河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第897号
上诉人（原审被告）吕增夫，农民。
上诉人（原审被告）吕付国，农民。
上诉人（原审被告）吕夫兴，农民。
上诉人（原审被告）吕新国，农民。
四上诉人共同委托代理人贾晓辉，退休干部。
被上诉人（原审原告）吕拉皂，农民。
委托代理人文延军，个体。
上诉人吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国因土地承包经营权纠纷一案，不服内邱县人民法院（2015）内民一初字第412号民事判决，于2015年11月10日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕付国及其委托代理人贾晓辉，被上诉人吕拉皂的委托代理人文延军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告同为内丘县金店镇小马村村民。本案争议土地是一块位于小马村村西凤凰道南侧名为官道地的承包地，其四至为：东至小马村四队地，南至吕五奎承包地（现四被告种），西至凤凰村地，北至凤凰道。根据现场勘验，本案争议土地南北长164米，东西宽43.2米，共10.63亩，其中北半部分为一大坑。争议土地系1992年小马村委会公开发包，当时是荒地，由四被告承包，四被告当时承包的还有争议土地周围的其他荒地，承包费为每年300多元。当时吕付国代表四被告与小马村委会签订了荒地承包合同，四被告表示承包合同书被吕五奎拿走了，原告表示是四被告因把荒地转让给吕五奎而给了吕五奎。四被告主张其承包荒地后，共同对荒地进行了修理，基本达到了耕种条件，但原告吕拉皂表示四被告没有修理过荒地，是原告修理的。对于争议土地在原、被告之间是如何流转，双方陈述不一，四被告主张当时提出，什么时候要地原告吕拉皂什么时候把地退回来，当时吕拉皂同意了。原告吕拉皂对此不予认可，表示当时约定的是地归原告吕拉皂，以后由吕拉皂交承包费，地也永远不再往回要。双方对争议土地流转没有签订书面协议。吕拉皂种地后，争议土地的承包费是吕拉皂直接交到小马村委会，吕拉皂对土地还进行了修理，还打了井。2013年10月3日，四被告在原告吕拉皂收完争议之地所种的玉米后收回了上述争议土地，并进行了耕种。四被告均表示把地要回来之前通知了原告，原告也同意的，但原告对此不认可，表示是四被告强行收回的。
另查明，被告提交证据中的两份判决书是本院就案外人吕五奎与四被告就小马村官道荒地承包经营权纠纷的一份（2014）内民一初字第254号初审判决和（2014）内民一初字第736号重审判决，四被告不服本院重审判决，上诉至邢台市中级人民法院，经过中院二审维持了该判决。还查明，原、被告在本村均有家庭承包地。
原审认为，本案的争议焦点是四被告将承包地交给原告耕种属于转让还是转包的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。……”。由该规定可以看出，转让指的是变更了承包人，终结了原承包人与发包人的权利义务关系，确立了受让人与发包人的权利义务关系。而转包是由接包方按转包时约定的条件对转包方负责，转包人并不退出原承包关系。本案中，四被告另有家庭承包地，争议土地属于其他方式承包，吕拉皂实际耕种争议土地近20年，且承包费是由吕拉皂直接交给小马村村委会，小马村村委会向吕拉皂出具收款收据，吕拉皂耕种期间四被告未再参与该争议土地的经营和其他事务。由此可以看出，四被告将承包地交给原告吕拉皂耕种的行为更为符合转让的特征，且不违反法律的强制性规定。因此，四被告将争议土地交给原告吕拉皂耕种的行为应认定为对其土地承包经营权的转让，吕拉皂也因此取得了争议土地的承包经营权。后来，虽然四被告在2014年、2015年又以自己的名义向小马村村委会交纳了承包费，但因其取回土地未征得原告的同意，故不能认定四被告现在对本案争议土地又取得了承包经营权。因此，四被告在将承包经营权转让给原告吕拉皂的情况下，又强行耕种争议土地，其行为不妥，四被告应将本案争议土地返还给原告吕拉皂。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，原审判决：自本判决生效之日起十日内，被告吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国向原告吕拉皂返还位于小马村西××道南侧的争议土地一块。案件受理费80元，由四被告负担。
上诉人吕增夫等四人上诉称，一、一审法院已经查明争议土地系1992年由上诉人承包，并与村委会签订荒地承包合同，在本案中“荒地承包合同”并没有证据证明存在撤销、变更、终止事由的形成和发生。二、上诉人合同的主体地位受法律保护。被上诉人与村委会没有订立新的承包合同，上诉人的原承包合同依然有效。上诉人承包荒地30年，现在承包存续期间。被上诉人在另一案吕五奎与上诉人的诉讼中称：“地是人家增夫承包的，后来又要回去了。”三、被上诉人的实际耕种的代耕代为，撼动不了上诉人合法有效合同取得的土地承包权。四、上诉人在被上诉人秋收完成后，才对要回的土地进行了耕种，并无任何事由的发生，同时2014年、2015年依据换地承包合同约定，向发包方缴纳承包费用，在上诉人与村委会30年承包关系存续期间如何行使权利和如何履行义务，取决于当事人双方在合同的约定，不需要任何人同意。五、从农村土地承包法第二十九条的规定和流转办法第三十五条第二款的规定来看，代耕关系是放在转包的法条中来规定的，印证了代耕的性质是转包的一种表现形式。同时法律、规章并不排斥一定期限内的无偿代耕和代耕超过一年必须签订书面合同的规定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求返还土地承包权的诉讼请求；由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人吕拉皂辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立。2、一审判决对上诉人与被上诉人土地承包经营权转让的认定符合客观事实和相关法律法规，一审判决正确，依法应予维持。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是四上诉人将承包地交给被上诉人耕种属于转让还是转包的问题。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。……”。由该规定可以看出，转让指的是变更了承包人，终结了原承包人与发包人的权利义务关系，确立了受让人与发包人的权利义务关系。而转包是由接包方按转包时约定的条件对转包方负责，转包人并不退出原承包关系。本案中，本案诉争土地属于其他方式承包，四上诉人另有家庭承包地。吕拉皂实际耕种争议土地近20年，且承包费由吕拉皂直接交给小马村村委会，小马村村委会向吕拉皂出具收款收据。四上诉人未再参与该争议土地的经营和其他事务。由此可以看出，四上诉人将承包地交给被上诉人耕种的行为更为符合转让的特征，且不违反法律的强制性规定。因此，一审判决将四上诉人将争议土地交给被上诉人吕拉皂耕种的行为应认定为对其土地承包经营权的转让，并认定吕拉皂已取得争议土地的承包经营权，并无不妥。吕拉皂在另一案吕五奎与四上诉人四上诉人土地承包经营权纠纷案中作证称：“地是人家增夫承包的，后来又要回去了”，但并不是本案争议的土地，且该案认定双方是转包关系。虽然四上诉人在2014年、2015年又以自己的名义向小马村村委会交纳了承包费，但不能证明四上诉人对本案诉争土地仍享有承包经营权。因此，在四上诉人已将承包经营权转让给被上诉人的情况下，又强行耕种诉争土地，其行为不妥，四上诉人应将本案诉争土地返还被上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由吕增夫、吕付国、吕付兴、吕新国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁景春
代理审判员 乔 鹏
代理审判员 孙跃兴
二０一五年十二月二日
书 记 员 张 雪