甘肃省临泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第64号
公诉机关临泽县人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，1969年9月27日出生于甘肃省甘州区，小学文化程度，农民。2014年12月10日，因涉嫌非法经营罪被临泽县公安局刑事拘留，2015年1月15日被临泽县人民检察院批准逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。
辩护人余虎，甘肃沁泽律师事务所律师。
临泽县人民检察院以临检公诉（2015）54号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于8月13日公开开庭进行了审理，临泽县人民检察院指派检察员张爱华、代理检察员巨倩出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人余虎到庭参加了诉讼。本院于2015年9月16日申请张掖市中级人民法院批准延长审限3个月，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年春天，被告人刘某某、杨某（已上网追逃）在无玉米种子生产经营许可证的情况下，与临泽县板桥镇西湾村农户联系玉米制种，落实制种面积3656余亩，并签订玉米制种合同。后被告人刘某某、杨某将种子亲本发放给农户，并进行技术指导。同年9月制种玉米成熟后，被告人刘某某、杨某从农户手中收购玉米种子鲜穗2398.676吨。被告人刘某某、杨某应付临泽县板桥镇西湾村制种农户玉米种子款715.4083万元，现已支付396.8025万元。公诉机关认为，被告人刘某某的行为构成非法经营罪，要求依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控的事实有异议，认为其不构成非法经营罪；其与杨某系雇佣关系，只是按照杨某的安排提供技术指导，制种合同上的签名不是其本人的笔迹。
辩护人的辩护意见是：杨某是非法制种的直接负责人，由其与西湾村委会联系制种的相关事宜，被告人只是参与人；没有证据证明被告人与杨某系合伙关系；被告人对大部分玉米种子的去向、种子款均不清楚，且制种合同上没有被告人本人亲笔签名，也没有授权他人签名，被告人的行为不构成非法经营罪；即使被告人构成非法经营罪，也应当认定为从犯，对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
经审理查明：2013年春天，甘州区沙井镇人杨某（已上网追逃）与被告人刘某某，在未取得玉米种子生产经营许可证的情况下，谎称系张掖市明阳种业有限责任公司的人员，私自与临泽县板桥镇西湾村委会联系玉米制种事宜，在西湾村一至六社、八社、九社共八个社，落实制种面积3656余亩，后以个人名义与西湾村委会签订玉米制种合同，约定亩保2300元。制种过程中，杨某与被告人刘某某提供了丹玉405、浚20、隆平206、武科2号、先玉335、维科702、沈玉21、世宾338、德美亚2号、696、天龙9号共11个品种的亲本种子，并负责技术指导。同年10月玉米种子成熟后，杨某与被告人刘某某共从西湾村制种农户处收购玉米种子鲜穗2398.676吨，应支付西湾村制种农户玉米种子款715.4083万元。杨某、被告人刘某某将玉米种子出售后，支付了西湾村制种农户种子款396.8025万元，尚欠318.6058万元未付。2014年5月28日，杨某、被告人刘某某与临泽县板桥镇西湾村委会签订委托贷款承诺书，由西湾村11户农户共计贷款106万元用于支付西湾村农户的制种款，由杨某、被告人刘某某承担贷款期间产生的一切费用。
证明上述事实的证据有：
1、案件移交函及调查报告、受案登记表及立案决定书，证明2014年12月8日，临泽县农委及临泽县种子管理局经调查，刘某某在无生产资质的情况下生产杂交玉米种子3600亩，属无证生产玉米种子的违法行为，将案件移送临泽县公安局处理。经审查，临泽县公安局于同日对该案立案侦查。
2、证人证言
（1）证人张某的证言，证明2013年经王某某引见，西湾村委会与据说是张掖明阳种业公司的刘某某和杨某商谈确定种植制种玉米，并签订了种子生产合同。西湾村共给刘某某和杨某种植了3656亩玉米制种，涉及该村八个社的农户。提供玉米亲本、负责技术指导是刘某某和杨某及技术员尤某某。刘某某和杨某收购了2398.676吨玉米种子，支付了371.4725万元，还欠318.6058万元未付。2014年5月份，由村上11名干部贷款106万元给制种农户发放制种款，杨某、刘某某自愿签了委托贷款承诺书，还款事项由他们二人共同负责。
（2）证人顾某的证言，证明2013年春天，杨某和刘某某在转湾河种植3656.75亩玉米种子，签订合同时刘某某和杨某没有明阳公司的委托书，尤某某代刘某某签了名字。合同约定了亩保效益、前期投入等事项。亲本种子、技术指导都是杨某、刘某某负责，种植了11个品种。10月份玉米种子成熟后杨某和刘某某共收了2300多吨玉米种子鲜穗，晾晒后脱粒订包。2014年7月份经结算杨某和刘某某应付制种款715.4083万元，已兑付371.4725万元。张掖明阳种子公司制种资质是杨某给村上提供的。刘某某在平原堡粮站存放了大约200吨西湾村的玉米种子，后支付了21.7万元钱给村上。杨某、刘某某一直是一起制种的，2014年11月17日，二人列了结算面积清单，并且均签了字。
（3）证人张某甲的证言，证明2013年春天，刘某某、杨某在西湾村转湾河制种3600亩玉米种子。合同是杨某拿着签有他自己和刘某某名字的玉米制种合同到村上签的。张掖市明阳种业公司制种资质是杨某和刘某某给村上提供的，当时王某某也在场。刘某某在平原堡粮站存放了部分玉米种子，后卖了两车给村上付了21.7万元。除掉卖掉的两车，剩余的种子听说被刘某某的媳妇拉走了。
（4）证人王某某的证言，证明2013年4月份，王某某联系杨某实地查看后与西湾村的干部谈了制种的事情。杨某告诉王某某刘某某是他的合伙人。因二人没有资质，王某某帮忙联系让杨某、刘某某给明阳种子公司代繁种子，后因明阳种业的负责人不同意，事情就没有办成。
（5）证人尤某某的证言，证明其系杨某、刘某某在西湾村制种期间的技术员。亲本种子由杨某、刘某某联系，付钱的事也由杨、刘二人负责。2013年4月中旬，杨某、刘某某到西湾村交了5万元保证金，在西湾村转湾河种植3560亩制种玉米，一共种植11个品种的玉米种子。刘某某和杨某没有划分各自种植品种和面积。和西湾村签合同时，合同上刘某某的名字是杨某让尤某某签的。西湾村转湾河收获的1010吨玉米杨某和刘某某都销售了，具体销售数额有清单在刘某某处。
（6）证人宋某某的证言，证明2013年西湾村三社在转湾河给刘某某、杨某种植了大约1000亩玉米制种，玉米种子亲本及技术指导是杨某和刘某某负责。杨某、刘某某和三社约定武科2号按种子产量付款，每公斤2元，其余按亩保效益付款，亩保效益按品系不同在2200-2400元之间支付。社里没有和刘某某、杨某签合同。刘某某和杨某从西湾村收的玉米种子大部分卖掉了，还有一部分堆放在甘州区平原堡一个粮站上。2014年5月，委托贷款时宋某某给贷了8万元。
（7）证人刘某某的证言，证明2013年西湾村一社给杨某、刘某某种植300多亩玉米制种，种子亲本和技术指导都是他们负责的。制种合同由村上统一签订，合同约定：转湾河1-7斗的地按每公斤2元支付制种款，8-14斗按亩保2300元支付。玉米制种成熟后，西湾村一社的玉米种子全部交给了杨某和刘某某，具体数额以村上记的帐为准。
（8）证人许某的证言，证明2013年，经王某某介绍，杨某和刘某某在西湾村进行玉米制种。村上统一和杨某、刘某某签订了制种合同。种子亲本和技术指导都是杨某、刘某某负责。玉米制种成熟后，西湾村四社的玉米种子全部交给了杨某和刘某某，具体数额村上有记录。
（9）证人顾甲的证言，证明2013年春天，杨某、刘某某在西湾村制种。制种时由刘某某、杨某找的技术员进行技术指导。玉米制种成熟后，杨某和刘某某收购、晾晒、脱粒。2013年西湾村五社在转湾河一共给杨某、刘某某种植了大约500亩玉米制种，按照约定，收的种子一部分是按种子产量付款，每公斤2元，其余按照亩保2300元结算制种款。
（10）证人何某某的证言，证明其于2013年3月下旬至4月底和尤某某一起在西湾村当技术员。他主要负责亲本种子的发放，有11个品种。刘某某当时告诉何某某自己在给张掖明阳公司制种，自己是负责人。杨某和刘某某一起在西湾村转湾河安排制种的事情。到2013年4月30日，何某某不干了，刘某某给他发了2000元工资。
（11）证人张乙的证言，证明2013年张掖明阳公司没有委托刘某某、杨某种植过玉米制种。杨某、刘某某提供给板桥镇西湾村的农作物种子经营许可证复印件、主要农作物种子生产许可证复印件、企业法人营业执照复印件，是明阳种子公司以前证件的复印件，这几份证件都已经新换了，内容和时间都有变化。
（12）证人张丙的证言，证明2014年6月份刘某某和原站长吴某某谈好在平原堡粮站内存放一批玉米。2014年11月19日，刘某某拉玉米的时候，被临泽县板桥镇西湾村的农民挡住，经协商刘某某给了农民40万元钱。刘某某拉这两车玉米是8万公斤，按照每公斤二元钱，一共给粮站付了16万元。后来刘某某的媳妇林某某分四次把剩下的玉米拉走，一共付了21万元钱。粮站一共收了刘某某的37万元钱，包含玉米款和保管费用。2014年6月23日刘某某给粮站写了一张收到玉米款40万元的收条。
（13）证人张某乙的证言，证明刘某某和原站长吴某某谈好，收购了刘某某的一批玉米，每公斤2元钱，一共是181680公斤。2014年11月19日，刘某某拉走了两车玉米是8万公斤，按照每公斤二元钱付的，一共给粮站付了16万元钱。后来刘某某的媳妇林某某拉走了剩下的玉米。
（14）证人林某某的证言，证明刘某某在西湾村制种的情况她不知道。刘某某被公安机关采取强制措施后，平原堡粮站的吴某某找到她，让刘某某把钱还掉，把种子拉走，林某某把种子分两次卖给几个牛贩子。林某某把拉走的玉米卖掉后又给了平原堡粮站的人21万元，卖玉米种子还剩1000多元，她卖玉米种子时换袋子用掉了。
（15）证人张某丙的证言，证明2013年7月3日，刘某某从张某丙处借款30万元，借钱时刘某某一个人去的，他说是要给农民付钱，资金上周转不过来，张某丙给他借了30万元，约定还款的日期是2013年10月2日。张某丙提供了借据复印件。
3、被告人刘某某的供述，证明2013年春天，刘某某和杨某在西湾村落实制种面积3000多亩，亲本是由杨某和他提供的。2014年7月25日，临泽县板桥镇西湾村的干部和他进行了结算。2014年5月28日，刘某某和杨某签了一份委托贷款承诺书，委托西湾村顾某等11人贷了106万元先发给了农户，由他和杨某负责偿还。刘某某在平原堡粮站共存放了180多吨制种玉米，被抓之前刘某某销售的80吨玉米种子卖给了北京一家公司，卖了21.7万元（按每斤1.8元卖的），钱全部付给了西湾村。从西湾村收购的玉米刘某某只卖了114吨，分别卖给了两个东北人，卖了70多万元都付给西湾村了，其余的1000多吨种子都被杨某拉走了。2013年6、7月份，为了给西湾村支付预付款，刘某某从小河供销社张某丙处贷款30万元，贷款贷在刘某某名下，杨某是担保人。
4、2013年转湾河制种清单，证明杨某、刘某某应付临泽县板桥镇西湾村制种款7154083元，亲本款253300元，已支付3497725元，下欠3403058元。
5、杨某、刘某某2013年转湾河制种面积结算单，证明杨某和刘某某2013年在西湾村转湾河制种各自负责的面积。该结算清单有杨某、刘某某签名（无日期）。
6、委托贷款承诺书、借条及农村信用社借款借据，证明杨某、刘某某于2014年5月28日委托西湾村农户顾某等11人贷款106万元（包括刘某某现金5万元）用于支付西湾村玉米制种部分款项，约定贷款及贷款期间产生的一切费用由刘某某、杨某承担。
7、玉米收购记录及收条，证明平原堡粮站于2014年6月20日、21日、22日收购刘某某玉米种子181680公斤；2014年6月23日刘某某给粮站写了一张收到玉米款40万元的收条。
8、张掖市明阳种业有限责任公司相关材料及情况说明，证明2013年该公司从未在临泽县板桥镇西湾村落实玉米制种面积，未委托过他人进行玉米制种活动，未向杨某、刘某某提供过公司资质证件或委托手续。
9、甘肃省农作物种子生产合同，证明杨某、刘某某以张掖市明阳种业有限责任公司委托代理人身份与临泽县板桥镇西湾村村委会代表张某甲、顾某签订玉米种子生产合同，约定制种面积的确认按双方丈量核实的面积为准；鲜穗收购、就地晾晒；乙方在规定时间、地点组织农户交售合格种子；甲方提供农药及技术指导。种子价格按单价核算，同一品系、同一价格、亩保效益2300元。合同上有杨某签名及尤某某代刘某某的签名。
10、制种面积核实表、制种产量统计表，证明2013年，杨某、刘某某在临泽县板桥镇西湾村转湾河落实玉米制种面积3656.75亩，制种数量共计2398676公斤。
11、制种款发放预算表，证明临泽县板桥镇西湾村村委会向制种农户发放制种款情况明细。
12、甘州区种子管理局出具的证明一份，证明刘某某在甘州区未取得主要农作物种子生产、经营许可证。
13、户籍证明，证明被告人刘某某，男，汉族，1969年9月27日出生，现住甘州区沙井镇古城村五社。
上述证据经当庭出示、质证，证据内容真实，形式来源合法，证据之间能够相互印证，证实本案的事实，可以作为认定案件事实的证据予以采信。
本院认为，被告人刘某某违反法律规定，在没有取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下，非法组织农户进行玉米种子生产，扰乱了种子生产经营秩序，非法经营数额达715.4083万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人及辩护人辩解被告人刘某某并未在玉米制种合同上签名，也没有授权他人签名，其系杨某雇佣的意见，经审查认为：被告人刘某某虽未在玉米制种合同上签名，但是其与杨某共同与临泽县板桥镇西湾村委会联系制种事宜，且在制种过程中，提供玉米种子亲本、技术指导，玉米种子成熟后，进行了收购、销售，后又与西湾村委会工作人员进行了结算，并在结算清单上签字确认，足以认定被告人刘某某实施了非法经营的行为，故对上述辩解理由依法不予采纳。辩护人关于被告人刘某某系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护意见，经审查认为，被告人刘某某与杨某共同实施非法经营行为，系共同犯罪，被告人刘某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，故对该辩护意见依法予以采纳；结合本案实际，对被告人刘某某可予以减轻处罚。因被告人非法生产的玉米杂交种子部分流入市场，产生了非法所得，但具体数额无法查清，可予以酌情并处罚金。综上，为打击刑事犯罪，维护市场秩序，经合议庭评议，本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2019年6月9日止；判处的罚金限于判决生效后缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 葛松彬
代理审判员 黄玉蓉
人民陪审员 王成年
二〇一五年十二月一日
书 记 员 宋艳琴
附适用法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。