河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终2637号
上诉人（原审原告）:乔丽娜，女，汉族，出生1964年12月5日，住河南省周口市川汇区。
委托诉讼代理人:苏华伟，张姗霞,均系河南沐天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周口东新区人民医院。
法定代表人:王淑华，该医院院长。
委托诉讼代理人:丁广垠，河南风向标律师事务所律师。
委托诉讼代理人:周郭富，该医院员工。
被上诉人（原审被告）：周口市林海置业有限公司。
法定代表人:陈海林，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：河南盛典房地产开发有限公司。
法定代表人:王森，该公司总经理。
上诉人乔丽娜因与被上诉人周口东新区人民医院(以下简称东新区医院)、周口市林海置业有限公司(以下简称林海置业公司)、河南盛典房地产开发有限公司(以下简称盛典房地产公司)执行异议之诉一案，不服周口市川汇区（2017）豫1602民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
乔丽娜上诉请求:1撤销周口市川汇区人民法皖(2016)豫1602民初4994号民事判决书；2改判支持上诉人一审诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判事实认定错误。第一，原判无视上诉人与林海置业公司签订《商品房买卖合同》的事实及其法律效力。2015年8月25日上诉人以债务抵销方式取得位于川汇区××路与××路交叉口云鼎鑫城第2栋104、204号商铺(以下简称104、204号商铺)，当日与林海置业公司签订《认购书》和《商品房买卖合同》，该协议是在上诉人、张芙蓉、林海置业公司三方债权债务抵销的背景下,上诉人与林海置业公司对涉案104、204号商铺达成的新的协议，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法应认定为有效。而且，与本案类似的杨丽与林海置业公司商品房买卖合同纠纷案(2015)周民终字第02808号判决书己认定买卖合同有效，但本案原判仅以合同不显示日期、东新区医院与林海置业公司《商品房买卖合同》签订时间较早为由，否认上诉人与林海置业公司签订《商品房买卖合同》的事实及其法律效力，显然错误，并且有违同案同判的司法规律。第二，原判忽视林海置业公司出具的购房款《收据》和房屋交付占有的事实。涉案《商品房买卖合同》不仅合法有效，而且己实际履行完毕。2015年8月25日，上诉人以债务抵销方式支付全部价款10281920元，林海置业公司同日给上诉人出具收据。林海置业公司已于2013年11月把涉案商铺交付张芙蓉，抵债转让后，张芙蓉于2015年8月21日把涉案104、204号商铺及屋内装修和设施设备一并交付给上诉人，上诉人取得钥匙并持续占有、控制和管理，并对外招租，故原判否认买卖合同已履行属于事实认定错误。第三，原判曲解房屋抵债协议的法律效力。原判认定上诉人“未提供相关证据”证明房屋抵偿协议，明显错误。上诉人一审中不仅提供了抵债协议，还提供了张芙蓉证言。该协议有张芙蓉签宁，有林海置业公司盖章和法人代表签字，足以证明张芙蓉把涉案104、204号商铺抵债转让给上诉人的事实，并经林海置业公司的认可，该协议完全合法有效，产生抵债后的法律后果，即上诉人取得涉案104、204号商铺的物权和合同债权。第四，原判故意回避上诉人对云鼎鑫城第2幢104、204号房屋持续占有这一重要法律事实。从2015年8月21日上诉人从张芙蓉处接收开始，对涉案商铺及其屋内装修、柜台、大型保险柜及办公设备一直处于合法占有和控制管理状态，并以上诉人名义对外招租，而原判故意回避这一重要事实。第五，原判在未审查被上诉人东新区医院与林海置业公司之间商品房买卖合同是否真实履行的情况下，直接以“早于”上诉人认购协议为由，认定其合同效力“优先”，显然不公。东新区医院指定人周郭富与林海置业公司签订的《商品房买卖合同》并未实际履行，虽经备案登记，但只是作为借款债权的无效抵押担保(川汇区人民法院(2016)豫1602民初1204号民事判决书己认定)。事实上，周郭富或东新区医院未付任何房款，林海置业公司也从未交付其占有，故，签订时间虽早于上诉人，但仍无法排除上诉人商品房买卖的有效性和对涉案商铺享有的占有权属，故，原判仅以签订时间为由判断合同效力显属偏袒一方。二、原判适用法律错误。原审中，被上诉人林海置业公司和盛典房地产公司均未出庭，未出具答辩和质证意见，且无正当理由，应视为放弃质证等各种诉讼权利，推定其认可上诉人一审证据和诉请，完全符合对被上诉人缺席判决的规定，但原判却依据《民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，驳回上诉人诉讼请求，确属法律适用错误。综上，原判事实认定错误，法律适用错误，恳请二审法院查清事实，予以改判!
东新区医院辩称，1、上诉人和林海置业所签合同没有时间，应当是一份未生效的合同。2、上诉人没有证据证明实际交付，因为在一审来看，张芙蓉仅仅是和林海置业签订了一份认购书，没有签订房屋买卖合同，而且上诉人在一审提交的证据即张芙蓉往林海置业打款的证据，收据和打款实际不符，因此张芙蓉本身不存在合法占有林海置业房屋的问题，本案上诉人更不存在。3、上诉人认为有房屋抵债协议，实质上上诉人并没有抵债协议。4、上诉人没有证据证明合法占有林海置业的房屋。综上，一审法院判决正确，应当予以维持。
林海置业公司未答辩。
盛典房地产公司未答辩。
乔丽娜向一审法院起诉请求：1、确认其所购周口市林海置业有限公司“雲鼎新城”2号楼104号、204号商铺的商品房买卖合同有效，双方均已实际履行；2、确认其已于2015年8月21实际占有“雲鼎新城”2号楼104号、204号商铺；3、判令不得执行周口市林海置业有限公司“雲鼎新城”2号楼104号、204号商铺；4、本案诉讼费由其他当事人承担。
一审法院认定事实:2015年8月21日，乔丽娜与林海置业公司签订“雲鼎鑫城认购书”一份，该认购书约定：1、乔丽娜购买林海置业公司2幢一单元一、二层104、204号房，建筑面积为467.36平方米，总金额为10281920元；乔丽娜需在认购协议之日起15日内与林海置业公司签订《商品房买卖合同》，同时交付合同约定房款；在未签订《商品房买卖合同》前，因不可抗力原因不能出售该物业的，林海置业公司退还所收取的定金（不计利息），本《认购书》同时失效，双方的权利义务即时终止。双方并签订商品房买卖合同，但未显示商品房买卖合同日期。2015年2月2日，东新区医院与林海置业公司签订借款合同一份，林海置业公司向东新区医院借款2600万元，借款期限3个月，月利率2%。2015年2月3日，林海置业公司将其拥有的，位于川汇区大庆路西侧七一路北侧“雲鼎鑫城”第2幢第一、二单元104、104号等房产与东新区医院指定人周郭富的名义签订商品房买卖合同，用于借款合同的抵押担保，且该房产也根据双方约定在房管局备案登记但未办理抵押登记。后因林海置业公司未偿还东新区医院借款，东新区医院将林海置业公司诉至周口市川汇区法院，该院依法作出判决后，在强制执行中乔丽娜提出执行异议被驳回。2016年10月13日河南省周口市川汇区人民法院（2016）豫1602执1184-1号执行裁定书中已明确周口市林海置业有限公司的位于周口市××区××路与××路交叉口第二幢104号已经拍卖成交，并裁定如下：一、将被执行人周口市林海置业有限公司的位于周口市××区××路与××路交叉口第二幢102、103、106、202、203、204、206号共七套营业房作价12339143元，交付申请执行人周口市东新区人民医院，用于抵偿周口市林海置业有限公司、河南盛典房地产开发有限公司所欠的部分款项。周口市林海置业有限公司的位于周口市川汇区七一路大庆路交叉口第二幢102、103、106、202、203、204、206号共七套营业用房所有权自本裁定送达申请执行人周口市东新区人民医院时起转移。二、申请执行人周口市东新区人民医院可持本裁定书到登记机构办理相关产权登记手续。2016年12月1日，张芙蓉出具证明：其购买的雲鼎新城2号楼商铺，周口市林海置业有限公司于2013年11月交付给我，我把房子、装修和屋内设施设备全部抵债转让给乔丽娜，但张芙蓉未出庭作证，也未提供证据证明与林海置业公司达成房屋抵偿协议。一审法院认为,东新区医院强制执行中，涉案房屋（第2幢104、204号）在房管局备案登记在东新区医院指定周国富名下，东新区医院与林海置业公司双方签订的商品房买卖合同早于乔丽娜与林海置业公司签订的认购协议，且乔丽娜也未提供相关证据证明张芙蓉与林海置业公司达成房屋抵偿协议，故乔丽娜的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回乔丽娜的诉讼请求。案件受理费100元，由乔丽娜承担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。乔丽娜在二审提交证据：第一组：另案起诉林海置业公司和第三人东新区医院关于履行商品房买卖合同办证义务的一审判决和二审裁定。证明目的：对于乔丽娜与林海置业公司之间的商品房买卖合同已在另案审理，原一审判决以本案同样的理由否定合同的效力，但被二审法院发回重审，没有支持原一审判决的认定。第二组：林海置业公司和盛典房地产公司与东新区医院之间借款清偿情况的财务明细账共9页。证明目的：东新区医院、林海置业公司和盛典房地产公司存在恶意串通、恶意诉讼，隐瞒真实还款情况，制造虚假判决，涉嫌刑事犯罪，而且本案仍是三方恶意串通的结果。恳请法庭根据本组证据通知盛典房地产公司到庭接受调查，履行诉讼义务。第三组：张芙蓉于2013年12月向林海置业公司转账的情况，用以证明张芙蓉实际交付涉案房屋的购房款。第四组：张芙蓉出庭作证。证明乔丽娜提交的2013年10月张芙蓉与林海置业公司签订的认购书和林海置业公司出具的购房款收据以及2015年8月陈海林和张芙蓉一致同意将涉案104、204房转让给乔丽娜的三份相关书证的复印件真实有效。2、张芙蓉签订的认购书内容具体明确，所购买的房屋房号、面积、单价、总价具体明确，具备商品房买卖合同的履行要件，而且房屋实际交付，张芙蓉因购买房屋实施占有的行为真实有效。3、张芙蓉对乔丽娜提交的转账单中涉及的收入和支取做了合理的解释，东新区医院所假设主张的借款关系不存在。4、乔丽娜已经完成了债权债务转让和房屋占有权转让的证明义务，应当由林海置业公司履行举证责任，如林海置业公司不能履行举证责任，则法庭必须认定乔丽娜的举证。东新区医院质证称：第一组：周口市中级人民法院的民事裁定书所裁定的内容是因为应当追加张芙蓉参加诉讼查清法律关系而发回重审，所以乔丽娜的证据不能证明其观点。第二组：证据为复印件，对证据的真实性有异议，就所列的账目而言，对事实没有异议，乔丽娜所列的东新区医院与林海置业公司、盛典房地产公司代偿的1260万元与本案没有关联性，况且周口市中级人民法院已经在东新区医院起诉林海置业公司和盛典房地产公司借款的案件中作出过生效裁定，林海置业公司和盛典房地产公司不仅仅向医院借款2600万，另外还有1000多万，该笔1260万抵偿的是欠1000多万的本息。盛典房地产公司付东新区医院本金245万，在东新区医院起诉林海置业公司和盛典房地产公司借款纠纷一案中已经抵偿了东新区医院的借款利息，也就是抵偿2015年2月2日到2015年9月23日期间的借款利息。所以说东新区医院与林海置业公司和盛典房地产公司的借贷关系明确，法院查明事实清楚，判决适当，乔丽娜所举证的证明目的不能成立。如果认为我方与其他两公司涉嫌刑事犯罪，可以要求本案中止审理，向有关机关报案解决。第三组：不能确定是否为张芙蓉的账号，根据一审时我方提供的判决书的证据证明林海置业公司和张芙蓉之间存在借款关系，不是商品房买卖关系，如果是商品房买卖关系应当签订商品房买卖合同，不能确定张芙蓉的支付行为是买卖商品房的行为，总体数额有待计算，不能证明其观点。在证据中还有2014年1月8号林海置业公司往乔丽娜提供的所谓张芙蓉账户中汇款300万元，2013年12月20日林海置业公司往此账户打入400万元，2013年12月5日和12月6日林海置业公司往此账户分别打入200万和100万元，如果1309是张芙蓉的账户，涉及到张芙蓉和林海置业公司之间存在转账支取和转账存入，说明林海置业公司和张芙蓉之间存在借贷关系。第四组:1、张芙蓉在本法庭所作证与有关证据不符，认购书2013年10月9日签订，同日林海置业公司出具了收据，在这一天张芙蓉没有支付给林海置业公司这么多钱,张芙蓉证言不实。2、张芙蓉和林海置业公司签订了认购书后，并没有签订房屋买卖合同，张芙蓉所说签合同后又收走了不能证明，如果认购书能够提供复印件，那么合同书也能够提供复议件，张芙蓉与林海置业公司不存在买卖合同关系，是借贷关系。3、根据在一审中提供的判决，林海置业公司的代理人称张芙蓉没有足额的现金支付，张芙蓉用漯河的一块地作价等，其称张芙蓉与林海置业公司之间是借款关系，不存在买卖合同关系。4、张芙蓉说不清其转账明细上的支取和存入，只是说有代租的可能性。张芙蓉在被公安机关进行调查时说林海置业公司和其之间存在大量借款关系，时间也较长。5、认购书上有规定，在一定期限内认购书作废失效。综上，张芙蓉和林海置业公司之间不存在商品房买卖合同关系，建立在以上的所有的法律关系都不能对抗东新区医院备案房屋包括后来已经执行到东新区医院名下的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:乔丽娜提交的证据不属二审新证据,东新区医院不认可,本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于涉案商品房买卖合同的效力应如何认定及是否实际履行问题。2015年8月25日乔丽娜以债务抵销方式与林海置业公司签订《认购书》约定购买位于川汇区××路与××路交叉口云鼎鑫城第2栋104、204号商铺,后双方签订的《商品房买卖合同》未显示日期。2015年2月2日，东新区医院与林海置业公司签订借款合同，林海置业公司向东新区医院借款2600万元。2015年2月3日，林海置业公司将其拥有的，位于川汇区七一路与大庆路交叉口云鼎鑫城第2栋104、204号商铺等房产与东新区医院指定人周郭富的名义签订商品房买卖合同，用于借款合同的抵押担保，且该房产也根据双方约定在房管局备案登记但未办理抵押登记。东新区医院与林海置业公司双方签订的《商品房买卖合同》早于乔丽娜与林海置业公司签订的《认购书》和《商品房买卖合同》,且涉案的房屋，既未备案在乔丽娜名下，又未办理产权过户登记手续，故其诉请确认云鼎鑫城第2栋104、204号商铺的商品房买卖合同有效，双方均已实际履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于乔丽娜2015年8月21是否实际占有云鼎鑫城第2栋104、204号商铺问题。乔丽娜向一审提交的周口市川汇区人民法院执行（2016）豫1602民初1204号判决时委托保管的财产清单、涉案照片4张、营业执照、张芙蓉证言等证据，证明对涉案商铺及屋内设施设备长期占有使用。东新区医院对该证据证明目的不予认可。乔丽娜与林海置业公司签订的《商品房买卖合同》,据乔丽娜主张系由林海置业公司与张芙蓉之间,张芙蓉与乔丽娜之间债权债务转化为购房款而来。在本案中,依据现有证据来看,张芙蓉本身并不存在合法占有涉案房屋的问题，乔丽娜是基于张芙蓉的债权债务转让而占有涉案房屋,其占有不符合法律规定,且东新区医院以指定人周郭富的名义与林海置业公司签订的《商品房买卖合同》在房管局备案登记时间在前。故乔丽娜上诉称涉案的2号楼104、204号商铺房屋由其实际占有的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于应否执行云鼎鑫城第2栋104、204号商铺问题。一审法院早于2016年10月13日就作出（2016）豫1602执1184-1号执行裁定，已明确涉案的2号楼104
号已经拍卖成交，并裁定涉案的2号楼204号商铺房屋交付申请执行人东新区人民医院，用于抵偿林海置业公司、盛典房地产公司所欠的部分款项。乔丽娜提起执行异议之诉于2016年12月11日,涉案的云鼎鑫城第2栋104、204号商铺已拍卖成交，其要求不得执行云鼎鑫城第2栋104、204号商铺的诉请一审法院已执行完毕,其诉讼请求已无法得到支持,故该上诉理由不能成立，本院不予支持。乔丽娜称东新区医院、林海置业公司和盛典房地产公司存在恶意串通，涉嫌刑事犯罪问题，因其未提供充分证据证明,该观点本院不予支持。
综上所述，乔丽娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由乔丽娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一七年七月十三日
书记员 王秋洁