江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终941号
上诉人（原审被告）：徐颜圣，男，1993年12月24日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：许进旭，江西时空律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：姚志芳，江西时空律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：祝丽琴，女，1982年1月24日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：姜豫玮，江西盛义律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：冷冀，江西盛义律师事务所实习律师，一般代理。
上诉人徐颜圣因与被上诉人祝丽琴房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初3955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐颜圣上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判由被上诉人向上诉人返还多付的租金8,700元；二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人实际使用租赁店铺的时间截止到2018年1月31日，共七个月，实际上上诉人早已于2017年11月10日即未再使用租赁店铺，上诉人实际使用租赁店铺时间为2017月6日30日至2017年11月10日，共134天。依据双方约定的租金，134天的租金为：142万（年租金）÷365天×134天=52.13万元，而上诉人已向被上诉人支付48万元租金和5万元押金，被上诉人应返还上诉人：48万＋5万-52.13万=8,700元，即按照上诉人实际使用租赁店铺的时间计算，被上诉人应当向上诉人返还8,700元。一、上诉人在原审法院判决后发现了对案件有实质影响力的新证据，应予以质证采纳。上诉人在收到法院的判决书后，多次询问苍穹婚礼的工作人员是否清楚2017年11月10日房上诉人与被上诉人的争执，苍穹婚礼工作人员李小倩提供了一份视频，视频中显示2017年11月22日苍穹婚礼店铺已被房东锁住，无法营业。另外一份视频是拍摄到被上诉人正在锁苍穹店铺，视频提供者是刘某1，系租赁店铺附近开修理厂的老板。二、上诉人在原审庭审中提交的《调查笔录》予以证明实际使用租赁店铺的时间截止至2017年11月10日，原审法院不予认定，属法律适用错误，依法应予改判。原审法院认定上诉人实际使用租赁店铺的时间计算截止2018年1月31日，即实际使用7个月。上诉人在一审庭审中即提交证据证明上诉人已在2017年11月10日起就未使用租赁店铺。上诉人在原审庭审中提交的《调查笔录》，是对律师依法调查过程的记录，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定：《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：…（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。本案中被调查人刘某2因其妻子断腿在床需人照顾而无法出庭作证，属于前述规定所阐述的“（五）其他无法出庭的特殊情况”，原审法院应当认定调查笔录的证明效力。
祝丽琴辩称，一、被上诉人没有锁过案涉商铺，而是由上诉人苍穹婚礼店长黄飞鹤锁后把钥匙给了被上诉人。本案是因上诉人从2017年10月开始欠缴房租，被上诉人作为房东一直催缴，但上诉人一直拖延，被上诉人在2017年11月22日接到万达物业通知上诉人已经在腾空撤场，并拉了一车物品走，故被上诉人立即赶到现场了解情况，并且要求黄飞鹤当场打电话给上诉人，要求其支付房租，但上诉人称在外地出差，过几天回来结清房租，被上诉人就要求等上诉人回来结清房租后再把东西搬走，上诉人同意，所以将已经装车的物品拉回店内，黄飞鹤亲手把店门上锁，且把钥匙交给了被上诉人。二、一审法院对上诉人原审代理人私下制作的笔录不予采信符合法律规定。三、上诉人在二审中提交的多份证据不属于法律上的新证据，该证据的取得时间均在本案一审之前，不应采纳。
祝丽琴向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告于2017年3月30日签订的《房屋租赁合同》；2、判决被告立即支付原告自2017年11月1日起至租赁合同解除之日止的房屋租金（截止至起诉时，暂算一个月为118,333元）；3、判决原告有权没收被告租赁押金5万元；4、判决被告立即腾房出屋，并按原租金标准支付合同解除之日起至腾空房屋之日止的占有使用费；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月30日，原告祝丽琴（出租人）与被告徐颜圣（承租人）就出租原告位于上饶市信州区滨江西路万达广场十六道金街29号楼-1-9至15号（共计7间，面积约880平方）商铺签订一份《房屋租赁合同》，约定租赁用途为婚庆公司，租期5年，自2017年3月30日起至2022年6月30日止（含3个月免租期），前3年的年租金为142万元，之后每年递增5%，第4年租金为149.1万元，第5年租金为156.5万元，每4个月支付一次，合同签订时支付首期租金48万元，之后在每个支付期结束前7日提前支付下个支付期租金，租赁押金5万元。同时合同第九条约定，被告逾期支付租金达1个月的，原告有权解除合同，收回房屋。合同签订后，被告只支付了首期租金48万元及押金5万元。另，原被告双方在庭审中均确认租赁合同不再履行，为了避免扩大损失，经该院组织双方协商，被告于2018年1月31日将租赁的店面腾空还给原告。
一审法院认为，原告祝丽琴与被告徐颜圣之间的《房屋租赁合同》未违反法律强制性规定，系原被告双方真实意思表示，合法有效。被告拖欠原告房屋租金未付，事实清楚，故原告要求解除《房屋租赁合同》及被告支付房屋租金的主张，该院予以支持。关于原告要求没收被告所交押金的主张，由于原被告在《房屋租赁合同》中并未有没收押金的约定，故原告的该主张，该院不予支持。被告认为原告违约及从2017年11月10日起就没有使用该店铺不应支付租金的主张，由于未提供证据证明，故被告的上述主张该院不予支持。综上，由于被告已于2018年1月31日将租赁的房屋返还给原告，故被告租金应支付至2018年1月31日，即142万元（年租金）÷12×7（实际使用7个月）-48万元（已支付的租金）-5万元（押金）=29.831万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告祝丽琴与被告徐颜圣于2017年3月30日签订的《房屋租赁合同》；二、被告徐颜圣于本判决生效之日起十日内支付原告祝丽琴租金29.831万元（已扣除被告徐颜圣所交的5万元押金）；三、驳回原告祝丽琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,667元，减半收取计1,833.5元，由被告徐颜圣负担。
徐颜圣在二审期间向本院提交一组证据：录音一份、视频两份、证人刘某1、封某的证言，证明对象：被上诉人在2017年11月22日强行锁门的事实，2017年11月10日以后上诉人已经无法使用租赁房屋。
祝丽琴质证认为：对录音的真实性、合法性、关联性均有异议，录音中谈话人身份无法查实，无法确定录音的时间、地点，录音是经过剪切的，不是完整的录音，内容没有证明力。对刘某1拍摄的视频的真实性、合法性、关联性均有异议，刘某1无法说清视频的来源，视频中的女人站在店门时门上已经有把锁，边上男人手上有另一把锁，结合被上诉人一审提交的黄飞鹤亲手锁门的照片，照片上只有一把锁，足以说明视频中的女人没有对门加锁。对封某拍摄的视频的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能反映任何锁门的事实，而且封某到庭陈述是听黄飞鹤说门被房东锁了，再过去拍视频。对刘某1证言的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人是证人刘某1的客户，有利害关系，无法说清事实情况。对封某证言的真实性、合法性、关联性均有异议，该证人没有看到被上诉人锁门，不能证明该锁门的事实。
本院认证认为：该组证据均不属于二审程序中的新证据；对于录音，不能确定来源的合法性，该录音是否经过剪辑也无法确定，其真实性存疑；对于刘某1拍摄的视频，从内容看，不能证明被上诉人祝丽琴锁门；对于封某拍摄的视频，只是反应案涉租赁店铺门被锁，但不能证明是被上诉人祝丽琴上锁；对于证人刘某1的证言，其陈述不能确认视频中女人的身份，也无法解释其拍摄视频的保存途径，其陈述存疑；对于证人封某的证言，其陈述锁门时不在现场，且其是上诉人徐颜圣经营的苍穹婚礼的工作人员，属于与上诉人徐颜圣有利害关系的证人，故其证言不具有证明力；综上，该组证据均无法证明上诉人徐颜圣所要证明的案件事实，故本院不予确认。
祝丽琴未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人徐颜圣在二审中提交的证据不属于二审程序中的新证据，且不能证明其所要证明的案件事实，故不予采纳。上诉人徐颜圣在一审中提交的对刘某2的《调查笔录》属于证人证言范畴，证人刘某2未出庭作证，现上诉人徐颜圣主张证人刘某2存在无法出庭的特殊情况，但其在一审中未向法院说明存在该情况，也未经法院许可，故原审法院不采信该份《调查笔录》有事实与法律依据。上诉人徐颜圣主张其于2017年11月10日即未再使用案涉租赁店铺，但其在一审、二审均未提交充足、有效的证据证明，且结合一审法院组织双方当事人协商，上诉人徐颜圣于2018年1月31日将案涉租赁店铺腾空返还给被上诉人祝丽琴的情况，可知，2018年1月31日之前，上诉人徐颜圣实际占有使用案涉租赁店铺，故上诉人徐颜圣的该主张明显与事实不符，原审法院认定上诉人徐颜圣实际使用案涉租赁店铺的时间并无不当。
综上所述，徐颜圣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,667元，由上诉人徐颜圣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晖华
审 判 员 姜一珉
审 判 员 周立峰
二〇一八年七月二日
法官助理 程云娟
书 记 员 林也力