北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07997号
上诉人（原审被告）北京东晟门诊部。
法定代表人吴金秀，主任。
委托代理人张瑜，北京君颜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄×，男，1977年11月13日出生。
委托代理人朱晓磊，北京星权律师事务所律师。
委托代理人武倩倩，天津长瀛律师事务所律师。
上诉人北京东晟门诊部（以下简称东晟门诊部）因与被上诉人黄晓明肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第04456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东晟门诊部的法定代表人吴金秀及其委托代理人张瑜，黄×的委托代理人朱晓磊、武倩倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月，黄晓明诉至原审法院称：黄×目前系我国知名男演员。2014年8月，黄×获知，东晟门诊部在其主办的杂志《东晟靓丽》中，擅用黄×的肖像作为涉嫌侵权杂志的内页插图，对东晟门诊部经营范围内的医疗项目进行商业宣传，并配有“治包皮包茎到东晟”，“韩式微创无痛包皮术，小手术也要做精细”等文字。东晟门诊部擅自使用黄×照片，在该杂志中明显位置标注有东晟门诊部的企业名称、医疗项目介绍、联系电话、联系地址等信息，具有明显的商业属性，涉嫌侵犯黄×的肖像权。东晟门诊部将黄×的照片置于杂志内页，容易使人对黄×产生误解，会误认为其与东晟门诊部的医疗手术有关，涉嫌侵犯黄×的名誉权。
黄×，毕业于北京电影学院，凭着先天的特质以及后天的努力在演艺领域迅速走红，在福布斯中国名人榜上，其已连续九年上榜，连续六次位居内地男星之首。其先后发行多张专辑并主演众多影视剧作品，其于2011年成立个人演艺公司“黄×工作室”，先后投资了多部影视作品，同时还投资生意并积极参与慈善事业，活跃于各个领域。黄×先后主演过《风声》、《赵氏孤儿》、《大上海》、《中国合伙人》、《匹夫》等众多热门电影；主演过《大汉天子》、《神雕侠侣》、《新上海滩》、《鹿鼎记》等众多热门电视剧；黄×已发行了《It\'sMing》、《moopa暮趴》两张个人专辑，同时2013年担任综艺节目《中国梦之声》导师。2013年，其主演创业电影《中国合伙人》，演绎“成东青”一角，一举拿下中国电影金鸡奖、中国电影华表奖及大众电影百花奖最佳男主角奖。鉴于黄×在演艺领域的知名度，黄×应邀担任了“天梭手表”、“百事可乐”、“奔驰汽车”、“Gucci”等诸多著名品牌的代言人，据此，黄×认为，其肖像已经具有了相当的商业价值。
作为一位公众人物，黄×一直以来都将维护个人形象作为工作重点之一，并在代言合作方面保持极为审慎的态度，东晟门诊部未经黄×允许擅自使用其肖像用于商业性宣传，涉嫌侵犯黄×的肖像权；同时，东晟门诊部擅用黄×肖像所涉宣传内容系黄×拒绝合作的领域，这使得黄×受到了来自诸多方面的误解，使其社会评价相应降低，东晟门诊部的行为同时涉嫌侵犯黄×的名誉权。
根据我国法律的相关规定，东晟门诊部擅用黄×肖像的行为已经违反了我国法律的相关规定，涉嫌同时侵犯黄×的肖像权、名誉权，是对黄×的极不尊重；东晟门诊部的行为还给黄×造成了一定的经济损失和精神损害。故根据《民事诉讼法》的规定特向贵院提起诉讼，请求：1、判令东晟门诊部收回侵权杂志，并销毁侵权杂志。2、判令东晟门诊部在全国公开发行的报纸上向黄×公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小）。3、判令东晟门诊部向黄×赔偿经济损失250000元，精神损失50000元，交通费、通讯费、复印费等合理开支2000元，上述各项共计302000元。4、由东晟门诊部承担本案诉讼费。
东晟门诊部在原审法院辩称：我方根本没有印刷和发行这个杂志，故不同意黄×的诉求。
在一审审理过程中，黄×提交如下证据材料：
1、黄×个人档案。证明目的：证明黄×在演艺领域的知名度，其肖像已具有一定商业价值。
2、黄×被侵权照片原图、百度图。证明目的：涉嫌侵权照片系黄×本人，黄×系本案适格原告。涉案照片已经公开发表。
3、涉嫌侵权杂志侵权页复印件。证明目的：东晟门诊部侵犯黄×肖像权、名誉权的具体情况。
4、涉嫌侵权杂志封面、封二、封三及封底。证明目的：涉嫌侵权杂志的主办单位是东晟门诊部，东晟门诊部是本案的适格主体；涉嫌侵权杂志系以东晟门诊部男科、妇科医疗项目宣传为内容，东晟门诊部系涉嫌侵权杂志的实际受益者，系本案适格被告。
5、黄×被侵权照片新闻内容网络打印件。证明目的：涉嫌侵权照片系黄×本人，黄×系本案适格原告。涉案照片已经公开发表。
6、黄×委托北京庞标律师事务所致送北京东晟门诊部律师函复印件、汇通快递单复印件和快递网络查询结果截图打印件。证据目的：2015年1月黄×发现东晟门诊部侵犯其肖像权、名誉权情况后，于2015年1月16日向东晟门诊部北京东晟门诊部通过汇通快递致送律师函，希望通过诉前协商方式解决，但东晟门诊部至今未予理会。
7、北京庞标律师事务所饶进锋律师、王丹律师出具的《律师调查报告》。证明目的：涉嫌侵权刊物在考虑成本最低化的前提下每期印刷册数不少于壹万本（10000），东晟门诊部的侵权行为对黄×造成的影响极大。
8、（2014）朝民初字第41549号民事判决书及（2014）二中民终字第08050号民事判决书。证明目的：案外人擅用他人肖像用于医疗整形类杂志内页进行商业宣传，经法院依法判决确定的类似案件侵权责任标准（仅供法院参考）。
东晟门诊部对黄×提交的证据材料发表如下质证意见：对证据1、2、3、5、6、8真实性及证明目的予以认可；对证据4认可真实性，但是证据的来源、关联性和合法性不认可，认为该杂志与其没有关系，其没有印刷和编辑这个杂志，亦未见过该杂志；对证据7认可真实性，不认可证明目的。
东晟门诊部未提交证据。
原审法院经审理查明：黄×系我国国内青年演员，东晟门诊部系依法成立的企业法人。黄×提交的《东晟靓丽》（以下简称涉诉杂志）第22页中下部标注“北京东晟医院包皮包茎专科”、“治包皮包茎到东晟”、“韩式微创无痛包皮术，小手术也要做精细”“手术提前预约热线：010-81571279”等文字，并使用了一张黄×照片（以下简称涉诉照片）作为配图。该杂志封面标注“北京东晟医院”，内页标注“看好医生到东晟”“无假日门诊”，封面及内页下方标注“健康热线：010-81571279／81571679，在线QQ：×××，地址：通州区城铁八通线梨园站往东500米红绿灯处西南角，乘车路线：4路、34路、35路、587路、435路、668路、801路、802路、806路、807路、810路、924路、938路通州小街桥东”。庭审中，东晟门诊部就涉诉杂志介绍医院的热线、地址与其热线、地址相一致性予以认可。
原审法院经审理认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
本案中，根据查明的事实，可以印证涉诉照片与黄×肖像的同一性。从涉诉杂志中可以看出，杂志内容中存在多处商业广告等情况，具有一定的商业宣传性质，东晟门诊部未经黄×允许擅自使用了黄×的照片用于广告配图，该行为具有商业宣传目的。虽然东晟门诊部在庭审中表示涉诉杂志并非其印制发行，然而涉诉杂志中多处标注“东晟”字样，并包含地址、联系电话等详细信息，且东晟门诊部对该杂志介绍的医院热线、地址与其热线、地址的相一致性予以认可，故法院据此足以认定东晟门诊部系涉诉杂志的主办方。而且作为读者，通过该杂志的联络方式只能知晓东晟门诊部是就诊医院，故东晟门诊部是该杂志的直接受益人。因此，法院认为东晟门诊部的行为侵犯了黄×的肖像权。
关于东晟门诊部的行为是否侵害黄×的名誉权，法院认为，名誉权的主要客体在于权利人的社会评价，本案中，虽涉诉杂志以宣传妇科、男科诊疗项目为主要内容，然该杂志中无任何文字足以让人误以为黄×曾接受东晟门诊部的诊疗行为，且现无证据显示涉诉杂志中存在针对黄×的否定性、消极性评价的内容，不存在阻碍黄×保有和维护其社会评价的内容，故不能认定东晟门诊部侵犯黄×的名誉权。
鉴于东晟门诊部行为侵犯了黄×的肖像权，故黄×要求东晟门诊部停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，法院均予以支持。黄×要求精神损失，因本案中东晟门诊部行为未侵犯黄×名誉权，而侵犯肖像权的具体情节对其精神利益造成的损害不明显，且可在经济利益损害中予以考虑，故法院对黄×的该项诉讼请求不予支持。黄×要求合理维权成本，但未提交充足证据佐证，法院对此不予支持。
关于侵权责任中损害赔偿的标准，应当根据侵权行为、后果、情节、受害人的实际损失、侵权人受益等因素综合确定。本案中黄×未提交直接证据证明其肖像权在与涉诉杂志类似的商业宣传中的经济价值。虽然依据《民法通则》，侵犯肖像权的行为限于以营利为目的，但并不排除肖像权其本身的人格权属性，且肖像所包含的经济利益亦应由黄×自主支配，东晟门诊部未经同意以营利为目的使用其肖像的行为，侵犯其自主支配肖像所含经济利益的权利，故其损害赔偿不仅以经济损失补偿为限，仍应兼具侵犯黄×自主支配肖像利益的惩罚性。本案中，黄×主张的经济损失赔偿数额过高，在无受害人的实际损失、侵权人受益等证据的情况下，法院结合侵权行为、后果、情节等因素予以酌定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款之规定，判决如下：一、东晟门诊部于判决生效之日起十五日内收回并销毁《东晟靓丽》杂志（杂志样式以本案卷宗留存样式为准）。二、自判决生效后十五日内，东晟门诊部在全国性报刊上刊登就侵害黄×肖像权向黄×赔礼道歉的声明（内容需经法院审核），如东晟门诊部逾期未履行上述义务，法院将在全国性报刊上刊登本判决主要内容，费用由东晟门诊部承担。三、自判决生效后十五日内，东晟门诊部赔偿黄×经济损失十万元。四、驳回黄×之其他诉讼请求。如果东晟门诊部东晟门诊部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，东晟门诊部不服，上诉至本院称：1、东晟门诊部没有实施侵权行为，不应承担侵权责任。侵权杂志没有刊号，没有标注印刷厂家，很容易随意印刷并随意散发，不排除有个别居心叵测的人故意印刷侵权杂志，故意给东晟门诊部造成经济损失。2、一审法院在错误认定东晟门诊部侵权的情况下，再次酌定畸高的赔偿数额，更是错上加错。3、通过图片对比，杂志的配图和百度的图片只是有一点相似，并无法确认涉诉杂志的配图就是黄×本人。4、在黄×无法证明造成自己经济损失的情况下，一审法院应当核实此次东晟门诊部商业宣传中的获利情况，但我方并未获利。综上，请求撤销原判，依法改判驳回黄×的全部诉讼请求；诉讼费由黄×承担。黄×同意原判。
本院经审理查明的其他事实与原审法院所查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、《东晟靓丽》杂志、图片网络打印件等在案佐证。
本院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，涉案杂志明显以广告宣传为目的，杂志配图使用了黄×的照片，在无证据证明该照片的使用经过黄×许可的情况下，可以认定杂志的发布人构成对黄×肖像权的侵害。审理中，虽然东晟门诊部辩称其并非涉案杂志的发布单位，但根据涉案杂志以东晟门诊部为宣传对象、杂志刊载的电话、地址等与东晟门诊部的实际经营情况一致这一客观事实，本院依法认定黄×一方提交的证据已达到高度盖然性的证明标准，可以认定东晟门诊部系涉案杂志的发布人，东晟门诊部构成对黄×肖像权的侵害。
侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致的，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。从双方举证的情况来看，本案即属于损失和获益均无法确定的情形。一审法院结合侵权行为、后果、情节等因素酌情确定的赔偿数额，并无不当，本院予以维持。
第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故对当事人未上诉的部分，本院亦予以维持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费905元，由黄×负担505元（已交纳），由北京东晟门诊部负担400元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费1810元，由北京东晟门诊部负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐 晓 丹
代理审判员 夏 莉
代理审判员 陈 茜
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李惠书记员石艳明