黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第120号
上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江滑雪中心有限公司，住所地黑龙江省尚志市亚布力镇。
法定代表人吴四平，该公司董事长。
委托代理人张先中，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人陈剑锋，北京安杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区大庆路28号。
法定代表人于彩锋，该公司董事长。
委托代理人杨延波，黑龙江天公律师事务所律师。
委托代理人赵新，黑龙江天公律师事务所律师。
上诉人黑龙江滑雪中心有限公司（以下简称滑雪中心）与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）物权保护纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年2月18日作出（2014）哈民一民初字第10号民事判决。滑雪中心不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滑雪中心的委托代理人张先中、陈剑锋，被上诉人建工集团的委托代理人杨延波、赵新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2007年9月15日，黑龙江省亚布力林业局为案外人黑龙江省德源建筑工程信息咨询服务有限公司（以下简称德源公司）核发了LS-2007-001号临时建设用地规划许可证，载明：用地单位为黑龙江省德源建筑工程信息咨询服务有限公司，用地项目名称为临时建安员工宿舍，用地位置为天泽庄园，用地面积为28562.59平方米。为了履行与案外人签订的《建设工程施工合同》，建工集团出资并施工建设了天泽庄园工程，用于黑龙江亚布力雪上亚运村大酒店施工期间相关人员的办公和食宿。2009年12月1日，土地管理部门为滑雪中心核发国有土地使用权证，载明：土地使用权人为滑雪中心（302号土地），座落于亚布力滑雪旅游度假村，地类（用途）为文体娱乐用地，使用权类型为划拨，使用权面积为79097平方米。天泽庄园建造于滑雪中心享有土地使用权的79097平方米土地范围内。2012年10月15日，黑龙江省国土资源厅驻亚布力国土资源所作出《缴纳土地年租金通知单》，载明“滑雪中心经行政划拨所使用的滑雪道用地，面积374745平方米，需向黑龙江省国土资源厅驻亚布力资源所缴纳土地年租金。2011年应缴纳的年租金2，323，281.38元，2012年应缴纳年租金2，323，281.38元，两年合计应缴纳年租金4，646，562.76元，限七日内缴齐，逾期不缴纳者按土地管理有关法律、法规，将依法申请人民法院强制执行。”2013年1月26日，黑龙江省国土资源厅驻黑龙江省森工总局国土资源局松花江分局作出黑松林国土征字（2013）01号土地征费决定书，载明“你单位使用的土地面积为374745平方米，在亚布力滑雪场三级地段305858平方米，土地使用年租金标准为每平方米5.65元；二级地段68887平方米，土地使用年租金标准为每平方米8.64元，你单位每年应缴纳年租金合计2，323，281.38元。你单位接到此决定后，应在十五日内将2011年度土地使用年租金合计2，323，281.38元人民币，如数缴纳至我局。逾期不缴纳的，本机关将依法申请人民法院强制执行，同时每日加收百分之三滞纳金……。”滑雪中心在原审庭审结束时未按照土地征费决定书的要求向土地部门缴纳土地使用租金。
2010年8月10日，为解决历史遗留问题，建工集团和滑雪中心签订《亚布力滑雪场天泽庄园资产收购协议》，约定建工集团拟将其建造和使用的天泽庄园全部资产（包含一栋四层精装综合楼、一栋三层宿舍楼、十三个停车位、一栋两层锅炉房、两套厨房、三套精装别墅、庭院道路和园林景观、庄园配套及办公家具等）转让给滑雪中心，并负责变更天泽庄园所处亚布力滑雪场79097平方米土地的取得方式和土地用途、办理天泽庄园的权属文件至滑雪中心名下。双方同意交易标的交易价格为25，000，000.00元。协议同时对双方的权利和义务进行了明确约定。协议签订后，滑雪中心接收了天泽庄园并对外经营。2010年12月6日，建工集团与滑雪中心签订《补充协议》，对《亚布力滑雪场天泽庄园资产收购协议》的有关条款进行了修改和补充。2011年10月10日，滑雪中心向建工集团发出《关于撤出天泽庄园的通知》，载明：“我公司与贵公司2010年8月10日签署《亚布力滑雪场天泽庄园资产收购协议》中约定：“贵司应当在2010年10月30日前完成天泽庄园所在土地行政的变更手续，2010年12月30日前将天泽庄园房产证办至我公司名下，鉴于贵司未能按照合同条款履行约定，使得《天泽庄园资产收购协议》失效。我公司已多次口头、邮件等形式通知贵公司对天泽庄园资产进行交接，但贵司一直未出面与我公司就天泽庄园资产进行交接，此期间一直由我公司代为保管，今日起我公司将撤出对天泽庄园的维护、管理，我公司所属物品将在二日内全部撤出。10月15日进入供暖期，请贵公司组织专人与我公司对天泽资产进行交接，否则撤出后所造成的物品损坏、漏水、丢失等一切责任与我公司无关。”2011年10月15日，建工集团和滑雪中心进行资产交接，并签订了“天泽固定资产交接单”，滑雪中心从天泽庄园中撤出，建工集团重新对天泽庄园进行维护、管理。
工商行政管理部门核准滑雪中心的经营范围为：经营雪上活动、索道、滑道运动；房地产开发、销售。
滑雪中心原审诉称：2007年8月至2008年12月期间，建工集团为滑雪中心建造酒店工程，在施工过程中，建工集团在滑雪中心享有土地使用权的302号土地上建造了供建筑工人临时居住的工棚。在酒店工程完工后，建工集团不但没有将工棚拆除，反而未经滑雪中心同意和没有向国家有关部门办理相关建筑施工所需的审批及备案手续的情况下，将其非法改建为天泽庄园度假酒店。在天泽庄园建造过程中，滑雪中心多次要求建工集团停止建造行为，但建工集团一直没有停止其侵犯302号土地使用权的行为。天泽庄园建造完工后，滑雪中心就建工集团侵犯土地使用权和天泽庄园非法建筑的处置方案，与建工集团进行了多次协商，但建工集团均未能落实。现建工集团仍然占有天泽庄园，并且对外非法经营，非法提供食宿等服务。滑雪中心主张建工集团的行为不仅侵犯了其土地使用权，严重妨碍了滑雪中心对其土地使用权行使占有、使用、收益、处分的权利，而且由于建工集团利用天泽庄园非法对外经营，获取非法收入，造成相邻的滑雪中心的酒店客源减少，给滑雪中心造成了严重的经济损失。建工集团对滑雪中心的侵权行为，应当依法禁止，并且赔偿滑雪中心所受的损失。综上，滑雪中心请求：1、判令建工集团拆除其在滑雪中心享有使用权的亚布力滑雪旅游度假区（302号地）土地上建造的非法建筑，并将非法占有的302号土地返还给滑雪中心；2、判令建工集团赔偿滑雪中心因建工集团侵犯其土地使用权而受到的损失人民币8，477，075.25元；3、判令建工集团承担诉讼费。
建工集团原审答辩并反诉称：一、天泽庄园的建造是经过滑雪中心同意的，并由黑龙江省亚布力林业局核发了临时建设用地规划许可证，是合法建筑，滑雪中心无权要求建工集团拆除合法建筑。为迎接“世界第二十四届大学生冬季运动会”，建工集团为黑龙江亚布力雪上亚运村大酒店有限公司（以下简称亚运村大酒店）施工三个阳光大酒店工程，亚运村大酒店按约定须向建工集团提供必要的食宿条件。当时，亚运村大酒店的工程总代表（曾为天泽庄园负责人）请建工集团建设职工宿舍和施工指挥部的办公场所，并指示建工集团给监理公司安排六个房间用于办公、住宿。为此，建工集团投资800多万元推平盖房地块，修筑五米多高的护墙以及道路、护坡，配套建设了供水、供热等全部设施设备。滑雪中心当时提出建筑完工后予以回购，于是建工集团共投资2500多万元建设了6000多平方米的房屋。2007年9月，建工集团还在滑雪中心的配合下及时向黑龙江省亚布力林业局的建设部门申请办理了临时建设用地规划许可证，天泽庄园由此产生。二、因天泽庄园的存在而产生的各种费用应由滑雪中心自行承担。根据事先约定，滑雪中心与建工集团于2010年8月签订了《亚布力滑雪场天泽庄园资产收购协议》。2010年12月6日，双方又签订了《补充协议》。约定滑雪中心以25，000，000.00元收购天泽庄园。协议签订后，建工集团按协议约定于2010年9月底将“天泽庄园”全部动产和不动产交给了滑雪中心。滑雪中心却没有按协议约定先期支付5，000，000.00元收购款，其先行违约导致合同迟迟不能得到履行。滑雪中心在接收天泽庄园并无偿经营使用一年多后因效益不好而又硬性将天泽庄园退回给建工集团。天泽庄园是在滑雪中心配合下建成的，是滑雪中心的先期违约行为造成现在的局面。由于滑雪中心违约将天泽庄园硬性退给建工集团，建工集团因管理、维护天泽庄园而产生的水、电费及土地租金等费用应由滑雪中心自行承担。现滑雪中心要求拆除天泽庄园已给建工集团造成巨大损失，滑雪中心应对此承担赔偿责任。三、滑雪中心称由于建工集团的行为造成相邻酒店客源减少，滑雪中心有损失存在与事实不符。首先，诉状中提到的酒店不是滑雪中心的酒店，滑雪中心的经营范围中并没有“酒店管理”一项。其次，酒店也无权将经营不善的后果归咎于建工集团。因为作为一家酒店其经济效益如何与经营管理、服务方式等各种因素有关，与别家酒店无关，也与建工集团无任何关系。滑雪中心提出的赔偿损失无法律依据。综上，建工集团在滑雪中心同意及配合下垫资完成了天泽庄园工程，临时建设用地规划许可证也证实建工集团建造天泽庄园是合法的，现滑雪中心起诉要求建工集团拆除天泽庄园不符合法律规定。由于滑雪中心要求拆除天泽庄园的行为给建工集团造成损失，滑雪中心应依法承担赔偿责任，故请求驳回滑雪中心的诉讼请求并反诉请求判令滑雪中心赔偿建工集团损失25，000，000.00元，并承担反诉费用。
滑雪中心原审反诉辩称：一、建工集团没有证据证明滑雪中心要求建工集团建造天泽庄园，滑雪中心不存在侵权行为；二、滑雪中心没有要求建工集团建造天泽庄园，滑雪中心对建工集团建造天泽庄园的行为没有任何过错；三、建工集团没有提供证据证明其存在25，000，000.00元的损失，其主张的损失不存在；四、即使建工集团存在损失，也是建工集团私自在滑雪中心享有土地使用权的土地上建造天泽庄园，与滑雪中心没有任何因果关系，滑雪中心不应承担任何责任。
原审法院判决认为，本案争议的焦点问题：1.建工集团建造天泽庄园时是否经过滑雪中心同意；2.滑雪中心请求判令拆除天泽庄园应否予以支持；3.滑雪中心请求建工集团赔偿损失8，477，075.25元应否予以支持；4.建工集团反诉请求判令滑雪中心赔偿损失25，000，000.00元应否予以支持。
一、关于建工集团建造天泽庄园时是否经过滑雪中心同意问题。
本案中，建工集团为履行与案外人签订的《建设工程施工合同》，拟建设天泽庄园作为施工期间的临时建安员工宿舍，并以案外人的名义提出申请，由有关部门核发了临时建设用地规划许可证。天泽庄园建成后，滑雪中心与建工集团先后签订了《亚布力滑雪场天泽庄园资产收购协议》和《补充协议》。滑雪中心依据上述协议约定实际接收并占有使用天泽庄园至2011年10月15日。且滑雪中心在诉状中称建工集团在为滑雪中心建造酒店工程时，在滑雪中心享有土地使用权的土地上建造了建筑工人临时居住的工棚，施工结束后，建工集团违法将临时工棚改建成天泽庄园，据此可以认定滑雪中心对建工集团建设天泽庄园的行为是知情并同意的。现滑雪中心主张建工集团建设天泽庄园时未经其同意，但未提供证据证明在有关部门核发临时建设用地规划许可证和天泽庄园的施工过程中，滑雪中心曾经提出异议，故确认建工集团建设天泽庄园是经过滑雪中心同意的。
二、关于滑雪中心请求判令拆除天泽庄园应否得到支持问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”。本案中，建工集团建设天泽庄园的行为是否合法、对天泽庄园如何处理依法应由天泽庄园所在市人民政府城乡主管部门予以认定和处理，滑雪中心要求判令拆除天泽庄园的诉讼请求不属于人民法院民事受案范围，故对滑雪中心请求判令拆除天泽庄园的诉讼请求不予审理。
三、关于滑雪中心请求建工集团赔偿损失8，477，075.25元问题。
滑雪中心主张损失8，477，075.25元由土地租金、水电费和营业损失三部分组成。
1、关于滑雪中心请求建工集团赔偿租金损失1，696，630.60元问题。
滑雪中心主张天泽庄园占有79097平方米的土地，每年应缴纳的土地租金为79097平方米×7.15元×3年＝1，696，630.65元，滑雪中心因建工集团建造天泽庄园的行为产生租金损失1，696，630.65元，建工集团应予以赔偿。经审查，滑雪中心既未提供证据证明天泽庄园实际占地面积和天泽庄园占用土地的地段租金标准，同时也没有实际向土地管理部门缴纳租金，故其主张因为建工集团建造天泽庄园的行为给其造成1，696，630.65元土地租金损失证据不足，对其要求建工集团赔偿相应土地租金损失的诉讼请求不予支持。
2、关于滑雪中心请求建工集团赔偿水电费183，644.60元问题。滑雪中心请求建工集团赔偿水电费183，644.60元，但未提供证据证明其损失的存在，故对其该项损失请求不予支持。
3、关于滑雪中心请求建工集团赔偿其营业损失6，596，800元问题。滑雪中心主张因建工集团的行为给滑雪中心造成营业损失6，596，800元。经审查，滑雪中心营业范围不包含酒店经营，与天泽庄园相邻的酒店是独立的法人单位，且滑雪中心主张营业损失是其单方预测的，不具有客观真实性，故对滑雪中心主张因建工集团的行为给其造成经营损失6，596，800元的事实不予认定，对其要求建工集团赔偿相应损失的诉讼请求不予支持。
四、关于建工集团反诉请求判令滑雪中心赔偿损失25，000，000.00元应否予以支持问题。
建工集团投资建设了天泽庄园，建工集团主张依据双方签订的收购协议约定，天泽庄园及其附属设施价值25，000，000.00元，若被拆除，将给建工集团造成25，000，000.00元的损失，故反诉请求滑雪中心予以赔偿。该院认为，如前所述，建工集团建设天泽庄园的行为是否合法、对天泽庄园如何处理依法应由天泽庄园所在市人民政府城乡主管部门予以确认和处理，且建工集团所主张的损失并未实际发生，故建工集团反诉请求由滑雪中心赔偿其损失25，000，000.00元无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，滑雪中心的本诉请求、建工集团的反诉请求均不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告黑龙江滑雪中心有限公司的诉讼请求。二、驳回被告黑龙江省建工集团有限责任公司的反诉请求。案件受理费71，139.53元、鉴定费20，000元，由原告黑龙江滑雪中心有限公司负担；反诉费333，600元，减半收取166，800元，由被告黑龙江省建工集团有限责任公司负担。
滑雪中心不服原审判决，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审判决第一项；建工集团返还滑雪中心享有土地使用权的土地；排除妨碍，拆除非法建筑；由建工集团承担全部诉讼费用。主要理由是：一、原审法院认定建工集团建造天泽庄园得到其同意，认定事实错误。建工集团举示的临时建设用地规划许可证以及双方签订的《亚布力滑雪场天泽庄园资产收购协议》、《补充协议》，不足以证明其同意建工集团建造天泽庄园，临时建设用地规划许可证期满后建工集团应当返还所占土地。二、原审法院驳回其要求建工集团返还土地，并拆除非法建造的天泽庄园的诉讼请求，没有事实和法律依据，适用法律不当。1.根据《中华人民共和国物权法》第三十四条，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。建工集团建造的非临时性建筑，非法占有、使用其享有土地使用权的土地至今，应当予以返还。2.根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，侵权人妨害物权的，权利人有权请求排除妨害或者消除危险。建工集团的行为构成了对其土地的非法侵占，明显妨害了其对该土地使用权的行使，其请求拆除该非法建筑物理应得到支持。
建工集团答辩称：原审判决驳回滑雪中心的诉讼请求符合法律规定。一、天泽庄园是在滑雪中心的配合与要求下建成。建工集团为亚布力雪上亚运村大酒店有限公司施工，同时须向建工集团提供必要的食宿条件，故根据施工工程代表的指派且予以回购的条件下，投资2000多万元建设了天泽庄园。二、建工集团建造天泽庄园并未侵犯滑雪中心的土地使用权。天泽庄园建于2007年，滑雪中心土地使用证取得在后，故天泽庄园建设时未侵犯滑雪中心的土地使用权。后双方协商签订收购协议，但因滑雪中心先行违约导致收购行为停滞，滑雪中心负有过错责任。三、天泽庄园是合法建筑，不应拆除。建工集团建设天泽庄园前已向建设部门申请办理了临时建设用地规划许可证。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，首先，2007年建工集团为解决黑龙江亚布力雪上亚运村大酒店项目施工期间相关人员的办公和食宿，以案外人德源公司的名义申请，由亚布力林业局作为主管部门核发了临时建设用地规划许可证。建工集团出资并施工建设了天泽庄园工程。2009年，土地管理部门为滑雪中心核发国有土地使用权证。后2010年，滑雪中心与建工集团先后签订了《亚布力滑雪场天泽庄园资产收购协议》、《补充协议》。收购协议签订后，滑雪中心即实际接收并占有使用天泽庄园，时间达一年之久。综上，建工集团系依据相关的合法手续，先于滑雪中心取得土地使用权之前将天泽庄园建造完成的。同时，该时期系为筹备世界大学生冬季运动会的建设阶段，形成也具有一定的历史原因。其次，根据《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”特别是根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十六条、第六十八条的规定，乡、镇人民政府对违反乡村规划的违法建筑有权强制拆除，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出的限期拆除决定当事人逾期不拆除的违法建筑，有权责成有关部门强制拆除。足以看出，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡村违章建筑的行政主管部门，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权，也是违章建筑的确认机关，人民法院无权在审理案件过程中确认案涉建筑的性质。本案中，天泽庄园是否为违章建筑并予以拆除，根据上述相关法律规定，法院无权进行确认及处理。对此，本院释明滑雪中心应当向有关行政主管部门申请确认。故滑雪中心上诉请求确认天泽庄园作为违法建筑侵犯其土地使用权，要求人民法院判令对天泽庄园予以拆除，以排除妨害，不属于人民法院民事诉讼受案范围。滑雪中心该上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71，139.53元，由滑雪中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 曹 茗
代理审判员 王成慧
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 刘东洋