中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3064号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：郴州市富城房地产开发有限公司。
法定代表人：罗长城，该公司董事长。
委托代理人：李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：曹武平。
一审第三人：湖南省扬生建设集团有限公司。
法定代表人：张扬生，该公司董事长。
再审申请人郴州市富城房地产开发有限公司（以下简称富城公司）与被申请人曹武平及一审第三人湖南省扬生建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第46号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
富城公司申请再审称：一、有新的证据，足以证明二审判决认定曹武平施工工程款的数额是错误的。郴州正宏工程造价事务所有限公司（以下简称正宏造价事务所）于2015年8月11日给富城公司出具的《回复函》，证实曹武平施工工程总造价是1686.604046万元。《回复函》足以推翻二审判决依据正宏造价事务所出具的《关于郴州市祥龙郡2#栋工程施工合同纠纷一案所涉及的相关工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定书》认定曹武平施工工程造价为2094.83111万元的事实。二、二审判决认定双方当事人对《工程造价鉴定书》无异议，缺乏证据证明。富城公司对正宏造价事务所出具的《工程造价鉴定书》，提出过重新鉴定申请，并就鉴定书中存在的问题，要求正宏造价事务所给予答复。郴州天正工程造价事务所（以下简称天正造价事务所）出具的《关于祥龙郡2#栋工程结算的审核意见书》（以下简称《审核意见书》）是客观公正的，富城公司请求依据《审核意见书》确认曹武平的工程造价为1741.246762万元，应当得到判决支持。三、二审判决认定富城公司已支付给曹武平的工程款是1757.7963万元，不但缺乏证据证明，而且与曹武平当庭认可收到富城公司支付工程款2050.5689万元的事实不符。富城公司在一审法院提供的证据证明，曹武平分34次收到了富城公司的工程款共计2050.5689万元，其当庭也认可收到了该34笔工程款。四、二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审法院没有依照法定程序传唤罗长城、李某，对曹武平转入罗长城、李某账户内的款项共计280万元的证据（转账凭证）进行质证，就认定富城公司支付给曹武平2050.5689万元工程款中的280万元款项，不能视为富城公司支付给曹武平的工程款，属程序违法。五、二审法院对本案没有开庭审理就作出判决，违反了法律规定，非法剥夺了双方当事人当庭举证质证和辩论的权利。六、二审判决将本案与王某诉富城公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，混同为一案，并案处理两个独立的诉讼，属程序违法。七、富城公司反诉请求曹武平返还多收的工程款296.549538万元、质量保修金87.062338万元、税款129.897008万元、为曹武平垫付的外墙瓷砖款12.7726万元、支付违约金34.824935万元，并判令曹武平承担本案诉讼费用，符合法律规定和合同约定，理应得到全部支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项的规定申请再审。
本院审查查明：2015年7月20日，富城公司向正宏造价事务发送《咨询函》，要求书面答复《工程造价鉴定书》中“定额人工按6.6工日／㎡的计算式”所涉及到的工程量的确认问题。同年8月11日，正宏造价事务所对富城公司提出的问题给予答复，并出具《回复函》。《回复函》中仅就合同总工日、定额总工日等技术问题给予明确，并未涉及具体工日由谁施工的问题。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、富城公司提交的新证据效力；二、《工程造价鉴定书》能否作为确认曹武平施工工程造价的依据；三、二审判决认定富城公司已付工程款的数额是否正确；四、二审法院是否违反法定诉讼程序；五、富城公司的反诉请求应否得到全部支持。
一、关于富城公司提交的新证据效力的问题。
二审判决已明确富城公司没有证据证明剩下的89814.78工日不是曹武平做的，对其提出的异议未予支持。二审后，正宏造价事务所出具的《回复函》并未否认《工程造价鉴定书》结论的客观性、真实性。因此，该《回复函》不足以推翻二审判决已认定的事实。
二、关于《工程造价鉴定书》能否作为认定曹武平施工工程造价依据的问题。
正宏造价事务所根据一审法院的委托出具《工程造价鉴定书》，确认涉案工程造价为2094.83111万元，曹武平对该鉴定结论没有提出异议。富城公司虽然提出了重新鉴定申请书，但在一审法院要求其明确鉴定申请内容时，又称不再申请重新鉴定，该放弃行为应视为其对鉴定结论的认可。虽然，富城公司主张该涉案工程合同总工日是159034.52工日，其中曹武平完成的是69219.74工日，剩下的89814.78工日不是曹武平做的，但未能提交证据予以证明。因此，一、二审判决认定双方当事人对《工程造价鉴定书》没有异议，并以此作为确认曹武平施工工程造价的依据，证据采信并无不当。天正造价事务所出具的《审核意见书》是受富城公司单方委托作出的，曹武平对该鉴定结论不予认可，并申请法院对涉案工程重新鉴定。故《审核意见书》不能作为确认曹武平施工工程造价的有效证据采信。富城公司申请再审称，本案应依据《审核意见书》来认定曹武平施工工程造价，理由不能成立。
三、关于富城公司已付工程款确认的问题。
一审判决认定富城公司已支付曹武平工程款1757.7963万元，富成公司上诉称向曹武平支付的工程款是2050.5689万元，但未提交证据支持。曹武平上诉提交了一审法院（2015）郴民一终字第166号王某诉富城公司合资、合作开发房地产合同纠纷案的判决书，该判决已发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。而根据一审法院（2015）郴民一终字第166号民事判决认定的事实，富城公司已付款项中的150万元不是支付给曹武平的工程款，而是通过曹武平的银行账户付给王某的投资款。二审判决据此将该笔150万元款项从已付工程款中扣除，确认富城公司实际给付曹武平的工程款为1607.7963万元（1757.7963万元－150万元），证据采信符合法律规定。富城公司申请再审称曹武平当庭认可收到富城公司支付的工程款2050.5689万元，没有证据支持。
四、关于一、二审法院是否违反法定诉讼程序的问题。
（一）本案是否须传唤罗长城、李某到庭质证。在一审诉讼中，曹武平提交的证据中包括：1、已付工程款中涉及200万元款项的流向，证明该款于2010年12月24日转入曹武平账户，同日转入富城公司法定代表人罗长城的个人账户；2、2011年4月7日107.36万元的进账单，曹武平主张有87.36万元是富城公司归还的借款，并提供了其于2011年1月27日向罗长城之妻李某账户转款80万元的凭证。一审法院经庭审质证认定，该两笔款项不能认定为是富城公司支付的工程款，并从富城公司总付款总额中扣除。罗长城系富城公司的法定代表人，其是否出庭应诉，并发表质证意见属于诉讼权利处分的范畴；而李某系罗长城之妻，不是本案应当参与诉讼的当事人。罗长城、李某亦不符合民诉法司法解释第九十六条第一款规定的需要到庭的证人。因此，一、二审法院未传唤罗长城、李某至庭质证相关证据，不存在违反法定诉讼程序的情形。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。在本案二审期间，虽然曹武平提交了湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第35号民事判决及一审法院（2015）郴民一终字第166号民事判决等新证据，而根据民事诉讼法的规定，已为生效判决中所确认的事实无需当事人举证证明，二审法院未以庭审方式进行质证，而是以询问的方式审理本案，并不属于违反法定诉讼程序的情形。至于曹武平提交的其他证据，因不具有新证据的法律效力，二审判决未予以采信，故不存在剥夺富城公司质证和辩论权利的情形。（三）二审法院采信一审法院（2015）郴民一终字第166号王某诉富城公司合资、合作发房地产合同纠纷案中所认定的相关事实，属于证据采信问题，并非将两案合并审理。因此，富城公司申请再审称二审判决程序违法，理由不能成立。
五、关于富城公司的反诉请求应否得到支持的问题。
富城公司反诉请求曹武平返还代交的税款129.897008万元、为曹武平垫付的外墙瓷砖款12.7726万元、支付违约金34.824935万元等，一、二审判决已予以支持。而根据一、二审判决查明的事实，富城公司尚欠曹武平工程款487.034811万元，其反诉曹武平返还多收的工程款296.549538万元，当然不能得到支持。至于保修金问题，因涉案工程已超出法律规定的质保期，且在涉案工程质量保证期内，富城公司并未提出质量异议。故富城公司反诉请求曹武平返还质量保证金87.062338万元，理由亦不成立。因此，富城公司申请再审称，其反诉请求应得到全部支持，没有事实和法律依据。
综上，富城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回郴州市富城房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 刘崇理
代理审判员 金丽娟
代理审判员 李玉林
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 孙德昌