黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民四抗再终字第2号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院
申请再审人（一审原告、二审上诉人）哈尔滨东方晨发装饰有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区宏伟路宇轩小区6-6号。
法定代表人：孙本军，董事长。
委托代理人袁志立，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人丛学发，住哈尔滨市道外区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）黑龙江省昌洲建筑装饰有限公司，住所地黑龙江省兰西县西街新安社区育台巷。
法定代表人：吴红艳，董事长。
委托代理人欧阳建胜，黑龙江金昊律师事务所律师。
申请再审人哈尔滨东方晨发装饰有限公司（以下简称东方晨发公司）与被申请人黑龙江省昌洲建筑装饰有限公司（以下简称昌洲公司）联营合同纠纷一案，哈尔滨市道外区人民法院于2012年3月作出（2011）外民三初字第172号民事判决，双方均提起上诉，本院于2012年8月作出（2012）哈民四商终字第194号民事判决。东方晨发公司向检察机关申请监督，黑龙江省人民检察院于2014年9月30日作出黑检民监（2014）230XXXXXXXX号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉，黑龙江省高级人民法院于2014年11月20日作出（2014）黑监民监字第58号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，哈尔滨市人民检察院指派检察员张玉涛、苏彦来出庭，申请再审人东方晨发公司的委托代理人袁志立、丛学发，被申请人昌州公司的委托代理人欧阳建胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方晨发公司诉称：与昌州公司在2007年1月20日、2007年3月7日分别签订《协议书》及《合伙协议》，约定双方合伙装修密山市政府办公楼，东方晨发公司为此工程垫付资金201，784元。决算后工程总造价1，560，000元，因工程款全部由昌洲公司取走，故诉讼请求昌洲公司给付垫付款201，784元、利润592，101元，并按银行贷款利率给付利息。昌洲公司承担司法鉴定费12，700元；
昌洲公司辩称：本案属于一般合同纠纷案件，应在被告住所地或合同履行地人民法院管辖，昌洲公司住所地在兰西县，协议履行地在密山市。因此，道外区法院对本案没有管辖权，应移送至有管辖权的兰西县法院审理。双方不存在合伙法律关系，应驳回东方晨发公司的诉讼请求。
一审判决认定：2007年3月8日，昌洲公司与密山市政府签订《装饰工程协议》，约定由昌州公司为密山市政府装修新办公楼，工期2007年3月10日至2007年5月8日。东方晨发公司与昌洲公司于2007年1月20日、2007年3月7日分别签订《协议书》及《合伙协议》，《协议书》主要约定：东方晨发公司与昌洲公司合伙装修密山市政府新办公楼，现需东方晨发公司开始整体工程设计和组织施工等准备工作，因此工程发生费用由双方共同承担，如有争议，双方协商解决或在东方晨发公司所在地依法解决。《合伙协议》主要约定：东方晨发公司与昌洲公司合伙装修密山市政府新办公楼，共同施工，由昌洲公司与密山市政府签订施工合同及索要工程款，东方晨发公司负责设计，找木工、油工等现场工作，原材料由双方共同公开方式采购，使用资金采购材料时，双方通过实际认定后在材料票据签字后生效，剩余纯利润由双方共同平分。如因此项工程发生纠纷，双方协商解决或在东方晨发公司所在地解决。协议签订后，东方晨发公司称为履行合伙协议而垫付了资金、支付了相关费用，但未经昌洲公司签字确认，合伙终止后，双方没有进行清算。
一审判决认为：合伙协议明确约定了使用资金和采购材料需双方通过实际认定后在材料票据签字生效。但东方晨发公司基于其诉讼主张所提供的证据，均无双方签字确认或昌洲公司的认可。双方对工程造价、利润等均未清算，对此东方晨发公司依法负有举证责任，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，依法应当承担不利后果。东方晨发公司提供的证据不能充分证明其诉讼主张，故对东方晨发公司的诉讼请求不予支持。关于东方晨发公司主张昌洲公司承担司法鉴定费12，700元，因昌洲公司否认协议书、合伙协议的真实性，东方晨发公司为此申请鉴定并支付了两笔鉴定费2700元，此款应由昌洲公司承担；东方晨发公司单方委托对装饰工程造价进行鉴定所支出的鉴定费10，000元应自行承担。据此判决：驳回东方晨发公司的诉讼请求。案件受理费11，866元由东方晨发公司负担；司法鉴定费用12，700元，由东方晨发公司负担10，000元，昌洲公司负担2，700元。
东方晨发公司上诉主张：1、东方晨发公司要求昌洲公司给垫付的工程设计费、雇工工资、差旅费等费用未在合同中明确约定需双方签字生效，一审对《合伙协议》第三条内容认定错误；2、一审程序违法，东方晨发公司已明确提出要求对合伙投入及利润予以认定、分配，并向一审提供了东方晨发公司自行委托取得的《司法鉴定书》，用此作为证明双方合伙和利润分配依据，一审未依法释明对双方合伙工程的造价及利润应申请法院委托司法鉴定、清算，剥夺了东方晨发公司的权利；3、进行合伙投资成本、利润分配认定是人民法院审判职责，一审判决已确认双方合伙关系客观存在，就应当对东方晨发公司的诉讼请求依法作出处理。
昌洲公司上诉主张：一审判决错误的认定了双方存在合伙关系，双方实际上根本不存在合伙的关系。已鉴定的2007年1月20日《协议书》中昌洲公司的印文，鉴定结论是与2007年3月8日《装饰工程协议》（昌洲公司与密山市政府同期签订）中昌洲公司的印文不是出自同一印章；而所谓的2007年3月7日签订的《合伙协议》复印件，系东方晨发公司伪造的，东方晨发公司为试图将《合伙协议》真实化，与个别公安民警串通，编造《合伙协议》被盗事实向公安机关报假案，为此市公安局已作出书面处理决定；《协议书》是为了筹备装修而制定的，但实际未履行；东方晨发公司的丛学发是昌洲公司雇佣的，其在昌洲公司处领取了工资，报销了相关费用，昌洲公司也全部支付了工人费用。
二审确认双方无争议的事实是：2008年3月8日，昌洲公司与密山市政府签订《装饰工程协议》，工程完工后，密山市人民政府向昌洲公司出具《密山市政府装饰工程决算书》，证实工程总造价1，560，047.93元。此款已由昌洲公司领取完毕，《决算书》确定工程利润为73，719.18元。
二审认为：本案的合伙是两家单位合伙共同承包装修密山市政府的工程，合伙的意思表示即合伙合同成立的证据要比合伙不成立的比例要大，具有高度的盖然性。但合伙的构成要件中重要的一点是双方共同出资，东方晨发公司没有出示其出资的证据，其所谓垫付的款项也没有一份双方共同签字或对方认可。合伙过程中的共同经营，东方晨发公司也没有出示任何共同经营的证据，也就是在合伙的履行方面，东方晨发公司没有能出示足够的证据证实合伙合同已经实际履行了。并且合伙人的出资义务是法定的，如不出资或以其他方式合伙的必须征得合伙人的同意，现在昌洲公司根本不认可东方晨发公司的合伙，故东方晨发公司的合伙成立并实际履行的主张因证据不足，不予支持。关于东方晨发公司申请对密山市政府装修工程的造价进行司法鉴定的问题，因密山市政府已出具了《密山市政府装饰工程决算书》，证实工程总造价为1，560，047.93元（诉讼双方均对此无异议），东方晨发公司只是认为其中的利润有60多万元（其自行鉴定后得出的结论），因此不需再进行工程总造价的鉴定。综上，东方晨发公司所出示的证据，只能证实双方存在过合伙意向，不能证实其已实际履行了合伙合同及出资义务，故其要求分配合伙利润的请求，因其证据不足，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
检察机关抗诉意见（涵盖了东方晨发公司的主要申请再审理由）：
1、生效判决认定合伙法律关系错误。东方晨发公司与昌洲公司均为有限责任公司，双方签订《合伙协议》、《协议书》目的是协作完成涉案工程，事成伙散，无论是从合同主体、合同目的以及合同对权利义务的约定来看，东方晨发公司与昌洲公司签订的并不是合伙合同，双方形成的法律关系也不符合我国现行法律对合伙的规定，只是一般合同关系，生效判决适用法律错误；
2、有证据证明东方晨发公司已实际履行了合同主要义务。根据《合伙协议》、《协议书》，东方晨发公司的合同义务在于工程的设计，找木工、油工等施工现场工作，并与昌洲公司共同承担工程费用。东方晨发公司有以下证据证明已实际履行合同主要义务，一是工程设计有东方晨发公司与设计人员吴艳姬签订的《用工协议》，落款盖章有东方晨发公司公章；有哈尔滨时空装饰设计工程有限公司出具的抬头为哈尔滨东方晨发装饰有限公司、内容为“密山市政府新办公楼设计”的正式发票；有密山市当地打字社出具的标有“东方晨发公司密山市政府装修效果图”字样的票据；有密山市政府装修工程的设计图纸和效果图；吴艳姬出庭作证，证明应聘东方晨发公司任设计师，做的是密山市政府办公楼设计图，经常出差看施工情况。二是东方晨发公司与木工沈乃发签订了《劳务协议》、与油工张厚良、李明分别签订了《临时用工协议》，上述协议落款皆有东方晨发公司公章，其中与油工、木工的三份协议都提到是从事密山市政府装修工程。张厚良、李明等人出庭证明受雇于东方晨发公司从事密山市政府工程工作。三是卷中有大量指向密山市政府工程的各类票据，有密山市当地商家出具的标有“密山市政府工地”字样的购买装修材料的票据；有哈尔滨商家出具的标有“东方晨发”字样的购买装修材料的票据；有哈尔滨到密山的空车配货“发货单”；有东方晨发公司提供的大量标有“今收密山市政府工程装修工费”字样的工人领取人工费的票据。四是有东方晨发公司盖章，梁昌（昌洲公司负责人）、丛学发分别签字的《维修通知书》，内容为昌洲公司、东方晨发公司共同要求木工沈乃发对不合格工程进行维修，东方晨发公司提供了昌洲公司、东方晨发公司共同与木工沈乃发结算的《木工费结算说明》。上述证据，或者直接证明，或者相互结合，形成完整的证据链条，充分证明了东方晨发公司承担了涉案工程的设计、找木工、油工等施工现场工作及承担了设计费等工程费用，已经履行了合同的主要义务。
3、原判决认定东方晨发公司的丛学发是昌洲公司的雇佣人员缺乏证据证明。昌洲公司主张丛学发是其雇佣人员，举示了丛学发签署的借据、出库单54张，其中一张有关工资的《借条》为直接证据，其余借据、出库单为间接证据。该《借条》本身存在诸多疑点。另外，认定是否存在雇佣关系，还要看双方之间是否有书面或口头雇佣合同，而昌洲公司自称双方没有书面用工合同，干活开工资，丛学发工资每月2500元，对此也没有提供相关证据证明。因此，昌洲公司提供的证据不足以证明丛学发是昌洲公司的雇佣人员。
4、原判决认为密山市政府已把工程款拨付给昌洲公司的情况下，东方晨发公司仍在垫付工程款且所垫付的工程款票据均入其自己公司的财务账，东方晨发公司不能做出合理解释，实属不当。
5、东方晨发公司分割合伙利润及返还垫付部分工程款的诉讼请求应得到支持。既然东方晨发公司履行了《合伙协议》、《协议书》，自然有权要求分割利润，密山市政府支付工程款中扣除经鉴定确定的成本，余款即为利润。东方晨发公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，法院应当予以支持。另外，关于东方晨发公司请求昌洲公司返还垫付工程款的问题，双方只约定了使用资金采购材料时，双方通过实际认定后在材料票据签字生效，没有约定设计费、工资款、差旅费等支出需双方签字确认，应根据法庭质证情况予以认定，并支持东方晨发公司请求昌洲公司给付垫付的设计费、工资款、差旅费等费用的诉讼请求。
本院再审审理查明，原一二审判决除对双方当事人签订了《合伙协议》的事实认定有误、证据不足以外，其它事实认定正确，再审予以采纳。
本院再审认为，东方晨发公司申请再审的理由和证据均不充分，不能足以否定一二审的判决结果。针对双方当事人具体的争议事项，阐述再审判决理由如下：
一、关于东方晨发公司与昌洲公司之间的法律关系问题。首先应当确认东方晨发公司与昌洲公司有签订2007年1月20日《协议书》的行为，昌洲公司虽然否认签订事实和是其真实意思表示，但依据原审司法鉴定结论，《协议书》中加盖的昌洲公司公章与昌洲公司使用过的一枚公章相符，故应确认双方签订了该协议的事实；至于2007年3月7日的《合伙协议》，因东方晨发公司不能提供原件，且根据哈尔滨市公安局2010年8月17日的《信访答复意见书》，不能认定东方晨发公司主张原件丢失的事实，故对东方晨发公司主张双方签订了《合伙协议》的事实不予采纳；双方签订的《协议书》虽然有“合伙”内容的约定，且双方也在诉讼中争议“合伙”是否存在，但因东方晨发公司与昌洲公司均为法人，我国现行法律只有个人合伙及合伙成立企业的规定，也有调整“松散型”联营或者一般合作合同的相应规定，并无法人“松散型”合伙的规定，故双方当事人主张的法律关系有误，原审确定的“合伙协议纠纷”案由不准确，再审对此予以调整，但并没有影响双方当事人依据《协议书》约定的权利义务内容主张权利。
二、关于《协议书》履行问题。《协议书》约定：“东方晨发公司与昌洲公司合伙装修密山市政府新办公楼，现需东方晨发公司开始整体工程设计和组织施工等准备工作，因工程发生费用由双方共同承担”，应根据该约定判断双方当事人的履行行为。东方晨发公司确有组织木工、油工到施工现场的行为，但相应的人工费均由昌洲公司支付，且东方晨发公司的现场负责人丛学发也在昌州公司处借取了本人工资，并没有东方晨发公司共同承担人工费的事实；至于工程设计、装修图纸问题，再审合议庭为进一步查明案件事实，到密山市政府进行了现场勘验，经与东方晨发公司举证的图纸对照，发现实际装修情况和东方晨发公司提供的图纸存在多处不符，合议庭进行了拍照取证和对比分析，后又组织双方当事人进行了质证，东方晨发公司质证中未进行合理说明，但在质证后请求合议庭重新勘验，在昌洲公司已向原审提供了支付设计费票据，并说明东方晨发公司现场施工人员能够接触、拿走设计图纸情况下，结合本案的其它情况，合议庭不予采纳东方晨发公司的重新勘验申请，。
《协议书》履行问题涉及的主要争议是东方晨发公司有无垫付款事实，也就是东方晨发公司有无按《协议书》约定共同承担费用的行为。前文已确认了东方晨发公司没有共同承担人工费的事实，针对东方晨发公司提供的其它大量垫付款票据，再审合议庭进行了进一步细致的梳理，并组织双方当事人进行了质证，发现多张票据，昌洲公司提供了报销联证明东方晨发公司以借款方式从昌洲公司处支出，后由昌洲公司予以报销，而东方晨发公司是以其它联主张是其垫付款，东方晨发公司对此当庭承认计算错误；另有票据开具时间是2007年，而开具票据的企业在2009年才注册成立；大量的其它票据都是非正规发票，如运货单都是白条，无法查证，东方晨发公司以此类证据既欲证明垫付材料款数额，又欲证明运费数额，证明力明显不足，且在昌洲公司举证了东方晨发公司工作人员丛学发借取、报销材料款、伙食费、工人车费，工时费等大量凭证的情况下，及东方晨发公司举证的《合伙协议》约定：“原材料由双方共同公开方式采购，使用资金采购材料时，双方通过实际认定后在材料票据签字后生效”，而东方晨发公司没有举出任何一份有昌洲公司签字证据的情况下，结合东方晨发公司不实的举证行为，对东方晨发公司举证相关证据不予采纳。
综上，无论当事人主张是合伙法律关系，还是联营、一般合作法律关系，均应根据合同双方的约定、履行行为的性质，判断双方的权利义务内容和关系。本案中，虽然能够确认东方晨发公司与昌洲公司签订了《协议书》，但该协议约定的共同承担费用的主要权利义务内容，履行中变更为由昌洲公司给东方晨发公司组织的人员支付工费、工资、报销其它费用的履行行为，东方晨发公司也没有充分证据证明其有垫付款事实，说明双方对《协议书》原约定的“合伙”法律关系进行了变更。无论是《协议书》，还是东方晨发公司主张的《合伙协议》，东方晨发公司主ＸＸ分利润的前提都应是共同承担费用，东方晨发公司人员虽然参与了施工，但没有充分证据证明承担了费用，就没有平分利润的依据。另外，在双方当事人均确认工程总造价是156万余元，昌洲公司与委托方决算利润为7万余元的情况下，而东方晨发公司给付垫付款201，784元、利润592，101元的诉讼请求，存在不符合一般商业规律的问题。原一、二审判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）哈民四商终字第194号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘善全
代理审判员 刘正航
代理审判员 郭英禄
二〇一五年十一月六日
书 记 员 赵 鑫
杜欣雨