陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2789号
上诉人（原审被告）陕西上和商业广场有限公司，住所地西安市高新区新城科技产业园建工路9号长岭办公楼1-1号。
法定代表人苏新雷，该公司总经理。
委托代理人杨国有，陕西国友律师事务所律师。
委托代理人金恩宇，陕西国友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁锰。
委托代理人甘军，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人郭鹏，陕西合恒律师事务所律师。
上诉人陕西上和商业广场有限公司（以下简称上和公司）因与被上诉人梁锰租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2015）新民初字第01846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上和公司的委托代理人金恩宇，被上诉人梁锰及委托代理人甘军、郭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁锰原审诉称，2014年10月13日，梁锰、上和公司签订了房屋租赁合同，约定上和公司将位于公园南路9号的上和商业广场五层B5105号商铺出租给梁锰从事餐饮经营，租期自2014年10月1日起算，租赁期限为5年，总价款273066元，上和公司承诺按时提供该铺位并供应水、电、天然气等设施。梁锰签订了上和公司提供的空白的租赁合同，但该合同后上和公司收回。合同签订后，梁锰本着诚实信用原则缴纳10万元租金，但上和公司却因不具备交房条件，一再推迟交付及开业时间，商场内部天然气一直不通，排风、排烟工程仍未完工，消防工程未经验收通过，致使梁锰无法办理相关证照，无法经营。且上和公司在签订合同时明确承诺只有五层经营餐饮，其余楼层不再设餐饮服务，但合同签订后，上和公司改变业态在一、二层均设有餐饮铺位，严重损害了梁锰的利益，违反了当时对业态的承诺。另外，上和公司于2015年2月2日已将梁锰承租的B5105号商铺租给了第三人。上和公司的众多违约行为致使梁锰订立合同的目的完全无法实现，现诉至法院请求解除梁锰、上和公司双方签订的房屋租赁合同，判令上和公司向梁锰返还已付的第一年度租金10万元、支付违约金3万元并承担本案诉讼费用。
上和公司辩称，梁锰所述不实，梁锰、上和公司双方并非租赁合同关系，而是买卖合同关系，梁锰、上和公司仅就买断5年的商铺使用权达成一致，买断的期限为5年，金额为273066元，买断的起止时间以签订的合同为准，但梁锰、上和公司一直未签书面合同，只是口头成立买断合同，双方没有约定违约责任。上和公司认为双方口头成立的买断合同已经生效，但梁锰一直未付清租金，梁锰支付的10万元性质均为定金。上和公司认为因梁锰未按约定付清全部款项，其违约行为已经导致双方口头成立的买断合同解除，故上和公司有权将B5105号商铺租给了第三人。上和公司抗辩导致梁锰、上和公司合同解除的违约责任在梁锰，梁锰交纳的定金10万元不应退还，请求法院驳回梁锰全部诉请。
原审法院经审理查明，梁锰、上和公司约定梁锰买断上和公司位于西安市新城区公园南路9号上和商业广场五层B5105号商铺作经营餐饮使用，建筑面积104.22平方米，期限5年，总款项为273066元。2014年7月30日梁锰向上和公司书面申请：“本人梁锰，与2014年7月30日在和记茶世界定餐饮铺面B5105<面积104.22m2>预付50000元定金，由于资金周转紧张，特此申请赶在9月30日开业前交完余款<期间装修也不受资金影响>请公司给予方便，非常感谢。”2014年10月13日梁锰向上和公司提交的书面承诺书载明：“本人梁锰在上合(和)商业广场买断铺位B5105面积104.22m2共五年总款项为273066元已交100000元，预贷款120000元，剩余款项53066元在2014年11月30日之前付清，将此承诺如有问题由本人承担。”对此上和公司于2014年10月13日在梁锰承诺书上书面回复：“同意，给予45天付清余款，请给予办理。”2014年12月9日上和公司钟小龙副总经理召集包括梁锰在内的五楼餐饮商户开会时表示，原来告知各商户的开业时间虽然在7月，但正式通知的时间是10月1日，现在由于招商问题，预计的2014年12月5日的开业要推迟到2015年4月份，天然气目前尚未安装到位。2015年1月28日，上和公司钟小龙副总经理召集包括梁锰在内的五楼餐饮商户再次开会时表示，截至开会当天，该商场五层的天然气及排风设备还未安装完毕，尚需时间进行施工。2015年2月2日，上和公司将本案所涉的B5105号商铺出租给案外人宋明，并签订了租赁合同。但上和公司一直未通知梁锰其双方合同已经解除。2015年3月27日，梁锰向上和公司发出退铺要求声明，载明“该商铺承租合同2014年10月13日签订后，你方多次无故拖延合同中双方约定的交付商铺日期，截止目前已单方面违约延迟交付长达5个多月，鉴于你方上述严重损害我方利益，违反双方租赁合同约定条款。现在我方根据有关法律法规的规定和合同中约定的违约责任的相关内容，要求解除双方签订的商铺租赁合同，由你方返还我方支付的实际款项，并同时承担相应的违约责任。请你方在收到我方书面送达的此声明之日起三个工作日内给予我方书面答复！”庭审中，梁锰、上和公司均认可本案涉诉商铺上和公司未实际交付梁锰，同时上和公司亦自认其在解除与梁锰之间的合同后从未告知梁锰。
原审法院经审理认为，关于梁锰、上和公司之间的合同性质问题，上和公司认为租赁和买断的区别仅在于梁锰转租时是否需要经过上和公司同意，从双方约定的合同内容来看，梁锰主张双方为租赁合同关系并无不妥。上和公司自认梁锰根据合同取得的是商铺的使用权而非所有权，其仅因“买断”二字主张双方为买卖合同关系，既无证据证明亦不符合市场交易规律，不予采信。梁锰、上和公司之间订立的系房屋租赁合同，双方约定上和公司将位于公园南路9号的上和商业广场五层B5105号商铺出租给梁锰从事餐饮经营，租赁期限为5年，总价款273066元，虽然梁锰、上和公司对合同的起算日期说法不一，但均认可该合同已经成立并生效，对此予以认可。关于上和公司认为梁锰未按约定缴纳全部租金即构成违约一节，梁锰数次向上和公司申请迟延交付剩余租金，上和公司表示书面同意。此外，上和公司在书面同意梁锰迟延交付租金的宽限期届满之后，在召集五楼餐饮商户开会时通知了梁锰，2014年12月9日及2015年1月28日的会议中，上和公司钟小龙副总经理点名时还特别提及梁锰，并向梁锰在内的五楼餐饮商户告知商场情况，上和公司的上述做法应视为上和公司以实际行为同意梁锰迟延交付租金，梁锰未付清租金并未导致双方合同因此解除。2015年2月2日，上和公司将本案所涉的B5105号商铺出租给案外人宋明且之后进行了交付，但上和公司一直未通知梁锰。2015年3月27日，梁锰发出退铺要求声明明确要求上和公司给予书面答复，但上和公司仍未将合同解除一事告知梁锰。上和公司一直未将本案涉诉商铺实际交付梁锰，现上和公司已将该商铺交付案外人宋明使用，上和公司的行为致使梁锰、上和公司之间的合同已经无法实际履行，故梁锰请求解除合同于法有据，依法予以支持。关于梁锰交付上和公司10万元的性质问题，上和公司因收款收据上为铺位定金而主张该10万元全部为定金，但该两张收款收据均系上和公司出具，且合同约定的总价款仅为273066元，梁锰分两次共缴纳10万元定金既不符合法律规定也不符合日常交易习惯。梁锰主张10万元均为租金，虽其自认2014年7月30日交付的5万元是定金，但在2014年10月13日其第二次交纳5万元时，双方已经合意将之前作为定金交纳的5万元转变成租金性质，连同2014年10月13日新交纳的5万元其共计向上和公司交纳租金10万元，有上和公司书面回复的“同意”为证。梁锰主张有收款收据、申请、承诺书为证，予以采信，故梁锰交付上和公司10万元的性质应为租金。合同解除后，上和公司应将收取的梁锰房屋租金10万元返还梁锰。因上和公司未与梁锰解除合同就将商铺出租给他人，故梁锰请求上和公司承担违约责任有事实和法律依据，依法予以支持。梁锰无证据证明双方约定违约金条款，故该违约责任应按梁锰的实际损失计算，以梁锰实际交纳的租金为准依法认定梁锰损失。（2014年7月30日梁锰交付第一笔5万元的损失计算方式：以5万为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率6%计算，计算期间为自2014年7月30日起至2015年12月29日止，共计4250元；2014年10月13日梁锰交付第二笔5万元的损失计算方式：以5万为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率6%计算，计算期间为自2014年10月13日起至2015年12月29日止，共计3639.73元；以上两笔损失合计7889.73元。）据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告梁锰与被告陕西上和商业广场有限公司订立的位于西安市新城区公园南路9号上和商业广场五层B5105号商铺的租赁合同。二、被告陕西上和商业广场有限公司于本判决生效后十日内返还原告梁锰租金100000元并赔偿原告梁锰损失7889.73元。三、驳回原告梁锰其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3000元，由原告梁锰承担400元，被告陕西上和商业广场有限公司承担2600元。
宣判后，上和公司不服，向本院提起上诉称，本案中从头到尾一直是梁锰违反承诺，上和公司已经多次给予了宽限时间，但梁锰一直无法履行自己的承诺，应当自行承担违反承诺的损失；梁锰买断商铺的目的不是为了自己进行经营，而是出于投机心理，想趁招商初期买断商铺价格较低且有较大优惠的时，先行买断商铺后再行转租，好获取租金差额，但是因其自有资金有限，需要向贷款才能买断商铺经营权，在其无法筹到资金后，为减少自己的损失，故提起诉讼，其目的明显是将本应当由其承担的经营投机风险转嫁上和公司；对一审法院将梁锰缴付10万元全部认定为租金，上和公司不能认同。请求：撤销原判，发回重审；判令对方承担本案全部诉讼费用。
梁锰辩称，对方所说的宽限期不存在，上和公司老总亲自表述房子有问题，梁锰是看房屋有无好转的可能，合同是由于上和公司违约在先才造成的合同解除。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，梁锰与上和公司虽未签订书面租赁合同，但按照双方约定的内容，双方形成租赁合同法律关系。上和公司主张梁锰未按约定缴纳全部租金构成违约，原审法院查明梁锰数次向上和公司申请迟延交付剩余租金，上和公司书面表示同意，上和公司在书面同意梁锰迟延交付租金的宽限期届满之后，在召集五楼餐饮商户开会时通知了梁锰，并向梁锰在内的五楼餐饮商户告知商场情况，2015年2月2日，上和公司将本案所涉的B5105号商铺出租给案外人宋明，之后进行了交付，至此，梁锰与上和公司之间的合同已经无法履行，梁锰请求解除合同，原审法院予以支持，并无不当。为履行租赁协议，梁锰交付上和公司10万元，因天然气未安装到位，租赁场地梁锰尚未使用，合同解除后，上和公司应返还梁锰前述款项。梁锰主张上和公司承担违约责任，因梁锰、上和公司均存在违约行为，故相互不再承担违约责任。原审判决第一项、第三项应予维持，第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持西安市新城区人民法院（2015）新民初字第01846号民事判决第一项、第三项；
二、变更西安市新城区人民法院（2015）新民初字第01846号民事判决第二项即“被告陕西上和商业广场有限公司于本判决生效后十日内返还原告梁锰租金100000元并赔偿原告梁锰损失7889.73元”为：陕西上和商业广场有限公司于本判决生效后十日内返还梁锰租金100000元。
一审案件受理费3000元，梁锰已预交，由梁锰负担600元，由陕西上和商业广场有限公司负担2400元；二审案件受理费3000元，陕西上和商业广场有限公司已预交，由陕西上和商业广场有限公司负担2400元，由梁锰负担600元。陕西上和商业广场有限公司应负担的款项于本判决生效后十日直接给付梁锰。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
代理审判员 师 婷
代理审判员 同江龙
二〇一六年五月十一日
书 记 员 邢尖尖