山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终561号
上诉人（原审被告）：济南论宇国际贸易有限公司，住所地济南市。
法定代表人：周晓莉，总经理。
委托诉讼代理人：党莉，山东瀛泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙玮，男，1985年6月30日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王娜娜，山东鲁邦律师事务所律师。
上诉人济南论宇国际贸易有限公司（以下简称论宇公司）因与被上诉人孙玮劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
论宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项、第四项，予以改判；2.诉讼费用由孙玮承担。事实和理由：1.一审判决认定劳动关系终止时间错误，进而适用法律错误。一审判决认定孙玮的劳动关系起止时间为2014年2月至2015年10月，论宇公司对劳动关系终止时间为2015年10月底有异议。一审中，论宇公司已经陈述公司在2015年5月被挂入了税务局的“非正常户”系统，公司不再正常经营，办公地点已经租赁给案外人，公司员工也都依法予以辞退。所以在这种情况下，论宇公司已经不复存在，孙玮不可能还在正常提供劳动。一审法院无视论宇公司的陈述，也不实际调查，单方面认可孙玮的陈述系认定事实错误。孙玮提交的证据工资明细表可以证实，工资的发放时间自2014年2月起至2014年12月止。工资明细表中发放工资的最后一个月即2014年12月的发放记录显示是2014年12月7日发放工资2300元，备注“11月工资”。由此可见从2014年2月至2014年11月，孙玮的工资是正常发放，没有拖欠。至于这期间个别月份工资没有发放记录，是因为论宇公司已经以现金方式支付给孙玮。否则孙玮不可能拖到现在才主张2014年的工资。所以论宇公司认为孙玮的劳动关系存续时间为2014年2月至2014年12月底，论宇公司也不拖欠孙玮工资。2.一审判决计算失业保险金损失数额错误。根据一审判决载明损失按每月950元计算12个月，应得出数额为11400元，而非11970元。
孙玮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。论宇公司陈述2015年5月公司不再正常经营、员工依法予以辞退、以现金形式发放孙玮的工资与事实不符，孙玮不予认可。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。论宇公司未提交证据证明其主张。论宇公司在一审中否认劳动关系存在，在上诉状中又陈述正常发放了孙玮的工资等，前后矛盾。且《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除劳动或终止劳动合同的证明。本案中论宇公司陈述的公司账户纳入税务局非正常户并不影响劳动关系的认定，法律规定用人单位应当有考勤制度，因此对劳动合同的终止时间论宇公司应负举证责任。
孙玮向一审法院起诉请求：1.判令解除孙玮与论宇公司的劳动关系；2.判令论宇公司支付孙玮经济补偿金4600元；3.判令论宇公司支付拖欠孙玮的工资43700元；4.判令论宇公司支付未依法支付劳动报酬、经济补偿的加倍赔偿金48300元；5.判令论宇公司支付因论宇公司未按时为孙玮缴纳社会保险导致孙玮不能领取失业保险金的损失11970元；6.诉讼费用由论宇公司承担。
一审法院认定事实：论宇公司成立于2013年12月19日。孙玮提供：1.其个人《社会保险个人权益记录单》，载明当前参保单位为论宇公司，参保起止时间为2014年2月至2014年6月，参保险种包括养老、失业、医疗、工伤、生育。2.其个人的中国农业银行银行卡交易明细清单，载明2014年2月26日“现开”，后于2014年3月2日、4月1日、7月8日、11月15日、12月7日分别发放“薪资”或“10月份”、“11月工”各2300元。3.2014年8月——12月间《现金缴款单》8张，载明收款人户名为论宇公司，缴款人为孙玮。孙玮依上述证据主张其在论宇公司工作，并主张工作时间自2013年12月至2015年10月共计23个月，期间论宇公司发放了4个月工资，还拖欠19个月，故提出诉讼请求要求判令论宇公司向其支付拖欠的工资43700元。其另说明要求论宇公司支付的经济补偿金是按2年计算（2013年12月——2015年12月），要求以月工资2300元计算2年；要求判令论宇公司支付未依法支付劳动报酬、经济补偿的加倍赔偿金48300元是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，要求论宇公司支付；要求判令论宇公司支付因未按时为其缴纳社会保险导致其不能领取失业保险金的损失11970元是按2015年度失业金标准每月950元计算12个月。论宇公司针对孙玮提供的证据质证认为：1.《社会保险个人权益记录单》真实性无异议，但从记录单显示时间来看，是从2014年2月至6月共计4个月，因孙玮掌握着公司的公章及财务情况，其私下给自己交纳保险的事实论宇公司一度不知情。如果法院从交纳保险的情况来认定孙玮与论宇公司存在劳动关系，论宇公司确实无法辩驳。但也可以看出孙玮与论宇公司也只存在4个月的劳动保险关系，也无法证明孙玮所谓在论宇公司工作时间是从2013年12月——2015年11月左右。2.从孙玮的银行卡交易明细清单看出孙玮收到论宇公司所谓的工资是2014年3月2日、4月1日、7月8日、11月15日、12月7日分别发放，如果像孙玮所述是工资发放，那么公司工资的发放岂能没有一定的规律及时间。由此可见论宇公司答辩陈述的就是事实情况，公司只是用借款的形式来给孙玮发放所谓工资。既是借款，当然就不会跟工资的形式条件一样按月来支付。即使是像孙玮所述存在事实劳动关系，看工资发放的次数，共发放过5次，也就是5个月的工资数额，也并非孙玮诉状所陈述累计发放4个月工资。3.《现金缴款单》无异议，但不能依此认定孙玮就是论宇公司员工。正如论宇公司所述，孙玮是论宇公司的股东，其股东职权就是偶尔来公司监管一下公司的入账及财务情况，所以其替公司财务人员代交一些公司的费用也很正常。孙玮履行的都是其作为股东的职责，并非公司的职工。其做这些的目的是为了公司更好的发展，其在年度也能分得更多的红。论宇公司提交《电子银行交易回单（企业付款方）》8张，载明其为付款方，收款方为何珊等，交易用途为薪资。其说明提供以上证据是其给公司其他员工发放2016年4、5月份工资的明细情况。认为在孙玮提交的工资表中没有这两个月的工资记录，孙玮提供的工资表存在不连贯，无规律可言。说明孙玮并非其公司正式员工，也没有正常的考勤记录。孙玮对论宇公司提供的以上回单真实性无异议，但认为只是证明论宇公司向其公司其他员工发放工资的情况，不能证明论宇公司向孙玮发放工资；其另对论宇公司所述其为该公司股东的事实无异议。本案诉讼前，孙玮作为申请人，以论宇公司为被申请人向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.判令解除其与被申请人论宇公司的劳动关系；2.判令被申请人论宇公司支付其经济补偿金4600元；3.判令被申请人论宇公司支付拖欠其的工资43700元；4.判令被申请人论宇公司支付未依法支付劳动报酬、经济补偿的加倍赔偿金48300元；5.判令被申请人论宇公司支付因论宇公司未按时为其缴纳社会保险导致其不能领取失业保险金的损失11970元。该委审查后查明申请人孙玮于2013年12月到被申请人论宇公司工作，为其缴纳过2014年2月至6月的社会保险，2014年6月份以后欠缴申请人孙玮社会保险。该委作出济槐劳人仲案〔2016〕1号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人孙玮与被申请人论宇公司于2015年12月31日解除劳动关系；二、被申请人论宇公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人孙玮支付经济补偿金4600元；三、驳回申请人孙玮的其他仲裁请求。孙玮对该裁决不服，诉至一审法院。
一审法院认为，孙玮在本案中提出多项诉讼请求，均是以其与论宇公司存在劳动关系为前提，而论宇公司则否认与其之间存在劳动关系。因此本案审理、裁判必须首先要确定双方之间是否存在着劳动关系。通过案件审理，结合双方举证、质证情况，一审法院确认孙玮与论宇公司之间存在着劳动关系。原因在于孙玮提供的《社会保险个人权益记录单》、中国农业银行银行卡交易明细清单已经明确显示论宇公司为孙玮发放了部分月份的工资，也缴纳了部分月份的社会保险费用；孙玮另提供缴款单也印证其工作的相应内容。尽管论宇公司对此予以否认，并答辩提出孙玮系其公司股东、孙玮自行保管公章、为其他目的将借款转作工资发放等意见，但其提出的以上答辩意见均无证据支持，且孙玮亦不予认可。另，孙玮自行确认确为论宇公司的股东之一，但并不能因此就确认双方之间一定不能存在劳动关系。故一审法院对论宇公司否认双方之间劳动关系的答辩意见不予采信。孙玮在本案中提出多项诉讼请求，就此一审法院进行审理，分别认为：一、孙玮要求判令解除与论宇公司的劳动关系。就本案查明事实，论宇公司只为孙玮缴纳2014年2月——6月的社会保险，同时还存在着未按时发放劳动报酬的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，就包括（二）未及时足额支付劳动报酬的和（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，因此孙玮以论宇公司未依法为其缴纳社会保险费要求解除劳动关系有理有据，一审法院予以支持。另孙玮要求论宇公司支付拖欠工资时主张截止2015年10月，其在本案中亦未提供证据证明此后其仍在论宇公司工作，故一审法院确认双方的劳动关系实际已于2015年10月底解除。二、孙玮要求判令论宇公司向其支付经济补偿金4600元。根据劳动合同法第四十六条的规定，用人单位在劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿，第四十七条则规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”按以上规定，论宇公司应向孙玮支付二个月工资的经济补偿，即4600元。孙玮的该项诉讼请求于事有理、于法有据，一审法院予以支持。三、孙玮要求判令论宇公司补发工资43700元，按其主张，应为19个月工资，时间为2013年11月至2015年10月，扣减已发4个月工资，按每月2300元计算。但一审法院审查后认为，依孙玮提供的《社会保险个人权益记录单》、中国农业银行银行卡交易明细清单来看，参保时间为2014年2月，工资发放银行卡的开户时间为2014年2月26日，因孙玮未能提供其自2013年12月——2014年1月间在论宇公司工作的相应证据，故一审法院确定孙玮入职论宇公司的时间为2014年2月。另因论宇公司否认与孙玮之间存在的劳动关系，也没有提供相应考勤记录等，一审法院确定采信孙玮所述，确定双方劳动关系的截止时间为2015年10月。按以上时间计算，扣除论宇公司已向孙玮发放的5个月工资，论宇公司还应向孙玮补发16个月的工资。需要指出的是，孙玮起诉书中所述论宇公司只发放4个月工资与其提供中国农业银行银行卡交易明细清单记载实际发放5个月不符，论宇公司亦提出异议，一审法院予以调整。另从银行清单显示工资为2300元，孙玮亦是按此数额主张，故该16个月的工资合计应为36800元。四、孙玮要求判令论宇公司支付未依法支付劳动报酬、经济补偿的加倍赔偿金48300元，其提出该项诉讼请求的依据是劳动合同法第八十五条的规定。该条规定的内容为“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”，但从该规定来看，适用的前提条件是“由劳动行政部门责令限期支付”，“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，而孙玮在本案诉讼过程中并未提供证据证明以上条件已经成就，故其该项诉讼请求缺乏依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。五、孙玮要求判令论宇公司支付因未按时为其缴纳社会保险导致其不能领取失业保险金的损失11970元。诉讼过程中，其对此进行了说明。对此，一审法院认为，就本案审理查明事实，论宇公司为孙玮缴纳了2014年2——6月的社会保险，此后未再缴纳。孙玮因此提出与论宇公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）第四十四条的规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”该法第四十五条则规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”依以上规定，孙玮目前事实上不可能领取失业保险金，一是论宇公司作为用人单位为其缴纳失业保险费的时间仅5个月而不足一年，另论宇公司未出具解除劳动关系证明，也未进行就业登记。鉴于以上论宇公司存在的违法之处，孙玮要求论宇公司支付该项不能领取失业保险金的损失一审法院予以支持，其要求按每月950元计算十二个月，对此社会保险法第四十六条规定，“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”，其该项要求符合该规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第八十五条第一项，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告孙玮与被告济南论宇国际贸易有限公司之间的劳动关系于2015年10月底解除；二、被告济南论宇国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙玮支付经济补偿金4600元；三、被告济南论宇国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙玮支付拖欠工资36800元；四、被告济南论宇国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙玮支付不能领取失业保险金的损失11970元；五、驳回原告孙玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告济南论宇国际贸易有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，论宇公司提交：1.合同编号为销售（字）xxxxxxxxxx商品房买卖合同首页复印件、产权证明复印件、房屋租赁合同复印件及张某某身份证复印件各一份，证明论宇公司的办公场所系张某某所有，论宇公司租赁张某某的办公场所经营至2014年11月30日，在租赁合同到期后，论宇公司没有再继续租赁，在2014年12月中旬以后便不再正常经营。孙玮质证称，对该组证据的真实性不清楚，对证明内容有异议，论宇公司提交的上述证据仅能证明论宇公司租用了张某某名下的房产，并不能证明论宇公司自2014年年底便不再正常经营的事实，其在工商局的登记信息显示为在营状态。
2.论宇公司股东出资证明图片打印件以及增资协议书，证明孙玮是论宇公司股东，实际出资5万元，享有股东的权利以及年底分红的权利，并非论宇公司的正式员工，孙玮提起本案诉讼的目的是为了要回5万元出资款。孙玮质证称，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，孙玮是论宇公司股东的事实并不影响双方劳动关系的认定。
本院认为，关于孙玮与论宇公司劳动关系的解除日期，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对于双方是否存在劳动关系，一审中孙玮提交的《社会保险个人权益记录单》、中国农业银行银行卡交易明细清单、孙玮为处理论宇公司事务发生的缴款单足以证明孙玮向论宇公司提供了劳动，双方存在事实劳动关系。那么在双方存在劳动关系的情况下，根据上述法律规定，关于双方劳动关系解除日期，论宇公司作为用人单位负有举证证明责任。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”孙玮主张双方的劳动关系于2015年10月底解除，虽然二审中论宇公司提交证据证明论宇公司租赁办公场所于2014年11月30日到期之后便没有再继续租赁，于2014年12月中旬以后便不再正常经营，但是上述证据并非双方办理解除劳动关系的相关手续，仅能证明论宇公司租用办公场所到期的事实，不能直接证明论宇公司自2014年12月之后不再经营的事实，且论宇公司的工商登记信息显示为在营状态，孙玮亦陈述论宇公司租赁合同到期之后搬至新的场所经营。在此情况下，论宇公司仍负有举证责任证明双方劳动关系解除的日期。鉴于论宇公司未提交证据直接证明双方劳动关系解除的日期，亦未举证反驳孙玮的主张，因此对论宇公司主张双方劳动关系于2014年12月底解除的事实，本院难以采信。虽然孙玮系论宇公司股东，但是其股东身份并不一定妨碍双方之间存在劳动关系。一审判决认定双方劳动关系于2015年10月底解除，本院予以确认。关于论宇公司拖欠孙玮工资的数额，本院认为，虽然论宇公司主张以现金形式发放了孙玮的工资，但是没有提交证据证实，其该项主张本院不予采信。一审判决论宇公司向孙玮支付拖欠的工资36800元并无不当，本院予以维持。关于一审判决确定的失业保险金损失数额，本院认为，《山东省失业保险规定》第二十条规定：“失业人员在领取失业保险金期间，每月按本人领取失业保险金5%的比例享受日常门诊医疗补助金。日常门诊医疗补助金随失业保险金一并领取。”一审判决在确定孙玮每月失业保险金损失为950元的基础上，一并按照失业保险金5%的比例确定其日常门诊医疗补助金损失并无不当，上述损失均属于孙玮的失业保险损失。一审法院的该项判决，本院予以维持。综上所述，论宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南论宇国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一七年三月十七日
书 记 员 刘 翔
实习书记员马晴