辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终349号
上诉人（原审原告）：国城信安资产管理有限公司大连分公司。住所地：大连市中山区港兴路6号23层07、08、09。
负责人：林乔，该公司经理。
委托代理人：宫延成，辽宁朋达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连长波物流有限公司。住所地：庄河市城关街道友谊委向阳路1段113号。
法定代表人：吴明广，该公司执行董事。
委托代理人：邵凤，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。
上诉人国城信安资产管理有限公司大连分公司（以下简称国城信安分公司）与上诉人大连长波物流有限公司（以下简称长波物流公司）借款合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2016）辽02民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成由审判员谭弘担任审判长并主审、审判员张昕、代理审判员陈建参加的合议庭，公开开庭审理了本案。国城信安分公司的委托代理人宫延成，长波物流公司的委托代理人邵凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国城信安分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判为长波物流公司给付国城信安分公司借款利息28,129,166.3元；2、请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判为长波物流公司自2016年6月16日起至借款本金实际还清日止，以借款未还本金人民币3000万元为基数，按年息15%给付国城信安分公司利息。事实和理由：一、一审将双方对借款利息达成新的合意认定为违约金条款是错误的。2015年12月9日，作为甲方的国城信安分公司与作为乙方的长波物流公司签订的还款《协议书》，原文约定“如乙方未按上述约定时间付款，则甲方有权按年息15%的标准自2013年9月19日起向乙方要求支付原借款合同本金的利息。”首先，该条从文表语意也是对借款利息达成的新约定，没有违约金的意思表示。其次，该条款约定系双方自愿对借款利息达成新的合意，是双方的意思自治，约定利息的标准也完全合法，低于法律规定的年息24%。第三，该新的合意即借款利息的约定是附条件的约定，即条件成就了（长波物流公司逾期还款）长波物流公司就应按约定的承诺支付利息。《协议书》签订后，长波物流公司只按约定偿还了第一笔4000万元，余款至今未付，长波物流公司应按年息15%支付原借款合同本金的利息的条件成就了，依法应按该约定给付利息。一审将双方对借款利息的约定认定为违约金条款明显错误且无根据。二、一审认为国城信安分公司实际损失应为未还款额3000万元的利息是错误的。长波物流公司向国城信安分公司借款一亿元时，承诺借期一个月，因借期短，故当时借款合同未约定利息。现长波物流公司多次不守承诺，占用国城信安分公司一亿元资金三年多，给国城信安分公司造成巨大经济损失，也导致公司无法正常运转。其所偿还的7000万元分别是在2014年的1月10日3000万元，2015年12月31日4000万元，该4000万元还是因国城信安分公司申请保全冻结其账户后偿还的。其1亿元占用国城信安分公司114天；7000万元占用720天；3000万元截止2016年6月15日占用167天，长波物流公司已还款的7000万元并非在原借款合同约定的借期内还款，其全部严重逾期还款，国城信安分公司的实际损失即是借款本金1亿元的利息损失。故一审认定国城信安分公司实际损失为未还款额3000万元的利息是错误的，且是无根据的。三、一审判决以合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”而基于公平原则对违约金数额进行调整是错误的。本案为借贷纠纷，《最高人民院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确了借贷利息损失保护至年息24%，而国城信安分公司实际损失即是利息损失，而该损失双方明确约定为按原借款合同本金数额的年息15%计算，在当事人双方明确约定且不违反法律规定的情况下，一审法院却按合同法规定对双方约定的利息进行调整，明显错误，且无事实根据及法律依据。综上所述，一审判决将借款利息条款认定为违约金条款，并进行调整错误，不符合相关法律规定，系认知错误及适用法律错误。恳请二审法院纠正一审判决的错误，支持国城信安分公司的前述上诉请求。
长波物流公司答辩称：我方不同意国城信安分公司的上诉请求。一、我方的欠付行为是一种抗辩行为，不属于违约行为。在经我方诉前调查并经一审庭审调查核实后仍无法确认我方受让的3000万元所谓的“债权”是否真实存在的情况下，为避免损失发生，基于诚实信用及公平原则，以及合同法第67条规定，我方暂缓向国城信安分公司支付该笔特殊的借款本金的行为是在行使先履行抗辩权，而非恶意违约行为。之所以称该笔3000万元借款“特殊”，是因为该笔借款并非是我方主动向国城信安分公司借款用于自用。而是作为借款的附加条件，在我方向国城信安分公司提出借款6430万之时，国城信安分公司要求我方向其借款并用于替案外人大连东北亚航运投资担保有限公司（以下简称东北亚公司）向其偿还借款所用。当时，我方与案外人东北亚公司无任何经济往来，且无任何沟通联系。我方为了能够尽快顺利借到款项，不得已同意向国城信安分公司借此3000万元，并按照国城信安分公司的要求在其事先准备好的《借款合同》、《委托支付函》及《声明》等文件上加盖公章[国城信安资产管理有限公司（以下简称国城信安公司）提供的与东北亚公司的相关借款文件均为同一版本]，用此3000万元替东北亚公司向国城信安公司进行了偿还。且当时按照国城信安分公司的要求，此款项并非由国城信安分公司先行打至我方账户再由我方向国城信安公司偿还，而是在借款中直接扣除。即双方签署的虽是1亿元的借款合同，但我方实际收到款项仅为6430万元。后经双方于2015年12月9日签订《协议书》明确确认，该3000万借款所对应的基础债权，即国城信安公司对案外人东北亚公司享有的3000万元本金及利息的债权由我方享有。我方是该笔基础债权的受让人，国城信安公司为转让人，案外人东北亚公司为债务人。依据我国《民法通则》及《合同法》等相关法律规定，国城信安公司作为债权转让人依法应负有确保所转让的基础债权关系真实合法存在，且在确定转让权利后及时通知债务人的义务。在与国城信安公司确认双方为债权转让关系后，我方即向案外人东北亚公司发出《商请函》，要求其对此笔债权进行确认并清偿。但依据案外人东北亚公司的《回函》，其不能确认该借款合同已经实际打款和履行，国城信安公司也没有通知其该债权已转让给我方。另至今没有相关证据可以证明作为债权转让人的国城信安公司已依据相关法律规定向债务人履行了债权转让通知义务，我方不得不怀疑国城信安公司存在恶意阻碍债权转让行为对债务人发生法律效力的故意。综合前述诸多不符合常理的事实，我方无法确认自国城信安公司受让而来的3000万元债权的基础债权关系是否真实存在。如该基础债权根本不存在或早已不复存在，那么双方在2013年发生借款时的背景及2015年12月9日签订协议书时的签约背景将可能发生极大变化，协议目的也将可能无法实现。双方在2015年协议中同时在第二条、第三条约定了两个事项即债权转让事项、作为债权转让对价借款的偿还事项，这两个事项中债权转让行为生效是前提，否则，让我方对第三人的债权得不到保证的情况下直接还款显失公平，因此我方认为国城信安公司保证债权转让行为生效的义务履行应当在先。在债权转让行为真实有效的基础上，我方才有还款义务。为此，根据诚实信用及公平原则，我方决定暂缓向国城信安分公司偿还此3000万元借款是我方合法行使先履行抗辩权，不应被认定为违约。我方在一审时也多次明确表示，如经审理查明该基础债权真实存在，则我方同意支付该3000万元借款。一审法院在审理过程中，遗漏必要的诉讼主体国城信安公司，导致国城信安公司与东北亚公司之间是否存在真实的基础债权债务关系及是否已依据《合同法》第八十条规定履行了通知义务等这些对本案至关重要的基本事实未能查清，显属错误，恳请二审法院依法予以纠正。二、退一步而言，即使我方受让的债权真实合法有效，且国城信安公司已依法履行了在先的通知义务，我方暂缓支付的行为被认定为是违约行为，那么一审判决认定的违约金仍然过高。首先，一审判决确认《协议书》第2条的约定，实质为违约金的约定是正确的。双方并未事先约定利息，该约定中所谓的“利息”并非借款本金的法定孳息，其支付是以我方能否如期偿还款项这一违约行为为前提，且该条款约定按年息15%的标准自2013年9月19日起支付原借款合同本金的“利息”具有明显的惩罚性，是典型的违约条款。文意的解释需要结合其所设定的权利义务的实质来确定。附条件的约定中的“条件”应指将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实，具有未来性和或然性。本案中，我方是否如期偿还不应属于一种条件。否则，所有的违约责任都将可能被认定为是一种附条件的约定，国城信安分公司在上诉状中所述此种理由有悖法理，故意混淆法律概念。其次，一审判决确认国城信安分公司的实际损失应为未还款额3000万元的利息是正确的，其以3000万元作为实际损失计算的本金也是正确的，但以双方约定的年息15%作为计算损失的利率是错误的，以2013年9月19日作为计算损失的起算点也是错误的。双方于2013年签署的《借款合同》是无息借款合同，国城信安分公司并无利息占用损失。双方于2015年签署的《协议书》第2条内容其实质仅约定了违约责任，也并未约定利息。截至2015年12月31日，我方已向国城信安分公司实际偿还借款7000万元。因此，国城信安分公司的实际损失应为自2016年3月9日起我方未偿还的3000万元的资金占用损失，且该资金占用损失应按照银行同期贷款利率计算。一审判决按双方约定的年息15%计算实际损失，已属错误，其在约定利率的基础上又上浮30%计算违约金，更是错上加错，恳请二审法院予以纠正。如最终法院认定我方存在违约行为，则我方同意按以3000万元为基数，以银行同期贷款利率为基准利率，自2016年3月9日起向国城信安分公司承担违约责任。最后，从另一个角度而言，即便最终法院认定我方存在违约行为，我方也未构成根本违约，我方已经依据《协议书》的约定，于2015年12月31日如期偿还了4000万元借款。即便追究违约责任，也仅应是未支付的3000万元产生的部分违约责任，而不应是全部。以上意见恳请法院依法查明并予以采纳。
长波物流公司上诉请求：1、请求二审法院依法查明受让债权的基础债权债务关系是否真实存在。如基础债权不存在，则请求判令我方在不承担违约责任的情况下对于3000万的借款本金也不予以偿还。2、请求对按人民银行规定的同期贷款基准利率基础上上浮30%给付违约金。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。其一，一审判决遗漏必要的诉讼主体国城信安公司。本案中，2015年12月9日签署《协议书》的签约主体包括长波物流公司、国城信安分公司以及案外人国城信安公司。虽然案外人国城信安公司系国城信安分公司的总公司，但在民事诉讼程序中毕竟是两个诉讼主体。在具体权利义务关系方面，国城信安分公司在一审起诉主张的诉讼请求所依据的合同均有国城信公司的参与，并且在上述《协议书》第3条中明确约定“国城信安公司对东北亚公司享有的债权（本金叁仟万及利息等）即由乙方享有”。一审判决遗漏该案外人，并且对该条既涉及案外人也关涉长波物流公司重要权益的约定未进行审理认定。其二，一审判决对长波物流公司提交的《商请函》、《回函》以及证人孙晓云在庭审中的证言证据材料一并认定无法证明拟证明事项。长波物流公司提交上述证据材料拟证明国城信安分公司3000万元转让事实真实性不确定以及转让3000万元债权效力尚不确定并且没有履行通知案外人东北亚公司的义务，且该公司已经明确不向长波物流公司履行还款义务。长波物流公司认为所提供证据材料足以证明上述待证事项；至于能否证明长波物流公司据以暂缓支付本金3000万元是否符合法律规定或者约定，则是待证事项中的另外一个问题。一审判决对此不予区分，导致事实认定错误。其三，一审判决认定长波物流公司未在2016年3月9日前支付尾款3000万元是违约行为错误。本案中，长波物流公司签署《声明》应结合各方于2015年12月9日签订的《协议书》第3条约定来整体认定。如果是一审判决简单依据《声明》即认定长波物流公司系单纯第三方代为清偿的话，长波物流公司仅能依据“清偿”行为行使追偿权，就无法解释最后签订的协议包括国城信安分公司和其总公司确认债权由长波物流公司享有。长波物流公司在已经事先通知债务人债权转让的相关事宜未获支持的情况下，了解到国城信安分公司和案外人国城信安公司未依法通知债务人，债务人不同意向长波物流公司清偿债务，故长波物流公司暂停支付尾款3000万元，是履行抗辩权的一种表现，不构成违约，更不构成根本违约。况且，原借款合同本身是无息借款，国城信安分公司所谓3000万元借款长波物流公司实际上并未使用过，仅凭长波物流公司的《声明》（该声明系依照国城信安分公司要求出具，作为使用其借款的前提条件，声明中东北亚公司与长波物流公司没有任何关系，当时对于该公司长波物流公司既不了解也未接触过；无论该声明结合协议书约定最终被法院认定为“代偿”抑或是债权转让）就以借款关系来认定长波物流公司的惩罚性违约责任，既远远超出了国城信安分公司的实际损失，也不符合后来国城信安分公司及其总公司确认债权由长波物流公司享有的实际情况。其四，退一步而言，即使长波物流公司暂缓支付3000万元的行为被认定为违约行为，从未付款的数额和时间来看也不构成根本或者严重违约行为。长波物流公司不同意一审判决据以调整违约金的依据和结论，即一审判决认定违约金具体数额仍然过高，如上所述其违约金远远高于国城信安分公司的实际损失，并且在《协议书》约定年15%利率标准的基础上附加上浮30%，没有法律依据。长波物流公司认为应按照同期银行贷款基准利率标准上浮30%的范围内确定计算标准。
国城信安分公司答辩称：长波物流公司的上诉请求及理由无事实根据及法律依据，请求二审法院依法驳回。国城信安分公司认为一审法院判决认定事实是正确的，只是适用法律错误。其一，一审判决不存在遗漏必要诉讼主体的事实。一审时，国城信安公司已向一审法院提交了《授权说明》。授权国城信安分公司就国城信安分公司起诉长波物流公司借款合同一案，所涉及的2015年12月9日的协议书虽然有国城信安公司的字样，如有权利由国城信安分公司行使，由国城信安分公司向长波物流公司主张权利，行使诉讼权利等。《协议书》中并不涉及债权转让事宜，长波物流公司向国城信安分公司借款一亿元时，出具了《声明》，自愿承担东北亚公司的债务，并声明出现一切责任和纠纷，均有长波物流公司负责。《声明》中明确记载长波物流公司代东北亚公司偿还3000万元后从北京宝汇投资有限公司（以下简称宝汇公司，即国城信安公司）取走物品清单：1、2013年5月16日北京宝汇公司和东北亚公司签订的3000万元借款合同（见附件1）；2、叁仟万元的支票（见附件2）。这完全符合第三人代偿的法律规定。且东北亚公司实际是受长波物流公司的控制，其自愿承担债务，作为债权人也同意，根本不存在债权转让的事实。本案涉及的借款关系方为国城信安分公司与长波物流公司，与其他案外人无关。国城信安分公司作为国城信安公司的分公司，根据法律规定，依法具有诉讼主体资格。其二，长波物流公司提交《商请函》《回函》证人证言均无证明力。长波物流公司完全是自编自导该3000万元为债权转让的事实。上述所谓的证据与签订《协议书》及已按协议书约定还款了4000万元及收到国城信安分公司的催款律师函的反应都相矛盾。长波物流公司对东北亚公司是否借款3000万元都有异议，怎会自愿代偿3000万元这么大的资金。又怎么签订协议书时未提任何异议，相反却按期履行了第一笔4000万元的还款，又怎会在收到国城信安分公司的催款律师函后，未提任何异议呢？故长波物流公司此点上诉理由根本不存在。其三、其四：针对长波物流公司其三、其四点上诉理由，国城信安分公司主要明确一点，代偿系长波物流公司自愿提出的，《声明》系长波物流公司自己起草也是自愿向国城信安分公司出具的，并非系长波物流公司所述是按照国城信安分公司的要求出具的。长波物流公司设有专职的法律部门，又聘用专职的律师作为常年的法律顾问，完全具有民事行为能力，此点陈述完全不真实不客观。其他的意见国城信安分公司在上述二点答辩意见及上诉状中已明确阐述，不再赘述。综上，长波物流公司的上诉理由无事实根据及法律依据，完全系为了拖延时间，一审时已经严重超审限。故国城信安分公司请求二审法院查清事实依法驳回其上诉请求。
国城信安分公司向一审起诉请求：1、请求依法判令长波物流公司偿还国城信安分公司借款本金人民币3000万元；2、请求依法判令长波物流公司给付国城信安分公司2013年9月19日至2016年6月15日（开庭日）借款利息28,129,166.3元；3、请求依法判令长波物流公司自2016年6月16日起至借款本金实际还清日止，以借款未还本金人民币3000万元为基数，按年息15%给付国城信安分公司利息。事实与理由：2013年8月19日，国城信安分公司与长波物流公司签订借款合同，约定长波物流公司向国城信安分公司借款人民币一亿元整，借期为一个月。长波物流公司于2014年1月10日向国城信安分公司偿还了3000万元，剩余借款本金7000万元未予偿还。2015年12月9日，长波物流公司与国城信安分公司达成还款协议，约定长波物流公司于2015年12月31日前偿还国城信安分公司4000万元；2016年3月9日前偿还3000万元。如长波物流公司未按约定还款，则国城信安分公司有权按年息15%的标准自2013年9月19日起向长波物流公司要求支付国城信安分公司借款合同本金的利息。《协议书》签订后，长波物流公司只按约定偿还了第一笔4000万元，余款3000万元至今未还。经国城信安分公司多次催要，长波物流公司一直拖延给付。
一审法院认定事实：2013年8月19日，北京宝汇投资有限公司大连分公司（以下简称宝汇大连分公司，系国城信安分公司前身）与长波物流公司签订《借款合同》，约定，宝汇大连分公司借给长波物流公司人民币1亿元整。借款期限1个月，从2013年8月19日起至2013年9月18日止，长波物流公司应于借款期限届满当日归还借款。合同签订当日，长波物流公司出具《声明》，主要内容为：长波物流公司自愿将宝汇大连分公司借给其的壹亿元人民币中的叁仟万元用于直接偿还东北亚公司向宝汇公司的借款，并同意该叁仟万元直接从宝汇大连分公司给长波物流公司拨付的借款中先行扣除。由此引发的一切责任和纠纷，均由长波物流公司负责。同时还注明，长波物流公司代东北亚公司偿还叁仟万元后从宝汇公司取走的物品清单：1、2013年5月16日宝汇公司和东北亚公司签订的叁仟万元借款合同（见附件1）；2、叁仟万元的支票（见附件2）。2013年5月16日，宝汇大连分公司根据东北亚公司出具委托函的指令，将三千万元借款汇入大连索斯特船舶成套设备有限公司的账号。2013年8月19日，长波物流公司向宝汇大连分公司出具委托函，委托将一亿元借款协议中的570万元直接支付到于海涛的账户。同日，宝汇大连分公司以电汇方式向长波物流公司支付6430万元。长波物流公司向国城信安分公司出具1亿元的专用收款收据。2014年8月15日，宝汇公司名称变更为国城信安公司。2015年7月28日，宝汇大连分公司名称变更为国城信安分公司。2015年12月9日，国城信安分公司与国城信安公司作为甲方，长波物流公司作为乙方，签订了《协议书》，主要条款约定，1、双方确认：自本协议生效之日起十个工作日内，甲方负责撤回其向大连市中级人民法院提交的对乙方的诉前保全申请，并全部解除大连市中级人民法院对乙方采取的冻结、查封等保全措施；此后，乙方向甲方偿还人民币七千万元整，双方根据原合同所产生的债权债务关系即全部解除，双方互不承担任何责任，亦再无任何关系。2、根据本协议第1条约定，乙方承诺于2015年12月31日前（含当日）向甲方指定账户偿还人民币肆千万元整；并于2016年3月9日前（含当日）向甲方指定账户偿还人民币叁仟万元整。甲方应向乙方开具相应的收款收据。如乙方未按上述约定时间付款，则甲方有权按年息15%的标准自2013年9月19日起向乙方要求支付原借款合同本金的利息。3、甲方确认，自原合同生效之日起，国城信安公司（原宝汇公司）对东北亚公司享有的债权（本金叁仟万及利息等）即由乙方享有。协议书签订后，长波物流公司向国城信安分公司偿还4000万元。2016年3月14日，国城信安分公司委托辽宁朋达律师事务所，向长波物流公司发送律师函，通知其按《协议书》约定履行还款义务，并宽限至2016年3月18日前还款，如18日前按《协议书》约定还款，国城信安分公司放弃协议书约定的借款利息，如18日前未还款，则国城信安分公司将按照《协议书》约定要求长波物流公司承担借款利息2500万元。2016年3月15日，长波物流公司收到律师函后未予答复亦未履行还款义务。
一审法院认为，案涉合同系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。借款合同签订后，国城信安分公司已依约按照长波物流公司的指示支付了借款，长波物流公司未在《协议书》限定的宽限期届满前偿还，应当承担违约责任。
本案中双方的主要争议是：焦点问题之一，先行从借款总额中扣除的3000万元是否为债权转让，长波物流公司以债权转让未生效作为不履行支付剩余款项的抗辩是否成立。长波物流公司主张，该3000万元系国城信安分公司将其享有的对东北亚公司的债权转让给长波物流公司。该债权转让并没有履行通知东北亚公司的义务，债权转让未发生效力，因此长波物流公司在与债务人东北亚公司确认该笔债务之前，不履行支付剩余款项的行为并非违约。一审法院认为，首先，长波物流公司的该项主张与长波物流公司出具的《声明》相悖。《声明》中载明“长波物流公司自愿将宝汇大连分公司借给其的壹亿元人民币中的叁仟万元用于直接偿还东北亚公司向宝汇公司的借款，并同意该叁仟万元直接从宝汇大连分公司给长波物流公司拨付的借款中先行扣除。由此引发的一切责任和纠纷，均由长波物流公司负责”。上述声明内容应理解为代大连东北亚航运投资担保有限公司偿还借款的意思表示，符合第三人代为清偿的法律特征，长波物流公司代为清偿后，其可依与案外第三人东北亚公司之间存在的何种法律关系另行求偿。其次，长波物流公司的此项主张亦与《协议书》的约定不符，协议书明确约定偿还3000万元的时间，长波物流公司并未提及对先行扣除款项的异议，也没有为偿还3000万元附设其他条件。因此，长波物流公司以该项主张为其不履行还款义务的抗辩不能成立。焦点问题之二，国城信安分公司诉讼请求的利息是否符合法律规定。长波物流公司主张该约定应为违约金，其没有违约行为，不应承担违约责任，而且该违约金约定过高，应予以调整。国城信安分公司主张利息部分的主要依据为《协议书》第2条的约定，即如长波物流公司未按上述约定时间付款，则国城信安分公司有权按年息15%的标准自2013年9月19日起向长波物流公司要求支付原借款合同本金的利息。原审法院认为，该条款实质为违约金的约定。该约定并非自《协议书》重新确定的履行期届满开始计收利息，而是溯及《借款合同》的履行期限届满之日。与事先约定的逾期利息不同，《协议书》约定利息是否承担以是否如期偿还款项、是否存在违约行为前提，该条款对已还4000万元进行计息兼有惩罚性。因此，这种在违约行为发生时需要支付溯及以往已偿还本金部分的利息计算方式，具有违约金性质。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。长波物流公司还提出，在2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）实施前，企业间借款合同约定的利息无效，《协议书》关于利息的约定规避了当时的法律规定。本案系《民间借贷规定》施行后新受理的一审案件，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第三条规定的精神，对《民间借贷规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用《民间借贷规定》有效的，适用《民间借贷规定》。长波物流公司的此节抗辩缺乏法律依据。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，国城信安分公司的实际损失应为未还款额3000万元的利息，双方约定的违约金明显过高，一审法院基于公平原则，依照相关法律规定和长波物流公司申请，对违约金的数额进行调整，具体标准以实际未偿还款额3000万元为基数，自2013年9月19日起至本判决确定的给付之日止，按约定年息15%计算所得利息数额的1.3倍确定违约金数额为1950万元{3000万×15%×（3年+4个月）×1.3倍}。
综上所述，国城信安分公司诉讼请求偿还本金及部分违约金的主张，有事实及法律依据，一审法院予以支持。长波物流公司关于违约金部分过高的抗辩意见，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决：1、长波物流公司自本判决生效之日起十日内给付国城信安分公司借款本金人民币3000万元;2、长波物流公司自本判决生效之日起十日内给付国城信安分公司违约金1950万元；3、驳回国城信安分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费325,630元，诉讼保全费5000元，合计330,630元（国城信安分公司已预交），由国城信安分公司承担74,800元，由长波物流公司承担255,830元（给付时间同上）。
本院查明的事实与一审认定的基本事实一致。另查明：
二审庭审中，国城信安公司提交一份日期为2016年7月18日《授权说明》（原件），内容为：国城信安分公司诉长波物流公司借款合同纠纷一案，国城信安分公司向法院提交的证据“2015年12月9日……协议书，该协议书涉及甲2即我公司的权利义务，我公司授权由本案原告国城信安分公司来行使，授权原告国城信安分公司向长波物流公司主张权利，行使诉讼权利等。”国城信安分公司当庭陈述，曾提交给一审法院，但没有存入一审卷宗中。当时其提交了二份申请，一份是授权说明，一份是延期申请。长波公司二审发表意见，未对真实性提出异议，但认为“首先该授权说明的出具时间是2016年7月18日是在一审庭审结束后提交的，应否属于新证据请法庭予以考虑。就授权内容，其授权内容是授权原告国城信安分公司向被告长波公司主张权利行使诉讼权利等，并无明确授权其对于争议的基础债权是否真实存在以及是否已通知了东北亚公司这些案件重要事实进行授权确认。因此，国城信安分公司基于该授权说明无权对上述事实发表意见，不追加国城信安公司参加诉讼不利于本案的事实调查，我方认为仍应需要追加国城公司作为案件第三人参与本案调查。庭审结束后，主审人与一审案件主审人于长浩电话沟通，其表示国城信安大连分公司确于一审庭审结束后提供了该份授权说明原件，但并未将该授权说明入卷。
2013年8月19日宝汇大连分公司（甲方）与长波物流公司（乙方）签订《借款合同》第五条约定：乙方向甲方陈述和保证如下：（二）乙方自愿向甲方申请借款，其在本合同项下的全部意思表示是真实的。在签订该《借款合同》的同日，长波物流公司向宝汇大连分公司出具《委托付款函》，委托宝汇大连分公司将1亿元借款中的570万直接支付给于海涛；同日，宝汇大连分公司向长波物流公司支付6430万元；同日，长流物流公司出具《声明》，并载明“我公司代东北亚公司偿还3000万元后从宝汇公司取走的物品清单:1、2013年5月16日宝汇公司与东北亚公司签订的3000万借款合同；2、3000万元的支票（见附件2）。同日，长波物流公司向宝汇大连分公司出具0030417号《专用收款收据》，载明：付款单位：宝汇大连分公司，收款单位：长波物流公司，金额：1亿元，事由：借款。
长波物流公司从宝汇大连分公司取走的《借款合同》载明：2013年5月16日，出借人宝汇公司作为甲方与借款人东北亚公司作为乙方签订《借款合同》，其中第一条约定：甲方借给乙方的款项金额为人民币3000万元；第二条约定：借款期限为12天，从2013年5月16日起至2013年5月27日止，乙方应于借款期限届满当日向甲方归还借款；第五条约定：……（三）乙方自愿向甲方交付一张与借款金额相同的远期支票质押。同日，东北亚公司向宝汇大连分公司出具《委托支付函》，内容为：东北亚公司于2013年5月16日向贵公司借款人民币3000万元整，肯请贵公司将该笔款项汇入以下公司帐户：帐户名称：索斯特公司，帐号：XXXXXXXXXXXXXXXXX，开户行：建行天津街支行。同日，宝汇公司通过电汇将3000万款项汇至索斯特公司在建行天津街支行开立的帐户，收款事由为借款。
长波物流公司从宝汇大连分公司取走的支票即上述宝汇大连分公司与东北亚公司签订的《借款合同》中约定的用于质押的支票，票号为31309130，出票人为索斯特公司，付款行为吉林银行大连分行营业部，金额3000万元。出票日期和收款人、用途均为空白。
长波物流公司在一审开庭质证时，对上述证据的真实性均表示没有异议。
长波物流公司诉讼期间向法庭提供了一份标注时间为2016年2月29日《商请函》，内容为：鉴于国城信安公司及其分公司于我司于2015年12月9日签署了《协议书》，约定国城信安公司将对贵公司享有的债权（本金3000万元及利息等）转让给我公司所有，自2013年8月19日起生效。现正式向贵公司通知，请贵公司对所欠我公司3000万元债权本金及利息（按同期银行贷款人民银行公布的基准利率计算）进行核算和确认，并请自收到本函之日起三个工作日内向我公司清偿。长波物流公司还提供了一份标注日期为2016年3月4日由东北亚公司出具给长波物流公司的《回函》，载明：我司与国城信安公司于2013年5月16日签署了《借款合同》，借款3000万元，约定于2013年5月27日前还款，未约定利息，但因我司往来款项较多，我司尚不能确认该借款合同已经实际打款和履行，我司还需要进一步核对；退一步讲，即使该笔债务确实存在，宝汇公司至今未通知我司该债权已经转让，贵司亦无权向我司主张任何权利。就债权的效力问题我司保留与宝汇公司进一步沟通的权利。国城信安分公司对二份函件的真实性、关联性均提出异议。
长波物流公司曾于2014年1月10日通过银行支付系统偿还宝汇大连分公司3000万元，2015年12月31日偿还宝汇大连分公司4000万元。
本院认为：本案争议的焦点是:一、本案是否遗漏诉讼主体，应否应追加国城信安公司为本案当事人（无独立请求权第三人）；二、本案双方争议的借款额是多少；三、长波物流公司逾期付款3000万元是否构成违约，是否应当承担给付利息或者违约金的责任；四、2015年12月9日协议书约定的“利息”是利息还是违约金。五、利息或者违约金计算的基数是多少，利息或者违约金计算的起算点应该如何确定。六、约定的利息或者违约金是否过高，应否予以调整。
一、关于本案应否追加国城信安公司为本案当事人（无独立请求权第三人）的问题
本案《借款合同》的约定、《声明》的内容以及借款实际履行的主体等事实表明，国城信安分公司是本案借款的出借人，享有本案借款的相应债权。2015年12月9日的《协议书》中，甲方为国城信安公司和国城信安分公司两个主体，一是说明国城信安公司对国城信安分公司的出借款项行为知情、同意或追认。二是国城信安公司通过该协议书与国城信安分公司成为本案债权共同的债权人。上述两点使得国城信安分公司与长波物流公司签订的合同效力得到确认，也因此使国城信安公司在本案中不可能是无独立请求权的第三人。单就形式上的诉讼主体而言，其要么可以作为本案国城信安分公司的共同原告，要么可以作为有独立请求权的第三人主动参加本案的诉讼，而不是长波物流公司在二审期间经释明确定的“无独立请求权第三人”，其请求将国城信安分公司列为无独立请求权的第三人的理由不能成立。而国城信安公司已经通过其分公司即本案的原告向人民法院提交了一份《授权说明》，对“该协议中涉及到国城信安公司的权利义务，授权国城信安分公司行使，授权国城信安分公司向长波物流公司主张权利，行使诉讼权利等”，该授权不仅包括诉讼权利的行使，也包括实体权利、义务的处分、行使和承担，均授权给国城信安分公司。作为有独立法人资格的国城信安公司有权处分自己的民事权利包括诉讼权利，尤其国城信安公司作为国城信安分公司的法人公司，有权利将其享有的实体权利和诉讼权利委托其分公司行使。因此，其不作为原告参加诉讼而将有关事项和权利交由其分公司行使，人民法院应予准许，不应再予以追加。而如果以有独立请求第三人的角度考虑，上诉授权行为证明其知道本案的诉讼而不主动参加，人民法院亦不应再行追加。故无论是将国城信安公司追加为本案的无独立请求权第三人，还是将其追加为本案的原告或追加为有独立请求权的第三人，理由都不成立。一审法院未将国城信安公司列为本案的当事人，不属于遗漏诉讼主体，长波物流公司此节上诉理由，本院不予支持。
二、关于本案双方争议的借款数额问题
首先，2013年8月19日的《借款合同》约定的是借款本金1亿元，长波物流公司出具《委托支付函》委托宝汇大连分公司（即原告国城信安分公司）向于海涛支付570万，通过银行电汇打入长波物流公司帐号6430万元，合计7000万元。长波物流公司对该二笔借款数额没有异议。关于另外3000万元借款，长流物流公司在签订借款合同的当日出具的《声明》中有如下表述：“我公司（长波物流公司）自愿将宝汇大连分公司借给我公司的壹亿元人民币中的叁仟万用于直接偿还东北亚公司向宝汇公司的借款，并同意该叁仟万直接从宝汇大连分公司给我公司拨付的借款中先行扣除”、“由此引发的一切责任和纠纷，均由长波物流公司负责”，以及“我公司代东北亚公司偿还叁仟万元后从宝汇公司取走的物品清单：……”。从文义上理解，应当是长波物流公司用从宝汇大连分公司借得的3000万元款项直接转为代替东北亚公司偿还借款的3000万元，长波物流公司代为清偿的意思表示清楚、明确，一审认定长波物流公司与东北亚公司之间系代偿关系正确，本院予以维持。故上述《声明》作为民事主体的意思表示自到达相对方宝汇大连分公司后即生效。长波物流公司于同日向宝汇大连分公司出具了1亿元的收款收据，说明长波物流公司对借款数额1亿元予以确认。其次，国城信安大连分公司、国城信安公司作为甲方，在长波物流公司于2014年1月10日偿还借款3000万元后，于2015年12月9日与长波物流公司签订的《协议书》中确认：“长波物流公司向甲方偿还人民币7000万元整”，并具体承诺2015年12月31日偿还4000万元，2016年3月9日偿还3000万元。实际是对本案的借款数额为1亿元的再次确认。第三，关于长波物流公司主张国城信安分公司对东北亚公司的3000万元债权可能不真实，从而影响本案借款数额的认定问题。在一审诉讼期间，国城信安分公司已经向法庭举出了其与东北亚公司之间的借款合同、东北亚公司借款用于质押的支票、东北亚公司出具给国城信安分公司付款指示函、银行转帐凭证等有关证明该笔债权存在的证据。长波物流公司对这些证据的真实性不持异议，二审期间又以东北亚公司回函称“尚不能确认该借款合同已经实际打款和履行，我司还需要进一步核对”为由怀疑该笔债权的存在，理由欠充分，本院不予支持。综上，国城信安分公司与长波物流公司之间的借款数额既有合同的约定，又有付款指示函、银行转账凭证和《声明》、《协议书》中两次对1亿元借款的确认，故依据现有证据，应当认定长波物流公司的原始借款数额为1亿元。
三、关于长波物流公司逾期付款3000万元是否构成违约，是否应当承担利息或者违约金责任的问题
2015年12月9日《协议书》的签订是国城信安分公司、国城信安公司、长波物流公司真实的意思表示，内容不违国家反法律、法规的效力性强制性规定，应当认定有效，对各方当事人均具有法律拘束力，各方当事人均应当遵守。《协议书》第1条、第2条的内容为长波物流公司承诺分二笔偿还7000万元款项设定了期限，同时在第2条中对逾期还款“甲方有权按年息15%的标准自2013年9月19日起向乙方要求支付原借款合同本金的利息”进行了约定，对乙方长波物流公司的按期还款义务并未附有条件。该条款内容同样系当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，同样对当事人具有法律上的拘束力。“甲方”的权利即是“乙方”的义务，“乙方”应当依约按期履行，否则即应当依约给付“利息”。而《协议书》第3条则仅是明确“甲方确认，自原合同生效之日（2013年8月19日）起，宝汇公司对东北亚公司享有的债权（本金3000万及利息等）即由乙方享有”，并未涉及其他内容。而如前述所论，当时长波物流公司所借的1亿元款项中的上述3000万元代偿了东北亚公司欠付国城信安分公司的债务，从而取走有关借款合同和支票等有关该笔债权的证据。长波物流公司在履行了代偿义务后，在2015年12月9日的《协议书》中的第3条，国城信安分公司、国城信安公司、长波物流公司又共同确认了国城信安公司对东北亚公司的债权从原借款合同签订之时归长波物流公司享有。因此，《协议书》第3条中的“确认”，是长波物流公司履行代偿义务对待给付的结果，不是长波物流公司履行《协议书》确定的其按期还款7000万元借款义务的对等条件，不改变长波物流公司在其《声明》中所明确的代偿关系。故长波物流公司对“甲方”确认由其享有的债权何时得以行使，不能成为长波物流公司暂缓支付3000万元的抗辩事由，其未按《协议书》约定的时间偿还余款3000万元，已构成违约，应当给付利息或违约金。长波物流公司主张其可以其依据先履行抗辩权暂缓偿还该3000万元借款不构成违约的理由不能成立，本院不予支持。
四、关于2015年12月9日《协议书》中约定的“利息”的性质问题及如果认定为违约金其标准是否过高应予以调整的问题
《协议书》中约定的“如乙方未按上述约定时间付款，则甲方有权按年息15%的标准自2013年9月19日起向乙方要求支付原借款合同本金的利息”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，应当首先从文义上进行理解。文义上协议书中的“利息”含义明确无误，系当事人对长波物流公司逾期付款时追及至合同到期时给付的利息的约定。但该条款约定的内容是对逾期付款利息的约定，当然也具有违约金的性质。本案于2015年9月1日以后立案受理，应当适用《民间借贷规定》的有关规定。《民间借贷规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”该规定说明民间借贷纠纷的违约金并不是以损失大小为依据认定是否过高。《民间借贷规定》相对于《中华人民共和国合同法》为特别规定，一审判决依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，认为违约金过高并予以调整不当，本院予以纠正。本案中《协议书》约定的年利率为15%，未超过24%，因此，无论《协议书》中约定的“利息”是否属于违约金，均应予以支持。长波物流公司认为应当按照同期银行贷款利率标准上浮30%计算违约金，没有法律依据，本院不予支持。
五、利息或者违约金计算的基数是多少，利息或者违约金计算的起算点应该如何确定的问题
本案国城信安分公司与长波物流公司签订的《借款合同》约定借款期限一个月，自2013年8月19日起至2013年9月18日止，期内未约定利息，应为无息。根据前述的阐述，本案的原始借款数额为1亿元，且《协议书》中给付利息的条款应为有效。但利息或违约金应当以实际欠偿数额作为基数进行计算，即：本案的借款1亿元自2013年9月19日起逾期，至长波物流公司于2014年1月10日偿还3000万元止，应以原借款金额1亿元为基数，按年息15%计算。自2014年1月11日起，以7000万为基数，至长波物流公司于2015年12月31日偿还4000万元止，按年息15%计算。2016年1月1日起以3000万为基数，至还清之日止，按年息15%计算。
综上，一审判决关于本案的欠款数额为3000万元，认定事实和适用法律正确，本院予以维持。国城信安分公司关《协议书》约定的利息不应予以调整，长波物流公司应按《协议书》的约定给付利息的上诉请求和理由符合法律规定，具有事实和法律依据，本院予以支持。长波物流公司关于本案应追加国城信安公司为当事人、借款数额应为7000万元、逾期还款3000万元不属于违约不应承担违约责任等的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2016）辽02民初154号民事判决一审判决第一项；
二、撤销大连市中级人民法院（2016）辽02民初154号民事判决一审判决第二项、第三项；
三、大连长波物流有限公司自本判决生效之日起十日内给付国城信安资产管理有限公司大连分公司利息（利息的计算：自2013年9月19日起至2014年1月10日止，以10000万元为基数，按年利率15%计付；自2014年1月11日起至2015年12月31日止，以7000万元为基数，按年利率15%计付。自2016年1月1日起至付清之日止以3000万元为基数，按年利率15%计付）。
四、驳回国城信安资产管理有限公司大连分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费325,630元，诉讼保全费5,000元，合计330,630元；国城信安资产管理有限公司大连分公司交纳的二审案件受理费72,210元，大连长波物流有限公司交纳的二审案件受理费325,630元，合计397,840元。上述各项诉讼费用总计728,470元，由大连长波物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭弘
审 判 员 张昕
代理审判员 陈建
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 李婷