广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）珠中法行终字第31号
上诉人（原审被告）：珠海市国土资源局。住所：珠海市。
法定代表人：吴康模，局长。
委托代理人：夏天风，广东益诺众承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市金湾区三灶镇三灶鱼弄二经济合作社。住所：珠海市金湾区。
负责人：梁锦富，鱼弄二居民小组组长。
委托代理人：刘旭源，男，汉族，住珠海市金湾区。
上诉人珠海市国土资源局（以下简称市国土资源局）因与被上诉人珠海市金湾区三灶镇三灶鱼弄二经济合作社（以下简称鱼弄二社）其他行政行为纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：鱼弄二社所称的东湾围、中间围、西湾围，主要位于珠海市金湾区三灶镇东咀山南侧与水禾坑山北侧的平地部分，部分土地位于东咀山北侧。1973年《中山县南头公社围垦补偿征用鱼弄大队各生产队土地损失协书》中涉及的东湾围、中间围和西湾围136.3亩水田地位于上述土地范围。该136.3亩土地与鱼弄二社主张的案涉土地均位于1984年《磨刀门三灶湾片坦地转移使用协议书》和1991年《国有土地使用权出让合同书》约定的土地范围内。根据鱼弄二社提交的材料，鱼弄二社曾于2003年和2012年向金湾区人民政府反映其所属土地存在未征先用的情况，但均未得到相关部门答复。2013年7月29日，鱼弄二社向市国土资源局提出申请，称其在东湾围、西湾围、中间围及东咀山的水田、旱地、山林地被三灶管理区未征先用，要求补办该土地的征地手续。2014年5月4日，市国土资源局金湾分局作出珠国土金函（2014）232号《复函》，告知鱼弄二社：东咀山和东湾围、西湾围、中间围土地已确认属国有土地，鱼弄二社要求补办该部分土地征地手续无法律依据。鱼弄二社不服市国土资源局金湾分局作出的《复函》，于2014年5月20日向珠海市人民政府申请行政复议。珠海市人民政府于2014年8月11日作出珠府行复（2014）90号行政复议决定书维持了珠国土金函（2014）232号《复函》。
鱼弄二社的一审诉讼请求为：撤销市国土资源局金湾分局作出的珠国土金函（2014）232号《复函》。
原审法院认为，鱼弄二社主张东咀山北侧、东湾围、中间围、西湾围中308.7亩水田地、旱地中的150亩土地属于其所有，要求补办相应征地手续，但市国土资源局认为案涉土地的性质属于国有土地，不存在补办征地手续的情况。补办征地手续的前提是鱼弄二社拥有案涉土地所有权，而市国土资源局与鱼弄二社之间就案涉土地权属有不同主张，因此本案争议焦点是案涉土地的权属问题。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条规定：“土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办，土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。”市国土资源局作为县级以上人民政府的土地管理部门，具有具体承办案涉土地权属争议的职权。依据双方确认的事实，东咀山南侧与水禾坑山北侧的平地中，水田120亩、花生地12亩、旱地4.3亩及山塘、海浪柴等土地已在1973年由中山县南头公社进行征用并与珠海县鱼弄大队签署损失补偿协议，按照相关规定，该部分土地确认为国有土地，鱼弄二社对该部分土地权属没有异议。案涉土地同样位于东咀山南侧与水禾坑山北侧的平地之间以及东咀山北侧。鱼弄二社主张案涉土地属于其所有，要求补办相应征地手续，但未能提供相应的土地权属证明材料。而市国土资源局认为案涉土地的性质属于国有土地，不存在补办征地手续的情况，且案涉土地已在1984年由中山市人民政府移交给磨刀门公司使用，后又于1991年经市国土资源局出让给三灶管理区使用。对此，市国土资源局认为，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条的规定：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”，案涉土地应确定为国家所有。原审法院认为，市国土资源局作为处理案涉土地权属争议的行政主管部门既未依法启动对该地所有权的确权程序，也未召开听证会征求鱼弄二社的意见，即根据部分历史记载资料认定争议地属于国家所有，没有事实依据。因本案争议地是否属于国有土地并未经依法确权，故市国土资源局适用《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条的规定，将证明土地权属性质的举证责任要求鱼弄二社承担，在鱼弄二社无充分证据证明案涉土地属农民集体所有的情况下，即认定属于国家所有，属于适用法律错误，依法应予撤销。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决撤销市国土资源局金湾分局作出的珠国土金函（2014）232号《复函》。一审案件受理费50元，由市国土资源局负担。
市国土资源局不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审行政判决，改判维持珠国土金函（2014）232号《复函》。事实和理由如下：
一、本案确定土地所有权的法律依据应是1995年原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》。该法第二条对于确定土地所有权的程序作出如下规定：“土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办。土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。”该法并没有规定如果土地行政主管部门与当事人对于土地权属存在争议，土地行政主管部门需启动确权程序和召开听证程序。2003年国土资源部第17号《土地权属调查处理办法》主要解决的是个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议地所在的土地行政主管部门调查处理，因此该办法调查处理程序不适用本案。本案中，市国土资源局已经履行了法定程序，即市国土资源局于2014年4月10日以珠国土金字（2014）131号《关于鱼弄二队要求补征土地问题的请示》的形式作出拟处理意见，向金湾区人民政府建议案涉土地按国有土地性质确认，金湾区人民政府于2014年4月22日批示同意市国土资源局的处理意见，市国土资源局2014年5月4日向鱼弄二社下达处理决定。
二、本案权属争议的双方当事人是市国土资源局与鱼弄二社，按照谁主张谁举证的原则，鱼弄二社主张案涉土地是集体所有，其有基本的举证义务，《土地管理法》第十一条明确规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”鱼弄二社如果对案涉土地曾经有所有权，应当有登记造册，核发过证书，确认过所有权，但本案鱼弄二社提供不了任何土地证书，也提供不了任何其他能证明土地集体所有的相关资料，土地性质无法确定为集体所有，而市国土资源局在查阅了相关历史档案资料后，也没有发现土地是鱼弄二社集体所有的资料，结合鱼弄二社现已成建制的现实情况，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条的规定即对于土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第五项的规定即农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。因此，市国土资源局依法确定案涉土地为国家所有，于法有据，并无不当。
鱼弄二社答辩称，一、案涉土地的所有权属于鱼弄二社所有，是不争的事实。案涉土地于50年代初的土地改革时，以分田到户的形式分给鱼弄二社村民耕种。后经初级社、高级合作社到建立人民公社、生产大队、生产队三级所有制，人民政府同样把案涉土地划给鱼弄二社耕种。当时规定，自留山和山林权与耕地地属区域划分一致，所以东咀山的山林权同样属鱼弄二社所有。根据《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定，生产队范围内的土地，都归生产队所有。东咀山的所有权属于鱼弄二社的自留山。鱼弄二社在此从事经营林业、畜牧业等副业生产。1972年佛山地区革委会（72）佛地革生农第3号《关于批复中山县围垦工程指挥部、珠海县三灶公社革委会的围海造田协议书（草案）的通知》充分证实了案涉范围的土地，鱼弄二社是唯一的所有权人。1973年7月5日《中山县南头公社围垦补偿征用鱼弄大队各生产队土地损失协议书》可证明征用部分土地面积136.3亩外，仍有尚未征用土地面积308.7亩。（3）鱼弄二社于1995年3月9日提出的《三灶管理区补征东湾、西湾田地的补征报告》，三灶村民委员会和三灶镇人民政府在报告中签字批复“经核实，鱼弄二队在青湾一带田地属漏征，请上级有关部门重新核实并给予补征为盼。”三灶村民委员会和三灶镇人民政府在本报告中加注和批复存在着漏征是实情。根据《中华人民共和国宪法》第十条、《中华人民共和国民法通则》第七十四条、《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定，争议土地的所有权属于鱼弄二社所有。
二、市国土资源局作为土地的主管部门，应对争议土地进行深入细致的调查，摸清争议土地的历史状况，追本溯源。1.解放初的土地改革时期，耕者有其田，政府当时是颁发过相关手续给农民个体。但随后，合作化、生产队、生产大队、人民公社相继成立。私有土地改革委“三级”所有，即：公社、生产大队、生产队的集体所有制，同时废除土地的私有制，这是历史演变过程沉淀的结果。年代久远，农民个体所持手续均已灭失。2.鱼弄二社提出的要求三灶管理区补征东湾围、西湾围田地的报告时间是1995年3月9日，而国家土地管理局关于印发《确定土地所有权和使用权的若干规定》，是自1995年5月1日起施行。鱼弄二社要求补征报告时间先于《确定土地所有权和使用权的若干规定》的通知，故《确定土地所有权和使用权的若干规定》没有溯及力。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五条及《行政诉讼法》第十二条第（四）项所规定的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的规范性文件，《确定土地所有权和使用权的若干规定》并非法律。3.市国土资源局从未就“案涉争议土地在国土资源部、省国土资源厅备案的数据中，一直被列为国有土地”的认定，提供确切时间及合法的证明文件资料。4.市国土资源局只交代调查过程，没有提供所到之处的调查结果及具体数据。最关键的是市国土资源局既没有到争议土地现场勘察、调查，更没有到鱼弄二社的居住地与鱼弄二社的干部、村民详细了解、询问实情及做好笔录，违反了土地权属争议的调查处理程序。
三、珠海市国土局于1986年4月成立后，没有履行其法定职责和执行《中华人民共和国土地管理法》的规定，对三灶地区农民耕地的状况、现状进行核实和清查处理及登记造册，核发证书，致日后的权属争议埋下了隐患，市国土资源局坚持要求鱼弄二社提供土地权属依据的做法，是明知不可为而为之。五十年代至八十年代，农民耕地要缴交公粮给国家，缴交公粮的指标是按田亩计征。田亩图及缴交公粮的数据资料，均在三灶粮所档案存放。1980年的一次洪涝水灾中，三灶粮所受灾严重，相关资料均已灭失。市国土资源局应根据国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发（2011）178号）第四条的规定，把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体，确权农村集体土地所有权主体遵循“主体平等”和“村民自治”的原则，按照乡（镇）、村和村民小组农民集体三类所有权主体，将农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体。鱼弄二社请求法院，依据国家相关的法律规定和国务院国发（1980）135号批转广西壮族自治区关于《处理、土地、山林、水利纠纷的情况报告》和最高院有关规定中一般应以土改、合作化、四固定时的定论为依据的精神，维持原审判决。
市国土资源局与鱼弄二社在二审中均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明，珠海市国土资源局金湾分局于2014年5月4日对鱼弄二社作出珠国土金函（2014）232号《复函》：“贵社报来的关于要求补征东咀山和东湾围、西湾围、中间围地问题，经我分局报请金湾区人民政府，东咀山和东湾围、西湾围、中间围土地已确认属国有土地，贵社要求补征用该部分土地无法律依据。对贵社存在的实际困难，建议结合幸福村居建设工作向区、镇政府申请适当帮扶。”
2012年10月18日，珠海市三灶管理区向金湾区人民政府提出《关于鱼弄二队要求补征土地问题的请示》，建议对本案涉及的问题进行处理并由国土部门或政府下达处理决定；2013年2月27日，金湾区人民政府以《区土地建设工作联席会议纪要》（珠金府土联（2013）1号）的形式决定在查清事实后，由市国土资源局对鱼弄二社作出书面答复；2013年7月29日，鱼弄二社也向市国土资源局提出申请，要求就补征土地问题进行答复；2014年4月10日，市国土资源局金湾分局向金湾区人民政府提出《关于鱼弄二队要求补征土地问题的请示》，对案涉的鱼弄二社要求补征土地问题的拟处理意见予以请示。
另查明，市国土资源局提交的证据即《金湾区党政办文件呈批表》显示，对于市国土资源局金湾分局提交的《关于鱼弄二队要求补征土地问题的请示》，金湾区人民政府确定对鱼弄二社要求补征的土地确认为国有。
原审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，从珠国土金函（2014）232号《复函》的内容来看，该复函主要认定了两个事实，一是国土金湾分局已报请金湾区人民政府，东咀山和东湾围、西湾围、中间围土地已确认属国有土地；二是鱼弄二社请求补征案涉土地无法律依据。该复函所确认的事实涉及到两个行政行为，一是金湾区人民政府的土地确权行为；二是市国土资源局确定对案涉土地不补征的行为。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条规定：“农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地所有权证书，确认所有权。”《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条规定：“土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办，土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。”可见，市国土资源局作为县级以上人民政府的土地管理部门，具有具体承办案涉土地权属争议的职权，但不是土地的确权机关，土地确权的职权是由县级以上人民政府行使，即使是在由土地管理部门下达处理决定的情形下。本案中，鱼弄二社于2013年7月29日再次向市国土资源局提出申请，称其在东湾围、西湾围、中间围及东咀山的水田、旱地、山林地被三灶管理区未征先用，要求补办该土地的征地手续。珠国土金函（2014）232号《复函》是针对鱼弄二社的上述申请而作出的复函，对于鱼弄二社申请中所提及的补征问题，作为土地管理部门的市国土资源局依法有职责予以处理，而对于复函中所提及的土地确权问题，并非属于市国土资源局的相关职权范畴，鉴于本案的原审被告系市国土资源局、所涉及《复函》系市国土资源局作出、国有土地不存在对土地的补征及市国土资源局已提交相应证据证明案涉土地经金湾区人民政府确认为国有土地的情形下，市国土资源局作出的不予补征的答复有事实和法律依据。对于案涉土地确权问题，鱼弄二社可另循法律途径解决。原审法院仅从土地确权的角度上处理本案的“复函”行为，存在不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法行初字第21号行政判决；
二、驳回被上诉人珠海市金湾区三灶镇三灶鱼弄二经济合作社的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计人民币100元，由被上诉人珠海市金湾区三灶镇三灶鱼弄二经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂远国
审 判 员 林 洁
代理审判员 王晓博
二〇一五年八月十八日
书 记 员 李 羚