南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江宁江民初字第968号
原告：南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司，组织机构代码13559463-5，住所地南京市江宁区江宁街道。
法定代表人：蒋本保，该公司董事长。
委托代理人：许文轩，上海市佩信科诺律师事务所律师。
被告：南京尚爱机械制造有限公司，组织机构代码55889613-3，住所地南京市江宁滨江经济开发区喜燕路。
法定代表人：顾晓宁，该公司总经理。
委托代理人：蔡卫民，江苏彦圣律师事务所律师。
委托代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。
原告南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）与被告南京尚爱机械制造有限公司（以下简称尚爱公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建筑公司的委托代理人许文轩，被告尚爱公司的委托代理人李根华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建筑公司向本院提出诉讼请求：判决被告尚爱公司给付工程款13643957元。审理中，原告变更诉讼请求为：判令被告给付工程款10038185.80元，并支付逾期利息（以10038185.80元为基数，自2012年3月31日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）。事实和理由：2011年3月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于南京市江宁滨江经济开发区的联合厂房的桩基、土建、水电安装、钢结构工程，合同总价款1535万元。合同签订后，其履行了施工义务，并将竣工工程交付被告使用，但被告在给付9300000元工程款后，未继续履行付款义务。经江苏正中国际工程咨询有限公司鉴定，工程造价为19338185.80元，扣除被告已付工程款，尚欠工程款10038185.80元。
被告尚爱公司辩称，案涉工程系符金山挂靠原告承包施工，其在施工中已足额向符金山给付了工程款，故原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年1月9日，建筑公司向尚爱公司出具投标函，主要内容为：根据已收到的尚爱公司新建厂区项目的招标文件，建筑公司愿以1693万元作为投标价承包该工程的施工、竣工和保修，中标后将派出符金山作为该工程的项目经理等内容。同日，建筑公司向案外人符金山出具授权委托书，主要内容为：我蒋本保系建筑公司的法定代表人，现授权建筑公司的符金山为我公司代理人，以本公司的名义参加尚爱公司新建厂区项目工程的投标活动，代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。
2011年1月20日，建筑公司和尚爱公司签订《协议书》，约定由建筑公司承包尚爱公司位于南京市江宁滨江经济开发区的联合厂房桩基、土建、水电安装、钢结构等图纸范围内的一切工作，合同价款1535万元。该协议上，符金山、顾晓宁分别作为建筑公司和尚爱公司的代表签字。
2011年3月1日，建筑公司和尚爱公司签订《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承包尚爱公司位于南京市江宁滨江经济开发区联合厂房的桩基、土建、水电安装、钢结构工程。该合同第一部分“协议书”第三条约定，2011年3月15日开工，同年12月25日竣工。第五条约定，合同价款为1535万元。该合同第三部分“专用条款”第二条第7项约定，项目经理为言明军。第六条第23.2项约定，本合同价款采用固定价格合同，施工期间的自购建材的市场风险、人工单价、机械台班价格调整和政策性风险系数应计入报价，工程结算时不做调整。第六条第24项约定，工程预付款为合同签订后预付350万元管桩、钢筋备料款。第六条第26项约定，工程款（进度款）支付方式和时间为基础结束至±0.00付合同价款的10%，厂房排架柱施工至4.2米、办公楼框架一层到顶付合同价款的10%，厂房排架到顶、办公楼框架二层到顶预付合同价款的10%，厂房墙体到顶、钢结构进场、办公楼框架三层到顶付合同价款的10%，钢结构安装结束付合同价款的10%，竣工验收合格后付合同价款的10%，竣工验收合格之日一年内，付至结算价款的95%，剩余5%工程质保金，在竣工验收合格之日二年内付清。该合同落款处的发包人、承包人分别加盖尚爱公司和建筑公司印章，顾晓宁、蒋本保分别作为尚爱公司和建筑公司的法定代表人签字，并加盖二人私章。该合同于2011年3月4日在南京市江宁区建筑工程局备案。合同签订后，尚爱公司于2011年1月21日向建筑公司支付工程款350万元，于同年3月21日向建筑公司支付工程款280万元，于同年6月15日向建筑公司支付工程款300万元，合计930万元。
2011年3月5日，建筑公司与南京金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由金厦公司分包案涉工程预应力管桩施工，合同价款为98万元，2011年3月16日开工，同年4月5日竣工。建筑公司、尚爱公司及金厦公司均在合同上加盖印章。因建筑公司欠付工程款，金厦公司于2013年1月6日向南京市仲裁委员会提出仲裁申请。南京市仲裁委员会于2013年4月9日作出裁决，建筑公司向金厦公司支付工程款995729元，并承担仲裁费15945元。
另查明：2011年2月24日，符金山以南通洋口建设工程有限公司（以下简称洋口公司）名义与尚爱公司签订《附属工程协议》，该协议首部“乙方”写明为“南京江宁建筑工程有限公司尚爱工地项目部”，尾部“乙方代表”加盖“南通洋口建设工程有限公司”字样印章。该协议约定由乙方承包尚爱公司新建厂房围墙、下水管网、道路、消防泵房、门卫室及室外安装工程。协议第三条约定，按照工程预算书所定的价格计2218722.44元，最终优惠价2050000元。协议最后一页增加了手写部分第七条，具体内容为：“该工程款付至南通洋口建设工程有限公司账户，账户：3201211501201000029004，开户行：江宁区禄口信用社，或符金山个人本票。”该手写部分加盖了尚爱公司印章。2011年10月21日，符金山又以洋口公司名义与尚爱公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定承包范围为尚爱公司新建厂房的办公装修；承包方式为包工包料；合同实行固定价，合同价款为260万元，其中洁具按实际价格多退少补。同时约定按设计图纸施工不再增加造价，施工图以外另增项目经甲方确认后，价格按实计算。该协议上发包方加盖尚爱公司印章及有顾晓宁签字，承包方加盖“南通洋口建设工程有限公司”字样印章及有符金山签字。2011年3月至2012年2月，尚爱公司累计向上述账户汇款27492813.05元。后尚爱公司提起诉讼，要求符金山、洋口公司退还工程款。在该案审理中经鉴定确定《附属工程协议》《建筑装饰工程施工合同》所涉辅助工程造价为5796602.01元，故尚爱公司要求符金山、洋口公司退还工程款21692110元。2013年11月4日，南京市中级人民法院作出（2013）宁民初字第26号民事判决书，认定《附属工程协议》《建筑装饰工程施工合同》系符金山与尚爱公司签订，并判决符金山返还工程款21692110元。
又查明：南京汪海混凝土有限公司（以下简称汪海公司）于2013年4月诉至法院，要求建筑公司支付案涉工程上使用的混凝土价款1389330元及利息。经诉前调解，建筑公司认为汪海公司主张的混凝土价款包括《建设工程施工合同》所涉的主体工程及《附属工程协议》《建筑装饰工程施工合同》所涉的辅助工程，而辅助工程与其没有关系，汪海公司确认主体工程所欠货款为92万元，后双方达成诉前调解协议：建筑公司欠汪海公司混凝土货款92万元，于2014年5月31日前付清；汪海公司自愿放弃其他诉讼请求；案件受理费13000元，减半收取6500元、财产保全费5000元，合计11500元，由汪海公司负担5750元，建筑公司负担5750元，并请求出具民事调解书。本院于2013年4月8日作出（2013）江宁商调初字第8号民事调解书。经审查，汪海公司在该案中提供了2011年4月21日签订的《预拌混凝土供应合同》。该合同采购方加盖“南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司联合厂房项目部仅限工程资料使用”字样印章及符金山签字。
还查明：因建筑公司和尚爱公司对《建设工程施工合同》所涉工程价款未予决算，且双方不能就此达成一致意见，建筑公司在审理中坚持申请对案涉工程进行造价鉴定。2015年7月27日，江苏正中国际工程咨询有限公司作出鉴定意见，结论为案涉工程的工程造价为19338185.80元（小数点后第二位四舍五入），其中桩基、土建、水电安装、钢结构分别为1350809.15元、15216710.67元、905981.50元、1864684.45元。双方对此鉴定意见均无异议。
审理中，建筑公司称是其实际履行的施工义务，并将工程交付给尚爱公司使用的，故其有权向尚爱公司主张工程款。对此，建筑公司提供了下列证据：1、工序质量报验单及相应的混凝土、土方开挖、模板、钢筋等分项工程检验批质量验收记录，平行检验（模板试拼装）记录登记表、模板试拼装及周转检验（报验）记录，平行检验（混凝土普通砖）记录登记表、砖（砌块）外观检验（报验）记录，土方开挖、土方回填、钢筋加工、钢筋安装、模板安装、砼施工、砼结构等分项工程质量验收记录，证明其对各分项工程均认真检查评定，且均经监理单位验收合格。2、混凝土坍落度检测记录、混凝土同养试块材料见证检测登记台帐、混凝土标养试块材料见证检测登记台帐、混凝土抗压强度检测报告、砂浆抗压强度检测报告，证明其对施工定期送检，并经监理单位检验合格。3、工程暂停令、建筑施工工程项目暂停施工告知书、复工通知书，证明监理单位要求其停止墙体粉刷，待主体验收合格再施工，并抄送尚爱公司，以及建筑管理机关责令其停工及准予复工情况。4、建筑工程项目施工安全条件验收申请、主体结构分部工程质量验收记录（复印件），证明双方共同向建筑管理机关提出安全条件验收申请。5、建设工程质量责任主体质量行为资料（包含建设单位质量行为资料、勘察单位质量行为资料、设计单位质量行为资料、施工单位质量行为资料、监理单位质量行为资料等五部分），证明其具备相应建筑资质，工程项目经理、项目技术负责人的任命经尚爱公司同意，其对工程质量管理进行了明确的分工。6、建设工程施工专业分包合同、桩基子分部工程质量验收记录（复印件）、（2013）宁裁字第003-15号裁决书（复印件）、（2013）宁执字第195号执行通知书（复印件）、（2013）宁执字第195号拘留决定书、（2013）宁执字第195-1号拘留决定书，证明经尚爱公司同意，其将预应力管桩施工分包给了金厦公司施工，后金厦公司通过仲裁索要工程款，并在仲裁裁决生效后申请强制执行。7、（2013）江宁商调初字第8号民事调解书，证明其就案涉工程欠付汪海公司混凝土价款。8、工程决算总价（复印件）、快递详情单，证明其要求尚爱公司结算工程款。9、借条（复印件），证明其支付了部分工人工资。经质证，尚爱公司对证据1至证据9中有监理单位盖章的真实性无异议，其中桩基子分部工程质量验收记录复印件的真实性不予认可。并认为，上述证据无法达到建筑公司的证明目的，因为建筑公司虽是案涉工程的中标单位，但实际是符金山挂靠建筑公司承包并施工，对外只能以建筑公司名义，相应资料必然显示为建筑公司，不能因此改变符金山与建筑公司之间的挂靠关系。
审理中，尚爱公司则称是符金山挂靠建筑公司承接了案涉工程，符金山是实际施工人，《建设工程施工合同》的权利和义务应由符金山享有和承担，并且依据（2013）宁民初字第26号民事判决书，扣除《附属工程协议》《建筑装饰工程施工合同》所涉辅助工程的工程款，其就案涉工程已实际支付符金山21692110元，因此建筑公司无权再要求其支付工程款。对此，尚爱公司提供了下列证据：1、（2013）宁民初字第26号民事判决书，证明其就案涉工程向实际施工人符金山支付了21692110元，符金山作为实际权利人，有权收取案涉工程的工程款，其已足额支付了工程款，建筑公司无权再要求其支付工程款。2、录音资料，一是符金山下落不明后，建筑公司向其索要工程价款的经过（原告法定代表人蒋本保、被告法定代表人顾晓宁以及副总经理顾晓勇在场），二是相关部门召集双方协商处理民工维权的经过（原告法定代表人蒋本保、被告副总经理顾晓勇及相关部门人员在场），证明就案涉工程，符金山与建筑公司是挂靠关系，符金山以原告名义实际施工，相应的权利义务应当由符金山享有和承担，符金山有权收取工程款，其向符金山支付的款项应视为向建筑公司支付工程款。经质证，建筑公司对证据1的真实性无异议，但认为该证据无法达到被告的证明目的，不能证明符金山与其是挂靠关系，并且该判决判令符金山返还尚爱公司21692110元，尚爱公司并未就主体工程支付工程款。对证据2的真实性、合法性有异议，认为不能确认是否是蒋本保本人声音，并且录音属于传来证据，不能以此证明符金山与其之间是挂靠关系；即使是蒋本保的声音，蒋本保所说的挂靠亦是指案涉工程实际交由符金山负责，并非法律意义上的挂靠。
根据双方举证、质证，本院认证如下：建筑公司所举证据1至证据5均是案涉工程施工中所形成的资料，上有监理单位加盖印章或监理人员签字，本院认可该部分证据的真实性、合法性、关联性。建筑公司所举证据6中的建设工程施工专业分包合同加盖建筑公司、尚爱公司以及分包单位印章，且在建筑工程分包管理服务中心备案，本院认可其真实性、合法性、关联性；桩基子分部工程质量验收记录虽是复印件，但亦有建设工程施工专业分包合同佐证，本院亦认可其真实性、合法性、关联性；仲裁裁决书与法院执行通知书、拘留决定书均属生效法律文书，本院亦认可其真实性、合法性、关联性。建筑公司所举证据7属于法院生效法律文书，本院认可其真实性、合法性、关联性。建筑公司所举证据8的工程决算总价是其单方所作，尚爱公司未予认可，即使建筑公司向尚爱公司出示过，亦不能证明案涉工程结算价款，故本院不予采信。建筑公司所举证据9是复印件，尚爱公司未予认可，且没有其他证据佐证，故本院不予采信。尚爱公司所举证据1属于法院生效法律文书，本院认可其真实性、合法性、关联性。尚爱公司所举证据2，建筑公司虽称无法确认是否是蒋本保声音，但蒋本保未按本院要求到庭确认，并且该录音清晰、连贯，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，对其真实性本院予以确认。其中，第一段录音反映出符金山下落不明后，蒋本保至尚爱公司索要工程款的情况。在该段录音中，蒋本保称符金山是挂靠建筑公司施工，并且建筑公司将尚爱公司支付的930万元工程款又转付给了符金山。第二段录音反映出符金山下落不明后，有关部门召集建筑公司和尚爱公司协调处理民工工资等事宜的情况。
上述事实，有书证投标函（复印件）、授权委托书（复印件）、江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书、建设工程施工合同、工程建设项目招投标合同备案表、工程开工报审表、开工报告、建设工程施工专业分包合同、（2013）宁裁字第003-15号裁决书（复印件）、（2013）江宁商调初字第8号民事调解书、（2013）宁民初字第26号民事判决书，以及本院调取的（2013）江宁商调初字第8号案和（2013）宁民初字第26号案的卷宗材料，鉴定意见等证据证实。
本院认为，结合本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案外人符金山是否是实际施工人的问题；二、双方签订的《建设工程施工合同》效力的问题；三、尚爱公司是否应当向建筑公司支付工程款的问题。
一、关于案外人符金山是否是实际施工人的问题。本院认为，实际施工人是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同后没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。实质上，名义承包人作为建设工程施工合同的适格主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人等。实际施工人是施工任务的实际承担者，但这违背了法律、法规或者发包合同的规定，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人发包合同中所约定的施工内容全部或者部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承担施工任务违反了相关法律、法规或发包合同约定。基于上述，实际施工人通常表现形式有：1、借用资质或挂靠。2、非法转包。3、违法分包。4、内部承包或职务代理。本案中，案涉工程由桩基、土建、水电安装、钢结构工程四部分组成。从双方合同的洽谈、签订、履行等情况来看，首先，建筑公司出具给符金山的授权委托书载明，委托符金山以建筑公司名义参加案涉工程的招标活动，在合同谈判过程中签署文件和处理与之有关的事务。并且，在符金山下落不明后，建筑公司向尚爱公司索要工程款时，建筑公司法定代表人称符金山是挂靠建筑公司施工，以及建筑公司收取的930万元工程款亦转付给了符金山。上述事实表明符金山以名义承包人建筑公司同尚爱公司洽谈并签订施工合同。其次，（2013）江宁商调初字第8号一案中，汪海公司提供的《预拌混凝土供应合同》落款处，系符金山签字并加盖“南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司联合厂房项目部仅限工程资料使用”字样的印章。结合本院另案处理的水电安装工程款纠纷[案号为（2014）江宁江民初第676号，被告为符金山、建筑公司、尚爱公司，建筑公司、尚爱公司到庭参加诉讼]，系符金山将案涉工程中水电工程转包他人施工。第三，虽然建筑公司称其是实际施工人，其仅是将案涉工程交由符金山负责管理，其提供了《建设工程施工合同》及部分施工资料，但建筑公司并未提供证据证明其与符金山存有劳动合同关系，亦无证据证明其与符金山存在劳务分包合同关系。并且，建筑公司作为名义承包人，相应的施工资料必然是其名义。结合生效的（2013）宁民初字第26号民事判决，符金山与尚爱公司之间还就辅助工程签订有《附属工程协议》《建筑装饰工程施工合同》。上述事实足以证明建筑公司将案涉工程的土建及水电工程转包给符金山施工，符金山又将水电工程转包他人施工。因此，本院认定符金山是案涉工程土建部分的实际施工人，水电工程的违法转包人。
二、关于双方签订的《建设工程施工合同》效力的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，根据前述，符金山系案涉工程的土建工程的实际施工人，水电安装工程的违法转包人。符金山不具有案涉工程的施工资质，其借用建筑公司具备案涉工程的施工企业资质对案涉工程进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建筑公司将案涉工程土建、水电安装违法转包给不具施工资质的符金山，故建筑公司与尚爱公司于2011年3月1日签订的《建设工程施工合同》依法应认定为无效。
三、关于尚爱公司是否应当向建筑公司支付工程款的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方签订的《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已竣工并实际交付使用，建筑公司可以参照合同约定要求尚爱公司支付工程款。但同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。结合该司法解释第二条规定可见，虽然名义承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款，但名义承包人取得的工程价款最终应归实际施工人所有。本案中，虽然建筑公司基于《建设工程施工合同》向尚爱公司主张工程款，并不违反合同相对性原则，但鉴于符金山系案涉工程土建部分的实际施工人，水电工程的违法转包人，其有权最终获得相应的价款，并且根据生效的（2013）宁民初字第26号民事判决，符金山需返还尚爱公司21692110元。此外，根据前述，建筑公司与尚爱公司在签订《建设工程施工合同》时，对符金山是实际施工人应是明知的，故对于建筑公司要求尚爱公司支付工程款的诉讼请求应根据公平原则从严把握。本院确定由尚爱公司按案涉工程的桩基及钢结构部分的价款继续支付建筑公司工程款3215493.60元。
对于原告建筑公司主张的逾期利息损失，首先其收取尚爱公司支付的工程款9300000元后，并未按合同约定的支付工程款进度款的时间向尚爱公司主张，与常理不符。并且，根据前述，建筑公司对符金山是实际施工人应是明知的，其对此亦存在过错。故对该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告南京尚爱机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司工程款3215493.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
本案应收案件受理费82029元、鉴定费113793元，合计195822元，由原告建筑公司负担133095元，被告尚爱公司负担62727元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省南京市中级人民法院，开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：4301011329100245018）。
审 判 长 汪 印
人民陪审员 王乔明
人民陪审员 余发宝
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 刘 璐