浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终2957号上诉人（原审原告）：杨陆清，男，1989年11月7日出生，彝族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：梅学兵，湖北领汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绍兴市龙冠纺织机械有限公司，住所地绍兴市富盛镇倪家溇村，组织机构代码：56096904-7。法定代表人：舒孝君。委托诉讼代理人：陈科迪，男，系公司员工。上诉人杨陆清、上诉人绍兴市龙冠纺织机械有限公司（以下至判决主文简称龙冠公司）因劳动争议一案，不服绍兴市越城区人民法院(2015)绍越民初字第4315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月14日立案受理后，依法由丁林阳、楼晓东、姚瑶组成合议庭，后变更为夏鸿、楼晓东、姚瑶组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人杨陆清的委托诉讼代理人梅学兵，上诉人龙冠公司的委托诉讼代理人陈科迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨陆清上诉请求:撤销绍兴市越城区人民法院(2015)绍越民初字第4315号民事判决，另行公正判决；一、二审费用由龙冠公司承担。事实和理由：一、一审法院对杨陆清的工资认定错误，双方均无证据证明杨陆清的工资水平，可以按照2014年城镇职工平均工资或者社保基数确定工资，一审法院仅根据公司的自认，认定2000元的工资水平不合理。二、停工留薪期时间认定不符合法律规定，按照法律规定，杨陆清的工资福利待遇应从发生工伤之日起到评定伤残等级后止，一审法院仅认定停工留薪期3天错误。龙冠公司辩称，未签订劳动合同的人，公司都只给生活费，没有工资，一审法院判定停工留薪期合理。龙冠公司上诉请求：撤销绍兴市越城区人民法院(2015)浙越民初字第4315号民事判决，发回重审或依法改判，驳回杨陆清的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由杨陆清承担。事实和理由：一、双方之间未建立劳动关系，杨陆清进厂时已将清，公司是需要考核的，只有经过考核才会签订劳动合同，由于杨陆清操作不当，不服从管理造成考核不合格，公司不录用，公司不承担赔偿责任。二、因双方未建立劳动关系，故公司没有给杨陆清买工伤保险。杨陆清辩称，双方之间构成劳动关系已经生效法律文书确认。杨陆清向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的劳动关系；2、被告一次性支付工伤保险待遇金等合计人民币87828元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告杨陆清于2014年2月25日到被告龙冠公司处工作，岗位为车床工，2014年2月27日，原告在车间工作时左手拇指不慎被机器绞伤，后被送往医院住院治疗3天。原告于2014年5月19日向法院起诉要求确认与被告存在劳动关系，（2014）绍越民初字第2065号民事判决书认定原、被告之间存在劳动关系，经（2014）浙绍民终字第1169号民事判决书判决维持。2014年12月9日，绍兴市人力资源和社会保障局作出（2014）1711号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年1月28日，绍兴市劳动能力鉴定委员会作出绍市劳工鉴167号劳动能力鉴定结论书，对原告职工劳动功能障碍程度认定为玖级。原告支付鉴定费300元。另查明，被告龙冠公司未为原告杨陆清缴纳工伤保险。原告受伤后从被告处领用生活费1000元，被告为原告支付所有医疗费共计6764.37元。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。原告杨陆清与被告龙冠公司之间存在劳动关系，现原告起诉要求解除劳动关系，被告亦表示同意，该院予以确认，确定原、被告之间的劳动关系解除。因原告在工作中受伤，且原告构成工伤的事实已由国家有权部门进行认定。该认定工伤决定书的作出符合法定程序，该院予以确认并作为本案赔偿的依据，被告龙冠公司应当为其职工杨陆清缴纳工伤保险而未缴纳，根据《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告因工受伤后住院治疗3天，该院对原告的住院伙食补助费诉请予以支持。职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇，关于停工留薪期工资，原告主张其每月工资为4200元，停工留薪期时间为4个月，但均无证据证实，根据被告自认，原告每月工资为2000元，停工留薪期时间为6天，该院予以确认，确定原告的停工留薪期工资为400元。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》规定，原告因工致伤构成九级伤残，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故总计18000元。根据浙江省《关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》的规定，九级伤残一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为4个月，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发，故该院对原告的该两项诉请予以支持。鉴定费和交通费系原告因本次受伤造成的合理损失，原告诉请金额合理，该院予以支持。营养费，无相关依据，该院不予支持。综上，原告可列入的赔偿损失为：住院伙食补助费90元、停工留薪期工资400元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、鉴定费300元、交通费500元，合计51538元。原告已领取的费用1000元由被告在赔偿总额中进行扣除。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条之规定，判决：一、解除原告杨陆清与被告绍兴市龙冠纺织机械有限公司的劳动关系；二、被告绍兴市龙冠纺织机械有限公司应支付给原告杨陆清各项工伤保险待遇费用总计51538元，扣除已支付的1000元，实际应支付给原告杨陆清人民币50538元，该款于判决生效之日起三十日内付清；三、驳回原告杨陆清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴市龙冠纺织机械有限公司负担，于判决生效之日起七日内向该院缴纳。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因杨陆清与龙冠公司之间存在劳动关系已经生效法律文书确认，故本院对龙冠公司主张双方之间不存在劳动关系不予采信。杨陆清之伤已被绍兴市人力资源社会保障局认定为工伤，而龙冠公司亦未为其购买工伤保险，故应向杨陆清支付相应的工伤保险待遇相关费用。关于停工留薪期工资标准，因双方均无证据证明杨陆清的月工资水平，故本院按2014年浙江省在岗职工平均工资4031元/月计算其停工留薪期工资，一审法院仅以龙冠公司的自认，确定杨陆清月工资为2000元无相应法律依据，本院予以纠正。关于停工留薪期时间，考虑杨陆清之伤被绍兴市劳动能力鉴定委员会认定为劳动功能障碍程度玖级，而杨陆清的出院记录上亦记载需休息，术后12天拆线，故本院酌情认定其停工留薪期为30天。一审法院仅认定杨陆清停工留薪期为6天，明显少于其手术后休息拆线的时间，故本院对停工留薪期予以调整，龙冠公司应支付杨陆清的停工留薪期工资为4031元。因一审法院确定的其他各项工伤保险待遇费用双方均无异议，本院予以确认，龙冠公司应支付杨陆清的工伤保险待遇费用为：住院伙食补助费90元、停工留薪期工资4031元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、鉴定费300元、交通费500元，合计55169元。综上所述，杨陆清的上诉请求部分成立，予以支持；龙冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销绍兴市越城区人民法院(2015)绍越民初字第4315号民事判决；二、绍兴市龙冠纺织机械有限公司应支付给杨陆清各项工伤保险待遇费用总计55169元，扣除已支付的1000元，实际应支付给杨陆清54169元，该款于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回杨陆清的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由绍兴市龙冠纺织机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 鸿审 判 员  楼晓东代理审判员  姚 瑶二〇一六年十一月二日书 记 员  余建维