山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东商初字第93号原告：李寿勇，男，汉族。委托代理人：唐超，山东润超律师事务所律师。被告：李寿民，�，汉族。委托代理人：任万东，山东万东律师事务所律师。委托代理人：赵秀明，山东万东律师事务所律师。原告李寿勇因与被告李寿民合伙协议纠纷一案，于2015年3月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。原告李寿勇及其委托代理人唐超，被告李寿民的委托代理人任万东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李寿勇诉称，1995年杨某、李某甲、被告李寿民、原告李寿勇四人合伙创立友谊玻璃厂，后更名为东营市河口纳百川玻璃钢制品有限责任公司（以下简称纳百川公司）。2006年12月底，杨某、李某甲退出经营，由原告与被告继续经营，并约定扣除经营费用后所得利润双方均分。2014年2月2�，原、被告经协商达成《分家协议》，约定：2013年方圆铜业工程部工程净利润款全归原告所有，净利润款以公司财务核算为准。此后，原告不再是纳百川公司成员，不得干预公司事务。2013年方圆铜业工程部工程净利润款由被告负责追回，并于2015年1月31日前将净利润款足额支付原告，并承诺方圆铜业的业务全归原告。2015年2月3日，纳百川公司财务人员李某乙向被告出具了净利润财务核算表，并让原告签字，因被告曾承诺189143元办公室费用不计算在成本中，264004.03元成品件算在全年工程量中，剩余材料费30万元加到利润中，其他190040元费用不计算在成本中，但被告给原告的净利润财务核算表中却让原告承担，因此原告当时没有同意签字。事后经家人亲戚做工作，原告于同年2月15日签字同意。《分家协议》到期后，同年2月17日被告支付原告60万元，其余款项至今未付。另外，由于被告一再违反其口头承诺且对双方合伙经营期间的巨额利润独自占有，方圆铜业的业务也没有交给原告，给原告造成了重大损失。请求判令：1、被告李寿民按协议支付原告李寿勇2013年方圆铜业工程部工程净利润款4055679.37元及相应利息（以4055679.37元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年2月1日计算至判决生效之日）；2、对合伙经营期间未分配的利润（2012年的利润）进行审计并平均分配；3、案件受理费、保全费由被告李寿民承担。被告李寿民辩称，一、被告认可双方于2014年2月2日签订的《分家协议》，根据《分家协议》可以确定，至2013年2月6日原、被告双方不再合伙，由被告支付给原告区三中房产、图观车及现金500万元，上述款项已全部付清。原、被告双方还约定，2013年方圆铜业工程部工程净利润款全部归原告所有，净利润款以公司财务核算为准，公司其余资金与债权债务均归被告所有，原告不再为纳百川公司成员，不得干涉公司任何事务。但由于原、被告双方对2013年方圆铜业工程部工程净利润款的数额产生争议、且方圆铜业没有完全付清全部工程款等原因，导致被告无法向原告支付该款项，2015年2月17日被告向原告支付60万元，但原告在2015年2月春节过后便侵占被告方圆铜业工程部工地，扰乱工作秩序，给被告造成了严重的经济损失和恶劣影响，导致双方矛盾激化，被告并不存在违约行为，而且保留追究原告侵权责任的权利，被告请求法院确定该工程净利润款的数额，公正裁决。二、原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。原告李寿勇为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1，东营市河口区人民法院（2007）河民初字第548号民事判决书1份(复印件加盖东营市河口区人民法院骑缝章)。证明：纳百川公司是在原新户乡友谊玻璃钢厂的基础上成立的，该公司实际由李某甲、杨某、李寿民、李寿勇经营；2006年12月30日，四人协商分家，李寿民、杨某、李某甲退出纳百川公司，由原告李寿勇独自经营纳百川公司。证据2，《分家协议》1份。证明：1995年由原、被告四兄弟姐妹创立友谊玻璃钢厂（后更名为纳百川公司），2006年12月底第一次分家后，由原、被告继续合伙经营纳百川公司；2014年2月2日第二次《分家协议》约定，2013年2月6日原告退出纳百川公司，被告在2014年1月底给原告区三中房产、图观车及500万元现金。另外，2013年原、被告在方圆铜业(包括东营方圆有色金属有限公司、东营鲁方金属材料有限公司、东营方太金属回收利用有限公司)工程部工程净利润款在2015年1月31日前足额支付给原告。证据3，2013年方圆铜业工程部工程利润核算表1份（复印件）。证明：经原告多次催要，2015年1月被告安排纳百川公司财务人员李某乙将2013年方圆铜业工程部工程利润核算表交给原告，并要求原告签字。原告当时对该表提出四点异议：一是189143元办公室费用不应计算在成本中，二是264004.03元成品件应加到全年工程量中，三是剩余材料费30万元应加到利润中，四是送礼的190040元费用不应计算在成本中，在此基础上，原告签字后交给李某乙。证据4，银行卡历史交易明细1份。证明：2015年2月17日，被告安排财务人员李某乙通过银行转账支付原告60万元。证据5，电话录音及书面通话内容各2份。证明：2015年2月26日，被告给原告打过两次电话，第一份电话录音证明2013年方圆铜业工程部工程利润核算表是被告提供给原告的，原告已签字并交给被告，被告虽然没签字但其认可该利润表，原告认为2013年方圆铜业工程部工程利润在450万元至460万元之间，而被告认为是391万元，被告曾承诺将铜厂的业务交给原告；第二份电话录音证明2012年原、被告双方合伙利润没有分配。被告李寿民对原告李寿勇提交的证据质证如下：关于证据1，原告没有在法院指定期限内提交该证据，应视为放弃举证权利，因此对该证据的证明力和证明目的均不认可，纳百川公司的成立和组建情况应以工商登记内容为准。关于证据2，对证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，原告主张2012年利�未进行分配没有依据，该《分家协议》明确约定到2013年2月6日原、被告双方不再合伙，由被告给付原告的区三中房产、图观车及现金500万元均已付清。双方虽然约定了方圆铜业工程部工程净利润款归原告所有，但是双方没有确定净利润款的计算方式和金额，因为双方对该利润数额产生争议导致被告无法向原告支付，被告不存在违约行为。被告不认可原告庭审中主张的利润数额。关于证据3，对证据的真实性、合法性及证明目的均不认可，该证据上没有原、被告双方签字确认，也没有其他任何人签字，因此无法确定利润数额。关于证据4，对证据的真实性及证明目的认可，证明被告于2015年2月17日向原告支付净利润款60万元。关于证据5，该两份电话录音在举证期限内并未向法庭提交，逾期不提交应视为放弃举证权利，被告对该证据不认可；两份录音均不完整，没有开始部分，无法确定通话双方的身份、通话时间，书面通话内容记录不完整，无法反映通话的内容；即使录音是原、被告双方通话，但被告自始至终没有认可原告的说法，涉及到利润数额和事实部分主要是原告单方陈述，被告没有认可；根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，录音录像时应当明示对方，并且征得对方的同意，录音录像证据方可采信，私自录制的材料不应采信，被告不认可上述两份证据及证明目的。原告李寿勇申请证人杨某、李某甲、李某乙、李某丙出庭作证，其中证人杨某拟证明，纳百川公司的发展过程以及该公司股东变更情况；证人李某甲拟证明，方圆铜业（也称为铜�）包括方圆有色金属公司，鲁方金属材料公司、方太金属回收利用有限公司，原、被告双方在2014年2月2日签订的《分家协议》中的“方圆铜业”利润是指在上述三公司的业务利润；证人李某乙是纳百川公司出纳，拟证明李某乙是根据被告安排制作了利润核算表，并于2015年2月3日中午交给原告1份，原告对利润的计算提出四点异议，没有签字，李某乙拿了回去，2014年腊月27日又拿给原告，但是利润表内容没变，原告签字后立即交给了李某乙，李某乙又交回了被告；证人李某丙拟证明，2011年10月在原、被告的母亲过生日时，被告亲口告诉原告在2011年分给原告区三中房产、图观车及500万元，但2013年分伙时被告仍然给了原告上述区三中房产、图观车及500万元，因此2012年合伙利润双方没有分配。证人杨某（男，1960年7�17日出生，汉族，纳百川公司员工，住东营市河口区新户乡友谊村51号）陈述，纳百川公司的前身是河口区友谊玻璃钢厂，由杨某、李某甲、李寿民、李寿勇共同出资成立，李寿民是业务入股，2006年杨某和李某甲退出合伙，由李寿民、李寿勇继续经营。杨某是原、被告的亲姐夫。证人李某甲（男，1965年10月1日出生，汉族，纳百川公司员工，住东营市河口区新户乡友谊村58号）陈述，2014年春节被告要与原告分伙，李某甲与其表哥杨希祥、表弟杨文洪为原、被告进行协商沟通，分伙时原告提了三条意见与被告商量，第三种意见是，如果被告继续经营纳百川公司就把2013年方圆铜业的净利润给原告，后来双方就按照第三种意见达成协议。方圆铜业包括鲁方金属材料有限公司、方太金属回收利用公司、方圆金属回收公司，也包括方圆有色金属�司，平时说的铜厂与《分家协议》中写的方圆铜业是一个意思。李某甲与原、被告系亲兄弟关系。证人李某乙（女，1986年10月26日出生，汉族，无业，住东营市东营区格林枫景小区51号楼2单元301室）陈述，2012年7月至2015年2月李某乙在纳百川公司从事出纳工作，自2014年开始，被告让李某乙制作2013年方圆铜业利润核算表，该表中的利润总计是指纳百川公司在方圆铜业的业务量减去费用后计算得出，该表完成后给被告看了，被告认可后又让李某乙交给原告，大约2014年底李某乙交给原告，原告一开始不认可，后经家里人做工作，原告签了字，原告签完字后给了李某乙，李某乙又交给了被告。2015年2月被告给原告打款60万元。李某乙是原、被告的亲侄女。证人李某丙（男，1944年11月7日出生，汉族，住东营市河口区新户乡友谊村56号）陈述，2011年原、被告说要分伙，被告说分给原告500万元，他们最终是在2012年腊月25日上午分伙。李某丙是原、被告的父亲。原告对上述证人证言质证认为，四位证人的证言能够反映原、被告分伙时的事实。证明：方圆铜业包括方圆有色金属公司、鲁方金属材料有限公司、方太金属回收利用公司；杨某、李某甲、李寿民、李寿勇四人合伙成立纳百川公司，2006年12月底杨某、李某甲退出合伙，由李寿民、李寿勇继续合伙经营；2011年原、被告已经就合伙事宜进行协商，当时被告承诺分给原告的财产与2014年2月2日《分家协议》中的相同，从而证明双方没有对2012年的合伙利润进行分配；原告提交法院的2013年方圆铜业工程部工程利润核算表（证据3）是被告经过长达一年的时间通过与原告反复协商制作的，此外被告额外又在成本中增加了礼金、办公费用，并且264004.03元成品件，剩余的30万元材料费没有算作利润，从而给原告少算了70万元左右的利润；上述四位证人与原、被告均存在亲戚关系，除了证人李某丙之外，其他三位证人均在纳百川公司工作，上述证人证言是真实的。被告对四位证人证言质证如下，上述四位证人均与原、被告之间是近亲属关系，与本案有利害关系，根据证据规则的规定，上述证人证言不应采信或者对被告不利的证言不应采信；证人李某甲与证人杨某早在2006年就不再参与纳百川公司事务，无法正确反映2006年以后的公司状况；证人李某乙没有会计证，与纳百川公司也没有签订劳动合同，而且公司配备专职会计，李某乙仅是纳百川公司聘用的临时一般工作人员，不担任出纳职务，而且李某乙与其父亲李某甲一同出庭作证，与本案有重大利害关系，其证言不应采信。综上所述，证人证言与书证不一致的应当以书证为准，本案的基本事实应当以原、被告双方签订的《分家协议》为基础，关于纳百川公司的成立等情况应当以工商登记为准。被告李寿民向本院提交如下证据：证据1，纳百川公司工商登记材料1份（共14页）。证明：纳百川公司的注册和登记情况，纳百川公司是由李寿民、杨书明、李爱文注册成立，但实际上该公司由李寿民实际出资经营和管理，杨书明与李爱文是基于当时招商引资的要求在公司做挂名股东，并未实际出资，也未实际参与公司的经营管理。证据2，纳百川公司会计张建军的会计资格证复印件1份、劳动合同1份以及纳百川公司向其支付工资的打款单1份。证明：张建军自2013年1月1日在�百川公司担任会计，李某乙不是纳百川公司的财务人员。证据3，石油化工工程费用计算程序表1份（共2页）。证明：被告通过专业的会计师事务所根据该计算程序表计算得出的利润率以及净利润款。原告李寿勇对被告李寿民提交的证据质证如下：关于证据1，对证据的真实性不认可，该证据与本案没有关联性。根据原告提交的证据能够认定纳百川公司实际股东的情况，证明2006年12月除了李寿勇外，李寿民、杨某、李某甲均退出该公司，法院作出的生效判决应当予以采信。关于证据2，对证据的真实性、关联性以及被告的证明目的均有异议，张建军的会计资格证是复印件，无法与原件核对，对其真实性有异议。该证据仅证明张建军与纳百川公司�关系，与本案无关，张建军是被告为了做账而找的会计。关于证据3，该证据不符合证据的形式要件，不予认可。本院对原、被告双方提交的上述证据分析认证如下：关于原告提交的证据：关于证据1，该证据符合证据的形式要件，本院对其真实性予以采信，原告以该证据拟证明2006年12月30日李寿民、杨某、李某甲退出纳百川公司，原告李寿勇独自经营纳百川公司，但原告在本案中又提交证据2《分家协议》拟证明2006年12月底分伙后，由原、被告合伙经营纳百川公司，在庭审中经本院询问，原告确认2006年12月底分伙后系由原、被告合伙经营纳百川公司，故本院对原告的证明目的不予采信；关于证据2，该证据形式客观、内容真实，被告亦予以认可，本院对该证据予以采信；关�证据3，被告对该证据不予认可，本院认为，该证据虽然没有原、被告双方签字，但结合李某乙的证人证言以及原、被告的通话录音，能够认定李某乙根据被告的安排核算该利润表，经被告认可后拿给原告的事实。故本院对该证据予以采信；关于证据4，该证据符合证据的形式要件，被告对此予以认可，本院对该证据予以采信；关于证据5，该两份录音能够证实原、被告之间就涉案纠纷进行了沟通，且原、被告双方通话时的意思表示真实，未受到限制，故本院对该证据予以采信。关于四位证人证言，四位证人与原、被告均存在近亲属关系，且与原、被告的亲属关系相当，不存在远近之分，证人与原、被告在日常生活工作中接触频繁，见证了原、被告的分伙过程，对原、被告的合伙事务亦较为熟悉了解，四位证人出庭作证时情绪理智、陈述客观，故本院对四位证人的证言予以采信。关于被告提交的证据：关于证据1，该证据系由河口工商分局出具，形式合法，能够客观反映纳百川公司的工商登记情况，本院对其真实性予以采信，对于该证据的证明力本院结合全案综合判断；关于证据2，该证据符合证据的形式要件，本院对其真实性予以认可，但张建军系纳百川公司的会计并不能否定李某乙是纳百川公司的出纳，故本院对被告的证明目的不予采信；关于证据3，被告主张该表格系由专业的会计师事务所核算得出，但该表格仅为打印件，上面亦没有会计师事务所的盖章认可，也没有提交核算的基础依据，故本院对该证据不予采信。经审理查明，2014年2月2日，原告与被告签订《分家协议》，内容为：李寿民自1995年带领姐夫杨某、哥哥李某甲、弟弟李寿勇创立友谊玻璃钢厂，合伙经营，于2006年12月底第一次分家，分家结果：杨某分得现金20万元，李某甲分得现金11万元及新户承包乡政府大院及院中资产。期间，公司名称变更为纳百川公司，由李寿民、李寿勇合伙经营，至2013年2月6号，经双方协商，双方不再合伙，由李寿民付给李寿勇区三中房产和图观车（鲁E8N0**）），加现金500万元，两年内付清，其余资产及债权、债务及公司经营管理权全归李寿民所有。至2014年1月底，区三中房产和图观车及500万元现金已全部付清。现经双方协商，达成如下协议：2013年方圆铜业工程部工程净利润款全归李寿勇所有，净利润款以公司财务核算为准。公司其余资产与债权、债务均归李寿民所有。此后，李寿勇不再为纳百川公司成员，不得干预公司任何事宜。2013年方圆铜业工程部工程净利润款由李寿民负责追回，至2015年1月31日前�2013年度方圆铜业工程部工程净利润款足额交付李寿勇。此协议一式三份，经李寿民、李寿勇双方签字确认后生效，由李寿民、李寿勇、李某甲各持一份。李寿民、李寿勇在协议上签字，李某甲、杨文洪、杨希祥在见证人处签字。根据被告安排，纳百川公司出纳李某乙对2013年方圆铜业工程部工程净利润款进行了核算，并出具表格1份，载明：全年工程量总计9731815.33元，全年成本总计5819322.99元，利润总计3912492.34元。原告在庭审中认可，其虽然对该利润数额持有异议，但经过家人劝说最终在该利润表上签字同意，并由李某乙交给了被告。2015年2月17日，被告以银行转账方式向原告支付利润60万元。2015年春节过后，原、被告曾就涉案纠纷进行电话通话，关于2013年的净利润，被告在通话中认可有“财务核算表”，并说到“我有财务核算表呀”，原告问“财务核算表这个事你认可？”被告回答“我肯定认可，我不认可我不制这个表”，原告问“你认可咋不签字呢，光让我签上你拿了去了”，被告答“我承认这个390多万我为啥不签字，我可以签这个字”，“你现在让我签我可以签这个上面，这你签的我手上有一份我可以签”。另查明，根据工商登记材料，纳百川公司的股东为李寿民、杨书明、李爱文。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告要求被告向其支付2013年方圆铜业工程部工程净利润款4055679.37元有无事实与法律依据；2、原告要求对双方合伙经营期间2012年的利润进行平均分配有无事实与法律依据。本院认为，原、被告之间签订的《分家协议》是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院依法予以确认。该《分家协议》能够证实，自1995年原、被告开始合伙，2013年2月6日双方进行分伙。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，原、被告在合伙终止时，为处理合伙财产于2014年2月2日签订了《分家协议》，该协议系双方对合伙财产处理的书面约定，应作为双方处理合伙财产的依据。上述《分家协议》约定，2013年方圆铜业工程部工程净利润款全归李寿勇所有，净利润款以公司财务核算为准。2013年方圆铜业工程部工程净利润款由被告李寿民负责追回，至2015年1月31前将2013年度方圆铜业工程部工程净利润款足额交付给原告李寿勇。因此，原告向被告主张纳百川公司2013年方圆铜业工程部的净利润款具有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于2013年方圆铜业工程部工程净利润款数额。本院认为，第一，如上所述，证人李某乙系纳百川公司出纳，虽与原、被告均存在近亲属关系，但与本案处理结果没有直接利害关系，且其证言陈述客观，本院对其证言予以采信。证人李某乙的证言证实，李某乙作为纳百川公司的出纳，其根据被告安排对纳百川公司2013年方圆铜业工程部的净利润进行了核算，并向被告出具了核算表，该核算表经被告认可后由李某乙交给原告签字，原告签字后李某乙�将利润核算表交回了被告。且根据原、被告双方2015年春节后的电话通话内容，亦能证实被告认可该利润核算表，且其手中持有原告签字的利润核算表。根据该利润核算表记载，纳百川公司2013年方圆铜业工程部的工程量为9731815.33元,全年成本总计5819322.99元，利润总计3912492.34元。第二，原告在庭审中认可其已在利润核算表上签字同意，但其提出了四点异议：一是189143元办公室费用不应计算在成本中，二是264004.03元成品件应加到全年工程量中，三是剩余材料费30万元应加到利润中，四是送礼的190040元费用不应计算在成本中。本院认为，被告对原告提出的异议不予认可，原告亦没有对上述四点异议提出依据，且其已在利润表上签字同意，故原、被告双方应根据该利润核算表确定的利润数额进行结算。因此，本院确认纳百川公司2013年方圆铜业工程部的净利润款数额为3912492.34元。因被告于2015年2月17日已向原告支付利润款60万元，故被告应再向原告支付利润款的数额为3312492.34元。关于原告主张的利息。原告主张以4055679.37元为基数，自2015年2月1日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计收利息。本院认为，根据双方《分家协议》的约定，被告应在2015年1月31前将2013年度方圆铜业工程部工程净利润款足额交付给原告李寿勇，但被告未及时向原告支付该利润款，已构成违约，原告主张的利息实际是其因被告逾期支付利润款而造成的损失，故原告主张自2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。如上分析，纳百川公司2013年方圆铜业工程部的净利润款数额为3912492.34元，被告于2015年2月17日已向原告支付利润款60万元，故原告主张的利息应以被告的�支付数额为基数进行计算，即2015年2月1日至2015年2月17日，以3912492.34元为基数，自2015年2月18日至判决生效之日，以3312492.34元为基数。关于焦点二，原告主张对双方合伙经营期间2012年的利润进行平均分配。本院认为，原告在庭审中主张，被告在2011年时就已向其承诺给付区三中房产、图观车及500万元等，被告对此不予认可，且双方当时也没有达成书面协议，而是在2014年2月2日就分伙事宜签订了书面《分家协议》，因此原、被告双方均应按《分家协议》的约定进行合伙财产的分配。故原告主张对合伙经营期间2012年的利润进行平均分配，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李寿民自本判决生效之日起十日内向原告李寿勇支付2013年方圆铜业工程部工程净利润款3312492.34元及相应利息（利息计算方式：2015年2月1日至2015年2月17日，以3912492.34元为基数；2015年2月18日至本判决生效之日止，以3312492.34元为基数；均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告李寿勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39245元，由原告李寿勇负担7191元，被告李寿民负担32054元；保全费5000元，由被�李寿民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  隋美玲代理审判员  郭芳芳人民陪审员  卞秀峰二〇一五年七月二十四日书 记 员  白 雪