宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑初字第58号
被告人第五永生，男，1973年7月27日出生，回族，小学文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区。住宁夏回族自治区银川市金凤区。2007年11月20日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局强制戒毒二年，2011年7月1日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局强制隔离戒毒二年，2012年8月27日因吸毒被银川市公安局西夏区分局强制隔离戒毒二年，2013年12月11日因犯贩卖毒品罪被银川市西夏区人民法院判处拘役五个月，2014年1月20日刑满释放。2014年5月12日因吸毒被石嘴山市公安局石炭井区分局强制隔离戒毒二年。2014年11月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪，由银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2014年11月21日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检刑诉字（2015）第25号起诉书指控被告人第五永生犯贩卖毒品罪，于2015年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭审理了本案。银川市兴庆区人民检察院指派检察员洪俊峰出庭支持公诉，被告人第五永生到庭参加诉讼。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控，2014年11月11日0时许，被告人第五永生在银川市兴庆区北京东路与中山街交叉路口东北角树林内，以700元的价格向马某贩卖海洛因一包（净重0.93克），被民警抓获，从马某身上缴获海洛因0.93克。
公诉机关认为，被告人第五永生明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定定罪量刑。为证明被告人第五永生犯罪，公诉机关向法庭提交了被告人第五永生的常住人口信息、扣押物品清单等书证、毒品检验鉴定报告、证人马某、孙某某的证言、被告人第五永生的供述等证明被告人犯罪的证据。
被告人第五永生辩称自己未实施贩卖毒品的行为，当时马某给其的700元系代替孙某某偿还的借款。
经审理查明，2014年11月11日0时许，被告人第五永生在银川市兴庆区北京东路与中山街交叉路口东北角树林内，以700元的价格向马某贩卖海洛因一包（净重0.93克），被民警抓获，从马某身上缴获海洛因0.93克。
另查明，2013年12月11日被告人第五永生因犯贩卖毒品罪被银川市西夏区人民法院判处拘役五个月，2014年1月20日刑满释放。
本院认定的上述事实，并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人第五永生的常住人口信息，证实被告人第五永生出生于1973年7月27日，案发时系成年人具有完全刑事责任能力的事实。
（二）受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证实2014年11月11日00时15分许，银川市公安局金凤区分局缉毒大队民警在工作中发现银川市兴庆区北京路于中山街交叉口处有一名男子涉嫌贩卖毒品，经布控于2014年11月11日00时20分子在银川市兴庆区伯悦宾馆门口处将涉嫌贩卖毒品的第五永生及购买毒品的女子马某抓获，银川市公安局金凤区分局于当日将该案作为刑事案件立案侦查，并于2014年11月17日将案件移送到银川市公安局兴庆区分局的事实。
（三）扣押物品清单，证实2014年11月11日，在见证人在场下，银川市公安局金凤区分局缉毒大队扣押持有人为孙某某的白色黑米牌手机一部；扣押犯罪嫌疑人第五永生用来作为作案工具的Coolpad5891Q白色手机一部、三星SCH-1779黑色手机一部，人面值100元民币7张；扣押毒品海洛因疑似物0.93克的事实。
（四）称重笔录，证实在见证人见证下，在物品持有人马某在场情况下，金凤区分局缉毒大队民警王某乙、李某对被告人第五永生向马某出售的毒品疑似物进行称量，经称量，毒品疑似物全重105克，包装袋重量0.12克，净重0.93克的事实。
（五）搜查笔录，证实2014年11月11日00时40分许，金凤区侦查人员王某乙、李某在北京中路派出所人身安全检查室内在见证人的见证下依法对被告人第五永生的人身进行了搜查，从第五永生的外衣左口袋内搜出面值10元的人民币7张，在其外衣右口袋内搜出黑色SCH-1779三星手机一部（手机号码130××××6940）和白色Coolpad5891Q手机一部（手机号码181××××1028），在搜查过程中未损坏任何物品，无违法违纪行为；2014年11月11日00时40分许，金凤区侦查人员王某甲、吕某在北京中路派出所人身安全检查室内在见证人的见证下依法对马某的人身进行了搜查，在其上衣左口袋内发现一个卫生纸纸团，侦查人员王某甲、吕某打开后发现纸团内有一个用黑色塑料袋包装的白色状毒品疑似物，在马某上衣口袋内搜出一部白色手机（手机号码181××××1028），在搜查过程中未损坏任何物品，无违法违纪行为的事实。
（六）图片十六张及其制作说明，证实2014年11月11日，被告人第五永生、马某分别对毒品交易地点及抓获地点指认情况；2014年11月11日在北京中路派出所讯问室在犯罪嫌疑人第五永生及马某在场的情况下称重毒品海洛因。2014年11月10日23时许，孙某某与第五永生联系的短信内容，孙某某：“哥，你这阵能信我不的，能的话我让我关系很好的朋友过去找你拿上一个东西行不行的，我儿子我一要出就哭拉着我不让走的，钱我刚又给孩子花了，现在只能让朋友过去帮忙给我先拿一个了”。第五永生：“宝宝让你朋友到兴庆区政府门口，男的女的把手机号发过来到了我给，你把孩子看好吧！”的事实。
（七）第五永生所使用手机号码通话记录及情况说明，证实被告人第五永生使用的181××××1028号手机自2014年11月10日23时37分至2014年11月11日与马某持有的155××××4604号共通话三次，犯罪嫌疑人第五永生使用的181××××1028号自2014年11月10日20时30分至2014年11月11日与孙某某使用的151××××5215号共通话17次的事实。
（八）毒品收据，证实2014年11月26日，银川市禁毒工作领导小组办公室受到银川市公安局金凤区分局交来的毒品海洛因0.93克，取检材海洛因0.1克，实交毒品海洛因0.83克的事实。
（九）现场尿液检测报告书，证实2014年11月11日01时50分，通过吗啡试剂快速检测板方法检测，犯罪嫌疑人第五永生的尿液检测结果呈阴性；2014年11月11日01时50分，通过吗啡试剂快速检测板方法栓测，马某的尿液检测结果呈阴性；2014年11月11日11时10分，通过吗啡试剂快速检测板方法检测，孙某某的尿液检测结果呈阴性的事实。
（十）情况说明，证实证人马某称自己没有户口，经过查证，证人马某确实没有户口的事实。
（十一）第五永生贩卖毒品案光碟一张及说明，证实2014年11月11日银川市公安局金凤区分局缉毒大队民警王某乙、李某在银川市公安局金凤区分局北京中路派出所办案区讯问被告人第五永生及对向其购买毒品的女子马某毒品称量过程同步录音录像的事实。
（十二）鉴定聘请书、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实2014年11月11日银川市公安局金凤区分局聘请银川市公安局物证鉴定所对犯罪嫌疑人第五永生向马某出售的0.93克毒品疑似毒品成分进行鉴定，银川市公安局物证鉴定所经过鉴定，出示（银）公（物）鉴（理化）字（2014）1723号鉴定报告：经检验，检材中检验出海洛因成分。被告人第五永生拒绝签字的事实。
（十三）马某的辨认笔录，证实金凤区分局民警王某乙、李某组织马某对进行辨认，在见证人的见证下，马某从十二张男性照片中辨认出6号照片上的男子（即第五永生）就是卖毒品海洛因给自己的人的事实。
（十四）孙某某的辨认笔录，证实兴庆区分局缉毒大队民警王某乙、李某组织孙某某进行辨认，在见证人的见证下，孙某某从十二张男性照片中辨认出3号照片上的男子（即第五永生）就是卖毒品海洛因给自己的人的事实。
（十五）证人马某的证言，证实马某系被告人第五永生贩卖毒品海洛因的买受人。马某打电话给孙某某说她想买点毒品海洛因，身上只有400元，孙某某给马某凑了300元，孙某某向马某介绍了第五永生的联系电话，马某用电话（手机号155××××4604）联系第五永生（手机号181××××1028），向第五永生购买700元的毒品海洛因，第五永生让马某到兴庆区政府门口下车，又让马某到路口对面的树林里，马某将携带的700元现金拿出来给了第五永生，第五永生对马某说毒品海洛因在旁边的树上，然后马某将树上用卫生纸包装一小纸团拿下来，准备离开的时候，就被民警给抓获了。第五永生身高178cm左右，体型偏胖，短发发型，皮肤较黑，上身穿着一件黑色袖子处有部分白色的羽绒服下身穿一条黑色牛仔裤，一双灰色休闲鞋，马某用700元（7张，面额100元的人民币）向第五永生购买1克海洛因，2014年11月10日晚上11点40分左右马某给第五永生打了第一个电话，2014年11月11日凌晨12点左右，第五永生给马某打了第二个电话，马某到达海洛因交易地后给第五永生打了第三个电话的事实。
（十六）证人孙某某的证言，证实孙某某向第五永生购买过三次毒品，分别是2014年11月4日晚上7时左右（孙某某通过一个朋友向第五永生以750元的价格购买了1克左右的毒品海洛因）；2014年11月5日（孙某某通过在中国银行给第五永生汇款2800无，第五永生收到钱后第五永生卖给孙某某4克左右的毒品海洛因）、第三次时2014年11月10日，孙某某辩称之前购买的毒品海洛因自己吸食了0.2克左右，剩下的放在她家桌子上被孩子把水打翻溶解了。2014年11月10日晚上11点左右，马某给孙某某打电话说她很长时间没有吸食海洛因了，叫孙某某一起吸食，孙某某说自己好长时间没有吸食海洛因了，孙某某发短信向第五永生（181××××1028）拿海洛因，孙某某准备把钱打到第五永生银行卡里面去，第五永生叫孙某某带上现金，孙某某因为孩子头摔破了头，抽不开身，于是安排让马某去取海洛因，第五永生犹豫了一下，后来回复孙某某短息“宝宝让你的朋友到兴庆区政府门口，男的女的把手机号码发过来到了我给。那把孩子看好吧。”孙某某把马某的手机号（155××××4604）发给第五永生，并给了马某300元钱，马某就去购买毒品去了。第五永生年龄比孙某某年龄大，40岁左右，身高177cm左右，孙某某和第五永生认识的时间为4、5天的事实。
（十七）证人第五某的证言，证实第五某系第五永生的姐姐。第五永生使用两个手机号码，一个是电信的手机号码：181××××1028，另一个是移动的手机号码：130××××9640，电信的手机号码户主是第五某的母亲高某的，在2014年8月份办理的，2014年10月份被第五永生拿走。第五永生姊妹三人每月给他们母亲生活费1000元的事实。
（十八）被告人第五永生的供述，证实2014年11月11日凌晨O时许，第五永生从家中出来准备去商店，孙某某打电话给第五永生，让她的朋友送钱给第五永生，因为孙某某从2011年起累计向第五永生借了4000元左右，第五永生在中山北街和北京路交叉口东北拐角处等待。第五永生与孙某某联系用的手机号码为151××××5215共与孙某某进行了3次通话。第五永生之前并不认识马某，马某当晚穿了一件发红颜色上衣，身高160cm左右，第五永生与马某二进行了2次通话，马某的手机号为155××××4604，当晚12时左右，第五永生在中山北街和北京路交叉口东北拐角处马路边上，停留了4-5分钟，马某给第五永生打电话说她到了，第五永生把马某喊了过来，马某把钱交给了第五永生，第五永生拿到钱后就走了的事实。
（十八）吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人第五永生2007年11月20日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局强制戒毒二年；2010年2月26日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局强制戒毒二年；2011年7月1日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局强制隔离戒毒二年；2014年5月12日因吸毒被石嘴山市公安局石炭井分局强制隔离戒毒二年的事实。
（十九）刑事判决书，证实2013年8月27日，被告人第五永生因犯贩卖毒品罪被银川市西夏区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币贰仟元的事实。
（二十）抓获经过，证实2014年11月11日00时15分许，银川市公安局金凤区分局缉毒大队民警在工作中发现银川市兴庆区北京路于中山街交叉口处有一名男子涉嫌贩卖毒品，经布控于2014年11月11日00时20分子在银川市兴庆区伯悦宾馆门口处将被告人第五永生及向其购买毒品违法嫌疑人马某抓获带回调查，从违法嫌疑人马某上衣口袋内搜出毒品疑似物一小包的事实。
本院认为，被告人第五永生明知是毒品海洛因而予以贩卖0.93克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立，对被告人第五永生应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人第五永生提出自己未实施贩卖毒品的行为，当时马某给其的700元系代替孙某某偿还的辩解意见，经查证，有证人孙某某、马某的证言、短信图片、通话记录能够相互印证，能够证实被告人第五永生向马某实施了贩卖毒品的行为，故对被告人相应的辩解意见，本院不予采纳。被告人第五永生曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪的，系毒品再犯，依法应从重处罚。为了维护社会秩序，保障国家对毒品的管理制度和他人的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人第五永生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2015年8月10日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本五份。
审 判 长 孙 锋
人民陪审员 李淑清
人民陪审员 纳莺萍
二〇一五年二月十三日
书 记 员 李 超
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免。