广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第1144号
上诉人（原审被告）：佛山市星华精密机械有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人：张华岳，该公司董事长。
委托代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。
委托代理人：陈雄柏。
被上诉人（原审原告）：何照，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码。
委托代理人：宣典虹，广东荣高律师事务所律师。
原审被告：张家辉，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码。
上诉人佛山市星华精密机械有限公司（以下简称星华公司）因与被上诉人何照、原审被告张家辉共有物分割纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院�2015）佛明法民一初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年4月14日，何照向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认涉案土地佛山市高明区##号［使用权证号：佛高国用（2013）第0401678号］国有土地使用权的50%属于张家辉所有；2.本案诉讼费用由星华公司、张家辉承担。何照在诉讼过程中变更诉讼请求为：1.确认涉案土地佛山市高明区##号［使用权证号：佛高国用（2013）第0401678号］国有土地使用权的62%属于张家辉所有；2.本案诉讼费用由星华公司、张家辉承担。
原审法院查明：2003年10月22日，张家辉办理了位于佛山市高明区##号土地的国有土地使用权证［土地证号：明国用（2003）第5**号；地号：0807043；使用权面积为21780.50平方米］，登记的土地使用权人是张家辉。广东省佛山�中级人民法院于2011年11月18日作出（2011）佛中法民一再字第19号民事判决，该判决确认星华公司支付涉案土地购地款100万元，张家辉支付购地款88.19万元，并判定佛山市高明区地号为0807043、面积为21780.5平方米的国有土地使用权为星华公司和张家辉共有。2012年8月10日，张家辉与星华公司签订了一份协议书（张华岳作为星华公司的法定代表人在该协议上签名），双方确认：根据（2011）佛中法民一再字第19号民事判决，佛山市高明区##区使用面积21780.5平方米［国有土地证号明国用（2003）第5**号］，张家辉所得共有土地19.76亩，……（其余涉及张华岳个人与张家辉之间债权债务的内容与本案没有关联性）。2013年3月13日，星华公司、张家辉办理了位于佛山市高明区##号土地的国有土地使用权证［土地证号：佛高国用（2013）第04016**号；地号：440608001023GB00144；使用权面积为21780.50平方米］，登记的土地使用权人是星华公司、张家辉，原明国用（2003）第557号国有土地使用权证被注销。
何照于2013年11月25日向佛山市禅城区人民法院提起诉讼，要求张家辉归还借款及利息，该院于2013年12月19日作出（2013）佛城法民三初字第1618号民事判决，判定张家辉向何照归还借款1225907元及利息。张家辉不服一审判决，提起上诉，佛山市中级人民法院于2014年4月28日作出（2014）佛中法民一终字第595号民事判决，驳回上诉，维持原判。何照于2014年6月4日申请佛山市禅城区人民法院强制执行该案，执行案号为（2014）佛城法执字第1531号。佛山市禅城区人民法院于2014年8月6日委托佛山市高明区人民法院执行该案。法院已经查封了张家辉所持有的星华公司43.878%股份，查封了位于佛山市禅城区##（张家辉、何某丽按揭贷款购买该房，已办理抵押贷款登记），查封了位于佛山市高明区##号土地的国有土地使用权中张家辉的份额，轮候查封了张家辉所有的粤E×××××、粤E×××××、粤E×××××号车辆。张家辉至今尚未清偿完拖欠何照的借款及利息。
另查明，张家辉与何某丽于2005年3月1日登记结婚。2011年6月27日，张家辉与何某丽签订了一份协议书，双方约定：位于佛山市高明区##园区使用权面积21780.5平方米的一宗土地作为双方夫妻共同财产，其使用权、收益权和处分权归双方共同共有，不再属于张家辉的婚前个人财产；双方任何一方未经对方同意不得擅自转让或以其他方式处分上述土地，否则，擅自处分的一方因此而获得的收益的一半归对方所有，或者擅自处分一方对该宗土地所享有的权益的一半归对方所有。
原审法院认为：本案是因申请执行人代位提起析产诉讼而引起的共有物分割纠纷。本案首先要解决的争议焦点是：何照能否提起本案诉讼？何照的执行债权是否已受到损害？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。何照作为（2014）佛城法执字第1531号申请执行人，在张家辉的财产未全额偿付生效判决所确定的债务的情况下，有权代位提起析产诉讼，要求对张家辉与星华公司的共有财产进行分割。星华公司、张家辉抗辩称张家辉有财产可供全额执行、何照不能提起析产诉讼，经原审法院核查，上述执行案件至今尚未执行完毕，该抗辩意见与事实不符，据此，原审法院对张家辉的该抗辩意见不予采纳。何照的涉案执行债权已受到损害，何照的起诉于法有据。
关于张家辉享有涉案土地国有土地使用权具体份额的问题。2003年10月22日，张家辉办理了位于佛山市高明区##号土地的国有土地使用权证，虽然（2011）佛中法民一再字第19号民事判决判定佛山市高明区地号为0807043、面积为21780.5平方米的国有土地使用权为星华公司和张家辉共有，但张家辉并不是从该判决作出之日才获得涉案土地的部分国有土地使用权份额，而是从2003年10月22日起一直享有该部分土地权属份额。结合张家辉与何某丽于2005年3月1日登记结婚的事实，张家辉享有的涉案土地国有土地使用权份额依法属于其婚前财产。张家辉与何某丽之间关于该土地权属的相应约定只具有对内效力，不能对抗第三人。综上，张家辉与星华公司于2012年8月10日签订的协议书合法有效（无论何某丽在该协议书上的签名是否真实，并不影响该协议的效力，况且，双方均未提起鉴定申请）。
由于上述协议书形成于（2011）佛中法民一再�第19号民事判决之后、星华公司和张家辉办理位于佛山市高明区##号土地的国有土地使用权证之前，该协议书有关国有土地使用权份额的约定是双方真实意思表示。张华岳以星华公司法定代表人的身份参与签订该协议书，其与张家辉对涉案土地权属份额的约定应约束张家辉和星华公司；该协议书中涉及张华岳个人的约定属于当事人对法律的误解，张华岳个人与张家辉之间的债权债务与本案没有关联性，张华岳混淆了其作为星华公司法定代表人与其个人之间的不同法律地位，也混淆了星华公司与张华岳作为不同法律主体的地位。张华岳对张家辉的债权不能当然地变成星华公司对张家辉的债权，更不能因此由星华公司取得张家辉享有的涉案土地国有使用权份额。根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条关于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者�同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”的规定，张家辉与星华公司对涉案土地的国有土地使用权属于按份共有。根据《中华人民共和国物权法》第一百零四条关于“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”的规定，共有人之间就共有份额有约定的，应按约定。综上，原审法院将该协议书中张家辉与星华公司之间的约定作为确定星华公司、张家辉就涉案土地权属份额的依据。该协议书明确载明：根据（2011）佛中法民一再字第19号民事判决，佛山市高明区##区使用面积21780.5平方米［国有土地证号明国用（2003）第5**号］，张家辉所得共有土地19.76亩。据此，可以算出张家辉享有涉案国有土地使用权份额为（19.76亩×666.667平方米）÷21780.5平方米=60.48%。原审法院确认佛山市高明区##号土地［使用权证号：佛高国用（2013）第0401678号］的国有土地使用权的60.48%属于张家辉所有，剩余39.52%属于星华公司所有。
张家辉有关涉案土地权属份额已抵押给张华岳、张家辉对涉案土地根本没有50%产权份额的抗辩意见于法无据，因为即使对土地权属份额办理了抵押登记，这并不影响权利人所占土地的权属份额，况且，张家辉并没有举证证明该抵押行为已办理了抵押登记手续。由于本案后来转为普通程序进行审理，星华公司、张家辉有关何照在庭审辩论终结后再变更诉讼请求违反了程序的抗辩意见与事实不符，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，原�法院判决：一、确认佛山市高明区##号土地［使用权证号：佛高国用（2013）第0401678号］的国有土地使用权的60.48%属于张家辉所有；二、驳回何照的其他诉讼请求。本案受理费100元（何照已预交），由张家辉负担。
上诉人星华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清，断章取义。1.一审法院对本案很多关键事实没有认定，对2012年8月10日所签协议书的认定断章取义，导致认定事实严重错误。在土地确权纠纷案件判决生效后，张华岳与张家辉于2012年3月5日签订协议书，双方同意根据双方投入，确认张华岳投入1000万，张家辉向何照借钱投入88.19万，张家辉仅占土地面积的30%。一审判决对此事实没有认定。因为张家辉拖欠何照、陈某里、汪某雄等三人约450万元债务，2012年7月31日，何照与张家辉签订协议书，同意张家辉在分割土地后将土地出售还款。一审判决故意没有认定。为了履行2012年7月31日签订的协议书，张华岳与张家辉才于2012年8月10日签订协议书，该协议是全面对星华公司、张华岳、张家辉三个主体之间就公司股份、债权债务、共有土地、厂房财产等财产的总体分割，并不是仅对涉案土地简单地按比例分割。从该协议书关于“19.76亩划分后，星华公司法人土地及厂房不受他人控制，张华岳百年归老后，儿子张家辉享有土地厂房及张华岳财产50%继承权”的约定可以看出，如张家辉取得该19.76亩土地份额后，公司股份和债权债务等财产全部都归张华岳个人所有，张家辉不再有公司的股份和财产份额。只有在张华岳去世后，张家辉才通过继承取得公司土地厂房及张华岳财产50%的份额。一审判决对2012年3月5日签订的协议书视而不见，而对2012年8月10日签订的协议书只认定前半部分，�略后半部分，断章取义，简单地认为该协议就是双方分割土地份额的协议，属严重的认定事实错误。2.一审判决没有认定张家辉已经处分其土地份额的事实。为了还债，张家辉根据2012年7月31日和2012年8月10日签订的二份协议书，于2012年9月8日与林海飞签订《土地转让合同》，将划分给张家辉的土地转让给林海飞，取得200万元卖地款用于清偿陈某里的执行债务，后因无法过户最后由张华岳代还220万元。一审判决没有认定张家辉已经根据何照的要求处分了分割给张家辉的土地份额的事实。3.一审判决没有认定何照的债务性质。张家辉欠何照的债务，其中有88.19万元借款是用于支付购买涉案土地的转让款（土地证其实在婚前2003年10月已取得，张家辉借款支付剩余土地款是在2006年12月），其余部分是借款用于与张华岳打土地确权官司和家庭日常开支，故该债务是张家辉与何照女儿何某丽的夫妻共有债务，一审判决没有认定涉案债权的性质。4.在认定张家辉夫妻共有财产情况时，遗漏认定关键事实。对何照的执行案件，执行法院查封了张家辉与何某丽名下的共有房产一套（位于佛山市禅城区##），该房虽然是抵押贷款，但庭上双方均确认仅欠银行贷款2万元左右，一审没有认定该房所欠的银行贷款，有误导成份。一审判决认定在何照的债权执行案件中，法院轮候查封了张家辉所有的牌号为粤E×××××、粤E×××××、粤E×××××的车辆。其实该三台车辆的所谓“轮候查封”是在陈某里的执行案中查封（陈某里与何照是很好的朋友关系），该执行案件已经执结（张家辉用卖地给林海飞所收的钱偿还），只是没有解封。因此，一审判决认定“轮候查封”没有证据证明，更不是事实，一审认定错误。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决严重违反《中华人民共和国物权法》第一百零四条的规定。本案涉及土地份额的约定有二份，一份是2012年3月5日张华岳与张家辉签订的协议书，该约定确认双方的出资额分别是1000万与88.19万，认定张家辉仅占土地面积的30%。另一份是2012年8月10日张华岳与张家辉夫妻签订的协议书，该份协议其实是为了处理张家辉、何家丽所欠的债务，就张家辉与张华岳、星华公司之间所有债权债务关系综合处理，并非仅处理土地份额。由于二份协议约定的土地面积比例不同，不仅二协议内容涉及其他债权债务关系，且相互冲突，应视为无约定。《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定。”另案生效的（2011）佛中法民一再字第19号民事判决已经就双方出资购地款的情况进行了认定，认定�华岳出资100万（其实不止这数目，还有办证缴税等，张华岳至少出资150万以上），张家辉出资88.19万。因双方无约定，应根据《中华人民共和国物权法》第一百零四条的规定按出资额确定双方的土地份额。不算张家辉已经处分了的土地份额，张家辉也绝对没有60.48%的土地份额。一块32.67亩的土地，购入地价188.19万元（未计缴税办证等费用），张家辉只出资88.19万元就能占有60.48%的份额，这是不可能的。2.一审判决依据2012年8月10日协议书断章取义的判案，完全违背协议双方当事人意思自治原则。如前所述，2012年8月10日协议书是为了处理张家辉、何某丽所欠的债务，就张家辉与张华岳、星华公司之间所有债权债务关系（包括公司股权、公司资产、家庭财产等）的综合处理，并非简单地进行土地份额分割。事实上，张家辉目前仍占有公司43.878%股份（被查封，未变更登记），公司资产和家庭资产无法最终分割完成，张家辉按协议处理划分得到的土地份额也未能最终完成转让，故2012年8月10日所签协议书虽然有效，但根本无法履行，已经解除。一审判决断章取义，只认定了协议的前半部分，未认定后半部分，以该协议书的前半部分进行判案，完全违背了双方当事人意思自治的法律原则，严重损害案外人张华岳的合法权益。3.何照无权提起代位析产诉讼，何照不具有一审原告的诉讼主体资格。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，代位权取得前提是债务人怠于行使权利，对债权人造成损害。其次，本案中张家辉夫妻欠何照的共有债务仅为122万加迟延履行金、执行费。一审判决已经认定在本案所涉债权执行时执行法院已经查封�张家辉夫妻名下位于佛山区禅城区魁奇一路11号4区一座1101号房产（115平方米，无人居住，仅欠2万多的银行贷款），查封了张家辉名下的牌号分别为粤E×××××、粤E×××××、粤E×××××号的小轿车三台（陈某里的执行案件已经执结，不存在所谓的“轮候查封”），以及张家辉在星华公司的43.878%的股权（至今还没有查封何照女儿何某丽名下的财产）。这些财产都可以拍卖处分，拍卖价款远远超过何照申请执行的债权。即使张家辉不主动分割土地份额，也不会对何照造成损害。最后，如果拍卖张家辉名下的上述财产后尚不足清偿何照债权的部分，星华公司和张华岳同意代张家辉清偿不足的部份。因此，何照是为了保护其女儿，不想执行拍卖已查封的财产，意图通过本案诉讼，迫使星华公司和张华岳代张家辉再还其债务。本案何照不具备原告的诉讼主体资格。（三）一审严重违反法定程序。1.原审法院在本案经过二次开庭辩论结束后，仍允许何照变更诉讼请求并予以支持，严重违反法定程序。星华公司在一审答辩期内，已经提交本案的所有证据并提交书面答辩状，在第一次、第二次开庭过程中，何照也一直坚持原诉讼请求。但一审法院在经过二次开庭后，仍允许何照在2015年6月25日变更诉讼请求（原审法院于2015年6月30日才出裁定转为普通程序），严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款和佛山市高明区人民法院送达的举证通知书第七条关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。2.一审法院遗漏追加何某丽、张华岳作为本案被告或第三人，同样违反法定程序。在本案整个审理过程中，多份协议涉及何某丽和张华岳，而且涉案债权是张家辉与何某丽的�妻共同债务，本案案件的事实查明和处理结果与何某丽和张华岳有利害关系。但本案没有依法追加何某丽和张华岳作为本案第三人，也属违反法定程序。综上，星华公司上诉请求：1.撤销广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民一初字第360号民事判决，驳回何照的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由何照承担。
被上诉人何照答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告张家辉未作答辩。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，原审法院经过开庭审理后，何照向原审法院提交了变更诉讼请求申请，变更请求确认张家辉所占涉案土地使用权的份额为62%。原审法院以案情复杂为由于2015年6月30日作出（2015）佛明法民一初字第360-1号民事裁定�裁定将审理程序转为普通程序对本案进行审理。原审法院于2015年7月3日向星华公司、张家辉送达了变更诉讼请求申请书、（2015）佛明法民一初字第360-1号裁定、告知合议庭成员通知书以及开庭传票等诉讼材料，并于2015年7月24日适用普通程序对本案开庭进行审理。
星华公司与张家辉于2012年8月10日签订协议书约定：“根据（2011）佛中法民一再字第19号民事判决书判决，佛山市高明区##区使用面积21780.5平方米土地（国有土地证号明国用（2003）第5**号），判佛山星华精密机械有限公司法人张华岳与张家辉共有（不包含投资及建筑物）。张家辉所得共有土地19.76亩，土地作价31万／亩计算张家辉所得土地款项共612.56（含余下6.96亩）。8年代缴土地税20万左右不计，买卖税不计。由于张家辉欠陈某里、何照及汪某雄借款连本带息约450万元。经友好协商划分12.8亩，含张华岳部分建筑物卖后所得款项，张家辉用于还债务，余款150万。张华岳将现有车间核算，设备、半成品、成品合计310万，按半价150万转让张家辉经营，并长期免租、免息、技术、工艺、新产品无偿支持，划分后星华公司法人土地及厂房不受他人控制，张华岳百年归老后，儿子张家辉享土地厂房及张华岳财产50%继承权。”张华岳作为星华公司的法定代表人在该协议上签名。
星华公司在二审中陈述，张华岳与张家辉于2012年3月5日所签协议书约定张家辉占涉案土地面积的30%，但张家辉所分得的土地仍不足以还债。为了帮张家辉还债，星华公司与张家辉于2012年8月10日签订协议，将张家辉之前所分得土地附近的一块土地并入张家辉上述所分得的土地，合并后的土地即为2012年8月10日所签协议书中所约定的19.76亩土地，这是2012年3月5日所签协议与2012年8月10日所�协议张家辉所分得土地份额不同的原因。
本院认为：综合双方当事人在二审阶段的诉辩，本案争议的焦点为：1.何照是否有权提起本案诉讼；2.一审是否程序违法；3.一审判决确定张家辉所占涉案土地使用权的份额是否正确。
关于何照是否有权提起本案诉讼的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。在（2014）佛中法民一终字第595号民事判决确定张家辉应向何照偿还借款及利息后，何照向佛山市禅城区人民法院申请对张家辉上述债务予以强制执行，佛山市禅城区人民法院委托原审法院代为执行。原审法院作为受委托法院经核查已确定张家辉至今尚未清偿所拖欠的债务，案件也未执行完毕，故根据上述规定何照�权提起本案诉讼。
关于一审是否程序违法的问题。星华公司上诉主张原审法院准许何照在法庭辩论结束后变更诉讼请求，违反了法定程序。本院认为，原审法院以案情复杂为由将审理程序转为普通程序后，依法向星华公司、张家辉送达何照提交的变更诉讼请求书等相关法律文书，并适用普通程序重新开庭对何照变更后的诉讼请求进行审理，故原审法院不存在程序违法的情形。因本案仅涉及对张家辉所占涉案土地使用权份额的确定，张华岳、何某丽与星华公司或张家辉之间是否存在其他债权债务关系与涉案土地使用权份额的确定无关，原审法院未追加张华岳、何某丽为被告或第三人并未违反法定程序。
关于一审判决确定张家辉所占涉案土地使用权的份额是否正确的问题。（2011）佛中法民一再字第19号民事判决确定涉案土地为星华公司与张家辉共�。根据物权法第一百零三条关于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”的规定，张家辉与星华公司对涉案土地使用权的共有属于按份共有。根据物权法第一百零四条的规定，按份共有人对不动产享有的份额有约定的从其约定，只有在按份共有人对不动产享有的份额没有约定或者约定不明确时，才按照出资额确定份额或者在不能确定出资额时视为等额享有。因此，确定张家辉所占涉案土地使用权份额时应先看星华公司与张家辉之间是否存在对土地使用权份额的约定，在没有约定的情况下才按照出资额等确定双方的份额。本案中，（2011）佛中法民一再字第19号民事判决确定涉案土地为星华公司与张家辉共有后，星华公司与张家辉于2012年8月10日签订协议，约定张家辉占有涉�土地中的19.76亩。该协议书虽然还涉及其他事项的约定，但这些约定的内容并不影响星华公司与张家辉关于张家辉所占涉案土地使用权份额的约定。虽然张华岳与张家辉曾于2012年3月5日签订协议约定张家辉占涉案土地使用权份额30%，但从2012年3月5日与2012年8月10日所签订的两份协议的内容看，星华公司与张家辉于2012年8月10日签订的协议已变更了2012年3月5日所签订的协议中关于张家辉所占涉案土地使用权份额的约定。而且，星华公司在二审中陈述，在2012年8月10日所签订的协议中约定的张家辉所占涉案土地使用权份额比在2012年3月5日所签订协议中约定的张家辉所占涉案土地使用权份额有所增加，是因为2012年3月5日所签订协议中约定的张家辉占有的土地份额不足以还债，所以才在2012年8月10日所签订的协议中约定增加张家辉占有的涉案土地使用权份额。星华公司该陈述反映了星华公司与张家辉于2012年8月10日所签订的协议中关于张家辉所占涉案土地使用权份额的约定是双方真实意思表示。因此，应以星华公司与张家辉于2012年8月10日所签订的协议确定张家辉所占涉案土地使用权的份额。原审法院根据星华公司与张家辉于2012年8月10日签订的协议的约定确定张家辉所占涉案土地使用权的份额正确，本院予以维持。星华公司关于两份协议内容冲突，应视为无约定的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。何某丽并非涉案土地使用权共有人，张家辉与何某丽之间是否存在关于张家辉涉案土地使用权的约定不影响本案对张家辉所占涉案土地使用权份额的确定。
星华公司还上诉主张张家辉已根据何照的要求处分了其所取得的涉案土地使用权份额，但因上述处分行为尚未进行相关不动产物权变更登记，不发生物权变动的效力，涉案土地使�权并未因此而发生变化，故星华公司此上诉主张缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，星华公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人佛山市星华精密机械有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一六年三月三十日
书 记 员 梁启星