黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终1667号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市阿城区人民医院，住所地哈尔滨市阿城区金都大街***号。
法定代表人：孙新刚，该医院院长。
委托诉讼代理人：赵丽岩，女，1975年4月11日出生，汉族，该医院职工，住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：张燕峰，黑龙江朗德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王照臣，男，1956年6月14日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：艾书玫，黑龙江宇春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳伟东，黑龙江宇春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司，住所地哈尔滨市南岗区长江路99号1-2层。
负责人：邹基德，该公司经理。
上诉人哈尔滨市阿城区人民医院（以下简称阿城区医院）因与被上诉人王照臣、阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称阳光财险）医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2015）阿民一民初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月30日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人阿城区医院委托诉讼代理人赵丽岩、张燕峰，被上诉人王照臣的委托诉讼代理人艾书玫、岳伟东到庭参加诉讼。被上诉人阳光财险经本院依法传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。
阿城区医院上诉请求：撤销哈尔滨市阿城区人民法院做出的（2015）阿民一民初字第269号民事判决发回重审。事实和理由：1.本案基本事实认定不清。原审法院判决阿城区医院向王照臣赔偿数额的依据为哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心做出的哈工大医鉴字〔2015〕临（中）鉴字第104号《法医学司法鉴定意见书》（以下简称鉴定书），而该鉴定书结论明显依据不足，具体理由如下：（1）鉴定书结论医院参与度90％违反客观事实，不能成立。参与度即外来因素与本人因素共同参与导致结果的比例，本案中，病人自发性气胸、右肺不张病史五天住院，既往高血压病史，医方术后短时间脱管不是造成被鉴定人后果的原因：手术治疗过程没有违反操作规程。鉴定结论认定90％的参与度无事实和法律依据。（2）被鉴定人（王照臣）出现肢体运动障碍不排除多发性脑梗塞在术后发生。被鉴定人头部表现多发散右脑栓塞灶，不符合大栓子脱落导致结果，对此鉴定书未予审查。（3）经过一审法庭调查及庭审中对鉴定人专家的质询，发现该鉴定书中，作为鉴定结论的依据部分，“右肺不张”没有客观检查结论，是否造成“纵隔摆动”没有客观检查结论，5分钟人工气胸得出的呼吸、循环障碍，脑缺血乏氧：引起大脑皮层损害的结论，没有客观依据。前述种种状况均为鉴定机构的推测，并且根据病例中《护理记录单》（客观证据）的记载，被鉴定人在推入病房后第一时间得到的血氧饱和度为92％，符合正常人体血氧指标，况且对侧肺代偿能力存在，故被鉴定人整体不符合缺血缺氧性脑病诊断。与鉴定书中推测的脑缺血乏氧描述相矛盾，与事实相悖。此节得出的鉴定结论明显依据不足。（4）被鉴定人实际运动肌力与鉴定机构查体结果不符，根据阿城区医院向原审法院提交的音像资料证据显示，被鉴定人的四肢具有“举手投足”“独立行走”的功能强度，在鉴定机构的鉴定报告中明确记载阿城区医院在第一次查体后提出异议，此间阿城区医院向鉴定机构出示并播放上述录像，鉴定机构在明知上述录像中被鉴定人的四肢具有“举手投足”“独立行走”的功能强度的内容，仍违背《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准GB／T16180-2006）6.1.5.l肢体瘫部分规定的关于肌力三级的情形，作出不符合国家标准的鉴定结论。该肌力三级的鉴定结论明显依据不足。（5）术前已签署多份手术同意协议书，已明确载明术中术后发生合并症或并发症，鉴定机构质询答复以未告知为由增加参与度无任何依据。综上所述，该鉴定书的鉴定结论明显事实依据不足并与事实不符。人民法院应当准许阿城区医院在原审程序中重新鉴定的申请。对上述争议比较大的并且存在重新鉴定法定情形的鉴定结论，原审法院直接作为裁判依据，属于基本事实认定不清。2.原审审判程序严重违法，本案在原审审理期间，原审法院于2016年4月28日向各方诉讼参与人送达了《司法鉴定通知书》决定对上述司法鉴定事项重新鉴定，但王照臣不予配合，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，王照臣应承担相应责任。但原审法院未能遵照该司法解释的规定，径行采信已经被决定重新鉴定的鉴定结论，系程序严重违法。
王照臣辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，阿城区医院的上诉理由不成立。理由如下：1.阿城区医院在手术过程中存在严重失误，鉴定书认定参与度为90%客观公正，与其过错程度相符。手术过程中引流管未连接胸瓶且胸管未夹闭，直到王照臣家属发现，期间间隔时间很长。正是这一严重失误，形成王照臣人工气胸，右侧肺不张（甚或纵隔摆动）致呼吸、循环障碍，造成大脑严重缺氧、缺血，引起大脑皮层损害。2.阿城区医院称未连接胸瓶且胸管未夹闭造成的人工气胸时间只有5分钟与事实严重不符。病例对此无记载，不排除根本未连接的可能。从下手术台到因家属通知后护士接管至少22分钟，足以造成脑神经元受损等后果。3.阿城区医院称王照臣的状态不符合五级伤残，这一说法没有依据。王照臣左下肢肌力为三级，右下肢肌力为四级，根据康复学理论，下肢达到三级，就应当及时进行行走训练，所以王照臣扶持物体进行缓慢运动是很正常的。4.关于重新鉴定问题。原审中阿城区医院要求重新鉴定，但对重新鉴定的条件法律有明确规定，王照臣认定重新鉴定的理由不成立，并向原审法院陈述了不同意重新鉴定的理由，原审法院在慎重考虑后，认为本案不需要重新鉴定，因此没有启动重新鉴定。且阿城区医院因对鉴定有异议，对鉴定机构进行了投诉，经哈尔滨市司法局、哈尔滨市人民政府、香坊区人民法院、哈尔滨市中级人民法院审查、审理，均认为阿城区医院的投诉理由不能成立，依法驳回了阿城区医院的投诉，充分证明鉴定结论的合法性。
阳光财险未到庭、未答辩。
王照臣向一审法院起诉请求：阿城区医院、阳光财险赔偿王照臣医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、护理费、辅助器具费、精神损害抚慰金、赡养费、交通费、鉴定费，共计1014127.78元的90％，即赔偿912714.93元。
一审法院认定事实：王照臣因胸闷于2014年9月30日到阿城区医院进行治疗，经诊断为气胸，于当日下午手术治疗，术毕王照臣回到病房未清醒，不能正确回答问话，家属发现胸腔闭式引流管没有胸瓶连接，且未夹闭，后将王照臣送入重症监护室并治疗至2014年10月27日，当日王照臣直接转入哈尔滨市二四二医院康复医学科，被诊断为脑梗死后遗症、双侧肢体功能性障碍、ADL完全依赖、社会参与能力丧失、气胸术后、高血压3级极高危险组、腰椎间盘突出、胸腔积液右侧胸腔积液引流术后、尿路感染，住院治疗74天。审理中，依据王照臣申请阿城区人民法院依法委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对其伤残情况进行了鉴定，鉴定意见为：1.王照臣的肢体功能障碍状况与阿城区医院的医疗行为存在因果关系，阿城区医院的过错参与度约为90％；2.王照臣双上肢肌力IV级，左下肢肌力Ⅲ级，右下肢肌力IV级，评定为伍级伤残；3.鉴定日起可行医疗终结；4.支持住院期间2人护理，出院后1人护理至医疗终结；医疗终结期后0.5人护理终止；5.不支持后续治疗及费用；支持住院期间营养费用；6.支持防褥疮床垫1个，1500元／个，最低使用年限5年；纸尿垫3箱／月，60元／箱；普通轮椅1辆，900元／辆，最低使用年限4年；阿城区医院在阳光财险投保医疗责任险，其中医疗责任限额每人15万元，法律费用限额为每次2.5万元，阿城区人民法院于2016年8月4日裁定先予执行阳光财险给付10万元，此款阳光财险已给付完毕。王照臣住院情况：1.2014年9月30日至2014年10月27日在阿城区医院住院治疗27天，支付医疗费78803.83元，王照臣支付44185.18元，新农合报销51683.06元；2.2014年10月27日至2015年1月9日在哈尔滨市二四二医院住院治疗74天，支付医疗费42119.21元，王照臣支付25844.45元，新农合报销16274.76元。原审法院认为，王照臣与阿城区医院之间存在医患关系，王照臣在诊疗过程中受到损害，该损害与阿城区医院的医疗行为之间存在因果关系，阿城区医院对王照臣的损害存在过错，应按其过错程度90％承担赔偿责任，依据王照臣的请求核定其损失为：一、医疗费应按王照臣个人支付部分计算，由新农合报销不能视为其实际损失，对该部分请求不予支持。王照臣支付住院医疗费70029.63元、轮椅费1000元、外购药（白蛋白）5020元、肌电图费560元，合计76609.63元；二、住院期间伙食补助费按病历记载共计住院101天，每天100元，金额为10100元；三、营养费参照鉴定意见支持住院期间营养费用，住院101天，每天100元，金额为10100元；四、护理费标准按2016年度居民服务和其他服务业平均工资55411元／年计算，护理期限参照鉴定意见：住院期间二人护理；出院后一人护理至医疗终结；医疗终结期后0.5人护理终生，1.住院期间：55411元／年÷365天／年×101天×2＝30655.81元；2.出院后至医疗终结，出院时间为2015年1月9日，医疗终结时间为2015年7月30日，2015年1月10日至2015年7月30日，共计202天，55411元／年÷365天／年×202天＝30655.81元；3.终生护理：55411元／年×20年×0.5人＝554110元；小计615421.62元；五、残疾赔偿金按2016年度农村居民人均纯收入11832元／年计算，即11832元／年×20年×60％＝141984元；六、精神抚慰金结合鉴定意见、王照臣的病情、伤残等级及本院所在地平均水平、阿城区医院过错程度等情况，本院酌情按伤残等级每级2000元计算，即2000元×6＝12000元；七、辅助器具费参照鉴定意见，1.防褥疮床垫：最低使用年限5年，20年应更换4个，1500元／个×4个＝6000元；2.纸尿垫：每月3箱，60元／箱×3箱／月×12个月／年×20年＝43200元；3.轮椅：最低使用年限5年，20年应更换5个，王照臣已购买一个，需再购买4个，900元／个×4个＝3600元；小计52800元；八、误工费：标准参照2016年度农村居民人均纯收入11832元／年计算，11832元／年÷12个月／年×10个月＝9860元；九、赡养费：被赡养人郭玉琴超过75周岁，应给付5年，郭玉琴8名子女，金额为9424／年×5年÷8人×60％＝3534元；十、交通费1500元；以上一至十项合计933909.25元，按90％计算为840518.33元；此款由阳光财险在保险限额内给付15万元，阳光财险已给付10万元，还应给付5万元；余款690518.33元由阿城区医院给付王照臣；十一、王照臣支付鉴定费12000元。鉴定费及诉讼费由阳光财险在法律费用25000元限额内给付。判决：一、阳光财险在医疗责任保险15万元限额内赔偿王照臣15万元，扣除已付10万元后余款5万元于判决生效之日10日内履行；二、阳光财险在医疗责任保险法律费用25000元限额内赔偿王照臣鉴定费10800元，此款于判决生效之日10日内履行；三、阿城区医院赔偿王照臣医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费、误工费、赡养费、交通费、鉴定费合计690518.33元，此款于判决生效之日10日内履行；四、驳回王照臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12927元由王照臣负担870元、阳光财险负担12057元，此款于判决生效之日10日内履行；鉴定费12000元由王照臣自行负担1200元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案诉争的焦点：1.阿城区医院重新鉴定的请求是否应当支持；2.原审法院是否存在严重违反法定程序的情形。
关于阿城区医院重新鉴定的请求是否应当支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，阿城区医院对鉴定程序和鉴定依据提出异议。关于鉴定程序问题，阿城区医院称该鉴定书查体的鉴定行为是在医疗未终结的情形下做出的，鉴定结论反应的不是王照臣经治疗终结后的身体情况。经查，医疗终结时间是2015年7月30日，原审判决在证据认定时存在笔误，但判决结果依据的时间正确。故鉴定时间不存在相互矛盾的问题，鉴定程序合法。关于鉴定依据的问题。经查，鉴定结论作出后原审法院组织当事人依法进行了质证，鉴定人亦出庭接受了各方当事人的质询，回答了阿城区医院的相关提问，阿城区医院没有提交确实充分的证据证明该鉴定结论明显依据不足，亦没有其他不能作为证据使用情形，因此阿城区医院重新鉴定的理由不符合上述法律规定，本院不予支持。
关于原审法院是否存在严重违反法定程序情形的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，原审法院终止重新鉴定程序但未告之阿城区医院，存在程序瑕疵，本院于二审程序对该重新鉴定问题已经重新审查。该程序问题不符合上述严重违反法定程序的情形，阿城区医院据此要求发回重审的理由不成立，本院不予支持。
综上，阿城区医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12927元，由上诉人哈尔滨市阿城区人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晓 波
审 判 员 张 宇
审 判 员 毛 保 森
二〇一八年四月二十五日
法官助理 韩玉梅书记员张春天