上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第686号
上诉人（原审被告）上海威迅经济发展有限公司。
法定代表人吴光嘉。
委托代理人侯浩彦，上海市沪南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李斌。
上诉人（原审被告）李凤。
上诉人（原审被告）刘德强。
上列三上诉人共同委托代理人陈光，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许鼎。
被上诉人（原审原告）许小妹。
上列二被上诉人共同委托代理人郭军，上海郭军律师事务所律师。
上列二被上诉人共同委托代理人温浩，上海郭军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张友胜。
被上诉人（原审被告）韩秀玲。
上诉人上海威迅经济发展有限公司（以下简称威迅公司）、上诉人李斌、李凤、上诉人刘德强因生命权纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民一（民）初字第5141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人威迅公司的委托代理人侯浩彦，上诉人李斌、上诉人刘德强及其与上诉人李凤的共同委托代理人陈光，被上诉人许鼎及其与被上诉人许小妹的共同委托代理人�军、温浩，被上诉人张友胜到庭参加诉讼。被上诉人韩秀玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月25日13时30分左右，许鼎、许小妹之子李锐（2007年7月21日出生）与邻居曾明清家的孩子曾瑶随同在一地居住的孩子刘诗梦、李嘉莹一起到位于本市嘉定区南翔镇新丰村嘉新公路XXX号威迅公司租赁修建的苗圃内游玩，其时苗圃大门未锁闭，威迅公司派驻在苗圃内的养护工张友胜未发现四个孩子进入苗圃，同在苗圃内居住的其妻韩秀玲当天外出未回，其间亦无人告知他们有孩子在苗圃玩。当天13时50分左右，刘诗梦、李嘉莹走出苗圃，当两人于14时左右再次回到苗圃时，已不见李锐、曾瑶。事后，刘诗梦、李嘉莹各自回家，当天两人均未向他人说起下午发生的事情。次日，许鼎等在获悉相关线索后赶到苗圃，施救人员从苗圃内的人工湖中打捞出李锐、曾瑶的尸体，后经公安机关确认死亡，死因为溺水。许鼎、许小妹认为，威迅公司作为苗圃的管理人，未在水塘周围设置任何警示标志或采取安全防护措施，且门禁制度松散，张友胜、韩秀玲作为苗圃门卫，未能及时发现和制止小孩进入，对李锐的溺亡负有主要责任；刘诗梦、李嘉莹虽为限制行为能力人，但对于在没有安全防护措施的水塘边玩耍存在落水的危险应有一定认识，且在同伴落水后没有及时呼救甚至在此之后隐瞒真相，延误抢救，未能尽到合理范围内的安全保障和关照义务，李斌、李凤、刘德强作为监护人，应承担侵权责任。遂向原审法院起诉，要求威迅公司赔偿因李锐死亡导致的各项损失即丧葬费人民币（以下币种同）24，172.80元、死亡赔偿金701，616元、精神损害抚慰金40，000元、误工费13，640元、交通费2，000元、律师费10，000元，合计791，428.80元；张友胜、韩秀玲、李斌、李凤、刘德强对此承担连带责任。
原审法院另查明，许鼎、许小妹自2003年6月起至今租住在本市嘉定区南翔镇新丰村竹肖弄356号202室，并于2012年2月14日办理了临时居住证，该村现有户籍人口中非农人口比例为71.1%。许鼎、许小妹均以从事非农工作获取收入。李锐于2013年7月22日办理了临时居住证，并于2013年9月2日起在XXX小学就读一年级直至事发。
原审法院再查明，许鼎、许小妹为本次诉讼聘请律师提供法律服务，支付律师代理费10，000元。
原审法院经审理认为，本案主要的法律争议为：一、威迅公司是否承担安全保障责任；二、张友胜、韩秀玲是否承担管护责任；三、李斌、李凤、刘德强是否承担监护人责任。
一、确定威迅公司是否承担安全保障责任，首先是确定威迅公司是否存在法定的安全保障义务�其次是确定威迅公司是否违反了该法定义务，再次是确定受害人的死亡与威迅公司违反该法定义务之间是否具有因果关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条及《侵权责任法》第三十七条界定了安全保障义务的主体及适用范围。本案中，事发地的苗圃为威迅公司租赁修建并派驻人员进行日常养护，威迅公司是该苗圃的管理人。同时，该苗圃又名“云翔别院”，作为威迅公司接待有关人士、进行休闲活动的场所，性质不同于仅供公司内部或个人使用的封闭性场所，具有一定的开放性。作为该苗圃的管理人，威迅公司负有一定限度内保障出入人员人身、财产安全的法定义务。事发当天，该苗圃大门未锁闭，也不设门岗或警示标志，放任他人入内活动，威迅公司对此显有疏失，应属违反法定义务。两受害人系未成年的儿童，其�李锐未满十周岁，在无人看管之下，失足跌入苗圃内的人工湖中，如不是威迅公司门禁不严致其入内，则完全有可能避免此次事故，故两受害人的死亡后果与威迅公司违反法定安保义务具有因果关系。需要特别指出的是，威迅公司所修建的苗圃类似于公园等休闲场所，而受害人以及一同进入苗圃内的孩子均为未成年的儿童，易受其好奇心驱使而为苗圃内景色所吸引，但却不能认识到其中的潜在危险。故威迅公司作为管理人应当对该场所中如人工湖等可能对未成年人产生危险的情形予以特别注意，在安全保障方面采取必要的措施预加防范，尽可能防止或避免危险的发生。因威迅公司未能采取有效措施予以防范，故其不能免除因违反法定义务而产生的安全保障责任。
二、张友胜、韩秀玲作为日常养护人员，对于苗圃的安全负有一定的管护义务，但其责任的确定当视该�护义务的性质而定。根据庭审查明的情况，威迅公司虽雇佣张友胜进行日常养护，但未明确其门岗职责，也就是说，双方之间的雇佣合同并未约定张友胜负有安保义务，更不论没有合同关系的韩秀玲。故张友胜、韩秀玲所负的管护义务，应属法定的为保障第三人人身、财产权益所附设的义务，而非合同义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，张友胜作为威迅公司的雇员，其受雇行为导致他人权益受损的，应由雇主即威迅公司承担相应责任。由于张友胜并非苗圃的保安，安保工作并非其雇佣合同中的约定义务，故其未能锁闭门禁并非违反雇员职责，不能认定存在故意或重大过失。张友胜、韩秀玲所违反的是法定的安全保障义务，性质属于一般过失，有关责任依法应由威迅公司承担，其不负连带责任。
三、监护人承担监护责任的前提为受其监护的无行为能力人、限制行为能力人造成他人损害。但监护人尽到其监护责任的，可以减轻侵权责任。本案中，目前尚无直接证据证明两受害人的死亡系因刘诗梦、李嘉莹的积极作为所致。故判断两人的行为是否与两受害人死亡有关，关键是判断两人是否负有作为义务而不作为，即是否存在消极的不作为。按照法理通说，义务人负有法律上的作为义务，一般有三种情形，分别为法律规定、合同约定以及先行行为。就两受害人与刘诗梦、李嘉莹的关系而言，四人均为未成年儿童，结伴游玩，在法律上并无特定的权利义务关系；双方之间也不存在任何确定相互间权利义务关系的合同；唯一需要考察的就是先行行为，如果行为人在先的行为本身具有危险或者中止该行为将会导致危险，则行为人负有积极防免危险和实施救助的义务。本案中，两受害人是由刘诗梦、李嘉莹带入苗圃内，相对于曾经多次来过苗圃的刘诗梦、李嘉莹而言，两受害人对苗圃内的情况并不熟悉，对可能存在的潜在危险难以辨识。刘诗梦、李嘉莹在未通知管护人员张友胜（系刘诗梦的外祖父）的情况下，将两受害人单独留在苗圃内而自己外出，且在返回苗圃不见两受害人后，也不向受害人家长反映实情，致使两受害人发生落水的事故且没有在第一时间获得救助，对此刘诗梦、李嘉莹具有过错。由于两人均为限制民事行为能力人，故相应责任由其监护人承担。两人的监护人在事发当天，对其孩子带人外出游玩放任不问，未采取任何预防性措施，显未尽到监护职责，不得减轻其监护责任。
综上所述，受害人李锐溺死于威迅公司租赁修建的苗圃内的人工湖中，威迅公司作为管理人未采取必要的安全保障措施，防止他人尤其是未成年人�入苗圃，预防或避免苗圃内的人工湖对进入苗圃的人员可能产生的安全隐患，违反了法定义务，具有一定过错，应承担相应赔偿责任。李斌、李凤的女儿李嘉莹、刘德强的女儿刘诗梦先将李锐等带入苗圃内，后又将不熟悉情况的两受害人单独留在苗圃内，也不联系在苗圃内工作的张友胜，且在返回苗圃不见两受害人后又不说出实情，致使两受害人发生溺水身亡的事故且未能在第一时间得到救援，二人的行为均有过错，且属共同过失。李斌、李凤、刘德强作为李嘉莹、刘诗梦的监护人，对此事放任不问，未尽监护义务，应当承担相应的赔偿责任并互负连带之责，但由于李嘉莹、刘诗梦均为未成年的儿童，对其行为要求的程度不能等同于成年人，故在确定其监护人的责任时应予适当限制，并且还应当考虑二人各自的过错程度。刘诗梦作为张友胜的外孙女，多次来苗圃里玩，对苗圃的情况最为熟悉，也最有条件联系张友胜，在防止事故的发生和之后及时告知实情上负有更大的责任，过错程度应稍大于李嘉莹。许鼎、许小妹系李锐的父母，依法享有求偿权，但作为死者的法定监护人，事发时明知孩子由其他未成年人带走游玩，却放任不管，以致李锐脱离必要的监护，最终溺水身亡，亦存在监护上的失责，可相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案溺水事故的发生是由于威迅公司以及刘诗梦、李嘉莹二人各自应为而不为的过错行为所致，依法应各负其责。比较其责任大小，确定威迅公司赔偿许鼎、许小妹损失的40%，李斌、李凤与刘德强连带赔偿许鼎、许小妹损失的10%（其中刘德强应负比例为6%，李斌、李凤应负比例为4%）。张友胜、韩秀玲的行为后果依法已由其雇主即威迅公司承担，其自身不再承担赔偿责任。有关许鼎、许小妹主张的具体赔偿项目和金额，依据有关规定确定如下：1、丧葬费，法定标准为30，218元；2、死亡赔偿金，李锐与许鼎、许小妹事发前居住的地区已因城市化进程而改变其农村区域属性，且许鼎、许小妹的收入来源于非农工作，故其死亡赔偿金的标准应按本市城镇居民标准确定，即877，020元；3、交通费、误工费，两者均为丧葬费的组成部分，本案中不予重复计算；4、精神损害抚慰金，许鼎、许小妹因其子溺亡，所受痛苦至巨，赔偿义务人予以经济补偿以资抚慰实属必需，考虑有关各方过错程度并参考司法实践，酌情支持25，000元；5、律师费，许鼎、许小妹因人身损害诉讼聘请律师，支付的相应律师费可要求赔偿义务人承担，考虑本案具体案情，酌情支持7，500元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十二条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第九条之规定，原审法院作出判决：一、威迅公司应于本判决生效之日起十日内赔偿许鼎、许小妹因李锐死亡产生的丧葬费12，087.20元、死亡赔偿金350，808元以及精神损害抚慰金20，000元、律师费6，000元，合计388，895.20元；二、李斌、李凤应于本判决生效之日起十日内共同赔偿许鼎、许小妹因李锐死亡产生的丧葬费1，208.72元、死亡赔偿金35，080.80元以及精神损害抚慰金2，000元、律师费600元，合计38，889.52元，李嘉莹有财产的，从其财产中先行赔付；三、刘德强应于本判决生效之日起十日内赔偿许鼎、许小妹因李锐死亡产生的丧葬费1，813.08元、死亡赔偿金52，621.20元以及精神损害抚慰金3，000元、律师费900元，合计58，334.28元，刘诗梦有财产的，从�财产中先行赔付；四、李斌、李凤与刘德强互负连带责任；五、驳回许鼎、许小妹的其他诉讼请求。
原审判决后，威迅公司、李斌、李凤、刘德强均表示不服，分别向本院提起上诉。
上诉人威迅公司上诉称：事发地系威迅公司内部使用的封闭性场所，既不对公众开放，也未从事经营性活动；2009年因事发地涉及拆迁，威迅公司已基本不使用该场所，故不应承担法定的安全保障义务。同时，威迅公司作为事发地的管理人，为防止他人随意进出，修建有围墙，关闭大门，并安排养护人员看管，已尽到一般意义上的安全保障义务。事发当日，两名受害人及刘诗梦、李嘉莹擅自进入事发地，属威迅公司无法预见之行为。对于此次溺水事故，两名受害人的父母未尽监护责任、放任受害人自由行动是造成事故发生的主要原因；刘诗梦、李嘉莹不仅带着两名受害人擅自进入事发�，而且在发现受害人失踪并隐约听到呼救的情况下未给予救助，事后也没有告知受害人父母真实情况，其过错行为是造成事故发生的次要原因，李斌、李凤、刘德强作为其监护人，应承担监护不力的过错责任。另就本案死亡赔偿金的适用标准，因受害人居住地的基层组织为村民委员会，故应按照农村居民标准计算死亡赔偿金。要求撤销原判，改判驳回许鼎、许小妹在原审对其提出的诉讼请求。
上诉人李斌、李凤上诉称：受害人李锐、曾瑶不幸身亡系其在玩耍过程中溺水所致，李斌、李凤以及李嘉莹均没有故意或过失致受害人溺水的行为，故不构成对李锐、曾瑶的侵权。李嘉莹与刘诗梦均系未成年人，无论从心理还是智力上都不具备准确判断事物的能力，要求未成年人之间有监护或所谓的救助义务，显然超出了未成年人的认知和能力范围。同时，本案中四人结伴游玩的行为，不属于产生先行义务的先行行为。事发当日，李嘉莹、刘诗梦在返回苗圃后未发现李锐、曾瑶，即先至受害人家里寻找，后又返回苗圃寻找，两受害人的父母应当知道李嘉莹、刘诗梦寻找李锐、曾瑶的事实。寻找过程中，李嘉莹、刘诗梦并未意识到李锐、曾瑶已遭遇不测，因此，就当时的情况而言，李嘉莹、刘诗梦的行为完全符合其年龄、智力特点，不具有可谴责性和违法性。关于本案死亡赔偿金的适用标准，同意威迅公司的意见。要求撤销原判，改判驳回许鼎、许小妹在原审对其提出的诉讼请求。
上诉人刘德强上诉称：同意李斌、李凤的意见，要求撤销原判，改判驳回许鼎、许小妹在原审对其提出的诉讼请求。
被上诉人许鼎、许小妹共同辩称：受害人李锐与曾瑶、李嘉莹、刘诗梦一起玩耍时在威迅公司管理区域内的水塘溺水身亡，威迅公司作为管理人既未在水塘周围采取安全防护措施，也没有设置警示标志；同时，威迅公司管理区域内的苗圃处于无人看管状态，大门在事发时没有关闭，致使李锐在此溺水身亡，威迅公司存在管理不严的过失，理应承担赔偿责任。李嘉莹、刘诗梦与李锐、曾瑶结伴出行，从共同出行的那一刻起四人之间即产生相互协助和避免外来危险的义务，但在四人一起进入苗圃后，李嘉莹、刘诗梦私自外出，将李锐、曾瑶独自留在苗圃内；在李嘉莹、刘诗梦返回苗圃未发现李锐、曾瑶后，没有及时呼救，并且在事后受害人父母询问情况时，故意隐瞒事实。李嘉莹、刘诗梦的上述不作为行为，与李锐溺水身亡存在因果关系，故其监护人应承担相应的赔偿责任。关于本案死亡赔偿金的适用标准，因受害人居住地已基本实现城镇化，且受害人父母的收入亦来源于城镇，故应按照城镇居民标准计算�亡赔偿金。要求维持原判。
被上诉人张友胜辩称：同意原审法院的判决，要求维持原判。
被上诉人韩秀玲未到庭发表意见。
二审经审理查明，原审法院查明的法律事实无误，本院予以确认。
本院审理中，李斌、李凤表示，在其不承担赔偿责任的前提下，从人道主义出发自愿补偿许鼎、许小妹12，000元。刘德强亦表示，在其不承担赔偿责任的前提下，从人道主义出发自愿补偿许鼎、许小妹13，000元。
本院认为，一、关于威迅公司的责任问题：根据威迅公司提供的证据，可以证明事发地的苗圃并不对外开放，也没有充分证据能够证明威迅公司利用该苗圃从事经营活动，因此，威迅公司不是《侵权责任法》第三十七条所规定的负有法定安全保障义务的公共场所的管理人。但是，威迅公司作为该苗圃的管理人，对其租赁场地仍然负有有效管理的义务。庭审中，威迅公司主张其在苗圃四周修建有围墙，平时关闭大门，并安排养护人员进行看管，已尽到一般意义上的注意义务。但事发当日，苗圃大门并未锁闭，也无人员看管，致李嘉莹等四个未成年人随意出入苗圃，足以证明威迅公司对其管理区域未尽到看护职责。若威迅公司严格履行其门禁制度，对出入人员进行管理，则完全可能避免此次溺水事件的发生。因此，李锐、曾瑶在威迅公司管理区域内的水塘溺水身亡与威迅公司未履行其管理职责具有因果关系，威迅公司应当对李锐、曾瑶的死亡后果承担相应的赔偿责任。威迅公司要求免除其赔偿责任的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于李嘉莹、刘诗梦监护人的责任问题：本案结伴游玩的李嘉莹、刘诗梦与受害人李锐、曾瑶均为未成年人，受其年龄和智力的制约，尚无法对其行为后果作出准确的判断，故不能以成�人的标准来衡量李嘉莹、刘诗梦是否尽到了相应的注意义务。从事发过程看，李嘉莹等四人一起进入苗圃游玩，不久李嘉莹和刘诗梦离开苗圃，后又一起返回苗圃。当发现李锐、曾瑶不在苗圃，李嘉莹和刘诗梦曾去曾瑶、李锐家寻找，在被告知没有回来后两人又返回苗圃寻找。基于上述事实经过，本院认为：其一、李嘉莹、刘诗梦外出时将李锐、曾瑶留在苗圃内，并未意识到存在的潜在危险，故不能认定其离开是将受害人置身危险处境的行为；其二、当李嘉莹、刘诗梦返回苗圃未发现李锐、曾瑶后，先从苗圃找到受害人家中，又从受害人家中返回苗圃寻找，对两个未成年人而言，李嘉莹、刘诗梦当时已经做出了符合其年龄、智力的行为；其三、在寻找受害人的过程中，没有充分证据可以证明李嘉莹、刘诗梦已经认识到李锐、曾瑶发生危险，故客观上也无法实施任何救助行为；其四、至于李嘉莹、刘诗梦事后有无隐瞒事实的情况，既没有确切证据予以证明，也与受害人溺水事件没有因果关系。因此，要求李嘉莹、刘诗梦基于结伴游玩的事实对李锐、曾瑶的人身安全负有救助义务，显然超出了未成年人的认知和能力范围，李嘉莹、刘诗梦的行为与李锐、曾瑶溺水事件的发生没有因果关系，李嘉莹、刘诗梦的监护人不应对受害人的死亡后果承担赔偿责任。原审法院以先行行为的法理通说认定李嘉莹、刘诗梦对李锐、曾瑶的死亡后果存在过错，并据此判令李斌、李凤、刘德强共同承担10%的赔偿责任，缺乏法律依据，本院予以改判。李斌、李凤、刘德强要求免除其赔偿责任的上诉请求，理由充分，本院予以支持。本院审理中，李斌、李凤、刘德强自愿向赔偿权利人作出一定的经济补偿，与法不悖，本院予以准许。
综上所述，此次溺�事件的发生，既有受害人的监护人监护失职的过错，也有威迅公司未履行管理职责的过错。但相比之注意义务的程度，监护人对其子女的监护责任要高于管理人的管理责任，故本院酌定由威迅公司对受害人死亡所致的损失承担40%的赔偿责任。关于本案赔偿项目和损失数额，原审法院所作的认定符合法律规定，本院予以确认。威迅公司等主张受害人的死亡赔偿金应按农村居民标准计算，依据不足，本院不予采纳。被上诉人韩秀玲经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利并应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民一（民）初字第5141号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民一（民）初字第5141号民事判决主文第二、三、四、五项；
三、李斌、李凤于本判决生效之日起十日内补偿许鼎、许小妹人民币12，000元；
四、刘德强于本判决生效之日起十日内补偿许鼎、许小妹人民币13，000元；
五、许鼎、许小妹的其他诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币11，714元，由许鼎、许小妹共同负担人民币5，958元，上海威迅经济发展有限公司负担人民币5，756元。二审案件受理费人民币7，133元，由上海威迅经济发展有限公司�担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 熊 燕
代理审判员 周 喆
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
二、《中华人民共和国民法通则》
第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
三、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
……
第二十二条�害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。