广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3165号
上诉人（原审原告）：叶绍明，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：招海华，广东国慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海东屋置业开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：林楚群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王泽锋，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵戈青。
上诉人叶绍明因与被上诉人佛山市南海东屋置业开发有限公司（以下简称东屋公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人叶绍明上诉请求：（一）维持一审判决第一、二、三项；（二）撤销一审判决第四项，改判东屋公司向叶绍明赔偿损失300万元。事实和理由：（一）涉案《认购协议书》依法应认定为商品房买卖合同，一审判决认定《认购协议书》为商品房预约合同是认定事实错误。1.涉案《认购协议书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，包括双方当事人名称或姓名和住所、商品房的基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、违约责任等。东屋公司已经按照约定收受了叶绍明支付的超过一半的购房款，《认购协议书》依法应当认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。2.东屋公司已交付涉案房屋给叶绍明，一审判决认为涉案房屋未交付是认定事实错误。就涉案房屋的交付，叶绍明已举证充分，而东屋公司则举证不能，依据日常生活经验法则和证据优势原则足以认定涉案房屋已交付给叶绍明。（二）《认购协议书》合法有效，东屋公司应依法履行该商品房买卖合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百四十二条的规定，东屋公司就涉案房屋所在的土地拥有合法的国有土地使用权，其已就包括涉案房屋在内的地上建筑物办理了合法的报建手续，领取了建设施工许可证、预售商品房许可证等有效证件，其是涉案房屋合法的所有权人，涉案房屋是已建好的合法建筑，东屋公司有权出卖给叶绍明。《认购协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，自双方签订之日起生效。虽然佛山市南海区国土城建和水务局认为“凤凰山庄项目已建房屋至今还未竣工验收备案，未确权，不具备产权登记条件”，但这只说明东屋公司还应按要求对涉案房屋完善相应的手续，并不影响本案《认购协议书》的成立和合同效力。（三）叶绍明就《认购协议书》没有违约行为，一审判决认定叶绍明违约是认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，东屋公司应在《认购协议书》签订之日起90天内办好涉案房屋的房产证，但东屋公司并未按上述规定办好房产证，其构成违约。叶绍明在本案中暂不支付余下的购房款是依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定行使同时履行抗辩权，不构成违约。（四）东屋公司一直不依法办理房产证的行为已构成违约，现其单方拆除涉案房屋的行为构成了根本违约，东屋公司依法应向叶绍明承担违约责任。（五）就东屋公司单方拆除涉案房屋的根本违约行为，除解除合同并向叶绍明退还已付购房款本息外，东屋公司依法还应向叶绍明赔偿因涉案房屋房价上涨而造成的损失300万元。相关法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款。
被上诉人东屋公司辩称，（一）叶绍明称东屋公司单方拆除房屋、毁灭证据是不符合事实的。涉案楼盘当时已经一片废墟，考虑到当地的环境污染和安全问题，东屋公司在报纸上进行公告后拆除了涉案房屋。（二）《认购协议书》的内容很清晰，双方签订的是认购书。《认购协议书》约定要签订正式合同，并明确约定叶绍明违反约定的，东屋公司有权对房屋自行处理。一审法院已经将认购关系的事实进行了查明，叶绍明没有任何新的证据和新的观点。（三）涉案房屋未交付也未使用。佛山市南海区国土城建和水务局南海国土局函复称涉案房屋未竣工、未居住。东屋公司没有将涉案房屋交付使用，叶绍明没有任何证据证明已经交付使用。现实中涉案楼盘一片废墟，没有开通水电，也不具备交付条件。（四）作为股东的购买方是不需要承担责任的。一审判决从1999年支付利息到现在，已经高达总支付金额的一倍，已经超过诉讼时效，但东屋公司没有提起上诉。东屋公司请求维持原判，驳回叶绍明的上诉请求。
2015年5月11日，叶绍明向一审法院提起诉讼，请求判令：（一）解除叶绍明、东屋公司之间签订的房屋买卖合同关系（认为双方之间的买卖合同已成立并生效）；（二）东屋公司退回认购款238412元予叶绍明；（三）东屋公司向叶绍明支付以认购款238412元为本金自1999年11月11日（叶绍明支付最后一笔购房款的时间）起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；（四）东屋公司向叶绍明赔偿房屋损失300万元。
一审法院认定事实：1999年4月16日，叶绍明与东屋公司签订一份《凤凰山庄认购协议书》（以下简称《认购协议书》），约定叶绍明以426800元向东屋公司购买位于广东省南海里水镇凤凰山庄别墅／多层银溪区E型57号单位，建筑面积176平方米，30000元定金须于签署认购书时付清，第一期楼款98040元须于1999年4月23日前付清，第二期楼款85360元须于1999年5月16日前付清，楼价余款213400元分为24期，每期8892元于1999年5月16日起（或收到售方收款通知书后）于每月16日前付清。如认购方过时不履行本认购书所订条款，所交定金30000元不予退还，卖方有权将其所订楼宇自行处理。一旦签署正式买卖契约，该认购书同时失效。
同年4月19日，东屋公司出具一份《收条》，确认收取叶绍明款项98040元。同年5月17日，东屋公司出具收据确认收取叶绍明涉讼房屋房款85360元。同年6月15日、7月11日、8月24日、9月24日、11月11日，东屋公司分别出具收据5份，确认分别收取叶绍明6月房款8892元、7月房款9000元、8月房款9120元、9月房款10000元、10月、11月房款18000元，合共55012元。
2015年7月10日，叶绍明向佛山市公安局南海分局里水派出所报警。
叶绍明持有的生意资产交易所的一份资料，载明2001年12月18日，东屋公司依法从佛山市康大实业投资总公司受让其拥有的佛山市南海区里水镇“凤凰山庄”82.59亩土地使用权，此前佛山市康大实业投资总公司未办理合法的报建手续，已开发约40余亩土地，已建别墅73套及会所一个等物业，已售别墅5套（购房合同均未经房管部门登记备案、未鉴证，购房人均未足额交付房款，均未居住），共计收到1357837元房款，东屋公司受让上述土地使用权后，因资金和市场等原因未再开发建设和出售房屋，剩余土地约40亩已平整。凤凰山庄项目是东屋公司经营的唯一项目，除此之外，无其他经营行为。
2014年3月31日，东屋公司在报纸上登载《关于拆除“凤凰山庄”现有建筑物的公告》，载明该司拟向佛山市南海区国土城建和水务局申请注销“凤凰山庄”项目的原《建筑工程施工许可证》等证件，拆除“凤凰山庄”现有建筑物，请相关人在自登报之日起15天内向该司反馈意见，逾期未提出异议的则无权再提出。
另查明，2011年3月，案外人李洁玲、杨川、卢杏颜分别向一审法院起诉佛山市新康大贸易有限公司、东屋公司，要求继续履行其与佛山市新康大贸易有限公司签订的购买“凤凰山庄房屋”的购房合同，办理房产证，致一审法院（2011）佛南法民三初字第579、580、581号案。该三案审理过程中，一审法院依法向佛山市南海区国土城建和水务局致函，该局函复一审法院，认为位于佛山市南海区里水镇凤凰山庄E型房屋至函复时（2011年5月6日）还未竣工验收备案，未确权，不具备产权登记条件。同年6月8日，案外人李洁玲、杨川、卢杏颜向一审法院申请撤诉，一审法院分别作出民事裁定书，准许其撤诉。
诉讼中，东屋公司承认其已于2014年4、5月份拆除了涉讼房屋。
一审法院认为，关于本案案由。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，而商品房销售合同是指房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，叶绍明、东屋公司双方之间签订的是认购协议，认购协议中注明“双方签订正式的商品房买卖合同时该认购书自动失效”，证实双方签订认购行为目的为担保双方签订正式的商品房买卖合同，且双方在认购协议中对房屋交付、配套设施、公共建筑归属等均未作出约定，亦不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故双方围绕涉讼房屋之间为商品房预约合同关系。叶绍明主张东屋公司销售的是已竣工的房屋并已交付，但商品房销售合同中所指的已竣工，应意指符合法律及行政法规规定的已办理竣工验收，而非指建筑主体完工，根据佛山市南海区国土城建和水务局的函复可知，凤凰山庄包括涉讼房屋在内的所有E型房屋均未竣工验收备案，且根据叶绍明提供的生意资产交易所的资料显示包括涉讼房屋在内“均未居住”，叶绍明提交的证据不足以显示涉讼房屋已交付使用，故叶绍明主张本案为商品房销售合同关系没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
有关解除合同问题。叶绍明主张解除叶绍明与东屋公司之间的房屋买卖合同关系，实质是指解除叶绍明、东屋公司于1999年4月16日签订的《认购协议书》所产生的法律关系，如前所述，叶绍明、东屋公司双方之间形成的为商品预约合同关系，叶绍明请求解除合同关系，东屋公司同意解除，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。叶绍明请求退还购房款238412元，符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除后才产生财产返还请求权及损失赔偿请求权的诉讼时效问题。双方在本案起诉前并未解除合同，叶绍明、东屋公司形成的预约合同关系被法院确认解除后，叶绍明才享有财产返还请求权及损失赔偿请求权，东屋公司主张已超过法定诉讼时效没有法律依据，一审法院不予采纳。
有关责任承担问题。认购协议书约定30000元定金须于签署认购书时付清，第一期楼款98040元须于1999年4月23日前付清，第二期楼款85360元须于1999年5月16日前付清，楼价余款213400元分为24期，每期8892元于1999年5月16日起（或收到售方收款通知书后）于每月16日前付清。截至一审辩论结束前，叶绍明仅支付房款238412元，违反认购协议约定。叶绍明主张东屋公司逾期办证违约在前，故暂停付款，但如前所述，双方之间订立的为商品房预约合同关系，出卖的标的物亦非已竣工房屋，叶绍明援引《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第三项主张东屋公司构成违约没有法律依据，亦非逾期付款的合理理由。叶绍明虽逾期付款，东屋公司本可通过主张叶绍明付款继续履行合同，但东屋公司在长达十几年间未与叶绍明签订商品房买卖合同，亦未妥善处理与叶绍明之间的预约合同关系情况下即将涉讼房屋拆除，就此存在明显过错，故东屋公司亦构成违约。因双方均有违约行为，对造成涉讼合同解除均有一定的过错责任，故一审法院基于公平合理、诚实信用原则，综合考虑双方违约情形、双方各自损失范围及造成涉讼合同解除的过错程度，对叶绍明请求东屋公司以238412元为本金自1999年11月11日（叶绍明支付最后一笔购房款的时间）起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予以支持。
如前所述，叶绍明、东屋公司之间订立的为商品房预约合同关系且缔约过程中双方均存在过错，即使东屋公司在订立合同过程中存在较大过错，其对叶绍明承担的亦为缔约过失责任，仅包括在缔约过程中产生的实际财产损失和信赖利益损失，不包括“可得利益损失”。可得利益损失赔偿规定于《中华人民共和国合同法》第一百十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，可得利益损失是指合法有效合同的违约损害赔偿。叶绍明、东屋公司之间尚未订立商品房买卖合同关系，不存在可得利益损失赔偿问题。叶绍明主张按涉讼房屋现市场价赔偿的300万元并非因合同无法缔结所遭受的实际损失和信赖利益损失，叶绍明该项主张缺乏理据，一审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条规定，判决：一、解除叶绍明与东屋公司于1999年4月16日签订的《认购协议书》；二、东屋公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还238412元予叶绍明；三、东屋公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付以238412元为本金从1999年11月11日起至上述第二项判决实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予叶绍明；四、驳回叶绍明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32707.3元、财产保全费5000元，合共37707.3元（叶绍明已预交），由叶绍明负担32800元，东屋公司负担4907.3元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予叶绍明，一审法院不另收退。
本院二审期间，叶绍明申请证人庞某出庭作证，拟证明涉案房屋已由叶绍明雇请他人进行装修，涉案房屋已经实际交付。证人庞某出庭陈述其于1999年对涉案房屋进行了装修，装修金额大概15万元左右。东屋公司没有向本院提交新证据。
经审查，对于庞某的上述证言，由于庞某未与叶绍明签订相关的装饰装修合同，叶绍明与庞某在本案中均不能提供叶绍明向庞某支付相关工程款的证据，庞某的上述证言没有其他证据予以佐证，故本院对庞某上述证言不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据叶绍明的上诉请求和东屋公司的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：东屋公司应否向叶绍明赔偿损失300万元。
叶绍明与东屋公司于1999年4月16日签订《认购协议书》，约定由叶绍明以426800元向东屋公司购买位于广东省南海里水镇凤凰山庄别墅／多层银溪区E型57号单位，并约定了付款方式等内容。由于上述《认购协议书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的“交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法”等主要内容，故上述《认购协议书》的合同性质为预约合同，而非商品房买卖合同。叶绍明提出东屋公司在签订《认购协议书》后已经向其交付了涉案房屋，但其对此并未提供充分的证据予以证明。因此，叶绍明上诉认为《认购协议书》为商品房买卖合同以及一审法院认定《认购协议书》为商品房预约合同错误，理据不足，本院不予采纳。
本案中，叶绍明请求东屋公司向其赔偿损失300万元，其在一、二审中请求赔偿的理由不尽相同。一审中，叶绍明请求赔偿的主要理由是东屋公司已向叶绍明交付了《认购协议书》项下的房屋，东屋公司依法应办理产权人为叶绍明的房屋产权证，转移房屋的所有权给叶绍明；而该房屋已被东屋公司单方拆除，东屋公司私自拆除属于叶绍明所有的房屋侵犯叶绍明的财产权，应按市场价格对叶绍明进行赔偿。二审中，叶绍明请求赔偿的主要理由是东屋公司一直不办理涉案房屋的房产证，并将涉案房屋单方拆除，东屋公司的行为已经构成根本违约，依法应向叶绍明承担违约责任，东屋公司应向叶绍明赔偿因房价上涨而造成的损失300万元。
首先，对于叶绍明在一审中请求赔偿的理由。经一审法院向佛山市南海区国土城建和水务局调查，查明位于佛山市南海区里水镇凤凰山庄E型房屋截至该局函复时（2011年5月6日）尚未峻工验收备案，未确权，不具备产权登记条件。而叶绍明在本案中并未提供证据证明涉案房屋已经竣工验收，并办理了以叶绍明为权利人的房屋所有权登记。因此，叶绍明并不享有涉案房屋的所有权。叶绍明认为东屋公司私自拆除涉案房屋侵害了叶绍明的财产权，请求东屋公司按市场价格对叶绍明进行赔偿，缺乏理据。
其次，对于叶绍明在二审中请求赔偿的理由。涉案《认购协议书》是叶绍明与东屋公司的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应依该协议书的约定行使权利、履行义务。叶绍明认为东屋公司一直不办理涉案房屋的房产证，构成违约。而从本案事实来看，涉案《认购协议书》并未约定办理房屋权属证书的时间，东屋公司在本案中并不因为没有协助叶绍明办理涉案房屋的权属证书构成违约；相反，叶绍明没有按照该《认购协议书》的约定向东屋公司付清认购款，叶绍明自身存在违约。叶绍明上诉提出根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第三项“出于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”的规定，东屋公司构成违约。但因涉案房屋并非已经竣工验收的房屋，故叶绍明的该上诉主张，缺乏理据。
据此，叶绍明请求东屋公司向其赔偿损失300万元的理由不成立，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，叶绍明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人叶绍明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二〇一六年八月八日
书 记 员 赖敏婷