黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再133号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江金捷房地产开发有限公司。
法定代表人：王宁，该公司经理。
委托诉讼代理人：方力，男，1961年1月12日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：钟辉龙，男，1964年10月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：钟金勇，男，1989年6月17日出生，汉族。
再审申请人黑龙江金捷房地产开发有限公司（以下简称金捷公司）因与被申请人钟辉龙建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2016）黑12民终962号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月26日作出（2017）黑民申530号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金捷公司法定代表人王宁、被申请人钟辉龙的委托诉讼代理人钟金勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金捷公司申请再审称，1.钟辉龙一审诉讼请求中包括的穿电款实际是穿电工程有偷工减料情况其认可的罚金，中途放弃穿电款不代表工程质量合格。原审法院判决金捷公司向钟辉龙返还工程质保金不当。2.双方施工合同约定以房抵款，系双方真实意思表示，金捷公司亦提供证据证明了同期同种类合同中的抵账房计算单价和依据，原审法院认为双方签订施工合同无效及以房抵账条款无效错误。3。原审法院违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号规定，判决金捷公司向钟辉龙给付未经竣工验收工程的工程款错误。4.一审法院认定承包工程交工时间为2013年11月末，并支持自2013年12月1日为起算点计算工程款利息错误，金捷公司的配电工程至庭审之日仍未修改结束，导致整个工程项目无法通过工程竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号规定，只有经过竣工验收后方能主张工程款，并以实际完工日期作为计算利息的起点。5.依据中华人民共和国住房和城乡建设部建质[2013]171号《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第三条规定，工程验收由县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程竣工验收的监督管理，具体工作可以委托所属的工程质量监督机构实施，而一审法院仅根据证人证言就认定工程合格应当给付工程款及利息错误。6.原审法院无视金捷公司要求对工程质量进行鉴定的请求，剥夺了金捷公司的合法权益。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项之规定，请求再审本案。
钟辉龙辩称，1.钟辉龙承建的房屋已经正式验收合格并交付，我方将钥匙交给金捷公司，金捷公司已将7号楼全部出卖并且在房产部门办理了产权出售手续，8号楼也进行了整体装修。2.其与金捷公司签订工程施工合同的同时确实签订了房屋抵款协议，工程完毕后其多次索要房屋被拒绝，现金捷公司的全部房屋已被抵押到银行进行贷款。3.钟辉龙对其与金捷公司的对账单中很多都是不认可的，但由于在与其他工程队一起要账过程中，不签字拿不到工人的人工费，所以我方签的字，放弃部分工程款，若现在可以一次性拿到工程款，仍可以少要部分工程款。4.一审法院已认定房屋入住达三年之久，且全部出售给他人，依据法律规定应视为合格无需鉴定，请求法院驳回金捷公司的鉴定申请。5.钟辉龙与钟方为同一人，一审时我方已出示由安达市公证处的公证文书，且金捷公司也承认施工人为我方。综上，请求驳回金捷公司的再审申请。
钟辉龙向一审法院起诉请求：1.要求金捷公司给付工程款6747843.43元。2.要求金捷公司给付违约金1307048.69元（按应给付工程款的20%计算）。3.要求金捷公司给付利息1030017.44元(利息按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止)。以上合计9084909.56元。
一审法院认定事实：2012年12月1日，双方签订《七号楼建设施工合同》、《八号楼建设施工合同》，金捷公司将自己开发的安达市铁西区蔬菜大市场的7号楼、8号楼的建筑工程、配电工程、门窗工程、外墙苯板工程、屋面工程、一楼外墙瓷砖工程、消防工程、防水工程、土建工程发包给钟辉龙，承包方式为钟辉龙包工包料。钟辉龙于2013年5月开始施工，于2013年11月完工。钟辉龙承建的7、8号楼未经竣工验收，金捷公司于2014年9月份开始使用7、8号楼部分房屋用于办公。2016年1月21日，双方签订工程对账单，庭审中双方对钟辉龙承建的7、8号楼的建筑总面积为10195.74平方米，工程总造价为13050547.20元,金捷公司已付工程款5590000元的事实均无异议。钟辉龙对工程对账单中记载的资质费78303.28元、消防款183523.32元、电费33980元、垫料款23577元、鱼款12600元、护坡124968元,应由钟辉龙支付无异议,其同意从金捷公司应给付的工程款中予以扣除。钟辉龙对对账单记载的检测费60000元、保险费7596.17元、担人工费310000元、质保金652527.36元、罚款40700元、税费1109361.76元、以房抵账3915164.16元有异议，金捷公司除保险费有证据予以证实外，其余均未提供证据予以证实。另查明，钟辉龙的诉讼请求中不包含穿电款200000元，金捷公司于2016年2月6日给付钟辉龙工程款200776元。又查明，对账单中226064元系金捷公司拖欠钟辉龙的材料款，非金捷公司应给付的工程款。
一审法院认为：双方签订的《七号楼建设施工合同》、《八号楼建设施工合同》，因钟辉龙未取得建筑施工企业资质，故双方所签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。钟辉龙承建的7、8号楼虽然未经竣工验收，但金捷公司已使用，故合同虽然无效，但不影响钟辉龙向金捷公司主张工程款。（一）关于钟辉龙诉请的应给付工程款
6747843.43元的诉讼请求。双方对工程对账单中钟辉龙承建的7、8号楼的建筑总面积为10195.74平方米，工程总造价为13050547.20元,金捷公司已付工程款5590000元的事实均无异议，对此予以确认。钟辉龙对工程对账单中记载的资质费78303.28元、消防款183523.32元、电费33980元、垫料款23577元、鱼款12600元、护坡124968元,应由钟辉龙支付无异议,其同意从金捷公司应给付的工程款中予以扣除，对此予以确认。钟辉龙对工程对账单记载的检测费60000元有异议，金捷公司认为该项费用应由钟辉龙负担，理由是住房和城乡建设部和财政部发布的建标[2013]44号文件中对此有明确规定，经查阅，该文件在第四部分企业管理费中第八项明确规定检验试验费由建设单位在工程建设其他费用中列支，故该笔费用不应由钟辉龙负担。钟辉龙对工程对账单记载的保险费7596.17元有异议，经查，金捷公司投保的是建筑施工人员团体意外伤害保险，也就是说金捷公司是为了钟辉龙的利益而投保，故该笔费用应由本案钟辉龙按照比例负担。钟辉龙对工程对账单中记载的担人工费310000元有异议，金捷公司当庭陈述该笔费用其也未予支付，故该笔费用不应由钟辉龙负担。钟辉龙对对账单记载的质保金652527.36元有异议，认为工程已过质保期金捷公司应返还质保金，因该工程金捷公司已于2014年9月开始使用，合同约定质保期为一年，现质保期已过，金捷公司不应扣留此款，应将该款返还给钟辉龙。关于工程对账单记载的罚款40700元，钟辉龙有异议，金捷公司未提供证据予以证实，故该笔费用不应由钟辉龙承担。关于工程对账单记载的税款1109361.76元，钟辉龙有异议，但该笔费用确系应由钟辉龙负担，经向税务部门查询，钟辉龙需要缴纳的税种及税率如下：营业税（按工程总造价的3%）、城建税（按工程总造价的0.21%）、教育附加（按工程总造价的0.09%）、地方教育附加（按工程总造价的0.06%）、所得税（按工程总造价的2.00%）、印花税（按工程总造价的0.03%）、养老保险统筹（按工程总造价的2.50%）、红利所得（按工程总造价的0.60%）。经计算，钟辉龙应承担的税款为1107991.45元（税率8.49%×工程总造价13050547.20元）。关于以房抵账3915164.16元，钟辉龙有异议，因双方签订的施工合同无效，故以房抵账部分的约定亦无效。经庭审询问，双方均确认按工程总造价的30%为准，金捷公司主张按每平方米4800元的价格计算金捷公司应给付钟辉龙的房屋，因无相关证据，不予支持。对钟辉龙主张支付相应的工程款的诉讼请求予以支持。金捷公司对工程对账单中226064元予以承认，但辩称该款系金捷公司拖欠钟辉龙的材料款，与本案非同一法律关系，钟辉龙应另诉解决，钟辉龙陈述该款确系金捷公司拖欠钟辉龙的材料款非工程款，金捷公司该项抗辩主张成立，钟辉龙可另诉主张其权利。综上，金捷公司应给付钟辉龙的工程款为5487231.98元（工程总造价13050547.20元-资质费78303.28元-消防款183523.32元-电费33980元-垫料款23577元-鱼款12600元-已付工程款5590000元-护坡124968元-工程款200776元-保险费7596.17元-税费1107991.45元-穿电款200000元）。（二）关于钟辉龙诉请违约金1307048.69元的诉讼请求。因双方签订的施工合同无效，双方关于违约部分的约定亦无效，故钟辉龙无权依据合同约定要求金捷公司给付违约金，对钟辉龙的该项诉讼请求不予支持。（三）关于钟辉龙诉请的给付利息1030017.44元的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。利息是法定的，故钟辉龙该项诉讼请求符合规定，予以准许。关于给付利息计算始点，证人郭志强、赵海印的出庭证言证实钟辉龙承包工程的交工时间为2013年11月末，按年利率6.15%开始计算，自2013年12月1日起计算至2016年8月23日，经计算，金捷公司应给付的利息为933652.50元（6.15%÷360天×996天×应付工程款5487231.98元）。（四）关于金捷公司申请对7、8号楼室内强电工程质量鉴定的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的法律规定，金捷公司于2014年9月开始使用该工程，且钟辉龙诉讼请求中未包含穿电款200000元，故该项鉴定请求不符合法律规定，不予准许。
一审法院判决：一、金捷公司给付钟辉龙工程款5487231.98元；二、金捷公司给付龙钟辉龙利息933652.50元。以上一、二项合计6420884.48元，于本判决生效后立即履行。三、驳回钟辉龙的其他诉讼请求。案件受理费75395元，由钟辉龙负担18648元，由金捷公司负担56747元。
金捷公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1、一审法院受案违法。从双方签订的合同、对账单看，乙方为钟方，而起诉人是钟辉龙，没有证据证明钟方与钟辉龙是同一人。2、钟辉龙以假名从事民事活动，原审法院在程序违法的基础上，不能作出公正判决。3、涉案工程未验收，一审中有证据表明穿线工程存在质量问题，钟辉龙认可，其没有资格对没有验收的工程提出工程款结算问题，请求对工程质量进行鉴定。以房抵款是双方真实意思表示，不能以合同无效为由，否认该条款。
二审法院另查明，钟辉龙与钟方系同一人。
二审法院认为：对于钟辉龙施工的工程，双方已经进行了对账，并形成了工程对账单。第一、关于一审法院受案是否存在违法问题。双方在签订合同及形成对账单时均标明为钟方，起诉时是钟辉龙，一审判后，公证机关已经出具公证书，证实钟辉龙、钟方系同一人。因此原审法院审理此案程序合法。第二、关于以钟辉龙名义起诉，原审法院作出判决是否公正问题。原审法院判决是依据双方形成的对账单作出的判决，因此作出的判决有事实依据。第三、关于对七号楼穿电工程是否应予鉴定问题。涉案工程虽然未进行验收，但双方已经形成了对账单，对工程量认可。在一审审理时钟辉龙承认穿电工程使用的电线与合同约定不一致，其在一审审理时，同意放弃穿电款20万元的诉讼请求。因此对穿电工程质量无需再进行鉴定。
综上所述，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院在审理期间，金捷公司提供了4份购房合同及以房抵款收据5张，欲证明以房抵顶工程款的价格为每平方米4800元。被申请人质证认为，对该证据的真实性无异议，认为该份证据只能证明系给一个工程队的价格，且不能证明系以房抵顶工程款的房屋。经审查，根据金捷公司提交的证据及被申请人在原审中提交的2014年6月8日张伟与吕宝山的协议书，均能证明以房抵顶工程款的价格为每平方米4800元，故本院对上述证据予以采信。
本院再审认为，原审法院认为因双方签订的《七号楼建设施工合同》、《八号楼建设施工合同》因钟辉龙未取得建筑施工企业资质，所签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效正确。经审查，双方对工程对账单中钟辉龙承建的7、8号楼的建筑总面积为10195.74平方米，工程总造价为13050547.20元,金捷公司已付工程款5590000元的事实均无异议，对此，本院予以确认。
关于双方签订的施工合同无效后，合同中约定的以房抵顶工程款及违约金的约定是否有效问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。所谓清理，是指对债权债务进行清点、结算和处理。清理的方式应按照合同约定进行清理。根据该条款立法精神的本意，不论施工合同有效与否，金捷公司都负有给付钟辉龙工程款的义务，该以房抵顶工程款协议应为双方当事人对欠付的工程款进行结算的约定，亦是真实意思表示，性质上属于金捷公司与钟辉龙对即存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，故双方对以房抵顶工程款的约定应为有效，原审判决认为因该施工合同无效则该项约定无效错误，应予纠正。因合同中约定的违约金条款不属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的清理条款，且本案涉案工程的穿电工程亦存在质量问题，故该违约金的约定条款应为无效。对金捷公司欠付的工程款可计算利息。
关于以房抵顶工程款的房屋每平方米造价问题。根据双方签订的施工合同及工程对账单，双方对以房抵顶工程款的总价已有约定和结算，为工程总造价的30%即3915164.16元，只是抵顶工程款的房屋每平方米造价应如何认定问题。根据金捷公司提交的相关证据，能够证明以房抵顶工程款的价格为每平方米4800元。另外，从被申请人在原审中提交的2014年6月8日案外人张伟与吕宝山的协议书中亦可以证明，以房抵顶工程款的价格亦为每平方米4800元，故以房抵顶工程款的价格应认定为每平方米4800元。
关于质保金应否返还问题。本案审查过程中，申请人认为该工程的配电工程就是穿电工程，金捷公司主张该工程存在质量问题也就是穿电工程，在被申请人主动放弃该项工程20万元工程款的情况下，金捷公司应返还该工程的质保金。故金捷公司的此项申请理由不能成立。
关于金捷公司应给付的利息如何计算问题。本案涉案工程双方一直未进行验收，金捷公司主张该工程未进行验收的原因系该工程的穿电工程质量不合格，虽然被申请人未明确表示认可，但从原审中其主动放弃该项工程的工程款看，可以确认此事实。故被申请人主张权利的时间节点应从金捷公司实际使用房屋时起算。从原审法院认定的事实看，金捷公司于2014年9月开始使用，故利息的起算时间可从2014年9月1日算起。原审判决在没有竣工验收报告的前提下，仅以另外两项工程承包人的证人证言，确认以本案涉案工程的交工时间计算给付利息时间不当。至于以房抵顶工程款部分利息是否给付问题，因金捷公司已于2014年9月开始使用涉案房屋，故其应该从使用时起给付被申请人用以抵顶工程款的房屋，金捷公司尽管主张其主动给付被申请人房屋，但并未提供充分的证据予以证明，因此，此以房抵顶工程款部分的利息亦应从其实际使用房屋时开始计算。
综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省绥化市中级人民法院（2016）黑12民终962号民事判决；
二、维持黑龙江省安达市人民法院（2016）黑1281民初644号民事判决第三项；
三、变更黑龙江省安达市人民法院（2016）黑1281民初644号民事判决第一项为：黑龙江金捷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付钟辉龙工程款1572067.82元（5487231.98元-3915164.16元）；
四、变更黑龙江省安达市人民法院（2016）黑1281民初644号民事判决第二项为：黑龙江金捷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付钟辉龙利息，按5487231.98元计算利息，年利率为6.15%，时间从2014年9月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止；
五、黑龙江金捷房地产开发有限公司按每平方米4800元的价格，在合同约定范围内给付钟辉龙3915164.16元同等价值计816平方米的房屋；如果房源面积不足或超出816平方米，按每平方米4800元的价格多退少补价款。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75395元，由钟辉龙负担18648元、黑龙江金捷房地产开发有限公司负担56747元；二审案件受理费56746元，由钟辉负担14035元，黑龙江金捷房地产开发有限公司负担42711元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永生
审 判 员 吴滨生
审 判 员 张燕明
二〇一七年四月十八日
法官助理 苏安娜
书 记 员 李龙杰