贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1299号
上诉人（原审原告）张丽珊，女，1979年08月15日生，布依族，贵州省福泉市人，住福泉市。
上诉人（原审原告）王仕爽，女，1997年12月01日生，布依族，贵州省福泉市人，住址同张丽珊。
上诉人（原审原告）王某，女，2004年11月02日生，布依族，贵州省福泉市人，住址同张丽珊。
上诉人（原审原告）王仕力，男，2008年05月25日生，布依族，贵州省福泉市人，住址同张丽珊。
上诉人王仕爽、王某、王仕力法定代理人张丽珊，系王仕爽、王某、王仕力的母亲。
上诉人（原审原告）王培山，男，1947年06月11日生，布依族，贵州省福泉市人，住福泉市。
上诉人张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山共同委托代理人马骏，贵州煜众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许仲祥，男，1968年10月23日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
委托代理人胡建华，贵州望江律师事务所律师。
原审第三人罗五明，男，1977年06月28日生，苗族，贵州�天柱县人，住天柱县。
原审第三人潘开明，男，1948年07月22日生，布依族，贵州省福泉市人，住福泉市。
上诉人张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山与被上诉人许仲祥、原审第三人罗五明、潘开明提供劳务者受害责任纠纷一案，福泉市人民法院于2015年9月7日作出（2015）福民初字第568号民事判决后，张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2015年2月16日，第三人潘开明将其位于福泉市凤山镇菜市场一栋房屋发包给第三人罗五明修建，第三人罗五明又将其承包修建的房屋雇请被告许仲祥以及案外人王玉江、吴光顺、梁昌国等五人做工。第三人潘开�的房屋修建到第二层时，第三人罗五明为了赶工期加快施工，要求被告许仲祥增加做工人员，被告许仲祥便电话问之前的好朋友王国林是否愿意来参加做工，之前所做第一层每个工天约250元。王国林同意后在参加做工的第二天即2015年6月1日不慎从二楼摔下受伤，被送往黔南州中医医院抢救治疗，于2015年6月10日医治无效死亡。王国林在住院抢救期间花去医疗费约11万余元，原告支付了约1万元，其余医疗费系二个第三人支付。一审另查明：原告张丽珊系王国林之妻，原告王仕爽、王某、王仕力系王国林的子女，原告王培山系王国林的叔叔（无配偶和子女，系低保户，一直由原告照料日常生活）。王国林死亡后，2015年6月11日，王国林家属即原告与二第三人经福泉市凤山镇羊昌河村人民调解委员会主持调解达成赔偿协议，即由二第三人共同赔偿原告因王国林死亡的赔偿金�丧葬费、抚养费、赡养费等共计198000元，其中第三人潘开明赔偿85000元，第三人罗五明赔偿113000元。上述人民调解协议经一审法院进行司法确认，二第三人已按该调解协议履行完毕赔偿义务。
原审原告张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山一审共同诉称：第三人潘开明在修建房屋的过程中，将房屋施工发包给第三人罗五明，第三人罗五明将部分施工业务发包给被告，被告雇请原告的近亲属王国林为其提供劳务。2015年6月1日，原告的近亲属王国林在提供劳务过程中从二楼摔下，经送往医院进行抢救，于2015年6月10日医治无效死亡。对于原告近亲属的死亡，原告与二第三人之间达成调解协议，并按调解协议履行完毕，而被告对于应当承担的赔偿责任，被告拒不履行赔偿义务，严重侵害了原告的合法权益。现原告为维护自己合法权益，特�人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、被扶养人生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费各项经济损失共计30万元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告许仲祥一审辩称：第一，原告王培山主体不适格，原告王培山与死者王国林是叔侄关系。第二，被告与原告近亲属即死者王国林之间不存在雇佣关系，被告不承担赔偿责任。
原审第三人罗五明、潘开明一审述称：第三人应承担的责任已经达成调解协议并经法院司法确认，现在是原、被告之间的事与第三人无关。
一审审理认为：根据本案审理查明的事实，第三人罗五明将其向第三人潘开明承包修建的房屋雇请被告许仲祥以及案外人王玉江、吴光顺、梁昌国等五人做工，在做工的过程中第三人罗五明为了赶工期要求被告许仲祥增加做工人员，被告许仲祥便电话叫王国林来参加做工。因王国林做工所获得的劳务费实际与被告等五人是同工同酬，是做完工后从第三人罗五明处结算来按工天平均分配，被告仅是一个牵头人，并未从中抽取额外利益，故原、被告之间不存在雇佣关系，原告主张原、被告之间属雇佣关系理由不成立，即原告诉请判令被告承担赔偿责任于法无据，不予支持。被告辩称原、被告之间不存在雇佣关系，被告不应承担赔偿责任的理由成立，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山的诉讼请求。案件受理费5800元，已减半收取2900元，由原告张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山承担。
一审判决宣判后，张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。其主要理由：原判决认定被上诉人许仲祥与上诉人近亲属王国林之间不存在雇佣关系，由此判决驳回上诉人在一审中的全部诉讼请求是错误的，没有事实和法律依据。1、原判决仅凭被上诉人许仲祥申请出庭作证的证人证言，就认定上诉人近亲属王国林与被上诉人许仲祥获得的劳务费，实际与被上诉人许仲祥同工同酬、平均分配是错误的。相关出庭作证的证人与案件有利害关系，不应当作为证人，应当作为案件的必要共同被告参加诉讼。而且，三个出庭作证的证人证言不能相互印证，上诉人近亲属王国林系被上诉人许仲祥雇请，其工作报酬每天200元系由许仲祥协商确定，并不是与被上诉人许仲祥平均分配；2、本案被上诉人许仲祥是否从中抽取额外利益，并不影响上诉人近亲属与被上诉人许仲祥形成雇佣法律关系。原审第三人潘开明在修建房屋的过程中，将房屋施工发包给原审第三人罗五明，罗五明又将木工部分施工业务发包给被上诉人许仲祥，被上诉人许仲祥无论是基于罗五明的要求，还是自身业务需要雇请上诉人的近亲属王国林为其提供劳务，均不影响王国林与被上诉人之间形成雇佣法律关系。其中，罗五明与被上诉人许仲祥核算木工施工承包费是按平方予以计算；被上诉人许仲祥承包方式是包工不包料，自行提供木工施工工具；施工具体内容是由木工共同完成，工作报酬的分配是平均分配还是以其他方式分配，上诉人近亲属王国林并不知情，而且，上诉人近亲属王国林每天200元的报酬系与被上诉人协商确定的结果，并不是与其他当事人协商确定。根据根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，被上诉人许仲祥与上诉人近亲属王国林之间形成直接的雇佣法律关系；3、上诉人近亲属王国林与被上诉人许仲祥形成直接的雇佣法律关系。上诉人近亲属王国林在提供劳务过程中，受到的人身损害，被上诉人许仲祥应当承担相应的赔偿责任。上诉人近亲属王国林所提供的木工活动系被上坼人许仲祥所承包的木工施工业务的组成部分，且上诉人王国林系在提供劳务过程中摔伤死亡。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对于王国林的死亡，被上诉人许仲祥应当承担相应的法律责任。
被上诉人许仲祥、原审第三人罗五明、潘开明二审中均未作答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当�人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：王国林与被上诉人许仲祥是否存在雇佣关系。
本院认为：原审第三人罗五明将其向原审第三人潘开明承包修建的房屋雇请被上诉人许仲祥以及案外人王玉江、吴光顺、梁昌国等人做工，在做工的过程中原审第三人罗五明为赶工期要求被上诉人许仲祥增加做工人员，被上诉人许仲祥便电话告知王国林来参加做工。因王国林做工所获得的劳务费实际与被上诉人等人是同工同酬，是做完工后被上诉人许仲祥从原审第三人罗五明处按所做工以每平方米26元结算后，按工天平均分配，被上诉人仅是一个牵头人，并未从中抽取额外利益，故王国林与被上诉人许仲祥之间不存在雇佣关系。对此，一审认定正确。
综上，上诉人张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山主张王国�与被上诉人许仲祥之间存在雇佣关系理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人张丽珊、王仕爽、王某、王仕力、王培山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二Ο一六年元月二十日
书 记 员 肖 宇