湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00214号
上诉人（原审原告）成华彪。
被上诉人（原审被告）王国平。
被上诉人（原审被告）王飞。
上诉人成华彪因与被上诉人王国平、王飞委托合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日、12月15日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，上诉人成华彪，被上诉人王国平、王飞到庭参加诉讼。第二次开庭时，上诉人成华彪，被上诉人王飞到庭参加诉讼。本案因补充查明事实，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
成华彪一审诉称，2012年3月起，成华彪陆续将6辆车投放到富高汽车租赁中心由王飞从事租赁业务，双方达成协议：月租按每月9000元计算，零租按每天300元计算，租金收益的20%为甲方（富高汽车租赁中心）的业务管理费，80%为乙方（成华彪）的投资回报，每月5日结算上月的账；车辆的保险、保养费用、年检以及正常的维修费用由乙方承担；甲方应要求客户爱惜车辆，造成车辆损坏，如不属保险赔偿范畴，由甲方向租车人索赔，如不能索回，由甲方承担损失；甲方负责对租车人行车情况的监督，如出现违章，一切由租车人处理清楚，如租车人不能处理清楚，由甲方负责处理。成华彪拟订协议后，王飞承诺按照协议履行，不需要签订合同，故而双方未签订书面合同。此后合作的14个月里，双方一直按照协议履行。2013年4月，王国平支付了鄂HAK8**号车违章款2000元。至2013年6月5日，王飞将富高汽车租赁中心转让他人，转让前近三个月未与成华彪结算租赁费。2013年6月18日，双方进行了结算，经核算，王飞还欠成华彪租金收益18952元，王飞口头承诺按协议将车辆违章处理完，但王飞未按承诺还款，也未处理车辆违章，成华彪又多次催要未果。2013年9月10日，成华彪找到王国平，王国平书面承诺“10月底还清”王飞欠款。据此，请求法院判令：1、王国平、王飞支付成华彪租金收益18952元及利息550元；2、王国平、王飞赔偿成华彪租车期间的违章罚款11250元；3、王国平、王飞支付成华彪处理鄂HH48**号车6次违章的费用1300元。
王国平一审辩称，王飞欠成华彪18952元租金收益是事实，违章有的是王飞处理的，有的是给钱由成华彪自己处理的，鄂HH48**号车在高速公路上的违章没有处理，其他的都处理了，没有付所欠的租金收益是因为承租人付佳自2012年3月开始租成华彪的其中一辆车，后听闻付佳将该车抵给别人，王飞要求成华彪提供备用钥匙把车开回，因成华彪未提供导致车辆未取回，租赁费在扩大，付佳也未向王飞支付租赁费。
王飞一审未提交答辩意见。
为查明案件事实，一审法院向王飞进行了询问，王飞陈述意见为：1、王飞与成华彪达成了口头的协议，由成华彪将所有的车辆交由王飞对外出租经营，所得收益成华彪分得80%，王飞分得20%作为管理费，王飞只负责车辆对外出租，车辆损失由租车人承担；2、成华彪提交的车辆违章记录无法判断是否发生在对外租赁期间，成华彪交由王飞经营的车辆，成华彪本人有时也使用，租赁期间的违章租车人都已处理，即使没处理也是向成华彪支付了相应款项的；3、成华彪主张的18952元租金收益是付佳租用鄂HAT9**号车所欠费用，成华彪与付佳有直接交易往来，不排除付佳已向成华彪支付租车费的可能。
一审争议的焦点为：王国平、王飞是否应当承担成华彪车辆的违章损失。
成华彪一审提交如下证据：
A1、承诺书一份，证明王国平、王飞认可欠成华彪租金收益18952元，并承诺了还款期限；
A2、汽车租赁挂靠协议，证明该协议约定了双方的权利义务；
A3、结算清单，证明王飞将成华彪所有的车辆进行租赁经营的情况；
A4、鄂HAT9**、鄂HH48**、鄂HCA9**号车的违章记录，证明车辆对外出租期间违章的情况；
A5、鄂HH48**在王飞经营期间的6次违章，证明成华彪处理该6次违章支出缴纳罚款的费用1300元；
A6、交警部门处罚决定书和罚款发票一组，证明成华彪处理车辆租赁期间违章缴纳的罚款情况；
A7、鄂HAT9**、鄂HH48**、鄂HCA9**号车的机动车行驶证，证明成华彪是上述车辆的所有权人。
王国平、王飞一审未提交证据。
一审法院认为，对无争议的A1、A3、A7予以采信；对于A2汽车租赁挂靠协议，该协议未经双方签字认可，王飞对协议中部分内容有异议，对该证据不予采信；A4、A5、A6是成华彪所有的车辆的违章情况以及处理违章缴纳的罚款情况，违章是否发生在车辆租赁期间以及是否应由王国平、王飞承担属于本案争议焦点问题，在判决理由部分予以认定。
一审法院认定，2011年，王飞开办了富高汽车租赁中心，该中心属个体工商户，登记经营人为王飞。王飞之父王国平与成华彪口头协商，由成华彪出资购买几辆车交由富高汽车租赁中心用于出租经营，租金收益的20%作为富高汽车租赁中心的业务管理费，80%作为成华彪的投资回报，成华彪不参与车辆的租赁经营活动，双方未签订书面协议。成华彪陆续购买车辆（包括车牌号为鄂HAT9**、鄂HH48**、鄂HCA9**的三辆车）交王飞从事租赁经营。2013年6月18日，成华彪与王飞进行了清算，王飞欠成华彪租金收益18952元，王飞书面承诺2013年6月20日前结10000元，月底结清剩余款项。王飞未按承诺期限付款，2013年9月10日，王国平在承诺书上备注“10月底还清”。二人至今未支付上述款项。
另查明，成华彪系鄂HAT9**、鄂HH48**、鄂HCA9**号汽车的所有人，鄂HAT9**号汽车从2012年4月2日至2014年6月1日有27次违章未处理，罚款金额为5920元；鄂HH48**号汽车从2013年2月17日至2013年5月17日有18次违章未处理，罚款金额为3770元（成华彪提交该车两次查询违章记录，一次记录为违章14次，罚款2870元，一次记录为违章6次，罚款1300元，两次记录中2013年2月28日和2013年3月5日的违章系重复）；鄂HCA9**号汽车从2012年9月16日至2012年12月22日有8次违章，罚款金额为2900元。成华彪提交了41份于2014年1月至2014年10月期间处理违章的罚款收据，金额共计11250元。
一审法院认为，该案立案案由为车辆租赁合同纠纷，从案件查证的事实来看，成华彪并不是将车辆向王飞出租，而是将车辆交给王飞从事汽车租赁经营活动，并向王飞收取报酬，二者并不成立车辆租赁合同关系，应成立一种双务的无名合同关系。因此，本案案由应更改为合同纠纷。成华彪与王国平口头达成了协议，但履行协议的主体为成华彪和王飞，王国平与成华彪磋商协议内容的行为为代理行为，故成华彪与王飞成立合同关系。该口头协议是双方真实意思的表示，不违反法律法规禁止性规定，属有效合同，双方应该按照合同约定履行义务。成华彪与王飞于2013年6月18日对租金收益进行了结算，王飞书面承诺月底前结清，其未履行承诺义务，构成违约，应承担支付款项的违约责任。王国平在其子王飞未履行付款义务的情况下向成华彪书面承诺“10月底还清”，从该承诺的字面意思和王国平的真实意愿来看，王国平的承诺行为应为保证行为，即保证王飞10月底前还清欠款，若王飞不能偿还的，王国平应承担连带偿还责任；同时，王国平庭审中陈述自愿对王飞的债务承担共同还款责任。因此，对于成华彪要求王飞、王国平支付租金收益18952元的诉讼请求，予以支持。成华彪还主张按照银行存款年利率2.8%自2013年11月开始计算租金收益18952元的利息至起诉之日，共计550元，该请求符合法律规定，予以支持。
关于王飞、王国平是否应当承担成华彪的车辆违章损失的问题。成华彪主张，按照协议约定，车辆租赁期间的违章损失应由承租人承担，承租人不承担的由王飞承担，其先后处理了鄂HAT9**、鄂HH48**、鄂HCA9**号车租赁期间的违章，缴纳罚款共计11250元，另处理鄂HH48**号车6次违章，缴纳罚款1300元，上述款项应由王飞、王国平承担。王飞则认为违章损失不应由其承担，理由为：第一，双方并无关于租赁车辆违章损失承担的约定，违章损失应由车辆承租人承担；第二，成华彪的车辆并非一直交由其经营，成华彪自己亦在使用部分车辆，不能证明上述违章是王飞对外出租经营期间发生的违章；第三，租赁期间的违章都已处理或向成华彪支付罚款款项。一审法院认为，首先，因成华彪与王飞并未签订书面的协议，对于口头协议的内容，成华彪主张，双方约定车辆租赁期间的违章损失在承租人不承担时由王飞承担，而王飞对此予以否认，从双方履行合同的情况亦无法判断违章损失的责任承担归属，故成华彪主张的该事实缺乏依据；其次，从成华彪提交的车辆违章记录来看，违章时间跨度较大，而成华彪所有的车辆并非始终由王飞支配、经营，从违章的时间和地点无法判断车辆违章是否发生在王飞对外出租经营活动中，对于这一事实的举证责任在成华彪，而其提供的证据不足以证明这一事实，应当承担举证不能的后果；第三，成华彪提交的处罚决定书的被处罚主体均为案外人，罚款大多由案外人缴纳，成华彪未证实上述罚款构成其损失的情况下主张赔偿，亦无损失依据。另外，虽然庭审中王国平认可A5中鄂HH48**号车的违章发生在租赁期间的事实，但王飞在庭审后，一审法院对其的询问笔录中对此予以否认，一审法院认为，与成华彪建立合同关系以及实际履行合同义务的主体是王飞，王国平的认可不能视为王飞的自认，对该事实不予确认。因此，对成华彪要求王飞、王国平赔偿车辆违章罚款损失的请求不予支持。
综上，成华彪要求王飞、王国平支付租金收益18952元及利息500元的请求于法有据，予以支持；其要求王飞、王国平赔偿违章罚款损失的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王飞于判决生效之日起五日内支付成华彪租金收益18952元及利息550元；二、王国平对王飞的上述债务承担连带偿还责任；三、驳回成华彪的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费636元，减半收取318元，由成华彪负担133元，王飞、王国平负担185元。
成华彪上诉称，一、鄂HAT9**、鄂HH48**车的违章罚款12550元应由王国平、王飞负担，一审未支持成华彪该项请求错误。理由为：1、双方已约定违章由王飞负担，且按该约定履行一年半，且从行规来说，挂靠车辆在租赁公司的所有违章应当由租赁公司负担。2、成华彪于2013年3月转让鄂HAK8**车时，王国平交给成华彪2000元处理车辆违章罚款，可印证双方曾约定由王国平、王飞在承担处理违章罚款事宜。3、王国平庭审时认可违章应由其与王飞负担，且其对证据A4中车辆违章的事实予以认可。二、王飞开办富高汽车租赁中心是由王国平投资的，关于租车业务的利益分配和责任分担是由王国平和成华彪洽谈的，一审认定王国平与王飞仅为担保关系不当。三、王飞一审未参与诉讼，一审缺席判决，应视为王飞放弃举证、质证和抗辩的权利，但一审判决第三页载明：“为了查明案件事实，本院向王飞进行了询问，王飞的陈述意见为……”本案是缺席审判，一审法院单独向王飞作询问笔录，在未经成华彪质证的情形下，采纳王飞的陈述，不予支持成华彪要求王国平、王飞承担违章罚款的主张，一审程序违法。综上，请求二审改判：1、维持原审判决第一、二项；2、撤销原审判决第三项；3、王国平、王飞承担租车违章处罚金12550元；4、王国平、王飞承担全部诉讼费用。
王国平答辩称，除鄂HAT9**车以外，其他车辆违章都是其处理的，且其曾给付成华彪三千多元处理车辆违章，不同意负担违章处罚金12550元。
王飞答辩称，1、双方没有约定由谁处理违章，车辆违章大都是由其与王国平处理的，由于很多客户租车之后没有付款，所以王飞与王国平也不应处理违章；2、成华彪的车辆放在租赁公司，成华彪有权随时开走，不能说明所有违章都是租车人使用租赁车辆时发生；3、王国平处理违章是出于情义。综上，王飞不同意负担违章处罚金12550元。
本案双方就事实方面的争议为：一、鄂HAT9**、鄂HH48**车违章是否于车辆对外租赁期间发生；二、双方是否约定由王国平、王飞处理违章。
（一）鄂HAT9**、鄂HH48**车违章是否于车辆对外租赁期间发生。
成华彪主张鄂HAT9**车于2012年3月23日交给王飞租赁，2013年5月27日王飞交还给成华彪。鄂HH48**车于2012年12月交给王飞，2013年5月收回该车。其于一审提交的证据A4可显示违章发生于上述期间。
经审查，证据A4系鄂HAT9**、鄂HH48**、鄂HCA9**车的违章记录，显示车辆发生违章的时间、地点、违章行为及罚款数额。对此，王国平于二审表示不清楚车辆违章是否发生在租赁期间；王飞一审称其不记得鄂HH48**对外租赁的期间，二审不予认可成华彪主张的该车对外租赁期间，并提出成华彪在车辆租赁期间也曾使用上述车辆，不能说明违章都是承租人租赁车辆时发生。
就鄂HH48**车的违章发生期间，除证据A4外，一审证据A5亦为鄂HH48**车违章记录，并显示违章罚款数额为1300元。王国平就证据A4表示不清楚，但其一审对证据A5质证时，认可证据A5载明的车辆违章记录系鄂HH48**车于租赁期间发生的违章，且其处理了鄂HH48**车12分的违章。一审法院未认定鄂HH48**车的违章罚款发生于租赁期间，系采纳王飞的陈述，而其陈述能否足以否定违章罚款1300元未发生于鄂HH48**车租赁期间，本院认为，王国平与王飞系父子关系，富高汽车租赁中心虽系王飞开办的个体工商户，但王国平参与处理汽车租赁中心的车辆违章，且在王飞承诺结清成华彪租金收益的字据上签字，即王国平实际参与了富高汽车租赁中心的经营业务，王国平对租赁车事务中，所确认的鄂HH48**车违章罚款的事实，应予采纳。王飞不予认可鄂HH48**车的违章，但未提供证据否定王国平自认的事实，一审仅依王飞的陈述认定鄂HH48**车的违章不是发生于车辆租赁期间，依据不足，本院予以纠正。
就鄂HAT9**车的违章发生期间，如上所述，证据A4系车辆违章记录，显示的是车辆发生违章的时间、地点、违章行为及罚款数额，不能反映出是否为该车对外租赁期间，在无其他证据佐证，王国平、王飞不予认可的情形下，依证据A4，不能认定鄂HAT9**车的违章发生于车辆租赁期间。
（二）双方是否约定由王国平、王飞处理违章
成华彪主张双方曾约定违章损失由王国平、王飞负担，理由为1、成华彪于2012年3月25日拟订《汽车租赁挂靠协议》，其与王飞未在该协议签字，但双方是按该协议履行义务。协议载明，违章由租车人处理清楚，如租车人不能处理清楚，由王飞负责处理。2、王国平、王飞承诺处理车辆违章。
对此，成华彪于二审补充提交以下证据：
A8、张峰于2015年7月14日出具的手写证明一份，该证明显示，成华彪与王飞2013年6月份做散伙结算时我在场，王飞不仅承诺支付一万八千多元租金的时间，而且承诺所有车辆的违章负责处理完。王国平到我们店里去，被成华彪遇上，成华彪要王国平付款并处理完违章，王国平也拍着胸脯说违章保证能处理好。荆门租车界的行规就是这样。王飞质证认为，证据的真实性无法核实；王国平不予质证。
本院认为，1、成华彪拟订的《汽车租赁挂靠协议》不涉及案涉违章车辆，且无双方当事人签字，不能据此认定双方就车辆租赁期间违章处理达成合意。2、证据A8属于证人证言，证人应当出庭，接受当事人的质询。因张峰未出庭作证，无法核实上述证明内容的真实性，故对证据A8不予采纳。成华彪主张王国平、王飞承诺处理违章，除证据A8外，未提供其他证据证明，王国平、王飞亦不予认可，仅凭成华彪的陈述，无法认定王国平、王飞曾作出负担违章罚款的意思表示。故成华彪主张双方曾约定由王国平、王飞处理违章，证据不足，本院不予认定。
A9、朱以春于2014年7月13日手写收据复印件一份。证明成华彪为处理车辆违章付出了沉重代价，其要求王国平、王飞负担12550元只是其损失的很小一部分。
王飞质证认为，证据的真实性无法核实；王国平不予质证。
本院认为，证据A9系成华彪为处理违章车辆扣分向案外人支付的费用，该费用不是其于本案主张违章罚款的组成部分，与本案无关联性，不予采纳。
二审查明，一审法院认定的事实属实。
补充查明，车辆租赁期间，成华彪负责车辆保养，成华彪与王飞每月核对账目，由王飞向成华彪说明车辆租赁事宜。鄂HH48**车的违章罚款1300元发生于该车对外租赁期间。
关于车辆违章罚款，王飞陈述，租车人租车时会交纳押金，若租车人于使用车辆时发生违章，罚款从押金中扣除；若租车人没有交押金而发生违章，王飞会要求租车人处理，若租车人不处理，王飞认为可以通过其他途径解决，就不再要求租车人处理。
本院认为，双方在二审中争议的是：一、车辆违章罚款是否应由王国平、王飞负担；二、一审程序是否违法。
（一）车辆违章罚款的负担
根据已查明的事实，一审法院认为本案双方之间并不成立车辆租赁合同关系正确。双方之间的协议，依一审法院的认识，属无名合同。但《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“无名合同，可以参照合同法分则或者其他法律最类似的规定。”也就是说，即使是无名合同，也可采用类推适用原则，据查明的事实，参照合同法分则中的最相类似的规定处理。
本案中，成华彪交付车辆至王飞经营的富高汽车租赁中心，王飞负责经营车辆对外租赁事务并收取租金，成华彪负责车辆保养。双方每月核对账目，由王飞向成华彪说明车辆租赁情况、交付租金，并从租金收益中提取20%的报酬，双方未签订书面协议。就此分析，1、双方的合同关系以处理车辆租赁事务为内容；2、王飞只需负责对外租赁事务，对于租赁事务的工作成果没有约定，性质上属于行为之债；3、成华彪将车辆交付给王飞，说明其信任王飞的能力或品行，王飞接受成华彪的车辆对外租赁，表明其愿意并相信自己有能力处理好租赁事务，双方的关系具有人身信赖性；4、成华彪与王飞就车辆租赁事务达成合意，并约定各自义务，且王飞需每月向成华彪报告租赁事宜、交付租金，成华彪需向王飞支付报酬，具有诺成、双务、有偿性。具体到法律规定，即《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百零一条：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。”第四百零四条：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”据此，双方的关系符合有偿委托合同的法律特征。
成华彪所主张的鄂HH48**车违章罚款1300元，系承租人违章所致，依法应由违章的驾驶人承担。但在租车使用的情形下，如违章的驾驶人不明，或难以追究的，车主为自己的利益处理违章、支付罚款，则属其经营风险与损失。在委托经营的情形下，该损失由谁负担，则应依约定或依法处理。本案中，双方并未就该项损失的负担达成一致。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”从上述规定可看出，受托人在处理事务过程中，应尽到必要的注意义务，而在有偿合同中，受托人的注意义务较一般义务要高，只要因受托人的过错造成委托人的损失，即应承担赔偿责任。换言之，通常而言，有偿的委托合同中，受托人应尽善良管理人之注意，或以处理自己事务之注意予以判断。本案中，王飞承认，一般情形下，租车人于租车时会交纳押金，若租车人在使用期间发生违章，罚款会从押金中扣除；若未交纳押金，则会要求租车人处理，若租车人不处理，则寻求其他途径解决。由此可见，王飞完全知晓车辆对外租赁期间随时存在违章的风险，且采取的措施是要求租车人事先交押金或事后自行处理和负担。王飞处理成华彪的车辆委托经营事务中，亦应按上述注意义务执行。现王飞在实际处理委托事务中，未尽充分注意义务，造成成华彪的损失，存在过错，王飞应予承担。故成华彪要求王飞负担鄂HH48**车违章罚款1300元的损失，本院予以支持。
如前所述，王国平系富高汽车租赁中心的实际经营者之一，且认可鄂HH48**车的违章应由其处理，故王国平应与王飞共同负担车辆违章罚款1300元。
关于鄂HAT9**车的违章罚款，因成华彪提供的证据不足以证明该车的违章发生于对外租赁期间由其处理，故对成华彪要求王国平、王飞负担鄂HAT9**车违章罚款11250元的请求，缺乏事实依据，不予支持。
（二）一审程序是否违法
成华彪主张，王飞一审时未到庭参与诉讼，应视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，但一审法院单独向王飞进行询问，在成华彪未对询问笔录质证的情形下，一审法院依王飞的陈述，判决驳回成华彪关于车辆违章罚款的请求，程序违法。
经查，一审于开庭审理之后就案件事实向王飞进行询问并作出笔录。本院认为，1、王飞系本案当事人，其向法院作出的陈述系当事人的自述，由此形成的笔录并非案件证据，一审法院未予组织质证，程序并不违法；2、一审法院在王飞未提供证据证明其自述主张的事实的情况下，仅依王飞的陈述否定成华彪的主张，依据不足，本院对此已予以纠正。
综上，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00114号民事判决第一、二项；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00114号民事判决第三项；
三、王国平、王飞于本判决生效之日起五日内赔偿成华彪损失1300元；
四、驳回成华彪的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费318元，由王国平、王飞负担207元，成华彪负担111元；二审案件受理费114元，由王国平、王飞负担14元，成华彪负担100元。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 熊 蓓
代理审判员 马晶晶
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 陈婷婷