江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终267号
上诉人（原审原告）：吴永根，男，汉族。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范昭，江苏ＸＸ华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南京交通工�有限公司，住所地南京市六合经济开发区龙华西路（科创园1号楼）。
法定代表人周伟，董事长。
委托诉讼代理人：彭其军，江苏诺法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿延，江苏诺法律师事务所律师。
上诉人吴永根因与被上诉人南京交通工程有限公司（以下简称交通公司）水污染责任纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴永根上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，一、二审诉讼费和评估费由交通公司承担。主要理由为：一、一审判决认定事实不清。1、吴永根举证证明交通公司�要存在五个方面的污染加害行为造成鱼塘污染致鱼死亡，包括施工截断出水口、在鱼塘中打桥桩、将混凝土倒入鱼塘、搅拌站粉尘落入鱼塘、搅拌站污水渗入鱼塘。一审判决未审查前三项行为，存在遗漏。2、一审判决依据的江苏省生态环境评估中心作出的鉴定报告不具有时效性和证明力，依法不应采信。二、一审判决适用法律错误。因污染环境造成损害的案件中，应由污染者就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。一审判决以现有证据不能证明鱼的死亡与交通公司生产施工行为存在因果关系为由驳回吴永根的诉讼请求系适用法律错误。
交通公司二审辩称：一审法院委托鉴定机构对吴永根所养殖的鱼的死亡与交通公司生产施工行为是否存在因果关系进行了鉴定，且鉴定人员一审也出庭接受了质询，对鉴定过程、鉴定方法及鉴定依据均作了充分阐述。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，吴永根的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
吴永根向一审法院起诉请求判决：1、交通公司赔偿鱼死亡的损失716020元；2、交通公司对其养殖鱼塘的水土进行整治，恢复到污染前状态（恢复水质、土质、出水口）；3、交通公司赔偿其2016年的可预期利益20万元；4、交通公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月10日，兴化市陈堡镇蒋庄村民委员会与徐凤桂签订蒋庄村鱼塘承包合同书，将56亩鱼塘承包给徐凤桂经营，2014年1月10日，徐凤桂将上述鱼塘转包给吴永根，期限为3年，自2014年1月10日至2017年3月18日，承包金每年4万元。吴永根养殖期间，交通公司负责兴建“阜兴泰”高速公路，其搅拌站位于吴永根鱼塘东南侧，与鱼�间有一堤坝相隔。2015年5月，交通公司进行高速公路桩基施工，由于高速公路横穿鱼塘东侧边缘，吴永根鱼塘中也打入8根桩基。2015年11月6日至7日，兴化市发生大雨天气。11月8日，吴永根发现鱼塘中鱼大量死亡。次日，兴化市陈堡镇农业服务中心水产站送吴永根鱼塘水样4份到兴化市渔业技术指导站，该站随机对其中1份水样进行检测，检测结果为：水温14.3℃，PH值8.75,氨态氮0.51mg/L,亚硝酸盐0.533mg/L，硫化氢0.197mg/L。同月11日，兴化市公安局陈堡派出所送水样到泰州市环境监测中心站进行检测，经检测，吴永根鱼塘3份水样的检测结果分别为:PH值7.45-7.54,硝酸盐1.19-1.44mg/L。吴永根认为，其鱼塘中鱼的死亡，是由于交通公司混凝土搅拌站产生的废水和粉尘进入鱼塘所造成，故诉至法院。
一审诉讼过程中，经吴永根申请，一审法院委托江苏经纬资产评估房地产土地估价有限公司对吴永根鱼塘死鱼损失进行评估，经评估，评估结果为人民币249395元（评估基准日为2015年11月9日）。经交通公司申请，一审法院委托江苏省生态环境评估中心对吴永根鱼塘里的鱼死亡与交通公司生产施工行为有无因果关系进行鉴定，该中心出具鉴定意见如下：1、2015年11月，鱼死亡事件发生后，由于未及时对吴永根鱼塘水体溶解氧这一重要指标进行监测，且死鱼样本也未及时进行解剖鉴定，重要物证现均已灭失，无法准确断定吴永根鱼塘鱼死亡原因。2、经现场踏勘及水质监测，未发现搅拌站废水有直接排入吴永根鱼塘或通过坝体渗透的现象，即未发现存在搅拌站废水对吴永根鱼塘产生影响的途径。3、通过吴永根鱼塘与对比鱼塘的对比监测，吴永根鱼塘中悬浮物、浊度指标与对比鱼塘持平甚至更低，即未发现混凝土搅拌站废气（粉尘）进入吴永根鱼塘的证据。
一审法院认为，本案的争议焦点为：吴永根鱼塘中鱼的死亡与交通公司的生产施工行为有无因果关系。
吴永根鱼塘中的鱼死亡后，兴化市渔业技术指导站、泰州市环境监测中心站先后对吴永根鱼塘中的水样进行了检测。经咨询渔业养殖专家意见，检测项目中，除亚硝酸盐的检测结果为0.533mg/L,明显高于渔业水质标准，其他指标属于正常范围或相差不大。
交通公司生产施工的主要产品或原料是混凝土。通常建筑所用的混凝土的主要组成材料包括：水泥、水、石子、沙子和外加剂，普通水泥的主要成分包括:硅酸二钙、硅酸三钙、铝酸三钙、石膏等。通俗地讲，水泥的主要成份为硅酸盐，其与亚硝酸盐的化学成份明显不同。也就是说，吴永根鱼塘中亚硝酸盐超标，不能证明与�泥粉尘或者混凝土的生产有必然联系。从江苏省生态环境评估中心出具的鉴定意见也可以看出，未发现交通公司混凝土搅拌站废水、废气（粉尘）对吴永根鱼塘水质产生污染的证据，其在对混凝土搅拌站排水沟中的水样进行监测后，发现其中亚硝酸盐的监测数据为0.114mg/L，远远低于吴永根鱼塘中鱼死亡时水样中亚硝酸盐的检测数据，也说明了吴永根鱼塘亚硝酸盐的超标并非是因交通公司的生产施工行为所导致。因吴永根鱼塘中鱼死亡时，未对死鱼样本进行解剖鉴定，无法准确断定吴永根鱼塘鱼的死亡原因，现有证据不能证明吴永根鱼塘鱼的死亡与交通公司的生产施工行为存在因果。吴永根的诉讼请求，缺乏事实根据和法律根据，应不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回吴永根�诉讼请求。案件诉讼费13040元，评估费10000元，鉴定费75000元，合计98040元，由吴永根负担(交通公司已交鉴定费75000元，吴永根应在判决生效后十日内迳交交通公司)。
二审中，吴永根提交了下列证据：1、兴化市渔政监督大队渔业行政处罚案卷，证明鱼死亡后吴永根向渔政监督大队进行了报告，渔政监督大队也进行了调查。2、2015年11月8日兴化市公安局接处警信息登记表，证明吴永根报警的情况。3、2015年1月23日兴化市公安局接处警信息登记表，证明因施工导致鱼塘出水口被堵住而发生纠纷，民警到场处理的情况。4、兴化市政法委为化解案涉纠纷于2015年11月11日在蒋庄村召开协调会的录音，证明鱼因污染死亡。
交通公司质证认为，吴永根二审中提交的证据不属于新证据，无法证明交通公司有污染行为，亦无法证明交通�司的生产施工行为造成鱼死亡。对录音的真实性予以认可，但认为协调并未达成一致意见，也未明确各方责任，录音不能证明鱼死亡与交通公司的生产施工行为存在因果关系。
本院认为，对于证据1，渔政监督大队受理吴永根的报案后，虽经调查，但并未作出事实认定或处理决定，故该渔业行政处罚案卷不能作为本案认定交通公司应否承担责任的依据。对于证据2,只能证明吴永根报警及民警处警情况，亦不能作为认定交通公司应否承担责任的依据。对于证据3，接处警信息登记表载明报警原因系因吴永根与村干部因承包鱼塘的合同问题发生纠纷，并未提及施工导致鱼塘出水口被堵事宜，故不能达到吴永根的证明目的。对于证据4，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”举重以明轻，连诉讼中当事人为调解或和解作出妥协认可的事实都不得在后续诉讼中作为根据，遑论诉讼前的协调。因此，吴永根提供的协调会录音不能作为认定本案事实的依据。
经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：本案是否应当适用因果关系举证责任倒置规则？即吴永根养殖的鱼的死亡与交通公司的生产施工行为之间是否存在因果关系应当由谁承担举证责任？
《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”该条规定环境污染侵权责任纠纷中适用因果关系举证责任倒置规则，即由污染者对其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。但是，适用该条的前提是，被侵权人应当先证明侵权人存在污染行为，在此基础上，才产生因果关系举证责任倒置的问题。
本案中，吴永根认为交通公司存在五种污染行为：1、施工截断出水口；2、在鱼塘中打桥桩；3、将混凝土倒入鱼塘；4、搅拌站粉尘落入鱼塘；5、搅拌站污水渗入鱼塘。交通公司认为其并未截断出水口，未将混凝土倒入鱼塘，鉴定报告亦显示未发现混凝土搅拌站废水、废气（粉尘）对鱼塘水质产生污染的证据，桩基施工时间为2015年5、6月初，与鱼死亡时间相隔近半年，两者之间不存在任何关系。本院认为，吴永根提供的证据尚不能证明交通公司存在施�截断出水口及将混凝土倒入鱼塘的行为。关于交通公司在鱼塘中打桥桩的行为，交通公司一审提供了工程项目检验申请单，证明2015年5月申请对灌注桩进行现场检验，结合交通公司自认桩基施工时间为2015年5、6月份，吴永根对此亦未提出异议，本院认可交通公司在鱼塘中打桥桩的时间为2015年5、6月份。因案涉鱼死亡的时间为2015年11月，与桥桩施工时间间隔近半年，加之桥桩施工行为本身并不能视为污染行为，故仍应由吴永根对桥桩施工与鱼死亡之间的因果关系承担举证责任。因吴永根未能举证证明桥桩施工与鱼死亡之间存在因果关系，故应由吴永根承担不利后果。
至于搅拌站粉尘、污水与鱼死亡之间的因果关系问题，一审委托的鉴定机构已经就此作出环境因果关系司法鉴定报告，认为未发现混凝土搅拌站废水、废气（粉尘）对鱼塘水质产�污染的证据，应视为交通公司已尽到因果关系的举证责任，证明了搅拌站产生的粉尘、污水与鱼死亡之间不存在因果关系，故交通公司不应对吴永根养殖的鱼的死亡承担责任。
关于吴永根认为鉴定报告不具有时效性和证明力的问题，因鉴定报告中对该问题已进行阐述，载明鉴定前提为鱼死亡至今混凝土搅拌站砼总产量为死亡前砼总产量的68.7%，生产状况未发生根本变化，具有可比性。故对吴永根的该观点不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人吴永根的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13040元，由上诉人吴永根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田志友
审 判 员 苏媛媛
代理审判员 徐文兰
二〇一七年七月七日
书 记 员 周雪琴
附：本案适用法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。