安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终52号
原公诉机关安徽省淮南市大通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐斌，男，1977年12月17日出生于本市，汉族，初中文化，无业，住本市大通区。因犯非法买卖爆炸物罪，2014年7月1日被安徽省定远县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯诈骗罪，2015年7月4日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年8月10日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人毛振龙，安徽信智律师事务所律师。
安徽省淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人齐斌犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）皖0402刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人齐斌不服，提出上诉。本院于2017年2月4日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、征求淮南市人民检察院意见，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2015年3月至4月期间，齐斌以在淮南市满汉石料厂合伙做石子生意为由，先后多次从被害人颜某手中拿取现金55万元谎称用于投资生意，仅有161935元被其投入满汉石料厂账户，388065元被其用于偿还他人欠款及利息。
原判认定上述事实，有下列证据予以证明：
1.借条证明：2015年3月8日、3月13日、3月20日、3月25日，齐斌四次向颜某借现金10万元、15万元、20万元、10万元。
2.预收账款明细账证明：颜某在淮南市满汉石料厂的账户于2015年1月28日至5月6日共转入261935元（其中齐斌于2015年1月28日开户时转入10万元）。
3.被害人颜某的陈述证明：2015年3月上旬的一天，齐斌向其借了10万元入伙，说是和其在大通满汉石料厂合伙开户做卖石子的生意。同月中旬的一天、20日及下旬的一天，齐斌以大通满汉石料厂合伙开户做石子生意需要继续入股增加资金为由先后从其处借了15万元、20万元、10万元。满汉石料厂的账户是用其的名字开的，开户的10万元是齐斌出的。同年4月底的时候，其感觉齐斌有点不对劲，就让他按照借款的日子给其补了55万元的借条。十几天后，其找齐斌把那55万元资金给抽回来，不在一起合伙做石子生意了。他说卖石子的钱还没有要回来，其也就没有要到钱。后来再找齐斌就找不到了。这55万元后来没有转为借款，该55万元也没有利息，至今没有分红，没分到一分钱。
4.被告人齐斌的供述证明：其以在满汉石料厂做石子生意为由，从颜某手中拿了55万，该55万元包括以前的借款，实际投入16万元,客户买多少石料就投入相应的钱，剩下的钱其用来还别人的欠款和利息了。后颜某提出退伙，其在同一天给他打了几张借条，借条落款日期是按颜某的要求写的。因约定合伙的时间还没有到，所以就没有分红给他。
二、2015年4月10日，齐斌用虚假的德国利勃海尔944B挖掘机机械买卖合同作为抵押，从被害人吴某处骗借15万元，扣除利息1500元，实际得款148500元。同年5月15日，齐斌向吴某转款4500元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证明：
1.租赁合同证明：齐斌从安徽山力工程机械有限公司租赁利勃海尔R944B挖掘机，时间为2014年5月22日至6月1日，期间试机费用免费。
2.机械买卖合同证实：2015年2月8日，安徽山力工程机械有限公司与买受人孙某签订的购买合同虚假。
3.胡某购买挖掘机的书证证明：2015年2月6日，胡某购买了涉案的944B德国利勃海尔挖掘机。
4.齐斌借款15万元的相关书证证明：2015年4月10日，齐斌以德国利勃海尔944B挖掘机抵押从杨某处借款15万元，担保人为吴某。其中98500元通过网银转账，5万元现金支付（扣除了1500元利息）。
5.齐斌向吴某转账的银行单据证明：2015年5月15日，被告人齐斌向吴某转款4500元。
6.证人张某的证言证明：其在安徽山力工程机械有限公司工作过。2014年5月22日，齐斌先付了8万元购机定金，将一台二手的利勃海尔944B挖掘机拉回去试用了10天。后来这台挖掘机被胡某全款买走了。公安机关向其出具的签订时间是2015年2月8日的机械买卖合同上面张某的签字不是其签的。
7.证人马某的证言证明：其在安徽山力工程机械有限公司工作。关于签订时间是2015年2月8日，买受人是孙某的机械买卖合同的情况是这样的：2015年2月5日，齐斌给其打电话准备购买德国利勃海尔944B挖掘机，要其草拟一份机械买卖合同，合同上面的买受人写孙某的名字，后在齐斌的要求下，其将这份合同邮寄给齐斌。这份2015年2月8日合同是无效合同。后来这台挖掘机被胡某买走了。
8.证人李某、孙某的证言证明：张某和他们讲挖掘机买卖合同是假的，原始发票、合格证和真的合同在胡某那，胡某是挖掘机的所有人。
9.被害人吴某的陈述证明：2015年4月10日，齐斌以买油为由向其借钱，其以妻弟杨某的名义借给他15万元，其中用网银转了98500元，直接扣除了1500元利息，又到大通满汉石料厂给了他5万元现金。2015年5月22日晚，这台挖掘机被持有德国利勃海尔944B挖掘机买卖合同的公司拉走了。齐斌抵押给其的，买受人为孙某的德国利勃海尔944B挖掘机买卖合同是假的。
10.被告人齐斌的供述证明：2015年4月份，其找吴某借15万元买油，当时他用网银转了98500元，直接扣掉了1500元利息，他又到满汉石料厂里面给了其5万元现金，约定当月还，后来本金没还掉又给了4500元利息。这15万元是其用德国利勃海尔944B挖掘机作为抵押借的，当时交给吴某的有这台挖掘机的机械买卖合同以及收款收据，合同上是孙某签的字。后来胡某买了这台挖掘机。吴某不知道这台挖掘机被胡某买走了。该15万元是其找吴某借钱，吴某从杨某处拿的钱给其的。
原判另查明：2015年5月份，被害人多次联系不到齐斌后，先后到公安机关报案。案发后至今齐斌仍未偿还被害人的钱款。同年7月3日，齐斌主动到淮南市公安局大通派出所投案。
2014年7月1日，齐斌因犯非法买卖爆炸物罪被定远县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期自2014年12月2日起至2018年12月1日止。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.被告人齐斌当庭供述称：其于2015年5月底去合肥借钱，后来实在借不到就去投案了。
2.被害人颜某的陈述证明：其打电话给齐斌无法接通，后多次到他单位、租房处均找不到他。
3.被害人吴某的陈述证明：2015年5月中旬，其联系不上齐斌了，遂报案。
4.归案经过证明：2015年7月3日，被告人齐斌主动到淮南市公安局大通派出所投案。
5.户籍证明：被告人齐斌的基本情况。
6.安徽省定远县人民法院（2014）定刑初字第00138号刑事判决书、执行通知书证明：被告人齐斌被判处缓刑情况，其缓刑考验期自2014年12月2日起，至2018年12月1日止。
原审法院认为：被告人齐斌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物532065元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。齐斌因犯非法买卖爆炸物罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应依法撤销缓刑，与所犯新罪实行数罪并罚。案发后，齐斌主动投案并如实供述基本的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、撤销安徽省定远县人民法院（2014）定刑初字第00138号刑事判决对被告人齐斌犯非法买卖爆炸物罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；被告人齐斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元,与前罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元(罚金限于判决发生法律效力之日一次性缴纳)；二、赃款人民币五十三万二千零六十五元予以追缴，发还被害人。
齐斌上诉提出：原判认定的二起诈骗犯罪均事实不清，证据不足。1、其没有诈骗颜某388065元。其与颜某合伙做生意，并没有向颜虚构事实。颜某的,R944B挖掘机的实际主人就是齐斌，不存在使用虚假的合同。
辩护人提出的辩护意见同上诉人的上诉理由。
淮南市人民检察院认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议我院书面审理，并维持一审判决。
经审理查明：原判认定的2015年3、4月份，上诉人齐斌以合伙做生意为由骗取颜某388065元、用虚假的挖掘机机械买卖合同为抵押骗取吴某14.4万元的事实，有一审判决列举的证据予以证实，上述证据经原审庭审举证、质证并查证属实，二审期间，上诉人及辩护人未提交影响本案事实认定的新证据，本院对原判认定的事实及采信的证据依法予以确认。
对于齐斌及其辩护人提出齐斌没有诈骗颜某的上诉理由及辩护意见，经查，齐斌于2015年3月多次得到颜某的投资款共55万元，仅有161935元用于石料生意，余款388065元被其挪用于偿还他人欠款及利息，当年5月份即逃匿，足以认定其主观上有非法占有祥付投资款的目的，应认定齐斌诈骗颜某388065元，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于齐斌及其辩护人提出原判认定的齐斌没有诈骗吴某的上诉理由及辩护意见，经查，齐斌用一份虚假的德国利勃海尔944B挖掘机买卖合同作为抵押，从被害人吴某处以借款为由骗取148500元，齐斌后支付给吴某4500元应从148500元中扣除，故认定齐斌诈骗吴某14.4万元，对上诉人及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人齐斌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物532065元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。齐斌因犯非法买卖爆炸物罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应依法撤销缓刑，与所犯新罪实行数罪并罚。案发后，齐斌主动投案并如实供述基本的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年四月十日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；