湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终545号
上诉人（原审原告）李小凤。
委托代理人蒋小燕，湖南谭青生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）嘉禾县远大混凝土有限公司。
法定代表人欧阳章柱，该公司董事长。
委托代理人肖成河，湖南嘉明律师事务所律师。
上诉人李小凤、上诉人嘉禾县远大混凝土有限公司（以下简称远大公司）因劳动争议一案，双方不服湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉民一初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人李小凤的委托代理人蒋小燕，上诉人远大公司的委托代理人肖成河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：远大公司于2012年2月21日注册登记，经营范围于2012年6月5日变更为“混凝土、水泥制品生产及销售（筹建中）；建筑设备及钢管脚手架出租”。2014年11月27日，嘉禾县住房和城乡建设局向远大公司发放预拌商品混凝土专业承包叁级的资质证书。同年12月26日远大公司的经营范围变更为“混凝土、水泥制品生产及销售；普通货物道路运输；建筑设备及钢管脚手架出租”。在此之前，远大公司因未取得预拌混凝土施工专业专项资质和专项试验室资质而生产销售商品混凝土，被嘉禾县住房和城乡建设局责令停产及予以停产整改等行政处罚。2013年10月至2015年4月上旬，李小凤担任远大公司搅拌站（混凝土生产线）搅拌机电脑控制操作员，远大公司每月支付李小凤2500元工资，双方未签订书面劳动合同，远大公司未为李小凤购买社会保险。根据中华人民共和国国家标准《房屋建筑和市政基础设施工程质量检测技术管理规范》（GB50618-2011），混凝土搅拌机电脑控制操作人员必须经过相应技术培训，经考核合格，取得岗位证书。李小凤在应聘前未取得相应岗位证书，上岗后亦未经培训、未取得相应岗位证书。2015年4月上旬，李小凤自动离职。随后，李小凤向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求远大公司支付李小凤双倍工资的差额45,000元、经济补偿金5000元、赔偿金50,613.64元、加班费43,624.88元，由远大公司补缴2013年10月1日至2015年4月30日的社会劳动保险费。同年6月，远大公司以双方均不属于签订劳动合同建立劳动关系的适格主体，不能建立劳动关系，双方形成的是劳务关系为由，请求驳回李小凤的仲裁请求，并向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请反请求，裁决李小凤返还多领报酬19,000元。2015年7月21日，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字[2015]第037号仲裁裁决，驳回李小凤的全部仲裁请求和远大公司的反请求。李小凤不服，提起诉讼。请求判令：1、撤销嘉禾县仲裁委员会作出的嘉劳人仲案字[2015]第037号仲裁裁决书，认定双方存在劳动法律关系；2、远大公司支付李小凤2015年4月份工资2500元、双倍工资差额45,000元、经济补偿金5000元、经济赔偿金53,088.64元、加班费43,624.88元，共计人民币151,713.52元；3、远大公司为李小凤补缴社会保险费；4、诉讼费由远大公司负担。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、李小凤自动离职前，李小凤与远大公司之间建立的是劳务关系还是劳动关系；二、李小凤的相关诉讼请求能否得到支持。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业须经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，远大公司虽然于2012年2月21日进行了工商注册登记，依法成立，但在2014年11月27日前，远大公司不具有生产销售预拌混凝土的资格，而且在2014年12月26日前，其混凝土、水泥制品生产及销售尚处于筹建中，不具有开展混凝土生产销售的经营活动，亦即不具有用工主体资格。因此远大公司在2014年12月26日前与李小凤之间的关系应为劳务关系，而非劳动关系。2014年12月27日之后，远大公司取得合法的用工主体资格，此时，远大公司与李小凤之间的关系才属于劳动关系。远大公司辩称，李小凤不具有从事建筑业特定岗位的资格证书，不能够成为远大公司所设岗位合格的技术人员，因此李小凤不具有签订劳动合同特定岗位主体资格的条件。本案中，李小凤于2013年11月11日年满16周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源，具有完全民事行为能力和权利能力，具备与远大公司建立劳动关系的行为能力和责任能力，符合劳动法中劳动者的要求。至于其不具有远大公司电脑操作员岗位的资格证书，并不影响其在远大公司的管理下从事劳动，获得劳动报酬。况且，远大公司在明知李小凤不具有从事建筑业特定岗位的资格证书，仍然让其在特定岗位从事劳动，应对此承担相应的民事责任。远大公司的辩解无事实和法律依据，不予采信。故李小凤与远大公司在2014年12月27日至2015年4月上旬期间具有事实劳动关系。
关于争议焦点二。由于李小凤与远大公司存在一定期间的事实劳动关系，故李小凤的诉讼请求中合理部分，予以支持。具体如下：1、2015年4月份工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案中，李小凤于2015年4月上旬自动离职，远大公司未支付其4月上旬的工资，故，远大公司应按法律规定足额支付李小凤4月上旬的工资。经查，2015年4月上旬李小凤工作8天，故远大公司应支付李小凤2015年4月上旬工资为919.5元（2500元／月÷21.75天×8天）。2、二倍工资差额。签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，远大公司于2014年12月27日起在混凝土生产经营上具有合法的用工主体资格，远大公司应于此时起与李小凤签订书面劳动合同。远大公司未提供确切证据证明远大公司与李小凤未订立书面劳动合同，系不可归责于远大公司的原因导致的，因此，远大公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”，向李小凤支付自2015年1月27日起至2015年4月上旬止期间的二倍工资差额6379.3元[（2500元／月×2个月＋2500元／月÷21.75天×4天+8天））。3、经济补偿金。李小凤主张因远大公司未支付工资、未购买社保而导致李小凤自动离职，远大公司应支付经济补偿金。本案中，李小凤未举证证明其依法要求远大公司缴纳社会保险，而远大公司拒绝缴纳；亦未举证证明在其自动离职时已明确向远大公司说明离职的原因或理由。因此，李小凤的该项主张不予支持。4、加班费。本案中，李小凤未举证证明存在加班的事实，该项主张，不予支持。5、经济赔偿金。李小凤主张多次向远大公司索要加班费、工资、经济补偿金，远大公司拒不给付，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第九十一条的规定，加付赔偿金53,088.64元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，责令用人单位加付赔偿金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。本案中，李小凤未提供该项请求已经依法先经劳动行政部门处理以及用人单位逾期不履行义务的证据，故该主张，不予支持。6、补缴社会保险。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，因此，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，该项主张，不予支持，李小凤可向社会保险费征缴部门请求处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、确认原告李小凤与被告嘉禾县远大混凝土有限公司在2014年12月27日至2015年4月上旬期间存在事实劳动关系。二、由被告嘉禾县远大混凝土有限公司支付原告李小凤2015年4月上旬工资919.5元，2015年1月27日起至2015年4月上旬止期间的二倍工资差额6379.3元，共计7298.8元。此款限本判决生效后十日内付清。三、驳回原告李小凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告李小凤负担。”
上诉人李小凤不服上述判决，向本院提起上诉称：一、建筑单位和员工不是必须具备某种资质，才能建立劳动关系；二、李小凤在应聘之日起就告知了远大公司李小凤的基本情况、工作经历及个人资质，并未隐瞒，同时李小凤的工作岗位是远大公司安排的；三、依照《劳动法》的规定，被上诉人已依法登记成立，可以成为用工单位主体；四、对李小凤2015年4月份的工资计算错误，李小凤2014年4月份整整工作了一个月。请求撤销一审判决，依法改判支持李小凤一审的诉讼请求。
上诉人远大公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定双方自2014年12月27日至2015年4月存在事实劳动关系错误。根据有关法律规定，李小凤作为负责材料配比、控制搅拌机起停的检测操作人员必须取得相应执业的资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动，而李小凤并未取得相应的执业资格证书，因此，双方不存在劳动关系，也就不存在支付双倍工资等问题。请求撤销一审判决，依法改判驳回李小凤的全部诉讼请求。
针对李小凤的上诉，远大公司的答辩意见同远大公司的上诉理由一致。
针对远大公司的上诉，李小凤辩称：一、一审认定2014年12月27日至2015年4月双方存在劳动关系正确，但除此之外在整个上班期间，双方都是事实劳动关系；二、李小凤不属于技术管理规范中的技术工作人员；三、双方具有劳动法规定的合法主体。请求驳回远大公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、双方是否建立了劳动法律关系；二、李小凤的诉讼请求能否得到支持。
关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”混凝土生产线搅拌机电脑控制操作员，是一种高度专业性的职业，属于从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应的资质证书。实施资格准入制度的目的是为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全。虽然，我国《劳动法》和《劳动合同法》没有对劳动者的主体资格进行规定，但依照常识，劳动者是后天形成的，需要具有一定的知识和技能，要成为一名劳动者，首先需满足从事相应工作的自然条件，如脑力和体力。其次，需不违反法律基于法益保护而作出的规定。再次，劳动者应满足从事特定行业设定的资质准入条款。本案中，李小凤作为远大公司生产线的关键岗位操作员，对产品质量负有重大责任，属于从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应的资质证书。因李小凤未取得相应的资质证书，不具有为该岗位提供劳动的能力，不具备法律规定签订劳动合同的主体条件，即使双方签订有劳动合同，也因违反前述法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项的规定亦应确认无效。因此，李小凤与远大公司未建立劳动法律关系，双方建立的是劳务关系。
关于争议焦点二。因双方建立的是劳务关系，故李小凤请求远大公司支付双倍工资差额45,000元、经济补偿5000元、经济赔偿金53,088.64元、补缴社会保险，本院不予支持。因李小凤在2015年4月份工作了8天，远大公司应支付李小凤该8天的工资计919.5元。关于加班费，李小凤未提供证据证明，应承担举证不能的后果。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当。李小凤与远大公司不存在劳动法律关系。上诉人李小凤的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人远大公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉民一初字第397号民事判决；
二、由上诉人嘉禾县远大混凝土有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人李小凤2015年4月上旬的工资919.5元；
三、驳回上诉人李小凤的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人嘉禾县远大混凝土有限公司负担；二审案件受理费20元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈新德
审 判 员 王梅英
代理审判员 董 安
二〇一六年五月十二日
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。