云南省丘北县人民法院民 事 判 决 书（2017）云2626民初1098号原告：康华义，男，汉族，1971年10月30日生，住四川省内江市市中区，现住砚山县。委托诉讼代理人：卢灿、杜文雯，云南天信律师事务所律师，特别授权。被告黄忠伟，男，汉族，1972年3月12日生，住昆明市寻甸县。第三人：丘北县五岳建设有限公司。住所地：丘北县锦屏镇石缸坝新城区。法定代表人：丁凯，系公司总经理。委托诉讼代理人：周海雁，男，汉族，1981年2月19日生，住江苏省淮安市青浦区，系该公司员工。原告康华义与被告黄忠伟、第三人丘北县五岳建设有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年8月7日受理后，依法由审判员袁杰适用简易程序公开开庭审理，原告康华义及其委托诉讼代理人卢灿、杜文雯，被告黄忠伟、第三人丘北县五岳建设有限公司到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告康华义向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令解除原告与被告的合伙关系；2、依法判令被告黄忠伟向原告支付139,811.98元，并按中国人民银行同期贷款基准利率（年利率4.35%）1.5倍的标准向原告支付从2015年12月31日起至上述费用付清之日止的逾期违约金（暂计至2017年2月27日的逾期付款违约金为139,811.98元×4.35%×1.5÷360天×424天=10744.55元,应付款项及逾期付款违约金共计150556.53元）；3、判令第三人在未付水泥价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4、由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：第三人系丘北工业园路网基础设施工程的施工方，施工期间因需要水泥，与被告于2013年9月15日签订了《供货协议书》，该协议书约定：被告向第三人供应P.C32.5级水泥、P.042.5级水泥；第三人按P.C32.5级水泥每吨375元、P.042.5级水泥每吨420元的标准以实际供应量支付价款，由被告将水泥运输卸至第三人指定施工地点。2014年5月27日，被告与第三人签订了《补充协议》，访协议约定：因道路维修影响通行而增加了运输成本，在道路维修期间每吨水泥价格增加10元。至此，被告供应给第三人的P.C32.5级水泥每吨385元、P.042.5级水泥每吨430元。随后，原告与被告协商一致，合伙向第三人供应水泥，共同履行被告与第三人签订的《供货协议》、《补充协议》，并于2014年9月18日签订了《合作协议》，该协议约定：原、被告双方各出资50%保证水泥供应，双方利益共享、风险共担，按照被告占60%的份额、原告占40%的份额进行分配利润，按被告与第三方签订的合同约定进行结算。并口头约定：合伙供应水泥产生的运输费、装卸费由原、被告先行垫付，作为成本扣除，从合伙收入中全额返还给垫付人。《合作协议》签订后，原告与被告即向云南兴建水泥有限公司购买水泥，双方于2014年9月18日签订了《买卖合同》，合同约定：袋装的P.C32.5级水泥每吨320元、散装P.042.5级水泥每吨310元；销售或者使用区域范围为丘北县工业园区路网基础设施；结算方式为款到发货，由原、被告承担运输费、装卸费。协议签订后，云南兴建水泥有限公司给予原告、被告优惠，双方口头协商一致将袋装P.C32.5级水泥、散装P.042.5级水泥的单价变更为每吨310元。之后，原告向云南兴建水泥有限公司购买了共计袋装P.C32.5级水泥180吨，散装P.042.5级水泥1035.63吨，并将上述水泥全部交付至第三人位于丘北县工业园区的路网基础设施工程施工地点。2014年11月22日，因供应水泥事宜完结，被告与第三人签订了《合同终止及还款》，双方约定：终止水泥供应事宜，第三人于2014年12月31日前支付水泥价款25万元，剩余款项于2015年1月31日前结清。因第三人一直未履行付款义务，原、被告与第三人于2015年8月18日签订了《还款协议》，约定：第三人对被告的债权总金额为55.07万元，定于2015年8月20日前支付10万元，尾款在2015年12月31日前分批结清，该协议签订后，第三人陆续向被告支付了部分水泥价款，但仍未付清全部水泥价款。在原、被告合伙向第三人供应水泥期间，每吨水泥的运费为45元，共计产生运费54,702.90元，袋装P.C32.5级水泥的装卸费为1800元。其中，原告垫付的运费、装卸费为6502.90元，被告所垫付的运费、装卸费为5万元。同时，为向云南兴建水泥有限公司购买水泥，原告出资235,800.00元，被告出资16万元，总出资为395,800.00元。据此,原被告合伙成本包括购买水泥价款、运费、装卸费，共计433,348.20元，供应水泥至第三人所得收入为514,620.90。合伙产生利润为81,272.70元。按照原、被告约定的利润份额分配比例，原告应得利润为32,509.08。因合伙事务,原告代垫支出运费及装卸费为6502.90元,该笔费用应从合伙收入中扣除返还原告。同时，为购买水泥进行合伙，原告出资金额为235,800.00元，该笔出资应作为成本从收入中扣除并返还原告。故此，在本次合伙供应水泥中，原告应获得的费用为合伙利润、运费及装卸费返还、出资返还，共计274811.98元(详见清单)。因本次合伙产生的收入全部由被告收取，上述原告应获得的274,811.98元，应当由被告支付给原告。同时，因第三人未付清水泥价款，其所欠水泥价款属于原、被告的合伙债权，应当在合伙结算时进行分配处理，因此第三人应在未付水泥价款范围内承担连带清偿责任。但原告与被告、第三人多次沟通款项支付，被告仅向原告支付了13.5万元后就不再支付剩余费用，被告、第三人至今仍未付清全部款项。故原告提起诉讼，请求人民法院依法判令如前所请。被告黄忠伟辩称，一、原告提起的诉讼请求无事实和法律依据。根据《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》，谁主张谁举证的原则，原告应就其主张的诉求提供合法有效的证据来证明，而从原告向法院提供的证据来看，并非合法有效的经双方核对确认的记账清单，不符合案件客观事实，也无法证明双方之间的权益纠纷，原告提供的证据与案件无任何牵连，对原告提供的清单及其它证据不予认可，因此原告应就此承担举证不能的法律后果。二、原告主张被告承担违约责任无事实和法律依据。原、被告于2014年9月18日签订合作协议。协议约定原、被告共同合作向丘北五岳建设有限公司供应水泥。协议约定双方利益共享、风险共担，并按被告与五岳建设有限公司签订的合同约定进行结算。协议签订后，双方向五岳建设有限公司供应水泥，供货的前几个月内，丘北五岳建设有限公司货到付款，被告已按合作协议分配货款给了原告，原告在起诉状中予以认可，并未发生矛盾。后期就在供给丘北五岳建设有限公司水泥时，由于丘北五岳建设有限公司未按合同及时支付相应的货款，导致原、被告不能分配，原告无法取得利益，就起诉要求被告承担货款和违约金，无事实和法律依据。由于五岳建设有限公司不支付货款，被告没法获得货款及收益，才是最大的受害者。三、原告主张解除与被告的合伙关系无法律依据。原、被告于2014年9月18日签订合作协议，双方向丘北五岳建设有限公司供应水泥后，丘北五岳建设有限公司支付货款，被告已严格按协议分配给了原告，已严格履行了协议约定的义务，被告的行为未导致解除（协议）的法定情形和法定事由出现，原告要求解除合伙关系无相应法律依据。四、原告主张被告支付货款139,811.98元及银行同期货款年利率的1.5倍和违约金共计150,556.53元，无事实和法律依据。1、2014年9月18日签订合作协议，原、被告向丘北五岳建设有限公司供货后，前期支付的货款，原、被告已结算清楚。到目前为止，原、被告双方确认的第三方欠原告货款100,100.10元，并没有欠款单据，哪来的150,556.53元。2、根据合作协议原告只能向丘北五岳建设有限公司主张其欠款100,100.10元的40%，即40,040.04元，剩余的60,060.06元属被告所有。综上所述，原告诉讼请求及其主张无事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的所有诉讼请求。第三人丘北县五岳建设有限责任公司陈述愿意赔偿欠原告的欠款。原告康华义围绕自己的诉讼请求，向本院提交下列证据：一、1、供货协议书；2、补充协议。以证明1、被告以其名义与第三人签订协议，约定向第三人供应P.C32.5级水泥、P.042.5级水泥，第三人按照P.C32.5级水泥每吨单价375元、P.042.5级水泥每吨单价420元的标准按供应量支付水泥价款；2、被告将水泥运输装卸至第三人位于丘北县工业园区的路网基础设施工程施工地点；3、后因道路维修影响通行而增加了运输成本，由第三人在每吨水泥价格上增加10元，被告供应给第三人的P.C32.5级水泥每吨单价变更为385元、P.042.5级水泥每吨单价变更为430元的事实。二、合作协议，以证明1、原、被告合伙向第三人供应水泥，双方各出资50%保证水泥供应；2、双方利益共享、风险共担，按照被告占60%的份额、原告占40%的份额进行分配利润；3、按被告与第三方签订的合同约定进行合伙结算的事实。三、1、买卖合同；2、云南兴建水泥有限公司销售发货单（散装），共19张；3、云南兴建水泥有限公司销售发货单（袋装），共9张；4、银行转账凭证（共9份）、卡交易对账单；5、情况说明（朱跃）；6、云南兴建水泥有限公司收款单，共4份；7、情况说明（廖萍）。以证明1、合伙期间，原、被告向云南兴建水泥有限公司购买水泥，并签订了合同，合同约定：袋装P.C32.5级水泥每吨320元、散装P.042.5级水泥每吨310元，销售或使用范围为丘北县工业园区路网基础设施，结算方式为款到发货，由原、被告承担运输费、装卸费；2、原、被告向云南兴建水泥有限公司购买了袋装P.C32.5级水泥180吨、散装P.042.5级水泥1035.63吨；3、原、被告已将上述水泥全部交付至第三人位于丘北县工业园区的施工地点；4、为购买水泥，原告出资金额为235,800.00元的事实。四、1、合作终止及还款；2、还款协议；3、授权委托书。以证明1、因水泥供应事宜终止，被告与第三人约定终止水泥供应事宜，第三人于2014年12月31日前支付被告水泥供货工程款25万元，剩余款项于2015年1月31日前结清，双方据此签订了《合同终止及还款》；2、因第三人一直未履行付款义务，原、被告与第三人于2015年8月18日签订了《还款协议》，约定：第三人对被告的债权总金额为55.07万元，定于2015年8月20日前支付10万元，尾款在2015年12月31日前分批次结清；3、第三人知悉原告与被告之间存在合伙供应水泥的合伙关系的事实。五、（2017）云2626民519号案件中黄忠伟提交的证据清单、第四组证据中银行卡交易对账单，以证明原告与被告黄忠伟合伙期间，被告黄忠伟向原告支付了9.5万元款项。经质证，被告对原告提交的第一、二组证据无异议；对第三组证据的第4份证据转账凭证不认可，对第5、6份证据不知道，对第7份证据无异议；对第四组证据无异议；对第五组证据认可转了9.5万元，但金额不对。第三人对原告提交的第一组证据无异议；第二组是原、被告之间的事，与第三人无关；第四组还款协议认可。被告黄忠伟围绕自己的诉讼请求，向本院提交下列证据：一、被告身份证复印件一份，以证明被告具备当事人主体资格；二、合作协议，以证明原告康华义与被告黄忠伟的合伙关系不能解除，账、利一清二楚，才能解除了结，更证明本案康华义告错了，康与黄权利义务一致，共同向第三人讨债分利，更证明康应该撤诉；三、收据，以证明丘北五岳建设有限公司欠原、被告的款项为100,100.10元，应按合作协议分利，原告应找丘北五岳建设有限公司要40%，而不是找被告要，告错了，应撤回起诉，共同讨债；四、授权委托书，证明原、被告与第三人之间的货款是清楚的，两个合伙人都可以去找第三人行使债权。经质证，原告对被告提交的第一组证据无异议；对第二组证据的三性认可，但对证明观点不予认可，该协议中明确约定双方各出百分之五十进行投资，原告所出资金额就应该从合伙收益中进行返还；对第三组证据的三性不予认可，该收据属于单方面行为，第三人所欠款项的余额被告并没有获得原告同意，与原告无关，如果被告放弃对第三人的部分债权或是给第三人适当优惠，该行为与原告无关，且造成的合伙利益损失由被告承担；对第四组证据的三性无异议，该授权委托收款账号为黄忠伟本人的账号，原告只是作为授权人向第三人主张债权。第三人认为被告提交的证据与其无关。第三人丘北县五岳建设有限责任公司未向法庭提交证据。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审查后认为，原告提交的第一组证据能证明被告黄忠伟与丘北五岳建设公司丘北项目部签订供货协议，约定供应水泥和结算价款的相关事宜，本院予以采信；第二组证据能证明原、被告合伙供应丘北五岳建设公司丘北项目部，双方约定各投资50%，按黄忠伟占60%、康华义占40%的比例分配利润，利润包含给中介人李部长、王琼各10万元中介费的事实，本院予以采信；第三组证据能证明黄忠伟与云南兴建水泥有限公司签订买卖合同，云南兴建水泥按约定供应水泥，原、被告已支付水泥款的事实，本院予以采信；第四组证据能证明黄忠伟与丘北五岳建设公司丘北项目部签订合同终止及进行结算，并约定结清货款时间，黄忠伟委托康华义收取款项的情况，本院予以采信；第五组证据能证明黄忠伟转账95000元给康华义的事实，本院予以采信。被告提交的第一组证据能证明被告的主体资格及身份信息，本院予以采信；第二组证据能证明原、被告合伙的事实及合伙的相关协议事宜，本院予以采信；第三组证据能证明丘北五岳建设公司欠款的情况，本院予以采信；第四组证据能证明被告委托原告催收欠款的事实，本院予以采信。根据当事人的陈述、庭审、举证、质证及认证，本院认定事实如下:2013年9月15日，黄忠伟与丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部签订供货协议，由黄忠伟供应P.C32.5级水泥、P.042.5级水泥给丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部，P.C32.5级水泥每吨单价375元、P.042.5级水泥每吨单价420元，按供应量支付水泥价款。2014年5月27日，黄忠伟与丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部签订补充协议，约定供货水泥量为2000吨，凭会计开具的结账单结账，并约定了按供货量结账比例，同时两种型号水泥价格均上调10元。2014年9月18日，黄忠伟与康华义签订合作协议，约定双方各出资50%供应丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部水泥，利润黄忠伟占60%，康华义占40%，利润包含给中介人李部长、王琼各10万元的中介费。2014年9月18日，黄忠伟与云南兴建水泥有限公司签订买卖合同，由云南兴建水泥有限公司销售水泥给黄忠伟，水泥价为出厂价，即P.C32.5级袋装水泥每吨320元，散装每吨270元，P.042.5级水泥散装每吨310元，销售或使用范围为丘北县工业园区路网基础设施，结算方式为款到发货。2014年11月22日，黄忠伟与丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部签订合同终止及还款协议，双方约定丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部在2014年12月31日前支付黄忠伟水泥款25万元。2015年3月2日，黄忠伟委托康华义向丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部办理欠款,2015年8月18日，康华义与丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部签订还款协议，协议明确所欠货款总金额为55.07万元，丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部在2015年8月20日前支付10万元，尾款在2015年12月31日前分批次结清。现丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部认可欠黄忠伟、康华义水泥款100,700.00元。原告康华义认为合伙收入均由黄忠伟收取,起诉要求由黄忠伟支付139,811.98元，逾期付款违约金10744.55元，共计150556.53元，由丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部在未付水泥款范围内承担连带责任。根据当事人的诉称及答辩,本案争议的焦点为:一、原、被告合伙各投入的金额是多少？二、原、被告合伙期间向云南兴建水泥有限公司购买了多少水泥？三、原、被告向第三人供货的水泥总数是多少，应收款项是多少？四、第三人尚欠原、被告的水泥款是多少？五、原、被告双方对第三人所欠的债权应享有多少，合伙期间的利润应如何分配？本案中第一个争议焦点即原、被告合伙各投入的金额是多少？康华义与黄忠伟合伙，双方未就出资方式进行约定，庭审中，双方对出资金额未达成共识，康华义提交的证据与其主张的出资金额不相符，因此出资金额无法查清。第二个争议焦点即原、被告合伙向云南兴建水泥有限公司购买了多少水泥？合伙期间水泥款的支付没有专一的人负责，原告提交的转账款项与云南兴建水泥有限公司供货无法核实是否具有同一性，故此争议焦点事实不清。第三个争议焦点即原、被告向第三人供货的水泥总数是多少，应收款项是多少？黄忠伟与丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部签订合同终止及还款协议时，未明确供应的水泥总量及应付、已付价款，康华义与丘北五岳建设有限责任公司丘北项目部签订还款协议时双方认可债权总金额为55.07万元，也未明确供应的水泥总量及应付、已付价款，因此第三个争议焦点事实不清。第四个争议焦点即第三人尚欠原、被告的水泥款是多少？原告康华义未能提供证据证明第三人尚欠多少水泥款，被告康华义及第三人认可欠款为100,700.00元,故可认定第三人欠款金额为100,700.00元。第五个争议焦点即原、被告双方对第三人所欠的债权应享有多少，合伙期间的利润应如何分配？黄忠伟与康华义合伙时双方已约定各出资50%，利润按黄忠伟占60%，康华义占40%的比例进行分配，因此原、被告双方对第三人所欠的债权100,700.00元应按约定的比例享有，即康华义享有100,700.00元的40%计40,280.00元，黄忠伟享有100,700.00元的60%计60,420.00元，因合伙事务未进行结算，双方的出资及利润无法核实，属事实不清。本院认为，合伙事务结束后，合伙人应对合伙事务进行清算，本案中，原告康华义与被告黄忠伟合伙销售水泥，与第三人终止合同后，未进行清算，且未能提交证据证明合伙时的出资及利润，导致本案事实不清，证据不足，原告康华义应承担举证不能的不利后果。第三人丘北县五岳建设有限责任公司认可欠黄忠伟、康华义的款项为100,700.00元，为保护原告康华义的合法权益，该笔债权应按合伙时约定的比例进行分配，即康华义享有100,700.00元的40%计40,280.00元，黄忠伟享有100,700.00元的60%计60,420.00元。原告康华义与被告黄忠伟合伙时就是为了向第三人供应水泥，现黄忠伟与丘北县五岳建设有限责任公司已终止合同，因此，康华义与黄忠伟的合伙事务已结束，合伙协议应予解除。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、解除康华义与被告黄忠伟合伙关系；二、由丘北县五岳建设有限责任公司给付康华义100,700.00元的40%计40,280.00元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回康华义的其他诉讼请求。案件受理费3311元,减半收取计1656元,由康华义负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判员  袁杰二〇一七年十月三十一日书记员  雷薇