广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第1011号
上诉人（原审被告）：林卓茂，男，汉族，1956年12月18日出生，住广东省中山市三乡镇。
被上诉人（原审原告）：珠海市裕庭商贸有限公司。住所地广东省珠海市香洲区。
法定代表人：邓沛坤。
委托代理人：李小虎，男，汉族。
上诉人林卓茂因与被上诉人珠海市裕庭商贸有限公司（简称裕庭公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民一初字第1476号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年8月18日，裕庭公司与中山市三乡镇河生酒楼经营者黄汉成签订《葡萄酒、烈酒和白酒独家供货协议》，约定裕庭公司根据河生酒楼所需供应葡萄酒、烈酒和白酒。林卓茂作为见证人在协议上签名。协议签订后，河生酒楼通过林卓茂向裕庭公司传递所需酒类品种及数量，由林卓茂向该酒楼直接供应，林卓茂负责河生酒楼酒类销售的统计登记。裕庭公司和林卓茂口头商定，从河生酒楼酒类销售额按2%获得销售提成。2012年11月，因河生酒楼未依约按时支付货款，裕庭公司与河生酒楼的供酒协议中止履行。在此期间，经林卓茂促成在河生酒楼及其他地点的酒楼销售总额为91800元。另，林卓茂在2011年至2013年间在中山市三乡镇在大布村平湖经济合作社参加社会保险。
林卓茂因工资问题向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决裕庭公司支付林卓茂工资34000元。裕庭公司不服该裁决，提起本案诉讼，请求确认双方无劳动关系，裕庭公司无需支付给林卓茂工资34000元。
原审法院认为，双方没有签订书面劳动合同，故双方之间是否存在事实劳动关系是本案处理的关键。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能证明身份的记录；（3）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。双方没有就林卓茂的劳动时间、劳动报酬、劳动管理达成书面的协议，也没有工资支付凭证及裕庭公司为林卓茂缴纳社会保险的记录，林卓茂没有正常上班的考勤记录，故没有事实证明双方之间存在劳动关系。林卓茂以裕庭公司的名义对外承揽酒类销售业务，并促成公司与河生酒楼订立供货协议，在履行供应酒品的协议过程，直接参与供应酒品，现场登记统计销售金额，林卓茂的行为实为酒类销售代理销售行为。因此，双方形成代理销售的法律关系。林卓茂与裕庭公司就代理销售提成比例达成合意，即按完成销售额2%取得提成。林卓茂称每月固定工资2000元，对此裕庭公司不予认可，故原审不予采信。林卓茂完成销售额为91800元，以2%计算为1836元，裕庭公司应向林卓茂支付。遂依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决：一、裕庭公司于判决生效之日起三日内支付林卓茂报酬人民币1836元；二、驳回裕庭公司的诉讼请求。
一审宣判后，林卓茂不服，上诉至本院，请求：一、判令裕庭公司支付工资34000元；二、判令裕庭公司支付销售提成1836元；三、驳回裕庭公司于一审的全部诉讼请求；四、判令裕庭公司承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：林卓茂于2011年6月进入裕庭公司处工作，担任中山区域经理，负责酒类销售及有关业务工作，勤勤恳恳。白天在三乡河生酒店与销售员工马利、小丽一起推销红酒，销售员工每人每天还有10元餐费补贴（本人没有）。晚上又到三乡金爵俱乐部及PK俱乐部同员工丽丽、红红、丹丹、影影一起推销红酒。每晚从19时30分一直至零时30分，不分白天夜晚尽心尽力为公司工作，但遭遇只工作没有工资，甚至有部分员工称到公司搬货及循法律途径解决，公司才以分期付款形式支付有关员工工资。公司请有关广告公司做宣传广告，但费用一直拖欠，分文未付，广告公司找裕庭公司支付款项，该公司法人代表邓沛昆就以林卓茂为挡箭牌，说费用已给林卓茂，员工找公司支付工资，裕庭公司也是同样使用同样方法搪塞。
PK俱乐部方面合同注明，代销裕庭公司之酒类，无论生意如何，每月应支付代销费用3000元，结果半年之久分文未付，该俱乐部天天找林卓茂追款，因为林代表裕庭公司，加之，公司法定代表人邓沛昆每次给代销公司回复，说款项都已支付给林卓茂，所以导致多人向林卓茂本人追讨。
林卓茂向公司法定代表人追讨工资遭遇左推右推，提出辞职但法定代表人不同意，林卓茂尽心尽力为公司工作两年，从没领过一分钱工资，致使向外借债，被人追债，导致家庭险遭破裂。原本有一份收入可观的泰康人寿保险公司从业员工作，月薪可达三、四千元，自从应聘裕庭公司工作后，连原本的工作也丢掉了。林卓茂原本不想给裕庭公司打工的，只打算收取中介费与提成费。但裕庭公司法定代表人承诺支付月薪2000元，另按2%支付提成费，每月收入远超过林卓茂原来工作收入的两倍，林卓茂经不起劝说与欺骗，就将原有的工作辞去，前往裕庭公司担任中山的区域经理，怎知上当受骗！
裕庭公司向法院提交林卓茂“名片”的所谓证据，因为“名片”是林卓茂进入裕庭公司工作之前使用的，其所说林在中山另外有工作之说法不符合事实，不可作为证据使用。
裕庭公司所称与林卓茂所谓口头约定按照介绍购买酒品只给予按比例提成没有事实依据，且双方更没有签署任何协议，所谓口讲无凭，其说法不成立，也没有任何法律依据。据查，该用人单位所有员工在社保部门均没有购买社保的任何纪录，裕庭公司称员工均有购买社保之说法纯属虚假，没有事实依据。
一审法院认为此案双方是否存在劳动关系之问题，劳动关系之是否成立，依法应由劳动仲裁部门认定，即根据珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会（2012）珠香劳仲裁字第1408号《裁决书》，已依法认定双方存在劳动与用工关系，此事实不可否认劳动仲裁结果，符合事实，适用法律准确，应予维持。一审判决适用法律错误，依法应予以撤销及改判。
被上诉人裕庭公司提出以下答辩意见：一审判决认定的事实正确，适用法律正确，请求维持一审判决。对于林卓茂上诉状所称的事实和理由，公司不予认可。
双方当事人在二审未提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实属实，二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。林卓茂在上诉中提出要求裕庭公司支付工资，对原判第一项未提出异议，故本案二审仅就与上诉请求相关的事实和适用法律问题进行审查。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林卓茂主张自己和裕庭公司之间存在劳动合同关系以及自己同裕庭公司的法定代表人邓沛坤之间对于双方劳动关系有口头约定，应举证证明。所谓“空口无凭、立字为据”，这是一个普通的生活常识。劳动关系的确立是一项具有法律效力的民事行为，一般会在一定的时间段内延续，而不是孤立的、短暂的。林卓茂认为自己和裕庭公司具有劳动合同关系，应当有书面证据或者诸如一审判决所列举的“工作证、招聘登记表、工资支付记录、考勤记录、其他劳动者的证言”等等任何一种证据相印证。据一审庭审笔录记载，林卓茂对一审法庭提问“关于工资与提成方面与裕庭公司如何约定有没有证据”时，其回答是“我方没有证据”；在二审也提出“口头和裕庭公司法定代表人谈过……没有签订合同”。一系列事实说明，林卓茂没有证据证明双方存在劳动合同关系。林卓茂在上诉理由中所列举的一同推销红酒的“丽丽、红红、丹丹、影影”等人，既无具体姓名，也无身份线索，无法查实有无旁证。退一步讲，即便同裕庭公司的法定代表人邓沛坤是否有口头约定的问题，林卓茂仍然没有证据证明，裕庭公司也对此不予认可。故一审所作出的认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的举证责任归责原则，也在现有证据所能认定程度之内。
至于林卓茂在二审对裕庭公司代理人李小虎的身份提出质疑的问题，认为李小虎系临时律师，要求对其身份进行核实。经审查，一审庭审之前对此进行过核实，李小虎曾在律师事务所工作，但没有证据证明其是执业律师，林卓茂的代理人当庭表示对此不持异议。现在二审又提出该问题，本院不予采信。
综上所述，原判对双方争议的认定符合根据现有证据所能查明的事实，上诉人林卓茂的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人林卓茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨蓬勃
审 判 员 廖世娟
代理审判员 张榕华
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 刘雅芳