江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01521号
上诉人（原审原告）杨振海。
委托代理人秦景敏，江苏恒邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郭金玉。
被上诉人（原审被告）郭伟。
委托代理人胡海东，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。
上诉人杨振海与上诉人郭金玉，因与被上诉人郭伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第0808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开审理了本案。上诉人杨振海及其委托代理人秦景敏，上诉人郭金玉，被上诉人郭伟及其委托代理人胡海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月25日下午，郭伟经案外人刘百许召集包括杨振海等六位施工人员进入郭金玉位于徐州经济技术开发区大庙镇孤山村的厂房现场，进行拆除厂房施工。2009年8月26日凌晨6时许，杨振海等人在没有其他安全防护措施的情况下，仅头戴安全帽翻窗进入施工现场进行拆除施工，在拆除过程中，被拆迁厂房房顶突然塌落，造成杨振海等六人坠地受到。杨振海受伤后，随即被送往徐州矿务集团第一医院进行住院治疗，入院情况：神清，左颞部见一长约2.0cm挫伤，已包扎，略渗血，鼻梁部至鼻唇沟上缘有约8.0cm裂伤口，已缝合。心腹肺无异常。脊柱居中，腰部略压痛，左踝肿胀畸形，可及骨擦感，活动受限，趾端血运感觉好，经诊断为左胫骨远端粉碎性骨折并踝关节脱位、鼻骨粉碎性骨折、L3椎体压缩性骨折、鼻面部软组织挫裂伤，于2009年8月31日，行左胫骨远端切开复位、细板内固定术，手术过程顺利，术后予输液抗炎及支持治疗，术后活动恢复好，功能锻炼顺利进行中。在本次住院期间，杨振海出现眼睑及双下肢肿胀，行肝功、肾功、彩超等检查，主治医生在病案资料上明确记载不能排除××综合症可能。杨振海于2010年5月27日办理出院，共住院274天，出院情况：杨振海食纳欠佳，睡眠可，双眼睑及双下肢肿胀，左踝关节活动可，肢断血运感觉好。出院诊断为：左胫骨远端粉碎性骨折并踝关节脱位、鼻骨粉碎性骨折、L3椎体压缩性骨折、鼻面部软组织挫裂伤、××综合症。出院医嘱：1.加强局部关节功能锻炼；2.上级医院就诊明确肾脏疾病等
2010年5月26日，杨振海根据徐州矿务集团第一医院的医嘱到徐州医学院附属医院进行住院治疗，入院后完善检查，诊断为××综合征，于2010年5月31日行强的松冲治疗，2010年5月29日起服用强的松。杨振海病情平稳后要求出院，于2010年7月1日出院，实际住院35天。出院情况：患者一般情况尚可，未诉特殊不适，精神尚可，心肺听诊未闻及明显异常，腹软，双肾区无叩击痛，双下肢稍肿。出院医嘱卧床休息、定期复查、继续用药等。杨振海住院期间共花去医药费15268.01元，杨振海自负9584.33元，新型农村合作医疗支付5683.68元。
杨振海受伤后，因郭金玉拒绝赔偿，杨振海于2009年9月9日向徐州市鼓楼区人民法院起诉要求郭金玉、郭伟、赵伟赔偿医疗费15866.39元、误工费692.5元、护理费700元、住院伙食费210元、营养费154元，共计17750.89元（以上费用均从2009年8月26日计算至2009年9月8日）。经徐州市鼓楼区人民法院释明法律关系，杨振海选择郭金玉作为相对人主张权利，徐州市鼓楼区人民法院经审理查明事实后认定杨振海与郭金玉形成雇佣关系。同时认定杨振海杨振海作为从事拆除施工的人员，未取到相应资质，在拆除施工中未能采取充分、有效的安全措施，也是导致其人身损害的原因之一，认定杨振海自负20%的责任，郭金玉承担雇主责任，应承担80%的赔偿责任。2009年12月7日，徐州鼓楼区人民法院作出（2009）鼓民一初字第3233号民事判决书内容为“一、杨振海杨振海医疗费16624.39元、误工费692.48元、护理费700元、住院伙食补助费201元、营养费154元，合计人民币18380.87元（以上费用均计算至2009年9月8日止），扣除其已得人民币1126元，郭金玉在本判决生效后三日内赔偿杨振海人民币13578.70元；二、驳回杨振海对郭伟、赵伟的诉讼请求；三、驳回杨振海的其他诉讼请求。”后郭金玉不服该判决，上诉至徐州中级人民法院。经过徐州中级人民法院主持调解，杨振海与郭金玉、郭伟、赵伟达成如下调解协议“一、在本次事故中杨振海的各项损失，由杨振海自负20%的责任、郭伟承担10%的责任、郭金玉承担70%的责任。二、杨振海的各项损失共计18380元，由郭伟赔偿1838元，该款于2010年3月20日之前支付给杨振海；由郭金玉赔偿12866元，扣除已付的1126元，应再付11740元，该款于2010年3月20日之前支付给杨振海。三、赵伟不承担本案的赔偿责任。”徐州市中级人民法院于2010年3月4日出具民事调解书，确认了上述调解协议。
2011年1月28日，杨振海就其受伤损失向徐州鼓楼区人民法院起诉郭金玉、郭伟，经徐州市鼓楼区人民法院调解，双方当事人达成如下协议：一、杨振海第一次住院剩余医疗费人民币11988.25元，由郭金玉于2011年5月30日前赔偿人民币8392元，由郭伟于2011年5月30日前赔人民币1200元，其余医疗费人民币2398.25元，由杨振海自行负担；二、杨振海在徐州医学院附属医院治疗××费用待其取内固定后再一并主张。徐州市鼓楼区人民法院于2011年5月17日作出（2011）鼓开民初字第222号民事调解书，对上述协议予以确认。
后为治疗××综合症，杨振海先后于2012年4月2日、2012年5月3日、2012年6月7日到南京解放军肾脏病研究所门诊治疗，共花去医药费5787.2元，交通费1620元。在2011年9月至2014年8月间，杨振海为进行中医治疗，另花费中药费71164元。
2013年7月25日，杨振海申请对本次事故造成的伤害与杨振海××是否具有因果关系以及因本次事故构成的伤残等级情况进行鉴定。一审法院根据双方选择的鉴定机构委托徐州医学院司法鉴定所进行鉴定。2013年9月22日，徐州医学院司法鉴定所以该案超出其鉴定技术条件，予以退案处理。2014年1月16日，双方均申请一审法院将此案移送有条件的鉴定机构进行鉴定。2014年2月19日，南京金陵司法鉴定所受理该案鉴定申请，并于2014年3月1日作出宁金司（2014）临鉴字第0705号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定书对关于本次事故造成的伤害与杨振海××是否具有因果关系分析认为：杨振海××系第一次住院期间（2009年8月26日至2010年5月27日）发现的。××，肾脏的各种病症。人体腑脏之间，内环境与外环境之间均保持着动态平衡。内外界多种致病因素如果破坏了人体的平衡，导致脏腑气血功能失调，病及于肾，则引起肾脏疾病的产生。引起××的原因有：1.血液流变学：患者有血浆粘度、全血粘度、纤维蛋白含量以及血小板聚集明显增加的现象，而这些现象是导致肾细胞缺血或坏死的重要原因；2.感染是××的诱因；3.恶劣的外在环境因素会造成人体自身的免疫功能和抗病能力的降低；4.劳累过度；5.长期憋尿；6.乱用药；7.食盐过多；8.其他疾病：可引起肾小球毛细血管滤过膜的损伤，导致××综合症；继发性××综合症的原因为：感染、药物（汞、有机物、青霉胺和海洛因等）、毒素及过敏、肿瘤（肺、胃、结肠、乳腺实体瘤和淋巴瘤等）、系统性红斑狼疮、过敏性紫癜淀粉样变及糖尿病等。成人××综合症的1／3和儿童的10%可由继发性因素引起；9.体液长期处于酸性环境。杨振海××系××综合征，××综合征系××的一种类型。××综合征可由多种病因引起，以肾小球基膜通透性增加，表现为大量蛋白尿、低蛋白血症、（高度）水肿和高脂血症，即所谓的“三高一低”及其他代谢紊乱为特征的一组临床症候群。杨振海全身多处受伤，致其自身的免疫功能和抗病能力的降低。根据杨振海提供的现有资料，分析认为本次事故造成的伤害与杨振海××是否具有因果关系无法排除。杨振海左踝关节功能丧失25%以上构成十级伤残，余损伤未达到伤残等级。综上鉴定意见：1.本次事故造成的伤害与杨振海××是否具有因果关系无法排除。2.杨振海左踝关节功能丧失25%以上构成十级伤残。杨振海为进行鉴定支付门诊和检查费126元，支付鉴定费3020元。
另查明，杨振海系徐州经济技术开发区户口，人口统计为城镇居民。杨振海的父亲杨世荣于1943年2月4日出生，母亲王爱玲于1948年12月16日出生，共育有包括杨振海在内的子女三人（现均已成年）。杨振海于2010年5月15日育一女杨佳欣。
本案在审理过程中，杨振海明确其基于雇佣关系选择郭金玉作为赔偿相对义务人承担赔偿责任。
杨振海的一审诉讼请求为：判令郭伟、郭金玉赔偿杨振海医疗费、误工费、护理费等各项损失共计373980.52元（按二人承担80%赔偿责任计算）。
原审法院认为，关于杨振海与郭金玉之间是否存在劳务关系及责任比例的问题。徐州市鼓楼区人民法院已判决认定杨振海与被告郭金玉之间成立雇佣关系，在二审时，杨振海与郭金玉、郭伟达成的和解协议并未否认杨振海与郭金玉之见的雇佣关系，且对郭金玉在本次事故中的赔偿责任进行了明确，上述事实足以说明郭金玉已经确认其与杨振海之间存在劳务关系，故应根据调解协议确定的责任比例承担赔偿责任，即郭金玉对杨振海的损失承担70%的赔偿责任。
关于杨振海所患××综合症与本次事故外伤是否具有因果关系的问题。患××综合症的原因较多，杨振海因本次事故造成全身多处外伤致其自身的免疫功能和抗病能力的降低，也可以导致杨振海罹患××综合症，故鉴定部门认为无法排除本次事故的伤害与杨振海罹患××综合症不具有因果关系，考虑杨振海系在本次事故发生的后的住院治疗期间发现并确诊其罹患××综合症，郭金玉也没有提供证据证明杨振海在事故前已罹患××，依法应当认定杨振海罹患××综合症与本次事故具有因果关系，杨振海治疗××造成的损失，郭金玉也应承担赔偿责任。
关于杨振海主张因此次事故造成的各项损失，逐一分析如下：1、对于杨振海主张的医疗费86661.53元，因系杨振海为治疗××所支付的费用，予以认定。2、对于杨振海主张的住院伙食补助费5346元。自2009年9月9日至2010年7月1日，杨振海实际住院294天，故依法支持5292元（18元／天×294天）。3、对于杨振海主张的营养费24600元，支持4410元（15元／天×294天）。4、对于杨振海主张的误工费163595.62元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，由于杨振海没有提供接受治疗医院出具的出院后的误工时间证明，无法认定杨振海在2010年7月1日出院后的误工时间，故将误工时间认定为自2009年9月9日至2010年7月1日这一期间即296天，超出部分杨振海可补充证据后另行主张。因杨振海未举证证明其存在固定收入，一审法院依据公平原则参照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准89.1元／天计算杨振海的误工损失，即支持26373.6元（89.1元／天×296天）。5、关于杨振海主张的护理费82000元，护理费根据护理人员的收入状况户护理人数、护理期限确定。本案中，根据杨振海的病情，其主张在2010年5月26日后到徐州医学院附属医院入院治疗××后仍需他人护理缺乏证据证实，不予认定，杨振海主张护理费按照50元／天计算符合我市护工标准，故护理费依法支持13000元（260天×50元／天），超出部分不予支持。6、对于杨振海主张残疾赔偿金65076元（32538元／年×20年×10%）、交通费1620元，因有事实和法律依据，予以认定。7、关于杨振海主张的精神损害抚慰金5000元，结合郭金玉的过错情况，认定为3500元。8、对于杨振海主张的被抚养人生活费30556.5元。侵害他人健康权造成受害人丧失劳动能力的，应赔偿受害人被抚养人生活费。自杨振海定残日的2014年3月1日开始计算，杨振海主张的被扶养人生活费不超过法律规定，故杨振海的该项诉讼请求亦予以支持。故郭金玉根据其责任比例应赔偿杨振海166592.74元（（86661.53元＋5292元＋4410元＋26373.6元＋13000元＋65076元＋1620元＋30556.5元）×70%＋3500元）。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭金玉于该判决生效之日起三日内一次性赔偿杨振海各项损失共计166592.74元；二、驳回杨振海的其他诉讼请求。
上诉人杨振海不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决仅支持住院期间的营养费明显不当。杨振海因受伤入院治疗，治疗期间引发××综合症，后因经济状况较差才无奈出院。出院医嘱中明确载明“卧床休息、注意饮食”，即杨振海出院后仍需营养支持。2、一审判决仅参照城镇居民人均收入标准支持杨振海住院期间的误工费亦属不当。杨振海一直从事拆迁工作，系主要生活来源，应按照相近行业上一年度职工的平均工资计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。基于此，一审判决仅支持杨振海住院期间的误工费，于法无据。3、一审判决未支持杨振海出院后的护理费缺乏依据。杨振海系无力支付医疗费而出院，并非痊愈出院，根据病情及身体状况，需要家人予以护理，故出院后的护理费用仍需支持。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院发回重审或者依法改判支持杨振海的诉讼请求。
上诉人郭金玉针对杨振海的上诉答辩称：杨振海的上诉请求缺乏依据。厂房拆迁的工人并非郭金玉找来的，拆迁时厂房已经交给金山桥开发区了，亦不属于郭金玉所有。事故发生后，郭金玉出于本乡本土的考虑给予补偿。
被上诉人郭伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨振海的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人郭金玉亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，责任分担不当。1、杨振海的医疗费应当提供正规税务发票并附有处方，其提供的仅是收据，不具有合法性，且数额高达86000元。2、郭金玉与杨振海之间没有雇佣关系，郭金玉的过错系选任上的过错。杨振海的损失应由其雇主郭伟承担40%、杨振海承担30%、郭金玉承担30%。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持郭金玉的上诉请求。
上诉人杨振海针对郭金玉的上诉答辩称：1、关于杨振海治疗××综合症的费用支出问题。杨振海没有到正规医疗机构进行继续治疗是因为花费较大，郭金玉亦未赔偿费用，在无力支付医疗费的情况下无奈而为，所支付的费用有医疗单位的票据为证，该医疗费用应得到支持。2、关于雇佣关系的成立以及责任认定问题。该问题在事故发生后杨振海第一次起诉时一审法院已经予以认定，在第二次起诉时郭金玉亦在调解中予以认可，本案一审中关于雇佣关系是否成立以及责任的分担问题一审法院是在对从公安机关调取询问笔录进行详细的调查后做出的认定。综上，郭金玉的上诉主张不能成立。
被上诉人郭伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郭金玉的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，二审期间的争议焦点是：一、郭金玉与杨振海之间是否存在雇佣关系，如果存在郭金玉的赔偿责任应如何确定。二、杨振海的营养费、误工费、护理费、医疗费相关数额应如何确定。
二审期间，为核实医疗费用情况，本院依职权对焦氏百草堂和赵世平中医诊所进行调查，并形成调查笔录两份。经质证，杨振海对其真实性不持异议，认为其能够证明杨振海为了治疗××综合症支出的相关费用。郭金玉对该份证据的真实性亦不持异议，但认为焦氏百草堂和赵世平中医诊所应当能够开具正规发票，但两家机构既不能提供经营许可证，亦不能提供处方和发票，故该证据不能证明杨振海花费了如此大额的医疗费用。郭伟认可郭金玉的质证意见，并认为笔录中所述的治疗时间是冲突的，存在在两个诊所同时治疗的情况，与常理不符。本院认为，鉴于各方当事人对该证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，但其是否能够证明各方当事人的主张，需结合其他证据综合分析。
二审查明的事实同一审查明的事实相一致。
本院认为，一、关于郭金玉与杨振海之间是否存在雇佣关系；如果存在，则郭金玉的赔偿责任应如何确定的问题。首先，雇佣关系是指受雇人在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，郭伟于2009年8月25日下午召集杨振海等施工人员进入郭金玉的厂房进行拆除施工并现场燃放鞭炮，当日下午郭金玉及案外人赵伟均到过厂房现场，且郭金玉承认其当时正忙于搬迁厂房内机器设备，案外人赵伟亦认可其到厂房时看到施工人员正在拆除厂房，即郭金玉应当明知且认可杨振海等人对厂房进行拆除。郭金玉辩称杨振海等人并非其找来的，亦未委托郭伟召集工人拆除厂房，但该主张明显与常理不符，亦与客观事实相悖，故本院不予采信。结合郭金玉委托郭伟召集杨振海等施工人员进入郭金玉的厂房进行拆除施工，杨振海亦实际到现场施工，郭金玉对杨振海等人对其厂房进行施工并未提出异议，且杨振海施工的劳动价值客观上由郭金玉享有等情形，一审法院认定郭金玉与杨振海之间构成雇佣关系，并无不当。
其次，本院作出的（2010）徐民终字第0879号民事调解书中明确载明：“在本次事故中杨振海的各项损失，由杨振海自负20%的责任、郭伟承担10%的责任、郭金玉承担70%的责任”，即郭金玉自愿对杨振海的损失承担70%的赔偿责任。一审法院据此认定郭金玉就杨振海损失承担70%的赔付责任，并无不当。
二、关于上诉人杨振海的误工费、护理费、营养费、医疗费等相关数额应如何确定的问题。
本院认为，第一，关于误工费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于杨振海未能提供接受治疗的医疗机构出具的出院后误工时间证明，一审法院结合杨振海住院时间、出院时恢复状况等因素认定误工时间为296天，并无不当。此外，杨振海未能举证证明其存在固定收入或者其近三年的平均收入状况，一审法院参照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算误工损失，并无不当。
第二，关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，杨振海主张其出院后仍需护理，但并未提供其仍需护理的相关证据，一审法院结合杨振海伤情需要、医疗机构意见、我市护工标准等因素，计算护理费共计13000元（260天×50元／天），并无不当。
第三，关于营养费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，杨振海主张其出院后仍需支出营养费，并未能提供相应证据加以支持，故对该项主张，本院不予支持。
第四，关于医疗费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，杨振海主张花费医疗费86661.53元，并提供住院病案、徐州焦氏百草药店票据、徐州经济技术开发区赵世平中医诊所票据及处方等证据加以证明，但其中的中草药费用，缺乏医疗发票、病历等材料加以佐证，即仅凭收据及本院依职权做的调查笔录不足以证明该71164元中草药费用已实际支出，且确实用以治疗××综合症，故对该笔费用，本院暂不予支持。一审判决认定该71164元费用系杨振海为治疗××综合症所支付的费用不当，本院依法予以纠正。即郭金玉根据其责任比例应赔偿杨振海116777.94元（（86661.53元-71164元＋5292元＋4410元＋26373.6元＋13000元＋65076元＋1620元＋30556.5元）×70%＋3500元）。
综上，原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第808号民事判决；
二、郭金玉于本判决生效之日起十日内一次性给付杨振海116777.94元。
三、驳回杨振海的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2270元，鉴定费3146元，合计5416元，由杨振海负担2000元，由郭金玉负担3416元；二审案件受理费2633元，由杨振海负担1800元，由郭金玉负担833元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 刘 洋
代理审判员 周东海
二〇一六年一月七日
书 记 员 吴雨臻