金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）金东民初字第772号
原告浙江××建设工程有限公司，住所地义乌市××厦
。
法定代表人王某某。
委托代理人吴某某。
委托代理人陆某某。
被告金华市××尔××医疗器材有限公司，住所地金华
市××开发区××号。
法定代表人谭某某。
委托代理人成某某。
原告浙江××建设工程有限公司与被告金华市××尔×
×医疗器材有限公司建设工程施某某同纠纷一案，本院受理后
，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浙江××建设
工程有限公司的委托代理人吴某某、陆某某到庭参加诉讼，被
告金华市××尔××医疗器材有限公司经本院合法传唤未到庭
参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年5月28日，原、被告双方签订了《建设
工程施某某同》，约定被告位于金华市金东区金三角工业区新
厂区一期工程（1#厂房、办公楼、洁净厂房、管道、道路）土
建、水电、配套用房、消防等工程甲告承包施工，合同工期总
日历天数为300天，合同价款为2800万元。合同约定工程进度款按原告每月完成的实际工程某的80%付款，其余20%待竣工验
收合格后付17%，3%为质保金。原告按约定组织施工，并向被
告提交工程款支付报告，但被告一直拖欠工程款。为此，原告
于2009年2月向某某市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付
工程款及逾期付款违约金和利息，同年11月20日，该院作出（
2009）浙金民初字第2号民事判决书，该判决认定工程款为682
6671元，因合同未解除，故判决支付该工程款的80%计5461336
.8元及其30%的违约金，其余20%的工程款及违约金未判决支持
。同时判决支持原告主张的优先受偿权。但该院仍以合同未解
除为由未支持原告主张的涉案工程的厂区道路（包括主道路挖
土、外运、填宕渣等）工程款计860522元及违约金。现原告施
工的工程已被告金华市中级人民法院拍卖执行，原、被告之间
的合同已无法履行。为此请求判令：1、解除原告与被告于200
7年5月28日签订的《建设工程施某某同》；2、由被告支付工
程款2225856.2元；3、判令被告支付逾期付款违约金667756.8
6元；4、原告对上述款项享有优先受偿权。
为证明上述主张，原告浙江××建设工程有限公司向本
院提供了以下证据：1、金华市中级人民法院作出的（2009）
浙金民初字第2号民事判决书复印件一份（与原件核对无异）
，证明该院已判决支持支付原告总工程款的80%，被告尚欠20%
工程款的事实；2、浙江金某某程乙有限公司作出的《关于金
华市××尔××医疗器材有限公司新厂区工程造价的鉴定意见
》报告书一份，证明被告新厂区的造价；3、对被告新厂区的
资产评估报告一份，证明被告新厂区已列入执行拍卖范围；4、原告向被告发出的解除合同通知一份，证明原告已向被告发
出解除合同通知的事实；5、原、被告间签订的《建设工程施
某某同》复印件一份（与原件核对无异），证明施工合同约定
的具体内容；6、工程签证单复印件一份（原件在中院案卷中
），证明新厂区道路不属于临时设施，应该列入施工建筑。
被告金华市××尔××医疗器材有限公司未作答辩，亦
未向本院提交证据。
对原告提交的上述证据经本院庭审质证审核，本院对证
据1、证据2、证据3、证据4、证据5的内容的真实性及关联性
予以确认。对证据6本院认为不能否定厂区道路属于临时设施
的事实。
根据上述本院确认的证据及当事人的庭审陈述，本院确
认如下事实：
2007年5月28日，原告浙江××建设工程有限公司与被告
金华市××尔××医疗器材有限公司签订了《建设工程施某某
同》，合同约定：被告将位于金华市金东区金三角工业区新厂
区一期工程（1#厂房、办公楼、洁净厂房、管道、道路）土建
、水电、配套用房、消防等工程甲告承包施工。其合同对工程
范围、工期、合同价款、工程质量、结算方式、工程款支付、
违约责任等作了约定。具体为：合同工期为300天，合同价款
为2800万元。工程款按实际工程某计算，每月乙方（原告方）
上报工程某，甲方（被告方）审核付工程款80%付款，其余20%
竣工验收合格后留3%保证金后一次性付清，其中土建工程的质
量保修期为一年，每月拖欠工程款的违约利息和违约金按每月5%利率计算。本工程按浙江省94预算定额结算，材料价格按金
华市同期信息价结算，无价材料双方协商定价，土建按三类工
程丙管某某收取，让利15%进行决算，总决算后甲方按实际金
额付款。钢结构、消防工程按浙江省03定额结算。同时约定发
包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期
付款协议，导致施工无法进行。承包人可停止施工，由发包人
承担违约责任；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（
进度款），承包人有权解除合同。合同签订后，原告按约定组
织施工，并向被告提交工程款支付报告，被告未及时支付工程
款。后因被告负责人逃逸，上述工程停工。原告于2009年2月
向某某市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款及逾期
付款违约金和利息，期间该院委托浙江金某某程乙有限公司对
上述工程的造价进行鉴定，同年7月24日，该鉴定机构出具鉴
定报告认为，按照费率让利15%，上述工程造价为7112996元；
按照总价让利15%，上述工程造价为6793807元。同时该鉴定被
告认为，新厂区主道路部分按定额规定属于该工程的临时设施
，不应另计造价，但如果法庭认为主道路部分作为建设方永久
性构筑物加以利用，则应增加860522元（按费率让利15%计算
）或821156元（按总价让利15%计算）。同年11月20日，该院
作出（2009）浙金民初字第2号民事判决书，该判决认定上述
工程的工程款为6826671元（6793807元＋32864元），并判决
由被告支付原告工程款的80%计5461336.8元及其30%的违约金
，同时判决原告对其承建的上述工程丁建设工程戊受偿权。同
时该院认为，涉案工程新厂区主道路部分按定额规定属于该工程的临时设施，不应另计造价。另查明，原告于2010年7月27
日向被告发出《解除合同通某某》，要求解除涉案的《建设工
程施某某同》，被告于8月2日收到了该通某某。此外查明，金
华市中级人民法院对被告的上述在建工程及其土地使用权进行
了拍卖并已成交。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，原、被
告签订的《建设工程施某某同》系双方真实意思表示，合同内
容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。原
告按合同约定履行组织人员进行了施工，由于被告拖欠工程款
，致使原告无法及时支付建材款和人工工资，造成工程停工，
停工期限已近两年，同时被告也没有提供证据证明原告已完成
的建设工程存在质量问题，现原告要求解除施工合同并要求被
告给付工程尾款的诉讼请求，本院予以支持。关于逾期付款违
约金的问题，由于双方约定的违约金过高，已超过未付工程款
的30%，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同
法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金按未
付工程款的30%计算。关于原告主张的优先受偿权的问题，按
照《合同法》第二百八十六条关于“建设工程的价款承建方有
权主张该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，原告主
张涉案工程的优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。另外
，涉案工程新厂区主道路部分按定额规定属于该工程的临时设
施，不应另计造价，故对原告主张的涉案工程的厂区道路（包
括主道路挖土、外运、填宕渣等）工程款计860522元及其违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》
第八十八第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九
十一条第（七）项、第就十三条第二款、第九十七条、第九十
八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款
、第三款、第二百六十九条第一款、第二百八十四条、第二百
八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法
〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于
审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条
第（一）项、第十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先
受偿权问题的批复》第一条、第四条、《中华人民共和国民事
诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、解除原告浙江××建设工程有限公司与被告金华市
××尔××医疗器材有限公司签订的《建设工程施某某同》。
二、由被告金华市××尔××医疗器材有限公司在本判
决生效后十日内支付原告浙江土木建设有限公司工程款尾款68
26671元×20%计1365334.2元及逾期付款违约金1365334.2元×
30%计409600.26元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、原告浙江土木建设有限公司对于其承建的金华市×
×尔××医疗器材有限公司新厂区工程丁建设工程戊受偿权。
四、驳回原告浙江土木建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费29948元，由原告浙江土木建设有限公司负担9174元，由被告金华市××尔××医疗器材有限公司负担2077
4元；诉讼保全费5000元，由被告金华市××尔××医疗器材
有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省金华市中级人民法院。
审 判 长 章巧军
审 判 员 陆海碧
人民陪审员 姜建清
二〇一〇年十月二十九日
书 记 员 李萌韵