浙江省象山县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甬象刑抗再字第1号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人姚伟彪，男，1978年1月2日出生，出生地浙江省象山县，汉族，文化程度初中，工人，住浙江省象山县丹东街道阳明花园*幢***室。2009年4月7日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；2009年9月17日因吸食毒品被浙江省象山县公安局决定行政拘留十五日；2009年9月30日因在缓刑考验期限内违反法律被本院裁定撤销宣告缓刑二年的执行部分，收监执行原判有期徒刑一年二个月，2010年11月30日刑满释放。2014年6月19日因寻衅滋事被浙江省象山县公安局决定行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年6月19日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕，2014年10月28日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元。2015年9月2日因犯贩卖毒品罪被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币15000元，与原判决犯非法持有毒品罪被判处以有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币18000元。现在浙江省乔司监狱服刑。
辩护人张路宁，浙江信大律师事务所律师。
浙江省象山县人民检察院指控原审被告人姚伟彪犯非法持有毒品罪一案，本院于2014年10月28日作出（2014）甬象刑初字第925号刑事判决，已发生法律效力。浙江省宁波市人民检察院以原判定罪错误，量刑不当为由，于2015年10月30日作出甬检审刑抗（2015）16号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2015年11月16日作出（2015）浙甬刑抗字第19号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2015年12月4日再审立案后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派象山县人民检察院代理检察员李莹出庭支持抗诉，原审被告人姚伟彪及本院通过浙江省象山县法律援助中心为原审被告人姚伟彪指定的辩护人张路宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月23日，浙江省象山县人民检察院以象检公诉刑诉（2014）1795号起诉书向本院提起公诉，指控：2014年6月18日晚，被告人姚伟彪在象山县丹西街道向“小胖”（另案处理）购得毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）20.8015克。次日上午，被告人姚伟彪携带上述购买的毒品甲基苯丙胺至象山县丹西街道西谷湖路2号107室门口时被象山县公安局民警当场抓获，民警从被告人姚伟彪随身携带的包内查获共计净重20.8015克的毒品甲基苯丙胺17包。公诉机关认为，被告人姚伟彪非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，被告人姚伟彪系累犯，依法应当从重处罚。被告人姚伟彪到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法可以从轻处罚。
浙江省象山县人民检察院指控的上述事实，原审被告人姚伟彪在原审开庭审理过程中均无异议，原审以原公诉机关指控的事实为审理查明事实予以认定。
原审认为，被告人姚伟彪非法持有毒品甲基苯丙胺数量达20.8015克，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人姚伟彪因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人姚伟彪到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人姚伟彪判处有期徒刑一年以上有期徒刑一年十个月以下并处罚金刑罚的量刑建议，符合刑法的罪刑相适应原则，予以采纳。违禁品依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人姚伟彪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元。二、违禁品甲基苯丙胺20.8015克予以没收，上缴国库（由原扣押机关象山县公安局直接上缴国库）。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，有新的证据证实原审被告人姚伟彪系贩毒人员，对于2014年6月19日抓获原审被告人姚伟彪时从其随身携带的包内查获的毒品，应认定为其用于贩卖的毒品数量，原审被告人姚伟彪的行为构成贩卖毒品罪，原判决定罪错误，适用法律错误，量刑不当，建议依法改判。理由如下：原审被告人姚伟彪于2014年3月16日向陈君贩卖毒品甲基苯丙胺19.2572克的事实，为浙江省宁波市江东区人民法院（2015）甬东刑初字第370号刑事判决书和浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑二终字第616号刑事裁定书所确认，原审被告人姚伟彪于2014年6月19日被浙江省象山县公安局抓获之前有贩卖毒品的行为，即使姚伟彪为吸毒人员，亦应认定姚伟彪为有吸毒情节的贩毒人员。贩毒人员被抓获后对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的除外。对于有吸毒情节的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原审被告人姚伟彪在本案查获的毒品甲基苯丙胺20.8015克，应认定为其贩卖的毒品。原审被告人姚伟彪辩称其购买毒品是用于吸食的，但并非已经用于吸食，也非不以牟利为目的为吸食者代购或者被其赠予他人的情形，并无其他证据证实姚伟彪购买的毒品并非用于贩卖，且被查获的毒品数量达20余克，显然超出了合理吸食数量，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金，原审判决定罪错误、量刑不当。原审被告人姚伟彪到案后并未如实供述自己曾经贩卖毒品的事实，而原审认定被告人姚伟彪到案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对其从轻处罚，属法律适用错误。
抗诉机关为证明原审被告人姚伟彪在2014年3月16日贩卖毒品给陈君，以贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年六个月，并处罚金15000元的事实，再审提供了浙江省宁波市江东区人民法院（2015）甬东刑初字第370号刑事判决书和浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑二终字第616号刑事裁定书各一份。
原审被告人姚伟彪在再审庭审中辩称，对原判认定的事实及证据均无异议，抗诉意见不成立，其并不存在贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪，请求维持原判决。
辩护人认为，1.原审被告人姚伟彪于2014年6月16日参与一起打架斗殴案件，于2014年6月19日被捕，并被处以行政拘留十日，罚款人民币500元，上述事实在公安局有留档可予证明，原审被告人在案发后为避风头向小胖购买20余克毒品，是用于自己吸食，并非用于贩卖。2.原审被告人姚伟彪并不存在连续贩毒的情节，其在2014年3月16日贩卖毒品，根据抗诉书认定的事实，陈君系在公安机关控制下跟姚伟彪联系购买毒品，属于钓鱼执法，除此之外并无证据可以证明原审被告人姚伟彪存在其他贩卖毒品的行为，故不存在以贩养吸的情况，也非连续贩毒的人员。3.即使原审被告人系贩毒人员，也不能认定其此次持有毒品系用于贩卖。原审被告人购买毒品是用于自己吸食，原审被告人的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。
本院经再审查明的本案事实与原审认定的事实一致。
另经再审查明，2014年3月16日下午，原审被告人姚伟彪事先通过电话约定，以人民币3200元的价格，贩卖20克冰毒给陈君，并指示陈君将部分毒资人民币2000元汇入其指定的银行卡内。随后，原审被告人姚伟彪指使赵晓映（已判刑）携带两包冰毒搭乘出租车从浙江省象山县到宁波市江东区天港禧悦酒店与陈君交易，并收取陈君余款人民币1600元（包括路费），交易成功后赵晓映被公安民警当场抓获，公安民警当场缴获了冰毒两包（经鉴定：该两包冰毒净重19.2572克，均含甲基苯丙胺成份）。2015年9月2日，浙江省宁波市江东区人民法院以原审被告人姚伟彪贩卖毒品作出（2015）甬东刑初字第370号刑事判决，判处其有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币15000元，并与本案原审判决数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币18000元。原审被告人姚伟彪不服该判决，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉，该院审理后裁定驳回上诉，维持原判。
上述事实，原审被告人姚伟彪在开庭审理过程中亦无异议，并有浙江省宁波市江东区人民法院（2015）甬东刑初字第370号刑事判决书和浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑二终字第616号刑事裁定书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，原审被告人姚伟彪于2014年6月19日被公安机关查获净重20.8015克的毒品，并非是原审被告人姚伟彪于2014年3月16日贩毒被抓获时查获的余下毒品，且原审在审理原审被告人姚伟彪非法持有毒品一案时，没有任何证据证明原审被告人姚伟彪在持有毒品甲基苯丙胺20.8015克之前有贩卖毒品的行为，现抗诉机关以浙江省宁波市江东区人民法院（2015）甬东刑初字第370号刑事判决书认定原审被告人姚伟彪在2014年3月16日贩卖过毒品，而指控原审被告人姚伟彪在本案中持有的毒品甲基苯丙胺20.8015克为贩卖毒品，但抗诉机关并未提供证据证明原审被告人姚伟彪在本案中持有的毒品是用于贩卖，也未提供证据证明原审被告人姚伟彪有连续其他的贩卖毒品行为，现有的证据无法证明原审被告人姚伟彪持有的毒品甲基苯丙胺20.8015克是用于贩卖，且不能排除原审被告人姚伟彪辩称其持有毒品甲基苯丙胺是用于自己吸食的合理辩解，故本院难以认定原审被告人姚伟彪在本案中的行为是贩卖毒品。原审被告人姚伟彪非法持有毒品甲基苯丙胺数量达20.8015克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人姚伟彪因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人姚伟彪到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审被告人姚伟彪及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。综上，原审判决定罪和适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回浙江省宁波市人民检察院的抗诉，维持本院（2014）甬象刑初字第925号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定的第二日起五日内通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 翁 羽
审 判 员 包丽丽
代理审判员 赖 臣
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 赵宏丹