陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民再终字第00046号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）籍进喜。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西新闻出版服务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区北大街***号办公楼*层*******室。
法定代表人：何存谊，该公司总经理。
委托代理人：杨景锋，该公司法务。
申请再审人籍进喜因与被申请人陕西新闻出版服务有限公司（以下简称出版服务公司）劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00814号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2014）西中民二终字第01069号民事判决。籍进喜仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院作出（2015）陕赔民申字第00668号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人籍进喜，被申请人出版服务公司之委托代理人杨景锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告籍进喜1979年参加工作，2008年1月1日入职被告单位，从事水暖工工作，被告单位与原告签订了合同期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止及2010年1月1日起至2012年12月31日止的固定期限劳动合同。原告在被告单位工作期间，被告单位未给原告交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险。2011年12月9日至2011年12月23日期间原告因病在西安市中心医院住院治疗，之后原告恢复工作38天后再未到被告处上班。2013年4月23日被告下发《关于解除籍进喜劳动合同给予经济补偿的处理意见》，确定2013年1月31日起解除劳动合同，原告收到后向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、裁决被申请人为申请人补缴2004年6月至2013年7月期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险；2、裁决被申请人因未给申请人缴纳医疗保险而应当支付给申请人患病产生的医疗费；3、裁决确认申请人与被申请人劳动关系存续并为申请人安排新的工作岗位；4、裁决被申请人无正当理由不让申请人上班暂停支付工资而应当支付申请人2013年1月至2013年7月期间的基本生活费8050元；5、裁决被申请人低于最低工资标准发放给申请人工资而应当补发给申请人2005年7月至2012年12月期间工资8160元。2013年12月20日经西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会莲劳仲案字（2013）第344号仲裁裁决书裁决：一、申请人自本裁决生效后5日内返还被申请人2009年至2012年期间养老保险费用14926.28元，被申请人自本裁决生效后15日内为申请人补缴2008年1月1日至2013年1月31日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险。（具体补缴的数额以社会保险经办机构核准的数额为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）；二、被申请人自本裁决生效后15日内支付申请人2011年12月9日至2011年12月23日期间住院医疗费用。（申请人应当配合被申请人到社会保险经办机构对其住院医疗费用进行审核，具体报销的数额以审核后的为准）；三、被申请人自本裁决生效后5日内支付申请人2013年1月生活费862.5元；四、被申请人自本裁决生效后5日内支付申请人2011年1月至2011年11月期间低于西安市最低工资标准的工资差额660元；五、驳回申请人其他申请请求。
原告于2014年1月8日收到上述仲裁裁决书后，于2014年1月23日向本院提起诉讼。要求判如所请。另查，被告以现金形式支付了原告养老保险费用，其中2009年为2793.01元、2010年为3332.23元、2011年为4115.88元、2012年为4685.16元。再查，被告陕西新闻出版服务有限公司2007年7月24日经陕西省工商行政管理局核准成立。陕西出版发行大厦物业管理中心具有独立法人资质，其组织机构代码证登记有效期自2007年3月15日至2009年3月15日。
原审法院认为，原、被告双方对于2004年至2006年原告与案外人陕西出版发行大厦物业管理中心签订的二份聘用合同书均认可，对于2007年、2010年原告与被告单位签订的二份劳动合同也均与认可，被告出版服务公司与案外人陕西出版发行大厦物业管理中心系两个独立法人单位，原告称被告单位系陕西出版发行大厦物业管理中心改制而来无据。故原告称2004年与被告单位形成劳动关系，本院不予采信。原告1979年参加工作，2008年1月1日入职被告单位，至2012年I2月31日第二份劳动合同期满，依照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号）第三条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。原告享有6个月的医疗期，按12个月内累计病休时间计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：第（三）项：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。原告2011年12月9日开始病休至2012年12月31日劳动合同期满，期间恢复工作38天，其医疗期至2013年1月9日已享受。2013年4月23日被告下发《关于解除籍进喜劳动合同给予经济补偿的处理意见》，确定2013年1月31日起解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。原告在其医疗期满，既未到单位上班，单位否认其向单位提出要求进行劳动能力鉴定事实，原告对此也未举证，单位根据上述法律规定解除了与原告的劳动关系是符合法律规定的，故原告请求确认原告与被告的劳动关系存续并为原告安排工作岗位，无事实及法律依据，本院不予支持。诉讼中，经本院向原告释明，如果法院依法认定双方劳动关系解除，原告是否主张经济补偿金，原告在本院指定期限内未明确主张经济补偿金，对此本院不做处理。根据《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定，原告要求被告支付2013年1月至2013年7月期间的基本生活费8050元，因本院认定双方劳动关系于2013年1月31日起解除，故本院仅支持原告要求的2013年1月的基本生活费，依照上述规定，计算为862.5元（按照陕西省2013年月最低工资标准1150元乘以75%）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。被告未给原告缴纳养老、医疗、工伤、失业保险的行为违反了法律规定。但原告要求被告赔偿2004年6月至2013年7月期间的社会保险费用共计人民币十万元整，无事实法律依据，本院依法不予支持。原告对于被告未给其缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险的行为，可向劳动或社会管理部门申请解决，对此本院不予处理。本案审理中，原告明确仅要求本院处理本次主张的上述三项诉请，不坚持仲裁申请的其他两项要求，对此本院予以准许。依照《华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定、《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起5日内，被告出版服务公司支付原告籍进喜2013年1月的基本生活费862.5元；二、驳回原告籍进喜要求确认与被告出版服务公司劳动关系存续并为原告安排工作岗位之诉讼请求；三、驳回原告籍进喜要求被告出版服务公司赔偿2004年6月至2013年7月期间的社会保险（包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险）费用共计人民币100000元之诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，上诉人籍进喜不服上诉称，因上诉人已丧失劳动能力。上诉请求：1、请求判令上诉人与被上诉人劳动关系存续。2、请求判令自2013年1月被上诉人与上诉人实际产生新的劳动合同至2014年4月，并应为上诉人发放不低于二倍的工资。3、请求判令被上诉人支付上诉人2013年1月至2014年4月的基本生活费。4、请求判令被上诉人给上诉人补偿2004年6月至2008年I2月未缴纳的养老、医疗、工伤、失业保险金。5、请求判令被上诉人强行解除上诉人劳动合同时，应给上诉人做劳动能力鉴定。6、请求判令被上诉人强行解除上诉人劳动合同时，应依法依规给予上诉人经济补偿金。
被上诉人出版服务公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回其上诉请求。2004年6月，上诉人籍进喜与陕西出版发行大厦物业管理中心签订自2004年6月至2005年12月止的聘用合同；2006年元月，上诉人籍进喜与陕西出版发行大厦物业管理中心签订自2006年1月至2007年12月止的聘用合同，而陝西出版发行大厦物业管理中心是具有独立法人资质的企业单位。答辩人2007年7月24日经陕西省工商行政管理局核准成立，故2004年6月至2007年12月上诉人籍进喜与答辩人不存在劳动关系。二、上诉人籍进喜提出的六项上诉请求，均属于新的诉讼请求，与一审诉讼请求不一致。根据《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，发生劳动争议后，当事人一方可以直接向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。上诉人籍进喜提出的六项上诉请求属于新的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序，亦未经一审法院判决，故请二审法院依法驳回上诉人上诉请求。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判，保护答辩人的合法权益。
二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审认为，籍进喜与出版服务公司劳动关系存续期间，依照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条和第四条的规定，籍进喜享有6个月的医疗期，按12个月内累计病休时间计算。籍进喜于2011年12月9日开始病休至2012年12月31日劳动合同期满，期间恢复工作38天，其医疗期至2013年1月9日已享受，同年4月23日出版服务公司下发《关于解除籍进喜劳动合同给予经济补偿的处理意见》，确定同年1月31日起解除籍进喜劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。籍进喜在其医疗期满，既未到单位上班，同时也未向出版服务公司提出要求继续履行劳动合同。出版服务公司已经解除了与籍进喜的劳动关系。依据上述事实，籍进喜上诉请求确认与出版服务公司劳动合同关系存续，理由不能成立，本院不予支持。同上，籍进喜上诉请求判令自2013年1月出版服务公司与籍进喜实际产生新的劳动合同至2014年4月，并应为籍进喜发放不低于二倍的工资；判令出版服务公司支付其2013年1月至2014年4月的基本生活费缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。关于籍进喜请求判令出版服务公司给其补偿未缴纳社会保险金的诉讼请求，依法应由行政机关处理，不属于人民法院劳动争议收案范围。对于籍进喜要求判令出版服务公司作劳动能力鉴定以及请求判令出版服务公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求超出原审诉讼请求范围，本院依法不予审理。籍进喜可另行主张权利。综上，籍进喜上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》-百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由籍进喜负担。
申请再审人籍进喜诉称，二审民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、二审法院认定被申请人已经解除了与申请人的劳动关系，缺乏证据证明。被申请人解除劳动合同不符合法律规定，不具备解除的实质条件。被申请人解除合同不符合解除程序条件。《关于解除籍进喜劳动合同给付经济补偿的处理意见》不能作为解除劳动合同的依据。二审法院认为：“籍进喜在医疗期满，既未到单位上班，同时也未向出版服务公司要求继续履行合同。出版服务公司已经解除了与籍进喜的劳动关系”没有任何事实依据和法律依据。被申请人解除劳动合同，应对申请人劳动能力进行鉴定。申请人正处于病休期间。被申请人解除劳动合同没有依据。2、二审法院偏听偏信，随意判案，罔顾事实。3、二审法院认定申请人工作时间错误。综上，二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。再审请求：1、撤销一、二审判决；2、双方劳动关系存续，并安排工作岗位；3、被申请人支付2013年1月至2013年7月期间的基本生活费8050元；4、判令被申请人赔偿申请人2004年6月至2013年7月期间的社会保险（包括养老、医疗、工伤、失业保险）费用共计10万元整；5、要求被申请人给申请人检查身体
被申请人出版服务公司辩称，出版服务公司于2008年9月之前，与籍进喜不存在劳动关系。籍进喜病休期间为2012年1月24日至2013年1月28日，已超过《年业职工患病或非因工负伤医疗期间规定》的期限；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，籍进喜二审上诉请求均属于新的诉讼请求，与原审诉求不一致。不同意籍进喜的再审请求。
再审查明，出版服务公司以现金方式报销籍进喜已缴纳的养老保险费用，其中2009年为2793.01元、2010年为3332.23元、2011年为4115.88元、2012年为4685.16元。故原判认定的“陕西新闻出版服务有限公司以现金形式支付了籍进喜养老保险费用，其中2009年为2793.01元、2010年为3332.23元、2011年为4115.88元、2012年为4685.16元”有误。另查，2004年6月籍进喜与陕西出版发行大厦物业管理中心签订自2004年6月至2005年12月止的聘用合同；2006年元月籍进喜与陕西出版发行大厦物业管理中心签订自2006年1月至2007年12月止的聘用合同。出版服务公司2013年4月23日作出的《关于解除籍进喜劳动合同给予经济补偿的处理意见》，2013年4月24日籍进喜的姐妹领取该《处理意见》。该《处理意见》载明：籍进喜2004年6月被聘，至2013年元月，实际在本单位工龄是8年7个月；籍进喜的医疗期为12个月14天。原判认定其余事实属实。
本院再审认为，关于出版服务公司解除与籍进喜的劳动合同的时间问题。出版服务公司称其于2012年12月26日作出了《辞退通知书》，2012年12月28日将《辞退通知书》送达籍进喜本人，辞退日期为2013年1月31日。本案经过一、二审和再审，出版服务公司无充分证据证明2012年12月28日已将《辞退通知书》送达籍进喜本人。故出版服务公司称辞退日期为2013年1月31日的主张，本院不予采信。2013年4月24日籍进喜的姐妹领取该《处理意见》，籍进喜承认已收到。该《处理意见》已明确表示解除与籍进喜的劳动合同关系，籍进喜知道该《处理意见》的内容。再审认定从2013年4月24日起，双方已解除劳动合同关系。
关于出版服务公司解除与籍进喜的劳动合同的效力问题。《劳动合同法》第四十条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”籍进喜在上诉中自认已丧失劳动能力。籍进喜无证据证明其患病后能从事原工作或能从事用人单位另行安排的工作。出版服务公司解除劳动合同不违反法律规定，应为有效。籍进喜再审请求确认双方劳动关系存续，并安排工作岗位的诉请，没有事实和法律依据，再审依法不予支持。
关于籍进喜的工龄和享受的医疗期问题。一审认定籍进喜2008年1月1日入职出版服务公司。但出版服务公司于2013年4月23日作出的《关于解除籍进喜劳动合同给予经济补偿的处理意见》载明：籍进喜2004年6月被聘，至2013年元月，实际在本单位工龄是8年7个月。双方当事人对籍进喜工龄起算的时间观点一致。再审对该事实予以认定。原一、二审依照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条和第四条的规定，认定籍进喜享有6个月的医疗期并无不妥。因出版服务公司《处理意见》又明确籍进喜的医疗期为12个月14天。故再审对籍进喜的医疗期确定为12个月14天。
鉴于双方从2013年4月24日起已解除劳动合同。故籍进喜再审要求对方支付2013年1月至2013年4月期间的基本生活费的利用成立，再审予以支持。即再审变更一审判决的第一项为：本判决生效之日起5日内，出版服务公司支付籍进喜2013年1月至2013年4月期间的基本生活费3450元（862.5元×4个月）。对籍进喜要求2013年4月之后的基本生活费的诉请不予支持。
籍进喜要求出版服务公司赔偿其2004年6月至2013年7月期间的社会保险（包括养老、医疗、工伤、失业保险）费用共计10万元整；一审认定该诉请无事实和法律依据，依法不予支持正确，再审应予维持。
籍进喜再审要求出版服务公司给其检查身体，该诉请超出原诉请范围，再审不予审查。
综上，因原一、二审对籍进喜的基本生活费认定有误，应撤销二审判决。原一审判决的第二、三项正确，应予维持；对原审判决的第一项予以部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）西中民二终字第01069号民事判决；
二、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00814号民事判决第二、三项；
三．变更西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00814号民事判决第一项为本判决生效之日起5日内，陕西新闻出版服务有限公司支付籍进喜2013年1月至2013年4月期间的基本生活费3450元。
一、二审案件受理费各10元，均由籍进喜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏永娟
审 判 员 齐 放
代理审判员 周 谧
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 王 鑫