辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终180号
上诉人（原审原告）葛宁，女，1969年生，汉族，无业，住锦州市松山新区。
委托代理人苏智才，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）锦州利新石油化工产品有限公司，住所地锦州经济技术开发区。
法定代表人王艳玲，该公司董事长。
委托代理人高建，辽宁华峰律师事务所律师。
委托代理人赵跃，该公司人力资源行政总监。
上诉人葛宁、上诉人锦州利新石油化工产品有限公司因劳务合同纠纷一案，不服辽宁省太和区人民法院（2015）开民初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葛宁及其委托代理人苏智才、上诉人锦州利新石油化工产品有限公司的委托代理人高健、赵跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人葛宁原审诉称，2013年1月25日，原告与被告签订《劳务合同》一份，合同约定被告聘用原告为被告“70万吨燃料油物流配送工程”、“燃料油研发检测中心项目建设工程”、“70万吨燃料油生产基地工程建设项目”的总监，具体的劳务内容为在被告（甲方）组织、领导下，原告（乙方）协助立项、申报、联络、沟通、验收等上述各项工程的工作；劳动报酬为原告按总监级待遇每月支付原告劳务报酬2.5万元（税后），每月25日以银行信用卡形式支付给原告；被告不负责缴纳原告劳动保险和医疗保险；原告为被告服务时支出的招待费、差旅费、交通费、通讯费由被告负责；被告在项目未完成前不得单方解除合同；被告如单方解除合同按总监年薪支付一年的违约金等合同条款。合同签订后，原告按合同约定为被告的三个项目完成了立项、申报、联络、沟通、协调、申请资金等工作内容，仅剩验收工作未完成。其70万吨燃料油物流配送工程”经工作获得物流业调整和振兴项目拨款300万元；“燃料油研发检测中心项目建设工程”获得项目资金200万元；“70万吨燃料油生产基地工程建设项目”获得固贷贴息拨款336万元。2014年10月，被告将该三个项目的验收等工作改由他人进行，单方解除了劳务合同。2013年1月25日至2014年10月25日劳务合同履行期间，被告仅支付原告一个月劳务费2.5万元，尚欠原告劳务费50万元。故原告诉至法院要求判令被告给付原告劳务费50万元，给付原告违约金30万元，并承担本案诉讼费用。
上诉人锦州利新石油化工产品有限公司原审辩称，原告所诉没有证据证明合同的存在以及该合同实际履行，因此应驳回原告的诉讼请求。鉴于被告与原告间是劳动合同还是劳务合同关系请法庭予以鉴别，我方认为是劳动合同关系。
原审查明，原告葛宁与锦州港船舶燃料供应有限公司签订劳动合同期限自2012年4月1日至2014年12月31日止，期间担任该公司的人力行政部副经理和成本控制中心经理。2013年1月25日，被告锦州利新石油化工产品有限公司（作为甲方）与原告葛宁（作为乙方）签订劳务合同。合同约定：甲方聘用乙方为甲方立项“70万吨燃料油物流配送工程”、“燃料油研发检测中心项目建设工程”、“70万吨燃料油生产基地工程建设项目”的申报、协调、验收等工作。合同第二条劳务报酬一节约定：甲方按总监级待遇支付乙方劳务报酬。劳务费25000元／月（税后），每月25日以银行卡形式支付给乙方。甲方不负责为乙方缴纳劳动保险和医疗保险。合同第四条甲、乙双方义务一节第四款约定：甲方在项目未完成前不得单方解除合同。合同第五条违约责任一节约定：甲方如违反本协议第四条第四款之规定，按总监年薪支付乙方一年的违约金。合同由原告及被告当时的法定代表人张文忠签字，并加盖被告公章。合同签订后，原告按照约定进行相关工作，被告于2013年3月29日向原告支付一个月的劳务费25000元。2014年1月，原告向被告时任法定代表人王艳玲以电子邮件方式提出辞去锦州港船舶燃料供应有限公司工作，2014年5月原告停止在被告处工作。
另查，被告锦州利新石油化工产品有限公司与锦州港船舶燃料供应有限公司法定代表人均为王艳玲。
原审认为，原告与被告签订的劳务合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效；原告按照约定进行了相应的工作，被告应按约定支付相应的劳务报酬，现有证据显示被告仅支付原告一个月劳务费用，对于拖欠的劳务费用，被告应属违约，应按合同约定向原告支付相应的劳务费用；关于被告主张合同应属于劳动合同一节，原、被告间签订的是劳务合同，原告与锦州港船舶燃料供应有限公司间签订了劳动合同，二者分属于两个独立的法人，虽法定代表人同属一人，但并不代表二者间是同一主体，故原告的劳动合同与本案的劳务合同并不能认为是同一合同，被告的答辩意见无事实和法律依据，本院不予支持；关于原告主张劳务合同系2014年10月被告单方解除一节，原告并无证据证实被告具有单方解除劳务合同的明确意思表示，仅凭被告将工作交给他人进行，并不能推定被告明确解除与原告间的劳务合同的意思表示，故劳务合同解除时间，应按照原告离开被告处的时间予以认定；原告主张违约金一节，因双方在劳务合同中对于违约金的约定，仅限于被告单方解除劳务合同，原告主张被告单方解除劳务合同，被告对此予以否认，被告应提供证据证实自身主张，现被告仅提供原告辞去锦州港船舶燃料供应有限公司工作的辞职报告，该证据不能证实原告有停止劳务合同的意思表示，故被告主张并无相应依据，对于原告违约金的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告锦州利新石油化工产品有限公司于本判决生效后10日内，给付拖欠原告葛宁的劳务费用375000元；二、被告锦州利新石油化工产品有限公司于本判决生效后10日内，给付原告葛宁劳务合同违约金300000元；逾期给付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，邮寄费80元，合计11880元，被告承担9979元，原告承担1821元。
宣判后，上诉人葛宁、上诉人锦州利新石油化工产品有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人葛宁的上诉请求：请求认定解除劳务合同的时间是2014年10月，因此劳务费用应支付至2014年10月止。事实和理由：1、2014年5月葛宁辞去的是燃供的职务而不是与利新解除劳务合同。2、锦州利新石油化工产品有限公司通过不让葛宁参预工作单方解除劳务合同的事实存在。
锦州利新石油化工产品有限公司辩称，葛宁的上诉请求于法无据，其所主张的劳务合同实际已经在2013年4月由于劳动岗位变更不再继续履行。葛宁所主张的劳务合同实际是不成立的，不应该根据合同名称确定合同内容，双方实际履行的内容应属劳动合同，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）的规定，双方虽然没有书面变更劳动合同，但实际已经履行，之前的劳动合同变更而终止。
上诉人锦州利新石油化工产品有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法驳回葛宁的诉讼请求。2、由葛宁承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、葛宁主张的劳务合同实际应为劳动合同，该劳动合同在2013年4月因岗位变更不再履行，合同终止。在这之后公司支付了葛宁的工资，公司实际上并不拖欠工资，所以原审原告的诉讼请求于法无据，应予驳回。2、一审判决违约金的部分依据的是劳动法，而一审又认为是劳务合同，劳务合同审理适用民法通则，举证责任不适用倒置，原审判决显系事实认定错误，适用法律不当，应予撤销。3、一审认定事实错误，2013年1月的劳务合实际上变更为劳动合同了，是劳动关系而非劳务关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第11条：变更劳动合同已经实际履行超过一个月，应认定变更有效，因此应按变更后的劳动合同内容执行薪酬，因此所谓欠报酬之说不存在。4、原审认定劳动合同与劳务合同不是同一合同错误，葛宁承担新利的三个项目的申报工作，在集团企业中属合理调派，法院应认定劳动合同代替劳务合同存在的真实性。5、将工作交给他人进行，并不能推定被告明确解除与原告间的劳务合同的意思表示，故劳务合同解除时间，应按照原告离开被告处的时间予以认定，葛宁与锦州港船舶燃料供应有限公司间存在劳动合同关系，锦州港船舶燃料供应有限公司无意让葛宁离开，是她单方辞职，是其对自己权利的处分与上诉人无关，又何来违约之说，更无违约责任承担。6、锦州利新石油化工产品有限公司与上诉人形成的是劳动关系，受劳动法规调整，而劳动争议仲裁是必经的前置程序，该案未经此裁决程序构成违法，应予驳回。
上诉人葛宁辩称，一、利新公司主张由于葛宁的工作岗位变更就产生了劳动合同代替了劳务合同的理由是错误的。2012年4月1日，葛宁与锦州港船舶燃料供应有限公司签订了劳动合同，该合同是双方根据《劳动法》、《劳动合同法》签订的，确定的是双方在履行劳动合同中的权利、义务关系。在履行劳动合同期间，2013年1月25日，葛宁与上诉人锦州利新石油化工有限公司签订了劳务合同，该合同是依据《民法通则》及《合同法》签订的，是双方为完成一定的劳务成果确定的权利、义务关系。二者法律关系不同，主体不同，适用法律不同，工作时间、工作地点、工作性质等均不同。2、如果发生变更或代替，应当是后者代替或变更前者，上诉人强调的确是即先签订的劳动合同代替变更了后签订的劳务合同，显然，此观点系基本的逻辑错误。二、锦州利新石油化工有限公司主张，“2013年4月，被上诉人任成本控制中心经理时，劳动合同发生变更，劳务合同不再执行”也是错误的。葛宁的任何职务系在履行劳动合同，而非劳务合同，劳动合同是否发生变更，均不影响劳务合同的法律效力，在依法解除前，双方均应严格履行合同义务。劳动合同的变更，更不能自然导致终止或解除了双方依法签订的劳务合同。三、上诉人于2014年10月单方解除合同，有上诉人自行认可及其申请出庭的证人刘红梅证实，有被上诉人在原审提交的项目验收报告中变更了经办人的书证证明，上诉人解除劳务关系的事实存在。四、正是基于本案争议的事实系劳务关系产生争议，所以本案不适用先行劳动仲裁，而后进行诉讼的相关法律规定。综上，请求二审法院依法驳回锦州利新石油化工有限公司的上诉请求。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳务合同是民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，劳务合同不属于劳动合同。上诉人利新公司提出葛宁与其签订的劳务合同实际应为劳动合同，该劳动合同在2013年4月因岗位变更不再履行，劳务合同已经终止的问题。2012年4月1日至2014年12月31日上诉人葛宁与锦州港船舶燃料供应有限公司签订劳动合同，双方之间存在劳动关系。2013年1月25日，锦州利新石油化工产品有限公司（作为甲方）与葛宁（作为乙方）签订劳务合同，双方之间存在劳务关系。从两个合同的主体来看，锦州港船舶燃料供应有限公司与锦州利新石油化工产品有限公司是两个独立的法人单位，是各自独立的民事行为主体，都具有完全的民事行为能力。上诉人葛宁与锦州港船舶燃料供应有限公司签订有书面劳动合同，身份登记在锦州港船舶燃料供应有限公司的名下，工资、保险待遇等都由锦州港船舶燃料供应有限公司发放缴纳，其与锦州港船舶燃料供应有限公司存在劳动关系。而其与锦州利新石油化工产品有限公司签订的劳务合同是基于完成一定的工作内容而约定的，是劳务关系。这两个合同的主体不同，合同性质不同，该劳务合同与劳动合同各自独立。葛宁的职务调整是锦州港船舶燃料供应有限公司内部员工的职务分工，是锦州港船舶燃料供应有限公司的劳动人事关系调整，而锦州利新石油化工产品有限公司认为葛宁在锦州港船舶燃料供应有限公司的职务调整也改变了其与葛宁的劳务合同的性质，显系不能成立。无论从形式上还是事实上，葛宁在此期间都是与锦州港船舶燃料供应有限公司之间存在劳动关系。上诉人锦州利新石油化工产品有限公司依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条的规定主张葛宁的劳务合同已经在工作中转变成劳动合同了，本院认为，适用该解释此条规定的前提是双方要有劳动合同的存在。葛宁与锦州利新石油化工产品有限公司之间存在的是劳务合同而非劳动合同，因此不存在变更的问题，原审认定锦州港船舶燃料供应有限公司与葛宁签订的劳动合同与本案诉争的劳务合同并不能认为是同一合同并无不当，故锦州利新石油化工产品有限公司的该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于该劳务合同是否为单方解除及解除时间的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2014年1月，葛宁以电子邮件方式提出辞去锦州港船舶燃料供应有限公司工作，2014年5月葛宁停止工作，正式与锦州港船舶燃料供应有限公司解除劳动关系。锦州利新石油化工产品有限公司认为葛宁当然的与其也解除了自己所认为的“劳动关系”，对劳务合同所约定的工作内容亦安排其他工作人员进行，不再由葛宁来完成，葛宁对此并不知情。锦州利新石油化工产品有限公司以自己的行为已经表明不再履行合同义务，原审法院判决认定2014年5月锦州利新石油化工产品有限公司单方解除劳务合同，并按劳务合同约定承担违约责任并无不当，故对葛宁主张认定解除劳务合同的时间是2014年10月的请求，本院不予支持，对锦州利新石油化工产品有限公司没有违约的主张亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回葛宁、锦州利新石油化工产品有限公司的上诉请求，维持原判。
二审案件受理费11800元，由葛宁负担1821元，由锦州利新石油化工产品有限公司负担9979元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕会杰
审 判 员 邸新立
代理审判员 王 波
二〇一六年四月十四日
书 记 员 潘 瑜