陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终1975号
上诉人（原审被告）：乔垓鸣，男，1951年10月25日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。
委托诉讼代理人：常亮，男，1970年7月21日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。
被上诉人（原审原告）：乔凤玉，男，1952年1月15日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。
被上诉人（原审被告）：陕西方正建筑工程有限责任公司。住所地：榆林市靖边县南关。
法定代表人：张玉成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王久元，该公司职工。
委托诉讼代理人:张子君，陕西秦靖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延安市建筑安装工程公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。
法定代表人：纪维斌，该公司总经理。
上诉人乔垓鸣因与被上诉人乔凤玉、陕西方正建筑工程有限责任公司（以下简称方正建筑公司）、延安市建筑安装工程公司（以下简称延安安装公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖边县人民法院（2016）陕0824民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
乔垓鸣上诉请求：1、撤销原审判决。2、原审判决剔除精神损害抚慰金，共计赔偿数额73290.34元，改判由陕西方正建筑工程有限责任公司按照70%承担主要赔偿责任，由乔凤玉、延安市建筑安装工程公司各承担15%的责任。3、撤销精神损害抚慰金5000元。4、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定事实不清。被上诉人陕西方正建筑工程有限责任公司在承建榆林炼油厂部分工程中，在自己的施工场地内开挖钢构基坑时，未设置防护措施，导致被上诉人乔凤玉受伤，应对乔凤玉的损害承担主要赔偿责任。2、被上诉人乔凤玉应当承担自身的过错责任。发生事故时乔凤玉己年近62岁，对可预见的或不可预见的事物有一定的判断能力，导致事故的发生其自身有过错，也应承担一定的责任。3、原审判决精神损害抚慰金5000元没有法律依据，应依法撤销该项赔偿。
乔凤玉辩称，乔垓鸣雇佣乔凤玉为工程收料，方正公司在乔凤玉收料所在工地院内挖了几个大坑，没有防护措施，乔凤玉晚上加班收料时掉进坑内。乔凤玉受伤的原因是方正公司挖坑没有防护措施，故不应该由乔凤玉承担责任。
陕西方正建筑工程有限责任公司辩称：1、原审判决由雇主乔垓鸣承担雇员乔凤玉在从事职务活动中遭受人身损害的责任并无不妥。2、方正建筑公司对乔凤玉的损害没有赔偿义务。首先，没有证据证明方正建筑公司存在过错。其次，乔凤玉病历记载入院时间与事发时间不符，工地规定每晚7时至次日7时严禁车辆通行与乔凤玉诉称事实不符，加之，有证人证明方正建筑公司有防护措施，且将施工安全防护列入预算，故乔凤玉的损害与方正建筑公司没有因果关系和事实依据。3、上诉人乔垓鸣串通被上诉人乔凤玉将案情复杂化。4、上诉人请求方正建筑公司承担主要责任不能成立，上诉人作为雇主才是对其雇员遭受人身损害承担赔偿的责任主体。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
延安市建筑安装工程公司辩称，原审中，乔凤玉提供证据证明乔垓鸣是其雇主，乔垓鸣也认可该事实，按照法律规定，乔垓鸣作为雇主应当就雇员乔凤玉在提供劳务过程中所受的损害承担赔偿责任，原审认定事实清楚，判决正确，延安安装公司与乔凤玉没有雇佣关系，乔垓鸣上诉要求延安安装公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人乔垓鸣对延安安装公司的请求。
乔凤玉向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告方正建筑公司、延安安装公司、乔垓鸣连带赔偿原告乔凤玉医疗费8838元、误工费14657.40元、护理费2011.80元、营养费280元、伙食补助费1120元、残疾赔偿金31280元、精神抚慰金10000元、后续治疗费12000元、鉴定费2400元、交通费3310元、食宿费1220元，共计87117.20元；2、本案诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实：原告乔凤玉系被告乔垓鸣实际雇佣的员工。2014年10月27日晚12时许，原告乔凤玉在靖边县榆林炼油厂被告延安建筑安装公司、乔垓鸣承包的一工地处收料时受伤。受伤后原告乔凤玉被送往靖京医院进行救治，后转至陕西省地质矿产勘查开发局职工医院住院治疗14天，诊断为：左腓骨下段骨折，花医药费8530.94元。根据原告乔凤玉的申请，一审法院委托榆林市中级人民法院司法鉴定中心对原告乔凤玉的伤残等级进行鉴定，经陕西西安中恒法医司法鉴定所鉴定，原告乔凤玉的伤残为“九级”伤残，后续治疗费约需12000元，支付鉴定费2400元。另查明，原告乔凤玉在治疗期间被告乔垓鸣垫付医药费25000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告乔凤玉与被告延安建筑安装公司、乔垓鸣是否形成雇佣劳动关系；2、原告乔凤玉受伤与被告方正建筑公司是否存在因果关系；3、原告乔凤玉的损失应当由谁赔偿。本案中，原告乔凤玉系被告乔垓鸣实际雇佣的员工，有原告乔凤玉庭审陈述，被告乔垓鸣亦予以认可。关于原告乔凤玉受伤是否与被告方正建筑公司存在因果关系，庭审中，原告乔凤玉向法庭提交证人证言，并经证人出庭作证，被告方正建筑公司质证有异议，且与被告方正建筑公司方出庭作证证人证言相互矛盾，原告乔凤玉又未提交相关证据予以证明，故无法认定原告乔凤玉受伤与被告方正建筑公司存在因果关系。关于原告乔凤玉损失应当由谁赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。原告乔凤玉系被告乔垓鸣的实际雇员，因此，原告乔凤玉的损害赔偿应当由雇主被告乔垓鸣承担。关于原告乔凤玉的赔偿项目，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算：乔凤玉医药费以医药费票据计算为8530.94元；护理费以原告实际住院天数14天计算，每天143元，护理费为2002元；误工费原告乔凤玉未提供工资收入证明，应当按照2016年陕西省农村居民可支配收入计算，从原告乔凤玉受伤之日起至定残前一天共计193天，以每天143元计算，原告乔凤玉的实际误工费为27599元，以原告乔凤玉诉请的14657.40元计算；住院伙食补助费以原告实际住院天数14天计算，每天30元，住院伙食补助费为420元；交通费、住宿费根据原告实际治疗情况酌情认定为2000元；残疾赔偿金按照2016年陕西省农村居民可支配收入计算，原告乔凤玉伤残等级“九”级，结合乔凤玉年龄计算为31280.40元，后续治疗费12000元；精神抚慰金5000元；鉴定费2400元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、由被告乔垓鸣在十日内赔偿原告乔凤玉医药费8530.94元、护理费2002元、误工费14657.40元、住院伙食补助费420元、交通费、住宿费共计2000元、残疾赔偿金31280元、后续治疗费12000元，精神抚慰金5000元、鉴定费2400元，共计78290.34元（被告乔垓鸣已垫付25000元在执行中予以扣减）；二、被告方正建筑公司、延安建筑安装公司不承担赔偿责任；三、驳回原告乔凤玉的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费780元，由被告乔垓鸣负担。
本院二审期间，上诉人乔垓鸣及被上诉人乔凤玉、陕西方正建筑工程有限责任公司、延安市建筑安装工程公司均没有提交新的证据。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人乔凤玉在从事雇佣活动中遭受人身伤害，上诉人乔垓鸣认为乔凤玉所受伤害系被上诉人方正建筑公司开挖钢构基坑未设置防护措施所致，但其无确实有效的证据证明乔凤玉受伤与方正建筑公司存在因果关系，此外，上诉人乔垓鸣认为被上诉人乔凤玉对其损害后果有过错，及被上诉人延安安装公司应承担部分赔偿责任，亦无证据证实其主张，故原审以上诉人乔垓鸣作为雇主，对其雇员从事雇佣活动所遭受的人身损害承担赔偿责任，并无不当，上诉人乔垓鸣要求被上诉人方正建筑公司对乔凤玉的损害承担主要赔偿责任，及乔凤玉与延安安装公司各承担15%的责任之上诉理由不能成立。在原审判决对被上诉人乔凤玉遭受人身损害的赔偿项目中，由于被上诉人乔凤玉所遭受的人身损害构成九级伤残，给其造成极大的精神痛苦，故原审判决酌情赔偿5000元精神损害抚慰金，有事实及法律依据，上诉人乔垓鸣认为不应判决精神损害抚慰金的上诉请求不予支持。
综上所述，乔垓鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，由上诉人乔垓鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高慧云
代理审判员 惠莉莉
代理审判员 霍 韬
二〇一七年六月十五日
书 记 员 杨 聃