江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8354号
上诉人（原审被告）：徐州市恒利物业管理有限公司，住所地徐州经济开发区民营科技园内冶建综合办公楼403室。
法定代表人：祝周学，该公司经理。
委托诉讼代理人：李学宽，该公司副经理。
委托诉讼代理人：刘世丰，该公司员工。
上诉人（原审被告）：江苏同力恒通物业管理有限公司，住所地徐州经济开发区民营科技园内冶金楼。
法定代表人：刘道臣，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙存彪，江苏行于思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王元顺，男，1957年8月1日出生，汉族，徐州市人，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：李敬从，江苏师范大学大学生法律援助中心志愿者。
上诉人徐州市恒利物业管理有限公司（以下简称恒利公司）、江苏同力恒通物业管理有限公司（以下简称恒通公司），因与被上诉人王元顺劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9232号民事判决。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
恒利公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不应支付被上诉人赔偿金40375元或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、上诉人多次陈述，因服务国土资源局大厦工作需要，要求被上诉人从夜班调整为白班，被上诉人直接说不干，被�诉人系主动辞职。2、被上诉人一审诉请为支付经济补偿金40375元，未要求支付赔偿金，故一审法院不能直接判决支付赔偿金40375元。3、一审查明查明被上诉人工资标准为每月1600元，即使按照经济赔偿金计算，也没有40375元，一审认定金额错误，应给予改判。
恒通公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不应支付被上诉人赔偿金40375元或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院认定上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同关系是错误的，被上诉人系主动离职。2、被上诉人在一审的诉请为支付补偿金40375元，未要求支付赔偿金，根据不告不理的法律规定，一审法院应该在经济补偿金范围内判决，而不应直接判决支付赔偿金40375元。3、以每月1600元计算经济赔偿金，不足40375元，一审判决计算错误，应予以改判。4、恒通公司在2007年�底时已经不再为徐州国土局提供服务，且已经通知全体该项目人员，恒利公司也与留下来继续为国土局服务的人员签订了劳动合同，被上诉人对此明知，故被上诉人要求恒通公司承担责任已经超过了诉讼时效。5、一审法院认定恒通公司与恒利公司有共同的股东、经营范围相同、住所地相同等，从而说明恒通公司与恒利公司是关联公司是错误的，二者只有一个共同股东，且占股比较低。
王元顺答辩称，1、被上诉人的起诉没有超过法律规定的诉讼时效，两上诉人人格混同，对被上诉人应依法承担连带责任，因此任何一个上诉人诉讼时效的起算和中断都对其他连带债务人产生同样的效力，且恒通公司将劳动关系移转给恒利公司，被上诉人并不知情，因此诉讼时效应从恒利公司辞退被上诉人之日起计算。2、原审法院认定二公司人格混同，对被上诉人承担连带责�，认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人不仅存在共同的股东，经营范围、办公场所都是相同的，且恒通公司在没有和被上诉人协商的情况下，擅自将劳动关系转给恒利公司，给被上诉人发放工资也是两公司混合发放，因此依法应当承担连带责任。3、原审法院认定恒利公司辞退被上诉人事实清楚，因恒利公司擅自变更劳动岗位和劳动时间，被上诉人提出异议，上诉人随即予以辞退，违反了劳动法的相关规定，应依法予以经济赔偿。4、原审法院判决支付赔偿金事实清楚，法律正确，被上诉人已在原审法院变更了诉讼请求，即由补偿金改为赔偿金，且在起诉状中起诉的具体数额也是依据赔偿金计算出来的，因此原审法院判决正确。5、原审法院以被上诉人离开工作岗位后前十二个月的平均工资作为计算赔偿金的依据，符合法律规定。综上请求二审法院依法驳回上诉�的上诉请求，维持原判。
王元顺向一审法院提出诉讼请求：1、确认恒利公司、恒通公司非法解除与王元顺之间的劳动关系；2、判令恒利公司、恒通公司支付违法解除劳动合同补偿金40375元，解除劳动合同代通知金2030元，2005年11月-2016年3月加班费24800元，合计67205元；3、诉讼费由恒利公司、恒通公司负担。
一审法院查明，王元顺于2005年11月到恒通公司处从事机电工作，工作地点位于徐州市国土资源局，工作内容为从事水电维修。2014年1月1日，恒利公司与王元顺签订《全日制劳动合同书》，约定合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日，每天工作8小时，月工资1600元及其他内容。2016年3月17日，王元顺离开工作地点。王元顺在工作期间社会保险未予办理。离职前12个月平均工资为1922.63元。王元顺的银行流水显示其工资由恒利公司发放。
另查明，2016年9月21日，王元顺向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同诉讼请求。徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2016年10月17日作出徐开劳仲不字【2016】第50号不予受理通知书，载明该委于2016年9月29日向王元顺发出了《补正证据通知书》，王元顺拒绝补正，故该委决定不予受理。
再查明，2008年1月10日，徐州市国土资源局与恒利公司签订徐州市国土资源局大楼物业管理合同。在此之前系恒通公司与国土局存在物业服务合同关系，该合同签订时恒利公司尚未成立，该公司成立于2008年1月30日，股东有黄贤超和祝学周，经营范围为物业管理、绿化管理等。2017年5月2日公司住所地由徐州××开发区民营科技园内冶建综合办公楼403变更为徐州经济技术开发区月星环球商业中心A区5单元1009号。恒通公司成立于1999年3月23日，股东有刘道臣、黄贤超和渠伟，经营范围包括物业管理、道路保洁等，公司住所地位于徐州经济开发区民营科技园内冶金楼；恒利公司住所地变更前，恒利公司、恒通公司住所地相同。
一审法院认为，首先，王元顺与恒利公司签订劳动合同，其工作地点位于徐州市国土资源局大厦，该公司自2008年起向徐州市国土资源局提供物业服务，王元顺的银行流水显示其工资由恒利公司支付，故王元顺与恒利公司存在劳动合同关系。恒通公司与徐恒利公司有共同的股东、经营范围相同、2017年5月前公司住所地相同。且王元顺自入职以来，工作地点一直在徐州市国土资源大厦。王元顺入职时，恒利公司尚未设立，而此之前由恒通公司为徐州市国土资源大厦提供物业服务。且经法庭明释，恒利物业公司、恒通公司未向法庭纰漏公司主要管理人员及财务人员，未提供证据证明恒利公司、恒通�司工作人员不存在混同，财务独立，且王元顺入职之初即在恒通公司工作，后徐州市国土资源局物业服务业务在恒利公司、恒通公司之间移交，相关事宜均未向王元顺披露，故法院认定恒利公司、恒通公司系关联公司，恒通公司承担连带责任。
其次，恒利公司主张王元顺系主动辞职，但未能提供证据证实。故法院认定徐州市恒利物业管理有限公司单方解除了与王元顺的劳动合同关系。且恒利公司在解除劳动合同前，未通知工会，故恒利公司解除与王元顺的劳动合同关系系违法解除，依法应当支付赔偿金。王元顺在恒利公司、恒通公司的工作时间应连续计算，即自2005年11月至2016年3月，共计工作10年4个月。因恒利公司违法解除与王元顺的劳动合同关系，故应按经济补偿标准的二倍向王元顺支付赔偿金，王元顺主张40375元，不超过法律规定，法院予以支持。此外，王元顺主张的待通知金因缺少事实及法律依据，法院不予支持。
最后，关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。王元顺主张其夜间工作不能休息，属于加班，但未就该加班事实的存在提供相应证据。从王元顺提供的证据来看，王元顺工作时间内的夜间巡查时间基本为23时、6时，每日两次，该时间段内无生产经营性工作，也无正常业务工作。结合王元顺提供的证人其同事石广斌大概每年两三次事故的陈述可知王元顺工作期间不需要时刻保持警惕，在巡查间隙可以进行休息，即劳动者已进入“工作但不影响休息”的时间段。从理论上讲，劳动者所提供的是一种或然性劳动，即可能提供劳动也可能不提供劳动。参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》苏高法审委[2009]47号文件第二十三、第二十四条的规定，劳动者的工作岗位具有不定时工作制或者综合工时制的特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，可以根据实际情况酌情支持劳动者加班工资。劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态且等待状态时间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位的规章制度对工作时间进行合理折算。结合王元顺所在班组节假日轮休的事实，并参考劳动合同中双方约定的劳动报酬与王元顺实际领取的劳动报酬，在现有证据下，法院认定恒利公司、恒通公司足额支付了王元顺工作日、休息日及法定节假日的工资，故对王元顺该向诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民�和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决，一、恒利公司、恒通公司于本判决生效后十日内连带给付王元顺赔偿金40375元；二、驳回王元顺其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据上诉人、被上诉人的诉辩，本案的二审争议焦点在于：一、恒利公司与恒通公司应否对王元顺承担连带责任；二、王元顺对恒通公司的诉请是否超过诉讼时效；三、上诉人解除与王元顺的劳动关系是否违法；四�一审判决经济赔偿金是否超过王元顺诉请及认定数额是否正确。
一、关于恒利公司与恒通公司应否承担连带责任的问题。以企业工商档案所示，上诉人恒通公司与恒利公司有共同股东、经营范围一致，2017年5月前两公司的住所地亦相同。王元顺虽与恒利公司于2014年签订书面劳动合同，但王元顺早在2005年已入职，且其入职后的工作地点一直在徐州市国土资源大厦，未曾改变。而恒利公司2008年以公司名义与徐州市国土资源局签订该资源大厦物业服务合同时，公司尚未成立，为该局提供物业服务的则系恒通公司。一审法院向两上诉人释明，要求上诉人披露公司主要管理人员及财务人员，并提供证据证明恒利公司、恒通公司工作人员不存在混同且财务独立，但两上诉人未向法院披露相关信息，亦未提交相关证据，应推定两上诉人存在用工主体混同，恒通公司对�元顺与恒利公司之间基于劳动合同关系产生的法律后果承担连带责任，并无不当。
二、关于王元顺对恒通公司的诉请是否超过诉讼时效的问题。上诉人主张王元顺因与恒利公司于2014年1月签订了劳动合同时就应知道恒通公司与王元顺不存在劳动关系，其直至2016年9月才申请仲裁，已经超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，恒通公司未在一审审理期间明确提出诉讼时效抗辩，亦未提供新的证据证明王元顺诉请已超过诉讼时效。且王元顺在2016年3月离岗后，遂于同年9月申请劳动仲裁，未超过一年的劳动争议仲裁时效，故上诉人该项上诉主张不能成立。
三、关于上诉人解除与王元顺的劳动关系是否违法的问题。上诉人主张王元顺系自动离职。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。上诉人主张王元顺自动离职，应提交相关证据加以证明。上诉人在一审、二审期间均未提供相关证据证明上述主张，应承担不利的法律后果，故一审法院认定恒利公司单方解除与王元顺的劳动合同关系违法，符合法律规定。
四、关于一审判决经济赔偿金是否超过王元顺诉请及认定数额是否正确的问题。虽然王元顺在仲裁申请书及一审起诉状中，均表述为要求上诉人支付补偿金40375元，但其诉请基础为确认上诉人解除劳动关系违法，且补偿金数额计算标准亦依据《劳动合同法》中违法解除后支付经济赔偿金的相关规定。由此可见，王元顺诉请中“补偿金”属于表述瑕疵，其本质仍系经济赔偿金，故一审法院判决上诉人支付经济赔偿金，并未超过王元顺的诉请范围。同时，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经济赔偿金的计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前的十二个月平均工资。以查明的事实，上诉人解除与王元顺的劳动关系的前十二个月的平均工资为1922.63元，以王元顺工作年限计算，一审法院核定的经济赔偿金数额正确。
综上，上诉人徐州市恒利物业管理有限公司、江苏同力恒通物业管理有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 胡元静
代理审判员 张 璟
二〇一八年三月二日
法官 助理 葛文伟
书 记 员 魏天玥