吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第540号
上诉人（原审被告）：徐晓东，男，1964年2月21日生，汉族，磐石市供电公司职员，住磐石市。
委托代理人：姜丽波，吉林北豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王丽娟，女，1969年7月15日生，汉族，磐石市红旗岭信用社职员，住磐石市。
委托代理人：李鑫，吉林国瀚律师事务所律师。
委托代理人：田伟，吉林同信法大律师事务所律师。
原审被告：康广金，男，1964年11月23日生，汉族，无职业，住磐石市。
原审第三人：磐石市房屋建设开发公司，住所磐石市。
法定代表人：李奇峰，该公司经理。
委托代理人：李红卫，该公司办公室主任。
上诉人徐晓东因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2014）磐民一初字第1582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐晓东及其委托代理人姜丽波，被上诉人王丽娟的委托代理人李鑫、田伟，原审被告康广金，原审第三人磐石市房屋建设开发公司的委托代理人李红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王丽娟在原审时诉称：一、磐石市人民法院在徐晓东诉康广金、磐石市房屋建设开发有限公司民间借贷纠纷一案中，作出（2013）磐诉前保字第79-1号《民事裁定书》，该裁定书将原告所有的坐落于磐石市红旗岭镇弘晟新区（1号楼）住宅楼一层从西往东数第一号、第二号、第三号、第四号门市房予以查封。原告得知该案进入执行程序后，提出了异议，法院经审查后作出（2014）磐执外异字第14号《执行裁定书》，驳回异议。原告认为：原告对磐石市红旗岭弘晟新区1号楼住宅楼一层从西往东数第一号、第二号、第三号、第四号门市房拥有所有权。理由如下：法院查封的上述四套门市房属于原告所有，并非康广金所有，2012年8月至2013年8月期间，康广金从原告处借款共计600余万元，用于开发磐石市红旗岭镇弘晟新区，康广金因无力偿还原告借款，将当时弘晟新区1号楼转让给了原告，以此抵顶上述借款。当时康广金挂靠的公司磐石市房屋建设开发公司对此事给予认可，已对外公告。2012年10月20日，原告成为了红旗岭镇弘晟新区1号楼的实际所有人。二、康广金向徐晓东借款65万元，康广金在《借据》中约定用弘晟新区2号楼住宅楼1单元11户做抵押，并没有说明用该小区1号楼做抵押，该小区1号楼属于原告所有，法院不应查封原告所有的四套门市。三、2012年10月20日，原告取得了弘晟新区1号楼的所有权，原告是磐石市红旗岭镇弘晟新区住宅楼一层从西往东数第一号、第二号、第三号、第四号门市房的所有权人。2012年10月28日，康广金向徐晓东出具借据，康广金借款时间在原告取得1号楼之后，并且康广金借款用于抵押的财产是弘晟新区2号楼的11户房产，所以，法院查封属于原告的财产进而执行实属错误。四、（2014）磐执外异字第14号《执行裁定书》中“案外人王丽娟出示的协议书、告知书中的磐石市房屋建筑开发公司的公章与申请执行人徐晓东出示的房地产开发协议中的公章不相符，法院对案外人王丽娟提供的转让合同的真实性无法认定”。原告认为，协议书的双方是王丽娟与康广金，双方签署的合同系真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同成立并生效，有无公章不影响合同的效力，至于公章的真伪，需要有资质的机构鉴定之后方能确定，而徐晓东没有在法定期间内提出鉴定申请，视为放弃权利，所以裁定书认定的事实和依据，实属错误。综上，故诉至法院请求依法确认原告对执行标的磐石市红旗岭弘晟新区（1号楼）住宅楼一层从西往东数第一号、第二号、第三号、第四号门市房拥有所有权，并解除查封措施，对涉案标的停止执行，诉讼费由被告承担。
徐晓东在原审时辩称：一、原告的证据不能证明原告对徐晓东申请查封的门市房有所有权，开发协议是康广金与房屋开发公司签订的，根据规定，未依法登记领取权属证书的不得转让，原告向法庭提供的转让协议和告知书加盖的房屋开发公司的公章是假的；二、借条中约定抵押的房屋没办理抵押登记，康广金将约定抵押的房屋11户楼出售，所得价款也没有用于偿还徐晓东，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
康广金在原审时辩称：不同意原告的诉讼请求。我与原告有原始合同，我用前期的基础和费用做投资，原告投入300多万现金，约定三分利，等楼房出售后，先把原告的投资抽回去，剩下是我的，从合同上可以看出我与原告是共同出资，合伙建设的，不能说属于原告所有，和我没有关系。我欠原告170万，用已经盖完的2号楼做抵押，资金不足让我卖了，后来用1号楼的基础作抵押，1号楼的基础我投资170万盖的。我认为我们之间是合作关系，我多次找到原告要求算账，我欠原告600多万，我共投入500多万，原告投资400多万，这楼应该是我俩的，我多次找原告算账、原告不和我算账。
磐石市房屋建设开发公司在原审时述称：2011年，开发公司与康广金签订挂靠协议。2012年建设过程中，康广金与王丽娟带着协议找到公司，要从根源上转让该工程，让我公司将授权委托人改成原告，同意让原告办理楼房的相关事宜，但我公司没有同意。王丽娟办理该楼房的电，是我公司出的手续让其办理的。王丽娟与康广金签订的协议书、告知书上的章不是我单位的，原告与康广金之间的协议书不能代表我公司的意愿。康广金无力偿还借款用1号楼抵顶协议与我们没有关系，我公司没有认可。
原判决认定：被告康广金挂靠磐石市房屋建设开发公司开发红旗岭弘晟小区。2012年10月20日，原告王丽娟与被告康广金签订协议书，约定：甲方（康广金）将开发建设的红旗岭镇桥头二中北侧1号楼（扣除其中3单元401号、3单元402号）归乙方所有，用以抵顶甲方（康广金）应给付乙方投资垫付建筑款人民币捌佰万元整，甲方在本协议签订之日起，不得以任何形式对该楼进行对外出售或者抵偿债权、债务，本协议自双方签字之日生效，乙方将该楼房出售完，本协议终止。2012年11月13日，王丽娟与康广金向磐石市房屋开发建设公司发出告知书，康广金自愿将该楼全部抵顶给王丽娟所有，该楼由王丽娟自行对外出售，康广金不得进行出售。康广金将该楼建设开发的相关手续及公章实际交予王丽娟，该楼的对外出售均由原告王丽娟进行。被告徐晓东因享有对被告康广金的到期债权，向本院申请诉前财产保全，本院将本案争议标的物予以查封。
原判决认为：依法成立的合同，自成立时生效。庭审中能够确定原告与康广金之间签订的抵顶协议系双方真实意思表示，被告康广金未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该协议书对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务。该协议生效后，原告已依法取得了红旗岭镇弘晟新区1号楼（扣除其中3单元401号、3单元402号）的开发建设权利，原告享有本案争议标的物的实体权利，故原告的诉讼请求应予支持。被告康广金的抗辩主张因与原告之间签订的转让协议相悖，无充分证据证明其抗辩主张，故本院不予支持。本案被告徐晓东与康广金借贷关系设立时，本案争议的执行标的物，已经转让给原告，且被告康广金用于向被告徐晓东借贷抵押的房屋是该小区的2号楼11户房产，并非已转让给原告的1号楼，现执行原告与康广金早已转让的房产，显然不妥。原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条、第三百一十条，作出判决。
原判决主文：一、原告王丽娟对执行标的磐石市红旗岭弘晟新区（1号楼）住宅楼一层从西往东数第一号、第二号、第三号、第四号门市房享有所有权；二、不得执行磐石市红旗岭弘晟新区（1号楼）住宅楼一层从西往东数第一号、第二号、第三号、第四号门市房；三、第三人磐石市房屋建设开发公司在本案中不承担民事责任。
原审判决后，上诉人徐晓东不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1.原审法院依据被上诉人提供的虚假的转让协议就支持其诉讼请求，违反法律规定。协议上的公章不是磐石市房屋开发公司的真实公章。2.原审判决适用法律错误。康广金开发的楼盘土地出让金未交，各项证照不齐全，根本不具备转让条件。3.王丽娟与康广金是债权债务关系，转让协议的产生是为了恶意规避债务。4.被上诉人的证据存在严重瑕疵。
被上诉人王丽娟答辩认为：1.协议合法有效，王丽娟对诉争房屋享有所有权。2.原判决适用法律正确，以物抵债符合法律规定。3.王丽娟与康广金签订的协议在先，徐晓东借款在后，在借据中约定用2号楼抵押，徐晓东申请查封1号楼没有依据。
原审被告康广金述称：2012和王丽娟的合同是假的，当时我外债很多，我为了规避债务，楼2012年8月施工，到年底就快盖完了，和王丽娟的合同是2012年10月的合同，是我们做的假协议，我一直是参与的，不能说我没有参与。
原审第三人磐石市房屋建设开发公司答辩认为：康广金走我们公司合同，其他不清楚。
在二审庭审过程中，上诉人向本院提交新证据如下：证据一，文件检验鉴定书一份，用以证明原审中2012年10月20日的协议书，2012年11月13日告知书，2012年8月12日的声明，2012年8月12日的附属合同上的原审第三人的公章都是假的。公安局不给盖公章，说可以随时随地看；证据二，磐石市公安局鉴定意见通知书2份（磐公（刑）鉴通字（2015）0608、磐公（刑）鉴通字（2015）0609），用以证明协议书和告知书公章不是磐石市房屋建设开发公司公章所盖；证据三，合同书（2013年4月29日签订），用以证明康广金和高汝国就1号楼抹灰工程签订协议，康广金是1号楼投资建设的开发者；证据四，（2014）磐民二初字第463号民事判决书，以及收据41份，用以证明康广金2013年仍然对1号楼开发建设，是该楼的开发建设者；证据五，2012年9月12日以及2012年9月20日两份建设工程安全生产文明施工隐患整改通知书，用以证明2012-9康广金一直在开发建设1号楼，以及协议书内容存在虚假。
被上诉人质证认为：对证据一，1.证据不是原件，也没有红章；2.上诉人说是刑事案件，举报造假的举报人也看不清楚是谁；3.案件是否立案看不出，如果构成犯罪，但是王丽娟本人并没有被立案或者限制人身自由；4.对于证明问题有异议，公章是否是王丽娟私刻，有待侦查；5.王丽娟和康广金的合同是个人签订的，康广金就是挂靠第三人公司，有无公章不影响协议；6.对复印件证据的取得程序有异议，这是刑事案件，为什么能够取得该复印件。对证据二，有异议。1.既然是公安局鉴定了，没有解决磐石市公安局对王丽娟是否私刻公章立案。刑事立案和案件初查是两回事，现在没有任何通知；2.尚未立案的情况下，没有给王丽娟送达鉴定通知书；3.王丽娟已经将康广金的录音送到公安机关，能够证明是康广金将公章交给王丽娟的。4.2012年10月20日协议是康广金把1号楼转让给王丽娟，有两个人签名，是两个人之间的事，公章和转让没有任何关系，不影响合同效力。通知书我无法认定真伪，第一次看到这样的通知书。对证据三，真实性没有异议，但是没有王丽娟签字，无法证明是否是康广金和高汝国签订1号楼抹灰协议，也无法证明1号楼康广金施工。对证据四，真伪没有异议，但是事件发生2012年6月，转让协议是2012年10月，是转让协议之前，证明不了上诉人主张的情况。对证据五，真实性没有异议，证明问题有异议，安全检查是2012年9月，在2012年10月之前负责人确实是康广金，该证据上整改进度等问题和本案无关。
康广金质证认为：对证据一，没有异议。协议的房屋开发公司的假公章是王丽娟盖的。对证据二，没有异议。开发公司的公章根本不是我盖的。2012-10-20签订的协议是2013年签订的，协议是假的，不是我的真实意思表示。对证据三，没有异议，是真实的。对证据四，没有异议。对证据五，没有异议。2012年8月20几号开工的，这个证据能够证明和王丽娟签订的合同不符的事实。
原审第三人质证：对证据一，我不清楚章的真伪，等公安机关意见；对证据二，没有异议，我们在协议和告知书上没有盖公章；对证据三，没有异议；对证据四，没有异议；对证据五，没有异议。
对上诉人提交的各项证据，本院认为上诉人提交的文件检验鉴定书并非原件，被上诉人不予认可，故本院对其真实性无法采信；本院认为上诉人提交的磐石市公安局鉴定意见通知书2份，该证据客观真实，可以证明协议书和告知书公章不是磐石市房屋建设开发公司公章所盖；本院认为上诉人提交的证据三、四、五因各方当事人均无异议本院予以采信，能够证明康广金是1号楼投资建设的开发者，但不能证明其他要证明的问题。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、本案诉争房屋没有在房产部门办理初始登记，尚不具备确权条件，故王丽娟要求确认房屋所有权的请求本院不予支持。二、王丽娟与康广金之间签订的抵顶协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力。该协议对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务。康广金主张该协议是为了规避债务形成的，但其并未行使撤销权及解除权，故其主张本院不予支持。该协议生效后，康广金已经依约将诉争房屋交付王丽娟占有，虽然没有办理房屋更名过户手续但王丽娟没有过错，故王丽娟起诉停止执行应予支持。上诉人主张抵顶协议书中第三人的公章是虚假的，因磐石市房屋建设开发公司承认其与康广金是挂靠关系，康广金有权处分上述房产，故上诉人主张抵顶协议无效，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省磐石市人民法院（2014）磐民一初字第1582号民事判决第一项；
二、维持吉林省磐石市人民法院（2014）磐民一初字第1582号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人王丽娟原审其他诉讼请求。
一、二审案件受理费200元，由上诉人徐晓东负担100元，由被上诉人王丽娟负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一五年十月二十日
代理书记员 王丹彤
（本件7页，印15份）