内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第703号
上诉人（一审被告）都楞，男，蒙古族，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人宝华，内蒙古适宜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘长顺，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人郑爱玲，内蒙古百帮律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）谷永良，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
被上诉人（一审被告）曹国春，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
上诉人都楞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院于2014年8月20日作出（2014）满民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定，依法组成由审判员栾雪担任审判长，审判员王子学、陈伟参加评议的合议庭，经阅卷，询问当事人，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年7月，被告都楞在满洲里市铜矿南侧牧点建筑房屋及附属设施，将工程承揽给被告谷永良。在施工期间，被告谷永良通过被告曹国春雇佣原告刘长顺、吴某某、张某某等工人从事工作。原告刘长顺受伤时从事木工工作。2013年8月14日中午，原告刘长顺在为所建房屋屋顶安装彩钢瓦时，从房顶摔落受伤，被送往满洲里市平安创伤医院救治。经诊断，原告刘长顺腰椎体压缩爆裂骨折、腰2双侧横突骨折、腰2椎体椎板骨折、腰5椎体滑脱，住院4天。后经医嘱转入哈尔滨医科大学附属第二医院，进行腰椎骨折切开复位固定手术，住院14天。后经内蒙古林业总医院司法鉴定所出具的内林医司法鉴定所（2014）临鉴字第163号鉴定意见书一份，原告刘长顺伤情评定为IX级（九级）伤残。
一审法院认为，（一）关于责任认定部分。被告谷永良从被告都楞处收取建造房屋工程款，通过被告曹国春找到原告刘长顺等工人进行工程施工，工人的工资均经过谷永良发放。据此能够认定原告刘长顺与被告谷永良之间存在雇佣关系。原告刘长顺称其与被告曹国春之间存在雇佣关系，并未提供证据予以证明，一审法院不予支持。原告刘长顺在从事雇佣活动中受伤，被告谷永良作为雇主应承担赔偿责任。施工房屋系被告都楞在牧点自建羊舍，根据内蒙古自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第二条的规定：“对于不需要立项审批的投资小、技术简单，对承包人没有相应资质要求的小建筑，如果发生纠纷，应按承揽合同确定案由。”该工程项目属于小型建筑，故被告都楞与被告谷永良之间属于承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告都楞作为承揽合同的定作人，选任被告谷永良作为承揽人过程中，并未对被告谷永良是否具有安全施工生产条件等情况进行审查，应在确定其有能力提供安全生产条件的情况下，再行施工。被告都楞不但对不具备安全生产条件的施工人予以选任，且对未有安全生产条件的施工状况采取放任态度，从而导致原告刘长顺受伤事故的发生，其在选任承揽人上存在过错。同时，被告都楞是本案的受益人，亦应在其收益的范围内承担相应的补偿责任。原审法院认定其应在雇主责任范围内承担30%的连带赔偿责任。本案原告在高空作业施工中没有配备相关防护设备，也没有采取安全保护措施，明知存在危险，仍冒险作业，自身存在一定的过失，原审法院认定其为10%的过错程度。被告谷永良应当承担90%的赔偿责任。（二）关于赔偿数额的认定。医疗费共计32533.41元，护理费认定为1832元（91.60元／天×20天），误工费为15352元（101元／天×152天），住院伙食补助费860元（40元／天×4天＋50元／天×14天），伤残赔偿金为101988元（25497元／年×20年×20%），交通费890元，鉴定费1644.50元。以上各项总额为155099.91元。被告谷永良承担总额90%，即139589.92元。加上精神抚慰金5400元，被告谷永良共承担144989.92元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定判决如下：一、被告谷永良于本判决生效之日起十五日内给付原告刘长顺各项赔偿款144989.92元。二、被告都楞在144989.92元范围内承担30%即43497元的连带赔偿责任。三、被告曹国春在本案中不承担赔偿责任。四、驳回原告刘长顺的其他诉讼请求。案件受理费3852.30元，由被告谷永良负担3467.10元，原告刘长顺负担385.20元。
上诉人都楞上诉称，一、一审法院程序违法。原审法院未经上诉人刘长顺的申请，未组织上诉人都楞等重新选择鉴定机构，便擅自以职权委托鉴定机构进行了二次伤残等级评定，该鉴定意见不能作为本案定案的依据。二、上诉人都楞作为定作人，没有过错，不应承担连带赔偿责任。三、本案在审理过程中，上诉人刘长顺增加、变更诉讼请求，不应得到法院的支持。
被上诉人刘长顺答辩称，一、第一次做的（2014）第18号鉴定是合法有效的，应当依据该份鉴定报告，作为认定事实的依据。二、上诉人都楞系本案项目发包方，对于施工安全和管理明显存在重大疏漏，所以造成事故的发生，据此，都楞应承担责任是有法律依据的。三、刘长顺在原审增加、变更诉讼请求，是根据案件进展和变化提出的诉讼主张，不存在违反法律之处，应予以维护。
被上诉人谷永良、曹国春没有提出书面答辩意见。
二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，应予确认。证据如一审判决所列。
本院认为，本案争议的焦点是，一、上诉人都楞是否应当承担赔偿责任。二、被上诉人刘长顺一审时增加、变更诉讼请求是否合法。三、一审判决是否程序违法。
关于上诉人都楞是否应当承担赔偿责任。
上诉人都楞作为承揽合同的定作人，选任被上诉人谷永良作为承揽人过程中，应在确定其有能力提供安全生产条件的情况下，再行施工。但上诉人都楞并未对被上诉人谷永良是否具有安全施工生产条件等情况进行审查，且对不符合安全生产条件的施工状况采取放任态度，从而导致被上诉人刘长顺受伤事故的发生，其在选任承揽人上存在过错，应当承担相应的责任。
二、关于被上诉人刘长顺一审时增加、变更诉讼请求是否合法。
被上诉人刘长顺在一审起诉时并未对其伤残等级做鉴定，其提起诉讼后，先后两次对其伤残等级做了鉴定，该鉴定属于新证据，因而，应重新确定举证期限，被上诉人刘长顺变更、增加诉讼请求，均在举证期限内提出，符合法律规定。
三、关于一审判决是否程序违法。
本案对被上诉人刘长顺的伤残等级作了两次鉴定，两次均为同一鉴定机构，上诉人都楞对鉴定机构的选择没有异议，只是对第二次鉴定结论有异议，因此，不发生一审判决程序违法的事实。2014年1月13日内蒙古林业总医院司法鉴定所作出内林医司法鉴定所（2014）临鉴字第18号鉴定书，该鉴定以《GB／T16180-2006》为标准，即《劳动能力鉴定-
职工伤与职业病致残等级》，依据该鉴定标准的前提是双方存在劳动关系，被上诉人刘长顺与被上诉人谷永良间构成劳务关系，并非劳动关系，因此，该鉴定依据的标准适用错误，应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对被上诉人刘长顺的伤残等级进行重新鉴定。一审法院要求内蒙古林业总医院司法鉴定所对被上诉人刘长顺的伤残等级重新进行鉴定，是正确的。上诉人都楞的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费887元，由上诉人都楞负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾 雪
审判员 王子学
审判员 陈 伟
二〇一五年四月八日
书记员 姜 楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项“原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。