湖北省仙桃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂9004刑初68号
公诉机关仙桃市人民检察院。
被告人柯怀鑫，男，1985年12月13日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人刘永刚，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
被告人李某1，女，1989年8月10日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被取保候审。2017年3月28日经本院决定逮捕，同日由仙桃市公安局执行。2017年4月11日被本院取保候审。
被告人陈某1，男，1986年2月28日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人陈某2，女，1981年12月10日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人林某，男，1988年9月20日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人荣雄，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
被告人柯某1，女，1981年12月31日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人刘某1，男，1986年9月15日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人刘某2，男，1983年11月13日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人陈某3，女，1991年5月16日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月16日被仙桃市公安局监视居住，2017年1月12日被本院取保候审。
被告人柯某2，女，1976年9月21日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人柯某3，男，1983年3月13日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，无职业。因涉嫌诈骗罪，2016年6月15日被仙桃市公安局羁押，2016年6月18日被刑事拘留，2016年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民检察院以仙检公诉刑诉【2016】586号起诉书指控被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3犯诈骗罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。本案于2017年3月28日中止审理，2017年4月27日恢复审理。仙桃市人民检察院指派检察员胡俊峰出庭支持公诉。被告人柯怀鑫及其辩护人刘永刚、被告人李某1、陈某1、陈某2、被告人林某及其辩护人荣雄、被告人柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年6月，被告人柯怀鑫租赁福建省莆田市某小区2号楼206室作为诈骗场所，并在网上购买被害人的电话号码及用于转账的银行卡后，邀约被告人李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3和傅某（另案处理）冒充“万隆证券”等公司的工作人员，称可以提供可靠的炒股信息，骗取对方的提成或会费。柯怀鑫等人采取上述方式分别骗取本市居民王某18900元、浙江温州居民吴某7395元、江苏海门居民黄某29800元、浙江义乌居民陈某43550元、江苏徐州居民张某5800元。2016年3月至6月期间，柯怀鑫等人共对外拨打诈骗电话4****人次，其中柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3参与拨打全部诈骗电话，柯某2参与拨打诈骗电话3****人次，柯某3参与拨打诈骗电话1****人次。
公诉机关向本院移送了指控被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3犯诈骗罪的被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、傅某的供述、被告人柯怀鑫的供述和辩解、被告人李某1的供述和辩解、被告人陈某1的供述和辩解、被告人陈某2的供述和辩解、被告人林某的供述和辩解、被告人柯某1的供述和辩解、被告人刘某1的供述和辩解、被告人刘某2的供述和辩解、被告人陈某3的供述和辩解、被告人柯某2的供述和辩解、被告人柯某3的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3以非法占有为目的，利用拨打电话，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3刑事责任。
被告人柯怀鑫对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人柯怀鑫辩护人刘永刚对指控的罪名无异议，但提出被告人柯怀鑫等人拨打诈骗电话的人次未扣除柯怀鑫等人合法开展业务所拨打电话的人次，指控拨打诈骗电话4****人次的证据不足。柯怀鑫等人诈骗的数额已经查证，应当以查证的诈骗数额定罪量刑，以拨打电话的人次作为酌情从重处罚的情节。柯怀鑫能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。柯怀鑫的妻子李某1已对被害人王某、吴某、黄某、陈某4、张某全部退赔，被害人王某、吴某、黄某、陈某4、张某对柯怀鑫一伙表示谅解，可以对柯怀鑫一伙酌情从轻处罚。
被告人李某1对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人陈某1对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人陈某2对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人林某对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人林某辩护人荣雄提出公诉机关起诉指控被告人林某犯诈骗罪的罪名不成立，应当以非法经营罪定罪。被告人林某参与拨打诈骗电话的人次应当扣除非林某本人拨打的电话。被告人林某系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人林某系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人林某退出全部赃款，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人林某如实供述自己的罪行，悔罪态度良好，且系初犯，可以从轻处罚。
被告人柯某1对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人刘某1对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人刘某2对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人陈某3对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人柯某2对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人柯某3对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明：2015年6月17日，被告人柯怀鑫从蔡某处租赁位于福建省莆田市某小区2号楼206室作为办公场所，并在网上购买被害人的电话号码及用于转账的银行卡后，先后邀约被告人李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3和傅某（另案处理）在该场所内冒充万隆证券等公司的工作人员，以可提供可靠的股票信息需缴纳提成或者加入会员缴纳会费为由，骗取对方向其指定的银行账户汇款。被告人一伙于2015年11月12日至2015年12月17日分七次骗取湖北省仙桃市的王某18900元，2016年3月21日至2016年6月15日分十次骗取浙江省温州市的吴某7395元，2015年12月7日至2015年12月16日分三次骗取江苏省南通市的黄某29800元，2015年12月8日至2015年12月17日分三次骗取浙江省义乌市的陈某43550元，2015年11月17日至2015年11月18日分二次骗取江苏省徐州市的张某5800元。2016年3月至2016年6月，被告人柯怀鑫一伙共拨打电话3****人次，其中被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3参与拨打诈骗电话3****人次，被告人柯某2自2016年4月1日至2016年6月15日参与拨打诈骗电话3****人次，被告人柯某3自2016年5月16日至2016年6月15日参与拨打诈骗电话1****人次。
经审理还查明：仙桃市公安局干河水陆派出所民警于2016年6月15日在福建省莆田市某小区2号楼206室抓获被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3和傅某，当场查获作案用无线电话20部、银行卡8张、各类笔记本20本、诈骗台词、电话号码资料若干。被告人柯怀鑫向仙桃市公安局干河水陆派出所退出赃款18900元，仙桃市公安局干河水陆派出所于2016年11月18日发还被害人王某。2016年12月17日，被告人李某1退赔被害人吴某7395元、被害人陈某43550元，被害人吴某、陈某4对被告人一伙予以谅解。2016年12月18日，被告人李某1退赔被害人张某5800元，被害人张某对被告人一伙予以谅解。2016年12月19日，被告人李某1退赔被害人黄某9800元，被害人黄某对被告人一伙予以谅解。2016年12月21日，被告人李某1退赔被害人王某10000元，被害人王某对被告人一伙予以谅解。福建省安溪县司法局建议对被告人李某1、陈某3、柯某2、柯某3适用非监禁刑。
上述事实，有公诉机关向本院提供的经庭审举证、质证的被害人王某的陈述、被害人吴某的陈述及吴某的户籍信息、被害人黄某的陈述、被害人陈某4的陈述、被害人张某的陈述、证人肖某的证言、房屋租赁合同复印件、证人蔡某的证言、房屋租赁合同书复印件、莆田市霞林荔景物业管理收费票据、证人刘某3的证言、证人李某2的证言、证人柯某4的证言、傅某的供述、被告人柯怀鑫的供述和辩解、被告人李某1的供述和辩解、被告人陈某1的供述和辩解、被告人陈某2的供述和辩解、被告人林某的供述和辩解、被告人柯某1的供述和辩解、被告人刘某1的供述和辩解、被告人刘某2的供述和辩解、被告人陈某3的供述和辩解、被告人柯某2的供述和辩解、被告人柯某3的供述和辩解、仙桃市公安局干河水陆派出所出具的抓获经过、仙桃市公安局干河水陆派出所出具的办案说明、现场勘验检查笔录、仙桃市公安局扣押清单、仙桃市公安局干河水陆派出所扣押清单、提取的聊天记录资料、中国工商银行股份有限公司银行卡开户信息及交易明细、中国银行股份有限公司银行卡开户信息及交易明细、中国农业银行股份有限公司银行卡开户信息及交易明细、中国建设银行股份有限公司银行卡开户信息及交易明细、中国工商银行股份有限公司汇款明细清单、QQ聊天信息截图、手机微信聊天信息截图、照片、视听资料、中国移动通讯客户机主资料及通话详单、仙桃市公安局返还物品清单、仙桃市公安局扣押清单、仙桃市公安局仙公（干）刑监字【2016】10号监视居住决定书（副本）、被告人柯怀鑫的户籍信息、被告人李某1的户籍信息、被告人陈某1的户籍信息、被告人陈某2的户籍信息、被告人林某的户籍信息、被告人柯某1的户籍信息、被告人刘某1的户籍信息、被告人刘某2的户籍信息、被告人陈某3的户籍信息、被告人柯某2的户籍信息、被告人柯某3的户籍信息证明，有本院调取的福建省安溪县司法局出具的调查评估意见书证明，本院予以确认。
本院认为：被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3，以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人王某18900元、被害人吴某7395元被害人黄某29800元、被害人陈某43550元、被害人张某5800元，数额巨大；被告人柯某2、柯某3以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人吴某7395元，数额较大；被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3，以非法占有为目的，拨打诈骗电话3****人次，被告人柯某2以非法占有为目的，拨打诈骗电话3****人次，被告人柯某3以非法占有为目的，拨打诈骗电话1****人次，对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。关于被告人柯怀鑫辩护人刘永刚提出公诉机关起诉指控被告人柯怀鑫等人拨打诈骗电话的人次未扣除柯怀鑫等人合法开展业务所拨打电话的人次，指控拨打诈骗电话4****人次的证据不足的辩护意见。经查，被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3的供述均证明其所使用的座机每天冒用证券公司工作人员向不特定多数人推荐股票，该事项不属于柯怀鑫等人经工商部门登记注册的信力贸易公司的经营范围，且被告人柯怀鑫亦未提供相应证据证明，故对上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人林某辩护人荣雄提出公诉机关起诉指控被告人林某犯诈骗罪的罪名不能成立，应以非法经营罪定罪的辩护意见。经查，被告人柯怀鑫、林某等人采取虚构事实的方法，通过对不特定多数人拨打电话，骗取他人钱财，其犯罪符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪，故对上述辩护意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条规定，被告人拨打电话500人次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，拨打电话5000人次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。故对被告人柯怀鑫辩护人刘永刚提出柯怀鑫等人诈骗的数额已经查证，应当以查证的诈骗数额定罪量刑，以拨打电话的人次作为酌情从重处罚的情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3诈骗未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。本案系共同犯罪。被告人柯怀鑫在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。故对被告人林某辩护人荣雄提出公诉机关起诉指控被告人林某参与拨打诈骗电话人次应当扣除非林某本人拨打的电话的辩护意见，本院不予采纳。被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人一伙全部退赔，被害人王某、吴某、黄某、陈某4、张某对被告人一伙予以谅解，可以酌情对被告人柯怀鑫、李某1、陈某1、陈某2、林某、柯某1、刘某1、刘某2、陈某3、柯某2、柯某3从轻处罚。对被告人柯怀鑫辩护人刘永刚、被告人林某辩护人荣雄相关辩护意见，本院予以采纳。综合考虑被告人李某1、陈某3、柯某2、柯某3的犯罪情节、悔罪表现及社会危险性，且福建省安溪县司法局向本院书面建议对被告人李某1、陈某3、柯某2、柯某3适用非监禁刑，可以对被告人李某1、陈某3、柯某2、柯某3宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款、第二款第（二）项和第三款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人柯怀鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2022年6月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
二、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。未缴罚金人民币一万元自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
三、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2019年6月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
四、被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2019年6月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
五、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2019年6月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
六、被告人柯某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2019年6月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
七、被告人刘某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2019年6月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
八、被告人刘某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2019年6月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
九、被告人陈某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
十、被告人柯某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
十一、被告人柯某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
十二、对用于诈骗的无线电话机20部、银行卡8张、各类笔记本20本、诈骗台词、电话号码的资料若干予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴雄伟
审 判 员 李 玲
人民陪审员 周开新
二〇一七年五月三日
书 记 员 昌 龙