甘肃省酒泉市肃州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）酒肃民二初字第335号
原告赵珍华，男，生于1981年10月2日，汉族，甘肃省酒泉市人。
原告薛兰香，女，生于1967年3月15日，汉族，甘肃省酒泉市人。
委托代理人妥存光，酒泉阳关律师事务所律师。
被告杜国锋，男，生于1973年1月28日，汉族，甘肃省酒泉市人。
委托代理人李斌，甘肃竭诚律师事务所律师。
原告赵珍华、薛兰香与被告杜国锋财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵珍华、薛兰香及委托代理人妥存光与被告杜国锋的委托代理人李斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵珍华、薛兰香诉称，2013年6月15日，原告到被告处欲购买“喆燕”农药，用于预防制种玉米红蜘蛛病虫害。因被告处没有该农药，被告向原告推荐了水胺硫磷、阿维菌素、喷施伴侣。原告购买上述农药后即喷施于90亩制种玉米，其后，玉米出现枝叶枯萎死亡。由于被告的侵权给原告造成直接经济损失169000元以上，致使原告与村委会签订的玉米种植合同不能履行，违约金2160元。故请求判令被告偿还原告经济损失171160元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告杜国锋辩称，首先，薛兰香不是本案适格原告。购买农药的只有赵珍华一人，薛兰香没有从被告处购买过农药。其次，本案定性存在问题。原告起诉时依据的是《侵权责任法》，而侵权责任与违约责任不能竞合。第三，原告证据不足。原告没有证据证明被告出售的产品符合《侵权责任法》第四十二条的规定，也不能证明产品存在重大质量问题。第四，被告出售的农药与原告受到的损失没有因果关系。农作物减产可能由多方原因造成，例如光照、施肥等，原告出售的农药属于有机农药，与无机农药不同，其对农作物的损害微乎其微，且该农药完全符合国家标准，原告直接以农药作为致损原因起诉不符合常理。
经审理查明，2013年6月9日，肃州区下河清乡五坝村村民委员会与瓜州县阳关种苗有限责任公司签订经济作物种子生产合同。双方约定种子单价以鲜穗每公斤2.40元收购。二原告均参加了此次制种，原告赵珍华种植制种玉米80亩，原告薛兰香种植制种玉米20亩。2013年6月15日，原告赵珍华到被告杜国锋经营的肃州区金禾种子经销部购买用于预防玉米红蜘蛛病虫害的农药“喆燕”，因经销部没有该农药，被告向其推荐水胺硫磷和阿维菌素配合使用以达到与“喆燕”相同的效果。在询问原告得知农药具体喷施亩数为100亩后，被告向原告推荐购买水胺硫磷2件、阿维菌素50瓶并附送喷施伴侣20盒。2013年6月30日，原告赵珍华将从被告处购买的农药除8瓶水胺硫磷外全部喷施于其与原告薛兰香种植的合计90亩制种玉米上，农药配方为2%阿维菌素微囊悬＋35%水胺硫磷乳油＋喷施伴侣，喷施方法为自上而下进行喷洒。施药后，部分植株上部叶片变为青灰色后，逐渐干枯死亡。2013年7月15日，瓜州县阳关种苗有限责任公司出具田间检验单两份，以原告赵珍华与薛兰香种植的制种玉米在抽雄过程中问题严重为由，对制种决定以报废处理。2013年8月17日，肃州区下河清乡法律服务所委托酒泉市农业技术推广服务中心对原告赵珍华、薛兰香种植的制种玉米死亡原因进行现场诊断鉴定，该中心于2013年8月28日出具鉴定证明一份，鉴定制种玉米死亡属喷施农药造成药害所致。原因为：1、配方不合理。2%阿维菌素微囊悬＋35%水胺硫磷乳油＋喷施伴侣的配方合理性未经田间药效试验验证。2、超剂量施药。农户喷施的混合药剂使用剂量按算数累加法超过农药使用说明书剂量的4.27倍。3、喷施伴侣加剧药害。喷施伴侣使药剂急剧渗透吸收，相当于短时间内“增大”了农药剂量。4、玉米大喇叭口导致药害发生。农户在玉米顶端上方喷药，正值玉米大喇叭口期，玉米大喇叭口存药液量越大，受药害越重。由于喷药速度快慢不一，致使制种玉米受害程度田间分布不均匀。后原、被告因制种玉米损害赔偿问题发生纠纷，二原告诉至本院。
另查明，肃州区下河清乡五坝村2013年全村制种玉米平均亩产量为906公斤。
本案审理过程中，本院于2013年9月23日委托酒泉市中级人民法院司法鉴定中心对二原告制种玉米损失进行评估，该中心于2013年10月16日作出不予受理决定书，以向相关专业部门专家咨询，对二原告所受损失无法作出客观科学的鉴定意见，不符合委托鉴定受理条件为由，不予受理本院的鉴定委托。2013年10月19日，经多次通知被告杜国峰拒不到场的情况下，本院依法委托肃州区下河清乡法律服务所对二原告种植的制种玉米的收获情况进行监督，最终确认原告赵珍华收获玉米28055公斤，原告薛兰香收获玉米6625公斤。
上述事实，由原告提供的购买农药清单、酒泉市农业技术推广服务中心鉴定证明、田间检验单，证人董银川的证言，被告提供的水胺硫磷、阿维菌素的农药登记证、公司营业执照、全国工业产品生产许可证、产品购销合同等证据及双方的陈述和庭审笔录予以证实。
本院认为，因过错侵害他人造成财产损失的，应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《农药管理条例》第二十二条第二款规定，农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项。被告杜国锋经营的肃州区金禾种子经销部作为农药经营单位，在售卖农药时负有向农户告知农药正确使用方法、用量的义务。但被告杜国锋向原告赵珍华推荐使用未经田间药效试验验证的农药配方，且该配方单一药剂使用剂量均超过农药使用说明书的剂量，混合药剂使用量按算数累加法超过农药使用说明书剂量的4.27倍，是造成制种玉米死亡的主要原因，被告对此负有主要过错，其应对二原告损失承担主要民事责任。原告赵珍华在喷施农药时超剂量施药，同时，原告作为农户违反常识，在玉米大喇叭口期采用自上而下的方法喷施农药，导致药害加重。原告赵珍华对此亦有一定过错，应承担相应的责任。二原告主张因制种报废导致其与肃州区下河清乡五坝村委会签订的玉米制种合同不能履行，产生违约金2160元，但未提供证据对缴纳违约金的情况予以证实，对该请求本院不予支持。被告辩称除药害外，缺水、施肥过重等原因都可能导致制种报废，但未提供相应证据予以证明，故其辩解理由不能成立。关于二原告的财产损失，本案审理过程中，经委托酒泉市中级人民法院司法鉴定中心对二原告制种玉米的损失进行评估，该中心以对二原告所受损失无法作出客观科学的鉴定意见，不符合委托鉴定受理条件为由，不予受理本院的鉴定委托。另外，经本院书面告知被告杜国峰对二原告制种玉米收获情况进行监督，但后经通知被告拒不到场，故对二原告损失计算标准以下河清乡五坝村2013年全村制种玉米平均亩产量为基础，参照当年制种玉米收购价与同期商品玉米的差额计算。原告主张2013年商品玉米市场价为1.8元／公斤，被告虽提出异议，但未提出书面申请进行价格鉴定，故对该价格予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，参照《农药管理条例》第二十二条第二款之规定，判决如下：
被告杜国锋赔偿原告赵珍华制种玉米损失101709元（906公斤×70亩×2.4元／公斤-28055公斤×1.8元／公斤）的60%即61025.40元，限被告于本判决生效后十日内付清；
被告杜国锋赔偿原告薛兰香制种玉米损失31563元（906公斤×20亩×2.4元／公斤-6625公斤×1.8元／公斤）的60%即18937.80元，限被告于本判决生效后十日内付清；
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3720元，由原告赵珍华、薛兰香承担1488元，被告杜国锋承担2232元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 员 马 涛
代理审判员 周国霞
代理审判员 陶 婷
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 刘美玲