重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终618号上诉人（原审原告）：杨邦奎，男，1978年7月24日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：李君，重庆儒泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆展博建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区东城街道东环路18号二楼。法定代表人:郭先伦，重庆展博建筑工程有限公司总经理。委托诉讼代理人:郭先明，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赖星，男，1988年7月14日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。上诉人杨邦奎与被上诉人重庆展博建筑工程有限公司（以下简称展博公司）,赖星因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨邦奎上诉请求：撤销一审判决，依法改判由展博公司支付我工程款以及利息，赖星承担连带支付责任；展博公司、赖星共同负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1、展博公司应对我支付案涉工程剩余工程款。首先，本案《建筑工程施工承包合同》系我与展博公司签订，该合同加盖有展博公司公章。该合同虽无效，但我承建的工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，我仍然可参考该合同向展博公司主张工程款。其次，赖星是展博公司在该项目的委托代理人，代表展博公司与我签订《建筑工程施工承包合同》，其行为应该由展博公司承担责任。再次，展博公司系《建筑工程施工承包合同》相对方，不能以赖星与其是挂靠关系，实际由赖星出资、管理该项目而免责。2、3%的质保金不应从应支付工程款中扣除。我和展博公司签订的《建筑工程施工承包合同》不仅在专用条款第19条约定质保期，还在通用合同条款19.3、19.6条也做了前后矛盾的约定。实际双方口头约定了质保期，我主张是1年，赖星、展博公司主张是2年，但案涉工程竣工验收距今已经满2年，质保金应退还。3、赖星挂靠展博公司，应同展博公司共同向我支付剩余工程款。展博公司二审辩称：我公司不应对杨邦奎承担支付剩余工程款的责任。赖星以我公司名义与杨邦奎签订的《建筑工程施工承包合同》有涂改痕迹，合同无效。该合同上盖的我公司鲜章是真实的，但我公司是在2013年9月24日左右才知道他们签合同的事情。案涉工程在施工过程中，都是赖星和杨邦奎在负责，我公司未雕刻项目章，也不负责项目的账目和管理，项目收支未经过我公司。按照保修条例，保修工程是竣工验收后5年，防水外墙是5年。赖星二审辩称：我和杨邦奎签的《建筑工程施工承包合同》上有修改是杨邦奎涂改的。杨邦奎工程并未完工，但我对工程款金额285万元并无异议。质保期应按照合同专用条款约定的3年进行计算。我不是展博公司的项目经理，我是挂靠展博公司，借用展博公司资质同杨邦奎签订的合同。杨邦奎向一审法院起诉请求：展博公司向我支付工款1450000元，并从2014年10月18日起，以1450000元为基数，以同期中国人民银行贷款利率的两倍支付利息，直至本息两清。赖星对前述款项承担连带支付责任一审法院经审理查明：2013年9月24日，杨邦奎与展博公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定展博公司将南川区神童镇金钟毛坡杠美丽乡村工程发包给杨邦奎施工。该合同分为合同协议书、专用合同条款、通用合同条款。合同协议书第二条主要约定，本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）专用合同条款；（2）通用合同条款；……；第三条主要约定，工程范围包括基础工程、上部工程、室外工程、安装工程、防雷接地工程；专用合同条款17.3.3条主要约定，（1）工程进度款分阶段支付，基础及主体结构二楼完付已完工工程价款50%，主体结构封顶付至已完工程价款的80%，工程全部完工结算完成后7日内付至工程结算总价97%，余3%为工程质保金，质保金在质保期满后30日内无息退还。（2）承包方应在工程竣工验收合格后30天内上报工程结（决）算资料，承包方上报的工程量要求准确，不得高估冒算。发包方应在收到承包方提交的结算资料后30日内审核完毕，如30日内发包方未审核完毕，视为认可承包方的结算金额。（3）因发包方原因逾期支付进度款超过一个月后，以拖欠款项为基数，从逾期付款一月后的第一天为起息日，按中国人民银行公布的同期基准贷款利率2倍执行；19条主要约定，工程竣工验收交付保修期为3年，留工程总价3%的质量保证金，保修期满后无息退还。合同协议书尾部发包人处加盖“重庆展博建筑工程有限公司”印章，法定代表人或其委托代理人处有“赖星”签名；承包方处有“杨邦奎”签名和捺印。《建筑工程施工承包合同》签订后，杨邦奎对南川区神童镇金钟毛坡杠美丽乡村工程进行了施工，其施工的部分工程于2014年9月25日完工。2015年9月10日，杨邦奎向赖星提交工程结算资料，赖星向杨邦奎出具《收条》，该收条载明“今收到神童镇金钟美丽新乡村一期工程竣工结算报告书，总价3175800元及竣工图”。2014年9月30日，赖星对杨邦奎修建的工程进行了竣工的验收，并在《工程竣工验收表》上签字，同时加盖“重庆展博建筑工程公司神童项目部”印章。2016年3月14日，杨邦奎以展博公司未支付下欠工程款，提起一审诉讼。另查明，南川区神童镇美丽乡村修建工程系赖星借用展博公司的资质进行承包。一审审理中，杨邦奎表示其工程款是由赖星支付，2014年支付的工程款为1200000元，2015年至2016年支付的工程款为200000元。杨邦奎与赖星于2016年11月10日签订《南川区神童镇毛坡杠美丽乡村建设工程结算认定书》，确定杨邦奎修建工程的总价为2850000元。展博公司表示该结算是杨邦奎与赖星之间的结算，展博公司没有参与，对该结算金额不予认可。一审法院经审理认为：对于工程款支付责任主体的确定问题。杨邦奎作为自然人，并不具有建筑施工企业资质，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效”的规定，《建筑工程施工承包合同》应为无效合同。赖星借用展博公司的资质对南川区神童镇美丽乡村修建工程进行承包，即赖星与被告展博公司是挂靠关系，赖星系该工程的实际业主。《建筑工程施工承包合同》名为展博公司与杨邦奎签订，实为赖星以展博公司的名义与杨邦奎签订，且杨邦奎表示其施工过程中的部分工程款亦由赖星支付，故杨邦奎所承包工程的实际发包人为赖星。虽然《建筑工程施工承包合同》无效，但对于杨邦奎已进行施工的工程，赖星已进行了竣工验收，并在诉讼中与杨邦奎对工程价款进行了结算，赖星作为发包人，应按双方结算确定的工程款向杨邦奎承担支付责任。展博公司作为赖星挂靠的公司，未参与该工程的实际经营管理，且杨邦奎和赖星在展博公司在庭审中对杨邦奎施工部分的工程量和工程价款已提出异议并未参与实际结算的情况下，作为实际施工的人的杨邦奎和实际发包人的赖星自行对工程价款的结算，同时展博公司在诉讼中对该结算亦未进行追认，因此杨邦奎和赖星之间的工程结算款对展博公司不具有约束力，故展博公司对杨邦奎与赖星之间确定的工程价款不承担支付责任。对于工程款数额的确定问题。杨邦奎与赖星已在《南川区神童镇毛坡杠美丽乡村建设工程结算认定书》签字确认杨邦奎已施工完成部分的工程款数额，因此杨邦奎对南川区神童镇金钟毛坡杠美丽乡村工程施工部分的工程款数额为2850000元，该工程款赖星表示已向杨邦奎支付1553236元，而杨邦奎认可的数额为1400000元，由于赖星提供的向杨邦奎支付工程款和代杨邦奎支付工程款的证据均无杨邦奎签字确认，也未提供其他证据证明杨邦奎清楚并同意赖星代为支付工程款的事实，同时杨邦奎亦不完全认可赖星所支付款项的事实，赖星应承担举证不能的法律责任，该院以杨邦奎自认的赖星支付的工程款数额确定赖星已向杨邦奎支付的工程款。故赖星应支付给杨邦奎的工程款为1450000元（2850000元-1400000元）。《建筑工程施工承包合同》专用合同条款中约定工程竣工验收交付后的保修期为3年，工程款的3%作为质保金，参照此约定，由于杨邦奎施工部分的工程竣工验收交付至今未满3年，赖星现支付工程款应扣除工程质保金，杨邦奎施工部分的工程款为2850000元，工程质保金为85500元（2850000元×3%），故赖星现应支付给杨邦奎的工程款（不含工程质保金）为1364500元（1450000元-85500元）。对于逾期付款的责任问题。《建筑工程施工承包合同》专用合同条款中约定工程进度款分阶段支付，基础及主体结构二楼完付已完工工程价款50%，主体结构封顶付至已完工程价款的80%，工程全部完工结算完成后7日内付至工程结算总价97%，同时约定，因发包方原因逾期支付进度款超过一个月后，以拖欠款项为基数，从逾期付款一月后的第一天为起息日，按中国人民银行公布的同期基准贷款利率2倍执行，参照此约定，赖星若未按约支付工程进度款，应承担相应的违约责任。由于杨邦奎在施工过程中，赖星支付了部分工程款，同时，杨邦奎也未能举证证明基础及主体结构二楼完工时和主体结构封顶时的已完工工程价款，致使该院不能确定基础及主体结构二楼完工时和主体结构封顶时赖星有逾期付款的行为，故不宜认定赖星未按时支付该段工程完工后的进度款。杨邦奎施工部分的工程已完工验收，并于2016年11月10日与赖星进行了结算，参照前述进度款支付时间和逾期付款承担责任的约定，赖星应于2016年11月17日前向杨邦奎支付至工程结算总价的97%，若逾期支付超过一月（即2016年12月17日前），则要按中国人民银行公布的同期基准贷款利率2倍承担利息，因赖星现未支付杨邦奎工程款至工程结算总价的97%（下欠1364500元），应参照约定承担相应的违约责任。因此，赖星应向杨邦奎支付以1364500元为本金，从2016年12月17日起至付清该款为止按中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率2倍计算的利息。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由赖星于判决生效后十五日内支付杨邦奎工程款（不含工程质保金）1364500元，并以该款为本金，从2016年12月17日起按中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率2倍计付利息至前述款项付清之日止。二、驳回杨邦奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22580元，减半收取11290元，财产保全费5000元，共计16290元，由赖星负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、赖星是否向杨邦奎承担支付剩余工程款金额及逾期付款责任，金额为多少；2、展博公司是否就赖星欠付杨邦奎工程款、逾期利息承担连带支付责任。对于第一个焦点。首先，赖星挂靠展博公司承包案涉项目，以展博公司名义与杨邦奎签订《建筑工程施工承包合同》，将案涉项目分包给杨邦奎，该合同虽系无效合同，但该合同中的结算、支付条款仍为有效。根据该专用合同条款17.3.3第（1）项约定：“工程全部完工结算后7日内付至工程结算总价97%，余3%为工程质保金”，双方约定的付款条件为案涉工程“完工结算”。现案涉工程已经完工并通过了赖星验收。因此，对杨邦奎要求赖星支付剩余工程款、逾期利息的主张，予以支持。赖星辩称杨邦奎未施工完毕，其不应主张工程款，因未提供证据证明，本院不予采纳。其次，对于尚欠工程款的问题。赖星系挂靠展博公司并以其名义就案涉项目对外进行活动，赖星与杨邦奎进行的结算结果，对展博公司具有拘束力。赖星与杨邦奎已于2016年11月10日就案涉工程进行了结算，确认总工程款为2850000元。根据《建筑工程施工承包合同》通用合同条款1.1.4.5款约定：“缺陷责任期：指履行第19.2款约定的缺陷责任的期限，具体期限由专用合同条款约定，包括根据第19.3款约定所作的延长”。专用合同条款第19条缺陷责任与保修责任约定：“工程质量保修范围、期限和责任：工程竣工验收交付保修期为3年，留工程总价3%的质量保金，保修期满后无息退还”，现案涉工程质保期尚未届满，杨邦奎请求退还，本院不予支持。杨邦奎已收到工程款1400000元，一审法院据此认定杨邦奎剩余工程款金额为1364500元[（2850000元-1400000元）-2850000元×3%]，并无不当。对于逾期付款责任问题。杨邦奎主张赖星应按照《建筑工程施工承包合同》专用合同条款17.3.3第（3）项，向其支付以应付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算的利息，直至本息两清。本院认为，赖星以展博公司名义与杨邦奎签订的《建筑工程施工承包合同》系无效合同，其专用合同条款17.3.3第（3）项约定“因发包方原因逾期支付进度款超过一个月后，违约金的计算及支付方法：以拖欠款项为基数，从逾期付款后的一月后的第一天为起算日，按中国人民银行公布的同期基准贷款利率2倍执行”系违约金条款，该约定自始无效。杨邦奎也未举示其他证据证明其与赖星之间存在以应付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算利息的约定，应承担举证不能的不利法律后果，本院对杨邦奎该项主张，不予支持。双方签订的《建筑工程施工承包合同》专用合同条款17.3.3第（1）项约定：“（1）工程进度款分阶段支付：基础及主体结构二楼完成付已完工程价款50%，主体结构封顶付至已完工程价款的80%，工程全部完工结算完成后的7日内付至工程结算总价97%”。赖星在杨邦奎施工过程中，支付了部分工程款，且杨邦奎也未能举证证明基础及主体结构二楼完工时和主体结构封顶时的已完工工程价款，一审法院据此认定赖星在“基础及主体结构二楼完”以及“主体结构封顶”两个阶段不承担未按时支付该两段工程完工后的进度款的逾期付款责任，并无不当。现杨邦奎施工部分的工程已完工验收，并于2016年11月10日与赖星进行了结算，赖星应于2016年11月17日前向杨邦奎支付至工程结算总价的97%。现赖星于2016年11月17日前未支付杨邦奎工程款至工程结算总价的97%（下欠1364500元），根据公平原则，赖星、展博公司应向杨邦奎支付以下欠工程款为本金自2016年11月18日开始计算的逾期利息。因赖星与杨邦奎之间未对逾期支付利息的给付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，赖星应向杨邦奎支付以1364500元为本金，按中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率，从2016年11月18日起计算至付清该款为止的利息。对于第二个焦点。本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，展博公司作为案涉项目的被挂靠人，应同挂靠人赖星就其尚欠杨邦奎工程款、逾期付款利息承担连带支付责任。因此，本院对杨邦奎要求展博公司同赖星向其就尚欠工程款、逾期付款利息承担连带支付责任的主张，予以支持。综上，杨邦奎的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》根第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初01969号民事判决；二、重庆展博建筑工程有限公司、赖星于本判决生效后十五日内连带支付杨邦奎工程款（不含工程质保金）1364500元，并从2016年11月18日起按中国人民银行颁布的同期同类基准贷款利率计付利息至前述款项付清之日止；三、驳回杨邦奎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11290元，财产保全费5000元，共计16290元，由上诉人杨邦奎负担810元，被上诉人赖星、重庆展博建筑工程有限公司共同负担15480元；二审案件受理费17850元，由上诉人杨邦奎负担888元，由被上诉人赖星、重庆展博建筑工程有限公司共同负担17062元。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  王 利代理审判员  张东一二〇一七年四月十一日书 记 员  赵许梅