贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0222民初2038号原告：候西峰，男，1977年8月10日出生，汉族，无固定职业，原住河南省鹿邑县，现住贵州省盘县。委托诉讼代理人：洪乔友，盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者，证号32409081103729。被告：熊江，男，1981年10月31日出生，汉族，无固定职业，原住重庆市忠县，现住贵州省盘县。原告候西峰与被告熊江承揽合同纠纷一案，本院于2016年6月6日作出（2016）黔0222民初2316号民事判决。原告候西峰不服该民事判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2017年3月7日作出（2017）黔02民终267号民事裁定书，裁定：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2316号民事判决；二、本案发回贵州省盘县人民法院重审。本院于2017年4月1日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告候西峰及其委托诉讼代理人洪乔友，被告熊江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告候西峰向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告门窗安装费165000元；2、被告支付原告违约金33000元；3、案件受理费由被告承担。本案重审中，原告将诉讼请求变更为：1、判决被告支付原告门窗安装费226408元；2、被告支付原告违约金45281.6元；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告候西峰与被告熊江分别于2014年5月28日、2015年3月17日签订了《制作安装工程合同》、《制作安装工程补充协议》，约定被告将其承包的盘县红果镇月亮山尚月宏城一期A5、A6、B9、B10号楼的塑钢门窗制作和安装工作交给原告进行施工，按照原告实际完成的门窗制作和安装的面积计算工程款，其中制作门窗单价为16元/㎡、安装门窗单价为15元/㎡，工期自2015年3月18日至2015年5月20日，付款方式为：每一栋玻璃安装完毕结算后支付80%，剩余15%待初步验收合格后支付，最后5%的保修金待整体验收完毕后支付。合同还约定，如原被告任何一方单方撤销或无故不履行合同，除应按照未履行合同总价款的20%支付对方违约金外，还应赔偿对方的损失。发生纠纷后，原告申请司法鉴定，经鉴定原告完工的塑钢门窗制作安装工作量的价格为435456元。根据合同的约定，完成窗框外框制作后被告支付35%的制作费，完成玻璃及窗心制作后被告支付25%的制作费，交付后被告支付制作费总额的80%。在门窗安装完成通过验收后30天内支付工程总造价的95%，保修金5%在一年内付清。现还未进行验收，故被告应向原告支付80%的工程款。原告候西峰向本院提交了下列证据：1、原告的身份证复印件，拟证明原告的诉讼主体资格。被告对该证据无异议。2、《制作安装工程合同》、《制作安装工程补充协议》，拟证明原被告对制作安装盘县红果镇月亮山尚月宏城一期A5、A6、B9、B10号楼的塑钢门窗的制作和安装工作进行了约定，后被告未依约向原告支付工作的进度款，原被告才签订了补充协议。被告对该组证据无异议。3、（2017）皓鉴字第252号《鉴定报告》，拟证明经鉴定，原告完成的工作量的鉴定价格为435456元。被告对该组证据认为鉴定报告中认定的工作量是总工程量，有一部份是被告请其他人施工的，并不全部是原告完成的。4、工商银行转款清单，拟证明原告向被告出具141750元的收条后，被告仅支付了106250元。被告对该证据的“三性”无异议。原告候西峰申请证人苏应、康某出庭作证。证人苏应的证言：证人苏应是原告的工人，原告带着证人去给被告做工程。因原被告之间的工程款没有结清，导致原告未支付证人等人的工资。证人向被告出具的四张收条没有包含原被告之间的工程款，证人仅帮原告代收过被告支付的工程款10000元。原告认为证人苏应的证言属实。被告认为证人苏应向被告出具的收条均为原被告之间的工程款。证人康某的证言：证人康某是原告的工人，原告带着证人去给被告做工程，蓝山一品（尚月宏城）的A5、A6、B9、B10四栋楼的窗户和推拉门是候西峰负责安装的。因原被告之间的工程款没有结清，导致原告未支付证人等人的工资。原告认为证人康某的证言属实。被告认为证人康某的证言部分不属实，B9、B10两栋楼的推拉门和部分窗户不是原告安装的。被告熊江辩称：被告不应当向原告支付劳务费及违约金，理由是被告与原告签订合同后，原告在施工过程中并没有按照合同约定进行施工。原告完工的工程存在质量问题，需要大量返工，给被告造成了严重的损失，被告将另行主张权利。另外，原告没有在双方约定的工期内完工，经被告多次催促，原告向被告出具了几份承诺书，但原告在承诺的日期内仍旧没有完成工程。原告承包的工程至今未能验收，被告不得已委托其他人继续完成该工程。鉴定报告中确定的工程量很多都不是原告施工的，请求驳回原告的诉讼请求。被告熊江向本院提交了以下证据：1、收条八份、借条三张，拟证明原告从被告处领取了359?048元的工程款。原告对该证据的质证意见是：对2014年10月13日的借条、2015年6月23日的两张收条、2015年5月14日的收条、对金额为44?919元的收条无异议。金额为141?750元的收条，原告实际收到的金额是106250元。对其他收条原告不予认可。2、照片一组，拟证明原告在施工的过程中管理不善，浪费材料及完成的工程存在严重质量问题。原告对该证据的质证意见是：对真实性无异议，但施工工地杂乱是正常的，原告未按时完工是因为被告未按时提供材料导致。3、承诺书，拟证明原告多次向被告作出承诺，承诺按时完工。原告对该证据无异议。4、验收记录表，拟证明原告完成的工程不符合质量要求，被要求返工整改。原告对该证据的质证意见是：工程不能验收是由于被告未及时向原告付款造成的。5、后期维修收条，拟证明因原告停工，被告请他人维修施工，支付了相关费用。原告认为该组证据与本案无关联性。对证据的分析和认定：1、原告的身份证复印件、《制作安装工程合同》、《制作安装工程补充协议》、（2017）皓鉴字第252号《鉴定报告》，符合证据的“三性”，可作为认定本案事实的依据。2、收条八张、借条三张。2015年6月23日的两张收条、2014年10月13日的借条、2015年5月14日的收条、金额为44919元的收条、金额为141750元的收条，结合原告在原审一审庭审中的陈述和证人苏应的证言，可证明原告共收到被告支付的工程款284548元的事实。其余收条及借条与本案无关联性，不予采信。3、照片、承诺书、后期维护收条、验收记录表，该组证据可证明原告的施工存在质量问题，予以采信。4、证人苏应、康某的证言，可证明原被告在施工过程中产生纠纷的事实。本院经审理认定事实如下：2014年5月28日，原告候西峰与被告熊江签订《塑钢门窗制作安装工程合同》，内容为:“甲方熊江，乙方候西峰。根据《中华人民共和国合同法》，甲乙双方经友好协商，就甲方向乙方订购塑钢门窗事宜达成协议如下。一、工程名称：尚月宏城一期B9、B10、A5、A6#楼。工程地址：贵州盘县红果经济开发区月亮山。门窗面积：按实际结算面积为准。……。四、付款及结算方式。1、付款方式：窗框外框安装完由甲方支付35%,玻璃和窗心至工程量的50%时甲方支付乙方25%。塑钢窗全部安装完后，甲方支付到乙方总造价的80%，在乙方门窗安装完毕后通过验收后30天内付到工程总价的95%。5%保修金一年内付清。……。八、违约责任。1、任何一方如中途单方面撤销或无故不履行合同，除应偿对方未履行合同总价款的20%的违约金外，还要赔偿对方的一切损失。……”。合同签订后，原告组织工人和设备进行施工。2015年3月17日，原被告签订《制作安装工程补充协议》，内容为：“甲方熊江，乙方候西峰。甲乙双方经协商达成以下协议：一、总工期从2015年3月18日至2015年5月20日，制作及安装全部完工，从2015年3月18日起开工至2015年3月21日必须有5人上班，安装工需在玻璃拉到工地次日必须工安装。……。三、付款方式：每一栋玻璃安装完结算80%，剩余15%待初步验收合格后给予支付，5%的保修金整体验收完毕后支付。四、本协议与主合同具有同等法律效力，一式两份，甲方双方各执一份，具有同等的法律效力，双方共同遵守执行，本补充协议同主合同在竣工验收并结算清尾款失效。”。施工过程中，因原告候西峰制作及安装的门窗存在质量问题且原告候西峰未按照约定的时间完成制作任务，原被告产生纠纷，原告候西峰多次向被告熊江书面承诺按期完成任务，但原告候西峰从2015年6月底起便未再进行塑钢门窗的制作及安装工作。被告熊江在施工过程中共向原告候西峰支付了工程款284?548元。原告候西峰在诉讼过程中申请对其制作安装的尚月宏城一期B9、B10、A5、A6四栋楼塑钢门窗制作安装工程量进行司法鉴定。经鉴定，尚月宏城一期B9、B10、A5、A6四栋楼塑钢门窗制作安装工程量的鉴定价格为435456元。原告候西峰在庭审中陈述只要求被告熊江按工程量总价的80%支付原告工程款。本院认为：原告候西峰与被告熊江签订《塑钢门窗制作安装工程合同》、《制作安装工程补充协议》，是原被告的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原被告应按照合同约定，履行各自的义务。原被告在施工过程中因工程进度、工程质量、工程价款的支付等问题产生纠纷后，原告候西峰停止施工。停工前原告候西峰已实际为被告熊江完成了部分工作，故被告熊江应根据合同的约定向原告支付工程款。原告候西峰完成的工程量经司法鉴定，鉴定价格为435456元。双方在合同中约定，工程验收前被告熊江应支付80%的工程款，现原被告双方均未提供证据证明该工程已验收，且原告候西峰也认可被告熊江需向原告支付80%的工程款，故被告应向原告支付的工程款为348365元（435456元×80%=348365元）。被告熊江已向原告候西峰支付工程款284?548元，被告熊江还需向原告候西峰支付的工程款为63817元（348365元﹣284?548元=63817元）。对原告候西峰要求被告熊江支付工程款226408元的主张，超过部分不予支持。原被告在施工过程中产生纠纷是基于原告候西峰制作及安装的门窗存在质量问题且未按照约定的时间完工，被告熊江才未继续向原告支付工程款，原被告之间的合同不能继续履行是因为原告违约在先导致的，故对原告候西峰要求被告熊江支付违约金的主张，不予支持。被告熊江辩解《鉴定报告》中鉴定的工程量有一部分不是原告完成的，但未提供证据予以证明。被告熊江的辩解理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告熊江于本判决发生法律效力后十日内支付原告候西峰工程款63817元。二、驳回原告候西峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5375元，由原告候西峰负担4112元，被告熊江负担1263元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  金 晶人民陪审员  兰秀芹人民陪审员  张 稳二〇一七年十月十六日书 记 员  李 欣