中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4598号
原告巴斯夫欧洲公司，住所地德意志联邦共和国莱茵河畔路德维希港。
法定代表人玛蒂娜*埃贝勒。
法定代表人威拉*比勒尔。
委托代理人钟守期。
委托代理人王媛。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树。
委托代理人张倩。
委托代理人王潇。
原告巴斯夫欧洲公司（简称巴斯夫公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2015年1月27日作出的第81815号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭，并指派技术调查官代玲莉参与诉讼，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。原告巴斯夫公司的委托代理人钟守期、王媛，被告专利复审委员会的委托代理人张倩、王潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告专利复审委员会针对原告巴斯夫公司关于申请号为200880120335.X、名称为“基于含磺酸化合物的共聚物”的发明专利申请（简称本申请）提出的复审请求而作出的，该决定认定：
审查基础
被诉决定针对的审查文本是：巴斯夫公司于2013年7月26日提交的权利要求第1-15项，2010年6月11日进入中国国家阶段时提交的国际申请中文译文的说明书第1-15页和说明书摘要。
2.关于创造性
权利要求1的技术方案与对比文件1上述技术方案相比，区别特征仅在于：权利要求1组分c）双官能的乙烯基醚选自二甘醇二乙烯基醚、三甘醇二乙烯基醚或丁二醇二乙烯基醚，而对比文件1中的相应组分是4-羟基丁基乙烯基醚。
专利复审委员会查明，对比文件1与本申请发明的技术领域相同，都涉及含2-丙烯酰胺基-2-甲基丙磺酸的水溶性共聚物用作水泥体系的添加剂。并且，对比文件1也并非仅公开“4-羟基丁基乙烯基醚”作为可用的乙烯基醚单体，具体地，对比文件1中4-羟基丁基乙烯基醚是式(IVa)的单体的一个具体实例：
其中R9优选H，R10优选C1-C6羟烷基，甲基或羟基封端的单或聚C2-C3亚烷氧基残基（参见对比文件1说明书第[0015]和[0018]段）。本领域技术人员知道，当R9优选H，R10为羟基封端的聚C2亚烷氧基残基时，所述单体可以是二甘醇单乙烯基醚（CH2=CH-
O-
CH2CH2OCH2CH2-OH），三甘醇单乙烯基醚（CH2=CH-O-×××-OH）等，而且，根据R10的定义“甲基封端的单或聚C2-C3亚烷氧基残基”，可知乙烯基醚是必要基团，而羟基则可被替代。对比文件1中公开的二甘醇单乙烯基醚等双官能团单乙烯基醚单体与本申请权利要求1中的二甘醇二乙烯基醚（CH2=CH-
O-
CH2CH2OCH2CH2-O-CH=CH2）、三甘醇二乙烯基醚（CH2=CH-O-×××-O-CH=CH2）单体的结构极为接近，因此可以预期它们的性能类似，都可以参与共聚并在聚合物侧链上引入醚链，所不同的仅仅是具有两个或更多乙烯基醚官能团的单体会给聚合物带来一定程度的交联。另外，对于本领域技术人员来说，对比文件1中的“4-羟基丁基乙烯基醚”等乙烯基醚与本申请权利要求1中的“二甘醇二乙烯基醚”、“三甘醇二乙烯基醚”等都是本领域常规的用于制备水溶性聚合物的双官能乙烯基醚，因此，用上述材料替代对比文件1的式(IVa)的双官能乙烯基醚单体对本领域技术人员来说是显而易见的，而且可以预期用二乙烯基醚单体能够达到单乙烯基醚单体类似的效果，同时会给聚合物带来一定程度的交联，增加产物的强度和保水性。因此，基于对比文件1的教导和本领域的常规技术知识，本领域技术人员容易想到也可以使用二甘醇二乙烯基醚或三甘醇二乙烯基醚等二乙烯基醚代替对比文件1中的式(IVa)的双官能乙烯基醚单体从而得到权利要求1的所要求保护的技术方案。
从发明效果来看，本申请说明书明确地以并列选择的方式将对比文件1中的“4-羟基丁基乙烯基醚”（单乙烯基醚）与权利要求1中的“三甘醇二乙烯基醚”、“二甘醇二乙烯基醚”或“丁二醇二乙烯基醚”三种二乙烯基醚一起列为可实现本申请发明目的的组分c）的具体可选形式。
进一步地，从本申请实施例给出的数据来看，说明书中没有任何实验数据可以证明“二甘醇二乙烯基醚或丁二醇二乙烯基醚”等二乙烯基醚比单乙烯基醚“4-羟基丁基乙烯基醚”具有更好的技术效果。
因此，权利要求1的技术方案相对于对比文件1不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备2001年实施的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款所规定的创造性。
从属权利要求2-6限定的附加技术特征均已被对比文件1公开。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，上述从属权利要求2-6也不具备创造性。
权利要求7请求保护“权利要求1的共聚物用作含水硬性粘合剂和/或水可膨胀性组分的组合物的添加剂的用途”。参见对权利要求1的评述，对比文件1公开了该降失水聚合物添加剂用于水硬性水泥的用途。而该水硬性水泥是水硬性粘合剂的下位概念，因此，在权利要求1中请求保护的共聚物相对于对比文件1的降失水聚合物添加剂不具备创造性的情况下，权利要求7所要求保护的技术方案也不具备创造性。
从属权利要求8-15进一步限定该用途，其附加技术特征均已被对比文件1公开，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，上述从属权利要求8-15也均不具备创造性。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持中华人民共和国国家知识产权局于2013年4月11日针对本申请作出的驳回决定。
原告巴斯夫公司诉称：被告认定事实不清，适用法律错误。将羟基封端的乙烯基醚替换成乙烯基封端的乙烯基醚（即二乙烯基醚）对于本领域技术人员而言并非显而易见，因此权利要求1具备创造性。同理，其他权利要求亦具备创造性。因此，请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
申请号为申请号为200880120335.X、名称为“基于含磺酸化合物的共聚物”的发明专利申请（即本申请）的申请人为巴斯夫公司，申请日为2008年11月24日，最早优先权日为2007年12月12日，公开日为2010年11月24日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2013年4月11日发出驳回决定，以权利要求1-16相对于对比文件1（EP1375818A1，公开日2004年1月2日）不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定为由驳回了本发明专利申请。
巴斯夫公司对上述驳回决定不服,于2013年7月26日向专利复审委员会提出了复审请求，同时对权利要求书进行修改。修改后的权利要求1如下：
“1.一种共聚物，所述共聚物包含以下单体组分：
a)至少一种含磺酸化合物，
b)至少一种含氮N-乙烯基酰胺、一种丙烯酰胺或甲基丙烯酰胺，和
c)至少一种至少双官能的乙烯基醚，选自二甘醇二乙烯基醚、三甘醇二乙烯基醚或丁二醇二乙烯基醚，
所述单体组分b)为至少一种选自以下的化合物：N-乙烯基己内酰胺、N-N-二甲基丙烯酰胺、N-N-
二乙基丙烯酰胺、异丙基丙烯酰胺、N-乙烯基吡咯烷酮、N-乙烯基乙酰胺、N-乙烯基甲酰胺、N-甲基-N-乙烯基乙酰胺、N-烷基丙烯酸酯或N-
烷基甲基丙烯酸酯。”
巴斯夫公司认为：（1）本申请的组分c)是二乙烯基醚，而对比文件1为4-羟基丁基乙烯基醚，两者之间的化学特性差异显著；对比文件1的优选实施方案中均含有4-羟基丁基乙烯基醚，说明其对于共聚物的特性至关重要，本领域技术人没有动机替换它，而且对比文件1也没有给出二乙烯基醚具有保水能力的暗示。（2）本申请通过各组分之间的相互作用使得共聚物具有出人意料的新特性。（3）对比文件1的产品限于固井用，而本申请的产品还可以用于不含水泥的非水硬性的基于硫酸钙的粘合剂体系（如石膏和粘土的体系）。
经形式审查合格，专利复审委员会于2013年9月5日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。经前置审查，原审查部门坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理，并于2014年7月4日向巴斯夫公司发出复审通知书，指出：（1）权利要求1与对比文件1相比，区别特征仅在于：组分c）的具体选择不同，权利要求1组分c）双官能的乙烯基醚选自二甘醇二乙烯基醚、三甘醇二乙烯基醚或丁二醇二乙烯基醚，而对比文件1是4-羟基丁基乙烯基醚。由于对比文件1与本申请发明的技术领域相同，对比文件1中公开的二甘醇单乙烯基醚等双官能团单乙烯基醚单体与本申请权利要求1中的二甘醇二乙烯基醚、三甘醇二乙烯基醚单体的结构极为接近，可以预期它们的性能类似，都可以参与共聚并在聚合物侧链上引入醚链。另外，对比文件1中的“4-羟基丁基乙烯基醚”等乙烯基醚与本申请权利要求1中的“二甘醇二乙烯基醚”、“三甘醇二乙烯基醚”等都是本领域常规的用于制备水溶性聚合物的双官能乙烯基醚，因此，用上述材料替代对比文件1的式(IVa)的双官能乙烯基醚单体对本领域技术人员来说是显而易见的，而且可以预期用二乙烯基醚单体能够达到单乙烯基醚单体类似的效果，同时可能会给聚合物带来一定程度的交联，增加产物的强度和保水性。因此，基于对比文件1的教导和本领域的常规技术知识，本领域技术人员容易想到也可以使用二甘醇二乙烯基醚或三甘醇二乙烯基醚等二乙烯基醚代替对比文件1中的式(IVa)的双官能乙烯基醚单体从而得到权利要求1的所要求保护的技术方案。从发明效果来看，本申请说明书明确地以并列选择的方式将对比文件1中的“4-羟基丁基乙烯基醚”与权利要求1中的三种二乙烯基醚一起列为可实现本申请发明目的的组分c）的具体形式。从本申请实施例给出的数据来看，二乙烯基醚也并没有显出比单乙烯基醚更好的技术效果。因此，权利要求1不具备创造性。（2）权利要求7请求保护“权利要求1的共聚物用作含水硬性粘合剂和/或水可膨胀性组分的组合物的添加剂的用途”。参见对权利要求1的评述，对比文件1公开了该降失水聚合物添加剂用于水硬性水泥的用途。因此，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求7也不具备创造性。（3）从属权利要求2-6，8-15的附加技术特征均已被对比文件1公开，因此，也均不具备创造性。
巴斯夫公司于2014年9月22日提交了意见陈述书，认为：（1）本申请权利要求1中的组分c)为二乙烯基醚类，而根据对比文件1的教导，本领域技术人员仅能获得单乙烯基醚，因此，对比文件1不存在使本领域技术人员考虑朝本申请权利要求1所限定的组分c)的方向改进式(IVa)单体的启示。（2）对比文件1教导了可用于控制“失水量”的聚合添加剂，其通常由以下物质4种单体组成：2-丙烯酰胺基-2-甲基丙磺酸钙盐、马来酸钙盐、N-乙烯基自己内酰胺和4-羟基丁基乙烯基醚。本申请权利要求1与此不同，因此，也不能从对比文件l获得任何启示。
2015年1月27日，专利复审委员会作出被诉决定。
在庭审过程中，巴斯夫公司对被诉决定中关于本申请权利要求1与对比文件1区别技术特征的概括均不持异议。巴斯夫公司认可在权利要求1不具有创造性的基础上，不再坚持权利要求2-15具有创造性的主张。
上述事实有巴斯夫公司于2013年7月26日提交的权利要求第1-15项，2010年6月11日进入中国国家阶段时提交的国际申请中文译文的说明书第1-15页和说明书摘要，对比文件1以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
虽然根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》（2008年12月27日通过）修正的《中华人民共和国专利法》已于2009年10月1日起施行，但由于本申请最早的优先权日在为2007年12月12日，在2009年10月1日之前，故本案的审理仍应适用2001年实施的《专利法》。
二、关于本申请是否符合《专利法》第二十二条第三款的规定
《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
1、关于权利要求1
鉴于原告对被诉决定中关于本申请权利要求1与对比文件1区别技术特征的概括均不持异议，本院予以确认，即：权利要求1组分c）双官能的乙烯基醚选自二甘醇二乙烯基醚、三甘醇二乙烯基醚或丁二醇二乙烯基醚，而对比文件1中的相应组分是4-羟基丁基乙烯基醚。
原告主张：（1）对比文件1中的式（IVa）单体与本专利的二乙烯基醚结构并不接近、效果也不类似，因此不具备可替代性：从结构上讲，对比文件1中的式（IVa）单体一端被乙烯基封端、另一端被羟基封端，而本申请的二乙烯基醚两端都被乙烯基封端，乙烯基和羟基属于两种不同类型的基团，羟基是极性基团而乙烯基是非极性基团，也没有证据证明二者具有类似的性质，因此不能认为二者结构接近；从效果上讲，羟基封端的式（IVa）单体中乙烯基参与聚合反应，羟基以游离基团的形式存在于侧链中，聚合形成的也是线性结构，而本申请的二乙烯基醚两个乙烯基活性相当，都参与反应，可能引起交联得到的并非线性结构，可见二者的效果也并不相同或相似。（2）对比文件1说明书第[0015]和[0018]段记载的内容也并未教导“羟基可被替代”，从该内容只能看出羟基可被甲基替代。（3）“交联增加产物的强度和保水性”缺少证据支持，对比文件1中没有提及交联，其甚至暗示所得的具有失水量控制功能的共聚物应是线性的，即无明显交联结构，因此，本领域技术人员不会基于改进强度和保水性能的目的来增加交联，从而选择将羟基端基替换为乙烯基。（4）被诉决定以“本申请自身也以并列选择的方式将二乙烯基醚和单乙烯基醚一起列为可实现本申请发明目的的同一类物质”为由，证明二者具有可替代性是不可取的，因为本申请公开的内容并不能作为现有技术使用。综上，权利要求1具备创造性。
被告认为：在结构方面，对比文件1的二甘醇单乙烯基醚与本申请的二甘醇二乙烯基醚链主体结构相同，只是一个端基不一样，二者结构极为接近；在效果方面，二者均能参与共聚反应，在聚合物中引入醚链，二者效果类似；对比文件1明确公开了R10可为“甲基或羟基封端的单或聚C2-C3亚烷氧基残基”，即羟基可以被甲基替换，因此认为羟基并非必要基团，可以被替代；聚合物中存在一定程度的交联可以增加聚合产物的强度和保水性，是本领域技术人员可以预期到的技术效果；提及本申请中的“本申请自身也以并列选择的方式将二乙烯基醚和单乙烯基醚一起列为可实现本申请发明目的的同一类物质”这一内容，只是为了客观描述本申请客观取得的技术效果，并非将其视为现有技术。
对此，本院认为，本申请和对比文件1均涉及用于含水泥体系的用作保水剂的聚合物，二者的区别仅在于形成聚合物的一个单体，即双官能的乙烯基醚的具体选择不同，即二者的区别仅在于一个端基的不同，本申请权利要求1为乙烯基醚，而对比文件1为羟基。虽然羟基和乙烯基醚的极性不同，但二者均是本领域公知的亲水性基团，在这一点上二者性能是类似的，二者的保水性能虽然在对比文件1中并没有明确记载，但对比文件1明确公开了具有羟基和乙烯基醚两种官能团的4-羟基丁基乙烯基醚可用作形成保水剂聚合物的单体，即羟基和乙烯基醚两种官能团均可存在于保水剂聚合物中。而本领域技术人员均知，保水剂聚合物的官能团对保水性能的发挥有着重要的影响，保水剂聚合物中的官能团理应具备亲水性能。虽然从对比文件1公开的内容并不能得知羟基和乙烯基醚在保水聚合物中究竟发挥了亲水性能、保水性能、亦或亲水和保水两种性能，但从对比文件1公开的内容可以确认羟基和乙烯基醚两种官能团，均是可以采用的两种官能团，再加上二者在亲水性上的类似性，且对比文件1中也记载了羟基可为甲基，即所述单体也可以只有乙烯基醚这一种亲水性官能团。再由于官能团在聚合物中的重要作用，在可能的情况下会尽可能多的设置官能团，在此基础上，本领域技术人员容易想到可只选择使用其中的一种官能团，如两端的官能团均采用乙烯基醚，或者均采用羟基，况且这样的选择替换也并未带来任何预料不到的技术效果。从本申请实施例的试验结果（参见表1-4）并不能看出所述单体仅采用本申请的双乙烯基醚时形成的聚合物，比采用包含了4-羟基丁基乙烯基醚的单体形成的聚合物的保水性能方面更具优势，且本申请的说明书中也以并列选择的方式将二乙烯基醚和单乙烯基醚一起列为可实现本申请发明目的的同一类物质，这也进一步佐证了二者在技术效果上并无本质的差异，即用乙烯基醚替换羟基后获得的技术效果是类似的，在本领域技术人员的预期范围内。因此，在对比文件1公开内容的基础上，本领域技术人员可显而易见地用乙烯基醚来替换羟基端基。此外，对于聚合时是否交联、交联是否带来保水性能的改进与本申请是否能够获得技术启示并无直接关联，本院不再予以评述。综上，因此权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。
2、关于权利要求2-15
由于原告认可在权利要求1不具有创造性的基础上，不再坚持权利要求2-15具有创造性的主张，本院对此予以确认。
综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，本院应予支持。原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告巴斯夫欧洲公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告巴斯夫欧洲公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告巴斯夫欧洲公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
审 判 员 崔 宁
人民陪审员 梁 京
二〇一五年十二月二十九日
法官 助理 刘仁婧
书 记 员 张 琳