湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终120号
上诉人（原审原告）卜茂晋，居民。
委托代理人周恭敬，湖南中思律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金则红，居民。
委托代理人陈小明，湖南协平律师事务所律师。
上诉人卜茂晋因与上诉人金则红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院作出的（2015）安民初字第314号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卜茂晋及其委托代理人周恭敬、上诉人金则红的委托代理人陈小明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月4日，金则红因需运送存放在津市市新洲某仓库的菜粕去广东，需要装车人员，金则红便联系了经常为其装卸货物的卜茂晋，金则红与卜茂晋就本次装车的事宜及装车报酬议定后，卜茂晋则自行组织了二位人员按照金则红所指定的场所，同去津市市新洲某仓库装车，卜茂晋使用了该仓库所有的皮带输送机械工具，指挥货车司机戴林化将车辆停放在指定位置，然后，卜茂晋安排同来的二位人员在仓库内向皮带输送机上送货物包，卜茂晋本人在车厢内码放输送上来的菜粕包。上午10时许，卜茂晋在车厢内码放菜粕包时（卜茂晋所处高度距地面近4米），因运送菜粕包的人员未按规定投放，投放的菜粕包间隔距离太短，在仓库工作人员和货车司机多次提醒注意安全的情况下，卜茂晋疏忽大意，对输送上车厢的菜粕包未能及时处置，导致卜茂晋被输送上来的菜粕包的惯性力推跻后，造成卜茂晋和菜粕包一并从车厢码放的货物上摔下地面受伤的事故。卜茂晋受伤后，被送往安乡县人民医院住院治疗30天，花费医疗费66708.99元。医院诊断为：1、L3椎体压缩性粉碎性骨折；2、L3左侧横突骨折；3、右侧L3椎板及椎根骨折；4、L4椎体骨从破入椎管；5、腰椎损伤人半不全瘫痪；6、L4椎体左侧横空骨折等。2015年5月27日经常德市司法鉴定中心鉴定意见为：1、被鉴定人本次损伤根据《道路交通事故受伤人员评定标准》评定为九级、十级伤残；2、被鉴定人本次损伤误工时间180天，护理期90天，营养期90天，后期取内固定医疗费8000元，住院30天，1人护理30天。另查明，在卜茂晋受伤住院治疗期间，金则红已支付费用42000元，金则红申请重新鉴定交纳鉴定费和检查费用2028元。卜茂晋起诉请求金则红赔偿其各项损失184423.20元。
原审法院认为，争议的焦点为：1、双方之间所形成的是劳务雇佣合同关系还是承揽合同关系？金则红是否应当承担法律责任？2、卜茂晋的诉讼请求赔偿项目和数额是否合法？本案是一起提供劳务者受害责任纠纷，卜茂晋在提供劳务的过程中身体受到了损害，依法应当得到相应的赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案的诉争是卜茂晋与金则红之间到底属于雇佣合同关系还是承揽合同关系。金则红辩称，双方之间所形成的是承揽合同关系，对于卜茂晋没注意安全义务而自身受到损害的后果，依法不应承担赔偿责任。金则红为了及时地将库存的菜粕装车运往销售地，要求卜茂晋在指定的地点为其装车，按卜茂晋所装货物的吨位数给付报酬，卜茂晋所提供劳务的活动，可以认定为属于金则红的业务或者经营活动的组成部分，双方之间系雇佣合同法律关系，金则红对于卜茂晋在提供劳务活动中受到了的损害，应当承担一定的责任，但卜茂晋在提供劳务活动中，作为多年从事装卸的熟练工，在装卸货物的操作中，应当对自身的安全负有较高的注意义务，对作业中的危险因素应予充分考虑和防范，而卜茂晋在劳动作业中未尽到必要的注意义务，未按照操作规范进行操作，在被他人多次提醒注意安全的情况下，仍对自己的操作过于自信，在本次事故中存在疏忽大意的重大过失，应对本次事故承担主要责任，金则红作为雇主，依法应承担一定的责任。根据庭审查实的情况，依法确认卜茂晋在本次伤害事故中自负60%的责任，金则红承担40%责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确认卜茂晋的各项损失如下：1、医疗费、住院治疗费66708.99元＋后期治疗费8000元=74708.99元；2、护理费：120天×60元／天=7200元；3、伙食补助费：60天×30元／天=1800元；4、营养费：90天×30元／天=2700元；5、误工费：依照湖南省2014年其他服务业平均工资计算，即40520元／年÷365天=111元／天，卜茂晋误工时间为180天，则误工损失为180天×111元／天=19982元；6、伤残赔偿费，因卜茂晋伤残构成一个九级和一个十级，丧失劳动能力程度为23%，卜茂晋系城镇居民，按照上一年度城镇居民人均可支配收入26570元／年计算20年，即26570元／年×20年×23%=122222元；7、精神抚慰金，支持11500元；8、司法鉴定费1000元；9、腰椎固定背架费2500元。综上，卜茂晋的各项损失共计为243612.99元。金则红承担40%责任，即243612.99元×40%=97445.19元，其余损失由卜茂晋自行承担。金则红在卜茂晋受伤治疗期间已支付42000元，还应给付卜茂晋赔偿款55445.19元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、金则红在本判决生效后十日内赔偿卜茂晋各项损失97445.19元，抵减已支付的42000元，还应给付55445.19元；二、驳回卜茂晋的其他诉讼请求。受理费3988元，减半收取1994元，被告申请重新鉴定费2028元，共计4022元，卜茂晋承担2413.2元，金则红承担1608.8元。
判决后，卜茂晋不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、原审采信常德市司法鉴定中心采用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作出的鉴定书不当，应采信采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的鉴定意见书。2、卜茂晋在进行劳务合同的过错中，没有他人提醒导致事故发生，原审错误采信证人证言，属认定事实不清，适用法律错误。3、金则红未对其已支付的42000元进行反诉，原审擅自抵减该款项属程序错误。请求：发回重审，或改判金则红赔偿卜茂晋各项损失184423.20元。
金则红答辩称，原审认定事实清楚，但适用法律错误，双方是承揽关系，金则红不应承担责任。请求驳回卜茂晋的上诉请求。
金则红不服原审判决，向本院提起上诉认为：本案中卜茂晋与金则红不是劳务关系，而是承揽关系，原审适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回卜茂晋请求金则红赔偿其各项损失184423.20元的诉讼请求。
卜茂晋答辩称，原审认定双方是雇佣关系正确，请求驳回金则红的上诉请求。
二审期间，卜茂晋向本院提交下列新的证据材料：1、安乡县人民医院住院收费票据，拟证明卜茂晋已支付后期医疗费10501.53元。2、诊断证明书，拟证明卜茂晋是椎骨受伤，是因为受伤留下的病症，因此导致后期治疗医疗费的产生。
金则红质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但是对其关联性有异议，认为该发票不能体现卜茂晋治疗的什么病，看不出此次治疗是因为本案受伤导致。对证据2的关联性有异议，认为从一审判决中看不出卜茂晋右跟根骨受伤。
金则红未向本院提交新的证据材料。
本院认为，安乡县人民医院的住院收费票据不能证明卜茂晋是因本案事故产生的后期医疗治疗费用，因此对该证据的证明目的不予采信。诊断证明书不能证明卜茂晋右跟根骨受伤与本案事故有关联性，因此对该证据的证明目的不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、本案当事人之间是承揽关系还是雇佣关系？二、卜茂晋受伤造成的损失，金则红是否应当承担责任？如应承担责任，应按何种标准计算损失？三、原审法院审判程序是否合法？
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”本案中，卜茂晋使用的仓库皮带运送机械工具等不是卜茂晋自己的设备；也不是对金则红交办的工作进行加工、定做、修理、复制、测试、检验等；而是提供劳务；本案不符合承揽合同的法定要件。因此原审认定本案当事人之间系雇佣关系并无不当，对金则红主张本案是承揽合同法律关系的上诉主张，依法不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因为卜茂晋与金则红之间系雇用关系，因此金则红作为雇主理应对卜茂晋受伤造成的损失承担赔偿责任。原审根据案发时卜茂晋未按照操作规范进操作，也未对他人的提醒予以理睬的事实，判定卜茂晋在事故中存在疏忽大意的重大过失，承担事故60%的责任并无不当，依法应予支持。卜茂晋在原审时，未对常德市司法鉴定中心作出的鉴定意见提出要求按《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出重新鉴定，因此对卜茂晋上诉时以原审所采信的鉴定意见标准不当的理由依法不予支持。
关于争议焦点三，金则红虽然未对其已支付给卜茂晋的42000元提出反诉，但是其已作为原审答辩理由进行了抗辩，卜茂晋对金则红已支付42000元的事实予以认可，因此原审在判决时将此款进行了抵扣并无不当，不存在违反法定程序的情形，因此对卜茂晋认为原审审判程序错误的上诉理由依法不予支持。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当。卜茂晋、金则红的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7976元，上诉人卜茂晋负担3988元，上诉人金则红负担3988元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金春明
审 判 员 彭 炜
审 判 员 孙 晖
二〇一六年四月二十日
代理书记员 余 芳
附法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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