江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3852号
上诉人（原审被告）夏冰。
委托代理人汪新娟，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚蕾。
被上诉人（原审原告）姜开军。
被上诉人（原审原告）姜凯歌。
被上诉人（原审原告）甄文煜。
被上诉人（原审原告）金建中。
五被上诉人共同委托代理人张莉，江苏它石律师事务所律师。
五被上诉人共同委托代理人葛献立，江苏它石律师事务所律师。
上诉人夏冰因与被上诉人姚蕾、姜开军等人房屋租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏冰及其委托代理人汪新娟，被上诉人姚蕾、姜开军、甄文煜，五被上诉人的委托代理人葛献立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：甄文煜、金建中系夫妻关系。姚蕾与姜书华系夫妻关系。坐落于徐州市云龙区馨园小区3#-4-103室的房屋产权登记在姜书华名下，建筑面积149.05平方米。坐落于徐州市云龙区馨园小区3#-4-102室的房屋产权登记在金建中名下，建筑面积149.05平方米。2012年5月7日夏冰向姜书华支付房租12万元，姜书华向夏冰出具收条一份，收条载明：“今收到夏冰2011年11月30日至2014年11月30日，江苏省徐州市云龙区民祥园路馨园小区大门北侧，前排4小间，后排2大间的房租壹拾贰万元整（￥120000.00元）”。
2006年8月15日，徐州市云龙区黄山街道办事处与姜书华签订协议书一份，约定：姜书华将位于黄山办事处磬园小区3号楼西侧9间门面房的最南头两间门面房约50平方米无偿提供给黄山办事处使用二十年，两间门面房的产权属于姜书华所有，黄山办事处无偿使用，房屋的水、电、卷帘门姜书华负责安装，确保正常使用，黄山办事处协助姜书华积极协调有关事宜。
2013年10月5日，甄文煜（出租人，甲方）、姚蕾（出租人，乙方）与夏冰（承租人，丙方）三方签订房屋租赁合同一份，合同约定：租赁房屋坐落于江苏省徐州市云龙区民祥园路馨园小区大门北侧，前排4小间，后排2大间，建筑面积约为420平方米；租赁期限自2011年12月1日至2014年1月31日，年租金71000元，每季度的季末前十五日内现金预交次季度的租金；丙方经甲方和乙方同意可以对租赁房屋进行装修，但不得毁坏现有墙体和承重结构，若有毁坏，丙方负责修复，并保证其完整性；租赁期限届满，丙方有意继续租赁房屋的，应提前三十日与甲方和乙方续签合同，租金价格按市场价随行就市；丙方擅自对租赁房屋进行装修、改善或增设他物的，甲方和乙方可以要求丙方恢复原状和赔偿损失；丙方应对基于自身过失造成的租赁房屋及配套设施损害承担赔偿责任；未按照约定时间支付租金或提供租赁房屋的，应按照应交租金总额的20%的标准向对方支付违约金，并按银行贷款年利率支付滞纳金。2014年8月2日，金建中书面声明对上述2013年10月5日甄文煜、姚蕾与夏冰签订合同租赁房屋的事实知晓并认可。2014年8月10日，姜开军、姜凯歌书面声明对上述2013年10月5日甄文煜、姚蕾与夏冰签订合同租赁房屋的事实知晓并认可。
2014年2月13日，甄文煜、姚蕾向夏冰邮寄送达腾退房屋及催交租金通知书，通知夏冰于2014年2月16日前腾退房屋并尽快交纳2013年8月10日至返还房屋之日的租金和违约金。2014年2月19日，夏冰向甄文煜发送手机短信称：我今天收到了你的快递！我不知什么意思？我总共给了姜书华十五万五千元房租钱。每年租金七万一千元钱、三年二十一万三千元。我还缺五万八千元。你有权势力大、市政府我也怕！我就想说一句你们卸磨杀驴过河拆桥！房钱我不会拖欠你的，随时都可以来拿，我租谁的房子都不会少房钱，你们的房钱我都提前支付。请让姜嫂子来拿房租钱。来之前打个电话，想提醒一句！虽然老金在市城管！你在市政府！我当时租的是框架！你们太厉害了！我不会走的。
2012年9月8日姜书华因病去世。姜开军、姜凯歌系姚蕾与姜书华的婚生子女。姜书华的父母均先于姜书华去世。
夏冰提供徐州市云龙区黄山街道办事处民强社区居民委员会于2014年10月21日出具的证明一份，内容为：“我社区馨园1#-1-201夏凯自2005年至今在磬园西门口门面房内经营古槐园网吧”。姚蕾等人质证称，对证明形式真实性无异议，但对证明的内容不知情，即使证明内容真实也只能说明夏冰在未经姚蕾等人同意的情况下擅自转租，而在多次交涉协商及租赁合同履行的过程中夏冰从未向姚蕾等人透露过有夏凯的存在，姚蕾等人与夏凯从不相识。
夏冰提供述称由姜书军（甲方、出租方）与案外人夏凯（乙方、承租方）于2006年11月20日签订的房屋租赁合同复印件一份，合同第一条约定：甲方将坐落于云龙区黄山垄磬园小区门面房，实用面积约为160平方米，租给乙方网吧使用；第二条约定：对于双方出资自建的房屋前排由北向南第二间、第三间、第四间，后面和甲方有房证的房子连在一起的一大间，实用面积约180平方米归乙方所有；第三条约定：对于双方出资自建的由北向南第一间、第五间至第九间归甲方所有；第四条约定：甲方出租给乙方的有证房屋租赁期为10年，租期从2006年11月30日至2016年12月1日，前三年租金每年3.5万元，三年后每年递增5%，每年年初一次性付清；第五条约定：乙方在承租期内，遵纪守法，如有违法行为责任自负，自建房的一切房屋维修及邻里之间的事宜由乙方承担。姚蕾等人质证称，该证据系复印件不符合证据形式，另外姚蕾等人从未与夏凯签订过该份合同，而且姚蕾等人已与夏冰针对房屋租赁于2013年10月5日重新达成了房屋租赁合同，对于第三方夏凯与姜书华签订的租赁合同即使如其所说存在，也不影响夏冰租赁房屋的事实；这个合同内同是不对的，租赁的房屋面积是400平方米，但这份合同上写的是180平方米，根本与本案房屋没关系；这份合同姚蕾等人也没有见过，这份合同从未执行过，姚蕾等人曾多次找夏冰要与姜书华签订的合同，夏冰一直不提供，所以才签订的新合同。
经夏冰申请，案外人夏凯出庭作证称：夏冰是我弟弟，姚蕾是姜书华的对象，甄文煜我见过，金建中没见过，我通过夏冰认识的姜书华，姜书华和夏冰关系很好。2006年时，姜书华找到我帮忙托关系在小区建房子，我说出钱找关系，把房子建好，但是我说有条件就是我要用。姜书华给我承诺让我想怎么用就怎么用。当时说好的盖好房子我们分。当时我又拿的钱，我让我弟弟出面给我建的房屋，前面九间，后面一大间。平房是我和姜书华两个人的，前面的四间和后面一大间归我。平房我用了三间半，一间做网吧前台，一间出租给一个投资公司，一间出租给卖五金的。平房出租是姜书华出租的。我跟姜书华签订的房屋租赁协议，我就把网吧搬过来了。签合同租的两套房子，都有房证，一套是姜书华的，一套是金建中的，通过姜书华租的金建中的房子。当时我签的是10年的合同，每年租金35000元，3年后每年的租金年递增百分之五，合同原件现在已经找不到了。12万元是我给夏冰让他帮交的房租，姜书华跟我弟弟关系很好，所以我一忙起来就把钱给夏冰。我知道姚蕾、甄文煜2013年去找过夏冰，但她们根本就不跟我说话，所以2013年10月5日这份合同我不知道怎么回事，我不认可这份合同。网吧是我经营的，有营业执照，但上面的名字是谁我忘记了。姚蕾等人质证称证人与夏冰是兄弟，其证言不能作为定案证据使用。
原审法院认为，姜书华把坐落于徐州市云龙区民祥园路馨园小区大门北侧，前排4小间，后排2大间的房屋（包括产权登记在姜书华名下149.05平方米和产权登记在金建中名下149.05平方米）出租给夏冰使用，由夏冰向姜书华支付租金，姜书华与被告之间存在租赁合同关系。姜书华去世后，作为姜书华配偶的姚蕾和作为金建中配偶的甄文煜与夏冰就上述房屋重新签订租赁合同，但部分出租房屋系未取得建设工程规划许可证的房屋，虽经金建中和作为姜书华其余继承人的姜开军、姜凯歌对重新签订的租赁合同书面予以追认，但该合同仍然无效，夏冰应按合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。合同期内房屋占有使用费共计153833.33元，夏冰已向姜书华支付2011年11月30日之后的房屋占有使用费12万元应予扣除，夏冰还应支付房屋占有使用费33833.33元。因合同无效，姚蕾等人按合同约定主张逾期支付租金的违约金没有法律依据，不予支持。合同于2014年1月31日到期后，双方未续签合同，夏冰应返还房屋，夏冰拒绝腾退房屋，应支付房屋占有使用费，按合同约定的租金标准计算为宜，经计算从2014年2月1日至2014年11月28日的房屋占有使用费为59166.67元。夏冰主张实际承租人为夏凯且夏凯为自建平房的共有人，但其提供的证据不足以支持，不予以采信。遂判决：一、被告夏冰于本判决生效之日起十日内向原告姚蕾、姜开军、姜凯歌、甄文煜、金建中支付所欠合同期内的房屋占有使用费33833.33元。二、被告夏冰于本判决生效之日起十日内返还其所承租的坐落于徐州市云龙区民祥园路馨园小区大门北侧，前排4小间，后排2大间的房屋（包括产权登记在姜书华名下149.05平方米和产权登记在金建中名下149.05平方米）。三、被告夏冰于本判决生效之日起十日内向原告姚蕾、姜开军、姜凯歌、甄文煜、金建中支付从2014年2月1日至2014年11月28日的房屋占有使用费59166.67元。四、驳回原告姚蕾、姜开军、姜凯歌、甄文煜、金建中的其他诉讼请求。
上诉人夏冰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足。涉案房屋包括两部分，一部分产权明晰，另一部分未取得建设工程施工许可证，产权不明。被上诉人不能证明该部分房屋属于其所有，并且案外人夏凯对此也提出了异议。2、原审法院违反了“谁主张谁举证”的原则。本案核心是自建房屋所有权的归属，被上诉人没有举证证实自建房屋归其所有，原审判决不应予以判决。3、原审判决适用法律错误。被上诉人没有请求支付房屋占用费，原审法院适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条支持房屋占用费，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人姚蕾等人答辩称：1、被上诉人提供了双方当事人签订的租赁合同、房屋产权证书等证据，证明了被上诉人系涉案房屋的所有权人。本案不存在房屋产权不明的问题。2、本案的核心不是房屋所有权归属，而是房屋租赁纠纷，根据合同相对性，上诉人应当向被上诉人支付租金并返还房屋。涉案房屋大部分有合法产权，关于该部分的约定有效。未取得权属证书的部分，被上诉人也提供证据证明自己系实际所有权人。无论涉案房屋租赁合同效力如何，租赁方都应当向出租方支付房屋占有使用费。3、无论是房屋租金还是房屋占用费，都是房屋使用权益，本质属于同一法律概念，原审判决支持房屋占用费并无不当。4、被上诉人保留对2014年11月28日之后的房屋占用使用费及房屋产权问题的诉权。请求二审法院驳回上诉。
本案二审期间，案外人夏凯申请作为第三人参加诉讼，理由是涉案房屋中没有建设工程规划许可的房屋系其与姜书华合建，其与案件处理结果具有利害关系。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
经当事人确认，本案的争议焦点为：双方当事人之间是否存在房屋租赁关系，涉案房屋的租赁合同效力如何认定；一审判决支持的房屋占用费计算是否正确；原审判决夏冰返还房屋的是否恰当。
本院认为，首先，关于涉案房屋租赁合同效力以及双方当事人之间是否存在房屋租赁关系的问题。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，被上诉人提供了与上诉人2013年签订的房屋租赁合同、2014年2月9日上诉人发送给被上诉人的手机短信，房屋租赁合同中明确约定上诉人承租涉案房屋（前排4小间，后排2大间，建筑面积约420平米），并且约定了房屋的租赁期限、租金标准等相关事宜，而短信内容则反映上诉人已经向被上诉人支付部分租金，尚有拖欠租金未付的事实。并且二审期间上诉人也认可其支付过2006年到2011年的租金，被上诉人提供的证据结合上诉人陈述的事实，足以证明双方当事人之间存在房屋租赁关系。而关于涉案房屋租赁合同的效力问题，涉案房屋租赁合同包括了两部分，其中前排4小间目前尚未取得相关产权证书，后排2大间的房屋产权分别登记在姜书华名下和金建中名下。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，或者未经批准建设的临时设施，与承租人签订的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，应当认定有效。涉案房屋中的自建房屋部分，截至一审法庭辩论终结前未取得相关批准建设手续，因此应当认定涉及该部分自建房屋的合同条款无效，但是涉案房屋租赁合同中有相关权属证书的房屋部分仍然有效，双方当事人之间签订的房屋租赁合同并非全部无效。
其次，关于被上诉人是否有权主张返还房屋及房屋租金的问题。上诉人否认其与被上诉人存在房屋租赁关系，应当就其主张的事实承担举证责任，但是上诉人提供的证人证言不足以推翻其与被上诉人之间存在房屋租赁关系的事实。本案被上诉人提起诉讼是基于双方之间的房屋租赁合同关系，请求权的基础是债权，而非单纯以房屋所有权人的身份，以物权的基础要求上诉人返还房屋。参考江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第三十一条的规定：“房屋租赁合同期限届满、解除、确认无效后，承租人逾期退房的，出租人有权要求承租人返还租赁房屋并赔偿损失”，因此，合同所涉及到自建房屋的部分虽然无效，但是被上诉人仍可以基于出租人的身份，有权要求上诉人返还房屋。案外人夏凯以自己系没有取得产权证书部分的房屋实际所有权人身份要求参加诉讼，不符合法律规定的第三人身份，本院不予准许，因为本案不处理自建房屋的所有权的归属问题，至于夏凯与被上诉人争议的自建房屋权属如何确认以及没有取得规划许可的自建房屋确权问题是否属于法院受案范围等相关问题，均不属于本案处理范围。
第三，关于被上诉人是否有权主张房屋占用费或租金的问题。本案中，有权属证书的房屋，上诉人仍然应当按照合同约定支付该部分房屋租金，并且该部分房屋仍然适用合同约定的租期。被上诉人在合同约定的租期届满后有权要求上诉人返还该部分房屋。而自建房屋即没有权属证书的房屋，参考江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第三十一条的规定：“房屋租赁合同期限届满、解除、确认无效后，承租人逾期退房的，出租人有权要求承租人返还租赁房屋并赔偿损失”，因此，自建房屋虽然没有取得规划审批手续、没有取得房屋产权证书，但是上诉人作为承租人实际占用使用这部分房屋，仍然应当返还房屋并支付房屋占用费。被上诉人之所以在一审诉讼期间主张的是房屋租金，是因为被上诉人认为涉案房屋的租赁合同全部合法有效，被上诉人诉讼的根本目的还是在于要求被上诉人支付使用房屋的对价。因此，虽然原审法院在第一项判项中采用了“房屋占用费”的概念，但是并未超过被上诉人的一审诉讼请求范围。
综上，上诉人夏冰的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2125元，由上诉人夏冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年十月三十一日
书 记 员 宗 正