湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0481刑初209号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人刘某1，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月20日被耒阳市公安局刑事拘留，同年7月28日被耒阳市公安局取保候审。2018年5月8日经耒阳市人民法院决定，由湖南省永兴县公安局执行取保候审。
辩护人刘仁儒，湖南惠湘律师事务所律师。
被告人刘某2，因涉嫌犯非法经营罪，2017年4月7日在郴州火车站被抓获并被临时羁押，同年4月11日被耒阳市公安局取保候审。2018年5月8日经耒阳市人民法院决定，由湖南省永兴县公安局执行取保候审。
被告人刘某3，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年3月30日被耒阳市公安局取保候审。2018年5月8日经耒阳市人民法院决定，由湖南省永兴县公安局执行取保候审。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉〔2018〕200号起诉书指控被告人刘某1、刘某2、刘某3犯非法经营罪，于2018年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭审理了本案，耒阳市人民检察院指派检察员张勋文出庭支持公诉，被告人刘某1、刘某2、刘某3及被告人刘某1的辩护人刘仁儒到庭参加诉讼。现已审理终结。
耒阳市人民检察院指控，2016年8月底，被告人刘某1、刘某2、刘某3因自己种的烤烟收成不好，完不成任务，三人便到耒阳市南京乡江里村钱某某家，在无烟草许可证、准运证的情况下，以177000元的价格将已分等级打好包的烤烟叶11000多斤买走，并运到了永兴县油麻乡。之后，被告人刘某1、刘某2、刘某3将烤烟重新分级，将质量好的9000多斤烤烟叶以每斤13元左右的价格卖给了永兴县油麻烟草站，将质量差的2000多斤烤烟叶卖给了一个耒阳老板。经鉴定，该批烤烟叶价值260800元。
公诉机关提供了相关证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人刘某1、刘某2、刘某3违反《中华人民共和国烟草专卖法》，没有烟草专营许可证而收购、贩卖烤烟叶，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘某3系主动投案，且能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好；被告人刘某1、刘某2到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好。建议判处被告人刘某1、刘某2一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑；判处被告人刘某3一年以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑。提请本院依法判处。
被告人刘某1、刘某2、刘某3对起诉书指控的犯罪事实及罪名均未提出异议，当庭表示自愿认罪，请求从轻判处。
被告人刘某1的辩护人对公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的事实和罪名无异议，提出：1、本案被告人没有获利，不应判处罚金；2、被告人刘某1是为了完成烟草上交任务去收购的，主观恶性较小，且如实供述犯罪事实，应从轻处罚；3、被告人刘某1在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；4、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，本案的非法经营数额应是177000元，而不是260800元，属情节严重。据此，辩护人建议给予被告人刘某1从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明：被告人刘某1、刘某2、刘某3均系烟叶种植户。2016年上半年，被告人刘某1、刘某3与湖南省烟草公司永兴县分公司签订了《2016年烤烟种植收购合同》，刘某3是以刘小芬、史初杏的名义签订的。钱某某也是烟叶种植户，2016年与湖南省烟草公司耒阳市分公司签订了《2016年烤烟种植收购合同》。2016年8月底，被告人刘某3因自己种的烤烟收成不好，完不成烤烟种植收购合同任务，就联系被告人刘某1、刘某2一起去耒阳收购烟叶，以便完成烟草收购任务领取补贴，同时也赚点钱，并约定平分盈利、均担亏损。三被告人商量好后，一起乘坐被告人刘某2的小车来到耒阳市南京乡江里村，了解到钱某某种了50亩烤烟，收获有一万多斤烤烟叶，就到钱某某家要钱某某将收获的烤烟叶卖给他们，但因价格原因没谈成。之后的一天下午，被告人刘某3又联系被告人刘某1、刘某2去钱某某家买烤烟叶。被告人刘某3约好当地货车司机邓某1（另案处理）去运烤烟叶，三被告人在油麻圩又雇请了当地货车司黄某某（另案处理）。三被告人乘坐被告人刘某2的小车先往钱某某家去，要邓某1、黄某某驾车在路上等他们的通知。当天晚上，被告人刘某1、刘某2、刘某3到钱某某家后，经与钱某某协商，以177000元的价格将由耒阳市烟草公司派人分等级打好包的烤烟叶11000多斤买下，随即打电话通知在路上等候的邓某1、黄某某开车赶到钱某某家，一起将钱某某家的11000多斤烤烟叶装到两辆货车上，连夜运往郴州市永兴县油麻镇，邓某1、黄某某各获取运费700元。三被告人将烤烟叶运到永兴县油麻镇后，对烤烟叶重新进行了分级，将质量好的9000多斤烤烟叶以13元左右每斤卖给永兴县油麻镇烟草站，将质量差的2000多斤烤烟叶卖给一个耒阳的私人老板。被告人刘某1、刘某3完成了2016年度烤烟叶合同收购任务。
湖南省烟草专卖局证明，按2015年平均调拨价涉案烤烟叶价格为260800元。
另查明：被告人刘某1、刘某2、刘某3均未办理烟草专卖零售许可证。
还查明：被告人刘某3于2017年3月30日主动到公安机关投案，被告人刘某2、刘某1分别于2017年4月7日、6月20日被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人钱某某、邓某某的证言，证实刘某3、刘某1、刘某2到其家收购烤烟叶的时间、经过，收购的烤烟叶重量和价款。
2、证人罗某某的证言，证实钱某某是与耒阳市烟草分公司签订了种植收购合同的烤烟种植户，种植面积48亩。耒阳市烟草分公司在2016年从外地请了几个技术员到烟农家分级打包，经钱某某确认他家今年可以上交的烤烟叶为5558.4公斤，但是钱某某家没有上交烤烟叶，据钱某某说将1万多斤的烤烟叶全部卖给了外地私人老板。
3、证人李某某的证言，证实2016年钱某某48亩地共产烤烟叶1万余斤，全部卖给了私人老板。
4、证人邓某1、黄某某的证言，证实他们分别经刘某3、刘某1联系，驾驶货车去耒阳市南京乡运输烤烟叶的经过。
5、证人谭某某的证言，证实2016年刘某1、刘某3与永兴县烟草分公司签订了2016年烤烟种植收购合同，并完成了合同任务。其中刘某1在2016年9月5日、24日各交来烤烟叶1758公斤、1601公斤，刘某3在2016年9月15日、24日各交来烤烟叶4699公斤、2547公斤。证人谭某某对此打印提交了《2016年收购量》、《交烟情况汇总表》，确认刘某3、刘某1向永兴县油麻站点上交的烤烟叶数量情况、完成合同任务百分比例，刘某1也是签了收购合的烟叶种植户。
6、被告人刘某1、刘某2、刘某3的供述与辩解，分别证实他们合伙去钱某某家收购烤烟叶的时间、经过，收购的烤烟叶重量和价款，收购来的烤烟叶出卖情况等事实。三被告人的供述与辩解与本案相关证据相互吻合。
7、辨认笔录，证实钱某某辨认出刘某3、刘某1、刘某2是一起到其家收购烤烟叶的人，刘某3辨认出刘某1、刘某2系与其一起到钱某某家收购烤烟叶的人。
8、2016年烤烟种植收购合同，证实钱某某、刘某3分别与湖南省烟草公司耒阳市分公司、湖南省烟草公司永兴县分公司签订了《2016年烤烟种植收购合同》，刘某3是以刘小芬、史初杏的名义签的合同。
9、烟叶专业划分级服务协议及分级台账，证实钱某某家由耒阳市智盟烤烟专业合作社分级成捆的烤烟叶数与重量，钱某某已签字确认。
10、永兴县烟草专卖局证明，证实刘某1、刘某2、刘某3未办理烟草专卖零售许可证。
11、价格证明、鉴定意见通知书，证实湖南省烟草专卖局证明，按2015年平均调拨价涉案烤烟叶价格为260800元，该证明意见已告知被告人刘某1、刘某2、刘某3。
12、到案经过、归案情况说明、羁押证明，证实被告人刘某1、刘某2系被抓获归案，被告人刘某3系主动到公安机关投案。
13、户籍资料证明，证实被告人刘某1、刘某2、刘某3的个人基本信息。
本院认为，被告人刘某1、刘某2、刘某3违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。耒阳市人民检察院指控被告人刘某1、刘某2、刘某3犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人刘某1、刘某2、刘某3均系主犯，其中被告人刘某3罪责相对较大。被告人刘某3案发后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人刘某1、刘某2到案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。关于被告人刘某1的辩护人提出的被告人刘某1在共同犯罪中所起作用较小，系从犯的辩护意见。经查，被告人刘某3虽是犯意提起者，但被告人刘某1与被告人刘某3、刘某2共同实施非法经营烟草，共担风险，同享利益，三人在共同犯罪中作用相当，均为主犯，故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人刘某1的辩护人提出的本案被告人没有获利，不应判处罚金的辩护意见。经查，虽然本案被告人无实际违法所得，但未实际产生违法所得的非法经营行为仍然是典型的贪利型犯罪，对被告人仅仅判处主刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能，且根据相关规定，刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。故对非法经营犯罪的被告人主刑时，不论是否实际获利，均应对其判处相应的罚金刑，至于罚金数额应当根据犯罪情节来确定。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘某1的辩护人提出本案的非法经营数额应认定为177000元，而不是260800元，属情节严重；被告人刘某1主观恶性较小，如实供述犯罪事实，上述辩护意见成立，予以采纳。综合考虑被告人刘某1、刘某2、刘某3的犯罪情节及悔罪表现，参考社区矫正社会调查评估意见，本院对三被告人请求从轻处罚的辩解意见、被告人刘某1的辩护人请求对被告人刘某1从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，均予以采纳。公诉机关对被告人刘某1、刘某2的量刑建议适当，予以采纳，对被告人刘某3的量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人刘某3还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，对被告人刘某1、刘某2还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人刘某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人刘某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 黄杰斌
人民陪审员 伍桂蓉
人民陪审员 邓承凤
二〇一八年六月八日
代理书记员 黄 婷
校对责任人：黄杰斌打印责任人：黄婷
附：本案法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。