广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终425号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲜永金，绰号“县长”，男，1969年9月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省阆中市。因本案于2016年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人余乃辉，广东言泰律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）郑钦程，男，1994年7月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省渠县。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人彭清华，广东威格信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵波，绰号“胖子”，男，1993年5月14日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省阆中市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）杨小成，绰号“老朱”，男，1992年6月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省阆中市。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人陶世伟，男，1994年9月1日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省富顺县。因本案于2016年5月3日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人胡林，曾用名“胡明明”，男，1996年12月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省阆中市。因本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，2017年1月17日被取保候审。
原审被告人邓林，绰号“眼镜”，男，1993年9月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省阆中市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山�中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人鲜永金、郑钦程、赵波、杨小成、陶世伟、胡林、邓林犯故意伤害罪一案，于2017年1月10日作出(2016)粤20刑初123号刑事判决。原审被告人鲜永金、郑钦程、赵波、杨小成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月27日晚11时许，被告人鲜永金与被害人何某发生争执后，打电话让被告人郑钦程带人前来帮忙。郑钦程纠集被告人赵波、杨小成、陶世伟、胡林、邓林等人携带刀具到达中山市南朗镇鸿会俱乐部KTV一楼大门口，鲜永金在KTV门口与何某再次发生争执并相互拉扯，受鲜永金指使，其余六名被告人与鲜永金一起用拳脚或持刀围殴何某，将何某打倒在地，并踩踏何某头部。随后，各被告人分别逃离现场，何某经送医院抢救无效于同年5月3日死亡。一审审理期间，被告人胡林、邓林各向被害人何某家属赔偿人民币50000元。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录及现场照片、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人鲜永金、郑钦程、赵波、杨小成、陶世伟、胡林、邓林结伙持械故意伤害他人身体，致1人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人鲜永金、郑钦程、赵波是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但其在共同犯罪中所处的地位、作用不一，故在量刑时应区别对待，罚当其罪；被告人杨小成、陶世伟、胡林、邓林是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨小成、胡林有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人赵波、陶世伟如实供述罪行，依法可以从轻处罚，�告人陶世伟在被告人郑钦程踩踏被害人何某头部时曾进行劝阻，可酌情对其从轻处罚。本案系多人共同伤害一名被害人，且在被害人完全失去反抗能力后仍持续殴打致人死亡，主观恶性大，后果严重，被告人鲜永金纠集多人殴打被害人何某，归案后拒不供认主要犯罪事实，论罪应当判处死刑，但考虑到其主动投案，判处死刑可不必立即执行。被告人胡林、邓林主动赔偿被害人何某家属的经济损失，可酌情对其从轻处罚，其中被告人胡林符合缓刑的适用条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，作出判决：（一）被告人鲜永金犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政�权利终身；（二）被告人郑钦程犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；（三）被告人赵波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；（四）被告人杨小成犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；（五）被告人陶世伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；（六）被告人胡林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（七）被告人邓林犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人鲜永金提出，被害人何某强行敬酒，双方从而发生争吵，被害人对于事情的起因存在主要责任。发生争吵后，其担心受到对方的伤害，打电话通知朋友来护送自己离开，没有参与对被害人拳打脚踢。其系初犯，无犯罪记录，案发后主动向公安机关投案，且自愿认罪，态度较好。其在押期间中风，生活不能自理。请求二审法院酌情给予从轻、减轻处罚。
上诉人鲜永金的辩�人提出，案发后的第二天，鲜永金自动前往公安机关投案，主动供述其知晓或记起的全部犯罪事实，鲜永金的自动投案行为应成立自首，依法可以从轻或减轻处罚；被害人的死亡结果与鲜永金不存在直接的因果关系，对此鲜永金不应承担如此严重的刑事责任；本案没有充分的证据证实鲜永金有打电话让郑钦程等人过来打架的事实；鲜永金一直都有意愿赔偿被害人家属，并让家属积极筹钱与被害人家属协商。请求二审法院根据本案的事实依法作出判决。
上诉人郑钦程及其辩护人提出，郑钦程等人主观上没有故意伤害致受害者死亡的故意，只有打架的故意，本案应当定性为聚众斗殴罪。事件是受害者与鲜永金引起，受害者存在一定的过错。郑钦程受鲜永金的指使到达现场，没有使用工具，没有使用刀，对郑钦程不应定性为主犯。郑钦程到案后能如实交待作案�经过，认罪态度较好。原审判决认定部分事实不清，量刑过重，请求二审法院依法查明事实，对郑钦程从轻或减轻处罚。
上诉人赵波提出，案发当晚，其被人纠集过去现场。到达现场后，其没有直接动手，在一旁观看，被害人的谩骂进一步激化了矛盾，被害人负有一定的责任。其被抓获后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且属初犯、偶犯。一审判决量刑过重，请求二审法院撤销原判，从轻处罚。
上诉人杨小成提出，原审判决对其如实供述罪行未加认定于法不合。案发时，其只打了被害人脸部一拳，踢了被害人右大腿一脚，与同案人陶世伟一样均没有对被害人造成致命伤害，但陶世伟被判处有期徒刑五年，其被判处有期徒刑七年，原审判决对同案各被告人量刑不一。原审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院撤销原判，对其依法改判�年以下有期徒刑。
经审理查明：2016年4月27日23时许，上诉人鲜永金在中山市南朗镇南朗车站附近鸿会俱乐部KTV因琐事与被害人何某发生争执，鲜永金掌掴何某后打电话让上诉人郑钦程带人前来帮忙。郑钦程纠集上诉人赵波、杨小成、原审被告人陶世伟、胡林、邓林等人携带水果刀到达KTV一楼大门口，正遇鲜永金在KTV门口与何某再次发生争执并相互拉扯。受鲜永金指使，郑钦程、赵波、杨小成、陶世伟、胡林、邓林等人与鲜永金一起用拳脚或持刀围殴何某，何某被打退到兵锅鱼头店门口，郑钦程、赵波、杨小成、陶世伟将何某打倒在地，赵波拳打脚踢何某头部，陶世伟踩踏何某腹部，郑钦程多次拳打脚踢何某头部，并在陶世伟劝阻以及何某已经失去反抗能力的情况下仍跳起来踩踏何某头部，后各上诉人、原审被告人分别逃离现场。何某经送医院抢救无效死亡（经法医鉴定，被害人何某符合钝性外力作用头部致颅骨骨折、颅脑损伤而死亡）。同年4月28日，鲜永金向中山市公安局南朗分局南苑派出所投案。同年5月3日，陶世伟在湖南省长沙火车站被公安机关抓获归案。同年5月5日，邓林在广西壮族自治区岑溪市归义镇被公安机关抓获归案，郑钦程、赵波在四川省渠县临巴镇被公安机关抓获归案。同年5月6日，杨小成、胡林向四川省阆中市公安局西城派出所投案。
第一审审理期间，原审被告人胡林、邓林分别向被害人何某的亲属赔偿人民币50000元，并取得被害人亲属的谅解。
上述事实，有以下证据证实：
1.现场勘验检查笔录、现场照片、现场方位图及监控录像截图，证实案发现场位于中山市南朗镇鸿会俱乐部门前停车场，公安机关在附近兵锅鱼头火锅店门前地面提取血迹2处，在鸿会俱乐部门�地面、停车场81号停车位地面、80号停车位北侧地面卫生纸团提取血迹3处。
2.中山市公安局南朗分局出具的接受证据清单及办案说明证实，证人白某于2016年4月28日向公安机关提交水果刀一把（钢制银白色），后公安机关将该刀进行DNA检验。
3.南朗医院出车记录单和院前抢救记录单、中山市公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书及照片，证实被害人何某入院时处于重度昏迷状态，2016年5月3日宣告临床死亡。根据尸体检验，何某右眉外侧见一缝合创，创口边缘不规则，创腔表浅，创周肿胀，符合钝性外力所致损伤；头皮未见开放性创口，颅骨闭合性骨折，损伤符合钝性外力所致；左肩部外侧创口边缘整齐，符合锐器所致。其左颞骨经枕骨至右颞骨见一环形骨折，长度为22cm，骨折线经双侧颅中窝穿过蝶鞍形成环形骨折，颅内有硬膜外血肿和硬膜下血肿，全脑弥漫性蛛网膜下腔出血，全脑液化、糜烂。综合上述分析，何某符合钝性外力作用头部致颅骨骨折、颅脑损伤而死亡。
4.中山市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定意见书，结论为：①兵锅鱼头火锅店门前地面血迹2处，系被害人何某所留。②现场遗留匕首上血迹系鲜永金所留。③鸿会俱乐部门口地面、停车场81号停车位地面、80号停车位北侧地面卫生纸团共3处血迹系证人李某所留。
5.尿液现场检测报告，证实鲜永金甲基安非他明呈阳性。
6.证人李某的证言及辨认笔录：案发当晚，鲜永金在鸿会KTV走廊遇到何某后说了杨某2坏话，何某告诉杨某2，杨某2即与鲜理论，何某向鲜永金敬酒，鲜永金打了何某三巴掌，何某没有还手。我与何某一起走到一楼门口时，鲜永金与七八名男子站着，鲜永金过来打何某，两人争吵互殴之时，鲜永金大�一句“给我上，拿刀砍死他”，该七八名男子即上前围殴何某，其中三四名男子持西瓜刀，当人散去后何某浑身是血倒在地上。
李某辨认出上诉人鲜永金、被害人何某，辨认出上诉人杨小成、原审被告人陶世伟、胡林参与殴打，原审被告人胡林持刀划伤其手部。
7.证人赵某的证言：我是鸿会KTV职员。案发当晚门口有人打架，六七名男子围殴一名男子，其中三四人拿刀，男子倒地后有四五人用脚踩男子的头部。
8.证人陈某的证言及辨认笔录：案发时鲜永金与何某推来推去，然后其余六人均上前用拳脚围殴何某，其中郑钦程脚踢何某头部，赵波拳打何某头部，待何倒地后再用脚踢头部，鲜永金一直都有打。
陈某辨认出本案七名上诉人、原审被告人，并指认戴眼镜的原审被告人邓林在花基处参与了殴打，指认了各名上诉人、原审�告人在监控录像截图中的位置。
9.证人吴某的证言及辨认笔录：案发当晚，我原本与本案除鲜永金外的其余六人一起，后郑钦程接了鲜永金的电话后带着他们到鸿会KTV。我看见鲜永金与何某在鸿会大门外起争执，鲜永金将何某推到马路边并大声嚷嚷，何的朋友劝鲜不要再打。何某指着郑钦程说以后不要在南朗见到他，郑推何某，后我看见郑钦程嘴巴流血，何某手里拿着刀，其他人即上前围殴何某，郑钦程后来重新加入一起殴打，何某跑到鸿会小卖部门前，此时胡林把邓林手上的刀拿走，再冲向何某。何某倒在小卖部门前，郑钦程蹲在地上拳打何头部几下，郑钦程或胖子跳起来踩何某头部。
吴某辨认出本案七名上诉人、原审被告人，指认了各名上诉人、原审被告人在监控录像截图中的位置。
10.证人杨某1、谭某1、杨某2的证言及辨认笔录�案发时上述三人与何某等人在鸿会KTV喝酒，期间何某去敬鲜永金酒时两人发生争执（谭某1、杨某2证实鲜永金打何某耳光）。喝完酒后，鲜永金在鸿会KTV门口与何某又再发生争执，鲜永金先打了何某一拳（杨某1证实何某反击一拳），然后七八名男子围殴何某（谭某1证实鲜永金看见这些人动手时说“打死他，打死他我明天就可以出来”，而杨某1则证实上述人员持有匕首，杨某2说持工具）。
杨某1、谭某1、杨某2均辨认出上诉人鲜永金、被害人何某，其中谭某1辨认出上诉人郑钦程、杨小成参与殴打。
11.证人田某的证言：案发当晚驾驶三轮车经过鸿会KTV门口看见鲜永金带着一群人在打架，其中邓林和吴某是认识的，但没有看见他俩动手，不久伤者便倒在地上。
12.证人杨某3（鸿会KTV门卫）的证言：案发当晚一名男子在花坛上被两名男子扯了下来，后一名小伙子拿出一把长约20CM的刀，但被人抱住了，说大家都是老乡，就把那名小伙子拉到鸿会KTV门口。后来李某回来了，两只手指不停流血，后看到一名男子倒在地上。
13.证人白某的证言及辨认笔录：案发当晚我离开鸿会KTV时发现何某躺在地上浑身是血，听杨某2、杨某1和李某他们说，何某向鲜永金敬酒时打了何几个巴掌，后来不知道是谁将一把留在现场的刀交给我。
14.证人谭某2、阮某（分别系南朗医院医生、护士）的证言：二人到达现场时伤者脸部有大量血迹，头部有血涌出，上救护车后一直呈昏迷状态。
15.证人王某1（何某妻子）的证言：何某入院后头骨开裂无法手术，次日脑死亡，无法治疗。
16.证人谢某（鲜永金妻子）的证言：案发当晚鲜永金没回来，后我找到鲜永金，经我劝说一起到派出所自首。
17.公安机关调取的电话通话记录，证实案发当晚11时30分，上诉人鲜永金主叫郑钦程一次，通话时长6分钟。
18.公安机关出具的抓获经过，证实上诉人鲜永金、郑钦程、赵波、杨小成、原审被告人陶世伟、胡林、邓林归案的经过。
19．户籍证明材料，证实上诉人鲜永金、郑钦程、赵波、杨小成、原审被告人陶世伟、胡林、邓林的基本身份情况。
20.上诉人鲜永金的供述及辨认笔录：案发当晚，何某向我敬酒，我喝不下去，何某说我不给面子与我吵起来，我打了何某几个耳光，何也推了我一下。后我打电话告诉郑钦程与人打架，没心情喝酒，刚打完电话郑钦程就带了几个人过来了。此时何某也下来到鸿会卡拉OK门口，因敬酒的事与我再次发生争吵，郑钦程他们就围殴何某，我没想到郑钦程带那么多人过来。
鲜永金辨认出何某、郑钦程以及杨小成，但不肯定杨小成是否在现场，并对案发现场以及监控录像截图作了指认。
21.上诉人郑钦程、赵波、杨小成、原审被告人陶世伟、胡林、邓林对鲜永金打电话让郑钦程带人到案发现场，且当他们赶到现场时鲜永金已经与被害人何某发生争执和打斗，然后鲜永金叫他们一起打何某的犯罪事实供认不讳，并对案发现场、监控录像截图中各人的位置以及同案人均作了指认，其中：（1）郑钦程供认其与赵波都用脚踢了何某头部，胡林与邓林都拿了刀。（2）赵波供认打了被害人何某三个耳光，踢了后腰，杨小成一拳将何某打倒在地，郑钦程在何某倒地后拳打、脚踢何的头部，还跳起来踩何某的头，胡林与邓林都有参与踢打。（3）杨小成供认打了何某肩膀一拳，踢了右大腿一脚，郑钦程和赵波用脚踩何某的头，陶世伟、胡林与邓林都有参与殴打。（4）�世伟供认踢踹了何某腹部和大腿，郑钦程与赵波一起在何某已经没有意识的情况下不停踩何某的头，杨小成一拳打向何某头脸部，胡林与邓林参与拉扯。（5）胡林供认自己推了何某一下，郑钦程、赵波、杨小成、陶世伟均对何某头部拳打脚踢。（6）邓林供认持刀参与，在现场将刀交给胡林，郑钦程不停踩何某头部，赵波、杨小成、陶世伟、胡林均参与殴打，且看见杨小成打了何某脸部一拳。
对于上诉人鲜永金及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，本案中，上诉人鲜永金与被害人何某发生争执后，打电话给上诉人郑钦程。郑钦程带人赶到后，在鲜永金的授意下，各上诉人、原审被告人一起围殴被害人，致被害人受伤后死亡。该事实有证人李某、陈某、杨某1、谭某1、杨某2的证言及上诉人郑钦程、赵波、杨小成、原审被告人陶世伟、胡林、邓林的�述、电话通话记录、监控录像截图等证据证实，各证据之间相互印证，互为补充，能够形成完备的证明体系，足以认定。鲜永金因生活琐事与被害人何某发生纠纷后，纠集他人共同殴打被害人，导致本案后果的发生，鲜永金上诉提出的被害人对于案件的发生承担主要责任的意见与查明的事实不符。鲜永金向公安机关投案后，一直供称其因担心受到被害人一方的伤害，打电话通知朋友来护送自己离开，没有参与对被害人拳打脚踢。鲜永金并未如实供述自己主要的犯罪事实，依法不构成自首。鲜永金虽然表示愿意赔偿被害人家属的经济损失，但是没有实际赔偿的行为。鲜永金纠集他人殴打被害人，并直接动手实施伤害行为，致被害人伤重不治，是共同犯罪中罪责最为严重的主犯，依法应当对被害人死亡的结果承担主要法律责任。据此，原审法院判处鲜永金死刑，缓期�年执行，剥夺政治权利终身，量刑并无不当。
对于上诉人郑钦程及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人鲜永金与被害人何某发生争执、冲突后，纠集他人殴打被害人。被害人何某对于本案的发生没有刑法意义上的过错。上诉人郑钦程接到鲜永金的电话后，纠合其他同案人赶到案发现场，围殴被害人，共同致被害人死亡。其间，郑钦程拳打脚踢被害人，并跳起用力踩踏被害人头部。在共同犯罪中，郑钦程纠合他人，直接实施击打、踩踏被害人头部的伤害行为，起主要作用，依法应当认定为主犯。郑钦程归案后拒不供认其踩踏被害人头部的事实，并未如实供认自己的主要罪行。郑钦程伙同其他同案人殴打被害人，致被害人颅骨骨折、颅脑损伤而死亡。郑钦程是主要伤害行为的实施者，系主犯，依法应当对被害人死亡的后果承担相应的刑事责任�据此，原审法院判处郑钦程无期徒刑，剥夺政治权利终身，量刑适当。
对于上诉人赵波提出的上诉理由，经查，案发当晚，上诉人赵波在郑钦程的纠合下来到案发现场，参与围殴被害人何某，并直接用拳脚击打了被害人头部。在共同犯罪中，赵波直接实施伤害行为，起主要作用，依法应当认定为主犯。赵波伙同同案人殴打被害人，共同致被害人颅骨骨折、颅脑损伤而死亡，系主犯，依法应当对被害人死亡的结果承担相应的刑事责任。原审法院在量刑时考虑到赵波如实供述罪行，已经对其从轻处罚。现赵波又以此为由，再次要求从轻处罚，据理不足。
对于上诉人杨小成提出的上诉理由，经查，本案发生后，上诉人杨小成向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，原审判决已经认定杨小成有自首情节。在故意伤害共同犯罪中，杨小成的罪责重于同�人陶世伟，原审法院考虑到陶世伟在郑钦程踩踏被害人何某头部时曾进行劝阻，对陶世伟予以减轻处罚，判处其有期徒刑五年；鉴于杨小成有自首情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑七年。原审法院经过综合考量，对杨小成判处相对较重的刑罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人鲜永金、郑钦程、赵波、杨小成、原审被告人陶世伟、胡林、邓林故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，鲜永金、郑钦程、赵波起主要作用，是主犯，其中鲜永金是本案故意伤害行为的纠集者和直接实施者，罪责最重，对其三人依法应按照其参与的全部犯罪处罚；杨小成、陶世伟、胡林、邓林起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。杨小成、胡林有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。赵波、陶世伟归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。胡林、邓林在第一审期间能够积极赔偿被害人亲属的经济损失，并获得被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人鲜永金、郑钦程、赵波、杨小成提出的上诉理由及上诉人鲜永金、郑钦程的辩护人提出的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以故意伤害罪判处被告人鲜永金死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审判长 时 磊
审判员 罗 桦
审判员 李欣荣
二〇一七年五月二十�日
书记员 林若乔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。