浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3312号
上诉人（原审原告）：王保才。
委托诉讼代理人：李荣耀，宁波市浦港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：郑国良。
委托诉讼代理人：林国芳，宁波市江厦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王友夫。
委托诉讼代理人：庄允伟，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
上诉人王保才因与被上诉人郑国良、王友夫健康权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
王保才上诉请求：撤销一审判决，改判郑国良、王友夫共同赔偿王保才168464.60元经济损失，及精神损害抚慰金5000元，一、二审诉讼费均由郑国良、王友夫承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。王保才与郑国良之间是雇佣关系，而非承揽关系。一审从做工时间、工钱上分析，认为工作量少、技术含量不高，认定为承揽关系不当。郑国良家做工的地方比较分散，无法以承包方式计算工钱，故王保才要求以点工方式计算。王保才承包其他几户人家的外墙粉刷、贴瓷砖工作与本案无关。其他两人是王保才叫来干活的，王保才代领工钱后再付给他们。郑某的证言应当采信。林胜宏、史其国的证人证言是传来证据，内容矛盾，不合常理。二、一审法院适用法律不当。即使按照一审法院认定的法律关系，本案也应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，综合考虑事故经过及过错程度，一审法院判决郑国良承担的责任比例太低，不能保护受害者利益。
郑国良辩称，一审认定郑国良与王保才之间是承揽关系准确，双方是在完成劳动成果的基础上计算报酬的，王保才自主完成工作，不受郑国良指挥。王保才未尽安全注意义务，其登高作业未系安全带，也未检查脚手架上的铺板是否安全。对王保才构成十级伤残有异议，但一审未准许重新鉴定。一审判决郑国良承担30%的责任偏高。
王友夫辩称，王保才承包了郑国良家贴瓷砖和洗瓷砖的工作，王友夫承包了郑国良家造房子所用毛竹架搭建的工作，而不是提供给王保才洗瓷砖使用，王友夫与王保才不存在法律关系，不应承担赔偿责任。王保才应自行准备工作所需设备，其为了自己方便私自使用他人造房子用的毛竹架，而未采取安全防护措施，应自负责任。
王保才向一审法院起诉请求：一、郑国良赔偿王保才医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计191162.31元（已支付5000元，尚需支付186162.31元）；二、王友夫对王保才的上述损失承担共同赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年12月前后，郑国良因其房子升建第四楼层左半边房屋，王友夫承包搭建了毛竹架子。在左半边房屋升建后，郑国良于2015年4月联系王保才，让其在新建外墙上贴瓷砖，后王保才约其他两人一起干活。贴瓷砖活完成后，因二楼、三楼的原外墙瓷砖弄脏，王保才于2015年4月18日临近中午时分开始洗瓷砖，在从三楼架子下到二楼架子过程中，不慎摔下并受伤。王保才受伤后即被送往象山县红十字台胞医院救治，当天转院至台州市立医院住院治疗，经诊断其伤势为右股骨上段粉碎性骨折、头部血肿、头部及右手等多处软组织挫裂伤。2015年5月6日，王保才在住院18天后出院。出院后，进行过复查及门诊。2016年3月7日，王保才就伤残程度等事项委托宁波崇新司法鉴定所鉴定，该所于2016年3月10日作出鉴定意见，认为：王保才右股骨上段粉碎性骨折经医疗后目前仍遗留右髋关节被动活动功能丧失达25%以上（未达50%）的残疾程度属十级；王保才的伤后误工期限为10个月，护理期限为4个月（含住院期间），营养期限为3个月；王保才具有后续医疗费发生的客观基础，建议其拆除内固定物的后续医疗费为9000元左右。为上述鉴定，王保才支出鉴定费2370元。
一审另查明，王保才等人干活时，四楼的毛竹架子上铺有踏板，但二楼、三楼架子上均未铺。在清洗瓷砖时，王保才踏在架子毛竹杆上作业，且未采取戴安全帽、系安全绳等安全保护措施。事故发生后，郑国良垫付王保才部分医疗费，后又支付王保才5000元。一审还查明，郑国良隔壁几户业主的外墙粉刷、瓷砖张贴作业均由王保才承包施工。在给郑国良家干活时，王保才等三人有时未一起上工。事故发生后，郑国良应付工钱不足2000元，实际支付2000元。一审再查明，王保才父亲王华荣出生于1949年2月23日，母亲周桂兰出生于1955年12月29日，两人育有包括王保才在内的三名子女，均已成年。王保才育有一女王樱凝，出生于1998年10月21日。
一审法院认为，本案争议的焦点有三：一、王保才与郑国良之间系雇佣关系还是承包关系；二、王友夫对事故发生是否需要承担责任；三、王保才主张的各项损失是否合理。
关于争点一，王保才与郑国良，以及双方证人均各执一词。一审法院认为，雇佣关系与承揽关系（承包关系）的最主要区别在于劳动者是提供劳务过程还是交付工作成果。首先，从做工时间上来分析，王保才及其证人均陈述，郑国良家的贴瓷砖活由三人一起完成，至事故发生时已做6工活。但根据查明事实，郑国良家外墙需贴瓷砖的面积在5至8平方之间，工作量较少，技术要求亦不高，由专门人员完成不需要这么长时间，王保才的该陈述不符合常理。其二，从工酬来看，王保才及其证人均陈述该两人按300元每工计算，另外一外地人按150元每工计算。按常理，三人受雇佣一起干活，一般同工同酬，房东不区分三人之间的工酬。王保才陈述的该事实不符合雇佣关系特征。其三，郑国良附近几户业主的外墙粉刷、瓷砖张贴作业均由王保才承包施工。王保才庭后向一审法院陈述：其他两人由其叫来干活，三人不是每天在一起干活，在做活就记录一下工时，其他两人向其领取工钱。王保才陈述的该事实亦不符合雇佣关系特征。基于以上分析，经综合判断，王保才与郑国良之间符合承揽关系的法律特征。王保才主张其三人受雇佣干活，依据不足，不予采信。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王保才作为具有完全民事行为能力的成年人，明知毛竹架子未铺踏板，存在安全隐患仍侥幸使用，且在高空作业时未采取任何安全保护措施，是造成本案事故的主要原因，自身应承担主要责任。而郑国良将工程承包给不具备安全生产条件的王保才作业，亦未督促王保才采取安全保护措施，其在人员的选任上存在过失，故应对事故发生承担相应责任。
关于争点二，王友夫搭建毛竹架子，是为郑国良家建房所用，王保才等人为方便作业自行使用了架子，王保才与王友夫之间不存在任何法律关系，故王保才要求王友夫承担相应责任，难以支持。综合考虑事故经过及过错程度，确定本案事故中王保才与郑国良承担的责任比例为：王保才自负70%，郑国良承担30%。
关于争点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定审核确认如下：一、医疗费，王保才主张28760.31元（包括银联刷卡回单2160元）。一审法院认为，银联刷卡回单的2160元并不是医疗费，应予剔除；对于医疗费票据，王保才因两份连号的医疗费票据多计算一次1117.90元，亦应扣除。经审核后，确认王保才因事故受伤所发生的医疗费为25482.41元。另，郑国良主张王保才的医疗费有1460元由其支付，因王保才无法回忆，经协商双方认可为1000元，在此予以确认；二、住院伙食补助费，王保才主张540元（30元/天×18天）。本项金额合理，予以确认；三、营养费，王保才主张3000元（1000元/月×3个月）。经鉴定，其营养期限为3个月，故确认本项金额为2700元（900元/月×3个月）；四、护理费，王保才主张护理费为11004元，其中住院期间护理费为2844元（158元/天×18天），出院期间护理费为8160元（80元/天×102天）。一审法院认为，护理费应按住院期间全部护理和出院期间部分护理进行区分。王保才住院18天，该期间的护理费可按上一年度宁波市职工平均工资计算为2838.08元（57550元/年÷365天×18天）。王保才的伤后护理期限经鉴定为4个月，根据王保才的伤残等级，确认其出院期间的护理费为4824.74元（57550元/年÷365天×102天×30%）。两项合计，王保才的护理费应为7662.82元；五、误工费，王保才主张47400元（158元/天×300天）。一审法院认为，王保才系无法证明其固定收入及最近三年平均收入状况的受害人，其误工损失可按上一年度宁波市职工平均工资计算。王保才的伤后误工期限经鉴定为10个月，其主张300天，故确认其误工损失为47301.37元（57550元/年÷365天×300天）；六、残疾赔偿金，王保才主张按农村居民收入标准计算为52938元（26469元/年×20年×10%）；被扶养人生活费，王保才主张31150元，其中父亲的生活费为12460元（17800元/年×14年×10%÷2人），母亲的生活费为17800元（17800元/年×20年×10%÷2人），女儿的生活费为890元（17800元/年×1年×10%÷2人）。一审法院认为，王保才构成十级伤残，其计算的残疾赔偿金金额正确，可予以确认。至于被扶养人生活费，在确定被扶养人人数的基础上，可参考伤残等级系数进行计算。王保才父亲王华荣在鉴定时年满67周岁，系被扶养人，扶养年限为13年，三个子女均系扶养人，故其生活费应计算为7713.33元（17800元/年×13年×10%÷3人）；王保才母亲周桂兰在鉴定时年满60周岁，亦系被扶养人，其生活费应计算为11866.67元（17800元/年×20年×10%÷3人）；王保才女儿王樱凝在鉴定时年满17周岁，亦系被扶养人，王保才对王樱凝的生活费计算正确，予以确认。被扶养人生活费合计为20470元，应合并计入残疾赔偿金项。故王保才的残疾赔偿金总额应为73408元；七、鉴定费，王保才主张2370元。本项支出系合理费用，予以确认；八、后续医疗费，王保才主张9000元。根据鉴定意见，本项金额系确定必然发生的费用，故予以确认。上述各项损失，合计确认为168464.60元，郑国良按30%的事故责任应赔偿50539.38元。对于精神损害抚慰金，王保才主张5000元。一审法院认为，王保才因本起事故致残，确给其精神造成严重损害，结合双方过错，确定由郑国良赔偿2500元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、王保才因本案事故受伤发生的各项损失计医疗费25482.41元、住院伙食补助费540元、营养费2700元、护理费7662.82元、误工费47301.37元、残疾赔偿金73408元、鉴定费2370元、后续医疗费9000元，合计168464.60元，由郑国良按30%的责任赔偿50539.38元；二、郑国良赔偿王保才精神损害抚慰金2500元；上述一、二两项相加后，郑国良共应赔偿王保才53039.38元（已给付6000元，尚需给付47039.38元），款于本判决生效后十五日内付清；三、驳回王保才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4023元，减半收取计2011.50元，由王保才负担1523.50元，郑国良负担488元。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，王保才上诉主张其与郑国良之间系雇佣关系，而非承揽关系，理由是其在郑国良家做的是点工，并且根据证人郑某的证言及各方在庭审中的陈述，可说明其与郑国良之间并非承揽关系。经审查，本院认为，点工是建筑行业的一种报酬计算方式，即按照工作时间计算劳动报酬，但报酬计算方式并非区分雇佣关系与其他法律关系的唯一特征。判断是否构成雇佣关系，应综合考虑工作内容、工具提供、工作的指挥安排、报酬计算方式、当地建筑习惯等因素，综合判断当事人之间法律关系的主要特征是否符合雇佣关系的法律特征。根据王保才的陈述，其在郑国良家做的活包括檐沟部分敲老瓷砖、贴新瓷砖、清洗瓷砖，三人并非一直在郑国良家做工，在做工就记录一下工时，在完成工作后钱由王保才向郑国良领取。而当时一同干活的证人郑某在一审中陈述，其是听王保才说300元/天，郑某的工钱是王保才后来带去的，干活的工具也都是从王保才处拿过去的。综合上述情况，王保才等三人的工作内容显然侧重于工作成果的交付，而并非劳务本身，且自带工具，独立完成工作内容，王保才与郑国良之间的法律关系更符合承揽关系的法律特征。一审法院对法律关系的认定正确，本院予以维持。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案王保才作为承揽人应当知道毛竹架子存在安全隐患，但其在未采取任何安全措施的情况下使用毛竹架子，系事故发生的主要原因。郑国良作为定作人，在王保才使用毛竹架子施工时，未督促王保才采取安全措施，也存在一定的过错。一审法院酌情认定郑国良承担30%的赔偿责任，符合法律规定。王友夫对于王保才的受伤不存在过错，王保才要求王友夫承担共同赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人王保才之上诉，理由均不成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2608元，由上诉人王保才负担。
本判决为终审判决。
审判长 张华
审判员 王慧
审判员 陈艳
二〇一六年十一月七日
书记员 沈妍