浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第784号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司上饶中心支公司，住所地江西省上饶市信州区中山西路1号金洋帆大厦二楼。
负责人张文新，总经理。
委托代理人郑晓青，公司员工。
被上诉人（原审原告）李永仙。
委托代理人姚正洪、姚莎莎，浙江金成太炎律师事务所律师。
原审被告李厚祥。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上饶中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李永仙、原审被告李厚祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：原审法院（2013）杭余民初字第1367号民事判决书查明：2012年4月10日，李厚祥驾驶其本人所有的辽10-A11**号变型运输机由北向南行驶至余杭区黄湖镇工业区道路清波村十字路口，在左转车道直行通过路口时，车右侧与由北向南在直行车道由北向东左转弯通过路口的由李永仙驾驶的其本人所有的浙A×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成李永仙受伤及浙A×××××号普通二轮摩托车受损的交通事故。经交警部门认定，李厚祥负事故主要责任，李永仙负事故次要责任。李永仙因本次事故已损失医疗费157576.05元。另查明，辽10-A11**号变型运输机在保险公司投保有交强险和商业三者险，保险责任限额分别为122000元、300000元。裁判：本案交通事故，根据当事人的陈述及提供的有效证据，李厚祥负事故主要责任，李永仙负事故次要责任。经核定，本案中李永仙损失医疗费157576.05元，保险公司作为辽10-A11**号变型运输机交强险的保险人，应在交强险中支付122000元。李永仙主张非医保用药费用在交强险中优先使用，符合法律精神，原审法院予以支持。对于保险公司要求按交强险分项限额赔付的抗辩，因不符合交强险对“道路交通事故受害人依法得到赔偿”的功能及立法目的，原审法院不予支持。超出交强险部分的损失35576.05元，由侵权人李厚祥按责赔偿70%，计24903.24元。因辽10-A11**号变型运输机在保险公司投保有商业三者险，按保险公司计算方式扣除其免赔的15%，保险公司应在商业三者险中赔付21167.75元（24903.24元×85%）；余额3735.49元（24903.24元×15%），由李厚祥赔付。李永仙对保险公司上述计算方式无异议，原审法院予以确认；李厚祥与保险公司之间就商业险的赔付问题如有纠纷，可另行处理。判决：一、保险公司在交强险责任限额范围内支付给李永仙122000元，于判决生效之日起十日内付清；二、保险公司在商业三者险责任限额范围内支付给李永仙21167.75元，于判决生效之日起十日内付清；三、李厚祥支付给李永仙3735.49元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回李永仙其他诉讼请求。
新东方保险公估公司对李永仙驾驶的浙A×××××号普通二轮摩托车进行车辆估损，估损金额980元。李永仙支出车辆修理费980。
此后，李永仙又继续治疗支付医疗费13365.06元。李永仙先后共住院101天。2014年10月11日，杭州安康司法鉴定所出具司法鉴定意见：被鉴定人李永仙精神障碍的伤残等级评定为10级。2014年10月22日，浙江大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见：被鉴定人李永仙伤后的误工时间为12个月，护理时间为5个月，营养时间为3个月。李永仙共支付鉴定费4080元。
李永仙与杭州诺富特丝绸织造有限公司在2011年1月1日签有劳动合同，并于2011年3月起至2012年3月止参加社会保险暨养老保险。
2014年11月7日，李永仙诉至原审法院，请求判令：一、李厚祥赔偿188702.96元中的70%计132092.70元；二、保险公司在商业险范围内承担赔偿责任。
原审法院认为：原审法院（2013）杭余民初字第1367号民事判决书业已生效，且具有既判效力，本案的判决应以该判决的裁判意见为据即“超出交强险部分的损失，由侵权人李厚祥按责赔偿70%”。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。辽10-A11**号变型运输机在保险公司投保交强险及商业三者险，保险公司应在交强险及商业三者险责任限额范围赔偿李永仙的损失。经审查，本次交通事故的相关损失费用计算如下：1、医疗费，以李永仙提供的票据为凭为13365.06元。2、住院伙食补助费，李永仙主张住院治疗101天，标准按30元／天计算，即101天×30元／天=3030元，未超出相关规定，原审法院予以确认。3、营养费，原审法院根据鉴定意见“营养时间为3个月”，确认李永仙营养时间为90天；标准按李永仙主张的50元／天计算，即90天×50元／天=4500元，原审法院予以确认。4、护理费，原审法院根据鉴定意见“护理时间为5个月”，确认李永仙护理时间为150天；李永仙主张标准按121.95元／天计算，即150天×121.95元／天=18292.50元，未超出相关规定，原审法院予以确认。5、误工费，原审法院以李永仙与保险公司共同确认的280天误工时间为据，确认李永仙误工时间为280天；李永仙主张标准按121.95元／天计算，即280天×121.95元／天=34146元，原审法院予以确认。6、残疾赔偿金，根据李永仙的伤残等级、年龄及参加社会保险暨养老保险的事实，确认李永仙残疾赔偿金为37851元／年×20年×12%=90842.40元。7、鉴定费，有李永仙提供的鉴定费票据为凭，原审法院支持鉴定费为4080元。8、精神抚慰金，根据李永仙的伤残等级及事故的过错责任，酌定为5000元。9、交通费，原审法院根据李永仙就诊、就医及鉴定之需，酌定为3100元。10、财产损失即李永仙主张的修理费，根据公估公司的估损及修理费发票，原审法院确认为980元。以上所列各项费用之合计为177335.96元。本案的具体赔付为：1、交强险，保险公司在原审法院（2013）杭余民初字第1367号已履行了122000元的赔偿以外，故交强险部分以保险公司义务履行完毕论。2、商业三者险，在扣除鉴定费、精神抚慰金后，由保险公司赔偿100112.30元［（177335.96元-4080元-5000元=168255.96元×70%）=117779.17元×85%（按保险公司计算方式扣除其免赔的15%）］；余额17666.88元（117779.17元×15%），由侵权人李厚祥赔偿。3、保险责任以外部分，由侵权人李厚祥赔偿6356元（4080元＋5000元=9080元×70%）。李厚祥共计赔偿24022.88元（17666.88元＋6356元）。综上，李永仙诉讼请求之合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》（2009年2月28日修正）第五条、第十三条、第十六条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上饶中心支公司于判决生效之日起十日内，在商业三者险责任限额范围内赔偿李永仙损失100112.30元；二、李厚祥于判决生效之日起十日内赔偿李永仙损失24022.88元；三、驳回李永仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2942元，减半收取1471元，由李永仙负担79.50元，由李厚祥负担1391.50元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人向原审法院提交的全年工资单上显示最低一月工资仅为1810元，最高一月工资仅为2780元，全年月平均工资仅2221元，日工资仅为74元。按照法律规定误工费应以实际收入的减少作为赔偿依据。而本案，原审法院却错误地按照121.95元标准计算，是错误。故保险公司要求按280天×74元／天×70%×0.85=12328.40元计算，比原判减少7990元。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
上诉人保险公司在二审中未提交新的证据。
被上诉人李永仙书面答辩称：被上诉人仅仅提交事故发生前一年的工资收入，不能提供最近三年的平均收入，故原审法院参照上一年度职工的平均工资121.95元／天计算误工费，并无不当。双方在一审共同确认误工时间280天的前提是上诉人不申请重新鉴定，不上诉，标准按121.95元每天。现在上诉人极不诚信，损害了被上诉人的利益。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李永仙在二审中未提交新的证据。
原审被告李厚祥二审中未作答辩，也未提交新的证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：李永仙一审中提交的工资单仅能反映李永仙在事故发生前一年的工资收入，其并未提交反映最近三年的平均收入状况的证据，故原审法院参照受诉法院上一年度职工平均工资计算误工费，符合法律规定，应予确认。保险公司对于误工费所提上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国太平洋财产保险股份有限公司上饶中心支公司负担。中国太平洋财产保险股份有限公司上饶中心支公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一五年四月十日
书 记 员 王琳