湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第147号
上诉人（原审被告）游志刚，男，1973年12月23日出生，汉族，高中文化，居民。
委托代理人张新红，张家界市慈利县金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨娟，女，1970年12月15日出生，土家族，农民。
委托代理人李三林，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐勇（曾用名唐静远），男，1976年9月2日出生，汉族。
上诉人游志刚因与被上诉人杨娟�唐勇房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院于二○一五年四月十四日作出的（2014）慈民一初字第1167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成由审判员郭辉担任审判长，代理审判员全建明、王丽琴参加的合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人游志刚及其委托代理人张新红，被上诉人杨娟的委托代理人李三林到庭参加诉讼。被上诉人唐勇经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：游志刚将属于自己位于慈利县城良种场一组的一宗城镇住宅用地（该宗地面积225平方米、地号4308210010580050000、土地权利证号为慈国用2013字第580050）用于房地产开发。建设规模为6层，共计1235平方米，并办理了湖南省建设用地规划许可证、湖南省建设工程规划许可证。该房屋工程竣工后，游志刚与�勇签订了《商品房包销协议》。游志刚以每平方米2200元作为房屋基价包给唐勇销售。唐勇在慈利经营一中介机构，即‘慈利安居房产’，从事二手房买卖、办理房屋产权过户等业务，但该机构未到工商行政管理部门办理工商登记。2014年7月7日杨娟与慈利安居房产签订了商品房买卖合同。合同的主要条款为：第一条项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于慈利县零阳镇良种场一组、编号为慈国用2013第（580050）的地块的土地使用权。土地使用面积为225平方米，使用权起始日期为2010年4月8日。出卖人经批准，在上述地块上建设房屋，该房屋的建设用地规划许可证号为（201307050），建设工程规划许可证号为2013第（06085），规划用途为住宅。第二条买受人所购房屋的基本情况。买受人购买的房屋为第一层，该房屋的设计用途为住宅，属砖混结构。第三条计价方式及价款。按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米4990元，总金额以房管局测绘面积为准计算。第四条付款方式及期限。1、一次性付款。首付款（含定金）￥：贰拾壹万元于本合同签订之日支付，剩余房款于领证时一次性支付。第九条关于产权登记的约定。出卖人保证销售的房屋没有产权纠纷和债权债务纠纷及任何权利限制，确保该商品房能正常办理房屋所有权证和国有土地使用证。如因出卖人原因，造成该商品房不能按约定办理合同备案、预告登记或其他登记，或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。2014年7月7日，杨娟给慈利安居房产支付了购房款订金21万元。游志刚迄今为止未能给杨娟办理房屋所有权证和国有土地使用证，双方为此产生纠纷。
原判认为：房地产开发，是指在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产开发商必须是从事房地产开发和经营的企业。房地产开发商必须符合一定的条件才能开发房地产。被告游志刚虽是慈利县城良种场一组地号4308210010580050000该宗土地的权利人，但不具有房地产开发的资质。被告游志刚对外进行销售的房屋不是商品房，实际上是自建房屋。被告游志刚将自建房屋对外当作商品房予以销售的行为，违反了法律的规定。被告唐勇依据与被告游志刚所签订的房屋包销协议从事房屋的销售，对外只能以房屋所有权人的名义进行有关法律行为，所以在对外签订房屋买卖合同中，本应以被告游志刚作为出卖人与买受人签订房屋买卖合同，但被告唐勇却以经营的‘慈利安居房产’名义作为出卖人的身份与原告杨娟签订商品房买卖合同。原告杨娟与被告唐勇签订的商品房买卖合同其实质不是商品房买卖合同，商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。被告唐勇以经营的‘慈利安居房产’名义作为出卖人的身份签订商品房买卖合同的主体不适格，况且被告游志刚既无房地产开发商的主体资格，所销售的房屋亦不是商品房。被告唐勇以经营的‘慈利安居房产’名义与原告杨娟签订的商品房买卖合同违反了法律、行政法规的强制性关于取得开发资质及审批的相关规定，合同应属无效。合同被确认无效后，一方取得的财产应当返还。被告唐勇在包销期间，向原告杨娟收取购房款，在签订商品房买卖合同过程中，明知其房屋所有权不属自己，仍以‘慈利安居房产’的名义与原告杨娟签订合同，其行为是买卖交易的一部分，在此过程中存在过错，况且，被告唐勇收取的购房款包括两部分：一是被告游志刚房屋的包销基价部分，二�被告唐勇包销房屋的溢价部分，原告杨娟要求被告游志刚、唐勇负连带责任返还购房款的诉讼请求，予以支持。原告杨娟要求两被告游志刚、唐勇赔偿损失3万元，因没有向本院提交损失方面的证据，不予支持。被告游志刚辩称购房主体不是杨娟，而是卓德芳、吴次英。及被告唐勇诉讼主体不符的理由均与查明的事实不符，其理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条列》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告唐勇以‘慈利安居房产’的名义与原告杨娟签订的商品房买卖合同无效；二、被告游志刚、唐勇负连带责任返还原告杨娟购房款21万元。限�判决生效后三日内履行；三、驳回原告杨娟的其它诉讼请求。
宣判后，上诉人游志刚对原审判决不服，向本院提出上诉称：1、一审法院确定案由错误。一审法院以被上诉人杨娟与被上诉人唐勇签订的《商品房买卖合同》的标题为案由，系确定案由错误，应当根据当事人诉争法律关系的性质来适用相应的案由。从一审认定的事实和居间合同的订立条件来看，该纠纷显然符合居间合同的构成要件，故本案的案由应确定为居间合同纠纷；2、本案属于案件事实不清，适用法律错误。一审法院没有查明唐勇与游志刚是什么关系；二人是否签订委托协议；唐勇每销售一套房屋，游志刚应支付唐勇多少报酬；杨娟支付给唐勇21万元后，游志刚得了多少，唐勇得了多少，这些事实在一审中都没有查清。3、一审法院漏判。一审法院判决唐勇以“慈利安居房产”的名义与杨�签订的商品房买卖合同无效，既然合同无效，双方就该权利取得的财产依法应予以返还。一审法院判决游志刚、唐勇负连带责任返还杨娟21万元，而未判决杨娟取得的该房屋由谁所有，一审法院未予判决，属于漏判。故请求二审法院：1、撤销（2014）慈民一初字第1667号民事判决；2、改判驳回被上诉人杨娟的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人杨娟承担。
被上诉人杨娟辩称：1、一审法院确定的案由没有错误，上诉人在上诉状中陈述了中介服务合同，上诉人与杨娟签订的不是中介合同，而是唐勇以安居房产名义为上诉人与杨娟签订的商品房买卖合同，被上诉人唐勇并没有给予被上诉人提供签订合同的机会；2、一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。3、一审法院没有漏判，法院审理只能根据当事人的诉讼请求进行审理，杨娟对房屋并没有提出任何诉讼请求，根据不告不理的原则，人民法院对房屋的权属没有义务进行审理判决，并不属于漏判；4、上诉人在上诉的事实和理由中没有提出任何事实和适用法律错误的理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人唐勇未向本院提交答辩意见。
被上诉人杨娟、被上诉人唐勇均未向本院提交新的证据，上诉人游志刚向本院提交了书面协议一份，拟证明唐勇向杨娟出售房子需要游志刚签字。
被上诉人杨娟质证称：1、该证据不属于新证据，在一审中不是因为客观原因没有提供，二审法院不应采纳；2、对该份证据的真实性有异议，一审法院认定上诉人与唐勇签订的是《商品房包销协议》，而该《协议》只有协议二字，明显与事实不符；唐勇习惯性签名是唐静远，在签订《商品房买卖合同》中�是签的唐静远的名字；3、对该份证据的关联性提出异议，唐勇与上诉人签订的协议对杨娟没有约束力。
本院经审查认为，上诉人游志刚提交的证据不属于二审程序中新的证据，故不予采纳。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：民事案件的案由一般是根据当事人主张的民事法律关系的原始性质来确定。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，被上诉人唐勇并没有向上诉人游志刚报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，而是以慈利县安居房产的名义与被上诉人杨娟签订了商品房买卖合同，并收取了购房订金，该情形不符合居间合同的构成要件，故上诉人游志刚提出一审确定的案�错误，本案案由应为居间合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。除被上诉人杨娟支付给被上诉人唐勇21万元的购房订金的最终如何分配的事实之外，上诉人游志刚所称的一审法院没有查清的事实，实际均已查清，至于该21万元购房订金的最终如何分配的事实不影响本案的处理，因为一审法院判决上诉人游志刚与被上诉人唐勇承担连带责任。故上诉人游志刚提出一审法院未查清案件事实，本案属案件事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。人民法院应根据当事人的诉讼请求进行审理，被上诉人杨娟在一审中并没有对房屋的归属提出主张，上诉人游志刚在一审中也没有提出反诉，根据不告不理的原则，人民法院不宜对房屋的归属进行审理。故上诉人游志刚提出一审法院没有对本案诉争房屋归属问题作出判决，系漏判的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人游志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
代理审判员 王丽琴
代理审判员 全建明
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 向思丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用�律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。