云南省安宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第168号
原告（反诉被告）杨丽仙，女，汉族，1970年3月30日生，云南省安宁市人，农民，住安宁市。
委托代理人黄瑜，云南宁昱律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）刘跃学，男，汉族，1972年5月10日生，云南省安宁市人，农民，住安宁市。
委托代理人李振强，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告杨丽仙诉被告刘跃学农村建房施工合同纠纷一案，本院于2014年1月6日受理后，被告刘跃学于2014年2月10日向本院提出反诉，本院一并受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年2月25日、11月18日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）杨丽仙及委托代理人、被告（反诉原告）刘跃学及委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）杨丽仙诉称：2009年11月，原被告双方达成口头协议，由被告为原告建盖房屋，建盖过程中，原告陆续支付了被告15100元工程款，但因被告同时为数家建盖房屋，在原告家工程未完工的情况下，被告又进行其它施工，致使原告家房屋至今未完工，原告多次催促未果，且现被告为原告建盖的房屋出现严重质量问题，因原告建盖的房屋为二层，而被告刘跃学无相关建筑资质，因此原告诉至法院，请求判令：1、确认原被告之间的房屋建盖口头协议无效；2、由被告赔偿损失200230.04元（拆除及重建的�用）；3、由被告返还原告已支付的工程款15100元。4、由被告承担本案诉讼费、鉴定费。
被告（反诉原告）刘跃学辩称：原被告双方达成口头的建房协议，但房屋的设计、选址、材料都是原告提供，房屋出现质量问题，原告应承担主要责任，不能单纯认定是施工导致质量问题，因此，应驳回原告诉讼请求。
被告（反诉原告）刘跃学诉称：2009年11月反诉被告杨丽仙自备材料由反诉原告出人工为其建盖房屋，双方口头协商好费用后，反诉原告开始为反诉被告建盖房屋，在房屋快建好时因反诉被告的原因停工，但反诉被告在支付了15100元工程款后，一直未向反诉原告支付应付的费用，至今尚欠30000元，反诉被告不仅不支付工程款，还要求被告维修房屋。现反诉原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令被告：由反诉被告支付建房费用30000元，并承担本案诉讼费、鉴定费。
原告（反诉被告）杨丽仙辩称：反诉原告建盖的房屋质量不合格，所以反诉被告不应支付建房费用，对反诉原告的诉请应予驳回。
综上本反诉双方当事人的诉辩主张，双方的争议焦点为：本反诉原被告双方当事人责任的承担。
针对本反诉争议焦点，本诉原告（反诉被告）杨丽仙当庭提交如下证据：
1、《证明》原件一份，欲证实2009年11月，原被告双方口头约定由被告为原告建盖房屋。
2、双方当事人的陈述复印件各一份，欲证实原被告双方在村委会调解时各自交给村委会有关事情经过的陈述，双方对合同价款有明确约定。
3、照片十张，欲证实原告的房屋至今未建成，且存在诸多质量问题。
4、云建科司法鉴定所（2014）司检字第11号《鉴定报告》原件一份及鉴定费发票一份，欲证实被告建盖的房屋存在严重的质量问题，系被告的原因所致，需拆除重建及费用，�及鉴定费用。
5、证人杨某某的证人证言，欲证实原被告双方签订的是口头合同及合同约定的内容。
以上证据经本诉被告（反诉原告）刘跃学质证认为对第一组证据的真实性认可，对第二组证据中认可己方书写的陈述的真实性，对本诉原告（反诉被告）杨丽仙的陈述不能确定。对第三组证据不予认可，拍摄地及拍摄时间不能确认，只有证据册中的第一张照片可以认可，其余照片不是全貌，无法确认是否是本案涉案房屋。对第四组证据《鉴定报告》认为，鉴定意见不能证实房屋质量问题是由于被告施工的原因造成，被告刘跃学质证认为，工程造价部分的鉴定人员不符合《司法鉴定程序通则》规定的应由两名鉴定人员鉴定的规定，鉴定报告适用的是国家标准，建筑法不适用于农村房屋，只有3层房屋以上适用建筑法及标准，对于抗震建筑的规范，云南地区农村房屋没�强制性要求，且鉴定范围超出鉴定申请范围，因此，鉴定结论没有合法依据。对第五组证据证人证言中付款时间的约定，单价包含的内容、购买材料的陈述不予认可，事实是双方对付款时间有约定，单价只是主体的建设，不包含门窗，施工材料是由原告购买。
针对本反诉争议焦点，本诉被告（反诉原告）刘跃学当庭提交如下证据：
1、建房图纸一份，欲证实本诉被告（反诉原告）刘跃学的施工是按照本诉原告（反诉被告）杨丽仙的要求施工。
2、照片九张，欲证实涉案房屋现场没有鉴定照片上的严重，而且房屋边有水沟，水常年浸泡地基。
3、致力司法鉴定所（2014）房测鉴字第05号《司法鉴定意见书》及鉴定发票及收据一份，欲证实本诉被告施工完工面积及鉴定费用。
对以上证据经本诉原告（反诉被告）杨丽仙质证认为，对第一组证据不予认可，认为图纸是自�提供，但被告提供的图纸不是自己提交给本诉被告的同一份图纸。对第二组照片真实性认可，但不认可证明目的，裂缝在当年建盖时就出现了，后期更加扩大，水沟建盖前就存在，也不能证实是水渍浸泡的情况，因此应按照鉴定报告来认定。对第三组证据的真实性认可，本院予以确认。
本院认为，本诉原告（反诉被告）杨丽仙提交的第一组证据、第二组证据中被告的书面陈述被告（反诉原告）刘跃学认可，本院予以确认。对于第二组证据本诉原告（反诉被告）杨丽仙的书面陈述，只是本诉原告对案件事实的陈述，不具有证据的形式要件，本院不作为证据采用。对于第三组证据本诉被告（反诉原告）刘跃学只认可证据册中的第一张，本院予以采信，对于其余证据因不能证实拍摄的时间、地点，本院不予采信。对于第五组证据，本院认为，该证人证言无其它证据佐证�系孤证，本院不予采信。对于第四组证据，本院认为，被告刘跃学质证认为，工程造价部分的鉴定人员不符合《司法鉴定程序通则》规定的应由两名鉴定人员鉴定的规定，本院认为，该鉴定结论与本案的其余部分的鉴定结论同属于云南建科建筑工程质量司法鉴定所对涉案房屋做出的云建科司法鉴定所（2014）司检字第11号《司法鉴定检验报告书》，而该鉴定报告由三名国家司法鉴定人作出，对于鉴定报告人员马云霞的身份，鉴定机构已做出书面答复并非作为鉴定人员做出鉴定结论，只是协助鉴定人员日常办公的人员；对于鉴定结论是否超出委托范围，本院认为，杨丽仙在鉴定申请书及本院对双方当事人关于鉴定事项的笔录中可以证实杨丽仙的申请鉴定范围是指房屋存在质量问题导致不能修复所造成的损失，即拆除重建的费用包含工时费及材料费在内，但不限于此两�费用。刘跃学认为鉴定报告适用的是国家标准，建筑法不适用于农村房屋，只有3层房屋以上适用建筑法及标准，对于抗震建筑的规范，云南地区农村房屋没有强制性要求，因此，鉴定结论没有合法依据。本院认为，《建筑法》第二条及第八十三条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”因此本案涉案房屋系二层自建住宅，应适用《建筑法》即鉴定报告的鉴定依据合法法律规定。本院予以采信。对鉴定报告中关于地基鉴定因现场不具备鉴定条件，经鉴定机构询问双方均同意不对基础进行鉴定的论述，对此鉴定机构也做成书面答复说明：“地基基础鉴定是一个系统项目，包含1、建房前对场地地质勘察或根据地勘结果对基础验算；2、对基础进行开挖、排水、测量等。因涉案房屋上部结构施工质量太差，开挖基础存在安全隐患，因此，现场不具备对基础进行鉴定的条件。且根据国家相关文件规定，在既有房屋的鉴定中，地基基础的鉴定亦可通过上部结构的损坏情况做出评判。通过对该房屋上部结构的鉴定，已表明该房屋存在严重的质量问题，因此基础鉴定与否，不会影响我所做出的鉴定结论。”综上，本院认为对该份鉴定书的鉴定人员按照法律规定到庭接受了双方当事人的质询，且庭审后对当事人的疑问及法院的函问进行了书面答复，并经双方当事人质证，且被告也无证据证实鉴定机构和鉴定人员存在鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或具有重大缺陷等情形，故本院予以采信为本案有效证据。对于本诉被告（反诉原告）刘跃学提交的第一组证据，本诉原告（反诉被告）杨丽仙不予认可，也无其他证据予以印证，本院不予采信。第二、三组证据，本诉原告（反诉被告）杨丽仙对其真实性认可，本院予以确认。
综上，本院确认如下法律事实：2009年11月，原告（反诉被告）杨丽仙与被告（反诉原告）刘跃学达成口头协议，由被告（反诉原告）刘跃学为原告（反诉被告）杨丽仙建盖房屋，约定包工不包料，下石脚的单价为55元／m3，建房单价为145元／㎡。之后双方发生争议，涉案房屋未能全部完工，原告（反诉被告）杨丽仙共支付被告（反诉原告）刘跃学工程款15100元。经云南致力司法鉴定所致力司法鉴定所（2014）房测鉴字第05号《司法鉴定意见书》，证实涉案房屋一至二层及出屋面建筑面积共计272.26㎡。经云南建科建筑工程质量司法鉴定所云建科司法鉴定所（2014）司检字第11号《司法鉴定检验报告书》，证实：1杨丽仙房屋存在质量问题，�要原因系施工所致；2、根据检测结果，杨丽仙房屋修复的工作量很大，且难度较大，建议拆除重建。拆除费用为24434.46元，重建费用为175795.58元（包含人工费、材料费、机械费、管理费和利润、安全文明施工费、规费等项目），包工不包料的建房费用为39477.7元。另，庭审中双方认可地基工程量为60m3，现原被告双方因工程款及房屋质量发生争议，诉至本院。
本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中原被告双方当事人以口头形式订立了农村建房施工合同，由原告（反诉被告）杨丽仙作为建房户与被告（反诉原告）刘跃学作为施工方明确了双方的权利义务。根据《民法通则》第六条规定：“民事活动须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《建筑法》对建筑工程发包承包及从业资格均作出了严格的限制规定。国务院颁发的�村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。”本案中涉案工程为二楼高的民宅一栋，根据庭审查明事实，被告（反诉原告）刘跃学系涉案工程的承包人，其没由施工资质等级证书或资质审查证书，原告（反诉被告）杨丽仙系涉案工程的发包人，按照双方的约定，由杨丽仙提供图纸进行施工，而杨丽仙并没有相应的设计资质证书，其也无证据证实其提供的�纸是选用通用设计、标准设计而进行的设计。因此，本案双方当事人签订的口头建房施工协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属于无效合同。造成合同无效，双方当事人均有过错，应承担相应的责任，综合本案案情，由杨丽仙承担20%，刘跃学承担80%。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”另双方当事人争议的单价145元／㎡是否包含装修，因杨丽仙未能提交证据予以证实双方存在此约定，且根据鉴定报告重建的人工费为39974.10元与按照单价每平米145元计算得出的人工费为39477.70元比照，该约定应只是建房费用未包含装修费用。因此本诉部分，原告杨丽仙的诉请�损失，本院认为，损害赔偿因履行无效合同遭受的损失，即当事人在信赖合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，在合同被确认无效后蒙受的损失，实质是使财产关系恢复原状，本案中，杨丽仙在履行合同中支出的费用并未能举证证实，但双方当事人均认可涉案房屋系包工不包料，建房材料由杨丽仙购买，因此能够证实杨丽仙为此支出了材料费，该费用系杨丽仙因履行合同遭受的损失，即鉴定报告中重建费用项目中的材料费共计80653.22元可视为杨丽仙的损失。重建费用中其他项目的损失，本院认为杨丽仙并未实际支出，并且也不是因履行本案合同支出的费用，因此不属于杨丽仙的损失。对于拆除费，系杨丽仙恢复原状应支出的费用24434.46元，属于因合同无效造成的损失，综上，杨丽仙的损失为材料及拆除费共计105087.68元，应由被告刘跃学承担80%的�任即赔偿杨丽仙84070.14元。反诉部分，原告刘跃学诉请的工程款，即作为己方的损失，本院认为，该款项包含地基工程款及建房工程款，庭审中，双方认可地基工程量为60m3，单价为55元／m3，因此地基的工程款为3300元。建房工程款，经云南致力司法鉴定所鉴定建筑面积为272.26㎡，双方认可的单价为145元／㎡，因此云南建科建筑工程质量司法鉴定所根据以上鉴定做出建房工程款为39477.7元，两项合计42777.7元，应由被告杨丽仙承担20%的责任即8555.54元，刘跃学承担80%的责任即34222.16元，因杨丽仙已支付刘跃学15100元，因此，综上本诉原告杨丽仙要求刘跃学退还15100元的诉请，本诉部分刘跃学应退还杨丽仙6544.46元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第八十三条之规定，判决如下：
本诉部分：
一、原告杨丽仙与被告刘跃学签订的口头建房施工合同无效；
二、由被告刘跃学赔偿原告杨丽仙损失84070.14元；
三、由被告刘跃学退还原告杨丽仙工程款6544.46元；
四、原告杨丽仙的其他诉讼请求不予支持。
反诉部分：
一、由被告杨丽仙支付原告刘跃学工程款8555.54元（因杨丽仙已支付15100元，与本诉部分刘跃学应退还的工程款折抵后，该款项杨丽仙已支付完毕）；
二、原告刘跃学的其他诉讼请求不予支持。
本诉案件受理费4530元，减半收取2265元，本诉鉴定费20000元，由本诉原告杨丽仙承担4453元，本诉被告刘跃学承担17812元；反诉案件受理费550元，减半收取275元，反诉鉴定费10640元，鉴定人员实支费500元，由反诉原告刘跃学承担8912元，反诉被告杨丽仙承担2228元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 张红梅
人民陪审员 郑洪仙
人民陪审员 张保友
二〇一四年十二月三日
书 记 员 王 彬