内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第324号
原告（反诉被告）姚鑫齐，女，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市新区。
委托代理人马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。
委托代理人尚志颖，内蒙古铁源律师事务所律师。
被告（反诉原告）杨宇，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人白志峰，男，蒙古族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
第三人呼伦贝尔华汇物业管理有限公司，住所地海拉尔区。
原告姚鑫齐诉被告杨宇租赁合同纠纷一案，本院于2015年3月16日立案受理后，在诉讼过程中，被告杨宇提出反诉，依法由简易程序转为普通程序。并依法组成合议庭，分别于2015年5月15日及2015年7月20日公开开庭合并进行了审理。原告姚鑫齐及其委托代理人马宝山、尚志颖，被告杨宇及其委托代理人白志峰到庭参加诉讼。第三人呼伦贝尔华汇物业管理有限公司（以下简称华汇公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）姚鑫齐诉辩称，2014年2月20日，被告因经营需要，与原告签订《商铺联营合作协议》。协议约定，原告将位于呼伦贝尔市海拉尔区华汇购物广场五楼、位置编号B-066（2）号的商铺交由被告使用。使用期限为2014年2月24日至2014年5月13日。使用费85000元。联营保证金5000元。支付方式为，被告于2014年2月20日一次性支付给原告40000元，其中包括联营保证金5000元。其余的费用被告自2014年3月起，每月20日之前支付10000元，至2014年7月20日前付清余款50000元。如遇华汇购物广场缴纳下一年度租金时，则该月不支付，顺延到次月累计支付，直至将剩余款项支付结清为止。被告逾期支付相关费用的，逾期一日，则按总数部分的5‰支付违约金。合同签订后，被告未按合同约定支付相关费用，已构成根本性违约，严重损害了原告权益。原告多次催款，并于2014年5月23日发出《催告函》，被告仍未支付上述费用。现请求：一、判令被告继续履行原、被告之间签订的《商铺联营合作协议》，被告支付联营费用50000元；二、判令被告支付逾期违约金10000元【联营费用总额85000元×5‰×417天（2014年3月20日确定履行之日至2015年5月11日变更诉讼请求之日）】；三、被告承担诉讼费。
对于反诉原告杨宇的反诉请求，反诉被告姚鑫齐辩称，一、反诉原告所诉部分不属实。事实是反诉原告恶意与我签订联营租赁协议，我与华汇物业管理有限公司签订的《华汇购物广场商铺委托租赁合同》明确约定“不得将商铺出租、出借、转租或转让第三方使用”，而反诉原告是在明知未经华汇公司书面同意前，恶意与我签订的联营合作协议。二、反诉原告称“2014年5月15日，华汇公司将涉案商铺收回并于同日租给王某，与其签订合同”不是事实，事实是反诉原告的妻子王某在反诉原告与我的合同期限届满（5月14日）前，于3月22日便与华汇公司签订了租赁合同，合同履行期限为原、被告合同履行期限届满后（即2014年5月15日至2015年5月14日），而不是2014年5月15日华汇公司收回涉案商铺后并于同日与王某签订的合同。反诉原告故意虚假陈述，是有意回避其违反诚实信用原则，为逃避自身违约责任的事实。三、反诉原告与我签订的合同有效，不违反《合同法》52条的规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律的保护。我将涉案商铺租赁给反诉原告的行为，虽然违反与华汇公司的合同约定，华汇公司可以解除合同，但并不必然导致我方与反诉原告所签订的合同无效。而且，华汇公司与王某签订合同时，明知我方将商铺租赁给反诉原告，但并没有提出解除合同，而是又将商铺继续租赁给反诉原告夫妻使用，证明华汇公司已用实际行为认可了我方将商铺租赁给反诉原告使用。因此，我与反诉原告的合同合法有效，双方应依约诚实履行合同义务，反诉原告违反约定，应承担违约责任。四、反诉原告的反诉主张自相矛盾，一方面主张合同无效，一方面又依据《联营合作协议》7.4条、及6.2条约定主张权利。华汇公司与反诉原告签订了租赁合同，使得反诉原告继续使用涉案商铺，反诉原告要求继续使用一年商铺的合同目的已经实现，所附“如不能续租”的条件没有成就，我方不构成违约，不应退还反诉原告15000元及联营保证金。相反，应由真正的违约方及本案的反诉原告承担违约责任，给付拖欠款项并承担逾期违约金。五、反诉原告构成恶意诉讼。反诉原告与我签订联营合作协议后，故意不履行合同，待我提起诉讼要求其履行合同义务时，以合同无效为由提起诉讼，以达到不履行合同，从而减少损失、谋取诉讼利益的目的。反诉原告严重违背诚实信用原则，破坏了合同秩序，应依法承担法律责任。综上，反诉原告的反诉主张自相矛盾，且没有事实与法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求，维护我方的合法权益。
原告针对其诉讼请求及反诉答辩，向本院提交以下证据：
1、《商铺联营合作协议》。证明（1）、被告是在明知涉案商铺不允许转租的情况下，为了得到涉案商铺的使用权，恶意与原告签订商铺联营合作协议；（2）、联营期限是2014年2月24日至2014年5月13日；（3）、合同的5.1条款与7.1条款相互印证，场地使用金是85000元，被告于2014年2月20日只缴纳了35000元，已经构成违约；（4）、联营保证金是5000元，因被告违约，不予退还；（5）、被告以应缴纳款项为基数，按日5‰的标准，承担逾期违约金。合同7.4条款是附解除条件的条款，所附条件为若不能续签劳动协议，我方退还被告15000元，因被告与其妻子王某已经与华汇续签合同，所附解除条件没有成就，故原告未违约。
经质证，被告对证据1的真实性无异议，对证明目的不认可。认为：1、被告不知道华汇购物广场同原告签订的主合同内容，原告存在欺诈行为；2、原告转租被告的28平方米的商铺，在2014年2月24日至2014年5月13日联营合作期间，原告共支付给华汇的租金是16380元【7.5元／平方米×78天】，原、被告在合同签订时约定的联营租金是20000元，原告78天净利润是3620元，合同5.1条款约定场地使用金85000元，并不是2014年2月24日至2014年5月13日的场地租金，否则原告的净利润达6万余元。双方当时约定的85000元租金是，如原告能同华汇签下的2014年5月13日至2015年5月13日的全年租金，下一年被告就按照85000元与原告签合同；3、保证金5000元因转租的行为导致合同无效，所以应当退还。
2、《华汇购物广场商铺委托租赁合同》。证明（1）、原告如违反该合同的约定，华汇购物广场有权解除合同，没收保证金，但不产生合同无效的法律后果；（2）、商铺是原告自行装修的。
经质证，被告对证据2的真实性无异议，对证明问题不认可。认为1、原告明知该商铺不准转租而擅自将其转租属于无权处分的行为，华汇物业公司事后也没有对转租行为认可，故原、被告双方签订的合同应当为无效合同；2、原告将其在华汇租赁的136.8平方米的商铺，对外分成6个商铺进行转租；3、合同租金标准是7.5元每天，原告在2014年2月24日至2014年5月13日期间支付给华汇28平方米商铺的租金是16380元，原告同华汇购物广场公司的合作期限是2013年5月15日至2014年5月14日，此后华汇物业广场与原告并未签订新的合同。
3、2014年3月22日，第三人与被告妻子王某签订的《华汇购物广场商铺委托租赁合同》复印件。证明（1）、被告陈述的华汇购物广场在2014年5月15日签订的该合同，与事实不符，该合同期限为2014年5月15日至2015年5月14日，延续了原告与华汇购物广场的租赁合同，因王某已于2014年3月22日与华汇签订了合同，原告已没有必要也没有可能再与华汇续签合同后，再与被告签订转租合同；（2）、2014年3月22日签订合同时华汇购物广场并未将涉案店铺收回，也未与原告解除合同，证明华汇购物广场已经认可原、被告之间的转租合同；（3）、租金和场地占用费是不同的概念。
经质证，被告对证据3的真实性无异议，对证明目的不认可。认为，合同签订日期虽然是2014年3月22日，但华汇物业管理公司同商铺签订出租协议都是提前两个月签订，这是商业惯例，并且该合同的履行期限是从2014年5月15日起至2015年的5月14日。
第三人呼伦贝尔华汇物业服务有限公司未到庭，视为放弃质证的权利。本院对原告提交证据的真实性予以确认。
被告（反诉原告）杨宇诉辩称，一、原、被告于2014年2月20日签订的《商铺联营合作协议》，名为联营合作协议，实际属于转租合同。根据《民法通则》的规定，联营合作是指联营企业各方以财产、技术、劳务等出资，共同经营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任的联营。而原、被告在合同中约定了杨宇的经营风险与姚鑫齐无关，所得收益及经营亏损，对外债权、债务概由被告自行承担。因此双方签订的协议不是联营合作，而是转租合同。二、《商铺联营合作协议》属于无效合同。原、被告约定转让的标的物为姚鑫齐承租华汇物业管理有限公司的华汇购物广场B-066（2）号商铺的使用权。而原告同华汇物业管理有限公司签订的《华汇购物广场商铺委托租赁合同》明确约定，姚鑫齐（乙方）未获华汇公司（甲方）书面同意前，不得将其全部或部分商铺出租、出借、转租或者转让第三方使用或与第三方共同使用。如乙方违反本合同上述任何内容，甲方有权解除合同，没收经营保证金。姚鑫齐在与我方签订转让协议时，未取得出租人华汇公司的认可，故原、被告签订的《联营合作协议》应为无效合同。三、原告主张继续履行合同并支付违约金没有法律依据。2014年5月15日，华汇购物广场有限公司将出租给姚鑫齐的商铺收回。同日，华汇购物广场有限公司将该涉案商铺租给王某并同其签订了合同。原、被告双方签订的《联营合伙协议》实际已经无法履行。我方在2014年2月24日至2014年5月13日期间使用原告的房屋，已经按照合同约定支付房屋占有使用费20000元。依据协议第6.2条款及7.4条款的约定，姚鑫齐应退还我方15000元预付款及联营保证金5000元。原告要求继续履行合同，支付联营费及延迟违约金的诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。现反诉请求如下：一、判令反诉被告返还反诉原告15000元预付款及5000元联营保证金；二、判令反诉被告承担2014年2月20日至2015年2月20日期间占用上款的利息1200元（20000元×年利率6%】；三、反诉被告承担诉讼费。
被告就其答辩及反诉请求，向本院提交以下证据：
1、《商铺联营合作协议》复印件。证明（1）、原、被告签订的联营协议性质为转租合同；（2）、该协议为无效合同；（3）、协议第7.1条款约定被告一次向原告缴纳35000元，其中20000元为2014年2月24日至2014年5月13日期间的租金，剩余的15000元是被告向原告预付的2014年5月14日至2015年5月13日期间的部分租金，协议第7.4条款约定如原告不能同华汇公司签订合同，则原告退还给被告15000元；（4）、被告的诉求合理。
经质证，原告对证据1的真实性无异议，对证明目的不认可。认为，1、被告是在明知并了解原告与华汇购物广场订立主合同及相关条款的情况下，与原告订立的联营合作协议，虽然违反与华汇签订的主合同，但不必然导致联营合作协议无效；2、协议第7.1条款不能证明35000元的组成，以及该款中包含15000元的预付下一个年度的租金；3、协议第7.4条款约定若不能续签，原告承担责任，但因合同已经续签，故被告应继续履行合同。
2、收条。证明2014年2月20日原告给被告出具的40000元收条，其中20000元为2014年2月20日至5月13日的租金，15000元为预付款，5000元为联营保证金。
经质证，原告对真实性无异议，对证明问题不认可。认为40000元是根据协议第7.1条款，被告先预交了占地费用35000元，根据协议第6.1条款，被告又交5000元保证金，被告尚拖欠原告联营占地费50000元。
3、华汇购物广场和王某签订的《华汇购物广场商铺委托租赁合同》。证明后面附图可以看出华汇物业广场和王某签订合同商铺的位置与原、被告签订的位置是不一样的。
经质证，原告对真实性无异议，但认为王某签订的合同包括原告面积的商铺并要求现场勘验。
4、被告申请本院调取的2013年5月6日《华汇购物广场商铺委托租赁合同》及2014年5月21日的《申请》。证明原告于2014年5月24日之后不能与华汇继续签订合同。
经质证，原告对证据4的真实性无异议。但认为2014年度没有同华汇签订合同的原因是被告夫妻已经与华汇公司签订了该合同，原告不存在违约的行为，而且华汇公司向原告退还了15000元的保证金。
第三人呼伦贝尔华汇物业服务有限公司未到庭，视为放弃质证的权利。本院对被告提交证据的真实性予以确认。
第三人呼伦贝尔华汇物业管理有限公司未发表陈述意见。
第三人呼伦贝尔华汇物业管理有限公司未向本院提交证据。
经审理查明，2013年5月6日，原告与第三人华汇公司签订了《华汇购物广场商铺委托租赁合同》，原告租赁华汇公司面积为136.8平方米的商铺用于经营，租赁期限自2013年5月15日至2014年5月14日，并约定不得转租。原、被告于2014年2月20日签订《商铺联营合作协议》，约定原告将其在华汇公司租赁的面积为28平方米的B-066（2）号商铺以联营的名义转租给被告经营使用，租赁期限为2014年2月24日至2014年5月13日。并约定“场地使用金”为85000元；“乙方（被告）一次性向甲方（原告）交纳35000元，交纳日期为2014年2月20日。其余款项为每月结，20日之前支付甲方10000元”；“乙方需要一次性交纳5000元作为联营保证金”；“甲方保证与乙方签订2014年5月14日至2015年5月13日年度协议，价格同华汇购物广场价格一致。若不能续签，则甲方退还乙方15000元，其他未付款不再支付，协议自动解除”。被告于签订合同当日，给付原告40000元。双方对该款产生争议，原告认为该款系协议第7.1条款约定的被告预交的35000元占地费，以及协议第6.1条款中约定的5000元保证金。被告认为该款中包含2014年2月20日至2014年5月13日期间的租金20000元、预付款15000元、以及5000元的联营保证金，并认为双方约定的“场地使用金”85000元系一年的租赁费用。原告于2014年2月24日，将B-066（2）号商铺交付被告经营使用。2014年3月22日，华汇商场与被告杨宇的妻子王某签订了2014年5月15日至2015年5月14日期间的租赁合同。该租赁合同中的商铺，包含涉案商铺。《商铺联营合作协议》期满后，原、被告产生纠纷。原告诉至本院。
本院认为，原、被告于2014年2月20日签订的《商铺联营合作协议》，符合租赁合同的构成要件，合同成立。《合同法》第二百二十四条第二款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。该条款对出租人的救济途径规定为可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效。故原告在未经第三人同意的情形下，将房屋转租给被告，并不必然导致合同无效。《房屋租赁合同解释》第十六条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”。本案中，第三人在其与原告签订的租赁合同未届满的情况下，又与被告的妻子王某重新签订了租赁合同。该事实能够认定第三人已经知道原告将租赁房屋转租给被告，但在6个月内未提出异议。根据上述法律规定，应当认定原、被告签订的《商铺联营合作协议》有效。被告关于协议无效的抗辩，未向本院提交证据予以证明，本院不予采纳。原、被告约定的租赁期限为2014年2月24日至2014年5月13日，合同因期限届满而终止，原告未向本院提交能够继续履行合同的相关证据，本院对原告要求继续履行《商铺联营合作协议》的诉讼请求不予支持。因原、被告均认可双方没有联营的事实，原告主张双方系联营关系缺乏事实及法律依据，双方之间实为租赁关系，原、被告应当按照协议的约定，履行各自的义务。原告已履行了向被告交付租赁房屋的义务，被告应当按照双方约定向原告支付租赁费。原、被告双方对于被告已给付40000元的事实无异议，但对款项的用途各持已见。原告主张该款包括租赁费35000元及保证金5000元，符合协议第6.1条款“保证金”5000元，以及第7.1条款“占地费”35000元的约定，本院予以支持。被告抗辩其交付原告的40000元，除保证金5000元以外，另由预付租赁费15000元，以及2014年2月20日至2014年5月13日期间的租赁费20000元组成的证据不足，本院不予采纳。根据《商铺联营合作协议》第6.2条款及第7.3条款的内容可以认定，“联营保证金”的性质系原告为保障其债权实现，与被告约定的具有担保性质的保证金。双方在协议第7.3条款中约定，在被告违约的情形下，被告欠付的相关费用应当自保证金中扣除。因被告已将5000元保证金交付原告，且原告未予退回，故被告已交付原告的5000元保证金应当从被告欠付原告的租赁费中扣除，被告应给付原告租赁费45000元（85000元-35000元-5000元】。本院对被告要求原告返还保证金并给付保证金利息损失的反诉请求不予支持。该“联营保证金”并不具有违约金的性质，原告关于保证金不予返还的反诉抗辩意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。对于原告主张的10000元违约金，本院审查后认为，该违约金的数额过分高于造成的损失，被告虽未要求予以适当减少，但因被告不同意支付，故应当按照法律相关规定予以调整，以不超过中国人民银行同期贷款利息损失的130%进行计算。因双方约定的付款方式为分期付款，故违约金亦应当分期计算。其数额应为3379.18元（5000元（10000元-保证金5000元）×6.15%÷360天×410天（2014年3月21日至2015年5月11日）×130%＋10000元×6.15%÷360天×380天（2014年4月21日至2015年5月11日）×130%＋10000元×6%÷360天×350天（2014年5月21日至2015年5月11日）×130%＋10000元×6%÷360天×320天（2014年6月21日至2015年5月11日）×130%＋10000元×6%÷360天×290天（2014年7月21日至2015年5月11日）×130%】。被告不支付违约金的抗辩意见，没有证据支持，本院不予采纳。原、被告签订的《商铺联营合作协议》第7.4条款约定“甲方（姚鑫齐）保证与乙方（杨宇）签订2014年5月14日至2015年5月13日年度协议，价格同华汇购物广场价格一致。若不能续签，则甲方退还乙方15000元”。因第三人华汇公司与被告杨宇的妻子王某签订了此期间的《华汇购物广场商铺委托租赁合同》，其租赁物涵盖了涉案房屋。原、被告约定的协议第7.4条款的合同目的已经达成，被告主张原告返还15000元并给付该部分利息损失的反诉请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告杨宇给付原告姚鑫齐租赁费45000元；
二、被告杨宇给付原告姚鑫齐违约金3379.18元；
上述一、二项共计48379.18元，于本判决生效后十日内给付；
驳回原告姚鑫齐的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告杨宇的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，由原告负担252元，被告负担1048元；反诉案件受理费330元，由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。如在上诉期满后七日
内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判长 王园园
审判员 栾海涛
审判员 蔡井福
二〇一五年九月七日
书记员 庄 琪
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国合同法》第二百二十六条：承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十条：无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。