四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终788号
上诉人（原审原告）：栾飞宇，男，1976年7月27日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：蔡宏图，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104201220148139。
委托诉讼代理人：李明，四川三才律师事务所盐边分所律师。执业证号：15104201411689079。
被上诉人（原审被告）：汤体祥，男，1972年9月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托代理人何平，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。执业证号：15104200310836880。
上诉人栾飞宇因与被上诉人汤体祥民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案受理后，依法组成合议庭。经询问当事人，没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为本案不需要开庭审理，依法对本案进行书面审理。本案现已审理终结。
上诉人栾飞宇上诉请求：1.撤销原审判决的第一项，改判汤体祥返还借款本金150万元及利息36万元（利息以150万元为基数，从2015年7月起按月息2%暂计算至2016年7月止），并继续以月息2%计算至所有款项付清之日止；2.本案的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，汤体祥支付的63万元不足以支付150万元本金及产生的利息，在双方当事人没有约定所支付款项应先扣除本金的情况下，应按司法解释的规定认定汤体祥支付的63万元的性质是利息；2.2014年1月21日，汤体祥向栾飞宇借款250万元，后经双方结算，就该笔借款汤体祥尚欠栾飞宇28.5万元。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条的规定，栾飞宇有权选择将汤体祥支付的63万元优先冲抵28.5万元债务，剩余的34.5万元再作为2014年12月15日借款的利息；3.150万元借款的期限是1个月，后因汤体祥未按时还款，双方口头约定月息按3%计算，2015年6月之前的利息都应按月息3%计算，2015年7月以后的利息可按年息24%计算。一审法院按照年利率24%计算全部利息错误。
被上诉人汤体祥辩称：按照双方还款情况，应认定63万元的性质是偿还本金。2014年1月21日的250万元，实际并非汤体祥向栾飞宇借款，而是二人合伙借钱给他人，因此28.5万元不认可在63万元中抵扣。栾飞宇未提供证据证明双方之间曾口头约定月息为3%。
上诉人栾飞宇向一审法院起诉请求：1.汤体祥偿还借款150万元及借款利息36万元（利息计算从2015年7月开始，以150万为基数，按月息2％暂时计算至2016年7月），并继续以月息2%计算至所有款项付清止；2.赔偿因诉讼产生的律师费14万元，承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月15日，栾飞宇与汤体祥签订《借款保证合同》，约定由栾飞宇作为出借方借款给汤体祥150万元，合同对借款期限、借期内利息、逾期还款利息进行了约定，并约定由借款方承担因追偿债权产生的相关费用。2014年12月12日，栾飞宇通过转账的方式向汤体祥出借150万元。同日，汤体祥出具《借据》《收条》。2015年5月20日、10月19日、10月20日、10月21日、10月22日，2016年2月5日、2月6日，汤体祥分别转账给栾飞宇16万元、3万元、5万元、31万元、6万元、2万元，共计63万元。2014年1月15日，栾飞宇转款250万元给汤体祥。2016年1月28日，汤体祥给栾飞宇出具欠条一张，载明“今欠到栾飞宇人民币贰拾捌万五千元整（28.5万元），此款2014年借款利息（其中万宁处本金250万元、新东民小贷公司本金50万元、月息2%），借款到期后本金已全部归还，利息未付，特此确认。此利息由汤体祥负责清偿”。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。依据栾飞宇提交的2014年12月15日双方签订的借款保证合同、转款凭据、汤体祥出具的借据、收条；汤体祥提交的2015年5月20日至2016年2月6日六次转款共计63万元的转款回单和双方当事人的陈述，能够确认汤体祥向栾飞宇借款150万元的民间借贷关系成立，依法应予保护。栾飞宇有权在借款期限届满后随时行使追偿的权利，汤体祥不按约履行还款义务，已经违约，依法应承担偿还借款的责任。栾飞宇要求汤体祥偿还借款150万元的诉请，一审法院依据汤体祥已归还63万元的事实依法核定为87万元；要求按月利率2％给付自2015年7月起至借款还清止的利息的诉请，一审法院依据双方合同约定六次还款情况和法律规定依法核定2014年12月15日至2016年2月6日止的利息为364706.59元。2016年2月6日起至借款还清日止的利息按月利率2％计取。要求赔偿因诉讼产生的律师费14万元的诉请，有借款担保合同、委托代理合同，律师事务所增值税收费发票证实，一审法院予以支持。汤体祥所提向栾飞宇借款150万元属实，已归还63万元，尚欠87万元的辩解意见，一审法院予以采信；所提未能偿借款还是由于资金回笼困难所致，将积极追收债权，分期分批还款的意见，未得栾飞宇认可，一审法院不予采信。所提自2015年7月起至栾飞宇诉讼日止的利息应当比照同期银行贷款利率给付，诉讼日后的利息不予认可，14万元律师费诉请过高，存在显失公平，只认可栾飞宇已交纳的5000元的意见，与双方合同约定不符，且未得栾飞宇认可，一审法院不予采信。
栾飞宇提出：2014年1月21日，汤体祥在借款250万元后只归还了借款和给付了部分利息，尚欠28.5万元利息未给付，其归还的63万元包含了尚欠250万元未了结的利息28.5万元，实际只给付了34.5万元的意见和汤体祥所提：250万元借款尚欠利息28.5万元与双方2014年12月15日借款150万元无关，汤体祥转款63万元是归还借款150万元，而非支付250万元利息的意见，一审法院依据栾飞宇提交的汤体祥出具的“今欠到栾飞宇人民币贰拾捌万伍仟元整（28.5万元），此款2014年借款利息（其中万宁处本金250万元、新东民小贷公司本金50万元、月息2％，借款到期后本金已全部归还，利息未付，特此确认。此利息由汤体祥负责清偿”的欠条确认，属另一借款合同关系，因双方未约定归还时间，汤体祥当庭提出异议，一审法院认为，栾飞宇可组织证据后另案诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汤体祥于本判决生效后十日内给付栾飞宇借款87万元；并按年利率24％给付自2014年12月15日至2016年2月6日的利息为364706.59元，共计1234706.59元；2016年2月6日起至借款还清日止的利息按年利率24％计取；二、汤体祥于本判决生效后十日内赔偿栾飞宇律师代理费14万元；三、驳回栾飞宇的其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、栾飞宇选择将汤体祥已支付的63万元优先冲抵28.5万元债务的主张是否成立；二、汤体祥已支付的63万元是应先扣除本金，还是先扣除利息；三、2015年6月之前的利息是否应按月息3%计算。综合当事人的诉、辩意见，本院综合评判如下：
关于栾飞宇选择将汤体祥已支付的63万元优先冲抵28.5万元债务的主张是否成立的问题。栾飞宇自述，汤体祥于2016年1月28日出具的《欠条》上载明的28.5万元欠款，是双方对2014年1月21日的借款本息进行结算后，由汤体祥重新出具，因此栾飞宇认为该笔借款是先于本案产生的相同种类的到期债务，其有权选择63万元优先冲抵该笔债务。本院认为，虽然栾飞宇自述28.5万元欠款系双方对另一笔借款的结算，但汤体祥在一二审中均抗辩称该《欠条》载明的28.5万元并非汤体祥与栾飞宇之间借贷产生，而是二人共同出资放贷给他人，对于该笔债务的性质，现无法确定，故栾飞宇提出按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，将汤体祥已支付的63万元优先冲抵28.5万元债务的主张不能成立，本院不予支持。对于28.5万元，栾飞宇可另案主张。
关于汤体祥已支付的63万元是应先扣除本金，还是先扣除利息的问题。本院认为，本案现无证据证实借贷双方约定了所还款项应先作为本金扣除，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，汤体祥分六次支付的欠款，应按照先息后本的顺序抵充，超过利息部分，扣减本金。栾飞宇的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审法院将63万元还款按先本后息的顺序抵充错误，本院予以纠正。
关于2015年6月之前的利息是否应按月息3%计算的问题。栾飞宇与汤体祥签订的《借款保证合同》约定，借期内利率和逾期利率均为银行同期贷款利息的四倍，栾飞宇提出其与汤体祥口头约定将利息变更为月息3%，但其未提供证据证明，汤体祥亦不认可，故对栾飞宇的该项上诉主张，本院不予支持。本院按照双方合同约定及法律规定，确定借期内利率和逾期利率均为年利率24%。
综上所述，本院根据汤体祥六次还款情况，依法确定2014年12月15日至2016年2月6日，汤体祥共计偿还栾飞宇本息合计63万元。截止2016年2月6日，汤体祥尚欠栾飞宇本金1255500元，利息7048元，合计1262548元（具体计算方法见附表）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，一审中，栾飞宇一并主张按照24%的年利率计算逾期利息，同时又主张律师费，总计已超过年利率24%，按照法律规定，超过部分人民法院不予支持。虽然二审时当事人未就超过部分提出上诉，但是按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审法院对违反法律禁止性规定的部分，可依法审理。经审理，栾飞宇主张就逾期利息、律师费一并主张，已超过年利率24%，对超过部分依法不予支持。一审法院对超过部分予以支持错误，本院予以纠正。
综上，栾飞宇的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2328号民事判决第三项；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2328号民事判决第二项；
三、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2328号民事判决第一项为：汤体祥于本判决生效后十日内给付栾飞宇截止2016年2月6日止的借款本金125.55万元、利息7048元；2016年2月6日起至借款还清日止的利息按年利率24%计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，合计27800元，由栾飞宇负担3058元，汤体祥负担24742元；二审案件受理费10100元，由栾飞宇负担5000元，由汤体祥负担5100元。
本判决为终审判决。
审判长 冯明钢
审判员 蔡林玲
审判员 李 涛
二〇一七年八月二十九日
法官助理谢园玲
书记员杨懿
附表：
还款时间
本金
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应付利息
|
已付利息
|
尚欠利息
|
时间段
2015.5.20
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150万
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155000元
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16万
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-5000
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2014.12.15-2015.5.20（5个月5天）
2015.10.19
|
149.5万
|
147506.76元
|
3万元
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117506.67元
|
2015.5.21-2015.10.19（4个月28天）
2015.10.21
|
149.5万
|
1993.34元
|
5万元
|
69500.01元
|
2015.10.20-2015.10.21（2天）
2015.10.22
|
149.5万
|
996.67元
|
31万元
|
-239503.32元
|
2015.10.21-2015.10.22（1天）
2016.2.5
|
125.55万
|
86211元
|
6万元
|
26211元
|
2015.10.23-2016.2.5（3个月13天）
2016.2.6
|
125.55万元
|
837元
|
2万元
|
7048元
|
2016.2.5-2016.2.6（1天）
共计
|
125.55万元
|
7048元
|
本息合计：1262548元