湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民一终字第00132号
上诉人（原审被告）杨丽华。
委托代理人盛泽强。
委托代理人刘强，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄石市荣祥商贸有限责任公司，住所地黄石市武汉路308号。
法定代表人汪万荣，董事长。
委托代理人彭文和，湖北群力律师事务所律师。
上诉人杨丽华因与被上诉人黄石市荣祥商贸有限责任公司（以下简称荣祥公司）劳动争议一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港胜民初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理了本院。上诉人杨丽华的委托代理人盛泽强、刘强，被上诉人荣祥公司的委托代理人彭文和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：杨丽华于1989年9月与国营黄石市日用机具厂（该企业名称之后变更为“黄石市日用机具厂”，为荣祥公司改制前名称）建立劳动关系。1989年10月26日，杨丽华在工作过程中发生事故，致其左手受伤。1991年8月杨丽华申请认定工伤，同年8月15日黄石市日用机具厂同意为其办理工伤证，1993年7月5日经黄石市轻工食品工业办公室安全科同意按工伤办理。1995年3月20日杨丽华伤情经黄石市劳动鉴定委员会认定为工伤十级。此间，黄石市日用机具厂于1990年为杨丽华重新安排工作，并于1995年10月18日与杨丽华签订劳动合同，合同履行期限为1995年10月1日至2000年9月30日。但在1997年7月，因公司整体效益下滑停止经营，黄石市日用机具厂停发包括杨丽华在内的职工工资，但仍为杨丽华缴纳企业基本养老保险、基本医疗保险及大额医疗保险至2013年11月，而对失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险则未进行缴纳，杨丽华也再未到荣祥公司处从事劳动。2002年12月17日，黄石日用机具厂制定《黄石市日用机具厂产权制度改革实施方案》，在改制方案中确定职工安置原则和办法为：“全员接收，分流安置，有情操作，改制后的企业择优录用原企业的职工，同时鼓励职工自主择业。按照国家法规，上缴在职职工各种社会保险费，做到劳有所得，病有所医，老有所养”。2003年1月，黄石市日用机具厂改制为荣祥公司，但改制事宜并未通知杨丽华，也未向杨丽华发放安置费等费用。2003年9月5日，杨丽华再次申请工伤鉴定，2003年10月23日，黄石市劳动能力鉴定委员会认定杨丽华工伤等级为六级，并更换了杨丽华的《职工工伤与××致残等级待遇证》。2013年8月23日，荣祥公司在《东楚晚报》第二十七版刊登《声明》，主要内容为“原日用机具厂在册职工：现在企业已改制，根据企业改制方案，所有在册职工自企业登报之日起半月内，到改制企业办理有关劳动关系手续，企业不另行通知。对不按期到改制后企业办理有关手续的，按自动与企业脱离劳动关系处理”。杨丽华因此向荣祥公司主张工伤及其他劳动待遇，但双方未能达成一致，杨丽华于2014年3月17日向黄石市黄石港区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年5月22日作出裁决。荣祥公司不服裁决结果，向原审法院提起诉讼，请求：1、依法确认双方之间不存在劳动关系；2、确认杨丽华六级伤残鉴定书无效；3、驳回杨丽华的各项主张。
在审理过程中，荣祥公司因不服杨丽华第二次工伤鉴定的六级伤残鉴定意见，向原审法院申请重新鉴定。经原审法院委托，大冶弘法法医司法鉴定所于2015年1月12日作出弘法法医临床（2015）013号司法鉴定意见，综合评定杨丽华所受工伤等级为八级伤残。
另认定，黄石市2002年7月1日前并无最低工资标准。2002年7月1日至2006年5月31日最低工资标准为310元，2006年6月1日至2007年2月28日为360元，2007年3月1日至2008年7月31日为500元，2008年8月1日至2010年4月30日为600元，2010年5月1日至2011年11月31日为750元，2011年12月1日至2013年8月30日为900元，2013年至今为1020元。
原审判决认为：本案双方对于1989年9月建立劳动关系，而于同年10月杨丽华在工作期间发生工伤事故等事实并无争议，应予确认。对以下存在异议的焦点原审判决确认如下：
一、双方之间的劳动关系是否已经解除的问题。双方于1989年9月建立劳动关系后，并无证据证实双方在1994年12月31日前协商解除劳动合同。而在1995年1月1日后，《中华人民共和国劳动法》生效，该法第二十九条第（一）项规定，“患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”的职工不得依据该法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。在2008年1月1日后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项也做出了同样的规定，故应认定双方之间的劳动关系并未解除。
二、杨丽华申请劳动仲裁是否超过仲裁时效的问题。荣祥公司主张杨丽华就劳动争议中工伤事项申请仲裁已超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。而杨丽华主张工伤待遇属于该条中规定的福利待遇，应以解除或者终止劳动关系之日为争议发生之日，故杨丽华申请仲裁并未超过仲裁时效。
三、杨丽华主张工伤待遇适用的标准问题。杨丽华系1989年10月因工负伤，1991年荣祥公司同意为杨丽华办理工伤证，1995年3月20日确定工伤等级，根据1995年8月4日劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥相关问题的意见》第七十七条规定，劳动者的工伤保险待遇在国家尚未颁布新的工伤保险法律、行政法规之前，各类企业仍要执行《劳动保险条例》及相关政策规定，故杨丽华的工伤应适用《中华人民共和国劳动保险条例》及其细则的规定。在细则的第十三条规定：因工××部分丧失劳动力尚能工作的工人职员，根据劳动保险条例第十二条乙款（三）项规定应领的因工××补助费，按其××后工资减少的数额付给：工资减少11～20％者，其因工××补助费为××前本人工资10％；工资减少21～30％者，为××前本人工资20％；工资减少30％以上者，一律补助××前本人工资30％。杨丽华在因工负伤后，荣祥公司及时调整了杨丽华的工作岗位，并至1997年6月为止全额发放了杨丽华的工资。但从1997年7月后，因经济效益下滑，杨丽华工资被停发，故荣祥公司应从1997年7月开始按照上述规定发放杨丽华的因工××补助费。而杨丽华从1997年7月至今未在荣祥公司处从事劳动，故应以历年黄石市最低工资标准计算杨丽华从1997年7月至今的因工××补助费。
据此，对于杨丽华主张的项目作如下处理：
1、对于杨丽华要求解除双方之间劳动合同的主张，因杨丽华从1997年至今未在荣祥公司公司从事劳动，也未领取报酬，双方之间已没有继续履行劳动合同的可能，故对该主张予以支持；
2、对于要求荣祥公司支付解除劳动合同经济补偿25500元的主张，前项已准予双方解除劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，荣祥公司应向杨丽华支付经济补偿。至荣祥公司起诉时止，杨丽华与荣祥公司劳动关系存续期间为24年零9个月，超过六个月不满一年的按一年计算，故计算年限为25年。考虑到杨丽华从1997年7月起即未到杨丽华处从事劳动的实际情况，其经济补偿应以黄石市目前的最低工资标准来计算，故荣祥公司应支付杨丽华的经济补偿为1020元×25年=25500元。
3、对于杨丽华主张荣祥公司支付一次性工伤医疗补助金44736元及一次性伤残就业补助金78288元、一次性伤残补助金16320元、拖欠伤残津贴208080元的请求，应按照工伤发生及认定时的规定，即《中华人民共和国劳动保险条例》及其细则的规定计算杨丽华工伤待遇。杨丽华在工伤发生后，荣祥公司考虑到杨丽华实际情况对杨丽华进行调岗，且全额发放了杨丽华的工资直至1997年，并不存在扣减杨丽华工资的情形，故对杨丽华主张1997年7月之前的因工××补助费不予支持。对1997年7月之后的因工××补助费的比例，原审法院从杨丽华工伤等级考虑，酌情认定为30%。而对于1997年7月至2002年7月1日之间黄石市未制定最低工资标准期间，则统一按照2002年7月1日至2006年5月31日间每月310元标准计算。则杨丽华从1997年7月至2002年6月30日的应领取工资总和为310元×60个月=18600元；2002年7月1日至2006年5月31日应领取工资总和为310元×47个月=14570元；2006年6月1日至2007年2月28日应领取工资总和为360元×9个月=3240元；2007年3月1日至2008年7月31日应领取工资总和为500元×17个月=8500元；2008年8月1日至2010年4月30日应领取的工资总和为600元×21个月=12600元；2010年5月1日至2011年11月31日应领取的工资总和为750元×19个月=14250元；2011年12月1日至2013年8月30日应领取工资总和为900元×21个月=18900元；2013年9月1日至2014年6月25日荣祥公司起诉时杨丽华应领取的工资总和为1020元×9个月＋1020元÷30天×25天=10030元，故荣祥公司从1997年7月至2014年6月25日应向杨丽华发放的因工××补助费为30207元（18600元＋14570元＋3240元＋8500元＋12600元＋14250元＋18900元＋10030元）×30%，对超出该数额部分的请求不予支持。
4、对于杨丽华主张荣祥公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资20000元的请求，因2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》对此有相关规定，故荣祥公司应于2008年2月1日前与杨丽华订立劳动合同而未订立。但考虑到杨丽华从1997年7月起未到荣祥公司单位从事劳动，故支付杨丽华未签订劳动合同的双倍工资应以2008年黄石市最低工资标准计算，即600元×11个月=6600元。
5、对杨丽华主张荣祥公司支付其未办理生育、工伤、失业保险而导致经济损失50000元的主张，因上述主张属于劳动行政部门调整范围，且杨丽华亦未能举证证实社会保险经办机构不能补办其社会保险导致其无法享受社会保险待遇，故本院对该请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项之规定，判决：一、荣祥公司与杨丽华之间的劳动关系于本判决生效之日解除；二、荣祥公司于本判决生效后十五日内支付杨丽华经济补偿25500元、未签订劳动合同的双倍工资6600元、1997年7月1日至2014年6月25日的因工××补助费30207元，并以每月1020元的黄石市最低工资标准为基数，按30%的数额支付从2014年6月26日起至本判决生效后劳动合同解除之日止的因工××补助费；三、驳回荣祥公司的其他诉讼请求；四、驳回杨丽华的其他主张。本案受理费10元，由荣祥公司与杨丽华各负担5元。
宣判后，杨丽华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、其不仅有《工伤鉴定书》复印件，还有《工伤证》原件，该两份证据皆证明其是工伤六级伤残，原审法院再行鉴定并认定其为八级伤残不当；二、其受伤后已完成了工伤认定，只是一直没有按工伤享受相关待遇，故根据《湖北省工伤保险实施办法》第五十三条“本办法施行前已完成工伤认定的，本办法施行后发生的工伤保险待遇按照本办法规定执行”的规定，应按该办法规定的相关条目享受工伤待遇，而不应如原审判决的按1951年政务院《中华人民共和国劳动保险条例》的规定处理；三、原审判决未支持其提出的相关社会保险待遇损失不当；四、原审法院在认定其撤回反诉、不按审理时限结案、以双方委任代理人皆为同一律师事务所，不得代理同一诉讼为由，要求其重新委托代理人上存在程序违法情形。故请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判：1、认定其工伤等级为六级；2、按工伤六级等级，依受诉时上年度工资标准，判令给付其一次性伤残补助金16320元（1020×16月），一次性工伤医疗补助金57132元（3174×18月），一次性伤残就业补助金88872元（3174×28月），共计162324元；3、给付拖欠的伤残津贴220320元（1020×18年）；4、支付其无法享受的社会保险待遇的经济损失5万元；5、维持原审对经济补偿及未签订劳动合同双倍工资的判项，并请求对经济补偿追加至判决确认之日止；6、判令为其向社会保险经办机构补交拖欠的养老、医疗保险费。
荣祥公司答辩称：杨丽华要求按六级伤残标准享受工伤待遇没有道理。该六级伤残所依据的2003年的病历资料是虚假的，且其从没有收到过该伤残鉴定书，杨丽华也只有一份不知来历的复印件，社保局和其他部门都没有相应的纸质档案显示存在该六级鉴定结论。本方同意按两个九级升为八级伤残给付相关待遇。因杨丽华的工伤认定是在1993年完成，故只能按当时的标准享受相关待遇，而不能按现行标准享受。另外，杨丽华自1997年起即没有上班劳动，故原审判决按最低工资标准判令其给付25年的经济补偿以及未签订书面合同的双倍工资不当。综上，考虑到本案的综合情况，请求二审法院维持原判。
本院审理查明：除杨丽华系1993年被认定为工伤十级而非原审判决认定的1995年、荣祥公司为杨丽华缴纳企业基本养老保险、基本医疗保险及大额医疗保险至2013年8月而非原审判决认定的2013年11月外，原审判决认定的其他事实属实。
还查明：经原审法院释明对杨丽华的诉讼请求一并纳入本案的审理范围后，杨丽华撤回了反诉；原黄石市日用机具厂在《企业改制实施方案》中规定“对工伤等级补助费，由改制后的企业按国家有关政策规定执行”。
本院认为：因当事人对双方的劳动关系形成于1989年6月、杨丽华工伤发生在同年10月、作为用人单位的荣祥公司应对杨丽华所受工伤予以支付相关待遇并无争议，本院不再论述。对双方争议的焦点，确认如下：
一、关于杨丽华所受工伤伤残等级问题。杨丽华于1989年10月工伤并于1993年10月被劳动部门认定为工伤十级后，一直在荣祥公司的前身黄石市日用机具厂工作至1997年该厂停止经营。2003年期间，该厂进行企业改制时，杨丽华提出要求重新进行工伤等级认定，该厂也予同意，此行为应当认定为双方申请进行劳动能力复查鉴定。但是，劳动部门在复查鉴定后，并无证据证实已将复查鉴定后的劳动能力鉴定结论送达给荣祥公司，故该复查鉴定的程序并未完成。杨丽华持该并未完成复查鉴定程序的劳动能力鉴定结论的复印件以及基于该未完成复查鉴定程序的结论而由劳动部门换发的《工伤证》至人民法院主张其已经劳动部门鉴定为工伤六级，要求按工伤六级标准享受工伤待遇，属证据不足，人民法院对其该主张不能支持。但是，在原审诉讼中，经荣祥公司申请，原审法院对杨丽华的工伤等级委托中介机构进行了司法鉴定，结论为：杨丽华左手第一掌骨开放性骨折行内固定术，属九级伤残；左手皮肤裂伤伴肌腱断裂行清创缝合术后及左拇长、短伸肌腱损伤术后，属九级伤残；按晋级原则的规定，晋升为八级伤残。故原审判决基于有利于杨丽华的原则，对杨丽华的各项工伤待遇按工伤八级的标准计算相关费用正确。
二、杨丽华工伤待遇应适用的标准及具体待遇问题。杨丽华工伤后，荣祥公司的前身黄石市日用机具厂为杨丽华调整了工作岗位。此后，杨丽华工作至1997年该厂停止经营。2003年期间，该厂进行企业改制时，双方同意对杨丽华的工伤等级进行复查鉴定。2013年杨丽华按荣祥公司的通知报到并准备办理相关手续时，因双方对工伤等级及待遇发生争议，故而成讼。从上述事实看出，双方实际在2003年即为工伤等级及待遇发生争议，直至2013年仍未解决，故对杨丽华应享受的工伤待遇应适用《工伤保险条例》（2010年修订版）的规定。该条例第三十七条规定八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资；与该条例配套的《湖北省工伤保险实施细则》规定解除劳动合同的，用人单位支付一次性工伤医疗补助金（统筹地区上年度职工月平均工资的10个月）和伤残就业补助金（统筹地区上年度职工月平均工资的16个月。因原审法院于2014年受理本案，故应以2013年年度的相关工资标准处理本案纷争。由于杨丽华自黄石市日用机具厂1997年停止经营后即未获得提供正常工作状态下的工资报酬，故计算本人工资时按照2013年的最低工资标准，参照计算职工病假工资的方式，确定每月为1020元×80%＝816元，则一次性伤残补助金为8976元；一次性工伤医疗补助金2796×10，即27960元；伤残就业补助金2796×16，即44736元。以上合计81672元。
三、关于双方劳动合同的解除问题。由于本案双方系为如何享受工伤待遇问题发生争议，而杨丽华主张的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金皆为解除劳动合同后才能主张，故应当认定自杨丽华于2014年3月向劳动仲裁部门提出仲裁申请时双方之间的劳动合同已解除。
四、关于解除劳动合同经济补偿问题。《改制方案》第四条的职工安置原则和方法中第9款规定：改制后企业留用的原职工重新签订或变更劳动合同后，如由职工单方提出解除劳动合同，不再享受安置费，由企业按其作为原国有企业职工身份的工作时间给予经济补偿金，但对其在改制后企业的工作时间不给予经济补偿。如改制企业单方提出解除合同，需按每年537元标准买断。按以上规定，杨丽华2003年之前的经济补偿为7249.50元（537×13.5），2003年1月至2014年3月为11730元（1020×11.5）。合计18979.50元。
五、关于伤残津贴问题。因相关法律法规并未规定八级伤残用人单位应支付伤残津贴，故对杨丽华主张的该请求不予支持。
六、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。改制方案规定：改制后的企业择优录用原职工，同时鼓励职工自主择业。按照国家法规上缴在职职工各种社会保险费等。荣祥公司此后未录用杨丽华，当然不会与其签订书面劳动合同。杨丽华主张未签订书面劳动合同的双倍工资，与上述改制方案不符，不应支持。但鉴于原审法院作出该判项后，荣祥公司并未提出上诉，故本院不再处理。
七、关于未办理生育、工伤、失业保险而要求支付经济损失50000元问题。上述保险事项皆属劳动行政部门调整的范围，且杨丽华也没有举证证明其因社会保险机构不能补办而导致其受到了相应损失，故原审判决不予支持正确。
八、关于请求追加对经济补偿计算至二审判决确认之日的主张问题。因职工要求计算经济补偿的前提是双方解除劳动合同。而本案双方自发生工伤待遇争议时起，杨丽华即主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，此两项待遇皆为解除劳动合同后才能主张，故双方之间的劳动合同已解除。现杨丽华主张劳动合同已解除后的经济补偿，于法无据，本院不予支持。
九、关于是否撤销原判，发回重审问题。因杨丽华已在原审法院提交了撤回反诉的申请，且原审判决已对其的诉讼主张逐项进行了审理，而审理时限、是否更换代理人皆不属相关法律规定的严重违反法定程序事项，故对其请求二审法院撤销原判，发回重审的主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理失当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港胜民初字第00128号民事判决；
二、杨丽华与荣祥公司之间的劳动关系自2014年3月解除；
三、荣祥公司自本判决生效之日起十五日内支付杨丽华一次性伤残补助金8976元、一次性工伤医疗补助金27960元、一次性伤残就业补助金44736元、经济补偿18979.50元、未签订劳动合同的双倍工资6600元；
四、驳回荣祥公司的诉讼请求；
五、驳回杨丽华的其他主张。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由荣祥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 周 希
二〇一五年十一月四日
书 记 员 谭青芳