浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1065号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ森散热器制造有限公司，住所地瑞安市经济开发区宏远路1099号。
法定代表人：虞丽华，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：薛建东，浙江安阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ铭带业有限公司，住所地瑞安市飞云街道云周少埠村。
法定代表人：虞铭权，董事长。
委托诉讼代理人：曾伟，浙江信泰律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ森散热器制造有限公司（以下简称“华森公司”）因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初字10046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
浙ＸＸ森散热器制造有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：涉案协议不能履行的原因在于浙ＸＸ铭带业有限公司（以下简称“华铭公司”）自身，而非其他因素导致。2014年11月12日，华铭公司位于瑞安市××街道××村的老厂房发生火灾，导致其资金周转出现严重困难，因此向开发区表示无力继续受让涉案地块。涉案协议明确约定涉案地块由开发区回收后再挂牌出让，华铭公司却没有参与竞拍。华森公司将涉案地块转让给案外人的价格远低于本案双方当事人约定的价格，足以说明华森公司是由于华铭公司不愿意继续履行协议才重新将涉案地块低价转让。因此，事实上华森公司才是受害方。华铭公司因自身原因不履行合同，应对其适用定金罚则。
华铭公司辩称：华森公司主张华铭公司因资金不足而违约与事实不符，华森公司也没有证据证明华铭公司出现资金周转困难。且现华铭公司已在瑞安其他地块建设新的厂房，可见其不存在资金不足的问题。华森公司以其与案外人签订的协议价格低于本案双方约定的价格而推定华铭公司违约，系其主观臆断。综上，请求驳回上诉，维持原判。
华铭公司向原审法院起诉，请求：1、解除原、被告之间的工业用地转让协议；2、被告向原告返还定金100万元以及利息（自2014年6月10日起按银行贷款利率计算至实际清偿之日止）。
一审法院认定事实：原、被告于2014年6月9日签订一份工业用地转让协议，协议约定：被告华森公司将坐落于瑞安市经济开发区阁巷高新产业区13330平方米的工业用地（地号211－012－0008）转让给原告华铭公司，该工业用地不能直接转让，必须由开发区收回再办理挂牌出售手续，有关手续由原告负责，被告给予协助。转让费为19000000元，其中打桩费7000000元，地价及其他费用共12000000元；7000000元由原告直接付给被告，其余12000000元按有关规定由原告付给开发区，再由开发区退回给被告（开发区退回数额与原告无关）；协议生效后，原告付给被告定金1000000元；如因政府原因无法挂牌售出给原告，协议解除，被告将定金退回给原告，利息按银行贷款利率计算。2014年6月10日，原告向被告指定的虞丽华账户转账1000000元定金。2015年3月31日，被告作为甲方与案外人温州嘉众汽车部件加工有限公司作为乙方签订了一份协议书，约定：甲方将上述地块转让给乙方，转让相关费用分两项：一是政府供地等款项由乙方按规定缴纳，二是打桩款、地面建筑款及前期费用折合为5800000元，由乙方直接付给甲方。2015年10月28日，瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心在公共资源交易网××市分网发布公告，以挂牌方式公开出让阁巷新区12号地块即上述协议约定转让的地块的国有建设用地使用权，挂牌时间为2015年11月17日至2015年11月26日16时。2015年11月26日，该地块由温州嘉众汽车部件加工有限公司以7600000元中标。原告未参加竞买上述挂牌出让国有建设用地使用权。
一审法院认为，双方于2014年6月9日签订的工业用地转让协议，双方当事人意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。由于涉案地块土地使用权实际已由案外人取得，涉案转让协议（包括基础工程部分）已无法履行，合同目的不能实现，华铭公司诉请解除上述涉案合同，予以支持。华森公司辩称系因华铭公司资金周转困难导致涉案合同不能履行，没有相应证据可予证明，不予采纳。涉案协议约定：因政府原因无法挂牌售出给原告，协议解除，定金退还并按银行贷款利率计算利息，但本案中原告未能取得土地使用权并不是因政府原因所致，事实上案外人已通过竞买中标涉案地块，因此本案的合同解除不能适用该约定处理。从原、被告履行合同的情况来看，华森公司在涉案地块土地使用权挂牌出让前，就与案外人签订协议将该土地使用权（包括基础工程部分）转让他人，该行为足以表明在上述协议的履行期限届满前，华森公司已无履行合同义务的诚意，对最终导致涉案合同不能履行存在过错；而华铭公司在合同明确约定其受让的土地使用权须通过挂牌出让取得，且有关手续由华铭公司负责，华森公司给予协助的情况下，不参加土地使用权挂牌出让竞买，属于殆于履行合同，对导致涉案合同不能履行也存在过错。因此双方对涉案合同目的不能实现而致合同解除都存在过错，华森公司无权按照定金罚则拒绝返还定金，华铭公司也无权要求双倍返还定金，但合同解除后，华铭公司已支付被告的款项应予返还，对华铭公司要求华森公司返还定金1000000元的诉讼请求，予以支持。因华铭公司对导致合同解除也存在过错，其因支付定金产生的利息损失由其自行承担，对其要求华森公司支付利息的诉讼请求，不予支持。另关于华森公司申请追加薛孝澄为共同被告，已另行制作裁定书，驳回其申请。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，判决：一、浙ＸＸ森散热器制造有限公司返还原告华铭带业有限公司定金1000000元，于判决生效后十日内履行。二、驳回华铭带业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14644元，减半计取7322元，由华铭带业有限公司负担422元，浙ＸＸ森散热器制造有限公司负担6900元。
二审期间，华森公司向法院提供了以下证据：1、2015年10月28日瑞安日报关于瑞安市国有建设用地使用权挂牌出让公告，证明涉案土地使用权挂牌出让已经过报纸进行公告，华铭公司对于涉地块挂牌出让的事实是明知的；2、吴振光与瑞安市开发区原局长张战帆的通话录音，证明华铭公司因厂房失火导致资金周转困难，不愿意继续履行涉案协议。华铭公司对上述证据的质证意见是：证据1不属二审中新的证据，且即便相关部门对信息进行了披露，也不能证明华铭公司已经知晓涉案地块出让的事实。对证据2的真实性有异议，不能确定通话人员的身份，也无法确定是否事先串通好。经审查本院认为，华森公司提供的证据来源合法，内容真实，可以证明其主张的待证事实，本院予以确认；证据2内容的真实性无法确定，本院不予确认。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，对一审法院认定的事实予以确认。本院另认定，2015年10月28日，瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心就涉案国有建设用地使用权在瑞安日报刊登挂牌出让公告。
本院认为，本案一审已对解除涉案《工业用地转让协议》的问题进行了审理，并在判决书说理部分明确阐述对华铭公司解除涉案《工业用地转让协议》的诉讼请求予以支持，但在判决主文部分遗漏解除该协议的判项。鉴于双方在二审中仅对华铭公司已支付的1000000元定金是否应当返还的问题存在争议，均未就解除涉案《工业用地转让协议》提出异议，故并无必要因此将本案发回重审，而由本院在二审判决书中对一审判决该项错误一并予以纠正。
本案二审的争议焦点在于导致涉案《工业用地转让协议》解除的原因在于华铭公司拒不参加涉案国有建设用地使用权竞拍还是华森公司在华铭公司不知情的情况下擅自将涉案国有建设用地使用权转让给案外人温州嘉众汽车部件加工有限公司，也即华铭公司对于涉案国有建设用地使用权挂牌出让的事实是否知晓。涉案《工业用地转让协议》系转让价格高达1900000元的大额交易，华铭公司亦已按约支付1000000元的定金，且涉案《工业用地转让协议》明确约定：“该工业用地不能直接转让，必须由开发区收回再办理挂牌出售手续，有关手续由乙方负责，甲方给予协助。”现瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心已在当地报纸及网站上刊登涉案国有建设用地使用权挂牌出让公告，足以认定华铭公司对涉案国有建设用地使用权挂牌出让的事实是知情的。此后华铭公司不参加竞拍，显属违约。在华铭公司拒不参加竞拍的情况下，由案外人温州嘉众汽车部件加工有限公司参与竞拍并取得涉案国有建设用地使用权，华森公司并不构成违约。另外，考虑到华森公司与温州嘉众汽车部件加工有限公司约定的价格和其与华铭公司的约定的价格相比低了1200000元，华铭公司主张华森公司擅自将涉案国有建设用地使用权转让给温州嘉众汽车部件加工有限公司，亦不符合常理。故华铭公司以华森公司在其不知情的情况下擅自处分标的物为由主张华森公司存在过错，理由不能成立。综上，在涉案协议履行过程中，华铭公司存在违约行为，华森公司不存在违约行为，故华铭公司无权要求华森公司返还其支付的定金1000000元。一审法院关于华森公司对涉案协议不能履行存在过错的认定错误，本院予以纠正。
一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律不当。华森公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民（2016）浙0381民初10046号民事判决；
二、解除浙ＸＸ铭带业有限公司与浙ＸＸ森散热器有限公司于2014年6月9日签订的《工业用地转让协议》；
三、驳回浙ＸＸ铭带业有限公司的其他原审诉讼请求。
一审案件受理费14644元，减半收取7322元，由浙ＸＸ铭带业有限公司负担；二审案件受理费13800元，由浙ＸＸ铭带业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一七年四月六日
书 记 员 姜岳良