山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第427号
上诉人（原审被告）：白润平。
委托代理人：刘鹏飞，山西晋一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高安平。
委托代理人：高宏强。
上诉人白润平因与被上诉人高安平民间借贷纠纷一案，白润平不服山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白润平及委托代理人刘鹏飞，被上诉人高安平及委托代理高宏强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月，被告白润平在甘肃省白银市平川区购买了两座煤矿。购买过程中，原告与被告口头约定，原告为上述两煤矿投资700万元，作为该两煤矿的投资人。但在实际经营过程中，由于经营理念不同，双方产生了分歧，后经协商，2012年2月21日，原、被告在律师事务所由律师见证签订《退出投资协议书》一份，协议载明内容为：甲方（白润平）于2011年5月购买了白银市平川区军源煤矿、白银市平川区石门安韦煤矿。在购买过程中，乙方（高安平）通过甲方向上述二煤矿分三次共投资700万元，双方口头约定为煤矿投资款，乙方所占份额以甲方在二煤矿中投资份额范围为限。后双方因各种原因产生分歧，经双方协商同意，乙方退出投资。现双方就退出投资事项达成如下协议，以兹共同履行。一、甲方同意给乙方退出投资款总额为800万元，其中包括乙方从2011年5月入资之时至退资之时的投资利润。二、退出投资款支付方式：1、此协议双方签字盖章生效后的十天内，甲方一次性以转账的方式支付乙方300万元；转账卡号为：户名高宏强、工商银行×××；2、剩余500万元，此合同双方签字盖章生效之日起，乙方以每月月息贰分的利息贷给甲方，贷款期限为两年，每三个月结息一次；3、还款方式：2013年2月21日至2013年3月1日还款200万元。2013年8月21日至2013年9月1日还款200万元。2014年2月21日至2014年3月1日还款100万元。四、此合同双方签字盖章生效后，乙方不再享有上述二煤矿的任何权利，甲乙双方除此协议之外不再有任何债权债务和其他权利义务。五、在甲方正常履行本协议的情况下，乙方不能以任何理由干扰上述二煤矿的经营管理活动，不得向甲方及二煤矿提出其他任何诉求，也不得干扰甲方的正常工作和生活，否则，因此造成的全部经济损失由乙方承担，并由乙方支付甲方违约金10万元。六、甲方如不能按期还款的，每推迟一月甲方支付乙方违约金10万元。七、如因乙方的原因造成甲方不能按期还款的，甲方不再向乙方支付违约金。八、甲方如在贷款期间，将煤矿转让或出卖，必须在转让或出卖煤矿前，将乙方的贷款全部还清，否则，造成的一切后果由甲方承担，并由甲方支付乙方违约金10万元。九、本协议经双方签字按印后生效。双方同意本协议的签订过程由律师见证，并由律师事务所出具《律师见证书》。十、此协议一式贰份，甲乙双方各执一份，见证律师事务所留档一份。同时，被告白润平为原告出具借据一支，载明：今借到高安平人民币500万元。签订协议后，被告白润平向原告支付了300万元及3个月的借款利息，之后未支付其他本金及利息。
上述事实有原告提供的证据《退出投资协议书》一份、借据一支及庭审笔录在案佐证。
原审法院认为，原告高安平与被告白润平因合伙事宜产生纠纷后，双方经协商签订《退出投资协议书》一份，依据该协议内容，双方对退伙事务已清算，对被告应该退还给原告高安平的投资款双方进行了重新约定，由被告向原告借贷500万元，且在签订协议的同日，被告白润平向原告高安平出据500万元的借据一支。该协议及借据是双方真实意思表示，其合同效力依法应予以确认。双方因合伙的基础法律关系产生债权债务，后又经原、被告协商后，将原告的退伙款变更为被告向原告借贷，并由被告出据借据将该法律关系转变为借贷关系，且双方对该借贷款项约定了具体的还款期限及利息和违约金承担方式。上述行为并不违反法律、行政法律之禁止性规定，故原告以借贷关系依约向被告主张本金、利息及违约金的请求，依法应予支持，但总计超过中国人民银行同期贷款利率四倍的部分，该院依法不予支持。该协议载明，原、被告双方口头约定为煤矿投资，原告所占份额以被告在二煤矿中投资股份份额范围为限。此约定可表明本案所涉合伙关系产生于原、被告二人之间，故被告白润平以其他合伙人不知情、不同意退伙为由主张其与原告签订的《退出投资协议书》无效的辩解无法律依据，该院不予支持。故判决：一、被告白润平于本判决生效之日起十五日内给付原告高安平借款本金500万元、违约金及利息（违约金及利息以本金500万元，从2012年5月22日起至实际还款之日止计算，利率按中国人民银行同期贷款年利率四倍计算）；二、驳回原告高安平的其他诉讼请求。
判后，白润平不服，向本院提出上诉请求：1、判决撤销山西省吕梁市中级人民法院作出的（2015）吕民一初字第46号民事判决；2、裁定将本案发回吕梁市中级人民法院重新审理或依法改判驳回被上诉人原一审诉求；3、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实与理由：1、原审审理程序违法。（1）管辖权问题。本案由吕梁中院受理后，开庭前法院级别管辖发生变化，因此本案依法应当由柳林县法院进行审理。（2）回避问题。开庭前上诉人委托代理人向合议庭成员提出本案的级别管辖存在错误、保全裁定存在未送达的问题，合议庭成员却未对上述问题进行核实，上诉人虽未当庭提出回避申请，但认为一审法官应当回避而未回避。（3）必要共同诉讼当事人问题。本案进行的诉讼缺乏必要共同诉讼当事人，一审法院应当依法追加其他合伙人如高海涛等参加诉讼，但其却未追加；2、原审判决认定事实错误。（1）案由问题。本案中所谓的“贷方”即被上诉人并未向本案的“借方”即上诉人履行出借资金的行为，当初出资时是对煤矿进行投资而非借贷给上诉人，因此本案的案由应为合伙协议纠纷而非民间借贷纠纷。（2）数额问题。本案实际投资款为700万元，协议中约定退出投资款800万元中有100万为投资利润与事实不符；3、原审判决适用法律错误。（1）《退出投资协议书》的效力问题。该协议系本案双方当事人明知有其他合伙人却未经其他合伙人同意签订的，这样的退伙协议当然无效。（2）债权不能作为民间借贷的标的物。本案当中双方当事人签订《退出投资协议书》时并不存在800万元的现金存在，即使协议合法有效，签订协议时所谓的800万元还是债权，被上诉人不能将退伙协议当中的800万元债权当成本金出借给上诉人再对上诉人享有民间借贷的债权并主张利息。（3）合同无效的后果问题。合同无效的因无效合同取得的财产应当予以返还，本案中被上诉人因无效合同共计取得上诉人人民币330万元，依法应予返还。
被上诉人高安平辩称，1、关于管辖权问题，上诉人白润平在一审提交答辩状期间提出管辖权异议，吕梁中院裁定驳回其管辖权异议。上诉人不服上诉至省法院，省法院驳回其上诉，维持原裁定。2、关于回避的问题，在原审中，上诉人经原审法官询问其是否申请回避，上诉人未提出申请，而且法官也无自行回避的事由。3、关于必要共同诉讼当事人的问题，高海涛不是涉案煤矿的股东。从《退出投资协议》可以看出仅上诉人与被上诉人为涉案煤矿的所有人，在签订退出协议后，仅上诉人为涉案煤矿的所有人。并且在吕梁中院法官对白银市平川区安监局主管煤矿事务的工作人员调查笔录证实，涉案煤矿的所有人为白润平一人，无高海涛系股东一说。4、关于案由问题，省法院作出的56号民事裁定书，已明确本案的案由为民间借贷纠纷。5、关于数额问题，《退出投资协议》中已明确，被上诉人的退出投资额为800万元，对此上诉人认可，并有山西泰邦律师事务所律师的见证。6、关于《退出投资协议》效力问题，该协议是在山西泰邦律师事务所律师的见证下签订的，律师见证书能够作出证明。该协议系双方真实意思表示。7、关于合同无效的后果问题，在签订《退出投资协议》后，双方对上诉人应退还的投资款进行了重新约定，由被上诉人向上诉人借贷500万元，上述协议及借贷均是合法有效的。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，原审法院受理原告高安平诉被告白润平民间借贷一案后，白润平在提交答辩状期间提出管辖异议，其认为自2011年8月份一直在甘肃省白银市平川区王家镇居住至今，经常居住地在甘肃省白银市。根据法律规定，原审法院对本案没有管辖权，请求将本案移送甘肃省白银市中级人民法院审理。2015年3月9日，原审法院作出（2015）吕民一初字第46号民事裁定，驳回白润平对本案管辖权提出的异议。
白润平不服一审裁定，向本院提出上诉。2015年6月15日，本院作出（2015）晋立民终字第56号终审裁定。该裁定认定，本案双方当事人在签订《退出投资协议书》后，上诉人白润平已经实际支付给被上诉人高安平投资款300万元，高安平实际退出了投资，双方对退出投资的事宜不持异议，至此，双方的退伙协议已经实际履行完毕。根据协议书第二条的约定，剩余的500万元投资款，双方约定作为白润平向高安平的借款，且高安平起诉的诉讼请求也是请求判令白润平偿还借款本金500万元及相应的利息和违约金，故本案的案由应定为“民间借贷纠纷”。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（三）项的规定，合同对履行地点约定不明确，给付货币的，在接收货币一方所在地履行。高安平作为接收货币一方，其住所地山西省柳林县为双方的合同履行地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，原审法院对本案有管辖权。
再查明，2015年1月23日，原审法院向甘肃省白银市平川区安全生产监督管理局副局长吴志禄，对平川区安韦煤矿和军源煤矿关闭后产能奖补资金的发放情况，进行调查核实。其中，该院办案人员询问上述两个煤矿的所有人是谁的，吴志禄副局长回答是白润平的，并说明相关资金直接付给两个煤矿所有人白润平。
本院认为，根据阅卷及庭审查明的情况，确定本案争议的焦点为：1、本案原审程序是否合法；2、本案属于合伙纠纷还是民间借贷纠纷；3、如果本案民间借贷纠纷成立，借款数额如何确定。
关于焦点一，本案原审程序是否合法。上诉人白润平认为本案在原审诉讼中，存在案件管辖、审判人员回避以及未追加必要共同诉讼当事人等程序问题。关于本案案件管辖的问题，白润平认为本案由原审法院受理后，开庭前法院级别管辖发生变化，因此本案依法应当由柳林县人民法院进行审理。根据本院审理查明的事实，原审法院受理本案的时间为2015年2月4日，而根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，该通知自2015年5月1日起施行。本案是在该通知施行之前受理的，故不应适用该通知的相关规定；关于审判人员回避的问题。经本院核实，在原审庭审中白润平明确表示对审判人员不提出回避申请。同时，在本院审理中，白润平也未能提供证据证明原审审判人员具有应当自行回避的情形。因此，针对该主张，本院无法予以支持；关于未追加必要共同诉讼当事人的问题。白润平向本院提交一份新的证据《合作经营协议书》，该证据欲证明平川区安韦煤矿和军源煤矿的股东为白润平、高海涛、李锦全三人。以此认为，本案应追加其他两名股东为必要共同诉讼当事人。对于上述主张，本院认为，虽然白润平提交了一份新证据《合作经营协议书》，其中协议书显示的股东为白润平、高海涛、李锦全，但是结合原审法院调查核实的情况，当时涉案煤矿的所有人仅为白润平一人，以及白润平与高安平在律师事务所委托律师见证，双方签订的《退出投资协议》，没有受胁迫或其他违背一方真实意思表示的行为存在，系双方的真实意思表示。同时，白润平在庭审中，除了提交上述新证据外，并未能提供相应的证据加以佐证该事实。因此，根据本院查明的事实以及结合当事人的举证情况，白润平所提供的新证据，在无其他证据佐证的情况下，未能形成有效的证据链，对于该证据，本院无法予以采信。综上，原审法院审理程序正当，适用法律正确，并无违法之处。
关于焦点二，本案属于合伙纠纷还是民间借贷纠纷。本案中，白润平主张本案的案由应为合伙协议纠纷而非民间借贷纠纷。根据本院审理查明的事实，双方当事人曾因本案管辖权异议上诉于本院，2015年6月15日本院作出生效裁定，该裁定已明确将本案的案由定为“民间借贷纠纷”。而且，白润平在本案审理中，也未能提供足以推翻原生效裁定的相反证据。因此，对于该主张本院不予支持。
关于焦点三，如果本案民间借贷纠纷成立，借款数额如何确定。对于该争议焦点，白润平主张本案实际投资款为700万元，协议中约定退出投资款800万元中有100万为投资利润与事实不符。本院认为，依据双方当事人所签订的《退出投资协议》，其中第一条约定，甲方（白润平）同意给乙方（高安平）退出投资款总额为800万元；第二条约定，双方签订该协议后，白润平一次性以转账的方式支付高安平300万元，剩余的500万元投资款，高安平以每月月息2分的利息贷给白润平。并且，该协议是在律师的见证下签订的，并由律师事务所出具了《律师见证书》。该见证书证明，《退出投资协议书》内容合法、有效；双方签订该协议书的过程合法、有效。同时，结合本院于2015年6月15日作出的生效裁定，该裁定认定双方在签订《退出投资协议书》后，白润平已经实际支付给高安平投资款300万元，高安平实际退出了投资，双方对退出投资的事宜不持异议，至此，双方的退伙协议已经实际履行完毕。根据协议书第二条的约定，剩余的500万元投资款，双方约定作为白润平向高安平的借款。结合以上《退出投资协议》、《律师见证书》以及本院的生效裁定，能够相互印证高安平的投资款为800万元。而在本案中，白润平虽然主张高安平的投资款800万元数额不符，但其未能提供足以反驳上述事实的相反证据。因此，在其缺乏证据证明的情况下，对于该主张本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人白润平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建岗
代理审判员 刘 涌
代理审判员 孙成宇
二〇一六年三月三十日
书 记 员 张 橙