安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00168号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐思华，男，1969年5月2日出生于安徽省宁国市，汉族，大专文化，原系宁国融鑫小额贷款有限公司总经理，住安徽省宁国市西津街道办事处政工南巷38号。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人钟云，安徽西津律师事务所律师。
辩护人王博文，安徽西津律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人徐思华犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年7月13日作出（2015）宁刑初字第00101号刑事判决。原审被告人徐思华不服，�出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员刘华出庭履行职务，上诉人徐思华及辩护人钟云、王博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月至2014年7月，被告人徐思华担任融鑫公司（以下简称“融鑫公司）总经理，负责组织实施融鑫公司年度经营计划和投资方案。2012年7月，宁国金山实业有限公司（以下简称“金山公司”）与宁国永丽房地产开发有限公司（以下简称“永丽公司”）合作开发郎溪县华润苏果广场项目，向融鑫公司申请贷款人民币4000万元。徐思华在办理该贷款的过程中，以降低贷款利率为由，向贷款方索要好处费人民币200万元。2012年11月2日，金山公司副总经理熊甲吩咐其表哥张某在融鑫公司贷款人民币200万元并按照徐思华的要求将人民币200万元�账至马某某在宁国农村合作银行的账户中作为徐思华归还在马某某处的欠款，后金山公司与永丽公司分担了该200万元人民币的好处费费用。
2013年7月，上述4000万元贷款到期后，徐思华以降低续贷利率为由，向永丽公司法人代表甘某某索要好处费人民币20万元。2013年7、8月份的一天，甘某某在其办公室内送给徐思华人民币20万元，徐思华予以收受。
并查明：2010年元月19日，徐思华在熊某某的贵州煤矿投资人民币50万元，约定保底收益年30%，由熊某某向徐思华出具了借款50万元的借条；2012年5月17日，因徐思华急需资金还账，熊某某考虑徐思华的投资情况共支付给徐思华人民币100万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、报案材料、立案决定书证实：本案由融鑫公司书面报案致案发，宁国市公安局于2014年7月8日立案侦查。
2、户籍证明证实：被告人徐思华的身份情况。
3、融鑫公司企业法人营业执照、宣城市人民政府金融工作办公室宣金综字（2012）57号文件、任职资格申请表、融鑫公司文件、劳动合同书、总经理岗位职责、融鑫公司会议纪要等证实：融鑫公司经营范围，徐思华任该公司总经理，主持实施公司年度经营计划和投资方案，融鑫公司规定的利率区间为月利率2.5%-2.8%。
4、徐思华向王某、马某某借款及还款材料、交易明细、记账凭证等证实：2012年4月18日徐思华向王某借款人民币300万元，5月17日徐思华归还300万元给王某；2012年11月2日，张某向融鑫公司借款200万元，当日融鑫公司转账200万元至张某的银行账户，当日该200万元转入马某某账户。
5、郎溪县华润购物广场项目中以熊甲、肖某某、董某某、柳某、卢某某、秦某某、熊乙、朱某8位自然人名义向融鑫公司共计贷款4000万元的借款／担保合同、最高额抵押合同、抵押物清单证实：2012年7月18日至10月12日，熊甲等8位自然人分别向融鑫贷款公司借款人民币500万元，月利率为1.8%，借款期限1年，熊甲、甘某某为保证人，郎溪县金华置业公司以郎溪县华润苏果购物广场A栋6层商场、D栋3层商场、E栋3层和4层商场等商铺做最高额抵押，所有借款／担保合同上均有徐思华的签字。
6、郎溪县华润购物广场项目中永丽公司向融鑫公司共计贷款4000万元的借款／担保合同、抵押物清单、最高额抵押典当借款合同、抵押物清单、融鑫公司与鑫泰公司共同出具说明证实：2013年7月19日，永丽公司向融鑫公司借款人民币2900万元，月利率2%，借款期限1年，甘某某、毛某某为保证人；2013年7月19日，郎溪县金华置业有限公司向鑫泰典当公司借款人民币1100万元，月利率2%，借款期限1年，甘某某、毛某某为保证人，上述贷款以郎溪县金华置业有限公司位于郎溪县华润苏果购物广场的1824.8平方米的房产做抵押，上述两份借款合同均有徐思华的签字，融鑫公司与鑫泰公司由同一批工作团队组织经营。
7、华安证券资金变动流水情况表①徐思华账户证实：2007年3月至2012年12月，该账户存入5191100元，取出3610996.93元，余额5237.82元，亏损1574865.25元。②韩海容账户证实：2007年3月至2012年12月，该账户存入4636180.30元，取出4232406.06元，余额742.9元，亏损403031.34元。
8、归案说明、在逃人员登记信息表证实：被告人徐思华归案的情况。
9、熊某某出具给徐思华的借条复印件一份证实：2010年元月19日，徐思华在熊某某的贵州煤矿投资人民币50万元的事实，借条内容“今借到，徐思华，人民币（大写）伍十万元整，￥500000元，事由：投资贵�煤矿、保底收益30%年，具条人熊某某，2010年元月19日”。
10、证人翁某某的证言证实：其是永丽公司办公室主任，2013年下半年在向融鑫公司申请贷款时，审批人徐思华多次向其提出他炒股亏损不少钱，让其老总甘某某拿点钱给他，其也向甘某某汇报了这个情况。后来徐思华多次来公司找甘某某，甘某某迫于无奈，在办公室给了徐思华20万元现金，其是事后听甘某某说的。徐思华有发放贷款的审批权和利率的决定权，当时公司急需流动资金，希望徐思华将利率尽量降低一些，徐思华正是利用这一点索要好处。
11、证人甘某某的证言及其出具的经过说明证实：其是永丽公司法人代表。2012年其和金山公司的熊某某合作开发郎溪县华润苏果购物广场项目，并由熊某某和他儿子熊甲办理向融鑫公司贷款4000万元的事项，办理完后熊甲说融鑫公司总经理徐思华�要200万元好处费，其考虑后答应了。后熊某某撤出郎溪项目时，其和熊某某算账承担了100万元的费用。2013年4000万元贷款到期后续贷，2013年7、8月份，在徐思华的帮助下该笔4000万元续贷办成。徐思华多次打电话说在外面欠了一些钱急需偿还，要其拿出20万元给他还款，其鉴于徐思华是其公司借款的审批人，迫于无奈在办公室内给了徐思华20万元现金。
12、证人熊甲的证言证实：其是金山公司副总经理。2012年4月18日，由其担保，徐思华向王某借款300万元，期限一个月。2012年5月17日，因徐思华没钱还款，于是由其担保向马某某借款200万元，另徐思华从其父亲熊某某处拿款100万元，共计300万元归还王某。其听父亲讲给徐思华的100万元是支付给徐思华在贵州煤矿入股50万元的钱。从2012年，其父熊某某和甘某某合作开发郎溪县金华置业公司的华润购物广场，由熊某某出面与融鑫公司总经理徐思华商谈，向该公司贷款4000万元。办理该贷款时，徐思华打电话给其说由他出面将利息降到最低，要求给他200万元好处费，其考虑到该笔贷款是给甘某某使用，就让徐思华和甘某某商谈，甘某某告知其答应了徐思华200万元好处费的要求。后徐思华要求其先替甘某某垫付200万元费用，让其以后与甘某某算账时再扣，于是其找到老表张某，由其担保，以张某名义向融鑫公司贷款200万元，该200万元支付到张某账户上，当天其就将该200万元转到马某某账户上，用于归还徐思华的200万元借款。
13、证人张某的证言证实：其是熊甲表哥，2012年11月2日，熊甲让其以自己名义在融鑫公司为他贷款200万元，熊甲做担保，该200万元转账到其账户后，熊甲又让其转给了马某某，而在融鑫公司的贷款由熊甲负责归还。
14、证人桂某某的证言证实：其是�鑫公司副总经理。2012年公司成立后不久，熊某某和甘某某找到徐思华要求贷款4000万元，徐思华向金某某汇报后，其和徐思华、金某某去郎溪县考察贷款抵押物情况，在徐思华的极力游说下，金平辉同意了这笔贷款。公司规定的贷款利率是月息二分五至二分八，在该区间内的利率由公司总经理徐思华确定，当低于该区间时，徐思华需要向董事长汇报并说明理由。之前贷款的4000万元徐思华极力主张月息一分八，最终公司同意了该利率。该4000万元贷款到期，熊某某不愿再与甘某某合作，因甘某某没有钱还，所以徐思华和对方协商让他们还了再贷。后来徐思华找到金某某提出让甘某某做贷款掉头还了再贷，在徐思华游说下公司最终同意。该笔贷款借款人为永丽公司，抵押物还是郎溪金华置业公司的房产。该笔贷款金平辉一再坚持需要提高利率，最终利率确定为月息二分�
15、证人金某某的证言证实：其是融鑫公司副董事长，公司聘请徐思华作为总经理，徐思华负责公司日常工作。公司规定贷款利率区间为月息二分五至二分八，低于区间利率，由徐思华向董事会汇报并说明理由。2012年公司贷款4000万元给熊某某等人，该笔业务由徐思华介绍。后其和徐思华、桂某某一起到郎溪考察用于抵押的金华置业公司的房产，徐思华再次做其工作，徐思华以贷款数额较大、且有足额抵押物为由，要求给对方的利率为月息一分八，在徐思华的一再坚持下，其考虑到应该对他充分信任并支持他的工作，所以最后公司同意了这个利率。该贷款到期后，熊某某和甘某某没有继续合作，这笔钱需要甘某某归还，但甘某某没有钱还款，徐思华出面协调，并向公司提出让甘某某自筹资金500万元还给公司，再由甘某某的永丽公司作借款人从公司再贷款，这�进行多次转贷形成4000万元贷款，也就将原来的4000万元贷款转贷到甘某某的永丽公司名下，抵押物不变。公司考虑到甘某某没有钱归还，只能同意按照徐思华的方案进行。这两笔贷款都由徐思华极力主张并一手操作，在贷款利息上公司至少损失400万元左右。
16、证人王某的证言证实：2012年4月18日，其借款300万元给徐思华，由熊某某和熊甲担保，有书面借据，该款其按照徐思华的要求支付到他个人银行卡上。2012年5月17日，徐思华将该款归还到其个人银行卡上。
17、证人马某某的证言证实：2012年5月17日，其借款200万元给徐思华，由熊甲担保，该款按照徐思华要求支付到他本人银行卡上。2012年11月2日，徐思华将该款归还。
18、证人熊某某的证言证实：2009年底，徐思华在其经营的贵州煤矿中投资50万元，并协议回报率每年25%。2012年4月18日，徐思�向王某借款300万元，由其做担保。该笔借款到期后，徐思华无力归还，于是找到其帮忙，其考虑到徐思华投资了50万元，按照协议徐思华本金加回报拿不到100万元，但考虑到朋友关系就给了徐思华100万元。另外200万元，是其让儿子熊甲帮徐思华担保在马某某处借款所得。2012年，其和甘某某合作开发郎溪县华润苏果广场项目，因该项目需要资金，于是向徐思华所在的融鑫公司贷款4000万元，徐思华帮忙把该笔贷款的利率降到月息一分八，但提出索要好处费的要求，最后给了徐思华200万元好处费，徐思华用该200万元归还了马某某处的借款，具体事宜是由其儿子熊甲操办的，该200万元由其和甘某某按照合作的股份比例分摊。
19、被告人徐思华的供述证实：其从2012年7月至2014年5月任融鑫公司总经理。公司董事会会议纪要中规定了利率上限是月息二分八，但没有规定下�。2012年7月，熊某某和甘某某合作开发郎溪项目，熊某某要求从融鑫公司贷款，其和金某某去郎溪考察后向董事会汇报，公司同意贷款。于是以熊某某为借款人、以郎溪项目门面房做抵押，贷款4000万元给熊某某，单笔不超过500万元，月息一分八，这笔贷款到期后已归还。后甘某某提出永丽公司需要继续借款，其向董事长汇报后，公司同意借款，于是以永丽公司、郎溪金华置业公司为借款人、以郎溪项目门面房做抵押、以毛某某做担保人，借款4000万元，月息二分。2013年夏天，永丽公司甘某某为了感谢其在公司贷款中给予的正常方便，提出给其20万元好处费，其考虑到永丽公司属于正常贷款户，能如期归还本金及利息，有充足抵押物抵押，且其未违规操作给甘某某方便，于是没有拒绝。2013年7、8月份的一天下午，在甘某某办公室，甘某某给其20万元现金。
其与�山公司的熊某某从1996年开始就相识，平时关系好。熊某某在贵州做煤矿生意，其投资50万元，熊某某出具了欠条，该投资没有分过红。其于2006年在宁国市华安证券公司开户炒股，至2012年2月，炒股亏损300万元，该300万是向肖忠所借。为偿还借肖忠的300万元，其以个人名义向王某借款300万元，以金山公司和熊甲共同担保。为还给王某的300万元，其向熊某某借款100万元，2012年5月，由金山公司和熊甲共同担保向马某某借款200万元。2012年年底，熊某某帮其归还200万元给马某某，其在贵州投资的50万元不再归还，50万元的投资能够折抵这200万元中的多少，这个问题没有实际意义。归还200万元由熊甲具体操作，熊某某的帮忙纯粹是兄弟朋友关系、个人感情。早在2011年年底至2012年春节期间，熊某某就多次承诺帮其解决炒股亏损，但承诺这件事没有其他人知道。
原审法院�为：被告人徐思华在担任融鑫公司总经理期间，利用职务上的便利，向他人索要人民币220万元，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。案发后，徐思华主动到公安机关投案但没有如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。其当庭对20万元指控部分自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐思华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年。二、对被告人徐思华受贿所得220万元予以追缴，上缴国库。
徐思华不服上述刑事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定徐思华受贿200万元的证据不足。证人甘某某的证言和证人熊甲的证言相互矛盾，且熊甲本人的前后几次证言也存在矛盾。融鑫公司对100万元以上的贷款均需要董事会讨论，徐思华对该笔4000万元贷款没有决定权。月息1.8%已经接近法律规定的最高利息了，不存在徐思华降低利率为借款人牟利的可能。2、徐思华虽然收受甘某某20万元，但并未利用职务便利为甘某某及其公司谋取利益，故该节事实在法律上不应当认定为犯罪。综上，要求对徐思华改判无罪。另外，如果认定徐思华收受甘某某20万元构成犯罪，则应当认定徐思华构成自首。其辩护人发表了上述基本相同的意见。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人徐�华在担任融鑫公司总经理期间，利用职务上的便利，向他人索要人民币220万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。
徐思华在金山公司和永丽公司申请4000万元贷款业务审批过程中利用职务便利索取200万元好处费的事实，有借条、转账凭证、证人甘某某、熊甲、熊某某、王某、马某某、张某等证言相互印证，应予认定。徐思华关于该200万元系熊某某给予其投资回报的辩解意见，与熊某某的证言相矛盾，也无任何证据证实，本院对此不予采纳。
徐思华在永丽公司续贷业务中索取20万元好处费的事实有证人甘某某、翁某某、金某某、桂某某等证言相互印证，应予认定。徐思华关于未利用职务便利、不应当认定为犯罪的辩解理由无事实和法律依据，本院不予采纳。徐思华虽系自动投案，但其到案后未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首或坦白，原审法院适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当，应予纠正。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年十月十日
书 记 员 林万杏
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……