重庆市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2017）渝01行终502号上诉人（原审原告）重庆市铜梁区康泰物业有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处和平路59号。法定代表人谭必近，经理。被上诉人（原审被告）重庆市铜梁区人力资源和社会保障局，住所地重庆市铜梁区东城街道中兴东路989号。法定代表人唐运明，局长。委托代理人雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。委托代理人叶大强，该局工作人员。被上诉人（原审被告）重庆市人力资源和社会保障局,住所地重庆市渝北区新牌坊一路1号。法定代表人ＸＸ春，该局局长。被上诉人（原审第三人）秦川江，男，1987年6月29日出生，汉族，重庆市铜梁区人，住重庆市铜梁区。上诉人重庆市铜梁区康泰物业有限公司（以下简称康泰公司）诉被上诉人重庆市铜梁区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）、重庆市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）工伤行政确认一案，不服重庆市铜梁区人民法院作出的(2017)渝0151行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明以下事实，康泰公司系重庆市工商行政管理局铜梁区分局依法核准登记的有限责任公司，注册号500224000004898，法定代表人谭必近。谢廷丽与康泰公司之间系挂靠关系，其代表康泰公司与区人社局签订《劳务派遣合同书》，招用并派遣古献琼等7人到区人社局做清洁工。2016年5月5日18时19分许，古献琼下班后在回家途中搭乘工友的摩托车时摔下受伤，于2016年5月7日死亡。经重庆市铜梁区公安局交通巡逻警察支队作出的道路交通事故认定书（渝公交认字[2016]第00074号）认定古献琼承担此次事故的同等责任。2016年6月6日，秦川江（系古献琼之子）向区人社局递交了工伤认定申请，区人社局于2016年6月8日受理了该工伤认定申请，并依据《工伤保险条例》的规定，于同日向秦川江送达了工伤认定申请受理通知书，于2016年6月13日向康泰公司邮寄送达了工伤认定申请受理通知书和工伤认定举证通知书，2016年6月14日，康泰公司签收。区人社局根据调查核实的事实，适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项及《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，于2016年8月5日作出铜人社伤险认决字[2016]453号认定工伤决定，认定古献琼的受伤性质属于工伤，于2016年8月5日向秦川江送达了认定工伤决定书，于2016年10月10日向康泰公司邮寄送达了认定工伤决定书。康泰公司不服该决定，向市人社局申请行政复议，市人社局于2016年12月2日受理了该复议申请，向康泰公司送达了行政复议受理通知书，向区人社局送达了行政复议答复通知书，后区人社局进行了答辩并提交了作出原行政行为的相关证据。2017年1月18日市人社局作出渝人社复决字[2016]184号行政复议决定，确认区人社局送达《认定工伤决定书》（铜人社伤险认决字[2016]453号）程序违法，但不责令其重新作出工伤认定决定，并依法送达康泰公司、区人社局及秦川江。康泰公司不服，于2017年2月17日向一审法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销区人社局作出的铜人社伤险认决字（2016）453号认定工伤决定；撤销市人社局作出的渝人社复决字（2016）184号行政复议决定。一审法院审理认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，区人社局是县级人民政府社会保险行政部门，负责其辖区内的工伤保险工作，具有作出劳动、社会保障行政确认的法定职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市人社局对康泰公司不服区人社局的行政行为提起的行政复议申请有作出行政复议决定的法定职责。本案的争议焦点在于：古献琼已达到法定退休年龄，申请工伤认定能否适用《工伤保险条例》的规定进行处理。我国《劳动法》没有规定劳动者的上限年龄，只作了下限的禁止性规定，劳动者只要具备从事相关工作相对应的劳动行为能力，即使超过法定退休年龄仍具有劳动者资格，且《工伤保险条例》亦未将达到法定退休年龄而继续参加劳动的人员排除在外。结合《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，该《答复》载明“法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。”故达到法定退休年龄的劳动者申请工伤认定应可以适用《工伤保险条例》的规定进行处理。本案中，古献琼虽然已达到法定退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，其在下班途中发生交通事故，受到非本人主要责任的交通事故伤害，申请工伤认定应当适用《工伤保险条例》的规定进行处理。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”本案中，区人社局在庭审中举示的交通事故认定书、死亡证明、鉴定文书、医院诊断证明、区人社局对李泽平、姜合碧、秦泽芳、李兴万、谢廷丽的调查笔录以及劳务派遣合同等证据相互印证，形成证据链证明古献琼在康泰公司承接的业务处工作，其下班途中搭乘同事摩托车坠落死亡，承担同等责任的事实，古献琼的死亡符合在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形。同时，《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，康泰公司在工伤认定行政程序及诉讼程序中均未提供能够证明古献琼受伤不应认定为工伤的证据，其应承担相应不利后果。另根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，本案中，谢廷丽与康泰公司之间系挂靠关系，其聘用的人员古献琼因工死亡，应当由被挂靠单位即康泰公司来承担工伤保险责任。综上，区人社局作出认定工伤决定的行政行为并无不当。根据《工伤保险条例》第二十条第一款的规定“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”以及《工伤认定办法》第二十二条第一款的规定“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。”本案中，区人社局于2016年6月8日受理了该工伤认定申请，于2016年8月5日作出《认定工伤决定书》，但区人社局于2016年10月10日才向康泰公司送达《认定工伤决定书》，已超过了《工伤认定办法》规定的20日的送达期限。区人社局未在法定期限内送达铜人社伤险认决字[2016]453号《认定工伤决定书》的行为，构成程序轻微违法，但对本案康泰公司及秦川江的权利未产生实际影响，依法不予撤销该行政行为。市人社局依据康泰公司提出的复议申请，受理该复议申请，并向康泰公司送达了行政复议受理通知书，向区人社局送达了行政复议答复通知书，市人社局于2017年1月18日作出复议决定后，分别向康泰公司、区人社局及秦川江送达了复议决定书，市人社局复议程序合法。综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、确认重庆市铜梁区人力资源和社会保障局送达《认定工伤决定书》（铜人社伤险认决字[2016]453号）程序违法；二、驳回重庆市铜梁区康泰物业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由重庆市铜梁区康泰物业有限公司负担。康泰公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，本案客观事实是古献琼与谢廷丽签订劳务合同，谢廷丽向古献琼支付工资，上诉人与古献琼之间不存在劳动关系；二、一审法院适用法律错误，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定的是在工作时间内、因工作原因伤亡的情形，而古献琼是在下班后私自搭乘无牌照摩托车坠落死亡，并非在工作时间内、因工作原因死亡，当然不能适用该司法解释；三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。因此，不管其身份是农民、居民或是退休人员，无论其是否享受基本养老保险，均与用人单位不构成劳动关系。古献琼年龄已超过53周岁，其与上诉人之间不存在劳动关系。请求二审法院撤销一审判决，由区人社局、市人社局承担本案诉讼费用。被上诉人区人社局、市人社局、秦川江在二审诉讼中均未答辩。被上诉人区人社局在举证期限内向一审法院提交并当庭举示了下列证据和依据：1、《工伤保险条例》第五条；2、区人社局统一社会信用代码证；3、工伤认定申请表；4、铜人社伤险认受字、认举字[2016]319号通知书及送达回证；5、铜人社伤险认决字[2016]453号认定工伤决定书及送达回证；6、用人单位基本信息；7、古献琼及亲属身份证明、死亡户口注销证明；8、道路交通事故认定书、居民死亡医学证明书、鉴定文书、医院诊断证明；9、区人社局对李泽平、姜合碧、秦泽芳、李兴万、谢廷丽的调查笔录；10、劳务派遣合同；11、挂靠费收据；12、电子投保单、合同书、工资卡明细；13、房产证；14、康泰公司提交的证据材料；15、《工伤保险条例》第十四条第(六)项、第十九条第二款；16、《工伤认定办法》第十七条；17、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第（五）项。市人社局在法定举证期限内向一审法院提供并在庭审中举示了作出复议决定的证据、依据：1、《中华人民共和国行政复议法》第十二条；2、行政复议申请书；3、营业执照；4、组织机构代码证；5、法定代表人身份证明；6、认定工伤决定书；7、行政复议受理通知书；8、行政复议答复通知书；9、行政复议答辩状；10、行政复议决定书及送达回证。康泰公司在法定期限内向一审法院提交并在庭审中举示了重庆市社会保险参保证明（单位）-参保人员明细一份，拟证明古献琼年龄已经超过50周岁，不能参保。秦川江在法定期限内向一审提交并在庭审中举示了区人社局出具的证明一份，拟证明古献琼未享受基本养老保险待遇。上述证据经一审庭审质证，一审法院认定如下：区人社局举示的依据1、证据2-8、10、12-14合法、真实，且康泰公司、市人社局及秦川江均无异议，依法予以采信；区人社局举示的证据9与康泰公司、秦川江在庭审中的陈述相互印证形成证据链，能够证明古献琼受谢廷丽安排在区人社局从事清洁工工作，合法、真实，与本案关联，依法予以采信；区人社局举示的证据11，虽无康泰公司的盖章，但该证据与康泰公司、区人社局及秦川江的陈述形成证据链，能够证明谢廷丽与康泰公司之间系挂靠关系，合法、真实，予以采信；区人社局举示的依据15-17系合法有效的法规、规章及规范性文件，依法应当适用于本案。市人社局举示的依据1系合法有效的法律规定，适用于本案，依法予以采信；市人社局举示的证据2-10能够证明市人社局根据康泰公司的申请受理复议申请，并依照法定程序向康泰公司送达了行政复议受理通知书，向区人社局送达了行政复议答复通知书，后作出行政复议决定，并分别向康泰公司、区人社局及秦川江送达行政复议决定书的事实，与本案关联，且真实、合法，依法予以采信。康泰公司举示的重庆市社会保险参保证明（单位）-参保人员明细，区人社局、市人社局及秦川江均无异议，真实、合法，与本案关联，能够证明古献琼年龄超过50周岁，不能参保的事实，依法予以采信。秦川江举示的证明，经与原件核实，真实、合法，与本案关联，能够证明古献琼未享受基本养老保险待遇的事实，依法予以采信。上述证据已依法随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认证意见符合法律规定，本院予以确认。本院根据上述证据及一审庭审笔录认定的案件事实与一审法院认定无异。本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人区人社局负责其辖区内的工伤保险工作，具有对其管辖范围内的用人单位或个人提出的工伤认定申请进行审核并作出工伤认定决定的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被上诉人市人社局具有对康泰公司不服区人社局的行政行为提起的行政复议申请作出行政复议决定的法定职责。被上诉人区人社局在受理秦川江提出的工伤认定申请后，向康泰公司发出举证通知，经过调查取证，作出工伤认定决定，但区人社局未在法定期限内向康泰公司送达《认定工伤决定书》，构成程序轻微违法。市人社局作出行政复议决定时已确认区人社局送达程序违法，因该违法未对本案康泰公司及秦川江的权利产生实际影响，依法不予撤销该行政行为。本案中，被上诉人区人社局举示证据证明谢廷丽挂靠康泰公司，并以康泰公司的名义与区人社局签订《劳务派遣合同书》，派遣古献琼到区人社局从事保洁服务。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项关于“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，康泰公司应当对谢廷丽聘用的古献琼承担工伤保险责任。古献琼在下班途中搭乘同事摩托车坠落死亡，其死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，依法应当认定为工伤。对于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤是否应认定为工伤的问题。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中对我国企业男女职工的法定退休年龄作出限定，但对于超过法定退休年龄是否可以继续从事生产劳动的行为，并无禁止性规定，也没有明确规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。同时，《工伤保险条例》也并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在条例调整的范围之外。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。据此，对于用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，发生争议时按劳动关系还是劳务关系处理，并非完全以劳动者的年龄为标准，而是结合劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。同时，按照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》的精神，古献琼虽超过法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，仍属于《工伤保险条例》的调整范围，其死亡符合工伤认定的条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人康泰公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人重庆市铜梁区康泰物业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 晓 瑛审 判 员 夏  嘉代理审判员 吴 贤 奔二〇一七年十月二十三日法官 助理 邹 文 立书 记 员 石光一南