山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第773号
上诉人（原审原告）：刘永升，农民。
上诉人（原审原告）：徐淑贞，农民。
上诉人（原审原告）：刘燕，农民。
上诉人（原审原告）：刘杰，农民。
以上四上诉人共同委托代理人：解光松，山东涵诺律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托代理人：马文哲，山东涵诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴领章，农民。
上诉人（原审被告）：贺金荣，农民。
以上二上诉人共同委托代理人：邓忠军，陵县君合兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张金花，农民。吴领章之妻。
被上诉人（原审被告）：崔世芹，农民。贺金荣之妻。
被上诉人（原审被告）：蔡茂福，农民。
被上诉人（原审被告）：董福英，农民。
上诉人刘永升、徐淑贞、刘燕、刘杰、吴领章、贺金荣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2015）陵民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年冬，被告吴领章、贺金荣合伙承揽了德州市陵城区徽王庄镇东角寨村新农村建设工地部分旧房拆除业务，二被告找到德州市陵城区安德街道办事处东蔡村村民被告蔡茂福，双方约定由被告蔡茂福负责组织人力拆除旧房，被告吴领章、贺金荣按拆除大房一间150元、小房一间100元的价格向被告蔡茂福支付劳动报酬。之后被告蔡茂福召集了包括受害人刘振福在内的七八个农民进行拆除，被告蔡茂福与刘振福等人口头约定，在所得劳动报酬中除去饭费、车费外平均分配。2014年12月2日，在拆除旧房的过程中，刘振福被倒下的山墙砸在下面，被救出后送往医院抢救无效死亡。2014年12月9日，四原告向原审法院申请诉前财产保全，要求对被告吴领章、张金花、贺金荣、崔世芹及被告蔡茂福、董福英的财产采取保全措施。原审法院于同日作出(2014)陵民保字第328号民事裁定书，依法冻结了被告吴领章名下的银行存款5722.72元，查封被告吴领章名下的鲁N×××××吉利轿车一辆，查封被告蔡茂福名下的时风牌农用车一辆。之后被告吴领章、贺金荣支付四原告赔偿款20000元，被告蔡茂福支付四原告赔偿款20000元。因与被告吴领章、张金花、贺金荣、崔世芹及被告蔡茂福、董福英就赔偿问题协商不成，四原告于2015年1月12日向原审法院提起民事诉讼。诉讼中，四原告与被告蔡茂福、董福英通过案外协商，自行达成和解协议，被告蔡茂福、董福英连同诉前保全程序中支付的赔偿款20000元共计赔偿四原告经济损失75000元后，四原告向原审法院提出申请，要求撤回对被告蔡茂福、董福英的起诉，原审法院依法裁定予以准许。同时，四原告将诉讼请求数额由250976元变更为155976元。
原审法院认为，本案原、被告双方争执的焦点问题是受害人刘振福等人与被告吴领章、贺金荣之间是承揽合同关系还是雇佣关系。承揽合同和雇佣合同的区别在于承揽合同是以承揽人给付一定的工作成果为内容的合同，而雇佣合同是以雇员向雇主提供劳务为目的的合同；承揽合同体现的是承揽人工作的成果，而雇佣合同体现的是雇员提供的劳务；承揽合同中定做人和承揽人约定的标的一般具有特殊性，而雇佣合同雇员只是提供劳务，具体干什么工作由雇主安排，双方约定的标的没有特殊性；承揽合同中定做人和承揽人分别是独立的主体，双方之间不存在管理和从属的关系，而雇佣合同雇员和雇主之间具有从属、和依附的关系，双方的地位不是平等的；承揽合同中承揽人应独立完成工作并自行承担工作中遇到的风险（定做人存在选任过失的除外），而雇佣合同中雇员在劳动过程中出现的风险由雇主承担。本案中，被告吴领章、贺金荣只是找到蔡茂福一人，双方约定由蔡茂福负责组织人力按拆除大房一间150元，小房100元的价格取酬拆除旧房，双方之间体现的是工作成果，而不是劳务；被告吴领章、贺金荣只按蔡茂福等人完成拆除房屋的数量向蔡茂福支付报酬，至于蔡茂福组织多少人力拆迁、采取何种方式拆迁、拆除房屋需要多少时间等具体事项在所不问；被告吴领章、贺金荣不负责施工人员记工考勤等事务，双方之间不存在管理和从属的关系，因此蔡茂福等与被告吴领章、贺金荣之间符合承揽合同关系的特征，蔡茂福等为该房屋拆除业务的承揽人，四原告关于蔡茂福、刘振福等人系受被告吴领章、贺金荣雇佣的主张依法不能成立。本案中，被告蔡茂福在揽得部分旧房拆除业务后，召集来刘振福等人并与之口头约定，在所得劳动报酬中除去饭费、车费外平均分配，被告蔡茂福与刘振福等人之间形成个人合伙关系，刘振福等人在拆除旧房所得中均享有合伙利益，因此应认定刘振福系在从事合伙事务过程中受伤致死。国务院颁布的1993年11月1日起实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条规定：“承担村庄、集镇规划区域内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”这里的“从事建筑施工”应当理解为建筑房屋和拆除房屋两个方面，从业人员须具有施工资质手续。蔡茂福、刘振福等人明知自己没有相关施工资质手续，为获取劳动报酬，仍然以合伙方式对外承揽房屋拆除业务，对事故的发生具有明显过错，应当共同对事故的发生承担主要责任。而受害人刘振福在从事旧房拆除这样存在较大危险可能的作业时，未尽到合理的谨慎、注意的义务，以致发生事故身亡，受害人刘振福个人对事故的发生有一定过失，依法应减轻赔偿责任人的赔偿责任。被告吴领章、贺金荣将旧房拆除业务交由没有相关施工资质手续的蔡茂福、刘振福等人承揽，在承揽人选任方面也存在过失，依法应当承担相应的赔偿责任。结合本案实际，本案中被告吴领章、贺金荣的担责比例为20%为宜。四原告未提交相关证据证明被告张金花、崔世芹参与被告吴领章、贺金荣的旧房拆除合伙业务活动，对事故的发生没有过错，被告张金花、崔世芹在本案中依法不应承担民事责任。四原告主张的经济损失全额计算应分别为死亡赔偿金237640元、丧葬费25119元，刘振福的两个女儿即原告刘燕、刘杰已经成年，不应再计算被抚养人生活费。刘振福的父亲即原告刘永升现年82岁，其有包括刘振福在内三女一子四个抚养人，因此其被抚养人生活费为：7962元×5÷4=9952.5元。被告吴领章、贺金荣在本案中，没有直接实施侵权行为，只是在承揽人选任方面存在一定过失，四原告关于要求被告吴领章、贺金荣赔偿其精神抚慰金的诉讼请求，没有法律依据，原审法院依法不予支持。故被告吴领章、贺金荣应赔偿四原告的经济损失数额应为：（237640元+25119元+9952.5元）×20%/=54542.3元。被告吴领章、贺金荣在诉前保全程序中已经支付的赔偿款20000元应当从中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，原审法院作出判决：一、被告吴领章、贺金荣于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘永升、徐淑贞、刘燕、刘杰死亡赔偿金、丧葬费等经济损失34542.3元；二、驳回四原告的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5065元，保全费2020元，由四原告负担5545元，被告吴领章、贺金荣负担1540元。
上诉人刘永升、徐淑贞、刘燕、刘杰不服一审判决上诉称，一、一审法院认定被上诉人吴领章、贺金荣在徽王庄镇政府拆迁办得到部分旧房拆迁业务，双方系承揽合同关系；吴领章、贺金荣又将得到的旧房拆迁业务按房间大小计酬交给被上诉人蔡茂福等人拆迁，该双方也是承揽合同关系，这两种认定均系错误的。根据相关法律法规，建筑房屋和拆除房屋均属于“从事建筑施工”。由于上述各方从事的是“建筑“这个特定行业，根据《中华人民共和国合同法》第269条之规定，上诉人认为徽王庄镇政府与吴领章、贺金荣之间不是承揽合同关系，而是建设工程合同关系，即徽王庄政府应是建设工程合同中的发包方，吴领章与贺金荣系承包方。建设工程合同虽然具备承揽合同的某些性质，但是其本身具有特殊性，一审法院无视这种特殊性将上述关系认定为承揽合同，违反了特别法优先于普通法适用的相关规定。吴领章、贺金荣作为承包人将承包到的旧房，按房间大小计酬（也就是按件计酬）交给被上诉人蔡茂福、受害人刘振福等人拆迁，而且吴领章、贺金荣并没有确定将哪一部分或哪些房屋交给蔡茂福、刘振福等人拆迁，因此双方之间不存在承揽关系，也不属于建设工程合同关系，其实质上是雇佣关系。蔡茂福与受害人刘振福等拆迁人系在吴领章、贺金荣的指示下拆迁吴、贺二人承包的旧房，然后根据拆迁的量得到报酬，这完全符合雇佣关系的特征。由于蔡茂福与受害人刘振福等拆迁人均系雇员，上诉人认为他们之间在拆迁中形成的是一种互帮互助的协作关系（一个人不易完成），而不是所谓的合伙关系。二、一审法院适用法律错误。东角寨村新农村建设需要拆除的是大片农房，拆迁任务由徽王庄镇政府拆迁办负责。作为发包人的镇政府从安全角度考虑，应当将这种一定规模的拆迁承包给有资质的拆迁人，而其指定的承包人吴领章、贺金荣没有任何拆迁资质，因此徽王庄镇政府与吴领章、贺金荣均存在明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。也就是说，徽王镇政府与吴领章、贺金荣对造成刘振福死亡构成共同侵权，应对四上诉人承担连带赔偿责任。一审法院在没有任何证据的情况下就认定受害人刘振福对事故的发生有一定的过失，是错误的。上诉人认为，受害人刘振福没有过错，两侵权人对事故的发生应承担全部责任，应赔偿给受害人家属造成的全部损失。一审判决中对“吴领章、贺金荣仅在承揽人选任方面存在过失，应赔偿受害人家属20%的损失”的认定是错误的。三、一审法院遗漏了必须参加的必要共同诉讼人。根据前面的分析，上诉人认为徽王镇政府与吴领章、贺金荣对死者刘振福构成共同侵权，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。一审法院在庭审中不但没有追加共同侵权人徽王镇政府，而且还不允许上诉人追加。四、由于受害人是在从事雇佣活动中遭受侵权致死，上诉人在一审中主张的精神抚慰金是合法的，一审法院不予支持也是错误的。另外一审中，上诉人通过和解协议实际收到被上诉人蔡茂福5万元，而不是一审认定的7.5万元。上诉人与蔡茂福现已解除了双方的和解协议。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，同时还遗漏了必须参加的必要共同诉讼人。请求二审法院撤销(2015)陵民初字第163号民事判决，并依法改判或发回重审；一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人吴领章、贺金荣答辩称，受害人刘振福受雇于蔡茂福，二人之间形成雇佣关系。吴领章、贺金荣与蔡茂福之间是一种承揽关系。以上两点由公安机关在发生事故后第一时间给当事人所做的笔录为证。因为刘永升一方与蔡茂福之间达成赔偿协议，并且放弃对蔡茂福的诉权，所以对发包方吴领章、贺金荣向刘永升方没有赔偿的事实和法律依据，请求驳回刘永升方的上诉请求，支持吴领章、贺金荣方的上诉请求。
被上诉人蔡茂福答辩称，对刘永升、徐淑贞、刘燕、刘杰一方的上诉没有意见。
上诉人吴领章、贺金荣不服一审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误。本案被上诉人的亲属刘振福是受雇于蔡茂福，其之间形成雇佣关系，依法蔡茂福应对被上诉人进行赔偿，其之间已达成协议，并对蔡茂福已提出撤诉，且本案所定案由为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人与被上诉人无任何直接法律关系，相对被上诉人更无任何过错，原审法院认定让上诉人承担20%的责任，无事实依据。二、原审法院适用法律错误。原审法院对国务院颁布的1993年11月1日实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条规定的所扩展性理解和解释，没有任何法律和法规依据。故原审法院适用的其他判决法律依据与本案客观事实不相符。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销陵城区人民法院(2015)陵民初字第163号民事判决书，依法改判或发回重审。
上诉人刘永升、徐淑贞、刘燕、刘杰答辩称，不认可吴领章、贺金荣上诉的观点。我方的四上诉人的家属刘振福是受吴领章、贺金荣雇佣，在从事雇佣活动过程中受到伤害，吴领章、贺金荣认为刘振福是受蔡茂福的雇佣没有事实和法律依据，请求驳回吴领章、贺金荣的上诉请求。
被上诉人蔡茂福答辩称，不认可吴领章、贺金荣的上诉理由。
被上诉人张金花、崔世芹、董福英未提交答辩意见。
本院审理查明，原审中，原审原告刘永升、徐淑贞、刘燕、刘杰变更诉讼请求：一、请求依法撤销对被申请人蔡茂福、董福英的诉求；二、请求依法判令吴领章、张金华、贺金荣、崔世芹赔偿原告各项费用合计155976元。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，原审中，原审原告刘永升、徐淑贞、刘燕、刘杰变更诉讼请求符合民事诉讼中的当事人处分原则，不违反法律规定，为有效处分。根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：死者刘振福与吴领章、贺金荣、蔡茂福之间的法律关系问题；二、吴领章、贺金荣的责任承担问题；三、双方当事人责任比例的问题。针对第一个焦点问题，承揽法律关系的当事人约定一方为他方完成一定的工作并向他方交付工作成果，而雇佣法律关系则是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，具有控制、支配和从属性。上诉人吴领章、贺金荣将拆迁房屋的劳务承包给蔡茂福，由蔡茂福雇佣受害者刘振福等人拆迁，上诉人吴领章、贺金荣对蔡茂福雇佣的刘振福等人之间不存在控制、支配和从属性，故上诉人吴领章、贺金荣与刘振福不存在雇佣关系，而是承揽关系。针对第二个焦点问题，在承揽合同中，发生人身损害，由承揽人承担责任为一般原则，定做人承担相应责任为例外，定做人是否承担赔偿责任在于其是否具有定做、指示或者选任中的过失。上诉人吴领章、贺金荣作为承揽合同的定做人，明知拆迁房屋存在危险，而未尽用人审查义务，来者不拒，应当承担相应的过错责任。针对第三个焦点问题，受害人刘振福在承揽活动中受伤，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案而言，受害人刘振福在拆迁房屋中，疏忽大意，未尽安全谨慎的义务，对造成其死亡，承担主要责任，上诉人吴领章、贺金荣在用人选任方面存在过失，原审判决承担责任的比例按2：8确定，即吴领章、贺金荣承担损失的20%，符合过错相适应原则，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5065元，由上诉人刘永升、徐淑贞、刘燕、刘杰负担4052元；上诉人吴领章、贺金荣负担1013元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张 哲