河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终615号
上诉人（原审被告，反诉原告）：洛阳灵山旅游发展有限公司。住所地：河南省宜阳县城关镇人民北路。
法定代表人：程习群，董事长。
委托代理人：魏俊卿，河南金晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：朱志强。
委托代理人：张留安，河南明耀律师事务所律师。
上诉人洛阳灵山旅游发展有限公司（以下简称灵山旅游公司）因与被上诉人朱志强建设工程施工合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人灵山旅游公司的委托代理人魏俊卿，被上诉人朱志强的委托代理人张留安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告朱志强与被告灵山旅游公司签订《假山工程承包合同书》，该协议工程概况第二条，工程名称为东山门假山制作、甲沟假山制作。质量要求为假山必须按照设计要求做到纹路、石质、色泽自然，如不合要求，被告有权拒绝接收。承包方式及内容第三条，原告承包被告东山门和夹沟的假山制作，需按被告的效果图进行制作。承包价格及付款方式第四条，原告承包价格240元／吨，假山应按实到施工石料的吨位进行结算，每500吨结算一次。被告在原告第一次石料进场后压100吨石料费（7000元整），作为质保金，在工程结束后结清。被告分别于2014年11月24日、2014年11月25日、2014年11月30日向原告出具收据3张，载明，被告共收到原告千层石1508.9吨。2014年12月6日，被告向原告出具欠条1张，载明“洛阳灵山旅游发展有限公司欠朱志强千层石款项163000元整，大写壹拾陆万叁仟元。在2015年1月5日前还清。同意，程习群。2014年12月6日”。2015年7月14日，被告通过银行转账的方式向原告支付千层石款70000元，至今仍欠原告93000元未付。另查明，原告已向被告提供36万元的税务发票。
原审法院认为：因原告朱志强无相应的施工资质，故其与被告灵山旅游公司签订的《假山工程承包合同书》，应认定为无效，但原告以实际按合同约定制作假山并履行进料施工义务，被告应支付原告相应的工程价款。关于被告应支付的逾期利息，双方并未约定，但被告向原告出具的欠条上显示被告于2015年1月5日前还清，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应从2015年1月6日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告关于原告不能诉请法院解除合同的辩称，因该合同系无效合同，自始无效，故对该辩称不予采信。关于被告应付的千层石款数额问题，被告未向法庭举证证明其已向原告支付的千层石款项的具体数额，且对原告提供的银行转账明细予以认可，故对其关于千层石款数额错误的辩称不予采信。被告关于原告所作工程存在质量问题且未完工，不应支付付款的辩称，原被告双方签订的合同虽系无效合同，但对合同中有关质量要求和付款方式的约定可参照执行，被告向原告出具收据的行为应视为对千层石质量的认可，被告应按合同节点向原告支付千层石款，故对被告上述辩称，本院不予采信。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）继续履行合同对未完工程施工完毕，但原被告双方签订的《假山工程承包合同书》系无效合同，故不存在继续履行合同的问题。假山千层石运送至被告工地并经接收即视为质量合格，且无证据证明实际维修支出的费用数额，故对该诉求，本院不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、限被告洛阳灵山旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱志强支付工程款93000元及相应利息（利息依据工程款本金93000元自2015年1月6日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止，履行期限届满前履行的算止实际履行日）。二、驳回原告朱志强的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告洛阳灵山旅游发展有限公司的诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2250元，反诉费1650元，共计3900元，由被告洛阳灵山旅游发展有限公司负担。
宣判后，灵山旅游公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的部分事实错误。（一）一审判决认定，上诉人至今仍欠被上诉人93000元，事实错误。上诉人拖欠的工程款应认定为63136元，而不是一审判决认定的93000元。（二）本案是建设工程施工合同纠纷，而不是购销合同纠纷。一审判决认定“假山千层石运送至被告工地并经接收即视为质量合格”实属错误。（三）一审时，上诉人提出的反诉请求中曾要求判令被上诉人继续履行与上诉人签订的《假山工程承包合同书》，对未完成工程继续施工直至全部完工，判令被上诉人对已完成工程中不符合效果图和合同约定的项目以及存在质量问题的项目进行无偿修理或者返工，或者承担这些项目的修理、返工费用15万元。上诉人在一审开庭时，要求申请鉴定。一审法院没有通知上诉人进行鉴定，却在判决中认定上诉人没有证据证明实际维修支出的费用数额。二、一审判决认定上诉人与被上诉人所签合同无效属适用法律错误。上诉人认为，上诉人与被上诉人所签合同应认定为有效合同。三、如果一审判决认定上诉人与被上诉人所签合同无效是正确的，那么一审程序为严重违法。一审法院在判决前并没有告知上诉人可以变更诉讼请求，却径行作出了一审判决，这明显属于程序严重违法。四、一审判决判令上诉人支付被上诉人工程款93000元及相应利息是错误的。五、一审判决没有支持上诉人的反诉请求是完全错误的，依法应判令被上诉人继续履行与上诉人签订的《假山工程承包合同书》，对未完成工程继续施工直至全部完工，对已完成工程中不符合效果图和合同约定的项目以及存在质量问题的项目进行无偿修理或者返工，或者承担这些项目的修理、返工费用15万元。理由是：本案中被上诉人所做工程未完工，已做工程不符合效果图和合同约定、存在质量问题需要修理或者返工，这是客观存在的事实。在上诉人与被上诉人所签合同有效的情况下，理应判令被上诉人继续履行合同，对未完成工程继续施工直至全部完工，对已完成工程中不符合效果图和合同约定的项目以及存在质量问题的项目进行无偿修理或者返工，或者承担这些项目的修理、返工费用。一审判决草率的认定上诉人与被上诉人所签合同无效，仅判决让上诉人支付被上诉人工程款，对上诉人提出的完成、修复或者返工未完工项目、不符合效果图和合同约定的项目以及存在质量问题的项目所需费用的鉴定申请却未委托鉴定、也未予扣除。请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、改判判令被上诉人继续履行与上诉人签订的《假山工程承包合同书》，对未完成工程继续施工直至全部完工；判令被上诉人对已完成工程中不符合效果图和合同约定的项目以及存在质量问题的项目进行无偿修理或者返工，或者承担这些项目的修理、返工费用15万元。
被上诉人朱志强答辩称：一、对于本案事实，答辩人在一审时提供相应证据足以证明。上诉人未约定支付工程款是本案的基本事实，如果上诉人也是善意全面履行合同，本案就不会发生。答辩人认为：答辩人在履行合同时，完全是善意全面履行，而上诉人却没有按照合同约定支付石料款，已经丧失了基本的合同信誉，致使答辩人不能无止境地给上诉人提供千层石和进行假山制作。二、上诉人的上诉理由和请求不能成立。（一）、上诉人认为一审判决认定事实错误不能成立。1、上诉人拿着答辩人的银行流水账单做起文章，把答辩人自己的存款也计入其支付的工程款，其做法是错误的。2、在实际假山制作过程中，答辩人提供的千层石1508.90吨，上诉人分别于2014年11月24日、11月25日、11月30日分三次验收，并给答辩人出具的收据，上诉人给答辩人出具收据的行为，证明了上诉人认可答辩人提供的千层石的质量符合要求。本案的假山制作大约需要千层石近五千吨，而答辩人提供的千层石的吨数不到三分之一，施工进度不到整个工程的三分之一是客观事实，根本出不了假山的效果也是客观事实，但也并不像上诉人所述的千层石散落的堆放在工地上。3、合同的权利义务是相辅相成的，一方的权利就是对方的义务。上诉人不履行支付工程款的义务，却要求答辩人履行继续施工的义务，不合逻辑。因此，上诉人要求答辩人对未完成工程款继续施工直至全部完工，要求答辩人对己完成的工程中不符合效果图和合同约定的项目以及存在质量问题的项目进行无偿修理或者返工，或者承担这些项目的修理、返工费用15万元的请求没有任何事实根据和法律依据，依法应当驳回。（二）、上诉人认为一审判决适用法律错误不能成立。答辩人认为特别法优于一般法，《合同法》是一般法，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》是对一般法的解释，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是最高人民法院对审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的专门解释，属于特别法的范畴。因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应该正确。（三）、上诉人认为一审判决程序违法错误不能成立。一审判决不存在任何程序违法的情形。答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致外，另查明，灵山旅游公司均未在一审、二审向法院提交书面的关于该工程的任何鉴定申请。
本院认为：根据一、二审查明的事实，朱志强无相应的施工资质，其与灵山旅游公司签订的《假山工程承包合同书》，应认定为无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合同签订后，朱志强按合同制作假山并履行进料施工义务，有灵山旅游公司为朱志强出具的收条及欠条为证。灵山旅游公司上诉称朱志强所做工程未完工，要求对未完成工程继续施工直至全部完工，对已完成工程中不符合效果图和合同约定的项目以及存在质量问题的项目进行无偿修理或者返工，或者承担这些项目的修理、返工费用15万元。因灵山旅游公司均未在一审、二审向法院提交任何的书面鉴定申请，要求对朱志强所做工程量、质量进行鉴定，且也未向法院提交任何证据证明实际维修支出的费用，故对其上诉理由，本院无法支持。灵山旅游公司又上诉称其多付石料款，因其未提交任何证据，对此上诉理由，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5425元，由上诉人洛阳灵山旅游发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 玲
审 判 员 蔡美丽
代审判员 王 鹏
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 刘 丰