河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫10民终2号
上诉人（原审被告）：许昌市建安医院,住所地：河南省许昌市华佗路*号。
法定代表人：田志远，该院院长。
委托诉讼代理人：杜亚民，河南天苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小超，男，1984年7月27日出生，汉族，住许昌县。
委托诉讼代理人：姜瑞云，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人许昌市建安医院因与被上诉人张小超医疗服务合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2016）豫1002民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许昌市建安医院的委托诉讼代理人杜亚民、被上诉人张小超的委托诉讼代理人姜瑞云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
许昌市建安医院上诉请求：依法撤销一审判决，予以改判或发回重审，诉讼费由双方合理分担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人所采取的约束性措施与被上诉人损伤没有因果关系，一审判决让上诉人承担被上诉人因损伤产生的各项费用90%的责任，事实不清、证据不足。1、上诉人的护理人员在紧急情况下，出于对被上诉人的保护，以护理人员为主导，××人主动协助对被上诉人采取的约束性措施与被上诉人损伤没有直接因果关系。2、××人参与约束性保护不能认定为被上诉人损伤的主要原因。3、本案被上诉人颈部损伤结果原因不明，不能排除被上诉人精神疾病发作失控而用力过度所致。二、被上诉人主张后期治疗费，只能证实其八级伤残是在治疗未终结的情况下进行评定的。一审判决予以认定和支持并以此确定伤残赔偿金153456元，于法相悖。三、被上诉人主张的伤残赔偿金和被扶养人生活费计算不符合被上诉人的实际身体状况，于法无据。被上诉人在颈部损伤之前，已经丧失或部分丧失劳动能力和抚养能力，一审按照完全民事行为能力人计算不符合情理和实际，也于法无据。四、被上诉人基于合同关系起诉上诉人，但却主张精神损害抚慰金，没有法律依据。一审法院适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条判令上诉人支付被上诉人精神抚慰金5000元，属适用法律错误，应予纠正。
张小超辩称，一、上诉人在履行医疗服务过程中严重违约导致被上诉人张小超伤残，应承担由此造成的损害赔偿。许昌市建安医院系××治疗的医疗机构，张小超于2016年3月20日入住该院封闭病区接受治疗，2016年3月22日，上诉人在对张小超采取约束性保护措施的两名医护人员，只有一人具有相关从医资格，××治疗的上诉人竟然允许两名住院的××人参与对张小超的捆绑、控制，严重违反医疗操作规范、常规，由建安医院提供的病历及张小超的诊断证明能充分证明此次所谓的“约束性保护措施”造成张小超颈椎骨折构成八级伤残的严重后果。张小超在上诉人封闭病区住院治疗，上诉人应指派具备医疗资格的医护人员为其提供医疗服务，并对张小超的人身、财产安全提供安全保护义务。上诉人在履行医疗服务过程中，未尽到其诊疗义务和安全保护义务，存在严重违约行为，应承担赔偿责任。二、张小超对受伤致残没有任何过错，本案各项法定损害赔偿上诉人应全额承担。1、张小超在上诉人处住院时，其家属已明确告知张小超的身体状况，特别对张小超患有××的事实也从未隐瞒，无论从常识还是专业角度，××并不会导致颈部骨折，二者无因果关系，且郑大一附院的诊断结论为“颈椎外伤”导致的骨折，故张小超系在建安医院住院期间因外力受伤，自己没有任何过错。2、本案伤残鉴定是在张小超出院后法定期限内，在魏都区法院的主持下双方共同选定鉴定机构做出的，并且一审中上诉人并未对此鉴定结论及依此结论计算出的各项赔偿数额提出异议，二审法院应依法支持张小超全部诉求。
综上，许昌市建安医院在履行医疗服务合同中严重违反合同约定造成张小超的伤残，对其身体及精神造成了极大的伤害，建安医院依法应承担包括精神损害赔偿在内的全部赔偿责任。被上诉人虽认为一审判决在没有任何证据支持的情况下判决自己承担10%的责任不当，但为了尽快解决本案纠纷，早日从此次伤害的阴影中走出来，未提起上诉，愿尊重一审判决，望二审法院查明事实，依法驳回上诉人的请求，维持原判。
张小超向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费91671.09元、诊疗和救护费1859.89元、住院伙食补助费1020元、后续治疗费6000元、营养费1020元、残疾赔偿金153456元、精神抚慰金15000元、伤残鉴定费1900元、护理费13695.64元、交通费340元、被抚养人生活费74619.9元、误工费4975.06元，共计365557.58元；2.诉讼费由被告承担。
对当事人无异议的事实和证据，一审法院认定如下：被告许昌市建安医院系××治疗的医疗机构。2016年3月20日，原告经许昌市建安医院诊断为精神分裂症，××区接受治疗。2016年3月22日上午，原告出现意识不清、躁动等症状。当日上午10点30分，原告突然冲动，拽掉水管开关，被告遂指派两名护理人员对原告采取约束性保护措施至原告情绪稳定。期间，在被告处住院治疗的两名病人也参与了对原告的保护性约束。被告提供的许昌市建安医院病历续页显示，2016年3月25日，原告诉颈部疼痛，2016年3月27日，原告诉颈部疼痛加重。2016年3月28日，经许昌市仁和骨科医院和许昌市中心医院诊断，原告确定为颈椎C3椎体骨折。鉴于病情复杂且较重，许昌仁和骨科于2016年3月31日，出具转诊证明，建议转往上级医院医治，并由该院指派救护车及医务人员转至郑州大学第一附属医院。被告对原告在郑州大学第一附属医院手术治疗、住院时间及医疗费支付91671.09元无异议，对原告伤情评定为八级伤残、出院后护理期为48天、后续内固定取出费用6000元的事实无异议；对原告住院期间支出交通费340元无异议。被告自认对病人的约束性保护措施应由医生作出医嘱，由护理人员进行。原、被告对原告入住建安医院前患有××无异议。
对当事人有异议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于仁和骨科医院出具的转诊费用收据及门诊收据，上述收据加盖有仁和骨科医院急诊专用章，内容确定且符合医疗服务行业交易习惯，具备民事诉讼证据形式要件，该院予以采信。2.关于原告损害后果产生的时间。根据郑州大学第一附属医院开具的出院证书显示，原告入院时（2016年3月31日）主诉“外伤致颈部疼痛10天，加重7天”，根据习惯法则，该病情加重7天应包含在疼痛期间内。该事实有郑州大学第一附属医院出具的诊断证明书、被告医院出具的病历佐证。被告主张原告损害后果发生在入住被告医院前，但未提交相关证据证明，故对被告主张的上述事实，该院不予认可，原告损害应认定发生在入住建安医院期间。
上述事实，有原告身份证、户口本，许昌市建安医院病人住院预交款收据、入院记录、病人伙食预交单，许昌市中心医院诊断报告单、CT检查报告单，许昌仁和骨科医院诊断报告单、诊断证明书、收据，郑州大学第一附属医院病历及各项检查报告单、收据、费用汇总，许昌重信法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书、收据，交通费发票，许昌市建安医院出具的调查报告、情况说明及证人张某、苏某的证人证言在卷为证。
一审法院认为，医疗服务合同，是指双方当事人约定由医疗机构提供医疗服务，患方接受医疗服务并支付医疗费用的合同。原告因病到被告处就诊，原、被告之间形成医疗服务合同关系，被告医疗机构应严格遵守医疗卫生管理法律法规及诊疗规范、常规，指派具备医疗资格的医护人员为原告提供医疗服务，并对原告在医院接受治疗的过程中人身、财产安全提供安全保护的义务。
关于被告在履行医疗服务合同过程中是否存在违约行为。根据庭审中查明的事实，许昌市建安医院对原告采取约束性保护措施时，××人参与，违反医疗操作规范、常规，致使原告在被告封闭病区住院治疗期间发生伤残，未尽到其诊疗义务和安全保护义务，故被告在履行医疗服务合同过程中存在违约行为，并应对原告造成的损害负相应的赔偿责任。根据庭审中查明的事实，原告长期患有××，该因素在原告伤残及损失的产生中亦有一定参与程度，应酌情减轻被告赔偿责任。结合本案案情及被告违约程度，该院酌定被告对原告损失承担90%的责任为宜。
关于张小超的各项损失，经庭审核实为：1.医疗、诊疗及救护费用，根据医疗费票据及相关证据为91671.09+1859.89=93530.98元。2.住院伙食补助费，每人每天按30元计算，原告共住院34天，共计34×30=1020元。3.营养费，每天按30元计算，共住院天数34天共计34×30=1020元。4.后续治疗费，根据司法鉴定意见书为6000元。5.伤残赔偿金，按照河南省道路交通事故人身损害赔偿适用标准城镇居民人均可支配收入25576元，原告的伤残赔偿金为25576×20（年）×0.3（伤残系数）=153456元。6.护理费，根据护理人员的收入状况、护理人数及护理期限确定。原告主张二人护理，但未向该院提供证据证明具体护理人数及收入，故护理费用应按一人，并参照上年度居民服务业和其他服务业工资标准30482元/年计算。原告住院34天，鉴定意见书认定出院后护理期限为48日。故原告的护理费为：住院期间护理费30482元/年÷365天×1（人数）×（34+48）天=6847.82元。7.误工费，根据原告的误工时间和收入状况确定。原告未向该院提供证据证明原告收入状况，故应参照上年度城镇居民人均可支配收入，并自住院之日起计算至定残前一天（2016年3月31日至2016年7月9日计71天）。误工费为25576元/年÷365天×71天=4975.06元。8.被抚养人生活费，原告之女张业硕现年6周岁，需抚养年限为12年，两人抚养；原告之子张诗雅现年1周岁，需抚养年限为17年，两人抚养。以上被抚养人均为城镇户口，故应按城镇标准计算赔偿，其抚养费参照上年度城镇居民人均生活消费支出17154元计算，结合原告的伤残等级，被抚养人生活费应为17154元×（17年+12年）×0.3÷2人=74619.9元。9.交通费，结合原告提供的证据和住院期间实际支出情况，原告主张340元不超过合理范围，该院予以支持。10.鉴定费，根据鉴定费票据为1900元。原告张小超1-10项费用共计343708.76元，按照被告责任比例，被告应向原告承担343708.76元×90%=309337.88元。11.精神损害抚慰金，根据原告伤残程度并结合本案案情，该院酌定为5000元。综上，许昌市建安医院应赔偿原告各项损失共计309337.88元+5000元=314337.88元。原告诉请过高部分，该院不予支持。
综上，许昌市建安医院在履行医疗服务合同中违反合同约定造成他人伤害，是造成本案纠纷的原因，应当承担本案纠纷的民事责任。判决：一、被告许昌市建安医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张小超医疗费等各项损失314337.88元；二、驳回原告张小超的其他诉讼请求。
本院二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，被上诉人张小超到上诉人许昌市建安医院住院治疗，双方形成医疗服务合同关系。上诉人许昌市建安医院在提供医疗服务过程中，应指派具备医疗资格的医护人员按照操作规程实施相应的医疗措施。本案证据明确显示在对被上诉人实施约束性措施过程中，××人参与，明显违反医疗操作规范要求，存在违约行为，应对造成的损害后果承担赔偿责任。结合双方当事人提供的病历及相关治疗过程的书面证据材料，能够认定被上诉人颈椎外伤发生在其入住上诉人医院治疗期间，与上诉人采取的约束性保护措施存在直接关联，故一审法院在综合被上诉人自身健康状况××，酌定上诉人承担90%的赔偿责任具有事实和法律依据，并无不当。
根据许昌重信法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见书，被上诉人张小超的后续治疗费系后期行颈椎内固定取出术费用，张小超以此主张后续治疗费具有事实和法律依据。上诉人认为张小超在治疗未终结情况下进行伤残鉴定无证据证明，也与本案已查明的事实不符。因张小超的损伤经评定构成八级伤残，一审法院以此标准对伤残赔偿金和被抚养人生活费进行计算符合法律规定，且上诉人并未提供证据证明上诉人在本案损伤之前已丧失或部分丧失劳动能力和抚养能力，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金的问题，因本案为合同违约之诉，而非侵权之诉，依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，不应包括精神损害赔偿。因本案被上诉人所诉为医疗服务合同纠纷，主张精神抚慰金于法无据，一审判决酌定5000元的精神抚慰金明显不当，应依法予以扣减。对上诉人该上诉理由，本院予以支持。
综上所述，上诉人许昌市建安医院上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销魏都区人民法院（2016）豫1002民初2397号民事判决；
许昌市建安医院于本判决生效之日起十日内赔偿张小超医疗费等各项损失309337.88元；
驳回张小超的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费13568元，由上诉人许昌市建安医院负担11880元，被上诉人张小超负担1688元。
本判决为终审判决。
审 判 长 信宏敏
审 判 员 谢新旗
代理审判员 徐瑞娟
二〇一七年四月五日
书 记 员 王燕军