广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第500号
上诉人（原审被告）：永康市广帮厨具有限公司。住所地:浙江省永康市。
法定代表人：应国亮，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：黄雪高，男，汉族，身份证住址为福建省厦门市湖里区。
委托代理人：林瑞云，广州粤高专利商标代理有限公司专利代理人。
原审被告：潮安怀兴不锈钢制品有限公司。住所地：广东省潮安县。
法定代表人：曾锐源，该公司经理。
上诉人永康市广帮厨具有限公司（以下简称永康广帮公司）因与被上诉人黄雪高、原审被告潮安怀兴不锈钢制品有限公司（以下简称潮安怀兴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，黄雪高是专利号ZL20083011××××.5、名称为“食物保温架（KY207）”的外观设计专利权人。该专利申请日是2008年2月5日，授权公告日是2009年4月15日，年费缴纳至2015年2月4日。
2013年10月24日，黄雪高委托余接旺向中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站投诉，称潮安怀兴公司在第114届广交会2.1H27-29摊位摆设的参展样品、广告册、广告图、目录涉嫌侵犯了ZL200930172787.X号及ZL20083011××××.5号外观设计专利权。黄雪高在原审法院对两专利均提起诉讼，针对ZL200930172787.X号专利的诉讼为(2014)穗中法知民初字第311号案。
原审法院应黄雪高的申请向中国进出口商品交易会调取了两案的相关证据材料：
1.涉嫌专利侵权处理通知书，显示“展品处理方式：自撤，暂扣展品1个；数量：1件；展品所有人：曾锐源；参展商证件号码：27001200864634；2013年10月24日”；
2.受理回执（14PZ0109），显示“经我站检查，潮安怀兴公司在2.1H27-29摊位上陈列的参展样品、广告册目录、广告图涉嫌违反大会保护知识产权的有关规定。根据潮安怀兴公司自愿遵守知识产权和贸易纠纷各项规定的承诺，我站按规定的程序对其涉嫌违规产品进行了处理。2013年10月27日”；
3.广交会出口展区知识产权提请投诉书及专利证书、投诉代理人资料，显示“企业名称：潮安怀兴不锈钢制品有限公司；涉嫌侵权产品名称：参展样品、广告册目录、广告图”；
4.专利投诉调查表及所附照片，显示“案号：114AZ00113,专利号ZL20083011××××.5，照片或图片共6页，外观设计专利与被投诉产品对比：外观相近似，初步结论：外观相近似，涉嫌侵权，2013.10.24”，在表的右侧有手写的“永康市广帮厨具有限公司宣传册（2014）由永康市广帮厨具有限公司印刷所有，我们公司与潮安怀兴不锈钢制品有限公司是合作关系，所暂扣产品也是由我们公司生产、销售。应绍霜2013.10.27”的内容。照片包括潮安怀兴公司展厅外观、参展商曾锐源证件照、应绍霜曾锐源证件同置一处的照片、架设在炉上玻璃盘及产品的照片等。其中，展厅的外观照显示该展位的门头一侧标有潮安怀兴公司的名称，另一侧标有2.1H27-29展位号，在两者之间显示“guangbang@”标识；产品之一显示产品上贴有带“GB-1001A-AP15AG-
DA”内容的标签；在所附参展商应绍霜证件照下方有与前述调查表右侧相同手写体字迹的“应绍霜2013.10.27”内容；在相关玻璃盘的照片中显示玻璃盘盘底铺有一与下述证据7相同的宣传单张；
5.承诺书，显示“我公司现正式…承诺，同意按照…的规定，自本日起，至本届中国进出口商品交易会结束（除涉嫌侵权申辩成功外），不在…现场任何地方展出、经营下列涉嫌侵犯知识产权的物品及相关宣传品：涉嫌侵权产品名称：参展样品、广告册目录、广告图，专利号：ZL20083011××××.5，承诺方：潮安怀兴不锈钢制品有限公司，承诺方代表人：曾锐源…2013年10月24日”。
6.宣传册，多处印有“guangbang@”标识；封底及页眉或页脚印制永康广帮公司的名称、地址、电话及传真等中英文信息，封底还印制永康广帮公司两位工作人员一中一英名片，该英文名片显示“YongkangGuangbangKitchenwareCo，LtdSaraYingManager”内容；部分页底显示“所有标注☆的产品可适配不同品牌玻璃盘，……巴西Marinex……国产玻璃如有特殊需求，请在订货时一并告知”等内容；封页内侧印制厂房、办公室、仓库、陈列室、生产机械作业场景图片，显示“广帮厨具有限公司始创于一九九四年，是一家专业生产高档不锈钢自助餐炉的现代化生产企业……”等内容；册内附一名片，正面印制“guangbang@永康广帮厨具有限公司应绍霜经理”，背面印制内容与封底印制的英文名片内容完全一致。册内第15、17、26页分别展示有GB-190015A、GB-100915P、GB-1002A、GB-1002P、GB-1001A、GB-1001P、GB-1002S、GB-1002AS、GB-1001S、GB-1001AS、GB-1061、GB-1061A、GB-1062、GB-1062A的产品图片；
7.宣传单张，印制“Marinex”“MadeinBrazil”、不同形状尺寸玻璃器皿等内容，上手写“应绍霜2013.10.27”，字体与证据4相关内容相同。
调查取证中，交易会工作人员称查处时有暂扣本案样品一件，但根据广交会对暂扣样品的惯常处理方法，即于当届广交会结束的前一天由当事人自行取回，故样品已不在其处。
原审经当庭质证，潮安怀兴公司认为宣传册非其印制，应绍霜非其员工，手写内容落款时间与专利投诉调查表形成时间相矛盾，不能证明与永康广帮公司合作关系。永康广帮公司对宣传册的真实性没有意见，认可应绍霜是其员工，但称专利投诉调查表上手写内容在该员工签名时并不存在，有必要予以鉴定；宣传单张注明了产品产地为巴西，Marinex是生产商的商标，可证明产品来源。
黄雪高称现场展位查获的产品即上述宣传册展示的GB-1001A型号产品，不同型号产品展示的图片仅存在大小规格的差异，外观一致，经与黄雪高专利设计相比，两者相同。潮安怀兴公司认为存在以下不同：支脚与底盘的结合部位、与酒精灯及酒精灯之间的连接方式、连接杆粗细、灯圈、锅盖盖钮、锅盘边缘，故两者外观设计完全不同。永康广帮公司认可潮安怀兴公司的比对意见，并补充认为被诉产品的设计整体形状是矩形，区别于黄雪高专利设计的圆形，故两者外观设计完全不同。
潮安怀兴公司成立于2000年10月16日，注册资本500万元，经营范围：生产、销售：五金、不锈钢制品、电水壶、电热锅、电炖锅、竹及木制品；加工：纸箱；销售：陶瓷器、玻璃制品、橡胶及塑料制品；货物进出口、技术进出口。永康广帮公司成立于2004年2月27日，注册资本500万元，经营范围：厨房用具、不锈钢制品、工艺品制造、销售；货物和技术进出口业务。
2014年3月20日，黄雪高与广州粤高专利商标代理有限公司天河分公司签署委托代理合同，就本案及311号案的一审，约定代理费3万元。2014年8月12日，广州粤高专利商标代理有限公司天河分公司向黄雪高开出专利服务费发票，金额为3万元，号码为00207324。
黄雪高于2014年6月13日，向原审法院起诉，请求判决：1.确认潮安怀兴公司、永康广帮公司制造、许诺销售及销售的参展样品侵害了黄雪高ZL20083011××××.5外观设计专利权；2.潮安怀兴公司、永康广帮公司立即停止侵权行为，即停止制造、许诺销售及销售侵权产品，销毁现存侵权产品、半成品及专用于制造侵权产品的材料、工具、设备；3.潮安怀兴公司、永康广帮公司连带赔偿黄雪高经济损失人民币20万元；4.潮安怀兴公司、永康广帮公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，黄雪高是专利号为ZL20083011××××.5、名称为“食物保温架（KY207）”的外观设计专利权人，专利在有效期内，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。该专利是否具备新颖性、创造性，非本案审理范畴，黄雪高有权提起本案诉讼。
关于被诉侵权产品是否落入黄雪高专利保护范围的问题。外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度，且产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权产品设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均为食物保温架，属相同类产品，均由多个组件相结合构成。根据调取证据的情况，中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站曾经暂扣过样品，并予以了拍照。由于该专利产品属于组件产品，其组装后的使用状态参考图能完整地显示产品的整体造型，故，虽本案无实物可供比对，但被诉侵权产品的照片能完整反映该产品的组合关系以及产品的整体造型，原审法院特别注意到，部分照片反映的是玻璃盘，由于玻璃盘是置放于保温架内，宣传册亦明确标注产品可适配不同品牌玻璃盘，玻璃盘的形状能体现容纳该盘的保温架的形状。在将这些照片与黄雪高专利授权公告图片比对时，这些照片体现的部分视图，已能够反映产品的基本外观设计。如上所述以一般消费者的注意力进行整体比对时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。即便存在永康广帮公司、潮安怀兴公司诉述的差异，在排除照片拍摄角度因素以及脚部、底盘、酒精灯及灯圈、连接杆、锅盖盖钮、锅盘边缘等各细微之处不同而导致部分视图可能存在的差异以外，其余部分仍与黄雪高专利设计近似。鉴于这些可能存在的差异并未对整体视觉效果产生实质影响，被诉侵权产品落入黄雪高外观设计专利权保护范围。潮安怀兴公司辩称涉案产品基本构成属于公知设计并无证据证实，该意见不予采纳。
关于永康广帮公司、潮安怀兴公司实施何种行为的问题。从永康广帮公司、潮安怀兴公司的经营范围可知，永康广帮公司、潮安怀兴公司系制造型企业，经营范围都包括生产不锈钢制品以及货物进出口业务；法院调查取证的内容证实2.1H27-29是潮安怀兴公司的展位，该展位公开展览了被诉侵权产品，同时展位门头使用了与永康广帮公司“广帮”字号相关的“guangbang@”标识；宣传册及名片的相关信息均指向永康广帮公司，印有“guangbang@”标识，且宣传册印制了与应绍霜名片英文部分完全相同的内容，永康广帮公司对宣传册的真实性无异议，亦承认应绍霜是其员工，应绍霜的证件照亦出现在投诉调查资料中；现宣传册展示有GB-1001A产品图片，该型号内容与被诉侵权产品所贴标签内容一致，且宣传册印制了永康广帮公司的厂房、仓库、陈列室、生产机械作业场景图片，原审法院据此认定永康广帮公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。至于潮安怀兴公司，一方面，其企业名称与永康广帮公司的“guangbang@”标识一并使用在展位门头，永康广帮公司、潮安怀兴公司并未举证该展位进行了区域划分，从参会人员角度，无法区分两者关系；另一方面，其法定代表人曾锐源与永康广帮公司应绍霜证件同置一处被摄照片，且在专利投诉调查表中，应绍霜称两者是合作关系，交易会工作人员称当届广交会结束前一天当事人自行取回样品，在广交会展期延续几天的情况下，不排除应绍霜在10月27日取回样品时在表中手写相关内容，潮安怀兴公司关于时间矛盾、永康广帮公司关于手写内容在该员工签名时不存在的说法均无证据支持，故潮安怀兴公司辩称其没有许诺销售的意见不予采纳。由此，可综合认定潮安怀兴公司与永康广帮公司共同展示了被诉侵权产品。在黄雪高并无其他证据证实潮安怀兴公司与永康广帮公司合作制造、销售或单独制造、销售了被诉侵权产品的情况下，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定：“……许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”潮安怀兴公司与永康广帮公司共同构成许诺销售。
关于永康广帮公司、潮安怀兴公司如何承担法律责任的问题。首先，黄雪高要求永康广帮公司、潮安怀兴公司停止侵权的诉请已包含确认参展样品侵害其涉案外观设计专利权的应有之意，原审法院不再单独作出确认判项；其次，未经专利权人许可，永康广帮公司制造、销售、许诺销售落入黄雪高专利权的被诉侵权产品，构成对黄雪高涉案专利权的侵害，黄雪高要求停止侵权符合法律规定，应予以支持，即永康广帮公司应立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，同时销毁现存侵权产品、半成品。黄雪高还诉请销毁专用于制造侵权产品的材料、工具、设备，但并未明确哪些材料、工具、设备是专用于制造本案被诉产品，故该部分主张，原审法院不予支持；第三，因潮安怀兴公司在接受中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站调查时即已自撤展品，该许诺销售行为已终止，且展会是一次行为，该次展会已结束，黄雪高并无证据证明潮安怀兴公司仍有其他许诺销售行为，故原审法院不支持关于潮安怀兴公司应停止侵权的诉请；第四，永康广帮公司称案涉产品具有合法来源的依据是宣传单张，但宣传单张印制的是“Marinex”玻璃器皿，与本案被诉产品并不相同，永康广帮公司、潮安怀兴公司仍需就其侵权行为承担赔偿损失的法律责任。
关于损失赔偿如何确定的问题。由于黄雪高因被侵权所受到的实际损失及永康广帮公司、潮安怀兴公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院综合考虑涉案专利是外观设计、本案侵权行为发生在影响辐射面广泛的中国进出口商品交易会、永康广帮公司、潮安怀兴公司的行为势必影响黄雪高专利产品市场份额的减少、永康广帮公司、潮安怀兴公司的注册资本均为500万规模较大、黄雪高为维权确有委托代理人并支付相应费用且需在两案中予以分摊等因素，酌定永康广帮公司应赔偿黄雪高40000元人民币，潮安怀兴公司就其共同许诺销售行为承担其中10000元的连带赔偿责任。黄雪高超出部分诉请，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、永康市广帮厨具有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害黄雪高专利号为ZL20083011××××.5、名称为“食物保温架（KY207）”外观设计专利权产品的制造、销售、许诺销售行为，销毁现存侵权产品、半成品；二、永康市广帮厨具有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄雪高经济损失人民币40000元，潮安怀兴不锈钢制品有限公司就其中的10000元承担连带赔偿责任；三、驳回黄雪高的其它诉讼请求。一审案件受理费人民币4300元，由黄雪高负担3440元，永康市广帮厨具有限公司负担860元，潮安怀兴不锈钢制品有限公司对其中的215元负连带责任。
永康广帮公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判永康广帮公司不侵权，驳回黄雪高的全部诉讼请求。理由为：1.原审认定被诉侵权产品与专利近似缺乏事实依据。被诉侵权产品底部采用两个大圆结构，区别于专利的小圆结构；被诉侵权产品腿部设计为内聚型，区别于专利的外扩型，前述区别较大。2.原审对证据的采用不符合程序。永康广帮公司在一审程序中对证据4专利投诉调查表中右侧手写文字的真实性表示异议，认为有必要鉴定，但未被采纳。原审却又提到这是应绍霜签的，没有依据。3.原审认定赔偿数额与实际不符。黄雪高系个人，没有经营资质，也没有提供证据证明其使用了专利，故黄雪高没有任何损失，原审认定黄雪高有损失缺乏依据。
被上诉人黄雪高二审答辩称，黄雪高提交的证据4属交易会正常的调查笔录，并经永康广帮公司员工亲笔签名确认，符合法定程序。原审认定永康广帮公司实施被诉侵权行为，认定事实清楚。即使如永康广帮公司所述被诉侵权产品的外观与专利存在差别，但这些差别微小，不足以影响整体近似的判断。原审判赔数额并无不当。永康广帮公司的上诉请求应予驳回。
原审被告潮安怀兴公司二审未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，永康广帮公司承认投诉调查表中右侧手写文字系应绍霜本人所写，但认为内容并非其真实意思表示，而是为了取回主办方扣押的样品才写的。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉请求及事由、答辩意见、相关事实和证据，本案二审争议焦点为：原审未对证据进行鉴定是否违法；被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围；原审判赔是否合法。
关于原审未对证据进行鉴定是否违法的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。本案，证据4投诉调查表及所附照片，系对永康广帮公司、潮安怀兴公司实施被诉侵权行为的待证事实的证明。证据4中除了“应绍霜”落款的手写文字外，还有“应绍霜”的参展商证件复印件、主办人员、参加人员签字等内容。原审法院并未仅仅凭“应绍霜”名义书写的内容确认待证事实，而是结合该证据的全部内容，以及相互印证的其他证据，如涉嫌专利侵权处理通知书、受理回执、承诺书、永康广帮公司承认宣传册系公司所有以及应绍霜是其员工的自认事实等，在证据链完整的情况下，认定永康广帮公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，原审法院对证据的采信并无不当。永康广帮公司申请鉴定“应绍霜”的笔迹，但没有对“应绍霜”笔迹真伪存疑的合理理由，而且二审庭审中永康广帮公司又承认投诉调查表中右侧手写文字系应绍霜本人所写，与前述陈述自相矛盾。故笔迹鉴定申请对证明待证事实基本无意义，原审法院不予鉴定，程序并不违法。
关于被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围的问题。本案专利系食物保温架的组件产品，且属组装关系唯一的组件产品，故应以组件组合状态下的整体外观设计为比对对象。被诉侵权产品亦为食物保温架，产品种类相同。将被诉侵权外观设计与本案专利相比较，两者底座、腿部、锅盘、盘盖、把手的形状基本相同。两者主要区别在于，底座酒精灯灯圈大小不同，但对于组合状态下的整体而言，酒精灯灯圈位于食物保温架的底部，在使用时处于不容易被直接观察到的部位，故其区别对整体视觉效果不具显著影响。永康广帮公司所称被诉侵权产品腿部设计为内聚型，区别于专利的外扩型，经对比，被诉侵权产品腿部的流线型弯曲设计与专利相应的外观设计几乎无差别，永康广帮公司所称区别不予采信。综上，被诉侵权产品与专利的外观设计无实质差异，落入专利权的保护范围。
关于原审判赔是否合法的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。永康广帮公司未经许可实施本案专利，其行为构成侵权，依法应承担包括赔偿损失在内的侵权责任。在权利人未能举证证明遭受的损失和侵权人侵权获利的情况下，法院可以综合考虑权利性质、侵权情节、合理维权费用等多个因素，依法酌定赔偿数额。原审法院综合专利权类型、侵权情节、维权合理支出等因素，酌定赔偿数额为人民币4万元，于法有据，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。永康广帮公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由永康市广帮厨具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一五年十月十六日
书 记 员 黄 凤