安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第00970号
上诉人（原审被告）：严斌，住安徽省安庆市宜秀区。
委托代理人：张金金，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安庆市宜秀区罗岭镇凤溪社区居民委员会，住所地安徽省安庆市宜秀区罗岭镇。
法定代表人：龙金苟，该居委会主任。
委托代理人：程竹兰，安徽益上律师事务所律师。
被上人（原审原告）：杨积余，住安徽省安庆市宜秀区。
委托代理人：杨善三，住安徽省安庆市宜秀区。
委托代理人：何承国，安徽国誉（上海）律师事务所律师。
上诉人严斌、安庆市宜秀区罗岭镇凤溪社区居民委员会（以下简称凤溪社居委）与被上诉人杨积余提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服安徽省安庆市宜秀区人民法院于2015年5月11日作出的（2014）宜秀民一初字第01502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月31日对本案进行了公开审理。上诉人严斌及其委托代理人张金金，上诉人凤溪社居委法定代表人龙金苟及其委托代理人程竹兰，被上诉人杨积余及其委托代理人杨善三、何承国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：严斌承包了凤溪社居委的绿化工程，杨积余等人自2013年开始受雇于严斌做工，按日计算报酬，多劳多得。2014年5月9日下午1时许，杨积余在罗岭凤溪村公路旁栽种树苗一直到晚上6点半左右。收工时杨积余把做工用的铁锹绑在电瓶车上，骑车离开工地不远处，突然摔倒。随即杨积余被送往安庆市立医院住院治疗，住院天数26天，出院诊断为：右侧多发性（共九根）肋骨骨折，右肺挫裂伤伴右侧胸腔积液，右锁骨中段粉碎性骨折，右肩胛骨粉碎性骨折，头部外伤，右侧颧弓及颞骨骨折，软组织损伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，避免剧烈活动；2.休假壹月，一月后复查头胸腹部CT＋肋骨三维成像对比；3.我科、骨科、脑外科及口腔科门诊随访。出院后，杨积余每月到安庆市立医院复诊，医嘱均需要休息，误工期合计为7个月。事故发生后，严斌向杨积余支付了12500元的医药费。因双方就赔偿事宜未达成一致意见，故杨积余诉至原审法院并申请鉴定。原审法院委托安徽信立司法鉴定所对杨积余的伤残等级、后期治疗费进行鉴定。2014年10月22日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见书意见为：1.被鉴定人杨积余骑电瓶车摔倒致右颞顶硬膜下血肿、右顶骨骨折、右锁骨粉碎性骨折、右肩胛骨粉碎性骨折、右肺破裂、右侧第2、3、4、5、6、7、8、9、10肋骨（共九根肋骨）骨折，伤后已行右肺破裂修补术及骨折内固定术，目前右上肢功能丧失44.2%，其伤残程度评定为两个九级伤残和一个十级伤残。2.被鉴定人杨积余后期手术及康复治疗费用约15000元。另查明，杨积余已经年满60周岁，系安庆市宜秀区五横乡白林村人，一直以务农为主要生活来源。严斌从凤溪社居委承包了凤溪绿化工程，并签署安全协议，由凤溪社居委购买各种树苗，严斌雇佣人员栽种。
原判认为，杨积余与严斌之间系雇主与雇工之间的雇佣关系。严斌作为雇主，对职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务，杨积余自行携带铁锹工具为严斌提供劳务，杨积余的年龄已满60周岁，工作时长从下午1时许至下午6时许，收工时杨积余携带工具离开在工地附近发生意外，与其从事雇佣活动具有内在关联性，杨积余提供劳务的行为是基于为严斌牟利的意愿，客观上可以给严斌带来利益，严斌作为雇主，虽自称提醒了杨积余不要骑电瓶车携带工具返回，但未尽到完全注意义务，故对杨积余的受伤应当承担一定的民事责任。凤溪社居委把绿化工程承包给严斌个人，负有不可推卸的安全防范、选任义务，凤溪社居委与严斌安全协议的约定，不能免除凤溪社居委的责任，其对严斌的雇佣行为应当尽到安全、督促义务，故对杨积余的受伤也应承担相应的民事责任。杨积余自行将铁锹绑在电瓶车上，对自身安全没有尽到一般人所应尽到的谨慎注意义务，疏于注意自身的安全，构成一定的安全隐患，对人身损害后果的发生具有一定的过错，应自行承担相应民事责任。综合分析当事人的过错程度，原审法院认定杨积余自身应承担40%的民事责任，严斌应承担40%的民事责任，凤溪社居委应承担20%的民事责任。关于杨积余的合理损失，原审法院认定如下：1、医疗费：根据医疗费、门诊费发票确定为131134.86元。2、住院伙食补助费：根据住院26天每天按20元计算为520元。3、营养费：诉求的营养期为236天，根据住院天数，结合医院医嘱，予以认定，按照每天20元计算为4720元。4、误工费：杨积余诉求的误工期为236天，根据杨积余的住院天数，结合医院医嘱，予以认定，因杨积余系农村务工人员，且已经年满60周岁，故按照每天66.58元计算为15712.88元。5、护理费：因杨积余身体右侧顶骨、锁骨、肩胛骨、右肺等多处受伤显然需要护理，根据杨积余的住院天数，对诉求护理期26天，予以认定。结合服务行业的日平均工资，认定杨积余的护理费为101元／天×26天=2626元。6、交通费：按杨积余住院天数和到医院复诊的次数及杨积余提供的交通费正式发票认定为500元。7、鉴定费：根据鉴定费发票1040元确定。8、后续治疗费：根据鉴定机构的鉴定结论，对杨积余后期手术及康复治疗费用约15000元予以确定。9、伤残赔偿金：杨积余系农村户籍，一直以从事农业生产为主要生活来源，且杨积余现已满63周岁，鉴定机构的鉴定结论为杨积余目前右上肢功能丧失44.2%，其伤残程度评定为两个九级伤残和一个十级伤残，故认定为8098元／年×0.23×17年=31663.18元。10、精神抚慰金：杨积余身体受到伤害并构成伤残，其诉求给付精神损害抚慰金合法，根据其伤残程度确定为20000元。综上，对于杨积余上述合理损失共计为222916.92元，由严斌承担40%赔偿责任计89166.77元，凤溪社居委承担20%赔偿责任计44583.38元，余款由杨积余自行承担。对于严斌先前垫付的12500元医疗费，应从其应当承担的赔偿范围内予以扣除。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、严斌于判决生效后十日内赔偿杨积余医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计76666.77元。二、安庆市宜秀区罗岭镇凤溪社区居民委员会于判决生效后十日内赔偿杨积余医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计44583.38元。三、驳回杨积余其他诉讼请求。案件受理费4750元，由杨积余负担1960元、严斌负担1860元、安庆市宜秀区罗岭镇凤溪社区居民委员会负担930元。
严斌上诉称：1、杨积余与严斌是简单的临时性的劳务关系，根据《侵权责任法》的规定，应当根据过错原则，来确认严斌是否承担赔偿责任及责任大小。2、杨积余作为完全民事行为能力人，在下班后不听劝告，强行携带工具骑车返回，且已离开工作场所，发生单方的交通事故，与严斌无关。3、本案所谓的“绿化工程”实际上就是凤溪社居委购买树木，严斌按照凤溪社居委的要求种植，不需要任何资质，凤溪社居委不应承担任何责任。严斌与凤溪社居委之间签有安全协议，判决凤溪社居委承担民事责任，实际上加重了严斌民事责任。请求二审法院依法改判。
凤溪社居委辩称：同意严斌的上诉理由和请求。
杨积余辩称：一、其是在给严斌提供劳务的过程中，在雇主严斌安排吃饭的路途中发生的意外，根据相关法律规定，严斌应承担相应的赔偿责任。二、严斌并没有阻止杨积余携带工具，且带不带工具与杨积余受伤之间没有因果关系。三、严斌承包的绿化工程是省级的项目，不针对某个村镇，而凤溪社居委将该工程发包给没有相关资质的严斌违反法律规定。请求二审法院维持原判。
凤溪社居委上诉称：一、原审认定事实不清。事实上是杨积余不听劝阻，将铁锹绑在电瓶车上，因铁锹过长加之捆绑不当致电瓶车失去转向能力，而致其在回家的路上摔伤。二、原判凤溪社居委承担赔偿责任于法无据。1、凤溪社居委购买各种树苗由严斌栽种，是普通简单的一般性劳务，并不需要绿化资质，双方之间是一种承揽关系，与建设工程施工有本质区别。2、原判适用法律错误。杨积余不是在提供劳务过程中受伤，原判适用《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条判决凤溪社居委承担赔偿责任错误。3、选任过失的范围根据法律规定也仅仅在施工范围内，而不能无限扩大至提供劳务者下班回家的路上所发生的意外事故。三、原判认定杨积余损失过高。医疗费中外购白蛋白无明确医嘱，误工时间、营养时间认定不合法，精神损害抚慰金过高。请求二审法院依法改判。
严斌辩称：同意凤溪社居委的上诉理由及请求。
杨积余辩称：1、凤溪社居委没有提供任何证据证明其受伤与将铁锹绑在电瓶车上存在因果关系。实际上是当天加班到晚上8点多钟，其去严斌安排的饭店过程中，因天黑路滑等原因导致其摔倒受伤。2、本案绿化工程是安徽省新农村建设项目的一部分，承包该工程必须要有相应资质，不是简单的栽树。3、由于伤情严重，医院当时没有白蛋白，外购白蛋白均是根据医院及医嘱要求，原判根据医嘱及医院诊断证明，并结合其伤情，对误工时间和营养时间作出的认定是正确的。杨积余有几处伤残，原判精神损害抚慰金并无不当。请求二审法院维持原判。
二审审理期间，杨积余提供了安庆市紧急救援中心院前医疗急救病历和安庆市立医院门诊病历上医生于2015年7月29日的说明各一份，证明杨积余的受伤时间在晚上8点20分左右，雇主严斌应承担相应的赔偿责任。严斌质证认为：对两份证据的真实性无异议，对病历上医生补充的说明有异议，且事发已一年多，杨积余对病历都没有异议，而病历恰恰证明杨积余等人在晚上6点多下班，对安庆市紧急救援中心院前医疗急救病历的证明目的有异议。凤溪社居委质证认为：对两份证据的真实性均无异议，但对医生补充的说明真实性有异议，且两份证据均不是新证据，病历反映的一个事实是杨积余受伤的时候头脑不清楚，受伤时间应该是晚上6点左右，两份证据均达不到证明目的。
本院对杨积余提供的证据认证如下：两份证据的真实性应予认定，但医生的说明并没有否定病历上记载的内容，两份证据上对杨积余的受伤时间陈述也不一致，故对两份证据的证明目的不予采信。根据两份证据只能认定杨积余大概的受伤时间为2014年5月9日晚收工后不久。对原审提供的证据，相对方亦均无新的质证意见，本院认证意见与原审一致。
二审另查明：杨积余的受伤时间为2014年5月9日晚收工后不久。本案绿化工程属安庆市政府“三线三边”治理项目。二审查明的其他事实与原审一致，应予认定。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、严斌、凤溪社居委是否应承担赔偿责任。2、原审判决对杨积余的赔偿费用的认定是否适当。
本院认为：关于严斌、凤溪社居委是否应承担赔偿责任问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中杨积余与严斌之间系雇佣关系，事发当晚收工后杨积余携带工具骑车离开，不久即在工地附近发生意外。严斌作为雇主，应考虑到杨积余从下午1时许工作至晚上，工作时间较长，人已很疲劳，且年龄较大，携带工具骑车有一定危险性，其虽自称提醒了杨积余不要骑电瓶车携带工具返回，但对杨积余的行为未有效阻止，未尽到完全注意和安全保护义务，故对杨积余的受伤应当承担一定的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案绿化工程属安庆市政府“三线三边”治理项目，凤溪社居委把绿化工程承包给严斌，双方之间形成承揽关系，而严斌并没有相关承揽园林绿化工程的资质，故此，凤溪社居委在选任上存在过失，依据上述法律规定，凤溪社居委对杨积余的损害后果应承担相应的民事责任。
关于原审判决对杨积余的赔偿费用的认定是否适当问题。杨积余外购药虽没有医嘱，但购药时间均在杨积余治疗期间，且杨积余对此的说明及解释也符合常理，凤溪社居委亦未提供证据证明外购药不是用于治疗杨积余伤情，故原判结合杨积余的伤情，对杨积余外购药予以认定并无不当。另原判根据医嘱及医院诊断证明，并结合杨积余伤情，对误工期和营养期作出的认定亦并无不妥。杨积余的伤残程度为两个九级和一个十级，身心均受到一定损害，原判根据伤残和过错程度确定精神抚慰金20000元并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，处理并无不当。严斌、凤溪社居委的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2632元，由上诉人严斌负担1717元，上诉人安庆市宜秀区罗岭镇凤溪社区居民委员会负担915元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文军
审 判 员 金 京
代理审判员 赵红军
二〇一五年九月七日
书 记 员 王岳霞
附：相关法律条文
《华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。