江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4569号
上诉人（原审被告）王玉霞，女，1955年5月7日生，汉族，南京工艺美术大楼退休职工。
委托代理人姜云，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人潘婷婷，江苏三法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）舒萌菲，男，汉族，1980年3月3日生，江苏省国信集团职工。
委托代理人樊霞华，男，1978年3月18日生，江苏省国信集团职工。
原审被告南京浦新房地产经纪有限公司，住所地南京市鼓楼区黑龙江路30-1号1幢103室。
法定代表人唐大骏，该公司总经理。
委托代理人凌华丽，女，1974年4月11日生，该公司职员。
上诉人王玉霞因与被上诉人舒萌菲、原审被告南京浦新房地产经纪有限公司（以下简称浦新公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
舒萌菲原审诉称，2014年11月13日，舒萌菲与王玉霞在浦新公司的居间下签订了《定金合同》，约定舒萌菲购买王玉霞位于南京市鼓楼区南瑞路79号五岳颐园12幢1单元1002室房屋（含假层），房屋价款为人民币480万元，如有违约，违约方向守约方支付违约金20万元，浦新公司向舒萌菲承诺，如该房屋有瑕疵，浦新公司向舒萌菲支付违约金6万元等等。王玉霞、浦新公司均确认涉案房屋现登记在江苏五岳置业投资发展有限公司（以下简称五岳公司）下，但为王玉霞所购买，王玉霞有处分权利。当日，舒萌菲向王玉霞支付定金25800元。2014年11月14日，舒萌菲查实涉案房屋已被本院查封，禁止买卖转让。舒萌菲立即将查封信息告知浦新公司，并告知因涉案房屋无法买卖，舒萌菲不会在2014年11月20日前追加定金74800元，并请浦新公司予以解决。后浦新公司回复称王玉霞已事先知晓房屋查封事实，会协调解封事宜，不会影响房屋买卖，舒萌菲准备购房款即可。2014年11月23日，舒萌菲、王玉霞、浦新公司三方协商时，王玉霞称因短时间之内无法解封，故要求解除合同，返还定金。因双方对违约金等无法协商，故舒萌菲诉至法院，请求判令：1、解除舒萌菲、王玉霞、浦新公司三方签订的《定金合同》；2、王玉霞支付违约金125800元；3、浦新公司支付违约金30000元；4、王玉霞、浦新公司对上述责任互相承担连带责任。
王玉霞原审辩称，首先，对于舒萌菲要求解除三方签订的《定金合同》的诉讼请求，王玉霞予以同意；其次，三方签订的定金合同是预约合同，合同标的是签订商品房买卖契约，根据合同约定，舒萌菲应于2014年11月20日支付定金10万元，双方再确定签订合同的日期，而舒萌菲仅支付定金25000元，构成违约，王玉霞没收定金符合合同约定；再次，王玉霞是涉案房屋的合法所有权人，具备签订买卖合同的条件，舒萌菲从未明确是否签订房屋买卖合同，也未按约支付定金，故违约方是舒萌菲，舒萌菲无权要求支付违约金；最后，浦新公司并非王玉霞发布房源的公司，舒萌菲自行委托浦新公司签订中介合同，在隐瞒其对涉案房屋实际状况清楚的条件下，伪称王玉霞不具备交易条件，舒萌菲构成恶意诉讼。综上，请求驳回舒萌菲的诉讼请求。
浦新公司原审辩称，首先，对于舒萌菲要求解除三方签订的《定金合同》的诉讼请求，浦新公司予以同意；其次，浦新公司无过错及违约行为，不应承担违约责任；再次，舒萌菲签订合同时已知晓涉案房屋处于查封状态，且涉案房屋现已解封，具备继续买卖的条件；最后，舒萌菲要求王玉霞、浦新公司承担连带责任没有法律依据。综上，请求驳回舒萌菲对浦新公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，位于南京市鼓楼区南瑞路79号五岳颐园12幢1单元1002室房屋（建筑面积178.79平方米，以下简称涉案房屋）登记的所有权人为五岳公司，2008年9月1日领取了房屋所有权证。
2004年11月26日，王玉霞向五岳公司支付了购房款270000元，2004年12月4日支付购房款567124元，合计837124元。五岳公司向王玉霞出具了两份收据，载明收款事由为涉案房屋的购房款。王玉霞与五岳公司之间未签订书面的商品房买卖合同，五岳公司亦未向王玉霞开具发票。
2014年11月13日，舒萌菲（乙方）、王玉霞（甲方）与浦新公司（丙方）签订了《定金合同》，甲乙双方就涉案房屋约定如下：乙方于2014年11月13日支付甲方定金25800元，2014年11月20日追加定金74200元，合计10万元作为购买涉案房屋的定金；该房屋的出售价格为480万元，付款方式为现金和贷款，具体支付方式和时间于2014年11月20日签订，确认签订《商品房现售合同》的时间；甲方保证此物业无债权债务纠纷，产权人及共有人均同意出售此房；涉及税费及其他相关费用由乙方承担，丙方中介服务费6万元，乙方于签订《商品房现售合同》当日支付给丙方；违约责任为违约方向守约方支付违约金20万元，丙方向乙方承诺若此房有瑕疵，中介方向乙方承担违约金6万元，中介费由违约方全额承担；甲方双方于签订该定金协议后签订《商品房现售合同》；甲方承诺此房为一手房，按照一手房进行交易等等。当日，舒萌菲向被告王玉霞支付定金25800元。
2014年11月14日，双方当事人因涉案房屋被查封产生争议。
2015年3月28日，五岳公司出具证明一份，载明：2014年11月13日下午三点左右，在中介公司人员向我司员工陆维核实涉案房屋，我方告知该房屋确为王玉霞购买，其有相应的处分权，但我方也告知该房现在受限，如购房需要办理抵押置换手续，我方愿全力配合。
原审法院另查明，涉案房屋于2014年10月27日在案外人计东与南京赛世实业发展有限公司、党凯、胡娴的股东出资纠纷一案中，被原审法院查封，并于2015年3月24日解除查封。
与涉案房屋相近的房屋2014年12月21日的报价为488万元，2015年4月16日的报价为505万元。
双方因涉案房屋被查封，无法继续履行合同后，多次协商未果，舒萌菲于2015年3月3日诉至原审法院，要求判如所请。因双方分歧较大，致本案调解未果。
以上事实，有双方当事人陈述、房屋所有权证、定金合同、收据、收条、本院（2014）宁商初字第279-4号民事裁定书、证明等证据予以证实。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照诚实信用原则和合同的约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的定金合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。当事人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响合同的效力。双方当事人签订的合同名称为定金合同，但已具备当事人基本情况、买卖房屋的基本情况、价款等合同主要内容，应认定已构成商品房买卖合同本约，定金合同中约定之后签订的商品房现房合同是履行该份定金合同的具体行为，并不构成本约，故对王玉霞辩称定金合同为预约合同的辩解意见，不予采纳。审理中，舒萌菲、王玉霞与浦新公司均同意终止履行定金合同，原审法院予以确认。
当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。王玉霞在签订定金合同时应如实告知舒萌菲涉案房屋的情况，涉案房屋在双方签订定金合同前已被法院司法查封，而王玉霞在定金合同中承诺涉案房屋无债权债务纠纷，最终合同因涉案房屋被司法查封产生争议。王玉霞未能在合理期限内解除涉案房屋上的司法查封，在舒萌菲起诉时仍未解除查封，其行为已构成违约，应承担违约责任。舒萌菲未按合同约定追加定金和签订商品房现售合同的行为系行使不安抗辩权，不构成违约。合同中既约定了违约金，又约定了定金，舒萌菲选择适用违约金，原审法院予以确认。关于违约金数额，王玉霞认为过分高于舒萌菲已支付款项及实际损失，请求予以调整，原审法院结合已查明事实及舒萌菲的实际损失状况，将违约金调整为25800元。同时，王玉霞应退还已收取的定金25800元。
居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，故意隐瞒或提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，浦新公司作为专业的房地产经纪公司，在促成舒萌菲与王玉霞签订定金合同时，并未对涉案房屋进行审查核实，并在合同中承诺此房无瑕疵，导致双方签订的合同最终因涉案房屋被司法查封而未能实际履行，其行为已构成违约，应承担违约责任。关于违约金的数额，浦新公司认为过分高于实际损失，请求予以调整，原审法院结合已查明事实及舒萌菲的实际损失状况，调整为10000元。
关于舒萌菲要求王玉霞、浦新公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、王玉霞于判决生效之日起十日内支付舒萌菲违约金25800元，并退还已收取的定金25800元，合计51600元；二、南京浦新房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内支付舒萌菲违约金10000元；三、驳回舒萌菲的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3416元，减半收取1708元，由舒萌菲负担1033元，王玉霞负担565元，南京浦新房地产经纪有限公司负担110元。
上诉人王玉霞不服原审法院判决，向本院提起上诉，一、双方当事人所签订的《定金合同》性质为预约合同，原审法院判决该合同构成商品房买卖合同本约，为定性错误。二、原审认定舒萌菲未按合同追加定金和签订商品房现售合同的行为系行使不安抗辩权，而上诉人王玉霞认为，舒萌菲认为王玉霞有履行不能的可能时，并未及时通知上诉人王玉霞中止履行，并要求上诉人王玉霞提供相应的担保，故舒萌菲并未行使不安抗辩权。三、舒萌菲在签订《定金合同》前知晓涉案房屋已经被查封，浦新公司亦认可对房屋需要办理抵押置换手续是明知的，其已向舒萌菲披露该信息，舒萌菲实际并无履约能力，其在《定金合同》中关于违约金的约定系早有预谋的，其就是为了牟取不当利益。四、本案中，王玉霞与舒萌菲之间系预约合同关系，舒萌菲与浦新公司之间属于居间合同纠纷，王玉霞与浦新公司并非必要的共同诉讼人，舒萌菲不得同时向其主张违约责任，原审法院在未征得王玉霞同意的情况下，对此合并审理，不符合法律规定，存在程序错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判驳回舒萌菲的诉讼请求，诉讼费用由舒萌菲负担。
被上诉人舒萌菲答辩称，一、三方签订《定金合同》后，舒萌菲即向王玉霞支付了定金25800元，买卖双方已经就合同约定的内容进行了实质履行，合同中未明确付款方式等内容，可以在实施的过程中签订补充协议予以确认，故其与王玉霞签订的合同已经构成本约，且无论该合同是预约还是本约，均不影响合同效力。二、舒萌菲在签订合同第二日发现涉案房屋被查封，即联系中介方协调解决，通过电话沟通多次未果，涉案房屋近半年处于被查封状态，造成合同无法继续履行。三、王玉霞称舒萌菲在签订合同时就事先知晓该房屋被查封不属实，中介方并未向其提及此事，合同约定中介承诺此房如有瑕疵将承担违约金6万元便可佐证。四、舒萌菲具有履约能力，其在同一小区内还有一套房屋正在出租。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，浦新公司对2015年3月28日五岳公司出具的证明有异议，认为2014年11月13日下午，五岳公司并未告知浦新公司涉案房屋已经受限。三方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
二审中，王玉霞提交房屋买卖合同一份，证明2007年舒萌菲在涉案房屋所在小区内与五岳公司签署了一份合同，舒萌菲为涉案房屋所在小区的业主，其可以通过五岳公司了解涉案房屋的情况。被上诉人舒萌菲质证称，对该证据真实性无异议，但与本案无关。原审被告对该证据的真实性无异议。原审被告浦新公司另提交了舒萌菲与案外人赵正平签订的购房合同一份，证明舒萌菲与王玉霞发生纠纷后，其又购买了一套房屋。上诉人王玉霞对证据的真实性无异议，但认为对合同是否为2015年1月5日签署有异议，对该份合同是否实际履行有异议，在中介公司存在瑕疵的情况下，舒萌菲继续委托该中介进行交易有违常理。舒萌菲对该证据的真实性无异议，同时也证明其是有购房意愿的。
审理中，浦新公司涉诉中介合同经办人凌华丽陈述，在知道房屋被查封后，其找双方进行协商，在2014年11月20日前，王玉霞向其表示涉案房屋不卖给舒萌菲。
本院认为，当事人签订预约合同，约定在将来一定期限内订立合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，舒萌菲、王玉霞、浦新公司签订的《定金合同》，约定签订该协议后再签订《商品房现售合同》，故三方签订的《定金合同》实为预约合同。
后双方因涉案房屋被查封并未签订《商品房现售合同》，根据浦新公司的陈述，因王玉霞表示其不愿将涉案房屋出售给舒萌菲，且涉案房屋于2015年3月24日才解除查封，故《定金合同》未能继续履行的责任在于上诉人王玉霞，其应当承担相应的违约责任。上诉人王玉霞认为《定金合同》对违约金约定过高，请求予以调整，本院结合本案合同的实际履行以及舒萌菲的损失等客观情况，将违约金酌定为25800元，原审法院判决结果正确，本院予以维持。原审法院基于相同的房屋买卖事实对王玉霞、浦新公司的违约情况一并进行审理，且浦新公司并未提起上诉，故原审审理程序并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3416元，由上诉人王玉霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 付 双
代理审判员 吴 勇
二〇一五年九月六日
书 记 员 汪海燕