江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终629号
上诉人（原审被告）：胡登超，男，1963年11月5日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：裴永辉，男，1957年10月19日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：戴连，江苏立贤律师事务所律师。
上诉人胡登超因与被上诉人裴永辉民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开听证进行了审理。上诉人胡登超及其委托诉讼代理人刘艳，被上诉人裴永辉的委托诉讼代理人戴连到庭参加了听证。本案现已审理终结。
胡登超上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、72.5万元欠条已经还清。被上诉人帮了上诉人很多忙，因此，双方协商将被上诉人的7万余元借款以及相关好处费等一起打了72.5万元欠条，口头约定等洪泽湖湿地的工程款100余万元到手后即支付给被上诉人。虽然该款至今尚有50余万元未要回，但上诉人仍旧按照约定于2012年1月21日、10月9日和9月25日分三次给付被上诉人8万元、20万元和50万元，合计78万元，将该72.5万元欠条已经全部还清。二、95万元借款并未实际发生。2011年11月5日，被上诉人以外地项目需要资金为由让上诉人帮忙从银行贷款，但是上诉人当时已有100万元贷款未还，无法再申请贷款。被上诉人称其能找人将上诉人的贷款先还上，再重新申请。被上诉人称手续已经办好，但是要支付3.5分的利息，上诉人只能相信被上诉人，按照其要求出具了95万元的借条，并将还款银行卡号给了被上诉人，由被上诉人自行办理相关手续。后来上诉人多次询问被上诉人，其均告诉上诉人手续尚未办好。被上诉人至今没有向上诉人支付分文，银行贷款也是上诉人自己归还的。三、利息应当按照年利率24%计算。约定的年利率35%明显高于法律规定的保护范围，应当按照年利率24%计算，一审判决按照年利率36%计算不当。四、退一步说，即便按照被上诉人主张的95万元系72.5万元结算而来，一审也没有查清是如何结算出来的，应由被上诉人进一步据证明。且如果是结算形成的，72.5万元借条并未收回，能够印证上诉人陈述的双方之间存在借条不收回的情况。五、2007年，被上诉人借上诉人的11万元应在本案中予以抵销，一审认定不能抵销没有事实及法律依据。
被上诉人裴永辉辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、双方除了借款还有其他工程合作，账目往来一直比较乱，但是不存在上诉人提及的银行贷款问题，贷款和借款没有关系。二、双方2007年确实存在11万元的借款，但是该笔借款已经结算过，只是被上诉人没有收回借条。三、一审判决已经给付的利息按照年利率36%计算，没有给付的利息按照年利率24%计算，有明确法律依据。
裴永辉向一审法院起诉请求：1.胡登超和刘锦芳共同向裴永辉偿还借款本金60.8万元及利息（从2011年11月9日起，按照年利率24%计算至实际还清之日止）；2.本案诉讼费用由胡登超和刘锦芳承担。
一审法院认定事实：胡登超与刘锦芳系夫妻关系，于2003年12月9日登记结婚。裴永辉与胡登超曾多次发生资金往来。2010年11月12日，双方经过结算，胡登超向裴永辉出具一张72.5万元欠条，未约定利率及还款期限。2011年11月9日，双方再次结算，胡登超又向裴永辉出具一张95万元借条，并约定月息3.5分，未约定期限。该借条出具后，胡登超于2012年1月21日给付裴永辉8万元、10月9日给付20万元、11月26日给付50万元。余款裴永辉催要未果，因而成讼。
一审法院认为：当事人对自己所提出的主张应承担举证责任，不能提供相应证明的，应承担举证不能的不利后果。本案双方当事人对2011年11月9日胡登超出具的95万元借条真实性均无异议。但胡登超辩解本案借款未实际发生，系帮助裴永辉办理贷款而出具的借条，而裴永辉主张该借条系之前双方发生多笔借款结算而来。为此，裴永辉提供了多张银行存款凭条、银行转账明细及2010年11月12日双方结算形成的72.5万元欠条等证据，能够对本案借款的资金来源及之后如何结算产生的95万元借条作出合理解释说明，故胡登超的抗辩，不予采信。
对于胡登超提出裴永辉于2007年2月28日向其借款的11万元要求在本案中予以扣除，而裴永辉认为该笔借款早已经过结算，不同意在本案中抵扣。一审法院认为，首先，裴永辉向胡登超出具的11万元借条中未约定该款的还款时间；其次，胡登超向裴永辉出具95万元借条时，也未提及要求将前述11万元借款抵销。故对胡登超要求在本案中抵销11万元的辩称意见，不予采纳。对于胡登超要求其关于2011年11月9日之前的付款应从本案中扣除，因双方已经过结算，对此，一审法院不予支持。对于2011年11月9日之后胡登超的付款，裴永辉仅认可胡登超还款的20万元和50万元，而对8万元的还款认为系双方之间的工程项目资金往来，与本案无关，但未提供证据予以证实，不予采信，故上述款项均应从95万元借款中按照先息后本的原则予以扣除。鉴于双方结算的95万元中利息约定为月利率35%，已超出依法保护的范围，依照法律规定对超出部分不予保护。对于借款人自愿支付利息超出年利率36%部分应当返还。依此计算，截至2012年11月26日胡登超尚欠裴永辉借款本金确认为483499.45元（见附件）。对于之后的未付利息，裴永辉主张按照年利率24%计算，不违反法律规定，应予支持。因上述款项发生在胡登超与刘锦芳婚姻关系存续期间，属于胡登超和刘锦芳夫妻共同债务，胡登超和刘锦芳应依法承担共同偿还责任。
一审法院判决：胡登超、刘锦芳于判决发生法律效力之日起十日内共同向裴永辉支付借款483499.45元及利息（从2012年11月27日起，按照年利率24%计算至实际给付之日止）。如果未按在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14790元（已交7395元，缓交7395元），保全费5000元，合计19790元，由裴永辉负担2958元，胡登超、刘锦芳共同负担16832元。
除上诉人胡登超对于95万元借条系双方在72.5万元借欠条基础上结算形成的这一事实有异议外，双方当事人对一审法院经审理查明的其他案件事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明：
胡登超在一审2016年8月2日的庭审中出示了2007年2月28日裴永辉向其出具的11万元借条一张，要求将该笔借款在本案借款中予以抵销。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、裴永辉出借给向胡登超出借的借款的本金应当如何认定；二、2007年2年28日的11万元借款是否应当在本案借款中予以抵销，如应当抵销，如何抵销；三、胡登超尚欠借款的本金和利息应当如何认定。
本院认为：
关于第一个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，裴永辉以95万元借条为据主张双方对前期多笔借款及其他款项结算后形成了案涉95万元借条，据此要求胡登超归还尚欠借款。本院基于以下理由，认定裴永辉上述主张成立。理由为：首先，胡登超认可95万元借条确实系其本人出具，其辩称的因为胡登超称可替其将银行贷款先还上后再从他处转借贷款而出具的，既不合理，也没有相应证据证实，不能成立。其次，胡登超称95万元借款并不存在，但其却在出具95万元借条之后先后向裴永辉归还78万元，即便如其所称系归还前期72.5万元欠借条款项借款，实际归还的数额亦超出该借条载明的借款数额，不合常理。再次，裴永辉提供了胡登超于2010年11月12日出具的72.5万元的欠借条证明双方存在前期借款借款，胡登超第一次对该借欠条质证时认可该72.5万元借款系其因合作工程结算形成的欠付裴永辉的借款，上诉时又改称该笔72.5万元借款并不存在，是其承诺向裴永辉支付的感谢费。胡登超前后陈述自相矛盾，本院认为，应当以其第一次作出的陈述为准，可以认定72.5万元借款真实存在且实际交付。最后，双方自2007年之后一直存在持续不断的相互转账、汇款，账目往来十分混乱，裴永辉在持有95万元借条，又提供了前期72.5万元借条予以证明的情况下，足以证明案涉95万元借条系双方真实意思表示，且系对前期债务进行了结算形成的，能够认定相应款项已经实际交付，据此，胡登超借款的本金数额应为95万元。
关于第二个争议焦点。胡登超于2016年8月2日一审庭审中提出将裴永辉于2007年2月28日向其所借11万元借款在在案涉借款中予以抵销。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条关于“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限”的规定，本案两笔债务已经具备了该条款中规定的情形，且不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，故胡登辉提出在案涉借款中抵销11万元借款的主张，有事实和法律依据，应予支持。关于裴永辉辩称的双方在出具后期结算借条时已对该笔借款进行了结算，因胡登超仍持有11万元借条原件，且案涉95万元的借条并未注明系双方对此前款项的总结算，或此前所有条据一概作废等内容。仅以裴永辉同时持有此前72.5万元欠条原件尚不足以认定案涉95万元借条系对双方所有往来款的总结算，裴永辉的主张缺乏证据支持，本院不予支持。裴永辉应当举证证明双方已对该笔11万元借款进行了结算，其并无证据予以证明，应当自行承担不利后果，其主张不能成立。
关于该11万元借款如何在本案中抵销，本院认为，胡登超于2016年8月2日通知裴永辉上述抵销事宜，抵销通知即时到达裴永辉，抵销通知应于2016年8月2日生效，该11万元应在2016年8月2日的胡登超尚欠的借款本息中抵销，具体计算时应当先抵销利息，再抵销本金。
关于第三个争议焦点。如前所述，至2011年11月9日，胡登超欠付裴永辉借款的本金应为95万元。双方约定的月息3.5分已经超出了法律保护范围，对于已经支付的超过年利率36%的利息部分，应当依法返还，尚欠借款本金的，应当在借款本金中予以扣除。而对于已支付的未超出年利率36%的利息部分，借款人无权要求返还。胡登超分别于2012年1月21日、10月9日和11月26日向裴永辉支付了8万元、20万元和50万元，并于2016年8月2日抵销了11万元。对于上述已付及抵销款项，应从95万元借款中按照先息后本的原则予以扣除。具体计算如下：
1.2011年11月9日借款本金95万元，自2011年11月9日起按照年利息36%计算至2012年1月21日的利息为69350元，还款80000元，尚欠借款本金为939350元。
2.2012年1月22日借款本金939350元，因自2012年1月22日至2012年10月9日止，已还款200000元已超过年利率24.47%但未超过年利率36%，故应付利息应以200000元为准。尚欠借款本金为939350元。
3.2012年10月10日借款本金939350元，自2012年10月10日起按照年利息36%计算至2012年11月26日利息为44149.45元，已还款500000元，尚欠483499.45元。
4.2016年8月2日，尚欠借款本金为483499.45元、利息为433215.51元（利息以4834.99.45元为本金，自2012年11月27日按照年利率24%计算至2016年8月2日），抵销利息数额为11万元，尚欠借款本金为483499.45元、利息为333215.51元。
即，如前所述，至2016年8月2日，胡登辉尚欠裴永辉借款本金为483499.45元、利息为333215.51元，之后的利息按照裴永辉主张的年利率24%计算至实际清偿之日止。
综上，上诉人胡登超的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实和适用法律错误，导致裁判结果有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3580号民事判决；
二、胡登超、刘锦芳于本判决发生法律效力之日起十日内向裴永辉归还借款本金483499.45元及利息（利息截至2016年8月2日为333215.51元，之后的利息按照年利率24%自2016年8月3日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回裴永辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14790元、保全费5000元，二审案件受理费14790元，合计34580元，由裴永辉负担4580元，由胡登超、刘锦芳负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
审 判 员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一七年五月二十二三日
法官助理刘爱萍
书记员石敏
附录法律条文
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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