安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第01025号
上诉人（原审原告）：丁小三。
委托代理人：杨成，安徽吉和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖县支公司，住所地安徽省芜湖县。
负责人：郭俊文。
委托代理人：曹镇，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶善文。
被上诉人（原审被告）：陶美玲。
以上两被上诉人共同委托代理人：许磊，安徽青弋江律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人：刘洋，安徽青弋江律师事务所实习律师。
上诉人丁小三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陶善文、陶美玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2015年6月15日作出的（2015）芜民一初字第00726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月4日14时20分左右，陶善文驾驶皖BL6L**号小型轿车沿芜湖县湾沚镇渡春路由北向南行驶，行驶至芜湖县湾沚镇渡春路幸福里菜市场路段处时，其车辆前部与从渡春路道路西侧由西向东行驶的丁小三（系脑瘫，四肢功能重度障碍，残疾等级为一级的残疾人）驾驶的“贝珍”电动轮椅车左侧发生碰撞，造成丁小三受伤及车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，陶善文负本起事故的主要责任，丁小三负本起事故的次要责任。丁小三受伤后经皖南医学院弋矶山医院住院治疗62天，用去医药费156321.24元。经诊断为：急性颅脑损伤，右侧颞顶部硬膜外血肿，脑疝。医嘱：随诊，建休3个月。2014年12月25日，丁小三的伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定为三级伤残；评定为大部分护理依赖。本案在审理过理中，保险公司向原审提交申请要求重新鉴定丁小三的伤残等级及护理依赖程度，并同时申请对丁小三自身智障与交通事故导致的智力缺损参与度进行鉴定。经安徽皖医司法鉴定中心鉴定丁小三的伤残等级为三级；护理依赖程度为大部分护理依赖；2014年6月4日交通事故对其伤残等级及护理依赖程度的参与度为55%。皖BL6L**号小型轿车在保险公司处投保了交强险和50万元的三责险，并投保不计免赔，本起事故发生在保险期限内。陶善文为丁小三垫付了医药费116002.24元，保险公司垫付了40000元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。丁小三因交通事故受伤，应获得相应的赔偿。原审对丁小三提交的街道社区、小区物业公司证明及房产证、身份证，证明丁小三在城镇居住满一年以上，故对丁小三要求按城镇居民标准进行赔偿予以支持。原审对丁小三诉讼请求中的医药费156321.24元、鉴定费1500元凭票予以支持；因丁小三住院62天，故原审酌定丁小三住院伙食补助费为1860元、营养费为1860元、住院期间护理费为6200元、交通费为1500元。丁小三伤残等级为三级，残疾赔偿金为397424元，原审认定大部分护依赖费用为511000元，两项合计为908424元，依据安徽皖医司法鉴定中心鉴定书，丁小三的伤残等级及护理依赖程度的参与度为55%，故两项合计损失为499633.20元。对丁小三诉请中的精神抚慰金因丁小三负本起事故的次要责任，故认定为51200元。对丁小三诉请中的误工费保险公司认为丁小三在受伤前就为一级伤残人，故不予认可。原审认为丁小三虽在受伤前为一级伤残人，但是保险公司未向原审提交丁小三在受伤前丧失劳动能力的证据，故原审酌定丁小三误工损失按60元／天，计算152天（住院62天，建休3个月）为9120元。丁小三方以上损失合计人民币729194.44元。皖BL6L**号小型轿车在保险公司处投保了交强险和50万元的三责险，并投保了不计免赔；本起事故发生在保险期限内；故保险公司在交强险范围内赔偿丁小三各项损失120000元；余款609194.44元因陶善文负本起事故的主要责任，故由保险公司赔偿80%为487355.55元，保险公司共计赔偿丁小三各项损失合计607355.55元，鉴于保险公司已为丁小三垫付了医药费40000元，该款应在理赔款中扣减，故保险公司尚需赔偿丁小三各项损失合计567355.55元；鉴于陶善文为丁小三垫付了医药费116002.24元，故丁小三在领取赔偿款后返还陶善文垫付款116002.24元。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司芜湖县支公司赔偿丁小三各项损失共计人民币567355.55元（丁小三在领取赔偿款后返还陶善文垫付款116002.24元），该款于判决生效后三十日内给付；二、驳回丁小三的其他诉讼请求。案件受理费7184元，由中国人民财产保险股份有限公司芜湖县支公司承担4937元，陶善文承担2247元。
丁小三不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审计算伤残赔偿金、大部分护理依赖费用时按55%比例作相应扣减属适用法律错误，虽然丁小三的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，丁小三不应国因个人体质状况对交通事故导致的伤残等存在一定影响而承担责任；因此对于受害人符合法律规定的赔偿项目的标准的损失，均属交强险的赔偿范围，原审参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均无法律依据；2、原审对营养费计算明显偏低，对大部分护理依赖费用计算错误，原审按照70%的比例计算大部分护理依赖费用系适用法律错误，应按照80%的标准进行计算；原审认定的营养费1860元，等同于住院伙食补助费，标准明显偏低，根据丁小三的伤势、医嘱等客观情况，出院后至少应给予90天营养期，费用共计4590元。综上，原审判决适用法律错误，请求二审改判被上诉人赔偿各项损失共计952788元；并判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
保险公司答辩称：丁小三的上诉请求不应得到支持，丁小三本身就是残疾人，原审按照55%的比例并无不当；护理费用依赖比例按70%计算也为合理；原审认定营养费数额正确。
陶善文、陶美玲共同答辩称：丁小三的上诉理由不成立，请求二审予以驳回。1、丁小三引用的指导性案例与本案不具有可比性；2、丁小三伤残等级和护理依赖费不是法医以其个体体质差异所作出，而是认为丁小三既往脑瘫，四肢功能障碍，结合此次事故，使其固有残存的功能丧失；3、丁小三的第二项上诉理由不成立，本起事故是丁小三横穿马路造成，应承担同等责任；4、对于丁小三的护理费、营养费，原审认定正确。
保险公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、丁小三提供的证据显示其为一级伤残，依据法律规定属于无劳动能力，原审支持丁小三的误工费主张于法无据；2、精神抚慰金依据法律规定是参照伤残等级的系数予以确定，而本案丁小三的伤残等级参与度为55%，因此精神抚慰金也应按55%的比例计算。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审：1、依法驳回原审中丁小三对保险公司误工费9120元的诉讼请求；2、依法改判丁小三精神抚慰金数额为28160元。
丁小三答辩称：1、原审法院对误工损失的认定正确，保险公司无证据证明丁小三丧失劳动能力，根据事故认定书记载的事发经过，丁小三有独立的行动能力，具有相应的劳动能力；2、原审判决认定丁小三精神损害抚慰金数额正确。
针对保险公司的上诉请求和理由，陶善文、陶美玲共同答辩称：同意保险公司的上诉请求和理由。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院于二审中经审理查明，陶美玲系肇事车辆车主。
二审与原审查明的其他事实一致。
本院认为：1、关于营养费、误工费及大部分护理依赖费用：参考丁小三之出院医嘱，未见医嘱明确载明，需加强伤者营养之记录，故对于丁小三出院后营养费主张，本院不予支持；根据丁小三因本起交通事故受伤情况及相关鉴定意见，原审酌定支持丁小三大部分护理依赖赔偿比例为70%于法不悖；丁小三虽为残疾等级为一级的残障人员，但并不能因此否定其具有与其身体情况、智力等级相当的劳动能力，保险公司亦未举证证明丁小三全部丧失劳动能力，原审根据案件情况，酌情支持丁小三误工损失并无不妥。2、关于伤残赔偿金、护理依赖及精神损害抚慰金应否按参与度进行扣减的问题：本案中，丁小三于事故发生前即属残疾等级为一级的重度残障人员，事故发生后，经鉴定机关鉴定，事故对其伤残等级及护理依赖程度的参与度为55%。在涉及损伤参与度的机动车交通事故责任纠纷案件中，交强险责任不应考虑损伤参与度；超出交强险部分，医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧葬费等的赔偿不应当考虑参与度，但对于残疾赔偿金、出院后大部分护理依赖及精神抚慰金应当考虑参与度的比例。因原审对丁小三精神抚慰金，已根据事故责任分担情况对精神抚慰金数额进行了酌减，故对于精神抚慰金的计算，不宜再按双方事故责任比例计扣，应在交强险范围内先行给付，原审相应计算方式错误，本院现予纠正。因此，本案中丁小三各项损失合计为：1137985.24元（含：医药费156321.24元，住院伙食补助费1860元，营养费1860元，住院期间护理费为6200元，交通费为1500元，鉴定费1500元，残疾赔偿金我397424元，大部分护理依赖费用511000元，精神损害抚慰金51200元，误工费9120元），其中，保险公司应在交强险内赔偿120000元，因残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神抚慰金在交强险范围内不考虑参与度，超出交强险部分，根据55%的参与度鉴定意见，肇事车辆在保险公司投保了50万元的商业三责险，根据本起交通事故陶善文占责任比例80%计算，丁小三各项损失合计为：501928.35元【医疗费146321.24元（已扣除交强险项目内10000元）＋住院伙食补助费1860元＋营养费1860元＋伤残、护理依赖赔偿项目（已扣除交强险项目内40480元）867944元×55%】×80%。故保险公司合计应赔偿丁小三各项损失合计62万元，扣除保险公司先行垫付的4万元，保险公司还应赔偿丁小三58万元；陶善文对超出保险公司承保范围内的损失1925.35元承担赔偿责任，因陶美玲系肇事车辆车主，故其与陶善文对该部分款项承担连带赔偿责任。因陶善文先行垫付的116002.24元，故丁小三于领取赔偿款后应返还陶善文垫付款116002.24元。综上，保险公司之上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院依法不予支持，对于丁小三的上诉请求，本院部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民一初字第00726号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民一初字第00726号民事判决第一项为：“上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖县支公司赔偿上诉人丁小三各项损失合计58万元整，该款项于本判决生效后十日内给付；上诉人丁小三在领取赔偿款十日内返还被上诉人陶善文垫付款116002.24元，”；
三、被上诉人陶善文、陶美玲连带赔偿丁小三各项损失合计1925.35元；该款项于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费8405元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖县支公司负担604元，由上诉人丁小三负担7801元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 史李寅
代理审判员 后 伟
二〇一五年十一月八日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。