上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0107刑初870号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人陈某，女，1982年9月15日出生于上海市，汉族，大专文化，原系上海某某票务代理有限公司员工，户籍地上海市普陀区古浪路，暂住上海市奉贤区；因本案于2015年6月4日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，2015年6月26日被取保候审。
上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉[2016]777号起诉书指控被告人陈某犯职务侵占罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员沈琦出庭支持公诉，被告人陈某、证人龚某某、赵某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民检察院指控，2014年3月至12月，被告人陈某在本市普陀区上海某某票务代理有限公司上班，从事销售岗位。期间，其通过虚构上海某某某新技术总公司、上海某某化工材料科技有限公司、某某某（上海）商贸有限公司等客户，谎称自己已为上述客户代付酒店预付款，再要求公司汇款给其的方式，共计骗取公司人民币631722.44元。
2015年6月4日凌晨，被告人陈某接公安机关电话后主动投案并如实供述上述事实。
为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了上海某某旅行网商务差旅服务合同，劳动合同书及职责说明，营业执照，上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的到案经过等证据，并申请证人赵某、龚某某出庭作证。
据此，公诉机关认为被告人陈某作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，追究被告人陈某刑事责任。被告人陈某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚，提请法院依法审判。
庭审中，被告人陈某提供了其名下工商银行、建设银行账户交易明细。被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称1、在案发前，其一直想归还上海某某票务代理有限公司的钱款，向公司谎称客户支付的酒店款被人卷走亦是为了拖延归还钱款的时间；2、其在2014年3月至5月间，每月有1000元至2000元的提成，从2014年7月起，其工资由人民币3500元涨至10000元；其曾通过本人银行账户向龚某某分别转账人民币140000元、8500元作为借款；其于2014年9月至12月间，代龚某某、赵某每月支付房租人民币2000元；其于2014年11月，向陈真转账人民币22000元，作为代龚某某支付的贷款服务费，后龚某某归还其人民币12000元，上述款项均应从其犯罪数额中予以扣除。
经审理查明，2014年3月至12月间，被告人陈某利用在上海某某票务代理有限公司（以下简称“某某公司”）担任销售员，负责酒店、机票预订业务等职务便利，通过虚构上海某某某新技术总公司、上海某某化工材料科技有限公司、某某某（上海）贸易有限公司等客户、伪造客户公司印章、制作虚假的差旅服务合同等手段，从某某公司擅自挪用预付款共计人民币59万余元，赃款被化用，至今未归还。
2015年6月4日，被告人陈某接民警电话通知，主动至公安机关投案并如实供述其犯罪事实。
以上事实，有下列证据证实：
一、公诉机关提供的证据：
1、企业法人营业执照，证明某某公司系一人有限责任公司，法定代表人为龚某某。
2、劳动合同书及职责说明，证明被告人陈某于2014年3月与某某公司签订劳动合同，合同起始日期为2014年3月12日。被告人陈某在某某公司担任销售员，主要负责与优质酒店签订企业协议价，维护协调各类合作酒店的关系；开发优质企业客户，审查评估企业客户公司资料，签订月结合同；把客户酒店机票订单录入公司系统，生成账单；每月与客户沟通结款，回款公司，保证公司资金进出；未能准时结款客户的追款事宜等。
3、上海某某旅行网商务差旅服务合同，上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书，证明被告人陈某在某某公司工作期间，介绍上海某某某新技术总公司等与某某公司签订差旅服务合同，由某某公司提供预订酒店等服务，被告人陈某以代客户支付预付款的名义，让龚某某、赵某将预付款汇入陈某及徐洋、原漪等人账户，合计人民币921529.74元，其中，2014年5月9日至2014年9月30日，龚某某通过其工商银行账户支付给陈某人民币360120.40元，2014年3月18日至2014年12月23日，龚某某通过其招商银行账户支付给陈某、徐洋、原漪等人人民币511083.34元，2014年8月30日、2014年10月17日，赵某通过其交通银行账户支付给陈某人民币21000元，2014年7月16日至2014年11月24日，陈某多次使用龚某某的资金支付与公司业务无关的机票及酒店款，共计人民币29326元，扣除2014年4月3日至2014年6月25日，龚某某通过其招商银行账户为陈某报销火车票等费用共计人民币9915元，2014年4月28日至2014年9月28日，陈某通过其工商银行账户返还龚某某预付款人民币244892.30元，2014年3月至12月间，陈某取得的工资人民币35000元，某某公司净支付给被告人陈某人民币631722.44元。
4、公安机关出具的到案经过，证明2015年6月4日，被告人陈某接民警电话通知，主动至公安机关投案并如实供述其犯罪事实。
5、证人赵某出庭作证，证明赵某在某某公司担任人事财务工作。被告人陈某于2014年3月至12月在某某公司负责销售。期间，陈某介绍上海某某某新技术总公司等与某某公司进行酒店业务的合作，后陈某称其已先行支付酒店预付款，龚某某、赵某便通过个人银行账户将某某公司的预付款转账至陈某及其关联人的个人银行账户。由于事后某某公司从未收到相关客户的回款，赵某遂至客户公司以及相关酒店进行询问，发现某某公司与该些公司及酒店均不存在任何合作。陈某在某某公司工作期间有真实业务，但大部分业务是虚假的，因某某公司员工只有达到公司规定的销售指标，才可涨工资、获取提成，且前提是真实业务，故陈某不应获得该些款项。2014年10月，陈某转账给龚某某的人民币140000元，某某公司已在司法鉴定意见书中作为返还酒店预付款进行抵扣。2014年9月至12月，陈某代龚某某、赵某每月支付房租人民币2000元，龚某某没有支付过现金，可在预付款中抵扣。陈某曾为龚某某介绍陈真为某某公司办理贷款提供服务，龚某某亦让陈某代为支付贷款服务费给陈真。
6、证人龚某某出庭作证，证明龚某某担任某某公司法定代表人。被告人陈某于2014年3月到某某公司任职，负责机票、酒店的客户开发。陈某通过虚构客户、伪造合同、公章等手段，向某某公司申领酒店预付款，某某公司则通过龚某某、赵某的个人银行账户将预付款转账至陈某及其关联人的个人银行账户，但事后某某公司从未收到相关客户的回款。在发现陈某的犯罪行为后，某某公司曾对陈某进行追讨，陈某均以各种理由拖延。某某公司员工只有达到公司规定的销售指标，才可涨工资及获取提成，且前提是真实业务，由于陈某大部分业务是虚假的，故陈某不应获得该些款项。陈某陆续归还某某公司预付款人民币20余万元，其中包括一部分虚假业务的预付款。2014年10月，陈某转账给龚某某的人民币140000元某某公司已作为酒店预付款进行抵扣。2014年9月至12月，陈某为龚某某、赵某提供位于万荣路某小区的房屋租赁。陈某曾为龚某某介绍陈真提供贷款办理服务，龚某某亦让陈某代为支付贷款服务费2万余元给陈真。
二、被告人陈某提供的证据
1、卡号为xxxxxxxx的陈某的工商银行账户交易明细，证明被告人陈某通过其工商银行账户于2014年9月28日向卡号为xxxxxxxx的龚某某的工商银行账户转账人民币140000元。
2、卡号为xxxxxxxx的陈某的建设银行账户交易明细，证明被告人陈某通过其建设银行账户于2014年11月8日向龚某某转账人民币8500元；于2014年11月19日向陈真转账人民币22000元，龚某某分别于当日及次日通过卡号为6226091211876408的招商银行账户转账10000元、2000元至陈某该建设银行账户。
上述证据经庭审质证，合法、有效，予以确认。
针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
一、被告人陈某的行为是否构成职务侵占罪。
职务侵占罪与挪用资金罪的关键区别在于行为人是否具有将单位资金占为己有的主观故意和客观行为。本案中，被告人陈某通过虚构客户、制作虚假合同等手段将某某公司的预付款私自化用，期间，被告人陈某陆续向某某公司归还了部分预付款，同时，被告人陈某在截留公司预付款后并未采取虚假平账、不入账等手段使预付款难以在单位财务账目上反映出来，某某公司仍可向陈某追讨，结合被告人陈某当庭辩称，在案发前，其一直想把钱款归还某某公司，向某某公司谎称客户支付的酒店款被人卷走亦是为归还钱款拖延时间，故被告人陈某的行为符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪定罪处罚。
二、被告人陈某犯罪数额的认定。
被告人陈某在某某公司工作期间，通过虚构客户、制作假合同等手段挪用公司预付款，提升业绩，不具备提升工资和获得提成的资格，故同意公诉机关除基本工资外，提成及上涨的工资不应从其犯罪数额中予以扣除的意见；被告人陈某于2014年9月28日向龚某某转账人民币140000元已在司法鉴定意见书中作为陈某向某某公司返还的预付款予以扣除，故被告人陈某的相关意见不予采纳；被告人陈某于2014年9月至12月间代龚某某、赵某支付房租共计人民币8000元，于2014年11月8日，向龚某某转账人民币8500元，上述两笔款项在司法鉴定意见书中未予以扣除，故应从被告人陈某的犯罪数额中予以扣除；被告人陈某于2014年11月19日，向陈真转账人民币22000元，作为代龚某某支付的贷款服务费，后龚某某归还其人民币12000元，但该12000元在司法鉴定意见书中已计入支付给陈某的预付款数额内，故应从被告人陈某的犯罪数额中扣除人民币22000元。
本院认为，被告人陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大至今不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予处罚。上海市普陀区人民检察院指控被告人陈某犯职务侵占罪，罪名不当。被告人陈某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、赃款依法追缴后发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 燕
人民陪审员 吴静娟
人民陪审员 徐继红
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 滕镇远
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。
第十一条第二款……。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。