江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏09刑终69号
原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴杰，男，1990年7月28日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，个体工商户，住滨海县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月23日被刑事拘留，同年5月30日经滨海县公安局决定被取保候审，同年6月14日经滨海县人民检察院决定被取保候审，同年7月13日经滨海县人民法院决定被取保候审，同年8月29日经滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于滨海县看守所。
上诉人左正华，男，1987年7月8日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，个体工商户，住滨海县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月8日经滨海县公安局决定被取保候审，同年6月14日经滨海县人民检察院决定被取保候审，同年7月13日经滨海县人民法院决定被取保候审，同年8月29日经滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于滨海县看守所。
辩护人彭长春，江苏知本律师事务所律师。
原审被告人王森林，男，1990年9月11日出生于江苏省阜宁县，汉族，初中文化，个体工商户，住滨海县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月23日被刑事拘留，2016年9月30日经滨海县公安局决定被取保候审，2016年11月21日经滨海县人民检察院决定被取保候审，2017年6月19日被刑事拘留，2017年7月13日经滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于江苏省滨海县看守所。
江苏省滨海县人民法院审理江苏省滨海县人民检察院指控原审被告人吴杰、左正华、王森林犯开设赌场罪一案，于2017年12月29日作出（2017）苏0922刑初557号刑事判决，宣判后被告人吴杰、左正华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月至2017年4月17日，被告人吴杰、左正华、王森林三人合伙经营滨海县东坎镇坎北游戏室（以下简称坎北游戏室），出资比例为吴杰40%、左正华30%、王森林30%，位于滨海县东坎镇新时代乐园小区16幢109室，放置游戏机供他人赌博，被滨海县公安局查获2次。具体事实如下：
1、2016年6月份至9月22日期间，被告人吴杰、左正华、王森林在三人合伙经营的坎北游戏室内，放置1台“百变鲨王”千金鱼电子游戏机、1台“如意算盘”电子游戏机、1台“虾兵蟹将”电子游戏机和1台“大鹏展翅”电子游戏机，供他人赌博，被滨海县公安局查获。经盐城市公安局鉴定：“百变鲨王”千金鱼电子游戏机、“如意算盘”电子游戏机、“虾兵蟹将”电子游戏机、“大鹏展翅”电子游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备；并且1台“百变鲨王”千金鱼电子游戏机具有6个独立供一人进行赌博活动的操作基本单元；1台“如意算盘”游戏机、1台“虾兵蟹将”游戏机、1台“大鹏展翅”游戏机分别具有8个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元。
2、2016年下半年至2017年4月17日期间，被告人吴杰、左正华、王森林在三人合伙经营的坎北游戏室内，放置1台“百变鲨王”千金鱼电子游戏机和1台“大鹏展翅”电子游戏机，供他人赌博，被滨海县公安局查获。经盐城市公安局鉴定：“百变鲨王”千金鱼电子游戏机、“大鹏展翅”电子游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备；并且1台“百变鲨王”千金鱼电子游戏机具有6个独立供一人进行赌博活动的操作基本单元；1台“大鹏展翅”游戏机具有8个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元。
案发后，被告人吴杰、左正华分别于2017年5月23日、6月8日主动到滨海县公安局投案，并如实供述自己的全部罪行。
另查明，被告人王森林曾因第一起犯罪事实，被滨海县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。在缓刑考验期间，被告人王森林继续与被告人吴杰、左正华经营坎北游戏室，后被公安机关第二次查获后，该院发现有新的证据证明（2016）苏0922刑初522号刑事判决书认定的犯罪事实错误，三名被告人合谋由被告人王森林一人为第一节犯罪事实顶罪，隐瞒了被告人吴杰、左正华参与第一节犯罪的事实。经本院审判委员会研究决定，撤销（2016）苏0922刑初522号刑事判决书。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、书证
1.滨海县公安局出具的户籍证明，证明被告人吴杰、左正华、王森林均达到完全刑事责任能力年龄以及其他个人基本情况的事实。
2.受案登记表、发破案经过，证明本案因群众匿名举报而案发，被告人吴杰、左正华分别于2017年5月23日、2017年6月8日主动投案的事实。
3.滨海县市场监督管理局发游戏室的营业执照的复印件，证明坎北游戏室有营业执照，投资人为吴杰的事实。
4.证据保全决定书、证据保全清单、照片，证明滨海县公安局依法扣押了坎北游戏室内两台游戏机的事实。
5.滨海县人民法院（2016）苏0922刑初522号刑事判决书、（2017）苏0922刑监5刑事裁定书，证实被告人王森林因犯开设赌场罪，于2016年12月18日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。后该判决因认定的犯罪事实错误，经该院审判委员会研究决定，撤销原判决。
二、证人证言
1.证人黄某的证言，证明其经常去坎北游戏室玩游戏，其也知道赢了之后都是退现金的事实。
2.证人张某的证言，证明王森林欠其钱，其知道他在坎北游戏室有股份，就让他用股份偿还，其没有分到红的事实。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人吴杰的供述和辩解，证明坎北游戏室是由其和王森林、左正华三个人实际经营，并参与分成，其占百分之四十，左正华和王森林各占百分之三十，游戏室营业执照上转过来是其的名字。他们经营的坎北游戏室里有四台捕鱼游戏机，一台坏掉了，还有一台新机放在吧台旁边没有使用，只有一台“大鹏展翅”和一台“百变鲨王”游戏机正常使用的事实。
2.被告人左正华的供述和辩解，证明2016年7月份左右，王森林带吴杰来找其，想一起合伙开游戏室赚钱，后从坎北游戏室老板刘建国那里以50万的价格买过来经营，吴杰出20万，其和王森林各出15万，三个合伙一起经营，吴杰占百分之四十的股份，其和王森林各占百分之三十，由于吴杰出资多，办理工商营业执照过户手续时用的是吴杰的名字。他们经营的坎北游戏室里有四台捕鱼游戏机，一台坏掉了，还有一台新机放在吧台旁边没有使用，只有一台“大鹏展翅”和一台“百变鲨王”游戏机正常使用。之前王森林因为退现金被办了开设赌场罪，其害怕就跑出去躲了，后来想还是到公安机关把事情说清楚的事实。
3.被告人王森林的供述，证明2016年其和吴杰、左正华三人经营游戏室，后查处赌博机，他们三人商量由其承担下来，其出来之后又买了赌博机，以及其转让股份给张某，后到苏州打工不再管游戏室的事实。
四、鉴定意见
盐城市公安局治安警察大队出具的（盐）公机认定字[2017]第34号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证明滨海县公安局治安大队送检的1台外观标识“大鹏展翅”游戏机、一台外观标识“百变鲨王”千金鱼游戏机为具有赌博功能的电子游戏设施设备；并且1台外观标识“大鹏展翅”游戏机具有8个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元、1台外观标识“百变鲨王”千金鱼游戏机具有6个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的事实。
五、勘验、检查、辨认等笔录
1、勘验检查笔录，证明滨海县公安局依法在现场检查时，查获的两台具有赌博功能的游戏机的事实。
2、辨认笔录，证明经过董婷婷的辨认，照片中7号男子（黄某）就是到滨海县东坎镇新时代坎北游戏室打游戏并给他退过钱的小青年。经过黄某的辨认，照片中6号女子（董婷婷）就是坎北游戏室退钱给他的服务员。
原审人民法院认为，被告人吴杰、左正华、王森林以非法牟利为目的，使用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。且系共同犯罪，应当按照三名被告人在共同犯罪中所起的作用分别予以处罚。被告人吴杰、左正华犯罪以后自动投案，如实供述自己的全部犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人王森林在第二节犯罪归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人左正华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万五千元。三、被告人王森林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。四、公安机关扣押的“百变鲨王”千金鱼电子游戏机和“大鹏展翅”电子游戏机各一台，由扣押机关予以销毁。
上诉人吴杰提出的上诉理由是：原审判决量刑重。
上诉人左正华提出的上诉理由是：原审判决量刑过重，其自首情节，且家庭有困难，请对其适用缓刑。
辩护人彭长春提出辩护意见是：上诉人左正华具有自首情节，平时表现良好，家境贫寒且需要其照料，可对其适用缓刑。
经审理查明，上诉人吴杰、左正华及原审被告人王森林合伙经营滨海县东坎镇坎北游戏室，放置游戏机供他人赌博的事实与原审判决认定事实相同。原审判决认定事实所列举的证据，均经原审法院在庭审时举证、质证，证据来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴杰、左正华、原审被告人王森林以非法牟利为目的，使用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。且系共同犯罪。上诉人吴杰、左正华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原审被告人王森林归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于上诉人吴杰、左正华提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人吴杰、左正华与原审被告人王森林在经营的游戏室放置游戏机供他人赌博，被公安机关抓获2次，吴杰、左正华有自首情节，原审判决在量刑时综合其犯罪事实和量刑情节，对其所处刑罚符合法律规定，并无不当。上诉人左正华的辩护人提出其平时表现良好，家境贫寒需要其照料，可以适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何申华
审判员 潘颖颖
审判员 孙 召
二〇一八年二月六日
书记员 张 邺