新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）兵06刑终26号
原公诉机关新疆生产建设兵团奇台垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1981年2月26日出生于甘肃省天水市，户籍所在地：，汉族，小学文化，农民，住奇台农场。2015年10月17日因涉嫌犯过失致人死亡罪被刑事拘留，同年10月24日经奇台垦区公安局决定被取保候审；2016年1月8日经原公诉机关决定被取保候审。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）吴厚正，男，1952年7月17日出生，汉族，奇台农场退休职工，住该场场部。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张梅英，女，1958年11月16日出生，汉族，奇台农场二分场农工，住奇台农场二分场二队。系本案被害人赵某之妻。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵志强，男，1982年9月1日出生，汉族，个体工商户，住阜康市。系本案被害人赵某长子。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵志亮，男，1986年2月28日出生，汉族，奇台农场二分场农工，住奇台农场二分场二队。系本案被害人赵某次子。
被上诉人（原审附带民事诉讼第三人）新疆生产建设兵团第六师奇台农场，住所：奇台农场场部。
法定代表人郭怀安，该场场长。
被上诉人（原审附带民事诉讼第三人）新疆生产建设兵团第六师奇台农场八道滩社区。
负责人李生银，该社区主任。
共同诉讼代理人盛小东，新疆奇台垦区四十里腰站法律服务所法律工作者。
新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院审理新疆生产建设兵团奇台垦区人民检察院指控原审被告人张某甲犯过失致人死亡罪，原审附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮提起的附带民事诉讼一案，于2016年7月29日作出（2016）兵0602刑初2号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张某甲对判决刑事部分未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，该判决刑事部分已发生法律效力。原审被告人张某甲、原审附带民事诉讼被告人吴厚正对附带民事部分不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取原审附带民事诉讼被告人以及其他当事人及诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年10月17日18时许，被告人张某甲驾驶雇主吴厚正的装载机，在奇台农场二分场（八道滩社区）二队农田里平地，其在驾驶装载机由北向南倒车过程中，因疏忽大意将被害人赵某碾压致死。后经第六师公安司法鉴定中心法医尸体检验意见书分析，赵某符合由于装载机碾压致重度胸部损伤死亡。案发后，现场人员即向公安机关电话报案，被告人张某甲在现场等待处理，归案后如实供述案件事实。
附带民事诉讼原告人因该起事故遭受经济损失677785元，其中死亡赔偿金628640元、丧葬费27299元、误工费1346元、精神抚慰金20000元、交通费500元。案发后，被告人亲属代为赔偿被害人经济损失20000元，吴厚正赔偿被害人经济损失60000元。被告人张某甲无驾驶证、装载机操作证。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、受案回执、接警记录、立案决定书、立案告知书、归案情况说明、拘留证、取保候审决定书、取保候审保证书、被取保候审人义务告知书、被告人基本情况、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、解剖尸体通知书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、收条、户口本、结婚证、户籍注销证明，证人尹某、何某、吴厚正、张梅英、张某乙、谢某、刘某证言，现场勘查笔录及照片、指认笔录及照片，新疆中信司法鉴定中心〔2015〕毒检字第5910号司法鉴定检验报告书、（六师）公（法医）鉴（尸体）字〔2015〕45号法医尸体检验分析意见书，被告人张某甲的供述及辩解等。
原判认为，被告人张某甲驾驶车辆未尽安全注意义务，在倒车过程中因疏忽大意致人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。被告人张某甲案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张某甲自愿认罪，赔偿被害人家属部分损失，酌情从轻处罚。被告人张某甲的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人经济损失677785元予以确认。被告人张某甲驾驶车辆在道路以外的地方通行，因疏忽大意致人死亡，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”。同时最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持”。第二十八条规定：“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定”。本案附带民事赔偿部分可以参照道路交通事故处理。本案肇事车辆未购买机动车第三者责任强制保险，车主吴厚正与被告人张某甲应先连带承担交强险限额责任110000元，其余损失567785元按照过错责任比例分担。被害人赵某作为完全民事行为能力人，酒后在铲车作业区停留对自身安全负有注意义务，对侵害结果的发生承担一定责任，应自负本案其余损失567785元的20%即113557元。奇台农场八道滩社区与吴厚正约定由其装载机提供平地作业服务，社区支付相关费用，二者之间构成承揽合同关系。八道滩社区使用吴厚正无证照装载机施工作业具有一定的选任过错，应承担本案损失567785元的20%即113557元，八道滩社区不具有独立承担民事责任的能力，赔偿责任由奇台农场承担。被告人张某甲无证违规驾驶装载机致害，应承担本案损失567785元的60%即340671元，附带民事诉讼被告人吴厚正作为雇主承担连带责任。张某甲和吴厚正案发后已支付款项80000元，实际应支付370671元（340671元+110000元-80000元）。被害人赵某系兵团户籍居民，附带民事诉讼原告人经济损失以兵团城镇标准计算，律师费主张无依据，不予支持，其他诉讼主张以确认为准。附带民事诉讼被告人及第三人关于被害人在本案中有一定过错的意见与事实相符，予以采信；其不承担本案赔偿责任的辩解意见于法无据，不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款、第六十三条第一款，第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释第一百五十一条、第一百五十五条第三款、第一百六十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：一、被告人张某甲犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、被告人张某甲于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮经济损失370671元，附带民事诉讼被告人吴厚正对上述款项承担连带赔偿责任；三、附带民事诉讼第三人新疆生产建设兵团第六师奇台农场于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮经济损失113557元；四、驳回附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮的其他诉讼请求。
原审被告人张某甲及原审附带民事诉讼被告人吴厚正上诉提出：1.附带民事诉讼原告人诉请的死亡赔偿金、丧葬费的依据是兵团统计部门2014年公布的数据，本案法庭辩论终结前及后续庭审活动中，附带民事诉讼原告人并未变更诉讼请求，一审法院也未组织当事人复庭，但一审判决却将死亡赔偿金和丧葬费按照兵团2015年的统计数据进行计算，程序违法，应当纠正。2.本案系过失致人死亡而提起的刑事附带民事诉讼，张某甲因过失犯罪已受到法律制裁，依据相关法律规定，精神抚慰金不应予以支持，一审法院判令承担精神抚慰金20000元无法律依据。3.吴厚正与奇台农场八道滩社区之间系雇佣关系，奇台农场八道滩社区二队是雇主，吴厚正是雇员，雇员对第三人造成的损害应当由奇台农场八道滩社区和奇台农场承担赔偿责任，一审认定吴厚正与奇台农场八道滩社区之间属承揽关系，并判令奇台农场承担20%的责任属认定事实不清，适用法律错误。
经审理查明，2015年10月17日18时许，原审被告人张某甲驾驶雇主原审附带民事诉讼被告人吴厚正的装载机，为奇台农场二分场（八道滩社区）二队农田平地过程中，因疏忽大意将酒后至作业现场的被害人赵某碾压致死。案发后，现场人员即向公安机关电话报案，原审被告人张某甲在现场等待处理，在公安机关传唤后如实供述了将被害人赵某碾压致死的事实。经第六师公安司法鉴定中心法医尸体检验意见书鉴定，被害人赵某系由于装载机碾压致重度胸部损伤死亡。
另查，原审被告人张某甲的行为造成原审附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮如下物质损失：1.死亡赔偿金628640元（31432元／年×20年）、丧葬费27299元（54599元／年÷12个月×6个月）、误工费1346元（54599元／年÷365天×3天×3人）、交通费500元，以上合计人民币657785元。案发后，原审被告人张某甲的亲属向被害人赵某的亲属赔偿20000元，原审附带民事诉讼被告人吴厚正向被害人赵某的亲属赔偿60000元。原审被告人张某甲无驾驶证、装载机操作证。
原判认定原审被告人张某甲驾驶装载机在农田作业过程中将被害人赵某碾压致死，以及本案附带民事诉讼事实的相关证据均经原审开庭举证，并经质证。二审期间，原审被告人张某甲及原审附带民事诉讼被告人吴厚正未提交新的证据，本院对原审出示的相关证据予以确认。
针对原审被告人张某甲及原审附带民事诉讼被告人吴厚正所提上诉理由，根据本案事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
一、原审以兵团2015年相关统计数据计算死亡赔偿金和丧葬费的程序是否违法
本案刑事部分一审立案时间为2016年2月4日，原审附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮提起附带民事诉讼之时，兵团统计部门尚未公布2015年的各项统计数据，直至2016年4月，2015年的相关统计数据才予公布。本案一审开庭时间为2016年6月21日，宣判时间为同年7月29日，原审法院宣判前就本案赔偿标准的适用询问了附带民事诉讼各方的意见，原审附带民事诉讼原告方则表示按照2015年的标准进行计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。原审法庭辩论终结于2016年6月21日，上一统计年度即2016年4月公布的2015年度兵团城镇居民人均可支配收入为31432元，在岗职工平均工资为54599元，原判适用2015年相关统计数据计算原审附带民事诉讼原告人的死亡赔偿金、丧葬费正确，程序并无违法之处。原审被告人张某甲及原审附带民事诉讼被告人吴厚正所提该上诉理由与上述司法解释规定内容不符，本院不予采纳。
二、原判对原审附带民事诉讼原告人主张的精神抚慰金是否应当支持
《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。因此，依照法律及相关司法解释的规定，在附带民事诉讼中，精神损害抚慰金不属于物质损失，亦不属于附带民事诉讼的赔偿范围，原审附带民事诉讼原告人的该项诉请不应予以支持，原审判决支持精神损害抚慰金20000元与法相悖。原审被告人张某甲及原审附带民事诉讼被告人吴厚正所提该上诉理由成立，本院予以采纳。
三、吴厚正与奇台农场八道滩社区之间法律关系的确定
本案中，原审被告人张某甲驾驶原审附带民事诉讼被告人吴厚正的装载机，并按照吴厚正的安排为奇台农场八道滩社区二队平地，在作业过程中不慎将被害人赵某碾压致死。事发前，吴厚正定期向张某甲给付劳动报酬，张某甲按照吴厚正的安排至事故地点作业，且其驾驶的装载机又系吴厚正所提供，各方当事人对张某甲与吴厚正之间存在雇佣关系均无争议。本案上诉焦点是吴厚正与奇台农场八道滩社区之间所形成的法律关系的性质问题，即吴厚正与奇台农场八道滩社区之间是雇佣关系还是承揽关系。
雇佣合同一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的一方承担，提供劳务的一方在一定程度上要受接受劳务一方的支配。所谓承揽合同，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具和设备，限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。就本案而言，首先，吴厚正作为雇主安排雇员张某甲至奇台农场八道滩社区二队平地作业，主要依靠雇员张某甲的技术和经验完成工作，吴厚正、张某甲与奇台农场八道滩社区之间不存在人身依附关系。其次，张某甲完成平地作业之后，是向奇台农场八道滩社区一次性提供劳动成果。最后，吴厚正安排张某甲为奇台农场八道滩社区平地是其独立的业务，吴厚正与奇台农场八道滩社区之间系按照作业时间一次性给付劳动报酬。奇台农场八道滩社区二队工作人员现场指挥的行为，系承揽关系中定作人的具体要求，故吴厚正与奇台农场八道滩社区之间形成承揽关系而非雇佣关系。吴厚正所提其与奇台农场八道滩社区之间系雇佣关系的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张某甲在驾驶装载机作业过程中，由于倒车时疏忽大意而将被害人赵某碾压致死，其行为已构成过失致人死亡罪，依法应予惩处。事故发生后，原审被告人张某甲明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实，应当视为自动投案，且归案后供述稳定，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，原审被告人张某甲的亲属赔偿被害人赵某亲属部分损失，可酌情从轻处罚，且其归案后认罪悔罪，原审对其适用缓刑并无不当。原判认定原审被告人张某甲犯过失致人死亡罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人张某甲对其犯罪行为致使原审附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮遭受的物质损失，依法应予赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。原审被告人张某甲与原审附带民事诉讼被告人吴厚正之间系雇佣关系，原审被告人张某甲在从事雇佣活动中致被害人赵某死亡，存在重大过失，应当与原审附带民事诉讼被告人吴厚正承担连带赔偿责任，原审附带民事诉讼被告人吴厚正承担连带赔偿责任后，可以向原审被告人张某甲追偿。根据《中华人民共和国交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，机动车交强险的投保义务人为机动车的所有人或管理人，原审附带民事诉讼被告人吴厚正作为事故机动车的所有人和投保义务人，并未依法对该机动车投保交强险，原审被告人张某甲在驾驶该车作业过程中造成他人损害，原审附带民事诉讼被告人吴厚正作为投保义务人，原审被告人张某甲作为侵权人，应当在交强险责任限额范围内对所造成的损害承担连带责任，不足部分，则按照各自的过错程度承担赔偿责任。本案被害人赵某酒后不听劝阻滞留于作业现场，对损害的发生具有一定过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。原审附带民事诉讼被告人吴厚正与原审附带民事诉讼第三人奇台农场八道滩社区之间系承揽关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案被害人赵某系被承揽人吴厚正的雇员张某甲在完成承揽工作过程中致死，原审附带民事诉讼第三人奇台农场八道滩社区使用原审附带民事诉讼被告人吴厚正无证照、无保险的装载机作业，存在选任过错，应当依法承担相应的赔偿责任。原审根据案件事实、情节以及各方的过错程度，确定原审被告人张某甲、被害人赵某以及原审附带民事诉讼第三人奇台农场八道滩社区之间赔偿责任的比例适当。鉴于奇台农场八道滩社区不具有独立承担民事赔偿的能力，故所负赔偿责任应由原审附带民事诉讼第三人新疆生产建设兵团第六师奇台农场承担，原审被告人张某甲及原审附带民事诉讼被告人吴厚正先行支付的80000元应从赔偿数额中扣除。
综上，原判认定原审附带民事诉讼原告人死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费合理、适当，但支持并判赔精神抚慰金20000元于法无据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一、二、三款、第一百六十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第三款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十八条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2016）兵0602刑初2号刑事附带民事判决的第四项，即“驳回附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮的其他诉讼请求”；
二、撤销新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2016）兵0602刑初2号刑事附带民事判决的第二项和第三项，即“被告人张某甲于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮经济损失370671元，附带民事诉讼被告人吴厚正对上述款项承担连带赔偿责任、附带民事诉讼第三人新疆生产建设兵团第六师奇台农场于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张梅英、赵志强、赵志亮经济损失113557元”；
三、上诉人（原审被告人）张某甲赔偿被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张梅英、赵志强、赵志亮物质损失人民币358671元，于本判决生效后十日内给付。上诉人（原审附带民事诉讼被告人）吴厚正对上述款项承担连带赔偿责任；
四、被上诉人（原审附带民事诉讼第三人）新疆生产建设兵团第六师奇台农场赔偿被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张梅英、赵志强、赵志亮物质损失人民币109557元，于本判决生效后十日内给付。
本判决为终审判决。
审判长 魏建勇
审判员 孙 杰
审判员 马 锐
二〇一六年十一月二日
书记员 任惠玲