河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1204号
上诉人（原审原告）姬麦放，男，1972年10月3日出生，汉族。
上诉人（原审被告）河南省新郑煤电有限责任公司。
法定代表人张明剑，该公司董事长。
委托代理人邹怀玉，河南金苑律师事务所律师。
上诉人姬麦放因与上诉人河南省新郑煤电有限责任公司（新郑煤电公司）劳动争议一案，不服河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第3108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姬麦放，新郑煤电公司的委托代理人邹怀玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姬麦放于1993年7月到郑州煤炭工业（集团）有限责任公司超化煤矿上班。2007年9月20日，河南理工大学、姬麦放、中国共产党郑州煤炭工业（集团）有限责任公司超化煤矿委员会三方签订《河南理工大学单独招收煤炭企业优秀青年定向培养学生协议书》，协议约定姬麦放作为郑州煤炭工业（集团）有限责任公司定向生被河南理工大学录取为测绘工程专业（本科）学生，学制四年；郑州煤炭工业（集团）有限责任公司负责姬麦放毕业后的工作安排，并接受河南理工大学移交姬麦放的档案和有关证书材料；姬麦放毕业后回郑州煤炭工业（集团）有限责任公司工作，服从该公司安排等内容。2007年9月至2011年7月期间，姬麦放在河南理工大学测绘工程专业进行为期四年的本科学习。姬麦放毕业后被安排到新郑煤电公司工作。2011年9月1日，郑州煤炭工业（集团）有限责任公司（甲方）与姬麦放（乙方）签订一份劳动合同书，约定合同期限为无固定期限劳动合同，于2011年9月1日生效，于法定退休年龄终止；工作内容为河南省新郑煤电有限责任公司综掘五队技术员；甲方根据工作需要变更本合同约定内容的，需与乙方协商一致，并填写《劳动合同变更书》等。
2013年4月4日18时左右，姬麦放在12208下付巷卸U型钢架时，不慎被U型钢梁砸伤左脚，当日被送往郑煤集团新郑医院救治，后于4月5日转入中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗21天，被诊断为：左足开放性外伤、左足1-2足趾骨折。新郑煤电公司支付姬麦放住院期间医疗费7247元。姬麦放在该院庭审中认可新郑煤电公司在其住院期间派人护理了11天。
2013年4月12日，新郑煤电公司对姬麦放所受伤害申请工伤认定。河南省人力资源和社会保障厅于2013年4月23日受理该工伤认定申请，并于当日移送郑州市人力资源和社会保障局（豫人社工移送（2013）3237号），该局经核实于2013年4月25日作出豫移（郑）工伤认字（2013）2132号河南省认定工伤决定书：姬麦放受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2014年4月10日，河南省劳动能力鉴定中心作出河南省劳鉴2014年7号鉴定结论书：经劳动能力鉴定专家组鉴定，姬麦放目前伤情符合国标GB／T16180-2006标准附录B-B1-Ⅰ第23条，鉴定结论为九级。
姬麦放自工伤发生后停工。2013年4月至2013年10月期间，新郑煤电公司共计发放姬麦放工资19160元。2013年10月，新郑煤电公司通知姬麦放于2013年11月返岗上班，姬麦放以其伤残鉴定未作出为由未返岗上班。新郑煤电公司自2013年11月起停发姬麦放工资。
2014年7月9日，姬麦放向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：解除姬麦放与新郑煤电公司之间的劳动合同；补发姬麦放担任主管技术员、技术队长6个月的工资15000元；支付经济补偿金105000元；赔偿伤残鉴定未下来之前的工资37200元；赔偿一次性伤残就业补助金59496元；为申请人向工伤保险基金申领一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金29748元；支付医疗费650元、护理费2000元、交通费1000元、住宿费1000元、伙食费600元、拐杖100元；补发工伤期间工资差额8400元；违反劳动法造成工伤医疗费2000元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2014年8月25日作出新劳人仲案字（2014）第274号仲裁裁决：一、双方解除劳动关系并终止工伤保险关系；二、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金15896.72元；三、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人工伤待遇医疗费604.70元、护理费495.80元、一次性伤残就业补助金59496元，共计60596.50元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。姬麦放不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。
另查明，1、新郑煤电公司的特别授权代理人庭审中陈述郑州煤炭工业（集团）有限责任公司是河南省新郑煤电有限责任公司的控股股东，河南省新郑煤电有限责任公司大多以郑州煤炭工业（集团）有限责任公司名义与员工签订劳动合同。
2、河南省企业职工基本养老保险个人账户查询单显示姬麦放的工作单位为郑州煤炭工业（集团）有限责任公司，郑州煤炭工业（集团）有限责任公司自1995年1月开始为姬麦放缴纳社会保险至2014年4月。2002年至2014年4月期间，新郑煤电公司为姬麦放缴纳的基本养老保险有补交的记录。郑州煤炭工业（集团）有限责任公司为姬麦放参加有工伤保险，姬麦放在庭审中认可工伤保险基金已支付其一次性伤残补助金。
3、2012年4月至2013年3月期间，姬麦放平均工资（实发）为3379.50元／月。
4、郑州市2013年度在岗职工平均工资为44622元／年，折合月工资为3718.50元。
以上事实，有姬麦放、新郑煤电双方陈述，河南理工大学单独招收煤炭企业优秀青年定向培养学生协议书，毕业证书，全国普通高等学校本科毕业生毕业通知书、就业报到证，干部介绍信，郑煤集团公司大中专毕业生就业安置介绍信，劳动合同书，河南省认定工伤决定书，鉴定结论书，中国工商银行账户历史明细清单，河南省企业职工基本养老保险个人账户查询单，中国人民解放军卫生医院收费专用票据，出院证明，新郑煤电公司综掘五队工资发放明细表，仲裁裁决书等证据予以证明。
原审法院认为，姬麦放对新郑煤电公司提交的劳动合同书予以认可，该院对该证据予以采信。鉴于新郑煤电公司庭审中自认郑州煤炭工业（集团）有限责任公司是其公司最大的控股股东，其公司以郑州煤炭工业（集团）有限责任公司名义与姬麦放签订劳动合同，该劳动合同实质应为姬麦放与新郑煤电公司签订的无固定期限劳动合同。依据双方签订的劳动合同，姬麦放工作内容为新郑煤电公司综掘五队技术员。但新郑煤电公司提交的该公司综掘五队工资发放明细表记载姬麦放2012年4月、5月、6月的工种（职务）为技术员，2012年7月至2013年3月的工种（职务）为掘进工。因此，新郑煤电公司作为用人单位，未举证证明其就工作内容的变更已依据劳动合同约定与姬麦放协商一致并填写《劳动合同变更书》，亦未对调整姬麦放工作内容的合法性和合理性承担举证责任，可认定新郑煤电公司未按照劳动合同约定提供姬麦放劳动条件。姬麦放在从事掘进工的工作中发生工伤，其请求解除双方的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项之规定，该院予以支持。新郑煤电公司与姬麦放在庭审中均认可姬麦放在工伤发生后停工，姬麦放于2014年7月9日向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决时，其明确提出要求解除双方劳动合同，亦不再到河南省新郑煤电有限责任公司工作，该院认定双方劳动合同于2014年7月9日解除。
姬麦放请求新郑煤电公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项之规定，该院予以支持。姬麦放原在郑州煤炭工业（集团）有限责任公司工作，在定向培训后又非因本人原因被安排到新郑煤电工作，郑州煤炭工业（集团）有限责任公司未支付姬麦放经济补偿，新郑煤电公司在庭审中认可郑州煤炭工业（集团）有限责任公司是其公司的控股股东，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，姬麦放在郑州煤炭工业（集团）有限责任公司、新郑煤电公司的工作年限应合并计算，合计为21年。新郑煤电公司提交的该公司综掘五队工资发放明细表中姬麦放的工资实发数额与姬麦放提交的中国工商银行账户历史明细清单中显示的工资数额不一致，该工资发放明细表没有劳动者的签字认可，姬麦放对此亦不予认可，该院对该工资明细表中姬麦放的工资数额不予采信。依据姬麦放提交的中国工商银行账户历史明细清单，姬麦放工伤事故发生前12个月的平均实发工资为3379.50元／月。姬麦放请求按照5000元／月的标准计算其经济补偿金，但提交的证据不足以证明其主张，该院对此不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应计经济补偿金为70969.50元（3379.50元／月×21个月）。
新郑煤电公司、姬麦放对河南省认定工伤决定书、鉴定结论书均予以认可，该院予以采信。姬麦放2013年4月4日在新郑煤电公司工作期间所受伤害已被郑州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经河南省劳动能力鉴定中心鉴定为九级伤残。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项之规定，姬麦放依法应当享受工伤社会保险待遇。河南省新郑煤电有限责任公司为姬麦放参加有工伤保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费等费用应由工伤保险基金支付。姬麦放请求新郑煤电公司为其向工伤保险基金申领一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金29748元，但工伤保险基金已支付姬麦放一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金是在姬麦放提出解除劳动合同后、后由工伤保险基金支付，本案对此请求不予处理。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（一）、（三）项及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项之规定，新郑煤电公司应当支付姬麦放停工留薪期内工资福利和解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款之规定，应计一次性伤残就业补助金为59496元（3718.50元／月×16个月）。
新郑煤电公司在该院庭审中辩称其于2013年10月11日以电子邮件的形式通知姬麦放于2013年11月1日返岗上班，因姬麦放未按要求返岗上班，公司于2013年11月停发姬麦放工资；姬麦放在庭审中亦认可新郑煤电公司于2013年10月份通知其返岗上班，其因伤残鉴定结果未作出而拒绝返岗上班，新郑煤电公司支付其工资至2013年10月，该院对此予以确认。新郑煤电公司要求姬麦放返岗上班距工伤事故发生已有6个多月，由此可认定为新郑煤电公司给予姬麦放的停工留薪期为2013年4月5日至2013年10月。姬麦放未申请停工留薪期鉴定，但新郑煤电公司给予姬麦放的停工留薪期与姬麦放的伤情及《郑州市工伤职工停工留薪期鉴定办法》规定相符。姬麦放未能提交证据证明其在停工留薪期满后存在不适宜返岗仍需治疗的情形，因此其在停工留薪期满后应返岗上班。姬麦放主张应在伤残鉴定结论作出后再返岗上班无法律依据。姬麦放自2013年11月1日起未按新郑煤电公司要求返岗上班，应视为旷工，姬麦放请求新郑煤电公司支付伤残鉴定作出之前的工资，无事实根据及法律依据，该院不予支持。
姬麦放与新郑煤电公司庭审中均认可新郑煤电公司为姬麦放缴纳社会保险费至2014年4月，该院对此予以确认。社会保险费是由用人单位和劳动者依法向社会保险经办机构缴纳的，姬麦放请求新郑煤电公司支付伤残鉴定未作出之前的统筹（社会保险费），无法律依据，该院不予支持。
姬麦放请求新郑煤电公司支付医疗费650元，但没有提交其垫付医疗费的相关证据，应承担举证不能的不利后果，该院对该项诉讼请求不予支持。
姬麦放请求新郑煤电公司支付护理费，新郑煤电公司辩称姬麦放住院期间其已派人给予护理，但该公司仅提交了两份证人证言，因证人付加明、乔宝柱均未出庭作证接受质询，该院对新郑煤电公司的该项抗辩意见不予支持。姬麦放认可新郑煤电公司在其住院期间派人护理11天，该院对此予以确认。姬麦放因工伤共计住院21天，新郑煤电公司仅派人护理11天，应支付姬麦放10天的护理费。姬麦放未能提交证据证明其护理人员因护理实际减少收入状况，该院参照河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年的标准计算，可计护理费为795.60元（29041元／年÷365天／天×10天）。姬麦放请求新郑煤电公司补发工伤期间工资，姬麦放工伤事故发生前平均实发工资为3379.50元／月，其停工留薪期间的实发工资应为23656.50元（3379.50／月×7个月）。新郑煤电公司在姬麦放停工留薪期内实际发放工资为19160元，还应再支付姬麦放停工留薪期工资4496.50元。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，并参照《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，原审法院作出判决：一、姬麦放与河南省新郑煤电有限责任公司的劳动合同于2014年7月9日解除，并于同日终止工伤保险关系。二、河南省新郑煤电有限责任公司应当支付姬麦放经济补偿金70969.50元、一次性伤残就业补助金59496元、护理费795.60元、停工留薪期工资4496.50元，共计135757.60元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回姬麦放的其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南省新郑煤电有限责任公司负担。
宣判后，姬麦放不服原审判决，向本院提起上诉称请求重新核算赔偿工资，请求改判：一、新郑煤电公司违反劳动合同，造成工伤，在伤残鉴定未下停发工资统筹，违反《劳动合同法》与《工伤保险条例》。二、新郑煤电公司应该给予劳动经济补偿计算6000×21=126000元、统筹36000元。三、新郑煤电撤走陪护人员后，姬麦放家人垫付的医药费604元。四、工伤住院期间单位撤走的护理费、生活费10天，共计5350元。五、停工留薪期补发的工资不够（6000-2500）×7=24500元。六、一资性医疗补助金应该由新郑煤电申请（8×3718.5=29748元）。七、一次性就业补助金等所有赔偿金应该写明在解除劳动合同时同时支付。
上诉人新郑煤电公司上诉称：一、原审法院以新郑煤电公司变更工种来认定未按劳动合同提供劳动条件是错误的。二、原审法院认定新郑煤电事故发生前12个月平均实发工资3379.5元是错误的。三、原审法院适用法律错误。原审法院从姬麦放上班时间开始计算经济补偿年限是错误的。请求二审法院依法改判，新郑煤电不支付姬麦放经济补偿金、停工留薪工资。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：新郑煤电公司作为用人单位，未举证证明其就工作内容变更与姬麦放协商并签订《劳动合同变更书》，故原审法院认定新郑煤电公司违反《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，新郑煤电公司应当向姬麦放支付经济补偿金。姬麦放上诉称其平均工资低于企业的月平均工资，请求按6000元／月来计算，未提供相关证据加以证明，故本院不予采信。姬麦放上诉称其在伤残鉴定期间，新郑煤电公司不应停发工资，要求补发工资。新郑煤电公司于2013年11月1日要求姬麦放返岗上班，姬麦放未申请停工留薪，也未提供证明其不适宜返岗等证据，应视为旷工，其请求支付2013年11月起至工伤鉴定作出之日期间的工资及补发停工留薪期间工资，没有法律依据，本院不予支持。姬麦放请求新郑煤电公司申请一次性医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十八条规定，应从工伤保险基金中支付，故本院不予处理。姬麦放上诉称新郑煤电公司应支付其垫付的医药费，未提交证据加以证明，故本院不予支持。关于新郑煤电上诉称不支付经济补偿金、停薪留职期工资等，没有法律依据，本院不支持。综上，上诉人姬麦放、上诉人新郑煤电的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姬麦放负担5元，新郑煤电负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一五年十月十四日
书 记 员 刘增伟（代）