湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终147号
上诉人（原审原告）：武冈市云峰新能源科技有限公司，住所地湖南省武冈市龙溪镇连山坪。
法定代表人：陈田，该公司经理。
委托诉讼代理人：彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷海卉，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省创洁房地产开发有限公司，住所地湖南省武冈市水西门办事处庆丰西路168号创洁物流园。
法定代表人：刘伦元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王自青，湖南越明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娟，湖南越明律师事务所律师。
原审第三人：李治民，男，1967年10月16日出生，汉族，居民，住湖南省武冈市。
委托诉讼代理人：王征红，湖南云山律师事务所律师。
上诉人武冈市云峰新能源科技有限公司（以下简称云峰公司）因与被上诉人湖南省创洁房地产开发有限公司（以下简称创洁公司）、原审第三人李治民债权人代位权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2016）湘05民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云峰公司的委托诉讼代理人彭东钫、殷海卉，被上诉人创洁公司的委托诉讼代理人王自青，原审第三人李治民的委托诉讼代理人王征红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云峰公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法支持云峰公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由创洁公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定以下事实错误：1、一审判决认定李治民对创洁公司的债权尚未到期的事实错误。李治民与创洁公司签订的《房地产抵押借款合同》明确约定还款方式为一次还本、分月次付息，虽然双方基于合同产生的借款本金债权债务尚未到期，但每月一付的借款利息均在每月月底到期。一审判决仅从借款本金的还款时间来认定全部债务的还款时间，属于认定事实错误。2、一审判决认定李治民要求创洁公司提供了抵押担保，没有怠于行使到期债权，对云峰公司没有造成损害的事实认定错误。李治民在《房地产抵押借款合同》约定的每月借款利息持续到期后，没有采取任何措施来主张权利的实现，导致云峰公司对李治民等5200多万元的到期债权经过强制执行仍不能收回分文，已严重损害债权人云峰公司对债务人李治民债权的实现。（二）一审判决实体处理错误。1、云峰公司作为债权人对债务人李治民的债权合法，其债权已经湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民二初字第116-3号民事调解书依法确认。2、李治民作为债务人怠于行使其对次债务人创洁公司的到期债权，对债权人云峰公司造成损害。3、李治民的债权已经到期。4、李治民对创洁公司的债权不是专属于李治民自身的债权。
创洁公司辩称:1、云峰公司对一审判决的上诉错误。因为一审判决仅认为债务人李治民的对外债权没有到期，未对其他进行审理，也没有做出说明，云峰公司可以在其债权到期后另行起诉。2、云峰公司上诉的一个重要理由是李治民与创洁公司的借款合同中的借款利息已经到期，该利息与处置财产不能同日而语，其理由不能成立。3、云峰公司到现在为止没有确凿证据证明其5000万元债权全部或部分损失，其已经查封并冻结的资产如果处置了就可以满足其债权，不会有损失。4、创洁公司在与李治民签订借款合同时，借款的数额没有达到抵押合同所列明的金额，创洁公司对本案抵押合同保留撤销的权利。5、创洁公司的法定代表人刘伦元因涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留，其公司名下所有房产被依法查封，抵押行为会被撤销，本案李治民的优先权会丧失，从而导致代位请求权丧失。综上，请求二审法院依法驳回云峰公司的上诉请求。
李治民述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、云峰公司不能以利息逾期为由主张债权代位权，利息不是根本违约，并不是主债务。2、根据借款合同约定，李治民的主债权并未到期，不存在怠于行使到期债权行为。3、李治民即使在债权到期后，也不能实现到期债权。因为创洁公司的所有资产被公安机关刑事查封，李治民依法不能实现到期债权。案外人提起本案诉争标的他项权证撤销之诉讼，该案尚在二审，李治民也不能以抵押权实现债权。
云峰公司向一审法院起诉请求：1、创洁公司直接向云峰公司偿还李治民的债务3000万元；2、依法拍卖创洁公司所有的产权证号为：715003233、71××91、71××92、71××93、71××94抵押给李治民的房产，拍卖或变卖所得价款由云峰公司在李治民享有的2800万元抵押债权范围内优先受偿；3、由创洁公司、李治民共同承担本案的诉讼费用、律师费用。
一审法院认定事实：云峰公司于2015年11月向湖南省邵阳市中级人民法院起诉，要求：1、武冈市云山木业有限责任公司偿还本金4000万元及利息210万元；2、武冈市云山木业有限责任公司承担逾期还款的违约金700万元；3、武冈市云鹏小额贷款有限公司对武冈市云山木业有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；4、李治民、李世武、李世辉对武冈市云山木业有限责任公司的本金3000万元，利息90万元和违约金500万元的债务承担连带清偿责任。该案在审理过程中，经法院主持调解，云峰公司与武冈市云山木业有限责任公司、武冈市云鹏小额贷款有限公司、李治民、李世武、李世辉自愿达成调解协议如下：一、至签订本协议止，双方确认武冈市云山木业有限责任公司欠云峰公司借款本金4000万元，武冈市云山木业有限责任公司在2016年5月30日前全部归还给云峰公司（其中于2016年3月31日前还款不低于1500万元，2016年4月30日前还款不低于1500万元，余款在2016年5月30日前全部归还给云峰公司）。但武冈市云山木业有限责任公司通过贷款取得资金后，应保证将融资、贷款取得资金金额的50%首先归还云峰公司的借款；二、武冈市云山木业有限责任公司在2015年12月19日起按月利率2.5%即每月100万元向云峰公司支付利息，按月计付，每月的19日前支付上个月的利息，依次类推，如武冈市云山木业有限责任公司出现资金紧张的情况，对其每月应付的利息给予10天宽限期；三、武冈市云鹏小额贷款有限公司、李治民、李世武、李世辉自愿对武冈市云山木业有限责任公司的全部借款、利息、违约金、实现债权的所有费用（该费用包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费用、资产处置等所有费用）承担连带担保责任；四、武冈市云山木业有限责任公司自愿将其依法拥有的其他林权（已经质押给银行）（林权证号为：8112000019、8112000699、8112000721、8112000729、8117000902、8112000524等）在还清银行贷款办理解除质押手续后，如武冈市云山木业有限责任公司仍未还清云峰公司借款，则武冈市云山木业有限责任公司将其上述的林权证全部质押给云峰公司，并办理质押手续，作为本借款的担保；五、武冈市云山木业有限责任公司自愿将其取得的创洁公司抵押权证号（地址：庆丰西路创洁物流园6栋1-5层）、李治民自愿将名下的“恒润都市豪庭”项目负二层的商铺物权权利凭证（地址：武冈市迎春亭办事处同保北路以东、百姓广场以西）交给云峰公司保管。武冈市云山木业有限责任公司在云峰公司保管上述权利凭证期间，不得以任何方式注销、撤销或者重新办理《房屋产权证书》和《房屋他项权证》等有损云峰公司利益的行为。武冈市云山木业有限责任公司因贷款等事宜需使用时，双方应另行签订关于对指定的贷款银行账号双控的协议书并实行银行账户双控后（银行账户预留印鉴的私章由云峰公司全力配合与支持），及时返还抵押权证的原件；六、在签订本调解书之日起3日内，武冈市云山木业有限责任公司应将其持有的武冈市云鹏小额贷款有限公司的29%股权质押给武冈市云峰新能源科技有限公司，并办理质押手续；七、武冈市云山木业有限责任公司及武冈市云鹏小额贷款有限公司承诺并保证已采取一切必要的法人内部行动，已经批准本协议下的担保交易及批准和授权代表签署本协议。该调解书生效后，因武冈市云山木业有限责任公司、武冈市云鹏小额贷款有限公司、李治民、李世武、李世辉未履行调解协议内容，云峰公司于2016年4月25日向湖南省邵阳市中级人民法院申请强制执行，执行过程中所欠借款均未实际执行到位。
另查明：2014年11月26日，刘伦元与李治民签订《借款合同》，该合同约定：刘伦云向李治民借款1300万元，借款期限从2014年12月1日至2015年5月30日止，借款利息为每月26万元，放款当日收取头月利息，后续每月利息按放款日期的月对应日（含当日）前收取，如刘伦元逾期还款，自逾期之日起逾期1日刘伦元向李治民支付违约金5万元，如刘伦元不能按时偿还到期本息，刘伦元还应当承担李治民为实现债权而实际发生的催收费、诉讼费、保全费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、律师费、差旅费及其他费用等全部费用，创洁公司在担保人处加盖公章。2015年2月13日，刘伦元与李治民签订《借款合同》，该合同约定：刘伦元向李治民借款300万元，借款期限从2015年2月13日起至2015年8月12日，借款每月利息为5.4万元，放款当日收取首月利息，后续每月的利息按放款日期的月对应日前收取，如刘伦元逾期还款，自逾期之日起逾期1日刘伦元向李治民支付违约金1万元，如刘伦元不能按时偿还到期本息，刘伦元还应当承担李治民为实现债权而实际发生的催收费、诉讼费、保全费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、律师费、差旅费及其他费用等全部费用。2015年6月15日，刘伦元向李治民出具《借据》，该《借据》约定：刘伦元向李治民借款300万元，借款期限为3个月，借款利息按2015年2月13日刘伦元与李治民的借款合同条款全面执行，借款人应于2015年9月30日前归还全部借款本金利息。2015年11月4日，刘伦元向李治民出具《借据》，该《借据》约定：刘伦元向李治民借款900万元，借款期限为3个月，借款利息按2015年2月13日刘伦元与李治民的借款合同条款全面执行，创洁公司在借款人处加盖了公章。2015年11月26日，为了保证上述借款清偿，刘伦元作为创洁公司的法人代表与李治民签订了《房地产抵押借款合同》，约定：创洁公司以其在武冈市内的创洁物流园内的六号楼房地产（本房地产的土地使用权证武国用（2015）第2167号，五本房产权证即武房权证水西门字第××、71××93、71××92、71××91、71××33号，价值为2800万元）抵押给李治民，向李治民借款2800万元；借款期限从2015年11月26日起至2016年11月25日；借款月利率2%，按月结息还息。2015年12月8日，创洁公司与李治民在武冈市房产交易管理所办理了房屋所有权他项权利登记证【武房他证水西门字第××号，房屋所有权证号为71××94、71××93、71××92、71××91、715003233，债权数额为2800万元，债务期限为2015年11月25日至2016年11月25日】。
一审法院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。上述四项条件作为提起代位权诉讼的必备要件，应当同时具备。然而，本案中上述条件尚未完全具备，理由在于：云峰公司认为根据李治民与创洁公司法定代表人刘伦元签订的四份借款合同，四份借款合同约定的债务在2016年2月4日之前均已到期。但云峰公司提起的诉讼所针对的是2015年11月26日李治民与创洁公司签订《房地产抵押借款合同》所产生的债权债务和抵押权，该协议约定债务到期时间为2016年11月25日，即李治民对创洁公司的债权尚未到期，且该协议推迟债权实现的时间，李治民要求创洁公司提供抵押担保，是为了更好的实现该债权，故债务人李治民也没有怠于行使其到期债权，对云峰公司未造成损害。另外，创洁公司答辩认为一审法院对该案没有管辖权，本案的争议标的额为3000万元。根据湖南省高级人民法院《关于全省各级人民法院受理第一审民商事案件基本管辖的规定》，本案应由该院管辖，故创洁公司提出的管辖异议不成立，不予采纳。
综上所述，云峰公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：驳回云峰公司的诉讼请求。一审案件受理费191800元，由云峰公司负担。
二审中，云峰公司提交了一份新证据，湖南省邵阳市中级人民法院执行局出具的《执行情况》〔（2016）湘05执51号〕，拟证明截止到2017年4月止，本案案款5200万元未执行到位。
创洁公司质证认为：对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，查封的财产未执行到位并不存在损失。
李治民质证认为：对该证据的真实性、合法性没有异议，补充说明，湖南省邵阳市中级人民法院执行局对相关的房产已启动了评估程序，正在评估中。
李治民提交了两份新证据：证据一、武冈市公安局出具的《证明》，拟证明创洁公司因涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，该公司法定代表人刘伦元被刑事拘留，其公司名下所有房产被依法查封。根据刑事案件优先原则，李治民无法行使到期债权。证据二、行政起诉状、受理通知书、传票；一审判决书、行政上诉状以及上诉状的送达回证等。拟证明云峰公司行使代位权的标的物在他案的审理当中，效力待定，李治民也无法行使到期的债权。
云峰公司质证认为：对证据一的真实性没有异议，对关联性有异议，与本案没有关联。本案是代位权纠纷，与非法吸收公众存款本身没有关联性；2、李治民借钱给创洁公司，双方之间涉及的抵押担保属于民间借贷，非法吸收公众存款包含的范围未明确，是否包含了李治民的借款在内不明确，不具有关联性；3、对证明目的有异议，公安机关越权介入经济纠纷不合法。证据二无法实现其证明目的，与本案也不具有关联性。行政诉讼的时间是2016年12月，是在李治民对创洁公司的债权到期之后，说明创洁公司与李治民恶意串通。
创洁公司质证认为，对该两份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。
本院经审查认为，云峰公司提交的证据，与一审法院查明的云峰公司的债权未实际执行到位这一事实一致，对一审法院查明的该项事实，本院予以确认。李治民提交的两份证据，不能达到其证明目的，创洁公司的法定代表人刘伦元涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，并不影响本案民事案件的审理。案外人以其与李治民合作开发创洁物流园为由提起行政诉讼，该诉讼结果如何均不对作为善意相对方的云峰公司产生影响。故对李治民提交的该两份证据，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是，云峰公司能否对其次债务人创洁公司行使债权人代位权。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。上述四项条件作为提起代位权诉讼的必备要件，应当同时具备。由于武冈市云山木业有限责任公司欠云峰公司借款本金4000万元，李治民对该笔债务承担连带清偿责任，因此云峰公司系李治民的债权人。创洁公司对其向李治民借款1300万元不持异议，但认为另外1500万元没有进入公司账户，是刘伦元的个人借款。从本案事实来看，在2014年11月26日刘伦元与李治民签订的《借款合同》上，创洁公司在担保人处加盖公章，该笔借款为1300万元；在2015年11月4日刘伦元向李治民出具的《借据》上，创洁公司在借款人处加盖了公章，该笔借款为900万元。另有600万元借款，借款人处签名为刘伦元。2015年11月26日，为了保证上述2800万元的借款清偿，创洁公司与李治民签订了《房地产抵押借款合同》，约定创洁公司将其在武冈市的创洁物流园内价值2800万元的六号楼房地产抵押给李治民，并办理了房屋所有权他项权利登记证。由于刘伦元系创洁公司的法定代表人，2800万元借款中创洁公司加盖公章的借款有2200万元，而且在借款之后，创洁公司在与李治民签订的《房地产抵押借款合同》中对借款2800万元的事实予以了确认，并将其在武冈市的创洁物流园内价值2800万元的六号楼房地产抵押给李治民。上述事实可以认定创洁公司对该2800万元的借款负有清偿责任。
本案所涉四份借款合同约定的2800万元的债务在2016年2月4日之前均已到期。但由于2015年11月26日李治民与创洁公司签订《房地产抵押借款合同》，该协议将2800万元的债务到期时间推迟至2016年11月25日，云峰公司在2016年7月2日提起本案诉讼时，李治民对创洁公司的债权尚未到期，一审法院据此驳回云峰公司的诉讼请求并无不当。但是，李治民在其债权到期后，既没有向债权人云峰公司清偿债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向创洁公司主张债权，致使云峰公司的到期债权未能实现。因此，云峰公司在本案二审中对其次债务人创洁公司行使债权人代位权的条件已经成就，其依法可以行使债权人代位权。创洁公司主张云峰公司应另行起诉，则既增加当事人诉累，亦造成司法资源的浪费，对其主张，本院不予支持。
由于创洁公司对李治民的2800万元借款约定的利息为月息2%，其欠款本息至今已超过3000万元，云峰公司对创洁公司主张3000万元的债权，本院予以支持；创洁公司为担保该2800万元的债务，将其在武冈市的创洁物流园内的六号楼房地产抵押给李治民，并办理了房屋所有权他项权利登记证，因此，云峰公司主张对该六号楼房地产在2800万元抵押债权范围内优先受偿的理由成立，本院予以支持。云峰公司主张创洁公司应承担其律师代理费，却没有提交该费用已实际发生的相关证据，本院不予支持。创洁公司清偿本案债务后，云峰公司与李治民、李治民与创洁公司之间的相应债权债务即予抵销。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于本案在二审中出现新的事实，对案件的实体处理产生影响，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2016）湘05民初54号民事判决；
二、湖南省创洁房地产开发有限公司在本判决书送达之日起十五日内向武冈市云峰新能源科技有限公司支付3000万元；
三、湖南省创洁房地产开发有限公司如不按期履行上述义务，武冈市云峰新能源科技有限公司有权以湖南省创洁房地产开发有限公司抵押给李治民的房产（产权证号为：武房权证水西门字第××、71××91、71××92、71××93、71××94）折价或以拍卖、变卖所得价款在李治民享有的2800万元抵押债权范围内优先受偿；
四、驳回武冈市云峰新能源科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费191800元，二审案件受理费191800元，合计383600元，由湖南省创洁房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建红
审 判 员 马崇国
代理审判员 贾小弟
二〇一七年五月十日
书 记 员 邓姣玲