福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第44号
上诉人（原审被告）大城钢结构（厦门）有限公司。
法定代表人NaiyuanChi，董事长。
委托代理人丁渺森，福建宏信律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张月明，男，1975年12月10日出生，汉族。
委托代理人杨伟雄，福建簪华律师事务所律师。
上诉人大城钢结构（厦门）有限公司（以下简称大城公司）因与上诉人张月明劳动争议纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第2615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，一、大城公司原名华胤（厦门）钢业有限公司，2012年1月6日经厦门市工商行政管理局核准更名为大城钢结构（厦门）有限公司。2010年3月15日，张月明（乙方）与大城公司（甲方，合同签订时单位名称为华胤（厦门）钢业有限公司）签订一份《劳动合同》，约定：乙方同意在甲方安排的工作地点公司相关工地办事处从事工程师岗位工作；合同期限自2010年3月29日起至2013年3月28日止；甲方对乙方所在岗位实行标准工时工作制度；工资标准实行计时工资制，试用期满后月工资为人民币（币种，下同）2266元；加班加点工资的计算基数为1356元；甲方于每月5日支付乙方上个月26日至当月25日的工资等内容。大城公司实际于每月5日支付张月明上上个月26日至上个月25日的工资。
二、2013年5月29日，张月明向大城公司发送一份名为《依劳动合同法请公司支付经济补偿金的通知函》的邮件，载明“本人合同到期是2013年3月28日，至今已超期两个多月，公司一直无意愿与本人续签合同，依劳动合同法规定，本人可立即与公司解除劳动关系，故本人现通知领导，本人会在加贺工地工作至2013年5月31日，请公司尽快安排人员与本人进行工作交接，本人将于2013年6月1日离开”等内容。
三、2013年6月3日，张月明作为申请人，以大城公司为被申请人向海沧区仲裁委申请劳动仲裁，请求裁定大城公司向张月明支付：1、未依劳动合同法延期两个月自2013年3月28日至2013年5月30日未签订劳动合同的双倍工资差额6812.36元（3406.18×2）；2、违约经济补偿金33456元（40147.36／12×10×1）；3、2013年5月26日至2013年5月31日工资为929元；4、未依公司规章支付的5月份电话费173.48元。海沧区仲裁委于2013年7月8日作出厦海劳仲案（2013）第151号《裁决书》，裁决：大城公司应一次性支付张月明2013年4月28日至2013年5月30日双倍工资差额3746.8元，2013年5月26日至2013年5月31日工资为809.26元，驳回张月明的其他申请请求。张月明不服海沧区仲裁委的裁决，于2013年7月22日向法院起诉。
双方当事人对厦海劳仲案（2013）第151号《裁决书》中经审理查明，载明的“张月明2003年2月7日入职大城公司，工作岗位为工程师，期间从未离职，最后一份劳动合同期限自2010年3月29日至2013年3月28日，张月明最后工作至2013年5月31日，双方确认张月明2013年5月26日至2013年5月31日工资为809.26元”等内容，予以确认。
四、2013年6月24日，大城公司工会委员会出具一份《证明》，载明“大城公司在劳动保护用品采购方面十分注重，所采购的各种劳保用品都有经公司工会委员会开会讨论通过，采购的各种劳保用品有及时发放”。大城公司另举证增值税专用发票、销售货物清单数张，拟证明大城公司采购劳保用品并向员工发放。
五、双方当事人对以下事实亦予以确认：1、张月明的月平均工资为3406.18元；2、在职期间张月明可以向大城公司申请报销电话费，金额以每月200元为限，由张月明将电话费发票上报大城公司审批报销，大城公司以发票金额为依据予以全额报销。另查明，张月明2013年5月份电话费为173.48元。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。张月明因不服海沧区仲裁委厦海劳仲案（2013）第151号《裁决书》而起诉，但其诉讼请求与仲裁请求不一致。张月明的第一项诉讼请求为要求大城公司向其支付经济补偿金35764.89元和加付赔偿金180953.89元，而张月明在仲裁请求中仅主张经济补偿金33456元，未主张加付赔偿金；张月明的第五项诉讼请求为要求大城公司向其支付劳保用品费450元，而该项诉讼请求张月明在仲裁请求中并未主张。一、关于加付赔偿金问题。因张月明在本案诉讼中提出加付赔偿金的诉讼请求，与本案讼争劳动争议具有不可分性，法院依法予以进行合并审理。根据《劳动合同法》第八十五条规定，如用人单位存在未按劳动合同约定及时足额支付劳动者劳动报酬或解除劳动合同未按法律规定向劳动者支付经济补偿金的情况，由劳动行政部门责令其限期支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故劳动者主张加付赔偿金的前提条件是劳动行政部门责令用人单位限期支付拖欠劳动者的劳动报酬或经济补偿金，而用人单位存在逾期仍不支付的情况。而张月明根据《劳动合同法》第八十五条提出加付赔偿金180953.89元的主张，却未举证证明大城公司存在上述经劳动行政部门责令限期支付后逾期仍不支付拖欠的劳动报酬或经济补偿金的情况，故对于张月明的该项诉讼请求，不予支持。
二、关于劳保用品费问题。张月明关于劳保用品费的请求属于独立的劳动争议，根据劳动争议仲裁前置程序的要求，张月明应先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故对于该项诉讼请求，予以驳回。
三、关于经济补偿金问题。根据本案双方当事人签订的《劳动合同》约定，大城公司应于每月5日支付张月明上个月26日至当月25日的工资，而大城公司实际并未按照合同约定，而是拖延一个月向张月明发放工资，应属于未及时向劳动者发放劳动报酬的情形。张月明作为劳动者，有权与大城公司解除劳动合同，且大城公司应当向张月明支付经济补偿金。张月明于2003年2月7日入职大城公司，最后工作至2013年5月31日，其工作年限为十年以上不满十年六个月，应按10.5个月计算经济补偿金。张月明的月平均工资为3406.18元，大城公司应向其支付经济补偿金35764.89元（3406.18元／月×10.5个月）。
四、关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。张月明于2003年2月7日入职大城公司，期间从未离职，最后一份劳动合同期限自2010年3月29日至2013年3月28日。2013年3月28日最后一份劳动合同期限届满之后，大城公司未及时与张月明续订劳动合同，张月明继续在大城公司工作至2013年5月31日。原审法院认为，大城公司未按照法律规定自用工之日起一个月内与张月明续订书面劳动合同，应自用工之日起一个月后，向张月明每月支付二倍的工资，即计算双倍工资的时间为2013年4月28日至2013年5月31日。张月明的月平均工资为3406.18元，大城公司应向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额3746.8元（3406.18元／月×1.1个月）。
五、关于电话费补贴问题。在职期间张月明可以向大城公司报销电话费，金额以每月200元为限，大城公司根据张月明提交的发票予以全额报销。张月明实际在大城公司工作至2013年5月31日，其主张大城公司应向其支付2013年5月份的电话费173.48元，有电话费发票为证，且金额未超过200元的上限，该项诉讼请求合法有据，予以支持。
另外，大城公司对张月明主张的2013年5月26日至2013年5月31日工资809.26元不持异议，对该项诉讼请求予以支持。综上，对张月明诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大城公司应于判决生效之日起十日内向张月明支付经济补偿金35764.89元、2013年4月28日至2013年5月31日期间双倍工资差额3746.8元、2013年5月份的电话费173.48元及2013年5月26日至2013年5月31日工资809.26元，以上款项合计40494.43元；二、驳回张月明的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元减半收取5元，由张月明负担3元，由大城公司负担2元。
宣判后，大城公司、张月明均不服，向本院提起上诉。
上诉人大城公司上诉称，当月5日支付被上诉人张月明“上个月26日至当月25日的工资”这一劳动合同条款，属于上诉人工作人员对该条文解读的失误。且双方履行合同的过程长达数年，上诉人一直按照“当月5日支付再上个月至上个月25日的工资”这一方式履行，被上诉人从未提出异议。事实上，若按照原审判决的理解，双方的劳动合同也无法得到有效履行，因为每个月5日前提前20天发放当月25日前的薪资，在实际操作中也无法办到。一审判决判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金35764.89元，属事实认定错误，对劳动合同条款和实际操作认定不当。请求改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金。
被上诉人张月明辩称，原审法院判决上诉人大城公司向答辩人支付经济补偿金35764.89元证据充分，合理合法。原审法院认定上诉人未按合同约定，拖延一个月向答辩人发放工资，属于未及时向劳动者发放工资的情形。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第五项的规定，判决上诉人支付经济补偿金，事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人大城公司的上诉请求。
上诉人张月明上诉称，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，以及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》都规定劳动者可以直接通过司法程序主张赔偿金或补偿金。原审法院既已认定被上诉人大城公司未及时发放劳动报酬的事实，也认为上诉人提出加付赔偿金的诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性进行合并审理，但却没有支持上诉人该项诉讼请求，系对《劳动合同法》及相关法律规定的错误理解和适用。上诉人在被上诉人公司工作至2013年2月6日已经连续工作满十年。根据劳动合同法的规定，被上诉人应当与上诉人订立无固定期限劳动合同，但被上诉人从未履行该项义务。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应当从2013年2月7日起向上诉人每月支付二倍的工资。请求二审法院撤销原判第二项，加判被上诉人加倍支付赔偿金及加倍补偿金180953.89元，支付自2013年2月7日至5月31日的双倍工资差额13404元。
被上诉人大城公司辩称，上诉人请求加倍支付经济补偿金没有法律依据。该请求是在诉讼中提出的，之前没有任何劳动部门要求支付。故不存在劳动部门责令支付，而答辩人未支付的情况，因此该项请求没有法律依据。答辩人有通知上诉人签订合同，系上诉人迟迟不签。现上诉人要求从2月7日开始支付双倍工资差额，亦无法律依据。
经审理查明，二审庭审中，除上诉人张月明对原审认定的张月明向大城公司发送一份名为《依劳动合同法请公司支付经济补偿金的通知函》的摘录，及大城公司工会委员会出具一份《证明》的事实有异议外，双方当事人对原审判决认定的其它事实均无异议，本院予以确认。张月明认为原审判决对通知函的邮件是简要摘录，因为劳动合同到期过了两个多月，公司一直未通知他，前提是公司没有续约的表示。本院认为，原审判决对张月明发出的通知函进行摘录，所摘录的部分符合张月明在函中意欲陈述的事实和意思表示，该部分摘录并不会使人对此产生歧义。故对张月明的此项异议，本院不予采纳。张月明认为原审判决对大城公司工会委员会出具一份《证明》的证据，作为事实认定不妥。本院认为，大城公司在原审诉讼中提交该份《证明》，欲证明其有向员工发放劳保用品的事实。张月明对该主张并不予以认可。原审判决仅是将《证明》内容予以复制，而未对此主张的事实作出明确的认定。故原审判决将此段表述纳入查明的事实部分，存在不当之处。张月明的该项异议成立，本院予以支持。鉴于原审判决对张月明诉讼主张的劳保用品费的请求属于独立的劳动争议，因未经仲裁前置程序，不纳入本案审理范围。双方当事人均并未对此提出上诉，视为认可原审该项判决。且张月明在二审庭审中明确陈述其已放弃对该诉讼主张的上诉，故本案二审对此项事实亦不作审理和认定。
关于本案双倍工资差额计算的时间起算点的问题，上诉人张月明主张大城公司应从2013年2月7日起向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。本院认为，至2013年2月6日，张月明在大城公司连续工作满十年。因仍在双方订立的《劳动合同》（合同期限届满日为2013年3月28日）合同期内，故双方仍应履行该份合同直至期限届满。合同届满后，由于本案双方仍存在劳动关系至2013年5月31日，用人单位应当依据法律规定，与劳动者签订书面的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。因此，相关法律法规对用人单位在与劳动者建立劳动关系的，给予用人单位一个月的合理期限签订书面劳动合同。本案，双方当事人于2013年3月28日劳动合同届满后仍保持劳动关系，故大城公司应当于2013年3月29日起至2013年4月28日与张月明签订书面劳动合同。由于未在上述期间与张月明签订书面劳动合同，且双方系于2013年5月31日终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，大城公司应当向张月明支付2013年4月28日至2013年5月31日的双倍工资差额。故原审法院确定本案未签订书面劳动合同的双倍工资差额起算点时间无误。上诉人张月明的该项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人张月明上诉主张加付赔偿金的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，加付赔偿金须经用人单位在劳动行政部门责令期限支付相应的报酬、经济补偿等情况而逾期未支付的前提下，由劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付。本案中，并无证据证明该前提条件已经成就。故一审法院对张月明该项诉请未予支持，并无不妥。
关于上诉人大城公司上诉的经济补偿金的部分。本院认为，根据本案已查明的事实，双方当事人签订的劳动合同对工资的支付方式虽约定为“甲方于每月5日支付乙方上个月26日至当月25日的工资”，但在劳动关系存续期间，大城公司实际支付工资的方式是每月5日支付上上个月26日至上个月25日的工资，这种支付方式持续数年。张月明在劳动关系存续期间并未以任何方式对该支付方式提出异议。且双方劳动合同期满后，张月明向大城公司发出通知函，以及之后申请劳动仲裁均是以未续签劳动合同为由主张经济补偿金，也未提出该项理由。此外，张月明每月领取的工资中包含了基本工资、全勤奖、绩效福利、加班费等多种项目，而按照双方当事人的劳动合同中工资支付方式的约定，对于发放工资的每月5日至当月25日期间的工资项中的奖金、考勤、加班等项目，是不可能在发放工资的当日预先知道。依合同约定方式支付工资，显然不符合常理。综上，上诉人大城公司关于该条款为失误的主张，本院予以采纳。且无证据证明大城公司存在未足额发放工资的行为，故张月明并未因此受到经济利益上的损失。原审判决未综合考虑本案事实，仅凭双方当事人的劳动合同记载支持张月明的经济补偿金的诉讼请求不当，应予以纠正。大城公司在签订劳动合同时，未对合同进行严格审查导致合同相关条款出现失误，应当及时采取相应的补救措施。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，判决如下：
一、撤销厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第2615号民事判决；
二、大城钢结构（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十日内向张月明支付2013年4月28日至2013年5月31日期间双倍工资差额3746.8元、2013年5月份的电话费173.48元及2013年5月26日至2013年5月31日工资809.26元。
三、驳回原告张月明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费10元，由上诉人张月明负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 桦
代理审判员 郑文雅
代理审判员 郑 敏
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 潘辉文
附本案适用的相关法律：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。