福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1300号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，无业，家住渠县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月14日被抓获并被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人（原审被告人）余某，个体经营者，家住潘集区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人吴庆瑞，福建尚品律师事务所律师。
原审被告人蒋长发，无业，家住奉节县。曾因犯盗窃罪于2011年5月5日被石狮市人民法院判处有期徒刑一年三个月，同年11月2日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月14日被抓获并被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人崔某，无业，家住盘县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人赵英向，无业，家住威宁彝族回族苗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年5月21日被抓获并被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人蒋长发、陈某、崔某、余某犯开设赌场罪及原审被告人赵英向犯开设赌场罪两案，分别于2014年8月20日和2014年10月20日作出（2014）狮刑初字第886号和（2014）狮刑初字第1197号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋长发、陈某、崔某、余某及原审被告人赵英向均不服，分别提出上诉。2014年12月5日和2014年12月12日，本院分别以（2014）泉刑终字第1032号和（2014）泉刑终字第1226号刑事裁定撤销两原判，均发回石狮市人民法院重新审判。石狮市人民法院对两案予以合并审理。审理期间，石狮市人民检察院追加指控原审被告人赵英向犯抢劫罪。2015年8月4日，石狮市人民法院经重新审判，作出（2015）狮刑初字第453号刑事判决。原审被告人陈某、余某均不服，再次分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，分别讯问上诉人陈某、余某，听取辩护人吴庆瑞的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场
2014年1月16日起，被告人蒋长发、陈某、崔某、余某、赵英向在石狮市湖滨街道花园路124号开设赌博游戏机店，设置赌博机供不特定人员参与赌博，至被查获前违法所得共计人民币20000余元。2月13日，公安人员查获该赌场，并扣押1组带有8台分机的赌博机及当日违法所得人民币4260元、赌资人民币2200元（其中人民币2070元已被行政收缴）。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人冯某的证言、辨认笔录及照片，证实其受蒋长发雇佣到赌博机店看店，负责上分、收钱和记账。
2、证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实其到赌博机店用电子赌博机赌博时该店被公安人员查获，店里上分的男子是冯某。
3、证人王某甲的证言，证实人崔某曾带其到赌博机店玩赌博机。
4、证人杨某、尹某的证言，证实其二人在赌博机店里看别人赌博时被公安人员查获。
5、手机微信照片，证实崔某在开设赌场期间以手机微信向蒋长发发送账单的情况。
6、检查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及现场照片，证实公安人员在各被告人经营的游戏机店扣押到赌博机、违法所得及赌资等物。
7、赌博机认定书，证实被扣押的电子游戏机具有押分退分等赌博功能，被认定为赌博机。
8、行政处罚决定书，证实参赌人员被处以行政处罚的情况。
9、刑事判决书、刑满释放证明书及户籍证明，证实被告人蒋长发、陈某、崔某、余某、赵英向的身份、前科情况。
10、被告人蒋长发、陈某、崔某、余某、赵英向的供述、辨认笔录及照片，五被告人均对其开设赌场的犯罪事实供认不讳并相互辨认。
二、抢劫
2014年4月14日，被告人赵英向伙同王某乙、刘某甲、“小杨”、“小陈”预谋利用周某、刘某乙玩赌博机作弊对其实施“敲诈”，并进行分工及准备了匕首、砍刀等作案工具。次日21时许，刘某甲以朋友身份带周某、刘某乙到石狮市八七路旧车站附近一家游戏机店玩赌博机，当周某、刘某乙赌赢要兑取现金时，看店的“小陈”以“叫人送钱过来”为由打电话告知王某乙，王某乙即带邓小广等人前往，路上告知邓小广预谋之事，要邓小广装成其“小弟”参与作案。到达游戏机店后，王某乙以“店主”身份检查赌博机，以周某、刘某乙赌博作弊为由，伙同邓小广及“小杨”、“小陈”采用持匕首、砍刀威胁、殴打的手段，搜身抢走周某的现金人民币1000元、手机1部、黄金戒指1枚（无法估价）、刘某乙的现金人民币1000元及身份证等物，并要周某、刘某乙再去取款赔偿，被拒绝后，刘某甲即打电话叫被告人赵英向到场，由其佯装“中间人”身份为周某、刘某乙“担保”，让周某、刘某乙去筹款人民币20000元作为赔偿。王某乙、邓小广等人携带赃款赃物离开后，被告人赵英向及刘某甲又带周某、刘某乙到华谊宾馆为其取回手机、身份证。案发后，其余赃款赃物无法追回。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人周某的陈述、辨认笔录及照片，证实2014年4月15日21时许，其和刘某乙被刘某甲叫到八七路一巷子里的游戏机店玩捕鱼机，王某乙、邓小广及一名男子来到店里，连同看店的男子总的四人，王某乙说其二人出老千，拿出匕首，其他人各拿砍刀，四人用刀背敲打其二人。王某乙抢走其身上的现金、手机，邓小广抢走其戒指，刘某乙也被抢走现金。这时赵英向过来，王某乙叫其他人拿财物先走，赵英向在中间做好人。其说其老婆要是发现其没接电话会报警，赵英向就和其二人到华谊宾馆去要回手机、身份证。路上其遇到一名前同事并暗示他报警。
2、被害人刘某乙的陈述、辨认笔录及照片，证实2014年4月15日21时许，其和周某在刘某甲带领下到八七路旧汽车站附近一游戏机店玩捕鱼机，在退钱时看店的男子打了电话，王某乙、邓小广及一男子来到店里，王某乙说其二人作弊，拿出匕首，其他人拿砍刀，周某的钱包、手机及其钱包都被掏出来，他们用刀背敲其二人，王某乙还殴打其二人，叫其二人再拿钱出来，其二人说没钱，赵英向就过来说要担保其二人。周某说如果他手机一直没人接，他老婆可能会报警，赵英向就和其二人及刘某甲去宾馆帮拿回手机、身份证等。在去宾馆的路上周某碰到一个朋友并暗示他报警。
3、证人王某乙的证言、辨认笔录及照片，证实赵英向、刘某甲和其预谋利用游戏机店“宰人”，由其“唱黑脸”，刘某甲做“和事佬”，赵英向最后出场做“担保人”。次日晚，刘某甲带两个人到游戏机店玩捕鱼机，当看店的“小陈”打电话叫其“送钱过来”时，其就带邓小广往游戏机店，路上告诉邓小广此事并让他进去后充当其小弟、帮其收拾作弊的人。到了店里其检查捕鱼机发现作弊，就叫人搜身，那两人反抗，“小陈”拿刀背拍其中一人，其拿出水果刀抓住另外一人并打了胸口几拳，其他人有没有拿工具其不清楚。其要那两人再赔偿损失，他们说没钱，刘某甲就打电话给赵英向，赵英向过来后说帮那两人担保两小时内拿20000元给其。“小陈”、“小杨”和邓小广拿那两人的财物先走，后赵英向要其把手机、身份证归还。
4、证人刘某甲的证言、辨认笔录及照片，证实2014年4月的一天，赵英向叫其到他的租房里，王某乙、“小陈”、“小杨”也在，赵英向、王某乙叫其带两个朋友到游戏机店玩捕鱼机，由王某乙扮演游戏机店老板与“小陈”、“小杨”进行敲诈，并由其叫赵英向过来装好人帮忙说情。次日晚其叫了两个朋友到八七路旧车站游戏机店，其事先知道他们带了遥控器。那两个朋友在店里利用遥控器赢钱后找看店的退钱，看店的就打电话叫王某乙“送钱来”，王某乙来后在捕鱼机查看发现作弊，就拿出匕首、“小陈”、“小杨”和邓小广拿砍刀逼那两个朋友赔钱，王某乙用巴掌打那两个朋友并搜身。之后其打电话叫赵英向过来，赵英向来后假装与王某乙谈赔钱的事。后来那两个朋友打电话跟其说他们的东西被王某乙等人拿走，其就打电话给赵英向让他叫王某乙把东西归还，并带着他们去宾馆等王某乙送东西过来。
5、证人龚某的证言，证实2014年4月王某乙与朋友合伙在石狮市八七路旧车站附近开了一家游戏机店，没开几天就关门了。
6、录音电子资料及辨认笔录，证实王某乙在与赵英向、刘某甲等人预谋时进行录音，录音内容为王某乙与赵英向、刘某甲等人预谋利用他人玩赌博机作弊实施“敲诈”，并进行分工及准备刀具；王某乙与刘某甲经对录音的对话内容、声音进行辨认，指认参与预谋者为王某乙及赵英向、刘某甲。
原判认为，被告人蒋长发、陈某、崔某、余某、赵英向的行为均已构成开设赌场罪。被告人赵英向的行为又已构成抢劫罪。被告人蒋长发、陈某、崔某、余某、赵英向对开设赌场罪自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人蒋长发是累犯，依法予以从重处罚。被告人赵英向犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。据此，判决如下：一、被告人蒋长发犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人崔某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人赵英向犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元；六、追缴被告人蒋长发、陈某、崔某、余某、赵英向开设赌场违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。扣押在案的开设赌场违法所得人民币四千二百六十元、赌资人民币一百三十元，予以没收，由扣押机关石狮市公安局上缴国库；七、扣押在案的开设赌场作案工具赌博机一组及上分钥匙一把，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；八、追缴被告人赵英向与同案犯共同的抢劫违法所得赃款人民币二千元、赃物黄金戒指一枚，发还被害人周某人民币一千元、黄金戒指一枚及刘某乙人民币一千元。
上诉人陈某诉称：原判量刑畸重，其开设赌场规模较小，时间较短，违法所得较少，且其归案后认罪态度较好，应予进一步从轻处罚，故请求改判较轻刑罚。
上诉人余某诉称：原判量刑偏重，其开设赌场违法所得较少，且在共同犯罪中作用相对较小，归案后认罪态度亦较好，应予进一步从轻处罚，故请求改判较轻刑罚。其辩护人提出与其基本一致的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人陈某、余某和原审被告人蒋长发、崔某、赵英向犯开设赌场罪及原审被告人赵英向犯抢劫罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能够相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某、余某和原审被告人蒋长发、崔某、赵英向共同以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人赵英向还伙同他人以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，强行劫取他人财物，其行为又已构成抢劫罪。原审被告人蒋长发曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本案之罪，是累犯，依法予以从重处罚。上诉人陈某、余某和原审被告人蒋长发、崔某、赵英向对其开设赌场的罪行自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人赵英向一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原判在定罪量刑时，已充分考虑本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，并结合上诉人陈某、余某和原审被告人蒋长发、崔某、赵英向在共同犯罪中的作用及归案后的认罪、悔罪表现，分别作出了适当的量刑。故上诉人陈某、上诉人余某及其辩护人分别提出的原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见，均缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 邹仪科
代理审判员 张小燕
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 叶昭杰
附本案适用的法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。