甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘06刑终15号
原公诉机关甘肃省武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚银国，男，1962年9月10日出生，武威市人，住武威市。
甘肃省武威市凉州区人民法院审理甘肃省武威市凉州区人民检察院指控被告人姚银国犯受贿罪一案，于2016年12月14日作出（2016）甘0602刑初175号刑事判决。原审被告人姚银国不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审查上诉理由，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年7月，武威市体育运动学校搬迁至原荣华淀粉厂，杨某（武威市房改办住宅合作社职工）借用武威市第四建筑工程公司的资质，承包该校新校址维修的部分工程。该工程审定造价90.19741万元。在工程施工期间，被告人姚银国于2011年11月24日假借工程承包人杨某之名，在杨某不知情的情况下，以预借工程款的名义从该校财务处挪用公款20万元，投资到武威市城市房屋征迁事务中心进行营利活动。期间，姚银国让双方共同的朋友纪某转告杨某其支用工程款一事。2012年3月30日，工程竣工验收后杨某与武威市体育运动学校结算了全部工程款。杨某结算工程款时，对扣除被姚银国从其单位支出的工程款20万元，予以认可。以上，被告人姚银国挪用公款达四个多月。
2012年6月，杨某向被告人姚银国借款65万元，由纪某代写借据1张，杨某承诺支付被告人姚银国利息10万元。2014年7月，杨某偿还被告人借款40万元。截止案发，被告人姚银国与杨某的经济往来并未结清。
原判认定上述事实的证据有：
1、武威市人民检察院交办令、立案决定书，证明该案武威市人民检察院于2015年6月23日交办，武威市凉州区人民检察院于同年7月4日立案侦查。
2、任职文件，证明被告人姚银国于2008年任武威市体育运动学校党支部书记；于2009年2月3日被任命为武威市体育运动学校校长。
3、法人证书、机构代码证，证明武威体育运动学校为全额拨款的事业单位。
4、证人杨某证言，证明2012年1月，他和武威市拆迁办主任纪某吃饭时，纪某给他说姚银国提取了他的20万元的工程款，让他知道就行了。所以在同年2月份�程审计完，他去结算剩余工程款时，知道20万元钱已经被姚银国提走了，所以他除去了他以借条形式提走的20万元和姚银国提走的20万元，共计40万元，这次他总共收到50.19741万元的工程款。2011年11月24日的借条不是他书写的，他想这笔钱就是纪某说的姚校长提走的20万元。但是他心里清楚这20万元钱是姚校长介绍工程的好处费。因为姚银国没有给他打招呼就直接把这20万元钱提走了，他认为就是姚银国要的工程好处费。至今为止，姚银国提走的20万元都没有给过他，也没有承诺要归还，他认为这就是给姚银国的好处费，姚银国也不可能给他归还，这是不言而喻的。从工程一开始到现在，他和姚银国之间没有提过好处费的事情，他本来打算工程结算后给姚银国一定数额的好处费，但没等结算，他就在纪某处得知姚银国提走了20万元。姚银国从来没有说20万元暂时借用以后�归还之类的话，他和姚银国在这件事情上已经达成了一种默契，姚银国没有提过这件事，他也没有再说过。他想两人关系比较好，姚银国不好直接向他要钱，建筑行业有拿提成、给好处费的潜规则，所以姚银国就直接把钱拿走了。这件事纪某给他说过，纪某也知情。2012年6月，他通过纪某向姚银国借款，姚银国答应给他借款，他共向姚银国借款65万元，并由纪某给姚银国写了一张借条，并承诺给姚银国10万元的利息。2014年7、8月，姚银国向他要钱，他筹备了40万元还给姚银国。2015年6月28日，姚银国碰到他说，这几天检察院在调查，姚银国让他把借条撕掉，下午检察院传唤他，他就把借条交给蔡某撕掉了，现在他也没有把欠姚银国的35万元还清。在他给姚银国归还40万元借款后，姚银国没有给他说过剩余的35万元借款中扣除其在武威市体育运动学校账目中提走的20万元，�剩的款有他归还。他和朱某的工程款尚未进行结算。
5、证人纪某证言，证明他和姚银国认识时间长了。2011年年底，具体时间记不清了，他向武威市体育运动学校的校长姚银国提过融资的事，给姚银国说了是按照月利率1%利息融资，姚银国当时给他说，有些钱哩，写成付某的名字。后来他在姚银国处共筹得80万元，是分两次融的资，60万元现金是姚银国本人的，20万元是体校以支票方式拿过来的，他派办公室主任张某1去取钱，张某1取上钱让赵会计入账了。这20万元是体校的钱，还是姚银国本人的他不清楚，因为他没有具体经办。他记得有一天，姚银国对他说其提走了杨某的20万元工程自己用了，让他给杨某说一下。后来他和杨某吃饭聊天时，他对杨某说了，体校的工程款，姚校长把20万元提走自己用了。2012年5、6月，杨某要求他给其妹妹杨婵娟借钱，他�道姚银国有钱，就代杨某向姚银国借了65万元，并以杨某的名义写了1张65万元的借条。他在替杨某向姚银国借65万元时，姚银国没有告诉过他这65万元中包含其在武威市体育运动学校账目中提走的20万元工程款的话。
6、证人张某1证言，证明2011年11月的一天，纪主任让他到武威市体育运动学校找姚银国校长，去取一张支票。他到体校找到姚校长后，姚校长带他到财务科，对财务科工作人员说，开一张20万元的支票，开成杨某的工程维修款。财务工作人员让他写了一张借条，内容就是借到体校的工程维修款20万元，落款签名为杨某。他就从财务人员那里领取了20万元的支票，并在支票存根上签上了他的名字。回到拆迁办，纪主任就安排他开车拉的赵会计去工商银行提取了20万元的现金，取出后他又和赵会计到他们开户行浙大楼下的农业银行把20万元存入了事务中心的公户里。
7、证人张某2证言，证明2011年11月24日，她记得当时是姚银国校长把她叫到办公室说，杨某没来，把杨某这20万元的借款让张某1领回去，后来杨某就拿着一张署名杨某的20万元的借条到她的办公室，借条上有姚银国校长的签名，她就把20万元的现金支票给张某1了，张某1在支票头上签了名字。
8、证人赵某证言，证明2011年11月24日20万元的支票是张某1给她的，张某1让她去把钱提出来之后进到单位的账户内。张某1说，这是借付某的钱，把收据打给付某就行。收据一式三联，第一联是存根，第二联入账，第三联就给了张某1。
9、证人邱某证言，证明在她记的总分类账中，一共给杨某支付了90.19741万元的工程款，是以工程维修款的名义记的账。她的账目中显示2011年7月4日、2011年8月8日给杨某分两次暂借维修款各10万元共计20万元，2011�11月24日给杨某暂借维修款20万元，2012年3月30日杨某还借款40万元，2012年3月30日支付杨某工程维修90.19741万元。武威市体校记账凭单2011年度10月至12月份，2011年12月26日暂借维修费20万元，票号为00496853的20万元现金支票存根一张，2011年11月24日署名杨某20万元借条一张，她看清了，这就是第三次支付工程款的支票存根和有姚银国校长签字的杨某一张借条。出纳将借条转给她后，她看有姚银国校长的签字就直接做账了。支票存根上签字好像是张某1，张某1和杨某什么关系她不清楚。
10、证人李某证言，证明其驾驶车拉张某1和赵某在银行进过60万元的账，但不清楚付某融资和领取利息的事情。
11、证人付某证言，证明2011年5月，他和武威体育学校签订了合同，干了武威体育学校的一些维修活，他按照审计部门审定的价格给体校开具了税务发票，然后体校把剩余款项付给了他。他和武威市城市房屋征迁事务中心之间没有经济往来，他没融资，也没签过80万元的融资协议。
12、证人蔡某证言，证明杨某曾给过他一张65万元借条，内容大概是杨某向姚银国借款65万元，当时杨某在开车，按照杨某要求就将此借款撕毁了。2014年10月份，杨某让他去银行里取了40万元，给姚银国送去，后他将40万元放在了体校唐主席那儿了。
13、证人唐某证言，证明2014年10月份，他向姚银国借款，后姚银国安排一个人送来了40万元，他给姚银国写了借条，2015年4月该借款已归还。
14、证人朱某证言，证明给体校干维修工程是2011年5月开始的，当时是杨某介绍的工程，杨某共给了他大约50万元的工程款，现在杨某大概还欠他40万元工程款。
15、武威市体校会议记录、施工合同、记账凭证、借条、支票存根、审计报�书，证明2011年7月，武威市体育运动学校搬迁至原荣华淀粉厂，杨某（武威市房改办住宅合作社职工）借用武威市第四建筑工程公司的资质承包该校新校址维修的部分工程。该工程审定造价90.19741万元。
16、账目及收条、利息清单，证明姚银国于2011年11月23日与武威市房屋拆迁事务中心签订融资协议书，协议约定：融资采用分期付款方式，即2011年11月24日前付款20万元，2012年2月13日前付款60万元，融资利息按月利率1%由乙方支付甲方。后姚银国于2011年11月24日向武威市房屋拆迁事务中心融资20万元，又于2012年2月13日向武威市房屋征迁事务中心融资60万元，该两笔融资款共计80万元于2012年6月14日由武威市房屋拆迁事务中心归还给姚银国，并于2012年12月10日向姚银国支付2011年11月24日至2012年6月14日融资利息3.6万元。
17、被告人姚银国的供述，证明2011年11月24日，他以杨某工程维修款的名义从学校账目中支出20万元自己用了。2011年11月份，时任武威市拆迁办主任的纪某打电话给他说，武威市城市房屋征迁事务中心（以下简称事务中心）向社会融资，问他有没有钱融资，他给纪某说有哩。过了一两天，纪某安排拆迁办职工张世锋到学校，他让张世锋在他的办公室以杨某的名义打了一张20万元的工程维修预借款的借条，他把借条批了之后，就让张世锋到财务上领取了支票，当时融资时他和事务中心签订了融资协议，以”傅晓德”的名义签订协议。”傅晓德”就是付某，名字写错了。付某是搞工程的包工头，和他住在一个小区里，他没有给付某说融资的事情，就借付某的身份证用了一下，付某不知道这件事。因为他是国家工作人员，又是领导干部，按政策不能进行融资。融了20万元之后，他还融过60万元，这60万元中45万元是他自己的存款，15万元是他借亲戚刘玉泽的。他领取80万元的融资款后的一两天，纪某给他打电话说，融资后退回来的钱还在不在，他说还有65万元，纪某说杨某搞个经营活动（具体是干什么他不清楚）需要钱，让他把这钱借给杨某用一年，支付他利息10万元，他就答应了。当天他去了纪某的办公室，纪某以杨某的名义给他打了一张65万元的借条。65万元现金是他存放在家里的，第二天把钱装到一个小布箱子里面，拿到纪某的办公室让纪某转交给杨某了。在结算工程款时，杨某对他预借的20万元工程款没有提出异议。2014年10月（具体日子记不清楚了），他需要用钱就给杨某打电话问有没有钱，杨某说他能筹到40万元。事后杨某就把面值为100元的40万元现金装在一个酒袋子里提到了办公室里，他就放下了，他也没有给杨某打收条。因为杨某是通过�某向他借钱的，他把钱也给了纪某，所以纪某就以杨某的名义打了一张65万元的借条。杨某归还40万元后还欠他本息35万元，双方都认可。2015年6月28日，他听到检察机关已经开始调查了，他害怕拿了杨某工程款的事情被查出来，所以他和杨某一起吃完饭后，他把借条还给了杨某，吃饭时他的朋友蔡某也在场。借给杨某的时候他还告诉纪某这65万元的借款里面，还有杨某的20万元的工程款，纪某说以后再说。杨某向他借款之前，他没有向杨某归还过20万元。因为当时杨某承诺给他好处费，但是没有说具体数额，所以他就没有给杨某归还。但杨某在归还40万元的时候中央八项规定出台了，反腐形势也比较严峻，他就给杨某说，剩余35万元把用掉的20万元的工程款除掉，剩余的还回来就行了，杨某没说什么。杨某承包学校工程的前后，他们没有商量过好处费的问题，但杨某在�包学校工程前承诺过要给他一定的好处费，但没有说具体数额，他默许了。
18、户籍信息，证明被告人姚银国生于1962年9月10日。
原判认为，被告人姚银国身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，挪用公款20万元，归个人进行营利性活动，数额较大，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪，应予刑罚。起诉指控被告人姚银国受贿20万元，事实不清，不作认定，但其挪用公款20万元，归个人进行营利性活动的事实存在，其行为符合挪用公款罪的构成要件，应按挪用公款罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：（一）被告人姚银国犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；（二）对被告人姚银国挪用公款20万元依法追缴后，发还被害单位武威市体育运动学校。
宣判后，原审被告人姚银国以”一审判决量刑畸重，请求免于刑事处罚；一审判处追缴上诉人所挪用的公款20万元发还武威市体育运动学校不当”。
经审理查明，原判认定”2011年7月，杨某承包武威市体育运动学校新校址维修的部分工程。2011年11月24日，被告人姚银国假借杨某之名，以预借工程款的名义从该校财务处支出20万元投资到武威市城市房屋征迁事务中心进行营利活动。期间姚银国让双方共同的朋友纪某转告杨某其支用工程款一事。2012年3月30日，工程竣工验收后杨某与武威市体育运动学校结算了全部工程款，并对被告人姚银国以其名义支出的工程款20万元予以认可。2012年6月，杨某向被告人姚银国借款65万元并由纪某代写借据，杨某承诺支付被告人姚银国利息10�元。2014年7月，杨某偿还被告人借款40万元。截止案发，被告人姚银国与杨某的经济往来并未结清”的事实清楚，证明上述事实的证据已在一审开庭时予以质证，经审查属实，予以确认。
另查明，姚银国于2011年11月24日以杨某名义支出体校公款20万元，以付晓德名义向武威市拆迁办进行融资，至2016年6月14日，获利1.2万元。截止杨某与武威体校2016年3月30日进行工程结算，挪用公款126天，日息60元，合计获利7560元。
本院认为，上诉人姚银国身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利性活动，且数额较大，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪，应予刑罚。关于其所持”一审法院判处追缴上诉人所挪用的公款20万元，发还武威市体育运动学校不当”的上诉理由，经查，杨某承包武威市体育运动学校新校址维修�程，已经竣工验收并结算了全部工程款，杨某在结算工程款时认可了被姚银国以其名义支出的工程款20万元，并同意从决算的工程款中扣除。现杨某与武威市体育运动学校的工程款已经结清，且杨某与上诉人姚银国还存在经济往来，一审将由杨某认可并已经结算清楚的20万元判决返还武威市体育运动学校已经没有实际意义，因此，上诉人的此上诉理由予以采纳。根据查明的案件事实及情节，原判对上诉人定罪准确，量刑适当，但对上诉人挪用公款进行营利活动所取得的违法所得7560元未予追缴不当，应判处追缴。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一、二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第三百八十四条一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持武威市凉州区人民法院（2016）甘0602刑初175号刑事判决第一项。即被告人姚银国犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；
二、撤销武威市凉州区人民法院（2016）甘0602刑初175号判决第二项。即对被告人姚银国挪用公款20万元依法追缴，发还被害单位武威市体育运动学校；
三、上诉人姚银国挪用公款进行营利活动的违法所得7560元依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 胡维洲
审判员 赵爱文
审判员 杨有真
二〇一七年二月二十日
书记员 董德奎