贵州省贵阳市中级人法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终439号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海波澜企业管理有限公司，住所地上海市闵行区吴中路1050号5幢地下1层141号。
法定代表人刘金曹，该公司总经理。
委托代理人陆军，男，1986年1月18日出生，汉族，该公司员工，住所地黑龙江省嫩江县。
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州波涛装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水北路天恒城市花园天恒大厦北幢17层1号。
法定代表人楚天舒，该公司董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）楚天舒，男，1976年3月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上列二上诉人共同委托代理人王世明，男，1985年5月28日出生，侗族，住北京市昌平区。
上诉人上海波澜企业管理有限公司（以下简称上海波澜公司）因与上诉人贵州波涛装饰工程有限公司（以下简称贵州波涛公司）、楚天舒合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1474号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2012年10月18日，原告（甲方）与被告楚天舒（乙方）签订了《波涛装饰集团加盟合同书》，合同约定：一、商标、字号的使用区域、期限及条款。1、乙方经甲方特许授权使用“波涛装饰”商标（包括文字和图形）和商号（包括外观设计）；2、乙方只能在贵州省贵阳市市区使用甲方公司授权的商号、商标从事装饰行业的经营活动；3、合同加盟期限为2012年10月18日至2015年10月17日止；二、双方没有履行合同中约定的义务视为违约，违约方向守约方支付涉案金额两倍以上的违约金和由此给守约方造成的实际损失以及各项费用。《波涛装饰集团加盟合同书》中约定的原告上海波澜公司（甲方）的主要义务是：甲方负责为乙方提供连锁经营的技术、店面管理、财务管理的指导及为乙方培训店经理、员工，负责被告后续运营支持，包括营销管理体系培训、设计师体系培训、工程质检体系培训等；乙方负责承担与培训有关的差旅及工资补贴费用。《波涛装饰集团加盟合同书》中约定被告楚天舒（乙方）的主要义务是：1、甲方加盟金标准为170000元，管理费标准为100000元每年，自本合同签订之日，乙方一次性向甲方支付加盟金人民币170000元，管理费人民币100000元，此后每年管理费应在此合同的每年度开始前15日内缴纳；2、合同品牌经营保证金50000元，乙方应于本合同签订时向甲方一次性支付，本合同终止时，如乙方没有违约情况，甲方应将保证金如数退还乙方，但不包括利息和其他费用；3、如乙方未在规定的时间内向甲方支付加盟费、管理费、保证金和定货资金，每延期一天，乙方应向甲方支付所欠费用千分之三的违约金。合同签订后，被告楚天舒注册了贵州波涛公司。2012年10月19日和2013年7月5日，被告通过转帐方式分别向原告支付了100000元和50000元，共计150000元加盟费给原告。后被告未按期支付加盟费、管理费、保证金等费用，原告诉至法院，请求：一、两被告支付原告管理费、加盟费、保证金共计人民币370000元，并按每日千分之一给付违约金50000元（暂计）；二、被告承担诉讼费。被告认为原告收取培训费属违约行为，故提起反诉，请求：一、被反诉人支付违约金300000元；二、本案的诉讼费用由被反诉人承担。另查明，2015年4月2日，上海波涛装饰集团波澜企业管理有限公司名称变更为上海波澜企业管理有限公司。
原判认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《加盟合同书》，是双方的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，法院确认双方签订的《加盟合同书》合法有效。关于合同的主体，楚天舒为合同相对人，而贵州波涛公司是原告“波涛装饰”商标的使用者，故两者均为本案的适格被告。本案争议的焦点问题为原、被告双方是否违约的问题。关于原告是否违约的问题，法院认为有两点：一、上海波澜企业通过现场教学、培训的方式从2012年11月至2015年1月期间每年均有对被告方的高管、设计师等进行培训，且被告方也一直在使用原告方的商标和商号，否则被告贵州波涛公司是不可能开业的。被告方在诉讼中陈述原告方没有提供后续运营支持，但双方的合同中并没有具体约定原告方每年应对被告方培训几次、培训什么人员，被告方也没有对原告方提出相应的要求，故在这方面，法院认为被告主张原告违约没有证据；二、对收取培训费的问题，虽然原告解释为因为被告没有交纳管理费，所以会收取一定的费用，但在双方的合同中并没有对收取培训费设置前提条件，培训本身是约定免费的，故原告收取培训费没有依据，在收取培训费时原告已违约。关于被告是否违约的问题，原、被告在《加盟合同书》中明确约定了被告应交纳加盟费、保证金和管理费的时间，被告逾期交纳上述费用，已构成违约，对此被告辩称其缓交费用的申请已得到原告的同意，但并未提供证据予以证明，不予采信。本案中，因原、被告双方均存在违约行为，故对原告诉请的违约金50000元不予支持，对原告诉请被告支付2012年10月18日至2015年8月21日的管理费300000元的诉讼请求，法院酌情决定双方各自承担50%的责任，即对2012年10月18日至2014年10月18日的管理费按每年50000元支付，对2014年10月18日至2015年8月21日的管理费按10个月计算，即50000元÷12×10＝41700元，总的管理费为50000元×2＋41700元＝141700元，对原告诉请的300000元的管理费本院在141700元的范围内予以支持，超出部分，不予支持。对被告反诉原告支付300000元违约金的诉讼请求，不予支持。本案中，双方的《加盟合同书》中约定的合同终止时间为2015年10月17日止，至本案审理终结时，双方的合同终止期已到，且加盟书中约定保证金的目的在于保证被告的违约情况，在无违约情况下才退还，现原、被告在合同履行过程中均存在违约情况，故法院认为，保证金已没有再交纳的必要，对原告诉请被告支付保证金50000元的诉讼请求，不予支持。对原告诉请被告支付加盟费20000元的诉讼请求，原、被告双方合同签订后，被告贵州波涛公司一直在使用原告的商标，故原告的该主张符合合同约定，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、本诉被告楚天舒、贵州波涛装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告加盟费20000元；二、本诉被告楚天舒、贵州波涛装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告上海波澜企业管理有限公司管理费141700元；三、驳回本诉原告上海波澜企业管理有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告楚天舒、贵州波涛装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7600元，减半收取3800元，由本诉原告上海波澜企业管理有限公司承担2140元，本诉被告楚天舒、贵州波涛装饰工程有限公司承担1660元，反诉案件受理费2900元，由反诉原告楚天舒、贵州波涛装饰工程有限公司承担。
宣判后，上诉人上海波澜公司、贵州波涛公司、楚天舒均不服，向本院提起上诉。上诉人上海波澜公司上诉称：双方在加盟合同中第八条第二款约定，由被上诉人贵州波涛公司负责承担与培训有关的差旅及工资补贴费用。然而原判认为双方加盟合同约定该培训是免费的，现上诉人上海波澜公司收取了培训费用，故而存在违约的行为，因此只支持了上诉人上海波澜公司诉请中的141700元。原判认定该事实无法律依据，上诉人上海波澜公司向上诉人贵州波涛公司收取培训费用是根据双方之约定，不存在任何违约的行为，请求：1、撤销第二项、第三项，依法改判支持上诉人上海波澜公司的全部诉讼请求。上诉人贵州波涛公司、楚天舒上诉称：第一，上诉人上海波澜公司未履行《波涛装饰集团加盟合同书》和《波涛装饰集团合作加盟手册》中约定的免费提供连锁经营的技术、店面管理、财务管理的指导及后续营运支持的义务，已构成违约，上诉人贵州波涛公司、楚天舒有权拒绝向其支付管理费及保证金。第二，上诉人上海波澜公司违约在先，我方有权拒绝支付剩余费用。原判认定我方构成违约是错误的。虽然在《波涛装饰集团加盟合同书》中约定了交纳加盟费、保证金和管理费的时间，但是我已向上诉人上海波澜公司申请缓交并经其同意，我方未按时缴纳上述费用不构成违约。在合同的履行过程中，因上诉人上海波澜公司未向我方提供相应的培训和服务，我方因而行使先诉抗辩权。综上，我方并无违约之事实，请求：1、撤销原判决第二项；2、判令上诉人上海波澜公司向上诉人贵州波涛公司、楚天舒支付300000元违约金；3、本案一、二审案件受理费由上诉人上海波澜公司负担。上诉人上海波澜公司、贵州波涛公司、贵州波涛公司、楚天舒发表的答辩意见均与上诉意见一致。
在二审审理的过程中，上诉人贵州波涛公司向本院提交了调取证据的申请书。本院依当事人申请向案外人贵州佰庆装饰工程公司调取了贵州佰庆装饰工程有限公司与上诉人上海波澜公司签订的《加盟合同书》。上诉人贵州波涛公司、楚天舒发表质证意见认为在合同履行期间，上诉人上海波澜公司又与案外人贵州佰庆装饰工程有限公司签订了加盟合同，上诉人上海波澜公司违反合同约定的义务。上诉人上海波澜公司发表质证意见认为对该份加盟合同书的真实性无异议，但我方授权给上诉人贵州波涛公司使用的是“波涛装饰”商标，授权案外人贵州佰庆装饰工程有限公司使用的是“波澜设计”商标，两个公司使用的是不同的品牌，该份证据与本案无关。
经二审审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致。上述事实有当事人陈述、《波涛装饰集团加盟合同书》、参加特训营统计表及照片、视频影像、银行转账凭证、费用报销单等证据在卷予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是在合同的履行过程中，双方是否存在违约之事实。当事人应当按照合同的约定全面履行各自的权利和义务。2012年10月18日，上诉人上海波澜公司与被上诉人楚天舒签订了《波涛装饰加盟经营合同书》，约定了上诉人上海波澜公司的主要义务是授权被上诉人楚天舒使用“波涛装饰”商标、提供连锁经营的技术、店面管理、财务管理的指导及培训服务。被告楚天舒的主要义务是按时缴纳合同约定的加盟费、管理费、品牌保证金，在合同约定的区域内使用商标等。
关于上诉人上海波澜公司是否违约的问题。第一，上诉人贵州波涛公司、楚天舒认为上诉人上海波澜公司与案外人贵州佰庆装饰工程有限公司签订的合同，足以证明上诉人上海波澜公司构成违约。本院认为，上诉人上海波澜公司与案外人贵州佰庆装饰工程有限公司所签订的加盟合同的内容是“波澜设计”商标的使用问题，与本案所涉的“波涛装饰”商标并无关联，对该证据，本院不予采信。第二，上诉人上海波澜公司的主要义务是负责对被上诉人贵州波涛公司进行指导和培训，其向法院提交了向上诉人贵州波涛公司、楚天舒提供培训的视频、照片培训统计表，被告亦提交了其参加培训所缴纳的费用，足以证明上诉人上海波澜公司履行了合同中约定由其提供指导和培训之义务。第三，关于所提供的指导和培训收取培训费是否属于合同约定的违约事项。根据双方在波涛装饰集团加盟合同书中第八条中约定：上诉人楚天舒负责承担与培训有关的差旅及工资补贴费用。从双方约定内容的文义来看，双方未就培训费由谁负担做出明确的约定，上诉人贵州波涛公司缴纳该项费用后并未提出异议，视为认可。故上诉人上海波澜公司收取培训费并不构成违约。因此，上诉人上海波澜公司在履行合同的过程中，并无违约之行为，合同约定的加盟费为170000元，管理费为每年100000元，保证金为50000元，上诉人楚天舒共计支付了150000元的加盟费，尚欠上列费用共计370000元，故对上诉人上海波澜公司主张支付加盟费、管理费、保证金共计370000元的诉请，本院予以支持。但上诉人上海波澜公司亦认可在被上诉人贵州波涛公司缴纳约定的费用后，提供的培训及指导是免费的，故从合同履行的公平原则来看，上诉人上海波澜公司收取的370000元费用应当扣除被上诉人贵州波涛公司缴纳培训费28607.3元。
关于上诉人贵州波涛公司、楚天舒是否存在违约的行为。双方签订合同的时间为2012年10月18日，约定了加盟费170000元和保证金50000元的缴纳时间为合同签订之时，管理费100000元/年的缴纳时间为每年度开始前15日内缴纳，虽然上诉人楚天舒曾向上诉人上海波澜公司提出缓交的申请，申请对加盟费、保证金、管理费分期付款，加盟费170000元、保证金50000元，共计220000元，签约同时先支付加盟费、保证金100000元，剩余的120000元从合同签订之日起半年内付清，管理费100000元从签订合同之日起十个月内付清。但上诉人贵州波涛公司、楚天舒仅向上诉人上海波澜公司支付了150000元，根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”之规定，上诉人贵州波涛公司、楚天舒理应在合同约定的期限内缴纳加盟费、管理费等，但直至合同约定的期限履行届满，其仍未履行缴纳费用的义务，已经构成违约。
关于违约金的问题。虽然在合同中约定违约金为按照所欠费用千分之三计算，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本案中当事人约定的违约金为每日千分之三，而上诉人上海波澜公司的损失为资金被占用的利息损失，其约定过分高于造成的损失，故本院酌情支持20000元违约金。
综上，上诉人上海波澜公司的上诉请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。上诉人贵州波涛公司、楚天舒的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1474号民事判决第四项，即：驳回楚天舒、贵州波涛装饰工程有限公司的反诉请求；
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1474号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、贵州波涛装饰工程有限公司、楚天舒于本判决生效之日起十日内向上海波澜企业管理有限公司支付加盟费、管理费及保证金共计341392.7元；
四、贵州波涛装饰工程有限公司、楚天舒于本判决生效之日起十日内向上海波澜企业管理有限公司支付违约金20000元；
五、驳回上海波澜企业管理有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3800元，由上海波澜企业管理有限公司负担500元；由贵州波涛装饰工程有限公司、楚天舒共同负担3300元。反诉案件受理费2900元，由贵州波涛装饰工程有限公司、楚天舒共同负担。二审案件受理费10550元，由贵州波涛装饰工程有限公司、楚天舒共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 广
代理审判员 张玉梅
代理审判员 程 奕
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 盛 美