江苏省宿迁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏13行终98号
上诉人（一审第三人）张亚东，男，1990年12月19日生，汉族，住沭阳县。
委托代理人刘洋，江苏德沛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘彩侠，女，1965年12月9日生，汉族，住宿迁市宿城区。
委托代理人杨庚亮，江苏古楚律师事务所律师。
一审被告沭阳县不动产登记局,住所地宿迁市沭阳县南湖街道学院路5号
法定代表人黄飞，该局局长。
委托代理人颜雪嵩，该局工作人员。
委托代理人周芙蓉，江苏华脉律师事务所律师。
一审第三人沭阳县房地产管理处，住所地沭阳县沭城街道康平路*号建设大厦**楼。
法定代表人方东晓，该处主任。
出庭负责人王建中，该处副主任。
委托代理人王昊天，该处工作人员。
委托代理人韦峰，江苏沂淮律师事务所律师。
上诉人张亚东因与被上诉人刘彩霞、一审被告沭阳县不动产登记局、一审第三人沭阳县房地产管理处（下称沭阳房管处）房屋登记纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302行初288号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2017年8月15日对本案进行公开听证，上诉人张亚东的委托代理人刘洋，被上诉人刘彩霞的委托代理人杨庚亮，一审被告沭阳县不动产登记局的委托代理人颜雪嵩、周芙蓉，一审第三人沭阳房管处的出庭负责人王建中及其委托代理人王昊天、韦峰到庭参加了听证。本案因协调需要扣除了相应审限。本案现已审理终结。
一审查明，2004年8月27日，原告刘彩侠与宿迁市东方房地产开发有限公司�下称东方公司）签订商品房买卖合同，约定购买沭阳县东方广场东方路东侧32、33、34号门面房，总价款为587970元整。同日，刘彩侠与中国工商银行股份有限公司沭阳支行签订个人购房借款合同,申请35万元按揭贷款，并在沭阳房管处办理了抵押登记手续，抵押期限为2004年8月31日至2014年8月30日。刘彩侠于2004年8月30日支付了首付款237970元整，中国工商银行股份有限公司沭阳支行于2004年8月31日发放35万元贷款。2016年6月13日，中国工商银行股份有限公司沭阳支行向刘彩侠出具个人贷款结清证明，证明刘彩侠于2014年8月30日还清全部贷款。2016年7月7日，沭阳房管处为原告办理了抵押权注销登记，但未为原告办理房屋产权登记。
另查明，2004年10月20日，第三人张亚东与东方公司签订商品房买卖合同，约定购买沭阳县东方广场东方路东侧34号门面房。2010年7月，张亚东向沭阳房管处申请办理涉案房屋所有权证。沭阳房管处经审查，向张亚东颁发沭阳县房权证沭城字第××号房屋所有权证。
一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案被诉房屋所有权证的发证机关为沭阳县建设局。《不动产登记暂行条例》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”被告沭阳县不动产登记局是沭阳县的不动产登记机构，负责全县范围内的不动产统一登记工作。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”据此，沭阳县不动产登记局是本案的适格被告。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”本案中，刘彩侠向中国工商银行股份有限公司沭阳支行申请按揭贷款，将涉案房屋抵押给中国工商银行股份有限公司沭阳支�作为偿还贷款的履行担保，并于2004年8月31日在沭阳房管处办理了预购商品房贷款抵押登记，抵押期限为2004年8月31日至2014年8月30日。在抵押期限内，沭阳房管处于2010年7月依据张亚东的申请，向其颁发涉案房屋所有权证。因此，刘彩侠与涉案房屋登记行为有利害关系，其依法有权对被告就涉案房屋的权属登记行为提起行政诉讼。
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”本案中，涉案房屋登记行为的基础�张亚东与东方公司签订的商品房买卖合同。依据庭审查明的事实，刘彩侠签订商品房买卖合同的时间早于张亚东，且其认为被告在抵押登记没有撤销的情况下，为张亚东办理产权登记行为违法。故本案不适用上述规定，不应中止诉讼。
《房屋登记办法》第三十二条规定：“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：（一）买卖；（二）互换；（三）赠与；（四）继承、受遗赠；（五）房屋分割、合并，导致所有权发生转移的；（六）以房屋出资入股；（七）法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的；（八）法律、法规规定的其他情形。”第三十三条规定：“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。”本案中，张亚东于2004年10月20日与东方公司签订商品房买卖合同，购买涉案房屋。沭阳房管处依张亚东申请办理的系房屋所有权转移登记，但沭阳县不动产登记局、沭阳房管处及张亚东提交材料中均没有涉案房屋的所有权证书或者房地产权证书，涉案房屋仍在抵押期限内，没有抵押权人书面同意或法定撤销抵押登记的材料。
综上，涉案房屋登记行为认定事实不清，程序违法，依法应予撤销。一审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决撤销被告沭阳县不动产登记局颁发的所有权证号为沭阳县房权证沭城字第××号房屋所有权证。案件受理费50元，由被告沭阳县不动产登记局承担。
上诉人张亚东上诉称，一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，请求二审撤销一审判决并驳回被上诉人刘彩霞的起诉或诉讼请求。主要理由有：1、本案涉嫌被上诉人与案外人原沭阳县工商银行职工岳阳挪用资金共同犯罪，被上诉人的虚假购房行为应属于岳阳的漏罪。被上诉人与东方公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系，本案应移送公安机关处理。2、被上诉人不具有本案的诉讼主体资格。被上诉人与东方公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系，此后的房屋抵押也系虚假。在没有将案件�送公安机关查清被上诉人所签订合同的真实性情况下，一审即认定被上诉人与涉案房屋有利害关系是错误的。3、根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，即便一审法院受理本案，也应中止审理，待该案涉及的民事争议解决后再继续审理，而一审未中止该案的审理即作出判决错误。4、被上诉人的房屋预抵押行为无效。即使有效，被上诉人的房产抵押登记也已处于失权状态，一审法院以涉案房屋处于抵押登记状况下办理房屋产权证违法为由撤销该房屋所有权证是错误的。5、上诉人与东方房公司之间存在真实的商品房买卖合同，且上诉人已经取得房屋所有权证书，该证书是合法有效的。6、一审判决程序违法。为了查明案件事实，一审中应追加东方公司参与诉讼，并应责令被上诉人到庭接受调查。一审既未追加东方公司作为当事人参�诉讼，且被上诉人也未到庭，导致查明的事实不清，构成审判程序违法。
被上诉人刘彩霞辩称，1、本案是行政案件不是刑事案件，上诉人一再提及被上诉人涉嫌犯罪没有任何事实依据，即使上诉人认为被上诉人存在犯罪问题，其应当报案处理。2、被上诉人系本案涉案房屋的买受人，并且结清了全部的购房款，因为按揭贷款办理了房屋抵押登记，在一审中已经提供了办理抵押登记的材料，沭阳房管处和沭阳县不动产登记局是认可的。因此被上诉人具有诉讼主体资格。3、本案不适用《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，被上诉人主张撤销房屋登记的主要理由系房管处当时办理的房屋产权登记没有相关的事实和法律依据，而不是基于房屋登记的基础法律关系。另外，上诉人主张其与东方公司存在真实买卖关系，没有证据证实，在一审中提交的证据也仅有房屋产权证，连最基本的上诉人给付购房款的证据也未能提供，故上诉人称与东方公司存在真实的商品房买卖关系没有事实依据。请求维持一审判决。
一审被告沭阳县不动产登记局称，被上诉人与东方公司不存在真实有效的商品房买卖关系。被上诉人起诉撤销房屋所有权证的基础是不动产买卖行为，属于民事法律关系。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题规定》第八条的规定本案应中止诉讼，解决民事争议后再处理行政争议，被上诉人购买的商品房属于预告登记的行为，根据物权法以及城市房地产抵押登记的相关规定，被上诉人在办理房屋抵押登记时，涉案房屋并未交付，直至2010年建成后才可以申请不动产登记。被上诉人2014年8月30日还清贷款，在2016年申请不动产登记，预告登记已失效，应驳回其起诉。本案涉嫌刑事犯罪应该移送公安机关侦查。2004年8月27日，中国工商银行沭阳支行岳阳利用职务之便，办理了四份预购商品房抵押登记骗取银行贷款，其中就包括被上诉人的商品房抵押登记。被上诉人的合同并非其购房合同，商品房抵押登记也并非其本人签字，被上诉人没有实际支付房款。直到岳阳被刑事拘留，被上诉人才开始偿还贷款。被上诉人与颁发涉案房屋所有权证的具体行政行为不具有利害关系，其不具有原告主体资格，一审被告为第三人张亚东颁发房屋所有权证的具体行政行为合法。一审认定的事实错误，程序违法。请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。
一审第三人沭阳房管处称，同意上诉人及一审被告的意见。被上诉人在本案中没有办理过抵押登记，只是抵押预告登记，不导致不动产物权的设立变动，东方公司未交付房屋给被上诉人，被上诉人应该起诉东方公司，请求赔偿损失。撤销房屋登记不利于解决问题，不符合物权法第十九条规定，因上诉人已实际购买涉案房屋，存在权属争议，故涉案房屋不能登记在被上诉人名下。
当事人一审中提交的证据均已随案移送本院。
二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点为：1、被上诉人与东方公司之间是否存在真实的房屋买卖行为，被上诉人是否具备提起本案诉讼的主体资格。2、被上诉人所办理的房屋抵押是否具有法律效力，其能否构成上诉人办理房屋产权登记的法律障碍。3、一审审判程序是否合法。
关于第一个争议焦点�本院认为，《中国人民共和国合同法》第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护。”本案中，被上诉人刘彩霞于2004年8月27日与东方公司签订商品房买卖合同（编号：GF-2000-0171），约定购买沭阳县东方广场东方路东侧32、33、34号门面房，总价款为587970元整。后被上诉人支付了首付款，余款在银行办理了按揭贷款，被上诉人及时向东方公司付清了全部购房款，故被上诉人与东方公司之间签订的购房合同具有真实性。上诉人主张被上诉人与东方公司所签订的购房合同系虚假无效合同，是案外人岳阳（原中国工商银行股份有限公司沭阳支行职工）为套用银行资金而以被上诉人名义与东方公司签订的虚假购房合同，被上诉人与东方公司之间并不存在真实的房屋买卖关系。但上诉人对此并未提供证据证明，且有关认定岳阳犯罪的刑事判决中也未涉及到本案的房屋买卖事项。故上诉人关于被上诉人与东方公司所签订的合同系虚假购房合同的主张缺乏事实根据，该主张不能成立。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”本案中，被上诉人刘彩霞于2004年8月27日与东方公司签订商品房买卖合同，购买涉案房屋，同日向中国工商银行股份有限公司沭阳支行申请按揭贷款，将涉案房屋抵押�中国工商银行股份有限公司沭阳支行作为偿还贷款的履行担保，并于2004年8月31日在沭阳房管处办理了预购商品房贷款抵押登记，抵押期限为2004年8月31日至2014年8月30日。后沭阳房管处于2010年7月为上诉人张亚东颁发涉案房屋所有权证。因此，被上诉人与涉案房屋登记行为之间具有利害关系，其依法有权提起行政诉讼。
关于第二个争议焦点。本院认为，《房屋登记办法》第六十七条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。”本案中，被上诉人刘彩霞与东方公司签订的商品房买卖合同第二条载明“商品房销售依据。买受人购买的商品房为[现房][预售商品房]。预�商品房批准机关为沭阳县房地产管理处，商品房预售许可证号为沭城售许字（2002）第22号。”上述内容表明被上诉人购买的房屋系预售的商品房，以此房屋所作的抵押登记属于预告登记行为。《房屋登记办法》第三十二条规定：“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：（一）买卖；（二）互换；（三）赠与；（四）继承、受遗赠；（五）房屋分割、合并，导致所有权发生转移的；（六）以房屋出资入股；（七）法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的；（八）法律、法规规定的其他情形。”该法第三十三条规定：“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地�权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。”该法第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”本案中，被上诉人于2004年8月27日向中国工商银行股份有限公司沭阳支行申请按揭贷款，将涉案房屋抵押给中国工商银行股份有限公司沭阳支行作为偿还贷款的履行担保，并于2004年8月31日在沭阳房管处办理了预购商品房贷款抵押登记，抵押期限为2004年8月31日至2014年8月30日。上诉人张亚东于2010年7月向沭阳房管处申请颁发涉案房屋所�权转移登记，但现有证据中没有涉案房屋的所有权证书或者房地产权证书，亦没有抵押权人书面同意或法定撤销抵押登记的材料。因此，沭阳房管处为上诉人颁发涉案房屋的所有权证明显违反法律、法规禁止性规定，该行政行为违法。因沭阳房管处的房屋登记职能已经调整到沭阳县不动产登记局，故该违法行政行为的法律后果应由沭阳县不动产登记局承担。
关于第三个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”但该条款并未规定行政行为存在违法情形的亦应中止诉讼。本案中，沭阳房管处在被上诉人抵押登记没有撤销，也没有取得权利人书面同意的情况下，即为上诉人张亚东办理产权登记，该行政行为明显存在重大违法。故本案不适用上述有关中止诉讼的规定，一审对本案未裁定中止诉讼，不构成程序违法。关于上诉人提出应追加东方公司作为本案当事人及一审中被上诉人未出庭违反程序的问题，本院认为，东方公司与上诉人及被上诉人之间仅是民事法律关系，而本案涉及的是行政法律关系，且不予追加东方公司作为案件当事人亦可以查清案件事实。一审中被上诉人刘彩霞已经委托了代理人参与诉讼，其未到庭并不违反法律规定。故上诉人关于一审审判程序违法的意见本院不予采纳。
综上，沭阳县不动产�记局在涉案房屋抵押期限内，未取得权利人书面同意或其他法定撤销抵押登记材料的情况下，为上诉人张亚东颁发房屋所有权证违反法律禁止性规定，行政行为违法。一审认定涉案房屋登记行为事实不清，程序违法，并依法撤销该行政行为并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张亚东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志群
审 判 员 谈 强
审 判 员 周丽丽
二〇一七年十一月六日
法官助理 周 莹
书 记 员 张 敏
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