河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第00676号
上诉人（原审原告）董德兴。
委托代理人姬卉琴，河南滕泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毛彦国。
委托代理人司林堂。
被上诉人（原审被告）李吉发。
委托代理人马吉琴。
委托代理人司林堂。
上诉人董德兴因与被上诉人毛彦国、李吉发合伙协议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董德兴及其委托代理人姬卉琴，被上诉人毛彦国及其委托代理人司林堂，被上诉人李吉发及其委托代理人马吉琴、司林堂到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月26日，董德兴与周某签订内部施工协议，由董德兴承包太山新区富贵花园A区一标段工程，毛彦国、李吉发以及已故的李荣立（李海森）均在董德兴的工地工作。工地施工期间，曾租赁小冀南环路租赁站十字扣等物件，该租赁站以毛彦国为租赁单位，自行填写租赁合同、结算清单，工地会计董小利在租赁合同及部分结算清单中签字。在工地工作期间，李荣立多次签字办理手续，2012年11月9日，李荣立签订塔机租赁合同用于工地施工，并在当年11月27日、12月11日、12月3日太山新区建设指挥部出具的罚款通知单上签字。2013年3月7日，李荣立出具欠安全网款1600元条据，并在工地取现金1340元，取李吉山工资1560元。2013年6月1日，李荣立取到工程款5000元，证明条中书写“经手人：海森”字样。后又分别出具欠170元、351元欠条两份。在工地工作期间，毛彦国、李吉发曾在饭店用餐并签字记账，2013年6月1日，李吉发在工地借现金5000元并出具借条。庭审中，董德兴提供证人周某、冯某出庭作证，并提供证人周某持有的三张收（借）到工程款（现金）条、六张罚款单共九张单据，三张收（借）条中，毛彦国均签字，董德兴在其中两张条据中签字，六张罚款单中，董德兴、李荣立及毛彦国均签字。2013年2月5日，董德兴出具承诺书，显示：“我叫董德兴，是太山乡新区富贵花园一标清工承包方，现一标承包方周某，按合同将2012年11月至2013年元月工资拨付于我，我保证工资发放到民工手中，民工不堵路、不闹事、不上访，一切事宜由我负责。董德兴2013.2.5号”，李荣立及毛彦国、李吉发在承诺书下面签字。2013年7月，李荣立在本案工地受伤身亡，后由董德兴对其家属进行了赔偿。2013年12月9日，董德兴与李荣刚及李吉发签订协议，显示：“一、董德兴（甲方）欠东古风村李吉发、李荣波、李荣立、李建新等人工资6万元（大写：陆万元整）附欠条。二、还款日期定于2013年12月30日以前付清……”当天，董德兴书写欠条一份，载明：“董德兴欠东古风村李吉发、李荣立、李荣波、李建新等工人工资6万元（大写陆万元整）欠款人董德兴2013年12月9日”。现董德兴以与毛彦国、李吉发系合伙承包本案工程为由诉至法院。
原审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，签订书面协议，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，董德兴主张与毛彦国、李吉发系合伙承包本案工程，毛彦国、李吉发不予认可。董德兴提供了与周某签订的内部施工协议及承诺书，毛彦国、李吉发认为内部施工协议恰证明本案工程系董德兴独自承包，承诺书中毛彦国、李吉发签字，是由于毛彦国、李吉发管采购等事宜，与上访者较熟，为不让工人闹事，所以签字。原审法院认为，董德兴提供的内部施工协议系董德兴个人所签，毛彦国、李吉发并未签字；承诺书中的内容系董德兴书写，显示其是本案工程清工承包方，并未书写毛彦国、李吉发是合伙承包人，且毛彦国、李吉发在承诺书后签字并不必然证明合伙关系。董德兴提供有毛彦国、李吉发签字的饭店帐页、借工地现金条、李荣立签字的租赁塔机合同、欠安全网款条、取工程款条、取工地现金条、取李吉山工资条及四份罚款单、提供董德兴、毛彦国签字的收（借）工程款条、董德兴、李荣立、毛彦国签字的罚款单等证据，主张李荣立及毛彦国、李吉发有权签订租赁合同、将饭店费用在工地报销、有权从工地取款发放工人工资等，故与董德兴之间应系合伙关系。原审法院认为，根据建筑工地施工性质，确需技术人员、采购人员、安全人员等工作人员，工作人员工作过程中不可避免的会产生签字、付款等行为，将工作人员签字、取款等行为必然的同合伙人联系起来，并据此认定毛彦国、李吉发、李荣立的合伙人身份，不符合目前建筑工地的实际状况。董德兴提供证人周某、冯某的出庭证言，对董德兴与李荣立、被告毛彦国、李吉发之间的关系，证人周某称：“我觉得他们应该是合伙的”，证人冯某陈述：“我听说是他们四人合伙干，具体是不是我也不清楚”，故二证人仅是凭主观判断及别人所述认为当事人系合伙，并不能证明当事人之间有诸如出资数额、盈余分配、债务分担、入伙退伙、合伙终止等合伙实质条件以及除书面协议以外的口头协议。综上，按照“谁主张，谁举证”原则，董德兴所举证据不能证明其与毛彦国、李吉发之间系合伙承包本案工程，故对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，原审判决：驳回董德兴的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由董德兴负担。
董德兴不服原审判决，向本院上诉称：2012年8、9月份，获嘉县亢村人金光合将涉案工程介绍给上诉人董德兴，因董德兴不懂建筑，通过毛彦国介绍认识了李吉发、李荣立（已故），毛彦国、李吉发、李荣立常年搞建筑，通过预算，认为该工程利润可达35－40万元，于是董德兴与毛彦国、李吉发、李荣立四人达成口头协议，合伙承包涉案工程，由上诉人董德兴负责垫资，其他三人是技术股。但董德兴没有料到后续工程中会出现工人堵路、李荣立死亡等困难局面，导致工程亏损，而毛彦国与李吉发系亲戚关系，其二人认为工程亏损已成定局，现共同否认合伙，原审中董德兴提供了大量证据，足以认定毛彦国、李吉发的合伙人身份。1、承包涉案工程前，毛彦国、李荣立参加了与发包方的谈判工作并草拟了承包合同，如果其二人不是合伙人，不可能参与工程前期谈判。2、董德兴与发包方周某签订的内部施工协议，协议的承包方是四合伙人，并非董德兴个人，因该协议进行过修改，修改后的协议毛彦国又签字进行了确认，毛彦国如果不是合伙人，没有必要让其签字。3、毛彦国、李吉发没有在工地领取工资，可以证明其合伙人身份，特别是获嘉县太山乡政府出具的承诺书上有其二人的签字，获嘉县太山乡书记李红利的调查笔录也证明承诺书上签字的都是合伙人，故上述证据均证明其二人具有合伙人身份。4、毛彦国、李吉发、李荣立有权从发包方处领取部分工程款、有权对外租赁物件、报销餐饮费用等，这些已远远超出雇员的职权范围，足以证明其三人是合伙老板，而不是工作人员。5、李吉发提交的2013年12月30日的协议及欠条，是非法形成的证据，是董德兴迫于多方压力所签，该协议及欠条不能推翻毛彦国、李吉发的合伙人身份。综上，上述证据足以证明董德兴与毛彦国、李吉发系合伙关系的事实。原审判决损害了上诉人董德兴的合法权益，请求撤销原审判决，依法确认董德兴与毛彦国、李吉发系合伙关系。
毛彦国、李吉发答辩称：1、2012年10月26日所签订的内部施工协议上承包方由董德兴独自签字，合同的双方是董德兴与周某，应系双方的真实意思表示，该协议合法有效。2、2013年2月5日出具的承诺书系董德兴本人所签，该承诺书明确载明董德兴系涉案太山乡新区富贵花园一标清工承包方，工程一切事宜由董德兴负责。3、合伙人李荣立死亡后，死亡赔偿金全部由董德兴一人赔付。4、2013年12月9日董德兴与李吉发等人签订欠工资协议载明董德兴欠东古风村李吉发、李荣立、李建新等人工资6万元。以上事实足以证实涉案工程系董德兴独自承包，董德兴主张与毛彦国、李吉发系合伙关系无任何事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
董德兴于二审庭审后提交以下五组证据：第一组，2012年第一批在工地施工的全部工人名单，其中无毛彦国、李吉发、李荣立三人的名字，证明该三人不是工人，是董德兴的合伙人。第二组，工程完工后与第二批工人的结帐清单、遗留问题，证明毛彦国、董德兴与2013年第二批施工工人代表进行的结算，毛彦国对结算结果、遗留问题进行了签字确认，证明毛彦国是合伙人。第三组，工地管件出租方出具的证明，证明在施工过程中，毛彦国对外以工地老板名义租赁、购买各种建材，证明毛彦国不是普通工人，是合伙人。第四组，监理工程师通知单、罚款单，证明李荣立在施工中有权处理关键问题，不是普通工人，是合伙人。第五组，董纯庄、金光合、董家利、李念通的证言及丁纪体、李红利的情况说明各一份，以证明其与毛彦国、李吉发系合伙关系。董德兴的质证意见为，对第五组证据中的证人证言，证人未出庭作证，不符合证据规则的相关规定，内容不真实，形式不合法，且超过举证期限，不予质证。前四组证据也均超举证期限，内容不真实，不予质证。本院认为，因上述证据均系董德兴庭后提交，相关证人未出庭接受质询，尽管董德兴提交的工人名单中无毛彦国、李吉发、李荣立；毛彦国对外购买各种建材并在结算单、遗留问题上签字；李荣立有权处理施工中的关键问题等，但并不必然证明毛彦国、李吉发、李荣立系本案工程的合伙人，且上述证据及证人证言的证明效力均不及董德兴于2013年2月5日所出具的承诺书的证明力，故本院对上述证据的证明目的不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：当事人对其主张的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的事实，其应负担不利法律后果。本案中，双方当事人对是否合伙承包涉案工程存在争议。董德兴主张其与毛彦国、李吉发系合伙承包本案工程，而毛彦国、李吉发辩称只是在董德兴手下打工，挣的都是工资，其二人与董德兴不存在合伙关系。就该争议的问题，本院认为：一、董德兴与周某于2012年10月26日所签订的合同上载明，合同的双方是董德兴与周某，而有毛彦国与周阿立署名的协议上因没有日期，且毛彦国对协议上“毛彦国”的签名及手印均不认可，故本院对有毛彦国与周某署名的合同不予认定。二、董德兴认可2013年2月5日出具的承诺书系其本人所签，该承诺书明确载明董德兴系涉案太山乡新区富贵花园一标清工承包方，并未写明毛彦国、李吉发是合伙承包人，故毛彦国、李吉发虽参与涉案工程的谈判工作、草拟了承包合同、有权从发包方处领取部分工程款、对外租赁物件、报销餐饮费用，并在上述承诺书后签字等，但并不必然证明其二人系本案工程的合伙人。三、获嘉县太山乡书记李红利的调查笔录及其他证人证言的证明效力均不及于董德兴所出具的承诺书的证明力，本院也不予采信。四、董德兴主张李吉发提交的2013年12月9日的协议及欠条，是非法形成的证据，因董德兴未提供相应的反证足以证明其反驳的事实，本院也不予采纳。综上，董德兴所举证据均不能证明其与毛彦国、李吉发合伙承包涉案工程，本院不予采信，其应当承担本案举证不能的法律后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人董德兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 马成林
审判员 张军委
二〇一六年三月十四日
书记员 张俊超