、林明宝通过QQ，诱骗被害人在该平台进行注册充值，并以代为投注赚钱多的名义，骗取被害人在该平台的注册帐户密码后进行修改，制造虚假中奖表象；被害人发现不能从该平台提现时，被告人林明财即以该平台客服的身份，以被害人账户异常、继续付款开通大额通道方可提现为由，诱骗被害人继续向该平台付款，直至被害人发觉根本不能提现。被告人林明财将被害人支付至该平台的款转到银行卡，被告人吴白玉、林明旺、林明宝或林明财本人到银行取现后，各被告人分赃。被告人吴白玉系被告人林明财之妻，其明知被告人林明财等人通过上述手段实施诈骗，仍帮助林明财等人持银行卡取现。
1.2016年1月28日至2月1日，被告人林明福冒充“时时彩”投注计划师，诱骗山东省枣庄市山亭区居民李东洋在被告人林明财搭建的“新世纪娱乐”虚假“时时彩”投注平台上多次充值投注，共诈骗李东洋23324元。
2.2016年1月20日至1月31日，被告人林明福冒充“时时彩”投注计划师，诱骗宁夏回族自治区青铜峡市居民李巍在被告人林明财搭建的“新世纪娱乐”虚假“时时彩”投注平台上多次充值投注，共诈骗李巍15000元。
3.2016年5月18日，被告人林明旺冒充“时时彩”投注计划师，诱骗江苏省扬州市居民汤义青在被告人林明财搭建的“新世纪娱乐”虚假“时时彩”投注平台上多次充值投注，共诈骗汤义青172**元。
4.2016年5月18日至28日，被告人林明宝冒充“时时彩”投注计划师，诱骗广东省中山市居民陈建文在被告人林明财搭建的“新世纪娱乐”虚假“时时彩”投注平台上多次充值投注，共诈骗陈建文9000元。
5.2016年7月20日，河南省中牟县刁家乡居民陶永鑫在被告人林明财搭建的“英皇娱乐”虚假“时时彩”投注平台上多次充值投注，被骗15900元。
6.2016年1月份，福建省晋江市陈埭镇居民许成在被告人林明财搭建的虚假“时时彩”投注平台上多次充值投注，被骗5800元。
7.2016年2月4日，福建省厦门市集美区西亭村居民陈堉镕在被告人林明财搭建的虚假“时时彩”投注平台上多次充值投注，被骗27449元。
8.2016年7月18日，湖南省株洲市天元区居民段海东在被告人林明财搭建的虚假“时时彩”投注平台上多次充值投注，被骗3900元。
二、帮助信息网络犯罪活动事实
被告人张海杰购买虚假彩票投注网站源代码并架设到服务器上后，通过QQ销售虚假彩票网站。2015年12月至2016年7月，被告人张海杰明知被告人林明财购买其虚假彩票投注网站在互联网上进行非法彩票“销售”可能存诈骗犯罪，仍为林明财提供网络平台服务，进行网站技术维护、服务器托管、域名更改等技术支持，收取被告人林明财支付的服务费用共计7700元。
同时查明，案发后，公安机关依法扣押被告人林明财作案使用的华硕牌笔记本电脑一台、U盘一个、电话卡三张、魅族牌手机、HSEM牌手机、UOGO牌手机、IPHONE6牌手机各一部，U盾一个、账本两本，同时扣押物证中国建设银行卡三张、中国银行卡三张、中国农业银行卡二张、中国邮政储蓄银行卡四张、中国工商银行卡五张，扣押被告人林明财用赃款购买的长安牌轿车一辆（车号为琼Ａ×××××）；扣押被告人林明福、林明宝作案使用的华硕牌笔记本电脑两台、OPPO牌手机、黑色触屏手机、IPHONE6S牌手机各一部，同时扣押物证中国邮政储蓄银行卡、中国农业银行银行卡各一张；扣押被告人林明旺作案使用的华硕牌笔记本一台、手机卡一张、无线数据终端一个、魅族牌手机一部，同时扣押物证中国工商银行卡一张；扣押被告人张海杰作案使用的组装电脑主机一台、IPHONE5牌手机一部，同时扣押物证中国工商银行卡四张、兴业银行卡三张，中国建设银行卡、中国银行卡、中国农业银行卡各一张。
案发后，被告人林明财向公安机关退交赃款26000元，其妻吴白玉向公安机关代为退交赃款40000元；被告人林明宝向公安机关退交赃款9600元，被告人张海杰向公安机关退交违法所得43000元；公安机关扣押被告人吴白玉涉案赃款11709元。
另查明，被告人林明福因涉嫌犯诈骗罪，于2012年7月5日被海南省澄迈县公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2013年7月13日被海南省澄迈县公安局监视居住，2014年10月24日被海南省澄迈县人民检察院取保候审，2015年7月14日被海南省澄迈县人民法院取保候审，2015年12月30日被海南省澄迈县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年八个月，并处罚金10000元；2016年12月29日，海南省第一中级人民法院终审判决维持海南省澄迈县人民法院对被告人林明福的刑事处罚。被告人林明福违法所得为30000元，被告人林明旺违法所得为17200元，被告人林明宝违法所得为12000元。
枣庄市山亭区人民法院认为，被告人林明财、吴白玉、林明福、林明旺、林明宝以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪；被告人张海杰明知被告人林明财购买其虚假彩票投注网站在互联网上进行非法彩票“销售”可能存诈骗犯罪，仍为林明财提供网络平台服务，进行网站技术维护、服务器托管、域名更改等技术支持，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人林明财、吴白玉、林明福、林明旺、林明宝共同实施诈骗，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人林明财、林明福、林明旺、林明宝起主要作用，是主犯；被告人吴白玉起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人林明福、林明旺、林明宝在共同犯罪中所起作用相对被告人林明财较小，可酌情从轻处罚。被告人林明财、吴白玉、林明福、林明旺、林明宝利用互联网对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人林明福被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他诈骗犯罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的诈骗罪作出判决，把前罪诈骗罪和后罪诈骗罪并罚。被告人林明财、吴白玉、林明福、林明旺、林明宝、张海杰到案后，均如实供述自己或同案犯的犯罪事实，是坦白，依法均可从轻处罚。被告人林明财、吴白玉、林明宝、张海杰积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人吴白玉明知被告人林明财等人实施诈骗，仍帮助林明财等人持银行卡取现，取现后共同分赃，系诈骗犯罪共犯。海南省澄迈县司法局出具社会调查评估意见书，评估意见为被告人吴白玉具备社区矫正条件，宣判缓刑对所居住社区没有不良影响。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二第一款，第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款，第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人林明财犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。二、被告人吴白玉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金30000元。三、被告人林明福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金60000元；撤销海南省第一中级人民法院（2016）琼96刑终39号刑事判决对被告人林明福犯诈骗罪判处有期徒刑一年三个月、缓刑一年八个月、并处罚金10000元中的缓刑部分，与本案诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金70000元。四、被告人林明旺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金60000元。五、被告人林明宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。六、被告人张海杰犯帮助网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金30000元。七、扣押在案的笔记本电脑、手机等作案工具（详见审理查明部分）依法予以没收。（未随案移送，由扣押机关依法处理。）八、扣押在案的被告人吴白玉赃款11709元、林明财赃款66000元及长安牌轿车一辆、林明宝赃款9600元、张海杰违法所得43000元，依法予以追缴。（未随案移送，由扣押机关依法处理；被害人的合法财产，由扣押机关及时返还。）九、继续追缴被告人林明福违法所得30000元、被告人林明旺违法所得17200元、被告人林明宝违法所得2400元。
上诉人林明宝提出如下上诉理由：1.其在共同犯罪中作用较小是从犯；2.其于2016年4月加入林明财的犯罪团伙，仅参与了一审判决书认定的第四起诈骗事实，其对没参与的诈骗犯罪不应承担责任；3.一审判决对其量刑过重。
枣庄市山亭区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人林明宝所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人林明宝所提其在共同犯罪中作用较小是从犯的上诉理由。
经查，在共同诈骗犯罪中，上诉人林明宝积极参与、主动实施诈骗行为，起主要作用，系主犯。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人林明宝所提其于2016年4月加入林明财的犯罪团伙，仅参与了一审判决书认定的第四起诈骗事实，其对没参与的诈骗犯罪不应承担责任的上诉理由。
经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二款规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在案证据证实，上诉人林明宝于2016年4月参与林明财的诈骗团伙，应对其参与期间该犯罪团伙实施的全部诈骗行为承担责任。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人林明宝所提一审量刑过重的上诉理由。
经查，一审判决根据林明宝犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法律规定的量刑幅度内量刑并无不当。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林明宝与原审被告人林明财、吴白玉、林明福、林明旺以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人张海杰明知林明财实施网络诈骗犯罪，仍为林明财提供网络平台服务，进行网站技术维护、服务器托管、域名更改等技术支持，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。林明财、吴白玉、林明福、林明旺、林明宝共同实施诈骗，系共同犯罪。在共同犯罪中，林明财、林明福、林明旺、林明宝起主要作用，是主犯；吴白玉起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。林明福、林明旺、林明宝在共同犯罪中所起作用相对林明财较小，可酌情从轻处罚。林明财、吴白玉、林明福、林明旺、林明宝利用互联网对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。林明福被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他诈骗犯罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的诈骗罪作出判决，把前罪和后罪并罚。林明财、吴白玉、林明福、林明旺、林明宝、张海杰到案后，均如实供述自己或同案犯的犯罪事实，是坦白，依法均可从轻处罚。林明财、吴白玉、林明宝、张海杰积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。吴白玉具备社区矫正条件，宣判缓刑对所居住社区没有不良影响。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高春燕
审判员 王 新
审判员 李 振
二〇一八年四月二十二日
书记员 薛 娇