广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第779号
上诉人（原审被告）佛山市南海泰正箱包工艺厂，住所广东省佛山市南海区。
投资人叶惠霞，总经理。
委托代理人翁春辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人植建丰，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）吴应成，男，汉族，1972年1月13日出生，住四川省仪陇县。
委托代理人聂美林，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人邓俊南，广东中信致诚律师事务所实习律师。
上诉人佛山市南海泰正箱包工艺厂（以下简称泰正箱包厂）因与被上诉人吴应成劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：“一、确认原告吴应成与被告佛山市南海泰正箱包工艺厂于2002年8月26日至2013年11月12日期间存在劳动关系；二、被告佛山市南海泰正箱包工艺厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年9月、10月、11月工资差额6731.03元予原告吴应成；三、被告佛山市南海泰正箱包工艺厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付提成983333.33元予原告吴应成；四、被告佛山市南海泰正箱包工艺厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付终止劳动关系的经济补偿金144762元予原告吴应成；五、驳回原告吴应成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由被告佛山市南海泰正箱包工艺厂负担，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。司法鉴定费41480元（被告已预交），由原告吴应成负担25000元，被告佛山市南海泰正箱包工艺厂负担16480元。原告负担的鉴定费应于本判决发生法律效力之日起十日内支付予被告。”
上诉人泰正箱包厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.原审法院在吴应成举证的赖以支持其提成工资的2008年3月20日的劳动合同被证伪的情况下，仅依据吴应成在原审的单方陈述断案，认定事实和适用法律均属错误。本案吴应成赖以支撑其所谓提成款的唯一证据系其举证的一份2008年3月20日的劳动合同，原审诉讼双方当事人的主要争议也是围绕该合同展开的。为了查明该劳动合同的真实性、合法性和关联性，泰正箱包厂应原审法院的要求，申请对该劳动合同进行司法鉴定。鉴定结论表明2008年3月20日签订的劳动合同的公章印文的时间在先，吴应成填写的提成条款的时间在后。吴应成对鉴定结论无异议，该鉴定结论充分证明该劳动合同，特别是关于提成的内容显然系吴应成利用空白合同事后填写的，并未经双方一致协商，也就是说吴应成事后填写的内容未经泰正箱包厂确认，依法没有证明能力。至此，该劳动合同已被双方无异议的鉴定结论证伪，不可能支撑吴应成关于提成款的诉讼请求。2.原审法院在赖以支撑吴应成诉讼请求主要证据不成立，吴应成尚未对其主张完成举证责任的情况下，跨越式地将举证责任转移给泰正箱包厂，认为泰正箱包厂“不能（就提成及提成计算方式不存在）提供证据予以证实”显属认定事实和适用法律错误，本案的综合证据足以证明吴应成所主张的提成款不存在。为进一步说明提成款是不存在的事实，泰正箱包厂不仅向原审法院递交其他相似岗位劳动合同、用人单位的规章制度，更通过向原审法院申请证人出庭作证、递交书面证人证言等各种方式，尽了最大努力去证明提成款不存在的事实。此外，泰正箱包厂提交的《工资表》、银行转账记录、《考勤卡》等法定由用人单位保管的证据，也证实了吴应成实发工资的真实情况。3.原审法院不予釆信泰正箱包厂提供《工资表》，进而认定吴应成工资结构为“计时工资、考勤工资及提成工资存在事实认定和法律适用错误。泰正箱包厂向原审法院提交的《工资表》的所有主管的工资结构里均没有“提成工资”这一项目，其工资结构为“基本工资＋加班工资”。吴应成举证的《协议书》的工资结构为“月薪＋加班工资”，并清楚写明“以上金额均已结清”。因此，《协议书》不能证明吴应成关于工资结构的主张，反而能证明双方工资构成中从来就没有“提成工资”和现金发放的“考勤工资”这两个项目，更加证明了所谓的提成工资根本没有发放过。原审法院认定吴应成工资结构为现金发放的“考勤工资”和所谓的提成工资，显然无任何事实依据。4.原审法院定泰正箱包厂违法终止劳动合同没有事实和法律的依据，泰正箱包厂不应向吴应成支付经济补偿金。原审判决认为“被告未就该规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示进行举证，而且事实上原告从2013年10月5日至30日请假已得到被告的批准”没有事实和法律依据。泰正箱包厂根据已对全厂员工公示的规章制度规定依法对吴应成予以开除，泰正箱包厂无需向吴应成支付解除劳动关系的经济补偿金。5.泰正箱包厂因吴应成的虚假举证而遭受经济损失，故本案鉴定费用应由吴应成承担。综上，泰正箱包厂对原审判决不服，特提起上诉，请求判令：1.撤销佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第136号民事判决，改判驳回吴应成在原审判决的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吴应成负担；3.本案鉴定费用由吴应成承担。
被上诉人吴应成答辩称：泰正箱包厂的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院查明本案事实，依法驳回泰正箱包厂的上诉，维持原判。
上诉人泰正箱包厂在二审期间向本院提交新的证据材料如下：1.2012年开年利是名单；2.2013年开年利是名单。上述证据拟证明泰正箱包厂所管理员工的真实人数，以及吴应成在工厂的职务是主管，并非厂长。
经质证，吴应成对上述证据的质证意见如下：经核对
原件和复印件一致，仅对吴应成的签名予以确认，对其他人的签名都不予确认；根据内容显示上述证据是在2012年、2013年形成的，在一审开庭前已经形成，故该两份证据不是二审的新证据，对其合法性不予确认；上述证据不能证明吴应成的岗位和泰正箱包厂的工人人数，这组证据只是证明了泰正箱包厂工人签收了开工利是的事实。
经双方当事人的举证、质证，本院对上诉人泰正箱包厂提供的证据的认证意见如下：吴应成认为泰正箱包厂提供的证据是在一审开庭前已经形成，故已经超过举证期限，不能视为新证据。本院认为，由于上述证据与本案有关联且吴应成对证据上本人签名的真实性予以确认，故本院对泰正箱包厂提供的证据的真实性予以确认。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：1.泰正箱包厂与吴应成劳动关系的存续期间；2.泰正箱包厂是否未向吴应成足额支付2013年9月至11月期间的工资；3.泰正箱包厂是否应当向吴应成支付在职期间的提成工资；4.泰正箱包厂是否应当向吴应成支付解除劳动关系的经济补偿。综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。
一、关于泰正箱包厂与吴应成劳动关系的存续期间问题。首先，关于吴应成的入职时间问题。泰正箱包厂与吴应成于2008年1月1日签订的劳动合同显示，劳动期限从2002年8月26日起至2012年8月26日止，双方当事人对该劳动合同均无异议，本院予以确认。吴应成在二审诉讼中主张其入职时间为2002年2月6日，泰正箱包厂则认为入职时间应当为该厂工商登记成立之日即2004年9月6日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位对劳动者的劳动期限应当承担举证责任。本院认为，泰正箱包厂作为用人单位未能提供员工的入职登记表、员工名册和工资台账等证明吴应成的入职时间，应当承担举证不能的不利后果。虽然吴应成主张的入职时间在泰正箱包厂成立之前即2002年2月6日，但双方当事人于2008年1月1日签订的劳动合同显示，双方的劳动期限从2002年8月26日起至2012年8月26日止，泰正箱包厂对该劳动合同并无异议，应当视为泰正箱包厂对于该厂在成立前已经与吴应成存在劳动关系的确认。因泰正箱包厂未能提供其他相反证据予以反驳该劳动合同载明的期限，且吴应成也未提供证据证明其入职时间并就2008年1月1日的劳动合同期限进行合理解释，本院确认吴应成的入职时间为2002年8月26日。其次，关于吴应成的离职时间问题。本案诉讼中，泰正箱包厂与吴应成对于吴应成于2013年11月12日离职均无异议，本院予以确认。综上，泰正箱包厂与吴应成于2002年8月26日至2013年11月12日期间存在劳动关系。原审判决处理正确，本院予以维持。
二、关于泰正箱包厂是否未向吴应成足额支付2013年9月至同年11月期间工资的问题。依照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。从泰正箱包厂实际投资人叶炳坚的女儿叶倩琦（其职务为泰正箱包厂的经理）于2011年5月19日出具的《证明》以及泰正箱包厂于2010年1月11日、2010年4月30日、2010年8月26日出具的《协议书》反映，吴应成的工资于2009年已达4000元／月，2011年4月开始计时工资亦调至4800元／月，但泰正箱包厂提供的2013年度工资表显示吴应成的月工资仅为1242元至1780元不等，泰正箱包厂作为用人单位对于劳动者吴应成薪酬待遇的调整应当承担举证责任，且吴应成调整后的薪酬待遇标准与现行佛山地区相同行业同岗位的工资水平存在明显差异，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六的规定，泰正箱包厂对于已足额支付吴应成在2013年9月至同年11月期间工资的主张，只有单方面的陈述而未能提供相关证据予以证明，其主张依法不予支持。原审判决计算泰正箱包厂应当向吴应成支付的工资差额数额并无不当，本院予以维持。
三、关于泰正箱包厂是否应当向吴应成支付在职期间提成工资的问题。首先，从双方当事人均无异议的2008年1月1日签订的劳动合同显示，吴应成每月工资的构成为底薪加提成；该劳动合同第十一条第3点约定，吴应成的提成工资应以双方签订的书面协议为准。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，吴应成对主张存在提成工资的事实应当承担举证责任，吴应成未能提供证据证明该劳动合同约定的提成工资存在书面协议的约定，依法应当承担举证不能的不利后果。其次，在泰正箱包厂与吴应成于2008年3月20日签订的劳动合同显示，双方也有关于提成工资的约定。原审诉讼中，泰正箱包厂对该合同不予确认，提出对合同落款处所盖“佛山市南海里水泰正家私工艺厂”印章是否泰正箱包厂的公章、合同期限是否有涂改以及部分条款与印章形成先后顺序等申请鉴定；原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，其后该所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.检材2008年3月20日《广东省劳动合同》落款甲方（盖章）处“佛山市南海里水泰正家私工艺厂”公章印文与样本（佛山市公安局南海分局确认）是同一枚印章盖印；2.检材2008年3月20日《广东省劳动合同》“2008，3，20”及“2023，3，20”日期文字是在“2008，7，10”及“2013，7，10”的基础之上重描涂改而成，文字涂改时间无法检验；3.检材《广东省劳动合同》落款处甲方（盖章）处“佛山市南海里水泰正家私工艺厂”公章印文及“叶惠霞”签名与其标称时间“2008年3月20日”基本相符；4.检材《广东省劳动合同》第6页落款甲方（盖章）处“佛山市南海里水泰正家私工艺厂”公章印文与本页第11款第（二）项第1-5条填写文字不是同一时间形成，其先后顺序为公章印文在先，填写文字在后。而原审法院于2014年5月21日所制作吴应成的询问笔录第2页倒数第12行至第3行显示，关于吴应成对2008年3月20日劳动合同形成时间的表述为该劳动合同第6页第11款第（二）项第1-5条的内容是吴应成应泰正箱包厂老板的要求由其本人书写好，再交由老板去加盖公章，“…合同的甲方签名是何时签的，是在原告填写合同内容之前还是之后签的，我不记得了，但公章肯定是在填好全部内容后才盖的。”吴应成上述关于加盖公章与合同中关于提成的文字填写时间先后顺序的陈述与司法鉴定意见书中“检材《广东省劳动合同》第6页落款甲方（盖章）处‘佛山市南海里水泰正家私工艺厂’公章印文与本页第11款第（二）项第1-5条填写文字不是同一时间形成，其先后顺序为公章印文在先，填写文字在后”的鉴定结论相悖，吴应成对该司法鉴定意见书的真实性、合法性并无异议，因此，本案2008年3月20日的劳动合同作为双方约定提成工资的证据存在瑕疵，其证明力存疑，且吴应成没有对其陈述该劳动合同中有关提成的文字填写时间与公章印文时间的形成过程与鉴定结论认定的形成过程不一致作出合理解释，所以反之依据2008年3月20日的劳动合同，不足以证明该劳动合同中有关提成的文字内容是双方协商一致的真实意思表示。由于吴应成未能进一步提供证据证明本案2008年3月20日的劳动合同中关于提成的文字内容是双方的真实意思表示，吴应成应承担举证不能的不利后果。第三，吴应成从2002年8月26日起入职泰正箱包厂工作，若双方当事人存在提成工资的约定，吴应成对于其在2002年8月26日至2013年11月12日双方存在劳动关系期间一直未向泰正箱包厂主张未能作出合理解释。另外，吴应成与泰正箱包厂于2012年8月27日签订无固定期限劳动合同时，吴应成也未能提供证据证明其本人就提成工资的问题与泰正箱包厂进行协商。提成工资作为吴应成本案主张的每月工资收入的重要组成部分，但吴应成未能提供充分证据证明其已于在职期间长达十多年里向泰正箱包厂主张过提成工资，也对未能主张的原因作出合理的解释，与日常生活经验法则不符，并且，吴应成提供其厂牌证明其本人在职期间的职务为生产厂长，但在其后与泰正箱包厂签订的三份劳动合同中均显示双方约定吴应成的工作职务为油漆部的管理或主管，劳动合同约定的工作岗位和职务与吴应成陈述的内容不相符，吴应成亦未能提供相反证据予以反驳，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，本院对吴应成关于其在职期间的工作职务为生产厂长的主张不予采信。综上，吴应成主张泰正箱包厂应向其支付在职期间的提成工资，理据不成立，本院不予支持。原审判决泰正箱包厂向吴应成支付提成工资983333.33元不当，本院依法予以纠正。
四、关于泰正箱包厂是否应当向吴应成支付解除劳动关系的经济补偿问题。首先，关于吴应成离职的原因。泰正箱包厂主张因吴应成违反工厂规章制度、经工厂催促仍未回厂上班、已经构成旷工为由解除与其劳动关系，但泰正箱包厂未就该规章制度是否经过民主程序制定并已向吴应成公示知悉进行举证，且考勤记录未能客观反映吴应成存在旷工的事实；另外，二审诉讼中，本院要求泰正箱包厂在指定的期限内提交厂方人事人员电话催促吴应成回厂上班的具体电话号码和人员名单、以及相关电信部门的通讯记录，但泰正箱包厂逾期没有正当理由不予提交。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，泰正箱包厂未能提供充分证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。泰正箱包厂解除与吴应成的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故泰正箱包厂属于违法解除与吴应成的劳动合同关系。其次，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，泰正箱包厂应向吴应成支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。由于吴应成在原审诉讼中只主张泰正箱包厂向其支付解除劳动关系的经济补偿，且对原审判决未提出上诉，应视为对其所享有民事权利的自由处分，本院予以确认。依前所述，本院认定吴应成在职期间的提成工资没有事实和法律依据，故原审法院认定吴应成离职前十二个月的平均工资应剔除每月提成工资部分。关于吴应成离职前十二个月的平均工资数额问题，经核算，（1780元＋1780元＋1242元＋242元＋1775元＋1775元＋1442元＋1775元＋1713元＋1746＋3400元×10个月＋1746元＋2970.11元＋1049元＋781.61元）÷12个月=4651.39元／月，该月平均工资数额低于泰正箱包厂经理叶倩琦于2011年5月20日出具的工资证明所载明的“2011年4月开始吴应成计时工资调至4800元／月”，故本院认定吴应成离职前十二个月平均工资数额为4800元。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，泰正箱包厂应当向吴应成支付解除劳动关系的经济补偿为55200元（4800元×11.5个月）。原审判决数额有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，导致部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第136号民事判决第一、二、五项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第136号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第136号民事判决第四项为：佛山市南海泰正箱包工艺厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴应成支付解除劳动关系的经济补偿55200元。
一审案件受理费及司法鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海泰正箱包工艺厂负担；二审期间的财产保全费5000元，由上诉人佛山市南海泰正箱包工艺厂负担273元，由被上诉人吴应成负担4727元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
代理审判员 谢达辉
代理审判员 黄健晖
二〇一五年十月十三日
书 记 员 林敏莉