山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法商终字第322号
上诉人（原审被告，反诉原告）张雅玮，女，1982年8月22日生，汉族，系宝乐迪KTV业主。
上诉人（原审被告，反诉原告）薛义，男，1987年1月18日生，汉族，系宝乐迪KTV业主。
二上诉人共同委托代理人王志强，山西均儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵文洁，女，1979年6月25日生，汉族，晋中开发区成成商贸负责人，住榆次区。
委托代理人吴旭召，山西丰汇律师事务所律师。
委托代理人吴非，山西丰汇律师事务所律师。
上诉人张雅玮、薛义因合同纠纷一案，不服榆次区人民法院（2015）榆商民四初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张雅玮、薛义共同的委托代理人王志强，被上诉人赵文洁及其委托代理人吴旭召、吴非到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月1日，双方签订《合作协议》一份，合同期限为2014年9月1日至2015年9月30日。约定赵文洁给张雅玮、薛义经营的宝乐迪KTV供应酒水，赵文洁赞助50000元现金及价值50000元设备、200箱啤酒；双方约定结款方式为每月15日结算。并针对青岛啤酒专门约定供应商如果断货每天按5000元赔偿额度起付。还约定如张雅玮、薛义违约，则应当全额退还赵文洁现金10万元。由于张雅玮、薛义所经营的宝乐迪KTV推迟开业，允诺将合同期限延至2015年11月1日。合同签订后，赵文洁依约赠与了5万元现金及价值5万元的冰柜等物品，并在2014年10月18日接到申请，开始向张雅玮、薛义所经营的宝乐迪KTV供货。赵文洁至2014年11月13日，共计供货11次，价值共计137799元，并赞助60箱啤酒。2014年11月15日赵文洁提出结算，张雅玮、薛义于当月17日提出赵文洁提供洋酒为假酒，拒绝结算。庭审中，双方均提交了《合作协议》。赵文洁提交由张雅玮、薛义签字的《证明》一份，证明因宝乐迪KTV推迟开业，双方合作期限延续到2015年11月1日。赵文洁提交赞助单4份，证明交付5万元赞助款及5万元设备、60箱啤酒。赵文洁提供销售清单11份，证明张雅玮、薛义累计拖欠货款137799元。张雅玮、薛义提供宝乐迪消费账单4份，证明宝乐迪合计损失3707元。并提供证人薛某、刘某、张某证人证言各一份，证明宝乐迪因有人反映洋酒为假酒，给顾客免单并赔偿5000元消费卡。张雅玮、薛义提供2014年11月17短信记录一份，证明当日向赵文洁反映其提供洋酒为假酒。张雅玮、薛义提供《供货合同》一份，证明在赵文洁停止供酒的情况下，张雅玮、薛义与第三方于2014年12月13日重新签订供货合同。2015年4月，张雅玮、薛义提出对本案所涉酒水真伪进行鉴定，榆次区人民法院司法辅助中心在取样过程中，因双方对鉴定标的物有异议，无法取得相关样品材料，导致鉴定无法进行。
庭审中，双方对涉诉《合作协议》真实性无异议；张雅玮所提供《证明》一份、赞助单四份、销售清单十一份真实性，张雅玮、薛义未提出异议。张雅玮、薛义所提供的消费清单、薛某、刘某、张某证人证言，赵文洁认为与张雅玮、薛义存在利害关系，有异议。张雅玮、薛义提供短信记录反映假酒情况，赵文洁有异议。张雅玮、薛义提供与第三方签订的《供货协议》，对真实性赵文洁无异议。
原审认定，双方订立的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家相关法律强制性规定，应认定为有效合同，双方均应按照合同约定的权利与义务自觉履行。合同签订后，赵文洁如约履行，但张雅玮、薛义未按合同约定支付赵文洁货款，已构成违约，应依照合同约定承担相应的违约责任。赵文洁提供《证明》一份、赞助单四份、销售清单十一份真实性张雅玮、薛义未提出异议，法院予以采信。张雅玮、薛义所提供的消费清单、薛某、刘某、张某证人证言、因存在利害关系，且赵文洁持有异议，故不予采信。张雅玮、薛义提供短信记录证明其向赵文洁反映假酒情况，不能证明案件事实，且张雅玮、薛义也未举证证明酒存在质量问题，张雅玮、薛义提供与第三方签订的《供货协议》，不能证明赵文洁违约。双方是供货商与零售商的关系，供货商接到零售商的供货申请后才开始供货，张雅玮、薛义所经营KTV在2014年9月1日至2014年10月17日并未装修完毕，在2014年10月18日提出申请后赵文洁立即供货。关于张雅玮、薛义提出2014年11月13日后赵文洁不供货的问题，张雅玮、薛义未提出供货申请，张雅玮、薛义反诉赵文洁支付违约赔偿163707元，证据不足，法院不予支持。赵文洁主张张雅玮、薛义应支付拖欠的货款137799元、返还赞助款10万元的主张符合法律规定及合同约定，法院予以支持；关于赵文洁要求张雅玮、薛义返还赞助60箱啤酒一节，因合同中并无相关约定，法院不予支持。
原审判决：一、张雅玮、薛义于本判决生效后10日内支付赵文洁货款137799元，退还赵文洁赞助款10万元。二、驳回赵文洁的其他诉讼请求。三、驳回张雅玮、薛义对赵文洁的反诉请求。
宣判后，张雅玮、薛义不服向本院提起上诉，其主要理由为，一、原审程序错误。1、一个个体工商户只能有一个业主，原审认定薛义也为宝乐迪KTV的业主与事实不符。2、原审案件承办人虽经变更，但仍存在应当回避而没有回避情况。3、原审对双方提供的证据复印件未与原件核对就做出判决程序错误。4、赵文洁销售的酒类产品涉及公共利益，原审未依职权审查程序错误。二、关于本案实体问题。1、按照规定，销售进口酒类应具备一系列的手续，而赵文洁只提供了《山西省酒类批发许可证》的复印件。而赵文洁仅为个体工商户，没有注册资金，按照《山西省酒类批发许可证发证办法》的规定，赵文洁不可能取得《山西省酒类批发许可证》。故双方签订的协议为无效协议。2、赵文洁违反双方合作协议第四、五、六条约定，不仅没有按期供货，而且还断货。另外所供货物没有提供产品合法手续，所供洋酒均为假冒伪劣产品，给上诉人造成损失。赵文洁严重违约在先，上诉人有权拒绝履行付款义务并要求赵文洁赔偿损失23707元及违约金39万元。上诉人退还赵文洁价值6万余元的下架货物。3、赵文洁中断供货30多天后，上诉人为减少损失保证KTV正常经营不得已寻找新的供货商，这是正当合法行为，不存在违约。三、按照《酒类流通管理办法》、《酒类商品零售经营管理规范》、《进口酒类国内市场管理办法》、《山西省酒类管理条例》等相关规定，销售进口酒类产品必须具备一系列的手续，而赵文洁销售进口酒类产品没有任何手续，涉嫌非法经营罪、走私犯罪、销售假冒伪劣产品罪。法院应当主动审查是否涉嫌犯罪、是否涉及公共利益，并向有关部门调查了解。四、关于本案举证责任承担问题。按照民事诉讼法解释、民事诉讼证据规则以及《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的相关规定，赵文洁应向法院提交货物来源文件、合格证、说明书、检验检疫证等文件，对所供应货物为合格产品承担举证责任。对于产品无法鉴定的，应根据提交的文件确定产品是否合格。五、赵文洁没有按照双方合作协议约定提供合法手续，是严重违约行为。综上，本案不仅仅是驳回赵文洁的诉讼请求那么简单，如经营行为或产品存在问题，应追究其相应的违法或犯罪责任并没收违法所得。上诉人的损失，也应由赵文洁赔偿或支付违约金。
被上诉人赵文洁辩称，一、答辩人认为原审程序不存在问题，宝乐迪KTV在签订协议时没有取得营业执照，张雅玮、薛义二人作为共同业主并无不妥。二、答辩人是否涉及犯罪是行政机关的审查范围，由法院审查超越职权。三、上诉人购买了答辩人的酒应当付款，与答辩人是否有证件无关。上诉人封存的酒是否为答辩人所供并不确定，上诉人应承担举证责任。四、答辩人协议中约定的赠与是附条件的且已实际行动为生效要件。五、答辩人拒绝供货是因上诉人拒绝支付上一期货款，上诉人先行违约。六、至于答辩人是否构成犯罪，上诉人可行使自己的权利进行举报。
二审经审理查明：张雅玮与薛义为夫妻关系，二人共同经营宝乐迪KTV。晋中开发区成成商贸为赵文洁经营的个体工商户。2014年9月1日，张雅玮（协议甲方）与晋中开发区成成商贸（协议乙方）签订合作协议一份。协议第三条约定：结款方式为月结，每月15日结清。第五条约定：在合作期限内，乙方同意向甲方赞助50000元现金及风幕柜两台、制冰机40kg两台、冰柜3-4台设备奖励，作为甲方销售产品、布置堆头、制作店招、产品生动化布置等费用，具体支付方式和支付时间为合同签订日。第八条约定：若甲方在协议期间违约，违反合同条例，应全额退还乙方依第五条条例约定，已给予甲方的全部奖励，以现金10万元返还乙方。若违约之日起一周内未返还，乙方有权要求按中国银行同期贷款利息支付。协议签订后，张雅玮分别于2014年9月2日和9月4日收到晋中开发区成成商贸赞助的风幕柜两台、制冰机两台、冷藏柜三台和赞助款30000元。2014年10月23日，张雅玮、薛义收到了晋中开发区成成商贸的赞助款20000元。合作期间，晋中开发区成成商贸共计向宝乐迪KTV供应价值137799元的酒水。其余事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：张雅玮与赵文洁经营的晋中开发区成成商贸签订合作协议后，赵文洁为张雅玮、薛义经营的宝乐迪KTV提供了50000元赞助款及价值50000元的赞助设备并供应了价值137799元酒水确系事实，张雅玮、薛义应按照协议约定履行付款义务。针对张雅玮、薛义的上诉请求：一、关于原审程序是否存在错误一节。张雅玮、薛义在二审审理过程中未提供宝乐迪KTV的营业手续，无法证实双方签订合作协议时宝乐迪KTV为合法的经营主体，原审将实际经营人张雅玮、薛义列为本案被告正确。张雅玮、薛义也未提供证据证实原审承办人存在应当回避的法定情形，未提出书面回避申请，原审程序并无不妥。二、关于双方合作协议是否无效一节。虽然赵文洁没有证据证实其经营的晋中开发区成成商贸具有经营进口酒类所需的进口货物许可证、海关征税税单等有关手续，但相关法律对销售者持有上述手续的要求是应当而非必须，赵文洁经营的晋中开发区成成商贸具有酒类批发许可手续，销售进口酒类并不违反法律禁止性规定。双方合作协议不存在合同无效的法定情形，原审认定双方协议有效正确。三、关于赵文洁供应的酒水是否为假冒伪劣产品，是否涉及公共利益，是否给张雅玮、薛义造成损失，赵文洁是否涉嫌犯罪一节。赵文洁供应包括进口酒在内的酒水时，张雅玮在销货清单上签字认可并未表示异议。而张雅玮、薛义认为赵文洁供应的进口酒是假冒伪劣产品给其造成严重损失，原审中提出鉴定申请因鉴定标的不确定导致无法进行，提供的证明其损失的证人证言因存在利害关系而不予采信。在二审审理过程中，张雅玮、薛义也未能提供其他有利证据，无法证实赵文洁的酒水为假冒伪劣产品涉及公共利益，无法证实赵文洁涉嫌犯罪，也无法证明其损失，应承担举证不利的法律后果。四、关于赵文洁是否先行违约致使合同无法履行一节。赵文洁在双方签订合作协议后，向张雅玮、薛义交付了赞助设备及赞助款，但没有严格按照合同约定的时间交付，而张雅玮、薛义也未按照约定时间支付货款，致使合作协议无法继续履行。双方均存在违约行为，故原审只认定张雅玮、薛义的违约责任判令张雅玮、薛义返还十万元赞助款显失公平，依法应予纠正。但由于双方合作时间较短，从公平角度考虑，对赵文洁赞助部分酌情予以返还，即张雅玮、薛义除支付货款外，将赞助的50000元现金返还赵文洁，赞助设备不予返还。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持榆次区人民法院（2015）榆商民四初字第23号民事判决第二、三项；
二、撤销榆次区人民法院（2015）榆商民四初字第23号民事判决第一项；
三、上诉人张雅玮、薛义于本判决生效后10日内支付被上诉人赵文洁货款137799元，退还赞助款50000元，共计187799元。
一审案件受理费3060元，其他诉讼费360元，共计3420元，由上诉人张雅玮、薛义承担2700.91元，由被上诉人赵文洁承担719.09元。二审案件受理费7325元，由上诉人张雅玮、薛义承担5784.83元，由被上诉人赵文洁承担1540.17元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 钢
代理审判员 侯建伟
代理审判员 范光伟
二〇一五年十二月四日
书 记 员 张燕红