浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第683号
上诉人（原审被告）：黄连宝。
委托代理人：秦瑜，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙元建设集团股份有限公司。
法定代表人：赖振元。
委托代理人：孙晓明，浙江兴博泰律师事务所律师。
委托代理人：李阳天，浙江兴博泰律师事务所律师。
上诉人黄连宝因与被上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年7月1日作出的（2015）甬象民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年7月，发包人都市股份有限公司与承包人龙元公司签订施工合同一份，约定都市股份有限公司将其开发的都市中央广场复建工发包给龙元公司施工。同月28日，龙元公司浙江分公司（甲方）与朱晓富（乙方即项目负责人）签订项目管理责任状一份，约定：“甲方将都市中央广场复建工程委托乙方管理施工；甲方为乙方设立内部项目结算账户，协助乙方做好工程款收取和工程结算，相关部门定期或不定期派人到工地检查、督促和指导，协助完善项目管理；乙方确保完成甲方项目利润基数指标为本工程总造价的4.5%，双方在办理内部项目结算时，以建设单位审核确定的工程结算价为依据，乙方代表甲方对项目的施工进度、质量、安全、成本等工作负全面责任，承担经营责任；乙方必须严格遵守有关的法律法规和甲方相关规定，对经营风险承担责任；乙方应加强项目内部管理，严格控制成本，努力提高经济效益，凡用工、用料所欠的债务，由乙方承担清偿责任；如乙方管理不善造成工程项目亏损的，由乙方承担全部经济赔偿责任。”2013年9月29日，黄连宝经讼争复建工程项目部招入从事安全员工作。2014年1月22日，项目负责人朱晓富出具工资清单一份，载明黄连宝月工资、预发工资及年终结算工资等情况。2014年7月，黄连宝离开讼争工程项目部。
原审法院另查明，2014年8月11日，黄连宝以龙元公司未为其缴纳社会保险等事由向象山县劳动仲裁委申请仲裁，请求依法裁决被申请人：一、补发拖欠申请人的2014年2月及7月工资17000元；二、支付申请人加班费6516元；三、支付申请人差旅费及培训费共951元；四、缴纳自2013年9月至2014年7月社会保险；五、支付申请人自2013年9月29日起至2014年7月30日止因未与申请人签订书面劳动合同应支付的二倍工资的不足部分85000元；六、支付申请人一个月工资的经济补偿金8500元。象山县劳动仲裁委经审理，于2014年12月15日依法作出象劳仲案字（2014）第518号仲裁裁决，裁决：一、被申请人应为申请人补缴2013年9月至2014年7月外来务工人员社会保险（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由申请人交被申请人统一缴纳至相关部门）；二、被申请人应支付申请人2014年2月及7月劳动报酬11592.60元；三、被申请人应支付申请人未签订劳动合同的二倍工资52966.20元；四、被申请人应支付申请人双休日及法定节假日加班工资5863元；上述一至四项，被申请人应在裁决书生效之日起十五日内履行完毕；五、驳回申请人的其他仲裁请求。
龙元公司不服仲裁裁决，于2015年1月4日诉至原审法院。起诉称：一、龙元公司作为施工人承建长兴都市中央广场复建工程，后龙元公司将部分工程分包给案外人朱晓富。黄连宝于2013年9月由朱晓富招入至项目部工地担任安全员一职，并于2014年7月自动离职。双方当事人之间不存在管理与被管理、支配与被支配关系，分包人朱晓富所实际施工项目属个人承包性质。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。”故双方当事人并不成立劳动关系。二、黄连宝在劳动仲裁过程中提供的盖有“龙元公司浙江分公司质安科章”的《龙元集团浙江分公司质量安全监督记录》，该记录中虽盖有龙元公司下属单位下属部门的印章，且黄连宝作为接收人予以签名，但这只是龙元公司作为工程总承包人，为督促分包人注意工程质量安全所做之常规检查，不能据此认定双方当事人之间形成劳动关系。据此，龙元公司特诉请法院判令：一、双方当事人不存在劳动关系；二、龙元公司无需为黄连宝补缴2013年9月至2014年7月外来务工人员社会保险；三、龙元公司无需支付黄连宝2014年2月及7月劳动报酬11592.60元；四、龙元公司无需支付黄连宝未签订劳动合同的二倍工资52966.20元；五、龙元公司无需支付黄连宝双休日及法定节假日加班工资5863元。
黄连宝在原审中辩称：黄连宝于2013年9月进入龙元公司工作，其工作职责为安全员，但龙元公司在用工之日起30日内并未与黄连宝签订劳动合同。至2014年7月，龙元公司仍拖欠黄连宝工资11592.60元。龙元公司诉称黄连宝由讼争工程实际分包人朱晓富招聘，双方当事人不存在劳动关系，但其未提供相关证据。同时，黄连宝对龙元公司陈述的相关印章仅是常规检查等事实，认为不符合常理，不予认可。综上，黄连宝认为仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持。
原审法院审理认为：劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同期生产资料相结合的社会关系。认定劳动关系主要考量双方当事人是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，包括债的要素（如工资）与身份要素（如规章制度）。本案中，龙元公司承建都市中央广场复建工程后，又与项目负责人朱晓富签订项目管理责任状，约定朱晓富实际负责施工管理并自负盈亏，故该责任状性质应系龙元公司将讼争复建工程转包给朱晓富。现黄连宝主张与龙元公司存在劳动关系，但其并未向原审法院提供劳动报酬由龙元公司发放的相关证据，相反其提供的工资清单明确载明其工资由朱晓富个人进行结算，原审法院对其主张难以采信。龙元公司提供的人事资料表系由讼争工程项目部出具，并敲盖该项目部施工技术联系章，故无法达到黄连宝所称由龙元公司招入的证明目的。同时，尽管黄连宝向原审法院提供了黄连宝作为接受人、龙元公司浙江分公司质安科盖章确认的质量安全监督记录，但该记录应系龙元公司依照项目管理责任状约定履行检查、督促和指导项目安全生产，协助完善项目管理等义务，该检查行为并不等同于劳动法意义上的用人单位对劳动者的直接管理关系。综上，双方当事人之间既不具有人身依附性又无财产依附性，黄连宝不受龙元公司的直接管理和支配，黄连宝关于双方存在劳动关系的主张不能成立。既然双方当事人不存在劳动关系，则黄连宝基于劳动关系要求龙元公司补缴社会保险、支付劳动报酬、双倍工资及加班工资等各项主张均于法无据，原审法院不予支持。对于龙元公司提出的确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，且上文已对该问题进行论述，故原审法院不作另行判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，作出判决：一、龙元建设集团股份有限公司无需为黄连宝补缴2013年9月至2014年7月的外来务工人员社会保险；二、龙元建设集团股份有限公司无需支付黄连宝2014年2月及7月劳动报酬11592.60元、未签订劳动合同的二倍工资52966.20元、双休日及法定节假日加班工资5863元；三、驳回龙元建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告黄连宝不服一审判决，上诉至本院。请求撤销原判，改判：被上诉人为上诉人补缴2013年9月至2014年7月外来务工人员社会保险费；被上诉人向上诉人支付2014年2月及7月的劳动报酬11592.60元；被上诉人先给上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资52966.20元；改判被上诉人向上诉人支付加班工资5863元。事实和理由：1.原判认定事实错误。被上诉人与朱晓富签订的《项目管理责任状》因违法而无效，一审法院据此认定被上诉人与朱晓富之间为委托管理施工关系与事实不符，也不符合法律规定。朱晓富作为自然人并不具备建筑施工的资质条件，被上诉人将工程整体转包给朱晓富，属于违法转包。一审法院认可了被上诉人与朱晓富之间的违法转包事实，并以此违法转包事实为基础，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，是错误的。上诉人一审期间提交的6组共30份证据足以证明其在由被上诉人承包的项目工地任安全员的职位，并履行了岗位职责。2.原判适用法律错误。上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同并非上诉人的过错，但一审法院根据劳动法第十六条规定认定双方之间不存在劳动关系，理由不能成立。3.原判程序存在重大违法。一审期间上诉人从未与被上诉人进行庭外和解，从未向一审法院申请庭外和解，一审法院认定“庭外和解7日”违反民诉法规定。一审法院通过电话的方式向案外人朱晓富了解情况，并就该《说明》以主审法官个人的名义进行签字，向上诉人出具《情况说明》，以说明一审法院以电话方式向未核实身份的案外人朱晓富了解情况，且说明案外人朱晓富无法到庭说明情况的原因竟是其久居外地，不便前往法院出庭作证。一审法院在无法核实案外人身份的情况下，对案外人出具的说明进行认定，并以此作为定案依据严重违反了民事诉讼法对证据形式及证据认定的规定。
被上诉人龙元公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审期间，双方当事人对被上诉人作为总承包人承建的都市股份有限公司开发的都市中央广场复建工程转包与无建筑施工资质的案外自然人朱晓富施工的事实，均不持异议。本院对此予以确认。被上诉人对上诉人主张的2014年2月及7月的劳动报酬11592.60元，不持异议，并表示愿意予以支付。
综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系，上诉人的上诉请求是否应当支持。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。本案中，龙元公司是所涉及的都市广场复建工程的承包人，作为该工程实际施工人的案外人朱晓富是无建筑施工资质的自然人，黄连宝是在该建设工程中参加劳动的劳动者。在工程转包后，作为实际施工人的朱晓富实际负责施工管理和承担经营风险，故与黄连宝之间存在管理与被管理关系应是朱晓富。现有证据也不能证明黄连宝在工作过程中，受龙元公司的管理与支配及向龙元公司领取了报酬。因此，原审法院认定黄连宝与龙元公司之间不存在劳动关系并无不当。黄连宝以朱晓富与龙元公司之间转包行为违法为由，主张黄连宝与龙元公司之间存在劳动关系，缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予支持。因此，基于劳动关系存在为前提的补缴社会保险费、支付未签订书面劳动合同的二倍工资及加班工资等请求，不能予以支持。关于黄连宝主张的2014年2月及7月的劳动报酬11592.60元。参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。因此，龙元公司作为违法转包中的总承包单位应当对黄连宝的劳动报酬承担责任。二审期间龙元公司对黄连宝主张的2014年2014年2月及7月的劳动报酬11592.60元予以承认，并同意予以支付。本院对此予以确认。
关于原审程序。经审理查明本案一审第一次庭审中在原审法院主持下确定一周的调解时间，故原审法院确认庭外和解7日，并无不当。由于双方当事人对朱晓富系本案涉及工程的转包人（实际施工人）的事实及拖欠工资的事实均无异议，故是否采纳朱晓富出具的“情况说明”与认定本案基本事实无直接关联，而且一审法院也未将该证据作为直接认定案件事实的依据。因此，黄连宝主张一审程序严重违法，理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由，部分成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省象山县人民法院（2015）甬象民初字第178号民事判决第一项，即龙元建设集团股份有限公司无需为黄连宝补缴2013年9月至2014年7月的外来务工人员社会保险；
二、撤销浙江省象山县人民法院（2015）甬象民初字第178号民事判决第三项；
三、变更浙江省象山县人民法院（2015）甬象民初字第178号民事判决第二项为：龙元建设集团股份有限公司无需支付黄连宝未签订劳动合同的二倍工资52966.20元、双休日及法定节假日加班工资5863元；
四、龙元建设集团股份有限公司支付黄连宝2014年2月及7月劳动报酬11592.60元，该款于本判决生效后五日内履行完毕。
五、驳回龙元建设集团股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 陈士涛
代理审判员 徐望霞
二〇一五年十月十三日
代书 记员 吴佳易