北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终2108号
上诉人（原审被告）北京本草宝典美容连锁有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇天通苑小区东苑67号楼10单元102室。
法定代表人崔久江，总经理。
委托代理人王星超，北京市中天智通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王淑琴，女，1982年2月17日出生。
委托代理人张朝祥，男，1981年2月5日出生。
原审被告崔久江，男，1970年1月7日出生。
上诉人北京本草宝典美容连锁有限公司（以下简称本草公司）因与被上诉人王淑琴、原审被告崔久江合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第17879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴和法官徐硕参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王淑琴在一审中起诉称：2013年5月1日，王淑琴与本草公司签订《承包协议书》，约定本草公司将其投资的昌平区回龙观镇龙锦苑四区1号楼底商3号美容院交由王淑琴承包经营，王淑琴以本草公司分支机构的名义对外经营，有关营业证照的办理由本草公司负责，在承包期内，任何一方终止合作、解除合同，须向对方支付违约金10万元。崔久江系本草公司法定代表人，《承包协议书》由王淑琴和崔久江签订，整个协议履行过程中的沟通均是通过崔久江，第一个月房租及房租押金是崔久江以个人名义收取，之后的房租和物业费也是汇入崔久江个人账户，因此，本草公司与崔久江在对外名义、业务、银行账户、财产等方面人格混同，应承担连带责任。《承包协议书》签订后，本草公司一直未按照合同约定给王淑琴办理营业执照，而是找各种理由推脱和拖延，相关部门经常来美容院检查，没有营业执照王淑琴无法进行经营，王淑琴多次催促本草公司、崔久江但本草公司、崔久江还是不办理。2013年11月9日，王淑琴将要求本草公司办理营业执照或已经办理营业执照的有关文书交付给王淑琴，逾期未交付视为本草公司一直没有办理，本草公司仍不理睬不回复，同时，本草公司也不履行对房屋漏电、屋顶漏水、供暖等问题的维修、修缮义务，也不与店内员工签署书面劳动合同。本草公司严重违约且严重不诚信的行为导致合同已经无法继续履行并给王淑琴造成了严重的经济损失，根据合同法的相关规定，王淑琴于2013年11月13日以手机短信的方式通知本草公司解除合同并要求本草公司承担违约责任、支付违约金，2013年11月15日，王淑琴向本草公司邮寄解除合同通知书。本草公司存在违约行为，应赔偿王淑琴经济损失，故王淑琴诉至法院，请求判令本草公司、崔久江赔偿王淑琴经济损失10万元，诉讼费由本草公司、崔久江承担。
本草公司在一审中答辩称：营业执照是因为房东的原因才没有办理下来，被告方不存在违约行为。
崔久江经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：2013年5月1日，王淑琴（乙方）与本草公司（甲方）签订《承包协议书》，约定：“第一条，甲方将其投资的昌平区回龙观镇龙锦苑四区1号楼底商3号美容院交由乙方承包经营。第二条，乙方以甲方分支机构名义对外经营，有关营业执照的办理由甲方负责，分支机构负责人为王淑琴；如乙方需要给员工包括给乙方本人办理社会保险，签署书面劳动合同的，甲方必须全力配合；由于甲方没有配合或者不能办理而导致出现的劳动争议，由甲方承担责任；由于乙方没有履行上述义务，导致的损失由乙方承担。第三条，在承包期内，乙方享有完全独立自主的经营权，甲方无权干涉。第四条，2013年5月16日至2014年5月15日，乙方向甲方支付三万元承包费，该承包费自2013年12月16日起开始，按月或者按季度支付；自2014年5月15日始至承包期届满日止，乙方每年向甲方支付六万元承包费，按月或者按季度支付。第五条，承包期间，美容院房租由乙方支付，美容院租金分摊为每年8.8万元，每月7334元，如甲方与房东续租，总租金上涨，美容院租金按比例调整，进行分摊；物业费按面积进行分摊，取暖费按比例分摊；乙方先期支付一万五千元给甲方作为预付租金，构成押一付一的租金支付形式，嗣后，乙方按月将租金支付给甲方；承包期满后，押金7666元退回；租期自2013年5月16日开始计算。…第八条，承包期限自2013年5月1日始至2016年5月15日止，如果由于房东原因导致不能与甲方续租的，本承包协议自动终止。第九条，承包期限届满或者其他原因导致本协议被解除，美容院的客户资源归属于乙方，乙方出资的物品包括美容美体产品、设备等由乙方处置，甲方如需使用，经乙方同意，并给予乙方相应的经济补偿后归甲方所有。第十条，在承包期内，任何一方终止合作、解除合同，须向对方支付违约金十万元整，由于房东原因导致不能续租导致本承包协议自动终止的除外…”，崔久江作为本草公司法定代表人在该协议上签字。
协议履行过程中，王淑琴分多次向崔久江支付房租、押金等共计30068元，王淑琴提交的短信记录显示：在王淑琴的多次催促下，本草公司一直未为王淑琴办理营业执照；王淑琴通过短信与崔久江就签订劳动合同及房屋供暖、供电及屋顶漏水问题进行沟通，但崔久江未予回复。2013年11月15日，王淑琴向本草公司发出《解除合同通知书》，要求与本草公司解除合同，庭审中，本草公司确认双方签订的《承包协议书》于2013年11月15日解除。
庭审中，王淑琴以签订合同、收取租金等都是由崔久江负责、崔久江与本草公司人格、财产混同为由要求崔久江与本草公司共同承担责任，本草公司主张崔久江的行为为职务行为，相应权利义务应由本草公司承担。
上述事实，有承包协议书、短信记录、付款凭证、解除合同通知书及当事人一审期间的当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认定：王淑琴与本草公司之间的《承包协议书》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，当事人应依约定履行权利义务。本案中，王淑琴与本草公司均认可双方之间的《承包协议书》于2013年11月15日解除，对此，该院不持异议。根据协议约定，本草公司应为王淑琴办理营业执照、与员工签订书面劳动合同，但本草公司在王淑琴多次催促下仍未办理营业执照，亦未对王淑琴要求签订劳动合同的要求给予回复，违反了合同约定，构成违约，应承担违约责任，对本草公司提出的由于房东原因导致未能办理营业执照的主张，该院不予采信，因此，根据协议约定，本草公司应支付王淑琴损失10万元。崔久江在履行协议过程中收取租金等行为应认定为职务行为，相关权利义务应由本草公司承担，因此，对王淑琴要求崔久江支付损失的诉讼请求，该院不予支持。崔久江经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本草公司于判决生效后七日内支付王淑琴损失十万元；二、驳回王淑琴的其他诉讼请求。
本草公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、本草公司与王淑琴于2013年5月1日签订《承包协议书》，根据协议的约定，办理劳动手续的主体是王淑琴，本草公司只负有配合办理劳动手续的责任，同时，双方约定，本草公司没有配合或者不能办理而导致出现的劳动争议，由本草公司承担责任，而本案并没有发生相关劳动争议，即使发了劳动争议，也是以本草公司承担劳动责任的行使承担违约责任。在双方对于劳动关系这一与本案案由法律关系不同的法律事项具有特殊约定及违约处理原则的情形下，未与员工签订书面劳动合同，不应认定为本草公司违约事项。二、《承包协议书》并非平等主体之间的商事合同，本质上是本草公司与王淑琴之间具有内部承包经营性质的劳动聘用书。王淑琴以本草公司分支机构名义对外经营，有关营业执照的办理由本草公司负责，分支机构负责人为王淑琴，根据该约定，本草公司与王淑琴约定了双方之间为用工单位与员工之间的关系，王淑琴作为分支机构负责人被本草公司聘用，是否办理营业执照，以及营业执照能否办理成功，属于本草公司单位内部管理问题，一审法院认定本草公司存在违约行为错误。三、《承包协议书》第十条约定“任何一方终止合作、解除合同，需向对方支付违约金10万元”，因《承包协议书》具有劳动聘用协议的效力，上述条款因违反《劳动合同法》的规定无效，《劳动合同法》禁止劳动关系双方创设服务期违约金与经济补偿金之外的其他性质的违约金。即使该条款有效，王淑琴主张本草公司存在的是履行合同中的违约行为，而本草公司没有终止合作和解除合同，因此不符合上述条款约定的违约金支付条件，同时，王淑琴支付款项数额为30068元，没有达到损失10万元的程度，《承包协议书》约定的违约金数额过高，应予以酌减。综上，本草公司请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回王淑琴的诉讼请求，一、二审案件受理费由王淑琴承担。
王淑琴服从一审判决，其针对本草公司的上诉理由答辩称：不同意本草公司的上诉请求和理由。一、本草公司具有与王淑琴聘请的员工签署书面劳动合同的义务。劳动合同是用人单位与劳动者之间签订的书面合同，王淑琴是自然人，不属于用人单位，其承包的美容院因本草公司未办理营业执照不具备签署劳动合同的资格，只有本草公司具有签订劳动合同的资格。王淑琴要求本草草公司签署劳动合同，但其未予理会，存在违约行为，是否存在劳动争议不影响《承包协议书》的效力。二、本草公司与王淑琴不属于用人单位与员工之间的关系，《承包协议书》是平等主体之间的商事合同。《承包协议书》明确约定由王淑琴以本草公司分支机构名义对外经营，由本草公司负责办理营业执照。分支机构的营业执照只有总公司才能办理，未办理营业执照美容院无法正常经营，王淑琴承包美容院没有异议，因此办理营业执照是本草公司的主要业务。根据协议约定，王淑琴需负担美容院的房租，需要向本草公司缴纳承包费，本草公司不向王淑琴支付任何工资报酬，且王淑琴对美容院有独立经营权、自负盈亏，不受本草公司管理约束，双方不存在劳动关系，不属于用人单位与员工之间的关系，不适用劳动法律法律规。三、本草公司未给王淑琴办理营业执照，不与王淑琴聘请的员工签订书面劳动合同，不解决美容院漏电等问题，致使合同目的无法实现，属于根本违约，导致《承包协议书》无法继续履行，应根据协议的约定向王淑琴承担违约责任。本草公司给王淑琴造成的损失，不仅包括王淑琴支付给本草公司的款项，还包括王淑琴支付给员工的工资、对美容院进行的投入，以及王淑琴自身误工损失和美容院正常经营情况下的利润。《承包协议书》中的违约金条款是双方的真实意思表示，合法有效。综上，王淑琴请求二审法院驳回本草公司的上诉，维持原判。
崔久江未提起上诉，亦未向本院提交书面答辩意见。
本院二审诉讼期间补充查明以下事实：针对《承包协议书》中是否约定王淑琴作为本草公司员工或聘任人员的内容，本草公司称，没有明确约定，但认为王淑琴作为其分支机构负责人，应当为公司员工，本草公司亦称，其与王淑琴没有签订劳动合同，事实劳动关系应该不存在，雇用、聘用关系也不存在，双方之间的关系开始为承包关系，后来王淑琴要求转为正式劳动合同关系，但劳动合同没有签成。王淑琴表示，其与本草公司之间不存在劳动合同关系，其曾经要求过与本草公司签订劳动合同，但最终没有签订。王淑琴亦称，履行合同过程中向本草公司支付的30068元，已经包含在诉讼请求中要求本草公司赔偿的10万元之内，不再另行主张，本案诉讼请求中的10万元，是协议里约定的10万元违约金。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：关于本案《承包协议书》的性质和效力的问题。本草公司主张，《承包协议书》并非平等主体之间签订的合同，而是具有内部承包经营性质的劳动合同，故本草公司未与相关人员签订劳动合同，以及未能为王淑琴办理营业执照，属于本草公司内部管理问题，本草公司并无违约行为，协议中关于违约金的条款因违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定而无效。对此本院认为，首先，根据《承包协议书》的约定，该协议的主要内容，系本草公司与王淑琴就王淑琴承包经营本草公司投资的美容院期间各自的权利义务，以及承包费用的支付标准、支付方式，相关费用分担等内容作出的约定，其中并无双方之间有关劳动合同法律关系的具体权利义务的相关内容；其次，《承包协议书》虽约定有如王淑琴需要给员工或其本人办理社会保险、签署书面劳动合同，本草公司应配合的相关内容，但上述约定系基于王淑琴与本草公司之间的承包经营关系而产生，该约定系《承包协议书》项下的一项具体的权利义务内容，并非双方签订上述协议的基础；再次，根据已查明的事实，并无证据证明本草公司与王淑琴之间存在劳动合同关系，同时，王淑琴是否为本草公司分支机构的负责人，与王淑琴是否为本草公司员工并无直接关联，据此不足以认定《承包协议书》的内容涉及王淑琴与本草公司之间劳动合同法律关系，本草公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。根据前述认定，《承包协议书》的性质并非劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范畴，故不应依据该法认定上述协议及其条款的效力，一审法院依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，认定本草公司与王淑琴签订的《承包协议书》，系双方真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效并无不当，本草公司该上诉理由于法无据，本院依法不予采信。根据已经查明的事实，本草公司未依约办理营业执照，亦未对王淑琴要求签订劳动合同的要求给予回复，一审法院据此认定本草公司违反了合同约定并无不当。现王淑琴与本草公司均认可《承包协议书》已于2013年11月15日解除，本院对此不持异议。
关于本草公司上诉称，其不存在《承包协议书》约定需要支付违约金的情形，且双方约定的违约金过高，故不同意向王淑琴支付违约金的主张。本院认为，《承包协议书》约定，在承包期内，本草公司、王淑琴任何一方终止合作、解除合同，须向对方赔偿违约金10万元。本案中，王淑琴以本草公司未履行上述协议的相关义务致使合同无法继续履行为由，依据上述约定要求本草公司承担相应责任，现本草公司未履行《承包协议书》中约定的为王淑琴办理营业执照的合同义务，而办理营业执照，系王淑琴能够正常、合法承包经营《承包协议书》约定的美容院的重要条件，即因本草公司未能为王淑琴办理营业执照，致使《承包协议书》无法继续履行，本草公司对此具有过错，故其应依约向王淑琴支付上述违约金，本草公司虽主张双方约定的数额过高，但根据《承包协议书》的履行情况，以及本草公司的过错程度等因素，结合王淑琴要求本草公司赔偿的10万元中，已包含其向本草公司支付的30086元，且明确表示不再另行主张的情况，一审法院判令本草公司向王淑琴支付10万元并无不当。
综上，本草公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千一百五十元，由北京本草宝典美容连锁有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千三百元，由北京本草宝典美容连锁有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 徐 硕
代理审判员 王 晴
二〇一六年四月十一日
书 记 员 焦 媛