山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第338号
上诉人（原审被告）黄维升。
上诉人（原审被告）黄军升。
二上诉人共同的委托代理人吕捷、闫伟，山东良捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜玉福。
委托代理人刘进义，山东诚远律师事务所律师。
上诉人黄维升、黄军升因与被上诉人姜玉福民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第1647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长并主审本案、与审判员冷杰、代理审判员刘昭阳共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜玉福在一审中诉称：姜玉福与黄军升经别人介绍认识，后成为好朋友。黄军升于2009年12月21日向姜玉福借款人民币200000元整，黄维升提供了担保。黄军升又于2010年5月19日向姜玉福借款人民币500000元整，被告黄维升提供了担保。2013年7月2日被告黄维升还款340000元。还有360000元本金至今没有支付姜玉福，姜玉福暂时保留对约定利息的追偿权利。尽管经姜玉福多次催促，黄军升下落不明无法联系。黄维升就是以种种理由推诿搪塞不还借款。为了依法维护姜玉福的合法权益，现姜玉福依据我国有关法律法规的规定向贵院提请诉讼。现请求：1、判令黄军升、黄维升支付姜玉福借款本金36万元；2、判令黄军升、黄维升承担本案诉讼费用。
黄军升、黄维升在一审共同辩称：1、姜玉福起诉与事实不符，黄维升已经实际上偿还姜玉福20余万元。2、关于2010年4月所签订的50万元借款合同黄军升并没有实际向姜玉福借款，也就是说本案中不存在50万元借款的事实，该合同实际上只是为了办理黄军升名下房产抵押登记使用。3、黄维升履行保证责任期限已经届满，且黄维升对黄军升签署50万元借款合同的事实不知情，姜玉福起诉要求黄军升、黄维升承担连带还款责任的事实不存在，黄维升也不应当承担所谓的保证责任，请求法院依法驳回姜玉福的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：姜玉福庭审中出具2009年12月21日借款合同一份，内载明：“……第三条借款金额为人民币（大写）贰拾万元整，（小写）￥200000.00元（大小写不一致时，以大写为准，下同）。第四条借款期限：自2009年12月21日起至2009年12月30日止。借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。……第六条乙方及担保方的承诺：1、按照本合同的约定或甲方的要求按时偿还全部借款本息和所有费用，逾期按应偿还本息总额每日百分之一的标准支付甲方违约滞纳金，在法院发出支付令或强制执行通知规定的还款期限后，逾期借款违约滞纳金按双倍计付，即每天按借款金额百分之二的标准支付甲方违约滞纳金，并应承担甲方为实现债权的所有费用（包括但不限于案件受理费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、公告费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费及其他费用）。……乙方（签章）黄军升，担保方（签章）黄维升，本合同签订日期：二00九年十二月二十一日”。同日，在上述合同纸张的背面，被告黄军升、黄维升向姜玉福出具借条一份，内载明：“今借到：姜玉福现金贰拾万元整，￥200，000，借期10天，12月30日前还清，借款人：黄军升，2009.12.21，担保人：黄维升，2009.12.21”。另外，黄军升又向姜玉福出具收条一份，内载明：“收到：现金贰拾万元整￥200，000，黄军升，09.12.21”。
2010年4月20日，姜玉福与黄军升签订《借款合同》一份，内载明：“借款人：黄军升，抵押人：黄军升，贷款人：姜玉福。……第三条借款金额：人民币（大写）：伍拾万元整，小写：￥50万元（大小写不一致时，以大写为准，下同）。第四条借款期限：借款自2010年4月20日起至2010年5月19日止，共一个月。实际借款日以借贷双方办理的借据上所记载的日期为准，实际还款日，按借贷双方约定相应顺延。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。贷款人在本合同项下的抵押物在办妥抵押登记后，于取得他项权证当日向借款人发放贷款。第五条：借款利率和计算方式：本合同项下借款期限内的月利率为百分之二，即2%。利息从贷款发放之日起计算，按1偿还，共分1期，按10000.00元／期计算，第一期还息于贷款发放之日次月的同日前支付（如次月无与贷款发放之日的相同之日，按贷款发放之日推后30日内支付），依此类推。……第十一条抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所有并拥有处分权的位于青岛市南区福州南路×号×栋×单元×户，建筑面积134.86平方米的合法房地产（权证字号：青房地权产字第54××52号）抵押给贷款人，作为履行本合同的担保。抵押财产共有人对此表示同意。第十二条抵押价值：本合同各方确认，用于抵押的房地产在本合同缔结之日市值为人民币（大写）：贰佰万元整，实际抵押额为人民币（大写）：伍拾万元整。……第二十四条违约责任：……2、借款人不能按照本合同的约定向贷款人履行还款义务的，应当向贷款人支付全部贷款本金20%的违约金。……4、逾期利息：借款人每月的逾期付息，自逾期之日起每天按月息总额5%的复利计息，最长计算至本合同实际还款日。……7、本合同期满后，借款人不能按时向贷款人归还贷款本金的，自逾期之日起，每天向贷款人支付未结清贷款本金的万分之十的违约金。第二十五条费用负担：因订立和执行本合同以及为实现债权所可能产生抵押物的估价费、鉴定费、过户费、贷款人的律师费、拍卖费等费用由借款人、抵押人共同承担。借款人（签字）：黄军升，抵押人（签字）：黄军升，贷款人（签字）：姜玉福，2010年4月20日订立于青岛市。”同日，黄军升向姜玉福出具借款借据一份，内载明：“今借到姜玉福人民币（大写）伍拾万圆整，（小写）￥500000元，借期自2010年4月20日起，借款方：黄军升，二0一0年四月二十日”。同日，姜玉福与黄军升到青岛市国土资源和房屋管理局对本市市南区福州南路×号×号楼×单元×户房产办理了青房地权市字第××号房地产他项权证，其中债权数额为500，000元。
2010年9月7日，黄军升、黄维升及其父亲黄克垣向姜玉福出具承诺书一份，内载明：“我们知道黄军升所借姜玉福款项及利息，全家人正在努力想办法解决。并承担保证责任。黄军升、黄克垣、黄维升。2010.9.7”。
庭审中，姜玉福还提交了银行转账凭据一份，以此证明黄维升对以上七十万元借款事实知晓并且一直在偿还该笔借款，最近一笔还款时间为2013年3月5日，证明黄维升的担保责任并未过担保期限。此外，打款的账号是姜玉福妻子的银行卡号。
另查明，庭审中姜玉福称，当时在市南法院有起诉黄军升的案子，到强制执行阶段拍卖了黄军升作为抵押的青岛市市南区福州南路×号×栋×单元×户的房子，后来债权人将拍卖款项各取本金未收利息，也是基于本案姜玉福向黄军升所借款项以该房屋作为抵押，现抵押物被拍卖而给予本案姜玉福三十四万元。
黄军升、黄维升质证称，1、2009年12月21日的《借款合同》有欠缺，在抬头的出借方和末尾的签字确认处均没有签字，这个合同的形式不符合法律的强制性规定，不应作为本案证据使用。在收条中写的二十万元还是二十元整分辨不清；2、2010年4月20日的《借款合同》和借据标示的时间是2010年4月20日，与姜玉福起诉的2010年5月19日没有关系；根据前面姜玉福举证的二十万元的借款证据，双方有借款借据、收条，现在这一笔五十万元只有借据没有借条，那么这笔款付了没有，作为被告认为双方事实上不存在一个借款五十万元的问题。正如黄军升、黄维升在答辩中提到，当时把双方前面的一些零碎的借款进行了打包处理，是为了办理房屋抵押，虽然写了合同和借据，没有实际履行；3、对于2010年9月7日的承诺书的真实性没有异议，但该证据证明不了姜玉福所要证明的事项，黄维升对黄军升此后签署五十万元借款合同的事实毫不知情，且姜玉福没有也不会有相应的证据证明黄维升知悉黄军升签署该合同的事实。4、对于姜玉福提交的银行转账凭据，看不出这份证据与本案有何关系。
庭审中，黄军升、黄维升提供如下证据：1、证据一：收条一份，2011年6月1日，姜玉福收到黄维升替黄军升偿还借款人民币十七万元的收条。证明姜玉福同时确认至2011年6月1日黄维升为黄军升担保借款一事还剩十三万元的借款事实；2、证据二：收条两份，是姜玉福的妻子张全民签收的，一张是一万元，一张是八百元；3、证据三：从2011年9月30日到2013年3月5日黄军升通过银行打到姜玉福妻子账户那里的15份银行转账凭证，共计23700元。证明黄军升的还款情况。
姜玉福质证称，1、对证据一的真实性及证明事项均有异议。该证据黄维升替黄军升所还十七万元借款并非本案姜玉福起诉的七十万元借款的事项，在本案两笔借款事实之前黄军升向本案姜玉福还有借款十七万元且由十万元系本案担保人黄维升，因此黄维升对黄军升所借款项之前的十万元以及本案的二十万元承担责任。就像收条所写，黄维升为黄军升的三十万元借款承担担保责任。2、对证据二的真实性无异议；3、对红色的单据予以认可，但蓝色及紫色的单据无法辨认，不予认可。
又查明，黄军升、黄维升提交的红色单据共六张，总数额为16100元。
再查明，姜玉福在庭审中称，关于银行借款金额的五十万元，其中十万元是银行转账给付，因为时隔数年，银行方面表示无存档，无法调取，其他四十万元，现金分数次交给当事人，后黄军升补写了借款借据一份，内容载明“今借到姜玉福50万元”，并在同日以被告位于青岛市市南区福州南路×号×栋×单元×户，建筑面积134.86平米的房产作为抵押，作为履行合同的担保，因此既有借款合同，又有借款借据、房屋担保，足以认定该借款事实的存在。黄军升、黄维升提交的2011年6月1日17万元的收条中的十七万元，并非本案诉讼的借款金额，而是先前借款人向姜玉福所借的其他款项，其中有一份是2010年3月8日被告黄军升所写的欠条一份，借款金额七万元（无担保），还有一份是2009年7月4日黄军升向案外人隋志亮所借十万元后，该债权转让与本案姜玉福，且已告知债务人黄军升，且担保人黄维升就十万元的借款提供担保责任，这就是姜玉福2011年6月1日给担保人所写收条内容相呼应。
姜玉福同时向法庭提交借款合同两份，后附借款借据及收到条。
黄军升质证称，1、十万和七万的借条的真实性都无异议，但是姜玉福手中应该还有一个黄军升写的收条在。这两笔款当初办完了手续写了一个收条，在姜玉福手中。2、这两笔款项，黄军升本人都没有偿还，但是这两笔款是包含在后面的五十万元的借款合同里面，包括本案的姜玉福起诉的二十万元。都是包含在五十万元的借款合同里面。
黄维升质证称，对于十万的借据，有黄维升签字的那个，黄维升认可。这个十万的加上本案中有黄维升签字的二十万元的借款事实，也就是黄维升提供的担保是三十万元。对于2010年3月8日的七万的借据，黄维升是不知情的。
原审法院认为，2009年12月21日的《借款合同》以及2010年4月20日签订的《借款合同》系双方当事人在自愿基础上真实意思的表示，应认定合法有效，双方都应按合同的约定行使权利、履行义务。本案争议的焦点在于五十万元借款是否存在以及欠款数额的认定问题。2010年4月20日签订的借款合同及同日被告黄军升所写的借款借据，再结合当日办理的房屋抵押担保，足以认定50万元借款事实的真实性和独立性。本案中提到的10万元以及7万元的借款，虽然姜玉福在诉状中并未提及，但庭审中提交了相应证据，经审查与本案有牵连，且黄军升、黄维升予以认可，故本案应结合实际情况作出总的认定。通过2011年6月1日的收条及2010年9月7日的承诺书，再结合2009年7月3日借款合同和2009年12月21日借款合同中担保方黄维升的签名可知，黄维升在本案中应对借款数额中的30万元承担连带清偿责任。至于被告黄军升、黄维升在庭审中提交的15份银行转账凭证，因红色转账凭证的16100元姜玉福予以认可，予以认定；其中的蓝色及紫色单据无法证明还款事实的存在，不予采信。综上，姜玉福自认通过强制拍卖被告黄军升位于青岛市市南区福州南路20号5栋4单元201号的房子，分得340000元，再加上其后黄维升偿还的17万元、1万元、800元以及黄军升银行转账偿还的16100元，黄军升、黄维升共偿还姜玉福536900元，尚欠333100元；其中黄维升偿还姜玉福借款本金180800元，还需对119200元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条之规定，判决：一、黄军升偿还姜玉福借款本金人民币333100元；二、黄维升对上述一项中119200元承担连带清偿责任。上述一至二项于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，保全费2320元，由黄军升、黄维升负担。
上诉人黄军升、黄维升不服原判上诉称：一、一审法院认定上诉人黄军升于2010年4月20日向被上诉人借款50万元，证据不足。依据举证规则，姜玉福对是否存在借贷关系、是否将借贷款项交付上诉人等事实承担举证责任。姜玉福为证明该笔借款，提供的证据仅是《借款合同》和借款借据，并没有提供最重要的证据即交付凭证。在没有交付凭证的前提下，一审法院认定该笔借款存在，证据不足。实际上，黄军升与姜玉福于2010年4月20日签订的50万元的借款合同，目的是为了把以前的借款打包一并办理抵押登记手续，并以黄军升名下青岛市市南区福州南路×号×号楼×单元×户房屋办理了抵押登记，姜玉福没有向黄军升实际交付该借款。二、一审法院认定上诉人还款数额与实际还款数额不一致。青岛市市南区人民法院拍卖黄军升的青岛市市南区福州南路×号×号楼×单元×户房屋后，发还给姜玉福的执行款大于34万，一审法院认定该部分还款为34万与事实不符，请求二审法院依法查明；2011年9月30日至2013年3月5日，黄军升通过银行分15次打到姜玉福的妻子账户的款项共计23700元，而一审法院认定该部分款项为16100元，与事实不符，请二审法院予以纠正。三、一审法院判决内容超出被上诉人一审的诉请，违背不告不理的原则。本案中姜玉福的诉讼请求并不包括2010年3月8日的借款7万元，也不包括2009年7月3日案外人隋志亮转让给被上诉人的债权10万元，一审法院认为以上两笔借款应当在该案中一并处理，超出了姜玉福的诉讼请求，违反了“不告不理”的基本原则。四、上诉人黄维升的保证责任已经依法免除。1、根据《担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，姜玉福并没有提交证据证明在法定的期间要求黄维升承担保证责任，根据以上条款之规定，保证期限已经届满，黄维升的保证责任应当免除。此外，黄军升已经全部偿还了姜玉福的借款，不应当由黄维升承担任何偿还借款的义务。上诉请求：撤销原判，驳回姜玉福的诉讼请求；本案一、二审的诉讼费、保全费由姜玉福承担。
被上诉人姜玉福答辩称：一，上诉人认为50万元借款存在，只是对以前的借款打包合计，目的是为了办理抵押登记手续，所以50万元没有实际发生。假设这一说法成立，也可以认定1、以前有50万元的借款没有偿还，上诉人并对此予以认可，这才存在借款打包的前提，同时说明50万元没有抵押，而且通过这次办理的抵押手续。2、上诉人对50万元借款被打包前还未还款这一事实无异议。3、上诉人认为在本案50万元借款之外还有累计50万元的借款手续没有还本金也未还利息。如果上述三点成立，请上诉人拿出累计借款50万元的借款手续，除了50万元手续之外还有借款打包的手续。上诉人需拿出手续证明是打的哪个50万元，并与本案50万元借款相对应，如果上诉人拿出50万元打包的手续，只能证明其观点不成立。如果上诉人拿出50万元的借款手续，那上诉人也承认还有50万元未偿还本息，同样也说明上诉人还需50万元借款本金，与市南法院执行的钱以后，仍然欠被上诉人36万元未还。二，上诉人对还款数字有异议，因为还款36万元与事实不符但未说明为什么不服。我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，除非上诉人举证证明还过款。三，被上诉人一审时提交2010年3月8日借款7万元借条，2009年7月3日借款的证据，这说明上诉人于2011年6月1日还款17万元是偿还上述两笔借款，而不是上诉人偿还本案50万元借款合同当中的17万元，因此并没有在本案中诉讼。上诉人如果认为该17万元用于偿还本案50万元借款中的借款，上诉人应当证明已经偿还了2010年3月8日、2009年7月3日两笔借款的证据。我方在一审未对该两笔款项进行主张是因为该两笔款项已偿还。四，2010年9月7日借款证明保证人承担全部保证责任，而不是承担部分保证责任。综上，上诉人的上诉请求不成立，没有证据支持，请求依法予以驳回。
本院二审查明：案涉双方借款的书面证据显示：
1、2009年7月3日，黄军升向案外人隋志亮借款10万元，该借款由隋志亮委托姜玉福支付，后该债权转让给姜玉福；
2、2009年12月21日，黄军升向姜玉福借款20万元，以上两笔借款均有黄维升担保。
3、2010年3月8日，黄军升向姜玉福借款7万元；
4、2010年4月20日，黄军升向姜玉福借款50万元。以上借据记载总金额为87万元。
上述款项姜玉福实际支付（转账、现金）情况。姜玉福提交其与黄军升的银行转账记录：
1、2009年6月23日，汇款转入47000元；
2、2009年6月26日，通过TAMT转入17000元；
3、2009年7月4日，卡取90000；
4、2009年8月24日，通过TAMT转入50000元；
5、52009年8月26日，通过TAMT转入13000元；
6、2009年11月3日，通过TAMT转入5000元；
7、2009年13日，通过TAMT转入16000元；
8、2010年3月9日，通过网转60000元；
9、2010年5月29日，通过TAMT转入15000元。上列总计往来款31.3万元。
姜玉福提交现金提款凭证：姜玉福于2010年1月8日、3月5日、3月8日各提款10万元，计30万元。提交案外人“乔某”取款凭证两份，证明2010年1月12日提款68600元、1月15日提款69610元。上述银行转款与现金之和共计751210元。
上诉人黄军升、黄维升质证认为：对银行转账中的序号1、6、7、9项合计8.3万元，系黄军升向姜玉福的还款，非姜玉福诉称的出借款，在扣除后姜玉福实际转账款仅为23万。序号3、8项系2009年7月4日（隋志亮10万元借款）、2010年3月8（黄军升7万元借款）两笔借款在扣除利息后向黄军升支付。姜玉福始终未能提交其一审主张的银行转账10万元给黄军生的证据，况且姜玉福现金提款时间为2010年1月，不可能时隔这么长时间才将款交给黄军升，更不能证明将款给了黄军升。
从姜玉福提交的证据显示：以姜玉福的名义从银行现金取款30万元，姜玉福通过银行转账23万元，二者合计只有53万元。
关于50万元出借款项的履行情况。姜玉福在一审述称：现金40万元，银行转账10万元；二审第一次开庭述称：“50万元不是累计构成，是给付现金和银行打款。提交2009年7月4日9万元打款凭证”；第二次开庭述称：2010年3月9日，通过网转60000元，2010年1月8日、3月5日、3月8日各提现金100000元以及通过朋友“乔某”卡取款68600元和69610元。第三次开庭又述称：双方多笔现金交易，50万元是累计的数目，不是一笔。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：上诉人黄军升与被上诉人姜玉福之间发生的借贷行为属自然人之间借款关系，依据合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，上诉人黄军升、黄维生主张2010年4月20日签订借款50万元的借款合同，系以前借款本息的累积，非双方发生的新借款。被上诉人姜玉福则认为系新发生的一笔借贷。虽然该50万元借款姜玉福以自己的房产担保，并已经办理了抵押登记，但该抵押权仅是50万元债权的从权利，其本身不具有证明主债权如何形成及履行的证明力，因此，姜玉福作为借款的出借人仍负有证明其已履行出借50万元的举证责任。经二审查明，黄军生出具借据的总金额远大于姜玉福以其名义通过银行转账或取现金额之和，对其中的差额，姜玉福也只提交了案外人“乔某”的取现凭证予以解释说明。
关于50万元借款的履行，被上诉人姜玉福提交的现金证据无论在发生时间上、还是在数额上均不能与50万借款合同相吻合，特别是姜玉福陈述10万元系银行转账，一审中未提交该证据，二审中姜玉福却提交了与该50万元借款无关的另外两笔银行转账凭证作为其履行10万元银行转账的证据，该10万元的银行转帐姜玉福始终未提交证据。本案也经数次开庭，但被上诉人姜玉福并没有提交具体的交付证据证明，且一、二审的陈述也不一致、不能固定还原当时出借款项的状态，被上诉人姜玉福应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定该50万元借款合同未实际履行。由于上诉人黄军升、黄维生还款数额已超过姜玉福的本案债权额，故姜玉福的诉讼请求应当予以驳回。上诉人的上诉理由本院予以采信。综上，原判认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第1647号民事判决；
二、驳回姜玉福的诉讼请求。
一审案件受理费6700元，保全费2320元，二审案件受理费6297元，由姜玉福承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
审 判 员 冷 杰
代理审判员 刘昭阳
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 吴珊珊