贵州省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔高刑二终字第67号
抗诉机关贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈勇，女，1977年7月12日出生，汉族，贵州省息烽县人，大学文化，西尔文工业公司董事会秘书、投资公共关系部负责人。因涉嫌犯集资诈骗罪于2013年10月11日被黔西南州人民检察院取保候审，2014年10月10日被黔西南州中级人民法院取保候审，2015年9月24日被黔西南州中级人民法院继续取保候审。
原审被告人柏玉禄，男，1964年12月16日出生，汉族，贵州省贵阳市人，大学文化，贵州银燕木业有限公司、黔西南奥森木业有限公司法定代表人、西尔文工业公司、中国林产工业集团股份公司、丙午林业集团公司实际控制人。因涉嫌犯抽逃出资罪于2012年6月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于黔西南州看守所。
辩护人罗勇，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
原审被告人马海东，男，1978年10月2日出生，汉族，黑龙江省伊春市人，大学文化，黔西南奥森木业有限公司、西尔文工业公司财务负责人。因涉嫌犯骗取贷款、票据承兑罪、虚开增值税专用发票罪于2013年10月11日被黔西南州人民检察院取保候审，2014年10月10日被黔西南州中级人民法院取保候审，2015年9月28日被黔西南州中级人民法院继续取保候审。
原审被告人毛峰，男，1974年10月28日出生，汉族，湖北省五峰土家族自治县人，高中文化，湖北宜昌山山林业有限公司业务员。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年10月15日被黔西南州人民检察院取保候审，2014年10月10日被黔西南州中级人民法院取保候审，2015年9月30日被黔西南州中级人民法院继续取保候审。
辩护人余顺斌，贵州创鸿律师事务所律师。
原审被告单位贵州银燕木业有限责任公司。
诉讼代表人冀玉栋，男，1954年7月26日出生，黔西南奥森木业有限公司股东。
贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院审理贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指控原审被告人柏玉禄犯集资诈骗罪、骗取贷款、票据承兑罪、虚开增值税专用发票罪，原审被告人马海东犯骗取贷款、票据承兑罪、虚开增值税专用发票罪，原审被告人陈勇犯集资诈骗罪，原审被告人毛峰犯虚开增值税专用发票罪，原审被告单位贵州银燕木业有限责任公司及其法定代表人柏玉禄犯单位行贿罪一案，于2015年4月16日作出（2013）兴刑初字第77号刑事判决。原审被告人陈勇不服，提出上诉。原公诉机关贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员王红梅、代理检察员宋艳青出庭履行职务，上诉人陈勇、原审被告人柏玉禄、马海东、毛峰及柏玉禄的辩护人罗勇、毛峰的辩护人余顺斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，（一）擅自发行股票事实
黔西南奥森木业有限公司（以下简称奥森公司）于2004年11月登记成立，注册资本1200万元，法定代表人为被告人柏玉禄。后经多次增资，2009年该公司注册资本增至1亿元。2010年奥森公司委托深圳君威投资发展有限公司（以下简称君威公司）策划奥森公司在美国上市事宜。根据君威公司要求的上市条件，柏玉禄用其妻子涂某平的加拿大籍身份在香港以1万元港币注册成立香港中国丙午林业集团有限公司（以下简称丙午公司），并对奥森公司进行股权整体收购。同时丙午公司又在美国OTCBB市场购买美国凤凰能源集团公司（先后更名为中国林产工业集团股份公司和西尔文工业公司）对丙午公司股权进行反向收购，柏玉禄出任西尔文工业公司执行董事。通过两次收购，西尔文公司实际资产为奥森公司的资产。在筹备上市期间，柏玉禄确定将西尔文公司原始股票英文版“受限制的股票”翻译成“已注册股票”。在未经中国证监会等部门批准的情况下，柏玉禄安排公司公共关系投资部经理被告人陈勇等人对外宣称西尔文公司即将在美国纳斯达克股票市场上市，购买该公司股票以后有很大的利润空间，并带领部分股票认购人到兴义市顶效开发区奥森公司厂房参观，后以每股1.5至2.7美元不等的价格向多人销售该公司股票，获利5537552.5元。
（二）单位行贿事实
1、贵州银燕木业有限责任公司（以下简称贵州银燕公司）法定代表人柏玉禄，为提高贵州银燕公司在银行的授信额度及获得贷款，多次与中国农业银行贵阳市新华支行业务发展部副经理薛某联系，让其提供帮助。薛某利用职务便利，明知贵州银燕公司不符合相应授信额度和贷款条件，为该公司增加授信额度及获取贷款提供帮助，使该公司在新华支行的授信额度不断提高。为感谢薛某，被告人柏玉禄自2004年至2006年送给薛某人民币10.5万元；2007年送给薛某人民币22万元。
2、贵州银燕公司法定代表人柏玉禄在明知该公司不符合相应授信额度和贷款条件的情况下，为谋取不正当利益，2007年至2008年，向中国农业银行贵阳市新华支行业务发展部科长助理刘某文行贿550万元。刘某文利用职务便利，为提高贵州银燕公司授信额度和贷款金额提供帮助，使该公司的授信额度从3千万元提高到1.5亿元，获得流动资金贷款1450万元。
一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十九条、第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定，作出如下判决：一、被告人柏玉禄犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑四年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，决定执行有期徒刑八年；二、被告人陈勇犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、被告人马海东、毛峰无罪；四、被告单位贵州银燕木业有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币600万元；五、依法追缴擅自发行股票犯罪所得，发还被害人。
宣判后，贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院以一审判决认为指控三被告人构成虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，系定性不准，适用法律错误，导致对被告人柏玉禄量刑畸轻，对被告人马海东、毛峰无罪。具体理由是本案被告人马海东、毛峰的供述、两家公司财务人员的证言、支付手续费的相关书证等证据已形成完整的证据锁链，充分证明三张发票系虚开的事实，且能排除怀疑，被告人的辩解及辩护人所提不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见不能成立；一审宣判时未通知公诉人到场，审判程序违法为由提出抗诉。
原审被告人柏玉禄、马海东、毛峰、原审被告单位贵州银燕公司服判。原审被告人陈勇不服，以“没有发行股票的故意，也未实施擅自发行股票的行为，其与柏玉禄不构成共犯，不构成擅自发行股票罪”为由提出上诉。
二审庭审中，柏玉禄辩称未让毛峰虚开发票，支付的48600元系给毛峰的业务费。马海东辩称其受柏玉禄安排付款给毛峰，其未要求毛峰为公司虚开增值税专用发票。毛峰辩称记不清楚三张发票是否发生过真实业务。陈勇提出其介绍来公司咨询的谢某明等人购买公司股票，其获得了公司提成，受公司安排公开宣传公司已在美国纳斯达克上市；其只是执行公司决策，不构成擅自发行股票罪的辩解。
原审被告人柏玉禄的辩护人提出公诉机关提出抗诉的理由不能成立，建议维持一审判决对虚开增值税专用发票罪的认定；一审判决认定柏玉禄构成擅自发行股票罪适用法律正确，但对柏玉禄量刑过重，建议对其酌情减轻处罚的辩护意见。原审被告人毛峰的辩护人提出如果检察机关抗诉理由成立，建议对毛峰从轻处罚的辩护意见。
贵州省人民检察院检察员发表出庭意见认为，柏玉禄、陈勇的行为构成擅自发行股票罪；柏玉禄、马海东、毛峰虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决认为柏玉禄、马海东、毛峰的行为不构成虚开增值税专用发票罪定性不准，适用法律错误，建议依法改判。
经审理查明，在未经中国证监会等国家有关主管部门批准的情况下，被告人柏玉禄安排被告人陈勇等人对外宣称西尔文公司即将在美国纳斯达克股票市场上市，购买该公司股票以后有很大的利润空间，并带领部分股票认购人到兴义市顶效开发区奥森公司厂房参观，后以每股1.5至2.7美元不等的价格向多人销售该公司股票，募集资金人民币5537552.5元。
贵州银燕公司及法定代表人柏玉禄，在明知该公司不符合相应授信额度和贷款条件的情况下，为提高银行对贵州银燕公司贷款授信额度和获得贷款，向中国农业银行贵阳市新华支行业务发展部副经理薛某行贿32.5万元，向中国农业银行贵阳市新华支行业务发展部科长助理刘某文行贿550万元。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的中国证监会贵州监管局函件、物证检验报告、电子邮件、股票认购协议书、股票、收据、股票认购人的证言、证人薛某、刘某文等人的证言、被告人柏玉禄、陈勇的供述及相关书证等证据证实，证据确实、充分。在本院二审期间，检察机关、上诉人陈勇、原审被告人柏玉禄、马海东、毛峰、原审被告单位贵州银燕公司及柏玉禄、毛峰的辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人陈勇所提“没有发行股票的故意，也未实施擅自发行股票的行为，不构成擅自发行股票罪”的上诉理由，经查，上诉人陈勇作为西尔文工业公司董事会秘书、西尔文工业公司投资公共关系部负责人，明知公司未经国家有关主管部门批准，积极参与西尔文工业公司向不特定对象变相发行公司股票工作，在公共媒体上宣传公司在美国纳斯达克上市，积极向股票认购人推销股票。上述事实有陈勇在网络上发帖宣传公司在海外上市并接受记者采访的物证检验报告、陈勇与君威公司海外负责人联系发行股票事宜的电子邮件、经陈勇介绍购买股票的认购人冉某萍、李某华、谢某明的证言、证人彭某平、陶某等人的证言、被告人柏玉禄、陈勇的供述在卷佐证，足以认定。陈勇的行为已构成擅自发行股票罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈勇所提“其与柏玉禄不构成共犯”的上诉理由，经查，本案中奥森公司股东冀玉栋等人同意柏玉禄提议通过买壳上市的方式在美国上市，并委托君威公司策划上市事宜。后以美国凤凰能源集团公司的名义在美国OTCBB挂牌。在挂牌前后，柏玉禄安排公司员工对外宣传公司即将在美国上市或已上市，鼓励员工对外推销公司股票。从本案相关股票认购协议上载明的内容看，销售方均是中国林产工业集团股份公司、丙午林业集团公司，柏玉禄代表公司签名，股票认购人也证实因为相信公司将在国外上市，希望获得好的收益而购买公司股票。从发行股票所得款来看，部分是公司财务部直接收取认购人现金并开具收款收据，部分是认购人将认购款汇入户名为柏玉禄的银行账户，公司财务部开具收据。证人证言证实户名柏玉禄的银行卡交给公司财务部使用，故现有证据不能证明发行股票所得款被柏玉禄个人占为己有。综合上述事实，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，本案涉及的擅自发行股票罪应为单位犯罪。一审法院在审理中已针对此问题致函黔西南州人民检察院，建议检察机关补充起诉。但检察机关不同意改变指控，一审庭审中公诉人仍坚持原指控。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。柏玉禄作为公司的实际控制人，授意公司员工对外宣传公司在美国纳斯达克上市并对外销售公司股票，系直接负责的主管人员；陈勇作为公司董事会秘书、投资公共关系部负责人，在公司擅自发行股票行为中积极宣传公司上市并推销公司股票，系其他直接责任人员。二人不是当然的主、从犯，应根据二人在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人柏玉禄作为黔西南奥森木业有限公司、西尔文工业公司、中国林产工业集团股份公司、丙午林业集团公司法定代表人、实际控制人，未经国家有关主管部门批准，为公司募集资金，以与他人签订股票认购协议、转让股权的方式，擅自向不特定对象变相发行公司股票，发行股票数额500多万元不能退还，给投资者造成严重损失，后果严重；上诉人陈勇作为西尔文工业公司董事会秘书、西尔文工业公司投资公共关系部负责人，积极参与西尔文工业公司股票发行工作，二人的行为侵犯了国家对股票的发行管理制度，已构成擅自发行股票罪。原审被告单位贵州银燕公司及法定代表人柏玉禄，为公司谋取不正当利益，在明知该公司不符合相应授信额度和贷款条件的情况下，为提高银行对贵州银燕公司贷款授信额度和获得贷款，向中国农业银行贵阳市新华支行业务发展部副经理薛某、科长助理刘某文行贿共计582.5万元，贵州银燕公司和柏玉禄的行为已构成单位行贿罪。因贵州银燕公司与湖北山山公司有长期业务往来，除原审被告人马海东、毛峰在侦查阶段的供述外，无其他证据证实该三张增值税专用发票没有发生真实交易。贵州省人民检察院支持抗诉但并未提交新的证据，故抗诉理由及贵州省人民检察院出庭检察员发表的“柏玉禄、马海东、毛峰虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决认为柏玉禄、马海东、毛峰的行为不构成虚开增值税专用发票罪定性不准，适用法律错误，建议依法改判”的出庭意见不能成立，本院不予采纳。对于原审被告人柏玉禄的辩护人提出“公诉机关提出抗诉的理由不能成立，建议维持一审判决对虚开增值税专用发票罪的认定”的辩护意见，本院予以采纳。一审判决认定柏玉禄、马海东、毛峰不构成虚开增值税专用发票罪适用法律正确，应予维持。对于原审被告人柏玉禄的辩护人所提“一审判决认定柏玉禄构成擅自发行股票罪适用法律正确，但对柏玉禄量刑过重，建议对其酌情减轻处罚”的辩护意见，经查，一审法院已充分考虑柏玉禄的犯罪情节、归案后的表现，并作出适当判决，故对该辩护意见本院不予采纳。一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石佳宏
代理审判员 李 钰
代理审判员 孔德伦
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 王佳骏