青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第64号
上诉人（原审原告）青海西部建业有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区。
法定代表人林建，该公司总经理。
委托代理人朱继海，该公司员工。
委托代理人张海洋，北京恒本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海居易实业集团有限公司，住所地青海省西宁经济技术开发区。
法定代表人袁龙健，该公司总经理。
委托代理人杨永伟，青海旭哲律师事务所律师。
上诉人青海西部建业有限责任公司（以下简称西部建业）与被上诉人青海居易实业集团有限公司（以下简称居易集团）建设工程施工合同纠纷一案，西宁市中级人民法院于2014年4月8日作出（2014）宁民一初字第16号民事判决。西部建业不服，向本院提出上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，于同年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人西部建业的委托代理人朱继海、张海洋，被上诉人居易集团的委托代理人杨永伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省西宁市中级人法院经审理查明：2011年4月21日，青海省平安县人民政府与居易集团达成协议，同意由居易集团对平安镇杨家村（南环路东侧）252.7亩土地进行开发建设，居易集团在开发商品房的同时，为平安县人民政府代建廉租住房、公共租赁住房和限价商品住房等，并对其他事项进行了约定。同日，平安县房产管理局作出平房字（2011）04号《关于对青海居易实业集团有限公司实施平安县保障性住房项目的批复》，同意由居易集团在平安县南环路东侧、第二街西侧、五十八街南侧修建平安县保障性住房项目，确定该项目占地面积91亩，建筑面积15.5万平方米，建设保障性住房3050套。
2011年6月1日，西部建业给居易集团出具投标保证金约定确认书：西部建业就平安居易国际时代项目工程施工投标并交纳投标保证金10万元，如未中标，该保证金在开标后10日内退还。如中标，但因西部建业原因未按时与居易集团签订项目工程施工的相关协议，或未按协议书要求如期支付履约保证金，视为自动放弃中标，西部建业同意10万元投标保证金不再退还。
2011年6月17日，居易集团与西部建业签订工程施工协议，约定在居易集团开发的平安县“居易国际时代”小区内（含政府委托代建的保障性住房3050套）确保承包给西部建业6万平方米的土建安装施工工程（含地上、地下、商业、配套面积），小区建筑为18层小高层，西部建业承包的工程为五标段，为规划总图上的B6#、B7#、B8#、B12#、B13#、B17#楼；承包方式为除消防、电梯、锅炉、门外的全部土建安装工程内容，包工包料；2011年7月15日前进场，居易集团确保8月15日前正式开工建设；西部建业在签订协议后二日内支付给居易集团履约保证金500万元；如居易集团不能让西部建业在8月15日前正式开工建设，则无条件退还500万元，如不能返还则居易集团每日按500万元的万分之六给西部建业支付违约金；若居易集团在收到保证金后，发生居易集团无法提供本项目工程给西部建业承包施工或发生本项目工程及所属地块由第三方建设或施工，视为居易集团严重违约，则居易集团同意在违约后三日内返还西部建业交付的履约保证金并支付履约保证金10％的罚金。合同同时还约定了其他权利义务。
西部建业分别于2011年5月30日支付10万、6月3日支付100万、6月10日支付200万、6月15日支付190万，共计500万元给居易集团。居易集团将该500万元，分别于2011年12月8日退还200万元、2012年3月27日退还200万元、7月11日退还70万元、9月27日退还30万元给西部建业。庭审时经法庭询问西部建业明确表示500万元为履约保证金。
施工协议签订后，居易集团未能进行协议所涉工程项目的开发，西部建业亦未进行施工。
一审法院认为，根据居易集团与西部建业所签施工协议约定的工程内容及规模，该建设工程项目属于必须招标的工程范围。而从协议内容看，居易集团“确保”西部建业承包工程、“甲方无法提供本工程给乙方承包施工或发生本项目工程及所属地块由第三方建设或施工……”，表明居易集团与西部建业并未进行招投标即签订了施工协议，双方的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该《工程施工协议书》应为无效。对于涉案工程应招投标的问题，双方当事人在订立合同时均明知，居易集团作为房地产开发企业明知对涉案工程应进行招投标，仍在未招投标的情况下与西部建业签订协议，对协议无效应承担主要责任。西部建业作为有资质的建设企业对于涉案工程应招投标是明知的，其对协议无效亦应承担相应责任。关于西部建业主张违约金、罚金、滞纳金的诉讼请求是否成立的问题，因工程施工协议无效，导致违约条款亦无效，无效的后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权，不存在按协议有效追究违约责任的问题。庭审时西部建业主张协议有效，居易集团主张协议无效，一审法院给西部建业释明如合同认定无效是否变更诉讼请求，西部建业明确表示不变更诉讼请求。由于工程施工协议无效，西部建业不能依据其中的违约条款主张居易集团支付违约金、罚金、滞纳金，西部建业的该部分主张缺乏依据，一审法院未予支持。西部建业称经济损失566839元是进场搭建临舍及索要保证金产生的费用，但是否搭建临舍缺乏证据支持，居易集团也不予认可，而居易集团自2011年6月即占用西部建业500万元至2012年9月陆续还清，确实会对西部建业造成损失，考虑到居易集团的过错和责任，由其赔偿一定的费用合理。同时考虑西部建业未经招投标即签订施工协议，并支付保证金，对合同无效及出现损失亦有一定责任，对此酌情认定20万元，对西部建业的该部分诉求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、居易集团于判决生效后十日内赔偿西部建业经济损失20万元；二、驳回西部建业的其他诉讼请求。本案案件受理费26997元，由西部建业负担24837元，由居易集团负担2160元。
一审判决后，西部建业向本院提出上诉称，一审法院认定西部建业与居易集团未经过招投标程序即签订《工程施工协议书》错误，居易集团于2011年5月11日在青海经济信息网上公布了招标公告，居易集团已经启动了招标程序。2011年6月1日的《投标保证金约定确认书》证明居易集团进行了招标，西部建业进行了投标，并交纳了投标保证金，一审法院未对投标保证金的用途性质进行认定错误。一审法院对于西部建业提交的全部临建和施工准备投入的成本损失证据一概不予认定是错误的，西部建业当庭申请对临建现场予以现场勘查，但一审法院未进行现场勘查，而居易集团也没有提出相反的证据来推翻西部建业的证据。一审法院认定西部建业未经招投标程序即签订施工协议有一定责任的认定错误，居易集团发布了招标公告，西部建业参加了投标，签订了协议，西部建业在签订协议上无任何过错，不应该承担责任，应由居易集团承担全部违约责任。一审法院滥用审判权，对于判决结果没有明确比例的划分，对于给予西部建业20万元经济损失没有事实和法律依据。综上，案涉工程经过了招投标，签订的协议有效，居易集团严重违约导致协议不能履行，其应根据协议约定支付西部建业相关违约金、罚金、滞纳金及赔偿损失。请求：支持一审全部诉讼请求。
居易集团答辩称，本案双方当事人签订的《工程施工协议书》涉及的工程造价在千万以上，且系政府保障房建设，本工程依法应当进行公开招投标，但并未招投标，因此双方签订的该协议无效。协议无效，违约条款无效，西部建业依据协议主张违约金、罚金不能成立，西部建业交纳的保证金，居易集团已如数返还，双方已经以实际行为解除了协议。西部建业实际没有进场施工及前期项目的准备工作，没有发生实际损失，其主张损失赔偿的请求不能成立。双方在协议中没有约定滞纳金，保证金并非借款或垫付工程款，西部建业主张的该请求无事实、法律依据。居易集团拟开发的涉案项目，由于土地上存在集体所有权和国有土地使用权纠纷而不能实施，并非居易集团原因，居易集团不存在过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
二审中西部建业提交了一组照片，以证明在施工现场搭建板房的事实，因该份证据无法证明与案涉工程有关联性，本院依法不予认定。
根据双方的诉辩意见，二审归纳本案争议焦点并分析认定如下：
（一）关于双方签订的《工程施工协议书》的效力问题
本院认为，根据居易集团与西部建业所签施工协议约定的工程内容及规模，该建设工程项目属于必须招投标的工程范围。根据我国招投标法的规定，招标分为公开招标和邀请招标，公开招标的程序包括发布招标公告、交纳投标保证金、提交投标文件、开标、评标、中标公示、发出中标通知书和签订合同文件等一系列的程序。案涉工程为公开招标，发布了招标公告，西部建业交纳了投标保证金，但是未提交证据表明其提交了投标文件，没有进行开标、评标等程序，没有发出中标通知书，签订的《工程施工协议书》也没有在相关部门备案，由此分析案涉工程形式上发布了招标公告，实质上并未进行招投标。此外，居易集团发布招标公告后，西部建业于2011年6月1日签订《投标保证金约定确认书》，但却在签订该确认书之前的2011年5月30日即提前支付了10万元履行保证金，也就是说在还没有确定投标的情况下即支付了履约保证金，由此也可以看出双方在没有进行投标、中标的情况下即确定了要签订施工协议书、要将案涉工程承包给西部建业，双方的行为明显违反招投标法的相关规定。此外《工程施工协议书》有居易集团“确保”西部建业承包工程、“甲方无法提供本工程给乙方承包施工或发生本项目工程及所属地块由第三方建设或施工……”的约定，按照招投标法规定案涉工程必须进行招投标，但居易集团却在没有进行招投标的情况下要将案涉工程确保承包给西部建业并签订施工协议，该行为明显违反招投标法的规定。
综上，案涉工程为必须进行招投标的工程，双方未经过招投标相关必要程序，未进行招投标即签订了《工程施工协议书》，双方的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，协议应为无效。
（二）西部建业要求居易集团支付违约金1221000元、罚金500000元、经济损失566839元、滞纳金236790.1元的请求能否成立
本院认为，因《工程施工协议书》无效，导致违约条款亦无效，无效的后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权，不存在按有效协议追究违约责任的问题，西部建业不能依据其中的违约条款主张居易集团支付违约金、罚金，协议也没有约定滞纳金，西部建业主张滞纳金没有依据。西部建业主张的经济损失566839元亦缺乏证据支持，其主张不予采信。协议无效后居易集团已经根据法律规定返还了500万元保证金，但其自2011年6月即占用西部建业500万元至2012年9月才陆续还清，由此确实会产生占用资金的损失，且居易集团在协议无效的问题上有较大过错，本院依法认定居易集团赔偿西部建业占用资金的经济损失200000元，一审判决结果正确，应予维持。
综上，西部建业上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26997元，由青海西部建业有限责任公司承担，一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一四年八月一日
书 记 员 吴晓琴