河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终175号
上诉人（原审原告）：陈旃。
被上诉人（原审被告）：陈传辉。
被上诉人（原审被告）：秦皇岛市知识产权协会。住所地：河北省秦皇岛市。
法定代表人：吕晓光，该协会会长。
委托代理人：陈传辉，该协会成员。
被上诉人（原审被告）：中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处。地址：河北省秦皇岛市。
负责人：陈传辉，该办事处主任。
上诉人陈旃与被上诉人陈传辉、秦皇岛市知识产权协会、中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民五初字第00228号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈旃、被上诉人陈传辉作为秦皇岛市知识产权协会委托代理人及中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈旃在原审中诉称：陈旃是ZL200520110636.8号“多档锁定防盗推拉窗”、ZL200520113783.0号“汽车防晒遮阳罩”实用新型专利权人。陈传辉注册设立了秦皇岛市知识产权协会、中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处，自2006年10月27日开始，未经专利权人许可，在新品快播网、中华专利商标交易网等网站上，假冒陈旃名义，发布虚假广告，许诺销售（盗卖）陈旃的专利技术，皆以“6000元入门费加10%利润提成”的普通许可方式，无限制地进行转让销售和推广扩散，让更多的人（受让人）未经专利权人许可就非法实施陈旃的专利，陈传辉、秦皇岛市知识产权协会、中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处则从中获利。其所发布的许诺销售陈旃专利的信息，标明联系人陈旃，而联系电话、电子邮箱却都是陈传辉等的，联系到的肯定是他们而不是专利权人，如果达成技术交易，受让方（被许可方）交纳的专利使用费也肯定是给了陈传辉等而不是专利权人。2012年以后，他们又将这两项专利交给秦皇岛云生旅程设计咨询有限公司办的新的中华专利商标交易网，实施共同盗卖专利的违法经营活动。盗卖专利，必定首先实施专利，取得使用经验，然后向受让方传授相关使用技术。表面上是以“许诺销售”方式“转让出卖”专利，实质上是通过“转让出卖”专利，使更多的人非法实施专利，这就产生了大量倍增的专利侵权效果。上述行为侵犯陈旃合法权益，至今已持续了八年多，虽经陈旃交涉、投诉，却毫不理会，毫无收敛。请求人民法院依法查处上述违法行为，判令赔偿10万元，作为八年多盗卖陈旃两项专利的补偿。
被上诉人陈传辉、秦皇岛市知识产权协会、中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处在原审中辩称：陈旃指控专利侵权没有事实和法律依据，是其凭借想象力自认为我们侵犯他的专利权。早在2010年3月陈旃就多次向专利行政部门投诉，并电话交涉，无论如何，陈旃就是怀疑认定我们“盗卖”了他的专利权，五年多的时间里，使我们的正常工作和生活受到严重干扰和影响。秦皇岛市知识产权协会2005年7月建立中华专利商标交易网，从国家知识产权局网站或其他网站下载转发专利信息。由于许多专利信息在国家知识产权局网站上只能找到专利权人的姓名和地址，无法知道专利权人的联系电话，本网站发布专利信息时只能登录专利权人姓名，联系电话写本网站电话（也就是秦皇岛市知识产权协会电话）。专利交易网是中介机构，专利交易由专利权人和交易对方洽谈确定。中华专利商标交易网2009年2月转让给了秦皇岛云生旅程设计咨询有限公司的法定代表人李伟哲，陈旃2010年3月发现中华专利商标网发布他的专利转让信息，与秦皇岛市知识产权协会及陈传辉、中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处没有任何关系。中华专利商标网发布专利信息，没有任何恶意和不妥之处，没有给陈旃造成任何经济损失。陈旃涉案专利与在先公开的专利技术相冲突，不具备新颖性和创造性，属于不应授权的无效专利。根据专利法规定，使用现有技术，不构成专利侵权。陈旃涉案专利权已过期失效。其起诉已过诉讼时效。请求驳回陈旃的诉讼请求。
原审法院经审理查明：ZL200520110636.8号“多档锁定防盗推拉窗”实用新型专利，申请日2005年6月24日，授权公告日2006年8月2日，专利权人陈旃。ZL200520113783.0号“汽车防晒遮阳罩”实用新型专利，申请日2005年7月18日，授权公告日2007年1月3日，专利权人陈旃。上述专利于2014年4月23日交纳专利年费。
2015年6月10日下载网页显示：新品快播网（www.npicp.com）登载200520110636.8号“多档锁定防盗推拉窗”、200520113783.0号“汽车防晒遮阳罩”专利宣传信息，均标注：6000元入门费加10%利润提成，联系人陈旃，电话0335—30212818811925，E-mail：zscq@zhzlsb.com，qhd_zscq@zhzlsb.com。2015年6月13日下载网页显示：中华专利商标交易网（www.zhzlsb.com）登载“多档锁定防盗推拉窗”、“汽车防晒遮阳罩”宣传信息，均标注：6000元入门费加10%利润提成。
2014年2月26日下载中华专利商标交易网网页显示：2009年底经中商所驻秦办和秦皇岛市知识产权协会研究决定，将中华专利商标交易网正式移交给秦皇岛云生旅程设计咨询有限公司。秦皇岛市知识产权协会网站（www.qhdzscq.com）网页截图页尾标示：地址秦皇岛市文化路366号中信大厦3楼，电话（专利申请）0335—3021281，（商标注册）8811925，版权所有：秦皇岛市知识产权协会，中国商标专利事务所，冀I**备14010249号。
原审法院认为：陈旃依法享有ZL200520110636.8号“多档锁定防盗推拉窗”、ZL200520113783.0号“汽车防晒遮阳罩”实用新型专利权。实用新型专利权的期限为十年，自申请日起计算。实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。涉案网站上登载专利宣传信息，不同于许诺销售专利产品，不构成专利侵权。网页上标注信息发布者联系方式，意在做促成专利实施许可合同的中介服务。网页上标注“6000元入门费加10%利润提成”，是为促成专利实施许可合同的要约邀请，对专利实施许可合同的当事人并无约束力，专利实施许可合同的具体条款，则是由专利权人与被许可人协商确定。本案无证据证明陈传辉等实施涉案专利，陈旃起诉侵犯其专利权，不予支持。秦皇岛云生旅程设计咨询有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回陈旃的诉讼请求。案件受理费2300元，由陈旃负担。
原审判决后，上诉人陈旃不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、撤销原审判决并支持其起诉时的诉讼请求。二、诉讼费由三被上诉人负担。其主要理由简要总结如下：一、原审庭审存在明显的不公和事实不清。陈传辉早在2015年7月17日就收到了原审传票等诉讼材料，应在8月15日前提交其答辩状及证据，而陈传辉却在9月7日开庭时称刚在几天前收到材料，在庭审当天提交上述材料并由法庭转交给陈旃，使得陈旃在没有时间研究分析的情况下进行开庭。法庭没有对陈传辉的欺骗行为和故意逾期提交证据材料问题进行批评并不予采纳其材料，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。二、原审判决存在明显不公和错误，其立论的依据就是三被上诉人编造的、未经质证的谎言。原审判决中采纳列举的“被告辩称”实际就是判决书立论的基础，上述辩称未经过任何质证，且是陈传辉故意逾期提交的，原审法院在未听取陈旃对上述辩称不同意见的基础上作出判决不妥。三、原审判决违反《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。根据该规定第二十四条“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”三被上诉人将涉案专利技术作为商品，以“6000元入门费加10%利润提成”的普通许可方式转让出售，就是许诺销售。四、原审法院并没有对陈旃提出的调查申请进行调查，客观上导致法官偏信，做出错误判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”，陈旃已向原审法院提出申请向三被上诉人的主管部门通过来往账目、税务发票、银行账号等途径，调查与本案相关的三被上诉人的技术转让及收入情况（显然属于当事人不能自行收集的对方“商业秘密”），但法院并没有进行调查，就断定“本案无证据证明被告实施原告专利”。五、原审判决把“盗卖专利技术”的行为称为“中介”，实际是一种纵容这种违法行为的做法，与打击侵权假冒背道而驰。被上诉人陈传辉等不是为专利权人做中介，而是打着“中介”旗号的盗卖。盗卖专利就是指在专利权的有效期内，背着专利权人，而私自将别人的专利技术转让出卖获取利益的行为。在现有的法律条文里，虽然有“专利侵权”、“假冒专利”、“虚假广告”、“盗窃”、“诈骗”等有关罪名，却找不到盗卖专利，所以本案是我国“盗卖专利第一案”，是许诺销售专利技术，是比许诺销售专利产品更为严重的侵权行为。六、原审判决把三被上诉人在网站上发布的盗卖涉案专利的广告定为“要约邀请”是错误的。通常情况下，广告被认为是一种要约邀请，但在特定的情况下，广告也可被视为要约，从而对广告发布者具有约束力。本案中“6000元入门费加10%利润提成”的广告虽然对专利权人没有约束力，对发布广告的陈传辉等却是有约束力的，是擅自进行的承诺。
被上诉人陈传辉、秦皇岛市知识产权协会、中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处共同答辩称：一、由于陈传辉已出家，长期住在陕西终南山深山里，交通不便，当原审法院的传票等材料转交到陈传辉手里时，离原审开庭时间只有10天，接到信件后，陈传辉曾给原审审判长打电话，其答复答辩材料可以在开庭时在法庭上当面提交，仍视为有效提交。因此并不是“故意延迟提交答辩状”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条之规定，因客观原因逾期提供证据，应视为未逾期。另外陈传辉在法庭提交的是答辩状，并不属于实际意义上证据。二、依据二审提交的证据（本单位当年与其他第三方互联网公司所签订的合同）可以证明，网站中所发布的信息，是第三方互联网公司从别的中介网站下载发布的，该公司从其他专利交易网上下载转发的专利转让的广告信息，属于帮助专利人的中介邀约行为。另外，通过秦皇岛市人民政府下发给秦皇岛市知识产权协会的相关文件，可以证明秦皇岛市知识产权协会属于政府领导下的知识产权保护和维权组织，并且承担帮助专利发明人进行专利转化的推广中介任务，属于正规的地方行业管理协会。三、陈旃对“专利侵权”以及什么行为才构成“专利侵权”的法律概念模糊不清，错误理解了专利法的“侵权”概念，将网站为权利人发布专利转让信息与“侵权实施”他人专利或盗卖专利产品混为一谈。原审判决完全符合专利法关于“专利侵权”的法律规定，适用法律条文准确、得当，判决公正。四、原审开庭时，法庭进行了双方答辩和法庭调查以及证据材料的质证，并非法庭没有经过调查就判决。另外，依据被上诉人提交的秦皇岛知识产权协会的历年财务年审报告可以证明，秦皇岛知识产权协会不属于经营单位，协会每年几万元的微薄会费收入，仅仅勉强维持协会的生存，并非如陈旃所述非法获利巨大。五、陈旃在网上所看到专利转让广告信息不是秦皇岛知识产权协会发布的。即使是秦皇岛知识产权协会发布的广告信息，也不构成侵犯专利权的问题，因为信息上所留的专利号是陈旃的真实专利号，发明人姓名也写的是陈旃，专利名称也是真实的。如果有意购买人通过国家知识产权局网站查询，即可联系上权利人，有可能促成他们的专利权交易，这就是秦皇岛知识产权协会要达到的工作目的。六、因为在秦皇岛知识产权协会原网站“中华专利商标交易网”发布的所有专利转让广告信息都来自于其他的专利商标交易网，都是转载转发的其他网站的广告信息，所以“网页上标注了6000元的入门费和10%利润提成”，也是陈旃自己在其他专利交易网上发布的。另外，“6000元的入门费和10%利润提成”本来就属于给有意向购买的人提出的“要约邀请”的基本条件，发布了这条广告不等于就将权利人的专利转让，更不是“侵犯专利权”。要搞清楚到底有没有企业通过被上诉人购买专利也并不困难，因为全国生产铝合金门窗和汽车遮阳棚的企业也就是几十家，河北省生产遮阳棚的企业一共才3家，核实是否由企业买过或使用过涉案专利，销售过涉案专利产品并不困难。陈旃所称“盗卖他人专利”并不可能，因为不通过专利权人本人，其他人根本就无法转卖他人专利。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，予以确认。另，上诉人陈旃于2016年4月21日向我院提交了部分撤诉申请，请求撤销其在原起诉状中对秦皇岛云生旅程设计咨询有限公司的起诉请求，本院经合议后认为，该申请不违反法律规定，应予准许，并在二审庭审时当庭予以释明。被上诉人陈传辉在二审庭审中向法庭提交社会团体法人登记证书，记载秦皇岛市知识产权协会的法定代表人变更为吕晓光。
本院认为，在本院二审时上诉人陈旃明确表示本案只主张专利侵权问题，因此本案二审的焦点问题有两个：一是陈传辉、秦皇岛市知识产权协会、中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处是否构成专利侵权；二是如果构成侵权，应如何承担侵权责任。
关于是否构成侵权问题。在本案中上诉人陈旃主张专利侵权的主要证据是其自行打印的涉案网站截图，三被上诉人在庭审中对其真实性不持异议，可以作为本案定案的依据。上述涉案网站发布了涉案专利的相关介绍和许可使用信息，并写明了联系人陈旃及联系方式（非陈旃本人，而是被上诉人的），虽然发布上述信息的方式（特别是联系人和联系方式不符）存在不妥，但在上诉人陈旃未提交其他专利侵权证据的情况下，上述行为并不构成专利法第十一条规定的专利侵权。至于上诉人陈旃所称三被上诉人推广涉案专利证明已经先实施、三被上诉人在答辩中拿其他专利进行对比也证明其已经先实施的主张，没有事实和法律依据，上诉人陈旃应提供三被上诉人与他人签订实施许可合同或者市场销售涉案专利侵权产品与三被上诉人有关等侵权证据来证明三被上诉人构成专利侵权。
关于上诉人陈旃认为三被上诉人在涉案网站发布信息的行为构成许诺销售，属于“盗卖专利”的主张。根据《中华人民共和国专利法》第十一条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售的对象应是“专利产品”或“商品”，并不包括专利本身，况且专利的公开性也决定了其不能被许诺销售或者“盗卖”，因此上诉人陈旃该项主张不能成立。
关于上诉人陈旃认为原审法院采纳三被上诉人逾期提交和未经质证证据不妥的主张。从原审庭审笔录第9页看，在原审庭审中上诉人陈旃对三被上诉人提交的证据发表了质证意见，上述证据并非未经质证，另外从原审判决认定查明的事实来看，依据的是上诉人陈旃起诉时提交的证据（包括涉案专利证书、专利年费票据、涉案网站的截图等），因此并不存在原审法院采纳三被上诉人逾期提交和未经质证证据的情况。
关于上诉人陈旃认为原审法院未对其提出的调查申请进行调查不妥的主张。虽然上诉人陈旃在法律规定的期限内提交了要求法院调查取证的申请，“申请法院依职权对秦皇岛知识产权协会、中国商标专利事务所秦皇岛办事处以及秦皇岛云生旅程设计咨询有限公司八年半以来转让出卖本人这两项专利的具体次数和收入多少进行调查”，但是在本案中上诉人陈旃只提供了刊登涉案专利等信息的涉案网站截图，并未提交其他证明存在专利侵权的证据（如存在侵权行为，这种侵权证据并非难以取得，可以通过公证购买涉案专利侵权产品等途径实现），在这种情况下上诉人陈旃并未尽到作为权利人的合理举证义务，其将本应由权利人提交的证据申请法院调查显然并不妥当，况且该申请事项也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的条件，因此原审法院未对上述事项进行调查并无不当，应由上诉人陈旃承担举证不能的法律后果。
鉴于本院认为依据现有证据，陈传辉、秦皇岛市知识产权协会、中国商标专利事务所有限公司秦皇岛办事处并不构成专利侵权，则本案不存在侵权责任如何承担的问题。
综上，上诉人陈旃的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人陈旃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓玉
代理审判员 宋 菁
代理审判员 张 岩
二〇一六年六月八日
书 记 员 祁立肖