江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1451号
上诉人（原审原告）常熟市冠日新材料有限公司，住所地常熟市辛庄镇洞港泾村。
法定代表人邵名巍，该公司总经理。
委托代理人浦兴国，江苏正和正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州永鑫建筑安装工程有限公司，住所地苏州市何家塔81号201室。
法定代表人方永宝，该公司董事长。
委托代理人俞小东，苏州永鑫建筑安装工程有限公司常熟分公司负责人。
委托代理人曹正丰，江苏世纪天合律师事务所律师。
上诉人常熟市冠日新材料有限公司（以下简称冠日公司）因与被上诉人苏州永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00213号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月10日，冠日公司（发包人、甲方）与永鑫公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号2012042301），约定由永鑫公司承包冠日公司的新建车间工程，施工内容为桩基、土建、钢结构、水电消防、商品砼、门窗、防水、涂料、室外附属工程、保温等相关施工图注明的一切施工内容，开工日期为2012年4月30日（以开工报告为准），竣工日期为2012年12月30日（自打桩日起240天完工），合同工期总日历天数240天，合同价款1410万元。该合同还约定，签订合同后，发包人预付工程造价的20%，基础完工支付合同总价的10%，主体封顶支付合同总价的15%，工程竣工验收支付合同价的15%，工程竣工验收后满12个月支付合同造价的20%，工程验收满24个月支付合同价的15%，工程验收满30个月，付合同价的2%，留3%为保修金，工程验收满60个月付清。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人未按合同约定支付进度款、预付费，承包人将暂停施工，工期顺延并支付承包人机械设备停置、周转材料、人工窝工等损失。若非乙方原因导致拖延工期，按甲方签证顺延。工程工期每超期一天，承包人承担工程总价万分之二的违约金。
2013年3月21日，冠日公司（甲方）与永鑫公司（乙方）、永鑫公司常熟分公司（丙方）签订补充协议一份，内容为：“乙方承揽甲方新建车间项目，丙方作为乙方二级法人分公司为工程项目施工单位，依2012042301《建设工程施工合同》完成此项目，期间由于乙方和丙方原因未能按期完成工程。鉴于本项目进展状况，本着平等自愿、诚实信用原则，就本建设工程事项拟订如下协议内容：1、乙方和丙方承诺本项目于2013年4月15日工程完工和设计验收完成（除不可抗力外），逾期每天乙方支付甲方合约总价1‰违约金。2、甲方承诺在2013年4月15日前支付乙方工程款100万元，逾期每天甲方支付1%违约金。3、工程总体竣工验收通过甲方取得验收合格证后，甲方分六次支付乙方220万工程款……”
2013年6月18日，冠日公司（甲方）与永鑫公司（乙方）、永鑫公司常熟分公司（丙方）又签订补充协议一份，内容为：“鉴于本项目进展状况，本着平等自愿、诚实信用原则，就本建设工程事项拟订如下协议内容：1、乙方和丙方承诺本项目于2013年7月10日工程完工和设计验收完成（天气原因除外），逾期未完工每天乙方支付甲方人民币1万元违约金。2、甲方承诺在2013年6月18日支付乙方工程款10万元，2013年6月21日支付乙方工程款10万元；如甲方逾期未付工程款每天支付乙方人民币1万元违约金。3、乙方7月10日将已付款未开发票交由甲方。4、工程设计验收内容包括：车间和辅房的水电消防、门窗安装、涂料、室外卸货平台和道路等附属工程。”
2014年1月27日，永鑫公司向冠日公司出具承诺一份，承诺于2014年2月28日前开具发票，开票金额为4570194.33元，若延期，每天给予1000元的罚款，以此类推。
2014年4月15日，冠日公司与朱文杰签订补充协议一份，该协议载明朱文杰系本案所涉工程水电消防承包商，朱文杰承诺在2014年4月25日前完成冠日公司新厂房消防验收，并承诺按照冠日公司提出的消防整改要求整改并在2014年4月30日前完成，逾期施工或未完成朱文杰需支付冠日公司违约金10万元。
另查明：本案所涉工程于2012年6月22日开工，于2012年8月6日基础完工，于2012年12月3日主体封顶，于2013年11月13日竣工验收。
2014年9月23日，冠日公司与永鑫公司经过结算，确认本案所涉工程的工程款为13349549.53元。
2014年12月15日，冠日公司向永鑫公司发通知一份，内容为：“贵单位于2012年4月10日与我公司签订建设工程施工合同，由贵公司总承包我司的新建车间建设项目，约定开工日期为2012年4月30日，竣工日期为2012年12月30日。在合同履行过程中，贵司实际开工日期为2012年6月22日，竣工日期为2013年11月13日。由于贵司一再拖延工程竣工日期，贵司与我司签订了一系列补充协议，约定了违约金的承担标准和方式，经我司计算，贵司由于工程延期或逾期提交发票等违约行为应承担的违约金为人民币3026540元。另，贵司与我司签订工程总说明中，贵司在施工过程中安装的部分材料不符合双方约定的材料品牌，请贵司在收到本通知后即更换不符合约定的材料，否则我司将按照贵司违约处理。”
针对该通知，永鑫公司答复如下：“贵司所提及的开工及竣工的延误，完全是由于贵司未按合同约定进行付款所导致的，责任方在贵司，我司只是履行抗辩权，完全不用承担违约责任。2014年9月23日，贵司与我司对该工程进行了工程结算，在结算中，双方对最终价款进行了确认，贵司也未提出是否违约之诉求，可见双方在结算中对应付价格做了最终确认，并且贵司法定代表人邵名巍先生于2014年9月23日确认了余款的支付日期，同时确认了利息、发票费用等附加费用的扣除。因此，2014年9月23日双方对该工程进行了最终确认，而贵司在此日期后提出的任何诉求均是对自己签字确认的反悔，是不具有法律效力的。关于工程质量问题，双方已经于2013年11月13日进行了工程竣工验收，说明工程完全合格，贵司对我司安装的材料完全认可，不存在任何质量问题。我司在此郑重提醒贵司，贵司在施工合同履行中多次违约，导致工程延误，我司不存在任何违约责任，并且双方最终已经对工程进行了确认，任何确认之后的诉求均为无效诉求。请贵司严格按照确认的日期付款，逾期我司将诉诸法律！望贵司慎思敏行，以免诉累！”
2015年1月8日，永鑫公司、冠日公司及俞小东签订付款协议一份，内容为：“2015年1月12日由上述三方共同前往常熟地税局开具工程发票，金额：￥650万（人民币陆佰伍拾万元整，发票费用由常熟市冠日新材料有限公司先行承担，开票后从工程款中扣除），发票开具后常熟市冠日新材料有限公司于2015年1月17日前支付苏州永鑫建筑安装工程有限公司工程款￥170万（人民币壹佰陆拾万元整，含650万开票费用，一半现金，一半承兑）。上述￥170万工程款苏州永鑫建筑安装工程有限公司及俞小东共同承诺先将去年在辛庄镇建管所备案的农民工工资结清，其他款项由俞小东自行分配。总工程剩余款项￥2828955.45（贰佰贰万捌仟玖佰伍拾伍元肆角伍分）按照合同约定支付（付款前将剩余￥2679149.78发票余额开具给常熟市冠日新材料有限公司，2015年11月3日付￥2121716.5875，2016年5月3日付￥282895.545，2017年11月3日付￥424343.3175），该款项由俞小东自行分配。”审理中，双方当事人一致确认，俞小东为永鑫公司常熟分公司的负责人。上述付款协议由于笔误，导致小写数字与大写数字金额不一致，应该以小写数字载明的金额为准。
原审又查明：冠日公司于2012年6月8日支付永鑫公司工程款750000元，于2012年6月15日支付750000元，于2012年7月2日支付660000元，于2012年7月5日支付660000元，于2012年9月24日支付1350399.75元，于2013年2月1日支付500000元，于2013年2月4日支付600000元，于2013年4月22日支付500000元，于2013年4月28日支付200000元，于2013年6月14日支付100000元，于2013年6月18日支付200000元，于2013年9月12日支付50000元，于2013年10月24日支付200000元，于2013年10月28日支付200000元，于2014年1月25日支付304811元，于2014年1月26日支付500000元，于2014年1月27日支付700000元，于2014年4月15日支付30000元，于2014年7月17日支付50000元，于2015年1月16日支付350256元。2012年7月12日，永鑫公司向冠日公司借款500000元，2012年12月5日，双方一致同意该借款转为工程款，永鑫公司支付冠日公司4个月零22天的利息15383.33元，合计515383.33元。
庭审中，冠日公司还提交了永鑫公司于2014年1月26日出具的金额为30000元、25000元、100000元的收据各一份，认为也是冠日公司支付永鑫公司的工程款，永鑫公司认为上述工程款系冠日公司支付给李显海的，由于李显海挂靠永鑫公司做了部分工程，该部分工程由李显海与冠日公司结算，虽然永鑫公司出具了相应的收据，但是该款与永鑫公司无关，事实上在永鑫公司与冠日公司结算工程款时也并未将该款计入工程款，故不应该在本案中计算工程款。
审理中，原审法院向常熟市国税局征管科就逾期开具发票的损失问题进行了调查，该科工作人员表示，根据税法的规定，如果在建工程完工投入使用，就转入固定资产，按照规定，固定资产可以折旧，房屋最长的折旧期是20年。本案所涉工程于2013年11月13日竣工，如果竣工后立即投入使用，可以从2013年12月份就计提折旧，所以，永鑫公司未及时向冠日公司开具面额为457万元的建筑业统一发票，造成冠日公司的损失就是多交纳了税金，具体数额为457万元除以240月再乘以逾期开具发票的月数再乘以25%，其中，25%是企业所得税的税率。
审理中，冠日公司表示，本案中要求被告承担的违约责任具体如下：1、根据原被告之间的建设工程施工合同，本案所涉工程应该在2013年2月7日竣工，如果逾期竣工，每超期一天按照工程总造价的万分之二承担违约金，但直到2013年4月15日被告尚未完工，从2013年2月7日至2013年4月15日，被告超期67天，相应的违约金为188940元。2、根据原被告之间于2013年3月21日签订的补充协议，被告应在2013年4月15日前工程完工和设计验收完成，如果逾期，每天支付千分之一的违约金，但直到2013年7月10日被告尚未完工，被告超期86天，相应的违约金为1212600元。3、根据原被告之间于2013年6月18日签订的补充协议，被告应在2013年7月10日前工程完工和设计验收完成，如果逾期，每天支付一万元的违约金，但直到2013年11月13日被告才竣工，被告超期126天，相应的违约金为1260000元。4、根据永鑫公司于2014年1月27日出具的承诺，永鑫公司承诺在2014年2月28日前向冠日公司开具发票，相应的发票金额为4570194.33元，如果延期，每天罚款1000元。但永鑫公司直到2015年1月25日尚未开具发票，逾期325天，应支付违约金325000元。5、根据原告与朱文杰（永鑫公司常熟分公司消防分包商）于2014年4月15日签订的补充协议，朱文杰承诺在2014年4月25日前完成消防验收，如果延期承担违约金10万元，由于被告未按期完成消防验收，故要求承担违约金10万元。上述五项合计3086540元即为本案的诉讼请求。
永鑫公司则认为，双方已经进行了结算，在结算过程中冠日公司并未提出相应的违约金的诉讼请求，应为放弃相应的权利。关于逾期开具发票的违约金，被告认为每天1000元过高，要求按照同期银行贷款利率计算相应的违约金。而且工程施工过程中由于甲方的原因导致双方发生纠纷，双方对工期进行了三次变更，应以2013年6月18日订立的补充协议为准。该协议订立后，由于原告的原因对施工内容进行了变更，导致增加了工程量，延误了工期，责任在原告。
上述事实，由建设工程施工合同、补充协议、开工报告、地基与基础分部工程质量验收报告、主体分部工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书、承诺、结算材料、付款协议及原审法院调查笔录、庭审笔录等证实。
原审原告冠日公司的诉讼请求为：被告支付违约金3086540元。
本案的争议焦点是原告主张的各项违约金有无依据、是否合理，具体分述如下：
1、关于第一项违约金，原告认为根据原被告之间的建设工程施工合同，本案所涉工程应该在2013年2月7日竣工，如果逾期竣工，每超期一天按照工程总造价的万分之二承担违约金，但直到2013年4月15日被告尚未完工，从2013年2月7日至2013年4月15日，被告超期67天，相应的违约金为188940元。被告则认为根据合同约定，原告延期付款才导致工期延期，并非被告违约，不应该承担相应的违约金。
原审法院认为，根据原被告之间签订的建设工程施工合同，预计开工日期为2012年4月30日（具体以开工报告为准），竣工日期为2012年12月30日（自打桩之日起240天完），合同工期总日历天数240天，根据该约定可以看出，双方之间实际约定的工期应为240天。审理中，双方一致确认工程于2102年6月22日开工，故相应的竣工日期应为2013年2月16日。被告的逾期天数应为58天（2013年2月17日至2013年4月15日），相应的违约金为163560元（2820元／天×58天）。被告认为是由于原告延期付款才导致被告逾期竣工，但是根据双方之间签订的建设工程施工合同，如果发包人延期付款，承包人需通知发包人付款，由于发包人未按期付款导致施工无法进行的，承包人可以停工。但是本案中，被告既未提供证据证明其在该段期间内要求原告按约付款，也未提供证据证明其停工，而且在双方于2013年3月21日签订的补充协议中也明确是由于被告的原因未能按期完成工程，故原审法院对被告的该意见不予采纳。被告如果确实因原告的延期付款造成损失，可以另案主张权利。
2、关于第二项违约金，原告认为根据原被告之间于2013年3月21日签订的补充协议，被告应在2013年4月15日前工程完工和设计验收完成，如果逾期，每天支付千分之一的违约金，但直到2013年7月10日被告尚未完工，被告超期86天，相应的违约金为1212600元。被告则认为根据补充协议约定，原告应该支付被告工程款100万元，但是直至2013年6月18日，原告才支付完毕该款，原告延期付款才导致工期延期，并非被告违约，不应该承担相应的违约金。
原审法院认为，原被告之间于2013年3月21日签订的补充协议对建设工程施工合同中关于工程竣工的时间进行了变更，该协议系双方真实意思表示，双方均应按约履行。根据该补充协议，永鑫公司需于2013年4月15日完工，但是该补充协议也明确，冠日公司应在该期间支付永鑫公司工程款100万元，逾期冠日公司每天需支付1%的违约金。事实上，冠日公司在2013年3月21日至2013年4月15日期间分文未付，冠日公司也有违约情况，考虑到双方均有违约情况，兼顾整个合同履行情况，结合永鑫公司也表示不再追究该期间冠日公司逾期付款的违约责任，原审法院根据公平原则、诚实信用原则，对冠日公司的该违约金主张不予支持。
3、关于第三项违约金，原告认为根据原被告之间于2013年6月18日签订的补充协议，被告应在2013年7月10日前工程完工和设计验收完成，如果逾期，每天支付一万元的违约金，但被告直到2013年11月13日才竣工，超期126天，相应的违约金为1260000元。被告前两次庭审认为是由于原告逾期付款才导致被告逾期竣工，第三次庭审又认为是由于原告变更了工程量，而且由于原告一直不确定该部分的工程价款才导致工期增加，并非被告违约，不应该承担相应的违约金。即使被告要承担违约金，双方之间约定的违约金过高，要求以工程款总额为基数按照同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金。
原审法院认为，原被告之间于2013年6月18日签订的补充协议对建设工程施工合同中关于工程竣工的时间以及工程款支付进行了变更，该协议系双方真实意思表示，双方均应按约履行。根据该补充协议，永鑫公司需于2013年7月10日完工，冠日公司应在2013年6月18日、2013年6月21日前各支付永鑫公司工程款10万元，冠日公司已经按约支付了该款，但永鑫公司直至2013年11月13日才完工，拖延工期126天，按照约定，永鑫公司需支付冠日公司违约金。但是每天1万元的违约金，即使按照工程款总额1410万元计算，也超过了同期银行贷款利率的四倍，被告抗辩违约金予以调整的意见，原审法院予以采纳。原审法院综合合同履行情况、双方违约情况，根据公平原则、诚实信用原则，参照涉案厂房租金情况，每天的违约金酌情按照合同总价款的万分之四计算，相应的违约金为710640（5640×126）元。关于被告认为不需要支付违约金的意见，原审法院认为，首先，在履行该补充协议的过程中，原告按约付款，不存在逾期付款的情况。其次，被告未提供完整、充分的证据证明原告变更工程导致被告工期增加以及具体增加的天数。而且最终仍然是被告与第三方签订该部分工程的施工合同，可见，该部分工程仍然属于被告总包范围，相应的工程价款应由被告与第三方确定，与原告无关，故原审法院对被告的说法不予采纳。
4、关于第四项违约金，原告认为根据永鑫公司于2014年1月27日出具的承诺，永鑫公司承诺在2014年2月28日前向冠日公司开具发票，相应的发票金额为4570194.33元，如果延期，每天罚款1000元。但永鑫公司并未开具发票，计算到2015年1月25日，共计逾期325天，应支付违约金325000元。被告则认为被告确实未向原告开具金额为4570194.33元的发票，即使被告存在违约，每天1000元的违约金也过高，而且事实上原告也未因被告的该违约行为产生损失，故被告无需承担违约金。原告表示，被告未开具发票导致原告无法做账，无法抵扣企业所得税，企业所得税的税率是25%，原告多交纳了相应的企业所得税。被告认可企业所得税的税率为25%，但是表示原告并无证据证明已经交纳了相应的企业所得税。
原审法院认为，被告于2014年1月27日出具的承诺系其真实意思表示，理应受该承诺的约束，但是每天1000元的违约金过高，被告要求调整的意见原审法院予以采纳。根据原告的陈述，结合原审法院向常熟市国税局进行的调查，被告未按期开具发票导致原告的损失就是多交纳了该开具发票部分款项的企业所得税，但是在被告开具发票后，相应的税款原告依然能够抵扣，原告相应的税金损失应为52366.81元（4570194.33元÷240月×11月×25%），原审法院确定被告向原告支付该项违约金68076.85元（52366.81元×1.3）。
5、关于第五项违约金，原告认为根据原告与朱文杰（永鑫公司常熟分公司消防分包商）于2014年4月15日签订的补充协议，朱文杰承诺在2014年4月25日前完成消防验收，如果延期承担违约金10万元，由于被告未按期完成消防验收，故要求承担违约金10万元。被告认为该约定系原告与第三人的约定，对被告并无约束力，被告不应该承担该违约金。
原审法院认为，2014年4月15日的补充协议载明的甲方为冠日公司，乙方为朱文杰，丙方为永鑫公司常熟分公司，后由冠日公司及朱文杰在该补充协议上盖章签字，永鑫公司并未在该协议上盖章，故该协议系朱文杰与原告订立，与被告无关，被告不应该承担相应的违约金。
综上，原被告之间签订的建设工程施工合同及相应的补充协议合法有效，双方均应按约履行。在履行合同过程中，被告数次违约，应承担相应的违约责任，经原审法院核算，相应的违约金应为942276.85（163560＋710640＋68076.85）元。被告认为双方已经进行了结算，在结算过程中冠日公司并未提出相应的违约金的诉求，视为放弃相应的权利。原审法院认为，权利的放弃需以明确具体的方式作出，在双方结算过程中并未提及违约责任的处理问题，原告也未明确表示放弃追究被告的违约责任，故原审法院对被告的该意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告苏州永鑫建筑安装工程有限公司支付原告常熟市冠日新材料有限公司违约金942276.85元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
二、驳回原告常熟市冠日新材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31492元，由原告常熟市冠日新材料有限公司负担21878元，被告苏州永鑫建筑安装工程有限公司负担9614元（原告同意其预交的受理费中的剩余部分9614元由被告直接向其支付，原审法院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
上诉人冠日公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院就双方2013年3月21日签订的补偿协议，认为双方均有违约情况，兼顾整个合同履行情况，结合永鑫公司也表示不再追究该期间冠日公司逾期付款的违约责任，原审法院根据公平原则、诚实信用原则，对冠日公司的该违约金主张不予支持。而根据合同法第一百二十条的规定，双方均违约的情况下，由双方各自承担违约责任。在对违约责任的处理有法律明确规定和计算有明确约定的情况下，原审法院的自由裁量并不妥当。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人永鑫公司答辩称：1、结算协议生效后，发包方以逾期竣工为由主张逾期承包方承担损失赔偿（违约金）的，人民法院应当不予支持。因上诉人一直没有支付工程款，被上诉人拖欠民工工资、材料商材料款，导致停工，经双方交涉，在互不追究违约责任的基础上，达成了新的协议即2013年6月18日的协议，对此前确定的竣工日期进行了变更，按照之前的竣工日期计算违约金已经不符合逻辑。2、被上诉人不存在逾期交付工程的违约责任，不应该承担逾期交付工程的违约金。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于冠日公司是否有权依据2012年3月21日签订的补充协议向永鑫公司主张违约责任。从该份补充协议的表述看，永鑫公司承诺的竣工时间与冠日公司应当支付100万元工程款的时间并无先后关系，因双方均未依约履行，任何一方都依法有权拒绝对方的履行要求，故冠日公司主张永鑫公司需就逾期竣工的情况承担违约责任缺乏法律依据。原审法院考虑到永鑫公司免除冠日公司逾期付款违约责任的情况，对冠日公司继续主张逾期付款违约金不予支持，维护了永鑫公司对于双方同时履行的合理信赖，能够体现诚实信用原则，本院不予改判。
综上，上诉人常熟市冠日新材料有限公司上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31492元，由上诉人常熟市冠日新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 沈华君