湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终93号
上诉人中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司。
负责人张存荣，该公司经理。
委托代理人覃淑娟，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱才秀。
委托代理人马昌永，湖南天戟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆荥。
被上诉人（原审被告）曾玉林。
委托代理人陆荥，基本情况同上。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称平安财险邵阳支公司）因与被上诉人朱才秀、曾玉林、陆荧机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○一五年十月十四日作出的（2015）大民初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月28日15时20分，曾玉林驾驶小型客车在邵阳市大祥区宝庆星都小区停车场，将朱才秀撞倒，造成朱才秀受伤的交通事故。该事故经邵阳市公安局交警大队大祥大队道路交通事故认定书认定，曾玉林负事故全部责任，朱才秀无责任。朱才秀受伤后，先后在邵阳医专附属医院、正大邵阳骨伤科医院住院治疗77天，共花费住院医疗费及门诊费41066.42元。2015年3月6日，朱才秀伤情经邵阳医专司法鉴定所邵医司鉴所司法鉴定意见书认定，评定为九级伤残，自受伤之日起伤休180日，预计后续医疗费共计1万元。朱才秀花费鉴定费700元。2015年6月12日，平安财险邵阳支公司申请对朱才秀与本次交通事故无关联的医疗费及非医保范围用药金额进行鉴定，2015年8月7日，邵阳市中兴司法鉴定所做出邵中兴司鉴所文证审查司法鉴定意见书，认为朱才秀在正大邵阳骨伤科医院住院77天，共发生医疗费用40430.41元，其中自负6767.34元，另外有1120.74元不直接属外伤用药。
曾玉林驾驶的小型客车以陆荥的名义在平安财险邵阳支公司购买了交强险（限额122000元）和商业第三者责任保险（不计免赔率，保险限额500000元），保险期间自2014年5月25日至2015年5月24日止，本次交通事故发生在保险期间内。
曾玉林与陆荥系夫妻关系，2014年11月30日，朱才秀、陆荥与邵东某某医院后勤管理有限公司签订《临时聘用生活助理协议》，聘请该公司员工梁某某为朱才秀护理31天，每天130元，共计护理费4030元，该护理费由朱才秀支付，余下46天由朱才秀家人护理。朱才秀与尹某某系夫妻关系，朱才秀1951年4月出生，户籍所在地为邵东县某某村，但自1997年至今夫妻共同在邵阳市大祥区从事日杂店经营，系个体工商户，在城镇居住已满一年以上，可视为城镇居民。
原审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷案件。邵阳市公安局交通警察支队大祥大队对此次交通事故作出的道路交通事故认定书程序合法，责任划分明确，予以确认。一、关于朱才秀合理经济损失的计算问题。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》等规定并参照《2014-2015年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，确认如下：（1）医疗费根据医疗机构出具的票据，确认为41066.42元；（2）后续治疗费10000元；（3）鉴定费700元；（4）误工费19350元（39237元／年÷365天×180天）；（5）护理费，朱才秀实际住院天数为77天，其中请人护理31天，花费护理费4030元，余下46天参照居民服务和其他服务业的标准计算护理费为4489元（35623元／年÷365天×46天×2人），合计护理费为8519元；（6）住院伙食补助费2310元（77天×30元／天）；（7）营养费酌情认定1500元；（8）交通费酌情支持700元；（9）伤残赔偿金90338元（26570元／年×20%×17年）；（10）精神损害抚慰金酌情考虑8000元。以上朱才秀的经济损失共计182483.40元。二、关于本案赔偿责任的承担问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条等规定，对朱才秀的合理经济损失，应依法先由平安财险邵阳支公司在交强险限额范围内予以赔偿，对超出交强险限额部分的损失，按商业三者险的合同约定予以赔偿。本案中，朱才秀的182483.40元，先由平安财险邵阳支公司在交强险限额内赔偿120000元，对超过交强险赔偿限额部分的损失62483.40元，再由平安财险邵阳支公司在第三者商业责任保险限额内承担61783.40元，由曾玉林承担司法鉴定费700元。对于平安财险邵阳支公司辩称，根据保险条款的特别约定，对朱才秀经鉴定属非医保范围内用药及非外伤用药不予赔偿的问题，该条款属于责任免除条款，平安财险邵阳支公司没有证据证明有提示和明确说明，未尽到法定特别告知义务，所以该条款不具有效力，且本案中的保险条款属商业性的保险合同，保险公司收取的保费金额远高于国家基本医疗保险，原告在治疗过程中，对于医疗机构针对病情及发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制，故对平安财险邵阳支公司提出的非医保范围内用药及非外伤用药不予赔偿的意见不予采纳。对朱才秀诉讼请求的高出部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：（一）中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司于判决生效后五日内支付朱才秀赔偿款人民币181783.40元；（二）曾玉林于判决生效后五日内支付朱才秀司法鉴定费700元；（三）驳回朱才秀的其他诉讼请求。
平安财险邵阳支公司上诉称，朱才秀已年满六十三周岁，且系农村户口，其误工费损失应不予计算，一审法院参照批发零售业年收入标准认定其误工费损失不合理，朱才秀从受伤之日起至定残前一日止的期限只有93天，原判认定误工期限180天过长。营养费应参照医疗机构的意见确定，朱才秀的诊断书、出院医嘱及鉴定意见中均无需加强营养的内容，其营养费诉请应不予支持。本案中平安财险邵阳支公司依法申请对朱秀秀医疗费中的非医保用药及非外伤用药进行了鉴定，鉴定意见为非医保用药6769.34元，另外有1120.74元不直接属外伤用药，该部分损失不属于平安财险邵阳支公司的赔偿范围。原判认定朱才秀后续治疗费8000元过高且对朱才秀的护理费认定不当，朱才秀先期31天雇人护理的花费未提供有效票据予以证明，后期46天的家人护理应参照农林牧副渔行业年收入标准予以认定。朱才秀的残疾赔偿金损失应按农村居民标准计算，原判参照城镇居民标准认定错误。朱才秀被评定为九级伤残，其精神损害抚慰金以4000元为宜，原判认定8000元过高。综上，请求二审法院予以改判。
朱才秀答辩请求维持原审判决。
曾玉林、陆荥答辩称其购买了全保，应由平安财险邵阳支公司承担全部责任。
本院二审查明，朱才秀因本案交通事故造成的误工费损失为10534.87元（39237元／年÷365天×98天），总损失为172168.27元。本院经审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点是原判对朱才秀的误工费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费认定是否正确以及鉴定意见确定的非医用药6769.34元及非外伤用药1120.74元是否属于平安财险邵阳支公司的免赔范围。根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的后续治疗费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。鉴定意见确定朱才秀后续内固定物取出费用预计8000元，另朱才秀仍需服用抗栓药物及治疗骨质疏松症的药物，预计费用2000元。本案鉴定意见对朱才秀后续治疗的内容及金额明确具体，且系必然发生的费用，原判对此损失在本案中一并予以认定符合法律规定。朱才秀住院期间，先期与邵东某某医院后勤管理有限公司签订《临时聘用生活助理协议》，聘请该公司员工梁某某为朱才秀护理31天并支付护理费4030元，邵东某某医院后勤管理有限公司亦出具了收据，邵东某某医院后勤管理有限公司虽未出具发票但并不影响该损失的认定。朱才秀住院后期由家人护理，因其与夫尹某某等家人经营日杂百货，原判参照批发零售行业收入标准认定朱才秀的后期护理费损失恰当。平安财险邵阳支公司关于朱才秀后续治疗费及护理费认定不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。朱才秀虽系农村户口，但其多年来一直在城镇居住、工作，以城镇为收入来源地和生活消费地，其现居住地居委会及派出所亦证实其十多年来在城镇居住、工作的事实，故原审法院以城镇居民标准认定朱才秀的残疾赔偿金正确。本案交通事故导致朱才秀九级伤残，给其造成了较严重的精神损害，原判认定其8000元的精神损害抚慰金并无不当。平安财险邵阳支公司关于原判残疾赔偿金及精神损害抚慰金认定有误的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
朱才秀受伤时已年满六十周岁，但其与丈夫尹某某在邵阳市大祥区经营日杂店并办理了营业执照，朱才秀仍从事经济活动并以其劳动获取收入，本案交通事故导致朱才秀受伤住院，客观上导致了其收入的减少，原审法院参照批发零售行业收入标准认定其误工损失并无不当。但误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。朱才秀于2014年11月28日发生交通事故受伤，邵阳医专司法鉴定所于2015年3月6日出具鉴定意见并认定朱才秀构成九级伤残，本案中朱才秀因伤持续误工，其误工时间依法可以计算至2015年3月5日，误工时间共为98日，原判认定朱才秀误工时间180日不当，本院予以纠正。平安财险邵阳支公司就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。
营养费应根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见予以确定，本案中朱才秀虽受伤住院，但其医嘱等病历资料均未有其需要加强营养的意见，故原判认定朱才秀1500元营养费依据不充分，平安财险邵阳支公司就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。朱才秀的医疗费损失经鉴定包含有非医保用药6769.34元，另外有1120.74元不直接属外伤用药。根据陆荥与平安财险邵阳支公司签订的商业三者险有关条款的约定，保险事故发生后，保险人依照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。商业三者险是一种商业保险，具有一定的营利性，投保人对保险条款具有缔约自由权。本案保险单对责任免除的条款进行了明确告知，陆荥签字对平安财险邵阳支公司的商业三者险条款予以认可，应认定平安财险邵阳支公司履行了提示或明确说明的义务，平安财险邵阳支公司在本案中又完成了非医保用药的举证责任，应认定该医保审核的条款有效，朱才秀医疗费用中的6769.34元非医保自负用药依照保险合同的约定属于平安财险支公司的免赔范围，平安财险邵阳支公司对此损失不承担赔偿责任而应由直接侵权人予以承担，原判认定该条款系无效条款不当，适用法律错误，平安财险邵阳支公司就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。朱才秀医疗损失中的非直接外伤用药1120.74元系因交通事故受伤住院期间产生，平安财险邵阳支公司亦没有提供证据证明该损失与交通事故受伤产生的损害之间不存在因果关系，故平安财险邵阳支公司关于非直接外伤用药不予赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实部分不清，适用法律部分错误，实体处理不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2015）大民初字第552号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司于收到本判决之日起十日内赔偿朱才秀各项经济损失共计164700.93元；
三、曾玉林于收到本判决书之日起十日内赔偿朱才秀7467.34元（鉴定费700元＋非医保用药6767.34元）
四、驳回朱才秀的其他诉讼请求。
如未在本判决确定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1993元，二审诉讼费772元，共计2765元，由曾玉林负担2200元，中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司负担565元。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一六年三月十四日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。