广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第4525号
上诉人（原审被告）深圳市中诚致信融资担保有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人杜欣。
委托代理人李德兰。
被上诉人（原审原告）陈和国。
委托代理人许晓钦，广东君言律师事务所律师。
上诉人深圳市中诚致信融资担保有限公司（以下简称中诚致信公司）与上被诉人陈和国因劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，上诉人中诚致信公司在一审期间曾确认被上诉人陈和国的月工资标准为17520元／月。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，双方权利、义务应当受劳动法律、法规保护及调整。对于中诚致信公司的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于入职时间的问题，上诉人中诚致信公司主张，应当按照双方签订竞业限制协议书的时间（2010年1月30日）认定被上诉人陈和国的入职时间。被上诉人陈和国则主张其入职时间为2007年7月2日。本院认为，中诚致信公司作为用人单位，具有对劳动者进行人事管理的职责，应当就劳动者的入职时间承担相关的举证责任。本案中诚致信公司仅提交一份竞业限制协议书，认为双方签订该协议书的日期即为被上诉人陈和国的入职日期。本院认为，用人单位与劳动者完全可能在劳动者入职之后再行协商签订上述竞业限制协议书。因此，竞业限制协议书的签订时间并不能等同于劳动者的入职时间。上诉人中诚致信公司未能提供足够证明证明被上诉人陈和国的入职时间，应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决据此采信被上诉人陈和国关于入职时间的主张，符合法律规定，本院依法予以维持。
二、关于劳动合同关系解除的问题，被上诉人陈和国主张2014年7月14日中诚致信公司口头违法解除了双方之间的劳动合同，中诚致信公司则主张被上诉人陈和国于2014年7月中旬打电话请假之后就自行离职。双方当事人均未能提交证据证明其各自的主张。原审判决据此认定双方之间的劳动合同关系于2014年7月13日解除，解除的原因为用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同，符合法律规定，本院依法予以维持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案被上诉人陈和国的月工资标准（17520元）已高于2013年7月至2014年6月的深圳市职工平均工资（4918元／月）的三倍，因此中诚致信公司依法应当向被上诉人陈和国支付解除劳动合同的经济补偿金110655元（4918元×3倍×7.5）。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
三、关于竞业限制的问题
（一）关于竞业限制补偿金的标准问题，双方当事人于2010年1月30日签订了竞业禁止协议书，约定了24个月的竞业限制期限但未约定竞业限制补偿的金额。相关劳动仲裁裁决裁令中诚致信公司按照陈和国月工资标准的50％（8760元）支付竞业限制补偿，中诚致信公司对此未予起诉，应当视为对相关仲裁裁决项的认可，本院依法予以照准。
（二）关于竞业限制关系的解除问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。据此，用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同关系后，可以单方解除其与劳动者的竞业限制关系，但应当再行向劳动者支付解除竞业限制关系后三个月的竞业限制补偿金。
本案中诚致信公司主张其已于2015年4月2日以快递的方式向被上诉人陈和国寄送了一份《终止竞业禁止协议通知书》。被上诉人陈和国对此予以否认。且中诚致信公司在一审庭审时也确认快递单上没有明确其所寄送文件的具体名称。本院据此不认可中诚致信公司所主张的相关事实。
在本案一审庭审时（2015年6月11日），中诚致信公司已经明确表达了解除双方之间竞业限制关系的意思表示，应当视为中诚致信公司已经行使了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定的用人单位单方解除权。双方当事人之间的竞业限制关系至此解除。中诚致信公司还应向陈和国支付2015年6月12日至2015年9月12日期间的竞业限制补偿金。
（三）关于竞业限制补偿金的支付问题，中诚致信公司上诉主张，“被上诉人陈和国未提供其已履行竞业限制义务的证据，故上诉人中诚致信公司不应当支付被上诉人陈和国竞业限制经济补偿”。本院认为，“劳动者实际履行竞业限制义务”属于消极事实，而“劳动者存在违反竞业限制义务的情形”则属于积极事实，因此，应当由用人单位承担关于劳动者存在“违反竞业限制义务的情形”的举证责任。本案上诉人中诚致信公司未能提供相关证据，应当承担举证不能的不利法律后果，即向被上诉人陈和国支付竞业限制补偿金。
关于竞业限制补偿金的具体数额问题，结合以上（一）、（二）点所述，上诉人中诚致信公司应当向被上诉人陈和国支付2014年8月1日至2015年9月12日期间的竞业限制补偿金117384元［（8760元×13个月）＋（8760元×12日÷30日）］。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
四、关于扣除上诉人中诚致信公司向被上诉人陈和国支付的2014年7月17日至7月31日期间工资的问题，上诉人中诚致信公司该上诉请求实质是要求被上诉人陈和国返还其所支付的2014年7月17日至7月31日期间工资。本院认为，上诉人中诚致信公司该请求未经劳动仲裁前置程序，本院依法不予审理。上诉人中诚致信公司应另循法律途径解决。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第761号民事判决第一项为：上诉人深圳市中诚致信融资担保有限公司应向被上诉人陈和国支付解除劳动合同的经济补偿金110655元；
二、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第761号民事判决第二项为：上诉人深圳市中诚致信融资担保有限公司应向被上诉人陈和国支付2014年8月1日至2015年9月12日期间的竞业限制补偿金117384元；
三、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第761号民事判决第三、四项；
四、驳回被上诉人陈和国的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人深圳市中诚致信融资担保有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳市中诚致信融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一五年十月二十九日
书记员 刘媛媛（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条
在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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