四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终483号
上诉人（原审被告）：吉青建设有限公司，住所地江西省吉安市青原区火车站商务广场南楼，组织机构代码76338911-4。
法定代表人：胡信坚，该公司董事长。
委托代理人：李春宏，四川达宽律师事务所律师。
委托代理人：周怡，四川达宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐山嘉美志达商品混凝土有限公司，住所地四川省乐山市市中区罗汉镇黎明村，统一社会信用代码915111027729991257。
法定代表人：张国志，该公司总经理。
委托代理人：王莉佳，四川明炬（乐山）律师事务所律师。
委托代理人：赵晓东，四川明炬（乐山）律师事务所律师。
上诉人吉青建设有限公司因与被上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第3604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吉青建设有限公司的委托代理人李春宏、周怡，被上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司的委托代理人王莉佳、赵晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告吉青建设有限公司中标乐山市老年大学综合楼（二期）工程，2013年4月27日被告同乐山城市建设投资有限公司签订《合同协议书》，约定乐山城市建设投资有限公司将乐山市老年大学综合楼（二期）工程发包给被告，被告承包上述工程施工设计图纸和工程量清单范围所含的全部内容。上述《合同协议书》承包人落款处载明：“联系人电话：倪恺轩，刘晋”�
2013年4月，刘晋以吉青建设有限公司（合同简称甲方）的名义与原告乐山嘉美志达商品混凝土有限公司（合同简称乙方）签订《乐山市建设工程商品砼供应合同》。合同主要约定：工程名称乐山市老年大学；工程地点为绿心路竹公溪畔；商品混凝土供应总量约20000立方米，预计合计人民币600万元；混凝土等级强度为C10的基本单价为260元/立方米，C15为270元/立方米，C20为280元/立方米，C25为290元/立方米，C30为300元/立方米，C35为320元/立方米，C40为340元/立方米，C45为360元/立方米，C50为380元/立方米；基本单价为普通拖泵或非泵送统一价格，不含车泵费用，浇筑过程中甲方如需使用汽车泵，在相应强度等级混凝土的原基本单价基础上增加25元/m³，一次性浇筑混凝土不足80方的，按80方计算车泵费用；基本单价不含抗渗砼或膨胀砼等特殊砼所需外加剂增加的费用，采�抗渗砼或膨胀砼等特性砼，P6级在原基本单价基础上增加25元/m³，P8级在原基本单价基础上增加30元/m³；计量办法为按实际车次的随车票据记载的立方米计量；乙方先供应甲方100万元混凝土，每月26日对账，月结月清；余款100万元在主体封顶后15日内，甲方全部支付给乙方；甲方不能按合同约定履行义务、支付货款以及发生其他使合同无法履行的行为则构成违约，甲方应承担违约责任，违约金按本合同实际发生货款总额的5%计算，如给乙方造成的经济损失超过违约金时，甲方应当予以赔偿。刘晋在甲方处签名并加盖“吉青建筑有限公司乐山老年大学项目部”印章，原告在乙方处加盖合同专用章。
2013年4月22日至2013年6月25日期间，原告向老年大学工地供应混凝土，由陈俊清、刘建军签收的《供货单》共计308张。其中，C20方量86m³，C30方量1362m³，浇筑过程中�用汽车泵的C30方量425m³,C35方量188m³，浇筑过程中使用汽车泵的C30P6方量786m³。原告制作的对账单上载明，C20方量86m³，C30方量1355m³，C30方量406m³（备注汽车泵）,C35方量188m³，C30P6方量783m³（备注汽车泵），上述对账单，原告工作人员罗源同刘建军进行了对账，双方确认“因地泵出现问题，5月8日94m³的C30（车泵）按照普通泵处理，扣除费用2375元，因堵管、退料扣除10m³C30共计3000元，合计：5375元。砂浆共计13m³，按照C15计算共计：3510元，实际总方量：2821m³，实际总金额：89487元（大写：捌拾玖万肆仟捌佰柒拾伍元）”。
2013年6月26日至2013年7月25日期间，原告向老年大学工地供应混凝土，由陈志贤、陈俊清、刘建军、周德武（伍）、黄翠容签收的《供货单》共计235张。其中，C20方量398m³，C30方量390m³，浇筑过程中使用汽车泵的C30方量1333.5m³,C35方量15m³，C40方�1m³。原告制作的对账单上载明，C20方量398m³，C30方量384m³，C30方量1327.5m³（备注汽车泵）,C35方量15m³，上述对账单，原告工作人员罗源同刘建军进行了对账，双方确认“砂浆共计7m³，按照C15计算，合计1890元，实际总方量：2131.5m³，实际总金额：664767.5元（大写：陆拾陆万肆仟柒佰陆拾柒元伍）”。
2013年7月26日至2013年8月25日期间，原告向老年大学工地供应混凝土，由陈俊清签收的《供货单》共计206张。其中C30方量431m³，浇筑过程中使用汽车泵的C30方量1115m³,C35方量63m³，浇筑过程中使用汽车泵的C35方量279m³。原告制作的对账单上载明，C30方量429m³，C30方量1111m³（备注汽车泵）,C35方量63m³，C35方量277m³（备注汽车泵）。上述对账单由陈志贤签字确认。
2013年8月26日至2013年9月25日期间，原告向老年大学工地供应混凝土，由陈俊清签收的《供货单》共计135张。其中C30方量54m³，浇筑过程中使用汽车泵的C30方量924m³,浇筑过程中使用汽车泵的C35方量158m³。原告制作的对账单上载明，C30方量54m³，C30方量912m³（备注汽车泵）,C35方量157m³（备注汽车泵）。上述对账单由陈志贤签字确认。
2013年9月26日至2013年10月25日期间，原告向老年大学工地供应混凝土，由陈俊清、周德武签收的《供货单》共计106张。其中C30方量32m³，浇筑过程中使用汽车泵的C30方量584m³,浇筑过程中使用汽车泵的C35方量324m³，C40方量8.5m³。原告制作的对账单上载明，C30方量32m³，C30方量581m³（备注汽车泵）,C35方量322m³（备注汽车泵），C40方量8.5m³。上述对账单由陈志贤签字确认。
2013年10月26日至2013年11月25日期间，原告向老年大学工地供应混凝土，由陈俊清签收的《供货单》共计70张。其中C30方量114m³，浇筑过程中使用汽车泵的C30方量463m³,浇筑过程中使用汽车泵的C35方量71m³。原告制作的对账单上载明，C30方量114m³，C30方量462m³（备注汽车泵），C35方量70m³（备注汽车泵）。上述对账单由陈志贤签字确认。
2013年11月26日至2013年12月25日期间，原告向老年大学工地供应混凝土，由陈俊清签收的《供货单》共计72张。其中浇筑过程中使用汽车泵的C30方量435m³,浇筑过程中使用汽车泵的C35方量220m³。原告制作的对账单上载明，C30方量433m³（备注汽车泵），C35方量218m³（备注汽车泵）。上述对账单由陈志贤签字确认。
2013年12月26日至2014年1月25日期间，原告向老年大学工地供应混凝土，由陈俊清签收的《供货单》共计86张。其中浇筑过程中使用汽车泵的C30方量302m³,浇筑过程中使用汽车泵的C35方量249m³，C30方量13m³。原告制作的对账单上载明，C30方量433m³（备注汽车泵），C35方量218m³（备注�车泵）C30方量13m³。上述对账单由陈志贤签字确认。原告工作人员罗源在下方备注：“2013年8月27-2014年1月26日共计使用砂浆19m³按照C15标准收取，单价270元/m³，共计5130元，因在施工过程中存在汽车泵没浇筑完离开现场，扣除汽车泵费用2000元（共计80m³），2013年10月20日浇筑C40共计8.5m³为柱头浇筑返工不进入总价扣除2890元。”。
原审还查明如下事实：1、老年大学二期工程向乐山市建设工程质量检验测试中心送检的混凝土，委托单位均为被告，送样人为陈志贤。2、2013年11月6日，乐山城市建设投资有限公司转工程款给被告,财务附在汇款凭证后的材料中，由被告公司加盖“吉青建设有限公司”公章的《施工合同确认书》及《合同协议书》上出现了“吉青建设有限公司乐山市老年大学综合楼（二期）工程项目部”的复印章。3、刘晋以被告公司名义与原告达成《材料付款协议》。上述协议载明：“甲方：乐山市老年大学综合楼二期工程项目部，乙方：乐山嘉美志达商品混凝土有限公司，丙方：乐山城市建设投资有限公司。甲方在乙方处购买的商砼，乐山市老年大学综合楼二期工程已封顶，乙方多次向甲方催款，至今仍未付清。经协商，甲方应在2014年12月20日之前付乙方50万元的商砼款，如到期未付，则由丙方乐山城市建设投资有限公司在甲方工程履约保证金中直接支付乙方50万元（注：甲方履约保证金在竣工验收后支付，乙方不提供任何其他资料、发票等）”。该协议，甲方处加盖“吉青建设有限公司乐山市老年大学综合楼（二期）工程项目部”印章，乙方处加盖原告公章。
以上事实有《合同协议书》、《中标通知书》、《施工合同确认书》、《乐山市建设工程商品砼供应合同》、《供货单》、《对账单》、《�料付款协议》、证人证言及当事人的陈述等证据予以证明。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。成立表见代理需存在表见代理的事实，即客观上存在着相对人确信无权代理人有代理权的理由，且相对人对无权代理人欠缺代理权的事实在主观上具有善意。本案中，吉青建设有限公司承建乐山市老年大学综合楼（二期）工程后成立了项目部，刻制了项目部印章。刘晋虽非吉青建设有限公司的员工，且无该公司授权，但其在与原告签订《乐山市建设工程商品砼供应合同》时，提供了吉青建设有限公司中标后与乐山城市建设投资有限公司签订的《合同协议书》，该《合同协议书》上载明刘晋为吉青建设有�公司的联系人，而工地公示牌上显示的承包人是吉青建设有限公司，《乐山市建设工程商品砼供应合同》和《材料付款协议》也加盖了项目部印章，以上事实足以让原告相信刘晋有代理权；而涉案货物分批运送至乐山市老年大学综合楼（二期）工程工地使用的事实也进一步让原告相信其确实在与吉青建设有限公司履行《乐山市建设工程商品砼供应合同》。综上，《乐山市建设工程商品砼供应合同》的签约主体、印章主体以及履约对象均指向吉青建设有限公司，原告有理由相信刘晋有权代理吉青建设有限公司签订合同，其对此善意无过失，刘晋签订合同的行为构成表见代理，涉案《乐山市建设工程商品砼供应合同》的相对方系吉青建设有限公司。被告提出吉青建设有限公司虽然成立了项目部，但从未刻制使用过项目部印章，与查明其在本案所涉工程项目中使用过项�部印章之事实不符，对此不予采信。被告提出乐山市老年大学综合楼（二期）工程所需商品混凝土系吉青建设有限公司向刘晋购买，刘晋再向其他公司购买商品混凝土，但被告并未提供其与刘晋签订有商品混凝土买卖合同事实的依据，亦未提供其与其他主体存在商品混凝土买卖合同事实的依据，故被告仅凭其向刘晋的转账汇款凭据不足以推翻刘晋已构成表见代理的事实，其抗辩理由证据不足，于法无据，对此不予支持。
原告按约向被告承建的工程供应了商品砼，被告应承担支付货款的义务。综合《乐山市建设工程商品砼供应合同》、《供货单》、《对账单》、证人证言等证据，原审法院确认原告实际向被告承建的本案所涉工地供应C20方量484m³,C30方量7915.5m³（其中浇筑过程中使用汽车泵的5534.5m³）,C35方量1528m³（其中浇筑过程中使用汽车泵的1262m³）,C40方�8.5m³,C30P6级特性砼方量为783m³均在浇筑过程中使用汽车泵；混凝土等级强度为C20的单价为280元/m³，C30的单价为300元/m³（其中浇筑过程中使用汽车泵的单价为325元/m³），C35的单价为320元/m³（其中浇筑过程中使用汽车泵的单价为345元/m³），C40为340元/m³，C30P6级特性砼的单价为325元/m³（其中浇筑过程中使用汽车泵的单价为350元/m³）。故原告向被告承建的本案所涉工地供应了价值3445982.5元的商品砼。
另，原告工作人员罗源在《对账单》上记载的被告使用砂浆需增加的费用10530元（3510元+1890元+5130元），因无其他证据佐证，不予确认。而罗源在《对账单》上记载的需扣除的费用10265元（2375元+3000元+2000元+2890元）系原告对自己不利事实的自认，予以确认，故被告应支付原告商砼款3435717.5元（3445982.5元-10265元）。又，原告自认被告已经支付1500000元，故被告尚欠原告商砼款1935717.5元（3435717.5元-1500000元）。现原告请求被告支付货款1935717.5元的请求，符合法律规定，予以支持。
对于原告请求的违约金175421.63元，因被告未按约支付商砼款，已构成违约，根据《乐山市建设工程商品砼供应合同》约定，违约金按实际发生货款总额的5%计算，故被告应支付原告违约金为171785.88元（3435717.5元×5%），原告主张超过合同约定部分，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告吉青建设有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告乐山嘉美志达商品混凝土有限公司货款1935717.5元；二、被告吉青建设有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告乐山嘉美志达商品混凝土有限公司违约金171785.88元；三、驳回原告乐山嘉美志达商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24270元、保全费5000元，合计29270元，由原告乐山嘉美志达商品混凝土有限公司负担728元，由被告吉青建设有限公司负担28542元。
原审宣判后，上诉人吉青建设有限公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、上诉人不是《乐山市建设工程商品砼供应合同》的主体，与被上诉人之间不存在买卖合同关系；2、上诉人未刻制、使用项目部印章，刘晋无权代表上诉人对外签订合同；3、陈志贤为刘晋聘请人员，与上诉人无任何关系，其无权代表上诉人；4、《乐山市建设工程商品砼供应合同》尾部加盖的项目部印章，其印文与上诉人公司名称并不相同。因此，《乐山市建设工程商品砼供应合同》的签约和履约主体均为刘晋，原审法院认定被上诉人有理由相信刘晋有权代理上诉人签订合同、构成表见代理有误，请求二审判决：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司答辩称，刘晋的行为符合表见代理的规定，被上诉人有充分理由相信刘晋有权代理上诉人签订案涉合同，故上诉人的理由不能成立，请求二审驳回其上诉。另外，合同约定的违约金低于被上诉人的实际损失，请求法院予以调整。
二审中，上诉人吉青建设有限公司提交了四川省乐山市嘉州公证处出具的（2016）乐市嘉证字第3311号《公证书》，拟证明案涉合同系刘晋与被上诉人签订，上诉人是向刘晋购买商品混凝土，同时证明刘晋没有在《乐山市建设工程商品砼供应合同》上加盖过吉青建设有限公司乐山老年大学项目部印章。
被上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司质证后认为，该份证据即便经过公证，也属于证人证言，证人应当出庭接受询问。该《公证书》中刘晋所作《情况说明》能充分说明刘晋与上诉人之间关系深远，刘晋自认以上诉人项目部名义与被上诉人签订购销合同，承认是上诉人的代理人。
本院认为，四川省乐山市嘉州公证处出具的（2016）乐市嘉证字第3311号《公证书》本身具有真实性、合法性，但仅能证明《公证书》中《情况说明》系刘晋本人陈述。而刘晋作为证人，在无正当理由未出庭作证，且亦无其他证据印证其陈述真实性的情况下，不能达到上诉人吉青建设有限公司拟证明的目的。
除以下事实外，二审查明的其余事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2013年8月5日罗源、刘建军签字确认的《对账单》上载明，2013年4月22日至同年6月25日期间，实际总方量为2821m³，实际总金额为894875元（大写：捌拾玖万肆仟捌佰柒拾伍元）。
本院认为，本案争议焦点为：1、刘晋的行为是否构成表见代理？2、吉青建设有限公司应否承担案涉货款给付义务并支付违约金？
关于第一个争议焦点，即刘晋的行为是否构成表见代理的问题。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理的构成要件为：1、无权代理人需以被代理人的名义进行活动；2、无权代理人与相对人之间的民事行为，需具备成立和生效的要件；3、客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；4、相对人主观为善意且无过失。本案中，刘晋在未取得吉青建设有限公司明确授权的情况下，以吉青建设有限公司名义与乐山嘉美志达商品混凝土有限公司签订《乐山市建设工程商品砼供应合同》，该合同具备合同成立和生效的要件，符合前述构成表见代理的前两个要件。对于是否符合后两个构成要件，即客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形及相对人主观为善意且无过失的问题，本院认为，刘晋以吉青建设有限公司名义向乐山嘉美志达商品混凝土有限公司购买商品混凝土时，出示了吉青建设有限公司与发包方即乐山城市建设投资有限公司签订的《合同协议书》，该《合同协议书》尾部明确载明刘晋为联系人。由于所购材料均为案涉工�实际使用，足以使乐山嘉美志达商品混凝土有限公司相信刘晋有权代理吉青建设有限公司签订和履行案涉合同。另外，在案涉《乐山市建设工程商品砼供应合同》尾部加盖的项目部印章，其印文为“吉青建筑有限公司乐山老年大学项目部”，与上诉人公司名称“吉青建设有限公司”虽然存在一字之差，但该差异并不足以认定乐山嘉美志达商品混凝土有限公司在签订合同时主观上存在过错，理由如下：1、该合同首部载明了甲方名称为“吉青建设有限公司”，与上诉人公司名称一致；2、合同尾部加盖印章印文中“乐山老年大学项目部”具有明确指向性，与上诉人吉青建设有限公司中标工程相符；3、印文中“建筑”与上诉人公司名称“建设”仅有一字之差，被上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司在签订合同时未能注意到印章存在瑕疵亦在合理之中。因此，本院认为，刘晋的行为构成表见代理。
关于第二个争议焦点，即吉青建设有限公司应否承担案涉货款给付义务并支付违约金的问题。本院认为，如前所述，刘晋的行为构成表见代理，则因签订和履行案涉合同的法律后果即应由上诉人吉青建设有限公司承担。如刘晋的行为损害了吉青建设有限公司合法利益，则吉青建设有限公司可另行主张。根据查明的事实，吉青建设有限公司总共应当支付被上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司商砼款3435717.5元，扣除被上诉人自认已经收到的货款1500000元，上诉人吉青建设有限公司尚应支付被上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司欠款1935717.5元。对于违约金问题，被上诉人乐山嘉美志达商品混凝土有限公司主张违约金低于实际损失，请求调整，但原审宣判后其并未提起上诉，故本院不予审查。另外，由于吉青建设有限公司在原�中系以案涉合同对其不产生表见代理效力作为抗辩，二审庭审中，本院明确向吉青建设有限公司释明，若不支持其抗辩是否需要主张调整违约金，吉青建设有限公司明确表示不主张调整，基于此，本院对原审判决予以维持。
综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23542元，由上诉人吉青建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张开运
审判员 易晓芸
审判员 王 进
二〇一六年七月五日
书记员 毛荧月
附适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。