广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2248号
上诉人（原审原告）：东莞市新鑫物业有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇沙头振安中路***号****室。
法定代表人：杨新亮，总经理。
委托代理人：欧雄灿、黄良明，分别系广东德盈律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：蒋孝娥。系死者张某茂的妻子。
被上诉人（原审被告）：张利忠。系死者张某茂的父亲。
被上诉人（原审被告）：李天美。系死者张某茂的母亲。
被上诉人（原审被告）：张兴。系死者张某茂的长子。
被上诉人（原审被告）：张某甲。
被上诉人（原审被告）：张某乙。
被上诉人共同委托代理人：徐祯信，男。
原审第三人：胡沛棠。
上诉人东莞市新鑫物业有限公司（以下简称新鑫公司）因与被上诉人蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙、原审第三人胡沛棠劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、工伤相关情况：新鑫公司营业执照上登记的经营范围为物业管理、房产中介、房屋租赁、房地产开发、室内外装修工程（凭有效资质证经营）。2011年8月18日，新鑫公司与第三人胡沛棠签订了《建设工程总包合同》，约定由新鑫公司承建位于广东省东莞市横沥镇六甲工业园华伟电子厂旁1号单层厂房、2号三层框架结构办公楼。同月19日，新鑫公司与丁建锋签订《建筑工程转包合同》，将该工程转包给丁建锋建设。后丁建锋又将钢结构部分工程通过《协议书》分包给刘云，由刘云负责施工及安装工具，丁建锋负责工资和生活费的支付。刘云招入张某茂到上述工地施工，新鑫公司未为张某茂办理工伤保险。
2011年12月21日11时许，张某茂在上述工地施工过程中，从宿舍楼第二根大梁中段处摔倒在地（双方均陈述认为吊车司机苏相燕存在过错），后被送往东莞市横沥医院抢救，但经抢救无效死亡，死亡原因为“极重型颅脑损伤，坠落伤”。2012年10月15日东莞市社会保障局出具东社保工伤认字第GSRD2203069414号《认定工伤决定书》，认定张某茂于2011年1月21日受到的事故伤害属于工伤。新鑫公司不服工伤认定先后提出行政复议和行政诉讼，2013年8月12日东莞市中级人民法院出具（2013）东中法行终字第67号民事判决，判决维持东莞市社会保障局于2012年10月15日所作出的东社保工伤认字第GSRD2203069414号《认定工伤决定书》。另，原审法院于2013年11月18日作出的（2012）东二法民一初字第4536号民事判决，认定张某茂与新鑫公司之间存在劳动关系，该判决已经生效。
二、赔偿款支付情况：事故发生后，2011年12月29日，在东莞市横沥镇法律服务所的鉴证下，蒋孝娥、张利忠及张兴与胡沛棠签订了《协议书》，约定由胡沛棠向蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙一次性垫付死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、误工费、抚恤金、丧葬费、精神损害抚慰金等费用共计人民币350000元。胡沛棠支付了上述款项后，蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙不再追究胡沛棠相关民事法律责任，但胡沛棠保留追究新鑫公司及吊车司机苏相燕、吊车车主黄火炎的法律责任。蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙保留对新鑫公司和吊车司机苏相燕的诉讼权利。签订协议当日，第三人胡沛棠支付了300000元，2012年1月4日，第三人胡沛棠支付了余款50000元。
2012年1月8日，吊车车主黄火炎与蒋孝娥签订了《协议书》，约定由黄火炎支付蒋孝娥一次性补偿人民币30000元（若东莞市有××与此次事故的发生有责任，此补偿金作为黄火炎赔偿给蒋孝娥的赔偿款）。黄火炎履行本协议义务后，蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙不再追究黄火炎及吊车司机、指挥员的任何民事法律责任，不管此事故黄火炎是否有责任，黄火炎的义务以本协议所列款项为限。后，蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙已实际收到黄火炎支付的赔偿款30000元。
另，双方确认丁建锋已支付蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙20000元，并同意该款应在一次性工亡补助金中予以抵扣。新鑫公司主张上述费用总计400000元（350000元＋30000元＋20000元）应从工伤待遇中扣除。而蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙则主张上述费用属于人身损害赔偿费用，与本案工伤赔偿费用属于不同法律关系的赔偿款，不能予以抵扣。
第三人胡沛棠已就上述垫付的350000元向原审法院提起诉讼［案号为（2012）东二法民一初字第3241号］，要求新鑫公司及其法人杨新亮支付胡沛棠代垫的赔款350000元、利息9334.5元及见证费500元等费用。原审法院于2014年4月14日判决新鑫公司向第三人胡沛棠返还垫付赔偿款350000元、利息及见证费500元。新鑫公司对该判决不服提起上诉，东莞市中级人民法院以蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙提起仲裁请求新鑫公司支付工伤保险待遇的处理结果对二审处理有影响为由，于2014年10月28日作出中止诉讼的裁定［案号为（2014）东中法民一终字第1325号］。
三、工资水平：蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙主张张某茂生前日工资为200元至300元，新鑫公司则主张张某茂生前工资为东莞市最低工资标准，但双方均未提供证据证明。
四、仲裁情况：蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙申诉至东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭，请求裁决新鑫公司支付：1.一次性工亡补助金436200元（21810元／月×20年）；2.丧葬费23280元（3880元／月×6个月）；3.供养亲属抚恤金187869.6元，其中：次子张某甲37713.6元、三子张某乙37713.6元、父亲张利忠45396元、母亲李天美67046.4元。扣除丁建锋已支付20000元，以上三项合计627349.6元。2014年12月21日，仲裁庭作出东劳人仲长安庭案字（2013）767号仲裁裁决书，裁决：1.新鑫公司向蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙支付丧葬补助金8040元；2.新鑫公司向蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙支付一次性工亡补助金362180元；3.新鑫公司向蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙支付2012年1月至2014年12月期间的供养亲属抚恤金106308元，此后按每人738.25元／月的标准支付张利忠、李天美、张某甲、张某乙供养亲属抚恤金至供养条件丧失；4.驳回蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙的其他请求。
五、需要说明的其他事项：1.庭审中，新鑫公司确认对仲裁裁决所计算的蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙的丧葬补助金为8040元、一次性工亡补助金为362180元无异议；2.蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙代理人徐祯信确认截止至2015年6月30日，张利忠、李天美、张某甲及张某乙均在世。
原审法院认定上述事实的证据，有《建设工程总包合同》、《建筑工程转包合同》、《认定工伤决定书》、（2013）东中法行终字第67号行政判决、（2012）东二法民一初字第4536号民事判决、（2012）东二法民一初字第3241号民事判决、（2014）东中法民一终字第1325号民事裁定、《协议书》三份、收据两张、见证书、仲裁裁决书及送达回证、笔录、双方当事人陈述及庭审笔录等。
原审法院认为：因新鑫公司及蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙均未对仲裁裁决蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙的丧葬补助金为8040元、一次性工亡补助金为362180元提出异议，原审法院予以确认。争议焦点是：1.新鑫公司是否得以蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙已获得赔偿款380000元为由，抵扣自身对张某茂的工亡事故应承担的相关赔偿义务；2.如新鑫公司仍应向蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙支付张某茂工亡的相关赔偿义务，供养亲属抚恤金应如何计算及支付。
针对第一个争议焦点，张某茂工亡事故涉及到工伤损害赔偿及侵权损害赔偿两个法律关系的竞合，而根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，如侵权责任主体和工伤赔偿主体均为用人单位时，则劳动者仅能选择工伤赔偿；而因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者既可以选择工伤赔偿，又可以选择侵权损害赔偿。结合本案案情，首先，根据营业执照的登记内容，新鑫公司的经营范围为：物业管理、房产中介、房屋租赁、房地产开发、室内外装修工程（凭有效资质证经营），但新鑫公司并未向原审法院提交任何证据证明其具备修建楼房的资质证。其次，丁剑锋及刘云作为个人，显然不具备建筑工程承包及分包的相关资质。再次，双方均陈述认为吊车司机苏相燕的操作与张某茂工亡存在关联。可见，本案涉及违法发包，转包及分包问题，且存在一个非用人单位的直接侵权人（吊车司机苏相燕），故侵权责任主体可能存在多个，故本案蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙同时享有工伤及人身侵权的诉权。
而对于蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙已获得的赔偿款380000元（第三人胡沛棠支付的350000元＋吊车车主黄火炎支付的30000元），从《协议书》上所列明的赔偿款项目及追偿内容的约定来看，其性质应为人身损害的赔款，并无证据显示上述费用系代新鑫公司垫付的工伤赔偿款项。故新鑫公司不得以蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙已获得赔偿款380000元为由，抵扣自身对张某茂的工亡事故应承担的相关赔偿的义务。至于本案新鑫公司承担了工亡相应赔偿责任之后，是否应返还第三人胡沛棠垫付的350000元问题，应待东莞市中级人民法院审理查明人身侵权责任主体及应承担的责任比例后再另行判决。
针对第二个争议焦点，本案中新鑫公司没有为张某茂参加工伤保险，导致蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙不能享受法律规定的工伤保险待遇，参照《广东省工伤保险条例》第三十七条、第五十七条第一条的规定，新鑫公司应当按法律规定向张某茂的供养亲属支付抚恤金。由于双方均未提供证据证明张某茂的平均工资数额，参照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，原审法院以东莞市2011年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价位平均数2953元／月的标准作为本案供养亲属抚恤金的计算标准。张某茂死亡之时其父母张利忠、李天美均已超过法定退休年龄，其子张某甲、张某乙不满18周岁，均属供养亲属对象。由于核定的各供养亲属的抚恤金之和已超过张某茂生前月工资水平，故原审法院按张某茂生前工资25%即738.25元，核定为每人每月的供养金额。另，由于供养亲属抚恤金每年按照统筹地区上年度职工平均工资增长调整，统筹地区职工平均工资负增长时不调整。但由于蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙未对仲裁裁决提起起诉，应视为蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙服从仲裁裁决，新鑫公司向张利忠、李天美、张某甲及张某乙支付的供养亲属抚恤金应以仲裁为限，具体为新鑫公司应当支付2012年1月1日至2015年6月30日期间的供养亲属抚恤金124026元（计算方法：2953元／月×42个月），此后按每人738.25元／月的标准支付张利忠、李天美、张某甲、张某乙供养亲属抚恤金直至供养条件丧失。
原审法院遂依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，参照《广东省工伤保险条例》第三十七条、第五十七条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、新鑫公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙丧葬补助金8040元；二、新鑫公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙一次性工亡补助金362180元；三、新鑫公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付张利忠、李天美、张某甲及张某乙2012年1月至2015年6月期间的供养亲属抚恤金124026元，此后按每人738.25元／月的标准支付张利忠、李天美、张某甲、张某乙供养亲属抚恤金至供养条件丧失；四、驳回新鑫公司的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，由新鑫公司负担。
一审宣判后，新鑫公司不服，向本院提起上诉称：、一审法院要求新鑫公司同时承担人身损害赔偿责任与工伤赔偿责任于法无据。根据相关法律规定，作为同一主体不能同时承担工伤赔偿责任与人身损害赔偿责任，二者只能选择其中，本案新鑫公司已承担人身损害赔偿责任返还胡沛棠350000元及利息，现一审法院又判决新鑫公司承担工伤赔偿责任是错误的。二、原审法院排除实际责任人丁建锋、刘云、黄火炎的法律责任显失公平。张某茂系丁建锋、刘云的雇员，双方存在雇用关系，而黄火炎系粤X×××××吊车车主，与张某茂死亡有着直接因果关系，是直接侵权人。三、原审法院参照每月工资2953元标准计算供养亲属抚恤金不合理。四、2012年1月至2015年6月30日期间的供养抚恤金计算1000元／月×42个月=46200元，不是124026元。此后按每人1100元／月×25%=275元／月的标准支付供养亲属抚恤金至供养丧失，不是738.25元／月。五、原审法院没有在工伤赔偿款中抵扣胡沛棠、丁建锋、黄火炎支付合计471750元是错误的。蒋孝娥等人在劳动仲裁申请书已明确注明在工伤赔偿款中抵扣丁建锋支付的20000元，原审法院对此不予处理是错误的。基于上述事实和理由，新鑫公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判新鑫公司无需支付蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙丧葬补助金8040元；撤销原审判决第二项，改判新鑫公司无需支付蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙一次性工亡补助金362180元；撤销原审判决第三项，改判新鑫公司无需支付张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙2012年1月至2015年6月期间的供养亲属抚恤金124026元，无需此后按每人738.25元／月的标准支付张利忠、李天美、张某甲及张某乙供养亲属抚恤金至供养条件丧失；撤销原审判决第四项，改判支持新鑫公司的请求及本案全部诉讼费用由蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙承担。
蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙及胡沛棠均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。新鑫公司当庭向本院提交《合并审理申请书》，申请将本案与本院（2014）东中法民一终字第1325号上诉人新鑫公司与被上诉人胡沛棠、黄火炎、刘云及原审被告杨新亮、原审第三人蒋孝娥、张兴、张某甲、张某乙、张利忠、李天美合同纠纷一案合并审理。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于新鑫公司申请将本案与本院（2014）东中法民一终字第1325号案件合并审理的问题，因该两案诉讼当事人不尽相同，且属于不同法律关系，故本院对新鑫公司提出的合并审理申请不予准许。本案二审的争议焦点是：一、新鑫公司是否需向共同被上诉人支付相关工伤待遇；二、胡沛棠、丁建锋、黄火炎已支付的赔偿款是否可以在工伤赔偿款中予以抵扣。
关于焦点一。由于新鑫公司没有为张某茂参加工伤保险，在张某茂工亡之后，新鑫公司应按照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向共同被上诉人支付丧葬补助金、一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金。由于双方均未提供证据证明张某茂的平均工资数额，原审法院以东莞市2011年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价位平均数2953元／月的标准，作为本案供养亲属抚恤金的计算标准并无不当。新鑫公司主张无需支付共同被上诉人丧葬补助金、一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金的理据不足，本院不予支持。
关于焦点二。（1）关于胡沛棠已垫付的赔偿款350000元。新鑫公司主张应在张某茂的工伤待遇中扣除胡沛棠已支付的赔偿款，胡沛棠亦认为其向蒋孝娥等六人支付的350000元赔偿款是其代新鑫公司垫付的赔偿款，且其与蒋孝娥等六人签订的协议书上亦明确约定该笔款项为“垫付”。本院认为，胡沛棠将该笔款项支付给蒋孝娥等六人之时，款项性质尚未明确，其后张某茂的死亡才被认定为工伤。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第三款的规定：“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。……”鉴于蒋孝娥等六人已基于本次工伤事故获得了胡沛棠先行垫付的赔偿款350000元，故该笔赔偿款应当在张某茂的工伤待遇中予以扣除。至于新鑫公司是否应返还第三人胡沛棠垫付的赔款问题，不在本案的审查范围。（2）关于丁建峰已支付的赔偿款20000元。仲裁裁决在计算工亡待遇时，已基于蒋孝娥等六人的确认在一次性工亡补助金中扣除了丁建峰已支付的20000元，原审法院也对此事实予以确认。双方在一审期间对一次性工亡补助金的仲裁裁决金额均无异议。新鑫公司现又提出在工伤待遇中再次抵扣丁建峰的赔偿款，属重复抵扣，于法无据，本院不予支持。（3）关于黄火炎已支付的赔偿款30000元。新鑫公司未能提供有××的赔偿款是代新鑫公司垫付的工伤赔偿款，故新鑫公司主张抵扣黄火炎已支付的赔偿款，理据不足，本院不予支持。
因此，新鑫公司实际应向蒋孝娥等六人支付一次性工亡补助金12180元（计算方法：362180元-350000元），原审法院对此处理有误，本院予以纠正。原审法院关于丧葬补助金和供养亲属抚恤金的计算正确，本院予以维持。
综上所述，新鑫公司的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。原审判决适用法律部分有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依据《广东省工伤保险条例》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第218号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第218号民事判决第二项、第四项；
三、限东莞市新鑫物业有限公司于本判决生效之日起五日内向蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张某甲、张某乙支付一次性工亡补助金12180元；
四、驳回东莞市新鑫物业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由东莞市新鑫物业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
代理审判员 邓晓畅
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十一月四日
书 记 员 朱光明