广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12115号
上诉人（原审被告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：杨国明，总经理。
委托诉讼代理人：幸桂诗，广东品智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何逸贤，广东品智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市番禺区沙湾佳标建筑材料店，住所地广东省广州市番禺区。
经营者：林接标。
委托诉讼代理人：马运峰，广东启兴律师事务所律师
委托诉讼代理人：李亚丽，广东启兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：胡三明，身份证住址浙江省象山县。
上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）因与被上诉人广州市番禺区沙湾佳标建筑材料店（以下简称佳标材料店）、胡三明买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
桥兴公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判桥兴公司无须向佳标材料店承担补充清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由佳标材料店、胡三明承担。事实与理由：1.涉案《供销合同》的签订及履行主体并非桥兴公司，根据合同相对性原则，因《供销合同》而产生的一切权利义务与桥兴公司无关，桥兴公司无须就《供销合同》支付货款的义务承担责任。涉案资料专用章是胡三明或史某、范某私自刻制并自行使用，桥兴公司不知情，也从未授权其使用或刻制涉案资料专用章。涉案资料专用章并不具有缔结合同的功能，因此不能以此认定涉案《供销合同》为桥兴公司所签订，桥兴公司并不是《供销合同》的签订主体。2.胡三明、史某、范某的行为并不构成表见代理。桥兴公司从未授权且佳标材料店也无证据证明胡三明、史某、范某等人代表桥兴公司与佳标材料店签订《供销合同》。佳标材料店出具的涉案授权书是复印件，并非原件，故该授权书不能作为证据使用。3.表见代理的成立需要相对人在主观上善意且无任何过错，从佳标材料店持有并提供的涉案佳盛花园3—20座施工合同的时间可知其显然是知道桥兴公司签订合同使用的是行政章而不是资料专用章，但本案佳标材料店在这种情况下没有进行审查，依然同意与胡三明、史某、范某签订及履行合同，存在重大过错。若佳标材料店在签订《供销合同》后才持有涉案施工合同，则其根本就是在没有任何桥兴公司授权的情况下相信胡三明具有桥兴公司的代理权，亦明显存在重大过错。4.胡三明是涉案工程的实际施工人，故其在施工过程中向佳标材料店购买材料而产生的欠付货款行为应由其自行承担责任，与桥兴公司无关。桥兴公司向原审法院提交了与胡三明之间转包合同，证明了胡三明为涉案工程的实际施工人，且原审法院也认定桥兴公司与胡三明之间是借用资质的挂靠关系，这与委托代理关系的说法存在矛盾。因此，胡三明为本案的实际施工人，根据相关规定，桥兴公司无须对胡三明的欠货款行为承担民事责任。5.本案的焦点在于本案的胡三明的行为是否构成表见代理，表见代理的制度不仅要求行为人有客观的行为，还应当善意无过失的行为人的行为，这种善意无过失要求相对人的行为具有谨慎交易的义务。本案中，佳标材料店对胡三明或者是案外人史某、范某的行为并没有做到谨慎注意义务。因此本案不应当构成表见代理。具体理由有两点：史某、范某、胡三明所使用的案涉印章广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3座-20座的资料专用章，并不能代表桥兴公司，而佳标材料店没有对胡三明、史某、范某不能使用桥兴公司的公章行为进行审查，因此，佳标材料店明显是有重大过失。6.从佳标材料店提供案件施工合同可以知道佳标材料店清楚知道桥兴公司使用公章签订合同，其在知情的情况下，佳标材料店轻信胡三明、史某、范某使用资料章签订合同很明显是有重大过失的。7.关于胡三明的授权，佳标材料店并没有向法庭提供任何广州市番禺区南村绍兴建材行出具授权史某、范某、胡三明可以代表桥兴公司签订或者履行合同的证据。佳标材料店仅是凭着涉案合同有着胡三明的签名，就认为可以签订合同和履行合同，这非常不符合常理的。因此佳标材料店没有谨慎审查胡三明、史某、范某的授权。另外，原审法院仅凭一张胡三明的授权委托书的复印件，没有原件的情况下，推定了史某、范某、胡某可以代表胡三明签订合同。原审法院关于该举证问题明显是错误的。本案中，根本没有证据证明史某、范某、胡三明三人的关系，而原审法院就由此认定此三人具有授权与被授权的关系，是不妥的，也不符合客观事实。
佳标材料店辩称：原审法院认定事实正确，适用法律恰当，佳标材料店不同意桥兴公司的上诉请求，本案应当维持原审判决。本案的事实是胡三明与其表弟及搭档承担了佳标材料店的项目，其属于本案的实际施工人，在佳标材料店处签订合同购买建材时，都是明确表示在桥兴公司所承建的工地几号楼层使用，且送货也是送到该工地用于该工程的。虽然涉案的只是项目章，但是考虑到农村买建材的人素质不高，法律意识不强等社会现实，当时佳标材料店只是认准哪个工地属于哪个建筑单位，相信建材是该建筑单位使用，至于胡三明与其他人之间是什么关系，也是桥兴公司拿出了施工合同称其是把工程报给胡三明。桥兴公司称佳标材料店没有尽到审查义务有过失，一个农村卖建材的往工地上送材料，就知道应当是桥兴公司的施工工程，且最高人民法院公布的指导案例（2015）民申字第1217号、3341号判决书也写的很清楚，实际施工人以建设单位的名义对外签订买卖合同，足以使相对人相信其所购物品均为涉案工程施工所使用的，则施工单位应承担相应责任。本案涉案的项目部章在实际施工人承建工程期间是对外使用的，而施工单位也默认实际施工人行为具有表见代理权，施工单位应承担责任。签订合同的没有告诉其与施工单位无关，这些表象足以让佳标材料店相信签订合同的是桥兴公司的代表，桥兴公司称其与胡三明等人无关，不承担责任是没有依据的。
胡三明无答辩。
佳标材料店向一审法院起诉请求：1.桥兴公司、胡三明立即支付材料欠款264600元，并自2013年10月5日起按银行逾期贷款利率支付利息至还清欠款为止（暂计自2013年10月5日至2015年5月20日止为36440.38元）：2.诉讼费由桥兴公司、胡三明承担。
原审法院认定事实：2012年5月15日，桥兴公司（承包方）委托胡三明与案外人广州市佳盛房产物业发展有限公司（发包方）签订编号为JS/ES/01《佳盛花园3座-20座合同》，由桥兴公司以总包干总价44450034.80元承包“佳盛花园3座-20座”工程项目，胡三明在“委托代理人”一栏签名、桥兴公司加盖公章确认。该合同签订后，桥兴公司（甲方）与胡三明（乙方）于2012年5月25日签订一份名为《建设工程转包（分包）合同》，合同约定：甲方将JS/ES/01合同所涉及的佳盛花园3座-20座主体土建工程项目交由乙方以大包干的形式承包施工，乙方自负盈亏，合同造价为44450034.80元；乙方按甲方与建设单位的结算造价，向甲方缴纳8%的公司管理费及企业应缴纳的各项税费，甲方出具收据，营业税、城建费、教育附加税、堤围费、印花税等国家应征税费，由乙方在开具工程进度款发票时自行直接向税务等部门缴纳，缴费单由甲方保留，乙方收取工程款时由签约人收取，若签约人不能亲自收取的，代理人要出具乙方的授权委托书及身份证；工人工资由乙方自行支付，并且乙方每月向甲方提供一份由工人亲笔签名的工资发放表……；乙方代表甲方承建工程义务，应维护甲方声誉，遵循甲方的工作程序，乙方为本工程的代表，负责组成工程项目管理班子，并将名单报甲方备案，班子人员撤换，应及时以书面形式报甲方；……等等。该合同对其他方面亦作了相关的约定。2012年9月20日，佳标材料店（供方）与“番禺桥兴建设安装有限公司佳盛花园工程3-20座工地”（需方）签订一份《供销合同》，约定需方向供方购买海沙、瓜米石，双方约定25日对账，每月30日前付清货款。需方代表有“史某”签名及加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3-20座项目资料专用章”印章。
佳标材料店为支持其主张，提供以下证据予以证实：1、JS/ES/01《佳盛花园3座-20座合同》复印件；2、胡三明向桥兴公司出具的《授权委托书》复印件，内容：本人胡三明承接的佳盛花园3-20座工程，特此授权胡某先生，身份证号码……，负责本工程的一切事宜（与材料商签订合同、凡与本工程有关的一切合同签订、本工程中与贵司的财务资金往来等与本工程有关的其他一切事宜）……等等；3、《供销合同》原件，证明桥兴公司向佳标材料店购买海沙、瓜米石的事实；4、供货签收表、证明原件，证明2013年1月9日至2013年8月14日期间，佳标材料店按施工方的要求将海沙、瓜米石送至佳盛华园工地，并由工地工作人员签名确认，2013年10月5日结算，桥兴公司欠砂石料人民币264600元未付，并由“范某”在证明上签名及加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3-20座项目资料专用章”印章确认。佳标材料店主张认为：证据1与证据2复印件是桥兴公司的员工提供给佳标材料店的，佳盛花园3-20座项目部、范某与佳标材料店签订合同已构成桥兴公司的表见代理，故所欠的货款应由桥兴公司负责清还。
桥兴公司对佳标材料店提供的证据，质证意见如下：1、证据1、2并不是桥兴公司的员工提供给佳标材料店的，对于证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联性，对于证据2的真实性不予确认；2、对于证据3、4，桥兴公司对真实性、合法性、关联性不予确认，合同没有桥兴公司的确认，桥兴公司也从未授权范某与佳标材料店签订合同，合同的需方也不是桥兴公司，桥兴公司没有与佳标材料店进行过结算。
桥兴公司向法庭提供一份《建设工程转包（分包）合同》原件，证明桥兴公司将工程发包给胡三明，由胡三明负责施工。
原审法院认为：佳标材料店是依法登记成立的个体工商户，桥兴公司是从事房屋建筑业的企业法人，胡三明不具备相应建筑资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，胡三明作为委托代理人以桥兴公司的名义与案外人广州市佳盛房产物业发展有限公司签订编号为JS/ES/01《佳盛花园3座-20座合同》后，桥兴公司与胡三明签订一份名为《建设工程转包（分包）合同》，从两份合同的内容看，工程项目与工程造价是一致的，胡三明以大包干的形式负责施工，自负盈亏，并向桥兴公司按结算造价缴纳8%的管理费，而且桥兴公司应缴的营业税、城建费、印花税等各项税费均由胡三明直接向税务部门缴纳，缴费单要交由桥兴公司保留，原审法院认为桥兴公司与胡三明之间不是转包关系，再者，胡三明是作为被告委托代理人的名义与发包方签订总承包合同，即实际上胡三明是借用桥兴公司的资质证书、营业执照承揽涉案工程，故原审法院认定胡三明与桥兴公司之间是挂靠关系。根据桥兴公司与胡三明签订的《建设工程转包（分包）合同》，胡三明每月应向桥兴公司提供一份由工人亲笔签名的工资发放表以及将工程项目管理班子名单报桥兴公司备案，即桥兴公司对参加工程项目的相关人员有审查监管责任，而且依相关税收管理的财务规定，工人工资的支出应有相对应的工人名单，所以原审法院有理由相信涉案工程项目的管理班子及工人应均在桥兴公司有备案；虽然佳标材料店提供的一份称是由桥兴公司人员提供的胡三明出具给桥兴公司的《授权委托书》只是复印件，而桥兴公司予以否认并表示涉案的相关管理人员没有报备，这与桥兴公司与胡三明签订的《建设工程转包（分包）合同》的内容相悖，不合常理，该《授权委托书》证明的内容对桥兴公司不利而又拒不提供，桥兴公司亦没有提供其他证据推翻该《授权委托书》的真实性，原审法院相信该《授权委托书》真实存在，胡某是胡三明指派的代理人；另外，胡三明作为桥兴公司承包涉案工程项目的委托代理人在合同中签字，在（2015）穗番法学民初字第123号案中涉及本案工程项目的一份《水泥销售合同》上同时有“胡某”签名和加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3-20座项目资料专用章”印章，可见，“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3-20座项目资料专用章”印章在涉案工程中使用，本案《供销合同》及《证明》中亦有范某签名并加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3-20座项目资料专用章”印章，从而，原审法院认为范某在供销合同上签名及加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3-20座项目资料专用章”印章的行为，已经构成表见代理，《供销合同》的权利义务相对人为佳标材料店与桥兴公司，该合同没有违反相关法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应遵照执行。佳标材料店主张向涉案工程供应海沙、瓜米石，并有范某签名及加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3-20座项目资料专用章”印章确认的证明为证，原审法院确认桥兴公司欠佳标材料店货款264600元。至于佳标材料店主张的利率问题，依《供销合同》有需方需在结算当月的30日前付清货款的约定，该货款于2013年10月5日结算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项关于资金占用利息标准的规定，逾期付款利息应从2013年10月31日起按年利率6%计算。因胡三明与桥兴公司是挂靠关系，胡三明是涉案工程的实际施工人，故胡三明应付直接的支付货款责任，桥兴公司对胡三明不能清偿的部分承担补充清偿责任。
胡三明经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关诉讼权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十五条的规定，判决：“一、被告胡三明应于本判决生效之日起十日内向原告广州市番禺区沙湾佳标建筑材料店支付货款264600元及逾期付款利息（以264600元为本金，从2013年10月31日起按年利率6%计付至款项支付完毕之日止）。二、被告广州番禺桥兴建设安装工程有限公司对被告胡三明不能清偿上述第一项债务的部分承担补充清偿责任。三、驳回原告广州市番禺区沙湾佳标建筑材料店其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5816元由被告胡三明、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担，公告费560元由被告胡三明负担。”
经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对桥兴公司的上诉，本院评析如下：
桥兴公司上诉认为其并非《供销合同》的签订及履行主体，胡三明、案外人胡某、范某的行为不构成表见代理，故无需承担支付货款的义务。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”佳标材料店提供的《授权委托书》虽然是复印件，但其内容可以与编号为JS/ES/01《佳盛花园3座－20座合同》中胡三明作为桥兴公司代表的内容，以及与《建设工程转包（分包）合同》中胡三明作为承包方身份的内容相互印证，且以一般的交易习惯而言，授权委托书系由委托代理人所持有，佳标材料店作为交易相对方本身不会持有该份《授权委托书》的原件，在桥兴公司无证据反驳的情况下，本院确认《授权委托书》的真实性。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在原审法院（2015）穗番学民初字第123号案中涉及本案工程项目的一份《水泥销售合同》上同时有“胡某”、“范某”签名和加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3－20座项目资料专用章”，而在本案的《证明》中亦有“范某”签名和加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3－20座项目资料专用章”，故原审法院确认“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3－20座项目资料专用章”在涉案工程中使用的认定并无不当，本院予以确认。涉案《供销合同》显示需方为“番禺桥兴建设安装有限公司佳盛花园3－20座工程”，可见该合同的需方是以桥兴公司的名义签署合同，该合同需方落款处有“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司佳盛花园3－20座项目资料专用章”，且合同中显示的佳盛花园工程确实是以桥兴公司名义承包建设，上述事实足以让佳标材料店相信其是与桥兴公司在签订合同，应认定桥兴公司为买卖合同关系的相对方。另外，原审法院确认胡三明与桥兴公司之间是挂靠关系，处理并无不妥，本院予以确认。桥兴公司作为买卖合同相对方，对实际施工人胡三明不能清偿的部分应承担补充清偿责任，故本院对桥兴公司的上述意见不予采纳。
综上所述，桥兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5816元，由上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一六年十二月九日
书记员 李小燕