广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终4962号
上诉人(原审第三人)：陈春红，住江苏省扬中市。
委托代理人：严紫君、王宇，均为北京观韬（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：叶炎冰，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：徐柏坚，广东公尚律师事务所律师。
原审被告：邹聪，住广东省广州市海珠区。
原审第三人：缪晓月（曾用名缪小月），住江苏省扬中市。
上诉人陈春红因与被上诉人叶炎冰、原审被告邹聪、原审第三人缪晓月民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：邹聪曾向叶炎冰出具了一份《借据》，该《借据》上记载，借到叶炎冰160万元，期限两年，每月支付利息壹万元，本人愿意用翠湖街3号806房屋进行抵押，借款人邹聪，2012年8月3日。2012年8月3日，叶炎冰向邹聪转账支付了100万元。2012年8月16日，叶炎冰向邹聪转账支付了39万元。同日，邹聪的银行账户中发生现金存款22万元，叶炎冰称该22万元中有自己现金支付给邹聪的借款21万元。2012年8月邹聪为其名下位于广州市天河区黄埔大道翠湖街3号806房在房屋管理部门办理了抵押登记手续，登记抵押权人为叶炎冰。房屋管理部门备案的房地产抵押合同上记载，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金和实现抵押权的费用，抵押期限自2012年8月16日起至2014年8月16日止；债务履行期限届满，债务人未能偿还债务的，抵押权人有权要求处分抵押物，并以处分抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权等。另外，根据广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第117号民事判决和本院（2015）穗中法民五终字第2538号民事判决查明，陈春红与缪晓月于1985年登记结婚，婚姻关系存续至今。缪晓月购买了广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房，并将房屋产权登记在缪晓月名下。2009年6月3日缪晓月与邹聪签订《房地产买卖合同》，并据此于2009年6月9日将广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房过户登记到邹聪名下。陈春红、缪晓月、邹聪均确认，陈春红在天河区黄埔大道中翠湖街3号806房居住，房屋过户到邹聪名下后陈春红亦未搬出。该生效判决判定，缪晓月与邹聪于2009年6月3日签订的关于天河区黄埔大道中翠湖街3号806房的《房地产买卖合同》无效。另外，陈春红还向广州市天河区人民法院提起了行政诉讼，要求广州市国土资源和规划委员会（原广州市国土资源和房屋管理局）撤销广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房登记在邹聪名下的粤房地权证穗字××号房地产权证。广州市天河区人民法院于2015年11月作出（2012）穗天法行初字第381号行政判决，判决撤销广州市国土资源和规划委员会于2009年6月9日核准登记的粤房地权证穗字0940012094《房地产权证》。本案审理过程中，原审法院根据叶炎冰的申请依法采取了保全措施，查封了登记在邹聪名下的广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房。
叶炎冰原审诉讼请求为：1、邹聪向叶炎冰偿还借款160万元，并从2012年8月3日起按每月1万元计算利息至实际还清之日止，2、变卖邹聪位于广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房的房屋，叶炎冰有优先受偿权，3、本案诉讼费由邹聪负担。
原审法院认为，叶炎冰主张邹聪向其借款160万元，有邹聪出具的《借据》以及银行交易回单、自助终端客户凭条为证证实，邹聪没有到庭提出反驳意见，原审法院对叶炎冰主张的借款事实予以认定。陈春红主张叶炎冰与邹聪之间的借款关系存在串通行为，没有证据证实，原审法院难以采信。叶炎冰、邹聪约定的借款期限已经届满，邹聪没有偿还借款本息，构成违约。叶炎冰诉请要求邹聪偿还借款本金160万元及按每月1万元计算的利息，符合双方约定，亦没有超过合法的利息范围，原审法院予以支持，不过利息计付日期应从2012年8月17日起。关于叶炎冰主张的抵押权问题，叶炎冰在取得抵押权时相应房屋登记在邹聪名下，没有证据证明叶炎冰知道或者应当知道邹聪的房屋权属来源存在瑕疵，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，叶炎冰对广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房屋的抵押权自登记时设立。因此，叶炎冰诉请要求以广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房行使优先受偿权，合法有据，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条以及《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条之规定，判决如下玲一、邹聪在判决生效之日起10日内向叶炎冰偿还借款本金160万元及利息，利息自2012年8月17日起至实际清偿之日止按每月1万元计算；二、如邹聪未履行判决第一项所确定的债务，叶炎冰有权以广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房拍卖或变卖的价款优先受偿；三、驳回叶炎冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费24512元（其中受理费19512元，保全费5000元），由邹聪负担。上述诉讼费已由叶炎冰预缴，叶炎冰同意由邹聪在履行判决时将应负担的诉讼费直接支付给叶炎冰。
上诉人陈春红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、邹聪无处分涉案房屋的权利。1、（2015）穗中法民五终字第2538号生效民事判决书已认定转让涉案房屋的《房地产买卖合同》无效。2、（2012）穗天法行初字第381号行政判决书已撤销广州市国土资源和规划委员会于2009年6月9日核准登记的粤房地权证穗字0940012094《房地产权证》。故根据生效判决，邹聪无权处分涉案房屋。二、叶炎冰与邹聪之间的借款担保关系存在恶意串通，叶炎冰不应就涉案房屋享有优先受偿权。2012年8月3日，邹聪在仅收到叶炎冰支付100万元的情况下，就出具已借到叶炎冰160万元的借据。事实上，叶炎冰于2012年8月16日才将160万元所有借款支付给邹聪。原审法院在邹聪仅提供100万元支付凭证且邹聪下落不明、未出庭确认借款金额等证据不足的情况下，就认定叶炎冰与邹聪的借款金额为160万元，属于认定事实错误。综上，上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、本案二审诉讼费用由叶炎冰承担。
被上诉人叶炎冰辩称：同意原审判决。一、房屋所有权和抵押权是分开的，叶炎冰办理抵押登记时房产确实登记在邹聪名下。二、叶炎冰与邹聪不存在串通的事实，是缪晓月与邹聪串通，缪晓月把房屋转给邹聪后，叶炎冰才办理抵押登记。三、叶炎冰借给邹聪160万元，其中139万元是转账支付，21万是现金存入银行账户。
原审被告邹聪、原审第三人缪晓月经本院合法传唤均未到庭，亦未提交任何答辩意见。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，涉案广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房的抵押登记于2016年8月1日被房管部门予以涂销，该房屋的所有权于2016年8月19日经变更登记至缪晓月名下。
本院认为，本案二审的争议焦点为叶炎冰是否享有对涉案广州市天河区黄埔大道中翠湖街3号806房的优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”经二审另查明，涉案房屋在叶炎冰名下的抵押登记已于2016年8月1日被房管部门予以涂销，根据上述法律规定，叶炎冰主张对涉案房屋享有抵押权缺乏依据，本院依法不予支持。
综上所述，因本案二审期间出现了新事实，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第267号民事判决第一项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第267号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人叶炎冰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费19512元，财产保全费5000元，合计24512元，由原审被告邹聪负担；二审案件受理费100元，由被上诉人叶炎冰负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 吴 湛
审判员 汪 婷
二〇一六年十二月二十九日
书记员 谢春晖
邓少珍