江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1502号
上诉人（原审被告）华仁建设集团有限公司，住所地在江苏省宜兴市周铁镇分水人民路147号。
法定代表人刘冠林，该公司董事长。
委托代理人徐丽，江苏科腾律师事务所律师。
委托代理人汤静，江苏科腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕叶芝，女，1986年10月10日生，汉族。
委托代理人李军，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人马洪兴，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告薛听法，男，1963年1月18日生，汉族。
上诉人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司）与被上诉人吕叶芝、原审被告薛听法民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理。上诉人华仁公司的委托代理人徐丽，被上诉人吕叶芝的委托代理人李军到庭参加诉讼。原审被告薛听法经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
吕叶芝一审诉称：南京市浦口区保障房建设发展有限公司将浦口区巩固二期保障房工程项目发包给华仁公司承建，薛听法系华仁公司项目部负责人及实际施工人。在施工过程中，为了购买钢材、模板等建筑材料以及人工工资，薛听法三次向吕叶芝借款：2013年2月5日借款8万元（现金形式）；2013年7月5日借款50万元；2013年12月12日借款92万元，后两次均是吕叶芝在南京市秦淮区通过工商银行转账方式汇至薛听法的银行账户。上述三笔借款共计150万元，薛听法于2013年12月12日向吕叶芝出具借条，言明借款期限为3个月，月息6%，华仁公司项目部作为担保人予以担保。借款期限届满后，经多次催要，华仁公司与薛听法均拒不还款，后薛听法也失去联系。故诉至法院，请求判令：1.薛听法归还吕叶芝借款150万元，利息及违约金27.75万元（违约金为日息万分之六点六，暂时计算至2014年9月22日），合计177.75万元。2.华仁公司对薛听法的还款义务承担连带责任。
华仁公司一审辩称：吕叶芝与薛听法所签合同中以保证人名义盖章的项目部系华仁公司职能部门，无法人资格，且该担保行为没有经过华仁公司授权，吕叶芝对此应该明确。故根据我国《担保法》第十八条第一款规定，该保证合同应当认定无效，因此造成的损失由吕叶芝自行承担。另吕叶芝没有按照借条记载的用途将借款汇入华仁公司账户，而是汇入薛听法个人账户，该借款是薛听法与吕叶芝之间的个人借贷。故请求驳回吕叶芝对华仁公司的诉讼请求。
薛听法一审未作答辩，亦未提供证据。
一审法院经审理查明：薛听法系华仁公司聘用的工作人员。2013年12月12日，薛听法为借款向吕叶芝出具借条，借条载明：“因本人在承建浦口巩固二期保障房工程项目过程中，资金缺口较大，为确保工程进度，需购买钢材、模板等建材以及向民工支付工资，特向吕叶芝借人民币壹佰伍拾万元整，其中2013年7月5日借伍拾万元，2013年2月5日借捌万元，2013年12月12日借玖拾贰万元，借期三个月，按6%每月支付利息。并有华仁建设集团浦口项目部作担保，加我个人资产担保。借期为2013年12月12日至2014年3月12日，如逾期则作违约，自愿按每日千分之三作为违约金赔偿。”借条担保人处盖有华仁公司项目部公章。
一审法院另查明，薛听法因涉嫌合同诈骗，已由南京市公安局玄武分局于2014年10月20日立案侦查。
一审审理中，各方当事人就本案借款实际交付金额及华仁公司是否对借款承担保证责任形成争议焦点。
一审审理中，经释明，吕叶芝将第一项诉讼请求变更为：薛听法归还吕叶芝借款150万元及利息（合同内利息和逾期利息均按银行同期同类贷款利率四倍计算）。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。对于数额较大的借贷，债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。本案薛听法数次向吕叶芝借款共计150万元，并出具总的借条予以记载，吕叶芝也提供银行交易明细等证据予以印证，其中绝大部分借款系通过银行转账方式支付，现金给付部分也有合理说明，故依法认定吕叶芝与薛听法之间的民间借贷关系成立并生效。薛听法在借款到期后，未归还借款本息，已构成违约，应按合同约定支付违约金即逾期付款利息。虽然民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。吕叶芝依法变更诉讼请求，请求判令薛听法归还吕叶芝借款150万元及按银行同期同类贷款利率四倍计算的合同内利息和逾期利息，符合法律规定，应予支持。
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案民间借贷法律关系的保证人项目部系华仁公司临时设立的分支机构，不具有法人资格，没有独立经营与管理的固定资产。根据《担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”的规定，因吕叶芝未能举证证明项目部上述担保行为取得华仁公司书面授权及认可，故本案保证合同依法无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。薛听法向吕叶芝出具的授权书并无华仁公司明确的担保授权，吕叶芝对此未尽谨慎审查义务，且应当知道项目部作为保证人不符合上述法律规定，故对保证合同无效具有过错责任；华仁公司虽主张项目部公章系薛听法私刻，但并未提供证据证明，也未提出司法鉴定申请，且吕叶芝提供的工程预付款支付申请表等证据能够证明项目部公章已由华仁公司实际使用，故项目部未尽监督和管理义务，亦对保证合同无效具有过错。因吕叶芝、华仁公司均有过错，故华仁公司赔偿责任依法不应超过薛听法不能清偿部分的二分之一。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第107条、第121条、第122条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、薛听法于判决生效之日起十日内向吕叶芝支付借款本金150万元及利息（自2013年12月12日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）。二、华仁公司对上述借款本金、利息不能偿还部分承担二分之一的赔偿责任。三、驳回吕叶芝的其他诉讼请求。如果薛听法未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费21378元，公告费600元，合计21978元，由薛听法负担。
华仁公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在证据不足的情况下，对以现金给付的11万元借款事实予以了认定。二、一审法院认定案涉项目部是华仁公司临时设立的分支机构明显错误。民事诉讼法中规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法成立并领取营业执照的法人的分支机构。据此，分支机构应当领取营业执照，而案涉项目部并无营业执照，应当是企业内部设立的一个职能部门。三、担保法司法解释第十八条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。本案中吕叶芝对此明知，且一审法院也对此做出认定，故损失应由其自行承担。四、《担保法》第二十六条规定：连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，主债务履行期满日为2014年3月12日，而吕叶芝起诉时间为2014年9月25日，已过保证期间，保证人的保证责任应予免除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判华仁公司不承担责任，一、二审诉讼费用由吕叶芝承担。
被上诉人吕叶芝答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审予以维持。
二审中，被上诉人吕叶芝为支持其答辩意见，提交2014年7月29日01：44分署名为薛听法所发手机短信照片一张，吕叶芝称收信人为其父亲，短信内容为：“今天实在不好意思，欠款至今未能还。本来甲方说好20日付款。但因为浦口区建设局项目太多，为了平均所有施工单位的分配，昨天下午召开大会公开宣布本周五一定付款……”拟证明：吕叶芝在主债务届满六个月内向华仁公司主张过权利。
原审被告薛听法未作答辩，亦未提供证据。
华仁公司对吕叶芝提供的证据的质证意见：对该证据的真实性和关联性均不予认可。该证据只能显示发信人为薛听法，不能显示收信人。短信内容也与担保无关。本案借款人为薛听法，并非华仁公司，故系薛听法个人行为，与华仁公司无关。
本院认证意见：吕叶芝提交该证据拟证明其向华仁公司主张过担保责任，但该证据的内容仅能证明薛听法对不能按时还款表示歉意，不能显示吕叶芝向华仁公司主张保证责任，故对该证据证明效力不予确认。
对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.依据担保法解释第十八条，华仁公司是否应不承担担保责任。2.本案保证期间是否已经超过。
本院认为：《担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。本案中，华仁公司项目部系华仁公司为了完成其预期工程临时设立的机构，不具有法人资格，亦未在工商部门办理登记及领取营业执照，性质上应当属于华仁公司的职能部门，其对外签订的保证合同依法无效。担保法司法解释第十八条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。吕叶芝在签订合同时未尽谨慎审查义务，其知道或应当知道华仁公司项目部系华仁公司的职能部门，无权签订保证合同，故华仁公司对此债务不承担保证责任。
基于前述认定，关于保证期限是否已经超过的问题不再进行评述。就案涉实际出借款项问题，因与华仁公司无涉，且薛听法未提起上诉，故本院亦不予理涉。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5083号民事判决第一项、第三项；
二、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5083号民事判决第二项
二审案件受理费21378元，由被上诉人吕叶芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一六年一月二十日
书 记 员 胡 戎
附相关法条：
《中华人民共和国担保法》
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。