安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00207号
上诉人（原审原告）：淮南东华劳务有限公司，住所地淮南市田家庵区洞山迎宾路，组织机构代码79013298-X。
法定代表人：雷鸣，该公司总经理。
委托代理人：蔡利利，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：曹汉宁，男，1981年1月3日出生，汉族，初中文化程度，本市人，原淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司新庄孜项目部掘进工。
原审第三人：淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司，住所地淮南市田家庵区洞山西路82号，组织机构代码85022143-2。
负责人：潘春鸣，该公司总经理。
委托代理人：丁颜仁，该公司法律顾问。
委托代理人：洪文星，该公司人力资源部办事员。
上诉人淮南东华劳务有限公司（以下简称淮南东华劳务公司）因劳动合同纠纷一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第02018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人淮南东华劳务公司的委托代理人蔡利利、被上诉人曹汉宁、原审第三人淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司（以下简称矿业工程分公司）的委托代理人丁颜仁、洪文星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南东华劳务公司原审诉称：曹汉宁患有中度抑郁症，用工单位矿业工程分公司新庄孜项目部鉴于井下作业为特种高危行业，多次与曹汉宁协商，调整工作岗位，但曹汉宁均以其有病不配合工作。同时，曹汉宁以其患病为由，多次旷工，严重违反劳动纪律。矿业工程分公司将曹汉宁退回本公司，本公司依据《劳动合同法》和《劳动法》的相关规定依法以书面形式提前通知曹汉宁解除劳动合同关系。请求判令依法解除本公司与曹汉宁之间的劳动合同关系。
曹汉宁原审辩称：1、淮南东华劳务公司称与曹汉宁协调、调整工作，不属实；2、淮南东华劳务公司诉称曹汉宁患病不属实，曹汉宁不是患病，而是在工作期间得的中度抑郁症；3、淮南东华劳务公司诉称曹汉宁多次旷工不属实，曹汉宁得病之后，新庄孜项目部认为其不适合下井，要请示矿业工程分公司决定曹汉宁得病后能不能从事井下工作或者是调整工作。综上，曹汉宁未违反劳动纪律，也没有多次旷工，淮南东华劳务公司也未与曹汉宁协商过，也没有给曹汉宁调整过工作，曹汉宁不同意与淮南东华劳务公司解除劳动合同关系，要求淮南东华劳务公司恢复与曹汉宁之间的劳动关系，另行安排工作。
矿业工程分公司原审陈述：1、曹汉宁经鉴定患有中度抑郁症，不能从事现岗位工作。2、矿业工程分公司根据与淮南东华劳务公司之间的《劳务派遣用工协议》将曹汉宁退回东华劳务公司符合法律规定。
原审法院查明：淮南东华劳务公司（甲方）与曹汉宁（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限：本合同期限自2010年10月1日起至2013年9月30日止共36个月；工作任务：甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在井下岗位，为掘进工种。乙方必须按照甲方关于本岗位生产（工作）任务和责任制的要求完成规定的数量、质量指标和工作任务……解除劳动合同条件：1、有下列情况之一者，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反劳动纪律或违反甲方委托单位规章制度的；③无故不完成合同所规定的生产、工作任务的；④患病或者非因工负伤、医疗期满不能从事原工作的；⑤被判刑或被劳动教养的。该《劳动合同书》期满后双方按该合同内容又续签了期限为3年的合同。2010年10月1日曹汉宁被安排到矿业工程分公司新庄孜项目部从事井下工作。工作期间矿业工程分公司新庄孜项目部陆续停止曹汉宁工作。2014年5月28日矿业工程分公司新庄孜项目部致矿业工程分公司《报告》一份，载明：公司领导：我项目部303队劳务派遣工曹汉宁同志因为个人在精神上有违常人思维，后经鉴定有中度抑郁现象，我项目部认为该同志不能从事井下工作，故打报告申请人力资源部能否给以该同志另行安排工作。2014年6月2日曹汉宁经淮南市第四人民医院（参考）诊断有（中度）抑郁症状。2014年6月30日矿业工程分公司新庄孜项目部出具证明一份，载明：曹汉宁同志由于得中度抑郁症，工作期间，根据项目部观察，自2014年5月份停止该同志工作，不适应从事井下工作。2014年7月1日矿业工程分公司人力资源部致东华劳务公司《关于退回劳务派遣工曹汉宁的情况说明》，载明：我公司新庄孜项目部劳务派遣工曹汉宁……经淮南市第四人民医院鉴定为（中度）精神抑郁症，新庄孜项目部认为该同志不能从事现岗位工作，坚决予以退回。公司考虑曹汉宁家庭困难，与其协商调整项目部，但曹汉宁扬言讲我有病，谁安排工作，以后出事故谁要负责。鉴于该同志患病情况及精神状态，已不能胜任本岗位工作。根据《淮南矿业集团劳务派遣工使用及管理办法》及相关规定，经我公司研究，决定将该同志退回贵公司。2014年7月16日东华劳务公司以曹汉宁违反劳动纪律决定解除与曹汉宁的劳动关系，并向曹汉宁寄发《劳动合同终止（解除）证明书》和《解除劳动合同告知书》。后曹汉宁向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月28日作出仲裁裁决书，裁决：双方于本裁决生效之日恢复劳动关系，被申请人（淮南东华劳务公司）为申请人（曹汉宁）另行安排工作。另查明，2014年1月至3月曹汉宁因未参加矿业工程分公司考勤。再查明，淮南东华劳务公司（以下简称甲方，劳务派遣单位）与矿业工程分公司（以下简称乙方，被派遣单位）签订《劳务派遣用工协议》，约定：第一条本协议所称“劳务派遣工”系指与甲方建立合法的劳动关系后，按照本协议规定，被派遣至乙方工作的劳务人员，简称“派遣人员”。第二条甲方按照乙方的要求从2013年5月1日起派遣150名人员到乙方工作，派遣期3年，至2016年4月30日止，试用期6个月。乙方安排派遣人员的具体工作岗位，并向甲方支付管理费用……第三章乙方的义务和权利第六条……4、属下列几种情况，乙方有权退回派遣人员，但应提前30日以书面形式通知甲方和派遣人员，或者额外向甲方支付派遣人员1个月工资：（1）患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原岗位工作的……5、劳务派遣协议期满，乙方可以将派遣人员退回劳务派遣单位。乙方有权在协议履行过程中或协议期满前，对派遣人员进行考核、淘汰。派遣人员存在下列情况之一的，乙方不再使用：（1）经考核被定为不胜任或不合格的……
原审法院认为：本案争议焦点为淮南东华劳务公司解除与曹汉宁的劳动关系是否符合法律规定。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。淮南东华劳务公司与矿业工程分公司签订的《劳务派遣用工协议》以及淮南东华劳务公司与曹汉宁签订《劳动合同书》依法成立并生效。用人单位淮南东华劳务公司、用工单位矿业工程分公司以及劳动者曹汉宁均应依法履行。曹汉宁工作期间，矿业工程分公司新庄孜项目部陆续停止曹汉宁工作，后用工单位矿业工程分公司以曹汉宁有中度抑郁症不能从事井下工作为由将曹汉宁退回淮南东华劳务公司。本案中，淮南东华劳务公司关于曹汉宁旷工、违反劳动纪律的主张，依据不足，且用工单位矿业工程分公司将曹汉宁退回东华劳务公司的理由是曹汉宁有中度抑郁症不能从事井下工作，并非旷工，故2014年1月至3月曹汉宁虽未出勤，但不应被视为无故旷工。淮南东华劳务公司据此要求解除双方之间的劳动合同关系的理由不成立，依法不予支持。淮南东华劳务公司关于矿业工程分公司为曹汉宁调整工作，曹汉宁不予配合的主张，亦没有证据证明，依法不予采信。曹汉宁关于淮南东华劳务公司主张其多次旷工不属实、本人未违反劳动纪律，不同意与淮南东华劳务公司解除劳动合同关系的辩称意见，符合法律规定，依法予以采纳。曹汉宁虽经诊断患有中度抑郁症，但矿业工程分公司以此理由将曹汉宁退回东华劳务公司，不符合《劳务派遣用工协议》约定和法律规定，故第三人矿业工程分公司关于将曹汉宁退回东华劳务公司符合法律规定的主张不成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条第一款之规定，判决如下：撤销淮南东华劳务有限公司作出的与曹汉宁解除劳动合同关系的决定，恢复淮南东华劳务有限公司与曹汉宁之间的劳动关系。案件受理费10元，由淮南东华劳务有限公司负担。
宣判后，淮南东华劳务公司不服，向本院提起上诉称：1、曹汉宁患有中度抑郁症，用工单位为其调整工作岗位，其不同意；2、曹汉宁旷工事实是客观存在的，我公司解除与其的劳动合同合法有效。请求二审法院依法判决。
针对淮南东华劳务公司的上诉，曹汉宁当庭辩称：用工单位的证明可以证实我不是无故旷工，是因为中度抑郁症被停工的，其他的意见和一审一致。
针对淮南东华劳务公司的上诉，矿业工程分公司当庭陈述：曹汉宁因中度抑郁症不能从事工作事实清楚，曹汉宁一审也予以认可。根据派遣协议，将曹汉宁退回淮南东华劳务公司符合协议和法律规定。
二审双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也与一审相同，本院认证意见与一审一致。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院归纳二审争议焦点：淮南东华劳务公司解除与曹汉宁的劳动合同是否符合法律规定。
针对上述焦点问题，本院评判如下：依照民事案件谁主张谁举证的原则，淮南东华劳务公司上诉称用工单位已为曹汉宁调整工作岗位、曹汉宁不同意，但其没有提供证据予以证实，且曹汉宁亦不认可，故其此项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。曹汉宁被诊断患有中度抑郁症，淮南东华劳务公司应当按照法律规定给予其医疗期而未给予，故淮南东华劳务公司以曹汉宁旷工为由解除与曹汉宁的劳动合同不符合法律规定，原审判决并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由淮南东华劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雪霞
代理审判员 王元元
代理审判员 代 奇
二〇一五年三月六日
书 记 员 陆漫漫
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。