广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法民四初字第507号
原告广东达美新材料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人杨家欢。
委托代理人刘国祝，广东仲马律师事务所律师。
委托代理人郭家煊。
被告黄月浪，男，汉族，住广东省阳春市，公民身份号码：×××1419。
委托代理人廖日晖，广东顺朗律师事务所律师。
委托代理人曾绍荣，广东顺朗律师事务所律师。
原告广东达美新材料有限公司诉被告黄月浪劳动合同纠纷一案，本院于2015年12月23日受理后，依法由审判员陆华玲适用简易程序独任审判，于2016年1月22日公开开庭审理，因案情复杂，本案由审判长李克林、审判员陆华玲、人民陪审员梁平少组成合议庭进行审理，并分别于2016年3月31日及同年5月13日公开开庭进行审理。原告的委托代理人刘国祝，被告的委托代理人廖日晖三次庭审均到庭参加诉讼，原告代理人郭家煊参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告广东达美新材料有限公司诉称，原告是国内表面保护行业的领导型企业，开发的主导产品为保护膜、保护纸。被告于2010年3月9日入职原告处工作，先从事工艺员工作，后于2011年10月调为品质主管，2013年1月晋升为副经理，2014年6月晋升为经理，月薪也从入职时的2600元调整至8000元。2012年8月11日，为激励被告更好为原告服务，双方签订分红协议书，原告赠送被告0.3股干股的分红权。2012年8月11日，原、被告签订竞业限制协议，原告对被告工作期间及离职后两年内实行竞业限制。2014年6月10日，原、被告又签订了竞业限制协议，约定被告任职期间原告所发薪资的10%为竞业限制补偿金，被告离职后如履行了竞业限制义务，原告再给予额外竞业限制补偿金，即干股分红的30%，被告如违反竞业禁止义务，应向原告支付离开原告前一年收入的30倍作为违约金。2015年4月23日，被告以转换工作环境、寻求其他行业的发展空间作为幌子从原告处离职，其离职前年收入为111180元。随后，被告入职与原告有竞争关系的广东某新材料科技有限公司任职，违反竞业限制义务。原告申请劳动仲裁，因不服仲裁裁决，提起本案诉讼，请求：1.被告立即停止到与原告有竞争关系的公司、企业任职（含广东东立新材料科技有限公司），履行对原告的竞业限制义务；2.被告向原告支付违反竞业禁止义务违约金3335400元。
被告答辩认为，被告并无在广东某新材料科技有限公司任职，被告实际在佛山市顺德某塑料实业有限公司任职，该单位与原告并不存在竞业关系，因此被告并没有违反竞业限制义务，且被告在原告处工作期间并非企业高管和掌握相关技术秘密的人员，再加上原告在被告离职后并没有支付过竞业限制经济补偿，因此被告并无违反竞业限制的情节，请求法院驳回原告的诉讼请求。
综合当事人起诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为被告是否违反了竞业限制义务，被告是否需要向原告支付违约金及继续履行竞业限制义务。
针对上述争议焦点，原告提供的证据及被告质证意见如下：
证据1.原告营业执照及组织机构代码证复印件、被告身份证复印件各一份，证明原、被告双方基本情况及主体资格。
被告质证认为无异议。
证据2.原告所获各类证书、名牌产品称号（其中获杏坛镇科技进步创新奖复印件三份，六次获顺德区科学技术奖励，2014年获授广东省名牌产品复印件）、广东省高新技术产品证书四份、顺德区政府证书一份、广东省清洁生产协会证书一份、广东省战略性新兴产业培育企业证书复印件一份，证明原告不仅是国内保护膜行业的龙头企业，也非常重视科技开发和投入，多次获得区、镇奖励，产品为广东省名牌产品。
被告质证认为，对真实性无异议，但原告经营情况与本案无关。
证据3.表面保护用牛皮纸胶黏带国家标准（GB／T29593-2013）、聚乙烯（PE）保护膜压敏胶粘带国家标准（GB／T30775-2014），证明原告为国内保护膜行业的龙头企业，多次主持及参与国家标准的制定。
被告质证认为，对真实性无异议，但与本案无关。
证据4.职位申请表（共4页），证明被告于2009年6月25日申请到原告处任经理助理，期望的年薪收入为6万元。原告给予的试用期待遇为月薪4000元。但经过在原告处前后5年的锻练和发展，被告离职时已担任经理职务，年收入为150000元，其工作经历、阅历得到丰富，收入成倍增长，个人在人才市场的价值得到巨大提升。
被告质证认为，对真实性无异议，但仅能证明被告的入职时间以及其工作岗位是经理助理。
证据5.劳动合同补充协议（共2页）、劳动合同（共4页），证明：原告与被告存在劳动合同关系，最后一份合同期限自2012年1月1日起至2015年12月31日止。被告2012年月收入已达到每月5500元，比初进入该公司工作的月2600元收入增长111.54%。被告的职务提升为经理助理。
被告质证认为，对真实性无异议，但对关联性有异议，结合职位申请表，被告入职时月薪达到4000元，但是到2012年12月17日，签订劳动合同时，其职位变为产品经理，月薪仅约定为1100元，从两份证据看出，被告在原告处的工资是存在浮动的，甚至存在减少的情况，因此产品经理的职称不一定是升级，也可能是降级。劳动合同补充协议是2010年6月14日签订，早于双方签订的劳动合同，可以看出原告内部管理是存在混乱的情况，并没有在证据2，证据3中所称的那么美好。
证据6.分红协议书（共3页），证明原告授予被告0.3股干股分红，原告将被告作为重点骨干培养，无偿赠送其股份分红权。干股分红是工资之外的收入，是原告激励被告的一种特殊手段，是企业股东为留住人才个人所做的牺牲。原告在被告任职期间提前发放竞业禁止补偿金，并未违反法律的禁止性规定，且补偿也是在正常的工资收入之外进行，未有规避相关法律规定及自身应当承担的责任。分红有一部分明示为竞业限制的补偿金，根据《分红协议书》第3.1、3.4、3.6款，被告负有竞业禁止义务，而且提留部分的分红被告如违反竞业禁止业务，原告有权行使履行抗辩权停止支付，协议书有效期限自2012年1月1日至2015年12月31日。
被告质证认为，对分红协议书第3页真实性无异议，对第1、2页真实性不予确认，第2页3.4的内容存在疑问，被告印象中该协议并无对竞业限制或者离职后问题进行约定。结合证据5，被告在2012年12月17日签订劳动合同时仅为经理助理，月薪1100元，作为普通的职位，不可能在2012年8月11日就取得数额巨大的分红，因此分红协议书中关于分红的比例以及离职后的约定与事实情况存在矛盾。
证据7.竞业限制协议两份（共6页，签订时间分别为2012年8月11日、2014年6月10日），证明2012年8月被告已是高级管理人员，与原告签订《竞业限制协议》，限制期间为被告任职期间及从被告离职之日起两年。协议明确原告支付给被告薪资的10%为竞业限制补偿金。干股分红的30%也是竞业限制补偿金，但是要等被告合法离职后两年内再由原告按月平均支付。被告的薪资除去10%的竞业限制补偿金外，其余90%的薪资收入仍然高于市场的平均收入水平。被告离职之后的竞业限制补偿金支付是附条件的，被告应在其被新单位录用后一周内将新单位的名称及其任职职位通知原告，同时将自己对原告负有的竞业限制义务书面告知任职单位；被告违约的违约金第一份协议约定为人民币10万元，第二份变更约定为被告离开原告前一年总收入的30倍，该约定合法有效。
被告质证认为，2012年8月11日签订的竞业限制协议最后一页的真实性予以确认，但是前2页的真实性不予认可，被告并没有对该竞业限制协议的第1，第2页签名确认，被告当时仅是一名普通的品质管理人员，不属于企业高管，对该竞业限制协议的第（一）至第（八）点的内容不予认可。
2014年6月10日签订的竞业限制协议真实性无异议，对关联性有异议，被告自签订该竞业限制协议时，其职位依然没有得到提升，不属于劳动法以及相关司法解释中应当遵守竞业限制的高级管理人员。其次，该竞业限制第4点约定的违约责任是不公平的，存在原告凭借其雇主的绝对优势地位，剥夺了被告签订协议的公平地位及公平权益。该竞业限制协议中第3点约定原告是在被告任职期间进行发放竞业限制补偿金，补偿比例仅为薪资的10%，违反了法律关于竞业限制补偿金应当在竞业限制期间，即离职后才发放的规定，同时，薪资10%的比例远低于生活需求。结合深圳市地方法规，深圳市规定竞业限制补偿不少于员工离职前一个年度总薪酬的二分之一。该协议违反了法律的强制性规定，对劳动者也存在极大的不公平，是无效的。
证据8.薪资构成方案通知书，证明被告在原告任职期间，工资收入得到大幅增长，2014年6月月薪已达到8000元，为被告刚入职时月薪2600元的3.08倍。原告明确告知被告，薪资部分包括竞业限制补偿金，2014年6月之前每月为650元，此后每月为800元。
被告质证认为，对真实性无异议，对证明内容有异议，该证据显示被告的薪资构成，但只是一个方案，实际上发放到被告工资与该方案并不相符。
证据9.支付证明单一份，证明被告在原告任职期间2014年有预支付竞业禁止补偿金8850元，该支付行为并未违反法律的禁止性规定，除此之外，被告的工资收入水平仍然高于市场的平均收入水平，原告并无有规避相关法律法规之用意。
被告质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，被告没有收到该8850元，而且在离职前支付竞业限制补偿金与法律规定不相符，不能作为被告履行竞业限制的理由。
证据10.借款协议书、黄月浪收据、电子交易回单复印件、还款申请、进账单及客户回单复印件及收据，证明：1.为资助被告买车，安心在原告处工作，原告有向被告提供低息借款。2.根据借款协议书第三条的约定，如果被告在原告处尽忠职守，并任职到2018年10月14日，则全部借款10万元无须归还原告，若期间被告没有严重违反公司制度或给公司造成严重经济损失，原告单方提出解除合同的，被告只须按未完成的劳动期限在约定的总期限中所占比例归还借款即可。故该借款实质上是一种附条件的赠与行为，是被告作为特殊的高级管理人员的一种特殊待遇，并非一般人可以随便享受。
被告质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，该借款以及还款的行为是属于双方之间的借贷关系，与劳动合同关系之间没有必然联系，而且从该组证据可以看出，原告与员工之间除了工资以外，还存在其他账目往来，因此原告对于员工转账并非必然是工资或者福利补贴。
证据11.原告2014年公司管理人员分红及累计提留明细打印件一份、员工工资条一份，证明被告2014年总收入为111180元。
被告质证认为，对分红及累计提留明细真实性、关联性、合法性不予认可，该证据是原告单方打印，不能证明其内容。对工资条不认可，是原告单方出具。
证据12.广东某新材料科技有限公司工商注册信息、视频截图一份、快递单一份、光盘两张（内有视频3段），证明广东某材料科技有限公司在表面保护材料、保护膜、胶粘制品等方面与原告经营范围大体相同，双方属同行且存在竞争关系，广东东立新材料科技有限公司股东为梁某、梁某，他们两人均在原告处曾经任职过，其中梁某曾在原告处任主管销售的副总经理，是原告原财务总监杨某的丈夫，梁某原在原告处任销售部门的业务员；被告在广东某新材料科技有限公司打卡上班，违反了竞业禁止条款；根据邮件的送达情况，证明被告于广东某新材料科技有限公司上班。
被告质证认为，对工商注册信息真实性无异议，与本案无关。对视频截图真实性、关联性、合法性无法确认，该截图的影像模糊。快递单的真实性、关联性、合法性无法确认，显示的寄件公司是明士教育，与本案原告并非同一人，该证据来源被告无法确认是否合法，从本案证据可以看出，收件人签名并非被告本人所签。被告不清楚梁某、梁某以及杨某之间的真实关系。对于视频的真实性、合法性、关联性均不予认可，其中一段视频是晚宴视频，与本案无关，另两段视频仅显示某建筑物门口人员出入情况，与原告截图中的内容不对应，且上述视频未经公证部门公证，不排除篡改、修改的可能性，故无法证明原告主张的内容。
证据13.被告与佛山市顺德区某塑料实业有限公司所签劳动合同书复印件一份，证明被告在原告处为高级管理人员，但到该公司是从事后勤工作，被告在原告处月收入为8000元，但到该公司只有2500元，只相当于在原告处的31.25%，鉴于该公司在行业内并未有任何影响力，对其跳槽行为显然不能作出合乎情理的解释。被告与其他应当向原告履行竞业限制义务的吴某、鲁某一道到强塑公司任职，收入和岗位均明显降低，显然是有预谋、有意思联络的共同行为。
被告质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，被告由于清楚其曾与原告签订过竞业限制协议，因此被告不能到可能违反竞业限制协议的企业工作，也不能任职其所熟悉的原来的工作岗位，因此被告无奈只能到不同行业的不同岗位工作，收入大大缩小，是正常的，反观原告没有按照竞业限制协议要求向被告支付竞业限制补偿金，才是被告收入水平减少的真正原因。被告与吴某、鲁某并无意思联络。
证据14.2016年4月28日及同年5月11日视频（出示摄录机）、车辆管理所车辆查询资料一份，证明被告的车辆为粤X×××××的雪弗兰轿车，被告在广东东立新材料科技有限公司工作。
被告质证认为，摄录机反映的视频文件不能确认是否原文件，该摄录机是插外部存储设备，有可能是记忆卡，因此是可以更换储存的载体，如果记忆卡可以取出，凭借软件可以对视频文件进行修改。对车辆管理所车辆查询资料的真实性无异议。
诉讼中，被告提供的证据及原告质证意见如下：
1.被告社会保险缴费证明，证明被告在离职后任职于佛山市顺德区强塑塑料实业有限公司。
原告质证认为，该组证据没有社保局盖章，对真实性无法确认，对证明内容，即使被告在该公司购买社会保险，由于某塑料实业有限公司和某公司系关联公司，某塑料实业有限公司在2015年11月16日之前其股东为梁某一人，本案仲裁诉讼期间才发生股权变更，名义上改变双方的关联关系，原告提供的视频资料，快递送达证据，均已经充分证明被告实际任职某公司，对于劳动合同，从收入和职位被告均大幅降低，不能做出合符情理和逻辑的解释。
2.佛山市社会保险参保缴费证明，证明被告在离职后任职于佛山市顺德区强塑塑料实业有限公司。
原告质证认为，对真实性无异议，对证明内容有异议，被告在原告处从事管理类岗位，而在佛山市顺德区某塑料实业有限公司从事非管理和专业岗位，被告在新公司的收入明显降低，且佛山市顺德区某塑料实业有限公司未能提供工资支付依据。
经庭审质证、辨证，本院对上述证据材料作以下认证：
原告提供的证据1-5、8-10，被告对其真实性均无异议，上述证据来源合法、客观真实，故本院对其真实性均予以采信；原告提供的证据6、7，被告对最后一页的签名并无异议，但对其余内容不予确认，鉴于被告未能提供相反证据予以反驳，故本院对被告的主张不予采信，原告提供的证据来源合法、客观真实，故本院对其真实性予以采信；原告提供的证据11，被告对其真实性不予确认，因上述证据为原告单方制作，并无被告的签名确认，故本院对其真实性不予采信；原告提供的证据12，被告对广东某新材料科技有限公司工商注册信息无异议，故本院对其真实性予以采信，原告提供的视频截图、2015年7月29日、2016年3月22日及2016年3月24日视频，被告对其真实性不予确认，鉴于原告未能出示上述视频资料原始载体，无法举证证明上述视频的拍摄时间及人物身份，故本院对其真实性不予采信，原告提供的快递单，因无其他证据予以佐证，故本院对其真实性不予采信；原告提供的证据13、14，来源合法、客观真实，故本院对其真实性予以采信。
被告提供的证据1-2，来源合法、客观真实，故本院对其真实性予以采信。
根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院对有争议的事实作出如下确认：
2010年3月9日，被告入职原告处从事品质管理工作，2015年4月15日，被告因个人原因自行离职。
2012年8月11日，原、被告签订分红协议书，约定原告授予被告干股分红0.3个股，按每年公司税后利润计算每股的利润，被告年终可得分红为原告的干股数乘以每股利润。公司于年度总结会议后支付被告可得分红的70%，其他部分暂存公司账户，按照下列规定支付或处理：A.在本合同届满时，经双方友好协商均同意延长劳动期限的，被告未提取的可得分红，可在续约后发放50%，余下的50%在续约后在公司处任职满一年后发放。B.本合同期满双方均同意不再继续签订劳动合同的，或合同期内双方协议解除劳动合同的，被告未提取的可得分红在被告离职后，公司根据竞业协议的约定两年内按月平均支付给被告，公司如发现被告有违反不正当竞业条例的情况下，可停止支付余额。C.在协议期内，被告未经公司同意，擅自离职及单方面解除合约的或因违反公司规章制度被公司辞退的，未提取的可得分红及所有应发、未发的工资、分红等款项，公司不予支付。被告如违反竞业协议，公司保留追究被告法律责任的权利。上述分红协议书期限为2012年1月1日至2015年12月31日。
2012年8月11日及2014年6月10日，原、被告先后签订了两份竞业限制协议，约定被告是高级管理人员，在职期间有从公司获得商业秘密的机会，有利用公司物质技术资料进行创作的机会，为保护公司的商业秘密及其他合法权益，确保被告不与公司竞业，双方协商一致签订竞业限制协议。被告的义务包括未经公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与公司同类的行业及从公司离职之日起2年内，被告不得在与公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务。公司的义务为：1.被告在公司任职期间，公司直接于薪资中补贴竞业限制补偿金给被告，补偿比例为薪资的10%。2.被告离开公司后如履行了竞业限制义务，公司再额外给被告竞业限制补偿金：即干股分红的30%，两年内按月平均支付完成。原告如发现被告有违本协议的情况下，可停止支付余款。如果被告违反竞业限制的约定，应当向原告支付违约金，金额为被告离开公司前一年总收入的30倍。
另查，被告离职前一年收入为110000元，被告离职之后，原告并无向被告支付竞业限制经济补偿。2015年5月1日，被告与佛山市顺德区某塑料实业有限公司签订书面的劳动合同，2015年5月至2016年2月，佛山市顺德区某塑料实业有限公司为被告缴纳了社会保险。
再查，广东达美新材料有限公司申请劳动仲裁，请求黄月浪立即停止到与广东达美新材料有限公司有竞争关系的公司、企业任职，履行竞业禁止义务，并支付违反竞业禁止义务违约金33354000元。案经审理，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出顺劳人仲案非终字（2015）3283号仲裁裁决书，裁决驳回广东达美新材料有限公司的仲裁请求。
本院认为，一、关于原、被告签订的竞业限制协议是否有效的问题。被告主张被告并非企业高管和掌握相关技术秘密的人员，被告任职期间，原告仅按照薪资的10%发放竞业限制补偿金，该比例远低于生活需求，亦低于法律法规规定的最低标准（如深圳市地方法规规定竞业限制补偿不少于员工离职前一个年度总薪酬的二分之一），且按照法律规定，竞业限制补偿金应当在离职后发放，被告离职后，原告实际并无发放竞业限制经济补偿，原告在职期间发放竞业限制补偿金亦违反了法律的规定，原、被告签订的竞业限制协议违反了法律的强制性规定，对劳动者也存在极大的不公平，应属无效。对此，本院作如下分析：第一，被告在原告处任职品质管理职位，在职期间有从原告处获得商业秘密的机会，被告属于负有保密义务的人员范畴，双方在平等协商的基础上签订竞业限制协议，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定。第二，原、被告先后签订了两份竞业限制协议，并对被告工作期间及被告离职之日起2年内的竞业限制义务进行约定，被告并无证据证明签订该两份竞业限制协议时存在胁迫、欺诈的情形。第三，原、被告于2014年6月10日签订的竞业限制协议约定，被告在职期间需履行竞业限制义务，原告支付被告薪资的10%作为对价，即薪资的10%并非原告离职后两年内履行竞业限制义务的对价，双方约定在职期间竞业限制的经济补偿并无违反法律的强制性规定。综上，原、被告签订的竞业限制协议合法有效，双方应依照该协议的内容行使权利、履行义务。
二、关于被告是否需要向原告履行竞业限制义务及支付违约金的问题。原告主张，被告离职之后即入职广东东立新材料科技有限公司，该公司与原告的经营范围一致，属竞争企业，被告违反了竞业限制义务，被告违约在先，故原告未支付被告离职后竞业限制经济补偿，被告应停止违约行为并向原告支付违约金。被告则认为，被告离职后，原告并无支付竞业限制经济补偿，依照法律法规规定，双方签订的竞业限制无效，可以解除，被告离职后，实际入职佛山市顺德某塑料实业有限公司，该公司与原告不存在竞争关系，故被告无需支付违约金。对此，本院作如下分析：原告主张被告离职之后即入职广东某新材料有限公司，对于上述主张，原告未能提供证据予以证实，且被告对此不予确认，故本院对原告的主张不予采信。依照双方签订的竞业限制协议，被告从原告处离职后，原告应按月向被告支付竞业限制经济补偿，但原告实际并无支付，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院予以支持”。结合本案，被告离职后三个月内，因原告原因未向被告支付竞业限制经济补偿，原告的行为违反了上述规定，被告主张解除竞业限制协议，符合上述法律规定，被告不受竞业限制协议约束，故被告无需向原告履行竞业限制义务及支付原告违约金。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告广东达美新材料有限公司的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告广东达美新材料有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 李克林
审 判 员 陆华玲
人民陪审员 梁平少
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 曾庆利