黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第175号
上诉人（原审被告）齐齐哈尔市中信供热有限责任公司，住所地齐齐哈尔市。
法定代表人夏跃国，该公司经理。
委托代理人赵东辉，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）齐齐哈尔中燃热电有限公司，住所地齐齐哈尔市。
法定代表人贺永红，该公司总经理。
委托代理人任辉，黑龙江岳华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）富裕县宏顺物资经销处，住所地富裕县。
代表人李秀春，该公司经理。
委托代理人闫立成，该公司副经理。
委托代理人李庆禄，该公司法律顾问。
上诉人齐齐哈尔市中信供热有限责任公司（以下简称中信供热公司）、齐齐哈尔中燃热电有限公司（以下简称中燃热电公司）因与富裕县宏顺物资经销处（以下简称宏顺经销处）买卖合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（以下简称齐齐哈尔中院）（2015）齐商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中信供热公司的委托代理人赵东辉，上诉人中燃热电公司的委托代理人任辉，被上诉人宏顺经销处的委托代理人闫立成、李庆禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月27日，宏顺经销处与中信供热公司签订了一份《煤炭买卖合同》，约定：2013年12月1日至30日，宏顺经销处向中信供热公司的碾子山分公司交货5000吨煤炭；2013年12月1日至2014年2月28日，向中信供热公司交付煤炭15000吨，并于2013年12月每吨按100元预付2万吨运杂费200万元，余款在2014年6月至同年10月末结清。同时合同还就煤炭质量、违约责任进行了约定，违约方承担价款的日万分之四，并承担因处理争议的律师费。合同订立后，宏顺经销处自2013年12月1日起至2014年4月30日止，委托哈尔滨铁路燃料煤炭工业集团有限公司向中信供热公司共计发煤21241吨，中信供热公司出具了接收单，并于2014年1月28日向宏顺经销处支付了50万元，余款未给付。
同时查明：2014年9月3日，齐齐哈尔市人民政府（以下简称齐市政府）与中国燃料有限公司（以下简称中国燃料公司）签订《齐齐哈尔市供热资源整合捆绑出售协议》（以下简称《捆绑出售协议》），约定将鹤城（齐齐哈尔市）热网和9家供热企业经营权出售给中国燃料公司，并约定本框架协议签订后15日成立齐齐哈尔项目公司，注入资金5000万元，收购价格2亿元。同时约定对中信供热公司资产的收购应坚持“先移交运营、再分块核资、后过户结算”，具体方案双方协商确定。中燃热电公司先行接收热电联产区域供热企业和中信供热公司的资产和人员，并组织检修、储煤和运营管理，确保供热稳定运行。
还查明：2014年9月11日，鲁某、刘某某注册成立中燃热电公司。同年10月21日，鲁某将持有中燃热电公司90%的股权转让给了中国燃料公司；刘某某将持有中燃热电公司9%的股权转让给了中国燃料公司，将持有中燃热电公司1%的股权转让给了黑龙江中利燃料热电投资有限公司。
另查明：中信供热公司2014年至2015年度供热区域内的热费由中燃热电公司收取，中燃热电公司给用户出具了发票。中燃热电公司将热费存入其在广发银行齐齐哈尔分行开立的145201511010000111的账户内，截至2015年4月21日，该账户仅剩32万余元，其余绝大部分款项转入另外账户，最多一笔转走3000万元。
2015年3月1日，宏顺经销处向齐齐哈尔中院提起诉讼，请求判令：中信供热公司、中燃热电公司连带给付购煤款10，226，705元，给付违约金670，881.84元；赔偿宏顺经销处因追讨煤款发生的律师费9万元。以上合计10，987，586.84元。诉讼费用由被告承担。
原审判决认为：宏顺经销处与中信供热公司签订的《煤炭买卖合同》合法有效，并已实际履行，双方应按合同约定履行义务。中信供热公司给宏顺经销处出具的《齐齐哈尔市市直机关职工住房管理办公室（材料科）煤炭入库单》（以下简称《入库单》），载明2014年1月8日入库3089吨、3月18日入库6047吨、4月30日入库12105吨，但《入库单》记载的时间并非发货时间，系发货后一段时间煤炭的合计总量，铁路货票显示的发货时间是2013年12月1日，故宏顺经销处并未迟延交货。而中信供热公司仅给付煤款50万元，未如约结清剩余煤款，已构成违约，应按合同约定的日万分之四承担违约责任。同时，宏顺经销处主张9万元律师费符合合同约定及收费标准，且已提交实际支付的律师费票据，中信供热公司亦应予以承担。因中燃热电公司已实际接收了中信供热公司的资产、人员，并使用了中信供热公司的库存煤炭，亦收取了中信供热公司原供热用户2014年至2015年度的热费。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制规定》）第二十七条的规定，“企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记，债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”中燃热电公司对外以自己名义经营并收取热费，应当承担共同给付责任。判决：中信供热公司、中燃热电公司于判决生效后十日内共同给付宏顺经销处煤炭款10，226，705元、给付违约金490，881.84元、律师费9万元，合计10，807，586.84元。案件受理费87，725.52元，由中信供热公司、中燃热电公司承担86，288.39元，宏顺经销处承担1，437.13元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
中信供热公司向本院上诉称：一、案涉《煤炭买卖合同》约定，运到“碾子山”的煤炭应在2013年12月30日前交货，运到齐齐哈尔市的煤炭应在2014年2月28日前交货，并约定宏顺经销处尽量提前交货，而宏顺经销处交付“碾子山”的煤炭是2014年1月8日，交付齐齐哈尔市的煤炭是2014年3月18日、4月30日，交货时间均已超过合同约定。交货时间区别于发货时间，发送货物积累到一定数量形成了《入库单》，双方约定的交货时间是指的到某一个时间点必须供应一定数量的煤炭，并非开始发运货物。中信供热公司同时还接收多家供货方的煤炭，有足够的货场和接货能力，宏顺经销处主张中信供热公司接收能力受限而未按时交货缺乏事实依据，在双方均违约的情况下，宏顺经销处主张违约金缺乏法律依据。二、宏顺经销处在本次诉讼中并未聘请律师，而是由其本公司法律顾问即公司职工参加诉讼，亦未实际发生律师费，宏顺经销处主张中信供热公司给付律师费亦缺乏事实和法律依据。三、因中信供热公司与中燃热电公司至今未订立企业出售合同，中信供热公司的主管部门与中国燃料公司签订的《捆绑出售协议》系意向合作协议，目前为止企业并出售，中燃热电公司并非中信供热公司权利义务的承受人。《企业改制规定》第二十七条的规定是指“企业已经售出后”，而中信供热公司还未售出，资产仍在清算期间亦未转移，宏顺经销处应依法向中燃热电公司提起代位权诉讼。故原审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审法院撤销原审判决关于违约金和律师费的判项，驳回宏顺经销处的该项请求。
宏顺经销处答辩称：由于中信供热公司的存煤场地有限，宏顺经销处按照中信供热公司的指示随时交付货物，事实上双方对货物交付的时间和地点都发生了变动。在履行合同过程中，中信供热公司从未提及宏顺经销处迟延交货的违约问题。此外，律师费亦已实际发生，黑龙江广朋律师事务所出具了交费票据，中信供热公司应该给付律师费。
中燃热电公司向本院上诉称：《企业改制规定》第二十七条规定必须符合“企业出售后，企业资产进行转让”的条件，而到目前为止，中燃热电公司还未与中信供热公司签订资产转让或企业出售协议，中信供热公司的资产并未转让给中燃热电公司。中燃热电公司仅根据齐市政府的框架协议负责运营管理，最终的财产所有权和各项权利义务仍然属于中信供热公司，中燃热电公司不具备承担责任的法定条件。中信供热公司与宏顺经销处之间订立的《煤炭买卖合同》及双方的违约行为和所应赔偿的违约金和律师费与中燃热电公司无关，对中燃热电公司不具有约束力，原审判决中燃热电公司承担中信供热公司与第三方合同所约定的违约金和律师费缺乏法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决中燃热电公司共同给付10，807，586.84元的判项，驳回宏顺经销处对中燃热电公司的诉讼请求。
宏顺经销处答辩称：案涉《煤炭买卖合同》虽系宏顺经销处与中信供热公司签订，但在宏顺经销处起诉时，中燃热电公司已经成为中信供热公司的实际控制人，宏顺经销处已向法庭提交了案涉《捆绑出售协议》，该协议中燃热电公司和齐市政府已经实际履行，中燃热电公司已经在2014年度的采暖期内使用了宏顺经销处供应的煤炭，其实际掌管了中信供热公司的人权、财权和经营权。中信供热公司的营业执照虽未注销，但中信供热公司已不再经营，完全由中燃热电公司实际控制，且中燃热电公司亦收取了2014年度业户的热费和5万吨煤，故原审判决中燃热电公司承担连带给付责任正确，应予维持。
二审中，中燃热电公司向本院举示以下证据：
证据一，十二届（2015）9号《中共齐齐哈尔市委书记办公会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）一份。意在证明：齐市政府已于2015年9月解除了中燃热电公司的代管、收购行为，终止了案涉《捆绑出售协议》，该项目继续委托其他公司进行代管，期限为一年。
证据二，《会议备忘录》一份。意在证明：齐齐哈尔市重点工程建设指挥部（以下简称齐市建设指挥部）按照《会议纪要》指示，与中燃热电公司达成终止《捆绑出售协议》及中燃热电公司对中信供热公司的代管，并委托新单位代管中信供热公司，同时委派“市政府清产核资小组”对中燃热电公司代管运营期间的财务状况进行审计、清算，查封中燃热电公司代管期间的所有账户。
证据三，中燃热电公司2014年9月至2015年9月的《财务账簿》。意在证明：中燃热电公司在代管期间代收的业户热费全部用于中信供热公司所属的供热区域经营，并未私自占用，且中信供热公司提前收取占用了一半2014年度的热费，致使中燃热电公司垫资经营，以保证该区域供暖平稳，提高了中信供热公司对外的偿债能力。
证据四，中信供热公司2014年上半年度的《财务账簿》。意在证明：中信供热公司将中燃热电公司代管期间代收的热费提前支取，致使被代管区域无法运营，必须由中燃热电公司垫资运营，且中燃热电公司并未代收全部热费。
因证据三、证据四所涉《财务账簿》在“市政府清产核资小组”封存，中燃热电公司无法提交法庭，故申请法院依职权调取。
宏顺经销处的质证意见为：对中燃热电公司所举示证据一、证据二的真实性无异议，但对所证明问题有异议。《会议纪要》不仅证明案涉《捆绑出售协议》于2015年9月解除，同时亦证明齐市政府确实将中信供热公司出售给了中燃热电公司，而案涉《煤炭买卖合同》发生在《捆绑出售协议》解除之前，中燃热电公司应当对解除协议之前的行为承担民事责任。《会议备忘录》中记载了终止中燃热电公司的代管行为，中燃热电公司就应以中信供热公司的名义经营，经营所收取的热费亦应当进入中信供热公司的账户，该备忘录名义上是代管，实际是出售行为，中燃热电公司应当承担代管期间的责任。对于证据三、证据四，宏顺经销处进行过查询，中燃热电公司将收取的热费转移至外省，原审法院最终未查询到资金的去向。中信供热公司收取了多少热费与本案关系不大，中燃热电公司所收热费并未用于供热的项目中。
中信供热公司的质证意见为：对中燃热电公司举示的证据一、证据二的真实性无异议，但对证明问题有异议。两份证据主要证实解除《捆绑出售协议》的具体时间，但协议解除前中燃热电公司确实要收购中信供热公司。遵照齐市政府的要求，中信供热公司将人、财、物及收费权全盘交给了中燃热电公司，名义上是代管，实际上是全权接收，中信供热公司的工资亦需向中燃热电公司借支。对于证据三、证据四，中燃热电公司虽申请调取二公司的《财务账簿》，但《财务账簿》只能说明确实存在中燃热电公司所谓的代管行为，之所以造成本案债务不能清偿，与中燃热电公司的代管行为有直接关系。中信供热公司将所有的资产包括原煤、锅炉房、管理人员、房产和收费权均交给了中燃热电公司，业户亦不存在提前交纳热费的情况，中信供热公司亦未收取一半的热费，中信供热公司没有能力偿还债务。
本院的认证意见为：中燃热电公司所举示的证据一即《会议纪要》和证据二即《会议备忘录》，能够证明齐市政府与中燃热电公司具有解除案涉《捆绑出售协议》的意思表示，与本案待证事实具有关联性，且各方当事人对该两份证据的真实性无异议，故本院对该两份证据予以采信。对于中燃热电公司申请调取其及中信供热公司的《财务账簿》，因该两证据系中燃热电公司和中信供热公司自己的《财务账簿》，目前该二公司《账务账簿》在“市政府清产核资小组”封存的目的系对中燃热电公司运营期间的财务状况进行审计清算，而中信供热公司与中燃热电公司之间如何清算，并不影响二公司依据买卖合同对外承担责任（后文详述），故本院对中燃热电公司申请调取该两份《财务账簿》不予准许。
本院二审查明：案涉《煤炭买卖合同》约定的煤炭价格为“505元／吨；宏顺经销处除不能抗拒的客观原因不履行或不完全履行合同约定供货数量外，承担未履行部分价款每日万分之四的违约金；中信供热公司不能如期结算价款，亦应承担预期（逾期）付款的违约金，以每日万分之四计算。”二审庭审中，中信供热公司对于尚欠宏顺经销处购煤款10，226，705元无异议。
同时查明：中信供热公司于2014年1月8日、3月18日、4月30日分别向宏顺经销处出具三份《入库单》，载明入库的煤炭数量分别为3089吨、6047吨、12105吨，共计入库21241吨煤炭。二审庭审中，中信供热公司认可该三份《入库单》载明的煤炭数量是分批到货后形成的《入库单》，无法区分合同期外到货的具体数量亦认可宏顺经销处所陈述的因场地受限，交货时间调整的情形。
还查明：案涉《会议纪要》涉及中燃热电公司的主要内容为：“鉴于中国燃料公司未履行市政府与其签订的《捆绑出售协议》，可考虑与其中止协议，并妥善处理好相关遗留问题。为保证热网改造顺利推进，确保今冬明春供热期不出现任何问题，由有实力、有信誉、有愿望的供热企业代管原机关房产处所属中信供热公司的供热作。代管期限为一年。代管期间要达到供热标准，确保供热质量。”案涉《会议备忘录》的主要内容为：“一、中燃热电公司对书记办公纪要所述情况认可，同意终止《捆绑出售协议》和对中信供热公司代管的建议，并同意政府委托新单位代管中信供热公司；二、中燃热电公司要积极配合新委托代管单位进场交接，确保供热前的各项准备能快速推进，保证年度供热安全；三、为保护双方利益，双方共同委托评估机构对中燃热电公司代管运营中信供热公司期间财务状况进行审计清算（市政府派清产核资小组对审计清算过程进行全程跟踪、监督）。如有不同意见，双方友好协商解决，最终清算及款项的交割于10月30日前完成。”黄某、张某某、孟某某、鲁某、刘某某在该《会议备忘录》的首页右上角签字。二审庭审中，中燃热电公司认可该《会议备忘录》上鲁某、刘某某系代表中燃热电公司的参会人员，其他人员系齐市建设指挥部的参会代表。
另查明：宏顺经销处于2015年9月23日向齐齐哈尔中院提出财产保全申请，请求冻结中信供热公司、中燃热电公司的银行账户存款1000万元，并于2015年11月3日向齐齐哈尔中院交纳了财产保全费5000元，齐齐哈尔中院依法对中信供热公司、中燃热电公司采取了财产保全措施。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定事实相同。二审庭审后，宏顺经销处于2015年10月30日向本院递交了一份《申请书》，申请放弃对中信供热公司、中燃热电公司共同支付9万元律师费的诉讼请求。
本院认为：案涉《煤炭买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，原审判决认定合法有效正确。在履行合同过程中，宏顺经销处实际向中信供热公司供煤21241吨，而中信供热公司未如约给付所欠的10，226，705元购煤款，已构成违约，应当为此承担违约责任。二审庭审中，本院就原审判决所确认的违约金数额490，881.84元是否过高向中信供热公司释明，中信供热公司明确对该违约金数额无异议。因宏顺经销处在本案诉讼中向本院申请放弃中信供热公司、中燃热电公司承担9万元律师费的诉讼请求，该请求不违反法律、行政法规的强制性规定，且不损害其他第三人的合法权益，本院予以准许。本案需要解决以下关键问题：
一、中信供热公司主张宏顺经销处迟延交货能否成立。本案中，中信供热公司以其出具案涉三份《入库单》的日期晚于合同约定的交货日期主张宏顺经销处迟延交货，进而主张在双方均构成违约的情况下，宏顺经销处主张逾期付款违约金应不予支持。根据前述查明的事实，宏顺经销处自2013年12月1日起陆续分批分次向中信供热公司发货，虽然中信供热公司在出具案涉三份《入库单》时已超过合同所约定的交货日期，但该三份《入库单》并未注明每批货物的实际交货时间，并非系双方对各批次货物数量、交货时间的确认，而中信供热公司未能举示足以证明宏顺经销处迟延交货的其他证据，在二审庭审中亦认可因货场容量受限存在调整交货时间的情形，故中信供热公司仅依据其出具案涉《入库单》的日期不足以证明案涉货物迟延交付。鉴此，中信供热公司以买卖双方均具有违约行为为由主张免除其逾期付款的违约责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、中燃热电公司应否对中信供热公司的案涉债务承担共同清偿责任。本案中，齐市政府为推动鹤城（齐齐哈尔市）热网体制改革，实现“以优带劣、优劣互补、捆绑出售、良性发展”的供热发展目标，与中国燃料公司签订了案涉《捆绑出售协议》，将鹤城（齐齐哈尔市）热网和9家供热企业经营权出售给中国燃料公司，并约定由中国燃料公司成立齐齐哈尔项目公司，确立了“先移交运营、再分块核资、后过户结算”的原则。从该《捆绑出售协议》约定内容看，中燃热电公司意在整体收购中信供热公司，并基于企业出售而取得对中信供热公司的运营管理权，中燃热电公司主张其系代管行为缺乏事实根据和法律依据。虽然齐市建设指挥部按照《会议纪要》精神，于2015年9月与中燃热电公司通过《会议备忘录》的形式达成终止案涉《捆绑出售协议》的意向，但中燃热电公司已经按《捆绑出售协议》确立的“先移交运营”的要求，于2014年9月起实际接收、占有、使用了中信供热公司的资产、人员及收费权，并进行了运营管理。中燃热电公司依照《捆绑出售协议》运营管理中信供热公司，虽尚未与中信供热公司进入“过户结算”阶段，但中燃热电公司已实际接收、占有、使用了中信供热公司包括案涉《煤炭买卖合同》项下煤炭在内的该企业资产，并以中燃热电公司的名义对外经营及收取热费，中燃热电公司已实际享有案涉《煤炭买卖合同》的相关权益，故原审判决判令中信供热公司、中燃热电公司共同承担案涉债务的清偿责任并无不当。虽然中燃热电公司主张中信供热公司亦收取了部分热费，但亦是其与中信供热公司之间因解除《捆绑出售协议》后如何清算的问题，不影响中燃热电公司应当承担其运营期间的民事责任。且齐市政府已成立“清产核资小组”对中燃热电公司运营期间的财务账目进行审计清算，中燃热电公司与中信供热公司因《捆绑出售协议》产生的纠纷本院在本案中不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，部分适用法律不当。中信供热公司、中燃热电公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于宏顺经销处在二审诉讼中放弃由中信供热公司、中燃热电公司承担9万元律师费的诉讼请求，且本院予以准许，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更齐齐哈尔中院（2015）齐商初字第31号民事判决主文为中信供热公司、中燃热电公司于本判决送达之日起十日内共同给付宏顺经销处煤炭款10，226，705元及违约金490，881.84元。
一审案件受理费87，725.52元，由中信供热公司、中燃热电公司共同负担85，971元，宏顺经销处负担1754.52元；二审案件受理费96，254.34元，由中信供热公司负担9，416.64元、中燃热电公司负担84，912.61元、宏顺经销处负担1，925.09元。财产保全费5000元，由中信供热公司、中燃热电公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 黄世斌
代理审判员 马 莎
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 王亚男