内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）内0302民初3153号
原告(反诉被告)刘树林，男，汉族，1950年12月14日生，乌海市运输公司退休职工，住乌海市。
委托代理人刘彩红，女，汉族，1977年11月3日生，恒泰证券乌海营业部职工，住址同上。
被告(反诉原告)内蒙古神华置业集团有限公司。
地址乌海市乌达区巴音赛西街8号。
法定代表人陆克俊，董事长。
委托代理人党金贵，内蒙古锐信律师事务所律师。
委托代理人董末，内蒙古锐信律师事务所律师。
原告(反诉被告)刘树林与被告(反诉原告)内蒙古神华置业集团有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)刘树林及其委托代理人刘彩红，被告(反诉原告)内蒙古神华置业集团有限公司的委托代理人党金贵、董末到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告(反诉被告)向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告逾期交房损失27万元(2012年9月24日-2014年12月30日计27个月)；2、请求依法判令被告向原告交付回迁房，位于海勃湾区祥泰家园5号楼连体单元1、2层4号商铺一套，面积共计160平米，一层面积93平米，二层面积67平米；3、请求依法判令被告从根本上违约侵权，擅自变更约定好的商铺房屋面积设计计划，导致结构发生变化，被告交付商铺房屋实际面积为：一层72.33平米，二层86.44平米，严重违约，造成原告严重经济利益损失，恳请判令依照原、被告双方约定协议中第2条”多一平米给被拆迁人给开发商补偿3500元，少一平米开发商给被拆迁人补偿10万元”的约定，赔付原告补偿金共计1791025.00元；4、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告2011年3月20日签订房屋拆迁补偿安置协议，约定原告位于乌海市海勃湾区桌子山东街二街坊1-3号的房屋拆迁，并以产权调换方式补偿给原告位于祥泰家园小区公园南路南5号连体单元1、2层4户商用房屋一套，面积为160平米，一层面积为93平米，二层面积为67平米。原告已于2011年3月23日以前搬迁完毕，被告承诺于过渡期18个月届满后交房，逾期每月应支付10000元。然而，被告未约定时间交房。原告于2015年1月才在乌海日报上看到被告2014年12月30日发布的拟交房通知，遂与被告进行交涉。但被告向原告展示的拟交房屋与约定面积不符，被告不仅拒绝向原告交付约定面积的房屋，还拒绝赔偿因逾期交房给原告造成的损失。被告的违约行为给原告的生产经营造成严重影响，原告无奈之下只得提起诉讼。恳请人民法院判如所请，以维护原告的合法权益。
被告(反诉原告)辩称，本案中，原告与答辩人签订的《拆迁安置补偿协议》、《双方协议》中均没有明确约定交房日期，仅约定了过渡期18个月。而过渡期满不等于交房时间。依据合同法相关法规定，交房日期应当为2014年12月30日答辩人在乌海日报上发布交房公告之日。故答辩人无需向原告承担任何逾期交房的损失。如果原告能够提出充分的证据证明答辩人应当向其承担逾期交房的违约损失，也必须确定原告因该违约行为受到的实际损失是什么。本案中，原告起诉要求答辩人按照双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议》中”逾期每月一万元”的约定向其支付逾期交房损失。第一，”逾期每月10000元”的约定是笔误，所有祥泰家园小区的回迁户在该协议上约定的均是逾期每月1000元。第二，即使笔误成为既定事实，该约定属于约定违约金明显过高，我方有权请求法院降低违约金数额。
关于面积差额损失的问题。本案中，答辩人实际建成的商铺上下面积与《双方协议》中约定的面积不符这一结果并不是由于答辩人自身的原因导致的。是由于新的《住宅设计规范》开始实施，签订合同时的图纸不符合新规定，设计图纸必须变更导致的，由于设计图纸依据的法律发生变化导致之前已经通过审查的图纸需要重新设计，这不是答辩人主观能够控制的因素，系不可归责于当事人双方的事由，应当属于签订合同当时不能预见、不能避免的不可抗力因素。因此不应当由答辩人承担面积差额损失。其次，即使原告能够证明应当由答辩人承担面积差额损失，且人民法院予以支持，答辩人认为《双方协议》中”除去+3-3㎡外，与协议中上下面积一样，多一平米被拆迁人给开发商补偿3500元，少一平米开发商给被拆迁人补偿10万元”的约定属于违约金约定明显过高。该条款明显可以看出原告与答辩人之间权利义务严重不对等。故答辩人要求将该条约定的违约金予以降低，缩短双方赔偿金额的差距。而降低的标准必须要参照原告因此造成的实际损失。为此答辩人向法庭提交了针对案涉房屋的《房屋售价鉴定申请书》，请求法院委托专门的评估鉴定机构对诉争的房屋售价进行鉴定，以此确认原告的实际损失，便于答辩人在该基础上降低违约金。
依据原告与答辩人签订的两份《房屋拆迁补偿安置协议》，原告受领本案诉争商铺还需缴纳337459元的房屋差价款，答辩人要求原告将上述款项缴纳完毕后才可以受领房屋。本案中原告的诉讼请求载明”如果原告交付所交付房屋面积与合同约定不符，按照本诉讼请求第3条判决”，该请求明显属于”选择性诉讼请求”，具有不确定性。违反了《民事诉讼法》第一百一十九条”起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；......”之规定，该规定中所指”具体的”，应该理解为文字表述清楚、内容确定、意思明白无歧义，而原告提出的诉讼请求具有选择性，内容并不确定。综上，原告的诉讼请求缺乏证据证明、缺乏事实及法律依据，恳请法院查明案件事实后依法作出裁判。
被告(反诉原告)向本院提出反诉请求：1、判令将被告刘树林与神华房地产公司于2011年3月20日签署的《房屋拆迁补偿安置协议》第4条约定的”过渡期18个月，逾期每月10000元”的违约金降低到1768元每月（计算方法：正常过渡期补偿款1360×130%=1768元/月）；2、判令将被告刘树林与神华房地产公司于2011年3月20日签署的《双方协议》第2条中约定的”多一平方米被拆迁人给开发商3500元，少一平方米拆迁人给被拆迁人10万元”的违约金降低到”少一平米拆迁人给被拆迁人4550元”（计算方法3500×130%=4550元）；3、判令被告刘树林向原告支付房屋差价款337459元；4、判令被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2009年5月18日，神华房地产公司取得了乌拆字（2009）第7号《房屋拆迁许可证》，被依法许可开发”祥泰家园”项目，占地面积20594m2，拆迁期限为2009年5月18日到2010年12月31日。乌海市建设委员会所发的乌建委拆字（2009）20号《关于祥泰家园小区建设项目房屋拆迁的公告》规定：”拆迁范围东至贵顺源；南至通达小区；西至公园南路；北至卓子山东街范围内的房屋及构筑物。......实行货币补偿的，权属证明标为住宅的房屋，依据公布的被拆迁区域房屋市场平均价格及《乌海市城区拆迁住宅房屋估价修正办法》确定被拆迁房屋的补偿价格（有关部门公布的该区域住宅房屋市场参考价：2100元/㎡）。”被告刘树林的房屋位于海勃湾区桌子山东街二街坊1-3#，属于拆迁范围内，为了不延误拆迁进程，神华房地产公司出于无奈与被告刘树林签订了《房屋拆迁补偿安置协议》及《双方协议》，约定了”过渡期18个月，逾期每月10000元”、和”多一平方米被拆迁人给开发商3500元，少一平方米拆迁人给被拆迁人10万元”的过分高于正常补偿的违约金。现依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，提起反诉，请依法判如所请。
针对被告(反诉原告)的反诉请求，原告(反诉被告)辩称，请求法院驳回被告（反诉原告）第一项、第二项变更违约金的诉讼请求。双方签订的房屋拆迁合同合法有效。对反诉原告新增加的诉讼请求337459元也不认可，回迁协议我们签订了二份，一份是商铺，另一份是住宅，住宅也没有受领，本案起诉的是商铺的纠纷，商铺我们欠被告222634元，住宅被告欠我们的钱，相互抵顶我们应该再给被告114825元。
协议中”多一平米被拆迁人给开发商补偿3500元，少一平米开发商给被拆迁人补偿10万元”是价格约定而非违约金条款。面积不符是导致案件发生的根本原因，后面约定的”补偿方式”是就”面积不符”双方约定的解决方案，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用于法律若干问题的解释》第十四条的规定”出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定不符，合同有约定的，按照约定处理”，《双方协议》里约定的”补偿方式”是处理方式。《双方协议》中签订的”多一平米被拆迁人给开发商补偿3500元，少一平米开发商给被拆迁人补偿10万元”，这条约定是针对被告开发商由于交付给原告回迁商铺的面积与协议中约定的面积不符之后，双方就面积差补偿的商品价格进行的约定，而并非被告所说的”违约金”。
被告提出申请鉴定是变相变更合同内容，变更合同内容已超过时效，法院不应支持。原告认为，被告向法院提出鉴定”违约金过分高于损失”的申请，包含两层意思；一是变相变更协议内容，降低损失赔偿标准，减少自身损失；二是转移纠纷焦点，掩盖”面积不符”的事实，逃避责任。根据《中国民法通则司法解释》第73条规定”可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”被告从双方签订拆迁协议之日至原告向法院提起诉讼之时，历时4年左右时间，被告从未提过变更协议内容的请求，此时提出鉴定申请，变更协议内容为时已晚，已经超过了法定时效。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2011年3月20日刘树林与神华置业集团有限公司签订《房屋拆迁安置补偿协议》一份，约定刘树林将位于海勃湾区桌子山东街二街坊1-3号房屋交付神华置业集团有限公司拆迁，刘树林以产权置换方式置换神华置业集团有限公司开发建设的位于海勃湾区祥泰家园5号楼连体单元1、2层商铺,商铺面积160平米，调换房屋单价3500元/平方米；过渡期18个月，逾期每月10000元；拆迁补偿总金额337366元，调换房屋价格560000元，应交差额222634元。同日，双方达成补充协议，主要内容为：”商铺实际测绘面积除去＋3－3外，与协议中上下面积一样，多一平米被拆迁人给开发商补偿3500元，少一平米开发商给被拆迁人100000元；商铺从西往东排号，5号楼4号商铺一二层连体商铺共计160平米，一层93平米，二层67平米”。2、以上协议签订后，刘树林依约搬迁，神华置业集团有限公司对拆迁协议所载明的房屋进行了拆迁并施工建设。双方约定的祥泰家园5号楼4号连体商铺神华置业集团有限公司实际建成后总面积为158.77平米，其中一层面积72.33平米，二层面积86.44平米。2014年12月30日，神华置业集团有限公司在乌海日报发布通知，载明：我公司拟于2014年12月30日开始交付1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼商铺。如在通知交付之日起十日内未能领取钥匙，自通知交房之日起发生的费用和造成的损失我公司不再承担。刘树林见通知后与神华置业集团有限公司交涉，但因交房事宜未能达成一致意见，故一直未完成交接。
以上事实有原、被告双方举证的《房屋拆迁安置补偿协议》、《双方协议》、《乌海日报》，原告方举证的乌海市房产测绘中心对该房屋面积测绘的证明及双方陈述予以佐证，并经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同自成立之日起即产生法律效力，合同当事人应当严格按照约定诚信履行，违反合同约定应当承担相应的法律责任。原、被告基于协商一致签订的《房屋拆迁安置补偿协议》、《双方协议》不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方协议中虽约定所调换商铺面积一层为93平方米、二层为67平方米，但所调换商铺现己实际建成一层面积72.33平方米，二层面积86.44平方米，所约定的一层面积93平方米、二层面积67平方米的商铺己无法实际履行交付，且原告(反诉被告)要求继续履行协议并要求被告(反诉原告)承担房屋面积不符的违约责任，故原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)交付房屋之诉讼请求应予支持，交付房屋为已实际建成商铺，约定不符面积予以折价补偿。
双方约定”商铺实际测绘面积除去＋3－3外，与协议中上下面积一样，多一平米被拆迁人给开发商3500元，少一平米拆迁人给被拆迁人100000元”，对于该约定内容，本院认为：1、”商铺实际测绘面积除去＋3－3外”双方对此理解存在争议，属于约定不明，理解上有歧义，可以理解为＋3平方米－3平方米，也可以理解为＋3％－3％，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，适用如下规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准执行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”之规定，该内容应按照行业标准＋3％－3％确定；2、”与协议中上下面积一样”，该内容亦属于约定不明，可以理解为实际建成的房屋与协议约定的面积上、下面积均一样，也可以理解为实际建成的房屋与协议约定的总面积一样，根据上述法律规定，另综合连体商铺一层、二层的使用价值、市值均不尽相同等因素，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订的协议中之所以对一、二层面积进行了明确约定，其签订合同的目的是为了达到一层大、二层小的结果，故该内容应按照符合合同目的的特定标准确定为”实际建成的房屋与协议约定的面积上、下面积均一样”；3、面积误差如在＋3％－3％范围之内，是否需进行补偿或赔偿。换言之，如面积误差在＋3－3之外，是否需先行核减＋3％－3％之后再进行补偿或赔偿，分析文义及原告(反诉被告)所主张的赔偿计算办法，应认定双方的真实意思表示是”如面积误差超过＋3％－3％，需先行核减＋3％－3％之后再进行补偿或赔偿，即如在＋3％－3％范围内无需补偿或赔偿”；4、”多一平米被拆迁人给开发商3500元，少一平米拆迁人给被拆迁人100000元”，该内容不但明显违背公平原则，且从市场行情分析，每一平米100000元显属”过分高于损失”的法定情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，双方约定的该违约金金额应当予以调整。被告（反诉原告）对此提出抗辩并申请对涉案商铺2011年4月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月至2015年12月31日各阶段的年平均售价进行评估鉴定，经乌海市中级人民法院司法鉴定中心委托，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司出具内衡正通评（乌）字[2017]第60-1号《商铺价格评估报告书》，报告意见为：2011年平均售价为9228元；2012年平均售价为13081元；2013年平均售价为14991元；2014年平均售价为14691元；2015年平均售价为10277元。依据以上报告书可计算出涉案商铺2012年-2014年年平均售价为14254.33元[计算方式：（13081元+14991元+14691元）/3年]。以上鉴定意见，数据客观真实、鉴定程序符合法律规定，本院予以采信。实际建成的房屋一层较比约定少20.67平方米(93平方米－72.33平方米＝20.67平方米)，核减约定的＋3％－3％许可误差值2.79平方米(93平方米×3％＝2.79平方米)后，被告(反诉原告)应当按照17.88平方米(20.67平方米－2.79平方米＝17.88平方米)进行赔偿。每平方米单价14254.33元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的'过分高于造成的损失'”之规定，赔偿单价应以18530.63元进行计算(计算方式：14254.33元×130％)，一层因面积不足被告(反诉原告)应赔偿原告331327.66元(计算方式：17.88平方米×18530.63元)。二层较约定多19.44平方米(86.44平米－67平米＝19.44平米)，核减约定的＋3％－3％许可误差值2.01平米(67平方米×3％＝2.01平方米)后，原告(反诉被告)应当按照17.43平方米(19.44平方米－2.01平方米＝17.43平方米)给被告(反诉原告)进行补偿。被告(反诉原告)以约定不符面积的违约金过高进行抗辩并提出司法鉴定，其目的是为了将违约金的赔偿金额整体请求予以降低，依据民法公平及等价有偿原则，故对于”多一平米3500元，少一平米100000元”本院整体进行调整，对二层多出的面积原告(反诉被告)支付的补偿应增加至每平米14254.33元，据此，原告(反诉被告)应补偿被告(反诉原告)248452.97元(计算方式：17.43平方米×14254.33元)。以上两项折抵后，被告(反诉原告)应支付原告(反诉被告)商铺面积差赔偿金82874.69元(计算方式：331327.66元－248452.97元)。
关于逾期交房损失的责任承担问题。双方约定”过渡期18个月，逾期每月10000元”，被告（反诉原告）辩称该条款所约定的违约金过高，并申请对涉案商铺2012年9月至2012年12月、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月至2015年2月各阶段的商铺年平均租金价格进行司法评估鉴定，经委托鉴定，内衡正通评（乌）字[2017]第60-2号《商铺租金价格评估报告书》报告意见为：2012年9月至2012年12月期间租金为31360元；2013年1月至2013年12月租金为94080元；2014年1月至2014年12月租金为86400元；2015年1月至2015年2月为11200元。依据以上报告书可计算出涉案商铺2012年9月-2014年12月年平均租金为90788.57元[计算方式：（31360元+94080元+86400元）/28个月×12个月]。因立法时对于违约金的规定不仅具有补偿性，还具有惩罚性，另综合违约方的违约原因、房租市场变化因素、迟延交房的持续时间以及造成的实际损失，双方约定的”逾期每月10000元”不属明显高于依据鉴定价格所计算及法律规定的房租损失范围。据此，双方所约定的”过渡期18个月，逾期每月10000元”应受保护。综上，原告（反诉被告）诉讼主张2012年9月双方约定的过渡期满至2014年12月被告(反诉原告)通知交房之日期间27个月的逾期交房损失27万元，符合合同约定，于法有据，本院予以支持。
被告（反诉原告）以《拆迁安置补偿协议》、《双方协议》中均没有约定交房日期，仅约定了18个月的过渡期，而过渡期满不等于交房时间进行抗辩，并认为交房日期应为2014年12月30日答辩人在乌海日报上发布交房公告之日，因此无需承担任何逾期交房损失。本院认为，双方约定过渡期18个月，所谓过渡，是拟从一种状态向另一种状态所转变的过程，具体到房屋拆迁的过渡期，应理解为从房屋被拆迁到回迁这两种状态中间的过渡期间。综上，被告（反诉原告）所称”过渡期满不代表交房”的反驳理由不能成立，本院不予采信。
被告（反诉原告）反诉请求可否支持的问题。我国合同法规定合同撤销的除斥期间为1年，但并没有规定合同变更的除斥期间。但依据民通意见73条第二款的规定”可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”的规定，被告（反诉原告）请求变更合同部分内容，在合同法没有相关规定时，应适用民通意见的相关规定。据此，被告（反诉原告）所提反诉中要求变更合同的诉请超过法定除斥期间，本院不予审查。
双方所签《房屋拆迁安置补偿协议》注明原告（反诉被告）应交差额222634元，按照协议约定及法律规定，该款应于交接房屋时一并给付。依据已查明事实，原、被告双方于2011年3月20日同日就商铺及住宅各签订了一份《房屋拆迁安置补偿协议》，本案系商铺交付引发的诉讼。与回迁住宅交付及尾款114825元给付关涉的纠纷不属本案审查范围。此外，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）在住宅回迁中欠己补偿款，并主张与本案房屋尾款折抵，被告（反诉原告）拒绝折抵并表示异议。据此，双方就回迁住宅的尾款给付事宜，不属于本案处理范围，双方可协商结算或另案主张。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第73条第二款之规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)内蒙古神华置业集团有限公司将位于乌海市海勃湾区祥泰家园小区5号楼4号(卓子山东街)一、二层连体商铺交付于原告（反诉被告）刘树林，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告(反诉原告)内蒙古神华置业集团有限公司赔偿原告(反诉被告)刘树林逾期交房损失270000元；
三、被告(反诉原告)内蒙古神华置业集团有限公司赔偿原告(反诉被告)刘树林商铺面积差损失82874.69元；
上述二、三项共计352874.69元，被告(反诉原告)于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、原告（反诉被告）刘树林向被告(反诉原告)内蒙古神华置业集团有限公司支付房屋尾款222634元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
五、驳回被告(反诉原告)内蒙古神华置业集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上列给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费23288元，原告（反诉被告）承担19301元，被告(反诉原告)承担3987元；反诉案件受理费6362元，被告(反诉原告)承担2165元，原告（反诉被告）承担4197元[双方均己预交，折抵后原告(反诉被告)应负担210元(4197元－3987元)，于上述判决内容第四项所确定之给付期限一并给付被告(反诉原告)]。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限届满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限为两年）在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。
审判长吴彪
审判员樊敏
人民陪审员张秀瑛
二0一七年四月二十四日
书记员魏佳丽