四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10387号
上诉人（原审被告）：杨昌荣，男，汉族，1955年9月4日出生，户籍所在地：四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：贺秦书，四川中星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄兴洪，男，汉族，1974年1月18日出生，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：詹平，北京中伦文德（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何勤，男，汉族，1974年11月12日出生，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：范其安，四川英特信律师事务所律师。
原审被告：卢金容，女，汉族，1956年8月27日出生，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：贺秦书，四川中星律师事务所律师。
杨昌荣因与黄兴洪、何勤、卢金容民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第7937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杨昌荣的上诉请求：撤销一审判决，改判杨昌荣与卢金容承担的债务总额为100万元，并由何勤对该债务承担连带责任。事实及理由：1.一审法院未依法向杨昌荣及卢金容送达传票，二人未能出庭应诉，故导致一审对本案诸多事实的认定有误。2.杨昌荣实际仅收到借款100万元，黄兴洪仅向杨昌荣转款100万元，一审仅凭何勤的陈述就认定黄兴洪另向杨昌荣支付了60万现金缺乏事实依据。何勤并非债务人也非证人，其陈述不能作为定案依据。3.一审认定“黄兴洪放弃了债务人提供的物的担保”该认定有误。依照《中华人民共和国物权法》的规定，以房屋作为抵押物的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案所涉的房屋并未进行抵押登记，黄兴洪不享有ＸＸ荣提供的房屋的抵押权，一审的认定缺乏成立前提条件。此外，杨昌荣在与黄兴洪签订《借条》之前，就已与成都银行犀清支行签订的抵押合同，将本案所涉房屋抵押给了银行，抵押金额140万元，故一审认定黄兴洪放弃的物保金额价值远超借款金额，与事实不符。
黄兴洪答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回杨昌荣上诉请求。
何勤答辩称，杨昌荣与黄兴洪之间未办理房屋抵押登记，这一客观结果不是何勤造成的，一审认定黄兴洪放弃的担保物权金额远超其实际价值与客观事实相符。
卢金容答辩意见与杨昌荣一致。
黄兴洪向一审法院起诉的请求为：1、杨昌荣、卢金容立即向黄兴洪归还借款本金116万元，并按照年利率6%的标准支付从2015年9月18日至款项还清之日止的资金占用利息，暂计至2015年11月9日金额为10106.3元，本金和资金占用利息共计1170106.3元；2、何勤对杨昌荣、卢金容的上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定以下事实：杨昌荣、卢金容（借款人）、何勤（担保人）向黄兴洪（出借人）出具《借条》：“今借到黄兴洪现金壹佰壹拾陆万元正小写（1160000.00元正），用夫妻共同财产房产作为抵押，房产地点为金牛区九里堤西路（千禧花园）4栋2单元6
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1号。借期两个月，2015年7月17日至2015年9月17日。”借款人杨昌荣、卢金容和担保人何勤在借条上签名捺印。杨昌荣、卢金容将成都市金牛区九里堤千禧花园4栋2单元6楼1号房屋所有权证及土地使用权证交给黄兴洪，此时房屋无抵押贷款登记。2015年7月17日，赵某通过银行向杨昌荣转帐60万元，2015年7月18日，黄某通过银行向杨昌荣转账40万元。诉讼中，证人赵某、黄某陈述其只是接受黄兴洪的委托向杨昌荣转账，自已不认识杨昌荣，也无经济往来。何勤认可借款金额116万元，其中银行转账100万元，现金16万元。
2015年8月13日，杨昌荣向黄兴洪出具《收条》：“今收到黄总交来杨昌荣、卢金容房产证和土地使用证，用贷款使用，贷款后还款。”随后，杨昌荣、卢金容将此房抵押给包商银行股份有限公司成都分行，贷款90万元，抵押期限2015年10月28日至2019年10月27日。
成都市金牛区九里堤千禧花园4栋2单元6楼1号房屋面积241.59平方米，框架结构，位于成都市之间。2003年10月30日，杨昌荣取得该房屋所有权，2010年7月23日，房屋产权变更为杨昌荣与卢金容共同共有。
一审查明以上事实，采信的证据包括：当事人身份证、《借条》、《收条》、银行转帐凭证、房屋信息摘要、证人证言、庭审笔录等
一审法院认为,合法的借贷关系依法受到法律保护。黄兴洪主张杨昌荣、卢金容向其借款116万元，有银行转账明细、《借条》、证人证言，当事人一致陈述相互印，予以确认。杨昌荣、卢金容未按约定时间归还借款，构成违约，依法应承担还款责任并从2015年9月18日起支付逾期还款利息。
《借条》上清楚地载明：“以杨昌荣、卢金容夫妻共同房产作为抵押担保，”该抵押担保承诺系杨昌荣、卢金容真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，抵押合同合法有效。黄兴洪有权要求杨昌荣、卢金容办理抵押权登记，但黄兴洪不仅怠于办理抵押权登记，反而同意杨昌荣、卢金容取回房产证和土地使用权证，用于办理其他抵押贷款，此行为表明黄兴洪放弃了债务人提供的物的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”，《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，债务人杨昌荣、卢金容提供了物的担保，即成都市金牛区九里堤千禧花园4栋2单元6楼1号房屋，面积241.59平方米，框架结构，位于成都市之间，其价值远超借款金额，因黄兴洪放弃了债务人提供的物的担保，保证人何勤在黄兴洪放弃物的担保范围内免除保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款，判决：一、杨昌荣、卢金容于判决生效之日起15日内向黄兴洪归还借款116万元，并支付利息（利息以116万元本金为基数，从2015年9月18日起至还清本金之日止，按年利率6%计算，但不得超过中国人民银行同期同类借款利率）。二、驳回黄兴洪其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15331元，保全费5000元，共计20331元，由杨昌荣、卢金容负担（此款黄兴洪已垫交，杨昌荣、卢金容于履行上述义务时一并支付给黄兴洪）。
二审中，杨昌荣提交一份《房地产抵押权注销登记申请书》，以证明在本案《借条》签订之前该房已经抵押给银行，债权人的抵押权是自始不能成立的。各方对该证据真实性均无异议，黄兴洪认为该证据不能达到杨昌蓉主张的证明目的，何勤认为从申请书上看不出具体抵押办理的时间，若在《借条》签订时该房已经抵押，则何勤是基于被欺诈而提供担保，该担保是无效的。本院对该申请书的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据予以确认。
本院认为，1.关于借款本金的认定。《借条》载明借款本金为160万元，对其中100万元已经转帐支付双方均无异议，另有60万元黄兴洪主张系现金支付，该事实除《借条》外还有何勤当庭的陈述为证。何勤系本案债务承担担保责任的保证人，既是借款关系的债务人也是借款事实的见证者，其作出的对自己可能不利的陈述有较强证明力。杨昌荣主张黄兴洪未实际出借60万元现金，但对其在《借条》上签字的事实不否认，也未举出相反证据推翻黄兴洪所举证据，故一审认定借款本金与《借条》载明金额一致即160万元无误，本院对杨昌荣主张借款本金仅为100万元的请求不予支持。
2.关于黄兴洪是否放弃了抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一项至第三项规定的财产或者是第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中杨昌荣提供的房屋系应当办理抵押登记的财产，因双方未就该房办理抵押登记，根据法律规定，押权权未设立。因本案不存在物的担保与人的担保并存的情形，一审作出的关于“黄兴洪放弃物的担保”的认定有误。何勤承担的是连带保证责任，债权人黄兴洪既可向债务人杨昌荣主张还款，也可向保证人何勤主张，并且根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，何勤在承担保证责任后有权向杨昌荣进行追偿。抵押物权未成立不影响杨昌荣应当作为本位的债务人承担债务。一审判决何勤不承担保证责任后，债权人黄兴洪并未提起上诉，视为对该判决内容接受，并且在二审调查中，黄兴洪也明确向本院表示不要求何勤承担责任。黄兴洪依法行使自己的权利应当得到支持，故杨昌荣以抵押权不成立为由主张何勤应承担责任的理由不成立。
另，杨昌荣主张一审程序违法与本院查明的事实不符。综上，本院对黄兴洪上诉请求不予支持。一审适用法律有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15331元，由杨昌荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 史 洁
审判员 冯 燕
审判员 罗健文
二〇一六年十二月二十日
书记员 何鸿卓