河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第251号
上诉人（原审被告）：河南省传世房地产有限公司。住所地：河南省汤阴县。
法定代表人：燕鹏飞，该公司董事长。
委托代理人：赵爱民，河南精忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鑫融基投资担保有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区。
法定代表人：年永安，该公司董事长。
委托代理人：李秋乙，该公司员工。
原审被告：安阳旺龙矿业集团有限公司。住所地：河南省安阳市北关区。
法定代表人：王俊波。
原审被告：王俊波。
原审被告：朱淑霞，女，1972年1月19日出生，汉族，系王俊波妻子。
原审被告：王俊海，男，1982年8月15日出生，汉族。
原审被告：王现利，女，1983年7月11日出生，汉族，系王俊海妻子。
上诉人河南省传世房地产有限公司（以下简称传世房地产公司）与被上诉人鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）及原审被告安阳旺龙矿业集团有限公司（以下简称旺龙集团）、王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利追偿权纠纷一案，鑫融基公司于2014年4月18日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令旺龙集团偿还代偿款7952816.68元及代偿资金占用费（按日万分之十二自2014年5月16日计算至实际还款之日止）；判令王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利及传世房地产公司对旺龙集团的债务承担连带清偿责任。原审法院于2014年12月12日作出（2014）洛民四初字第18号民事判决。传世房地产公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人传世房地产公司的委托代理人赵爱民，被上诉人鑫融基公司的委托代理人李秋乙到庭参加诉讼。原审被告旺龙集团、王俊海、王俊波、朱淑霞、王现利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，1、2013年5月6日，旺龙集团、鑫融基公司与交通银行股份有限公司安阳分行（以下简称交行安阳分行）分别签订《小企业流动资金借款合同》、《保证合同》，旺龙集团向交行安阳分行借款800万元，期限一年，鑫融基公司为旺龙集团的上述债务（主合同项下本金及利息、复利、罚息违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）提供连带责任保证。
2、2013年5月6日，旺龙集团与鑫融基公司签订《鑫融基投资担保有限公司委托担保合同》约定，旺龙集团委托鑫融基公司为其借款提供连带责任�证；旺龙集团应按要求提供反担保（另立合同），支付担保费用，担保费用为贷款金额的3.3%／年，按借款本金的10%交纳保证金；发生鑫融基公司代偿即为旺龙集团违约，鑫融基公司有权向其追偿为之代偿的全部款项和自代偿次日起的代偿资金占用费以及鑫融基公司为行使追偿权而产生的其他合理费用，代偿资金占用费按代偿金额日万分之十二计算等。
同日，鑫融基公司与王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、吕俊玲、付艳平、宋风清、传世房地产公司签订《鑫融基投资担保有限公司（保证）反担保合同》约定，王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、吕俊玲、付艳平、宋风清、传世房地产公司作为反担保人对鑫融基公司的担保债权提供保证反担保；保证方式为连带责任保证；反担保范围包括代偿款、鑫融基公司为实现债权而支付的费用、根据反担保合�、《委托担保合同》约定应由债务人及反担保人所承担的违约责任；反担保保证期限自鑫融基公司承担或部分承担保证责任之日起24个月等。
3、2013年6月3日旺龙集团向洛阳市城乡信用协会账户转款40万元，2014年1月29日吕俊玲向鑫融基公司账户转款6.4万元。借款到期后，因旺龙集团未偿还借款，鑫融基公司于2014年5月16日为旺龙集团向交行代偿8152816.68元。
4、传世房地产公司提交其公司章程一份及复印自鑫融基公司的加盖传世房地产公司印章的公函、股东会决议各一份。公司章程显示传世房地产公司的股东为“肖尊峰”、“肖中安”；股东会决议签名人为“肖尊峰”、“肖中安”，未填写时间，参加人员栏填写的是燕鹏飞、“肖秦峰”、“肖申安”；公函系鑫融基公司致传世房地产公司，没有填写时间，内容为：旺龙集团向交行借款800万元由鑫融�公司担保，期限自2013年5月15日至2014年5月14日，“王俊海以其全款购买的贵公司开发的位于汤阴县人民路与中华路交叉口东南角的香格里拉（暂定名）B区13号楼1单元3-18层西共16套房产向我公司提供抵押反担保。由于所购房产现均未办理房产证，请贵公司向我公司承诺如下：1、王俊海购买的该16户房产已经支付全部购房款6160699.2元，在交付房产证之前，贵公司不得接受王俊海指定将该房产再出售给第三人或设定抵押等其他处置该物业的行为。2、在该16套房产办理房产证之后，贵公司承诺将房产证直接交与我公司”，落款为鑫融基投资担保有限公司及年月日，鑫融基公司未加盖公章，日期未填写。该函下方印有“我公司同意本函，若不遵守本函承诺给公司造成的损失由我公司承担！河南省传世房地产有限公司年月日”，传世房地产公司加盖了公章，未填写日期。传世房地产公司称，提交给鑫融基公司的公函、股东会决议是空白的，担保期限和数额均不确定。鑫融基公司认可传世房地产公司提供给其的是加盖了公章的空白件，由鑫融基公司进行完善。
原审另查明，鑫融基公司在本案中，依据保证合同同时起诉了吕俊玲、付艳平、宋风清，后以找不到三人的地址当庭撤回对三人的起诉。
原审法院认为，旺龙集团、鑫融基公司与交行安阳分行签订的《小企业流动资金借款合同》、《保证合同》，以及旺龙集团与鑫融基公司签订的《委托担保合同》、鑫融基公司与王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、吕俊玲、付艳平、宋风清、传世房地产公司签订的《反担保合同》，系各方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，均为有效协议。旺龙集团未按期归还银行借款，导致鑫融基公司代偿还，其行为构成违约，应按约定承担违约责任，向鑫融基公司支付代偿款及违约金，《委托担保协议》中约定的“代偿资金占用费”即应为违约金，但日万分之十二的约定过高，对超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍的部分法院不予支持。根据《委托担保合同》约定，旺龙集团应缴纳的担保费为26.4万元，旺龙集团实际共缴纳46.4万元，扣除担保费后剩余20万元应为保证金。鑫融基公司代偿的款项扣除保证金后为7952816.68元，旺龙集团应予偿还，并应自2014年5月16日代偿发生之日起按人民银行同期同类贷款利率四倍计付违约金。根据《反担保合同》的约定，王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、吕俊玲、付艳平、宋风清、传世房地产公司作为保证人向鑫融基公司提供了连带责任保证，故均应对旺龙集团的上述债务承担连带清偿责任。鑫融基公司申请撤回对吕俊玲、付艳平、宋风清的起诉，并不违反法律规定，法院予以准许，不另行裁定。因传世房地产公司为连带责任保证人，故鑫融基公司对吕俊玲、付艳平、宋风清的撤诉并不影响传世房地产公司的权利。传世房地产公司将加盖公章的空白文件交给鑫融基公司，应视为对鑫融基公司的授权，故其主张担保的期限和数额等未经双方协商一致的辩称意见，法院不予采纳。传世房地产公司主张旺龙集团未缴足保证金导致的损失由鑫融基公司承担的辩称理由，缺乏依据，法院亦不予采纳。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条之规定，判决：一、旺龙集团于本案判决生效后十日内偿还鑫融基公司代偿款7952816.68元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金（自2014年5月16日起计至判决确定的还款之日）；二、王俊波�朱淑霞、王俊海、王现利、传世房地产公司对前款旺龙集团的债务承担连带清偿责任；三、驳回鑫融基公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行债务期间的利息。一审案件受理费67470元，诉讼保全费5000元，由旺龙集团、传世房地产公司连带负担。
传世房地产公司上诉称：一、传世房地产公司的担保责任是以“公函”载明的王俊海购买的16套房产向鑫融基公司提供反担保，在该16套房产办理房产证后将房产证直接交予鑫融基公司。原审判令传世房地产公司承担连带保证责任无事实依据和法律依据。二、根据《物权法》和《担保法》的规定，在既有物的担保又有人的担保情况下，应该以物的担保优先实现债权。原审判决显然违反上述规定。三、原审判决连带保证人承担鑫融基公司放弃反担保合同约定的保证金数额部分的连带责任错误。根据《委托担保合同》约定，旺龙集团应交保证金为借款金额的10%即80万元，但鑫融基公司仅收取旺龙集团46.4万元保证金，导致旺龙集团违约后无法扣除80万元保证金而只扣除了46.4万元，该差额部分不应由传世房地产公司及其他连带保证人承担保证责任。四、原审程序违法。原审准许鑫融基公司撤回对吕俊玲、付艳平、宋风清的起诉，明显加重了传世房地产公司的责任，对传世房地产公司和其他保证人明显不公平。请求二审撤销原判第二项中传世房地产公司的保证责任。
鑫融基公司答辩称：一、原审认定事实和适用法律正确，判令传世房地产公司承担连带保证责任是依据事实和法律作出的。2013年5月6日，鑫融基公司与王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、传世房地产公司签订的《（保证）反担保合同》，明确约定上述各方承担连带保证责任，鑫融基公司依据《（保证）反担保合同》主张传世房地产公司承担保证责任证据充分，原审判决正确。《公函》载明的以王俊海从传世房地产公司购买的16套房产作为借款的反担保，但因该房产未办理房产证，无法到房管部门办理抵押登记，反担保措施未落实。传世房地产公司违反承诺至今未交付16套房产的房产证，王俊海也不再配合，担保物权抵押登记无法办理，故本案不存在物的担保，也就不存在传世房地产公司上诉主张的物的担保和人的担保的先后顺序问题。二、传世房地产公司上诉称原审适用法律错误理由不能成立，连带保证人应承担全部代偿款项的保证责任。《（保证）反担保合同》第四条第一款明确约定了反担保的范围为代偿款的本金、利息、复息、罚息、违约金及相关费用，原审判决在扣除20万元保证金后判决保证人承担连带保证责任并无不当。三、传世房地产公司上诉称原审程序违法理由不成立，鑫融基公司撤回对吕俊玲、付艳平、宋风清的起诉是依法正当行使法律赋予的诉讼权利。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实除与原审查明相同外，另查明：一、鑫融基公司与王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、传世房地产公司签订的《（保证）反担保合同》明确各保证人为连带共同反担保保证人，第四条反担保范围为：1、代偿款即鑫融基公司代债务人偿还贷款人的本金、利息、罚息及其他相关费用；2、鑫融基公司为实现债权而支付的费用；3、根据本合同和《委托担保合同》约定应由债务人、保证人承担的违约金。二、本案所涉16套房产至今未办理房屋产权证。
本院认为：鑫融基公司与传世房地产公司签�了《反担保合同》，该合同合法有效。鑫融基公司依据有效合同主张传世房地产公司承担连带保证责任，原审据此判令传世房地产公司承担保证责任正确，传世房地产公司上诉称原判无事实依据明显与本案事实相悖。鑫融基公司致传世房地产公司的公函虽载明王俊海以其全款购买的16套房产向鑫融基公司提供抵押反担保，但根据《物权法》第一百八十七条规定，以房产抵押的，抵押权自登记时设立。而该16套房产至今尚未办理房屋产权证，亦无法办理抵押登记，房产抵押担保未有效设立，故本案不存在物的担保。而且，根据《物权法》第一百七十六条规定，只有在债务人自己提供物的担保的情况下才存在物的担保与人的担保的顺序问题，而本案债务人是旺龙集团并不是王俊海，故传世房地产公司上诉称原审判决违反法律规定理由不成立。鑫融基公司与传世房地产公�签订的《反担保合同》第四条中明确约定了反担保的范围，该范围包括了全部代偿款本金、利息及所有相关费用，并未对该范围做任何的限定和排除，鑫融基公司未全额收取保证金只是加大了其自身的经营风险，但并不影响保证人应承担的保证责任范围。传世房地产公司上诉主张就未收取的保证金差额部分免除其保证责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鑫融基公司与王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、吕俊玲、付艳平、宋风清、传世房地产公司签订的《反担保合同》，各保证人之间是连带共同保证，按照《担保法》第十二条规定，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。鑫融基公司在原审撤回对吕俊玲、付艳平、宋风清的起诉，是行使法律赋予的诉讼权利，并未加重其他保证人的保证责任。传世房地产公司上诉称原审程序违法理由不能成立，本院亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但未明确保证人的追偿权不当，本院予以纠正。传世房地产公司上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民四初字第18号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民四初字第18号民事判决第二项为：王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、河南省传世房地产有限公司对前款安阳旺龙矿业集团有限公司的债务承担连带清偿责任；王俊波、朱淑霞、王俊海、王现利、河南省传世房地产有限公司承担保证责任后有权向安阳旺龙矿业集团有限公司追偿。
二审案件受理费67470元由河南省传世房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仝雯娉
代理审判员 张黎东
代理审判员 陈红云
二〇一六年一月六日
书 记 员 张天艳