甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）甘09民终903号
上诉人（原审被告）：杨佩生，男，生于1963年6月12日，甘肃省酒泉市人，个体工商户，住甘肃省酒泉市。
上诉人（原审被告）：周联仁，男，生于1962年12月12日，甘肃省酒泉市人，个体工商户，住甘肃省酒泉市。
被上诉人（原审原告）：敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司，组织机构代码22514XXXX。
法定代表人：刘宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：邢赛仙，男，该公司项目经理。
上诉人杨佩生、周联仁因与被上诉人敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2016）甘0982民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人杨佩生、被上诉人敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人邢赛仙到庭参加了诉讼，上诉人周联仁经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨佩生、周联仁上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判，并判由被上诉人敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人与被上诉人的雷墩子二级电站施工项目部签订的是劳务协作及安全协议，双方之间的法律关系应当是劳务关系；2.上诉人为被上诉人的引水渠浇筑工程施工，仅仅是为了赚取劳务费，被上诉人主张由上诉人承担税款44498.24元及税率5.36%均无有效证据支持，且上诉人系自然人，税率应当按照个人劳务税率3%计税，不应当承担营业税、企业所得税和印花税；3.双方合同约定的纳税基数是上诉人实际取得的劳务费，而不应当承担材料部分的税款，从总工程款830191元中扣除水泥等基础材料后，上诉人实际取得的劳务费应为174189元，且上诉人与被上诉人在结算时，被上诉人多扣取了水泥款；4.被上诉人没有足够的证据证明其代上诉人承担了税款，被上诉人向上诉人追偿税款于法无据。
敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.根据双方协议约定，答辩人以固定单价向上诉人发包了工程，是包工包料，而非劳务清包；2.答辩人以5.36%的税率代上诉人承担了工程款的税款，上诉人应当向答辩人返还相应的税款；3.上诉人应当返还的税款为44498.24元，答辩人未提起上诉而放弃部分权利，并不等于认可对税款计算错误。
敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告经济损失44498.24元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年6月28日，原告敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司的下属雷墩子二级电站施工项目部（甲方）与被告周联仁、杨佩生（乙方）签订了水利工程施工劳务合作安全协议一份，约定被告给原告做引水渠工程，单价承包协作，并约定本单价内已含税，乙方在结算时需按照国家相关规定缴纳税款，项目部负责人邢赛仙在协议上签字，该工程的建设方为甘肃辉腾水电开发有限责任公司。后被告在劳务工程中，原告提供砂石料、水泥等材料，二被告完成劳务工程之后，邢赛仙与二被告进行结算，总工程款为830191元，扣除水泥用量、砂石料用量、方木、钢筋、万能胶、木胶板、借支款后剩余174189元，其中水泥按照每吨500元结算，借支款为327150元，二被告实际劳务所得为501339元。2015年1月27日，经法院调解，邢赛仙支付被告剩余劳务费174189元，该案已在执行过程中，在该案中，对双方税款问题没有处理，故原告诉至法院要求二被告按照5.36%的税率承担税款损失44498.24元。另查明，根据敦煌市国家税务局、敦煌市地方税务局的回复，2016年5月1日之后，营业税改征为增值税，计税方式为以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照3%的征收率计算应预缴税款，由国家税务局征收；在此之前发生的工程，仍由地方税务局征收营业税，企业代扣个人劳务应缴税款的种类是营业税、企业所得税、附加税、印花税，敦煌市的综合税率是5.42%。
一审法院认为，雷墩子二级电站施工项目部无法人资格，原告敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司作为该项目部的上级单位，具有法人资格，主体适格。原告与二被告签订的劳务协议合法有效，二被告应当依据协议约定按照国家相关规定缴纳税款，根据双方的合同履行方式以及结算方式，二被告不负责提供劳务工程所需的各项材料，二被告亦认可对劳务费部分向原告承担税金，故二被告承担税款的标准应以实际所得劳务费501339元为限，因二被告所干工程的时间是在2012年，即营业税改征增值税之前，故应按照原地方税务局征收营业税的规定施行，敦煌市税率为5.42%，原告要求的5.36%的税率低于敦煌市的税率，应依此计算所应缴税额，原告的部分诉讼请求于法有据，应予支持。二被告辩解原告在扣除材料款时未与原告达成水泥单价的约定，原告以每吨500元扣除水泥款，二被告认为单价过高，但二被告在起诉邢赛仙给付剩余劳务费的案件中依据的就是双方的结算单，二被告对以此单价结算的结果未提出异议，且双方调解后已在执行阶段，故对二被告该辩解意见，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.被告周联仁、杨佩生承担在原告敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司处劳务所得的税金26871.80元（501339元×5.36%=26871.80元），限于判决生效后15日内履行；2.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取456元，由被告周联仁、杨佩生承担275元，由原告敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司承担181元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，关于双方当事人之间的法律关系。经查，被上诉人敦煌市水电建筑安装工程有限责任公司（甲方）与上诉人周联仁、杨佩生（乙方）签订的水利工程施工劳务合作安全协议，虽名义上为劳务协作，但协议约定的协作范围包含了水渠工程的全部施工作业内容，此外还约定了相应的工程质量保证义务，且双方结算费用的依据是包含工程项目材料款、税款等在内的综合单价，而非劳务的人工单价，实际上是被上诉人将引水渠工程承包给上诉人，故双方之间的法律关系名为劳务协作，实为工程分包，应当适用工程分包的相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人周联仁、杨佩生作为个人无承包工程的资质，故双方之间签订的水利工程施工劳务合作安全协议违反了法律的强制性规定，应属无效。但该工程现已由业主单位验收并进行了决算，故双方对该工程的结算，可参照合同约定进行。一审判决对双方之间的法律关系认定有误，应予纠正。
关于案涉工程价款计税的税率。经查，双方之间的法律关系为工程分包合同关系，根据法律规定，在合法的工程分包合同关系中，作为工程承包人应当是具有相应资质的单位，故上诉人所提仅以个人劳务费的税率承担税款的主张明显与双方协议约定的内容不符。一审法院依据税务发票以及税务机关对税率的核定情况，进而支持被上诉人主张的5.36%的税率，并无不当。
关于被上诉人向上诉人主张税款是否有事实依据的问题。经查，因上诉人在本案之前起诉主张案涉工程价款时，依据的是双方的结算单，视为对该结算单认可，该结算单中双方对水泥款已进行了结算，故一审判决认定的劳务费501339元确系上诉人在案涉工程中的实际劳务所得，被上诉人提交的案涉工程建设方甘肃辉腾水电开发有限责任公司的结算扣税说明及相关的税务发票，充分可以证明上诉人应当承担的税款已由工程建设方在结算时代扣代缴，并已由被上诉人实际承担，故被上诉人向上诉人主张税款有事实依据。
综上所述，一审判决虽对双方当事人之间的法律关系认定和适用法律有瑕疵，但判处结果正确，应予维持。上诉人周联仁、杨佩生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费920元，由上诉人周联仁、杨佩生负担。
本判决为终审判决。
审判长王振生
审判员张小青
代理审判员茹丽霞
二〇一六年十二月五日
书记员许建华