河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终112号
上诉人（原审原告）赵小社。
委托代理人冯敬玉，河南华凌律师事务所律师。
委托代理人靳竞良，河南华凌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）修武县国太综合服务有限公司。住所地：修武县郇封镇后雁门村。
法定代表人薛国太，系该公司董事长。
委托代理人杨同运，系该公司职工。
上诉人赵小社与上诉人修武县国太综合服务有限公司（以下简称国太公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，赵小社于2015年5月12日向河南省焦作市马村区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、国太公司赔偿赵小社医疗费795.9元，误工费19920元、住院陪护费52326元、住院伙食补助费5130元、营养费3420元、残疾赔偿金337697.83元、交通费1330元、伤残鉴定费700元、精神抚慰金30000元。扣除国太公司巳支付的6500元，以上共计444819.73元；2、诉讼费用由国太公司承担。原审法院于2015年10月28日作出（2015）马民二初字第00090号民事判决，赵小社、国太公司均不服，向本院提起上诉。本院2016年1月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。赵小社及其委托代理人冯敬玉、靳竞良，国太公司的委托代理人杨同运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告受被告雇佣，并指派原告到马村区待王镇焦作万方铝业股份有限公司从事生产辅助工作。2014年8月15日，由于被告行吊出现故障，原告与王某便去维修机器，而原告在开行吊车（天车）时，被铁器砸伤，头部面部严重受伤，原告当即被送到焦作市人民医院抢救，经过在医院171天的住院治疗，期间花费医疗费用115991.87元，其中医疗费105791.87元，请外院专家费用6000元，郑州装异眼费用4200元，以上费用由被告垫付。住院期间由赵海成、张永平陪护，花费交通费1330元。出院后，原告支付医疗费用795.9元用于检查。被告另支付原告6500元。另查明，原告系农业户口，但长年在城镇打工及主要收入来源于城镇。在被告处工作时日工资为60元。经鉴定原告伤残等级为5级。
原审法院认为：原告受被告雇佣从事生产活动，由于在为生产活动作准备过程中，在被告从事生产活动的场所受伤致残，雇主应当承担赔偿责任。但同时操作行吊车，需要经过技能培训，由有关部门颁发的特种行业执业证，在受伤过程中，原告明知自己无证件的情况下操作行吊车，具有一定过错，应当减轻被告相应的赔偿责任。结合本案案情，以原告承担20%，被告承担80%为宜。故对原告要求各项赔偿，部分予以支持。原告要求医疗费795.9元，原审法院予以支持；原告要求误工费，可按每天60元，计算至定残日即：332天×60／天＝19920元；原告要求住院伙食补助费，按每天30元，171×30／天＝5130元；原告要求住院期间营养费，应按10元／天计算171天，171天×10元／天＝1710元；原告主张按照城镇居民收入确定残疾赔偿金，因原告长年在城镇打工及主要收入来源于城镇，可按城镇居民人均收入计算19年，24931.45元／年×19年×60%＝284218.53元，原告要求被扶养人侯小香生活费，因原告已超60岁，且侯小香有子女赡养，原审法院不予支持；原告要求交通费1330元，与住院天数相符，原审法院予以支持；原告要求精神抚慰金30000元的主张，原审法院予以支持；原告要求按照陪护人员赵海成、张永平按工资标准赔偿陪护费，因原告所举系工资证明，无工资表及误工减少的证明，原审法院不予支持，可参照服务行业计算171天，28472元／年÷365天／年×171天×2＝26677.87元。上述各项费用均应按照赔偿比例予以承担。原告要求精神抚慰金30000元的主张，原审法院予以支持。被告已垫付的115991.87元，原告应承担23198.37元，被告巳支付的6500元，均应在被告赔偿范围内予以扣除。
原审法院判决：1、被告修武县国太综合服务有限公司赔偿原告赵小社医疗费795.9元、误工费19920元、护理费26677.87元、住院伙食补助费5130元、营养费1710元、交通费1330元、伤残赔偿金284218.53元等各项费用的80%，即271825.84元，加上精神抚慰金30000元，扣除多垫付的医疗费23198.37元及被告巳支付的6500元，被告修武县国太综合服务有限公司于判决生效后十日内支付原告赵小社272127.47元。2、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费2670元，鉴定费700元由原告赵小社承担1064元，被告修武县国太综合服务有限公司承担2306元。
赵小社上诉称：一、一审法院认定赵小社违规操作行吊车事实错误，真实情况是一审中的证人王某在操作行吊车。赵小社将钢板固定到吊钩后，王某操作机器时，机器的吊钩脱落，致使吊钩悬挂的钢板掉落，砸中赵小社，造成赵小社受伤。赵小社在一审时，由于尚在恢复期，行动不便，未能出庭与证人质证。一审法院仅依据对赵小社不利的王某的证言就认定了案件事实，有失客观公正。赵小社愿在二审中与证人当庭质证，以帮助人民法院查明事实真相。二、一审法院适用法律不当，本案不适用过失相抵原则。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定了侵权责任中的过失相抵原则，就本条规定而言，仅被侵权人本身对于损害的发生及扩大有过失时，才能减轻侵权人的赔偿责任。赵小社作为一名雇员，在工作中并未违反规定操作，即并未违规操作行吊车。赵小社对于损害的发生及扩大均没有过失，而一审人民法院依据错误的事实，在赵小社不存在过失的情况下不恰当地适用了法律。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判赵小社不承担20%（67956.46元）的责任，由国太公司承担全部侵权责任，应赔偿赵小社各项费用共计340083.93元；上诉费用由国太公司承担。二审庭审中，赵小社补充说明：赵小社是王某在操作吊车时，机器的吊钩脱落，该吊钩砸中赵小社，致使赵小社受伤。
针对赵小社的上诉，国太公司答辩称：原审认定赵小社系违规操作天车时受到伤害，认定事实正确。原审根据赵小社所受伤害的侵权事实，裁定各方根据相应的过错程度承担民事责任，适用法律正确。赵小社的上诉理由不能成立。
国太公司上诉称：1、原审判决适用案由错误。国太公司系有限责任公司；赵小社作为国太公司的职工在工作时间、工作岗位上受到伤害；赵小社在受伤时59岁。基于以上事实，赵小社所受伤害显系工伤。原审判决以提供劳务者受害责任纠纷作为案由判决显系错误。2、原审判决适用案由错误，致判决错误。工伤案件适用的是《工伤保险条例》，提供劳务者受害责任纠纷适用的是《侵权责任法》，二者系不同的法律关系，赔偿标准和依据亦不相同。因原审判决适用案由错误，致判决错误。3、原审判决滥用自由裁量权，确定的赔偿标准过高。赵小社已在国太公司工作两年五个月，其本人系农村户口，工作地点在农村，生活居住在农村。原审判决无视以上事实，滥用自由裁量权，以赵小社曾在城市打工为由就认定其常年在城镇打工、主要收入来源于城镇，继而按城镇标准确定残疾赔偿金，显系错误。精神损害抚慰金的计算有误，应在30000元的基础上根据赵小社的过错责任，相应扣减。请求二审法院撤销焦作市马村区人民法院（2015）马民二初字第00090号民事判决，改判驳回赵小社对国太公司的诉请；一、二审案件受理费及鉴定费由赵小社承担。
针对国太公司的上诉，赵小社答辩称：国太公司的上诉理由不能成立。赵小社可以按照提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼维护自己的合法权益。赵小社在国太公司工作的事实以及原审提交的证据足以证明赵小社其收入来源于城镇务工，不适用农村收入标准。关于精神抚慰金，根据最高法司法解释和河南省高院相关规定，精神抚慰金30000元完全合适，国太公司认为过高没有相关事实和法律依据。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、本案应如何定性；2、原审划分的责任比例是否适当；3、原审判决确定的各赔偿项目及数额有无事实和法律依据。经征求双方意见，均无异议，本院予以确定。
针对上述争议焦点，赵小社的主张是：事故发生时，赵小社一个人在挤铁机东边打扫卫生，王某喊赵小社让其帮忙给天车挂钩。赵小社挂完钩，王某还没等赵小社走，赵小社也不知道被什么东西打翻，当时就昏迷了。当时是王某开的天车，赵小社没有开天车，赵小社进到厂里就没有摸过天车。赵小社不应当承担责任。国太公司应当对赵小社的损害承担全部赔偿责任，赵小社没有任何过错行为，不应承担20%的赔偿责任。根据证人赵某的证言，可以印证赵小社一人不能同时从事操作天车和挂钩两项工作，因此原审认定赵小社开天车的事实不正确。证人赵某的证言可以证明是吊钩变形导致事故发生，所以对事故发生赵小社没有任何过错。
针对上述争议焦点，国太公司的主张是：根据证人赵某的证言，赵小社违规操作天车是造成事故的主要原因，国太公司不应承担责任。原审认定赵小社在雇佣活动中受到伤害错误，国太公司不应承担任何责任。
二审中，赵小社提交以下证据材料：证据一、证人赵某的证言，证明原审认定赵小社既操作天车又操作挂钩是不正确的；证据二、照片九张，证明事发后国太公司在机器旁增加围栏，更换了吊钩；证据三、仲裁申请书及焦作市马村区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书各一份，证明本案诉讼前赵小社申请劳动仲裁，但马村区仲裁委决定不予受理。经质证，国太公司对证人赵某的证言无异议，认为该证言恰恰证明了国太公司对无上岗证者不准操作天车的事实，赵小社私自操作天车既无公司授权也无上岗证，系违规操作，其操作天车的行为并不是国太公司雇佣其安排的活动。赵小社从事雇佣活动之外的活动受伤，国太公司不应承担责任。证人证言同时证明发生事故的原因是因为赵小社违规私自操作天车所致，且其操作天车的行为并不是国太公司授权安排的范围，所以赵小社应当承担全部责任。对照片的真实性无异议，但认为其与本案赵小社所受伤害并无因果关系。对仲裁申请书及不予受理通知书的真实性无异议，但申请书内容与事实不符，赵小社是以合法形式掩盖其不想通过劳动仲裁得到救济的目的，赵小社以雇佣及劳务关系申请仲裁，劳动仲裁部门当然不予受理，且国太公司并未接受劳动仲裁部门的任何调查和询问。本院对赵小社提交的证据审查后认为，本案双方对证人赵某的证言均无异议，本院对该证人证言的内容依法予以采信，但由于证人赵某在本案事故发生时不在现场，故其证言不能直接证明赵小社在事故发生时是否操作行吊车（天车）；关于赵小社提交的九张照片，国太公司对其真实性不持异议，故本院对其真实性依法予以确认；国太公司对赵小社提交的仲裁申请书及不予受理通知书的真实性无异议，本院对该证据的真实性依法予以确认，该证据足以证明赵小社在诉讼前就本案纠纷向焦作市马村区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，焦作市马村区劳动争议仲裁委员会以赵小社与国太公司之间的纠纷不属于劳动关系纠纷为由决定不予受理。
本院经审理查明：赵小社受国太公司雇佣，并被指派到马村区待王镇焦作万方铝业股份有限公司从事生产辅助工作。2014年8月15日上午九时左右，赵小社在万方铝业公司工作时被铁器砸伤，致使头部、额面部严重受伤。赵小社于2015年4月24日就本案纠纷向焦作市马村区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，焦作市马村区劳动争议仲裁委员会于同日以赵小社与国太公司之间的纠纷不属于劳动关系纠纷为由决定不予受理。其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系一起提供劳务者受害责任纠纷案件。针对双方争执的焦点问题，本院作以下评析：本案事故发生后，赵小社在诉讼前已就本案纠纷向焦作市马村区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而焦作市马村区劳动争议仲裁委员会以赵小社与国太公司之间的纠纷不属于劳动关系纠纷为由决定不予受理。在劳动争议仲裁救济途径不能实现的情况下，赵小社按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，并无不当。国太公司主张原审判决适用案由错误的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。根据赵小社原审提交的证据，可以证明赵小社长年在城镇打工并且其主要收入来源于城镇，且其在受伤前已在国太公司工作两年有余，原审法院按照城镇居民标准计算赵小社的残疾赔偿金，处理并无不当。国太公司认为原审判决确定的赔偿标准过高的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于原审划分的责任比例是否适当。本案中，国太公司主张赵小社存在过错的主要理由是其私自违规操作行吊车，并就这一事实申请证人张某、王某出庭作证。原审庭审中，张某陈述其在事故发生时不在现场，而王某由于与本案存在利害关系（事故发生时仅有王某、赵小社在场，而赵小社在二审中称系王某违规操作行吊车），故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，在无其他证据相印证的情况下，王某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。原审认定赵小社违规操作行吊车而对其受伤存在一定过错，证据不足，本院依法予以纠正。本案中，国太公司应就赵小社对损害发生存在过错承担举证责任，在其举证不能的情况下，国太公司应对赵小社的全部损失承担赔偿责任。赵小社应得的赔偿项目及数额为：医疗费795.9元、误工费19920元、护理费26677.87元、住院伙食补助费5130元、营养费1710元、交通费1330元、残疾赔偿金284218.53元、精神抚慰金30000元，共计369782.3元，扣除巳支付的6500元，剩余金额为363282.3元。赵小社上诉请求的赔偿数额为340083.93元，系对自身权利的处分，本院依法予以准许。国太公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，原判决部分事实认定错误，责任比例划分不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销焦作市马村区人民法院（2015）马民二初字第00090号民事判决。
二、修武县国太综合服务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿赵小社医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计340083.93元。
如果修武县国太综合服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2670元，鉴定费700元，由赵小社负担794元，由修武县国太综合服务有限公司负担2576元；二审案件受理费2670元，由修武县国太综合服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉香
审判员 董翠果
审判员 田 亮
二〇一六年三月二十三日
书记员 赵文培