湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民三终字第175号
上诉人（原审被告）肖勇勇，男。
委托代理人胡良福，湖南宏法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范卓发，男。
委托代理人朱年珠（范卓发之妻），女。
被上诉人（原审被告）朱健生，男。
委托代理人朱水源，湖南为全律师事务所律师。
原审被告谢佳，男。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司，住所地湖南省郴州市北湖区龙泉路龙泉名都20-21号门面。
法定代表人张君华，该公司总经理。
委托代理人何华江，湖南宏法律师事务所律师。
上诉人肖勇勇因与被上诉人范卓发、朱健�，原审被告谢佳、中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称平安财险郴州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人肖勇勇的委托代理人胡良福，被上诉人范卓发的委托代理人朱年珠，被上诉人朱健生的委托代理人朱水源，原审被告平安财险郴州支公司的委托代理人何华江到庭参加诉讼。原审被告谢佳经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2013年12月25日上午，肖勇勇的雇员谢佳驾驶湘L4C3**号重型货车从汝城县大坪镇出发，沿G106线由南往北向汝城县县城方向行驶，9时10分许，当行驶至G106线汝城县九龙大道东溪村路口路段时，谢�驾驶的车辆右前角撞到前方由朱健生驾驶并搭载受害人朱动林、何凤珠、范卓发、朱立善、朱宇瑄、朱宇馨、朱良恩、范卓发、范胜珠共9人的湘L347**三轮摩托车尾部，致使三轮摩托车侧翻在地，其中朱动林甩出后被三轮摩托车压伤，造成朱动林死亡及朱健生、何凤珠、范卓发等9人受伤的重大道路交通事故。经汝城县公安局交通警察大队认定，谢佳承担本次事故的主要责任，朱健生承担本次事故的次要责任，乘车人朱动林、何凤珠、范卓发、朱立善、朱宇瑄、朱宇馨、朱良恩、范卓发、范胜珠无责任。事故发生后，范卓发被送往湖南省汝城县中医院住院治疗，诊断为脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血，住院5天，花医药费5544元，后转到广东省韶关市粤北人民医院住院治疗，住院11天，花医疗费10，671.64元和来往雇车费用600元，医生建议全休1个月。期间，谢佳给付范卓发医疗费用3000元，朱健生给付范卓发医疗费用500元。
二、谢佳驾驶的湘L4C3**号牌重型货车在平安财险郴州支公司宜章营销服务部投保了交强险和30万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。
三、根据相关法律的规定并结合本案实际情况，确认范卓发因本案交通事故造成如下实际损失：
1、医疗费16，215.64元；
2、范卓发交通事故发生时已满60周岁，未提供误工情况的证据，故其主张误工费2760元不予支持；
3、范卓发住院期间需要护理，其主张每天60元的护理费符合当地经济水平，护理费认定为960元；
4、住院伙食补助费按省内每天30元、省外每天50元的标准计算，认定为700元；
5、根据范卓发的伤情及实际情况，支持营养费3000元；
6、交通费600元实际发生，予以支持。
以上1－6项损失共�21，475.64元。
范卓发在原审中的诉讼请求是：判令谢佳、肖勇勇、朱健生连带赔偿范卓发因交通事故造成的各项损失20，735.64元，平安财险郴州支公司在承保的保险责任限额范围内承担责任。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。当事人对汝城县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》均无异议，予以确认。谢佳在交通事故中承担主要责任，朱健生承担次要责任，谢佳、朱健生应对范卓发因本案交通事故造成的经济损失承担相应的赔偿责任，对范卓发要求谢佳、朱健生承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。谢佳是肖勇勇雇请的驾驶员，事故发生时系履行职务行为，当事人在庭审中一致同意谢佳在本案中的赔偿责任由肖勇勇承担，系当事人对自己民事权益的处分，与法无悖，予以确认。平安财险郴州支公司应在交强险限额内�范卓发的实际损失承担赔偿责任，不足部分由肖勇勇、朱健生按责任承担。综合考量本案交通事故发生的情节、行为与结果的因果关系程度等因素，认定肖勇勇和朱健生分别承担80%和20%的赔偿责任。因谢佳和朱健生二人的侵权行为直接结合，造成范卓发受伤害，故肖勇勇、朱健生应承担连带赔偿责任。湘L4C3**号车车主在平安财险郴州支公司投保了12.2万元的交强险和30万元的商业三者险。平安财险郴州支公司应在保险责任限额范围内承担保险责任，范卓发因本案交通事故造成的经济损失共计21，475.64元，由平安财险郴州支公司在交强险责任限额范围内赔偿（另案已赔偿受害人亲属朱乐意、朱凤秀、朱孝春赔偿款107，726.67元，朱健生误工费2273.33元和医疗费2378.10元），超出交强险赔偿限额以上的部分，由平安财险郴州支公司按照商业三者险合同的约定对范卓发的损失予以理赔。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，作出如下判决：“一、原告范卓发因道路交通事故所致的各项损失合计人民币21，475.64元，由被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司在承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告范卓发医疗费用7621.90元；超过交强险赔偿限额以上的部分13，853.74元，由被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司在承保的机动车商业第三者责任保险的责任保险限额范围内赔偿原告范卓发保险理赔款11，082.99元；由被告朱健生赔偿原告范卓发经济损失2770.75元；二、被告谢佳已预付的3000元和被告朱健生已预付的500元由原告范卓发据实返还，该款在本判决书发生法律效力之日起三十日内一次性付清。被告肖勇勇与被告朱健生对原告范卓发的经济损失除保险理赔款外的部分承担连带清偿责任；三、驳回原告范卓发的其他诉讼请求。以上由被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司向原告范卓发履行的赔偿款项合计18，704.89元（该款支付至如下账号：开户行：中国邮政储蓄银行湖南省汝城县支行；户名：范卓发；账号：6210985631006434716），由被告朱健生赔偿原告范卓发经济损失2770.75元，均应在本判决书发生法律效力之日起三十日内一次性付清。通过本院转交的，汇款户名：汝城县人民法院，账号：18-676801040001210，开户行：中国农业银行股份有限公司汝城县文化路支行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费318元，减半收取159元，由被告肖勇勇负担127元，由被告朱健生负担32元。”
判决后，上诉人肖勇勇不服原审判决，向本院提起上诉称：一、范卓发共花医药费16，215.64元，其中肖勇勇支付3000元，范卓发仅支付13，215.64元。因谢佳是肖勇勇雇请的司机，又是侵权人，故在交警队付款时才写谢佳的名字；二、范卓发的医疗费损失应核减3000元；肖勇勇支付的医疗费3000元，应当按照保险合同的约定，由保险公司直接赔付给肖勇勇；三、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，肖勇勇与朱健生之间应是按份责任，原审判决连带责任，于法相悖。故上诉请求：一、撤销原审判决第�项；二、将原审判决第一项改判为“原告范卓发因道路交通事故所致的各项损失合计21，475.64元，由被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司在在交强险限额内赔偿原告范卓发医疗费7621.9元，超过交强险限额以上的13，853.74元，由中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司在在承保的机动车商业第三者责任保险的限额范围内赔偿原告范卓发损失8182.99元、支付上诉人肖勇勇垫付款3000元；由被告朱健生赔偿原告范卓发经济损失2770.75元”；三、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人范卓发、朱健生答辩意见均为请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告平安财险郴州支公司述称，原判认定营养费过高，没有相应的证据证明；同意肖勇勇上诉请求第二项，其垫付的费用可以由保险公司直接支付，在本案中一并予以处理；因肖勇勇未购买�业三者险不计免赔险，应计算15%免赔率。
原审被告谢佳未到庭，亦未提交书面陈述意见。
二审中，肖勇勇申请证人ＸＸ光出庭作证，本院依法予以准许。证人ＸＸ光到庭陈述了相关事实，即本案交通事故发生后，肖勇勇委托其去汝城县交警大队进行处理，范卓发从交警大队领取的3000元系肖勇勇委托ＸＸ光向交警大队交纳。证人ＸＸ光回答了法庭以及各方当事人的询问。
平安财险郴州公司提交一份证据，即该公司的保单抄件，拟证明谢佳驾驶的湘L4C3**号车在该公司购买了交强险、商业三者险，并未购买商业三者险不计免赔险，在赔付中应当计算15%免赔率。肖勇勇对该证据无异议，同意按商业三者险条款的约定予以处理。范卓发、朱健生对该证据均无异议。该证据经各方当事人质证，均无异议，本院依法采信为定案依据。
本院对原审判决除谢佳交纳3000元的事实以外的事实查明部分予以确认。另查明，谢佳驾驶的事故车辆湘L4C3**号车系2013年3月6日由肖勇勇从李恪祥处转让所得，该车在平安财险郴州支公司购买了交强险、商业三者险，未购买商业三者险不计免赔险。根据该公司商业三者险条款约定，负事故主要责任的，保险公司免赔15%。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点主要为：一、原判认定范卓发领取的3000元系谢佳所交是否正确，如该3000元为肖勇勇所交，平安财险郴州支公司是否可以直接支付给肖勇勇；二、原审判决肖勇勇与朱健生承担连带赔偿责任是否正确。
关于争议焦点一。根据证人ＸＸ光的证言，以及范卓发在二审庭审时陈述其在领取3000元时并未见到谢佳，只是从交警大队民警处领取的现金，并按照办案民警的要求出�收条。该3000元可以认定为肖勇勇所交。此外，谢佳系肖勇勇的雇员，其在本案事故中负主要责任可以认定为具有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，两者应当承担连带责任，现各方当事人在原审时均对该部分责任由肖勇勇承担均无异议。故该3000元认定为系肖勇勇所交不影响本案的实际处理。范卓发已领取3000元应认定为对其损失的赔偿，并应在总损失中予以扣减。原审判决范卓发返还该3000元与事实不符，且返还事项均不在原审原告起诉或原审被告答辩的请求之中，应予以纠正。平安财险郴州支公司对肖勇勇要求保险公司直接支付垫付的3000元的主张无异议，仅认为应当计算免赔率，其他当事人亦无异议，故平安财险郴州支公司应支付肖勇勇3000×85%=2550元，其余450元，由肖勇勇自行负担。
关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。原审判决肖勇勇与朱健生承担连带责任，系认定其二人的侵权行为直接结合导致范卓发损害结果的发生。但该二人分别实施的过失侵权行为均不足以造成全部损害，即一方的侵权行为并非当然的会造成全部损害结果的发生，且双方也无共同的意思联络，不符合《中�人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条的规定，不能认定为共同侵权。原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。
另，范卓发的损失应当按照肖勇勇与朱健生的事故责任比例，结合平安财险郴州支公司的交强险和商业三者险保险合同，依法予以赔偿。范卓发总损失21，475.64元，其已领取肖勇勇垫付款3000元，不须返还，尚有18，475.64元（21，475.64元-3000元）未获赔，首先由平安财险郴州支公司在交强险限额内赔偿医疗费7621.9元，不足部分10，853.74元，由肖勇勇按事故责任比例80%，应赔偿8682.99元，朱健生按事故责任比例20%，应赔偿2170.75元。肖勇勇应赔偿的8682.99元，由平安财险郴州支公司负责赔偿7380.54元（8682.99元×85%），余下的1302.45元由肖勇勇赔偿。
综上所述，原审判决认定事实部分清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字第183号民事判决；
二、被上诉人范卓发尚未获赔损失共计18，475.64元，由原审被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司在交强险限额内赔偿7621.9元，在商业三者险限额内赔偿7380.54元；由上诉人肖勇勇赔偿1302.45元，被上诉人朱健生赔偿2170.75元；
三、由原审被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司在商业第三者责任限额内赔偿上诉人肖勇勇2550元；
四、驳回上诉人肖勇勇的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人范卓发的其他原审诉讼请求。
六、上述金钱给付义务，限在本判决生效之日起十日内支付完毕。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人肖勇勇负担20元，由被上诉人朱健生负担5元。二审案件受理费50元，由上诉人肖勇勇与被上诉人朱健生各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 璋
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 李 敏
二〇一四年十月十七日
书 记 员 曹献方
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第�百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车�驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。