湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘08刑终37号
原公诉机关湖南省张家界市武陵源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某某，男，1971年8月10日出生于湖南省张家界市永定区，土家族，大学本科文化。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2015年8月24日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于同年9月2日被逮捕，现羁押于张家界市看守所。
辩护人张劲松，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
辩护人唐汇兵，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
原审被告人朱某某，女，1978年12月12日出生于湖南省慈利县，土家族，中专文化。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2015年7月30日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于同年8月13日被逮捕，现羁押于张家界市看守所。
湖南省张家界市武陵源区人民法院审理湖南省张家界市武陵源区人民检察院指控原审被告人邓某某、朱某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇一六年五月十日作出（2016）湘0811刑初3号刑事判决，原审被告人邓某某不服，提出上诉。湖南省张家界市武陵源区人民法院于2016年5月24日将案卷移送至本院，本院同日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省张家界市武陵源区人民法院审理认定：2012年1月至2014年4月，被告人邓某某、朱某某分别担任张家界某某某某某某公安协警大队大队长和报账员期间，利用职务之便，采取虚开发票和虚列支出的手段从某某某某某某管理处虚报账目套取公款后，二人共同侵吞公款33万元；共同挪用公款48.87万元。上述事实有书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证明。据此原审判决：一、被告人邓某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币贰拾万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人朱某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；三、对被告人邓某某贪污所得22万元及挪用公款进行营利活动非法所得4.2859万元予以追缴，上缴国库；四、对被告人朱某某贪污所得11万元及挪用公款进行营利活动非法所得2.1459万元予以追缴，上缴国库。
上诉人邓某某及其辩护人提出：1、邓某某没有占有22万元的故意，且公安机关未调取到协警大队的账本，原判认定其构成贪污罪事实不清，证据不足；2、邓某某在纪检部门调查期间，主动交代其私设小金库、挪用小金库的事实，具有自首情节；3、邓某某挪用公款的时间短，且在案发前已将公款返还单位，其犯罪情节显著轻微，原判对上诉人犯挪用公款罪的量刑畸重。
经审理查明：
2012年1月至2014年4月，邓某某、朱某某分别担任某某某某某某公安协警大队（以下简称协警大队）大队长、报账员期间，采取虚开发票和虚列支出的手段从某某某某某某管理处（以下简称某某处）套取公款存入朱某某的某某银行账号为18-89XXXXXXXXX2282（以下简称2282）、18-89XXXXXXXXX9030（以下简称9030）的两个账户私设“小金库”。后二人利用职务上的便利，将“小金库”中的部分公款私分，共同侵吞公款33万元；共同将“小金库”中的公款挪用48.87万元，进行营利活动。具体事实如下：
一、贪污事实
（一）2012年4月28日，朱某某将2282账户中的协警大队“小金库”结余资金13万元转存到9030账户。2012年5月12日，邓某某向朱某某提出私分部分公款，朱某某在邓某某的授意下，通过银行办理转款手续，从9030账户给邓某某某某银行账号为6228XXXXXXXXXXXX613（以下简称4613）账户转款7万元，给朱某某农业银行账号为18-89XXXXXXXXXX564（以下简称7564）账户转款5万元。邓某某、朱某某所得款项均用于个人开支。
（二）2013年9月10日、9月27日，朱某某按照邓某某的要求，分两次将2282账户中的协警大队结余资金57万元转存到邓某某某某银行账号为622XXXXXXXXXXXXXXX3（以下简称XXX3）账户。2013年10月18日，邓某某向朱某某提出私分部分公款，并签字办理转款手续，授意朱某某从XXX3账户给邓某某XXX3账户转款16万元（其中1万元系朱某某归还邓某某的借款），给朱某某9030账户转款5万元。邓某某、朱某某所得款项均用于个人开支。
上述事实，有下列经查证且属实的证据证明：
1、银行存取款凭条、银行账户交易流水载明：2012年4月28日，朱某某尾号为2282的银行账户转给朱某某尾号9030的银行账户13万元，同年5月12日，朱某某尾号9030的银行账户转给邓某某尾号4613的银行账户7万元；转给朱某某尾号7564的银行账户5万元。2013年9月10日、9月27日朱某某尾号2282的银行账户分两次转给邓某某尾号3773的银行账户57万元，2013年10月18日，邓某某尾号3773的银行账户转给邓某某尾号4613的银行账户16万元；转给朱某某尾号9030的银行账户5万元。
2、张家界市方民司法鉴定所张方民鉴字（2015）21号司法鉴定书证明：2012年5月12日邓某某伙同朱某某私分公款12万元；2013年10月18日邓某某伙同朱某某私分公款21万元。
3、朱某某的银行交易流水证明：2012年7月9日，朱某某给孙某某转款3万元。
4、证人张某某、孙某某的证言证明：二人于2012年帮朱某某装修房子，通过银行转账收取了3万元预付款。
5、朱某某的供述证明：2012年4月份一天，邓某某要朱某某把尾数2282的账户上结余的钱先转到别的账户上，防止“小金库”被查。2012年4月28日，朱某某从2282账户上转出13万元到9030账户上。5月12日，邓某某提出给朱某某5万元辛苦费，要朱某某给其转7万元，并交代此事不能告知别人。当天，朱某某从9030账户上给自己7564工资卡上转5万元钱，给邓某某尾数4613的账户上转7万元，并将转账7万元的回执单交给邓某某。朱某某得到5万元后，于2012年7月9日给孙某某账户转了3万元的房屋装修款，剩余2万元用于个人开支。2013年9月份一天，邓某某问朱某某账上还有多少钱，朱某某告知账上有五六十万元，邓某某提出需要钱周转一下，朱某某于2013年9月10日从2282账户上给邓某某账上转入40万元，9月27日转入17万元。事后不久，邓某某打电话告诉朱某某在沙堤绿色大地买了两套房子要第二次交房款，提出想从57ＸＸ面再转点钱，邓某某提出自己得14万元，朱某某得6万元。2013年10月18日，邓某某将5万元钱转到了朱某某尾号9030的账户上，邓某某给其个人转了16万元（其中包含朱某某用分得的钱偿还邓某某1万元），朱某某将得到的5万元陆续用于个人开支。这33万元都是从2282账户上转出来的钱，全是单位的报账款。朱某某共得11万元，邓某某得22万元。朱某某得到的11万元已经用了。邓某某得到的22万元至今没有退给朱某某，由邓某某使用了。
6、邓某某的供述证明：2012年4月份，张某处在沙堤绿色大地的棚户区改造房要交预付款之际，邓某某与朱某某谈论交购房款的事后，邓某某向朱某某提出给二人每人账户上先转5万元。朱某某从协警大队结余资金中给邓某某尾号4613账户转款7万元，朱某某自己转款5万元。朱某某转款后将此事告知邓某某。后邓某某将得到的7万元用于交邓某某及其父亲名下两套房子的定金。2013年9月份，为防止“小金库”被查，朱某某将尾号2282账户上的大队结余的资金转存到邓某某尾号3773账户上。9月份的一天，朱某某告诉邓某某大队结余资金有三四十万元。邓某某提出给二人每人账户上转点钱。邓某某和朱某某一起到银行办理转款手续，从尾号3773账户给邓某某尾号4613账户转款16万元，其中1万元是朱某某提出给邓某某偿还借款1万元；给朱某某转款5万元。邓某某得到16万元后存放在尾号4613账户里，后用于个人开支。
二、挪用公款事实
（一）2012年1月11日，邓某某与印某合伙以印某名义参与张某处沙刀沟摊位竞标，邓某某邀朱某某合伙一同参与竞标，并授意朱某某从9030账户中将协警大队的公款9万元取出后交给印某用于摊位竞标。最终印某中标取得经营权并获利12万元，邓某某分得4万元，朱某某分得2万元。2012年1月31日，被挪用的公款9万元退还到9030账户上。
（二）2013年12月27日，邓某某与陈某某合伙以陈某某的名义参与张某处某某某综合商店和紫草滩吸烟室摊位竞标，邓某某邀朱某某合伙一同参与竞标，并授意朱某某从用于保管协警大队公款的3773账户中给孙某甲（陈某某前夫）转款21万元用于摊位竞标，最终此次竞标没有成功。2014年1月15日，被挪用的公款21万元退还到3773账户上。
（三）2014年4月7日，邓某某与陈某某合伙以陈某某的名义参与张苛处某某某摊位竞标，邓某某邀朱某某合伙一同参与竞标，邓某某个人出资47.13万元，朱某某个人出资7万元后，因资金不够，邓某某授意朱某某从2282账户中将协警大队的公款给陈某某转款18.87万元用于摊位竞标。最终在该次竞标活动中，邓某某获利1万元，其中非法获利2859元，朱某某获利2000元，其中非法获利1459元。2014年4月22日，被挪用的公款18.87万元退还到2282账户上。
上述事实，有下列经查证且属实的证据证明：
1、银行交易流水证明：2012年1月11日，朱某某尾号9030的银行账户取款9万元，同日印某尾号2714的账户上转入9万元。2012年1月31日，朱某某尾号9030的银行账户转存9.9万元。2013年12月27日，邓某某尾号3773的银行账户转款21万元至孙某甲的个人账户，2014年1月15日，邓某某尾号3773的银行账户转存27万元，转支6万元。2014年4月7日，朱某某尾号2282的银行账户转款18.87万元至陈某某的个人账户，2014年4月22日，朱某某尾号2282的银行账户转存26.6815万元。
2、张家界市方民司法鉴定所张方民鉴字（2015）21号《邓某某、朱某某利用职务之便涉嫌虚报费用、贪污公款、挪用资金数额的司法鉴定报告》证明：2012年1月11日，邓某某伙同朱某某挪用公款9万元20天；2012年12月27日，邓某某伙同朱某某挪用公款21万元18天；2014年4月7日，邓某某，朱某某二人共同挪用公款18.87万元15天。
3、证人印某的证言证明：2012年元月份，印某和邓某某共同出资参与竞标沙刀沟摊位，邓某某给印某转款9万元。中标后，将摊位租赁给邓某某的老表粟某某经营，获利12万元，二人各分得6万元。
4、证人粟某某的证言证明：2012年元月份，粟某某找印某承租沙刀沟摊位，给印某付款15.5万元，通过银行给邓某某给付5万元，又从森林公园某某银行贷款10万元给邓某某。
5、证人陈某某的证言证明：2013年12月底，陈某某与邓某某合伙以陈某某的名义竞标紫草潭综合商店和某某某吸烟室服务区摊位。邓某某将54万元汇入陈某某丈夫孙某甲的工资账户，后陈某某将该款存入农行尾号9771的账户用于竞标，后未竟标成功，将54万元退还给了邓某某。2014年4月份左右，陈某某与邓某某合伙参加某某某摊位竞标，邓某某分几次转给陈某某农行尾号9771的账户共计73.5万元。后将该款及竞标获得的利润退还给邓某某。
6、证人孙某甲的证言证明：陈某某曾将孙某甲的工资账户用于与邓某某合伙摊位竞标。
邓某某、朱某某对二人共同挪用公款的事实供认不讳。
此外，本案犯罪事实还有下列经查证且属实的证据证明：
1、中共湖南省委办公厅、湖南省人民政府办公厅湘办函（1983）31号《关于设立国家森林公园管理处的通知》、张家界某某某某某某管理处（2008）5号处长常务会议纪要证明：张家界某某某某某某公安协警大队系事业单位张家界某某某某某某管理处的下属单位，其工作经费来源于张家界某某某某某某管理处。
2、张家界某某某某某某委员会园发（2009）8号、园发（2010）4号文件、处长常务会议纪要及公园职工代表大会决议和调令、《职工履历表》以及《2008-2014年张家界市国家工作人员年度考核登记表》证明：邓某某、朱某某系国家工作人员。
3、《张家界某某某某某某管理处财务管理暂行规定》、《2009年-2015年某某某某管理处机关科室和报账单位工作经费及员工工资》、《福利汇总表》证明：张家界某某某某某某管理处对其下属二级单位和部门实行各项费用包干使用的报账制的财务管理制度以及2009年-2015年的各下属单位和部门的费用使用及报账情况。
4、记账凭证、记账单、费用报销单、加班补助表、误餐补助表、发票、银行交易明细以及银行存取款凭证等证明：2011年11月至2013年9月期间，协警大队从张家界某某某某某某管理处财务科报账的情况。
5、张家界市方民司法鉴定所张方民鉴字（2015）21号司法鉴定书证明：协警大队自2011年11月至2013年9月虚开票据报销的情况。
6、证人卜某某的证言证明：张家界某某某某某某管理处的对其下属耳机单位和部门实行各项费用包干使用报账制的财务管理制度。
7、证人许某某、张某的证言证明：协警大队通过虚开发票，虚列加班，误餐补助表等形式套取包干经费。
8、证人熊某、李某、余某某、孟某某、秦某某、李甲、申某某、赖某某、李某某、田某等人的证言证明：邓某某、朱某某虚开发票的事实。
9、邓某某，朱某某的户籍材料证明：邓某某、朱某某的基本情况。
另查明，朱某某在接受纪检部门调查谈话时，如实交代纪检部门尚未掌握的其与邓某某共同贪污、挪用公款的犯罪事实。案发后，邓某某、朱某某的亲属代二人将涉案赃款分别退缴到纪检部门、侦查机关。
本院认为，上诉人邓某某、原审被告人朱某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚开发票、虚列支出的方式从张家界某某某某某某管理处套取公款，二人利用保管公款的便利，合谋侵吞公款，其行为均构成贪污罪；共同挪用公款进行营利活动，其行为均构成挪用公款罪。上诉人邓某某及其辩护人提出“邓某某没有占有22万元的故意，且公安机关未调取到协警大队的账本，原判认定其构成贪污罪事实不清，证据不足。”经查，邓某某伙同朱某某利用二人职务上的便利，在2012年4月至2013年9月管理“小金库”的资金期间，共同侵吞公款33万元归个人使用，邓某某、朱某某庭前均予以供认，且有银行交易记录予以佐证。从邓某某、朱某某事前商议私分公款、邓某某将分得的公款转入其个人账户用于个人开支、邓某某占有公款长达三年时间未归还等综合分析，足以认定其具有非法占有的主观故意，故邓某某的行为应当以贪污罪追究其刑事责任。上诉人邓某某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人邓某某及其辩护人提出“邓某某在纪检部门调查期间，主动交代其私设小金库、挪用小金库的事实，具有自首情节”。经查，邓某某在纪检部门已经掌握其从财务账上套取资金私设“小金库”等违纪违法问题后，由办案人员将其带至办案地点接受调查，邓某某向纪检部门如实交代了其虚列开支、虚报支出等方式套取资金设立“小金库”，将“小金库”的资金用于给单位职工发放福利等问题，但其对伙同朱某某私分、挪用“小金库”资金的犯罪事实并未如实供述。后办案机关根据朱某某的供述掌握邓某某与朱某某共同贪污、挪用公款的事实，予以立案侦查。故邓某某的行为不能认定为自首。上诉人邓某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人邓某某及其辩护人提出“邓某某挪用公款的时间短，且在案发前已将公款返还单位，其犯罪情节显著轻微，原审判决对上诉人犯挪用公款罪的量刑畸重”。经查，邓某某伙同朱某某于2012年1月至2014年4月期间，先后三次挪用公款进行营利活动，邓某某共获利4.2859万元，且邓某某在共同犯罪中，系主犯。原审法院在对邓某某量刑时已充分考虑到其挪用公款后均在较短的时间内全部归还，未造成实际损失，且归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，积极退赃等情节，对其予以从轻处罚。原审法院对邓某某的量刑并无不当。上诉人邓某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十四条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第六条，第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹恒清
审判员 涂明珠
审判员 张 晓
二〇一六年七月十一日
书记员 龚姣英
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第二款对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。