吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第650号
上诉人（原审原告）：郑吉谦，住磐石市。
委托代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔明顺，住桦甸市。
委托代理人：张继存，吉林市诚信法律服务所法律工作者。
原审被告：李广军，住磐石市。
上诉人郑吉谦因案外人执行异议纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2008）桦民一初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑吉谦及其委托代理人李全胜，被上诉人崔明顺及其委托代理人张继存，原审被告李广军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑吉谦在原审时诉称：我于2003年8月18日与被告李广军签订了建设工程施工合同书，由我全额垫付工程款60万元人民币承包建设厂房1000平方米。我按照合同约定按期竣工并交付使用，并于双方验收之日2003年11月6日协商签订了关于该厂房验收、使用及付款等内容的补充协议书。协议中明确约定：到2004年5月4日，如果被告不能全额结算工程款，则将该厂房全部交付给我，抵顶我方垫付的工程款60万元，并约定该厂房的风险责任从即日起由我方承担及其相关内容。由于被告李广军在生产中连续发生设备核心部件被盗及去南方进货被骗等事件，导致停产并无力给付工程款。2004年5月4日补充协议书的期限届满，我与被告李广军及时办理了厂房交接手续，当时双方订立了抵账协议，同时约定李广军的设备暂不动，并安排李广军的亲属赵永国夫妻白住房并看护厂房和设备。我们又口头商定了双方筹款，共同出资，然后我方出厂房，李广军出设备和技术，合伙生产金拉线的产品，由赵永国负责生产的管理，因为他懂生产工艺和技术，也有管理能力。后因我们双方没有筹集到足够的资金而未能进行生产。2007年末，我想用厂房抵押到银行贷款，于当年的12月份到朝阳山镇政府登记办理产权证，发现桦甸市法院因审理崔明顺与李广军之间的民间借贷纠纷而将该厂房扣押，并于2006年6月9日作出（2006）桦民二初字第210号民事裁定书。又隔了两天，我的亲属告诉我看到了桦甸市法院执行局委托拍卖该厂房的电视公告，我们随即向桦甸市法院依法提出案外人异议，申请停止对该厂房的执行，解除扣押措施，将本来归我所有的厂房交还给我。3月14日，召开了案外人异议审查听证会，我方在会上依法列举了大量的有证明力的证据材料，提出了充分的理由，以主张我的权利。被告李广军在听证会上认为我方提供的证据都是真实的且没有任何异议，并且其一再坚持和主张案外人郑吉谦拥有该厂房的所有权，是因为在工程竣工后半年内由于其没能给付工程款而用全部厂房抵顶的结果，李广军当庭声明，他为了招商引资，下话给看房人赵永国（李广军的连襟），让其对外一律谎称这厂房是李广军的，同时我方也出示了赵永国的调查笔录，其证实听李广军说该厂房已经抵给了老郑家。我认为，我依据合同的约定通过合法方式取得了该厂房的所有权，并承担了该厂房的一切风险责任，在2006年6月8日的扣押和以后的执行阶段我们均没有看到法院的任何公示，因此不知情，在拍卖阶段发现后我作为案外人随即向法院提出了执行异议，并且李广军在听证会上也同意原告的主张，承认原告的证据是真实的。因此该厂房确实于2004年5月4日交给建筑承包人郑吉谦并由其所有，以抵顶所垫付的全部工程款。但法院在进行异议审查时不注重事实和法律，只是因该厂房由李广军的亲属看管这一表面现象为由而武断的驳回了我的异议请求，这样的审查结果明显的违背事实和法律，是不公正的，（2008）桦执监字第3号民事裁定书的结果是错误的。为了维护案外异议人的合法权益依法提起诉讼，请求法院依法确认我对磐石市朝阳山镇福安村郭大院屯的厂房拥有所有权，并停止与该厂房有关的执行行为。
李广军在原审时辩称：原告所说属实，当时我因为没有那么多的资金，所以约定了到期不能还款就用房屋进行抵押，后来因为有外商要投资，所以一直说是我的房子，我与崔明顺签订协议时欺骗了她，我当时以为在这期间我的资金到位就可以把借她的钱还上了，我当时向崔明顺借了30多万，用于建厂的生产启动资金，我当时为了购买原材料借了四、五家的钱，对原告起诉的事实，我同意按照我们之间的协议办。
崔明顺在原审时辩称：从原告的诉讼请求看，实际上是他与被告李广军之间因合同产生的债权的法律关系，故原告主张权利应当主张债权而不应是物权；从证据上来看，原告没有证据证明其拥有房屋的所有权。
原判决认定：2003年，被告李广军以个人资产投资筹备设立磐石市双龙金拉线厂，准备在磐石市福安村郭大院屯建厂房。2003年8月18日，被告李广军以该厂的名义与原告郑吉谦签订了关于该厂综合楼的建设工程施工合同，双方约定合同价款为60万元人民币，如发包方不能按期付款，应承担工程总价款3%的利息，同时该资产归承包方所有。被告李广军作为发包方的代表人在该合同上签字。2003年11月6日，双方签订了关于该建设工程的补充协议书，双方在补充协议中确认该建设工程已经于2003年10月30日按期竣工，发包方已进行了工程验收并实际接收工程，并约定：发包方应当于2003年12月30日前将60万元工程款一次性付给原告，否则按照农业银行同期贷款利率计算利息，计息期间为2003年12月31日至2004年5月4日；在工程款未付清之前，发包方承认该综合楼的产权归承包方；至2004年5月4日发包方如仍未结清工程款，发包方同意将该综合楼全部交付给原告，抵顶原告垫付的60万元工程款，承包方免除发包方欠付工程款的利息，该综合楼的风险责任也从2004年5月4日转移给原告。后被告李广军未按照承包合同及补充协议的约定支付涉案工程的工程款。李广军于2003年11月20日办理了该综合楼的产权登记（该房屋产权登记证已于2008年12月被磐石市人民法院以（2008）磐行初字第42号行政判决书予以撤销），并于2004年1月12日用其在磐石市振中信用社办理了抵押贷款，抵押期限至2005年1月12日。2006年10月30日，因崔明顺诉李广军及其家属民间借贷纠纷一案，本院作出（2006）桦民二初字第210号民事判决，判决被告李广军偿还崔明顺欠款82万余元，该判决生效后进入执行程序，本院依法扣押了涉案的房屋，在执行拍卖阶段原告郑吉谦向本院提出案外人异议，主张其对涉案厂房拥有所有权，本院以（2008）桦民监字第3号民事裁定，驳回了郑吉谦的申请，故此引发本案诉讼。郑吉谦在庭审中称其2003年承包涉案工程系个人承包，并实际施工至工程完工，需要办理相应手续时使用磐石市四建公司的公章，并交纳相应的管理费用。诉讼过程中，被告崔明顺认为原告提交的证据2003年11月6日的补充协议书、2004年5月4日的以厂房抵顶建筑工程款及厂房交接书是原告和李广军伪造的，经吉林博信司法鉴定中心对证据中签字和盖印的形成时间进行鉴定，补充协议书中签字、盖印的形成时间是2003年11月，以厂房抵顶建筑工程款及厂房交接书的签字、盖印时间接近2008年而不是2004年5月4日，崔明顺为此支出鉴定费9，600.00元。
原判决认为：原告郑吉谦承包涉案工程时未取得建筑施工企业资质（个人承包），故其与磐石市双龙金拉线厂签订的建筑施工合同依法应属无效合同，双方于2003年11月6日签订的补充协议系双方合同内容的一部分，在主合同无效的情况下，该补充协议亦无效，郑吉谦并未取得此房屋的所有权。原告关于其对涉案工程享有优先权，该工程已经折价60万元且所有权已经转移给原告的主张，本院认为，虽然原告与被告李广军以该工程折价抵顶工程款的意思表示能够在其签订的补充协议中有所体现，但因原告不具有法定的建设工程施工承包资质，不属于合法的承包人，其与相对方的建设工程施工合同因无效而自始不具有法律效力，故不能依法行使该建设工程的优先权。故原告主张其对位于磐石市朝阳山镇福安村郭大院屯所建厂房具有所有权没有合法的事实依据和法律依据，其要求对涉案厂房停止执行的请求本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第三十八条第（六）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原判决主文：一、驳回原告郑吉谦的诉讼请求；二、允许对位于磐石市朝阳山镇福安村郭大院屯厂房的执行程序继续进行。
原审判决作出后，上诉人郑吉谦不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判支持其原审诉讼请求。主要理由如下：1、原判决认定事实错误。2003年由郑吉谦全额垫付资金60万元为李广军建设厂房，当年订立合同约定，如果到期不付工程款将此房产抵顶。结果李广军无法给付工程款，郑吉谦只好按约定接受该房产，即2004年5月4日起取得该房产所有权，并进行了交接和实际占有。原判决认定建设工程施工合同无效，自始无效，郑吉谦不具有该房产所有权。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故郑吉谦按约定接受该房产符合法律规定，原判决认定郑吉谦未取得房屋所有权没有事实根据和法律依据。2、原判决适用法律错误。原判决只适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条未适用第二条不当，二审法院应予纠正。3、原判决违反法定程序。本案举证期限届满后两年，原审法院依崔明顺申请启动鉴定程序，违反了鉴定规则的相关规定。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判支持郑吉谦的原审诉讼请求。
被上诉人崔明顺辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人郑吉谦的上诉理由不能成立，没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告李广军辩称：二审答辩意见与一审答辩意见相同。
本院在审理本案过程中，双方当事人均未提供新的证据，对原判决认定事实均无异议。本院查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，2003年，李广军以个人资产投资筹备设立磐石市双龙金拉线厂，准备在磐石市福安村郭大院屯建厂房。2003年8月18日，李广军以该厂（于2003年10月27日才设立的个人独资企业）的名义与没有建筑施工资质的郑吉谦签订了关于该厂综合楼及涉案房屋的《建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该建设工程施工合同应属无效合同，双方2003年11月6日签订《补充协议书》，“此协议为原建设工程施工合同书的修订和补充的内容”，在主合同无效的情况下，该补充协议亦无效。但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，郑吉谦可请求参照合同约定由李广军支付工程价款。故郑吉谦只是享有该建设工程工程款的债权，并未取得涉案房屋所有权，郑吉谦主张其对涉案房屋具有所有权没有事实根据和法律依据。李广军未按照合同约定支付郑吉谦工程款的情况下，于2003年11月20日办理了涉案房屋的产权登记（后被行政判决予以撤销），并于2004年1月12日以涉案房屋所有人在磐石市振中信用社办理了抵押贷款，为涉案房屋设定了他项权利；在另案诉讼中，原审法院依崔明顺的申请依法裁定查封了涉案房屋，李广军对法院查封未提出任何异议，涉案房屋及相关设备的看护人员，在法院工作人员现场查封及评估询问时也表示是李广军亲属为李广军看护；原审法院判决李广军偿还崔明顺欠款82万余元生效并进入执行程序后，进行了评估拍卖，李广军亦没有提出异议；在拍卖流拍后郑吉谦向原审法院提出案外人执行异议，主张其对涉案房屋拥有所有权，原审法院裁定驳回其申请。综上说明，郑吉谦未取得涉案房屋所有权，亦没有有力证据证明其受让取得或实际占有、使用，其主张法院对涉案房屋停止执行的请求无法支持。故原审法院判决驳回郑吉谦的诉讼请求，无不当之处。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人郑吉谦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马景芳
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张鸿鹏
二〇一二年十一月八日
代理书记员 张殿美