河北省滦南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）倴民重字第27号
原告（反诉被告，以下统称原告）：唐山东方炼焦制气有限公司。住所地为滦南县倴城南环路南。
法定代表人：王文来，该公司董事长。
委托代理人：周存鹏、郭建成（实习），河北存鹏律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告（反诉原告，以下统称被告）：萍乡市金源陶瓷有限公司。住所地为江西省萍乡市湘东区湘东镇泉塘村。
法定代表人：李建华，该公司经理。
委托代理人：刘蕾娜，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。代理权限为特别授权代理。
原告唐山市东方炼焦制气有限公司（简称东方公司）与被告萍乡市金源陶瓷有限公司（简称金源公司）买卖合同纠纷一案，本院作出（2014）倴民初字第1056号民事判决后，被告不服提起上诉，唐山市中级人民法院审理后变更本案案由为承揽合同纠纷，作出（2015）唐民四终字第143号民事裁定，发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员田雨兴任审判长，与审判员任作新、人民陪审员姚金环另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托代理人周存鹏、郭建成与被告金源公司的委托代理人刘蕾娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告东方公司诉称，原、被告双方于2011年1月8日签订了脱苯塔（脱硫塔）用料填料采购合同，合同约定被告方卖给原告方七孔带筋轻瓷填件1270立方米，单价为每立方米805元，合计金额为102.2万元。同时合同第六款约定，由被告方负责填料安装，第七款约定，安装工期为原告具备安装条件25天安装完毕，否则每延迟一天，原告有权扣罚货款总额的千分之二。合同签订后，原告方如约履行了合同，但被告方未按原告方提供的图纸及双方合同约定履行义务。按照双方的合同约定，原告方共有两个脱苯塔，均为塔体高42米，直径7米，每个塔分3段，每段填料高度应为5.55米，但被告每段只填料4.75米。按此计算，被告实际少填料173.19立方米，按合同价款计算，价值139417.95元。因多次要求被告进行填装未果，原告只好于2014年1月11日从萍乡市华顺环保化工填料有限公司购得缺失的七孔带筋轻瓷填件170立方米，花费153000元，并于2014年2月17日与张国新签订装填工程合同，工程价款57600元。按照双方合同的约定，被告除应返还上述已多支付的价款139417.95元外，还应承担违约责任，按“每延迟一天，原告有权扣罚货款总额的千分之二”的约定核算至填装完成之日（2011年2月13日至2014年2月27日）支付违约金2236136元。
2011年1月25日，原、被告签订洗苯塔用填料采购和安装合同。合同约定被告为原告提供旋转环全瓷填料，数量为286立方米，总价款335000元。并约定由被告负责填料和安装，工期为15天，交货时间为2011年6月20日。从2011年6月20日计，每延迟一天，原告有权扣罚货款总额的千分之二。合同签订后，被告方未按原告方提供的图纸及双方的合同约定履行义务，按照合同约定，原告方的一个洗苯塔，塔高42米，直径4米，分4段填料，每段填料5.5米，但被告每段实际填料4.3米，按此计算，被告实际少填料69.85立方米，按合同价款计算，价值为81817.4元。因多次要求被告进行填装未果，原告只好于2013年10月11日从唐山市鸿霖科技有限公司购得缺失的填料60立方米，花费198000元，并于2013年10月20日与张国新签订装填工程合同，工程价款15600元。按照双方合同的约定，被告除应返还上述多支付的价款81817.4元外，因被告方的违约致原告方较与被告方签订合同时的市场价格多支付了差价款66960元。另由于被告方的违约行为，致使原告方的设备无法正常运行使用，被当地环保部门罚款390000元，除此之外，原告还要求被告按“每延迟一天，原告有权扣罚货款总额的千分之二”的约定，核算至填装完成之日（2011年7月5日至2013年10月27日）支付违约金657270元。
综上所述，根据上述两项合同，被告方共应返还原告填充料款221235.35元；按“每延迟一天，原告有权扣罚货款总额的千分之二”的约定，核算核至填装完成之日，向原告违约金；应赔偿原告方其他损失共计人民币66960元。
被告金源公司答辩并反诉称，被告金源公司已完全履行了合同义务，原告方的负责人已现场验收合格，且其已将上述设备投入运行约3年之久，此期间原告已陆续支付了120万元的货款，符合合同约定的验收合格后付款45%的约定。由于被告供货的产品为可拆卸、可更替、可变卖性质，原告也承认从其他供货商处购买了填充塔体的材料，本案的标的物已不是原貌，原告的诉讼请求完全与事实相悖，缺乏证据，请求贵院依法驳回。另外，原告至今拖欠被告货款157000元，现被告依法提起反诉，请求法院判令原告给付剩余货款并承担反诉费用。
原告东方公司对反诉辩称，依照原、被告签订的两份合同的约定，货款的10%为质保金，原告设备投运一年无问题一次性付清。两份合同总价款的10%即质保金为13.57万元。因被告在原告未验收合格的情况下便撤离施工现场，后原告多次找被告要求继续履行合同，被告也承诺只要原告继续履行付款义务就会将少填充的部分填充完毕。按照合同的约定，质保金是在原告设备投运一年无问题才一次性付清，但根据本案实际，直至原告起诉，被告也未将合同履行完毕。依照相关法律规定，上述质保金原告无需给付被告。除此之外，质保金以外的货款21300元不足以弥补原告的损失及支付违约金，原告也无需给付被告。
经审理查明，原、被告之间先后签订了脱苯（脱硫）和洗苯用料的两份买卖合同：其一、双方于2011年1月8日签订了《脱苯塔用料填料采购合同》，合同约定：原告自被告处购买七孔带筋轻瓷填件1270立方米用于原告处两个脱苯塔（脱硫塔）的填充，单价为每立方米805元，合计金额为102.2万元，被告分两次发货，每次各一半，由被告方负责填料安装，安装工期为原告具备安装条件25天内，否则每延迟一天，原告有权扣罚货款总额的千分之二，单塔安装完毕验收合格即付总货款45%，另一个塔填充完毕合格后再付总货款45%，两项合并留10%为质保金，原告投运一年无问题一次性付清。其二，2011年1月25日，原、被告又签订了《洗苯塔用填料采购合同》。合同约定：原告自被告处购买旋转环全瓷填件286立方米用于原告处洗苯塔的填充，合计金额为335000元，由被告方负责填料安装，安装工期为15天，自2011年6月20日计，每延迟一天，原告有权扣罚货款总额的千分之二，安装完毕验收合格付90%，余10%即3.35万元为质保金，原告投运一年无问题一次性付清。
原告待填装的脱苯塔（脱硫塔）两座，均为塔体高42米，直径7米，每个塔分3段，每段填料高度应为5.55米。原告待填装的洗苯塔一座，塔高42米，直径4米，分4段填料，每段填料高度为5.5米。原告从被告处采购的七孔带筋轻瓷填件为高为10厘米的柱体形状，纵贯柱体上、下面分布七孔。被告按原、被告合同约定及原告提供给被告的《脱硫再生塔》、《洗笨塔装备图》图纸对原告的两座脱硫塔、一座洗苯塔分别实施填料安装。被告将该七孔带筋轻瓷填件向脱苯塔（或脱硫塔）塔体内填装时，应将该轻瓷填件从待填充的塔体底层开始逐层排满，并使轻瓷填件的七孔上、下层按比例对齐，对不足整件填充的空间以切片填充，直至每节塔体全部填满。
被告填充上述脱苯塔（脱硫塔）、洗苯塔安装结束后，双方未实际验收，被告将塔体密封。原告将上述设备投入使用中，发现存在粗苯产量低及空气排污指标不合格的问题，怀疑与被告的安装质量有关，就此与被告联系协调未果，协调过程中未终止向被告支付价款。后经专业技术人员建议，原告将密封塔体的“人孔”打开，实际查看填充情况，发现填料未填满塔体，此后未向被告支付剩余价款及质保金。
原告于2013年10月11日从唐山市鸿霖科技有限公司购得缺失的填料60立方米，支付价款198000元，并于2013年10月20日与张国新签订装填工程合同，支付工程款15600元，在2013年10月27日前对洗苯塔缺失的填料进行了补充。原告于2014年1月11日从萍乡市华顺环保化工填料有限公司购得缺失的七孔带筋轻瓷填件170立方米，支付价款153000元。并于2014年2月17日与张国新签订装填工程合同，支付工程款57600元，在2014年3月1日前对脱硫塔缺失的填料进行了补充填充，并在补充填装前于2014年1月17日申请滦南县公证处对被告的脱硫塔最上端的填料未填满塔体的事实进行了证据保全。
原告在2012年10月、2012年12月、2013年1月、2014年12月、2015年6月的生产部调度台账统计显示，被告实施填充塔体结束后的期间内，在原告补料填充以前，粗苯的产量约16.2吨／天，在原告补料填充以前，粗苯的产量约29吨／天。原告与唐山宝顺化工有限公司、山东海力化工股份有限公司、北京旭阳宏业化工有限公司、唐山中润煤化工有限公司之间在2012年至2014年的粗苯购销合同显示，粗苯价款为每吨7200至8500元。
原、被告签订的《脱苯塔用料填料采购合同》、《洗苯塔用填料采购合同》的总价款1357000元。2011年1月8日至2013年6月5日，原告陆续向被告付款1200000元，尚有157000元货款未向被告支付（其中包含总价款的10%即13.57万元为合同质保金）。
上述事实，有当事人陈述、原、被告签订的《脱苯塔用料填料采购合同》、《洗苯塔用填料采购合同》、原告的《脱硫再生塔》和《洗笨塔装备图》图纸、原告与萍乡市华顺环保化工填料有限公司签订的《填料采购合同》、原告与唐山市鸿霖科技有限公司唐山市鸿霖科技有限公司签订的《工业品买卖合同》、原告与张国新签订的《脱硫塔填料装填合同》、《洗苯塔填料装填合同》、原告与唐山宝顺化工有限公司的粗苯购销合同、原告与山东海力化工股份有限公司的粗苯购销合同、原告与北京旭阳宏业化工有限公司的调解协议、原告与唐山中润煤化工有限公司的粗苯购销合同、原告的生产部调度台账等证据可证，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《脱苯塔用料填料采购合同》、《洗苯塔用填料采购合同》的内容，是双方对被告以其出售给原告的七孔带筋轻瓷填件为原告装填脱硫塔、洗苯塔，原告按被告装填的进度及质量，向被告支付价款的约定，合法有效。被告向原告交付的装填成果是否符合合同约定，是本案中双方争议的主要事实，故本案属于承揽合同纠纷。
关于原告要求被告方返还原告填充料款221235.35元，因仅以原告提交的滦南县公证处对被告的脱硫塔最上端的填料保全的证据，及原告单方推算的填料缺失的结果，不足以认定被告提供的填料缺失的具体数量，故本院不予支持。
关于原告主张的被告装填脱硫塔、洗苯塔的质量不符合合同约定，综合原告提交的经滦南县公证处保全的证据证实的原告补充填料前塔体填料的缺失情况、原告的生产部调度台账记录显示的被告实施填装结束后与原告实施补充补料填后的脱硫、洗苯生产效率的对比情况、原告在2013年10月至2014年2月期间再次购买填料并对塔体进行补充填料的行为，应予以认定。理由：一、以轻瓷添件填充脱硫塔、洗苯塔，目的是在适当的煤气通量阻力下，通过增大接触面积、改变气流方向、迟滞挂液时间等，充分利用塔体空间，增大气液接触机率，来提高脱硫、洗苯效率。由此可见，原告装填脱硫塔、洗苯塔的质量是否符合合同约定，应由是否充分利用塔体空间和是否提高了脱硫、洗苯效率来判断。二、如原告通过“拆卸、变卖、更替”的手段改变原告装填的质量合格的塔体的原貌，其拆装、补填、减产的损失显然远远高于变卖填料的价值和可向被告主张的违约金的价值，因此被告以轻瓷七孔带筋添件为可拆卸、可变卖、可更替的货物，否认滦南县公证处公证的是被告所装填塔体的原貌的辩诉，不符合常理，不应采信。三、被告装填后的塔体质量是否存在隐蔽性瑕疵，并非在装填结束后即可显露和发现，对此原、被告在合同中约定质保金“在设备投入运行一年无问题一次性付清”亦可印证。原告虽在确切发现质量问题前，向被告支付了大部分货款，但其并未向被告支付质保金，因此不应以原告支付货款的行为推定原告认可被告装填的质量符合约定。四、被告作为承揽人熟知装填塔体的技术要求，并实际操作装填实施，其对于装填成果的质量不符合合同目的是明知的，而原告需在设备运行的过程中逐步发现填装的塔体存在的质量问题，因此亦不应以超出约定的质保期来推定被告完成的装填成果的质量符合约定。
原告主张被告支付的违约金，根据双方合同中对于违约责任的约定，在《脱苯塔用料填料采购合同》中被告应从2011年2月26日起，每日按合同总价款1022000元的千分之二即2044元承担违约责任。在《洗苯塔用填料采购合同》中被告应从2011年6月21日起，每日按合同总价款335000元的千分之二即670元承担违约责任。按照原告完成补充装填前后生产效率的对比，原告的实际损失概略计算为每日100480元（（29-16.2）＊（7200＋8500／2）），合同违约金未超出原告实际损失的30%，符合法律规定。原告主张计算违约金的时间为被告装填完毕之日至原告完成补充装填之日，期间长达三年之久，显然包括原告迟于验收被告交付的成果，放任损失扩大的过失，参照原、被告关于质保金的约定中一年的期限，本院支持其990610元（（2044元＋670元）＊365天），其余部分不予支持。
原告主张要求被告赔偿经济损失66960元未提交证据予以证实且缺乏法律依据，本院依法不予支持。
被告反诉原告要求支付剩余货款157000元，其中135700元质保金部分，由双方约定可知，其性质是如被告填充塔体的质量不符合约定，该质保金作为原告方的损失补偿，且不限于此，故被告要求返还本院不予支持，但该款项应在被告向原告支付的违约金中扣除。剩余货款21300元，应由原告给付被告。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第一百五十八条、二百六十一条、二百六十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）萍乡市金源陶瓷有限公司向原告（反诉被告）唐山东方炼焦制气有限公司支付合同违约金854910元（99610元-135700元），判决生效即履行；
二、原告（反诉被告）唐山东方炼焦制气有限公司给付被告（反诉原告）萍乡市金源陶瓷有限公司货款21300元，判决生效即履行；
三、驳回原、被告其他诉讼请求；
本诉案件受理费15680元，保全费3960元，由本诉被告萍乡市金源陶瓷有限公司负担，此款已由原告预交，待执行中由被告一并给付原告。
反诉案件受理费3440元，由反诉原告萍乡市金源陶瓷有限公司负担。（已交纳）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 田雨兴
审 判 员 任作新
人民陪审员 姚金环
二〇一五年十月十三日
书 记 员 贾慧颖