安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终210号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，1966年12月1日出生于安徽省芜湖县，中专文化，安徽鹏佳建设有限公司（以下称鹏佳建设公司）项目经理，住安徽省芜湖县湾沚镇环城南路西段11幢501室。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月14日被安徽省芜湖县公安局决定刑事拘留，同年9月16被浙江省平阳县警方抓获并于当日寄押于平阳县看守所，同年9月22日被芜湖县公安局执行刑事拘留，同年10月29日经安徽省芜湖县人民检察院决定，当日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省芜湖县看守所。
辩护人翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人杨某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月26日作出（2016）皖0221刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员杨吉堃出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人翟春宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年以来，被告人杨某挂靠安徽鹏佳建设有限公司并担任项目经理承建芜湖县红杨镇中心商贸城工程。为获取资金，被告人杨某在未经有关部门批准的情况下，采用向他人直接提出借款的方式，承诺以1分至4分不等的月利率给予回报，向社会不特定公众吸收存款。截至案发，被告人杨某向霍某甲、庄某、李某等20人非法吸收存款422.6万元，期间归还本金及利息81.79万元。具体犯罪事实如下：
1.2009年2月2日、2012年3月20日，被告人杨某两次从霍某甲处借款共计5万元，付息1万元。
2.2010年4月24日和2013年5月9日，被告人杨某以1.5分的月利率从霍东（冬）娣处两次借款共计6万元，至2015年9月23日，累计归还本息共11万元；
3.2011年间，被告人杨某以2分不等的月利率从庄某处借款52万元，后付息15万元；
4.2011年起，被告人杨某以2分的月利率多次从张某甲处借款，曾于2014年6月4日归还张某甲15万元。2015年6月8日，双方经结算，被告人杨某出具38万元借条一张给张某甲，此后未还本付息；
5.2011年8月7日，被告人杨某以1.5分的月利率从王某甲处借款2万元，付息0.72万元；
6.2012年春节前，被告人杨某从张某乙处借款10万元，2014年12月23日，将这笔借款连同欠张某乙的工程款一并向其出具40万元欠条一张。在欠条中注明事由“木工工资，帐已算清，借条收回”的内容。被告人杨某曾于2014年6月4日给付张某乙款6万元，但未约定用于归还何种欠款，此后未还本付息；
7.2012年至2014年间，被告人杨某以1.2分至1.5分不等的月利率多次从朱某处借款40万元，后支付利息8万元；
8.2012年2月，被告人杨某以1.2分的月利率从奚某处借款46万元，尚未还本付息；
9.2012年6月12日、8月30日，被告人杨某以1分的月利率两次从潘某处借款共计20万元，付息2.4万元；
9.2012年7月14日，被告人杨某以4分的月利率从陶腊宝处借款48万元，后由鹏佳建设公司归还15万元；
11.2012年10月19日，被告人杨某以1.5分的月利率从张某丙处借款10万元，尚未还本付息；
12.2013年2月8日，被告人杨某以1.5分的月利率从王某乙处借款22万元，尚未还本付息；
13.2013年2月8日，被告人杨某以2分的月利率从汪某处借款10万元，尚未还本付息；
14.2013年8月3日和20日，被告人杨某以4分的月利率两次从徐某处借款共计30万元，后付息3万元；
15.2013年9月29日，被告人杨某以1.5分不等的月利率从王某丙处借款10万元，尚未还本付息；
16.2013年至2014年间，被告人杨某以2分的月利率多次从钱某处借款，2014年1月30日给付利息6万元。2015年2月16日，被告人杨某就欠钱某借款向其出具29.6万元借条一张，此后未还本付息；
17.2014年2月8日，被告人杨某以1.6分的月利率从张某丁处借款9万元，尚未还本付息；
18.2014年2月25日，被告人杨某以1.8分的月利率从陶某乙处借款10万元，归还利息0.5万元；
19.2012年至2013年间，被告杨某曾向顾某借款，并于2014年6月4日给付利息10万元。2014年6月5日，双方经结算，被告人杨某就欠顾某借款出具20万元借条一张，后未还本付息。
20.2014年4月16日，被告人杨某以1.5的月利率从李某处借款5万元，后还本付息共计4.17万元。
在审理中，被告人获得张某乙、奚某、顾某等九名集资参与人谅解，占本案集资参与人数的45%，代表集资数额累计160万元，占本案集资总额的37.86%。
原判认定上述事实，有公诉机关提供的书证户籍信息、借条、银行账户明细、查档及查封材料、抓获情况及出所登记表等；证人霍某甲、霍某乙、庄某、张某甲、王某甲、张某乙、朱某、奚某、潘某、陶某甲、张某丙、王某乙、汪某、徐某、王某丙、钱某、张某丁、陶某乙、顾某、李某等人20人的证言以及被告人杨某的供述与辩解等证据予以证实。被告人杨某在开庭审理过程中亦基本无异议，且亦有被告人的辩护人提供的芜湖县人民法院六郎法庭的关于陶腊宝诉鹏佳公司的庭审笔录、鹏佳公司委托相关人员向陶腊宝汇款15万元的凭证、霍某丙于2015年9月23日出具的收到被告人杨某11万元的证明一份、被告人杨某通过鹏佳建设公司向集资参与人顾某10万元、张某乙汇款6万元的凭证、集资参与人张某甲、钱胜强向被告人出具的15万元和6元收条各一份、集资参与人陶某乙、奚某、顾某等九人出具的谅解书等予以证实。上列证据来源合法、内容客观真实、与本案均有关联，且证据之间能够相互印证，形成证明体系，足以认定。
针对被告人杨某的辩解意见及其辩护人的辩护观点，原判综合评判如下：
一、关于被告人杨某非法吸收公众存款的数额及归还本息数额的认定方面。经查：
1.被告人向霍某甲借款5万元，霍某甲只承认收到利息1万元，其辩解称归还2万元，未能提供证据予以证实，本院不予采信。
2.被告人杨某辩解称向霍东（冬）娣借款6万元，已归还本息计11万元，由霍东（冬）娣于2015年9月23日出具的收到被告人杨某11万元的证明一份予以证实，本院予以认定。
3.被告人杨某辩解称向庄某出具的52万元借条中，除去斩头息实际欠34.2万元，集资参与人庄某不予承认，被告人未能提供证据予以证实，本院不予采信。
4.被告人杨某辩称欠张某甲借款本金为30万元，未能提供证据予以证实，张某甲也不予承认，本院不予采信。但其辩称曾于2014年6月4日归还张某甲15万元，由张某甲同日出具的收条予以证实，本院予以认定。
5.被告人杨某辩称向张某乙借款10万元，已归还了本金6万元。从被告人杨某出具的40万元借条内容来看，系欠工程款及借款累计数额，虽然于2014年6月4日给付张某乙款项6万元，但不能足以证明系付归还借款，对此，张某乙也不予承认，故本院不予采信。
6.被告人杨某辩称借陶某甲48万元，已由鹏佳建设公司归还了15万，本人归还现金33万元。由鹏佳建设公司归还陶腊宝借款15万，被告人杨某的辩护人向本院提交了鹏佳建设公司的转账凭证，陶腊宝也予以承认，本院予以认定。至于其辩解称其本人另归还现金33万元，未能提供证据予以证实，陶腊宝不予承认，对此，本院不予采信。
7.被告人杨某辩解称欠钱胜强借款29.6万中本金应该是18.8万元，未能提供证据予以证实，钱胜强不予承认，本院不予采信。但从2014年1月30日钱某出具给被告人杨某的6万元收到内容来看，已收到被告人向其支付的借款利息6万元。
8.被告人杨某辩解称陶某乙借款10万元是事实，已付息0.5万元，陶某乙对此承认，本院予以采信。
9.被告人杨某辩称2014年6月5日出具给顾某的20万元借条对此前借款经双方结算后重新打的借条，并于在2014年6月4日通过鹏佳公司转账给付顾某10万元。对此，被告人的辩护人提供了有关转账记录，顾某也予承认，予以认定。
二、关于参与集资人员身份定性方面。经查，被告人杨某向霍某甲、庄某、李某等20人非法吸收存款422.6万元，是为了房地产开发和房产投资的目的，集资参与人与被告人之间确存在一定的社会关系，但结合相关证据能够证实，被告人与受害人之间的资金来往，并非基于亲朋或邻里关系，也并非考虑公众是否特定，而是因为被告人房地产开发和投资能给集资参与人带来高额的利息回报，故辩护人的这一辩护观点，不予以采纳。
三、量刑情节方面。1、被告人杨某归案后，主动交待了犯罪事实，系坦白；2、庭审中，当庭向被害人表示道歉，并表示尽自己所能偿还债务；3、其借款主要用于承包的土建工程和资金周转，主观恶性不深；4、本案部分参与集资人员对杨某的犯罪行为表示书面的谅解。辩护人关于被告人杨某系坦白、认罪态度较好、主观恶性不深、有悔罪表现且取得部分参与集资人员的谅解等多种可以从轻处罚情节的这一辩护观点，依法予以采纳。但由从被告人赔偿集资参与人的损失能力来看，对被告人杨某给予适用缓刑显然不妥，因此对辩护人关于可以对被告人杨某给予适用缓刑的辩护意见，不予采纳。
原判认为：被告人杨某违反国家金融机构管理制度，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，依法予以惩处。杨某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪态度较好、有悔罪表现并取得部分参与集资人员的谅解等，依法可酌情从轻处罚。集资参与者将收取的集资收益作为本金再次投入的，该部分不计入非法集资数额。集资参与人本金尚未归还的，被告人所支付的利息等回报可予折抵本金。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人杨某将非法吸收公众存款的违法所得退赔给各集资参与人，所支付的利息等回报可予折抵本金。
被告人杨某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、本案属于民间借贷纠纷，其借款的对象基本上是同行、同事、邻居和朋友，没有向社会上不认得的人集资；2、涉案的大部分债权人对其书面谅解，认定借款数额应由债权人出具银行转账记录，且导致其资金链断裂是由于开发商恶意拖欠工程款，并将售房款挪作他用并非其主观恶意。综上，请求二审法院依法改判其缓刑。
出庭检察员意见：本案从上诉人杨某借款的对象、支付利息的方式以及用途来看，都不属于民间借贷；即便是开发商拖欠其工程款导致杨某无法还款，也不影响本罪的认定。一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，杨某的辩护人向本院出示了两份新证据，一是本院（2014）芜中民四初字第00099号民事判决书一份，证实：杨某目前有偿还借款的能力，其有三百多万债权尚未执行到位；二是证明一份，证实：本案的被害人王某乙、王某丁、钱某与杨某系朋友关系。
针对以上新证据，出庭检察员经质证认为：本院的民事判决书与本案无关联，该债权在本案案发前已经存在，目前也未实现；仅凭证明不能认定杨某与被害人王某乙、王某丁、钱某系朋友关系。
本院针对以上新证据，经审查认为，本院（2014）芜中民四初字第00099号民事判决书中确认的事实发生在本案之前，与本案无关联性；芜湖丰华建筑安装工程有限公司出具的该份证明无其他证据予以佐证，不足以证明杨某与被害人王某乙、王某丁、钱某系朋友关系。故本院对上述证据不予采信。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
针对上诉人杨某及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
关于杨某及其辩护人提出本案属于民间借贷纠纷，
其借款的对象基本上是同行、同事、邻居和朋友，没有向社会上不认得的人集资的意见，经查，第一，安徽省高级人民法院和安徽省人民检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条规定：“非法集资的社会性特征是指集资对象为社会公众，即社会不特定对象。非法集资刑事案件中的亲友，包括亲属和朋友。对亲属的认定，原则上限于配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。对于其他亲属，应在确定亲属关系的基础上，进一步查明相互间关系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素进行综合判定。对于集资对象既有亲友、单位职工等内部人员，又有其他社会人员的情形，如果均为非法集资行为指向的对象，均应纳入社会公众的范围。”本案中，在案证据表明20人借款人与杨某无亲属关系，证人陶某乙、奚某、朱某、张某丙、李某陈述和杨某仅仅是一起在工地做事、生意伙伴等关系；证人顾某、张某乙、张某丁、汪某、钱某、徐某、潘某、王某甲、庄某陈述和杨某是熟人或是朋友关系，其中顾某、汪某、钱某明确陈述仅仅是普通的熟人关系；证人霍某丙、王某丙、张某甲则明确陈述其和杨某不熟悉或是认识；第二，上述被害人借款给杨某的目的也并非系亲属之间的资金往来，而是为了获取比银行贷款高得多的利息，在案证据表明杨某未经国务院银行业监督管理机构批准，承诺按月利率1分至4分向借款人支付利息，明显高于银行同期同种类存款利率；第三，杨某筹集资金的方式具有口口相传的社会扩散性，在案证据集资人陶某乙、张某丁、王某乙、张某甲均明确陈述杨某要求他们帮助在外面借钱，将信息传播出去，显然具有明显的社会宣传的性质；故对上述人员的认定从认识方式、交往基础、持续时间以及借款目的等因素综合考虑应属于社会不特定对象范畴；且非法吸收公众存款罪所侵犯的客体为国家的金融管理制度，只要杨某从事了吸收公众存款的行为即构成本罪。故杨某及其辩护人提出本案属于民间借贷纠纷以及集资对象不属于不特定对象的辩解意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
2、关于杨某及其辩护人提出涉案的大部分债权人对其书
面谅解，应由债权人出具银行转账记录认定借款数额的意见，经查，本案20名集资人其中有9名已表示对杨某非法吸收公众存款的行为予以谅解，占本案集资参与人数的45%，代表集资数额累计160万元，占本案集资总额的37.86%，显然并非大部分集资人对其谅解；一审法院对于涉案的集资数额认定在判决书中已进行了详细阐述，杨某提出以银行转账记录来认定集资数额显然与事实不符，该上诉意见，本院不予采信。至于杨某及其辩护人提出其无主观恶意，导致其资金链断裂是由于开发商恶意拖欠工程款的意见，经查，杨某因工程资金拖延、利息越滚越多，导致其借款不能归还，不影响非法吸收公众存款罪的认定，故对该意见不予支持。
本院认为：杨某违反国家金融管理制度，向社会不特定对象吸收资金422.6万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。一审定罪正确。杨某上诉提出其不构成非法吸收公众存款罪并要求改判缓刑的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院根据杨某的犯罪情节、犯罪性质、犯罪手段、犯罪数额以及社会危害性等，对其定罪科刑并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年九月七日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。