湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第205号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1978年9月16日出生，湖南省道县人，汉族，初中文化，农民。因犯盗窃罪，于2013年12月12日被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元，2014年3月5日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月4日被道县公安局监视居住，2015年1月16日被道县人民检察院决定对其监视居住，2015年6月8日道县人民法院决定对其逮捕，同年6月10日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
原审被告人田某甲，男，1995年11月25日出生，湖南省道县人，汉族，小学文化，农民。因犯抢劫罪，于2014年1月24日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金一千元，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月13日被道县公安局刑事拘留，2015年1月16日被道县人民检察院决定对其取保候审，2015年6月8日道县人民法院决定对其逮捕，同年6月10日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
原审被告人田某乙，男，1978年9月26日出生，湖南省道县人，汉族，小学文化，农民，于2014年11月4日被道县公安局监视居住，2015年1月16日被道县人民检察院决定对其监视居住，2015年6月8日道县人民法院决定对其逮捕，同年6月10日由道县公安局执行逮捕。现因一审被判处缓刑而释放在家。
原审被告人田某丙，男，1970年6月1日出生，湖南省道县人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月13日被道县公安局刑事拘留，同年7月8日被道县公安局取保候审，2015年1月16日被道县人民检察院决定对其取保候审，2015年6月8日道县人民法院决定对其逮捕，同年6月10日由道县公安局执行逮捕。现因一审被判处缓刑而释放在家。
原审被告人田某丁，男，1980年11月22日出生，湖南省道县人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月13日被道县公安局刑事拘留，同年7月8日被道县公安局取保候审，2015年1月16日被道县人民检察院决定对其取保候审，2015年6月8日道县人民法院决定对其逮捕，同年6月10日由道县公安局执行逮捕。现因一审被判处缓刑而释放在家。
湖南省道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人周某甲、田某甲、田某乙、田某丙、田某丁犯开设赌场罪一案，于二○一五年六月十八日作出（2015）道法刑初字第292号刑事判决。原审被告人周某甲不服，于6月20日向本院提出上诉。本院于8月21日收到案卷并立案。永州市人民检察院于8月27日借阅案卷，9月27日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日在道县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，原审被告人周某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年6月初至6月12日，被告人周某甲、田某乙在道县营江乡阳乐田村开设赌场，每天聚集二、三十余人以“三公”方式进行赌博，从中抽头渔利，每天获利数万元不等。被告人田某丙、田某丁、田某甲等人为赌场“望风”以逃避公安机关打击，从中获取高额报酬。被告人田某丙、田某丁、田某甲于2014年6月12日被抓获归案。被告人周某甲于2014年7月17日向道县公安局投案。被告人田某乙于2014年11月4日向道县公安局投案。
原判据以认定上述事实的证据有证人万某甲、陈某甲、张某甲、田某戊的证言，现场勘查笔录、现场图及照片，田某丙、周某甲的辨认笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、福建省宁德市蕉城区人民法院（2013）蕉刑初字第298号刑事判决书，广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法初字第206号刑事判决书等书证以及被告人田某乙、周某甲、田某丙、田某丁、田某甲的供述及辩解等。
原判认为，被告人周某甲、田某乙、田某甲、田某丙、田某丁、以营利为目的，开设赌场、聚众赌博获取钱财，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人田某乙、周某甲在共同犯罪过程中，负责赌场管理并提供赌博场所和工具，起主要作用，系主犯；被告人田某丙、田某丁、田某甲在共同犯罪过程中，受被告人田某乙指使，在赌场收取望风，起次要作用，系从犯。被告人田某乙、周某甲案发后主动到道县公安局投案，并如实交待其犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人田某乙、周某甲、田某丙、田某丁、田某甲认罪态度较好，且具有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。被告人周某甲原犯盗窃罪，被判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人田某甲原犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金一千元，宣告缓刑后，被告人田某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。对被告人田某乙、田某丙、田某丁适用缓刑，对所在社区没有重大不良影响。据此，判决如下：一、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人田某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，原犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，合并判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万一千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万一千元。三、被告人田某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人田某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人田某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，原审被告人周某甲不服，以“有自首情节；家庭有实际困难；认罪态度；原判量刑过重”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据扎实，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周某甲以及原审田某乙、田某甲、田某丙、田某丁以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，上诉人周某甲以及原审被告人田某乙负责赌场管理并提供赌博场所和工具，起了主要作用，系主犯；原审被告人田某丙、田某丁、田某甲受原审被告人田某乙指使，在赌场收取望风，起了次要作用，系从犯。上诉人周某甲以及原审被告人田某乙案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法从轻或者减轻处罚。上诉人周某甲及原审被告人田某乙、田某丙、田某丁、田某甲认罪态度较好，且具有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。上诉人周某甲在有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审被告人田某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判根据原审被告人田某乙、田某甲、田某丙、田某丁的犯罪事实、情节，量刑适当。上诉人周某甲提出“有自首情节、认罪态度好”的上诉理由与事实相符，但该情节在一审量刑时已考虑，不再重复评价。故该上诉理由虽然成立但不能再作为从宽处罚的理由。上诉人周某甲提出“家庭有实际困难”的上诉理由。家庭困难不能作为从宽理由的理由。故该上诉理由不予采纳。原判根据上诉人周某甲的犯罪事实以及累犯情节，判处有期徒刑八个月适当，故其提出“原判量刑过重”的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑和生
审 判 员 徐国贤
代理审判员 廖月安
二〇一五年十月十六日
代理书记员 王军华