陕西省汉阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0921刑初7号
公诉机关汉阴县人民检察院。
被告人张某某，男，2012年5月9日张某某因犯非法经营罪被汉阴县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。2015年7月1日因涉嫌非法经营罪被汉阴县公安局刑事拘留；2015年8月6日被依法逮捕，现羁押于石泉县看守所。
汉阴县人民检察院以汉检诉刑诉（2015）120号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉阴县人民检察院指派检察员肖刚出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
汉阴县人民检察院指控：2013年10月至2015年6月底，张某某先后多次从福建省漳州市云霄县的方武顺（2012年5月9日因非法经营罪被汉阴县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元，已上网追逃）手中购买大量伪劣卷烟到汉阴县境内外边远山区农村销售，从中牟利。每次电话联系，张某某将需要的伪劣卷烟品种、数量告诉方武顺，并将购烟款以现金汇款形式打入方武顺掌握的邮政银行卡内（卡号6221888010012631448，此卡是张某某的嫂子袁某甲以其弟弟袁某乙的名义办理后交给张某某，再由张某某提供给方武顺使用）方武顺组织好伪劣卷烟后，通过韵达快递的方式邮寄给张某某，张某某收到伪劣卷烟后驾车将伪劣卷烟先后销售给龙垭镇凤柳村五组的龚某某、城关镇中堰村二组的邓某某、涧池镇军坝村七组的蒋某某、双乳镇南瑶村四组的王某某、漩涡镇茨沟村四组的吴某某、平梁镇蔡家河村三组的牛某某等人。其共计销售伪劣卷烟1210条，销售金额达80080元。
案发后公安机关从张某某用于运送伪劣卷烟的黑色越野车中搜出伪劣卷烟39条，从其位于汉阴县平梁镇二郎村一组张贤宝（系袁某甲的丈夫）家中存放伪劣卷烟的仓库中查获各种伪劣卷烟997条，共计查获1036条伪劣卷烟，上述伪劣卷烟经陕西省烟草质量监督检测站检验结论为：假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为68050元。
汉阴县人民检察院认为，被告人张某某的犯罪行为严重扰乱了烟草销售市场秩序，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请依法判处。
被告人张某某辩称，起诉书指控其销售假冒注册商标的卷烟构成非法经营罪其无异议，但是其没有向邓某某、蒋某某、王某某三人销售假冒注册商标的卷烟，其涉案金额应相应减少；其被查扣的1036条假冒卷烟未流入市场，未给国家造成经济损失，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2013年10月至2015年6月底，张某某先后多次从福建省漳州市云霄县的方武顺（2012年5月9日因非法经营罪被汉阴县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元，已上网追逃）手中购买大量伪劣卷烟到汉阴县境内边远山区农村销售，从中牟利。张某某每次通过电话联系方武顺，张某某将需要的伪劣卷烟品种、数量告诉方武顺，并将购烟款以现金汇款形式汇入方武顺掌握的邮政银行卡内（卡号6221888010012631448，此卡是张某某的嫂子袁某甲以其弟弟袁某乙的名义办理后交给张某某，再由张某某提供给方武顺使用）方武顺准备好伪劣卷烟后，通过韵达快递的方式邮寄给张某某，张某某收到伪劣卷烟后先后驾车向龙垭镇凤柳村五组的龚某某销售伪劣卷烟13220元、向城关镇中堰村二组的邓某某销售伪劣卷烟22400元、向涧池镇军坝村七组的蒋某某销售伪劣卷烟18000元、向双乳镇南瑶村四组的王某某销售伪劣卷烟14500元、向漩涡镇茨沟村四组的吴某某销售伪劣卷烟6400元、向平粱镇蔡家河村三组的牛某某销售伪劣卷烟5560元。张某某共计销售伪劣卷烟1210条，销售金额达80080元。
案发后公安机关从张某某用于运送伪劣卷烟的黑色越野车中搜出伪劣卷烟39条，从其位于汉阴县平梁镇二郎村一组张贤宝（系袁某甲的丈夫）家中存放伪劣卷烟的仓库中查获各种伪劣卷烟997条，共计查获1036条伪劣卷烟，其中芙蓉王牌伪劣卷烟14条、利群牌伪劣卷烟28条、黄鹤楼牌伪劣卷烟36条、黄山牌伪劣卷烟30条、猴王（即证人所称的金猴王）牌伪劣卷烟908条、白沙牌伪劣卷烟20条。张某某对上述伪劣卷烟的销售价格为：芙蓉王牌伪劣卷烟每条160元、利群牌伪劣卷烟每条100元、黄鹤楼牌伪劣卷烟每条130元、黄山牌伪劣卷烟每条40元、猴王牌伪劣卷烟每条40元、白沙牌伪劣卷烟每条80元。张某某未售出的伪劣卷烟价值共计48840元。
另查明，2012年5月9日张某某因犯非法经营罪被汉阴县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元，有期徒刑已执行完毕，罚金未缴纳。
上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实：
1、受案登记表、到案经过证实，2014年12月4日汉阴县公安局受案，2015年7月1日被告人张某某被抓获归案。
2、韵达物流信息记录证实，自2015年1月30日至2015年7月1日方武顺通过韵达快递给张某某发送伪劣卷烟21次。
3、（2012）汉刑初字第00014号刑事判决书证实，2012年5月9日张某某因犯非法经营罪被汉阴县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。
4、购买伪劣卷烟的商户牛某某提供的购烟记账凭证证实，其从张某某手中购买伪劣卷烟80条。
5、在逃人员信息表证实，汉阴县公安局于2015年7月1日将方武顺予以上网追逃。
6、户名为袁卫东的银行账户明细证实，由张某某交给方武顺的邮政银行卡6221888010012631448的交易明细，自2013年10月4日开始在云霄县、漯河市、舞阳县等地有汇款、取款等交易记录，直到2015年7月1日止，在此期间这张卡都不在张某某手中，张某某与方武顺二人的伪劣卷烟交易时间是从2013年10月4日就开始的。
7、证人袁某甲的证言证实，2013年9月份，她让弟弟袁某乙给她帮忙办理过一张邮政银行卡。这张卡后来被张某某拿去使用了。听张某某讲，卡让给了福建的一个朋友在使用。公安机关从她家库房中搜出的伪劣卷烟，是张某某放在库房的。
8、证人袁某乙的证言证实，其于2013年9月份，以自己的名义在汉阴县邮政储蓄银行办理了一张邮政银行卡，卡办好后交给其姐姐袁某甲使用。
9、证人龚某某的证言证实，她家住汉阴县龙垭镇凤柳村五组，她在此开商店。张某某分五次向其出售伪劣卷烟，共向张某某支付13220元。第一次是2014年农历3月份送了金白沙烟26条，每条80元，合计2080元，利群烟28条，每条100元，合计2800元。第二次在2014年农历8月份，送了金白沙烟20条，每条80元，合计1600元，利群烟18条，每条100元，合计1800元。第三次是2014年农历10月间，送了15条利群烟，每条100元，合计1500元。第四次是2015年农历2月份，送了利群烟20条，每条100元，合计2000元。第五次是2015年农历3月份，送了金白沙18条，每条80元，合计1440元。张某某每次给她送烟时都开了一辆黑色的汽车。
10、证人邓某某的证言证实，他家住汉阴县城关镇中堰村二组，他在此开了一家便民超市。他是从2015年农历四月份从一个姓张的人手中购买过四次烟，品种是利群、白沙、金猴王烟，利群有100条、白沙烟80条、金猴王烟150条。利群烟每条100元，白沙烟每条80元，金猴王烟每条40元，他一共从张某某处购进了22400元的烟。是张某某开一辆黑色的越野车到他的超市联系他的。
11、证人王某某的证言证实，她家住汉阴县双乳镇南窑村四组，她在此开了一家商店。姓张的人是从2015年农历三月份开始给她供烟，具体的时间她记不清了，烟的品种主要是利群、金猴王烟。利群烟有85条，金猴王烟有150条。这个姓张的人给她的利群烟价格是100元每条，金猴王烟40元每条。她都是现金结算的，先后共四五次，共从这个姓张的人手中购买14500元的烟。姓张的给她家送烟开的是一辆黑色的越野车。
12、证人蒋某某的证言证实，他家住汉阴县涧池镇军坝村，2015年农历五月初六，他儿子结婚，张某某了解到他家要过喜事，在五月初六之前的一天，到他家来和他谈过喜事用烟的事情。张某某说利群烟100元每条，金猴王40元每条，芙蓉王烟160元每条。他当时考虑比从市场购烟的价格低，就将过喜事需要烟的品种及数量告诉张某某，并让张某某在他家过喜事的前两天将烟送到他家。张某某给他送了利群烟100条、金猴王200条。张某某给他家送烟开的是一辆黑色的越野车，烟是从后备箱拿出来的，他给了张某某18000元钱现金。
13、证人牛某某的证言证实，他家住汉阴县平梁镇蔡家河村三组，他在此经营一家商店。2015年2月份从张某某手中购进伪劣卷烟记有书面的记账单。第一次购进20条白沙，每条80元，5条利群，每条100元，5条金猴王，每条40元，计2300元；第二次购进10条白沙，每条80元，5条利群，每条100元，2条黄鹤楼，每条130元，计1560元；第三次购进25条金猴王，每条40元，5条白沙，每条80元，3条利群，每条100元，计1700元，三次共计5560元。
14、证人吴某某的证言证实，她家住漩涡镇茨沟村四组，她在此经营商店。2015年5月份，一个姓张的人开了一辆黑色越野车找到她卖烟，她从张某某手中购进了50条黄山烟、50条软猴王、10条白沙烟、10条利群烟，黄山烟40元每条、软猴王40元每条、白沙烟100元每条、利群140元每条。共计6400元。
15、被告人张某某的供述证实，他在2013年10月份从袁某甲手中拿过一张邮政银行卡。他从汉阴给方武顺汇现金，到方武顺指定的账户，都是同一个账户，以银行查的为准。其自2015年3月份从方武顺手中购买伪劣卷烟，按照电话约定，他将现金转到指定银行账户，方武顺通过韵达快递将伪劣卷烟发给他，他把伪劣卷烟取走卖到汉阴县漩涡镇、汉阳镇、铁佛寺镇等地的零售商店。他先后给方武顺转款2万多元，收到金猴王香烟18件到19件，白沙烟60条，利群烟50条，芙蓉王烟30条，黄鹤楼40条，总共购买了1200条伪劣卷烟。收货人名字是张顺，每次都是他去取的货。从方武顺手中购买的伪劣卷烟卖了一部分，数字记不清了，剩下的他都放在其哥哥张贤宝家的库房里。他购买的伪劣卷烟都卖给一些小商店，很少记对方的名字。他购买的猴王烟买入价是20元每条，卖出去是40元每条；白沙烟买入价是32元每条，卖出去是80元每条；利群烟买入价是34元一条，卖出价是100元一条；芙蓉王烟买入价是44元一条，卖出价是160元一条；黄鹤楼烟买入价是38元一条，卖出价是120元一条；黄山烟买入价是20元一条，卖出价是40元一条。购买伪劣卷烟上的喷码是汉阴专用号段，是他提供给方武顺的，由方武顺实际操作完成。
16、搜查笔录、扣押物品清单、照片证实，汉阴县公安局依法从牛某某家中扣押假冒卷烟4条，从张某某嫂子袁某甲处仓库扣押假冒卷烟997条，其中芙蓉王烟14条、利群烟24条、黄鹤楼烟36条、黄山烟25条、猴王（金）烟898条；扣押张某某销售伪劣卷烟的车牌号陕GQA9**金杯牌汽车一辆，扣押张某某汽车内放置的伪劣卷烟39条，其中黄山烟5条、利群烟4条、猴王（金）烟10条、白沙烟20条。
17、辨认笔录及照片证实，由吴某某、王某某、蒋某某、邓某某、龚某某、牛某某等6人对为其提供伪劣卷烟的人的照片进行辨认，经过辨认10号照片张某某就是为其提供伪劣卷烟的人。
18、鉴别检验报告证实，经陕西省烟草质量监督检测站鉴定，本案扣押的被告人张某某持有的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另有视听资料光盘、户籍证明信等证据在卷可查。
据此，本案事实清楚、证据确凿，足以认定。
本院认为，被告人张某某违反国家规定，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营数额128920元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。汉阴县人民检察院指控被告人张某某犯非法经营罪罪名成立。
被告人张某某辩称其未向邓某某、蒋某某、王某某三人销售伪劣卷烟，经查，上述三证人均陈述了从张某某处购买假冒卷烟的具体经过、品种及价格，并能辨认出张某某的外貌特征，与其他证人证实的案情能够相互印证，被告人张某某未能提供可以排除其与上述三人进行交易的证据，故被告人张某某的上述辩解意见，本院不予采纳。
被告人张某某因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内又犯非法经营罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人张某某归案后能够供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。
据此，根据被告人张某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金80000元；2015年被告人张某某因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年六个月已执行完毕，并处罚金20000元未执行，合并执行；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2018年12月31日止；罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、扣押的伪劣卷烟1036条，依法予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 贺 勇
人民陪审员 刘万明
人民陪审员 李敦春
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 李 珍
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《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。