浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3181号
上诉人（原审被告）来某甲。
委托代理人王凤兰。
委托代理人庄新娣。
上诉人（原审被告）来某乙。
委托代理人汤致恭。
被上诉人（原审原告）来某丙。
被上诉人（原审被告）来某丁。
上诉人来某乙、来某甲为与被上诉人来某丙、来某丁继承纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2012）杭上民初字第1021号判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：来德铭（于2005年2月14日死亡）与俞文琴（于2011年8月28日死亡）共生育四个子女，即来某丙、来某甲、来某乙、来某丁。原坐落于本市建国南路58号房屋系来德铭与俞文琴的夫妻共有财产。1990年3月23日，俞文琴（甲方）与来某甲（乙方）签订《借房协议书》一份，协议约定甲方照顾乙方解决待业问题，同意将本市建国南路58号私房26平方米二间无偿借给乙方开设废旧物资回收店，借房时间定为七年，自1990年3月28日起至1997年7月30日止，借用期间遇国家拆迁，双方必须服从，该房之补偿面积归甲方享受等内容。该协议经杭州市上城区公证处公证。1993年，杭州市上城区房屋建设开发公司（现为广宇集团股份有限公司，简称开发公司）对建南小区一带进行拆迁，俞文琴、来德铭所有的原建国南路58号房屋位于拆迁范围内。建国南路58号房屋的被拆迁人为俞文琴、来德铭，另有安置人口来某甲、来国玺、来某丙三人。1994年8月3日俞文琴、来德铭向开发公司就119.42平方米的房产提出书面安置要求：俞文琴、来德铭建筑面积40平方米，来某甲建筑面积40平方米，来某丙建筑面积40平方米。同年8月23日开发公司与俞文琴、来德铭签订《市（县）房屋拆迁产权调换协议书》，约定旧房及附属物补偿费18062.23元，原定原地安置建筑面积119.42平方米，并约定：如果产权证面积�更正，扩建面5平方米，扩面部分按每平方米320元，回迁安排底层沿路口营业用房。同日来某甲向开发公司提交报告一份，表示其原在建国南路58号有一店面“城站再生物质回收店”，现因拆迁停业，要求回迁安置时给以营业用房。1997年12月2日，开发公司安置来德铭、俞文琴建国南苑1幢2单元302室房屋（建筑面积74.09平方米）一套，同时就安置房签订《建南小区私房及单位自管房安置结算协议书》一份，旧房及附属物补偿费共18064.23元，新房重置价格为23708.8元，折低后开发公司应收5644.57元。同年12月10日开发公司发给俞文琴、来德铭补偿费5000元，该款冲抵了新房重置款，剩余644.57元由来某乙支付。1999年6月2日，开发公司安置来德铭、俞文琴建国南苑18幢1单元第八间营业房（安置结算协议书记载的坐落，记载建筑面积20.49平方米）一间及建国南苑3幢1单元701室房屋（建�面积43.9平方米）一套，同时就安置房签订《建南小区私房及单位自管房安置结算协议书》一份，新旧房屋重置价格结算被拆迁人应缴纳67723.20元，来某甲在被拆迁人一栏签名。同年6月7日来某甲向开发公司支付购房款69993.2元，开发公司向来某甲交付了营业房及住宅房。1999年10月9日俞文琴、来德铭取得建国南苑1幢2单元302室房屋产权证。2010年1月18日，俞文琴、来某丙、来某乙、来某丁向原审法院起诉广宇集团股份有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案，因来某甲表示不参加诉讼，未作为该案当事人，该案原告要求判决广宇集团股份有限公司应当承担继续履行（94）杭上证字第804号公证书内的合同，要求被告补办土地登记，并取得人民政府批准杭州市国土资源局颁发的建国南苑小区《国有土地使用权总证》及《房屋所有权总证》。该案经原审法院审理认为，来某甲作为俞文琴、来德铭的子女，作为拆迁安置对象，在俞文琴、来德铭意思表示十分清楚的前提下，前去被告处办理回迁手续，在1999年6月2日安置结算书下方被拆迁人处签名，该安置方案视为安置给俞文琴、来德铭的回迁房，来某甲的行为视为一种表见代理，故建国南苑18幢1单元第八间20.49平方米营业房一间及建国南苑3幢1单元701室43.9平方米房屋一套属于俞文琴、来德铭的安置房，另俞文琴、来德铭回迁后即取得建国南苑1幢2单元302室共有产权证，遂作出（2010）杭上民初字第9号民事判决，驳回俞文琴、来某丙、来某乙、来某丁的诉讼请求。现建国南苑3幢1单元701室房屋产权登记在上城开发公司名下，建国南苑18幢1单元第八间营业房目前无产权登记。审理过程中，原审法院依法向广宇集团股份有限公司进行调查，广宇集团股份有限公司向该院出具《关于被拆迁人俞文琴、来德铭安置情况的说明》一份，载明：“被拆迁人俞文琴、来德铭已经安置到建国南苑3幢1-701室、建国南苑1-2-302室和建国南苑18幢第八间，且结算完毕。我公司对上述房屋不主张权利，也不要求参加诉讼。”原审法院另查明，1997年12月24日，来德铭、俞文琴向杭州市上城区公证处申请办理房屋赠与合同公证，由来德铭、俞文琴将其所有的本市建国南苑1幢2单元302室住房一套赠与女儿来某乙，《赠与合同》中约定，该赠与合同签订后，经双方签字并经公证后生效。同日，该处制作了《杭州市上城区公证处接待记录》一份，记录中来德铭、俞文琴提出三个附加条件：1、要求保证两老的居住使用权，直到百年以后；2、要照顾好两老的晚年生活；3、父母活着，来某乙不得将住房转让、抵押。同日，该处出具（97）杭上证字第1886号《赠与合同公证书》。1999年12月16日，来某乙取�建国南苑1幢2单元302室房屋产权证。同年12月30日，来某乙与杭州市商业银行保俶支行签订借款合同与抵押合同各一份，来某乙将建国南苑1幢2单元302室房屋抵押给该行。2002年7月2日，来德铭、俞文琴向原审法院起诉杭州市上城区司法局赠与合同公证书行政争议一案，该院审理过程中通知来某乙作为第三人参加诉讼。原审法院审理后认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同一旦成立，受赠人即对赠与财产享有占有、使用、收益和处分的权利。来德铭、俞文琴提出的附加条件，其真实意思是限制受赠人对赠与财产的处分权，故该行为不符合赠与合同的法律规定。此外，来德铭经鉴定，在签赠与合同时仅具有限定行为能力，不符合公证机关受理及出具公证的条件，遂作出（2002）上行初字第17号行政判决，撤销杭州市上城区司法局杭上司复字（2002）1号“关于维持（97）杭上证字第1886号赠与合同公证书的决定”。2003年11月5日杭州市上城区公证处作出《关于撤销（97）杭上证字第1886号赠与合同公证书的决定》。2010年12月28日，杭州市房产管理局注销了建国南苑1幢2单元302室房屋的他项权登记，2011年2月17日，该局作出《撤销房屋登记决定书》，撤销建国南苑1幢2单元302室房屋赠与转让登记。俞文琴遗留有戒指一枚，现由来某丙保管。庭审过程中，来某甲明确表示放弃对戒指的继承权。来某丙持有来德铭、俞文琴就医、去世相关的大量票据，俞文琴病危通知书等相关材料均由来某丙签字。
本案在审理过程中，来某甲、来某乙对来某丙提交的俞文琴的收据和俞文琴的遗嘱有异议，来某丙申请对俞文琴的收据是否为俞文琴本人所写进行鉴定，来某甲申请对俞文琴的遗嘱中书写字迹是否为俞�琴本人书写进行鉴定。原审法院依法分别委托浙江大学司法鉴定中心和杭州明皓司法鉴定所进行鉴定。2012年12月28日，浙江大学司法鉴定中心出具浙江大学司法鉴定中心（2012）文鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定意见为“落款时间为2005年1月6日，收款人为俞文琴的收条根据现有样本认定俞文琴本人所写。”2013年2月7日，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2012）文检鉴字第262号司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材‘遗嘱’中书写字迹（包括落款处‘俞文琴’三字签名），与所送样本中俞文琴书写字迹，系同一人书写”。俞文琴的遗嘱载明：“建国南苑一幢2单元302室，此屋是俞文琴爸爸给俞文琴的遗产，我准备将来死亡此屋产权归第二个儿子来某丙所有，我是社区企业退休人员，能养活自己，在我有生之年如生病时，生活上应有来某丙负责照顾。我重病时如来某丙经济上有困难，要向母亲俞文琴协商解决。”该遗嘱落款时间为2006年9月22日。
来某丙的一审诉讼请求为：1、依法确认俞文琴于2006年9月22日自书遗嘱有效，位于本市建国南苑1幢2单元302室房屋来某丙继承80%的产权份额；2、依法分割来德铭、俞文琴共有的位于建国南苑3幢1单元701室43.9平方米房屋和建国南苑18幢1单元第八间20.49平方米营业房，给予来某丙继承35%的遗产份额。本案在审理过程中，来某丙申请增加诉讼请求，即要求依法分割俞文琴遗留的戒指一枚。
原审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，原建国南路58号房屋系来德铭与俞文琴的夫妻共同财产，1994年8月23日来德铭、俞文琴与开发公司签订《市（县）房屋拆迁产权调换协议书》，根据（2010）杭上民初字第9号民事判决书，建国南苑1幢2单元302室、建国南苑3幢1单元701室、建国南苑18幢1单�第八间营业房均系拆迁人给来德铭、俞文琴的安置房，并已结算完毕。本案争议的焦点之一，即上述三处房产现是否仍为来德铭、俞文琴的共同共有财产。对此原审法院认为，其一，来德铭、俞文琴虽于1994年8月3日向开发公司就119.42平方米的房产提出书面安置要求，即俞文琴、来德铭建筑面积40平方米，来某甲建筑面积40平方米，来某丙建筑面积40平方米，但该书面要求中并未有来德铭、俞文琴已将此面积涉及的拆迁安置权利完全赠予来某甲和来某丙的意思表示，因此不能就此认定来德铭、俞文琴对该部分财产或权利作出了处分；其二，来德铭、俞文琴于1997年12月24日虽在杭州市上城区公证处签订了《赠与合同》，但合同中明确约定该合同经双方签字并经公证后生效，现赠与合同公证书已撤销，故《赠与合同》并未生效，且建国南苑1幢2单元302室房屋赠与转让登记亦�撤销；其三，来德铭、俞文琴于2003年至2004年期间曾委托律师就涉案三处房屋进行处理，证明来德铭、俞文琴并未处分拆迁安置房屋的所有权。综上，根据当时的政策及拆迁实际，建国南苑1幢2单元302室、建国南苑3幢1单元701室、建国南苑18幢1单元第八间营业房仍应属来德铭与俞文琴共同共有。
各继承人的继承份额问题。1、关于建国南苑1幢2单元302室房屋，该房屋原属来德铭、俞文琴共同共有。来德铭死亡后，未留有遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。故属于来德铭的1／2房屋产权应由俞文琴、来某丙、来某甲、来某乙、来某丁继承。《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺�继承人继承遗产的份额，一般应当均等。因此，俞文琴享有该房屋的6／10产权份额，来某丙、来某甲、来某乙、来某丁各享有1／10产权份额。俞文琴于2006年9月22日所立的自书遗嘱处分该房屋中属于其所有的房屋产权份额应属合法有效，故俞文琴对该房屋享有的6／10产权份额应由来某丙继承。因此，建国南苑1幢2单元302室房屋由来某丙享有7／10的产权份额，来某甲、来某乙、来某丁各享有1／10的产权份额；2、关于建国南苑3幢1单元701室房屋，来德铭、俞文琴死亡时均未留有遗嘱，鉴于该房屋安置时由来某甲进行较大金额的资金结算，减轻了其父母在房屋拆迁安置中的资金结算压力，以及来某丙对来德铭、俞文琴晚年生活及就医治病方面的照顾与出资，均符合《中华人民共和国继承法》第十三条第三款的精神，可以在该房屋继承时适当予以多分。故原审法院根据本案案情酌情确定来某甲对该房屋享有9／20的产权份额，来某丙对该房屋享有5／20的产权份额，来某乙、来某丁对该房屋各享有3／20的产权份额；3、关于建国南苑18幢1单元第八间营业房，因该营业房目前尚未进行产权初始登记，本案中仅就来德铭、俞文琴对该营业房因安置而享有的权利进行继承确认。鉴于该营业房与来某甲开店有关及安置时由来某甲进行较大金额的资金结算，以及来某丙对来德铭、俞文琴晚年生活及就医治病方面的照顾与出资情况，原审法院根据本案案情酌情确定来某甲对该营业房因安置取的权利享有11／20的份额，来某丙享有5／20的份额，来某乙、来某丁各享有2／20的份额；4、关于戒指，因来某甲明确表示放弃继承权，因此由来某丙、来某乙、来某丁继承，来某丙享有4／10的份额，来某乙、来某丁各享有3／10的份额。据此，依照《中华人民共和国继�法》第二条、第三条、第五条、第十三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第54条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、俞文琴于2006年9月22日所立的自书遗嘱中处分其享有的杭州市上城区建国南苑1幢2单元302室房屋的产权份额部分有效；二、杭州市上城区建国南苑1幢2单元302室房屋（建筑面积74.09平方米）由来某丙、来某甲、来某乙、来某丁共同继承，其中来某丙享有7／10的产权份额，来某甲、来某乙、来某丁各享有1／10的产权份额；三、杭州市上城区建国南苑3幢1单元701室房屋（建筑面积43.9平方米）由来某丙，来某甲、来某乙、来某丁共同继承，其中来某丙享有5／20的产权份额，来某甲享有9／20的产权份额，来某乙、来某丁各享有3／20的产权份额；四、来德�、俞文琴基于拆迁安置对杭州市上城区建国南苑18幢1单元第八间营业房（安置结算协议书记载的坐落，记载建筑面积20.49平方米）享有的权利由来某丙，来某甲、来某乙、来某丁共同继承，其中来某丙享有5／20的权利份额，来某甲享有11／20的权利份额，来某乙、来某丁各享有2／20的权利份额；五、戒指一枚由来某丙，来某乙、来某丁共同继承，其中来某丙享有4／10的份额，来某乙、来某丁各享有3／10的份额；六、驳回来某丙的其他诉讼请求。案件受理费12524元，立案时准予来某丙缓交，因本案系确认之诉，案件受理费应为80元，由来某丙负担35元，来某甲负担25元，来某乙、来某丁各负担10元。来某丙支付的鉴定费3000元，来某甲支付的鉴定费8000元，由来某丙、来某甲各自自行负担。
宣判后，来某甲、来某乙不服，均向本院提出上诉。
来某甲上诉称：一、一审判决�来德铭、俞文琴基于拆迁安置对杭州市上城区建国南苑18幢1单元第八间营业房享有的权利由来某丙，来某甲、来某乙、来某丁共同继承”是错误的。根据一审法庭调查可知，建国南苑18幢1单元第八间营业房至今没有在房管局进行登记，即该房的所有权归属没有确定。并且开发公司对该房不主张权利不等于该房所有权是开发公司的，所以，不能因为开发公司对该房不主张权利而认定该房的所有权是来德铭、俞文琴的。根据物权法的有关规定，不动产以登记为准，既然建国南苑18幢1单元第八间营业房没有权属证明，法院无权认定建国南苑18幢1单元第八间营业房所有权属于来德铭、俞文琴所有，更不能对该房进行处理。二、一审判决认定俞文琴于2006午9月22日所立的遗嘱有效是错误的。1、虽然明皓司法鉴定所已对俞文琴于2006年9月22日所立的遗嘱进行了鉴定，结论为遗嘱系俞文琴本人所写，但上诉人已再三向一审法院强调该鉴定的程序违法，因为自从法院委托明皓司法鉴定所鉴定后，一直是明皓司法鉴定所马某负责对俞文琴遗嘱的鉴定工作，而现鉴定结论上的鉴定人成某不相干的两个人。并且，马某也多次表示遗嘱是假的，为此，上诉人已申请一审法院重新鉴定，但一审法院没有同意。为了查明事实，上诉人请求二审法院对遗嘱进行重新鉴定，且要求送到浙江省以外的鉴定机构进行鉴定，以保证鉴定结论的公正性、合法性。2、2006年9月22日这天，俞文琴无权以立遗嘱的方式处理建国南路1幢2单元302室房屋。根据一审查明事实可知，俞文琴和来德铭取得建国南路1幢2单元302室房屋所有权后将上述房屋赠予给被上诉人来某乙，直到2011年，房屋所有权再回到俞文琴和来德铭名下，而俞文琴立遗嘱的时间是在2006年9月22日。可见，俞文琴在立�嘱时建国南路1幢2单元302室房屋所有权不是俞文琴所有的，她根本无权以立遗嘱的方式处理建国南路1幢2单元302室房屋。三、一审判决认定建国南苑3幢1单元701室房屋和建国南苑18幢1单元第八间营业房所有权属来德铭、俞文琴所有是错误的。1、建国南苑3幢1单元701室房屋所有权属于上诉人来某甲所有。父母的老房子面积是119.42平方米，在拆迁安置过程中，父母将5平方米卖给了开发公司，所以父母分得的新房子面积是114.42平方米。上诉人一审提供的证据七中的7-3、7-4，是父亲的亲笔签名，证明来德铭、俞文琴已将114.42平方米中的40平方米房屋赠予来某甲，来某甲再出钱进行了扩面，取得了3幢1单元701室房屋。并且，被上诉人来某丙提供的证据18都市快报和（2010）杭上民初字第9号案件的开庭笔录均证明：被上诉人来某丙一直承认拆迁安置房中的40平方米房屋属于上诉人来�甲所有。以上事实足以证明701室房屋是上诉人来某甲所有的，而不是来德铭、俞文琴的遗产。另外，父母亲是在1997年12月2日和开发公司签订安置协议的，安置了建国南路1幢2单元302室房屋，到1999年6月2日，开发公司才单独给来某甲安置了建国南苑3幢1单元701室房屋。如果建国南苑3幢1单元701室房屋是父母的，开发公司肯定会在1997年12月2日一起将两套房子安置给父母，据此，也可以证明该701室房屋是开发公司安置给上诉人来某甲的，和父母无关。2、关于建国南苑18幢1单元第八间营业房，首先该房没有产权，可以说是违章建筑。其次，上诉人来某甲1979年从黑龙江支边回到杭州，生活无着落，只好在建国南路58号老房子边上空地上搭了一个10平方米的棚做废品生意，与父母的房屋没有关系，并领有营业执照，以此维持生计。1994年，58号老房子拆迁，开发公司根据来某甲的申请报告和生活出路，照顾给其安置过渡房，过渡期间，来某甲在过渡房（建国南路3号）又申领了小吃店营业执照。房屋回迁时，开发公司是根据该小吃店营业执照才将18幢1单元第八间营业房安置给上诉人来某甲的，并且购房费是来某甲所出（当时这些费用可以购买二室一厅的房子）。所以，从公正公平角度厨房，如果现在可以处理该营业房的归属，应依法认定营业房系上诉人来某甲的个人财产（且营业房的面积不在父母114.42平方米房屋之内）。四、一审判决认定事实有多处错误。1、1990年3月23日，上诉人来某甲和母亲俞文琴签订《借房协议》是事实，但这只是为了领取废旧物资回收店的执照，来某甲实际并没有占用父母的房子，只是在父母房子的边上搭了一个棚。并且，虽然借房时间约定了七年，事实上，上诉人来某甲只开了一年店（有临时营业执照为凭，有效经营期限为一年即1991年-1992年），就将开店的棚还给了父母。2、来某丙根本没有照顾父母多少时间，不能作为其多分房子的理由。一直以来，都是父母在照顾被上诉人来某丙，1993年，正当父母需要照顾时，来某丙一走了之，置父母于不顾，直到2002年社区民警找到他。一审中被上诉人来某丙自己说2002年至今没有工作，那么他用什么来照顾父母？而父母都有退休工资。事实上，来某丙照顾母亲最后21个月，且这21个月中有3个月母亲住在医院，有18个月住在敬老院，不存在他奉养母亲的事实，他只是为母亲配药和结账。相反，几十年来，父母的生活都是来某甲在照顾，因为上诉人来某甲和父母住得近，照顾方便。3、2010年5月5日下午3：08到5：06，上诉人来某丙分别去浙二医院和第三医院三次给母亲看病是不可能的。2011年4月8日，来某丙说一天共去第三医院八次也是不可能�。被上诉人来某丙说在养老院18个月内开了29次药单、送父母29次医院，这也不是事实。这些事实说明被上诉人来某丙在弄虚作假。4、来某丙所支出的医药费不实，如2009年12月，社区调解这次，被上诉人说支出母亲自费部分医疗费8000元，后，来某甲到医保局查证母亲一年来的自费自负自理医疗费才4050元，来某甲支出了。所以来某丙最多也只是支出了2050元，何来的8000元。再如父亲生病不能报销的只有2200元，死亡时在上海领取的丧葬费已经足够支付，被上诉人来某丙造假30000多元。5、关于两张保姆合同，父母从来没有请过一个月以上的保姆，只是请过几天，来某丙却伪造了请保姆4个月和5个月的两张合同，合同内的款项是来某丙自己书写，一审判决违法地进行了认定。6、证据48-50、52是被上诉人来某丙伪造的，因为2003年
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2004年期间父亲来德铭己无民事行为能力，怎么可能去委托浙江援手律师事务所律师办理相关房产事宜。再说，房屋安置表及一切付款凭证都没有一致，全部在来某甲这里。7、被上诉人来某丙为母亲做一周年的钱是母亲的钱，因为母亲去世后，被上诉人来某丙侵吞了母亲的存折、金银首饰、福利费、丧葬费、社区的补助款及父母家里的一切财产，所以，父母亲的钱都在被上诉人来某丙这里。8、母亲在敬老院期间订牛奶共花去1000多元，被上诉人来某丙却虚报成了28000元，并且，这1000多元牛奶钱是从母亲的工资中支出的。哪里来的28000元？28000元的凭据在哪里？9、被上诉人来某丙故意扩大父母亲的丧葬费、医疗费、保姆费、氧气瓶等，伪造证据，以博取法官的好感，其行为应受到法律的制裁。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销杭州市上城区人民法院（2012）杭上民初字第1021号民事判决书，改判俞文琴于2006年9月22日所立的遗嘱无效，改判建国南苑3幢1单元701室房屋为上诉人来某甲的个人财产，驳回被上诉人来某丙要求分割建国南苑18幢1单元第八间营业房的诉讼请求，由被上诉人来某丙承担一、二审诉讼费用。
来某乙上诉称：一、一审法院认定俞文琴、来德铭与上诉人签订的赠与合同未生效属于适用法律有误。根据《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来作为合同的效力的发生或消灭的根据。虽然赠与合同当中约定“该合同经双方签字并经公证后生效”。该合同在内容合法的前提下生效条件是双方签字并经公证；关于双方签字的条件，虽然一审法院于2002年12月鉴定来德铭因老年痴呆症而认定为限制行为能力人，故而认定五年前的1997年12月24日签订赠与合同时也为限制行为能力的推定是非充分的。即使来德铭在签订赠与合同时为限制行为能力，那么赠与合同对俞文琴和上诉人之间仍有约束力。关于公证的条件，上诉人认为公证行为本身合同当事人并不能完成，只能是委托第三方公证处进行，而事实上合同当事人业已委托杭州市上城区公证处进行公证，对于公证行为是否合法不是合同当事人所能控制，公证被撤销是由于来德铭签字时行为能力问题而引起的，赠与合同经公证的条件己经成就，即使被撤，实际上不影响合同效力，只不过影响合同的公证效力。故而上诉人认为赠与合同系部分有效，而不是末生效。二、一审法院对鉴定书的认定有误，遗嘱属于伪造。在遗嘱鉴定过程中，鉴定机构内部更换了鉴定人，鉴定人由马某、向�仙换成了向七仙、吕大位，在此期间，鉴定人马某曾以负责任的态度要求当事人各方补充提供检材，原有检材不足以确定俞文琴与遗嘱上的签字系一人所写。鉴定机构在鉴定有分歧的情况下更换鉴定人是不合程序的，鉴定结论有重大分歧意见时，应当由司法鉴定机构主管业务负责人主持会鉴、或者在听取有关专家意见后再作出结论，不同意见应当如实记录在案。而鉴定机构采用简单更换鉴定人的方式是不合程序的。在该前提下上诉人在一审时向法院重新申请鉴定末获批准，因此对该证据予以直接认定是有误的。上诉人二审提供录音证据予以证明鉴定人意见存在重大分歧。三、一审法院认定事实不清。一审法院以被上诉人来某丙持有来德铭、俞文琴就医、去世相关的大量票据、俞文琴病危通知书等相关材料而认定被上诉人来德铭、俞文琴晚年生活及就医治病方面的照顾与出资较多是不合理的。事实证明来德铭、俞文琴均在建国南苑1幢2单元302室办理后事，而建国南苑1幢2单元302室也一直由被上诉人来某丙占用，故来某丙持有大量票据是很合理的，并不能说明他付出更多。退一步讲，被上诉人来某丙在来德铭死后一直无偿使用该房，多尽义务也顺理成章。所以上诉人认为，对于来德铭、俞文琴的遗产应当按照法定继承由第一顺序继承人平分。综上所述，上诉人请求二审法院依法撒销一审判决，改判上诉人享有建国南苑1幢2单元302室份额为俞文琴赠与的1／2和来德铭处继承1／10，共6／10的权利。
来某丙针对来某甲的上诉答辩称：一、本市建国南苑1幢2单元302室、3幢1单元701室和建国南路30号（原建国南苑18幢1单元第8间）（证一）营业房是父母来德铭、俞文琴私有共有财产，是不容置疑的，94年8月23日签订的《房屋拆迁产权调换协议书》并公证的法律文书，合法有效。鉴于这一原则，开发商同意上诉人来某甲回迁时扩面14.09平方米，否则连扩面的资格都没有；一审证据（63）（2010）杭上民初字第9号开发公司的代理词也讲到：拆迁人分给来某甲的房屋至今仍未办理产权证，代理人认为：拆迁人分给来某甲的仅仅是房屋的使用权，而不是所有权。来某甲提出建国南路30号营业房是违章建筑，其目的是想长期霸占营业房，十三年来来某甲独占营业房收益，完全不管年老的父母生老病死，这就是最好的证明。二、明皓司法鉴定所是上诉人来某甲本人在法院办公室公开摇号确定的，鉴定的标准基本上按来某甲的要求确认的，明皓司法鉴定所的马某是负责对母亲俞文琴遗嘱的鉴定工作，这么重要的工作流程，连法院都不知道，上诉人来某甲是怎么知道的？被上诉人来某丙这次也是通过公开摇号确定由是浙江大学司法鉴定中心鉴定母亲俞文琴的收据，浙江大学司法鉴定中心告知来某丙，把鉴定费交到附近的银行就可，其他什么都没有告诉，根本不知道浙江大学司法鉴定中心谁负责鉴定母亲俞文琴收据的工作流程，难道来某甲情况特殊，还是上门做了工作，所以2013年1月14日晚上20：19分，马某打电话给来某丁讲：“俞文琴的遗嘱是高仿伪造的”，要来某丁提供母亲俞文琴生前手写的资料，同时要来某丁保密，根据来某丁提供的0571-85103781联系电话号码，当晚来某丙通过114查询台得知是杭州明皓司法鉴定所。法院都没有接到母亲俞文琴的遗嘱鉴定报告，马某讲：“俞文琴的遗嘱是高仿伪造的”，用意何在？根据中华人民共和国司法令第107号《司法鉴定程序通则》第五条规定：司法鉴定人员末经委托人同意不得向其他人或者组织提供鉴定事项有关的信息。委托人是上城法院。�某怎么知道来某丁的上海电话号码？要来某丁提供母亲俞文琴生前手写的资料，必须通过委托人上城法院。所以上述违规情况存在，来某丙向法院递交了一份报告和证据，不同意来某甲、来某乙重新提出俞文琴遗嘱做第二次司法鉴定，明皓司法鉴定所向七仙鉴定人员出庭接受质询，也证实了上述违规情况，调换了马某的工作。三、来某甲在民事上诉状第四个问题写道：“一审判决有多处事实认定错误”，完全是其颠倒黑白，不可理喻。事实如下：1、1990年3月23日，上诉人来某甲和母亲签订《借房协议》以外还有一份公证书，公证第三条规定：借用期间遇国家拆迁，双方必须服从，该房之补偿面积归甲方享受，也就是讲：拆迁回迁时，该营业房面积归母亲俞文琴所有，详见民事起诉状证据（13）。2、由于94年9月建南小区拆迁，开发公司安置来某丙和上诉人来某甲住望江路176号101-102室过渡房，到99年5月过渡结束（证二）。由于过渡房面积太小，来某丙把母亲安排在杭海路330号（三堡）金蒙来制衣厂内，当时父母亲身体尚好，母亲在其工厂食堂做采购员，每月工资400元，父亲给他一点酒钱，每月工资150元，直至到1997年1月离开［详见民事起诉状证据（24）］。上诉人来某甲讲几十年父母的生活都是上诉人来某甲在照顾，完全是谎言。父母亲于1997年12月底分配安置建国南苑1幢2单元302室，1幢是小高层，进出只有一个门，上诉人来某甲完全可以要物业公司和业主委员会出证明，可至今都没有看到一张证明。为了房子，上诉人来某甲和父母吵吵闹闹几十年，骂爹骂娘是家常便饭，建南小区的邻居都是知道的，为了房子，上诉人来某甲把父母亲住的302室房屋防盗门都踢破［详见民事起诉状证据（51）］。3、母亲俞文琴2010年3月23日出院，医�诊断共5种疾病，除去脑梗塞，还有比较重的冠心病和房颤，仔细看一下母亲的出院记录［详见民事起诉状证据（12）］。母亲看了第三医院再去浙二医院，这是来某丙对母亲病情的负责，第三医院是三甲医院，当时脑部检查只有CT，没有磁共振检查，浙二医院是一个脑部、心脏专科医院，这是群众看病的共识。至于母亲在福利院15个月开了29次药单，送母亲29次医院，这是很正常的事，母亲出院后一直遵照医生的医嘱，每天要吃安理申和特别像再普乐这种控制脑器质性精神障碍的药物，福利医院的医生是和睦社区医院派驻的医生都没有这种处方权，而浙二医院和第三人民医院等专门负责精神卫生科的医生才有处方权，所以上诉人来某甲根本没有陪母亲去医院检查，根本不了解母亲的病情，其主张的上诉理由是没有依据的。4、2009年12月21日西牌楼社区调解，来某丙曾向来某甲出示过母亲住院的预付款两张收据，共计8000元（一张是2009年11月26日，一张是2009年12月16日）证（三），母亲2009年11月26日至2010年1月26日共计住院61天，除去医保支付的84023.20元，个人承担10754.63元，不是来某甲所讲的4050元［见民事起诉状证据（11）］。有关父亲的医药费和丧葬费，在一审庭审质证的时候，来某丙已讲的很清楚了，父亲的丧葬费是来某丁在上海卢湾区社保中心办理的，社保单位直接汇寄给母亲的，上诉人来某甲是明明知道此事的。现在出尔反尔［详见民事起诉状证据（6）］。5、关于两张保姆合同，2005年父亲去世后，母亲身体一直不好，所以在2006年5月4日来某丙聘用了保姆照顾母亲到10月4日止，共计5个月，但是母亲在10月9日感冒并发肺炎，住进第三医院共计15天到了10月24日出院［详见民事起诉状证据（11）］。所以来某丙只好在10月26日再聘用�姆照顾母亲4个月，聘用保姆照顾母亲几天，一般情况下，保姆都是不愿意做的，也不签合同的，这是个事实。6、关于上诉人对证据48-50、52所提异议，其主张因为2003年-2004年期间，父亲来德铭已无民事行为，不可能去委托浙江援手律师事务所，但应当注意的是该份合同书上，来德铭是母亲代写的，符合法律规定［详见民事起诉证据（52）］。7、母亲一生都没有积蓄，否则母亲不会把金器拿去恒丰、银通典当行典当解决困难［详见民事亲诉状证据（8）］。母亲从2009年11月25日脑中风后，其退休的两本存折、福利费、丧葬费和社区补助款，来某丙都在民事起诉状证据（41）作了说明，上诉人所提异议纯属无中生有。8、有关母亲在福利院的费用28003.4元［详见起诉状及民事起诉状证据（14）］。母亲在福利院住院15个月，而母亲每月的退休工资只有1500元左右，但每个月的�院费平均要1700元，购买滋补品是不够的。28003.4元费用包括母亲进福利院必须购买二套棉被还有一年四季的服装，这其中一定要买的一次性尿不湿费用较大，母亲患脑中风、大小便失禁，每天要换几块上诉人并不知道，也不了解一个福利院的护理阿姨要照顾8个老人，因此可以证明上诉人根本不管母亲。母亲患脑梗塞出院后，需要进一步地治疗护理，增加营养，这是众所周知的事实，母亲的生命延长了将近两年，这是来某丙花费了大笔医疗费和营养费所产生的结果。因为医院附近都是小超市，一般都没有发票，购买铁皮枫斗精和其它滋补品一般都打小票，打印小票随着时间的增长打印的字都模糊了，根本看不清楚，这是一个事实，上述情况符合最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》中第九条中关于当事人无需举证的情形。9、来某丙没有扩大父母亲的丧葬费、�疗费、保姆费，母亲患心脏病需要购买家用氧气机，是来某丙在杭州华东医药器材商店购买的，所有的发票都是国家税务局规定的发票，有单位盖章［详见民事起诉状证据（11）］。综上所述，上诉人来某甲应该反省一下自己，尊重事实，被上诉人也将保留相应诉权。希望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
来某丙针对来某乙的上诉答辩称：赠与合同所涉及的房产系俞文琴和来德铭的共有财产，共有财产的法律特征，基于--
个所有权，财产的处理是平等的权利，父亲来德铭经司法鉴定患有老年痴呆症而认定为限制民事行为能力人，一个被法律认定的限制民事行为能力人，他不能认识和判断自己行为的法律后果，因此其行为才不能具有法律上的效力，合同法的原则是当事人双方自愿，意思表示一致。来某乙的房产来源是赠与房产，房管局《撤销房屋登记决定书》是合法有效的。《杭州市房地产权属转移登记》申请审批表和二套住房并一套的申请书，都是来某乙冒充母亲俞文琴签名的，有司法鉴定书，在此被上诉人保留对来某乙追究民事责任的权利。杭州市房屋拆迁安置表上，建国南苑1幢2单元302室有来某丙的居住权利。综上，请求依法驳回来某乙的上诉请求。
来某丁针对来某甲、来某乙的上诉一并答辩称：来某甲与父母虽然居住在同一个小区，但其并不关心父母，父母经常为来某丙和来某甲分房的矛盾向其倾诉。来某甲基于父母的关系分到了店面房，但也不管店面和父母。来某乙分到房屋后，对父母是照顾的。来某丁虽然对一审判决也有异议，但并没有提出上诉。对二上诉人的上诉不予认可。
上诉人来某甲对来某乙的上诉无异议。
上诉人来某乙对来某甲的上诉答辩意见，与其上诉理由一致。
上诉人来某甲、来某乙共同向本院提交以下证据：1、上海博星法医物证司法鉴定所、天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定结论二份，证明俞文琴出具的遗嘱并非其本人所写。
被上诉人来某丙认为：1、对于该两家鉴定机构是否属司法机构登记在册的鉴定机构有异议。2、该次鉴定是不真实，错误的。来某丁对该两份鉴定结论亦不予认可。本院认为，上诉人提供上述两份鉴定意见，欲以否定原审认定的杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2012）文检鉴字第262号司法鉴定意见书，并主张对案涉遗嘱重新鉴定，对该证据的认证意见在本院认为部分一并予以评述。
来某丙向本院提交证据：手机短信（照片），欲证明房管部门通知其营业房可以办证，但被告知因为父母已去世，需根据法院判决办理。
来某甲对来某丙提交的该份证据发表质证意见认为：对真实性、合法性、关联性有异议，短信没有经过公证无法确认其的真实性，即使是真实的，也不能证明房管部门要求其去办理房产证，因为营业大证都无法办理，小证根本是无法办理出来的。来某乙的质证意见与来某甲一致。来某丁对来某丙主张的证明内容予以认可。本院认为，被上诉人来某丙提供的该证据，缺乏有效证据予以证明，对其证据效力，本院不予确认。
原审法院查明事实与本院审理认定事实一致，本院予以认可。
本院认为，原建国南路58号系属来德铭、俞文琴所有的私房，根据案涉《市（县）房屋拆迁产权调换协议书》及两份《建南小区私房及单位自管房安置结算协议书》的约定，案涉701室、302室及第八间营业用房作为对来德铭、俞文琴原有私房拆迁所得的安置房屋，虽在房屋安置过程中，存有房屋面积退还、扩面，以及被拆迁人向拆迁人作出的房屋安置情况请求的情形，但并未因此�变来德铭、俞文琴作为私房所有权人，享有拆迁人按照当时的拆迁法规、政策对其安置上述房屋的权利的事实。故上述三处房屋仍应属于来德铭、俞文琴所有，原审法院将其作为二人的遗产在本案进行分割处理，并无不当。上诉人来某甲主张上述701室及第八间营业房系对其单独安置的拆迁安置房，缺乏有效依据，本院不予采信。对于上述302室房屋，虽曾因来德铭、俞文琴二人以公证赠与方式将该房屋赠与给来某乙，进行了房屋产权的变更登记，但因赠与人的行为能力以及该赠与合同所附条件的限制，经该二人诉讼，上述赠与公证被撤销，且随后有关该房屋的赠与转让登记亦被撤销。据此应当认定，该二人已经就其作出的赠与意思表示予以撤销，上诉人来某乙主张该赠与合同仍属部分生效，并据此主张该房屋仍属其所有的上诉理由显属不当，本院不予采信。杭州明�司法鉴定所出具的杭州明皓（2012）文检鉴字第262号司法鉴定意见书，系经由原审法院委托，由具有相应鉴定资质的鉴定人员依法独立作出，经由鉴定人员出庭接受质询，鉴定依据、程序并无不当，原审法院对其效力予以认定，并无不当。两上诉人二审期间提交由其自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见，本院不予确认。现两上诉人以该所在鉴定过程中更换鉴定人员，且该鉴定人员曾向其表示过检材为虚假为由，主张鉴定程序违法，应重新鉴定，对此，本院认为，鉴定机构及其工作人员接受人民法院委托从事相关司法鉴定工作，应当严守鉴定程序，不得从事有违鉴定工作规定以及有可能影响公正鉴定的行为，该鉴定机构对鉴定人员予以更换，并无不当，两上诉人主张鉴定程序违法，显属不当，本院不予支持。对该二人提出的重新鉴定申请，本院亦不予准许。关于案涉�产的分割比例认定，因在上述房屋拆迁安置以及对父母的赡养照顾上，原审法院已经充分考虑了来某甲、来某丙所做贡献，酌情予以多分并无不当，来某甲就来某丙对父母所尽赡养义务较多所提抗辩理由欠充分，亦无有效证据予以印证，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人来某乙、来某甲各半负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
代理审判员 石清荣
代理审判员 韦 薇
二〇一四年三月十九日
书 记 员 潘晓玲