浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民申163号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：洪松。
委托代理人：刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：鲍剑虹。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：舟山市丽景旅游开发有限公司，住所地：舟山市普陀区东港街道海莲路107号。
法定代表人鲍剑虹，该公司执行董事。
一审被告：金素。
再审申请人洪松因与被申请人鲍剑虹、舟山市丽景旅游开发有限公司（以下简称丽景旅游公司）合伙协议纠纷一案，不服舟山市中级人民法院（2015）浙舟商终字第88号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
洪松申请再审称：一、二审判决对于合伙事实的认定完全错误，且自相矛盾，无法自圆其说。一方面认定“洪松无法登记为酒店股东，双方均有过错”，同时又认定“2013年8月20日登记为分公司后，洪松与鲍剑虹的合伙关系继续存续，直到2013年12月31日双方才同意洪松退伙。”该事实的认定完全不顾客观事实。第一，2013年8月20日酒店登记为丽景旅游公司分公司后，洪松客观上已不可能成为酒店股东，而洪松出资720万元投入到酒店，当然要成为酒店股东，但鲍剑虹及丽景旅游公司无论从违约还是侵权，事实上都对洪松的实体权利造成了侵害。第二，洪松没有股权，酒店的资产完全受鲍剑虹控制和支配，洪松享有的权利如何体现。另外，丽景旅游公司应当承担连带清偿责任。第三，按照二审判断，2013年8月20日后洪松与鲍剑虹仍然合伙经营酒店直到2013年12月31日，那么洪松没有登记成为酒店股东根本不重要，不会存在所谓“洪松无法登记为酒店股东，双方均有过错”。因为按照二审逻辑，洪松与鲍剑虹本来就是这样进行合作的，即洪松并不需要登记为酒店股�，到了2013年12月31日洪松退伙，一方面因为洪松起诉，另一方面是因为鲍剑虹取消一键通的行为。若双方合作一直延续到12月31日，那么洪松没有登记为酒店股东应该双方都没有过错才对。二、关于退伙时间的认定没有事实依据。第一，鲍剑虹提供的两份千里马“一键通”用户申请表系复印件，不应采纳。第二，该份证据的提交时间在二审庭审后，已过了举证期限，证据失权。第三，洪松并未确认一键通是否发送以及发送的时间及结束的时间。第四，一键通申报表复印件除了鲍剑虹和洪松外，还有案外人的名字，仅凭该证据无法确认合伙关系的开始和结束。因此，2013年12月31日不能作为一键通取消的时间，更不能作为退伙时间。三、关于2013年12月31日前酒店合伙期间亏损695万余元没有事实依据。第一，鲍剑虹提供的君苑酒店财务等资料在二审庭审结束后才提供，应当认定证据失权。第二，这些证据均是鲍剑虹单方提供，洪松对其真实性有异议。二审法院不采纳酒店向税务部门的申报材料而是采纳鲍剑虹单方制作的报表，于法无据。第三，洪松对财务资料中的各项费用提出了不同意见，二审却不采纳。四、二审引用《合伙企业法》要么适用法律错误，要么是断章取义。不引用《公司法》却依据《合伙企业法》显然适用法律错误。洪松退伙，酒店合伙人只有鲍剑虹一个人，不符合合伙企业应当有二个以上合伙人的要求，按照合伙企业法第八十五条第（四）项的规定，酒店应当解散，并进入清算程序。并依据该法第八十九条规定，酒店的持有者丽景旅游公司负有向洪松支付清算款的义务。
综上，洪松依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项规定申请再审。
鲍剑虹、丽景旅游公司再审审查期间辩称：一、鲍剑虹与洪松存有合伙投资丽景君苑大酒店事实。1.双方共同出面联系承租房屋，与出租人洽谈承租房屋。双方相识于2011年5至6月份，是源于购买土地建造酒店一事。2012年大约5月份，洪松告知鲍剑虹说沈家门有幢楼要出租，双方四、五次去沟通，最后双方决定以鲍剑虹的名义报名参加出租，并于2012年6月25日共同参加出租房屋招标会议，商量招标事宜并约定洪松股份为20%。按照招标方的要求需在2012年6月29日下午四点前汇入出租房指定账户2400万元才有资格参加竞租。在此五天期间，洪松筹资380万元，鲍剑虹筹资2020万元，凑齐2400万元进入指定账户，双方竞租成功。同年8月1日，双方鲍剑虹作为承租方与出租方舟山市普陀荷外实业总公司签订了房屋租赁合同，租赁期间12年，年租金500-600万元。2.双方共同参与君苑大酒店的装修装饰建设活�。双方一起去参观其他酒店，一起和设计师研究设计方案，一起采购装修材料，一起采购大理石，一起到湖州南浔采购家具、苏州采购洁具、宁波考察中央空调。整个装修期间，洪松积极参与，出谋划策，并由洪松专门负责去做环境评估报告。3.酒店开业后，洪松参与酒店的经营管理活动。双方齐心协力，酒店于2013年7月13日试营业。至本案诉讼前，洪松是以酒店老板身份参与酒店的管理，向酒店的财务人员询问酒店财务经营状况，索取财务报表。为了保证知情权，酒店专门聘请计算机公司设计一套软件安装在双方的手机里，使得双方能掌握酒店的每日经营业绩。4.洪松已履行了大部分出资义务。洪松按照约定持有酒店20%的股份，其投资720万元。5.为明确双方合伙投资酒店的权利义务，双方专门聘请律师拟定了《投资协议书》。之后，由双方对该协议书内容进一�修改。二、洪松提出退伙的真实意图是不愿意承担酒店的亏损以及今后继续存在的潜在的经营亏损风险。2013年下半年起，由于整个舟山市经济形势的持续严重困难，加上国家出台严格限制公款消费的新政策，给酒店经营造成巨大的冲击。君苑大酒店经营能保持不亏损或少亏损已是相当不容易，通过酒店经营获得投资回报几乎不可能。故洪松找理由提出退伙，实质就是不愿意承担现阶段投资酒店的亏损。三、鲍剑虹对二审判决亦不服，已向舟山市人民检察院申请抗诉。鲍剑虹认为二审判决书认定洪松于2014年1月1日起退出合伙无事实依据，不符合情理。四、二审判决对双方之间分担合伙经营亏损的比例适用法律错误。洪松享有20%股份，但尚有80万元需补缴。2.洪松作为实际出资人不应以其实际出资数额承担亏损比例。五、二审判决计算大酒店亏损数额缺乏基本证据�1.大酒店2013年经营亏损6955897.02元，仅指经营亏损，尚未包括投资5714万余元资产（不动产投资、装饰专修）应当按12年租赁期间分摊。2.洪松投入酒店的720万元，已经全部物化为酒店装饰装修，转化为合伙财产，洪松除承担已经发生的亏损外，二审判决退还洪松的剩余款项，不符合法律规定。合伙企业法第五十二条有明确的规定，当时大酒店投资5714万元，但现在大酒店严重亏损，财产严重贬值。而二审判决未考虑贬值因素，直接将剩余款项以现金形式退还洪松明显不当，损害了鲍剑虹的合法权益。若洪松或者有其他第三方愿意接盘大酒店，鲍剑虹在承担已经发生的亏损外，愿意将大酒店的全部资产贬值30%进行转让。3.洪松未退伙前应当对2014年及2015年1-4月的亏损承担责任。洪松在投资的大酒店经营处于极为困难时期，不愿意承担投资亏损，有违诚信原则。要求驳�洪松的再审请求。
本院认为，再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。本案中，洪松提出的申请再审事由包括民事诉讼法第二百条第二项、第六项内容，属于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定属于法律确有错误的”之情形。人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释规定，对再审事由进行审查。
一、关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”这一再审申请事由。经查，双方曾口头达成投资公司经营酒店，洪松并于2012年6月28日至2013年4月1日交付给鲍剑虹合计款项720万元。其次，丽景旅游公司于2012年8月1日成立，注册资金为1000万元，2013年8月20日丽景旅游公司设立了君苑大酒店，而后又设立丽景旅游公司的分公司。洪松在此期间均未向鲍剑虹提出要求将其登记为酒店或分公司的实名股东，特别是君苑酒店被设立为丽景旅游公司分公司后，就处理洪松的投资事宜双方进行过协商。因此，分公司或酒店在工商登记材料中虽未将洪松列为股东，但仅此并不能排除洪松实际享有的相关权利。再次，洪松和鲍剑虹合作投资酒店系洪松的真实意思表示，且洪松与鲍剑虹为设立酒店一起办理相关事宜。丽景旅游公司分公司所有经营活动就是君苑大酒店，鲍剑虹亦将君苑酒店经营情况用一键通的方式向洪松予以通报。鲍剑虹虽在二审期间提供一键通用户申请表的复印件，但二审法院并未就该申请表复印件直接认定相关事实，而是结合其他证据及洪松在二审庭审中陈述酒店经营后其实际收到一键通系统发送的酒营收数据等进行综合认定。且鲍剑虹二审提供的证据不存有恶意或怠于提供的情形，不产生证据失权的法律后果。故二审判决认定洪松与鲍剑虹间存有合伙事实，有相应的事实依据。第二，洪松再审主张二审法院认定2013年12月31日洪松退伙错误。经查，洪松在近一年时间向鲍剑虹支付了720万元，洪松作为具有民事行为能力的民事主体，不可能对此巨额款项的用途及收益不闻不问，特别是洪松在收到酒店营收数据后亦未提出过异议。其次，鲍剑虹取消了洪松一键通酒店营收数据，致使洪松无法知道酒店的经营情况，作为合伙人的洪松事实上已无法享有相应的权利，故二审据此认定双方合伙关系结束，此后酒店的亏损不应由洪松承担的认定亦有相应的事实依据。第三，洪松再审主张二审判决认定2013年12月31日酒店合伙期间亏损695余万元没有事实依据。经查，鲍剑虹在二审期间提供了君苑酒店账本等原始财务资料，该证据不属于鲍剑虹恶意或怠于提供，并不产生证据失权的法律后果。其次，洪松虽对鲍剑虹提供证据的真实性提出异议，但不能提供相反证据予以推翻。君苑大酒店向相关部门申报2013年企业所得税亏损1561460.45元的资产负债表和利润表，但该报表明显与原始财务资料不一致，应按原始财务资料记载的实际账目数额予以认定。故二审法院依据该酒店的原始财务资料，并考量酒店的经营实际情况，确认至2013年止酒店实际经营亏损为6955897.02元，有相应的事实依据，并无不当。
二、关于“原判决、裁定属于法律确有错误的”这一再审申请事由。
洪松再审认为，二审法院引用《合伙企业法》四十五条，未适用《公司法》及《合伙企业法》第八十五条错误。经查，双方并未就设立公司达成书面协议，洪松与�剑虹间存有仅为合伙关系，本案不适用公司法。洪松一审诉请鲍剑虹、金素女共同返还洪松的投资款720万元及支付相应利息并由丽景旅游公司对该债务承担连带责任。因此，洪松再审提出其退伙后君苑大酒店不具备法定人数应进行清算，且丽景旅游公司由此负有向洪松支付清算款义务的主张，已超出其一审提出的诉请范围。二审法院依据民事诉讼法“不告不理”的基本原则，未适用合伙企业法第八十五条的规定，并无不当。
综上，洪松再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回洪松的再审申请。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 钱晓红
代理审判员 樊清正
二〇一六年四月十一日
书 记 员 陈小青