广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终1453号
上诉人（原审被告）中铁城建集团第二工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区，组织机构代码××。
法定代表人王金海，执行董事。
委托代理人陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。
委托代理人陈秀珊，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东新业混凝土有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，组织机构代码××。
法定代表人林震，总经理。
委托代理人刘国祝，广东仲马律师事务所律师。
上诉人中铁城建集团第二工程有限公司（以下简称中铁城建二公司）因与被上诉人广东新业混凝土有限公司（以下简称新业公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第2291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中铁城建二公司应于判决发生法律效力之日起十日内向新业公司清偿货款1480085.5元及违约金（违约金暂计至2015年11月19日为100000元，之后按日万分之五日计至货款实际清偿之日）；二、中铁城建二公司应于判决发生法律效力之日起十日内向新业公司支付律师费53000元；三、驳回新业公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10869.07元，由中铁城建二公司负担。
上诉人中铁城建二公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决应予撤销并驳回新业公司的全部诉讼请求，或将本案发回原审人民法院重审，理由如下：
一、陈某生、许某承、蔡某宝参加诉讼对查清本案基本事实至关重要，前述人员与中铁城建二公司之间的法律关系对中铁城建二公司应当承担的法律责任界定有重大影响，原审法院遗漏前述当事人属于重大程序错误。原审法院认定中铁城建二公司与陈某生、许某承之间为分包关系。则陈某生、许某承作为分包人完全有资格独立采购商品混凝土并承担相应责任。除非陈某生、许某承与中铁城建二公司合意借用中铁城建二公司名义，否则要求中铁城建二公司对陈某生、许某承的采购行为付款没有依据。仅凭中铁城建二公司作为案涉工程的总包单位、新业公司作为该工程商品混凝土唯一供应单位，不能认定中铁城建二公司即为本工程中商品混凝土的唯一采购单位。除中铁城建二公司外，涉案工程的发包单位、分包单位均有资格和可能采购混凝土、钢材等施工材料等。由总包单位外的其他单位例如工程发包单位、分包单位等供应施工所用主材，总包单位仅负责施工安装在建设工程领域是常见做法且不违反法律规定。原审法院查明中铁城建二公司将案涉工程工地的部分工程分包给陈某生、许某承。上述合同履行过程中，许某承、蔡某宝分别以自己名义向新业公司指定的案外人支付款项。陈某生、许某承向新业公司支付货款的原因是基于陈某生、许某承与中铁城建二公司之间的例如合同权利及义务概括转让、债务转移、自愿加入债务承担、挂靠、分包等何种基础法律关系？原审法院均未进一步查明。陈某生、许某承与中铁城建二公司之间的基础法律关系是判断中铁城建二公司在本案中应否承担法律责任及承担怎样的法律责任的依据。例如，如果是挂靠关系则按照广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四条“关于挂靠经营纠纷案件的处理问题”第3项中的规定“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿”。如果按挂靠关系认定许某承与中铁城建二公司之间的法律关系，则许某承应承担清偿责任，中铁城建二公司应承担补充清偿责任。陈某生、许某承、蔡某宝作为本案商品混凝土交易中的直接参与人，必须参与本案诉讼才能查清有关事实，对认定事实清楚至关重要。原审法院认为中铁城建二公司“对合同是否履行、如何履行不清楚”，其根本原因就是陈某生、许某承未参加到本案诉讼中。中铁城建二公司与陈某生、许某承之间到底是分包关系还是其他法律关系对认定中铁城建二公司应当承担的法律责任有重大影响。因此，原审法院遗漏本案重要当事人在未能查清本案基本事实的情况下作出判决，属于重大程序错误。
二、新业公司在合同签订、履行过程中未尽到合理注意义务，有重大过错，且现有证据不能证明新业公司有足够理由相信交易对象为中铁城建二公司或有足够理由相信其提交证据材料中的签字人有相应代理权，原审法院认定由中铁城建二公司承担全部法律责任错误。根据新业公司提供的证据材料，新业公司于2014年3月25日已由“中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司”变更为“中铁城建集团第二工程有限公司”，新业公司于2014年4月15日与中铁城建二公司以“中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司”名义签订购销合同，于2014年5月20日收到“中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司”盖章（虚假印章）的《关于调整商品混凝土价格的通知》，新业公司未尽到合理注意义务。2014年9月19日、12月16日两份《关于调整商品混凝土价格的通知》上加盖了“中铁城建集团第二工程有限公司”虚假印章，显然与合同上“中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司”印章不一致，再结合商品混凝土货款支付均来自许某承、蔡某宝等自然人而非中铁城建二公司的事实，应当足以引起新业公司重视核实交易对方及现场工作人员身份。另外，新业公司在庭审时陈述，蔡某宝是中铁城建二公司工地的项目部经理，故才与其协商调价及对账，但是根据其自行提供的工地所拍照片显示，中铁城建二公司工地的项目经理是莫崇礼，而非蔡某宝。合同签订、履行过程中存在以上诸多明显疑点，新业公司只需稍加注意就不难发现交易对方及现场工作人员的真实身份，新业公司仍然深信交易对象为中铁城建二公司完全不合乎逻辑。因此，新业公司在合同签订及履行过程中有重大过错，应当承担相应后果。另外，一审诉讼中，中铁城建二公司一直强调证据材料中的签字人非其工作人员或授权代表，但一审法院没有进一步要求新业公司证明其为“善意第三人”且有足够理由相信交易对象为中铁城建二公司或有足够理由相信签字人有相应代理权证。证明合同关系、履行情况及是否构成表见代理是新业公司的诉讼义务和举证责任。
三、原审法院认定混凝土供应数量及调价已经得到确认证据不足。新业公司提交的证据《商品混凝土购销合同》第三条明确约定“施工现场需方应由专人负责签收，实际方量以供需双方在供方送货单上签认的方量为准”。也就是说经双方签认的送货单才是确认混凝土供应数量的唯一依据。合同中关于“供方对需方的特别告知”第2项还约定“供方包括签约代表及业务联系人在内的一切工作人员，代表供方向需方作出的职务行为，须加盖供方的行政章或合同专用章确认方有效，其它情况下含供方工作人员签名或供方部门盖章（除实验室盖的配合比、原材料检验报告、配料通知单、质量证明书、营业执照、资质证、诚信手册属有效外）均属无效”，新业公司提交的供货单中均未加盖其行政章或合同专用章，按合同约定均属无效。由于合同约定混凝土结算数量是按送货单上列明数量计算混凝土方量，而不是根据施工图纸计算，在混凝土送至施工现场时如双方不进行当场核对并确认会导致送货单数量与图纸计算数量较大差距。另外，合同上明确约定中铁城建二公司的委托代理人是李某，即新业公司明知中铁城建二公司有委托代理人的前提下，没有理由相信送货单上除李某外的签字人有相应代理权。一审法院不应当认定混凝土数量已经双方确认，应当委托鉴定机构按照施工图纸计算混凝土数量做为结算数量。同样，新业公司提交的对账单既无李某签字也无合同约定的印章，应属于无效。另外，按照合同约定，对账单的作用应是确认双方往来资金的情况，不能作为确认商品混凝土供应数量的证据。
再者，购销合同的约定是固定单价合同，但履行过程中新业公司向交易对方发出《关于调整商品混凝土价格的通知》，通知中提出的变更合同价格的要求没有合同依据。其调整合同价格的请求属于新的要约，新业公司必须证明中铁城建二公司收到了该要约且与新业公司就要约内容达成了一致，否则对中铁城建二公司不产生约束力。仅凭盖有虚假印章或非代理人签字的调价通知不足以证明以上要约生效的法律要件，不能认定调价请求取得了中铁城建二公司的认可。
四、本案涉及法律关系复杂、双方争议较大，原审法院适用简易程序不当。关于案件事实，双方争议较大。由于陈某生、许某承未参与诉讼，导致本案基本事实难以查清，其二人与中铁城建二公司之间的法律关系是分包还是其他法律关系比较复杂但又决定中铁城建二公司应当承担的法律责任。本案显然不应适用简易程序进行审理，原审法院应当在审理过程中及时裁定转为普通程序。
综上所述，一审法院基本事实认定不清，程序错误。请求二审法院：一、撤销原审判决，驳回新业公司的诉讼请求或将本案发回原审法院重审；二、本案一、二审诉讼费由新业公司负担。
上诉人中铁城建二公司在二审期间未提交新证据。
被上诉人新业公司辩称：原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，应驳回中铁城建二公司的全部上诉请求。
一、新业公司完全有足够的理由相信，混凝土交易的相对方就是中铁城建二公司。理由是：（一）2014年4月15日所签《商品混凝土购销合同》，需方为中铁城建二公司，且加盖其合同专用章，中铁城建二公司无法否认公章的真实性。而且根据该合同第3.15条，新业公司为涉案工程唯一混凝土供应商。（二）中铁城建二公司为涉案工程的承包建设单位，且工程施工中必须使用混凝土，中铁城建二公司并不能提供证据证明施工中所用混凝土来自哪里。（三）新业公司举证了双方交易中的全部送货单，送货地点无一例外均为中铁城建二公司承建的新世纪花园二期工地。（四）对帐单的确认人中有中铁城建二公司在施工现场公示的工程“项目技术负责人”许某，新业公司并非没有尽到注意义务。（五）新业公司送货后，双方在送货环节有共同抽样送检，检测机构为佛山市顺德区建设工程质量安全监督检测中心。
二、中铁城建二公司要求新业公司找施工现场的项目部对账，其指定工程由项目部负责并指定许某为项目部的负责人，故新业公司找工地现场的相关人员进行对账是按照中铁城建二公司的指定进行的。
三、《商品混凝土购销合同》第二条备注栏明确约定“以上价款随市场价格变动而调整”。这是双方随行就市调整混凝土单价的合同依据，也是应付市场价格波动、公平均衡双方市场风险负担的合理、有效手段。三份调价通知（落款时间分别为2014年5月12日、同年9月19日、同年12月16日）涉及到2枚公章，不管印章真假，通过同时签名的“许某”、“蔡某宝”的笔迹可合理认定2枚公章均由中铁城建二公司或其工地工作人员使用控制。每个月的对帐单也是按照调整后的单价进行对帐确认，并由许某、蔡某宝等确认，对帐单能与调价通知相互印证。
四、有关中铁城建二公司与陈某生、许某承、蔡某宝之间的法律关系及一审审理程序问题。（一）作为涉案工程的承包方，中铁城建二公司显然知道自己与陈某生、许某承、蔡某宝三人之间的法律关系且持有相关合同，中铁城建二公司不秉持诚信原则进行举证，却将查明案件事实的责任装聋作哑推给法院，意在故意构陷法院，为败诉制造借口。（二）中铁城建二公司与陈某生、许某承、蔡某宝之间的法律关系，不外乎转包、分包、挂靠等合同关系，中铁城建二公司作为证据的持有者，在其不举证的情况下，原审法院应推定新业公司的主张成立，即中铁城建二公司与陈某生、许某承、蔡某宝之间为挂靠法律关系。新业公司对原审判决认定中铁城建二公司与陈某生、许某承、蔡某宝之间存在分包合同关系虽持保留态度，但该认定并不影响实体问题的最终处理结果。（三）新业公司在与中铁城建二公司交易时，无法知道中铁城建二公司与陈某生、许某承、蔡某宝之间还夹杂挂靠等法律关系，故中铁城建二公司不能以其与陈某生、许某承、蔡某宝之间的所谓法律关系来对抗新业公司。（四）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，中铁城建二公司与陈某生、许某承、蔡某宝之间存在挂靠法律关系，对新业公司也应承担连带责任，并不能就此免除中铁城建二公司应负的民事责任。新业公司明确不要求追加陈某生、许某承、蔡某宝为共同被告，一审的审理程序并无问题。（五）中铁城建二公司在本案承担法律责任后，并不妨碍其根据与陈某生、许某承、蔡某宝之间的合同对陈某生、许某承、蔡某宝进行追偿或第二次结算，不会加重中铁城建二公司的责任，也不会致其产生不应有的损失。
被上诉人新业公司在二审期间向本院提交如下证据：
1.企业注册信息报告打印件一份，拟证明中铁城建二公司现名称是在2014年3月25日由中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司变更而来；
2.快递邮单复印件及《联系函》两份，拟证明2014年5月，新业公司书面致函中铁城建二公司，询问涉案工程的对账单应以何方式送达给中铁城建二公司及与何部门联络，中铁城建二公司对该《联系函》也通过联系函的方式答复新业公司。
中铁城建二公司经质证，对证据1无异议，确认中铁城建二公司的名称于2014年3月25日由中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司变更而来。中铁城建二公司在此之后不可能再使用中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司的印章。对证据2的真实性不予确认，认为快递单原件与复印件不一致，原件上没有人签收；两份联系函由新业公司制作，中铁城建二公司没有收到过任何联系函，2014年3月25日名称变更后，未再使用原名称的公司印章；如果联系函是真实的，那么联系函已经指明项目部的收料人是许某，那么新业公司之后再找蔡某宝进行对账不合理。
经审查，对新业公司提交的证据1，中铁城建二公司无异议，且能够证明本案事实，本院予以采信。对于证据2中的快递邮单复印件的真实性无法确认，且邮递单无法表明其中邮寄的资料名称，该组证据不能证明新业公司拟证明的内容，本院不予采信。
经审理，本院除对原审法院关于“中铁城建二公司将涉案工地部分工程分包给陈某生、许某承”的认定不予确认外，对其他事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。关于合同交易的主体，中铁城建二公司上诉称涉案工程部分分包给陈某生、许某承，故原审法院在未追加陈某生、许某承参加诉讼的情况下作出的判决属程序错误；新业公司在签订和履行购销合同的过程中未尽到合理的注意义务，存在重大过错，现有的证据不能证明其有足够的理由相信交易对象为中铁城建二公司或相关人员有代理权，故原审判决认定中铁城建二公司承担本案全部法律责任错误。对此，本院分析如下：首先，中铁城建二公司确认其在2014年4月15日与新业公司签订涉案《商品混凝土购销合同》，该购销合同第15条约定新业公司为涉案工程混凝土的唯一供应商，中铁城建二公司不能向其他供应商采购混凝土。中铁城建二公司虽否认收取新业公司货物，但其在一、二审诉讼中均未能指明其所承建的涉案工程由谁供应混凝土；其次，关于混凝土的价格，新业公司分别于2014年5月12日、2014年9月19日、2014年12月16日三次向中铁城建二公司发出《关于调整商品混凝土价格的通知》，2014年5月12日的调价为升价，之后两次的价格调整均为降价。2014年5月12日、2014年12月16日的调价通知上有“许某”、“蔡某宝”的签名，三次调价通知的“购货单位确认（盖章）”处均盖有“中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司的印章”。中铁城建二公司虽辩称2014年3月25日名称变更后未再使用中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司的印章，但其在2014年4月15日与新业公司签订的涉案《商品混凝土购销合同》时所使用的正是中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司的印章，该抗辩理由与其在一、二审中关于名称变更后未再使用原来印章的陈述的显然矛盾。再次，新业公司的对账单上均有“许某”、“蔡某宝”等人的签名确认，对于许某该人，中铁城建二公司在一审诉讼中不确认许某是其员工，但在二审诉讼中其确认许某为涉案工程工地的技术负责人。综上，从本案购销合同的签订、货物单价的调整、对账等合同履行环节来看，与新业公司发生交易的主体为中铁城建二公司。中铁城建二公司虽抗辩称其已将涉案工程部分分包给案外人陈某生、许某承，但其在诉讼中对该主张并未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。原审法院仅凭中铁城建二公司的单方陈述即认定中铁城建二公司将涉案工程分包给陈某生、许某承不当，本院予以纠正。
另外，中铁城建二公司在二审法庭调查中述称其将涉案工程部分分包给案外人之后，由于陈某生、许某承需要混凝土，故由中铁城建二公司与新业公司签订了涉案购销合同，实际需方是陈某生、许某承。本案中，中铁城建二公司与新业公司签订涉案购销合同后，双方的买卖合同成立并生效，双方均应依照合同约定履行义务，新业公司已经举证证明其依照约定向涉案工程供应混凝土，中铁城建二公司应当依照合同约定支付货款。中铁城建二公司作为依法成立的公司法人，理应知悉签订涉案购销合同将产生的法律后果，即便中铁城建二公司所述其将涉案工程部分分包给案外人陈某生、许某承的情况属实，亦不影响其作为购销合同的主体履行本案付款的义务。因此，中铁城建二公司以实际需货方为陈某生、许某承为由拒付货款无理，本院不予支持。原审法院判令中铁城建二公司承担本案付款责任并无不当，本院予以维持。中铁城建二公司以原审法院未追加陈某生、许某承为本案被告为由要求本案发回原审法院重审没有事实及法律依据，本院不予支持。同时，原审法院适用简易程序审理本案亦无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费19498元，由上诉人中铁城建集团第二工程有限公司负担。上诉人中铁城建集团第二工程有限公司已预交二审案件受理费21738.14元，多交的2240.14元经申请后由本院向其退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 刘 坤
代理审判员 何希红
二〇一六年五月五日
书 记 员 史 伟