浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙10行终80号
上诉人（原审原告）颜娇凤，女，1953年5月20日出生，汉族，住温岭市。
委托代理人严滢，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温岭市公安局，住所地温岭市太平街道人民东路322号。
法定代表人吴凌，局长。
应诉负责人梁海滨，该局副局长。
委托代理人江志文，温岭市公安局民警。
委托代理人陈继敏，温岭市公安局民警。
被上诉人（原审被告）台州市公安局，住所地台州市开发区康平路2号。
法定代表人蒋珍明，局长。
委托代理人林玲章，台州市公安局民警。
委托代理人金慧芬，台州市公安局民警。
第三人（原审第三人）张保友，男，1943年4月3日出生，汉族，住温岭市。
上诉人颜娇凤因诉被上诉人温岭市公安局、台州市公安局治安行政处罚、行政复议一案，不服台州市椒江区人民法院（2017）浙1002行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：原告户因建房问题与第三人张保友产生邻里矛盾。2017年7月10日下午，原告女儿冯卫丽和张保友发生争吵，张保友用头撞冯卫丽，冯卫丽用拳头打张保友，原告上前用手抓住张保友身体用脚踹张保友一下。当日，被告经调查取得相关证据后，对原告作出温公（滨）行罚决字[2017]13731号行政处罚决定书，决定给予原告行政拘留十五日并处罚款五百元。原告向台州市公安局申请行政复议，被告台州市公安局2017年9月26日受理复议申请后，于2017年10月31日作出台公复决字[2017]第45号行政复议决定书，维持温公（滨）行罚决字[2017]13731号行政处罚决定。原告不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为：在行政处罚程序过程中及庭审中原告承认为阻止第三人张保友侵害其女儿而踹了第三人一脚，原告为帮助女儿冯卫丽殴打第三人的事实基本清楚，其称所作笔录为被诱骗、被迫所作无证据支持。另外，原告行为是否属于正当防卫问题，从原告以脚踹第三人的方式帮助冯卫丽来看，其并没有以合理方式阻止第三人撞击化解矛盾，反而加入互殴局面激化矛盾，不能认定为正当防卫。其帮助女儿殴打的对象系60周岁以上老人，被告对原告处以十五日行政拘留并处罚款五百元在法定处罚幅度内，原审法院尊重行政机关的自由裁量权。程序上，被告已履行了事前告知、在法定期限内作出处罚并送达文书等程序要求。因此，复议机关维持原行政行为亦无不当，台州市公安局在法定期限内作出复议决定，复议程序合法。综此，原告要求撤销温公（滨）行罚决字[2017]13731号行政处罚决定书及台公复决字[2017]第45号行政复议决定书原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告颜娇凤的诉讼请求。
颜娇凤不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，定性错误，遗漏事实。1、原审判决认定上诉人的行为系殴打并非正当防卫系认定事实错误，定性错误。案发时，张保友先用头部欲冲撞上诉人女儿冯卫丽的腹部，冯卫丽第一次避开，其不但没有成功反而自己摔倒并撞破了头。张保友起身后第二次用头大力撞到了冯卫丽的腹部。此时，上诉人见到女儿吃了亏，才试图用脚阻止张保友继续冲撞女儿。本案中，在张保友第一次用头撞向冯卫丽时，冯卫丽是尽量躲避了张保友的冲撞。在张保友第二次向冯卫丽发起身体冲撞时，上诉人出于保护女儿的目的，才用脚踢了张保友一下，试图阻止张保友继续发起冲撞。面对张保友的二次不法侵害，其殴打、伤害上诉人的主观恶意很明确，上诉人仅采用脚踢了一下的方式，欲阻止其再向上诉人进行冲撞，手段并没有超过必要限度。据此，上诉人并非原审判决认定的积极促成互殴的局面。而是在张保友一而再地侵犯女儿的情况下才进行了正当防卫，故原审判决认定事实错误。原审判决仅片面的考虑了张保友是70余岁的老人，并未考虑其是男性。张保友用头部冲撞上诉人女儿极隐私的下腹部位置，其行为性质及其恶劣，已构成寻衅滋事和猥亵妇女。作为一名母亲，上诉人在张保友撞到自己女儿下腹部时，第一反应肯定是保护女儿。上诉人也是在女儿是切切实实遭受张保友头部冲撞，同时本能发出了脚踢一下的阻止行为。原审判决明显没有充分考虑上诉人和女儿的客观处境，片面认定脚踢了一下老人就是殴打而不是阻止。据此，原审系明显的事实认定错误且定性错误。2、原审判决未对“结伙”的事实进行认定，属遗漏事实。被上诉人温岭市公安局对上诉人作出的行政处罚，被上诉人台州市公安局予以维持，适用了“结伙殴打”这一从重情节。原审判决既未对二被上诉人适用这一重要量罚情节进行认定也未对此进行解释和说明，明显是遗漏案件主要事实。另“结伙殴打”必须以二人主观存在“殴打的故意”和“殴打的合意”为前提。本案中上诉人与女儿冯卫丽明显不存在“殴打的故意”，也不存在“殴打的合意”。仅仅是女儿在遭受了张保友不法冲撞后，先行自我保护及阻止。随后上诉人进行了保护女儿和阻止，二人明显没有事先商量要一起“殴打”张保友，故“结伙殴打”的事实根本不能成立。二、原审判决对被上诉人处罚上诉人适用法律错误并未指正，明显错误。被上诉人温岭市公安局作出的温公（滨）行罚决字（2017）13731号行政处罚决定书适用了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项、第二项，被上诉人台州市公安局作出台公复决字（2017）第45号行政复议决定对此予以维持。原审判决认定“其帮助女儿殴打的对象为60岁以上老人，被告对原告处以十五日行政拘留并处罚款五百元系在法定处罚幅度内。”该认定法律依据为《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四岁的人或者六十周岁以上的人，即未适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项结伙殴打、伤害他人的。显然，原审判决认为二被上诉人适用法律是错误的，但却回避了这个错误。没有对此进行解释说明，故原审判决明显错误。三、原审判决未对被上诉人量罚不当作出认定，明显错误。上诉人在起诉时已经提出被上诉人处罚明显不当，主要原因包括：1、上诉人踢第三人的行为出于阻止张保友的不法侵害，并非“殴打”；2、上诉人与女儿冯卫丽并非“结伙殴打”张保友，上诉人与女儿冯卫丽既没有“结伙殴打”的主观故意，也没有“结伙殴打”的共谋行为，更没有“结伙殴打”的实际行动，二人只是在张保友发起侮辱女性的冲撞行为后，各自实施的自我保护和保护他人的行为，且原审判决也没有认定是“结伙殴打”；3、本案中，张保友有殴打上诉人女儿的行为和主要的过错，上诉人出于正当防卫保护女儿的目的踢了其一下，被上诉人温岭市公安局却对上诉人作出行政拘留15日（顶格）并处500元罚款的处罚，而对张保友仅作出行政拘留5日处罚。被上诉人温岭市公安局对待上诉人和张保友的态度截然不同，明显违反公平公正原则和合理性原则，不公正地对上诉人做出了畸重的行政处罚，不符合比例原则，又未做到同案同罚，行政处罚行为内容不适当。4、被上诉人温岭市公安局是根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项、第二项之规定，对上诉人作出了行政处罚，被上诉人台州市公安局对此予以维持。即二被上诉人认定上诉人违反了第一项的“结伙殴打”和第二项的“殴打六十周岁以上的老人”据此两项作出了行政拘留15日并处罚款500元的处罚决定和维持的复议决定。而原审判决仅认定上诉人系存在“殴打六十周岁以上老人”的从重情节，那么就应当将原本被上诉人温岭市公安局量罚考虑在内的“结伙殴打”这一从重情节对应的量罚做相应扣减。
温岭市公安局答辩称：一、认定上诉人颜娇凤殴打他人违法行为事实清楚，证据确凿。2017年7月10日15时许，上诉人颜娇凤女儿冯卫丽和张保友在温岭市滨海镇决心村××号门前因建房问题发生争吵，后张保友用头撞冯卫丽，冯卫丽用手抓住张保友手臂，并用拳头殴打张保友头部一、二拳，上诉人颜娇凤上前用手抓住张保友身体并用脚踹张保友。经调查取证，收集了上诉人颜娇凤的陈述和申辩，冯卫丽的陈述和申辩，第三人张保友的陈述和申辩，证人赵某、郑某、张某、冯某等人的陈述，现场视频监控，体表原始伤情登记表、户籍资料等证据。上述事实清楚，证据确凿，可以认定上诉人颜娇凤有殴打他人的违法行为。二、对上诉人作出的处罚决定适用法律正确，内容适当，符合法定程序。在作出温公（滨）行罚决字（2017）13731号行政处罚决定书前，依法进行了受案、传唤、询问、调查取证、告知等法定程序。上诉人颜娇凤与冯卫丽的行为已构成了殴打他人，属于结伙殴打，且第三人张保友年龄已74周岁，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项、第二项、第十七条第一款之规定，于2017年7月10日对颜娇凤处以行政拘留十五日并处罚款五百元的行政处罚。
台州市公安局答辩称：一、作出“台公复决字（2017）第45号”行政复议决定事实清楚，依据充分。一审法院判决认定的事实证据充分。2017年7月10日15时许，温岭市滨海镇规划所的工作人员在上诉人颜娇凤的家中测量正在建设的房屋时，上诉人女儿冯卫丽与邻居张保友发生口角。接着冯卫丽穿过双方家的隔离带，走到张保友家的院子里与张保友相互用侮辱性语言对骂。冯卫丽站在院子对张保友说“我就站在这里、你打来”之类的话，张保友就低下头欲往冯卫丽身上撞去，冯卫丽一只手抓住张保友的手、另一只手握成拳头在张保友的头部打了一两下。同时颜娇凤也用两只手抓住张保友的身体，用脚踹在张保友的身体上，直至张保友倒地。证明上述事实的证据有：1、上诉人的陈述和申辩；2、同案人员冯卫丽的陈述和申辩；3、被侵害人张保友的陈述；4、证人赵某、郑某、张某、冯某等人的陈述；5、视频监控；6、体表原始伤情记录表；7、伤情照片；8、查获经过等。
二、作出复议决定程序合法。被上诉人台州市公安局于2017年9月25日收到颜娇凤的行政复议申请，及时进行了审查，9月26日依法作出行政复议受理决定，9月27日向颜娇凤和温岭市公安局分别送达了《行政复议受理通知书》和《行政复议提交答复通知书》。10月31日，台州市公安局作出行政复议决定，并于11月2日向颜娇凤和温岭市公安局送达。三、作出台公复决字（2017）第45号行政复议决定，适用法律正确。2017年10月31日，台州市公安局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出台公复决字（2017）第45号行政复议决定，维持温岭市公安局作出的处罚决定，适用法律正确。
经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与原审第三人发生争吵并用脚踹原审第三人的事实清楚，可以认定上诉人故意伤害的事实存在。本案虽系原审第三人用头撞上诉人女儿在先，原审第三人有过错，但因被殴打对象为60周岁以上老人等加重情节存在，被上诉人温岭市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款等的规定，对上诉人颜娇凤处以十五日行政拘留并处罚款五百元也在法定处罚幅度内。被上诉人温岭市公安局认定上诉人颜娇凤殴打第三人的事实清楚，证据确凿，程序合法。复议机关维持原行政行为并无不当，复议程序合法。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人颜娇凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 吴鸿滨
审 判 员 徐后利
二〇一八年四月十日
代书记员 郭之仪