湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再249号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：欧红兵。
委托代理人：唐爱武，湖南金州律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：长沙市金宇混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区国营综合农场果林分场。
法定代表人：谭志雄，该公司董事长。
委托代理人：杨端祥，湖南百杰律师事务所律师。
申诉人欧红兵与被申诉人长沙市金宇混凝土有限公司（以下简称金宇公司）劳动争议纠纷一案，长沙市开福区人民法院于2013年9月10日作出（2013）开民一初字第01927号民事判决。欧红兵与长沙市金宇混凝土有限公司不服，提出上诉。长沙市中级人民法院于2014年2月18日作出（2013）长中民四终字第04584号民事判决。欧红兵不服，向长沙市人民检察院申诉，长沙市人民检察院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于2016年2月1日作出湘检民（行）监【2015】43000000201号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年4月29日作出（2016）湘民抗17号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员黄赛花，华莎出庭。申诉人欧红兵及其委托代理人唐爱武，被申诉人金宇公司的委托代理人杨端祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省人民检察院抗诉认为，长沙市中级人民法院（2013）长中民四终字第04584号民事判决适用法律错误，理由如下：第一、原审法院认定欧红兵提交的证据不足以证明金宇公司掌握能证明其加班事实的证据，从而判令由劳动者承担举证不能的后果，系举证责任分配错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案诉讼过程中，欧红兵向一审法院提交了2012年8月2日、8月4日、8月6日、8月8日、10月1日、10月7日、10月9日、10月11日等8张金宇公司车队驾驶员出勤考勤表、司机签到表照片以及证人原金宇公司驾驶员黄海的证言，证明金宇公司存在驾驶员签到制度以及驾驶员工作一天、休息一天的工作制度，同时证明自己在2012年10月1日国庆节仍在上班的事实。从以上证据的外观形式看，考勤表有调度员的签名以及审核人员签名，证人亦依法出庭作证，证据形式是完备的。欧红兵作为劳动者，在缺乏管理权限、不占有掌握公司考勤资料的前提下，只能就法定休假日加班的事实承担初步举证责任，而以上证据足以证明金宇公司存在考勤制度，能够查明是否有加班事实存在。因此，欧红兵已经完成了其负有的初步举证责任。原审法院认定欧红兵提交的证据不足以证明存在法定休假日加班的事实，也不能证明金宇公司掌握了其存在法定假日加班事实，该认定不符合事实认定的一般规则，加重了劳动者的举证责任。
第二，金宇公司应当向欧红兵支付法定休假日工作的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”可见，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，应当支付正常工作日工资300%的工资，该规定系《中华人民共和国劳动法》的强制性规定，不因是否安排补休而免除，也不受用人单位劳动时间工作制度的影响。本案中，法院经审查认定了金宇公司的劳动时间制度为当班待命一天休息一天，当班待命时间为24小时，除春节外，节假日不休的事实，也就是说欧红兵在《中华人民共和国劳动法》规定的除春节外的法定休假日并不必然休息，而是根据排班决定是否上班。根据上述法律规定，金宇公司应当依法向欧红兵支付其法定休假日上班的工资报酬。综上，长沙市中级人民法院（2013）长中民四终字第04584号民事判决适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
欧红兵称，一、原二审判决认定事实部分有误。1、申诉人的工时制度是工作一天，休息一天。二审认为“待命状态”也是“休息状态”与事实不符，因为其除了出车送货之外，还包括车辆的检查、清洗等工作。2、申诉人的工资计薪方式是底薪加提成，提成包括送货的次数及送货量，而二审认为提成仅仅包括送货的次数。3、原二审判决认定不存在法定节假日加班的事实，但是申诉人已经提交证据证明法定节假日有上班。因此二审对节假日上班的问题系事实认定错误。二、原二审判决适用法律部分有误。申诉人提交了8张金宇公司车队驾驶员出勤考勤表的照片，该表中就有2012年10月1日的考勤记录，且在一审庭审中法院根据申诉人的请求要求金宇公司提供驾驶员的工作作息制度或工时制度及驾驶员休息休假制度，但金宇公司至今未提交。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审法院认定“申诉人提交的证据均不足以证明其存在法定节假日加班的事实或者金宇公司掌握了其存在法定节假日加班事实的证据”，此系举证责任分配错误。综上，请求再审改判支持其二审的上诉请求。
金宇公司辩称，1、出勤考勤表等证据不具证明力，可能是伪造的。只有上班时间无下班时间，无法证实劳动时间。本案出庭作证的证人是系列案件中的当事人相互证明，彼此之间有利害关系，故证人证言不具证明力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，申诉人应该对存在加班事实承担举证责任，否则应该承担举证不能的法律后果。2、以工作一天休息一天的工作制度推断出申诉人可能存在平时延时工作和加班不符合情理，推断法定节假日的加班工资则更缺乏依据，抗诉机关的理由及依据严重不足。3、双方的劳动合同有效，是双方真实意思表示，即使未备案也只能受行政部门的管理，劳动合同仍有效。故此，请求维持原二审判决。
欧红兵向一审法院起诉请求：1、判令金宇公司支付其2005年1月1日至2013年元月底因延长工作定额时间的加班工资139471.5元；2、判令2005年1月1日至2013年元月底法定休息日的加班费89620.24元；3、判令2005年1月1日至2013年元月底国家法定节假日加班费21481.14元。一审法院认定事实：欧红兵于2005年1月进入金宇公司处从事驾驶员工作，并于2013年1月离职。2012年7月1日金宇公司与欧红兵签订一份为期一年的劳动合同，合同约定欧红兵的工作岗位为驾驶员，金宇公司安排欧红兵执行不定时工时工作制，同时约定欧红兵的工资计算方式是底薪加计件工资，按照每月的出车次数核发计件工资，但欧红兵、金宇公司之间就工作执行不定时工作制并未经劳动行政主管部门批准备案。因认为金宇公司未足额支付加班工资，欧红兵遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月8日作出长劳仲案字（2013）第85号裁决书，裁决金宇公司向欧红兵支付延长工作时间加班工资9357元（2512.64元÷21.75天÷8小时×150%×36小时×12个月）。欧红兵对该裁决不服，遂诉至法院，请求判决金宇公司支付其延时加班工资、法定休息日的加班费、国家法定节假日的加班费。另认定，欧红兵在金宇公司处工作时，上班形式为当班待命一天休息一天，当班待命时间为24小时。欧红兵在当班待命时由金宇公司统一调度安排出车任务，有出车任务时出车，没有出车任务时则需在金宇公司提供的场所待命。当班待命结束后欧红兵可休息一天。当班待命期间没有出车任务时，欧红兵可以在金宇公司安排的场所休息或娱乐，金宇公司为欧红兵提供了宿舍和相应的娱乐设施。还认定，欧红兵2012年10月的工资为2512元。长沙市2004年7月1日至2005年6月30日城区最低月工资标准为460元/月；2005年7月1日至2006年6月30日城区最低月工资标准为480元/月；2007年7月1日至2008年6月30日城区最低月工资标准为635元/月；2008年7月1日至2009年6月30日城区最低月工资标准为665元/月；2009年7月1日至2010年6月30日城区最低月工资标准为665元/月；2010年7月1日至2011年6月30日城区最低月工资标准为850元/月，2011年7月1日至2012年6月30日城区最低工资标准为1150元/月，2011年7月1日至2012年6月30日城区最低工资标准为1020元/月，2012年7月1日至2013年6月30日城区最低工资标准为1160元/月。一审法院判决：一、金宇公司于判决生效之日起十日内向欧红兵支付工资48976元；二、驳回欧红兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由欧红兵承担2.5元，由金宇公司承担2.5元。
欧红兵不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，支持欧红兵原审诉状中的第一、三项诉讼请求。金宇公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回欧红兵的全部诉讼请求。二审法院认定事实：欧红兵在金宇公司工作期间工作一天休息一天。二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。二审法院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、金宇公司应否支付欧红兵延时加班工资及法定假日加班工资；二、金宇公司应否按最低工资标准额外支付欧红兵工资。关于焦点一，二审法院认为欧红兵自入职金宇公司担任混凝土驾驶员以来，一直是按工作一天休息一天，工作时间有出车任务时出车，没出车任务时可以休息的模式为金宇公司提供劳动，金宇公司按底薪加计件工资的方式记发月工资给欧红兵。混凝土驾驶员这种特殊的岗位决定了金宇公司对欧红兵适用了上述特殊的负有弹性的用工形式。劳动关系存续期间，欧红兵对这种工作模式及记薪方式均未提出过异议，视为其认可了这种特殊的用工形式。现在欧红兵以其工作一天休息一天为理由要求支付延时加班工资、休息日加班工资无事实和法律依据，不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，欧红兵主张法定假日的加班工资，但其提交的证据均不足以证明其存在法定假日加班的事实或者金宇公司掌握了其存在法定假日加班事实的证据，故对欧红兵要求法定假日加班工资的请求亦不予支持。关于焦点二，二审法院认为欧红兵的仲裁请求和诉讼请求均为要求金宇公司支付延时加班和法定假日加班的加班工资，原审法院酌定金宇公司按照最低工资标准额外支付工资给欧红兵属于超诉求判决，依法予以纠正。综上所述，二审法院认为原一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。金宇公司的上诉理由成立、欧红兵的上诉理由不成立，本案应予改判。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第01927号民事判决；二、驳回欧红兵的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，二审案件受理费10元，以上共计15元，由欧红兵承担。
本院再审对原一、二审判决查明认定的事实予以确认。另补充查明：湖南省在岗职工月平均工资2005年为1305元/月，2006年为1487元/月，2007年为1795元/月，2008年为2052元/月，2009年为2274元/月，2010年为2540元/月，2011年为2960元/月，2012年为3336元/月，2013年为3658元/月。
本院再审认为，本案的争议焦点是金宇公司是否应支付欧红兵延时加班工资及法定节假日加班工资。
关于金宇公司是否应支付欧红兵延时加班工资的问题。欧红兵自进入金宇公司从事混凝土驾驶员工作以来，一直是按工作一天休息一天，工作时间有出车任务时出车，没出车任务时可以休息的模式为金宇公司提供劳动，金宇公司按照“底薪+计件”的方式计发月工资给欧红兵。从工资组成结构来看，底薪是固定的，计件部分则是对其工作期间完成的具体工作量的劳动报酬，付出的劳动越多，报酬越多。此种劳动报酬支付模式包括了基本工资及其他应获得的劳动报酬，金宇公司按照此种工资模式给付的劳动报酬是与劳动者付出的劳动相当的。双方于2012年7月1日签订的劳动合同约定的工作模式亦与上述不定时工作制相同，说明欧红兵对于此种不定时工作制度及底薪加计件的工资发放模式是认可的。虽然该合同未经劳动行政主管部门批准备案，但该约定系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律强制性规定，应为合法有效。现欧红兵以其工作一天休息一天为由要求支付2005年1月1日至2013年元月底的延时加班工资既违背了双方约定，也没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于金宇公司是否应支付欧红兵法定节假日加班工资的问题。一审中欧红兵提交了2012年8月2日、4日、6日、8日、10月1日、7日、9日、11日等8张驾驶员出勤考勤表、签到表的照片以及相关的证人证言。在一审庭审调查过程中金宇公司曾陈述法定节假日休息是以通知或者规章制度的形式出现的，但之后并未提供任何相关证据材料。从证据形式来看欧红兵提交的8张驾驶员出勤考勤表、签到表的照片并不完全符合证据的形式要求，但是结合证人证言及庭审中双方的陈述，可认定欧红兵作为劳动者一方已经履行初步的举证责任，但金宇公司并未举证证明其已经按照国家法定节假日的规定给予欧红兵假期。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故，本案中应当具有法定节假日加班情形，欧红兵已经完成了其举证责任。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定，法定节假日期间用人单位应当安排劳动者休假；依据该法第四十四条的规定，法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应当向劳动者支付百分之三百的工资报酬。故此，金宇公司应当按规定支付欧红兵2005年1月1日至2013年元月底的法定节假日加班费。
按照1999年发布的《全国年节及纪念日放假办法》（分别于2007年12月、2013年12月又进行了修改）第二条的规定，1999年至2007年全体公民全年放假一共10天，2008年至2013年全体公民全年共放假11天。双方当事人认可春节均有放假，故此，除春节假期3天之外，从2005年1月1日至2013年元月底，欧红兵每年应享受的法定节假日天数为：2005年7天，2006年7天，2007年7天，2008年8天，2009年8天，2010年8天，2011年8天，2012年8天，2013年1天。按照欧红兵上班一天、休息一天的工作模式，有50%的可能是上班的，也有50%的可能是休假的，故此，由金宇公司按照应休假天数的50%予以补偿。
因欧红兵和金宇公司均未提交证据证明欧红兵入职后工资收入情况，故欧红兵加班工资的计算基数参照该年度湖南省在岗职工月平均工资标准。金宇公司应支付的补偿数额计算如下：2005年为630元（1305÷21.75×7×300%÷2），2006年为717.86元（1487÷21.75×7×300%÷2），2007年866.55元（1795÷21.75×7×300%÷2），2008年为1132.13元（2052÷21.75×8×300%÷2），2009年为1254.62元（2274÷21.75×8×300%÷2），2010年为1401.37元（2540÷21.75×8×300%÷2），2011年为1633.10元（2960÷21.75×8×300%÷2），2012年为1840.55元（3336÷21.75×8×300%÷2）,2013年为252.28元（3658÷21.75×1×300%÷2）。共计9728.46元。
综上，抗诉机关的抗诉理由成立，申诉人的申诉理由部分成立。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2013）长中民四终字第04584号民事判决及长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第01927号民事判决；
二、由长沙市金宇混凝土有限公司在本判决生效之日起十五日内支付欧红兵法定节假日加班工资9728.46元；
三、驳回欧红兵的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙市金宇混凝土有限公司负担10元，欧红兵负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘前进
代理审判员 刘登辉
代理审判员 罗婷玉
二〇一六年十月十九日
书 记 员 沈 雅
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。
第四十四条【延长工时的报酬支付】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《全国年节及纪念日放假办法》（2007年12月修订版）第二条：“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）”。