贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终2314号
上诉人（原审被告）杨锦菊，女，1967年11月28日出生，汉族，住贵州省黔西县。
上诉人（原审原告）贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿，住所地：贵州省黔西县太来乡新坝村，统一社会信用代码：91520000741101984W。
负责人汪琛君。
上诉人杨锦菊与上诉人贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿（以下至判决主文前简称中航鸿运煤矿）经济补偿金纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告中航鸿运煤矿诉称：被告杨锦菊于2008年起工作于黔西县泰来鸿运煤矿。2013年9月1日，双方签订一年期限的书面劳动合同，期满后又签订为期一年的书面劳动合同。贵州中航国际能源开发有限公司受让黔西县泰来鸿运煤矿后，于2015年2月3日设立分支机构贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿。2015年8月20日，中航鸿运煤矿发出了《终止（续订）劳动合同意向通知书》，与被告杨锦菊解除劳动合同关系，后杨锦菊向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳（人）仲案字（2015）245号仲裁裁决书，原告请求法院判决不向被告支付解除劳动合同的经济补偿金23543.24元、未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额16816.60元，失业保险金23520元，共计63879.84元。
原审被告杨锦菊辩称：原告中航鸿运煤矿向被告发出的《终止（续订）劳动合同意向通知书》内容写得很清楚，是其提出与被告终止劳动合同，而非被告提出终止劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条和第四十六条的规定，原告依法应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。被告在鸿运煤矿工作超过十年，鸿运煤矿应当与被告订立无固定期限劳动合同而未订立，只要双方继续履行劳动合同，鸿运煤矿就负有与被告补订书面无固定期限劳动合同的法定义务，所以不存在超过仲裁期间的问题。被告与鸿运煤矿劳动关系存续期间，鸿运煤矿一直未给被告缴纳各项社会保险金，导致被告失业后不能在社保部门领取失业保险金，被告要求鸿运煤矿支付失业保险金符合法律法规的规定。原告诉讼的事实与理由不能成立，请求法院依法判决驳回。同时判决原告向被告支付解除劳动合同的经济补偿金23543.24元、未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额16816.60元，失业保险金23520元。
原审经审理查明：被告杨锦菊于2002年2月27日起在原黔西县泰来鸿运煤矿食堂做饭，双方未签订书面劳动合同。2013年9月1日贵州中航国际能源开发有限公司接管该煤矿，与被告杨锦菊签订为期一年的劳动合同，合同期届满后又继续签订为期一年的劳动合同。2015年2月3日该煤矿名称变更为贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿，被告杨锦菊继续在该煤矿食堂做饭。后因煤矿不能正常生产，员工逐渐减少，原告于2015年8月20日向被告杨锦菊发出《终止（续订）劳动合同意向通知书》，被告杨锦菊于2015年8月31日签字同意与原告解除了劳动合同。自2012年2月27日起被告杨锦菊在原告煤矿上班期间，煤矿方一直未为被告缴纳失业保险。双方解除劳动合同后，被告杨锦菊与原告中航鸿运煤矿进行了工作交接，原告亦结清了被告的工资。2015年11月18日，被告杨锦菊向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告中航鸿运煤矿支付其解除劳动合同的经济补偿金、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资及失业保险金。2015年12月31日，经黔西县劳动人事争议仲裁委员会黔劳（人）仲案字（2015）
245号仲裁裁决书裁决：被告杨锦菊解除劳动合同前12个月的月平均工资为1681.66元，由原告中航鸿运煤矿支付被告杨锦菊解除劳动合同的经济补偿金23543.24元（1681.66元×14月）、未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额16816.60元（1681.66元×10月），失业保险金23520元（1120.00元×21月），共计63879.84元。
原审认为，对于经济补偿金的问题，本案系用人单位原告中航鸿运煤矿与劳动者被告杨锦菊协商一致解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的协商解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”和第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告依法应向被告支付经济补偿金，被告杨锦菊的工作年限以14年计算，按其解除劳动合同前12个月的月平均工资1681.66元的标准，由原告支付被告14个月工资的经济补偿金23543.24元。对于未订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题，是一种惩罚性的规定，本案中，原告于2013年接管该煤矿后，即与被告连续二次订立了为期一年的书面劳动合同，后因煤矿停产，员工减少，不再需要炊事员的情况下与被告协商解除劳动合同，在本案中依法支持被告要求原告支付经济补偿金的请求，虽然双方未订立无固定期限劳动合同，如若再要求原告支付二倍工资差额，显然对原告有失公平，故不予支持。对于失业保险金的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案中，原告方未为被告办理失业保险手续，但双方未到社会保险经办机构进行补办，现双方应向社会保险经办机构申请补办不能后，劳动者才能向法院就损失赔偿提起诉讼，故对失业保险金问题本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，原审判决：由原告贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿于本判决生效之日起15日内支付被告杨锦菊解除劳动合同的经济补偿金23543.24元。案件受理费10元，由原告贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿和被告杨锦菊各负担5元。
宣判后，上诉人杨锦菊与上诉人中航鸿运煤矿均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人杨锦菊上诉称：一、一审在查明本人在中航鸿运煤矿连续工作14年，且中航鸿运煤矿已连续与本人订立了二次固定期限劳动合同的基础上，却以未订立无固定期限劳动合同二倍工资是一种惩罚性规定，因中航鸿运煤矿发生重大变化与本人协商解除劳动合同，已认定由中航鸿运煤矿支付经济补偿金，若再要求中航鸿运煤矿支付二倍工资显失公平为由，判决中航鸿运煤矿不支付本人未订立无固定期限劳动合同双倍工资违反法律规定，本人认为公平正义应在合法的基础上才能彰显。本案中，本人的情形已符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应订立无固定期限劳动合同的情形，中航鸿运煤矿违反规定不与本人订立应承担相应的法律责任。且劳动者与用人单位是否订立无固定期限劳动合同对劳动者权利的保护并不相同，法律规定用人单位向劳动者支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资除具有惩罚性功能外，更重要的是对劳动者的弥补与补偿；二、一审对失业保险金问题不作处理适用法律错误。本案是中航鸿运煤矿向法院起诉要求不向本人支付失业保险金，根据谁主张谁举证的原则，应由中航鸿运煤矿举证其愿意为本人补办且社会保险经办机构可以补办。且由劳动者举证证明不能补办社会保险手续本身存在困难，劳动者只要证明用人单位未办理社会保险手续导致损失即可，社会保险经办机构能否补办不应作为是否受案的标准。因此，一审对失业保险金问题不作处理错误。综上，一审虽认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判。
上诉人中航鸿运煤矿上诉称：中航鸿运煤矿企业类型为分公司，黔西县泰来鸿运煤矿企业类型为普通合伙企业，两者之间企业类型不一样，不能以名称变更而存续。事实上，中航鸿运煤矿系贵州中航国际能源开发有限公司设立的分公司，黔西县泰来鸿运煤矿系刘仕卫、张籍匀等投资设立的合伙企业，两者之间不具有法律上的关联性。一审判决认定中航鸿运煤矿系原黔西县泰来鸿运煤矿名称变更而来，认定事实不清。中航鸿运煤矿于2013年接管黔西县泰来鸿运煤矿，杨锦菊与黔西县泰来鸿运煤矿之间的劳动关系应为此时终止，其与中航鸿运煤矿之间的劳动关系应重新计算，中航鸿运煤矿仅应承担2013年以后的用工责任。另，黔西县泰来鸿运煤矿成立于2004年8月5日，一审认定杨锦菊于2002年2月27日起开始在黔西县泰来鸿运煤矿上班，因此认定其工作年限为14年错误。
针对上诉人中航鸿运煤矿的上诉，杨锦菊二审答辩称：首先，中航鸿运煤矿仅是变更了企业名称、负责人及市场主体类型，其主体并未消灭，即使消灭，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”之规定，原黔西县泰来鸿运煤矿的权利义务也应由其承担。其次，其被原黔西县泰来鸿运煤矿招用后，一直在该煤矿工作，该煤矿名称变更为中航鸿运煤矿后，其仍在原工作岗位工作，原黔西县泰来鸿运煤矿未与其解除劳动合同，也未支付过经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，中航鸿运煤矿与其解除劳动合同时，支付经济补偿的工作年限应包括其在原黔西县泰来鸿运煤矿的工作年限。最后，原黔西县泰来鸿运煤矿最初成立的时间并非2004年8月5日，之前其名称为“黔西县太来乡鸿运煤矿”，这一事实相关单位均有据可查，且一审与本案合并审理的中航鸿运煤矿与张明宏经济补偿金纠纷一案中，原毕节地区煤炭工业局于2001年9月3日颁发给张明宏的瓦检员证便注明张明宏的用人单位即为太来鸿运煤矿，中航鸿运煤矿所述原黔西县泰来鸿运煤矿最初成立的时间为2004年8月5日不属实。综上，中航鸿运煤矿的上诉理由不成立，请求二审依法驳回其上诉，同时支付杨锦菊的上诉请求。
针对上诉人杨锦菊的上诉，上诉人中航鸿运煤矿二审未作答辩。
二审经审理，除上诉人中航鸿运煤矿于2016年5月23日将原组织机构代码74110198-4变更登记为统一社会信用代码91520000741101984W，将原负责人金艳娜变更登记为汪琛君外。其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：一、上诉人中航鸿运煤矿是否应支付上诉人杨锦菊未订立无固定期限劳动合同双倍工资；二、是否应予处理上诉人杨锦菊请求上诉人中航鸿运煤矿支付失业保险金的问题；三、上诉人中航鸿运煤矿支付上诉人杨锦菊解除劳动合同经济补偿金的工作年限应如何认定。
本院认为，关于焦点一、上诉人杨锦菊于2002年2月27日开始在原黔西县泰来鸿运煤矿工作，至2013年9月1日前，未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”、第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，视为双方自2009年1月1日至2013年8月31日期间订立了无固定期限劳动合同，上诉人应当与被上诉人补订书面无固定期限劳动合同。因自2009年1月1日起视双方已订立无固定期限劳动合同，杨锦菊要求中航鸿运煤矿支付未订立无固定劳动合同双方工资的请求无法律依据，且该请求已超过仲裁时效，应不予支持。2013年9月1日至2015年8月31日期间，杨锦菊与中航鸿运煤矿连续订立两次一年期限的劳动合同，应视为杨锦菊选择与中航鸿运煤矿订立固定期限劳动合同，该行为系杨锦菊对其民事权利的自由处分，双方的劳动合同关系因此变更为固定期限劳动合同关系，劳动合同到期后，中航鸿运煤矿要求终止双方劳动合同关系并不违反法律规定，其只需按照相关法律规定支付杨锦菊经济补偿。杨锦菊选择与中航鸿运煤矿订立固定期限劳动合同后，要求中航鸿运煤矿向其支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资违反诚实信用原则，且无法律依据。综上，对杨锦菊要求中航鸿运煤矿支付其未订立书面无固定期限劳动合同双倍工资的请求，应不予支持。但一审以中航鸿运煤矿向杨锦菊支付未订立书面劳动合同双倍工资差额显失公平为由不支持杨锦菊的请求不当，本院予以纠正。
关于焦点二，杨锦菊自2001年9月3日在中航鸿运煤矿上班以来，中航鸿运煤矿未为其办理社会保险手续。杨锦菊因此提出仲裁申请，认为因中航鸿运煤矿未为其缴纳各项社会保险费，导致其失业后不能在社保部门领取失业保险金，要求中航鸿运煤矿支付其失业保险金25760元。根据《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，劳动者请求人民法院判决由用人单位赔偿劳动者因未为劳动者办理社会保险手续造成的损失，应以社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇为前提。本案中，杨锦菊与中航鸿运煤矿双方应先向社会保险经办机构申请补办相关社会保险，确定补办不能后，杨锦菊才可依上述司法解释之规定就其损失向人民法院提起诉讼。一审因此对杨锦菊要求中航鸿运煤矿支付其失业保险金的请求不予支持正确，杨锦菊认为一审对失业保险金问题不作处理错误的上诉理由不成立。
关于焦点三、中航鸿运煤矿一审起诉时自述，中航鸿运煤矿系贵州中航国际能源开发有限公司受让黔西县泰来鸿运煤矿后，设立的分支机构。根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，中航鸿运煤矿受让原黔西县泰来鸿运煤矿后，应享有和承担原黔西县泰来鸿运煤矿的权利和义务。上诉人杨锦菊于2002年2月27日起上班至2015年8月31日，其在原黔西县泰来鸿运煤矿的工作年限应合并计算为中航鸿运煤矿的工作年限，共为13年6个月零4天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，支付终止劳动合同经济补偿的工作年限应计算为14年，一审按14年计算正确。中航鸿运煤矿认为其与原黔西县泰来鸿运煤矿的企业类型不同，两者之间不具有法律上的关联性，其不应承担杨锦菊在原黔西县泰来鸿运煤矿工作期间的责任的上诉主张无法律依据，本院不予采纳。一审与本案合并开庭审理的中航鸿运煤矿与张明宏经济补偿金纠纷一案中，原毕节地区煤炭工业局于2001年9月3日颁发给张明宏的瓦检员证注明张明宏的用人单位为太来鸿运煤矿，中航鸿运煤矿一审庭审中认可张明宏参加工作的时间为2001年3月9日。本院对中航鸿运煤矿称原黔西县泰来鸿运煤矿成立于2004年8月5日，一审认定杨锦菊于2002年2月27日起在该煤矿上班，并因此计算杨锦菊的工作年限为14年错误的上诉主张，亦不予采纳。
综上，上诉人杨锦菊与上诉人中航鸿运煤矿的上诉理由均不成立，本院对二上诉人的上诉请求均予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杨锦菊承担10元，上诉人贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 王云
审判员 殷勇
二〇一六年十一月二十四日
书记员 张政