内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内08刑终59号
原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵伟，男，1983年12月15日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，专科文化，原系临河区城市管理综合执法局工作人员。因涉嫌犯受贿罪于2016年1月12日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕，现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
辩护人丁致国，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1971年7月1日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，专科文化，临河区城市管理综合执法局稽查大队大队长，因涉嫌犯受贿罪于2016年1月12日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年1月19日被临河区人民检察院取保候审，2016年6月29日被临河区人民法院取保候审。2017年6月29日被临河区人民法院决定监视居住。
辩护人徐立忠,内蒙古金川律师事务所律师。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人赵伟、刘某甲犯受贿罪一案，于2016年12月12日作出（2016）内0802刑初162号刑事判决。被告人赵伟、刘某甲均不服，提出上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭,于2017年9月8日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院指派检察员甄磊出庭履行职务,上诉人赵伟及其辩护人丁致国、上诉人刘某甲及其辩护人徐立忠等到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认定：
（一）2012年年底，在临河区执法局工作的被告人赵伟，利用其职务便利，为沈某某违规建成的库房办理国有土地使用证及房产证，收受沈某某（另案处理）现金4.1万元。被告人赵伟将其中3000元送给郝某某，为沈某某办理了集体土地证,因该证无法使用，故郝某某于2015年退还赵伟2000元，赵伟退还沈某某3300元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.临河区执法局情况说明、中共巴彦淖尔市纪律检查委员会巴纪信转字[2015]1108号、受案登记表、立案决定书，证实2015年9月，沈某某到临河区执法局反映赵伟帮助其建养殖厂并与其有经济纠纷，经与赵伟核实否认欠沈某某钱款，后纪检组让沈某某到临河区检察院反映；巴市纪委于2015年11月5日给临河区纪委转去沈某某信访材料1份的事实。
2.临河区执法局组织机构代码证、被告人赵伟的人事档案、临河市人事劳动和社会保障局临人劳社字[2003]22号关于调整有关人员到临河市行政执法检查局工作的通知、临河区执法局文件、情况说明，证实被告人赵伟于2002年至今在临河区执法局工作，于2013年6月调至稽查大队，系国家工作人员。
3.证人沈某某的证言，证实2010年至2011年期间，其在双河镇跃进村六组无手续违规建了一个库房，在建库房过程中，其通过朋友介绍联系被告人赵伟给其拉过废土，就这样二人相识。2012年12月份，其想给这个库房办理国有土地证和房产证，赵伟称他可以帮忙，其办理国有土地使用证给了赵伟1.6万元，办理房产证分四次给了赵伟合计2.5万元，共计4.1万元。后其听赵伟说他找信访局的郝某某帮忙，且郝某某收了赵伟3000元。2015年八九月份，因郝某某给其办理的土地证是集体土地证，无法使用，郝某某便将该证撕毁，后赵伟退其3300元，并称其中有郝某某的2000元，房产证至今没有办下来。
4.证人郝某某的证言及集体土地建设用地使用证复印件，证实2003年至2007年其在土地办工作，具体负责办理准建证、集体土地使用证。2012年其通过朋友认识了赵伟。2013年10月份，赵伟给其打电话说他的朋友沈某某在马场地盖了一个库房，问其能否给办个土地证，2014年2月份赵伟给其拿过3000元。2014年6月份其给办了集体土地证。2015年七八月份，其给沈某某退了2000元，剩余1000元办证时请人吃饭花了，办出来的集体土地证被其撕毁。
5.被告人赵伟的供述，证实2011年，沈某某在双河镇跃进村六组无手续违规盖了个库房，其给沈某某拉土垫过根基，二人相识。后其问沈某某办不办土地证，其的朋友能办证，沈某某同意。其给郝某某打电话问办一个土地证需要3000元，其问沈某某要了1.6万元，给郝某某3000元办理土地证，剩余钱其用于个人日常开支。过了一段时间，沈某某给其打电话让帮忙办理房产证，其向沈某某要了1.5万元，其给郝某某钱让办理房产证，郝某某没有收，因为办证需要请人吃饭，其分三次又向沈某某要了1万元，这2.5万元其用于个人生活开支。因郝某某给办理的集体土地证，沈某某要国有土地证，故郝某某分三次将3000元退还给了其。其和沈某某互相有借款，办事的钱用于抵顶沈某某欠其的钱。
（二）2013年3月，被告人赵伟利用其职务便利，为沈某某在临河区双河镇永丰村六组违规建设养殖场协调办理相关手续，先后收受沈某某现金共计20万元。被告人赵伟将其中6万元送给时任临河区执法局稽查大队大队长的被告人刘某甲，在刘某甲的协调下，沈某某将养殖场围墙建设完工。2014年2月份，因该养殖场无手续被强制拆除，2015年5月,被告人刘某甲将收受的6万元退还被告人赵伟。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人刘某甲的人事档案、临河市人事劳动和社会保障局临人劳社字[2003]22号关于调整有关人员到临河市行政执法检查局工作的通知、临河区执法局2015年环节干部任免通知、临河区执法局文件、综合执法局领导分工、主要职责及内设机构，证实被告人刘某甲于2003年5月至今在临河区执法局工作，党员，2012年3月31日任临河区执法局稽查大队大队长，负责全城区市容市貌管理、环境卫生管理、规划管理、市政维护的稽查考核以及执法执纪等工作，系国家工作人员。
2.现场照片及现场拆除后照片，证实执法人员将沈某某在双河镇永丰村六组所建围墙拆除的现场情况。
3.现场辩认笔录及照片，证实赵伟、刘某甲辩认，临河区双河镇永丰村六组一处20亩左右的院子系在其二人帮助下沈某某围起院墙准备养羊的场地。
4.证人沈某某的证言，证实2013年五六月份，其想在双河镇永丰村六组建一个养殖场，但没有办理手续，赵伟答应给其沟通办理建养殖场手续，并称需要钱疏通关系，其先给赵伟3万元，后赵伟给其打电话说领导称想建这个养殖场需要花10万元，让其准备钱并开始做前期准备工作，其接完电话后开始平整场地，拉废土垫路，并给赵伟10万元用于找领导疏通关系。过了几天，赵伟对其说可以开始动工建设，其开始挖槽填沙子准备放石基，期间赵伟还带着刘某甲来实地看过。在砌墙过程中，由于其没有手续被双河中队乔某某等人停工三次，每次停工后其给赵伟打电话，赵伟说他给领导打电话让疏通关系解决，疏通两次后其的院墙砌好了。2013年8月份的一天，其发现养殖场被推了三个口子，其给赵伟打电话，赵伟说需要交2万元罚款才能补口子，其在北环派出所给了赵伟2万元，他随手就把1万元给了郭某某。2013年10月份，口子还没有补起来，赵伟打电话让其再准备2万元，其又给赵伟2万元。11月份左右，赵伟对其说和领导沟通好了，可以补口子。补好口子后，其和赵伟商量还想盖一个羊房，其给赵伟2万元让他和领导沟通一下，赵伟把钱拿走后一直未通知其盖房。到了2014年2月份，其的养殖场院墙被执法局的工作人员推倒。在建养殖场期间，其一共送给赵伟21万元，其中1万元赵伟付给了郭某某，剩余的钱赵伟如何支配其不清楚，赵伟也未向其说过这些钱用于给其垫付拉沙子、废土的费用及砖钱。
5.证人乔某某、闫某某的证言，证实2012年至今，二人在临河区执法局双河中队工作。2013年6月份，乔某某和闫某某在永丰村六组执法检查时，发现沈某某在没有规划许可证的情况下违规建养殖场，乔某某责令其停工，稽查大队大队长刘某甲给乔某某打电话说沈某某是他朋友，让工人把石头基础干完，规划许可证正在办，因为刘某甲打了招呼，所以当时没有给沈某某下发停工通知书。过了两三天，二人在检查中发现沈某某开始砌墙，乔某某问沈某某规划手续办好没有，他说没有，乔某某便给沈某某下了停工通知书。2013年7月份，中队长王某甲打电话告诉乔某某说双河镇永丰村六组南已盖起一个大圐圙，乔某某雇了一辆铲车将围墙拆了七个大口子。2014年2月份，王某甲给乔某某打电话说双河镇永丰村六组南拆除的大圐圙又补好了，执法局于第二天将沈某某的养殖场拆平。
6.证人吕某某、赵某甲、王某甲的证言，证实双河中队的主要职能是规划管理，查处违法违章建筑等，吕某某负责双河中队西片区，乔某某负责东片区。2013年，赵伟对吕某某说想在永丰村六组盖养殖场，吕某某看完赵伟的材料后说手续不太好办，之后赵伟再没来找过；同时证实赵伟的养殖场第一次拆的时候是王某甲让拆的，当时将养殖场院墙拆了几个口子，第二次是2014年春天，赵某甲和王某甲带领双河中队和城郊大队的人员去永丰六组将养殖场院墙拆平。
7.证人王某乙、孙某某、邬某某（五四砖厂管理员）、郭某某、李某甲、杨某某的证言、收据、收条6张及记帐单、中国工商银行个人业务凭证，证实被告人赵伟付过砖款、拉砂款、运费。
8.证人刘某乙、曾某某的证言，证实刘某乙给赵伟卖过面包车，赵伟未给其车钱；曾某某给赵伟借过2万元，赵伟未还。
9.证人吴某某（赵伟妻子）、张某某、李某乙的证言，证实刘某甲向他人借款后给赵伟退钱的事实。
10.被告人赵伟的供述，证实2013年3月份，沈某某想在双河镇永丰村六组建养殖场，给其3万元让其帮助疏通关系办理建设手续，其找到临河区执法局稽查大队大队长刘某甲，想让他给疏通关系，刘某甲到实地看了一下，和沈某某去双河乡镇府跑手续，由于不符合条件，正常手续办不下来，刘某甲让先垫路、平整场地并等他电话。其在沈某某不知情的情况下，将这3万元付了拉废土钱和拉沙费，因为是其联系的，他们向其要帐，其先替沈某某垫上，之后二人再算帐。2013年7月底，砂石料进场以后准备放石基，沈某某给其10万元，让其跑手续好开工建设，其给稽查大队大队长刘某甲5万元让他给帮忙疏通关系，剩余5万元其请客花销了。后沈某某开始砌围墙，被双河镇执法中队的乔某某停工，通过刘某甲与乔某某的协调，围墙砌好了。2014年8月份，沈某某给其打电话说围墙被推了三个口子，沈某某为了把三个口子补起来，让其找领导疏通关系，分四次共给了其6万元，其把其中1万元给了刘某甲让疏通关系。口子补好后，沈某某想在养殖场门口盖个门房，给其2万元让其疏通关系，其找刘某甲谈这个事情，刘某甲让等等，但门房还未建起，养殖场就被乔某某等人推平了。沈某某共给其21万元，其中1万元其当着沈某某的面付了郭某某，剩余的钱除了给刘某甲6万元外，都支付了拉砂石料运费、砖款等费用了，付款时都电话告知了沈某某。2015年5月，刘某甲陆续给其退了6万元。当庭供述，沈某某陆续给其的20万元，一部分让其协调关系，一部分让其代付材料款、运费等费用。
11.被告人刘某甲的供述，证实2012年5月至今，其担任临河区执法局稽查大队大队长职务，负责临河城区规划管理稽查，检查各中队的规划管理等工作。2013年春天，赵伟说他在双河镇永丰村六组买了一片地方想建个养殖场，但手续不全。过了几天，赵伟在鸿臣欧洲假日小区附近给其5万元，让其帮忙疏通关系将养殖场院墙建起来，并说养殖场是他和他同学沈某某的。又过了几天，赵伟给其打电话称养殖场围院墙的地方正在放基础，被双河中队的乔某某查住了，因没有规划许可证，乔某某让停工，让其跟乔某某说不要停工，其给乔某某打了电话，乔某某答应了。2013年八九月份，赵伟在西环路又给其1万元，让其想办法沟通关系把口子补起来。2014年2月份，赵伟打电话告诉其因为没有手续，养殖场的墙被双河中队拆了。2015年5月份左右，赵伟给其打电话让把6万元退给他，其分五次将6万元退给了赵伟和他妻子。
（三）2013年4月，被告人赵伟利用其职务便利，为沈某某的叔叔赵某甲违规建房协调关系，收受沈某某现金6.5万元，因赵某甲的房屋未建成，赵伟退还沈某某2万元，沈某某先后退还赵某甲6.2万元，尚欠3000元未退还。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人沈某某的证言，证实2013年三四月份，其二叔赵某甲因无手续想盖房，让其帮忙找关系，后其找赵伟帮忙。2013年5月份，其领赵伟实地看完房子后和赵伟就盖房一事商量成6.5万元，当时赵某甲拿6.5万元给其，其又将6.5万元钱给赵伟。2014年10月份，因房子没能建成其问赵伟要回2万元退给了赵某甲，其替赵伟向赵某甲退还4.2万元，尚欠3000元未还。
2.证人赵某甲、刘某丙的证言，证实2013年三四月份，其因没有规划手续想建二层楼，通过沈某某认识赵伟，当时沈某某领着赵伟到其家看过房子，赵伟说要重新建需花10万元，其和赵伟商量成6.5万元。2014年春节前，因房子一直建不成，其催沈某某向赵伟要钱，沈某某陆续给其退回6.2万元，剩余3000元没有退。
3.证人乔某某的证言，证实2013年，市规划局给赵某甲批了一套翻建手续，赵某甲想要超平米建房。2013年五六月份，赵伟找其问赵某甲的房子能不能盖，其说不可以，赵伟送给其一套茶具并说里面有5000元现金让帮忙，其没有同意，并将5000元退给赵伟。赵某甲的房子至今没有盖。
4.被告人赵伟的供述，证实2013年4月份，沈某某二叔赵某甲要在双河镇永丰村二组无手续建房办手续，沈某某找其帮忙，送给其现金6.5万元。其找了双河中队的乔某某协调关系，乔某某说赵某甲的房屋是违规建筑，手续办不了。因房屋没有建成，这6.5万元抵顶了沈某某向其的借款。
5.户籍证明，证实二被告人的出生日期。
6.临河区交警大队事故中队证明，证实赵伟于2010年1月13日，因酒后驾驶机动车被行政拘留15日，罚款1500元。
7.归案情况说明，证实2016年1月11日，办案人员从执法局将赵伟带回办案点进行询问，赵伟供述其收受沈某某30.6万元的犯罪事实。2016年1月11日，办案人员通知刘某甲因赵伟的问题配合调查，当日刘某甲主动来检院接受询问，其承认在赵伟建双河镇永丰村六组养殖场过程中提供过帮助，赵伟在2013年给过其5万元，但该款是为了给其还买车款和朋友曾某的借款，否认其利用职务之便为他人提供帮助收受5万元的事实；1月12日刘某甲才承认赵伟送给其5万元是想让其在建双河镇永丰村六组养殖场过程中提供帮助。1月14日，刘某甲供述赵伟想让其继续在建双河镇永丰村六组养殖场过程中提供帮助，于2013年10月份左右给其1万元的犯罪事实。
巴彦淖尔市临河区人民法院认为，被告人赵伟身为国家工作人员，利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，先后收受他人现金30.6万元，其行为构成受贿罪；被告人刘某甲身为国家工作人员利用其职务便利，为他人谋取不正当利益，收受他人现金6万元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。二被告人受贿6万元属共同犯罪。对于被告人赵伟及其辩护人提出的双方有经济往来，已经替沈某某代付的砖款等款项已超过受贿的30.6万元，行为不构成犯罪的意见，经查，被告人赵伟及证人沈某某在侦查机关的供述及证言均能证实，赵伟主观有收受沈某某30.6万元的故意，且目的是为沈某某非法办证、建场、建房协调关系，谋取不正当利益，客观上赵伟也为沈某某协调关系收取了30.6万元，受贿已既遂，赵伟的行为符合受贿罪的构成要件，应认定为受贿罪，受贿数额应认定30.6万元。至于收受款项的去向、委托事项是否完成均不影响受贿罪的成立，即使案发前有退还行为，也属退赃，退赃多少不应从受贿数额中核减，故上述辩解、辩护意见，本院不予支持。同时，本案被告人赵伟及其辩护人一直称双方有经济往来，已经将赃款全部退还，一方面，双方经济往来帐目不清，无法查证，另一方面，双方经济往来不影响本案受贿事实的认定，故本案对双方经济往来纠纷不予调整。对于被告人刘某甲的辩护人提出刘某甲在受贿6万元的共同犯罪中系从犯的辩护意见，因在该起犯罪事实中，赵伟给刘某甲6万元的请托事项很明确，且刘某甲也实际帮助协调关系，二人在该部分共同犯罪事实中所起的作用相当，不存在主、从犯的划分，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予支持。对于被告人刘某甲的辩护人提出刘某甲对受贿1万元的事实存在坦白情节的辩护意见，因被告人刘某甲在供述受贿1万元的事实之前，被告人赵伟已主动交代，侦查机关已掌握该事实，被告人刘某甲不符合坦白的构成要件，故上述辩护意见，本院不予支持。鉴于二被告人自愿认罪，被告人赵伟在案发前部分退赃，被告人刘某甲在案发前全部退赃，故决定对二被告人酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人赵伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；判决生效后三日内，对被告人赵伟未退赃款28.27万元予以追缴，上交国库。
宣判后，上诉人赵伟及其辩护人提出“一审认定赵伟收受的30.6万元数额有误，应适用最高法司法解释中规定的案发前退还数额不应认定为犯罪数额的规定；赵伟拿沈某某的钱，已经退还了，如果追缴赃款也应向沈某某追缴”的上诉理由及辩护意见。
上诉人刘某甲及其辩护人提出“刘某甲具有坦白情节，应从轻或减轻处罚，一万元不构成受贿罪，应依法对上诉人刘某甲免于刑事处罚”的上诉理由及辩护意见。
检察机关的出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人的主要上诉理由不能成立，原审判决适用法律、定罪量刑并无明显不当，建议二审法院依法判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证明犯罪事实的证据经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵伟身为国家工作人员，利用自己在执法局工作的便利条件，先后收受他人现金30.6万元，并通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；上诉人（原审被告人）刘某甲身为国家工作人员利用其执法局稽查大队大队长的职务便利，为他人谋取不正当利益，收受他人现金6万元，其行为构成受贿罪。二上诉人受贿6万元属共同犯罪。对于上诉人赵伟及其辩护人提出“一审认定赵伟收受的30.6万元数额有误，应适用最高法司法解释中规定的案发前退还数额不应认定为犯罪数额的规定；赵伟拿沈某某的钱，已经退还了，如果追缴赃款也应向沈某某追缴”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵伟及另案被告人沈某某在侦查机关的供述及证人证言均能证实，赵伟主观上有收受沈某某30.6万元的故意，且目的是为沈某某非法办证、建场、建房协调关系，谋取不正当利益，客观上赵伟也为沈某某协调关系收取了30.6万元，赵伟的行为符合受贿罪的构成要件，受贿数额应认定为30.6万元；上诉人收受他人款项，即使案发前有退还行为，也属退赃，退赃数额不应从受贿数额中核减，故其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。对于上诉人刘某甲及其辩护人提出“刘某甲具有坦白情节，应从轻或减轻处罚，一万元不构成受贿罪，应依法对上诉人刘某甲免于刑事处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，因在该起犯罪事实中，赵伟给刘某甲6万元的请托事项很明确，且刘某甲也实际帮助协调关系，二人在该部分共同犯罪事实中所起作用相当；因上诉人刘某甲在供述受贿1万元的事实之前，上诉人赵伟已主动交代，侦查机关已掌握该事实，故上诉人刘某甲不符合坦白的构成要件。故其提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 莉
审 判 员 赵 霞
代理审判员 高永刚
二〇一七年九月十八日
书 记 员 王瑀佳
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；