云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民一终字第253号
上诉人（原审被告）代德瑞，曾用名代德锐，男，1983年12月21日生，汉族，初中文化，住富宁县。现住。
委托代理人赵新，富洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）何志军，男，1974年11月22日生，汉族，家住广西兴安县，现住富宁县，系桂柳工程机械配件部业主。
委托代理人徐琴交，云南玉泉律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告陈文友，男，1972年7月11日生，汉族，住富宁县，现下落不明。
上诉人代德瑞因与被上诉人何志军、原审被告陈文友返还原物纠纷一案，不服富宁县人民法院（2015）富民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人代德瑞及其委托代理人赵新，被上诉人何志军委托代理人徐琴交到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：何志军系富宁桂柳工程机械配件部业主，兼营装载机销售、出租业务。龙工LG855型装载机原为彭传忠所有，2012年4月16日，何志军与彭传忠签订《装载机分期购机合同》和《旧工程机械买卖合同》，约定何志军以龙工ZL50C型新装载机一台与彭传忠的龙工LG855型旧装载机一台进行交换（彭传忠以旧换新），其中龙工ZL50C型新装载机售价336000元，龙工LG855型旧装载机折价110000元，彭传忠补足差价226000元后彭传忠与何志军分别取得了龙工ZL50C型新装载机和龙工LG855型旧装载机的所有权。2012年12月，何志军出租龙工LG855型装载机给梁启刚用于木央镇睦伦村委会大田村小组的工地施工，陈文友知悉后与何志军商谈租赁该装载机，2012年12月20日何志军与陈文友签订了《工程机械租赁合同》，约定何志军将其所有的龙工LG855型装载机一台出租给陈文友，租金每月10000元人民币，租赁时间从2012年12月20日开始，租金每月结算一次。合同签订后陈文友从大田村小组梁启刚的工地上将何志军的龙工LG855型装载机直接开往木央镇“狮子口石场”使用，使用期间，陈文友支付了部分租金，后陈文友借故不支付租金，经多次催要，陈文友将“狮子口石场”交由代德瑞经营后离家出走下落不明。2014年11月何志军到木央镇“狮子口石场”要回其龙工LG855型装载机，代德瑞以该装载机系其从陈文友手中购买，装载机已归其所有为由，拒绝将装载机返还给何志军，并一直使用至今，何志军为此提起诉讼。
原审法院认为：公民的合法财产受法律保护，龙工LG855型装载机系何志军通过以新换旧后取得所有权，现陈文友、代德瑞占有并拒绝归还给何志军，已经侵害了何志军的合法财产权，陈文友、代德瑞依法应当返还给何志军。陈文友与代德瑞共同无权占有何志军的装载机，属于共同侵权，应负连带返还责任。代德瑞主张该装载机系其向陈文友购买，其辩解理由不充分，也无有效证据证明，原审法院不予采纳。陈文友经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由陈文友、代德瑞于判决生效后一日内将龙工LG855型装载机返还给何志军，陈文友、代德瑞互负连带返还责任。案件受理费1550元，由陈文友、代德瑞承担，因何志军已垫支，待执行时一并执行给何志军。
原审宣判后，代德瑞不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回原审原告胡志军的诉讼请求。主要事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。木央狮子口石场的法人代表为李祖华，而租用该场地的承包人是木央畜牧兽医站站长张毕辉和富宁养路管理段的张毕富。2012年12月20日，被上诉人何志军与陈文友签订《工程机械租赁合同》，但该合同与上诉人没有直接关系，与上诉人无关。在陈文友经营该石场近两年的时间里，根据陈文友的工人证实，该装载机陈文友已从何志军买过来，该装载机已属于陈文友财产，所有权属陈文友所有。因上诉人与陈文友是熟人，陈文友找到上诉人欲将石场转让，经协商，陈文友将现有资产包括电动机、起动柜、空压配套、破碎机、打沙机、变压器、挖掘机、装载机一台、电焊机、水桶等全部石场现有资产一次性转让给上诉人使用，负责经营石场，上列资产计价24万元，上诉人已分三次付清给陈文友，但陈文友只打两份收条给上诉人，尚有10万元陈文友未给收据而外出至今不见面，二份收据已被陈文友窃走。转让后，上诉人接手经营石场，除转让得的资产外，上诉人还新购置了一些设备。经营几个月后，何志军以有一台装载机是自己所有向法院起诉，上诉人已阐明该装载机原来一段时间曾经是陈文友租用，后来被上诉人已变价转卖给陈文友，陈文友的钱可能未付清给被上诉人，就想来要回装载机，补偿损失。上诉人从陈文友转来的是挖掘机、装载机、打沙机等石场经营设施，转让已成立，转让合同中所称的“现有资产”包括装载机在内，上诉人与陈文友的关系是购买石场所有机械设施，而不是石场。要搞清本案事实，必须有陈文友出庭参加诉讼，否则就无法查清装载机是否已转卖给陈文友，陈文友所转让的石场机械设备是否包括装载机。因陈文友没有参加诉讼，难以查清本案事实，应依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。二、上诉人与陈文友签订的《转让合同》有效，一审不能外开该协议认定为效力待定，作为无效合同处理，该合同是有效的。被上诉人请求返还装载机只能找陈文友，不能把上诉人作为共同侵权人承担连带责任。另外，被上诉人与陈文友签订的《工程机械租赁合同》，双方约定协议管辖“甲乙双方合同纠纷的解决地在甲方所在地”。根据法律规定，此案应由广西兴安县法院管辖而不应由富宁县人民法院管辖，本案应移送广西兴安县人民法院管辖。综上，上诉人与陈文友的买卖关系成立，陈文友转移标的物的所有权于买受人，即陈文友已将该装载机出卖给上诉人，并且上诉人已使用几个月，上诉人没有义务将装载机返还给被上诉人，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人何志军答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院依法维持原判。
原审被告陈文友未陈述意见。
二审中，经征询上诉人、被上诉人对一审确认本案法律事实的意见，上诉人代德瑞提出如下异议：上诉人不清楚被上诉人是否向陈文友催要过租金，上诉人在石场七个月都没有看到被上诉人来催要租金。除此，上诉人对其余法律事实无异议。被上诉人何志军没有异议。对此，本院对双方均无异议的事实部分予以确认。
针对上诉人代德瑞提出的异议，本院认为，上诉人提出其不清楚被上诉人是否向陈文友催要过租金，其不清楚或不知道的理由并不能否定被上诉人向陈文友催要租金的事实，结合何志军与陈文友签订的《工程机械租赁合同》及支付过部分租金的事实，一审认定何志军向陈文友催要租金未果后提起诉讼要求上诉人及原审被告返还装载机，这是被上诉人提起本案诉讼的原因，一审作此阐述并无不当，本院予以确认，上诉人提出的异议不成立。
二审中，上诉人代德瑞向本院提交了如下证据：
第一组：收据，用以证明：①上诉人每月向李祖华、张毕辉交付租金4.5万元；②上诉人向陈文友交付24万元是转让现有资产价款，而不是购买石场价款。
经质证，被上诉人何志军认为第一组证据不属于新证据，并且该组证据与本案无关。
本院认为，第一组证据反映的内容是狮子口石场、代德瑞交付承包费的情况，与本案双方争议装载机财产权属问题无关，并且收据的真实性，没有其他证据印证，本院不予采信。
第二组：张某、邓某调查笔录，系富洲法律服务所向证人张某、邓某作的调查，用以证明：①陈文友石场用的装载机是买来的；②陈文友转给代德瑞的资产包括一台装载机在内。
经质证，被上诉人认为不属于新的证据，并且证人未到庭作证，对这两份调查笔录不予质证。
本院认为，证人张某未到庭接受法庭质询，并且不属于法律规定的二审中的新证据，本院对张某调查笔录不予采信。
对于证人邓某调查笔录，邓某在二审中已出庭作证，本院将结合其他证据对其证言进行认证。
第三组：证人邓某出庭作证的证言，其陈述：我是代德瑞的工人，石场所有资产已转让给了代德瑞，转让之前的石场经营者是陈文友，我在石场开挖机，大家一起聊天时我听陈文友说过石场的资产都是他的。装载机买成多少钱我不清楚，陈文友转让给代德瑞多少钱我也不清楚。
上诉人代德瑞对证人邓某陈述的内容全部认可，并用以证明本案争议的装载机已由陈文友转让给代德瑞所有。
经质证，被上诉人何志军认为证人邓某与上诉人有利害关系，证人所述是听来的，购买多少钱都不清楚，根本不清楚装载机的买卖情况及价格，证人证言是传来证据，陈述的内容不能作为定案依据。
本院认为，证人邓某陈述的内容并不清楚装载机的买卖情况，仅听陈文友说装载机是买来的，本案没有陈文友购买装载机的直接证据，而证人邓某的陈述没有其他证据相互印证，故本院对证人邓某的证言不予采信。
本案通过二审审理，二审确认本案法律事实与一审确认本案法律事实一致。
综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：本案中涉及的装载机所有权是否转移到上诉人代德瑞名下，即是否属于上诉人代德瑞的财产？上诉人代德瑞与原审被告陈文友应否连带返还装载机给被上诉人何志军？
针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：
本案涉及的装载机所有权问题，是本案上诉人、被上诉人双方争议的主要问题，上诉人主张该装载机已由原审被告陈文友在转让狮子口石场经营权和石场机械设备时一同转让给了上诉人，装载机属于上诉人所有；而被上诉人主张装载机是其租赁给陈文友使用的，陈文友无权转让他人财产，财产所有权属于被上诉人。本案在审理过程中，双方都对其主张提交了证据予以证明。对此，本院从本案证据和查明的事实进行评析。
根据本案查明的事实，本案争议的装载机原由被上诉人何志军出租给原审被告陈文友使用，双方签订了《工程租赁机械租赁合同》，上诉人代德瑞在一审中质证时也认可何志军与陈文友原来存在租赁合同关系，但后来租赁合同关系已转变为买卖合同关系，因双方在履行租赁合同期间，陈文友已向何志军购买了该装载机。但何志军并不认可已将装载机卖给陈文友，双方一直都是租赁合同关系。法律关系是否发生改变是解决本案的关键，根据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，上诉人代德瑞为证明装载机是陈文友买来的事实，仅有二审中提供的证人邓某出庭作证的证言，但证人邓某陈述其并不清楚装载机买卖的情况，是听陈文友说买来的，该证人证言没有证明力，本院无法确认何志军与陈文友之间从租赁合同关系转变为买卖合同关系的事实，也就不能认定陈文友享有本案争议装载机的所有权。并且陈文友与代德瑞之间签订的《转让合同》中约定陈文友将现有资产交由代德瑞管理经营，没有明确“现有资产”的具体资产情况及明细，是否包括了装载机没有证据证明。而被上诉人何志军有本案争议装载机属于其所有的证据即《装载机分期购机合同》、《旧工程机械买卖合同》及《工程机械租赁合同》。综上，本案中，因被上诉人提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不利的后果，故本案认定所涉装载机属于被上诉人何志军所有。基于所涉装载机不属于原审被告陈文友享有，上诉人代德瑞也无合法占有的事实依据，一审判决上诉人代德瑞与原审被告陈文友连带返还装载机给被上诉人何志军并无不当，本院予以维持。
对于上诉人提出的本案不应由一审法院即富宁县人民法院管辖，应移送广西兴安县人民法院管辖的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案由一审法院受理后，上诉人未提出管辖异议并应诉答辩，现在二审中才提出管辖异议，不符合法律规定。一审法院对本案有管辖权，上诉人提出的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。上诉人代德瑞的上诉请求不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1550元，由上诉人代德瑞负担。一审诉讼费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向云南省富宁县人民法院申请执行。
审判长 吴 会
审判员 陈国淑
审判员 陈登荣
二〇一五年十一月三十日
书记员 程子芮