广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终5287号
上诉人（原审被告）：周彬，住湖北省黄石市黄石港区。
委托代理人：胡振国，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉天力太阳能配套工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区。
法定代表人：陈钢，该公司董事长。
委托代理人：李兰兰，广东君言律师事务所律师。
上诉人周彬因与被上诉人武汉天力太阳能配套工程有限公司（以下简称天力公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月15日，天力公司向原审法院提起诉讼[案号为（2013）穗番法民二初字第994号]，要求判令：1.周彬按照合同约定履行偿还天力公司应得的分红款人民币1293897元（暂计至2013年5月26日）；2.解除天力公司、周彬之间的《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》；3.周彬向天力公司支付逾期支付分红款的利息（以1293897元为本金从2013年9月1日起按人民银行同期同类贷款利率计至实际支付之日止）；4.由周彬承担本案的受理费。经审理，原审法院于2014年4月30日作出（2013）穗番法民二初字第994号民事判决书，查明以下事实：2003年9月10日，武汉市江汉区天力太阳能热水器配件经营部与周彬签订《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》，该合同首部注明甲方为武汉天力太阳能配件公司，乙方为周彬，约定：甲方为了市场开发需要，特在广东番禺成立连锁店机构，全权委托乙方前去负责开拓市场，甲、乙双方经充分友好协商，达成如下协议，共同遵守，如一方违约，应承担相应的责任；一、乙方先用甲方的名义在广东成立天力公司广州办事处，经营范围广东省；三个月之后，乙方以个体经营名义向当地工商税务部门登记注册，店名可用“广州天力太阳能配件经营部”，主要经营杭州西子TMC系列，天力TSL-C、A、B、E、P、比华丽仪表及其它配件，人员暂定为3-6人；二、乙方必须坚持武汉天力公司经营特色，以诚信为本，不卖水货、不搞暴利，薄利多销，有完善的售后服务，不断创新，开拓进取，业务范围可扩大到海南省，在适当的时候，甲方再统一安排向邻近省区发展建立新公司；三、甲方先支付筹备经费一万元，乙方用于租房（要考虑仓库用房），如有合适的门面更好，眼光看远，可适当大一些，月租金争取在1500元之内，先租半年，安装固定电话一部，购传真机一台，简单办公桌椅和生活用家具，二个月之后可购21寸彩电一台，安顿好生活；四、广州办事处经理工资在原有基础上提高200元，每月报销固定电话费不超过300元，每月报销手机补贴费50元，伙食及出差费用标准与总部规定一样，在工商注册经营了一年之后，甲、乙双方也可考虑签订目标责任制，目标责任制签订之前，节日奖金、年终奖金要适当比总部同等级人员略优；五、乙方有市场定价、调节、策划、业务开拓权；总部价格如有变动应立即通知乙方；乙方有充分的人、财、物管理权；六、广州公司营运资金定为人民币9万元，总部拨1万元开办费外，每月投入2到3万元，计划投入6万元，尚有3万元缺口，乙方作为参股方式解决，可按照国家《公司法》规定，享受股东的权利和义务；甲方开具入股证明交给乙方；七、广州天力经营部在仪表维修不能自行解决的情况下，均寄回总部维修，应在半年内创造条件，自行维修；八、乙方在开办初期，可开列清单，由总部供货，但必须逐步过渡到直接从厂家进货，以减少中转费用；九、广州天力经营部实行独立核算，自主经营，财务物资均有帐册可查，注意日常安全管理，防火、防盗、防诈骗；重大事项应请示总部，总部向广州派人，或乙方在当地雇员，均需互相事前洽商，征得同意后再办，但财务人员均由总部指定专人负责，起到甲、乙方互相监督的作用；每月月终乙方应将经营情况，如营业额、库存资金、结存现金、待收款、物资在途、待付款等统计传真报告总部；十、乙方不得将资金外流，商品均现款交易，不准赊销；十一、如经过试营业六个月，经营效果不佳，而且前景不看好，劣势不能挽回，经总部核查后，将予以撤销，部分骨干仍回总部工作，其余人员或解散或留用，视具体情况而定；十二、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。该合同尾部注明甲方为“武汉天力太阳能配件公司”，代表处有“陈某”签名，并加盖“武汉市江汉区天力太阳能热水器配件经营部”印章，乙方（广州办事处负责人）处有“周彬”签名。同日，武汉市江汉区天力太阳能热水器配件经营部出具《出资证明》，上载明：收到周彬参股广州天力公司资金人民币3万元整，占广州公司投资总额人民币9万元的33.3333%，可比照国家《公司法》的规定，享受股东的权利和义务；（附注:广州公司的另一投资方为武汉天力公司，投资6万元整，占广州公司投资总额人民币9万元的66.6666%）；此证明一式二份，武汉公司存一份，周彬存一份。该《出资证明》落款处注明为“武汉天力太阳能配件公司”，经手人处有“陈某”签名，并加盖“武汉市江汉区天力太阳能热水器配件经营部”印章。2011年5月20日，武汉天立新能源有限责任公司与周彬共同出具《增资证明》，上载明：2011年5月20日，广州天力子公司全体股东一致同意，在原始股人民币9万元的基础上增加股金人民币41万元整，两项共计投入股金为人民币50万元整；本次增资周彬股东投入人民币136667元，连同2003年9月10日投入的原始股人民币30000元整，两项共计人民币166667元，占广州天力子公司投资总额人民币50万元的33.3333%，可比照国家《公司法》的规定，享受股东的权利和义务；广州天力子公司的另一投资方为武汉天立新能源有限责任公司法人股，本次增资投入人民币273333元，连同2003年9月10日投入的原始股人民币60000元整，两次共计人民币333333元，占广州天力子公司投资总额人民币50万元的66.6667%；此证明一式二份，周彬股东存一份，武汉天力总公司存一份；2003年9月10日的原始股《出资证明》仍然有效，作为历史文件对照证明投资发生的过程。该《增资证明》左下方加盖“武汉天立新能源有限责任公司”印章，法人处有“陈某”签名，右下方有“周彬”签名。2013年5月26日，周彬通过传真的方式向天力公司发出《广州天力连锁店统计快报（2013年4月25日至2013年5月26日）》，上载明：（一）、库存物资295131.00元（24日24时仓库盘存数，已报废物资不列入）；（二）、现金结余：985643.04元；（三）、应收未收款660796.00元，其中：（1）代收款657096.00元，（2）总店分户帐存留款/元，（3）预付房租3700.00元，（4）借出款/元，（5）预计厂家返利款/元；（四）、物资在途/元（款已付，货尚未到）；（五）、应付未付725.00元，其中：（1）内部集资款/元，（2）借入款/元，（3）溢支总店货款725.00元；（六）、本期流动资产总额1940845.04元；本期经济分析：1、本期营业额168897.00元，2、本期盈利3557.17元（本期流动资产总额-
上期流动资产总额），3、本年累计盈利51264.91元（本期盈亏+上月累计盈亏），4、总累计盈利1440845.04元（本期盈亏+上期总累计盈亏），5、分户帐余额90725.00元（与总部财务组核对），6、本期经营成本支出款=本期总支出费用-
购货款-汇总部货款-
年终分配及分红款=17827.00元，7、本期经营成本占本期营业额比例=本期经营成本支出款/本期营业额=10.55%，8、经理工作天数/天，财务负责人工作天数/天。在诉讼中，天力公司、周彬及第三人陈某均确认天力公司的名称原为武汉天立新能源有限责任公司。另外，天力公司及周彬均表示不申请对涉案合伙的经营及盈亏状况进行清算。天力公司、周彬及第三人陈某对涉案《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》约定的权利义务关系为合伙关系无异议。对此，（2013）穗番法民二初字第994号民事判决书认为：第一，虽然《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》的签约方为武汉市江汉区天力太阳能热水器配件经营部与周彬，但在其后天力公司（原名称武汉天立新能源有限责任公司）与周彬签订的《增资证明》已对出资双方为天力公司和周彬进行了重新确认。第二，周彬称其根据第三人陈某的指示向杨某支付了200000元的分红款，但对此并未提供证据予以证实。而根据现有证据，上述分红款由周彬汇入天力公司员工的帐户，故可认定目前实际履行合伙协议的双方为天力公司和周彬。第三，该案中，第三人对天力公司为合伙关系的一方当事人并无异议。因此，应认定涉案《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》所约定的合伙关系目前的履行主体为天力公司和周彬，故天力公司具有本案的诉讼主体资格。天力公司请求解除《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》，实质是要求解除《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》所约定的合伙关系，因双方对退伙问题未有书面协议，故对天力公司的该项请求应予准许。对天力公司要求以《广州天力连锁店统计快报（2013年4月25日至2013年5月26日）》作为依据对合伙财产进行分割，并要求周彬支付相应款项及利息的请求，原审法院认为，因该统计快报仅为双方合伙期间的其中一份统计快报，之后合伙经营仍在继续，该材料并不能充分、完整地反映涉案合伙关系目前的经营状况，故天力公司的该项请求缺乏充分的依据，原审法院不予支持。应当指出的是，涉案合伙关系解除后，天力公司、周彬双方应对合伙的债权债务、盈亏情况等进行清算，但经原审法院释明后，双方均明确表示不申请清算，故对解除合伙关系后合伙的债权债务、盈亏情况的清算、结算，双方均可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，判决如下：一、解除天力公司与周彬之间关于《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》所涉的合伙关系；二、驳回天力公司的其余诉讼请求。本案受理费16446元，由天力公司负担16396元，由周彬负担50元。该民事判决书已发生法律效力。
另查明：2014年5月29日，天力公司向周彬发出《关于对解除合伙关系后合伙的债权债务、盈亏情况进行清算、结算的通知》，要求周彬在收到通知之日起十日内组织清算、结算。
又查明：在本案审理过程中，天力公司申请对2013年5月27日到（2013）穗番法民二初字第994号案判决解除之日期间的双方合伙经营情况进行审计。在诉讼中，周彬称：2013年之前的合伙财务资料已全部交付给天力公司，2013年1月至5月的合伙财务资料已丢失，2013年5月之后周彬未对合伙经营做财务记录。另外，天力公司、周彬双方确认双方的出资比例和分红比例均为2:1。
以上事实，有天力公司提供的（2013）穗番法民二初字第994号民事判决书、《关于对解除合伙关系后合伙的债权债务、盈亏情况进行清算、结算的通知》、快递单、快递查询单等证据以及原审法院庭审笔录予以证实。
天力公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.对天力公司、周彬双方的合伙关系存续期间的债权债务、盈亏情况进行清算，具体清算截止日期为法院判决解除合伙关系之日，周彬向天力公司支付天力公司应得的清算款，清算款按照天力公司三分之二，周彬三分之一的比例进行分割；2.周彬向天力公司赔偿损失16396元[（2013）穗番法民二初字第994号案中天力公司承担的诉讼费]；3.由周彬承担本案全部诉讼费用；4.周彬承担逾期支付结算款的利息，以法院最后判定的结算款按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2014年6月10日起计至实际支付之日止。
原审法院认为：天力公司和周彬之间形成的合伙关系，已经生效的民事判决予以认定，原审法院予以确认。天力公司和周彬的合伙关系解除后，双方应对合伙的债权债务、盈亏情况进行清算、结算。按照合同约定，周彬应在每月月终将经营情况报告天力公司，即周彬负有对合伙进行财务记录的义务。在周彬称2013年1月至5月合伙经营的财务资料已丢失，2013年5月之后未对合伙经营做财务记录，且周彬未有相反证据的情况下，可按周彬确认并提交给天力公司的《广州天力连锁店统计快报（2013年4月25日至2013年5月26日）》作为结算的依据。根据《广州天力连锁店统计快报（2013年4月25日至2013年5月26日）》的记载，截至2013年5月26日，合伙的本期流动资产总额为1940845.04元，按双方的出资比例，结合周彬为合伙的直接经营者的事实，周彬应向天力公司支付款项1293896.69元（1940845.04元×2/3=1293896.69元）。因双方未明确约定结算款的支付时间，故对天力公司要求周彬支付利息的请求，原审法院依法予以驳回。天力公司要求周彬赔偿其在（2013）穗番法民二初字第994号案中所承担的诉讼费，于法无据，原审法院依法予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月31日作出如下判决：一、周彬于判决发生法律效力之日起十日内向天力公司支付款项1293896.69元；二、驳回天力公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费16593元，由天力公司负担208元，由周彬负担16385元。
上诉人周彬不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决在未经全体合伙人对合伙进行清算而直接判决分割合伙财产，与法律规定不符。根据《合伙企业法》的规定合伙经营因解散情形出现时而解散的，应当自合伙解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。姑且不论原审法院在（2013）穗番法民二初字第994号民事判决书在周彬不同意解除合伙的前提下判决解除周彬与天力公司之间关于《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》所涉的合伙关系是否符合《合伙企业法》的规定，但在法院判令合伙关系解除时就意味着双方的合伙需要进行清算，但天力公司做出占三分之二出资份额的合伙人在（2013）穗番法民二初字第994号民事判决书生效后，天力公司并未按照法律的规定组织对合伙进行清算，而是2014年5月30日向周彬发出清算、结算通知后，于2014年6月10日未经清算就向法院提起诉讼要求直接以现金形式直接分割合伙的财产，天力公司的作法并不与法律所规定的合伙企业清算僵局时法律程序相符。正确的作法是依法向法院申请指定清算人，而不是要求直接分割财产。作为涉案的合伙组织在被解散前一直在存续经营，其资产显然不是只有存款和存货，应当还存在债权和债务，如果不经对存货、债权、债务进行清理盘点，进行协商作价以及对债权、债务进行协商处理，而直接以账面数字按出资比例“一刀切”地判决，不公正合理，不符合法律规定。2.天力公司并非真实的合伙主体及真实的出资方，根本没有资格要求分割合伙财产。根据武汉市江汉区天力太阳能热水器配件经营部与周彬所签订的《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》的内容来看，天力公司并非是《武汉天力太阳能配件公司驻外机构合同》的相对一方，武汉市江汉区天力太阳能热水器配件经营部才是涉案合伙企业的真实出资方，然而天力公司只不过是半路杀出来的，就是在合伙企业经营期间约定增加出资时，天力公司并未实际出资，只是将合伙企业的盈利未作分配而转作出资而已，因此，从主体上看天力公司并非是合伙企业的合伙人，其根本没有资格要求解散合伙组织和分割合伙企业财产。3.原审判决以合伙经营周彬提交给天力公司的《广州天力连锁店统计快报（2013年4月25日至2013年5月26日）》记载内容以现金形式进行分割，严重地损害了周彬的合法权益。因为《广州天力连锁店统计快报（2013年4月25日至2013年5月26日）》中并非记载的是全部银行存款或者现金流动，还包括存货以及应收款和应付款，而应收款并非全部能实现的债务，存货中包括大量的更新换代产品配件以及残次品配件，因此，其价值仅是账面体现，其真正的使用价值可能根本不存在了，然而原审判决没有考虑查明这些客观情况，而草率地以《广州天力连锁店统计快报（2013年4月25日至2013年5月26日）》中本期流动资产总额按出资比例判决，不客观公正。据此，周彬上诉请求：1.撤销原审判决，驳回起诉；2.天力公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人天力公司答辩称：同意原审判决，应予维持。
经审理，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
二审期间，上诉人周彬向本院补充提交下列证据：证据1.2013年5月25日-11月25日广州天力连锁店统计快报，拟证明周彬在第一次诉讼期间仍然按照原合伙方式经营，在经营过程中存在库存及应收未收款537826元。证据2.至2013年12月31日止库存产品明细表及应收代收货款明细，拟证明天力公司与陈某的合伙组织即是本案合伙组织库存情况以及应收代收款情况2008年-2013年12月31日止，金额为488815元。上述证据均是复印件，原件已提交在994号案中。
天力公司发表质证意见称：周彬在原审没有提交上述证据，994号案提交的只是复印件，并无原件。今天提交的证据在994号案起诉前从未见过，对上述证据真实性不予确认，不应作为本案认定事实的依据，正因为周彬没有提交统计快报数据资料给天力公司，所以才产生诉讼。994号案判决书生效后，天力公司又以特快专递方式在2014年5月30日向周彬寄送关于对解除合伙关系后对债务清算的通知，直到天力公司起诉周彬也没有提交资料给天力公司，因此，天力公司已给予周彬合理时间进行清算，周彬并无理睬，应当对于其不予配合清算的行为承担责任。
二审庭审中，周彬称合伙组织的债权债务以2013年11月25日统计快报或2013年5月25日统计快报为准，现金结余有448035元是2011年7月24日财务帐册记录代收签单转现金，此款收不回，应扣除，根据其提交的证据2，应收未收款到2013年12月31日只有48万多元，还是可以再减少，经核实后才可以再分配。周彬与天力公司均表示因为对方的原因没有对合伙组织进行清算，同意以2013年4月25日-2013年5月26日《广州天力连锁店统计快报》作为结算分配依据。
本院认为：根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、双方之间的债权债务如何分配；二、原审判决周彬向天力公司支付款项1293896.69元是否成立。
关于第一个争议焦点。周彬主张原审判决在未经全体合伙人对合伙进行清算而直接判决分割合伙财产与法律规定不符，但根据原审查明的事实以及二审庭审中周彬与天力公司的陈述，因2013年1月至5月合伙经营的财务资料已丢失，2013年5月之后未对合伙经营做财务记录，以及双方不能达成一致意见，涉案合伙无法进行清算；天力公司向周彬发出《关于对解除合伙关系后合伙的债权债务、盈亏情况进行清算、结算的通知》要求周彬组织清算、结算，在双方未达成一致意见进行清算后，向原审法院起诉要求分割合伙财产，原审判决按照天力公司确认并提交的周彬制作的2013年4月25日-2013年5月26日《广州天力连锁店统计快报》作为结算的依据合法合理，故周彬该主张缺乏依据，本院不予采纳。周彬主张天力公司并非真实的合伙主体及真实的出资方，没有资格要求分割合伙财产。根据已生效的（2013）穗番法民二初字第994号民事判决，周彬与天力公司之间形成合伙关系，在双方合伙关系解除后，天力公司要求分割合伙财产符合法律规定。据此，周彬该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另，在二审庭审中，周彬与天力公司均同意以2013年4月25日-2013年5月26日《广州天力连锁店统计快报》作为结算分配依据。综上，本院依法认定周彬与天力公司在未进行清算的情况下，对双方合伙的债权债务、盈亏情况等应按照2013年4月25日-2013年5月26日《广州天力连锁店统计快报》进行分配。
关于第二个争议焦点。周彬主张在分割合伙财产时应考虑存货变现及债权能否全部实现等因素，在清算时应扣除现金结余中2011年7月24日代收签单转现金448035元，应当对库存物资进行清理并处理过时配件，应将应收未收款中部分不能收回的款项进行扣减，然后按照2：1进行分配。周彬二审提供的2013年5月25日至11月25日的统计快报、库存产品明细表及应收代收货款明细等证据均系其单方制作，天力公司均不予确认，且与其原审陈述2013年5月之后就未做财务记录不符，故对其二审提供的证据本院不予采信。周彬亦未提供相应证据证明应扣除现金结余中2011年7月24日代收签单转现金448035元及应收未收款中不能收回的款项金额。因周彬是涉案合伙组织的实际经营者，负责合伙事务的实际经营管理，掌握着涉案合伙组织的财务资料并负责财务记录，周彬相对于天力公司而言，更容易实现对涉案合伙组织库存物质的清理及应收未收款的回收，亦更容易举证证明涉案合伙组织库存物质的清理情况及应收未收款的回收情况，但本案中周彬并未提供充分的证据予以证明。因此，原审法院根据《广州天力连锁店统计快报》（2013年4月25日至2013年5月26日）的记载，截至2013年5月26日，合伙的本期流动资产总额为1940845.04元，按2:1的比例，判决周彬向天力公司支付款项1293896.69元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。周彬上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16445元，由上诉人周彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 蔡静雯
尤志华