江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1618号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地在扬州市文汇西路209号5-02。
负责人高继荣，总经理。
委托代理人葛红平，该公司法律顾问。
委托代理人李梁，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）刘军。
委托代理人吉沐萍，江苏新浪潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄玉香。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘军、黄玉香机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院（2015）扬开民初字第00155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
刘军原审诉称：2014年3月21日17时25分左右，被告黄玉香驾驶苏K×××××号小轿车由东向西行驶至扬州市扬子江路与施沙路交叉口处，与由南向北骑电动车自行车的原告相撞，致原告受伤、两车受损。事故发生后，原告立即被送往扬州市第一人民医院救治。经交警部门认定，原告刘军与被告黄玉香承担事故的同等责任。2015年3月17日，经江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定：原告因交通事故致右肩锁关节脱位，遗有右上肢功能丧失16%，属十级伤残，伤后休息期150日、护理期60日、营养期60日。被告黄玉香驾驶的苏K×××××小轿车在被告保险公司投保了交强险、商业险。现请求法院判令两被告赔偿原告各项损失合计128694.41元。
黄玉香原审辩称：对原告诉称的事故发生事实及责任认定无异议，事故发生后，垫付了原告的医药费786元并支付现金6000元要求扣减，另因本次交通事故导致的车辆维修费2080元要求在本案中一并处理，对原告主张的护理费、误工费、财物损失费用过高，要求法院依法认定。
保险公司原审辩称：对原告诉称的事故发生事实、责任认定无异议，涉案车辆在我司投保交强险、商业三责险50万元并投保了不计免赔。事故发生后，被告保险公司垫付了原告医疗费10000元要求扣减。对原告主张的赔偿金额有异议，部分主张过高，请求法院依法核定。
原审查明：2014年3月21日17时25分左右，被告黄玉香驾驶苏K×××××号小轿车由东向西行驶至扬州市扬子江路与施沙路交叉口处，与由南向北骑电动车自行车的原告刘军相撞，致原告刘军受伤、两车受损。经扬州市公安局交通巡逻警察支队三大队认定，在本次事故中，被告黄玉香驾驶机动车未注意观察、确保安全，负本次事故同等责任，原告刘军驾驶非机动车违反交通信号灯规定通行，负本次事故同等责任。
2014年3月21日，原告刘军被送往武警江苏省总队医院接受门诊检查和治疗。被告黄玉香为原告刘军支付了检查、治疗费用786元。
2014年3月22日至2014年4月4日，原告刘军在扬州市第一人民医院接受住院治疗13天。入院诊断为：1、右肩锁关节脱位。2、肠道肿瘤术后。住院期间，原告刘军进行了右肩锁关节脱位切开复位内固定手术。出院诊断为：1、右肩锁关节脱位。2、肠道肿瘤术后。
2013年3月26日，被告黄玉香给付原告刘军之妻徐春琴现金6000元用于治疗。
2014年12月19日至2014年12月26日，原告刘军在扬州东方医院接受住院治疗7天。入院诊断为：右肩锁关节脱位术后。住院期间，原告刘军进行了右肩锁关节内固定物取出术。出院院诊断为：右肩锁关节脱位术后。
2015年3月6日，根据原告刘军的申请，原审法院委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对其因本次交通事故导致的损伤程度是否构成伤残及所需的休息期、护理期、营养期进行鉴定。2015年3月17日，江苏省苏北人民医院司法鉴定所出具苏北司鉴所（2015）临鉴字第0192号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘军发生交通事故致右肩锁关节脱位，遗有右上肢功能丧失16%，属十级伤残。建议其伤后休息期150日，营养期60日，护理期60日。
原审另查，被告黄玉香驾驶其名下的苏K×××××号小型轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险50万元及不计免赔、车辆损失险及不计免赔，上述保险的保险期间均为2014年3月12日至2015年3月11日，事故发生在保险期内。
现原告要求被告赔偿下列各项损失：1、医疗费27400.35元，证据为医疗费发票2张及用药清单1份；2、住院伙食补助费400元，以每天20元计算20天；3、营养费900元，以每天15元计算60天；4、护理费4200元，以1人护理、每天护理费为70元，计算60天；5、误工费22065元，参照2014年扬州市社会平均工资147.1元／天（4413元／30天），计算150天，未提供证据；6、伤残赔偿金68692元，提供司法鉴定意见书、原告的户口簿；7、精神抚慰金5000元；8、鉴定费1560元；9、财产损失1500元，提供电动车维修发票15张。10、交通费500元，请求法庭酌定；11、施救费、停车费440元，提供施救停车发票1张。
对上述费用，被告保险公司的意见：1、医疗费，应扣除保险公司垫付的医疗费10000元，同时应扣减20%的非医保用药，另外出院诊断记载肠道肿瘤术后，对医疗费还应扣除相关费用；2、住院伙食补助费，认可18元一天，认可20天；3、营养费，认可10元一天，认可30天；4、护理费，住院期间认可45元一天，出院期间认可30元一天，只认可出院的护理期为15天；5、误工费，原告未提供任何工资停发证明、用人单位的营业执照及劳动合同等证据，故对误工费的主张不予认可；6、伤残赔偿金，原告的伤情不构成十级伤残；7、精神抚慰金，结合原告在本次事故的责任，认可2000元；8、鉴定费，保险公司非案件的侵权人不应承担鉴定费用；9、财产损失，不予认可，应提供正规修理厂出具的机打发票，并证明事故电动车已经修理完毕；10、交通费认可200元；11、施救费、停车费，保险公司只认可施救费。
黄玉香的意见：20%的非医保用药、鉴定费应由被告保险公司承担，其他意见同被告保险公司。
另黄玉香主张因本次交通事故导致的车辆维修费2080元的损失在本案中一并处理，原告刘军及被告保险公司均同意在责任范围内承担赔偿责任。
原审法院认为：原告因机动车发生交通事故造成损害的，有权向赔偿义务人请求损害赔偿。本起事故中，原告刘军作为非机动车驾驶人负事故同等责任的，可以减轻机动车一方的赔偿责任，原告请求原告与被告黄玉香的责任分担比例为4：6，原审法院予以支持。因肇事车辆在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险50万元及不计免赔、车辆损失险及不计免赔，且事故在保险期间内，故对于原告刘军的各项损失应由被告保险公司依法在交强险赔偿限额内先行赔偿，超出部分根据双方的责任分担比例由被告保险公司依约在商业险的限额进行赔偿。
原审法院对原告的以下损失予以确认：
1、医疗费，根据原、被告提供的医疗费发票，原审法院认定原告的医疗费损失为28186.35元（27400.35元＋786元）。2、住院伙食补助费，根据原告的实际住院天数及病情，原审法院认定该项费用按每天18元，计算20天，计360元；3、营养费，根据医嘱及鉴定意见，原告需要加强营养，原审法院认定原告的营养费标准为12元／天，计算60天，计720元；4、护理费。根据病情及鉴定意见，原审法院认定护理标准为1人护理，住院期间护理费按70元／天计算20天，出院后护理费按50元／天计算40天，计3400元；5、误工费，原审法院结合原告的年龄、劳动能力、鉴定意见书，并参照2014年江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元，认定误工期为150天，误工损失计14310元；6、伤残赔偿金，根据鉴定意见及原告的户籍，原审法院认定该项费用为68692元；7、精神抚慰金，根据鉴定意见与原告在本次事故的责任，原审法院酌情认定为3000元；8、鉴定费，根据鉴定费发票，原审法院认定1560元；9、财产损失，原告提供电动车维修发票15张不能真实、全面反映原告电动车因本次事故导致的实际维修损失，但考虑到电动车实际发生了损坏，原审法院酌情认定800元。10、交通费，根据病情、就医次数，原审法院酌定300元；11、施救费，根据原告提供的施救停车发票，原审法院认定施救费为290元，对于150元的停车费损失，原审法院认为该项费用非原告的直接损失，故不予支持。上述各项损失合计为121618.35元。
因被告保险公司已在交强险医疗费限额内已垫付1万，故剩余原告医疗费、住院伙食补助费、营养费应由被告保险公司在商业三责险范围内按照被告黄玉香在本次事故中所承担的赔偿责任比例赔偿原告11559.81元（19266.35＊0.6）。对被告保险公司要求医疗费扣除20%非医保用药的主张，被告保险公司未能提交非医保用药的药品名称和金额、可替代医保药品的名称和金额、核减比例和金额的证据，故原审法院对该项主张不予支持。同时，被告保险公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费3400元、误工费14310元、伤残赔偿金68692元、精神抚慰金3000元、鉴定费1560元、交通费300元，合计91264元。被告保险公司在交强险财产损失限额内赔偿原告电动车维修费800元、施救费290元，合计1090元。综上，被告保险公司在交强险限额内赔偿原告92354元，在商业险责任限额内赔偿原告11559.81元。
对被告黄玉香的如下损失予以确认：车辆维修费2080元。被告保险公司与原告刘军均同意在车辆损失险的范围内按照事故责任比例承担赔偿责任，故被告保险公司与原告刘军应各赔偿被告黄玉香车辆维修费1040元（2080＊0.5）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿原告刘军92354元，在第三者责任商业险责任范围内赔偿原告刘军11559.81元，合计103913.81元。二、中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效后十日内在商业险范围内赔偿被告黄玉香车辆维修费1040元。三、原告刘军于本判决生效后十日内返还被告黄玉香垫付的费用6786元（786元＋6000元），并赔偿被告黄玉香车辆维修费1040元。四、驳回原告刘军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费570元，由被告黄玉香负担（原告已预交，被告黄玉香于本判决生效后十日内直接给付原告）。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、一审未核减非医保用药费用；2、一审认定误工费依据不足；3、对被上诉人刘军伤残等级持有异议；4、鉴定费不应由保险公司承担。综上，请求二审法院依法改判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人刘军因交通事故人身受到损害，为治疗身体创伤，刘军共花费医疗费28186.35元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。刘军已经就其医疗费主张提交了医疗费票据，上诉人主张扣除非医保用药费用，应当对此负有举证义务。然而，上诉人始终未能就此举证，经本院释明后，仍然未能在限定期限内举证，故对其该上诉主张本院不予支持。
被上诉人刘军因交通事故人身受到损害，治疗终结后，为确定刘军伤残程度和休息期、营养期、护理期等，经原审法院委托，江苏省苏北人民医院司法鉴定所经过阅片、体检等后认为“被鉴定人刘军发生交通事故致右肩锁关节脱位，遗有右上肢功能丧失16%，属十级伤残。建议其伤后休息期150日，营养期为60日，护理期为60日”。该鉴定分析意见与刘军伤情和治疗情况吻合，鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，原审据此认定刘军伤残等级和三期依据充分，上诉人保险公司对此虽持异议，但未能举出反证，对其异议本院不予采信。由于事故发生前刘军工作性质导致其收入并不稳定，原审法院结合其年龄，参照本地城镇居民人均可支配收入计算其误工损失并无不当。鉴定费是刘军因交通事故而产生的实际损失，应当在保险公司理赔范围之内。
综上，保险公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费570元，由上诉人保险公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱明
代理审判员 柏鸣
代理审判员 韩凯
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 羊燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。