山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第568号
上诉人（原审被告）：山东普瑞建设有限公司。
法定代表人：程普，经理。
委托代理人：李均华，该公司职员。
委托代理人：安道雷，山东能化律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉洪，市民。
委托代理人：陈海朋，菏泽牡丹创兴法律服务所法律工作者。
上诉人山东普瑞建设有限公司因与被上诉人张玉洪建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开进行了审理。上诉人山东普瑞建设有限公司委托代理人李均华、委托代理人安道雷，被上诉人张玉洪及其委托代理人陈海朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张玉洪诉称，2011年11月17日，其与被告山东普瑞建设有限公司签订了建设工程劳务分包协议书一份，被告山东普瑞建设有限公司将承包的安兴镇中心幼儿园框架结构等施工项目以大包清工的方式分包给原告。该合同约定了施工款的计算方式及付款方式。合同签订后，原告按照被告提供的施工图纸如期进行施工。在施工过程中，双方又在上述协议的基础上签订了补充协议。该补充协议中载明了被告暂扣了原告45000元的施工款。在原告将被告的工程干完后，根据施工图纸对实际施工面积进行了丈量，原告的实际施工量比双方合同中约定的施工量多400余平方米（每平方米270元）。原告多次要求被告支付超出合同约定的施工款及被告扣押的施工款，被告均以种种理由拒不支付。请求判令被告支付下剩的施工款153000元及利息并支付违约金20000元，由被告承担涉案的一切费用。
原审被告山东普瑞建设有限公司答辩称，被告以大包清工的方式将工程分包给原告，施工图纸面积为3032平方米。原被告签订分包合同后，经双方协议达成协议书，约定原告仅干52万元的工程，即1925平方米，原告根本不存在多余施工量的问题。被告并未实际扣原告的施工款，被告现在仅欠原告14500元，这也符合协议书第五条付款方式的约定。
原审法院审理查明，2011年11月17日，原、被告签订《建筑工程劳务分包协议书》一份，合同约定由原告承建被告发包的安兴镇中心幼儿园工程。承包方式为大包清工，合同价款为本工程按图纸建筑面积每平方270元，合计捌拾壹万捌仟陆佰伍拾捌点玖元整，双方当事人并对付款方式，工程质量，保修等内容在合同中进行了约定。协议签订后，原告对涉案工程进行了实际施工。在合同履行期间，原、被告双方于2012年5月9日签订补充《协议书》一份，该协议载明：“甲方：山东普瑞建设有限公司，乙方：张玉洪，经甲乙双方友好协商，在安兴镇中心幼儿园工程原合同协议基础上达成如下补充协议：1、乙方承包内容：安兴镇中心幼儿园混凝土框架主体工程、基础砌砖，土方回填。建筑面积3032平方米。2、工程价款：大写伍拾贰万元整。小写：520000元。3、工程说明：中心幼儿园混凝土框架主体工程已基本完成，未通过甲方验收标准的部分工程，由乙方按甲方要求时间维修返工。维修返工费用由乙方承担。若乙方不能按时维修返工，则甲方有权另行选择施工队伍，同时产生的费用从乙方工程款中扣除支付。（1）乙方模板民工队施工存在缺陷，于今日从总工程价款中暂扣贰万元，由乙方民工队按照甲方指定时间进行维修，经甲方验收后，支付其工程款。若乙方模板民工队不能按时维修返工，影响工程进度，则从总结算价款中扣除贰万元。由甲方另行选择其他模板民工队进行施工，同时产生的费用从乙方工程款中扣除支付。（2）钢筋工因承包工程未全部完成，暂扣壹万元，由其完成剩余工程后，并经过甲方验收合格，支付剩余工程款贰万元。4、其他约定：（1）乙方所有在施工现场物品在本协议签订后3日内全部撤离施工现场，否则按无主物处理，所有权归甲方所有。（2）乙方所有管理人员于3日内撤离。5、付款方式：协议签订之日起，扣先前已付工程款后，开始支付乙方民工队工资。乙方人员撤离后，从剩余总工程价款中扣除30000元后，支付总工程价款的95%。余款15000元在工程全部竣工后，乙方施工工程无缺陷和质量问题后，结清全部工程价款。7、违约责任：任何一方违约，违约方赔偿对方20000元”。补充协议签订后，原告在3日内按约定撤出施工现场，现该工程被告已交发包方实际使用。在整个合同履行期间，被告分六次支付原告工程款445500元，除此之外原告对被告主张分三次支付原告工程款60000元主张有异议。
原审法院认为，2011年11月17日、2012年5月9日原、被告签订的《建筑工程劳务分包协议书》及补充协议书为双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律规定，应认定为有效合同。该补充协议书第一条确认承包内容为：安兴镇中心幼儿园混凝土框架主体工程基础砌砖、土方回填，建筑面积3032平方米。第二条约定工程价款为520000元。该补充协议第二条实际为双方当事人对涉案工程价款约定了是按照固定价520000元结算工程价款。原告主张其实际施工量多于双方合同中约定的施工量，被告应按实际施工量支付工程款的诉讼请求不予支持。被告提交的以下证据：2011年1月18日原告张玉洪出具的30000元借条一份，该借条是在《建筑工程劳务分包协议书》签订前出具的，被告称已付原告工程款30000元的主张，不予采信。2012年7月22日王某某书写的收据一份及2012年2月3日崔某某出具了领据一份，该两份证据原告均提出异议，称王某某、崔某某均不是他的员工或委托收款人。被告没有提其他证据加以佐证其主张，不予采信，被告可以另行主张其权利。本案合同约定的工程价款为520000元，被告共支付原告工程款445500元，仍下欠原告张玉洪工程款74500元。被告辩称仅欠原告14500元，因被告举证不足，不予采信。该工程已由被告支付发包单位实际使用，应视为工程全部竣工，且被告并没举出原告工程有质量问题的证据，被告应按原、被告双方签订的补充协议第五条约定，由被告结清全部工程价款。被告拖欠原告工程款应视为违约，原告主张由被告按补充协议第七条的约定支付20000元违约金的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十七条、第二百六十三条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告山东普瑞建设有限公司偿还原告张玉洪建筑工程款74500元（工程总价款520000元-已支付的445500元）并支付利息（自2013年5月17日至生效判决规定履行期间的最后一日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；二、被告山东普瑞建设有限公司支付原告张玉洪违约金20000元；三、驳回原告张玉洪的其他诉讼请求。上述第一项、第二项，限判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，由原告张玉洪负担1597元，被告山东普瑞建设有限公司负担2163元。
上诉人山东普瑞建设有限公司不服原审判决上诉称，一、上诉人提供的2012年7月22日王某某出具的收据、2012年2月3日崔某某出具的领具，根据补充协议的条款应认定为上诉人支付的工程款。二、2011年1月18日被上诉人出具的3万元借条系上诉人支付的涉案工程款。三、被上诉人诉请的违约金2万元应予驳回。请求撤销原判、予以改判或发回重审。
被上诉人张玉洪答辩称，一、王某某与崔某某不是被上诉人的工作人员，其出具的收据与本案无关。二、上诉人没有按期支付工程款，应当承担2万元的违约金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：一、被上诉人提交给上诉人的木工班、钢筋班工人名单2页，上面载有王某某、崔某某二人的名字，证明上诉人支付上述王某某、崔某某二人款项属于履行补充协议约定的义务。二、王某某、崔某某的证明各一份，证明目的同证据一。三、涉案工程竣工验收报告一份，证明工程竣工验收的时间为2013年8月17日，上诉人依据补充协议的第三条和第五条约定并未违反付款要求的条件。该协议约定工程全部竣工后，被上诉人施工工程无缺陷和质量问题结清全部工程款，而被上诉人起诉时并没有成就支付余款的条件，上诉人并没有违约。被上诉人对证据一有异议，认为该证据显示的时间是2012年2月份，工资表中所发的工资是2012年2月份之前的工资，被上诉人在2012年5月份已经撤离工地，不再施工，证人不再给被上诉人工作，该证据不能证实上诉人的证明目的。被上诉人对证据二的真实性有异议，认为证人没有出庭，其出具的证明是否系其真实意思表示无法查实，且证明的内容虚假，不能证实上诉人的证明目的。被上诉人对证据三的真实性无异议，但认为该证据只能证明质量问题，不能证实付款的问题。本院经审查认为，上诉人提交的证据一，只能证实证人系被上诉人在涉案工程施工中的工作人员，不能证实上诉人的证明目的，对该证据的证明效力本院不予认可。上诉人提交的证据二，因证人未能出庭接受质询，真实性无法核实，对该证据的证明效力本院不予认可。上诉人提交的证据三，上诉人应当依据补充协议的约定支付工程价款，该协议并未约定工程全部竣工验收后才支付剩余工程款，该证据不能证实上诉人的证明目的，对该证据的证明效力本院不予认可。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人未支付工程款数额的认定；二、上诉人是否应承担违约金2万元。
关于焦点一，首先，关于被上诉人于2011年1月18日出具的3万元借条。该借条上被上诉人书写的时间虽然是2011年1月18日，在涉案施工合同签订的时间之前，但上诉人项目经理李均华签字的时间却是2012年1月18日，被上诉人也注明了系安兴工地人工费。对此，上诉人主张，这是被上诉人书写借条时的笔误，当时李均华没有看出来。李均华签字的时间是在2012年1月18日，李均华不签字，被上诉人拿不走钱。被上诉人主张，2011年1月份之前原来上诉人有其它工程的临时施工，是上诉人公司里面的人行道施工的临时设施、临时板房，因为该工程没有协议，被上诉人自己原来在安兴有工地，所以就写上了安兴工地。对此，被上诉人不能提供任何证据证实争议双方还存在着上诉人公司的人行道临时设施施工项目，且上诉人公司的地址是在菏泽市高新技术开发区，不在安兴，被上诉人对书写安兴工地无法做出合理的解释。因此，被上诉人对于该借条的解释明显不属实。同时，从被上诉人一审的诉讼请求及举证来看，其包括了两部分，一部分是其主张按照补充协议第五条的约定，上诉人暂扣了45000元（包含木工款2万元、钢筋工款1万元，余款15000元），另一部分系工程变更导致工程量增加的工程款，该款并没有得到原审判决的支持。显然，被上诉人的诉请就没有包含该3万元。综上，应当认定该款系在争议双方签订涉案工程合同之后被上诉人领取的涉案工程款。原审判决仅以被上诉人书写借条的时间在涉案工程协议之前就认定该款不是涉案工程款错误，本院予以纠正。涉案工程总价款是52万元，上诉人已支付475500元，尚欠44500元。
其次，对于补充协议约定的木工款2万元、钢筋工款1万元。上诉人虽提交了王某某、崔某某的收据和证明，但由于两人没有出庭作证，其真实性无法核实。同时，上诉人在不知道被上诉人是否将全部木工费、钢筋工费已经支付给工人的情况下，应当按照合同相对性，将该款直接支付给被上诉人或者被上诉人授权领取的人，也可以经被上诉人的同意将款直接支付给木工、钢筋工。现被上诉人对上诉人支付的款项不予认可，因此，该款不应认定为上诉人支付给被上诉人的涉案工程款。上诉人如认为该款已经支付给王某某、崔某某，可向其另行主张权利。
关于焦点二，按照争议双方签订的补充协议的约定，木工款、钢筋工款应当在上诉人验收合格后支付；余款15000元在工程全部竣工后，被上诉人施工工程无缺陷和质量问题后，结清全部工程款。上诉人认可被上诉人施工的主体工程在2012年5月9日交付，木工、钢筋工均是在2012年7月份之前完成。上诉人已经实际使用，且并未提出质量异议，上诉人应当支付被上诉人拖欠的工程款。因此，上诉人的行为构成了违约，应当按照补充协议的约定承担违约责任。原审判决上诉人支付违约金2万元符合法律规定，本院予以认可。
综上，上诉人山东普瑞建设有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1328号民事判决第二项即上诉人山东普瑞建设有限公司支付被上诉人张玉洪违约金20000元、第三项即驳回被上诉人张玉洪的其他诉讼请求；
二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1328号民事判决第一项为：上诉人山东普瑞建设有限公司于本判决生效后十日内偿付被上诉人张玉洪工程款44500元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3760元，由上诉人山东普瑞建设有限公司负担1401元，被上诉人张玉洪负担2359元；二审案件受理费2163元，由上诉人山东普瑞建设有限公司负担1476元，被上诉人张玉洪负担687元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十一月三日
书 记 员 王 婷