广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终870号上诉人（原审被告）：刘胜凤，女，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：李维双，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：康璐，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市丝域连锁企业管理有限公司。住所地：珠海市横琴新区。法定代表人：陈英燕，执行董事。委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。原审第三人：惠州市丝域商务服务有限公司。住所地：惠州市。法定代表人：徐志红，总经理。委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。原审第三人：黄秀红，女，汉族，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。上诉人刘胜凤因与被上诉人珠海市丝域连锁企业管理有限公司（以下简称珠海丝域公司）、原审第三人惠州市丝域商务服务有限公司（以下简称惠州丝域公司）、黄秀红特许经营合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。刘胜凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回珠海丝域公司的全部诉讼请求，并判令本案的一、二审诉讼费用由珠海丝域公司承担。事实和理由：一、刘胜凤未能完成年任务额10万元，是因珠海丝域公司没有提供营运督导驻店工作，也没有营运督导在新店启动时予以指导。珠海丝域公司违约在先，一审法院认定珠海丝域公司不返还刘胜凤保证金2万元是认定事实错误。刘胜凤与珠海丝域公司签订的特许经营合同所涉及的项目为服务型项目，主要服务的过程为发展会员顾客到店进行头发及头皮护理。在护理按摩的过程中，如顾客对使用的产品表示满意才进行适当地推销。因丝域产品非市场上流通的普通洗发护发产品，而是需要依托养发护理师的按摩手法及辅助设备进行护理，所以各养发护理师及店长均需要先熟悉操作各仪器设备，学会护理技术，使顾客感受到养发护理师在按摩护理上的专业性，才能更好的使用及销售丝域系列产品。然而，珠海丝域公司在刘胜凤整个加盟期间，没有按照双方签订的《丝域人力资源支持政策》中所约定的组织基础员工培训15-20天，下店实习1-2个月，在实习基地进行7-10天的实习，更无从提起提供营运督导到新店启动指导，营运督导驻店工作等。珠海丝域公司仅在刘胜凤装修店铺期间，派了两名营运助理到店20多天。然而该期间刘胜凤正处于装修期间，两名营运助理仅承担了销售人员的功能，不具备养发护理师的专业性，也不具备指导护理技术培训的能力。因珠海丝域公司没有为刘胜凤的员工进行技术培训，且没有营运督导对新产品的使用做技术指导，导致员工对新产品只会嘴里说好，不会实际操作表示产品好，造成产品大批量的积压，无法对新产品进行购买，所以无法完成年销售额10万元的指标。同时，珠海丝域公司提交的陈江店工作事项明细可以看出所有养发护理项目的备注均为“电话通知未到”，但没有提供证据证明确实通知了刘胜凤或其员工参加培训。因此，一审法院认定珠海丝域公司不返还刘胜凤保证金2万元是认定事实错误，二审法院应予以纠正。二、刘胜凤决定不再继续经营店铺时，已由时任店长黄时幸通过电话及短信的方式通知各会员后续处理的办法。珠海丝域公司垫付会员退款是其自作主张的行为，刘胜凤无需支付其垫付的费用。2016年3月1日，刘胜凤与员工召开内部会议决定关闭该店铺，并由店长黄时幸负责通知各会员关店计划，卡内有余额的会员可以以产品替换，也可到其他加盟店进行护理，或者与刘胜凤协商后退出卡内余额。店长黄时幸在该过程中积极稳妥的处理了各会员的要求，并与各会员协商了后续处理事宜。珠海丝域公司在未知会且未与刘胜凤确定如何处理会员事宜的情况下，自作主张退款给部分会员，应由其自己承担损失，与刘胜凤无关。综上，珠海丝域公司违反双方签订的《特许经营权合同》约定在先，并自作主张对本应做其他处理的会员进行退款，损失应当由其自行承担。请二审法院查明事实后，公正判决。二审法庭调查中，刘胜凤明确其上诉请求为：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。珠海丝域公司辩称：一、一审判决判令没收保证金2万元的主要原因是其擅自关店。《商业特许经营合同》第十条第3款约定：“约定决策期届满，即视为丙方（刘胜凤）自愿严守本合同，无正当理由不得解除；否则丙方（刘胜凤）支付的加盟费、服务费不予退还，支付的保证金转为丙方擅自解除合同这一违约行为所对应的违约金，由甲方（珠海丝域公司）予以没收。”（一）刘胜凤擅自关店，违约事实确凿。刘胜凤提交的《律师函》及其一审庭审中的陈述均证明，刘胜凤于2016年3月1日决定停业，于3月10日擅自关闭陈江汇景中央加盟店。珠海丝域公司3月31日收到刘胜凤发来的《律师函》，才得知刘胜凤要求单方解约。刘胜凤在加盟期限未满的情形下擅自关店、停止经营，属于根本性违约，保证金应由守约方予以没收。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。（二）珠海丝域公司已实际履行合同义务，刘胜凤并不享有后履行抗辩权或同时履行抗辩权。珠海丝域公司提交的大量会议、培训签到表及照片显示，珠海丝域公司及惠州丝域公司履行了“经营指导、技术培训和人员支持”等义务。刘胜凤指责珠海丝域公司不作为，却未能提供任何证据，尤其拿不出曾要求或催促珠海丝域公司作出的书面通知，可见擅自关店的责任无法推给他人，理应承担违约责任。刘胜凤本诉曾要求珠海丝域公司支付其2万元违约金（也即要求返还保证金2万元），但自知理亏当庭全部撤诉。另外，从程序上看，因珠海丝域公司反诉要求没收保证金，属于形成之诉，实质上是要求将返还保证金的义务与刘胜凤因违约而需要支付违约金的义务进行抵销，只要刘胜凤违约属实，珠海丝域公司就有权没收保证金。二、珠海丝域公司按合同约定实际赔付了消费者，具体赔付对象及金额均经店长黄时幸签名认可，一审法院支持刘胜凤的该2笔经济损失完全正确。根据双方约定，刘胜凤本应双倍赔偿，但一审法院仅判令刘胜凤支付退款金额。刘胜凤的上诉理由不成立。综上，刘胜凤单方解约，应承担相应责任。珠海丝域公司支出的善后垫款，刘胜凤应予赔偿。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法改判。珠海丝域公司向一审法院起诉请求：一、确认双方已于2016年4月13日解除《商业特许经营合同》；二、判令珠海丝域公司不予退还刘胜凤保证金2万元；三、判令刘胜凤双倍赔偿珠海丝域公司的经济损失25,499.8元。一审法院认定事实：第4121627号注册商标“丝域”的注册人为珠海市时代经典生化保健制品有限公司。中华人民共和国国家工商行政管理局商标局于2013年3月13日核准第4121627号商标受让人为珠海丝缘投资咨询有限公司。2013年3月13日，珠海丝缘投资咨询有限公司授权许可珠海市丝域咨询服务有限公司使用第4121627号注册商标“丝域”，期限自2013年3月13日至2014年8月31日止。2014年9月1日，珠海丝缘投资咨询有限公司授权许可珠海丝域公司使用第4121627号注册商标“丝域”，期限自2014年9月1日至2017年9月13日止。2014年12月19日，黄秀红与刘胜凤签订一份《转让协议》，约定：黄秀红于2014年12月19日将位于惠州市陈江汇景中央A5栋5号商铺养发馆（营业执照名称:惠州市仲恺高新区陈江富恺丝域理发馆）转让给刘胜凤；刘胜凤于2014年12月20日支付转让费16万元给黄秀红，黄秀红负责把养发馆的所有证件（除商铺合同外）转到刘胜凤名下，养发馆的一切经营权由刘胜凤负责；2014年12月20日起养发馆的所有经营权，包括房租费、水电费、物业费、员工工资等一切费用由刘胜凤承担。惠州市仲恺高新区富恺丝域理发店为个体户，经营者为刘胜凤，经营场所为惠州市陈江汇景中央A5栋5号铺。2014年12月19日，黄秀红与刘胜凤签订一份《声明》，载明：黄秀红于2014年12月19日将陈江富恺丝域理发馆转让给刘胜凤；该转让行为属于双方之间个人行为，有关此行为的所有债权债务均与珠海市丝域咨询服务有限公司无关，刘胜凤承担黄秀红因经营该门店应承担的责任及义务；即日起黄秀红与珠海市丝域咨询服务有限公司于2012年9日签订的有关在惠州市陈江汇景中央A5栋5号铺开设丝域养发馆的加盟合同终止，因终止合同所产生的债权债务由黄秀红承担，与珠海市丝域咨询服务有限公司无关，黄秀红已将保证金转给刘胜凤，并将保证金收据已交予刘胜凤。2014年12月16日，珠海丝域公司为甲方、惠州丝域公司为乙方、刘胜凤为丙方签订了《商业特许经营合同》。合同第一条第1款约定甲方授予丙方在特许经营期限内非排他性的使用甲方具有统一性的独自的经营技术，并提供“丝域”品牌系列产品的相关服务及该等产品的店内销售权；授权地址为陈江汇景中央A5栋5号商铺；第3款约定特许经营期限为2年，自2014年12月16日至2016年12月16日止；第4款约定鉴于甲方向丙方提供本条第1款所述的授权许可，丙方应向甲方一次支付加盟费（具体金额见《丝域销售政策》）；第5款约定就乙方在加盟初期为丙方提供加盟咨询、选址、培训、建店指导、办证、开业等特许经营服务，丙方应向乙方一次性支付服务费（具体金额见附件《丝域销售政策》）。第二条第3款约定丙方须保证首年内每月累计订货基本任务为8000元，年内累计年基本任务额10万元；若丙方在任何连续两个月的回款达不到基本任务或不能完成年度基本任务额的，甲方有权提前解除合同。第四条第3款约定甲方接到消费者投诉后，应及时将投诉内容反馈给丙方，造成消费者权益损害的，丙方应及时采取补救措施；若丙方不予处理或未及时处理的，甲方可先处理，由此产生的一切费用由丙方承担；若由此造成甲方利益、商誉受损的，甲方有权要求丙方赔偿损失，损失赔偿额为甲方给消费者投诉赔偿金额的二倍。第六条第1款约定丙方在本合同签订后当天内须向甲方一次性支付市场保证金2万元，作为丙方严格履行本合同项下义务的担保；签订本合同后的五天内丙方的“决策期”，丙方可解除本合同；第2款约定市场保证金在本合同有效期届满且丙方无违约行为的情况下，由甲方无息退还（丙方须先提交保证金的收据原件）。第七条第3款约定甲方对丙方销售的“丝域”品牌产品负有质量保障的连带责任。第八条第1款约定乙方负责向丙方提供初期的加盟咨询、选址、培训、建店指导、办证、开业服务以及丙方在加盟期内所需的配套服务，如经营指导、技术培训和人员支持等。第九条第1款约定丙方必须已经领取《营业执照》，有能力独立承担责任，自负盈亏;第4款约定丙方可根据市场需要以书面形式向乙方申请要求人员支持，乙方批准后，丙方应为乙方派驻人员提供食宿、往返交通费用及市场扶持绩效奖金等。第十条第3款约定决策期届满，即视为丙方自愿严守本合同，无正当理由不得解除；否则丙方支付的加盟费、服务费不予退还，支付的保证金转为丙方擅自解除合同这一违约行为所对应的违约金，由甲方予以没收。第十一条第1款约定本合同有效期内，任何一方违反本合同条款或《丝域销售政策》，均视为违约；违约方须向守约方支付违约金及赔偿实际损失，违约金按足额市场保证金计算，守约方并有权解除本合同。惠州丝域公司于2015年1月4日派出人员朱敏招、李慧贤支持刘胜凤的陈江汇景中央店；李慧贤的离店时间为2015年1月26日，朱敏招的离店时间为2015年1月28日。惠州丝域公司提交的会议或培训签到表中，分别有陈江汇景中央店的员工李伟芬、江杨青、廖凤兰、韦发宏的签名。其中，2015年4月22日的《群英会议签到表》中有廖凤兰、韦发宏的签名；2015年8月14日的《市场精英会签到表》中有江杨青的签名。江杨青于2014年1月27日至2015年9月20日为陈江汇景中央店的员工；韦发宏、廖凤兰、黄时幸为陈江汇景中央店员工，黄时幸为店长。一审庭审中，刘胜凤陈述称：2016年3月1日决定停业，于3月10日，关闭陈江汇景中央加盟店，关店前向珠海丝域公司、惠州丝域公司发出《律师函》。珠海丝域公司、惠州丝域公司陈述称于2016年3月31日收到该《律师函》。刘胜凤发出的《律师函》载明：珠海丝域公司、惠州丝域公司在实际履行合同过程中违反合同条款、未履行合同义务，构成违约，导致刘胜凤的合同目的不能实现；作为守约方的刘胜凤发出《律师函》通知解除商业特许经营合同和丝域销售政策相关合同附件，根据合同约定珠海丝域公司、惠州丝域公司应依法承担支付违约金及赔偿实际损失等责任。2016年4月9日，珠海丝域公司、惠州丝域公司针对刘胜凤的《律师函》，向刘胜凤发出《律师函》，载明：珠海丝域公司、惠州丝域公司已按照合同约定履行了全部义务，不存在任何的违约行为；现刘胜凤已关店，合同目的不能实现，珠海丝域公司、惠州丝域公司同意解除合同及相关协议附件，双方终止合作。刘胜凤陈述称收到该《律师函》，但具体时间记不清楚。珠海丝域公司提交退款申请书及转款凭证各两份，拟证实张茜、黄舜慧原为陈江汇景中央店会员，因该店提前结业，申请退还护理费余额，珠海丝域公司、惠州丝域公司已向张茜退款937元，向黄舜慧退款4800元。该两份退款申请书有黄时幸的签名，刘胜凤认可黄时幸的签名。珠海丝域公司提交李叶的转店申请书，拟证明李叶原为陈江汇景中央店会员，因该店提前结业，申请护理费余额1092.90元转店到深圳丝域太古城店消费。珠海丝域公司提交会员手册两本，拟证实温海珠、刘世玉原为陈江汇景中央店会员，因该店提前结业，温海珠护理费余额1968元、刘世玉护理费余额3380元转店消费。珠海丝域公司陈述称李梅花原为陈江汇景中央店会员，因该店提前结业，向其退回护理费余额572元。刘胜凤不认可李叶、温海珠、刘世玉、李梅花为陈江汇景中央店的会员。一审法院认为：一、关于《商业特许经营合同》的效力问题。珠海丝域公司、惠州丝域公司与刘胜凤签订的《商业特许经营合同》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，各方均应全面履行。二、关于《商业特许经营合同》的解除问题。刘胜凤向珠海丝域公司、惠州丝域公司发出律师函通知解除合同，珠海丝域公司、惠州丝域公司收到解除合同的通知后，向刘胜凤发出律师函，表示同意解除《商业特许经营合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”规定，应视为双方协商一致解除《商业特许经营合同》。合同的解除日为刘胜凤收到《律师函》之日。由于刘胜凤记不清楚收到该《律师函》的时间，且该《律师函》是2016年4月9日通过EMS寄送，因此，一审法院确定涉案合同已于2016年4月解除。三、关于刘胜凤应否承担民事责任的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，守约方有权要求违约方承担违约责任。刘胜凤在未与珠海丝域公司、惠州丝域公司协商一致的情况下，于2016年3月10日单方关闭加盟店，致使《商业特许经营合同》无法履行，构成违约，珠海丝域公司有权要求刘胜凤依照《商业特许经营合同》的规定承担违约责任；根据《商业特许经营合同》第十条第3款以及第十一条第1款的约定，刘胜凤应按保证金的金额向守约方即珠海丝域公司支付违约金，因此，珠海丝域公司主张保证金20,000元不予退还，理据充分，应予支持。2.刘胜凤抗辩称珠海丝域公司及惠州丝域公司违反《商业特许经营合同》第八条第1款的约定，构成违约，但没有提交证据予以证明，而珠海丝域公司提交的会议或培训签到表能够证明惠州丝域公司履行了该条款约定的“经营指导、技术培训和人员支持”等义务。因此，对刘胜凤该抗辩，一审法院不予采纳。3.珠海丝域公司的经济损失问题。珠海丝域公司主张因刘胜凤擅自关闭加盟店，致其向原加盟店的会员黄舜慧、张茜、李叶、李梅花、温海珠、刘世玉退款或转店造成经济损失12,749.90元，要求双倍赔偿25,499.80元。珠海丝域公司主张已向张茜退款937元、向黄舜慧退款4800元，提交了有时任店长黄时幸签名确认的退款申请书证实，且刘胜凤认可黄时幸的签名，对该两笔退款，一审法院予以确认。珠海丝域公司提交的证据不足于证实李叶、李梅花、温海珠、刘世玉为刘胜凤加盟店的会员，且刘胜凤也不认可李叶等人的会员身份，珠海丝域公司应承担举证证明不能的不利后果，因此，因刘胜凤擅自关闭加盟店致珠海丝域公司向原会员的退款损失为5737元（张茜937元、黄舜慧4800元），一审法院予以确认。根据《商业特许经营合同》第四条第3款关于“甲方接到消费者投诉后，……若丙方不予处理或未及时处理的，甲方可先处理，由此产生的一切费用由丙方承担”的约定，珠海丝域公司向原加盟店会员垫付的退款5737元，应由刘胜凤负担。由于《商业特许经营合同》第四条第3款对适用二倍赔偿金的条件约定不明确，珠海丝域公司主张刘胜凤赔偿损失的二倍，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，珠海丝域公司诉讼请求确认双方已于2016年4月解除《商业特许经营合同》、刘胜凤所交的保证金20,000元不予返还以及刘胜凤赔偿珠海丝域公司损失5737元，理据充分，一审法院予以支持；对珠海丝域公司的其他诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院作出如下判决：一、确认涉案《商业特许经营合同》已于2016年4月解除；二、珠海丝域公司收取刘胜凤的保证金人民币20,000元不予返还；三、刘胜凤于判决生效之日起十日内向珠海丝域公司赔偿人民币5737元;四、驳回珠海丝域公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定处理。一审案件受理费人民币937元，由珠海丝域公司负担494元，刘胜凤负担443元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实无误，本院予以确认。另查明：《商业特许经营合同》约定，惠州丝域公司在加盟初期为刘胜凤提供加盟咨询、选址、培训、建店指导、办证、开业等服务以及刘胜凤在加盟期内所需的配套服务，如经营指导、技术培训和人员支持等。《丝域人力资源支持政策》规定，丝域养发连锁总部应对加盟商提供营运督导新店启运指导工作，具体为营运督导对丝域新店开业承担3-7天的指导工作，工作形式以集中培训及驻店指导等方式进行。《丝域人力资源支持政策》同时还规定加盟商可以根据门店的需求向丝域养发连锁总部申请代招聘、代培训、代实习、营运督导驻店工作、营运助理驻店等人力资源支持。刘胜凤发出的《律师函》称珠海丝域公司、惠州丝域公司应当依法全面地履行自己应尽的合同义务，特别是对刘胜凤履行技术营销督导义务、消费者保护及投诉处理中的义务、信息披露义务、诚信义务等。但是，珠海丝域公司、惠州丝域公司在实行合同履行过程中违反相关合同条款、未履行合同义务等，构成违约，导致刘胜凤的合同目的不能实现。二审法庭调查中，刘胜凤称珠海丝域公司、惠州丝域公司的违约行为表现为：一、未按合同约定提供技术支持、人力支持以及其他的配套服务；二、隐瞒了张桂梅在黄秀红经营期间因产品质量问题导致头发脱落，在刘胜凤接手后，张桂梅仍纠缠不清，采用激烈手段，影响了店铺的经营。一审期间，刘胜凤提交了丝域养发馆陈江汇景中央店与张桂梅签署的《备忘书》，主要内容为：兹有丝域养发馆陈江汇景中央店顾客张桂梅女士于2013年12月15日到店进行乌发护理，持续护发一年时间，前期效果满意，后期因未达到护理期望值，申请未消耗项目折现金退回。等等。本院认为：一、关于保证金2万元是否应当没收的问题根据《商业特许经营合同》的约定及《丝域人力资源支持政策》的规定，丝域连锁总部有对加盟商提供3-7天营运督导新店启运指导工作的义务，并根据加盟商的申请提供代招聘、代培训、代实习、营运督导驻店工作、营运助理驻店等人力资源支持。本案中，在《商业特许经营合同》签订之后，惠州丝域公司即于2015年1月向案涉养发馆提供了人力支持，刘胜凤称相关人员仅承担了销售人员的功能，不具备指导护理技术培训的能力，但未提供证据证明，本院不予采信。刘胜凤也没有提供证据证明存在刘胜凤向惠州丝域公司、珠海丝域公司申请人力支持未果的情形。综上，本院认为，刘胜凤称惠州丝域公司、珠海丝域公司未依约提供人员指导缺乏事实依据，本院不予采信。虽然《备忘书》记载了案涉养发馆在黄秀红经营期间的客户张桂梅因产品质量问题产生纠纷，但是，由于案涉养发馆是由黄秀红和刘胜凤先后经营的，没有证据证明珠海丝域公司和惠州丝域公司对案涉养发馆与张桂梅之间的争端是知情的。刘胜凤主张珠海丝域公司和惠州丝域公司存在恶意隐瞒的欺诈行为缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上，刘胜凤解除合同的理据并不充分，其单方关闭加盟店违反了《特许经营合同》的约定，依法无权要求退还保证金。一审法院此项判决正确，本院予以维持。二、关于刘胜凤应否向珠海丝域公司支付垫付款项的问题《特许经营合同》约定：珠海丝域公司接到消费者投诉后，……若刘胜凤不予处理或未及时处理的，珠海丝域公司可先处理，由此产生的一切费用由刘胜凤负担。在案涉养发馆已经关闭的情形下，珠海丝域公司对根据投诉的消费者的申请退还未消费完毕的款项符合合同约定，不存在处理不当的情形。刘胜凤应当依约向珠海丝域公司支付退款。刘胜凤的此节上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘胜凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费443元，由刘胜凤负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  陈永成审判员  马翠平二〇一七年六月九日书记员  景园园