山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1926号
上诉人（原审被告）：闫凡苓，女，1963年4月10日出生，汉族，山东阳光博士太阳能工程有限公司经理，住山东省枣庄市高新区。
委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欣，山东德孚威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘凤鸣，女，1955年2月9日出生，汉族，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人：殷召水，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷宪银，男，1950年6月9日出生，汉族，无业，住山东省枣庄市薛城区。
上诉人闫凡苓因与被上诉人刘凤鸣、殷宪银案外人执行异议之诉一案,不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫凡苓及其委托诉讼代理人于毅、刘欣，被上诉人刘凤鸣的委托诉讼代理人殷召水，被上诉人殷宪银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫凡苓上诉请求：1.撤销一审判决；2判决继续强制执行涉案房屋；3本案一、二审诉讼费、保全费及实现债权的其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审法院事实认定错误，导致一审判决错误。刘凤鸣与殷宪银之间的以房抵债协议系恶意串通，其理由如下：（一）根据殷宪银提供的与上诉人的录音证据，可以证实在涉案房屋被查封时房屋尚未抵债转让。1.被上诉人殷宪银提供的与闫凡苓2012年10月17日录音显示当时四家还没有与殷宪银签订抵账协议。涉案房屋依法于2012年10月16日被法院查封，就其时间对比而言，涉案房屋被查封未被任何人合法占有该不动产，通过一审法院查封时咨询也没有任何申请备案的情况。2.刘凤鸣向闫某收取的租金，在2014年3月前并没有银行转账凭证，只有手写的收条。但是，在闫凡苓与殷宪银债务纠纷诉讼终审判决送达以后，刘凤鸣却有了与闫某的银行汇款凭证。对于刘凤鸣出具的租金收条是一份欠缺佐证的孤证，不能证明刘凤鸣与闫某之间存在房屋租赁关系。即使是存在租赁关系也应从2014年3月起算，是在房屋被查封之后。3.刘凤鸣及涉案房屋承租人闫某均未提供任何交税完税证明，即可证实三方协议及出租协议均为虚假的。（二）现有证据无法证实两被上诉人之间存在真实的债权债务基础关系，实际上是两被上诉人恶意串通，想通过虚假的债权债务关系和以房抵债协议损害闫凡苓的合法权益。刘凤鸣提供的其向殷宪银汇款的支付凭证仅仅能证明二人有经济往来关系，没有基础的证据来证明是借贷关系。且两人之间的借贷关系并没有借据或其他证据的佐证，不足以证明其与殷宪银之间的借贷关系真实存在。以房抵债协议也是伪造的，不存在的。这是殷宪银策划的虚假诉讼，只为阻止生效判决的执行，达到逃避向闫凡苓还款责任的目的。（三）涉案房屋在被上诉人申请查封之前未签订合法有效的书面房屋买卖合同，何谈“实际占有”。刘凤鸣与殷宪银签订的《协议书》（以房抵债协议）欠缺房屋买卖合同的必要条款，因此该《协议书》不具有《房屋买卖合同》的效力。（四）即使刘凤鸣与殷宪银以房抵债协议存在，涉案房屋也不得转让。经查询涉案房屋没有依法登记领取土地权属证书，因此涉案房屋依法不得转让，谈何刘凤鸣合法占有涉案房屋。（五）涉案房屋未办理过户登记是由被上诉人的过错导致，不得对抗人民法院的查封、拍卖。刘凤鸣在签订以房抵债协议时，没有查看房产证及产权登记情况，没有尽到合理谨慎的注意义务，本身具有过错。涉案房屋查封时间是2012年10月16日，与签订所谓的以房抵债协议相差40多天里被上诉人均未向房管局询问房屋是否有权利负担，未递交房屋过户相关的任何材料，在程序上更没有进行预告登记。刘凤鸣未尽到基本的谨慎审查注意义务，对于房屋不能变更产权登记具有严重过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，本案不满足“第三人已经支付全部价款并实际占有”，“第三人对未办理过户登记手续没有过错”的条件，人民法院应当依法查封、拍卖涉案房屋，二审法院应当予以纠正。（六）刘凤鸣长时间以来并没有提出过任何异议，在上诉人闫凡苓强制执行阶段才提出执行异议不符合常理，属于明显的捏造进而损害闫凡苓的合法权益。自2012年10月16日枣庄市中级人民法院依法查封涉案房屋后，刘凤鸣一直没有提出过任何异议。闫凡苓最终胜诉后申请枣庄市中级人民法院强制执行阶段，刘凤鸣才提出执行异议。以上事实足以说明，刘凤鸣与殷宪银之间并无真实的债权债务关系和以房抵债协议，而是殷宪银为了达到逃避向闫凡苓还款责任的目的而伪造的以房抵债协议，刘凤鸣和殷宪银的行为已经严重损害了闫凡苓的合法权益。（七）所谓“以房抵债”的房屋价值与要抵销的债务相差较大，不合常理，可见以房抵债协议是虚假的。涉案房屋所有权人为殷宪银，并在房管部门依法登记，房产证号为：枣房权证薛城字第××号。所谓“以房抵债”的房屋价值与要抵债务相差较大，不合常理。刘凤鸣声称殷宪银向其借款200万元，但是用于抵债的房屋只是薛城区燕山路384号楼房北数第一间（上下共三层），其价值远未达到200万元。而在所谓的以房抵债协议签订时殷宪银名下不止此处一间房屋，其价值远远超过200万。对此明悉的刘凤鸣，若要求以房抵债，其要求抵债的房屋不会仅仅只是该案远不值200万元的一间房。这是不符合常理的，可见以房抵债协议是虚假的。（八）殷宪法系《协议书》（指以房抵债协议）的一方当事人，上诉人及委托代理人与殷宪法进行谈话并做《谈话笔录》一份。殷宪法明确表示此协议书是在殷宪银的欺骗下时间倒签所形成的，系虚假协议。且殷宪法和刘凤鸣、华磊、张秀娥、闫某相互不认识，其目的是阻止上诉人闫凡苓的执行。殷宪法还表示对该案件一审程序含起诉状、一审证据材料等根本不知情。因此可以证实殷宪银利用殷宪法、本案被上诉人等五人对法律知识空白，策划了五场虚假诉讼，恳请二审法院查清案件事实。
二、涉案房屋所有权人为殷宪银，并在房管部门依法登记。一审法院在归纳争议焦点时遗漏最为重要的焦点，恳请二审法院应予以改纠正。刘凤鸣所称的位于薛城区燕山路384号楼房北数第一间的房产所有权人为殷宪银，并且在房管部门登记备案，房产证号为：枣房权证薛城字第××号。涉案房屋登记的所有权人为殷宪银，殷宪银拥有涉案房屋的所有权事实清楚，证据充分。我国对不动产实行严格的登记管理制度，该焦点问题能够证实涉案房屋登记的所有权人为殷宪银，殷宪银拥有涉案房屋的所有权事实清楚，证据充分。具有物权执行，法院依法查封，具有事实根据和法律依据。
三、一审法院适用法律严重错误，从而导致审判错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》只适用于执行异议和复议的执行阶段，而不适用于确认之诉的诉讼阶段，对此有明确适用范围。但是，一审法院错误的适用了该法律，并以此为依据进行了判决，损害了上诉人的合法权益。
四、一审法院未通知关键证人闫某出庭作证、质证直接作为认定案件基本事实的依据，导致基本事实认证错误，二审法院应依法纠正通知证人出庭作证。根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》等法律规定，一审法院在闫某未出庭作证的情况下，直接采用其出具的《证明》认定其是涉案房屋实际承租人且已经支付合理对价的认定严重违法，二审法院应依法予以纠正。
五、如果按照一审判决，会助长以物抵债虚假合同逃避债务、虚假诉讼的恶劣现象，严重损害上诉人的合法权益，损坏法院维护公平正义的良好形象，有损司法威信。刘凤鸣与殷宪法具有明显恶意串通的主观动机和客观要件，且殷宪银提供的以房抵债协议与其和闫凡苓的通话录音自相矛盾；另，二人的借贷关系缺乏真实确凿、高度概然性的证据证明；而闫某作为刘凤鸣一方利害关系人，其证言、交租凭证，“三方协议”的真实性、证明能力都难以保证。综上，一审法院判决所依据的“以房抵债协议、支付凭证、租房协议、房租支付凭证”存在多处疑点，欠缺证明能力。
六、关于诉讼费用负担的问题。本案中，一审法院只是支持了上诉人一项诉讼请求中止了对涉案房屋的强制执行，驳回了上诉人关于财产内容的全部诉讼请求，因此应由被上诉人承担对应败诉部分的案件受理费。一审法院判决上诉人承担本案全部案件受理费，明显违反《诉讼费用交纳办法》的规定及其诉讼费的分担。
刘凤鸣辩称：一、一审判决正确,请求二审维持。答辩人在一审中,为主张权利,向法庭提交了与殷宪银发生借款关系的汇款凭证、以房抵债协议书,收取租金和与案外人闫某签订的租房协议等证据材料。上列证据与殷宪银始终如一的当庭陈述完全一致、相互印证,足以证明答辩人与殷宪银之间存在真实的借款关系,同时还证明殷宪银用房抵债,交付房屋,支付租金等一系列的法律事实。答辩人所举证据具有高度盖然性,形成完整的证据链。对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益,具有阻止执行的效力。一审法院通过当事人的举证、质证和认证评判,支持了答辩人的请求。一审判决认定事实清楚、采信证据得当,使用法律正确、审判程序合法,请求二审维持原判。
二、被答辩人的上诉理由不能成立,请求二审依法驳回。（一）被答辩人在一审及二审上诉中,把答辩人与殷宪银之间存在借款关系和以房抵债以及答辩人将房屋在法院查封前出租给闫某且多次收取租金的客观事实极力否认,为了掩盖其申请保全涉案标的的不当,还无端猜疑答辩人与殷宪银之间以房抵债协议系恶意串通,但被答辩人的这一主张始终未提供充分有效的证据加以证明。（二）答辩人把抵债获得的房产出租给闫某使用,按协议约定收取承租人交付的租金,为承租人出具亲笔书写的收条,这属于正常的交易行为,并不违反法律规定。(三）被答辩人以答辩人未缴个税,而断然认为三方租赁协议系伪造所致,这一观点更无事实和法律依据。如果扣缴义务人不履行代扣代缴义务,也只能由当地税务部门去处理,而不是司法机关直接审理的内容。不能因为扣缴义务人没有代扣代缴或者有义务完税的人没有交税就直接否定合法的房屋租赁关系和收取租金的客观事实,更不能将真实合法的租赁协议以及收取租金的民事法律行为,认定为伪造。（四）答辩人与殷宪银存在真实合法的借款关系,以房抵债协议是双方当事人真实的意思表示,是消除基础债权债务关系的有效处分方式,应受到法律的保护。答辩人把抵债取得的房产,出租给闫某使用,是对财产享有处分、收益的正当民事权利。答辩人向法庭提交的证据,足以认定答辩人与殷宪银之间借款关系和以房抵债的客观真实性、合法性。（五）涉案房屋在法院查封前,答辩人已经实际占有和收益。上诉人申请法院查封涉案房产的时间是2012年10月16日,而答辩人与殷宪银签订的以房抵债协议发生在2012年9月6日。答辩人取得涉案房产后,于2012年9月16日签订了新的租赁协议。该协议第二条约定:答辩人自2012年9月6日起已经成为该房产的所有权人。这一系列的法律事实都发生在法院查封之前。而被答辩人不顾上述事实,单方声称在查封之前没有签订书面房屋买卖合同,这一主张既没有事实根据,更没有充分有效的证据支持。（六）涉案房产的转让,并不违反《城市房地产管理法》的规定。殷宪银作为债务人,用自己领取所有权书的房产去抵偿所负债务,是一种诚信行为,完全具备转让的法定条件,是对民事权益的有效合法处分。答辩人接受抵债的房产,消灭原有的债权,完全符合民法的公平、自愿原则,其以房抵债协议应认定为合法有效。（七）答辩人对涉案房产未办理过户没有任何过错。在此需要向法庭特别说明的是,殷宪银的债权人仅涉案的就有五个,因为殷宪银购买基金被骗,导致付出的5000余万元血本无归,在这种无奈的情况下,殷宪银为了清偿债务,分别与债权人刘凤鸣、杜娟、张秀娥、殷宪法、闫凡苓(上诉人)、华磊商谈以房抵债事宣,经与债权人分别充分协商,于2012年9月间,达成抵债协议,将位于燕山路枣房权证薛城字第××号商业用房共八间(上下三层)分别抵给刘凤鸣、杜娟、张秀娥、殷宪法各一间,抵给闫凡苓(上诉人)四间，将枣房证薛城字第××号住房抵给华磊。以房抵债协议签订后,刘凤鸣、杜娟、张秀娥、殷宪法、华磊在法院查封前,把涉案房产分别对外出租,收取租金,仅有闫凡苓(上诉人)认为抵偿的四间房子不足偿还500万元的债务,故迟迟不予签字履行,在答辩人等五人要求殷宪银办理过户时,殷宪银以闫凡苓尚未签字需要等候为由没有及时办理。2012年10月16日闫凡苓出尔反尔,非但拒绝以房抵债,反而申请法院把包括己经抵出的全部房产进行保全、查封,故造成答辩人等五人对自己以实际合法占有的房产无法办理过户登记。通过上述事实就足以认定没有办理过户的原因在于闫凡苓,而答辩人无任何过错。（八）关于上诉人自称的2012年10月16日枣庄市中级人民法院依法查封涉案房屋后,刘凤鸣一直没有提出任何异议的主张,违背事实不能成立。答辩人当知道自己的房产被闫凡苓申请法院查封后,为主张权利,及时向枣庄中院提出复议申请,因为法院的诉讼保全,不是发生在执行程序,案外人不能提出执行异议,只能提出复议申请,而枣庄中院的法官当时就口头告诉答辩人,只能等到执行时,法院才能做实体审查。对这一事实一审被告殷宪银己当庭证实,一审法院对这一事实的真实性亦做了认定。因此上诉人的上述主张不能成立。（九）一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定正确。执行异议是案外人执行异议之诉的法定前置程序。案外人执行异议之诉,是执行异议的延伸程序,只有通过案外人执行异议之诉,才能够查明异议人是否享有足以排除强制执行的民事权益。因此,一审法院适用最高人民法院的上述司法解释,认定本案事实,无可非议,完全正确。
殷宪银辩称：一、我认为一审法院审查的很细致、判决合理，关于录音，如果播放全部的录音能够完全证明在上诉人起诉保全前，我已经用房屋抵债的事实。上诉人歪曲事实、断章取义，录音并不是上诉人所说的一句话。二、对以房抵债，我借上诉人、被上诉人张秀娥、杜娟、刘凤鸣、华磊的钱均有凭有据，因为我无力偿还债务，我用房抵债是一种诚信。他们把用房抵债得到的房子分别出租给闫某、李家福等，均有协议，又有他们出具的收取房租的收条，完全证实了我借钱还钱的事实，也证明四个被上诉人在得到用房抵债的房屋后，所行使的权利，不是象上诉人所推测猜想的虚假串通。三、房子过户与几个被上诉人没有任何的关系，也不能说是被上诉人的过错。是由于上诉人故意拖延，出尔反尔所导致的。四、对于从未主张权利问题。刘凤鸣等人得知法院保全后，他们分别向枣庄市法院提出了复议申请，这一事实在一审法院审理时已经核实，上诉人不尊重事实。五、上诉人所说房子的价值有的说远超出借款，有的说远不值借款，我不知道他能说明什么。房子值与不值是我与债权人共同协商认定的。这几个被上诉人有的100万、有的120万，数额不一样。但是我无任何财产偿还他们，只有这样分割。这是我们共同协议、共同认可的，并非上诉人所说的虚假。六、上诉人说土地证、完税证明，我不明白土地证、完税证明是什么。七、如果是恶意串通，我只能和上诉人串通，因为她是我的亲姨妹。
刘凤鸣向一审法院起诉请求：1.请求依法解除对涉案房产的查封保全，并停止执行。确认2012年9月6日以房抵债协议合法有效，确认本案所涉执行标的刘凤鸣为实际权利人；2.被告承担原告为主张权利支付的律师费20000元；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实:闫凡苓与殷宪银民间借贷纠纷一案，一审法院在审理该案过程中于2012年10月16日以（2012）枣民初字第111号民事裁定保全了殷宪银名下位于枣庄市薛城区燕山路384号、386号的房产各一套，房产证号分别为枣房权字薛城字第××号、280376号，期限两年。一审法院于2012年10月13日作出（2012）枣民初字第111号民事判决书，判决：一、被告殷宪银偿付原告闫凡苓借款本息524.60万元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告闫凡苓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56600元，由被告殷宪银负担48522元、原告闫凡苓负担8078元；诉讼保全费5000元，由被告殷宪银负担，于判决生效后十日内交纳。闫凡苓、殷宪银均不服上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2014年2月13日作出（2013）鲁民一终字第408号民事判决，判决：一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第111号民事判决；二、殷宪银自接到判决之日起10日内偿付闫凡苓借款500万元，并按双方约定的月息2%支付以500万元本金为基数自2011年8月17日起计算至本判决生效之日止的借款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56600元，诉讼保全费5000元，由殷宪银负担。二审案件受理费56600元，由殷宪银负担。判决生效后，殷宪银未依法履行（2013）鲁民一终字第408号民事判决，闫凡苓遂向一审法院申请执行位于殷宪银名下位于薛城区燕山路386号（枣房权证薛城字第××号）的房产。刘凤鸣以案外人身份向一审法院提出书面异议。一审法院于2014年6月25日作出（2014）枣执异字第44号执行裁定，裁定：驳回异议人刘凤鸣的异议。刘凤鸣遂于2014年7月24日向一审法院提起案外人执行异议之诉。
另查明，2012年9月6日，殷宪银（甲方）与刘凤鸣（乙方）签订协议书，双方经协商共同达成如下以房抵债协议：1、截至2012年6月25日甲方共向乙方借款200万元；甲方以位于薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第一间（上下共三层）抵顶该借款本金及利息；在具备过户条件时办理过户手续，费用由乙方承担。2、本协议自双方签字后生效，之后乙方对甲方的债权消灭，双方之间再无其他债务纠纷。3、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。本协议签字日期：2012年9月6日。甲方殷宪银签字并按捺手印，乙方刘凤鸣签字并按捺手印。
2011年8月25日。刘凤鸣通过青岛银行80×××65账户向殷宪银4340622170056669账户汇款70万元；2011年8月26日。刘凤鸣通过青岛银行80×××65账户向殷宪银4340622170056669账户汇款30万元；2011年12月15日。刘凤鸣通过青岛银行80×××65账户向殷宪银4340622170056669账户汇款100万元；
2012年9月16日，殷宪银、王业花（甲方）与刘凤鸣、杜娟、张秀娥、殷宪法（乙方）及闫某（丙方）签订协议书，约定：甲方殷宪银、王业花为薛城区燕山路384号房产（房产证号：枣房权证薛城字第××号）的所有权人，2011年6月24日甲方将该房中的北数一至四间（上下共三层）出租给丙方闫某，2012年9月6日甲方将北数一至四间（上下共三层）分别转让给乙方刘凤鸣、杜鹃、张秀娥、殷宪法。现经甲乙丙三方协商，达成如下协议：一、丙方房租己缴至2013年5月31日，收款人为殷宪银。二、因刘凤鸣、杜娟、张秀娥、殷宪法自2012年9月6日起已成为该房产的所有权人，自2012年10月1日至2013年5月31日期间的租金3万元由殷宪银分别返还给刘凤鸣、杜鹃、张秀娥、殷宪法。2013年5月31日之后的租赁合同由乙方刘凤鸣、杜娟、张秀娥、殷宪法与丙方闫某签订，租金由丙方闫某直接支付给刘凤鸣、杜娟、张秀娥、殷宪法。三、租赁期间的一切费用由丙方闫某负责，房内的原有设施丙方闫某仅有使用权，如有损坏照价赔偿。四、丙方承租期间应守法经营，否则一切后果自行承担，与甲方及乙方无关。本协议一式三份，经三方签字后生效，三方各执一份，具有同等法律效力。本协议签订日期为2012年9月16日。甲方殷宪银签字，乙方刘凤鸣签字，丙方闫某签字。
2012年10月6日，刘凤鸣向殷宪银出具收条，载明：今收到殷宪银2012年9月份转交房租7500元（柒仟伍佰元正）此据收款人刘凤鸣2012年10月6日。
2013年4月30日，刘凤鸣（甲方）与闫某（乙方）签订租房协议，约定：1．经甲乙双方商定，乙方租用甲方位于薛城区燕山路384号门市（房权证号薛城字第××号）北数第一间，租期为一年（2013年5月30日-2014年5月29日），租金为肆万元整，自签订之日起执行。2．交款方式：乙方提前一个月先交房租方可用房，每拖一天应缴滞纳金1000元，如租期满，乙方继续使用应优先复订协议。3．租赁期间的一切税，费用由乙方自负，房内原有设施乙方仅有使用权，如有损坏照价赔偿。4.乙方租用期间必须服从所在地各级组织的管理，守法经营，如有违章一切后果由乙方负责，与甲方无关。5．本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效，租期满自行作废。甲方刘凤鸣签字并捺手印，乙方闫某签字并捺手印。
2013年4月30日，刘凤鸣向闫某出具收条一份，载明：仅收到闫某房租（2013年5月30日-2014年5月29日）肆万元正，40000.00特此证明。
2014年3月15日，刘凤鸣（甲方）与闫某（乙方）签订租房协议，约定：一、经甲乙双方商定，乙方租用燕山路384号门市一处第一间（北数），租期为五年，租金每年4万元整，自签订之日起执行，时间为2014年5月30日至2019年5月29日。二、交款方式：乙方提前一个月先交房租方可用房，每拖一天应缴滞纳金100元，如租期满，乙方继续使用应优先复订协议。三、租赁期间的一切税，费用由乙方自负，房内原有设施乙方仅有使用权，如有损坏照价赔偿。四、乙方租用期间必须服从所在地各级组织的管理，守法经营，如有违章一切后果由乙方负责与甲方无关。五、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，留原房主一份。签字后生效，租期满自行作废。甲方刘凤鸣签字并按捺手印，乙方闫某签字并按捺手印。
2014年3月15日，刘雷通过山东省农村信用社62×××87账户向刘凤鸣6231700130000381098账户汇款8万元。2014年7月25日，闫某及枣庄市仲景医药连锁有限公司出具证明一份，载明，2012年9月16日给刘凤鸣签订的协议，2014年3月15日安排刘雷将8万元汇给了刘凤鸣，刘凤鸣又将多出的4万元给汇回来。
2014年11月17日，闫某及枣庄市仲景医药连锁有限公司出具证明材料一份，载明，兹证明2014年3月15日、3月17日、3月18日、3月19日我公司安排闫宏梅、刘雷分别向刘凤鸣、殷宪法、张秀娥、杜娟的付款是支付2014年的房屋租金，至于付款用途栏目里写的货款属于操作失误，我公司与上述四位收款人没有买卖关系，故不是货款。特此证明。
再查明，枣庄市薛城区燕山路384号（枣房权证薛城字第××号）房屋所有人登记为殷宪银，共有权人登记为王业花，共有人房屋所有权证号为枣房权证薛城字第××号。
还查明，2012年6月20日，闫凡苓于一审法院审理（2012）枣民初字第111号民事案件过程中提交房屋买卖协议证据一份，证明2012年8月殷宪银草拟了房屋买卖协议，协议内容为：殷宪银自愿将位于薛城区燕山路营业门市（房权证第××号）南数四间卖给闫凡苓，以冲抵2011年8月17日500万元的借款。殷宪银称该房屋买卖协议是应闫凡苓的要求写的，不是自己的真实意思表示，闫凡苓哭哭啼啼，说她丈夫骂她打她。殷宪银对此未提供证据加以证实。
以上事实有身份证明、银行支付凭证，以房抵债协议书，租房协议，民事判决书、执行裁定书、谈话笔录、当事人陈述及庭审笔录等予以证实。
一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷。案外人执行异议之诉首先需要依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等相关法律法规确认案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
刘凤鸣根据民事诉讼法第二百二十七条的规定，以申请执行人闫凡苓、被执行人殷宪银为被告，提出案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是刘凤鸣与殷宪银是否存在恶意串通伪造以物抵债合同损害闫凡苓权益的行为；二是刘凤鸣与殷宪银以物抵债房屋是否属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的不得查封及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。
关于焦点一，依据最高法院证据规则相关规定，闫凡苓对其主张刘凤鸣与殷宪银恶意串通损害其权益负有举证责任。依查明的事实，刘凤鸣与殷宪银均认可双方于2012年9月6日签署的以房抵债协议系双方的真实意思表示，结合刘凤鸣提交的向殷宪银账户汇款的支付凭证及刘凤鸣同闫某签订的租房协议和闫某向刘凤鸣支付房租等证据，可以证明该合同已经实际履行。同时综合闫凡苓在（2012）枣民初字第111号民事案件中提交证据证实殷宪银欲将涉案部分房屋抵偿闫凡苓的债权的事实，亦能够印证殷宪银在此情况下用涉案房屋以房抵债行为具有真实性，闫凡苓辩称刘凤鸣与殷宪银之间的以房抵债协议系恶意串通，未提供充分有效的证据予以证明，对其该主张，不予采信。
关于焦点二，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，首先，关于房款支付问题，依现有证据，刘凤鸣已将其与殷宪银之间的债权转化为房款，并提交了支付殷宪银款项的支付凭证，殷宪银对此也予以认可，应当认为，刘凤鸣已经尽到了相应的举证责任，闫凡苓辩称刘凤鸣与殷宪银之间的债务不存在，未提供相应证据予以证明，故闫凡苓的主张不能成立，不予采信。其次，刘凤鸣自签订以房抵债协议后，既于2012年9月16日与殷宪银、闫某签订了房屋租赁协议，并且后期涉案房屋的租赁协议均是由刘凤鸣同闫某签订，闫某的租金也均交付刘凤鸣，综上证据，可以认定刘凤鸣已以房屋业主的身份合法使用至今。第三，关于房屋未办理过户的过错问题，因涉案房屋已经在2012年10月16日被一审法院查封，殷宪银无法为刘凤鸣办理过户登记，这是刘凤鸣至今未能办理房屋产权过户登记的根本原因，也是刘凤鸣作为买受人所无法控制和克服的，刘凤鸣在签订以房抵债协议及履行过程中，对殷宪银与闫凡苓之间的民间借贷纠纷并不知情，其本身没有过错。因此不宜认定刘凤鸣对房屋未办理过户存在过错。综上，殷宪银提交的以房抵债协议书、支付凭证、租房协议、房租支付凭证等一系列证据相互勾连印证形成证据链条，结合殷宪银亦曾在同时期欲同闫凡苓签订以房抵债协议抵偿债务的事实，可以有理由相信刘凤鸣与殷宪银以房抵债的事实是真实存在的，也符合最高人民法院《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的应当解除查封的情形。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案涉案以房抵债虽依法成立，但双方未办理过户登记手续，该房屋仍登记在殷宪银名下，故刘凤鸣要求确认其为被查封不动产所有权人的诉讼请求，不予支持。同时，依据最高人民法院《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。刘凤鸣与殷宪银之间签署的以房抵债协议，已实际支付全部价款，并将涉案不动产实际转移占有，因刘凤鸣对涉案不动产的占有系合法占有，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条的规定，刘凤鸣享有的请求殷宪银转移涉案房屋所有权，办理房屋所有权登记的请求具有物权属性，应受法律保护，其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，具有阻止执行的效力。因此，刘凤鸣诉请停止对涉案房产的执行，一审法院予以支持。综上，《中华人民共和国物权法》第九条、第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结资产的规定》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决：一、终止被告闫凡苓对位于枣庄市薛城区燕山路营业门市（枣房权证第××号）北数第一间房产的强制执行；二、驳回原告刘凤鸣的其他诉讼请求。案件受理费22960元，由被告闫凡苓负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人提交对殷宪法的询问笔录，内容为殷宪法对《协议书》签订以及聘请律师情况的陈述。证明：所谓的租金问题以及以房抵债协议都存在时间倒签虚假，特别是对房租的收取都不是真实的。被上诉人刘凤鸣质证：1.我们认为殷宪法在本案中作为证人应当出庭，没有出庭不能作为有效证据采信。2、谈话笔录殷宪法所陈述的事实不真实，因为在枣庄中院一审中，本代理人也是是殷宪法的代理人，他向我提交的数份书证与该份谈话笔录相矛盾。这份证据不具有真实性。被上诉人殷宪银质证：从谈话笔录的第一句话中可以看出，这是一个虚假的陈述。对证据不认可。
被上诉人刘凤鸣针对上诉人的证据提交殷宪法诉闫凡苓、殷宪银案外人执行异议之诉一案的相关证据，包括汇款凭证、抵债协议、租赁协议以及委托殷召水律师代理的手续等，综合证明殷宪法与殷宪银之间存在客观真实的借款关系，存在以房抵债的事实，存在将抵债的房产又出租给闫某的事实。同时还证明殷宪法从提出执行异议到提起案外人执行异议之诉，都是委托山东薛国律师事务所的律师代理的。上诉人质证：1.殷宪法聘用的殷召水律师是殷宪银介绍的，并且律师费是殷宪银支付的。2.枣庄中院（2014）枣民一初字第52号判决书，已经被山东省高院（2016）鲁民终93号民事裁定书撤销，对发回枣庄中院重审。3.被上诉人提供的这组证据特别是闫某所谓的租金问题，都是按照殷宪银的授意下书写的，并不是客观真实的情况。
对于当事人争议的证据与事实，本院认定如下：1.对于上诉人代理人与殷宪法的谈话笔录，其一，殷宪法作为证人未出庭作证，该谈话笔录的形式不符合证据要求，其二，殷宪法所述事实均是其个人案件情况，与本案没有直接的关联关系，故对谈话笔录，本院不予采信；2.对于被上诉人刘凤鸣的提交的殷宪法案件的材料，因与本案没有关联关系，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是一审判决不得对涉案房屋强制执行是否正确。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被上诉人刘凤鸣提交了银行转账凭证，以房抵债协议书，租房协议等证据，证实涉案房屋在法院查封前已经由殷宪银抵债给他，并交付其占有使用，其曾积极要求办理过户登记，但非因其自身原因未办理相关手续。本院认为，刘凤鸣提交的证据，能够相互印证，形成了较为完整的证据链，证实其通过抵债受让了涉案房屋，并以出租的方式对涉案房屋占有使用，未及时办理房产过户登记并非归因于其个人原因，刘凤鸣对涉案房屋享有的民事权益符合能够排除强制执行的条件。因此，一审法院判决不得对涉案房屋强制执行并无不当，本院予以维持。
上诉人主张，本案两被上诉人恶意串通，在不存在债权债务关系的前提下，倒签抵债协议，虚假诉讼，损害上诉人利益。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明……人民法院确信该事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，即提高了恶意串通的证明标准。上诉人主张《协议书》系两上诉人恶意串通签订并倒签时间，租房协议、租金收到条不真实，但是其提供的证据不足以使本院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑，故本院对上诉人的该项理由不予支持。
综上所述，闫凡苓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费22960元，由闫凡苓负担22780元，由刘凤鸣负担180元。二审案件受理费22780元，由闫凡苓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 曹 毅
代理审判员 王海娜
二〇一六年十二月××日
书 记 员 黄世媛