浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终536号
上诉人（原审被告）：方永和。
委托代理人：薛爱芬，浙江一剑律师事务所律师。
委托代理人：何潇，浙江一剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张华军。
委托代理人：倪玉斌，浙江泽邦律师事务所律师。
上诉人方永和为与被上诉人张华军合伙协议纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第00832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月，张华军、方永和与方永丰共同约定投资经营润亿运动会主题餐厅。2012年2月22日，三方签订合伙购房协议书一份，约定三方共同出资购买位于金华市双龙南街1612号营业房一幢用作经营场所，总房款980万元由三方共同出资。其中现付490万元，另490万元用该房屋抵押向银行贷款。出资比例：方永和55%，即539万元（其中银行按揭贷款269.5万元），张华军30%，即294万元（其中银行按揭贷款147万元），方永丰15%，即147万元（其中银行按揭贷款73.5万元）。上述营业房购买后房屋产权证登记在方永和及其妻子骆丽萍名下。2012年3月12日，三方签订协议书一份，约定：三方共同投资经营润亿运动会主题餐厅，三方按经营预算共同投资200万元整（以后视饭店的发展按出资比例追加投入）。其中方永和初期投入110万元，占预算投资额55%；张华军初期投入60万元，占预算投资额30%；方永丰初期投入30万元，占预算投资额15%。其后，餐厅经营正常。2012年11月7日，三方出具证明一份，载明：“经三方认定双龙南街1612营业房从2011年至2012年9月30日止共投资现金920万元，其中包括房屋每个月还的按揭款在内，办贷款的费用，办房产证的全部费用在内，酒店的全部投资款和营业期间的全部费用在内，已出资人甲方506万乙方276万丙方138万。特此证明已出资人甲方：方永和乙方：张华军丙方：方永丰日期：2012年11月7日”其中方永丰的投资款138万元包括向方永和借款60万元，向张华军借款30万元，方永丰实际投资款为48万元。后因经营亏损，方永和将营业房以1182万元的价格转卖，餐厅终止经营。2013年6月13日，方永和、骆丽萍与徐玲林（购房人）、张华军、方永丰签订协议书一份，约定：徐玲林在2013年6月17日向方永和支付房屋尾款692万元，方永和收到上述房款后，向张华军立即支付180万元，向方永丰支付50万元，其余款项另行结算。方永和与方永丰间的房款及酒店投资结算为50万元，方永和支付该款后，方永丰不再结算。该协议签订后，方永和收款后，支付张华军180万元，支付方永丰50万元。至此，方永丰已实际退出合伙，加上方永丰退还的借款，方永和实际投资款为566万元，张华军实际投资款为306万元，方永和占股份64.91%，张华军占股份35.09%。合伙期间总亏损为1969456.38元，张华军应承担亏损额691082.24元，加上其已收取的180万元，合计2491082.24元，方永和尚应退还张华军合伙款为568917.76元。后因方永和未能与张华军结算退款，张华军遂向法院起诉。
2013年7月23日，张华军诉至原审法院，请求判令：1.方永和立即与张华军进行清算，并退还投资款7245832.02元及按银行同期贷款利率支付利息从起诉之日至实际履行完毕之日止；2.本案诉讼费由方永和承担。
方永和原审中辩称：一、张华军诉状陈述事实与客观实际不符。1.开始是张华军、方永和两人合伙经营饭店，购买开设饭店用的营业用房，在饭店开业前夕，方永丰加入到合伙当中来，方永丰出资现金48万，张华军转让其出资份额中的30万元，方永和转让其出资份额中的60万，方永丰总共出资了138万元，占总出资额的15%；2.张华军当时出资时还有部分出资额未到位，给后续的合伙事务造成影响；3.合伙经营终止的原因，一方面是因为餐厅出现亏损工资发不出去，张华军及方永丰实际未能按约出资义务给经营带来影响；用于经营餐厅的营业房银行按揭贷款因张华军及方永丰未按期还款的原因，银行方面要求提前收回贷款。上述三个原因造成餐厅无法继续经营，只好停业。4.出售餐厅的经营用房是经得张华军及方永丰同意的，因为饭店停业，营业用房闲置，银行贷款无法按期归还，损失越拖越大，所以张华军找了自己的朋友徐玲林来购买营业房。二、张华军诉请违反法律规定。1.张华军、方永和及方永丰有两项合伙事务，一是合伙投资经营餐厅，其二是合伙购买房产。该两项合伙事务都已经终止，方永和同意进行清算。2.不管是哪项合伙事务，合伙投入是不能要求返还的，而是需要经过合伙清算，再根据清算结果按合伙比例来分享盈利承担亏损。张华军诉请要求退还投资款违反法律规定。要求驳回该部分诉请。
原审法院审理认为：张华军要求方永和退还投资款并按银行同期贷款利率支付利息，事实清楚，证据确凿充分，予以支持，但张华军诉请要求退还投资款7245832.02元，计算有误，多算部分不予支持。方永和未及时清算退还张华军投资款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。方永和的辩称无事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：一、由方永和于判决生效之日退还张华军合伙投资款568917.76元，并自2013年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本院确定履行之日止；二、驳回张华军的其他诉讼请求。本案受理费5469元（已减半收取），鉴定费40000元，合计45469元，由张华军和方永和各半负担。
方永和不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院遗漏了必要的共同诉讼人，程序错误。根据一审庭审查明，本案由方永和、张华军及方永丰共同合伙、共同投资，方永丰是合伙人之一，本案系合伙协议纠纷案件，三个合伙人都是本案必要的共同诉讼人，一审法院未将方永丰列为当事人，明显遗漏了必要的诉讼参与人，程序显然错误。二、一审张华军的诉讼请求错误。本案是三方合伙进行购买房屋、开餐厅等事项，最初的投资款已经最后转化为清算款，购买房屋的投资款转化为利润，餐厅装潢及人工工资等投资款已转化为亏损，张华军诉讼要求退还投资款显然不能成立，一审法院支持其错误的诉讼请求亦属错误。三、一审认定张华军的股份为35.09%错误。一审法院在调解时让我方出具调解方案，方永和为了促使本案的调解向法院出具了《合伙盈亏计算清单》，一审法院断章取义的根据第一条的合伙比例确定双方的投资比例显然错误。根据三方的合伙协议，方永和、张华军、方永丰所占的比例为55%、30%、15%，2013年6月17日方永丰向方永和结算，方永和已按其15%的投资比例向其支付50万元款项。从而将其股份重复计算显然是错误的，进一步讲张华军还拥有方永丰的30万元债权，在其未出资30万元款项的情况下直接认定其有相应的30万元出资显然与客观事实不符。本案方永和与方永丰结算系在三方都同意散伙、合伙事项都办理完毕的前提下进行的，因此该结算并不影响三方的合伙比例，本案应当按三方协议认定三方的合伙比例。四、一审认定的利润分配、亏损分担错误。三方合伙购买的营业房以1182万元的价格转卖，利润分配时应当减去归还贷款的4155888.93元，减去亏损金额2285265.71元，剩余款项按三方比例分配。根据三方协议张华军所占的比例只有30%。一审简单的按张华军投资款减掉亏损计算退款金额显然是错误的。本案因张华军投资款没有实际到位，最后的利润分配应当扣除其出资不实的部分款项。事实上按方永和计算，张华军已经多领取了其应得的款项。五、一审认定张华军出资额为306万错误。六、一审认定亏损金额为1969456.38元错误。本案实际亏损金额为2285265.71元，含以下几方面：1、支付银行贷款总额1480931.67元；2、提前还贷补偿金29698.64元；3、做证费用298900元；4、永盛利息148235元；4、审计亏损327501.04元。七、张华军与方永和最后结算时还应当扣除张华军的以下款项：1、签单餐费21816元；2、延期签字利息15000元；3、其未能按2012年3月12日《协议书》约定履行投资义务应承担的40万元违约金。综上，一审认定事实错误，程序违法，请求依法驳回张华军诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由张华军承担。
张华军答辩称：我方认为方永和的上诉请求与上诉理由不能成立。在原审法院经过多次开庭、沟通协商对相关合伙的事实及相应的金额，我方认为原审法院对本案事实认定清楚，所以张华军原审提交的证据充分，并不存在方永和所列的错误事实，且原审法院适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审中，双方当事人均未向本院提供证据。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于原审程序。方永和认为原审未将方永丰列为当事人系遗漏了必要的诉讼参与人，导致程序错误。但根据方永和、骆丽萍与徐玲林（购房人）、张华军、方永丰签订的协议书，方永和与方永丰间的房款及酒店投资已经结算为50万元，且约定方永和支付该款后，方永丰不再结算，现方永和已依约支付方永丰50万元，方永丰已退出合伙，故原审未将方永丰列为本案当事人并无不当。二、关于张华军的诉讼请求。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。而当事人间的合伙投资款，系个人合伙的共有财产。本案张华军、方永和、方永丰三方已散伙，张华军诉请要求管理合伙财产的方永和退回投资款，其诉讼请求符合法律规定。三、关于张华军在合伙中的份额。本案张华军在方永丰退伙前的出资额为30%，方永丰出资额为15%，但方永丰的投资款138万元包括向方永和借款60万元，向张华军借款30万元，方永丰实际投资款为48万元，而方永和、骆丽萍与徐玲林（购房人）、张华军、方永丰签订的协议书中约定方永丰退回50万元，余款不再结算，并未明确方永丰按实际出资额48万元还是按名义出资138万元退伙，且原审中张华军提供的《总投资、亏损金额明细》和方永和提供的《合伙盈亏计算清单》中，均明确方永丰退出后的合伙比例为张华军占35.09%，并按该比例计算张华军应承担的合伙总盈亏。另本案合伙经营亏损而非盈利，按照35.09%而非30%的比例确定张华军应承担的亏损额显然对方永和更加有利。四、关于张华军的出资额。方永和、张华军、方永丰三方2012年11月7日出具的证明明确载明至2012年9月30日止共投资现金920万元，其中包括房屋每个月还的按揭款在内，办贷款的费用，办房产证的全部费用在内，酒店的全部投资款和营业期间的全部费用在内，张华军已出资276万，方永和也认可方永丰的出资中有30万元系张华军实际出资，而方永和并未举证证明该30万元投资款其已另行退还给方永丰，原审中，张华军除上述证明外，还出具了银行付款凭证等证据，与该证明可相互佐证。原审认定张华军的出资额为306万元正确。五、关于方永和上诉认为张华军还应承担签单餐费21816元、延期签字利息15000元、未能按2012年3月12日《协议书》约定履行投资义务应承担的40万元违约金，因现有证据尚不能证明其主张，其应承担不能的法律后果。六、关于本案实际亏损金额。本案张华军的出资款大部分支付给了方永和，合伙事务中的房屋买卖事宜均由方永和处理，餐厅经营也由方永和管理，在双方对合伙期间的亏损额认可不一致的情况下，应由方永和承担相应的举证责任。方永和原审中出具的《合伙盈亏计算清单》中认为饭店经营亏损额为327501.04元，房产盈利2521980.56元；二审上诉状中认为本案实际亏损金额为2285265.71元；二审中其代理人提交代理词中认为总亏损为3433770.5元；其数次陈述均不一致。在方永和不能举证证明本案合伙亏损额的情况下，原审对张华军认可的亏损额1969456.38予以认定并无不当。综上，方永和的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10938元，由上诉人方永和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 虞 行
代理审判员 李 茜
二〇一六年四月二十五日
代书 记员 周莹莹