辽宁省盘锦市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）盘中行终字第00050号
上诉人（原审第三人）盘山天利化工有限公司，住所地辽宁省盘山县胡家镇。
法定代表人洪述杰，该公司经理。
委托代理人孙密文，辽宁光华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盘山辽河郁和国化工厂，住所地辽宁省盘山县胡家镇。
法定代表人赵和国，该厂厂长。
委托代理人侯德生，辽宁泰来律师事务所律师。
原审被告盘山县人民政府，单位所在地辽宁省盘山县太平镇。
法定代表人孙雨，该县县长。
委托代理人马飞，盘山县国土资源局工作人员。
委托代理人侯微，辽宁双兴律师事务所律师。
上诉人盘山天利化工有限公司因土地行政许可一案，不服盘山县人民法院（2015）盘县行初字第00005号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人孙密文、被上诉人的法定代表人赵和国及其委托代理人侯德生、原审被告的委托代理人侯微、马飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1996年1月5日，盘山县胡家农场将其炼油厂厂房及全套设施以55万元转让给孙郁，后孙郁和赵和国共同出资成立盘山辽河郁和国化工厂（注册登记为集体所有制）。2000年6月13日被告为原告颁发了盘国用（92）字第007416号国有土地使用证。2004年1月28日，孙郁将原告化工厂整体以每年5万元租金出租给陈宝利5年。2006年1月20日，陈宝利申请建设盘山天利化工有限公司，并得到规划部门批准（编号2006字第1833号建设项目选址意见书）。2006年1月24日，盘山县发展与改革局作出同意建设盘山天利化工有限公司的盘发改字（2006）4号批复。2006年3月8日，第三人取得建设用地规划许可证。2007年12月3日，第三人向被告提交了使用国有土地建设用地呈报表（“原土地使用人”处空白）。2007年12月5日，被告作出盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书，主要内容是：收回盘�县胡家镇西湖村国有独立工矿14797.26平方米国有土地使用权，以359450.80元出让给第三人。2007年12月7日，被告和第三人签订了国有土地使用权出让合同，第三人给付被告出让金359450元。
原审另查明：盘山县胡家镇西湖村国有独立工矿14797.26平方米土地与2006年6月13日被告为原告颁发的盘国用（92）字第007416号国有土地使用证用地面积13437.9平方米系四至相同，为同一地块。
原审又查明：第三人申请被告受让建设用地，被告在履行行政审批过程中，第三人向被告提供了被告为原告颁发的盘国用（92）字第007416号国有土地使用权证原件和2007年11月10日孙郁和陈宝利签订的厂区设施转让协议书。经第三人申请，本院通过盘锦市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心鉴定，孙郁和陈宝利所签订的厂区设施转让协议书�孙郁签名笔迹不是孙郁本人书写。
原审还查明：原告于2011年4月10日向本院提起民事诉讼，称孙郁将原告化工厂整体出租给陈宝利到期后，要求陈宝利返还租赁物，陈宝利于2011年5月23日答辩状中称，原告已将厂区和设施以50万元转让给陈宝利，并已协助其于2007年12月17日变更在第三人名下。本院以此为由于2011年7月1日作出（2011）盘县民二初字第00599号民事裁定书，裁定中止诉讼。2011年7月12日本院立案受理了原告诉被告、第三人撤销土地变更登记一案。
原审法院认为：被告于2007年12月5日作出的盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书这一行政行为的主要事实条件就是①第三人提供给被告的原告于2000年6月13日经被告办理的盘国用（92）字第007416号国有土地使用权证，②1996年1月5日盘山县胡家农场和孙郁签订的转让炼油厂厂房及设施合同书，③孙郁和陈宝利于2007年11月10日签订的厂区设施转让协议书。首先，第三人提供给被告的被告为原告颁发的国有土地使用权证，不能证明原告已将厂区和设施转让给第三人的事实，只能证明原告对该国有土地有合法使用权；其次，盘山县胡家农场和孙郁签订的转让合同只能证明孙郁已受让了盘山县胡家农场炼油厂厂房及设施；再次，被告和第三人提供的孙郁和陈宝利于2007年11月10日签订的厂区设施转让协议书，协议书落款处应当由原告和第三人盖章，但没有盖章，况且协议书中孙郁的签名经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，孙郁的签名笔迹不是本人所写。最后，被告和第三人称原告于2007年11月10日将厂区和设施已转让给第三人，但被告于2006年3月8日前就已经履行行政审批程序将原告使用的国有土地使用权规划给第三人，程序显然违法。据�，被告盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书是在没有原告已将其厂区、设施转让给第三人且在原土地使用者即原告不知情的事实条件下作出的，其行政行为侵害了原告合法使用国有土地权利，故原告的诉讼请求本院应予支持。
被告和第三人提出的原告主体不适格的抗辩，原告的工商执照被工商部门吊销，但其未被注销，注册时其名为集体企业，实为孙郁和赵和国共同出资成立，原告认为其合法使用的国有土地权利被侵害向人民法院起诉，原告的诉讼主体适格，故被告和第三人提出的该抗辩本院不予采纳。
第三人提出的原告起诉超过法定起诉期限的抗辩，原告知道其权利受侵害是于2011年4月10日起诉陈宝利租赁合同纠纷一案，陈宝利于2011年5月23日答辩后原告于2011年7月12日提起行政诉讼，起诉未超过法定起诉期限20年。故对第三人该抗辩本院不予采纳。
第三人提出已将孙郁向第三人借款45万元抵顶原告转让款的抗辩，因第三人未提供相关证据，且原告不认可，故对第三人该项抗辩本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：撤销被告盘山县人民政府于2007年12月5日作出的盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书。案件受理费50元，由被告承担。
原审第三人不服原审判决，提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回原审原告的起诉。事实和理由：一、原审法院所确认的事实的合法性令人质疑。二、被告盘山县人民政府于2007年12月5日作出的盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书是被告依据法定职权和法定程序依法作出的，并无任何不当之处。原审法�判决撤销该批准书与事实不符、于法无据。三、本案应当只对被诉具体行政行为的合法性进行审查，然而，一审法院对此却没有进行审查。四、关于诉讼时效的问题，一审法院认定明显不当。综上，请求二审撤销原判，驳回原审原告的起诉。
被上诉人答辩称，一、上诉人提出的对事实方面的质疑与本案不具有关联性；二、该建设用地批准书针对的就是其所享有土地使用权，其对此享有诉权；三、被上诉人未超过起诉期限。
原审被告述称，原审判决存在错误，原审被告在作出盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书时，进行了必要的形式审查，履行了严格的审查职责，该批准书是合法有效的不具有撤销情形，并坚持一审意见。
经审理查明，1996年1月5日，胡家粮库职工孙郁与胡家农场签订合同，合同约定胡家农场将所属炼油厂、厂地、厂房及全套设备出售给孙郁，总价为55万元整，厂区内土地孙郁有无限期的使用权。在该厂地，孙郁与赵和国共同出资成立了郁和国化工厂，企业性质为集体所有制，法定代表人赵和国。2000年6月13日，被告为原告颁发了盘国用（92）字第007416号国有土地使用证，该土地性质为工业用地，批准使用期限为永久，用地面积为13437.9平方米。2004年1月18日，孙郁与陈宝利签订资产租赁合同，陈宝利租赁郁和国化工厂期限5年，年租金5万元。2006年1月20日，盘山天利化工有限公司润滑油基础油项目，经申请得到城市规划行政主管部门的批准（即（2006）字第1833号建设项目选址意见书），占地面积为14797.2648平方米。2006年1月24日，盘山县发展和改革局对胡家镇政府作出盘发改字（2006）4号批复，同意建设盘山天利化工有限公司的意见。2006年3月8日，盘山天利化工有限公司润滑油基础油项目取得编号200601833号，用地面积14797.26平方米的建设用地规划许可证。2006年12月3日，盘山天利化工有限公司向盘山县国土资源局缴纳了国有土地有偿使用费359，450.00元。2007年12月3日，盘山天利化工有限公司向盘山县国土资源局递交了使用国有土地呈报表，主要项目内容是用地面积为14797.26平方米，该表格中原土地使用权单位意见处空白。2007年12月5日，被告盘山县政府作出盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书，内容为：一、收回盘山县胡家镇西湖村国有独立工矿14797.26平方米国有土地使用权，将该地出让给盘山天利化工有限公司做工业用地；二、该宗地使用年限为50年，用途为工业用地；三、该宗地一次性缴纳土地出让金总额为359450.80元；四、该宗地使用权获得后，需严格履行《国有土地使用权的出�合同》的有关规定；五、该宗地面积及四至如附平面图所示。2007年12月7日，盘山县国有土地资源局与盘山天利化工有限公司签订国有土地使用权出让合同，盘山天利化工有限公司因此取得了盘山县胡家镇西胡村国有独立工矿14797.26平方米国有土地使用权。上诉人受让的土地与被上诉人持有的国有土地使用证上的土地为同一宗地。
另查，盘山辽河郁和国化工厂因为没有参加年检被盘山县工商局吊销。盘山辽河郁和国化工厂于2011年5月23日得知盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书的内容。
经辽宁大学司法鉴定中心对原审被告提供的2007年11月10日签订的协议书中“孙郁”的签名进行文字鉴定，鉴定结论为该签名不是孙郁本人所写。
以上事实有如下证�予以证明。一、原审被告向原审法院提交的证据：1996年1月5日胡家粮库职工孙郁与胡家农场签订的出售炼油厂合同书、盘国用（92）字第007416号国有土地使用证、《关于盘山天利化工有限公司受让国有土地使用权的申请》、（2006）字第1833号建设项目选址意见书、盘发改字（2006）4号批复、编号200601833号建设用地规划许可证、使用国有土地呈报表、国有土地使用权出让合同、国有土地有偿使用权收益缴款书、盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书；二、被上诉人向原审法院提交的证据：（2012）盘县行初字第00023号行政判决书、租赁合同、陈宝利2011年5月23日答辩状；三、原审法院调取的证据：司法鉴定意见书、盘山县胡家镇人民政府乡建办土地助理梁彬的证言。以上证据具有关联性、合法性和真实性，予以采信。原审被告及上诉人提交的孙郁与陈宝利签订的协议书�具有真实性不予采信；上诉人提交的借据与本案不具有关联性不予采信。
本院认为，本案原审原告起诉时的诉讼请求是要求撤销原审被告盘山县政府作出盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书，该批准书涉及的行政行为是收回盘山县胡家镇西湖村国有独立工矿14797.26平方米国有土地使用权，将该地出让给盘山天利化工有限公司做工业用地。从庭审调查的情况看，原审被告称收回的盘山县胡家镇西湖村国有独立工矿国有土地并未办理土地使用证，收回并出让给上诉人的土地包括登记在盘山辽河郁和国化工厂名下的土地（取得了盘国用（92）字第007416号国有土地使用证）。该事实能够证明被上诉人与原审被告作出的涉诉的建设用地批准书有利害关系。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，有下列情形之一的，由有关人民�府土地行政管理部门报经原批准用地的人民政府或者有权批准的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建需要使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申报续期或者申请续期未获得批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场的功能经批准报废的国有土地的。原审被告在庭审中辩称，胡家镇人民政府向其呈报的国有土地建设用地呈报表有立项、规划及原辽河郁和国化工厂的土地使用证，能证明被上诉人不在该地上经营。该辩称与土地出让档案中上诉人与被上诉人签订的出租协议及上诉人在民事诉讼答辩状中的答辩意见相矛盾，胡家镇政府并非是诉争土地的使用人，出让给上诉人的土地中包括被上诉人的土地，且该土地已经办理了土地使用证。从原审被告提供的土地档案看，原审被告收回的土地没有证据证明符合上述法律规定，其收回土地行为没有法律依据，在此基础上作出的出让行为也没有事实依据。
原审被告在庭审中辩称其收回土地和出让土地是同时进行的，依据的是国土资源部2006年24号文件规定的程序进行的，经多次向原审被告催要，均未向法庭提供，网上搜索到的该文件非关于土地收回出让的规定。国土资源部2006年曾以国土资发{2006}114号文件形式发布了《协议出让国有土地使用权规范》（试行），该规范有关于划拨土地使用权转让中的协议出让。按照该规范规定，划拨土地使用权申请转让，经市、县人民政府批准，可以由受让人办理协议；原土地使用权人应当持相关材料，向市、县国土资源管理部门提出�拨土地使用权转让申请。从原审被告提供的档案材料看，无法证明本案被上诉人作为原土地使用权人向土地管理部门提出过申请。按照原审被告的辩解，依据该规范进行的土地使用权协议出让也存在程序违法。据此，上诉人上诉称原审被告作出的土地出让批准书符合法定程序的上诉理由不予支持。
上诉人上诉称原审对原审被告作出的用地批准书未进行合法性审查问题，经查阅原审庭审笔录，原审庭审是围绕批准书的合法性进行的审查，上诉人的该项上诉请求不予支持。
上诉人上诉称原审法院对起诉期限认定不当，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。据此规定，原审法院认定被上诉人起诉时未超过起诉期限并无不当。
综上，原审被告未按照法律规定，进行划拨土地使用权转让，其行为违反了法律规定，且按照《协议出让国有土地使用权规范》中应当提交的划拨土地原使用权与受让人之间签订的协议中作为被上诉人一方合伙人孙郁的签名经鉴定非本人所签，依法应当撤销，但法院在行使审判权时应当遵循比例原则，在一个行政行为涉及多方行政相对人利益的前提下，要选择对相对人侵害最小的方式进行裁判。本案原审被告的用地批准书涉及上诉人盘山天利化工有限公司和被上诉人盘山辽河郁和国化工厂，该批准书批准的时间是2007年，以当时被上诉人在该土地上的建�物与现在上诉人在该土地上的投资比较，从证据材料及庭审调查看，投资比例相差悬殊，按照被上诉人提供的与上诉人的租赁合同看，当年每年的租金是五万元，通过庭审调查，上诉人盘山天利化工有限公司现在地上资产达八千万。对原审被告的行政行为无论如何裁判，都将涉及赔偿问题，如果撤销原审被告的用地批复，更涉及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条所列的给国家利益造成重大损害，在此种情形下，就应当考虑裁判结果体现比例原则。基于上述考虑，原审法院判决撤销盘山县政府作出盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书不当，应改判确认违法。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销盘山县人民法院（2015）盘县行初字第00005号行政判决；
二、确认盘山县人民政府作出的盘县政土利字（2007）15号建设用地批准书违法。
一、二审案件受理费各50元均由原审被告盘山县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉荣
审判员 裴艳伟
审判员 乔 雪
二〇一六年四月十二日
书记员 卢 倩