浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8031号
上诉人（原审被告）：浙江丰范资本管理有限公司。住浙江省杭州市下城区环城北路**号*楼***室。
法定代表人：石敏军，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：朱保则，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程斌,男,1970年8月28日出生,汉族，住北京市朝阳区。
委托代理人（特别授权代理）：吴东恩，上海市傅玄杰律师事务所律师。
上诉人浙江丰范资本管理有限公司（以下简称丰范公司）因与被上诉人程斌民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第5029号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年5月8日，程斌（乙方，借款人）与丰范公司（甲方，出借人）签订《借款协议》一份，约定：乙方因股票投资需要向甲方借款，保证金3500000元，借款金额14000000元，借款利率1.34％/月，借款期限2015年5月8日至2016年4月29日，在收到保证金及首月利息后，甲方通过恒生HOMS等资产管理平台为乙方开通子账号作为股票投资账号，分配金额为借款金额和保证金之和的初始资金，此时视为乙方已收到借款并开始计息；乙方有权通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润，甲方只收取固定利息，不承担投资风险；协议经双方签章并由乙方支付保证金和首月利息后生效，自甲方债权获偿后终止，因法律、证券公司政策等原因导致无法使用子账户的，本协议自动终止，双方互不追究违约责任；借款按约定利率计算利息，起息日为甲方向子账号分配初始资金当日，首月利息于乙方使用借款资金的前一日或当日支付，第二个月利息于乙方使用甲方借款满一个月之日支付，以此类推；甲方有权将乙方的股票和货币资产平移到新子账号并承担交易费用，乙方同意甲方有权进行平移操作且无需为当日不能进行股票交易而可能产生的损失或风险承担责任；乙方认可子账号记载的交易信息为乙方的操作记录，若有异议，乙方应在当天提出并附上证据，乙方不得再以交易信息有误、该操作系由甲方进行等理由拒绝还本付息；借款到期日为交易日的，乙方最迟应于到期日完成股票变现并办妥结算手续，甲方在三日内将扣除甲方本息、逾期利息和违约金外的款项划到乙方指定银行账户，到期日为双休日或法定节假日等非交易日的，借款到期日顺延至该非交易日结束后3个交易日内，利息需正常支付，乙方应在该顺延期内将子账户内股票资产变现，并参照前述约定进行结算；在借款期限届满日，乙方股票因停牌等无法变现的，则甲方有权选择按下列任一方式处理：（1）甲方同意展期办妥展期手续，乙方须按停牌股票市值追加30％保证金，在最后一次展期到期日前将复牌股票变现并结算，展期正常计息，（2）甲方不同意展期的，乙方应以其他自有资金清偿债务，待股票复牌后由乙方将股票变现，甲方在三日内将款项支付到乙方账号；乙方拖欠利息或逾期清偿本金的，甲方有权要求乙方按违约借款本金的20％支付违约金并支付逾期利息（按约定利率上浮50％计算）等内容。上述合同签订后，程斌于合同签订当日向丰范公司支付保证金3500000元及首月利息187600元，丰范公司于2015年5月11日为程斌开通子账号，并将保证金3500000元及借款14000000元分配至该子账号作为初始资金。合同履行过程中，双方经协商将借款金额降至6600000元，保证金降至3300000元，且程斌已按约支付利息至2015年9月10日。后因证券监管部门出台相应监管政策、措施，双方签订的《借款协议》无法继续履行，程斌使用的汇泽子账号和神龙子账号于2015年9月17日销户，截止上述子账号销户日，两账号内剩余资金共计8132902.67元及科力远股票10000股、兔宝宝股票120000股、潮宏基60000股。其中，剩余资金8132902.70元于销户当日从子账号划出；兔宝宝120000股、科力远10000股于2015年10月22日平仓，潮宏基60000股于2015年11月2日平仓。上述股票平仓后，结算资金共计2768526.57元。2015年11月26日，程斌诉至原审法院请求判令：1、丰范公司返还程斌保证金及盈余利益共计4301407.44元；2、丰范公司支付因延期返还上述款项产生的利息，自2015年9月17日起暂计算至2015年11月26日，共80000元，自2015年11月27日至判决生效日止，按月息1.34%计算；3、本案诉讼费由丰范公司承担。
原审法院认为：程斌与丰范公司签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示。合同履行过程中，程斌使用的子账号于2015年9月17日销户，从子账户中划出的资金已足以归还其所借款项，双方借贷关系实际已终止履行。双方当事人在本案审理中对丰范公司应支付程斌保证金及盈利共计4301429.24元的事实均无异议。结合程斌实际使用资金至2015年9月17日的事实，该院酌定程斌支付丰范公司30800元。扣除程斌应付丰范公司的款项后，丰范公司还应支付程斌4270629.24元。对程斌主张的逾期利息，在程斌购买的股票全部平仓后，丰范公司应及时将应付款项支付给程斌。但因双方当事人在诉前对结算金额存在争议，故该院酌定自程斌起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、丰范公司于判决生效后十日内支付程斌4270629.24元；二、丰范公司于判决生效后十日内支付程斌逾期利息（逾期利息自2015年11月26日起，按银行同期同档次贷款利率计算至实际履行日）；三、驳回程斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41851元，财产保全申请费5000元，合计46851元，由程斌负担811元，由丰范公司负担46040元。
宣判后，丰范公司不服，向本院提出上诉称：原审对程斌违约逾期支付利息的事实未予认定，明显有误。根据双方签订的《借款协议》第二部分第一条之约定，每月利息应提前一个月支付，即程斌应于2015年9月10日向丰范公司支付下一月借款利息，但程斌未按约支付该期利息。根据《借款协议》第二部分第八条之约定，程斌应按借款本金的20％向丰范公司支付违约金，即人民币132万元。二、原审认定程斌使用的子账号于2015年9月17日销户，从子账户划出的资金已足以归还其所借款项，双方借贷关系实际已终止履行。以上认定明显错误。根据《借款协议》第二部分第六条有关还款和结算的约定，在双方未结算前，丰范公司无权直接扣除借款本息、违约金等，只有在双方结算时丰范公司才有权直接从结算款中扣除借款本息、违约金等。原审认定程斌欠付利息30800元及双方在诉前对结算金额存在争议等事实，说明双方在诉前无法进行结算，未予结算丰范公司当然不能直接扣除程斌欠付的利息、违约金等。丰范公司主张在结算时扣除132万元违约金，有事实和法律依据．应予支持。现上诉请求撤销原审判决第一、二项，依法改判丰范公司仅需向程斌支付保证金及盈余2960793.24元，一、二审案件受理费由程斌负担。
程斌答辩称：一、程斌不存在违约行为，因此，无须承担132万元的违约金。证券监管部门自2015年6、7月份以来，密集出台相关政策，三令五申要求清理违法从事证券业务。9月2日，证监会网站上公布的恒生公司因非法经营证券业务拟受处罚的信息，根据该官方信息：证监会已经对恒生公司的非法经营证券业务的行为予以认定，只是对行政处罚的结果尚未作出最终决定，处于告知听证阶段。之后，程斌电话联系丰范公司的工作人员，问是否可以提盈方式支付下月的利息，对方表示不能再做场外配资业务。也即，在国家大政策收紧、并对恒生公司违法从事证券业务认定的前提下，丰范公司的经营行为实际已经被认定为违法行为，程斌在实际支付利息至9月10日后，丰范公司事实上已经不可能再按约履行配资义务。根据《合同法》68条不安抗辩原则，此种情形下，程斌不支付下一个月的利息是行使不安抗辩权，而非违约。事实上7天后，9月17日，程斌的子账户也因此被销户，9月18曰，丰范公司的违法行为也被证监会认定。另一方面，程斌有上百万的盈利，且盈利及保证金都在丰范公司的控制之下，程斌没有必要为这区区8万多的利息去违约。且之前双方有过通过协商提盈的方式支付利息。如果不是政策要叫停，程斌又有盈利能力，9月10日当天完全可以通过提盈来支付利息。综上，因丰范公司已经被证监会认定违法，程斌不存在违约。二、原审认定：“自2015年9月17日销户之日，程斌子账户中的资金足以归还其所借款项，双方借贷关系实际已终止履行”正确。程斌的子账户中扣除丰范公司的660万元的借款后余额为4301429.24元。丰范公司一方面违法占有上述资金已有1年半之久，另一方面却说不能直接扣除其认为的利息及违约金130多万元，与事实不符。至于原审认定由程斌另行支付9月11日至17日的实际使用费30800元，程斌表示接受。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回丰范公司的全部诉讼请求，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经审理，二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：二审争议焦点为，程斌是否应向丰范公司给付逾期支付利息的违约金132万元。根据案涉《借款协议》中的约定，程斌因股票投资需要向丰范公司借款，借款利息应提前一个月支付，否则应按借款本金的20%支付违约金；丰范公司通过恒生HOMS等资产管理平台为程斌开通子账号作为股票投资账号，因法律、证券公司政策等原因导致无法使用子账户的，本协议自动终止，双方互不追究违约责任。在合同履行过程中，证券监管部门于2015年6月份出台相应监管政策、措施，督促证券公司规范信息系统外部接入行为，要求券商不得为场外配资提供任何便利，并于9月2日在证监会网站上发布拟对恒生公司非法经营证券业务案作出行政处罚的信息，程斌使用的股票投资账号也于2015年9月17日销户，导致案涉《借款协议》无法继续履行。根据双方约定，案涉《借款协议》于2015年9月17日自动终止，双方互不追究违约责任。因此，程斌虽在2015年9月10日未支付次月借款利息，但此系因证券监管政策变化导致案涉协议无法继续履行，程斌不应承担逾期支付利息的违约责任。而且对2015年9月10日至17日的资金占用费损失，原审判决已酌情支持30800元。故对于丰范公司在应付款项中扣除132万元违约金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，丰范公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人浙江丰范资本管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一七年三月七日
书 记 员 边 佳 宁