浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第420号
上诉人（原审原告）：沈梅。
被上诉人（原审被告）：蒂博服饰有限公司。住所地：上海市嘉定区江桥镇华江路****号*幢*层。
法定代表人：史爱兰，董事长。
上诉人沈梅因与被上诉人上海蒂博服饰有限公司（以下简称“蒂博公司”）劳动争议一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，沈梅自2003年末、2004年初进入帝博公司设在嘉兴的服装销售部工作，双方建立劳动合同关系。根据沈梅提供的证据，双方至少签订了2012年1月1日至2013年12月31日的书面劳动合同。在劳动关系存续期间，沈梅一直以城镇个体劳动者的职业身份缴纳社会保险，帝博公司在不迟于2005年度时起，每年年底凭沈梅的缴纳社会保险费用单据，为沈梅报销保险费用。2013年11月21日沈梅以帝博公司未为沈梅依法缴纳社会保险，导致了沈梅终止合同后不能享受失业保险待遇为由，通知帝博公司解除双方的劳动合同关系，并于当日向南湖区劳动仲裁委提出申请，要求裁决：一、解除双方的劳动合同关系；二、帝博公司支付经济补偿金28346.50元；三、帝博公司赔偿失业金损失23520元；四、帝博公司支付2013年11月工资奖金共1939元；五、帝博公司补偿沈梅2013年社会养老保险金及医疗保险金3732.12元。11月18日帝博公司通知沈梅，要求其及时将社保关系转入帝博公司，11月25日、12月15日帝博公司两次通知沈梅，要求沈梅提供办理社会保险的相关资料，沈梅未予提供。2014年2月21日南湖区劳动仲裁委作出南湖劳仲案字（213）188号仲裁裁决书：一、确认沈梅、帝博公司劳动关系解除；二、帝博公司支付沈梅2013年11月工资1939元；三、驳回其他仲裁请求。沈梅不服裁决，故提起诉讼。
一审法院经审理认为，沈梅、帝博公司对于双方原存在劳动合同关系均无异议，根据沈梅于2013年11月21日给帝博公司的书面解除通知的内容，双方的劳动合同已于2013年12月21日解除。根据诉辩双方的主张，本案争议焦点主要沈梅是否符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定的由帝博公司支付经济补偿的情形。社会保险目的在于保障劳动者生活、医疗等基本生存需要。用人单位有依法为劳动者缴纳社会保险费的义务，但在劳动关系领域中存在由与劳动者不存在劳动关系的其他企业（包括关联企业）代用人单位为劳动者缴纳社会保险费、劳动者也予以认可的情况，虽用人单位履行法律义务方式不规范，但不应据此认定用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费。同理，本案中沈梅自2004年起至今以个体劳动者的职业者身份自行缴纳保险费用，年底由帝博公司对非沈梅个人承担部分进行现金核报，在长达近十年的时间里双方均认可这种社会保险费用的缴纳方式，现沈梅认为帝博公司没有为其缴纳社会保险费，与事实不符，故沈梅主动向帝博公司提出解除劳动合同，不符合支付经济补偿的条件，一审法院不予支持。
关于失业保险金损失，沈梅向帝博公司主动提出解除劳动合同关系，本身尚不符合失业保险金的领取条件；同时根据《失业保险条例》第十七条及《浙江省失业保险条例》第二十三条规定，即使沈梅、帝博公司劳动合同到期后不再续签而合同终止，按十年计算沈梅最多可领取十六个月的失业保险金，但其可能实际享受的失业保险金受到沈梅再就业、是否同意相关机构介绍的工作等诸多情形的限制，故从损害赔偿法律关系的角度而言，沈梅主张的二十四个月失业保险金损失存在不确定因素，并非已经发生或者必然发生；同时法律也规定劳动者本人应按工资一定比例缴纳保险费，故沈梅、帝博公司在选择或者认可现行缴纳社会保险费方式后，未参加失业保险的原因不能单独归责于帝博公司，沈梅在选择或者认可时也应知道无法享受失业保险待遇。基于上述原因，一审法院对其主张的失业保险金损失不予支持。
关于2013年11月工资奖金，沈梅、帝博公司分别主张为1939元、1658.70元，均高于劳动合同中约定的1160元，但都低于沈梅前12个月的平均工资收入，在帝博公司没有证据证明其主张的数额、又对仲裁裁决未提起诉讼的情况下，一审法院对沈梅的主张予以支持。
关于2013年社会保险费，沈梅并非要求帝博公司为其补缴相应社会保险，而是直接给付沈梅补缴的款项，没有相应的法律依据；且本案中沈梅也未提供已自行缴纳社会保险费的凭证，故沈梅的主张与沈梅、帝博公司此前的缴纳方式不符，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决，一、帝博公司于判决生效之日起七日内支付沈梅2013年11月工资奖金共计1939元；二、驳回沈梅其他诉讼请求。如果帝博公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由沈梅负担。
一审判决宣告后，沈梅不服，向本院提起上诉称，一审法院对沈梅与帝博公司之间缴纳社会保险的方式是双方合意的认定是错误的。1、一审判决举例引用劳动者与不存在劳动关系的其他企业代缴社会保险费，劳动者也予认可的情况，虽用人单位履行法律义务不规范，但不应据此认定用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费。该情形与本案是不同性质的，不能作此类推，用人单位请其他企业代为缴纳劳动者的社会保险的方式不损害劳动者享受社会保险待遇，而本案中，帝博公司采用的缴纳方式明显损害了沈梅在失业、工伤、生育方面享受到保险待遇，所以沈梅认为一审作此类推不当。2、劳动关系不属于民事范畴，民事是调整平等主体之间的权利义务关系，而现实中劳动者和用人单位之间不是平等主体，劳动者处于弱势地位并对单位具有一定的人身依附性，所以用民法中的意思自治原则来判断本案中沈梅与帝博公司之间对社保缴纳方式达成合意是不符合法理的。沈梅从入职的第二年开始就催促帝博公司交纳社会保险，而帝博公司一直不予办理，沈梅只能选择自己缴纳社会保险，年底去帝博公司核报也是迫于无奈的情况下一起向帝博公司争取来的，但并不代表认可帝博公司的缴纳方式。这可以从双方签订的劳动合同证明，劳动合同明确规定帝博公司应当依法缴纳社保，沈梅选择自行缴纳实属无奈。3、双方于2012年11月30日签订的劳动合同第五条明确约定帝博公司应为沈梅缴纳社保，但帝博公司直至2013年10月仍未为沈梅办理社保手续，2013年底沈梅写了一份赔偿申请书交给帝博公司，明确提出帝博公司应为沈梅缴纳社保。依据劳动法的规定，帝博公司交纳社保是法定义务，在没有双方其他约定下，帝博公司是不能免除缴纳义务。本案不能因为沈梅迫于无奈自行缴纳社保就可以免除帝博公司应当缴纳社保的义务。因此，一审法院不予支持帝博公司直接支付沈梅已缴纳社保费是无法律依据的。4、双方劳动合同明确了帝博公司应缴纳社保，帝博公司未缴纳，应当承担责任。事实上，帝博公司在2013年未为沈梅缴纳一分钱的社保，沈梅依据劳动法第三十八条的规定提出解除劳动合同，以及劳动法第四十六条的规定要求支付经济补偿金，完全是依法维护自己的合法权益。综上，一审未考虑到劳动者与企业在实际履行劳动合同时双方地位是不平等的，企业一些不符合劳动法的做法，劳动者有时为了工作只有被迫接受，不能用民法的原则去看待劳动关系，劳动者受到不公平的待遇往往都是被迫，不能认定为双方是合意的。因此，希望二审查明事实，依法改判。
被上诉人蒂博公司二审中未作答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为沈梅以帝博公司未为其缴纳社会保险提出辞职的理由是否成立，如果成立，则符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，沈梅有权行使即时解除权并有权向帝博公司主张经济补偿金。反之则构成自动离职，无权向帝博公司主张经济补偿金。对此，经查，沈梅自2005年以来一直以自由职业者的身份缴纳社会保险费用，年底再由帝博公司对沈梅缴费中的社会统筹收入部分进行现金核报。虽然这一缴费方式不符合我国劳动法的有关规定，但双方长期以此方式缴纳社会保险，说明双方对此都予以了认可。在这种情况下，沈梅可以随时要求帝博公司改变这一缴费方式，由帝博公司为其参加社会保险，但其径行以此为由行使即时解除权并要求帝博公司支付经济补偿金，则明显有违诚实信用原则，本院不予支持。事实上，帝博公司在沈梅书面通知解除劳动合同前，已书面通知沈梅将由帝博公司承担社保缴纳义务，并要求沈梅及时将社会保险关系转至公司。甚至在沈梅书面通知解除劳动合同之后，还两次书面通知沈梅办理社会保险转移手续。但沈梅却未予配合，故沈梅解除劳动合同通知书中的解除理由不能成立，其要求帝博公司支付经济补偿金的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。沈梅的上诉理由不能成立。本案经调解无果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年八月十四日
书 记 员 邵 洁