贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终308号
上诉人（原审被告）贵州御庭房地产开发有限公司，住所地贵定县。
法定代表人冯铁，该公司董事长。
委托代理人曾珍，贵州佳合律师事务所律师。
委托代理人梅雪，贵州佳合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人李涛，该公司董事长。
委托代理人刘国豪，贵州省普众律师事务所律师。
委托代理人韦世兵，该公司工作人员。
上诉人贵州御庭房地产开发有限公司（下称御庭房开公司）与被上诉人中航长江建设工程有限公司（下称长江建设公司）装饰装修合同纠纷一案，贵定县人民法院2015年12月7日作出（2015）贵民商初字第95号民事判决后，御庭房开公司不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人御庭房开公司委托代理人曾珍、梅雪及被上诉人长江建设公司委托代理人刘国豪、韦世兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告长江建设公司系依法登记从事室内外装饰工程设计及施工、建筑幕墙制作、设计及安装等经营活动的有限责任公司；被告御庭房开公司亦系依法登记从事房地产开发经营、房屋出租、物业管理、酒店投资及管理等经营活动的有限责任公司。2014年3月14日，原告长江建设公司与被告御庭房开公司签订《建设工程施工合同》，被告御庭房开公司将位于贵州省贵定县县城的贵定御庭大酒店幕墙工程承包给长江建设公司施工。双方在合同中约定：工程采用包工、包料、包工期、包安全的方式；合同工期为90天；工程质量标准符合国家（工程施工质量验收范围）标准达到合格且满足图纸设计及使用功能；合同范围内固定包干价为7957939元，如有增项另行计算。同时，双方还对工程款支付、竣工结算进行约定：当月完成工程量的80%支付进度款，完工后支付工程款到95%，验收合格后十日内支付到98%，剩余2%质保金于竣工验收合格一年质保期满后7日内付清，质保金无利息；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后15天内进行核实，给予确认或者修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后15日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第16天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人收到竣工结算报告及结算资料后15天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后30天内仍不支付的，承包人可以与发包人将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。合同签订后，原告即进场施工。2014年5月23日，原、被告及监理单位贵州省建筑设计研究院召开工地会议并形成《会议纪要》：幕墙施工单位提出的结算事宜经双方协商决定由双方共同委托有资质的第三方审计单位进行结算审计。此后，原告如期完工。2014年10月25日，原告长江建设公司委托其下属贵州分公司办理贵定御庭大酒店幕墙工程结算事宜。2014年11月30日，原告向被告提交贵定御庭大酒店幕墙工程《竣工结算书》，同年12月30日，被告御庭房开公司工程部及监理单位分别在原告提交的《竣工结算书》中的《工程竣工结算分项汇总表》上加盖印章，确认原告所作工程价款为人民币9331054.25元。2015年7月15日，项目监理机构贵州省建筑设计研究院贵定御庭大酒店综合体工程监理部向原告开出《监理工程通知单》：经现场检查发现你司在施工过程中出现以下质量问题未完善：1、部分幕墙玻璃缝处打胶未完善和打胶质量不满足要求导致渗水；2、酒店屋面装饰柱顶部收边收口未完善和底部玻璃缝未打胶。至今，原告对监理机构提出的质量问题未进行整改。在原告施工过程中，被告御庭房开公司共分十次向原告支付工程款人民币7114100元。此后，双方就剩余工程款支付问题发生纠纷，为此，原告遂以被告拖欠工程款为由向法院起诉，本案在审理过程中，经法院主持调解，双方各持己见，不能达成一致意见。
一审另查明，被告御庭房开公司现已实际接收和使用原告所承包的幕墙装饰装修工程。
原审原告长江建设公司一审诉称：2014年3月原告同被告签订了《贵定御庭大酒店幕墙工程承包合同》，合同约定被告将自己投资的贵定御庭大酒店幕墙工程项目发包给原告施工，并对工程范围、竣工时间、付款方式、违约责任等进行约定。原告按约完成了工程建设，2014年12月30日，经原、被告及设计监理单位三方结算确认，原告所作的工程价款为9331054.25元，但被告支付原告工程款为7114100元，尚欠2216954元，原告多次找被告协商付款未果，为此，特根据法律规定提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付拖欠的工程款2216954元，并从2015年1月1日起按银行同期贷款利率向原告支付利息至付清为止；2、确认原告享有优先受偿权。
原审被告御庭房开公司一审辩称：原告诉请要求支付工程款条件不成就，被告已按合同约定支付应支付的款项；原告所作工程尚未完工，工程还未进行验收，且双方约定工程价格要送第三方进行审计，现尚未送审，原告无权要求被告支付工程款，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人双方均具有法律上的约束力，当事人应当按照约定全面履行合同。原告长江建设公司与被告御庭房开公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应恪守履行。本案在审理过程中，双方对合同约定的各自主要义务履行情况及原告所完成的工程量均无异议，仅对原告所作工程是否全面完工及原告所提交的《工程竣工结算分项汇总表》是否作为工程已经结算的依据发生争议。从原告提交的《工程竣工结算分项汇总表》来看，原、被告及项目监理单位对原告所完成的合同包干工程及增项工程的工程量和价款均签章予以了确认，且被告对原告《竣工结算书》中所报的工程量和工程价格亦进行了实际核减，虽然双方对原告所作工程未进行实质性的竣工验收，但被告现已经接收并使用了原告所承包的工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，应当视为原告已经完成全部工程承包任务，双方已经验收结算完毕，为此，原告请求被告立即支付所欠工程款，符合法律规定，依法予以支持，但应根据双方合同约定扣除工程总价款的2%作为质量保证金，即：被告实际应当支付的工程款为9331054.25元-7114100元-9331054.25元×2%=2030333.16元。被告主张工程价款应当按照约定经有资质的第三方审计后才能予以确认，原告要求支付工程款的条件不成就。从双方的实际操作来看，虽然工程价款送交第三方审计是双方补充合同的约定，但被告及监理单位在原告提交的《竣工结算书》上的签章行为已经确认了原告的工程价款，且双方在合同中约定的主要工程价款属固定包干性质，故可以视为双方对工程量及价款的确认行为是对该约定的变更或放弃，对被告御庭房开公司的该抗辩理由，不予采纳。原告请求被告从2015年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息至工程款付清日止及享有工程折价、拍卖优先受偿权。从合同履行的情况来看，原告在施工过程中出现工程质量问题，经监理单位提出整改意见后，原告至今未予以整改，已经构成违约，而被告以原告的施工质量问题作为原告未完工的事由拖欠工程款，双方均有过错，且原告在审理过程中未提供证据证实被告占有使用其承建工程的时间，也未按照双方约定对工程进行折价和向人民法院申请拍卖。为此，对其该两项请求，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，判决：一、被告贵州御庭房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内给付原告中航长江建设工程有限公司工程款人民币二百零三万零三百三十三元一角六分（￥2030333.16）；二、驳回原告中航长江建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费24536元，原告中航长江建设工程有限公司承担4536元，被告贵州御庭房地产开发有限公司承担20000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，御庭房开公司不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、被上诉人长江建设公司要求支付工程尾款的条件不成就。（一）双方签订的《贵定御庭大酒店幕墙工程承包合同》第三部分专用条款第13条工程款支付约定：“（1）当月完成工程量的80%支付进度款，（2）完工后支付工程进度款的95%，验收合格后十日支付到98%，（3）剩余2%质保金于竣工验收合格一年质保期满后7日内付清”。该条约定是工程款支付的条件和进度。2、被上诉人的工程未完工，也未进行过验收，谈不上验收合格。作为监理方贵州省建筑设计研究院于2015年7月15日出具的《监理工程通知单》和现场照片显示被上诉人所做工程未完工，仍存在如酒店墙面装饰柱顶部未完善和底部玻璃缝未打胶；幕墙玻璃收口处未处理完；酒店大门头打胶未完善；水景幕墙打胶未完善等等。监理方的职责是监督整个工程是否按照约定范围施工，施工是否合格等等，监理方明确强调被上诉人所施工未完工，同时所完工存在质量问题，故诉请支付工程款的条件未成就。（三）上诉人已经按照合同约定支付了前期的工程进度款。一审法院查明上诉人已向被上诉人支付了7114100元工程款，即已经支付近80%的工程款。工程尚未验收合格，被上诉人要求支付工程尾款的条件不成就。一审判决上诉人支付工程尾款适用法律错误。二、本案涉案工程的价款应由第三方有资质的鉴定单位进行鉴定予以确定工程价款，本案工程款尚未进行第三方鉴定。（一）双方虽然在合同中约定了合同范围内的包干价为790多万，但涉案工程涉及到增项，而对增项价款未予以确定。（二）通过《工地会议纪要第二十七期【编号：2014-05-23】确定了案涉案工程的价款应由三方有资质的鉴定单位进行鉴定工程价款。见会议纪要序言：“3、关于幕墙提出的结算事宜以建设单位意见为准”，而就在此会议纪要的内容建设单位中：第3点“……上周提出的结算事宜经双方协商决定由双方共同委托有资质的第三方审计单位进行结算审计”。即本涉案工程未进行委托第三方有资质的单位进行审计，谈不上申请要求支付工程款。上诉人在《竣工结算书》签章的行为仅是对工程量的确认，并不是对工程价款的确认，一审认定签章是对《会议纪要》中关于“委托有资质的第三方审计单位进行结算审计”约定的变更或放弃，属于事实认定不清，适用法律错误。三、被上诉人提供的竣工结算书上没有上诉人加盖的公章，也无上诉人项目经理签名，对该结算书不认可。监理方贵州建设设计研究院对长江建设公司提交的《竣工结算书》进行了审核，审核后总价为7700130.8元，审减金额为1630923.25元。首先，虽然名为工程竣工结算书，但在结算书中作为监理方在审核意见栏没有监理方的意见；其次，在该结算书后，于2015年7月15日出具的《监理工程通知单》明确签署意见工程未完工，未完工的部分至今仍存在，要求其整改；最后，作为建设方所盖为工程部印章，同时签署的意见仅是情况属实，而不是同意结算，情况属实是认可被上诉人完成工程量。综上所述，一审认定主要事实和适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人长江建设公司二审庭审答辩：一、双方的合同已经实际履行完毕，符合付款的条件。二、工程已经实际交付给上诉人作酒店使用了。三、上诉人在《竣工结算书》签字认可盖章，监理单位也是签字认可的。被上诉人在增项部分每一个分项都有监理以及上诉人的签字，与总的《工程竣工结算分项汇总表》是吻合的，三方都认可了的。
上诉人御庭房开公司二审提供证据：1、《建设工程施工合同》，证明在《竣工结算书》中签名的张庆并非御庭房开派驻的项目负责人，其无权签名认可《竣工结算书》；2、贵州省建设工程安全动态监管平台信息，证明冯冰才是御庭房开派驻本案涉及工程项目现场负责人，张庆不是负责人；3、张庆所写《情况说明》，证明（1）张庆仅为房开普通工作人员，其工作范围仅为工程进度，工程质量、施工安全、图纸工程量进行审查，无权对工程进行结算；（2）张庆在《竣工结算书》上签名仅作为预验收目的签名，并不结算；（3）张庆无权进行结算，其签名不代表公司认可该结算书。4、贵州御庭房开公司管理制度，证明御庭房开制度涉及经济的需盖公司印章，否则为无效用章，而竣工结算书仅加盖房开公司工程部印章而无公司印章，故该项《竣工结算书》并未得到御庭房开公司认可。5、《建设工程监理合同》，证明1、监理工作职责仅是审查施工承包人提交的竣工结算申请并委托人，监理无权擅自认可承包人的竣工结算；2、《竣工结算书》仅有监理方签名而无审查意见，说明该结算书监理尚未进行审核，不能作为结算依据。6、玻璃幕墙收方情况说明，证明：（1）经监理对长江建设公司提交的《竣工结算书》进行审核，审核后总价为7700130.8元，审减金额为1630923.25元；（2）被上诉人长江建设公司作出的《竣工结算书》计算的工程价款过高，不是真实的。不能真实反映涉案工程真实的工程款金额，该结算书不能作为结算依据。7、授权委托书，证明御庭房开公司一审代理律师潘登勇、杨从财的代理权限仅为一般代理，该两名律师无权对《竣工结算书》载明事项进行认可。证据8、监理出具的《情况说明》，证明《竣工结算书》监理方签名并不是认可工程结算。
证人冯冰证实：我是该项目住建部门备案的项目负责人。该项目未办理竣工手续，不知情办理结算。
证人王权证实：我们是贵州省建筑设计研究院贵州御庭房开公司项目的监理人，2014年11月时酒店项目完工了，建设单位对项目进行了验收，长江建设公司完成了图纸方面的工作，结算汇总表证明书完成了图纸的工作。增项工程也完成了。
被上诉人代理人质证，证据1、张庆是公司的员工是证明不了的，合同和结算没有关联性，这个合同是双方法定代表人签名，张庆没有签字，他是具体施工人员。《建设工程施工合同》的范围是有约定的，被上诉人按照约定的范围全部完工了，增量部分每一项有张庆签字和举证项目负责人冯冰签字，构成了合同外增项的全部，就是这个价款。结算书是12月出的，项目在8月已经交给上诉人御庭房开公司。证据2、这份证据是打印件，真实性不好判断，也证明不了张庆不是实际现场负责人。证据3、证人应当庭陈述，因此，该证据没有意义。证据4、真实性不好判断，管理制度是什么时候制定的不能确定，内部制度不能对抗第三人。证据5、是上诉人和第三方签订的，对被上诉人没有约束力，同样也不能否定竣工工程价款的事实。证据6、上诉人自己计算的工程价款，不认可，违背双方签订的《建设工程施工合同》中包干价的约定，《竣工结算书》是按双方的包干价计算出来的，因此，该份证据不能实现证明目的。证据7、真实性没有异议，一般代理人可以答辩应诉，只是说有些特殊的变更不能，一审是有权代理的。证据8、这份证据与当时的《竣工结算书》的量价认可一致，这是事后作价，不能说明竣工结算，推翻竣工结算的行为也得不到支持。9、证人冯冰是上诉人员工，陈述不客观，不认同。根据现场员工反映，工程项目在没有结束时他已经不在现场了。10、证人王权证实被上诉人承包的工程都已完成了，没有异议。
被上诉人长江建设公司二审提供证据：1、两份玻璃幕墙面板安装报申请表和一份石材面板安装报验申报表。证明工程是经过验收合格的。2、三张照片，证明上诉人已经对工程实际占有使用了。
上诉人御庭房开公司代理人质证，对于这栋楼我们已经使用了，但是使用不能说明提供结算表时这个项目已经竣工验收了。验收和办理竣工结算是两回事。
经组织双方当事人对证据进行举证、质证。认证如下：上诉人提供的证据1、《建设工程施工合同》真实性无异议，予以认定。证据2、贵州省建设工程安全动态监管平台信息系打印件，没有原件核对，不予以认定。证据3、双方认可张庆是公司人员，予以认定。证据4、与本案没有关联性，不予以认定。证据5、与本案没有关联性，不予以认定。证据6、上诉人自己计算的工程价款，被上诉人不认可，不予以认定。7、双方认可代理人的代理权限为一般代理，予以认定。证据8、该证据不能否定监理方在《竣工结算书》上签名，不予以认定。证人冯冰、王权的证实与本案有关联性，予以认定。
被上诉人提供的证据来源真实合法，与本案有关联性，予以认定。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：1、工程是否完成？2、工程价款是多少？3、上诉人御庭房开公司应否支付工程款。
本院认为：上诉人御庭房开公司与被上诉人长江建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。
关于本案涉及的工程是否已全部完工的问题。上诉人御庭房开公司上诉主张，被上诉人所承包的工程未完工，且未通过正式验收，不算验收合格，虽然经三方在《竣工结算书》上签名，但张庆不是项目负责人，无权签名。对此，本院认为，张庆作为上诉人御庭房开公司工作人员，其在《工程结算书》上签名视为该公司的行为。从被上诉人长江建设公司提交的《工程竣工结算分项汇总表》来看，双方及项目监理单位对被上诉人长江建设公司所完成的合同范围包干工程及增项工程的工程量和价款均签名盖章予以了确认，且对被上诉人长江建设公司提交的《竣工结算书》中所报的工程量和工程价格亦进行了实际核减。上诉人御庭房开公司二审申请的监理单位人员王权出庭证实被上诉人长江建设公司已完成合同内和合同外增项部分的工程，上述证据相互印证三方对被上诉人长江建设公司所施工的工程进行了结算。且上诉人御庭房开公司已经接收并使用了被上诉人长江建设公司所承包的工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应当视为被上诉人长江建设公司已经完成全部工程承包任务，双方已经验收结算完毕，对此，一审认定并无不当，本院予以确认，故上诉人御庭房开公司提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于本案工程价款如何确认的问题。上诉人御庭房开公司上诉主张本案工程款尚未通过第三方鉴定，应由第三方有资质的鉴定单位进行鉴定才能确定工程价款，并在二审中提供《玻璃幕墙收方情况说明》证实工程竣工结算分项总表总价款为9331054.25元，通过现场业主单位、监理单位对工程竣工结算总价为7700130.80元，审核金额为1630923.45元，但该《情况说明》仅有上诉人御庭房开公司和监理单位于2016年3月16日共同出具的说明，对被上诉人长江建设公司没有约束力。上诉人御庭房开公司二审申请对工程价款进行鉴定，因其与被上诉人长江建设公司签订的《建设工程施工合同》约定合同范围内的工程实行固定包干价，且被上诉人长江建设公司一审提供的《竣工结算书》已由上诉人御庭房开公司和被上诉人长江建设公司及监理单位工作人员签名并加盖单位印章确认被上诉人长江建设公司完成的工程及工程价款，无需再通过第三方鉴定确认，因此，上诉人御庭房开公司提出申请对工程价款进行鉴定的上诉主张，本院不予以采纳。
关于上诉人御庭房开公司应否支付工程款的问题。上诉人御庭房开公司和被上诉人长江建设公司及监理单位工作人员签名并加盖单位印章确认被上诉人长江建设房开公司完成的工程及工程价款。根据双方合同约定扣除工程总价款的2%作为质量保证金，即实际应当支付的工程款为9331054.25元-7114100元-9331054.25元×2%=2030333.16元，上诉人御庭房开公司未按履行支付工程款的义务，构成违约，应承担支付工程款的民事责任，对此一审认定并无不当，本院予以确认，故上诉人御庭房开公司提出的该项主张，本院不予以采纳。
综上，上诉人御庭房开公司的上诉理由不成立，对其提出的上诉请求，不予以支持。据此，依照〈中华人民共和国民事诉讼法〉第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24536元，由上诉人御庭房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 武文峰
代理审判员 郑 晔
二〇一六年五月九日
书 记 员 卢 艺