北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终195号
上诉人（原审原告）北京大达期刊设计有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路50号院3号楼1002室（住宅）。
法定代表人许欣，董事长。
被上诉人（原审被告）中国注册会计师协会，住所地北京市海淀区西四环中路16号院2号楼（除三、四层）。
法定代表人陈毓圭，秘书长。
委托代理人张祥元，北京市德润律师事务所律师。
委托代理人钱中红，北京市德润律师事务所律师。
上诉人北京大达期刊设计有限公司（以下简称大达期刊公司）因与被上诉人中国注册会计师协会（以下简称中注协）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第15629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成由法官梁睿担任审判长，法官张辉、苏汀珺参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大达期刊公司在一审中起诉称：2013年1月，双方达成口头协议，大达期刊公司按中注协要求为其设计2013年度《中国注册会计师》杂志12期，双方依据2012年度设计合同之价格，约定2013年度每期杂志的设计费用为48480元，同时中注协允诺大达期刊公司会尽快签订2013年度设计合同。大达期刊公司按中注协的要求，按时且保质保量地完成了2013年度《中国注册会计师》杂志全年的封面版式设计和内文版式设计，以及1-3月的3期杂志的排版制作，并将电子文件交付印刷厂印制成册，此3期杂志已由中注协正式发行。但此后中注协却刻意回避大达期刊公司，在无任何原由告知的情况下，于2013年4月单方终止了本协议。为此，大达期刊公司多次找中注协催要已经完成的3期杂志设计费未果，大达期刊公司法人代表许欣于2013年9月致信中注协法人代表陈毓圭并会面协商解决，在会面协商时，秘书长陈毓圭即刻指派其下属妥善解决此事，并同意支付该欠款。但直至起诉之日，大达期刊公司虽多次联络中注协讨要欠款，但仍未收到该款，现诉至法院请求判令中注协：1、给付3期杂志设计费145440元；2、承担本案诉讼费用。
中注协在一审中答辩称：其与大达期刊公司在2012年度及2013年度不存在承揽合同关系，其为依据《注册会计师法》和《社会团体登记管理条例》的有关规定设立，承担着《注册会计师法》赋予的职能以及协会章程规定的职能，并负责《中国注册会计师》杂志的编辑出版工作。中注协于2011年向社会征集《中国注册会计师》杂志设计机构，并选定合作机构，签约购买服务。大达期刊公司在2012年度及2013年度并未被中注协选定为服务机构，未签订关于2013年度《中国注册会计师》杂志的设计服务的承揽合同，也未口头要求大达期刊公司为其设计2013年度《中国注册会计师》杂志，双方既无书面合同又无口头合同，2012年度及2013年度双方没有合同关系，故大达期刊公司要求中注协支付2013年度3期杂志设计费145440元，缺乏事实依据和法律依据，请求法院依法予以驳回。
大达期刊公司为证明其诉讼请求，向该院提交以下证据：
证据1、中注协董xx副秘书长发给大达期刊公司法定代表人许欣的短信记录，证明双方之间存在承揽合同关系；
证据2、大达期刊公司法定代表人许欣与中注协编辑程x短信记录，证明2013年第1-3期杂志的设计是由大达期刊公司进行的；
证据3、大达期刊公司有关2013年1-3期《中国注册会计师》杂志设计的原始电子文件夹截图，证明该3期杂志是由大达期刊公司设计的；
证据4、大达期刊公司发往印刷厂邮箱的电子邮件，证明大达期刊公司将原始印刷电子文件发送到印刷厂；
证据5、中注协官网网页截图，证明程x是中注协的编辑；
证据6、中国会计网网页截图及绵阳市财政局官网截图，证明董xx为中注协副秘书长；
证据7、孙x出具的《中国注册会计师》杂志设计制作合作证明及孙x的证人证言，证明北京彦合澍濡品牌设计有限公司（以下简称彦合公司）与大达期刊公司合作在2012年为《中国注册会计师》杂志进行设计制作；
证据8、《中国注册会计师》杂志2012年度设计制作合同，证明大达期刊公司与彦合公司合作，在2012年为《中国注册会计师》杂志进行设计制作；
证据9、刘x向孙x发送的短信，证明彦合公司的刘x没有参与制作；
证据10、大达期刊公司设计的2013年1-3期的《中国注册会计师》杂志，证明这三期的刊物均是由大达期刊公司设计完成的。
中注协对大达期刊公司提交的证据1的真实性予以认可，但以第二封短信与第一封短信系拼接为由，对该证据的证明目的不予认可；对大达期刊公司提交的证据2，以手机号码并非程x在中注协工作时使用的电话号码为由，对该证据的真实性和证明目的均不予认可；对大达期刊公司提交的证据3的真实性予以认可，但该图片显示设计单位为彦合公司，与大达期刊公司无关，根据中注协与彦合公司法定代表人刘x联系，其称彦合公司的资料和设备被刘x的爱人孙x私自拿走，并交给大达期刊公司为由，对证明目的不予认可；对大达期刊公司提交的证据4中收件方身份无法核实，以发件方为彦合公司，与大达期刊公司无关为由，对证明目的不予认可；对大达期刊公司提交的证据5、6的真实性予以认可，对程x、董xx身份予以认可，但以程x现已离职，董xx已退休，短信中的程x是否为上述证据中的程x无法确认为由，对该证据不予认可；对大达期刊公司提交的证据7，以中注协只与彦合公司签订合同，并按照合同已支付合同款，与大达期刊公司无关，对大达期刊公司与彦合公司私下是否有合作关系，中注协均不知情，且大达期刊公司不能以其与彦合公司私下的约定主张其与中注协有承揽合同关系为由，对该证据不予认可；对大达期刊公司提交的证据8的真实性予以认可，但以合同主体和内容均与大达期刊公司无关为由，对该证据的关联性不予认可；对大达期刊公司提交的证据9的真实性和证明目的均不予认可；对大达期刊公司提交的证据10的真实性予以认可，但以该3期期刊设计单位显示为彦合公司，与大达期刊公司无关为由，对该证据的证明目的不予认可。
中注协为证明其主张，向该院提供以下证据：
证据1、《中国注册会计师》杂志2013年度设计制作合同，证明中注协2013年的设计制作是委托其他公司进行的，与大达期刊公司无关；
证据2、支出凭单及发票，证明2013年1-3期的《中国注册会计师》杂志设计费用已支付；
证据3、刘x书写的情况说明，证明前3期书刊由刘x制作的，与大达期刊公司无关；
证据4、中注协律师与刘x的通话录音，证明2013年1-3期《中国注册会计师》杂志是刘x设计的，彦合公司的电脑及电脑资料被孙x拿给了大达期刊公司法定代表人；
证据5、董xx的证人证言，证明短信的真实性及2013年前3期的杂志设计单位的情况。
大达期刊公司对中注协提交的证据1的真实性予以认可，但以合同是2013年7月份才签订的，2013年度1-3期的杂志不可能是由签订合同的公司设计的为由，对该证据的证明目的不予认可；对中注协提交的证据2的真实性予以认可，但以中注协将制作费用支付给其他公司并不能证明前3期的刊物并非由大达期刊公司制作为由，对该证据的证明目的不予认可；对中注协提交的证据3的真实性予以认可，但以不能证明前3期不是由大达期刊公司制作的为由，对该证据的证明目的不予认可；对中注协提交的证据4的真实性予以认可，但以中注协律师误导法庭，刘x在称前妻的情况下仍说是其爱人，谈话中断是因为刘x不再继续讨论为由，对该证据的证明目的不予认可；对中注协提交的证据5，大达期刊公司没有参加2012年的投标，是和彦合公司一起参加的，证人所述第二则短信是其按照刘x向其抄送的内容予以认可，当时大达期刊公司找到中注协，中注协法定代表人陈秘书长答应给大达期刊公司前3期设计款，并责成董副秘书长支付给大达期刊公司，但这3期设计款大达期刊公司至今未收到，对证人证人其他部分予以认可。
经该院庭审质证，因双方均对大达期刊公司提交的证据1、3、5、6、8、10及中注协提交的证据1-4的真实性无异议，故该院对上述证据的真实性予以确认。结合以上质证意见，该院认定本案事实为：大达期刊公司未提供充分证据证明其与中注协就2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作存在承揽合同关系。
一审法院认定上述事实的证据并有当事人陈述意见。
一审法院判决认定：首先，大达期刊公司虽称其与中注协的程x就2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作达成口头承揽合同，但未提供充分证据予以佐证；其次，根据大达期刊公司提交的其发往印刷厂的电子邮件，发件人为“彦合品牌设计”，大达期刊公司提交的2013年度1-3期的《中国注册会计师》杂志刊物亦载明设计制作为彦合公司，且大达期刊公司未就上述证据与其主张之间的矛盾做出合理解释；第三，大达期刊公司未提交充分证据证明中注协对大达期刊公司与彦合公司之间的关系知情，大达期刊公司亦认可董xx发送的短信系刘x抄送的内容。综上，大达期刊公司未提供充分证据证明其与中注协就2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作存在承揽合同关系，故对其要求中注协支付上述3期设计费的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回大达期刊公司的全部诉讼请求。
大达期刊公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第15629号民事判决，依法改判或者发回重审；2、诉讼费用由中注协承担。
其主要上诉理由是：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。
一、一审法院认定大达期刊公司和中注协之间不存在承揽关系属于事实认定不清，适用法律错误。1、大达期刊公司与中注协之间存在承揽关系，双方达成的是口头协议，双方之间虽然就2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的封面版式设计及杂志的排版制作未签订书面合作合同，但双方之间存在口头协议，当时是因为需要大达期刊公司提供以另一家公司的名义进行招投标，因而大达期刊公司用彦合公司的名义签订合同，实际上的合同主体是大达期刊公司，同时也一直是大达期刊公司为中注协单位的《中国注册会计师》杂志提供设计制作工作。2013年大达期刊公司根据中注协负责《中国注册会计师》杂志的工作人员指示实际进行了2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作工作，期间就设计方案双方也进行了多次沟通和校对，并最终由大达期刊公司发给印刷厂进行印刷。2、中注协对大达期刊公司与彦合公司之间的合作关系知情。大达期刊公司与中注协之间自2008年1月开始合作，直至2011年12月大达期刊公司持续为中注协的《中国注册会计师》杂志进行封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作工作，期间双方合作一直非常融洽。在开展2012年合作之前，中注协的工作人员告知大达期刊公司，中注协对长期与一家单位合作比较谨慎，鉴于之前长达4年之久的良好合作关系，建议在后续的合作方式上，可以借用其他公司名义进行合作，实际由大达期刊公司为中注协提供设计制作工作。大达期刊公司听取中注协工作人员的建议，与彦合公司达成合作意向，并约定与中注协之间的沟通均以彦合公司名义进行联系，但实际的设计制作工作由大达期刊公司承担。所以在中注协的《中国注册会计师》杂志2012年及2013年招标工作中，大达期刊公司以彦合公司名义参与中注协的《中国注册会计师》杂志2012年度及2013年度《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作工作。而且在招投标工作结束后，大达期刊公司以自己邮箱给中注协发送借用彦合公司名义的设计方案，中注协对此未持异议。3、中注协以招标的形式确定由彦合公司负责2012年及2013年《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作工作，大达期刊公司只是借用彦合公司之名与中注协合作，实质由大达期刊公司提供设计制作工作，彦合公司的股东孙x也证了上述事实。4、设计费用实际是由大达期刊公司收取。2012年度所有设计费用虽然由中注协转给彦合公司，但彦合公司在扣除必要费用外，全部转给大达期刊公司。5、为中注协提供的2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的所有设计系大达期刊公司的原创设计。
二、中注协逃避付款义务，致使大达期刊公司至今未收到2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的设计费用。
中注协2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志为大达期刊公司设计并提交印刷厂印刷，但中注协却拒绝履行给付大达期刊公司设计费用义务。在一审中，中注协答辩称将2013年度《中国注册会计师》杂志所有设计费用均转给北京睿智精诚品牌设计顾问有限公司（以下简称精诚公司），精诚公司的成立时间为2013年5月，且与中注协之间合作合同的签订时间是2013年7月份，而2013年度1-6期《中国注册会计师》杂志的设计制作单位都标注为大达期刊公司与之借名的合作单位彦合公司，精诚公司与彦合公司虽然法定代表人同一，但是两个不同的主体，中注协明知2013年度1-6期《中国注册会计师》杂志的设计单位非精诚公司，却把全年的费用转给精诚公司，实质上是中注协规避对大达期刊公司的付款义务。
综合以上事实，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为了维护大达期刊公司的合法权益，请求二审法院予以改判或者发回重审。
其向本院提交了三组证据证明：1、大达期刊公司和中注协之间存在承揽关系，有承揽合同；大达期刊公司是《中国注册会计师》杂志的实际设计人；2、《中国注册会计师》杂志的版式设计即大达期刊公司的独创设计，大达期刊公司为实际设计人；3、承揽合同的具体履行情况。大达期刊公司并确认，因其一审审理期间没有考虑诸多因素，也没有相应的诉讼代理人，经验比较缺乏，故未能在一审期间提供上述证据。
中注协服从一审法院判决。其针对大达期刊公司的上诉理由答辩称：一、原审判决认定的事实清楚、证据充分，应予维持。1、中注协与大达期刊公司之间在2012年度及2013年度不存在承揽合同关系。中注协是依据《注册会计师法》和《社会团体登记管理条例》的有关规定设立，承担着《注册会计师法》赋予的职能以及协会章程规定的职能。中注协作为中国会计师行业协会负责《中国注册会计师》杂志的编辑出版工作。2011年向社会征集《中国注册会计师》杂志设计机构，并选定合作机构、签约购买服务。而大达期刊公司在2012年度及2013年度并未被中注协选定为服务机构，未签订关于2013年度《中国注册会计师》杂志的设计服务的承揽合同，中注协也未口头要求大达期刊公司为其设计2013年度《中国注册会计师》杂志，双方既无书面合同又无口头协议，2012年度及2013年度双方没有合同关系。大达期刊公司要求中注协支付相关杂志设计费，缺乏事实和法律依据，不应获得支持。2、大达期刊公司虽持有2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志设计稿，但这并不能直接证明大达期刊公司就是该2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的设计制作者，或者说能证明该2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志由大达期刊公司设计制作。3、中注协负责《中国注册会计师》杂志的编辑出版工作，已严格按照规定的招投标程序，选定适合的相关方负责2013年度《中国注册会计师》杂志的设计工作，并已签订书面委托合同，委托第三方承担杂志设计工作。合同签订后，中注协与第三方均已按照合同约定行使权利和履行义务，并已按照合同约定向合同相对方支付了相关设计费用，并无拖欠。
二、原审法院适用法律正确，大达期刊公司的上诉理由不成立。原审法院在查清本案事实的基础上依照相关法律法规作出的判决是正确的。大达期刊公司的上诉理由不成立，应予驳回。
对大达期刊公司在二审期间提供的上述三组证据，中注协提出，该部分证据不是新证据，大达期刊公司也当庭解释因其未委托律师，故未在一审举证期限内提供，故不属于二审新证据，不同意质证。
本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。大达期刊公司在本院审理期间提供的证据材料，不属于上述法律及司法解释规定的新证据，亦不存在因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的情形，故本院不予采纳。
本院结合一审卷宗的证据材料、质证结果及开庭笔录，经二审审理查明：2011年11月23日，彦合公司与中注协签订《中国注册会计师》杂志2012年度设计制作合同。2013年2月3日及2月27日，署名“彦合品牌设计”的发件人向印刷厂邮箱发送电子邮件，附件为《中国注册会计师》杂志2013年1期封面图及2期封面、内文PDF。2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志封页显示，该3期期刊设计单位为彦合公司。2013年7月，中注协与精诚公司签订《中国注册会计师》杂志2013年度设计制作合同。2013年9月2日，中注协向精诚公司支付278720元，精诚公司分别向中注协开具发票3张，金额共计278720元，内容分别为杂志设计制作费1-2期、杂志设计制作费3-4期、杂志设计制作费5-6期。
上述事实，并有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，大达期刊公司及中注协均认可，中注协以招标的形式确定了由彦合公司负责2012年及2013年《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作工作；大达期刊公司亦确认，在中注协的《中国注册会计师》杂志2012年及2013年招标工作中，大达期刊公司是以彦合公司名义参与中注协2012年及2013年度《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作工作。虽然大达期刊公司称2012年度所有设计费用由中注协转给彦合公司而实际是由彦合公司扣除必要费用外其余全部转给大达期刊公司，由大达期刊公司实际收取，但该理由只能证明中注协履行的是其与彦合公司之间的合同付款义务，不能证明中注协与大达期刊公司存在承揽合同关系；其次，大达期刊公司提交的其发往印刷厂的附件为《中国注册会计师》杂志2013年1期封面图及2期封面、内文PDF的电子邮件发件人均为“彦合品牌设计”，且大达期刊公司提交的2013年度1-3期的《中国注册会计师》刊物亦载明设计制作为彦合公司，亦由此进一步成为否定大达期刊公司与中注协之间存在承揽合同关系的证据；虽然中注协提交的与精诚公司签订的《中国注册会计师》杂志2013年度设计制作合同签订时间为2013年7月，但中注协对精诚公司支付杂志设计费用后，彦合公司并未就此提出异议；按照大达期刊公司所述，2012年度所有设计费用由中注协转给彦合公司后由彦合公司扣除必要费用外其余全部转给大达期刊公司，因此中注协亦应将2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的设计费用支付大达期刊公司。对此，大达期刊公司无事实及法律依据。第三、大达期刊公司亦认可董xx发送的短信系刘x抄送的内容。大达期刊公司提出与彦合公司存在合作关系，但未提供充分证据证明其与中注协就2013年度1-3期《中国注册会计师》杂志的封面版式设计和内文版式设计及杂志的排版制作存在承揽合同关系。
综上，大达期刊公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千六百零四元，由北京大达期刊设计有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费三千二百零八元，由北京大达期刊设计有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 睿
审 判 员 张 辉
代理审判员 苏汀珺
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 李依檬