陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终417号
上诉人（原审原告）纪某某。
委托代理人胡永生，陕西驼城律师事务所律师。
委托代理人孙爱莲，陕西驼城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘某某。
委托代理人司雪侠，陕西富能律师事务所律师。
委托代理人刘忠山，陕西富能律师事务所律师。
上诉人纪某某、刘某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第04792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明：2013年4月20日（农历3月11日），原告纪某某与被告刘某某签订了协议书一份，约定刘某某雇佣纪某某，主要以喂猪加工饲料为主。该协议还约定了其他事项。2014年3月22日（古历2月22日），原告在加工饲料时受伤，术后于2014年3月22日至2014年4月4日在榆阳区马合镇卫生院住院治疗了13天，诊断为：左食指、中指、无名指切割伤；左手食、中、无名指截肢术后。2014年6月1日（农历5月4日），原告纪某某与被告刘某某签订了工伤赔偿协议一份，约定：1、乙方（纪某某）受伤期间的医疗费由甲方（刘某某）承担（以付清）；2、乙方受伤期间的工资甲方照常支付（70天）；3、甲方赔偿乙方一次性伤残补助金为5000元。4、此协议为终局协议。原告纪某某、被告刘某某及公证人在该协议上签了字。2015年8月1日，陕西榆林高科法医司法鉴定所作出了陕榆高科[2015]临鉴字第R85号司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人纪某某机器绞伤左手，致左手食、中、无名指中节水平缺失，评定为七级伤残。原告支出鉴定费1420元。审理中，原、被告均认可被告给原告支付了医疗费，被告给原告发放工资至2014年12月14日。原告诉请：1、依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等共计人民币127085.6元（详情见赔偿清单）；2本案诉讼费用由被告承担。
另查明，原告纪某某之父纪贵生于1939年11月27日（现年76周岁），育有三个子女。
原审判决认为，被告刘某某雇佣原告纪某某加工饲料，原、被告之间是雇佣关系，原告纪某某作为雇员，在从事雇佣活动即加工饲料的过程中遭受人身损害，雇主被告刘某某应承担赔偿责任，但原告纪某某在使用工具时操作不当致自己损害，应减轻被告刘某某的责任。原告纪某某与被告刘某某于2014年6月1日（农历5月4日）签订的工伤赔偿协议，是在原告未经伤残等级鉴定的情况下签订，后经鉴定，原告的伤残等级为七级，原、被告对伤残赔偿的协议金额明显低于国家规定标准，该内容的约定显失公平，原告诉请被告赔偿其伤残赔偿金等损失，本院依法予以支持。原告纪某某的损失为：住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天计算，30元/天×13天=390元，护理费为143元/天×13天=1859元，因原告系农村户籍，其残疾赔偿金按照上一年度农村居民人均收入标准计算，即7932元/年×20年×40%=63456元，被抚养人生活费为7252元/年×5年÷3人×40%=4834.6元，鉴定费1420元，共计71959.6元。由被告刘某某按70%责任比例赔偿原告纪某某的各项损失共计50371.72元。原告诉请要求被告赔偿误工费，因原告出院后未能及时经伤残鉴定，导致出院至作出鉴定的时间达16个月之久，且被告刘某某已向原告支付了受伤后近9个月的工资，综合本案案情，原告的该项诉请本院依法不予支持。原告诉请要求被告赔偿营养费，因未提供证据证明，原告的该项诉请本院依法不予支持。原告诉请要求被告赔偿精神损害抚慰金，因未实际造成原告精神损害的严重后果，故原告的该项诉请依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，由被告刘某某向原告纪某某赔偿护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计人民币50371.72元。二、驳回原告纪某某的其他诉讼请求。案件受理费1500元，由原告纪某某负担945元，由被告刘某某负担555元。
上诉人纪某某不服原判决，上诉认为：一、原审判决不支持上诉人误工费、精神损害抚慰金、营养费明显违法，应当依法予以改判。1、本案被上诉人仅仅向上诉人支付了70天的误工费，其余均为上诉人带伤劳动所得的工资。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应计算至定残前一天。2、精神损害抚慰金应予判决，上诉人请求20000元。3、上诉人在庭审中未提供证据证明需要加强营养，但本次伤害给上诉人造成了七级伤残，应给予适当的营养费。二、原审判决对被抚养人生活费计算标准错误。上诉人父亲纪贵，生于1939年11月27日，受伤时74周岁，被抚养人生活费应计算6年。三、上诉人不存在任何过错，被上诉人应承担全部赔偿责任。请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第04792号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人误工费、营养费、精神损害抚慰金53366元；2、撤销应当由上诉人自行承担部分判决，改判由被上诉人承担全部赔偿责任。3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉人刘某某不服原判决，上诉认为：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人已就事故达成解决协议，并履行完毕，上诉人不应当再赔付被上诉人护理费、伤残赔偿金等费用50371.72元。二、上诉人在本次事故中不存在任何过错，被上诉人应承担全部责任。被上诉人受伤，完全是自身疏忽大意所致，应承担全部责任。三、原审判决认定的被上诉人伤残等级过高，且陕榆高科[2015]临鉴字第R85号司法鉴定意见书的法律依据错误。鉴定依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，本案为劳务关系，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，并申请重新鉴定被上诉人的伤残等级。请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第04792号民事判决。2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
在庭审过程中，上诉人刘某某提交了如下证据：1、打款单。证明刘某某给纪某某儿子打款2500元，加上写协议时付的2500元现金，伤残赔偿金全部付清。对此，纪某某提出异议，认为无法体现打款人和打款的用途。2、医疗费票据。证明刘某某已将纪某某的医疗费已全部付清，该款也应按比例划分。纪某某对此证据的真实性无异议，证明目的有异议。
主审人 认为，刘某某提交的证据1，无法证明其证明目的，故不予采信。刘某某提交的证据2，纪某某对真实性无异议，故予以采信。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实相同。
本院认为，刘某某雇佣纪某某加工饲料，双方之间形成了雇佣关系，纪某某作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主刘某某应承担赔偿责任。纪某某在从事雇佣活动中操作机器不当致自己损害，应减轻刘某某的责任。原审判决刘某某承担纪某某损失70%的赔偿责任，并无不当，二审依法予以支持。上诉人纪某某、刘某某均上诉认为其不存在过错之上诉理由不能成立，依法不予支持。纪某某上诉要求刘某某赔偿误工费，因纪某某出院后未能及时申请伤残鉴定，且刘某某已向纪某某支付了受伤后近9个月的工资，综合本案案情，原审判决未支持误工费之诉请并无不妥，二审依法予以支持。纪某某上诉要求刘某某赔偿营养费，因未提供证据证明，原审判决未予支持，二审依法予以维持。本案属提供劳务责任纠纷，纪某某上诉要求刘某某赔偿精神损害抚慰金，无相应法律依据，故二审依法不予支持。故上诉人纪某某上诉认为原审判决不支持误工费、精神损害抚慰金、营养费错误之上诉理由不能成立，依法不予支持。被抚养人生活费应从定残之日起计算。纪某某之父纪贵生于1939年11月27日，2015年8月1日，纪某某被鉴定为七级伤残，其父年满75周岁。其被抚养人生活费应计算五年，原审判决被抚养人生活费数额并无错误，故上诉人纪某某认为其被抚养人生活费计算错误之上诉理由不能成立，依法不予支持。纪某某与刘某某曾达成赔偿协议，但当时纪某某未作伤残等级鉴定，后纪某某的伤残等级鉴定为七级，该赔偿协议金额明显低于国家规定标准，显失公平，故上诉人刘某某认为双方已达成解决协议，且履行完毕，其不再赔偿之上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人刘某某认为纪某某的伤残等级过高，鉴定适用标准错误，请求重新鉴定。纪某某的伤残等级，系陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定得出，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，且刘某某在原审时并未提出重新鉴定，故该鉴定意见二审依法予以确认，上诉人刘某某的该上诉理由不能成立，依法不予支持。其重新鉴定之申请，二审依法不予支持。刘某某提交的医疗费票据，证明其已支付纪某某的医疗费，认为该部分亦应按比例予以划分，因双方对此已达成赔偿协议，且刘某某在原审时并未要求返还，故二审依法不予支持。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，依法均不予支持。原审判决认定事实清楚，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由纪某某负担320元，由刘某某负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长白吉恩
代理审判员李文龙
代理审判员霍韬
二〇一六年五月十二日
书记员李炜