河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终196号
上诉人（原审被告）汤阴县人民医院。
法定代表人高方，该院院长。
委托代理人张军，男，该医院职工。
上诉人（原审原告）李芳芹，女。
上诉人（原审原告）李永军，男，系李芳芹丈夫。
委托代理人郭为明，河南精忠律师事务所律师，系上诉人李芳芹和李永军共同委托。
上诉人汤阴县人民医院（以下简称为汤阴县医院）、李芳芹和李永军因医疗损害责任纠纷一案，汤阴县人民法院于2014年11月4日作出（2014）汤民一初字第21号民事判决，汤阴县人民医院、李芳芹和李永军均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月10日作出（2014）安中民三字第2909号民事裁定，发回重审。汤阴县人民法院于2015年11月3日作出（2015）汤民二重初字第3号民事判决，汤阴县人民医院、李芳芹和李永军均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人汤阴县人民医院的委托代理人张军、上诉人李芳芹的委托代理人郭为明、上诉人李永军及其委托代理人郭为明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明�原告李芳芹因怀孕临产于2012年12月4日到被告汤阴县医院妇产科住院分娩。庭审中，两原告主张被告汤阴县医院医务人员在产前数小时为原告李芳芹进行了彩超检查，彩超报告单显示胎儿一切正常，未检查出胎儿有脐绕颈现象。而被告汤阴县医院依据此错误的检查结果，未采取任何措施即安排原告李芳芹正常阴道分娩。当晚8时30分许，原告李芳芹经阴道分娩出一活体女婴，但因脐绕颈一周经抢救无效死亡。两原告认为，被告汤阴县医院作为正规的医疗机构，应当具备相应的接生技术而疏忽大意，违背相关操作规范，依据错误的彩超检查结果，未采取任何相关措施，致使两原告新生儿死亡，存在很大过错，要求被告汤阴县医院予以赔偿。而被告汤阴县医院认为其对原告李芳芹的医疗行为符合诊断治疗操作规范，其医疗行为与两原告新生儿死亡之间不存在因果关系。对此，依据两原告的申请，本院委托河南科技大学司法鉴定中心对被告汤阴县医院的医疗行为是否存在过错，与两原告新生儿死亡之间是否存在因果关系进行司法鉴定。河南科技大学司法鉴定中心于2013年5月2日出具河科大司鉴中心（2013）临鉴字第50号司法鉴定意见书，认为根据现有送鉴材料不足以认定被告汤阴县医院超声检查存在对该新生儿脐绕颈的误诊，新生儿死亡后未进行尸体解剖检验，是否存在畸形难以确认，新生儿脐绕颈合并窒息及婴儿死亡主要发生在产程后期，与胎位转变、脐带牵拉和脐带过短有关。被告汤阴县医院对原告李芳芹的医疗行为符合医疗规范，不存在过错；其医疗行为与两原告新生儿死亡之间无因果关系；但医院病历书写确实存在欠规范之处（过错比例理论参考值为5%-10%，仅供参考）。两原告对该鉴定结论不服，并提出重新鉴定的申请。认为该鉴定意见陈述内容与结论均不符合客观事实，所作出的分析说明自相矛盾且无理论依据。两原告主张，原告李芳芹曾于2012年10月8日在被告汤阴县医院同样做过彩超检查，检查结论为脐绕颈一周、子宫肌瘤。临产当日即2012年12月4日，被告汤阴县医院在产前所作的两次彩超检查均未发现脐绕颈现象，而两原告新生儿出生后的客观事实即脐绕颈一周与2012年10月8日的检查结果一致。明显，被告汤阴县医院在产前所作的检查出现误诊。在此情况下，该医院医务人员依据错误的检查结果，应采取剖宫产的方式而采取阴道顺产的方式，导致两原告新生儿出生后因脐绕颈一周经抢救无效死亡。且根据被告汤阴县医院临产记录载明，2012年12月4日19时30分开始，胎儿心跳已低于140次／分并逐渐下降，说明胎心异常，已具备了手术分娩的条件，而此时被告方医务人员应充分注意�可能出现的后果并及时告知患者家属实情，但其未告知患者家属也未采取任何措施仍要求原告李芳芹采取阴道顺产的方式分娩，明显存在过错。第二，鉴定意见认为新生儿脐绕颈合并窒息及婴儿死亡主要发生在产程后期，与胎位转变、脐带牵拉和脐带过短有关，而根据相关文献资料记载，胎儿在临产状态下，在母体子宫内已由宫内卷曲状态进入身体伸展状态，无法上下翻转，也就无法形成脐绕颈与事实不符。第三，鉴定人徐国辉、张振所学专业与产科没有关联，且未按规定附鉴定人员资质证明，所采用的病历材料已经过被告汤阴县医院的涂改伪造。据此，鉴于本案争议的上述问题涉及到医学专业性知识，为慎重起见，本院准许了两原告的重新鉴定申请，经委托中山大学法医鉴定中心重新鉴定，该鉴定中心于2014年2月19日作出中大法鉴（2014）函字142号不予受理函，认�由于被鉴定人原告李芳芹之女婴（新生儿）未做死因鉴定，该中心只能根据目前资料进行死因推断，因医方已签字表明不认可本中心死因推断的结果，死因无法得到一致，死因的确定是进行医疗损害责任纠纷司法鉴定的必要基础，该中心经集体讨论后，认为缺乏鉴定基础，不予受理。据此，两原告认为因被告汤阴县医院拒不同意鉴定部门对婴儿死因的推断，造成鉴定无法进行，依据相关法律规定，应承担不利的法律后果。而被告汤阴县医院认为新生儿死亡后，其医务人员已告知原告方进行尸检的必要性，因原告方将婴儿尸体抱走，导致死因无法查明，现其不同意鉴定部门推断死因不存在过错。
关于赔偿费用，两原告要求赔偿其：1、医疗费1609.20元；2、住院伙食补助费180元（住院6日，每日30元）；3、按照上年度河南省城镇居民可支配收入赔偿原告李芳芹�怀孕之日至住院分娩及出院休息共计1年的误工费20442元；4、住院6日的护理费372元；5、新生儿死亡赔偿金408852.40元；6、丧葬费30303元；7、两原告精神损害抚慰金43085元。被告汤阴县医院除对误工费、死亡赔偿金、精神抚慰金认为不应予以赔偿，对其他费用的计算方法没有异议。
原审法院认为，两原告主张其新生儿死亡的损害后果系被告汤阴县医院的误诊行为所致，而被告汤阴县医院对此不予认可。诉讼中，依据两原告的申请本院委托河南科技大学司法鉴定中心对此进行了司法鉴定，鉴定机构虽认为被告汤阴县医院对原告李芳芹的医疗行为符合医疗规范，不存在过错；其医疗行为与两原告新生儿死亡之间无因果关系；但同时也指出被告汤阴县医院病历书写确实存在欠规范之处。两原告对此鉴定结论不予认可，认为鉴定意见陈述自相矛盾，且无理论依据，所�据的被告汤阴县医院病历存在多处添加和涂改现象，与其先期在该医院复印的病历明显不同。基于两原告的合理质疑，本院准许了其重新鉴定的申请。经本院再次委托中山大学法医鉴定中心重新鉴定，该鉴定中心认为对此需作出新生儿死因推断才能确定医疗机构是否存在过错，而后因被告汤阴县医院明确签字不认可死因推断的结果，导致该鉴定中心作出不予受理的决定。依据《侵权责任法》第五十八条，医疗机构篡改病历资料的，应推定其有过错之规定。经核查本院在被告汤阴县医院调取的病历与两原告诉讼前在该医院复印的病历，该病历确实存在多处添加、涂改现象，结合河南科技大学司法鉴定中心对该病历书写提出的意见，可以认定两原告对本院委托河南科技大学司法鉴定中心所作出的鉴定结论提出质疑成立，不能作为案件定案依据。后经本院再次委托中山�学法医鉴定中心重新予以鉴定时，因被告汤阴县医院拒不配合鉴定机构进行死因推断，导致鉴定机构作出退案处理而不予鉴定。故应由被告汤阴县医院承担鉴定不能的法律后果。综上，应推定被告汤阴县医院的诊疗行为对两原告新生儿死亡的损害后果存在一定过错，过错比例综合其过错程度确定为40%。对于两原告要求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费，鉴于原告李芳芹在被告汤阴县医院住院分娩期间，被告汤阴县医院提供了相应的医疗服务，上述四项费用与两原告新生儿死亡之间不存在法律上的因果关系，不应由被告汤阴县医院予以赔偿。对于两原告要求赔偿的新生儿死亡赔偿金408852.40元符合法律规定。原告要求赔偿的精神损害抚慰金本院酌定为20000元。对于两原告要求赔偿的丧葬费30303元，应按照河南省上年度在岗职工平均工资的二分之一予以计算即为18979元，但因该案为新生儿死亡，故应酌定丧葬费为10000元。综上，被告汤阴县医院应赔偿两原告死亡赔偿金408852.40元、丧葬费10000元，共计418852.4的40%即167540.96元。精神损害抚慰金20000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第三款的规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、被告汤阴县人民医院于本判决生效后15日内赔偿原告李芳芹、李永军各项损失共计人民币187540.96元。二、驳回原告李芳芹、李永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8645元，由原告李芳芹、李永军负担5520元，由被告汤阴县人民医院负担3125元。
汤阴县人民医院不服一审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审程序违法。一审法院通知要求汤阴县人民医院承担举证责任，上诉人汤阴县人民医院向法庭递交了鉴定申请。依据法律规定，法庭应依法说明上诉人应承担的举证事项，而法庭并未予以说明，也未答复是否同意上诉人的鉴定申请，更未委托鉴定，径行判决明显程序违法。2、汤阴县人民医院的原始病历保存完好，不存在添加、涂改。病历书写欠规范并非认定为添加、涂改、篡改病历。且在初次鉴定及重新鉴定时，双方均同意以此病历作为鉴定依据。河南科技大学司法鉴定中心（2013）临鉴字第50号司法鉴定意见书认定上诉人汤阴县人民医院医疗行为过错参与度为5-10%。一审法院凭其主观臆断认定汤阴县人民医院医疗行为过错参与度为40%，明显错误。上诉人汤阴县人民医院不同意中山大学法医鉴定中心的“死亡原因”推断是有依据的，因其在没有�何依据的情况下排除了“呼吸道畸形”（因气管插有阻力）。故不能因不同意该鉴定中心的推断即将鉴定不能的责任归于上诉人汤阴县人民医院。中山大学法医鉴定中心退案处理说明，不是一个鉴定结论，不能作为定案的依据。3、一审法院在没有任何证据的情况下，主观认定胎儿出生后为存活状态，具有民事权利能力并以此认定赔偿金额，明显错误。综上，请求二审法院予以改判。
李芳芹、李永军不服一审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人李芳芹因怀孕临产入住汤阴县人民医院，因汤阴县人民医院诊断错误，并采取错误的医疗措施，导致新生儿胎儿死亡，汤阴县人民医院应承担全部过错责任，原审认定李芳芹、李永军承担部分责任无法律依据，也不是自由裁量权的范畴。综上，请二审法院依法改判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人李芳芹因怀孕临产入住汤阴县人民医院，因汤阴县人民医院措施不当导致李芳芹的新生儿死亡，汤阴县人民医院应承担过错责任。关于本案责任划分，在法院告知汤阴县人民医院重新鉴定，汤阴县人民医院明确签字不认可死因推断的结果，导致该鉴定中心作出不予受理的决定，且在汤阴县人民医院提供的病历中多处存在添加涂改，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：...（三）、伪造、篡改或者销毁病历资料。故原审法院认定汤阴县人民医院承担不利后果并根据本案实际情况酌定汤阴县人民医院承担40%的责任符合法律规定。汤阴县人民医院认为胎儿出生后为死婴，但其出院记录中明确表述“...于2012-12-4日20：30在无菌条件下侧切助娩一活女婴...”，且经抢救40分钟后死亡，故上诉人汤阴县人民医院认为李芳芹分娩出的是死婴的上诉理由，本院不予以采信。汤阴县人民医院认为其向法院递交鉴定申请，原审法院未予以审理。经审查，上诉人汤阴县人民医院在一审法院虽提出鉴定申请，但并未提出要求鉴定的内容，原审法院根据汤阴县人民医院提供的病历中多处存在添加涂改并结合本案实际情况划分责任并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8719元，由上诉人汤阴县人民医院负担3650元，上诉人李芳芹、李永军负担5069元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 小 昆
审判员 �武丽霞
审判员 常 青
二〇一六年二月十六日
书记员 殷 双 利