湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01374号
上诉人（原审原告）：方兰香，女，1942年10月13日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
委托代理人：陈方琳（方兰香之女），女，1967年9月30日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托代理人：吴力群（方兰香之侄），男，1954年4月4日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。
法定代表人：陈华元，董事长。
委托代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：王卫斌，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：武汉金港置业有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区金口街武嘉路1号（自来水公司院内）。
法定代表人：徐勇，总经理。
委托代理人：万晓丹，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
上诉人方兰香因与被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、武汉金港置业有限公司（以下简称金港公司）停止侵害、恢复原状纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏金民初字第00032号民事判决，于2015年11月3日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：1997年12月27日，原武汉市江夏区金水乡人民政府（因乡镇调整，已并入武汉市江夏区金口街道办事处）与案外人罗某签订《合同》，将辖区内泗湖1930亩水面发包给罗某经营，经营期限为1997年元月1日至2007年12月31日止。合同约定了双方的权利义务，其中约定双方均不得以任何理由再承包给他人。2000年12月31日，双方又签订《补充合同书》，在原合同期基础上延长8年，至2015年12月31日止。2005年元月1日，武汉市江夏区金口街海口村二组（孟家咀湾）将集体所有的约90亩鱼塘发包给该村村民吴某经营，承包期限为10年，自2005年元月1日至2014年12月31日止。合同约定，该鱼池须由本人经营，不得转让他人经营，否则海口村二组有权收回鱼塘。同年元月15日，吴某将承包的约90亩鱼池委托给谢某某经营，由谢某某履行原合同的权利和义务，海口村二组组长谢某某作为证明人予以鉴证。同年，罗某与谢某某口头约定，将其经营的部分鱼塘约116亩与谢某经营的约90亩鱼塘互换。此后，双方各自经营互换后的鱼塘。2009年5月15日，罗某与方兰香签订合同，将其与谢某某互换后经营的约90亩鱼塘转包给方兰香经营，转包期限从2009年5月16日起至2015年12月31日止。合同约定，如方兰香中途终止协议，罗某不给任何经济补偿。如罗某中途终止协议，须赔偿因违约行为给对方造成的财产损失。若遇国家政策调整或征用等情况发生，该养鱼池的补偿归方兰香所有。此后，该鱼塘由方兰香占有经营。
一审法院另查明，2013年12月10日，中建三局（承包人）与金港公司（发包人）订立建设工程施工合同，承建位于武汉市江夏区金港新区上海通用汽车武汉项目园区的“神山湖大桥”工程，该工程立项批准或核准、备案文号：夏发改投资[2012]166号。开工日期为2014年2月4日，竣工日期为2014年12月30日。合同另约定了工程承包范围、合同价款及专用条款等内容，其中约定发包人应办理土地征用、拆迁工作，在开工前使施工场地具备施工条件等双方权利义务内容。合同自双方签订之日即生效。此后，中建三局按照建设工程施工合同的约定对方兰香经营的约90亩鱼塘占用、施工。2014年12月1日，金港新区办事处（甲方）与罗某（乙方）签订《合同解除及补偿协议书》,甲乙双方确认，原武汉市江夏区金水乡人民政府职责划归由金港新区办事处承担。因甲方市政道路（上海通用大道、神山湖大道、十里长渠）建设需要，于2012年至2014年度占压乙方承包的水面及周边水域，给乙方水产养殖造成一定的经济损失。双方协商一致，同意甲方依据《补充合同书》条款约定，提前解除《合同》及《补充合同书》。甲方给予乙方各类损失包干补偿金300万元。协议另约定了补偿款的支付时间、方式，合同解除后的资产处置，乙方的自愿承诺和保证、违约责任等。协议约定经公证后生效。同日，罗某出具承诺书，就上述合同解除及补偿等问题向金港新区办事处作出承诺。同年12月24日，双方在湖北省武汉市江夏公证处对《合同解除及补偿协议书》作出公证。
一审法院认为：方兰香因与罗某签订部分鱼塘转包协议取得经营权，双方协议内容虽未经有关部门登记或备案，但不违反法律禁止性规定仍具有效合同的法律效力。中建三局及金港公司未与方兰香就征用其占有经营的鱼塘等事宜达成一致的情形下，即签订施工合同，并进场施工，应承担相应的民事责任。鉴于罗某与金港新区办事处于2014年12月1日签订《合同解除及补偿协议书》，承包人罗某已解除原承包合同并获得相应的补偿款项，且中建三局承建的“神山湖大桥”工程对涉及方兰香经营面积的部分已施工完毕，故方兰香与罗某之间的转包协议，因原承包人罗某与发包方签约解除合同而不能实际履行，转包协议双方当事人可另行主张权利。方兰香经一审法院依法释明后仍坚持要求中建三局停止侵害、恢复原状，其诉讼主张及涉诉标的因上述情形的产生，已不具有恢复原状的可能，故对其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十条，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和第一百五十二条的规定，判决如下:驳回方兰香的诉讼请求。一审案件受理费100元，由方兰香负担。
上诉人方兰香不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏金民初字第00032号民事判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由是：一、被上诉人于2013年7月就开始对上诉人合法拥有承包经营权的90亩鱼塘进行侵害和损毁，上诉人多次报警、打市长专线，均未得到解决，不得已于2013年11月将侵权人起诉至一审法院，一审法院到施工现场进行了取证，当时被上诉人只是将上诉人的90亩鱼塘挖开侵害损毁了鱼塘，并未施工建桥，现在几年过去了，在一审法院不负责任和庇护下，简单的一句：由于“神山湖大桥”工程对涉及上诉人经营面积的部分已施工完毕，已不具有恢复原状的可能，故对上诉人的诉讼请求不予支持，就驳回上诉人的诉讼请求。既然一审法院已经认定侵权行为成立，就应当作出相应的判决。一审法院不能因为一个违法行为已经完成就认定其变成了合法行为，一审法院利用职权保护违法行为，剥夺上诉人的合法权益；二、上诉人起诉的案由是侵权纠纷，一审法院依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国物权法》的规定作出判决，属于适用法律错误；三、根据我国合同法第五十二条第二项的规定，案外人罗某与金港新区办事处于2014年12月1日签订的《合同解除及补偿协议书》损害第三人利益应为无效。
被上诉人中建三局口头答辩称：一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金港公司口头答辩称：同一审答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，方兰香向本院提交了如下一份证据：《关于泗湖养殖场占地补偿意见》，拟证明武汉市江夏经济开发区金港新区办事处农村工作处关于泗湖养殖场的占地补偿意见。
中建三局、金港公司对方兰香提交的证据发表质证意见：认为该证据没有原件，对其真实性不予认可，且该证据与本案无关，也不属于新证据。
经审查，本院认为，该证据的证明内容与本案侵权纠纷无直接关联，故对该证据本院不予采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为方兰香是否有权主张停止侵害和恢复原状。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。本案中，方兰香与罗某签订鱼塘转包协议取得经营权，双方签订的转包协议没有证据证明向有关部门进行了备案或登记，不产生物权效力。因此，方兰香认为其基于转包协议对承包的鱼塘取得了用益物权，没有事实和法律依据，方兰香据此请求停止侵害、恢复原状，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。依据上述规定，占有人基于占有的事实仅享有占有物返还请求权、占有妨害除去请求权（排除妨害）、占有妨害防止请求权（消除危险）和损害赔偿请求权，不包括恢复原状请求权。因此，即使方兰香基于对鱼塘占有的事实，亦无权主张恢复原状。一审判决以鱼塘不具有恢复原状的可能为由，驳回方兰香的诉讼请求，属于适用法律错误，本院予以纠正。此外，方兰香与罗某之间签订的鱼塘转包协议是否有效，因罗某不是本案当事人，一审法院未经审理认定鱼塘转包协议有效的程序错误，本院予以纠正。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人方兰香负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 汤晓峰
审判员 张 剑
二〇一六年一月十四日
书记员 张 璇