青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）崂民三商初字第11号 原告钟永刚，男。 委托代理人霍吉峰，山东泰成律师事务所律师。 被告段海鹏，男。 被告青岛博速土石方工程有限公司。 住所地青岛市崂山区石老人社区西小区。 法定代表人孙成梁，职务董事长。 委托代理人王保军，青岛崂山中一法律服务所法律工作者。 原告钟永刚诉被告段海鹏、青岛博速土石方工程有限公司建筑机具租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钟永刚之委托代理人霍吉峰，被告青岛博速土石方工程有限公司（以下简称博速公司）之委托代理人王保军到庭参加诉讼，被告段海鹏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2011年7月至2013年9月期间，被告青岛博速土石方工程有限公司租赁原告挖掘机先后在崂山区同安路工地、李沧区世园会工地和崂山区崂山路工地进行工程作业，由被告青岛博速土石方工程有限公司的驻工地代表被告段海鹏出具作业单，租赁费共计2569259.00元，被告青岛博速土石方工程有限公司陆续付款1330000元，余款1239259.00元一直未付，故诉请判令：1、两被告给付原告租赁费1239259.00元；2、诉讼费由两被告承担。 被告博速公司辩称：一、原告起诉被告博速公司无事实及法律依据，依法应当驳回原告对被告博速公司的起诉，并承担错误查封财产给被告博速公司造成的损失。被告博速公司作为独立的民事主体，与原告钟永刚及被告段海鹏之间租赁费纠纷无关，并不是上述拖欠租赁费纠纷一案的当事人。二、询问笔录不能作为民事案件的证据，询问笔录指公安机关在办理刑事案件过程中为了查明案件事实，对当事人以及以外的案件相关人员进行调查而制作的问答式书面记录。1、从证据形式来看，询问笔录不符合《民事诉讼法规定》的证据形式，不应得到法院采信。《民事诉讼法》第六十三条规定，“证据有下列几种，（一）书证，（二）物证，（三）视听资料，（四）证人证言，（五）当事人的陈述，（六）鉴定结论，（七）勘验笔录”，可以看出我国民事诉讼法对民事证据进行了列举，只有七种形式，凡是不符合该七种形式的材料都不能作为证据使用。询问笔录不属于上述任何一种证据形式。首先可以排除的是视听资料、物证、证人证言鉴定结论以及勘验笔录。公安机关的询问笔录不是《民事诉讼法》规定的证人证言，最高人民法院的《证据规定》第57条确立了传闻证据排除规则，该条规定出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，且证人证言必须是证人在诉讼过程中对法庭的陈述。本案，如果认为公安机关是证人，那他陈述的是别人对案件的感知，并不是他的亲身感知，不符合上述规定中的证人条件，如果认为被询问人段海鹏是证人，那询问笔录是其在法庭之外对公安机关的陈述，且段海鹏本身即为本案被告，其陈述不足以作为认定事实的依据。且无论认定哪个主体作为证人，证人都应当出庭作证。依据《证据规定》第55条、56条规定，证人应当出庭作证，证人不出庭，就无法贯彻直接审理原则，法院的审理以各诉讼主体亲自到场参与诉讼为原则。比较可能的是书证、及当事人陈述。书证是以内容来证明案件事实的证据。询问笔录只是侦查机关对证人询问的过程的记录，并不能证明案件事实。询问笔录也不属于当事人陈述，当事人陈述是指在民事诉讼过程中对案件事实的陈述，诉讼之外的陈述并不能作为“当事人陈述”这一证据形式使用。从《民事诉讼证据的若干规定》中“调解过程中达成的让步不能作为证据使用”的规定也可以看出，民事诉讼法对“当事人陈述”这一证据形式是严格限制的。2、从证据来源来看，询问作为民事诉讼证据也是不合法的，是无效证据。询问笔录作为侦查案卷里的内容，不管刑事案件立案与否，案件未经侦查终结，也未经审理，询问笔录不能作为民事审理中的证据。因案件并未侦查终结，法院并没有对该询问笔录进行质证，询问笔录的真实性、合法性等没有得到确认，事实尚不清楚。它不可以出现在民事诉讼中，需要指出的是，未经刑事审判程序质证，当事人得到的询问笔录是没有效力的。3、公安机关的询问笔录并非政府机关的公文书证，其不具有证明效力。公安机关的询问笔录是公安机关在处理报案或报警后就有关事件向有关当事人或证人进行调查询问所形成的笔录。它与通常意义的公文书证具有明显的不同，一般公文书证那样由公共机关在其职权范围内对有关事实情节和特定事件作出职务上的认定和法律上的评价，在社会上的一定范围内具有适用上的或者利用上的普遍性效力。4、如果法院采信询问笔录有违法律的公平正义。刑事侦查活动是国家权力机关为追究犯罪嫌疑人的刑事责任依法采取的严厉措施，是对公民人身自由最严厉的限制，应严格按法律程序进行，在侦查过程中形成的材料及了解的情况属于国家秘密的范畴，要严格保密，必须用于刑事案件，将刑事询问笔录公开用于民事诉讼，这是错误的。反过来讲，如果法院认可询问笔录，认可其证据能力和对事实的证明力，那结果可想而知，民事纠纷的当事人会纷纷向公安机关报案，利用国家公共权力为自己获取证据，赢得诉讼，破坏了民事诉讼的平等对抗，势必扰乱正常的司法程序。这是法律所不能容忍的。综上，询问笔录不应当出现在民事诉讼当中，除非该询问笔录经过刑事判决明确认定其证据能力和证明力，否则法院不应当采信。由此可见，原告起诉无事实及法律依据，依法应当驳回原告起诉。 被告段海鹏提交书面答辩意见称，认可作业单中的签字，但有些车型不对，小型号车按大型号车写的工作时间；作业单是我个人签字，与博速公司无关，我不是博速公司职工；不是我签字的工作单不予认可；有些工作单已超过诉讼时效。 原告提交证据及被告质证情况： 证据一，私营企业登记信息查询结果，证明被告博速公司工商登记的详细情况。 被告博速公司质证称，真实性及证明事项并无异议。 证据二，租赁费及收欠款明细表一份和挖掘机机械作业单十三份，证明被告博速公司租赁原告挖掘机在李沧区世园会工地、崂山区同安路工地、崂山区崂山路工地进行作业，共计产生租赁费2569259元，被告博速公司已向原告支付租赁费1330000元，尚欠租赁费1239259元。 被告博速公司质证称，收欠款明细没有被告博速公司法定代表人签字及单位签章，真实性不予认可；作业单没有被告博速公司的签章及工作人员签字，真实性不认可，不能证明与被告博速公司的关联性，且上述作业单无法体现租赁费数额。 上述挖掘机机械作业单中，九份为被告段海鹏签名，其余四份非被告段海鹏签名。 证据三，加盖九水路派出所公章的询问笔录，证明被告段海鹏系被告博速公司的驻工地代表，是被告博速公司的工作人员，其向原告出具作业单的行为是职务行为。 被告博速公司质证称，博速公司确实承建毕家上流社区世园会，但该询问笔录不能作为民事案件的证据，理由如下：第一，不符合民事诉讼法第63条规定的七种证据形式，不是段海鹏的证人证言，最高人民法院证据规则第57条规定，证人应当出庭作证并应当客观陈述其亲身感知的事实，上述的询问笔录是公安机关对段海鹏一问一答式的询问，不是段海鹏对自己所见所闻的陈述，如果认为笔录的制作人员是本案的证人的话，公安人员应该出庭作证，如果认为段海鹏是本案的证人，其作为本案的被告，其陈述不足以作为本案认定事实的证据；第二，从证据的来源看，询问笔录作为民事诉讼的证据是不合法的，是无效证据，不管刑事案件立案与否，案件未经侦查终结，未经刑事审判，未经案件各方当事人及公诉机关对于该询问笔录进行质证，询问笔录的真实性、合法性都没有得到确认，不应当作为民事诉讼的有效证据，所以对该证据的真实性及合法性均不认可。 证据四，收款收据原件九张、银行进账单原件一张、银行承兑汇票一张（复印件加盖青岛天顺达环艺工程有限公司公章）、结婚证原件一份，证明原告挖掘机在被告博速公司承包的工地进行作业，由被告博速公司支付租赁费，原告向被告博速公司开具收款收据，其中部分付款由被告博速公司以银行转账和银行承兑汇票的形式予以支付，证明原告与被告博速公司之间存在租赁合同关系，应由被告博速公司向原告支付租赁费，被告段海鹏承担连带还款责任。银行进账单上收款人辛婷为原告配偶，也是原告的会计，与被告博速公司之间没有业务关系，其代原告从被告博速公司处收款，该进账单是被告博速公司向原告开具银行转账支票一张，然后原告将该银行转账支票交付给辛婷，辛婷到农业银行进行转账，款项10万元由被告博速公司的银行账户转入原告会计及配偶辛婷的账户。银行承兑汇票是青岛第一市政工程有限公司开具给青岛路桥混凝土有限公司，青岛路桥混凝土有限公司背书转让给被告博速公司，被告博速公司再将该承兑汇票支付给原告，原告向被告博速公司开具收款收据。 被告博速公司质证称：收款收据的真实性不予认可，不能证明与本案的关联性；农业银行进账单的真实性没有异议，但不能证明与本案的关联性；银行承兑汇票系复印件，不能证明与原、被告的关联性，即便是原告持有该票据，也违反了相关法律法规对票据持有人应当为非自然人主体的限制；结婚证的真实性没有异议，不能证明与本案的关联性。 证据五，青岛农商银行崂山支行出具的证明，证明被告博速公司在世园会工程中向原告支付租赁费即机械作业费38万元，由被告博速公司银行帐户，转账至原告的会计及配偶辛婷的银行帐户。 被告博速公司质证称：该证据的提交已超过举证期限,违反民事诉讼证据举证的规定；真实性无异议，但对证明事项有异议，只能证明辛婷（不是本案的当事人）收到了被告博速公司的一张支票，但该支票并未载明用途，不足以证明原告欲证明的主张。 根据原告钟永刚的申请，我院委托青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司对涉案机型的单价进行评估，该公司做出青公资鉴字（2014）第13号司法鉴定评估报告书。 原告质证称：该鉴定报告真实性和证明事项均无异议，该鉴定报告由法院委托司法鉴定机构依法做出，鉴定报告属实，鉴定依据合法，认可鉴定报告确定的单价，请求依据该鉴定报告结论作为结算依据。 被告博速公司质证称：鉴定报告的真实性无异议，但本案涉及评估事项是价格评估，而做出该鉴定报告的鉴定单位营业执照所载明的鉴定范围并不包含价格评估，故不认可该鉴定报告的有效性及证明效力。 经审理查明，2011年12月15日至2013年6月30日，被告段海鹏先后向原告出具九张建筑机具作业单，其中八张单据均书写注明“青岛博速土石方工程有限公司”及“世园会”；另0022599号单据印有“青岛博速土石方工程有限公司”打印字体并书写注明“世园会”。上述9张单据显示：小松200挖掘机2955（666+2289）小时；200冲气锤台班5小时；小松300挖掘机524小时；60挖掘机1073小时；60冲气锤546小时，其中有6次拖车；日立200挖掘机2685小时；日立200冲气锤28小时；日立270挖掘机1043小时；日立270挖掘机冲气锤356.4小时；90挖掘机13小时；90冲气锤156小时。原告提交青岛博速土石方工程有限公司租赁钟永刚挖掘机租赁费及收、欠款明细，主张小松200单价260元每小时、200充气锤单价450元每小时、小松300单价380元每小时、60挖掘机单价120元每小时、60充气锤单价280元每小时、日立200挖掘机单价260元每小时、200充气锤单价450元每小时、日立270挖掘机单价350元每小时、270充气锤单价500元每小时、90挖掘机单价150元每小时、90充气锤单价280元每小时。 2011年11月9日，被告段海鹏在李沧分局九水路派出所作的询问笔录中陈述称其是青岛博速土石方工程有限公司工地管理员，归被告博速公司管理，2011年11月5日9时许在毕家上流社区世园会工地上指挥被告博速公司的五台挖掘机干活，被告博速公司是青岛市政一公司名下分包单位，负责用挖掘机修整世园会的道路，该公司总共有六台挖掘机在现场施工，均归被告段海鹏管理，被告博速公司的老总是孙成梁。 2012年6月12日，被告博速公司通过其农行帐户向原告妻子辛婷转账人民币10万元。2012年1月29日辛婷青岛农商银行崂山支行帐号收到被告博速公司（帐号）金额为38万元的支票一张。原告称包括上述两笔款项在内，被告博速公司已向其支付租赁费133万元。 庭审中，被告博速公司称：其曾向原告租赁过建筑机具用于世博园工地，但相关款项均已结清。 根据原告钟永刚的申请，我院委托青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司对涉案机型的单价进行评估，该公司做出青公资鉴字（2014）第13号司法鉴定评估报告书，评估结果为：小松200单价260元每小时、200充气锤单价450元每小时、小松300单价380元每小时、60挖掘机单价120元每小时、60充气锤单价280元每小时、拖车单价150元每小时、日立200单价260元每小时、200充气锤单价450元每小时、日立270单价350元每小时、270充气锤单价500元每小时、90挖掘机单价150元每小时、90充气锤单价280元每小时、三一重工20挖掘机单价250元每小时。原告缴纳鉴定费13300元。青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司持有的37080056号资产评估资格证书载明其资产评估范围为各类单项资产评估、企业整体资产评估、市场所需的其他资产评估或者项目评估。 上述事实，有原告提交的建筑机具工时确认单、李沧分局九水路派出所询问笔录、转账单、银行出具的证明，鉴定报告以及当事人的陈述、庭审笔录在案为凭，业经开庭质证，可以采信。 本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。原告提交的建筑机具设备作业单虽为被告段海鹏出具，但因该作业单上均记载“青岛博速土石方工程有限公司”及“世园会”字样；且被告段海鹏在2011年11月9日李沧分局九水路派出所的询问笔录中陈述称其是被告博速公司工地管理员，归被告博速公司管理，2011年11月5日9时许在毕家上流社区世园会工地上指挥被告博速公司的五台挖掘机干活；以及原告提交的2012年6月12日银行进账单及银行出具的证明均表明被告博速公司直接从其帐户向原告支付款项；结合被告博速公司自认其曾租赁原告建筑机具用于世博园工地，但未提交证据证明原告与被告博速公司之间的租赁款已全部结清，故本院认定被告博速公司承租原告建筑机具设备，其工作人员被告段海鹏向原告出具作业单，符合法律规定，本院对该作业单记载的机型及工时数予以确认。被告段海鹏称部分机型及工时数与实际不符，未提交证据证明本院无法采信；被告段海鹏及被告博速公司称段海鹏不是博速公司工作人员，与原告提交证据证明的事实不符，本院不予采信。 根据被告段海鹏出具的作业单记载的机型及工时数，结合青公资鉴字（2014）第13号司法鉴定评估报告书确定的单价，被告应支付原告租赁费2550890元（小松200挖掘机2955小时×260元；200冲气锤5小时×450元；小松300挖掘机524小时×380元；60挖掘机1073小时×120元；60冲气锤546小时×280元；日立200挖掘机2685小时×260元；200冲气锤28小时×450元；日立270挖掘机1043小时×350元；日立270冲气锤356.4小时×500元；90挖掘机13小时×150元；90冲气锤156小时×280元），被告博速公司已支付原告租赁费133万元，尚欠1220890元应予支付，原告主张超出部分，本院不予支持。原告要求被告段海鹏支付上述款项，于法无据，本院不予支持。被告博速公司主张青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司没有鉴定资质，未提交证据证明，本院不予采信。 原告提交的四张非被告段海鹏签名的作业单，本案不予审理，原告可另行起诉。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告青岛博速土石方工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告钟永刚租赁费人民币1220890元。 二、鉴定费13300元，由原告钟永刚承担199元，被告青岛博速土石方工程有限公司承担13101元（因原告已预交，被告青岛博速土石方工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告）。 三、驳回原告钟永刚对被告段海鹏的诉讼请求。 四、驳回原告钟永刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15953元，保全费5000元，共计20953元，由原告钟永刚承担313元，被告青岛博速土石方工程有限公司承担20640元（因原告已预交，被告青岛博速土石方工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘 佳 人民陪审员  张朝霞 人民陪审员  王君峰 二〇一四年十一月五日 书 记 员  曲晓华