贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终80号
上诉人（原审原告）：冉崇坤。
委托代理人：王民开。
被上诉人（原审被告）：冉崇学。
委托代理人：吕跃进。
被上诉人（原审被告）：冉瑞进。
上诉人冉崇坤因与被上诉人冉崇学、冉瑞进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2015）务民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判查明：冉崇学、冉瑞进购买机器设备从事倒板、打地坪等工作，雇请冉崇坤及苟兴贵为其务工，工资分别为每天200元、150元。2015年5月3日，冉崇坤与冉崇学、冉瑞进及苟兴贵等人在务川自治县涪洋镇为赵太平倒板，完工后至简强处准备为其倒板，因缺沙而未开工，冉崇学、冉瑞进及苟兴贵返回务川，虽然冉崇学等人不许冉崇坤返回务川，但冉崇坤因衣服已脏，回家换洗衣服，遂驾驶冉崇学所有的贵CDS4**正三轮载货摩托车从务川自治县涪洋镇沿过桐线往务川方向行驶，该车未按期检验及投保机动车第三者责任强制保险，平时用于拉运倒板用的架子。当晚20时30分，行驶至过桐线272公里+700米处（小地名：都濡镇鱼塘村雷子堡）下坡右转弯时，因操作不当，致使车辆驶离车辆前行方向道路左侧坠车肇事，造成车辆损坏和冉崇坤受伤的道路交通事故。2015年5月18日，务川自治县公安局交通警察大队认定，贵CDS4**正三轮载货摩托车未按期检验及投保机动车第三者责任强制保险与事故的发生无直接因果关系，此次事故系冉崇坤一方过错造成，负此次交通事故的全部责任。冉崇坤随即被送往务川自治县人民医院住院治疗，入院诊断：1、失血性休克（失代偿期中度休克）；2、多发性骨盆骨折；3、右股骨干上段粉碎性骨折；4、左大腿皮肤裂伤；5、全身皮肤软组织挫擦伤；6、左踝部皮肤烫伤。2015年6月14日出院，住院42天，购买治疗所需用品支付195.50元，支付医疗费48208.84元，其中冉崇学支付16700元，冉瑞进支付1700元。2015年8月17日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，冉崇坤2015年5月3日所受损伤致多发性骨盆骨折达伤残十级，致右股骨干粉碎性骨折达伤残十级，其右股骨干粉碎性骨折内固定取出手术需费用7000元，误工期评定为90-300日，护理期评定为60-120日，营养期评定为60-90日。冉崇坤支付鉴定费1800元。双方协商未果，冉崇坤诉请判令冉崇学、冉瑞进支付冉崇坤医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、被抚养人生活费、住院伙食补助费共计245728元。
原判另查明：冉崇坤于2005年10月3日生育长子冉辉，2012年3月14日生育次女冉思语。
原判认为：冉崇坤系受冉崇学、冉瑞进雇请，为其提供劳务，每天工资200元，事发当日冉崇坤、冉崇学、冉瑞进等人在赵太平处倒板已经完工而离开，因缺少材料，在简强处并未开始倒板，当晚冉崇坤、冉崇学、冉瑞进等人返回务川，因此，冉崇学、冉瑞进所提其不应为本案被告，冉崇坤、冉崇学、冉瑞进系为赵太平、简强提供劳务的辩解理由不能成立，从审理查明的事实来看，亦无追加二人为原审被告的必要，不予采纳。冉崇坤因衣服已脏回家换洗，遂不顾冉崇学、冉瑞进不许其回家的安排，驾驶冉崇学所有的贵CDS4**正三轮载货摩托车回家，途中因其操作不当发生交通事故而受伤，并非因接受冉崇学、冉瑞进的工作安排而受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，冉崇学、冉瑞进对冉崇坤受伤并无过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，冉崇坤的诉讼请求证据不足，理由不充分，应承担举证不能的后果，不予支持。为此，判决：驳回原告冉崇坤的诉讼请求。本案受理费1528元，减半收取764元，由原告冉崇坤承担。
宣判后，冉崇坤不服，上诉请求：1、撤销务川自治县人民法院（2015）务民初字第1039号民事判决；2、改判被上诉人冉崇学、冉瑞进二人连带支付上诉人冉崇坤款项254528元；3、一、二审案件受理费由被上诉人冉崇学、冉瑞进二人连带承担。事实及理由：一、上诉人冉崇坤与被上诉人冉崇学、冉瑞进之间构成劳务关系。二、事故发生时，冉崇坤驾驶车辆仍系为冉崇学、冉瑞进提供劳务。冉崇坤提供劳务的方式众多，包括但不限于搅拌沙石、倒板、安装地板砖、内外墙刮浆、开车托运钢架和运送工作等工作。其中，为建筑项目运送钢架和人员是劳务的重要形式和内容。在冉崇坤取得驾驶资格证后，更是其主要工作之一。上诉人驾驶三轮车回家，不是个人行为，仍系为被上诉人提供劳务。首先，上诉人驾驶的车辆系冉崇学所有。该车自上诉人提供劳务开始，便一直用于运送建筑项目所需的钢架和工人，是被上诉人建设项目重要的生产工具。其次，上诉人驾驶车辆的行为，不是单纯的回家。1、上诉人回家的直接原因是简强未备齐倒板所需的沙石，不能倒板，由此导致建设没有其他工作需要继续开展，必须临时停工。2、与上诉人一同回家的还有冉崇学、冉瑞进、苟兴贵、肖庭友四人。其中，苟兴贵、肖庭友及冉崇学乘坐的是上诉人驾驶的车辆，冉瑞进单独驾驶二轮摩托车，紧跟在上诉人驾驶的车辆后面。3、车行至水车坝，因车辆后轮轮胎爆胎，冉崇学、冉瑞进二人一同参与了施救；二人共同去涪洋街上水车坝桥处找修理工，并支付修理费用35元（冉崇学10元，冉瑞进25元）。施救工作一直持续到后轮胎修好，二人才离开（冉崇学乘坐冉瑞进摩托车）。4、冉崇学、冉瑞进二人参与了事故救援。虽然冉崇学、冉瑞进单独乘坐摩托车，但在雷子堡后，一直跟在上诉人驾驶的车辆后面，并未实际离开，直到雷子堡学校转弯处发生交通事故。5、事故后，冉崇学、冉瑞进垫付了医疗费18400元（冉崇学陈述垫付了16700元，冉瑞进陈述垫付了1700元）。综上不难看出，上诉人驾驶车辆的行为虽然没有冉崇学、冉瑞进的明确劳务安排，但是从上诉人提供劳务的一直习惯来看，该驾驶行为是得到了冉崇学、冉瑞进二人默许的。同时，上诉人冉崇坤的驾驶行为，冉崇学、冉瑞进二人是直接和最终的受益人。上诉人运送人员的加强行为，不能单纯地被认定为是上诉人的个人回家，而应当是受冉崇学、冉瑞进的“安排”所进行的劳务行为。从生活常理来看，这样的劳务“安排”，老板是没有必要作出明确指令的，而是惯性使然：上诉人平时是司机，回家自然也就是司机。2015年6月15日苟兴贵的证人证言证明了上诉人的驾驶车辆行为不是个人行为，而是在为被上诉人提供劳务。2015年10月15日苟兴贵的证人证言证明上诉人的驾驶行为未得到被上诉人的许可。该证人证言陈述相互矛盾，且不能提供理由，明显违背生活常识，与逻辑不符，没有客观性。原审法院以此证人证言否认上诉人的驾驶行为系受安排提供劳务的观点明显没有事实和法律依据，应予纠正。三、冉崇学、冉瑞进二人应当连带赔偿上诉人款项252728元。上诉人虽然没有明确将后续治疗费7000元列入诉请中，但有遵医司鉴[2015]医鉴字第1166号法医临床学鉴定意见书，并经质证，原审法院认定，应视为上诉人在诉讼过程中增加了诉讼请求，该费用应列入赔偿范围。鉴定费1800元系鉴定机构提供的发票，其理由同后续治疗费。输血费1200元系冉崇坤在救治过程中实际使用，一审法院以该证据不是正规发票而不予认定，应予纠正。
被上诉人冉崇学、冉瑞进答辩称：被答辩人诉请撤销务川自治县人民法院（2015）务民初字第1039号民事判决于法无据。被答辩人不顾答辩人的同意私自出车导致交通事故发生，被答辩人并非接受答辩人的工作安排而受伤，被答辩人交通事故受伤与答辩人没有任何因果关系。二、被答辩人要求答辩人承担其连带支付责任理由不充分。被答辩人与答辩人只是合伙做零工的关系，不存在雇请关系，答辩人只是一个召集人。
二审期间，上诉人提交了以下证据：1、对陈宏春的调查笔录，
证明交通事故发生之前冉崇坤驾驶的三轮车上有冉崇学等人。2、对李泽芳的调查笔录，李泽芳是当晚的修车司机，证明车胎爆胎的时冉崇学与冉瑞进在现场，叫李泽芳来现场修车，并且支付了修车的费用。3、肖庭友出具的情况说明，证明事故发生当晚肖庭友乘坐的冉崇坤驾驶的三轮车，同时乘坐的有四个人，其中包含被上诉人冉崇学，并证明车辆爆胎后冉崇学与冉瑞进同时对车辆进行了施救。4、2015年11月24日2点40分左右苟兴贵与冉崇坤在务川县城三中转盘的对话录音。证明：第一，冉崇坤驾驶车辆并不是冉崇坤的个人行为，不是私自驾车，而是受冉崇学和冉瑞进的安排驾驶车辆的；第二，从车辆开启到事故发生之时，冉崇学始终在冉崇坤驾驶的车辆上乘坐；第三，冉崇学与冉瑞进是同意由冉崇坤驾驶车辆并从中获利，因为冉崇坤驾驶车辆所在的人员不仅仅包括冉崇坤，还包括冉崇学和工人。需要说明肖庭友、陈宏春、李泽芳因为路途遥远，外出务工，不能出庭作证。5、申请证人彭永贵出庭作证，证明车辆爆胎时，冉崇学、冉瑞进在事故现场。
被上诉人冉崇学、冉瑞进发表质证意见认为：对第一个证据的真实性和合法性不予认可，调查的事实理由不符合证据的三性，对证明目的不认可，调查人没有标明是什么单位，且调查的内容与客观事实不符，冉崇学当时并不在车上；对第二个证据的三性均不认可，调查的内容不符合客观事实，我们并不认识李泽芳。对第三个证据的三性不认可。我们也不认识该证人。对第四个证据即苟兴贵与冉崇坤对话录音资料，1、该录音材料不符合证据的三性，因为有威胁性，对方威胁过冉崇学两次，录音当时，冉崇坤等四人不让苟兴贵走。2、从整个对话的内容来看，不真实，都是冉崇坤提出的，苟兴贵并没有说什么，问话带有诱导性的，这种录音在法律上不能产生效力。3、整个卷宗材料来看，冉崇学和冉瑞进并不是受益者。冉崇坤和冉崇学、冉瑞进之间是合伙关系，不是提供劳务的关系。录音中苟兴贵并不平静，苟兴贵的说法不能表达其真实意思。对证人彭永贵的证言：1、证人与冉崇坤之间是亲家关系，其证言不真实不客观；彭永贵的证词不能说明冉崇坤和冉崇学、冉瑞进形成劳务关系，3、没有其他的材料佐证，冉崇学的妻子被带到现场，所以彭永贵的证词不合法客观。
本院经审理查明：2015年5月3日，冉崇坤完工后驾驶冉崇学的三轮摩托车返回务川。二审查明的其他事实与原判查明的其他事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是：1、冉崇坤驾驶冉崇学的贵CDS4**正三轮载货摩托车是否经过冉崇学允许，该驾驶行为是个人行为还是接受冉崇学的指派。2、冉崇坤因伤造成的损失是多少。
关于第一个焦点：冉崇坤驾驶的三轮车系冉崇学所有，冉崇学对该三轮车包括钥匙在内都有掌控权利，冉崇学辩称冉崇坤系私自驾驶其所有的三轮车，但却未提供充分证据证明该三轮车钥匙存放于何处，亦无证据证明冉崇坤系盗开其三轮车。因此，冉崇坤驾驶冉崇学所有的三轮车的行为应当认定为接受冉崇学的指派。原判认定冉崇坤因衣服已脏回家换洗，遂不顾冉崇学、冉瑞进不许其回家的安排，驾驶冉崇学的三轮车回家的事实无证据证明，本院予以纠正。冉崇学、冉瑞进系合伙关系，冉崇坤驾驶该三轮车发生交通事故，冉崇学、冉瑞进均应承担相应责任。冉崇坤的相应上诉理由成立，本院予以采纳。关于承担责任的比例，冉崇坤操作不当致交通事故发生，其应承担主要责任，冉崇学、冉瑞进承担次要责任。结合双方各自的过错责任，本院确定由冉崇坤承担60%，冉崇学承担30%，冉瑞进承担10%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第二十二条之规定之规定，冉崇坤上诉主张冉崇学、冉瑞进赔偿各项损失，本院予以支持。
关于第二个焦点：1、冉崇坤请求赔偿残疾赔偿金99211元，冉崇坤所受之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为两个十级，冉崇坤虽系农业户口，但其一直在外务工，且贵州省已纳入城乡统筹试点改革并于2015年6月1日起实施，不再区分农村居民和城镇居民，其残疾赔偿金计算适用的标准应按照2015年贵州省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入22548.21元/年计算，应为22548.21元/年20年11%=49606.06元，本院予以支持，超出部分49604.94元，不予支持。2、冉崇坤请求赔偿医疗费74839元。冉崇坤提供有医疗票据的医疗费48574.34元（含购买治疗所需用品支付195.5元）予以支持，超出部分26264.66元，不予支持。3、冉崇坤请求赔偿误工费35100元，冉崇坤的误工费按2015年贵州省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业42874元/年计算，其误工天数经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为90-300日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，冉崇坤的误工费应为42874元/年÷365天107天=12568.22元，超出部分22531.78元，不予支持。4、冉崇坤请求赔偿护理费10800元，其护理天数经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为60-120日，结合务川县人民医院出具的疾病证明书载明的“建议卧床休息3月”意见，本院确定其护理期限为90天，按2015年贵州省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务及其他服务业28437.00元/年计算，其护理费为28437.00元/年÷365天90天=7011.9元，超出部分3788.1元，不予支持。5、冉崇坤请求赔偿住院生活补助费4200元，冉崇坤住院42天，住院生活补助费标准按每日60元计，其住院生活补助费为60元/天42天=2520元，超出部分，本院不予支持。6、冉崇坤请求赔偿交通费700元，结合本案实际情况，本院酌情考虑500元，超出部分200元，不予支持。7、冉崇坤请求赔偿住宿费320元，因其未提供住宿发票佐证，本院不予支持。8、冉崇坤请求赔偿精神抚慰金5000元，该事故给冉崇坤造成一定的精神损害，根据当地的经济发展水平和生活水平，酌情支持3000元精神抚慰金，超出部分2000元，不予支持。9、冉崇坤请求赔偿被扶养人生活费33558元，冉崇坤共生育两个子女，长子冉辉（2005年10月3日出生），次女冉思语（2012年3月14日出生），按贵州省2015年城镇居民人均消费性支出15254.64元计算，应为15254.64元/年23年11%÷2人=19297.12元，超出部分14260.88元，不予支持。10、冉崇坤请求赔偿的鉴定费1800元，有遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的鉴定费发票佐证，本院予以确认。11、冉崇坤的后续治疗费用7000元，有遵医司鉴[2015]医鉴字第1166号法医临床学鉴定意见书，且一审庭审时冉崇学、冉瑞进对此未提出异议，且该费用确系冉崇坤因伤受到的实际经济损失，故本院对此予以确认。综上，冉崇坤各项损失共计151877.64元（49606.06+48574.34+12568.22+7011.9+2520+500+3000+19297.12+1800+7000），冉崇学承担30%的责任，即赔偿45563.29元，扣除其为冉崇坤垫付的医疗费16700元，冉崇学还需支付冉崇坤28863.29元。冉瑞进承担10%的责任，即赔偿15187.76元，扣除其为冉崇坤垫付的医疗费1700元，冉瑞进还需支付冉崇坤13487.76元。冉崇坤自行承担60%的责任，即91126.59元。综上，原审判决认定部分事实错误，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销务川自治县人民法院（2015）务民初字第1039号民事判决；
二、由冉崇学于本判决生效后十日内赔偿冉崇坤各项损失28863.29元；
三、由冉瑞进于本判决生效后十日内赔偿冉崇坤各项损失13487.76元；
四、驳回冉崇坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1528元减半收取764元，二审案件受理费1528元，共计2292元，由冉崇坤承担1375元，冉崇学承担687元，冉瑞进承担230元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 令狐荣强
代理审判员 李 梅
代理审判员 何 琳
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王 莹