贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终827号
上诉人（原审原告）：严德福，男，1990年1月20日出生，汉族，住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：杜国风，贵州恒权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通十建集团有限公司（以下简称南通十建），住所地江苏省南通市中新一路1号。
法定代表人：司光吾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗青，贵州圣伦达律师事务所律师。
上诉人严德福因与被上诉人南通十建劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
严德福上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律均存在错误。一、上诉人在一审中所举证据足以证实被上诉人对上诉人存在工作时间、规章制度、会议、薪酬等方面的管理事实；二、上诉人与被上诉人双方是否存在管理行政隶属关系，其举证责任在用人单位一方。被上诉人未举证，反而上诉人承担不利的后果。显然属于适用法律错误；三、假设被上诉人工地的确存在挂靠、分包、转包等事实，除非被上诉人举证证明其系合法转包、分包，否则也不能否定劳动关系的存在；四、“与上诉人对接的人员均为杨汉银”、“工资按日计算、当月领取生活费、年底结算生活费”不是否定劳动关系存在的理由。
南通十建辩称，南通十建驻贵阳万科城项目部关于资料、劳务等事项皆采用外包形式，且严德福与南通十建间不存在规章制度的管理和月结工资的关系，故双方之间不存在劳动关系，南通十建没有与严德福签订劳动合同和缴纳社保及支付加班费的义务。
严德福向一审法院起诉请求：一、确认严德福与南通十建于2015年3月1日至2016年3月1日存在劳动关系；2、判令南通十建支付严德福2015年4月1日至2016年1月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额85000元；3、判令南通十建为严德福补缴2015年3月1日至2016年1月31日期间的社会保险费；4、判令南通十建支付严德福非法解除劳动关系经济赔偿金17000元；5、判令南通十建支付严德福加班费61840元。
一审法院认定事实：严德福2015年3月起经南通十建贵阳万科城项目部在黔负责人王红炎亲戚杨汉银同意后在该项目工地担任施工员。期间严德福工资以每月在项目部借支领取生活费，年终按严德福实际工作天数乘以双方约定的日工资额扣除借支生活费后予以支付。因严德福在2016年年初春节放假回家后，未接到复工通知，经电话及快递询问杨汉银，被告知人员变动、不再聘用严德福后，严德福于2016年5月19日向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付2015年4月1日至2016年1月31日双倍工资85000元、缴纳2015年3月1日至2016年1月31日社会保险、支付违法解除劳动关系经济赔偿金17000元、加班费61840元。该委于2016年8月5日作出云劳人仲裁终字[2016]第2921号，云劳人仲裁字[2016]第2922号裁决书，驳回严德福全部申请，严德福遂提起诉讼。一审法院认为，严德富虽然提供施工现场照片、工服、借支收据、与杨汉银通话录音等证据证明其曾在南通十建贵阳万科城项目工地担任施工员，但是审理中，严德福关于其被聘用、解雇的陈述表明，与严德福对接人员均为杨汉银，对于严德福与南通十建之间是否存在行政隶属关系、严德福是否需要接受南通十建管理、遵守南通十建规章制度，严德福并未举证。严德福担任施工员期间，工资按日计算，当月领取生活费、年底结算，对方约定的劳动强度和工资支付模式，与劳动法律关于工时制度、休息日最低保障、工资分配方式、支付形式等方面的规定均有一定区别。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由于严德福并未提供证据证明双方之间的法律关系同时满足该规定全部要件，对严德福要求确认双方2015年3月至2016年3月具有劳动关系的诉请不予支持；严德福要求南通十建支付双倍工资、经济赔偿金、加班工资的诉请系以双方系劳动关系为前提，均不予支持；严德福要求南通十建缴纳社会保险诉请，非人民法院民事案件受理范围，不作认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告严德福的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由严德福承担。
二审经审理查明，严德福主张与南通十建存在劳动关系，要求南通十建支付双倍工资、经济赔偿金、加班工资等，其在一审审理中提供的主要证据为：南通十建贵阳万科城项目工地照片（工地公示牌上管理人员名单中有严德福的姓名及手机号，职务为施工员）及严德福在工地工作的照片；南通十建的工作服；录音光盘（严德福称是其与工地行政管理人员杨汉银就其工资标准问题和春节后是否上班与杨汉银进行交涉的录音）；《情况反映》及邮寄存根照片（用以证明：其于2016年4月8日向南通十建快递一份《情况反映》，就南通十建终止劳动关系问题要求公司书面答复，杨汉银于2016年4月9日签收，但未予答复；签收人是杨汉银，证明杨汉银是南通十建人员）；银行流水1张（用以证明严德福的工资平时预支2300元，春节前发放60439元，合计83439元）。严德福提供的以上证据，经一审法院庭审质证，南通十建认为照片不能证明双方有劳动关系；工作服是否为严德福所有及是否是南通十建发放不能确定；录音光盘上录音双方身份不能确定，即使录音的一方是杨汉银，杨汉银也不是南通十建的项目经理，且录音中并未说明是在公司万科城工地上班；银行流水上反映的款项不是由南通十建打到严德福账上的，与南通十建无关。另，在一审庭审中，审判人员问：“原告是通过什么方式进入万科城项目部工作的？”原告回答：“我侄子在万科城项目部C地块上班，我送我侄子去上班时，向杨汉银咨询是否招聘工长，经杨汉银同意我被聘用到万科城项目部A地块上班。……”（见一审庭审笔录第4页，一审卷第66页）；审判人员问：“王红炎与被告是何关系？”，南通十建的代理人回答：“经我与被告公司指定的贵阳片区法律事务联系人杨汉银联系，杨汉银称贵阳万科项目是王红炎以被告名义承包，被告向王红炎收取提点管理费，王红炎是杨汉银的姐夫。”（见一审庭审笔录第5页，一审卷第67页）。在二审审理中，严德福未提供新证据。南通十建向本院提供了一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同载明：工程承包人为南通十建，劳务分包人为贵州长达建筑劳务有限责任公司；劳务分包工作对象及提供劳务内容为贵阳万科城A1—A3号楼及地下室建设工程。该合同为复印件，复印件上加盖的是南通十建的公章和贵州长达建筑劳务有限责任公司的公章，同时复印件上又加盖了南通十建的合同专用章（红印）和贵州长达建筑劳务有限责任公司公章（红印）。南通十建称，合同原件找不到了，所以双方公司又在复印件上加盖了印章。经二审质证，严德福一方对该证据的三性均不予认可。除此之外，二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实相一致。另查明，2015年度，贵阳市在岗职工年平均工资为58537元，贵阳市最低工资标准为1600元。
本院认为，关于严德福与南通十建是否存在劳动关系的问题。严德福在南通十建承建的贵阳万科城项目工地担任施工员，接受南通十建万科城项目部的管理，并领取工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”?的规定，应认定严德福与南通十建之间形成劳动关系。虽然严德福是经杨汉银同意到工地担任施工员的，但南通十建在一审庭审中称，杨汉银是南通十建指定的贵阳片区法律事务联系人，又是万科城项目负责人王红炎的姐夫，且严德福到工地工作近一年时间，万科城项目部并未就此提出异议，因此，杨汉银的行为应视为职务行为。南通十建在二审中提供《建设工程施工劳务分包合同》，但该合同并不能证明严德福是贵州长达建筑劳务有限责任公司招聘的人员。综上，严德福关于其与南通十建存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以采信。南通十建关于其公司与严德福不存在劳动关系的辩称理由不能成立，本院不予采信。由于严德福2015年3月初到南通十建万科城项目工地上班，2016年年初春节放假后就未再到工地上班，因此，本院确认严德福与南通十建2015年3月至2016年1月期间存在劳动关系。
关于严德福的工资标准问题。严德福主张其每月工资为8500元，其提供的录音光盘不能证明录音的另一方就是杨汉银本人，其提供的“银行流水”不能反映打款人是谁、支付的是何款项等，因此，该二份证据均不能证明其每月工资为8500元的事实，因此，对严德福的该主张，本院不予采信。南通十建也未提供证据证明严德福的工资标准。故本院按2015年度贵阳市在岗职工年平均工资58537元来确定严德福的工资，其每月工资为58537元÷12=4878元。
关于南通十建应否支付严德福未签书面劳动合同双倍工资以及双倍工资的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，南通十建应向严德福支付2015年4月1日至2016年1月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。关于双倍工资的计算，因双倍工资系用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同所应承担的赔偿责任，并非劳动者向用人单位提供劳动的对价，因此，本院综合考虑本案的实际情况，确定以2015年度贵阳市最低工资标准1600元来计算严德福未签书面劳动合同的双倍工资即：1600元×10个月=16000元。
关于南通十建应否支付严德福违法解除劳动关系经济赔偿金以及经济赔偿金的计算问题。南通十建在劳动关系存续期间，与严德福解除劳动关系，并非双方协商一致解除劳动关系，南通十建也未能提供证据证明解除劳动关系的事实及程序的合法性，属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，南通十建应向严德福支付违法解除劳动关系的赔偿金。严德福在南通十建工作十个月，南通十建应按本院确认的严德福的工资标准4878元向严德福支付赔偿金即：4878元×2=9756元。
关于严德福主的加班费的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，严德福未能提供证据证明其存在加班的事实，亦未能提供证据证明南通十建掌握其加班事实存在的证据而不提供。因此，对严德福要求南通十建支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。
关于严德福要求南通十建为其补缴社会保险的诉讼请求。因社会保险争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对于该诉请，本院不予审理。
综上所述，严德福的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5466号民事判决；
二、确认严德福与南通十建集团有限公司2015年3月至2016年1月期间存在劳动关系；
三、由南通十建集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付严德福未签劳动合同的双倍工资差额16000元、违法解除劳动关系的赔偿金9756元，共计25756元；
四、驳回严德福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由南通十建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 霞
审判员 邓 艳
审判员 谌致华
二〇一七年三月十六日
书记员 陈 燕