内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内29民终153号
上诉人（原审原告、反诉被告）四川森普建筑工程有限公司。住所地四川省德阳市旌阳区天元开发区白山路北段*幢。
法定代表人江泽佩，公司董事长。
委托代理人张志军，内蒙古安民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）四川瑞峰建筑工程有限公司。住所地四川省南充市南部县乐群路**号。
法定代表人冯国连，公司总经理。
委托代理人赵正新，该公司项目部负责人。
委托代理人杨阿玲，内蒙古北杰律师事务所律师。
上诉人四川森普建筑工程有限公司（以下简称森普公司）因与被上诉人四川瑞峰建筑工程有限公司（以下简称瑞峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服额济纳旗人民法院(2015)额民一初字第376号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人张志军，被上诉人委托代理人杨阿玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年10月10日，额济纳旗住房和城乡建设局与额济纳旗文畅市政工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定额济纳旗文畅市政工程有限责任公司承建策克口岸给水一期工程，工程地点：策克口岸；工程内容：管道铺设及两个水厂建设；资金来源：政府投资；承包范围：两个加压泵房、三个清水池（按图纸内容）。开工日期2010年10月15日，竣工日期2011年10月15日，工程质量标准为合格，合同价款为816万元。2010年9月9日，额济纳旗住房和城乡建设局与阿拉善盟金城工程建设监理有限责任公司（以下简称金城监理公司）签订《建设工程委托监理合同》，委托该公司对策克口岸给水工程进行监理。2010年10月30日，额济纳旗文畅市政工程有限责任公司将额济纳旗策克口岸给水一期工程的施工任务全部委托给原告，在施工过程中所发生的质量、安全事故均由原告负责，所有工程款也均有原告支配，由此引发的经济责任和纠纷由额济纳旗文畅市政工程有限责任公司和原告共同承担。
另查明，2011年7月12日，原、被告签订《工程施工合同》，约定由被告承建内蒙古自治区额济纳旗策克口岸给水一期房建工程，工程范围为老口岸加压泵房、清水池，策克口岸加压泵房、清水池和加氯间，按图纸技术要求施工和验收。合同总造价3192872.8元，总面积为1894.88平方米，每平方米1685元。施工图进行变更，增减工程量另行计算。上述工程计价方式含工程税金。工程期限自2011年7月12日起至2011年9月30日止。工期每延误一天按每天5000元处罚。施工机械设备进场开工后支付工程总价款的20%，清水池和泵房基础完工且验收合格后付总价款的20%。房间主体工程验收合格后，支付工程总价款的30%。工程竣工验收合格后，没有出现质量问题付工程总价款的25%，工程验收合格后12个月内没有出现质量问题一次性付清5%的余款。工程竣工验收时达不到合同约定的质量标准和要求的，不予支付后期余款，并视具体情况，按合同总价款的1%-10%承担违约金。合同签订后，被告开始施工，截止2012年11月19日，原告累计向被告付款2346500元，达到合同进度的73%。施工过程中，因设计变更要求清水池内壁贴瓷砖应增加工程款213920元（1528平方米140元/平方米），原、被告对此予以确认。2011年11月21日，涉案部分工程投入使用。2012年9月至10月，涉案大部分工程投入使用。
还查明，2011年11月13日，金城监理公司向原告下发《监理工程师通知单》，说明施工单位在混凝土浇灌泵房顶部施工时因底部支架没有支好，造成顶部坍塌，泵房内部分设备损坏（45千瓦卧式泵两台、电动阀门DN300三台、电动阀门DN200三台和部分钢制管材、管件），由原告负责在2011年11月18日前维修完毕。2011年11月15日，上海泵业集团有限公司出具《收款收据》，收到原告给付45千瓦卧式泵两台、电动阀门DN300三台、电动阀门DN200三台的价款169850元。上述损坏设备赔偿款已包含在原告的总付款2346500元中。
再查明，2013年4月15日，额济纳旗住房和城乡建设局组织相关人员对涉案工程进行了验收。同日，金城监理公司向原告下发《监理工程师通知单》3份，要求原告对未做、不合格工程进行施工或返工。2013年9月26日，原告与江苏神龙海洋工程有限公司宁夏分公司签订《施工及安装合同》，原告将策克口岸给水一期房建维修及返工工程承包给该公司进行施工，支付工程返工维修费122031.76元。被告对此予以认可。
又查明，2016年1月27日，法庭组织原、被告进行账目核算，原、被告对增加项目水池贴瓷砖以及已维修项目的工程款再次进行确认。另外，原、被告还达成以下协议：对监理工程师通知单中涉及的基础未做、墙体下沉一项进行约定，暂扣被告工程款20000元，2016年5月前被告负责维修，如被告未履行维修义务，则暂扣工程款20000元不予支付被告；对被告未做的采暖、排水、防雷接地工程，原告扣除被告工程款20000元；资料费、实验费扣除被告工程款14000元。
上述事实原审法院依据原、被告提交的施工合同、委托监理合同、施工及安装合同、收据、收款收据、监理工程师通知单、调查笔录以及当事人陈述在卷为证。
原审法院认为，原、被告之间的施工合同合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。对于原告要求解除与被告签订的《工程施工合同》的诉讼请求，庭审中被告也同意解除合同。但通过法庭审理查明，被告已完成了大部分工程，被告未完成的以及不合格的部分工程，原告也已经转包给第三方进行了维修和施工，现涉案工程大部分已投入使用。原、被告之间《工程施工合同》已基本履行完毕，无解除的必要，故对于原告要求解除与被告签订的《工程施工合同》的诉讼请求依法不予支持。
在诉讼前及诉讼中，原、被告对于未做或不合格工程项目均进行了多次核对，现原告已委托第三方进行了施工和维修，并为此支付费用122031.76元，应当从被告的工程款中核减，被告对此亦无异议，依法予以确认。
涉案工程总价款为3192872.8元，截止诉讼前被告已给付工程款2346500元，因此原告尚欠被告工程款为846372.8元。对于增加工程项目，原、被告均认可，在法庭释明后，原、被告对增加工程项目价款213920元均予以认可。另外，原、被告双方还对以下项目作了约定：对监理工程师通知单中涉及的基础未做、墙体下沉一项进行约定，暂扣被告工程款20000元，2016年5月前被告负责维修，如被告未履行维修义务，则暂扣工程款20000元不予支付被告；对被告未做的采暖、排水、防雷接地工程，原告扣除被告工程款20000元；资料费、实验费扣除被告工程款14000元。对原、被告的上述约定，依法予以确认。综上，原告还应当给付被告工程款792372.8元（不包括暂扣的工程款20000元），增加工程项目价款213920元。对于被告主张多扣除的设备款150000元以及未实际支付的工程款260000元的诉讼请求，被告没有证据证明，也与本案已查明事实不符，依法不予支持。
对于原告要求的违约金，原、被告合同中约定的工期与发包方、承包方合同中约定的工期相差较大，且又存在增加工程项目，理应顺延相应的工期。截至合同约定的完工日期，发包方、监理方以及原告均未要求被告交付工程，而增加工程水池贴瓷砖项目是必然会导致工期顺延的。但原、被告并未重新约定交工日期，截止2011年11月21日涉案工程部分已经投入使用，2012年9月至10月，涉案大部分工程投入使用。直至2013年4月15日，发包方才组织相关部门对涉案工程进行了初验，监理方才要求原告对未做或不合格工程项目进行施工或返工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，可以认定被告于2011年11月21日已交付部分工程，于2012年9月至10月间交付了全部工程。在此期间，发包方、监理方和原告均未对被告是否延期交工提出异议，也未重新约定交工时间，该期间应视为工期的正常顺延。因此，被告主张的违约金无事实依据，依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告四川森普建筑工程有限公司给付被告四川瑞峰建筑工程有限公司工程款792372.8元。被告四川瑞峰建筑工程有限公司给付原告四川森普建筑工程有限公司维修工程款122031.76元。两项相减，原告四川森普建筑工程有限公司还应当给付被告四川瑞峰建筑工程有限公司工程款670341.04元；二、原告四川森普建筑工程有限公司给付被告四川瑞峰建筑工程有限公司增加工程价款213920元；三、驳回原告四川森普建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告四川瑞峰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12783元，由原告四川森普建筑工程有限公司承担11000元，由被告四川瑞峰建筑工程有限公司承担1783元。反诉案件受理费8722元，由原告四川森普建筑工程有限公司承担6222元，由被告四川瑞峰建筑工程有限公司承担2500元。
宣判后，原审原告森普公司不服，提出上诉。
森普公司上诉称，2011年7月12日上诉人与被上诉人签订了工程施工合同，约定：合同总造价3192872.80元，工程交付验收的时间为2011年9月30日，如延期交付则每延误一天承担5000元违约金，如交工验收时出现质量问题，则视具体情况由被上诉人按照合同总价1-10%承担违约金。2011年7月25日被上诉人仍然未能进驻施工现场，直至2013年9月份，被上诉人先后遗留未作维修返工项目6项等施工任务停工至今。1、一审法院认定被上诉人造成的设备损坏款169850元已包含在上诉人已付工程款中，并由此折抵减免被上诉人的赔偿款事实认定错误；2、关于设计变更增加工程款，被上诉人在反诉状中提出工程款数额为148500元，而判决认定213920元，上诉人只认可增加项事实，对数额并未认可；3、一审认定2011年11月21日被上诉人已交付了部分工程，于2011年9月-10月交付了全部工程，认定施工行为不构成逾期交工的违约事实，属于认定事实错误；4、一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款792372.80元，存在工程款项扣款遗漏事项中采暖、排水等工程2000万元，基础未作、墙体下沉部分20000元，但未涉及庭审中新老口岸的泵房、水池回填等8个未施工项目；5、一审法院同时遗漏了应由被上诉人承担的工程税款核减问题，截止2012年11月19日，上诉人共计向被上诉人给付工程款2346500元，被上诉人至今未能向上诉人开具过一张发票，一审期间被上诉人提出用该部分税金折抵工程款，该费用为133750元。
被上诉人瑞峰公司辩称：1、设备损坏款在双方第一次清算时扣除了17万元，此款包含在总付款2346500元中；2、2016年1月27日，一审法院组织双方账目核算时，确认双方工程总造价3192872.80元，工程计价方式含工程税金，施工图纸进行变更，增减工程量另行计算，经过核算，确认被上诉人增加施工项目价款213920元，上诉人委托第三方进行维修施工费122031元，双方予以确认。3、一审判决被上诉人的施工行为不构成逾期交工和施工违约的事实。合同约定施工工期不足三个月，违反行业规定，增加工程必然导致工期顺延，截止2012年9月至10月大部分工程已投入使用，应视为正常交工。
本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人森普公司与被上诉人瑞峰公司之间签订的《工程施工合同》是双方在自愿、平等的基础上签订，内容合法有效。双方当事人应当全面履行合同义务。双方对涉案工程总价款3192872.8元，截止本院一审诉讼前上诉人已给付被上诉人工程款2346500元，尚欠被上诉人工程款为846372.8元，双方均无异议，本院予以确认。
关于上诉人主张应扣除设备损坏款169850元的问题。经查，在上诉人已支付被上诉人的工程款2346500元中，已包括扣除泵房内损坏的部分设备款包括45千瓦卧式泵两台、电动阀门DN300三台、电动阀门DN200三台和部分钢制管材、管件上诉人向上海泵业集团有限公司购买设备支付169850元，双方在结算工程款时已计入上诉人给付被上诉人工程款2346500元中，故上诉人该项主张不能成立。
关于工程扣款问题。上诉人森普公司主张被上诉人瑞峰公司存在不合格工程及未作工程。一审法院组织双方对被上诉人未作或不合格工程项目进行核对，双方确认上诉人委托第三方进行了施工和维修费用122031.76元；对监理工程师通知单中涉及的基础未做，墙体下沉一项，双方确认：如被上诉人未履行维修义务，则扣工程款20000元，对被上诉人未做的采暖、排水、防雷接地工程扣除被上诉人工程款20000元；资料费、实验费扣除被上诉人工程款14000元。据此，上诉人森普公司应当核减被上诉人瑞峰公司工程款176031.76元（122031.76+20000+20000+14000），上诉人尚欠被上诉人工程款670341.04元（846372.8-176031.76）。原审法院对此事实认定正确，本院予以支持。对上诉人主张原审判决遗漏新老口岸泵房、水池回填等八个未做项目，上诉人未能举证证实，本院不予支持。
关于被上诉人工程增加项费用213920元的问题，经查，原审法院审理期间于2016年1月27日组织双方核对账目，双方确认水池贴瓷砖面积1528平米，每平米140元，合计213920元，原审法院对此认定正确，本院予以支持。
对于上诉人要求被上诉人承担违约金的问题。双方在合同中约定的工期与发包方、承包方合同中约定的工期相差较大，且又存在增加工程项目事由，理应顺延相应工期。经查，截止2011年11月21日被上诉人部分工程上诉人已经投入使用，直至2013年4月15日，发包方才组织相关部门对涉案工程进行了初验，监理方才要求被上诉人对未做或不合格工程项目进行施工或返工。在此期间，发包方、监理方和上诉人均未对被上诉人延期交工提出异议，也未重新约定交工时间，该行为应视为工期的正常顺延。因此，上诉人主张被上诉人承担延期交工的违约金无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人主张扣除税金的问题。上诉人主张被上诉人至今未能向上诉人开具发票，称被上诉人在一审期间提出用税金折抵工程款，但未能提供相关证据，故本院不予支持。二审期间上诉人仍未能提交代扣代缴税金的相关票据，经本院主持调解，被上诉人同意上诉人提供代扣代缴相应税金发票后，在执行中予以核减，本院认为适当，应予以支持。
综上，上诉人森普公司上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11406元，由上诉人四川森普建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 温美蓉
审判员 道日娜
审判员 斯庆图
二〇一六年七月二十日
书记员 孙 静