湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终48号
上诉人（一审原告）：中化化肥有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街28号凯晨世贸中心中座10层。
法定代表人：覃衡德，总经理。
委托诉讼代理人：张鹏，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村，经营场所湖南省汨罗市新塘乡磊石村。
经营者：朱菊莲，女，1964年11月28日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
上诉人中化化肥有限公司因与被上诉人朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，审理了本案。朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村经本院书面通知，无正当理由拒不接受本院询问。本案现已审理终结。
中化化肥有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项并依法改判，由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案中上诉人已经举证证明侵权行为的性质和危害后果，被诉侵权行为系销售有毒有害商品，危及国家粮食生产安全及人民群众切身利益，具有个案的复杂性和特殊性，一审酌定的赔偿数额过低，请求二审法院依法改判。
中化化肥有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，并收缴全部侵权商品；2、被告赔偿原告经济损失3万元（包括原告因制止侵权行为所支付的公证费、检测费、调档费、购买费用等合理开支）；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：
1988年6月20日，经国家商标局核准，中国化工进出口总公司注册取得了商标注册证号为第316798号的“”商标，核定使用的商品为第27类化学肥料、植物肥料、动物肥料，注册有效期限经续展后至2008年6月19日止。2004年6月29日，经国家商标局核准，第316798号商标的注册人变更为中国中化集团公司。同年11月12日，国家商标局在商标驰字（2004）第104号批复中，认定中国中化集团公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第1类化肥商品上的“中化SINOCHEM”注册商标为驰名商标。2008年4月21日，经国家商标局核准，第316798号商标续展注册有效期自2008年6月20日至2018年6月19日。2010年4月20日，经国家商标局核准，中国中化集团公司将第316798号商标转让给中化股份公司。2014年，中化股份公司与原告签订《商标许可使用协议》，中化股份公司许可原告在中国大陆地区非独家、非排他且不可转让的使用“”商标，许可使用期限为2014年7月31日至2017年7月31日。2017年，双方续签的《商标许可使用协议》将许可使用期限延长至2018年6月19日。2017年1月12日，中化股份公司向原告出具1份《关于委托中化化肥有限公司商标维权的函》，委托原告负责对湖南省内化肥产品涉嫌侵犯“”注册商标权益的行为进行知识产权维权及诉讼活动，具体权限包括：代为进行调查、取证，申请证据保全公证；代为向有关机关进行报案、控告、投诉等；代为进行和解、调解；以原告的名义单独提起诉讼、上诉、反诉等；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代收法律文书、赔偿款。此次授权的期限为2017年1月12日至2017年12月31日。
2017年4月27日，原告委托进行维权的代理人陈杰与汨罗市公证处的工作人员司马仁、伏元国一同来到汨罗市白塘镇（原新塘乡农技站第一门市部），陈杰以顾客身份购买“”牌化肥一包，付款120元。公证人员对该店门面的外貌进行拍照，在购买的化肥外包装袋上贴上标签，标注“新塘乡农技站第一门市部?”，从中取样装入透明塑料袋中，封口后贴上封条，在封条上再次贴上“新塘乡农技站第一门市部?”标签，并加盖汨罗市公证处的公章。上述所购买的化肥一包及贴上封条的样品均交由陈杰保管。汨罗市公证处对上述取证过程通过工作记录进行了保存，并出具了（2017）湘岳汨证字第0303号公证书。2017年5月12日，湖南省化肥农药质量监督检验授权站接受中化股份公司湖南分公司的委托，对陈杰保存的上述样品经检测后认为，该样品所检项目结果不符合GB/T6549-2011标准规定的要求，判定该样品为不合格。
朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村系2013年3月18日注册成立的个体工商户，经营者为朱菊莲，经营范围包括不再分装的包装种子、化肥、农药（不含危险化学品）零售。
一审法院认为：
中化股份公司享有第316798号“”注册商标专用权，原告中化化肥有限公司经中化股份公司明确授权，可就侵犯“”注册商标专用权的行为以自己的名义提起诉讼。本案的争议焦点为：1、被告朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村的行为是否侵犯了第316798号注册商标专用权；2、若构成侵权，被告朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村应如何承担民事责任；3、若由被告朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村承担赔偿责任，赔偿数额如何认定；4、被告朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村的行为是否构成不正当竞争。
一、关于被告的行为是否侵犯了第316798号注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，被告是否构成侵权应从其是否有销售行为以及销售的商品是否系侵犯注册商标专用权的商品两个方面来分析。1、本案中原告委托的维权代理人以普通消费者身份进入被告经营场所进行交易，被告将被控侵权产品销售给对方，足以表明被告有销售侵权产品的事实。2、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“商标相同，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”从原告提供的其自被告处购买的化肥外包装来看，被告销售的涉案商品外包装上的商品标识为“”，从图形、图标颜色、中文字体与英文字体组合的位置等方面与第316798号“”商标构成近似，足以引起普通消费者的误认。上述被控侵权商品与第316798号“”注册商标核定使用的商品属相同商品，故应认定被告销售的“”商品系侵犯第316798号“”注册商标专用权的商品，其行为构成对原告第316798号“”注册商标专用权的侵权。
二、关于被告应如何承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（新《商标法》第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”故本案根据被告侵权的事实和原告的诉讼请求，应由被告承担立即停止侵害原告第316798号“”注册商标专用权行为并赔偿相关损失的民事责任。因原告所有的侵权产品已销售完毕，被告请求收缴侵权产品的诉讼请求已无实际意义。
三、关于赔偿数额应当如何认定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，原告未能提交证据证明其因被告侵权所受到的实际损失或者被告因侵权获得的利益，故本案赔偿数额的确定应适用法定赔偿规则。由于原告未举证被告存在实际销售获利的事实，一审法院结合侵权行为的性质、情节及经营规模，“”注册商标的声誉、知名度等因素，以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情认定本案赔偿数额为5000元。
四、关于被告朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村的行为是否构成不正当竞争的问题。被告的被诉侵权行为系一个“销售”行为，其一个违法行为同时触犯两个以上法律规定，系法条竞合。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条的规定，经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。一审法院已经认定被告侵害了原告的注册商标专用权并判决被告承担赔偿相应的法律责任，故对于原告主张被告构成不正当竞争的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，原告中化化肥有限公司的诉讼请求基本成立，对其合理部分，一审法院予以支持，判决：一、限被告朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村在本判决生效后立即停止侵犯原告中化化肥有限公司注册商标专用权的行为；二、由被告朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村赔偿原告中化化肥有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计5000元，此款限在本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告中化化肥有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费550元，由原告中化化肥有限公司负担200元，被告朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村负担350元。
二审中，中化化肥有限公司提交了三组证据：第一组证据是南方日报2012年5月23日的报道《冒牌假化肥就地包装触目惊心》，拟证明侵权行为的后果严重；第二组证据是《中国500最具价值品牌》排行榜、《世界品牌500强》排行榜，拟证明涉案注册商标知名度及商业价值；第三组证据是《全国企业信用信息公示系统查询结果》、《国家标准-
GB-T6549-2011氯化钾》、《假（仿）冒“中化”注册商标维权工作总结》，拟证明被诉侵权行为性质恶劣、危害后果严重、且无法追溯产品源头。本院经审查认为，上述证据不符合证据真实性、关联性、合法性要求，且一审法院已经对相关事实进行查明，本院均不予采信。
根据原卷材料、双方当事人对本案事实的承认，一审法院认定本案事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，湖南省化肥农药质量监督检验授权站于2017年5月12日作出编号为201701537的《检验报告》，根据该报告记载，在隆平种子专销店抽样样品经检验氧化钾实测值为0.1%，农业用氯化钾合格品中的氧化钾质量分数为≧60%。
中化化肥有限公司就本案公证支付公证费500元，就本案及其他7个案件共计支付检验费2220元。
本院认为，本案二审争议焦点为如何确定本案赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，中化化肥有限公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本院根据案情酌情确定赔偿数额：1、涉案注册商标有较高的知名度，且曾被认定为驰名商标，有较好的商誉和较高市场价值，被诉侵权行为不仅挤占其市场份额，而且贬损其商标的美誉度；2、被诉侵权商品为化肥，经检验氧化钾质量分数仅有0.1%，有效成分含量远低于标准值，为不合格商品，对农业生产危害性较大；3、朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村于2013年3月18日注册成立，经营范围包括不再分装的包装种子、化肥、农药（不含危险化学品）零售，对正品应有较强的识别能力，按常理应知悉中化化肥有限公司的产品和商标，且化肥是重要的农资产品，朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村应高度注意进货来源，履行检查验收义务，避免销售假冒伪劣产品，但其没有提交产品来源的证据，二审期间经本院二次通知，无正当理由拒不到庭接受询问，主观恶意较大；4、中化化肥有限公司就本案支付公证费500元，就本案及其他7个案件共计支付检验费2220元，且聘请律师代为诉讼，有维权合理开支。综上，一审判决确定的赔偿数额偏低，本院酌情将赔偿数额调整为15000元。中化化肥有限公司上诉提出判赔偏低的上诉理由有事实和法律依据，本院依法予以采信。一审判决认定事实清楚，但判赔偏低，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初66号民事判决第一项；
二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初66号民事判决第三项；
三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初66号民事判决第二项为：被上诉人朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村于本判决生效后十日内赔偿上诉人中化化肥有限公司15000元（含维权合理开支）；
四、驳回上诉人中化化肥有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费550元，二审案件受理费425元，共计975元，由上诉人中化化肥有限公司负担300元，由被上诉人朱菊莲—汨罗市新塘乡磊石村负担675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
审 判 员 闫 伟
审 判 员 唐小妹
二〇一八年五月六日
代理书记员 罗 浪