广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终42号上诉人(原审原告)：潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂，住所地潮州市潮安区东凤镇仙桥村环村南路北三巷**号。经营者：沈璇浩。委托诉讼代理人：陈培鸿，广东粤威律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：蔡秀发，男，1974年9月19日出生，汉族，住贵州省剑河县。上诉人潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂因与被上诉人蔡秀发劳动争议纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈璇浩的委托诉讼代理人陈培鸿，被上诉人蔡秀发到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂上诉请求：1.依法撤销原审判决，并重新按月工资2000元计算本案的工伤保险待遇；2.一、二审的诉讼受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将本案的月平均工资认定为3164元，与事实不相符。本案的事实为被上诉人于2014年10月27日入职上诉人单位，主要从事塑料切割，双方约定第一个月为试用期，试用期的工资为2000元，该试用期的工资是经过双方约定后所确定的，并且远远高于潮州市最低工资，符合法律规定，依法应受法律保护。2014年ll月10日，被上诉人在生产车间工作时被切粒机切到左手，当天被送往潮安手外科医院住院治疗。因为被上诉人是在试用期期间发生工伤事故，依据我国《劳动合同法》及《工伤保险条例》等相关法律法规的规定，本案的工伤保险待遇应以试用期的工资2000元计算。而一审法院在缺乏事实依据的情况下以3164元计算本案的工伤保险待遇既与事实不相符也加重上诉人的责任。综上所述，上诉人不服一审判决，请求二审法院查明事实，撤销一审的全部判决，并以月工资2000元重新计算本案的工伤保险待遇。蔡秀发辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂向一审法院起诉请求：1.原告无需支付被告工伤保险待遇各项费用149644元；2.按月工资2000元计算工伤保险待遇；3、本案诉讼费由蔡秀发负担。一审法院认定事实：被告蔡秀发于2014年10月27日入职原告单位，从事塑料切割工作。双方未签订书面劳动合同，原告未依法为被告办理各项社会保险。2014年11月10日16时左右，被告在操作切粒机时左手被机器切伤。事故发生后，原告被送到潮安手外科医院治疗。经诊断：1、左拇指中环指压砸伤；2、左尺骨茎突骨折。被告住院治疗19天，治疗费用由原告支付。经被告申请，潮州市潮安区人力资源和社会保障局于2016年1月29日认定被告因工受伤；潮州市劳动能力鉴定委员会于2016年4月11日评定被告伤残等级为七级、2016年5月24日确认被告的停工留薪期（从工伤发生后接受医疗之日计起）为2个月。潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月12日作出安劳人仲案字[2016]26号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应当于本仲裁裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金41132元、一次性工伤医疗补助金18984元、一次性伤残就业补助金79100元、停工留薪期工资6328元、住院伙食补助费及护理费3800元、鉴定费用300元，合计人民币149644元；二、申请人与被申请人解除劳动关系。原告不服该仲裁裁决第一项，以安劳人仲案字[2016]26号仲裁裁决认定被告月工资人民币3164元不单违背客观事实、且以此计算工伤保险待遇的各项费用加重原告赔偿责任为由于2015年3月27日向一审法院起诉，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，被告蔡秀发入职原告潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂工作，原、被告之间建立了劳动关系，双方的合法权益应受到劳动法律法规的保护。被告在工作期间受伤后住院治疗，该事故伤害被认定为工伤，经鉴定其劳动功能障碍等级为七级，根据《工伤保险条例》第二条的规定，被告依法可以享受相应的工伤保险待遇。因原告未为被告办理社会保险，导致被告未获得社保基金赔付工伤待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，被告依法享受的工伤保险待遇以及因工伤所产生的相关费用应由其用人单位即原告予以支付。一、关于双方劳动关系存续期问题。原、被告均确认被告于2014年10月27日入职原告处工作，被告于2016年5月25日提出仲裁申请时明确要求解除双方劳动关系，且双方劳动关系已事实上解除，因此，法院认定被告的离职时间为2016年5月25日，并确认原、被告之间的劳动关系存续期从2014年10月27日至2016年5月25日。二、关于被告受伤前月工资标准问题。原告提出其与被告约定试用期及试用期工资，但未能提供证据予以证实，而被告否认双方存在试用期及试用期工资的约定，故对原告的主张，法院不予采信。原、被告均未能提供相关的证据证明被告蔡秀发本人在原告工厂工作期间的月工资情况，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，可按被告在原告工厂因工受伤时上年度潮州市在岗职工的月平均工资数额人民币3164元认定为蔡秀发本人月工资，并以此标准核算被告的相关工伤保险待遇。原告请求判决按每月人民币2000元的工资标准计算赔偿项目依据不足，法院不予支持。三、关于停工留薪期工资问题。潮州市劳动能力鉴定委员会经鉴定，确认被告停工留薪期为2014年11月10日至2015年1月10日共2个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，原告应向被告支付停工留薪期工资6328元（3164元／月×2个月）。四、关于伤残待遇问题。被告因工受伤致七级伤残，其与原告之间的劳动关系已经解除，被告提出一次性领取相关工伤待遇，符合法律规定，法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条和《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，以3164元／月为计算标准，原告应向被告支付一次性伤残补助金41132元（3164元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金18984元（3164元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金79100元（3164元／月×25个月）。五、关于住院期间伙食补助费、护理费及鉴定费问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”和第二十六条“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，原告是否需向被告支付停工留薪期间（包含住院期间）的护理费，应以被告在该期间是否需要护理作为判断依据。本案中，被告因左拇示中环指压砸伤、左尺骨茎突骨折而住院治疗，双方确认被告住院时需要陪护，原告未能举证证明其在被告住院期间派员护理，综合考虑被告的伤情，法院认定被告在住院期间的伙食补助费为1330元（70元／天×19天）、护理费为2660元（140元／天×19天）。因被告对潮州市潮安区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》（安劳人仲案字〔2016〕26号）没有异议并请求法院予以维持，法院确认原告应支付被告住院期间的伙食补助费和护理费共3800元。劳动能力鉴定系被告主张工伤保险待遇的计算依据，劳动能力鉴定费用300元应由原告支付。综上所述，原、被告之间的劳动关系于2016年5月25日解除，原告应向被告蔡秀发支付工伤保险待遇149644元（包括一次性伤残补助金41132元、一次性工伤医疗补助金18984元、一次性伤残就业补助金79100元、停工留薪期工资6328元、住院伙食补助费及护理费3800元、鉴定费300元）。原告诉请无需支付被告工伤保险待遇149644元、仅需按月工资2000元计算支付工伤保险待遇依据不足，法院不予支持。由于原、被告之间的劳动关系已经解除，被告享受了相应的工伤保险待遇后，双方的工伤保险关系随之终结。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条第一款、《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决：一、确认原告潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂与被告蔡秀发的劳动关系于2016年5月25日解除；二、原告潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂于本判决发生法律效力之日起十日内向被告蔡秀发支付支付工伤保险待遇149644元（包括一次性伤残补助金41132元、一次性工伤医疗补助金18984元、一次性伤残就业补助金79100元、停工留薪期工资6328元、住院伙食补助费及护理费3800元、鉴定费300元）；三、驳回原告潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂的诉讼请求。案件一审受理费人民币10元，由原告潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂负担。二审中，各方当事人没有向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂的上诉请求及蔡秀发的答辩意见，本案双方争执的焦点是：一审判决蔡秀发的工伤保险待遇以月工资3164元计算是否正确。潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂提出其与蔡秀发约定试用期及试用期月工资为2000元，但未能提供证据予以证实，而蔡秀发否认双方存在试用期及试用期工资的约定，因双方均未能提供证据证明蔡秀发在潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂工作期间的月工资情况，故对潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂的主张，一审法院不予采信是正确的。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，对蔡秀发的工伤保险待遇，应按照其在潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂工作受伤时的上一年度潮州市在岗职工的月平均工资数额人民币3164元作标准核算；潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂上诉请求按每月人民币2000元的工资标准计算赔偿项目，依据不足，一审法院不予支持是正确的。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予以维持。潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由潮州市潮安区东凤镇浩美塑料加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴    芳审 判 员 李  照  雄代理审判员 陈  俊  强二〇一七年二月二十一日书 记 员 张晓霞（代）