新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民一终字第732号
上诉人（原审原告）：尹承斋，男，1956年10月10日出生，汉族，农民。
委托代理人（特别授权）：尹燕文，女，1988年8月20日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：姜丽玲，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪小成，男，1978年3月29日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：姬玉平，新疆天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘多超，男，1985年5月13日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：任元国，新疆明强律师事务所律师。
上诉人尹承斋、汪小成因与被上诉人潘多超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2015）沙民一初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人尹承斋及其委托代理人尹燕文、姜丽玲、上诉人汪小成及其委托代理人姬玉平、被上诉人潘多超及其委托代理人任元国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年4月12日，被告汪小成雇佣原告尹承斋在其承包的东湾大棚维修机井。2014年4月13日晚11时许，被告潘多超的雇员热某某驾驶的吊车钢丝绳从井管上滑脱，将正在机井旁工作的原告尹承斋致伤。原告尹承斋受伤后经新疆医科大学第一附属医院显微修复科救治诊断：左下肢开放性毁损伤。经新疆科正司法所鉴定为七级伤残。被告汪小成为原告尹承斋支付医疗费71200元，被告潘多超为原告尹承斋支付医疗费10000元。另查明，原告尹承斋是被告汪小成的雇员。吊车所有人为沙湾县驼铃运输服务有限责任公司，实际车主为被告潘多超，该吊车也是被告汪小成雇佣为其劳作。现原告尹承斋请求判令二被告连带承担其各项损失261958.24（未包括两被告垫付的医疗费用）元。
原审认为，关于二被告在本案中是否应承担赔偿责任及本案责任划分的问题。被告汪小成在庭审中认可原告尹承斋系其雇佣维修机井人员。根据法律规定，被告汪小成对原告尹承斋的损害应承担赔偿责任。关于二被告之间的法律关系问题。被告汪小成提供的证据不能证实其与被告潘多超之间的关系是承揽关系，从查明的事实分析，被告汪小成并未将维修机井的全部工作交由被告潘多超去完成，而是在2014年4月12日被告汪小成雇佣原告尹承斋等人，为其维修机井，被告潘多超的吊车只是负责下井管。具体维修机井的场所、井管等材料系被告汪小成提供。现场工作人员都有各自的分工，而上述人员的分工并不是受被告潘多超的司机所安排。包括下井管时往钢丝绳上安装井管的工作亦是被告汪小成的雇员来完成。原告汪小成认可吊车系其雇佣，每天1200元。对被告汪小成称加班另付500元，被告潘多超不认可，被告汪小成对此未举证。而被告汪小成使用被告潘多超的吊车，为其维修机井而用，吊井管只是维修机井工作的一部分，整个维修机井工作需互相配合、共同完成。因此，双方的关系更符合雇佣关系，不符合承揽关系的构成要件。被告潘多超的司机在维修机井的过程中是否对原告尹承斋等人进行指挥，被告汪小成未举证。侵权损害赔偿的民事责任一般适用过错责任原则。从庭审查明的事实，作为吊车车主，其吊车为被告汪小成所雇。吊车在给被告汪小成作业中，应受被告汪小成的管理、指挥。但雇员热某某作为专业的驾驶员，其在操作时，应具有安全注意义务，但其在操作过程中没有仔细观察及提醒周边人员避让吊车，以致造成原告尹承斋受伤，应当承担侵权责任。工作环境是否安全应由提供场所的被告汪小成来保障。故根据以上陈述，在本案中能够确定二被告的责任大小，故应各自承担相应的赔偿责任。被告汪小成作为雇主，对发生此次事故具有重大过错。且事发当晚在11时许，照明条件差的情况下，被告汪小成的雇员仍在工作，加班的事实存在。其应当承担主要责任。被告潘多超的雇员在吊车操作时，虽其只是吊车的驾驶员，但操作中未尽到安全注意义务，故应承担次要责任。被告潘多超作为吊车司机的雇主，未举证证明其雇员存在故意存在或重大过失，故其雇员应承担的赔偿责任由其承担。原告尹承斋作为一名完全民事行为能力的人，应具有明知吊车作业并预知吊车危险性的能力，加之天色已晚，但其在作业区域内没有自我保护意识，及时避让正在作业的吊车，其自身负有不可推卸的责任；但原告作为被告汪小成的雇员，事发时为被告汪小成加班作业，原告是否有加班作业的能力，被告汪小成未举证，故原告自身的责任由被告汪小成承担。综上，原告要求二被告承担连带责任的理由，不予采信。被告汪小成的辩解，不予采信。事故发生在原告等人在连续工作的情况下，且被告汪小成是否已尽到安全提示，其未举证。故被告汪小成应承担80%的赔偿责任；被告潘多超承担20%的赔偿责任。关于原告尹承斋损害赔偿数额的确定。1、医疗费18366.05元，因原告的2型糖尿病、高血压病3级（高危）、高脂血症属自身慢性病症，对部分不合理费用、重复检查等费用，应扣除6721.55元，故应确认医疗费为116443.50元；2、住院伙食补助费1175元，二被告无异议，予以支持；3、营养费705元，符合法律规定，予以支持；4、护理费22967.92元。原告主张护理期5个月，护工费2200元。其依据鉴定所的鉴定意见主张其护理期限，不符合法律规定，应认定原告尹承斋伤后护理日为90日；护理费计算标准因原告未提供护理人员收入情况，参照护工从事同等级别护理费，按当地标准计算，每天100元，故护理费应当为9000元（100元／天×90日）；对其主张的护工费2000元，因证据不足，且护理期限已包含其受伤后需护理的时间，不能重复计算，故不予支持；5、误工费33228.67元，因原告未提供其接受治疗的医疗机构出具的误工证明，鉴定所不是医疗机构，其依据鉴定意见主张误工期限，不符合法律规定。但原告对其伤残进行评估，二被告对此无异议，故其误工时间可计算至定残日前一天，应为194天，误工费为26491.90元（49843元÷365天×194天）；6、伤残赔偿金59827.20元（7296元×20年×41%），二被告无异议，予以支持；7、被抚养人生活费44160元，因其提交的证据存在瑕疵，被抚养人为农民，是否有可耕种的土地或其他收入来源，原告未举证，也未提供被抚养人是否有其他抚养人的相关证据，且其已近60岁，本人亦需要子女赡养，故对其主张被抚养人生活费的要求，不予支持；8、假肢安装费50000元，原告依据为科正所的鉴定意见，但该司法鉴定所不具有对此费用的评估资格。虽原告应行半足假肢安装，但原告应依法提供辅助器具的配置机构的意见，故不予支持，原告可另行诉讼；9、后续治疗费6000元，虽此项费用未实际发生，但该笔费用系必然发生的费用，应予支持；10、鉴定费3100元，原告提供了发票，但对假肢后续医疗费用评估、误工期限及护理期限的评估没有确认，该三项费用各为600元，故支持1300元；11、交通费2300元，原告受伤治疗必然产生交通费，结合原告的情况，酌定为1500元；12、精神抚慰金，结合原告的伤残情况，酌定为7000元；13、复印费128.40元，无合法票据，不予支持。综上，原告的各项损失合计124643.60元，对二被告前期垫付的医疗费原告尹承斋在本案中未主张，故不予审理。遂判决：一、被告汪小成赔偿原告尹承斋医疗费用9315.60元（11644.50的80%）；二、被告汪小成赔偿原告尹承斋住院伙食补助费940元（1175元的80%）；三、被告汪小成赔偿原告尹承斋营养费564元（705的80%）；四、被告汪小成赔偿原告尹承斋护理费7200元（9000元80%）；五、被告汪小成赔偿原告尹承斋误工费21193.52元（26491.90元的80%）；六、被告汪小成赔偿原告尹承斋残疾赔偿金47861.76元（59827.20元的80%）；七、被告汪小成赔偿原告尹承斋后续治疗费4800元（6000元的80%）；八、被告汪小成赔偿原告尹承斋鉴定费1040元（1300的80%）；九、被告汪小成赔偿原告尹承斋交通费1200元（1500元的80%）；十、被告汪小成赔偿原告尹承斋精神损害抚慰金5600元（7000元的80%）；以上一至十项被告汪小成赔偿数额合计99714.88元，被告汪小成于本判决生效后二十日内予以履行。十一、被告潘多超赔偿原告尹承斋医疗费用2328.90元（11644.50的20%）；十二、被告潘多超赔偿原告尹承斋住院伙食补助费235元（1175元的20%）；十三、被告潘多超赔偿原告尹承斋营养费141元（705的20%）；十四、被告潘多超赔偿原告尹承斋护理费1800元（9000元20%）；十五、被告潘多超赔偿原告尹承斋误工费5298.38元（26491.90元的20%）；十六、被告潘多超赔偿原告尹承斋残疾赔偿金11965.44元（59827.20元的20%）；十七、被告潘多超赔偿原告尹承斋后续治疗费1200元（6000元的20%）；十八、被告潘多超赔偿原告尹承斋鉴定费260元（1300的20%）；十九、被告潘多超赔偿原告尹承斋交通费300元（1500元的20%）；二十、被告潘多超赔偿原告尹承斋精神损害抚慰金1400元（7000元的20%）；以上十一至二十项被告潘多超赔偿数额合计24928.72元，被告潘多超于本判决生效后二十日内予以履行。二十一、驳回原告尹承斋在本案中的其它诉讼请求。案件受理费5220元，减半收取2610元，由原告尹承斋负担1251元，被告汪小成负担1147元，被告潘多超负担212元。
尹承斋不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审扣减6721.55元医疗费有失公平，上诉人是因为此次外伤才检查出患有高血压及糖尿病，之前没有此方面病史，法医也说明本次事故可诱发或者加重本组疾病的产生，对6721.55元不应由上诉人一人承担；上诉人是家里的主要劳动力，所有收入来源于上诉人打工，因上诉人妻子董凤兰是残疾人，多年没有劳动能力，虽说有五亩本分地，但承包费不能满足基本生活支出，其看病每月就得1000元，日常主要依靠上诉人来扶养。上诉人主张被扶养人生活费符合事实和法律规定；上诉人出院后也不能移动，生活不能自理，法医鉴定护理期为5个月，符合客观事实，一审认定为90日，每天护理费100元没有依据；法医鉴定假肢安装总费用50000元，对此费用是将来必然要发生的费用，上诉人请求人民法院一并处理，以免再次诉讼；上诉人转院时救护车的费用就是1500元，一审未考虑上诉人实际支出，只认定1500元交通费明显偏低；鉴定费是上诉人实际支出的费用，有明确事实及法律依据，无论一审对鉴定意见采纳与否，应当全额认定。2、被上诉人汪小成作为雇主，对上诉人应当承担赔偿责任，而被上诉人潘多超在起吊井管过程中，疏于防范、未尽安全保障之责，应当与汪小成共同承担连带偿付之责。综上，请求二审查明事实，公正判决。
被上诉人汪小成答辩称，1、关于医疗费问题，扣减6721.55元是正确的，因高血压、糖尿病、高血脂属自身慢性病症，与事故无因果关系；关于被抚养人生活费，尹承斋本人已到退休年龄，原告对妻子的抚养义务应转由其子女承担赡养义务。其妻子只是二级残疾，但不能证明没有劳动能力及没有经济来源，应当不予支持；护理期及护理费，出院证明明确住院期间及出院后一个月陪护一人。尹承斋住院47天再加上一个月是77天，一审支持90天并不少，受害人居住在农村，新疆农村居民年人均收入为8742元，一审按每天护理费100元已经很高；关于安装假肢的费用，不管是否支持不影响其最后赔偿；关于交通费用，1500元可以满足尹承斋及其必要的陪护人员发生的费用；鉴定费用，两被上诉人只对伤残没有异议，一审又支持了后续治疗费，两项合计1300元，并无不妥；2、该案不仅仅存在提供劳务者责任纠纷，主要的是物件脱落、坠落损害责任纠纷；3、本案中存在着提供提供劳务者受害责任的纠纷，但被上诉人尹承斋本人对事故的发生存在过错；4、吊车车主潘多超与汪小成之间形成的是承揽关系不是雇佣关系，一审认定是雇佣关系错误。5、汪小成已先行垫付医疗费76500元，在庭审时已经查明，但判决书中没有对汪小成多付出的费用按比例进行扣除。综上，请求驳回上诉人尹承斋的上诉请求。
被上诉人潘多超答辩称，1、关于医疗费，一审扣减6721.55元是正确的，经鉴定机构鉴定该笔医疗费是治疗高血压、糖尿病等慢性疾病产生的，与本次事故无直接因果关系；被抚养人生活费，一审时尹承斋提供的证据证明不了其妻子丧失劳动能力又无其他生活来源，不应支持；关于护理费，根据法律规定并参照尹承斋住院次数、时间，一审认定90日符合客观事实；关于假肢安装费，应由残疾辅助器具配置机构的意见确定，且该费用尚未发生，应待实际发生后再另行主张；交通费，一审酌情认定符合法律规定；鉴定费，一审根据采纳鉴定意见的程度确定双方分担的比例符合法律规定；2、尹承斋作为雇员有权选择雇主承担无过错替代责任。其要求潘多超承担连带责任没有法律依据。只有法律明确规定的情形下才可以适用，本案没有相应的法律规定潘多超要承担连带责任。提供安全保障是雇主汪小成的义务，潘多超不是劳务接受者，所以承担连带责任没有事实依据和法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
汪小成不服一审判决，向本院提起上诉称，1、该案不仅仅存在提供劳务者责任纠纷，主要是物件脱落、坠落损害责任纠纷。在本案中，事故原因系潘多超的司机违规操作吊车导致，应承担主要责任；2、本案中存在提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人尹承斋对事故的发生存在过错。因为尹承斋是安装出事吊车铁管夹板的，且其作为一名具有完全民事行为的成年人，应具备一定的安全常识。以前被上诉人尹承斋也从事过同类劳务，应当进行避让，故其存在一定过错，可以减轻侵权人的责任；3、吊车车主潘多超与汪小成之间是承揽关系而不是雇佣关系。根据相关法律规定，应当由潘多超承担本案责任，汪小成不承担赔偿责任；4、汪小成已先行垫付医疗费76500元，没有按比例进行扣除。综上，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人尹承斋答辩称，1、汪小成垫付71200元医疗费及1500元急救费，是从石河子到乌市的，但从乌市到石河子的费用是尹承斋自己支付的；2、汪小成与潘多超应当共同承担赔偿责任；3、同意对汪小成已经垫付的费用按照法院认定的数额予以扣减；4、尹承斋在本案中没有过错，不应当承担责任；5、汪小成与潘多超之间是雇佣关系。
被上诉人潘多超答辩称，1、汪小成称本案案由是物件脱落、坠落损害责任纠纷没有事实和法律依据；2、潘多超同意汪小成上诉提出的尹承斋本人有过错应当承担责任的理由；3、一审认定汪小成与潘多超之间系雇佣关系正确，潘多超的吊车受雇于汪小成，在汪小成的安排指挥下工作，从事的是从属性的劳动，完成的是劳务，并不是交付工作成果，属于雇佣关系；4、关于垫付的医疗费，从赔偿总额中应当相应的予以扣减，潘多超垫付了10000元医疗费也应当做相应扣减。综上，请求二审依法公正判决。
本院经审理查明，上诉人汪小成垫付上诉人尹承斋医疗费75600元，并垫付救护费1500元。认定的依据为原审卷中的收条三份。
本院经审理查明的事实与一审认定相一致。
本案的争议焦点为：1、上诉人尹承斋主张的医疗费6721.55元应否扣减？其主张的被抚养人生活费22080元、护理费22967.92元、假肢安装费50000元、交通费2300元、鉴定费3100元有无依据，应否支持？2、被上诉人潘多超应否承担上诉人尹承斋损失的连带赔偿责任？3、原审对上诉人尹承斋损失的责任承担和比例划分是否正确？4、汪小成与潘多超已垫付的数额应否从赔偿总额按比例扣除？
本院认为，关于焦点一，医疗费6721.55元应否扣减的问题。因上诉人汪小成对上诉人尹承斋医疗费中存在不合理费用提出异议，一审因此委托鉴定机构对不合理费用进行鉴定。鉴定意见书给各方送达时，原审已告知对鉴定意见提出异议的时间为十天。上诉人尹承斋在十日内并未对该鉴定意见提出异议。且6721.55元是治疗高血压、糖尿病等慢性疾病产生的，一审扣减是正确的。上诉人尹承斋认为不应扣减的理由，本院不予支持；关于被抚养人生活费。因上诉人尹承斋妻子是二级肢体残疾，故其已丧失劳动能力。尹承斋虽年近六十，无证据证明其已无劳动能力。从本案可以看出，尹承斋仍然以打工为生，故其具有抚养其妻子的能力。一审未认定被抚养人生活费错误，本院予以纠正。上诉人尹承斋认为应当支持被抚养人生活费的上诉理由成立。但因尹承斋有一子一女，且已成年，故其子女对其母亲也有赡养的义务，尹承斋妻子董某某出生于1956年8月28日，不满60周岁，根据法律规定，尹承斋的被抚养人生活费应为14720元［（5520元×20年×40%）÷3人］，故对上诉人尹承斋该项上诉理由，本院部分予以支持；护理费问题。上诉人尹承斋对护理期限自行委托了新疆科正司法鉴定所进行了鉴定，该所出具的鉴定意见认定尹承斋护理期限共需伍个月（含安装假肢时间），结合上诉人尹承斋的伤情，该鉴定意见比较客观。一审认定护理期限为90日没有依据，故应当认定上诉人尹承斋的护理期限为150日。关于护理费的标准，原审认定100元无依据，应当按照法律规定的137元计算。原审认定的护理期限及标准有误，本院予以纠正。上诉人尹承斋的护理费用应为20550元（137元／天×150日）；上诉人尹承斋该项上诉理由成立，本院部分予以支持；假肢安装费50000元。上诉人尹承斋因本次事故导致左跗跖关节以上截肢，应行半足假肢安装，以满足日常生活、工作之需要，且对该项费用，上诉人汪小成同意在本案中一并解决，为减少诉累，本院对该项费用予以支持；交通费问题，上诉人尹承斋二审未提供新证据予以证实，一审酌定为1500元并无不当，故对上诉人尹承斋要求支持2300元的请求，本院不予支持；鉴定费问题，因二审采信了新疆科正司法鉴定所（2014）临鉴字第282号鉴定意见中的护理期限部分及假肢安装费部分，故对鉴定费予以支持2500元。综上，上诉人尹承斋的各项损失合计289213.6元（医疗费98744.50元＋住院伙食补助费1175元＋营养费705元＋护理费20550元＋误工费26491.90元＋伤残赔偿金59827.20元＋被抚养人生活费14720元＋假肢安装费50000元＋后续治疗费6000元＋鉴定费2500元＋交通费1500元＋精神抚慰金7000元）。
关于焦点二，侵权责任中的连带责任是法定责任，只有法律明确规定的情形下才可以适用，没有法律规定不能适用。本案中，被上诉人潘多超不是劳务接受者，故上诉人尹承斋要求其承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，上诉人汪小成称本案案由是物件脱落、坠落损害责任纠纷没有事实和法律依据。关于上诉人汪小成与被上诉人潘多超之间是雇佣关系还是承揽关系。本案中，潘多超的吊车受雇于汪小成，在汪小成的安排指挥下工作，从事的是从属性的劳动，完成的是劳务，并不是交付一定的工作成果，故原审认定双方之间是雇佣关系而不是承揽关系是正确的。上诉人汪小成认为双方之间是承揽关系的理由，本院不予支持；上诉人尹承斋作为一名完全民事行为能力的人，应具有明知吊车作业并预知吊车危险性的能力，加之事故当天天色已晚，但其在作业区域内没有自我保护意识，及时避让正在作业的吊车，故其自身负有不可推卸的责任，应当承担自身损害10%的责任。原审未对上诉人尹承斋划分责任不当，本院应予纠正。上诉人汪小成作为上诉人尹承斋的雇主应负主要责任，故其应当承担上诉人尹承斋损失70%的责任，即202449.52元（289213.6元×70%）。潘多超应承担上诉人尹承斋损失20%的责任，即57842.72元（289213.6元×20%）。
关于焦点四，上诉人汪小成和被上诉人潘多超对上诉人尹承斋已行垫付医疗费、救护费77100元及10000元事实存在，原审判决没有对汪小成和潘多超多付出的费用按比例扣除不当，本院予以纠正。故本案中，上诉人汪小成最终应承担上诉人尹承斋的损失数额为125349.52元（202449.52元-77100元）；被上诉人潘多超应承担上诉人尹承斋的损失数额为47842.72元（57842.72元-10000元）。
综上，原审认定部分事实有误，适用法律及划分比例不当，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、二十六条、二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2015）沙民一初字第128号民事判决；
二、上诉人汪小成于本判决生效后二十日内给付上诉人尹承斋各项损失125949.52元；
三、被上诉人潘多超于本判决生效后二十日内给付上诉人尹承斋各项损失47842.72元。
四、驳回上诉人尹承斋在本案中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5220元，减半收取2610元，二审案件受理费3589元，投递费240元，合计6439元，由上诉人尹承斋负担644元，上诉人汪小成负担4507元，被上诉人潘多超负担1288元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 宏
代理审判员 盛成盼
代理审判员 滕媛媛
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 刘 冰