河北省沧州市新华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第7号
公诉机关沧州市新华区人民检察院。
被告人周某。2014年4月1日因涉嫌非法经营罪被沧州市公安局刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人王天军，河北傲宇律师事务所律师。
辩护人徐建辉，河北傲宇律师事务所律师。
沧州市新华区人民检察院以新华区院公诉刑诉（2014）228号起诉书指控被告周某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市新华区人民检察院指派检察员刘宝利、仝瑞秋、杨亚平出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人王天军、徐建辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
沧州市新华区人民检察院指控：
自2013年年初，被告人周某为他人实施信用卡套现，赚取手续费，累计交易金额9545103元，获利6万余元。
2014年1月初，孙某甲（被廊坊市立案）为帮助他人进行预授权大额套现，向被告人周某借走其平时用于套现的二台沧州银行具有预授权功能的POS机（浩瑞与东兴），并许诺事后给予一定报酬。其涉及通过浩瑞网络有限公司POS机预授权功能业务进行的非法套现金额3099675.38元，涉及通过沧州东兴办公设备有限公司POS机预授权功能进行的非法套现金额为570587元。
被告人周某在掌握预授权套现具体操作后，利用金宝街个体户刘某甲、震怡茶叶店的POS机为他人进行预授权套现，涉嫌套现金额339872元。
公诉机关当庭提供被告人供述、证人证言、银行账目及汇总材料、辨认笔录、书证物证、被告人的户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人周某违反国家法律规定，扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人周某的刑事责任。
被告人周某对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议。
辩护人的主要辩护意见是：第一，起诉书指控周某犯罪的第一部分即养卡的这一部分不构成犯罪，周某将自己的现金先转入持卡人的卡内，然后再刷出来，持卡人通过周某的这种行为没有得到一分钱的现金，不符合司法解释的规定，周某代还资金的行为，仅仅是一种正常的市场金融交易服务行为，不应当认定为犯罪；第二，对公诉人指控周某出借POS机给孙某甲这一部分同样不构成犯罪，被告人在给孙某丙出借POS机之前，对预授权一事并不知情，也未有充分证据证实孙某丙许诺给被告人报酬，不应当承担刑事责任；第三，对指控第三部分被告人周某刷卡做预授权的定性不持异议，但数额上存有异议；第四，对于本案所造成的损失，银行还应提供打款凭证；第五，沧州银行存在重大过错。
经审理查明：
自2013年年初，被告人周某为他人实施信用卡套现，赚取手续费，累计交易金额9545103元，获利6万余元。
2014年1月初，孙某甲（被廊坊市立案）为帮助他人进行预授权大额套现，向被告人周某借走其平时用于套现的二台沧州银行具有预授权功能的POS机（浩瑞与东兴），并许诺事后给予一定报酬。其涉及通过浩瑞网络有限公司POS机预授权功能业务进行的非法套现金额3099675.38元，涉及通过沧州东兴办公设备有限公司POS机预授权功能进行的非法套现金额为570587元。
被告人周某在掌握预授权套现具体操作后，利用金宝街个体户刘某甲、震怡茶叶店的POS机为他人进行预授权套现，涉嫌套现金额339872元。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
1、被告人周某的供述。证实其从2013年初开始利用POS机刷卡套现，按照1%-1.5%的比例收取手续费。2014年1月初孙某甲从其处借走其和兰某两台沧州银行POS及进行刷卡套现，孙某甲告诉其先往信用卡里存一笔钱，然后在POS机上刷预授权，再进行预授权完成，就能从信用卡上刷出多10%-20%的钱。孙某甲用其POS机刷卡流水达300多万元。其用自己一台沧州银行，一台华夏银行POS机，兰某一台沧州银行POS机进行了套现业务，还帮助别人养卡，养卡就是别人将卡放在那，其帮助还上钱之后再刷出来，从2013年11月下旬到2014年1月上旬，总共为10多个人养卡，每月套现50-60万元，获利大概2万元。2014年1月2日左右秦某某向其询问信用卡套现及预授权空卡套现的事情，当时其不懂，过几天问明白后，其让秦某某过来。将秦某某介绍给刘某甲，刘某甲没给做，其就将秦某某等人带到福建震怡茶庄，用这家茶叶店的POS机帮秦广生刷了两张信用卡，做成了套现。下午其带兰某到了刘某甲那，利用预授权套现4万余元。2014年1月7日，其从李某那知道如何利用预授权套现后，就到刘某甲那用刘某甲的POS机进行试验，发现大部分都能用。到了1月8日其和刘某甲商量帮助别人做预授权套现，当天兰某带着薛某来后，其帮忙给两张信用卡做了预授权套现，每张卡刷出了40多万元。
关于养卡和养卡套现，养卡是先将持卡人卡内的信用卡额度还上，再使用POS机将卡内额度刷出到其POS及账户上，其向银行进行结算时将信用额度转换成钱存入其账户，这样可以为持卡人延长一个还款周期，还可以从中收取手续费；养卡套现也是将信用额度刷出到其POS机账户上，其再直接付给对方现金。这两种行为都没有实际的交易内容，利用POS机进行虚假交易套取银行资金。其套现的具体情况均在自己提交的账目上。
2、证人刘某甲的证言。证实其经营了在金宝地下街的卓蒂尼服装店，其在其商铺的POS机上刷卡套过现，其跟周某学习的信用卡套现。其手头一共有五部POS机，分别是沧州银行、兴业银行、河北银行、工商银行和自己购买的一台。2014年1月份，周某带着兰某两个人来到其商铺，用其POS机刷卡，他从沧州银行那台刷了80万元，第二天其知道后就叫他赶紧把钱还上。具体操作是周某操作的，在这之前一天，周某在其店里用POS机捣鼓了半天。其和周某相互交换POS及进行刷卡套现，其用周某华夏银行的POS机刷卡套了4、5万。其从2013年11月开始养卡，养过40多张卡，累计套现425万元，按照1%-1.5%的比例收取手续费。其还将帮客户养的卡拿到周某的公司，周某先利用网银将银行卡内的钱还上，再将卡上的钱在POS机上刷到他的账户上。2014年初的时候，有几张卡其放在李某那，让他帮着养，给他1%的手续费。
3、证人兰某的证言。证实其公司和周某公司毗邻，周某叫其一起去沧州银行办了POS机，其公司POS机放在周某办公室。周某带着其和薛某、赵某甲、赵某乙去了金宝地下街刘某甲的店铺，周某拿其工行的卡和建行的卡进行预授权套现，也成功了，操作都是周某做的。套出来的钱一直都在工行卡上，其没敢动，知道建行通知其违法，要他还款，就把钱还上了，期间刘某甲还打电话给其说周某是用她的POS机刷出来的钱，让其赶紧还上。赵某乙也把套出的钱还银行了。周某帮其套现后，其给了周某6800元钱，自己还完银行的钱之后，其向周某要求还钱，周某说其将钱分给了刘某甲，周某只还了其一部分。4、证人郭某的证言。2013年其通过广告知道周某那可以帮忙还信用卡，其就将自己的一张透支额度6万元的建设银行信用卡让周某还，之后周某说可以将信用额度提高到10万元。从2013年11月份到2014年3月，其信用卡放在周某那养卡，总共还了50万左右，手续费共计收取了5000多元。
4、证人李某甲的证言。证实其通过广告知道周某那可以代还信用卡，就在周某那还了一张光大银行的信用卡，周某收取手续费200元。
5、证人李某乙的证言。证实其通过王某丙认识了周某，周某向其要了兴业银行和民生银行的信用卡，并多次打进钱后再刷出去，其觉得不是什么好事，就将卡从周某处要了回来。
6、证人王某甲的证言。证实其与周某是朋友，其有三张信用卡，基本都是周某在用，经常收到短信还完款接着再划出去，其中交通银行的信用卡透支额度是5万元，农行信用卡透支额度是15000元。2013年底其就将信用卡拿了回来。
7、证人吴某的证言。证实其通过广告找到周某，将自己的中国银行、建设银行、邮政储蓄银行、农业银行、兴业银行的信用卡给周某养，中国银行两张卡，一张额度25万，一张5万元，邮政储蓄银行额度15000元，农业银行额度1万元，兴业银行额度15000元。周某将卡上的钱还上再刷出来，这些信用卡基本上都是空卡，额度都被刷出来了，后来周某将其的卡放在天津去养，其给周某1.5%的手续费。
8、证人李某丙的证言。证实其系周某公司会计，其帮助周某记录养卡、还卡的账，经常看到周某拿这一堆银行卡在POS机上操作。其记录入账的资料和数据是周某、李某和刘某甲给的。周某养卡的账目总共8506221元，手续费收取了53784元。
9、证人韩某甲的证言。证实2013年11月其通过广告得知周某可以代还信用卡，手续费是1.5%，并在东方世纪广场B座1109找到了周某。之后其将自己的中国银行信用卡给了周某，让其帮忙还了3万元给银行，并付了450元手续费。再之后其就将自己建设银行信用卡、交通银行信用卡、民生银行信用卡、华夏银行信用卡都放在周某那，他一共帮我还了3次中国银行信用卡，5次建设银行信用卡，民生银行信用卡，3次华夏银行信用卡，2次交通银行信用卡，共计50万元，手续费每次都是按还款数额的1.5%收取。
10、证人韩某乙的证言。证实其在周某的公司做会计，主要帮助周某记账，周某养卡的操作都是他自己去做。平时其按照周某的要求，刘某甲和李某甲提供养卡的信息，其负责记账。以前的账目是李某乙记的。其就做了2014年3月份一个月的账，3月份周某累计还卡1031382元，刷出1038882元；周某还替他本人和妻子还账，3月份，周某还自己信用卡38053.28元，刷出40984.2元，还他妻子信用卡19739元，刷出19426.2元。
11、证人张某甲的证言。证实其在周某的浩瑞网络公司上班，是一名网络制作员，有六名员工，分别是谭某某、冯某某、赵某甲、刘某乙、孙某、韩某乙，周某和曹某是股东，公司经营网站制作和信用卡POS机及套现业务，具体怎么套现其不知道。
12、证人孙某甲的证言。证实其从杨某某那学得如何利用预授权套现后，从周某处借了两台沧州银行的POS机，并说给周某提些钱，之后将POS机邮寄给了杨某某，之后杨某某给了其4万元。
13、证人柴某的证言。证实2013年其通过朋友知道了周某那可以帮忙还信用卡，其在周某那一共让周某通过POS机还了一张中国银行、两张建设银行、一张邮政储蓄银行、一张交通银行的信用卡，其中国银行信用卡透支19万元，两张建设银行信用卡透支5千元，邮政储蓄银行信用卡透支4000元，交通银行信用卡透支2万元。其一共给周某手续费14000多元。
14、证人付某的证言。证实其系沧州银行道东支行职工，负责授权和POS机业务，其同事张某乙将沧州浩瑞公司的资料拿来申请POS机，其依规将相关资料层批后，于2013年12月17日王某乙、回某上门安装，并进行培训。2014年1月6日，其银行反洗钱系统发现该公司POS机上出现大量可疑交易，其让张某乙去询问情况，得到的答复是周某公司大额交易是因为销售软件，转出的主要是为了支付软件费，周某表示都有合同和票据，之后一直没有提供。之后1月7日也出现了大额交易，到了1月10号其听张某乙说POS机在廊坊，其就叫人将机子停了。之后领导安排其和王某乙去廊坊分行协调，并找孙某甲索要浩瑞公司POS机的交易回执和刷卡人身份证复印件。周某利用沧州银行POS机套现300多万。
15、证人张某乙的证言。证实其在沧州银行工作，与周某是朋友关系，帮助周某收集相关手续资料，并帮助周某提交到沧州银行POS机专管员那。到了2014年1月7日付月生给其打电话询问周某POS机存在大额交易的情况，其询问周某，周某同意将交易的合同和发票拿来，但之后一直没有拿来。1月9日其和周某见面得知周某的POS机被借到了廊坊孙某甲那。
16、证人回某、王某乙的证言。证实周某公司申请和安装POS机是其二人负责的，两人装完POS机之后就回来给付某汇报了。王某乙称2014年1月6日银行反洗钱系统发现周浩的POS机存在可疑大额交易，1月7日付某又发现可疑大额交易，到1月8日下午其和回某去调查情况时，周某公司已经没人了。1月9日张某乙告诉其周某称POS机在廊坊，那些刷卡交易都没有合同和发票。1月16日其和付某在廊坊找到孙某甲，从他口中听说了利用预授权刷卡套现的情况。
17、证人曹某的证言。证实周某想成立公司，就将其和王某丙写入股东，实际上其没有给公司投钱，也没有参与分红。其替公司做成两笔业务，免费做的。2013年7、8月份周某借走其和其妻子的信用卡，一共刷了65000元，周某当时办理了分期，每月还一次，到现在也没还清。
18、证人王某丙的证言。证实周某公司成立，让其做名义股东，其没有投资，也没有参与分红和做业务。
19、证人赵某甲、孙某乙的证言。证实赵某甲称其是周某公司的职工，负责网站优化，孙某丙做电话销售，张某某、冯某某和谭某某做技术工作，韩某乙做会计。公司做的信用卡套现业务都是周某自己做，来了人周某就带到自己办公室，周某叫其发过信用卡套现的宣传单。孙某乙称其在公司做话务员，分工情况和赵某甲证言一致，曹某自己做自己的业务，平时其由周某管理。
20、证人赵某乙的证言。证实其一张农行的信用卡被兰某于2013年年底拿去套现，后银行找到其让其还款，之后其就将款项还上，将卡注销了。兰某从其卡上套了5.5万元。
21、周某养卡账目清单。证实其帮助李某乙、王某甲、刘某甲、柴某、王某丙、韩某甲、兰某、李某甲等人养卡套现的事实。
22、沧州浩瑞网络技术有限公司登记信息、注册资本信息及营业执照。
23、浩瑞公司租赁办公地点协议。
24、周某所在的浩瑞公司的POS机养卡、预授权套现的银行流水信息。
25、沧州银行出具的关于浩瑞公司套现及银行损失情况汇报，证实浩瑞公司利用期银行POS机恶意套现32笔，交易金额32841925元，垫付资金3099675.38元。
26、浩瑞公司POS机交易明细。
27、沧州银行出具的说明。证实沧州东兴办公设备有限公司、沧州市运河区金宝街B185号（个体户刘某甲）、沧州市震怡茶叶店的沧州银行的POS机刷卡套现的情况，东兴办公设备套现金额570587元，刘某甲套现金额131504元，震怡茶叶店套现金额208368元。
28、刘某甲经营的金宝地下街B185号商铺营业执照、税务证明及POS机开户许可等相关信息。
29、沧州浩瑞网络技术有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、POS机开户许可证等相关信息。
30、沧州东兴办公设备有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、POS机开户许可证等相关信息。
31、沧州新华震怡茶叶店营业执照、组织机构代码证、税务登记证、POS机开户许可证等相关信息。
32、案件来源说明、抓获经过。
33、被告人周某的户籍证明。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人周某违反国家规定，利用销售点终端机具（POS机），通过虚构交易方式套现9545103元；出借POS机致使他人进行预授权套现3670262.38元，利用他人的POS机为他人进行预授权交易套现339872元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩方认为公诉机关指控的被告人周某“养卡”一项不构成犯罪的意见，本院认为，在公诉机关指控的被告人周某的第一项犯罪中，被告人周某先替持卡人还款，继而通过虚假的交易，将此款再刷出来，以收取一定比例手续费的方式牟利，损害了发卡银行的利益。辩方关于周某将自己的现金先转入持卡人的卡内，然后再刷出来，持卡人通过周某的这种行为没有得到一分钱的现金，周某代还资金的行为，仅仅是一种正常的市场金融交易服务行为的意见，回避了被告人周某该“养卡”犯罪行为的核心部分，即通过虚构交易的方式将款刷出来。故其意见本院不予采信。公诉机关指控的被告人周某的该项事实构成犯罪。在公诉机关指控的被告人周某的第二项犯罪事实中，被告人周某只是出借了POS机，并未参与具体的实施行为，在量刑时应酌情从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金三十万元。（罚金限判决生效后三个月内向本院缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月1日起至2020年9月30日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王淑芬
审 判 员 王希成
代理审判员 王 刚
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 李梦雨