四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第2743号
上诉人（原审被告）重庆天字实业集团有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人蒋德才，董事长。
上诉人（原审被告）重庆天字实业集团有限公司桂博豪庭项目部，住所地四川省南部县。
负责人吴铁生，项目部经理。
二上诉人共同委托代理人张宗强，四川智典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱震威，男，生于1980年3月17日，汉族，住四川省南部县。
委托代理人邓武进，四川龙正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川永筑建筑劳务有限公司，住所地四川省南充市顺庆区。
法定代表人刘开永，公司经理。
委托代理人（特别授权）唐耀川，男，生于1966年11月21日，汉族，住四川省广元市利州区，系公司副总经理。
被上诉人（原审被告）鲜先明，男，生于1962年8月5日，汉族，户籍住所地四川省营山县。
委托代理人邓志军，四川法为律师事务所律师。
上诉人重庆天字实业集团有限公司（下称天字公司）、重庆天字实业集团有限公司桂博豪庭项目部（下称天字公司项目部）因与被上诉人朱震威、四川永筑建筑劳务有限公司（下称永筑劳务公司）、鲜先明建筑设备租赁合同纷一案，不服四川省南部县人民法院（2014）南民初字第4494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民事审判第三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员刘大轩、代理审判员董行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天字公司、天字公司项目部的委托代理人张宗强、天字公司项目部负责人吴铁生，被上诉人朱震威及其委托代理人邓武进、被上诉人永筑劳务公司的委托代理人唐耀川、被上诉人鲜先明的委托代理人邓志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，陈建春、吴铁生、卢勇挂靠天字公司中标承建四川化企实业有限公司开发建设的位于南部县南隆镇石子岭“桂博豪庭”1－7号楼建设工程后，设立了天字公司项目部，吴铁生任项目部经理。陈建春、吴铁生、卢勇系工程的实际出资人。2010年12月15日，鲜先明挂靠永筑劳务公司与天字公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同签订后，因吴铁生、陈建春、卢勇与鲜先明口头协议除钢筋以外的建筑辅材、劳务人工均分包给鲜先明个人进行施工修建。鲜先明便独自进行施工，并雇请了冯百年、吕朝波作为工地管理人员。因工程需要建筑设备，鲜先明用“四川永筑建筑劳务有限公司南部项目部”的公章与朱震威等六出租人签订了租赁合同。2011年4月24日与朱震威签订的《建筑施工物质租赁合同》约定：架管每日每米0.012元、扣件每日每套0.011元、顶托每日每个0.07元，如架管、扣件丢失损坏，按照钢管每米16元、扣件每个6.5元赔偿，承租方不按时交纳租金和其他相关费用，应向出租方偿付欠费金额每日5%的违约金。租赁合同履行期间，朱震威收取了部分租金。鲜先明在承包的劳务未做完的情况下，于2013年3月退场，天字公司项目部在鲜先明退场后，接手了鲜先明未完成的劳务，对鲜先明未返还的租赁物继续使用，因各出租方未收取到租金及收回租赁物而阻碍其施工，天字公司项目部于2013年11月7日向朱震威出具《承诺》，内容为：“因四川永筑劳务公司鲜先明承包的南部县桂博豪庭1-7#楼在各个商家朱震威所租用的钢管、扣件、机械加上还未拆除未还的，如果拆下的管件还不够，由重庆天字集团桂博豪庭项目部从劳务公司工程款中扣除现金且按市场价赔付给各个租赁商家。重庆天字实业集团有限公司桂博豪庭项目部。”事后，冯百年与朱震威对租金及租赁物灭失情况进行了结算，并向朱震威出具了《结算单》，内容为:“天字集团桂博豪庭项目部，永筑劳务公司，朱震威：从2011年-2013年架管、扣件租金180,567元，下差：架管5330.7米，扣件：8086个，经手人：永筑公司冯百年，2014.元.14”，2014年3月20日，陈建春在结算单上批注：“以上此单结算属实，下欠租金双方对账为准”。此后，天字公司项目部向朱震威支付了租金134,000元。2014年10月20日，朱震威提起诉讼，请求判令天字公司、天字公司项目部、永筑劳务公司、鲜先明支付租金和赔偿费239,461元，以后租金继续计算直至付清为止，并按照合同约定支付违约金。审理中，朱震威同意违约金由人民法院依法调整。
原审同时查明，天字公司项目部至今未与鲜先明进行工程款结算。因永筑劳务公司未发文设立四川永筑建筑劳务有限公司南部项目部，鲜先明与租赁户签订合同所使用的“四川永筑建筑劳务有限公司南部项目部”公章系鲜先明私刻，为此，永筑劳务公司向南部县公安局报案，南部县公安局及南部县经纬国盾网络印章服务部证实该枚印章未经公安局审批备案、也未经印章服务部刻制。天字公司项目部亦在一审中举报鲜先明涉嫌私刻印章罪、合同诈骗罪，但未提供公安机关立案受理的依据。由于天字公司、天字公司项目部、永筑劳务公司、鲜先明对朱震威提交的对冯百年的调查笔录及冯百年的自书证明的真实性持有异议，原审法院依职权予以调查，冯百年证实自己与吕朝波均由鲜先明雇请，鲜先明离开工地时，6、7号楼主体未完工，由鲜先明雇请的工人继续完成了6、7号楼的修建，工人工资由天字公司项目部发放，天字公司项目部亦要求冯百年继续从事材料库管工作，结算单的结果是与各租赁户及天字公司项目部共同确认的。
原审认为，（一）关于永筑劳务公司与天字公司的合同是否履行的问题。朱震威主张永筑劳务公司承担租金支付责任是基于租赁合同上加盖了“四川永筑建筑劳务有限公司南部项目部”的印章，永筑劳务公司认为系鲜先明私刻，并提交了南部县公安局及南部县经纬国盾网络印章服务部的证明，鲜先明未就该事实进行抗辩亦未提供证据证明该印章系合法刻制。同时，鲜先明自认永筑劳务公司与天字公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》未实际履行，且天字公司项目部亦认可是由实际出资人吴铁生、陈建春、卢勇与鲜先明个人达成口头协议，约定“桂博豪庭”1-7号楼劳务由鲜先明个人分包。因此，因永筑劳务公司否认设立项目部的事实，朱震威亦未提交证据证明该项目部系永筑劳务公司设立，且案涉工程系鲜先明个人承建。故认定永筑劳务公司与天字公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》未实际履行，鲜先明用私刻的“四川永筑建筑劳务有限公司南部项目部”公章与朱震威签订租赁合同应认定为鲜先明的个人行为，永筑劳务公司不应承担责任。（二）关于朱震威与天字公司项目部有无租赁合同关系，天字公司及天字公司项目部是否应当承担民事责任的问题。前述已说明鲜先明因承包“桂博豪庭”1-7号楼劳务而与朱震威订立了租赁合同。2013年3月鲜先明退场时，桂博豪庭施工项目并未完工，天字公司项目部接手了鲜先明未完成的劳务，并继续使用朱震威租赁给鲜先明的租赁物。2014年1月冯百年与各出租人就租金及租赁物灭失情况进行了结算，并出具《结算单》。同年3月，案涉工程实际出资人陈建春在该《结算单》上批注：“以上此单结算属实，下欠租金双方对账为准”。此后，天字公司项目部向朱震威支付了部分租金。因此，天字公司项目部与朱震威已形成了事实上的租赁合同关系。虽然天字公司及天字公司项目部认为结算后支付租金是一种代付行为，但至今天字公司项目部与鲜先明未进行工程价款结算，且天字公司项目部存在违法分包的过错。加之，双方提供的证据不能区分鲜先明与天字公司项目部承租朱震威架管、扣件的具体数额，故确定由鲜先明与天字公司项目部共同承担相应民事责任。天字公司项目部系天字公司设立，因其不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故天字公司应当与其共同承担民事责任。
朱震威与鲜先明及天字公司项目部之间的租赁合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对租金等由朱震威与冯百年进行了结算，天字公司项目部亦予确认。朱震威认可结算后已收租金134,000元，下欠租金46,567元，丢失架管5330.7米，赔偿金额为8,5291.2元（5330.7米×16元），丢失扣件8086个，赔偿金额为52,559元（8086个×6.5元），合计18,4417.2元，予以确认。关于朱震威要求对丢失的租赁物继续计算租金至租赁物还清为止，并按照合同约定支付违约金的问题，由于结算时已对丢失的租赁物进行了明确，故丢失的租赁物不应再计付租金。由于租赁合同约定的违约金过高，原审酌定调整为按欠付租金的20%计算违约金为9,313元。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鲜先明、重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司桂博豪庭项目部在判决生效后十日内向朱震威支付租金46,567元及违约金9,313元、赔偿租赁物损失137,850.2元，合计人民币193,730.2元；二、驳回朱震威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,100元，由鲜先明、重庆天字实业集团有限公司桂博豪庭项目部、重庆天字实业集团有限公司负担。
宣判后，天字公司、天字公司项目部不服，向本院提起上诉称，(一)原审判决认定事实错误。1.天字公司与永筑劳务公司签订的《劳务分包合同》已实际履行。鲜先明作为永筑劳务公司代理人在该合同上签字，且持有“永筑劳务公司项目部”印章，即使项目部印章系私刻，鲜先明的行为也已构成表见代理，其行为产生的后果也应当由永筑劳务公司承担。2.与朱震威构成租赁合同关系的系永筑劳务公司及鲜先明，租赁事宜由鲜先明雇佣的人员冯百年、吕朝波具体操作，冯百年一直到工程竣工后才离开工地，最后归还朱震威租赁物并进行结算的是冯百年，上诉人从未向冯百年发放过工资。故，案涉租赁物系鲜先明在使用，应由鲜先明支付租金。3.上诉人虽然表明愿意支付租金，但项目部不具有独立的法人资格，陈建春也不是项目部负责人，其出具的承诺无效。即使承诺生效，支付前提也是“从劳务公司工程款中扣除”。该承诺不能表明上诉人与朱震威间形成了事实租赁合同关系。4.2014年1月朱震威与冯百年就租金问题进行协商并形成结算单，结算单上载明“经手人：永筑公司冯百年”,可以看出，冯百年依然是永筑劳务公司及鲜先明聘请的员工，且一直在工地履行职务。陈建春于2014年3月在该结算单上签字，是正式对“从劳务公司工程款中扣除现金给各租赁商家”的体现，不能由此认定上诉人于2013年3月后接手了余下的劳务，使用案涉租赁物，并与朱震威进行了结算。即使上诉人与朱震威在2013年3月后形成了事实租赁合同关系，按照朱震威与鲜先明约定的租赁价格，上诉人给付的款项也远远超过了2013年3月至2014年1月期间上诉人应付的租金及租赁物损失，上诉人的义务也已履行完毕。5.由于朱震威等在工地断水、断电，到开发公司、劳动局、派出所索要租金，上诉人不得已代永筑劳务公司及鲜先明支付了部分租金，朱震威向上诉人出具的收条显示，收到上诉人代永筑劳务公司、鲜先明支付的租金，这也表明与朱震威形成租赁关系的是永筑劳务公司及鲜先明。（二）原审判决无法律依据。1.上诉人与朱震威即使形成租赁关系，上诉人应当承担的租金也已履行完毕。而本案是否存在违法分包以及上诉人与永筑劳务公司、鲜先明是否结算，与上诉人是否应当向朱震威支付租金无关，不能以此认定上诉人与鲜先明共同承担责任。2.上诉人与朱震威系独立的个体，即使要向朱震威承担责任，也应当是各自承担责任。如朱震威提交的证据不能区分上诉人与鲜先明各自租赁的架管、扣件的具体数额，不利的举证后果应由朱震威承担，而不应由上诉人承担。3.朱震威在诉状中称，鲜先明退场后将其租赁物的债权债务转给了上诉人项目部，且在原审第二次庭审中当庭表明本案系债权债务转移，一审判决却以朱震威与上诉人形成了事实租赁关系为由进行判决，违背了民事诉讼不告不理的原则。4.朱震威与冯百年的结算单写明“永筑劳务冯百年”，且上诉人提交的电话录音中冯百年也陈述其系鲜先明雇请，但原审法院依职权向冯百年进行调查后，冯百年称由上诉人要求其继续在工地上工作，而事实上，上诉人从未向冯百年支付过任何工资。5、上诉人项目部不具有独立的法人资格，不能承担相应责任。（三）原审法院计算架管、扣件的赔偿金额所依据的标准为朱震威与鲜先明雇员约定的计算方式，即使上诉人与朱震威之间存在租赁关系，该计算方式对上诉人也不具有约束力。根据陈建春承诺显示，对于架管、扣件的赔偿方式应当依市价，而该市价应为出具承诺时的市价。（四）上诉人与朱震威之间不存在租赁合同关系，上诉人不应支付违约金。综上，请求撤销原判，改判驳回朱震威的诉讼请求。
被上诉人朱震威答辩称：1.上诉人与其是事实上的租赁关系，不是代付关系，根据冯百年自己书写的证词，原审法院核实，2013年3月鲜先明退场时，6、7号楼尚未完工，上诉人继续使用工人进行施工，形成了劳务关系。2.结算单显示的是对租赁事项进行的结算，天字公司项目部陈建春进行签字确认。3.上诉人给出租人书写的承诺书，是陈建春认可并加盖了项目部印章，不违反法律规定，上诉人对已经产生的租金也进行了部分支付。4.六出租人向派出所报警，达成了三份调解协议，上诉人愿意向六出租人支付租金，达成的调解协议合法有效。5.案涉工程是鲜先明个人承建，永筑劳务公司没有设立项目部，上诉人与鲜先明没有进行结算，且上诉人将工程交与鲜先明个人承建违反法律规定，上诉人应当承担责任。6.对丢失的租赁物，项目部、鲜先明未提出异议，上诉人对陈建春签字认可的事实也未提出异议，上诉人与鲜先明应当承担赔偿责任。7.天字公司及项目部对承诺书签字认可，并且支付了部分租金，该承诺书合法有效。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人永筑劳务公司答辩称：1.冯百年自称是永筑公司员工，但没有任何证据证明冯百年是代表永筑劳务公司在施工现场务工或进行商业合同的签订。2.永筑劳务公司没有参与经营活动，也没有就租赁设备的提供签订过合同，与上诉人没有任何的函件资料往来。3.上诉人并没有就鲜先明退场及善后事务找过永筑劳务公司，说明上诉人只认可鲜先明个人，不认可永筑劳务公司。综上，应予驳回上诉人上诉，维持原判。
被上诉人鲜先明答辩称，永筑劳务公司南部项目部并未设立，永筑劳务公司没有参与工程施工及任何结算，鲜先明履行的是其与天字公司之间达成的口头协议，天字公司将工程分包给鲜先明不符合法律规定。后鲜先明被天字公司项目部要求退场，租赁物是上诉人在继续使用，天字公司与鲜先明之间尚未结算，天字公司及项目部应当承担连带责任。原审判决正确，应当予以维持。
二审查明，二审中，上诉人天字公司认可案涉的天字公司项目部及印章是公司授权设立与刻制。天字公司项目部负责人陈述，与鲜先明达成口头协议后是由鲜先明自己施工，施工中鲜先明自己退场离开，并非项目部要求其退场。鲜先明退场后，租赁物件部分退还，部分继续使用，劳务工程是由天字公司项目部继续完成。
二审对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，案涉的“南部·桂博豪庭”工程系天字公司承建，虽然天字公司与永筑劳务公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但永筑劳务公司称该合同并未实际履行。且天字公司未提交鲜先明作为永筑劳务公司的委托代理人签订合同的授权委托，也未提交天字公司与永筑劳务公司之间因履行合同应当形成的常规的往来函件及工程款项支付、收取的相关证据。同时，鲜先明自认其作为委托代理人与天字公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》未实际履行，天字公司项目部认可实际出资人吴铁生、陈建春、卢勇与鲜先明个人口头约定案涉工程由鲜先明分包，天字公司也认可是吴铁生、陈建春、卢勇挂靠天字公司中标承建案涉工程，并设立了天字公司项目部。本案中，天字公司项目部向出租人出具承诺、支付租金等行为，也进一步印证了前述事实。故，天字公司所举证据不足以证明其公司与永筑劳务公司之间的劳务分包合同已实际履行。朱震威作为出租人所提供的架管、扣件等租赁物用于了案涉工程，虽然鲜先明作为委托代理人与朱震威签订的租赁合同上加盖了永筑劳务公司南部项目部印章，但该印章系鲜先明私自刻制，对此鲜先明未予以抗辩亦未提供该印章系合法刻制的证据。故，永筑劳务公司不应担责。
天字公司及其项目部没有提供关于鲜先明所做工程已经结算的相关证据，也没有证据证明案涉工程均系鲜先明施工完成的事实。事实上，鲜先明离开工地后，天字公司项目部继续工程施工。虽然项目部不具有独立法人资格，但案涉工程系吴铁生、陈建春、卢勇作为实际出资人挂靠天字公司中标承建并设立的项目部，天字公司项目部与天字公司之间是事实上的挂靠关系，天字公司项目部与朱震威形成了事实上的租赁关系，天字公司项目部继续使用租赁物，并承诺对灭失租赁物从工程款中扣除现金赔付，实际出资人陈建春认可并对下欠租金、下差租赁物予以确认，天字公司项目部也按确认金额支付了部分租金。故天字公司其及项目部均应担责。
上诉人与鲜先明之间没有结算，上诉人关于其超支了租金的上诉理由不能成立。由于鲜先明离开工地后，天字公司项目部继续工程施工，继续使用出租人向案涉工程提供的租赁物，故，原审法院依据租赁合同约定及履约情况等计算租赁物损失及违约损失并无不当。
综上，天字公司项目部与天字公司系事实上的挂靠关系，鲜先明系实际的劳务分包人及施工人，在鲜先明退场后，天字公司项目部接手了鲜先明未完成的劳务，继续使用租赁物完成案涉工程，并对鲜先明租用期间的租金、租赁物灭失与赔付进行了结算确认与承诺，支付了部分租金。因此，原审判决天字公司、天字公司项目部及鲜先明向出租人朱震威支付租金、赔偿租赁物损失并承担违约责任，具有事实和法律依据。上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,174元，由上诉人重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司桂博豪庭项目部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫东
审 判 员 刘大轩
代理审判员 董 行
二〇一六年六月八日
书 记 员 任珍波