四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终915号上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司。法定代表人：苏家平，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭莉花，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹰，四川道略律师事务所律师被上诉人（原审原告）：李毅，男，汉族，1981年5月25日出生。委托诉讼代理人：张龙，四川西华律师事务所律师。上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称：广东基础公司）因与被上诉人李毅建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广东基础公司的委托诉讼代理人彭莉花、杨鹰，被上诉人李毅的委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东基础公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人广东基础公司不承担支付366205元及利息，或发回重审;2.本案诉讼费由李毅承担。事实与理由：一审认定事实错误。首先，张伦与四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司系涉案工程实际施工人。上诉人承建案涉项目后，将工程全部转包给四川雨凡实业有限公司，后四川雨凡实业公司做了部分工程后又将剩余工程转包给了四川省巴中市中信建筑工程有限公司，四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司是该工程的实际施工人，张伦系该公司负责人，并且实际参与施工。上诉人已经陆续向四川雨凡实业有限公司支付累计3186万元工程款，四川雨凡实业有限公司向张伦陆续支付累计2700万元工程款，上诉人直接向张伦支付累计374万元工程款，上诉人受张伦指示向第三人支付累计170万元工程款。其次，张伦系实际施工人驻涉案工程的现场负责人，而非上诉人公司驻涉案工程的现场负责人，更非上诉人项目部负责人。上诉人所组建的项目部：刘智（项目经理）、刘炜（道路工程师），上诉人将工程转包给四川雨凡实业有限公司，并约定上诉人委派刘炜为施工现场的驻场代表，项目部印章由刘炜负责。自2014年3月4日起，上诉人下属成都分公司、建筑机械施工分公司数次向四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司（负责人为张伦）转入工程款。2015年8月4日，张伦向上诉人下属的成都分公司出具五份授权委托书，委托上诉人成都分公司向林星明支付机建款2万元、向李毅支付商混及砂石工程款23万元、向李毅支付劳务费及路灯款7万元、向刘义军及刘义斌支付水温材料机建款8万元、向被上诉人潘红支付沥青混凝土路面分项工程款20万元。张伦与林星明、李毅、李毅、刘义斌、潘红等人签订的《承诺书》，说明支付工程款的主体为张伦。张伦作为本案的实际施工人，向被上诉人承担支付相应款的责任主体应为张伦。2.一审法院应当追加雨凡公司，巴中中心公司、巴中中心绵阳分公司、张伦为本案的被告而裁定不予追加，其裁定违法。上诉人向一审法院提供的证据证明案涉工程已经转包给了雨凡公司，雨凡公司又将剩余部分工程转包给了中信公司绵阳分公司，上诉人将管理费用的所有费用都相应支付给了雨凡公司和中信绵阳分公司。上诉人在一审法院提交了雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告的申请，但一审法院未予追加。被上诉人李毅一审的诉讼请求：一、判令被告支付路灯安装及材料费、人工费366250元及从2015年7月10日起至款项付清之日止的资金利息（按年利率6.3%计算）。二、由被告承担案件受理费、保全费及原告为实现债权产生的律师费、执行费、差旅费。一审法院经审理查明：2012年9月28日，广东省基础工程公司（2014年12月更名为广东省基础工程集团有限公司即被告）与绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局签订《绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目合同》，约定由广东基础公司承建石马镇、新桥镇新建道路及道路下配套排水管道工程建设。广东基础公司所组建的项目部的项目经理为刘智，刘炜为道路工程师。2012年12月，广东基础公司与齐雨凡签订《汶川地震灾后重建利用世界银行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施第二批次项目工程施工联营合作框架协议书》，将绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目工程转包给齐雨凡，并约定广东基础公司委派刘炜为施工现场的驻场代表，项目部印章由刘炜负责。该协议签订后，由齐雨凡实际控制的原四川傲翔建设工程有限公司（2013年3月更名为四川雨凡实业有限公司）组织施工，工程款由广东基础公司支付给原四川傲翔建设工程有限公司、四川雨凡实业有限公司等。原告在庭审中举证的广东基础游仙二批次李毅路灯款清算单原件载明：“1.路灯款：1077100.00元（详见附件清单），2.运费及安装费：49105.00元（详见附件清单），3.扣除已借款690000.00元（详见附件清单），以上三项余额436205.00元（大写：肆拾叁万陆仟贰佰零伍元整）。”李毅在供应商处签字，时间2015年7月10日，刘璐在核算处签字，时间2015年7月10日，张伦在广东基础项目部经办人处签字并书写“属实”，时间2015年7月11日。原告在庭审中明确诉讼请求第一项的金额为366205元，诉讼请求中的金额366250元系笔误。另查明，原告是原绵阳城区新元素正泰灯饰经营部的负责人，该经营部现已注销。庭审中，原、被告双方就张伦在涉案工程中的身份问题发生争议。原告举证绵阳市游仙区住房和城乡建设局《情况说明》一份，载明：“由我单位作为项目业主的世行贷绵阳市游仙区城镇基础设施第二批项目（YX2-1),由广东省基础工程公司中标承建。施工现场人员张伦参与了工程建设工作，现该项目已竣工验收合格并投入使用。2015年5月13日，刘炜及张伦签署该项目结算审核意见表，并盖广东基础工程公司公章”；原告举证建设工程造价结算书及审核意见表，张伦在“施工单位对审核结果的意见”一栏中签字，被告广东基础公司及刘炜亦在该栏签字盖章；原告举证局长办公纪要、监理例会纪要等，张伦作为被告现场负责人在上述会议签到表中签到。被告广东基础公司认为张伦系涉案项目实际施工人，被告不是原告的合同相对方，张伦是实际合同相对方，并举出以下三组证据：一、联营合作框架协议书、企业法人营业执照、企业名称变更通知书、授权委托书、承诺书、电汇凭证、收据、成都银行进帐单、交通银行记帐回执，证明：1.被告总包涉案工程后，与雨凡公司签定了框架协议书，已将涉案工程转包给了雨凡公司；2.被告根据雨凡公司的委托向雨凡公司直接或间接支付了3100余万元工程款；3.被告与雨凡公司之间存在事实上的转包合同关系，且双方也实际履行了转包协议，被告不是本案工程的实际施工人，自然也不可能是原告合同的相对方，不是本案的付款主体。二、合同协议书及附件、中信公司绵阳分公司营业执照和企业信息、成都银行电汇凭证、交通银行记帐回执、结算业务申请书、领款单、交通银行广东省分行转帐凭证、银行转帐凭据、收条、收据，证明：1.被告于2013年9月28日与绵阳市游仙区城乡建设和住房保障局签定了合同，约定总价款为40843565.16元；2.在被告与业主签定的合同及其附件中，明确列明了被告公司的项目经理及其负责人，但均没有张伦，因此，张伦不是被告公司的员工，也不是项目负责人；3.被告向中信公司绵阳分公司支付了3742638.08元工程款，同时，被告受张伦的委托，代张伦支付了3263288.58元的工程款。三、承诺书、委托书、交通银行电子回单、收款收据，证明：1.张伦与李毅、还有郑洵、潘红、刘义斌、林星明在2015年7月17日签订了协议书，协议书的双方为李毅、郑洵、潘红、刘义斌、林星明与张伦，且约定了相应的款项和支付期限；2.张伦作为中信公司绵阳分公司的负责人，向被告出具了5份委托书，其委托书的内容大致相同，针对本案，委托书载明：本人张伦委托广东省基础工程集团有限公司成都分公司代为支付世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施项目劳务及路灯款李毅工程款7万元，委托人张伦。该委托书明确合同的相对方为张伦，而非本案的被告。原告向被告出具的收款收据，表明被告代张伦向原告支付相应款项，而非被告应当支付该款项。庭审中，原告与被告对绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第4582号生效《民事判决书》、绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字2556号生效《民事判决书》发表质证意见，原告认可以上两份生效《民事判决书》，被告对两份《民事判决书》中认定的基本事实不予认可。2014年6月13日，安县富兴水泥制品厂以广东基础公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司、中信公司绵阳分公司为被告诉至本院，要求支付738070.63元材料款。该案在审理过程中，安县富兴水泥制品厂提交了张伦于2014年1月28日出具并加盖有“广东省基础工程公司”印章的欠条；广东基础公司委托代理人周泽猛（四川博思律师事务所律师）庭审中也认可前述欠条的真实性，并陈述张伦、何伟系公司涉案工程项目负责人。据此，本院于2014年12月15日作出（2014）游民初字第4582号《民事判决书》，判决广东基础公司向安县富兴水泥制品厂支付材料款738070.63元。该判决经二审维持，现已发生法律效力。已经发生法律效力的（2015）绵民终字2556号《民事判决书》，也确认了张伦与被告在涉案工程项目中的代理关系。一审法院认为，本案原告李毅（原绵阳城区新元素正泰灯饰经营部的负责人）与张伦达成口头协议并履行了该买卖合同，本案争议焦点为：张伦在与原告订立口头合同时其身份是否为被告广东基础公司现场负责人。一、关于张伦在涉案工程的身份问题。四川省绵阳市游仙区人民法院（2014）游民初字第4582号《民事判决书》及原告所举证的绵阳市游仙区住房和城乡建设局的《情况说明》、建设工程造价结算书及审核意见表、会议纪要等证据，证实张伦系涉案工程的工地现场管理人。被告广东基础公司虽然对上述生效判决不予认可，但并未举证证明齐雨凡以及雨凡公司等将部分工程转包给中信公司绵阳分公司及张伦，被告广东基础公司所举证据不能推翻现有生效法律文书所认定的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告广东基础公司关于张伦非其项目部工地现场负责人的辩解主张无事实及法律依据，不予支持。二、关于被告对外是否应当承担民事责任的问题。由于被告事实上认可张伦系该公司现场负责人，其代表被告与李毅之间建立了买卖合同关系，且李毅提供了约定路灯材料并完成安装，被告对外应当承担相应的民事责任。2015年7月10日和11日原告李毅与被告广东基础公司涉案项目工地负责人张伦结算，确认欠付原告436205元，后被告向原告支付了70000元，故被告应当向原告支付路灯安装及材料费、人工费366205元，并自2015年7月11日起支付逾期利息。三、原告要求被告承担保全费以及原告为实现债权产生的律师费、执行费、差旅费，但未提交相应证据予以证实，故该请求缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广东省基础工程集团有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告李毅支付路灯安装及材料费、人工费共366205元，并支付逾期利息，逾期利息计算方式如下：以366205元本金为基数，从2015年7月11日起至付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告李毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3584元，由原告李毅负担36元，由被告广东省基础工程集团有限公司负担3548元（该费用原告已预付，被告在履行判决义务时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人广东基础公司提交了对齐雨凡的询问笔录和雨凡实业公司出具的《情况说明》一份，证明上诉人承包案涉工程后将工程转包给了雨凡公司，后雨凡公司将工程分包给张伦。李毅是与张伦建立的合同关系，与广东基础公司无关。被上诉人李毅经质证后认为，张伦在与李毅建立合同关系时表明其是上诉人的代理人，并没有说是代表雨凡公司。案涉工程无论是否有转包、分包，均不影响张伦作为表见代理人，承担工程款支付义务的事实。雨凡公司及齐雨凡所陈述的事实与生效的裁判文书所认定的事实有出入。被上诉人李毅向本院出具了《关于广东省基础工程公司世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施Y2-1项目常务副经理任命通知书》复印件一份，证明广东基础公司于2013年6月5日任命张伦为广东省基础公司世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施Y2-1项目常务副经理。上诉人广东基础公司经质证后认为对该证据中章的真实性有异议，且李毅在一审中都没有提交该份文件，对其证据来源有异议，同时认为即便该份文件真实，也只是该公司作出的形式上的意思表示，但实际上是为了让业主知道广东基础公司没有分包。本院经审查认为，关于齐雨凡的询问笔录和雨凡实业公司的《情况说明》，虽雨凡实业公司和齐雨凡均陈述案涉工程由其分包给张伦，但张伦并未认可，且上诉人广东基础公司也无其他证据与雨凡公司、齐雨凡的陈述相印证。故广东基础公司所提供的现有的仍不能证实案涉工程系由雨凡实业公司分包给张伦的事实，故对齐雨凡的询问笔录和雨凡实业公司的《情况说明》不予采信。对于李毅所提交的《关于广东省基础工程公司世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施Y2-1项目常务副经理任命通知书》，该通知书虽系复印件，但其所证实的内容与生效裁判文书所认定的事实、业主方所证实的情况以及关于结算的《审核意见表》等内容能相互印证，故予以采信作为本案定案依据。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据一、二审本案双方当事人的的诉、辩情况，本案的争议焦点在于：一、张伦在案涉工程中的行为性质问题；二、广东基础公司是否应当对张伦的行为承担责任的问题。三、本案是否遗漏了必要共同诉讼人的问题。对此，本院综合评判如下:关于张伦在案涉工程中的行为性质问题。上诉人广东基础公司上诉称张伦的行为不是履行职务的行为，系实际施工人的个人行为。根据四川省高级人民法院（2016）川民申2278号生效民事裁定认定的“广东基础公司先将案涉工程转包给齐雨凡，因齐雨凡犯行贿罪被判处有期徒刑七年，客观上无力完成对案涉工程的施工，后期工程由张伦负责完成。”以及“张伦以基础公司现场负责人身份参加案涉工程业主办公会议、监理例会。业主方绵阳市游仙区住房和城乡建设局所出具的《广董基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证明》载明：刘炜、张伦系工程现场管理负责人。基础公司在刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章。基础公司成都分公司接受张伦的委托支付涉案工程部分材料、机建、劳务等费用”的事实，广东基础工程公司所承建的案涉工程，在该工程的后期施工过程中，张伦作为广东基础公司案涉工地现场管理人，对外以广东基础公司项目部经办人的名义购买材料、支付货款、组织施工、管理工程并参与后期案涉工程有关款项的支付协调工作。广东基础公司在刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章，并对张伦参与协调后的款项进行支付的事实，说明张伦上述一系列行为在事实上得到了广东基础公司的认可。张伦以协商人的身份于2015年7月17日与潘红、李毅、郑洵、林星明、刘义斌达成关于工程款支付的《承诺书》与广东基础公司成都分公司与2015年6月25日向李毅等人所作《承诺书》“广东基础公司承诺于2015年7月10日到绵阳或者成都协调处理世行贷款绵阳市游仙区项目张斌、郑洵商品砼供应材料款结算事宜。否则（逾期违背承诺）视为承诺人已经完全认可此结算金额。结算书已收取”的内容能相互印证，说明张伦与潘红、郑洵、李毅、林星明、刘义斌等人所达成承诺系受广东基础公司安排履行的协调行为，且事后广东基础公司按照协调的情况在张伦申请下向潘红、郑洵、李毅、林星明、刘义斌等人支付了部分款项。此外，二审中李毅等人所举《关于广东省基础工程公司世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施Y2-1项目常务副经理任命通知书》亦证实张伦系广东基础公司在案涉项目上的常务副经理。故张伦的行为是履行其作为广东基础公司现场管理人的行为。二审中，上诉人广东基础公司提交的齐雨凡询问笔录和雨凡实业公司出具的《情况说明》，系齐雨凡和雨凡实业公司的单方陈述，不足以推翻生效裁定所认定的事实，故上诉人广东基础公司所提张伦系履行其作为实际施工人的个人行为的上诉理由不能成立，不予支持。关于广东基础公司是否应当对张伦的行为承担支付责任的问题。张伦作为广东基础公司案涉工程项目的现场管理人，履行其作为现场管理人的职责，安排李毅对案涉工程的路灯安装以及材料费、人工费所产生的费用应当由广东基础公司承担支付责任。关于本案是否遗漏了必要共同诉讼人的问题。上诉人广东基础公司诉称应当追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告。本院认为，首先，如前所述，根据现有的证据和生效裁判文书所认定的事实，足以认定张伦在案涉工程中系广东基础公司的现场管理人，广东基础公司应当对张伦履行其现场管理人的行为所产生的责任承担给付义务。故雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦不是本案的必要追加的当事人。其次，按照“不诉不理”的原则，李毅主张要求广东基础公司承担支付责任，不同意追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告，系李毅对其诉权的处分。因此，原判未追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告并无不当，上诉人广东基础公司的该上诉理由不能成立，不予支持。此外，广东基础公司还辩称案涉交易可能存在虚假交易的情况。经查，被上诉人的主张有张伦作为项目经办人的结算单等证据予以证实，上诉人广东基础公司辩称案涉交易可能存在虚假交易的情况，但却未提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。故对该理由不予支持。综上，上诉人广东基础公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7168元，由上诉人广东省基础工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  李华峰审判员  李 维二〇一七年四月十一日书记员  母松萍