北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第898号
上诉人（原审原告）安踏（福建）有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇岸兜工业区。
法定代表人丁雅丽，董事长。
委托代理人庄严，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人杨和平，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娇娜，该委员会审查员。
原审第三人厦门双河工贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区后坑社区西潘社。
法定代表人何祚汉，总经理。
委托代理人叶树蔚，福建民丰律师事务所律师。
上诉人安踏（福建）有限公司（简称安踏公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2582号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年2月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2006年4月17日，厦门双河工贸有限公司（简称双河公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5295110号“永不止步YONG.BZB”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在国际分类第25类的服装、童装、鞋、帽等商品上。法定期限内，安踏公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2011年7月20日，商标局作出（2011）商标异字第23073号商标异议裁定（简称第23073号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。安踏公司不服该裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年6月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第17018号《关于第5295110号“永不止步YONG.BZB”商标异议复审裁定书》（简称第17018号裁定），安踏公司不服该裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：商标异议复审程序与商标异议程序分别属于两个不同、相互独立的商标审查程序，两个程序均是依当事人的申请而启动。安踏公司在异议复审阶段并未向商标评审委员会提交其在商标异议阶段提交的证据，其认为商标评审委员会应当依职权到商标局调取或者商标局应当向商标评审委员会主动移交前述相关证据缺乏法律依据，对于安踏公司认为商标评审委员会存在前述程序违法的主张不予支持。根据安踏公司于2011年12月1日向商标评审委员会提交的商标异议复审理由书（补充），安踏公司仅提及了“KeepMoving永不止步”是该公司的宣传用语，但是，在进行理由总结时，其明确指出的是被异议商标的注册构成对安踏公司“永不止步”商标的抢注。安踏公司认为商标评审委员会构成程序违法的主张缺乏事实依据。安踏公司在行政阶段并未明确其享有的是除商标权外的其他何种在先权利。虽然安踏公司在诉讼阶段主张其在先权利为其对独创性广告语享有的“知识产权权益”，并且应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行保护，但是，其亦并未明确具体是何种类型的“知识产权权益”，故商标评审委员会认定被异议商标没有损害安踏公司的在先权利并无不当。关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的问题，安踏公司提交的证据不足，商标评审委员会认定被异议商标没有构成对安踏公司在先使用并具有一定影响的商标“永不止步”的抢注并无不当。此外，安踏公司也无证据证明被异议商标的注册具有恶意。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第17018号裁定。
安踏公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第17018号裁定。其上诉理由是：原审判决认定安踏公司有义务在异议复审中向商标评审委员会重新提交异议证据，缺乏法律依据，本案中商标评审委员会没有审查安踏公司在异议中提交的关键证据，对本案裁决造成实质性影响，第17018号裁定应予撤销。安踏公司同时主张“KeepMoving永不止步”及其简单形式“永不止步”两个商标，而商标评审委员会仅审查“永不止步”一个商标，存在漏审的程序错误。安踏公司在行政阶段已明确提出其对“KeepMoving，永不止步”这一广告语享有在先权利，属于《中华人民共和国民法通则》保护的民事权益，应当适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。“永不止步”属于安踏公司在先使用并有一定影响的商标，被异议商标的注册具有恶意，依法应予撤销。
商标评审委员会、双河公司服从原审判决。
经审理查明：
2006年4月17日，双河公司向商标局提出被异议商标的注册申请，被异议商标由文字“永不止步”、“YONG.BZB”上下排列构成，指定使用于国际分类第25类的服装、童装、鞋、帽等商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登在第1165期《商标公告》上。
法定期限内，安踏公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2011年7月20日，商标局作出第23073号裁定，裁定安踏公司异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。其理由为：安踏公司引证的商标申请注册日期晚于被异议商标；安踏公司称双河公司恶意抢注并复制、抄袭其引证商标证据不足。安踏公司不服商标局作出的上述裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，并提交了以下主要证据的复印件：1、安踏品牌网站和百度百科介绍打印资料；2、关于安踏福布斯排名和胡润榜排名的网页打印件；3、安踏公司的产品质量免检证书及安踏（中国）有限公司各种认证证书；4、安踏（中国）有限公司产品销售网络和经销商、专卖店资料；5、安踏公司2001-2003年广告费审计报告、安踏（中国）有限公司2005-2007年广告费用统计、广告发票、宣传照片等资料；6、安踏（中国）有限公司2004-2008年财务审计报告；7、领导视察照片及安踏（中国）有限公司参与制定的行业标准摘页；8、关于“安踏”商标被认定为驰名商标的通知；9、“安踏”及图形商标、安踏公司及安踏（中国）有限公司所获荣誉证书；10、安踏企业社会责任报告；11、安踏（中国）有限公司参与公益活动的资料；12、互联网下载安踏“永不止步”系列广告视频网页及媒体文章。
其中，在安踏公司于2011年12月1日向商标评审委员会提交的商标异议复审理由书（补充）中，其中第15页第2段的理由记载为“二、被异议商标为对申请人在先商标的简章复制，属于《商标法》第三十一条‘以不正当手段抢先注册他人使用并有一定影响商标’的行为。”在该理由项下第二段（即该页倒数第二段）最后一句话记载为“广告语‘安踏－永不止步’和‘KeepMoving永不止步’标志同时深沉铭刻在亿万中国人的脑海。”在该理由项下最后一段（即该页最后一段至下页第一行）记载“综上可见，被异议商标提起申请时，申请人‘永不止步’已在先使用并具有极高的影响力，被申请人具有明显的主观恶意，完全符合《商标法》第三十一条规定的‘以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标’的法律要件，应当禁止其注册和使用。”
2013年6月17日，商标评审委员会作出第17018号裁定。认定：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定所提复审理由在《商标法》中已有所体现，本案将依据《商标法》的相关规定进行审理。
一、安踏公司在本案中并未明确提出除商标权外的其他何种在先权利，故被异议商标的注册和使用未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有在先权利”之情形。
二、安踏公司称双河公司申请注册被异议商标是对其知名商标恶意抢注。据此，安踏公司应提交“永不止步”作为其商标在“服装、童装”等相同或类似商品上已在先使用并具有一定知名度的证据。本案中，安踏公司提交的证据或未显示形成时间；或显示出形成时间晚于被异议商标的申请日；或未体现出商品的项目内容；或所体现出的商标标识为“安踏”、“安踏ANTA”、“安踏ANTA及图”，与被异议商标的标识“永不止步”未构成近似；或为自制证据，在无其他证据佐证的情况下，真实性难以确认。综上，安踏公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，已将与被异议商标相同或近似的标识作为商标，在“服装、童装”等相同或类似商品上在先使用并具有一定影响，故被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指的“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
三、被异议商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
另，安踏公司称双河公司注册被异议商标具有主观恶意的主张，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
安踏公司不服第17018号裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审诉讼过程中，安踏公司补充提交了下列证据以支持其诉讼主张：2013年8月9日安踏（中国）有限公司出具的《声明》、2005年6月6日安踏（中国）有限公司与上海魔盒美术设计有限公司签订的修图协议、北京未来广告有限公司出具的经封存的证明信与安踏电视广告播出记录及电视广告截屏打印件和样品、经国家图书馆检索并认证的在2006年4月14－30日期间安踏（中国）有限公司参展成都体博会及宣传与推广“KeepMoving永不止步”商标（广告语）的部分媒体报道文章、2005年度消费者最信赖十大质量品牌、有关安踏系列商标以及该品牌的运动鞋等的赞助重大体育赛事的等合同书及媒体报道、与电视媒体及广告公司签订的有关安踏系列商标及该品牌的运动鞋等的电视广告制作与发布合同、相关平面媒体广告发布合同。其中一篇《中国服饰报》的报导时间为2006年4月14日，该报纸报导的内容含有：“业界人士评论，安踏产品之所以能够连续五年稳固在行业内的领先地位，是得益于其国际化的经营理念，是来源于安踏人KeepMoving…永不止步的进取精神，是技术、产品不断创新的结果。”“‘KeepMoving……永不止步’，相信安踏综合实力还将在体育用品行业的发展中迎来新一轮的提升。”
双河公司提交了《安踏永不止步梦想是走出来的》（王新磊著，浙江出版联合集团、浙江人民出版社）相关页的复印件以支持其诉讼主张，该书第134页记载到“2006年9月，安踏正式在中国市场推出‘KeepMoving，永不止步’的全新品牌核心理念――它意味着‘永不言败、拼搏向上、永不言退、一往直前’。”
一审庭审中，关于《商标法》第三十一条中涉及的“在先权利”，安踏公司主张其在先权利为其对独创性广告语享有的“知识产权权益”，并应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行保护，但安踏公司并未明确具体是何种类型的“知识产权权益”。此外，安踏公司明确表示对于第17018号裁定中关于《商标法》第十条第一款第（八）项的相关认定不持异议。
以上事实有第17018号裁定、被异议商标档案、商标局作出的异议裁定、安踏公司及双河公司在商标异议复审阶段向商标评审委员会和法院提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标评审规则》是商标评审委员会在审理复审案件时依据的部门规章。《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。商标异议复审程序与商标异议程序分别属于两个不同、相互独立的商标审查程序，两个程序均是依当事人的申请而启动，当事人可以依据与异议程序中完全不同的理由和证据提出复审请求，商标评审委员会应当依照当事人在商标异议复审程序中的理由与证据进行审查。本案中，安踏公司的复审理由与异议程序中的异议理由并不相同，亦未在复审程序中向商标评审委员会提出调取异议程序证据的请求，故其认为商标评审委员会应当依职权到商标局调取或者商标局应当向商标评审委员会主动移交前述相关证据缺乏事实和法律依据，其该项上诉主张本院不予支持。
在安踏公司于2011年12月1日向商标评审委员会提交的商标异议复审理由书（补充）中，其中第15页第2段的理由记载为“二、被异议商标为对申请人在先商标的简章复制，属于《商标法》第三十一条‘以不正当手段抢先注册他人使用并有一定影响商标’的行为。”在该理由项下第二段（即该页倒数第二段）最后一句话记载为“广告语‘安踏－永不止步’和‘KeepMoving永不止步’标志同时深沉铭刻在亿万中国人民的脑海。”在该理由项下最后一段（即该页最后一段至下页第一行）记载“综上可见，被异议商标提起申请时，申请人‘永不止步’已在先使用并具有的影响力，被申请人具有明显的主观恶意，完全符合《商标法》第三十一条规定的‘以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标’的法律要件，应当禁止其注册和使用。”“第四部分结论”也记载：“综上可见，申请人广告语‘永不止步’作为品牌核心理念，与驰名的‘安踏’商标同为申请人重要的知识产权，在社会公众中同享极高的知名度和良好声誉。”据此，安踏公司明确指出的是被异议商标的申请注册构成对其“永不止步”商标的抢注。因此，安踏公司认为商标评审委员会漏审复审理由，构成程序违法的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
安踏公司主张其对广告语“永不止步”享有在先权利，但是安踏公司在行政阶段并未明确其享有的是除商标权外的其他何种在先权利，故商标评审委员会无从判断安踏公司是否为适格的权利人以及是否先于被异议商标申请日享有该项权利。安踏公司关于被异议商标的申请注册损害其在先权利的上诉主张没有事实和法律依据，原审判决及第17018号裁定的认定并无不当。
安踏公司主张“永不止步”系其在先使用并有一定影响的商标，其应当提交证据证明支持其该项主张。而根据安踏公司在复审程序及诉讼阶段提交的证据，大部分证据是用来证明安踏”、“安踏ANTA”、“安踏ANTA及图”等商标的知名度。安踏公司称其提出“永不止步”这一短语的最早时间为2005年，但是从现有证据看最早时间为《中国服饰报》的报导时间即2006年4月14日，此与被异议商标申请注册的时间2006年4月17日相距仅3天，而且，该报纸中所报导内容“业界人士评论，安踏产品之所以能够连续五年稳固在行业内的领先地位，是得益于其国际化的经营理念，是来源于安踏人KeepMoving…永不止步的进取精神，是技术、产品不断创新的结果。”、“‘KeepMoving……永不止步’，相信安踏综合实力还将在体育用品行业的发展中迎来新一轮的提升。”从该报导的内容也可以看出，“永不止步”并非被安踏公司作为商标来使用，其在客观上也没有起到商标的标识性作用。其他证据均不能证明安踏公司先于被异议商标的申请日使用“永不止步”作为商标并具有了一定影响。因此，原审判决及第17018号裁定认定被异议商标没有构成对安踏公司在先使用并具有一定影响的商标“永不止步”的抢注是正确的。
综上所述，原审判决及第17018号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。安踏公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由安踏（福建）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 孙鑫鑫