江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终94号
上诉人（原审原告）江西恒宇房地产实业发展有限公司，住所地萍乡市安源区安源镇经贸大楼一楼左侧。
法定代表人梁桐灿，该公司总经理。
委托代理人黄建安，男，汉族，住萍乡市安源区，该公司行政部员工。
委托代理人李菊英，女，汉族，住萍乡市安源区，该公司行政部员工。
被上诉人（原审被告）陈宇，男，汉族，住萍乡市湘东区。
上诉人江西恒宇房地产实业发展有限公司（以下简称恒宇公司）因与被上诉人陈宇劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第1799号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人恒宇公司的委托代理人黄建安、李菊英，被上诉人陈宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，陈宇于2007年12月3日在恒宇公司工作至2015年5月19日。2015年5月20日，恒宇公司口头通知与陈宇解除劳动关系，陈宇于2015年5月26日通过电子邮件向恒宇公司相关管理人员表示了接受解除劳动合同但要求补偿。陈宇在工作期间延长工作时间共计10小时30分、双休日和法定休假日加班时间共计27天7小时30分（其中法定节假日2天），周休10天，旷工26天，恒宇公司没有支付陈宇加班工资，陈宇在调休和旷工时恒宇公司亦没有扣除陈宇工资。2013年12月31日，双方签订的劳动合同约定，周六的加班工资包含在每月发放的工资中。陈宇离职前12个月平均工资为7000元。双方因补偿发生争议，陈宇向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，萍乡市劳动人事争议仲裁委员会作出萍劳人仲字（2015）第90号仲裁裁决书，陈宇对该仲裁裁决书不服，向法院提起诉讼，请求：1、恒宇公司赔偿无故辞退陈宇给陈宇造成的损失计4302478.92元（包括一个月工资的代通知费、补偿工资、加班工资、租借费、专业损失费、精神损害费等）；2、恒宇公司补齐陈宇的五险一金；3、本案诉讼费和其他一切费用由恒宇公司承担。
原审判决认为，恒宇公司没有提供公司规章制度的证据，认为陈宇严重违反公司劳动纪律和规章制度的抗辩理由不成立，恒宇公司单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，应当事先将理由通知工会，恒宇公司并没有通知工会，程序上不符合法律规定，故恒宇公司属于违法解除劳动合同。陈宇请求恒宇公司支付赔偿金的诉讼请求原审予以支持。关于陈宇要求恒宇公司支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，支付了赔偿金，不再支付经济补偿，故陈宇要求支付经济补偿原审不予支持。关于陈宇要求恒宇公司支付加班费问题，陈宇的调休和旷工时间已经超过了加班时间，调休和旷工恒宇公司没有扣除陈宇的工资，故陈宇要求支付加班费的诉讼请求原审不予支持。陈宇要求恒宇公司补偿工资和补交五险一金的诉讼请求，陈宇没有向法院提供证据，且缴纳社会保险不是人民法院的受理范围，故该请求原审不予支持。陈宇要求恒宇公司赔偿租借费、专业损失费、精神损害费与本案不是同一法律关系，原审不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、恒宇公司一次性支付陈宇赔偿金105000元（7.5个月×7000元／月×2）；二、驳回陈宇的其他诉讼请求。本案受理费10元，由恒宇公司承担。
一审判决宣判后，上诉人恒宇公司不服上述判决，向本院提出上诉称，1、被上诉人陈宇长期经常性旷工，严重违反公司规章制度，上诉人依据企业规章制度、劳动合同的约定及相关法律规定，解除与被上诉人的劳动关系合法有据。原审法院查明了被上诉人旷工的事实，但以上诉人未提交规章制度为由不予支持，明显错误。2、原审适用法律错误。原审引用《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，认定上诉人未依法通知工会，程序错误，因此认定上诉人属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国工会法》第二条的规定“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，并无任何法律法规规定民营企业一定要建立工会，上诉人的企业中，员工并未成立工会，故在解除与被上诉人陈宇的劳动关系时不存在通知工会这一程序。综上，被上诉人严重违反规章制度，上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定及合同约定，原审判决错误，请求依法撤销安源区人民法院（2015）安民初字第1799号民事判决第一项，维持原审判决第二项，改判上诉人不承担责任，本案全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈宇二审答辩称，上诉人强行违法辞退被上诉人，被上诉人多次要求上诉人出具解除劳动合同证明书并给予合法补偿，均遭到上诉人的拒绝。不仅如此，上诉人还克扣被上诉人2015年5月份的工资至今未付，且在一审判决送达后，被上诉人找上诉人商谈补偿事项时，上诉人还对被上诉人进行围攻打击报复。综上，上诉人的行为严重违反劳动合同法的规定，造成被上诉人2015年6月-12月的工资损失，对此，上诉人应当依法对被上诉人进行双倍补偿并加倍赔偿，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法诉求。
在二审指定的举证期限内，上诉人恒宇公司向法庭提交公司《行政人事管理制度》一份及广东宏宇集团有限公司房地产开发经营管理中心《关于组织学习公司管理制度的通知》一份，用以证明根据行政人事管理制度的规定，员工连续旷工三日的，作自动离职处理，且公司组织学习了该制度。被上诉人陈宇向法庭提交公司《员工离职申请审批表》、《考勤申述表》、《行政人事管理制度》各一份、安源派出所接处警登记表一份及录音资料一份，用以证明根据公司行政人事管理制度的规定，员工旷工会被及时扣除旷工日工资，旷工超过规定天数的，会及时按离职处理，且加班、调休、请假均要严格办理相关手续，上诉人强行辞退被上诉人的原因并非被上诉人旷工，而是因为部分工期已完工，公司减员所致，另外，上诉人在一审判决后对被上诉人进行打击报复。经当庭质证，被上诉人对上诉人提供的《行政人事管理制度》无异议，本院予以采信，对上诉人提供的《关于组织学习公司管理制度的通知》的真实性不予认可，本院经审查认为，该通知系广东宏宇集团有限公司房地产开发经营管理中心出具的，与本案没有关联，本院不予采信。上诉人对被上诉人提供的《员工离职申请审批表》及《考勤申述表》的真实性无异议，但认为该两份表系空白表格，不能作为证据使用，本院经审查认为，虽然被上诉人提供的该两份表系上诉人公司制作，但该两份表均系空白表，不能达到被上诉人的证明目的，故对该两份证据本院不予采信。对《行政人事管理制度》因与上诉人提供的一致，本院予以采信；上诉人对接处警登记表及录音资料的真实性无异议，并认为公司辞退被上诉人的真正原因是其不能胜任其工作。本院经审查认为，接处警登记表仅能证明被上诉人与上诉人的工作人员发生争执，与本案上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动关系没有关联，本院不予采信，对录音资料因上诉人无异议，且该录音资料能够真实反映上诉人恒宇公司辞退被上诉人陈宇的原因，与本案有关联，本院予以采信。本院以经原审及二审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理补充查明：2015年5月20日，上诉人恒宇公司以公司一期工程16栋已完工，三期、四期尚未计划开工，减员是大气候为由，口头通知解除与被上诉人陈宇的劳动关系。二审庭审中，上诉人恒宇公司当庭确认，公司解除与陈宇劳动关系的真正原因是因被上诉人陈宇不能胜任目前的工作，关于“减员是大气候”等理由，仅是公司为维护被上诉人陈宇的面子而给出的托词。另查明，上诉人恒宇公司内部制定了《行政人事管理制度》，该制度对写字楼管理规定、劳动纪律管理制度进行了规定，其中劳动纪律管理制度中规定“旷工扣除当日工资，连续旷工3天或月累计旷工5天以上，扣除相应旷工日工资，并作自动离职处理，公司一概不负责任何善后事宜”。二审庭审中，上诉人恒宇公司确认，公司实行人性化管理，对员工旷工一般不会做处理，且员工旷工也不会扣工资。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，被上诉人陈宇自2007年12月3日开始至2015年5月20日止一直在上诉人恒宇公司处工作，双方之间形成劳动关系。上诉人恒宇公司在二审中陈述，公司于2015年5月20日解除与被上诉人陈宇的劳动关系，系因被上诉人陈宇不能胜任工作。根据劳动合同法第四十条的规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，上诉人恒宇公司未提供证据证明被上诉人陈宇是否不能胜任工作，亦未提供证据证明其按上述规定对被上诉人陈宇进行了培训或调整工作岗位，且上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系亦未按劳动合同法的规定事先将解除理由通知工会，故上诉人恒宇公司单方口头解除与被上诉人陈宇的劳动关系不符合法律规定，属于违法解除。根据《中华人民共和国工会法》第十条的规定“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动”，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，可见我国法律规定企业是必须要建立工会的，故上诉人恒宇公司关于工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，并无法律规定企业一定要建立工会，且上诉人公司员工并未成立工会，其在解除与被上诉人陈宇的劳动关系时无需履行通知工会义务的主张缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人恒宇公司关于公司系因被上诉人陈宇长期经常性旷工，严重违反公司规章制度而解除与被上诉人陈宇的劳动关系的主张与其在二审中的陈述不符，本院不予支持。
被上诉人陈宇关于上诉人恒宇公司拖欠其一个月工资未支付，要求被上诉人支付拖欠工资的抗辩，因被上诉人陈宇未提出上诉，故对其主张本院在二审期间不予审查。
综上，上诉人恒宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人江西恒宇房地产实业发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一六年三月十六日
书 记 员 易丽娟
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