安徽省全椒县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）全刑初字第00072号
公诉机关安徽省全椒县人民检察院。
被告人王某甲，驾驶员。2014年5月19日因涉嫌犯非法经营罪被全椒县公安局刑事拘留，2014年6月17日被取保候审。2015年5月21日本院决定由淮滨县公安局对其执行取保候审。
辩护人夏永刚，安徽衡远律师事务所律师。
辩护人孙章，安徽衡远律师事务所律师。
被告人韩某，农民。2014年7月29日因涉嫌犯非法经营罪被全椒县公安局取保候审。2015年5月21日本院决定由淮滨县公安局对其执行取保候审。
辩护人余军，河南正声律师事务所律师。
被告人毕某，农民。2014年7月4日因涉嫌犯非法经营罪被全椒县公安局取保候审。2015年5月21日本院决定由淮滨县公安局对其执行取保候审。
辩护人王诚，安徽衡远律师事务所律师。
被告人周某甲，农民。2014年7月18日因涉嫌犯非法经营罪被全椒县公安局取保候审。2015年5月21日本院决定由淮滨县公安局对其执行取保候审。
辩护人虞爱荣，安徽衡远律师事务所律师。
全椒县人民检察院以全检刑诉[2015]54号起诉书，指控被告人王某甲、毕某、周某甲、韩某犯非法经营罪，于2015年5月19日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。全椒县人民检察院指派代理检察员肖勇出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人孙章、被告人毕某及其辩护人王诚、被告人周某甲及其辩护人虞爱荣、被告人韩某及其辩护人余军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月份，被告人王某甲、毕某、周某甲、韩某从河南收购卷贩卖给昆山市个体经营户王某乙，谋取差价。被告人王某甲、毕某、周某甲三人合伙贩卖利群新版硬盒卷烟30件、南京红硬盒2件（每件为50条卷烟），贩卖卷烟总价22.502万元，谋利1700元。被告人韩某共贩卖利群新版硬盒卷烟50件，贩卖卷烟总价30万元，谋利1600元。被告人王某甲、毕某、周某甲三人明知韩�及他人贩卖卷烟，仍为韩某运输50件利群新版卷烟，为徐某甲运输1件中华硬卷烟、3件利群新版卷烟。其中2014年5月18日，被告人王某甲、毕某、周某甲从河南淮滨县准备将13件利群新版硬盒卷烟、2件南京红硬盒卷烟、被告人韩某34件利群新版硬盒卷烟、徐某甲1件中华硬卷烟和3件利群新版卷烟运输至全椒县公路收费站时被全椒县烟草专卖局查获。
公诉机关认为：被告人王某甲、毕某、周某甲、韩某四人违反国家规定，未经许可私自贩卖烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人王某甲、毕某、周某甲三人贩卖卷烟的总价为225020元，从中牟利1700元；韩某贩卖卷烟的总价为30万元，从中牟利1600元；徐某甲贩卖卷烟的总价为4.2万元。王某甲、毕某、周某甲三人为韩某、徐某甲贩卖卷烟提供运输，是共同犯罪。故被告人王某甲、毕某、周某甲三人的非法经营数额为570320元，被告人韩某的非法经营数额为30.16万元。王某甲、毕某、周某甲、韩某四人构成非法经营罪，且情节特别严重。
公诉机关提供了相应证据在卷佐证。
被告人王某甲对公诉机关指控其与被告人毕某、周某甲共同贩卖烟草专卖品的犯罪事实无异议，表示认罪，但对公诉机关指控其帮助韩某运输卷烟的犯罪事实不予认可。
被告人王某甲的辩护人提出：1、韩某、徐某甲犯罪数额不应算作王某甲犯罪数额。2、被告人具有自首、第三次属于犯罪未遂、初犯、认罪态度较好、愿意交纳罚金等减轻、从轻处罚情节。
被告人毕某对公诉机关指控其与被告人王某甲、周某甲共同贩卖烟草专卖品的犯罪事实无异议，表示认罪，但对公诉机关指控其帮助韩某运输卷烟的事实不予认可。
被告人毕某的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人毕某的非法经营数额的证据�足；2、被告人具有自首、初犯、认罪态度较好、主观恶性较小、愿意交纳罚金等减轻、从轻处罚情节。
被告人周某甲对公诉机关指控其与被告人王某甲、毕某共同贩卖烟草专卖品的犯罪事实无异议，表示认罪，但对公诉机关指控其帮助韩某运输卷烟不予认可。
被告人周某甲的辩护人提出：1、公诉机关将韩某、徐某甲犯罪数额算作被告人周某甲非法经营数额的证据不足；2、被告人具有自首、初犯、认罪态度较好、在犯罪中作用较小、贩卖卷烟为真烟、社会危害性较小、愿意交纳罚金等减轻、从轻处罚情节。
被告人韩某对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。
被告人韩某的辩护人提出被告人具有自首、第三起犯罪未遂、初犯偶犯等减轻、从轻处罚情节。
经审理查明：被告人王某甲、毕某、周某甲、韩某系豫S××客车股东。豫S××客车运营线路从河南省淮滨县至上海市嘉定区。王某甲系该车驾驶员。毕某、周某甲系该车售票员，两人轮流售票。2014年5月份，被告人王某甲、毕某、周某甲、韩某无生产、销售烟草许可证，以营利为目的，从河南省淮滨县等地收购卷烟，通过豫S××客车运输，贩卖给昆山市花桥镇王利副食品经营部个体户王某乙。具体事实如下：
1、2014年5月初，被告人王某甲、毕某、周某甲从河南省淮滨县收购10件利群新版硬盒卷烟，按6.1万元价格销售给王某乙，获利1000元；
2、2014年5月13日左右，被告人王某甲、毕某、周某甲销售7件利群新版硬盒卷烟，销售价格4.27万元，获利700元；
3、2014年5月初，被告人韩某销售10件利群卷烟给王某乙，销售价格1万元，获利1000元；
4、2014年5月初，被告人韩某销售6件利群卷烟给王某乙，销售价格3.66万元，获利600元；
5、2014年5月18日，被告人王某甲、毕某、周某甲以123020元价格购买13件利群新版硬盒卷烟、2件南京红硬盒卷烟，预计以125102元销售给王某乙。被告人韩某以204000元价格购买34件利群卷烟，预计以207400元销售给王某乙，被告人王某甲、毕某、周某甲帮助其运输。当天，被告人王某甲驾驶豫S××客车运载上述卷烟行驶至全椒县吴庄高速收费站路口时被全椒县烟草专卖局查获。侦查机关扣押利群新版硬盒2791条、中华硬盒50条、南京红硬盒100条。
综上，被告人王某甲、毕某、周某甲非法经营数额为429020元，违法所得1700元。被告人韩某非法经营数额为30万元，违法所得1600元。
案发后，被告人王某甲被全椒县烟草专卖局抓获移送至全椒县公安局治安管理大队。被告人毕某、周某甲、韩某主动到全椒县公安局治安管理大队投案，如实供述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实�
1、物证
（1）现场查获的涉案卷烟，证明被告人王某甲、毕某、周某甲、韩某贩卖卷烟的犯罪事实；
（2）证据提取单，证明运输卷烟的涉案车辆。
2、书证
（1）法律手续，证实对四被告人采取强制措施情况；
（2）淮滨县烟草专卖局证明，证明四被告人无销售烟草许可证；
（3）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、涉案卷烟委托保管的委托函、先行登记保存批准书卷、卷烟防伪码登记表，证明侦查机关扣押涉案卷烟品种、数量及扣押物品现由全椒县烟草专卖局保管；
（4）提取照片，证明被告人王某甲与王某乙联系贩卖卷烟的事实；
（5）户籍信息资料，证明四被告人身份等信息情况；
（6）抓获经过、到案情况说明，证明四被告人归案情况。
3、鉴定意见
（1）检验报告，证明经安徽省烟草质量监督检测站检测，涉案卷烟均为真品卷烟；
（2）涉案卷烟�格鉴证结论书，证明经中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理鉴定，涉案卷烟的总价款为396330元；其中利群新版卷烟价值362830元，红南京卷烟价值11000元，硬中华卷烟价值22500元。
4、辨认笔录，证明四被告人贩卖卷烟的来源和出售对象。
5、证人证言
（1）证人王某乙的证言，证明2014年5月初开始，王某乙先后三四次从王某甲手上买过几次利群牌卷烟，这其中有韩某贩卖的卷烟。后王某乙要求王某甲带点硬中华卷烟和红南京卷烟，此次还未交易，王某甲等人即被公安机关抓获。
(2)证人夏某的证言，证明2014年5月初的一天晚上10点左右，王某乙身体不舒服，王某乙让他去昆山市花桥镇三星路和312国道交叉口接货。到了之后，王某甲交给他12箱利群新版硬盒卷烟，并告诉他钱款与王某乙结，他将卷烟装上车就回店里了。
(3)证人李某的证言，证明2014年5月18日，�和王某甲轮流驾驶豫S××客车前往上海，当天售票员是周某甲，徐某甲也在车上，客车行驶至全椒被全椒县烟草专卖局查处后，周某甲因害怕逃离现场。
(4)证人徐某乙的证言，证明豫S××客车以他名字登记注册的，王某甲是豫S××客车合伙人之一，也是该车的驾驶员，毕某和周某甲为驾驶员。2014年5月18日，王某甲因贩卖卷烟被全椒县烟草专卖局查处后，他才知道王某甲利用豫S××客车运送卷烟的事情。
（5）证人周某乙的证言，证明周某甲与他人合伙承包两辆客车，客运路线为河南省淮滨县邓湾乡至上海市，有时候周某甲也跟车。
（6）证人王某丙、王某丁、余某、冯某、简某、齐某、张某、吕某、陈某、高某的证言,证明2014年上半年，四被告人从上述证人处收购大量卷烟的犯罪事实。
（7）证人苏某的证言，证明她丈夫徐某乙系客车豫S××和豫S××股东。豫S××客�客运路线为河南省淮滨县邓湾乡到上海市。
6、被告人的供述
（1）被告人王某甲的供述，证明豫S××客运线路自河南省淮滨县至上海市。他、毕某和周某甲是豫S××客车的股东，他是驾驶员，毕某和周某甲跟车。2014年5月初的一天，他、毕某和周培商谈从河南收购卷烟贩卖到上海，赚取差价，收购利群硬盒卷烟每条120元，卖到上海每条122元，每条赚2元。收购的卷烟主要卖给个体户王某乙，第一次卖10件500条利群硬盒卷烟，王某乙付款61000元。第二次卖7件350条利群硬盒卷烟，王某乙付款42700元。第三次是2014年5月18日，他开车携带18件利群卷烟和2件红南京卷烟，预以125102元卖给王某乙。他还帮韩某运送卷烟到上海，韩某每次按照每件卷烟20元的价格付运费。2014年5月18日，他帮韩某带了34件利群新版卷烟。他也帮徐某甲运送过几次卷烟，每次一二件左右。2014年5月18日，他帮徐某甲携带3件利群新版卷烟和1件中华硬卷烟。
（2）被告人毕某的供述，证明他承包豫S×××××客车跑运输，豫S××客车运输线路从河南省淮滨县邓湾乡至上海嘉定，王某甲和李某是驾驶员。3、4月份是长途客运的淡季，他、王某甲、周某甲三人商量从河南收购卷烟到上海销售，赚取差价，每人出资3万元，他负责收购卷烟，主要收购的是利群新版硬盒卷烟，利群卷烟收购价格是120元/条，到上海出售价格122元/条；红南京收购价格是101元/条或102元/条，到上海出售价格103元/条。2014年5月初，他将10件卷烟打包装车，跟车到上海，王某甲联系王利副食品经营部老板收货。第一次购买卷烟花6万元，赚1000元。2014年5月13日前后，他们贩卖7件利群卷烟到上海，由王某甲联系购买卷烟人。第二次购买卷烟花了4.2万元，赚了700元。2014年5月18日，他在淮滨县邓湾乡将18件41条利群�烟、2件红南京卷烟装车，周某甲跟车，此次购买卷烟花了12.302万元，预计以12.5102元出售，未出售即被查获。查获2941条卷烟中，1700条利群新版卷烟是韩某的，150条利群新版卷烟和50条硬中华卷烟是徐某甲的。韩某在装货的时候，他帮忙起装货，周某甲在旁边数装货数量，装完货之后，韩某告诉他共34件卷烟。
（3）被告人周某甲的供述，证明2014年3、4月份是长途客运的淡季，客人少、利润低，他与王某甲、毕某商量购买卷烟到上海贩卖，赚取差价。他们每人出资3万元，合伙从河南收购卷烟通过客车运输到上海出售。第一次是2014年5月初，贩卖10件利群卷烟，购买时6万元，出售价6.1万元，赚1000元。第二次贩卖卷烟4.2万元，出售价4.27万元，赚700元。第三次是2014年5月18日，购买123020元卷烟，计划按125102元价格出售。这次客车帮韩某、徐某甲携带卷烟到上海出售，其中�韩某带34件利群卷烟，毕某帮忙装货，他在旁边数数，帮徐某甲带1件硬中华卷烟和3件利群新版卷烟，客车经过全椒县吴庄高速路口收费站被查获。
（4）被告人韩某的供述，证明2014年初，他从河南省淮滨县、固始县收购卷烟贩卖给王某乙。第一次是在2014年5月初，他通过王某甲驾驶的豫S××客车运输500条利群卷烟卖给王某乙，收购价是120元/条，卖给王某乙是122元/条，卷烟款由毕某带回给他的。几天之后，他再次通过豫S××客车运输300条利群卷烟卖给王某乙，收购价3.6万元，出售价3.66万元。2014年5月18日，他在淮滨南高速路口加油站等候王某甲驾驶的豫S××客车，客车到了之后，周某甲打开行李舱门，他将卷烟装上车，毕某帮忙装卷烟，周某甲在旁边数数，共装34件利群卷烟，这些卷烟收购价20.4万元，计划按20.74万元的价格出售给王某乙，他按每件20元的价格支付运费。
本院认为：被告人王某甲、韩某、毕某、周某甲违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专营物品，其行为已构成非法经营罪。同时，被告人王某甲、毕某、周某甲明知被告人韩某非法经营卷烟，仍帮助其运输，其行为已构成被告人韩某非法经营罪的共犯。被告人王某甲、毕某、周某甲非法经营数额429000元，被告人韩某非法经营数额301600元，情节特别严重。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依法应追究四被告人刑事责任。但公诉机关指控被告人王某甲、毕某、周某甲与被告人韩某前两起犯罪系共同犯罪及将徐某甲贩卖卷烟数额计入被告人王某甲、毕某、周某甲非法经营数额，证据不足，本院不予支持。案发后，被告人韩某、毕某、周某甲主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。被告�王某甲归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。在四被告人共同实施的非法经营犯罪中，被告人韩某起主要作用，是主犯，被告人王某甲、毕某、周某甲起辅助作用，是从犯，对被告人王某甲、毕某、周某甲，依法予以减轻处罚。起诉书指控的2014年5月18日被告人王某甲、毕某、周某甲、韩某贩卖卷烟至全椒县吴庄收费站被全椒县烟草专卖局查获，由于四被告人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对四被告人比照既遂犯，依法予以减轻处罚。
被告人王某甲系被抓获归案，其辩护人提出被告人王某甲构成自首的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人韩某、毕某、周某甲的辩护人提出三被告人具有自首、初犯偶犯、第三起犯罪系未遂等辩护意见及被告人王某甲辩护人的其他辩护意见，本院已予采纳并在量刑时充分考虑。四被告人确有悔罪表现，司法行政机关出具的《调查评估意见书》证明四被告人符合社区矫正条件，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二千五百元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，�告缓刑三年，并处罚金二千三百元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人毕某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金二千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金二千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
五、被告人王某甲、毕某、周赔偿违法所得1700元，被告人韩某违法所得1600元，依法予以追缴；
六、扣押在案的被告人王某甲、毕某、周某甲13件利群新版硬盒卷烟、2件南京红硬盒卷烟，被告人韩某34件利群新版硬盒卷烟，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 高 红
代理审判员 朱明星
人民陪审员 倪良春
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 季 芸
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论�
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上�年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的；
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者非法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口的呢过便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。