湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2281号
上诉人（原审原告）：朱启佳，男，1964年10月10日出生，汉族，住蕲春县。
委托诉讼代理人：万隆，湖北享迪律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司安阳分公司。住所地：河南省安阳市北关区灯塔路办事处。
负责人：孙云田，该分公司经理。
委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司。住所地：蕲春县漕河镇漕河三路**号。
法定代表人：陈进雄，该公司董事长。
上诉人朱启佳与上诉人赤东建设集团有限公司及被上诉人赤东建设集团有限公司安阳分公司（以下简称安阳分公司）合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院作出的（2017）鄂1126民初694号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱启佳及其委托诉讼代理人万隆，上诉人安阳分公司的负责人孙云田及委托诉讼代理人宋卫平到庭参加诉讼，被上诉人赤东建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
朱启佳的上诉请求：请求撤销蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初694号民事判决中关于违约金计算方式部分的判决，改判凉被上诉人按年利率24%标准，计算1925万元自2015.12.17起算至欠款本金支付完毕之日为止逾期付款违约金（截止2016.9.21违约金为3544109.58）。事实与理由：1、一审法院认定《东环路修建工程补充协议书》改变了原协议的付款期限和方式，属于认定事实错误。2、被上诉人安阳分公司付款节点应为2015.12.17。3、一审法院单方主动降低违约金，缺乏法律依据。
安阳分公司针对朱启佳的上诉答辩称，1、朱启佳上诉理由与补充协议不符，补充协议是对原合作协议的变更，是变更性质，主要原因是其一签订协议的原因是原付款方式无法履行，其二并不存在委托支付和授权，其三违约责任对双方都有责任，补充协议与原协议无论从哪一方面都发生了变更。2、付款节点，朱启佳没有证据证实其说法是2015.12.2完工，用表格证明完工时间是循环论证错误。3、完工时间的节点，按照建筑施工规范，应当是验收合格才算完工。违约金方面，只是程序问题，不影响本案的裁判。决定违约金计算的依据和标准在于补充协议的性质和约定，人民法院应当根据补充协议来认定事实和判决。
安阳分公司的上诉请求：请求撤销蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初694号民事判决，改判驳回被上诉人朱启佳的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人朱启佳承担。事实与理由：1、一审为达到偏袒被上诉人朱启佳非法诉请的目的，严重歪曲事实。2、主观臆断，不要逻辑，胡乱推理。3、颠覆法理，篡改法律，导致适用法律自相矛盾。4、关于违约金的判决也没有事实和法律依据。5、一审法院违法超出被上诉人的一审诉请。工程量总表是施工过程中的预算，而不是工程款的结算，因为出具该表时，工程尚未完工，其次，不是双方签字，结算应当双方签字确认才对双方有约束力。其三，工程量实际上尚未出来，表上的数据是无法计算得出价款的，包括对方实际投资金额、按约定计算利润金额多少不能得出表中的数字。合伙固定收益和保底条款违背了相关法律规定，因此条款无效。朱启佳的要求违背了法律关于清算前不得请求分割的规定及补充协议的约定。关于违约金的问题，是否违约应当依据事实进行确认，违约金的标准是30万，以上内容一审判决违背了客观事实，综上，请求撤销原审判决。
朱启佳针对安阳分公司的上诉答辩称，一、关于合同约定完工时间的确定。根据双方签订的协议第2页第3行约定“该项工程完工之后十五日内付清”，即双方约定的付款时间节点是稳定层工程完工之日。双方约定的完工时间只是工程完工而不是竣工验收合格时间。安阳分公司主张按竣工验收时间结算，与双方合同约定也不相符。二、关于工程汇总表效力。安阳分公司认为原审将工程汇总表当“工程签证”，不知是如何得出该结论。一审判决书完全没有这种认定。同时，安阳分公司如果认为结算文件存在可撤销等情况，应当在一年内申请撤销。被告已经按照约定支付了部分款项，通过实际履约行为进一步确认双方债权债务金额的真实性、合法性。根据本案赤东自己提交的补充协议，补充协议载明了对方认可了金额。三、对于工程个很难过实际投入情况。双方签订的协议只是对答辩人投资上限做出了约定，不是限定答辩人投资不低于1000万。原审中，赤东和安阳也都认可答辩人已经实际满足了投资需求。四、答辩人与安阳分公司的协议是否属于无效协议。该协议体现了双方真实意思标的表示，也不违反法律禁止性规定。同时截至目前，安阳分公司未提供任何证据证明双方合作标段存在亏损，双方就利润分配的结算违反法律禁止性规定。五、安阳分公司与答辩人签署的补充协议不构成对双方签署的合作协议及汇总表所约定的付款金额、付款时间、违约责任有任何变更。从审查补充协议可以发现：安阳分公司无法按期履行合作协议和汇总表的约定。有鉴于此，安阳分公司同意整个东环路全部工程款都交付给答辩人支配。综上，请求二审法院驳回安阳分公司的全部上诉请求。
赤东建设集团有限公司未对朱启佳及安阳分公司的上诉予以答辩，亦未递交书面答辩意见。
朱启佳向一审法院起诉请求：1、判令赤东建设集团有限公司、安阳分公司共同支付其工程投资结算款13750000元；2、判令赤东建设集团有限公司、安阳分公司按每日2‰标准向原告支付逾期付款违约金（自2015年12月17日起算，至实际偿付完毕之日）；3、判决赤东建设集团有限公司、安阳分公司承担本案全部诉讼费用。
一审查明，2014年6月18日，赤东建设集团有限公司与河南省内黄县住房和城乡建设局签订了关于内黄县2014年重点城建（道路路网BT模式）建设项目施工二标段《建设工程施工合同》，该工程项目实际由安阳分公司具体实施。因安阳分公司缺乏工程所需资金，于2015年8月18日与朱启佳签署《工程施工合作协议书》，协议书约定由朱启佳对上述工程项目中K0+000-K5+143的水泥稳定碎石上基层和水泥石灰综合稳定土底基层等工程部分进行投资800-1000万资金，并与安阳分公司合作施工，共同管理、共同施建，投入资金以双方签字为准，安阳分公司保证在水泥稳定碎石上基层和水泥石灰综合稳定土底基层单项工程总造价中抽取22%作为朱启佳在该项目工程中投资收益，安阳分公司每月支付朱启佳施工及管理人员工资60000元，并约定在该项工程完工之后15日内安阳分公司付清朱启佳所垫付的全部投资资金及应得的全部报酬，逾期付款，安阳分公司向朱启佳支付日2‰的违约金。2015年12月2日，安阳分公司负责人孙云田在《东环路合伙工程量汇总表》写明“经核实无误，工程量参仟柒佰万元整，按合同结算，同意付壹仟玖佰贰拾伍万元整。”，并加盖安阳分公司印章。因朱启佳与安阳分公司所签订的水稳合伙人协议及沥青油面摊铺协议，所约定的付款方式安阳分公司无法履行，朱启佳与安阳分公司负责人孙云田于2016年9月20日签订《东环路修建工程补充协议》，协议约定，安阳分公司每次到账全部转给原告朱启佳代其支付，东环路工程债务按比例支付，农民工工资优先，朱启佳每笔支付款项须经安阳分公司认可，东环路工程债务按比例还清后，优先按政府付款还清朱启佳工程款即投资款，还清朱启佳所有款项后，安阳分公司最后才能收回投资款，若一方违约需承担违约金30万元。实际上内黄县住房和城乡规划建设局于2016年已向赤东建设集团有限公司支付工程款1035万元，2017年8月7日前向赤东建设集团有限公司已支付工程款1374万元。安阳分公司于2016年9月29日向朱启佳支付200万元，10月25日支付100万元，2017年2月20日支付250万元。
一审认为，本案争执的焦点问题有四：第一，朱启佳与安阳分公司签订《工程施工合作协议》是否有效；第二，朱启佳是否可依据安阳分公司负责人孙云田在《东环路合伙工程量汇总表》上签字认可的工程量向安阳分公司主张权利；第三，安阳分公司是否可依据双方签订《东环路修建工程补充协议》的约定抗辩朱启佳要求支付投资款的主张，原告朱启佳要求支付逾期付款违约金是否予以支持；第四，赤东建设集团有限公司是否在本案中承担民事责任。
（一）朱启佳与安阳分公司签订《工程施工合作协议》的法律性质，双方签订协议是否有效。
朱启佳与安阳分公司签订《工程施工合作协议》，其实质是个人与有限公司之间的合伙行为，双方未登记为合伙企业，在司法实践中称之为混合合伙。对于混合合伙的法律适用，除适用《中华人民共和国民法通则》有关合伙制度规定外，还应参照适用《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国合同法》相关规定。故双方签订的工程施工合作协议应为有效。其一，该协议的实质是安阳分公司因缺乏资金，吸引朱启佳投入资金，双方共同承建，并约定利润分成，该协议系当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定；其二，朱启佳与安阳分公司之间约定固定收益条款亦为有效。这表现在固定收益条款符合《中华人民共和国合伙企业法》的立法精神，从合伙企业法规定来看，该法虽未对固定收益与保底条款作出说明，但该法第三十三条规定“关于合伙企业的利润分配，按照合伙协议的约定处理，如无约定或约定不明，再按照其他方面进行分配。”，可见，从立法者的角度出发，首先是充分尊重合伙当事人的意思自治，且该法引进了“有限合伙”制度，实际上已经打破了《中华人民共和国民法通则》中规定的合伙组织各合伙人必须“共同经营、共担风险”的原则。其次，个人合伙随着市场经济发展，更多表现为合伙合同，受合同法调整。双方约定固定收益与保底条款并不属于《合同法》第五十二条规定合同无效的情形，故朱启佳与赤东建设集团有限公司安阳分公司签订《工程施工合作协议》应为有效。
（二）朱启佳是否可依据安阳分公司负责人孙云田在《东环路合伙工程量汇总表》上签字认可的工程量向安阳分公司主张权利，即原告朱启佳主张工程款条件是否成就。
对于安阳分公司负责人孙云田在《东环路合伙工程量汇总表》上签字认可的工程量，双方当事人各执一词，朱启佳认为应按安阳分公司负责人孙云田签字认可的工程量进行结算，安阳分公司认为该汇总表是应付朱启佳名下的隐形股东而出具的，应以工程发包方与其结算为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认…”，可见，对于合同双方当事人而言，书面文件所确认的工程量可以作为结算依据，被告安阳分公司作为具有建筑资质的企业分支机构，应当知道其在工程量汇总表书面签字确认的法律后果，安阳分公司以该工程应由第三方发包方与之结算依据作为双方结算依据的抗辩理由，不予采纳。
朱启佳与安阳分公司签订《工程施工合作协议》第七条资金给付约定“甲方（赤东建设集团有限公司安阳分公司）保证乙方（朱启佳）在该项工程完工之后十五日内付清乙方所垫的全部投资款及应得的全部报酬…”，对于“工程完工”双方有不同理解，安阳分公司认为应以发包方竣工验收为完工，朱启佳认为应以水泥稳定碎石上基层和水泥石灰综合稳定土底基层工程施工完毕为工程完工。从合同字面理解，应为水泥稳定碎石上基层和水泥石灰综合稳定土底基层工程施工完毕时间为工程完工时间。从整个合同来看，水泥稳定碎石上基层和水泥石灰综合稳定土底基层工程为安阳分公司工程施工一部分，其后包括沥青等工程，由于后续工程朱启佳不可控，要求包括其后沥青等工程的竣工验收时间为工程完工时间，可能导致合同履行期间不可确定性，同时双方在协议书第五条约定工程施工时间为三个月，三个月时间难以包括后续由发包方竣工验收时间，进一步说明应以工程施工完毕时间为完工时间，即以安阳分公司负责人孙云田签字认可工程量的时间为完工时间。故朱启佳可以在完工时间届满15日后被告安阳分公司主张支付其工程投资款。
（三）、安阳分公司是否可依据双方签订《东环路修建工程补充协议》的约定抗辩朱启佳要求支付投资款的主张，朱启佳要求支付逾期付款违约金是否予以支持。
安阳分公司在庭审中辩称，朱启佳与安阳分公司负责人孙云田于2016年9月20日签订《东环路修建工程补充协议》中约定，东环路工程债务按比例还清之后，再支付朱启佳投资款。尽管双方在补充协议中约定东环路工程债务按比例还清之后，优先按政府付款还清朱启佳投资款，其前提是甲方（安阳分公司）每次到账全部转给乙方（朱启佳）代甲方支付。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，依据上述后履行抗辩权的规定，安阳分公司未先行履行其工程款转给朱启佳代为支付的义务，朱启佳向安阳分公司主张投资款的权利，符合法律规定。
朱启佳与安阳分公司签订《工程施工合作协议》中约定付款期限为该项工程完工之后十五日内付清朱启佳所垫的全部投资资金及应得的全部报酬，逾期付款，安阳分公司向原告朱启佳支付日2‰的违约金。2016年9月20日，朱启佳与安阳分公司签订《东环路修建工程补充协议》后，双方付款期限和方式发生转变。因安阳分公司未按协议内容履行，安阳分公司应向朱启佳承担逾期付款违约责任。逾期付款违约金按银行同期贷款利率的1.5倍再上浮30%，即同期贷款利率的1.95倍，因同期贷款利率为年利率4.35%，故违约金为未付款项的年利率8.48%，从2016年9月20日计付至付清之日止。
四、赤东建设集团有限公司是否在本案中承担民事责任。
安阳分公司系赤东建设集团有限公司分支机构，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，领取营业执照的分支机构可以作为诉讼主体，《中华人民共和国公司法》第14条规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。依据上述规定，法人分支机构的民事主体资格与民事诉讼主体资格出现了相分离的情形，法人分支机构既然可以作为适格的民事诉讼主体，就应承担与其民事行为能力相应的民事责任。当分公司不能清偿债务时，由作为分公司主管机构的总公司承担补充清偿责任。朱启佳主张两被告共同偿还不妥，应由安阳分公司予以偿还，赤东建设集团有限公司作为安阳分公司的法人机构，应对安阳分公司不能清偿债务部分承担补充清偿责任。
综上所述，朱启佳与安阳分公司签订《工程施工合作协议书》系有效合同，安阳分公司未按协议的约定支付投资款项，应承担本案民事责任。遂判决，一、赤东建设集团有限公司安阳分公司于本判决生效之日起10日内支付朱启佳投资款1375万元，并承担逾期付款违约金，违约金从2016年9月21日起按年利率8.48%、投资款本金1375万元计算至付清之日止。并由赤东建设集团有限公司对赤东建设集团有限公司安阳分公司不能清偿部分承担补充清偿责任；二、驳回朱启佳其他诉讼请求。
朱启佳为支持其上诉请求向本院递交证据一份即委托付款函。拟证明：1、本案安阳分公司对原双方结算单无异议，同意给付：2、安阳分公司补充协议仅针对全部工程款事项。
安阳分公司质证认为，对该证据真实性没异议，对证明目的有异议，其系孙云田个人向集团公司出具的，并非向业主付款方出具的，安阳公司没有盖章，这是没有效力的。其次，性质上其属于委托收款，款项的所有权仍属于委托人。其三，抵付的话应当只能抵付应得的部分。综上，该证据无法达到朱启佳的证明目的。
安阳分公司为支持其上诉请求向本院递交如下证据：
证据一：监理公司的证明一份，2016年3月的施工日志及材料检验报告，拟证明工程完工于2016.10.3，2015.12.2的汇总表是施工过程中的预算，而非完工后的结算。涉案工程是分段完成的。
证据二：竣工验收报告及工程竣工验收签证书。拟证明本案所涉工程2017.5.22才完工验收。
证据三：朱启佳收款1050万元的收条、朱启佳（2017）豫0527民初4320号案件法律文书、监理公司证明及他人收条、东环路整个工程价款报审单。拟证明住建局支付的款项并非本案水稳的工程款，安阳分公司未全额给付不属于违约。
证据四：住建局未结算的情况说明。拟证明朱启佳抽点收益额待定，依预算表主张权利违背客观事实，起诉给付违背了补充协议及合伙的法律规定。
朱启佳质证认为，对证据一及证据二，其中的证明，形式上不具有合法性，按照民诉法规定单位出具证明应当有法人签字，真实性请法院定夺，这两组证据与本案无关；对证据三真实性无异议，与本案无关；对证据四的情况说明，真实性无异议，但与本案无关。因为约定的结算是以竣工为节点，而非以完工为结算依据。
赤东建设集团有限公司未对朱启佳及安阳分公司提供的证据予以质证。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：对朱启佳所递交的证据，不属于新的证据，亦达不到证明目的，故本院不予采信；对安阳分公司所递交的证据，该四组证据均不属于新的证据，且有些在一审中已进行了质证、认证，故双方所递交的证据是否达到诉讼及证明目的，本院将结合相关事实和法律在以下论述中予以综合评定。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2017年6月28日河南建基工程管理有限公司盖章及监理工程师赵强签名出具证明一份，主要内容为：内黄县东环路K0+000-K5+143路段主干道水泥稳定碎石层工程于2016年3月29日完成；人行道水泥石灰综合稳定层工程于2016年10月3日完成。
本院认为，因双方当事人对原审认定朱启佳与安阳分公司签订《工程施工合作协议书》系有效合同均无异议，故本院只围绕安阳分公司在未按协议的约定支付投资款项的情况下，孙云田在《东环路合伙工程量汇总表》上的签字及说明是否可以作为朱启佳主张工程款的结算依据及支付工程款的时间节点，违约支付的利息应如何计算等方面阐述如下：
一、关于安阳分公司负责人孙云田在《东环路合伙工程量汇总表》上的签字及说明，是否可以作为朱启佳主张工程款的依据问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认…”，本案中，安阳分公司的负责人孙云田在《东环路合伙工程量汇总表》上签字认可了工程量，并承诺可付1925万元，应当知道其在工程量汇总表上签字确认后所应承担的法律后果，原审依据上述法律规定，认定孙云田书面所确认的工程量作为双方合伙的结算依据是正确的，本院予以支持，故安阳分公司以该工程应由第三方发包方与之结算依据作为双方结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于工程款利息支付日应如何界定的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应为付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；”朱启佳与安阳分公司签订《工程施工合作协议》第七条资金给付约定“甲方（赤东建设集团有限公司安阳分公司）保证乙方（朱启佳）在该项工程完工之后十五日内付清乙方所垫的全部投资款及应得的全部报酬…”，本案中，因双方当事人对“工程完工”的理解持不同意见，应属约定不明，安阳分公司已举证证明水泥稳定碎石层工程于2016年3月29日完成；水泥石灰综合稳定层工程于2016年10月3日完成，在朱启佳对真实性不持异议的情况下，该份有河南建基工程管理有限公司盖章及监理工程师赵强签名的证明，应作为本案双方争议工程完工时间节点。利息亦应按合同约定的十五日后予以计算，据此，安阳分公司向朱启佳支付利息的时间应从2016年10月18日后予以计算。原审以安阳分公司负责人孙云田签字认可工程量的时间为完工时间认定有误，本院予以纠正。安阳分公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
三、关于工程款利息如何计算的问题。
朱启佳与安阳分公司签订的《工程施工合作协议》中约定，付款期限为该项工程完工之后十五日内付清朱启佳所垫的全部投资资金及应得的全部报酬，逾期付款，安阳分公司向朱启佳支付日2‰的违约金。2016年9月20日，双方又签订《东环路修建工程补充协议》，约定的违约金为30万元，至此，双方付款期限、方式及违约责任均发生了转变。由于安阳分公司未按补充协议内容履行，故应按《东环路修建工程补充协议》向朱启佳承担违约责任，即向朱启佳支付违约金为30万元。因朱启佳在本案中未予以主张，应视为对项权利的放弃，据此，可以认定双方对欠付工程款利息的计付标准没有约定。经本院查明，朱启佳在安阳分公司支付550万元后，向赤东建设集团有限公司及安阳分公司主张工程投资款1375万元中实际只投资了974.7万元，余下部分为双方签订《工程施工合作协议》所约定应得到的投资收益。现朱启佳依据原《工程施工合作协议》中所约定的每日2‰标准主张逾期付款违约金，事实和法律依据不足，本院不予支持。原审按同期贷款利率的1.95倍，即年利率8.48%，计算安阳分公司的逾期付款违约金是适当的，本院予以支持。故朱启佳上诉认为应按年利率2%计算逾期付款违约金，法律依据不足，本院不予支持。
综上，朱启佳的上诉理由不能成立，本院不予支持；安阳分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，原审除对支付工程款的时间节点认定有误，本院予以纠正外，所作出的其他判项适用法律正确，处置适当，本院应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初694号民事判决第二项即【二、驳回朱启佳其他诉讼请求。】；
二、撤销湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初694号民事判决第一项即【一、赤东建设集团有限公司安阳分公司于本判决生效之日起10日内支付朱启佳投资款1375万元，并承担逾期付款违约金，违约金从2016年9月21日起按年利率8.48%、投资款本金1375万元计算至付清之日止。并由赤东建设集团有限公司对赤东建设集团有限公司安阳分公司不能清偿部分承担补充清偿责任。】；
三、变更湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初694号民事判决第一项为赤东建设集团有限公司安阳分公司于本判决生效之日起10日内向朱启佳支付投资及收益款1375万元，并承担逾期付款违约金，违约金从2016年10月18日起按年利率8.48%、投资款本金1375万元计算至付清之日止。并由赤东建设集团有限公司对赤东建设集团有限公司安阳分公司不能清偿部分承担补充清偿责任。
二审案件受理费107452元，由朱启佳负担35152元，赤东建设集团有限公司安阳分公司负担104300元。
本判决为终审判决。
审判长 樊军
审判员 陈军
审判员 骆骥
二〇一七年十二月四日
书记员 刘雄