广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云罗法刑初字第337号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人叶某甲，男，1966年3月29日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，户籍地址：罗定市。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人区志雄，广东纬国律师事务所律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）309号起诉书指控被告人叶某甲犯诈骗罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员谢丽华出庭支持公诉。被告人叶某甲及其辩护人区志雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人叶某甲自2012年开始，以做广西某公司的装修项目工程需要资金周转为由，在2014年10月份以叶某甲个人名义向程某某借款400000元，并以在肇庆已抵押给他人的房产作担保，程某某实际汇款给被告人叶某甲283900元，被告人叶某甲将借得的283900元用于逃匿之用，得款后离开所在公司逃匿。
公诉机关据此认为，被告人叶某甲以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，合计283900元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人叶某甲对起诉指控其犯诈骗罪的犯罪事实及定性不持异议，但辩解称：其非以生意需要周转资金为由向程某某借款，且自愿认罪，是初犯、偶犯，主观上愿意赔偿被害人的损失，有悔罪表现，因患有脑肿瘤有严重后遗症，可对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：其一，被告人叶某甲与被害人之间曾经有多次借款后归还行为，本次借款亦签订了抵押借款合同，被害人完全可以公开查询担保的房产是否抵押的事实，从而可推知被害人对房产抵押的情况已明知；其二，被告人叶某甲躲藏是暂时性的，并非不准备将借款还给被害人，故此，被告人叶某甲不存在欺瞒行为。综上，本案系一般的民间借贷纠纷，被告人叶某甲主观上不具备非法占有的目的，不构成犯罪。
经审理查明：2014年10月份，被告人叶某甲因无力归还大额债务，为了躲避追债，便起意向他人借款再逃跑。后被告人叶某甲以工程需要周转资金为由，将已抵押给他人的肇庆市房产作担保，向程隐瞒了房产抵押及准备借款逃走的情况，骗取了程的信任，获取程的借款283900元后携款逃匿，后将上述款项大肆挥霍完。
本案在审理期间，被告人叶某甲的胞弟叶某乙于2015年12月26日与被害人程某某达成和解协议，协议约定由叶某乙及广西有限公司在2016年1月份内将上述认定的283900元偿还给被害人程某某，被害人程某某亦表示无论被害人是否能如期偿还欠款，都自愿谅解被告人叶某甲的行为，希望对其作宽大处理。后叶某乙分别于2015年12月30日、2016年2月19日代被告人叶某甲共赔偿了120000元给程某某。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，查明属实的如下证据予以证明：
一、书证
（一）户籍资料，证明被告人叶某甲的身份情况符合本案的主体资格。
（二）抓获经过，证明2015年7月29日21时许，公安民警在东莞市，将上网追逃人员叶某甲抓获。
（三）借据、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、肇庆市他项权登记收件收据，证明2014年10月14日，被告人叶某甲为向李某坤借款，将其产抵押给李。
（四）抵押借款协议书、结算业务委托书，证明被告人叶某甲与程某某于2014年10月份签订抵押借款协议书，协议约定叶某甲因需要资金周转以房产作担保向程借款400000元。后程实际汇款给叶283900元。
（五）借据、借条，证明被告人叶某甲在2014年3月份、7月份先后三次向叶某丙借款共计1020万元；被告人叶某甲于2014年3月份向冯某文借款200万元用于工程资金周转。
（六）企业法人营业执照，证明广西南宁永雅装饰工程有限公司的法定代表人系苏某某，该公司成立于2012年12月12日。
（七）欠工人、材料商汇总表，证明叶某甲公司欠工人工资、材料商款项的情况。
（八）中国光大银行对公账户对帐单，证明叶某甲公司截止2015年6月5日，账户资金结余365.83元。
（九）分期偿还借款协议书、借款协议书，证明被告人叶某甲先后于2013年12月份及2014年1月份向汤某某借款共计400万元，协议约定分三期于2014年10月10日前将上述款项还给汤某某。
二、证人证言
（一）叶某丙的证言，证明被告人叶某甲在2012年5月份开始至2014年7月份间，多次以装修工程需要资金周转为由向其借款共计1020万元。2014年9月份部分借款到期后，其多次向叶追讨借款未果，直至同年10月5日，其再联系叶某甲时，才发现叶将手机关机逃走了。
（二）苏某某的证言，证明其是公司名义上的法定代表人，该公司实际老板及出资人是叶某甲。叶某甲于2014年3月份因工程需要周转资金，由其作担保向冯某文借款200万元，借款到期时间系2014年7月30日，至今叶某甲还欠冯160多万元。直至2014年10月10日，叶某甲因赌博欠了很多钱被债主追债逃跑导致公司基本无法运作，尚欠工人工资及材料款约800多万元。
（三）莫某某、陈某某的证言，证明其二人从2013年3月份开始公司工作。该公司名义上的法定代表人系苏某某，实际老板系叶某甲。2014年10月份，其听公司人员讲叶某甲欠很多钱已经逃跑。该公司还有约300万元的工程款未收回，尚欠材料款及工人工资400多万元，叶某甲欠私人债务约有2000万元。
（四）汤某某的证言，证明被告人叶某甲先后于2013年12月份及2014年1月份向汤某某借款共计400万元，由于叶一直未归还，所以其与叶又于2014年7月份签订一份分期还款协议书，但叶一直未还钱。直至2014年11月初，其才得知叶逃跑。
（五）李某坤的证言，证明叶某甲将肇庆的房产作抵押向其借款100多万元。
（六）叶某乙的证言，证明其公司名义上的法定代表人系苏某某，实际老板系其兄叶某甲。2014年10月初，叶某甲因赌钱欠了很多钱，为躲避债主逃走，并将手机交给其。当时公司尚欠工人工资及供应商约800多万元，而公司仅有约600万元工程款未收回。
三、被害人程某某的陈述，证明2014年10月份，叶某甲以承包的工程急需资金周转为由，将他房产作担保，向其提出借款400000元。其相信后，便与叶签订了一份抵押借款协议书，并分别通过银行转帐了283900元及现金支付了100000元的方式将钱借给叶，叶将担保房产的商品房买卖合同和发票交给其。直至2015年年初，其才得知叶某甲已逃跑，且他担保的房产已抵押给他人。
四、被告人叶某甲的供述，证明其因公司承包工程需要资金周转，先后多次向叶某丙、汤某某、苏某某、李某某借钱投入工程运作。由于其在澳门赌博输钱，导致在外欠了巨额赌债，而且公司的财产亦无力还清上述工程欠款，其便起意向程某某借钱逃跑。之后，其将之前已抵押给他人的一套位于肇庆的房产作担保，向程某某隐瞒了上述情况，与程签订了一份借款400000元的协议书后，扣除以前欠程的材料费后，实际收到283900元后逃匿，该借款在不到一个月的时间内已用于生活开销。
被告人叶某甲及辩护人在庭后向法庭提交了如下证据材料：1、和解协议书、谅解书各一份、收据二份、中国工商银行自动柜员机客户凭条一份，证明被告人叶某甲的胞弟叶某乙于2015年12月26日与被害人程某某达成和解协议，协议约定由叶某乙及其公司在2016年1月份内将包含在起诉指控的283900元偿还给被害人程某某，被害人程某某亦表示无论被告人叶某甲是否能如期偿还欠款，都自愿谅解被告人叶某甲的行为。叶某乙分别于2015年12月30日、2016年2月19日代被告人叶某甲共退赔了120000元给程某某。该组证据材料，经庭外征求控辩双方意见，并经法院查证属实，本院予以采纳；2、广西柳州市人民医院住院疾病证明书、入院记录、病程记录，证明被告人叶某甲曾因脑部肿瘤于2013住院治疗的情况。该组证据材料与起诉指控的事实无关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人叶某甲以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额达283900元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人叶某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人叶某甲虽提出非以生意需要周转资金为由借款的辩解，但不影响其如实供述本罪犯罪构成的主要事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人叶某甲的亲属代为退赔了120000元，被害人亦对被告人叶某甲的行为表示谅解，依法可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人叶某甲从轻处罚。对于被告人叶某甲尚未退赔的违法所得163900元，责令退赔给被害人程某某。考虑到被告人叶某甲的亲属代为退赔了部分款项，且取得了被害人的谅解，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。关于被告人叶某甲提出非以生意需要周转资金为由向程某某借款的辩解，经查，被害人程某某的陈述与抵押借款协议书相互印证，能够证实被告人叶某甲向被害人借款的理由是需要生意周转资金，故该点辩解，本院不予采纳；关于其提出因患有脑肿瘤有严重后遗症，可从轻处罚的辩解，因该事实不属于法定从轻情节，本院不予采纳；关于其他辩解意见，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人叶某甲与程某某系一般民事借贷纠纷，在主观上没有非法占有为目的，客观行为上没有欺瞒被害人骗取借款的行为，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，根据被告人供述及证人证言、被害人陈述及书证能够证实被告人明知自己欠很多债务无归还能力的情况下，为了逃匿准备资金，向被害人隐瞒借款的真实用途及将已抵押给他人的房产作担保，在获取借款后逃跑并大肆挥霍借款，致使借款无法返还给被害人，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，构成诈骗罪，故该辩护意见，理据不足，本院不予采纳。根据被告人叶某甲的犯罪情节和悔罪表现，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。
二、责令被告人叶某甲退赔违法所得163900元给被害人程某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈汉文
代理审判员 房 驰
人民陪审员 林志雄
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 覃烨烽