陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终349号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王军，男，1953年8月2日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，住西安市莲湖区糖坊街小区4号楼15号，原系西安旅商旅游汽车有限责任公司（以下简称旅商公司）工作人员。2013年7月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月23日被取保候审。2014年7月23日被解除取保候审。2017年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人张晓庆，陕西瑞森律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人王军犯诈骗罪，于二0一七年九月十二日作出（2017）陕刑01刑初175号刑事判决。宣判后，王军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月份上诉人王军虚构旅商公司要新增730线路公交车，并对外发包公交中巴车经营权，骗取被害人刘小武人民币10万元，用于归还其个人债务。2011年8月份王军虚构旅商公司要新增901线路承包经营权，并对外发包，骗取王护峰、伦顺有人民币32万元，并全部用于归其还个人债务。2011年年底王军以车队分红名义向王护峰、伦顺有退还19933元。2012年9月份王军仅向刘小武退还14300元。案发后，王军向被害人王护峰退还5.5万元，向伦顺有退还13.5万元。上述事实有报案材料、被害人刘小武、王护峰、伦顺有的陈述、证人张莉、王亦军等人的证言、情况说明、收款收据、银行转款凭证等相关书证及被告人供述与辩解等证据证明。据此，原审法院认为，被告人王军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以旅商公司对外发包车辆的名义骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。西安市人民检察院指控被告人王军的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确。王军归案后，能如实供述犯罪事实，构成坦白，且能退还被害人部分钱款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、未追回的赃款195767元依法继续追缴，发还被害人。
王军上诉及其辩护人提出，原审判决认定王军归还被害人王护峰钱款数额有误，且王军系初犯，归案后有坦白情节，能积极退还大部分赃款，且被害人亦表示谅解，原审判决量刑过重。
经审理查明：上诉人王军任职于旅商公司。旅商公司从未授权王军向外发包公交中巴车辆经营权，该公司从未经营730线路公交车。2011年间王军虚构事实、隐瞒真相，以旅商公司对外发包公交中巴车经营权的名义，骗取被害人刘小武、王护峰、伦顺有钱财，具体事实如下：
1、2011年4月份，上诉人王军与被害人刘小武相识后，王军谎称其任职的旅商公司要新增730线路公交车，投资10万元即可获得该线路车辆承包经营权，骗取刘小武的信任，刘小武于2011年4月3日给王军缴纳承包入股款人民币10万元，王军收到款项后全部用于归还自己个人债务。后刘小武多次联系，让其退款，2012年9月份王军向刘小武退还14300元，之后便再也联系不上了。
上述事实有下列经过一审庭审举证、质证的证据证明：
（1）报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2016年10月17日，被害人刘小武报案称，王军以旅商公司新运营730线路公交车投资入股名义骗取其钱财10万元。公安机关初查后于2016年10月19日立案侦查。
（2）被害人刘小武陈述证明，2011年初，他想购买公交线路中巴车，便让朋友张莉帮他留意一下旅商公司有没有新线路开通。后张莉说旅商公司要开通730路线路，经营模式是投资10万元，个人占49%，公司占51%，线路由旅商公司副经理王军负责。他决定投资入股，并让张莉帮忙联系。后来张莉说她和李小玲找王军谈妥了，王军要收1.5万好处费，他同意了。2011年4月2日他委托舅舅杨龙羊用他的名字给郭婷的银行卡里打了10万元，王军确认钱收到后，交给他一张10万元的收款收据，上面盖着旅商公司的章子。2011年7月份他问王军事情办的咋样了，王军开始总找各种理由推脱。2012年7月份王军说线路审批不下来，答应给他退钱，并承诺2012年7月25日前归还他连好处费共11.5万元，到期王军的电话就打不通了。2012年9月份王军前后给他还了共14300元，之后就联系不上王军了。后他到旅商公司询问后，才知道自己被骗了。
（3）证人张莉（902路中巴车车主）证言证明，2011年，刘小武说想再买个公交线路车。她便给刘小武介绍了李晓玲。李晓玲和旅商公司的王军很熟悉。李晓玲说旅商公司有一个线路车正在审批，王军能搞到指标，10万元一辆车。刘小武决定要买，之后的事情她没有参与。后来刘小武说已经把10万元打到一个姓郭的人卡上了，还拿到了旅商公司的收据。付完钱很长时间，都没见线路批下，2011年底她就和刘小武、李晓玲找到王军，王军拿出一个730线路的审批手续让他们看，还说过了年手续就能批下来。2012年她发现旅商公司并没有申请的新路线，觉得事情不对，就带刘小武找王军退钱。王军开始说退钱，之后就找不到王军了。
（4）证人李晓玲（张莉朋友）证言证明，她和王军2003年前后认识，2011年张莉说她有个朋友想到旅商公司弄一辆车，让她找王军说一下。她给王军说了此事后，王军当时就答应了。于是她便把张莉介绍给了王军。后来的事情看，她再没有参与，不太清楚。她没有收过中介费。
（5）证人杨龙羊证言证明，刘小武是他外甥。2011年4、5月，刘小武说要买中巴线路车，向他借10万元，并让他打到一个指定的工行卡上。他在五路口工商银行解放路支行将10万元现金打到刘小武提供的银行卡上，又将他的身份证复印件和打款回执给了刘小武。
（6）证人郭婷的证言证明，王军是她公公。她有两张工商银行储蓄卡，一张开户行在太华路支行，一张在民生分理处，她公公王军借过太华路支行的那张卡，卡号6222023700011767128，具体她记不清了。她不知道有人给这张卡上打钱的事，也没见过卡上有其他钱。
（7）证人王亦军（旅商公司法定代表人）证言证明，王军从2002年旅商公司成立时到公司工作，一直到2012年3月离开，曾担任公司下属公交车部业务经理、车队队长，主要负责车辆的营运工作，但不管车辆维修和营业收入等事情。2011年前后，旅商公司没有申请开通新的中巴车线路，也没有申请过730路公交车，当时他们公司经营的只有901和902路中巴车。公司从没有授权王军代表公司与他人签订合同。2012年在王军离开公司后不久，刘小武拿着一份和王军签订承包合同和转账票据找到他们公司，他明确告诉刘小武此事和公司没有关系。
（8）杨龙羊的行转账记录及刘小武的收款收据证明，2011年4月3日，杨龙羊向郭婷工商银行账号（卡号6222023700011767128）汇款10万元。王军于2011年4月7日向刘小武出具收到其10万元线路车投资款的收款收据。
（9）上诉人王军供述，2001年8月王亦军成立旅商公司，他是公司的聘用人员，一直工作到2012年5月，负责车队营运以及与其他方面的协调。2011年后王亦军将车辆的发包权收到自己手里。2011年初他通过张莉、李晓玲认识了刘小武。他给刘小武说，901区间线路车要改730路，向外发包，公司统一经营，个人入股，一辆车的个人股金是10万元。后来刘小武便给他儿媳郭婷的工行卡打了10万元，他用车队平时使用的收据给刘小武开了一张收款收据。这个收款收据是他利用工作便利从901车队内勤处拿来后私自存留的，收据拿来的时候就盖有旅商公司的财务专用章。因为当时他的经济状况不好，钱很紧张，便冒用公司的名义收取刘小武10万元的投资款自己用了。他给刘小武办承包车的事并没有给王亦军说过。之前王亦军曾明确告诉他，发包车的权利收归其本人。旅商公司也从没有向社会发布过730路公交车投资的事情，他知道他的行为是一种诈骗行为。2012年他曾分两次给刘小武退了共计14300元。
2、2011年8月份，上诉人王军经朋友介绍与被害人王护峰、伦顺有相识。王军对王护峰、伦顺有谎称其所任职的旅商公司有新增的901线路的承包经营权，承包价格每辆车32万元，该线路效益好，分红利润高，王护峰、伦顺有信以为真。二人于2011年8月7日给王军账户转款32万元，王军收到款项后全部用于归还个人债务。2011年底，王军以车队分红名义向王护峰、伦顺有退还19933元。2013年3月29日公安机关立案后，王军向被害人王护峰退还5.5万元，向被害人伦顺有退还13.5万元。
上述事实，有下列经过一审庭审举证、质证的证据证明：
（1）报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2012年12月8日被害人王护峰、伦顺有报案称，王军以旅商公司901专线中巴车购置及经营事宜骗取二人钱款32万元。2013年3月29日，西安市公安局对王军诈骗案立案侦查。
（2）被害人王护峰陈述，2011年6月份，他和办公室主任伦顺有经朋友介绍认识了西安旅商汽车有限公司副总经理王军。2011年7月份他们听王军说旅商公司公司有一批901路中巴车要更新，就找王军商谈此事。王军答应以32万元的内部价格给他们办理，并称可由他们买车，旅商公司负责经营，每月分红，每年享受国家的燃油补贴。他和伦顺有商量后决定两人各投16万元，合伙买一辆车。2011年8月7日，他给王军的工商银行卡转了32万元。收到钱后，王军却以各种理由推脱。王军和旅商公司没有和他们签订任何协议，他也没见到他买到的中巴车。2011年底到2012年初，王军曾以车辆运营分红的名义给他们分了8751元和11182元，说是4个月的车辆营运分红，他和伦顺有各分得9966.5元。2012年9月份他与旅商公司总负责人王亦军联系后，才知道没有此事，王军2012年7月已经辞职了，从没有给旅商公司交过钱。他们感觉被骗了，便报了案。2013年7月以后，王军先后共给他还了5.5万元。
（3）被害人伦顺有陈述和被害人王护峰的陈述基本一致。另证明，2011年11月到12月份，王军以901路中巴车分红的名义给他和王护峰分了8751元和11182元，他们两人各分得9966.5元。2013年公安机关立案后，王军给他退了14.5万元，其他的他不再追究，他还听说王军给王护峰还退了5.5万元。
（4）证人刘明轩（王护峰的朋友）证言证明，他介绍伦顺有和王护峰与王军相识。后来他听说王护峰找王军购买901路线路公交车的事情。因这事情一直没有过分红，也没有签合同，王护峰、伦顺有就找他与王军一起谈过几次，每次王军都说旅商公司事情多，拖着一直没办成。2012年5月份，王护峰、伦顺有与王军起草了一份协议，伦顺有让他当担保人，他便在上面签了字。
（5）证人王亦军（旅商公司法定代表人）的证言证明，2011年前后，旅商公司没有申请开通新的中巴车线路，公司当时经营的只有901和902路中巴车。公司从来没有授权王军对901路、902路线路公交车的发包权。2011年旅商公司更新了40辆901路公交车，更新过程由他一个人具体负责，是他代表公司与车主签订合同，王军没有参与，也没有给他说过要给别人办901路车更新的事。另在车辆更新前公司开过会，明确除了与原车主续签合同外，不再增加新的经营名额，王军参加了此会，知道此事。
（6）银行业务凭证、交易流水证明，2011年8月7日，王护峰向被告人王军工商银行账户（卡号6222083700001321024）转款32万元。
（7）提取的《协议书》证明，2012年5月10日伦顺有与王军签订协议，约定乙方伦顺有2011年8月7日给甲方（王军）指定账户支付32万元，委托王军购买901路中巴车，若不能在2012年6月10前签订承包协议，甲方必须给乙方退还全部车款及红利等等内容。刘明轩以担保人的名义在上面签了字。
（8）收条证明，伦顺有分别于2014年4月8日、2014年6月20日、2014年7月14日收到被告人王军退款共计13万元；王护峰于2014年7月21日收到被告人王军退款5万元。
（9）上诉人王军供述，他是旅商公司的聘用人员，一直工作到2012年5月，主要负责车队营运以及与其他方面的协调。2011年后，王亦军将车辆的发包权收归到自己手里，其他人不能参与。2011年车队更换901路公交车之前，王亦军多次说过这次更换不增加新车，也就是没有新的名额，让大家关于新发包的事情免开尊口。他当时在外面欠了很多账，想弄些钱拆东墙补西墙。2011年8月份前后，他给王护峰、伦顺有说901、902路线路车一部分报废后要更换新车，公司还有8辆车的承包权没有承包出去，承包内部优惠价格是6年32万元，以901线路为例，除工人工资和油费维修等各项成本后，每月有5、6千元的红利，另外每辆车国家给3万元的燃油补贴，这样算下来每年车主的利润有9到10万元，三年就可以将承包费赚到，后三年基本都是纯利润。王护峰、伦顺有感觉利润可观，就说想弄一辆车的发包权。他答应32万元帮他们搞一辆，当时他朋友刘明轩也在场。2011年8月初，王护峰按照约定给他银行卡上打了32万元。他收到钱后，就去找王亦军，让其给一辆车的发包权，被王亦军拒绝了。因为他欠账很多，很多人追债，所以他在收到钱后就还给了其他人。王护峰、伦顺有催着他要钱要车，他便在2012年5月份和伦顺有签了一份协议，以便拖延时间。王护峰收到那几个月的分红是他用自己的钱假借公司的名义给王护峰的。2013年7月21日他因涉嫌诈骗被刑事拘留，后被转为取保候审，在取保候审期间，他陆陆续续给王护峰退了5.5万元、给伦顺有退了16万元。
其他综合证据
1、旅商公司的营业执照、出具的情况说明证明，旅商公司系民营公司，2002年成立，法人代表人为王亦军，主要经营范围是901、902路中巴等线路的经营、运输管理。王军于2001年底应聘到公司工作，曾负责901线路管理，2012年5月底王军自行离开公司。王军无发包中巴车的权利，公司从未让其担任副总职务，也非公司股东。公司从未授权王军对外与承包人签订车辆承包协议。公司至今没有开通公交730线路。
本院认为，上诉人王军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。王军归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且能够退还部分赃款，认罪态度好，依法可从轻处罚。对其上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，辩护人二审期间提供的证据来源不明，无法核实，且不能推翻原审判决认定王军给王护峰退款5.5万元的事实。而退赃情况，仅反映了上诉人王军归案后的悔罪表现，并不影响诈骗数额的认定；原审法院综合考虑王军犯罪事实，社会危害性及归案后认罪、悔罪的表现等情节，对其量刑是适当的。综上，对其上诉理由及辩护人意见均不予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 群
审 判 员 薛志强
代理审判员 刘建立
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 任雨虹