湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终319号
上诉人（原审被告）：湖北安心建筑劳务有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区阳逻街平江路。
法定代表人：朱国圣，该公司董事长。
委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：谢亚光，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王天柱，男，1966年3月26日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
被上诉人（原审原告）：姜新华，男，1952年3月1日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托代理人：吴金南，湖北盈悦律师事务所律师。
原审第三人:郭远国，男，1972年6月5日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
原审原告王天柱、姜新华与原审被告湖北安心建筑劳务有限公司（以下简称安心劳务公司）承揽合同纠纷一案，湖北省崇阳县人民法院于2014年6月9日作出（2013）鄂崇阳民初字第195号民事判决，原审被告安心劳务公司不服，向本院提出上诉。2014年11月8日，本院作出（2014）鄂咸宁中民三终字第156号民事裁定，以原判认定事实不清、违反法定程序为由，撤销湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第195号民事判决，发回湖北省崇阳县人民法院重审。湖北省崇阳县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并依法追加郭远国为本案第三人参加诉讼。2015年12月7日，湖北省崇阳县人民法院作出〔2015〕鄂崇阳民初字第529号民事判决，原审被告安心劳务公司仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2010年3月30日，被告安心劳务公司（甲方）员工郭远国与原告王天柱、姜新华（乙方）签订了一份外脚手架施工合同，将汉口华生广场C区3＃4＃楼外墙钢管脚手架承包（包工包料）给乙方。双方约定如下（十四条）：一、工程名称及地点：汉口古田二路；二、材料及民工进场时间：甲方另定；…五、乙方民工和材料进场后，甲方负责民工的人身保险及材料保管，甲方无偿提供住房、水电和材料库。如发现损坏或盗卖钢管、扣件，甲方一律按市场价格赔偿（钢管20元／米，扣件5元／付）；…七、结算方法：本合同总建筑面积据实结算；每平方米18元；…九、架子工期：期限7个半月；…十一、付款方式：乙方人员、材料进场，付生活费，搭至6层付款60%，封顶时按总金额的60%付给乙方工程款，余款在拆架时一次性付清，乙方无偿提供全部加固钢管、非标准层内架，甲方补偿乙方10000元；十二、违约责任：甲方必须保证按时按期付款，否则影响工程进度，则由甲方自负，乙方有权停工拆架，工程完工后，若工程款未付清，甲方按合同总额日1％的罚款补偿乙方；十三、解决合同纠纷：双方本着友谊第一协商处理或由乙方所在地法院调解处理；…。郭远国在合同首部、尾部的甲方名下签名，姜新华在首部的乙方名下签名，姜新华、王天柱在尾部的乙方名下签名。合同签订后，被告安心劳务公司确认工程名称为“湖北华生置业工程有限公司汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼”。2010年6月24日，被告安心劳务公司通知原告王天柱、姜新华进场施工。2010年10月6日，安心劳务公司（甲方）与王天柱（乙方）签订补充协议，将华生置业古田二路长丰七队工地D区4＃、5＃楼横挑工字钢以包工包料的方式发包给乙方。双方约定（5条）：1.甲方向乙方提供工字钢、钢丝绳、绳卡和螺丝，工字钢穿过柱子和剪力墙时甲方负责工字钢上做木盒，以防砼浇注后工字钢无法拆除（如无法拆除由甲方负责），每栋楼只横挑壹道，否则另外加价；2.甲方按此工程建筑面积另补给乙方每平方米4元，乙方按每米工字钢每天一角伍分付给甲方租金，拆除后从进度款中扣除；3.乙方安装完每栋工字钢，甲方付20000元，余款在拆除时付清；…。合同的首部甲方名下载明“湖北安心建筑劳务有限公司”，被告安心劳务公司的员工姚友斋在合同尾部甲方名下签名，王天柱在合同首部、尾部乙方名下签名，安心劳务公司未加盖公章。协议签订后，原告王天柱、姜新华搭设湖北华生置业工程有限公司汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼的脚手架（其中：4＃楼的外架面积为10624.65平方米、5＃楼的外架面积为10025.59平方米）。2011年9月1日和2012年1月19日，被告安心劳务公司分别以转帐方式向原告王天柱付工程款50000元、35110元。
审理中，原审法院委托湖北军安司法鉴定中心对2011年10月7号、2011年12月25日二份《拆架通知》上加盖的“湖北安心建筑劳务有限公司”印文的真实性进行鉴定。2013年8月26日，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安(2013)文鉴字第25号、第26号、第27号、第30号鉴定意见书。2014年1月21日，该中心作出湖北军安(2014)文鉴字第06号鉴定意见书。经鉴定，“2011年10月7号”、“2011年12月25号”二份《拆架通知》加盖的“湖北安心建筑劳务有限公司”印文是同一枚印章所盖印，但与署期为“2007年4月10日”《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》、“2009年5月21日”《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》、“2009-12-31”《资产负债表》、“2011年4月22日”《私营企业党建情况表》、“2011年12月31日”《资产负债表》、“2013年06月13日”《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》上加盖的六枚“湖北安心建筑劳务有限公司”印文均不是同一枚印章所盖印，也与署期为2013年2月5日”《法定代表人身份证明书》上“湖北安心建筑劳务有限公司”印文不是同一枚印章所盖印。以上鉴定费12000元（其中：王天柱支付2500元、安心劳务公司支付9500元）。此外，原审法院委托湖北新达工程造价咨询有限公司对湖北华生置业工程有限公司汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼的脚手架的使用量进行鉴定。2014年5月26日，该公司作出鉴定结论：搭设汉口城市广场（南区）D区4＃5＃楼的脚手架的钢管使用量为74340米；钢扣件的使用量为37170付。该鉴定费为5000元（原告王天柱支付）。同时查明：2010年武汉市的脚手架租赁价格为，钢管日租价为0.012元／米；扣件日租价为0.006元／付。审理中，根据原告申请，原审法院裁定冻结了被告银行存款40万元。
按原、被告约定的脚手架搭设工期（7.5个月）计算，到2011年10月7日被告通知原告拆除5＃楼的脚手架时，逾期拆架240天；到2011年12月25日被告通知原告拆除4＃楼三层至十一层（九层）的脚手架时，逾期拆架319天；到2012年5月15日被告通知原告拆除4＃楼一层至二层（二层）的脚手架时，逾期拆架460天。原、被告双方一直未结算工程款。经计算：1.被告应付原告4＃楼的脚手架工程款233742.3元[（18+4）元／平方米×10624.65平方米]、5＃楼的脚手架工程款220562.98元[（18+4）元／平方米×10025.59平方米]，加上被告依约应补偿原告10000元，合计被告应付原告脚手架工程款464305.28元。2.原告因逾期拆架的损失327656.45元［其中：4＃楼3-11层的损失149742.08元（74340米÷20650.24平方米×10624.65平方米÷11层×9层×319天×0.012元／米／天＋37170付÷20650.24平方米×10624.65平方米÷11层×9层×319天×0.006元／付／天；4＃楼1-2层的损失47984.23元（74340米÷20650.24平方米×10624.65平方米÷11层×2层×460天×0.012元／米／天＋37170付÷20650.24平方米×10624.65平方米÷11层×2层×460天×0.006元／付／天）；5＃楼的损失129930.14元（74340米÷20650.24平方米×10025.59平方米×240天×0.012元／米／天＋37170付÷20650.24平方米×10025.59平方米×240天×0.006元／付／天］。原告在诉状中承认被告提供工字钢630米，其应付被告租金14175元；被告已付工程款340560元（包括被告安心劳务公司于2011年9月1日、2012年1月19日转账付款）。
原审认为本案的焦点为：1.原、被告之间是否存在脚手架工程承包关系；2.脚手架工程承包合同是否有效；3.原审法院对本案是否有管辖权。
关于焦点1，原审认为，尽管原告提供的脚手架合同及补充协议没有被告安心劳务公司盖章及法定代表人签名，但工程发包方湖北九通建安工程有限公司项目部、项目经理张良明及工地安全员甘启喜等，均证明湖北华生置业工程有限公司汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼由湖北九通建安工程有限公司分包给安心劳务公司施工，脚手架工程由安心劳务公司转包给王天柱，且原告还提供了被告向其支付劳务费的转账凭证，上述证据相互印证，形成了证据链，足以证明王天柱、姜新华与安心劳务公司双方存在湖北华生置业工程有限公司汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼的脚手架承揽合同关系。第三人郭远国与原告签订合同，是履行职务行为。
关于焦点2，原审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以其他任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。就本案而言，被告安心劳务公司承包施工湖北华生置业工程有限公司汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼建筑工程后，又将4＃5＃楼的脚手架转包给不具有资质的原告搭设施工，明显违反了法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原、被告双方签订的《脚手架合同》违反了法律强制性规定，当属无效。但根据《解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告承包搭设施工的脚手架工程已完工并交付，因此，原告请求参照合同的约定要求被告支付工程价款，依法应予支持。原告诉称被告损坏、丢失钢管、扣件并要求被告赔偿损失，因未提供充足的证据予以证明，不予保护。被告违法将脚手架工程发包给没有资质的原告搭设施工，原告没有资质擅自承包脚手架施工，双方均有过错，被告延期拆架造成原告的经济损失，按30%和70%由原告、被告各自承担。鉴定费17000元，由原告、被告各按30%、70%负担。
关于焦点3，原审认为，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。本案中，原、被告签订的《脚手架合同》第十三条约定“本案由乙方所在地的人民法院调解处理”。该合同虽依法确认无效，但合同无效并不影响原、被告约定的解决争议方法的条款效力。因此，本案依约可由乙方即原告所在地的人民法院管辖。因此，对被告提出的本案管辖权异议，依法不予支持，并已当庭告知被告。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖北安心建筑劳务有限公司应付原告王天柱、姜新华工程款464305.28元，并承担经济损失241259.52元[（327656.45+17000）×70%]，合计705564.8元。扣除被告已付工程款340560元、原告应付被告的工字钢租金14175元、被告已支付鉴定费9500元外，余款341329.8元，限被告湖北安心建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告王天柱、姜新华的其他诉讼请求。本案一审案件受理费12049元，由原告王天柱、姜新华负担3615元，由被告湖北安心建筑劳务有限公司负担8434元；财产保全费1600元，由原告王天柱、姜新华负担480元,由湖北安心建筑劳务有限公司负担1120元。
上诉人安心劳务公司不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定上诉人安心劳务公司与被上诉人王天柱、姜新华之间存在脚手架承揽合同关系与事实不符。原审第三人郭远国与被上诉人王天柱、姜新华签订的脚手架合同上并没有上诉人安心劳务公司的印章，也没有其法定代表人签字，原审第三人郭远国没有上诉人安心劳务公司的工作证，也没有上诉人安心劳务公司的授权文件，被上诉人王天柱、姜新华轻信原审第三人郭远国而与其签订合同，与上诉人安心劳务公司没有任何关系，应该另案起诉原审第三人郭远国；原审判决采信证人证言，但证人没有到庭，没有机会接受询问，没有其他证据佐证或者补强其证据内容，不能排除有事先人为准备的可能，且这些证人所表述的也均为听说的情况，故其证明力不足；被上诉人王天柱、姜新华提供的《拆架通知》上所加盖的印章，经鉴定与上诉人安心劳务公司实际使用的印章不符，证明力不足；被上诉人王天柱、姜新华提供的《转账凭证》未注明转账用途，其金额也与本案的任何证据材料没有任何联系，其证明力不足。被上诉人王天柱、姜新华提供的各项证据不能形成证据链证明上诉人安心劳务公司与被上诉人王天柱、姜新华之间存在脚手架承揽合同关系。因此，原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条及合同法相关条文适用法律不当。原审在证人没有出庭质证的情况下作出判决，程序违法，导致判决不公，请求二审撤销原审判决，依法改判。
被上诉人王天柱、姜新华答辩称：本案脚手架合同及补充协议虽然没有上诉人安心劳务公司盖章及法定代表人签名，但证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以证明上诉人安心劳务公司与被上诉人王天柱、姜新华之间存在脚手架承揽合同关系并实际履行的事实。第一、上诉人安心劳务公司法定代表人朱国圣当庭陈述：1.朱三忠是其负责该工程的工地管理人员；2.原审第三人郭远国打其牌子，挂靠上诉人安心劳务公司承揽工程；3.原审第三人郭远国与被上诉人王天柱、姜新华结算时他本人在场监督。第二、工地安全员甘启喜证实:1.朱国圣是上诉人安心劳务公司的法定代表人；2.朱三忠是上诉人安心劳务公司负责该工程的工地管理人员；3.姚友斋是工地木工负责人；4.汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼外架由上诉人安心劳务公司承包，实际由被上诉人王天柱、姜新华搭设。第三、工地木工负责人姚友斋向被上诉人王天柱签发《钢管进场通知》和出具《钢管、扣件收条》及《交接条》，还注明郭老板（郭远国）工地用，证据之间可以相互印证。第四、三份《拆架通知》上均有上诉人安心劳务公司负责该工程的工地管理人员朱三忠签字，其中的两份《拆架通知》上还有上诉人安心劳务公司的印章，不仅可以证明逾期拆架天数，而且与其他证据相互印证，证明汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼外架由上诉人安心劳务公司承包，实际由被上诉人王天柱、姜新华搭设，双方存在承揽合同关系且实际履行的事实。第五、《转账凭证》是上诉人安心劳务公司以转账方式支付工程款的凭证，是双方实际履行承揽合同义务的书证，是证明上诉人安心劳务公司与被上诉人王天柱、姜新华之间存在脚手架承揽合同关系并实际履行的铁证。第六、湖北九通建安工程有限公司出具的《证明》和工地安全员甘启喜的调查笔录及项目经理张良明出具的《证明》，均可证明上诉人安心劳务公司与被上诉人王天柱、姜新华之间存在脚手架承揽合同关系，其证据内容与其他证据一致。第七、印章鉴定结论不能达到上诉人安心劳务公司提出的《拆架通知》上的印章不是其公司印章的目的，且即使没有盖有上诉人安心劳务公司印章的两份《拆架通知》，其他证据也能形成证据链，足以证明相关案件事实。第八、作为项目总承包单位的湖北九通建安工程有限公司，是上诉人安心劳务公司的发包方，项目经理张良明、安全员甘启喜均为工地现场管理人员，他们提供的证明或在接受调查中证明的事实，均是亲身经历之事，并非上诉人安心劳务公司所称的“听说”。以上证据证明上诉人安心劳务公司允许原审第三人郭远国以其公司名义从事承揽工程民事活动，并直接参与本案脚手架合同的履行，监督工程款结算，直接向被上诉人王天柱、姜新华支付部分工程款，表明原审第三人郭远国签订的脚手架合同及补充协议获得了上诉人安心劳务公司的授权。即使该合同及补充协议没有上诉人安心劳务公司盖章及法定代表人签名，也是其同意签订，或是以实际履行合同义务的行为予以追认，上诉人安心劳务公司理应受本合同约束。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所采信的证据均在开庭中进行了质证，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，上诉人安心劳务公司法定代表人朱国圣在2014年9月10日本案开庭审理时自认：原审第三人郭远国与上诉人安心劳务公司是挂靠关系，挂靠上诉人安心劳务公司从事承揽工程业务；朱三忠是上诉人安心劳务公司本案工程项目工地管理人员。虽然原审第三人郭远国与被上诉人王天柱、姜新华于2010年3月30日签订脚手架合同时没有上诉人安心劳务公司的书面授权，但基于原审第三人郭远国与上诉人安心劳务公司的挂靠关系，被上诉人王天柱、姜新华有理由相信原审第三人郭远国具有代理权，合同履行过程中，上诉人安心劳务公司三次向被上诉人王天柱发送《拆架通知》，先后两次以转账方式向被上诉人王天柱支付脚手架劳务费的行为，可视为对原审第三人郭远国与被上诉人王天柱、姜新华签订脚手架合同及补充协议的民事行为予以了追认。上诉人安心劳务公司上诉提出《拆架通知》上的印章与其使用的印章不符，不足以推翻上述事实，被上诉人王天柱、姜新华提供的三份《拆架通知》上均有上诉人安心劳务公司本案工程项目工地管理人员朱三忠书写的上诉人安心劳务公司名称及其本人签名。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任的规定，上诉人安心劳务公司本案工程项目工地管理人员朱三忠向被上诉人王天柱签发《拆架通知》的行为是代表上诉人安心劳务公司履行与被上诉人王天柱、姜新华之间脚手架合同的职务行为。上诉人安心劳务公司上诉提出转账凭证未注明转账用途，其金额也与本案的任何证据材料没有任何联系，缺乏证明力。上诉人安心劳务公司也未举证证明该转账款项与本案无关，且上诉人安心劳务公司法定代表人朱国圣2012年1月18日签发的注明为转账支票功能的《实时通付款凭证》上“用途”一栏填写为“劳务费”“收款人全称”一栏填写为“王天柱”，因此，该转账付款行为可视为上诉人安心劳务公司履行与被上诉人王天柱、姜新华之间脚手架合同义务的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的规定，上诉人安心劳务公司与被上诉人王天柱、姜新华之间形成了脚手架承揽合同关系。上诉人安心劳务公司将其承包施工的湖北华生置业工程有限公司汉口城市广场项目（南区）D区4＃5＃楼建筑工程的搭建脚手架工程转包给不具有资质的被上诉人王天柱、姜新华施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程的规定和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级的建设工程合同应认定无效的规定，上诉人安心劳务公司与被上诉人王天柱、姜新华签订的脚手架合同及补充协议为无效合同。原审判决认定事实清楚，合同定性和适用法律正确，上诉人安心劳务公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12049元，由上诉人安心劳务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 杰
审判员 汤兆光
审判员 侯欣芳
二〇一六年七月五日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；