安徽省安庆市宜秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜秀刑初字第00072号
公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1986年4月23日出生于安徽省安庆市，汉族，高中文化，无业，户籍地安庆市宜秀区，住安庆市。被告人ＸＸ因诈骗，于2014年5月15日被安庆市宜秀区人民检察院决定相对不起诉。被告人ＸＸ因涉嫌盗窃罪，于2015年1月10日被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，2015年2月16日经安庆市宜秀区人民检察院批准并于当日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人杜建军，安徽中皖律师事务所律师。
安庆市宜秀区人民检察院以宜秀检刑诉（2015）50号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪、盗窃罪，于2015年7月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月25日、9月7日公开开庭审理了本案，安庆市宜秀区人民检察院指派代理检察员欧阳婧、赵海燕出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人杜建军（安庆市法律援助中心指派的辩护人）到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、诈骗事实
1、2013年9月份，被告人ＸＸ来到被害人王某某经营的安庆市迎江区大南门街天惠超市，以卖给单位、学校为由分9次骗得70箱（每箱4瓶）“古井原浆·五年”白酒，以找人结账为由分3次骗得5条“中华”硬盒香烟及2条“黄山·金皖”硬盒香烟，后ＸＸ将所骗烟酒以低价卖给他人。经鉴定，该70箱“古井原浆·五年”白酒价值人民币29400元，5条“中华”硬盒香烟价值人民币2100元，2条“黄山·金皖”硬盒香烟价值人民币480元。
2、2014年5月份的一天，被告人ＸＸ来到被害人何某某经营的安庆市开发区同安路金头马酒店，以单位买酒为由骗得4箱（每箱4瓶）“古井原浆·五年”白酒，之后以低价卖给他人。该4箱“古井原浆·五年”白酒经鉴定价值人民币1680元。
3、2014年6月23日14时许，被告人ＸＸ来到安庆市开发区诺亚方舟酒店附近，以买卖香烟需要借钱为由，从被害人朱某某处骗得人民币6000元。
4、2014年7月份，被告人ＸＸ来到被害人吴某某经营的安庆市开发区回祥路天启酒行，以卖给医药公司等单位为由分3次骗得60箱（每箱4瓶）“古井原浆·献礼版”白酒、30箱（每箱4瓶）“宣酒·六年”白酒、20箱（每箱4瓶）“古井原浆·五年”白酒及2条“中华”硬盒香烟，以找人结账为由骗得1条“中华”硬盒香烟，后ＸＸ除将1条“中华”硬盒香烟自用外，其他骗得的烟酒分别以低价卖给孙某某经营的安庆市大观区蔡山路莲花名烟名酒专卖店等处。经鉴定，该60箱“古井原浆·献礼版”白酒价值人民币17100元，30箱“宣酒·六年”白酒价值人民币7200元，20箱“古井原浆·五年”白酒价值人民币8400元，3条“中华”硬盒香烟价值人民币1260元。
5、2014年10月24日上午，被告人ＸＸ在安庆市开发区雷池路邮政储蓄银行附近，以卖给天禾药业公司为由从被害人程某某处骗得30箱（每箱4瓶）“宣酒·六年”白酒，之后以低价卖给孙某某经营的安庆市大观区蔡山路莲花名烟名酒专卖店。2014年11月底的一天，被告人ＸＸ以借路费去望江拿钱为由，从被害人程某某处骗得人民币200元。该30箱“宣酒·六年”白酒经鉴定价值人民币7200元。
6、2014年12月14日10时许，被告人ＸＸ来到被害人陈某某经营的安庆市开发区迎宾路家和茶行，以卖给天禾药业公司为由骗得30箱（每箱4瓶）“古井原浆·献礼版”白酒，之后以低价卖给孙某某经营的安庆市大观区蔡山路莲花名烟名酒专卖店。该30箱“古井原浆·献礼版”白酒经鉴定价值人民币8550元。
二、盗窃事实
2014年11月26日，被告人ＸＸ趁被害人马某某不备，拿走其放在安庆市开发区旺园小区棋牌室的钥匙，后使用该钥匙进入被害人马某某位于安庆市开发区旺园小区7栋410室的家中，盗走人民币6000元、1个黄金锁、1个黄金十字架及1条彩金项链。经鉴定，被盗黄金锁、黄金十字架共计价值人民币2118元，被盗项链价值人民币257.6元。案发后，公安机关将项链追回并发还被害人。
被告人ＸＸ对指控的事实及罪名均没有异议，未作辩解。
辩护人对起诉书指控的两项罪名均不持异议，但对诈骗罪中的第一、二、三项事实的定性提出异议，具体的辩护意见有：1、王某某知道ＸＸ当时在药监局上班，为了自己的烟酒生意而赊账给ＸＸ，事后ＸＸ的亲属与王某某达成还款协议并支付赊欠的钱款；ＸＸ与朱某某曾是同事关系，通过朱某某从何某某经营的金头马酒店拿走的四件白酒已由朱某某担保，酒款也已由何某某从朱某某的工资中扣除；ＸＸ编造理由向朱某某借款是民间借贷，综上，上述三起事实均应属民事纠纷。2、被告人ＸＸ没有犯罪前科，具有坦白情节，盗窃赃款已全部退还，诈骗所得钱款已由亲属代为部分退赃，取得了被害人的谅解。建议对被告人ＸＸ诈骗事实予以从轻处罚，对盗窃事实予以免于刑事处罚。辩护人当庭提交安庆市菱北办事处尤林社居委出具的证明一份、收款说明五份及谅解书四份，以证明被告人ＸＸ案发前的基本情况和其亲属在案发后代为退还被害人经济损失、取得谅解的情况。
经审理查明：
一、诈骗事实
1、2013年9月份，被告人ＸＸ来到被害人王某某经营的安庆市迎江区大南门街天惠超市，以卖给单位、学校为由分9次骗得70箱（每箱4瓶）“古井原浆·五年”白酒，以找人结账为由分3次骗得5条“中华”硬盒香烟及2条“黄山·金皖”硬盒香烟，后ＸＸ将所骗烟酒以低价卖给他人。经安庆市价格认证中心鉴定，该70箱“古井原浆·五年”白酒价值人民币29400元，5条“中华”硬盒香烟价值人民币2100元，2条“黄山·金皖”硬盒香烟价值人民币480元。
2、2014年5月份的一天，被告人ＸＸ来到被害人何某某经营的安庆市开发区同安路金头马酒店，以单位买酒为由骗得4箱（每箱4瓶）“古井原浆·五年”白酒，之后以低价卖给他人。经安庆市价格认证中心鉴定，该4箱“古井原浆·五年”白酒价值人民币1680元。
3、2014年6月23日14时许，被告人ＸＸ来到安庆市开发区诺亚方舟酒店附近，以买卖香烟需要借钱为由，从被害人朱某某处骗得人民币6000元。
4、2014年7月份，被告人ＸＸ来到被害人吴某某经营的安庆市开发区回祥路天启酒行，以卖给医药公司等单位为由分3次骗得60箱（每箱4瓶）“古井原浆·献礼版”白酒、30箱（每箱4瓶）“宣酒·六年”白酒、20箱（每箱4瓶）“古井原浆·五年”白酒及2条“中华”硬盒香烟，以找人结账为由骗得1条“中华”硬盒香烟，后ＸＸ除将1条“中华”硬盒香烟自用外，其他骗得的烟酒分别以低价卖给孙某某经营的安庆市大观区蔡山路莲花名烟名酒专卖店等处。经安庆市价格认证中心鉴定，该60箱“古井原浆·献礼版”白酒价值人民币17100元，30箱“宣酒·六年”白酒价值人民币7200元，20箱“古井原浆·五年”白酒价值人民币8400元，3条“中华”硬盒香烟价值人民币1260元。
5、2014年10月24日上午，被告人ＸＸ在安庆市开发区雷池路邮政储蓄银行附近，以卖给天禾药业公司为由从被害人程某某处骗得30箱（每箱4瓶）“宣酒·六年”白酒，之后以低价卖给孙某某经营的安庆市大观区蔡山路莲花名烟名酒专卖店。2014年11月底的一天，被告人ＸＸ以借路费去望江拿钱为由，从被害人程某某处骗得人民币200元。经安庆市价格认证中心鉴定，该30箱“宣酒·六年”白酒价值人民币7200元。
6、2014年12月14日10时许，被告人ＸＸ来到被害人陈某某经营的安庆市开发区迎宾路家和茶行，以卖给天禾药业公司为由骗得30箱（每箱4瓶）“古井原浆·献礼版”白酒，之后以低价卖给孙某某经营的安庆市大观区蔡山路莲花名烟名酒专卖店。经安庆市价格认证中心鉴定，该30箱“古井原浆·献礼版”白酒价值人民币8550元。
二、盗窃事实
2014年11月26日，被告人ＸＸ趁被害人马某某不备，拿走其放在安庆市开发区旺园小区棋牌室的钥匙，后使用该钥匙进入被害人马某某位于安庆市开发区旺园小区7栋410室的家中，并从卧室电脑桌抽屉内盗走人民币6000元、1个黄金锁、1个黄金十字架及1条彩金项链。经安庆市价格认证中心鉴定，被盗黄金锁、黄金十字架共计价值人民币2118元，被盗项链价值人民币257.6元。案发后，公安机关将项链追回并发还被害人。
另查，被告人ＸＸ经朱某某担保而从被害人何某某经营的金头马酒店骗得的四箱“古井原浆·五年”白酒的钱款已由何某某从朱某某的工资中扣除。被告人ＸＸ于2015年1月10日在安庆市宜秀区到啦酒店被侦查人员抓获归案，到案后被告人ＸＸ如实供述了全部犯罪事实。案发后被告人ＸＸ的亲属代其退还被害人王某某全部经济损失，退还被害人朱某某人民币1500元、退还被害人吴某某人民币6000元、退还被害人程某某人民币7200元、退还被害人陈某某人民币2000元，诈骗事实中尚有违法所得人民币40890元未予以退还。盗窃事实中被告人ＸＸ的亲属代其向被害人马某某退还了全部被盗现金6000元及黄金。被害人王某某、朱某某、吴某某、程某某、陈某某、马某某均出具了谅解书对被害人ＸＸ的行为表示谅解。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人陈述、证人证言、价格鉴定结论书、辨认笔录及照片、欠条复印件、现场指认笔录及照片、抓获经过、收款说明、谅解书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人ＸＸ以非法占有的目的，虚构事实骗取他人财物共计价值人民币89570元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人ＸＸ以非法占有的目的，入户秘密窃取他人财物共计价值人民币8375.6元，数额较大，其行为又构成盗窃罪，对被告人ＸＸ的行为应实行数罪并罚。公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以支持。关于本案诈骗事实的第一、二、三起的定性，民间借贷等经济纠纷与诈骗区别在于行为人获取款项时是否存在“以非法占有为目的”。被告人ＸＸ曾因2013年底至2014年1月诈骗他人钱财，于2014年5月15日被安庆市宜秀区人民检察院决定相对不起诉，本案诈骗事实的第一、二、三起作案时间在前述诈骗行为实施的前后均有发生；案发初期被告人收入来源较少，后期没有工作也无其他经济来源，其从被害人处取得烟酒后即转卖他人，所得钱款全部用于个人挥霍，造成财物无法归还的后果；被告人在侦查机关亦交待因自己没钱，在向被害人王某某、金头马酒店及朱某某处骗取烟酒、现金时只是想将钱拿到手用了再说，没有想过如何归还。至于被告人事后出具欠条、已由亲属代为退款及所骗白酒的钱款已从他人工资中予以扣除，并不影响其在获取财物时的非法占有目的。综上，被告人ＸＸ从被害人处取得财物时并不具有归还的意图，其行为应认定为诈骗。对辩护人认为该三起事实应属经济纠纷的意见不予采纳。辩护人有关被告人具有坦白、退赃并取得谅解等从轻处罚情节的辩护意见符合本案的实际情况，予以采纳。鉴于被告人在归案后能够如实供述自己的罪行，已由亲属代为退还部分赃款，取得了被害人的谅解，故可对其依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月10日起至2018年5月9日止；罚金缴纳期限，自判决生效之日起三个月内。）
二、尚未退缴的违法所得人民币四万零八百九十元继续予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 程 卓
代理审判员 李恒圆
人民陪审员 苏 敏
二〇一五年九月七日
书 记 员 姚 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗
窃，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。