山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1127号上诉人(原审原告)：蒋庆海，男，汉族。上诉人(原审原告)：蒋同君，男，汉族。上诉人(原审原告)：刘金兵，男，汉族。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：苟俊芳，女，汉族。被上诉人（原审被告）：魏汉强，男，汉族。委托诉讼代理人：商平度，山东恒岳律师事务所律师。上诉人蒋同君、蒋庆海、刘金兵与被上诉人魏汉强合伙协议纠纷一案，三上诉人不服东营经济技术开发区人民法院（2015）东开商初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋同君、蒋庆海、刘金兵的共同委托诉讼代理人谢玉泉、苟俊芳，被上诉人魏汉强的委托诉讼代理人商平度到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋同君、蒋庆海、刘金兵上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、将本案发回重审或依法改判被上诉人魏汉强偿还三上诉人合伙工程垫付本金1479600元，并按月利率1.5%计算利息至款项还清之日。三、由魏汉强承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决基本事实认定不清。自2012年7月起，蒋同君、蒋庆海和魏汉强合伙从事维修工程施工。因不具备施工资质，故挂靠东营腾圣管道工程有限公司，共同施工东营市市政局供热处维修工程。由于工程需要垫资，在工程施工初期合伙人就商定：无论哪位合伙人垫资，都算合伙施工工程项目借款，按月1.5%计算利息。自2013年2月2日至2014年1月4日，蒋同君共计八次向合伙组织垫资70万元，魏汉强在一审中均认可了八张借条的真实性。蒋庆海自2013年1月10日至2014年共计三次向合伙组织借款垫资40万元，三次借款分别由魏汉强和蒋同君出具三张借条予以确认。刘金兵入伙的原因是蒋同君、蒋庆海、魏汉强无力继续垫资维持工程施工。入伙后刘金兵通过银行转账的方式向合伙组织共计借款356600元。原审判决对垫资款的性质未予查清，垫资款应为合伙债务。二、原审判决适用法律错误。刘金兵作为本案原审原告诉讼主体适格。魏汉强作为合伙人，有义务对合伙债务承担无限连带偿还责任。原审法院以“刘金兵以合伙人名义向魏汉强主张权利不予支持”属于适用法律错误。三、应当追加东营腾圣管道工程有限公司作为第三人，一审法院未予准许错误，因此，该案应当发回重审。魏汉强辩称，一、上诉人蒋同君、蒋庆海对合伙工程以借款形式的垫资,不符合借贷法律关系的特征。在本案中，上诉人主张是合伙人对个人合伙的借款，其实质是合伙人对个人合伙的投资。二、合伙经营应当盈亏共担，上诉人要求返本付息的保底主张于法无据，合伙人之间返本付息的约定应属无效。三、上诉人没有证据证明刘金兵是合伙人，魏汉强对上诉人刘金兵的入伙身份不予认可，应认定入伙无效。因此，刘金兵基于合伙人身份主张权利应予驳回。四、上诉人没有证据证明魏汉强占有合伙收益，且与事实不符。目前，合伙工程的款项尚在挂账中，有些款项物化为合伙资产，上诉人主张魏汉强应返还上诉人本金利息的主张不能成立。本案应当驳回上诉，维持原判。蒋同君、蒋庆海、刘金兵向一审法院起诉请求：一、判令魏汉强返还合伙工程垫资款本金1479600元，并按月利率1.5%计算利息至实际还清之日（计算至起诉日的利息为547491元），本息共计2027091元；二、由魏汉强承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：蒋同君、蒋庆海与魏汉强系合伙关系，共同施工东营市市政局供热处维修工程。魏汉强负责处理对外关系，蒋庆海负责工地施工管理，蒋同君负责买卖材料、合伙初期账目管理。蒋同君、蒋庆海认可刘金兵系新入的合伙人并垫资，但魏汉强不予认可。蒋同君以借款形式向合伙组织垫资70万元，蒋庆海以借款形式向合伙组织垫资40万元，并已收回部分利息。蒋同君、蒋庆海、魏汉强对于合伙成立、退伙、出资比例、盈亏分配、起止期限、合伙终止及合伙财产分配均无书面协议，也未委托其他部门进行审计和清算。一审法院认为，一、关于诉讼主体的问题。根据法律规定，合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，双方对于入伙事宜没有签订书面的协议，魏汉强对刘金兵的入伙身份不予认可，刘金兵主张其系合伙人的主张，证据不足，其以合伙人名义向魏汉强主张权利不予支持，其可通过其他途径另行主张权利。本案中蒋同君、蒋庆海主张的垫资属于合伙债务，债务人应为全部合伙人，蒋同君、蒋庆海以魏汉强作为债务人主张合伙债务，于法无据，不予支持。二、蒋同君、蒋庆海庭审中明确其垫资款属于向合伙组织垫款的合伙债务，合伙债务应由合伙人按照出资比例或者协议的约定清偿，本案中合伙债务用于合伙事务，蒋同君、蒋庆海作为合伙人，也是所借款项管理使用的收益人，根据法律规定应对合伙债务承担无限连带清偿责任。经法庭释明后，其坚持基于合伙协议法律关系要求魏汉强返还垫资款，自相矛盾。双方当事人对合伙期限、出资比例、撤回出资、退伙、散伙、合伙账目与合伙债务没有约定且财产债务未经清算分配情况下，单方主张返还垫资款及利息于法无据，不予支持，双方当事人可另行协商处理垫资款问题。三、关于申请追加第三人的问题。本案案由系合伙协议纠纷，蒋同君、蒋庆海、刘金兵在庭审中坚持按照合伙协议法律关系进行诉讼，与东营腾圣管道有限公司不存在法律关系，其申请追加东营腾圣管道有限公司为本案第三人的请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回蒋同君、蒋庆海、刘金兵的诉讼请求。案件受理费11508元，由蒋同君、蒋庆海、刘金兵负担。二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人为了证实自己的主张，向本院提交2013年3月1日借条复印件、蒋同君记载的开支情况复印件各一份。证明：魏汉强向合伙组织垫资18万元，因为各合伙人均有为合伙组织垫资的行为，在未对合伙财产进行分配清算的情况下，上诉人不应要求被上诉人承担款项归还的责任。上诉人对于该证据的真实性无异议，认可魏汉强曾经向合伙组织垫付资金18万元，但是开支情况中记载的10万元系魏汉强从蒋同君处拿走。经被上诉人举证，上诉人质证，本院分析认为，上诉人虽然认可魏汉强向合伙组织垫付过资金款项，但对于垫付资金的总额以及开支情况并未全部认可。因本案并不涉及魏汉强向三上诉人主张权利的情形，故对该证据本院不予采信。本院认为，本案争议焦点有三：一是刘金兵是否为个人合伙中的合伙人。二是应否追加东营腾圣管道有限公司为本案第三人。三是在三上诉人坚持以本案为合伙协议纠纷为由的情况下，魏汉强应否向蒋同君、蒋庆海、刘金兵偿还工程垫资款本金并支付利息。关于争议焦点一，三上诉人在一审起诉状中称，自2012年7月起，蒋同君、蒋庆海、魏汉强三人合伙从事维修工程施工。魏汉强亦对该事实予以认可，因此可以认定该三人为个人合伙。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十一条之规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。蒋同君、蒋庆海、魏汉强均认可三人的合伙并未签订书面的合伙协议，所以刘金兵在本案中以合伙人身份主张权利，必须得到上述三合伙人的一致同意，现魏汉强明确表示不认可刘金兵的合伙人身份，故刘金兵的入伙无效，一审法院未认定刘金兵的合伙人身份正确，认为刘金兵可以另行主张权利并无不当。关于争议焦点二，蒋同君、蒋庆海、刘金兵申请追加东营腾圣管道有限公司为本案第三人的理由是合伙期间施工的工程挂靠在该公司名下，工程结算情况及工程款的支付与该公司有利害关系。在一、二审案件审理过程中，蒋同君、蒋庆海、刘金兵均明确表示不对合伙关系存续期间的利润进行查实并分配，亦不同意变更法律关系。因本案系合伙协议纠纷，东营腾圣管道有限公司与各合伙人之间的关系与本案不是同一法律关系，不宜一并处理，一审法院未予追加东营腾圣管道有限公司作为第三人并无不当。关于争议焦点三，根据庭审查明的事实，上诉人向魏汉强主张偿还合伙期间垫付的资金及利息的诉求不应当得到支持。理由如下：一、根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。从上述法律规定可以看出，因成立个人合伙，各合伙人有义务提供资金等投入。二、上诉人主张涉案借条是合伙组织为了合伙事务向施工工程的垫资款，合伙组织是债务人，合伙人个人是债权人，合伙组织与合伙人个人之间形成借款合同关系。因为魏汉强也是合伙人之一，所以应当对合伙债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条规定，合伙人可以推荐负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担民事责任。合伙人对于合伙债务承担连带责任。因合伙并不具备独立的法人人格，不能以合伙组织本身作为独立承担权利义务的主体，对于合伙债务，每个合伙人都有义务承担连带清偿责任。但是该种责任的承担是指对外债务的负担。在本案中，涉案借条上借款人落款处有的是蒋同君、蒋庆海、魏汉强三人共同签字，有的是蒋庆海、魏汉强的签字，有的是蒋庆海、蒋同君的签字，本案出现了借款人向另一借款人主张还款的情况，如认定本案款项性质为合伙组织向各合伙人的借款，合伙人作为合伙成员之一，垫资合伙人也有义务全部偿还该笔债务。因各合伙人并未就合伙事宜签订书面的合伙协议，对于合伙期限、合伙事务、合伙利润以及债权债务负担均未明确约定，也未对现有债权债务及财产进行清算，原审法院未予支持上诉人要求被上诉人返还垫资款并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11508元，由上诉人蒋同君、蒋庆海、刘金兵共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔良艳代理审判员  郭 娜代理审判员  王 菲二〇一六年九月二十二日书 记 员  于 燕