广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤14刑终64号
原公诉机关广东省梅州市梅县区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李辉军，男，于广东省梅州市梅县区，汉族，初中文化，无业，捕前租住梅州市梅县区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月11日被羁押，同年8月12日被刑事拘留，9月17日被逮捕。现押于梅州市梅县区看守所。
辩护人肖明文，梅州市梅县区法律援助处律师。
广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控原审被告人李辉军犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月21日作出（2015）梅县法刑初字第281号刑事判决。原审被告人李辉军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员黄健出庭履行职务。上诉人李辉军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李辉军于2015年5月份开始吸食毒品。2015年7月底的一天，被告人李辉军在深圳市福田区向其认识的朋友“十哥”（被告人李辉军自述）以每克125元人民币价格购买20克（计2500元）甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）并带回梅州梅县区扶大镇出租房。被告人李辉军将购买的“冰毒”除自己吸食外，还于2015年8月9日12时许、16时许、23时许及8月10日15时许、8月11日17时，以每克300元价格在梅县区扶大镇槐岗路口及铁炉桥医院门口先后五次出售“冰毒”给吸毒人员陈某吸食，计数量4.5克，得款1350元。2015年8月11日20时许，被告人李辉军与陈某再次约定梅县区扶大镇槐岗村路口进行“冰毒”交易，被告人李辉军到交易地点时被公安民警人赃俱获，当场从被告人李辉军身上查扣疑似毒品“冰毒”白色固体1包（4.01克），随后，民警对被告人李辉军租住房进行搜查查扣疑似“冰毒”的白色固体物品1包（8.13克）。破案后，从被告人李辉军身上及住处所查扣的白色固体物品经梅州市公安司法鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人李辉军目无国法，明知是毒品而多次贩卖给他人吸食，从中牟利，计数量16.64克（净重数量），其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立。鉴于本案是特情介入侦破的毒品案件，且被告人李辉军购买毒品吸食，以贩养吸，归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李辉军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、缴获的毒品（含甲基苯丙胺成分）计数量16.64克，予以追缴没收。
上诉人李辉军上诉提出：对判决书认定的事实无意见。1、对毒品数量有异议，8.13克毒品是其主动交出的，原判量刑过重。2、有检举李某的贩卖毒品行为，有立功表现，请求从轻处罚。
上诉人李辉军的辩护人提出：1、上诉人李辉军在看守所主动检举揭发李某贩卖毒品的行为，有立功表现。2、2015年8月11日的毒品没有交易，双方未进入实质交易阶段，属于犯罪未遂。3、一审认定上诉人贩卖毒品数量为16.64克不准确，应为4.5克。应适用刑法第三百四十七条第四款规定对上诉人李辉军量刑，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。4、上诉人李辉军自愿认罪，可从轻处罚。5、2015年8月11日的交易是“特情引诱犯罪”案件，且本案全部涉案毒品被公安机关扣押，未流入社会，上诉人李辉军是初犯、偶犯，可从轻处罚。
广东省梅州市人民检察院二审出庭意见认为：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。二、上诉人李辉军的上诉理由不能成立。1、上诉人李辉军通过李某的介绍贩卖甲基苯丙胺2次给洪科，李某是居间介绍者，与上诉人李辉军构成贩卖毒品罪的共犯。上诉人李辉军向公安机关交待李某贩卖毒品的行为及吸毒人员洪科吸食毒品的行为属于如实供述自己的罪行，不能认定为立功表现。2、上诉人李辉军认为一审判决认定其贩卖毒品数量有异议，量刑过重。经查，上诉人李辉军贩卖甲基苯丙胺的行为有其本人的多次供述，和证人陈某等人的证言、扣押清单、化验检验报告等证实，足以认定。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理，一审法院判决认定其贩卖毒品的数量是准确的。综上，上诉人李辉军犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，一审判决根据被告人的犯罪事实、情节，及认罪态度，结合全案，依照法律作出的公正判决，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人李辉军于2015年5月份开始吸食毒品。2015年7月底的一天，上诉人李辉军在深圳市福田区向其认识的朋友“十哥”（上诉人李辉军自述）以每克125元人民币价格购买20克（计2500元）甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）并带回梅州梅县区扶大镇出租房。上诉人李辉军将购买的“冰毒”除自己吸食外，还于2015年8月9日12时许、16时许、23时许及8月10日15时许、8月11日17时，以每克300元价格在梅县区扶大镇槐岗路口及铁炉桥医院门口先后五次出售“冰毒”给吸毒人员陈某吸食，计数量4.5克，得款1350元。2015年8月11日20时许，上诉人李辉军与陈某再次约定梅县区扶大镇槐岗村路口进行“冰毒”交易，上诉人李辉军到交易地点时被公安民警人赃俱获，当场从上诉人李辉军身上查扣疑似毒品“冰毒”白色固体1包（4.01克），随后，民警对上诉人李辉军租住房进行搜查，查扣疑似“冰毒”的白色固体物品1包（8.13克）。破案后，从上诉人李辉军身上及住处所查扣的白色固体物品经梅州市公安司法鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、受案登记表（2份），可证实公安民警于2015年8月11日据吸毒人员陈某交待的线索抓获上诉人李辉军的时间、地点及搜查扣押的物品数量和特征等情况。
2、证人证言
（1）证人叶某（吸毒人员）的证言，可证实2015年8月11日17时左右，其协助公安民警抓获另一吸毒人员陈某的经过事实。
辨认笔录，经证人叶某辨认，照片中4号（陈某）是贩卖毒品给他的男子。
（2）证人陈某（吸毒人员）的证言，可证实其有时帮叶某拿货（毒品）。其毒品是从一名叫“阿哥”（即李辉军）手中购买，记得从2015年8月9日至8月11日多次向“阿哥”购买冰毒供自己吸食的事实。
辨认笔录，经证人陈某辨认，照片中5号（叶某）是其送毒品给他的男子；照片中6号（李辉军）是出售毒品给他的男子。
指认照片，经证人陈某指认，照片中的固体物品是其身上搜查查获的毒品。
（3）证人李某（贩毒、已判刑）的证言，可证实2014年至2015年间，其多次向同村人李辉军购买过冰毒转卖给洪科吸食的事实。
辨认笔录，经证人李某辨认，照片中7号（李辉军）是出售冰毒给他的男子。
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品移交清单，可证实公安民警搜查被告人住处的时间，查扣的物品、数量及扣押毒品的去处等情况。
4、梅市公（司）鉴（化）字（2015）08030号、08031号化验检验报告，可证实从上诉人李辉军身上、住处查获的白色固体物品均检出甲基苯丙胺成分。
5、现场勘查笔录、现场图及现场照片，可证实上诉人李辉军出售毒品的地点等情况。
6、上诉人李辉军多次供述，可证实2015年5月份，其于深圳福田区认识的朋友“十哥”处以125克每克价格购买了20克冰毒，带回梅州后，除自己吸食外，在8月份先后五次出售给陈某吸食的经过事实。
辨认笔录，经上诉人李辉军辨认，照片中7号（陈某）是向其卖过毒品的男子；6号（李某）是向其购买过毒品的男子；5号（洪科）是向其购买过毒品的男子。
指认照片，经上诉人李辉军指认，照片中的固体物品是从其身上查扣的冰毒及称重数量等情况。
7、户籍证明，可证实上诉人李辉军的出生时间，年龄已达负完全刑事责任年龄。
8、抓获经过，可证实上诉人李辉军是被抓归案的事实。
9、现场勘测报告书，可证实李辉军归案后，经现场检测，尿液样本检测结果呈阳性。
10、（2007）梅刑初字第76号刑事判决书、（2009）梅刑初字第18号刑事判决书，可证实吸毒人员陈某曾犯罪判处刑的事实。
本院认为，上诉人李辉军目无国法，明知是毒品而多次贩卖给他人吸食，从中牟利，计数量16.64克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于本案是特情介入侦破的毒品案件，且上诉人李辉军购买毒品吸食，以贩养吸，归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李辉军及其辩护人提出李辉军的贩卖毒品数量问题，经查，认定上诉人李辉军贩卖甲基苯丙胺的数量，有其本人的多次供述，和证人陈某、叶某等人的证言、扣押清单、化验检验报告等证实，足以认定；提出有检举李某的贩卖毒品行为，有立功表现，经查，上诉人李辉军通过李某的介绍贩卖甲基苯丙胺给洪科，李某是居间介绍者，与上诉人李辉军构成贩卖毒品罪的共犯。李辉军供述李某的基本情况及犯罪事实，属于如实交待范畴，不属于检举立功。上诉人李辉军的辩护人还提出2015年8月11日的毒品没有交易，双方未进入实质交易阶段，属于犯罪未遂，经查，根据有关的法律规定，对于贩卖毒品人员处查获的毒品数量应计入其贩卖毒品数量，不属于犯罪未遂；提出上诉人李辉军有其他从轻处罚情节，经查，其他从轻处罚情节，一审判决已予认定并作从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原审判决第二项判项不当，应予纠正为“缴获的毒品计12.14克，由侦查机关处理”。上诉人李辉军的上诉理由不充分，不予采纳。广东省梅州市人民检察院二审出庭意见理由充分，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄碧辉
审判员 范宜佳
审判员 黄清波
二〇一六年四月二十五日
书记员 丘素红