山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终1060号上诉人（原审原告、反诉被告）：李候勤。委托诉讼代理人：岳应平，方山县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘勇平。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王彩宏（系被上诉人刘勇平之妻）。委托诉讼代理人：秦运武。被上诉人（原审被告）：高来喜。被上诉人（原审被告）：李改兰，女，1957年3月13日生，汉族，山西省方山县麻地会乡阳圪台村人，现住方山县体委家属院门房。上诉人李候勤因与被上诉人刘勇平、王彩宏、高来喜、李改兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初字88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李候勤及其委托诉讼代理人岳应平，被上诉人刘勇平、王彩宏及二人共同委托诉讼代理人秦运武到庭参加诉讼。被上诉人高来喜、李改兰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院按期开庭审理。本案现已审理终结。上诉人李候勤上诉请求：撤销原判，改判四被上诉人共同赔偿上诉人李候勤62218.83元。事实和理由：1、一审未依据派出所的调查材料而认定上诉人李候勤与被上诉人等人发生肢体冲突，错误判决上诉人李候勤赔偿被上诉人刘勇平3563.55元；2、现我国已经实行新出差伙食补助标准，一审认定上诉人李候勤的住院伙食补助费、营养费标准为15元/天明显偏低，而上诉人李候勤唇侧错位、牙槽骨骨折、牙龈撕裂伤在住院期间不能完全康复，一审对误工费、营养费的期限计算为17天也明显太少，应以100天计算；3、上诉人李候勤一审请求的4万元误工费中包括营业损失，并且提交了营业执照复印件与餐饮服务许可证复印件，一审未予以认定不合理，而上诉人李候勤一审提交了月工资6000元的证据，一审未予采信不妥；4、上诉人李候勤提交的医疗票据9418.83元，实际损失高于诉讼请求的8975.35元，应就高不就低；5、被上诉人刘勇平一审未在答辩期内提出反诉，违反法定程序，应予驳回。被上诉人刘勇平、王彩宏辩称，1、被上诉人刘勇平家庭困难，本案双方都有损失，应以一审认定的事实为基础，上诉人李候勤应予承担；2、对上诉人上诉状中提出的损失数额不予认可，本案事故发生是因上诉人李候勤追在被上诉人刘勇平家门前所发生。被上诉人高来喜、李改兰未提交书面答辩状，亦未出庭应诉答辩、举证质证。上诉人李候勤向一审法院起诉请求：依法判令被告高来喜、李改兰、刘勇平、王彩宏赔偿原告医疗费8975.35元、误工费4万元、护理费2040元、住院伙食补助费850元、营养费3000元、交通费1430元、住宿费480元、精神抚慰金4000元、后期治疗费5000元、其他费用5000元，共计70775.35元。被上诉人刘勇平、王彩宏向一审法院反诉请求：判令反诉被告李候勤赔偿刘勇平医疗费4100元、护理费3000元，住院伙食费180元，营养费600元，误工费8000元，精神损失费5000元，共计20880元；赔偿王彩宏医疗费1500元，营养费600元，误工费2000元，共计4100元。一审法院认定事实：2015年9月7日17时左右，在方山县体育场附近摆设露天烧烤摊位的刘勇平与附近商户李候勤因摆摊及卸货问题发生争执，进而发生肢体冲突、互相殴打，造成刘勇平与李候勤不同程度受伤。刘勇平经方山县人民医院诊断为右肩部软组织损伤、头皮血肿、外伤性头痛头晕、左手皮肤裂伤。李候勤经方山县人民医院诊断为左侧下中切牙、右侧下中切牙及侧切牙唇侧错位、左侧下中切牙及右侧下中切牙及侧切牙牙槽骨折、左侧下中切牙及右侧下中切牙及侧切牙牙龈撕裂、外伤性头痛头晕、颈部腰部软组织损伤，该伤情经方山县公安局鉴定构成轻微伤。后李候勤分别在方山县人民医院、吕梁市人民医院、山西省人民医院、山西医科大学第一医院就诊、治疗17天。2016年1月5日，方山县公安局作出行政处罚决定，对被告高来喜、李改兰、刘勇平、王彩宏分别行政拘留10日，罚款500元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当承担相应的民事责任。李候勤与刘勇平因摆摊、卸货发生争执，进而引起肢体冲突。根据方山县公安局行政处罚决定书可以认定被告高来喜、李改兰、刘勇平、王彩宏参与打架并将李候勤打伤的事实，各被告对该行政处罚决定书虽有异议，但该处罚决定书未经有关机关确认无效或被撤销前，其效力应予认定。在庭审过程中当庭播放的视频监控录像及证人康某出庭作证可以相互印证，证明李候勤与刘勇平曾发生激烈的肢体冲突，存在互相殴打对方的事实。故原、被告双方应当承担因侵权行为对对方所造成的民事损害赔偿责任。关于李候勤损失的认定包括：主张医疗费8975.35元，并提供全部医疗费正规票据；被告虽不认可方山县人民医院以外的费用，但未提供证据证明治疗费用的非必要性，其反驳理由不予采信；原告提供的医疗费票据金额是9418.83元，原告诉讼请求主张医疗费为8975.35元，可以采信，从其主张认定。原告主张误工费4万元，并提供证据证明其从事餐饮服务业，但未就具体损失数额提供证明，原告虽提供其与龙腾种养合作社签订的雇佣合同与证明，但未提供相应的工资结算等证据与之相互印证，故对原告受雇于龙腾种养合作社与每月6000元人民币的事实不予认定，其误工损失按照2015年度山西省餐饮就业人员平均工资每天65.98元，按住院天数17天，误工费计算为1121.6元。原告主张护理费2040元，按一人护理来计算，其妻子是餐饮从业人员，护理费也按餐饮从业人员的标准来计算，乘以住院天数，金额为1121.6元。原告主张住院伙食补助费850元，按照国家机关工作人员一般出差补助标准15元，住院天数17天，认定住院伙食补助费为255元。原告主张营养费3000元，按照国家机关工作人员一般出差补助标准15元，住院天数17天，认定营养费为255元。原告主张交通费1439元，对其提供正规票据的250元予以认定，对其提供的非正规收据1200元，因无其他证据进行佐证，不予认定，但考虑原告确有××的事实，按照原告和1人陪侍去看病，方山到离石坐客车往返一次是60元，按往返4次计算，支出交通费240元，共认定交通费为490元。原告主张住宿费480元，提供非正规票据1支，考虑到原告前往太原检查病情，确有住宿需求，且每天80天，符合常理，认定住宿费480元。原告主张精神损害抚慰金4000元，无事实依据，不予认定。原告主张后期治疗费5000元，无相关证据证明，不予认定。原告主张其他费用5000元（房租、被扶养人生活费、电费等），无法律和事实的依据，不予认定。以上认定各项损失总计12698.55元，由四被告共同承担赔偿责任。关于被告刘勇平的损失认定为：刘勇平主张医疗费4100元，提供方山县人民医院的医疗票据2105.91元，予以认定，提供方山县圪洞镇津良庄村卫生所出具的证明1850元，但未有相关的诊断建议与用药情况佐证，故对此不予认定，认定医疗费2105.91元。主张误工费8000元，但未提供相关证据，其误工损失按照2015年度山西省餐饮就业人员平均工资每天65.98元，乘以住院天数9天，误工费计算为593.82元。主张护理费3000元，按1人护理来计算，其妻子是餐饮从业人员，护理费也按餐饮从业人员的标准来计算，乘以住院天数9天，金额为593.82元。主张住院伙食补助费180元，按照国家机关工作人员一般出差补助标准15元，乘以住院天数9天，认定住院伙食补助费为135元。主张营养费600元，按照国家机关工作人员一般出差补助标准15元，乘以住院天数9天，认定营养费为135元。主张精神损失费5000元，无事实依据，不予认定。以上各项损失共计3563.55元，由原告李候勤承担。被告王彩红的反诉请求未有相应证据证明，不予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）被告高来喜、李改兰、刘勇平、王彩宏于本判决生效之日起十五日内赔偿本诉原告李候勤损失12698.55元；（二）反诉被告李候勤于本判决生效之日起十五日内赔偿反诉原告刘勇平损失3563.55元；（三）驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费1569元，由原告刘候勤负担1304元，由被告高来喜、李改兰、刘勇平、王彩宏负担265元。反诉费212元，由反诉原告刘勇平、王彩宏负担182元，由反诉被告李候勤负担30元。本院二审期间，上诉人李候勤围绕上诉请求提交了离职工资结算单一份，拟证明其在方山县龙腾种养专业合作社上班期间的工资标准为6000元/月。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘勇平、王彩宏质证认为，对该证据的真实性不予认可。鉴于该工资结算单上班时间为2015年4月1日至2015年9月8日，上诉人李候勤庭审中陈述其工作系驾驶播种机进行播种，该证据记载的工作时间不符合北方农作物播种时令，上诉人李候勤从事播种工作应为季节性，而非长期性，而上诉人李候勤亦未能提供其它旁证证明其从事播种工作的稳定收入情况，故本院对上诉人李候勤提供的该份证据不予采信。二审查明的事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人李候勤的误工损失、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费的数额以及上诉人李候勤应否赔偿被上诉人刘勇平的损失问题。（一）上诉人李候勤的损失问题。上诉人李候勤的误工损失标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。关于上诉人李候勤于方山县龙腾种养专业合作社工作的损失与营业损失，上诉人李候勤未能提供有效证据排他性证明该收入系其持续、稳定收入，亦未能证明其最近三年的平均收入情况，故一审判决按照2015年度山西省餐饮就业人员平均工资标准计算其误工费正确，对上诉人李候勤的该项上诉理由不予采纳。上诉人李候勤的住院伙食补助费、营养费标准问题。上诉人李候勤主张住院伙食补助费、营养费标准应为50元/天，因未能提交医嘱等相关证据或依据，应承担举证不能之法律后果，对其该项上诉理由不予采纳。上诉人李候勤主张其误工费、营养费天数应计算为100天，但未能提供医疗机构出具的证明，亦无证据证明其伤情需停工休养及加强营养，一审判决依据上诉人李候勤实际住院天数计算其误工费、营养费并无不妥，对上诉人李候勤的该项上诉理由不予采纳。（二）上诉人李候勤应否赔偿被上诉人刘勇平的问题。根据一审法院从方山县公安局调取的监控录像，上诉人李候勤、被上诉人刘勇平发生肢体冲突而激化矛盾，最终导致多人厮打致上诉人李候勤、被上诉人刘勇平受伤的事故。上诉人李候勤、被上诉人刘勇平对事故发生均具有过错，对所造成的损失应予承担赔偿责任。被上诉人刘勇平因本案事故住院治疗，上诉人李候勤对该部分费用应予赔偿。上诉人李候勤主张被上诉人刘勇平一审庭审提出反诉，违反程序，应予驳回被上诉人刘勇平的反诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，被上诉人刘勇平可在一审法庭辩论终结前提起反诉，故一审法院根据被上诉人刘勇平的反诉请求进行审理，并未违反法定程序。上诉人李候勤的该项上诉理由，因无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，上诉人李候勤的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律有遗漏，未告知迟延履行义务，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费658元，由上诉人李候勤负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕唤梅审 判 员  董国燔代理审判员  刘 昊二〇一六年十月二十三日书 记 员  薛海霞