福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终361号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李莺，女，1972年11月1日出生于福建省连江县，汉族，高中文化，经商，住福州市鼓楼区。因本案于2014年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人徐海风、谢贵运，福建天人和律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人李莺犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年2月22日作出(2015)晋刑初字第63号刑事判决。原审被告人李莺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问原审被告人并听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年，被告人李莺和同案人杨某某（另案处理）、吴某某及李某四人合伙成立福建省泰某某担保有限公司（以下简称泰某某公司），由李莺任公司法人代表，杨某某任总经理，公司不具备融资资质。直至案发时，泰某某公司尚无任何经营性收入，公司账簿均以应收账的形式挂账于各股东及出纳的名下。期间，李莺及杨某某未经有关部门批准，仍以投资新加坡金莎娱乐项目、投资澳洲墨尔本博彩项目、经营越南红木生意及建设闽侯山庄项目为由，以支付高额利息为诱饵，在公众场合多次宣称上述投资具有高利益收入并鼓动他人多融资，并通过李某甲、胡某某等人向社会不特定人员吸收公众存款共计2520万元，由李莺负责按时支付相应的利息款。
原判认定上述事实的证据有:合作协议、补充协议书、银行账户交易明细、银行账单流水记录、会记账本记录、出入境记录查询单、手机通话记录及短信、微信截图等书证；闽众智成咨字（2014）第005号咨询报告；现场勘验检查记录及辨认笔录；证人李乙、吴某甲、邱某某、江某、李某、章某、林某等人的证言；被害人胡某某、梁某、李某甲、李某丙、江某、刘某某陈述；被告人李莺供述等证据。
原判认为，被告人李莺违反国家金融管理法律规定，未经金融主管机关批准，伙同他人承诺以支付高息投资回报的形式，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，涉案金额达2520万元人民币（币种，下同），数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李莺向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决:(一)被告人李莺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。（二）继续追缴被告人李莺违法所得，返还各被害人。
李莺上诉称，其自己也被杨某某骗走3500多万，也是受害者，其不构成犯罪。其辩护人提出：本案的基本事实是杨某某、李某丁夫妇向上诉人李莺、李某甲等人吸收巨额存款后携款潜逃，李莺本身也是杨某某夫妇集资诈骗的受害者；原判认定李莺构成非法吸收公众存款罪共犯，事实不清、证据不足。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李莺伙同他人，违反国家金融管理法律规定，未经主管机关批准，以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金达2720万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。在案证据证实，上诉人李莺等人成立泰某某公司后，先是向亲友及单位员工高息融资，后逐渐扩散到以上对象的亲友，即已蔓延到社会的不特定对象，在其整体行为构成非法吸收公众存款罪的前提下，不宜单独将被害人梁某的借款金额200万元从原公诉机关指控的犯罪数额中扣除，原判认定的犯罪金额应予以纠正。关于李莺及其辩护人提出的其本身也是杨某某夫妇集资诈骗犯罪对象，其行为不构成犯罪的诉辩意见，本院认为，非法吸收公众存款罪系集资诈骗罪的基础罪名，李莺在不明知杨某某据以融资的项目是否真实的情况下伙同杨某某向社会公众融资并将自己的钱款高息出借杨某某，其伙同杨某某向社会公众融资的行为构成非法吸收公众存款罪与杨某某以虚假的项目向包含李莺在内的社会公众融资后携款潜逃的行为构成集资诈骗罪在适用法律上并不矛盾，原公诉机关指控其以泰某某公司法人代表的身份参与非法融资2720万元的事实有被害人陈述、证人邱某某、江某等人的证言及银行账户交易明细、短信、微信截图等证据相互印证，该诉辩意见与审理查明的事实不符，与于法无据，不予采纳。原判基本事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 杨秋虹
本案适用的法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。