福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第4047号
上诉人（一审原告）福州市水利电力工程局，住所地福州市广达路金源大广场东区16层。
代表人林显洪。
委托代理人林亚练，公司职员。
委托代理人王仲杰，福建力群律师事务所律师。
上诉人（一审被告）福建福台水电开发有限公司，住所地福建省闽侯县廷坪乡池坑村。
法定代表人陈永昌。
委托代理人林海菁，福建共与和律师事务所律师。
上诉人福州市水利电力工程局（以下简称“市水利工程局”）与上诉人福建福台水电开发有限公司（以下简称“福台公司”）建设工程施工合同纠纷一案，因不服福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告市水利工程局请求：1、福台公司向市水利工程局支付工程欠款人民币3345683.16元；2、福台公司向市水利工程局支付其逾期付款违约金人民币426404.03元，按银行同期同类贷款利率计从2011年5月21日起至工程价款结清之日止，暂计至2013年5月17日）；3、福台公司向市水利工程局退还质量保证金人民币570000元；4、福台公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定：闽侯县洪潭水电开发有限公司于2013年8月20日将企业名称变更为福台公司，法定代表人由吴匀之变更为陈永昌。市水利工程局于2005年7月15日中标取得闽侯县洪潭水电站大坝工程项目，双方于同年7月20日签订《闽侯县洪潭水电站大坝土建工程合同协议书》及《工程量清单》，合同约定大坝工程造价11545523元，双方对工程承包内容、承包方式、材料供应等事项作了约定。市水利工程局于2005年8月6日按约向福台公司下属洪潭水电站缴纳质量保证金570000元后进场施工，施工过程中双方还分别于2008年5月31日、2008年11月6日、2009年6月9日签订了补充协议，对原有合同约定单价等进行调整。2009年11月5日，双方签订《闽侯县洪潭水电站大坝交通桥工程合同书》及《工程量清单》，合同约定交通桥工程造价87万元。2011年5月闽侯县洪潭水电站通过二期蓄水安全鉴定，2012年7月9日福州市水利局同意闽侯县洪潭水电站二期蓄水阶段验收。2010年9月18日，市水利工程局向福台公司提交《工程完工结算书》，提出决算工程价款为13545683.16元。福台公司于2011年5月20日出具《承诺书》，内容：“闽侯县洪潭水电开发有限公司大坝工程于2009年5月完工，2011年5月20日经公司财务初步结算，完工结算报表总价约为1350万元，业主已支付施工队850万元，扣除业主提供材料费200万元，余额约为300万元。零星工程项目30万元另行结算。经公司研究后业主承诺：“1、2011年5月21日，付工程款5万元，作为竣工报告的费用，23日提供报告文本。2、首次电费到帐后，优先支付工程款100万元，（其中工程履约保证金57万元，以现金支付）。大坝工程款经审计部门确认的结算总造价，余款按50%比例分两次付清，付款日期分别为2011年底前一次，2012年底前一次。3、下列付款时施工方应补齐前期已付工程款发票，再付款应具备正式工程发票凭证方可支付。以上双方共同遵守，特此承诺。”闽侯县洪潭水电站大坝工程完工后由福台公司管理和使用，福台公司没有按承诺支付工程款。双方也未进行工程款结算。市水利工程局遂于2013年5月诉至法院，诉讼请求福台公司向市水利工程局支付工程欠款人民币3345683.16元；向市水利工程局支付其逾期付款违约金人民币426404.03元，按银行同期同类贷款利率计从2011年5月21日起至工程价款结清之日止，暂计至2013年5月17日）；向市水利工程局退还质量保证金人民币570000元。
一审法院根据市水利工程局提出造价鉴定申请，依法委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司对本案工程结算造价进行鉴定，该鉴定机构作出闽顺审字（2014）第100号闽侯县洪潭水电站大坝土建工程鉴定报告初稿，鉴定结论：本工程结算造价为13484787元。双方对福台公司已支付工程款及材料款有争议，一审法院认定如下：1、福台公司主张2008年10月31日支出大坝验收费用14100元，没有提供支付凭证。市水利工程局不认可，且合同没有约定该费用系应由市水利工程局负担，故福台公司要求该费用从市水利工程局的工程款项中扣除的主张缺乏根据，不予采信；2、关于福台公司支出的三笔购买钢筋款（2009年3月31日的钢筋款107460元；同日的钢筋款3200元；2009年5月31日的钢筋款149636元）是否应在市水利工程局当月进度款中扣除问题。一审法院认为，双方于2005年7月20日签订的《合同协议书》第2页第7条中7.6项下约定“钢筋按3800元／吨计，由甲方提供至施工现场，乙方负责加工和安装”。另该合同的附件“闽侯县洪潭水电站大坝土建工程工程量清单”已载明，合同总承包价11545523元仅有钢筋制作安装费计136500元，并无体现钢筋价款。故福台公司主张上述大坝钢筋款支出也应从市水利工程局的工程款中扣减的主张缺乏根据，不予采纳；3、关于2006年12月28日洪潭水电开发有限公司通过农业银行向市水利工程局账户汇款450万元是否用于支付市水利工程局的工程款问题。一审法院认为，原闽侯县洪潭水电开发有限公司以“大坝工程进度款”的名义向市水利工程局账号13×××42转账450万元的次日，市水利工程局即以“还工程借款”名义从该账户将4257000元转账汇入福台公司的关联企业闽侯县廷坪洪潭水力发电站账户。从闽侯县洪潭水电开发有限公司分别于2007年2月13日、2011年3月4月向市水利工程局出具了“收回大坝前期项目工程款（含税）4257000元”和“收回前期工程款198000元”的2张收款收据的行为来看，可以认定福台公司已收回该笔款项4455000元。市水利工程局主张余额45000元系其应收取总价1%管理费没有提供相关证据佐证，余额45000元应作为福台公司已支付的工程款予以抵扣；4、关于福台公司主张市水利工程局用电费360000元和火工材料费193419元，依约应从市水利工程局工程进度款中予以抵扣，其余数额因市水利工程局不予确认，且福台公司没有提供有效的证据予以证明系市水利工程局产生的费用，故不予认定；5、关于福台公司供应的大坝条石价款的数额问题。市水利工程局主张经双方核对确认数量51426条的条石计算方法为：51426条×0.23米×0.27米×0.5米=1596.77立方米×单价130元／立方米=207580.1元，符合《合同协议书》第2页7.6项关于条石按立方米计算的约定，予以确认。另有条石2820.93立方米，其中经过福台公司方签证确认按定额用量0.864标准计量的条石合计2097.16立方米，应扣价款为272631.72元，予以认定。余量的价款按合同约定的单价计算为：（2820.93立方米-2097.16立方米）×130元／立方米=94090.10元。综上，应从工程款中抵扣条石的价款合计为207580.1元＋272631.72＋94090.10元=574301.92元；6、对福台公司增加的部分分摊费24100元，安全费13000元，福台公司未提供由市水利工程局签认的相应凭证。市水利工程局对上述费用的真实性有异议，法院不予认定。综上，福台公司主张从市水利工程局工程款中抵扣而缺乏依据的款项有5149067.78元，故福台公司已付市水利工程局的工程款和供应材料款为17134258.86元-5149067.78元=11985191.08元。
一审法院认为，双方之间签订的《闽侯县洪潭水电站大坝土建工程合同协议书》、《闽侯县洪潭水电站大坝交通桥工程合同书》均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，系有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。市水利工程局已按合同约定完成了所承建工程的施工，通过蓄水阶段验收并已交付福台公司使用。福台公司主张市水利工程局承建的大坝存在质量问题未提供证据，法院不予采信，故福台公司依法应向市水利工程局支付工程款。从福台公司于2011年5月20日向市水利工程局出具《承诺书》内容看，除了确认零星工程30万元另行结算外，福台公司并未确认工程款总额，且表示工程款需经审计部门确认。本工程（不包含零星工程）结算造价在本案审理过程中已由福建顺健工程造价咨询有限责任公司作出鉴定为13484787元，扣除福台公司已支付工程款和供应材料款共计11985191.08元，尚欠市水利工程局工程款为13484787元＋零星工程300000元-11985191.08元=1799595.92元。关于市水利工程局诉讼请求福台公司按银行同期同类贷款利率支付从2011年5月21日起至工程款结清之日起逾期付款违约金问题。一审法院认为，市水利工程局于2010年9月18日向福台公司提交《工程完工结算书》，福台公司未在合理期限内予以核实，且于2011年5月20日向市水利工程局出具《承诺书》后未提交审计部门审核，也未按约履行支付义务，其行为构成违约，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（二）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。……。”故市水利工程局主张逾期付款违约金按银行同期同类贷款利率支付，起算时间自福台公司出具《承诺书》的承诺首期还款日即2011年5月21日起算至工程款结清之日止的诉求并无不当，予以支持。另依据《闽侯县洪潭水电站大坝土建工程合同协议书》第7条第2款约定：“乙方按承诺，提交合同履约保证金（人民币）伍拾柒万元整，电站达到蓄水发电条件时退还乙方”，洪潭水电站蓄水阶段验收后已由福台公司使用发电至今，故福台公司退还市水利工程局合同履约保证金570000元的约定条件已成就，现市水利工程局要求福台公司退还履约保证金570000元的诉讼请求，依法予以支持。
一审法院判决：一、福台公司应于本判决生效之日起十日内向市水利工程局支付工程款1799595.92元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计。时间从2011年5月21日起算至欠款还清之日止）；二、福台公司应在本判决生效之日起十日内退还市水利工程局合同履约保证金570000元；三、驳回市水利工程局的其他诉讼请求。本案案件受理费41537元，由福台公司25757元；由市水利工程局负担15780元。鉴定费54910元，由双方各负担27455元。
上诉人水利工程局诉称，一、上诉人仅收到工程款和材料款合计11012611.34元，一审法院认定“被告已付原告工程款和供应材料款11985191.08元”存在明显错误。错误原因主要在于一审判决采信的福台公司已支付工程款和材料款数额不准确，又减去上诉人有异议的5149067.78元的核减方法，得出的11985191.08元与上诉人实际收到的11012611.34相差过大。一审判决书P7页写明“原告已收到工程款850万元”，被上诉人提交的记载凭证明细表中，截止2007年2月28日的余额为157194元，以此作为计算点，之前已经发生的972580元已经作为工程队借款由被上诉人收回。因此，上诉人确认收到的工程进度款8541944.26元、材料款2470667.08元。所以，被上诉人尚欠工程款为13484787＋300000（零星工程款）-8541944.26-2470667.08
=2772175.66元。二、一审判决对鉴定费分担不当，显失公平。被上诉人出具《承诺书》和上诉人主张的13545683.16元基本接近，一审判决将鉴定费平均分担是错误的。
上诉人水利工程局请求：1、维持原审判决第二项；2、撤销原审判决第一项；3、判决被上诉人福台公司向上诉人支付工程款3345683.16元及逾期付款违约金（从2011年5月21日起算）；4、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人福台公司辩称，1、水利工程局称其中972580元已退回福台公司，与事实不符；2、原审判决均等分摊鉴定费公平合理，工程造价鉴定是审计的一种方式，双方在承诺书中认定的工程款只是估算不是最终确认，双方在承诺书中最后约定以书面审计为准。
上诉人福台公司上诉称，一、一审判决剥夺上诉人对鉴定报告质证的权利，违反法定程序。2015年8月4日，鉴定人才向法院回函答复被上诉人当庭提出的异议，一审法院于8月6日向上诉人送达该函件，并于当日作出判决。一审法院对该函件没有组织质证是错误的。二、鉴定报告与《工程款支付证书》及工程量签证单不符，认定事实错误。1、各项工程款合计为12853480.73元，鉴定报告造价畸高；2、大坝下洲护岸工程属设计图纸内工程，不存在经业主审批未计入支付证书的工程款384832元，鉴定单位回函与事实不符；3、超挖超填的175000元和122500元已经在被上诉人提供的2007.3.25及2007.5.25《工程支付月报表》中计入工程款，不能重复计算；三、原判决认定“被告已收回该款项4455000元”，认定事实错误。1、2006年12月29日，上诉人向被上诉人汇款450万元时已将款列为“大坝工程进度款”，同时向上诉人开具《收款收据》注明是大坝工程进度款。被上诉人当日向闽侯县延坪洪潭水力发电站汇款4257000元与上述450万元无关。上诉人与闽侯县延坪洪潭水力发电站是各自独立的经济实体，被上诉人也没有证据证明上诉人指令要汇款至闽侯县延坪洪潭水力发电站。2011年3月4日，上诉人向被上诉人收回198000元工程款与上述450万元工程款无关。故一审判决相关认定错误；四、即使上诉人仍有部分工程款未付，一审法院判决上诉人按同期同类贷款利率支付工程款利息亦系错误的。林亚练代表被上诉人与上诉人签订《承诺书》，该《承诺书》变更了《合同协议书》约定的工程款支付期限。《承诺书》约定被上诉人要补齐工程款发票，上诉人有权行使同时履行抗辩权，上诉人拒绝被上诉人付款请求不构成违约，原判决认定事实及适用法律均系错误的。
上诉人福台公司请求：撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人水利工程局辩称，1、一审工程造价司法鉴定合理，不存在上诉人福台公司所述情形；2、450万元或4257000元与本案无关。本案是（2013）××民初字第××号的发回重审案件，上诉人福台公司在该案审理时并未提交450万元农行进账单抗辩，亦未否定《承诺书》的真实性，而《承诺书》中明确载明“业主已支付施工队850万元”，该事实足以说明上诉人认可450万元系答辩人的还款；3、一审判决认定事实客观，仅是案件工程中已付款项计算方式方法错误。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
上诉人水利工程局提交以下证明资料：1、收款收据；2、存款凭证。
上诉人福台公司在二审期间未提交新的证明资料。
经质证与审查，上诉人福台公司对上诉人水利工程局二审提交证明资料的真实性无异议。本院确认上诉人水利工程局二审提交证明资料均有原件核对，可以作为本案认定事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。另查明：2007年1月1日，市水利工程局向福台公司的关联企业闽侯县廷坪洪潭水力发电站账户汇入4257000元，上诉人福台公司前身闽侯县洪潭水电开发有限公司分别于2007年2月13日、2011年3月4月向市水利工程局出具了“收回大坝前期项目工程款（含税）4257000元”和“收回前期工程款198000元”的2张收款收据。此外，2007年2月15日，上诉人福台公司向上诉人水利工程局出具了“暂收回大坝工程款972580元”的收款收据。2007年2月16至3月16日，上诉人水利工程局向福台公司5次汇款共计972580元，福台公司出纳在前述收款收据和汇款凭证上方均签字确认。
在二审审理过程中，上诉人水利公司认可一审法院关于诉争工程造价和福台公司已垫支材料款数额的认定，仅认为一审判决确认的福台公司已支付工程款和供应材料款11985191.08元还需要扣除前述972580元，即一审判决确认的尚欠工程款还需要加上该972580元。
双方当事人在二审期间的争议焦点为：1、福台公司于2007年2月13日、2011年3月4月、2007年2月15日向市水利工程局出具的收款收据中分别记载的4257000元、198000元、972580元，是否应计为福台公司尚未支付的工程款；2、工程造价司法鉴定费用的负担。
本院认为：双方之间签订的建设工程施工合同均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，双方应按合同约定履行各自义务。一审法院依法委托有资质的鉴定机构对讼争工程造价进行鉴定，在鉴定报告初稿出具后向双方当事人通报并组织质证，鉴定机构听取了双方当事人异议后确认其鉴定结论，鉴定程序合法。上诉人福台公司对涉诉工程造价司法鉴定结论存在异议，但未提出足以反驳的证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释（2001）33号）》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，其相关抗辩本院亦不予采信。此外，一审法院未将鉴定机构书面回函交由双方当事人质证即行判决，程序上存在瑕疵，但该瑕疵并未影响鉴定报告结论和本案实体裁判结果，本院不予发回重审。
上诉人福台公司既向水利工程局出具了4257000元、198000元、972580元且均标记为“收回工程款”的收款收据，水利工程局又向上诉人或其关联企业支付了上述款项，前述事实足以证明上诉人福台公司向水利工程局收回了前述工程款项。上诉人福台公司对此有异议但未能反证，其相关抗辩不予采纳。关于上诉人福台公司已支付的工程款和材料款，双方仅就对上述4257000元、198000元、972580元存在争议，其余部分本院依法不予审查。因此，福台公司尚欠工程款为一审法院认定的尚欠工程款1799595.92元再加上972580元=2772175.92元。上诉人福台公司在其于2011年5月20日出具的《承诺书》中确认尚欠水利工程局的工程款和付款计划，一审判决依此确认逾期付款利息及利息起算点有事实和合同依据，本院予以维持。此外，交付工程款发票属于合同随附义务，该发票是否交付并不足以作为上诉人福台公司拒绝履行支付工程款这一合同主要义务的抗辩事由，故上诉人福台公司的相关抗辩本院不予采纳。
双方对鉴定费用的负担存在争议，在司法工程造价鉴定中发生的鉴定费用和诉讼费用，除一方自愿承担或合同另有约定外，应当适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定。在本案中，上诉人福台公司出具的《承诺书》记载“诉争工程完工结算总价约为1350万元”，上诉人水利工程局按此金额提起诉讼，而涉诉工程造价的司法鉴定报告结论为13484787元（不含零星工程），与上诉人水利工程局前述主张的工程造价数额相近。一审法院判决双方当事人平均分配鉴定费没有事实依据，本院依法予以调整。综上，一审判决认定部分事实不清，本院予以更正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第654号民事判决第二项；
二、撤销福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第654号民事判决第三项；
三、变更福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第654号民事判决第一项为福建福台水电开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州市水利电力工程局支付工程款2772175.92元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计。时间从2011年5月21日起算至本判决确定的还款之日止）。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各41357元，各由上诉人福州市水利电力工程局负担7087元、上诉人福建福台水电开发有限公司负担34270元；鉴定费用54910元，由上诉人福建福台水电开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛闳引
代理审判员 田始凤
代理审判员 陈贤东
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 廖小航
（2015）榕民终字第4047号共14页