辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第01138号
上诉人（原审原告）：王福文。
委托代理人：邵永顺，辽宁金刚石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘严东（曾用名刘彦冬）。
委托代理人：刘丽娟，辽宁万正律师事务所律师。
原审第三人：徐广一。
上诉人王福文因与被上诉人刘严东，原审第三人徐广一保证合同纠纷一案，瓦房店市人民法院作出（2012）瓦民初字第4163号民事判决，上诉人王福文、被上诉人刘严东均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，作出（2014）大民三终字第172号民事裁定将本案发回重审，瓦房店市人民法院又作出（2014）瓦民初字第4827号民事判决。上诉人王福文仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员任延光担任审判长，由审判员王建国，代理审判员曲强参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王福文的委托代理人邵永顺，被上诉人刘严东的委托代理人刘丽娟到庭参加了诉讼。原审第三人徐广一经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐广一系大连亿丰水泥有限公司法定代表人。徐广一因企业需资金周转，多次向王福文借款，2011年8月20日，原告王福文，第三人徐广一，被告刘严东达成《担保协议》，载明，因普兰店亿丰水泥有限公司生产资金周转，借王福文人民币肆佰壹拾柒万元整（￥4170000.00元）。还款计划：普湾新区佳成水泥有限公司动迁标准。动迁款到账后偿还王福文248万元，如果一年之内不动迁，由大连亿丰水泥有限公司还清，如到2012年8月20日前没有还清，此债务由刘严东偿还。此担保协议公平、公正，如违约刘严东每天承担债务总额千分之一违约金（后王福文与刘严东协商，变更为“到2013年8月20日前违约金取消”）。在合同过程中发生纠纷由瓦房店市人民法院管辖；本合同一是三份，签字生效。第三人在借款人处签字并摁手印，王福文在借款人签名并摁手印，刘严东在担保人处签名并摁手印。另查，普兰店亿丰水泥有限公司没有公司设立登记等其他证明其设立的材料。
诉讼中，刘严东业提供了一份担保协议，该协议是王福文提供担保协议一式三份中的一份。此协议有几处地方与王福文提供的担保协议不同：一是在“如果一年之内不动迁”，“不”字上摁有手印。二是在王福文提供的协议中“如到2012年8月20日没有还清”的表述，在刘严东提供的协议中，“还清”二字被烧掉，人工在另一张纸上书写“生产”二字，将“生产”二字剪下从背面贴于此空缺处，形成“没有生产”。三是在“此债务由刘严东偿还，此担保协议公平、公正，如违约刘严东每天承担债务总额千分之一违约金。”后面手写加入“（到2013年8月20日）前违约金取消，王福文（摁手印）”，刘严东在王福文签名下方签名，并写有“本份担保”字样。四是王福文提供的协议下半部分有各方人员签字及时间，刘严东提供的协议上没有签字和时间。在原审中，王福文提出对其提供的担保协议中借款人徐广一是否是徐广一本人所写进行笔迹鉴定。刘严东要求对其提供的担保协议中人工书写的“生产”二字是否王福文本人所写及“不”字上的手印系王福文本人所按进行鉴定。根据双方的申请，大连恒锐物证司法鉴定所于2013年5月10日作出（2013）第34号、35号司法鉴定意见书，辽宁德恒物证司法鉴定所于2013年8月28日作出（2013）辽德痕检字第010号手印鉴定书，鉴定结论为“徐广一”三个字系其徐广一本人所写，“生产”二字鉴定结论为王福文本人所写，“不”字手印非王福文指纹。
原审法院认为，当事人各自提供的《担保协议》是本案重要的书证。虽然王福文和刘严东双方对其中涂改部分所证明的内容发生争议，但双方当事人对该证据的真实性没有异议，对此原审法院予以确认。该《担保协议》列明的出借人为王福文，保证人为刘严东，借款人为徐广一。根据法律规定，保证具有从属性，保证债务从属于主债务。王福文以徐广一、大连亿丰水泥有限公司自2009年8月至2010年7月向其出具的借条、提货证等材料证明《担保协议》所保证的417万元的主债务存在：1、以大连亿丰水泥有限公司盖章，徐广一签字出具的借条共计70万元（具体是：2010年5月28日出具的借款50万元，用于厂生产的《借款契约》一份、2010年6月20日出具的借款20万元，用于厂房建设的《借款契约》一份），因法人借贷关系不能等同于自然人借贷关系，且不能证明借款系徐广一向王福文借款的事实，对此不予采信。2、四份由大连亿丰水泥有限公司盖章的合计15000吨的《水泥提货证》，王福文称约定的价值为每吨水泥100元，以上共计150万元。因无法证实系王福文与徐广一的借贷关系，原审法院不予采信。3、徐广一为非本案当事人借款10万元做保证人的《借款契约》一份。因其证明的内容系另案法律关系，与本案无关联，原审法院不予采信。4、两张大连亿丰水泥有限公司出具的转账支票，合计金额120万元，因无法证明系王福文与徐广一的借贷关系，原审法院不予采信。5、由徐广一签字捺印，大连亿丰水泥有限公司盖章的借款417万元，用于生产经营的借条一份，因该借条没有书写时间，且王福文不能证明该借条的形成时间，原审法院不予采信。故，由徐广一签字捺印出具的借条共计180万元（具体是：2009年10月30日出具的借款30万元，用于购材料的《借款契约》一份、2009年9月7日出具的借款20万元，用于建厂房的《借款契约》一份、2010年5月28日出具的借款50万元的《借条》一张、2010年4月30日出具的借款50万元的《借条》一张、2010年6月27日出具的借款30万元的《借条》一张）。根据相关法律规定，以借条证明借贷关系存在的，除当事人无异议外，权利人应当说明借条形成的过程、理由，并提供是否实际履行及如何履行等相应证据。本案刘严东认为被担保人徐广一与王福文之间并未发生真实借贷关系，王福文亦没有证据证明其已实际交付借款或其他能够证明其履行交付借款义务的相关材料，故对王福文请求刘严东承担保证责任的请求，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。王福文提出，刘严东对《担保协议》约定的主债务内容是之前王福文与徐广一累计形成417万元债务的事实是知晓的，并提供徐广一于2011年8月20日向刘严东借款417万元的借据原件一张，该借据背面有徐广一的说明和王福文的签字确认。刘严东认为，既然是徐广一向其出具的借条，为何原件会由王福文留存，且该借据上没有徐广一的签字确认，对该证据的真实性和来源提出异议。因王福文无法说明该证据的来源并证明其真实性，原审法院对该证据不予采信。故原审法院对王福文主张刘严东知道新贷偿还旧贷的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王福文的诉讼请求。案件受理费40160元，保全费5000元，鉴定费44520元，合计89680元，王福文承担65160元，刘严东承担24520元。
上诉人王福文不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人刘严东在保证范围内承担连带保证责任。依据的主要理由有：一、原审判决认定事实错误。上诉人王福文提交了累计借款总额的借条，还提交了13份可与该借款相互印证的13份书证，这些证据形成的证据链条足以证明徐广一多次借款417万的事实。原审法院已经认定担保协议的真实性，但没有采信错误。被上诉人刘严东提交的担保协议经剪裁、烟烧、粘贴不具有真实性的证据，原审法院不但没有排除，反而确认真实性是错误的。二、原审法院适用法律错误。原审法院以保证具有从属性为由，驳回上诉人王福文的诉讼请求错误。原审法院引用的担保法解释第三十九条错误。三、原审判决程序违法。原审法院追加徐广一为本案第三人没有法律依据。
被上诉人刘严东答辩服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求和事实理由，请求依法驳回上诉，维持原判。主要理由有：上诉人王福文虽然提交了多份借条，但都是虚假的，借款事实不存在。支票也不能证明借款关系存在。因担保协议上体现的亿丰水泥和普兰店佳成水泥没有在协议上签字，所以担保不成立。担保协议中没有写明是为徐广一以前债务承担责任，所以即使发生了借款事实，被上诉人刘严东也不承担责任。
原审第三人徐广一未提交答辩意见及证据。
本院经审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。
本院认为，王福文请求人民法院保护其权利能否成立应当首先确定争议法律关系的具体内容。对此，王福文和刘严东分别提交了各自持有的《担保协议》，该两份证据材料体现的内容并不一致。之所以存在差异，刘严东主张其与王福文共同变更了原协议，并在原协议的基础上进行了修改。我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更原合同。如当事人协商一致变更了原协议，则应当以变更后的协议内容确定权利义务范围。刘严东述称其提交的《担保协议》系在原一式三份的协议基础上进行了变更。该协议的变更方式系在原协议上进行物理性删剪、增补。但是，修改后所体现的内容并不明确，形式亦不完整。而且，并无原协议中一方当事人徐广一签字确认。此外，刘严东未能提交其他证据证明当事人确已协商一致变更了原协议。刘严东提交的《担保协议》存在诸多瑕疵，不符合证据法定形式的基本要求，亦与常理不符，故本院对该份《担保协议》的合法性、真实性均不予认定，对该份证据不予采信。本案应以王福文提交的《担保协议》确定各方当事人之间的权利义务范围。刘严东于该协议底部签名，则应对协议中可成立的债务承担连带保证责任，且合同之外当事人未予签章并不影响合同依法成立并合法有效。
本案争议的另外一个焦点为款项是否实际交付及具体数额。为证实借款已经实际交付的事实，王福文提交了《借款契约》、借条、转账支票及水泥提货票等证明材料。转账支票、水泥提货票一般可用于主张存在票据关系、买卖关系范围内的相关事实，而无法直接证实双方之间存在借款合同关系。《借款契约》可证实当事人之间存在借贷关系，但无法证明款项实际交付的事实。且其中两份《借款契约》的出借人为案外人，与本案并无关联。另一方面，王福文提交的借条内容均体现为：今有徐广一借王福文人民币若干。结合《担保协议》的记载的事项，可以共同证实徐广一明确认可已经收到过借款。对于借款的具体数额，借条记载的内容可予认定。故对借条载明的借款130万元部分，本院予以支持。按照相关规定：当事人仅以借条提起诉请的，除相对人无异议外，权利人应说明借条形成的过程、理由，并提供是否实际履行以及如何履行等相应证据。法院应通过对借条真实性、合法性的审查，并结合借款数额、出借人的经济状况等因素综合审查其真伪。本案中，王福文起诉时除提供借条外还提交了《担保协议》、《借款契约》等证据。因此，原审判决依该规定处理本案纠纷，适用上述规定有误。
本院审理期间，王福文提出原审法院追加徐广一为本案当事人程序不当。《担保协议》体现的主债务人即借款人为徐广一，并无相关法律规定限制人民法院在保证合同纠纷中追加主债务人为案件当事人，故原审程序并无不当。
按照担保法的相关规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。刘严东承担担保责任后，可在实际清偿范围内向徐广一追偿。
综上，原审判决认定本案的基本事实不清，判决结论应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第4827号民事判决；
二、被上诉人刘严东自本判决生效后十日内对借款130万元向上诉人王福文承担连带清偿责任；
三、被上诉人刘严东承担上述连带保证责任后，可在实际清偿范围内向原审第三人徐广一追偿；
四、驳回上诉人王福文其他诉讼请求。
一审案件受理费40160元，保全费5000元，鉴定费44520元，合计89680元（上诉人王福文预交65160元，被上诉人刘严东预交24520元）。二审案件受理费40160元（上诉人王福文已预交）。由上诉人王福文负担72320元，由被上诉人刘严东负担57520元。被上诉人刘严东负担部分于本判决生效后十日内给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 任延光
审 判 员 王建国
代理审判员 曲 强
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张文秀
相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。