上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第562号
上诉人（原审原告）刘传。
被上诉人（原审被告）西诺德牙科设备商贸（上海）有限公司。
法定代表人JORGVOGEL。
委托代理人陆智潜，上海方旭律师事务所律师。
上诉人刘传因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第3335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘传、被上诉人西诺德牙科设备商贸（上海）有限公司（以下简称西诺德公司）的委托代理人陆智潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月5日，西诺德公司向刘传发出聘用通知书：通过面试，西诺德公司为刘传提供销售专员的职位，负责广东省私人市场，刘传每年将会获得人民币（以下币种均为人民币）36，000元的基本工资，分十二个月等额发放。刘传有权获得销售佣金，按照销售合同金额扣除1.17%的增值税，西诺德公司按照季度支付刘传的销售佣金，前提是收到该设备的全部货款。对于CEREC项目，刘传将获得1%的销售佣金，治疗设备牙椅、X光射线设备、DAC消毒设备、激光设备将获得1.5%的销售佣金，治疗器械牙科手机会有特别的销售佣金规定。入职日期是2009年11月9日，期限三年。同日，刘传签署了聘用通知书。
2011年10月，西诺德公司将刘传由广州调往厦门工作。
2012年5月，西诺德公司将刘传由厦门调往沈阳工作。
2012年12月17日，西诺德公司向刘传发出解除劳动合同通知的电子邮件，西诺德公司发现刘传存在如下违反劳动合同约定和公司员工手册相关规定的严重违纪行为，具体包括：1、2012年4月16日散布关于直线经理工作调整的谣言，西诺德公司已就此错误向刘传发过警告信。2、在没有向上属经理做任何申请的条件下，刘传在2012年9月28日至2012年9月30日和2012年10月8日，以及2012年10月26日至2012年11月4日离开沈阳前往非工作区域广州。该行为属于旷工行为，严重违反了公司员工手册第5.5和5.6条的规定。3、同时，让西诺德公司支付上述时间段的个人机票，该行为严重违反了公司员工手册第7.2.3和9.1.5条规定。鉴于上述严重违纪行为，公司依据法律法规的规定，以及双方劳动合同、公司员工手册的约定，自2012年12月17日起解除与刘传的劳动合同。
2013年4月24日，刘传向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西诺德公司：一、支付2012财年销售佣金差额300，000元、年终奖36，960元及总计100%的违约赔偿金378，111元；二、支付2011财年销售佣金差额173，750元、年终奖差额40，000元及总计100%的违约赔偿金213，750元；三、支付2010财年销售佣金差额107，100元、年终奖差额3，230元及总计100%的违约赔偿金137，100元；四、支付2010年至2012年的广东省和福建省瑞尔齿科批量采购项目直线销售佣金105，000元及100%的违约赔偿金105，000元；五、报销2012年9月至2012年12月的业务费23，784元；六、支付律师服务费50，000元及维权费50，000元；七、恢复双方劳动关系。仲裁审理期间，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会对2009年11月17日及2012年11月9日两份劳动合同的“刘传”签名委托司法鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2013年7月16日出具司鉴中心（2013）技鉴字第545号鉴定意见书，鉴定意见为劳动合同上“刘传”签名与刘传的签名不是同一人所写。2013年8月12日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2013）办字第484号裁决书，裁决：一、西诺德公司于本裁决书生效之日起七日内支付刘传2010财年年终奖差额3，230元；二、西诺德公司于本裁决书生效之日起七日内支付刘传2012财年年终奖36，960元；三、西诺德公司于本裁决书生效之日起七日内支付刘传2010财年销售佣金差额24，230.76元；四、西诺德公司于本裁决书生效之日起七日内支付刘传鉴定费4，000元。刘传与西诺德公司均不服裁决向上海市静安区人民法院起诉，上海市静安区人民法院分别以（2013）静民一（民）初字第2450号及（2013）静民一（民）初字第2404号立案受理后予以并案审理。
2013年11月29日，刘传向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西诺德公司：一、支付精神损失费100，000元；二、支付2009年11月9日至2012年11月27日的双倍工资差额778，810.80元；三、支付维权费100，000元。同日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2013）通字第72号通知书，以刘传的第一、三项请求事项不属于受理范围及第二项请求事项超过申请时效为由，决定不予受理。刘传不服，诉至原审法院，请求判令：一、西诺德公司向刘传书面道歉或给予刘传精神损害抚慰金100，000元；二、西诺德公司支付刘传2009年12月9日至2012年12月17日未签订劳动合同的双倍工资差额778，810.80元；三、西诺德公司支付刘传2013年11月29日至今的维权费100，000元。
原审法院另查，2009年11月至2010年3月，广州外企人力资源服务有限公司为刘传缴纳了社会保险。2010年4月至2011年8月，广东方胜人力资源服务有限公司为刘传缴纳了社会保险。2011年9月至2012年12月，上海珺才企业管理咨询有限公司广州分公司为刘传缴纳了社会保险。
原审法院经审理后认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。西诺德公司认为，刘传与西诺德公司之间系劳务派遣关系，不具有劳动关系，刘传与上海珺才企业管理咨询有限公司之间形成劳动合同关系。刘传认为，从2009年11月9日起与西诺德公司形成事实劳动关系。原审法院认为，西诺德公司提供的两份劳动合同，经鉴定并非刘传所签。而且，西诺德公司向刘传出具的聘用通知书也未明确要求通过劳务派遣的形式建立用工关系，故对西诺德公司此项主张，法院难以采信，法院确认刘传与西诺德公司于2009年11月9日起建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。”故双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。鉴于双倍工资的上述性质，劳动者申请仲裁的时效应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。结合本案，基于法院确定双方劳动关系于2009年11月9日起建立，刘传于2013年11月29日才主张2009年12月9日至2010年12月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，已超过了1年仲裁申请时效，法院对刘传要求西诺德公司支付2009年12月9日至2010年12月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，不予支持。同时，因双方在2009年12月9日至2010年12月8日期间未签订书面劳动合同，故自2010年12月9日起视为双方建立了无固定期限的劳动合同，刘传主张2010年12月9日至2012年12月17日未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，法院亦不予支持。关于刘传主张西诺德公司向刘传书面道歉或给予刘传精神损害抚慰金100，000元以及西诺德公司支付刘传2013年11月29日至今的维权费100，000元，缺乏依据，法院均不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决：一、刘传要求西诺德牙科设备商贸（上海）有限公司向刘传书面道歉或给予刘传精神损害抚慰金100，000元的诉讼请求，不予支持；二、刘传要求西诺德牙科设备商贸（上海）有限公司支付2009年12月9日至2012年12月17日未签订劳动合同的双倍工资差额778，810.80元的诉讼请求，不予支持；三、刘传要求西诺德牙科设备商贸（上海）有限公司支付2013年11月29日至今的维权费100，000元的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，刘传不服，向本院提起上诉称：其通过西诺德公司组织的面试后，西诺德公司于2009年11月5日向刘传发出聘用通知书，刘传于2009年11月9日到西诺德公司办理了入职，工作地点在广州，但双方未签订书面劳动合同。2011年10月，西诺德公司将刘传由广州调往厦门。2012年5月，西诺德公司将刘传由厦门调往沈阳。2012年12月17日，西诺德公司解除劳动关系，双方发生劳动争议。原审判决对刘传的诉讼请求不予支持，系事实认定不清、法律适用错误，故提起上诉，请求二审撤销原审判决，改判支持其原审时的诉讼请求。理由如下：一、西诺德公司对解除与刘传劳动关系之事随意造谣中伤，特别是向竞争品牌公司传达此类不负责任的信息，造成了刘传无法与知名的竞争品牌公司达成高级销售经理的任命，给刘传担负了很大的精神压力，故请求判令西诺德公司向刘传书面道歉，否则判令给予刘传精神名誉损失费。二、经咨询广东高院劳动法专家及广州律协朋友，均答复“未签署劳动合同的双倍工资”在《劳动合同法》第八十二条将其定义为工资，而非赔偿金或补偿金，应当认定为是劳动报酬。然而原审判决对双倍工资涵义的理解及仲裁时效的适用违背了《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，也无任何最高法院和上海法院书面审判指导意见的支持。三、西诺德公司作为外商投资企业，故意扰乱劳动秩序，侵犯劳动者合法权益，伤害优秀销售员工的感情，故西诺德公司应承担包括但不限于律师咨询服务费在内的全部维权费用。
被上诉人西诺德公司辩称：刘传与西诺德公司之间系劳务派遣关系，不具有劳动关系，刘传与上海珺才企业管理咨询有限公司之间形成劳动合同关系。刘传要求西诺德公司书面道歉或给予精神损害抚慰金、维权费的请求，缺乏依据。刘传与上海珺才企业管理咨询有限公司存在劳动合同关系，不应由西诺德公司与刘传签订劳动合同。即使刘传与西诺德公司存在劳动关系，刘传的入职时间是2009年11月9日，刘传应从入职的次月起向西诺德公司主张签订劳动合同，并逐月计算起诉时效，最多计算11个月。超过12个月未签订劳动合同的，视为双方已建立无固定期限的劳动合同，用人单位无需支付劳动者未签订劳动合同的双倍工资。综上，西诺德公司不同意刘传的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于刘传主张的未签订书面劳动合同双倍工资之请求，因双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，故对属于法定责任部分，劳动者申请仲裁的应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。结合本案，刘传入职时间为2009年11月9日，申请仲裁的时间为2013年11月29日，超过了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定。原审法院据此对刘传要求西诺德公司支付2009年12月9日至2010年12月8日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额之诉求不予支持，于法有据。刘传入职后双方未签订劳动合同已满一年，其遂主张2010年12月9日至2010年12月17日间应签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资。然《劳动合同法》第十四条第三款的规定表明，如果用人单位在用工之日起一年内未与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同。因此，刘传该主张缺乏法律依据，原审法院对此不予支持正确。关于刘传主张的西诺德公司应书面道歉、赔偿精神名誉损失费及包括律师咨询服务费在内的全部维权费用，该主张在劳动法中是否有相应的法律基础，刘传并未提供相关规定予以证明，故原审法院不予支持，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘传负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
代理审判员 易苏苏
代理审判员 沈明霞
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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