山东省昌邑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0786刑初330号
公诉机关昌邑市人民检察院。
被告人齐某（2001年4月9日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年六个月；2004年3月26日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；2010年7月20日因犯寻衅滋事罪被江苏省太仓县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2017年5月4日因涉嫌寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被昌邑市公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
辩护人孙瑞彦，山东大本律师事务所律师。
辩护人谢建华，山东大本律师事务所律师。
昌邑市人民检察院以昌检公诉刑诉[2017]338号起诉书指控被告人齐某犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2017年8月9日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，并于2017年9月5日公开开庭审理了本案。昌邑市人民检察院指派检察院徐宇霞、史祥琛出庭支持公诉，被告人齐某及其辩护人孙瑞彦、谢建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌邑市人民检察院指控，2017年4月21日21时30分许，被告人齐某伙同徐某某（另案处理）、姜某某（另案处理）在昌邑市柳疃镇某某饭店门前无事生非，持枪恐吓、殴打夏某、徐某某。案发后，被告人齐某将其所使用的枪支藏匿在其自家车库内。同年5月4日，经潍坊市某某研究所鉴定，被告人齐某所使用的枪支为以火药为动力的枪支。同年5月4日，被告人齐某到昌邑市公安局投案，后如实供述了其犯罪事实。
公诉机关为指控上述事实，提供了物证、书证、鉴定意见、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人齐某在公共场合持枪恐吓、随意殴打他人，情节恶劣；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第一百二十八条第一款的规定，应当以寻衅滋事罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任，提请本院惩处。
被告人齐某对公诉机关的指控未提出任何异议。
被告人齐某的辩护人提出如下辩护意见：1.对指控的寻衅滋事犯罪事实无异议，但犯罪情节轻微，后果不是很严重，亦非起主要作用；2.对指控的非法持有枪支罪，认为其犯罪不成立。被告人持有的为非制式、非军用射钉枪，在五金店可以随意买到，虽以火药为动力，但发射的是一枚普通的射钉，与传统意义上的枪支及普通人认识的枪支存在很大差别，虽经鉴定为枪支，但过于牵强，该罪不成立；3.被告人认罪态度非常好，积极配合司法机关查明事实，具有自首情节，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。
经审理查明，2017年4月21日21时30分许，被告人齐某伙同徐某某（另案处理）、姜某某（另案处理）在昌邑市柳疃镇某某饭店门前无事生非，持枪恐吓、殴打夏某、徐某某。案发后，被告人齐某将其所使用的枪支藏匿在其自家车库内，后被他人交至公安机关。同年5月4日，经潍坊市某某研究所鉴定，被告人齐某所使用的枪支为以火药为动力的枪支。同年5月4日，被告人齐某到昌邑市公安局投案，并如实供述了其犯罪事实。案发后，被告人取得了两被害人的谅解。
上述事实，有以下经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
一、被害人陈述
1.被害人夏某的陈述证实，2017年4月20日晚上，其和工友任某某、徐某某、夏某某、安某某在柳疃镇某某饭店吃饭。饭后已是晚上九点多了，他们从包间出来，邻桌一个四十多的男子（后经证实该男子为被告人齐某）也向外走。他和任某某认识，说了几句话，看到该男子光着膀子，胸前有纹身，开玩笑的说“还挺好看的”。出了饭店门口，看到饭店门口有七八个青年在抽烟说话，纹身男子也过去和他们说话。看时间已晚，此时其妻子打来电话，一边接电话一边向车上走，一边对任某某说其要先回家了。此时门口站着的几个人中有个年轻的指着其问:”你打电话喊人是吧？”。看他喝多了，就没有回应，径直走到其车上。在发动车掉头准备离开时，坐在副驾驶座上的徐某某说夏某某还没有上车，于是摇下车窗喊夏某某让其上车。在等夏某某过程中，那个纹身的男子走过来，对其说：“给根烟抽，没烟了”，给其一根烟后，该男子又说：“帮着点起来呗”。在帮着点烟过程中，其还在和妻子通着话。这时刚才指着其问的男青年走过来朝着他喊：“你是不是打电话喊人？”，而且朝其吆喝：“下来、下来，赶紧从车上下来”。纹身男子也朝着他喊：“下来，赶紧下来”。他们两人将其从车上拽下来，手机和烟掉在了地上。在弯腰去捡时，纹身男子坐在其车上将车向南开出几十米后停下来。此时徐某某也接了一个电话，不知是打给谁的，他一边接着电话一边向北走，饭店门口站着的那帮男青年就开始吆喝，说徐某某也是打电话喊人。几个青年冲过来开始打徐某某，还有一个青年从他们车后备箱拿出一个铁管状的东西来，冲过去朝徐某某后背抡了好几下。徐某某吓得向北跑，这几个人都跑着去撵徐某某。任某某过来拉架。过了几分钟，徐某某从北边跑回来，向南跑了。因其车钥匙被他们拿走，没法开车，其向他们要车钥匙，几个男青年让其给徐某某打电话让其回来。其对他们说没有徐某某电话，他们开始殴打他，他们几个人对其拳打脚踢，腰部被捅了一下，后来起身向南跑了，找了一个地方藏了起来，他们没有找到之后就离开了。后来在地上找到了车钥匙，打电话报了警。
2.被害人徐某某的陈述证实，2017年4月21日晚上，其和刘某某（小名任某某）、夏某、夏某某、安某某在某某饭店吃饭。晚上九点半左右，其吃完饭，刘某某在店里结账，他们三人先出来上了夏某的车，夏某开车，徐某某坐在副驾驶座上，夏某某坐在车后面。这时从饭店出来七八名男子，一个胳膊上有纹身的光头男子走到车边，向夏某要了一支烟，还让夏某点上。这时夏某的妻子给他打过来电话，其听到一男子对夏某说：“你还打电话叫人”，然后光头男子就将夏某从车上拖了下来，自己上了夏某的车，开车就向南走，其当时坐在副驾驶座上，拉起了手刹，车就停下了。光头男子下了车，对夏某推推搡搡。这时，夏某的妻子给他打来电话，同时，后面的七八名男子边朝其招呼边走过来。因害怕被打，就向北跑了，跑出二十多米后，就摔倒了，后面紧跟着追上来的一名男子拽其衣服没有拽住，爬起来后又向南跑并躲了起来。过了一会回去了，七八名男子已经走了，夏某受了伤，报了警，躺在车后排，直到110赶到。
二、证人证言
1.证人张某的证言证实，2017年4月21日其在柳疃镇某某饭店请客，当时吃饭的还有齐某、范某某、张某某及四个不认识的男青年。四个男青年都是齐某叫的。吃完饭后，其在结账，他们都出去了。出来时，发现齐某和领来的一起吃饭的男青年在跟别人打架。有一男青年拿着一支枪状物从其前面跑过，其一把将他手中的枪状物夺下，发现是枪后就扔在了地上，后听到“砰”的一声枪响，范某某也说打枪了。因为害怕，就和范某某说赶紧走。又害怕扔下的枪连累到自己，就从地上拾起了那支枪和范某某开车离开了其经营的纺织厂，后交到了公安机关。该枪是射钉枪改装的，长约一米，铁质的，带着枪托。第二天早上发现该枪装弹的地方少了零件没法装弹。
2.证人李某的证言证实，在2017年4月23日其向公安机关送交了一支枪，该枪是其丈夫齐某放在家中仓库中的，是一把黑色的、后面有枪托，前面有枪管。其称，其一直不知道齐某持有枪支。2017年4月21日晚10点左右，齐某给其打电话，让其到柳疃街十字路口等他。齐某从一辆黑色的轿车下来后，就上了其开的车上，对她说和别人打架了，要出去躲一躲，后上了那辆黑色的轿车走了。第二天早上知道了齐某打架还放了枪，公安机关在抓他。她就给齐某打电话，劝说他回来自首争取宽大处理，交出枪支。齐某告诉她枪支藏在了柳疃镇某某小区家中的车库里。后她在车库中找到该枪支，交到了公安机关。
三、鉴定意见
潍坊市公某某研究院枪支鉴定书〔（潍）公（刑）鉴（痕）字[2017]27号〕证实，送检的嫌疑枪支1（物证编号为：FSTIWF-20170502-HJ27-1）、嫌疑枪支2（物证编号为：FSTIWF-20170502-HJ27-2），经检验，送检的嫌疑枪支1（物证编号为：FSTIWF-20170502-HJ27-1），该嫌疑枪支全长1035MM，枪管长448MM，枪管前端口径8.1MM，由枪机、扳机、枪管、握把、枪托等部件组成，枪机侧面有“特力TL388”的标识，其缺少弹仓，不能完成正常击发；嫌疑枪支2（物证编号为：FSTIWF-20170502-HJ27-2），该嫌疑枪支全长918MM，枪管长359MM，枪管前端口径8.1MM，由枪机、扳机、枪管、弹仓、握把、枪托等部件组成，枪机侧面有“JD007E西川南溪鑫盛”的标识，其击发机构、发射机构完好，相互动作可靠，枪支各部件齐全，将一枚用6.70mm的射钉放入弹仓，扣动扳机，以火药为动力，击发成功。根据《根据公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）及公安部物证鉴定中心《枪支性能的检验方法》（IFSC08-02-01-2011）第7.3条：不能进行射击试验的非制式枪支，出具不能确定是否枪支的检验意见。送检的嫌疑枪支1缺少弹仓，不能进行射击试验，因此不能确定是否为枪支。根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）及公安部物证鉴定中心《枪支性能的检验方法》（IFSC08-02-01-2011）第8条说明，前装填式的非制式枪支，其枪口比动能与所装填的发射药的种类、数量、装填密度、弹丸种类、质量有关，在枪管可承受的范围内，枪口比动能随上述因素的不同而变化，此类枪支的性能检验只做底火击发实验，可有效击燃底火的，即认定为枪支。送检的嫌疑枪支2，各部件齐全、将一枚用6.7MM的射钉弹放入弹仓，扣动扳机，以火药为动力，击发成功，因此认定为以火药为动力的枪支。最后鉴定意见：送检的嫌疑枪支1（物证编号为：FSTIWF-20170502-HJ27-1）不能确定是否为枪支，嫌疑枪支2（物证编号为：FSTIWF-20170502-HJ27-2），认定为以火药为动力的枪支。
四、物证
枪支（照片）证实，涉案枪支情况。
五、书证
1.接受证据清单及扣押清单证实，涉案枪支的接收及扣押情况。
2.抓获说明证实，2017年5月4日12时许，被告人齐某主动到昌邑市公安局柳疃派出所投案自首。
3.夏某及徐某某被打照片证实，两被害人受伤情况。
4.办案说明证实，嫌疑枪支1（物证编号为：FSTIWF-20170502-HJ27-1）为2017年4月22日上午9时许由张某送交昌邑市公安局刑警大队。
5.刑事判决书证实，2010年7月20日被告人齐某因犯寻衅滋事罪被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑一年六个月及2001年4月、2004年3月因犯盗窃罪先后被本院判处有期徒刑二年六个月、有期徒刑二年的前科情况。
5.在逃人员登记信息表证实，同案犯姜某某、徐某某现在逃。
6.违法犯罪记录说明证实，被告人齐某的前科情况。
7.伤情鉴定办案说明证实，两被害人因时间过长表面伤情已痊愈无法做出法医鉴定。
8.常住人口基本信息三份证实齐某、徐某某、夏某身份情况。
9.谅解书两份证实，被害人夏某及徐某被告人的行为谅解情况。
六、视听资料
监控录像证实，案发现场情况。
七、被告人的供述与辩解
被告人齐某的供述与辩解证实，2017年4月21日中午其喝了不少酒，到了晚上，耿某（小名）联系其去柳疃某某饭店吃饭。其开着黑色君威牌轿车去了某某饭店。吃饭的有耿某、范某某、姜某某、韩某某、付某某、徐某某、耿某的一个朋友，共计八人。吃饭后即晚上八九点左右，从房间出来后碰到另一桌吃饭的也向外走。碰面后其和一个小名叫任某某的打了一个招呼。出大门准备离开时，和任某某一伙人吃饭的一个矮个男青年还跟他开玩笑。当时喝多了觉得他有点笑话他的意思，就吆喝了几句。那个矮个男青年没搭理他就上了一辆灰色帕萨特轿车就想走。其就上去和他吆喝，期间和他们一起吃饭的一桌人中也有人向矮个男青年吆喝。后来他就急了，把矮个男青年从车上拽了下去，好像还开他的车了，开了一会就停下来了。副驾驶座上坐在一个高个男青年。其下车后，高个男青年还打着电话，其一看认为是他在打电话叫人，就指着那个高个男青年冲着和他们一起吃饭的几个人吆喝“还叫人，揍他”。看见徐某某拿着拖把上去朝那个高个男青年身上抡，男青年向南跑了，没有抡上。其和矮个男青年继续吆喝，这时他从所开的别克轿车后备箱中拿出两支枪，他和姜某某各拿一把，他们就拿枪吓唬矮个男青年，那个矮个男青年想跑，让姜某某把他一下摔倒在地上了，这时耿某上去就把姜某某手中的枪抢过去了，姜某某上去朝着矮个男青年捣了几拳，他也上去踢了男青年几脚，在走向男青年过程中还朝空中打了一枪。矮个男青年爬起来后就躲起来了。开完枪后，害怕了，就开着车拉着姜某某、徐某某两人走了。
枪是由两支射钉枪改装的，姜某某那支枪放子弹的地方少了一个零件没法安装子弹，他拿着的这支里面有一发空包弹。两支枪都是他的，平时放在车的后备箱中，两支枪外观差不多，都有一米多长，后面带着枪托，是铁质的，枪托是塑料的。他本人喜欢枪，曾经装上空包弹放上钢珠打瓶酒瓶玩，用火药为动力，是两年前在姜家寨旁边的潍河边上捡的。其使用的那把当天晚上放在了某某小区的车库里，并告诉了其妻子，后来知道其妻子将该枪交给了公安机关。
辩护人提交照片三张，证明涉案枪支系普通射钉枪，可从五金店中随意买到，不具有社会危害性。公诉机关认为该三张照片无法证明其来源。因其来源无法确定，亦无法证实与本案的关联性，故对该证据的效力不予认定。
针对辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
对辩护人提出的寻衅滋事罪犯罪情节轻微，后果不是很严重，亦非起主要作用的辩护意见，经查，综合全案事实，各行为人在犯罪过程中地位及作用相当，不宜区分主从犯。但本案虽系临时起意，但冲突系由被告人引起，冲突过程中招呼其他人殴打被害人，且在殴打过程中，使用枪械，影响较为恶劣，在量刑时一并考虑。
对辩护人提出的涉案枪支为装修所用的射钉枪，非刑法意义上的枪支的意见，经查，涉案枪支非装修所用的普通射钉枪，其系经过人为改造过的枪状物。根据公安部物证鉴定中心《枪支性能的检验方法》（IFSC08-02-01-2011）之规定，前装填式的非制式枪支，其枪口比动能与所装填的发射药的种类、数量、装填密度、弹丸种类、质量有关，在枪管可承受的范围内，枪口比动能随上述因素的不同而变化，此类枪支的性能检验只做底火击发实验，可有效击燃底火的，即认定为枪支。本案送检的嫌疑枪支2，各部件齐全，将一枚用6.7mm的射钉弹放入弹仓，扣动扳机，以火药为动力，击发成功。因此，嫌疑枪支2，应认定为以火药为动力的枪支。对辩护人提出的该辩解意见，本院不予采纳。
对辩护人提出的被告人认罪态度非常好，积极配合司法机关查明事实，具有自首情节，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查，案件事实及相关证据相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人齐某伙同他人随意殴打他人，持枪恐吓，情节恶劣，其破坏社会秩序的行为，构成寻衅滋事罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予数罪并罚。在共同犯罪过程中，行为人地位及作用相当，不再区分主从犯，但在量刑时予以考虑。被告人曾因三次犯罪受过刑事处罚，此次再犯寻衅滋事罪，其主观恶性程度较深，量刑时亦一并考量。鉴于被告人系自首，庭审中自愿认罪，取得了两被害人谅解，具有悔罪表现，依法从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人齐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2020年5月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 齐登强
人民陪审员 王雪森
人民陪审员 马显会
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 宋巧云