福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）榕行终字第524号
上诉人（原审原告）福州汉鼎网络科技有限公司，住所地福州开发区龙门村169号C区。
法定代表人傅兆基，董事长。
委托代理人苏宏泉、刘守豹，北京普华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家外汇管理局福建省分局，住所地福州市鼓楼区五四路220号。
法定代表人吴国培，局长。
委托代理人林震，国家外汇管理局福建省分局外汇检查处处长。
委托代理人华燕，福建拓维律师事务所律师。
上诉人福州汉鼎网络科技有限公司因诉被上诉人国家外汇管理局福建省分局外汇行政处罚一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓行初字第159号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福州汉鼎网络科技有限公司的委托代理人苏宏泉、刘守豹，被上诉人国家外汇管理局福建省分局的委托代理人林震、华燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告福州汉鼎网络科技有限公司系在福州开发区设立的外商独资公司，下设福建十方文化传播有限公司（以下简称十方公司）、福州奥海广告有限公司（以下简称奥海公司）等关联公司。2010年2月，原告陆续与十方公司签订了7份网络广告投放合同、1份设计服务合同，与奥海公司签订了1份设计服务合同。2010年3月至2011年8月期间，原告依据与十方公司、奥海公司上述9份合同，分别在招商银行福州南门支行、建设银行福州城北支行、交通银行福州东街支行办理了9笔共计3956.27万美元资本金结汇业务，8笔为预付广告费，1笔为预付设计费，开具的发票分别为《福建省福州市广告业专用发票》和《福建省福州市服务业统一发票》，结汇所得26235.72万元人民币，分别汇至十方公司和奥海公司账户。原告在办理第2笔至第9笔资本金结汇业务时，提交了本笔结汇资金发票，未提交前一笔资本金结汇的有效发票，结汇后，该笔发票即被作废（作废理由为“没有提供服务”），2010年4月2日第2笔资本金结汇时使用了作废发票。被告于2012年3月10日对原告的上述结汇行为立案调查，于2014年4月15日作出闽汇告（2014）2号《行政处罚告知书》，告知原告可对相关违法事实、证据和拟作出的行政处罚决定进行陈述、申辩和要求举行听证的权利，并于同年4月17日送达原告。原告不服，于2014年4月21日向被告申请举行听证。被告于2014年5月16日举行了听证。2014年7月21日，被告作出闽汇罚（2014）5号《行政处罚决定书》，责令原告对第2笔至第9笔非法结汇所得资金23160.72万元人民币予以回兑，处罚款人民币1158万元。原告对此不服，向国家外汇管理局申请复议，复议机关维持了该决定。原告不服该行政处罚决定，向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，依据《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第532号，以下简称外汇管理条例）第二条、第四十一条的规定，被告作为外汇管理机关，具有作出行政处罚决定的职权。
本案争议的焦点是：一、被告作出行政处罚决定是否有事实依据；二、被告行政处罚程序是否违反信赖利益保护原则以及是否存在“钓鱼执法”；三、被告作出行政处罚适用法律是否正确、处罚是否适当；四、行政处罚有无超过追诉时效。
一、被告作出行政处罚决定是否有事实依据。被告认定原告2010年3月至2011年8月以履行与十方公司、奥海公司广告合同和设计合同为由，在银行办理了9笔资本金结汇业务，结汇资金分别汇至十方公司和奥海公司账户。原告在每次结汇后，结汇的相关发票均于当日、次日或随后数日被以“没有提供服务”为由作废，其中2010年4月2日资本金结汇使用的为已作废发票。原告依据上述合同办理的资本金结汇所得资金大部分用于缴纳商品房包销保证金和投资区项目开发保证金，并未全部用于支付广告费、设计费，且未按合同预付款一般会计准则进行会计处理的事实，有原告向银行提供的结汇申请资料、银行作出的资本金结汇业务核准件、结汇水单及通知、付款回单、结汇款项对应的发票、福州地税局网上办税系统关于核实发票的开票人的打印件、银行向被告作出的原告资本金结汇审核情况说明、关于确认128份发票作废的函件、调查笔录、福州汉鼎网络科技有限公司结汇转款明细表等证据证实。因此，被告作出的行政处罚依据的事实清楚、证据确凿。
二、被告行政处罚程序是否违反信赖利益保护原则以及是否存在“钓鱼执法”。关于信赖保护原则，我国一般是指行政相对人对行政机关的行政行为形成值得保护的信赖后，行政机关不得随意改变或撤销该行为，依法确需改变或撤销，由此给相对人造成财产损失或使被许可人的合法权益受到损害的，应当依法给予补偿。原告认为，根据《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知》（汇发（2002）59号，以下简称59号文）关于“实行外商投资项下资本金结汇授权外汇指定银行直接办理。即外汇局根据相关条件，将外商投资项下资本金结汇核准权授予符合条件的银行，由银行在权限范围内履行审核、统计监测和报备责任”的规定，银行是外汇管理部门授权机构，其基于对银行的信任产生了信赖利益。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第二十三条“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。……”、第二十四条第一款“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。……”之规定，招商银行、建设银行、交通银行既不是行政机关，也不是具有管理公共事务职能的组织，不能作为被委托主体。59号文系强调在全国范围内实施外商投资项下资本金结汇管理方式改革的规范性文件，其内容不涉及法律法规授权、行政委托的事项。银行和其他市场主体均应按照外汇管理法规要求，履行各自应该承担的法律义务。原告关于59号文规定，银行是外汇管理部门授权机构，其基于对银行的信任产生了信赖利益的主张，一审法院不予支持。关于“钓鱼执法”，现行法律并无明确的界定，但一般认为行政执法者不能采取预谋设圈套方式执法，即当事人有违法意图但未显露，或本身没有任何违法意图，执法部门采取行动勾引或者采取计划陷害当事人，使当事人产生违法意图。一审法院认为，被告于2010年11月对原告进行检查，在未获得一定证据前，未作出原告行为是否违法的认定，且原告使用作废发票结汇或结汇后作废发票的行为与被告无关。原告主张被告“钓鱼执法”无事实和法律依据，本院不予支持。
三、被告作出行政处罚适用法律是否正确、处罚是否适当。《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付管理有关业务操作问题的通知》（汇综发（2008）142号，以下简称142号文）系国家外汇管理局综合司依据职权制作的规范性文件，系对外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的完善、细化，可以作为执法的规范依据。外汇管理条例第二十三条规定：“资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。”142号文规定：“……四、外商投资企业向银行申请资本金结汇，应当提交以下材料：……（五）前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单（格式见附件2）和加盖企业公章或财务印章的发票等有关凭证的复印件。……”原告作为外商投资企业，向银行申请资本金结汇，应遵循上述文件规定。被告对原告进行监督检查，发现原告未按照上述文件办理资本金结汇，依照外汇管理条例第四十一条第二款，责令原告对第2笔至第9笔非法结汇所得资金23160.72万元人民币予以回兑，并按非法结汇资金的5%处罚款人民币1158万元，并无不当。原告关于142号文不能作为认定“非法结汇”的法律依据、不能作为行政处罚依据以及根据《国家外汇管理局综合司关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知》（汇综发（2011）135号，以下简称135号文）的规定，原告的行为不属于非法结汇行为的主张，一审法院不予支持。原告关于闽汇罚（2014）5号《行政处罚决定书》适用该通知违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四条以及第二章的规定以及其行为性质轻微，未造成危害后果，且原告已及时纠正，应当不予行政处罚的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。
四、行政处罚有无超过追诉时效。行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告实施结汇行为处于连续状态，行为终了时间为2011年8月，被告立案时间为2012年3月，并未超过二年的追诉时效。原告关于已超过追诉时效的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，被告作出的闽汇罚（2014）5号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决驳回原告福州汉鼎网络科技有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元由原告负担。
上诉人福州汉鼎网络科技有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人具有真实的交易背景，结汇所依据的业务合同真实合法有效，具有真实的外汇资本金结汇意愿，被上诉人认定上诉人非法结汇没有事实依据，一审判决认定被上诉人“作出的行政处罚依据的事实清楚、证据确凿”严重错误。（二）作废发票的主体是十方公司和奥海公司，不是上诉人，且发票作废并不能否定交易的真实性，不应据此认定上诉人的结汇为非法结汇，一审判决认定发票为被上诉人作出的非法结汇行政处罚的事实依据存在错误。（三）一审判决混淆了上诉人的资金用途与十方公司和奥海公司的资金用途，且非法结汇改变资金用途和非法结汇是两种相互独立的违法行为，一审判决认定改变资金用途为被上诉人作出非法结汇行政处罚的事实依据存在错误。（四）涉案9份合同中只有2份VI合同是预付款结算，应按预付款进行会计处理而没有按此进行处理，但会计处理错误应当承担会计方面的法律责任，而无需承担非法结汇的法律责任，一审判决认定“未按合同预付款一般会计准则进行会计处理的事实”为被上诉人作出非法结汇行政处罚的事实依据存在错误。（五）涉案第2笔至第9笔结汇所依据的合同、交易主体、交易背景、交易性质等相关情况均与第1笔结汇基本相同，被上诉人认为第1笔结汇是合法结汇，足以证明第2笔至第9笔结汇也是合法结汇，被上诉人认定上诉人非法结汇没有事实依据。（六）一审判决认定被上诉人行政处罚程序没有违反信赖利益保护原则存在错误。（七）一审判决认定被上诉人行政处罚程序不存在钓鱼执法存在错误。二、一审判决适用法律严重错误。（一）外汇管理条例第二十三条的规定是改变结汇资金用途行政处罚的法律依据，一审判决却将该规定视为被上诉人作出非法结汇行政处罚的依据，属于张冠李戴。（二）142号文属于内部规范性文件，不能作为行政处罚的依据，一审判决认定该通知可以作为被上诉人作出行政处罚的依据严重错误。（三）根据135号文的规定，上诉人的行为并不构成非法结汇，一审判决故意回避该通知的规定。（四）即便上诉人的行为构成违法行为，但该行为从发生之日起至被发现并要求上诉人对案件事实确认的时间（2014年1月2日）已超两年，应不再给予行政处罚。三、被上诉人作出的行政处罚明显不当，一审判决遗漏了对被上诉人作出的行政处罚是否明显不当进行审查。请求：一、撤销福州市鼓楼区人民法院作出的（2014）鼓行初字第159号《行政判决书》；二、撤销国家外汇管理局福建省分局作出的闽汇罚（2014）5号《行政处罚决定书》；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人国家外汇管理局福建省分局辩称，一、我国是外汇管制国家，结汇资金的使用目的及实际用途均受国家监管。外汇管理条例第二十三条明确规定，资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。对结汇资金用途审查批准，包含对资金使用目的，即拟结汇的资金是否具有真实、合法的使用目的以及对资金实际去向，审查结汇后的资金是否按批准的用途实际使用两个方面。二、本案中，上诉人虚构交易背景，以合同之名行非法结汇之实。（一）上诉人与十方公司、奥海公司并非一般的商事交易关系，实质上是具有高度利益同一性的关联主体。（二）被上诉人调取的证据足以充分证明三家公司不仅客观上未能真正履行合同，甚至主观上根本就不存在真实履行合同的意愿。（三）上诉人自认其办理资本金结汇是为了向关联公司提供运营资金，签订合同的真实目的明显违法。上诉人与十方公司等关联公司，签订形式上所谓的“网络广告发布合同”，其真实意图却在于为子公司提供运营资金、变相、从事广告业务。上诉人申请资本金结汇的目的并不在于履行合同，只是以预付广告款合同之名，将运营资金拨付给十方公司和奥海公司两家子公司，意图以合同形式，掩盖其违法的结汇目的。（四）上诉人取得结汇款项后，立即将相应发票退回作废的行为，更是充分暴露其假借合同形式非法结汇的真实意图。三、本案不存在适用信赖利益保护原则的情形。（一）外汇管理部门与银行之间既不存在授权，也不是委托与被委托关系。59号文中提及的“实行外商投资项下资本金结汇授权外汇指定银行直接审核办理”，允许指定银行办理资本金结汇业务，并非行政管理意义上的“授权”，实质是强调结汇管理方式改革，由之前的事前监管，调整后侧重事后监管。本案中银行审核结汇也不符合行政处罚法第十八条、第十九条所规定的行政委托要求。（二）对资本金结汇的申请资料进行审核，是结汇银行的一项法定义务，根据142号文第三条、第八条和外汇管理条例第三十六条的规定，结汇银行应当根据外汇管理相关规定经营结汇业务，审核结汇申请资料是其重要的法定义务，而非法定权力。（三）结汇银行履行上述审核义务，不是代表外汇管理机关，其行为也须接受外汇管理部门的行政监管。（四）从证据材料中上不难看出，上诉人应明知办理结汇时需提交的是上一笔结汇的人民币用途清单和相应发票复印件，上诉人在第2笔申请结汇时提交的就是前一笔结汇款项所对应的已经作废的发票，在后续的第3至第9次申请结汇时未能提供上一笔相应发票的原因在于客观无法提供，其所谓的信赖利益根本不存在信赖基础。四、一审判决及被上诉人行政处罚决定法律适用正确。（一）142号文合法有效，被上诉人行政处罚决定适用法律正确，国家外汇管理局综合司具有独立对外发文的主体资格，142号文内容合法，具有普遍约束力，可以作为司法审查依据。（二）142号文与135号文内容并不冲突，135号文是对142号文的进一步解释适用，上诉人对135号文理解有误。（三）一审判决法律适用正确，并不存在混淆“非法改变结汇资金用途”与“非法结汇”之说。五、本案处罚程序合法，上诉人实施了9次非法结汇的行为，由于被上诉人发现违法行为并进行立案查处时间是2012年3月10日，因此，对于上诉人在2010年3月11日之后实施的8次非法结汇行为的处罚，并未超过两年的追诉时效。请求：维持一审判决。
一审期间，双方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料，已经原审庭审举证和质证，证据名称及证明对象均已记录于一审判决书中，双方当事人对此均予以确认，所有的证据材料亦随案移送本院，并经审查。
经审理查明，2010年8月17日，上诉人办理第4笔资本金结汇业务，支付资金用途为策划服务费；2011年6月29日，上诉人办理第7笔资本金结汇业务，支付资金用途为其他设计费；这两笔资本金结汇业务对应的合同都约定了验收后支付。其余7笔资本金结汇业务的支付资金用途均为广告费，合同均约定为签约之日起15个工作日内支付。本院其他查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，庭审中上诉人与被上诉人对于上诉人办理9笔资本金结汇业务的过程没有异议，双方的争议围绕非法结汇的法律规定、事实认定和处罚展开。
一、关于142号文和外汇管理条例第二十三条能否作为认定非法结汇依据的问题
首先，《国务院办公厅关于印发国家外汇管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发（2009）12号）第二条第（二）规定，国家外汇管理局参与起草外汇管理有关法律法规和部门规章草案，发布与履行职责有关的规范性文件。其次，国家外汇管理局于2015年7月23日公布的《现行有效外汇管理主要法规目录（截至2015年6月30日）》中，以国家外汇管理局综合司名义所对外发布的规定有效。第三，142号文首部明确指出，国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局，各中资外汇指定银行，对于外商投资企业资本金支付结汇管理的有关业务操作事项应执行该规定。综上，142号文对本案涉及的结汇业务有拘束力，上诉人应按照142号文的规定办理结汇业务。闽汇罚（2014）5号《国家外汇管理局福建省分局行政处罚决定书》第5页第二段载明上诉人违反了142号文第四条规定，142号文作为认定本案违法行为的定性文件，并非作出处罚的法律依据。因此，上诉人以142号文属于内部规范性文件，不能作为处罚的法律依据从而认为被上诉人适用法律错误的主张不能成立。
外汇管理条例第二十三条规定，资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。该条明确了办理结汇业务的用途需真实且符合规定，外汇管理机关有权进行监督检查。本案9笔结汇业务如果不真实或不符合其申报的用途，那么依据该条规定认定结汇行为违反法律规定并无不当。上诉人认为该条款不能作为认定非法结汇的依据的主张不能成立。
二、关于根据135号文，上诉人的行为是否构成非法结汇的问题
外汇管理条例第八条规定：“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。”《外汇指定银行办理结汇、售汇业务管理暂行办法》（中国人民银行令（2002）第4号）第三条第（二）项规定：“（二）与客户之间的结汇、售汇业务是指外汇指定银行为客户办理人民币与可自由兑换货币之间兑换的业务。”外汇管理条例、《关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》（汇发（2004）42号）、142号文等规定了外商投资企业办理结汇业务应依遵守各项规定，提交各项材料并按所批准的用途使用结汇资金，且根据外汇管理条例第二条的规定外汇管理机关有权对违反外汇规定的行为依照外汇管理条例予以处罚。135号文虽列举了违反法律规定行为的表现以及对这些行为的定性，但是该文未对非法结汇的行为作出定义或限定范围，未明确只有该文列举的行为才可以被定性为非法结汇，上诉人认为若本案的结汇行为不在135号文列举的范围之内就不应予以认定为非法结汇的理由不能成立。
三、关于上诉人的结汇行为是否具有真实交易背景的问题
一审中上诉人对于被上诉人提交的除了证据十七（一）《立案报告》外的其余证据的真实性均无异议。根据被上诉人提交的证据可知，上诉人签订的合同均为格式合同。上诉人提交的《关于福州汉鼎网络科技有限公司有关涉及外汇结汇情况的报告》证明截止2013年4月30日，7份网络广告合同还未履行完成也未获得上诉人验收确认，2份VI策划设计服务合同完成第二稿交稿，但也未获得上诉人验收确认。虽然合同对应的服务没有履行完成并获得上诉人的验收确认，合同也尚未达到可以开具发票确认收款时间，但为了维系十方公司和奥海公司发展急需的运营资金，十方公司和奥海公司先行开具发票用于资本金结汇，结汇后在开具发票的月底又将这些发票进行作废，违反了资金本结汇的相关规定。上述报告与被上诉人对上诉人的董事长陈志、财务总监余诗权所作的调查笔录中对上诉人办理9笔资金本结汇业务的说明一致。
其次，被上诉人对上诉人的董事长陈志、财务总监余诗权所作的调查笔录以及上诉人向被上诉人提交的说明，证明上诉人办理结汇业务是基于国家行业政策对部分外资经营行业的限制，上诉人不能直接从事互联网出版、增值电信业务及出版物经营业务，需要将上述业务交由下属的十方公司和奥海公司经营，且由于142号文的规定，不能通过增资方式向下属企业增资，故上诉人为了向十方公司和奥海公司拨付运营资金办理结汇业务。
第三，上诉人称发票作废的主体不是上诉人而是十方公司和奥海公司，而资金用途也是十方公司和奥海公司自己决定，但是被上诉人提供的证据十二（一）中余诗权承认十方公司和奥海公司的重大财务事项均需向上诉人的财务总监报告，上诉人是国内运营总部和资产管理总部，证据十二（二）陈志的笔录中也承认上诉人的董事长是上诉人、十方公司、奥海公司的最高决策人，十方公司和奥海公司的资金使用安排均需向上诉人的董事长汇报。所以上诉人控制了十方公司和奥海公司的业务和财务，上诉人以其下属公司的自主经营行为并非是上诉人改变资金用途的理由不能成立。另外，被上诉人提供的证据十三（二）表明十方公司和奥海公司收到上诉人的结汇资金后大多用于向其他公司拨付运营资金。
综上，从办理结汇业务的合同、结汇业务的真实目的、上诉人与关联公司之间关系以及十方公司和奥海公司收到资金后的用途可以证明，上诉人办理结汇业务的真实目的并非是履行合同，因此办理9笔结汇业务没有真实交易背景，上诉人与十方公司、奥海公司形成的公司架构和协议安排不能改变上诉人利用没有真实交易基础的合同办理结汇业务、未按规定提供结汇所需材料的事实，不能成为上诉人违反法律规定办理结汇业务的正当理由。
四、关于上诉人办理结汇业务提交的材料是否违反规定的问题
142号文第四条规定：“外商投资企业向银行申请资本金结汇，应当提交以下材料：……（三）资本金结汇后的人民币资金用途证明文件。包括商业合同或收款人出具的支付通知，……（五）前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单（格式见附件2）和加盖企业公章或财务印章的发票等有关凭证的复印件。……银行应当根据上述材料认真审核外商投资企业资本金结汇所得人民币资金用途的真实性与合规性，如发现各项材料之间不能互相印证或者存在矛盾的，不得为该企业办理相关业务。”因此，上诉人在办理结汇业务的时候理应提交前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单和加盖企业公章或财务印章的发票等有关凭证的复印件。但是上诉人办理第2笔至第9笔结汇业务时未提供前一笔结汇正式有效发票，且第二笔结汇使用作废发票，因此，上诉人未依照142号文规定提交办理资本金结汇业务所需材料。
综上，上诉人办理结汇业务没有真实交易背景，且未按规定提交结汇业务所需的材料，被上诉人认定“你公司在办理上述资本金结汇时，未依法遵守申请办理资本金结汇的有关规定，属《中华人民共和国外汇管理条例》所规定的非法结汇行为”事实清楚，证据确凿。
五、关于是否存在信赖保护和钓鱼执法的问题
根据《中华人民共和国商业银行法》（2003）第三条第三款，《外汇指定银行办理结汇、售汇业务管理暂行办法》第二条、第三条，59号文第三条和《中国人民银行关于结售汇业务管理工作的通知》（银发（2004）62号）第一条、第二条和第三条的规定，商业银行经营结售汇业务，需申请后经批准方可获得经营结售汇业务资格。《外汇指定银行办理结汇、售汇业务管理暂行办法》（2002年12月1日起施行）第二条规定：“中国人民银行（以下简称人民银行）及其分支行和国家外汇管理局（以下简称外汇局）及其分支局是外汇指定银行结汇、售汇业务的监督管理机关，其中结汇、售汇业务的市场准入和退出由人民银行会同外汇局审批，结汇、售汇业务的日常监管、结售汇周转头寸的核定与调整、非现场检查由外汇局负责，现场检查由外汇局会同人民银行实施。外汇局有权否决金融机构经营结汇、售汇业务申请，暂停或取消违规外汇指定银行的结汇、售汇业务经营资格。”第三十五条规定：“外汇指定银行应当按照国家有关结汇、售汇及付汇的管理规定，办理与客户之间的结汇、售汇及付汇业务，审核规定的有效凭证和商业单据，并按规定在相应的有效凭证和商业单据上签章后留存备查。”第六章规定了外汇指定银行未依法办理结售汇业务需承担的法律责任。2014年颁布施行的《银行办理结售汇业务管理办法》第二十八条第（一）项也规定银行未按规定审核相关凭证或商业单据进行处罚。因此，从上述条文以及历史沿革均可看出，外汇指定银行办理结汇业务需申请后并获得批准后方可进行，审核规定的有效凭证和商业单据，是其在办理结汇业务过程中应尽的法定义务，未尽到上述法定义务违规办理结汇业务需承担法律责任，并不存在行政授权或委托的情形。59号文将逐笔审批的直接审核方式变更为间接监管，结汇的日常监管仍是由国家外汇管理局负责，上诉人以59号文主张外汇指定银行的审单系国家外汇管理局的行政授权或委托，或有理由信赖上诉人的资金结汇合法有效，与上述规定相悖，不予支持。
上诉人主张被上诉人钓鱼执法，但是没有证据证明被上诉人曾介入其办理结汇业务的过程，或故意引导上诉人非法结汇，或所获取的证据系非法手段获得，且本案中上诉人结汇过程并无异议，因此上诉人认为被上诉人进行钓鱼执法的主张没有事实根据，本院不予支持。
六、关于处罚是否超过期限、是否适当的问题
行政处罚法第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”因此，被上诉人于2012年3月10日由下级支局移交发现上诉人的结汇行为涉嫌违反法律规定，对2012年3月10日前两年的非法结汇行为有权立案调查。上诉人主张应以违法事实被确认之日为准、被上诉人超期处罚没有法律依据。上诉人第1笔结汇业务于2010年3月10日办理，故被上诉人未依照前述规定对第1笔结汇处罚并无不当。上诉人以第1笔结汇合法推断其余8笔结汇也合法没有事实根据。
外汇管理条例第四十一条第二款规定：“非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。”本案中，被上诉人对上诉人作出处罚，责令其回兑，并处违法金额5%的罚款符合上述规定，一审判决认定被上诉人对上诉人处于5%的罚款并无不当，上诉人主张一审判决未对处罚是否适当没有回应缺乏根据。
上诉人主张其在一审补充提交的三份证据可以证明被诉处罚与其他处罚相比明显不当，但该三份证据系上诉人于一审庭审结束后才向被上诉人申请公开2012年被上诉人作出的处罚决定后所得，并在一审庭审结束后向一审法院提交，明显超出举证期限且无正当理由，一审法院对这三份证据不予采纳正确，上诉人主张已经事先向一审法院说明没有事实根据。
行政处罚法第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中上诉人非法结汇所产生的资金应依照外汇管理条例的规定予以回兑，但截止二审庭审之日，上诉人未提供证据证明上诉人的上述资金已经回兑，不存在该条所规定的违法行为已经被及时纠正的情形。上诉人主张依照前述规定上诉人不应被行政处罚、罚款1158万元明显不当的主张没有事实根据。
综上，被上诉人作出闽汇罚（2014）5号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人福州汉鼎网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 华
代理审判员 郑 鋆
代理审判员 杨 以
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 唐梦超
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。