浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1882号
上诉人（原审原告）：汪小华，女，汉族，1943年4月1日出生，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：应宏伟、张琦，浙江扬理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙商银行股份有限公司杭州分行，住所地：浙江省杭州市下城区建国北路736号。
负责人：王卫华，行长。
委托诉讼代理人：毛伟刚、吴艳群，浙江京衡律师事务所律师。
原审第三人：杭州富新反光材料有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩南阳坝村。
法定代表人：连宁。
上诉人汪小华因与被上诉人浙商银行股份有限公司杭州分行（以下简称浙商银行杭州分行）、原审第三人杭州富新反光材料有限公司（以下简称富新公司）执行异议之诉纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4842号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人汪小华上诉请求：1、撤销（2016）浙0106民初4842号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审诉讼程序错误，将杭州富新反光材料有限公司错称杭州富兴反光材料有限公司。一审法院对本案作出判决之前，该院2016年10月28日作出的（2016）浙0106执异87号执行裁定中，明确称与该案相关联的本案所涉“赵林娟等八人所提出的相关部分案涉房屋的权利异议，已经本院审查后被依法驳回，赵林娟等人并非该部分案涉房屋的权利人”，一审法院未判先定，严重违反诉讼程序。本案一审开庭后，根据庭审时富新公司所作有关本案所涉土地规划用途变更的陈述，上诉人向有关部门作了调查，确认案涉土地用途早于2006年即规划变更为商业金融业用地和教育科研设计用地，2014年更调整为商业商务混合用地。说明案涉房屋土地用途实际已作变更，富新公司未办理土地用途变更手续，并非法律政策不允许，而只是其尚未补交土地出让金，上诉人并不存在过错。一审法院对上诉人提供的上述证据不组织举证、质证，却直接以土地用途变更未经有关部门审批为由认定联建协议无效，完全系因程序错误导致的对事实认定和法律适用错误,《合同法》第44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而作为一审判决依据的《房地产管理法》第18条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”该规定仅是明确土地使用权人直接改变土地使用权出让合同约定的土地用途需经土地和规划部门同意，并没有规定转让房屋所涉及土地用途改变的法律效力问题。《房地产管理法》第44条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”该条明确受让人取得转让房屋后改变土地用途的行为，需受国家有关行政主管部门的制约，但并没有规定未经有关部门同意变更土地用途，则之前所发生的房屋转让行为也无效。该条明确，只要不改变土地用途，转让以出让方式取得土地使用权的房屋，根本不需要有关行政主管部门的同意。本案中，富新公司以出让方式取得的土地与上诉人所属单位联合银行三墩支行进行联建房屋，联建房屋办理了产权证，产权证也注明了系工业用地；案涉联建协议也明确了上诉人有权“在该位置成立经营相关行业的企业或出租自住等使用”，当地政府和行政主管部门也同意上述房屋作为创意园经营酒店、餐饮等配套用房使用，实际使用人也依法利用工业用地房屋办理了酒店、餐饮等经营证照，说明联建各方并没有改变工业用地房屋的性质及土地的用途。一审以案涉房屋实际经营内容为非工业项目，认定“联建协议事实上改变了案涉房屋及土地的用途”，由此确认联建协议无效，完全系对事实认定和法律适用错误。一审以“双方联建是目的”、“租赁关系是手段，是为了确保双方的合法权益”为由，认定租赁关系不真实，不能对抗抵押权，系对事实认定和法律适用错误。不能否认联建协议的最终目的在于通过联建取得联建房的完整物权。但基于当时政策和条件对工业用房分割办证的限制，在一时无法分割办证的情况下，为保障双方的合法权益，明确在不能分割办证之前，各方暂按租赁关系处理，在房屋具备分割办证条件时，双方再办理转让分割办证手续。因此，联建协议本身就是附条件的合同，在联建房屋具备分割转让条件时，双方按房屋转让关系处理，这是联建目的。该条件的设置和目的，完全基于对未来物权的期待，基于对未来政策的期待。事实上，案涉联建协议签订时，该房屋土地用途确在2006年即规划变更为商业金融业用地和教育科研设计用地，完全具备以后实施分割转让的条件预期。上述对未来预期的设定，没有违反任何法律规定，应为合法有效。且上诉人是基于对联合银行分工会的信任参与了联建，享受了联建主体联合银行三墩分工会给予的员工福利待遇，主观上不存在任何过错。上诉人基于上述合理、合法预期，享有对该房屋的合法占有、使用、收益等期待物权，理应受法律保护。而被上诉人在办理抵押过程中却存在严重过错，明知房屋出租给他人使用，仍在租赁物上设定抵押权，还以房屋租金作为权利质押，显然是认可租赁事实，应承担全部责任。正因为联建协议签订时联建完成的房屋尚不具备实际分割转让条件，上诉人又实际支付了全部联建款项，为保障双方对案涉房屋的合法占有、使用和收益权，双方明确在房屋交付至分割转让之前，双方对案涉房屋暂按租赁关系处理，已付联建款抵冲租金，不再另行支付。这也是2011年9月20日《联建房项目之协议书》第3.4条约定的由来。这是典型的附条件的房屋租赁关系，其目的不在于联建本身，而是对上诉人已支付全部款项权益和合法占有、使用、收益房屋的保障，该目的和手段，没有违法任何法律规定，应合法有效。既然一审也认定“租赁关系是手段，是为了确保双方的合法权益”，那么一审再认定租赁关系不真实，显然自相矛盾。即使联建协议是违法的，双方通过联建而成的房屋始终未改变工业用地房屋性质，而且该房屋也取得了合法的房屋所有权证书。在上述房屋没有分割办证之前，双方采取租赁方式对合法房屋的占有、使用、收益的约定，没有违反法律禁止性规定，完全是当事人自主合法经营行为。事实上，当地政府和行政主管部门已经批准争议房屋所在区域为创意产业区，也同意兴办非工业的餐饮、酒店经营项目，目前该区域房屋内存在大量领取营业执照的餐饮、酒店、办公等经营项目，更证实当前工业土地房屋实际经营项目并未改变工业土地性质。一审以联建协议的效力认定租赁关系的效力，混淆了联建和租赁的使用条件和目的，是错误的。
被上诉人浙商银行杭州分行辩称：富新公司将在工业用地上建造的房屋作为商业性质分割转让，必须经过规划、土管部门等行政机关的批准，但事实上，案涉房屋转让行为未经有关行政机关批准，根据《合同法》第四十四条规定，《联建协议书》和《联建房项目之协议书》不发生法律效力，上诉人也不能据此对案涉房屋取得任何权利。属于无效。《房屋租赁合同》相关内容不是租赁的真实意思表示，目的是为了规避法律有关案涉房屋转让需要批准的规定，存在以合法形式掩盖非法目的的情形，是为了担保其债权实现或者以房屋使用权抵债，《房屋租赁合同》应认定无效。上诉人对案涉房屋的占有、使用不能对抗答辩人的抵押权。上诉人违反法律规定与富新公司签订相关协议，对外隐瞒协议内容，存在过错，由此产生的损失与答辩人无关。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人汪小华向一审法院起诉请求：1、判决停止对位于杭州市西湖区北3号营业房37.01平方米执行，并解除查封。2、判令被告承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2003年12月17日，甲方（富新公司）与乙方杭州联合农村商业银行有限公司工会委员会三墩支行分工会（原杭州市区农村信用社联合社工会委员会三墩农村信用社分工会，以下简称三墩支行分工会）签订《联建协议书》，协议约定：乙方参加甲方联建的项目座落在杭州市三墩镇光明路、长江路、新丰路的营业房和住宅，房屋的联建价格为：一层营业用房54间暂测建筑面积2016.69平方米，每平方米单价（建筑面积）9980元，二幢48套公寓暂测建筑面积5034平方米，每平方米单价（建筑面积）3980元，合计总价款人民币4018.1846万元。甲方应于2005年6月30日前将联建房屋统一交付乙方使用，并须在2006年6月30日前办好三证。同时协议还对付款方式与办法，双方责任等作了约定。2004年，包括汪小华在内的杭州联合农村商业银行有限公司三墩支行48名员工通过三信员工集资建房筹建户向富新公司支付了集资建房款。此后，部分员工退出集资建房，仅剩汪小华等11人。2010年5月7日，涉案房屋竣工验收；2010年6月5日，汪小华通过抽签确定集资联建房具体坐落。2010年11月15日，富新公司取得了涉案房屋所有权证及国有土地使用证，其中所有权证附记载明：规划批建为集体宿舍职工活动楼，单一产权，物业区域为紫荆花北路188号，土地用途为工业用地。2011年9月20日，富新公司（甲方）与三墩支行分工会（乙方）及汪小华（丙方）签订《三墩联建房项目之协议书》。协议约定联建房项目坐落于杭州市，国有出让土地使用证号为：杭西国用（2010）100170号，依约由乙方享受的联建房的房屋位于该宗土地东侧，含在房屋所有权证号为：杭房权证西字第××号的房屋内。乙方依约享受的联建房屋将全部分配给丙方，丙方根据其各自的出资额度，分别享受分配房屋，具体分配所得房屋的位置、楼层以及已付款项金额见《分房清单》和平面图。考虑到房屋交付的便利性，分配给丙方的房屋，由甲方按照本协议的约定直接交付给丙方，丙方收房后，视为甲方已依约将联建房交付给乙方完毕，乙方已经将集资房交付给丙方完毕。根据现行法律法规及政策规定，各方一致同意目标房屋与甲方所有房屋目前合并办理在同一本房屋所有权证名下，目标房屋占用之国有土地使用证也与甲方享有之国有土地使用权合并办理在同一本国有土地使用证名下。并且，上述房屋所有权证、国有土地使用权证和契证均登记在甲方一方名下。因现行法律、法规及政策原则上尚不允许目标房屋及其占用土地分割办证。因此，协议各方一致确认：在国有土地使用权出让期限届满前（2052年6月20日），目标房屋的“三证”均登记在甲方名下，由甲方代持，但目标房屋的使用权实际上均归丙方享有，由丙方各自独立行使其对分配所得房屋之占有、使用、收益和处分的权利，甲乙双方均不得干涉。国有土地使用权出让期届满后，目标房屋的残值归丙方所有。为配合本协议的顺利履行，确保协议各方的合法权益，甲方与丙方另行签订配套的租赁合同，但租金不再另行支付，租赁合同中有关租金支付等约定以本协议为准。同时协议还对目标房屋土地的登记及权利归属、目标房屋的交付、目标房屋的使用及配合等作了明确约定。同时，汪小华与富新公司另行签订了《房屋租赁合同》，合同约定富新公司自愿将案涉房屋出租给汪小华使用，房屋租期为从本租赁合同签订之日起二十年，暂定为自2011年9月21日起到2031年9月20日止（第一租赁期）。第一租赁期届满后，双方自动按照本合同约定的租赁条件自动续订租赁合同，双方同意可以不再另行签订租赁合同，自动续订租赁合同的租赁期限为自第一租赁期届满之次日起20年即2031年9月21日起到2051年9月20日止（第二租赁期）。第二租赁届满后，双方自动按照合同约定的租赁条件自动续订租赁合同，双方同意不再另行签订租赁合同，自动续订租赁合同的租赁期限为自第二租赁期届满之次日起至2052年6月20日止（第三租赁期）。第一、第二、第三租赁期间的租金均已全部支付。同时合同还对房屋转租、修缮等作了约定。上述协议签订后，富新公司向汪小华交付了案涉房屋。并于2012年6月4日办理了房屋租赁备案，取得了房屋租赁备案证，备案证记载的有效期为24个月，自2011年9月21日起至2013年9月20日止。汪小华在取得案涉房屋后，又出租给第三方使用。
另查明：浙商银行杭州分行为与富新公司及杭州福文科技有限公司、连宁、陈杭金融借款合同纠纷一案，于2012年12月25日向杭州市下城区人民法院提起诉讼，并申请对涉案房屋诉讼保全。2013年4月10日，杭州市下城区人民法院作出了（2013）杭下商初字第34号民事判决，判令：一、杭州富新反光材料有限公司于本判决生效后十日内归还浙商银行股份有限公司杭州分行借款本金26125000元及利息30278.51元（暂计算至2012年12月24日，此后至判决确定的履行期满日止的利息按《固定资产借款合同》约定的罚息利率，并结合人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。二、杭州富新反光材料有限公司于本判决生效后十日内支付浙商银行股份有限公司杭州分行律师代理费180000元。三、若杭州富新反光材料有限公司未履行上述第一项、第二项支付义务，则浙商银行股份有限公司杭州分行有权以杭州富新反光材料有限公司名下位于杭州市西湖区﹝见杭房他证字第11529359的《房屋他项权证》﹞折价或变卖、拍卖该抵押物所得价款优先受偿。四、浙商银行股份有限公司杭州分行对杭州福文科技有限公司承租杭州市西湖区1-6楼期间产生的租金（最长不超过2021年12月26日）在30250000元额度内享有优先受偿权，上述租金由杭州福文科技有限公司直接支付至杭州富新反光材料有限公司在浙商银行股份有限公司杭州分行处开立的帐户内（帐号：331001001012010051780）。五、连宁、陈杭对杭州富新反光材料有限公司的上述第一项、第二项债务承担连带责任。连宁、陈杭承担责任后，有权向杭州富新反光材料有限公司追偿。六、驳回浙商银行股份有限公司杭州分行的其它诉讼请求。该判决生效后，浙商银行杭州分行即向杭州市下城区人民法院申请强制执行。2013年12月13日，本院作出（2013）浙杭执指字第4号《关于对以杭州富新反光材料有限公司为被执行人系列案件指定执行的决定》，决定将涉富新公司为被执行人的执行案件指定由杭州市西湖区人民法院执行（处分权随案移交）。2014年4月2日，杭州市下城区人民法院出具（2013）杭下执民字第875-878号、（2014）杭下执民字第809号委托执行函，将包括涉案执行案件在内的共五件执行案委托杭州市西湖区人民法院执行。2015年12月24日，杭州市西湖区人民法院对案涉房屋办理了续封手续。2016年3月23日，杭州市西湖区人民法院张贴（2014）杭西执指字第8-11号公告，责令被执行人富新公司及上述房屋土地的实际占有使用人在2016年4月30日自行迁出位于杭州市西湖区相应土地。
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为汪小华与富新公司之间的联建及租赁法律关系是否真实有效，汪小华所主张的权利能否对抗浙商银行杭州分行对涉案房屋享有的抵押权。该院认为汪小华与富新公司之间系联建（集资建房）的法律关系，该法律关系应认定无效。其主要理由如下：首先，要确认汪小华与富新公司之间存在怎样法律关系，是联建还是租赁，抑或兼而有之，从汪小华、三墩支行分工会与富新公司签订的《联建协议书》、《三墩联建房项目之协议书》及《房屋租赁合同》的内容以及汪小华的陈述来看，汪小华与富新公司之间就案涉房屋事实上存在联建法律关系，双方之所以签订案涉房屋《房屋租赁合同》，是为了确保协议各方的合法权益。也就是说双方联建是目的，是客观事实，租赁关系是手段，是为了确保双方的合法权益。其次，汪小华与富新公司之间的联建关系事实上改变了案涉房屋及土地的用途。再则，从汪小华、三墩支行分工会与富新公司签订的《三墩联建项目之协议书》第三条第二项内容看，各方当事人均知晓现行法律、法规及政策原则上不允许目标房屋及其占用土地分割办证，故汪小华与富新公司对联建项目事宜主观上存在过错。最后，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：国家实行土地用途管理制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。我国《城市房地产管理法》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。事实上，汪小华与富新公司的联建协议，并未经过相关行政机关批准，其行为扰乱了国家房地产管理正常秩序。综上，该院认为，汪小华主张就案涉房屋所享有的权利，缺乏事实和法律依据，不能对抗浙商银行杭州分行依法享有的抵押权，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回汪小华的诉讼请求。案件受理费4300元，由汪小华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院二审另查明，《三墩联建房项目之协议书》3.4约定：为了配合本协议的顺利履行，确保协议各方的合法权益，富新公司与汪小华另行签订配套的租赁合同，但租金不再另行支付，租赁合同中有关租金支付等约定以本协议为准。3.6约定：如今后法律、法规发生变化，允许案涉房屋及其房屋占用土地分割办证的，经汪小华要求后，富新公司应积极配合汪小华分割办证，因此而产生的土地出让金、税费、登记费等相关费用根据《联建协议书》的约定由富新公司承担，契税和办证费用由汪小华承担。12.4约定：如因富新公司原因导致案涉房屋被强制拍卖、折价等方式处置，以用于清偿富新公司债务的，富新公司应按案涉房屋的市场售价3倍或实际损害的3倍赔偿汪小华损失。
本院认为：2003年12月17日富新公司与三墩支行分工会签订的《联建协议书》、2011年9月20日富新公司与三墩支行分工会及汪小华签订的《三墩联建房项目之协议书》、富新公司与汪小华签订的《房屋租赁合同》是一个完整的民事法律行为，不能分割开来孤立分析。《三墩联建房项目之协议书》已经明确由于现行法律、法规及政策原则上尚不允许案涉房屋及其占用土地分割办证，因此协议各方一致确认：在国有土地使用权出让期限届满前（2052年6月20日），案涉房屋的“三证”均登记在富新公司名下，由富新公司代持，但案涉房屋的使用权实际上均归上诉人汪小华享有，由汪小华独立行使对案涉房屋之占有、使用、收益和处分的权利，国有土地使用权出让期届满后，案涉房屋的残值归汪小华所有；如今后法律、法规发生变化，允许案涉房屋及其房屋占用土地分割办证的，经汪小华要求后，富新公司应积极配合汪小华分割办证；为确保协议各方的合法权益，富新公司与汪小华另行签订配套的租赁合同，但租金不再另行支付等；《房屋租赁合同》也是落实这一内容的具体体现。案涉房屋所在的西湖区紫荆花北路188号3幢房屋已经取得房屋所有权证，房屋的性质与土地使用权的性质相一致，登记的权利人是富新公司，至今没有发生变化。以上约定及相关协议书、租赁合同的主要内容均没有违反有关法律、行政法规的效力性禁止性规定，一审法院认定汪小华与富新公司的集资建房法律关系改变了土地用途没有事实依据，据此认定该法律关系无效也没有法律依据，本院对此予以纠正。上诉人汪小华对案涉联建（集资建房）法律关系的效力提出的上诉理由成立，本院予以采信。上诉人对案涉房屋属于集体宿舍职工活动楼、单一产权、土地用途是工业出让用地及不能办理产权分割过户登记的原因，从签订《三墩联建房项目之协议书》时就是知道的，并且在《三墩联建房项目之协议书》中对此种情况可能产生的后果及由此产生的损失如何承担责任做了约定，因此上诉人提出的停止对案涉房屋的执行、解除查封的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（四）项规定，即非因买受人自身原因未办理过户登记，原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人对此所提的上诉理由亦不成立，本院不予采信。本案审理的范围是上诉人主张案涉房屋的物权期待权是否成立，对案涉房屋的租赁关系是否能得到法律保护不是本案的审理范围，上诉人可以另行通过其他合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人汪小华负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨逸强
审判员 楼继文
审判员 寿凯迎
二〇一七年四月十二日
书记员 张 娃