江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民终字28号
上诉人（原审被告）江西中联建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县抚生路6666号。
法定代表人李海文，该公司董事长。
委托代理人周志华，江西弘乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程亚军，江西乐平人。
委托代理人汪立夫、汪国华，江西护三农律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董登科，个体。
委托代理人江共荣，江西济仁律师事务所律师。
上诉人江西中联建设集团有限公司因地面施工致人损害赔偿纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2014）乐高民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年程亚军骑助力车载其姐姐从众埠镇往礼林镇方向行驶，在路过××站北路时，该路段正在改造施工，因该路段是半边施工，半边通行，因此程亚军骑车继续往前行驶，当经过一辆正在路边施工挖土机时，该挖土机突然调转方向，将程亚军及其姐姐连人带车一起撞翻。程亚军受伤后，即被送往乐平市大连医院救治，经过检查因程亚军伤情较重，程亚军当即被送往景德镇市第一人民医院接受治疗，经诊断为：1、创伤性肝破裂；2、腹腔积血；3、上肢骨折。当日该院就为程亚军实施了肝破裂修补手术，程亚军在该院住院治疗13天，后程亚军又被转往中国人民解放军九四医院继续住院治疗33天，经诊断为：1、右尺骨近端骨折并桡骨小头脱位；2、创伤性肝破裂修补术后；3、腹腔积血。程亚军在治疗过程中总共花去医疗费70559.8元，董登科共垫付程亚军医疗费及其他费用合计79500元。2014年2月28日，乐平市华正司法鉴定所对程亚军的伤残级别、后续治疗费及误工期限、护理期限、营养期限鉴定如下：1、程亚军肝修补术后评定为十级伤残；2、程亚军右肘关节伴右上肢活动轻度受限评定为十级伤残。程亚军后续治疗费为9000元，其误工期限为180天、护理期限为90天、营养期限90天。在诉讼过程中，董登科对程亚军的伤残等级结论提出异议，并提出重新鉴定申请，原审法院根据申请委托了相关鉴定机构，对程亚军的伤残进行了重新鉴定，最终鉴定结论为一处伤残十级。后董登科对“三期”鉴定结论又提出了重新鉴定申请，但董登科最终放弃了对程亚军“三期”重新鉴定的权利。
另查明，江西中联建设集团有限公司系乐平市礼林至众埠公路改造工程中标单位之一，本案事发路段系江西中联建设集团有限公司所承包。事发时，共有3台挖机为江西中联建设集团有限公司施工作业，每台挖机（连带司机在内）的费用为每月24000元，该费用由江西中联建设集团有限公司支付。该3台挖机的用油、工作时间、地点及工作环境都由江西中联建设集团有限公司负责。本案事故挖机为董登科所有，挖机驾驶员张盼盼系董登科所雇请。
原审法院认为，根据《道路交通安全法》第一百零五条规定“道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当及时变更交通信号、交通标志、交通标线而没有或者应当及时变更交通信号、交通标志、交通标线而没有或者变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任”。《中华人民共和国公路法》第三十二条规定“改建公路时，施工单位应当在施工路段两端设置明显的施工标志、安全标志。需要车辆绕行的，应当在绕行路口设置标志；不能绕行的，必须修建临时道路，保证车辆和行人通行”。本案中，在事发路段，江西中联建设集团有限公司组织几台挖机为其承包的公路改造施工作业，作为施工单位，江西中联建设集团有限公司没有在安全的距离内，按照规定的方法和内容设置警示标志和采取必要的安全防护措施，导致程亚军驾驶助力车在通过该施工路段时被张盼盼所驾驶的挖机撞倒受伤，江西中联建设集团有限公司对本次事故的发生有重大过错，应承担相应的赔偿责任。另一方面挖机驾驶员在施工作业时没有确认是否有人通行就将挖机调头而致使程亚军受伤，显然张盼盼没有尽到安全施工义务，亦有较大过错，作为雇主董登科应承担相应的民事赔偿责任。二被告辩称在事故路段处设置了警示标志，但未供提相应的证据证明该警示标志在事发时仍然存在，故二被告该抗辩理由不成立，不予支持。二被告还辩称程亚军在此次事故中也有一定过错，因事发路段是可以通行的，程亚军在通过该路段时难以预料挖机会突然调头，且在通行过程中程亚军本身并没有什么过错，故二被告该辩称理由也不成立，不予支持。关于江西中联建设集团有限公司辩称其与董登科是承揽关系，承揽人在承揽过程中发生事故，承揽人应承担全部责任。从本案查明的事实来看，3台挖机的工作时间、地点及工作环境都是由江西中联建设集团有限公司指定，挖机工作用油也由其提供，可见董登科挖机的工作完全受江西中联建设集团有限公司支配和控制，且江西中联建设集团有限公司支付给董登科的报酬也是固定的，为每月24000元，二被告之间的关系不符合承揽关系的特征，故江西中联建设集团有限公司该抗辩理由不成立，不予支持。
经核实程亚军各项损失为：1、医疗费70559.8元；2、住院伙食补助费1380元；3、营养费2700元；4、护理费7200元；5、误工费21492元；6、伤残赔偿金43746元；7、后续治疗费9000元；8、被抚养人生活费11773.35元；9、交通费酌定为1000元；10、住宿费酌定为600元；11、鉴定费1800元；12、因程亚军在此次事故中遭受了较为严重的身体损伤，给其造成了一定的精神痛苦，对程亚军的精神损害抚慰金酌定为4000元；13、助力车损失酌定为1800元。合计177051.15元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条、《中华人民共和国公路法》第三十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、董登科赔偿程亚军医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、鉴定费、住宿费、精神抚慰金等各项损失合计177051.15元的45％即79673元，扣除董登科已付79500元，还应付173元，限本判决生效后十日内付清；二、江西中联建设集团有限公司赔偿程亚军上述损失的55％即97378.1元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回程亚军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由董登科承担1440元，江西中联建设集团有限公司承担1760元。
江西中联建设集团有限公司上诉称：1、原审法院认定事实不清，导致上诉人被错误的认定有重大过错且承担了不应承担的赔偿义务。（1）上诉人与董登科之间应当是承揽关系。上诉人是将清理路边这一业务交由董登科完成，董登科则按照上诉人的要求在规定的时间内完成任务每月就可以获得报酬24000元，完成承揽任务所需设备挖土机由承揽人董登科提供，操作手也是董登科雇请，操作手的工资也是由董登科支付，这些事实均证实上诉人与董登科之间属承揽关系。（2）程亚军在本案中也负有不可推卸的过错责任，应当自行承担部分责任。上诉人承包的修理地段在事故发生前早已设置了警示标志，程亚军在通过这一危险区域时就应时刻提高警惕以确保安全通过，原审法院对上诉人提供的相关照片以“未提供相应的证据证明该警示标志在事发时仍存在”这一理由予以否认与事实不符。（3）程亚军仅以一份出生证明证实其有子女需要抚养，明显属于举证不力，但原审法院却予以认定并判定了被抚养人生活费11773.35元，二审应予改判。（4）程亚军所主张的误工费、护理费、交通费、住宿费、助力车损失等均缺少充分证据予以证实。2、原审判决在法律程序上存在明显错误。程亚军的诉讼请求仅为144942.35元，但原审法院最终判定数额为177051.15元，这其中包含了医疗费70559.8元，而程亚军的诉讼请求中却未包含这笔医药费，医药费的垫付人董登科也没有就这70559.8元医疗费提起诉讼，故原审法院实属判非所请。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人程亚军对上诉人的诉讼请求，即撤销原审判决作出的由上诉人赔偿程亚军97378.1元这一判决内容。
程亚军答辩称：1、上诉人主张的承揽关系不成立。该工程都是上诉人组织施工，工地上所有设施都为上诉人服务。2、被上诉人没有过错。根据施工致人损害赔偿纠纷案的归责原则，本案的责任应当由上诉人全部承担。3、在事故发生后起诉前小孩出生，故原审法院认定被抚养人生活费是正确的。
董登科答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、本人与上诉人之间是挖机租赁关系，不是上诉人所称的工程承揽关系。双方之间的挖机租赁关系虽然没有签订承租合同，但事实是清楚的。本人将挖机租给上诉人使用，双方口头约定每台挖机每月租金24000元，挖机操作手的工资也在24000元里开支6000元，挖机每天施工的时间长短、作业地点、工作环境等均听从上诉人技术人员的指挥、调配，挖机所需的油料均由上诉人负责安排和提供，上诉人系实际的用人单位，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任”，故上诉人应承担本案的全部责任。3、上诉人上诉提出程亚军诉请中没有医疗费之说是不能成立的。程亚军诉请中的赔偿清单中包含了医疗费70663.8元，总赔偿金额为213691.35元。4、原审判决本人承担总赔偿金额45％的责任过重，显然不合理。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
根据上诉人的上诉理由及本上诉人的答辩意见，归纳双方本案争议焦点为：1、上诉人江西中联建设集团有限公司主张的承揽关系是否成立；2、被上诉人程亚军在本案中有否过错；3、原审法院对相关费用的计算是否恰当。
本院认为，关于争议焦点一。由于双方之间未签订书面合同，上诉人江西中联建设集团有限公司主张与董登科之间系承揽关系，被上诉人董登科主张系租赁关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，由此可见，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，对租赁物进行使用、收益是承租人的权利，承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。第二百二十二条规定“承租人应当妥善保管租赁物”，可见，承租人是自己占有和使用租赁物。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，由此可见，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付成果；定作人的义务是支付报酬。承揽合同与租赁合同的本质区别就是，看是哪一方在占有、使用该机械设备，如果是承租方自己在占有、使用该机械设备，当然其法律关系是租赁法律关系；反之，如果是出租方（实际应称为承揽方）在占有、使用该机械设备，并交付工作成果，则是承揽法律关系。本案中，被上诉人董登科向上诉人江西中联建设集团有限公司提供挖机，报酬为每月24000元，董登科同时提供挖机操作手，操作手工资6000元在24000元中支付；同时，挖机每天施工的时间长短、作业地点、工作环境等均听从上诉人技术人员的指挥、调配，挖机所需的油料均由上诉人负责安排和提供。从上列事实可以看出，上诉人江西中联建设集团有限公司是在占有、使用该机械设备，故本案符合租赁法律关系，上诉人江西中联建设集团有限公司主张的承揽关系不成立，不予采纳。
关于争议焦点二。上诉人江西中联建设集团有限公司上诉提出，被上诉人程亚军自身存在过错，应承担一定责任。本院审查认为，因事发施工路段并未禁止通行，且上诉人未提供足够证据证实在事发路段设置了警示标志，即使设置了警示标志，但被上诉人程亚军在通过该路段时难以预料挖机会突然调头，造成事故发生的直接原因是挖机操作手未尽到安全注意义务。故上诉人该上诉理由不予采纳，
关于争议焦点三。上诉人江西中联建设集团有限公司上诉提出原审法院判超所请，经审查认为，程亚军在起诉状中诉请金额为144942.35元，其赔偿清单中各项损失合计为213691.35元（其中医疗费70663.8元），扣除已支付的68749元，即为144942.35元，而原审判决在扣除已付金额79500元后，程亚军实际得到的赔偿金额为97551.1元。故原审法院并未判超所请。关于被抚养人生活费的问题，本案事故发生时间为2013年10月31日，被上诉人程亚军的小孩程嘉慧于2014年2月22日出生，被上诉人程亚军提供了小孩出生医学证明予以证实，程亚军的起诉时间为2014年8月11日，故原审法院认定被抚养人生活费符合法律规定。此外，上诉人江西中联建设集团有限公司上诉提出程亚军所主张的误工费、护理费、交通费、住宿费、助力车损失等均缺少充分证据予以证实，但上诉人并未提供相应的事实理由及证据予以反驳，故该上诉理由不予支持。
综上，原判事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1760元，由上诉人江西中联建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
代理审判员 余 佳
代理审判员 盛 强
二〇一六年四月五日
书 记 员 吴维波