陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1642号
上诉人（原审被告）西安市华佰利热力有限公司，住所地西安市灞桥区河滨一路2号。
法定代表人胡建军，该公司总经理。
委托代理人杜展琴，该公司综合管理部部长。
委托代理人田卷鹏，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审原告）金珊。
委托代理人何睿，陕西智冠律师事务所律师。
上诉人西安市华佰利热力有限公司（以下称“华佰利公司”）因与被上诉人金珊劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第02804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人华佰利公司之委托代理人杜展琴、田卷鹏，被上诉人金珊及其委托代理人何睿到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，金珊于2013年6月13日到华佰利公司工作，工作岗位为人力资源负责人，双方签订书面劳动合同，合同期限为2013年6月13日至2017年6月12日。金珊月基本工资为4000元。华佰利公司提供的《资产负债表》显示，华佰利公司负债46100121.98元，华佰利公司提供的《会议记要》载明，由于资金链断裂，华佰利公司项目处于停建状态。华佰利公司提供的照片显示，2015年4月17日，华佰利公司向金珊送达了《解除劳动合同通知书》。华佰利公司提供的《会议记要》载明，2015年4月17日向金珊告知了公司经营状况，并向金珊送达了《解除劳动合同通知书》，金珊不予签收。2015年5月17日，华佰利公司向金珊送达了通知书，告知金珊与华百利公司于2015年5月17日解除劳动合同，工资结算至2015年5月17日，社保缴纳至2015年31日。华佰利公司同意向金珊支付解除劳动关系经济补偿金，并核算了具体金额。金珊在华佰利公司工作期间，未享受带薪年休假。华佰利公司提交的《员工加班单》显示，2015年3月28日金珊加班一天，华佰利未向金珊支付加班费。金珊提交的《值班表》显示，2013年11月9日、11月30日、12月7日华佰利公司安排金珊值班。金珊申请仲裁，2015年8月27日西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案字[2015]195号裁决书，裁决华佰利公司支付金珊带薪年休假工资3678.2元、2015年3月28日加班工资367.8元，并驳回金珊的其余申请。金珊不服，向原审法院提起诉讼，遂形成本诉之争。另查明，金珊解除劳动合同前12个月工资总额为60280元。离职前12个月的平均工资为5023.3元。上述事实，有西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会灞劳人仲案字[2015]195号裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、通知书、关于安置分流华佰利公司原工作人员工作的方案、会议记录及照片、工资表、资产负债表、、庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点之一，就是华佰利公司于2015年5月17日与金珊解除劳动合同是否符合法律的规定，是否属于违法解除劳动合同?华佰利公司以公司资金链断裂，生产经营发生严重困难，项目处于停建状态为由，与金珊解除劳动合同。华佰利公司解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因华佰利公司同时与公司超过二十名劳动者解除劳动合同，其情形应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的；……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”华佰利公司因企业经营发生重大困难，与包括金珊在内的百分之十以上的员工解除劳动合同，但未履行向劳动行政部门报告的程序，径行与金珊解除劳动合同，华佰利公司与金珊解除劳动合同违反相关法律规定，属于违法解除劳动合同的情形，应向金珊支付违法解除劳动合同的赔偿金。金珊解除劳动合同前12个月平均工资为5023.3元，金珊在华佰利公司上班1年11个月多，华佰利公司应按照金珊实际领取的月平均工资的4倍支付金珊违法解除劳动合同的经济赔偿金20093.2元。双方的争议焦点之二，就是华佰利公司是否应该向金珊支付未休年休假工资报酬？人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。职工的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。金珊2013年6月13日与华佰利公司建立劳动关系，华佰利公司应支付金珊2014年6月13日起至解除劳动合同签未休年休假工资。金珊解除劳动合同前12个月剔除加班工资后的月平均工资为（60280.53-2942.53）÷12=4778.16，金珊未休年休假日工资报酬为4778.16÷21.75=219.68元。金珊自2014年6月13日至2015年5月17日解除劳动合同，金珊应享受带薪年休假4.58天，华佰利公司应按照4天支付金珊未休带薪年休假的报酬为219.68×4×2=1757.44元。根据劳动法规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。金珊提交的《员工加班单》显示，2015年3月28日金珊加班一天，华佰利公司未向金珊支付加班费，故金珊要求华佰利公司支付2015年3月28日加班费的请求，于法有据，予以支持，数额为219.68×1×2=439.36元。根据法律规定，值班是指用人单位为临时负责接听、看门、防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务处理等原因，安排本单位有关人员在夜间、公休日、法定节假日等非工作时间内轮流进行的值班，它不是为直接完成生产任务安排的加班。金珊提交的《值班表》显示，2013年11月9日、11月30日、12月7日华佰利公司安排金珊值班，故金珊要求华佰利公司支付2013年11月9日、11月30日、12月7日休息日加班费的申请，于法无据，不予支持。本案的争议焦点之三，金珊主张患××或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”，从法律规定来看，职工病情的紧迫性和享受医疗期待遇的必要性是判断适用本条款的前提条件，紧迫性和必要性需要职工向用人单位提出病鉴申请后，依据法律程序来确定。本案中，金珊虽在庭审中向原审法院提交了在华佰利公司工作期间请假看病的请假条，诊断病历以及和华佰利公司综合管理部部长杜展琴的谈话录音，但金珊始终未向华佰利公司提出病鉴申请，金珊要求华佰利公司支付医疗期未休病假工资及医疗补助的诉讼请求，欠缺法律规定的紧迫性和必要性，故金珊要求华佰利公司支付医疗期未休病假工资19327元；及支付12个月工资的医疗补助60240元的诉讼请求，不予支持。金珊自解除劳动合同后再未向华佰利公司提供劳动，其要求华佰利公司支付维权期间无法正常上班的工资损失没有依据支持，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，判决：一、西安市华佰利热力有限公司于2015年5月17日对金珊作出的解除劳动合同的行为违法，西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付金珊违法解除劳动合同的赔偿金20093.2元；二、西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付金珊未休带薪年休假工资1757.44元；三、西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付金珊2015年3月28日加班工资439.36元；四、驳回金珊要求西安市华佰利热力有限公司支付医疗期未休病假工资19327元的诉讼请求；五、驳回金珊要求西安市华佰利热力有限公司支付12个月工资的医疗补助60240元的诉讼请求；六、驳回金珊要求西安市华佰利热力有限公司支付2013年11月9日、11月30日、12月7日半天加班费1615.63元的诉讼请求；七、驳回金珊要求西安市华佰利热力有限公司支付无法正常上班的工资损失15060元的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，金珊已预交，由金珊负担5元，西安市华佰利热力有限公司负担5元，西安市华佰利热力有限公司应将负担之诉讼费连同上述款项一并支付金珊。
宣判后，上诉人华佰利公司不服一审判决，提起上诉称，一、一审法院适用法律错误。因为企业长期以来经营困难，2012年9月由于资金链断裂，目前处于停建状态已2年多，无经营收入，公司已无法负担富余人员，因此原来和劳动者签订的劳动合同已无法履行。后西安灞河新区管理委员会于2015年2月成立华佰利公司建设管理办公室，负责华佰利项目的日常管理，2015年3月23日华佰利建设管理办公室工作人员进入华佰利公司后，分别组织召开了与各部门负责人见面会和全体员工大会，通报了有关情况。上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，上诉人向劳动者下发《解除劳动合同通知书》，告知双方之间劳动关系解除，并要求其与公司办理工作交接后到公司综合部领取经济补偿金。所以，上诉人解除劳动合同的行为合法。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定审理本案，适用法律错误。二、一审法院认定部分事实不清。一审法院对于金珊应休年休假天数计算错误，计算所采用的工资标准也存在错误。综上，上诉请求：撤销一审判决，请求驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
上诉人金珊不服一审判决，提起上诉称，上诉人离职前12个月的应得工资总收入为61438.53元，月平均工资为5119.88元。上诉人在入职华佰利公司之前一直连续工作超过12个月，其入职当年应当享受2天带薪年假，2014年整年应享受带薪年假10天，2015年应享受带薪年假3天，上诉人从2013年6月12日至2015年5月17日应享受带薪年假15天。上诉人在2015年3月28日加班一天，华佰利公司应当支付上诉人1天加班工资461.61元。上诉人工作期间患有××，并于2014年9月开始在医院治疗。2015年4月22日上诉人与华佰利公司杜展琴谈话，口头申请医疗期，对方同意上诉人休病假，并承诺病假期间社保不会中断。上诉人病情属实，并履行了请假流程。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，上诉人应当享受6个月的医疗期，华佰利公司还应支付上诉人医疗期工资19327元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》第六条规定，华佰利公司应支付上诉人12个月医疗补助60240元。上诉人在职期间共有2.5天加班，虽然提供的值班表，但并非法律规定的临时负责接听、看门、防火、防盗或处理突发事件、紧急公务处理等原因的值班。华佰利公司应支付上诉人2.5天的加班工资1154.02元。综上，请求1、对判决第一项，请求维持对被上诉人解除劳动合同行为违法的认定，支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金20292.84元。2、对判决第二项，请求改判支付上诉人未休带薪年休假工资6686.44元。3、对判决第三项，请求改判支付上诉人2015年3月28日加班费461.61元。4、对判决第四项，请求改判支付上诉人医疗期未休病假的工资报酬19327元。5、对判决第五项，请求改判支付上诉人12个月工资的医疗补助60240元。6、对判决第六项，请求改判支付上诉人2.5天的加班费1154.02元。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：华佰利公司解除劳动关系的行为是否合法？在本案中，华佰利公司主张公司出现经营困难，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”之规定，与金珊解除劳动合同不属于违法解除。但华佰利公司并未向法院提供其依据上述规定与金珊协商且未就劳动合同内容达成一致的证据。而事实上，华佰利公司出现经营困难同时与超过二十名劳动者解除劳动关系，且其解除劳动关系的员工达企业职工总数百分之十以上，所以，华佰利公司解除劳动关系的行为应符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要减裁不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的；……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”之规定，但华佰利公司却在双方劳动合同期限内，未将裁减人员方案向劳动行政部门报告的情况下，以经营出现困难为由直接与劳动者解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，属于违法解除劳动关系。原审判决华佰利公司支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，依法应予维持。关于年休假工资计算是否正确的问题，原审判决在根据金珊的实发工资扣除加班工资后计算月平均工资的基础下，判决支付金珊的未年休假工资数额符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，依法应予维持。综上，华佰利公司的上诉缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于金珊主张解除劳动合同的赔偿金20292.84元，其诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于金珊主张带薪年休假15天，但其未能提供证据证明其入职前连续工作超过12个月，故其诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。关于金珊主张医疗期工资及医疗补助的问题，由于华佰利公司与金珊的劳动合同于2015年5月17日解除，故金珊主张劳动关系解除之后的医疗期工资和医疗补助，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。金珊主张其在职期间有2.5天的加班，但金珊提供的值班表不足以证明存在加班的事实，故其主张2.5天加班费的诉请，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综合所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人西安市华佰利热力有限公司承担10元，由上诉人金珊承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一六年六月二十日
书 记 员 刘 荷