山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1126号
上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市欧艺工贸有限责任公司。住所地：泰安市开发区北集坡镇。
法定代表人：王正红，该公司经理。
委托代理人：王宏立，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京志远伟业房地产开发有限公司。住所地：烟台经济技术开发区长江路**号银和广场****室。
法定代表人：杜琦，该公司总经理。
委托代理人：徐茂昌，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人泰安市欧艺工贸有限责任公司（以下简称欧艺公司）因与被上诉人北京志远伟业房地产开发有限公司（以下简称志远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年10月19日、20日志远公司在烟台晚报上刊登工程招标公告，2012年4月26日志远公司召开了关于黄金家园外墙保温及饰面工程开标会议，确定包括欧艺公司在内的4家单位进行竞标谈判，2012年5月26日召开关于黄金家园外墙保温及饰面工程定标会议，确定黄金家园外墙保温及饰面工程的施工单位为欧艺公司。2012年6月27日，志远公司（甲方）与欧艺公司（乙方）分别签订了四份《建设工程施工专业分包合同》，合同标的物分别是烟台经济技术开发区A-11小区黄金家园1#楼、2#楼、3#和4#楼、5#楼，工程施工内容是外墙外保温系统及饰面装饰工程。四份合同分别约定了各自的合同总价，1#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2710599元，2#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2642108元，3#和4#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程3055255元，5#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2710599元。以上5栋楼工程总价合计为11118561元。志远公司以现金方式支付5823349元，但未明确支付哪份合同、哪栋楼的工程款。欧艺公司按照四份合同平均计算，每份合同已付现金工程款为1455837.25元。
本案系1#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程《建设工程施工专业分包合同�，合同第三条约定：“一、开工日期2012年6月28日，完工日期2012年9月25日。二、合同工期：单位工程合同日历天数90天，开工日期以监理开工令为准。若乙方在合同规定的期限内，未完成合同约定的施工内容，按每天2000.00元承担违约金；因甲方原因不能按照约定的开工日期开工，甲方以书面形式通知乙方，推迟开工日期，相应顺延工期，甲方无费用支出。”第五条第一款约定合同总价为2710599.00元；第三款第二项约定：“本工程综合单价乘以工程量计算出合同总价，该工程量和合同总价已经过双方核实确认，一次性包死，施工过程中不再予以变更，为最终结算价”；第四款约定：“无预付款及定金，50%顶房，留5%质保金（本工程质保期为两年），其他45%款项按施工进度分三次支付。1、乙方施工人员、材料进场开始作业，付合同总价款的25%；2、外墙保温施工完成并初验合格后，付至合同总价款的35%；3、外饰面施工完成并初验合格后，付至合同总价款的45%；4、外饰面完工且工程竣工验收合格并交付后办理顶房手续（详见顶房协议书），合同总价款的5%为工程质量保修金，于保修期满验收无任何质量问题后的次月15日前返还保修本金。”第十条第一款约定：“分包工程具备验收条件，乙方按有关规定向甲方提供其完整的完工资料和验收报告后，双方确定验收时间进行工程验收。”第十一条中约定：“2、质量保修期双方约定为两年，自整体工程竣工验收合格并备案之日起计算。3、质量保修金为结算价款的5%，保修期满无质量问题后次月15日内付清。”第十二条中约定：“甲方违约应承担的违约责任：若因甲方原因或不可抗力拖延工期，经甲方项目经理确认，工期相应顺延。”“乙方不按合同约定交付工�的，每延迟一天按2000元／天承担违约金，并承担由此给甲方造成的损失”。
合同签订后，欧艺公司开始施工。双方至今未办理竣工验收手续。欧艺公司主张工程于2012年11月29日全部完工，向志远公司提交验收报告而志远公司未组织验收。志远公司主张欧艺公司施工质量不合格一直没整改好，欧艺公司从未提交验收申请报告。欧艺公司未能提供其向志远公司提交验收报告要求验收的证据。
2013年9月30日，志远公司（甲方）与欧艺公司（乙方）又签订《补充协议》，约定：“鉴于甲乙双方于2012年6月27日签订黄金家园1#楼、2#楼、3#4#楼、5#楼外墙外保温系统及外饰面工程《建设工程施工专业分包合同》四份，根据该四份合同第四条的约定，甲方以其开发的房屋抵顶乙方50%的工程款。现甲乙双方经协商对房屋抵顶工程款事宜达成一致意见，特签订补充协议如下，希双方共同遵守：一、双方协商同意，确定以本协议附件《黄金家园房源价格表》列明的房屋及价值抵顶甲方应付乙方的工程款。抵顶房款总价值为4732214.11元。工程款代扣税由甲方在为乙方办理房屋交接手续时由乙方交纳；否则甲方有权拒绝办理相关房屋交接手续。二、抵顶后剩余的工程款（不包括5%的质保金）甲方向乙方支付现金。三、抵顶的价款乙方需向甲方出具工程款发票；否则甲方有权拒绝办理抵顶房屋的相关证书。四、乙方在本协议签署时已经了解并认可抵顶房屋的现有状况，乙方不得在本协议签署后以房屋现存在瑕疵为由向甲方主张任何权利；但乙方或者乙方转让给第三方后的产权人与通常房屋买受人享有同等的房屋权利，负有同等的义务。五、乙方同意若乙方将抵顶房屋转让给第三方，由此产生的额外费用由乙方费用（应为承担）。�、甲方必须根据合同约定为乙方办理抵顶房的相关手续。”《黄金家园房源价格表》列明抵顶房屋的合同编号分别为1-1-201、1-1-301、1-2-104、1-2-2404、1-2-2501、1-2-2504、2-2-101、5-1-2304的8套房屋，折后房价分别为646254.14元、649540.18元、574888.32元、619265.66元、555523.71元、619265.66元、513777.10元、553699.33元，合计4732214.10元。
补充协议签订后，志远公司已将其中的5套房屋1-1-301、1-2-104、1-2-2501、1-2-2504、5-1-2304交给欧艺公司，欧艺公司又将其抵顶给案外人，志远公司根据欧艺公司提供的案外人，与案外人分别签订购房合同，案外人申请按揭贷款，在办理按揭贷款过程中，志远公司以发现案外人提供的相关资料造假为由，停止为案外人办理贷款手续。
因志远公司支付工程款及以房抵顶工程款均未明确是哪份合同、哪栋楼的工程款，欧艺公司将志远公司已付现金工程款5823349元平均分成4份，按每份合同已付现金工程款1455837.25元计算。已交付的5套房屋分别是1-2-2501号房屋抵顶1#楼工程款555523.71元，5-1-2304号房屋抵顶2#楼工程款553699.33元，1-1-301号及1-2-2504号两套房屋抵顶3#和4#楼工程款分别是649540.18元、619265.66元合计1268805.84元，1-2-2404号房屋抵顶5#楼工程款619265.66元。志远公司对将已付现金工程款平均分成4份，每份合同对应1份，即每份合同已付现金工程款1455837.25元的处理办法无异议。但对欧艺公司所主张的抵顶房屋套数有异议，主张按补充协议约定抵顶工程款共8套房屋，遗漏了1-1-201号抵款646254.14元、1-2-104号抵款574888.32元、2-2-101抵款513777.1元。在重审过程中，志远公司与欧艺公司双方同意《补充协议》中黄金家园1-2-2501号、1-2-104号房屋分别抵顶1#楼工程款555523.71元、574888.32元。
志远公司诉至法院，请求判令欧艺公司支付延期完工违约金740000元（自2012年9月26日至2013年9月30日共计370天，每天2000元）、修理费用500000元（以鉴定结果为准），合计1240000元，承担诉讼费用。诉讼过程中，志远公司将修理费用变更为681522.16元并请求欧艺公司承担鉴定费26000元。欧艺公司提起反诉，请求确认双方签订的合同无效，判令志远公司支付工程款563709.04元及逾期付款利息32374.69元，履行协助办理黄金家园1-2-2501号房屋的产权转移手续的义务，并承担反诉费。
原审法院依据建设工程施工专业分包合同、补充协议、会议纪要及双方当事人陈述等认定上述事实。
原审法院认为，根据志远公司与欧艺公司的诉辩主张以及双方提供的证据，双方争议的焦点是：一、建设工程施工专业分包合同是否有效；二、工程何时开工、何时竣工、工期应否顺延及欧艺公司应否承担逾期竣工违约金；三、欧艺公司应否承担工程修理费用；四、志远公司是否拖欠欧艺公司工程款。
一、关于建设工程施工专业分包合同是否有效的问题。欧艺公司主张合同无效，理由是涉案工程为商品住宅楼，涉及社会公共利益、公众安全的建设项目，依法属于必须进行招投标才能进行发包的建设项目，但四份施工合同均未经过招投标而直接发包。该《建设工程施工专业分包合同》因违反国家法律、法规的强制性规定，是无效合同。志远公司主张合同有效，工程经过了招投标程序，提供了招投标公告、欧艺公司的投标书、欧艺公司的施工工艺、报价说明、欧艺公司营业执照、安全生产许可证、组织机构代码、建筑业企业资质证书、税务登记证、山东省建筑工程质量检验测试中心对欧艺公司使用的抗裂粘结砂浆、抹面砂浆的检测报告、欧艺公司所使用建筑材料说明书及施工组织设�为证。欧艺公司对上述证据的真实性没有异议，但主张上述证据不能证明已进行了合法的招投标。
志远公司提供的证据证明就涉案工程经过招投标的全部环节，足以认定案涉工程经过了招投标。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》没有违反法律规定，应当认定合法有效。
二、关于工程何时开工、何时竣工、工期应否顺延及欧艺公司应否承担逾期竣工违约金的问题。
1、关于何时开工。志远公司主张按合同约定的开工日期开工。欧艺公司主张实际开工日期与约定开工日期不符，因为志远公司未提供进行作业面的施工条件，但欧艺公司既未明确实际的开工日期，亦未提供相应的证据。合同约定“开工日期以监理开工令为准”，同时约定开工日期为2012年6月28日，同时又约定“因甲方原因不能按照约定的开工日期开工，甲方以书面形式�知乙方，推迟开工日期，相应顺延工期”。欧艺公司主张因志远公司原因导致实际的开工日期与合同约定的开工日期不一致，应由欧艺公司承担举证责任，欧艺公司不能提供证据证明，则应当以合同约定的日期为开工日期，即开工日期为2012年6月28日。
2、关于竣工日期。欧艺公司主张涉案工程已于2012年11月29日全部完工，志远公司为了拖延付款而拒不验收，竣工日期应以志远公司擅自使用日期为准；志远公司未经竣工验收即自2013年5月29日起将案涉房屋交付买受人，志远公司构成擅自使用，竣工日期应当是2013年5月29日。欧艺公司提供黄金家园交房明细表复印件、黄金家园业主吕振飞、郭桃生、刘晓敏等人的装修服务费、水费、垃圾清运费、装修押金、物业费收据以及黄金家园小区照片等证明志远公司将房屋交付买受人的事实。经核对，欧艺公司提供的该交房明细与志远公司提供的交房明细一致，其他证据与之相互印证，予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，双方未办理竣工验收手续，欧艺公司亦未能提供其已向志远公司提交竣工验收报告的证据，所以，竣工日期应以志远公司擅自使用日期为准。欧艺公司虽然未能提供志远公司擅自使用的直接证据，但志远公司将房屋交付买受人的证据能够间接证明志远公司擅自使用的事实。上述交房明细载明自2013年5月29日起至2013年12月30日止，志远公司将1#至5#楼中的737套房屋交付各买受人，其中1#楼最早交房日期为2013年5月29日，2#楼最早交房日期为2013年5月30日，3#楼最早交房日期为2013年6月14日，4#楼最早交房日期为2013年5月30日，5#楼最早交房日期为2013年6月3日，据此能够推定志远公司不迟于2013年5月29日占有使用1#楼，不迟于2013年5月30日占有使用2#楼，不迟于2013年6月14日占有使用3#楼，不迟于2013年5月30日占有使用4#楼，不迟于2013年6月3日占有使用5#楼。因此，认定1#楼竣工日期为2013年5月29日。
3、关于是否应当顺延工期。欧艺公司主张应当顺延工期，双方签订施工合同后，欧艺公司即做好进场施工的准备，由于志远公司组织施工不力，龙门吊、塔吊拆除时间较晚，欧艺公司的施工面无法施工；地下车库开挖面积较大且较深，使施工面的道路不畅，施工材料无法进场；合同履行期间正值雷雨季节，经常有暴风雨，由于施工工序的要求，保温层作业不能间断，否则可能出现断层等质量问题。由于欧艺公司是在外墙高空作业，所以按照规定，有五级风以上时不能作业。这些也实际影响到欧艺公司施工。由于志远公司没有提供进场作业的前提条件，加之不可抗力原因，应当顺延工期并且其已通过监理人申请了顺延工期。造成延期显然不能归责于欧艺公司，欧艺公司不构成违约。因不可抗力，即使合同有效亦不应承担违约责任。志远公司不认可欧艺公司的上述理由，主张不存在未提供施工场地、窝工等情况，房地产建设项目在施工过程中，各施工单位存在交错施工或等待施工的现象是正常的，欧艺公司作为一个专业的施工单位，在订立合同时完全应当预见到上述原因可能对施工的影响。欧艺公司所主张的天气原因，也是应当预见到的，不构成不可抗力。所以，上述两点都不能作为欧艺公司延期完工的理由。欧艺公司提供烟台田园牧歌项目管理有限公司出具的工程完工证明，证明涉案工程1#至5#楼因龙门吊、塔吊拆除时间和因挖地下车库施工面道路不畅，施工材料无法进场导致无法施工以及存在不可抗力；提供2012年9月21日建设单位、监�单位、施工单位三方的会议纪要，证明2012年9月21日，1#楼、2#楼上料口尚未封堵、2012年9月30日人货电梯才能拆除，致使欧艺公司施工面无法施工；提供2012年10月11日的会议纪要，证明至2012年10月11日，地下车库框架尚未完工，2#楼人货电梯尚未拆除，致使欧艺公司施工面无法施工、无法进料；提供2012年8月2日监理工程师通知单及回复单，证明进入夏季，经常有大风、暴雨等不可抗力原因以及施工场地排水较慢，使欧艺公司无法施工和向施工现场进料；提供2012年8月5日监理工程师通知单，证明施工现场由于地下车库开挖范围较大且较深，志远公司没有提供进入现场的条件，使欧艺公司无法进入施工现场和进料；提供2012年10月23日监理工程师通知单，证明3#至5#楼上料口未完工，造成欧艺公司无法施工；提供2012年10月8日监理工程师通知单，证明3#楼装饰构造柱重新施工，致使欧艺公司无法施工；提供2012年9月4日欧艺公司的工期延期申请，证明因下雨天气影响无法施工，申请顺延工期，监理单位予以认可的事实；提供2012年8月28日黄金家园工作联系单，证明1#至5#楼吊机尚未拆除、正在进行墙基施工、地下车库正在施工，致使欧艺公司无法施工、无法进料、无法正常使用吊篮；提供2012年11月17日的工作联系单，证明由于志远公司原因货梯拆除太晚，使欧艺公司施工工序时间不够，必须顺延工期；提供雨天明细表，证明合同履行期间的实际下雨日期，由于工序要求，雨天无法施工，属于不可抗力，期间时间应当顺延工期。原审过程中，欧艺公司申请对合理顺延工期的时间（天数）等进行鉴定，由于无法选定鉴定机构，欧艺公司撤回鉴定申请。志远公司对烟台田园牧歌项目管理有限公司出具的工程完工证明质证认为下雨、刮风不构成不可抗力；对2012年9月21日会议纪要质证认为，1#楼上料口尚未封堵及人货电梯到2012年9月30日才拆除并不能导致欧艺公司无法施工，而且仅仅只涉及1#楼、2#楼；对2012年10月11日的会议纪要质证认为，地下车库柜架尚未完工及电梯无法拆除也并不是致使欧艺公司无法施工和进料的原因，而且这仅仅只涉及到2#楼；对2012年8月2日监理工程师通知单及回复单质证认为，在施工过程中出现下雨、刮风等影响施工的天气是完全正常的，在签订合同时欧艺公司应预料到，不能作为延期完工不承担违约责任的理由和依据；对2012年8月5日监理工程师通知单质证认为，该证据与欧艺公司要证明的内容无关，该通知单是给总包单位的，无法证明欧艺公司所主张的志远公司没有提供进入现场的条件使欧艺公司无法进入施工现场和进料；对2012年10月23日监理工程师通知单质证认为，该证据仅涉及到物业�房及3#楼至5#楼，涉及到欧艺公司与总包单位之间的协调，需要欧艺公司与总包单位协调施工，与志远公司无关，不能作为欧艺公司延期完工的理由；对2012年10月8日监理工程师通知单质证认为，该证据仅能证明3#楼11至15层突出墙面装饰构造物的质量问题，与欧艺公司无关，不应该影响欧艺公司的施工过程，即使是有所影响，也仅仅是一个微小的局部部位，对欧艺公司整体施工进度无任何影响；对2012年9月4日欧艺公司的工期延期申请质证认为，对该证据的真实性无法确定，即使是真实的，欧艺公司以天气原因向监理单位提出工期顺延申请，不能作为欧艺公司延期完工而拒绝向志远公司支付逾期完工违约金的理由；对2012年8月28日黄金家园工作联系单、2012年11月17日工作联系单的真实性有异议，称未收到该工作联系单；对欧艺公司统计的雨天明细表的真实性不确认，即使�影响施工的天气方面原因，在签订合同时，欧艺公司也应当预见到，除非欧艺公司能提供证据证明出现了极其恶劣、非正常的天气，否则不能作为欧艺公司延期完工的理由。对志远公司提出异议称未收到的工作联系单，欧艺公司未提供志远公司收到该工作联系单的证据。原审法院认为，双方对工期顺延的事由和应履行的手续已在合同中做出约定，如出现应顺延工期的事由，双方应协商确定顺延工期事宜。欧艺公司向工程监理人员申请顺延工期不符合合同约定，不能提供监理人员已取得志远公司授权可以顺延工期的证据，并辩称监理人员是否取得了志远公司的授权系志远公司与监理人员之间的关系，与欧艺公司无关，没有法律依据，不予支持。欧艺公司未能提供确凿证据证明，就工期顺延问题经志远公司签证确认，欧艺公司主张顺延工期证据不足，不予支持。至于�艺公司所主张刮风、下雨等天气原因，在签订合同时，属于应当能够预见的客观事实，不构成不可抗力，欧艺公司以此主张顺延工期或免除责任，不予支持。
综上，应认定涉案工程开工日期为2012年6月28日、实际竣工日期为2013年5月29日，逾期完工335天。欧艺公司不能提供充分证据证明逾期完工的责任是志远公司造成的，也不能提供证据证明存在工期顺延的情形，欧艺公司应当承担逾期完工的违约责任。根据合同约定，每延迟一天按2000元承担违约金，欧艺公司应支付志远公司逾期完工违约金670000元。欧艺公司主张违约金过高，没有相关证据，也不符合法律规定，不予支持。
三、关于欧艺公司应否承担工程修理费用的问题。志远公司主张欧艺公司未能按照约定的施工规范进行施工，存在大量严重质量问题，虽经志远公司及监理单位多次要求，但欧�公司拒绝按施工要求和工艺流程进行返工、修理，至今质量问题未能解决，欧艺公司应承担工程修理费用。志远公司自行委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对1#至5#楼弧形窗窗下墙体及3#、5#楼垂直度、1#至5#楼外墙保温构造做法及外墙真石漆施工质量进行鉴定，该所于2013年12月30日作出编号为JD-13-212的司法鉴定意见书，志远公司以此鉴定意见书证明案涉工程存在的质量问题及修理费用。欧艺公司主张在案涉工程未经竣工验收的情况下，志远公司擅自使用后又以质量不符合约定主张权利，依法应不予支持。根据有关法律规定，建设工程竣工验收后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定�由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。本案中，志远公司在没有组织竣工验收合格的情况下，擅自将房屋交付给购买人使用，且涉案工程也不涉及地基基础和主体结构，所以志远公司又以工程存在质量问题为由，在没有实际维修的情况下，请求欧艺公司承担修复费用，不予支持。应认定涉案工程实际竣工日期为2013年5月29日，之后进入质量保修期，欧艺公司应对2013年5月29日之后出现的质量问题承担保修责任，志远公司在质量保证期内发生实际维修费用后，可另行处理。
四、关于志远公司是否拖欠欧艺公司工程款的问题。双方对欧艺公司承包的1#楼至5#楼四份合同价款均为一次性包死，总价款为11118561元，志远公司已以现金方式共支付工程款5823349元，双方又签订《补充协议》以8�房屋抵顶工程款4732214.11元，扣除5%质量保修金555928.05元，志远公司共（四份合同）欠付工程款7069.84元。在重审过程中，志远公司与欧艺公司均同意按照已付现金工程款平均分成4份，每份合同对应1份，即每份合同已付现金工程款1455837.25元，并且均同意《补充协议》中黄金家园1-2-2501号、1-2-104号房屋分别抵顶1#楼工程款555523.71元、574888.32元合计1130412.03元，予以照准。本案1#楼工程合同总价为2710599.00元，扣除质量保修金135529.95元，志远公司应支付欧艺公司工程款2575069.05元，双方认可已付1455837.25元、以房抵款1130412.03元，合计为2586249.28元。因此，本案1#楼工程中，志远公司支付工程款已经超额拨付，欧艺公司要求志远公司支付1#楼工程款的请求，不予支持。
志远公司与欧艺公司双方以房抵款协议以及双方在审理过程中的认可，都说明双方均同意以房屋抵顶�分工程款，双方签订以房抵顶工程款的协议，既是双方之间约定的一种给付工程款的方式，也是双方就如何履行原债务（工程款）而达成的新协议，独立于双方签订的建设工程施工合同而存在，至于双方如何办理房屋交接手续、产权变更登记等问题，属于以房抵款协议的履行问题，与本案建设施工合同不是同一法律关系，因此，欧艺公司反诉志远公司为其办理产权转移手续的请求，在本案中不予处理。因履行以房抵债协议而产生的纠纷可另行主张。
综上，志远公司与欧艺公司签订的建设工程施工专业分包合同合法有效，志远公司请求欧艺公司承担违约责任，应予支持。志远公司未经竣工验收即擅自使用案涉工程，又主张工程存在质量问题并在没有发生实际维修费用的情况下要求欧艺公司承担修理费用，不予支持。根据双方认可的拨付工程款以及以房抵顶工程款的数额，志远公司支付的1#楼工程款已经超额，因此，欧艺公司要求志远公司支付剩余工程款并支付利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，原审法院于2015年9月24日判决：一、泰安市欧艺工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付北京志远伟业房地产开发有限公司延期完工违约金670000元。二、驳回北京志远伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回泰安市欧艺工贸有限责任公司的反诉请求。如果泰安市欧艺工贸有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。�件受理费7980元，由泰安市欧艺工贸有限责任公司负担5250元、北京志远伟业房地产开发有限公司负担2370元；反诉案件受理费4880元，由泰安市欧艺工贸有限责任公司负担。
宣判后，上诉人欧艺公司不服，提起上诉称：一、一审法院认定涉案建设工程施工专业分包合同的招标合法有效，是适用法律错误。涉案建设项目是涉及社会公共利益、公众安全的商品住宅楼的建设项目，整个项目总投资额超过3000万元，且涉案施工合同的合同价款已超过200万元，根据《招标投标法》第三条第一项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，属于必须进行招投标才能进行发包的建设项目。对此，上诉人、被上诉人及一审法院均予以认可。一审法院仅根据被上诉人提供的2011年10月19日、20日在烟台晚报上刊登的工程招投标公告、上诉人的投标书、施工工艺、报价说明及上诉人的资质材料，就认为足以认定涉案工程经过了招投标，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》没有违反法律规定，并认定合法有效，是适用法律错误。首先，被上诉人自行办理招标，违反《招标投标法》第十二条规定的招标人需具有编制招标文件和组织评标能力的才可以自行办理招标，且应当向有关行政监督部门备案的规定。其次，被上诉人在烟台晚报上刊登招标公告，不是国家指定的报刊、信息网络或其他媒介。根据《招标投标法实施条例》第十五条规定依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。再次，被上诉人2012年4月26日召开开标会议，确定了包括上诉人在内的4家单位进行竞标谈判，而后又于2012年5月26日召开定标会议，确定涉案建设项目施工单位为上诉人。这证明上被�诉人开标以后，未进行评标。被上诉人不仅违反了《招标投标法》第四章关于开标、评标和中标的程序性规定，也违反了该法第四十三条规定的在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的规定。最后，被上诉人的评标人员组成，是由被上诉人的内部单位成员组成，违反了《招标投标法》第三十七条规定的招标人必须依法组成评标委员会，评标委员会的成员须从国务院有关部门或者省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定，且技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条规定的必须招标而未招标，也是指合法的招标行为而不是违反法律的虚假的招标行为。一审法院对虚�招标行为确认为合法有效，是适用法律错误。二、涉案《建设工程施工专业分包合同》，因承包人未取得建筑节能外墙外保温工程专业承包企业资质，依法属于无效合同。涉案《建设工程施工专业分包合同》第二条第一项也记载：本工程施工由乙方联合单位烟台兄弟保温科技有限公司（以下简称兄弟公司）承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项因违反法律、行政法规的强制性规定的规定认定无效。一审法院对无资质而承包施工的涉案施工合同却认为是合法有效，属于适用法律错误。请求：一、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一重字第1号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人请求支付延期完�违约金的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人志远公司答辩称：一、关于涉案建设工程施工专业分包合同的招标是否合法有效。首先，志远公司作为具有商品房开发资质的房地产公司，完全具有编制招标文件和组织评标能力。有关行政监督部门只对基础工程和主体工程项目办理备案，而志远公司与欧艺公司签订的外墙外保温和装饰工程，无需在行政管理部门备案且行政管理部门不受理此类工程的备案申请。其次，《招标投标法实施条例》第十五条规定是必须进行公开招标的项目的资格预审和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。而志远公司与欧艺公司诉争的外墙外保温和装饰工程非属于必须进行公开招标的工程项目。再次，志远公司是在评标后确定了包括欧艺公司在内的四家单位，并要求该四家单位在限定的时间内做出了样板；而欧艺公司最终被确定中标也是志远公司评标的结果。所以，欧艺公司主张的志远公司开标后未进行评标是与事实不符的。最后，《招标投标法》第三十七条规定的是，依法必须进行招标的项目即法定的强制招标项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的家组成，该规定并不适用于自愿招标项目。本案诉争的外墙外保温及装饰工程项目并非必须进行招标的项目。综上，志远公司完全履行招标程序，且未违反法律相关规定，欧艺公司以志远公司招标存在过错为由主张所签订的施工合同无效不能成立。二、关于《建设工程施工专业分包合同》是否因欧艺公司无建筑节能外墙外保温工程专业承包企业资质而无效。1、欧艺公司在原一审、二审及发回重审的一审中都未以该理由主张合同无效，也未向法院提供任何相关证据。但欧艺公司却在上诉状中主张一审法院未依此判决合同无效属适用法律错误，其主张显然不能成立。2、欧艺公司在涉案工程投标时即以与具有资质的兄弟公司联营的模式投标，并且施工合同也约定施工由兄弟公司承担。基于此，欧艺公司向志远公司提供了兄弟公司的资质证明、二单位的联营协议、承诺书等材料。综上所述，志远公司针对涉案工程己完全履行了招投标程序；且欧艺公司以与具有施工资质的单位联营的形式投标并履行合同，未违反法律规定。欧艺公司在未能完全履行合同应依法承担违约责任的情况下，无端地编制各种理由以逃避法律责任，明显违背民法的诚实信用原则。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，志远公司向本院提交了招投标时欧艺公司向其提供的兄弟公司的营业执照、承包范围和资质证明，欧艺公司与兄弟公司签订的《法人型联营协议书》，欧艺公司向志远公司出具的承诺书。证明兄弟公司具有外墙外保温工程专业承包三级资质，欧艺公司与兄弟公司是联营关系，欧艺公司承诺联营协议、资质证明均是真实的。志远公司认可兄弟公司有施工资质，欧艺公司投标时用了兄弟公司的资质，但质证称：对兄弟公司资质真实性无法核实，虽然是欧艺公司提供给志远公司的，但是兄弟公司提供给欧艺公司时也是复印件，欧艺公司没有核实原件。对开发区建设局的证明没有异议，恰恰证明了欧艺公司并未向志远公司提供原件。对联营协议书真实性无异议，但是该协议书只是表述了双方联营的意向书，未约定对何工程进行共同联营投标或施工，事实上两家公司没有实质上任何的联营行为，联营协议约定的内容只是互相提供资质，对施工及产生的任何问题对方都不负责任，�以名为联营根本没有实质上联营的行为和要求。对承诺书无异议，反而证明了欧艺公司并没有出具任何原件。
诉讼中，欧艺公司主张其与志远公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中并没有约定延期完工违约金。合同第12条第2.4项约定，欧艺公司不按合同约定交付工程的，每迟延一天按2000元／天承担违约责任，而不是延期完工违约金。双方合同中并未约定延期完工违约金的标准，但一审判决却直接判决给付延期完工违约金，对此判决没有任何依据，而且与双方合同约定不相符。此外，欧艺公司主张，一审判决混淆了完工日期与竣工日期，欧艺公司已经提供监理的证据证明欧艺公司完工日期是2012年11月29日。针对欧艺公司的该主张，志远公司称其诉请主张的延期完工违约金是指工程施工完毕且质量符合规定或合同约定，才能视为完工。
本院�明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是双方签订的《建设工程施工专业分包合同》的效力。
志远公司两次在《烟台晚报》上刊登涉案工程招标公告，包括欧艺公司在内的多家单位进行竞标，欧艺公司在投标时向志远公司提交了投标书、施工工艺、报价说明、营业执照、建筑业企业资质证书、山东省建筑工程质量检验测试中心对欧艺公司使用的抗裂粘结砂浆、抹面砂浆的检测报告、欧艺公司所使用建筑材料说明书及施工组织设计等相关材料，最终欧艺公司成为中标人，并与志远公司签订了涉案的《建设工程施工专业分包合同》。通过以上事实，原审法院认定涉案工程经过了招投标程序并无不当。欧艺公司主张志远公司系虚假招标，证据不足，理由不当，本院不予支持。兄弟公司�有外墙外保温工程专业承包三级资质，欧艺公司在投标时向志远公司提供了其与兄弟公司签订的《法人型联营协议书》，承诺欧艺公司与兄弟公司是联营关系。现欧艺公司以其没有相关工程专业承包企业资质为由主张合同无效，理由不当，本院不予支持。欧艺公司与志远公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。
欧艺公司主张其与志远公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中并没有约定延期完工违约金，但双方合同第12条即系对延期完工违约金内容的明确约定，故对欧艺公司的该主张本院不予采信。由于欧艺公司未能提交证据证实其已向志远公司提交了竣工验收报告等相关材料，而志远公司于2013年5月29日擅自使用涉案工程，根据《中华人民共和国建筑法》第�十一条“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，原审认定2013年5月29日为工程实际完工日期并无不当。因合同约定的竣工日期为2012年9月25日，欧艺公司不能提供证据证实存在工期顺延的情况，原审判决欧艺公司向志远公司支付延期完工违约金正确。但延期完工违约金应自合同约定的完工次日即2012年9月26日起计算至2013年5月29日，共计246天，按合同约定的每延迟一天按2000元承担违约金计算，欧艺公司应支付志远公司延期完工违约金492000元。原审法院计算延期完工违约金的天数和数额有误，本院予以纠正。
综上，�艺公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一重字第1号民事判决第三项；
二、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一重字第1号民事判决第一、二项；
三、上诉人泰安市欧艺工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人北京志远伟业房地产开发有限公司延期完工违约金492000元；
四、驳回被上诉人北京志远伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人泰安市欧艺工贸有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7980元，由上诉人泰安市欧艺工贸有限责任公司负担2762元，由被上诉人北京志远伟业房地产开发有限公司负担5218元；反诉案件受理费4880元，由上诉人泰安市欧艺工贸有限责任公司负担。二审案件受理费7980元，由上诉人泰安市欧艺工贸有限责任公司负担5860元，由被上诉人北京志远伟业房地产开发有限公司负担2120元。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一五年十二月三十日
书记员 陈蒙蒙