河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀08行终44号
上诉人（原审原告）陈志忠，承德市冰雷食用农产品销售有限公司经理，住滦平县。
委托代理人徐光军，北京市明宪律师事务所律师。执业证号：×××。
上诉人（原审被告）河北省滦平县人民政府（以下简称滦平县政府）。
法定代表人崔瑞祥，县长。
负责人任志远，副县长。身份证号：×××。
委托代理人刘惠民，河北国正律师事务所律师。执业证号：×××。
原审原告陈志忠诉原审被告滦平县人民政府强制拆除行为违法一案，陈志忠不服承德县人民法院（2013）承行初字第144号行政判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2014）承行终字第00120号行政判决，以原审事实不清为由发还重审。承德县人民法院于2015年8月15日作出（2015）承行初字第00012号行政判决，陈志忠与滦平县人民政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈志忠及其委托代理人徐光军，上诉人滦平县人民政府的负责人任志远及其委托代理人刘惠民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明事实，2011年7月，经滦平县西沟满族乡人民政府招商引资，原告陈志忠拟在西沟满族乡大河西村筹建生态循环经济示范园区项目。2011年7月19日，原告与西沟满族乡大河西村二十余户村民签订了土地租赁合同，共租赁土地26.02亩，租赁期限自2011年7月19日起至2029年12月31日，租金每亩1000元整。因原告所承租土地内有部分村民家祖坟，2011年7月20日，原告与部分村民签订了迁坟协议。2011年7月25日，原告与西沟满族乡大河西村签订了用地协议，与西沟满族乡人民政府、西沟乡大河西村委会签订了土地复垦协议。该协议中明确注明土地用途为：“大棚种植、养鸡和养猪”。经原告逐级申请审批，2011年7月25日，滦平县农牧局作出滦农牧字（2011）107号《关于陈志忠建设日光温室的意见》，该意见注明：“陈志忠在西沟满族乡大河西村流转土地30亩建日光温室，经核实，其土地流转手续合法，建设日光温室发展蔬菜生产符合我县产业政策，我局同意建设”。2011年8月，经西沟满族乡人民政府、滦平县国土资源局、滦平县人民政府逐级审批，同意原告在西沟满族乡大河西村建设生态循环经济示范区，滦平县国土资源局于2011年8月26日作出滦国土资设农（2011）22号《关于陈志忠生态循环经济示范小区项目用地的审核意见》，具体意见如下：一、同意该项目占用西沟满族乡大河西村集体土地1.7352公顷（26.02亩），其中耕地26.02亩，土地用途为设施农用地；二、要严格按照国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关规定问题的通知》（国土资发（2010）155号）有关规定，不得擅自改变土地用途，项目用地到期后，必须按土地复垦协议进行复垦；三、严格按照设施农用地方案使用土地，不得挪作它用。违者追究法律责任；四、如遇国家或村镇规划调整，无条件拆除。项目批准后，原告即在已批准的设施农用地上投资建设，建成养殖场、种植场、库房等。原告的示范园区带动地方经济发展的事迹曾在2012年6月5日承德日报中对其“猪—沼—草莓”循环经济示范园进行报导。2012年11月6日，滦平县人民政府发布滦政（2012）197号《关于张承高速公路沿线征地拆迁的公告》，明确了张承高速公路滦平段建设用地区域及对“三抢”行为不予补偿等相关内容。因原告的生态循环经济示范园在张承高速公路项目建设征地范围之内，原、被告因拆迁补偿问题产生分歧，2013年5月7日，张承高速公路承德段征地拆迁暨施工保障指挥部办公室、滦平县张承高速公路征地拆迁办公室、滦平县西沟满族乡人民政府联合向原告送达了《河北省张承高速公路路线控制范围拆除抢建设施告知书》，明确告知原告生态园的猪棚及附属物是于2011年6月13日承德市人民政府发布通告之后所建，属于河北省人民政府办公厅《关于大力整治公路铁路等公益性基础设施建设用地抢栽抢种抢建行为的通知》所禁止的“抢建行为”，责令原告自接到该《告知书》之日起五日内，将抢建的建筑物、构筑物全部拆除、清理完毕并恢复原状，且对原告所抢建的设施不予补偿。逾期未拆除的，县政府将组织有关部门予以强制拆除，所造成的一切损失由原告自行承担。原告接到此《告知书》后，于2013年5月11日向滦平县张承高速公路拆迁办公室提交了书面答辩书，就原告所承建项目进行了陈述说明，但滦平县张承高速公路拆迁办公室未予答复。2013年5月10日，滦平县张承高速公路征地拆迁办公室向原告送达拆迁补偿通知书，对原告梨树、葡萄补偿7225.00元。因原告在接到《告知书》后未自动拆迁，2013年5月16日，被告滦平县人民政府组织相关部门对原告的生态循环经济园区所属建筑物、构筑物等进行了强制拆除。原告对被告的强拆行为不满，到有关部门信访，2013年7月10日，滦平县西沟满族乡人民政府在信访事项答复意见书中答复，原告属于抢建行为，滦平县政府无条件集中拆除原告设施不予任何经济补偿，建议原告通过法律途径维护自身权益。原告以被告滦平县人民政府强制拆除其位于西沟乡大河西村生态循环经济园（冰雷生态示范园）内建筑和设施、设备的行为违法，要求被告予以恢复原状为由诉至本院。
原审认为，被告滦平县人民政府作为张承高速公路滦平段的实施主体，其办事临时机构联合下发的河北省张承高速公路路线控制范围拆除抢建设施告知书对原告产生了行政法律关系的影响，是可诉行为；被告依据该告知书，将原告所建位于西沟乡大河西村生态循环经济园（冰雷生态示范园）内建筑和设施、设备予以拆除。被告作出的拆除抢建设施告知书未依法告知原告享有陈述、申辩、听证的法定权利，违反了行政正当程序原则。原告如未履行审批手续情况下，违规建筑需拆除，被告应依照法律、法规规定的程序作出具有法律效力的法律文书，依法进行拆除，故被告的行政强制拆除行为程序违法，应予撤销。被告在程序违法的情况下进行了行政强制拆除，被告理应妥善安置，采取相应的补救措施。原告要求被告予以恢复原状，会给国家利益造成重大损害，可另行起诉赔偿损失。被告滦平县政府组织有关部门拆除原告所建位于西沟乡大河西村生态循环经济园（冰雷生态示范园）内建筑和设施、设备的行为，给原告造成经济损失，应由被告滦平县政府协调解决。滦平县政府作为行政主体，对后果应承担责任。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决一、确认被告方行政强制拆除原告陈志忠所建的位于西沟乡大河西村生态循环经济园（冰雷生态示范园）内建筑和设施、设备行政行为程序违法。二、责令被告滦平县政府60日内采取补救措施。
陈志忠上诉称：一、一审判决结果存在两个问题，1、看似被告败诉，但判决结果并非原告的诉讼请求，我们的请求是“确认滦平县人民政府强制拆除陈志忠生态经济园内建筑和设施、设备的行为违法”，而不是确认程序违法；2、这种判决等于是认可被上诉人强制拆除上诉人生态园事实和事由成立，仅是程序违法。这样，上诉人手续齐全、合法的生态园，变成违法建设，若仅是程序违法，将来得不到赔偿、补偿或者得到很少，责令被上诉人采取补救措施必将无法操作，等于空话。二、陈志忠请求的第二项是恢复原状，一审判决却以“恢复原状给国家利益造成重大损害，可另行起诉赔偿损失”为由，没有支持原告请求，同时判决责令被告60日内采取补救措施。这种做法，是利用立法的技术问题，故意不解决陈志忠的实际问题，无法体现案结事了，司法权威。应判决恢复原状，确不能恢复的，直接判决赔偿各种损失，切实体现司法裁判真正保护当事人合法权益。三、滦平县政府违反依法行政的原则，县政府的强拆行为没有法律的授权，没有合法的执行依据、法律依据和事实依据。四、滦平县人民政府违反行政法诚实信用原则，陈志忠建生态园，已经获得县政府的行政许可，这种行政许可是一种授意性的行为，由于此许可由国家机关所为，对陈志忠产生的心理上的信任和依赖，据此对自己的相关财产进行了处理和安排，如果获得行政许可后，行政机关随意改意必然造成被许可人的损失，失信于民。一审法院避重就轻，未对县政府的行政行为合法性进行严格审查。
滦平县人民政府针对陈志忠上诉内容的答辩意见与其提交的上诉状内容一致。
滦平县人民政府上诉称：一、一审判决认定事实不清，一审判决对承德市人民政府的通告、通知未予认定。一审判决查明事实部分，回避了承德市人民政府2011年6月13日发布通告、6月16日下发勘察设计通知这一事实，而2011年6月13日是本案重要的时间节点，通告发布以后陈志忠于2011年7月19日开始在张承高速公路设计路线走向的建筑控制区筹建冰雷生态园，其行为是明显的违法抢建行为，其目的就是为了套取国家高速公路建设补偿资金。一审判决对附条件审批未予认定，陈志忠于2011年7月19日与西沟乡大河西村20余户村民签订了土地租赁合同，同年7月25日陈志忠与西沟乡大河西村委会签订了用地协议，同日滦平县农牧局对建议日光温室项目出具了审核意见，同年8月26日滦平县国土资源局对陈志忠用地出具了审核意见，其中第四项明确要求“如国家或者村镇规划调整，无条件拆除”。陈志忠生态园用地为设施农用地，因张承高速公路建设，土地规划发生调整，应当无条件拆除。该审核意见是兼顾了国家利益、公共利益、集体利益和个人利益，是符合国家法律和政策约定的。因此，陈志忠在该地块进行农用设施建设遇到土地规划调整后应当无条件拆除，自行承担损失和风险。一审法院在判决书第8页中已查明此问题，但本院认为部分却未予认定，明显不当。一审判决对陈志忠的抢建行为未予认定。市政府的通告是2011年6月13日，而陈志忠筹建生态园是2011年7月19日，目的明显就是套取国家高速公路建设补偿资金，其行为是在通告之后进行的。2012年1月10日，省办公厅向各设区市人民政府、省政府有关部门发布《通知》，要求各地各级政府有效制止抢栽、抢种、抢建等“三抢行为”，所以陈志忠建设生态园的行为是违法的抢建行为。一审判决遗漏当事人、主体错误、显失公平。告知书是拆迁指挥部办公室、拆迁办公室、西沟乡政府联合下发的，实施清除也是上述三个主体联合实施的，指挥部办公室是承德市人民政府临时机构，拆迁办公室是滦平县人民政府的临时机构，为何滦平县人民政府作为被告，市政府却不作被告，显失公平。乡政府是独立的行政主体，不是临时机构，被告错误。二、一审判决适用法律不当。对陈志忠抢建的冰雷生态园清除不是行政行为，而是依据“如遇国家或村镇规划调整，无条件拆除”的约定，替陈志忠清除的。一审法院判决拆除程序违法是错误的。为了保障张承高速公路建设项目施工如期顺利进行，依据省政府的通知，拆迁程序虽有瑕疵，但不构成违法。一审判决采取补救措施不当，拆除建筑物、构筑物的行为是正当的，合法的，采取补救措施的判决缺乏执行的客观条件，也无事实和法律依据。综上，请撤销一审判决，确认陈志忠属抢建行为，驳回陈志忠的诉讼请求。
陈志忠针对滦平县人民政府的上诉内容答辩称：县政府请求确认陈志忠生态园建设属违法行为，超出了法院的审判权限，是否违法应由行政机关确认。市政府的通告是2011年6月13日，县政府作为政府机关，应该比陈志忠更先知道这个公告，而县政府许可了陈志忠建设生态园的行为，事后又认定为抢建，县政府的两种行为前后矛盾，县政府对陈志忠的梨树和葡萄进行了补偿，如果是抢栽或者抢建，为什么要补偿梨树和葡萄？自相矛盾。生态园的选址是村长选的，不是陈志忠本人选的。对于审核意见第四项，首先这不是一个约定，是国土资源局单方面的审核意见，国家和村镇规划，目前全国性的只有两次，1983年和1997年，第三次规划至今没有。另外无条件拆除并不是不能要求补偿。县政府称一审判决遗漏了当事人，其实是三个部门联合下发了告知书，而后县政府对陈志忠的生态园进行了强拆，整个过程中，存在两个行政行为，告知书的行为和强拆的行为，本案中陈志忠起诉的是强拆行为，而不是告知书下发的行为，所以是县政府的强拆行为影响了陈志忠的合法权益，其认为是替陈志忠进行了清除没有任何法律依据，没有征得陈志忠的同意。
二审法院审理查明事实与一审法院认定事实基本无异。
本院认为：河北省张承高速公路路线控制范围拆除抢建设施告知书并未告知陈志忠应享有的陈述、申辩等权利，告知行为违法。滦平县人民政府未提供有效证据予以证实承德市人民政府发布的“通告”在沿线村落公示的时间，及当地老百姓应当知晓该“通告”的时间，虽然陈志忠搞生态园建设的时间晚于承德市人民政府发布“通告”的时间，但是陈志忠在西沟乡大河西村建生态循环经济园取得了滦平县农牧局的许可、滦平县国土资源局的审批同意以及设施农用地审批手续，亦有滦平县人民政府相关负责人的审批意见，同时滦平县张承高速公路征地拆迁办公室对陈志忠生态经济园内的梨树和葡萄树进行了相应的经济补偿，故滦平县人民政府认定陈志忠在西沟乡大河西村建生态循环经济园的行为属于“抢建”，证据不足。
一审判决本院认为部分“原告如未履行审批手续情况下，违规建筑需拆除”的表述不准确，应纠正为“陈志忠生态经济园内的建筑物或者构筑物如在修建高速公路的红线范围内需要拆除，滦平县人民政府也应当依照法律、法规规定的程序作出具有法律效力的法律文书，告知陈志忠相应的复议权或者诉讼权，依照法定程序进行拆除。”本案中2013年5月7日向陈志忠下达期限拆除告知书，2013年5月16日上诉人滦平县人民政府即组织相关部门将陈志忠在西沟乡大河西村生态循环经济园内所建部分建筑物、设施直接强制拆除，确属程序违法。滦平县人民政府组织相关部门实施了强制拆除行为，故主张其不是作出告知书的主体，不应承担强制拆除责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。陈志忠要求恢复原状的诉讼请求因土地的实际利用情况，本院无法支持，赔偿问题可另行诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元由上诉人滦平县人民政府、上诉人陈志忠各承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁春梅
代理审判员 王 静
代理审判员 闫 鸿
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张斌斌