山东省武城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武商初字第337号
原告：武城县佳音罐业有限公司。住所地，山东省武城县北方东街南侧。
法定代表人：王瑞莹，董事长。
委托代理人：尹旭峰，武城志峰法律服务所法律工作者。
被告：平凉市市政建设工程有限责任公司。住所地，甘肃省平凉市红旗街***号。
法定代表人：王浩，总经理。
委托代理人：徐君，该公司副总经理。
委托代理人：李国华，甘肃璞义律师事务所律师。
原告武城县佳音罐业有限公司与被告平凉市市政建设工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员田玉海独任审判，公开开庭进行了审理，原告委托代理人尹旭峰、被告平凉市市政建设工程有限责任公司委托代理人徐君、李国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年7月16日，原、被告签订路用胶结料购销合同，被告向原告购买型号为ＪＴＧＥ2011路用胶结料26吨，单价11600元，合同金额301600元。合同约定：“需方使用数量不低于合同数量，低于合同数量按合同数量计费，如多于合同数量按实际数量计费开票”。合同签订后，被告仅购买了原告11.51吨的路用胶结料，违反了双方的合同约定。给原告造成了严重的经济损失。为此，原告要求被告支付货款168084元及违约金。
被告平凉市市政建设工程有限责任公司辩称，一、合同约定数量26吨，实际使用数量11.5吨是由于原告超额预算造成的，并非被告恶意造成的。原告是经朋友介绍与被告公司经理认识的，碍于朋友情面，被告与原告签订了买卖合同。原告为达到多销售路用结胶料的目的，预算用量远远大于实际施工的数量。被告初次接触路用结胶料，对用量不十分的了解。被告完全依赖原告工作人员预算的用量签订合同。在签订合同时，被告将需要使用路用结胶料的工程全部告知了原告的工作人员。被告使用路用结胶料的地方有两处，一处是平凉西站车场2400平方米，一处是在平凉市人民医院前1720.921平方米，两处工程的油石比按规定应在0.054－0.058之内，原告设计的厚度为6厘米，在签订合同时，按原告的预算，两处工程约需路用结胶料26吨。被告按原告的预算订了合同。在实际施工中，被告按厚度3厘米，油石比0.054的比例做的，只使用了11.5吨。所以导致实际使用的数量小于合同约定的数量。二、原告主张按合同约定的26吨支付价款无法律依据，被告应按实际使用的11.5吨支付价款133516元，并要求原告出具税务发票。被告已于2015年7月27日支付原告定金100000元，剩余33516元，被告自愿支付。三、合同约定的违约金明显偏高，原告违约在先，被告不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依合同法第一百一十四条第二款规定调整违约金的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预测利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案原告为了达到多销售路用结胶料的目的，预算数量远远大于施工用量，严重违约，原告违约在先，被告违约在后，故被告不承担违约责任。
经审理查明，2015年7月16日，原、被告签订销售合同，双方约定：“原告向被告销售路用胶结料26吨，单价11600元，总合同额301600元；交货时间为2015年7月22日。结算方式为工程完工时需方一次结算给供方全款（2015年8月5日前结清），原告给被告开具同等金额的发票；被告保证实际使用数量不低于合同数量，低于合同数量按合同数量计算；如用量多出合同数量按实际数量计算开票；供需双方在本合同生效后，严格按照双方约定供货及付款，如有违约，违约方向履行方支付合同总额的50%的违约金”。合同签订后，原告按约向被告交货。被告于2015年7月22日给原告出具的称重单显示，毛重48560公斤，皮重37050公斤，净重11510公斤。2015年7月23日，经被告验收，原告所供货物已达合同要求。2015年7月27日，被告向原告付款100000元。被告于2015年7月28日给原告出具停用证明，该证明称被告使用原告的路用胶结料，实用11.51吨，工程已完工，停止使用。以上事实由原告所举销售合同、被告向原告出具的用料及完工证明、称重单、检测报告及质量证明、被告所举销售合同、收款收据及原、被告陈述予以证实。
庭审过程中，本院要求被告对原告主张的违约金过高进行举证，被告未能举证证明原告要求违约金过高的证据，被告称因为是原告主张违约责任，被告无须提供证据，本案应按照原告的证据和法律规定进行衡量。
关于双方在合同中第八条约定的“被告保证实际使用数量不低于合同数量，低于合同数量按合同数量计算；如用量多出合同数量按实际数量计算开票”这一条款。原告认为，双方签订的合同第八条所规定的履行方式，是双方签订合同的前提，也是双方真实意思的表示，如果没有第八条的约定，原告不会对被告供货。低于约定的数量，原告付出的人力、物力、财力是一样的，少于26吨，原告就赔钱。故约定了这一条款，被告对这一条款是明知的也是无条件同意的，该条款也不违反法律强制性的规定，原告向被告供货约28.5吨，称重单上毛重为48.60吨，皮重为37005吨，净重11.5吨是已卸下的重量，挂车的重量为20吨左右。当时人员货物到达目的地后，被告说大约用十几吨，剩余货物你们自行拉回，被告说去青海装货，只是说车辆，与货物没有关系，被告如使用货物或要求卸车，原告无条件服从。原告拉回的货物放在公司已作为废料处理，因为这是按被告要求的型号调制生产的，国内没有统一的行业标准，在其他地方用不上，只能作为废料处理。被告称原告的说法不能成立，合同对标的物的交付没有约定，应按照交易习惯，以原告向被告交付的11.5吨计费，不能按照约定的26吨计费。原告称拉回的废料作废不能成立，原告没有任何证据证明剩余沥青做什么用，对原告拉回货物的原因不清楚，当时原告说他自己拉回去，原因是还要卖给别人。
本院认为，原、被告双方签订的销售合同合法有效，双方应按合同严格履行。结合原告提供的被告出具的过磅单、停用证明及原、被告陈述，可以证实原告已按约向被告供货，被告使用的货物没有达到合同约定的数量，也没有按合同约定向原告付款，构成违约。原、被告双方均未对原告的损失进行举证，本院要求被告对原告的实际损失进行举证，被告未能举证。双方合同第八条的约定是双方对签订合同时，原告根据自身成本等情况及利润的期待等作出的如对方违约对自己利益的保护措施，被告签订合同时对该条款产生的后果有明确的预见，且该约定不违反法律规定，原告履行合同义务后，要求被告按此条款履行义务的诉讼请求应予支持，被告应按此约定按26吨向原告付款301600元，扣除已付款项，被告应支付原告201600元，原告要求被告给付168084元是原告对自己民事权利的处分，应予尊重，原告应按合同约定向被告开具发票。因被告按双方合同约定的第八条履行合同应该已弥补原告的损失，原告要求被告再承担合同额50%的违约金已高于其所受的实际损失，被告也不应因一次违约承担双重违约责任，原告要求被告按合同额50%承担违约金的诉讼请求不予支持。被告称其多采购货物的原因是原告预算失误未提供证据证实，被告的该项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、每一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、二十九条之规定，判决如下：
一、被告平凉市市政建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告武城县佳音罐业有限公司168084元。
二、原告武城县佳音罐业有限公司于被告向原告付款后十日内向被告平凉市市政建设工程有限责任公司出具268084元的国家正式普通销售发票。
三、驳回原告武城县佳音罐业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3662元减半收取1831元，诉讼保全费1520元由被告平凉市市政建设工程有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审判员 田玉海
二〇一五年十二月三十日
书记员 徐晓婷