江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第01250号
上诉人（原审被告）湖南海盛重工科技有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168-1号摩天大厦第1幢N单元2038号房。
法定代表人任昊君，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）苏州冠群建材有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区尹中南路718号1幢。
法定代表人丁兵华，该公司总经理。
上诉人湖南海盛重工科技有限公司（以下简称海盛公司）与被上诉人苏州冠群建材有限公司（以下简称冠群公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴商初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冠群公司一审诉称：2011年8月10日，冠群公司与海盛公司签订《订货合同》一份，约定冠群公司向海盛公司购买水泥中转站全套设备，价款为1849000元。后冠群公司依约履行付款义务，但设备至今无法达到合同约定的条件，故诉至法院，要求解除合同，海盛公司返还已付款1274500元，支付违约金1800000元，合计人民币3074500元。审理中，冠群公司变更违约金诉请，即按照约定交货期为50日，调试期为15日，则工期应为65日，从签订合同之日即2011年8月10日起算，海盛公司应在2011年10月25日完成工程，故海盛公司应支付自2011年10月26日起按每日一万元计算至实际付款之日止的违约金。
海盛公司一审辩称：海盛公司按约向冠群公司交付了合格设备，冠群公司已使用一年多，装卸货物4万多吨，其中大部分是由其技术人员免费为冠群公司作业的。冠群公司要求解除合同缺乏事实和法律依据，应驳回冠群公司的诉讼请求。即使冠群公司的诉讼请求得到法院支持，违约金也明显过高，应为货款的10%。此外，冠群公司尚欠货款574500元，应予支付。
原审法院经审理查明，2011年8月10日，冠群公司与海盛公司签订《订货合同》一份，约定冠群公司向海盛公司购买水泥中转站全套设备1套，含税总价为1849000元，包括运输、安装、调试培训费用。合同生效之日起3个工作日内，冠群公司向海盛公司支付合同总额30%的预付款；第1批货物到达冠群公司现场安装结束后，冠群公司在3个工作日内向海盛公司支付合同总额20%的货款；第2批货物到达冠群公司现场安装结束后，冠群公司在3个工作日内向海盛公司支付合同总额20%的货款；安装、调试完毕，正常使用10000吨产量或2个月（先到为准）后，冠群公司向海盛公司支付25%的货款；余款5%为质保金，质保期满后5个工作日内付清。
双方还约定，产品技术要求和主要配置标准见下列附件：《设备清单及价格表》、《备品备件清单》、《分批交货计划表》、《HSUS150F技术规格书》、《设备工程图纸5张》。海盛公司对质量负责的条件和期限：卸船机、喷射泵主机质保期为12个月，管道、关风器、阀门类等磨损件为6个月，涡轮风机质保期二年。在质保期内，海盛公司应对由于其供货的材料、焊接安装缺陷或故障负责。如出现上述情况，海盛公司应在收到冠群公司通知后免费负责更换有缺陷的零部件或返修。因冠群公司原因造成的损坏，海盛公司有义务协助处理，费用由冠群公司负担。设备交货期50天，安装调试周期15天，交货地点为冠群公司现场。冠群公司应及时组织人员进行质量认可及完工验收，如冠群公司原因不能及时验收，设备到达冠群公司现场后30个日历天后视为已验收。除因冠群公司原因，不可抗力的原因而改变交货延期外，海盛公司需确保合同工期。如出现超过合同工期10天后开始计算违约金，海盛公司应按每日10000元支付违约金。海盛公司提供的技术资料包括设备安装图、装箱清单、设备操作使用说明书、产品合格证等相关文件。海盛公司应提供合格产品，因设计或材料重大缺陷导致的设备故障或缺陷，海盛公司应负责改进设计和更换相关设备、部件，发生费用由海盛公司承担。如果设备最终不能达到合同技术质量要求，按退货处理，海盛公司退还冠群公司已支付的全部货款，设备由海盛公司自行拆除运走。合同附件《HSUS150F技术规格书》载明：额定产能150吨／时。
冠群公司向海盛公司购买的上述设备安装在冠群公司租赁的苏州市华建商品混凝土有限公司场地上，为该公司提供配套服务。合同签订后海盛公司遂将设备送至该公司内安装。冠群公司也于2011年8月10日付款554700元，同年10月28日付款369800元，同年12月8日付款350000元，共计付款1274500元。2011年12月，设备安装完毕。2013年3月，设备中的回转支承部分的小齿轮轴断裂。后海盛公司用电子密码锁住了设备。
涉案设备是主要用来将船上的水泥吸到三个储存罐中的气力卸船机，包括负压卸船机、涡轮风机正压气源、正压连续输送泵、简仓布袋除尘器、库底组合气动闸板阀、无尘装车伸缩软管、中转库电气集中控制系统（含气力输送电气连锁控制、进仓逻辑控制、出仓控制）等。三个储存罐位于中转库区域，属于冠群公司所有，库底组合气动闸板阀、无尘装车伸缩软管位于每个储存罐下方，用于放出储存罐中的水泥。库底组合气动闸板阀、无尘装车伸缩软管、中转库电气集中控制系统的价款共计118000元。
审理中，原审法院组织双方至设备所在地即苏州市华建商品混凝土有限公司进行了勘查。勘查现场状况：设备未运转，冠群公司另行排了管道直接将物料从高压船输送至储存罐，但从储存罐中放料还需要用到海盛公司的伸缩机部分。在场的冠群公司操作人员俞贤友称，其并非正式操作，是由海盛公司人员调试操作的，其仅是在现场送送电、打打黄油，调试操作中每次仅能用1、2小时便会出现故障，2013年3月起就未再使用，自2012年2月至2013年3月前后共计装有1万吨水泥。在场的海盛公司人员冯某称，冠群公司使用设备装了4万多吨水泥。
冠群公司于2013年9月24日提供书面说明一份，认为质量问题主要是设备技术不成熟，存在设计缺陷。海盛公司对冠群公司说明的质量问题不予认可，认为设备已投入使用一年多，冠群公司并无证据证明设备有质量问题，按合同约定视为验收合格。冠群公司遂依据双方合同附件《HSUS150F技术规格书》申请对设备的以下问题进行鉴定：1、大回转盘是否存在设计缺陷，导致大回转盘内轴承咬死；2、转向轴过细，导致电机烧毁、齿轮轴断掉，是否存在设计缺陷及材料缺陷；3、简仓除尘设计是否达到环保要求；4设备产能是否达到额定产能150吨／时；5、若设备存在上述某项质量问题，则针对该问题改进设计或更换相关部件需要多少费用。海盛公司认为，海盛公司的申请已超过举证期限，不同意进行鉴定。为查清事实，原审法院采纳冠群公司的申请，依法启动司法鉴定程序，委托了苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧鉴定所）对冠群公司申请的事项进行鉴定。2014年4月28日，该所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、回转支承卡死系回转支承处密封存在不良导致水泥进入所致，此处存在设计缺陷；小齿轮组件出现断轴、电机烧毁故障系回转支承卡死导致回转小齿轮组件过载所致。2、除尘器出气口间歇性出现灰色粉尘且肉眼观察明显，排放不能达到环保要求；3、根据检测结果计算，设备产能未达到150吨／时的设计产能。
海盛公司对司法鉴定意见提出了书面异议，认为鉴定程序违法，鉴定人员不具备鉴定资格，鉴定依据不足，不能作为证据使用。并提供了其公司简介、一种多级涡轮风机的实用新型专利证书复印件、照片等材料，其中一张照片显示一辆罐车在储存罐下接料。海盛公司称，该照片反映冠群公司鉴定当天还在使用进出仓设备。冠群公司认为，海盛公司提供的专利证书仅是风机的实用新型专利，与产品质量无关，至于照片反映的接料情况，之前勘验时已说明其另行排了管道至储存罐，故需要用罐下的放料设施将罐中的水泥放出，但后来就没用过了。
原审法院归纳本案争议焦点如下：
一、关于涉案设备是否已验收合格的问题。
庭审中，冠群公司称：冠群公司是通过一个上海人介绍与海盛公司签订的合同。设备安装结束后，一直在调试，断断续续维修。调试需要实际打料，但每次打不到一船货就坏了。海盛公司有2至3人常驻现场操作设备。双方之间反复沟通，反复修理设备。2013年1月4日，海盛公司人员交给冠群公司一份加盖了海盛公司公章的项目竣工验收申请书，要求对项目进行竣工验收。同年3月，设备齿轮坏了，轴承断了，未能继续运转，海盛公司人员将齿轮和轴承拆下后即离开。后海盛公司人员张某某认为设备即使再修也不能解决根本问题。
海盛公司对冠群公司提供的项目竣工验收申请书上加盖的海盛公司公章的真实性不予认可。海盛公司称：设备安装完毕后在2012年1月7日左右，冠群公司将设备正式投入使用，由海盛公司指派专业技术人员在现场操作，并要求冠群公司提供专业操作人员交由其培训，但冠群公司只提供一名五十多岁的没有任何操作技术资质的农民工进行现场操作。海盛公司对该人进行了开机和按键操作培训，此过程即为调试过程。在一个月内完成了调试，但没有调试的相关记录。其也多次要求冠群公司验收，但冠群公司均未验收，按照合同约定如冠群公司原因不能及时验收，设备到达现场后30日视为已验收合格。由于海盛公司人员一离场设备就因该冠群公司操作人员的违规操作出现问题，故海盛公司于2012年3月至2013年3月多次派人至现场进行售后服务。张某某仅是负责销售的人员，冯某才是技术总监。况且从冠群公司已按约支付第二、第三笔款项看，如设备未安装完毕并经验收，则冠群公司不可能支付上述款项。
原审法院认为，就设备是否验收合格，双方各执一词。设备虽到达现场30日，但海盛公司未能提供其要求冠群公司验收的依据，无法证明不能及时验收系冠群公司原因造成。而冠群公司已付款系按合同约定第一、二批设备到达安装后须支付的款项，并非设备安装调试完毕，正常使用10000吨产量或2个月后需要支付的款项，故不能说明设备系合格。其次，即使设备装卸了4万多吨水泥，若系正常使用一年多的产量，则按约定产能150吨／时计算显得较少，不符合常理。对海盛公司辩称冠群公司提供的操作人员不具有操作资质，违规操作致使机器损坏的意见，因海盛公司未提供操作人员需要相关资质依据，亦未能提供证据证明冠群公司人员违规操作的情形，且其也明确对操作人员进行了培训，况且设备主要是设计方面的问题，故对海盛公司的该项抗辩意见不予采信。对于海盛公司提供的风机实用新型专利证书，因本案主要争议在于卸船机，并未涉及风机质量问题，不能证明涉案卸船机系合格的。综上，现有证据不能证明海盛公司未能提供设备已经调试并验收合格，相反能证明冠群公司已在质保期内多次向海盛公司提出了质量异议。
二、华碧鉴定所的鉴定意见能否作为本案证据。
1、关于鉴定程序是否违法的问题。海盛公司认为，冠群公司的鉴定申请超过了举证期限，启动鉴定程序违法。原审法院认为，由上所述，海盛公司未能提供设备已经调试并验收合格的依据，相反能证明冠群公司已在质保期内多次向海盛公司提出了质量异议。为查清事实，法院采纳冠群公司的申请启动司法鉴定程序并不违法。
2、关于本案鉴定机构是否有资质的问题。华碧鉴定所具有江苏省司法厅颁发的司法鉴定许可证，业务范围为微量物证鉴定（包含产品质量鉴定），鉴定人员董某、聂某某、罗某某具有江苏省司法厅颁发的司法鉴定人执业证，罗某某为高级工程师。为此原审法院向江苏省司法厅发函询问。江苏省司法厅答复：根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第十二条的规定，微量物证鉴定是运用物理学、化学和仪器分析等方法，通过对有关物质材料的成份及其结构进行定性、定量分析，对检材的种类、检材和嫌疑样本的同类性和同一性进行鉴定。该所在进行本案司法鉴定案件中，运用了微量物证的鉴定方法进行鉴定，相关能力资质还可见江苏省质量技术监督局颁发的资质认定计量认证证书附表（2014100010Z）。
原审法院认为，对于鉴定机构的资质，华碧鉴定所具有江苏省司法厅颁布的司法鉴定许可证，业务范围为微量物证鉴定（包含产品质量鉴定），且江苏省司法厅明确该所在本案中运用了微量物证的鉴定方法进行鉴定及相关资质能力的依据，故鉴定机构具有相关鉴定资质。
3、关于鉴定人员是否具备鉴定资格及鉴定意见能否作为证据。海盛公司对鉴定意见及鉴定人资格提出异议。为此，华碧鉴定所提供了详细的书面说明，原审法院将该说明发给了双方，并在庭审中通知鉴定人员到庭作证，华碧鉴定所指派聂某某、倪某某到庭，倪某某称其系盐城工学院的教授，从事的专业为建材机械、环保机械，退休后被聘于华碧鉴定所，其参与了本案鉴定。鉴定人员称：委托事项中大回转盘咬死的原因需要采用微量物证的方法寻找具体的损坏原因，故对委托事项鉴定需要具有微量物证的鉴定资质。大回转盘、转向轴、齿轮轴属于负压卸船机部分，回转支撑是大回转盘下面的支撑，大回转盘是一个大齿轮，旁边有小齿轮咬合，小齿轮有电机，通过小齿轮带动大齿轮。对于小齿轮断裂，鉴定人员结合断裂纹、断口、金属成分使用光谱分析材质的化学成分，发现材质是符合的，之所以发生断裂是因为轴承设计对粉尘的密封性未设计好，粉尘进到轴承里将轴承堵死，从而造成扭曲断裂，无法想象其他操作可以造成断裂，除非是刻意破坏。普通人员只要懂得操作步骤就可以操作机器，操作时不需要接触机器只要操作按钮即可。对于鉴定人员以上陈述，海盛公司称倪某某虽系教授，并非鉴定意见书中列明的鉴定人员，不予认可。
另，庭审中，海盛公司明确表示不同意重新鉴定，称其设备并无设计问题，可以修好。其生产的设备销往全国各地，全国的该类设备都是其做的，设备上使用的技术还申请了专利，对于销往他处的设备因涉及商业秘密不予透露。冠群公司认为，设备属于设计问题，不可能修好，故仍要求解除合同，返还设备。
原审法院认为，鉴定人员具有司法鉴定人执业证，具有相关鉴定资格。根据司法部颁布的《司法鉴定程序通则》第二十五条的规定，司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人员出具，倪某某虽非出具鉴定意见的鉴定人员，但鉴定机构亦可就相关问题向其咨询。另，对于鉴定依据，鉴定机构针对异议作出了详细的书面说明，并指派人员出庭作了进一步解释，且海盛公司未能提供有效证据证明鉴定依据不足。故对鉴定意见予以采信，应作为本案的证据使用。
综上所述，原审法院认为，冠群公司、海盛公司之间的买卖合同成立且有效，双方理应按约履行各自义务。合同约定，海盛公司应提供合格产品，因设计或材料重大缺陷导致的设备故障或缺陷，海盛公司应负责改进设计和更换相关设备、部件，发生费用由海盛公司承担，如果设备最终不能达到合同技术质量要求，按退货处理，海盛公司退还冠群公司已支付的全部货款，设备由海盛公司自行拆除运走。现合同中卸船机及相关部分因存在设计缺陷，不能达到技术质量要求，海盛公司不愿改进设计，故冠群公司有权要求解除合同的该部分，返还该部分设备。因冠群公司未提供证据证明先前通知了海盛公司解除合同，故应以海盛公司收到本案诉状副本材料之日即2013年6月5日视为收到冠群公司解除合同通知之日，则合同于2013年6月5日解除。因冠群公司后来另行排了管道直接向储存罐中输送水泥时，仍使用了罐下的放料设施及控制系统，即库底组合气动闸板阀、无尘装车伸缩软管、中转库电气集中控制系统，该部分设施可以单独使用，故对冠群公司解除合同该部分的请求，不予支持。冠群公司已支付货款1274500元，扣除上述设施价款118000元，海盛公司还应返还1156500元。关于违约金，该约定系针对交货延期的情况，因冠群公司已支付相应交货批次的款项，且设备已进入调试使用阶段，应视为冠群公司已认可海盛公司的交货行为，故对冠群公司的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百四十八条、第一百五十八条、第一百六十五条之规定，判决：一、苏州冠群建材有限公司与湖南海盛重工科技有限公司签订的《订货合同》中除库底组合气动闸板阀、无尘装车伸缩软管、中转库电气集中控制系统部分，其余部分于2013年6月5日解除。二、苏州冠群建材有限公司向湖南海盛重工科技有限公司返还水泥中转站全套设备中除库底组合气动闸板阀、无尘装车伸缩软管、中转库电气集中控制系统外的其它设备。三、湖南海盛重工科技有限公司向苏州冠群建材有限公司返还货款人民币1156500元。上述二、三项义务，苏州冠群建材有限公司与湖南海盛重工科技有限公司于本判决生效后十日内履行。四、驳回苏州冠群建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37351元、鉴定费109000元，合计人民币139651元，由湖南海盛重工科技有限公司负担。
海盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、华碧鉴定所出具的鉴定意见明显存在错误和缺乏科学依据。首先检测设备选用仪器错误；其次，鉴定人员不具备鉴定能力和专业知识；再次，冠群公司申请鉴定的期限已经超过举证期限。二、原审判决适用法律错误。冠群公司并没有提出部分解除合同的诉求，而原审法院却做出了部分解除合同的判决书，违背不告不理原则。原审法院在没有任何证据证明设备无法修复或无法更换零部件的情况下，判决解除合同，不符合合同法的原则。三、海盛公司不存在违约行为。海盛公司向冠群公司交付了合格的设备并完成安装调试，冠群公司已经使用一年多，该设备早已过了质保期。由于冠群公司已经使用该设备装卸了4万多吨水泥，设备已经存在磨损并被冠群公司的操作人员野蛮操作导致严重损坏。冠群公司根本无法按原状返还本案所涉设备及使用期间所获的利益。综上，请求撤销原判、依法改判驳回冠群公司的诉讼请求。
被上诉人冠群公司答辩称：原审法院启动鉴定程序是在双方对质量有争议的情况下进行的，鉴定人员的作业程序合法，冠群公司认可鉴定意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：冠群公司与海盛公司之间的买卖合同关系合法有效。海盛公司向冠群公司交付的设备应当符合合同的约定。因双方对设备质量是否符合约定存在争议，为查明本案事实，原审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对设备质量进行鉴定并无不当。对于鉴定机构出具的鉴定意见，已经冠群公司与海盛公司质证，针对海盛公司的异议，鉴定机构均予以了答复。因此，原审法院在经双方当事人充分质证后对鉴定意见予以采纳作为本案定案证据，并无不可。依据鉴定意见，海盛公司向冠群公司交付的设备部分不符合合同的约定，故冠群公司订立合同的目的无法实现，已构成根本违约，冠群公司主张解除该部分设备的合同，依据充分。海盛公司认为设备损坏系冠群公司操作不当导致，未能提供证据证明。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。海盛公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37351元，由上诉人海盛公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 蒋毅颖
审判员 杭雪芳
二〇一四年十二月十九日
书记员 刘 汐