广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12230号上诉人（原审被告）：广东省电信工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：范秋阳，总经理。委托诉讼代理人：邓向龙，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：余春明，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市高明富逸湾实业开发有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：梁赞文，总经理。委托诉讼代理人：黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓燕琼，广东宏骏律师事务所律师。上诉人广东省电信工程有限公司（以下简称广东电信工程公司）因与被上诉人佛山市高明富逸湾实业开发有限公司（以下简称高明富逸湾公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人广东电信工程公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回高明富逸湾公司的全部诉讼请求；2.高明富逸湾公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、原审法院认定广东电信工程公司对工程进行分包，没有查明该工程是高明富逸湾公司强行安排深圳市和×科技有限公司（以下简称深圳和×公司）介入施工，因此，涉案合同不应当解除，广东电信工程公司也不应当承担违约的法律责任。（一）2012年12月28日，双方签订编号为FYW(2012)合同第369号的《酒店智能化弱电安装工程施工合同》，并在2014年1月17日、18日分别再签订了编号为FYW（2012）合同第369-1号《补充协议》，广东电信工程公司承揽了君御海城国际酒店智能化弱电安装工程。上述合同工程施工时，高明富逸湾公司强行要求由深圳和×公司介入施工，广东电信工程公司作为合同乙方为了能继续留下施工只能被动地接受该要求，从开工至今，高明富逸湾公司完全知情深圳和×公司参与施工情况。而且，深圳和×公司在整个工程施工金额仅为70万元，明显不构成重大违约，合同不应被解除。（二）2017年5月9日，高明富逸湾公司发出《合同权利义务转让协议》，要求广东电信工程公司将上述合同的权利义务转让给深圳和×公司，广东电信工程公司同意转让，但对于合同约定承担连带责任表示异议，导致协议没有签署。高明富逸湾公司发出《合同权利义务转让协议》后，对于广东电信工程公司及深圳和×公司已经完成的工程量没有任何异议，并且在2017年6月份接收了已经完工的全部工程项目。二、原审判令广东电信工程公司支付违约金133万元明显过高，应当按照广东电信工程公司在一审的申请合法合理调整为7万元。（一）高明富逸湾公司对于深圳和×公司的施工情况知情，且没有造成任何损失，并已经接收了深圳和×公司的全部施工项目。2017年6月15日，高明富逸湾公司与深圳和×公司签订了编号为FYW(2017)合同第171号的《酒店智能化弱电安装工程》，对广东电信工程公司未完成的酒店智能化弱电约定由深圳和×公司来施工，约定工程总造价为10840494.87元。显然，高明富逸湾公司完全认可深圳和×公司施工质量，并同意让深圳和×公司来完成全部施工项目，从上述情况可以看出，广东电信工程公司和深圳和×公司的施工没有给高明富逸湾公司造成任何损失，既然没有造成高明富逸湾公司的实际损失，高明富逸湾公司要求支付133万元违约金显然太高，也没有法律依据，故请求法院依法进行调整。（二）由于高明富逸湾公司不断变更图纸和工程量，广东电信工程公司已经完成了工程量为730多万元，深圳和×公司的施工金额为70万元，假设认定广东电信工程公司分包违约，违约金应当以实际履行的工程量为计算基数并查明是否导致高明富逸湾公司实际损失来计算违约金。从整个项目来看，高明富逸湾公司是认可和接受深圳和×公司的施工内容，完全没有因此导致高明富逸湾公司实际损失。因此，请求二审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对违约金额按照70万元的10%比例予以调整比较恰当。三、广东电信工程公司承揽酒店智能化弱电安装工程施工项目，至今未能完工的责任在于高明富逸湾公司。双方在2012年12月28日签订合同后，约定工程合同工期总日历天181天，开工日期为2013年1月4日，竣工日期为2013年7月4日。但高明富逸湾公司指定广东电信工程公司施工的土建工程未完工导致涉案合同工程施工项目迟迟未能启动，截止至原审判决之日工程项目仍未完工。2015年10月30日，双方再次签署了《会议纪要》，同意不追究高明富逸湾公司的违约责任，但由于高明富逸湾公司的土建工程至今未完工，还是不同意广东电信工程公司进场施工完成全部工程。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回高明富逸湾公司的所有诉讼请求。上诉人广东电信工程公司在二审法庭调查期间补充上诉意见称，在整个工程项目中，高明富逸湾公司是完全知情并同意深圳和×公司进场施工，并且在整个工程还没有完工的情况下，高明富逸湾公司在2017年6月15日与深圳和×公司签订了工程施工协议，所以对于高明富逸湾公司而言没有造成任何的实际损失，广东电信工程公司不应当承担合同的违约责任。原审判决第9页认定事实错误，该工程延误完全是因为高明富逸湾公司的原因导致停工，因此广东电信工程公司请求二审法院撤销原审判决，驳回高明富逸湾公司的诉讼请求。对于工程延期，广东电信工程公司会向法庭出示相关证据，证明是因为高明富逸湾公司的原因，广东电信工程公司保留向高明富逸湾公司追偿的权利。被上诉人高明富逸湾公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，且程序正当，应予以维持。本案中广东电信工程公司违反合同约定分包案涉工程，根据合同约定，应当赔偿高明富逸湾公司合同约定的违约金。高明富逸湾公司向一审法院起诉请求：1.解除广东电信工程公司、高明富逸湾公司签订的编号为FYW（2012）合同第369号的《酒店智能化弱电安装工程施工合同》和编号为FYW（2012）合同第369-1号、FYW（2012）合同第369-2号的《补充协议》；2.广东电信工程公司向高明富逸湾公司支付违约金133万元；3.广东电信工程公司向高明富逸湾公司支付律师费6万元；4.本案诉讼费由广东电信工程公司负担。一审法院查明：2012年12月28日，高明富逸湾公司（发包人）、广东电信工程公司（承包人）签订合同编号为FYW（2012）合同第369号的《酒店智能化弱电安装工程施工合同》，约定：1.由广东电信工程公司承包高明富逸湾公司酒店智能化弱电安装工程，承包范围包括：综合布线系统工程、计算机网络系统（包括无线网络覆盖系统）工程、程控交换系统工程、卫星接收及有线电视系统工程、公共广播及紧急广播系统工程、信息发布及查询系统工程、多媒体会议系统工程、视频监控系统工程、一卡通系统（包括门禁、消费、考勤）工程、停车场管理系统工程、电子巡更系统工程、楼宇自控系统工程、群控系统工程、智能照明系统工程、机房工程工程、无线对讲通讯系统工程、客房智能管理系统工程、管槽系统工程施工。2.工程合同工期总日历天数为181天，开工日期为2013年1月4日，竣工日期为2013年7月4日（承包人必须于2013年7月15日前退场将验收合格的全部工程交付发包人使用）。3.合同总价为1330万元（已包括新增加的8个会议室和无线覆盖的造价）。4.承包人承包的所有工程内容均不得转包或分包，否则，发包人有权解除本合同，承包人自愿按合同总价的10%向发包人支付违约金，还须赔偿因此造成发包人的一切经济损失；5.违约方应承担守约方为实现权利而产生的费用：包括但不限于诉讼费、申请执行费、律师费、公证费、拍卖费等。双方于2014年1月17日、18日分别签订编号为FYW（2012）合同第369-1号、FYW（2012）合同第369-2号的《补充协议》，对工程范围、工程系统内容、合同工期等事项进行了调整。广东电信工程公司承包案涉智能化弱电系统工程后，将工程肢解转包给深圳和×公司、广州市韩×智能科技有限公司（下称广州韩×公司），广州韩×公司又将工程转包给深圳和×公司。具体为：1.广东电信工程公司与深圳和×公司于2013年10月28日、30日分别签订《酒店智能化弱电系统工程项目施工合作协议》、《关于的补充（修订）协议》，委托深圳和×公司公司完成酒店智能化弱电系统工程，合作方式为包工包料全包干，工程总价款为7824739.35元，并约定广东电信工程公司收到建设单位预付款后有权直接扣除本协议总价20%作为履约保证金。2.广州韩×公司承包广东电信工程公司分包的工程后，将酒店综合布线等6大子系统、多媒体会议等4大子系统的集成通信项目转包给深圳和×公司，工程总价款为3820900元。2013年8月9日至2015年5月21日期间，高明富逸湾公司分八次共向广东电信工程公司支付工程进度款5889293.52元。2017年5月23日，深圳和×公司作出《关于酒店智能化弱电安装工程实际施工情况说明》，内容为：“我司于2013年分别与广东省电信工程有限公司、广州市韩×智能科技有限公司签订了工程施工合同（协议），承包了位于佛山市高明区荷城街道的‘酒店智能化弱电安装工程’。该工程从开工至今，全部工程内容均由我司独立实际施工（除了2015年底广州市韩×智能科技有限公司作为供货商供应了大对数1000多米，光纤2000米，并在一个月左右的时间派出3人将光纤和大对数拉线到位）。广东省电信工程有限公司未参与‘酒店智能化弱电安装工程’的实际施工。”2017年5月25日，高明富逸湾公司向广东电信工程公司发出《关于解除的通知》，该通知于2017年5月26日到达广东电信工程公司处。该通知明确：FYW（2012）合同第369号的《酒店智能化弱电安装工程施工合同》及相关补充协议，于本通知送达之日解除。2017年6月19日，高明富逸湾公司与广东宏骏律师事务所签订《委托代理合同》，委托广东宏骏律师事务所代理本案诉讼，并支付了律师费6万元。一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。双方签订的合同编号为FYW（2012）合同第369号的《酒店智能化弱电安装工程施工合同》及编号为FYW（2012）合同第369-1号、FYW（2012）合同第369-2号的《补充协议》均是双方的真实意思表示，其内容合法有效，由此产生的权利义务应受法律的保护和约束。根据前述施工合同的约定，承包人承包的所有工程内容均不得转包或分包，否则，发包人有权解除本合同，承包人自愿按合同总价的10%向发包人支付违约金，还须赔偿因此造成发包人的一切经济损失，且应承担守约方为实现权利而产生的律师费等。本案中，广东电信工程公司承包高明富逸湾公司发包的涉案智能化弱电安装工程后，将工程肢解、分包，并最终由深圳和×公司施工承包，其行为已违反前述施工合同的约定，并造成涉案工程工期延误。因此，高明富逸湾公司依约有权解除前述施工合同及其补充协议，并要求广东电信工程公司按合同总价的10%支付违约金及赔偿律师费损失。我国合同法第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据前述约定，合同解除权人主张解除合同的通知到达对方时合同解除。高明富逸湾公司于2017年5月25日向广东电信工程公司发出《关于解除的通知》，该通知于2017年5月26日到达广东电信工程公司处，因此，前述施工合同及其补充协议已于2017年5月26日依法解除。高明富逸湾公司再行主张解除前述施工合同及其补充协议缺乏法律依据，法院不予支持。本案合同总价为1330万元，故广东电信工程公司应向高明富逸湾公司支付的违约金数额为133万元。高明富逸湾公司诉请广东电信工程公司支付违约金133万元合法有据，法院予以支持。高明富逸湾公司委托广东宏骏律师事务所代理本案诉讼，必然会产生必要的律师费损失。高明富逸湾公司支付的律师费数额6万元符合《广东省律师服务收费标准》（粤价［2006］298号）的规定，该损失依约应由广东电信工程公司承担。高明富逸湾公司诉请广东电信工程公司赔偿律师费损失6万元合法合理，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条之规定，判决如下：一、确认高明富逸湾公司与广东电信工程公司于2012年12月28日签订的合同编号为FYW（2012）合同第369号的《酒店智能化弱电安装工程施工合同》及于2014年1月17日、18日分别签订的编号为FYW（2012）合同第369-1号、FYW（2012）合同第369-2号的《补充协议》已于2017年5月26日解除；二、广东电信工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向高明富逸湾公司支付违约金133万元；三、广东电信工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向高明富逸湾公司赔偿律师费损失6万元；四、驳回高明富逸湾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17310元，减半收取8655元，由广东电信工程公司负担,因该款已由高明富逸湾公司预缴，故由广东电信工程公司在履行判决的同时迳付高明富逸湾公司，一审法院不作收退。上诉人广东电信工程公司在二审期间向本院提交如下证据：1.编号为FYW（2017）合同第171号的《酒店智能化弱电安装工程施工合同》复印件一份，拟证明高明富逸湾公司已将广东电信工程公司承包的酒店智能化弱电安装工程项目，全部发包给深圳和×公司；2.工作联系函复印件一份，拟证明工期延误的责任在于高明富逸湾公司；3.一级建造师注册证书复印件一份，拟证明有人冒用广东电信工程公司的名义和签名私刻广东电信工程公司的工程公章、伪造广东电信工程公司的签名，请求法庭予以鉴定。对此，高明富逸湾公司质证认为，对编号为FYW（2017）合同第171号合同的真实性予以确认，但关联性不确认，且该合同是双方解除合同后与深圳和×公司签订的，案涉工程在合同解除之前一直也是广东电信工程公司转发包给深圳和×公司，双方解除合同之后把案涉工程重新发包给深圳和×公司合法合理，但该发包并不影响认定广东电信工程公司非法转包的违约事实；对工作联系函的真实性、合法性与关联性均不予确认；一级建造师注册证书与本案无关联。本院经审查认为，对于证据1，因高明富逸湾公司对其真实性无异议，本院予以采信，对于证据2、证据3，因与本案争议焦点无实质关联，且无原件核对，故本院不予采信，其鉴定申请也与本案争议焦点无实质关联，本院不予同意。二审庭审期间，广东电信工程公司提出延期举证申请。因本案在一审期间已向双方指定举证期限，广东电信工程公司的延期申请亦无合法理由，对其申请本院不予准许。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年6月15日，高明富逸湾公司与深圳和×公司签订了编号为FYW（2017）合同第171号《酒店智能化弱电安装工程施工合同》，约定由深圳和×公司承包本案工程，并对权利义务进行了约定。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为广东电信工程公司履约期间是否存在违约行为及如存在违约行为，违约责任承担的问题。关于广东电信工程公司履约期间是否存在违约行为的问题。根据本案查明的事实，广东电信工程公司在承揽高明富逸湾公司案涉项目工程期间，有将部分案涉项目发包给深圳和×公司、广州韩×公司进行施工，该行为违反了双方合同中不得转包或者分包的相关约定，因此广东电信工程公司在履约期间存在违约行为。根据合同约定，高明富逸湾公司有权据此解除双方签订的项目工程合同。一审法院对此处理正确，本院予以维持。至于广东电信工程公司上诉认为其分包案涉项目工程是因为高明富逸湾公司要求深圳和×公司进行施工，其不存在违约行为，但其并没有提供充分证据证明该主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，广东电信工程公司应承担举证不能的责任，对于该主张本院不予采信。关于违约责任的承担问题。因广东电信工程公司履约期间存在违约行为，高明富逸湾公司有权据此解除合同并主张相应的违约损失。高明富逸湾公司认为应根据合同约定由广东电信工程公司赔偿其合同总价值10%的金额的违约金，广东电信工程公司上诉认为其分包给深圳和×公司施工部分价值为70万元，应据此来认定高明富逸湾公司相应的违约损失。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”及第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，对当事人主张违约金应以实际损失为基础，参考合同履行情况、双方过错程度等综合认定。本案中，对于因广东电信工程公司违约造成高明富逸湾公司的实际损失，高明富逸湾公司并没有提供相应的证据证明，因此需要结合履约情况、过错程度、公平原则等确定违约金数额。首先，除违反合同约定分包部分工程之外，广东电信工程公司均有积极履行合同项下的施工、安装等主要义务，且到目前为止，高明富逸湾公司亦未提出工程质量等方面的异议，再结合双方合同解除之后高明富逸湾公司又与深圳和×公司重新签订案涉项目工程合同的事实，可以认为高明富逸湾公司对广东电信工程公司的施工质量是认可的，因此广东电信工程公司依约履行了合同主要义务。其次，案涉工程为安装施工工程，主要工作量为有资质的工程公司采购设备、进行安装、系统调试等，因此设备采购调试等费用占合同总价值的相当部分，广东电信工程公司主要的工作量在于系统调试与安装，且案涉工程合同中高明富逸湾公司作为发包人，与广东电信工程公司作为承包人存在信息不对称、交涉能力不对等的情况，如果依据合同总价值1330万元来确定违约损失，对广东电信工程公司显然不公平。综上，本院确认案涉项目工程合同约定的违约金数额过高，广东电信工程公司有权申请法院予以调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，结合本案违约的基本事实及合同履行情况、违约过错程度、合同公平原则，本院酌定广东电信工程公司应向高明富逸湾公司支付违约金133000元，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。此外，高明富逸湾公司一审举示的委托代理合同及律师费发票等证据，足以证明该司因委托律师事务所处理本案纠纷产生了6万元律师费损失，根据合同约定，该项损失应由广东电信工程公司负担，一审对此处理正确。综上所述，广东电信工程公司上诉请求部分成立，本院予以支持，不成立部分本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2024号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2024号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2024号民事判决第二项为“广东省电信工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市高明富逸湾实业开发有限公司支付违约金133000元”；四、驳回佛山市高明富逸湾实业开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17310元，减半收取8655元，由广东省电信工程有限公司负担1203.6元,佛山市高明富逸湾实业开发有限公司负担7451.4元。二审案件受理费17310元，由广东省电信工程有限公司负担2403.5元，佛山市高明富逸湾实业开发有限公司负担14906.5元。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 李秀红审 判 员 贾小平二〇一七年十二月十九日法官助理 杨德超书 记 员 陈婉菲