陕西省富平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）富平刑初字第00117号
公诉机关陕西省富平县人民检察院。
被告人雷某某，男，1974年7月10日出生，汉族，初中文化程度，农民，籍贯陕西省富平县。2014年5月20日因涉嫌贪污罪被监视居住。2014年9月12日经本院决定依法执行逮捕。现�押于富平县看守所。
辩护人刘岩红，陕西频阳律师事务所律师。
富平县人民检察院以富检刑诉（2014）96号起诉书指控被告人雷某某犯贪污罪，于2014年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。富平县人民检察院指派代检察员陈旭洲出庭支持公诉，被告人雷某某及辩护人刘岩红到庭参加诉讼。现已审理终结。
富平县人民检察院指控，2009年8月，富平县张桥某某家电城与富平县财政局签订《富平县家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》。自2009年8月至2011年底，富平县张桥某某家电城法定代表人雷某某虚构、虚增家电下乡申领人97户，制作虚假资料、伪造用户签名，从富平县财政局虚报冒领家电下乡补贴资金54633.15元，用于个人日常家务开支及门店经营。
为证实上述事实，公诉人当庭宣读、出示了案件来源、户籍证明、证人证言、陕西省家电下乡补贴资金申报汇总表、银行账号明细、财政部、商务厅关于家电下乡操作细则的文件、富平县财政局和商务局证明、某某家电城的营业执照、被告人供述等证据，认为被告人雷某某之行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪，要求依法判处。
被告人雷某某对公诉机关指控其犯罪事实及罪名均无异议，表示认罪服法。其辩护人辩称：1、被告人雷某某不属于受国家机关委托经营、管理国有财产的贪污犯罪主体，不构成贪污罪；2、被告人涉案的数额应为37117.85元（理由：虚报户是90户，而非97户，涉及金额是49185.8元，且3%的税应从中予扣除。）；3、被告人有自首情节；4、系初犯、认罪态度好、悔罪很深，主动退还全部赃款。综上，建议对被告人雷某某从轻处罚。
经审理查明，2009年以来国家开展了为期四年的家电下乡活动，对购买国家指定家电下乡产品的农民实行13%的财政补贴。2009年8月份，被告人雷某某在富平县张桥镇经营某某家电城期间，与富平县财政局签订了《陕西省家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》，取得了经销国家家电下乡中标产品代理审核及申领补贴资金的资格，并负责录入相关销售信息、代理审核并现场垫付补贴资金。自2009年8月至2011年底，作为某某家电城的法定代表人，在参与执行国家家电下乡产品垫付补贴资金的过程中，被告人雷某某冒用雷某俊等97户农民的身份信息，并在其名下虚报家电下乡产品资料信息，骗取国家家电下乡补贴款共计54633.15元，用于其日常家务开支及某某家电城的经营活动。
同时查明，被告人雷某某于2014年5月20日向富平县人民检察院投案自首，并主动退还全部涉案赃款。
经当庭举证、质证，认定上�事实的主要证据有：
1、本案的案件来源，证实该案来源于被告人雷某某的投案自首。
2、雷某俊等97名证人证言，证实他们及家人均未在张桥镇某某家电城购买过家电下乡产品，也未曾领取过相应的补贴资金。
3、家电销售网点垫付补贴资金申报汇总表、户口本、某某家电城零售发票、家电下乡产品标识卡，证实富平县某某家电城以雷某俊等97户的资料信息上报资料、代垫并享受财政补贴54633.15元。
4、省财政厅、商务厅关于实施家电下乡销售网点垫付的政策性文件、家电下乡操作细则，证实国家规范和管理家电下乡商品的期限种类、享受资格审核、兑现方式，以及产品售后服务、市场秩序监管、法律责任等等。
5、家电下乡财政补助资金直补拨付一览表、富平县财政直接支付凭证，证实国家对某某家电城家电下乡产品的资金补贴发放的情况。
6、某某家电城与富平县财政局签订的协议书，证实双方按照国家家电下乡操作细则签订了家电下乡中标产品经销协议书。
7、个体工商户营业执照，身份证复印件，证实某某家电城系合法从事家电经营。
8、富平县人民检察院涉案款收据，证实被告人雷某某退赃54633.15元。
9、被告人雷某某供述材料证实其于2014年5月20日主动向反贪机关投案自首，并如实供述自己的犯罪事实。
10、被告人雷某某的户籍证明，证实其身份情况，系有完全刑事责任能力的自然人。
上述证据，来源合法有效，内容客观真实，且能够相互印证，本院依法予以确认。
本院认为，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。被告人雷某某显然不属于国家工作人员，其是否属于受国家机关委托管理国有财产的人员。按照陕西省财政厅、商务�的相关规定，参与家电下乡销售的网点应当与县乡财政部门签订审核并垫付补贴资金协议书，按照该协议书，家电部门负责录入相关销售信息、代理审核并现场垫付补贴资金，财政部门收到销售网点的上述结算材料后仍要对购买农户的相关证件、身份及购买资料进一步核实，并对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上才进行补贴资金结算。对不符合条件的，财政部门不得结算。发生的损失由销售网点自行承担，而非由财政部门承担。这一规定表明，财政部门与家电销售网点并非纯粹意义上的行政委托关系，销售网点的审核仅是一种形式审核，家电下乡补贴资金的实质审核及发放仍然由财政部门决定；另外，家电销售商不仅与财政部门签订协议书，在发放补贴资金时，还要让农民消费者签订《陕西省家电下乡补贴资金申领表》，内容是农民消费者已经从销售网点先行领到补贴资金，然后让销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。综上观点，足以说明被告人雷某某不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，其所实施的具体事务仅是一种劳务行为，而非公务行为或者职务行为。故被告人雷某某之行为不符合贪污罪的构成要件，公诉机关以贪污罪指控不妥。
被告人雷某某以非法占有为目的，利用受富平县财政局、商业局委托代理审核家电下乡补贴申请资料以及垫付补贴资金的便利，在经营期间冒用农户身份信息资料，通过虚报家电下乡补贴的方式，骗取家电下乡补贴资金，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪定罪处罚。被告人雷某某自动投案，并如实供述了自己的犯罪行为，系自首。案发后，被告人雷某某积极退赃，挽回国家损失，综上，可对其从轻处罚。故对辩护人关于本�定性及对被告人从轻判处的辩护意见予以采信。对于被告人雷某某的辩护人提出被告人虚报的户数应为90户而非97户，经查，证人葛根生、李拴牢、刘高荣、曹舍娃、王新平、吴水龙、展恒武7户证言均证实其并未在某某家电城店购买过家电下乡产品，而富平县财政局家电下乡补贴拨款明细账目则证实该笔补贴资金已经发放到被告人雷某某账户名下，被告人的诈骗行为已经完成，故该辩护意见不予采信。辩护人辩称“应该从犯罪数额中扣除雷某某为领取家电下乡补贴所缴纳的税款”之辩护意见，经查，家电经销商申请家电下乡补贴资金，必须向财政部门提供购买家电下乡产品农户的户口簿、身份证复印件、销售发票（或复印件）、家电下乡产品标识卡等资料，被告人雷某某为骗取国家家电下乡补贴资金，必须提供销售产品的发票，即开具发票并缴纳税款的行为�其骗取家电下乡补贴的必要手段。故其为开具发票而缴纳的税款不能从其犯罪数额扣除。上述辩护意见不能成立，本院亦不予采信。根据被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现，对被告人雷某某适用缓刑不致再危害社会，故决定对其适用缓刑，依法实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条一款、第七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人雷某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金30000元（已预交）；
二、对被告人雷某某违法犯罪所得赃款54633.15元予以没收，上缴国库（该款存于富平县检察院）。
如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内通过本院，或直接向陕西省渭南市中级人民法院提起上诉。书面上�的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程晓红
人民陪审员 孟荣强
人民陪审员 赵 琴
二〇一四年十二月九日
书 记 员 苏瑞利
附录
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
第二百六十六条【诈骗罪�诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被�取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果�判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第五十二条
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。