杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余余民初字第1196号
原告：陆月华，男，1959年11月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：刘赟、徐俊，浙江天晟律师事务所律师。
被告：朱伟国，男，1967年1月30日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：朱磊、李凡，浙江睿磊律师事务所律师。
被告：中国电信股份有限公司杭州余杭区分公司，住所地：杭州市余杭区南苑街道望梅路9号。
负责人:李俊，总经理。
委托代理人：马洁、来凌，浙江振业律师事务所律师。
被告：中国电信股份有限公司，住所地：北京市西城区金融大街31号。
法定代表人：王晓初，董事长。
委托代理人：马洁，浙江振业律师事务所律师。
被告：浙江省通信产业服务有限公司杭州市分公司，住所地：杭州市上城区江城路94号14幢。
负责人：胡晓洁。
委托代理人：施海寅、翁佳琪，浙江京衡律师事务所律师。
被告：启东新艺电讯工程有限公司，住所地：汇龙镇东方明珠2202室。
法定代表人：朱平，经理。
委托代理人：孙洁立，浙江诺力亚律师事务所律师。
原告陆月华诉被告朱伟国、被告中国电信股份有限公司杭州余杭区分公司（下称中国电信余杭分公司）、被告中国电信股份有限公司（下称中国电信）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月7日受理后，依法由审判员谈建明独任审判。审理中，本院依法先后追加浙江省通信产业服务有限公司杭州市分公司（下称通信分公司）、启东新艺电讯工程有限公司（下称启东新艺公司）为本案共同被告参加诉讼。后因案情复杂，本案依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。原告陆月华的委托代理人徐俊，被告中国电信余杭分公司、中国电信的共同委托代理人马洁，被告通信分公司的委托代理人翁佳琪，被告启东新艺公司的委托代理人孙洁立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆月华起诉称，中国电信所属的余杭分公司为经营电信业务，于2012年3月至4月期间在余杭区径山镇一带铺设、维护电缆，并将施工项目发包给不具备施工资质的朱伟国，后陆月华受雇于朱伟国实施线缆铺设等工作。2012年4月8日，陆月华在施工时，从高约2米的电线杆上摔下，导致腰12椎体骨折及多处肋骨骨折。经杭州市余杭区第二人民医院及富阳市中医骨伤医院治疗，至2013年12月26日才将内固定取出。期间，共花去医疗费49041.77元，住院54天。2015年5月18日，经法院委托鉴定机构鉴定，陆月华之伤构成九级伤残。事故发生后，仅由朱伟国支付了医疗费41000元，各责任方均未赔偿损失。本案受理后，陆月华发现中国电信及其余杭分公司将工程发包给通信分公司施工，且纵容了通信分公司违法分包给启东新艺公司，启东新艺公司又交朱伟国实际施工承包，中国电信及其余杭分公司、通信分公司、新艺公司现场监管不到位，均应承担相应责任。
现请求判令：1、五被告共同赔偿陆月华各项损失共计264930.77元（其中医疗费8041.77元；误工费23850元即180天×132.5元/天；护理费11925元即90元/天×132.5元；住院伙食补助费2700元即50元/天×54天；营养费4500元即50元/天×90天；残疾赔偿金161572元即40393元/年×20年×20%；被抚养人生活费27242元即27242元/年×20%×5年；交通费3000元；鉴定费2100元；精神损害抚慰金20000元）。2、本案诉讼费由五被告承担。
为证明以上事实，陆月华向本院提交如下证据：
1、门诊病历、诊断报告及出院记录一组，证明陆月华的伤情及治疗过程。
2、医疗费发票及费用清单一份，证明陆月华治疗期间共计花费医疗费49041.77元的事实。
3、浙法司（2015）临鉴字第482、482-1号司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明陆月华的伤情经鉴定为伤残九级，造成伤后误工时间、护理时间以及因鉴定支出鉴定费2100元的事实。
4、杭州市余杭区仓前街道永乐村村委会证明两份，证明陆月华长期以来的主要收入来源于其在外打工，应按城镇居民标准赔偿，以及一直以来由陆月华赡养其父陆耀奎的事实。
朱伟国辩称：一、朱伟国与陆月华之间并不存在雇佣关系，朱伟国、陆月华在径山镇一带铺设、维护电缆工程，均受雇于启东新艺公司，完成该公司承揽的电信线路铺设和维护工作。陆月华的劳动报酬在启东新艺公司交给朱伟国后，由朱伟国代发给陆月华。二、陆月华受伤住院期间，因陆月华经济困难，朱伟国又是施工班组班长，平时关系好，故朱伟国暂借了陆月华治疗费41000元，并非朱伟国承担的赔偿费用，在此保留向陆月华催讨该暂借治疗费用的权利。综上，驳回陆月华对朱伟国的全部诉请。
为证明以上辩称事由，朱伟国向本院提交如下证据：
证明一份，证明陆月华与朱伟国之间不存在雇佣关系，是同一班组成员，共同为启东新艺公司工作的事实。
中国电信、中国电信余杭分公司共同辩称：中国电信系涉案工程业主，将涉案工程发包给通信分公司建设施工，该公司具有相应的施工资质，所以陆月华受伤与中国电信余杭分公司、中国电信无关。本案中，中国电信余杭分公司、中国电信无任何过错，与本案发生没有直接的关系，请求驳回陆月华对中国电信余杭分公司、中国电信的起诉。
为证明以上辩称事由，中国电信及其余杭分公司向本院提交如下证据：
《通信线路项目施工框架协议》一份、《工程施工治安、安全文明生产协议书》一份（系复印件）及资质证明一份（系复印件），共同证明中国电信余杭分公司将涉案工程已发包给通信分公司，通信分公司具备相应资质，中国电信及其余杭分公司并不存在任何过错的事实。
通信分公司辩称：陆月华所述受伤，与事实不符。通信分公司已将工程包给具备施工资质条件的启东新艺公司。即便陆月华受伤事实真实发生，也与通信分公司无关。
为证明其辩称事由，通信分公司向本院提供如下证据：
入围资料、业务合作框架协议及企业基本信息各一份，证明朱伟国系启东新艺公司员工，启东新艺公司具备施工资质和安全生产条件的事实。
启东新艺公司辩称：陆月华及朱伟国均不是启东新艺公司员工或雇员，也与启东新艺公司无任何关系。启东新艺公司只是通信分公司的项目部，对外承担的责任主体应是发包人电信公司及承包人通信分公司。启东新艺公司未举证。
当事人提供的证据，经庭审质证，本院作如下认证：
（一）对陆月华提供证据的质证意见：朱伟国对证据1-3的证据三性均无异议，对证据4的村委证明，不能证明由陆月华一人赡养其父的事实。中国电信及其余杭分公司对证据1-3的真实性没有异议，但认为与其没有关联，对证据4不予认可。通信分公司对证据1、2、3的证据三性无异议，但不能证明受伤与涉案工程有关。对证据4，不认可村委出具的证明。启东新艺公司对证据1的证据三性无异议，对证据2有原件部分的真实性无异议，其中字迹潦草的住院、出院记录，无法质证。对证据3的真实性、合法性无异议，但关于营养费的鉴定有书写错误，“因交通事故外伤导致”，可能导致营养期限评定错误，故不予认可，对证据4真的实性无异议，合法性，关联性有异议。本院对上述证据1-3予以确认，对证据4的真实性可以确认，证明力予以综合认定。
（二）对朱伟国提供的证明质证意见：陆月华认为，该证明属证人证言，不符合形式要件，证人未出庭，不予认可。中国电信及其余杭分公司对真实性无法确认。通信分公司认为，证明的内容不知情，但可以确认朱伟国及证明中签字的工友确实是启东新艺公司的员工，上述人员名单体现在启东新艺公司提供的职工名录内。启东新艺公司对真实性无法确认，朱伟国作为包工头，施工人员工资及管理由朱伟国负责，无法证明其待证事实。本院认为，该证明属于证人证言，因证人未出庭，故该证据不符合证据的形式要件，不予确认。
（三）对中国电信及其余杭分公司提供的通信线路项目施工框架协议、工程施工治安、安全文明生产协议书及资质证明的质证意见：陆月华、朱伟国、通信分公司对该项证据的真实性、合法性、关联性均无异议，启东新艺公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为电信公司作为发包人，有管理及监督义务。本院确认上述证据真实合法，具有证明力。
（四）对通信分公司提供证据质证意见：陆月华对该项证据的真实性无法确认，通信分公司属于违法分包，因为入围资料中有朱伟国身份，没有陆月华名单。朱伟国对证据三性无异议，朱伟国是启东新艺公司员工，与陆月华系工友关系。中国电信及其余杭分公司对证据的真实性无异议，关联性不清楚。启东新艺公司对真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为入围资料是根据通信分公司的要求提供，作为投标文件的内容，启东新艺公司系通信分公司的项目部，资料中虽然有文字表明朱伟国是启东新艺公司人员，职务为施工队长，文字仅仅表明项目部有相应的管理人员及施工队，另为施工员投保人身意外伤害险，也是基于通信分公司的要求。启东新艺公司与朱伟国双方并不成立劳动关系，朱伟国系独立的包工队，朱伟国个人没有安全员操作资质的情况也是入围资料确认的，得到通信分公司的认可。本院认为，上述证据真实合法，与本案关联，确认其具有证明效力。
另外，本案在审理前，本院根据陆月华的申请，对陆月华伤后的残疾等级、误工、护理、营养期限进行了委托鉴定。2015年5月18日，浙江法会司法鉴定所鉴定作出了浙法司（2015）临鉴字第482、482-1号鉴定意见书，结论为：陆月华在2012年4月8日因外伤致右第8-10肋骨骨折，胸12椎体压缩性骨折行内固定手术，构成九级残疾，误工期180日，护理期90天、营养期90日。对以上鉴定意见书，经本院审查认为，真实合法，确认其证明力。
根据以上证据及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：2012年1月，中国电信所属的杭州分公司与通信分公司签订了《通信线路项目施工框架协议》一份，约定由通信分公司作为中国电信杭州分公司的通讯线路工程施工的供应商，在签订合同之日始至2012年12月31日期限内按照本协议约定的条件和具体合同或订单，承担具体通信工程的建设施工工作，双方同意未经中国电信杭州分公司和具体项目业主事先书面同意，不得将本协议或具体合同/订单分包给第三方，另外对相关权利义务、验收费用支付、违约责任等内容作了约定。2012年2月23日，由中国电信下属的杭州余杭区分公司与通信分公司就加强电信企业安全、安全生产管理，确保通信建设和经营顺利进行签订了《工程施工治安、安全文明生产协议书》一份，约定了由于通信分公司维护不力或安全防护措施不到位等对他人或财物造成损害的，其责任由通信分公司承担；通信分公司人员或财物造成损害的，由通信分公司负责。2012年1月，通信分公司与启东新艺公司签订了《业务合作框架协议》一份，由启东新艺公司承接通信分公司在余杭的合作业务，按约定保质保量完成分包业务，合作时间为2012年1月1日至2012年12月31日止，按通信分公司及建设方的工程施工项目（订单）具体要求执行。同时，由启东新艺公司向通信分公司提供了入围资料，在入围资料相关名册中载明朱伟国属于启东新艺公司职员，职务与现岗位为队长身份，参加通信工作时间为2005年。
2012年3月至4月期间，通信分公司承包了中国电信所属的杭州余杭区分公司在余杭区径山镇一带铺设、维护电缆建设工程业务，然通信分公司又将该施工项目发包给启东新艺公司施工。随后，启东新艺公司通知朱伟国等人到相关工程施工，朱伟国作为班组负责人（队长）联系了陆月华到施工工程现场进行线缆铺设等作业。2012年4月8日，陆月华在案涉工地施工时，不慎从高约2米的电线杆上摔下，导致腰12椎体骨折及多处肋骨骨折。经杭州市余杭区第二人民医院及富阳市中医骨伤医院治疗，共花去医疗费49018.77元，住院54天。2015年5月18日，本院根据陆月华的申请，对陆月华的受伤后的残疾等级、误工、护理、营养期限依法委托浙江法会司法鉴定所鉴定，该所作出了浙法司（2015）临鉴字第482、482-1号鉴定意见书，结论为：陆月华在2012年4月8日因外伤致右第8-10肋骨骨折，胸12椎体压缩性骨折行内固定手术，构成九级残疾，误工期180日，护理期90天、营养期90日。该此鉴定，陆月华花去鉴定费2100元。事故发生后，在治疗期间，由朱伟国支付陆月华医疗费41000元。
另查明，朱伟国作为启东新艺公司下属班组队长，其报酬收入由启东新艺公司按其完成的工程量计款发放。陆月华在从事工程作业时工资报酬由朱伟国确定并发放，但朱伟国支付的工资来源于启东新艺公司所付。另，陆月华系农业户口，有五兄弟姐妹；陆月华需赡养其父亲陆耀奎（1940年出生），其收入主要来源于长期在外打工。
本院认为，一、关于责任主体。根据本案查明的事实，案涉事故发生时，朱伟国系启东新艺公司下属班组队长，其的行为可代表启东新艺公司；陆月华应启东新艺公司下属班组队长朱伟国的要求至案涉工地施工作业，陆月华工资报酬从朱伟国处所领，但朱伟国支付的工资款来源于启东新艺公司所付，最终属于启东新艺公司发放，故陆月华的实际雇主应为启东新艺公司，陆月华与启东新艺公司之间形成事实上雇佣劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣劳务活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故启东新艺公司作为雇主应对陆月华的人身损害承担赔偿责任。中国电信余杭分公司非陆月华雇主，且中国电信余杭分公司将案涉工程发包给具备施工资质通信分公司，不存在选任等过错，故中国电信、中国电信余杭分公司无需对陆月华的人身损害承担责任。通信分公司作为承包人未经发包方的书面同意将施工项目擅自发包给启东新艺公司施工，且对启东新艺公司缺乏必要的监督管理，应当知道启东新艺公司在施工中防护措施不力，存在过错，故通信分公司应当对陆月华受伤事故承担相应的责任。陆月华在作业中不注意自身安全，也存在过错，应对自己受到的损害承担相应的责任。综上，本院确认本次陆月华事故受伤造成的损失由启东新艺公司承担60%的责任，通信分公司承担20%的责任，陆月华自行承担20%的责任。朱伟国并未雇佣陆月华，也不存在过错，不应对陆月华的损失承担责任。二、关于赔偿的范围及具体数额。陆月华主张的医疗费49041.77元，经审核可以认定。其主张的误工费，根据浙江法会司法鉴定所鉴定确定的误工天数180日，按每天132.5元标准，计金额23850元，本院予以认定。关于护理费，其护理时间确定为90天，以132.50元/日计算，不超过同期浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准，故护理费11925元，本院予以认定。关于住院伙食补助费，本院酌定支持按每天30元标准，按住院天数54日，认定住院补助补助费为1620元。关于营养费，本院结合鉴定确认的营养时间90日，按每天30元计算，合计2700元。关于残疾赔偿金，陆月华在本案事故受伤前主要收入来源于长期在外打工，可按城镇居民标准主张，根据鉴定的伤残等级，自其定残之日起，按照2014年度浙江省城镇居民人均可支配收入标准，计算20年为161572元（即40393元/年×20年×20%）。对交通费，因其未提供相关票据，本院根据其就医的时间、地点酌定为2500元。陆月华主张的被扶养人陆耀奎生活费，应按浙江省农村居民人均年生活消费支出额标准计算为3222元（即16108元/年x5年x20%x1/5）。另根据陆月华受伤残疾状况主张的精神损害抚慰金数额20000元过高，本院酌情调整为10000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告陆月华因伤花去的医疗费49041.77元、误工费23850元、护理费11925元、住院伙食补助费1620元、营养费2700元、残疾赔偿金164794元（含被扶养人生活费3222元）、交通费2500元及鉴定费2100元，以上合计损失258530.77元，扣除由被告朱伟国已支付的41000元，余款217530.77元，由被告启东新艺电讯工程有限公司赔付其中的百分之六十即130518.46元，由被告浙江省通信产业服务有限公司杭州市分公司赔付其中的百分之二十即43506.15元，并于本判决生效后十日内付清。
二、被告启东新艺电讯工程有限公司赔偿原告陆月华精神损害抚慰金6000元，被告浙江省通信产业服务有限公司杭州市分公司赔偿原告陆月华精神损害抚慰金2000元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告陆月华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5274元，由被告启东新艺电讯工程有限公司负担3164元，被告浙江省通信产业服务有限公司杭州市分公司负担1055元，由原告陆月华负担1055元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本四份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5274元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。
审 判 长 谈建明
人民陪审员 李明达
人民陪审员 李 华
二〇一六年七月六日
书 记 员 方潇豪