云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终514号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王警冉（曾用名王旭），男，汉族，1973年7月12日出生，现住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：粟实明，云南西米律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：景洪市天一幼儿园。住所地：云南省景洪市么龙路33号（原嘎栋乡政府内）。
法定代表人：王瑜，该园园长。
委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：王万青，男，汉族，1966年5月15日生，住云南省景洪市。系王瑜丈夫。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：景洪市辛成建筑有限责任公司。住所地：云南省景洪市农林南路*号。
法定代表人：李金江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：管志奉，男，汉族，1966年7月1日生，住云南省景洪市。系该公司法律顾问。代理权限：一般授权代理。
上诉人王警冉与上诉人景洪市天一幼儿园（以下简称天一幼儿园）、被上诉人景洪市辛成建筑有限责任公司（以下简称辛成公司）建设工程施工合同纠纷一案，王警冉及天一幼儿园不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人王警冉的委托诉讼代理人粟实明、上诉人天一幼儿园的委托诉讼代理人魏涛、王万青、被上诉人辛成公司的委托诉讼代理人管志奉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王警冉上诉请求：1.判令天一幼儿园支付王警冉工程款105万元及逾期利息11.55万元（自2013年7月8日起至2014年7月16日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.本案诉讼费由天一幼儿园承担。事实和理由为：1.双方之间的合同和补充协议因王警冉不具备施工资质而无效，但该工程质量合格且已投入使用，故王警冉有权参照合同约定主张工程价款。2.施工过程中天一幼儿园未按补充协议的约定支付工程进度款，王警冉中途退场的行为属于合理抗辩。3.本案属固定价合同，一审委托司法鉴定增加当事人诉累，且无必要。
上诉人天一幼儿园辩称，王警冉中途退场，未按合同约定完成相应工程量，故其要求支付工程款105万元及逾期利息无事实和法律依据。
被上诉人辛成公司辩称，同意王警冉的上诉请求。
上诉人天一幼儿园上诉请求：1.判令驳回王警冉的本诉诉讼请求。2.判令王警冉赔偿天一幼儿园经济损失410024.32元。3.判令辛成公司承担连带赔偿责任。4.判令王警冉承担本案全部诉讼费。事实和理由为：1.涉案施工合同及补充协议系天一幼儿园与辛成公司签订，王警冉仅仅是辛成公司的委托代理人，故合同有效，即便认定合同无效，合同中的违约条款作为解决争议的条款，也是有效的。2.王警冉与辛成公司构成质量和工期的双重违约，应赔偿相应损失。
上诉人王警冉辩称，双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，且本案中的违约方为天一幼儿园，因天一幼儿园未按约拨付进度款，王警冉中途退场属合理抗辩，故天一幼儿园要求王警冉承担逾期完工经济损失的请求不能成立。
被上诉人辛成公司辩称，双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，辛成公司已经尽到管理义务，不应承担任何赔偿责任。
王警冉向一审法院起诉请求：1.判令天一幼儿园支付王警冉工程款105万元及逾期利息11.55万元（自2013年7月8日起至2014年7月16日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.本案诉讼费由天一幼儿园承担。
天一幼儿园向一审法院反诉请求：1.判令驳回王警冉的本诉诉讼请求。2.判令王警冉赔偿天一幼儿园经济损失410024.32元。3.判令辛成公司承担连带赔偿责任。4.判令王警冉承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2012年9月10日，辛成公司（甲方）与王警冉（乙方）签订《工程施工管理承包责任合同》，约定由甲方负责提供承包景洪市天一幼儿园综合楼工程（合同价款为3300000元，工期为190日历天）所需的相关证明和文件，协助办理承包工程的一切手续；甲方对乙方工程质量、安全、财务进行全面监控，乙方对建筑质量终身负责；乙方承包工程独立核算，自负盈亏，在承包经营期间产生的法律和经济纠纷，甲方可协助乙方解决，由此产生的一切费用和后果概由乙方负责；乙方的管理费按3300000元×1%=33000元计算；乙方的工程款原则上转入甲方账户，扣除应交管理费后付给乙方，甲方收取管理费后决不占用乙方的工程款，若甲方以任何理由挪用乙方的工程款，乙方可起诉甲方双倍返还并承担由此造成的一切损失。同日，辛成公司出具了企业法定代表人授权委托书，授权王警冉以辛成公司的名义承建景洪市天一幼儿园综合楼工程，并负责工程质量、安全生产管理及工程款拨付的相关事宜。
2012年10月10日，天一幼儿园向辛成公司发出中标通知书，双方于2012年10月12日签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定辛成公司为天一幼儿园建造一幢五层综合楼（建筑面积为2689.13㎡）及一幢园长办公用房（建筑面积为302.8㎡），合同价款为3320904.39元，开工时间为2012年10月10日（以监理核准的开工日期计算），竣工日期为2013年4月15日；工程预付款为合同价款的10%，当进度款累计支付到50%时，从进度款中分两次扣回工程预付款，每次5%；当各款项（进度款和预付款）累计达合同价款80%时暂停付款，待工程结算后30天内扣留保修金后一次付完。
2012年10月28日，天一幼儿园（甲方）、王警冉（乙方）、云南建宇建设咨询监理有限公司共同签订了《责任书》，约定乙方须认真组织安排施工前准备工作，以保证项目工程有序开展施工，若甲方（监理）发现施工准备工作未到位、质量有问题、安全隐患未解除，第一次提出未整改，甲方有权责令乙方停工整改达到要求后方能施工。甲方按协议约定如期支付工程款，乙方须按时支付项目分包工程款，不能拖欠工人工资，若拖欠工人工资和材料款，引起纠纷，由乙方妥善处理并负全部责任。由于本工程为乙方承包并挂靠辛成公司，由乙方承担主要责任，辛成公司承担监督管理责任。本责任书一式四份，甲、乙、辛成公司、监理公司各一份。
天一幼儿园于2012年9月11日向辛成公司汇入工程款40万元，于2012年10月26日汇入30万元，于2012年11月16日汇入40万元。2012年11月27日，朱玉福、陈国荣二人代王警冉领取工程款5万元。
2013年2月3日，天一幼儿园（甲方）、王警冉（乙方）、辛成公司（丙方）签订《景洪市天一幼儿园综合楼施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定：因甲方综合楼主体工程施工到三层柱时，发现严重质量问题，基础、一、二层框架柱、梁、板混凝土强度严重不足，就建设工程施工拆除和后续建设达成补充协议：甲方同意乙方和丙方自行拆除甲方综合楼目前所施工的全部内容，并承担拆除和重建的全部费用，乙方和丙方继续完成甲方综合楼原施工合同约定的基础工程、主体工程、装饰装修工程、水电安装等内容；乙方须于2013年2月5日前制定出详尽的拆除方案和施工方案，并报设计、监理、城建、甲方、丙方认可，在2013年2月7日前审核完毕，乙方于2013年2月18日前开始拆除，并于2013年2月25日前完成拆除；于2013年2月26日前施工，2013年7月30日前完成所有内容（包含设计变更）；工程造价实行固定价格（不因市场因素调整，含土建、门窗、外墙、水电安装、装饰装修），总价为370万元，面积按设计图纸的建筑面积计算，单价为1376元／㎡，土建和装饰装修分别计价，其中土建工程（含门窗、外墙、水电安装）316.4万元，装饰装修53.6万元，即土建为1180元／㎡，装饰装修为200元／㎡；补充协议签订前，甲方已支付乙方工程款115万元（计算到总工程款内），甲方暂停支付工程款，待乙方拆除原工程并完成到三层框架结构，砼送检报告合格后，甲方再支付后续工程款60万元，五楼封顶（主体断水）和砼七日送检合格后支付60万元，主体工程砖墙砌完、水电安装完并验收合格后支付30万元，装饰装修完毕并工程一次验收合格后支付30万元，工程验收满一年支付到总价款90%，剩余工程款待工程验收满两年后（期间乙方必须履行相关保修责任）支付总价款100%（含保修金）。农民工工资保证金在支付的工程款内按比例分期扣除；后期施工未能按期完成，责任人向甲方一次性赔偿工期违约金30万元，每超一天再按5000元／天向甲方赔偿工期延误款，若因不可抗力原因或工程项目变更增加时间，由甲方鉴证工期顺延；若因工程质量等问题造成甲方损失，乙方赔偿甲方的全部损失，并向甲方支付本合同总价款20%的违约金；附属工程价格按2003年云南省定额价下浮9%确定，园长自用房的土建和水电安装为1100元／㎡，附属工程和园长自用房待甲、乙双方确定方案后再签订协议施工。
后王警冉拆除了所有已建工程并重新建盖景洪市天一幼儿园综合楼。在重新施工过程中，天一幼儿园于2013年6月25日向辛成公司汇入工程款40万元，于2013年7月3日汇入9万元，于2013年7月11日汇入10万元。王警冉的工地施工人员朱玉福于2013年6月4日向王瑜借支2万元，于2013年7月8日预支5000元，于2013年7月25日借支2万元。2013年7月30日，王警冉停止建设工作，天一幼儿园要求其复工未果，于2013年8月16日要求勐泐公证处对工程现状进行保全，并支出公证费1200元、摄像费用800元。后天一幼儿园与唐宣树、唐祖剑签订了《关于景洪市天一幼儿园项目重新开工建设工作安排》，将未完工部分交由二人施工。天一幼儿园综合楼现已完工并投入使用。
关于天一幼儿园是否应当向王警冉支付工程款105万元及逾期利息的问题。一审法院认为，王警冉系个人，没有建筑施工企业资质，其借用辛成公司的建筑资质及其名义承建天一幼儿园建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，涉案《施工合同》及《补充协议》均系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故王警冉要求天一幼儿园按合同的约定支付工程进度款缺乏依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，王警冉应当证实其应得工程款的数额，其在工程未完工的情况下撤离工地，对于已完成的工程量双方未进行结算，王警冉的证据亦不能证实其应得工程款105万元，故其要求天一幼儿园支付工程款及逾期利息的主张缺乏依据，一审法院不予支持。
关于王警冉是否应当向天一幼儿园赔偿经济损失410024.32元的问题。一审法院认为，天一幼儿园所诉经济损失为按《施工合同》、《补充协议》约定计算的违约金，由于该两份合同均为无效合同，故天一幼儿园按合同约定计算违约金缺乏依据，天一幼儿园亦未提交其他证据证实其所产生的经济损失的计算依据，故对天一幼儿园要求王警冉赔偿经济损失410024.32元及要求辛成公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、驳回原告王警冉的诉讼请求；二、驳回反诉原告景洪市天一幼儿园的诉讼请求。本诉案件受理费15290元，由原告王警冉负担。反诉案件受理费3725元，由被告景洪市天一幼儿园负担。”
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。对于一审认定事实各方均无异议，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.王警冉要求天一幼儿园支付尚欠工程款105万元及利息11.55万元有无事实和法律依据。2.天一幼儿园要求王警冉赔偿损失410024.32元并要求辛成公司对此承担连带赔偿责任，有无事实和法律依据。
关于涉案《施工合同》、《补充协议》的效力问题。天一幼儿园上诉提出，涉案《施工合同》系天一幼儿园与辛成公司签订，王警冉仅为辛成公司委托代理人，故合同有效。本院认为，虽然《施工合同》双方当事人系天一幼儿园及辛成公司，但各方随后签订的《责任书》及《补充协议》均明确，涉案工程系王警冉借用辛成公司资质承建，辛成公司仅承担监管责任并收取管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”涉案《施工合同》、《补充协议》均系王警冉借用辛成公司资质与天一幼儿园签订，属无效合同。
关于王警冉完成的工程造价如何确定的问题。本院认为，一审中，王警冉对其完成的工程造价申请鉴定，因其未预交鉴定费，被鉴定机构退鉴。故对王警冉完成的工程造价，结合在案证据及本案的实际情况，本院按照《补充协议》约定的固定价，减去未施工部分，减去后期唐宣树、唐祖剑施工部分，再减去设计变更部分的方式计算。依据涉案《补充协议》的约定，涉案工程实行固定价，价款为370万元，其中土建工程为316.4万元，装饰装修工程为53.6万元。本案中各方均认可装饰装修工程未施工，故相应的工程款53.6万元本院予以扣除。对于土建工程，前期由王警冉施工，2013年7月30日王警冉退场后，天一幼儿园与王警冉的施工人员唐宣树、唐祖剑在《施工合同》、《补充协议》的框架内，以包工不包料的形式，另行签订协议完成。对于唐宣树、唐祖剑后期施工完成的工程，天一幼儿园共支出材料款440823.35元及人工费30万元，合计740823.35元，该款不应计入王警冉完成的工程造价。施工过程中还形成了《景洪市天一幼儿园工程项目部变动见证表》，载明教学综合楼工程造价减少45490.91元，以及未交检测费及少缴税等内容。天一幼儿园、辛成公司、监理公司、设计公司等均在该见证表上签章确认。故对于工程造价减少45490.91元的事实，本院予以确认。综上，王警冉完成的工程造价为2359685.74元（土建工程包干价3146000元-唐宣树、唐祖剑完成的工程造价740823.35元-减少工程造价45490.91元=2359685.74元）。
关于天一幼儿园尚欠王警冉的工程款金额如何确定的问题。本院认为，首先，天一幼儿园提交相应证据证明其共计向王警冉支付工程款178.5万元，王警冉仅认可其中的174万元，另有4.5万元系他人收款与本案无关。但在云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第12号王警冉诉王瑜建设工程施工合同纠纷一案庭审中，王警冉自认其就涉案工程收到天一幼儿园法定代表人王瑜支付的工程款为178.5万元。故已付工程款应按照王警冉在云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第12号案件庭审中的自认确定为178.5万元。其次，天一幼儿园主张应付工程款中还应扣除以下款项：1.代付款20万元。该款系天一幼儿园于2013年8月18日代王警冉向唐宣树支付前期欠付的劳务费。2.证据保全费2020元。该款系王警冉退场时，天一幼儿园采取证据保全所发生的费用。3.质检费7350元。该款按约应当由王警冉承担，实际由天一幼儿园垫付。4.欠付税费128453元。5.欠付水电及房租费11288.44元。对于以上款项，本院认为，第一，天一幼儿园2013年8月18日代王警冉向唐宣树支付的20万元，该付款行为无王警冉授权，诉讼中王警冉也拒绝追认，故对该款本院不予支持。第二，天一幼儿园要求王警冉承担证据保全费无相应事实及法律依据，本院不予支持。第三，质检费7350元均系王警冉退场后发生，天一幼儿园要求王警冉承担该笔费用无事实依据。第四，王警冉在本案二审中认可其为缴税义务人，同意就其完成的工程造价承担相应的税费，税率为5.33%。本案中王警冉完成的工程造价为2359685.74元，按照天一幼儿园提交的证据，已付工程款中有129万元已完税，王警冉还需就剩余的1069685.74元工程款承担缴税义务，故王警冉应得的工程款中还应扣除税费57014.25元（未缴税部分的工程款1069685.74×税率5.33%=57014.25元）。第五，对于水电及房租费11288.44元，天一幼儿园仅提交了单方计算的统计表，无王警冉的相应确认，故本院不予支持。综上，天一幼儿园尚欠王警冉的工程款为517671.49元（王警冉完成的工程造价2359685.74元-已付工程款1785000元-税费57014.25元=517671.49元）。由于王警冉完成了相应工程，该工程经竣工验收后已投入使用，而天一幼儿园未付清相应工程款，应当支付利息。王警冉于2013年7月30日退场后，天一幼儿园已实际控制涉案工程，故本院对于该工程款自2013年7月30日至2014年7月16日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予以支持。
关于天一幼儿园主张的损失有无事实和法律依据的问题。本院认为，涉案《补充协议》约定，王警冉应当在2013年7月30日前完成施工，本案中，王警冉在未完成工程的情况下，于2013年7月30日擅自退场，给天一幼儿园造成了损失。故天一幼儿园主张的工期延误损失具备事实依据。本院对于2013年8月1日至2013年8月15日期间（共计15天）的工期延误损失，参照《补充协议》的约定予以支持。因2013年8月16日天一幼儿园与唐宣树、唐祖剑已另行达成协议，完成剩余工程，故对于2013年8月16日之后的工期损失，本院不予支持。对于天一幼儿园上诉提出的质量违约的问题，按照《补充协议》约定，王警冉已通过拆除重建的方式，承担了工程质量违约的责任，故天一幼儿园上诉要求王警冉承担质量违约责任的请求不能成立，本院不予支持。对于损失金额，参照《补充协议》第十条第（一）款约定的“后期施工不能再按期完成，责任人除向甲方（天一幼儿园）一次性赔偿30万元人民币工期违约金，每超一天再向甲方赔偿人民币5000元／天工期延误款”，本院确定王警冉向天一幼儿园赔偿工期延误损失375000元（30万元＋75000元=375000元）。
关于辛成公司应否对工期延误损失承担连带赔偿责任的问题。涉案《补充协议》第九条约定：“乙方（王警冉）拆除和后期施工须有一定的担保，若中途停工造成甲方（天一幼儿园）经济损失，均由乙方全额赔偿甲方经济损失。乙方对甲方的担保赔偿责任由景洪市辛成建筑公司提供连带担保责任。”本院认为，辛成公司对于王警冉因停工导致幼儿园工期延误损失的赔偿责任承担连带担保责任，系其真实意思表示，天一幼儿园诉请辛成公司对工期延误损失承担连带赔偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第61号民事判决；
二、由景洪市天一幼儿园于本判决生效之日起十五日内向王警冉支付工程款517671.49元及利息（自2013年7月30日起至2014年7月16日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、由王警冉于本判决生效之日起十五日内向景洪市天一幼儿园赔偿工期延误损失375000元；
四、景洪市辛成建筑有限责任公司对王警冉应赔偿景洪市天一幼儿园的工期延误损失375000元承担连带赔偿责任；
五、驳回王警冉的其他诉讼请求；
六、驳回景洪市天一幼儿园的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费15290元，由王警冉负担8290元，由景洪市天一幼儿园负担7000元。一审反诉案件受理费3725元，由景洪市天一幼儿园负担1192元，由王警冉负担2533元。二审案件受理费15289.50元，由王警冉负担8289.5元，由景洪市天一幼儿园负担7000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若一方未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如一方不自动履行本判决，另一方可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 健
代理审判员 康媛媛
代理审判员 赵思远
二〇一六年八月三十日
书 记 员 陶绍花