山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终183号
原公诉机关山东省莱州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建新，无业。2015年3月30日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于山东省莱州市看守所。
原审被告人邵某，职工。2015年3月30日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，因被判处缓刑于2016年3月10日被莱州市人民法院取保候审。
原审被告人居某，农民。2015年3月31日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。
山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人李建新、邵某、居某犯盗窃罪一案，于二〇一六年三月十日作出（2015）莱州刑初字第640号刑事判决。宣判后，原审被告人李建新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李建新、邵某系烟台中联水泥有限公司门卫。2014年5至12月间，被告人李建新单独或与邵某共同与收废品的被告人居某窃取烟台中联水泥有限公司财物，由居某销赃或归居某自用。其中李建新涉案金额89381元，居某涉案金额89281元，邵某涉案金额66840元。
具体犯罪事实分列如下：
2014年5月份的一天，被告人李建新、居某盗窃烟台中联水泥有限公司太阳能一个，给被告人居某自用。经鉴定，价值1280元。
2014年7月份的一天，被告人李建新、邵某、居某盗窃烟台中联水泥有限公司一米长的电缆一根，经鉴定价值190元。
2014年8月份的一天，被告人李建新、邵某、居某盗窃烟台中联水泥有限公司废旧电机两台，销赃得款300余元。
2014年8月份的一天，被告人李建新、邵某、居某盗窃烟台中联水泥有限公司电机两台和水泵一台，销赃得款700余元。
2014年9月6日晚，被告人李建新、居某盗窃烟台中联水泥有限公司半托坯小车两台、托盘十个，销赃得款13000余元。经鉴定，两台半托坯小车价值15750元，十个托盘价值5511元。
2014年10月份的一天，被告人李建新、邵某盗窃烟台中联水泥有限公司钢筋一百三四十斤，销赃得款100余元。
2014年11月份的一天，被告人李建新、邵某、居某盗窃烟台中联水泥有限公司钢筋2000余斤，销赃得款2600余元。
2014年11月份的一天，被告人李建新、邵某、居某盗窃烟台中联水泥有限公司钢筋1000余斤，销赃得款900余元。
2014年12月27日下午，被告人李建新、居某预谋盗窃烟台中联水泥有限公司的一辆叉车。被告人邵某在明知李建新与居某要盗窃叉车的情况下，借故躲开。当晚8时许，居某指使其弟弟居某某（另案处理）至烟台中联水泥有限公司，在李建新的配合下将叉车开走，销赃得款23000元。经鉴定，被盗叉车价值62050元。
案发后，部分赃物被莱州市公安局依法发还，被告人居某包赔中联水泥有限公司经济损失人民币90000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）案件来源、发破案经过、抓获经过、受案登记表、立案决定书各一份，证实本案的发破案经过。莱州市公安局于2014年9月30日对金城鸿铖矿业车间被盗案立案侦查，2014年12月30日对中联水泥有限公司院内叉车被盗案立案侦查。
（2）扣押清单、发还清单，证实莱州市公安局将居某持有太阳能一个依法扣押，并发还给中联水泥有限公司王某甲。被告人居某包赔烟台中联水泥有限公司人民币9万元。
（3）营业执照及组织机构代码，证实烟台中联水泥有限公司登记情况。
（4）固定资产、车辆交接明细表及增值税发票若干，证实本案涉案财物由嘉铭达选矿有限公司向烟台中联水泥有限公司移交的价格。
（5）办案说明2份，证实被告人李建新、邵某、居某涉嫌盗窃一案被盗钢筋和电机因无法查清型号、规格、数量，无法做价值鉴定；犯罪嫌疑人居某某现在逃。
（6）户籍证明、人口信息、前科查询证明，证实三被告人的身份情况，无犯罪前科。
（7）办案说明，证实侦查机关经多方查找，未找寻到被告人李建新的叔叔、邵某的舅舅李某某。
（8）李建新的尾号0445的建行银行卡交易查询，证实2014年12月31日通过莱州市三山岛支行的ATM机存入3980元，印证被告人李建新盗窃叉车的供述。
2、证人证言
（1）证人王某甲证实，其在莱州鸿铖环保开发有限公司工作，任副总经理，负责财务和安全。鸿铖环保开发有限公司和嘉铭达选矿有限公司都是刘某某投资的。2013年，中联水泥公司一个叫李某某（音）的牵头买下了嘉铭达选矿有限公司，成立了烟台中联水泥有限公司，法人代表是刘某某。李某某安排了两个门卫看门，一个是李建新，另一个姓邵。因为嘉铭达选矿有限公司与烟台中联水泥有限公司还没有交接明白，刘某某安排她平时到烟台中联水泥有限公司院内转转，怕丢东西。
2014年9月10日下午14时许，其发现公司制砖车间被盗了11个小车拖盘和3个电机，她当时报警了。2014年12月28日早上7点多，她发现烟台中联水泥的两个门卫都不见了，停放在中联水泥公司院内门卫室西边的一辆黄色叉车也不见了，叉车型号是CPC35，是2013年以75000元购买的，现价值6万多。后来，她又清点了一下，发现公司被盗的还有720个铁拖盘、3台雷蒙磨电机、生产用锅炉电机3台、筛沙机3台、办公楼监控的2台显示器、2个太阳能和700多米电缆，还有不少钢筋。
李建新、邵某系中联水泥有限公司的门卫，公司院内放置的叉车、钢筋等物品均系中联水泥有限公司的财物，二人并无处置权。河北四建公司于2012年6月份至该公司承建水泥厂，但所有原材料均由中联水泥有限公司购买，河北四建公司只是负责施工，因此河北四建的小头目刘某某并无权处置其施工剩余的钢筋等废旧建材，也无权委托给李建新处理。
（2）证人王某乙证实，其自称系莱州市鸿铖环保开发公司和烟台中联水泥有限公司的生产管理人员，该公司被盗的叉车、托盘、小托车等物品应该都是在2013年购买的。
3、被告人供述和辩解
（1）被告人李建新供述证实：2012年10月初，其叔叔李某某代表中联集团和刘某某洽谈收购烟台中联水泥有限公司，李某某介绍其到烟台中联水泥有限公司干门卫，具体管理公司的是王某甲。2014年4月份，他表弟邵某也过来干门卫。后来，双方没谈成。他和邵某没钱花，就想偷点公司里面的东西卖点钱花。
2014年5月份的一天，他和临沂的一个收破烂的聊天，对方说到他家没太阳能。他就让临沂人晚上过来把太阳能偷走了。
2014年7、8月份，他将在生产车间偷拿的一米左右的废旧电缆剥下铜丝后，以100元卖给了临沂人了，钱被他和邵某吃喝花了。之后，他和临沂人一块盗窃了好几次，每次都是临沂人开着农用三轮车到厂里来，他们一块到厂子里偷点东西卖了。
2014年8月份，他和邵某、临沂人把库房的2个旧电机卖了300多块钱。
2014年8月份的一天，他和邵某从锅炉房的锅炉上卸下来两个电机和一个水泵，开车给临沂人送去了，临沂人分给他俩700块钱，临沂人知道这些东西是偷来的。
2014年9月份的一天晚上8点钟，邵某回老家了，他和临沂人从厂子生产车间偷了两个半拖车和十来个铁拖盘，这些东西被临沂人卖了，分给他一千七八百块钱。邵某回来后，他跟邵某说了，这一千七八百块钱被二人吃喝花了。
2014年10月份，河北四建从厂子撤走了，留下些废旧钢筋让其处理。他和邵某先拿了一百三四十斤钢筋卖给金城镇的一个收废品的，卖了100多块钱。2014年11月份，王某甲不让卖这些钢筋，说有经济纠纷。当时他和邵某确实没钱花，就联系临沂人偷点卖。
2014年11月份的一天晚上，他电话联系临沂人，他和邵某把钢筋偷到厂子门卫室，第二天临沂人开车拉着钢筋走了，给了他800块钱，这些钱他和邵某吃喝花了。
2014年11月份，他和邵某联系临沂人过来一块偷钢筋。当晚，临沂人骑着三轮摩托车过来，邵某在门口望风，他和临沂人在厂子院里偷了2000多斤钢筋。第二天临沂人说卖了2600多块钱，分给他和邵某2100块钱。
2014年12月份，临沂人到厂子门卫找他，提出把小叉车弄出去卖了。他就让他晚上过来弄。当天晚上6点半左右，他将邵某打发走了后，就给临沂人打电话，让他想办法把叉车弄走。一会儿，临沂人的堂弟领着个会开叉车的人来了，先给了他2000块钱，说剩下的钱等车卖了再给。他怕偷叉车被别人看见，把厂子门口的监控遮挡住。后来，临沂人又给他汇款3900块钱，他给了邵某500块钱，剩下的钱让他吃喝花了。
（2）被告人邵某供述证实，他是2014年6月份经其舅舅李某某介绍到烟台中联水泥有限公司干门卫的，他和李建新一块干门卫。后来，他俩没钱花了，再加上他们干门卫偷东西不容易被发现，二人就商议一块偷点厂子里的东西卖了挣点钱花。他们认识了一个卖废品的临沂人，因为他卖东西有便利条件，他俩就和临沂人商议一块偷东西卖了弄点钱花，那个临沂人同意了。
2014年7、8月份，他和李建新在厂子生产车间偷了一米左右的电缆，把电缆剥好只剩下铜丝后，由李建新联系临沂人，临沂人把铜丝卖了，给了他俩100块钱。
8月份的一天，他和李建新在锅炉房从锅炉上卸下两个电机和一个水泵，然后送到埠西村大牌坊那儿给了临沂人，临沂人把钱给了李建新，具体多少钱他记不清了。
10月份，他和李建新将四建留在厂子的钢筋头卖到金城镇一个收废品的，卖了100多块钱。
11月份，他和李建新商议偷厂子的钢筋卖钱花，李建新给临沂人打电话，让他过来一块偷。当晚，临沂人骑着三轮摩托车过来，趁着晚上没人，他在门口望风，李建新和临沂人在厂子院里偷了2000多斤钢筋。临沂人说卖了2600所块钱，分给他和李建新21**块钱，他自己留了500多块钱。
2014年11月份的一天晚上，他和李建新商议偷钢筋，李建新电话联系临沂人一起偷。他和李建新提前把钢筋弄到门卫室，临沂人第二天一早儿开车过来拉走了。这次临沂人给了他和李建新8**块钱。
2014年12月底的一天中午，临沂人到门卫找他和李建新耍，之前临沂人和李建新多次商议过偷叉车，这次二人又商议晚上把叉车偷走。他俩说的时候他只是听着，别的也没说什么。他不想和他们一块偷，等他俩偷完了给他分钱他就拿着，不给他分钱他也不和他们要。当天天刚黑，他知道他们要准备偷叉车了，就和李建新说先走。李建新说行，他俩商议当天晚上再回去拉李建新。他开车去金城镇耍了会儿。晚上8点多钟，他回去接李建新，因为他知道他们在偷叉车，他就没从厂子门口走，直接走的厂子西面的海北咀村，然后在铁路西侧等着李建新。半个小时左右后，李建新过来了，他问他叉车偷了没，李建新说偷走了。第二天或者是第三天，李建新说偷叉车分了4000多块钱，给了他不是500就是1000块钱。
他没参与盗窃铁托盘，是李建新和临沂人一块偷的。
（3）被告人居某供述证实，其伙同被告人李建新、邵某多次盗窃烟台中联水泥有限公司财物及销赃、分赃的情况。
4、辨认笔录
经混合辨认，被告人李建新辨认出居某就是参与盗窃的临沂人；居某某就是参与盗窃叉车的人。
5、鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定结论书一份证实，被盗铜芯电缆1米价值人民币190元，被盗托坯小车2个价值人民币15750元，被盗托盘10个价值人民币5511元，被盗叉车1辆价值人民币62050元，被盗清华太阳能1个价值人民币1280元，共计人民币84781元。该价格鉴定依据为价格法律法规、鉴定鉴证规范和市场调查资料，方法为市场法、成本法。
6、视听资料
光盘一张证实，内容为河北四建因在鸿铖公司施工撤离，遗留部分废旧钢筋要处理，鸿铖公司因丢失财物不让其处理，河北四建报警，在民警调查的过程中，鸿铖公司工作人员曾说过河北四建可让李建新看管废旧钢筋，但不能卖。
另，被告人李建新辩护人焦某某提交内容为“河北四建山东莱州粉磨站项目施工现场剩余废旧钢筋、型钢全部交由李建新个人处理。河北四建刘某某”的复印件一份，用以证明河北四建授权李建新处理废旧钢筋。
原审法院对本案事实、控辨双方提供的证据以及双方争议的焦点，综合分析评判如下：
1、被告人李建新、邵某的行为应以何罪定罪处罚
原审法院认为，盗窃罪与职务侵占罪都是刑法第五章规定的侵犯财产类犯罪。根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。判断被告人李建新、邵某的行为究竟构成盗窃罪还是职务侵占罪，关键在于二被告人实施涉案犯罪行为时是否利用了自身的职务便利。
根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，所谓“利用职务上的便利”，是指在行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触到本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。二被告人并不负有主管、管理、经手本单位财物的职责，仅是利用担任门卫的便利作案条件秘密窃取本单位的财产，应以盗窃罪定罪处罚。
2、被告人李建新、邵某出卖钢筋的行为是否构成盗窃
原审法院认为，被告人提供的证据不能证明其已获得河北四建授权处理废旧钢筋。即使其实际获得河北四建授权处理废旧钢筋，在河北四建与中联水泥公司就废旧钢筋存在争议，废旧钢筋实际由中联水泥控制占有，而中联水泥公司的负责人王某甲明确不让其处理废旧钢筋的前提下，其作为中联水泥公司的门卫，其“秘密处分”的行为亦构成盗窃，且二被告人在侦查机关多次供述作案动机系因为确实没钱花，就联系临沂人偷点卖。
3、能否认定被告人邵某参与盗窃叉车
原审法院认为，被告人邵某作为中联水泥公司的门卫，其职责包括看管公司财物，其事前知悉被告人李建新与居某欲盗窃叉车，在被告人李建新、居某实施盗窃前借故躲开，或接受李建新的安排躲开，其不作为的行为是盗窃犯罪的帮助行为，且其事后参与了分赃，应当认定为盗窃犯罪的共犯。
4、关于涉案财物的鉴定价值。
原审法院认为，涉案财物经具有法定资质的鉴定机构，经法定的鉴定程序，依据法定的鉴定方法作出，可以作为定案的依据，被告人的辩解和辩护人的辩护意见均不成立。
综上，原审法院认为，被告人李建新、邵某、居某以非法占有为目的，多次盗窃烟台中联水泥有限公司财物，数额巨大，侵犯了他人的财产所有权，其行为均构成盗窃罪。三被告人归案后如实供述犯罪事实，被告人邵某参与盗窃的次数相对其他二被告人少，在共同犯罪中的罪责相对较轻，被告人居某退赔数额超过认定的涉案价值，对三被告人依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二十五条第一款之规定，以犯盗窃罪，判处被告人李建新有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人居某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；判处被告人邵某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人居某、邵某服判不上诉，原审被告人李建新以“其行为构成职务侵占罪，原审判决以盗窃定罪错误；本案物价鉴定机构依据虚假发票对被盗叉车定价过高；其受河北省第四建筑工程有限工程项目部委托，处理该公司遗留在烟台中联水泥有限公司院内的废旧钢筋，其行为不构成犯罪”为主要理由提出上诉，请求二审法院查清事实后从轻处罚。
经二审审理查明的事实与认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人李建新伙同原审被告人邵某、居某以非法占有为目的，多次盗窃烟台中联水泥有限公司财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。三被告人归案后如实供述犯罪事实，原审被告人邵某参与盗窃的次数相对其他二被告人少，在共同犯罪中的罪责相对较轻，被告人居某退赔数额超过认定的涉案价值，对三被告人依法予以从轻处罚。
上诉人李建新关于“其行为构成职务侵占罪，原审判决以盗窃定罪错误”的上诉理由，经查，上诉人李建新系被盗单位的门卫，其并不负有主管、管理、经手本单位财物的职责，仅是利用担任门卫的便利作案条件，秘密窃取本单位的财产，且上诉人李建新与原审被告人邵某、居某在侦查机关多次作过盗窃的有罪供述，三原审被告人的供述相互吻合，相互印证，故应当以盗窃罪定罪处罚。上诉人李建新认为其行为构成职务侵占罪的上诉理由与本案查明的事实和法律规定不相符，原审判决对此已阐述得十分清楚明确，本院不再赘述，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人李建新关于“本案物价鉴定机构依据虚假发票对被盗叉车定价过高”的上诉理由，经查，本案被盗叉车证据是固定资产、车辆交接明细表及增值税发票若干，证实本案涉案财物由嘉铭达选矿有限公司向烟台中联水泥有限公司移交的价格。莱州市价格认证中心作出的烟莱州价鉴字（2015）67号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实被盗叉车1辆价值人民币62050元，该价格鉴定依据为价格法律法规、鉴定鉴证规范和市场调查资料，方法为市场法、成本法。原审鉴定意见书的相关鉴定机构及鉴定人员、鉴定程序、鉴定意见均符合法律及相关规定，故对上诉人李建新的该项上诉理由，本院不予采纳。
上诉人李建新关于“其受河北省第四建筑工程有限工程项目部委托，处理该公司遗留在烟台中联水泥有限公司院内的废旧钢筋，其行为不构成犯罪”的上诉理由，经查，被告人李建新提交的内容为“河北四建山东莱州粉磨站项目施工现场剩余废旧钢筋、型钢全部交由李建新个人处理。河北四建刘某某”的复印件一份，不能证明上诉人已获得河北四建授权处理废旧钢筋。即使其实际获得河北四建授权处理废旧钢筋，在河北四建与中联水泥公司就废旧钢筋存在争议，废旧钢筋实际由中联水泥控制占有，而中联水泥公司的负责人王某甲明确不让其处理废旧钢筋的前提下，其作为中联水泥公司的门卫，其“秘密处分”的行为亦构成盗窃，且上诉人李建新与原审被告人邵某在侦查机关多次供述作案动机系因为确实没钱花，就联系临沂人偷点卖。故上诉人提出其出卖钢筋的行为不构成盗窃罪的理由不成立，本院不予采纳。
综上，上诉人李建新的上诉理由和上诉请求均不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 杨 芳
审判员 毕艳华
二〇一六年四月二十五日
书记员 王 莉