湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0521刑初482号
公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
被告人李建云，男，1978年2月12日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，住邵东县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年6月8日被邵东县公安局刑事拘留，同年6月22日被取保候审。经本院决定，于2016年12月19日对其继续取保候审。现在家。
辩护人廖晓群，湖南启航律师事务所律师。
湖南省邵东县人民检察院以邵东县院刑诉刑诉（2016）482号起诉书指控被告人李建云犯非法采矿罪，于2016年12月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年2月23日、2017年7月25公开开庭审理了本案，邵东县人民检察院指派检察员审理出庭支持公诉，被告人李建云及其辩护人廖晓群到庭参加诉讼。本案在审理过程中，邵东县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
湖南省邵东县人民检察院指控：
2013年6月至2015年9月，被告人李建云在未取得采矿许可证的情况下，采取露天开采的方式，在邵东县灵官殿镇夫玉村西瓜坪非法开采建筑用砂矿资源，并聘请工人李某2、罗某1、罗某2、罗某3等人开铲车、洗砂。经湖南省国土资源厅鉴定，被告人李建云共计采砂109402吨，非法采矿破坏的矿产资源价值131.2824万元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了被告人李建云的供述与辩解，证人李某2、罗某1、罗某2、罗某3等人的证言，鉴定意见及相关书证等证据。
公诉机关认为，被告人李建云违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究被告人李建云的刑事责任。
被告人李建云对起诉书指控的事实及罪名没有异议。
辩护人廖晓群辩称，被告人李建云的行为不构成犯罪：1、被告人是在镇政府同意并监督下开办采石场，有政府的会议纪要证明，被告人向政府捐了款还交了10万元的押金，被告人本人在主观上并没有非法采矿意思；2、评估报告的鉴定意见不能作为该案的依据。被告人开采的沙场早在20年前就有人开采了，该份鉴定意见对矿石开采的年限是不能予以划分的，而且对矿石的价格没有进行复核。销售的价格及吨数都偏离了客观事实，不能本案的作案依据；3、该案已经被国土资源局进行了罚款，被告人交纳了罚款，一事不能二罚。
经审理查明：
2013年6月，被告人李建云在未取得采矿许可证的前提下，采取露天开采的方式，开始在邵东县灵官殿镇夫玉村西瓜坪非法开采建筑用砂矿资源，并聘请工人李某2、罗某1、罗某2、罗某3等人开铲车、洗砂。当年底，邵东县国土局在灵官殿镇开展专项整顿非法采砂行动。镇政府考虑到当地生产、建设的需要，向分管领导汇报，并于2014年5月7日在党委会会议上讨论决定，允许李建云等几家采矿场边生产边办理采矿许可证。2015年6月1日，邵东县国土部门向李建云下发了责令停止违法行为通知书和行政处罚决定书，责令李建云停止非法开采行为，对其开采的400吨砂石采取没收违法所得8000元，罚款37000元的行政处罚，李建云缴纳了违法所得和罚款。邵东县国土部门没有撤销该次行政处罚。李建云所办的采砂场至2015年9月停工。经湖南省国土资源厅鉴定，被告人李建云自2013年6月至2015年9月期间共计采砂109402吨，非法采矿破坏的矿产资源价值131.2824万元。
2016年6月22日，被告人李建云在邵东县公安局缴纳违法所得25万元。2017年8月9日，邵东县司法局建议对被告人李建云适用社区矫正。
上述事实，有经庭审质证并查证属实的下列证据证明：
1、被告人李建云的供述证明，2013年6月至2015年9月，他在邵东县灵官殿镇夫玉村西瓜坪开了个采砂厂，采砂、洗砂再卖出去。他投资了30多万，砂子卖25元每吨，毛收入45万元，除去开支，纯收入27万元左右。在此期间，国土部门于2013年6月8日和2015年5月22日向他下过责令停止违法行为通知书，但是他没有引起重视，继续采砂和洗砂。这个砂厂实际是他开的，因为他哥哥李某1是人大代表，关系好，所有就以他哥哥的名义开，但李某1没有出资，只是帮他有时协调一下关系。他每年向村里交2万元的租金。对评估报告书中鉴定他于2013年6月份至2016年9月份采砂109402吨，非法采矿破坏的矿产资源价值131.2824万元的意见，表示认可。
2、证人李某1的证言证明，他是邵东县人大代表，李建云的哥哥。李建云是2013年6月至2015年9月在他们村一个叫西瓜坪的地方采砂的，投资了30多万，毛收入45万元，除去开支，纯收入27万元左右。因为采砂要占用村里公用地，每年李建云交给村来2万租金。他不是老板，只是因为是人大代表，交际面广一些，便有协调关系，所以国土部门调查的时候，都是他出面。
3、证人申某的证言证明，她是灵官殿镇富裕村的妇联主任。2013年6月，李某1在他们村一个叫西瓜坪的地方开了一个采砂厂，具体是李某1的弟弟李建云在负责。采砂厂没有办理有关手续，2015年10月份厂就停产了。
4、证人罗某2的证言证明，李建云在西瓜坪开了一个采砂厂，雇他去洗砂，1500元每月。
5、证人罗某3的证言证明，李建云在西瓜坪开了一个采砂厂，雇他去开洗砂机，1600元每月，李建云负责具体事宜，工资也是李建云发。
6、证人罗某1的证言证明，李建云在西瓜坪开了一个采砂厂，雇他去开洗砂机，100元每天。老板是李建云。
7、证人李某2的证言证明，2013年，李建云在他们村一个叫西瓜坪的地方开始采砂洗砂，李建云喊他去开铲车，2000元每月。在采砂这段时间，他估计毛收入在40—50万之间。采砂厂对当地环境还是有影响，有些脏水直接流入河道。真正的老板应该是李建云，不是李某1。
8、证人程某的证言证明，他从李建云的采砂厂买过砂子，价格基本是按照25元每吨，有时按照310—320元每车。他再将砂子买到邵东邵阳方向，价格50元每吨。
9、证人罗某4的证言证明，他从李建云的采砂厂买过砂子，价格基本是按照23-25元每吨，他再将砂子买到邵东邵阳方向，价格50元每吨。
10、证人宁某的证言证明，他于2012年9月至2016年3月在灵官殿镇担任镇长。他针对灵官殿山某资源丰富的情况，在确保清水下河的情况下，他们政府开会研究允许李某1等四人在向政府交纳20万元押金的情况下，采取边开边办手续的方式采山某。李某1、李某5两人个交了20万元的押金。后来因为许可证一直没有办下来，政府就将20万元押金退还给李某1、李某5等人。
11、证人曾某1、王某、佘某、周某、曾某2的证言证明，他们是蒸水河的下游村民，蒸水河河水总是浑浊，污染较重，是因为灵官殿镇的采砂厂洗砂造成的。
12、湖南省国土资源厅矿产资源价值鉴定书、评审意见书，价值评估报告书证明，2013年6月至2015年9月31日，被告人李建云共计采砂109402吨，非法采矿破坏的矿产资源价值131.2824万元。
13、情况说明证明，被告人李建云于2016年6月8日在邵东火车站被抓。
14、关于山某的开采成本及销售价格的价格认证证明，2015年12月18日，邵东县价格认证中心经调查，作出认证：2013年6月至2015年10月份，山某在邵东县的销售价格为每吨38元，开采成本的价格为每吨26元。
15、国土部门违法案件调查报告、询问笔录、违法案件处理决定呈批表、听证报告书、行政处罚决定书、行政处罚告知书、责令停止违法行为通知书、非税收入专用收据证明，2015年6月1日，李某1在未取得采矿许可证的情况下，在邵东县灵官殿镇富裕村非法开采山某400吨，国土部门作出行政处罚：责令停止非法开采行为、没收违法所得8000元，罚款37000元。李某1缴纳了违法所得和罚款。
16、会议记录、彭某询问笔录、结算收据证明，彭某自2012年9月至2016年3月在灵官殿镇人民政府担任党委书记。灵官殿镇夫玉村西瓜坪砂场实际上是李建云在开采，灵官殿非法开采的砂场比较多。2013年，国土部门到灵官殿开展整顿非法砂厂的行动，镇里针对这一情况，跟国土部门协商，非法的砂场要踩死，合法开办的砂场可以允许2-3家。2014年4、5月份，灵官殿党委政府就砂场问题，最后达成一致意见：本人申请向相关部门办理手续，可边办手续边生产。具体内容以2015年5月7日的党委会议记录为准。本来允许四家开采，当时提出申请的仅两家，李某6和李某1、李建云两家，李某1向政府交纳了清水河押金10万元，又向政府捐款10万元，之后这些钱也退了。
17、情况说明证明，邵东县国土局对李某1非法采矿的行为于2013年6月8日下达了责令停止违法行为通知书，但没有作行政处罚。2015年6月1日，邵东县国土局对李忠云开采山砂400吨下达了行政处罚决定书：责令停止非法开采行为、没收违法所得8000元，罚款37000元。对该次行政处罚，邵东县国土局决定不予撤销。
18、更正说明证明，将《李忠云等人在邵东灵官殿富裕村非法开采建筑用砂矿破坏矿产资源价值评估报告书》更名为《李建云等人在邵东灵官殿富裕村非法开采建筑用砂矿破坏矿产资源价值评估报告书》，因为老板是李建云而不是李某1。
19、评估意见书，2017年7月25日，邵东县司法建议对被告人李建云适用社区矫正。
20、户籍资料证明，被告人李建云出生于1978年2月12日。
本院认为，被告人李建云违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪。邵东县人民检察院指控被告人李建云犯非法采矿罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。辩护人辩称，被告人的采矿行为得到了当地党委政府的同意，不构成犯罪。经查，灵官殿党委政府虽然以会议的形式同意被告人李建云边办证边生产，但一个有效的行政许可行为，需要相关行政部门许可，采矿权是一种特殊的经营权，只有国土部门才有权利出具许可证，当地党委政府对采矿权没有审批的权利。本案被告人李建云在未取得采矿许可证的前提下，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，造成矿产资源破坏，构成非法采矿罪。本院对辩护人的辩称意见不予采纳。辩护人辩称，评估报告对被告人采矿的数量和销售的价格认定过高。经查，被告人自认在其采矿的地方之前没有人开采过，而且评估报告所评估的时间段系被告人李建云开采的时间段（2013年6月至2015年9月），山某的开采成本及销售价格由邵东县价格认证中心经调查作出认证，针对的时间段也是李建云开采的时间段，在此时间段山某在邵东县的销售价格为每吨38元，开采成本的价格为每吨26元。辩护人对此不能提供证据予以反驳，本院对其该辩称意见不予采纳。辩护人辩称，国土部门对被告人李建云的非法采矿行为做过行政处罚，一事不能二罚。经查，邵东县国土局于2015年6月1日对被告人非法采矿400吨作出过行政处罚，被告人李建云也缴纳了违法所得和罚金，因邵东县国土局对该行政处罚不予撤销，本院将从鉴定报告认定李建云非法采矿109402吨中剔除已作行政处罚的400吨，不计入其刑事犯罪所得。被告人李建云无犯罪前科，并有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，社区矫正机关亦建议对其实行社区矫正，可对被告人李建云适用缓刑。被告人李建云在邵东县公安局缴纳的违法所得人民币二十五万元应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第五十二条，第六十七条，第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人李建云犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴清）
二、邵东县公安局扣押被告人李建云的违法所得二十五万元予以没收，由邵东县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 磊
人民陪审员 黄胜军
人民陪审员 申健荣
二〇一七年七月二十五日
代理书记员 聂佳琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。