新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新27民终675号上诉人(原审被告):博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司。住所地：博乐市青得里大街**号。法定代表人王健，该公司总经理。委托诉讼代理人:王志，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人:常超，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告):博尔塔拉蒙古自治州吉通物业服务有限公司，住所地：博乐市青得里大街191号。组织机构代码：31330XXXX。法定代表人:ＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：明慧，女，1979年5月8日出生，汉族，身份证号×××，系该公司办公室主任。代理权限：一般授权，电话：182XX****XX.原审被告：新疆百乐房地产发展有限责任公司。统一社会信用代码9165422376378835051-1法定代表人：蔺耀勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆京，男，1984年9月4日出生，汉族，该公司销售部经理，代理权限：一般授权，电话：131XX****XX。上诉人博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司（以下简称中百博盛房地产公司）因与被上诉人博尔塔拉蒙古自治州吉通物业服务有限公司（以下简称吉通物业公司）、原审被告新疆百乐房地产发展有限责任公司（以下简称百乐公司）物业服务合同纠纷一案,不服博乐市人民法院(2016)新2701民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中百博盛房地产公司的委托诉讼代理人王志、常超，被上诉人吉通物业公司的法定代表人ＸＸ、委托诉讼代理人明慧，百乐公司委托诉讼代理人骆京，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中百博盛房地产公司上诉请求：l、撤销博乐市人民法院（2016）新270l民初472号民事判决第二、三、四项；2、改判上诉人支付被上诉人吉通物业有限公司各项费用20253元，原审法院多判决33960元；3、改判上诉人不承担违约金16263.90元；（上述费用总计50223.90元）4、本案第一、二审诉讼费由被上诉人吉通物业有限公司承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人违约，与事实不符。认定的抵债房屋，根本不是物业管理用房，仅是被上诉人吉通物业公司在”前期物业配合阶段”的临时用房；电话录音资料中的当事人双方系派出所民警和蔺耀勇，此段录音资料中显示的内容可以直接反映出系因被上诉人吉通物业公司违反合同约定未严格履行物业服务而致有人跳楼的情形下所进行的通话记录。二、原审法院认定被上诉人吉通物业公司的各项费用有误：1、工资：33223元，此项费用原审法院多认定12970元；2、简易安装费用1500元、办公桌椅等办公用品2690元、物业清洁费用800元，合计4990元，此项费用上诉人不应承担；3、策划书16000元，此项费用上诉人不应承担。双方签订的《物业管理合同》中没有关于策划书的约定，该份策划书被上诉人吉通物业公司从未提供给上诉人，仅是在开庭时提交法庭，再次，该份策划书是否花费16000元，证据不足。三、原审法院判定上诉人承担违约金16263.90元有误，如上述第一点上诉意见，上诉人并未违约。被上诉人吉通物业公司辩称：1、上诉人先提供物业用房后收回并抵账，强行驱赶被上诉人所委派的物业工作人员。2、上诉人称因被上诉人未严格履行物业服务而导致有人在其开发的小区跳楼，并以此为由要求单方终止与被上诉人的合同，被上诉人不认可自身存在违约行为；3、上诉人称原审法院认定的上诉人主张的各项费用有误，认为多认定了12970元，被上诉人不认可。原审认定的各项费用计算准确。吉通物业公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《物业管理合同》；2、支付原告各项费用70113元；3、承担违约金1247425元；4、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月15日，原告与被告中百博盛房地产公司经共同协商签订1份《博乐市水岸丽景商住小区物业管理合同》。甲方为被告中百博盛房地产公司，乙方为原告吉通物业公司，甲方的担保方为被告百乐房地产公司。前期物业配合阶段，经甲、乙双方暂定：自2015年8月1日起至2015年10月31日，在此阶段由甲方聘用乙方物业管理人员，开展交房前期的各项物业管理工作。在物业人员按照甲方要求配置到岗后，全部物业公司员工工资总费用由甲方全额承担，甲方在次月10日之前向乙方付上月费用。前期物业配合阶段到期后，甲方不得以任何理由单方解除与乙方的协议，对不履行约定的开展后期物业管理的行为，甲方必须向乙方承担与后期物业管理标的金额相同的违约金，同时承担全部违约责任。双方在履行合同过程中，被告认为原告管理不善，导致两次有人上到小区楼房楼顶跳楼，并称终止合同。而原告认为其已履行了物业管理义务，双方发生纠纷。另查，庭审中，原告、被告均同意解除双方签订的《物业管理合同》，双方未进行正式交接、被告给原告提供的物业管理用房已收回。原告于2015年9月22日正式进驻水岸丽景小区，被告中百博盛房地产公司对原告派驻的工作人员工资发放至2015年9月。双方在前期配合阶段，中百博盛房地产公司未向住户代收一年物业管理费，也未向原告移交过物业管理费用。再查，原告所诉各项费用70113元包括：1、物业清洁费用（大小扫帚、拖把、桶、抹布、垃圾袋、洗衣粉、毛巾等）800元；2、物业办公室简易安装费用（门、卫生洁具等）1500元；3、人员工资2015年10月接管员、保洁员、维修员5人工资13023元；2015年11月1日至18日接管员、保洁员、维修工6人工资20200元、保安队长、其他管理人员工资10000元；4、交通费3600元；5、通讯费900元；6、策划书16000元；7、办公用品2690元；8、接待费1400元。被上诉人提出的违约金1247425元的计算方法：1、计算已售出房屋违约金：95户×97.43平方米×1.1元/平方米/月/＝10181.44元/月，三年物业费违约金10181.44元/月×36个月＝366531.84元。2、未售出房屋违约金：（842户-95户）×97.43平方米×1.1元/平方米/月×60%＝48034.94元/月。三年物业费违约金为48034.94元/月×36个月＝1729257.84元；3、未售出门面房物业违约金：14881.28平方米×2元/平方米/月×60%＝17857.54元/月，三年物业费违约金17857.54元/月×36个月＝642871.44元；4、未售出车位物业违约金：15991.2平方米×1.1/平方米/月×60%÷385个车位＝27.41元/位/月/车，三年物业费违约金27.41元位/月/车×385个车位×36个月＝379902.60元。以上四项合计3118563.72元。被上诉人要求上诉人承担40%即1247425元。原审法院认为：原告、被告双方签订的《物业管理合同》，属有效合同。庭审中原告、被告均同意解除签订的《物业管理合同》，故对于原告主张解除与被告之间签订的《物业管理合同》的请求予以支持。对于原告主张要求被告支付各项费用70113元，通过报警记录可以认定，截止2015年11月18日，原告的相关工作人员仍在岗，故对原告要求被告承担接管员、保洁员、维修员5人工资13023元、6人工资20200元予以支持。原告在向上诉人提供前期物业管理期间，为了开展业务工作，进行了一定的投入，双方解除合同后该项损失应由被告承担，故对原告对物业办公室的简易安装费用1500元、办公桌椅等办公用品2690元、物业清洁费用800元、策划书16000元予以支持，以上合计54213元。对于交通费3600元、通讯费900元、接待费1400元未提供相应的证据不予支持。对于保安等其他人员管理工资10000元，原告、被告双方当庭认可未提供保安，故对该费用不予支持。对于原告主张的违约金1247425元，原告、被告双方在合同中约定了违约责任，被告在合同履行过程中，擅自将提供给原告的物业管理用房收回并抵债，而原告提交的百乐房地产公司法定代表人蔺耀勇的电话录音中，可证实被告已单方提出终止合同，行为已构成违约，其应承担相应的违约责任。但违约金的主要作用是弥补守约方的经济损失，而原告按三年物业管理费的40%来计算违约金明显过高，显失公平，应予调整。因原告所诉各项费用共计为54213元，故违约金酌定按所诉各项费用54213元的30%计算，即16263.90元。被告百乐房地产公司在被上诉人与上诉人中百博盛房地产公司签订的《物业管理合同》中担保人处签字盖章，三方对担保方式未予明确约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任”。故被告百乐房地产公司应承担连带担保责任。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，判决：一、解除原告博尔塔拉蒙古自治州吉通物业服务有限公司与被告博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司于2015年8月15日签订的《博乐市水岸丽景商住小区物业管理合同》；二、被告博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告博尔塔拉蒙古自治州吉通物业服务有限公司各项费用54213元；三、被告博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告博尔塔拉蒙古自治州吉通物业服务有限公司各项费用违约金16263.90元；四、被告博尔塔拉蒙古自治州百乐房地产发展有限责任公司对以上二、三项承担连带偿付责任；五、驳回原告博尔塔拉蒙古自治州吉通物业服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费16728元，由原告博尔塔拉蒙古自治州吉通物业服务有限公司负担15166元，由被告博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司负担1562元。本院二审期间，上诉人提交了考勤表两份、工资表两份，用以证明2015年11月13日之后的人工工资，不应当向被上诉人支付。经被上诉人质证，认为上诉人以欺骗形式把考勤表拿走，以后的考勤情况在该表中未显示，对该两份证据不予认可。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据被上诉人提供的社区出具的证明、报警记录等证据证明：双方发生纠纷后，上诉人收回了物业管理用房，其行为已表明不再履行合同，因此上诉人的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。上诉人主张工资计算有误，但不能依据考情表只记到2015年11月13日而推断出从该日以后被上诉人撤出小区的结论。对于被上诉人主张的各项费用原审判决支持54213元认定事实清楚，经核实原审判决各项费用无异议，本院予以维持。对于原审判决的违约金16263.90元，上诉人对违约金计算方式无异议，因其行为构成违约，故原审判决支付违约金正确。综上所述，上诉人中百博盛房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1055.60元，由上诉人博尔塔拉蒙古自治州中百博盛房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 晓 雷审 判 员 多思 别克代理审判员 巴音其其克二〇一七年一月五日书 记 员 申   疆