黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民初140号
原告：魏国富，男，1970年2月4日出生，汉族，户籍地哈尔滨市道里区，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：李道海，牡丹江西安区牡丹法律服务所法律工作者。
被告：宁安市雅盛房地产开发有限责任公司，住所地宁安市宁安镇。
法定代表人：孟宪君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张礼军，黑龙江学府律师事务所牡丹江分所律师。
第三人：肖志成，男，1963年6月15日出生，汉族，住宁安市渤海镇。
委托诉讼代理人：王鸿，黑龙江合兴律师事务所律师。
原告魏国富与被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司、第三人肖志成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月4日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2016年12月12日至2017年3月21日六次公开开庭审理了本案。原告魏国富的委托诉讼代理人李道海，被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张礼军、第三人肖志成及其委托诉讼代理人王鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告魏国富向本院提出诉讼请求：1.被告宁安市雅盛房地产开发有限公司给付原告工程款10030302元。后原告进一步明确其中的200万元利息按月息2分单独计算，从2015年2月15日起至该笔款项偿还完毕止，其余工程款8030302元利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年1月1日起至工程款偿还完毕止；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月15日，第三人肖志成与被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司签订《上京印象建安工程施工协议书》，由第三人承建渤海上京印象建安工程。因第三人缺少建设资金，联系原告进行施工，双方签订合作协议。原告按约定如期完成施工工程，验收合格后交付使用。依据施工协议约定，被告应于工程验收合格后支付工程总价款的95%，现因被告未能给付工程款，原告作为实际施工人依法提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司答辩称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由是：本案是建筑合同纠纷，该合同是被告和第三人签订的，原告不是合同的承包人，也不是实际施工人，无权依据建设施工合同向被告请求支付工程款；被告已经向承包人及实际施工人履行了部分支付义务，共支付工程款达800余万元；所以原告以建筑合同纠纷起诉被告没有事实及法律依据，原告只能依据其与第三人的合作协议，在工程竣工并结算后向第三人主张自己的权利。
第三人肖志成述称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由是：1.原告魏国富诉讼主体不适格，魏国富不应作为原告起诉被告和第三人，因为是第三人与被告于2013年12月15日签订的本案诉争建设施工合同，原告从未与被告签订任何施工合同。本案中第三人才是建设工程施工合同纠纷案件的适格主体。第三人在承包工程后，于2014年4月18日与原告签订了《上京印象17#18#19#及厢楼合作协议》，约定第三人与原告合作建设该工程事宜，被告并未参与该合作协议的签订，这只是第三人与原告之间签订的内部合作协议，与被告不发生法律关系，被告与原告亦不存在工程承包关系。2.第三人不仅是签订施工合同的承包人，也是该工程的实际施工人，是第三人组织的施工队伍，并由第三人投资管理该工程，工程后期原告撤出工地不再参与投资管理，所以原告不是工程的实际施工人。被告已陆续给付第三人部分工程款，第三人也依据合伙关系给付了原告部分款项，被告与原告从未发生资金账目往来。所以只有第三人才享有向被告主张结算工程款的权利，原告与第三人是内部合伙关系，只有第三人与被告结算后，原告才能与第三人进行合伙清算。3.诉争工程至今未验收结算，被告也未声明不支付第三人工程款，工程的总造价也未结算清楚，所以原告的起诉无事实依据。
本案的争议焦点为：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、原告与被告是否存在建设工程施工合同关系；三、被告是否应当向原告支付工程款及支付的数额是多少。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告魏国富为了证明自己主张的成立，向法庭举证如下：
证据一，上京印象建安工程施工协议书一份，证明：2013年12月15日，第三人与被告签订施工合同，被告将渤海上京印象建安工程发包给第三人承建，总建筑面积约6000平方米，每平方米按1550元计算，结算按施工图和实际面积计算。该施工工程已由原告及第三人于2014年11月如期完工，交付使用，被告未按合同约定支付工程款。
证据二，合作协议一份。证明：2014年4月18日，原告与第三人就上京印象17#、18#、19#楼及厢楼施工项目签订合伙协议，约定施工总投资额400万元，由双方按50%的比例投入，双方贷款170万元，第三人投资84万元，原告投资98万元，收益各占50%。合伙协议履行期间，原告向城郊信用社贷款170万，向个人借款40万元，投入施工工程210万；第三人投入施工工程88万元（基础作价实为78万元，向个人借款10万元）。因第三人怠于向被告主张工程款项，导致工程款无法结算，原告作为第三人承包工程的合伙人和实际施工人依法向被告主张工程款项，原告主体适格，将合伙人肖志成列为第三人参加本案诉讼符合法律规定。
证据三，施工面积汇总表一份，证明：原告承建被告的施工工程，经牡丹江市城投建设工程有限公司测算，实际施工面积为6811.75平方米，按每平方米1550元计算，被告应给付工程款10558212.50元。依据施工协议书约定，原告如期完工，并交付使用，被告应给付工程总价款的95%，预留5%的质量保证金。因此被告应按约定给付原告工程款10030302元，原告的诉讼请求应予支持。
证据四，黑龙江省农村信用社借款凭证及还款凭证各一份、贷款扣息回单十二份、现金日记账一份、借条一份，证明：原告实际投入施工工程210万元，其中向信用社贷款170万元，向个人借款40万元，原告已偿还信用社贷款170万元及个人借款10万元，并支付信用社贷款利息123088元，个人借款利息96000元。第三人实际投入施工工程88.3万元。依据合作协议约定，双方按50%的比例投资，方能进行50%的利益分配，第三人未能按约定投资，双方合作协议约定的共同贷款170万元实为原告贷款，贷款本息已由原告偿还。因此原告与第三人在清算时，各方收回投资款项后，所获收益应按出资比例进行分配。
证据五，借条一份、欠条三份、宁安法院（2016）黑1084民初574号民事判决书一份，证明：原告作为涉案工程的实际施工人，于2014年11月如期完工，交付使用，被告违约无法如期给付工程款，致使原告施工投资所形成210万元欠款及利息无法清偿。2015年4月15日被告向原告出具借条一份，承诺两个月内给付原告工程款200万元，并按月息三分标准支付原告逾期付款利息12万元，同时被告以20套房屋作为还款担保，为原告开具了20份房屋定购协议书。事后被告一再拖欠工程款不予给付，另向原告出具给付利息的欠条三份均未履行。原告据此向宁安法院提起民事诉讼，被告失信违约，第三人为被告出庭作证，否认欠款事实，宁安法院以非民间借贷的民事法律关系驳回原告的诉讼请求。原告为解决纠纷尽快实现债权，从而提起本案建设工程施工合同纠纷的诉讼。
证据六，说明一份，证明：该说明的内容为被告法定代表人孟宪君所书写。被告明知涉案工程除地基基础工程外，均是原告施工完成，但被告未向原告给付过任何一笔工程款项。原告为避免第三人作为施工合同的相对人，从被告处收取工程款项占为己有，2016年3月24日，原告找被告索要工程款时，被告的法定代表人拟写该份说明，要求原告抄写后交由被告保留，承诺停止向第三人给付工程款，否则由被告承担责任。
证据七，渤海上京印象小区订购协议书16份，证明：2015年4月15日被告承诺两个月内给付原告工程款200万元，并按月息三分标准支付原告逾期付款利息，被告为确保债务的履行，先用16套房产抵押作为还款担保。虽让与担保行为无效，但被告负有先行清偿该笔工程款项的民事责任。
证据八，劳务承包合同书一份、结算单一份，支出凭证收条各二份及施工现场签证九张，证明：原告与第三人就涉案主体工程发包给侯典恕承建，原告自签订合作协议之日起，就参与工程建设施工和项目的管理工作，进行工程结算和支付工程款的义务，原告既是工程承包的合伙人，又是实际施工人。
证据九，照片五张及公路通行费票据一张，证明：因本案被告当庭否认涉案工程款交付使用，庭审次日2016年12月13日，原告到涉案工程处调查取证，证明被告发包的工程已经入户，交付使用。
被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司为了证明自己主张的成立，向法庭举证如下：
证据一，施工协议书，证明发包方是被告，承包方是第三人。
证据二，明细及票据，证明；被告（发包方）一直向第三人（承包方）支付工程款共计8188663.21元，履行了部分合同义务。
证据三，材料出库单，印证证据二中预付砖和其他材料，金额共计39余万元。
第三人肖志成为了证明自己主张的成立，向法庭举证如下：
证据一，劳务承包合同书一份，收据两份，存款凭条一份，证明，第三人与被告签订施工协议书后将该工程承包给侯典恕的施工队，并向该施工队给付部分的承包款，能够证实第三人投资管理该工程，第三人是实际施工人。
证据二，贷款合伙协议一份，证明：原告和第三人签订合作协议后双方约定共同贷款，作为双方合伙出资及收益各占50%，该份证据能证实，贷款不是原告其个人投资。
证据三，被告和第三人会计账目一页，收据两张，龙江银行回单三份，信用社存款凭条一份，证实被告和第三人基于承包合同关系，被告在该工程的施工过程中逐渐给付部分工程款，第三人根据和原告的约定，也给付原告部分工程款，能够证实第三人与被告是工程承包的法律关系，原告和第三人是内部合作关系，没有诉讼主体资格。第三人给付的是106万元汇款。
证据四：购房协议十份，分别是2013年10月15日188100元，2015年5月10日266000元，2014年7月1日两个房子共计34万元，7月23日166950元，2014年6月21日和5月17日两份购房协议共计348600元，2014年5月1日和9月3日两份购房协议共计344400元，2014年6月2日购房协议是262500元；证明被告证据二中给付的工程款中以房屋抵顶的事实。2014年4月21日及22日农行结算票据四张，证明第三人通过开办的建材经销处账号转给原告170万元，说明原告与第三人有账目往来。
证据五，肖志成在龙江银宁安支行的账户中2015年1月26日50万元和2万元共52万元汇入款项记录；肖志成工商银行宁安支行的账户中2015年1月30日100万元汇入款项记录。证明被告证据二中给付工程款情况。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告举示的证据六系由碎纸拼凑而成，亦无其他证据予以佐证，不予采信；证据九无其他证据予以佐证，不予采信。被告举示的证据二、证据三能够与第三人的证据四、证据五相互印证，对这两组证据予以采信；第三人举示的证据一、证据二能够与原告举示合伙协议、贷款凭证相互印证，对证据一、二予以采信；第三人举示的证据四、证据五与被告举示具的证据二、三的相印证，再结合原告的质证意见，故予以采信；第三人举示的证据三因无其他证据予以佐证，且与本案无关，故对该份证据不予采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：2013年12月15日被告宁安市雅盛房地产开发有限公司（发包方）与第三人肖志成（承包方）签订《上京印象建安工程施工协议书》（该工程系宁安市政府主导的上京印象响水量化样板房工程），协议书主要约定：肖志成承建渤海上京印象建安工程的17#、18#、19#楼，建筑面积约6000平方米，每平方米1550元，合同工期2014年4月22日至2014年11月10日。被告与第三人已将验收结算文件上报与政府，但诉争工程至起诉前尚未验收结算完毕，同时经牡丹江市城投建设工程有限公司工程造价员王瑜核算，诉争工程的施工面积为6811.75平方米。被告在此期间通过银行汇款、提供建筑材料、现金支付、第三人代为给付、用房屋抵顶的方式陆续支付肖志成工程款8188663.21元（其中建筑材料价值396663.21元，肖志成出售房屋十一套金额共计2083500元，银行汇款3800000元，第三人代为给付700000元，现金支付1208500元；上述款项还包括非本案诉争工程之外的外网工程和其他款项共计583500元）。2013年10月8日，肖志成与侯典恕签订《劳务承包合同书》，约定侯典恕负责渤海上京印象17#、18#、19#楼的主体工程施工，每平方米人工费清包价为200元。因2014年4月20日魏国富与肖志成达成合伙协议，魏国富、肖志成和侯典恕又签订一份与上述合同内容相同的一份《劳务承包合同书》。
又查明，2014年4月18日，原告魏国富与第三人肖志成签订《上京印象17#18#19#及厢楼合作协议》，协议主要约定：一、总投资额400万元，双方按50%的比例投入；投资方式：双方贷款170万元，肖志成84（万）元，已完工基础作价，双方签字后作为投入资金；魏国富98（万）元，将管网投入的资金，回收工程款作为投入资金。为加快房屋销售，以肖志成为主，保证房屋销售资金尽快到位。资金到位50万元，先将管网欠账，给施工方结算完毕，另将郑亚军分红部分结清。其余资金争取在五月中旬全部到位，然后将本金及分红资金全部转入三栋楼的建筑资金。特别费50万元的处理：待甲方拨款或房屋销售款陆续到位后，分期分批处理。资金不足时，经协商按比例追加融资投入。二、盈亏分配，利益分配：采取合伙人工资、红利两部分构成，根据投资比例，合伙人按各50%分配，合伙人工资10000元/月。亏损分配：按投资比例分别承担。七、机构设置，设项目经理部，总经理：肖志成，负责全面工作，重点抓房屋销售。副总经理：魏国富，负责财务工作，抓好现场管理。
再查明，2014年4月17日，肖志成、魏国富签订《贷款合伙协议》，约定：甲乙双方为筹集合伙承建牡丹江市渤海镇上京印象17#、18#、19#三栋楼房施工建设项目资金，本着利益共享、风险共担原则，组成合伙关系。由合伙人共同向银行贷款，贷款手续以魏国富名义办理，向省沿江农村信用社申请贷款170万元，期限一年。2014年4月18日，牡丹江市城郊农村信用合作联社沿江信用社向魏国富放款170万元，随后魏国富将该笔贷款用于诉争工程建设。2015年4月13日，魏国富偿还本息共计1708471.67元。因魏国富170万元到期，且肖志成、魏国富未能获得工程款用以偿还该笔款项。故在2015年4月15日，被告的法定代表人孟宪君向魏国富出具借条，注明今借人民币贰佰壹拾贰万元正（本金为200万元，加上2015年2月15日至4月14日的利息，按3分利计算共12万元，合计212万元），期限自2015年4月15日至6月15日止。用渤海镇上京印象小区内住房抵押（20套房屋），借条上注明，此款由肖志成经手办理，并抵付工程款，同时被告与魏国富签订十六份房屋订购协议书，为上述借款提供担保。2015年7月24日、9月21日、12月9日孟宪君先后三次出具欠条，注明按3分利计算利息由孟宪君承担，金额分别是18万元、18万元、6万元。
还查明，2016年4月1日，魏国富以民间借贷纠纷为由，将宁安市雅盛房地产开发有限公司及其法定代表人孟宪君诉至宁安市人民法院，要求其偿还借款本金200万元及利息12万元。2016年10月24日宁安市人民法院作出（2016）黑1084民初574号民事判决，以诉争借条涉及建设工程施工合同纠纷，不是真正的民间借贷纠纷为由，判决驳回了魏国富的诉讼请求。
经过数次庭审核对账目后，原告魏国富结合相关案件事实于2017年3月22日向本院提出申请，申请将诉讼请求减少6030302元，要求被告宁安市雅盛房地产开发有限公司纠纷工程款及利息合计400万元。
本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司将建筑工程发包给不具备施工资质的个人肖志成，故二当事人签订的《上京印象建安工程施工协议书》为无效合同。
其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”中对个人合伙权利义务对等性原则的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中对实际施工人权利的规定。魏国富虽然未在建设工程施工合同上签名，但是其与肖志成就诉争工程达成了合伙协议，并且实际参与施工，为避免因合伙人怠于行使权力而造成自身权益的损害，故魏国富有权向被告主张工程款即魏国富具备诉讼主体资格。
再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定。虽然本诉争的建设工程施工合同为无效合同，但工程已基本完工且被告并未对工程质量提出异议，所以应按照合同约定的计算工程价款。本诉争的建设工程施工合同采用的是固定单价的计价方式，所以诉争工程价款总计为10558212.50元（1550元×6811.75平方米），魏国富主张的10030302元工程款并未超出。因被告已向肖志成支付了工程款7605163.21元（8188663.21－583500元），虽然原告认为部分款项的性质不属于工程款，但原告并无证据予以支持其主张，对该主张本院不予支持。故被告应向魏国富支付的工程款金额为2425138.79元，原告提出按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2015年1月1日起给付至本案判决生效后确认的给付之日为止的主张，符合法律规定予以支持。另据建设工程施工合同的相关法律法规的规定，魏国富贷款170万元投入工程建设的行为，应视为是工程承包人的垫资行为，而被告的法定代表人孟宪君向魏国富出具欠条并约定利息的行为，系双方对垫资和垫资利息的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，对于魏国富垫资的200万元及利息，应按照约定优先支付，因原告诉讼过程中主张的利息为月息2%未超出年利率24%的国家强制性规定，故应予保护。
最后，原告魏国富的其他诉讼请求，可依据合伙法律关系另行向肖志成主张。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决如下：
一、被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告魏国富支付2425138.79元；其中的2000000元按照24%的年利率给付利息，自2015年2月15日起计算至本判决生效后确认的给付之日止；其余425138.79元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，自2015年1月1日起至本判决生效后确认的给付之日止；
二、驳回原告魏国富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81980元，返还原告魏国富43180元；其余38800元，由原告魏国富负担15520元，由被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司负担23280元；诉讼保全费5000元，由被告宁安市雅盛房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 李仲斌
审判员 姜 波
审判员 钱大龙
二〇一七年三月二十九日
书记员 张重阳