陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00191号
上诉人（原审原告）：郑延军，男，汉族，住陕西省西安市雁塔区。
上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区世纪大道999号祥云楼。
法定代表人：陈健，该公司董事长。
委托代理人：刘新功，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人：牛晓征，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西安技师学院，住所地：陕西省西安市莲湖区昆明路**号。
法定代表人：李长江，该学院院长。
委托代理人：孙晓丽，女，汉族，该学院职工。
委托代理人：张智，男，汉族，该学院职工。
上诉人郑延军与上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、西安技师学院（以下简称技师学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑延军，上诉人南通四建委托代理人刘新功、牛晓征，上诉人技师学院委托代理人孙晓丽、张智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2008年7月30日，南通四建与技师学院签订建设工程施工合同一份，约定南通四建承揽技师学院咸阳新校区室外工程，合同总价为8799800元。南通四建承揽技师学院室外工程后，将该工程中的土建、安装工程分包给原告郑延军。郑延军即组织工人施工。2008年8月8日原告向南通四建交付工程履约保证金10万元、26日交付工程履约保证金20万元。2008年8月19日，郑延军（甲方）与吴怀宗（乙方）签订劳务承包协议书约定，土建所有工程项目由乙方负责施工，安装所有工程项目由甲方负责施工，土建包括：A、污水管道，雨水管道及检查井，雨水井的安装埋设；B、给水、供暖、电缆地沟的开挖回填，相配套的井台施工；C、道路及相关附属工程的施工。建设方、监理方、南通四建、周边施工单位等关系由甲方协调解决。现场进度、质量、技术问题由乙方负责。该协议签订后，吴怀宗即组织人员进行施工，2008年年底，由于吴怀宗资金紧张，郑延军继续出资进行土建项目施工，2009年1月1日郑延军向南通四建交付15万元。2009年1月12日，南通四建西安技师学院项目部（以下简称南通四建项目部）作为甲方与郑延军作为乙方补签工程内部承包协议一份，约定南通四建项目部将工程的土建和水暖分项工程内部承包给郑延军施工。乙方上交甲方合同履约保证金15万元，工程竣工验收合格后甲方一次性退回。乙方承包形式为按甲方与业主签订的施工合同要求执行，包工包料，独立核算，自负盈亏。与甲方结算时按工程结算总价上交管理费及税金合计16.47%。合同还对其他事项作了约定。之后，郑延军继续组织施工。工程完成后，南通四建向技师学院出具竣工报告，申请办理工程验收手续。该工程监理单位陕西建设监理有限公司审批同意验收。该竣工报告显示：工程内容为技师学院室外道路、给排水及采暖、电气照明工程；开竣工日期为2008年8月15日至2008年12月15日，实际工期120天；已完成工程的各项内容，工程质量符合国家法律、法规、规范和设计要求。该工程技师学院已实际接收使用。
原审另查明，2010年12月23日，技师学院与南通四建对技师学院咸阳校区室外工程进行决算，最终审定结算造价为12598845.50元，郑延军实际完成的工程中土建工程造价为4910048.93元，水暖分项工程造价2845100.1元，电缆沟分项工程土石方造价110962.23元，共计7866111.36元。技师学院尚欠南通四建工程款1096679.12元。在（2012）西民四终字第00142号判决中，南通四建认可其尚欠郑延军、吴怀宗2196621.4元。郑延军、吴怀宗约定，其中83万元归吴怀宗，1366621.4元归郑延军。吴怀宗之83万元，（2012）西民四终字第00142号判决已处理，本案中南通四建认可欠付郑延军工程款1366621.4元。
本案审理中，南通四建对于电缆沟分项工程土石方是否郑延军施工提出异议，但未提交证据佐证；郑延军提交工地监理公司监理工程师刘永德的证明，电缆沟分项工程土石方的施工人张高战的出庭证言，证明电缆沟分项工程土石方属于其施工范围。
郑延军诉讼请求：1、请求南通四建给付欠付工程款及工程履约保证金2598139.57元；2、南通四建给付欠付款项从2008年12月15日起至实际给付之日之利息（从2008年12月15日其暂计算至2014年4月30日为791109.30元）；3、技师学院对南通四建拖欠工程款及履约保证金和迟延付款利息承担连带清偿责任；4、诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是，南通四建应当支付郑延军的工程款金额是多少。技师学院是否应当对南通四建应当支付郑延军的工程款承担责任。
2008年7月30日，南通四建与技师学院签订建设工程施工合同，是当事人双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的规定，依法应为有效合同。南通四建承包技师学院咸阳新校区室外工程后，没有具体组织施工，而是将工程肢解分包与没有建筑施工资质的郑延军等个人施工，违反国家建筑法的强制性规定，故南通四建与郑延军签订的内部承包协议无效。但从本案事实来看，郑延军作为违法分包人，实际进行了涉案工程的施工，其应为本案涉及工程的实际施工人。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑延军施工之工程已经南通四建向技师学院交付，且技师学院已实际接收使用，因此，郑延军要求南通四建支付工程价款的请求，本院依法应予支持。根据本案查明的事实，南通四建尚欠郑延军1366621.4元。南通四建拖欠不付，依法应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”。本案工程交付之日为2008年12月15日，因此，南通四建应当向郑延军支付欠付工程款自2008年12月15日起至判决给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算之利息。南通四建收取郑延军工程履约保证金45万元，由于履约保证金是为保证郑延军履行合同而支付，在郑延军履行合同义务完毕后，南通四建应当退还郑延军，2008年12月15日工程已经竣工交付，此时南通四建应当将履约保证金退还郑延军，南通四建未按时退还，应当自2008年12月15日向郑延军承担该款按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率计算的利息损失。关于电缆沟分项工程土石方是否郑延军的工程范围问题，根据2008年8月19日，郑延军（甲方）与吴怀宗（乙方）签订劳务承包协议书中土建包括：“给水、供暖、电缆沟的开挖回填，相配套的井台施工”的约定，以及郑延军提交的相关证据，可以证明该部分工程属于郑延军的施工范围。南通四建未提交相关证据证明，因此，南通四建对该部分工程的异议不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。技师学院尚欠南通四建工程款1096679.12元，因此，技师学院应当在欠南通四建工程款1096679.12元的范围内向郑延军承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八、二十六条之规定，判决：一、被告南通四建于本判决生效之日起10日内支付原告郑延军工程款1366621.4元，并支付该款自2008年12月15日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算之利息；二、被告技师学院在1096679.12元范围内对被告南通四建的上述欠款向原告郑延军承担责任；三、被告南通四建于本判决生效之日起10日内返还原告郑延军工程履约保证金450000元，并支付该款自2008年12月15日起至判决给付之日按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率计算之利息；四、驳回原告郑延军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33914元，郑延军已预交，由南通四建负担30000元，郑延军负担3914元。
郑延军上诉请求：1、撤销原判第四项，依法改判。在该项目中电气分项工程有114034.86元（电缆沟）的价款属于土建工程，由上诉人实际施工完成，审计中暂列入电气分项工程，该工程价款也应给付上诉人，一审对该款项未做处理；2、被上诉人非法转包收取上诉人4.47%的税金，多收1%，应退还上诉人77551.49元；3、被上诉人非法转包收取上诉人12%的管理费930617.88元，显失公平，应返还或者减少管理费。如认定为被上诉人的非法所得，应依法没收；4、判令被上诉人南通四建和第三人技师学院承担一、二审全部诉讼费用。其主要理由：一审认定事实基本正确，但对上诉人实际完成的电缆沟价款114034.86元未做处理。技师学院委托对涉案工程造价所作审计审核中电气分项工程有114034.86元（电缆沟）的价款属于土建工程，由上诉人实际施工完成，审计中暂列入电气分项工程，该工程价款应给付上诉人，一审对该事实予以认定，但判决对该价款未予支持。建筑业法定税率为3.47%，被上诉人南通四建多收1%，应退还上诉人77551.49元。上诉人与南通四建签订内部承包协议约定南通四建按工程造价的12%收取管理费，该协议应属无效。南通四建按无效协议收取了12%的管理费930617.88元，一审对该款的性质未予认定和处理，该款如为工程款，应向上诉人支付，如是管理费应合理减少，或依法予以没收。
南通四建上诉请求：依法撤销原判第三项，上诉费由被上诉人郑延军承担。其主要理由：原审郑延军出具的保证金凭证仅为25万元，原判对保证金数额认定错误。原判对诉讼费的分担违反法律规定，应予以纠正。
技师学院上诉请求：撤销原判第二项，本案诉讼费用由被上诉人南通四建承担。其主要理由：一、未付工程款1096679.12元包括工程质保金60万元，原审对该项事实未查明，判令上诉人在该款范围内对郑延军承担责任错误。二、本案所涉工程存在严重质量问题，尤其是郑延军实际施工的排水分项工程，施工质量未达到合格，原审根据最高人民法院司法解释的规定进行判处错误。三、涉案工程由上诉人发包给具有施工资质的南通四建，工程价款的审计审核也是依据南通四建的施工资质等级作出的，上诉人与郑延军无任何合同关系，且郑延军无施工资质，本案不能以上诉人与南通四建所作审计结果为依据确认郑延军实际施工的工程价款。四、南通四建将工程肢解分包行为违反国家建筑法的强制性规定，原审应就南通四建与郑延军在该工程中的违法所得予以收缴。五、郑延军在庭审结束后再次变更诉讼请求，原审不应再次组织庭审，故原审程序错误。
二审查明的事实与一审基本一致。二审另查明，关于郑延军向南通四建交纳保证金的数额，经郑延军与南通四建对账，南通四建对郑延军于2008年8月8日、8月26日共交纳30万元予以认可，认为2009年1月1日郑延军支付的15万元收款收据注明为支付的土建工人工资款，不是履约保证金。郑延军对西安市中级人民法院已发生法律效力的（2012）西民四终字第00142号民事判决书所认定的南通四建欠付其1366621.40元无异议，但认为该款未计算电缆沟工程款以及南通四建应返还扣除的管理费和多计的税金。
本院认为，南通四建将涉案工程肢解分包与没有建筑施工资质的郑延军个人施工，违反国家建筑法的强制性规定，原判认定南通四建与郑延军签订的内部承包协议无效并无不当。涉案工程已向交付技师学院交付使用，原判根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判令南通四建向实际施工人郑延军支付涉案工程价款亦无不当。关于涉案电气分项工程电缆沟土石方造价是否应计入郑延军工程款问题。郑延军主张电气分项工程中的电缆沟土石方属于土建工程，由其实际施工，技师学院在委托审计中将电缆沟土石方项目错误列入电气分项工程，致使该部分工程价款未计入郑延军工程计价范围。根据查明的事实，在吴怀宗与南通四建、技师学院及郑延军建设工程施工合同纠纷一案中，吴怀宗作为原告方对上述土石方工程提出诉讼请求，西安市中级人民法院经审理作出已发生法律效力的（2012）西民四终字第00142号民事判决，该判决认定吴怀宗与郑延军系合伙关系，均系涉案工程的实际施工人，吴怀宗与郑延军经对账后于2012年6月8日达成一致意见，确认南通四建拖欠吴怀宗、郑延军工程款共计2196621.4元，其中拖欠郑延军工程款1366621.4元。故该判决已对电缆沟土石方工程作出处理，郑延军主张原审漏记该项工程款的上诉理由无法律依据，本院不予采信。关于工程保证金的数额问题。二审经南通四建与郑延军对账，南通四建对郑延军交纳的30万元保证金无异议，本院予以确认。郑延军提供的2009年1月1日向南通四建支付的15万元收款收据已注明该款为土建工人工资款，其亦无其他证据证明该款为保证金，故本院确认郑延军交纳的工程保证金数额为30万元，南通四建上诉主张上述保证金已包含在欠付工程款中无证据佐证，故原审判令南通四建向郑延军退还保证金的数额计算错误，本院予以纠正。关于管理费和税金问题。原审郑延军对管理费和税金问题未提起诉讼，其对上述问题的上诉请求超出原审诉讼请求范围，本院不予涉及。根据查明的事实，技师学院尚欠南通四建工程款1096679.12元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原审判令技师学院应当在欠付南通四建工程款的范围内向郑延军承担责任并无不妥。上述技师学院所欠工程款虽包含60万元质保金，但技师学院一审对质量问题并未提起反诉，故本院对技师学院因涉案工程存在质量问题所提出的上诉请求亦不予涉及。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00171号民事判决第一、二项；
二、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00171号民事判决第四项；
三、变更西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00171号民事判决第三项为：南通四建集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还郑延军工程履约保证金30万元，并支付该款自2008年12月15日起至判决给付之日按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率计算之利息；
四、驳回原告郑延军其他诉讼请求。
一审案件受理费33914元，由南通四建集团有限公司负担27131.20元，郑延军负担6782.80元。二审案件受理费22950元，由南通四建集团有限公司负担16065元，郑延军负担6885元，西安技师学院所交纳14670元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 张 瑞