四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川07刑终207号
原公诉机关梓潼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，生于1984年6月7日，汉族，高中文化，农民，籍贯湖北省仙桃市，户籍地湖北省仙桃市彭场镇，住湖北省仙桃市三号路室。2015年2月4日因犯贩卖毒品罪被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。2016年10月17日因涉嫌犯诈骗罪被湖北省仙桃市公安局抓获，2016年10月18日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，生于1972年2月8日，汉族，小学文化，农民，籍贯湖北省天门市，户籍地湖北省天门市多祥镇，住湖北省仙桃市。2016年8月18日因吸食毒品罪被成都市公安局锦江分局决定行政拘留十四日。2016年9月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，生于1989年12月25日，汉族，初中文化，农民，籍贯湖北省仙桃市，住湖北省仙桃市沙湖镇。2015年6月5日因吸食毒品被仙桃市公安局决定行政拘留十日；2016年4月15日因吸食毒品被仙桃市公安局决定行政拘留十五日并处罚款二千元。2016年9月27日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年9月28日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
绵阳市梓潼县人民检察院指控被告人周某、唐某某、李某犯诈骗罪一案，绵阳市梓潼县人民法院于2017年4月18日作出（2017）川0725刑初48号刑事判决。原审被告人周某、唐某某、李某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员谢黎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周某、唐某某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，2016年6月20日左右，被告人周某给被告人李某打电话见面后，要求其找人去四川开办银行卡，承诺300元/张，并向其支付现金2000元。后李某邀约唐某某、胡某某(在逃)三人一起坐火车到成都，当行至四川达州时，因山体塌方致火车不能通行，李某征得周某的同意后，便在达州的邮政储蓄银行、农业银行、信用社等银行办理银行卡。2016年6月26日，被告人唐某某、李某和胡某某三人分别在达州农村商业银行股份有限公司西区支行西外分理处办理了银行卡。后被告人李某将该批银行卡通过四川顺丰速运有限公司邮寄回给被告人周某，被告人周某收此银行卡后以500元/张的价格卖给他人用于电信诈骗。后他人又采取打电话的方式冒充成都市公安局禁毒民警，以将对被害人鲜某某、杨某某银行账户进行冻结为由，要求被害人将钱转入指定的账户（即6214571581008242546号银行卡内），从而骗取被害人鲜某某的现金15000元、杨某某的现金50000元。另查明，李某、唐某某、胡某某在达州办理银行卡后，又窜至四川省成都市内，继续办理了大量的银行卡，并由被告人李某通过快递的方式寄回给被告人周某。
原判根据书证、物证、辨认笔录、证人证言、视听资料、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据认定上述事实。原判认为，被告人周某、唐某某、李某明知他人以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取被害人财物，而为其提供信用卡，骗取被害人财物65000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。虽然三被告人未具体实施诈骗行为、未参与分赃，但其明知他人实施诈骗犯罪而为其办理信用卡，主观上对他人实施诈骗的危害行为持放任态度，客观上其提供信用卡的行为为他人实施诈骗犯罪提供了帮助，应以共同犯罪论处。在共同犯罪中，三被告人均起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人周某在前刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（三）项的规定，判决如下：一、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；二、被告人唐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；四、责令被告人周某、唐某某、李某共同退赔现金人民币65000元，发还给被害人鲜某某15000元、杨某某50000元；五、随案移送的银行卡十一张、电话卡二十七张、手机十部、金属盒一个、机箱一个、身份证二张，予以没收。
上诉人（原审被告人）周某上诉提出：其事先并不知道涉案信用卡是用于电信诈骗，也未参与实施电信诈骗或分赃，应构成妨碍信用卡管理罪而不是诈骗罪；唐某某等人共办理了几十张卡，并将卡卖给周某、赵某等人，无直接证据证实本案涉及的信用卡就是周某转卖出去的；一审判决虽认定周某为从犯，但未在量刑时予以体现。
上诉人（原审被告人）唐某某上诉提出：其不知道卡是卖给别人用于电信诈骗，并未参与实施电信诈骗，仅办理银行卡卖给别人，原判量刑过重。其在庭审中提出，归案后向公安机关提供了同案犯李某的联系电话，协助公安机关抓获同案犯，应当构成立功。
上诉人（原审被告人）李某上诉提出：其与诈骗团伙之间并无关联，也未参与分赃，从未实施过电信诈骗行为，不构成诈骗罪。
出庭检察员认为，原判查明事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
二审经审理查明：2016年6月底，上诉人（原审被告人）李某应上诉人（原审被告人）周某的要求，邀约上诉人（原审被告人）唐某某、胡某某(在逃)到四川省成都市办理信用卡。周某承诺每张信用卡支付300元，并预付现金2000元。李某、唐某某、胡某某乘坐火车行至四川省达州市，因山体塌方致火车不能通行，征得周某的同意后，三人在达州市办理多张信用卡，其中包括卡号为6214571581008242546的信用卡，李某通过快递将该批信用卡邮寄给周某。周某向唐某某转账1800元，后将该批信用卡转卖给他人。他人采取打电话的方式冒充成都市公安局禁毒民警，以将对被害人鲜某某、杨某某银行账户进行冻结为由，要求被害人将钱转入其指定的6214571581008242546账户内，被害人鲜某某向该账户转入15000元，被害人杨某某向该账户转入50000元。
另查明，李某、唐某某、胡某某在四川省达州市办理银行卡后，又窜至四川省成都市内，继续办理了大量的银行卡，并通过快递邮寄给周某。
上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
一、书证
1．受案登记表、受案回执、立案决定书。证实：被害人鲜某某、杨某某被骗后向公安机关报案，称被人电话诈骗后将钱转入了对方提供的6214571581008242546账户。公安机关于2016年6月30日对本案立案侦查。
2．抓获经过、到案情况说明，拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书，证实三上诉人被公安机关抓获归案并采取强制措施的情况。
3．顺丰速运货运清单、银行调取证据通知书、银行开户信息资料、银行交易明细清单、汇款凭证。证实：2016年6月、7月期间，周某收到李某通过顺丰快递向其邮寄的信用卡；唐某某、李某与胡某某在四川省达州市、成都市两地的邮政储蓄银行、农业银行、建设银行、工商银行、中国银行、农村商业银行办理多张信用卡，唐某某于2016年6月26日在达州农村商业银行股份有限公司西区支行西外分理处办理了6214571581008242546号信用卡；被害人鲜某某于2016年6月29日通过四川梓潼农村商业银行股份有限公司宝石支行向6214571581008242546账户存款15000元；被害人杨某某于2016年7月30日通过北川羌族自治县农村信用合作联社擂鼓分社向6214571581008242546账户存款50000元。
4．（2015）鄂仙桃刑初字第00077号刑事判决书，证实周某因犯贩卖毒品罪，于2015年2月4日被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元。
5．行政处罚决定书。证实唐某某因吸食毒品被成都市公安局锦江区分局行政处罚，李某因吸食毒品两次被仙桃市公安局行政处罚。
6．社会危险性情况说明表，证实三上诉人平时的表现情况。
7．户籍证明，证实三上诉人的身份信息。
8．火车出行记录，证实唐某某2016年6月份的活动轨迹。
9．住宿登记，证实李某等人于2016年6月24日，用程某某的身份证在达州市火车站广场外的站前宾馆登记入住，2016年6月26日退房。
二、物证
银行卡十一张、电话卡二十七张、手机十部，金属盒一个、机箱一个、身份证两张。证实三上诉人实施诈骗时所使用的工具。
三、辨认笔录
证实：周某辨认出在自己手中购买银行卡的人员系何某某；赵某辨认出在自己手中购买银行卡的人员系何某某；唐某某辨认出让自己到四川达州、成都市等地多次办理信用卡的人员系李某；唐某某辨认买卡的人系周某；李某辨认出买卡的人系周某。
四、视听资料
证实公安机关询问证人、讯问上诉人以及上诉人之间相互辨认的情况。
五、证人证言
1．证人赵某的证言。证实：2016年5月份，赵某从戒毒所出来，和周某联系后，就和李某一起在武汉办了12张银行卡，周某给自己拿了1000元钱。7月中旬时，因周某被湖南警方抓了，李某就通过谢四灿将从四川办的卡卖给赵某，赵某又拿出去卖给别人。赵某知道这些卡是用于电信诈骗，其买卖银行卡只是诈骗中的一个环节，也知道电信诈骗的基本方式和环节。
2．证人何某某的证言。证实：2016年6月底，何某某在周某处购买过8张四川的银行卡卖给尤志免，银行卡的户名有唐某某、胡某某、韩某等人，当时有尤志免、何某某和张某某在张某某家里交易的。后来张某某于7月底在何某某处买了三四十张四川的银行卡。何某某知道帮别人买卖银行卡也是犯罪行为，因为没有银行卡，别人就搞不成诈骗。
3．证人张某某的证言。证实：2016年8月份，张某某帮潘某某在仙桃的一家中国银行分两次一共取出33000元，以同样的方式帮潘某某取钱四、五次，大约一共取了十多万，按10%提成，大约分得了1300元。取钱的银行卡是7月底在何某某处购买的，买了20张银行卡，每张500元，这些银行卡全是四川的，因为老板当时说要的就是四川的卡。张某某知道尤志免于6月份在何某某那里买过卡。
4．证人赵某某的证言。证实：赵某某帮张某某取过三次钱，第一次取了一万多，其在取钱的时候就估计到这些钱应该是搞电信诈骗弄的，因为当地搞诈骗的挺多，要真是张某某的钱不会叫自己去取。第二次取了大概2万，第三次取了9000多元钱。赵某某帮张某某取三次钱后没有得到好处，只是每次取了钱都会被叫去跟他一起吸毒。
5．证人尤某某的证言。证实：尤某某在何某某处买了8张银行卡，每张500元，一共支付了4000元。这8张四川的银行卡交给了伍某某。银行卡的户名记不清楚了。搞电信诈骗的老板都是比较有钱的，他们专门找一些缺钱的人帮忙买银行卡、取钱、打电话，他们找的这些人有些是通过别人介绍的，有些是社会上玩的人，他们买的银行卡、电话卡也大多数都转手买卖的，不会跟办卡人有任何联系，老板和买银行卡、电话卡的人大多数不认识，只是跟取款的人有些来往，不过取款的人随时都有可能换，不会一直找一个人帮忙取款。当地搞电信诈骗的特别多，老板级别的人都比较有钱他们一般不会出事（被抓），反而办银行卡的人、取钱的人、打电话的人风险比较大，但就算这些人被抓了也不知道最终的老板是谁。
六、被害人陈述
1．被害人鲜某某的陈述。证实：2016年6月29日上午，鲜某某接到一个电话，对方自称是成都市公安局缉毒科的警察，称鲜某某涉嫌参与贩毒，要求其配合把案件搞清楚，让其保密，千万不能给任何人讲，否则他们就不能保证其安全。鲜某某被吓住了。对方又询问其家中情况、有多少存款，称要将其存款冻结。鲜某某称该存款系留在家中以备急用，对方让其取出15000元存到指定的账户内，否则钱就要被冻结了。鲜某某信以为真，取出15000元存入对方提供的6214571581008242546账户（户名唐某某）。
2．被害人杨某某的陈述。证实：杨某某接到一个自称是成都市公安局禁毒大队陈队长的电话，称杨某某的银行帐号不安全，让其与中国银监局杨科长联系。杨某甲与对方所称的杨科长联系后，杨科长称杨某甲银行里面的钱涉嫌犯罪，不安全，需要转到他们指定的帐号里面。杨某某到信用社的柜台向杨科长提供的6214571581008242546账户（户名唐某某）转款50000元，向杨科长提供的6228482099358746873账户（户名邓宝成）转款8000元。
七、被告人的供述与辩解：
1．被告人周某的供述与辩解。证实：胡某某（音）的朋友让周某想办法去四川办点银行卡，并给其预付3000元。周某找到李某，让他找人去四川办银行卡并给李某预付2000元，同时给李某拿了4张电话卡，拿电话卡的目的就是让他们办银行卡时留这些电话号码，开通短信通、ATM转账等。李某就和唐某某、胡某某一起到四川办银行卡，坐火车走到四川达州时，因塌方火车走不了，李某打电话问周某能不能就在达州办理银行卡。周某同意了。李某办好卡后通过顺丰快递的方式将银行卡和电话卡一起邮寄给周某，一共有十多张卡。周某就以300元钱一张的价格通过支付宝把钱转给了李某，有时也通过微信支付，也不一定每次都300元的价格，有时给他转2000元，有时转1000元。周某将从达州办理回来的银行卡全部给了对方，对方又支付了3000元。此后李某等人到成都去办理银行卡时，也给周某邮寄过快递，一共收到过李某寄的三次卡。2016年7月8日周某就被湖南警方抓走了。周某叫李某等人出去办银行卡给他们是300元一张，卖给别人是500元一张。周某只负责办银行卡，开始不知道，后来知道买卡的人是搞电信诈骗的。诈骗环节首先要有受害人的基本情况，才能给对方打电话骗对方，另外就是要有可以转账的银行卡和拨打对方电话的虚拟电话卡，还有就是打电话的人和取钱的人不会认识，也不会是一个人，否则就容易出事。周某只是给搞诈骗的人提供银行卡。
2．被告人唐某某的供述与辩解。证实：2016年5月时，唐某某第一次在仙桃用自己的身份证给李某办了四张银行卡，李某又将卡交给周某，给了唐某某600元现金。2016年6月底李某第二次找唐某某、胡某某到四川办银行卡，是周某叫他们去四川办卡，一张银行卡给200或300元。李某给唐某某一张电话卡，称周某让他们办银行卡时留这个电话号码，开通短信提示、ATM转账等业务。在湖北往成都途中，因为大雨火车在四川达州停了十多个小时。李某让唐某某、胡某某在达州办卡，唐某某和胡某某都是用自己的身份证办银行卡，李某没有身份证，但他有一张叫韩某、一张叫程某某的身份证。三人在达州办了十七八张银行卡，李某就用顺丰快递全部寄回给周某，周某转了1800元钱办卡费用到唐某某妻子的建行卡上。唐某某取出钱后三人就平分。三人到了成都，又办了五十多张银行卡，分多次寄给周某，有一次李某叫唐某某去寄，唐某某见快递单上面写的收货地址是湖北省仙桃市龙华山办事处3号路绿安花园周某收，后来李某还说不要写周某的真实名字。办的银行卡应该是用于搞电话诈骗的，虽然周某没有明说他把这些卡卖给客户的用途，但是都知道仙桃这边搞电信诈骗的比较多，所以唐某某认为这些卡应该就是用于电信诈骗了。唐某某知道如果不去办这些卡，那些人也不会骗别人，就是因为办卡自己成了那些搞电信诈骗的人的帮凶。
3．被告人李某的供述与辩解。证实：2016年6月底，周某让李某找几个人到四川办银行卡，一张卡给300元。李某就联系了唐某某和胡某某。在离开仙桃时，周某叫李某安排跟唐某某、胡某某一起吃饭，周某把具体怎样办卡的情况说了，并给了2000元的路费。李某等人坐火车到了四川，原本目的地是成都，但是因为塌方火车走不了，就在达州下车待了二天。唐某某、胡某某分别用本人身份证、李某用韩某的身份证在火车站附近办了十几张银行卡，并且用周某提供的手机卡开通了短信提示、ATM转账业务。李某通过顺丰快递把办好的银行卡给周某寄回去，周某转了1800元的办卡费用，唐某某取出钱来三人平分。李某等人又坐火车到了成都，李某用韩某、程某某的身份证（这两张身份证是周某给的）分别办了七八张银行卡，唐某某、胡某某用自己的身份证办了二十多张，一共三十多张，分三次寄回给了周某，两次是李某寄的，一次是唐某某寄的。李某替周某办过三次银行卡。第一次就是5月份周某让其办几张湖北武汉的卡，每张给150元，李某用自己的身份证办了十张各个银行的卡。第二次是周某要几张仙桃本地的银行卡，李某就联系唐某某办卡。第三次就是到四川办卡。李某知道办这些银行卡是拿来搞电信诈骗的，虽然周某没有明说，但是仙桃这边搞电信诈骗的比较多，新闻上有很多报道，并且7月份的时候谢四灿接到湖南法院的传票，谢四灿也是帮周某办过银行卡的，而这些卡最后就被别人拿来搞电信诈骗了。李某寄银行卡给周某使用的地址是湖北省仙桃市龙华山办事处3号路绿安花园，收货人写的是杜某，因为害怕被人查所以不敢用他自己的名字。
上列各项证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某、唐某某、李某明知他人实施电信诈骗，而为其提供信用卡，致使两被害人被骗65000元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，三上诉人均起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人（原审被告人）周某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。三上诉人居住地电信诈骗活动猖獗，其主观上清楚了解电信诈骗行为模式、知道信用卡在电信诈骗中的作用，其辗转多地大量办理信用卡出卖给他人，并使用虚假名字邮寄以规避调查，根据其主观认知及客观行为表现，可以认定上诉人明知他人购买信用卡用于电信诈骗犯罪而办理信用卡出卖给他人，其虽未实施诈骗行为、未参与分赃，但其提供信用卡的行为对他人诈骗犯罪起到积极帮助作用，系共同犯罪，应当构成诈骗罪。上诉人所持其不构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予支持。被告人供述及辩解能够证实，李某、唐某某、胡某某三人在达州办理了数张信用卡，并将该批信用卡全部邮寄给周某，周某再将该批信用卡转卖他人；银行开户信息资料证实6214571581008242546号信用卡系唐某某于2016年6月26日在达州农村商业银行股份有限公司西区支行西外分理处办理；被害人陈述及银行转账记录资料能够证实两被害人受骗后向6214571581008242546号信用卡转入65000元；故在案证据能够证实他人实施电信诈骗所使用的6214571581008242546号信用卡系唐某某办理后再由周某转卖给他人，上诉人（原审被告人）周某所持无证据证实涉案信用卡系其转卖给他人的意见不能成立，本院不予支持。犯罪行为人归案后应当如实供述自己及同案犯基本情况，其提供同案犯的基本情况、联络方式，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不构成立功，上诉人（原审被告人）唐某某所持其构成立功的意见不能成立，本院不予支持。原判综合考虑各上诉人犯罪行为、在共同犯罪中的地位和作用、社会危害性等因素，对其适用刑罚适当，上诉人关于原判量刑过重的意见不能成立，本院不予支持。原判决查明事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 娟
审判员 董小萍
审判员 杨春芳
二〇一七年七月二十五日
书记员 彭淑媛