安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终94号
上诉人（原审被告）：六安市中联房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市金安区三十铺镇和平路。
法定代表人：宋自山，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：六安市中联房地产开发有限公司祁门分公司，住所地安徽省祁门县建丰村。
负责人：严帮兵，该分公司经理。
上述二上诉人共同的委托代理人：王庆贤，安徽中仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省黄山市祁门县祁山路13号。
法定代表人：舒康民，该公司董事长。
委托代理人：汪祁来，安徽昌法律师事务所律师。
委托代理人：徐献忠，安徽昌法律师事务所律师。
上诉人六安市中联房地产开发有限公司（以下简称中联公司）、六安市中联房地产开发有限公司祁门分公司（以下简称中联祁门分公司）因与被上诉人黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司（以下简称祁门建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院作出的（2015）祁民一初字第00590号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人中联公司、中联祁门分公司共同的委托代理人王庆贤，被上诉人祁门建安公司的委托代理人徐献忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月祁门建安公司与中联祁门分公司签订《建设工程施工合同》，祁门建安公司承包中联祁门分公司开发的祁红茶叶大市场工程，该工程的项目经理为张四清，负责该工程的土建施工。2013年2月1日祁门建安公司与中联祁门分公司达成《企业借款协议书》约定：由于建设单位资金周转困难，不能及时支付工程款，现由中联祁门分公司向祁门建安公司借款（该款直接用于支付该工程项目经理张四清工程款），借期4个月，即2013年2月1日至2013年5月31日，借款金额140万元，月息1.5%按月支付。2013年2月3日中联祁门分公司出具《承诺书》确认“此款用于支付该工程项目经理张四清工程款”。2013年1月21日祁门建安公司向张四清发函，为确保工期祁门建安公司垫资70万元，要求张四清自筹70万元。2013年1月30日祁门建安公司给张四清转款76.14万元，用途为“付张四清祁红茶叶大市场工程借款”。2013年1月29日张四清向祁门农村商业银行股份有限公司营业部贷款本金70万元，贷款年利率为11.28%，至2015年1月14日未能偿还。
原审另查明：2014年8月4日黄山市中级人民法院（2013）第00060号民事调解书确认：至2013年初工程已基本完工，后经审计实际工程价款为574.35万，现已支付379万，尚欠195.35万；祁门建安公司与中联祁门分公司于2013年2月1日签订的《企业借款协议书》和2013年2月3日签订的《承诺书》的利息问题，双方一致同意另行解决。
原审法院认为：祁门建安公司与中联祁门分公司签订的《企业借款协议书》，有双方的法定代表人（负责人）的签名、和公司的盖章确认，系双方真实意思表示，合法有效。该《企业借款协议书》及中联祁门分公司单方出具的《承诺书》，名为中联祁门分公司向祁门建安公司借款140万元，因中联祁门分公司不能及时支付工程款，并约定该款直接用于支付该工程项目经理张四清工程款，实为祁门建安公司为中联祁门分公司垫付140万元资金继续施工。当协议名称与协议内容不一致时应以协议所确定的内容确定协议性质，根据《企业借款协议书》双方确认的事实与140万元款项直接支付给张四清的约定，该协议书的性质应认定为工程款垫资协议。
本案中关于祁门建安公司实际支付张四清不足140万元，垫资能否按140万元确定问题。《企业借款协议书》确认“该款直接用于支付该工程项目经理张四清工程款”，祁门建安公司实际支付70万元同时要求张四清自筹70万元用于工程施工，这是祁门建安公司140万元资金的组织渠道问题，不影响祁门建安公司垫资140万元事实的成立。
关于利息与利率问题。祁门建安公司与中联祁门分公司虽约定月息1.5%按月支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，祁门建安公司请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。2013年至2014年张四清在祁门农村商业银行股份有限公司营业部贷款年利率为11.28%，该利率在中国人民银行发布的同期同类贷款利率允许范围内，应按年利率11.28%计算祁门建安公司垫资利息；中联公司、中联祁门分公司认为月利率1.5%高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，予以支持。
关于利息计算时间段问题。2013年初工程已基本完工，实际工程价款为574.35万，已支付379万，至2014年8月4日被告尚欠工程款195.35万。本案原审庭审中中联公司、中联祁门分公司未证明其已支付140万元利息，祁门建安公司主张140万元垫资时间至2014年8月4日止的理由成立，原审本院确认140万元垫资时间段为2013年2月1日至2014年8月4日。
综上，祁门建安公司起诉的基本事实和理由成立，对其合法合理部分予以支持，对中联公司工作人员即中联祁门分公司工作人员的经营活动，中联公司应承担民事责任，支付祁门建安公司2013年2月1日至2014年8月4日期间利息237528.98元（140万元×0.1128÷365天×549天）。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，判决：一、六安市中联房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司垫资利息237528.98元；二、驳回黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7001元，由黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司负担2626元，六安市中联房地产开发有限公司负担4375元。
中联公司、中联祁门分公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1.原审认定被上诉人垫资140万元错误，被上诉人在证据交换笔录中明确陈述案涉140万元“实际是应付工程款没付，也包括借款，没有实际支付”，被上诉人前述自认合法有效应予认定，原审认定被上诉人垫资140万元与被上诉人的自认严重不符。调解书载明垫资问题另案解决，并不能据此认定上诉人认可垫资事实存在。原审将2013年1月30日的76.14万元转账认定为被上诉人70万元垫资系错误，原审将张四清个人贷款认定为被上诉人垫资款系错误；2.原审认定的利息计算基数、利率及期间均错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉请。
祁门建安公司答辩称：1.被上诉人与上诉人中联祁门分公司签订的《企业借款协议》，名为借款，实为垫资。2013年1月份，因上诉人中联祁门分公司资金周转困难，不能按约定向被上诉人支付140万元的工程款，故双方于2013年2月1日签订《企业借款协议书》，名义上写的是借款协议，实际上是垫资协议，是上诉人中联祁门分公司要求被上诉人垫付上诉人中联祁门分公司应付的140万元工程款给项目经理张四清。上诉人中联祁门分公司2013年2月3日向被上诉人出具的《承诺书》，已可证明是垫资协议，而且该《承诺书》清晰注明：此款用于支付工程项目经理张四清的工程款。2.140万元垫资利息应从2013年2月1日起计算至2014年8月4日止，虽然协议上约定上诉人中联祁门分公司承诺140万元垫资于2013年5月31日前还清，但祁门分公司实际上并未履行自身的承诺；3.140万元垫资利息应按张四清从祁门农商行贷款的利率予以计算，该利率在中国人民银行发布的同期同类贷款利率允许的范围内。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，中联公司、中联祁门分公司向本院提交如下证据：1.涉案工程项目经理张四清出具的收条5张、转账支票1张；2.涉案工程水电实际施工人姚文省领条3张；3.证据交换笔录；上述证据共同证实如下事实：2013年2月10日至2013年3月22日，上诉人已支付工程款50万元，即使有迟延付款需要承担责任，该50万元工程款迟延支付责任最长应当截止于2013年3月22日，且应当扣除2013年3月20日上诉人支付的0.5万元利息。
祁门建安公司对中联公司、中联祁门分公司二审提交的证据质证认为：1.对该证据真实性无法确认，即便收条是真实的，但钱是付给张四清，并不是支付给我方，我方并没有授权张四清收取工程款，收条内容可能是张四清与上诉人私下签订的劳务协议从而给付的劳务款；2.对该证据真实性无法确认，双方签订的合同不包括水电工程；3.对该证据真实性没有异议，但对证据目的有异议，调解书明确写明2014年8月4日前，上诉人尚欠我方工程款195.35万元，实际说明涉案的垫资款140万元并未实际付清。
二审期间，祁门建安公司向本院提交如下证据：1.2013年9月14日祁门建安公司与中联公司签订的协议书，证明中联公司向我方支付的110万元是要求我方复工及完工而支付的，该笔款项是有特别约定的，是专款专用，并不是偿还涉案的140万元垫资款，故上诉人认为该110万元应优先偿还垫资和利息的理由不能成立；2.律师函，证明曹帆是中联公司总经理，其全权处理中联祁门分公司的相关事宜，也能证明上诉人已经承认了2013年9月14日协议书的真实性。
中联公司、中联祁门分公司对祁门建安公司二审提交的证据质证认为：1.对该证据真实性有异议，且是逾期提供，从内容上看，如果有垫资140万元，为何对方在协议书上不主张，却只要求我方支付110万元，故对方所称垫资140万元是虚假的。且该协议书只是笼统说是支付工程款，双方对清偿的债务或清偿抵充顺序根本没有明确的约定，故根据相关司法解释，即便存在延迟付款或者垫资之情形，该110万元也应当优先抵充先到期或负担较重的债务，即应当优先抵充迟延支付的工程款或垫资，且对方证据是逾期提交；2.对该证据真实性予以认可，但可看出对方在整个施工过程违背诚信一再迟延，且恶意利用诉讼程序给我方生产经营带来重大影响，曹帆虽是我方公司经理，但并非对方所称的全权处理。
经核实，本院对中联公司、中联祁门分公司、祁门建安公司在二审提交的证据的真实性予以认可，对其证明目的能否实现在以下综合阐述。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：一、祁门建安公司是否垫资140万元；二、若有垫资，中联公司、中联祁门分公司支付的110万元以及支付给张四清、姚文省50万元能否优先抵充垫资；三、垫资利率的争议。
关于争议焦点一，根据祁门建安公司与中联祁门分公司签订的《企业借款协议》，该协议内容有“祁门县祁红茶叶大市场工程建筑面积4600平方米，总造价约500万元，由六安中联房地产开发公司祁门分公司开发，黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司项目经理张四清承建，由于建设单位资金周转困难，不能及时支付工程款，现由六安中联房地产开发公司祁门分公司向黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司借款（该款项直接用于支付该工程项目经理张四清工程款），“后中联祁门分公司出具的《承诺书》，该承诺书内容有“按合同应付施工单位黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司工程款叁佰伍拾万元，已付贰佰壹拾玖万元，尚欠壹佰肆拾万元。由于资金周转困难，现以公司名义向黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司借款人民币壹佰肆拾万元整，用于支付该工程施工工程款，2013年5月31日前本息一次性还清（月息按1.5%计）”，根据以上内容，原审认定协议书的性质为工程款垫资协议并无不当。中联公司、中联祁门分公司认为祁门建安公司虚假垫资140万元的上诉理由，因本案垫资协议产生原因系中联祁门分公司资金不能及时支付工程款，且祁门建安公司于2013年1月21日发给张四清的函亦明确“由我公司140万元继续施工（利息按月息1.5%计算）。经研究140万元由我公司垫付70万元，由你方自筹资金垫付70万元，该140万元专款应用于支付工程材料款及人工费，以确保工程施工”，后2013年1月29日张四清向祁门农村商业银行股份有限公司营业部贷款本金70万元，贷款年利率为11.28%，2013年1月30日转款张四清761400元，转款凭证上的用途一栏为“付张四清祁红茶叶大市场工程借款”，原审法院根据以上查明事实认定祁门建安公司垫资140万元成立，本院认为原审认定符合日常生活经验，中联公司、中联祁门分公司认为祁门建安公司于2013年1月21日发给张四清的函是虚假的，但并没有证据佐证，故中联公司、中联祁门分公司认为祁门建安公司虚假垫资140万元的上诉理由本院不予支持。
关于争议焦点二，中联公司、中联祁门分公司认为根据相关司法解释，当给付不足以清偿全部债务，应当优先抵充已到期债务或负担较重的债务。结合本案，其支付的110万元以及支付给张四清、姚文省50万元应当优先抵充垫资，故利息计算截止时间应根据付款时间确定，经审查，中联公司支付的110万元是根据祁门建安公司与中联公司于2013年9月14日签订的协议而支付，该笔款项有特别约定，故该笔款项不能优先抵充垫资。关于支付给张四清、姚文省的钱款，支付对象不是祁门建安公司，亦不能优先抵充垫资，中联公司、中联祁门分公司该上诉理由亦不能成立。
关于争议焦点三，中联公司、中联祁门分公司认为原审利率认定以及适用错误的上诉理由，因张四清在祁门农村商业银行股份有限公司营业部贷款的70万元年利率为11.28%，该年利率在中国人民银行发布的同期同类贷款利率允许范围内，且低于双方约定的月利率1.5%，原审据此确定垫资利率按年利率11.28%计算并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4863.68元，由上诉人六安市中联房地产开发有限公司、六安市中联房地产开发有限公司祁门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 狄志国
审 判 员 胡泽萍
代理审判员 陈 虹
二〇一六年四月十三日
书 记 员 朱敏骏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。