云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云06民终365号上诉人（原审原告）彝良县五谷湾煤矿。负责人张华坤，执行事务合伙人。委托代理人熊廷全，男。被上诉人（原审被告）马计红，男。上诉人彝良县五谷湾煤矿因与被上诉人马计红劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2015）彝民初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案事实是：马计红于2003年7月进入彝良县五谷湾煤矿从事井下采煤工作。在双方劳动关系存续期间，彝良县五谷湾煤矿于2012年6月8日为马计红续保工伤保险，未投基本养老保险和失业保险等其他社会保险；同时，未对马计红进行岗前职业健康检查。2012年7月13日，马计红经云南省疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺一期，昭通市人力资源和社会保障局于2013年5月29日以昭人社工【2013】734号工伤认定决定书认定为工伤。2013年9月18日，马计红经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定马计红工伤为七级伤残，未达到护理等级。马计红支付了劳动能力鉴定费300.00元。2014年5月19日，马计红经云南省疾病预防控制中心复查诊断为煤工尘肺一期，2014年9月22日经云南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定马计红工伤为六级伤残，未达到护理等级。双方发生劳动争议后，马计红向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与彝良县五谷湾煤矿的劳动关系，由彝良县五谷湾煤矿支付其一次性伤残补助金54506.00元、一次性伤残就业补助金98793.00元、一次性工伤医疗补助金57579.00元、停工留薪期间的工资40880.00元、解除劳动合同的经济补偿金40880.00元、补发工资64726.00元、鉴定费300.00元、失业保险金16056.00元，并为马计红补缴养老保险和医疗保险。彝良县劳动争议仲裁委员会于2015年3月9日作出裁决：双方之间的劳动关系解除，由彝良县五谷湾煤矿一次性支付给马计红一次性伤残补助金45349.00元、一次性工伤医疗补助金57573.00元、一次性伤残就业补助金98793.00元、停工留薪期工资34012.00元、解除劳动合同的经济补偿金39177.00元、失业保险损失13920.00元，鉴定费300.00元，合计289124.00元，并为马计红补缴2003年7月至今的基本养老保险费。仲裁裁决书送达双方当事人后，彝良县五谷湾煤矿不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉。原审人民法院经审理认为，马计红系彝良县五谷湾煤矿工人，其合法权益受法律保护，彝良县五谷湾煤矿依法应为马计红参加工伤保险、基本养老保险等社会保险。彝良县五谷湾煤矿仅为马计红缴纳工伤保险，未缴纳其他社会保险，因此，彝良县五谷湾煤矿应支付马计红解除劳动合同的经济补偿金等。马计红所患职业病被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定马计红的损伤为六级伤残，享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇。彝良县五谷湾煤矿应直接支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资给马计红。对一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，根据工伤保险基金的规定，参保单位职工发生工伤后，所涉及的工伤保险待遇由参保单位到工伤保险经办机构申报办理，工伤保险基金直接将工伤待遇支付给用人单位，而不直接支付给劳动者，因此马计红的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由彝良县五谷湾煤矿支付。关于双方之间劳动合同是否解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，因彝良县五谷湾煤矿仅为马计红缴纳工伤保险，未依法为马计红缴纳其他社会保险，故马计红请求解除劳动合同，予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定,因马计红自2003年7月至今在彝良县五谷湾煤矿单位工作年限为12年零2个月，双方未提供马计红在劳动合同解除或者终止前十二个月工资收入证据，故马计红的月工资应按云南省昭通市2014年度的社会在岗职工平均工资标准44214.00元计算。因此,彝良县五谷湾煤矿支付马计红解除劳动合同的经济补偿金按每月3684.50元以12个月计算为44214.00元;马计红请求彝良县五谷湾煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金40880.00元,予以支持。关于一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。”、第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，马计红的伤残等级为六级，其初次被诊断为职业病日期为2012年，因此其一次性伤残补助金按昭通市2011年度的社会在岗职工年平均工资34012.00元以16个月计算为45349.00元。关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，参照《云南省实施办法》第三十八条第二款“五级、六级伤残职工本人提出申请的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系”、第三款“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：五级33个月、六级29个月”、第四款“由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：五级15个月、六级13个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”的规定，因马计红患职业病，并提出与彝良县五谷湾煤矿解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金按昭通市2014年度的社会在岗职工年平均工资44214.00元以29个月计算为106850.50元，一次性工伤医疗补助金按昭通市2014年度的社会在岗职工年平均工资44214.00元以13个月计算后再加30(为62268.00元。马计红要求彝良县五谷湾煤矿支付一次性伤残就业补助金98793.00元、一次性工伤医疗补助金57573.00元,予以支持。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，马计红的停工留薪期自2012年7月13日马计红被诊断为尘肺一期起至2014年9月22日云南省劳动能力鉴定委员会作出终结伤残鉴定前一日，其停工留薪期已超过12个月，且马计红伤情一般、情况并非特殊，故马计红的停工留薪期工资按昭通市2012年度的社会在岗职工年平均工资37744.00元以12个月计算为37744.00元。马计红要求彝良县五谷湾煤矿支付停工留薪期工资34012.00元,予以支持。关于马计红的基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，因彝良县五谷湾煤矿未为马计红缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县五谷湾煤矿应为马计红补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费。关于马计红的失业保险损失，依照《失业保险条例》第二条第一款“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”、第二款“城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定享受失业保险待遇”的规定、并参照《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满I年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”、第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上2万元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”规定，由于马计红患职业病，彝良县五谷湾煤矿又不能安排马计红从事脱离粉尘作业的岗位工作，且彝良县五谷湾煤矿未为马计红缴纳失业保险费的时间累计满10年；同时，彝良县人力资源和社会保障局基本养老保保险经办机构规定失业保险费不能补缴，因此彝良县五谷湾煤矿应赔偿马计红失业保险损失。马计红的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月709.00元以21个月计算为14889.00元。马计红请求彝良县五谷湾煤矿赔偿失业保险损失13920.00元，予以支持。关于鉴定费承担问题，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款“职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”的规定，因鉴定费300.00元属于马计红对其劳动能力向劳动能力鉴定委员会申请鉴定所支出，故该费用应由彝良县五谷湾煤矿支付马计红。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款、《工伤保险条例》第三十三条第一、第二款、第三十六条、第六十四条、《云南省实施办法》第三十八条、第三十九条、《失业保险条例》第二条、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条的规定，判决：一、彝良县五谷湾煤矿与马计红之间的劳动合同关系解除；二、彝良县五谷湾煤矿支付马计红解除劳动合同的经济补偿39177.00元；三、彝良县五谷湾煤矿为马计红补缴双方劳动关系存续期间(2003年7月至判决生效之日）的基本养老保险费；四、彝良县五谷湾煤矿赔偿马计红失业保险损失13920.00元；五、彝良县五谷湾煤矿支付马计红一次性伤残补助金45349.00元、一次性工伤医疗补助金57573.00元、一次性伤残就业补助金98793.00元、停工留薪期工资34012.00元、鉴定费300.00元。上列第二、三、四、五项，于判决生效之日起十日内履行。判决后，彝良县五谷湾煤矿不服提起上诉，请求：撤销原判，重新做出公正判决。其主要上诉理由是：1、本案漏列当事人。上诉人已为被上诉人缴纳了工伤生育保险，彝良县医疗保险基金管理中心作为被告参加诉讼。2、一审认定被上诉人的工作年限错误，被上诉人于2003年7月进厂，2012年7月13日诊断为职业病止，工作年限为9年。3、一审判决部分不合理。一审经济补偿金判决适用标准和工作年限错误；判决支付停工留薪工资不当，被上诉人没有提交需要治疗和是否暂停工作接受治疗的依据；判决一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金不当，因被上诉人属参保对象，应由彝良县医疗保险基金管理中心支付；一次性伤残就业金应待本案终结后一并结算；判决失业保险不当，判决停工留薪待遇就不应判决失业保险。被上诉人马计红未作上诉答辩。在本案二审诉讼过程中，上诉人对原判认定事实无异议，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：1、本案是否漏列当事人。2、一审认定被上诉人的工作年限是否正确。3、一审判决的相关项目是否恰当。针对争议焦点，本院评判如下：关于焦点1，上诉人认为已为被上诉人缴纳了工伤生育保险，应追加彝良县医疗保险机构为被告参加诉讼。本院认为，上诉人虽然为被上诉人投保了工伤医疗保险，但工伤医疗保险机构是否支付工伤保险待遇属于行政行为，本案作为民事案件，不存在追加工伤医疗保险机构为被告参加诉讼。关于焦点2，上诉人认为马计红于2012年7月诊断为职业病后工作年限为4年零3个月，一审认定不当。本院经审查认为，马计红于2003年7月进入上诉人单位工作，至劳动争议仲裁作出时止，双方存在劳动关系。因此，一审认定的工作年限并无不当。关于焦点3，上诉人认为，一审判决经济补偿金适用标准和工作年限不当；判决支付停工留薪工资不当，被上诉人没有提交需要治疗和是否暂停工作接受治疗的依据；判决一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金不当，因被上诉人属参保对象，应由彝良县医疗保险基金管理中心支付；一次性伤残就业金应待本案终结后一并计算；判决失业保险不当，判决停工留薪待遇就不应判决失业保险。关于经济补偿金的标准问题。上诉人认为经济补偿金应按2012年社会平均工作计算。本院经审查认为，支付劳动者经济补偿金的标准是按照劳动者的工资标准支付，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，职工月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，由于上诉人未提供马计红解除劳动合同前十二个月的月工资收入证据，一审适用云南省昭通市2014年度社会在岗职工平均标准计算并无不当。关于支持停工留薪期工资是否恰当的问题。本院经审查认为，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”第二款“停工留薪期一般不超过12个月。因马计红停工留薪期自2012年7月13日被诊断为尘肺一期起至2014年9月22日劳动能力鉴定结论作出前，其停工留薪期已超过12个月，因此，一审以12个月计算判决并无不当。关于一审判决支持一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金是否恰当的问题。上诉人认为一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由彝良县医疗保险基金管理中心支付。本院认为，上诉人虽然为马计红缴纳了工伤保险，但参保职工发生工伤后，用人单位应自工伤认定和劳动能力鉴定做出后，一年内向工伤保险经办机构申报办理，工伤保险机构将其所承担的工伤保险待遇直接支付给用人单位，并不直接支付给劳动者，因此，一审判决由上诉人支付以上待遇并无不当。关于一次性伤残就业补助金的问题。上诉人认为一次性伤残就业补助金应待本案终结时一并结算。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”由此可见，劳动合同解除时，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，本案已判决解除双方劳动关系，一审判决支持一次性伤残就业补助金并无不当。关于一审判决支持失业保险损失是否恰当的问题。上诉人认为判决支持停工留薪工资就不应再支持失业保险损失。本院认为，失业保险是劳动者因失业而丧失经济来源时，按法律规定的时限保障其基本生活所需求的保险；而停工留薪待遇是工伤职工因工负伤或患职业病停止工作接受治疗期间享受的待遇，因此，两项待遇并不重复。本案中，由于失业保险不能补缴，一审按照相关法律规定直接判决上诉人支付马计红失业保险金并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彝良县五谷湾煤矿负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长  马 春审 判 员  席 波代理审判员  徐玉龙二〇一六年四月二十八日书 记 员  罗 杨