海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中环民终字第21号上诉人（原审被告）山东蓬建建工集团有限公司。法定代表人梁平。委托代理人田召海。被上诉人（原审原告）广东电白二建工程有限公司。法定代表人崔雅基。委托代理人黎良柏。委托代理人林建。原审被告中国重汽集团五指山泺海房地产有限公司。法定代表人杨斌。委托代理人张冬。原审第三人田家华。上诉人山东蓬建建工集团有限公司（以下简称山东蓬建公司）因与被上诉人广东电白二建工程有限公司（以下简称电白二建公司）、原审被告中国重汽集团五指山泺海房地产有限公司（以下简称泺海公司）及原审第三人田家华建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2013）五民初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成由主审法官蔡于干担任审判长，法官卢艳萍、法官陈小燕参加的合议庭审理本案。本院于2015年5月13日对各方当事人就本案事实进行了询问，并于2015年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人山东蓬建公司的委托代理人田召海、被上诉人电白二建公司的委托代理人黎良柏、林建，原审被告泺海公司的委托代理人张冬到庭参加了诉讼。原审第三人田家华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年12月25日，被告山东蓬建公司与被告泺海公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定，由被告山东蓬建公司承建五指山市海渝中线221KM处与南圣路口交叉三角地的“泺海·蝶泉湾项目售楼处工程”的建筑、装饰、电气、给排水等施工内容，并约定合同价款为2285000元。2010年12月26日，被告山东蓬建公司把涉案工程全部转包给原告电白二建公司，并与原告电白二建公司项目部负责人ＸＸ俊签订了《建筑安装工程承包经营协议》（以下简称《承包协议》）。协议约定：施工内容为设计图纸范围内的土建工程、装饰工程、安装工程。但施工中的设计变更、工程签证作为工程量清单外项目追加结算。2011年6月20日，原告电白二建公司将已完成的工程移交给被告泺海公司组织其他施工队进场负责装修施工。2011年9月18日，原告电白二建公司编制了《工程结算书》，确定已完成售楼处工程的总造价为2711160.3元，并呈交给被告山东蓬建公司审核后加盖了该公司项目部的印章。同时一审查明，原告电白二建公司在履行合同过程中，被告山东蓬建公司分别于2011年2月10日、6月24日向原告电白二建公司支付进度款59万及91.4万元，合计150.4万元。被告泺海公司先后共支付工程款2599500元给被告山东蓬建公司。一审在审理过程中，根据原告电白二建公司的申请，一审法院依照法定程序对涉案工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构海南中明智工程造价咨询有限公司作出《五指山市泺海·蝶泉湾项目售楼处工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），认定原告电白二建公司所完成工程造价为2596031.23元，其中合同内工程造价为2285000元，设计变更及签证项目造价为311031.23元。以上事实有原告电白二建公司提供的证据：售楼处工程投标文件、蓬建公司资质证明、中标通知书、《建设工程施工合同》、《承包协议》、工程签证、2011年6月24日收款收据、送货单与付款凭证，被告山东蓬建公司提供的证据：《建设工程施工合同》、付款凭据，法院委托鉴定机构作出的《鉴定意见书》以及当事人的庭审陈述笔录在案佐证，且证据经当事人庭审质证，具有真实性、关联性及合法性，足以认定。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案被告山东蓬建公司与被告泺海公司于2010年12月25日签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应当受到法律的保护。被告山东蓬建公司在签订该合同后，把涉案工程全部转包给原告电白二建公司，并签订了《承包协议》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。因而原告电白二建公司与被告山东蓬建公司签订的《承包协议》属于无效合同。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告电白二建公司承建本案工程以后，于2011年6月20日将其未全部完成合同约定的工程移交给泺海公司组织其他施工队进场装修，现该工程已交由泺海公司实际使用。虽然涉案工程至今未验收，但不能验收的原因不在原告电白二建公司，泺海公司也未提出涉案工程存在质量问题，现原告电白二建公司要求支付工程价款的主张，于法有据，原审法院予以照准。原审庭审中，被告泺海公司提出其已支付涉案工程款2599500元给被告山东蓬建公司，司法鉴定结论认定涉案工程造价为2596031.23元，被告泺海公司已超付工程款3468.77元，该公司未主张被告山东蓬建公司退回多支付的工程款，对已超付的工程款原审法院不予审理。被告山东蓬建公司已支付给原告电白二建公司工程款为1504000元，尚欠1092031.23元，原告电白二建公司要求被告山东蓬建公司支付1139260.03元，原审法院支持1092031.23元，对超出的47228.8元，该院不予支持。涉案工程款至今尚未进行结算，未结算的原因，原、被告以及第三人均没有证据证明对方存在过错，己方不存在过程或者过错不及对方，故对原告电白二建公司要求被告山东蓬建公司与被告泺海公司连带承担逾期付款利息的主张，于法无据，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告山东蓬建公司在本判决生效之日起三十日内向原告电白二建公司支付拖欠的工程款1092031.23元。二、驳回原告电白二建公司的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16135元，由原告电白二建公司负担2670元，由被告山东蓬建公司负担13465元。上诉人山东蓬建公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求二审法院判决：从一审判决主文第一项判决上诉人支付的工程款1092031.23元中扣除人工费差价16475元及天筒瓦差价121940元，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、根据《建设工程施工合同》专用条款第23条的约定，工程施工过程中的设计变更、工程签证、工程量清单以外项目、工程结算时按照海南省安装工程综合定额（2008年）、海南省装饰装修工程综合定额（2008年）、海南省建筑工程综合定额（2005年）进行结算，其中人工单价由各投标人在投标文件中竞报，并作为工程量清单以外项目结算依据；投标文件中人工单价建筑、安装为49.52元／工日，应以此价格作为结算人工单价市场价，而鉴定报告则按56.03元／工日计算，应扣减16475元［（56.03－49.52）×（2447.8＋82.9）］，而鉴定报告中未予扣减。二、在鉴定报告的《补充说明》中天筒瓦的价格差为111.92元／每平方米，合同内的天筒瓦的价格为60.67元／每平方米，总计为172.59元／每平方米，价格偏高，而市场上实际价格仅为80元／每平方米。天筒瓦的总面积为1316.99平方米，经计算后应扣减121940元［（111.92＋60.67－80）×1316.99］。综上，上诉人山东蓬建公司认为原审认定事实不清，鉴定报告对上述两项事实未认真核实，侵害了上诉人的合法权益，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人电白二建公司答辩称：一、原审认定本案事实清楚，证据确凿充分，判决公正，二审法院应予维持。二、上诉人山东蓬建公司在原审中对补正后的司法鉴定结论已表示无异议，故上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律正确，判决公正。上诉人山东蓬建公司上诉无理，请二审法院驳回其上诉，维持原判。原审被告泺海公司未提交书面答辩意见，其庭上陈述表示对一审判决没有意见，认为一审判决正确。原审第三人田家华未到庭，亦未提交书面陈述意见。二审中，上诉人山东蓬建公司提供证据有：单位工程报价汇总表、分部分项工程量清单计价表及综合单价分析表、措施项目清单与计价表、材料预算价格汇总表，用于证明人工费是449.52元。被上诉人电白二建公司质证认为上诉人山东蓬建公司提供的证据均为其单方制作，没有任何人或单位签名盖章确认，对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，二审上诉人山东蓬建公司提供的证据系其单方制作，没有被上诉人或该项目的相关人员的认可，该证据内容的真实性及上诉人主张的证明效力依法不能认定，该证据不能作为本案的定案依据。被上诉人电白二建公司、原审被告泺海公司、原审第三人田家华二审均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案上诉人山东蓬建公司与被上诉人电白二建公司争议的焦点为：对《鉴定意见书》中认定的人工费及天筒瓦价格是否过高，是否应从一审判决上诉人支付的1092031.23元工程款中扣除人工差价16475元及天筒瓦差价121940元。2010年12月25日，上诉人山东蓬建公司与原审被告泺海公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律、法规的强制性规定，应认定合同合法有效。合同签订后，上诉人山东蓬建公司并没有履行该合同义务，而是将该合同约定的工程全部转包给被上诉人电白二建公司承建施工，并背着原审被告泺海公司与被上诉人电白二建公司签订一份《建筑安装工程承包经营协议》，由被上诉人电白二建公司对上诉人山东蓬建公司承包泺海公司的蝶泉湾项目售楼处工程进行施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。根据上述法律的规定，上诉人山东蓬建公司与被上诉人电白二建公司订立的《建筑安装工程承包经营协议》，因违反法律、法规的强制性规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人电白二建公司在实际承建该工程后，于2011年6月20日将其完成的工程移交给原审被告泺海公司组织其他施工队进场装修，且该工程现已交给原审被告泺海公司使用。目前，虽然涉案工程至今未经验收，但该工程未能进行验收的原因不在被上诉人电白二建公司一方，工程在完工交给原审被告泺海公司使用后，其亦未对涉案工程提出存在质量的问题，现被上诉人电白二建公司要求支付工程价款的主张，于法有据，应予支持。工程价款应按一审各方最终确定认可的司法鉴定结论得出的工程造价2596031.23元作为本案的定案依据。在本案中，原审被告泺海公司已给上诉人山东蓬建公司支付工程款共计2599500元，而上诉人山东蓬建公司在该工程中已支付给被上诉人电白二建公司的工程款为1504000元，尚欠1092031.23元，尚欠款项应由上诉人山东蓬建公司向被上诉人电白二建公司支付。至于上诉人山东蓬建公司在上诉中主张司法鉴定结论对人工费及天筒瓦价格的认定过高，但一审开庭时其无正当理由拒不到庭，也没有提供书面答辩意见，应视其已认可该司法鉴定结论所认定的结果，而且上诉人山东蓬建公司二审中所提供的证据均系其单方制作，没有被上诉人电白二建公司或其他任何人或单位签名盖章确认，故其主张鉴定结论中认定的人工费及天筒瓦价格过高，应从一审判决其支付的1092031.23元工程款中扣除人工差价16475元及天筒瓦差价121940元的理由，缺乏事实及法律依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人山东蓬建公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决适用法律正确，程序合法，应予维持，上诉人山东蓬建公司上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3069元，由上诉人山东蓬建建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡于干代理审判员  卢艳萍代理审判员  陈小燕二〇一五年六月十九日法官 助理  王经铭书 记 员  陈素园附：本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。1