福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第172号
原公诉机关三明市三元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）安绍江（化名安兵），男，1982年6月26日出生于云南省墨江哈尼族自治县，汉族，高中文化，原华县天缘润滑油有限公司三明分公司总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年4月17日被刑事拘留，于2014年5月23日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
上诉人（原审被告人）高其波（化名高天义），男，1983年1月6日出生于云南省南涧彝族自治县，彝族，初中文化，原华县天缘润滑油有限公司三明分公司市场部经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年4月21日被刑事拘留，于2014年5月23日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
三明市三元区人民法院审理三明市三元区人民检察院指控原审被告人安绍江、高其波犯集资诈骗罪一案，于2015年7月9日作出（2014）元刑初字第169号刑事判决。原审被告人安绍江、高其波不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员余欣雯、许德熙出庭履行职务，原审被告人安绍江、高其波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年8月13日，文大伟（另案处理）与被告人安绍江注册成立华县天缘润滑油有限公司三明分公司，并租用三明市三元区新市南路178号2层作为办公场所。三明分公司成立以后，并未实际开展生产、销售润滑油等经营活动，仅利用该公司进行集资诈骗。2013年8月至11月期间，被告人安绍江（使用化名“安兵”）、高其波（使用化名“高天义”）雇佣业务员上街发邀请函，以参加公司说明会有鸡蛋、纸巾、挂面等小礼品赠送的形式，邀请老年人参加公司不定期在各个宾馆举行的说明会。在说明会上，被告人安绍江、高其波在明知华县天缘润滑油有限公司没有生产的情况下，仍然虚假宣传华县天缘润滑油有限公司的发展前景好、效益高，并以年利率16%的回报为诱饵，引诱老年人“借钱”给华县天缘润滑油有限公司。文大伟与被告人安绍江商定，文大伟按集资所得的约60%分成，被告人安绍江、高其波一方按集资所得约40%分成。文大伟还负责支付客户利息以及马万江、财务人员等行政工作人员的工资。被告人安绍江负责支付业务员的工资，公司说明会的场地费、礼品费等费用。在集资诈骗过程中，马万江（使用化名“马非”已死亡）代表文大伟对被告人安绍江在华县天缘润滑油有限公司三明分公司的活动进行监督，管理“借款合同”、公司印章，并收取集资款项。被告人安绍江担任华县天缘润滑油有限公司三明分公司总经理，由其负责三明分公司，组织策划各项活动，管理指导业务员开展活动。被告人高其波系被告人安绍江召集来担任华县天缘润滑油有限公司三明分公司市场部经理，管理指导业务员开展活动。2013年11月1日，接群众举报，三明市公安局三元分局与三元区工商行政管理局对华县天缘润滑油有限公司三明分公司联合执法检查，之后被告人高其波、安绍江以及马万江先后逃离三明。
截至案发，被告人安绍江、高其波等人共向被害人陈某仁、陈某仁、陈某仁、林某炉、黄某仁、王某凤、陈某富、李某英、王某斐、候某坤、孙某萍、陈某英、蔡某发、邱某英、叶某樵、包某生、吴某莲、庄某棠、刘某光、王某乃、李某崇、徐某英等30名社会不特定对象非法集资共计98万元，仅支付一个季度利息共计2.94万元，造成上述被害人经济损失共计95.06万元。
2014年4月17日，被告人安绍江在湖南省株洲市芦淞区被公安机关抓获归案；2014年4月21日，被告人高其波在云南省昆明市五华区被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某仁、陈某仁、陈某仁、林某炉、黄某仁、王某凤、陈某富、李某英、王某斐、候某坤、孙某萍、陈某英、蔡某发、邱某英、叶某樵、包某生、吴某莲、庄某棠、刘某光、王某乃、李某崇、徐某英等人的陈述，证人马某江、黄某海、李某峰、李某、陈某勤、王某燕、蒋某寿的证言，场地租赁合同，华县润滑油有限公司的公司设立登记申请书、公司股东出资信息表、股东会议决议、公司章程、有限责任变更登记申请书两份、渭南金世华联合会计律师事务所验资报告，华县天缘润滑油有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、华县天缘润滑油有限公司三明分公司的营业执照、税务登记证复印件，纳税情况说明、增值税纳税申报表及税务登记表，华县天缘润滑油有限公司三明分公司优惠方案、项目说明会流程表、宣传单、邀请函、员工鼓励政策、优惠政策的通知，借款合同，预期利益发放计划表，收据，客户借款情况汇总表，2014年1月份发放借款利息的统计表，日常收支明细，资产清单一览表，搜查笔录，扣押物品、文件清单，银行账户明细，交易明细，情况说明，辨认笔录，陕西华县公安局城关派出所出具的证明，三明市看守所出具的死亡医学证明书，三明市公安局三元分局出具的移送函，抓获经过，同案人文大伟的供述，被告人安绍江、高其波的供述等。
原判认为，被告人安绍江、高其波伙同他人以非法占有为目的，虚构集资用途，骗取他人资金共计95.06万元，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人安绍江、高其波针对不特定老年人实施集资诈骗，且拒不退还赃款，酌情从重处罚。在集资诈骗共同犯罪过程中，被告人安绍江系组织策划者之一，被告人高其波系积极参与者，二被告人不宜区分主从犯，但被告人高其波在共同犯罪中的地位作用相对于被告人安绍江较小，在量刑时予以适当考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人安绍江犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人高其波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人安绍江、高其波违法所得，予以继续追缴，依法返还给被害人。
原审被告人安绍江上诉称：一、其虽是集资诈骗活动的参与者，但对文大伟、马某江等人的犯罪动机并不知情，没有参与文大伟等人在三明开设分公司之事，被害人的资金损失是文大伟、马某江等人直接造成的，其在集资诈骗活动中作用较小。二、向被害人集资都是以华县天缘润滑油有限公司名义签订合同，本案应定单位犯罪。一审判决太重，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。
原审被告人高其波上诉称：一、原审判决认定事实不清。其未雇佣业务员上街发邀请函；其并非逃离三明，而是因意识到三明分公司的做法可能涉嫌违法犯罪，向三明分公司提出辞职；其从未支付过业务员的工资、场地费、礼品费等费用；其是朋友安绍江邀请来三明分公司的，在华县公司没有实际生产这一问题上，其与被害人一样，是不知情，也不可能知情的，是上当的；其仅仅拿到两个月共计4000元的工资，没有参与集资款的分配。二、其是接到派出所电话通知后，主动到派出所接受调查，有自首情节。三、其虽然实施了宣传行为，但对集资款项是否用于生产经营并不了解，不能认定其具有非法占有故意，根据相关司法解释的规定，其行为不构成犯罪，请求二审法院改判其无罪。
出庭检察员认为，上诉人安绍江、高其波在侦查阶段初期供认了其犯罪事实，虽然后来翻供，但其辩解没有其他证据可以支持，不足采信。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。华县天缘润滑油有限公司三明分公司是专为非法集资而成立，上诉人安绍江提出本案属于单位犯罪的上诉理由不能成立。建议二审法院根据本案事实和证据，依法作出裁判。
经二审审理查明，原判认定上诉人安绍江、高其波犯集资诈骗罪的事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
二审期间，三明市人民检察院向本院提交三明市公安局三元分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》一份，主要内容为：经该局民警向昆明市公安局文林派出所的民警了解，高其波居住于文林派出所辖区内，社区民警发现高其波系网上追逃人员后，电话通知高其波到文林派出所，后高其波主动到文林派出所，随即被文林派出所民警刑事拘留。
关于上诉人安绍江提出其在集资诈骗活动中作用较小的上诉意见。经查，在案证据证实，上诉人安绍江于2013年8月筹办、注册成立华县天缘润滑油有限公司三明分公司，之后负责招聘、指导、管理业务员发展集资对象，为集资实施虚假宣传活动，并按集资款的40%提成。上述事实表明，上诉人安绍江在共同犯罪中起主要作用，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人安绍江提出本案应定单位犯罪的上诉意见。经查，上诉人安绍江等人系为实施集资诈骗活动而设立华县天缘润滑油有限公司三明分公司。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人高其波提出其对华县天缘润滑油有限公司没有实际生产经营不知情，且没有参与集资款的分配，其行为不构成犯罪的上诉意见。经查，在案证据证实，上诉人高其波受安绍江邀约后，明知华县天缘润滑油有限公司三明分公司主要开展集资活动，仍积极参与该公司的管理工作，具体负责监督、管理公司业务员，为集资活动进行虚假宣传。故上诉人高其波提出的该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人高其波提出其有自首情节的上诉意见。经查，上诉人高其波到案后，不如实供述其主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人安绍江、高其波伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币95.06万元，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。上诉人安绍江、高其波针对老年人实施集资诈骗，且拒不退还赃款，可酌情从重处罚。上诉人高其波在共同犯罪中的作用相对较小，在量刑时可以适当考虑从轻。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人安绍江、高其波的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 文 弟
审 判 员 董 克 云
代理审判员 徐 浩
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陈佳（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。