湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5324号
上诉人（原审被告·反诉原告）:长沙嘉年华巴士有限公司。住所地在长沙市雨花区韶山中路412号商业1区***房。
法定代表人丁方飞，董事长。
委托代理人李莉，女，1979年12月19日出生，汉族，住湖南省资兴市，系该公司员工。
委托代理人蹇有韬，男，1974年5月24日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告·反诉被告):马某，女，1963年11月23日，汉族，住湖南省株洲市荷塘区秧田咀**栋***号。
委托代理人李峥，湖南肃天律师事务所律师。
原审被告:许奇峰，男，1977年9月8日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上诉人长沙嘉年华巴士有限公司(以下简称嘉年华公司)因与被上诉人马某及原审被告许奇峰城市公交运输合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人嘉年�公司上诉请求:1、请求撤销原审判决第一项、第三项，依法予以改判;2、由被上诉人承担上诉费。
原一审法院认定事实不清，适用法律错误。主要体现以下几个方面:一、本次事故发生根据司法鉴定意见被上诉人自身疾病是主要原因，其二其未尽到安全注意义务引起的，由上诉人承担70%赔偿责任极不合理，有悖于公平正义原则。二、一审判决医疗费计算标准有误，医保未予核减，上诉人垫付被上诉人自身疾病的医疗费理应返还。
被上诉人马某答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因此，请求法院维持原判、驳回上诉。
一审法院认定事实：2015年9月25日下午，马某乘坐嘉年华公司803路公交车前往长沙市中医院看病。18时9分许，公交车行驶至长沙市第一人民医院附近，因驾驶员即许奇峰采取紧急刹车，致使马某猝不及防摔倒受�。马某随即被送往长沙市三医院住院治疗，于2015年10月17日办理出院手续（住院22天）。出院诊断为：C2病理性骨折伴C1/2脱位；C2脊索瘤；咽部肿瘤术后；高血压病。出院医嘱为：转上级医院手术治疗。后马某转至湘雅二医院住院治疗4天，于2015年10月20日出院。出院诊断为：C2脊髓瘤；病理性骨折。出院医嘱为：卧床休息，头颈部制动；伤口换药；伤口愈合后入院手术。2015年10月20日，马某再次办理入院手续，在长沙市三医院住院治疗23天，于2015年11月12日出院。出院诊断为：C2病理性骨折伴C1/2脱位；C2脊索瘤；咽部肿瘤术后；高血压病；头皮破溃并感染。出院医嘱：建议转上级医院手术治疗。后马某再次转至湘雅二医院住院治疗64天，于2016年1月15日出院。出院诊断为：C2脊索瘤切除术后。出院医嘱为：颈部制动，避免剧烈活动、外伤；气管切开处加强清洁护理，视愈合情况拆线；饮食加强营养，口腔进食无碍时胃管拔除；定期复查（出院1月、3月、6月），不适随诊。
在马某上述住院治疗期间，嘉年华公司为其垫付了医疗费用64500元。马某陈述其在长沙市三医院住院期间的医疗费用均由嘉年华公司支付；嘉年华公司陈述所付的费用中包括长沙市三医院的护理费4500元及湘雅二医院的医疗费60000元，马某对此无异议。后双方因赔偿事宜协商未果，马某遂于2016年3月29日诉至法院，要求判如所请。
在本案审理过程中，马某申请对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期等进行鉴定，嘉年华公司申请对马某在医院治疗疾病与交通事故是否存在因果关系进行鉴定。一审法院准许后，依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。
2016年10月21日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出两份《法�临床鉴定意见书》。其中，在[2016]临鉴字第937号鉴定意见书的分析说明中，该中心对马某受伤后的住院治疗经过进行了逐项分析。认为马某于2015年9月25日至10月17日在长沙市三医院、2015年10月16日至10月20日在湘雅二医院、2015年10月20日至11月12日在长沙市三医院、2016年1月1日至1月15日在湘雅二医院等住院期间的治疗属于伤后对症治疗，与交通事故存在因果关系；2015年11月11日至12月31日在湘雅二医院住院期间，于2015年11月19日行后路枕颈融合、C1后弓切除、自体髂骨取骨、植骨融合术，于2015年12月9日行气管切开+下颌骨截骨+坚强内固定+C2椎体椎旁肿块切除+人工椎体置换+植骨融合术，其中C2椎体椎旁肿块切除术与交通事故外伤无关，其余治疗与交通事故存在因果关系。该中心的鉴定意见为：马某交通事故外伤致头颈部等处受伤，其伤后2015年12月9日手术中C2椎体椎旁肿块切除术是治疗原发疾病，与交通事故无关，其余治疗与交通事故外伤存在因果关系。在[2016]临鉴字第938号鉴定意见书中，该中心的鉴定意见为：1、马某在自身疾病的基础上遭受交通事故致颈部等处受伤，遗留颈部活动受限，评定为七级伤残。马某自身疾病系主要因素，本次外伤系次要因素。2、马某后期可行适当康复治疗及定期复查等，其费用预计需要5000元；其颈部内固定器一般不需要取出，如出现感染、松动等情况可行内固定取出，其费用预计需要20000元；以上费用如与实际费用有差异，以实际发生的有效合理性票据为准。3、结合马某的实际情况，综合评定其误工期为18个月，护理期为8个月，营养期为6个月。马某为此次鉴定支付了鉴定费1962.4元。经一审法院组织质证，马某对[2016]临鉴字第937号鉴定意见书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，�认可C2椎体椎旁肿块切除术与交通事故无关的意见；马某对[2016]临鉴字第938号鉴定意见书无异议。许奇峰和嘉年华公司对两份鉴定意见书均无异议，并认为其不应支付后续治疗费用。
另查明：
1、马某为非农业家庭户口，原系企业工人，于2013年办理了退休手续，享受退休金待遇；
2、许奇峰系嘉年华公司雇请的司机，从2010年起至今一直在嘉年华公司从事驾驶工作；
3、马某提交了湘雅二医院脊柱外科二病区出具的《证明》，载明马某在该院住院期间花费的医疗费共计360833.23元。2017年3月16日，一审法院前往湘雅二医院进行了调查，《证明》所载情况属实。
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：
一、关于鉴定意见。
马某申请对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期等进行鉴定，嘉年华公司申请对马某在医院治疗疾病与交通事故是否存在因果关系进行鉴定。一审法院审查后，依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对双方的申请事项进行鉴定。虽然马某对该中心作出的[2016]临鉴字第937号鉴定意见书持有异议，但未提供相反的证据予以反驳，且在该中心作出鉴定意见后，马某依据两份鉴定意见变更了其诉讼请求。同时，本次鉴定由一审法院依法委托进行，系鉴定机构依据双方当事人提交的材料并按照相应的鉴定规则作出的。受托鉴定的机构及工作人员均具备相应的专业资质和资格，鉴定程序正当合法，鉴定内容客观真实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对于该两份鉴定意见，一审法院予以采信。
二、关于民事责任的承担。
《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定，承运人应当在约定期间或合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。第三百零二条第一款规定，承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，马某乘坐嘉年华公司运营的公交车，双方之间构成旅客运输合同法律关系。嘉年华公司负有将马某安全运送至目的地的合同义务，嘉年华公司未依约履行合同义务致使马某受伤，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。嘉年华公司的履约行为既构成侵权又构成违约，在请求权竞合的情形下，马某以旅客运输合同为由诉至一审法院，故应按当事人自主选择行使的请求权确定诉争法�关系的性质，即本案为客运合同纠纷中的城市公交运输合同纠纷。因许奇峰系嘉年华公司雇请的驾驶员，而合同关系的相对方为马某与嘉年华公司，故相应的民事责任应由嘉年华公司承担。嘉年华公司作为承运人，其驾驶员即许奇峰在驾驶过程中采取紧急制动，致使乘坐在车厢内的马某摔倒受伤。嘉年华公司未依约履行合同义务，应对马某遭受的各项损失承担赔偿责任。
马某作为成年人，在乘坐公交车时未采取一定的防范措施，自身未尽到相应的注意义务。在湖南省人民医院司法鉴定中心出具的[2016]临鉴字第937号鉴定意见书中，该中心认为马某在自身患有脊索瘤的基础上，遭受外伤后致C2病理性骨折并C1/2脱位，并行手术治疗，其目前的不良后果与交通事故存在一定的因果关系；其中，马某自身疾病系主要因素，本次外伤系次要因素。一审法院审查后认为，虽然存在马某自身体质的原因，但本次事故导致马某C2病理性骨折，并诱发了其他疾病，以致手术治疗。考虑到本案具体情况，结合过错程度和原因力大小，一审法院酌情认定马某自负30%的责任，嘉年华公司承担70%的责任。嘉年华公司辩称其不应承担责任，但所举证据不能证明马某所受损失系故意、重大过失造成的，故嘉年华公司不存在免责事由，一审法院对其辩论意见不予采纳。嘉年华公司反诉主张马某返还医疗费60000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
另外，2015年12月9日，湘雅二医院对马某进行了多项手术，包括行气管切开、下颌骨截骨、坚强内固定、C2椎体椎旁肿块切除、人工椎体置换和植骨融合术。在湖南省人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书中，该中心认为当日所行的C2椎体椎旁肿块切除术与交通事故造成的外伤无关，�余的治疗与交通事故存在因果关系。一审法院认为，当日进行的手术均系治疗马某的伤情所需，C2椎体椎旁肿块切除术仅为其中之一；同时，人体系完整的机体，医疗机构在治疗时必然进行全面的诊治，亦无法将该项手术所需费用区别开来。因此，嘉年华公司依此提出免责的抗辩意见，一审法院不予采信。
三、关于马某具体损失数额的认定。
1、医药费。马某自认嘉年华公司为其支付了在长沙市三医院住院期间的所有费用（含护理费4500元），一审法院予以确认。因双方未提交长沙市三医院的医疗费票据，故一审法院不再进行处理。马某提供了湘雅二医院出具的医疗费用证明，且经一审法院调查核实，故认定马某在湘雅二医院花费的医药费为360833.23元。同时，嘉年华公司为马某垫付了60000元，马某没有提出异议，一审法院予以确认；
2、�理费。根据湖南省人民医院司法鉴定中心作出的鉴定意见，马某伤后护理期为八个月。按100元/天的标准计算，马某的护理费为24000元（8×30×100）。对于马某主张的超出部分，一审法院不予支持；
3、住院伙食补助费。马某伤后住院113天（长沙市三医院45天、湘雅二医院68天），按照50元/天的标准计算，马某的住院伙食补助费为5650元（113×50）；
4、营养费。根据马某构成七级伤残的情况并参照医疗机构的意见，一审法院酌情确定营养费为2000元，对马某主张的超出部分不予支持；
5、交通费。马某主张交通费为8000元，但未提供票据予以证明。结合马某住院治疗的情况、看病的时间、住所与医院的距离等因素，一审法院酌情确定马某的交通费为1000元；
6、误工费。因马某已退休并领取退休金，享受了退休的相关待遇，此次事故并未�致其收入减少，故马某主张误工费的诉讼请求，一审法院不予支持；
7、残疾赔偿金。根据湖南省人民医院司法鉴定中心作出的鉴定意见对马某的定残结论，马某的伤情为七级伤残，故其伤残系数应按40%计算。同时，马某的经常居住地及主要收入来源地均为城镇，故残疾赔偿金应按城镇居民的相关标准计算。按2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入31284元计算20年，故马某的残疾赔偿金为250272元（31284×20×40%）；
8、后续治疗费。根据湖南省人民医院司法鉴定中心作出的鉴定意见，马某后期可以进行适当的康复治疗和定期复查，费用预计需要5000元，一审法院予以确认；该中心认为马某颈部的内固定器一般不需要取出，在出现感染、松动等情况时可以取出，费用预计需要20000元。截至本案辩论终结时，马某颈部的内固定器暂未出现需要取出的情形，但不排除今后取出的可能。因此，马某日后如出现取出颈部内固定器的情况，则可依法另行主张权利；
9、鉴定费。马某支出的鉴定费为1962.4元，有票据证实，一审法院予以确认。
以上1-9项，马某的损失合计650717.63元，由嘉年华公司承担455502元（650717.63×70%）。扣除嘉年华公司已支付的60000元，其还应支付马某赔偿款395502元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、嘉年华公司应于判决生效之日起10日内支付马某赔偿款395502元；二、驳回马某的其它诉讼请求；三、驳回嘉年华公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11106元，反诉费650元，合计11756元，由马某负担3526元，嘉年华公司负担8230元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，嘉年华公司作为承运人，其驾驶员许奇峰在驾驶过程中采取紧急制动，致使乘坐在车厢内的马某摔倒受伤。嘉年华公司未依约履行合同义务，应对马某遭受的各项损失承担赔偿责任。
湖南省人民医院司法鉴定中心作出的[2016]临鉴字第938号关于伤残程度评定鉴定意见书，认为马某在自身患有脊索瘤的基础上，遭受外伤后致C2病理性骨折并C1/2脱位，并行手术治疗，其目前的不良后果与交通事故存在一定的因果关系；其中，马某自身疾病系主要因素，本次外伤系次要因素。上述意见是湖�省人民医院司法鉴定中心就马某伤残程度评定作出的分析说明。虽然事故发生后所导致的结果马某自身疾病是主要因素，但事故发生系驾驶员许奇峰在驾驶过程中采取紧急制动所致。一审法院考虑到本案具体情况，结合过错程度和原因力大小，酌情认定马某自负30%的责任，嘉年华公司承担70%的责任，并无不当。
嘉年华公司提出一审判决医疗费计算标准有误，医保未予核减，由于嘉年华公司未提出相应的证据予以佐证，其应承担举证不能的责任。其上诉理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人嘉年华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11756�，由上诉人长沙嘉年华巴士有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 符建华
审判员 刘朝晖
二〇一七年九月六日
书记员 肖 斌