江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02880号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市鼓楼区中山北路30号益来国际广场39层。
负责人全先刚，总经理。
委托代理人胡月娇，系公司职员。
被上诉人（原审被告）王吉如。
被上诉人（原审原告）朱宝富。
被上诉人（原审原告）朱存芳。
被上诉人（原审原告）朱存立。
以上三被上诉人委托代理人王昌福，海安县墩头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）蒋卫国。
被上诉人（原审被告）东台市富友电力配件厂，住所地东台市溱东镇草舍工业园区。
法定代表人赵晓辉，执行董事。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）与被上诉人蒋卫国、王吉如、东台市富友电力配件厂（以下简称配件厂）、朱宝富、朱存芳、朱存立机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安墩民初字第00217号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月23日17时左右，蒋卫国驾驶苏J×××××号小型普通客车沿204国道白甸连接线由东向西行驶至海安县白甸镇周垛村薛舍四组交叉路口时，蒋卫国所驾车辆前部与亦经该路口由北向南行驶的王吉如所驾三轮车左侧发生碰撞，致王吉如及三轮车乘坐人申希凤、雍和英跌倒受伤，双方车辆受损。
事故发生后，申希凤即被送往海安县肿瘤医院治疗，并于同日行左额颞顶部慢性硬膜下血肿清除加去骨瓣减压引流术加左侧胸膜腔闭塞引流术，后申希凤于次日转院至海安县人民医院治疗。2014年9月30日，申希凤因伤情加重，被其亲属从医院接回家中后死亡。
2014年11月10日，交警大队做出海公交认字（2014）第01054号道路交通事故认定书，认定王吉如与蒋卫国在本起事故中的过错相当，应分别承担本起事故的同等责任，申希凤和雍和英无责任。苏J×××××号小型普通客车的登记车主为配件厂，蒋卫国为配件厂雇佣的驾驶员，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，商业险保险额度为50万元，不计免赔。该事故发生在保险期内。
2014年10月10日，海安县公安局出具尸体检验报告，根据申希凤的尸体检验情况结合案件调查情况及病历资料等综合分析，认定申希凤系颅脑损伤而死亡。
另查明，朱宝富与申希凤系夫妻关系，二人共生育一女朱存芳、一子朱存立。
庭审中，朱宝富、朱存芳、朱存立与配件厂、蒋卫国共同确认，配件厂垫付101000元，其中20000元为配件厂自愿补偿朱宝富、朱存芳、朱存立，其余81000元为垫付款。
诉讼中，朱宝富、朱存芳、朱存立主张的总损失包括：医疗费52350.6元，死亡赔偿金164538元，精神损害抚慰金40000元，营养费80元，伙食补助费198元，护理1064元，丧葬费30891元，交通费500元，处理事故人员工资3000元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。朱宝富、朱存芳、朱存立的近亲属申希凤因交通事故死亡，有权获得赔偿，但赔偿应合理有据。本案所涉交通事故经交警大队调查，作出道路交通事故认定书，认定蒋卫国与王吉如承担同等责任、乘坐人申希凤无责任。王吉如对责任认定提出异议，但未提供证据予以佐证，其抗辩理由，原审法院不予采纳。王吉如在驾车过程中无偿搭乘申希凤系好意施惠行为，该搭乘行为虽是单方受益行为，但好意施惠行为中机动车驾驶人对搭乘者的生命财产安全仍负有高度注意义务，其应当按照道路交通安全法律法规的规定驾驶车辆，不能因免费搭乘而置搭乘者的生命、健康于不顾。在机动车驾驶人对交通事故的发生存在过错时，仍应按照一般侵权行为处理，适用过错责任原则及过失相抵规则，由机动车一方对搭乘者承担侵权损害赔偿责任，而不能以好意施惠作为其免责的依据。但基于好意施惠是一种应当提倡和弘扬的传统美德，故可综合考虑，适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，申希凤系无偿搭乘者，其享受了免费的搭乘而无支付相应对价，且其做为完全民事行为能力人，应知搭乘无证电动三轮车可能存在的风险，自己亦须承担一定比例的责任。原审法院酌情减轻王吉如10%的责任，该部分责任由申希凤自行负担。
朱宝富、朱存芳、朱存立主张死亡赔偿金164538元、丧葬费30891元、交通费500元，合理有据，原审法院予以确认。
朱宝富、朱存芳、朱存立主张医疗费52350.6元，原审法院经核对医疗费发票，确认申希凤花去医疗费52350.6元。保险公司辩称要求扣除10%的非医保用药，但未能说明理由且未能提供证据予以佐证，其抗辩理由原审法院不予采纳。综上，原审法院确认申希凤花费的医疗费为52350.6元。
朱宝富、朱存芳、朱存立主张营养费80元、住院伙食补助费198元，经原审法院核对申希凤共住院7天，原审法院确认营养费为70元、住院伙食补助费为126元。
关于护理费部分，朱宝富、朱存芳、朱存立主张按照133元／天的标准计算，但未能举证证明护理人员的实际工资收入，亦未能举证证明因护理造成了实际的误工损失，原审法院根据当地护理费用状况及消费水平，参照农业从业人员平均收入计算朱宝富、朱存芳、朱存立的护理费为595.98元（7天×85.14元／天）。
朱宝富、朱存芳、朱存立因交通事故致其近亲属死亡，必然在精神上造成伤害，要求赔偿义务人赔偿相应的精神损害抚慰金，既符合相关法律规定，也能对朱宝富、朱存芳、朱存立予以精神上的慰藉。结合朱宝富、朱存芳、朱存立的伤残程度、家庭结构、本地平均生活水平、事故责任等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金为30000元。
朱宝富、朱存芳、朱存立主张处理事故人员工资3000元，原审法院酌定1000元。
综上，朱宝富、朱存芳、朱存立因本起事故造成的总损失包括：医疗费52350.6元、营养费70元、住院伙食补助费126元、护理费595.98元、死亡赔偿金164538元、丧葬费30891元、精神损害抚慰金30000元、交通费500元、处理事故人员工资1000元，合计280071.58元。
肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司应在交强险限额内优先赔付朱宝富、朱存芳、朱存立精神损害抚慰金等损失，不足部分，根据双方责任由保险公司在商业险限额内赔偿，仍有不足的，由侵权责任人按责赔偿。
本起事故中，申希凤、王吉如、雍和英均受损，申希凤总损失为280071.58元，王吉如总损失为130678.01元（详见2015安墩民初字第00275号判决书），雍和英总损失为94332元（详见2015安墩民初字第00330号判决书）。根据申希凤、王吉如和雍和英的总损失情况，原审法院酌定保险公司在交强险限额范围内赔偿申希凤、王吉如、雍和英的比例为55：26：19。即本起事故中朱宝富、朱存芳、朱存立的上述损失，首先由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿5500元，在伤残赔偿限额范围内赔偿护理费595.98元、精神损害抚慰金30000元、丧葬费29404.02元、交通费500元。保险公司在交强险限额范围内赔偿朱宝富、朱存芳、朱存立合计66000元。朱宝富、朱存芳、朱存立超过交强险限额的损失尚有医疗费46850.6元、营养费70元、住院伙食补助费126元、死亡赔偿金164538元、丧葬费1486.98元，处理事故人员工资1000元，合计214071.58元。蒋卫国系配件厂工作人员，其因执行工作任务造成的他人损害由用人单位承担侵权责任。交警大队认定蒋卫国与王吉如在本起事故中过错程度相当，申希凤无责任，但考虑到蒋卫国驾驶的是七人座的客车，在发生事故时的危害高于电动三轮车，其避险能力优于电动三轮车，原审法院酌定配件厂对朱宝富、朱存芳、朱存立超出交强险的损失承担60%的赔偿责任，即赔偿128442.95元。因肇事车辆在保险公司投保了50万元不计免赔商业险，该保险金由保险公司直接在商业险限额范围内赔偿给朱宝富、朱存芳、朱存立。王吉如对朱宝富、朱存芳、朱存立超出交强险损失承担30%的责任，即赔偿64221.47元。配件厂已经垫付的费用81000元朱宝富、朱存芳、朱存立应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条第一款、第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、保险公司在交强险限额范围赔偿朱宝富、朱存芳、朱存立各项损失66000.00元。二、保险公司在商业险限额范围赔偿朱宝富、朱存芳、朱存立各项损失128442.95元。上述一、二项合计194442.95元，保险公司于本判决发生法律效力后十日内履行。三、王吉如在超出保险限额范围外赔偿朱宝富、朱存芳、朱存立各项损失64221.47元，于本判决发生法律效力后十日内履行。四、朱宝富、朱存芳、朱存立返还配件厂81000.00元，于本判决发生法律效力后十日内履行。如未按原审法院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回朱宝富、朱存芳、朱存立的其他诉讼请求。案件受理费1934元，减半收取967元，由朱宝富、朱存芳、朱存立负担98元，王吉如负担290元，配件厂负担579元。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称，根据保险条款的约定，应当在医保范围内用药，一审判决未扣除非医保用药，增加了上诉人的赔偿责任。2、案涉交通事故认定书记载事故双方均为机动车，一审判决上诉人在商业险范围内承担60%赔偿责任于法无据。3、精神抚慰金过高，加重了上诉人的赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决依法改判，由被上诉人承担二审费用。
被上诉人王吉如、朱宝富、朱存芳、朱存立答辩称，不同意上诉人意见。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人配件厂未到庭参加诉讼。
被上诉人蒋卫国未到庭参加诉讼。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为1、是否应当扣除非医保用药。2、原审法院划分赔偿责任是否恰当。3、精神抚慰金数额是否恰当。
关于争议焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司主张应当扣除非医保用药应当依法提供证据予以证明，否则应当承担不利后果。保险公司既未提供有关扣除非医保用药的合同条款，亦未提供应当扣除的非医保用药的范围和种类，故其要求扣除非医保用药的主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于争议焦点2，虽然案涉事故肇事车辆与事故相对方三轮车均被交警部门认定为机动车，但案涉三轮车只是在某些性能方面达到了机动车的标准，和完全意义上的机动车相比还存在诸多不同。相较于王吉如所驾驶的三轮车而言，蒋卫国所驾驶机动车的属于优者。根据优者危险负担原则，在蒋卫国与王吉如均具有严重且基本相当过失的情况下，考虑到双方对道路交通法规注意义务的轻重，按照机动车危险性大小以及危险回避能力的优劣，原审法院以此酌情认定配件厂在交强险外承担60%的赔偿责任并无不当。
关于争议焦点3，精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人生命权、健康权、名誉权等人格利益遭受不法侵害而导致遭受肉体和精神上的痛苦等消极感受而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。朱宝富、朱存芳、朱存立因其亲属在案涉事故中受伤医治无效而死亡，其精神遭受巨大损害，一审法院根据其亲属受伤及死亡等情况依法酌定精神损害抚慰金数额为30000元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1934元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 邢彦华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；