安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00378号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，1985年2月7日出生，农民，原系利辛县大李集镇南街村村聘文书、报账员，住利辛县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月24日被利辛县公安局刑事拘留，同年5月14日因涉嫌犯贪污罪被利辛县人民检察院批准逮捕，次日由利辛县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人孙斌，安徽和协律师事务所律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人李某甲犯贪污罪一案，于2014年12月19日作出（2014）利刑初字第00528号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院于2015年3月11日作出（2015）亳刑终字第00135号刑事裁定，撤销原判，发回重审。利辛县人民法院于2015年7月30日作出（2015）利刑初字第00268号刑事判决。原审被告人李某甲仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员戴建中、李磊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某甲及其辩护人孙斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年1月经利辛县大李集镇政府会议研究，聘请李某甲为村聘干部，工资由镇政府拨付。2013年秋季至2014年3月，李某甲在担任南街村文书兼报账员期间，通过重复报账、虚列开支的方式，侵吞公款79019.68元。案发后，李某甲退款14万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、利辛县南街村委会出具的证明载明：2013年1月，经该村两委研究并上报镇党委批准，聘用李某甲为南街村村聘干部，负责村文书及报账员工作。
2、中共利辛县大李集镇委员会出具的证明、大李集镇党政联席会议记录载明：2013年1月29日，经镇党政联席会议研究，同意南街村报李某甲为村聘干部，工资由镇政府拨付。
3、利辛县大李集镇财政所拨付工资记录证明镇政府向李某甲拨付工资的情况。
4、利辛县南街村党总支出具的证明载明李某甲于2013年5月20日报支部委员大会通过其为中共预备党员。
5、记账凭证及工资花名册、银行存取款记录、大李集镇财政所出具的证明载明南街村由李某甲经手的收支情况。
6、利辛县大李集镇村级资金核算专户证明载明：截至2014年4月29日，李某甲尚有15582元未报账。
7、南街村现金账目证明南街村收支及现金结存情况。
8、亳州市人民检察院司法会计鉴定书载明：对送检的利辛县大李集镇2014年1月至3月现金日记账两册、原始凭证109张及侦查卷一册进行鉴定，大李集镇南街村2014年1月至3月现金账面总收入507836元，实际支出426663.50元，现金账户应结存资金81172.5元，而实际账面结余1302.82元，现金账户余额减少79869.68元。
9、李某甲辩护人提交的5张票据证明李某甲另有850元村务开支。
10、缴款书证明李某甲三次退款14万元。
11、证人陈某甲（大李集镇南街村的支部书记）证言：李某甲身兼村文书和报账员，村里每年从群众处收取农合款、新农保、一事一议款、个人意外伤害保险等费用，然后上交到镇财政所。经村两委班子研究，2014年由沈某负责收取新农保款，其余三种都由李某甲负责收取。其和李某甲也经手从镇财政所领取返回款，开支后把票据交到镇财政所报账，票据报账的程序需要理财小组成员签字审核，由其签字报销。2014年3月底的一天，接大李集镇政府通知，要求把村务账理好交到镇里检查，其通知村理财小组组长陈某乙、村文书兼报账员李某甲、村委会主任沈某、李某戊算账。其把自己经手开支的票据94200元交给陈某乙，陈某乙把票据交给李某甲，李某甲核算后，其又交给李某甲800元现金。这些票据是用于冲销其从镇里领取的三笔95000元返回款。同时证明，村里开支的144523.5元中，除了上述95000元，其余5万多元是李某甲开支的费用。
12、证人沈某（大李集镇南街村委会主任）证言：村务开支是由村书记陈某甲和李某甲领取奖励返回款、办公经费等，开支后由李某甲把票据整理好拿到财政所报账。同时证明，2014年镇里通知清账，算过几次账都没算下去。
13、证人陈某乙（南街村理财小组组长）证言：村理财小组共有五人，对村里开支的票据进行监督，审核认为开支合理就在开支手续上签字。村里共有四项向群众收钱，分别是农合款、新农保、一事一议款、个人意外伤害保险四项费用，村里代收取，然后交给镇里财政所账目上。村里的开支钱，都是镇里拨付的办公经费和奖励，李某甲是村文书兼报账员，负责做账。2014年3月底因为镇里要收账，村里以后不允许再有账，收支都从镇里报。陈某甲打电话让去清账，到了陈某甲家后，李某戊、李某甲、陈某甲都在，陈某甲把他从镇里领取的5万元村室款、4万元一事一议返回款，还有5000元共计9.5万元，用他经手开支的票据冲销。经核算票据是9.4万余元，陈某甲又交给李某甲800元现金，李某甲把票据和钱都拿走了。几天后，陈某甲又通知到村室去算账，算农合款、新农保、一事一议款、个人意外伤害保险四项费用的收支情况，在场的有陈某甲、李某丙、李慧、沈某、李某甲、李某丁、李某乙等人，先算的沈某的农保、农合收支情况，算出来沈某还应交镇里几百元，后开始和李某甲对账，李某甲账上面四项款共收取27万余元，交到镇里29万余元，其中代沈某交财政所1万元。其就说李某甲的账不对，应还有收的钱没报，李某甲把账本和凭证一摔，说就收那么多钱就走了，账也就没算下来。后又算了一次账，还是没算好。
14、证人李某乙、王某证言与陈某乙证言相印证。
15、证人李某丙（南街村委会委员）证言证明其经手收取四项资金的情况。证人李某丁证言与李某丙证言相印证。
16、证人李某戊（李某甲父亲）证言：其曾担任南街村支部委员副书记至2012年4月，2013年李某甲开始给村里当文书，负责报账。其参加过村里的对账，看到陈某甲和李某甲对好账后，陈某甲交给李某甲800元。后来又对了一次账，其在场听到陈某甲、陈某乙说李某甲的账记得不对，收缴群众的钱和实际应该上交的钱相差十几万元，就问李某甲钱在哪里，李某甲拿出一叠复印件说都在这，陈某甲一看是复印自他的账本，一拍桌子走了。李某甲回家后，又拿出一本现金记账本，说“这才是村里实际开支账，有他（李某甲）的票据，还有陈某甲和他冲账的票据。”账本中15000元是为了走平账，李某甲没有垫付该款，是做的假账。
17、证人张某（李某甲妻子）证言：李某甲过年时往其银行卡里存入18000元，其中16000元现金是给其的，其他的不知道是什么钱。
18、被告人李某甲的供述与辩解：其于2013年1月经村两委研究上报到镇党委政府同意，被聘为村文书兼报账员，并于当月领取财政工资。村里开会安排其和沈某经手收取农合、新农保、一事一议、意外伤害险这四项资金，收取后全额交到镇政府。村里算过账，把其经手的款项总额多算了，把账和开支票据都甩给了陈某甲，后来又算了一次，也是不欢而散。截至2013年底，村账结余的34783.32元在陈某甲处，其把陈某甲交给其的94000余元的票据冲销陈某甲的账后，村里账上还有2013年结余的钱，其想把经手开支的票据也在这本账上冲掉，就记了垫付15000元，实际上没有垫付。2014年总共经手收取农合、新农保、一事一议等四项资金共计412836元，除了交给镇里的钱及给陈某甲66100元钱外，其和陈某甲共开支144523.5元（其中94200元票据其拿陈某甲开支出去的票据冲抵其经手的款项），其经手开支5万元左右的票据。
原审法院认为，被告人李某甲受镇政府委托，代为收取农合款、新农保、一事一议款、个人意外伤害保险等款项，利用职务上的便利，虚列账目侵吞公款，其行为构成贪污罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、第九十三条第二款的规定，认定被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产二万元；非法所得79019.68元予由扣押机关上缴。
李某甲上诉提出：其不属于贪污罪的主体；原判认定其贪污79019.68元与事实不符，应扣除2013年余额34783.82元和22533.86元的村务开支，对其应认定职务侵占22533.86元。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年1月经利辛县大李集镇政府会议研究，同意上诉人李某甲担任利辛县南街村村聘干部，工资由镇政府拨付。李某甲在担任南街村文书兼报账员期间，经手收取南街村农合、新农保、一事一议、人身意外伤害险款。2013年秋季至2014年3月，李某甲将收取的上述款项及村务开支在账本中一一列支，并把村支部书记陈某甲交给其的已报销的开支票据共计94200余元重复在该账本上报账。经对该账本及关联账目进行鉴定，大李集镇南街村2014年3月现金账户应结存资金81172.5元，而实际账面仅结余1302.82元，账面资金余额减少了79869.68元。
另查明：李某甲及其辩护人在一审期间提交了计款22552元的票据，并提出上述款项已用于村务开支，应从总犯罪数额中予以扣除。经查，上述票据中，其中三张票据计款1145元为李某甲父亲担任会计遗留的票据，与本案没有关联。对于其余的票据，根据大李集镇村级资金核算专户证明，李某甲尚有15582元未报账，扣除此节李某甲从村级资金专户中已领取而未报销的款项，李某甲为村务开支所使用资金的数额应为5825元（含一审已认定的850元）。鉴定确定的79869.68元账面资金短少额减去为村务所开支的5825元，即李某甲非法占有资金的数额为74044.68元。
上述事实，有经一、二审庭审质证的证据证实，本院予以确认。
对李某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、关于本案的定性问题
本院认为，因李某甲系基层组织人员，所从事的收取涉案四项资金的工作，均是基层组织自治范围的事务，而非协助人民政府从事行政管理工作，根据全国人大常委会相关立法解释的规定，其在本案中不具有国家工作人员的身份。一审法院依据公诉机关的指控，认定李某甲系国家工作人员、构成贪污罪不当。李某甲的行为构成职务侵占罪，故对李某甲及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见予以采纳。
2、关于本案犯罪数额的认定问题
对于李某甲所提2013年余额34783.82元应从犯罪数额中予以扣除的上诉理由，经查，该34783.82元为南街村2013年结余款项，由陈某甲负责保管。该节事实在侦查阶段已经查实，且司法会计鉴定对此数额亦未计入李某甲收入项，故在总犯罪数额中不应单独扣除该数额。对于李某甲所提22552元票据均应从犯罪数额中予以扣除的上诉理由，经本院依法审查，该22552元票据中，仅有5825元可以作为南街村村务开支予以扣减，故对李某甲及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李某甲利用职务上的便利，将村集体收取的农合、新农保、一事一议、个人意外伤害保险等款项，采取虚列账目的方式非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定李某甲构成贪污罪不当，应予纠正；对出庭检察员关于维持原判的意见，本院不予支持。根据李某甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销利辛县人民法院（2015）利刑初字第00268号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2016年4月23日止。）
三、对李某甲违法所得74044.68元予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 韦潇轶
审判员 唐 峰
审判员 何宏民
二〇一六年三月二十八日
书记员 李 鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。