浙江省丽水市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙11行终142号上诉人（原审被告）丽水市莲都区太平乡人民政府，住所地丽水市莲都区太平乡太平村。法定代表人王育波，乡长。委托代理人刘邦根，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。委托代理人雷王薇，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱君太，男，汉族，1958年7月4日出生，汉族，住丽水市莲都区。原审第三人丽水市国土资源局，住所地丽水市北苑路192号。法定代表人邢志行，该局局长。委托代理人张伟杰，丽水市国土资源局执法监察二大队副大队长。委托代理人朱超，浙江汇时律师事务所律师。上诉人丽水市莲都区太平乡人民政府因行政强制拆除一案，不服松阳县人民法院（2016）浙1124行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的负责人王育波及其委托代理人刘邦根，被上诉人朱君太，原审第三人的委托代理人张伟杰、朱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2015年8月27日第三人丽水市国土资源局作出，原告朱君太未经有关部门审批擅自在莲都区太平乡吾古村平阳岗违法占地720.8平方米建建筑物，其行为违反了土地管理法律法规有关规定，已造成非法占用土地的事实。现依法责令原告朱君太立即停止违法行为，并于2015年9月5日前自行拆除违法建筑，逾期不自行拆除的，第三人将组织拆除，同时查封用于施工的工具、设备和建筑材料等的限期拆除告知的行政行为。原告朱君太未自行拆除。2016年3月23日，被告丽水市莲都区太平乡人民政府、第三人丽水市国土资源局组织对原告朱君太涉案建筑实施了强制拆除。原审法院认为，原告朱君太擅自建设的坐落于丽水市莲都区太平乡吾古村平阳岗的案涉养殖场没有用地审批手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”之规定，第三人丽水市国土资源局对原告朱君太未经批准非法占用土地的行为具有查处的职权。根据《浙江省实施办法》第三条第三款“乡（镇）人民政府应当按照土地管理法律、法规的规定，做好本行政区域内土地的管理和监督工作”之规定，被告丽水市莲都区太平乡人民政府对其辖区内土地负有管理职责。因此，被告丽水市莲都区太平乡人民政府提出的其系协助第三人丽水市国土资源局实施行政强制措施，不是本案适格被告的辩称，与法不符，该院不予采纳。第三人丽水市国土资源局在对原告朱君太作出限期拆除告知的行政行为，原告朱君太逾期不自行拆除的情形下，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定，在实施强制拆除前理应履行公告、催告、听取陈述和申辩等法定程序。被告丽水市莲都区太平乡人民政府和第三人丽水市国土资源局在组织对原告朱君太涉案养殖场实施强制拆除前，未履行公告、催告、听取陈述和申辩等法定程序，系程序违法。据此，被诉行政行为存在违反法定程序等情形，依法应予撤销，因案涉建筑已被强制拆除，已不具有可撤销内容，故应依法确认被诉行政行为违法。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告丽水市莲都区太平乡人民政府、第三人丽水市国土资源局2016年3月23日组织拆除原告朱君太涉案养殖场的行政行为违法。案件受理费50元，由被告丽水市莲都区太平乡人民政府、第三人丽水市国土资源局共同负担。上诉人丽水市莲都区太平乡人民政府上诉称：本案基本事实是：丽水市莲都区人民法院于2013年11月14日作出的（2013）丽莲民初字第851号判决朱君太清理、腾空坐落于丽水市莲都区太平乡原平阳岗养殖场（地号：8010010101），然判决生效后虽经当事人依法申请法院强制执行但未予执行到位。被上诉人反而擅自非法占地扩建猪栏。原审第三人丽水市国土资源局2015年8月27日向被上诉人留置送达并张贴公示《限期拆除通知书》，该通知书载明：朱君太违法占地720.8平方米扩建猪栏，责令其于2015年9月5日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除，该局将组织拆除。上诉人认为：一、拆除案涉违建猪栏当天及之前，上诉人曾多次与被上诉人协商，并就拆除补助事宜达成一致，被上诉人同意予以拆除。拆除当天，被上诉人及其妻子因人员消毒等其他事宜而不是由行政强拆引发冲突。因此，拆除违建猪栏是经被上诉人同意后所实施的行为，并非原审所认定的行政强制拆除行为。二、案涉拆除行为由原审第三人丽水市国土资源局独立作出并实施，上诉人及当地公安派出所系应邀协助，而非共同执法主体。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定，非法占用土地，用于违法建筑的，由县级以上人民政府土地管理部门依法查处。而上诉人乡政府并不具有查处非法占地拆除违章建筑的执法主体资格。原审以《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三条第三款“乡（镇）人民政府应当按照土地管理法律、法规的规定，做好本行政区域内土地的管理和监督工作”之规定，错误地将上诉人认定为案涉强制拆除行为的共同执法主体。三、原审确认案涉强制拆除行为违法的判决不当。被上诉人拒不履行生效判决，有关法院未强制执行到位，致使被上诉人再次非法占地扩建猪栏，违法情节特别严重，社会影响极为恶劣，应当依法予以查处。丽水市国土资源局针对被上诉人的违法行为，依法作出并留置送达《限期拆除通知书》并公示，被上诉人未提起行政复议和行政诉讼，该行政处罚已生效。即使在拆除过程中存在一些程序瑕疵，也不足以将拆除行为确认为违法。当前“三改一拆”任务十分繁重，有关法律及其配套政策尚不健全完备，各级政府在具体实施过程中难免存在不当之处，有待进一步改进。上诉人请求法院根据本案特殊情况，充分考虑执法统一性原则，依法撤销原判并驳回原审原告的诉讼请求（上诉人庭审时改变了上诉状中裁定驳回原审原告起诉的诉讼请求）。被上诉人朱君太答辩称：上诉人与其提及的民事判决无关。答辩人所扩建的3幢猪栏中的两幢原已打好地基，是合法的。原审第三人述称：案涉《限期拆除通知书》使用的是其制作并加盖印章下发给各执法中队的空白格式文本，该通知系由丽水市莲都区国土监察二大队太平中队未依规经所属大队核准而作出，第三人对太平中队的行为也不知情，该行为不应被认定为第三人所实施。此外，本案虽以第三人的名义发出了限期拆除通知，但并无据此通知进行强制拆除的事实。强制拆除现场的执法中队人员是由所在乡镇组织并以乡镇工作人员的名义参与其中的。第三人不应对拆除行为承担相应法律责任。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人朱君太未经审批扩建猪栏的事实清楚，猪栏扩建之前是否有地基不影响对该事实的判断。经浙江省政府同意的《关于切实加强“三改一拆”行动中违法用地建筑拆除和土地利用工作指导意见》（省国土资源厅）明确“‘三改一拆’行动期间违法用地建筑拆除由城管（综合）执法部门或者乡镇人民政府（街道办事处）与国土资源部门共同组织实施，公安、城乡规划、交通运输、水利、农业等部门配合”，据此，上诉人丽水市莲都区太平乡人民政府与原审第三人丽水市国土资源局在“三改一拆”行动中具有对涉案养殖场共同组织实施拆除的职责。案涉《限期拆除通知书》载明，逾期不自行拆除的，第三人将组织拆除，并加盖了其印章，本院有理由认定原审第三人对被上诉人涉案养殖场实施了强制拆除。原审第三人以内部发文流程不规范否认该通知书系由其作出的理由不能成立。上诉人与第三人未经书面催告、作出强制执行决定等必经程序迳行予以拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十七条等条款的规定。鉴于被诉行政强制拆除行为已实施，不具有可撤销内容，原审法院判决确认该行为违法并无不当。另，被上诉人在法定期限内未对限期拆除申请行政复议或者提起行政诉讼，又未自行拆除，在该情形下，不管被上诉人是否同意，都应将上诉人与原审第三人所实施的拆除行为认定为强制拆除行为。至于上诉人二审庭审时提交的丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102刑初629号刑事判决，经本院查证，该判决现并未生效。再则，刑事审判与行政审判分别有各自的审查范围，行政行为是否合法应由行政审判予以审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人丽水市莲都区太平乡人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹一峻审 判 员  黄力芝代理审判员  李永光二〇一六年十二月二十二日代书 记员  叶 娃