重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终7679号上诉人（原审被告）：马培珠，男，汉族，1974年5月30日出生，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：郭红利，重庆善义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高云，男，汉族，1958年8月28日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：汪振林，北京金开（重庆）律师事务所律师。上诉人马培珠因与被上诉人高云合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院作出的（2016）渝0105民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，于2016年11月11日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人马培珠及其委托诉讼代理人郭红利、被上诉人高云及其委托诉讼代理人汪振林到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。马培珠上诉请求：撤销原判第二、三项，改判驳回被上诉人要求退还出资款及支付违约金的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审审理时上诉人本以为已收到10万元投资款，但后经核实，上诉人并未实际收到该款；2.《投资合作协议书》明确约定双方合作投资“重庆一度身心康健康管理有限公司”，一审法院认定双方系约定成立新公司属事实认定错误；3.《投资合作协议书》并未明确约定将被上诉人列为股东，如果合伙人愿意依隐名合伙承担权利义务，且协议内容不违反法律法规的禁止性规定，就不应当加以否认。一审法院就此认定上诉人未履行《投资合作协议书》约定的主要义务没有事实和法律依据；4.本案有关实际损失、当事人的过错程度及预期利益并不清楚，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定认定违约金的数额属法律适用错误；5.即便上诉人应当返还出资款，也应在该款中扣除上诉人已支付的投资利润1万元和被上诉人因旷工而产生的罚款。高云辩称，上诉人的上诉理由均不成立，我方收到的1万元系工资所得，并非投资收益。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。高云向一审法院起诉请求：判决解除双方于2013年11月1日签订的《协议书》，马培珠退还出资款10万元并支付违约金2万元。一审法院认定事实：2013年5月28日，马培珠向工商行政管理局提交《公司设立登记申请书》，申请设立一度身心康公司，法定代表人马培珠。2013年5月30日，工商行政管理局核准。2013年11月1日，马培珠（甲方）与高云（乙方）签订《投资合作协议书》，主要载明双方合作投资“一度身心康公司”项目相关事宜；马培珠投资金额：马培珠在2013年9月30日前以原有资产（设备按照发票价80%折价，其他固定资产按照发票价50%折价）入股，所占股份70%（包括经营和管理股），因马培珠投入是经营了近5年的客户终端，从中购买（消费）就能盈利，不用重新开发产生的耗时耗力；高云投资金额：在2013年10月31日前已投入资金10万元，总投入资金10万元，所占投资总额（股份）30%（包括经营和管理股）；投资方式：本投资依法组成股份制有限公司，由马培珠办理江北区工商登记及江北区药监局登记；双方决定投资合作期限为10年，马培珠收取经营利润的70%，高云收取经营利润的30%，马培珠和高云按其占股份的比例分担共同投资的经营盈利和亏损；双方合作期间，均应认真履行合同规定的双方责任和义务，任何一方如违反合同，守约方有权解除合同，并要求违约方承担由此产生的经济损失；双方如单方终止合同或不履行其合同要约视为违约，应承担违约责任，违约金为投资总额的20%。马培珠已收到高云投入的资金10万元。2013年12月12日，重庆市食品药品监督管理局江北区分局向一度身心康公司出具《保健食品经营条件审查意见通知书》，主要载明一度身心康公司符合保健食品经营基本条件。2014年3月26日，一度身心康公司作出《关于公司注销成立清算组的股东会决议》，参加人员马培珠、吴小芳、马楼，主要载明公司因经营不善，决定解散本公司，决定成立清算组，选举股东马培珠、吴小芳、马楼作为清算组成员。2014年5月19日，一度身心康公司作出《股东会决议》，参加人马培珠、马楼、吴小芳，主要载明因本公司经营不善，决定注销本公司，同意选举马培珠、吴小芳、马楼为清算组成员。2014年5月21日，重庆市工商行政管理局江北区分局向一度身心康公司出具《准予注销登记通知书》，主要载明一度身心康公司注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，决定准予注销登记。一审另查明，一度身心康公司存续期间，高云自始不是该公司的股东。马培珠成立的重庆尖卡身心康管理有限公司，高云亦不是该公司的股东。针对《协议书》所载的“双方合作投资一度身心康公司项目相关事宜，马培珠以原有资产入股，所占股份70%，高云已投入资金10万元，所占股份30%，本投资依法组成股份制有限公司”，马培珠陈述为双方约定投资一度身心康公司；高云陈述，一度身心康的申请时间为2013年5月28日，《协议书》的签订时间为2013年11月1日，故该公司的成立不是履行《协议书》的约定义务，且《协议书》写明了马培珠以原有资产入股，可以视为双方约定成立新公司，原有资产作为出资，即使双方约定投资一度身心康公司，马培珠未履行协议约定的将高云列为股东的义务。一审法院认为，马培珠与高云签订的《协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有拘束力，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。根据一审庭审查明的情况，结合2013年5月30日一度身心康公司已经成立的事实，《协议书》中载明的组成股份制有限公司，应当视为双方约定组成新的公司，对马培珠关于双方约定成立一度身心康公司的抗辩理由不予采信。且不论《协议书》载明的组成股份制有限公司是成立一度身心康公司，还是成立新的公司，高云自始不是一度身心康公司的股东，马培珠亦未举证证明自《协议书》签订后成立了高云作为股东的新公司，对马培珠关于其已经履行了《协议书》约定的主要义务的抗辩理由不予采信。因马培珠未按照《协议书》的约定履行主要义务，构成违约，且至法庭辩论终结前仍未按约履行。高云有理由相信马培珠以自己的行为表明其不愿再按照双方约定履行合同主要义务，在经书面催告后仍拒不履行。故对于高云要求解除其与马培珠2013年11月1日签订的《协议书》的主张，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。高云已经履行了出资款10万元的交付义务，对于其要求马培珠退还10万元并支付违约金的主张，予以支持，虽《协议书》约定违约金按投资总额的20%的标准计算，但马培珠已明确提出该违约金标准过高，而高云对其遭受的损失未提交证据证明，在通常的情况下高云仅存在上述款项的利息损失，但考虑到根据《协议书》约定，高云向马培珠支付该款项用于投资经营，而马培珠占用资金亦用于投资经营，马培珠的行为将导致其单方获取较大的利益，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益的综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法将违约金调整为1万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除高云与马培珠于2013年11月1日签订的《投资合作协议书》；二、马培珠于判决生效之日起十日内退还高云出资款10万元；三、马培珠于判决生效之日起十日内支付高云违约金1万元；四、驳回高云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1350元，由马培珠负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审另查明，《投资合作协议书》第三条约定，高云的权利为协助共同投资期间的经营、业务、运作及日常管理、内部管理，职务为副总经理。另，上诉人在二审审理中陈述，其已收到被上诉人支付的10万元投资款。上述事实，有《投资合作协议书》以及当事人的庭审陈述等证据在案佐证，足以认定。本院认为，首先，上诉人在二审审理中明确认可其已收到被上诉人支付的10万元投资款，对此上诉理由，本院不再予以评述。其次，《投资合作协议书》约定双方合作投资“重庆一度身心康健康管理有限公司”项目相关事宜，结合该协议书中有关依法组成股份制有限公司、由上诉人负责办理工商登记等约定以及重庆一度身心康健康管理有限公司业已存在的事实，可以认定双方约定的是合作投资公司项目相关事宜，而非约定合作投资重庆一度身心康健康管理有限公司。第三，双方在《投资合作协议书》中明确约定了各自的股份比例，并约定本投资依法组成股份制有限公司且由被上诉人担任副总经理，上述约定与上诉人所称的隐名合伙相矛盾，亦说明双方的真实意思表示为成立新公司。第四，鉴于被上诉人并未举示证据证明其所遭受的损失，故一审法院综合本案款项系实际用于投资的事实，同时兼顾公平和诚实信用原则予以衡量，依法将违约金调整为1万元并无不当。最后，双方就已付1万元款项的性质有争议，上诉人并未举示充分的证据证明该款项系投资收益而应在本案中予以抵扣；此外，被上诉人因旷工而产生的罚款数额亦属另一法律关系，与本案无关。综上所述，上诉人马培珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人马培珠负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 拯审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一六年十二月一日书 记 员  文 苑