四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第633号
上诉人（原审原告）刘继烈，男，生于1964年6月10日，汉族，住宣汉县。
委托代理人黄道伟，男，生于1955年6月28日，汉族，住宣汉县。
委托代理人韩德新，四川轩达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）达州市宣汉巫山峡煤矿（以下简称巫山峡煤矿）。
负责人冯启安。
委托代理人孟劲松，男，生于1972年3月16日，汉族，住宣汉县，系达州市宣汉巫山峡煤矿职工。
委托代理人王得蕴，宣汉县天生法律服务所法律工作者。
上诉人刘继烈因工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人刘继烈及委托代理人黄道伟、韩德新，被上诉人巫山峡煤矿的委托代理人孟劲松、王得蕴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告刘继烈于2012年1月到被告巫山峡煤矿（原宣汉县天生镇巫山峡下煤厂）务工，从事井下掘进工作。2012年5月30日14时左右，原告在巫山峡＋798M东翼回风平硐（原柏庙煤矿＋798M杨河沟）井下作业时，顶板突然掉碴，致其受伤。刘继烈当即被送往宣汉县第三人民医院住院治疗，经诊断为：右胫骨远端骨折，右腓骨下段骨折。在该医院骨科施行内固定术，治疗于2012年9月28日出院，住院共计121天，出院医嘱为：1、院外定期复查；2、骨折愈合后行内固定术取出术；3、门诊随访。2013年3月刘继烈再次到宣汉县第三人民医院行手术取出内固定金属接骨板，住院15天。
2012年6月21日经宣汉县天生镇巫山峡下煤厂申报，达州市人力资源和社会保障局于2012年8月24日作出达州市人社工决（2012）宣98号工伤决定书，确认刘继烈此次受伤为工伤。2014年9月25日达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工更（2014）宣2号《工伤认定决定更正通知书》，将工伤认定的申请人、工伤职工刘继烈的用人单位“宣汉县天生镇巫山峡下煤厂”更正认定为“达州市宣汉巫山峡煤矿”。该更正通知原、被告均没有提起行政诉讼。后经刘继烈申请，达州市劳动能力鉴定委员会于2013年10月31日对其此次受伤后果作出因工致残捌级的鉴定结论。后巫山峡煤矿申请再次鉴定，四川省劳动鉴定委员会于2014年6月4日作出四川省劳鉴2014年再168号《再次鉴定结论书》，结论为刘继烈伤残等级为捌级伤残。
2015年1月21日，刘继烈以巫山峡煤矿为被申请人向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日宣汉县劳动人事争议委员会以申请人刘继烈的主张无证据证明为由作出宣劳人仲不字（2015）01号《不予受理案件通知书》。2015年1月22日刘继烈起诉至法院，要求解除与被告的劳动关系，由被告给付其工伤保险待遇为：住院期护理人员工资50元×136天＝6800元，住院生活补助费20元×136天＝2720元，停工留薪工资2686.75元×12个月＝32241元，一次性伤残补助金2686.75元×11个月＝29554.25元，一次性就业补助金和医疗补助金2941元／月×26个月＝76466元，解除劳动合同补偿金2941元／月×3个月＝8823元，鉴定费690元，交通、住宿费1160.50元，共计158454.75元。
同时查明，2009年9月30日，四川省经济委员会对巫山峡煤矿整合工程初步设计批复（川经煤炭函（2009）1251号）载明：巫山峡煤矿是省政府批准整合方案中原宣汉县天生镇巫山峡下煤厂整合柏庙煤厂后形成的矿井。
另查明，宣汉县天生镇巫山峡下煤厂原为个人独资企业，成立于2005年8月8日。宣汉县天生镇巫山峡下煤厂于2011年12月15日经四川省达州市宣汉县工商行政管理局批准注销。巫山峡煤矿没有为刘继烈办理工伤保险。
本案在审理中，被告主张刘继烈2012年5月30日井下作业系私自采煤，没有提供证据材料。
2011年达州市在岗职工月平均工资为2292.25元。
原审法院认为，原告刘继烈于2012年1月到原宣汉县天生镇巫山峡下煤厂务工，2012年5月在工作中受伤。刘继烈所受伤害已经达州市人力资源和社会保障局确认为工伤，并经达州市劳动能力鉴定委员会和四川省劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：……（三）因公伤残或者患职业病；……”之规定，刘继烈主张相关工伤保险待遇的请求应予支持。依照《工伤保险条例》第三十条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。刘继烈主张的伙食补助费应为136天×20元／天＝2720元，交通、住宿费酌情认定为900元。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，刘继烈主张停工留薪期12个月，无证据证实，但其住院期间应当计算，故停工留薪工资计算为：2292.25元／月÷30天×136天＝10391.53元；护理费计算为40元／天×136天＝5440元；依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，刘继烈一次性伤残补助金计算为2292.25元／月×11个月＝25214.75元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算为2292.25元／月×26个月＝59598.50元；依照《工伤保险条例》第十二条“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付”的规定，刘继烈主张的鉴定费690元予以认可。用工单位没有为刘继烈办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条“…依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，刘继烈主张的工伤保险待遇应由用工单位赔偿。刘继烈主张要求解除与用工单位的劳动关系，且实际中刘继烈受伤后也未再上班，故其主张予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，刘继烈主张的解除劳动合同经济补偿计算为2292.25元／月×2.5个月＝5730.61元。刘继烈虽在宣汉县天生镇巫山峡下煤厂务工中受伤，但2009年9月30日，四川省经济委员会批复巫山峡煤矿是省政府批准整合方案中原宣汉县天生镇巫山峡下煤厂整合柏庙煤厂后形成的矿井。因此，宣汉县天生镇巫山峡下煤厂应承担的民事责任应由巫山峡煤矿承担。巫山峡煤矿主张刘继烈2012年5月30日井下作业系私自采煤，未提供证据材料，其反驳主张不予采纳。据此判决：一、解除原告刘继烈与被告达州市宣汉巫山峡煤矿间的劳动合同关系；二、被告达州市宣汉巫山峡煤矿赔偿原告刘继烈伙食补助费2720元，交通、住宿费900元，停工留薪工资10391.53元，护理费5440元，一次性伤残补助金25214.75元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金59598.50元，鉴定费690元，经济补偿金5730.61元，共计110595.39元。案件受理费10元，由被告达州市宣汉巫山峡煤矿负担。
宣判后，原告刘继烈不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：1、原审法院对上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准适用错误。2、一审对经济补偿金的月数及适用标准计算错误。3、上诉人于2012年5月30日受伤住院治疗121天，2013年3月再次住院15天，2013年10月31日初次工伤伤残鉴定，时间跨度为17个月，而一审仅计算上诉人的停工留薪时间为136天是错误的。请求二审依法予以改判。
二审经公开开庭审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2012年5月30日，上诉人刘继烈在被上诉人巫山峡煤矿工作时受伤，其所受伤害已被达州市人社局认定为工伤。故对刘继烈请求享受工伤保险待遇的请求本院予以支持。2013年10月30日，达州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘继烈的伤残等级为八级，因巫山峡煤矿不服，向四川省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，2014年6月4日四川省劳动能力鉴定委员会鉴定刘继烈仍为八级伤残，故对刘继烈工伤八级伤残的鉴定结论本院予以采信。刘继烈于2012年5月受伤，2014年6月伤残等级鉴定完毕。2015年1月刘继烈向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与巫山峡煤矿的劳动关系并享受工伤保险待遇。该委员会作出不予受理通知书后，刘继烈向人民法院起诉要求享受工伤保险待遇。刘继烈于2015年1月要求与巫山峡煤矿解除劳动关系，故其要求按照达州市2013年度的职工平均工资（即2941元／月）计算一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第二款规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。按照上述规定，工伤职工自己提出与用人单位解除劳动关系时可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。用人单位依法终止与工伤职工的劳动关系时，除支付经济补偿外还应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案系刘继烈提出与用人单位巫山峡煤矿解除劳动关系，故按照该条规定巫山峡煤矿无需向其支付经济补偿金。故刘继烈上诉认为一审法院为其计算经济补偿金偏低的理由不能成立。刘继烈从受伤至第一次伤残等级的评定时间虽间隔17个月，但刘继烈并无证据证实其持续误工，故一审法院按照刘继烈的住院时间为其计算停工留薪时间正确。综上，上诉人刘继烈上诉认为一审法院计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准错误的理由成立，本院予以支持。故本院认定刘继烈应享受的工伤保险待遇为：伙食补助费2720元，交通、住宿费900元，停工留薪工资10391.53元，护理费5440元，一次性伤残补助金25214.75元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金76466元，鉴定费690元，经济补偿金5730.61元，共计127552.89元。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第376号民事判决第一条，撤销第二条；
二、由被上诉人达州市宣汉巫山峡煤矿支付刘继烈工伤保险待遇127552.89元。此款限本判决生效后30日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人达州市宣汉巫山峡煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 程瑜
审判员 邓君
审判员 钟伟
二〇一五年十月十三日
书记员 罗恒