吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终94号
原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘里福，吉林省吉林市人，住吉林市，公民身份号码×××。曾因犯抢劫罪，于1992年9月22日被判处有期徒刑十二年，2001年2月20日刑满释放；因吸食毒品、携带管制刀具于2012年4月7日被行政拘留二十日；因吸食毒品于2014年2月17日被行政拘留十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人刘彩霞，吉林省吉林市人，住吉林市，公民身份证号码×××。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年3月27日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，同年4月11日被监外执行。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月25日被监视居住。
原审被告人国某某（绰号小国），吉林省吉林市人，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人刘彩霞、潘里福、国某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月14日作出（2016）吉0203刑初158号刑事判决。宣判后，原审被告人潘里福不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取了吉林市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人潘里福伙同被告人刘彩霞于2016年3月24日13时许，在吉林省吉林市丰满区送配电小区7号楼4单元301室其家中，以每包人民币200元价格卖给贩毒人员国某某甲基苯丙胺5包，共计3.93克，国某某给付人民币800元，尚欠人民币200元。后公安机关在其二人家中当场缴获甲基苯丙胺12.72克。经鉴定：从送检的上述材料检出甲基苯丙胺。
被告人国某某于2016年3月24日13时许，在吉林省吉林市丰满区送配电小区潘里福、刘彩霞家中，以每包人民币200元价格从刘彩霞处购买甲基苯丙胺5包，共计3.93克，后以每包人民币300的价格将其中的3包贩卖给吸毒人员李某某，获利人民币900元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.被告人刘彩霞供述，供认：2016年3月24日13时左右，在吉林市丰满区送配电小区7-4-301室其家中，其同居男友潘里福朋友国某某到其家敲门，其当时自己在家，开门后，国某某说已经给潘里福打电话了，来取5包东西，之后拿出一叠钱放在其玩电脑的茶几上。国某某说应该给1000元，先给人民币800元，差的钱过两天给。其从茶几下面拿出一个黄色三星手机盒，从手机盒里面拿出了一个黄色的烟盒，从烟盒里面拿出了5包甲基苯丙胺给了国某某。潘里福跟其说冰毒是分好的，一个小包人民币200元，放在茶几下面手机盒和烟盒里，并告诉其有人买冰毒，就在盒里拿，其也不清楚一包数量是多少。
2.被告人潘里福供述，供认：其花2400元从“斌子”手中购买15-16克冰毒，拿回来的毒品放在位于吉林市丰满区送配电小区7号楼4单元301室其家中北面卧室茶几下面一个黄色的三星手机盒里。2016年3月24日13时许，其朋友国某某打电话要买冰毒，其说没有，就把电话挂了。其购买毒品是自己吸食，不是贩卖，是非法持有。其不知道国某某是否到其家，刘彩霞怎么贩卖毒品的其也不知道。后公安机关在其家中当场查获12.72克甲基苯丙胺、一个红色电子秤、一个白钢分装勺、一包透明分装袋。
3.被告人国某某供述，供认：其与潘里福、李某某均是朋友关系，刘彩霞是潘里福同居女友。2016年3月24日中午，其朋友李某某打电话让其帮忙买点毒品，其就给潘里福打电话买冰毒，潘里福让其去家里找刘彩霞，说和刘彩霞联系完了，一包人民币200元。其跟李某某说每包300元，李某某给了其人民币900元，让其买3包冰毒。李某某打车到延安街接其后，其让司机开到吉林市丰满区丰火附近潘里福住的小区。到楼下后，其自己上楼敲门，刘彩霞开的门，其跟刘说跟潘里福说完了来拿5包东西，并给刘彩霞800元，剩下的200元过两天给。刘彩霞去北侧卧室，从茶几下面一个小盒里拿出5包冰毒，其拿着冰毒就走了。下楼后其给李某某3包冰毒，自己留下2包冰毒和100元钱。前几天有个叫“强子”的人也想让其帮着买点毒品，其想把剩下的两包冰毒卖给“强子”，结果车刚开到小区门口就被警察抓了。
4.证人李某某证言，证实：其与国某某是朋友关系。2016年3月24日中午，其给国某某打电话说要买3克冰毒，每克人民币300元。其打车接到国某某，在车上给了国某某900元，然后到丰满区烽火C区小区北门对面的路边，国某某下车走了，不一会回来，上车就把冰毒给其，出租车刚要走，警察就来了。其听国某某打电话时说“福哥”，但其没有见过“福哥”。
5.常住人口数据查询单，证实三名被告人的自然情况。
6.扣押物品清单，证实：公安机关从李某某手中扣押冰毒2.36克。在潘里福住所扣押疑似冰毒12.72克、红色电子秤1个、白钢分装勺一个、透明分装袋一包。
7.龙潭分局毒品疑似物当场称重说明，证实：对潘里福家中扣押的物品进行称重，毒品疑似物总净重12.72克，送检样品净重0.68克。对李某某手中扣押的物品进行称重，毒品疑似物总净重2.36克，送检样品净重0.46克。
8.吉林市公安司法鉴定中心出具的理化检验鉴定报告，鉴定意见：从国某某向李某某贩卖的毒品中检出甲基苯丙胺（冰毒）；从潘里福、刘彩霞家中扣押的毒品中检出甲基苯丙胺（冰毒）。
9.吉林市公安局毒品复称入库回执单，证实：李某某持有的毒品总净重2.36克，入库净重1.9克；潘里福家中持有的毒品总净重12.72克，入库净重12.04克。
10.照片，证实：国某某对自己贩卖给李某某的冰毒进行指认的情况；潘里福对自己家中扣押的毒品、电子秤、分装勺、分装袋进行指认的情况；李某某对自己在国某某处购买的冰毒进行指认的情况。
11.现场检测报告书，证实：对刘彩霞、潘里福、国某某尿液进行检测，结果均呈阳性；对李某某尿液进行检测，结果呈阴性。
12.公安机关出具的情况说明，证实：在公安机关抓捕国某某时，国某某交代其购买的冰毒有两小包当场丢掉，但公安机关到现场未找到；潘里福交代其购买冰毒的上线“斌子”（指卢占山）现仍下落不明。
13.公安行政处罚决定书，证实：潘里福因吸食毒品、携带管制刀具于2012年4月7日被吉林市公安局昌邑分局合并行政拘留二十日；因吸食毒品于2014年2月17日被吉林市公安局船营分局行政拘留十日。
14.刑事判决书，证实：潘里福因犯抢劫罪于1992年9月22日被判处有期徒刑十二年，2001年2月20日刑满释放。
15.吉林市昌邑区人民法院刑事判决书及情况说明，证实：刘彩霞因犯贩卖毒品罪于2012年3月27日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，因怀孕要分娩，被暂予监外执行。
16.辨认笔录，证实：刘彩霞对向其购买毒品的国某某进行辨认的情况；李某某对向其贩卖毒品的国某某进行辨认的情况；国某某对向其购买毒品的李某某进行辨认的情况；国某某对向其贩卖毒品的刘彩霞进行辨认的情况。
17.抓捕经过，证实：三名被告人系被公安机关抓捕到案。
原审法院认为，被告人刘彩霞、潘里福、国某某违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其中刘彩霞、潘里福共同贩卖甲基苯丙胺16.65克，国某某贩卖甲基苯丙胺3.93克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。潘里福辩称，其购买毒品是为自己吸食，应认定非法持有毒品，而不是贩卖毒品，经查，虽三名被告人在庭审时否认潘里福贩卖的事实，但结合本案被告人刘彩霞、国某某在公安机关的供述、证人证言、扣押清单、现场抓捕经过等证据，足以认定潘里福贩卖毒品的事实存在，故对潘里福的辩解不予采信。潘里福辩护人对在潘里福住所现场收缴的毒品数量12.72克无异议，但认为公诉机关没有证据证明该毒品的来源，不能认定毒品为潘里福所有，潘里福与刘彩霞均为吸毒人员，不能认定潘里福委托刘彩霞贩卖毒品的辩解，经查，毒品系在潘里福住处收缴，故可以认定毒品为潘里福所有。虽三名被告人在庭审时否认潘里福委托刘彩霞贩卖的事实，但结合本案被告人刘彩霞、国某某在公安机关的供述、证人证言、扣押清单、现场抓捕经过等证据，足以认定潘里福与刘彩霞共同贩卖毒品的事实存在，故对潘里福辩护人的辩解不予采信。潘里福、刘彩霞在共同犯罪中作用相近，不分主从。国某某及潘里福辩护人认为公诉机关指控公安机关当场截获毒品2.36克，贩卖数量应该是2.36克，而不应是公诉机关指控的3.93克，经查，根据刘彩霞、国某某的供述、扣押清单、现场抓捕经过、公安机关情况说明等证据以及武汉会议纪要的精神，可以认定被国某某丢弃的毒品数量亦应认定为贩卖的毒品数量，故对国某某及潘里福辩护人的辩解不予采信。公诉机关认为，刘彩霞系毒品再犯，具有法定从重处罚情节的意见，予以支持。潘里福曾受过刑罚处罚，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条之规定，判决：一、被告人刘彩霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；二、被告人潘里福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人国某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘彩霞、潘里福违法所得人民币八百元，依法予以追缴；五、被告人潘里福违法所得人民币九百元，依法予以追缴；六、扣押在案的作案工具电子秤一个、分装勺一个、分装袋一包，依法没收，上缴国库。
上诉人潘里福的上诉理由：认定其向国某某贩卖毒品的证据不足，应认定其犯非法持有毒品罪。
吉林市人民检察院意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘里福、原审被告人刘彩霞、国某某为牟取非法利益,向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于潘里福提出的认定其向国某某贩卖毒品证据不足，应认定其犯非法持有毒品罪的上诉理由，经查，国某某在公安机关供认其与潘里福联系后，经潘里福同意，前往潘里福与刘彩霞家中购买毒品的犯罪事实，刘彩霞在公安机关及一审庭审中亦供认了国某某前往其家中购买毒品时声称潘里福已同意出售毒品的事实，二者能够相互印证。刘彩霞、国某某虽在二审审理期间对此事实予以否认，但二人翻供无正当理由，本院不予采信。综上，潘里福上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨玉坤
代理审判员陈迪
代理审判员徐建玉
二〇一七年四月六日
书记员邵馨瑶