辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终264号
上诉人（原审被告）：刘漫智，男，1970年6月19日出生，满族，工人，住锦州市凌河区南京路六段兴大都小区*****号。
委托诉讼代理人：刘艳平，女，1971年6月8日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区南京路六段兴大都小区*****号。
被上诉人（原审原告）：锦州市平安物业管理有限公司，住所地锦州市凌河区兰花里25-72号。邮寄地址：锦州市凌河区兰花里凌湖锦苑物业楼，梁驰宇收。
法定代表人：王妍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁驰宇，该公司总经理。
上诉人刘漫智因与被上诉人锦州市平安物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘漫智及其委托诉讼代理人刘艳平，被上诉人锦州市平安物业管理有限公司的委托诉讼代理人梁驰宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘漫智上诉请求：1、一审法院判决事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。2、由被上诉人承担本案上诉费，邮寄费等其它费用。事实与理由：一、2016年11月1日13时40分庭审过程中，代理审判员徐蕾在法庭上明显偏袒原告，不让上诉人充分提问及辩护，多次阻拦上诉人辩护，违反法律程序。二、上诉人请求代理审判员徐蕾去实际调查核实双方举证的情况时，代理审判员徐蕾当庭回绝上诉方说“不用调查”。当庭审要求双方交换证据，代理审判员徐蕾只让上诉人把证据交给原告，未让原告的证据或复印件交给上诉人，违反法律程序。三、上诉人庭审现场质问原告提交所谓合同存在的真实有效性及大量无效条款时，原告无言以对，代理审判员徐蕾当庭替原告方回避主要问题症结所在，反而向上诉人提一些避重就轻的有利于原告的问题。只要原告提出观点，代理审判员徐蕾当庭马上支持，与法官公平、公正的职责背道而驰。四、代理审判员徐蕾庭审后，在相关证据不予调查，黑白不分的前提下，认定事实不清，直接把无效合同认定为有效合同。在原告不履行自身职责的情况下，给上诉方的房屋造成非常严重的后果，上诉方迫不得已自己花钱维修房屋所产生的费用不予考虑，草草判决，满足原告提出的全部要求，显系错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原判决，发回重审。
补充意见：一、代理审判员徐蕾公然违背中华人民共和国民法通则，中华人民共和国物权法，中华人民共和国合同法、国务院颁布的行政法规，物业管理条例、新物业法收费标准的法律规定，居然以当事人提交了物业管理委托合同、收费许可证、企业档案材料为判决理由。对上诉人家中部分墙因渗水出现墙皮发霉、脱落，锦州市凌河区人民法院予以确认，但没做出让平安物业公司赔偿损失的判决，违反了物业管理条例第四章第35条之规定，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的明确规定，物业服务合同对于业主的约束力是以该合同的合法性为前提的，所以，首先应当确认合同的合法性，包括合同订立的主体的合法性、合同订立程序的合法性、特别是合同内容的合法性。一个合同订立的程序违法，合同订立的主体违法，合同内容也违法的物业服务合同，免除物业服务企业的责任，加重业主委员会或者业主的责任，排除业主委员会或者业主权利的条款的合同无效。而平安物业服务合同正好具有上述无效合同特征的几乎所有条款，上诉人提交的大量证据证明本案中平安物业管理服务有限公司事实上明显未提供符合行业标准的服务，1、根据国务院颁布的行政法规、物业管理条例第六章第56条，平安物业违反本条例，未通过招标方式擅自采用协议方式，协议是未通过正当程序签订的，进入本小区属违规行为，应由县以上地方人民政府、房地产管理部门责令限期改正，给予警告并处10万以下罚款。二、根据国家物业管理条例第四章第34条，平安物业没有具体物业服务合同，未对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、违约责任等内容进行约定，所以与所谓业主委员会签订的物业合同属无效合同。三、对业主委员会的存在表示置疑。将近四年来，我们从未见过与物业公司签订所谓物业服务合同的所谓业主委员会主任及其他人员，根据物业管理条例第一章第11条第四款选聘和解聘物业服务企业应由业主共同决定，根据第一章第12、13、14条，所谓业主委员会从未召开过定期会议和临时会议，根据第一章第16条业主委员会应由热心公益事业，责任心强、具有一定组织能力的业主担任，平安物业所谓的业主委员会实际不存在，平安物业与所谓业主委员会签订的合同是平安物业人员自己找认识业主签的虚假合同。我们业主不知情，属无效合同。四、平安物业公司未能履行自身职责，本人多次去平安物业公司报修，物业公司的做法第一回让三天后统一维修，第二回答应下星期来，第三回答应统一维修，第四回答应让等着无具体时间，耗着你，第五回等你再找物业你等不起就让你自己买材料，说物业给你修，你不同意物业就不理你了，然后等到交物业费时，他只收了我的电梯费，他没有给我维修，所以他们的收款员就说不收我物业费了，有证据为证。本人多次去平安物业报修，物业登记后置之不理，造成我房屋长期得不到正常维护，室内外设施无人管理，业主基本权利得不到保证。1、房屋漏水问题，房屋漏雨找物业，每次都说给修。2、房屋外墙渗水发霉。找物业多次物业都不给修，迫不得已我们花2000元钱在外做了一层保护层。3、走廊墙体下雨发霉，刷得白墙已变成黑色霉墙，有图片为证。4、地下仓房墙体渗水问题，地下仓房墙壁渗水，向平安物业多次报修，得不到解决，造成仓房物品受损发霉。5、地下仓房没有照明灯，多次和物业提出，物业都没有人管，使业主不能正常使用仓房，垃圾遍地、破烂不堪。6、室外道路损坏严重，雨后无法正常行走，并有障碍物造成业主车辆损坏，导致车的前下肢臂及减震损坏。7、物业的报案人员形同虚设，业主的车辆在小区内被划，根据物业管理条例第四章第35条，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身财产安全受到损害的应当依法承担相应的法律责任。8、小区防火门即业主我所居住楼西侧位置，长期失控，无关人员自行打开，无人看管，造成业主屋内被盗。根据物业管理条例，第四章第45条，对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰、装修和使用等方面法律法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告，平安物业违反了本规定。9、小区内晚间照明设施几乎没有，造成我出单元门时看不清地面具体位置跌倒，胳膊扭伤，羽绒服划破，找物业，物业至今楼门前灯都没安。10、平安物业在2014年批下我们业主的第一批维修基金，说给我们维修房屋，结果几百万的维修基金批下来了，到现在我们的房屋都没有给我们维修。我们业主的维修基金平安物业你们拿哪里去了？两年多过去了，就在2016年11月1日在开庭前，物业的管理人员找到我，让我配合物业再批维修基金，然后给我的屋顶维修，平安物业拿到维修基金后又要以偷工减料的方案给我维修，平安物业要用维修卫生间的防水材料及施工方法给我的屋顶进行维修，而我让用房顶的防水材料及施工方法维修，平安物业管理人员不答应，两者维修后的作用相差悬殊，维修费用相差10倍，房顶风吹日晒雨雪覆盖，这如果是平安物业经理你家你能这样做吗？根据物业管理条例第四章第53条的规定，专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部分共用设施设备的维修和更新改造，不得挪作他用。平安物业再次批下维修基金，未给我进行房屋维修，又到了雨季了，让业主我怎样生活。根据物业管理条例第二章第6条第9款，业主在物业管理活动中享有监督物业共用部位、共用设施、设备专项维修资金的管理和使用权利。11、平安物业的侵权行为，侵占小区业主的费用，根据物业法第70条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，所以小区公共区域的经营性收入，如电梯、出入口的广告费用、小区里的广告费，如横幅LED广告牌等归全体业主所有。平安物业未经业主同意，利用业主们的公用设施、电梯张贴商业广告，收取广告费，谋取不应属于自己的商业利益，此项商业收入应返还业主。根据物业管理条例第二章第6条第7款、8款规定，业主在物业管理活动中享有监督物业服务企业履行物业服务合同的权利，享有对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。从我交平安物业的费用收据就可以看出，从2013年7月开始，我多次找平安物业报修，在平安物业收取物业费之前，七个多月的时间里，我向平安物业房屋报修多次，一次都没有给我维修。当时，平安物业在我小区的负责人到我家看了情况后，他说这如果是他家，房屋漏这样，物业不给维修，他也不交物业费。所以当时平安物业也没有收我物业费。五、物业费收取标准。国家规定物业费收取标准分为四级，平安物业连最低一级四级的收费标准都没有达到。三级收费标准每月每平方米0.5元为例，1、基础条件小区封闭。平安物业没有达到。2、小区绿化，原有规划绿地，被某些业主占为己有，用来种菜等自己享用，物业根本不用管绿化。3、固定活动场所100平方米以上，平安物业没有。公共秩序维护1、门岗式整洁，人员统一着装，设专人24小时执勤，其中主出入口不少于八小时立岗执勤，对本区机动车出入验证，对外来机动车登记换证。平安物业没有做到。2、按照规定路线和时间巡逻。其中夜间巡逻不少于五次，每次巡逻不少于一小时，并做好巡查记录，巡逻过程中对可疑人员进行询问，发现火警或治安隐患，事故及时报告有关部门，平安物业没有做到。3、保洁服务。小区内公共区域（硬化地面、主次干道）每天清扫一次，干净整洁，室外标识宣传栏、信报箱等每半个月擦试一次，平安物业没有做到。地一个月清扫一次，室内外标识宣传栏、信报箱没有擦试过。公共楼道每天清扫一次，扶手每周擦洗两次，保持干净整洁，平安物业没有做到，楼道一个月许清扫一次。按楼栋口收集垃圾，每天一次，平安物业没有做到。4、垃圾清运日产日消，无垃圾筒满溢现象，平安物业没有做到，有图片为证。5、垃圾设施每周清洁两次，无异味，平安物业没有人清洁，异味熏人，臭气熏天。6、公共区域玻璃每月擦洗一次，从来没有人擦洗，平安物业没有做到。7、饲养宠物符合有关规定，对违反者进行劝告，并报告有关部门进行处理，平安物业没做到。我家二楼平台上养两只狗，一大一小非常扰民。国家规定在四级收费标准中除基本条件，公共秩序维护、保洁服务必须达到相关的标准外，办法中对房屋管理设施维修养护绿化养护管理和综合管理服务也做出了相应规定，物业部门需符合所有条件方能收取相应的费用，否则不能收费。六、根据物权法的规定，平安物业属于物业服务企业，你不是负责管理和收费单位，不能凌驾于业主之上，企业本身是通过提供产品或服务获得利润，物业企业必须以服务作为企业的宗旨，未按标准提供服务就不能收取费用。为保证业主的合法权益，国家物业管理条例赋予了被侵害权益业主，只要有不合理的地方都有权提出申请，将其取消，保护个人权益，所有业主权利都是平等的，包括投票权、监督权，业主对物业公司有选聘和解聘的权利，物业公司和业主是平等主体关系，在实际履行中应是物业公司先履行服务管理义务，业主后按约定交纳物业费，先服务后收费，而不是不服务也收费，服务不符合约定也收费。平安物业不是一般的违约，而是严重违约，业主在物业公司未履行约定义务或履行有严重瑕疵时，根据合同法第67条之规定，业主有权拒绝其履行交费的要求，物业费在形式上表现为业主对物业服务企业所提供服务所支付的对价，是全体业主享受物业服务的物质基础，如果允许物业公司不提供服务和服务低档也可能收费，收取服务费、物业公司变本加厉不履行合同，最后借助司法权力强迫业主让不法物业公司获取非法利益，如果法院不全面查明案件事实，简单地支持物业公司的无理要求，是不利于作为弱势群体的业主的利益的保护，是十分不公平的。请法庭认真审查上诉人不交物业费的真实原因，对物业服务企业拒不履行物业服务合同条款，是否存在履行合同的重大瑕疵做出一个正确评判。民法通则第135条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效时间为两年，对于2014年9月21日前发生的物业费、物业收费已过诉讼时效。综上所述，上诉人认为原一审判决逻辑不通，严重违法且认定事实严重错误，人民法院作为国家的审判机关应当以事实为根据以法律为准绳，处理案件。有鉴于中华人民共和国民事诉讼法第147条之规定上诉人特向锦州市中级人民法院提出上诉申请，请求贵院在查清事实的基础上依法改判，以维护法律的尊严，切实保护上诉人的合法权益。
锦州市平安物业管理有限公司答辩称，首先，我认为一审法院判决的事实清晰，证据充足，运用法律正确，判决完全正确。二、上诉人陈述的事实与理由第一到第四条与案件没有直接关系，可以直接去起诉相应的当事人。上诉人对物业合同的合法性的置疑，我公司已向法庭提供了完全合法的物业合同，而且这个物业合同是在菊园街道监督下由我公司与兴大都业主委员会正常签订的，至于上诉人对兴大都业主委员会产生的置疑，可以向相关部门咨询。上诉人补充的事实理由与一审案件我方所要求的诉求没有直接关系，所以我方不直接阐述这些。再有，我希望上诉人在提供真实有效的证据的情况下阐述立场，不要诬蔑，例如2014年我公司请了维修基金几百万元，请拿出直接证据。
锦州市平安物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付拖欠物业费1842元。2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告住凌河区兴大都小区33-31号。原告为其提供物业服务，被告住宅面积99.05平方米。按照《物业管理委托合同》及锦价发[2013]193号文件的规定，小区按照0.6元/月/平方米缴纳物业费，但从2013年9月1日至2016年3月31日被告一直没有缴纳物业费，截止到2016年3月31日，已累计拖欠物业费2年7个月，合计尚欠1842元。被告不缴纳物业费造成原告物业公司负债经营服务。根据《物业管理条例》的规定，诉至法院，要求被告给付拖欠物业费，并保证今后不再拖欠物业费。
一审法院认定事实，对当事人双方没有争议的如下事实，被告刘漫智系锦州市凌河区兴大都小区33-31号房屋业主，该房屋建筑面积99.05平方米。现被告刘漫智家中部分墙体因渗水出现墙皮发霉、脱落，本院予以确认。对有争议的证据和事实，当事人提交了物业管理委托合同、收费许可证、企业档案材料，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：原告提交的原告与锦州市兴大都业主委员会于2013年6月19日签订并经锦州市凌河区菊园街道办事处存档的物业管理委托合同，上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。现查明，自2013年7月1日起，原告锦州市平安物业管理有限公司为锦州市凌河区兴大都小区提供物业服务。其中第十九条约定物业费按建筑面积每月每平方米0.6元计算。自2013年9月1日至2016年3月31日被告未缴纳物业服务费共计1842元。一审法院认为，原告与兴大都业主委员会在平等自愿的基础上签订的物业管理委托合同合法有效，对双方有约束力，应依法予以保护。原被告双方应按约履行各自的义务。本案原告履行了合同义务，对小区进行了管理，被告作为业主应当按照物业服务合同的约定足额交纳物业服务费用或者物业服务资金，被告自2013年9月1日至2016年3月31日未缴纳物业服务费共计1842元，被告应依约向原告给付物业费。被告房屋虽存在墙体破损发霉的现实情况，物业公司也应积极对该问题予以处理，但物业公司并非直接掌握支配维修基金，物业公司只要针对被告房屋进行了相应基金的申领，既说明物业公司履行了相关义务，故被告据此不缴纳物业服务费理由不能成立。对被告主张的其他损失因无证据予以证明，对此不予支持。综上，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：被告刘漫智于本判决生效后五日内给付拖欠原告锦州市平安物业管理有限公司2013年9月1日至2016年3月31日的物业服务费1842元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告刘漫智负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：上诉人刘漫智二审提交了证据电梯费收款收据二张、买材料收据三张、照片四十八张、业主委员会会议纪要、辞职报告、录音。对于电梯费收款收据被上诉人锦州市平安物业管理有限公司无异议，可以证明上诉人曾向被上诉人交纳电梯费，本院予以采信。业主委员会会议纪要、辞职报告，上诉人以此证明被上诉人与业主委员会签订的合同在2014年7月9日终止。即使存在业主委员会委员辞职的情况，亦不能影响业主委员会已经签订的物业管理委托合同的效力。故以上两份证据不能证明待证事实。三张买材料收据，上诉人以此证明曾被迫自己维修房屋。录音，上诉人以此证明小区大多数居民对被上诉人服务不认可及社区领导对物业情况的反映。照片，上诉人以此证明小区物业管理状况及房屋状况。该三组证据与本案物业服务费的交纳问题无关联性，本院不予采用。被上诉人锦州市平安物业管理有限公司二审提交了证据锦州市住宅专项维修资金预付审核表、兴大都小区31#楼东山墙维修预算、维修工程项目决算明细表、委托协议、关于兴大都小区顶层防水维修的申请，以上证据亦与本案物业服务费的交纳问题无关联性，本院不予采用。被上诉人提交的国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知，证明非保障性住房物业服务属该文件规定的放开部分服务价格，本院予以采信。又经审理查明，上诉人刘漫智居住于凌河区南京路六段兴大都小区33-31号房屋。锦州市兴大都业主委员会与锦州市平安物业管理有限公司所签订的物业管理委托合同中约定委托管理期限为五年，自2013年7月1日至2018年6月30日。证明以上事实的证据为当事人陈述，及物业管理委托合同，经质证及本院审查，予以采信。原审判决认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于物业管理委托合同的效力问题，本案所涉物业管理委托合同系2013年6月锦州市兴大都业主委员会与锦州市平安物业管理有限公司所签订。上诉人刘漫智主张该合同订立程序违法、主体违法、内容违法、免除物业服务企业责任、加重业主委员会或业主责任、排除业主委员会或业主权利，合同无效。业主委员会实际不存在，没有具体物业服务合同，未对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、违约责任等内容进行约定，被上诉人锦州市平安物业管理有限公司违反物业管理条例未通过招标方式进入小区。被上诉人锦州市平安物业管理有限公司提交的物业管理委托合同中加盖有锦州市兴大都业主委员会公章、并加盖有锦州市凌河区菊园街道办事处公章，并对物业管理的相关内容做出约定。且上诉人刘漫智主张业主委员会不存在亦与其二审提交的业主委员会会议纪要、辞职报告内容相矛盾。根据物业管理条例规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，可以予以行政处罚，主体并非指向业主委员会。综上所述，上诉人主张物业管理委托合同无效，无充分证据证明，本院不予支持。
业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，故上诉人与被上诉人之间存在物业服务合同关系，上诉人应当向被上诉人交纳物业服务费。关于上诉人主张在被上诉人为其小区提供物业管理服务的过程中，存在管理上的诸多问题，并认为不应交纳物业服务费一节。物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。故如被上诉人在管理、服务中确实存在问题，上诉人可以通过物业行政主管部门督促被上诉人加强管理，依法要求被上诉人履行义务，如果确实因被上诉人的服务给上诉人造成损失，上诉人可以对侵害其财产权益的行为另案主张权利，但不能以此作为拒交物业费的理由。上诉人提出2014年9月21日前发生的物业服务费已过诉讼时效一节，因上诉人一审并未提出诉讼时效的抗辩，故本院不予支持。综上所述，刘漫智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25元，由上诉人刘漫智负担。
本判决为终审判决。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一七年四月十九日
书记员 董佳什