黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终412号
上诉人（原审被告）：李伟银，男，1965年7月23日出生，汉族，住鸡西市。
委托诉讼代理人：柴彬，黑龙江天利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖柏，男，1975年6月5日出生，汉族，住鸡西市。
委托诉讼代理人：毕振东，黑龙江雪原律师事务所律师。
原审被告：李宪一，男，1960年1月29日出生，汉族，住鸡西市。
委托诉讼代理人：徐德立，鸡东县鸡东镇法律服务所法律工作者。
原审被告：鸡西矿业（集团）有限责任公司，住所地鸡西市。
法定代表人：王佳喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华泽新，男，1963年2月28日出生，汉族，住鸡西市。
原审被告：鸡东县银太煤矿，住所地黑龙江省鸡西市。
负责人：李伟银，该煤矿矿长。
上诉人李伟银因与被上诉人肖柏、原审被告李宪一、鸡西矿业（集团）有限责任公司（以下简称鸡西矿业公司）、鸡东县银太煤矿（以下简称银太煤矿）民间借贷纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2016）黑03民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李伟银的委托诉讼代理人柴彬，被上诉人肖柏的委托诉讼代理人毕振东，原审被告李宪一及其委托诉讼代理人徐德立到庭参加诉讼。原审被告鸡西矿业公司、银太煤矿经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2011年5月10日，甲方肖柏、乙方李宪一签订《借款协议书》，约定：应乙方要求，甲方将壹仟伍佰万元人民币于协议签定之日借给乙方，乙方从该款到其账号之日起每月按陆拾万元向甲方付利息。借款期限从2011年5月10日起至2011年11月30日止。乙方需要在2011年10月1日至11月30日期间用其自产煤向肖柏偿还500万元借款，在此期间，李宪一应每月向肖柏支付利息肆拾万元。乙方为保证上述借款按期偿还，自愿以鸡东县国泰煤矿、安达煤矿的全部资产、设备及采矿权作抵押，乙方逾期还款，甲方有权以上述两个煤矿的资产拍卖优先受偿。协议尾部李宪一签名并捺印。同日，李宪一向肖柏出具1000万元借据。该笔借款鸡西市祥泰典当行有限责任公司（以下简称祥泰典当行）会计陈淑霞应肖柏要求分别于2011年5月11日、5月18日通过其个人账户向李宪一转款500万元、294万元，共计794万元，祥泰典当行出具说明将其对李宪一的700万元债权转让给肖柏。2010年3月28日，肖柏通过银行汇款方式出借给李宪一330万元，肖柏称因李宪一未按期偿还该笔款项，双方在签订借款协议时约定将此笔款项包含在1500万元借款内，李宪一抗辩该笔借款与案涉借款无关，但未提供证据证实。肖柏称余款376万元是现金给付，以证实其履行了1500万元的出借义务，但对376万元借款的交付未举示证据证实。2012年6月23日，甲方肖柏、乙方李宪一签订《借款协议》，约定：借款金额肆佰万元，借款期限1个月。乙方以所经营的鸡东县国泰煤矿、安达煤矿和个人全部资产为抵押。如乙方未能及时归还借款，则按每月利息贰拾万元计息。协议尾部李宪一签名并捺印。同日，李宪一为肖柏出具400万元借据。肖柏于2012年6月23日将132万元转入李宪一账户，200万元应李宪一要求转入于修岩账户，肖柏称剩余68万元是现金给付，但未举示证据证实。上述两笔借款到期后，李宪一均未依约履行还款义务。李宪一与李伟银系兄弟关系，银太煤矿系李伟银个人独资成立的企业。2013年10月18日，甲方肖柏、乙方李伟银、银太煤矿及鸡西矿业公司下属单位新城煤矿正阳九采区二井签订《借款协议书》，约定：甲方借给乙方壹仟玖佰万元，借款期限自2014年3月18日起至2015年12月30日止。乙方以鸡西矿业公司新城煤矿正阳九采区二井、鸡东县银太煤矿的全部资产和李伟银与哈达镇政府签订的位于哈达水库的700公顷林地承包权和林木所有权为抵押物作价优先受偿给甲方。此款为原李宪一欠肖柏和祥泰典当行（1900万元）借款，如李宪一无偿还能力，由李伟银无条件偿还，如李宪一偿还部分借款后，欠款余额由李伟银偿还。在李伟银享有所有权的新源煤矿建井期间，由肖柏提供资金，利息不高于2%，数额不超过2000万元。如发生纠纷，律师代理费由乙方承担。李伟银在协议上签名，银太煤矿、鸡西矿业公司正阳煤矿九采区二井在协议上加盖公章，肖柏、李宪一未在协议上签名。协议签订后，各方未对协议约定事项办理抵押登记。后肖柏向李伟银提供低息借款2393.9万元。2015年12月5日，李伟银与肖柏达成抹账协议，约定李伟银以挖掘机一台冲抵借款本金120万元。剩余款项，李宪一、李伟银均未偿还。另查明，正阳煤矿九采区二井系鸡西矿业公司下属矿井，因鸡西矿业公司正阳煤矿开采煤层造成鸡东县哈达镇太阳村村民委员会（以下简称太阳村委会）塌陷，鸡西矿业公司授予太阳村委员会对该矿井42#层投资建井、开采、生产、经营管理，鸡西矿业公司下属正阳煤矿多种经营公司负责对该矿井进行资源监查和技术指导。太阳村委会于2013年5月1日给李宪民出具授权委托书，委托其与鸡西矿业公司签订鸡西矿业公司正阳煤矿九采区二井技改及成本有关合同。鸡西矿业公司下属新城煤矿在该矿井技改期间负责安全管理责任，且因管理需要于2015年12月刻制了“鸡西矿业公司正阳煤矿九采区二井”公章，但该公章一直在新城煤矿处保存，新城煤矿从未允许该矿井使用该印章对外签订合同。鸡西矿业公司称2013年10月18日借款协议书中鸡西矿业公司正阳煤矿九采区二井的公章并非鸡西矿业公司下属单位新城煤矿所刻制，李宪一、李伟银及银太煤矿对此予以认可。
肖柏向一审法院诉称：李宪一为经营鸡东县国泰煤矿、鸡东县安达煤矿，先后在肖柏处借款1900万元。2013年10月18日，李伟银、银太煤矿及鸡西矿业公司下属单位新城煤矿正阳九采区二井以肖柏向其提供低息借款5000万元为条件，自愿承担李宪一的上述款项。2015年12月5日，李伟银用一台挖掘机作价120万元抵顶借款后，尚欠肖柏借款1780万元。故诉至法院，请求判令李宪一、李伟银、银太煤矿及鸡西矿业公司连带偿还借款1780万元及律师代理费20万元。李宪一辩称：李宪一向肖柏借款属实，但借款数额1900万元与事实不符，且李宪一已向肖柏及祥泰典当行偿还借款本金100万元以及借款利息，亦给付其一台价值160万元的车冲抵借款，肖柏在李宪一处拉煤尚未进行对账，该笔款项应从借款本金中予以扣减。肖柏与李伟银于2013年10月18日签订的《借款协议书》，李宪一并不知情，肖柏据此协议书向李宪一主张1780万元债权侵犯了李宪一的合法权益。李伟银、银太煤矿辩称：2013年10月18日的《借款协议书》未经原债务人李宪一签名确认，也未通知李宪一，且肖柏亦未签名，故该协议书未成立亦未生效，双方均未按照该协议履行义务。关于肖柏与李宪一的债权债务关系，李伟银并未与李宪一进行核实。肖柏诉称为李伟银提供低息资金近5000万元不属实。因此，李伟银对该1780万元债务不应承担偿还责任。鸡西矿业公司辩称：鸡西矿业公司下属单位新城煤矿管理的矿井中，没有鸡西矿业公司新城煤矿九采区二井这一矿井，而存在鸡西矿业公司正阳煤矿九采区二井，该矿井系鸡东县哈达镇太阳村委员会所有，与鸡西矿业公司无关。鸡西矿业公司仅应煤炭管理部门的要求，负责该矿井在技改期间的安全管理责任。因管理需要，新城煤矿于2015年12月刻制了“鸡西矿业公司正阳煤矿九采区二井”公章。该公章一直在新城煤矿保存，新城煤矿从未允许该矿井使用该印章对外签订合同，且该矿井的实际投资人为李宪民，与李伟银无关。综上，肖柏要求鸡西矿业公司承担连带还款责任无事实和法律依据。
一审法院认为，关于肖柏要求李宪一给付借款1780万元的诉请是否应予支持问题。肖柏与李宪一签订的借款协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行自己的义务。肖柏虽举示了借款协议及借条用以证实其向李宪一履行了1900万元借款的出借义务，但从借款协议及借据行文的内容上，无法判定1900万元款项已经实际交付，且李宪一抗辩该笔借款未全部实际履行，李宪一仅对银行转账凭证记载的1126万元债务认可，在此情况下，该借据只具备书面借款合同的性质，肖柏应对借款的全部实际履行承担举证责任。关于2011年5月10日1500万元借款，对于银行转账794万元部分，肖柏举示了陈淑霞转款给李宪一的银行汇款凭证及祥泰典当行出具的将其对李宪一享有的700万元债权转让给肖柏的说明，完成了其举证责任。关于2010年3月28日肖柏通过银行转账方式给付李宪一330万元，肖柏主张因李宪一未偿还该笔借款，故在签订2011年5月10日的《借款协议书》时将该笔款项计入借款本金中，李宪一抗辩该330万元借款与本案无关联性，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，李宪一未提供证据证实其已偿还该笔借款，故对将该笔款项计入借款本金中的事实予以确认。对于余款376万元，肖柏未能提供有效证据证实，不予确认。故该笔借款认定实际借款金额为1124万元。关于2012年6月23日的400万元借款，肖柏举示了332万元银行转账凭证，李宪一对此予以认可。关于余款68万元，肖柏未能提供有效证据证实，对其不予确认，故该笔借款认定实际借款金额为332万元。综上，李宪一向肖柏实际借款金额共计1456万元。李宪一抗辩其向肖柏偿还借款本金100万元及用一台车冲抵借款160万元，但未提供证据证实，其抗辩理由不成立，被告李伟银用挖掘机抵偿借款120万元有证据证实，故对此120万元予以扣减，李宪一尚欠肖柏借款1336万元。关于肖柏要求李宪一承担律师代理费20万元的诉请是否应予支持，因2013年10月18日的《借款协议书》未经李宪一签字确认，故李宪一对律师代理费的诉讼请求不承担责任。
关于李伟银是否应对本案债务承担责任及承担责任的方式与范围问题。2013年10月18日的《借款协议书》中虽约定李伟银、银太煤矿和鸡西矿业公司下属正阳煤矿九采区二井向肖柏借款1900万元，但该协议中明确表示此款为原李宪一欠肖柏和祥泰典当行借款，如李宪一无偿还能力由李伟银无条件偿还，如李宪一偿还部分借款后，欠款余额由李伟银偿还，并约定在李伟银所有权的新源煤矿建井期间，由肖柏提供资金，利息不高于2%，数额不超过贰仟万元，故依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证”之规定，李伟银为案涉债务附条件的一般保证人。现肖柏已向李伟银提供低息借款2393.3万元，即关于《借款协议书》中约定所附肖柏提供低息借款给李伟银的条件已成就，故李伟银应对该债务承担一般保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，李伟银在承担保证责任后，有权向李宪一追偿。
关于银太煤矿是否应对本案债务承担责任及承担责任的方式与范围问题。2013年10月18日的《借款协议书》中银太煤矿虽作为乙方，但实际借款人为李宪一，故应根据协议对银太煤矿权利义务的具体约定确定地位，协议中银太煤矿表示以其全部资产为案涉债务提供抵押担保,故银太煤矿为案涉债务的抵押担保方，但案涉抵押财产并未办理抵押登记，肖柏对银太煤矿的抵押权未设立，故肖柏要求银太煤矿对案涉借款承担偿还责任的诉讼请求，不予支持。关于鸡西矿业公司是否应对案涉债务承担责任问题，鸡西矿业公司举示证据证实2013年10月18日的《借款协议书》中鸡西矿业公司正阳煤矿九采区二井的印章并非鸡西矿业公司下属新城煤矿所刻制，故其不应承担还款责任，李宪一、李伟银、银太煤矿对此予以认可，肖柏亦无其他证据证实其主张，故肖柏要求鸡西矿业公司对案涉借款承担连带还款责任的诉讼请求依据不足，不予支持。2013年10月18日的《借款协议书》中明确约定如发生纠纷，律师代理费由李伟银、银太煤矿、鸡西矿业公司下属正阳煤矿九采区二井承担，通过上述论述，银太煤矿、鸡西矿业公司对案涉债务不承担责任，故案涉律师代理费应由李伟银承担，肖柏举示证据证实律师代理费共20万元，但此数额过高，根据案件复杂程度及当地律师代理收费的市场行情和收费标准，酌情支持1万元。判决：一、李宪一于判决生效后十日内给付肖柏借款本金1336万元；二、如李宪一不能清偿上述借款，则由李伟银承担补充偿还责任，李伟银承担偿还责任后，有权向李宪一追偿；三、李伟银于判决生效后十日内给付肖柏律师代理费1万元；四、驳回肖柏的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128,600元，由肖柏承担32,078元，由李宪一承担96,522元，如李宪一无能力承担，则由李伟银承担。
李伟银上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖柏对李伟银的诉讼请求；由肖柏承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定肖柏向李伟银提供低息借款2393.9万元错误。虽然肖柏在一审时提供了32份转账凭证，但这些转账凭证大部分是肖柏与李伟银之间买卖煤炭的货款，而不是一审判决认定的低息借款。2.一审判决认定肖柏实际出借给李宪一的借款数额错误。汇给于修岩的200万元与李宪一无关，肖柏于2010年3月28日汇给李宪一的330万元与本案无关。该笔汇款时间在借款协议签订前三年半且没有借据佐证，不应认定为本案中的借款。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人是一般保证人错误。上诉人在2013年10月8日签订的协议中的身份只能算一个未经其他债权人和主债务人认同的债的加入人，而不是主债务的保证人。上诉人同意用新源煤矿、银太煤矿的全部资产与700公顷林地承包权和林木所有权作为抵押物，但没有同意上诉人本人作为担保人。该协议应当认定为债的加入，而不是附条件的一般保证。无论是债的加入还是一般保证，均未取得主债务人李宪一同意，也未取得该笔债权另两位债权人孙晓利和祥泰典当行的同意，虽然祥泰典当行出具了债权转让文书，但另一债权人孙晓利没有授权，因此，该协议无效。
肖柏答辩称：肖柏提供的低息借款，上诉人均是以生产煤炭偿还，没有用现金偿还，上诉人用货款混淆还款，但低息借款是客观存在的，有转账凭证记载。汇给于修岩的200万元是替李宪一偿还的债务，汇给李宪一的330万元因为没有偿还，包含在后期借款协议中。一审判决认定的借款额度基本都是肖柏和祥泰典当行的款项，没有涉及孙晓利的份额。一审判决适用法律正确。
李宪一述称：一审判决认定事实不清，证据不足。330万元汇款不应认定为借款，应有借据佐证。一审判决遗漏主体孙晓利和鸡东县安达煤矿，因借款合同中有债权人孙晓利和债务人鸡东县安达煤矿。李伟银的上诉主张有事实根据和法律依据。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明，李宪一在2016年3月4日一审庭审中对肖柏于2012年6月23日汇给于修岩的200万元的质证意见为：对证据的真实性无异议。于修岩是张老四的会计，是我还张老四的钱，张老四开洗煤场，是2012年6月23日借款400万之内的。
本院认为，肖柏与李宪一签订的案涉各借款协议及肖柏与李伟银等签订的案涉《借款协议书》，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，合法有效。本案争议焦点是肖柏实际出借给李宪一的借款数额如何认定以及一审判决适用法律是否错误问题。
关于肖柏实际出借给李宪一的借款数额，主要争议是肖柏于2012年6月23日汇给于修岩的200万元及2010年3月28日汇给李宪一的330万元是否属于案涉借款问题。关于肖柏汇给于修岩的200万元。肖柏与李宪一于2012年6月23日签订借款协议，约定李宪一向肖柏借款400万元，李宪一当天亦向肖柏出具了400万元的借据，肖柏主张除直接汇给李宪一132万元外，另200万元系按李宪一的要求汇入于修岩账户。李宪一在一审诉讼中对此认可，在本院二审期间亦确认该笔借款其实际收到332万元。故本院对李伟银关于汇给于修岩的200万元与李宪一无关的上诉主张，不予支持。关于肖柏于2010年3月28日汇给李宪一的330万元。李伟银主张该款项系肖柏与李宪一之间其他的经济往来，与本案借款无关。但肖柏主张该款项因李宪一未予偿还，将其汇总到双方于2011年5月10日签订的借款金额1500万元的《借款协议书》中。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”肖柏已经提供了汇款给李宪一330万元的银行汇款凭证，但李伟银及李宪一均未能提供证据证明该款项已经偿还或属于其他债权债务关系。故本院对李伟银关于该330万元汇款与本案无关的上诉主张，亦不予支持。一审法院按照肖柏提供的汇款凭证确定李宪一的案涉借款数额，对肖柏主张现金给付的借款金额均未予认定，已尽到必要审查义务，对李宪一借款数额的认定并无不当。
关于一审判决适用法律是否错误问题。李伟银主张一审判决认定其为一般保证人错误，但因李伟银在与肖柏于2013年10月18日签订的案涉《借款协议书》中约定，对李宪一的案涉借款，如李宪一无偿还能力由李伟银无条件偿还；如李宪一偿还部分借款后，欠款余额由李伟银偿还，故该合同虽名为借款协议，双方实际建立的是担保合同关系，一审判决依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款之规定，判令李伟银对李宪一的案涉借款承担一般保证责任，并无不当。李伟银还主张案涉2011年5月10日的《借款协议书》未取得主债务人李宪一及另两位债权人孙晓利和祥泰典当行的同意，协议无效，尽管该《借款协议书》上甲方为孙晓利和肖柏，但孙晓利并未在该协议上签字，李伟银及李宪一亦未能提供证据证明孙晓利也系案涉借款的债权人，故该协议无需取得孙晓利同意；部分款项虽由祥泰典当行支付，但该典当行已出具其授权肖柏向李宪一主张借款债权的书面说明；肖柏与李伟银建立的担保合同关系所依附的主合同即肖柏与李宪一签订的借款协议为有效合同，主债务人李宪一对肖柏与李伟银签订的案涉协议是否同意，并不影响合同效力。故李伟银关于一审判决适用法律错误的上述理由，不能成立。
综上所述，李伟银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128,600元，由李伟银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武铁军
审 判 员 张伟杰
代理审判员 张静峰
二〇一六年十月十七日
书 记 员 马 莎