安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终1829号
上诉人（原审被告、原案原告）：黄颖，女，1984年8月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人（原审被告、原案原告）：宋芳，女，1980年8月3日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：张运领，安徽弘大律师事务所律师。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：王振，安徽弘大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、原案第三人)：孙艳芳，女，1966年1月3日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审原告、原案第三人)：周令秋，女，1965年12月13日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区友阳花苑***单元***室。
被上诉人（原审原告、原案第三人)：周萍秋，女，1964年9月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区幸福路**号*单元***室。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原案被告)：李高峰，男，1978年4月28日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区民政路***号。
上诉人宋芳、黄颖因与被上诉人孙艳芳、周令秋、周萍秋、李高峰担保物权确认纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋芳、黄颖及其共同委托诉讼代理人张运领、王振、被上诉人孙艳芳、周令秋、周萍秋及其共同委托诉讼代理人王铸到庭参加诉讼。被上诉人李高峰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋芳、黄颖上诉请求：撤销原判，改判驳回诉讼请求。事实和理由：1、宋芳、黄颖与李高峰签订的《借款（担保）合同》效力及于先期已经存在的债权，物权法规定经当事人同意，对抵押权设立前已经存在的债权可以转入最高额抵押担保的债权范围。宋芳、黄颖与李高峰2015年1月16日签订的协议即是同意对《借款（担保）合同》前存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。2015年1月16日宋芳、黄颖与李高峰签订协议，李高峰及于普华于2014年11月21日向宋芳、黄颖借款350万元，此借款抵押物为润峰财富广场北区113铺，若不能归还，宋芳、黄颖有权出售该套房屋。该协议表明，双方同意将前期债权转入最高额抵押担保的债权范围。宋芳、黄颖享有的债权经李高峰同意后，从2015年1月16日已转变成有抵押担保的债权。一审认定该协议是独立的协议，宋芳、黄颖未基于该协议办理抵押权登记，抵押权未成立错误。2、当事人何时同意不影响最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的效力。法律未规定当事人同意的时间，按照立法本意，只要当事人同意就可以将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。本案虽然当事人同意的时间发生在2015年1月16日，法院对润峰财富广场北区113铺查封后，但并不影响已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的效力。宋芳、黄颖对润峰财富广场北区113铺优先受偿权从办理了预购商品房设定抵押权登记时已经成立，可以对抗任何第三人。根据物权法第二十条第一款规定，预告登记的目的是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，纳入预告登记的不动产物权请求权具有排他效力。本案中，2014年11月21日宋芳、黄颖对润峰财富广场北区113铺办理了预购商品房设定抵押权登记，对该铺享有排他性权利。一审认定担保物权无效，不享有优先受偿权，忽视了担保物权的效力。3、一审程序严重违法。孙艳芳、周令秋、周萍秋作为第三人参加诉讼的案件，案号为（2016）皖1602民初2526号，由于李高峰未到庭，黄颖、宋芳撤诉。而本案案号为（2016）皖1602民初5203号，是两个不同案件，不适用民事诉讼法解释第237条进行审理，一审对该案未开庭审理，直接作出判决，剥夺了当事人权利。
孙艳芳、周令秋、周萍秋辩称，1、宋芳与李高峰于2014年11月19日签订的《借款（担保）合同》的效力没有也不可能及于2014年7月1日形成的债权，抵押担保债权并未发生。李高峰、宋芳、黄颖未能举证证明在2014年11月19日签订《借款（担保）合同》时约定把2014年7月1日形成的债务转入最高额抵押担保的债权范围。宋芳、黄颖主张已经转入最高额抵押担保的债权范围，仅有宋芳、黄颖的当庭陈述及李高峰的《答辩状》、《确认声明》、《协议》，证据效力远远低于《借款（担保）合同》。落款时间为2015年1月16日的《协议》是宋芳、黄颖与李高峰、于普华恶意串通在2016年8月16日孙艳芳、周令秋、周萍秋作为另案原告起诉之后伪造出来的。2015年4月，宋芳、黄颖在起诉于普华、李高峰民间借贷纠纷一案中未提及设定抵押和2015年1月16日的《协议》；在2015年10月亳州市中级人民法院审查孙艳芳对宋芳、黄颖提出的执行异议期间、2016年1月安徽省高级人民法院对孙艳芳的复议申请审查期间及宋芳、黄颖于2016年4月21日起诉李高峰要求确认优先受偿权时，宋芳、黄颖均未提及该《协议》；本次诉讼，李高峰提交的《答辩状》也未提及该《协议》。《协议》中表述宋芳和黄颖借款现金3500000元，此借款抵押物为润峰财富广场113铺，事实上宋芳和黄颖并未在2014年11月21日向李高峰和于普华出借任何款项，宋芳和黄颖多次承认签订《借款（担保）合同》后没有向李高峰和于普华提供借款。宋芳和黄颖在上诉状中称该协议中所谓的350万元借款是指在办理预购商品房设定抵押权登记2014年11月21日前存在的借款。但《协议》中并未说明是该借款。2014年7月1日形成的270万元借款，2014年9月1日还款30万元，2015年1月17日还款10万元，下余230万元。2015年1月16日时下余借款应当是240万元，加上另一笔120万元的借款，此时下余借款总额应当是360万元，而《协议》中表述是350万元。假设《协议》是2015年1月16日形成的，并假设该协议中的350万元借款是指在办理预购商品房设定抵押权登记2014年11月21日前存在的借款。但《协议》中表述：“现经友好协商，自愿达成如下协议：1、甲方用润峰财富广场113号商铺作为抵押物，……”证明双方是在2015年1月16日约定用润峰财富广场113号商铺为借款设定抵押。但此后双方并未依据该《协议》的约定办理抵押权登记，抵押权尚未有效设立。因润峰财富广场113号商铺已于2015年1月13日被孙艳芳查封，李高峰于2015年1月16日在已经查封的财产上设定抵押，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定而无效。李高峰的《确认声明》的落款时间为2016年9月3日，李高峰的《答辩状》的落款时间为2016年9月7日，李高峰在《答辩状》中并未提及该《确认声明》。《确认声明》中表述：在2014年11月19日办理抵押权预告登记之后，李高峰在两张借条上补签名。而宋芳、黄颖于2016年6月29日在其第一次确认之诉开庭时陈述：借条上李高峰的签名是在“于普华签了之后就签了，当时就签了。”《确认声明》中表述：2015年1月16，上述230万元借款连同之前的另一笔120万元借款，我夫妻二人与宋芳和黄颖重新签订了《协议》，在协议中我已明确将润峰财富广场北区113商铺抵押给宋芳和黄颖。如前所述，2015年1月16时下余借款是240万元，加另一笔120万元借款，总计是360万元，而不是350万元；“在协议中我已明确将润峰财富广场北区113商铺抵押给宋芳和黄颖”表明签订《协议》时才约定抵押，这与宋芳、黄颖主张2014年11月19日已设定抵押存在矛盾。也与李高峰在《答辩状》中所述的“答辩人已经确认与宋芳之间的最高额抵押担保效力范围涵盖于2014年7月1日的债务”相矛盾。宋芳、黄颖承认两张借条上的“宋芳”两个字均是事后添加，李高峰承认两张借条上“李高峰”签名是事后添加。由此证明宋芳、黄颖采取移花接木的手法，企图把黄颖对于普华的270万元（后来减为230万元）债权，演化成黄颖和宋芳对于普华和李高峰的共同债权，进而把李高峰为自己在未来一段时间内（2014年11月19日至2017年11月19日）准备向宋芳借款设定的抵押担保，演变成是为2014年7月1日形成的黄颖对于普华的270万元（后来减为230万元）债权设定的抵押担保。黄颖两次向于普华提供借款的时间均是2014年7月1日，根本不在抵押起止日期内。黄颖对于普华的270万元（后来减为230万元）债权，无论是否是黄颖和宋芳的共同债权，均不属于该最高额抵押担保的债权范围。2、宋芳和黄颖对润峰财富广场北区113铺的优先受偿权至今尚未成立。在2014年11月19日至2017年11月19日期间，宋芳和黄颖并未向李高峰提供借款，抵押担保债权并未发生。3、一审程序合法。宋芳、黄颖诉李高峰担保物权确认纠纷一案，谯城区人民法院于2016年4月21日立案受理，2016年5月9日，原案第三人孙艳芳、周令秋、周萍秋以对润峰财富广场北区113铺实施查封而取得就该房产享有法定受偿顺位在先的权利以及宋芳、黄颖不享有优先受偿权为由，申请参加诉讼。谯城区人民法院于2016年6月29日对原案公开开庭进行了审理。2016年7月14日，原案原告宋芳、黄颖申请撤诉，谯城区人民法院予以准许。2016年8月16日，原案第三人孙艳芳、周令秋、周萍秋依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十七条的规定，以李高峰、黄颖、宋芳为被告，诉至谯城区人民法院，要求确认被告宋芳、黄颖对李高峰名下位于谯城区汤王大道西侧润峰财富广场北区113铺不享有优先受偿权。《最高人民法院民事诉讼法解释理解与适用》一书关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十七条的理解与适用规定：“原告撤诉后，不影响有独立请求权的第三人的参加之诉继续进行，但是应另行立案，继续审理，实质上形成诉的分离。法院和当事人已经进行的诉讼行为，在诉讼分离后仍然有约束力。有独立请求权的第三人的案件另行立案，系对已经进行的诉讼的继续审理。如果原告在法庭辩论终结后申请撤诉且符合撤诉条件，而有独立请求权的第三人已经参与了全部诉讼活动，法院无需在另立的案件中重复审理，可以直接作出裁判。”请求驳回上诉，维持原判。
李高峰未到庭，亦未提供书面答辩和证据。
孙艳芳、周令秋、周萍秋向一审法院起诉请求：请求依法确认宋芳、黄颖对润峰财富广场北区113铺不享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2014年11月19日，李高峰与宋芳签订《借款（担保）合同》，合同的借款人是李高峰，抵押人是李高峰，贷款人是宋芳，第一条约定借款额度为200万元，第三条约定“借款额度有效期间自2014年11月19日至2017年11月19日”，第七条第（二）项约定“最高额抵（质）押，抵（质）押起止日期：2014年11月19日至2017年11月19日。”抵押财产润峰财富广场北区113铺商品房的价值为3146220元。当天，李高峰与宋芳在亳州市房地产交易中心办理了预购商品房抵押权预告登记，取得房预亳字第20148522号《预告登记-
预购商品房设定抵押权预告》登记证书。合同签订后，宋芳因故未向李高峰提供借款。宋芳、黄颖以其对于普华、李高峰享有的230万元债权为抵押担保债权为由诉来该院，要求确认对李高峰在《借款（担保）合同》中的抵押物位于谯城区汤王大道西侧润峰财富广场北区113铺商品房享有优先受偿权。孙艳芳、周令秋、周萍秋参加诉讼后，该院于2016年6月29日对原案公开开庭进行了审理。2016年7月14日，宋芳、黄颖申请撤诉，该院予以准许。现孙艳芳、周令秋、周萍秋作为另案原告，以宋芳、黄颖、李高峰为另案被告，诉至该院，要求确认宋芳、黄颖对润峰财富广场北区113铺不享有优先受偿权。另查明，宋芳、黄颖所主张的其对于普华、李高峰享有的230万元债权形成于2014年7月1日。宋芳、黄颖承认两张借条上的“宋芳”两个字均是事后添加。李高峰承认两张借条上“李高峰”签名是事后添加。一审法院认为，2014年11月19日，李高峰与宋芳签订的《借款（担保）合同》属于《中华人民共和国担保法》第五十九条规定的最高额抵押合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。《借款（担保）合同》约定李高峰为自己即将在2014年11月19日至2017年11月19日期间向宋芳借款，用润峰财富广场北区113铺设定抵押，最高债权额200万元。合同签订后，李高峰与宋芳双方办理了抵押权预告登记，但宋芳未向李高峰提供借款，抵押担保债权并未发生。宋芳、黄颖对于普华、李高峰享有的230万元债权形成于2014年7月1日，不在抵押起止日期
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2014年11月19日至2017年11月19日期间内，该230万元债权不论是黄颖个人对于普华的债权，还是宋芳、黄颖共同对于普华和李高峰的债权，均不属于抵押担保债权。因此，宋芳、黄颖对润峰财富广场北区113铺不享有优先受偿权。故对原告孙艳芳、周令秋、周萍秋要求确认宋芳、黄颖对李高峰在《借款（担保）合同》中的抵押物位于谯城区汤王大道西侧润峰财富广场北区113铺商品房不享有优先受偿权的诉讼请求，该院予以支持。有独立请求权的第三人孙艳芳、周令秋、周萍秋参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。宋芳、黄颖、李高峰辩称2014年11月19日签订《借款（担保）合同》及办理抵押权登记就是为2014年7月1日的债权提供担保，无证据支持，且与《借款（担保）合同》的约定不符，故对宋芳、黄颖、李高峰的该辩解意见不予采纳。宋芳、黄颖、李高峰辩称2015年1月16日签订了《协议》，约定用润峰财富广场北区113铺为350万元借款提供担保，无论该《协议》是否签订于2015年1月16日，因三被告未举证证明基于该《协议》办理了抵押权登记，依据《物权法》第一百八十七的规定，抵押权尚未有效设立，且孙艳芳、周令秋、周萍秋先后于2015年1月13日、14日查封了润峰财富广场北区113铺，宋芳、黄颖、李高峰于2015年1月16日在已经查封的财产上设定抵押，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定而无效，故对宋芳、黄颖、李高峰的该辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十七条之规定，判决：宋芳、黄颖对李高峰名下位于谯城区汤王大道西侧润峰财富广场北区113铺商品房设定的担保物权无效，不享有优先受偿权。案件受理费160元，由宋芳、黄颖负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审时，宋芳、黄颖提供了调查笔录及李高峰9月30日确认声明两份，证明李高峰称该350万的构成由原调解书确认的230万元加另一张借条的120万合计350万元，明确同意该350万债务纳入担保范围。孙艳芳、周令秋、周萍秋认为李高峰是本案被告，其陈述属于当事人的陈述，证据效力低于《借款（担保）合同》的效力。李高峰的陈述不具有真实性。孙艳芳、周令秋、周萍秋提供了2016年4月19日宋芳、黄颖诉李高峰民事起诉状、开庭笔录及2016皖16**民初2526号民事裁定书，证明宋芳，黄颖于2016年4月19号诉李高峰要求确认对113铺享有优先受偿权，孙艳芳、周令秋、周萍秋作为有独立请求权的第三人参加诉讼，谯城区人民法院开庭后宋芳黄颖撤诉，同时证明在2016年4月19号宋芳、黄颖仍然没有提到2015年1月16号协议的存在，宋芳、黄颖的理由仍然是借款担保合同就是为2014年7月1号的债权设定的抵押，从而印证协议是在2016年8月16日孙艳芳、周令秋、周萍秋作为另案原告起诉后宋芳、黄颖与李高峰、于普华编造出来的。对宋芳、黄颖提供的调查笔录，对与其他认定的证据相矛盾部分不予认定。对李高峰声明，结合本案其他证据，对其证明目的不予认定。对孙艳芳、周令秋、周萍秋提供的证据，对真实性予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、《借款（担保）合同》的效力是否及于2014年7月1日债权；2、宋芳、黄颖对润峰财富广场北区113铺优先权是否从办理了预购商品房抵押登记时已经成立，能否对抗第三人；3、一审程序是否严重违法。
关于争议焦点一，《中华人民共和国物权法》第二百零三条第二款规定：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。宋芳与李高峰签订的《借款（担保）合同》，约定抵押起止日期为2014年11月19日至2017年11月19日，不包括2014年7月1日债权，双方当时亦未书面约定将该债权转入最高额抵押担保债权范围。2015年1月16日李高峰与宋芳、黄颖签订的协议，约定的债权为2014年11月21日借款，并未明确约定包括2014年7月1日债权，该协议亦未明确约定该2014年11月21日借款转入2014年11月19日最高额抵押担保的债权范围。且签订该协议前的2015年1月13日、14日，法院已经查封了该协议约定的抵押物润峰财富广场北区113铺。《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第五项规定：下列财产不得抵押，依法被查封、扣押、监管的财产。虽然法律并未规定转入最高额抵押担保债权的时间，但民事行为不得违背法律的规定，因2015年1月16日协议违反了上述规定，故2015年1月16日协议约定的抵押对2014年7月1日债权不发生效力。
关于争议焦点二，根据前述，《借款（担保）合同》的效力不及于2014年7月1日债权，故对《借款（担保）合同》对其他债权是否有优先权及是否可以对抗第三人均不属于本案的审理范围，故不予评判。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十七条规定：有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。即有独立请求权的第三人的案件另行立案，系对已经进行的诉讼的继续审理。原告在法庭辩论终结后申请撤诉且符合撤诉条件，而有独立请求权第三人已经参与了全部诉讼活动，法院无需在另立案件中重复审理，可以直接作出裁判。故一审程序符合法律规定，对宋芳、黄颖提出的该上诉请求，本院不予支持。
综上所述，宋芳、黄颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但因孙艳芳、周令秋、周萍秋提起的诉讼请求系确认宋芳、黄颖对润峰财富广场北区113铺不享有优先受偿权，并未要求确认担保物权无效，一审判决主文确认担保物权无效属于超出当事人诉讼请求，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第五十九条、第三十七条第一款第五项，《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十七条规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初5203号民事判决，即“被告宋芳、黄颖对被告李高峰名下位于谯城区汤王大道西侧润峰财富广场北区113铺商品房设定的担保物权无效，不享有优先受偿权。”；
二、宋芳、黄颖享有的李高峰形成于2014年7月1日债权对位于亳州市谯城区汤王大道西侧润峰财富广场北区113铺商品房不享有优先受偿权。
一审案件受理费160元，二审案件受理费160元，均由宋芳、黄颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文伟
审 判 员 赵 亮
代理审判员 沙启峰
二〇一六年十二月六日
书 记 员 李遨宇




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