河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民二终字第109号
上诉人（原审被告）：河北任柱担保有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区槐安东路***号金源商务广场2-1505。
法定代表人：田军波，该公司董事长。
委托代理人：张新霞，该公司总经理。
委托代理人：王文圣，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：河北张家口宣泰农村商业银行股份有限公司。住所地：河北省张家口市宣化区宣府大街**号。
法定代表人：王万礼，该公司董事长。
委托代理人：张文河，河北天权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家口宣化蓬达冶金设备制造有限公司。住所地：河北省张家口宣化开发区长远路东。
法定代表人：赵建军，该公司经理。
上诉人河北任柱担保有限公司（以下简称任柱公司）因与被上诉人河北张家口宣泰农村商业银行股份有限公司（以下简称宣泰商行）、张家口宣化蓬达冶金设备制造有限公司（以下简称蓬达公司）银行承兑汇票协议纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2015）张商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵国栋任审判长，代理审判员鲍立斌、张建岳参加评议的合议庭，杨杰担任本案书记员，郝赛杰担任庭审记录，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人任柱公司的委托代理人张新霞、王文圣，被上诉人宣泰商行的委托代理人张文河，到庭参加诉讼。被上诉人蓬达公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月28日，蓬达公司因业务需要，向宣泰商行申请签发4000万元的银行承兑汇票，期限六个月，敞口部分2000万元，敞口部分由任柱公司提供连带责任担保。2014年12月31日，宣泰商行与蓬达公司签订了编号为4951520147的《银行承兑协议》，该协议主要约定：“出票日期为2014年12月31日，到期日期为2015年6月30日，出票人蓬达公司于汇票到期日前将应付款足额交存承兑行。蓬达公司按汇票金额的50%存入保证金账号，对汇票金额与保证金差额部分提供保证担保，未经承兑行同意，蓬达公司不得将其资产抵押给他人或为他人提供保证担保。蓬达公司涉及重大经济纠纷或财务状况恶化等，使宣泰商行债权实现受到严重影响或威胁的，宣泰商行有权要求蓬达公司提前交付足额票款或从蓬达公司在宣泰商行处的其它存款账户中扣划票款。承兑到期日，承兑行无条件支付款项，如到期日之前蓬达公司不能足额交付款项，承兑行有权从保证金账户及蓬达公司在承兑行所有存款账户上扣划。扣划后仍不足部分的票款转作蓬达公司的逾期贷款，按照有关规定计收利息”。上述协议签订当日，宣泰商行即向蓬达公司签发并交付了票号分别为23598043、23598044、23598045、23598046的四张银行承兑汇票，每张1000万元，共计4000万元。
2014年12月31日，任柱公司与宣泰商行签订了《银行承兑汇票承兑保证书》，任柱公司自愿为蓬达公司与宣泰商行签订的《银行承兑协议》中4000万元的银行承兑汇票提供如下保证：一、担保的范围为承兑金额2000万元及手续费、垫款逾期利息和宣泰商行实现本项担保债权的各项费用；二、担保方式为连带责任担保；三、保证期间自保证书生效之日起至银行承兑汇票到期日后两年止；四、在保证期间内，如任柱公司未能向宣泰商行足额交存到期票款，使宣泰商行不能对收款人或持票人支付款项时，或者由宣泰商行先行垫付款项，将汇款垫款转为蓬达公司逾期贷款后，可直接向任柱公司索偿，由任柱公司无条件向宣泰商行支付本保证书保证范围内的索赔金额。宣泰商行可从任柱公司开立任何账户的存款中予以扣划；五、本保证书的效力独立于被担保的《银行承兑协议》及其项下的银行承兑汇票，《银行承兑协议》及其项下的银行承兑汇票无效不影响本保证书的效力。
2015年6月30日，四张承兑汇票到承兑日期时，蓬达公司、任柱公司未将敞口部分2000万元足额向宣泰商行支付，宣泰商行遂从蓬达公司保证金账户将保证金2000万元进行了扣划，从任柱公司三个账户中，分别扣划了3364548.33元、375000元、3047000元，合计6786548.33元。
宣泰商行将票号分别为23598043、23598044、23598045、23598046的四张银行承兑汇票交付蓬达公司后，蓬达公司即将上述银行承兑汇票进行了背书转让。2015年6月14日，高邑县农村信用合作联社向宣泰商行托收了票号为23598046的银行承兑汇票，宣泰商行于2015年6月30日进行了兑付；2015年6月15日，行唐县农村信用合作联社向宣泰商行托收了票号为23598044的银行承兑汇票，宣泰商行于2015年7月3日进行了兑付；2015年6月30日，衡水银行股份有限公司向宣泰商行托收了票号为23598043、23598045的两张银行承兑汇票，宣泰商行于2015年6月30日进行了兑付。
另查明，2015年1月28日，宣泰商行在签发并交付了本案涉及的四张承兑汇票后，因蓬达公司未能向任柱公司提供张家口市京仪钰龙机械制造有限公司有效的反担保，任柱公司和蓬达公司协商后，将票号为23598046的银行承兑汇票暂时交宣泰商行保管，并约定待蓬达公司提供充足担保物及签署相关合同与登记后，再经任柱公司和蓬达公司双方同意后，以书面形式通知宣泰商行将票号为23598046的银行承兑汇票交至蓬达公司。未经任柱公司和蓬达公司同意，宣泰商行不得将上述汇票交至第三方。2015年2月14日，任柱公司和蓬达公司共同向宣泰商行下发了通知，同意宣泰商行将上述汇票发放给蓬达公司。
宣泰商行一审起诉，请求判令：1、由任柱公司和蓬达公司向宣泰商行支付垫付款13213451.67元及利息（从2015年7月1日起，按日万分之五的利率计算，至实际给付之日）；2、本案宣泰商行支付的律师费26万元；3、案件受理费、保全费由任柱公司和蓬达公司负担。
原审法院认为：本案是因宣泰商行与蓬达公司之间签订《银行承兑协议》后，由于蓬达公司经营状况恶化，厂内设备等被债权人哄抢一空，陷入了债务纠纷之中，宣泰商行依照《银行承兑协议》的约定，向蓬达公司主张足额支付票款而引起的纠纷，应属于民法上非票据关系中的资金关系，因此本案应为银行承兑汇票协议纠纷，而非立案案由票据纠纷。
对于宣泰商行与蓬达公司签订的《银行承兑协议》和宣泰商行与任柱公司签订的《银行承兑汇票承兑保证书》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，依法应认定为有效。现根据庭审查明事实可知，宣泰商行已依约向蓬达公司履行了出票、放款的义务。但票据到期后，蓬达公司未于2015年6月30日前，履行敞口部分2000万元的还款义务，任柱公司也未履行相应的保证责任，属于违约行为，应承担违约责任。因此，宣泰商行于2015年6月30日依据《银行承兑协议》第六条、《银行承兑汇票承兑保证书》第四条的约定，将蓬达公司在保证金账户的2000万元，和任柱公司三个账户中6786548.33元进行扣划的行为，应予以支持。对于扣划后仍不足部分13213451.67元，依据《银行承兑协议》第六条的约定，应转为蓬达公司的贷款，计收利息。因此，对于宣泰商行主张应由蓬达公司向其支付垫付款13213451.67元及其利息的观点应予以支持。
因涉案承兑汇票分别于2015年6月30日兑付3000万元、7月3日兑付1000万元，因此应从宣泰商行兑付完毕的次日起，即2015年7月1日和7月4日分别计息。因《银行承兑协议》第六条约定按照有关规定计收利息，而宣泰商行主张按日万分之五的利率计息的观点，高于中国人民银行公布的银行同期贷款利率，违反了协议约定。因此，利率应以中国人民银行公布的银行同期贷款利率为准。故，利息应为：按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率为准，以3213451.67元为基数（2015年6月30日兑付了3000万元，扣划后尚欠3213451.67元），从2015年7月1日起，计算至本判决生效之日止；以1000万元为基数（2015年7月3日兑付了1000万元），从2015年7月4日起，计算至本判决生效之日止。
不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有证据证明对方已丧失或可能丧失履行债务的能力，在对方未恢复履行能力或提供担保之前，可以中止履行合同义务。本案中，宣泰商行起诉时已将涉案银行承兑汇票向蓬达公司进行了签发，其起诉的原因主要是因蓬达公司经营状况恶化，厂内设备等被债权人哄抢一空，陷入了债务纠纷之中。也就是说，宣泰商行起诉时宣泰商行的义务已履行完毕，不存在任柱公司和蓬达公司所述的先履行抗辩权的事由，宣泰商行也已无法中止履行合同。且，在本案审理过程中，宣泰商行已将涉案的四张银行承兑汇票兑付完毕。故，蓬达公司、任柱公司的上述观点，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
对于任柱公司是否应承担连带保证责任的问题，因其与宣泰商行签订有《银行承兑汇票承兑保证书》，该保证书的内容和任柱公司的身份符合《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条的规定。因此，任柱公司应对蓬达公司欠付宣泰商行的款项承担连带保证责任，其承担连带保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，可以向蓬达公司进行追偿。对于任柱公司承担连带保证责任后，可向蓬达公司追偿的范围，因任柱公司担保范围为敞口部分的2000万元及手续费、垫款逾期利息和宣泰商行实现本项担保债权的各项费用，现宣泰商行已从任柱公司账户划走了6786548.33元，用于支付蓬达公司尚欠的敞口部分。因此，2015年6月30日，宣泰商行从任柱公司账户扣划的6786548.33元，转为蓬达公司对任柱公司的欠款。对于宣泰商行已从任柱公司扣划的6786548.33元，任柱公司有权向蓬达公司进行追偿。对于扣划6786548.33元后，蓬达公司仍拖欠的13213451.67元及其利息，在任柱公司承担连带保证责任后，可向蓬达公司进行追偿。
对于任柱公司辩称的，宣泰商行知晓蓬达公司经营状况恶化后，怠于行使自己权利，任柱公司应免除担保责任的观点，因任柱公司是2015年3月11日向宣泰商行发的告知函。宣泰商行接函后，于2015年3月26日向原审法院提起民事诉讼，并申请财产保全。由此可知，宣泰商行并未怠于行使权利，任柱公司的上述观点无事实和法律依据，应不予支持。对于任柱公司辩称的，宣泰商行在未经任柱公司和蓬达公司同意的情况下，私自将票号为23598046的银行承兑汇票交付给蓬达公司，恶意加大了担保人责任，担保人应免除担保责任的观点，因2015年1月28日，蓬达公司、任柱公司通知宣泰商行暂时保管票号为23598046的银行承兑汇票后，又于2015年2月14日通知宣泰商行同意将票号为23598046的银行承兑汇票发放给蓬达公司，并非是宣泰商行私自进行的发放。因此，对任柱公司的该观点，不予支持。对于任柱公司辩称的，宣泰商行提供的2015年2月14日的《通知》超过了举证期限，应不予采信的观点，因该通知的内容直接影响了本案对事实的认定，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条的规定，原审法院对该证据依法予以采信，对任柱公司的上述观点不予支持。对于蓬达公司辩称的票号为23598046的银行承兑汇票，在宣泰商行保管期间就已向其发放的观点，因蓬达公司未提供相关证据证明其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，蓬达公司应承担举证不能的不利后果，故对蓬达公司的上述观点，原审法院不予支持。
对于宣泰商行主张的律师费26万元是否应由任柱公司和蓬达公司负担的问题，因1、宣泰商行与蓬达公司签订的《银行承兑协议》并未对该费用进行约定，故蓬达公司对宣泰商行花费的律师费不应承担支付义务；2、虽然宣泰商行与任柱公司签订的《担保合作协议书》第六条约定：任柱公司对被担保人与宣泰商行签订主合同项下的所有债务以及原告为实现债权的一切费用提供连带责任担保；《银行承兑汇票承兑保证书》第一条约定：担保范围为承兑金额2000万元及手续费、垫款逾期利息和实现本项担保债权的各项费用。但由于，上述约定中的“一切费用”、“各项费用”是否包含宣泰商行为实现债权花费的律师费用并未明确。而律师费并不是宣泰商行主张债权所必须发生的费用。因此，原审法院认为任柱公司不应承担上述律师费用。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款、第一百零二条之规定，判决如下：一、蓬达公司于本判决书生效之日起十日内给付宣泰商行承兑汇票垫付款13213451.67元及其利息（按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率为准，分别以3213451.67元为基数，从2015年7月1日起，计算至本判决生效之日止；以1000万元为基数，从2015年7月4日起，计算至本判决生效之日止）；二、任柱公司对蓬达公司的上述垫付款本息承担连带清偿责任，其清偿后有权向蓬达公司进行追偿；三、对于宣泰公司已从任柱公司账户扣划的6786548.33元，任柱公司有权向蓬达公司进行追偿；四、驳回宣泰商行的其他诉讼请求。如果蓬达公司、任柱公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136800元、保全费5000元，由蓬达公司、任柱公司共同负担。
上诉人任柱公司主要上诉称：1、根据任柱公司与宣泰商行签订的《担保合作协议书》的约定，任柱公司承担担保责任是有前提条件的，即蓬达公司不能按期归还贷款本息和宣泰商行应于逾期日起5个工作日内书面通知任柱公司。然而，宣泰商行起诉之日尚未到蓬达公司的还款日，且宣泰商行没有按照约定及时通知任柱公司。同时，在宣泰商行起诉时，四张承兑汇票没有全部承兑完毕。因此任柱公司承担担保责任的条件尚未成就。2、宣泰商行没有对蓬达公司的经营状况、盈利能力以及款项用途等信息没有全面核实、尽职调查，未能及时防控风险。因此，宣泰商行应对其过错承担责任。3、2015年1月28日，任柱公司和蓬达公司将票号为23598046的银行承兑汇票交宣泰商行保管，并约定通知宣泰商行后，宣泰商行才能将该票交付给蓬达公司。但是，在任柱公司和蓬达公司向宣泰商行发出通知之前，宣泰商行就已将上述汇票交付给了蓬达公司。蓬达公司在原审庭审时，对此事时予以认可。宣泰商行的此做法属于加重任柱公司的担保责任。4、任柱公司于2015年3月11日向宣泰商行发出蓬达公司陷入债务危机的《告知函》后，宣泰商行未采取有效的救济措施，宣泰商行于2015年3月26日才向人民法院起诉，致使其损失进一步扩大。因此，宣泰商行对其损失应自行承担。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决第二项、第三项，驳回宣泰商行对任柱公司的诉讼请求；2、全部诉讼费用由宣泰商行和蓬达公司负担。
被上诉人宣泰商行主要答辩称：1、4000万元的银行承兑汇票已经成对完毕，且蓬达公司的经营状况严重恶化。因此，任柱公司承担保证责任的条件已经成就。2、银行不可能对蓬达公司所有的经营状况和企业自身状况进行全面监管，银行对蓬达公司已经进行了相应的审查，不存在过错。3、银行是在接到蓬达公司和任柱公司的通知后，才将票号为23598046的银行承兑汇票交付给蓬达公司。4、银行在得知蓬达公司经营严重恶化后，于2015年3月10日向张家口市中级人民法院申请了财产保全，张家口中级人民法院于2015年3月26日立案审理本案。因此，银行不存在待遇行使权利的情形。综上，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人蓬达公司未到庭，提交的书面答辩意见为：任柱公司的上诉理由符合法律规定，本案应发回重审。
本院经审理，除确认原审法院查明的事实外，另查明：1、宣泰商行（甲方）和任柱担保公司（乙方）于2014年6月19日签订了《担保合作协议书》，主要内容为：“……乙方对被担保人与甲方签订的主合同项下的所有债务以及甲方为实现债权的一切费用提供连带责任担保……乙方提供担保的被担保人不能按约定期限归还贷款本息时，甲方应于逾期日起5个工作日内书面通知乙方……乙方未主动代偿的，甲方将暂停与乙方合作并有权直接扣划乙方任一账户资金用于偿还被担保人的到期债务。扣划不足部分由乙方继续按保证合同履行保证责任……出现下列情况之一，乙方不承担担保责任：甲方允许被担保人转让债务未经乙方书面同意；甲方允许被担保人变更主合同未经乙方同意；甲方允许被担保人延长偿还期限而未经乙方书面同意；甲方与被担保人双方串通，采取欺诈手段骗取乙方提供担保……”；2、任柱公司于2015年3月11日向宣泰商行发出《告知函》，向宣泰银行说明蓬达公司经营严重恶化，其法定代表人及高管已失联的情况，任柱公司在二审庭审中认可宣泰银行已与任柱公司就蓬达公司经营严重恶化的相关问题进行了沟通；3、票号为23598046的承兑汇票没有记载背书时间。
本院认为：蓬达公司没有提起上诉，因此本院对于其要求将本案发回重审的主张不予审理。
本案争议的主要问题为：1、任柱公司承担保证责任以及扣划任柱公司存款的条件是否成就；2、宣泰商行交付票号为23598046的承兑汇票时，是否存在过错，导致损失扩大；3、宣泰商行是否存在监管不力和怠于行使权利的情形。
关于任柱公司承担保证责任以及扣划任柱公司存款的条件是否成就的问题。任柱公司认为其承担保证责任的条件不成就的原因主要为：1、宣泰商行起诉的时间早于蓬达公司还款的时间；2、宣泰商行没有按照《担保合作协议书》的约定，提前通知任柱公司。本案中，任柱公司于2015年3月11日向宣泰商行发出《告知函》，说明了蓬达公司经营严重恶化，其法定代表人及高管已失联的情况。因此，根据《银行承兑协议》的约定，宣泰商行有权提前向蓬达公司主张权利。《银行承兑协议》约定“承兑到期日，承兑行无条件支付款项”，也就是说宣泰商行向蓬达公司开出承兑汇票后，宣泰银行就必须进行兑付。因此，宣泰商行向人民法院起诉时，虽然涉案汇票还未到期，但在蓬达公司经营严重恶化的情况下，宣泰商行也可要求任柱公司承担保证责任，并在汇票到期（2015年6月30日）后，根据《银行承兑汇票承兑保证书》第4条“如出票人未能向贵行足额交存到期票款，使贵行不能对收款人或持票人支付款项时，或者在贵行先行垫付款项，将汇款垫款转为出票人逾期贷款后，可直接向任柱公司索偿……贵行可直接从任柱公司及他行开立的账户中的存款予以扣划”的约定，从任柱公司的账户中扣划存款。任柱公司已与宣泰商行就蓬达公司经营严重恶化的相关问题进行了沟通，且《担保合作协议书》并未将是否通知任柱公司承担保证责任作为是否免除保证责任的条件。因此，宣泰商行向任柱公司主张权利，扣划任柱公司存款的条件已经成就。
关于宣泰商行交付票号为23598046的承兑汇票时，是否存在过错，导致损失扩大的问题。2015年2月14日，蓬达公司和任柱公司于向宣泰商行发出将票号为23598046的承兑汇票交付给蓬达公司的通知。任柱公司主张宣泰银行在2015年2月14日前就将上述汇票交给了蓬达公司，但除蓬达公司自认外，没有提供其他证据予以证明。前述汇票没有记载背书时间，根据《中华人民共和国票据法》第二十九条第二款“背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书”之规定，未记载背书时间并不违反禁止性规定。因此，任柱公司仅凭蓬达公司的自认，不足以证明宣泰银行在2015年2月14日之前将前述汇票交付给蓬达公司。同时，即使宣泰商行在2015年2月14日前将前述汇票交付给蓬达公司，但任柱公司和蓬达公司于2015年2月14日向宣泰商行发出了交付通知。因此，无论宣泰商行是否提前交付，事实上均不损害任柱公司的合法权益。故，本院对任柱公司认为宣泰商行提前将票号为23598046的承兑汇票交付给蓬达公司，导致损失扩大的主张不予支持。
关于宣泰商行是否存在监管不力和怠于行使权利的情形的问题。《担保合作协议》和《银行承兑汇票承兑保证书》未将宣泰商行是否对蓬达公司尽到监管义务作为是否免除担保责任的条件。故，任柱公司以宣泰商行未尽监管义务为由，要求免除担保责任没有合同依据。涉案汇票早已签发，宣泰商行已无法阻止汇票的兑付，宣泰商行在2015年3月11日收到任柱公司告知蓬达公司经营状况严重恶化、蓬达公司的法定代表人和高管失联的通知后，就及时与任柱公司进行协商，并于2015年3月24日向人民法院提起诉讼。故，宣泰商行不存在怠于行使权利的情形。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费136800元，由河北任柱担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
代理审判员 鲍立斌
代理审判员 张建岳
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 杨 杰