山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨中刑二终字第72号
原公诉机关山东省惠民县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，个体。2010年1月19日因殴打他人被惠民县公安局行政拘留十二日，并处罚款八百元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于惠民县看守所。
辩护人付治堂，山东永光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。1993年11月26日因犯强奸罪被高青县人民法院判处有期徒刑三年，犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月11日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于惠民县看守所。
辩护人徐江，山东青苑律师事务所律师。
惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人杨某、王某甲诈骗罪一案，于二○一五年七月八日作出（2015）惠刑初字第38号刑事判决。原审被告人杨某、王某甲服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年2月28日至3月7日，被告人杨某、王某甲在惠民县皂户李镇鲁森园林店以收购树苗为名骗取219户群众树苗6.8万余棵，价值共计253234元。案发后，被告人杨某已赔偿各被害人的全部经济损失。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、到案经过，证实案件来源、公安机关立案、本案案发及被告人杨某、王某甲到案的情况。
2.拘留证、逮捕证，证实被告人杨某、王某甲被采取的强制措施情况。
3.王某甲户籍证明、王某甲判决书，杨某户籍证明、惠民县公安局公安行政处罚决定书，证实被告人杨某、王某甲的身份情况以及1993年11月26日王某甲因犯强奸罪、抢劫罪被山东省高青县人民法院判处有期徒刑四年；2010年1月19日杨某被惠民县公安局给予行政拘留十二日，并处罚款捌佰元的处罚。
4.账本，证实杨某、王某甲诈骗被害人树苗的信息登记情况。
5.收到条，证实被害人李某丁等人从杨某处收到退赔款情况。
6.说明，证实被告人杨某称其在惠民县鲁北大厦北路西凯旋印务印刷了一些ＸＸ的名片，出事后其把那些没用的名片都扔到门头房北边的沟里了，经惠民县公安局民警查找，未能找到。账本上登记的郭家园郭俊栋、赵水清、郑建新、王红英、张书美，经惠民县公安局多次查找，未能找到被害人。
7.证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，证实对涉案物品进行证据保全、扣押情况。
8.说明、附表，证实对于涉案树苗鉴定结论书出具后，惠民县公安局在2014年8月13日至2014年8月17日以电话方式通知了杨某、王某甲诈骗的被害人。
（二）证人证言
1.证人王某乙证言，证实2011年夏天的时候，杨某和一个自称ＸＸ的人租了王某乙的沿街房做苗木生意，租金是一年一万元，在签合同时，王某乙发现ＸＸ的右手有××，后来，过了两、三天，王某乙经过门头房时发现门头牌上写着“鲁森园林”四个字，后王某乙发现ＸＸ对苗木基本不了解，并且ＸＸ还告诉过王某乙其对苗木不了解，后来，ＸＸ还打电话让王某乙的妻子去店里帮忙，过了几天王某乙的妻子走了以后，王某乙又去店里帮忙，期间，王某乙问过ＸＸ其收的苗木往哪里走，ＸＸ告诉他其是沾他对象的光，ＸＸ的小舅子在园林上，王某乙在那里干了大约六天左右的时候，ＸＸ给王某乙发了一条短信，说是回公司对账，等到下周一再回来，但是走了以后就再也没有回来。打电话也打不通，ＸＸ有一个黑色的记账的账本，里边登记者卖树苗的人的名字、收购树苗的种类、价格、规格、还有电话号码，ＸＸ收购的树苗基本上都是夜间拉走的，具体拉到哪里王某乙不清楚，后来，卖树苗的人报了警后，杨某把钱都发还给了卖家。
2.证人李某甲（王某乙的妻子）证言，证实内容与王某乙的证言内容相同。
3.证人卢某证言，证实2014年2月份的时候，卢某在鲁森园林店里帮忙收树苗子，当时是杨某领着一个叫王某甲的叫他去的，ＸＸ在店里负责记账，卢某负责验货，账本上一般记载卖树苗的姓名、电话、棵树、米数等信息。后来，卢某在店里干到第九天的时候，ＸＸ给其发短信说自己跟着车回公司算账，让卢某明天不用上班，后来，过了几天，卢某一直没见着ＸＸ，给ＸＸ打电话也打不通，卢某这时意识到被骗了，就到刑警队报警了。
4.证人李某乙证言，证实2014年2月底3月初的时候，李某乙曾给杨某拉过树苗子，一共拉过两次，是在皂户李苗木市场“鲁森苗木”的门头上拉的，一次是把树苗子卸在一个村的户家了，另一次是卸在了杨某承包的栽树苗子的地里了，第一次装了大约有八千多棵国槐，第二次装了大约有七千多颗树苗。
5.证人李某丙证言，证实李某丙以前曾用过李法亮的名字，前年的时候杨某曾和李某丙一块收树苗子，后来赔了，杨某还欠李某丙一万块钱，后来，杨某听说李某丙想种树苗子，就给李某丙送了一车树苗子，全是国槐，大约有六千多棵，后来，李某丙给杨某写了个叁万的欠条，其听杨某说这些树苗子是在无棣一个朋友那里赊的。
6.证人王某丙证言，证实证人王某丙在惠民县鲁北大厦十字街往北路西经营一家广告印务店，2014年2月份的时候，杨某领着ＸＸ到他店里做了一幅门头牌名字叫做“鲁森苗木”还给ＸＸ做了几盒名片。
（三）被害人陈述，证实被害人名字，被诈骗的树苗的棵数、钱数。
（四）被告人杨某供述，被告人王某甲供述，共同证实两被告人收树苗的时间、经过等情况及后来杨某的退赔情况
（五）山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实国槐树苗规格型号为1米的鉴定价值为1.5元；1.5米的鉴定价值为1.8元；2.5米的鉴定价值为3.5元；3米的鉴定价值为6元。白蜡树苗规格型号为3米的鉴定价值为3.8元。
（六）现场勘验检查工作记录、现场勘验检查笔录、补充勘查现场平面示意图、补充勘查现场照片，证实杨某、王某甲诈骗案鲁森园林店的现场情况及照片。
（七）辨认笔录及照片，证实证人王某丁、李某甲、刘某及被害人蔡某、黄某辨认被告人的情况。
原审法院认为，被告人杨某、王某甲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨某自愿认罪，全部赔偿被害人的经济损失，辩护人关于对其从轻处罚的意见，原审法院予以采纳。被告人王某甲有犯罪前科，应酌情从重处罚；其到案后自愿认罪，且其在共同犯罪中作用较小，辩护人关于对其从轻处罚的意见，原审法院予以采纳。据此，对被告人杨某、王某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。以被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，检察机关在法定期限内未提出抗诉。
被告人杨某提出上诉，上诉理由为：1、上诉人具有坦白情节，应当予以认定。2、上诉人在被刑事拘留前，就已积极赔偿了被害人的全部经济损失，上诉人的犯罪情节轻微。3、一审量刑重。请求二审法院改判适用缓刑。其辩护人提出与上诉人杨某相同的辩护意见。
被告人王某甲提出上诉，上诉理由为：1、上诉人在公安机关立案侦查前已经赔偿了被害人经济损失，已赔偿的数额应当从诈骗数额中扣除。2、上诉人在本案中起次要辅助作用，应认定为从犯。3、一审量刑重。其辩护人除提出同上诉理由相同的辩护意见外还提出：本案应定性为数额较大。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另查明，二审期间上诉人杨某检举他人涉嫌犯罪，经惠民县公安局刑侦大队侦查，杨某检举的犯罪事实均不能查实。以上事实有讯问笔录、惠民县公安局刑侦大队出具的情况说明证实。
关于上诉人杨某及其辩护人提出“上诉人具有坦白情节，应当予以认定”的上诉理由及辩护意见，经查，受案登记表、破案经过、被害人高某的报案笔录与被告人杨某的供述能够相印证，证实案发后公安机关多次找杨某询问情况，杨某均没有如实供述自己的犯罪事实，依法不构成坦白。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人王某甲及其辩护人提出“上诉人在公安机关立案侦查前已经赔偿了被害人经济损失，已赔偿的数额应当从诈骗数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，辩护人提出“本案应定性为数额较大”的辩护意见，经查，书证受案登记表、立案决定书、拘留证、退赔收到条、账本能够与杨某、王某甲供述相互印证，证实杨某是在惠民县公安机关受理案件后，对其调查询问期间才赔偿的被害人经济损失。杨某、王某甲共诈骗农民219户，涉案数额达253234元，属于数额巨大。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人王某甲及其辩护人提出“上诉人在本案中起次要辅助作用，应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，杨某与王某甲共谋实施诈骗犯罪、分工明确，王某甲在共同犯罪中积极参与，互相配合完成犯罪，不宜区分主从犯。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某、王某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。杨某自愿认罪，在公安机关接受害群众报案并受理后，及时将涉案款全部赔偿给被害人，酌情对其从轻处罚。王某甲有犯罪前科，应酌情从重处罚；其到案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚；其在共同犯罪中作用较小，酌情对其从轻处罚。关于杨某及其辩护人、王某甲及其辩护人提出“一审量刑重”的上诉理由及辩护意见，经审查，杨某、王某甲行为构成合同诈骗罪，原审判决认定其犯诈骗罪错误，对原审定罪予以纠正，并对二上诉人按照合同诈骗罪量刑，故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销惠民县人民法院（2015）惠刑初字第38号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年6月12日起至2017年6月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）王某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年6月11日起至2017年6月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于明辉
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 范 群