福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第182号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人上官某甲，男，1989年3月16日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌诈骗于2014年5月7日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。
被告人上官某乙，别名上官伟程，男，1990年2月10日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌诈骗于2014年5月7日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。
被告人上官某甲、上官某乙被控诈骗一案，平和县人民检察院于2015年3月26日以平检公刑诉（2015）68号起诉书向本院提起公诉。本院于2015年3月26日立案，依法组成合议庭，于2015年4月29日、6月15日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员李静芬、代理检察员张理智出庭支持公诉，被告人上官某甲、上官某乙等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2013年间，被告人上官某甲、上官某乙等人经共谋后，在福建省安溪县祥华乡河图村鹅头仑山诈骗窝点，利用发送虚假语音短信等电信技术手段，冒充银行客服人员、公安民警的身份骗取钱财。由上官某甲等人编造“用户办理高额信用卡，需收取年费”等内容的虚假语音短信并向平和县等地不特定手机用户发送，如被害人受骗拨打预留的号码，再由上官某乙等人冒充银行工作人员谎称对方个人信息已泄露，并提供事先准备的虚假的报案电话号码给对方，如对方拨打该电话，则由上官某甲等人冒充公安民警以配合办案等为由，要求对方将钱款转账、存款到指定的银行账户。期间，该诈骗窝点共计发送诈骗短信35459条。2014年5月7日，上官某甲到案后协助公安机关抓捕上官某乙。
公诉机关指控认为，被告人上官某甲、上官某乙伙同同案人，共同以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，通过发送诈骗信息等电信技术手段骗取他人财物，发送诈骗信息超过五千条，情节严重，其行为已构成诈骗罪。两被告人犯罪未遂，均是主犯。上官某甲具有立功表现。并提供被告人上官某甲、上官某乙的供述和辩解，证人上官某丙等2人的证言，被害人林某、曾某的陈述，辨认笔录等笔录，扣押的作案工具电脑、手机等物证，到案经过、立功证明审批表、扣押的书证材料、语音平台记录、通话记录等为证据。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十八条的规定给予惩处。
被告人上官某甲、上官某乙对公诉机关的指控均没有异议。
经审理查明，2013年11月间，被告人上官某甲、上官某乙等人经共谋后，在福建省安溪县祥华乡河图村鹅头仑山设立诈骗窝点，利用发送虚假语音短信等电信技术手段，冒充银行客服人员、公安民警的身份骗取钱财。在实施诈骗过程中，由上官某甲等人编造“用户办理高额信用卡，需收取年费”等内容的虚假语音短信并向平和县等地不特定手机用户发送，如被害人受骗拨打预留的号码，再由上官某乙等人冒充银行工作人员谎称对方个人信息已泄露，并提供事先准备的虚假的报案电话号码给受害人，如受害人拨打该电话，则由上官某甲等人冒充公安民警以配合办案等为由，要求对方将钱款转账、存款到指定的银行账户。同年11月21日，上官某乙纠集上官某丁、上官某丙（另案处理）参与诈骗，负责接听一线电话，主要是漳州地区的电话。期间，该诈骗窝点共计发送诈骗短信35459条，上官某丁成功骗取10700元。2013年11月26日，该诈骗窝点被安溪县公安局长坑派出所查获，现场抓获上官某丙、上官某丁，当场扣押作案工具手机二十部、电脑一台、中兴上网卡一个及苹果手机、SONY手机各一部等物品。2014年5月7日，上官某甲被公安机关抓获，上官某甲协助公安机关抓获上官某乙。
另查明，在本院审理期间，上官某甲、上官某乙分别向本院预交款项50700元、40000元。经安溪县司法局审前社会调查，评估认为二被告人均具备社区矫正条件。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.提取、扣押清单、随案移送清单，证实公安机关在查获本案诈骗现场时，向上官某丙、上官某丁扣押作案工具手机二十部、电脑一台、中兴上网卡一个及苹果手机、SONY手机各一部等物品。
2.安溪县公安局长坑派出所出具的到案经过，证实2013年11月26日，安溪县公安局长坑派出所民警在安溪县祥华乡河图村鹅头仑山诈骗窝点现场抓获上官某丙、上官某丁。2014年5月7日，上官某甲、上官某乙先后被公安机关抓获。
3.安溪县公安局出具的立功证明审批表，证实2014年5月7日6时许，安溪县公安局公安民警抓获上官某甲，后上官某甲主动提供线索，于同日12时许带公安民警在安溪县法院后面附近的茶叶店内抓获同案人上官某乙。
4.扣押的书证材料，证实公安机关向上官某丙扣押的记录有诈骗台词的A4纸张10张，有上官某丙签名确认。
5.公安机关在本案扣押的电脑里登陆的语音平台内容及相关平台记录截图，证实用户ID分别为10001至10009、10020-10024语音平台拨打电话的情况，该内容显示各个用户已接听总数在2000-3000多不等。经计算总数为35459条，漳州地区的为18247条。上述内容均已经上官某甲确认。
6.公安机关依法扣押的号码为186××××0763、186××××0815、186××××6209、186××××5087、186××××0551、186××××0828、186××××0531等手机的2013年间通话记录，证实被扣押的电话与多个号码通话频繁、呼叫类型既有以被叫为主、对方机主来自漳州、莆田等多地且每个号码的通话机主的所属地区单一。其中，号码186××××6209、186××××5087、186××××0551、186××××0828、186××××0882通话机主均来自漳州地区。
7.户籍证明，证实上官某甲、上官某乙的基本身份信息。
8.证人上官某丙证言，证实2013年11月21日，上官某乙叫其和上官某丁到安溪县祥华乡和图村鹅头仑山实施电信诈骗。几天后，其和上官某丁就开始边学边做从事诈骗活动，直到11月26日被查获。首先由上官某甲用被公安机关扣押的那台笔记本电脑群发手机短信，谎称对方办的卡要收1980元，有些收到短信的人就会打电话过来询问，其即冒充农业银行信用卡客服管理中心的工作人员接听电话，谎称对方办过一张额度为十万元的信用卡，昨天刷卡消费26973元。如果对方说没有办过这张卡，就骗他说银行怀疑他的身份证被人盗用办卡，所有的消费必须要由他本人承担，让他向市公安局金融犯罪调查科报案，然后给他一个电话号码，让他报案。电话号码一共有三个，分别是6862602，6862663，6862671（这三个号码写在扣押的打印有如何进行诈骗的说明资料的纸张上），对方如果打上述电话报案，就会打到上官某甲的手机上。上官某甲就冒充公安局金融犯罪调查科的警察，骗对方把银行卡上的钱转到诈骗的账户上。其和上官某丁、上官某乙负责接听一线电话，都是漳州地区的电话，冒称农业银行工作人员，上官某甲跟另外一人负责接听二线电话，冒充公安机关“金融犯罪调查科”的人员。其听从上官某乙指挥，上官某丁有成功骗得10700元。并依法辨认出上官某乙、上官某甲。
9.证人上官某丁证言，证实关于诈骗方式、诈骗分工的内容与上官某丙的证言基本一致，还证实其和上官某丙都是上官某乙叫去安溪县祥华乡和图村鹅头仑山做电信诈骗。其和上官某乙、上官某丙三人负责接听漳州地区的电话，收工后作案用的手机都交给上官某甲统一保管。窝点由上官某甲和上官某乙指挥，其还成功骗得漳州地区的一笔10700元，可以得到10%的抽成。
10.被害人林某的陈述，证实2013年11月间的一天上午，有人打其电话（电话号码158××××8066）称其办理的中国农业银行信用卡要缴交年费需要从信用卡上扣除费用，然后其直接拨打中国农业银行的人工服务台955**的电话查询，经查询，发现对方是要诈骗的，就没有再向对方拨打过电话。经查询手机里面的记录，对方是通过186××××0912的手机号码拨打其电话158××××8066。
11.被害人曾某的陈述，证实2013年11月的一天下午，有个号码为186××××0763的人拨打其电话，说其中国农业银行信用卡要缴交年费需要从卡上扣除费用，其表示没有办理中国农业银行信用卡，对方就说其身份证可能被盗用，要其去报案，并报公安局的号码给其。其没有拨打对方报的公安局电话号码，直接到中国农业银行了解情况，农业银行表示根本没有这种情况，讲明对方是诈骗。
12.被告人上官某甲的供述，供认诈骗的方法与上官某丙证实的基本一致。2013年10月份开始，其与上官某乙、上官某丁、上官某丙等人在安溪县祥华乡和图村鹅头仑山上进行诈骗。因刚开始不知道如何诈骗，即打印一些用于诈骗时与受骗者沟通的台词给大家边做边看进行诈骗。其先在笔记本电脑用一个语音平台软件输入内容随即以虚拟电话的形式拨打出去，接着就会有人打电话到上官某乙他们那边电话咨询情况，上官某乙他们就依台词进行诈骗。其和上官某乙做诈骗共有十七、八天，上官某丁、上官某丙做了2天。诈骗所得，二线人员分得10%，剩下扣取本钱后其分60%，上官某乙分40%。窝点成功诈骗漳州地区的10700元，其分得4800元。
13.被告人上官某乙的供述，供认的诈骗方式、分工与上官某甲供述的基本一致，供认2013年10月-11月份的一天，其叫上官某丁、上官某丙二人到安溪县祥华乡和图村与上官某甲一起做诈骗，窝点成功骗得漳州地区的10700元，其分得3200元，并将其中的1200元分给其叫来的人。
14.现金存款凭证，证实在本院审理期间，上官某甲、上官某乙分别向本院缴纳款项50700元、40000元。
上述所有证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人上官某甲、上官某乙伙同同案人，共同以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，通过发送诈骗信息等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息超过五千条，属于有其他严重情节，二被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，二被告人均起主要作用，均是主犯，其中上官某甲的作用大于上官某乙。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。本案既有既遂部分，又有未遂部分，未遂部分在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度，处罚较重，依法按照未遂的规定处罚；对既遂部分，在量刑中予以酌情考虑。上官某甲、上官某乙已经着手实行犯罪，因意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；且在归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上官某甲到案后协助抓捕同案犯，是立功，可以减轻处罚。综上，鉴于上官某甲、上官某乙犯罪未遂，归案后有较好的悔罪表现，上官某甲又有立功表现，二被告人所在地司法机关调查认为均具备社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以对二被告人宣告缓刑。上官某甲、上官某乙依法必须接受社区矫正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人上官某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起算）。
二、被告人上官某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起算）。
三、追缴本案的违法所得人民币一万零七百元（已缴纳），返还被害人；扣押在案的作案工具手机二十部、电脑一台、中兴上网卡一个及苹果手机、SONY手机各一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
审 判 员 杨淑艺
人民陪审员 李跃华
二〇一五年六月十六日
书 记 员 杨 斌
本案适用相关法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。