昆明市东川区人民法院民 事 判 决 书（2015）东民初字第1393号原告（反诉被告）：昆明新跃建筑工程有限公司。住所地：昆明市五华区西郊王家桥139号。统一社会信用代码：91530102216752172U。法定代表人：杨福旺，总经理。委托诉讼代理人：杨志军，男，昆明新跃建筑工程有限公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周臻杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：云南兴宏基房地产开发有限公司。住所地：昆明市穿金路152号。统一社会信用代码：9153000073805630XM。法定代表人：周民鑫，总经理。委托诉讼代理人：杨西安、张正武，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告（反诉被告）昆明新跃建筑工程有限公司（以下简称“新跃公司”）与被告（反诉原告）云南兴宏基房地产开发有限公司（以下简称“兴宏基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新跃公司的委托诉讼代理人杨志军、周臻杰、被告（反诉原告）兴宏基公司的委托诉讼代理人杨西安、张正武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）新跃公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2010年6月23日签订的建设工程施工合同及补充协议；2、判令被告支付原告已完工工程欠款50万元，增量工程款5,071,129.12元，延期付款损失（含误工损失、抢工期设备、材料、辅料损失、违约金等）200万元，共计7,571,129.12元，以及上述款项自起诉之日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告（反诉被告）将诉讼请求变更为：1、解除原被告双方于2010年6月23日签订的建设工程施工合同及补充协议；2、判令被告支付原告已完工工程欠款785,080元，并支付上述工程款自起诉之日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、要求被告支付增量部分工程款及损失合计6,718,823.43元，退还农民工保证金100万元，并支付上述款项自起诉之日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2010年6月23日，原、被告签订建设工程施工合同和补充协议，约定由原告承建被告开发的位于昆明市东川区蓝色经典·鑫源小区廉租房（五期）11幢至32幢（12、21幢除外）建设工程，合同包干价为37,395,082.4元，工期从2010年6月23日至2010年12月20日。同时，合同对工程款的支付时间、方式、违约责任及增量工程的签证、计价方式等都作了约定。签订合同后，原告依照合同进场施工，在施工期间投入大量人力物力确保工期。而被告却未按合同约定支付工程进度款，原告在进行大量垫资后仍无法满足工程正常进度，致工程多次停工，无法完成合同约定的工程量。因被告不按合同约定支付工程款的违约行为给原告造成了经济损失，故原告诉至本院，要求判如所请。被告（反诉原告）兴宏基公司辩称，其公司同意解除建设工程施工合同及补充协议；在施工过程中，其公司一直按照合同约定履行合同义务，其公司向原告支付的工程款已超过进度款；在施工过程中，其公司仅有114天延迟付款，在延迟期间，原告并未停工，不应产生停工损失和其他损失；原告向其公司交纳的农民工保证金100万元，因施工工程中，原告多次组织农民工停工、闹事，依照合同约定农民工保证金应予扣罚。被告（反诉原告）兴宏基公司向本院提出反诉请求：1、解除原、被告双方于2010年6月23日签订的建设工程施工合同及补充协议；2、判令新跃公司将蓝色经典·鑫源小区廉租房及11、13幢工程移交兴宏基公司；3、判令新跃公司赔偿其工程逾期竣工损失470万元（自2010年12月21日起至2015年11月20日止，以合同包干价位基数，按年利率6%计算，总金额为11,031,549元，兴宏基公司仅主张470万元，其余部分放弃）；4、判令新跃公司向其支付停工违约金3,021,000元（自2013年2月16日起至2015年11月20日止，按每天3,000元计算）；5、判令新跃公司返还多支付的工程款2,275,152元；6、案件受理费由新跃公司承担。诉讼过程中，被告（反诉原告）将第3、4项诉讼请求变更为：3、判令新跃公司支付逾期竣工损失及停工违约金合计754万元（逾期竣工损失计算方法：自2010年12月21日起至起诉之日止，以合同包干总价为基数按年利率6%计算；停工违约金计算方法：自2012年2月6日起至起诉之日，按每天3,000元计算）；4、判令新跃公司返还兴宏基公司多支付的工程款2,454,608元（多支付工程款=已付工程款3,406万元+垫付电费110,234元－（合同包干价37,395,082元+增量工程款150万元+应退农民工保证金100万元－未完工程量预估价款550万元－质量不合格修复价款2,679,456元））。事实和理由：2010年6月23日，原、被告签订建设工程施工合同，约定新跃公司承建兴宏基公司开发的蓝色经典·鑫源小区廉租房（五期）；工程内容包含土建、水电安装、装饰及室内初装；承包范围为11幢至32幢（除12、21幢外）施工图纸所示内容和施工招标说明中的内容；开工日期为2010年6月23日，竣工日期为2010年12月20日；合同包干价为37,395,082.4元；此外，合同还对违约责任、工程进度款支付方式等内容作了约定。同时，双方还签订了蓝色经典·鑫源小区廉租房及11、13幢施工补充协议，补充协议约定了增量工程的签证、工程款计算定额、违约责任等作了约定。签订上述合同后，新跃公司未按合同约定进度施工，根据双方确认，工程主要节点完成情况为：2010年12月7日主体施工达到正负零零；2011年1月23日完成二楼顶板砼浇灌；2011年3月9日完成四楼顶板砼浇灌；2011年3月27日完成六楼顶板砼浇灌；2011年4月18日完成封顶断水。根据合同约定，兴宏基公司仅应支付总价款的50%，而实际已向新跃公司支付工程款3,406万元；并且，本案涉案工程为政府廉租房工程，在补充协议中约定不得停工，新跃公司在施工过程中多次停工，工程至今未竣工验收，故兴宏基公司向本院提出以上反诉请求，要求判如所请。原告（反诉被告）新跃公司对兴宏基公司的反诉辩称，同意解除建设工程施工合同及补充协议；其公司在施工过程中的停工、窝工损失是因兴宏基公司延迟支付工程进度款造成的，其公司不存在违约行为；兴宏基公司共向其公司支付工程款3,150万元，该金额未按合同约定的工程进度支付，亦未多支付；因此，兴宏基公司的反诉请求无事实依据，请求依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：2010年6月23日，新跃公司与兴宏基公司签订建设工程施工合同，约定兴宏基公司将位于昆明市东川区铜都街道办事处深沟村委会3组的蓝色经典·鑫源小区廉租房（五期）工程发包给新跃公司进行施工，工程内容为土建、水电安装、装饰、室内初装，承包范围为11幢至32幢（12、21幢除外）施工图所示内容和施工招标说明中的内容，工期自2010年6月23日至2010年12月20日，合同包干价为1,160元/㎡，总价款为37,395,082.4元；合同专用条款第26条约定工程款支付方式和时间为：主体施工全部到正负零零支付合同总价的10%，二楼顶板砼浇灌完支付合同总价款的10%，四楼顶板砼浇灌完支付合同总价款的10%，封顶断水支付合同总价款的20%，工程竣工、验收合格交房支付总款到70%，结算工作完成、施工资料交档合格后，发包方在六个月内支付总款到97%，工程竣工验收合格满两年后在30个工作日支付总款至99%，同时扣除在质保期内发生的相关费用，工程竣工验收合格满五年后在30个工作日扣除在质保期内发生的相关费用后付清尾款。第35条约定：本工程有重要政治意义，不得停工，如停工引起的拿不到工程尾款的责任由乙方（即新跃公司）承担；发包人未按专用条款26条规定付款在约定日期之后，按通用条款第33.3条执行，并承担延期付款金额5‰滞纳金的违约责任。此外，合同还对其他权利义务作了约定。双方另签订蓝色经典·鑫源廉租房及11、13幢施工补充协议，约定：施工承包范围为蓝色经典·鑫源廉租房土建、水电安装、装饰、室内装修，施工内容为图纸及《施工合同》、本《施工补充协议》、《蓝色经典·鑫源廉租房施工招标说明》、《蓝色经典·鑫源二期11、13幢施工招标说明》、“图纸会审纪要”及审图文件所提及的范围，建筑面积约32,237.14㎡，该工程为政治任务，施工期间除不可抗力因素外，甲方（即兴宏基公司）原因除外，不得停工，停工一天扣3,000元工程款，因停工，延误工期影响工程款的支付，由乙方（即新跃公司）承担责任，拨款方式按签订的建设工程施工合同，还对增减工程、农民工保证金、保修期等其他权利义务作了约定。后新跃公司进场施工，双方于2010年8月12日签订补充条款，载明：1、因一期业主及碧鸡建筑公司闹事，影响工期，双方约定新跃公司承包的工程必须在2011年1月20日前达到初验，其中13幢必须在2010年12月30日前达到初验，如不按时完工，按施工合同和补充协议条款处罚；2、前期影响工期，兴宏基公司支付新跃公司20万元误工补偿，为保证工期，兴宏基公司另支付80万元，作为抢工期的材料、辅料补贴，此款分两次支付，9月15日前支付50万元，达到封顶断水后11月30日前支付50万元；3、工程封顶断水后一个月内兴宏基公司支付工程款到总款的60%，新跃公司按规定时间交房支付到工程总款的75%，交房后两个月内支付到工程总款的80%。2010年6月30日，新跃公司向兴宏基公司交纳100万元农民工保证金。新跃公司施工节点完成情况为：2010年12月7日达到主体工程正负零零，二层顶板砼浇灌于2010年12月24日全部完成，四层顶板砼浇灌于2011年3月9日全部完成，六层顶板砼浇灌于2011年3月27日全部完成，2011年4月18日，19、20幢七层全部封顶断水。兴宏基公司付款情况为：至2010年12月17日，共支付480万元工程款，超出总工程款的10%；至2011年1月5日，由住建局代付200万元，兴宏基公司共支付工程款680万元，未达总工程款的20%；至2011年4月8日，兴宏基公司共支付工程款1,236万元，超出总工程款30%；至2011年5月25日，兴宏基公司共支付工程款1,396万元，未达总工程款的60%。至2013年2月4日，兴宏基公司共向新跃公司支付工程款3,406万元，之后未再支付工程款，新跃公司于2013年2月停工后未再继续施工，工程未竣工验收，双方亦未进行结算。涉案工程现已由第三方接手并进场施工。2017年4月10日，经云南中正司法鉴定所鉴定，位于昆明市东川区铜都街道办事处深沟村委会3组蓝色经典·鑫源小区廉租房（五期）建设工程，由新跃公司完成的增量工程部分的工程量、价款及损失价款为6,718,823.43元，用去鉴定费80,110元；2017年5月10日，经云南中正司法鉴定所鉴定，新跃公司未完成工程量及价款为4,878,321.45元，用去鉴定费60,700元。后经补充鉴定，云南中正司法鉴定所于2017年9月18日将增量工程量、价款及损失价款更正为5,706,537.51元，将未完成工程量及价款更正为3,891,374.42元。2018年8月6日，经云南正扬司法鉴定中心鉴定，涉案工程未纳入施工图的未完成部分和虽完成但是必须进行整改修复的措施费用为2,679,455.64元，用去鉴定费15万元。以上事实，有当事人依法提交并经本院采信的：建设工程施工合同、蓝色经典·鑫源廉租房及11、13幢施工补充协议、蓝色经典·鑫源廉租房施工招标说明、蓝色经典·鑫源二期11、13幢施工招标说明、收据、停工报告、施工情况说明报告、工程紧急报告、付款协议、工程款拨付对账单、工程签证、收条、工程款拨付安排表、补充条款、云南中正司法鉴定所【2017】司鉴字第49、67号司法鉴定意见书、云南正扬司法鉴定中心【2017】建鉴字第097号司法鉴定意见书、鉴定费发票在卷佐证。对于双方有争议的证据和事实，本院依法认定如下：1、兴宏基公司提交的代交电费清单及电费发票，欲证明其公司代新跃公司交纳电费110,234.44元。经质证，新跃公司提出上述电费产生时间在新跃公司停工退场后，与其公司无关。本院认为，该组证据与本案不具备关联性，不予采信。2、兴宏基公司提交的云南正扬司法鉴定中心鉴定意见书，欲证明涉案工程未纳入施工图的未完成部分和虽完成但是必须进行整改修复的措施费用为2,679,455.64元。经质证，新跃公司提出该鉴定意见的鉴定人不具备工程造价师资质，该鉴定内容不应采信。本院认为，根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.1.2条“鉴定人应某合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定”的规定，涉案工程不满足规范的内容、不符合合同约定项目的整改费用涉及的工程为小额零星工程，无法形成相关设计图纸、施工合同，因此缺乏套用定额进行工程造价计算的基础，故云南正扬司法鉴定中心鉴定人以概算形式，依据施工合同成立期间的人工材料取费标准、当时的市场平均价格作出鉴定的方法符合《建设工程造价鉴定规范》规定的内容，故本院对该鉴定意见书予以采信。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告双方均同意解除建设工程施工合同及补充协议，故本院依法解除原、被告双方于2010年6月23日签订的建设工程施工合同和蓝色经典·鑫源廉租房及11、13幢施工补充协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”之规定，在本案建设工程施工合同及补充协议解除后，兴宏基公司应按照合同约定支付新跃公司已完成工程量价款，结合本案事实及本院依法采信的证据，兴宏基公司已付工程款为3,406万元，新跃公司在涉案工程中未完成工程量及价款、已完成工程量及价款、质量不合格工程量及价款均已由司法鉴定部门作出司法鉴定意见，本院依法对工程款计算如下：兴宏基公司应付工程款金额为：合同包干价37,395,082.4元+已完成增量工程价款5,706,537.51元－已付工程款3406万元－未完成工程量价款3,891,374.42元－质量不合格工程量价款2,679,455.64元=2,470,789.85元；新跃公司要求兴宏基公司按照中国人民银行同期贷款利率，支付欠付工程款自起诉之日起至款项付清之日止的利息的诉请，未超出法律规定的范围，本院依法予以支持。合同解除后，兴宏基公司应将新跃公司交纳的农民工保证金100万元予以返还，但新跃公司要求兴宏基公司支付农民保证金利息的诉请，无法律依据，本院不予支持。至于兴宏基公司要求新跃公司支付逾期竣工损失及停工违约金的诉请，根据双方于2010年8月12日签订的补充条款内容可知，前期因兴宏基公司原因影响工期，故其支付新跃公司20万元作为误工补偿，双方对工期、支付进度款比例重新作了约定；再结合新跃公司工程节点完成日期及兴宏基公司支付工程进度款金额情况可知，兴宏基公司未按照建设工程施工合同及补充条款约定的节点支付工程款，致工程停工；而在2012年10月22日，双方签订未完工、扫尾工程款拨付安排表，安排表说明第6条载明：本表所标日期为昆明新跃公司所报施工计划上的日期，现时间已过，顺延，开工时间以昆明市东川区建设局审核本次施工计划安排表和资金安排后，由新跃公司确定，拨款时间按实际开工日期顺延计算。根据上述内容，双方对施工过程中工程逾期事项均知晓，已多次协商一致进行处理，并签订相关文件对处理结果进行确认，双方已对合同履行及违约事项作了新的约定，现兴宏基公司要求新跃公司按照原合同约定承担逾期竣工损失及停工违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。针对兴宏基公司要求新跃公司向其移交涉案工程的诉请，因其未提交有效证据证明涉案工程现由新跃公司占有或管理，故对该诉请本院不予支持。至于本案中产生的鉴定费用，本院根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收。”的规定，确定各申请人申请司法鉴定产生的鉴定费由各申请人自己负担。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《诉讼费用交纳办法》第十二条，《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.1.2条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告昆明新跃建筑工程有限公司与被告云南兴宏基房地产开发有限公司于2010年6月23日签订的建设工程施工合同和蓝色经典·鑫源廉租房及11、13幢施工补充协议；二、由被告云南兴宏基房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告昆明新跃建筑工程有限公司工程款2,470,789.84元，并支付上述工程款自2015年11月10日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、由被告云南兴宏基房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还原告昆明新跃建筑工程有限公司农民工保证金100万元；四、驳回原告昆明新跃建筑工程有限公司和被告云南兴宏基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费64,798元，由被告云南兴宏基房地产开发有限公司负担29,705元，由原告昆明新跃建筑工程有限公司负担35,093元；反诉案件受理费40,886元，由被告云南兴宏基房地产开发有限公司负担。云南中正司法鉴定所鉴定费60,700元，由被告云南兴宏基房地产开发有限公司负担，鉴定费80,110元由原告昆明新跃建筑工程有限公司负担；云南正扬司法鉴定中心鉴定费15万元，由被告云南兴宏基房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  梁龙娇人民陪审员  童云波人民陪审员  沈丽娟二〇一八年十二月二十八日书 记 员  马 溯