新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新02刑终24号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文国，男，汉族，1972年7月19日出生，大专文化，无业。2015年6月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人李志娟，新疆先觉律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人张文国犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月8日作出（2016）新0203刑初2号刑事判决。宣判后，被告人张文国不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）张文国以及辩护人李志娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2015年6月25日，经吸毒人员依力哈木江·艾力电话联系被告人张文国，张文国在奎屯市赛特广场以500元每克的价格向依某某贩卖海洛因9余克，向吸毒人员哈某某贩卖海洛因5克，获毒资7000余元。25日晚，依某某返回克拉玛依市区南林小区时，被公安机关抓获，当场查获可疑白色固体一包。经鉴定，含有海洛因成分，重量为9.4197克。
2015年6月30日，在公安机关的安排控制下，由吸毒人员哈某某电话联系被告人张文国购买海洛因。张文国遂联系毒品卖家，约定500元每克的价格，并至奎屯市赛特广场进行交易，在交易过程中被当场查获。公安机关在张文国所驾驶的新BH29**号帕萨特轿车中男士挎包内查获可疑白色粉末四包。经鉴定，含有海洛因成分，重量为1.1347克。
认定上述事实的主要证据有：被告人张文国2015年6月30日、7月1日的供述及同步录音录像、抓获过程同步录音录像、证人哈某某、依某某、艾某某分别于2015年6月25日、26日、30日的证言及7月2日作出的部分证言、扣押物品清单、毒品指认及称重照片、辨认笔录、鉴定意见书、现场尿液检测报告、到案经过、常住人口信息等证据相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人张文国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元；二、查获的海洛因10.5544克依法予以没收；三、被告人张文国违法所得7000元依法予以追缴。
宣判后，被告人张文国不服，提出了上诉，提出了如下上诉意见：1、其于2015年6月25日并未到过奎屯市赛特广场，原审认定其向依某某、哈某某贩卖海洛因14.4197克的事实不清，证据不足；2、在一审开庭对证据质证时公诉机关当庭播放的2015年6月30日抓获其过程的同步录音录像因系伪造，应当以伪造证据予以排除；3、一审公诉机关当庭播放的其于2015年6月30日、7月1日讯问时制作的同步录音录像因视频被刻意分成数段，当庭播放时没有声音，对讯问过程中其出现的呕吐、昏迷、神智不清、毒瘾发作等不便继续讯问的及侦查人员诱供的视听画面并未播放；4、其在被抓获时，公安侦查机关并未从其身上查获毒品，后在其车上查获的1.1347克海洛因是其用于自吸，一审认定其贩卖毒品不当，应当予以纠正。综上，请求本院依法判决。其辩护人认为原审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求本院对其作出公正判决。
监督机关克拉玛依市人民检察院提出了如下监督意见：1、讯问同步录音录像可证实公安机关讯问上诉人张文国时没有疲劳审讯、诱供等违法行为，张文国提出讯问同步录音录像系剪辑过的问题，也无事实证据可证实；2、上诉人张文国提出公安机关对依某某等三名证人的证言取证过程存在瑕疵则应排除的问题。公安机关已就该问题出具了情况说明，一审法院对于公诉机关指控其贩卖50克海洛因的犯罪事实也未予以认定，已经充分考量了三名证人的证人证言与其他证据相互印证的关系，其辩解理由不应成立；3、上诉人张文国提出抓获视频系2015年7月1日在克拉玛依市公安局补拍的问题。根据公安机关出具的光盘说明及视频内容可证实视频拍摄地点并不在克拉玛依市公安局，检察机关认为该视频系张文国被抓获当日在奎屯市赛特广场后喀拉尕小区对查获毒品的指认经过。而归案经过、上诉人张文国的供述与辩解、依某某等三名证人的证人证言及查获的海洛因可证实其抓获经过，其辩解理由不应成立；4、上诉人张文国提出2015年6月25日的视频监控录像未能调取则不能认定其当日贩卖毒品的问题。根据证人依某某等三名证人的多份证人证言，三名证人对上诉人张文国的辨认笔录，毒品扣押清单，毒品鉴定意见书，张文国使用的1879977****手机、1880992****手机及证人依某某使用的1529950****手机于2015年6月25日前后及6月30日前后的通话详单。结合上诉人张文国第一次、第二次讯问笔录及讯问同步录音录像可证实其于2015年6月25日向他人贩卖14.4197克海洛因的犯罪事实。且公安机关已就该问题出具了情况说明，抓获所在地的监控视频的保存时效及拍摄清晰度并非我市公安机关所能掌控，无法调取亦合情合理，其辩解理由不应成立；5、综合全案证据，充分证实了一审判决书认定上诉人张文国实施贩卖毒品的犯罪事实，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，程序合法，量刑适当。上诉人张文国的上诉理由与辩解均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张文国明知海洛因是毒品而向他人出售，数量达15.5544克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。
公安机关制作光盘说明及审讯上诉人张文国在公安机关于2015年6月30日、7月1日所做的讯问笔录、讯问同步录音录像可证实公安侦查人员讯问程序合法，并未发生疲劳审讯、诱供等违法行为，上诉人张文国提出讯问同步录音录像系剪辑的上诉理由因无事实证据予以证实，故不予采纳。
上诉人张文国在公安侦查阶段作出的认罪供述与证人哈某某、依某某、艾某某2015年6月25日、26日的证言、扣押毒品及鉴定意见书等证据相互印证，可以证实原审法院认定上诉人张文国向哈某某、依某某贩卖海洛因14.4197克的犯罪事实；同时哈某某、依某某、艾某某均系公安机关特请人员，在侦查人员控制下进行6月30日的毒品交易。公安机关在抓获上诉人张文国后，应对三名证人及时取证，公安侦查机关在对证人取证程序存在一定的瑕疵，公安机关对此亦未作出合理解释，故三名证人证言中与上诉人张文国供述一致的内容，即2015年6月30日，哈利木拉提·艾买提电话联系张文国购买海洛因，二人商议毒品交易事宜，张文国至现场交易的事实，依法予以采信。原审对于现有证据不足以证实双方毒品交易的数量而不予认定正确。同时上诉人张文国系吸食毒品的贩毒人员，对于当场查获的海洛因，应计入贩卖毒品的数量，但在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。因此，原审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人张文国以及辩护人关于一审认定其向依某某、哈某某贩卖海洛因14.4197克的事实不清，证据不足以及当场查获的毒品不应认定为贩卖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
公安机关制作光盘说明及视频内容可证实公安侦查机关抓获上诉人张文国的视频拍摄地点系张文国被抓获当日在奎屯市赛特广场后喀拉尕小区对查获毒品的指认经过。该视频内容与公安机关出具的归案经过、上诉人张文国的供述与辩解、证人证言及查获的海洛因可相互印证，其上诉所称抓获视频系2015年7月1日在克拉玛依市公安局伪造的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一六年五月五日
书 记 员 孙 娟