河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第630号
上诉人（原审原告）罗爱民，男，1962年8月7日出生。
委托代理人李好欣，河南言华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘洪枪，男，1968年2月8日出生。
委托代理人李民玉，夏邑县第一法律服务所法律工作者。
委托代理人邵红光，夏邑县第一法律服务所法律工作者。
原审被告邓美，女，1974年11月21日出生。
上诉人罗爱民与被上诉人刘洪枪以及原审被告邓美合伙协议纠纷一案，罗爱民于2011年7月21日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求判令刘洪枪给付99140元，该院于2013年1月18日作出（2011）夏民初字第1710号民事判决，刘洪枪对此判决不服，向本院提起上诉。本院经审理于2013年8月6日作出（2013）商民二终字第338号民事判决。刘洪枪仍不服，向本院申请再审。本院于2014年7月3日作出（2014）商立二民申字第75号民事裁定，再审本案。本院于2014年9月28日作出（2014）商民再终字第47号民事裁定，以原审漏列必须参加诉讼的当事人、违反法定程序为由，撤销一、二审判决，发回夏邑县人民法院重审。该院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2015年6月4日作出（2014）夏民初字第02535号民事判决。罗爱民对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人罗爱民及其委托代理人李好欣与被上诉人刘洪枪及其委托代理人李民玉、邵红光到庭参加诉讼。原审被告邓美经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院原一审查明，2008年11月，罗爱民与刘洪枪合伙在南宁市“佳得鑫”水晶城租赁了一楼A01号商铺开办“亿富烟酒茶行”，并以刘洪枪之妻邓美的名义办理了工商登记手续及房屋租赁登记手续，双方没有签订书面合伙协议。2009年8月9日，双方将该店以353000元的总价款转让给谢艳伟，罗爱民与刘洪枪与谢艳伟共同签订了店铺承包协议书。2009年8月10日，罗爱民又与谢艳伟之父谢永光签订了补充协议，约定店内所有代销的产品由谢永光偿还。后谢艳伟将总价款共计353000元交付给了刘洪枪，刘洪枪将罗爱民的投资款70000元给付后，对盈余资金283000元拒不清算分配，双方为此发生纠纷。
原审法院原一审认为，罗爱民与刘洪枪作为转租方共同与他人签订店铺转让协议，后罗爱民以自己的名义与他人签订了关于店内所代销产品的补充协议，以上事实能够推定罗爱民对该店铺享有经营权及处分权，从而能够推定罗爱民与刘洪枪之间存在合伙关系。刘洪枪主张该店铺属于邓美个人财产、罗爱民只是在其店内打工，与该院查明的事实不符，邓美虽是工商注册登记的经营者，但刘洪枪没有提供证据证明邓美实际参与了该店的经营，对其主张，该院不予支持。罗爱民与刘洪枪共同与谢艳伟签订了店铺承包协议书，将该商铺及店内商品以353000元的价款转让给了谢艳伟，应视为罗爱民与刘洪枪的合伙关系终止。刘洪枪在取得了商铺转让金353000元后，只将罗爱民投资款70000元给付罗爱民，对盈余资金283000元占为己有，拒不与罗爱民进行清算，致使罗爱民因无法清算而不能主张权利。刘洪枪的行为有违公平原则和诚实信用原则，刘洪枪应当对自己拒不清算的行为承担不利后果。罗爱民对盈余资金283000元享有进行平均分配的权利，现罗爱民只要求刘洪枪给付合伙盈余99140元，系对其民事权利的自由处分，该院予以支持。
原审法院一审依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：刘洪枪于判决书生效后十日内给付罗爱民99140元。一审案件受理费2280元，由刘洪枪负担。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院重审查明，刘洪枪原在南宁经营烟酒销售业务，经过市场考察，决定在南宁市“佳得鑫”水晶城转租案外人梁芳经营的米粉快餐店铺，作为另一烟酒商店。经过协商，刘洪枪与梁芳于2008年11月6日签订商铺转租合同，约定刘洪枪交纳保证金20000元，每三个月为一房租交付期间，租金21051元，转租日期自2008年11月7日起至梁芳与房屋业主佳得鑫公司签订的租房合同期满止。刘洪枪支付上述两项费用受让后，即将店面交由黄某某承揽装修，刘洪枪支付装修费用15500元。在商铺转租合同约定之外，刘洪枪另向梁芳支付转让费53000元。店面装修后，刘洪枪向韦上京经营的九升酒业批发部购进白酒等商品，支付货款65300元。刘洪枪为其烟酒店铺以其妻邓美作为业主办理了工商登记，起字号为“亿富烟酒商行”。
罗爱民在刘洪枪受让转租的营业用房装修期间也到南宁，后经与刘洪枪协商双方合伙经营该店铺，本案诉讼中双方共同认可罗爱民投入合伙资金70000元。该合伙的店铺由刘洪枪指派雇工付文学和罗爱民一起看店，共同经营。2009年8月，该店由罗爱民和刘洪枪二人共同与案外人谢艳伟以承包经营的名义签订转让合同，转让得款353000元由刘洪枪收取，后刘洪枪经付文学向罗爱民支付了100000元，其中包括罗爱民的投资款70000元。
罗爱民主张，其与刘洪枪共向合伙投入140000元，转让得款扣除双方的投资后即为合伙盈利，双方应当均分。但因双方不能达成一致的处理意见，产生纠纷，罗爱民提起本案诉讼。
原审法院重审另查明，刘洪枪在重审庭审时陈述，其到庭参加诉讼，系由其妻邓美通知的。
本案经该院审判委员会研究认为，罗爱民与刘洪枪对原位于南宁市“佳得鑫”水晶城的“亿富烟酒商行”，双方认可确系个人合伙经营，诉讼证据指向的事实也是双方合伙经营，该院据此认定罗爱民与刘洪枪系合伙关系，罗爱民投入合伙资金70000元，刘洪枪投入合伙资金154851元，各人均应享有合伙人的相应权利。
工商登记的合伙体业主邓美，该院已经将其追加为当事人通知参加本案诉讼，并向其与刘洪枪一并公告送达了开庭传票。作为夫妻关系一方的刘洪枪按时到庭参与诉讼活动，而邓美无正当理由没有到庭，其该行为不仅放弃了诉讼程序上的权利，也因其对合伙财产任由他人争议分割却不提出权利主张而放弃了实体上可能存在的民事权利。刘洪枪虽在原审和再审时均主张争议的烟酒店铺系邓美的财产，但在原审和再审以及本次重审中，均未提供相应证据证明其该主张真实成立；刘洪枪在本次诉讼中只主张其本人向合伙经营的店铺进行了投资并自认与罗爱民系合伙关系，亦未主张邓美或向合伙进行了投资、或对合伙参与了经营，故该院在尚无可据以确认邓美确属争议的烟酒店铺所有人或者合伙人的有效证据时，无法认定邓美对于罗爱民、刘洪枪争议的合伙财产享有民事权利。同时，邓美本人亦未主张其对本案争议的财产享有权利，原一、二审诉讼程序中邓美均未申请参加诉讼，本案再审程序的提起亦非基于邓美的诉讼行为，重审中更主动缺席该院对其传票传唤的开庭。据此该院亦应认定邓美在本案中，并不存在以其自己的民事行为所设定的民事权利和义务。关于邓美因系工商登记的合伙体业主是否必须参加本案诉讼的问题，因本案争议发生于合伙体内部的合伙人之间，并非合伙体对外产生的诉讼，更非以个体工商户名义对外诉讼，故司法解释关于个体工商户登记的业主应当作为当事人的规定，不适用于本案；在尚无证据证明、也无本人主张邓美确系所有权人或者合伙人时认为其系必须参加诉讼的当事人，缺少事实根据和法律依据。据此该院认为罗爱民虽然申请追加邓美为共同被告，但其对邓美的诉讼请求无法得到法律支持。
合伙经营的烟酒店铺被转让，是由罗爱民和刘洪枪共同决定的结果，此即意味着双方协商一致终止合伙。合伙终止时，对合伙财产的处理，应以双方协商处理为优先。本案中，罗爱民与刘洪枪均主张并认可刘洪枪收取转让款后已将罗爱民入伙时投入的70000元予以退还，表明双方已就优先退还合伙投资这一处理方式达成一致，该院认为该方式符合法律规定，准予双方照此处理，即罗爱民的合伙投资70000元和刘洪枪的合伙投资154851元，均优先从转让得款353000中析出。
刘洪枪主张付文学系合伙共同雇佣的雇工，应从合伙财产中支付雇工的工资30000元，对此该院认为，根据庭审双方的陈述以及付文学的证人证言，可以认定付文学系刘洪枪指派与罗爱民一起看守店铺的经营人员；罗爱民作为合伙人具体参与经营行为，刘洪枪作为合伙人指派付文学代其具体参与经营行为，据此应当认定付文学系刘洪枪个人雇佣的人员，单方的雇工应得的工资报酬，不应从合伙财产中支付。
扣除双方投资后的转让得款128149元，属于合伙经营积累的财产即共有的盈利，双方没有协商一致如何处理，应按相关规定依法分割。对该共有的性质，《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。本案罗爱民与刘洪枪之间不具有家庭关系，故应认定合伙盈利为按份共有的财产。对该共有财产的分割，《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有”。本案争议双方的出资额已经确定，故应据以分割各人应得的财产份额，罗爱民可以分得39895元，刘洪枪可以分得88254元。
刘洪枪已向罗爱民支付100000元，除去罗爱民的70000元投资款外，对其余30000元系何性质双方各有主张，刘洪枪主张是合伙盈利，罗爱民主张是刘洪枪另外借贷的还款。对此该院认为，刘洪枪否认借贷事实的存在，罗爱民对此没有提供证据予以证明，且在诉讼中罗爱民陈述的借贷数额前后不一，故对双方是否真实存在借贷关系或者其他法律关系及其权利义务的内容，目前缺少判断依据，故应认定为刘洪枪支付的合伙盈利。罗爱民如果认为其对刘洪枪尚有其他债权，可以另行主张给付请求权。据此，该院认定刘洪枪应再支付给罗爱民合伙盈利9895元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决：一、刘洪枪于该判决生效后十日内向罗爱民支付合伙盈利9895元；二、驳回罗爱民对邓美的诉讼请求；三、驳回罗爱民的其他诉讼请求。如果未按该院确定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2280元，由罗爱民负担2000元，刘洪枪负担280元。
上诉人罗爱民不服原审判决，上诉称，上诉人与被上诉人投资款共计140000元，上诉人投资80000元，被上诉人投资60000元，而上诉人在之前借被上诉人10000元，所以上诉人主张按照各自投资70000元进行分配是正确的。原审认定罗爱民投资70000元，刘洪枪投资154851元是错误的。理由是：1、上诉人提交的2009年1月6日的南宁佳得鑫出具的租金收据，原件在上诉人手中，被上诉人持有的为复印件，原审否认该租金系上诉人投资，从而认定被上诉人投资了21051元。黄某某的证言显示的15500元的装修费用与其认可的实际投资相差35000元，韦上京出具的证明65300元的货款更是虚假。2、原审认定被上诉人支付给上诉人100000元扣除上诉人70000元投资款，下余30000元为盈余分配是错误的。无论上诉人还是被上诉人均未认可该30000元系盈利款，被上诉人答辩称多付上诉人16840元，并要求返还。事实上，2009年4月，被上诉人向于秀菊（上诉人之妻）借款40000元，该30000元为被上诉人偿还于秀菊的借款。综上所述，原审认定事实不清，请求二审查明事实，依法撤销原审判决，改判支持罗爱民的诉讼请求。
被上诉人刘洪枪答辩称，1、原审法院根据当事人的自书以及双方提供的证据认定上诉人投资70000元，被上诉人投资154851元事实清楚。2、（2011）夏民初字第1710号民事判决和（2013）商民二终字第338号民事判决已被（2014）商民再终字第47号民事裁定予以撤销，因此，该两份判决不能作为该案定案依据。3、原审法院认定被上诉人前期投资的资金是转让烟酒店时付的租金，不是依据2009年1月6日的票据，前期租金是21051元，押金、租金等共计120000多元。4、装修门面花费是被上诉人支付的，上诉人是在被上诉人开店20多天后才参与合伙经营，前期的店面转让款和装修都是被上诉人投资。5、进烟酒款一审认定事实清楚，有批发部的证据印证，上诉人进店后，该店已经进满商品，被上诉人进货款65300元属实。上诉人进店后对付文学没有提异议，原审对付文学的工资让被上诉人个人支付是不正确的。综上，原审认定事实清楚，唯一不公正的就是对付文学的工资让被上诉人单方支付。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告邓美未进行答辩。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决对合伙资金、盈利款数额的认定以及盈利分配是否适当。
双方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩，本院予以确认。
二审中，上诉人罗爱民提交的证据有：1、2008年11月26日投资结算清单二份，证明刘洪枪投资60948元，罗爱民投资80000元。罗爱民、刘洪枪及付文学、于秀菊均在投资清单上签名捺印。2、转让店铺、散货清单一份，证明转店315000元，仓库货物、烟酒等42720元，合计357720元。退房租金1000元，合伙结余资金9000元，总余钱367720元，罗爱民、刘洪枪以及付文学、于秀菊均在结算清单上签名捺印。3、2009年4月4日，刘洪枪出具的借条一份，证明刘洪枪向罗爱民之妻借款40000元的事实。
被上诉人刘洪枪质证认为，上诉人罗爱民提供的证据均是虚假的，刘洪枪从来没有签过字和按过手印。
被上诉人刘洪枪之委托代理人质证认为，上诉人罗爱民提供的证据均是虚假的，手印和签字均与被上诉人刘洪枪无关，被上诉人刘洪枪均不知情，对证据均不予认可。
本院经审查认为，1、被上诉人刘洪枪对上诉人罗爱民所提交证据中的签名及指印均不予认可，且上诉人罗爱民申请对刘洪枪的签名及指印进行司法鉴定，后自愿放弃其鉴定申请，因此，对上诉人罗爱民所提交证据的真实性无法确认，且上诉人罗爱民所提交的证据均系其在起诉时已经存在的证据，其在本次二审中提交均不属于新证据，本院均不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院重审认定的事实相一致。
本院认为，根据上诉人罗爱民2011年5月25日的民事诉状以及其在本院再审庭审中的自认，能够确认其投资款为70000元，对此原审予以认定证据充分，本院予以确认。关于被上诉人刘洪枪的投资资金问题。根据被上诉人刘洪枪提交的证据，并结合罗爱民作出的对己不利的自认，原审确认被上诉人刘洪枪的投资款为154851元正确。上诉人罗爱民称21051元的租金是上诉人罗爱民的投资，不应认定系被上诉人刘洪枪的投资，但其所依据的系2009年1月6日的租金收据，是在双方合伙经营期间支出的房屋租金，而上诉人罗爱民在本院再审庭审时认可房租21051元是双方从经营资金中拿出来交的。因此，该2009年1月6日的租金21051元不应认定系上诉人罗爱民及被上诉人刘洪枪的投资款。相反，原审认定刘洪枪个人支付的21051元房租是依据的2008年11月6日的租金收据，该收据系刘洪枪与梁芳达成商铺转租合同之初支付的相关费用，属于先期投资款，原审结合本案的具体情况认定系刘洪枪支付符合客观实际。因此，上诉人罗爱民的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于合伙盈利款数额的认定问题。上诉人罗爱民2011年5月25日的民事诉状中主张，双方合伙经营的烟酒店铺转让款为353000元，原审结合相应的证据予以认定，且被上诉人刘洪枪对此未提起上诉，应当视为认可原审判决对此事实的认定，本院对此予以确认。
上诉人罗爱民与被上诉人刘洪枪均参与了本案双方合伙经营的烟酒店铺转让的相关事宜，能够确认双方已经达成一致意见终止合伙关系。在本案诉讼过程中，双方均认可在被上诉人刘洪枪收到转让款后已将上诉人罗爱民入伙时的70000元投资款予以退还，原审认定双方已就优先退还合伙投资款的清算方式达成一致意见正确。因此，上诉人罗爱民的合伙投资款70000元与被上诉人刘洪枪的合伙投资款154851元应当优先从转让款353000元中予以析出。原审认定在扣除双方合伙投资款及雇员工资后的合伙盈利款为128149元，并按照双方的合伙投资比例对合伙盈利款进行分配，即上诉人罗爱民应分得39895元，被上诉人刘洪枪应分得88254元正确。因被上诉人刘洪枪已经向上诉人罗爱民支付100000元，扣除罗爱民的投资款70000元后，下余30000元应认定为上诉人罗爱民已经得到的合伙盈利分配款。因此，原审判决被上诉人再支付上诉人罗爱民9895元正确。上诉人罗爱民称该款是被上诉人刘洪枪偿还其借款，但其未提供证据予以证明，其理由不能成立。如双方之间存在借贷关系或者其他债权债务关系，上诉人罗爱民可另行主张权利。对于被上诉人刘洪枪答辩所称，付文学的工资不应由刘洪枪个人支付的问题，因其未提起上诉，本院不予审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。上诉人罗爱民的上诉理由缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 周克风
审判员 高纪平
二〇一五年九月七日
书记员 刘 雪