安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终602号
上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司安徽黄山石油分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区雀山路10号，统一社会信用代码91341000713946269P(1-1)。
负责人：石先阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈帅，安徽金天都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许子庆，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴文革，男，1966年12月15日出生，汉族，住安徽省歙县。
上诉人中国石化销售有限公司安徽黄山石油分公司（以下简称中石化黄山分公司）与被上诉人吴文革劳动合同纠纷一案，安徽省歙县人民法院于2015年12月3日作出（2015）歙民一初字第01298号民事判决。中石化黄山分公司不服，提起上诉。本院于2016年4月7日作出（2016）皖10民终73号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省歙县人民法院重审后，于2017年8月7日作出的（2016）皖1021民初1272号民事判决。中石化黄山分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人中石化黄山分公司的委托诉讼代理人陈帅、许子庆，被上诉人吴文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中石化黄山分公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吴文革的诉讼请求，诉讼费由吴文革负担。事实和理由：一、我公司提供的证据足以证明吴文革的行为严重违反了用人单位的规章制度。吴文革对中国石油化工股份有限公司《职工违纪违规行为处分规定》是明知的。我公司提供的证据足以证明吴文革存在伪造合同，恶意串通损害公司利益，玩忽职守，徇私舞弊，情节严重等事实。根据处分规定，我公司可以与吴文革解除劳动合同。此外，吴文革同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响。吴文革同时为歙县城西石油销售有限公司（以下简称歙县城西公司）执行董事和总经理，其不仅仅是企业的所有者，还是企业的管理人员。其仍为歙县城西公司服务并实际付出劳动，符合劳动关系的构成条件，应认定其与歙县城西公司应构成劳动关系，而且其双重劳动关系已经对完成中石化黄山分公司工作造成严重影响。中石化黄山分公司有权依法解除劳动合同。二、一审法院认定我公司单方解除劳动合同程序上存在缺陷是错误的。我公司在解除与吴文革劳动合同前已经将解除理由通知了公司工会，工会于2015年9月16日出具关于同意解除吴文革劳动合同的函，同意公司解除吴文革劳动合同。我公司出具解除劳动合同通知书，并于2015年9月17日在《黄山日报》发布公告。上述解除劳动合同程序符合法律规定，不存在任何瑕疵。三、一审法院审理程序违法。吴文革一审诉讼请求与新变更的诉讼请求显然不属于同一种类，一种是继续履行劳动合同纠纷，一种是支付经济赔偿纠纷。一审法院对吴文革变更后的诉讼请求合并审理，程序错误。
吴文革答辩称，一审认定事实正确。一、中石化集团《职工违纪违规行为处分规定》是针对在经营过程中以中石化公司名义对外签订合同进行管理的规定，吴文革从未以中石化公司的名义对外签订合同，更谈不上与他人恶意串通，损害企业利益等问题。二、吴文革是歙县城西公司的控股股东和管理者，中石化黄山分公司对吴文革从事同类经营活动的行为是明知的，双方签订的无固定期限劳动合同中也没有关于竞业禁止和兼职禁止的约定。吴文革在歙县石油公司任职期间，中石化黄山分公司在歙县的经营规模从一座加油站扩大到十几座加油站，吴文革对完成本单位的工作任务没有造成任何负面影响。如果中石化黄山分公司认为吴文革违反了企业的规章制度，应当及时提出批评教育，责令改正。但中石化黄山分公司从未对吴文革兼职和从事同类经营行为提出异议。歙县城西公司与中石化黄山分公司因租赁合同发生纠纷，是企业之间的纠纷，不是吴文革与中石化黄山分公司之间的纠纷。中石化黄山分公司以解除劳动合同后产生的系列判决佐证其解除劳动合同的合法性，不符合法律规定。三、解除劳动合同事关职工切身利益，工会在出具同意解除劳动合同函之前应当以会议形式研究并听取职工代表意见，但中石化黄山分公司未提供工会研究的会议记录，且中石化黄山分公司解除合同通知书与工会出具的函为同一天。四、吴文革变更诉讼请求于法有据，一审程序合法。发回重审期间，吴文革依据民事诉讼法的规定变更诉讼请求，且该诉讼请求与讼争的劳动合同纠纷具有不可分性，无需另行仲裁。
吴文革向一审法院起诉请求：一、确认中石化黄山分公司解除吴文革与其签订的无固定期限劳动合同行为违法，责令中石化黄山分公司继续履行与吴文革签订的劳动合同；二、判令中石化黄山分公司支付2015年9月以后工资，并缴纳2015年9月以后的社会保险金。本案重审期间，吴文革在一审变更诉讼请求为：一、确认中石化黄山分公司解除吴文革与其签订的无固定期限劳动合同行为违法；二、判令中石化黄山分公司支付吴文革赔偿金341432.90元（7940.30元×2倍×21年+7940.30元）。
一审法院查明：吴文革于1994年5月份调入中石化黄山分公司的前身中国石油化工股份有限公司安徽黄山石油分公司（以下简称中石化股份黄山分公司）工作，被任命为歙县石油公司经理。后中石化股份黄山分公司实行企业改制，2005年12月1日，吴文革作为当时企业在编人员与中石化股份黄山分公司签订了无固定期限劳动合同，继续受聘担任歙县石油公司经理职务。
吴文革在任职期间与他人共同出资开办了歙县城西公司，担任公司法定代表人。2004年9月份，歙县城西公司将所属的歙县城西、南源口等五座加油站租赁给中石化股份黄山分公司经营，并签订了租赁经营合同，租赁期为十年。即2004年9月28日至2014年9月28日。2009年9月份，中石化股份黄山分公司与歙县城西公司就上述五座加油站签订续租合同，租赁期从2014年9月28日续至2041年9月29日。2014年5月14日，中石化股份黄山分公司变更为中国石化销售有限公司安徽黄山石油分公司。吴文革与中石化股份黄山分公司签订的劳动合同未变更。2014年9月25日，歙县城西公司根据双方签订的第二份租赁合同中“租赁单位名称发生变更时，即刻终止本次租赁合同”的约定，要求解除续租合同，双方发生纠纷。
2015年9月17日，中石化黄山分公司在黄山日报刊登公告，载明“吴文革：因你违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、第（四）项的规定，公司决定，自2015年9月16日起，本单位解除与你的劳动合同。请接到本通知十五日内来本单位办理你本人劳动关系转移所涉事宜。”2015年10月8日，吴文革向歙县劳动人事争议仲裁委员会书面申请仲裁，要求：1.确认中石化黄山分公司解除吴文革与其签订的无固定期限劳动合同的行为违法，责令其继续履行；2.责令中石化黄山分公司支付吴文革2015年9月份以后工资，并缴纳2015年9月份以后的社会保险金。歙县劳动人事争议仲裁委员会于当天出具了收件回执，5日内未作出受理决定。2015年10月21日，吴文革向一审法院提起诉讼。
解除劳动合同前12个月，吴文革的月平均工资为7940.30元。
另查：2015年1月，歙县城西公司向安徽省黄山市屯溪区人民法院起诉，要求解除歙县城西公司与中石化黄山分公司签订的续租合同，2015年10月撤回起诉。（2015）歙民二初字第00222号中石化黄山分公司与歙县城西公司租赁合同纠纷案件、（2015）歙民二初字第00226号歙县城西公司与中石化黄山分公司建设用地使用权纠纷案件、（2015）歙民二初字第00227号歙县城西公司与中石化黄山分公司土地使用权转让合同纠纷案件、（2016）皖1021民初1118号歙县城西公司与中石化黄山分公司建设用地使用权转让合同纠纷案件，歙县人民法院于2015年12月3日、2015年12月11日、2015年12月11日、2016年3月29日立案，并于2016年12月27日、2017年1月5日作出判决。黄山市中级人民法院于2017年5月5日作出（2017）皖10民终206号、（2017）皖10民终207号、（2017）皖10民终208号、（2017）皖10民终209号民事判决。
一审法院认为,用人单位单方解除劳动合同，是一种严厉的、带有惩罚性质的行为，将使劳动者丧失工作机会，因此，用人单位单方解除劳动合同必须符合法律规定可以解除的情形，否则不得解除。
本案双方签订了无固定期限劳动合同，应按合同履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，中石化黄山分公司认为吴文革违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于“劳动者严重违反用人单位的规章制度”和“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正”的规定，而行使劳动合同解除权，却未能提供证明上述事实的证据，应承担举证不利的后果。同时，用人单位辞退职工应履行必要的程序，给予其申辩的权利，但中石化黄山分公司没有证据证明在发布公告前，将解除理由通知了工会，也无证据证明工会已经过充分审查，中石化黄山分公司单方解除劳动合同程序上存在缺陷。
本案双方签订的劳动合同中没有关于竞业禁止和兼职禁止的约定。中石化黄山分公司无充分证据证明吴文革因双重身份，对完成本单位的工作任务造成严重影响。且吴文革自2001年起即为歙县城西公司的法定代表人，中石化黄山分公司从未对此提出过异议。因此，中石化黄山分公司称吴文革同时与歙县城西公司建立劳动关系，实施了竞业禁止和禁止反言规则行为，给其造成了经济损失的辩解不能成立。
歙县城西公司与中石化黄山分公司之间的租赁合同纠纷，是企业之间的民事纠纷，不是吴文革作为自然人与中石化黄山分公司发生纠纷。中石化黄山分公司称吴文革是歙县城西公司股东，歙县城西公司与中石化黄山分公司因租赁发生纠纷，严重损害了其合法权益，但无证据证明是吴文革失职造成公司利益损失，也无证据将中石化黄山分公司与歙县城西公司之间发生的民事纠纷归责于吴文革个人，对中石化黄山分公司之抗辩不予支持。
中石化黄山分公司辩称劳动争议案件必须经过仲裁裁决后法院才能受理，无法律依据，不予采纳。吴文革变更后的诉讼请求与原仲裁请求相关，可以合并审理。
中石化黄山分公司单方解除与吴文革签订的无固定期限劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的可解除情形，且解除劳动合同程序存在缺陷，应属违法。中石化黄山分公司违法解除劳动合同，吴文革不要求继续履行，中石化黄山分公司应当依法向吴文革支付赔偿金。吴文革工作年限为21年4个月，中石化黄山分公司应支付赔偿金341432.90元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第二十九条、第三十三条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认中石化黄山分公司解除与吴文革之间签订的劳动合同之行为违法；二、中石化黄山分公司在判决生效之日起十日内支付吴文革赔偿金341432.90元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中石化黄山分公司负担。
二审庭审中，中石化黄山分公司提交一份歙县人民法院2017年10月9日作出的（2017）皖1021执546号执行裁定书，证明吴文革是歙县城西公司法定代表人，其行为对履行中石化黄山分公司的工作任务一直造成影响。
吴文革质证认为，该裁定书与本案没有关联性。
前述裁定书与本案争议没有关联性，本院不予认定。
中石化黄山分公司当庭陈述，在2005年签订无固定期限劳动合同前即知晓吴文革系歙县城西公司法定代表人；在本次二审庭审中，中石化黄山分公司明确表示没有证据证明事先将解除劳动合同的理由告知工会。本院对中石化黄山分公司本次二审庭审后提交的落款日期2015年9月15日，该公司致工会的关于拟解除吴文革劳动合同的通知及该公司工会致黄山市总工会关于拟解除吴文革劳动合同的报告不予审查。
吴文革在庭审中陈述，其在2008年1月辞去歙县石油公司经理职务，仍担任中石化歙县片区支部书记，且中石化黄山分公司提供的工资发放表上载明吴文革的岗位是书记。
本院查明，2014年9月25日，歙县城西公司发函给中石化黄山分公司，表示因中石化股份黄山分公司承租主体发生变更，特致函终止续租合同，要求中石化黄山分公司在2014年10月30日之前将加油站交付给歙县城西公司经营。后歙县城西公司诉至法院，双方发生纠纷。
安徽省石油公司黄山分公司工会委员会于2015年9月16日出具关于同意解除吴文革劳动合同的函。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、吴文革是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（四）项规定的情形；二、中石化黄山分公司解除劳动合同是否履行了法定程序；三、一审程序是否合法。
焦点一：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:……（二）劳动者严重违反用人单位的规章制度；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中石化黄山分公司在与吴文革签订无固定期限劳动合同前即明确知晓吴文革系歙县城西公司法定代表人，其仍与吴文革签订劳动合同，且合同中没有竞业禁止或竞业限制的相关约定，中石化黄山分公司亦无证据证明签订劳动合同后对吴文革在歙县城西公司的股东身份及任职提出异议。与歙县城西公司签订加油站租赁合同及其他合同的主体是中石化黄山分公司，签订及履行相关合同并非吴文革作为中石化歙县石油公司经理或书记的职责。中石化黄山分公司没有证据证明吴文革在该公司任职期间以中石化公司名义对外签订、履行合同，损害企业利益，给企业造成重大经济损失或恶劣影响。中石化黄山分公司不能举证证明吴文革存在劳动合同法前述规定的情形，其该项上诉理由不能成立。
焦点二：中石化黄山分公司提交的安徽省石油公司黄山分公司工会委员会出具的关于同意解除吴文革劳动合同的函与该公司出具的解除劳动合同通知书落款日期为同一天，且其在本案发回重审后的二审庭审中仍表示没有证据证明事先将相关解除劳动合同的理由通知工会，其作为用人单位没有履行法律规定的必要程序，并给予劳动者申辩的权利。一审判决认定中石化黄山分公司单方解除劳动合同程序上存在缺陷，该认定正确。
焦点三：吴文革原向劳动仲裁机构申请仲裁请求确认中石化黄山分公司解除劳动合同违法，继续履行合同并缴纳社保等，劳动仲裁机构收到申请后未在规定期限内受理，吴文革据此向一审法院提起诉讼。案经本院裁定发回重审后，吴文革在一审法院重审期间变更诉讼请求，变更后的诉讼请求亦是基于中石化黄山分公司违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。吴文革变更后的诉讼请求与确认解除劳动合同违法具有不可分性，一审法院据此一并审理，程序上并无不当。
综上，中石化黄山分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国石化销售有限公司安徽黄山石油分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 戴东辉
审判员 胡泽萍
二〇一七年十一月六日
书记员 李 靚
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。