湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00514号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司，住所地荆州市荆州区黄金堂西侧。
负责人：孔凡波，该支公司总经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴素勤。
委托代理人：刘明华，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈应球。
委托代理人：杨伟。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司（下称财保荆州支公司）因与被上诉人吴素勤、陈应球机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人财保荆州支公司的委托代理人覃世方，被上诉人吴素勤的委托代理人刘明华，被上诉人陈应球的委托代理人杨伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告吴素勤诉称：2014年7月18日19时50分许，陈应球驾驶鄂D×××××号小型普通客车沿荆州市荆州荆中路由东向西行至荆州小学门前路段越过中心黄线左转弯行驶至道路南侧，将从道路南侧人行道上向北走到南侧非机动车道内的吴素勤撞倒，造成其倒地受伤，车辆受损的交通事故。事发后，陈应球将吴素勤送到医院进行治疗。2014年8月5日，荆州市公安交通管理局一大队以“荆公交（一）（2014）第2163号《道路交通事故认定书》”认定，陈应球承担事故的全部责任。吴素勤入住荆州市××人民医院××后××荆州市中心医院抢救治疗38天出院，诊断为“重型颅脑损伤，枕部头皮血肿，枕部头皮擦伤，右侧额骨骨折，左侧枕骨骨折，右侧颞叶脑挫裂伤，右侧额颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，多处软组织损伤”。2014年10月20日，吴素勤再次进入荆州市中心医院行“颅骨修补术”，住院20天好转出院。2015年5月20日，吴素勤的伤经荆州楚信法医司法鉴定所鉴定，伤残程度为十级。吴素勤受伤至今，陈应球垫付了医疗费用。鄂D×××××号小型普通客车属陈应球所有，该车在财保荆州支公司投保了交强险和商业第三者责任险，本次事故发生在保险合同期内。为此，请求判决：1、陈应球赔偿吴素勤237603.59元，并由财保荆州支公司在交强险责任限额和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任（精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿），超过保险责任限额内的部分，由陈应球承担赔偿责任；2、陈应球承担本案诉讼费。
一审被告陈应球辩称：1、对于吴素勤的损失予以认可，但应依法予以赔偿；2、鄂D×××××小型普通客车在财保荆州支公司投保了交强险、商业第三者责任险，购买了不计免赔，保险公司应在责任范围内承担赔偿责任；3、事故发生后，为吴素琴垫付了所有医疗费92315.59，在本次事故获赔后应予返还。
一审被告财保荆州支公司辩称：1、保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2、诉讼请求部分过高，应依法核定，医药费应扣除自费用药的部分；3、保险公司不承担诉讼费、鉴定费。
一审认定，2014年7月18日19时50分许，陈应球驾驶鄂D×××××号小型普通客车沿荆州市荆州荆中路由东向西行至荆州小学门前路段越过中心黄线左转弯行驶至道路南侧，将从道路南侧人行道上向北走到南侧非机动车道内的行人吴素勤撞倒，造成吴素勤倒地受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后，吴素勤被送往荆州市××人民医院××后××荆州市第一人民医院治疗38天，出院诊断为“重型颅脑损伤，枕部头皮血肿，枕部头皮擦伤，右侧额骨骨折，左侧枕骨骨折，右侧颞叶脑挫裂伤，右侧额颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，多处软组织损伤。”出院医嘱主要有1、休息三个月；2、专人护理，加强营养支持；3、2个月后行颅骨缺损修补术。2014年10月20日，吴素勤再次进入荆州市中心医院行“颅骨修补术”，住院20天。出院医嘱为：1、休息三个月，加强营养及专人护理；2、如有头痛头晕，伤口愈合不良，癫痫发作等不适随诊。后吴素勤于同年2月9日、3月9日、4月13日到荆州市中心医院复查。吴素勤住院期间分六次支付护理人员工资7600元，住院医疗费92315.59元已由陈应球支付。2014年8月5日，该事故经荆州市公安交通管理局一大队荆公交（一）认字（2014）第2163号道路交通事故认定书认定，陈应球承担事故的全部责任，吴素勤不承担事故责任。2015年5月20日，荆州楚信法医司法鉴定所以（2015）法鉴字418号司法鉴定意见书鉴定，吴素勤伤残等级为十级。
另认定，鄂D×××××号小型普通客车属陈应球所有，该车在财保荆州支公司投保了交强险及含不计免赔500000的商业第三者责任险，保险期限均自2014年1月1日至2014年12月31日止，本次事故发生在保险合同期内。
另认定，吴素勤于2001年至今居住在荆州××北门社区居委会辖区，并在荆州××北湖菜场经营味品门店。
一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》、2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，对吴素勤的损失认定如下：1、医疗费92315.59元，有医疗费票据佐证，且属实际发生，对财保荆州支公司认为医疗费应扣除自费用药的部分，因该公司仅提出口头辩称理由，并未提供相应自费用药具体金额，对该辩称理由不予采信，对医疗费92315.59元予以认定；2、吴素勤主张的误工费38480元，含住院期间6985.60元（59天×43217元÷365天）和病休期间31494.40元（266天×43217元÷365天），财保监利支公司认为计算标准过高且天数过长，一审认为吴素勤与其夫从事日用杂品、散装食品零售经营，其误工标准应按批发和零售业33148元／年的标准计算，对误工时间依据法律规定受害人因伤致残持续误工的，可以计算至定残前一日，吴素勤误工时间从2014年7月18日至2015年5月19日止即305天，故对该项请求认定为27699元（305天×33148元／年÷365天）；3、吴素勤主张的护理费31753元，含住院期间7600元和病休期间24153元（266天×33148元÷365天），其住院期间护理费属已实际支付给荆州市康之助家政服务有限公司，应予认定，对出院后护理时间按出院医嘱计算为144天（54天＋90天），护理费标准按居民服务和其他服务业计算，故对该项主张认定为18934元（7600元＋（144天×28729元／年÷365天）］；4、吴素勤主张的营养费9750元（325天×30元），因其出院医嘱明确有加强营养，其标准符合法律规定，但其时间计算错误，应按住院59天、二次出院医嘱及复查诊断证明休息（59天＋54天＋90天＋90天）时间计算为293天，故对营养费认定为8790元（293天×30元）；5、吴素勤主张的残疾赔偿金49704元（24852元／年×20年×10%），财保荆州支公司认为吴素勤提交的证据不能证实在城镇工作，只能证明吴素勤居住在城镇，对其残疾赔偿金提出异议的辩称理由，一审认为，吴素勤提交了营业执照及当地居委会证明相互佐证，财保荆州支公司仅提出异议但没有提交足以反驳的证据，其异议不能成立，对吴素勤残疾赔偿金标准，应按城镇标准计算，故对其残疾赔偿金49704元予以认定；6、住院伙食补助费5900元（59天×100元）、鉴定费及文印费925元、精神损害抚慰金5000元符合法律规定，予以认定；7、交通费2000元，吴素勤虽未提供交通费票据，但考虑交通事故发生后确有交通行为及费用产生，根据住院时间及复查次数酌情认定1000元；8、吴素勤主张的处理交通事故人员误工费1776元，因提交的旅行公司发票，达不到其证明目的，对此不予认定。综上，吴素勤的损失共计210267.59元。
一审认为，陈应球驾驶机动车上道路行驶，越中心黄线转弯且观察不够，事发后未保护现场，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条之规定，承担事故全部责任，吴素勤不承担事故责任。故陈应球作为肇事司机应对因交通事故给吴素勤造成的损失承担全部民事赔偿责任。财保荆州支公司系鄂D×××××车保险承保单位，应在保险限额内按保险约定向吴素勤赔付损失。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，财保荆州支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费项下赔偿吴素勤医疗费10000元，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿吴素勤精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金49704元、误工费27699元、护理费18934元、交通费1000元等共计102337元；超出交通事故责任强制保险责任限额的97005.59元（210267.59元-112337元-925元），亦由财保荆州支公司在第三者责任险保险限额内赔偿给吴素勤97005.59元，两项保险赔偿合计209342.59元；鉴定费及文印费925元由陈应球承担。鉴于吴素勤损失已由保险公司赔付，陈应球垫付部分扣减鉴定费及文印费后的91390.59元（92315.59元-925元），应由吴素勤返还被告陈应球。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在保险限额内赔偿吴素勤209342.59元；二、陈应球赔偿吴素勤鉴定费、文印费925元；以上第一、二项由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司直接向吴素勤支付120104元（209342.59元-89238.59元），向陈应球支付89238.59元（92315.59元-925元-诉讼费2152元）；三、驳回吴素勤的其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后三日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2432元（吴素勤已交纳1330元），由陈应球负担2152元，吴素勤负担280元。
宣判后，财保荆州支公司不服，向本院提起上诉称：1、医药费应扣除非医保用药。2、误工时间计算到定残的前一天没有法律依据。吴素勤没有提供误工证明，提供的个体工商户的营业执照是其爱人的，不等同于吴素勤也在从事个体，一审按批发零售业计算吴素勤的误工费不当。3、护理费时间过长，吴素勤仅提供了住院期间护理的依据，并没有提供在家需护理的依据，出院医嘱仅仅是回家休息的证明，并没有需要专人护理，因此出院后不应计算护理费。4、营养费计算时间过长，只应计算住院期间的营养费。5、精神损害抚慰金认定过高，应计算2000元。6、一审按城镇居民标准计算吴素勤的残疾赔偿金没有依据。为此，请求二审依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人吴素勤答辩称：一审审判程序合法，认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。1、吴素勤系交通事故造成严重身体伤害，用什么药是医疗机构医务工作者根据其实际伤情决定的，该医疗费应得到保险公司赔偿。2、医嘱清楚记载了出院后休息三个月，病情诊断证明书里也明确写明需要休息，也有法律依据，误工证明有社区居委会的证明和其丈夫经营的营业执照，原判按商品零售业计算误工费合理合法。3、医嘱写明需要专人陪护，所以护理费不仅要计算住院期间的，还要计算出院后三个月的。4、医嘱写明需要加强营养，且伤者系重型颅脑损伤。5、精神损害抚慰金是法院自由裁量的范围，同时结合伤者伤情和司法实践，合情合法。6、提交了社区居委会的证明和丈夫的营业执照，吴素勤在城镇居住满一年以上，主要收入来源于城镇，按城镇标准计算残疾赔偿金合理合法。
被上诉人陈应球答辩称：原判合理合法，请求驳回上诉。应由上诉人承担诉讼费。伤者系因交通事故用药，医药费不应扣除非医保用药；3、吴素勤系重型颅脑损伤，出院后也需专人护理；营养费应予支持；精神损害抚慰金合理；残疾赔偿金有道理，且保险公司也调查过，应予维持。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：一审对吴素勤的损失认定是否恰当。因当事人仅对医药费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金有异议，对其他无异议部分的损失按一审判决认定的数额予以确认，对有异议部分的损失作如下认定：关于医药费的认定问题：上诉人财保荆州支公司主张医疗费应扣除非医保用药，一方面，因受害人吴素勤并非保险合同的相对方，上诉人与投保人关于医疗费的有关约定对非合同当事人无效，关于上诉人与投保人对医药费的约定是否生效属于另一法律关系，本案不予评价；另一方面吴素勤受伤后到医院治疗，用什么药由医院方根据李军的病情决定，吴素勤无权决定，故上诉人财保荆州支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于误工费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。吴素勤因本次交通事故于2014年7月19日住荆州市中心医院治疗38天，出院医嘱休息三个月，两个月后行颅骨缺损修补术，2014年10月20日至11月8日再次住该院治疗20天，出院医嘱休息三个月；该医院于2015年2月9日出具诊断证明：建议休息一月；2015年3月9日出具诊断证明：建议休息一月；2015年4月13日出具诊断证明：建议休息一月。2015年5月20日定残，一审将误工时间计算至定残的前一天，认定误工时间为305天并无不当。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”吴素勤与丈夫在荆州市××区北湖市场从事味品经营多年，一审按批发、零售业标准计算吴素勤的误工费并无不当，故对一审认定的误工费27699元予以确认。上诉人财保荆州支公司主张误工时间过长、误工费标准过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于护理费的认定问题：因吴素勤第一次住院治疗38天（2014.07.19-2014.08.26），出院医嘱“休息三个月；专人陪护，加强营养……”，第二次住院治疗20天（2014.10.20-2014.11.08），出院医嘱“休息三月，加强营养及专人护理”、一审认定护费为住院期间的7600元（有荆州市康之助家政服务有限公司的票据为证）及出院后的144天（2014.7.19-2014.11.08共计112天＋三个月即90天-住院天数58天）按居民服务业标准计算误工费11334元，误工费合计认定18934元（7600元＋11334元）并无不当，上诉人主张出院后的护理费不应计算的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因吴素勤就医的医院在几次出院医嘱中记载“加强营养”，一审根据医嘱认定住院期间及出院后的营养费共计293天，每天30元的标准并无不当，故上诉人主张营养费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于精神损害抚慰金的认定问题：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审结合吴素勤在本次交通事故中无责，该事故造成吴素勤重型颅脑损伤等伤情、两次颅脑手术及十级伤残、当地的平均生活水平等因素酌定精神损害抚慰金5000元并无不当，上诉人财保荆州支公司主张精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于残疾赔偿金的认定问题：因吴素勤提交了个体工商户的营业执照、居住地居委会的证明，证明吴素勤夫妇于2001年以来一直在北湖市场经营品味店，且该店至今仍在经营，吴素勤虽是农业户籍，但满足居住在城镇满一年以上，主要收入来源于城镇，故一审按城镇居民标准计算吴素勤的残疾赔偿金并无不当，上诉人财保荆州支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失计算合理，上诉人财保荆州支公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1488元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 覃小飞