安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00187号
上诉人（原审原告）：芜湖丹荣钢铁贸易有限公司，住所地安徽省芜湖县。
法定代表人：黄振叶，该公司总经理。
委托代理人：汤德刚，该公司员工。
委托代理人：俞新建，安徽青弋江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省南陵世纪建筑安装有限公司，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：曹德辉，该公司总经理。
委托代理人：潘荫森，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽丰顺节能科技有限公司，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：胡丰平，该公司总经理。
委托代理人：曹友斌，该公司员工。
原审被告：曹友斌，男，汉族，住安徽省南陵县。
上诉人芜湖丹荣钢铁贸易有限公司（以下简称丹荣公司）、上诉人安徽省南陵世纪建筑安装有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人安徽丰顺节能科技有限公司（以下简称丰顺公司）、原审被告曹友斌买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2013年12月20日作出的（2013）芜民二初字第00394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人丹荣公司的委托代理人俞新建、汤德刚，上诉人建安公司的委托代理人潘荫森、被上诉人丰顺公司的委托代理人即原审被告曹友斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年，建安公司承建芜湖祥鸿服饰有限公司（以下简称祥鸿公司）与丰顺公司的工程。2011年3月15日，曹友斌因丰顺工地与丹荣公司签订《钢材销售合同》。合同注明需方丰顺公司（乙方）的委托代理人为秦跃进和曹友斌，供方丹荣公司（甲方）的委托代理人汤德刚，并在最后落款处都签了名，且甲方丹荣公司加盖了公章，但乙方丰顺公司未加盖公章。该合同约定了运费、付款方式及违约责任；数量及型号等条款没有约定。合同签订后至2011年7月16日止，丹荣公司陆续提供丰顺工地1502656.95元钢材（含运费8600元），其中有11000元的钢材规格不符并退回。曹友斌分别于2011年3月15日付款130000元、4月17日付款150000元、4月26日付款100000元、4月28日付款40000元、5月24日付款180000元、6月5日付款50000元、6月12日付款100000元、6月15日付款80000元、7月16日付款30000元、8月30日付款250000元、11月30日付款100000元、12月27日付款20000元，向丹荣公司支付货款共计1230000元，扣除退回的11000元钢材款，丰顺工地尚欠丹荣公司钢材款261656.95元。
一审另查明：丹荣公司曾于2013年4月26日因祥鸿工地拖欠钢材款向该院起诉了建安公司与曹友斌。庭审查明了2011年9月12日，曹友斌因祥鸿工地与丹荣公司签订《钢材销售合同》。合同约定了祥鸿工地需要钢材的型号、数量、供货时间及送货地点，即自2011年8月25日至2012年1月5日止，丹荣公司应提供型号直径为8—22CM的钢材共计77吨，钢材的总数量为600吨；还约定了付款方式、违约责任及争议管辖的法院等。合同签订后，丹荣公司七次共向建安公司提供祥鸿工地1214843元的钢材（即2011年9月4日供货176894元与192963元、9月14日供货208069元、11月8日供货228580元、11月18日供货125503元、12月8日付款258834元、2012年6月12日供货24000元）。庭审中曹友斌举证已付款726897元（即2011年9月5日付款50000元、9月6日付款4530元、10月11日付款100000元、11月3日付款70000元、11月7日付款5850元、11月18日付款100000元、12月6日付款95000元、12月13日付款50000元、12月7日付款6817元、2012年2月3日付款100000元、2月25日付款30000元、3月1日付款100000元、4月25日付款3000元、8月25日付款2000元、9月15日付款5000元、9月5日付款4700元），尚欠丹荣公司487946元，丹荣公司对此予以认可。2012年6月4日建安公司以曹友斌夫妻共同所有的位于江苏省昆山市周庄镇银子浜路135号房屋抵款690000元，因曹友斌妻子陈麦兰未在房屋转让合同中签字而被法院确定为效力待定合同，不作为该案证据使用。因而丹荣公司撤回了（2013）芜民二初字第171号案件。后双方调解未果，便连同丰顺工地的欠款一并起诉于该院。
一审还查明：上述二工地的违约条款为：“。。。每逾期一日，乙方应当按未付金额的千分之三支付甲方违约金”；秦跃进与曹友斌均是建安公司的员工，曹友斌系丰顺工地及祥鸿工地的项目负责人。且丰顺工地的工程款至今没有付清。
一审法院认为：丹荣公司与曹友斌因丰顺工地签订的《钢材销售合同》中，尽管该合同注明了曹友斌系丰顺公司的委托代理人，且庭审中丰顺公司提出“钢材是应建安公司的要求，由我们自己购买”以及“因系口头委托，故不存在追认一事，该代理自始有效”的辩解意见与《建设工程施工合同》第二条中的“包工包料”相矛盾，又因曹友斌系建安公司的员工，因其未提交丰顺公司委托其代理的证据予以证明，也未提交其他相关证据，且《钢材销售合同》中最后落款处未加盖丰顺公司的印章，故对建安公司的辩解意见不予采纳。该院认定该《钢材销售合同》为无效合同。另外，庭审中曹友斌提出已支付丹荣公司1280000元货款，因其提交的2011年9月5日由银行汇给丹荣公司的50000元，系支付丹荣公司送到祥鸿工地的钢材款，故此，应当扣除。
对祥鸿工地的《钢材销售合同》，鉴于曹友斌的特殊身份，其以建安公司的名义与丹荣公司签订的，该合同系双方真实意思表示，应受法律保护，建安公司应当偿还由此所欠的钢材款。本案庭审中，丰顺公司提出“未收到丹荣公司与祥鸿工地的《钢材销售合同》”，由于祥鸿工地的钢材款与其不具关联性而无须向其送达。且曹友斌以“与本案无关为由”拒绝回答。该院已根据2013芜民二初字第171号案件的庭审材料查清建安公司尚欠丹荣公司487946元的钢材款。
对丹荣公司提出的违约金672329元及代理费70000元的诉讼请求，庭审中丰顺公司、曹友斌提出了该约定过高，且对丹荣公司提交的上百万元损失的证据认为不具备证据的三性。该院根据相关法律规定对二工地的违约金酌情调整为不超过未付款的20%，即丰顺工地的违约金为261656.95×20%=52331.39元，祥鸿工地的违约金为487946×20%=97589元；对本案产生的律师代理费，丹荣公司根据双方签订的法律服务合同约定赔偿款的5%，丰顺公司、曹友斌提出由该院根据赔偿款酌情认定，该院予以采纳。
庭审期间建安公司经该院合法送达应诉通知书后未在法定期限内提交答辩状及相关证据予以反驳，同时，丹荣公司所举证据也具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，故这些证据应作为本案的证据使用。
综上所述，因曹友斌系建安公司的员工且系丰顺工地及祥鸿工地的项目负责人，故丰顺工地欠丹荣公司261656.95元的钢材款与52331.39元的违约金及因其产生的13082.84元（261656.95×5%）代理费，由建安公司承担，丰顺公司至今未付清工程款，所以丰顺公司对上述债务承担连带还款责任。对祥鸿工地的钢材欠款487946元与违约金97589元及因其产生的代理费24397.3元（487946×5%），由建安公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、建安公司于判决生效后十日内一次性偿还丹荣公司供应丰顺工地钢材款261656.95元与违约金52331.39元及其代理费13082.84元，共计人民币327071元，丰顺公司对上述债务承担连带还款责任；二、建安公司于判决生效后十日内一次性偿还丹荣公司供应祥鸿工地钢材款487946元与违约金97589元及因其产生的代理费24397.3元，共计人民币609932.3元。三、驳回丹荣公司其他诉讼请求。案件受理费18326元，由建安公司承担。
丹荣公司上诉称：丹荣公司对一审查明事实无异议，但认为违约金计算有误：1、丰顺工地截止2011年7月16日剩余钢材款为272656.95元，应按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金，至2013年12月20日应为172064元。2、祥鸿工地剩余钢材款为487946元，应按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金，至2013年12月20日应为222042元。请求二审法院：1、改判建安公司支付祥鸿工地违约金172064元、丰顺工地违约金222042元（暂计至2013年12月20日，应计至实际给付之日）。2、判令本案上诉费由被上诉人承担。
建安公司答辩称：1、丰顺公司的钢材款是丰顺公司与丹荣公司之间签订，与建安公司无关。2、祥鸿工地的钢材款，建安公司多支付了152054元。3、建安公司与丹荣公司钢材购销合同第一条第一款约定钢材款总数为77吨，多支付的钢材款建安公司将另行主张权利。
丰顺公司答辩称：1、货款计算错误，应为211656.95元。2、违约金过高，不能超过银行同期贷款利率的四倍。
曹友斌答辩称：其行为是职务行为，欠款应由丰顺公司支付，与其无关。
建安公司上诉称：一、一审程序违法。1、本案中建安公司并不符合公告送达的情形，且公告期达不到法律规定的期间。2、本案涉及祥鸿工地和丰顺工地的钢材款，不应合并审理。本案中祥鸿工地和丰顺工地的钢材款是不同的法律关系，合同的权利义务主体也不一致，且诉讼标的是可以分割的，不属于法律规定的必须合并审理的情形。3、一审判决中使用了未经庭审质证的证据。涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》、《房屋转让合同》均未经庭审质证。4、（2013）芜民二初字第171号案件已经撤诉，一审法院本院认为部分直接引用该案庭审笔录内容作为认定事实依据错误。二、一审判决认定事实错误。1、一审认定丰顺工地钢材购销合同系建安公司与丹荣公司签订错误。2、一审法院另查明部分系直接引用另案庭审笔录认定，不是本案庭审查明事实。3、一审认定祥鸿工地钢材购销合同系曹友斌与丹荣公司签订错误，该合同系建安公司委托曹友斌与丹荣公司签订。4、一审法院认定曹友斌举证已付款726897元的事实不正确。5、一审认定涉案房屋转让合同未经曹友斌妻子陈麦兰追认为应为效力待定合同错误。本案中房屋转让合同已经生效，且丹荣公司已经履行了付款义务（出具了收条，冲抵了相关钢材款）。且，即使是效力待定合同，也是另一种法律关系，不属于本案审理范围，应另案处理。6、一审认定丰顺工地所涉合同为无效合同错误。7、一审法院酌定本案违约金按照未付款的20%支付不符合法律规定，本案中丹荣公司的实际损失为利息损失，应以实际的利息损失计算违约金。8、丰顺工地钢材款系丰顺公司与建安公司之间的合同纠纷，与建安公司无关。9、建安公司在祥鸿工地的钢材款已经全部支付完毕。丹荣公司已经出具了房屋转让合同项下的69万元货款的收条。请求二审法院：1、撤销一审一、二项判决，改判驳回丹荣公司对建安公司的诉讼请求。2、诉讼费由丹荣公司承担。
丹荣公司答辩称：1、本案一审程序问题请法院按照一审的证据及庭审材料予以认定。2、建筑施工合同及补充协议是法院依职权调取，并在（2013）芜民二初字第171号案件开庭时经双方认可。3、祥鸿工地的相关证据材料已经在一审中提交并经（2013）芜民二初字171号案件开庭时双方认可。4、违约金应按照同期银行贷款利率的四倍计算。5、房屋转让合同因无陈麦兰签字确认，属于无权处分行为，不能用于本案货款抵债。
丰顺公司答辩称：同意建安公司上诉意见。
曹友斌答辩称：同意建安公司上诉意见。
二审期间，建安公司为证明其上诉主张，向本院提交以下证据：证据一、丹荣公司与建安公司签订的钢材销售合同，证明：双方存在买卖关系。
证据二、15份收条，证明：曹友斌就涉案两个工地共支付钢材款1366897元。
证据三、房屋转让合同，证明：房屋转让款已经折抵钢材款。
证据四、委托书，证明：曹友斌妻子陈麦兰已经知晓房屋抵债并同意转让的事实。
证据五、身份证，证明：曹友斌已经履行了相关转让手续。
证据六、丰顺公司与建安公司补充协议（2011年1月10日签订），证明：建安公司与丰顺公司之间的施工合同进行了修改。
证据七、丰顺公司与建安公司补充协议（2011年3月10日），证明：承包方式已经修改，明确约定了钢材款由丰顺公司自己承担。
证据八、受理案件通知书，证明：房屋转让合同已经另案诉讼，要求本案中止审理。
证据九、一审答辩状及邮寄回执，证明：建安公司在一审中已经答辩并提出了相关的意见。
丹荣公司质证认为：1、对证据一无异议。但在合同中对双方的交易总量及违约金均进行了约定。2、对证据二中69万元收条的真实性无异议，但是此69万元是房屋转让款，房屋没有过户，该69万元实际并未收到。对证据二中其余的收条无异议。3、对证据三的真实性无异议，但是没有经过陈麦兰的追认，应为无效合同。4、证据四的真实性无法核实，不能达到证明目的。5、对证据五的真实性无异议，但是不能达到证明目的，与本案无关联性。6、对证据六、七的真实性请求法院核实，不认可证明目的，丰顺工地后期钢材款实际是由建安公司支付的，丰顺工地的钢材款应由建安公司支付。7、对证据八无异议，但与本案无关，不应中止审理。8、对证据九的真实性请求法庭核实，不认可其证明目的。
丰顺公司质证认为：无异议。
曹友斌质证认为：无异议。
本院对建安公司在二审提交的证据均予以认定，对原审证据的认定与一审法院认定一致。
二审经审理查明：2012年6月4日，曹友斌与汤德刚签订房屋转让合同一份，约定将曹友斌所有的位于江苏省昆山市周庄镇富贵路135号门面房一套作价69万元转让给汤德刚用于抵偿涉案工地的钢材款。同日汤德刚出具收条载明已经收到69万元钢材款。2012年6月2日曹友斌妻子陈麦兰出具委托书同意将江苏省昆山市周庄镇富贵路135号门面房转让给汤德刚用于抵偿钢材款。2014年5月22日，江苏省昆山市人民法院受理曹友斌、陈麦兰诉汤德刚确认合同有效纠纷一案，该案所涉合同即为本案中房屋转让合同。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：1、一审法院在送达相关诉讼材料给建安公司时并未采用公告方式，在判决书中载明建安公司经公告送达系笔误所致。2、本案所涉两份钢材销售合同上乙方签章处虽无建安公司或丰顺公司盖章确认，但曹友斌系建安公司员工，且系丰顺工地和祥鸿工地的实际施工人，因此本案两份钢材销售合同的权利义务均应由建安公司承受。一审法院认定丰顺工地《钢材销售合同》无效错误，但建安公司上诉称，由于丰顺公司与建安公司承包方式已经改变，钢材款由丰顺公司自己承担，该约定与《建筑工程施工合同》中约定的包工包料相矛盾，且丰顺公司与建安公司的约定不能对抗丹荣公司，故实际施工人曹友斌所欠材料款由建安公司承担清偿责任。本院对建安公司认为本案两个工地货款不应合并审理的上诉理由不予采纳。3、二审中建安公司将《建设工程施工合同》、《补充协议》及《房屋转让合同》作为证据向本院提交，已经二审庭审质证并经本院予以认定，且上述证据在（2013）芜民二初字第171号案件庭审时也作为证据提交，且经过庭审质证，故上述证据可以作为定案依据。本院对建安公司认为上述证据不得作为证据使用的上诉理由不予支持。4、虽（2013）芜民二初字第171号案件已经撤诉，但在该案中经过双方庭审确认的事实，可以作为本案的定案依据，本院对建安公司认为（2013）芜民二初字第171号案件已撤诉，其庭审笔录不能作为本案定案依据的上诉理由不予支持。5、本案所涉房屋转让协议已经经过共有人陈麦兰的追认，且在合同签订当日汤德刚也出具了收条用钢材款冲抵房屋价款，建安公司已经履行了付款义务。至于丹荣公司的代理人汤德刚所述至今没有收到房屋，此69万元钢材款仍应支付利息的诉请，本院认为在本案中此69万元钢材款已经支付，不存在支付利息的问题。同时，虽然此69万元收条上载明系付祥鸿工地钢材款，但因祥鸿工地与丰顺工地的钢材款实际均应由建安公司支付，所以对于此69万元超出祥鸿工地钢材款的部分应冲抵丰顺工地钢材款，因此本案中建安公司应支付的丰顺工地和祥鸿工地钢材款合计应为59602.95元（261656.95元＋487946元-690000元）。6、关于丹荣公司上诉称一审利息计算标准过低问题，本院认为合同中约定的违约金超出了法律规定的范围，应该按照同期银行贷款利率的四倍计算。一审查明建安公司在2012年9月4日以后未再付钢材款，因此违约金的计算应自2012年9月4日起算。7、丹荣公司为实现债权所支付的律师代理费应该由建安公司支付，根据本案标的及所欠本金及利息酌定为2万元。综上，原判认定事实部分不清楚，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2013）芜民二初字第00394号民事判决第三项；
二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2013）芜民二初字第00394号民事判决第一、二项。
三、安徽省南陵世纪建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付芜湖丹荣钢铁贸易有限公司钢材款59602.95元及违约金（自2012年9月4日至本判决确定给付之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算）。
四、安徽省南陵世纪建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付芜湖丹荣钢铁贸易有限公司实现债权费用2万元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18326元，由上诉人芜湖丹荣钢铁贸易有限公司负担16000元，由安徽省南陵世纪建筑安装有限公司负担2326元；二审案件受理费18326元，由上诉人芜湖丹荣钢铁贸易有限公司负担16000元，安徽省南陵世纪建筑安装有限公司负担2326元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琼
审 判 员 朱莉娟
代理审判员 蔡 俊
二〇一四年八月十三日
书 记 员 鲁晨辉
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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