山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第344号
上诉人（原审被告）：淄博明乐炉料有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区。
法定代表人：董双利，经理。
委托代理人：冯博，男，淄博淄川同舟法律服务所法律工作者。
委托代理人：赵迎，男，淄博淄川同舟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：湖北诺沃机械科技有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区。
法定代表人：蔡杰，经理。
委托代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师。
上诉人淄博明乐炉料有限公司因与被上诉人湖北诺沃机械科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2014）川商初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博明乐炉料有限公司（以下简称明乐公司）的委托代理人冯博、赵迎，被上诉人湖北诺沃机械科技有限公司（以下简称诺沃公司）的委托代理人胡新文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年12月21日，原告诺沃公司（买方）与被告明乐公司（卖方）签订了粘土耐火砖采购合同，合同约定，卖方按照买方提供的设计图纸和品质要求生产买方用于出口的异型耐火砖608吨及340个出口专用木质熏蒸托盘，总金额为720456.00元；本合同签订后5日内预付合同总金额的30%计款216136.80元，交付运输时卖方提供合同全额的增值税专用发票和等金额的抵扣联，买方在收到相关票据后一个银行工作日内向卖方支付合同总金额的70%计504319.20元；本合同规定的商品质量应符合国家标准GB／T2992.1-2011和行业标准YB／T5106-2009，并在卖方出具的出厂证书中予以确认；卖方应按照买方提供的图纸和要求制作模具，所提供的产品必须符合如下技术指标：1、耐火度：﹥1250℃≤1350℃。2、耐压强度：≥25Mpa。3、密度：﹥2.2。4、Al2O3﹥35%。5、MgO≥4%。6、外观尺寸误差：±0.75%。7、外观形状：依据买方提供的图纸；买方自费委托淄博质检站对商品及生产原材料的质量进行检测及合格认定；交货时间为买方支付预付款后60日内；如卖方未能按合同规定的时间交货，每迟交一天，卖方应向买方支付合同总金额1%的违约金；逾期10天被告仍不能交货，买方有权单方终止合同，由此给买方造成的一切经济损失由卖方赔偿。同日，双方签订粘土耐火砖采购合同补充协议，协议约定，原合同约定608吨耐火砖按净重计算实际成交价格为每吨957.00元，总金额为581856.00元；因合同价格与本补充价格不同产生的总差额计121600.00元，买方每次支付后由卖方按照相应合同支付比例转至买方指定帐户；卖方每次转账时扣除转账金额的10%用于偿付必要的税赋；本补充的变更仅适用合同中耐火砖（不含出口专用木质熏蒸托盘）的价格及总金额。2012年12月28日，双方又签订补充协议一份，约定原合同项下的商品价格增加粘土耐火砖模具费计28000.00元，支付方式及支付比例按照原合同相关条款执行。同年1月3日，原被告双方再签订补充协议一份，协议约定，耐火砖总价格为581856.00元；模具费28000.00元（不含17%增值税），340个熏蒸费17000.00元（不含17%增值税）两项含17%增值税及抵扣联的费用合计49500.00元；因合同价格与本补充价格不同产生的总差额计117100.00元，买方每次支付后由卖方按照相应合同支付比例转至买方指定帐户；卖方每次转账时扣除转账金额的10%用于偿付必要的税赋；因补充而新增加的预付款部分需推迟至2013年1月15日前支付，且不视为买方违约。上述合同及补充协议签订后，原告先后于2012年12月24日汇款216136.80元，于2013年1月8日汇款8400.00元，共计预付货款224536.80元，后根据2013年1月3日补充协议约定，被告退回原告多预付货款31617.00元，原告实际预付被告货款192919.80元。2013年1月24日，原告诺沃公司在被告明乐公司生产出部分耐火砖后委托淄博质检站两名工作人员从被告明乐公司提取部分产品样品进行检验，淄博质检站于2013年1月29日作出（2011）（鲁）质监认字011号检验报告认定被检耐火砖技术指标与原被告签订的粘土耐火砖采购合同约定技术指标不一致。2013年2月18日，原告诺沃公司将上述检验结果书面函告被告明乐公司，并要求被告明乐公司迅速改进技术，生产符合合同质量要求的粘土耐火砖，如不能在合同约定期限内提交合格产品，致使原告无法完成其他项目合同造成的一切损失将由被告承担。在庭审中，被告明乐公司不同意由淄博质检站对产品鉴定，也不申请相关有资质的鉴定机构进行产品质量鉴定。
原审法院认为，原、被告签订的粘土耐火砖采购合同及补充协议，合法有效，该院予以确认。被告没有有效证据抗辩淄博质检站作出的检测报告，因此，应视为被告所生产的涉案耐火砖不符合双方合同约定的技术指标，对此该院予以确认。被告未按约定期限交付合格耐火砖致使不能实现合同目的，已经构成根本违约，原告可以解除合同。原告以诉讼形式通知被告解除合同，因此，原被告双方签订的《粘土耐火砖采购合同》及补充协议自涉案起诉状送达被告次日即2013年5月24日起解除，该院予以确认。合同解除后，被告收取原告的预付款应当予以返还，因此，原告主张被告返还预付款192919.80元，合法有据，该院予以支持。原告主张被告按合同约定支付违约金58185.6元，被告辩称违约金约定过高应予以调整。根据原告的实际损失、合同的履行情况、被告的过错程度等，该院对原告主张的违约金酌情予以部分支持，对于自原告预付两笔货款的次日起，以实际预付金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的逾期利率计算至本判决确定的履行期限届满前实际付款之日止的违约金，该院予以支持；超出上述该院认定的部分，该院不予支持。原、被告双方在粘土耐火砖采购合同中明确约定由淄博质检站对商品及生产原材料的质量进行检测及合格认定，参与淄博质检站调取检测样品的两名工作人员也证实被检测样品确系从被告生产的耐火砖中提取，因此，对于被告关于被送检样品不是其生产的辩称，该院不予采信。被告辩称原告系与被告就再次降价问题未达成共识，擅自与他人签订买卖合同并已实际履行的事实，没有证据支持，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告湖北诺沃机械科技有限公司与被告淄博明乐炉料有限公司于2012年12月21日签订的《粘土耐火砖采购合同》及补充协议自2013年5月24日起解除，该院予以确认；二、被告淄博明乐炉料有限公司返还原告湖北诺沃机械科技有限公司预付款192919.80元；三、被告淄博明乐炉料有限公司分别自2012年12月25日和2013年1月9日起，分别以预付金额184519.80元和8400.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的逾期利率计算支付原告湖北诺沃机械科技有限公司违约金至本判决确定的履行期限届满前实际付款之日止；以上第二、三两项应付款，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5067.00元，由原告湖北诺沃机械科技有限公司负担477.00元，由被告淄博明乐炉料有限公司负担4590.00元。
宣判后，上诉人明乐公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未给上诉人必要的举证时间，剥夺了当事人充分举证的权利。二、淄博市质监站抽取样品方式不合法，（2011）（鲁）质监认字第011号《检验报告》未载明所抽取的“三块”砖能代表多少砖。一审法院采信该《检验报告》不当。三、本案争议焦点并非被上诉人主张的因“质量问题”，而是上诉人主张的因价格问题。被上诉人违约在先，另和他方合作。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人诺沃公司二审口头答辩称：一审判决认定事实清楚，请求予以维持。
二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、上诉人明乐公司所供货物是否符合双方的约定；三、被上诉人诺沃公司是否违约在先。
关于焦点一，上诉人明乐公司主张一审法院没有给予其必要的举证时间，但本案诉讼第一次立案时间为2013年5月20日，且历经一审、二审和发回重审，至本次二审开庭日2014年9月22日，时间长达16个月。上诉人明乐公司至本次二审庭审辩论终结前，亦未提供其所主张的证据。因此，上诉人明乐公司的该项上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院依法不予采信。
关于焦点二，上诉人明乐公司主张（2011）（鲁）质监认字第011号《检验报告》存在瑕疵，不符合仲裁鉴定程序要求，一审法院采信该《检验报告》不当的上诉理由，不能成立，理由如下：首先，该《检验报告》并非诉讼中的鉴定，而是按照双方签订的NVNM（2012）1221号《粘土耐火砖采购合同》的约定进行货物检验，不应适用仲裁鉴定的程序要求；其次，该《检验报告》在检验机构、检验时间等方面能够与合同约定内容相互吻合，也是上诉人履行供货义务中应当履行的协助义务之一，足以证实其真实性；第三，《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。”即，在买卖合同中，出卖人承担证明货物质量符合约定的举证责任。本案中，在被上诉人诺沃公司提供书面证据，证明涉案产品存在质量问题的情况下，上诉人明乐公司既未提供相反证据予以反驳，亦拒绝申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。
关于焦点三，上诉人明乐公司主张被上诉人诺沃公司违约在先，并提供本案被上诉人诺沃公司的《民事诉状》和《证据清单》，但上述材料中并无相关内容。在不能证明其所供货物符合双方约定的情况下，上诉人明乐公司要求被上诉人诺沃公司提交被上诉人与外方之间合同的履行情况，没有法律依据，也不足以对抗其不能提供合格产品的违约责任。因此，上诉人明乐公司的该项上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。另，上诉人在本次二审开庭前向本院邮寄《调查证据申请书》一份，但该《申请书》既没有提供必要的线索，也未说明其自身不能收集证据的理由，不符合人民法院调取证据的情形。对此申请，本院依法不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4158.00元，由上诉人淄博明乐炉料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏坤明
审判员 王维国
审判员 孙德启
二〇一四年九月二十五日
书记员 徐 琛