青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民二终字第00078号
上诉人（原审被告）中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路。
法定代表人：苏富强，系该公司经理。
委托代理人：任霞，女，该公司员工，住重庆市长寿区梅村。
被上诉人（原审原告）西宁城北建海防水材料销售部，住所地西宁市城北区朝阳建国物流市场。
经营者：刘学峰，男，汉族，住西宁市城北区祁连路。
委托代理人：刘西军，男，汉族，现住西宁市城中区南山路。
委托代理人：金峻晖，青海夏都律师事务所律师。
原审被告：四川凯芮建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路。
法定代表人：杨耕，经理。
原审被告：青海盐湖海纳化工有限公司，住所地西宁市经济技术开发区甘河工业园区。
法定代表人：黄明山，董事长。
委托代理人：孙文林，男，汉族，该公司职工，住西宁市祁连路。
西宁城北建海防水材料销售部（以下简称建海销售部）因与四川凯芮建筑工程有限公司（以下简称凯芮公司）、中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建）、青海盐湖海纳化工有限公司（以下简称海纳公司）建设施工工程合同纠纷一案，于2015年3月20日诉至湟中县人民法院，请求判令凯芮公司、中化七建、海纳公司连带向其给付工程款110006元、逾期付款利息8010元，并承担本案诉讼费。该院于2015年6月3日作出（2015）湟民二初字第42号民事判决。中化七建不服向本院提起上诉，本院决定受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月21日依法公开开庭审理了本案。中化七建的委托代理人任霞、建海销售部的委托代理人刘西军、金峻晖、海纳公司的委托代理人孙文林到庭参加诉讼，凯芮公司经依法传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年6月7日，建海销售部与凯芮公司签订了《分包协议书》，约定，建海销售部分包由海纳公司发包，中化七建总承包，凯芮公司分包的青海盐湖海纳化工有限公司烧碱装置一体化项目屋面防水工程的施工，并对合同工期、结算办法、承包方式及价款、工程质量验收、质保期等内容进行了约定。2013年11月9日和11日，建海销售部与凯芮公司对建海销售部实际施工并已完成施工的工程量和工程价款进行了结算，合计总工程量为24318.21m²，总价款为475005.99元（其中14208.21m²单价按19元计，10110m²单价按20元计，包括1350元PVC控制室和1500元防腐工作10个工时价）。该工程未经验收，但发包方已于2013年11月开始使用。凯芮公司已付工程款365000元，尚欠110005.99元工程款未付。
一审法院另查明，建海销售部系个体工商户，不具备建筑施工资质。海纳公司与中化七建之间，中化七建与凯芮公司之间对含本案所涉屋面防水工程在内的工程价款尚未结算。
一审法院认为：具有违反法律、行政法规强制性规定情形的合同属无效合同。建海销售部分包的屋面防水工程是中化七建总承包后分包给凯芮公司的工程的一部分，建海销售部与凯芮公司签订的分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建海销售部与凯芮公司之间的分包合同无效。合同虽然无效，但是凯芮公司应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向建海销售部支付约定的工程款，故对建海销售部要求给付工程款请求的合理部分应予支持。根据双方的约定和结算，工程款总额应为475005.99元（其中14208.21m²单价按19元计，10110m²单价按20元计，包括1350元的PVC控制室和1500元的防腐工作10个工时价），扣除已付款365000元和双方约定的质保金比例5%的数额即23750元后，凯芮公司还应当向原告支付工程款86255.99元。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项规定，在正常使用条件下，屋面防水工程的保质期为5年，建海销售部施工的工程使用的日期是2013年11月，法定保质期未满，建海销售部请求支付质保金的诉讼请求于法无据，不予支持。对于建海销售部关于支付逾期付款利息的请求，因其提交的分包协议无效，无效合同自始没有法律约束力，故对其此项诉讼请求不予支持。中化七建对承包的工程应当按照合同约定和法律规定履行自己的义务，但中化七建却疏于管理，将屋面防水工程再次违法分包，应对建海销售部实际施工的工程承担给付工程款的责任。海纳公司与中化七建之间就发包的工程尚未结算，海纳公司公司未提供欠付工程款的具体数额或工程款已付清的相应证据，应视为工程款未付清，故应在欠付的工程款范围内承担连带给付责任。对于凯芮公司关于建海销售部施工工程质量存在问题，多次通知未能维修的抗辩主张，其应当承担建海销售部施工成果不合格以及多次通知进行维修事实的举证责任，因其未提供相应的证据予以证明，应承担不利的后果，故对其抗辩主张，不予采纳。对于中化七建、被海纳公司与建海销售部无合同关系和工程质量存在问题，不承担连带责任的抗辩主张，因未提供相应的证据予以证明，故不予以采纳。遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第六十五条第（二）项之规定，判决：一、中化七建、凯芮公司于判决生效后十日内给付建海销售部工程款86255.99元。二、海纳公司在欠付的工程款范围内对上述工程款向建海销售部承担连带给付责任。三、驳回建海销售部的其他诉讼请求。
案件受理费2660元，减半收取1330元由凯芮公司负担1040元，建海销售部负担290元。
中化七建上诉称：建海销售部提交的工程结算单不能证明其已完成的施工工程的施工量及及价款；一审法院对海纳公司出具的证明未予认定错误；一审判决的工程款未扣除保修费错误。请求撤销一审判决，改判驳回对中化七建的诉讼请求。
建海销售部答辩称：一审判决正确，应予维持。
海纳公司陈述称：本案所涉工程款与其无关，请求判令其不承担责任。
凯芮公司未派员出庭，亦未提交答辩意见，对此视作放弃诉讼权利。
二审经审理查明，各方当事人对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，中化七建认可其对凯芮公司与建海销售部之间是否签订分包协议及工程量及工程款的结算并不知情，又无证据证明凯芮公司与建海销售部之间所做工程量及工程款的结算不正确，且凯芮公司就此并未提起上诉，故对双方间的结算予以确认；最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，各方均认可涉案工程于2013年11月未经竣工验收而投入使用，故海纳公司、中化七建以工程质量为由拒绝承担付款责任与上述司法解释规定相悖，不予采纳；各方当事人均认可海纳公司与中化七建就涉案工程尚未结算，中化七建与凯芮公司就涉案工程亦未结算，故根据上述司法解释相关规定，中化七建、海纳公司理应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带给付工程欠款的责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理适当，应予维持；上诉人中化七建所持上诉理由不能成立应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2660元，由上诉人中国化学工程第七建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩雪梅
审判员 梁欣慰
审判员 林建平
二〇一五年八月二十一日
书记员 马晓瑞