湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5219号
上诉人（原审被告）：汤鑫鑫
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉东创投资担保有限公司，住所地武汉市江汉区唐家墩路32号A栋。
法定代表人：周昕，董事长。
委托诉讼代理人：邓力，湖北元申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡春，湖北元申律师事务所律师。
原审被告：湖北高铁建设有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街新洲大道88号房屋。
法定代表人：叶艳生，董事长。
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
原审被告：叶菁
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
原审被告：叶艳生
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
原审被告：袁建春
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
原审被告：甘红飞
原审被告：武汉市复兴装饰工程有限公司，住所地武汉市新洲区古城南路。
法定代表人：叶菁，执行董事。
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
原审被告：融天建设工程有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街文昌大道361号。
法定代表人：叶艳生，董事长。
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
原审被告：武汉市阳逻裕华商贸有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻街新光村。
法定代表人：孙建华。
原审被告：武汉世纪鼎宸商贸有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街章林村。
法定代表人：叶婷，董事长。
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
上诉人汤鑫鑫因与被上诉人武汉东创投资担保有限公司（以下简称东创公司）、原审被告湖北高铁建设有限公司（以下简称高铁公司）、叶菁、叶艳生、袁建春、甘红飞、武汉市复兴装饰工程有限公司（以下简称复兴公司）、融天建设工程有限公司（以下简称融天公司）、武汉市阳逻裕华商贸有限公司（以下简称裕华公司）、武汉世纪鼎宸商贸有限公司（以下简称鼎宸公司）追偿权纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
汤鑫鑫上诉请求：1、撤销武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初943号民事判决，驳回东创公司的诉讼请求；2、依法判定东创公司返还骗走的250万元及赔偿相应损失；3、解除相关上诉人的房产抵押及股权质押并解除对相关上诉人的资产保全。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
东创公司辩称，1、本案上诉主体为汤鑫鑫，其他人未按期补缴上诉费，应视为自动撤诉处理；2、东创公司只针对汤鑫鑫上诉答辩，对于高铁公司上诉不予理睬。针对汤鑫鑫上诉请求，一审查明事实正确，判决正确。对于第2、3向上诉请求，依法不予审理，且与其一审判决承担责任无关联性。对于其所述80万与本案无关。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
叶菁、汤鑫鑫、叶艳生、袁建春、复兴公司、融天公司、鼎宸公司、高铁公司共同辩称，同意汤鑫鑫上诉意见。
甘红飞辩称，借钱为公司行为，具体情况不了解，对双方意见不表态。
东创公司向一审法院起诉请求：判令1、高铁公司向东创公司偿还由其代偿的银行借款本金394万元；2、高铁公司向东创公司支付违约金124110元（此金额暂计算至2015年12月23日，此后违约金金额以394万元为基数，自2015年12月24日起按日万分之五计算至欠款清偿完毕之日止）；3、叶菁、汤鑫鑫、叶艳生、袁建春、甘红飞、复兴公司、融天公司、裕华公司、鼎宸公司对第一、二项债务承担连带清偿责任；4、东创公司对叶艳生在高铁公司持有的50%股权（2500万元）、叶艳生在融天公司的60%股权（6000万元）、甘红飞在高铁公司持有的50%股权（2500万）、融天公司在武汉阳逻经济开发区建设开发有限公司汉施公路项目和十堰市茅箭区林荫大道2号线建设工程指挥部林荫大道项目未来18个月的应收账款享受质押权并有权以该股权及应收账款优先受偿；5、东创公司对叶艳生名下位于武汉市新洲区邾城街鄂东商城131号商铺、位于武汉市新洲区邾城街府南小区产权证号为新02066**号房屋、位于武汉市洪山区广八路银海雅苑A栋l单元20层A02室房屋和位于武汉市武昌区中北路金沙豪庭小区B号楼23-24层房屋及B1-B8车库享有抵押权并有权以上述房产折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿；6、由高铁公司、叶菁、汤鑫鑫、叶艳生、袁建春、甘红飞、复兴公司、融天公司、裕华公司、鼎宸公司承担本案实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费3万元、保全费、保全担保费、执行费、鉴定费、估价费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费以及其他所有应付的费用。
一审法院查明，2014年1月24日，东创公司与高铁公司签订编号为（2013）年东创委托0507号的《委托担保合同》一份，该合同约定，东创公司对高铁公司向交通银行股份有限公司武汉江汉支行（以下简称交行江汉支行）借款1500万元及其利息提供担保；主合同履行期限届满或主合同债权人依据主合同提前收回贷款时，高铁公司未能清偿的，东创公司作为保证人依据《保证合同》代被告高铁公司履行债务后，可以要求高铁公司偿还下列款项：1、东创公司代高铁公司向主合同债权人支付的全部款项；2、东创公司自代为履行债务的第二日起按代付金额的日万分之五向高铁公司收取违约金至高铁公司全部清偿完毕之日止；3、东创公司为实现债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等；合同还约定了双方其他权利义务。同日，东创公司与交行江汉支行签订了编号为保A1O1B14011的《保证合同》一份，约定由东创公司为高铁公司的编号为A101B14011的《流动资金借款合同》项下的债务提供连带责任保证。2014年1月23日，叶菁、汤鑫鑫、叶艳生、袁建春、甘红飞、复兴公司、融天公司分别与东创公司签订《反担保最高额保证合同》各一份，约定因东创公司为高铁公司的借款1500万元向银行提供保证担保，叶菁、汤鑫鑫、叶艳生、袁建春、甘红飞、复兴公司、融天公司为此向东创公司提供连带责任保证反担保；叶艳生与东创公司签了两份《反担保最高额质押合同》，约定因东创公司为高铁公司的借款1500万元向银行提供保证担保，叶艳生分别以持有的高铁公司50%的股权（股权数额2500万元）和持有的融天公司60%股权（股权数额6000万元）为此向东创公司提供质押反担保（均已办理了质押登记）；甘红飞与东创公司签订《反担保最高额质押合同》，约定因东创公司为高铁公司的借款1500万元向银行提供保证担保，甘红飞以持有的高铁公司50%股权（股权额2500万）提供质押反担保（已办理了质押登记）；融天公司与东创公司签订《反担保最高额质押合同》，约定因东创公司为高铁公司的借款1500万元向银行提供保证担保，融天公司以其在武汉逻经济开发区建设开发有限公司汉施公路项目和湖北省十堰市茅箭区林大道2号线建设工程指挥部林荫大道项目未来18个月的应收账款供反担保质押（已办理了质押登记）。2014年1月24日，裕华公司、鼎宸公司分别与东创公司签订《反担保保证合同》，约定因东创公司为高铁公司的借款1500万元向银行提供保证担保，约定对高铁公司的借款向东创公司提供连带责任保证的反担保。2011年2月23日，叶艳生、袁建春与东创公司签订了4份《反担保最高额抵押合同》，分别以叶艳生名下位于武汉市新洲区邾城街鄂东商城131号商铺（已办理抵押登记）、位于武汉市新洲区邾城街府南小区132号产权证号为新02066**号房屋（已办理抵押登记）、位于武汉市洪山区广八路115号银海雅苑A栋1单元20层A02室房屋（已办理抵押登记）、位于武汉市武昌区中北路沙豪庭小区B号楼23-24层房屋及B1-B8车库（未办理抵押登记）向东创公司提供抵押反担保，最高额度分别为28万元、62万元、137万元、1500万元。交行江汉支行依约向高铁公司发放了贷款1500万元。此后，因高铁公司未完全依约偿还该贷款，东创公司于2015年2月15日代高铁公司向交行江汉支行偿还贷款500万元。2015年10月23日，叶艳生代高铁公司向东创公司还款145万元。截止2015年10月23日违约金为627500元（500万元×5?×251天）。此后，高铁公司及其他反担保保证人未再向东创公司还款。
一审另查明，东创公司因本案诉讼，支出律师代理费3万元。
一审法院认为，东创公司因高铁公司向交行江汉支行贷款1500万元，为高铁公司提供连带责任保证担保，在高铁公司未依约偿还贷款的情况下，代高铁公司向交行江汉支行偿还了贷款500万元，因此，东创公司依法取得对该代偿款的追偿权，有权要求高铁公司清偿代偿款、依约支付违约金、律师代理费，以及要求反担保人叶菁、汤鑫鑫、叶艳生、袁建春、甘红飞、复兴公司、融天公司、裕华公司、鼎宸公司对此承担相应担保责任。叶艳生代高铁公司向东创公司还款145万元，对于该还款，结合当事人双方提交的证据来看，并未约定明确的还款顺序，因此，一审法院认为该还款145万元应认定为偿还高铁公司欠付东创公司的代偿款500万元，故高铁公司尚欠东创公司代偿款355万元。据此，2015年10月23日后至2015年12月23日的违约金为106500元，加上2015年10月23日前的违约金627500元，截止2015年12月23日高铁公司应向东创公司支付的违约金为73400元。结合东创公司主张的事实，东创公司主张截止2015年12月23日高铁公司应支付违约金为514110元（39万元+124110元），该主张不违反合同和法律的规定，一审法院予以支持。高铁公司、叶菁、叶艳生、袁建春、甘红飞、复兴公司、融天公司、鼎宸公司主张还款145万元均系偿还代偿款本金的抗辩理由成立，一审法院予支持。叶艳生以其位于武汉市武昌区中北路沙豪庭小区B号楼23-24层房屋及B1-B8车库向东创公司提供最高额1500万元抵押反担保，但东创公司与叶艳生未就该抵押房产办理抵押登记，因此，东创公司主张对该房产实现抵押权所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。其他抗辩理由，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零三条、第二百零八条、第二百二十二条、第二百二十八条、第二百二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、高铁公司向东创公司偿还代偿款355万元；二、高铁公司向东创公司支付违约金（计算方法及支付方式为：支付截止2015年12月23日违约金514110元；自2015年12月24日起至全部代偿款清偿之日止的违约金，以实际所欠代偿款为基数按日万之五计算支付）；三、叶菁、汤鑫鑫、叶艳生、袁建春、甘红飞、复兴公司、融天公司、裕华公司、鼎宸公司对上述第一、二项判决确定的高铁公司的还款义务向东创公司分别在约定的最高保证担保额范围内承担连带清偿责任；四、高铁公司向东创公司赔偿因本案诉讼产生的律师代理费损失3万元；五、高铁公司不履行上述第一、二、四项判决确定的还款义务，则东创公司对叶艳生持有的高铁公司50%的股权（股权数额2500万元）和持有的融天公司60%股权（股权数额6000万元）、甘红飞持有的高铁公司50%股权（股权额2500万）、融天公司在武汉逻经济开发区建设开发有限公司汉施公路项目和湖北省十堰市茅箭区林大道2号线建设工程指挥部林荫大道项目未来18个月的应收账款实现质权所得价款在合同约定最高质押担保额的范围内优先受偿；六、如高铁公司不履行上述第一、二、四项判决确定的还款义务，东创公司对叶艳生名下位于武汉市新洲区邾城街鄂东商城131号商铺、武汉市新洲区邾城街府南小区132号产权证号为新02066**号房屋、武汉市洪山区广八路115号银海雅苑A栋1单元20层A02室房屋实现抵押权所得价款在合同约定最高抵押担保额的范围内优先受偿；七、东创公司的其他诉讼请求。上述判决款项，于判决生效后十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费39313元、公告费260元，共计39573元，由高铁公司、叶菁、汤鑫鑫、叶艳生、袁建春、甘红飞、复兴公司、融天公司、裕华公司、鼎宸公司共同负担（此款东创公司已垫付，随上述判决款项一并给付东创公司）。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本案二审争议的焦点是：华创公司转款500万元给高铁公司，随后被银行扣划偿还银行借款，到底是东创公司代高铁公司还款，还是华创公司与高铁公司的借贷行为。
本院认为，根据一、二审查明的事实，东创公司因高铁公司向交行江汉支行贷款1500万元，为其提供连带责任保证担保，在高铁公司未依约偿还贷款的情况下，通过华创公司转款500万元给高铁公司账户后被银行划扣偿还银行借款。东创公司代高铁公司向交行江汉支行偿还了贷款500万元。现二审中，汤鑫鑫主张该500万元系高铁公司与华创公司新发生的借贷行为，并非东创公司委托代高铁公司代偿交行江汉支行的贷款，但未提交证据证明存在该借贷行为，依法应承担举证不能的法律责任。而东创公司委托华创公司向高铁公司转款500万元，用于偿还交行江汉支行贷款的行为，有高铁公司、东创公司向华创公司发出的《委托支付函》、《汉口银行电子回单》两份、交行江汉支行发给东创公司《解除担保责任通知书》和华创公司回复函等一系列证据佐证，东创公司代高铁公司将交行江汉支行代偿500万元后，依法取得对该代偿款的追偿权。故，华创公司转款给高铁公司500万元随后被交行江汉支行扣划，系东创公司代高铁公司向交行江汉支行的贷款。
综上所述，汤鑫鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39553元，由汤鑫鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文
审判员 刘阳
审判员 叶钧
二〇一七年十月十七日
书记员 肖遥