广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终334号
上诉人（原审原告）：罗伟明，男，汉族，住广州市。
委托代理人：何伟民、付爱玲，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局越秀分局。住所地：广州市。
法定代表人：朱锦新，局长。
委托代理人：黄锷、刘奇志。
被上诉人（原审被告）：广州市越秀区人民政府。住所地：广州市。
法定代表人：苏佩，区长。
委托代理人：程子辉。
委托代理人：周磊，广东恒益律师事务所律师。
原审第三人：广州市越秀区解南商业贸易公司。住所地：广州市。
法定代表人：汤志良，经理。
委托代理人：陈光、朱明利，广东一粤律师事务所律师。
原审第三人：广州市大新社区服务有限公司。住所地：广州市。
法定代表人：汤志良，经理。
委托代理人：袁海洋。
上诉人罗伟明因与被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局（以下简称城管越秀分局）、广州市越秀区人民政府（以下简称越秀区政府）以及原审第三人广州市越秀区解南商业贸易公司（以下简称解南公司）、广州市大新社区服务有限公司（以下简称大新公司）行政处理决定及行政复议决定一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第402号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月11日，城管越秀分局对广州市越秀区解放南路高第西街、玉带濠鞋业批发市场进行现场检查，发现解放南路玉带濠南侧（东往西向）有54处、解放南路玉带濠北侧（西往东向）有41处、解放南路高第西街36-42号南侧有9处搭建简易结构房屋作商铺使用，同时在玉带濠鞋城上空4.5米处和高第西街鞋城上空4.5米处搭建雨棚作过道使用的事实。城管越秀分局执法人员拍摄并丈量取证，并要求被检查单位（解南公司）接受询问调查。2014年6月25日，解南公司委托该公司管理人员到城管越秀分局处接受询问调查，并自认：“解南公司于1992年初在玉带濠河涌面上盖两侧搭建88处铁皮屋顶简易结构面积约158.5平方米，于1999年底在高第西街36号围墙外搭建7处铁皮屋顶简易结构约20平方米。以上简易房屋经间隔后租给他人作鞋业批发使用。同时于1999年底在解放南路高第西街、玉带濠河涌面上盖搭建2处雨棚面积约1760平方米作过道防雨使用。上述临时搭建均未向任何部门进行过报批。”2014年12月2日，城管越秀分局在高第西街和玉带濠内张贴公告，并于同日在《广州日报》刊登公告，要求违法建设有关建设行为人、利益相关人、知情人在公告发出之日起15日内到城管越秀分局处主张权益或反映情况，截至2014年12月16日未有任何人员反映情况。2015年1月4日，城管越秀分局向解南公司作出穗综越告字（2014）2230013号《告知书》，告知解南公司违法事实并告知其享有陈述权、申辩权的权利。2015年1月7日，城管越秀分局作出穗综越违建处字（2014）2230013号《违法建设行政处理决定书》，查明解南公司上述违法建设的事实并依据《广州市城市规划条例》第五十二条第（一）项及第（四）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，对解南公司作出责令限期自行拆除违法建设的行政处理。
罗伟明对上述处理决定不服，于2015年3月31日向越秀区政府申请复议。越秀区政府于2015年4月2日收到申请书后经初步审查认为，罗伟明等人提出行政复议请求不明确及申请材料不齐全，故于2015年4月10日作出《行政复议申请补正通知书》，要求罗伟明补正行政复议请求及相关证明材料。罗伟明于2015年4月14日补正材料。越秀区政府于2015年4月14日予以立案受理，并于4月16日分别向罗伟明及城管越秀分局作出《受理通知书》及《提出答复通知书》。2015年6月12日越秀区政府作出《行政复议延期审理通知书》，决定延期一个月审理。2015年7月10日，越秀区政府作出越秀府行复（2015）第11号《行政复议决定书》，在查明相关事实后依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持城管越秀分局作出的涉案处理决定书。罗伟明仍不服，诉至原审法院。
原审另查明，据城管越秀分局提供的广州市越秀区人民政府解放南街道办事处于1997年9月3日出具《关于解放南街辖内玉带濠开设鞋革交易中心的情况》载明：“玉带濠鞋革交易中心筹建于1992年的下半年，正式开业于1992年12月28日……由街商贸公司负责统一规划、设计建造售货亭，形成玉带濠鞋革交易中心至现在……”罗伟明等人曾分别与解南公司、大新公司签订协议书，经营广州市越秀区解放南路玉带濠鞋革交易中心市场铺位，罗伟明等人的铺位属于城管越秀分局作出的上述处理决定责令限期自行拆除的范围内。
原审法院认为：《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”罗伟明等人曾分别与解南公司、大新公司签订协议书，经营广州市越秀区解放南路玉带濠鞋革交易中心市场铺位，罗伟明等人的铺位属于城管越秀分局作出的涉案处理决定责令限期自行拆除的范围内，故罗伟明主体资格适格。《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：……（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；……”原《广州市城市规划条例》第五十二条规定：“下列严重影响城市规划的违法建设，应责令限期拆除：（一）占用城市道路、人行道、街巷及建筑退缩地带的；……（四）占用高压供电走廊和压占各类地下管线、渠箱、测量水文标志及其维护地带的；……”本案城管越秀分局根据广州市越秀区人民政府解放南街道办事处1997年9月3日出具的《关于解放南街辖内玉带濠开设鞋革交易中心的情况》以及对解南公司等的调查，经审查核实认定解南公司是涉案违法建设的建设单位并作出责令限期拆除的处理决定符合上述有关规定。此外城管越秀分局已通过公告方式通知有关建设行为人、利益相关人、知情人主张权益或反映情况，而且也告知了解南公司相关权利义务，故其作出的涉案决定书程序并无不当。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案越秀区政府作为行政复议机关，在收到罗伟明的复议申请后依法予以受理并查明相关事实，而且在上述规定的期限内作出行政复议决定，其复议程序合法。罗伟明等人虽为违法建设铺位的使用人或承租人并缴纳了相关费用，但其并不是实际建设单位，故其以城管越秀分局、越秀区政府作出的涉案决定书及复议决定书事实不清、程序违法而要求撤销的理由不充分，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回罗伟明的诉讼请求。
上诉人罗伟明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、城管越秀分局认定涉案商铺为违法建设没有事实和法律依据。1.高第西、玉带濠商铺是在解南街道办牵头、经营商户集资的情况下共同建成，城管越秀分局称“解南公司自认其为违法建设当事人”，又是“违法建设”的出租方，与本案事实不符。城管越秀分局与解南公司、大新公司弄虚作假，缺失诚信。2.城管越秀分局至今仍未查明玉带濠河涌面上盖两侧搭建的商铺究竟是合法建筑、临时建筑还是违法建设，而其提供的证据《关于解放南街辖内玉带濠开设鞋革交易中心的情况》（1997年9月3日）中，解南街道办称：“该商业街在开办时得到市政管理局的批准，批文号（1992）市管理字第26号，在续期时因该地段已被市级单位征用，经市政管理局同意，不用办理续期，继续使用到该地段被征拆为止。”在没有其它证据证明诉争商铺属“违法建设”的情形下，该证据应为反映诉争商铺真实情况的重要证据。而且，城管越秀分局作出《行政处理决定书》，也没有告知和送达相关联的罗伟明等人。3.原审法院支持城管越秀分局仅凭解南公司的“自认”即认定“其是涉案违法建设的建设单位”，依据不足，违反法定程序，依法应予纠正。搭建临建商铺和雨棚均由罗伟明等人集资建设，解南公司仅仅起牵头及办理市政设施临时占用申请和取得批准搭建临建商铺手续的作用。因此，建设行为人当然包括集资搭建临建商铺的罗伟明等人，解南公司与罗伟明等人是合作搭建临建商铺的共同建设行为人、共同利益相关人。解南公司自认其为建设单位，该“自认”不具有证据的证明效力。此外，罗伟明等人与解南公司（其后是大新公司）签订的《经营协议》，恰恰证实了罗伟明等人缴纳的不是什么租金，而是用于管理、保安、保洁等人员开支的“综合服务费”。二、城管越秀分局认定涉案商铺为违法建设适用法律错误。1.原《广州市城市规划管理办法》第二十三条规定：“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工。”该《办法》已于1997年4月1日起失效，已为《广州市城市规划条例》所取代。且从规定内容来看，与本案诉争商铺临建性质没有关系。2.《广州市市政设施管理条例》相对于《广州市城市规划条例》既是特别法又属新法（后者于1997年4月1日起施行，而前者于1997年7月1日起施行），应适用特别法优于一般法、新法优于旧法原则。《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”而《广州市市政设施管理条例》规定，市政设施临时占用许可无需经规划部门批准。3.原《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照当时的法律、法规、规章、政策予以认定。”因此，对于市政设施临时占用应适用《广州市市政工程设施管理办法》（1982年3月25日起执行）第四条“凡占用渠箱、濠涌维护地带范围，必须报市政维修管理处审批”的规定。综上，城管越秀分局依据《广州市城市规划条例》第五十二条第（一）、（四）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定作出处理决定，属适用法律错误。据此，请求二审法院撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第402号行政判决，发回重审。
被上诉人城管越秀分局答辩称：一、我局查处违法建设事实清楚、证据确凿。1.关于本案的违法建设当事人，解南公司自认其在没有办理规划报建手续情况下，1992年初在玉带濠河涌上盖两侧搭建临时商铺，1999年在高第西街36号围墙外搭建临时商铺，1999年底搭建了上述地址的两处雨棚。人民街道办事处出具的证明亦证实解南公司在玉带濠河涌上盖、高第西街搭建临时商铺和雨棚的事实。我局在案件调查过程中调取的1998年、1999年、2000年、2001年、2004年、2005年等年份解南公司与档主签订的经营协议约定，由解南公司提供玉带濠交易中心的档位给当时经营的档主，证明涉案违法建设是由解南公司建好后出租给罗伟明人等使用。我局调取的1997年9月解放南街道办事处《关于解放南街辖内玉带濠开设鞋革交易中心的情况》载明：“玉带濠鞋革交易中心筹建于1992年的下半年，正式开业于1992年12月28日……由街商贸公司负责统一规划、设计建造售货亭，形成玉带濠鞋革交易中心至现在……”进一步证明涉案违法建设当事人为解南公司。2.为充分保障违法建设相关建设行为人、利益相关人的合法权益，我局人民街执法队于2014年12月2日在《广州日报》、越秀区信息网及高第西街和玉带濠内张贴公告，要求违法建设有关建设行为人、利益相关人、知情人在公告发出之日起15日内来我局主张权益或反映情况，截至2014年12月16日未有相关人员反映情况。人民街道办事处也多次召开高第西、玉带濠商户协调会，罗伟明等人也参加了协调会，并没有提出参与涉案违法建设的行为。罗伟明等人作为涉案违法建设的承租人或使用人，已通过张贴的公告、街道召开的会议等知悉案件相关事实，但并未在法定期限内主张权益或反映其是违建当事人。依据《广州市违法建设查处条例》第二十七条的规定，结合本案调查证据，我局已查实涉案违法建设的事实。二、我局行政执法程序合法。2015年1月4日，我局作出《告知书》（穗综越告字（2014）2230013号）；2015年1月7日，我局作出《违法建设行政处理决定书》（穗综越违建处字（2014）2230013号），上述两份文书已依法直接送达当事人解南公司。2015年1月7日，我局作出《限期拆除违法建设公告书》（穗综越强拆公字（2014）2230013号），并张贴在涉案违法建设周边，以督促违法建设当事人自行拆除违法建设。涉案的违法建设当事人是解南公司，我局依法对其发出《告知书》、《违法建设行政处理决定书》等文书，程序合法。三、本案适用法律法规正确。依据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定”，本案应适用《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日施行，1997年4月1日废止）第二十三条“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工”和《广州市城市规划条例》（1997年4月1日施行，2015年3月1日废止）第二十八条“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证”的规定，认定解南公司1992年及1999年的违法建设行为违反了上述规定。我局依据《广州市城市规划条例》第五十二条第（一）项及第（四）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，依法对当事人解南公司作出责令限期自行拆除违法建设的行政处理决定，并依法发出《限期拆除违法建设公告书》，适用法律法规正确。四、关于补充材料的说明。本案一审开庭审理后，解南公司找到《关于解放南街申请临时占用玉带濠渠箱维护地带的批复》（（1992）市管理字第26号），我局已于2015年11月3日将该材料提交原审法院。该批复同意临时占用玉带濠渠箱维护地带（解放南至起义路段作安置主干道个体摊档迁移之用，时间两年。同时明确，有关上盖的报建手续，另行向有关部门办理。根据当时适用的《广州市城市规划管理办法》第二十三条、第二十四条第（七）项的规定，凡进行新建、扩建、改建、维修建筑物、构筑物，应办理报建手续。以上材料进一步证实，1992年初解南公司是在未经规划部门批准、没有办理规划报建手续的情况下，在解放南路玉带濠河涌上盖两侧搭建95处简易结构房屋，故该房屋属于应当向规划部门报建而没有报建的情形。综上所述，本案事实清楚、证据充分、适用依据正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人越秀区政府答辩称：一、我府作出的越秀府行复（2015）第11号《行政复议决定书》程序合法。罗伟明等人因不服城管越秀分局作出的违建决定，于2015年3月31日向我府邮寄行政复议申请书。我府于2015年4月2日收到申请书后经初步审查认为，罗伟明等人提出行政复议请求不明确及申请材料不齐全，故于2015年4月10日作出《行政复议申请补正通知书》，要求罗伟明等人补正行政复议请求及相关证明材料。罗伟明等人于2015年4月14日补正材料。我府依法于2015年4月14日予以立案受理，并于4月16日分别向罗伟明等人及城管越秀分局作出《受理通知书》及《提出答复通知书》。城管越秀分局于2015年4月28日提交了《行政复议答复书》及证据材料。经审查，我府于2015年5月5日作出《第三人参加行政复议通知书》，追加解南公司作为本案第三人参加行政复议，并于2015年5月11日将申请人证据材料及被申请人答复材料送达给解南公司。解南公司逾期未提出书面意见及证据材料。2015年6月12日，我府作出《行政复议延期审理通知书》，将本行政复议案件延期一个月审理，并于2015年6月15日以邮寄方式送达给罗伟明等人及解南公司，以交换方式送达给城管越秀分局。罗伟明等人于2015年6月16日签收上述延期通知书，城管越秀分局及解南公司于次日签收上述延期通知书。2015年7月10日，我府作出越秀府行复（2015）第11号《行政复议决定书》，维持城管越秀分局作出的违建决定，并于2015年7月13日以邮寄方式送达给罗伟明等人及解南公司，以交换方式送达给城管越秀分局。罗伟明等人及解南公司均于2015年7月14日签收上述复议决定书，城管越秀分局于2015年7月16日签收上述复议决定书。二、我府作出的越秀府行复（2015）第11号《行政复议决定书》证据充分、适用法律正确，于法有据。我府经复议查明：罗伟明等人均系广州市越秀区解放南路高第西街及玉带濠鞋革交易中心的档铺经营者。2014年3月11日，城管越秀分局对广州市越秀区解放南路高第西街、玉带濠鞋业批发市场进行现场检查，发现解放南路玉带濠南侧（东往西向）有54处、解放南路玉带濠北侧（西往东向）有41处、解放南路高第西街36-42号南侧有9处搭建简易结构房屋作商铺使用，同时在玉带濠鞋城上空4.5米处和高西街鞋城上空4.5米处搭建雨棚作过道使用的违法事实。解南公司接受城管越秀分局询问调查时自认其于1992年初在解放南玉带濠河涌上盖两侧搭建95处简易结构房屋作商铺使用，于1999年底在高第西街36-42号南侧搭建9处简易结构房屋作商铺使用，同时在玉带濠上盖上空4.5米处和高第西街面上空4.5米处搭建雨棚。结合广州市越秀区人民政府解放南街道办事处于1997年9月3日出具《关于解放南街辖内玉带濠开设鞋革交易中心的情况》以及罗伟明等人分别与解南公司签订的经营协议，均约定由解南公司向罗伟明等人提供玉带濠交易中心的档位作经营鞋、革等商品。2014年12月2日，城管越秀分局在高第西街和玉带濠内张贴并在《广州日报》刊登公告，要求违法建设有关建设行为人、利益相关人、知情人在公告发布之日起15日内到城管越秀分局主张权益或反映情况，但逾期未有任何人员主张权益或反映情况。罗伟明等人提供的证据不足以证明其系涉案商铺的建设主体，城管越秀分局依据现有证据认为解南公司系涉案违法建设的建设主体并无不当。因此，我府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持城管越秀分局处理决定的《行政复议决定书》（越秀府行复（2015）第11号）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人解南公司陈述称：一、城管越秀分局所作出的穗综越违建处字（2014）2230013号《违法建设行政处理决定书》、穗综越强拆公字（2014）2230013号《限期拆除违法建设公告书》查明的事实清楚，适用法律准确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原审判决。二、解南公司为解放南路玉带濠鞋革交易中心的建设当事人，罗伟明等人不是解放南路玉带濠鞋革交易中心的建设当事人，双方是租赁合同法律关系，罗伟明等人所述与事实不符。
原审第三人大新公司陈述称，同意解南公司的意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定”。涉案的商铺及雨棚分别建于1992年、1999年，按照上述规定，故应当适用建设当时相关法律规定。
《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行，2008年废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日施行，1997年废止）第二十三条：“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工。”《广州市城市规划条例》（1997年4月1日施行，2011年修改）第二十七条第一款至第三款规定：“严格控制临时建设用地。申请临时建设用地，必须先取得市、县级市城市规划部门核发的临时建设用地规划许可证后，方可向土地行政主管部门申请领取临时建设用地使用权证。批准临时建设用地的使用期限，一般不得超过两年。超过期限的，临时建设用地规划许可证自行失效。”《广州市市政工程设施管理办法》（1982年3月25日施行，1997年废止）第四条规定：“……凡占用渠箱、濠涌维护地带范围，必须报市政维修管理处审批。”本案中，城管越秀分局对涉案商铺和雨棚的建设及经营的事实进行全面调查，认定解南公司是涉案商铺和雨棚的建设单位及该建设没有办理临时建设用地规划许可证、建筑许可证，属于违法建设。在作出责令限期拆除的行政处理决定前，已通过公告方式通知有关建设行为人、利益相关人、知情人主张权益或反映情况，告知解南公司违法事实及享有陈述和申辩的权利，事实清楚，程序合法。原审法院驳回罗伟明的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定：“依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据证据，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。”本案中，越秀区政府作为复议机关，收到罗伟明行政复议申请后，查明相关事实并在法定期限内作出涉案复议决定符合上述法律规定，原审法院不予采纳罗伟明主张撤销上述复议决定的理由并无不当，本院予以维持。
关于罗伟明提出其是涉案商铺和雨棚共同建设行为人的理由，经查，解南公司、大新公司与罗伟明等人签订格式经营协议所约定的内容，涉及经营范围、缴纳保证金、管理费用数额、欠费退场、优先签约、合同终止、档位拆除等方面，涵括商铺租赁具体事项，证实解南公司一直对涉案商铺实行管理、经营和收益。同时结合解南公司的自认及《关于解放南街辖内玉带濠开设鞋革交易中心的情况》等证据，城管越秀分局认定解南公司是涉案商铺和雨棚的实际建设单位，事实清楚。罗伟明主张涉案商铺和雨棚是由其集资建设，解南公司仅起牵头办理市政设施临时占用有关申请手续等上诉理由，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人罗伟明的上诉主张不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人罗伟明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈作斌
代理审判员 石晓利
代理审判员 余树林
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 陈洁雅
崔小莹