辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终9413号
上诉人（原审被告）：北京润邦投资控股有限公司，住所地北京市朝阳区安立路66号4号楼I段10层。
法定代表人：邱梅，该公司经理。
委托代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江兵，男，1970年1月20日出生，汉族，住址江苏省海门市刘浩镇。
委托代理人：王栢义，男，1967年4月10日出生，汉族。
原审被告：沈阳南峰润邦置业有限公司，住所地辽中县辽中镇近海大街7-19号。
法定代表人：金小定，该公司经理。
委托代理人：孟庆丰，男，1980年8月14日出生，汉族，该公司职工。
原审第三人：南通兴江建建安集团有限公司，住所地江苏省海门市人民东路278号江建大厦。
法定代表人：陈洲，该公司董事长。
委托代理人：江宁，男，1967年3月14日出生，汉族，该公司职员。
上诉人北京润邦投资控股有限公司与被上诉人江兵、原审被告沈阳南峰润邦置业有限公司、原审第三人南通兴江建建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳辽中区人民法院（2015）辽中民一初字第610号判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长(主审)，审判员王纪、代理审判员王畅参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结
北京润邦投资控股有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人江兵的全部诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人诉请的材料款，沈阳南峰润邦置业有限公司已经按照《结算协议》的约定向材料商支付完毕，该事实有沈阳南峰润邦置业有限公司提供的合同、收款收据等予以证明，原审法院将沈阳南峰润邦置业有限公司支付的材料款认定为其他工程的材料款有误。二、被上诉人在原审提供的外欠工程材料款清单系被上诉人单方制作，未经上诉人认可，对上诉人没有约束力，被上诉人提供的证据系被上诉人与材料商之间签订的，不排除双方串通损害上诉人利益的可能，不能作为认定被上诉人外欠款的依据。三、《结算协议》第四条约定，由上诉人直接向材料商支付500万元材料款，可见上诉人对被上诉人没有支付义务，本案中被上诉人并没有替上诉人履行支付义务，此时被上诉人向上诉人行使追偿权，要求上诉人向其支付材料款，违反了双方合同约定，没有事实和法律依据。
被上诉人江兵辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人南通兴江建建安集团有限公司辩称：与我公司无关。
江兵向一审法院起诉请求：第三人南通公司承建被告南峰公司开发的南峰.朗润园住宅项目一期的部分工程，其全部出资人为原告，于2014年3月14日进场施工，至2014年8月30日，完成工程量的价格已达2600万元，因被告南峰公司未按协议的约定给原告拨款而被迫停工；2014年9月28日与被告南峰公司协商，双方解除了“南峰朗润园”住宅项目一期工程《建筑工程施工合同》，经双方核算确定原告完成工程量的价值为2600万元，加上误工损失、停工损失、违约金等共计31219279万元(最后在结算协议中注明是3120万元)；扣除被告南峰公司与从其他材料商购进的材料用于诉争工程的部分，在2014年10月14日达成并签订了一份《结算协议》，双方约定结算总价为2138万元，并由被告北京公司为被告南峰公司提供担保。双方未征求供料商的同意，私自签订《结算协议》的第四条，其约定为“甲方承诺乙方剩余外欠材料费等其他费用约500万元（见附表）由甲方（即是被告南峰公司）直接向材料商等支付，甲方承担支付责任（另行办理三方转移支付手续），如甲方没有履行支付义务乙方（即是原告）可以向甲方追索该款”。并没有附表，但此款500万元是专指原告从供料商处购进的材料所欠的工程材料款，但在签订该《结算协议》后，双方没有办理所欠材料商的明细及三方转移明细的附表，而原告已向供料商支付材料款1219279元（其中蔡聪的多层板料款759700元，陈清义安全网料款87696元，江炳荣装载机运费35254元，陆卫（同陆伟）木方款336629元），已经辽中县法院（2015）辽民一初字第332号民事判决书中对材料款500万元中的1219279元已判决由被告南峰公司给付原告，被告北京公司负连带偿还责任。但对500万元中的剩余的工程材料款3814831元（原告欠方华聚苯板款150015.6元、欠杜兵聚苯板款11249元、欠曹荣存烟道工程款13600元、欠王秀红铺路石款5890元、欠汤建春钢材款1975209元、欠张忠谦租赁款430866.6元、欠徐云荣水电材料1044136元、欠曹平木跳板、木方款455062元，欠朱华荣砂浆王胶水款5183元、欠姜鹏飞试验费8万元），原告与被告方均没有给付，现原告要求被告南峰给付结算协议中约定的2138万元工程款，其中第四项500万元材料款等款中剩余款的3814831元及利息（利息要求从2015年4月1日计算至实际给付之日，按照同期银行贷款利率4倍计算）；要求被告北京公司承担连带给付责任；要求对本案已经查封的住宅楼的折价或拍卖款，享有优先受偿权；承担本案诉讼费、保全费.
一审法院认定事实：第三人南通公司于2014年5月16日与被告南峰公司签订《建筑工程施工合同》的补充协议，项目为辽中县南峰.朗润园住宅项目一期工程，工程地点为辽中县滨水新城，建筑面积约5万平方米，一期共15栋多层，即1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、11＃、16＃、17＃、21＃、25＃、27＃、28＃及会所工程，进行施工总承包，约定开工日期为2014年5月16日，竣工日期为2015年6月1日，工程合同暂定价为6000万元。此工程实际出资人及施工负责人是是第三人南通公司的股东即原告江兵，于2014年3月14日进场施工；施工一段时间后，由于被告南峰公司未按约拨付工程款，而停工；于2014年10月14日原告与二被告签订的《结算协议》；《结算协议》中注明经双方核算确定原告完成工程量的价值为2600万元，加上误工损失、停工损失、违约金等共3120万元，最后协议第一是原告与被告南峰公司协商约定结算总价为2138万元，第二还888万元，第三还750万元，第四还500万元，并由被告北京公司担保；在没有材料商明细及没有征得材料商同意的情况下，原告与二被告签订《结算协议》中的第四还500万元，即约定“甲方（即被告南峰公司）承诺乙方【即原告江兵（南通兴江建建安集团有限公司）】剩余外欠材料费等其他费用约500万元，由甲方直接向材料商等支付，甲方承担支付责任（另行办理三方转移支付手续，实际没有办理），如甲方没有履行支付义务乙方可以向甲方追索该款”。在签订该协议后，双方没有制作《南峰朗润园项目部应付款三方转移明细表》。原告已给付500万元款项中的材料款1219279元（其中蔡聪的多层板料款759700元，陈清义安全网料款87696元，江炳荣装载机运费35254元，陆卫（同明细表中的陆伟）木方款336629元），已经辽中县法院（2015）辽民一初字第332号民事判决书中对材料款等款500万元中的1219279元材料款已判决由被告南峰公司给付原告，被告北京公司负连带偿还责任。
另查，原告提供其外欠工程材料款清单为1、蔡聪的多层板料款759700元，2、陈清义安全网料款87696元，3、江炳荣装载机运费35254元，4、陆卫（同明细表中的陆伟）木方款336629元），5、欠方华聚苯板款150015.6元，6、欠杜兵聚苯板款11249元，7、欠曹荣存烟道工程款13600，8、欠王秀红铺路石款5890元，9、欠汤建春钢材款1975209元，10、欠张忠谦租赁款430866.6元，11、欠徐云荣水电材料1044136元、12、欠曹平木跳板、木方款455062元，13、欠朱华荣砂浆王胶水款5183元，14、欠姜鹏飞试验费8万元）其中1-4原告已付，在（2015）辽民一初字第332号民事判决书中对材料款等款500万元中的1219279元材料款已判决由被告南峰公司给付原告；本院对5—12项的材料商进行核实，欠款计4086028.20元，此材料商均承认供料用于诉争工程、原告与二被告均未付的情况，各材料商同时提供入库单、买卖合同、还款承诺书书。
现原告要求被告南峰给付工程材料款3814831元及利息（利息要求从2015年4月1日计算至实际给付之日，按照同期银行贷款利率4倍计算）；并要求被告北京公司承担连带给付责任；要求对本案已经查封的住宅楼的折价或拍卖款，享有优先受偿权；承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认为，原告江兵是第三人南通公司的股东，在本案诉争工程中的是实际投资人、实际施工人；根据2014年5月16日第三人南通公司与被告南峰公司签订的《建筑工程施工合同》的补充协议、2014年10月14日原告与二被告签订的《结算协议》及辽中县法院（2015）辽民一初字第332号民事判决书的证据材料，且原告与被告南峰公司、第三人南通公司对此没有异议，可以确认第三人南通公司是承建被告南峰公司开发的南峰朗润园工程，实际出资人及施工人是原告；对2014年10月14日的《结算协议》的第四项500万元工程款数额没有异议，其中的1219279元在辽中县法院（2015）辽民一初字第332号民事判决书中已明确即由被告南峰公司承担给付责任、被告北京公司负连带责任、并对已查封的住宅楼的折价或拍卖款享有优先受偿权；余款也是本案原告的诉请的3814831元（500万元-1219279元）；被告南峰公司辩称已还材料商王军、王东翔、李伟、方华、尹德忠等人的材料款，经本院对他们进行核实，均不知材料款转移及均没有看到明细表，且有的材料商是与被告南峰公司签订的合同，有笔录记录在卷，不能充分证明被告南峰公司提供的还款项目是还原告施工期间的500万元中的工程材料款等费用，且被告南峰公司提供的材料也有是签订《结算协议》之前的还款，是复印件，也有的不清晰，原件未当庭质证，故对被告南峰公司辩称诉争标的已转移且已还一节，本院不予采信；本院并对原告提供的外欠诉争工程材料款的材料商进行核实，已核实欠款数额大于诉争标的额，被告南峰认为欠款不真实，但又提供不出充分证据予以证明，根据现有的卷内材料，被告南峰公司应给付原告工程款3814831元；因工程材料款等是工程款的一部分，第三人有施工资质，原告是此项工程的全部投资人，因本案的标的均属于诉争工程的工程款，本院查封被告南峰公司所有的楼房亦是原告已施工交付的工程，发包人即被告南峰公司未按合同约定支付工程款是引起优先受偿权的法定条件，且施工合同约定竣工日期为2015年6月1日，原告起诉的日期为2015年10月26日，没有过施工合同主张工程款优先受偿权的除斥期间6个月，故原告对其申请查封的被告南峰公司所有的楼房的折价或拍卖款享有优先受偿；工程款的利息（本院应支持从立案次日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）没有优先受偿权，被告北京公司经合法送达，没有出庭应诉，也未提供答辩状，视为放弃答辩和质证的权利，对被告南峰公司应给付的工程款及利息承担连带偿还责任。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条1款、第一百三十四条1款（七）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告沈阳南峰润邦置业有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告江兵工程材料价款3814831元；二、原告江兵在本案诉争工程的工程材料价款3814831元范围内对本院已查封的被告沈阳南峰润邦置业有限公司所有的位于辽中县滨水新城蒲杨街13-3、13-6号住宅楼（见查封清单）的折价或拍卖款享有优先受偿权；三、被告沈阳南峰润邦置业有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告江兵工程材料价款3814831元的利息损失（利息计算，从2015年10月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告北京润邦投资控股有限公司对上述款项负连带偿还责任；五、第三人南通兴江建建安集团有限公司在本案中不承担给付责任；六，驳回原、被告其他诉讼请求。如逾期给付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37359元，财产保全费5000元，由被告沈阳南峰润邦置业有限公司承担，并随上款一并给付原告江兵。
本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
二审审理中，上诉人提供了陶健的证言一份。江兵申请证人方华出庭作证。
被上诉人江兵撤回对上诉人承担连带责任的诉讼请求。
本院认为，原审判决判令南峰润邦公司承担给付材料款义务，其没有提出上诉，视为其服从原审判决。现上诉人提出上诉，请求驳回被上诉人江兵的诉讼请求。对此，本院经审理认为，当事人对2014年10月14日签订的《结算协议》无异议，并对南峰润邦公司偿还江兵对外所欠材料款500万元，由上诉人公司担保的事实无异议。依照协议约定，该500万元系南峰润邦公司应当给付江兵的尚欠部分工程款，双方约定以南峰润邦公司代江兵直接给付材料商的方式清偿。现上诉人认为南峰润邦公司已经代为偿还了500万元款项，但对此，南峰润邦公司并没有就本案提出上诉，同时，上诉人也没有向本院提供符合约定的实际履行了合同义务的证据，故原审法院判令南峰润邦公司承担给付尚欠款义务并无不当。
对于上诉人应否承担连带责任的问题。因在审理中，江兵提出申请不再向上诉人主张权利，其属于当事人对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持沈阳辽中区人民法院（2015）辽中民一初字第610号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；
如逾期给付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销沈阳辽中区人民法院（2015）辽中民一初字第610号民事判决主文第四项。
一审案件受理费37359元，财产保全费5000元，由沈阳南峰润邦置业有限公司承担。二审案件受理费37359元，由上诉人北京润邦投资控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；