湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘12民终111号上诉人（原审原告）：卢磊禧，男，汉族，1970年10月2日出生，住湖南省怀化市鹤城区，被上诉人（原审被告）：怀化正大有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区沿河南路200号，统一社会信用代码91431200616772172N。法定代表人：周启才，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚自峰，男，汉族，1982年1月11日出生，怀化正大有限公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋彩云，女，苗族，1973年5月29日出生，怀化正大有限公司工作人员。上诉人卢磊禧因与被上诉人怀化正大有限公司劳动争议一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人卢磊禧、被上诉人怀化正大有限公司的委托诉讼代理人姚自峰、蒋彩云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢磊禧上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金95040元；3、判令被上诉人向上诉人补缴2011年5月至2016年5月期间养老保险费195566元；4、判令被上诉人向上诉人支付失业保险损失费11520元；5、判令被上诉人向上诉人支付2011年5月至2011年8月以及2013年7月至2016年5月期间住房公积金60914元；6、判令被上诉人向上诉人支付2013年10月至2016年5月期间克扣的绩效工资280350元；7、判令被上诉人向上诉人支付赔偿金447824元；8、判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案系上诉人2016年6月4日提出解除劳动合同，且符合法律规定的可以解除劳动合同的条件和程序。被上诉人违法违约情形，不但符合《劳动合同法》第38条第2、3、4款规定的可以解除劳动合同的条件，而且还明显重于该条款规定的情形，迫使上诉人于2016年6月4日提出解除劳动合同。一审法院以“上诉人提交的证据仅能证明其向被上诉人总经理刘义提出有离开公司的想法，但该想法并不明确和具体，并不能明确表示上诉人要与被上诉人解除劳动合同关系”不支持上诉人解除劳动合同，显然认定事实和适用法律错误，明显故意偏袒被上诉人。二、2016年6月21日，被上诉人单方解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第39条规定的可以解除劳动合同的条件和本法第43条规定的解除劳动合同程序。上诉人于2016年6月4日提出解除劳动合同，符合法律规定的条件和程序，且双方劳动合同存续的法律基础已从当日起不复存在。被上诉人于2016年6月21日再出具《解除劳动合同通知书》单方解除劳动合同，没有事实和法律依据，不符合法律规定的可以解除劳动合同的条件和程序。三、依据法律规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿和赔偿金。一审法院以“不符合法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿、赔偿金的情形”，不支持上诉人要求被上诉人支付经济补偿、赔偿金的请求，属于认定事实和适用法律错误。四、依据法律规定，被上诉人应当向上诉人支付住房公积金、补缴养老保险费及赔偿失业保险损失费。一审法院以“不属于人民法院受理民事案件的范围”不予受理，属于适用法律错误。五、被上诉人未按照总经理助理绩效工资系数3.6倍标准及时足额支付绩效工资。上诉人提交的证据，充分证明被上诉人未按照总经理助理绩效工资系数3.6倍及时足额支付绩效工资。一审法院应当判决被上诉人全额支付克扣的绩效工资。一审法院不支持上诉人的该项诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误。综上，一审判决违反法律规定，损害上诉人权益，明显故意偏袒被上诉人，请求依法予以改判。怀化正大有限公司辩称，一、根据双方主张的基本事实及提供的证据，本案系被上诉人依法解除与上诉人之间的劳动合同，而非上诉人自己单方解除合同在先。1、上诉人仲裁阶段主张的基本事实与在法院诉讼过程中主张的基本事实发生变化，上诉人主张的辞职时间点前后矛盾。2、不管是2016年5月28日的微信内容还是6月4日的录音内容，均不能认定上诉人以劳动合同法第38条的规定通知解除合同，产生合同解除的法律效果。3、退一步讲，即使上诉人以此微信或录音对话作出解除劳动合同的意思表示，也应当向被上诉人公司作出，而非其业务主管，其作出意思表示的对象错误，不产生解除合同的法律效力。4、从上诉人和被上诉人的行为来看，5月28日和6月4日，上诉人并未作出解除合同的意思表示。因此，上诉人没有证据证明在其被辞退前已经单方以劳动合同法第38条任一项解除劳动合同，因此其主张已于2016年6月4日解除劳动合同及要求经济补偿金的请求不能成立。二、绩效工资跟公司的整体经营和个人贡献、能力、岗位挂钩，是非固定的，且劳动合同约定的工资是7230元，上诉人所提供的银行流水已证明实收高于合同约定的工资，同时，上诉人未能提供证据证实被上诉人克扣了其工资，其认为被上诉人克扣工资唯一的依据是以他的职级和工资跟同事对比出来的。因此，上诉人要求被上诉人向其支付克扣工资的请求不能成立。三、补缴养老保险和支付住房公积金不属于人民法院的受案范围。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。卢磊禧向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付经济补偿金95040元；2、判令被告立即向原告支付住房公积金60914元；3、判令被告立即向原告全额支付克扣的绩效工资280350元；4、判令被告立即向原告赔偿失业保险损失费11520元；5、判令被告立即向原告支付赔偿金447824元；6、为原告补办养老保险手续，补缴2011年5月至2016年5月养老保险费，共计195566元；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月16日，原告与被告签订了一份《劳动合同书》。约定：原告在被告公司总经办工作，劳动合同期限从2011年5月16日至2014年5月15日。合同到期后，原、被告继续签订了《劳动合同书》，约定：劳动合同期限从2014年5月16日生效，至2020年5月16日终止，原告在被告公司总经办工作，原告的基本工资/职务工资为7230元。2016年5月28日，原告因工作原因与被告公司经理刘义产生分歧，从2016年6月4日起，原告再未到被告公司上班。2016年6月21日，被告以原告“你因工作失职受到主管批评后表示离职，但并未得到公司批准，你应当继续履行工作职责。但你自2016年6月4日起，既不到公司履行请假手续，也不到公司履行追踪工作职责，撤离岗位。期间，公司人事部已多次催你回司履行工作职责，但你却拒不到岗且连续旷工已达18天，严重违反了公司规章制度。”为由，作出《解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动合同关系。2016年6月22日，原告收到了《解除劳动合同通知书》。2017年原告向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、怀化正大有限公司支付卢磊禧经济补偿118800元；2、怀化正大有限公司为卢磊禧补缴住房公积金106272元；3、怀化正大有限公司支付卢磊禧欠发的绩效工资381100元；4、怀化正大有限公司支付卢磊禧2016年5月份和6月份欠发的工资和绩效43200元；5、怀化正大有限公司加付卢磊禧经济赔偿449910元；6、怀化正大有限公司支付卢磊禧经济赔偿120000元；7、怀化正大有限公司支付卢磊禧18个月失业保险损失赔偿金18630元。2017年6月22日，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字（2017）第19号仲裁裁决书，裁决：1、怀化正大有限公司自本裁决书生效之日起5日内向卢磊禧支付失业保险金损失11520元；2、驳回卢磊禧的其他诉讼请求。因原告不服该仲裁裁决诉至一审法院，形成纠纷。一审法院另查明，被告未为原告缴纳基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和失业保险。原告领取的工资中包含有绩效工资。一审法院认为：关于原告是否系2016年6月4日向被告提出解除劳动合同关系的问题？原告为了证明其的证明目的向法院提交了微信记录与录音资料。经审查，原告提交的证据仅能证明其向被告公司经理刘义提出有离开公司的想法，但该想法并不明确和具体，并不能明确表示原告要与被告解除劳动合同关系。在劳动合同履行期间，原告因旷工时间已达到被告公司规章制度规定的可以解除劳动合同关系的条件，被告于2016年6月21日作出解除双方劳动合同关系的决定并无不妥。关于原告要求被告支付经济补偿金、赔偿金的请求，因不符合法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿、赔偿金的情形，故一审法院不予支持。关于原告要求被告支付公积金及养老保险的诉讼请求，因其不属于人民法院受理民事案件的范围，原告可依法向社保管理部门及住房公积金管理部门主张权利。关于原告要求被告支付克扣的绩效工资的请求，根据原、被告提供的证据及双方的陈述，原告领取的工资中包含了绩效工资，且在用工期间绩效工资都已支付给了原告。因绩效工资的发放数额与被告公司预算销量、利润目标达成率、个人考核分、个人绩效工资系数等多种因素相关，且原告亦未提交被告克扣其绩效工资的证据，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿失业保险损失费的请求。依据《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”的规定，劳动者在失业的情形下，依法应享受失业待遇。在劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳失业保险，且现已无法补缴，致原告失业后不能享受失业保险待遇，被告应当赔偿其失业保险损失。原告在被告公司工作已满5年，根据《湖南省实施办法》第九条第一款规定，被告应当赔偿原告失业保险金损失11520元（960元/月×12个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《湖南省实施办法》第九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告怀化正大有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢磊禧支付失业保险金损失11520元；二、驳回原告卢磊禧的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告怀化正大有限公司承担5元，原告卢磊禧承担5元。卢磊禧为支持其上诉主张，在二审中提交了一份录音资料，拟证明其绩效工资的系数应该是3.6倍，而不是2.4倍。怀化正大有限公司发表质证意见为，该录音证据没有提供原始载体，对该证据的真实性不予认可，同时认为该证据不属于二审中的新证据。怀化正大有限公司在二审中未提交新的证据。对于卢磊禧二审中提交的证据，因其未能提供该证据的原始载体，且怀化正大有限公司对该证据也不予认可，故本院对该份证据不予采信。二审查明的事实与一审判决所认定的事实一致，本院对一审判决所认定的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。一、关于上诉人与被上诉人是否已于2016年6月4日解除劳动合同的问题。首先，从上诉人提交的2016年6月5日“尊敬的魏资深：您好！上月底，刘义副总裁借他事全盘否定我所做的工作，说半年来，我工作没有任何效率和意义。言下之意，要我辞职。这个决定，我接受，但须经济补偿。一、按《劳动合同法》，公司在合同期内辞退员工，应支付经济补偿……”的微信记录可知，上诉人表示其可以向公司辞职，但需要公司达到一定的前提条件其才辞职，故至2016年6月5日上诉人与被上诉人并未解除劳动合同；其次，从上诉人提交的2016年6月14日“不是我提离职，是刘义过河拆轿（桥）……要辞退我！他在电话里是怎么说的，他是清楚！覆水难收”的微信记录可知：一是上诉人表示并不是其要离职，而是公司经理刘义要对其进行辞退；二是上诉人同时表示其想要离开公司的原因是因为公司经理刘义对其工作予以否定，而未表示是根据《劳动合同法》第三十八条的规定与被上诉人解除劳动合同，故按双方签订的劳动合同的约定，上诉人即使提出解除劳动合同亦应提前30日以书面形式通知被上诉人，但上诉人并未履行该程序,故上诉人主张其已于2016年6月4日与被上诉人解除劳动合同的理由亦不能成立。再次，从上诉人在一审起诉状中“原告多次向被告明确提出合法要求，希望被告停止侵权，并予以纠正，原告继续上班履职”、“2016年6月14日，虽然被告通过微信聊天通知原告上班，但对原告提出的合法要求未给予明确答复。如果被告对原告提出的合法要求给予明确答复，既使被告不提出上班要求，原告也会上班履职”的陈述可知，上诉人与被上诉人解除劳动合同的意思表示并不明确和具体，上诉人还表示如果被上诉人对其要求进行答复，其还会继续在被上诉人处上班，说明在2016年6月14日前双方的劳动合同并未解除。综上，上诉人上诉主张其已于2016年6月4日与被上诉人解除劳动合同的理由不能成立，本院对其该上诉主张不予支持。二、关于被上诉人与上诉人解除劳动合同是否符合法律规定及是否应向上诉人支付补偿金、赔偿金的问题。上诉人在未与被上诉人解除劳动合同的情形下，不按公司规章制度到公司上班，其旷工时间已达到公司规章制度规定的解除劳动合同的条件，故被上诉人在将解除劳动合同的理由事先通知了工会的情形下，解除双方的劳动合同符合法律规定。因被上诉人解除劳动合同未违反法律规定，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金及赔偿金缺乏法律依据，故一审法院对上诉人的该诉讼请求不予支持并无不当。三、关于上诉人要求被上诉人支付被克扣的绩效工资的问题。因绩效工资的发放数额与被上诉人公司预算销量、利润目标达成率、个人考核分、个人绩效工资系数等多种因素相关，双方亦未约定被上诉人每月应发给上诉人的绩效工资的金额，故被上诉人根据公司的实际情况及对上诉人的考核情况等确定上诉人每月应发的绩效工资数额并未违反法律规定，且根据双方劳动合同的约定，上诉人的月工资为7230元，而上诉人每月实际所得的工资已经超过了双方劳动合同约定的工资数额，因此，上诉人主张被上诉人克扣了其绩效工资的理由不能成立，一审法院对上诉人要求被上诉人支付克扣的绩效工资的诉讼请求不予支持并无不当。四、关于上诉人要求被上诉人补缴养老保险费及支付住房公积金的问题。补缴养老保险费及支付住房公积金，属于社会保险费征缴部门和住房公积金管理部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院对此未作处理并无不当。五、关于上诉人要求被上诉人支付失业保险损失费11520元的问题。因被上诉人在劳动关系存续期间未为上诉人缴纳失业保险，且上诉人提交了证据证实已无法补缴，故上诉人要求被上诉人支付失业保险损失费的理由成立，一审法院对其要求被上诉人支付失业保险损失费11520元的诉讼请求予以支持处理正确，本院对此予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用10元，由上诉人卢磊禧负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文胜审 判 员  陈利建审 判 员  舒易成二〇一八年四月十二日法官 助理  尹 俊代理书记员  蒋金洲附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。