福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岩刑再终字第2号
抗诉机关龙岩市人民检察院。
原审被告人刘某甲，男，福建省长汀县。
原审被告人戴某某，男，福建省长汀县。
原审被告人刘某乙，男，福建省长汀县。
原审被告人刘某丙，男，福建省长汀县。
原审被告人叶某某，女，江西省瑞金市。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人刘某甲、戴某某、刘某乙、刘某丙、叶某某犯贪污罪一案，于2014年12月11日作出（2014）汀刑初字第305号刑事判决。该判决发生法律效力后，交付执行。龙岩市人民检察院认为该判决确有错误，提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员李加增出庭履行职务，原审被告人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年至2014年间，被告人刘某甲、刘某乙、戴某某、刘某丙、叶某某时分时合或伙同刘仰新（已故）、刘铭荣、刘腾火生等人，利用协助河田镇人民政府负责车寮村粮食直补统计、审核、发放直补资金等职务便利，采取虚报冒领的手段，以本人或其他村民的名义虚增粮食种植面积，套取粮食直补资金进行私分。其中被告人刘某乙、戴某某参与贪污犯罪数额分别为人民币64861.07元，分别得赃款人民币12747.12元、19562.37元；被告人刘某甲参与贪污犯罪数额计人民币45497.79元，分得赃款人民币12864.58元；被告人刘某丙参与贪污犯罪数额计人民币37046.34元，分得赃款人民币6617.02元；被告人叶某某参与贪污犯罪数额计人民币34023.99元，分得赃款人民币8772元。
2014年3月31日，被告人刘某甲、刘某乙、戴某某先后自动向长汀县人民检察院投案；同年4月1日，被告人刘某丙、叶某某先后自动向长汀县人民检察院投案，到案后均如实供述了自己的罪行，并退出全部所得赃款。
另查明，2011年6月20日，被告人刘某甲因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
上述事实，被告人刘某甲、刘某乙、戴某某、刘某丙、叶某某在开庭审理过程中均无异议，并有书证长汀县人民检察院《立案决定书》、《补充立案决定书》、《侦破报告》、长汀县人民检察院制作的《河田镇车寮村刘某甲实得套取的粮补情况一览表》、《车寮村刘某甲应对套取粮补负责明细表》、《车寮村刘某乙应对套取粮补负责明细表》、《车寮村戴某某应对套取粮补负责明细表》、《河田镇车寮村刘某丙户头虚报套取粮补情况一览表》、《车寮村刘某丙应对套取粮补负责明细表》、《车寮村叶某某应对套取粮补负责明细表》、《河田镇车寮村刘腾火生户头虚报套取粮补情况一览表》、《长汀县河田镇车寮村粮补发放明细表》、长汀县人民法院（2011）汀刑初字第126号《刑事判决书》、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、长汀县河田镇人民政府文件河政（2009）37号《关于做好2009年种粮农民农资综合直补的通知》、汀政综（2012）563号《长汀县人民政府关于认真开展农资综合补贴资金专项检查工作的通知》、长汀县河田镇人民政府出具的《证明》、长汀县河田镇车寮村委会出具的《证明》、长汀县人民检察院《协助查询金融财产通知书》、《扣押财物、文件清单》、《福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据》、长汀县农村信用合作联社出具的户名分别为张凤兰、童慧镌的《存款明细帐》、户名分别为刘福秀、刘某乙、刘某丙、刘腾火生、王桃秀（刘某甲妻）、刘炎美、刘希怡（刘某甲女儿）的农村信用社存折明细复印件及签名为刘栋美、刘福秀的农村信用社储蓄取款凭证；证人刘腾火生、刘铭荣、刘玉水、刘炎美、刘福秀、刘希怡、刘栋美、陈颖的证言；长汀县人民检察院制作的提取笔录等勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人刘某乙、戴某某、刘某甲、刘某丙、叶某某利用协助上级人民政府核实、汇总粮食直补面积管理工作的职便，以非法占有为目的，伙同他人以虚增粮食种植面积的方法，骗取国家粮食直补资金进行私分，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。其中被告人刘某乙、戴某某犯贪污罪，犯罪数额分别为64861.07元，在五万元以上不满十万元，依法均应当判处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产；被告人刘某甲、刘某丙、叶某某犯贪污罪，犯罪数额分别为45497.79元、37046.34元、34023.99元，在五千元以上不满五万元，依法均应当判处一年以上七年以下有期徒刑。本案系一般共同犯罪，不予区分主从犯。被告人刘某甲在因犯交通肇事罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑考验期内，再犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，依法决定执行的刑罚。五被告人均系主动投案自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚；五被告人到案后，均退出了全部赃款，且当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合五被告人的犯罪事实、性质、情节，决定对被告人刘某乙、戴某某减轻处罚，对被告人刘某甲从轻处罚，并均适用缓刑。被告人刘某丙、叶某某犯罪较轻，决定免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，作出如下判决：一、撤销长汀县人民法院（2011）汀刑初字第126号刑事判决书对被告人刘某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年中的缓刑执行部分。二、被告人刘某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑九个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。数罪并罚，总和刑期二年六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年。三、被告人戴某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。四、被告人刘某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。五、被告人刘某丙犯贪污罪，免予刑事处罚。六、被告人叶某某犯贪污罪，免予刑事处罚。七、被告人刘某甲、戴某某、刘某乙、刘某丙、叶某某分别退出的赃款人民币一万二千八百六十四元五角八分、一万九千五百六十二元三角七分、一万二千七百四十七元一角二分、六千六百一十七元零二分、八千七百七十二元，予以没收，上缴国库（该款暂存于长汀县人民检察院，本判决生效后由该院直接上缴国库）。
抗诉机关龙岩市人民检察院提出，原审判决对原审被告人刘某甲判决适用缓刑属适用法律错误，导致量刑错误。理由如下：一、刑法第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。根据该规定，适用缓刑的前提条件之一是犯罪分子有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会社会，而本案原审被告人刘某甲在缓刑考验期内又犯新罪，且为故意犯罪，足以说明原审被告人刘某甲没有悔罪表现，主观恶性深，具有明显的社会危害性，不符合适用缓刑的条件，长汀县人民法院对原审被告人刘某甲适用缓刑，显属适用法律错误。二、原审被告人刘某甲在缓刑考验期内再犯贪污罪，一审判决对原审被告人刘某甲数罪并罚后再适用缓刑，违反了《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第二款的规定。《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定，在缓刑考验期内再犯新罪的，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所犯的刑罚按照刑法第六十九条的规定，决定执行刑罚。第七十七条第二款规定，被宣判缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。根据该条的规定，对于在缓刑考验期内违反相关行政法律、法规，情节严重的犯罪分子，依法应撤销缓刑，执行原判刑罚。而犯罪是最严重的违法行为，其对社会的危害程度远远超过行政违法行为，更应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
抗诉机关未对原审被告人戴某某、刘某乙、刘某丙、叶某某提出抗诉。
抗诉机关对原审判决认定原审被告人刘某甲犯贪污罪的事实和证据无异议。再审时，抗诉机关提供一份讯问笔录，证实抗诉机关在对原审被告人刘某甲进行讯问时，刘某甲对原审判决认定的犯罪事实表示无异议。
原审被告人刘某甲辩护称，其在缓刑期间犯贪污罪不是故意犯罪，认定的个人贪污数额应当减去自已种植该领取的补贴这部分，个人贪污数额大概是9000多元，请求和刘某丙、叶某某一样予以免刑。
再审时，原审被告人刘某甲提供一份长汀县河田镇人民政府河政（2010）2号《关于做好2010年度粮食作物生产工作的通知》及河田镇车寮村2009年粮食播种计划申报表、河田烟农交烟情况汇总表。拟证明其自已有种粮及烤烟，但没有领取种粮补贴，该部分应当从贪污数额中扣除。抗诉机关质证认为，原审被告人刘某甲提供的镇政府的通知和计划表只是个计划，不能证明刘某甲实际种植面积，和实际没有关联性，烟草站的汇总表也只能证明原审被告人和烟草公司有发生购销关系，与本案无关。
本院经审查认为，原审被告人刘某甲提供的镇政府的通知及计划表，不能证明刘某甲的实际种植面积，烟草站的汇总表也只能证明刘某甲与烟草站发生购销关系，不能证明其种植面积。
另查明，原审被告人刘某甲因犯交通肇事罪于2011年6月20日被长汀县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。缓刑考期自2011年7月1日起至2012年6月30日止。
本案经本院审判委员会讨论认为，原审被告人刘某甲伙同原审被告人刘某乙、戴某某、刘某丙、叶某某利用协助上级人民政府核实、汇总粮食直补面积管理工作的职便，以非法占有为目的，以虚增粮食种植面积的方法，骗取国家粮食直补资金进行私分，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，各原审被告人作用相当，原审判决不予区分主从犯正确。关于原审被告人刘某甲贪污数额问题。经查，原审判决认定刘某甲伙同他人贪污45497.79元，分得赃款12864.58元这一事实不仅有刘某甲在检察机关的多次供述，且在原审法院开庭审理时原审被告人刘某甲未提出异议，抗诉机关对其讯问时亦未提出异议，其他同案人对共同贪污数额也表示无异议。此外，原审法院开庭审理时，公诉机关还当庭出示了河田镇车寮村刘某甲实得套取的粮补情况一览表及明细表，刘某甲在该明细表上亦签名表示核对无误，庭审时刘某甲及其他原审被告人对该明细表均表示无异议。原审判决认定原审被告人刘某甲伙同他人共同贪污及个人分得赃款数额正确，本院予以确认。关于原审被告人刘某甲在缓刑考验期内犯贪污罪，原审判决对其撤销缓刑，将所犯的贪污罪与原来所犯的交通肇事罪进行数罪并罚后，予以适用缓刑是否属于适用法律错误的问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，有悔改表现，没有再犯罪危险的，可以宣告缓刑。原审被告人刘某甲于2011年6月20日因犯交通肇事罪被长汀县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。缓刑考验期自2011年7月1日起至2012年6月30日止。缓刑考验期内，原审被告人刘某甲伙同他人共同贪污国家粮食直补资金18617.56元，个人分得3723元，已构成犯罪，不属于刑法第七十二条规定的适用缓刑没有再犯罪危险的情形，原审判决对其宣告缓刑属适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人刘某甲与其他原审被告人均具有投案自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。综合原审被告人刘某甲与其他原审被告人贪污数额、分得赃款等具体犯罪情节及结合原审判决对原审其他被告人的量刑情况，本院对原审被告人刘某甲予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、二百二十五条及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》的规定，判决如下：
一、维持长汀县人民法院（2014）汀刑初字第305号刑事判决第一、三、四、五、六、七项。
二、撤销长汀县人民法院（2014）汀刑初字第305号刑事判决第二项，即被告人刘某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑九个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。数罪并罚，总和刑期二年六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
三、原审被告人刘某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑九个月；犯贪污罪，判决有期徒刑一年，数罪并罚，总和刑期一年九个月，决定执行有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月29日起至2017年3月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 景 彤
审 判 员 黄 美 华
代理审判员 陈 煌 华
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 陈晓燏（代）
韦婷（代）
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。