广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法少民终字第282号
上诉人（原审被告）：尚某甲，通讯地址广东省广州市。
委托代理人：陈静艳，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：关勇，广东金丰华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柯某甲，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：黎永金，广东瀚法律师事务所律师。
上诉人尚某甲因变更抚养关系纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法少民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尚某甲的委托代理人陈静艳、关勇；被上诉人柯某甲及其委托代理人黎永金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：柯某甲与尚某甲原系夫妻关系，于××××年××月××日生育女儿柯某丙。后因双方感情不合于2013年7月26日在广州市越秀区民政局协议离婚，约定女儿柯某丙的抚养权归尚某甲，跟随尚某甲生活，抚养费由尚某甲负担；柯某甲及其父母周末或假期可接女儿回去居住；如果尚某甲搬迁新址或更改手机和电话，应及时将新址及通讯方式告知柯某甲；尚某甲承诺，保证女儿良好的生活和教育质量，保证女儿的身心健康，女儿在小学和中学阶段的读书在广州市内。
2013年11月7日，柯某甲以自2013年中秋节以来，尚某甲均以各种理由阻止其行使探望权为由诉至原审法院，原审法院于2014年5月8日作出（2013）穗越法少民初字第142号民事判决，基本内容是柯某甲每周探望女儿柯某丙一次。一审宣判后，尚某甲不服，提出上诉，本院于2014年8月14日作出（2014）穗中法少民终字第169号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2014年8月20日，柯某甲向原审法院申请强制执行（2013）穗越法少民初字第142号民事判决，原审法院受理后，立（2014）穗越法执字第7493号执行案件，向尚某甲发出执行通知书，责令其立即履行判决确定的义务，但尚某甲没有履行。2014年10月9日，尚某甲在接受原审法院询问时陈述，女儿柯某丙现已在山西省晋城市居住生活，原审法院责令其在同月17日前提供柯某丙下落的证明，但尚某甲逾期仍不提供，本人下落不明。鉴于尚某甲的失信表现，原审法院已将其纳入失信人名单。
在本案庭审时，尚某甲未到庭，其委托代理人表示对柯某丙目前居住、生活和就读的情况均不清楚。原审法院责令尚某甲于庭后2个工作日内书面提供柯某丙是否转学至山西省、现在就读的学校、现与谁一起居住生活等情况。庭后，尚某甲以柯某甲有暴力倾向，尚欠大额个人债务，不适合担任抚养人为由，拒不提供上述情况。
在本案审理期间，原审法院根据柯某甲的申请，向广州市越秀区教育局调取了柯某丙的转学学籍资料，证明柯某丙于2014年9月17日从广州市越秀区中星小学转学至山西省晋城市中原街小学。尚某甲申请原审法院调取柯某甲于2014年6月13日殴打尚某甲父亲尚某乙要的报警记录，认为当日柯某甲在柯某丙放学时，当着柯某丙的面，用钝物将柯某丙的外公尚某乙要殴打至头部流血、牙齿脱落、左眼睛肿大流血，后经法医鉴定其损伤程度属轻微伤。柯某丙目睹了流血事件的整个经过，受到很大惊吓，柯某甲有暴力倾向，不适宜担任抚养人。
另查明，柯某甲提供了其收入证明，证明其在中喜会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所工作，固定收入每月3000元，提成收入每月约5000元，自述现未再婚，也未生育其他子女。尚某甲系中国保险监督管理委员会广东监管局工作人员，自述现已再婚，但尚未生育其他子女。
原判认为，离婚后在处理子女抚养问题时，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据本案查明的事实和相关证据，其一，双方在离婚时约定婚生女儿柯某丙由尚某甲携带抚养，但现有证据证明柯某丙确于2014年9月转至山西省晋城市的小学就读，其居住和生活也理应在山西省晋城市，而尚某甲仍在广州市工作，故尚某甲实际并未直接携带抚养女儿柯某丙；其二，在双方离婚后，柯某甲依生效判决行使探望权的过程中，尚某甲拒不配合，且单方面将女儿柯某丙转学至山西省晋城市，柯某甲经原审法院执行程序仍不能探望，尚某甲的上述行为割裂了柯某丙和父亲的父女亲情联系。柯某丙现年仅8岁，年纪尚小，父母的陪伴和亲自照顾对其身心健康成长意义重大。尚某甲既不配合柯某甲探望女儿，又不亲自照顾女儿，实际上造成女儿柯某丙丧失了父母双方的照顾陪伴和亲情联系，会对女儿柯某丙的身心健康成长造成十分不利的影响；其三，在探望权执行案件中，尚某甲没有正当理由拒不履行生效法律文书所确定的义务，已被纳入失信被执行人名单，在本案审理过程中，仍拒不提供女儿柯某丙实际生活状况，原审法院有理由相信，在尚某甲携带抚养柯某丙期间，柯某丙并未得到应有的照顾和监护。综上，尚某甲携带抚养柯某丙对其身心健康成长有不利影响，柯某甲要求变更女儿的抚养关系，且具备抚养条件，予以支持。关于尚某甲认为柯某甲于2014年6月13日殴打尚某乙要，致其轻微伤，具有暴力倾向，不适宜携带抚养女儿的答辩意见，经向有关公安机关调查取证，该事件的事发经过现正由公安机关审查处理之中，尚未有定论。故尚某甲认为柯某甲具有暴力倾向且已造成柯某丙身心受伤理据不足，不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条第二项的规定，于2015年8月18日作出判决：自本判决发生法律效力之日起，柯某甲与尚某甲的婚生女儿柯某丙由柯某甲携带抚养。
判后，上诉人尚某甲不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，驳回柯某甲的诉讼请求；2.上诉费由柯某甲承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清。1.柯某甲不具备抚养条件。（1）柯某甲有殴打他人的暴力行为。2014年6月13日，柯某甲与柯某丙的外公尚某乙要发生纠纷，柯某甲用雨伞殴打了尚某乙要。柯某甲在小学放学时当着柯某丙及众多小学生的面殴打尚某乙要，最重要的是，尚某乙要是比柯某甲年纪大很多的长辈，曾是柯某甲的岳父，是柯某丙的外公，柯某甲明知小孩在场，殴打小孩的长辈将对小孩的心灵造成巨大阴影，但其依然无法控制自己的暴怒情绪和暴力行为，可见柯某甲从未真心考虑过小孩的感受，也从不在意自身暴力行为对小孩的负面影响，不适合抚养小孩。（2）柯某甲负有大额的个人债务未予清偿，个人信用以及经济能力都不适合抚养小孩。（2014）穗越法民一初字第2658号民事判决显示，柯某甲欠170万元个人债务，至今仍未偿还，这证明其个人信用和经济能力不适合抚养小孩。（3）柯某甲每月3000元的固定收入不高，按现时广州生活水平，仅达到满足一个人的最低生活基本保障的要求，远未达到满足两个人的最低生活基本保障的需求。2.尚某甲适合抚养小孩。（1）双方于2013年7月26日协议离婚时，是经慎重考虑了有利于女儿成某约定女儿柯某丙由尚某甲抚养，该协议是双方在自愿的情况下作出的真实意思表示。离婚后，女儿柯某丙一直跟随尚某甲生活。（2）现女儿随母亲一起生活，尚某甲在抚养女儿过程中尽职尽责，给女儿提供了良好的生活和教育条件。（3）作为母亲，尚某甲具有天然的母爱和耐心，加之，尚某甲工作稳定，收入有保障，业余时间宽余，在时间和经济能力上都能很好地照顾小孩。最重要的是，女儿柯某丙现八岁，即将进入青春发育期，尚某甲作为母亲能给予非常好的指导，柯某甲作为父亲在此方面绝对不如尚某甲。3.未能行使探望权和学籍转移并不能成为变更抚养权的理由。（1）柯某甲以未能行使探望权为由，变更女儿的抚养权，不符合法律规定。此前柯某甲探望了孩子后，孩子的情绪非常不好，也表示不愿见爸爸。（2）学籍转移，是为了缓解柯某甲殴打尚某乙要给柯某丙造成的负面影响的短暂行为。小孩学籍转学于山西的日期是2014年9月17日，发生在殴打事件之后不久，小孩需要换个环境修复心理创伤。事实是，柯某丙已在广州与尚某甲一并生活。（二）原审判决适用法律错误。柯某甲提供的证据，不足以证实本案存在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的情形，故柯某甲请求变更抚养权的理由不足。（三）原审审判程序不合法。1.本案因违法公告送达导致尚某甲的诉讼权利受到侵犯。2.本案不属于广州市越秀区人民法院管辖。3.证据尚未质证完毕就事先拟好判决。
被上诉人柯某甲答辩表示对原审判决没有异议：1.尚某甲称柯某甲有暴力行为不是事实。从一审法院向公安机关调取的监控录像可以清晰的反映，事发当时尚某乙要及其下属焦某有预谋地等候在学校门口，看到柯某甲与其父亲出现时，随即尾随其后，用钝物追打柯某甲及其父亲，柯某甲处于防卫状态，在防卫过程中造成尚某乙要受伤，并非出于故意，是柯某甲意料之外的事。柯某甲对该事件的发生并没有任何过错。而且，该事件属于个别事件，柯某甲一向行为良好，此前并没有任何违法犯罪记录，尚某甲据此认为柯某甲有暴力行为是歪曲事实。2.柯某甲并没有拖欠巨额债务。关于170万元的债务问题，该案二审尚在审理中，是否债务尚未有定论，即使是，也是双方夫妻关系存续期间产生的，属于共同债务，双方都需要承担。3.尚某甲称柯某甲没有经济能力抚养女儿不符合事实。柯某甲是注册会计师，属高收入职业。4.尚某甲称与女儿共同生活于广州没有事实依据。探望权执行案件中，尚某甲接受越秀区法院询问时陈述，女儿柯某丙在山西省晋城市居住生活；转学学籍资料证实柯某丙已于2014年9月17日从广州市越秀区中星小学转学至山西省晋城市中原街小学；本案一审庭审时，越秀区法院责令尚某甲提供柯某丙的下落证明，尚某甲拒不提供。种种证据表明，尚某甲并未与女儿柯某丙共同生活。5.尚某甲继续抚养女儿，不利于其健康成长，应变更女儿柯某丙由柯某甲携带抚养。尚某甲严重违反离婚协议的约定，擅自将女儿转至山西晋城市读书，违背双方当时的约定。并且尚某甲已与他人重新组建家庭并生育小孩，根本没有时间和精力抚养女儿。尚某甲既不配合柯某甲行使对女儿的探望权，也不亲自照顾女儿，事实上已造成女儿丧失了父母双方的照顾陪伴和亲情联系，对女儿的健康成长十分不利。6.女儿柯某丙的爷爷奶奶是教育专家，长期以来女儿一直和爷爷奶奶生活居住，彼此之间有深厚的感情。至于女儿说不愿意跟爸爸，一来女儿年龄很小，才8岁，其陈述不足采信；二来尚某甲有是否让女儿陈述的天然优势，即假若没有教唆到确定女儿会说不愿意跟爸爸，其是不会让女儿作陈述的。其实，尚某甲常常对女儿恶语相向，而柯某甲担心女儿被妈妈惩罚，不敢和女儿有所接触。
本院查明：
二审时，尚某甲提供了如下证据：1.广州市公安局越秀区分局《行政处罚决定书》，以证明柯某甲因殴打尚某乙要，被公安派出所处以警告；2.广州市番禺区祈福英语实验小学出具的证明，以证明柯某丙目前在该校就读。尚某甲解释称，关于学校证明的问题，因为双方之间有纠纷，矛盾很深，怕柯某甲以孩子作为谈判筹码迫使尚某甲在诉讼中妥协，所以一直不敢提供孩子的下落。现在二审期间提供是因为知道利害关系，才和学校取得联系，提交证明。真实的情况是2014年7月份，柯某丙在淘金路小学刚读完一年级，发生殴打事件之后，为了避免柯某甲知道孩子的下落，故做了形式上的学籍转移，但是实际上柯某丙还是在广州读书的，是从淘金路小学转去了祈福小学，没有一天是到山西读书的。如果孩子在广州市内做学籍转移，柯某甲能查到孩子学校所在地，会对孩子进行骚扰。柯某甲质证表示：对《行政处罚决定书》的真实性没异议，但是事件是尚某乙要先殴打柯某甲导致的，最后造成其受伤不是柯某甲想发生的，最终也只是一个口头警告的处理。对广州市番禺区祈福英语实验小学出具的证明不予质证，因为这份材料超过举证期限了。
二审期间，尚某甲向本院作出书面保证，主要内容如下：如果法院判决柯某丙由尚某甲携带抚养，保证按照法院关于探视权纠纷的生效判决，积极配合柯某甲行使探视权利，予以协助。之前因柯某甲当着柯某丙的面殴打外公，导致其受到巨大惊吓，不愿意见爸爸，所以尚某甲才未如实反映柯某丙的就读学校，请予谅解。
原判查明的其他事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，柯某丙宜由尚某甲携带抚养，具体理由如下：一、柯某甲与尚某甲于2013年7月26日协议离婚时，约定女儿柯某丙的抚养权归尚某甲，随尚某甲生活。这项约定是双方离婚时经慎重考虑后作出的一致决定，没有足够依据的，不宜轻易更改。现柯某甲要求变更柯某丙的抚养关系，则根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，需证明尚某甲存在因患××或因伤残无力继续抚养柯某丙，或不尽抚养义务、虐待柯某丙等情形，显然本案缺乏证据证实尚某甲存在上述情形。二、柯某甲与尚某甲离婚后，柯某丙一直随母亲尚某甲生活至今，已适应和习惯于目前的生活和学习环境，维持现有的抚养关系更有利于其××成长。相反，柯某丙与父亲柯某甲较为疏远，甚至对其有一定的抗拒心理。三、柯某甲在与尚某乙要打架事件中，打伤尚某乙要并被公安派出所处以警告处理，该事件不但激化了双方当事人之间的矛盾，还给柯某丙留下了较深的心理阴影。四、根据二审查明的相关事实及广州市番禺区祈福英语实验小学出具的证明，证实柯某丙目前在广州市内就读，而非被转至山西省晋城市就读，也就是说，尚某甲并不存在“未亲自抚养、照顾女儿”的情形。综合上述分析，本院认为，相对而言柯某丙更适宜由尚某甲携带抚养。对尚某甲的上诉请求，本院予以采纳，对原判作改判处理。由于尚某甲在二审期间提交了新的证据—广州市番禺区祈福英语实验小学出具的证明，导致案件改判，因此并非原审法院错误判决。
原审判决程序合法，尚某甲上诉提出原判存在程序问题，理由不成立，不予采纳。
本院还需特别指出，在探视权纠纷的执行阶段，尚某甲不积极配合柯某甲行使探视权利，给予必要的协助和便利；在本案一审审理阶段，原审法院曾明确要求尚某甲如实反映柯某丙是否转学至山西省、现在就读的学校、现与谁一起居住生活等情况，然而尚某甲拒不提供，违反了其作为孩子抚养人向对方告知孩子基本信息的基本义务，违背了离婚协议的约定；尚某甲直到二审期间才提交广州市番禺区祈福英语实验小学出具的证明，已构成逾期举证。尚某甲上述行为不当，本院予以批评训诫。另一方面，根据法律规定，离婚时子女由哪一方抚养，应从有利于子女的身心健康，保障子女的合法权益出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。可见，判断的主要出发点是保障未成年子女的利益，正是基于这一点，同时考虑尚某甲在二审时已如实报告柯某丙现在就读的学校，作出了相应的书面保证并已记录在案，因此本院认为，可继续由尚某甲携带抚养柯某丙。
本院希望，双方今后在探视女儿问题上能互相理解配合，尚某甲应恪守承诺，履行保证，为柯某甲探望柯某丙提供协助与便利，保障柯某甲顺利行使探视权，否则需承担相应的法律责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，判决如下：
变更广州市越秀区人民法院（2015）穗越法少民初字第21号民事判决为：自本判决发生法律效力之日起，柯某甲与尚某甲的婚生女儿柯某丙由尚某甲携带抚养。
本案一审受理费100元由被上诉人柯某甲负担，公告费500元由上诉人尚某甲负担。二审受理费100元由上诉人尚某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 钟淑敏
审判员 苗玉红
二〇一六年二月一日
书记员 邱穗珠
陈颖斯