江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第01631号
上诉人（原审被告）王福来。
委托代理人柏传仪，系王福来亲家。
委托代理人许滨，江苏石立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周洪兵。
委托代理人王金顺。
上诉人王福来因与被上诉人周洪兵民间借贷纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2014）宝民初字第0689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人王福来的委托代理人柏传仪、许滨，被上诉人周洪兵的委托代理人王金顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周洪兵一审诉称：2005年，双方及案外人刘正国共同投资开发聚龙花园，经结算，其应分得投资款和收益共计人民币335万元，后王福来因投资开发半岛花园，向周洪兵借用该笔款项，并于2011年2月18日就该笔借款的用途、还款方式、还款时间、借款利息进行了约定，同时王福来也出具借据一份。现王福来只偿还了本金335万元，对迟延还款的利息拒不给付，故请求法院判令王福来偿还利息1904491.4元。
王福来一审辩称：2005年周洪兵投资110万元名为投资，实为借贷，因周洪兵不参与经营，不承担亏损。2011年周洪兵要求还款，双方参照月息3分的标准进行协商，分红数额为225万元，合计335万元，并协议以房抵款，2013年已经分次履行完毕。王福来已支付利息225万元，超出了银行同期利息的4倍。周洪兵要求再按335万元计算复利，不符合规定，并且在双方最终结算时超出银行利息4倍的部分可以冲抵周洪兵应得的本息。综上，请求依法驳回周洪兵要求王福来给付超出合法范围利息的请求。
一审法院查明：2005年11月15日，王福来因开发聚龙花园缺乏资金，约定由周洪兵向王福来投资110万元。2011年2月18日，双方签订协议一份，协议明确周洪兵参加了2005年聚龙花园开发，投资金额为110万元，应得分红款225万元，两项合计335万元。协议还约定王福来用半岛花园1号楼销售价格进行抵冲，王福来应在2011年9月20日前保证半岛花园开盘，如果延期王福来应从2011年4月30日开始按照月息2分的利息给周洪兵。协议签订同日王福来向周洪兵出具欠条一张，载明“聚龙花园投资壹佰壹拾万元整，根据2011年2月18日协议确定分红款人民币贰佰贰拾伍万元整（一次性结清），合计叁佰叁拾伍万元整欠款人王福来”。王福来分别于2013年7月16日以一套房产折价529907元、2013年8月23日通过银行转账100万元、2013年8月31日以房产折价813619元、2013年12月20日以之前交付的预付款及一套房产折价998487元合计3342013元偿还给周洪兵，周洪兵自认王福来还清全部本金。半岛花园1号楼取得商品房预售许可证的时间为2013年4月1日。
一审法院认为：2011年周洪兵与王福来签订的协议以及王福来出具的欠条都明确周洪兵参与了王福来在聚龙花园的投资并应分得335万元，该协议是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，且王福来也已经按照协议履行了335万元的偿还义务，因此可以认定周洪兵应当分得335万元。王福来认为周洪兵投资仅享受盈利、不承担亏损实际上是名为投资实为借贷关系，但是其并未提供任何证据予以证明，因此对于王福来的抗辩理由不予采信。由于双方约定王福来如未在2011年9月20日前保证半岛花园开盘以房还款则从2011年4月30日开始按照月息2分的标准计算利息给周洪兵，该约定不违反法律规定，现半岛花园1号楼取得商品房预售许可证的时间为2013年4月1日，王福来构成违约，因此王福来应当按照约定支付利息。按照月息2分的标准，从2011年4月30日至2013年7月16日，以335万元为基数，王福来应支付利息1804533.33元；从2013年7月16日至2013年8月23日，以2820093元为基数，王福来应支付利息71442.36元，从2013年8月23日至2013年8月31日，以1820093元为基数，王福来应支付利息9707.16元，从2013年8月31日至2013年12月20日，以1006474元为基数，王福来应支付利息74479.08元，利息合计1960161.93元。由于周洪兵只主张1904491.4元，未主张部分视为放弃。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，作出如下判决：王福来于判决生效后十日内向原告周洪兵支付利息1904491.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21940元，由王福来负担。
上诉人王福来不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方2005年110万的款项并非投资而是借款，因双方无共同投资的合意和行为；2、2011年2月18日协议主要约定借款的归还，并非对2005年款项性质的约定，上诉人因疏忽大意使用了“分红”一词，所谓分红款225万元实际上是以110万为本金按月息3%计算出来的利息，该利息已经超出同期银行贷款利率的四倍，而一审却在此基础上计算了复利；3、在没有对经营利润进行核算且实际亏损的情况下，一审认定周洪兵应当获得225万元分红没有依据；4、一审认定借款归还时间和方式错误，致使王福来多支付近60万元利息。双方约定归还借款的方式是王福来通知周洪兵选取房号，并不要求王福来实际支付款项，周洪兵早已取得房号，即使计算利息，只应计算至2013年2月19日，一审判决王福来支付利息至实际归还之日，显属不当。请求撤销一审判决，驳回周洪兵一审诉讼请求。
王福来二审中提供如下证据：
1、2013年2月19日周洪兵出具的收条1张及预约房号收据5张，证明周洪兵已选取了房号；
2、2014年10月5日扬州弘瑞会计师事务所有限公司宝应分所审核报告，证明王福来2005年投资开发的“聚龙花园”项目处于亏损状态。
被上诉人周洪兵答辩称：1、周洪兵2005年投入的110万元是投资款，双方的协议以及刘正国的谈话笔录均可证明；2、王福来将选房号时间认定为交房时间，不符合合同约定和法律规定，所选的房号应当取得销售许可证，利息应当计算至王福来实际交付的时间。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
周洪兵二审中未提供证据。
对王福来提供的证据，周洪兵发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性无异议；对证据2真实性无异议，关联性、合法性不认可，因审核的财务资料系王福来单方提供，审计不全。
分析上述证据，结合各方当事人的质证意见和庭审陈述，本院认证如下：对证据1，因双方当事人无异议，本院对其证明力予以采信；对证据2，本院将结合相关案件事实在裁判理由中对其证明力予以综合认定。
对于一审查明的事实，王福来对一审认定2005年110万元是投资款以及利息计算有异议，其他无异议；周洪兵没有异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本院二审查明：
2005年王福来从周洪兵处筹得110万元款项，并借用宝应县天地人房地产开发有限公司名义开发聚龙花园。双方在2011年2月18日协议中约定了如下事项：王福来以半岛花园1号楼抵充周洪兵在聚龙花园的335万元投资与分红款；周洪兵优先选择除拆迁户外的门市及住宅房号，王福来在销售前10天通知周洪兵选择房号，按不高于半岛花园当天开盘销售价格确认所选房产的价格，定好的房号王福来不得销售。2013年2月19日，周洪兵选取了半岛花园1号楼的五个房号。2013年4月1日，半岛花园1号楼取得商品房预售许可证。2013年7月-12月期间，王福来通过半岛花园1号楼的房产折价、现金100万元及车库折价进行实际交付，双方均认可上述不动产及现金冲抵335万元债务。
双方确认协议约定王福来以房还款，无需归还现金。王福来陈述周洪兵选取房号后委托其对外销售，截至目前尚余两套未销售出去。周洪兵在庭审中认可将半岛花园1号楼取得预售许可证的时间2013年4月1日作为开盘时间。双方确认利息计算公式为：利息=本金＊日利率（24%／365）＊天数。
本案二审争议焦点：1、2005年上诉人王福来与被上诉人周洪兵之间110万元资金往来的性质是投资款还是借款；2、上诉人王福来是否应当支付被上诉人周洪兵利息1904491.4元。
本案经本院审判委员会讨论后认为：
一、2005年王福来与周洪兵之间110万元的款项系周洪兵的投资款。
2005年周洪兵与王福来之间形成了投资关系。首先，周洪兵提供证据证明双方2005年是投资关系。因2011年2月28日协议中明确记载，周洪兵参与了王福来2005年的投资110万元，分红225万元，王福来在欠条中亦有同样的表述。其次，双方关于投资分红的约定具有法律效力。双方2011年就2005年投资的权利义务分配达成一致约定，该约定建立在双方合意和合法的基础上，不涉及第三人利益，且不违反法律强制性规定，应当依契约自由、意思自治原则确认双方的投资关系，周洪兵应当享有其投资权益。一审据此确定周洪兵应当获得分红225万元并无不当，王福来主张分红超出同期银行贷款利率四倍以及一审判决计算复利，无事实和法律依据，本院不予支持。
王福来虽主张周洪兵2005年110万元款项系借款且未承担经营亏损，但其提交的会计师审核报告不能达到其证明目的，理由如下：1、该报告审核对象是宝应县天地人房地产开发有限公司，并未针对王福来个人的投资收益进行审核，2005年聚龙花园开发中，周洪兵与王福来之间是投资关系，王福来与宝应县天地人房地产开发有限公司之间是房地产合作开发关系，两者属于不同的法律关系；2、该报告审核日期与协议分红时间不具关联性，审核截止日期是2012年12月31日，不能反映协议分红时即2011年2月的盈余状况，而销售利润盈亏不能直接反映投资收益情况，故本院对该上诉理由不予支持。
二、王福来迟延履行开盘义务，应当按约向周洪兵支付利息1546323.3元。
第一，王福来有义务保证周洪兵于2011年9月20日前选取具备销售条件的房号。双方对于选取房号抵债的约定并无异议，争议在于选取的房号是否应当取得预售许可证。首先，楼盘开盘应当以取得预售许可证为前提。根据建设部《城市商品房预售管理办法》第六条，房地产开发企业未取得商品房预售许可证的，不得进行预售。其次，不具备销售条件的房屋不符合双方协议约定。双方协议第二、三条约定以半岛花园1号楼当天开盘销售价确认所选房号的价格后抵充债务，而周洪兵选取房号后委托王福来销售，可见其选房目的并非自用，而是希望通过变现所选房屋来实现债权，未取得预售许可证的房屋不能销售即不具变现能力，无法达到债权人的合同目的。因此，王福来应当保证周洪兵于2011年9月20日前选取已获得预售许可证并开盘销售的半岛花园1号楼的房号。
第二，王福来于2013年4月1日履行了开盘义务。周洪兵于2013年2月19日选取了半岛花园1号楼的房号，1号楼2013年4月1日取得预售许可证，周洪兵亦认可该时间为开盘时间。因此，王福来履行开盘义务的时间应为2013年4月1日，本院对王福来关于其在2013年2月19日已履行还款义务的上诉理由不予采纳。
第三，2013年4月1日以后王福来在实际交付过程中不存在违约行为。周洪兵取得达到销售条件的房号后如何变现，系其自身的权利，王福来仅有配合交付的义务。双方未对王福来实际交付进行约定。在实际交付过程中双方协商变更交付方式，系当事人意思自治范畴，而周洪兵也认可王福来实际清偿了335万元的本金，王福来履行了实际交付的义务。一审将利息计算至实际交付之日欠妥，本院予以纠正。
第四，王福来迟延履行开盘义务，其应当按约支付利息。从2011年4月30日起以335万元为基数按月息2%计算至2013年4月1日止，按照双方确认的计息公式计算，利息为3350000＊（24%／365）＊702=1546323.3元。王福来关于一审利息计算有误的主张，本院部分予以支持。
综上，一审判决利息认定不妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宝应县人民法院（2014）宝民初字第0689号民事判决；
二、上诉人王福来于本判决生效之日起十日内向被上诉人周洪兵支付利息1546323.3元；
三、驳回被上诉人周洪兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21940元，由周洪兵负担4130元，王福来负担17810元（该款周洪兵已预交，王福来于本判决生效之日起十日内将应负担的一审案件受理费给付周洪兵）；二审案件受理费21940元，由王福来负担17810元，周洪兵负担4130元（该款王福来已预交，周洪兵于本判决生效之日起十日内将应负担的二审案件受理费给付王福来）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于毅
审 判 员 杨林
代理审判员 李虹
二〇一四年十二月二日
书 记 员 陈亮