陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西中刑一终字第00236号
原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵双喜，无业。2011年6月16日因本案被羁押，同月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
指定辩护人ＸＸ涛，陕西致易衡律师事务所律师。
原审被告人郭卫军，无业。2006年5月因犯抢劫罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，2008年10月17日经减刑释放。2011年6月16日因本案被羁押，同月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
西安市碑林区人民法院审理西安市碑林区人民检察院指控被告人赵双喜犯贩卖毒品罪、盗窃罪，郭卫军犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月5日作出（2013）碑刑初字第00207号刑事判决。宣判后，赵双喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察员郝振耀出庭履行职务，上诉人赵双喜及其辩护人ＸＸ涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2003年7月26日晚，原审被告人赵双喜伙同李金玉（已判刑）、刘和军（检察机关决定不起诉）、郭宝财（在逃）预谋后，携带铁锯等作案工具，在黑龙江省鸡西市滴道区滴道河乡新风村辛宝玉井口盗得15公斤／米的铁轨20米、12公斤／米的铁轨52米、8公斤／米的铁轨12米，共价值人民币1884元。作案后销赃获赃款830元均分并挥霍。2、2003年7月29日晚，赵双喜伙同李金玉、刘和军、姜宝明（检察机关决定不起诉）、郭宝财预谋后，携带铁锯等作案工具，又在辛宝玉井口盗得15公斤／米的铁轨15.3米、12公斤／米的铁轨50米，共价值人民币1529元，作案后销赃给韩玉贵（检察机关决定不起诉），获赃款900元。归案后，收缴赃款800元。3、2011年5月初的一天，赵双喜在本市碑林区解放军323医院门口以500元的价格向吸毒人员张某甲出售冰毒（甲基苯丙胺）0.5克，供张某甲吸食。4、2011年5月初的一天，刘稳仓（已判刑）指使原审被告人郭卫军在本市纸坊村十字509路公交车站牌下将12小包冰毒（甲基苯丙胺，重约8克）交给吸毒人员温某，收取毒资4800元，后郭卫军将毒资交给刘稳仓。5、2011年6月9日，刘稳仓伙同赵双喜及程某（另案处理）预谋购买毒品牟利。刘稳仓同四川省都江堰市毒贩“老二”（身份不详）联系，约定好以快递的方式购买毒品，收货人名字为“陈士均”。6月13日，刘稳仓、赵双喜向“老二”指定的银行账户汇款4500元，并将快递收货地址西安市南二环东段领地国际公寓、程某手机号码告知“老二”。6月16日8时许，程某接快递公司电话在领地国际公寓停车场出口签收快递时，被公安人员抓获，当场从快递包裹中查获白色晶状物1包、棕色粉状物1包。经鉴定，查获的白色晶状物净重44.4克，从中检出毒品甲基苯丙胺；查获的棕色粉状物净重0.4克，从中检出毒品海洛因。综上，原审被告人赵双喜参与盗窃作案2次，盗窃价值3413元；参与贩卖毒品2次，合计甲基苯丙胺44.9克、海洛因0.4克。原审被告人郭卫军参与贩卖毒品1次，计甲基苯丙胺8克。上述事实有抓获材料、证人证言、毒品鉴定报告及鉴定结论通知书、辨认、指认笔录和照片、前罪刑事判决书及释放证明、户籍证明、同案犯供述、被告人在侦查期间的供述等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，原审被告人赵双喜、郭卫军违反国家毒品管制法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；赵双喜还伙同他人秘密窃取国家财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。赵双喜一人犯两罪，对其应依法数罪并罚。赵双喜能够如实供述其参与盗窃犯罪的事实，对该宗犯罪依法可从轻处罚；赵双喜被抓获后，能够协助公安机关抓获同案犯刘稳仓、郭卫军，有立功表现，依法可从轻处罚。郭卫军系累犯，依法应从重处罚，唯其归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：（一）被告人赵双喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处罚金40000元；犯盗窃罪，单处罚金4000元，决定执行有期徒刑十年又六个月，并处罚金44000元；（二）被告人郭卫军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年又三个月，并处罚金8000元；（三）查获的毒品由扣押机关依法予以没收。
上诉人赵双喜提出，本案案发前他没有预谋，刘稳仓购买毒品之事他不知情，他向刘稳仓提供购买毒品的4600元毒资中，只有2000元是他让刘稳仓帮他捎的货；赵双喜的辩护人提出原审法院对赵双喜贩卖毒品罪的事实认定有误，量刑过重，赵双喜协助公安人员抓捕刘稳仓、郭卫军的行为属重大立功，赵双喜系从犯。
西安市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵双喜贩卖毒品、盗窃的事实、原审被告人郭卫军贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，有经原审和本院庭审质证、认证的下列证据证明：
1、证人张某甲证明：他曾三次从“三毛”（赵双喜）处购买毒品吸食，其中2011年5月12日左右，其与女朋友一起去323医院附近，然后“三毛”开车带其去领地国际公寓，从那里以500元买了1小包0.5克毒品。
2、证人徐某证明：2011年5月初的一天，她和男朋友张某甲想吸食冰毒，就联系了“三毛”（赵双喜），张某甲与赵双喜约好1小包约0.5克，500元的价格，用透明的小塑料袋包装，在323医院附近进行了交易。
3、证人张某甲辨认笔录及照片证明：赵双喜就是2011年4月到6月，每次以500元卖给其一小包（约0.5克）毒品的人。
4、证人程某证明：2011年6月9日他和刘稳仓、赵双喜被灞桥公安局处罚后，在西安市碑林区南二环太乙路立交东南角领地国际公寓1106房间，刘稳仓说现在没钱了，得和四川的卖家联系，低价买冰毒，高价出售，从中挣点钱，把损失的钱弄回来，他和赵双喜都同意。他们三人商量好由刘稳仓、赵双喜凑一万元，给他一些辛苦费。后来凑不齐一万元，刘稳仓给四川毒贩打电话说先打一半的钱，让对方将冰毒邮递过来，对方同意了。6月11日9时许，他开车同刘稳仓、赵双喜到碑林区李家村西边的中国农业银行，刘稳仓、赵双喜下车给对方汇款。后赵双喜告诉他这两天注意电话，四川的冰毒就要到西安了。16日早上，他和女友下楼接到快递公司电话，他知道是冰毒到了，他和女友去领地国际公寓停车场出口签收完就被公安人员抓获，查扣了装冰毒的纸箱子。这时，赵双喜和他的女友也在楼下，他就告诉了公安人员，公安人员就将赵双喜抓获了。后公安人员将纸箱子打开，从纸箱子中的一个红色羽绒服的脖子拉链中查获了一大包冰毒和一小包黑色毒品。
5、刘稳仓供述：2011年5月初的一天，温某给他手机（号码130××××3777）打电话问有没有冰毒，他说有。他们在电话里谈好400元钱一包，温某要12小包，在西安市莲湖区纸坊村十字509路公交车站交易。他让郭卫军将12小包冰毒送去，郭卫军回来后将4800元钱交给了他，能挣1680元。2011年6月9日左右，他和赵双喜、程某因吸食冰毒被处罚，他们回到西安市碑林区南二环领地国际公寓1106房间，他说这次损失太大了，得买些冰毒把损失弄回来（意思就是想从成都买些冰毒再在西安卖出去挣些钱）。他因没有钱就向赵双喜借钱，本来他们打算买1万元的冰毒，后来凑了4600元钱（这些钱都是三毛即赵双喜给他的）。他就给四川卖冰毒的“老二”打电话说，先给打5000元，等把冰毒卖了之后，将欠的5000元再打过去，对方同意了，并把一个中国农业银行的账号95×××11发到他的手机（号码133××××3337）上，他们在电话中约好收件人姓名“陈士均”。6月13日18时许，程某开车拉着他和赵双喜到西安市李家村十字西边路北的中国农业银行，他用自动存款机存入4500元，当时赵双喜站在一边。他后来从三毛（赵双喜）手中将程某的电话（号码152×××××××5）要来，后来把程某的手机号码和西安市南二环东段领地国际公寓的地址一起发给了“老二”，让他通过邮件快递的方式将冰毒发过来，之后“老二”就将一个货单号发给他。6月16日10时许，他与郭卫军在电脑上查发现货到了，他给赵双喜打电话，但电话一直没有打通。11时许，他和郭卫军在房间，有人敲门，他看是赵双喜，刚开门就被公安机关抓获。
6、证人温某证明：他从2011年4月开始吸食毒品。2011年5月初的一天他给刘稳仓打电话买毒品，说好400元一小包。刘稳仓叫郭卫军给他把冰毒送到了本市纸坊村十字509路公交站牌处。毒品用透明塑料袋包装12小包约8克左右，他将4800元现金交给了郭卫军。
温某辨认出郭卫军、刘稳仓系卖给其毒品的人。
7、中国农业银行的账户查询明细证明：2011年6月13日，卡号为95×××11存入4500元。
8、查获的韵达快递单据证明：从成都寄给西安市南二环东段领地国际公寓“陈士均”快递一个，联系电话152×××××××5。
9、证人张某乙证明：他是韵达快递的送件人，2011年6月16日上午其往领地国际公寓送一个成都都江堰发来的快递纸箱，当时民警在那里，取包裹的人下楼后民警将其抓获。
10、抓获材料证明：2011年6月16日8时30分许，公安机关接举报在本市碑林区太乙路立交东南角领地国际公寓地下停车场门前有人通过快递方式贩卖毒品，遂出警，当日9时许，在程某的指认下将赵双喜抓获，赵双喜交待了同案犯刘稳仓，当日22时30分许，在赵双喜的指认下，公安机关在本市未央区文景路将刘稳仓、郭卫军抓获。
11、指认、称量笔录及照片证明：赵双喜、刘稳仓、程某分别指认位于本市南二环东段领地国际公寓系其预谋购买毒品的地方；指认位于本市李家村十字西边路北的中国农业银行就是其汇毒资的银行；指认从快递包裹里取出的白色塑料袋包装物、黑色塑料袋包装物两包，并分别进行了称量。
12、陕西省西安市公安局公（西）鉴（毒）字（2011）244号物证检验鉴定书证明：公安人员送检的白色塑料袋包装白色晶体物1包，毛重45.1克，净重44.4克；送检黑色塑料袋包装棕色粉末物1包，毛重0.5克，净重0.4克，以上检材均检出毒品海洛因。
13、黑龙江省鸡西市滴道区公安分局大同派出所辨认笔录和办案说明、西安市公安局碑林分局刑侦大队情况说明证明：赵双喜在几次讯问时自供姓名为赵洪钦，碑林分局于2011年7月22日与赵双喜原籍黑龙江省鸡西市滴道区公安局分局刑警大队联系并提供对比照片，经滴道区公安分局大同派出所民警辨认，确认其真实姓名为赵双喜，并经核实盗窃作案中的在逃案犯赵双欣即为赵双喜。
14、黑龙江省鸡西市滴道区人民法院（2004）滴刑初字第6号刑事判决书证明：认定李金玉伙同赵双欣（在逃）、郭宝财（在逃）、刘和军（不起诉）、姜宝明（不起诉），于2003年7月26日、7月29日两次窃取价值3413元的铁轨。黑龙江省鸡西市滴道区人民检察院滴检公诉不诉（2003）8号、9号不起诉决定书，决定对盗窃共犯刘和军、姜宝明不起诉。
15、陕西省西安市中级人民法院（2014）西中刑一初字第00247号刑事判决书，对刘稳仓以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。判决书认定2011年5月初，刘稳仓指使郭卫军在本市纸坊村十字509路公交车站牌下将12小包冰毒（甲基苯丙胺，重约8克）交给吸毒人员温某，收取毒资4800元，后郭卫军将毒资交给刘稳仓。并认定2011年6月9日，刘稳仓伙同赵双喜、程某（另案处理）预谋购买毒品牟利。被告人刘稳仓同四川省都江堰市毒贩“老二”（身份不详）联系，约定好以快递的方式购买毒品，收货人名字为“陈士均”。6月13日，刘稳仓、赵双喜向“老二”指定的银行账户汇款4500元，并将快递收货地址西安市南二环东段领地国际公寓、程某手机号码告知“老二”。6月16日8时许，程某接快递公司电话在领地国际公寓停车场出口签收快递时，被公安人员抓获，当场从快递包裹中查获白色晶状物1包，净重44.4克；棕色粉状物1包，净重0.4克。经鉴定，从查获的白色晶状物中检出毒品甲基苯丙胺，从查获的棕色粉状物中检出毒品海洛因。该判决已生效。
16、陕西省西安市新城区人民法院（2006）新刑初字第100号刑事判决书，证明被告人郭卫军因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
17、户籍材料证明：上诉人赵双喜出生于1983年2月8日，原审被告人郭卫军出生于1985年5月30日，作案时均已达到完全承担刑事责任的年龄。
18、原审被告人郭卫军供述证明：2011年5月初，刘稳仓让他去给温某送冰毒，冰毒放在香烟盒里。他在纸坊村十字509路公交站牌处将毒品给了温某，温某给了他三四千元，他回去后把钱给了刘稳仓。
19、上诉人赵双喜供述证明：他叫赵洪钦，真实姓名为赵双喜，并对2003年伙同李金玉等人在黑龙江省鸡西市滴道区盗窃作案的犯罪事实予以供认。并供称2011年6月9日，他和刘稳仓、程某因吸食毒品被处理后，在领地国际公寓1106房间，刘稳仓说这次被灞桥处理了，损失太大，得把损失的东西弥补回来，他们三人商量，让刘稳仓联系四川毒贩买冰毒。刘稳仓向他借了3800元，其中2000元是让刘稳仓替他买冰毒的钱。6月上旬一天晚上，程某开车拉他和刘稳仓到李家村十字西边路北的中国农业银行，他和刘稳仓下车用自动存取款机将4千多元汇出。后刘稳仓不断打电话给他，让他告诉程某近期四川的毒品就要到了，注意接听陌生电话。16日8时许，他在领地国际楼下的商店买东西，被公安人员抓获。并供认曾多次从刘稳仓手里购买毒品，除自己吸食外多余的以每小包500元卖给别人，从中挣钱，每小包能挣160多元，并曾多次向张某甲贩卖毒品，每次都是500元1小包，其中一次是五月上旬，他和张某甲约好在323医院门口见面，并在领地国际公寓向张某甲贩卖500元的冰毒。
上述证据，本院予以认定。
本院认为，上诉人赵双喜为牟取非法利益，违反国家对毒品的管制规定，以贩卖毒品为目的非法购买毒品甲基苯丙胺44.4克，毒品海洛因0.4克，数量较大，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。对于赵双喜及其辩护人所提原审判决认定的事实不清，案发前赵双喜没有预谋，刘稳仓购买毒品之事他不知情，他向刘稳仓提供购买毒品的4600元毒资中，只有2000元是他让刘稳仓帮他捎的毒品，并称证人麻某、程某可以证明之意见，经查，刘稳仓的供述、程某的证言均能证明赵双喜与刘稳仓、程某一起预谋，并向刘稳仓提供3800元钱购买毒品的事实，且证人麻某证明赵双喜案发前曾向他提出借两三千元钱，赵双喜预谋当天没有找他，不能证明赵双喜没有参加预谋，程某证言证明刘稳仓说赵双喜给了他多少钱就捎多少钱的货，并不知道他向刘稳仓提供3800元毒资中有2000元是让刘稳仓给其捎的毒品，原审判决认定的事实清楚，此项辩护意见不予采纳。对辩护人所提原审判决量刑重，赵双喜协助公安人员抓捕刘稳仓、郭卫军的行为属重大立功之意见，经查，刘稳仓与赵双喜贩卖毒品的数量为毒品甲基苯丙胺44.4克，毒品海洛因0.4克，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定之情形，依法不可能判处无期徒刑以上刑罚，故赵双喜协助抓捕同案犯刘稳仓的行为属于一般立功，可以从轻处罚，原判决量刑准确，辩护意见不予采纳。对于辩护人所提赵双喜系从犯之意见，经查，赵双喜与刘稳仓以贩卖为目的预谋并提供毒资购买毒品，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，故其辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
代理审判员 张 超
代理审判员 常 鹏
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 陈 倩