江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中知民终字第00105号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆山市蓝茵思达环球培训中心，住所地江苏省昆山市震川西路111号名仕商务中心七楼，组织机构代码：50995209-8。
法定代表人林征宇，总经理。
委托代理人孙君宇，江苏同丰律师事务所律师。
委托代理人赵雨兵，江苏同丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）俞正舟。
委托代理人丁亮亮，江苏六典律师事务所律师。
上诉人昆山市蓝茵思达环球培训中心（下称蓝茵思达培训中心）因与被上诉人俞正舟技术委托开发合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆知民初字第0154号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人蓝茵思达培训中心委托代理人孙君宇、赵雨兵，被上诉人俞正舟及其委托代理人丁亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝茵思达培训中心一审诉称：2008年5月，蓝茵思达培训中心与俞正舟签订一份《项目开发协议书》，约定俞正舟为其开发整合网站及内部包括“排课约课”、“学员管理”、“客户管理”、“员工管理”等管理系统的综合门户系统软件。开发费用为40000元，验收后增值费用为10000元，共50000元。开发费用分四阶段支付，第一阶段支付40%，第二阶段支付40%，第三阶段支付20%，第四阶段支付10000元增值费用。以上四阶段交付时间分别为2009年4月1日、2009年5月1日、2009年11月31日以及系统完成后1-2年内。另双方在该协议书中明确约定如任何一方违反本协议约定之条款即违约，需补偿对方本协议标的金额的双倍作为违约金，进行赔偿。上述协议签订后，蓝茵思达培训中心支付了俞正舟25000元，但俞正舟直至2012年1月17日才在蓝茵思达培训中心发《律师函》催促的情况下完成了“第一阶段”，后因俞正舟拒绝对该阶段使用中出现的问题进行解决，遂该阶段软件实际是无法正常使用的。“第一阶段”完成后，蓝茵思达培训中心又支付了10000元希望俞正舟能继续完成开发义务，但是俞正舟一而再再而三的拖延时间。因此，2014年1月8日蓝茵思达培训中心再次发送《律师函》催促俞正舟于2014年1月31日前交付全部约定软件，但一直未果。综上，俞正舟消极不履行合约义务的行为明显违约，已无法实现协议的目的，故请求法院判令：1、解除蓝茵思达培训中心与俞正舟签订的《项目开发协议书》；2、俞正舟归还蓝茵思达培训中心软件开发费用35000元并赔偿违约金100000元；3、俞正舟承担本案诉讼费用。
俞正舟一审辩称：一、2008年5月订立的协议书法律效力存疑，俞正舟未签字，故双方之间并未形成书面约定。双方之间的技术服务合同关系应当认定为事实合同关系。对于合同附件更是未经俞正舟签字认可，不具有法律效力。二、即便认定协议书的法律效力，俞正舟也不存在违约行为。自2008年5月起俞正舟一直按照蓝茵思达培训中心的要求与指示积极履行开发义务。协议书第八条约定交付工作成果后蓝茵思达培训中心于一周内未签收也未提出异议的，视为验收合格。俞正舟于2008年5月基本完成整体框架，2009年3月上线测试，蓝茵思达培训中心既未在一周内予以签收亦未提出异议，一直使用至今。根据约定，应视为验收合格。三、蓝茵思达培训中心未按照合同约定期限支付款项，违反了合同约定，应当承担违约责任。合同约定的付款义务在先，俞正舟享有先履行抗辩权。即便俞正舟存在逾期履约的行为也是由于蓝茵思达培训中心自身原因造成的。按照协议约定，蓝茵思达培训中心不能按时支付协议费用，导致工期延误的，其责任由蓝茵思达培训中心承担。四、蓝茵思达培训中心始终未按照合同附件二的约定提供清晰明确的系统开发内容。五、俞正舟在开发过程中，蓝茵思达培训中心不断增加新的需求且需求反复变更，不断增加新的开发模块，导致合同变更。俞正舟始终都在围绕蓝茵思达培训中心的要求积极应对，甚至有时连网管的工作也一并代劳。在双方合作过程中，双方对于交付时间已经完全失去了概念，双方实际的合作模式就是什么时候有需求，俞正舟就得什么时候配合着做。即便在这种情况下，俞正舟在2013年春节回家前问及何时支付剩余费用时，蓝茵思达培训中心的答复是“只能给部分大概5000元左右”，但最终也没给。六、蓝茵思达培训中心一直在实际使用合同项下所开发的软件。自2008年5月至今，俞正舟已经足足提供了六年时间的开发维护服务，蓝茵思达培训中心实际仅支付35000元，该款项是多次支付且逾期。综上，请求法院驳回蓝茵思达培训中心所有诉讼请求。
俞正舟一审反诉称：2008年5月蓝茵思达培训中心委托俞正舟开发教学管理软件，约定服务费50000元。俞正舟根据蓝茵思达培训中心的要求和指示为其开发了教学管理软件，并测试上线使用至今。经多次催促，蓝茵思达培训中心未支付余款15000元。提供技术服务一方的合同目的在于获取价款，蓝茵思达培训中心未及时付款构成根本违约，应当支付俞正舟违约金100000元，故请求法院判令蓝茵思达培训中心支付俞正舟服务费15000元及违约金100000元，并承担本案所有诉讼费用。
蓝茵思达培训中心辩称：俞正舟没有完成协议约定的系统开发项目，对于已经完成的部分尚存在重大瑕疵不能正常使用，其开发的网站涉嫌侵犯他人知识产权，也无法使用。综上，请求法院驳回俞正舟所有反诉请求。
一审法院查明：
2008年5月蓝茵思达培训中心（甲方）与俞正舟（乙方）签订《项目开发协议书》，协议主要内容如下：一、本协议软件开发项目共分三个阶段进行直至完成，具体的内容、工作进度与安排、价款、交付和验收方式等由附件载明。二、本协议系统的总费用金额为50000元，其中40000元为系统开发费用，10000元为系统整体验收以后，作为乙方给甲方的增值部分，象征性收取的费用，后续的维护以及系统的继续完善开发就不再收取任何费用。……四、双方的基本权利和义务。甲方的权利和义务为提供系统开发的创意、所需的流程、需求、报表及文档等资料、支付软件开发费用、有权要求乙方对验收完毕的软件模块进行免费的持续改进和完善等。乙方的权利和义务为按时完成本协议规定的系统的开发、上线及正常运作工作，并提供甲方可以自行修改、二次开发的系统完整源代码、提供免费培训和技术咨询、收取软件开发费用、乙方对整个系统三个阶段的完整性开发和后续的无偿完善和升级具有无条件的义务和责任等。……八、验收期限为一个月，验收合格甲方应以书面方式签收，乙方交付工作成果后，如甲方一周内未在乙方提交的验收单签收也未提出异议的，视为甲方验收合格。……十、甲方不能按时支付协议费用，导致的工期延误，其责任由甲方承担，乙方不能及时完成开发和上线，导致甲方工作受影响，其责任由乙方承担。如任何一方违反本协议约定之条款即违约，须补偿对方本协议标的金额的双倍作为违约金，进行赔偿。合同附件一系统开发内容、进度、交付、维护和验收方式中已明确甲方已于2008年4月1日提供乙方系统开发所需的书面及相关资料，另对系统上线交付时间和费用支付作出约定，其中第一阶段为系统约课、班主任、市场等主要功能相关模块，上线交付时间为2009年4月1日，支付40%开发费用；第二阶段为网站、系统各模块数据统计、图表等功能完成，上线交付时间为2009年5月1日，支付40%开发费用；第三阶段为所有系统开发内容要求中的功能全部实现，上线交付时间为2009年11月31日，支付20%开发费用；第四阶段为系统完成后的1-2年内增值永久维护免费和后续开发升级，支付费用10000元。附件二系统开发内容中载明还在继续完善中。蓝茵思达培训中心门户网站（大纲）中对门户网站、学员管理、员工管理、后台管理等开发内容及功能要求进行了细化，同时注明该大纲只是框架大纲，具体内容如流程等还需在编程过程中细化和补充。俞正舟当庭陈述，蓝茵思达培训中心门户网站大纲是签订合同时约定的开发内容，后期开发过程中根据蓝茵思达培训中心的要求进行了变更，且新增了“企业HR”模块、“日语排课”模块、“我的学习”模块中增加了“我要辅导”和“学员跟踪签字”、“教学管理”模块中增加了“不及格课程处理”、“学员反馈计划表”和“学员照片查询”、“排课管理”模块中增加了“教员作息时间安排”、“代理约课”和“代理评估”、“教学管理”模块中增加了“教员跟踪查询”、“学员上课主课查询”、“学员奖励表”。对此，蓝茵思达培训中心认为，双方订立合同时对系统及网站开发内容的约定只是框架性的大纲，具体开发项目是在开发的过程中不断细化的，俞正舟提出的新增部分功能，包含在“学员管理”和“员工管理”的大框架内，只是当时没有细化出来而已。
上述协议签订后，蓝茵思达培训中心于2009年2月支付预付款4000元；于2009年4月支付系统软件开发定金4000元；于2010年支付系统开发费用12000元；于2011年1月23日支付5000元；于2012年1月17日支付软件费8250元；合计33250元。俞正舟亦进行了软件开发工作。软件开发过程中，蓝茵思达培训中心与俞正舟经常通过QQ在线沟通软件开发需求及问题，直至2014年。2013年2月的聊天记录显示：“俞：我的费用年前能给吗，我过两天就回家了，给个答复。林：这样吧，我现在只能给部分大概5000元左右，因为还有很多没改，而且你也没有给我一个时间。俞：你这个月到现在才提出来让我改，给这么多让我改，我能改完吗？况且这和之前付费没关系，我只不过是凭着职业责任心帮你改。我给你答复时间是年后估计4月份前能把你这次提出来的改完。再说一下，这个修改和你这次付费没关系。这次是余额全付给我，可以不可以都给个答复。林：你错了，不是这个月才让你改，只是这个月我把要改的汇总在一起了，而且只有一个菜单中的两个子菜单的内容，你可以看到有多少问题，另外，我最后一次面对面沟通的时候就说了，我把内容汇总好，你给我一个时间，我从来没有要求你一下子在几天内改完，这个系统前前后后都四年了，到现在还不能完全走通，我觉得我们已经够可以了，够仁至义尽，所以请不要跟我说什么责任，谈不上，现在按合同的约定都没做到，怎么谈责任。俞：是的四年，这个客户流程一直没走通吗？之前也是按照你的要求做的，现在也是按照你的要求做的。林：你自己走一遍，看看是不是能走通，这四年，哪些走不通的就没在走，实际上根本没有实现预期的功能，我觉得你真的没有好好想过，没有感受到我们的诚意，我想没有哪个公司和哪个人能接受和容忍的，但我们做到了，而且这次的沟通，我们又做了让步，我觉得你还是没感受到，至于是不是按照我的要求做，你看合同，白纸黑字写着，我说了不算。”另蓝茵思达培训中心多次要求网站各模块均需要后台管理功能，且告知俞正舟网站上的内容和图片被EF投诉，要求换掉。
蓝茵思达培训中心与俞正舟当庭同意就蓝茵思达培训中心提供的系统开发项目要求与现状统计表中罗列的开发系统及网站存在的问题进行现场核对，后经现场演示，核对结果如下：一、系统约课模块：“网站首页分角色登录入口”无游客注册登录、浏览功能；“学员约课登录”、“学员激活”、“学员建议反馈”、“自动评分”均可使用；“学员约课”无法操作；“学员自动邮件通知”未设计；二、班主任、教务相关模块：“网站首页分角色登录入口”、“中心排课”、“教学跟踪”均可使用；缺少“教学研发”、“信誉管理”的子菜单；“代理评估”无法打开使用；“教务管理”更改代码后可使用；“教学跟踪查询”有“新增”、无“查询”功能；“学员上课主课查询”更改代码后可打开界面；“DEEP俱乐部会员管理”、“EnglishSocial”均未设计；三、市场模块：“市场推广”、“统计（今日TMK、每周TMK）”、“潜在客户”无法使用；“试听安排”有子菜单，但只能记录试听结果；“课程演示”只有演示记录功能，没有超链接至PPT；“课程定制”只有交费、报名功能；“活动通知”只有全网通知功能，无发给单个学员的“站内信”功能；四、门户网站：“分角色登录入口”无游客注册登录、浏览功能；“中英文切换”、“网站管理后台”、“论坛功能”、“网站搜索功能”、“网站内容保护”、“点击统计”、“企业邮局”、“在线咨询”、“调查版”“在线测试”、“学员证书查询”、“每月专栏”、“今日课堂”、“在线学习”、“老师专栏”、“门户网站后台管理”均未设计；“在线预约”、“在线注册”均可使用；五、其他模块：“客服出库管理”、“客服代理约课”无法使用；“客服投诉处理”只有“新增”、“无编辑”功能；“客服入库管理”、“客服物品归还”均可使用；“费用管理”、“本周活动”、“销售管理”均只有子菜单名称，无对应功能。对于现场核对结果，俞正舟认为现场核对时部分功能无法使用并不能代表开发成果交付时也无法使用，并提供蓝茵思达培训中心约课系统网站后台截图予以证明。截图显示LINESTART后台设置设有“用户管理”、“课程管理”、“学员管理”、“新闻公告管理”、“员工管理”、“知识库类别管理”、“企业资料管理”、“物品管理”等菜单，其中“用户管理”菜单下设有“角色管理”、“权限管理”、“企业HR管理”子菜单；“课程管理”菜单下设有“课程类别设置”、“产品分类”、“级别课程设置”、“公共课设置”、“上课时间设置”、“教室管理”、“班组设置”、“不计入课时课程设置”子菜单；“学员管理”菜单下设有“学员级别分配”、“学员测试时间管理”、“学员约课影响管理”子菜单；“新闻公告管理”菜单下设有“新闻类别管理”、“新闻添加”子菜单；“员工管理”菜单下设有“薪资管理”、“薪资明细”、“合同管理”、“代理人设置”子菜单。另显示从2009年8月到2013年12月30日服务学生总人数为2311人；从2009年8月到2013年12月30日学生总开户1909人；截止到2013年12月各级别总课程数10000多节单元课；从2010年4月已经开始发布新闻信息公告活动等，截止到2013年12月30日网站和系统已发布70条新闻；截止2013年12月30日共有36位教职工信息；截止2013年12月30日共有教材各类资料746个；从2010年1月到截止2013年12月30日共有四年的完整排课资料；从2010年1月截止2013年12月30日共有四年65940笔学生完整约课信息；从2010年1月截止2013年12月30日企业排课208周次；从2010年1月截止2013年12月30日处理学生异常缺勤6000多课次；从2010年1月截止2013年12月30日学生布置作业处理390多次；从2010年1月截止2013年12月30日教学跟踪学员314次；截止2013年12月30日企业开班数64期。蓝茵思达培训中心于2012年在上使用俞正舟开发的已上线网站。蓝茵思达培训中心对上述截图反映的内容无异议，但认为只是对系统开发项目中的部分项目的测试使用，使用过程中存在问题，虽然学员、教员等信息资料均是真实的，但部分信息是导入进去，而非系统使用过程中直接生成的。在使用的网站并非整个网站，仅是其中的一部分。
俞正舟当庭陈述，软件开发成果的交付是其到蓝茵思达培训中心用安装包在其服务器上安装的，已完成了90%的开发任务。系统是分两次交付给蓝茵思达培训中心，其中约课、排课、客户管理等学员管理系统是在2009年8月份交付；员工管理系统是在2011年交付。网站交付过两次，第一次是在2009年9月份交付的，第二次是根据蓝茵思达培训中心要求作出调整后在2010年7月份交付的。2012年之前俞正舟几乎每周都去蓝茵思达培训中心进行员工培训、完善及维护系统，之后由于俞正舟离开昆山，都是通过网络远程维护和在线沟通。蓝茵思达培训中心当庭对俞正舟安装、维护的事实认可，但认为俞正舟完成了一部分开发成果就到公司安装，双方之间没有一个具体的交付验收手续。对于网站，蓝茵思达培训中心陈述网站框架的上线是在2012年6月份左右，后被投诉侵犯知识产权就停用了。蓝茵思达培训中心与俞正舟当庭均表示涉案项目开发协议书已无继续履行的可能性。
另查明：2012年9月14日英语教育机构EF向蓝茵思达培训中心寄送律师函，告知其网站上大量使用EF网站中的相关图片和文字，构成侵权，要求其立即删除。2010年12月28日蓝茵思达培训中心委托律师给俞正舟寄送律师函，该函件中载明：“你于2008年5月签订协议书以及收取20000元开发费用后，至今未能按照协议书约定在2009年4月1日前实现第一阶段的开发目标，期间也考虑到各方面因素，分别多次给予由你自己提出的可完成时间并同意延后，直至最后一次同意截止到2010年10月31日全部完成，但至今仍未完成，更不用说后续阶段的开发目标实现了。根据协议约定内容以及针对你已严重逾期未能按约定期限完成软件开发、上线交付等基本合同义务的情况，现函告你务必于2011年1月31日前，完成全部约定软件的开发并经上线验收合格，如逾期未完成约定软件开发并经上线验收合格的，我方将根据协议约定和法律规定，向你全面主张各项违约责任和权利。”2014年1月8日蓝茵思达培训中心再次委托律师给俞正舟寄送律师函，该函件中载明：“你于2008年5月签订协议书以及收取35000元开发费用后，至今未能按照协议书约定在2009年4月1日前实现第一阶段的开发目标。经多次催促，你才于2012年1月17日完成了第一阶段开发目标。对后续的第二、第三阶段目标至今仍未完成。同时对已完成的第一阶段目标部分，也因你对该软件在使用过程中出现的问题拒绝处理，而导致一直无法正常使用。现函告你务必于2014年1月31日前，完成全部约定软件的开发并经上线验收合格，如逾期未完成的，视为我方无法实现合同目的，将依据协议书的约定和法律规定，向你主张退还已收取的全部款项、违约赔偿等权利。”该函件于2014年1月10日由案外人赵凤代收，俞正舟当庭表示未收到该函件。
一审法院认为：
蓝茵思达培训中心与俞正舟签订的项目开发协议书是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应当依约履行。
关于本诉部分，蓝茵思达培训中心主张俞正舟未按约履行技术开发义务，构成根本性违约，要求解除合同、返还开发费用并支付违约金，对此一审法院认为：首先，虽然涉案协议书所附大纲已明确开发内容是对网站、学员管理、员工管理、后台管理项目进行开发，并对各部分细化出相应的功能要求，但同时又载明具体的开发内容需要在编程过程中细化、补充和完善，从开发过程中看，蓝茵思达培训中心对大纲项下细化的功能需求进行了变更和增加，因此，双方当事人对涉案技术开发的内容并未予以明确固定。其次，从涉案技术成果的交付情况来看，俞正舟是通过安装包直接在蓝茵思达培训中心服务器上安装的形式交付开发软件的。系统的后台截图可反映蓝茵思达培训中心已实际使用了含用户管理、课程管理、学员管理、学员约课影响管理、新闻公告管理、员工管理、企业资料管理、物品管理等菜单功能在内的约课系统，并累计产生了使用数据。QQ在线聊天记录可反映双方对系统、网站使用过程中存在的问题及要求进行沟通。同时，结合律师函、知识产权保护律师函及双方当事人的当庭陈述，可认定俞正舟已陆续将受托开发的系统、网站交付给了蓝茵思达培训中心。第三，对于蓝茵思达培训中心主张的系统的使用仅是测试阶段，并没有一个具体的交付验收手续，一审法院认为，开发成果交付通过安装包直接在蓝茵思达培训中心服务器上安装，从安装到正式上线蓝茵思达培训中心使用的是同一软件运行环境，系统后台记录了从2009年至2014年的使用数据，且生成的学员、教员等信息都是真实的，故应认定蓝茵思达培训中心对俞正舟交付的开发成果已经过验收并实际使用。对于蓝茵思达培训中心主张网站被EF投诉侵犯知识产权后下线，一审法院认为，EF投诉的内容是针对网站上使用的相关图片和文字，网站上的图片和文字应是蓝茵思达培训中心自行提供，不属于俞正舟开发内容。第四，从蓝茵思达培训中心支付软件开发费用的方式来看，蓝茵思达培训中心自2009年2月至2012年1月17日分五期将金额不等的软件开发费用共计33250元交付给俞正舟，应视为蓝茵思达培训中心对俞正舟已交付的开发成果的认可。第五，俞正舟在涉案技术开发协议签订后五年左右时间里一直在与蓝茵思达培训中心进行沟通，对交付的系统、网站进行维护，并按照蓝茵思达培训中心的要求开发新增项目功能。虽然从现有证据看，俞正舟交付的系统及网站在实际使用过程中存在问题，经过多次沟通、修改，至今部分功能仍无法实现，俞正舟对此负有责任。但与此同时，蓝茵思达培训中心也应及时支付后续的软件开发费用。蓝茵思达培训中心自2012年1月17日之后就再未支付软件开发费用，且对于在2013年2月承诺支付的5000元也未实际支付，故对于涉案开发项目未最终完成蓝茵思达培训中心也同样负有责任。综上所述，根据现有事实，蓝茵思达培训中心以俞正舟构成根本违约为由单方解除合同，缺乏事实和法律依据，故对于蓝茵思达培训中心据此要求俞正舟返还软件开发款和违约金的诉讼请求，不予支持。
关于反诉部分，俞正舟主张蓝茵思达培训中心未按约支付软件开发余款，构成违约，要求蓝茵思达培训中心支付软件开发余款及承担违约金。对此一审法院认为，根据现有事实，蓝茵思达培训中心与俞正舟一直就系统、网站中存在的问题进行沟通，故无法认定俞正舟开发的成果已全部经蓝茵思达培训中心验收确认以及蓝茵思达培训中心支付合同余款的条件已经成就，故对于俞正舟的反诉请求，不予支持。鉴于蓝茵思达培训中心与俞正舟当庭均表示涉案协议已无继续履行的可能性，故本院确认合同解除。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百三十条、第三百三十一条、第三百三十二条之规定，判决：一、解除蓝茵思达培训中心与俞正舟签订的项目开发协议书；二、驳回蓝茵思达培训中心的其他诉讼请求；三、驳回俞正舟的全部反诉请求；四、本诉部分案件受理费3000元，由蓝茵思达培训中心负担，反诉部分案件受理费1300元，由俞正舟负担。
蓝茵思达培训中心不服该判决，向本院提起上诉，请求依法改判支持其全部诉请或发回重审，并判令俞正舟承担本案诉讼费用。上诉理由：1、依照双方签订的《项目开发协议书》第八条的约定，项目验收应当以书面方式签收，但俞正舟并未向蓝茵思达培训中心出具过任何书面签收凭证，也未提交过签收单，因此按协议约定，俞正舟并未完成交付义务，也未经验收。2、虽然双方未就详细的开发项目内容以书面形式进行固定，但双方已经对大的框架进行约定，从“现场演示笔录”来看，双方已经形成了详细的具体开发项目内容。对于该部分双方认可的开发内容，蓝茵思达培训中心只使用了部分项目（目前已经不能使用），大部分项目俞正舟并未开发，且蓝茵思达培训中心提交的《律师函》、QQ聊天记录可以看出其不断要求俞正舟继续履行、交付成果。3、即使蓝茵思达培训中心在2009年至2014年期间使用的数据是真实的，那也仅仅是对整个系统、网站部分项目（学员管理、约课等部分模块）进行使用，对于大部分未开发的内容，数据再真实，也无法使用。一审法院以点带面，以数据真实为由判定俞正舟已完成交付并验收，无事实依据。4、蓝茵思达培训中心支付了33250元款项同样不能证明其已经对俞正舟的开发成果进行了验收。款项的支付与开发成果的验收不存在必然的联系。蓝茵思达培训中心与俞正舟签约，是想获得一份完整、行之有效的系统、网站，蓝茵思达培训中心支付该款最多只能算是对部分项目的认可，对于未完成开发内容部分，俞正舟应当按约完成。综上，“现场演示笔录”、律师函等证据已经反映出俞正舟确实有大部分内容未开发完毕，基于其长达6年的开发过程中至今未能开发完毕，系统目前已经无法正常使用的根本违约情况来看，蓝茵思达培训中心的诉请符合事实和法律规定。一审判决无事实和法律依据。
俞正舟在二审中辩称，一审判决认定事实清楚，判决于法有据。理由如下：1、俞正舟已完成交付。其交付系通过直接将安装包安装在蓝茵思达培训中心的服务器上的形式完成的，相关截图数据能够证明蓝茵思达培训中心对交付的系统实际使用的情况。蓝茵思达培训中心的律师函也可以侧面反映出系统以及交付的情形，其先后五次支付开发费用的行为也可以表明，其认可了交付成果的事实。协议约定交付成果后，如蓝茵思达培训中心一周内未签收也未提出异议的，视为验收合格，据此应当认定俞正舟已经交付了开发成果。蓝茵思达培训中心后期提出的问题属于软件使用过程中出现的BUG维护以及其不断提出新功能要求的增量开发，而俞正舟已积极应对。有证据显示，2012年7月17日，俞正舟还在积极询问哪个功能不能用，蓝茵思达培训中心于2012年7月19日回复称要把问题写下来，但俞正舟并未收到其写下来的文件。2、即使俞正舟未开发全部功能，也是由于蓝茵思达培训中心存在在先违约的行为造成的。按照双方约定，蓝茵思达培训中心付款义务在先，但其未按约付款，属于违约在先，且为根本违约，应承担违约责任，而俞正舟享有先履行抗辩，不需要承担违约责任。3、俞正舟自2008年开始开发，加上后期维护一直到2014年，期间蓝茵思达培训中心还提出多项新增项目，但只换来33250元的开发费。蓝茵思达培训中心在整个开发过程，未提供一份完整的可操作的开发项目手册，还提出多项新增项目导致俞正舟工作延误，但对新增项目未支付额外费用。本案应认定蓝茵思达培训中心违约，而不是俞正舟违约。
俞正舟在二审中提交了QQ聊天记录一份，以证明俞正舟直到2012年7月17日仍在询问涉案系统哪个功能不能用，哪些没有完成。本院认为，该证据俞正舟在一审中已经提交，并非二审中新的证据，故本院不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，双方均明确对一审判决解除双方签订的《项目开发协议书》没有异议。
根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为蓝茵思达培训中心请求俞正舟归还已支付的软件开发费用并赔偿违约金的诉请是否有事实和法律依据。
本院认为，蓝茵思达培训中心与俞正舟在一审中均当庭表示涉案《项目开发协议书》已经无继续履行的可能性，一审法院据此判决解除涉案协议并无不当，且双方当事人在二审中均对解除协议没有异议。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在技术委托开发合同中，合同解除后，若受托方已经完成部分开发成果，而合同解除非归责于受托方，则其已收取的相应开发费用委托方无权要求返还。本案中，关于开发内容，双方通过《项目开发协议书》的附件
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网站大纲进行约定，确定了开发内容的框架大纲，包含网站首页、学员管理、员工管理、后台管理等开发项目，并细化了各部分的功能要求。但该附件同时又说明具体内容、流程等需要在编程过程中细化和补充。在一审庭审中，蓝茵思达培训中心亦明确当初签合同时只是一个大纲，具体的开发项目在开发过程中不断细化，且蓝茵思达培训中心还在开发过程中提出了新增部分功能。关于涉案项目的开发成果，在一审审理过程中，法院组织双方当事人就涉案开发系统及网站存在的问题进行现场演示。该演示系在涉案网站已经停止使用的情况下进行，不能客观反映涉案项目的开发成果，但可以显示俞正舟已经进行了网站的建设和部分功能的开发，且其中一部分功能在技术演示时仍可以使用。同时俞正舟提供的系统后台截图显示该网站已经投入使用且累计产生大量的统计信息。据此应当认定俞正舟已交付相应开发成果并由蓝茵思达培训中心实际使用。由于涉案网站已经停止使用，且对于开发内容双方在订约时未予明确，订约后又陆续进行调整、新增，因此俞正舟交付的开发成果是否符合双方约定无法判定。但鉴于蓝茵思达培训中心已经实际使用俞正舟交付的开发成果，且先后分五期向俞正舟付款33250元，应当认定蓝茵思达培训中心对俞正舟已提交的部分开发成果予以认可。双方协议虽约定按四个阶段付款，但协议签订后开发内容不断调整，且开发进度也未按约进行，在此情况下，涉案协议已经无法严格按约定的时间段付款，上述33250元款项应认定为蓝茵思达培训中心就俞正舟已完成部分的开发成果支付的价款。同时亦因为双方对于开发内容在订约时未明确，在项目开发过程中，双方一直通过QQ聊天软件对系统开发、网站使用过程中的需求和存在的问题进行沟通，而蓝茵思达培训中心还不断提出新的开发要求，故涉案项目最终未能完成，无法全部归责于俞正舟。在此情况下，蓝茵思达培训中心要求俞正舟退还已支付的开发费用并承担违约赔偿的主张无法成立。
综上，蓝茵思达培训中心的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由上诉人蓝茵思达培训中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓青
代理审判员 林银勇
代理审判员 樊 华
二〇一五年八月十一日
书 记 员 朱雯俊
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。