江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4454号
上诉人（原审被告）徐州万电通电子科技有限公司，住所地江苏省睢宁县王集镇校前街。
法定代表人魏芳，该公司董事长。
委托代理人刘传刚，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泰州市金厦建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区口岸街道春江路。
法定代表人姚宝生，该公司经理。
委托代理人蔡亚东，上海朱方官律师事务所律师。
上诉人徐州万电通电子科技有限公司（以下简称万电通公司）因与被上诉人泰州市金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万电通公司的委托代理人刘传刚，被上诉人泰州金厦公司的委托代理人蔡亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月20日，泰州金厦公司与万电通公司签订了《建设工程施工合同》一份，万电通公司将位于睢宁县王集镇的双营村新农村建设工程发包给泰州金厦公司承建，同日双方签订了补充协议书，协议约定该工程由泰州金厦公司全垫资施工，工程价款采取固定包干方式按每平方米780元计算，最后增加每平方米20元按实结算；房屋四层封顶后支付工程造价的20%……。协议签订后，泰州金厦公司雇佣陈志其负责组织人员进场施工，当工程仅完成11号楼基槽开挖、三层石子回填，12号楼基槽开挖、一层石子回填时，泰州金厦公司认为国有土地上建造商品房须有相关部门准许、建筑图纸必须经过审校盖章、该工程须有房地产公司资质证书，而万电通公司并未做到，要求暂停施工。2011年7月6日，万电通公司与浙江万利建筑工程有限公司签订了工程施工补充协议，将睢宁县王集镇双营村新农村建设工程发包给浙江万利建筑工程有限公司，陈志其与浙江万利建筑工程有限公司系挂靠关系，陈志其为实际施工人，并从万电通公司处直接领取了工程款。泰州金厦公司主张其为了履行合同，前期购买了钢筋、模板合计167463元，提供了材料清单、收条等予以证明，前期工程款33万元、塔吊基础两个6万元，并装修了宿舍、建设食堂等临时设施，合计要求万电通公司赔偿泰州金厦公司工程造价款55万元、违约金2万元，在庭审中，泰州金厦公司申请对自己完工部分实际造价进行鉴定，经鉴定406851.17元，花费了鉴定费6000元。
另查明，睢宁县王集镇双营村新农村建设工程占用的土地使用权人为万电通公司，该公司并不具备房地产开发资质，土地使用权类型包括出让的工业用地、划拨的国有农用土地。该工程的建设，至今未经有关部门的审批、规划及许可；泰州金厦公司并未支付前期施工的机械、石子款项。
原审法院认为，根据万电通公司申请，原审中依法对证人袁某、祁某作了询问笔录：证人袁某证实其系徐国权找来施工，施工内容为挖基础、运土方、填石子、平路面，徐国权并未支付其任何费用，由万电通公司直接支付其工程款6万元，且证言中证实陈志其是跟徐国权干活的；证人祁某证言中证实送石子合同也是和徐国权签的，但徐国权没有支付其石子款，是由万电通公司直接支付给他的，石子是按每吨55元计算的。双方对询问笔录的内容质证意见是均无异议。
就涉案工程，泰州金厦公司和万电通公司签订施工合同，依据合同的相对性原则，建设工程施工合同只对缔约人泰州金厦公司与万电通公司产生约束力，本案泰州金厦公司是合同当事人当然有依据双方签订的合同主张权利。根据万电通公司方证人证言和当事人陈述，陈志其原系跟从徐国权从事工程施工，就其涉案工程来说陈志其不是合同当事人，也并非实际施工人，至于其后来又挂靠其他单位继续施工涉案工程，与泰州金厦公司诉求的前期费用无关联性，万电通公司主张其工程款已经支付给陈志其应予抵扣的答辩意见，不予采信。
双方对于在2011年6月11日之前完成的工程，即鉴定结论所鉴定的工程量范围：11号楼挖基槽、三层碎石回填，12号楼挖基槽、一层碎石回填，两个塔吊基础，施工队宿舍及厕所内部工程。双方对此施工内容均无异议，都认可鉴定报告中鉴定的工程量范围。分歧是：泰州金厦公司认可鉴定报告对这些工程量的鉴定造价即406851.23元的鉴定结论，认可可以扣除万电通公司支付的鉴定报告中的石子材料费，人工费；万电通公司认为不仅要扣除上述费用，涉案工程未发生平整场地、场内倒土以及场外运土的施工项目，这部分鉴定中的发生费用也应扣除。且临时设施施工费用也不应算在工程款内。由于双方对证人询问笔录都无异议，证人袁某证实在泰州金厦公司撤出涉案工程之前收到万电通公司支付的挖基槽、运土方、回填石子人工费是6万元，这部分鉴定报告中的费用不能计算在泰州金厦公司花费项目上，应予从鉴定总额中扣除。根据鉴定报告，完成前述工程中所用石子材料为171.359吨和2391.898吨合计2563.257吨，根据证人祁某证言，万电通公司支付其石子款是按每吨55元的价格已支付完毕，因此鉴定报告中关于石子款2563.257＊55=140979.135元，也应从鉴定报告中泰州金厦公司花费项目上扣除此笔费用。万电通公司否定涉案工程发生平整场地、场内倒土以及场外运土的施工项目支出的费用，根据鉴定人当庭接受质证的证言，这部分费用在鉴定报告中的支出是406851.23-324783.33=82067.9元，因万电通公司没有证据证明支出了这部分的费用，且因为这部分支出和证人袁某收到的人工费有重复，可以扣除这部分费用，但应包含证人袁某已收到的人工费6万元。根据鉴定报告和最后认定双方无异议的工程量范围，泰州金厦公司为完成工程支出的材料费、人工费为406851.23元（鉴定总价）-140979.135元（石子款）-82067.9元（平整场地，挖土方等）=183804.195元。临时设施建设费用，因万电通公司承认为陈志其建设，并在泰州金厦公司停工之日前完工，因此应计入泰州金厦公司施工费用支出，因鉴定报告中有该项列支，具体支出以鉴定报告为准。
综上，关于泰州市金厦建筑安装工程有限公司与徐州万电通电子科技有限公司签订的建设工程施工合同的效力问题，因涉案工程为新农村建设工程，所占用土地用途为工业用地、国有农用土地，截至原告停工之前也未取得建设工程规划许可证，双方之间签订的合同为无效合同。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容只能按照折价补偿的方式处理。这种折价补偿的标准只能根据鉴定结论来结算工程价款。根据相关法律规定，如果因建设方过错导致合同无效的，应该赔偿承包方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用。因此万电通公司应依法支付泰州金厦公司已投入的材料费和人工费。遂判决：一、被告徐州万电通电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司支付材料费、人工费计183804.195元。二、驳回原告泰州市金厦建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
上诉人万电通公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程由陈志其组织施工，并非被上诉人泰州金厦公司施工，被上诉人也没有证据证明陈志其隶属于被上诉人，因此被上诉人无权主张工程款。2、涉案建设工程合同为无效合同，只应支持人机料成本价，一审法院委托鉴定确定的造价406851.23元中包括了规费、税金、社保费、管理等各项取费39957.5元，该费用应当从工程价款中扣除。双方之间约定的工程单价也相当于不计上述取费。3、原审法院应当扣除上诉人垫付给袁力群的60000元和支付给祁某的160000元。4、原审法院认定扣除被上诉人未施工部分82067.9元包含袁力群开挖土方的人机费60000元是错误的。袁力群开挖土方的人机费60000元不包含在未施工的82067.9元。综上，上诉人万电通公司应付工程款为64825.83元（406851.23-39957.5-82067.9-60000-160000）。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人泰州金厦公司答辩称：1、被上诉人具备本案的诉讼主体资格。被上诉人和上诉人签订的施工合同，在一审的时候根据上诉人提供的证人证言足以证明上诉人所述的陈志其跟徐国权共同施工，是受雇于被上诉人。涉案工程陈志其不是合同当事人，也并非实际施工人。2、鉴于陈志其并非涉案工程实际施工人，至于其后来挂靠在浙江万利公司继续施工涉案工程与被上诉人涉案的诉讼请求没有关联性。上诉人所述的费用已经支付给陈志其。3、因为本案双方签订施工合同是无效合同，按照相关法律规定无效合同的法律后果就是应当予以返还，不能返还的应当折价补偿，本案具有特殊性，被上诉人认为合同确认无效后，被上诉人已经履行的内容只能按照折价补偿的方式处理。根据相关法律规定，因为发包人的原因致使工程停建的，发包人应当赔偿承包人，被上诉人认为一审法院查明的事实清楚也是正确的，本案扣除上诉人垫付部分涉案工程款后，依据鉴定结论工程价款予以扣除，其余上诉人理应支付给被上诉人。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、被上诉人向上诉人主张涉案工程款原告主体是否适格；2、上诉人就被上诉人主张的工程范围是否已经付清工程款；若没有付清，欠付工程款的数额如何确定。
上诉人与被上诉人在二审期间没有向法庭提交新的证据。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于被上诉人是否有权向上诉人主张工程价款的问题。虽然涉案工程因为没有办理建设工程规划许可证而导致合同无效，但是合同相对人仍然是万电通公司与泰州金厦公司。上诉人没有办理规划许可导致合同无效存在过错，应当向被上诉人支付已完工工程的工程款。无论被上诉人是否存在将工程转包给他人的事实，都不代表被上诉人不能以合同相对人的身份来主张工程价款的权利。上诉人以被上诉人并非工程实际施工人为由拒绝支付工程价款，该观点不能成立。
二、关于上诉人是否欠付工程款以及欠付工程款数额如何确定的问题。
1、关于规费、税金等取费应否扣除的问题。对于发包人未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，经竣工验收合格，应当按照合同约定的结算方法进行鉴定。本案涉案工程因未全部施工完毕，所以无法按照合同约定的结算方法确定工程造价。原审法院按照人材机方式鉴定工程造价，结论为406851.17元，该鉴定结论中包含了规费、税金等其他项目费用。上诉人主张应当扣规费、税金、社保费、管理等各项取费。根据上诉人与被上诉人2011年4月20日签订的补充协议书第四条的约定：“工人工资保证金由乙方汇入劳动保障部门指定帐户”，虽然本案涉案工程已经无法按照合同原来约定的固定单价予以结算，但是从补充协议书第四条的约定，能够看出双方当事人原来约定的合同结算方法中应当包含社会保障费等规费和税金，因此，上诉人主张从鉴定造价中扣除规费、税金、社保费、管理等各项取费的观点不能成立，本院不予支持。
2、关于原审判决扣除未施工部分82067.9元是否包含袁力群开挖土方的人机费60000元的问题。通过鉴定报告能够看出平整场地、场内倒土以及场外运土的造价为82067.9元，证人袁力群施工的人工费涉及到平整场地、场内倒土、场外运土部分，因此原审法院所扣除的平整场地、场内倒土以及场外运土的82067.9元已经包含了袁力群的人工费60000元。上诉人请求在扣除82067.9元后再行扣除60000元的观点不能成立。
3、关于计算欠付工程款时应否扣除上诉人垫付给袁力群的60000元和支付给祁某的160000元的问题。首先，如上所述，在计算上诉人的欠付工程款时，原审法院已经将包含袁力群人工费在内的82067.9元予以扣除，故不应当重复扣除60000元。其次，上诉人主张垫付的160000元石子款问题。根据2013年5月31日原审法院向祁某所作的询问笔录，除11、12号楼外，整个工地的石子都是由祁某供应。上诉人也未能举证证明16万元全部为被上诉人施工的11、12号楼的石子材料款。故本院亦无法认定上诉人向祁某支付的160000元全部为涉案11、12号楼的石子款。原审法院根据鉴定报告中石子材料的用量，按照祁某陈述的价格55元／吨计算，共计140979.135元，作为上诉人垫付的工程款从应付工程款中予以扣除，并无不当。
综上，上诉人万电通公司的上诉理由均不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人徐州万电通电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 颖
代理审判员 许 丽
代理审判员 崔金城
二〇一六年二月一日
书 记 员 宗 正