湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1789号上诉人（原审被告）：刘某，女，汉族，1981年12月16日出生，湖北省襄阳市人，现住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：何光涛，襄阳市襄城区法律援助中心法律援助律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：贾某，女，汉族，1956年7月21日出生，湖北省宜城市人，住宜城市，委托诉讼代理人：刘宁，湖北崇法律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：童某，男，汉族，1955年11月27日出生，湖北省宜城市人，住宜城市，委托诉讼代理人：李绍成，宜城市璞河法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人刘某因与被上诉人贾某、童某赠与合同纠纷一案，不服宜城市人民法院于2017年2月28日作出的（2016）鄂0684民初1219号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人何光涛，被上诉人贾某的委托诉讼代理人刘宁，被上诉人童某的委托诉讼代理人李绍成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判决并改判。事实及理由：原审判决认定事实和适用法律错误。上诉人刘某与被上诉人童某之间从未达成任何形式的口头或者书面的赠与协议，所谓赠与，应当是被上诉人童某赠送给上诉人个人，但这些转款大部分用于二人生活消费，并且大部分由童某支配，这一点原审判决没有考虑。贾某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。童某辩称：上诉人没有工作，何来积蓄，上诉人在二审中没有任何证据证明原审判决错误。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。贾某一审诉讼请求：1.请求确认被告童某将家庭共有财产1383814元赠与给被告刘某的行为无效；2.请求判令被告刘某返还财产1383814元；3.诉讼费用和财产保全费用由被告刘某承担。事实和理由：原告与被告童某系夫妻关系，双方于2004年4月22日在宜城市民政局登记结婚（补领）。2015年12月，原告通过人民法院案件信息查询得知，被告童某于2012年通过他人介绍与被告刘某相识。2012年至2014年期间，被告童某采取谎报生意投资和家庭支出等方式私自挪用家庭共有存款200余万元供被告刘某吃喝玩乐和购置房产、车辆。后两被告发生矛盾后，被告童某又瞒着原告及家人于2014年8月5日在襄阳市襄州区人民法院起诉。经襄州区人民法院生效裁判文书确认，被告童某先后将家庭共有存款1533814元陆续转账支付给了被告刘某。原告认为，被告童某未征得原告及家人同意，擅自处分家庭共有财产用于违背道德和夫妻相互忠贞义务的非法事务，其行为构成无权处分。同时，被告刘某以与他人发生不正当男女关系为手段骗取原告家庭共同财产，财产的取得没有合法依据，依法应予返还。故请求人民法院依法审理并判如诉请。根据当事人陈述和经审查确认的证据，以及生效的襄阳市襄州区人民法院（2014）鄂襄州民三初字第00365号民事判决书确认的法律事实，原审法院认定事实如下：1981年12月8日，原告贾某与被告童某在宜城市××龙头乡人民政府登记结婚。2004年4月22日，因原结婚证书丢失，双方在宜城市民政局申请补领了结婚证书，证号为鄂宜结补领字第010400026号。2011年冬，童某与刘某在朋友请客的饭局上相识，此后双方经常在酒店开房发生两性关系。2012年1月18日，童某通过中国农业银行向刘某汇款150000元，刘某出具借据一张，内容为“今借到童某现金15万元整”，落款时间为2012年。自2012年初至2014年6月，童某又25次向刘某汇款1141000元。其中，通过中国农业银行汇款5次，金额为190000元；通过中国建设银行汇款15次，金额为411000元；通过中国邮政储蓄银行汇款1次，金额为400000元；通过中国银行汇款4次，金额为140000元。此外，童某还以信用卡刷卡或通过中国银行转账方式代刘某向襄樊市民发置业有限公司支付“民发世界城”小区一期25栋2单元2601号单元套房的定金及购房款共计242814元。其中，童某于2012年7月31日代刘某支付购房定金20000元，于2012年12月31日代刘某支付购房款222814元。2014年8月5日，童某以民间借贷纠纷案由向襄阳市襄州区人民法院起诉，要求刘某偿还借款1717814元及利息。2014年11月23日，襄阳市襄州区人民法院作出（2014）鄂襄州民三初字第00365号民事判决书，该判决认定童某通过银行转账向刘某汇款1291000元，通过银行转账或信用卡刷卡方式代刘某交纳购房款242814元经查证属实，予以确认，并判令刘某向童某偿还借款150000元。同时，以其他款项不符合借款关系的形式要件予以驳回。宣判后，童某不服向襄阳市中级人民法院提起上诉。2015年4月16日，襄阳市中级人民法院作出（2015）鄂襄阳中民四终字第00208号民事裁定书，准许童某撤回上诉，双方均按原审判决执行。本案庭审中，双方均认可襄阳市襄州区人民法院（2014）鄂襄州民三初字第00365号民事判决书已于2016年4月6日之前生效。原审法院认为，本案是典型的有配偶者与他人婚外同居发生的财产纠纷。经法庭审理，双方当事人争议的焦点有两点：1.刘某占有本案争议财产的性质。《中华人民共和国物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”在襄阳市襄州区人民法院审理童某与刘某民间借贷纠纷一案中，刘某主张“从2012年冬至2014年7月或8月，我与童某经常在外开房发生性关系，给我的钱用于我的生活开支，买衣服、首饰、赌博打牌，去澳门来赌也输了、购物等，总数我也记不清，因为我与童某在一起过，离婚也是因童某而离的，我是童某的女人，所以我的一切开销他都是应该支付的。”本案审理期间，刘某仍不能举证证明其占有本案争议财产的正当性和合法性。如刘某所言，童某与刘某之间从来没有达成口头或书面赠与协议，童某向刘某支付的1383814元不属于赠与，而是童某与刘某非法同居期间，为了便于生活，提供资金共同生活，是生活消费支出。原审法院认为，童某与刘某双方有配偶而婚外同居，违反《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款“禁止有配偶者与他人同居”的规定，童某与刘某的婚外同居关系有悖社会公序良俗，属于违法关系。在与贾某婚姻关系存续期间，童某基于与刘某的婚外同居关系，在未取得其妻子贾某同意的情况下，将本应由夫妻双方共同所有和处分的财产擅自无偿赠与刘某，损害了夫妻一方的合法权益，该赠与行为应当认定为无效。同理，刘某基于婚外同居关系，取得并占有本案争议财产没有合法依据，依法应予返还。2.刘某应当返还的财产数额。所谓夫妻共同财产，是基于法律的规定因夫妻关系的存在而产生的，在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫或妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，双方均无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处分权”，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权，只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，童某在与刘某婚外同居期间，擅自将夫妻共同财产赠与刘某，为刘某支付购房款242814元并汇付现金1141000元的行为应认定为全部无效，而非部分无效。故，刘某应依法向贾某返还因无效赠与而取得的财产1383814元。本案审理中，虽然刘某否认取得贾某、童某夫妻共同财产具有赠与性质，但不能举证证明取得本案争议财产的正当性和合法性，也未举证证明童某曾支配和使用本案争议财产。原审法院认为，个人感情问题不是商业行为，有付出未必一定有收获，刘某与童某均是成年人，应当预知自己违法行为的法律后果。刘某没有证据证明占有并处分本案争议财产具有善意、有偿取得性质，依法应当承担举证不能的法律后果。如果刘某认为其利益因婚外同居而受到了损害，或者能够找到童某支配和使用本案争议财产的证据，可选择合法途径向童某追偿。综上所述，刘某基于婚外同居关系而取得贾某、童某夫妇共同财产的行为，没有合法依据，依法应予返还。根据《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国物权法》第七条、第九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国民法通则》第七条、第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第八十九条规定，判决：一、确认童某将夫妻共同财产1383814元赠与给刘某的行为无效。二、由刘某于本判决生效之日起十日内向贾某返还1383814元。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，夫妻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共有财产，应当协商一致。否则，任何一方无权单独处分夫妻共有财产。本案被上诉人童某基于与刘某的婚外同居关系，在未经其妻子贾某同意的情况下，擅自将夫妻共有巨额财产赠与给刘某，侵害了其妻子贾某的合法权益，童某的行为违反公序良俗，其赠与行为无效，被赠与的财产应予以返还。刘某上诉称：转款1383814元用于二人消费，并且大部分由童某支配，原审判决刘某返还贾某1383814元错误。请求二审法院依法撤销原审判决。刘某虽然主张转款1383814元用于二人消费，但不能举证证明其取得该财产的正当性和合法性，也未举证证明童某曾支配和使用了本案争议的财产，应当承担举证不能的法律后果。故对其请求撤销原审判决的意见，本院不予支持。综上所述，刘某的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13710元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长  徐正道审判员  高建平审判员  李 涛二〇一七年九月三十日书记员  刘沐易