重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝一中法刑终字第00137号
原公诉机关重庆市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡宏，中共重庆市江北区五宝镇新三村支部委员会原书记，户籍所在地重庆市江北区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年10月27日被刑事拘留，2013年11月1日被依法逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人李开森，重庆维淮律师事务所律师。
辩护人尹洪，重庆开贤律师事务所律师。
重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人胡宏犯贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2014年12月19日作出（2014）江法刑初字第00752号刑事判决。审判后，原审被告人胡宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第一分院指派检察员蓝霞出庭履行职务，上诉人胡宏及辩护人李开森、尹洪到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2007年11月至2013年10月期间，被告人胡宏担任中国共产党重庆市江北区五宝镇新三村支部委员会书记，负责新三村党支部和新三村重大事务决策、新三村财务审核及组织管理新三村基础设施建设、协助政府从事行政管理等工作。
贪污犯罪事实：2010年8月，重庆市江北区五宝镇新三村村民委员会向政府申请250000元的三峡水库库区基金，用于该村移民文化中心建设。2011年3月，经市、区两级移民局、财政局批准，重庆市江北区财政局将250000元的三峡水库库区基金汇入五宝镇财政所。因新三村移民文化中心的修建工程已于2010年年底完工并由新三村以自有资金支付了工程款，被告人胡宏遂与江北区农林水利局移民科主任科员邓某（已判刑）共谋以新三村移民文化中心购买办公设备的名义，将该笔资金套出予以私分。后被告人胡宏向新三村村民委员会成员姜某、林某、陈某（均已判刑）提出以新三村移民文化中心购买办公设备的名义将250000元套取后，拿出部分“打点费”给邓某，余款共同私分，姜某、林某、陈某均表示同意。2011年4月底，被告人胡宏授意姜某伪造了新三村村民同意购买办公设备的会议纪要，并安排姜某从新三村集体资金中拿出15000元交给邓某购买了面值总计250000元的三张假电器发票，作为新三村移民文化中心购买办公设备的凭据。
2011年5月，已调入重庆市江北区农林水利局移民工作科的邓某与验收组成员以书面验收的方式通过了新三村移民文化中心项目的验收。2011年7月下旬，被告人胡宏安排村会计从新三村村委会账户中将自有资金250000元转入文某乙（另案处理）的银行账户，由文某乙将250000元取出交与胡宏，被告人胡宏支付文某乙7000元后，分给邓某103000元，分给林某35000元，分给姜某20000元，分给陈某20000元，余款65000元由被告人胡宏据为己有。
2011年9月，五宝镇财政所将250000元三峡水库库区基金拨付到五宝镇新三村村民委员会账户后，被告人胡宏伙同姜某等人利用面值总计250000元的三张假电器发票冲抵了先行私分的250000元。
案发后，邓某、林某、姜某、陈某分别退出涉案赃款103000元、35000元、20000元、20000元，被告人胡宏退出赃款10000元（暂存于重庆市江北区五宝镇财政所）。
受贿犯罪事实：2012年5月，重庆市江北区五宝镇新三村从重庆市财政局申请到重庆市2012年村级公益事业建设“一事一议”财政补助资金1200000元用于该村基础设施建设（包括人行便道、蓄水池、管网等）。2012年8月20日，五宝镇新三村村民委员会将新三村“一事一议”工程建设项目分为五个标段并发布邀标文书。同月28日，被告人胡宏在新三村主持召开“一事一议”建设工程招标会，在明知承包商文某乙有围标行为的情况下，经评标同意文某乙以重庆市璧山弘武建筑工程有限公司和重庆市北碚华兴建筑工程公司的名义中标新三村“一事一议”工程全部五个标段，工程总金额1198400.35元。2012年12月，该工程通过了五宝镇政府组织的验收。2013年初，新三村支部委员会副书记胡某丙（已判刑）在新三村村委会办公室收受文某乙给予新三村村委会干部的“好处费”80000元，胡某丙将该80000元交给被告人胡宏后，胡宏分给胡某丙30000元，分给村委会委员陈某、村委会会计张某各7000元，分给村委会委员林某6000元，被告人胡宏个人分得30000元。
2013年1月3日，文某乙为感谢被告人胡宏在工程发包及工程验收、付款等事项上的关照，送给胡宏“感谢费”150000元，并在胡宏的授意下，将该150000元存入胡某甲（系胡宏的姐姐）的银行账户。
案发后，胡某甲代胡宏在重庆市江北区人民检察院退出赃款150000元。
非国家工作人员受贿犯罪事实：2010年9月，新三村村民委员会决定以自筹资金改造新三村公共服务中心。2010年10月，被告人胡宏与文某乙经共谋后，由文某乙采用围标的方式以重庆兴富装饰工程有限公司的名义承接了新三村公共服务中心改造项目。在项目实施过程中，被告人胡宏与文某乙约定工程结束后，将工程利润分为三份，胡宏、邓某、文某乙各一份，文某乙表示同意。2010年底项目完工后，胡宏参与了对该工程的验收，并对工程款的支付进行了审批。2011年1月，胡宏收受文某乙按照事先约定送给其的“感谢费”46000元。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以确认的《重庆市三峡移民水库库区基金使用管理办法（试行）的通知》、《关于使用三峡水库基金在新三村修建移民文化中心的申请》、会议记录及其实施方案、《关于申报2010年三峡水库基金项目的函》、《关于下达2010年三峡水库库区基金项目计划的通知》、《关于五宝镇移民项目申请验收的函》、《关于五宝镇下梁滑坡整治和库区基金项目竣工综合验收纪要》、会议纪要、《江北区2011年年初预算下达》、转账明细、记账凭证、银行进账单、拨款凭证、银行转账支票存根、收据、发票、委托书、新三村申请五宝镇政府付款的《申请》、银行退票通知书、对账单、《关于五宝镇新三村服务中心设备购置事项的说明》、《普通发票真伪鉴定书》、《2010年度食用菌专业合作社补助发放表》、收条、邓某任职材料、重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第01280号刑事判决书、重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第01281号刑事判决书、重庆市行政事业单位资金往来结算票据、公文处理笺、《重庆市村级公益事业建设“一事一议”财政奖补资金管理暂行办法的通知》、《重庆市村级公益事业建设“一事一议”财政奖补资金管理暂行办法》、《关于下达2012年村级公益事业建设“一事一议”财政奖补重点村项目资金的通知》、《重庆市2012年村级公益事业建设“一事一议”财政奖补重点村项目资金安排明细表》、《关于五宝镇2012年度新三村“一事一议”项目资金使用情况说明》、项目实施情况说明、2012年度新三村“一事一议”项目资金使用情况说明、新三村“一事一议”项目资料、《中标通知书》、《工程施工合同》、新三村2012年“一事一议”财政奖补项目总结材料、财务资料、工程验收单、中国建设银行存折复印件、江北区人民检察院查封、扣押财物、文件清单；工商银行账户往来明细、工程承包合同、新三村村委会装修公共服务中心会议记录、申请、建筑业发票、企业法人营业执照、江北区五宝镇人民政府说明、公安机关出具的到案经过材料、证人文某甲、胡某甲、高某、车锡兵、王某、郭某甲、胡某乙、郭某乙、邓某、李某、胡某丙、张某、姜某、林某、陈某、文某乙的证言、被告人胡宏的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人胡宏伙同他人利用经手、管理国家三峡水库库区基金的职务便利，骗取国家三峡水库库区基金250000元，个人分得赃款65000元，其行为已构成贪污罪；在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂230000元，其行为已构成受贿罪；利用管理村务工作的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂46000元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人胡宏到案后能如实供述其主要犯罪事实，且已退出涉案赃款160000元，对其依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十一条、第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人胡宏犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处没收财产五万元。二、对被告人胡宏退出的违法所得160000元予以没收，上缴国库，并对未退出的违法所得继续予以追缴。
上诉人胡宏及其辩护人提出：1、胡宏的有罪供述系受到侦查人员采取刑讯逼供的非法方法取得；2、胡宏等人在套取三峡水库库区基金250000元之后，其中的119714元退到了新三村集体账户，胡宏仅从中分得了8000元；3、在新三村“一事一议”项目中，文某乙给予胡某丙80000元后，胡宏仅从胡某丙处收取了30000元，受贿金额应认定为180000元且胡宏在新三村“一事一议”项目中的身份不是国家工作人员及同样收受财物不应认定受贿和非国家工作人员受贿；4、胡宏在共同犯罪中起次要作用，系从犯；5、有自首、立功情节。请求二审改判。
重庆市人民检察院第一分院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法。胡宏的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡宏伙同他人利用经手、管理国家三峡水库库区基金的职务便利，骗取国家三峡水库库区基金250000元，个人分得赃款65000元，其行为已构成贪污罪；在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂230000元，其行为已构成受贿罪；利用管理村务工作的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂46000元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应当数罪并罚。胡宏到案后能如实供述其收受他人贿赂及套取三峡水库库区基金的主要犯罪事实，且已退出涉案赃款160000元，对其依法予以从轻处罚。
关于上诉人胡宏及其辩护人提出胡宏的有罪供述系受到侦查人员采取刑讯逼供的非法方法取得，应予以排除的意见。经查，原审法院已对胡宏接受公安机关讯问时所作的供述予以排除。上诉人胡宏在庭审中，并未否认自筹资金改造新三村公共服务中心项目中收受文某乙送给其“感谢费”46000元的事实。此后，胡宏在重庆市第二看守所接受检察机关侦查人员讯问时形成了多份笔录，又供述了其贪污、受贿犯罪的相关事实。讯问时间、地点、讯问人身份等要件均符合法律规定，通过查阅胡宏接受检察机关侦查人员讯问时的同步录音录像，没有发现违法取证的情况；检察机关出具的情况说明亦予以印证，胡宏在接受检察机关讯问时所作的供述可以作为证据使用。故对其该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人胡宏及其辩护人提出胡宏在新三村“一事一议”项目中的身份不是国家工作人员的上诉理由和辩护意见。经查，“一事一议”项目资金来源于重庆市财政拨付，项目资金性质为市级重点村项目财政补助资金，项目的初审、资金监管、工程验收等工作明确由五宝镇政府相关职能部门共同完成。时任村党支部书记的胡宏，在该村项目申报、实施、验收时均负有协助政府进行行政管理的职责，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应认定为国家工作人员。而在自筹资金改造新三村公共服务中心项目中，项目由本村负责管理。时任村党支部书记的胡宏管理本村集体事务，应认定为非国家工作人员。其在不同项目上身份不同，履行的职责不同，应分别以受贿和非国家工作人员受贿论处。故其上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人胡宏及其辩护人提出胡宏在共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，胡宏时任中共江北区五宝镇新三村支部书记，负责村党支部和村重大事务决策、村财务审核及组织管理村基础设施建设、协助政府从事行政管理等工作。在套取并私分三峡水库库区基金的过程中，胡宏参与了共谋，并授意、安排姜某等人伪造相关材料，且分得了较多的赃款；在新三村“一事一议”项目中，部分村干部共同收受他人给予的现金80000元后，由胡宏进行了具体分配，且其本人分得了较多的赃款。胡宏在共同犯罪中所起的作用较大，应当认定为主犯，故其上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人胡宏及其辩护人提出胡宏等人在套取三峡水库库区基金250000元之后，其中的119714元退到了新三村集体账户，胡宏仅从中分得了8000元的上诉理由和辩护意见。经查，胡宏等人套取并私分三峡水库库区基金250000元的事实有证人邓某、林某、姜某、陈某等人的证言及其他书证予以印证，同时，证人林某、姜某、陈某的证言证实在审计部门发现胡宏等人套取三峡库区基金后，三人与胡宏商量了如何掩盖私分该款的事实。胡宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全部犯罪金额承担责任。故其上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人胡宏及其辩护人提出，文某乙将80000元送给胡某丙，胡某丙仅分给其30000元，不应认定为80000元的上诉理由和辩护意见。经查，证人文某乙、胡某丙、陈某、张某等人的证言能够相互印证，证实文某乙将80000元送给胡某丙，并告知其系感谢新三村村委会干部的“好处费”，后由胡宏进行了具体的分配。胡宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全部犯罪金额承担责任。故其上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人胡宏及其辩护人提出其具有自首、立功情节的上诉理由和辩护意见。经查，胡宏归案系被办案机关传唤到案，其无自动投案的主动性；之前侦办机关已经掌握了胡宏涉嫌贪污、收受他人贿赂的线索，其归案后供述的罪行系侦办机关已经掌握的线索所针对的，不应认定为自首。其提出的立功情节无相应的证据证明，故上诉人胡宏及其辩护人提出其具有自首、立功情节的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。重庆市人民检察院第一分院的相关意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 吴骏东
代理审判员 代英勋
二〇一五年六月十五日
书 记 员 曾维丽