湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民再终字第00143号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：谢若凡。委托代理人李文英，湖南君见律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局。法定代表人：梁卫，该局局长。委托代理人任丹，湖南崇民律师事务所律师。委托代理人李靥茜紫，湖南崇民律师事务所律师。再审申请人谢若凡与被申请人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，湖南省长沙市芙蓉区人民法院于2013年4月7日作出(2012)芙民初字第830号民事判决。谢若凡不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月11日作出（2013）长中民四终字第03064号民事判决，已经发生法律效力。谢若凡仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2014年12月24日作出（2014）湘高法民申字第823号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案，再审申请人谢若凡及其委托代理人李文英，被申请人芙蓉区环卫局的委托代理人任丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告谢若凡诉称：谢若凡自1986年始一直供职于长沙市芙蓉区环卫局，直到2012年2月29日，芙蓉区环卫局称谢若凡超过了法定退休年龄而与其解除了劳动关系，但仅发放了2012年2月份的工资，再无其他任何补偿。同时，在近25年的劳动关系存续期间，芙蓉区环卫局一直未给谢若凡缴纳社会保险，致使其在退休后无任何收入保障。2012年3月中旬，在众多被退休的环卫工人罢工的巨大压力下，环卫局答应按工龄给予每位退休员工每年补偿人民币200元，作为补偿金。依照环卫局出具的格式收条，补偿年限为自1996年9月至2012年2月，共计15年5个月。那么，谢若凡总共能得到的赔偿为3000多元。另外，由于环卫工作的特殊性，环卫工人加班超时工作是普遍存在的现象。谢若凡25年来几乎365日天天上班，除了2011年因长沙市参评全国文明城市而领过960元补贴外，再无其他任何加班补贴。谢若凡于2012年3月28日向芙蓉区劳动仲裁委提出了劳动仲裁申请，但2012年4月5日芙蓉区劳动仲裁委作出了《不予受理案件通知书》。遂起诉至法院，请求依法判决：1、判决芙蓉区环卫局支付2008年2月1日始至2008年12月31日未签劳动合同双倍工资19800元；2、判决芙蓉区环卫局支付因未按规定支付经济补偿金的双倍赔偿金102250元；3、判决芙蓉区环卫局支付加班费46541元；4、请求芙蓉区环卫局赔偿因未给谢若凡缴纳社保而造成的养老金损失以及退休金损失10万元。一审被告芙蓉区环卫局辩称：1、谢若凡所诉请的19800元双倍工资于法无据，依法应予驳回。谢若凡出生于1947年9月，至2007年9月已满60周岁，其已超过国家规定的退休年龄，丧失了劳动法律关系的主体资格，故谢若凡与答辩人之间已不存在劳动关系，所以谈不上双倍工资。即使谢若凡想诉请2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资，其申请仲裁的期限为一年，截止时间应为2009年12月31日，谢若凡于2012年3月申请仲裁，早已超过法定的期限。2、谢若凡所诉请的双倍经济补偿金于法无据，应予以驳回。谢若凡已超过法定退休年龄，丧失了劳动法律关系的主体资格，其主张基于劳动关系的经济补偿金于法无据。即使谢若凡要主张经济补偿金，仅能主张其60周岁前的部分，即2007年9月前的部分，但遗憾的是早已超过法定一年的期限。3、谢若凡所诉请的加班费的问题，目前答辩人对清扫保洁员的管理模式是采用路段承包制，工资的发放不是以工作时间为计算依据，如确有加班的情况，在工资总额中也已明确了加班费在内，所以根本不存在未发加班费的事实。4、目前，关于养老保险这一方面，不属于司法管辖范围，司法实践一般不予支持。综上所述，应驳回谢若凡的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：谢若凡被芙蓉区环卫局聘用，从事市容环境清洁工作，但双方一直未签订书面的劳动合同。2012年2月，芙蓉区环卫局以谢若凡超过法定退休年龄而与其解除了劳动关系，并结清了所有工资。在解除了劳动关系时，芙蓉区环卫局要与谢若凡签署一份现金收条，准备对谢若凡进行补偿，补偿年限为自1996年9月至2012年2月，共计15年5个月，每年补偿人民币200元。收条上有芙蓉区环卫局员工郭莺、易建国等人签字。但谢若凡不同意该补偿方案，不同意在收条上签字并随后向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委员会未予立案后即向法院提起诉讼。关于谢若凡到底何时入职芙蓉区环卫局工作，谢若凡起诉时自称是1986年开始就供职于芙蓉区环卫局，至2012年2月双方解除劳动关系共工作了25年，谢若凡申请的证人陈松祥、汤佑荣出庭证实了其入职时间，芙蓉区环卫局没有提供其它反证否认谢若凡的主张。另查明，谢若凡被离职前十二个月的平均工资为2045元。芙蓉区环卫局一直未给谢若凡缴纳社会保险费。谢若凡在2012年4月11日向一审法院提起起诉前，在向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，并未要求芙蓉区环卫局赔偿因未缴纳社会保险费而给其造成的损失。谢若凡未能提供证据证明存在加班事实。上述事实，有以下证据证实：1、谢若凡的工作证、工作牌及银行工资存折；2、劳动争议仲裁申请书及长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书；3、关于谢若凡离职时的现金收条一份；4、证人陈松祥、汤佑荣的证人证言及庭审笔录。以上证据经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为：谢若凡与芙蓉区环卫局之间虽然没有签订书面劳动合同，但直至2012年2月份，双方之间都存在事实劳动关系。因为如何认定劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应参照原劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工登记表等能够证明身份的证件；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，谢若凡提供了工作证、工作牌、工资支付存折等，上述证据足以证明双方存在事实劳动关系。对于芙蓉区环卫局答辩称双方的劳动关系应当在谢若凡满60周岁（即2007年9月23日）之后就终止了，但是根据劳动部办公厅《对的复函》（1996年7月8日劳办发【1996】131号）文件中第2条规定：“劳动者如果在合同期满时，已接近国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）第一条第（二）款规定的退休年龄（男年满60周岁、女年满50周岁），双方可以在协商一致的基础上续签劳动合同”，同时，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，才按照劳务关系处理。因此，没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员，自然不能按照劳务关系处理。在本案中，芙蓉区环卫局未为谢若凡缴纳任何社会保险，离职后谢若凡也未领取分文退休金，故双方之间应以事实劳动关系论处，芙蓉区环卫局认为与谢若凡不存在劳动关系的答辩意见该院不予采信。芙蓉区环卫局提出解除劳动合同的事由是谢若凡已经超过了法定退休年龄，谢若凡也未提出异议，并领取了工资，配合单位移交工作服等。故可视为双方之间的劳动合同由用人单位提出后，与劳动者协商一致解除。劳动合同解除后，芙蓉区环卫局应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项和第四十七条的规定，向谢若凡支付经济补偿。标准按25个月×2045元/月计算，为51125元。本案不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，故芙蓉区环卫局无需支付赔偿金，谢若凡要求按照经济补偿标准的两倍支付赔偿金的诉求应不予支持。虽然芙蓉区环卫局自用工之日起，一直未与谢若凡订立书面劳动合同，但谢若凡主张芙蓉区环卫局向其支付自2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的双倍工资时，已超过一年的仲裁时效，故对其该项诉讼请求不予支持。谢若凡没有证据证明存在加班事实，故对其主张支付加班工资的诉讼请求，该院不予支持。此外，谢若凡请求芙蓉区环卫局赔偿因未给其交纳社会保险而造成的养老金损失以及退休金损失，因社会保险缴纳问题不属于法院的受理范围，再之，谢若凡在起诉前的仲裁申请中未主张该项请求，属于未经过前置程序，故亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局于本判决生效之日起三日内向谢若凡支付经济补偿金51125元；二、驳回谢若凡的其它诉讼请求。芙蓉区环卫局如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局承担。二审上诉人谢若凡不服一审判决，向本院上诉称：一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，谢若凡的双倍工资请求属于法定的劳动报酬范围，应依法从终止劳动关系之日起起算，其双倍工资请求并未超过仲裁时效。故请求二审法院依法判令芙蓉区环卫局向谢若凡支付2008年2月1日至2008年12月31日未签劳动合同的双倍工资19800元；二、芙蓉区环卫局违法解除与谢若凡的劳动关系，依法应按照经济补偿标准的两倍向谢若凡支付赔偿金102250元。三、根据举证责任分配，芙蓉区环卫局未提供有效证据证明谢若凡的具体工资结构及加班时间，芙蓉区环卫局应当承担举证不能的法律后果，故芙蓉区环卫局应当支付谢若凡的加班费46541元。四、谢若凡请求芙蓉区环卫局赔偿因未给其交纳社会保险而造成的养老损失及退休金损失的诉求经过劳动仲裁前置程序，一审法院认定事实错误，故请求二审法院依法判令芙蓉区环卫局赔偿因未给谢若凡交纳社会保险而造成的养老损失及退休金损失10万元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：一、芙蓉区环卫局向谢若凡支付2008年2月1日至2008年12月31日未签劳动合同的双倍工资19800元；二、芙蓉区环卫局向谢若凡支付因未按规定解除或终止劳动合同的双倍经济补偿金102250元作为赔偿金；三、芙蓉区环卫局向谢若凡支付加班费46541元；四、芙蓉区环卫局赔偿因未给谢若凡缴纳社保而带来的养老金损失以及退休金损失10万元。二审上诉人芙蓉区环卫局上诉兼答辩称：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本案不存在芙蓉区环卫局支付谢若凡经济赔偿金的情形。一审法院关于芙蓉区环卫局支付谢若凡经济补偿金的计算是错误的，本案经济补偿金应当分段计算，共计16年，理由在于根据法律规定2008年1月1号以前的经济补偿金计算应当按照《劳动部关于印发的通知》来计算，最多不超过12个月。由于2007年9月22日谢若凡年满60岁，故2007年9月22号之前的应当以12个月的工资标准来计算，2007年9月22号以后按劳务关系的规定来计算。二、关于双倍工资的问题，2007年9月22日谢若凡年满60岁，已达到退休年龄，同时谢若凡在2012年才申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，故芙蓉区环卫局无须向谢若凡支付双倍工资。三、关于加班费的问题，2007年9月22日谢若凡年满60岁，故2007年9月22号之后的应当按劳务关系的规定来认定，不存在支付加班费。2007年9月22号之前谢若凡工作是路段承包制，不涉及工作时间，同时芙蓉区环卫局发放给谢若凡工资已包括加班费，无须再支付加班费。四、关于退休保险的问题，因社会保险缴纳纠纷不属于法院的受理范围，同时谢若凡是农村户口，芙蓉区环卫局购买的社会保险的对象是城镇户口，故芙蓉区环卫局无须向谢若凡赔偿因未给其交纳社会保险而造成的养老损失以及退休金损失。综上，请求二审法院撤销原审判决。谢若凡答辩称：一、关于经济补偿金的问题。本案谢若凡与芙蓉区环卫局的劳动合同关系在2008年1月1日以前并未解除，应依据《中华人民共和国劳动合同法》来处理，而不是依据《劳动部关于印发的通知》来支付谢若凡2007年9月22号之前的经济补偿金。二、若谢若凡2008年以前经济补偿金支付适用《劳动部关于印发的通知》的规定，则芙蓉区环卫局支付谢若凡的经济补偿金工资计算标准应当按照劳动者解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算，同时依照《劳动部关于印发的通知》第十条，用人单位除全额发给经济补偿金外，还应按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。故芙蓉区环卫局应支付谢若凡27年的经济补偿金。本案二审中谢若凡向法庭表示其本案主张的加班费为1996年至2011年期间法定节假日（每年11天）的加班费。本案二审中芙蓉区环卫局认可其的法定节假日没有安排谢若凡休息。本院二审审理查明：谢若凡提起仲裁的请求为：1、裁决芙蓉区环卫局向谢若凡支付2008年2月1日始至2008年12月31日未签劳动合同双倍工资19800元；2、裁决芙蓉区环卫局向谢若凡支付因未按规定支付经济补偿金的双倍赔偿金102250元；3、裁决芙蓉区环卫局向谢若凡支付加班费46541元；4、裁决芙蓉区环卫局赔偿因未给谢若凡缴纳社保而造成的养老金损失以及退休金损失10万元。本院二审查明的其他事实与原一审法院查明的事实一致。本院二审认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、谢若凡请求芙蓉区环卫局支付双倍工资是否超过仲裁时效；二、芙蓉区环卫局应否支付谢若凡赔偿金或经济补偿金及相关工作年限如何计算；三、芙蓉区环卫局应否支付1996年至2011年法定节假日的加班费；四、芙蓉区环卫局应否赔偿谢若凡因未办理社会保险手续遭受的养老金等损失。关于焦点一。经审查，谢若凡在2008年以前被芙蓉区环卫局聘用从事市容环境清洁工作，直到2012年2月终止劳动关系，双方均未签订书面劳动合同。根据劳动合同法的相关规定，芙蓉区环卫局应当支付谢若凡双倍工资，其支付的期间为2008年2月1日至2008年12月31日。劳动合同法规定未签订书面劳动合同的双倍工资并不是劳动法意义的劳动报酬，而是对用人单位不按照法律规定履行签订书面劳动合同义务的处罚原则，该权利主张的仲裁时效从当事人知道或者应当知道之日起算。根据本案争议双方劳动关系存续情况，谢若凡主张该权利的仲裁时效应是2009年1月1日至2009年12月31日，而非谢若凡提出的“应依法从终止劳动关系之日起算”。故谢若凡于2012年3月向芙蓉区环卫局主张支付未签订劳动合同的双倍工资，已超过一年的仲裁时效。关于焦点二。经审查，谢若凡于2007年9月22日年满60岁达到法定退休年龄，经协商芙蓉区环卫局与谢若凡维持用工关系到2012年3月并无不妥，芙蓉区环卫局于2012年3月终止与谢若凡的事实劳动关系亦不违反法律规定。鉴于芙蓉区环卫局的终止行为无违法性，芙蓉区环卫局无须承担支付赔偿金的法定义务，故谢若凡主张“芙蓉区环卫局应当支付谢若凡赔偿金”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢若凡虽已达到法定退休年龄，但没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，故谢若凡与芙蓉区环卫局在2007年9月22日之后的用工关系，应认定为事实劳动关系而非劳务关系，芙蓉区环卫局提出对“谢若凡经济补偿金2007年9月22日以前按劳动关系的规定计算，2007年9月22日以后按劳务关系的规定计算”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。芙蓉区环卫局于2012年3月终止与谢若凡的事实劳动关系，谢若凡对此未提出异议，应视为双方协商一致解除劳动关系。根据相关劳动法律法规，芙蓉区环卫局应根据谢若凡的工作年限向谢若凡支付相应经济补偿金。故原审法院根据谢若凡实际工作年限判决芙蓉区环卫局支付谢若凡的经济补偿金51125元并无不当。关于焦点三。谢若凡称在芙蓉区环卫局从事市容环境清洁工作时全年上班，法定节假日不休息。芙蓉区环卫局认为其给付谢若凡的工资待遇已包含了加班工资，但未提供充分有效的证据予以证明，本案二审中芙蓉区环卫局认可其的法定节假日没有安排谢若凡休息。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。芙蓉区环卫局未提供谢若凡解除劳动关系前两年的工资清单以证明其支付了谢若凡法定节假日加班工资的事实，谢若凡也未提供在芙蓉区环卫局入职来的工资清单以证明芙蓉区环卫局未支付其法定节假日加班工资的事实，故芙蓉区环卫局应当支付谢若凡双方解除劳动关系前两年的法定节假日加班工资共计6206元（2045元/月÷21.75天×法定节假日11天/年×300%×2年=6206元）。关于焦点四。谢若凡未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，且谢若凡也未提供证据证明芙蓉区环卫局因未为其办理社会保险使其无法获得相关保险待遇的具体损失。此外，谢若凡可以就社会保险缴纳问题要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。故原一审法院对谢若凡要求芙蓉区环卫局赔偿因未办理社会保险手续遭受的养老金等损失的请求不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定部分事实不清。上诉人谢若凡提出的部分上诉理由成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十六条、四十七条、第八十二条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第830号民事判决的第一项，即长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局于本判决生效之日起三日内向谢若凡支付经济补偿金51125元；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第830号民事判决的第二项，即驳回谢若凡的其他诉讼请求；三、长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局于本判决生效之日起三日内向谢若凡支付加班费6206元；四、驳回谢若凡的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局承担20元、谢若凡承担10元。本判决为终审判决。再审申请人谢若凡不服，申请再审称：二审法院认定事实和适用法律错误，1、二审法院认定谢若凡主张支付未签订劳动合同的双倍工资已超过一年的诉讼时效，属于认定事实错误。用人单位未与劳动者签订书面合同是连续性行为，即使2008年段的双倍工资超过时效，但此行为属于连续性违法，没有中断，时效可延续到解除劳动合同之日起算。2、二审认定谢若凡与芙蓉区环卫局协商一致解除劳动关系，属于认定事实错误。双方从未就辞退一事进行协商，仅仅是用人单位以超过退休年龄单方辞退，劳动者亦未办理工作交接，谢若凡的情况亦不符合劳动合同法规定的单方解除的情况，同时被申请人未与劳动者签订书面劳动合同，未依法缴纳社会保险，系多重违法解除或终止劳动关系。二审判决据此判定芙蓉区环卫局支付经济补偿金，属于适用法律错误，相反本案属于违法解除的情况，依法应按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。3、关于加班费的问题，二审法院认定谢若凡没有提供证据证明在工作期间用人单位未支付加班费的事实，属于认定事实错误。谢若凡在诉讼过程中提供了2009年3月以来的工资详单，因2009年之前系发放现金，谢若凡本人无法掌握，只得估算。二审法院依据《工资支付暂行规定》，用人单位必须至少保留2年以上备查，仅支持两年的加班工资，属于适用法律错误。因为该规定仅仅是对用人单位的底线要求，并没有证据表明用人单位只保留了两年的工资记录，法院应要求其提供，未提交证据则应由用人单位承担不利后果。4、二审法院认定谢若凡未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，属于认定事实和适用法律错误。本案中社保部门明确拒绝提供不能补缴的证明，而只提供了未缴纳社保的证明。法院亦未依职权调查核实本案是否可补缴的情况。法院不应片面地将此归责为申请人应承担的举证责任。5、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，本案应适用举证责任倒置，依法应由用人单位承担举证责任。综上，请求再审法院：1、撤销二审判决；2、判决被申请人向申请人（1）支付2008年2月1日始至2012年2月未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资19800元（1800×11个月），（2）支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金102250元（被辞退前十二个月的月平均工资为2045元×25年×2），（3）支付法定节假日加班费46541元（2045元÷21.75×11天×300%×15年，因工资发放情况由用人单位掌握故无法完整统计其他年份欠付的加班费，暂以15年来计算25年的加班费），（4）赔偿因未给上诉人缴纳社保而带来的养老保险损失100000元。被申请人芙蓉区环卫局答辩称：1、根据相关法律规定，芙蓉区环卫局未与申请人签订书面劳动合同，当用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同时，劳动者即处于知道或者应当知道其双倍工资请求权被侵害的认知状态，故双倍工资请求权仲裁时效期应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算。因此，申请人要求芙蓉区环卫局向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过一年的诉讼时效。2、申请人已于2007年9月22日年满60岁达到法定退休年龄，经协商芙蓉区环卫局与申请人维持用工关系到2012年3月并无不妥，芙蓉区环卫局于2012年3月终止与申请人的事实劳动关系亦不违反法律规定，因此，芙蓉区环卫局无需承担支付赔偿金的法定义务。3、关于加班工资问题。一方面，芙蓉区环卫局的清扫工作，对清扫保洁员采取的是路段承包制的管理模式，只要求将路面清扫干净，并没有要求保洁员全天时时刻刻都在清扫。另一方面，芙蓉区环卫局在申请人来单位时就已经说明，每个月所发工资已经把所有的福利待遇都涵盖了，双方在建立劳动关系时就已经协商一致。因此，被申请人无需支付加班工资。4、申请人未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险，且申请人也未提供证据证明芙蓉区环卫局未为其办理社会保险使其无法获得相关保险待遇的具体损失。因此，申请人要求芙蓉区环卫局向其支付未缴纳社会保险而造成的养老保险损失没有事实和法律依据。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点有四个，分别阐述如下：（一）关于被申请人芙蓉区环卫局是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，谢若凡的事实劳动关系一直延续到2012年，根据以上规定，芙蓉区环卫局即应与谢若凡签订劳动合同，但双方一直未签订，故芙蓉区环卫局依法应支付2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资，2009年1月1日以后，即视为双方已签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”据此，谢若凡应在知晓其权利被侵害之日起一年内主张权利，即在2009年1月1日至2009年12月31日一年的仲裁时效内，向用人单位主张该双倍工资，而其于2012年才提起仲裁，已超过仲裁时效。故对其该项请求应不予支持。谢若凡主张未签订书面合同系连续性违法，双倍工资的时效应延长至劳动关系终止时。本院认为，因未签劳动合同的双倍工资的性质并不属于劳动报酬，而是对用人单位怠于签订劳动合同的处罚原则，谢若凡依法应及时主张权利，其申诉称该时效应延长的理由无事实和法律依据，不能成立。（二）关于被申请人芙蓉区环卫局是否应支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。可以看出，支付赔偿金的前提是用人单位违法解除或终止劳动关系。本案中，芙蓉区环卫局与谢若凡终止劳动关系的理由是其已超过法定退休年龄，根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，男年满60周岁达到法定退休年龄。谢若凡于2007年9月23日已达法定退休年龄，芙蓉区环卫局于2012年2月终止与谢若凡的事实劳动关系不违反法律规定，不属于应当支付赔偿金的情形。二审鉴于谢若凡对芙蓉区环卫局提出解除时未提出异议，并领取了工资，配合单位交回了工作服，可视为协商一致解除，故而根据劳动合同法的规定判决芙蓉区环卫局支付谢若凡经济补偿金并无不当。（三）关于加班费的问题。本案中，芙蓉区环卫局承认其对谢若凡的工作进行排班及巡查，法定节假日没有安排谢若凡休息，但主张发放给谢若凡的工资中已包含加班费在内的所有费用。故对谢若凡在法定节假日加班的事实可以认定，芙蓉区环卫局应支付谢若凡法定节假日的加班工资，同时应对加班费已发放的事实提供证据证明，但芙蓉区环卫局未予提供。《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”据此，用人单位对劳动者个人工资情况有保存至少两年以备查的义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，芙蓉区环卫局应承担未提供两年内工资情况的举证不能的法律责任。谢若凡主张法律规定的两年是底线要求，芙蓉区环卫局应支付包括两年以上的全部加班费。本院认为，鉴于谢若凡对两年以前的加班费没有及时主张，如果认定芙蓉区环卫局对两年以上的工资情况均负有举证责任亦与上述规定不符，且有失公平，故二审判决只支持谢若凡离职前两年法定节假日的加班工资并无不当。（四）关于被申请人芙蓉区环卫局是否应当支付未缴纳社保而带来的养老金损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽然芙蓉区环卫局一直未为谢若凡缴纳社保，但谢若凡尚未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，其提出赔偿养老金损失的请求不符合人民法院受理的条件。故对其该项请求不予审理。谢若凡可以就社会保险补缴问题向社会行政部门或者社会保险费征收机构依法主张权利。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2013）长中民四终字第03064号民事判决。本判决为终审判决。审判长  易颖审判员肖志维代理审判员严新龙二〇一五年十月十四日书记员张硕附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。