福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽01行终540号
上诉人（一审原告）厦门市万科物业服务有限公司福州分公司，住所地福建省福州市晋安区福飞北路139号万科金域榕郡花园12号楼一层。
负责人林培涛，总经理。
委托代理人李文希、苏瑜，福建拓维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市物价局，住所地福建省福州市鼓楼区817北路88号百华大厦16层，现住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号1座7-8层。
负责人李占卫，局长。
委托代理人叶燕芳，国浩律师（福州）事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市人民政府，住所地福建省福州市鼓楼区乌山路96号。
法定代表人尤猛军，代市长。
上诉人厦门市万科物业服务有限公司福州分公司（以下简称万科物业公司）因诉被上诉人福州市物价局、被上诉人福州市人民政府物价行政处罚一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院认定，“万科金域榕郡”一期、二期住宅小区于2010年12月陆续交房，楼型为高层住宅、别墅等，由原告提供前期物业服务。2013年7月，被告福州市物价局根据群众投诉，对该小区的物业收费情况进行检查，查明2011年1月至2013年6月，原告按2.68元／m2（月的标准收取万科金域榕郡一期、二期高层住宅物业服务费。2014年2月20日，被告作出榕价检告（2014）5号《行政处罚事先告知书》，告知原告涉嫌违法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据以及退款义务，并告知原告有陈述、申辩权利，该告知书于2014年2月27日送达原告。2014年6月17日，被告作出榕价检退（2014）2号《责令退款通知书》，以原告的上述行为违反了《中华人民共和国价格法》第十二条的规定，属于《价格违法行为行政处罚规定》第九条第（一）项所列的“超出政府指导价浮动幅度制定价格的”违法行为，存在致使业主多付价款的情形，根据《价格违法行为行政处罚规定》第十六条的规定，责令原告自收到该通知书之日起30日内，将多收的价款2519124.69元人民币退还给业主。该通知书于2014年6月25日送达原告。因原告在被告福州市物价局限定的期限内未将违法所得2519124.69元人民币退还业主，被告福州市物价局于2014年10月16日作出榕价检处（2014）13号《行政处罚决定书》，对原告处以没收逾期未退还违法所得2519124.69元及罚款5000元的行政处罚，该处罚决定书于2014年10月21日送达原告。原告不服，向福州市人民政府申请行政复议，福州市人民政府于2014年12月19日受理后，于12月26日向福州市物价局作出《行政复议答复通知书》，要求福州市物价局对原告的复议申请作出书面答复，并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。2015年1月8日，被告福州市物价局向被告福州市人民政府提交了答复意见及证据材料。2015年1月5日，原告以向福建省人民政府法制办公室申请对《福建省物业服务收费管理办法》的合法性进行审查为由，向被告福州市人民政府提交《行政复议中止审理申请书》，申请中止审理该复议案件。2015年2月15日，福州市人民政府作出榕政行复中（2015）4号《中止行政复议通知书》，中止对该案的审查。后福建省人民政府法制办公室对《福建省物业服务收费管理办法》的合法性出具审查意见，认定该规范性文件合法。因此，福州市人民政府于2015年12月2日作出榕政行复恢（2015）4号《恢复审理通知书》，恢复对该案件的审理。2015年12月3日，被告福州市人民政府作出榕政行复（2015）98号《行政复议决定书》，决定维持福州市物价局作出的榕价检处（2014）13号《行政处罚决定书》。原告收到该复议决定书后不服，遂向一审法院提起行政诉讼。
另查明，2009年8月1日起执行的《福州市普通住宅物业服务规范及等级指导性收费标准》（榕价房（2009）3号）对普通住宅一级物业服务的收费标准规定如下：高层带电梯住宅（9层及以上，不含100米及以上超高层）为1.32-1.76元／m2。
一审法院认为，根据《中华人民共和国价格法》第五条第二款、第三十三条，《价格违法行为行政处罚规定》第二条的规定，被告福州市物价局作为福州市的价格行政主管部门，负责福州市的价格工作，有权依法对价格活动进行监督检查，并决定对价格违法行为进行行政处罚，故被告福州市物价局对本案原告作出被诉行政处罚决定具有合法的权力来源。同时，福州市物价局系福州市人民政府的工作部门，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告福州市人民政府有权对被告福州市物价局作出行政处罚决定这一行政行为通过行政复议程序进行审查，故其作出被诉的行政复议决定具有合法的权力来源。
对各方当事人的争议焦点归纳如下：一是《福建省物业服务收费管理办法》（闽价服（2010）267号）第七条及2009年8月1日起执行的《福州市普通住宅物业服务规范及等级指导性收费标准》（榕价房（2009）3号）是否合法；二是由原告提供物业服务的万科金域榕郡一期、二期高层住宅的前期物业服务收费标准是否应适用政府指导价；三是被告福州市物价局作出被诉行政处罚决定前是否应当告知原告有要求举行听证的权利。
关于第一个争议焦点，即《福建省物业服务收费管理办法》第七条及《福州市普通住宅物业服务规范及等级指导性收费标准》（榕价房（2009）3号）是否合法的问题。对于《福建省物业服务收费管理办法》第七条“物业服务收费区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。住宅（不含别墅、低密度联排高档住宅，下同）前期物业服务收费实行政府指导价。其他物业服务收费实行市场调节价。”，对此，一审法院认为，第一，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条和《福建省定价目录》均是采用“住宅”概念，《福建省物业服务收费管理办法》第七条是严格按照《中华人民共和国物权法》、《福建省定价目录》规定执行的。同时，福建省物价局会同省住房和城乡建设厅依职权对福建省人民政府发布的《福建省定价目录》中“普通住宅”的范围采取列举排除的方式进行界定，即在《物业管理条例》、《福建省物业管理条例》和国家发改委、原建设部颁发的《物业服务收费管理办法》规定的范围内，除别墅、低密度联排高档住宅以外的住宅均属于“普通住宅”，这种界定在立法技术上，很多法律都有采用，所以在概念的外延上，《福建省物业服务收费管理办法》第七条的界定与《福建省定价目录》中的“普通住宅”是一致的。第二，《福建省物业服务收费管理办法》第七条明确界定除了别墅、低密度联排高档住宅的“普通住宅”的前期物业服务收费实行政府指导价符合法律规定。前期物业服务合同（包括收费标准）是由建设单位与物业管理企业在房屋出售前签订，业主没有选择权。为规范物业服务收费行为，保护广大业主的价格合法权益，维护正常的市场价格秩序，促进物业服务市场健康发展，有必要对普通住宅的前期物业服务收费实行政府指导价。同时，对普通住宅前期物业服务收费实行政府指导价管理也符合法律法规和相关规定：一是《物业管理条例》第四十一条规定“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区分不同物业的性质和特点，由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定”，根据这一精神，国家发展改革委、原建设部印发的《物业服务收费管理办法》（发改价格（2003）1864号）第六条明确规定“物业服务收费区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。具体定价形式由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门确定。”二是经省政府审批，并报国家发改委审定的《福建省定价目录》明确规定，普通住宅前期物业服务收费实行政府指导价。关于《福州市普通住宅物业服务规范及等级指导性收费标准》（榕价房（2009）3号）是否合法的问题，一审法院认为，《福建省物业管理条例》第四十条第二款规定“前期物业服务收费实行政府指导价。县级以上地方人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门，在其管辖的行政区域内制定统一的指导价，并定期公布。单个物业管理区域的前期物业服务具体收费事项、标准，由建设单位与物业管理企业根据公布的指导价在物业服务合同中约定”，福州市物价局、原福州市房地产管理局作为本市政府价格主管部门及房地产行政主管部门有权依据该条例的规定，定期制定并发布本市普通住宅物业服务收费的指导性收费标准。综上，一审法院认为，《福建省物业服务收费管理办法》第七条及《福州市普通住宅物业服务规范及等级指导性收费标准》（榕价房（2009）3号）与上位法并未冲突，属于合法的规范性文件。
关于第二个争议焦点，即由原告提供物业服务的万科金域榕郡一期、二期高层住宅的前期物业服务收费标准是否应适用政府指导价。如前分析，《福建省物业服务收费管理办法》第七条系合法有效的规范性文件，该办法第七条第二款规定“住宅（不含别墅、低密度联排高档住宅，下同）前期物业服务收费实行政府指导价。…”，而原告提供物业服务的万科金域榕郡一期、二期高层住宅不是别墅，也非低密度联排高档住宅，显然属于《福建省物业服务收费管理办法》第七条第二款所规定的“前期物业服务收费应实行政府指导价的”普通住宅，故被告福州市物价局作出的《行政处罚决定书》，认定原告存在超过政府指导价浮动幅度制定价格的违法行为，并按原告违法行为发生时合法有效的《福州市普通住宅物业服务规范及等级指导性收费标准》（榕价房（2009）3号）作为原告违法所得的基准价依据事实清楚，适用依据正确。至于原告主张合同双方签订的《万科金域榕郡花园前期物业服务合同》明确约定，该物业管理区域物业收费实行酬金制的，预收的物业服务资金属于代管性质，为所交纳的业主所有，故被告福州市物价局不应对其作出处罚决定书，对此，一审法院认为，《福建省物业服务收费管理办法》第八条明确规定：“实行政府指导价的物业服务收费采用包干制形式，…”且由于民事法律关系与行政法律关系所调整的对象并不同，民事主体间不得通过“约定”“协商一致”对前期物业采用所谓“酬金制”免除自身所应承担的行政义务，更不得以此作为逃避有关部门的行政监管。故原告的主张应不予采纳。
关于第三个争议焦点，即被告福州市物价局作出被诉行政处罚决定前是否应当告知原告有要求举行听证的权利。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类为：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用”。《价格行政处罚程序规定》第三十一条规定：“价格主管部门作出责令停业整顿、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利。”《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（（2004）行他字第1号）明确答复：“一、人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。…”从上述法条及司法解释可知，没收财产应包括《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（三）项所规定的没收违法所得及没收非法财物两种处罚种类，没收较大数额的财产应告知当事人有要求举行听证的权利，关于“较大数额”的界定，《福建省人民政府关于同意变更价格行政处罚较大数额罚款标准的批复》（闽政文（2011）36号）中明确将价格行政处罚“较大数额罚款”的标准变更为：“一、…价格行政主管部门依据《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款、第九条规定，对经营者处以50万元以上的罚款；…”本案被告福州市物价局依据《中华人民共和国价格法》第三十九条及《价格违法行为行政处罚规定》第九条的规定对原告作出没收逾期未退还的违法所得2519124.69元及罚款5000元的行政处罚，因没收违法所得的金额已高达2519124.69元，被告福州市物价局应当告知原告有要求举行听证的权利，但被告福州市物价局并未予以告知，违反法定程序，被告作出的榕价检处（2014）13号《行政处罚决定书》应予撤销，并责令被告福州市物价局应在法定期限内重新作出行政行为。同时，被告福州市人民政府未能全面审查，在被告福州市物价局缺失告知听证程序的情形下，其作出的维持该处罚决定的榕政行复（2015）98号《行政复议决定书》主要证据不足，也应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销被告福州市物价局于2014年10月16日作出的榕价检处（2014）13号《行政处罚决定书》；
二、撤销被告福州市人民政府于2015年12月3日作出的榕政行复（2015）98号《行政复议决定书》；
三、被告福州市物价局于本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告福州市物价局负担。
上诉人万科物业公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决中的第三项判决，即“被告福州市物价局于本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。”。其主要理由为：一、本案诉争的高层住宅按酬金制模式预收物业服务资金，资金归业主所有，上诉人仅履行代管责任，并非“物业收费”。（一）《万科金域榕郡花园前期物业服务合同》中关于酬金制的约定合法有效。酬金制条款并未违反法律、行政法规的规定，被上诉人所依据的《福建省物业服务收费管理办法》属规章以下的行政规范性文件，不具备否定合同条款的法律效力，且该物业合同的合法性已经（2013）晋民初字第2020号民事判决所确定；（二）按酬金制模式收取的物业服务资金，并非应适用政府指导价的“物业收费”。根据《物业服务收费管理办法》的规定，业主与物业管理企业可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。实行物业服务费用酬金制的，预收的物业服务支出属于代管性质，为所交纳的业主所有。根据上诉人与业主签订的物业合同，物业管理收费实行酬金制。上诉人对收到的物业服务资金只履行代管责任，资金所有权属于全体业主。这种酬金制下的物业服务资金，显然不同于《福建省定价目录》所指向的“物业收费”，其收取标准取决于物业合同双方当事人的合意，而非由政府指导确定。二、被上诉人处罚决定以及一审判决适用法律错误，“普通住宅”的认定应依据国办发（2005）26号《通知》及相关规范性文件。《福建省定价目录》就物业服务收费事宜，明确“普通住宅前期物业收费”应执行政府指导价。换言之，须执行政府指导价的物业收费仅限于“普通住宅”的“前期物业费用。”明确界定“普通住在”与“非普通住宅”认定标准的规范依据为国办发（2005）26号《通知》，并在财税（2006）21号财政部、国家税务总局《关于土地增值税若干问题的通知》中得到重审，由福建省人民政府办公厅《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》进一步明确。国办发（2005）26号《通知》及财税（2006）21号文系有权机关依法定程序制定颁布的规范性文件，一经颁行即具有普遍约束力。任何个人、单位均应尊重并遵守。一审法院在没有法律和行政法规依据的情况下，认定《福建省物业服务收费管理办法》对“普通住宅”界定和合法性是错误的。三、一审法院错误地排除了关键证据，直接影响对案件事实的认定。（一）一审法院错误理解了上诉人的证据材料。上诉人向一审法院提交了包括审计报告在内的《万科金域榕郡花园物业服务资金结余分配档案材料》，但一审法院错误理解了上诉人的证据材料。2014年的审计报告，其审计的对象并非仅限于2014年一年间的物业服务资金，而是截至到2014年底全部结余积累的物业服务资金总额。2011年1月至2013年6月间的物业服务资金尤其是其主要构成部分。一审法院认为专项审计报告审计内容为2014年度的收支情况，相关表决及分配方案也是2014年期间结余款项的处理意见，进而认定上述证据“与本案无关”存在严重错误；（二）一审法院错误排除的证据，对案件事实的认定有直接影响。一审判决认为，上诉人未能就2011年1月至2013年6月间业主预交的物业服务费是否有结余，上诉人是否将结余及时退还业主进行举证，从而认定上诉人实行物业服务费酬金制的主张不成立。然而，被一审法院排除的《万科金域榕郡花园物业服务资金结余分配档案材料》恰恰完成了上述证明责任。该材料可以直接证明，业主按每月2.68元／平方米标准预交的物业服务资金，并非全额作为支付上诉人提供物业服务的对价。本案不存在被上诉人认定的所谓“多收价款。”被上诉人认定上诉人按每月2.68元／平方米标准收取物业费，与事实不符。而由于资金原本属于业主所有，被上诉人要求“责令退款”决定逻辑上不能成立。四、被上诉人庭审答辩时主张的法律依据及理由，均未在《责令退款通知书》及行政执法程序中体现，意味着被上诉人在作出行政决定前未告知原告真实的处罚理由和依据，构成程序违法。被上诉人在行政程序中所告知的依据仅限于《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《福州市普通住宅物业服务规范及等级指导性收费标准》，但在一审庭审期间，被上诉人反复援引《福建省物业管理条例》、《福建省物业服务收费管理办法》、《福建省定价目录》等作为责令退款决定的依据，而上述规定在行政程序中均未提及，被上诉人的行为构成程序违法。
被上诉人福州市物价局请求驳回上诉人的上诉请求。其主要理由为：一、一审认定答辩人对上诉人违法行为的认定，事实清楚、证据充分，上诉人辩称其仅以酬金制模式预收／代收物业服务资金，不存在违法收取物业费的情形，与客观事实不符，依法不能成立。二、一审认定《福建省物业服务收费管理办法》第七条及《福州市普通住宅物业服务规范及等级指导性收费标准》属于合法的规范性文件，答辩人认定上诉人实施了“超出政府指导价浮动幅度制定价格”的违法行为，适用法律正确；上诉人主张“普通住宅”的认定应依据国办发（2005）26号《通知》及相关规范性文件，依法不能成立。三、包括审计在内的《万科金域榕郡花园物业服务资金结余分配档案材料》是在答辩人作出行政处罚决定后才形成，足以证明上诉人未在规定期限内向业主退还多收取的款项，答辩人行政处罚决定正确；且该份证据也不能证明上诉人在答辩人作出行政处罚决定后已向业主返还了2011年-2013年期间多收取的款项，一审法院未采纳该证据并无不妥。四、答辩人作出行政处罚决定适用法律正确，且已告知上诉人处罚决定适用的法律依据。
被上诉人福州市人民政府未进行答辩。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人万科物业公司是否存在本案被诉行政处罚决定所认定的价格违法行为，本院已在生效的（2016）闽01行终96号判决中予以认定，即由上诉人提供物业服务的万科金域榕郡一期、二期高层住宅的前期物业服务收费标准应适用政府指导价，上诉人存在本案被诉行政处罚决定所认定的价格违法行为。具体理由不再赘述。本案主要审查被上诉人福州市物价局作出被诉处罚决定程序的合法性。程序正当原则作为行政法的基本原则，任何行政机关都应予以遵守。《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律规范中关于听证制度的规定就是该原则的直接体现。《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（（2004）行他字第1号）明确答复：“一、人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。…”而关于“较大数额”的界定，《福建省人民政府关于同意变更价格行政处罚较大数额罚款标准的批复》（闽政文（2011）36号）规定：“一、…价格行政主管部门依据《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款、第九条规定，对经营者处以50万元以上的罚款；…”参照该标准，被上诉人福州市物价局对上诉人作出的没收违法所得2519124.69元的处罚，属于没收较大数额财产的处罚，应告知上诉人有权要求举行听证的权利，而被上诉人福州市物价局却未予告知，违反法定程序。一审法院撤销原处罚决定，并责令被上诉人福州市物价局在法定期限内重新作出行政行为并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人厦门市万科物业服务有限公司福州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 以
代理审判员 郑 鋆
代理审判员 林 华
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 陈俊杰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。