四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终890号
上诉人（原审被告）：江油市太平镇李记彩钢经营部，住所地：江油市太平镇马路湾钢木市场。
经营者：李跃华，男，生于1966年，汉族，住江油市。
委托代理人：胥康，四川博思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗建，男，生于1970年，汉族，住江油市。
委托代理人：罗冬梅，江油市太平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨开云，男，生于1965年，汉族，住江油市。
委托代理人：李文霞，江油市中坝法律服务所法律工作者。
上诉人江油市太平镇李记彩钢经营部（以下简称李记彩钢经营部）因与被上诉人罗建、杨开云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2015）江油民初字第3139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李记彩钢经营部的经营者李跃华、委托代理人胥康，被上诉人罗建的委托代理人罗冬梅，被上诉人杨开云的委托代理人李文霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：罗建原为农业人口，2015年8月7日因拆迁占地转为非农业人口。罗建近年多次受雇在李记彩钢经营部从事电焊工作。杨开云与李记彩钢经营部业主李跃华系姻亲关系。
2015年3月，杨开云欲将其家进门院坝搭建的一层楼高彩钢棚顶部拆除并改建，便到李记彩钢经营部购买材料并联系拆除旧彩钢瓦棚及改建事宜。李记彩钢经营部业主李跃华到杨开云家进行勘察后，与杨开云商议人工费为1万元，材料费单独计算。杨开云之妻将1万元人工费交给李跃华，后李跃华叫罗建、李某某等人到杨开云家做活，罗建工钱为160元/天。2015年3月26日上午10时许，罗建蹲在杨开云家大门左侧正方形（边长约50厘米）柱子（高约2.9米）上用手把钳夹着焊条伸手切割原有彩钢瓦棚的支撑钢条时，不慎向外摔倒在杨开云家门口。后罗建被工友及时送往江油市九〇三医院住院治疗。入院诊断为：1.急性闭合性胸部外伤：右侧1-5肋骨骨折，右侧血气胸，双肺下叶肺不张。2.右肩锁关节Ⅱ度脱位。3.右侧额部裂伤。2015年3月31日，医院给罗建行全麻下右侧肋骨骨折内固定术及胸腔镜下探查术，后将其转入ICU给予监护治疗。罗建病情稳定后转入该院外一科治疗。2015年6月19日，罗建出院。病历载明罗建住院天数为85天。出院证明载明出院注意事项及康复指导：1.休息2月，患肢禁止负重活动；2.如有不适来门诊随访、医师指导下功能锻炼，出院后第1、2、3、6月复查X片一次，胸科情况到胸外科随访治疗；3.住院期间陪护一人。本次住院共计产生治疗费27568.72元，罗建自己支付4000元，其余23568.72元由李跃华支付。2015年8月24日，绵阳民生法医学司法鉴定所根据GB18667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定罗建右胸部损伤致多肋骨骨折，为X（十）级伤残。罗建为此支付700元鉴定费。后罗建与李记彩钢经营部协商赔偿无果。罗建遂于2015年9月15日向法院起诉，请求判决李记彩钢经营部赔偿其各项损失共计85412元，本案诉讼费由李记彩钢经营部承担。
另查明：2015年4月13日起至2015年6月18日期间，罗建无用药记录，但其住院期间有红外线治疗27次，中频脉冲电治疗22次，穴位敷贴治疗16次。罗建右肩锁关节脱位，未进行内固定手术治疗，而采用悬吊固定治疗。李跃华曾给罗建之妻支付1000元。
杨开云将其原有彩钢棚顶拆除后，在原有砖结构上搭建的钢结构临时建筑约三层楼高。
以上事实有当事人陈述、户口簿、身份证、个体工商户登记情况、住院病历、出院证明书、医疗费发票、九〇三医院住院病人费用明细汇总表和药品明细汇总单、鉴定报告及鉴定费票据、彩钢棚照片、销货清单等证据在案佐证。
原判认为：（一）当事人之间的法律关系。杨开云因改建彩钢棚，将拆除和搭建工作承包给李记彩钢经营部施工，二者之间是承揽关系。李记彩钢经营部业主李跃华叫罗建去杨开云家做工，并由李跃华向罗建发工钱，罗建与李跃华之间是雇佣关系。
（二）责任承担。因罗建受雇于李记彩钢经营部，李记彩钢经营部作为雇主，理应对罗建的劳动保护承担责任。可李记彩钢经营部安排罗建进行施工时并未采取搭架、也未要求罗建拴安全绳等，且李记彩钢经营部本应派人临场监督和指导，有效防范安全事故的发生，但却疏于注意，致使罗建违规操作，并发生安全事故。对此李记彩钢经营部应承担相应赔偿责任。
李记彩钢经营部主张杨开云有选任过错，应承担赔偿责任。杨开云对此否认。因罗建是在拆除彩钢棚顶时从杨开云家大门左侧柱子约2.9米高处摔下时受伤，并非搭建彩钢棚时受伤，故对李记彩钢经营部的该主张，不予采信，杨开云不应承担赔偿责任。
罗建是具有完全民事行为能力的自然人，且多年从事焊接工作，其应知道在无任何安全保护措施情况下站在仅50厘米见方的柱子上伸手进行切割工作，易因身体失衡出现事故，但其因过于自信而未采取有效的安全防范措施，其对事故的发生存在一定过错，可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案案情，一审法院认定罗建自行承担本案30%的损失。
赔偿项目及费用的计算：1.罗建主张伤残赔偿金为48762元（24381元/年×20年×10%），李记彩钢经营部主张应按农村人口计算伤残赔偿金，一审法院认为，虽然罗建受伤时是农业人口，但因伤残赔偿金是对其以后收入的补偿，现其已农转非，故支持罗建的该项主张。2.罗建主张误工费为145天（住院85天+出院休息60天）×120元/天=17400元，李记彩钢经营部辩称罗建误工费计算标准偏高，一审法院认为，罗建受伤时系农业人口，其误工费应参照四川省2014年农、林、牧、渔业行业收入标准34203元/年计算，即为93.71元/天。李记彩钢经营部辩称罗建实际误工天数为住院17天加上出院后休息60天，罗建误工日为77天。因罗建当庭认可2015年4月12日至4月底期间，其晚上回家居住，白天在医院做理疗，并认可其理疗至4月底结束，后因李记彩钢经营部拒绝缴费致使罗建未能及时办理出院手续，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，故一审法院认定罗建的实际住院日为35日（即从2015年3月26日起至2015年4月30日至止）。对罗建出院休息日为60日，双方均无异议，依法予以采信。据此罗建误工费为93.71元/天×95天=8902.45元。3.罗建主张护理费为护理费100元/天×85天=8500元，因双方均未举证证明护理人员的收入标准，一审法院参照四川省居民服务业的行业工资标准，认定护理费按照86.7元每天计算，故罗建护理费为86.7元/天×35天=3034.5元。4．罗建主张鉴定费700元，李记彩钢经营部对此无异议，一审法院依法支持；5.罗建主张交通费650元，但未提供证据加以证明，一审法院酌情认定200元；6.罗建主张住院伙食补助费、营养费为3400元，一审法院参照本地处理交通事故标准，认定罗建住院伙食补助费、营养费为30元/天×35天=1050元。7.罗建主张精神抚慰金2000元，一审法院予以支持。8.罗建因本次受伤共计产生住院治疗费27568.72元。即本次受伤共计给罗建造成损失92217.67元，依据确定的赔偿比例李记彩钢经营部应该向罗建赔偿64552.37元，减扣其已经支付的23568.72元医药费及已向罗建之妻支付的1000元，李记彩钢经营部还应向罗建支付赔偿款39983.65元。
本案经组织双方调解无果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条第一款、第三十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、限江油市太平镇李记彩钢经营部在本判决生效后十日内一次性赔偿罗建39983.65元；二、驳回罗建的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1790元，减半收取895元，由江油市太平镇李记彩钢经营部承担。
一审宣判后，李记彩钢经营部不服判决，向本院提起上诉。
李记彩钢经营部上诉称：一、一审认定李记彩钢经营部与杨开云之间系承揽合同关系缺乏事实依据和法律规定，是错误的。首先，本案除杨开云的陈述和其妻子交给李跃华10000元人工费外，无证据证明双方的承揽方式等事实，也无法得出杨开云是与李记彩钢经营部经营者李跃华个人还是与李记彩钢经营部之间成立承揽关系。其次，从李记彩钢经营部提供的证据、证人证言等来看，李记彩钢经营部与杨开云之间只是彩钢板、钢管等建筑材料的买卖合同关系，而不是承揽关系。李记彩钢经营部营业执照注明的经营范围为彩钢板、钢管等的销售，没有彩钢板房屋设计、施工的许可。本案中，杨开云准备进行彩钢棚的改建时，因其资金有限，不得不去有姻亲关系的李跃华经营的李记彩钢经营部赊购材料，李跃华为了帮助杨开云节约建筑费用，自费亲自赴施工现场查看，帮助杨开云准确计算建筑材料，以防多买或不足。二、一审法院认定罗建与李记彩钢经营部之间为雇佣关系，也是错误的。李记彩钢经营部仅仅是在向杨开云销售建筑材料过程中，顺带向杨开云介绍从事彩钢板房屋建设施工的罗建等人，并让罗建等施工人员找杨开云协商建设彩钢板房、工期等。他们是如何协商的，李记彩钢经营部和李跃华不得而知。三、一审法院程序违法。其一，简易程序审理案件应在3个月内结案，本案在受理后4个多月才结案，违反了民事诉讼法的规定。其二，从一审庭审过程中查明的事实来看，李记彩钢经营部在申请追加杨开云作为被告参加诉讼时，遗漏了申请追加杨开云的妻子作为本案共同被告，一审法院应当依职权追加，以利于查明本案事实。综上，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人罗建答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗建与李记彩钢经营部形成雇佣关系，一审庭审中，李记彩钢经营部对此表示认可。本案追加当事人，审限应当重新计算，一审程序合法。
被上诉人杨开云答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李跃华到杨开云家测量了彩钢房面积，工程做完后，收取了10000元承包费；一审中证人证言也证实了李记彩钢经营部与杨开云是承揽关系。罗建并不认识杨开云，是李跃华叫罗建等人前去做工的。杨开云的妻子不是本案必要的当事人，不应追加其参与诉讼。
二审查明：罗建发生本次事故后，彩钢房改建停工一段时间，后李跃华安排人员继续施工，2015年6月完工，杨开云之妻遂向李跃华支付了改建费用10000元；李跃华表示收取10000元是按平方计算的，算下来应该是11000多元，只收了10000元。
二审中李记彩钢经营部申请当时与罗建一同做工的胡生贵作为证人出庭作证，证人称李跃华介绍其到杨开云家做工，李跃华说的工钱是160元/天，工钱是由李跃华带回来的，没有与杨开云谈过工钱，没有从杨开云处领取过工钱；罗建的工钱也是160元/天。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：一、李记彩钢经营部与杨开云是否构成承揽关系，李记彩钢经营部与罗建是否构成雇佣关系，罗建受伤的损失是否应由李记彩钢经营部承担；二、原审程序是否合法。
一、关于法律关系及责任承担问题。根据一、二审查明的事实，一方面，李记彩钢经营部经营者李跃华认可其收取了杨开云之妻向其支付的彩钢房改建的人工费10000元，且陈述该10000元是根据测量的面积收取的；另一面，罗建等施工人员根据李跃华的安排前去杨开云家做工，罗建等人的报酬未与杨开云协商，也未从杨开云处领取，而是由李跃华确定每日工资标准，并向工人发放了工资。上述事实表明杨开云除了从李跃华经营的李记彩钢经营部购买彩钢房改建的彩钢板、管件等建筑材料外，还将彩钢房的改建施工包给李记彩钢经营部，由李记彩钢经营部经营者李跃华安排人员施工，杨开云向李记彩钢经营部支付承包费用，据此，原审认定李记彩钢经营部与杨开云构成承揽关系，具有事实和法律依据。对于李记彩钢经营部经营者李跃华为了完成承揽事务所雇请的罗建等人员，双方之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，对于罗建因摔伤所致损失，李记彩钢经营部应当承担相应的赔偿责任。李记彩钢经营部辩称其与杨开云仅是买卖合同关系，其收取10000元人工费是代工人收取，明显与事实不符，本院不予采信。由于李记彩钢经营部为个体工商户，经营者为李跃华，李记彩钢经营部为其字号，对于李记彩钢经营部的民事法律行为所涉及的诉讼案件所列主体问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，应当以李记彩钢经营部为诉讼主体。
二、关于原审程序问题。因本案诉讼过程中，一审法院依照李记彩钢经营部的申请，追加了杨开云为本案当事人参加诉讼，故审理期限应当重新计算；另外，一审法院曾组织双方对本案进行调解，调解期限亦应从审限中扣除，故一审法院未超审限；杨开云之妻不是必须参加本案诉讼的当事人，一审法院未遗漏诉讼主体，故一审程序合法。
综上，上诉人李记彩钢经营部的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1790元，由上诉人江油市太平镇李记彩钢经营部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一六年八月二日
书 记 员 郧咏宏