陕西省平利县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民初字第00596号
原告陕西省平利县月城房地产开发有限公司。地址：平利县城关镇南区*号楼商品房*单元***室。组织机构代码：75882325-4。
法定代表人黎胜茂，该公司经理。
委托代理人汪林，陕西康利达律师事务所律师。
被告郝杨鸣，男，1971年11月9日出生，汉族，城镇居民，住陕西省澄城县馨苑小区。
委托代理人弥小强，陕西秦澄律师事务所律师。
委托代理人党永俊，男，1968年8月1日出生，汉族，企业职工，住陕西省澄城县城关镇古徽大街青年路小区。系被告郝杨鸣朋友。
被告罗小超，男，1973年3月11日出生，汉族，系西安华威房地产开发有限公司总经理，现羁押于陕西省户县看守所。
原告陕西省平利县月城房地产开发有限公司（以下简称房产公司）与被告郝杨鸣、被告罗小超确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人黎胜茂及委托代理人汪林、被告郝杨鸣的委托代理人弥小强、党永俊、被告罗小超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年6月，原告开发的平利县水晶郦城二期工程刚动工不久，被告罗小超与原告达成初步口头协议，转让二期工程。罗小超预付了92万元转让费，待所有转让费付清后，签订正式转让协议并办理相关转让手续。同时被告罗小超派王鸿兴作为他的全权代表进驻原告公司。同年7月28日，被告罗小超电话告知王鸿兴，被告郝杨鸣到平利县一次性购买36套住宅和8套门面房，总价值15271504元，让王鸿兴与被告郝杨鸣签订了两份团购商品房协议。王鸿兴按罗小超的安排，在未告知原告法定代表人的情况下，以原告名义与被告郝杨鸣签订了商品房买卖合同，并加盖了原告公司公章，开了两份空头收款收据，同时在平利县房管局�理了备案，但被告郝杨鸣实际未给原告公司支付分文购房款。其后，罗小超也未按约定支付转让费，转让行为没有履行。原告自行投入资金建好了二期商品房工程。但被告郝杨鸣在2011年5月-2012年4月期间，与罗小超恶意串通，以领取退房款的名义从原告公司转出了440余万元，严重侵害了原告公司的合法权利。我公司于2010年10月20日和2011年5月20日才拿到二期开发商品房预售许可证，依据《城市商品房预售管理办法》第六条“未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售”的规定，2010年7月28日签订的两份商品房买卖合同违反国家强制性法规规定，且被告郝杨鸣与罗小超恶意串通，签订虚假购房合同。依据《合同法》第五十二条第二、第五款之规定，请求依法确认原、被告买卖合同无效。
被告郝杨鸣辩称，一、原、被告签订的《商品房买卖合同》依法有效。《合同法》规定，依法成立的合同，受法律保护。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》在规范当事人设立、变更、终止民事权利义务的过程，充分赋予当事人意思自治的权利，只要所签订的合同不出现《合同法》第五十二条规定的情形，合同依法有效。原、被告于2010年7月签订的《商品房买卖合同》签字、盖章属实，内容、主体、形式合法，且没出现《合同法》第五十二条所列情形，该合同合法有效。二、原、被告签订的合同没有违反法律、行政法规的强制性规定。原告以双方签订合同时未取得《商品房销售许可证》，违反了建设部《城市商品房预售管理办法》第六条之规定，属于违反《合同法》第五十二条第五项之规定，据此要求确认双方签订的《商品房买卖合同》无效不能成立。《商品�预售管理办法》属部颁标准，不属于《合同法》第五十二条规定的行政法规的范畴。不能作为确认合同无效的法律依据。同时，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。原告在签订合同时没有取得《商品房销售许可证》，据此引伸到缔约时原告没有处分权，继而主张合同无效是不应支持的。三、原、被告签订合同没有恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形。合同具有相对性，《合同法》第五十二条规定的恶意串通，是指合同双方当事人的恶意串通，具有主体的限制性。和合同之外的第三人的恶意串通，不符合本条法律规定的要求。原告认为被告郝杨鸣和罗小超之间有恶意串通的行为，诉请确认合同无效，于法无据。四、庭审查明，原告于2007年就将象征公司权力的公章和其他印鉴交给被告罗小超及其代理人，并由他们以原告名义处理各类事宜，从法律上讲，这是一种特别授权，被告罗小超及其代理人行为引起的一切法律后果，原告必须承担法律责任。至于原告和罗小超之间是合作关系、还是转让关系或者是监管关系，对被告郝杨鸣不产生法律的对抗性。故原告诉请确认合同无效，缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。
被告罗小超辩称，2010年7月同被告郝杨鸣签订的商品房买卖合同是个虚假的合同，只是个形式上的担保。郝杨鸣也不是真实的购房，亦没有支付购房款，应为无效合同。我个人开始是和月城房地产开发有限公司法人代表人黎胜茂个人签订了股权转让合同，由于转让费迟迟未能全部支付，后达成口头协议，变为合作关系共同开发水晶郦城二期房地产。我拿走�房款400多万元给被告郝杨鸣偿还借款，应算作我应分的利润。只是我和黎胜茂合作的帐还没最终结算，不能认为我和被告郝杨鸣是恶意串通。故原告要求返还400多万元的购房款不能成立。
经审理查明，被告罗小超系西安华威房地产开发有限公司总经理。其在陕西省户县开发名称为水晶郦城的房地产建设项目，2007年8-9月，经平利县政府招商，被告罗小超与原告房产公司法定代表人黎胜茂个人签订了平利县水晶郦城一、二期股权转让合同（股权230万元、地价2700万元）。合同规定“付清转让费后在相关行政主管部门办理法人代表变更手续”。合同签订后，被告罗小超支付转让费92万元。同年10月被告罗小超派王鸿兴全权负责进驻并接管平利县水晶郦城一、二期的开发和销售商品房工作（一期五栋楼房产公司已盖至第四层，四层以上归罗小超开发、二期未动工），同时派�弟王充担任出纳。2010年元月，平利县水晶郦城二期房产开发全面动工，由于被告罗小超未按约定付清股权转让费，房产公司法定代表人黎胜茂和被告罗小超达成口头协议“水晶郦城一、二期的开发委托被告罗小超建设、开发和销售；被告罗小超支付的92万元转让费算其投资；一、二期开发销售完毕后，房产公司法定代表人黎胜茂和被告罗小超按实际投资比例分配利润；对外仍以房产公司名义进行民事活动，团购和大宗购房合同必须由房产公司书面委托，被告罗小超方可销售并签订购房合同；售房首付款由被告罗小超负责收取，银行按揭部分由房产公司收取；委托期间房产公司公章和黎胜茂私人印鉴由王鸿兴负责保管，房产公司对被告罗小超所实施的一切活动进行监管”。同年7月初，被告罗小超由于户县房地产建设资金紧张，为再次向被告郝杨鸣借款（在此之前，�告罗小超多次向被告郝杨鸣借款均用于户县房地产建设），在户县同被告郝杨鸣协商，并许诺在平利县有房产合作项目，可签订商品房买卖合同进行担保。同年7月28日，被告罗小超在未取得商品房预售许可证，亦未告知房产公司法定代表人黎胜茂的情况下，便电话通知并安排在平利县的王鸿兴同被告郝杨鸣以团购的形式签订了两份商品房买卖合同。其中住宅36套（水晶郦城二期16号楼），商业房8间（水晶郦城二期12号楼），总价款15271504元。并在平利县住建局违规进行了备案，但并未在相关部门办理房地产抵押登记。该合同加盖有房产公司公章，委托人栏加盖有王鸿兴私章。合同签订后，被告郝杨鸣未支付购房款，亦未给付定金。但王鸿兴在签订合同当日给被告郝杨鸣虚开购房款收据两张，金额15271504元。同时被告罗小超向被告郝杨鸣以个人名义借款480万元用于户县房地产建设。2011年5月11日至2012年4月28日期间，被告罗小超授意王鸿兴，以退购房款的名义，用出售的商品房款中从王充私人账户分8次给被告郝杨明汇款4448982元。被告郝杨鸣均打有收条。2012年10月12日，原告房产公司法定代表人黎胜茂听说转款给被告郝杨鸣后，即到王鸿兴处进行查账，方知同被告郝杨鸣所签订的两份商品房买卖合同。并向平利县公安局以合同诈骗报案。同时将房产公司公章和其私章收回。
另查明，2010年10月20日和2011年5月20日平利县水晶郦城二期商品房分别获得12、13、14、19号楼和16、18号楼陕西省安康市商品房预（销）售许可证。2011年12月底平利县水晶郦城二期房地产竣工。被告罗小超以退购房款的名义给被告郝杨鸣汇款4448982元，系被告罗小超偿还被告郝杨鸣的原借款。被告罗小超2012年6月因非法吸收公众存款被户县公安局监视居住，同年11月被批捕，现羁押于户县看守所。2010年7月28日被告罗小超以原告房产公司名义与被告郝杨鸣所签订的两份商品房买卖合同所涉及的房屋和门面房至今未给被告郝杨鸣交付。
上述事实，有商品房买卖合同两份、虚开的购房款收据两份、商品房预（销）售许可证、转款凭证、郝杨鸣收条、平利县公安局经济犯罪侦查大队证明以及原、被告陈述等证据证实。
本院认为，原告房产公司法定代表人黎胜茂个人与被告罗小超因股权转让合同因故未履行而达成的合伙开发平利县水晶郦城一、二期房地产口头协议，并在实际过程中履行，系双方真实意思表示，为有效协议。被告罗小超在合伙期间接受原告房产公司委托，从事房地产开发和经营活动，本应严格按代理权限正确行使代理行为。但被告罗小超在代理期间，违背口头协议，在原告不知情的情况下，超越代理权与被告郝杨鸣以团购的方式签订商品房买卖合同两份，且原告得知此情后及时向平利县公安局报案，并收回公章和私人印鉴，应认定被告罗小超以原告名义签订的合同未经被代理人追认。被告罗小超的代理行为无效。其代理签订合同的行为，对原告不发生法律效力。被告罗小超与被告郝杨鸣在签订合同时未取得商品房预售许可证，且违反法律规定在相关部门办理了备案，虽在审理期间已取得，但该两份合同，涉案标的一千多万元，被告郝杨鸣既未缴纳购房定金，又未缴纳购房款，合同所涉及商品房亦未交付，更未设定担保，明显违背常理、不符合买卖合同的交易习惯。虽合同形式要件完备，但实际未履行。故原告主张合同违反法律，行政法规的强制性规定和被告罗小超提出该合同是虚假合同应为无效的理由成立，本院予以采纳。但被告罗小超认为所签订的合同是形式担保的意见，不�成立，本院不予支持；被告郝杨鸣在同被告罗小超签订合同时，明知被告罗小超与原告是合伙关系，就应当知道，在签订合同时必须有原告方的授权委托书，其在没有原告授权委托书的情况下而签订的合同，仅凭合同加盖了原告方的公章，而没有原告方法定代表人的私章或签字，以此来抗辩签订合同时是原告方的特别授权，合同依法有效的理由，于法无据，本院依法不予支持；原告在被告罗小超受委托其间，脱离监管，不正确行使监督权力，致使被告罗小超以退购房款的名义偿还被告郝杨鸣原借款4448982元，原告负有不可推卸的责任。且原告和被告罗小超均认可是合伙关系，按实际投资比例分配利润，只是未最终结算，被告罗小超超越代理权所签订的合同，应由被告罗小超承担责任。结合本案实际，被告罗小超以退购房款的名义偿还被告郝杨鸣的借款，可视为被告�小超应分配的利润。故原告要求被告郝杨鸣返还的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条一款（五）项、最高人民法院《关于商品房买卖合同若干问题的司法解释》第二条之规定，判决如下：
一、原告陕西省平利县月城房地产开发有限公司与被告郝杨鸣于2010年7月28日分别签订的第16幢36套住宅和第12幢8间商业房两份商品房买卖合同无效；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费42000元，由原告承担30000元，被告罗小超负担11900元，被告郝杨鸣承担100元。限本判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 刘飞
审 判 员 邹莉
代理审判员 印玲
二〇一四年三月二十�日
书 记 员 丁浩