浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1081刑初74号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人蒋小雨。2007年因吸毒被重庆市大足县公安局强制戒毒六个月。2010年12月1日因犯贩卖毒品罪被福建省永春县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元，2012年12月24日刑满释放。2013年因吸毒被浙江省宁波市海曙区公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。2016年10月27日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日（未执行）。因本案于2016年10月27日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月10日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人马旭，浙江红大律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2017）98号起诉书指控被告人蒋小雨犯贩卖毒品罪，于2017年1月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员程勇明、王佳出庭支持公诉，被告人蒋小雨及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江红大律师事务所律师马旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2016年10月27日10时30分许，被告人蒋小雨在温岭市城东街道新开河公园内以人民币350元的价格向林某贩卖一小包毒品，交易完成后，温岭市公安局城南派出所民警抓获被告人蒋小雨，并从林某处扣押此次交易的毒品一包，从被告人蒋小雨身上查获毒品四包。经鉴定，从林某处扣押的一小包毒品净重0.32克，检出海洛因成分；从被告人蒋小雨身上查获的四小包毒品合计净重1.27克，均检出海洛因成分。
2、2016年11月26日12时许，温岭市公安局城南派出所民警查获了被告人蒋小雨藏匿在温岭市城东街道瓦窑头村瓦肖路804号三楼北面间租住房内的分别放在红色塑料袋中和香烟盒内的两袋毒品。经鉴定，红色塑料袋内毒品净重28.42克，检出海洛因成分；香烟盒内毒品净重7.56克，检出甲基苯丙胺成分。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人蒋小雨违反国家毒品管理制度，明知是毒品仍予以贩卖，其中海洛因30.01克、甲基苯丙胺7.56克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蒋小雨系毒品再犯、累犯，应当从重处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定，对其依法予以惩处。
被告人蒋小雨当庭辩解称，其与林某交易毒品是事实，但在其租住的房间内查获的毒品不是他的，可能是他朋友放的，不应当认定其贩卖毒品罪。被告人蒋小雨的辩护人认为蒋小雨对第一节事实有坦白情节，毒品未流入社会，可依法从轻处罚，第二节事实由法院依法判决。
经审理查明：
1、2016年10月27日10时30分许，被告人蒋小雨在温岭市城东街道新开河公园内以人民币350元的价格向林某贩卖一小包毒品，交易完成后，被温岭市公安局城南派出所民警当场抓获，并从林某处扣押交易毒品一包，从被告人蒋小雨身上查获毒品四包。经鉴定，从林某处扣押的一小包毒品净重0.32克，检出海洛因成分；从被告人蒋小雨身上查获的四小包毒品合计净重1.27克，均检出海洛因成分。
2、2016年11月26日12时许，温岭市公安局城南派出所民警查获被告人蒋小雨藏匿在温岭市城东街道瓦窑头村瓦肖路804号三楼北面租住房内分别放在红色塑料袋中和香烟盒内的两包毒品。经鉴定，红色塑料袋中毒品净重28.42克，检出海洛因成分，香烟盒内毒品净重7.56克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被告人蒋小雨的供述与辩解，供认2016年10月27日上午11点左右在温岭市城东街道新开河公园贩卖一包毒品给一个女子后被民警抓获，对方女子是二、三个月前认识的，昨天他通过打卡方式购买了四包海洛因，今天早上通过电话和这个女子联系后，在城东街道一公园以350元的价格卖给对方一包海洛因，交易结束后被公安民警抓住。
被告人蒋小雨当庭承认租住过城东街道瓦窑头村的出租房，并在被抓前住过一个晚上，出租房里查获的手机也是他的，但是毒品不是他的，可能是他朋友放的。
2、证人林某的证言，证实她向公安机关举报有一个电话号码为137××××6769的重庆人在贩卖毒品，同时还知道对方刚换了一个139××××3362的新号码。2016年10月27日早上，她打电话给对方要求购买毒品，约定在新开河公园交易，以350元的价格买半个海洛因，交易完成后派出所的民警把对方抓住了，她也把买来的海洛因交给公安机关了。
3、证人李某的证言及辨认笔录，证实她和老公是温岭市城东街道瓦窑头村瓦肖路804号出租房的二房东，一楼开了红日玻璃店，二楼南面她和老公住，二楼北面和其他楼层她都出租给别人。2016年10月23日左右，一个自称是重庆人的男子来租房子，她带对方看了三楼北面间，后来这个男子就付了100元定金，当天晚上对方带着行李过来并付了250元给她，当时她老公也在场的，过了一两天，这个男子在三楼北面间住了一个晚上后就再也没有来过，期间也没有其他陌生人住过三楼北面房间。11月26日，因为房租过期两三天了，这个男子没有继续交房租也没有再过来，她就到房间打扫准备重新出租，她打扫时发现房间柜子下面有很多注射器，她就怀疑这个人可能吸毒，就把她老公叫了过来，后来在床上发现一个红色香烟盒，里面装有餐巾纸包着的跟冰糖一样的东西，在床垫下面发现一个红色塑料袋，里面是白色的一块东西带有一些碎粉末，除了这些东西，还发现一个手机，她和老公怀疑是毒品就报警了，接着派出所的人就过来到三楼北面间检查，检查完之后就把这些东西封存起来了。三楼北面间之前是一个湖北荆州人住了两年，10月上旬就搬走了，当时她将房间打扫干净了，只剩一张床和一个柜子，没有发现什么可疑物品。证人李某无法辨认租房的重庆男子。
4、证人谭某的证言及辨认笔录，证实温岭市城东街道瓦窑头村瓦肖路804号是2013年6月向一个本地人租的，是一幢五层楼的房子，他自己住在二楼，一楼是他卖玻璃的店面，三、四、五楼都转租给别人。2016年10月24日，一个自称是重庆人的青年男子来租房子，并给了350元，说每个月付一次房租。他记得这个男子在三楼北面间只住了一个晚上就再也没看过，到了11月24日那个男子没有继续交房租，他老婆就在26日去整理房间，看到了一些注射器和一些矿泉水瓶子，当时就怀疑这个人吸毒，后来他把床上被子掀开时，发现一张餐巾纸塞在香烟盒里，他就好奇把餐巾纸拿出来打开看了一下，发现里面装有冰毒一样的东西，后来在床上的垫被下面发现一个红色袋子，他打开看了一下认为可能是白粉，于是他就打电话报警了，当时他还发现一个外形颜色是军装迷彩服式样的手机，警察来的时候他把这些东西都交给警察了。证人谭某辨认出蒋小雨就是租房的重庆男子。
5、证人蒋某的证言，证实他是蒋小雨的父亲，他不知道他儿子的联系电话，他本人的联系电话是133××××3956。
6、证人陈某的证言，证实她是蒋小雨的母亲，她记得儿子联系电话是137××××6769，她本人的联系电话是136××××3954，蒋小雨做什么的她不清楚，他们没有和蒋小雨住在一起，平时也没有经济往来。
7、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、视频资料，证实温岭市公安局城南派出所民警查获被告人蒋小雨和林某后，从蒋小雨处查扣人民币400元和4包毒品疑似物，从林某处查扣1包毒品疑似物，并对上述物品依法予以扣押。
8、现场笔录、现场照片、接受证据清单、视频资料，证实2016年11月26日12时20分许，温岭市公安局城南派出所民警接到城东派出所电话称可能找到被告人蒋小雨的出租房，民警赶至城东街道瓦窑头村瓦肖路804号，自称二房东的李某、谭某称打扫三楼北面间房间时发现毒品疑似物，将一红色塑料袋、一香烟盒、一迷彩外壳手机、一黑色钱包提供给民警，并将民警带至三楼北面间，表示该房间已被打扫整理，上述物品均在房内床上发现，民警对上述物品均予封存。
9、称重笔录、取样笔录、称量记录表、视频资料、物证检验报告，证实从林某处查扣的毒品疑似物净重0.32克，从蒋小雨处查扣的4包毒品疑似物分别净重0.44克、0.37克、0.23克、0.23克，从城东街道瓦窑头村瓦肖路804号三楼北面间房内发现的红色塑料袋中的毒品疑似物净重28.42克，香烟盒内的毒品疑似物净重7.56克。经检验，从林某处和蒋小雨处查扣的5个检材中均检出海洛因成分，从红色塑料袋中查扣的检材中检出海洛因成分，从香烟盒中查扣的检材中检出甲基苯丙胺成分。
10、通话记录，证实证人林某持有的156××××5866手机号码在2016年10月26日之前与137××××6769手机号码有多次通话记录，10月27日与139××××3362手机号码有二次通话记录；未实名登记的139××××3362手机号码与林某持有的另一电话号码057××××4340于10月27日有二次通话记录；证人陈某名下的137××××6769手机号码与陈某自称使用的136××××3954手机号码有多次通话记录。
11、物证检验记录，证实城东街道瓦窑头村瓦肖路804号出租房查获的手机号码为137××××6769的手机SIM卡中分别存有“老妈”136××××3954和“老爸”133××××3956等手机号码。
12、情况说明，证实本案毒品来源不明无法查清；抓获被告人蒋小雨时查获的一串钥匙中的其中一只黄色钥匙能打开城东街道瓦窑头村瓦肖路804号三楼北面房间的门锁。
13、行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人蒋小雨的前科、劣迹情况。
14、抓获经过，证实被告人蒋小雨的到案经过。
15、户籍证明，证实被告人蒋小雨的身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容真实，可以形成证据锁链，证实本案的相关事实。
至于被告人蒋小雨提出的租住房内查获的毒品并不是他所有，他也没有将上述毒品贩卖给他人，不应当认定其为贩卖毒品罪等辩解，经查，被告人蒋小雨因贩卖毒品被公安机关当场抓获，近一个月后，因房租到期，出租房房东打扫房间时发现房内有疑似毒品后及时报警，根据房间内查获的手机可以确认该房间系蒋小雨租住，虽然蒋小雨辩解称毒品可能系其朋友所放，但无法提供所谓朋友的详细身份信息和联系方式，同时房东则证实案发时间段内没有其他陌生人入住过该房间，故现有证据能够证实出租房内查获的毒品系被告人蒋小雨所有，根据毒品犯罪的相关司法解释及会议纪要，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。综上，被告人蒋小雨贩卖毒品的数量应为交易现场查获的毒品数量加上出租房内查获的毒品数量，故被告人蒋小雨就此提出的辩解，与本案查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人蒋小雨违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，其中海洛因30.01克，甲基苯丙胺7.56克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人蒋小雨前罪因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。被告人蒋小雨有吸毒劣迹，应酌情予以从重处罚。被告人蒋小雨所贩毒品尚未流入社会，可酌情予以从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋小雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日起至2028年10月26日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、随案移送的作案工具手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阮蓓蓓
人民陪审员 柯燕飞
人民陪审员 毛瑞安
二〇一七年三月八日
代书 记员 杨 慧
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。