云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3870号
上诉人（原审原告）：黄丽英，女，1936年12月15日出生，汉族，中国有色金属工业总公司昆明勘察院退休职工，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：李志昆，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明市妇幼保健院，住所：昆明市华山西路**号。
法定代表人：李震，该院院长。
委托诉讼代理人：冯志新、朱玉婷，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人黄丽英因与被上诉人昆明市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：一、昆明市妇幼保健院病历资料示：2008年3月3日至2008年3月22日原告黄丽英住院治疗。黄丽英，女，72岁，因“反复阴道少量流血2月余”于2008年3月3日入住妇科一区。52岁停经，因2月前无明显诱因出现反复阴道少量流血、色鲜红，伴尿频、尿急；无腹痛，无阴道流液，无异味，下腹部未触及包块。2008年2月26日我院门诊行“诊刮术”，刮出组织2g，标本送病检。病检结果回报示：子宫内膜高分化腺癌（I）级。今为进一步诊治，到我科就诊。门诊以“子宫内膜高分化腺癌”收住。既往：患高血压20年，口服“北京降压灵、复方降压片”血压控制良好；自述对“青霉素”过敏；1992年行“胆囊切除术”，1995年行“胆管结石取出术”。入院查：P80次/分，BP150/75mmHg。妇科检查：阴道通畅，壁光滑，少量血性分泌物，阴道穹窿存在；宫颈柱状，厚度3cm，轻度糜烂，无接触性出血；宫体后位，7×6×5cm大小（稍增大），质软，活动度好，无压痛；双附件未及明显包块，亦无压痛。2008年2月20日外院B超示：子宫大，前壁肌层回声不均，宫内见不均质回声（××变不能排除）；2008年2月26日本院阴道镜提示：慢性宫颈炎。2008年2月29日本院诊刮病检回报示：子宫内膜高分化腺癌（I级）。入院诊断：子宫内膜高分化腺癌（I级）。入院予完善血常规、尿生化、肝肾功能、凝血功能、心电图、胸片及B超等检查。经相关术前准备，经术前讨论、告知手术风险，并经患者及家属签字同意后，于2008年3月6日上午在全麻插管+静吸复合麻醉下行“次广泛子宫切除术+双侧附件切除术+卵巢动静脉高位结扎术”。术中、术后行病理检查。术后予腹腔引流管记量、抗感染等治疗。2008年3月8日护理记录单示：15:00腹腔引流管自脱，报告医生，嘱继续观察病情。出入量记录表示：15:00腹腔引流液10ml，腹腔引流管自解脱，已报告医生，嘱暂不放。黄丽英术后予抗感染治疗，复查血常规提示血象高，继之出现腹泻，予大便常规检查，检出霉菌，予氟康唑治疗；电解质检查血钾降低，予补钾治疗；并请外院消化科会诊。因多次复查血常规提示血象高，先后行查咽拭子培养+药敏、血培养+药敏及胸片检查，后予敏感抗生素抗感染治疗并请外院呼吸科会诊指导治疗。经治疗后，医方予黄丽英复查血常规、粪便常规+霉菌正常，生命体征平稳，腹部切口愈合好，于2008年3月22日出院。并嘱一周后返院复查胸片、大便常规，尽快返院化疗。出院诊断“子宫内膜恶性肿瘤”。二、昆明市延安医院病历资料示：1、黄丽英因“体检发现左肾积水一年余加重2月”于2014年3月17日至2014年4月9日在昆明市延安医院住院治疗。2014年3月19日输尿管、膀胱、双肾及肾上腺CT示：左肾重度积水，左侧输尿管明显扩张、增粗，最宽处约2.2cm，管壁部分增厚，其下段未见显示。右肾轻度积水，右侧输尿管扩张；左侧腰大肌旁见引流管影，沿膀胱后缘绕行至右下腹壁，请结合临床及相关病史。患者体内引流管考虑与子宫手术有关，患者及家属至原手术单位沟通后要求至原单位治疗，2014年4月9日出院。出院医嘱：明确盆腔异物情况，尽快处理肾积水。2、黄丽英因“体检发现盆腔异物3周余”于2014年4月14日至2014年4月26日在昆明市延安医院住院治疗。入院后拟行输尿管逆行插管造影明确输尿管梗阻情况，进一步手术解除输尿管梗阻，取出盆腔异物，但患者家属一直未明确答复是否愿意下一步检查及手术，于2014年4月26日出院。出院诊断：盆腔异物，双肾积水原因待查，泌尿系感染，高血压，颈椎病。3、黄丽英因“体检发现双肾积水，盆腔异物1月余”于2014年5月4日至2014年5月24日在昆明市延安医院住院治疗。入院完善相关检查，向患者及家属交待病情后于2014年5月6日在全麻下行左输尿管镜检+盆腔异物取出术，术中见“左输尿管开口位置周围粘膜充血水肿明显，仔细寻找后找到开口，置入斑马导丝，沿导丝入镜，通过壁内段后，见输尿管下段管腔明显狭窄，粘膜苍白僵硬，沿导丝缓慢扩张后通过狭窄段长约1cm，引流大量肾盂尿，继续上镜困难，更换输尿管细镜后再次进镜至左肾盂。术中取可扪及皮下管道异物位置斜切口长约3cm（约右下腹麦氏点位置），切开皮肤，皮下，见硅胶管管口，分离管口与周围粘连，钳夹管口顺利完整抽出硅胶管1根长约25cm，直径约0.8cm，内有大量脓性液，恶臭。生理盐水冲洗窦道，见盐水自患者阴道内流出，台上请妇产科会诊，妇检探及阴道内瘘口，无需特殊处理。甲硝唑冲洗窦道后，逐层关闭切口。取管全过程中左输尿管镜下观察左肾输尿管未见异常，退镜留置F5DJ管一根，观察位置良好，退镜结束手术。”。术后术口感染，伤口分泌物培养+药敏：大肠埃希菌阳性，予敏感抗生素“头孢曲松钠”抗感染等对症支持治疗，并加强术口换药，充分引流。2014年5月24日予出院。出院诊断：左输尿管下段狭窄；盆腔异物（硅胶引流管）；高血压；颈椎病；泌尿系感染；术口感染。4、情况说明示：黄丽英术后带DJ管2月左右，2014年7月7日在局麻下膀胱镜拔除DJ管。（三）、昆明市延安医院复查资料：2015年7月24日彩色多普勒检查报告示：左肾中度积水伴左输尿管上段扩张。2015年7月25日昆明市延安医院医学检验科生化检验报告单示：尿素氮3.69mmol/L，肌酐71umol/L。三、法医学活体检验情况：（一）、体格检查：2015年7月30日在云南鼎丰司法鉴定中心检查被鉴定人黄丽英。查：一般情况可，神清，步入检查室。下腹正中检见15cm×0.5cm纵形手术疤痕，右髂前上嵴内侧3cm处检见4.5×0.5cm手术疤痕，上述疤痕质硬。腹软，无明显压痛。右上腹检见既往行“胆囊切除术”及“胆管结石取出术”的手术疤痕。（二）、阅片所见：2014年3月19日CT示：左肾重度积水，左侧输尿管明显扩张、增粗，管壁部分增厚，其下段未见显示；右肾轻度积水，右侧输尿管扩张；左侧腰大肌旁见引流管影，沿膀胱后缘绕行至右下腹壁。四、经当事人申请，由昆明市五华区人民法院委托鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心2015年5月18日作出云鼎[2014]医鉴字第902号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：昆明市妇幼保健院在为黄丽英提供的医疗服务过程中存在过错，过错与黄丽英盆腔异物（引流管）存留，局部慢性炎症、窦道形成，双肾积水以左侧为重，需行“盆腔异物取出术”、“左输尿管镜检DJ管置入术”及“DJ管拔除术”之间存在直接因果关系。五、2015年1月5日云南正大法医司法鉴定中心出具了云南正大（2015）临床鉴字第8945号司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄丽英的伤残等级评定为十（拾）级。
为此，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告因医疗过错给原告造成的经济损失人民币942986.96元（其中残疾赔偿金21869.1元、住院伙食费补助2300元、误工费299962.8元、护理费278813.66元、营养费124500元、交通费3000元、精神抚慰金200000元、部分医疗费3941.37元、鉴定费8600元）；2、本案诉讼费由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告以法律对侵权责任的规定主张权利，故应适用法律对侵权责任的担责规定确定赔偿责任。一、关于医疗过错的问题。医疗行为与损害后果的因果关系，根据云南鼎丰司法鉴定中心法医学鉴定意见书的分析说明，被告医院为原告提供的医疗服务过程中存在以下过错：2008年3月6日上午在全麻插管+静吸复合麻醉下为黄丽英行“次广泛子宫切除术+双侧附件切除术+卵巢动静脉高位结扎术”，术中留置腹腔引流管一根，术后要求记录腹腔引流量。护理记录及出入量记录表均记录“3月8日15:00腹腔引流管自脱”，报告医生，嘱暂不放。医方存在××人以进一步了解、跟进腹腔引流管情况的过错。黄丽英损害后果为：盆腔异物（引流管）存留，局部慢性炎症、窦道形成（已于2014年5月6日行盆腔异物取出术）；双肾积水以左侧为重（已于2014年5月6日行“左输尿管镜检DJ管置入术”，并于2014年7月7日拔除DJ管）。2015年7月24日行彩色多普勒检查：左肾中度积水伴左输尿管上段扩张。昆明市妇幼保健院在为黄丽英提供的医疗服务过程中存在2008年3月8日15:00黄丽英“腹腔引流管自脱”时，医方××人以进一步了解、跟进腹腔引流管情况的过错，该过错致引流管长时间存留于黄丽英体内，导致局部慢性炎症、窦道形成，双肾积水以左侧为重，增加了患者的痛苦，与黄丽英“盆腔异物取出术”、“左输尿管镜检DJ管置入术”及“DJ管拔除术”之间存在直接因果关系，综合考虑全案案情，一审法院认为被告应承担与其过错程度相适应的民事责任，即对原告的损害后果承担全部赔偿责任。二、关于损害赔偿责任的问题。根据赔偿范围和有效证据证明力，以及原告请求的赔偿标准，一审法院确定原告第一次自2014年3月17日至2014年4月9日即23天和第二次自2014年4月14日至2014年4月26日即12天，共计在昆明市延安医院泌尿外科住院35天。费用的计算为：医疗费3941.47元、护理费3500元、交通费2000元、住院伙食补助费3500元、营养费为3500元、残疾赔偿金为12149.50元、精神损害抚慰金30000元。至于原告提出的误工费的主张，因原告已经退休，且在庭审中其不能提交有实际减少收入的相关证据，因此对原告的该项主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决：“一、由被告昆明市妇幼保健院在本判决生效后十日内赔偿原告黄丽英医疗损害赔偿费用人民币28590.97元；二、由被告昆明市妇幼保健院在本判决生效后十日内赔偿原告黄丽英精神损害抚慰金人民币30000元；三、驳回原告黄丽英的其他诉讼请求”。
宣判后，上诉人黄丽英不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，本案应由被上诉人承担本案损害后果全部的赔偿责任即6年的全部经济损失。1、2008年3月3日，上诉人因“子宫内膜高分化腺癌”到被上诉人处治疗，经手术后于2008年3月22日出院。出院后，上诉人一直感觉腹部经常莫名疼痛，多次到被上诉人处就医检查，被上诉人于2014年3月25日确认引流管系6年前上诉人在被上诉人处手术治疗期间所留置。经过司法鉴定中心法医鉴定也明确了被上诉人为上诉人进行的手术和损害后果直接按存在直接的因果关系，给上诉人造成十级伤残，因此，上诉人身体的实际损害后果在2008年3月就因被上诉人失败的手术造成，上诉人在2008年3月造成的实际伤害，应按照9年计算伤残赔偿，而一审法院确认上诉人的损害结果是在提起诉讼之时仅计算5年的伤残赔偿，是错误的。2、上诉人在被上诉人处入院治疗时已72岁高龄，如此近6年来，上诉人一直拖着病躯长期处于疼痛煎熬状态，在此情形下，其家人雇佣了护理人员对上诉人进行日常生活、起居饮食进行照顾也是常理。一审法院仅判决上诉人在住院期间35天的护理费用和营养费用没有考虑上诉人的身体实际受损情况。3、我国法律并未规定凡是退休人员就不可以产生误工费，上诉人虽已达到法定工作退休的年纪，仍然可以按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费。二、一审法院判决医院赔偿精神损害抚慰金30000元明显过低。上诉人于2008年3月入院治疗至2014年5月6日在延安医院行“左输尿管镜检DJ管置入术＋盆腔异物取出术”，从体内取出了30㎝长的引流管。上诉人认为，被上诉人在对上诉人实施手术过程中并未尽到审慎的态度，将引流管滞留于上诉人体内，已是严重的医疗过错行为，给上诉人造成了严重的损害后果。上诉人术后疼痛多次找被上诉人进行复查时，被上诉人依然不认真对上诉人的病因进行检查诊断，对上诉人继续进行误诊，不仅没有医治上诉人的疼痛，反而使上诉人长期处于错误的针水及药物的损害，致使年迈的上诉人6年来一直处于病痛困扰中，被上诉人的医疗过错行为已经给上诉人及家属产生了巨大的经济损失和精神伤害，一审法院判决医院赔偿精神损害抚慰金30000元明显过低。综上，请求二审法院：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第786号民事判决；二、依法改判被上诉人赔偿因医疗过错给上诉人造成的经济损失中的护理费299658元、误工费37000元、精神损害抚慰金97608元；三、诉讼费用依据二审法院依法判决。
被上诉人昆明市妇幼保健院答辩称：上诉人是年满75周岁的老年人，针对护理费，在一审庭审中是在鉴定报告和医嘱中未对护理费进行评估，且上诉人在就医时已经是72岁高龄，就其本身而言，正常生活也是需要照顾和需要正常的营养支出，一审在确定护理费时就已经考虑了各种因素，故一审确认的护理费是正确的和合理的。关于上诉人主张的误工费，在一审过程中已经确认上诉人是1987年4月1日退休的，且上诉人当时已经确认该事实，并且上诉人也未提交证据证实其有实际收入的减少，故一审未予认定误工费是正确的。关于精神损害抚慰金，被上诉人一直积极与上诉人沟通，并且垫付了相关医疗费用，希望能减轻上诉人一些病痛，一审法院在确认精神损害抚慰金时已经充分考虑本案过错程度、致损原因力等，故一审法院所做判决是合情合理的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人黄丽英提交了《证明》三份及《误工证明》一份，欲证明上诉人因本案医疗损害发生后，其儿子苏洁搬过来照顾上诉人的起居生活，从2008年起一直是由苏洁出面为上诉人办理各种事宜。
经质证，被上诉人昆明市妇幼保健院对上述证据认为：对于居委会出具的证明，居委会不能证实院方的过错给上诉人造成损害；对于上诉人邻居出具的证明，因证明上只有签字，无法核实其真实性；对于单位出具的两份证明，无法证实其真实性，也未能提交完税证明等证据，不能证实苏洁的收入有实际减损的情况。综上，被上诉人对于上诉人出具的以上证据均不予认可。
经审查，本院对上诉人黄丽英提交的《证明》三份及《误工证明》一份，对于其证据效力如何，本院将在说理部分进行详细评述。
二审经审理确认的事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人主张的误工费、护理费及精神损害抚慰金能否得到支持。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。首先，关于误工费及护理费应如何计算的问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十三条规定：“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人同原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，因医疗事故致害的受害人系上诉人黄丽英而非其儿子苏洁，上诉人提供的苏洁单位出具的《证明》及《误工证明》不能证实上诉人黄丽英本人存在因伤致残后持续误工的事实，也不能提供医疗机构出具的证明确定其非持续性误工的事实。同时，上述证据亦未能证实上诉人在住院治疗后的护理期及护理人员，应承担举证不力的后果，故本院对于上诉人主张误工费及护理费的诉讼请求，依法不予支持。
其次，对于精神损害抚慰金应当如何计算的问题。本案中，上诉人黄丽英提交的两份《证明》，欲证实上诉人经过此次医疗事故后备受折磨，身体和心理上均造成了阴影，给其自身及家人造成了巨大的经济损失和精神损害。结合本案事实，被上诉人昆明市妇幼保健院的医疗过错造成上诉人黄丽英人身及精神损害，精神损害抚慰金应予支持，本院对上诉人提交的两份《证明》予以认可，但考虑到黄丽英现已能够自理并逐渐恢复的情况，一审法院结合医疗过错程度、致损原因力大小和损害后果等因素酌情考虑为30000元并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人黄丽英的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12950元，由上诉人黄丽英负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 孙云腾
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 吴自红