北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终2617号上诉人（原审原告）:于冲，女，1975年4月29日出生。委托诉讼代理人：赵茂，北京市岳成律师事务所律师。委托诉讼代理人：原玉刚，北京市岳成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李美萍，女，1987年4月29日出生。委托诉讼代理人：许友，北京兴展律师事务所律师。上诉人于冲因与被上诉人李美萍合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初14110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于冲上诉请求：1.依法发回重审或撤销一审判决，判令解除于冲与李美萍签订的《经营合作协议书》，判令李美萍退还于冲投入的30万元，并根据利润核算分成；2.判令李美萍承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误。第一，本案为合伙合同纠纷，并非普通民事合同纠纷。于冲与李美萍签订的经营合作协议为合伙合同，双方各自提供资金，合伙经营，共同劳动，属于民法中的个人合伙。从经营合作合同的约定可以看出，该合同是于冲和李美萍两个合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担等事项订立的合伙合同。第二，李美萍多次违反双方合同约定，导致合同目的不能实现，双方之间已丧失信任基础，于冲有权要求解除合伙合同，实现退伙目的。经营合作协议约定由于冲负责管理财务账目，重大事项（包括2万元以上的资金使用等）需由双方共同协商决定并书面签字确认。但2015年1月至2016年6月期间，李美萍违反经营合作协议约定，擅自将店面公用银行卡绑定李美萍个人支付宝及微信账号，并在未告知于冲的情况下进行多次、大额的支出交易，随意支取和消费，且不向于冲报账，造成账目混乱。在于冲能够查询到的转账记录中，店面公共银行卡通过绑定的支付宝及微信号累计不明原因支出多达1140327.89元。于冲提出查账或要求李美萍告知款项去向遭到拒绝。于冲已不能掌握美容院资金使用情况，无法实现合同目的。2015年10月，有一笔10万元支出没有经过于冲同意，李美萍也不提供支出具体用途或相关证据，致使于冲无法核实该笔重大资金用途。李美萍违反合同约定擅自支取资金，已构成严重违约。由于于冲提出查账或要求李美萍告知款项去向均遭到拒绝，自2016年6月起，于冲已无法对店面财务账目进行管理，无法参与店面经营活动，合伙人之间已丧失信任基础。第三，经营合作协议约定由李美萍负责店面经营，但由于李美萍违规经营，门店的“佐登妮丝”品牌加盟被吊销，合伙经营的合同目的已不能实现。于冲要求解除合同，合同应当解除。第四，一审判决认定事实存在错误。一审判决仅以“因于冲未提交李美萍的支出用途明细”对于冲主张的李美萍恶意转移财产的行为不予认定。由于店面公用银行卡的户名为李美萍，且李美萍负责美容院的实际经营，所以应当由李美萍证明相关款项支出用途，而不应由于冲证明相关支出用途。第五，一审判决适用法律存在错误。经营合作协议不仅适用合同法的相关规定，亦应适用法律法规中关于合伙的相关规定。根据《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，在李美萍多次违约的情况下，合伙人之间的信任基础已不存在，应当支持于冲解除经营合作协议的诉讼请求，允许于冲退伙。在于冲退伙时，要求退还合伙时投入的30万元，并根据利润核算分成，符合法律规定，法院应予支持。综上所述，一审法院在没有审查清楚基本事实的情况下，判决驳回于冲的诉讼请求，使作为合伙人的于冲在丧失相互信任且无法实现合同目的的情况下，继续履行经营合作协议，不允许合伙人退伙，对于冲的合法权益造成严重侵害。故向二审法院上诉，望判如所请。李美萍针对于冲的上诉答辩称：第一，同意一审判决内容。于冲与李美萍在经营期间于2015年做了会员预售卡，期限3年，双方将会员预付款已经分配了，现在期限未到，客户预存的款项没有消费完，无法进行核算。如果解除合同也要到2018年底，现在分配了，对客户是不公平的，无法跟客户解释，解除合同就要赔客户很多钱。第二，关于于冲提交的李美萍交易明细，协议约定于冲管理财务，李美萍管理店面经营，于冲所支出的费用是连贯的，没有大量支出。于冲说不知晓，事实不存在。双方的合同不应解除。于冲向一审法院提出诉讼请求：1.解除于冲与李美萍签订的《经营合作协议书》；2.李美萍退还于冲出资费用30万元，并根据利润核算分成；3.李美萍承担本案诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.于冲提交李美萍在中国建设银行名下卡号为×××自2015年1月1日至2015年10月31日、2016年3月1日至2016年6月3日的交易明细，证明李美萍用此卡绑定支付宝、微信等，并有转移财产的行为。李美萍认可交易明细的真实性，但表示绑定支付宝、微信并消费系用于店面经营。一审法院对交易明细予以确认，因于冲未提交李美萍的支出用途明细，且李美萍的支出系持续连贯的，并非大额款项转账或取款，故一审法院对于冲称李美萍有恶意转移财产的行为不予认定。2.于冲提交录音两份，证明李美萍慌称给顾客开发票，实际恶意转移财产。李美萍不认可录音的真实性，表示确曾将顾客未开发票的税点退还给顾客。于冲提交的上述证据无法证明李美萍恶意转移财产，故对于冲的此项主张，一审法院不予认定。一审法院认为，该案的争议焦点为于冲与李美萍签订的《经营合作协议书》是否具备解除的条件。当事人协商一致，可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实际合同目的；（五）法律规定的其他情形。该案中，于冲与李美萍签订的《经营合作协议书》中未约定解除的条件，现于冲要求解除此协议，而李美萍对此不同意，故不符合当事人约定解除的条件。现于冲与李美萍投资合作经营的美容院仍在经营中，二人亦认可各分配了美容院收取的顾客预存款190万元，故《经营合作协议书》亦未具备法定解除的条件。于冲称李美萍有恶意转移财产的行为，但未向一审法院提供充足、有效的证据证明，且现二人经营合作的美容院正在经营，于冲亦已取得了分配款，故于冲要求解除与李美萍签订的《经营合作协议书》，没有事实和法律依据。综上所述，对于冲要求解除与李美萍签订的《经营合作协议书》并要求李美萍退还出资款30万元及根据利润核算分成的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条规定，于2016年11月29日作出判决：驳回于冲的诉讼请求。二审中，于冲向本院提交了一审判决后案外人张秀川与李美萍的电话通话录音及于冲与李美萍之间的手机短信截图，证明李美萍拒绝和于冲分红，合同目的不能实现。李美萍认可该电话通话录音和手机短信截图的内容，但对于冲的证明目的不予认可，认为于冲在2016年7月向法院起诉要求解除合伙协议，现又要分红核算，与起诉的事实相悖。二审中，李美萍未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有当事人提交的在案证据及当事人在诉讼中的陈述佐证。本院认为：根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，首先，于冲与李美萍在签订的《经营合作协议书》中未约定协议解除的条件，现于冲要求解除双方之间的经营合作协议，李美萍对此不同意，故该协议不符合当事人约定解除的条件。其次，于冲与李美萍投资合作经营的美容院现仍在经营中，且二人也认可双方各分配了美容院收取的顾客预存款及部分利润190万元，故该协议也不具备法定解除的条件。于冲在一审中主张李美萍有恶意转移财产的行为，但未向一审法院提供充分、有效的证据予以证明。现于冲上诉仍坚持其在一审中的主张，并提供了电话通话录音及手机短信截图，但仍达不到其证明目的。因此，于冲要求解除其与李美萍之间的《经营合作协议书》，没有事实依据和法律依据。综上，于冲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由于冲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 种仁辉审 判 员 钱丽红审 判 员 韩耀斌二〇一七年三月三十一日法官助理 朱 玥书 记 员 朱 迪