山东省汶上县人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁0830执异9号
异议人（案外人）：刘某。
法定代理人：杨慧，女，1984年2月16日出生，汉族，居民，住汶上县，系案外人刘某之母。
异议人（案外人）：杨慧，女，1984年2月16日出生，汉族，居民，住汶上县，系案外人刘某之母。
上述两异议人委托代理人：刘海峰，山东兴汶律师事务所律师。
申请执行人：刘守东，男，1965年7月14日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。
被执行人刘强，男，1984年9月10日出生，汉族，居民，住汶上县。
被执行人张宝海，男，1980年12月15日出生，汉族，居民，住汶上县。
申请执行人刘守东与被执行人刘强、张宝海（2016）汶执字第1866号借款合同纠纷一案，审理过程中，本院于2016年4月15日作出（2016）鲁0830民初499号保全裁定，查封被执行人刘强所有的汶上县北辰小区11号楼2-602室楼房一处。2016年6月30日，本院作出（2016）鲁0830民初499号判决，因刘强、张宝海未履行该判决义务，本院于2016年11月3日根据刘守东的申请立案执行，执行过程中，案外人刘某、杨慧于2017年3月17日向本院提出书面异议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人刘某、杨慧称，请求贵院中止对汶上县北辰小区11号楼2-602室的执行，解除对该房产的查封。事实与理由：一、汶上县北辰小区11号楼2-602室为异议人刘某个人财产，不应该作为执行标的。1、被执行人刘强与异议人杨慧于2015年1月5日在汶上县人民法院以（2015）汶民一初字第245号民事调解书离婚，约定涉案房产归异议人刘某所有。调解书生效后，刘某已经实际占有汶上县北辰小区11号楼2-602室房产并持有产权证书。以上事实有调解书、各类生活缴费单据和房产证作为证据。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第128条、第129条的规定，本案被执行房产已经是异议人刘某的个人财产，其他人不得损害刘某的财产所有权。2、《物权法》第15条，当事人之间设立，变更，转让和消失不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。被告取得该房产的根据是赠与合同的约定，而不是过户行为本身。房屋转移登记只是物权的公示公信力效果，物权登记本身并不是产生物权的原因。异议人刘某父母办理离婚是在本院作出查封裁定之前，协议中明确约定该涉案房产归异议人刘某所有，该协议内容即赠与行为未违反法律规定，应属有效。根据《中华人民共和国物权法》第15条、《中华人民共和国民法通则》第5条，被执行人刘强与异议人杨慧将涉案房产赠与刘某物权转让协议生效，刘某的财产权利应当受到保护。3、异议人刘某未履行不动产转让登记手续有正当理由。因为汶上县北辰小区11号楼2-602室是房贷买房，抵押权人为银行，贷款未还清之前，异议人刘某无法办理过户手续。以上事实有不动产登记中心出具证明为证。二、本案申请执行人在起诉时未追加杨慧为被告，故本案执行是不能执行杨慧的财产。根据《最高法院关于能否在执行程序中确定夫妻共同债务的答复》(2012)执他字第8号的规定，对于是否为夫妻共同债务问题属于实体问题，在涉案生效判决并未明确的情况下，不应通过执行程序直接确定为夫妻的共同债务，明确表明了申请执行人不得以被执行人所负债务属夫妻共同债务为由，请求追加被执行人的配偶为被执行人的立场。所以杨慧的财产不应列入本案执行范围。三、物权发生变动而未履行登记和公示程序的，所不能对抗的是善意第三人主张的物权，而非债权。本案中，双方所签离婚协议已经由人民法院确认，合法有效，且刘某对房屋的实际占有，不存在善意第三人，应认定双方合意真实有效，发生物权变更效力，申请人刘守东是因为执行程序引起的司法期待权，不能对抗异议人的财产权利。四、异议人刘某提交的山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第150号判决、济宁市中级人民法院的（2016）鲁08民终4508号判决书、微山县人民法院的（2014）微民初字第197号，以及《人民法院案例选》2016年底2辑登载的广东省肇庆市中级人民法院（2014）肇中法审监民再字第2号判决书，均认可离婚协议中对不动产的处置有效，虽未办理不动产过户登记手续，仍然可以认为涉案房产为案外人房产，不得再作为执行标的执行。根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一使用的指导意见》十五、不断统一裁判的标准。各级人民法院内部对同一类型案件行使自由裁量权的，要严格、准确适用法律、司法解释，参照指导性案例，努力做到类似案件类似处理，本案也应当按照类似案件作出类似处理，支持异议人的申请。综上所述，异议人刘某因赠与获得汶上县北辰小区11号楼2-602室财产所有权的时间早于本案件执行时间，具备对执行标的享有足以排除强制执行的权益，故请贵院依据《民诉法解释》465条的规定支持申请人的异议请求。
本院查明，异议人刘某、杨慧提交的证据有①《房权证》。用以证明涉案房产为刘强、杨慧夫妻共同财产。内容为，证号：汶上县房权证城区第2009051**号，房屋所有权人刘强、杨慧，房屋坐落于汶上县北辰小区11号楼2-602室，建筑面积98.04㎡，登记时间2009年9月17日。②《商品房买卖合同》。用以证明2008年10月16日刘强与济宁市汇丰置业有限公司签订汶上县北辰小区11号楼2-602号商品房买卖合同。③收据2张。用以证明刘强于2016年9月12日、2017年3月16日两次交汶上县北辰小区11号楼2-602室垃圾清运费，每次294元/年。④《不动产登记资料查询结果证明》。用以证明杨慧于2017年3月16日在汶上县不动产登记中心查询内容为：杨慧有壹套房产信息（汶上县北辰小区11号楼2-602）有抵押信息有查封信息无其他登记信息。⑤调解书。本院于2015年1月5日作出的（2015）汶民一初字第245号调解书内容为：原告杨慧与被告刘强离婚纠纷一案，经审理查明，原、被告于2001年10月份认识并订婚，2002年9月19日生育一男孩取名刘某。于2008年5月13日在汶上县民政局补办登记结婚。原被告共同财产有：位于汶上县北辰小区11号楼2-602室房屋一套…本案在审理过程中,经本院主持调解,双方当事人自愿达成如下协议:一、原告杨慧提出离婚，被告刘强同意离婚；二、婚生男孩刘某由原告杨慧抚养，被告刘强每月支付抚养费1000元（于每月30日前支付）；三、原、被告的共同财产位于汶上县北辰小区11号楼2-602室房屋一套归婚生子刘某所有；四、原、被告的债务由被告刘强负担；五、其他互不追究。⑥判决书3份。异议人提供其他法院的判决案例用以支持其异议主张。
另查，本案执行依据（2016）鲁0830民初499号判决主要内容为：“经审理查明，2011年4月25日被告刘强以做生意周转资金为由向原告刘守东借款20万元，双方约定月息3分，被告张宝海对该笔债务进行担保。事后被告刘强利息支付到2011年11月25日。证人出庭证实了借款的事实存在，并证实了被告下落不明的事实。…判决如下：一、被告刘强于判决生效后十日内偿还原告刘守东借款本金20万元。利息以20万元为基数按照月息二分从2011年11月25日算至债务清偿完毕之日。被告张宝海对该债务本息承担连带清偿责任。二、驳回原告刘守东的其他诉讼请求。”本院在汶上县不动产登记中心查询的涉案房产抵押信息为：业务宗号：20090922025，他项权证号：200902243，抵押权人中国银行股份有限公司汶上支行，抵押人刘强，债务人刘强，债务履行期限2009.09.22-2018.10.28，登记时间2011年4月1日。
以上事实，由判决书、调解书、裁定书、《房权证》、《商品房买卖合同》、《不动产登记资料查询结果证明》、收据、抵押信息、户口簿、身份证及当事人陈述为证，均已记录在卷。
本院认为，本案争议焦点①刘强、杨慧离婚协议约定夫妻共同财产即汶上县北辰小区11号楼2-602室归婚生子刘某所有，该房产所有权是否发生转移？《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”本案中，涉案房产在汶上县不动产中心办理了抵押登记，刘强、杨慧离婚财产分割发生在涉案房产抵押期间，异议人主张刘强、杨慧离婚时将涉案房产赠与其子刘某，但未提供证据证明，抵押人刘强以赠与的方式转让抵押房产已通知抵押权人中国银行股份有限公司汶上支行并取得抵押权人同意，故刘强、杨慧将涉案房产赠与其子刘某的行为违反了担保法的强制性规定。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第130条规定“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”在刘强向刘守东借款20万元未偿还的情况下，刘强将其所有的涉案房产赠给他人，违反了上述规定。《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”刘强、杨慧将涉案房产赠与其子刘某未办理房产转移登记手续且赠与行为违反法律强制性规定，该房产的所有权不发生转移，仍为刘强、杨慧所有。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”涉案房产房权证登记的产权人是刘强和杨慧，该房应当为刘强和杨慧夫妻共同财产，故涉案房产不是异议人刘某的个人财产。
本案争议焦点②刘强一方为被执行人，能否执行刘强、杨慧夫妻共同财产？最高人民法院《执行工作指导》2013年第2辑（总第46辑），高执研：《执行疑难问题回答（二）》及2016年1月9日最高人民法院审判委员会专职委员、执行局局长刘贵祥在全国法院执行工作经验交流座谈会上的总结讲话指出：“执行依据未明确债务为夫妻一方个人债务，如果债务发生在夫妻关系存续期间，配偶不能证明非夫妻共同债务的，可以推定为夫妻共同债务，并可以直接执行夫妻共同财产、配偶（包括已离婚的原配偶）的个人财产，配偶有异议的，可以根据民事讼诉法第二百二十七条的规定进行救济”。本案判决中查明：“2011年4月25日，刘强以做生意周转资金为由向刘守东借款20万元”该债务发生在刘强夫妻关系存续期间，异议人杨慧未提供证据证明该债务为非夫妻共同债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”故刘强向刘守东借款20万元应当按其夫妻共同债务处理，执行过程中，本院直接执行刘强夫妻共有的涉案房产偿还其夫妻共同债务并无不当。
综上，异议人杨慧、刘某对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，所提异议理由不能成立，本院对其异议主张，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，裁定如下：
驳回案外人杨慧、刘某的异议。
如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审判长 隋泉章
审判员 赵新泉
审判员 吴爱国
二〇一七年四月二十日
书记员 何如意