四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川11刑终2号
原公诉机关马边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌如根，绰号“根娃儿”，男，汉族，1990年4月8日出生于四川省马边彝族自治县，初中文化，住马边彝族自治县，农民。2010年7月29日因犯抢劫罪被马边彝族自治县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元人民币，2013年9月9日刑满释放。2015年12月30日，因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，2016年2月4日变更强制措施为取保候审。2016年11月30日，经马边彝族自治县人民法院决定被逮捕，现羁押于马边彝族自治县看守所。
原审被告人谢兵，绰号“鱿鱼”，男，汉族，1980年6月25日出生于四川省马边彝族自治县，小学文化，农民。住马边彝族自治县。2011年4月12日因犯容留他人吸毒罪被成都市成华区人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元人民币，2011年5月15日被刑满释放。2015年12月30日，因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。现羁押于马边彝族自治县看守所。
马边彝族自治县人民法院审理马边彝族自治县人民检察院指控原审被告人谢兵犯贩卖毒品罪、凌如根犯非法持有毒品罪一案，于2016年12月15日作出（2016）川1133刑初33号刑事判决。原审被告人凌如根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员田新建出庭履行职务，上诉人（原审被告人）凌如根到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月29日上午，谢兵和凌如根电话联系在成都市石羊场车站碰面，后二人在石羊场车站旁的网吧会面后，凌如根在网吧打游戏，谢兵在一边电话联系刘某（身份不明）准备购买冰毒。17时许，被告人谢兵联系上刘某后，与凌如根一起赶到机投镇刘某家中，刘某拿出甲基苯丙胺（冰毒）让谢兵、凌如根品尝后，谢兵以4800元的价格在刘某处购得冰毒2袋，谢兵、凌如根与刘某等人一起到银行取款支付毒资后，谢兵、凌如根回到乐山，途中又联系了回马边的野的。次日凌晨1时许，当谢兵、凌如根搭乘野的车行至马边彝族自治县荣丁中学处，被民警挡获，民警当场从凌如根背的棕色挎包内(挎包系谢兵所有)，搜出2袋用反光银灰色锡箔纸封装的冰毒疑似物2袋，经称量净重为96.95克。
经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，侦查人员在凌如根所携带挎包内，查获1、2号两袋冰毒疑似物中所抽取的样品，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
另查明：经人体尿样三合一检测试剂，谢兵的检测样本经现场检测，结果吗啡、冰毒呈阳性；凌如根的检测样本经现场检测，结果冰毒呈阳性。
上述事实有经庭审示证、质证，予以确认的以下证据证实：
1.受案登记表、抓获经过、简要案情、立案决定书证实，马边公安局禁毒大队民警在工作中获得线索：有两名男子从成都购买大宗毒品回马边县城贩卖，后禁毒大队精心部署，2015年12月30日0时许，在四川省马边县荣丁镇省道103线荣丁中学门口公路上在一辆黑色越野车上抓获犯罪嫌疑人谢兵、凌如根，从犯罪嫌疑人凌如根身上挎背的棕色挎包内搜出2袋用反光银灰色锡箔纸封装的毒品冰毒疑似物2袋，经称量2袋毒品冰毒疑似物净重96.95克，民警将2袋冰毒疑似物分为1号袋和2号袋分别称量，其中1号袋经称量后净重48.50克（其中抽样1.23克冰毒疑似物送检）。2号袋经称量净重48.45克（其中抽样1.56克冰毒疑似物送检）。侦查机关于2015年12月30日立案侦查。
2.现场勘查笔录及照片证实，现场位于四川省马边彝族自治县荣丁镇省道103县荣丁镇中学大门口，为南北走向，现场东西两边为居民房屋和学校等建筑物，北面通向沐川县方向，南面通向马边县城方向，东面为荣丁镇中学，南面为公路旁居民房屋，现场是沥青路面构成。2015年12月30日0时许，禁毒大队民警在四川省马边县荣丁镇省道103线荣丁镇中学段，将乘坐野的车的犯罪嫌疑人谢兵、凌如根抓获，当场从犯罪嫌疑人凌如根身上挎背的棕色挎包内搜出2袋用反光银灰色锡箔纸封装的毒品冰毒疑似物2袋，经称重2袋毒品冰毒疑似物净重96.95克。
3.称量笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、提取笔录证实，民警从凌如根斜挎的棕色挎包中搜出两个反光灰色锡箔纸袋子，袋子里面均装有疑似毒品冰毒的无色晶状体物质。民警对一空塑料物证袋进行称量，净重0.57克，民警随即将从凌如根身上挎包内搜出的一包毒品冰毒疑似物装入塑料物证袋中，再次称量重49.07克，该袋毒品冰毒疑似物净重48.50克，编号为1号，并从1号袋中抽样1.23克封存送检。民警再次取一空塑料物证袋进行称量，净重0.59克，随即将从凌如根身上挎包内搜出的另一包毒品冰毒疑似物装入该塑料物证袋中，再次称量重49.04克，该袋毒品冰毒疑似物净重48.45克，编号为2号。并从2号袋中抽样1.56克封存送检。2袋毒品冰毒疑似物共计96.95克。谢兵、凌如根对称重、封存、送检过程、结果均无意见。民警将96.95克冰毒疑似物、袋鼠牌棕色挎包一个、信用卡一张、移动电话一台、人民币180元、马边至成都车票一张扣押。
4.鉴定聘请书、鉴定报告书、鉴定意见通知书证实，经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，侦查人员在凌如根所携带挎包内，查获1、2号两袋冰毒疑似物中所抽取的样品，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
5.调取证据通知书、通话清单、书证情况说明证实，2015年12月29日谢兵使用的手机和凌如根通话4次。
6.现场检测报告书及照片证实，经人体尿样三合一检测试剂，谢兵的检测样本经现场检测，结果吗啡、冰毒呈阳性；凌如根的检测样本经现场检测，结果冰毒呈阳性。
7.（2010）马刑初字第32号刑事判决书、释放证明书、（2011）成华刑初字第306号刑事判决书证实，2011年4月12日，谢兵因犯容留他人吸毒罪被成都市成华区人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元人民币，2011年5月15日被刑满释放。2010年7月29日，凌如根因犯抢劫罪被马边彝族自治县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元人民币，2013年9月9日被刑满释放。
8.证人武某的证言及辨认笔录证实，武某乘坐的野的车在荣丁中学外面，被公安拦下来了，当时从这个矮个子娃儿所背的男式挎包内搜出两包东西，东西打开后，武某看清里面是白色像冰糖一样的颗粒，公安问下溪这个矮个子娃儿是什么东西，他说是毒品。从乐山出发时，车子上和司机共8人，副驾驶坐的是一个女的，武某在乐山中心站上车时那个女的已经在车上了，第二排坐的三个男子，下溪那个矮个子坐的最右边，武某坐的第三排左边，中间做的是被公安抓的另一个瘦高个子男子，最右边坐的一个男子在沐川火谷就下了车。武某认识下溪那个矮个子娃儿。武某辨认出谢兵是2015年12月29日从成都和他一起乘坐同一辆“野的”到乐山后再一同乘坐“野的”回马边的两名男子中的高个子男子，辨认出凌如根是2015年12月29日从成都和他一起乘坐同一辆“野的”到乐山后再一同乘坐“野的”回马边的两名男子中的矮个子男子。
9.证人甘某的证言及辨认笔录证实，是第一个上野的车的人，坐在副驾驶，晚上9点钟左右，车子在中心站旁边先上来一个人，接着又来了两个年轻男子，一个高，一个很矮，那个矮个子男子背了一个咖啡色男式挎包，高个子男子没带东西。野的车一共8人从中心站出发回马边，在荣丁镇，甘某看见公安从矮个子男子身上的男式挎包内搜出两个塑料袋，打开塑料袋，里面有像味精的东西。甘某辨认出凌如根就是背了一个咖啡色男式挎包的矮个子，谢兵就是和矮个子男子一起上车的高个子男子。
10.证人邹某的证言证实，邹某乘坐的黑色野的车回马边，在荣丁场镇被公安民警拦下并从矮个子男子身上的挎包内搜出两包东西，里面是白色亮晶晶的晶体。第二排背挎包的男子除了驾驶员，他只和第三排最右边那个男子说了话。
11.证人阿某的证言证实，2015年12月29日，阿某驾驶福迪牌野的车从乐山载了7个人回马边，当时等到从成都下来的3个人，所以才10点过从乐山出发，车上除了一个女的坐副驾驶外，其他人都坐的二排和三排，其中一个人在火谷下了车。车在荣丁被民警拦下，从矮个子身上的包包里面搜出来2袋用包装茶叶的塑料袋包装的东西，瘦高瘦高的那个人给公安机关说是冰毒。
12.证人白某的证言证实，和谢兵是亲家关系，2015年12月29日下午15点左右，谢兵给白某打电话说已经联系到冰毒了，买了2袋，每个50克2800元钱。白某到马边县城三九广场旁边的农行取款机给谢兵打款6000元。
13.被告人凌如根的供述与辩解证实，2015年12月29日早上，凌如根收到谢兵的短信，凌如根和谢兵联系后，谢兵让凌如根在成都石羊场车站等，凌如根就找了旁边的一个网吧，中午一点左右谢兵到了网吧一直到下午四五点左右，凌如根当时戴着耳机打游戏，看到谢兵一直在打电话，后谢兵让他跟着到了机投镇一栋楼房二楼一个房间，房间里有一个男子和两名女子，谢兵就对那名男子说：“兄弟，整两个板子来耍起走撒”，那名男子就拿了一小袋毒品冰毒出来，分成两份让谢兵和凌如根吸食，凌如根吸食了两口后，觉得不舒服，就坐在一张床上耍手机，过了一会，谢兵就让凌如根拿张卡去取钱，凌如根不同意，他们就一共7人一起开了一辆车找自动取款机取钱，凌如根看到谢兵下车取了钱后就把钱拿给了其中一名女的，凌如根和谢兵先坐的商务车回乐山，在车上凌如根碰见一个认识的人，好像是下溪乡一个村的村长，通过这个村长，联系了一辆回马边的野的车，车在荣丁街上被民警拦下，从凌如根背的挎包（挎包是谢兵的）里面搜出了毒品。
14.被告人谢兵的供述与辩解证实，2015年12月29日，谢兵到成都购买毒品，在路上电话联系了凌如根，让凌如根在成都石羊场车站等他，电话中谢兵没有向凌如根说他上成都是购买毒品，到了成都石羊场网吧和凌如根见面后，凌如根一直在打游戏，谢兵一直在旁边联系卖家购买毒品，凌如根就知道谢兵在购买毒品的事情，后来谢兵联系上了刘某，谢兵和凌如根一起到机投镇刘某家中，刘某还从冰毒里面挑了一点让谢兵和凌如根吸食，他们吸食后觉得还可以，谢兵和刘某谈好每袋50克2400元的价格，谢兵购买2袋后，白某打了6000元钱到谢兵的卡上，谢兵、凌如根和刘某等人一起到自动取款机由谢兵取钱交给刘某的女朋友，整个过程凌如根一直都是和谢兵一起，买冰毒的时候、给钱的时候，品尝冰毒的时候凌如根一直都在，而且他还吸食了几口冰毒。谢兵将买来的冰毒装在自己的棕色小挎包里面，包一直由凌如根背着，凌如根知道挎包里装有冰毒。谢兵和凌如根一起先坐车到乐山，后碰见凌如根的老乡，通过其老乡联系了回马边的野的车。12月30日凌晨，车行驶至荣丁街上时，被警察拦住，从凌如根斜挎的谢兵的棕色小挎包里搜出来2袋冰毒。
15.视频资料证实案发当晚抓捕、搜查、称量毒品的过程以及同步录音录像过程。
16.户籍信息证实，案发时谢兵、凌如根均达到刑事责任年龄。
原判认为，被告人谢兵、凌如根明知是毒品甲基苯丙胺而予以运输，净重达96.95克，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控谢兵犯贩卖毒品罪、凌如根犯非法持有毒品罪的罪名不当，应予更正。在共同犯罪中，联系卖家购买毒品并予以运输回马边均是谢兵的主意，谢兵系主犯，起主导作用。凌如根陪同谢兵去购买毒品冰毒，帮谢兵背装有毒品的包，协助谢兵乘坐交通工具将毒品从成都运回马边，在运输毒品的环节中，凌如根处于从属、辅助的地位，所起作用和主观恶性相对较小，故凌如根系从犯。决定对凌如根减轻处罚。凌如根在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。谢兵到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人凌如根犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一万元；三、扣押在案的涉案毒品96.95克予以没收。
原审被告人凌如根上诉提出，运输的毒品未流入社会，未对社会造成危害，上诉人家庭困难，请求改判。
二审审理查明的事实和适用证据与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）凌如根、原审被告人谢兵明知是毒品甲基苯丙胺而予以运输96.95克的行为构成运输毒品罪。在共同犯罪中，谢兵提出犯意并联系卖家购买毒品，伙同凌如根将毒品运送至马边，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；凌如根协助谢兵乘坐交通工具运输毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。凌如根系累犯，依法应当从重处罚。谢兵到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。凌如根辩称运输的毒品未流入社会，未对社会造成危害，上诉人家庭困难。本院认为，运输的毒品未流入社会的原因是因侦查机关及时破案并查获涉案毒品，避免了更大的社会危害；被告人家庭状况无法直接降低行为的社会危害性，不能降低被告人的主观罪责，故不能由于上诉人家庭困难而免除或者减轻其应当承担的刑罚。上诉人凌如根的上诉理由不成立。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 王 玲
二〇一七年二月十六日
书 记 员 李 丹
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。