浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第256号
上诉人（原审被告）苍南县人民政府，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民大道行政中心。
法定代表人黄荣定，县长。
委托代理人陈锡文，苍南县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人陈立启，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苍南县国土资源局，住所地浙江省苍南县灵溪镇玉南路。
法定代表人陈世猛，局长。
委托代理人刘德榆，苍南县国土资源局工作人员。
委托代理人陈立启，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苍南县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民大道规划局建设大楼。
法定代表人虞亦杭，局长。
委托代理人董文显，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）游福涨。
委托代理人游福潮。
游福涨诉苍南县人民政府（以下简称苍南县政府）、苍南县国土资源局（以下简称苍南县国土局）、苍南县住房和城乡规划建设局（以下简称苍南县住建局）房屋行政强制一案，温州市中级人民法院于2015年6月18日作出（2015）浙温行初字第86号行政判决。苍南县政府、苍南县国土局、苍南县住建局不服，分别向本院提出上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于9月17日公开开庭审理了本案。上诉人苍南县政府的委托代理人陈锡文、陈立启，上诉人苍南县国土局的行政负责人副局长黄品及委托代理人刘德榆、陈立启，上诉人苍南县住建局的行政负责人副局长项延宝及委托代理人董文显，被上诉人游福涨及委托代理人游福潮到庭参加诉讼。上诉人苍南县政府的行政负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2001年8月22日，苍南县政府向原告颁发苍集用（2001）字第39-0343号集体土地使用证，将涉案房屋坐落的土地登记在原告名下。2014年7月25日，被告的派出机构苍南县县城新区工程建设指挥部（以下简称县城新区指挥部）与被告苍南县国土局、苍南县住建局共同发布通知，认定涉案房屋系违章建筑，要求原告于2014年7月28日前腾空并自行拆除，否则将依法强制拆除。后经有关部门审核，认定该房屋建于1992年之前并已领有集体土地使用权证，符合拆迁安置条件。为此，县城新区指挥部于2014年8月10日与原告签订了《产权调换协议书》及《补充协议》，协议约定原告于2014年8月25日搬迁腾空涉案房屋及其他相关的补偿事项。之后，三被告对上述房屋予以拆除。
原审法院认为：本案证据无法证实原告房屋或其所在的土地已被征收为国有，故原告与县城新区指挥部签订的《产权调换协议书》及《补充协议》并非法律规定的房屋或土地征收补偿协议，不能作为拆除涉案房屋的依据。同时，被告也没有证据证实原告已经自愿腾空涉案房屋。因此，被告在上述情况下拆除涉案房屋，属行政强制行为，但缺乏事实与法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认苍南县政府、苍南县国土局、苍南县住建局于2014年8月间拆除原告游福涨位于苍南县灵溪镇塘下村93号住房的行为违法。
苍南县政府上诉称：一审判决认定上诉人拆除涉案房屋的行为属行政强制行为没有法律依据。上诉人拆除涉案房屋系履行双方签订的《产权调换协议书》及《补充协议》的约定，是履行行政合同的行为。上述两份协议系双方真实意思表示，且没有违反民事法律及行政法律的规定，应依法确认有效，双方均应依照合同约定享有权利，履行义务。《产权调换协议书》第五条第一款约定：被上诉人应在2014年8月25日前腾空房屋。经县城新区指挥部确认，旧房由指挥部拆除。依据该条约定，被上诉人已将房屋腾空并交由指挥部拆除完毕。一审判决认为无法证实被上诉人的房屋或所在土地已被征收为国有，故《产权调换协议书》及《补充协议》并非法律规定的房屋或土地征收补偿协议，不能作为拆除涉案房屋的依据。这一认定没有任何法律依据。房屋或所在土地被征收前，双方为拆迁目的，事先签订产权调换协议并不违反民事及行政法律法规的强制性规定，不能以此否定协议的效力及协议对双方的拘束力。因此，一审判决认为产权调换协议不能作为拆除涉案房屋的依据错误。一审判决还认为上诉人没有证据证实被上诉人已经自愿腾空涉案房屋。产权调换协议明确约定，被上诉人应在2014年8月25日前搬迁腾空房屋，经指挥部确认，旧房由指挥部拆除。在房屋已依照协议约定拆除的情况下，应推定被上诉人是自愿腾空房屋，除非被上诉人有相反证据证明非其自愿腾空。对这一事实的举证责任在被上诉人而不是上诉人，一审法院对举证责任的分配错误。总之，在涉案房屋或所在土地被征收前，事先签订《产权调换协议书》及《补充协议》是合法有效的，上诉人依据协议约定拆除涉案房屋系履行合同行为，一审判决认为是行政强制行为，没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
苍南县国土局除了同意苍南县政府的上诉理由外，还上诉称：拆除涉案房屋系县城新区指挥部履行产权调换协议的行为，其他单位并未参与。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
苍南县住建局除了同意苍南县政府的上诉理由外，还上诉称：拆除涉案房屋系县城新区指挥部履行产权调换协议的行为，其他单位并未参与。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
游福涨在法定期限内未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：一、上诉人认为土地已经征收，手续也已完备，结果土地并没有征收。《产权调换协议书》和《补充协议》都是无效的，一审法院对此认定正确。二、上诉人陈述8月25日被上诉人的房屋已经自行腾空与事实不符，上诉人拆除房屋的行为不合法。
庭审中，双方当事人围绕2014年8月间游福涨位于苍南县灵溪镇塘下村93号房屋被强制拆除的行为是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对原审判决认定县城新区指挥部拆除被上诉人游福涨涉案房屋的事实没有异议，本院予以确认。但苍南县国土局和住建局是否共同实施了拆除行为各方存在争议。苍南县政府和苍南县国土局在一审中各自提交的答辩状均明确表示涉案房屋由县城新区指挥部拆除。苍南县住建局虽在其一审提交的答辩状中称其和县城新区指挥部、苍南县国土局三家单位共同实施了拆除行为，但其在二审庭审中解释该表述属书写错误，苍南县违章建筑的拆除由该三家单位共同实施，三家单位起初以为涉案房屋属违章建筑，遂联合发出《通知》，要求被上诉人自行拆除，否则将作出处罚并进行强制拆除，后经审查发现该房屋建于1992年之前并已取得集体土地使用权证，符合拆迁安置条件，即由县城新区指挥部与被上诉人签订了《产权调换协议书》和《补充协议》，并由该指挥部依据协议予以拆除。对此本院认为，苍南县住建局所作解释与相关证据反映的事实相吻合，本院予以采信，且被上诉人也未提供证据证明苍南县国土局和苍南县住建局共同参与实施了涉案拆除行为。故涉案房屋的拆除主体为县城新区指挥部。原审认定苍南县国土局、苍南县住建局也系拆除主体，缺乏事实依据，本院依法予以纠正。涉案房屋属于集体土地上的房屋，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，集体土地只有征收为国有土地，并对土地及包括房屋在内的地上附着物、青苗等进行补偿安置后才能依据法定程序对房屋等地上附着物、青苗进行拆除、清理。在涉案土地未经依法征收的情形下，县城新区指挥部与被上诉人所签的协议不能作为实施涉案拆除行为的依据，故其拆除涉案房屋的行为属行使公权力的行政强制行为且违反法律规定。因该行为产生的法律后果依法应由县城新区指挥部的设立单位苍南县政府承担。原审认定涉案强制拆除行为违法，并无不当。苍南县政府提出涉案拆除行为不是强制拆除行为且并不违法，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决中确认苍南县人民政府于2014年8月间拆除游福涨位于苍南县灵溪镇塘下村93号住房的行为违法部分；
二、撤销原审判决中确认苍南县国土资源局、苍南县住房和城乡规划建设局于2014年8月间拆除游福涨位于苍南县灵溪镇塘下村93号住房的行为违法部分；
三、驳回游福涨对苍南县国土资源局、苍南县住房和城乡规划建设局的起诉。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，均由上诉人苍南县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 马惟菁
审判员 洪柏江
审判员 车勇进
二〇一五年九月二十八日
书记员 韦若莎