江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1915号
上诉人（原审原告）淮安市正达门窗有限公司。
法定代表人庄业斌，该公司总经理。
委托代理人梁孔建、韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）凯翔集团有限公司。
法定代表人陈建明，该公司董事长。
委托代理人蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。
上诉人淮安市正达门窗有限公司（以下至判决主文前简称正达公司）与被上诉人凯翔集团有限公司（以下至判决主文前简称凯翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年8月6日作出（2013）淮民初字第1363号民事判决。上诉人正达公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人正达公司的法定代表人庄业斌及委托代理人韩丽丽、被上诉人凯翔公司的委托代理人蒯正星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月8日，原告正达公司（乙方）与被告凯翔公司（甲方）签订《铝合金门窗制作安装合同》，合同中约定：“材料要求：1、门为90系列铝合金地弹门带窗。2、气密性窗为88系列铝合金推拉窗。3、平开窗为50系列铝合金窗。4、玻璃为6较低透光Low_E（外）＋12A空气＋6透明，双层中空玻璃。5、铝合金框（窗框1.4mm，门框2mm厚），所制作、安装的门窗必须与本工程图纸设计要求及进场前提供给甲方的样板…相符。合同价款：1、本工程项目推拉窗、平开窗采用88及50系列铝合金材料，铝合金推拉窗、平开窗综合包干单价420元／平方米，90系列铝合金地弹门综合单价485元／平方米（不含税价，本价格不随市场价格变动而调整），乙方不再向甲方另计其他任何费用。2、乙方型材货到甲方工地，经相关部门组织验收合格后，方允许加工。3、合同总面积约4800平方米左右，结算时按门窗实际安装洞口尺寸及合同单价计算。付款方式及付款办法：竣工验收三个月内付总价款的95%，余下5%作为质量保修金，质量保修期2年。”合同订立后，原告对该工程进行了施工安装，该工程已经交付使用，被告就本工程已经向原告实际支付165万元。
另查明，原告在实际施工中使用的铝合金型材为隔热断桥铝合金，具体规格为门为100系列隔热断桥铝合金地弹门，窗部分是90系列隔热断桥铝合金窗，部分是50系列隔热断桥铝合金窗。
在本案审理过程中，原告申请对实际施工的铝合金门窗的面积、单价进行鉴定，原审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司对涉诉门窗进行了司法鉴定。鉴定结果为：（1）、100系列隔热断桥铝合金地弹门的面积为1149.5平方米，单价为913.15元／平方米；（2）、90系列隔热断桥铝合金窗的面积为1024.12平方米，单价为583.33元／平方米；（3）、所有门窗中使用的钢化玻璃面积为1399.28平方米（1399.28平方米为原告的决算报告中的数据，鉴定机构现场实测钢化玻璃面积为2934.2平方米），Low_E钢化中空玻璃（6＋12A＋6）单价325元／平方米，与普通玻璃差价为40元／平方米；（4）、50系列隔热断桥铝合金窗面积为3227.96平方米，单价为666.58元／平方米。根据鉴定结论，原告对诉讼请求进行了变更，由要求被告支付工程款100万变更为229.612742万元（1149.5平方米×913.15元／平方米＋1024.12平方米×583.33元／平方米＋3227.96平方米×666.58元／平方米＋2934.2平方米×40元／平方米-1620000元）。对原审法院委托的司法鉴定结论，被告认可鉴定结论关于门窗总面积为5401.58平方米的结论，但是具体门窗所占的比例，被告认为门的面积为424.8平方米，剩余部分为窗的面积，就门窗的具体价格问题，要求按照合同约定的单价执行，就被告已给付工程款的数额，原告主张被告已给付的165万元含3万元贴息，并且被告还承诺再给付原告贴息1.5万元，被告在庭审中对3万元贴息不予认可，对再给付1.5万贴息表示认可。
一审原告正达公司诉称，2011年7月8日，原告与被告签订《铝合金门窗制作安装合同》，合同约定：原告承包被告承建的淮安国际农贸城综合商场的铝合金门窗制作及安装工程，并对合同价款、付款方式等内容进行了约定。原告已按合同约定履行了义务，被告仅支付部分工程款，余款经多次索要未果，现具状起诉要求：1、被告支付工程款100万，后变更为229.612742万元；并按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息（从2011年10月28日起至实际履行付款义务止），另要求被告支付工程款贴息1.5万元；2、被告承担本案的鉴定费用和诉讼费用。
一审被告凯翔公司辩称，原被告之间订立的合同，属合法有效合同，双方应该按照合同履行，门窗的价格应该按照合同约定的价格执行，另门窗的面积，总面积认可按照鉴定意见，但具体门和窗分别所占的面积，被告不认可鉴定机构的鉴定意见。
原审法院审理认为，本案的争议焦点是：一、原、被告双方签订的书面合同对门窗所用型材以及玻璃的约定，在实际施工中是否存在变更；二、本案合同价款如何确定。
关于焦点一，原告主张合同约定是普通铝合金和普通玻璃，而且双方签订合同的时候，被告只向原告提供大样图，未提供施工图，原告是在进场后在其它途径看到实际施工图纸，发现图纸要求门窗材料要使用隔热断桥铝合金，玻璃要用钢化玻璃，后经过和被告协商，并经过被告和建设单位认可同意，对材料进行变更。原告当庭提供的施工图设计说明一，是在本案审理过程中从档案馆复制，其中6.2条要求外门窗为铝型材单框断热桥中空Low_E玻璃窗（6＋12A＋6），天窗为铝型材单框断热桥中空Low_E玻璃窗（6＋12A＋6）（k值要求祥见《节能计算报告书》；6.3条，门窗玻璃的选用应遵照《建筑玻璃应用技术规程》JGJ113和《建筑安全玻璃管理规定》及地方主管部门的有关规定；6.12条（6）室内玻璃门窗按相应规范、规定视具体部位及玻璃面积确定玻璃厚度及是否采用钢化安全玻璃。被告主张，关于型材及玻璃问题，如果合同变更应以工程联系单为准，否则就应按合同和图纸执行。对于原告提供的建筑施工图设计说明一，被告认为，该说明是被告在与原告签订合同前交给原告作为报价用，原告在实际施工中使用的材料，就是按照图纸要求进行施工，不是事后变更。综合原被告的主张及证据，原审法院认定原被告签订的合同中没有约定门窗型材为隔热断桥铝合金，玻璃也未明确约定用钢化玻璃，被告主张原告提供的施工设计说明一是被告在签订合同前给原告作为报价用，未提供相关证据，而且门窗的型材和所用玻璃，应属于合同约定的重要条款，而原被告所签订的书面合同没有明确要求使用隔热断桥铝合金和钢化玻璃，应该认定为合同约定使用材料为普通铝合金和普通玻璃。被告对建筑施工图设计说明一所发表的质证意见，说明原告实际施工中就使用隔热断桥铝合金和钢化玻璃是对原合同进行变更，并且得到被告的认可同意。
关于焦点二，尽管本案合同约定的型材和玻璃在实际施工中进行了变更，但是对门窗价格是否需要进行变更，原告未提供证据予以证明，且原告在诉讼中提供了自己编制的决算报告，该决算报告中所主张的价格，除了考虑钢化玻璃与普通玻璃的差价外，其它和合同约定的价格一致，说明原告对合同变更部分只主张钢化玻璃的差价，而对型材的变更仍按合同约定的价格结算。因此，对原告要求依据鉴定结论对门窗型材价格进行调整的主张不予支持，对使用钢化玻璃与普通玻璃的差价部分予以支持。关于门窗的具体面积，被告对鉴定结论不予认可，但未提供相反证据证明，原审法院对鉴定结论中的门窗面积以及所使用的钢化玻璃面积予以采信。对原告主张的贴息问题，对3万元贴息，原告未提供相关证据证明，且被告不予认可，原审法院不予支持，对1.5万元贴息，被告当庭认可，原审法院予以支持。综上，被告应支付合同价款：1149.5平方米×485元／平方米＋（1024.12平方米＋3227.96平方米）×420元／平方米＋2934.2平方米×40元／平方米-1650000元＋15000元=825749.1元。
原审法院认为，原告正达公司与被告凯翔公司之间订立门窗制作安装合同，不违反法律规定，为合法有效合同，双方均应依约履行各自的合同义务。原告按约完成了相关工程，被告即应按约给付相应的工程款。对被告在庭审中提出工程延期和质量问题的主张，被告未提供相关证据证实，原审法院不予支持。对被告主张双方未进行验收以及质保期未过的问题，因被告在庭审中已经认可工程整体验收已在2012年下半年通过，整体验收前业主已经提前搬入，据此，因被告整体工程已经通过验收，并已交付业主使用，应视为原告所做工程质量符合合同约定标准，且到目前为止保质期已过，对被告上述主张亦不予支持。对原告主张工程2011年10月28日竣工验收，因未提供相关证据证实，同时因双方工程在施工过程中存在变更，施工完成后，对合同价款的具体数额双方一直未进行结算，据此，对原告要求被告从2011年10月28日起支付逾期付款利息的主张不予支持。但考虑到原告已经作出决算报告，被告未能及时积极与原告核对才致双方未能进行结算，并引起本次诉讼，故被告应从原告起诉之日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。本案经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：被告凯翔公司于判决生效后三十日内给付原告正达公司工程款825749.1元，并自2013年11月12日起按银行同期贷款利率给付逾期付款利息至上述款项实际给付之日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29720元，由被告凯翔公司负担15000元，原告正达公司负担14720元。鉴定费28788.90元，由被告凯翔公司承担。
一审判决后，正达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定正达公司在施工过程使用了隔热断桥铝合金、钢化玻璃，与双方合同价款对应的普通铝合金、普通玻璃相比，两者之间差价巨大，属于重大变更，应当根据实际变更情况调整工程价款，工程价款应当根据鉴定机构出具的工程造价鉴定意见进行计算。二、一审判决以正达公司提交的决算中漏算了铝型材差价为由，推定未主张调整铝型材价格错误。正达公司在一审中一直主张铝型材和玻璃发生了变更，要求按实际施工材料计算工程价款，亦申请根据实际施工材料进行工程造价鉴定。鉴定结论作出后，正达公司变更了诉讼请求，并补交了诉讼费用。三、正达公司编制的决算不能作为本案的定案依据。正达公司编制决算，只增加了钢化玻璃的价款，并未计算其他型材差价，仍沿用了合同约定的价格。由于施工过程中的所有型材均发生了变化，除钢化玻璃价格增加40元／平方米可以确认外，其他型材差价随各种因素的变化而变化，无法进行确认，故对其他型材制作的门窗单价进行鉴定。四、凯翔公司已付工程款为162万元，并非165万元，已付款165万元中包含了贴息3万元，其另外同意承担贴息1.5万元，即贴息总额为4.5万元，一审判决认定贴息为1.5万元错误。在正达公司出具给凯翔公司承兑汇票收条上注明贴息3万元，但凯翔公司拒不提供。五、建设单位在2011年10月28日前已入住涉案工程，并于2011年10月28日开业，涉案工程逾期付款利息应从该天起算。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持正达公司的一审诉讼请求。
被上诉人凯翔公司答辩称：双方之间的权利义务应当以签订的合同为准，正达公司在施工过程中未征得凯翔公司同意，擅自变更了材料。鉴定机构是按实鉴定，鉴定结论不能约束凯翔公司超范围的义务。只有正达公司在施工中对合同材料变更征得凯翔公司同意，才能约束凯翔公司。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审中，凯翔公司向本院出示一份其与发包人淮安市浙商投资建设有限公司签订的施工总承包协议书及达成的结算资料，证明双方就涉案工程结算价款为2943487.80元，另外，双方约定在决算工程总价款时，按工程造价直接费下浮3%作为合同决算依据。正达公司质证认为该两份证据与其无关。
本案争议焦点为：一、工程价款如何确定；二、贴息及已付工程款如何认定；三、逾期付款利息如何计算。
本院认为，焦点一、鉴于凯翔公司未能提供证据证明在与正达公司签订门窗制作安装合同前已将涉案工程施工图设计说明交付正达公司，告知其应使用隔热断桥铝合金、钢化玻璃，而正达公司予以否认，并表示其是根据凯翔公司提供的门窗大样图，按普通铝合金、玻璃而非隔热断桥铝合金、钢化玻璃进行报价，双方合同约定的材料为普通铝合金、玻璃；同时，鉴于双方合同中并无使用隔热断桥铝合金、钢化玻璃的明确约定，且正达公司实际使用的型材与涉案工程施工图设计说明载明的型材亦不完全一致等因素，一审判决认定正达公司是在征得凯翔公司同意后将原合同约定使用的普通铝合金、玻璃变更为使用隔热断桥铝合金、钢化玻璃，并无不当。
由于双方对变更材料后的工程价款如何结算未作约定，根据正达公司的申请，原审法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定，亦无不当。凯翔公司虽对涉案工程造价鉴定意见不认可，但其并无相反证据推翻，故该鉴定意见能够作为本案定案依据。参照凯翔公司与建设单位之间合同约定，本院酌定鉴定价款下浮3%，即涉案工程价款为3798643.60元（1149.5平方米×913.15元／平方米＋1024.12平方米×583.33元／平方米＋3227.96平方米×666.58元／平方米＋2934.2平方米×40元／平方米）×（1-3%）。一审判决按照合同约定的综合单价计算变更后的铝型材价款，依据不足，本院予以纠正。
焦点二、正达公司主张165万元已付款中包含了3万元贴息，实际已付工程款为162万元，并非165万元，但其未能提供证据证明，凯翔公司不予认可，主张165万元已付款中并无3万元贴息，但认可应支付贴息1.5万元，一审判决认定已付工程款为165万元、贴息为1.5万元，并无不当。故凯翔公司尚应支付正达公司工程款2163643.60元（3798643.60元-1650000元＋15000元）。
焦点三、鉴于双方对变更材料后的工程价款如何结算未作约定，以致双方未能就涉案工程价款进行结算，一审判决确定从正达公司起诉之日计付逾期付款利息，并无不当。
综上所述，一审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2013）淮民初字第1363号民事判决；
二、凯翔集团有限公司于本判决生效后十日内支付淮安市正达门窗有限公司工程款2163643.60元，并从2013年11月12日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息；
三、驳回淮安市正达门窗有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29720元、鉴定费28788.90元，由淮安市正达门窗有限公司负担3733.73元，由凯翔集团有限公司负担54775.17元；二审案件受理费18168元，由淮安市正达门窗有限公司负担1803.91元，由凯翔集团有限公司负担16364.09元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 钟 蓉