黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绥中法民一民终字第375号
上诉人（原审被告）刘永顺，住肇东市。
委托代理人徐秀梅，黑龙江申平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中粮生化能源（肇东）有限公司。
法定代表人岳国君，职务董事长。
委托代理人苏丽霞，黑龙江君昌律师事务所律师。
上诉人刘永顺因劳动争议纠纷一案，不服肇东市人民法院（2014）肇东民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘永顺及委托代理人徐秀梅、被上诉人中粮生化能源（肇东）有限公司委托代理人苏丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告刘永顺系原告单位职工，2012年1月1日与原告单位签订了固定期限劳动合同，合同期限为六年，至2017年12月31日。劳动合同中第三条约定：乙方（刘永顺）同意根据甲方（原告单位）工作需要，担任一线员工工作。第五条约定，乙方确认，甲方可根据业务发展及经营管理需要以及乙方的专业技能和工作表现，调整乙方的工作岗位、职责及工作地点。合同第十五条约定，……在提供正常劳动的前提下，甲方支付乙方基本工资1250元／月，……。第四十一条约定，……乙方应阅读、理解并严格执行甲方的岗位职责、工艺技术操作规程、安全操作规程和劳动规章制度等相关制度……。第四十四条约定，乙方违反甲方劳动纪律、工艺技术操作规程、安全操作规程及其他各项规章制度，甲方有权根据规章制度对乙方进行批评、教育、行政处分，直至解除劳动合同。……。第五十条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，而无须给予任何经济补偿：……（二）严重违反甲方的规章制度的；……9、企业规定的其它严重违反规章制度的情形。……。第六十八条约定，甲方制定的《员工手册》、安全操作规程、工艺技术操作规程等规章制度作为本合同的附件，乙方应严格遵守。
2011年11月1日，被告刘永顺在预处理车间烘干炉岗位当班期间受伤，经肇东市人民医院诊断为右第五趾骨骨折，住院治疗80天出院。2011年12月1日，肇东市人力资源和社会保障部门认定被告刘永顺为工伤。2012年3月22日，被告康复后申请复岗，被原告安排到酒精饲料车间新分离主操岗位工作。2012年4月19日被告伤情被绥化市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。
2012年8月份，原告单位根据“中粮集团”生化能源事业部文件，对单位职工等进行岗位优化调整，被告刘永顺工作岗位也在调整之列。2012年8月15日，被告刘永顺被分配到原告单位预处理车间烘干司炉工岗位，被告刘永顺以不能从事新分配的岗位工作为由，未到新岗位报到并工作。原告又多次通知被告上班并为被告调整工作岗位，即预处理车间粉碎机主操岗位、精细化工车间编织档车工岗位、饲料车间一期成品主操岗位、酒精饲料车间成品主操等工作岗位，被告均以不能胜任为由，未经批准均未到岗报到并工作。
自2012年8月15日开始，被告均以原告为其安排的工作岗位不能胜任为由，未经批准持续旷工。2014年4月28日，原告单位决定解除与被告之间的劳动合同，并给被告出具了解除劳动合同通知书，主要理由是依据《员工手册》第九条第七款的规定。
2014年5月7日，被告刘永顺向肇东市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、要求继续履行劳动合同并安排适当工作岗位。2、要求被申请人补缴社会保险。3、要求被申请人给付2012年8月至上岗时止的工资及福利待遇。4、要求被申请人给付伤残赔偿金16，800.00元。5、要求被申请人给付住院期间的伙食费及护理费。
2014年6月9日，肇东市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，1、自本裁决生效之日起十日内，被申请人中粮生化能源（肇东）有限公司为申请人刘永顺恢复劳动关系，继续履行原劳动合同并为申请人安排适当工作。2、被申请人补发申请人自2012年8月起至本裁决生效之日起的生活费（生活费标准以最低工资标准为准）。3、被申请人为申请人补缴自2014年1月1日起应缴而未缴的各项社会保险费（保险费标准以经办机构测算标准为准）。4、被申请人支付申请人住院期间的护理费5，360.00元。5、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2014年6月16日诉至本院。
另查明，原告未支付被告工伤住院期间的护理费，被告刘永顺受伤时原告已为其参加了工伤保险。2014年1月1日至2014年4月28日，原告没有为被告缴纳各项社会保险费。被告为治伤在原告单位借款12，500.00元。
原告单位规章制度《员工手册》第九条规定，违反公司有关规定、制度、程序等行为，情节严重，影响极大的，给予解除劳动合同处分。有下列行为之一或与之类似的行为均适用此条款。……第七款：连续旷工三天以上（含三天），全年累计旷工七天以上的；……。
2013年7月27日，绥化市劳动能力鉴定委员会为被告伤情进行了等级鉴定，并出具了工伤鉴定复检表，被告支付鉴定费260.00元。
原审法院判决认为，原、被告双方签订的固定期限劳动合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。用人单位及劳动者应当履行劳动合同约定的义务。作为劳动者被告，应按合同约定，接受原告优化岗位调整，应到调整后的工作岗位报到工作，并遵守用人单位的规章制度。被告未接受原告单位岗位调整，未到调整后的岗位报到并工作，被告行为构成违约。被告持续旷工，属于严重违反了用人单位规章制度，原告解除与被告签订的劳动合同符合法律规定，也符合双方劳动合同的约定，合法有效，予以维持。
关于被告对其辩称理由提交的证据一，肇东市人民医院2014年3月20日诊断书一份，诊断：右足骨折术后、休息对症治疗。证据二，2013年7月27日绥化市劳动能力鉴定委员会工伤鉴定复检表：右足第五趾骨基底骨折，保守治疗。
原审法院判决认为，诊断书诊断为右足骨折术后，被告原始受伤住院病历没有手术记载，被告也未提供其它有关住院治疗手术的证据，故该证据不予采信。工伤鉴定复检表，劳动能力鉴定委员会也未确认被告旧伤复发，故被告辩称旧伤复发不能到岗工作的辩称理由不予采信。
关于原告为被告多次调整安排工作岗位，被告以不能胜任所安排的工作岗位为由，拒绝到岗报到并工作。本案结合原告为被告所安排工作岗位的特点及被告工伤等级、被告伤情恢复状况，以及被告未到岗报到并实际工作的具体情况，被告不能胜任新岗位工作的理由，本院不予采信。
《员工手册》中的内容是原告单位的规章制度，被告已知道其内容，原告单位的规章制度不违反国家法律，行政法规及政策的规定，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原告解除与被告之间的劳动合同，在起诉前用人单位与工会组织已经补正了有关程序，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，属程序合法。被告自2012年8月15日起，没有到原告单位工作，未付出劳动，也未经原告批准，被告不应获得劳动报酬，被告要求支付在此期间的各项福利待遇，不予支持。原告在未解除与被告劳动合同期间，原告应为被告交纳各项社会保险费用。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，原告应支付被告工伤住院期间的护理费。因被告在工伤期间已参加了工伤保险，根据《社会保险法》第三十八条规定，被告要求支付一次性的工伤补助及住院伙食补助费及医疗费等，应由工伤保险经办机构给予支付。被告可向工伤保险经办机构主张权利。被告在原告单位所借款属于债务关系，双方应依据相关法律予以解决。依据《中华人民共和国劳动法》第三条，第四条，第十六条，第十七条第二款，第十九条，第二十条，第二十五条，第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条，第十条，第十二条，第十三条，第十六条，第十七条，第二十九条，第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，判决如下：一、原告中粮生化能源（肇东）有限公司与被告刘永顺已经解除劳动关系予以确认。二、对被告刘永顺要求补发工资、生活费的请求不予支持。三、原告为被告缴纳自2014年1月1日起至解除劳动合同（2014年4月28日）期间的各项社会保险费（保险费标准，以经办机构测算标准为准）。四、原告支付被告工伤住院期间护理费5，360.00元（80天67元／天，肇东市日平均工资）及鉴定费260.00元，于判决书生效后10日内给付。案件受理费10.00元，由原告中粮生化能源（肇东）有限公司负担5.00元，被告刘永顺负担5.00元。
判后，刘永顺不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由如下：第一、原审法院判决认定事实错误。认定上诉人未接受被上诉人岗位调整，未到岗位报到工作，持续旷工属认定事实错误。上诉人受伤后，仍在原岗位工作，2012年8月15日，公司进行优化时为上诉人重新分配工作到预处理车间烘干司炉工作岗位，该岗位是重体力劳动，上诉人多次与被上诉人协商，要求调整工作岗位，被上诉人始终没有调整。2013年7月27日，鉴定结果为十级伤残、部分丧失劳动能力，一审判决对该事实没有认定，因此从2012年8月15日至2013年7月27日上诉人不是无故旷工。2014年4月28日，被上诉人与上诉人解除劳动合同，并给上诉人下发通知书，解除劳动合同的理由是依据劳动法第39条二款。该条是规定劳动时间的，适用法律错误，解除通知没有依据，一审法院判决却予以确认。一审判决认定上诉人未经公司批准，不到岗位工作，违反员工手册规定错误。第二、一审判决适用法律错误。2014年4月28日被上诉人依据劳动法第39条二款规定解除劳动合同错误，因该条是关于工时制度的规定，原审判决没有查清，属适用法律错误。依据员工手册第9条七款规定错误。上诉人是工伤，部分丧失劳动能力，应当适当安排工作，不能解除劳动合同。根据工伤保险条例第37条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享有以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。另外，根据有关法律规定，工伤职工在停工留薪期，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。上诉人与被上诉人合同届满时间为2017年12月31日，上诉人没有申请解除合同，被上诉人不能单方解除双方签订的劳动合同。第三、原审判决程序违法。原审判决书引用《劳动法》解释四第十二条，建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。以上引用错误，上诉人要求继续履行劳动合同，不是要求公司赔偿，因此引用该条法律错误，公司解除与上诉人签订的劳动合同，程序违法。请求撤销原判，要求继续履行劳动合同并安排适当工作岗位；要求被上诉人补缴社会保险；要求给付2012年8月至上岗时的工资及各项福利待遇；要求给付住院期间的伙食费及护理费。
被上诉人答辩称，第一、关于刘永顺持续旷工问题。刘永顺工伤痊愈后复岗至公司酒精饲料车间新分离主操岗位工作，后于2012年8月15日被优化到预处理车间烘干司炉工岗位，后又调岗到预处理车间粉碎机主操、精细化车间编织档车工、饲料车间分离主操，受伤后刘永顺被优化到预处理车间烘干炉岗位。刘永顺被调岗的岗位虽然均属一线员工，但工作程序简单，不消耗体力，刘永顺完全能胜任工作。刘永顺称不能胜任工作，但刘永顺经多次调岗，其均未报到。刘永顺在未上岗的情况下称不能胜任工作，不符合客观实际，是为无故旷工编造理由。第二、一审法院判决适用法律正确。《劳动合同法》第三十九第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见30.劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情形，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。因此，即使刘永顺以前因工受伤，但因其违反了单位的规章制度，在没有原因、没有理由的情况下，未经单位许可，持续旷工，根据以上法律规定，用人单位可以解除与刘永顺的劳动合同，故一审判决适用法律正确。第三、对于上诉人刘永顺要求给付2012年8月至上岗时的工资及各项福利待遇，因自2012年8月15日起刘永顺未到单位工作，未付出劳动，也未经单位批准，刘永顺不应取得劳动报酬和各项福利待遇。因被上诉人已经给刘永顺交纳了工伤保险，刘永顺的一次性工伤补助及住院伙食补助费、医疗费等应由工伤保险经办机构给予支付，被上诉人不是给付主体。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，二审法院确认一审法院判决查明的事实。
本院认为，第一、关于原审法院判决认定事实是否存在错误问题。上诉人刘永顺受伤后，已于2012年3月22日复岗至2012年8月15日，后被上诉人多次为上诉人调整工作岗位，并没有证据证实，被上诉人为上诉人重新调整的工作岗位其不能胜任。对于2013年7月27日对上诉人的鉴定，是对原工伤鉴定的复查，并不是重新作出的鉴定结论。因此，原审法院判决认定事实清楚。第二、关于一审判决适用法律是否存在错误问题。在二审开庭审理时，被上诉人代理人已经说明，为上诉人下发的解除劳动合同通知书上引用的法律条文应为《劳动合同法》第三十九条二款，并不是《劳动法》第三十九条二款，上诉人违反公司员工手册第九条第七款的规定，被上诉人引用《劳动合同法》第三十九条二款规定符合法律规定。上诉人上诉称其是工伤职工是在停工留薪期，不能解除双方签订的劳动合同。《工伤保险条例》第三十条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但不得超过12个月。上诉人刘永顺复岗后，对是否需要延长停工留薪期，并没有经劳动能力鉴定委员会确认，因此上诉人所提其是在停工留薪期，不能解除劳动合同的上诉理由没有事实依据，原审法院适用法律正确。第三、关于原审判决程序是否违法问题。被上诉人在履行与上诉人解除劳动合同手续时，已经被上诉人单位工会组织补正了有关程序问题。因此，原审判决程序合法。第四、关于是否应当由被上诉人为上诉人补缴社会保险、是否应给付2012年8月至上岗时的工资及各项福利待遇、是否应当给付住院期间的伙食费及护理费问题。被上诉人已经为上诉人缴纳了2013年12月份以前的各项社会保险费，对于2014年1月至4月28日期间应缴纳的各项社会保险费原审法院已经作出判决由被上诉人为上诉人补缴。对于2012年8月15日以后的工资是否应当给付问题，因在此期间上诉人并没有在单位工作，因此原审法院未支持上诉人工资请求有事实依据。对于住院期间的伙食补助费，该费用应由工伤保险基金支付，并不是由用人单位支付。上诉人刘永顺所提的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人刘永顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜再民
审 判 员 赵 明
代理审判员 杨晓涵
二〇一五年十月三十日
书 记 员 赵哲媛