湖北省武汉市洪山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0111刑初763号
公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
被告人杨金生，男，1984年3月25日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无职业，户籍地广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪于2015年12月28日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人杨大洲，湖北赫诚律师事务所律师。
被告人王火成，男，1974年10月24日出生于河南省武陟县，汉族，初中文化，出租车司机，户籍地河南省武陟县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月28日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人李义江，湖北成和诚律师事务所律师。
被告人李志刚，男，1975年2月28日出生于河南省武陟县，汉族，初中文化，出租车司机，户籍地河南省武陟县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月28日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
被告人李世中，男，1975年9月23日出生于河南省武陟县，汉族，初中文化，出租车司机，户籍地河南省武陟县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月28日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人雒士涛、张海军，河南国昌律师事务所律师。
武汉市洪山区人民检察院以洪检刑诉〔2016〕729号起诉书指控被告人杨金生犯非法经营罪、妨害信用卡管理罪、被告人王火成、李志刚、李世中犯非法经营罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。因出现不宜适用简易程序的情形，本院于2016年9月29日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市洪山区人民检察院指派检察员朱正出庭支持公诉，被告人杨金生及其辩护人杨大洲，被告人王火成及其辩护人李义江，被告人李志刚，被告人李世中及其辩护人雒士涛、张海军到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉市洪山区人民检察院指控：2015年8月至11月期间，被告人杨金生持大量他人银行卡伙同蔡某（另案处理），经与被告人王火成、李志刚、李世中共谋，在王火成、李志刚、李世中提供的共计7台P**机上采取虚构交易的方式“刷卡套现”转移现金，后予以提成获利。上述7台P**机“刷卡套现”交易金额共计400余万元。
2015年11月19日，武汉市公安局洪山区分局在依法侦查韩某“电信诈骗”一案赃款去向的过程中，联合广州市公安局海珠区分局，并在被告人王火成的配合下，在广州市海珠区仑头村附近抓获被告人杨金生、李志刚，当场从杨金生所骑摩托车的后备箱内查获他人的银行卡共计136张，POS机7台。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实；并认为，被告人杨金生、王火成、李志刚、李世中违反国家规定，使用销售点终端机以虚构交易的方式，支付转移现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪；杨金生非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百七十七条之一第一款第二项、第二十五条第一款、第六十八条的规定予以惩处。
被告人杨金生对起诉书指控的事实及罪名均有异议，辩称其只参与刷卡套现人民币2万元，不是经营者，POS机不是他的，查获的136张银行卡是蔡某的，不构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪。杨金生的辩护人的辩护意见认为：本案中信用卡是蔡某的，也是蔡某找李志刚刷卡；没有证据证明杨金生非法持有他人信用卡；本案并非共同犯罪，POS机的持有者为独立的个人；杨金生不是经营者，不构成非法经营罪，请求法院对其宣告无罪。
被告人王火成对起诉书指控的事实及罪名均不持异议，王火成的辩护人的辩护意见认为：对事实及罪名不持异议；王火成具有立功情节；认罪态度较好，有悔罪表现，对受到电信诈骗的受害人进行赔偿；系初犯；系从犯；刷卡金额中未剔除王火成正常的开支，请求法院从轻处罚。
被告人李志刚对起诉书指控的事实及罪名均不持异议。
被告人李世中对起诉书指控的事实及罪名均不持异议。李世中的辩护人的辩护意见认为：对李世中构成犯罪不持异议，但李世中没有参与共谋，不构成共同犯罪；两台P**机系由其个人持有，属于独立犯罪；刷卡金额中未扣除正常的消费；归案后认罪态度较好，情节轻微，请求法院对其免除处罚。
被告人杨金生及其辩护人、被告人王火成的辩护人、被告人李世中的辩护人针对上述辩护观点未向本院提交、出示相应的证据材料。
经审理查明，2015年8月至11月期间，被告人杨金生持有大量他人银行卡伙同蔡某（另案处理），在与被告人王火成、李志刚、李世中共同商议后，在王火成、李志刚、李世中提供的共计7台P**机上，采取虚构交易的方式，“刷卡套现”转移现金，并从中提成获利。上述7台P**机“刷卡套现”的交易金额共计人民币400余万元。
被告人李世中、王火成后被公安人员抓获归案。
2015年11月19日，武汉市公安局洪山区分局在依法侦查韩某“电信诈骗”一案的赃款去向的过程中，联合广州市公安局海珠区分局，在被告人王火成的配合协助下抓获被告人杨金生、李志刚，并当场从杨金生所骑摩托车的后备箱内查获银行卡共计136张、POS机7台。
上述事实，有公诉机关提供的并经当庭质证的如下证据证实：
1、武汉市公安局洪山区分局出具的抓获、破案经过，证实：2015年10月24日，我局接受害人韩某报警：其被人冒充领导电话诈骗，通过银行柜员机汇款人民币20100元，对方账号为：交行62×××69，李和荣。经我队初查，确定为一起电信诈骗案件，俗称“猜猜我是谁？”诈骗（作案高危地区为广东省电白籍）。为查明受害人资金去向，我队前往银联查询了银行卡62×××69的资金流水，查明：受害人汇款的20100元，很快（5分钟某）被人以消费的方式，分3次通过2部POS机刷卡消费。2部POS机的登记商户为“广东广州市美乐福电器商行”、“焦作市武陟县爱美超市”。
随后，我队对该POS机的情况进行了大量专案调查，出差广州、河南等多地，查明：一、3部POS机都是虚假登记注册，登记的商户都是虚假的。二、3部POS机的登记持有人为2个人，其中“广东广州市美乐福电器商行”的为王火成，“焦作市武陟县爱美超市”和“焦作市武陟县阳阳通讯店”的为李世中。三、3部POS机绑定的银行卡和手机号的所用人，经查确定是王火成和李世中本人。四、王火成和李世中为河南武陟县老乡，以前均在广州打工，案发后在广州市海珠区仍有频繁的银行取款记录。
经工作，2015年11月18日，我队在广州市黄埔区乐丰北路1648号抓获了李世中，当日下午17时许，我队在广州市海珠区仑头村内抓获了王火成。经分别突审，两人很快坦白交待：还有一个同伙叫李志刚，该3人是河南老乡，3人均虚假注册申办了多部POS机，然后将POS机集中到一起，共同为一个叫“阿某”的人刷卡套现洗钱。其中，王火成争取立功，配合我公安机关。18日当晚，李志刚来电话，称“阿某”要将作案工具一起转移到王火成的租住屋，在王火成的电话配合下，19日凌晨，我队在海珠区仑头村口立交桥下，将骑摩托车前来的“阿某”和李志刚抓获。在摩托车的座板箱内查获了一包裹，内有作案用工具：7部POS机，两本银行卡（共有136张各类银行卡），经核验，其中一本银行卡内正好就有我局涉案银行卡62×××69。
另，该案主犯“阿某”（经查，真名杨金生，31岁，广东省电白县人）到案后，一开始借酒装疯（其实没醉），后期继续装横耍赖，在大量的指证下才承认一些基本的事实。其余3人均能很快坦白交待，且口供一致：王火成、李世中和李志刚是河南武陟县老乡，3人通过李志刚认识杨金生，杨金生以赌场资金套现的借口给3人套现提成。杨金生将3人的7部POS机集中到一起管理，每天定时约定一隐秘住所，套现的银行卡都由杨金生提供，由杨金生、蔡某（在逃）、李志刚、王火成等人操作POS机刷卡，事后，由POS机主王火成、李志刚和李世中等人再到银行取现或手机转账，资金再交给杨金生或转账至其指定的账户。
2、武汉市公安局洪山区分局出具的办案说明、立功表现说明及说明，证实：本案中，犯罪嫌疑人李世中、王火成于2015年11月18日在广州被我局刑侦大队民警抓获，犯罪嫌疑人李志刚、杨金生于2015年11月19日在广州被我局刑侦大队民警抓获，后于2015年11月19日23时，将四名犯罪嫌疑人从广州带回移交我所处理。
本案中，POS及二本名片册（内附136张银行卡）系犯罪嫌疑人杨金生被抓时，从其摩托车行李箱内搜出，犯罪嫌疑人杨金生供述POS是犯罪嫌疑人李志刚、王火成、李世中他们的，银行卡都是犯罪嫌疑人蔡某的，但同案人员李志刚、王火成、李世中均供述，杨金生拿这些卡在他们的POS机刷过，银行卡系犯罪嫌疑人杨金生、蔡某的，犯罪嫌疑人蔡某已于2016年3月14日被广州市海珠分局南洲派出所抓获，据其供述银行卡是杨金生找别人拿的，犯罪嫌疑人蔡某因患有严重疾病，目前取保候审，另作处理。
本案中，犯罪嫌疑人李志刚、王火成、李世中的POS都放在李志刚、蔡某处，由犯罪嫌疑人李志刚、王火成、杨金生、蔡某、李世中拿银行卡刷卡，目前POS的交易记录，我局已调取部分，交易金额已超过人民币一百万元。
本案中，犯罪嫌疑人王火成被抓获后，主动配合我局将犯罪嫌疑人杨金生、李志刚抓获，立功表现，另犯罪嫌疑人王火成、李志刚、李世中被采取刑事强制措施后，其家人已退赔了被害人韩某的损失。
3、广州市海珠区工商行政管理局出具的证明、系统查询商户基本信息清单、银行卡交易历史明细清单、POS机交易记录清单、银行卡开户信息等书证，证实被告人王火成、李志刚、李世中所登记注册的7台P**机系虚假的，并且登记注册的经营户也不存在。
同时，证实上述7台P**机以虚假交易的方式套取现金，套现的金额累计超过人民币100万元，达到人民币400多万元。
4、武汉市公安局洪山区分局出具的扣押、接收证据笔录、扣押决定书、扣押清单及涉案物品照片，证实该局对查获的7台P**机和136张银行卡的扣押情况。
5、证人王某（郑州银盟电子科技有限公司经理）的证言，证实被告人李世中找其办理过三台P**机，一台是在一年前办理，另外两台是在2015年10月初办理的；因李世中没有营业执照，其通过系统自动匹配了POS机关联的商户名称和地址；因李世中认为第一台P**机的手续费较高，所以找其又办理了两台手续费较低的POS机。
6、证人禹某,4（广州聚付达电子科技有限公司的法定代表人）的证言，证实：今年（2015年）十月份的时候，李志刚通过原来我的客户联系上我，要我帮他办理POS机，他通过微信将他的身份证、银行卡和商户名称发给我。在办理过程中他又介绍了王火成，后王火成到我公司来过两次。
李志刚用自己的身份证（410823197503287950）办理了一台、王火成（410823197410248911）用自己的身份办了一台、然后王火成用他老婆（自称）慕某(410823197411268922)的身份办了三台。李志刚只是提供了一个商户名称（白云区金泰五金建材），但没有营业执照，王火成提供了四张营业执照（名称我记不清楚了）银行卡和手机号码也同时提供了。当时他们没有那么多手机号码绑定，所以我提供了一个我自己的手机号码在他们的POS机上，那个手机号码是139××××7605。
7、证人韩某的证言，证实其被电信诈骗的经过。
8、同案人蔡某的陈述，证实：我跟杨金生是老乡，我俩2006年就认识了。是通过杨金生认识的王火成、李世中、李志刚。他们叫我“肥佬”，我叫杨金生“杨某”、“阿某”、“杰哥”，王火成我叫他“老火”，李世中我叫他“大哥”，李志刚我叫他“瘦鬼”。
我们通常相约早上9点钟碰头，商量在哪里开工做事，一般到我租的地方。开工后杨金生负责接电话，对方打电话告诉杨金生哪张卡进钱了，杨金生就立马告诉王火成和李志刚，让他俩找出相应的卡后在POS机上进行消费刷卡，把钱转移到POS机账号上，我们就这样等着钱进来，一般半个小时至1小时的时间会进来一笔钱。大概在钱刷到POS机绑定的银行卡账户1个小时后李世中就去银行提现，因为POS机刷卡消费大约要1个小时钱才能到绑定的银行卡上。李世中把钱提回来后把钱交给杨金生，杨金生再把钱交给我，并告诉我把钱打进哪个账号，我在下午1点钟收工后就去把钱汇出。
在我的记忆中，通常每天汇款额最少的时候3000元，最多的好像6万多元钱。杨金生给王火成、李世中、李志刚怎么提成我不清楚，我也没有问。杨金生让我干什么我就干什么。杨金生一天给我200-300元钱。
杨金生接到电话，银行卡进账了，他就通知我们，然后主要有我、李志刚、王火成在李志刚、王火成、李世中提供的POS上刷卡，有时杨金生、李世中也拿银行卡在POS上刷。
刷完后，大部分时间是李志刚、王火成他拿与POS绑定的银行卡去把钱取出来，有时，他（杨金生）也让我拿绑定的银行卡去取钱。钱取了后都交给杨金生。
POS是李志刚、王火成、李世中他们的，就是用来刷银行卡用的，这些POS平时放在我这儿，有时也放在杨金生、李志刚的住处。杨金生被抓的那天，银行卡、POS都放在我的住处，后来杨金生把这些银行卡、POS拿了放进他的摩托车后备箱就走了。
这些银行卡（公安机关查获的银行卡）是杨金生给别人打电话，然后他自己去拿的，至于这些银行卡具体是谁办的，谁给他的，我真的不清楚。这些银行卡不是用杨金生、李志刚、王火成、李世中的名字开的户，也不是用我名字开的户。
9、被告人杨金生的供述和辩解，证实：别人叫我阿某。别人叫蔡某肥仔或肥佬。李志刚在广州和我住在同一栋楼，进进出出的总是见面，就这样认识了。通过李志刚我认识了王火成、李世中。蔡某是我的同乡。后来我就介绍李志刚、王火成、李世中他们认识了蔡某。
我被抓的时候，有七台P**机、一百多张银行卡被查获了，是从我骑的摩托车的座椅下搜出来的。POS机是李志刚、李世中、王火成的，银行卡是蔡某的。这些银行卡是蔡某拿来的，给李志刚、李世中、王火成在POS机上刷卡套现用的，这些银行卡，蔡某说是他朋友在湛江开赌场给他的。他说的是别人赌场里别人输的钱的就直接打到银行卡。就到POS机上刷出来。
我知道是王火成，李志刚，蔡某他们三个人在这些POS机上刷银行卡。刚开始是在王火成家里，后来在蔡某家，在我家里刷过两天。每天早上9点半以后开始刷。我只有两三次在刷卡的现场。我只从他们刷卡的金额中提0.5个百分点。因为是我介绍他们几个人认识蔡某的。他们是在哪个POS上刷的卡就由哪个POS机的机主给现金我。我大概从中获得了5000-6000元左右的好处。
我们今年（2015年）10月份开始的用POS刷卡的。
10、被告人李志刚的供述，证实：刚开始我们搞POS机是为了还自己的信用卡，我们两个都办了很多信用卡。后来住我楼下的“阿某”（即为被告人杨金生）知道我和王火成有POS机后，特意介绍生意给我，他在我们的POS机上刷卡，然后我们把刷的钱转账或者取现金交给他，他每笔给我们两个点的提成。
他（杨金生）大概一个月前开始在我和王火成这里刷卡的，每天都要刷个十几笔，大的金额有3、4万，小的金额有2、3百，一般情况下每天能刷十万左右，周末和节假日没有刷卡。王火成有5个，李世中有2个，他主要是在王火成的机子上刷的卡，十多天前我也办了1台P**机，“阿某”在我的机子上只刷了2、3次，每次三、五万的样子，总金额大概十几万。
李世中也是我的老乡和朋友，……他和王火成是通过我认识“阿某”的。
李世中的2个POS机是一个多月前办的，李世中是在河南老家办的；王火成总共有5个POS机，都是在广州办的，最早的1个是大半年前办的，其它的4个是在十多天前办的；我接了“阿某”的生意后，为了方便更快到账也在十多天前在广州办了1台，专门接“阿某”的生意。我们都没有专门的店子，办POS机时都是提供自己的身份证和银行卡给那些专门办POS机的人，其它的都是他们帮我们搞定就行了。
提成两个点，POS机的平台要扣0.6左右点数的金额，剩下的我和王火成还有李世中三人分，如果在王火成和我的机子上刷的卡就我和王火成平分，如果在李世中机子上刷的就我们三个人平分。因为这些每次都是我和王火成操作的，李世中的机子只是放在我们那里，他虽然知道这些机子的用途但是他没怎么操作管理，所以他就比我们少分了一些。
蔡某是“阿某”的朋友，40岁左右，外号“肥佬”，我认识他也有五、六年了。在刷卡这件事上他能分到多少我不知道，应该是他和“阿某”两个人商量分成的。
一般都是我和王火成在银行把钱取出来后直接将现金给他（杨金生）。上午九点多刷卡后当天大概十点就到账了，我和王火成当天在十一、二点左右就在银行把钱取出来后回蔡某家里把钱给“阿某”和蔡某，……有时我们也直接转账将钱给“阿某”和蔡某。他们拿了钱后会将钱马上转给其他人，如果是现金的，他们会将钱存入银行卡里再转给别人，至于他们将钱转给谁了我们就知道了，他们和我们一样也是提点的。
今天（2015年11月19日）“阿某”开的摩托车应该是他自己的，这摩托车一直就在他的楼下停着。车里装着POS机和银行卡，……银行卡有100多张，都是“阿某”在我们机子上刷卡时提供的银行卡。……这100多张银行卡都是他刷卡时用的，全部都是储蓄卡。刚开始他只有十几张卡，后来拿来的卡越来越多。这些卡和POS机平时都是放在蔡某家里的。在我们每天要刷卡的时候，他的手机会接到一些电话或者短信，告诉他哪些卡里到钱了，然后他就将相应的卡拿出来在POS机上刷。
“阿某”和蔡某说这些钱都是别人要账要过来的，说是赌场赌博的人输了之后借的，有人收回来之后就将钱打到这些卡里来。
我们的POS机上刷的都是他（杨金生）提供的银行卡，没帮其他人刷过了。
我总共获利大概有5000多吧，具体多少我也记不清楚了。
因为刷完卡以后马上就要去取现金给杨金生和蔡某，我或者王火成一个人的话忙不过来，所以我们两个就会分头去各个银行取钱。所以我要到蔡某家里去一起参加刷卡。
我们办理POS机是用来刷卡套现提成的，每1万元钱按50元钱提成。由我、王火成、李世中提供POS机，杨金生、蔡某用他俩拿过来的银行卡在我们的POS机上面刷卡套现，除去银行的收费后我们按每1万元钱提50元来提成。是杨金生给我说用我们的POS机来刷卡套现的。杨金生给我说后，我跟他俩说确杨金生、蔡某要用我们POS机卡套现，扣除手续后按1万元钱提成50元钱给我们，他俩就同意了。我们就把POS机放在一起用来刷卡套现。
11、被告人王火成的供述，证实：李世中、李志刚都是我老乡。
李世中办了二个POS机，是用他的名字办的，李志刚也办了二个POS机，一个是用他的名字办的，另一个是用别人的名字办的。……李世中是在武陟县办理的POS机，李志刚怎么办理的我不知道，我的POS机是我在广州广州大道北找我老乡办的，……我提供我的身份证及办理的POS机名字、绑定银行卡信息，他负责给我办。
我办POS机本来用来信用卡还钱的，后来李志刚介绍“阿某”给我们认识，“阿某”提供银行卡到我们的POS机上刷卡，我们收手续费。“阿某”说他的钱赌场的钱，他到我的POS机上刷卡，然后让我去取现，这样可以把钱洗白。“阿某”把我们的POS机上拿着到他的住地，……有时拿到蔡某的住处去刷，蔡某同“阿某”是一起的。
我没有开办广州市海珠区美乐福电器商行、金大福珠宝店、金大福珠宝商行，只是利用这些单位的名义办POS机，办好后我好提成，每刷一笔提成百分之二。我办好POS机后，李志刚说放在蔡某、阿某（阿某被抓后，我知道了他叫杨金生）处，我们只负责提成，所以我、李志刚、李世中的POS机都放在蔡某、杨金生处，由蔡某、杨金生用自己带的银行卡刷。他们带的银行卡就是被抓时，那二个名片册内装的银行卡。这些银行卡是蔡某、杨金生的，具体多少张是蔡某的，多少张是杨金生的，我并不知道。这些银行卡，杨金生说是他在老家用别人名义办的，他说他老家赌场很多，是用赌场内赌博的人名字开的。
大概是9月份，具体哪一天记不清，我同杨金生做这种生意。具体提成，我记不清，大概七千元。我的POS机上一共刷了一百多万元。
我并不知道有钱到账的，是对方打电话给杨金生，告诉他哪张银行卡有钱到账，然后杨金生再用那张银行卡到我们提供的POS机上来刷。蔡某同杨金生一样都是广东茂名人，他也是听人打电话告诉有钱到账，然后到我们提供的POS机上刷卡，再拿钱的人。
杨金生、蔡某没有到我们的POS机上刷卡购物，只是为了赚提成才提供POS机给他们刷的。
杨金生给我说的让我们把POS机放在一起的，李志刚又跟李世中说的，说把POS机放在一起，提成一起分成，李世中就同意了。于是，我们就把POS机放在一起了，并且提成也在一起。李志刚说用李世中的POS机刷杨金生、蔡某提供的银行卡，然后给李世中提成，李世中就同意了，当时我在场。
12、被告人李世中的供述，证实：2015年9月份的时候，我打电话给我们村的王某告诉他，说他原来给我办的POS机不能用了，要他帮我再办2台P**机。大约一个星期后，王某就给我邮寄过来两台P**机。我只是给他提供了我的身份证和我的两张银行卡。
我跟王火成既是老乡又是十几年的朋友，他知道我办了两台P**机，大约在2015年9月中旬的一天，我们在一起打麻将时，王火成对我说：你每天跑出租，又没有时间，我们帮你刷卡，你收1%手续费，我就把两台P**机给他了。
王火成帮我刷POS机，他们（王火成、李志刚、“肥仔”和“阿某”）找别人收2%的手续费。王火成和李志刚都是我们武陟县人，都是十几年前来广州开出租认识的，并且都是好朋友。“肥仔”和“阿某”的情况不是很清楚，他们都跟李志刚住在一个地方，是李志刚认识的，我跟他们打过麻将。他们刷POS机的卡，听李志刚说这些卡是“肥仔”和“阿某”拿过来的，说他们是帮赌场讨债来的卡，不愿意去银行取款。
他们是从星期一到星期六，每天都去西窖村刷卡，POS机不知道是放在“肥仔”或者“阿某”家。我只知道他们刷完我的POS以后，我手机上的“商服宝”就会有显示，我将当天的总金额扣除2%（我扣除1%包括银行收取的0.4%，王火成和李志刚分1%），其余的款项就用手机银行转款给王火成的银行卡。……从我把两部POS机给他们，基本上是从星期一到星期六天天都有，具体多少笔无法统计，平均下来估计每天有一万左右。总共金额大约40万。连银行收取的手续费一共有4000元左右。
13、武汉市公安局洪山区分局出具的讯问录音光盘，证实该局对被告人杨金生、王火成、李志刚、李世中的讯问情况。
公诉机关出示的上述证据，经当庭质证、认证，其收集程序合法，内容客观真实，且能相互印证，能够证明本院认定的上述事实，本院予以确认。
针对庭审中控辩双方的争议焦点，根据法庭查明的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：
1、被告人杨金生的刑事责任问题。
经查，（1）被告人杨金生在与被告人王火成、李志刚、李世中商量后，在2015年8月-11月期间，主要集中于2015年10月初至本案案发，杨金生在得知其所持有的大量的他人银行卡中哪张银行卡有钱汇入的情况下，以虚构的交易形式，使用王火成、李志刚、李世中等个人所有的销售点终端机具（POS机）直接套取该银行卡中的现金，累计套取的数额超过人民币100万元，王火成、李志刚将套取的现金交给杨金生，杨金生再转账给他人，杨金生、王火成、李志刚、李世中从中赚取提成获利。该事实且有银行卡交易历史明细清单、POS机交易记录清单、银行卡开户信息等书证、扣押清单及照片等证据证实，并能与证人证言、王火成、李志刚、李世中的供述相互印证，也能与杨金生的部分供述相互印证。因此，杨金生违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向其直接支付现金，数额超过人民币100万元但未超过人民币500万元，情节严重，该行为符合刑法规定的非法经营罪的构成特征。
（2）杨金生在被公安人员抓获时，从其所驾驶的摩托车上查获他人的银行卡共计136张，经公安人员查实这些银行卡均非杨金生所有，且这些银行卡是杨金生用于“刷卡套现”的银行卡，而杨金生亦未能说明这些银行卡的合法来源。该事实且有抓获、破案经过及办案说明、证人证言、王火成、李志刚、李世中的供述等证据证实。因此，杨金生非法持有他人信用卡，数量超过50张，符合刑法规定的妨害信用卡管理罪的构成特征。
2、被告人杨金生、王火成、李志刚、李世中共同犯罪的问题。
被告人杨金生使用被告人王火成、李志刚、李世中三人所有的POS机进行“刷卡套现”，四人在事前有过通谋，杨金生介绍并提议将王火成、李志刚、李世中三人所有的POS机集中在一起进行“刷卡套现”并赚取提成；四人在事中均有相应的行为，杨金生负责接电话及获得现金后转账给他人、王火成、李志刚进行刷卡和提取现金交给杨金生、李世中进行转账等；四人在事后均从中赚取了提成，获取了利益。因此，杨金生、王火成、李志刚、李世中的行为在本案中属于共同犯罪，只是分工的不同及作用大小的问题，并不存在主从犯的区分。
本院认为，被告人杨金生、王火成、李志刚、李世中违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪；杨金生非法持有他人信用卡，数量巨大，妨害信用卡管理，其行为已构成妨害信用卡管理罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。王火成协助公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。杨金生及其辩护人、王火成及其辩护人、李志刚、李世中及其辩护人提出的辩解、辩护意见与本院认定一致部分，本院予以采纳，其他部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百七十七条之一第一款第二项、第二十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人杨金生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月20日起至2023年11月19日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人王火成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月20日起至2017年5月19日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人李志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月20日起至2018年11月19日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
四、被告人李世中犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月20日起至2018年5月19日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 胡 海
审 判 员 赵慧敏
人民陪审员 朱燕燕
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 龚永博