山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2199号
上诉人（原审被告）李长征。
被上诉人（原审原告）刘宅强。
委托代理人傅禹，山东青成律师事务所律师。
上诉人李长征因与被上诉人刘宅强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第935号民事判决，于2015年9月10日向本院提起上诉，本院于2015年10月29日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，代理审判员赵玉霞主审本案，与审判员牛珍平共同组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
刘宅强在一审中诉称：22013年5月原告受雇于被告从事驾驶大货车运送货物工作，被告向原告支付劳动报酬。2013年8月1日，原告在为被告运输货物过程中受伤住院。原告在此次事故中受伤严重，经济损失重大。原告诉至法院请求判令被告赔偿原告护理费11581.48元、误工费21656.3元、住院伙食补助费460元、交通费300元、残疾赔偿金140908元、被抚养人生活费46326元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元，共计227831.78元；被告承担本案全部诉讼费用。
李长征在一审中辩称：原告是临时帮忙，在我处工作，还在适用期。原告在送货过程中，违反公司的规定，没有经过领导批准，私自一个人驾驶车辆去送货并且带着孩子。原告在送完货后没有经过领导请示，就带着孩子出去玩，公司在不知道他带着孩子的情况下，让他从上海拉青岛的货，在行驶过程中由于疲劳驾驶，撞上了正在等红灯的车辆，造成追尾，因此原告受了伤。原告所提赔偿数额明细是建立在原告评定为九级伤残基础上，但该伤残鉴定所依据的诊疗报告不实，而导致鉴定结论的错误，所以被告请求对原告的伤情进行全面的医学复查并申请相应的鉴定机构重新鉴定。
原审法院查明和认定的基本事实是：原告为支持其诉讼请求向法庭提交证据及被告质证意见如下：证据1，提交青岛市通用门诊病历1份，海安县人民医院住院病案1份，青岛城阳古镇正骨医院病案1份，证明原告在提供劳务活动中受伤及诊疗情况的事实。借此主张住院伙食补助费460元。被告对海安县医院住院病案真实性无异议，且对诊断内容也无异议。对青岛市通用门诊病历真实性无异议，对古镇医院病案真实性无异议，但对其中的内容有异议，其中在海安医院的诊断的是在右大腿外线有长约五公分创面，左西部可见长五分公挫裂伤口，右膝部可见长给四厘米挫裂伤口，而古镇医院出院记录记载的住院情况是：右大腿中段外侧右膝前侧及左膝前侧分别可见长约6厘米、8厘米、10厘米的裂口，这两者的诊断存在较大的出入，我们对古镇正骨医院的住院病案内容不予认可。且入院诊断中内外侧方用力试验均为（－），经我们咨询专家，试验为（－）为正常。右膝LACHMAN试验（＋），而出院诊断是对左膝作出诊断，该诊断没有依据。再者，右膝内外侧副韧带损伤，经咨询三级甲骨科专家，内外侧韧带同时损伤的可能性很小，极少出现。如果同时损伤一般会伴有比较严重的伤情，例如骨折，韧带断裂等情形，根据查体结果，古镇医院的出院诊断依据不充分，诊断结果与他院矛盾，自相矛盾，不符合医学常理。通过上述原告在古镇正骨医院治疗过程，及该院对原告的入院及出院诊断报告可以看出该院在对原告的入院查体和出院诊断以及与海安医院诊断矛盾，其诊疗报告不具备权威性。对原告住院天数有异议，实际未住满23天。我们不予认可。证据2，古镇正骨医院出具的陪护证明及陪护人季英云的身份证复印件1份，结合青岛万方鉴定所的鉴定报告，主张护理费11581.48元。季英云是原告的对象。被告对陪护证明不予认可，因正骨医院的病历中未要求有陪护人员。所以对其主张的护理费不认可。护理费数额要求原告提供护理人员的收入证明。证据3，夏庄派出所出具证明3份，原告母亲、儿女的户口本1份，证明原告刘宅强受伤时的被抚养人人数及身份情况以及原告父母、子女情况。主张被抚养人生活费共计46326元。被告对该证据的真实性均无异议。对证明事项有异议，对原告的女儿刘新华及儿子刘顺应提交两人的在校证明，对原告母亲张月英无法证明其无收入需他人供养，所以我们不予认可。证据4，鉴定费发票1张，证明原告为此花费鉴定费1600元。被告对该证据真实性无异议。
依原告申请，原审委托青岛万方司法鉴定所就原告伤残等级、出院后护理期限进行鉴定，该司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，双方发表意见。原告对真实性无异议，鉴定结论系鉴定机构依法公正作出的，原告认可鉴定结论主张残疾赔偿金140908元，并以此主张原告的误工费为21656.3元。从2013年8月2日开始计算150天，计算标准为2012年度山东省交通运输业同行业年平均工资52697元。并根据原告的九级伤残主张精神损害抚慰金5000元。被告对原告伤残等级鉴定报告提出书面异议意见。并称原告虽系有货车驾驶员资格，但并不能证明其本人就是从事于货车驾驶员工作，因其无固定单位且无固定收入，所以不能按山东省交通运输业平均收入计算其误工费。精神损害抚慰金的主张无法律和事实依据，因该起交通事故是原告自己操作不当，违反交通规则导致自己负全部责任，所以该精神抚慰金不应支持。
案件审理中，针对被告就刘宅强伤残等级鉴定报告的异议意见，该司法鉴定所于2014年7月8日出具回复函1份。原告对此无异议，该函正好证实了鉴定结论程序合法，内容真实，结论准确。被告对真实性无异议，认为对其内容只是回复的鉴定程序的问题，并未涉及伤残评定中所依据的医学数据而进行充分的分析及科学的论证，所以，该函无法证实其鉴定所依据的医学资料的真实性，由于医学资料不能提供患者真实的诊疗报告导致该所的鉴定结论出现误差，而该结论达不到客观公正真实有效的鉴定水平。
案件审理中，被告申请鉴定人出庭接受质询，原审依法通知鉴定人出庭接受质询，该司法鉴定所鉴定人侯某、李某于2015年5月20日到庭接受了质询。原告认为，根据鉴定人所述意见，本鉴定结论是依据鉴定人对原告查体审阅相关影像资料结合医院病历作出的合法的司法鉴定，该鉴定意见书程序合法、适用法律正确，因此应当予以采信。根据中华人民共和国民事诉讼法及其司法解释，该鉴定意见书并不具有应当撤销的任何事由，应当予以采信。被告认为，青岛万方司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，依据古镇医院的出院记录、出院诊断，古镇医院的查体及诊断，前后自相矛盾，内容不具备真实性。右膝LACHMAN试验（＋），左膝前交叉韧带损伤没有依据。司法鉴定机构出具的意见，我方认为没有对原告进行实际伤残程度的检查，只是依据的病历及相关资料而作出的，因此缺乏真实性和权威性。
被告未向法庭提交证据。
经原审审理查明，原告受雇佣于被告为其开车运送货物，2013年8月1日，原告在从上海到青岛运送货物过程中因发生追尾交通事故而受伤，原告在该次事故承担全部责任。原告于事发当日至海安县人民医院住院治疗，入院、出院诊断为：双膝部、右大腿软组织挫裂伤，在该医院查体显示：左膝部可见长约5cm挫裂伤口，右膝部可见长约4cm挫裂伤口，右大腿外见一长约5cm创面，污染重，活动性出血。双下肢不能活动，肌力肌张力正常，双足背动脉搏动良好，末梢循环良好。原告于8月2日从该医院出院，并于当日至青岛城阳古镇正骨医院住院治疗，入院诊断为：筋伤（中医）、双膝及右大腿软组织挫裂伤清创缝合术后（西医）。出院诊断为：骨伤、筋伤（中医），双膝及右大腿软组织挫裂伤清创缝合术后；右膝内外侧半月板损伤；右膝内外侧副韧带损伤；右股骨内髁骨挫伤；右膝关节积液；左膝内外侧半月板损伤；左膝内侧副韧带、前交叉韧带损伤；左股骨、胫骨内髁骨挫伤；左膝软组织水肿（西医）。原告在该医院住院22天，住院期间需1人陪护。
另查明，诉讼中原告申请对其伤残等级、出院后护理期限进行鉴定，原审依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告上述申请事项进行鉴定，该所于2014年5月23日出具青万方司（2014）临鉴字第943号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘宅强双膝多发损伤综合评定为九级伤残。2.被鉴定人出院后护理期限评定为98日。原告支出鉴定费1600元。
还查明，2013年度青岛市在岗职工平均工资为42688元。2013年度青岛市城市居民人均可支配收入35227元。2013年度青岛市城镇居民人均年消费性支出为22060元。
原审法院认为：本案系因提供劳务受害引起的赔偿纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告李长征雇请原告从事汽车货物运输工作，双方之间形成劳务关系，原告在为被告从事劳务活动中受伤，原告开车运输货物的行为亦是为了被告的利益，被告未举证证明原告所受损伤是其故意自伤行为所致，被告作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。事发时，原告作为完全民事行为能力人，也作为被告受雇佣的司机，原告在涉案车辆完全由其操控的情况下本应高度注意安全驾驶，以确保行车安全及自身安全，但原告在本次交通事故中未尽到充分的谨慎、注意义务，未确保行车安全致使发生交通事故并造成自己受伤，且对事故的发生负全部责任，其行为与损害结果的发生存在直接因果关系，原告对损害结果的发生存在重大的过错，因此可以适当减轻被告的责任。根据庭审查明的情况及本案的实际，原审认为原、被告双方按6：4的过错比例分担责任为宜。被告虽对原告在青岛城阳古镇正骨医院诊疗有异议，但未举证证明，其应当承担举证不能的责任，对被告该辩解意见不予采纳。被告对于原告伤残等级、出院后护理期限的鉴定结论异议并申请重新鉴定，但不符合重新鉴定的法定事由，原审不予采纳。青岛万方医学司法鉴定所针对被告异议，当庭接受原、被告质询并作出说明，原审认为该次鉴定程序合法，鉴定结论真实、客观、有效，应当予以认定。
根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对于原告的损失计算如下：1、护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据原告住院护理情况及司法鉴定书所确定的出院后的护理时间，原告主张护理费11581.48元（35227元÷365天×（98天＋22天）】符合法律规定，予以支持。2、原告主张按照2012年度山东省交通运输业同行业年平均工资52697元计算误工费的，但原告未向法庭提供证据证实其收入情况或最近三年的平均收入，且原告诉称自2013年5月份到被告处工作，至事发时原告在被告处工作也只有3个月，原审认为应参照青岛市2013年度在岗职工年平均工资42688元计算为宜，根据原告主张的误工时间，原告的误工费计算为17543.01元（42688元÷365天×150天），超出部分不予支持。3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元／天及原告住院天数，原告主张住院伙食补助费460元（20元／天×23天）符合法律规定，予以支持。4、原告主张的交通费300元偏高，且未提供交通费票据，结合原告居住地和就医地的间距及住院天数，原审酌情支持交通费200元。5、残疾赔偿金，根据原告伤残情况并按照青岛市2013年度城市居民人均可支配收入35227元的标准予以计算为140908元（35227元×20年×20%）。6、原告母亲张月英的被抚养人生活费计算为22060元（22060元×20年×20%÷4人）；原告女儿刘新华的被抚养人生活费计算为4412元（22060元×2年×20%÷2人）；原告儿子刘顺的被抚养人生活费计算为15442元（22060元×7年×20%÷2人）。以上被抚养人生活费共计41914元，超出部分不予支持。7、关于原告精神损害抚慰金，原审认为，原告对其损害结果的发生存在过错，其伤残赔偿金已具有精神抚慰金的性质，故原告该主张不予支持。8、鉴定费1600元系原告因本次事件支出的合理费，予以确认。综上，原告的损失共计214206.49元。被告应对此承担40%的责任，即85682.60元。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告李长征赔偿原告刘宅强误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计85682.60元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告刘宅强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4717元，原告负担2943元，被告负担1774元。宣判后，李长征不服，上诉至本院。
上诉人李长征上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足。第一、一审判决对被上诉人的伤残等级认定错误。一审法院依据青岛万方司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，认定被上诉人九级伤残错误。GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残鉴定》规定了九级伤残的42种情形，根据被上诉人在海安县医院和古镇医院的诊疗记录可以看出，古镇医院的诊疗明显与被上诉人的伤情不符，并且与被上诉人在海安县医院的诊疗记录矛盾。被上诉人并没有骨折伤情，其不符合GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残鉴定》规定的九级伤残的任何情形。而万方司法鉴定所的鉴定意见书作出了被上诉人九级伤残的鉴定意见，明显与患者伤情不符。一审中，上诉人已经提出重新鉴定的申请，一审法院没有准许，严重错误，请求二审在查明事实的基础上，重新委托鉴定。第二、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院认定上诉人承担40%的赔偿比例偏高。在此次交通事故中，被上诉人对事故的发生存在重大过错，对交通事故负全部责任，其行为与损害结果的发生存在直接因果关系。一审法院判决上诉人承担40%的赔偿比例过高，上诉人认为根据客观事实情况，应减轻上诉人的赔偿责任。请求：依法撤销青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第935号民事判决，依法改判上或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人刘宅强未作书面答辩，在二审庭审中口头辩称：一审中，万方鉴定所受原审法院委托，按照道路交通事故评残标准对被上诉人的伤残等级进行的鉴定，而上诉人按照劳动能力鉴定伤残等级来论述，明显于法无据，而且本案的伤残鉴定系法院委托，没有任何法定事由可以申请重新鉴定，一审中上诉人也申请了鉴定人员出庭接受质询。在一审判决中法院已经充分考虑被上诉人承担全部责任的问题，减轻了上诉人的赔偿责任，因此综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间各方当事人未举出新的证据。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：一审中，青岛万方医学司法鉴定所根据原审法院的委托，依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，综合评定被上诉人刘宅强双膝多发损伤为九级伤残，该鉴定程序合法、依据充足。对上诉人李长征关于被上诉人刘宅强是否构成九级伤残的异议，鉴定人员亦出庭接受了询问，并做出了合理解释，原审对青万方司（2014）临鉴字第943号司法鉴定意见书的鉴定意见予以采信，并无不当。上诉人李长征要求对被上诉人刘宅强的伤残等级进行重新鉴定的申请，不符合重新鉴定的法定事由，本院不予准许。
被上诉人刘宅强在雇佣过程中发生交通事故，且在交通事故中承担全部责任，但被上诉人刘宅强在交通事故责任纠纷中的过错不等于被上诉人刘宅强在提供劳务者受害责任纠纷中的过错。一审根据本案实际情况，综合分析上诉人李长征与被上诉人刘宅强的过错，确定上诉人李长征与被上诉人刘宅强按照6：4的过错比例承担责任较为适宜，本院予以维持。
综上，上诉人李长征的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1774元，由上诉人李长征负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 卢翔飞
书 记 员 王媛媛