陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑一终字第00109号
原公诉机关咸阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宗林，小名“于红子”，男，1963年9月24日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，个体户，住兰州市城关区兰新小区*座***室。1983年1月20日因犯强奸罪被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六年。1992年2月15日因犯运输毒品罪被甘肃省兰州市铁路运输法院判处有期徒刑八年，1997年12月11日刑满释放。2000年3月4日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六年，2005年3月3日刑满释放。2013年2月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
指定辩护人郭磊，陕西咸益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟某某，男，1977年10月21日出生于陕西省泾阳县，汉族，初中文化，农民，住泾阳县太平镇太平堡村*组**号。2010年3月10日因犯贩卖毒品罪被陕西省咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑一年，2011年3月9日刑满释放。2013年2月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某某，小名“六一”，男，1978年1月21日出生于甘肃省榆中县，汉族，小学文化，农民，住榆中县定远镇蒋家营村***号。2013年2月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人李某某、蒋某某犯贩卖毒品罪、原审被告人孟某某犯非法持有毒品罪一案，于二○一三年十一月七日作出（2013）咸刑初字第00072号刑事判决，以被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产60000元；被告人蒋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元；被告人孟某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金20000元；作案工具手机三部、电子秤一台、戥子一个，依法予以没收。宣判后，原审被告人李某某、蒋某某、孟某某均不服，分别提出上诉。本院于二○一四年二月二十五日作出（2014）陕刑一终字第00002号刑事裁定，撤销原判，发回重审。咸阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于二○一四年五月十九日作出（2014）咸中刑初字第00023号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、蒋某某、孟某某均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年1月7日左右，被告人孟某某驾车前往兰州欲购买毒品，与蒋某某联系，让蒋帮忙介绍购买毒品，蒋某某为此联系李某某，并将李某某约至兰州市龙辰商务宾馆与孟某某见面，介绍二人认识。期间，李某某交给孟某某一小包毒品试吸。孟某某试吸后决定购买，通过蒋某某联系后，和蒋某某一起去兰州市城关区东岗东路1466号李某某家中，从李某某处以每克650元的价格购买17克海洛因，共计人民币11000元。
2、2013年2月15日，被告人孟某某与蒋某某联系，让蒋某某帮忙在李某某处购买毒品。2013年2月16日，孟某某和其朋友杨某驾车到达兰州市后，蒋某某与李某某联系购买毒品，孟某某准备资金。2013年2月17日，孟某某将准备的46000元毒资交给蒋某某，后蒋某某在兰州市城关区兰新小区（现名为瑞得摩尔集团大西洋住宅）F座电梯内从李某某处以每克700元的价格购买67克海洛因。交易完成后，蒋某某将毒品交给孟某某，孟某某及杨某于当日23时许返回至咸阳市泾阳县太平镇时被咸阳市公安局抓获，当场查获灰白色块状毒品可疑物一包，净重65.5克。2013年2月26日，咸阳市公安局禁毒支队民警在兰州市中级人民法院将被告人李某某抓获，从其身上查获毒品可疑物8.6克及居住地兰州市城关区兰新小区F座702室查获毒品可疑物38.1克，共计46.7克。经鉴定，从孟某某处、李某某身上及住处查获的毒品可疑物中均检出海洛因。
依据上述事实，原审法院认为，被告人李某某以牟利为目的，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，共计130.7克（其中出售84克，被查获46.7克），其行为构成贩卖毒品罪。被告人蒋某某居间介绍并帮助被告人李某某、孟某某完成毒品海洛因交易，共计84克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人孟某某将所购毒品从兰州运回泾阳县，行至泾阳县太平镇时被公安机关查获，其行为已构成运输毒品罪。咸阳市人民检察院指控三被告人的犯罪事实成立，指控被告人李某某、蒋某某的罪名成立，均予以支持；指控被告人孟某某的罪名有误，应予以更正。被告人李某某曾因毒品犯罪被判处刑罚，此次再实施毒品犯罪，属毒品再犯，依法应从重处罚。被告人蒋某某在两宗毒品交易犯罪中，仅居间介绍，实施联络行为，帮助促成李某某与孟某某的毒品交易，未获取利益，属李某某贩卖毒品的从犯，归案后认罪态度较好，应减轻处罚。被告人孟某某曾因毒品犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再实施毒品犯罪，属累犯、毒品再犯，应从重处罚；其归案后能如实供述自己及同案其他被告人的犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，以被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产60000元；被告人孟某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产30000元；被告人蒋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元；作案工具手机三部、电子秤一台、戥子一个，依法予以没收。
李某某上诉提出，其没有贩卖毒品，原判认定其向孟某某贩卖毒品的证据不足，现有证据不能认定从其身上及住处查获的毒品是用于贩卖，请求撤销原判，公正判处。
辩护人提出现有证据不能认定李某某贩卖毒品的事实，请求撤销原判，公正判处。
孟某某上诉提出，一审法院变更检察院指控的罪名未向其告知；其协助公安机关抓获李某某、蒋某某的行为构成立功，请求二审法院公正判处。
蒋某某上诉提出，其不知道李某某与孟某某之间存在毒品交易，且未从中获利，不构成犯罪，请求对其宣判无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某某、蒋某某贩卖毒品犯罪，孟某某运输毒品犯罪的事实清楚、正确，有以下证据证实：
（一）认定2013年1月7日李某某向孟某某贩卖毒品的证据有：
1、住宿登记单证明，2013年1月7日20时48分至2013年1月8日13时30分，蒋某某登记入住兰州市龙辰商务酒店。
2、客户信息表、手机通话清单证明，蒋某某手机1529419****与孟某某手机1899101****于2013年1月6日17时55分、1月7日12时31分、13时07分、15时50分、1月8日13时38分通话；李某某手机1311942****与蒋某某手机1529419****于1月7日16时35分、19时06分、20时37分、1月8日8时34分、9时08分、14时12分、14时28分（该次李某某主叫）通话。
3、公安机关根据蒋某某、孟某某供述提取的龙辰商务宾馆、兰州市城关区东岗东路1466号的照片，经蒋某某、孟某某一审当庭分别辨认，均确认龙辰商务宾馆是蒋某某介绍李某某与孟某某认识的地方，兰州市城关区东岗东路1466号是李某某与孟某某、蒋某某交易毒品的地方。
4、证人侯某某（孟某某之妻）证明，蒋某某是孟某某的朋友，兰州人。孟某某平时吸食毒品。
5、上诉人李某某供述，他吸毒二十多年，蒋某某和他媳妇是一个村的，平时叫他“姐夫”，知道他吸毒，蒋的电话是1529419****，他用手机号码1311942****和蒋某某联系。2013年1月份左右，蒋某某打电话让他去龙辰商务宾馆说事。他见到蒋某某后，蒋某某讲其朋友孟某某毒瘾犯了，让他帮忙给孟某某卖毒品。他给了孟某某1克毒品，但没有收钱。同时供述，他共有两处住所，一处在兰州市城关区东岗东路1466号，另一处在兰州市城关区东岗东路兰新小区（瑞得摩尔集团大西洋住宅）F座702室。
6、上诉人蒋某某供述，2013年1月7日左右，孟某某从咸阳开车到兰州，让他帮忙购买毒品。他打电话找他“姐夫”李某某联系毒品，李某某表示同意。孟某某到兰州后，他给李某某打电话讲人来了，李某某让他先开房间。他在龙辰商务宾馆开了房间，李某某给了孟某某1克海洛因试吸。李某某讲每克650元。孟某某吸食后，认为质量还行，便决定购买。他又给李某某打电话，李某某让他们到兰州市城关区东岗东路1466号。李某某给孟某某一个白色塑料袋装着的白色块状海洛因，孟某某讲其在李某某处用11000元买了17克毒品。他在该宗毒品交易中没有获得任何好处。另供述，他和李某某是打牌时认识，得知李某某的媳妇和他是一个村的，平时叫李某某“姐夫”。打牌时知道李某某处有毒品，孟某某找他帮忙购买毒品，他便介绍李某某与孟某某认识；他和孟某某是在兰州打牌时认识。
7、上诉人孟某某供述，蒋某某是他的朋友，他和李某某交易毒品通过蒋某某联系，李某某觉得通过蒋某某联系比较安全。2013年1月7日他第一次在李某某处购买毒品，蒋某某在龙辰商务宾馆开了房间，李某某给他1克毒品试吸，并讲每克650元，他说买17克。两小时后，李某某给蒋某某打电话，让他们去东岗东路取毒品，见面后他给李某某11000元，李某某给他一个白色塑料纸包着的块状海洛因（白色），后他称重是17克。他有两个手机号：1899101****、1871727****。另供述，因兰州吸食毒品的人多，他让蒋某某帮忙联系购买毒品，他购买的毒品是自已吸食，蒋某某从中没有获得好处。
（二）认定2013年2月17日李某某向孟某某贩卖毒品的证据有：
1、搜查笔录、提取笔录、扣押清单证明，2013年2月17、18日，抓获孟某某时当场扣押手机一部（号码为1899101****）、白色块状毒品可疑物一包及高速公路车辆通行费票据三张；2013年2月26日，抓获李某某时从其身上扣押毒品可疑物两小包、手机一部（号码为1311942****），在其住处扣押毒品可疑物一大块及三小块、电子秤一台、戥子一只；2013年2月26日，抓获蒋某某时当场扣押手机一部（号码为1529419****）。
2、车辆通行费票据证明，2013年2月17日17时53分至21时19分，孟某某从甘肃定远返回陕西咸阳西。
3、毒品称量笔录、毒品收据证明，2013年2月17日，对从孟某某处查获毒品可疑物进行称重，经称重，净重65.5克；2013年2月27日，对从李某某身上及住处查获毒品可疑进行称量，经称重，净重46.7克。称量以后，公安机关对上述毒品依法予以收缴。
4、咸阳市公安司法鉴定中心物证检验报告证明，经对从孟某某身上查获的白色块状毒品可疑物、李某某身上查获的白色块状毒品可疑物、李某某住处查获的白色块状毒品可疑物送检，从所送检材中均检出海洛因。
5、手机通话清单证明，孟某某与蒋某某2013年2月15日15时25分、2月16日0时41分、2月17日9时06分、9时22分通话；李某某与蒋某某2013年2月15日18时30分、18时44分（该次李某某主叫）、18时46分、2月16日14时10分、18时41分、2月17日9时12分、9时25分、12时29分、13时14分（该次李某某主叫）、13时27分（该次李某某主叫）、13时40分（该次李某某主叫）通话。
6、固定手机短信书证证明，公安机关从孟某某手机中提取孟某某发给李某某1311942****的信息内容为：2013年1月12日“哥你那有好的就打电话”、2013年1月13日“嗷，我就是陕西的”、2013年1月21日“有比这的好的吗”、2013年1月22日“我肯定想拿好的东西”；公安机关从李某某手机1311942****收件箱提取的信息内容为：2013年1月13日孟某某1871727****发的信息“嗷，我就是陕西的”、2013年2月16日蒋某某1529419****发的信息“姐夫人到了下午我上来成不”。上述书证经李某某、孟某某确认是从他们手机中提取的信息内容。
7、公安机关当场查获的车辆、毒品、手机，经孟某某一审当庭辨认，确认是其购买毒品时使用的陕DJY3**银灰色别克车、购买的毒品及购买毒品时使用的手机；公安机关当场查获的毒品、电子秤、戥子，经李某某一审当庭辨认，确认是从其身上及住处查获的毒品、电子秤、戥子。
8、中国邮政储蓄银行交易清单证明，2013年2月17日11：28至11：29，侯某某的储蓄卡6210987850006902151向蒋某某的储蓄卡6221508200007595233转入29800元，同日蒋某某的储蓄卡6221508200007595233在邮储银行榆中县定远营业所取出29800元。
9、证人杨某证明，孟某某开了一间麻将馆，他和孟某某是在打牌时认识的。2013年2月15日，孟某某开车接他去甘肃送其女儿。16日凌晨1时许，他们来到兰州郊区孟某某姓蒋的朋友家。2月17日11时许，他和孟某某、小蒋来到兰州市区一个周围有许多卖衣服的地方，把车停在路边，小蒋下车离开了一会，孟某某一直在车里。当日22时许，他们在咸阳西收费站下高速，行至泾阳县太平镇插杨村公路时被公安机关抓获。另证明，从小蒋家到兰州的途中，孟某某向他借了2000元，小蒋去过邮政银行。
10、证人侯某某（孟某某之妻）证明，2013年2月15日，她丈夫孟某某和杨某开车送她女儿去甘肃省天水市武义县洛门镇她娘家。17日早上，孟某某给她打电话，讲蒋某某打牌输钱了，让她给蒋某某的银行卡汇钱，并把蒋某某的邮政银行卡号发到她的手机上，后她去泾阳县太平镇的邮政银行给蒋某某的卡里汇了29800元。
11、上诉人李某某供述，2013年2月17日，他在兰州市城关区东岗东路兰新小区F座702室的家里。他手机上有“姐夫人到了下午我上来成不”的短信内容，但他不知道该信息，之前他没看过手机上“嗷，我就是陕西的”的短信。2013年2月26日上午，他在兰州市中级人民法院院内被抓获，从他衣服口袋里搜出毒品，并在住处兰州市城关区兰新小区F座702室搜出毒品、电子秤、戥子。他吸食毒品二十多年，公安机关查获的40多克毒品是他从“由布”处购买的。
12、上诉人蒋某某供述，2013年2月15日，孟某某给他打电话让帮忙联系从李某某处购买毒品。2月16日凌晨，孟某某和朋友开车从咸阳来到兰州，他给李某某打电话问是否有毒品，李某某让他等一、两天。2月17日中午，李某某给他打电话说有毒品，问他要多少，每克700元。他给孟某某说了，孟某某让侯某某（孟某某之妻）给他的卡上打了29800元、孟某某的朋友给了孟2000元、他给孟某某借了14000元，共46000元，他给李某某打电话说准备了46000元，李某某说可以买67克毒品，并约他们去兰州市五里铺的兰新市场取毒品。到了后，李某某让他一个人去市场的电梯里取毒品。在电梯里，他把46000元钱给了李某某，李某某给了他一个外用白色塑料袋包着、里面用黑色塑料纸包着的块状灰白色的海洛因，并讲是67克。交易后，他把毒品给了孟某某，孟某某便离开兰州。另供述，交易之前他给李某某发了一条“姐夫人到了下午我上来成不”的短信，他的意思是孟某某来买毒品，想问李宗有没有毒品。且李某某知道这次是谁买毒品，因为李某某给他讲没有接陕西人打的电话，直接卖给陕西人不放心。
13、上诉人孟某某供述，2013年2月15日，他给李某某打电话、发信息想直接购买毒品，李某某没有理他。后他打电话让蒋某某帮忙联系从李某某处购买毒品。2月16日蒋某某给他讲毒品联系好了，李某某问要多少克，每克700元，让先准备钱，第二天交易。2月17日，他给他妻子打电话说蒋某某打牌输了，让给蒋某某借点钱，他妻子给蒋某某的邮政卡上汇了29800元、杨某借给他2000元、蒋某某借给他14000元、他的200元，共46000元。之后，他们开车到兰州市区，蒋某某拿着46000元去找李某某买毒品。二十分钟后，蒋某某上车给他一个外面是白色塑料袋、里面是用黑色塑料纸包装的一大块白色海洛因，大概67克。他将毒品装在上衣口袋便离开兰州。返回时在泾阳县太平镇的路上被公安机关抓获，并查获毒品。李某某的电话是1311942****。李某某知道他是谁，他给李某某发信息，李某某问他是不是陕西的，他回信息内容为“嗷，我就是陕西的”。
认定本案事实的综合证据有：
1、尿检笔录证明，2013年2月27日经公安机关对被告人李某某、蒋某某、孟某某、证人杨某尿液用胶体金法的吗啡类检测试剂进行检测，李某某、孟某某、杨某检测结果均为阳性，蒋某某检测结果为阴性。
2、辨认笔录证明，2013年3月7日，蒋某某对20名不同男性照片进行混杂辨认，确认孟某某是其介绍从李某某处购买毒品的人，李某某是通过其向孟某某贩卖毒品的人；2013年3月8日，孟某某对19名不同男性照片进行混杂辨认，确认李某某是向其贩卖毒品的人、蒋某某是帮助其购买毒品的人。
3、兰州市城关区人民法院刑事判决书、兰州市铁路运输法院刑事判决书及甘肃省白银监狱释放证明书证明，被告人李某某于1983年1月20日因犯强奸罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六年；1992年2月15日因犯运输毒品罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑八年；2000年9月20日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区法院判决处有期徒刑六年，罚金2000元，于2005年3月3日刑罚执行期满被甘肃省白银监狱释放。
4、咸阳市渭城区人民法院刑事判决书及咸阳市渭城区看守所证明，2010年7月29日，被告人孟某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，于2011年3月9日刑满释放。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某以非法牟利为目的，明知是毒品海洛因而予以贩卖129.2克，仅查获的毒品数量达112.2克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人孟某某购买毒品海洛因65.5克从甘肃携带至陕西，数量大，其行为已构成运输毒品罪。上诉人蒋某某明知李某某与孟某某进行毒品交易，而居间介绍并帮助二人完成毒品海洛因交易82.5克，其中查获65.5克，其行为亦构成贩卖毒品罪。李某某、蒋某某系共同犯罪，李某某积极实施毒品犯罪，系毒品的所有者和实际获利者，系本案主犯，且其曾因毒品犯罪被判处刑罚，再次实施毒品犯罪，系毒品再犯，依法应予从重处罚。上诉人孟某某曾因毒品犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后未满五年内，再次实施毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，依法应予从重处罚。上诉人蒋某某实施居间介绍，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且未从中获利，可对其减轻处罚。对李某某及其辩护人的上诉理由，经查，李某某向孟某某贩卖毒品的事实有孟某某、蒋某某的供述、相关书证及从其身上、住处查获毒品、电子秤、戥子等证据相佐证，足以认定；原审判决对从其身上、住处查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量并无不当，故李某某上诉理由不能成立，对其辩护人的辩护意见亦不予采纳。对孟某某的上诉理由，经查，人民法院根据查明的事实，可依法变更检察机关指控的罪名，不以是否通知检察机关和被告人为前提，且本案审理过程中控辩双方对本案认定孟某某的犯罪事实已进行了充分的辩论；孟某某向公安机关交代蒋某某、李某某的住处、联系方式等信息，属如实供述案件事实，不应构成立功，故其上诉理由不能成立。对蒋某某的上诉理由，经查，在孟某某提出购买毒品后，其居间介绍李某某向孟某某贩卖毒品，在毒品交易过程中，实施收取毒资、转交毒品等行为，应构成贩卖毒品罪；原判鉴于其系从犯，且未从中获利，已对其作出减轻处罚，故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 旭
代理审判员 孙 涛
代理审判员 乌新刚
二〇一四年七月十八日
书 记 员 刘忠磊