重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终20号
上诉人（原审被告）：重庆鑫地嵘房地产开发有限公司。
法定代表人：刘森，该公司董事长。
委托代理人：陈宗亮，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘伟政。
委托代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。
委托代理人：龙渝，重庆康实律师事务所律师。
原审被告：游建华。
原审被告：张凤琼。
原审被告：曹光礼。
原审被告：张秀。
上诉人重庆鑫地嵘房地产开发有限公司（以下简称鑫地嵘房地产公司）与被上诉人刘伟政、原审被告游建华、张凤琼、曹光礼、张秀借款合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年11月3日作出（2015）渝一中法民初字第01141号民事判决。鑫地嵘房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案，鑫地嵘房地产公司的委托代理人陈宗亮，刘伟政的委托代理人王浩臣、龙渝到庭参加诉讼。游建华、张凤琼、曹光礼、张秀经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月18日，游建华、张凤琼出具委托书，委托刘森办理以沙坪坝区凤鸣山西物市场4-6号房屋抵押贷款事宜，代为签订借款合同、抵押合同等有关合同，并履行相关手续；代为偿还上述房屋的按揭或抵押贷款；到相关部门办理该房屋的抵押登记事宜，并履行相关手续；领取抵押登记后的房地产权证；借款偿还完毕，委托受托人办理解除抵押登记事宜，领取解除抵押登记后的房地产权证，并履行相关手续。受托人在授权范围内所签署的相关文件，委托人均予以承认，并承担相应的法律责任。委托书经重庆市沙坪坝公证处公证，颁发（2011）渝沙证字第3783号《委托书公证书》。
2011年4月29日，刘伟政（出借人、乙方）与鑫地嵘房地产公司、游建华（借款人、甲方）、曹光礼（担保人、丙方）、游建华（抵押担保人、丁方）签订《借款及抵押担保协议》，约定：1.甲方向乙方借款，总额度在2600万元之内（以实际借款金额为准）。2.首笔借款1300万元，借款期限90日。3.在第一笔借款到甲方帐户90日后，甲方仍未能归还借款本息，甲方以借款数额按每月3.5%向乙方支付资金利息和费用（其中利息为月1.8%，借款综合费用为月1.7%），资金利息和借款综合费用在每月月初5日前支付，利随本清。4.第一笔借款到甲方帐户次日起90日时（若甲方申请延长借款期限，则最长为借款到甲方帐户次日起180日时），甲方无条件归还乙方借款和资金利息、借款综合费用，否则乙方有权依法申请对抵押物进行拍卖，甲方该项目工程抵押给乙方。要求担保人承担担保责任，同时乙方可依法申请对甲方的其他资产进行冻结和追讨，同时甲方以所差乙方借款和资金利息、借款综合费用的数额按每日3‰向乙方支付违约金。5.丁方及配偶提供位于沙坪坝区凤鸣山西物市场4-6号的房屋（房产证号104房地证2011字第1514**号）为甲方作抵押担保（因该产权已设公证，公证权利人必须书面同意以已作公证的房地产权证进行抵押登记并同意担保，公证书为本合同附件）。6.丙方以个人及家庭的财产为甲方向乙方的全部借款连带担保，担保期限为借款期间及借款期间届满后两年。7.担保范围均为本合同项下的借款本金、利息、违约金、综合费用及乙方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付费用。合同尾部甲方由鑫地嵘房地产公司加盖公章、刘森签字，乙方由刘富学代签，丙方及配偶处由曹光礼、张秀签名，丁方及配偶、公证权利人及配偶处由刘森代签。
2011年5月6日，游建华对其位于沙坪坝区凤鸣山西物市场4-6号的房屋（房产证号104房地证2011字第1514**号，建筑面积1017.62㎡）进行了房屋他项权登记，他项权权利人为刘伟政，权利范围1017.62㎡。
2011年5月6日、9日，刘伟政通过农业银行分别向鑫地嵘房地产公司转款500万元、800万元，鑫地嵘房地产公司均出具收据。2011年5月16日，鑫地嵘房地产公司通过中国银行上桥支行向刘伟政付款136.5万元。刘伟政于2013年4月、8月，2014年1月、7月，2015年1月、2月多次向鑫地嵘房地产公司、游建华、曹光礼的住所地发函催款，或向刘森发函向鑫地嵘房地产公司、游建华催收贷款。因催收无果，刘伟政遂起诉至本院。
一审法院另查明，游建华、张凤琼二人系夫妻关系，曹光礼、张秀二人亦系夫妻关系。刘伟政在处理本案纠纷的过程中产生律师费20万元。
刘伟政向一审法院提起诉讼，请求：1.判令鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼立即偿还刘伟政借款1300万元；2.鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼立即向刘伟政支付自2011年8月6日起至2015年6月6日止的利息及综合费用2184万元，并自2015年6月7日起至借款本金还清之日止，以借款本金为基数按3.5%每月向刘伟政支付利息及综合费用；3.鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼立即向刘伟政支付为实现债权所产生的律师费20万元；4.鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼立即向刘伟政支付自2011年8月6日起至2015年6月6日止的违约金124.8万元，并自2015年6月7日起至借款本金还清之日止，以借款本金为基数按0.2%每月向刘伟政支付违约金；5.刘伟政对游建华名下位于沙坪坝区凤鸣山西物市场4-6号的房屋（房产证号：104房地证2011字第151497号）拍卖、变卖所得价款优先受偿；6.曹光礼、张秀对上述第1、2、3、4项诉讼请求所列债务承担连带保证责任；7.本案诉讼费、保全费等费用由鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼、曹光李、张秀共同负担。
一审法院认为，本案当事人于2011年4月29日签订《借款及抵押担保协议》，系各自的真实意思表示，除利率约定外，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。游建华、张凤琼委托刘森办理借款、抵押手续，出具了委托书且委托书经过公证，有较高证明力，刘森在借款抵押合同上签字代表了游建华、张凤琼，因此，游建华、张凤琼均是本案借款人，且游建华、张凤琼系夫妻关系，均应对共同债务承担连带清偿责任。
刘伟政按约向鑫地嵘房地产公司放贷1300万元后，鑫地嵘房地产公司、游建华等借款人应按约定的期限付息、还本，现鑫地嵘房地产公司除支付136.5万元利息外，未归还其余款项，违反了合同约定，应继续履行付息、还本的义务，鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼应对债务承担连带清偿责任。
关于借款本金金额，刘伟政举示的证据证明其在2011年5月6日、9日分别向鑫地嵘房地产公司支付了500万元和800万元借款，且该公司已收到两笔借款，因此本案借款本金应为1300万元。至于鑫地嵘房地产公司收到1300万元借款后于2011年5月16日偿还136.5万元的行为，应视为提前归还了利息，不应抵扣本金，而应从应付利息中扣除该款。
关于借款利率问题，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日开始施行，但因本案2015年8月3日立案时，该规定尚未施行，故本案不适用该规定。本案中，双方约定的综合费用实际是利息收取方式，双方约定3.5%的月利率已经超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，明显过高，超过部分一审法院不予支持。此外，双方虽约定逾期付款违约金标准，因利息、违约金一并不能超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，故一审法院对违约金不再单独予以支持。
刘伟政为实现债权产生的律师费，按合同约定亦应由鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼承担。
本案中，游建华、张凤琼提供了游建华名下位于沙坪坝区凤鸣山西物市场4-6号的房屋作为担保财产，曹光礼、张秀提供连带保证担保，因此，在鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼未履行还款义务及支付实现债权费用的情况下，刘伟政有权按合同约定行使抵押权，对游建华名下位于沙坪坝区凤鸣山西物市场4-6号的房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿，并有权要求曹光礼、张秀承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，且没有约定实现担保物权的情形，而本案有债务人游建华提供物的担保，债权人刘伟政应当先行使抵押权，因其已作出该选择，故曹光礼、张秀承担连带保证责任的范围限于物的担保以外的债权部分。
关于本案的时效问题，刘伟政在诉讼时效内按鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼、曹光礼、张秀的地址向其寄送催收函件，故刘伟政在诉讼时效期间内主张了权利，诉讼时效中断。在该期间刘伟政以同样的方式主张担保权利，诉讼时效、担保期间均未超过法定期限。
综上所述，鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼、曹光礼、张秀关于借款利率的抗辩及曹光礼、张秀关于保证责任范围的抗辩符合法律规定，一审法院予以支持。对刘伟政的其余诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第六十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七三条、第一百七十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：1.鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼在判决生效后十五日内向刘伟政偿还借款本金1300万元；2.鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼在判决生效后十五日内向刘伟政支付利息，其中500万元自2011年8月6日开始、800万元自2011年8月9日开始，均至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，鑫地嵘房地产公司已偿还的136.5万元予以冲抵；3.鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼在判决生效后十五日内向刘伟政支付律师费20万元；4.如鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼不履行上述给付义务，刘伟政有权就游建华名下的沙坪坝区凤鸣山西物市场4-6号房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿；5.曹光礼、张秀对上述第1、2、3项诉讼请求所列债务在上述第4项内容不能清偿的范围内承担连带清偿责任；6.驳回刘伟政的其他诉讼请求。案件受理费223240元，由鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼、曹光礼、张秀共同负担200916元，刘伟政负担22324元。诉讼保全费5000元，由鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼、曹光礼、张秀共同负担。
鑫地嵘房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01141号民事判决第一项，并改判由鑫地嵘房地产公司、游建华、张凤琼向刘伟政偿还借款本金1163.5万元；2.撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01141号民事判决第三项；3.本案上诉费用由刘伟政负担。主要事实及理由：1.本案所涉借款合同未约定借款的期内利息，仅对逾期利率进行了约定，鑫地嵘房地产公司在借款期内偿还的136.5万元应当认定为偿还借款本金；2.关于律师费，一审中刘伟政仅举示了委托代理合同和律师费发票，没有举示任何律师费已实际支付的证据，发票属于财务凭证而非支付凭证，不能证明价款的实际支付。
刘伟政答辩称：1.借款合同对借款期内是否收取利息是附条件的，无息借款的条件并未成就，借款期内应按月息3.5%收取利息；2.鑫地嵘房地产公司公司归还的136.5万元，正好是按合同约定利率计算的借款期内的利息，鑫地嵘房地产公司向刘伟政出具的《还款计划》也承认尚欠借款本金1300万元，可以佐证该136.5万元系其自愿提前支付的期内利息；3.刘伟政二审举示的支付凭证和说明，足以证明刘伟政已实际支付律师费20万元。
二审中，鑫地嵘房地产公司向本院提交了鑫地嵘房地产公司与重庆伟太建筑工程有限公司（以下简称伟太建筑公司）签订的《建设工程施工合同》、伟太建筑公司出具给鑫地嵘房地产公司的《委托书》各1份，拟证明伟太建筑公司已进场合法持续正常施工，本案所涉借款在借款期内不需支付利息。
刘伟政经质证认为：对《建设工程施工合同》、《委托书》的真实性没有异议，但《建设工程施工合同》只是双方的意向性框架协议，施工的主要内容都没有，该协议并未实际履行，且本案所涉借款合同约定借款期内是否支付利息是以伟太建筑公司能否在90日之内进场合法施工为条件，并不是以签订建设施工合同为条件，即使结合《委托书》，也不能证明伟太建筑公司在90日之内进场合法施工，本案所涉借款在借款期内应当按约支付利息。
刘伟政向本院提交了以下证据：1.鑫地嵘房地产公司出具的《还款计划》1份，拟证明鑫地嵘房地产公司自认尚欠借款本金1300万元，其于2011年5月16日向刘伟政支付的136.5万元系归还的借款利息；2.重庆塑皇建设（集团）有限公司（以下简称塑皇建设公司）出具的《说明》、重庆康实律师事务所出具的《说明》、银行业务凭证、电子银行交易回单各1份，结合一审中举示的法律事务委托合同及发票，拟证明刘伟政因本案诉讼实际支付律师费20万元。
鑫地嵘房地产公司经质证认为：1.对《还款计划》的真实性没有异议，但该证据并未明确载明尚欠借款本金为1300万元，且该证据不属于新证据，是否采信由法院综合认定；2.对银行业务凭证、电子银行交易回单的真实性没有异议，但对2份说明的真实性不予认可，委托第三人付款应该有刘伟政出具的付款委托书，仅凭第三人的说明，不能证明刘伟政实际支付了律师费，且一审法院曾要求刘伟政举示付款凭证，但一审中刘伟政并未举示，故刘伟政二审举示的2份说明应系其伪造的。
本院对刘伟政、鑫地嵘房地产公司二审中所举示证据的真实性均予以确认，对其关联性、证明力将结合案件事实予以评述。
本院二审查明：1.鑫地嵘房地产公司、游建华（借款人、甲方）与刘伟政（出借人、乙方）、曹光礼（担保人、丙方）、游建华（抵押担保人、丁方）于2011年4月29日签订的《借款及抵押担保协议》第三条第一款约定：在乙方首笔资金1300万元到位之日起90日之内，伟太建筑公司能进场合法（获得施工许可证）持续正常施工，甲方不向刘伟政支付利息，甲方在90日到期之时无息退还向刘伟政所借款项；若在90日之内伟太建筑公司不能进场合法（获得施工许可证）持续正常施工，则甲方必须偿还借款本金，并以借款数额（以到专用账户时间其计算）按每月3.5%向乙方支付资金利息和费用（其中利息为月1.8%，综合费用为月1.7%），资金利息和借款综合费用在每月月初5日前支付，利随本清；2.2015年6月19、26日，塑皇建设公司分2次向重庆康实律师事务所转账支付共计20万元，塑皇建设公司、重庆康实律师事务所均出具说明，载明前述款项系塑皇建设公司代刘伟政支付的本案所涉律师服务费；3.2011年4月6日至2011年7月6日，中国人民银行公布的6个月以内贷款基准利率为年利率5.85%。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案所涉借款尚欠的本金及利息应如何确定；2.借款人是否应当承担律师费20万元。
1.关于本案所涉借款尚欠的本金及利息应如何确定的问题。
本案所涉《借款及抵押担保协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该合同约定借款期内是否支付利息取决于伟太建筑公司是否能够在借款期内进场合法持续施工，而鑫地嵘房地产公司举示《建设工程施工合同》、《委托书》不能证明伟太建筑公司在借款期内已合法进场持续施工，故本案所涉借款在借款期内应支付利息。本案所涉合同约定的借款月利率为3.5%，超出中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，本院依法调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。对鑫地嵘房地产公司已经支付的款项，应在抵扣相应借款利息后，冲抵借款本金。截至2011年5月16日，借款利息合计：500万元×5.85%×4÷365×10＋800万元×5.85%×4÷365×7＝67956.16元，故本案尚欠的借款本金应为：1300万元-（136.5万元-67956.16元）=11702956.16元。对鑫地嵘房地产公司关于其还款应冲抵借款本金的上诉请求，本院予以部分支持。刘伟政辩称前述136.5万元系鑫地嵘房地产公司提前支付的借款期内的利息，因其违反借款利率上限的法律规定，且合同对提前还款的冲抵顺序未作约定，鑫地嵘房地产公司也否认该款项系其提前支付的利息，对刘伟政的该项辩称，本院不予采纳。刘伟政起诉请求借款人自2011年8月6日起以尚欠借款本金为基数支付借款利息，符合法律规定，本院予以支持。2011年5月17日至2011年8月5日之间的借款利息，因刘伟政对此未提出诉讼请求，本院不予审理。
2.关于借款人是否应当承担律师费20万元的问题。
刘伟政一审中提交的法律事务委托合同、发票与其二审中提交的支付凭证、说明能够相互印证，刘伟政为本案诉讼已实际向重庆康实律师事务所支付律师费20万元，该费用应由借款人承担。鑫地嵘房地产公司认为刘伟政未实际支付律师费的上诉理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
综上所述，鑫地嵘房地产公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01141号民事判决第三、四、五项；
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01141号民事判决第六项；
三、变更重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01141号民事判决第一项为：重庆鑫地嵘房地产开发有限公司、游建华、张凤琼在本判决生效后十五日内向刘伟政偿还借款本金11702956.16元；
四、变更重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第01141号民事判决第二项为：重庆鑫地嵘房地产开发有限公司、游建华、张凤琼在本判决生效后十五日内向刘伟政支付自2011年8月6日起至付清之日止的借款利息（以11702956.16元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，利随本清）；
五、驳回刘伟政的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费223240元，诉讼保全费5000元，合计228240元，由刘伟政负担70000元，重庆鑫地嵘房地产开发有限公司、游建华、张凤琼、曹光礼、张秀共同负担158240元；二审案件受理费18885元，由刘伟政负担15000元，重庆鑫地嵘房地产开发有限公司负担3885元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 翀
代理审判员 赵粹李
代理审判员 冯衍昭
二〇一六年三月三十日
书 记 员 刘 杨