山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1262号
上诉人（原审原告）：王春仁。
委托代理人：朱玉华，山东虹日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东长箭建设集团有限公司。住所地：济南市长清区大学路****号。
法定代表人：王军，董事长。
委托代理人：韩英，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张宪金。
委托代理人：韩英，山东天齐律师事务所律师。
原审被告：徐通。
委托代理人：韩英，山东天齐律师事务所律师。
原审被告：济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司。住所地：济南市天桥区车站街***号。
负责人：郭庆杰，总经理。
委托代理人：杜振亭，该公司法律顾问。
委托代理人：汪源，该公司职员。
上诉人王春仁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2015）齐民重初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月30日济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司与山东长箭建设集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司将京沪线晏城站客运设施整治工程分包给山东长箭建设集团有限公司，工程承包范围包括候车室室内电线路改造、室内粉刷、木门油漆、更换防盗门、不锈钢门、厕所改造，石膏板吊顶、二站台花坛硬化面恢复。山东长箭建设集团有限公司在取得该工程的施工权后，项目经理被告徐通将合同项下卫生间拆除、下水道清淤、二站台拆除花坛等土建工程以分包形式分包给被告张宪金，双方并签订《施工协议》一份。被告张宪金雇佣原告王春仁及其它工人施工。2012年10月10日，在进行厕所拆除工程中，王春仁因别的施工人员施工时产生的铁渣崩进眼内受伤。被告张宪金支付了原告住院的医疗费。张宪金工程队无相关施工资质。上述事实由被告济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司提交的《建设工程施工专业分包合同》及原告王春仁提交的徐通与张宪金于2012年9月27日签订的《施工协议》、双方当事人陈述、证人王某甲、王某乙出庭证言为证，经质证，原被告双方对上述事实均无异议。本案争议的问题是：一、原告王春仁的伤情是否构成××、伤残程度及××赔偿金请求有无依据。二、原告王春仁的赔偿标准如何确定。针对以上焦点原告提供证据有：1、原告提交住院病历、门诊病历、医疗费单据。证明原告王春仁受伤后即被送往济南市第二人民医院检查治疗，后被送往山东大学齐鲁医院住院治疗，诊断为眼球钝挫伤（右）、外伤性白内障（右）、晶体半脱位（右）、角膜外伤（右）、前房出血（右）、外伤性扩瞳（右），住院治疗13天，期间医疗费用已由张宪金承担。原告出院后先后在解放军第四五六医院、济南市第二人民医院、齐河县人民医院、附属医院检查治疗，共花费检查、治疗、医药费用共计724.5元。经质证，被告对病历中记载的白内障创伤术无法证明是因受伤造成的，不应由我方承担。出院复查应当由齐鲁医院进行复查，原告擅自去其他医院复查费用不应由被告方承担。2012年10月28日、2012年12月19日、2012年12月12日门诊收费单据中没有加盖公章。2、原告提交德州德弘法医司法鉴定中心出具的德弘司法鉴定中心（2013）临鉴工字第30号司法鉴定意见书及鉴定费用单据。证实：（1）被鉴定人王春仁外伤致右眼球钝挫伤、右外伤性白内障、右晶体半脱位、右角膜外伤（角膜上皮部分缺损），右前房出血，右外伤性扩瞳，右眼球穿孔伤，右玻璃体混浊。临床行右眼白内障超声乳化＋张力环植入＋人工晶体植入＋瞳孔成形术。遗留右眼矫正视力0.25，综合评定为工伤九级伤残；（2）以上损伤误工时间止于评残之日前一天，护理期限45天，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。原告同时提交鉴定费单据一份、主张鉴定费1200元，检查费单据一份、检查费150元。经质证，被告方认为鉴定结论依据不足，鉴定费单据应当提供正式单据。3、原告提交齐河县晏北街道办事处福王村民委员会出具的证明一份（加盖齐河县晏北街道办事处公章），证明中记载，“王春仁，男，身份证号××，属晏城镇福王村居民，由于行政区划调整，福王村现已划归齐河县晏北街道办事处管辖。福王村已于2009年整体搬迁，2012年回迁入住，期间王春仁在外租房居住，并靠打工维持生活。”，主张王春仁的各项经济损失应当按照城镇居民标准进行计算。经质证，被告对该份证据的真实性有异议，同时，关于户籍信息的性质应当由公安机关出具相关证据。4、原告方申请王保兰出庭证言。证实自2009年7、8月份开始，原告开始租住王保兰所有的位于齐河县拖拉机站家属院内的平房，但双方未签订房屋租赁合同。经质证，被告方对证人证言的真实性有异议。5、原告提交户口本一份，证实原告护理人员王学莲、王舒滨的护理费用计算标准应当按照城镇居民标准进行计算。经质证，被告方认为护理人员的户籍性质为农村居民。6、原告方提交交通费单据一组，主张交通费用158元，经质证，被告方请求法院依法酌定。重审中原告及四被告均未提供证据。重审中原审法院告知并书面通知原告对自己的伤情依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行重新司法鉴定，原告未重新司法鉴定。
原审法院认为，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围的生产经营活动或者其他劳务活动，但其表示形式是履行职务或者与履行职务有内部联系的，应当认定为“从事雇用活动”。原告王春仁受雇于被告张宪金并按照雇主张宪金的指示，在进行厕所拆除过程中受伤，作为雇主，被告张宪金应当承担本案的赔偿责任，故对原告主张由张宪金承担本案赔偿责任的请求予以支持。因王春仁在本次受伤过程中并不存在重大过错，故其不应承担本次受伤的责任。对原告方主张由山东长箭建设集团有限公司承担赔偿责任的请求，山东长箭建设集团有限公司在明知张宪金没有相关施工资质的前提下，将厕所拆除等土建工程以分包形式分包给张宪金进行施工，根据2004年5月起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故山东长箭建设集团有限公司应当与雇主张宪金承担本案的连带赔偿责任。对原告方主张由徐通承担本案赔偿责任的请求，因徐通为山东长箭建设集团有限公司的项目部经理，其与张宪金签订施工协议系履行职务行为，其在本案中并无过错，对原告方主张由徐通承担本案赔偿责任的请求不予支持。对原告方主张由济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司承担本案赔偿责任的请求，在庭审中提交的《建设工程施工专业分包合同》足以证实其有权对本案所涉及工程进行分包的前提下将工程分包给有相关资质的山东长箭建设集团有限公司，在整个工程分包过程中并无过错，故对原告方主张由被告济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司承担本案赔偿责任的请求不予支持。对原告方主张伤残赔偿金的请求，因德州德弘法医司法鉴定中心出具的德弘司法鉴定中心（2013）临鉴工字第30号司法鉴定意见书，伤残标准是按《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》与［（2013）他8复函］即《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》不符，在原审法院通知原告重新司法鉴定的情况下，原告不作重新鉴定，法院判决无事实及法律依据，故对该请求不予支持。但原来鉴定不能被采用，责任不在原告，对原告方主张鉴定费1200元的请求予以支持。对原告主张在济南市第二人民医院、济南空军四五六医院、齐河县人民医院、山东大学齐鲁医院及附属医院所花费的出院后复查、治疗及医药费用，其在庭审中提交了上述医疗机构出具的门诊病历及门诊收费单据，上述证据足以证实原告所花费的费用系因受伤所直接产生，对原告出院后复查、治疗费724.5元及司法鉴定时检查费150元，总计874.5元的请求予以支持。对原告方主张误工费、护理费的请求，因原告方在庭审中并未提交王春仁及护理人员因伤所实际减少收入的相关证据，其在庭审提交了齐河县晏北街道办事处福王村民委员会出具的证明及王保兰的证人证言，结合原告提交的证据，原审法院认为，上述证据足以证实自2009年福王村整体搬迁后，王春仁作为该村村民一直在城镇范围内租赁房屋租住，其至受伤时已连续至城镇范围内居住生活一年以上，故原告主张误工费的计算标准应当按照2013年度城镇居民人均可支配收入标准及住院天数进行计算，即25755／365×13天=917.3元。护理费的计算标准应参照两护理人员的户籍性质按照2013年度山东省农村居民人均纯收入标准及护理天数、人数进行计算，即9446／365×13天×2人=672元。对原告方主张住院期间住院伙食补助费156元的请求予以支持。对原告方主张交通费158元的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十五条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百五十二条之规定，原审法院作出判决：一、被告张宪金赔偿原告王春仁因受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计3977.8元（详见赔偿清单）。于本判决生效后十日内一次性付清。二、被告山东长箭建设集团有限公司对上述原告损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告对被告济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司、被告徐通的诉讼请求。案件受理费2757元，由原告王春仁承担2000元，由被告张宪金、山东长箭建设集团有限公司连带承担757元。
上诉人王春仁不服一审判决上诉称，本案的焦点问题是【（2013）他8复函】能否作为本案的裁判依据。一、德弘鉴定意见合法有效。人民法院裁判案件以法律、行政法规和司法解释为依据。查询最高人民法院官方网站和最高人民法院公报，【（2013）他8复函】并不存在。原审法院通知上诉人重新鉴定没有法律依据，属故意违反法定程序审理案件。《交通事故标准》系国家强制性标准，《工伤标准》系国家推荐性标准。依据《交通事故标准》鉴定上诉人伤残等级违反《标准化法》的强制性规定。德弘鉴定意见系法院依法委托作出的，被上诉人未提交足以推翻鉴定意见的证据，应当依据德弘鉴定意见作出裁判。二、原审判决计算误工费、护理费错误。误工时间、护理时间并非依据《工伤标准》作出，被上诉人也未提出异议，应当按鉴定意见计算赔偿数额。原审判决未说明按住院天数计算的理由。请求要求增加赔偿数额：伤残赔偿金103020元、误工费11782.7元、护理费829元，共计115631.7元。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张宪金答辩称，一、一审人民法院判决认事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人在上诉状中诉称，（2013）他8复函并不存在，原审人民法院通知上诉人重新鉴定没有法律依据的事实与理由是站不住脚的。首先说最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复，简称（2013）他8复函中明确指出，雇员在雇佣过程中造成人身损害若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。这与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是相辅相成的，第十一条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用于本法规定。法律之所以这样规定，是因为雇佣关系不同于劳动关系，雇工也不同于职工，只有××致残程度鉴定标准》。该标准是基于职工对于集体，国家的贡献，是带有补偿性质的特殊标准，标准评定要求低，其适用的主体具有特殊性，只能适用于职工，不能适用于其他，对于受伤职工伤残鉴定应该由国家指定的劳动能力鉴定委员会鉴定，而并非社会的鉴定机构或其他鉴定部门。其次，该复函能否作为裁判依据。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。而根据《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。因现阶段鉴定标准适用尚未细化，并没有明确法律规定的雇佣中伤残鉴定的依据问题，作为最高人民法院的意见在选定鉴定标准时参照适用该复函是有法有据的。最后，上诉人的委托德弘法医司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书违反了司法鉴定程序，被上诉人要求重新鉴定的理由充分，因为上诉人申请鉴定的时间是2013年4月10号，而上诉人追加被上诉人长箭集团为被告的时间是2013年5月21号，显然在追加被上诉人为被告之前，该鉴定结论已然作出，严重损害了被上诉人的合法权益。二、原审人民法院对于误工费，护理费的赔偿计算正确。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求上级人民法院在查明案件事实的基础上维持原判。
被上诉人山东长箭建设集团有限公司及原审被告徐通答辩意见与被上诉人张宪金的答辩意见一致。
原审被告济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司答辩称，1、本案一审法院作出的判决，对济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司责任认定合理判决合法。2、上诉人未对济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司提出上诉意见，请求维持一审法院对济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司的判决。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一是上诉人索赔的依据问题；二是关于误工费、护理费的问题。针对第一个焦点问题，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人王春仁眼部在雇佣活动中受伤，伤残等级是其索要赔赔金的重要依据，德州德弘法医司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定标准对其作出伤残九级的鉴定意见，由于雇员与雇主之间的关系为雇佣关系，而不是劳动关系，而且工伤中伤残补助金与人身损害中伤残赔偿金的计算方法不同，不能既按照工伤的伤残鉴定标准确定伤残等级后，又按照人身损害赔偿的计算方法计算赔偿金，最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》［（2013）他8复函］明确规定，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，复函即属于批复，具有法律效力。因此，德州德弘法医司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对上诉人王春仁作出伤残九级的鉴定意见，不能作为上诉人王春仁伤残赔偿金的依据。上诉人王春仁未重新鉴定，主张涉案的司法鉴定意见可以作为赔偿依据的理由，没有法律依据，本院不予支持。如果参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准，上诉人王春仁重新鉴定构成伤残等级，可另行处理。针对第二个焦点问题，最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》［（2013）他8复函］规定，在进行伤残程度评定时，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，而对误工、护理期限的鉴定依据没有规定，德州德弘法医司法鉴定中心作出的“被鉴定人王春仁损伤误工时间止于评残之日前一天，护理期限为45天，住院期间需二人护理，出院后一人护理”的鉴定意见，既可以作为误工费的依据，也可以作为上诉人王春仁护理费的依据。上诉人王春仁止于评残之日前一天误工时间为152天（2012年10月9日至评残之日前一天的2013年4月10日），其误工费10725元（2013年度城镇居民人均可支配收入标准25755元／365天×152天=10725元）。护理期限45天，扣除原审判决予以支持的住院期间13天，出院后仍需一人护理32天，上诉人王春仁其护理费为1500元（9446元／365天×13天×2人＋9446元／365天×32天×1人）。综上所述，上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省齐河县人民法院（2015）齐民重初字第8号民事判决第一项为被上诉人张宪金赔偿上诉人王春仁因受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计14613.5元，于本判决生效后十日内一次性付清。
二、维持山东省齐河县人民法院（2015）齐民重初字第8号民事判决第二项、第三项即“二、被告山东长箭建设集团有限公司对上述原告损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告对被告济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司、被告徐通的诉讼请求。”。
三、驳回上诉人王春仁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2757元，由上诉人王春仁负担1757元，被上诉人张宪金、山东长箭建设集团有限公司负担1000元；二审案件受理费2615元，由上诉人王春仁负担1615元，被上诉人张宪金、山东长箭建设集团有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 崔书江
审判员 郑春笋
审判员 王玉敏
二〇一六年二月十六日
书记员 张 哲