广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2766号
上诉人(原审原告)：唐恩姣，女，1968年1月18日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐仕民，广西桂超扬律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：杨子威，男，汉族，1986年5月12日出生，汉族，公务员，住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托诉讼代理人：廖新民，男，1956年10月21日出生，壮族，桂林市警察协会民警维权中心主任，住广西壮族自治区桂林市象山区。
被上诉人(原审被告)：谭林，男，1987年9月28日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。
委托诉讼代理人：廖新民，男，1956年10月21日出生，壮族，桂林市警察协会民警维权中心主任，住广西壮族自治区桂林市象山区。
被上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司桂林中心支公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区骖鸾路41号佰鑫大厦11楼。
代表人：张铭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨国平，该公司职员。
上诉人唐恩姣因与被上诉人杨子威、谭林、阳光财产保险股份有限公司桂林中心支公司（以下简称阳光财保桂林公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2017）桂0311民初102号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理。上诉人唐恩姣的委托诉讼代理人廖善超，被上诉人杨子威与被上诉人谭林的共同委托诉讼代理人廖新民，被上诉人阳光财保桂林公司的委托诉讼代理人杨国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人唐恩姣向本院提出上诉请求：1、撤销原判第二项，改判被上诉人增加赔偿上诉人的损失21937.65元（其中护理费15300元，误工费6637.65元）；2、撤销原判第三项，改判上诉人少返还被上诉人杨子威垫付的医疗费711.6元；3、撤销原判第四项，改判上诉人不用支付被上诉人杨子威施救费、修理费1290元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决不支持上诉人的护理费，完全违背事实。上诉人唐恩姣住院期间及出院后三个月，医院出具了陪护证明，也提供了护理人员的身份证明，足以证明上诉人需要护理的事实。一审判决仅以上诉人未提供证明陪护及护理费支出情况的证据，即不支持上诉人对此的诉讼请求，违背客观事实。2、一审判决认定上诉人的误工天数为160天，与事实不符。上诉人因本次交通事故受伤致残，误工费应计算至定残之日，一审判决少计算51天，请二审予以纠正。3、上诉人属于非机动车一方，依法应当由机动车方承担主要责任。一审以同等责任划分显失公平，上诉人认为应当由事故责任人即被上诉人杨子威承担主要责任，至少应承担60%责任，上诉人唐恩姣因此应少返还被上诉人杨子威垫付款711.6元。4、道路交通安全法是处理交通事故责任纠纷的特别法，在处理交通事故责任纠纷时，应当优先适用该法，在该法中，对机动车之间如何赔偿的规定中，没有条款规定非机动车、行为要赔偿机动车受到的损失。一审判决优先适用侵权责任法处理本案，属于适用法律错误。上诉人唐恩姣不应承担被上诉人杨子威机动车的任何损失。
被上诉人杨子威、谭林辩称：一、一审判决未支持上诉人唐恩姣的护理费是正确的。计算护理费，必须提供护理人员的收入情况证明。上诉人唐恩姣并未对此举证。此外，上诉人称少算其51天误工费的理由是不成立的。法律规定只是可以计算至定残之日，但并非必须计算到定残之日。上诉人唐恩姣出院后全休了5个月，属于持续误工，但并无证据证明上诉人唐恩姣全休后仍不能工作。因此一审判决对此未予认定是正确的。二、上诉人唐恩姣认为双方负同等责任有失公平的理由不成立。交警部门对事故责任已作出认定，上诉人唐恩姣的损失已得到最大的补偿，对上诉人唐恩姣治疗事故以外的原有疾病，我们都已采取宽容的态度承担了相应的责任，上诉人唐恩姣仍不满足，反而为此提出上诉，二审法院依法不应予以支持。三、上诉人唐恩姣不愿承担我方车辆损失没有道理。在事故中，我方的车辆也受到损害，造成了损失，依照道路安全法的相关规定，交通事故各方应当按各自在交通事故中的责任大小承担赔偿责任。一审法院判决上诉人唐恩姣赔偿我方车辆损失于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公平正确，请二审依法维持原判。
被上诉人阳光财保桂林公司答辩意见与被上诉人杨子威、谭林答辩意见一致。
上诉人唐恩姣向一审法院起诉请求：1、判令被告阳光财保桂林公司在交强险限额内赔偿原告损失113295.34元；2、被告杨子威、被告谭林对交强险赔偿不足部分的损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院确认以下法律事实：2016年10月8日23时，原告唐恩姣驾驶桂林83145号电动自行车搭载申桂华在桂林市象山区奇石市场门前路段由北往南横过道路时，与驾驶桂Ｃ×××××号小型普通客车沿该路由西往东行驶的被告杨子威发生道路交通事故，导致申桂华及原告唐恩姣受伤，两车不同程度损坏。事故经桂林市公安局交警支队象山大队（以下简称象山交警大队）认定，原告唐恩姣与被告杨子威承担事故同等责任，申桂华不承担责任。原告唐恩姣受伤后，被送往181医院救治，被临床诊断为右外踝、后踝骨折，右小腿软组织挫伤。原告唐恩姣为此在该院住院治疗10天，于同年10月19日出院，出院诊断为：1、1.右外踝、后踝骨折，2.右足第5远节趾骨骨折；2、右小腿皮肤挫伤；3、双手湿疹。出院医嘱为：1、建议回当地医院住院行康复治疗或回家休养；2、继续石膏管外固定伤肢2-4周，2周后回院复诊，复查伤肢X线，视情况拆除石膏并在医师指导下行患肢功能康复锻炼；3、扶拐下行走，伤肢暂不负重，预防下肢深静脉血栓形成等；4、建议休息叁个月，加强营养，陪护一人，并视伤肢康复情况酌情延长休息时间；5、皮肤科门诊复诊；6、不适随诊。原告出院后，根据医嘱分别于2016年11月7日、2017年1月14日、2月20日到181医院复诊，支出门诊医疗费271.1元。其中2017年1月14日、2月20日门诊时医生均建议继续休息壹个月。另，原告受伤住院期间因伤情需要留有一人陪护。本案交通事故发生前，原告长期在桂林市许贻秀合伙从事蔬菜批发生意，并租住在七星区穿山街道办事处和平村。原告诉至一审法院后，申请一审法院委托鉴定机构对其因本案交通事故所致伤残程度进行鉴定，一审法院经各方当事人同意后，委托桂林市华源司法鉴定所进行鉴定。桂林市华源司法鉴定所于2017年5月8日出具鉴定意见，确认原告因本案交通事故受伤致右下肢丧失功能程度属X级（十级）伤残。原告为此垫付鉴定费830元。被告阳光财保桂林公司对桂林市华源司法鉴定所的鉴定意见不服，于本案第二次庭审时当庭提出重新鉴定的申请。
另查明，本案交通事故发生后，被告杨子威全额垫付了原告唐恩姣住院期间的医疗费13344.89元，并支付了桂Ｃ×××××号车的施救费、停车费510元，修理费2070元，合计2580元。
再查明，被告谭林系桂Ｃ×××××号车车主，其为该车在被告阳光财保桂林公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），本案交通事故发生在保险期内。
一审法院认为，原告唐恩姣与被告杨子威发生道路交通事故，二人负事故同等责任，各方当事人均无异议，一审法院对此予以确认。各方当事人对原告因本案交通事故支出医疗费271.1元、住院伙食补助费1000元，被告杨子威垫付医疗费13344.89元并支出桂Ｃ×××××号车的施救费、停车费、修理费等共2580元的事实均无异议，一审法院对此亦予以确认。综合原、被告诉辩，各方的争议焦点主要是：一、原告唐恩姣诉请的营养费、误工费、住院期间护理费、出院后护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金应如何确定；二、各被告对原告唐恩姣的损失应如何承担赔偿责任；三、原告对被告垫付及支出的费用应否及如何承担返还或赔偿责任。
关于争议焦点一，一审法院认为：1、营养费，原告唐恩姣住院时医嘱建议加强营养，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，一审法院确认原告唐恩姣营养费的期限为住院期间及出院医嘱全休叁个月，共计100天（10天＋30天/月×3月），并根据其伤情酌情按25元/天的标准计算营养费为2500元（25元/天×100天）。2、误工费。原告唐恩姣长期在桂林市果蔬批发市场从事蔬菜批发生意，故，一审法院对其要求参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项中“批发和零售业”年收入46855元标准计算其误工费的诉请予以支持。原告唐恩姣因本案交通事故受伤住院治疗10天，出院医嘱建议全休3月，后医院又分别于2017年1月14日、2月20日建议其各继续休息1月。因此，一审法院确认其误工天数为住院期间10天、根据医嘱全休5个月，共计160天（10天＋30天/月×5月）；其误工费为20537.6元（46855元/年÷365天/年×160天）。3、护理费。虽原告唐恩姣提供证据证实了其住院及出院后3个月全休期间需要一人陪护，但未能提供证据证明陪护人及其支出护理费的情况，一审法院因此无法确认其护理费计算依据及数额，故，对其护理费诉请，因证据不足，不予支持。4、交通费。原告唐恩姣因本案交通事故受伤住院，出院后根据医嘱复诊3次，支出交通费确系事实，一审法院根据其居住地及复诊等实际情况酌情支持原告唐恩姣交通费200元。5、残疾赔偿金及鉴定费。对于被告阳光财保桂林公司申请对原告唐恩姣伤残程度重新鉴定的问题。一审法院经原告唐恩姣申请，并经本案全部当事人同意后委托桂林市华源司法鉴定所对原告唐恩姣的伤残程度进行鉴定，且桂林市华源司法鉴定所在对原告唐恩姣鉴定时，被告阳光财保桂林公司派员进行了监督。现被告阳光财保桂林公司对鉴定结论提出异议，但未能提供充分证据对其异议进行佐证，且其申请重新鉴定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定不符，故一审法院对其重新鉴定的申请不予支持。对桂林市华源司法鉴定所的鉴定意见予以采信，确认原告唐恩姣因本案交通事故受伤构成十级伤残。本案交通事故发生前，原告唐恩姣长期在桂林汇东果蔬批发市场从事蔬菜批发生意，并租住在桂林市区，故对其要求参照《2016广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第1项中“城镇居民人均可支配收入”年26416元标准计算其残疾赔偿金为52832元（26416元/年×20年×10%）的诉请，一审法院予以支持；对其垫付的鉴定费830元亦予以确认。6、精神损害抚慰金。原告唐恩姣因本案交通事故受伤致十级伤残，其诉请精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院根据其伤残等级及其在本案交通事故中的过错程度，酌情支持5000元，对于其超出部分不予支持。
综上，一审法院确认原告唐恩姣因本案交通事故造成的经济损失为医疗费271.1元、住院伙食补助费1000元、营养费2500元、误工费20537.6元、交通费200元、残疾赔偿金52832元、鉴定费830元、精神损害抚慰金5000元，合计83170.7元。
二、各被告对原告唐恩姣的上述损失应如何承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，原告唐恩姣的上述损失依法应由被告阳光财保桂林公司在交强险限额范围内进行赔偿。原告唐恩姣上述损失属交强险医疗费项下的有医疗费271.1元、住院伙食补助费1000元、营养费2500元，合计3771.1元；属死亡伤残项下的有误工费20537.6元、交通费200元、残疾赔偿金52832元、鉴定费830元、精神损害抚慰金5000元，合计79399.6元。均在交强险赔偿限额内，原告唐恩姣上述损失依法应由被告阳光财保桂林公司予以赔偿。
三、原告唐恩姣对被告杨子威应否及如何承担返还或赔偿责任的问题。一审法院认为，本案交通事故发生后，被告杨子威全额垫付了原告唐恩姣住院期间的医疗费13344.89元，并支付因本案交通事故受损的桂Ｃ×××××号车的施救费、停车费、修理费等共2580元。如上所述，被告杨子威垫付的医疗费依法应由被告阳光财保桂林公司在交强险10000元限额范围内先行赔偿，不足部分由原告唐恩姣与被告杨子威按各自在本案交通事故中的过错比例分担。一审法院已确认被告阳光财保桂林公司先在交强险医疗费项下赔偿原告唐恩姣医疗费271.1元、住院伙食补助费1000元、营养费2500元，合计3771.1元，交强险限额尚余额6228.9元（10000元－3771.1元）。被告阳光财保桂林公司还应在交强险医疗费项下先行赔偿被告杨子威6228.9元。对于交强险赔偿不足部分的医疗费7115.99元（13344.89元－6228.9元），一审法院根据原告唐恩姣负本案交通事故同等责任的事实，确认由其分担50%的责任，即原告唐恩姣应返还被告杨子威垫付的医疗费3557.99元（7115.99元×50%）。对于原告唐恩姣主张应由机动车一方承担医疗费超出交强险部分60%责任的意见。一审法院不予支持。桂Ｃ×××××号车因本案交通事故受损，被告杨子威因此支付施救费、停车费、修理费等2580元。现被告杨子威根据原告唐恩姣在本案交通事故中的过错责任，诉请原告唐恩姣承担该费用的一半即1290元（2580元×50%），符合《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，一审法院依法予以支持。对于原告唐恩姣认为桂Ｃ×××××号车的上述费用应由机动车一方负责的答辩意见，于法无据，不予采信。对于被告杨子威认为原告唐恩姣的医疗费中包含了与本案交通事故损伤无关的其他费用，应予扣除的意见，因其未能提供证据予以证实，一审法院不予支持。对于被告阳光财保桂林公司应在交强险限额内赔偿被告杨子威垫付的医疗费6228.9元的问题，因系另一法律关系，应由被告杨子威自行向被告阳光财保桂林公司理赔，一审法院在本案中不予处理。一审法院依法判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司桂林中心支公司赔偿原告（反诉被告）唐恩姣经济损失人民币83170.7元；二、驳回原告（反诉被告）唐恩姣的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）唐恩姣返还被告（反诉原告）杨子威垫付的医疗费人民币3557.99元；四、原告（反诉被告）唐恩姣支付被告（反诉原告）杨子威施救费、修理费等1290元；五、驳回被告（反诉原告）杨子威的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费2566元，减半收取1283元，由原告唐恩姣负担812元，被告杨子威负担471元；反诉案件受理费54元，减半收取27元，由反诉原告杨子威负担15元，反诉被告唐恩姣负担12元。
二审期间：各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
上诉人唐恩姣向本院提交证据一份为桂林市金湘园餐厅的营业执照副本复印件及于2017年10月26日出具的证明：证明廖燕云为该餐厅员工，月工资3000元，请假照顾其母亲唐恩姣102天，扣发工资10636.32元。拟证明廖燕云在上诉人唐恩姣受伤后由其护理的事实。
三被上诉人对此证据均不予认可，认为该证据不属于二审新证据，没有劳动合同及工资发放凭据，不能证明上诉人唐恩姣要证明的事实。
本院认为，上诉人唐恩姣提交的证据不属于二审新证据，但廖燕云作为上诉人唐恩姣的女儿，在其住院期间照顾护理，符合一般家庭伦理规范，可以作为本案参考证据。
本院认为，本院争议焦点是：一、三被上诉人是否应当赔偿上诉人唐恩姣的护理费？二、上诉人唐恩姣的误工费应当如何计算？三、上诉人唐恩姣是否应当返还被上诉人杨子威垫付的医疗费3557.99元？四、上诉人唐恩姣是否应当赔偿被上诉人杨子威施救费、修理费？
一、上诉人唐恩姣因本次交通事故受伤致残，身心受到很大伤害。在其住院期间，因其受伤的部位在右脚踝，行走不方便，确实需要一定的护理。住院医生为此出具住院期间需护理一人的证明。虽然上诉人唐恩姣未提供护理人员身份信息证据，未提供实际支付护理费的证据，但至少其家人护理是不争的事实。现上诉人唐恩姣的女儿廖燕云称其母由其护理，符合家庭伦理规范和中国家庭情感实情，而廖燕云为此会减少收入。一审法院认定该事实时，未考虑到上诉人唐恩姣住院期间确实需要护理、以及其家人护理，且按中国人的家庭伦理规范，一般不会因此向护理的家人支付护理费的实际情况，仅以上诉人唐恩姣不能提供付费证据即不支持上诉人唐恩姣对此的诉讼请求处理不当，本院予以纠正。关于上诉人唐恩姣的护理费问题，现有其住院期间医生开具的护理证明，本院认为，上诉人唐恩姣住院期间需要护理的证据充分。但上诉人唐恩姣出院后全休期间，住在家中熟悉的生活环境，有趁手的生活用品，医生也只是建议有人护理，但并非必须有人护理，上诉人唐恩姣也并非伤到生活不能自理，因此，本院认为，可以认定上诉人唐恩姣住院10天时间需要一人护理，在其出院回家休养期间，不需专人护理。上诉人唐恩姣住院期间由其女儿廖燕云护理，廖燕云自称每月工资3000元，10天的护理误工费即为1000元，该费用应当计算为上诉人唐恩姣的实际损失，被上诉人杨子威承担赔偿责任。依被上诉人谭林与阳光财保桂林公司所签的交强险合同，该护理费由阳光财保桂林公司在交强险医疗费部分予以赔偿，即一审认定的医疗费项下赔偿3771.1元，现加上护理费1000元，该项下赔偿4771.1元，余款应为5228.9元。因被上诉人杨子威为上诉人唐恩姣垫付了13344.89元医疗费，故该余款由阳光财保桂林公司在交强险医疗费项下与被上诉人杨子威进行理赔。交强险医疗费项下不足部分为8115.99元，由上诉人唐恩姣与被上诉人杨子威各承担50%，计4057.99元，该款由上诉人唐恩姣返还给被上诉人杨子威。根据一审判决认定的相关费用，上诉人唐恩姣因本次交通事故造成的损失为：医疗费271.1元（不含被上诉人杨子威垫付款13344.89元），住院伙食补助费1000元，营养费2500元，误工费20537.6元，交通费200元，残疾赔偿金52832元，护理费1000元，鉴定费830元，精神抚慰金5000元，合计84170.7元。
二、上诉人唐恩姣因本次交通事故受伤住院10天，出院后全休5个月计150天，一审判决因此认定其误工时间为160天并无不当。上诉人唐恩姣认为应当计至定残前一日，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”可见，误工费确定可以计至定残之日前一天，但前提是受害人必须持续误工。上诉人唐恩姣出院后，医疗机构出具了全休5个月的时间，符合一般外伤骨折需要的康复时间要求。经过5个月的休养，上诉人唐恩姣应当可以康复并正常生活、工作。现上诉人唐恩姣并不能提代证据证明其全休5个月后仍在休养的证据，因此不能证明其连续误工的事实。一审对此的认定证据充分，判决正确，应予维持。
三、交通事故中，受害人受到身心伤害，依法应当得到赔偿和一定的精神抚慰。但交通事故的赔偿是填补式的赔偿，上诉人唐恩姣的医疗费已在交强险中得到赔偿，被上诉人杨子威在此过程中为其垫付的医疗费理应在交强险的赔偿款中予以抵扣或返还。现被上诉人阳光财保桂林公司赔偿给上诉人唐恩姣的赔偿款中包括被上诉人杨子威垫付的医疗费，故一审判决上诉人唐恩姣返还其垫付款是正确的。
四、在本次交通事故中，事故当事人为上诉人唐恩姣和被上诉人杨子威，双方对事故均负有责任，交警部门对此已依据科学勘察结果作出事故认定书，认定上诉人唐恩姣与被上诉人杨子威对事故承担同等责任，一审法院据此作出双方承担同等责任，并据此作出相应判决并无不当。被上诉人杨子威对上诉人唐恩姣的损失承担50%赔偿责任后，上诉人唐恩姣应当承担被上诉人杨子威50%的损失责任。一审对此判决正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决基本正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2017）桂0311民初102号民事判决第四、第五项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2017）桂0311民初102号民事判决第一、第二、第三项；
三、由被上诉人阳光财产保险股份有限公司桂林中心支公司在本判决生效之日起10日内赔偿上诉人唐恩姣各项经济损失84170.7元；
四、由上诉人唐恩姣在本判决生效之日起10日内返还被上诉人杨子威垫付的医疗款4057.99元；
五、驳回上诉人唐恩姣其他上诉请求。
如果义务人未按本案生效判决规定的期限履行完毕，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
上诉案件受理费398元（上诉人唐恩姣已预交），由上诉人唐恩姣负担300元，被上诉人杨子威负担98元。
本判决为终审判决。
审判长 周 霞
审判员 丁 勇
审判员 刘媛媛
二〇一七年十一月十四日
书记员 叶菁华