广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤5381刑初89号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人陈志祥，男，1997年11月30日出生，汉族，小学文化，农民，广东省罗定市人，住广东省罗定市。因本案于2018年1月3日被羁押，同年1月9日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现押于罗定市看守所。
指定辩护人陈诗红，广东碧辉律师事务所律师。
被告人邓景汶，男，1994年9月20日出生，汉族，初中文化，农民，广东省罗定市人，住广东省罗定市。因本案于2018年1月3日被羁押，同年1月9日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现押于罗定市看守所。
指定辩护人覃天楼，广东军萍律师事务所律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉〔2018〕82号起诉书指控被告人陈志祥、邓景汶犯非法持有枪支罪，于2018年4月16日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员陈开明出庭支持公诉。被告人陈志祥及指定辩护人陈诗红、被告人邓景汶及指定辩护人覃天楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2017年12月17日凌晨，被告人陈志祥驾驶一辆车牌号为粤WXXX**的黑色丰田皇冠小轿车、被告人邓景汶驾驶一辆车牌号为粤WXXX**的白色本田雅阁小轿车在罗定市素龙街道罗迪岗村公路上行驶，途中公安民警对车辆进行检查时，两被告人弃车逃跑。民警将上述车辆扣押在案，并在被告人陈志祥驾驶的小轿车中搜获可疑枪型物品一支及弹型物品十发、黑色手机一部，在被告人邓景汶驾驶的小轿车中搜获枪型物品一支、白色手机两部。经鉴定，上述两支可疑枪型物品均属以火药为动力发射枪弹的非制式枪支，可疑弹型物品均属非制式枪弹。2018年1月3日，被告人陈志祥、邓景汶向罗定市公安局素龙派出所投案自首，经查，两被告人均未办理持枪证。
另查明，扣押在案的两支枪支均属被告人陈志祥所有，案发时被告人陈志祥将其中一支枪支交给被告人邓景汶供邓景汶当晚使用。
再查明，粤WXXX**号黑色丰田皇冠小轿车属被告人陈志祥所有，粤WXXX**号白色本田雅阁小轿车属案外人邓某某所有。
上述事实，被告人陈志祥、邓景汶在开庭审理过程中无异议，并有其在侦查机关的供述；证人陈某华、黄某权、邓某秋、邓某华的证言；辨认笔录；指认笔录；现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片；鉴定文书；户籍资料；嫌疑人信息登记表、违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表；到案经过、破案经过；治安管理大队证明；行政处罚决定书；辨认视频截图；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；机动车信息查询结果单；电子证物勘验检查工作记录；视听资料等证据证实，足以认定。
被告人陈志祥、邓景汶对指控的事实及定性均无异议，当庭认罪，希望能从轻处罚。辩护人陈诗红对指控被告人陈志祥犯非法持有枪支罪的定性无异议，一、本案存在疑点，证据未达确实、充分，应作出有利于被告人的判决：1.关于涉案枪支持有者的证据，只有两名被告人供述，没有其他相对客观的证据予以相互佐证；2.关于被告人陈志祥持有枪支数量的证据，只有两名被告人供述，侦查机关并没有让陈志祥辨认、指认邓景汶车内的枪支及弹药就直接认定陈志祥系持有人，程序及证据上存在瑕疵。二、即便法庭认为本案证据确实充分，被告人陈志祥仍具有以下量刑情节：1.被告人构成自首；2.被告人犯罪情节轻微，没有造成危害后果，且积极主动配合侦查，其行为社会危害性小；3.被告人虽在案发当晚弃车逃跑，但经思考后能主动投案，主观恶性较小；4.被告人系初犯，当庭自愿认罪，有明显的悔罪表现；5.根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，建议适用缓刑。三、扣押的小轿车、手机既不是赃物，也不是作案工具，应当予以发还。建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人覃天楼对指控被告人邓景汶犯非法持有枪支罪的定性无异议，提出被告人邓景汶具有如下从轻、减轻处罚情节：1.被告人邓景汶属自首；2.被告人邓景汶属从犯，其持有的枪支非其本人所有，只是同案人暂放在其车，同一枪支客观上不能两个人持有，只能是邓景汶协助持有；3.被告人邓景汶属初犯；4.两被告人均没有使用过枪支实施违法犯罪行为，且邓景汶没有碰过枪支，没有造成社会危害后果，且枪支被收缴后不会产生危害性。建议判处被告人邓景汶一年以下有期徒刑并适用缓刑。
本院认为，被告人陈志祥、邓景汶违反枪支管理规定，其中被告人陈志祥非法持有以火药为动力发射枪弹的非制式枪支两支，情节严重；被告人邓景汶非法持有以火药为动力发射弹药的非制式枪支一支。两被告人的行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人陈志祥、邓景汶的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。两被告人自动投案并如实供述其犯罪事实，应认定为自首，依法予以从轻处罚；两被告人没有犯罪前科，属初犯，可以酌情从轻处罚。被告人陈志祥非法持有两支枪支的事实有其本人及同案人的供述、指认笔录、指认照片、物证等在案证据予以证实，足以认定，公安机关的侦查程序并无违法之处，故辩护人陈诗红的第一项辩护意见本院不予采纳。两被告人归案后供述均无反复，能够当庭认罪，有较好的悔罪表现，但两被告人违法枪支管理规定，明知是枪支而非法持有，具有社会危害性，其中被告人陈志祥已达到情节严重程度，不应认定为主观恶性较小、犯罪情节轻微，若因非法持有枪支而造成其他危害后果的应另行评价，故辩护人陈诗红的第二项第2、3点及辩护人覃天楼的第4点辩护意见本院不予采纳。被告人陈志祥作为枪支的非法持有人，其将枪支交给被告人邓景汶，即被告人邓景汶对该枪支拥有事实上的支配关系，邓景汶的行为亦应认定为持有，即同一支枪支由两被告人共同持有，且对该枪支的支配程度相当，故不作主从犯区分，辩护人覃天楼的第2点辩护意见本院不予采纳。扣押在案的两辆小轿车虽与本案有关，但非作案工具或违法所得物品，应予以发还给权属人；作为物证在案的黑色手机一部、白色手机两部与本案无关，由公安机关查明权属人后依法处理；扣押在案的火药枪两支、枪弹十发，依法予以没收。
综上所述，本院决定对被告人陈志祥减轻处罚，对被告人邓景汶从轻处罚。辩护人陈诗红的第二项的第1点、第4点、第三项辩护意见及辩护人覃天楼的第1、3点辩护意见本院予以采纳，其余辩护意见本院不予采纳。结合两被告人的社会危害性，对两被告人不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人陈志祥犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年1月3日起至2020年11月2日止。）
二、被告人邓景汶犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年1月3日起至2019年1月2日止。）
三、扣押在案的粤WXXX**号黑色丰田皇冠小轿车予以发还给被告人陈志祥；扣押在案的粤WXXX**号白色本田雅阁小轿车予以发还给案外人邓某某。
四、扣押在案的以火药为动力发射枪弹的非制式枪支两支、枪弹十发，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈汉文
人民陪审员 黄雪丽
人民陪审员 温志杰
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 韦栋梁
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法法规标题中华人民共和国刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
……
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
……
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的。