浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终57号
上诉人（原审原告）：项金法。
委托代理人：张进金，浙江正清和律师事务所律师。
委托代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波楚天工艺品有限公司。住所地：宁波市海曙区解放南路#号。
法定代表人：李琼，该公司经理。
委托代理人：李兴淳，浙江星韵律师事务所律师。
上诉人项金法因与被上诉人宁波楚天工艺品有限公司（以下简称楚天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2015年11月6日作出的（2015）甬海民初字第915号民事判决，于2015年12月3日向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年8月30日起，项金法在楚天公司从事木工，计件付酬。2012年3月，项金法退休年龄达到后继续在楚天公司提供劳务。2014年9月18日，项金法在楚天公司加工一批榆木餐桌时，使用木工铣床对该餐桌脚面开榫槽，项金法手指被卷入该木工铣床而受伤。项金法即被送往宁波市第六医院治疗，共住院治疗12日，出院诊断为左中环指切割伤：中指中末节缺损，环指中末节指骨骨折伴缺损，指动脉神经断裂，皮肤撕脱伴缺损；并进行了门诊治疗。后经宁波三益司法鉴定所鉴定，项金法残疾等级为十级、建议休息期限累计120日、护理期限累计60日、营养期限累计60日，花费鉴定费1600元。期间，项金法损失医疗费21035元、误工费12113.40元、护理费4644元、住院伙食补助费360元、营养费1800元、残疾赔偿金79479元、残疾辅助器具（义指）费800元；其中，楚天公司支付了项金法医疗费21035元、误工费11330元，合计32365元。庭审中，因双方各执己见，致调解不成。
项金法于2015年6月2日向原审法院起诉称：项金法在楚天公司加工一批木材时，因楚天公司所提供的机器不符合生产常规条件，无安全保护措施，且机器的刨刀过钝，项金法左手不慎受伤，后鉴定为十级伤残。现请求法院判令楚天公司支付误工费8620元［120天×（4630元／30天）-9900元（已发）］、营养费1800元（60天×30元）、住院伙食补助费360元（12天×30元）、护理费4644元［住院12天×（53748元／365天）＋出院48天×60元］、残疾赔偿金79479元（44155元×18年×10%）、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具（义指）费800元、鉴定费1600元，合计107303元。
楚天公司在原审中辩称：双方是承包关系，项金法属包清工，材料和耗材是楚天公司提供的，楚天公司提供设备，项金法自己也带机器。项金法主张的误工费计算有误，其误工费应为11845.20元，楚天公司已经付了11130元；护理费按48732元／年计1602.15元。精神损害抚慰金2000元为宜。项金法从事木工工作几十年了，平时所有木工打榫槽都用台式平刨木工多用机床，立式单轴木工铣床没有打榫槽的功能，项金法选择铣床来打榫槽，属于常识性错误。请求法院判令楚天公司承担45%的赔偿责任。另楚天公司已垫付了32699元，应当一并处理。
原审法院审理认为：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。本案双方之间系提供劳务关系，项金法为楚天公司提供劳务，楚天公司对项金法负有安全保障义务；但本案楚天公司未能及时制止项金法使用木工铣床加工榆木家具的零部件榫槽致使项金法人身损害，楚天公司未尽到必要的安全管理责任，应对项金法的人身损害承担相应的民事责任。然而，项金法作为一名具有几十年木工经验的老木工，违背木工操作规程及操作经验，盲目使用木工铣床对榆木餐桌脚面开榫槽，对自身人身安全未尽足够注意义务，对自身损害存在一定的过错。综合上述因素，项金法对其人身损害后果应承担次要责任，楚天公司承担主要责任，考虑到导致本案损害后果发生的实质因素，楚天公司应对项金法人身损害后果承担60%的民事责任。鉴于本起事件造成项金法十级伤残的严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定及本起事件责任等情况，原审法院酌情认定项金法精神损害抚慰金为4000元。综上，项金法因本起人身损害事件损失医疗费21035元、误工费12113.40元、护理费4644元、住院伙食补助费360元、营养费1800元、残疾赔偿金79479元、残疾辅助器具（义指）费800元、鉴定费1600元，合计121831.40元，由楚天公司承担其中的60%，计73098.84元；楚天公司已承担的32365元可以抵扣，合计上述款项，楚天公司尚应支付44733.84元。项金法其余诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、楚天公司在本判决生效之日起十日内一次性支付项金法44733.84元；二、驳回项金法其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2”430元，由项金法负担1512元，楚天公司负担918元。
宣判后，项金法不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实与理由：一、原审法院确定的责任比例不当，楚天公司应承担全部责任。双方虽然存在劳务关系，但这种关系是从原来的劳动关系延续下来的，因年龄原因导致不能认定为劳动关系。楚天公司在事故发生后才购买了方眼钻设备，说明事故发生前其没有提供方眼钻设备。项金法一直使用铣床开榫槽，从未听说过铣床不能开榫槽，楚天公司也从未告知过，原审法院认为铣床不能开榫槽不当。二、本案误工费应按项金法受伤前十二个月的平均收入为标准计算，原审按受伤前三年的平均收入为标准计算不当。
楚天公司辩称：楚天公司在原审提供了木工刨床使用说明书，可说明开榫槽要用木工刨床，项金法认为可用铣床开榫槽缺乏证据证明，并且是违背木工操作规程的。公司除木工师傅自带的木工刨床外，还备有两台刨床设备供木工师傅使用。公司因业务量增加，为提高效率才购买方眼钻。原审确定的责任比例是适当的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，项金法向本院提供一份赔偿费用清单，以证明楚天公司法定代表人手写了该份清单，认可医疗费已经报销了，医疗费不应再计入损失中按责任比例由双方负担。经质证，楚天公司认为，该份清单是公司法定代表人所写，但当时项金法尚未起诉，双方协商时将赔偿项目列了一下，项金法的医疗费是楚天公司付的，应当按照法律规定处理。本院认为，该份清单并不能证明楚天公司已支付的医疗费不应计入损失赔偿总额中，本院对该份证据不予采纳。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：楚天公司作为项金法的雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，而项金法作为雇员，在从事职业活动中也应负有审慎操作及安全注意的义务。本案项金法受伤主要系楚天公司未尽到必要的安全管理责任所致，项金法在操作过程中未注意自身安全，也应承担部分责任。原审法院根据本案的实际情况酌情确定楚天公司承担60%的赔偿责任，基本合理，本院予以维持。项金法要求楚天公司承担全部责任，本院难以支持。因项金法自进入楚天公司从事木工工作以来，计件付酬，收入并不固定，原审法院按照其事故发生前三年的平均收入情况计算误工费，符合法律规定。项金法要求按照事故发生前一年的平均收入计算误工费，本院不予支持。综上，上诉人项金法之上诉，理由均不成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1364元，由上诉人项金法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一六年二月一日
代书记员 沈 妍