江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4595号
上诉人（原审被告）：江苏天茂建设股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道百家湖科技产业园。
法定代表人：冯魏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘涛、华添栋，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王万林，男，1977年5月17日生，汉族，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：朱学兵，江苏双汇律师事务所律师。
原审被告：无锡市湖滨假日商业旅游发展有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区湖滨路商业街250号。
法定代表人：何晨，该公司执行董事。
上诉人江苏天茂建设股份有限公司（以下简称天茂公司）因与被上诉人王万林、原审被告无锡市湖滨假日商业旅游发展有限公司(以下简称湖滨公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第02441号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天茂公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案诉讼费由王万林承担。事实与理由：1、《承包协议》约定“乙方按工作量清单包干200万元完成，审计后超出原预算部分，同比例扣还甲方”，该条款应理解为乙方按照预算清单完成相应工作量，甲方支付200万元工程款，而对比预算工程量清单与审定工程量清单，乙方完成的工程量远低于预算清单中的工程量，因此乙方未能完成预算清单所列工程量，相应的包干价也应当同比例扣减，合同内工程及签证工程合计总价应为2043075.18元。2、关于材料票税金，天茂公司并未同意另行主张，且合同中明确约定相应的税收、材料票、人工票等由乙方提供，王万林也承认尚有1318290元材料票没有开具，因此，天茂有权要求按代开票税率将材料票税款在工程款中扣除。3、虽然合同中未约定保修期，但根据《建设工程质量管理条例》的规定，防水项目的保修期为5年，而涉案工程交付并未满5年，天茂公司在维修中重复发生漏水问题，故36808元维修费应由王万林承担。
王万林二审辩称：1、关于本案工程总价的计算方式，王万林坚持一审意见，认可一审判决的计算方式。2、关于材料票，天茂公司存在未经王万林同意的情况下代付部分材料款的情况，且天茂公司付款后并未向供应商索要相应的发票，导致王万林提供发票困难。同时天茂公司在一审中关于材料票的问题有相关的论述，本案中尚存在部分供应商材料款未付的情况。3、关于维修费，天茂公司称发生的维修中大部分为漏水问题与事实不符。天茂公司维修时未提前通知王万林，且维修的项目和价款属于其单方制作，因此王万林对维修的项目以及相关价款的真实性不予认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。
湖滨公司二审未作答辩。
王万林向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令天茂公司立即支付工程款78.133万元；2、依法判令湖滨公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。事实及理由：湖滨公司于2013年6月将湖滨路烧烤街改造工程发包给天茂公司，工程总造价292.5731万元。2013年6月6日，王万林与天茂公司签订《承包协议》，将上述工程转包给王万林施工，双方约定王万林按湖滨公司与天茂公司施工合同确定的工作量清单包干200万元完成，审计后超出原预算部分，同比例扣还给天茂公司。该工程王万林于2013年7月开工，同年11月竣工验收。经过审计，上述工程总价为2988745元，其中工作量清单范围内的工程审定价为2547718.29元，签证项目审定价为441026元。根据与天茂公司合同约定，工作量清单范围内的工程应按包干价200万元计价，签证部分工程价款同比例折算为301480元（计算方式：441026元×0.6835），故天茂公司应付工程总价为230.148万元。至今天茂公司已付112.36万元，代付材料款31.075万元，扣除天茂公司代缴税金8.58万元（200万元×4.29%）,未付工程款为78.133万元。另其系所涉工程实际施工人，发包人湖滨公司应在欠付天茂公司工程款范围内承担连带付款责任。
天茂公司一审辩称：1、王万林的工程款总价应为204.148万元，承包协议约定的包干价200万元须为完成工作量清单后才能按此计算，实际施工过程中王万林未能完成工作量清单中的全部工作内容。即工作量清单预算价为292.5731万元，但王万林实际完工的审定价为254.7719万元，故工作量清单部分的工程价款应当同比例缩减为174万元[计算方式为：200万元×（254.7719万元/292.5731万元）]。至于签证项目的工程价款，其同意按照30.148万元计价。庭审中，天茂公司又改称，工程总价应为204.306万元[法院注：计算方式为：200万元+（2988745元-2925731元）×（200万元/292.5731万元）]，即审计价为298万余元，原预算价为292.5731万元，超出部分6万余元同比例扣还天茂公司。2、王万林主张的已付工程款112.36万元、代付材料款31.075万元属实。代缴税金应按298.8745万元为基数乘以4.29%的税率计算为128217.16元，而非按照200万元基数计算。理由是其与王万林系挂靠关系，双方承包协议约定税金均由王万林承担，其向湖滨公司开具工程款发票的金额298.8745万元，故王万林应足额承担上述工程价款的税金。3、按照其与王万林的约定，王万林应提供200万元的材料票，目前王万林已经开具了681710元材料票，剩余1318290元材料票未开具，该部分材料票税金为57872.93元（1318290元×4.39%），该款应从未付王万林工程价款中抵扣。4、上述工程在质保期内发生维保，由其支付57928元维保费用，该部分费用应从王万林的工程价款中抵扣。综上，经过抵扣，其仅结欠王万林工程款363111.91元。
湖滨公司一审辩称：本案所涉工程价款其已于2015年12月前全额支付给了天茂公司，不再欠付任何工程款。请求驳回王万林对其的诉讼请求。
一审法院查明：2013年6月，天茂公司与湖滨公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：1、湖滨公司将湖滨路商业街烧烤街改造工程发包给天茂公司施工，开工日期以书面开工令为准，合同工期60天，合同约定价为2925731.66元；2、工程具体包括墙面石材、门套、百叶窗、灯箱等改造工程、景观绿化工程、装饰工程；3、合同价款采用固定单价方式确定，合同价款中包括的风险款范围：应考虑投标报价日期与计划竣工日期之间的市场价格波动风险因素，市场价格波动风险范围参照苏建价[2008]67号文和锡建价[2008]5号文规定，风险范围以外的合同价格的调整方法可参照苏建价[2008]67号文和锡建价[2008]5号文规定；不可抗力因素所造成的损失由承包人按照投标价的计价原则和相关规定报请发包人审核确认可调整合同价款；4、工程款支付方式：工程量完成50%付至合同价的40%，竣工验收付至合同价的60%，之后由湖滨公司指定的审计公司进行审计，审计结束后一年内付至审计价的90%，余款作为质保金，保修期满无质量问题，一年内付清余款（发包人不承担截止该支付期限前工程款的利息），另外，该合同未约定质保期。当月，天茂公司（甲方）与王万林（乙方）签订《承包协议》，主要约定：1、乙方以包工包料方式承包湖滨路商业街烧烤街改造工程，施工范围、开工日期、竣工日期均以总包合同为准；2、甲方根据与建设单位签订的合同，乙方按工作量清单包干200万元完成，所有税收、管理费、材料票、人工票由乙方承担，审计后超出原预算部分，同比例扣还甲方；3、甲乙双方就本工程的付款、施工、安全以及质量等所有权利义务均按甲方与发包方的合同条款，乙方确认在签订本协议时已审阅并同意甲方与发包方签订的全部合同及附件。诉讼中，天茂公司与王万林确认，所涉工程由王万林借用天茂公司资质施工，双方系挂靠关系。
签订上述合同后，根据湖滨公司开工令，王万林于2013年7月1日进场施工。实际施工过程中，根据湖滨公司的指示，对于预算工作量清单范围内的施工项目进行部分施工量的增减，另外根据湖滨公司指示王万林还承建了部分签证项目（即原预算项目范围外的施工项目），2013年11月22日，所涉工程通过竣工验收。竣工验收后，湖滨公司组织对所涉工程进行造价审计，确定工作量清单范围内的工程审定价为2547718.29元，签证部分的工程审定价为441026.57元，合计为2988744.86元。
又查明，湖滨公司已于2015年12月22日前将连同10%质保金在内的全部工程款支付给了天茂公司，天茂公司也已将工程款发票足额开具给了湖滨公司。另外，湖滨公司确认，所涉工程于2015年12月保修期届满，因此其才在2015年12月22日将10%质保金足额支付给了天茂公司。
还查明，天茂公司至今已付王万林工程款112.36万元，代王万林支付材料款31.075万元，合计143.435万元。王万林与天茂公司确认，天茂公司代王万林向湖滨公司开具工程款发票，相应税金应从王万林应收工程款中扣除，税率应按4.29%计算，但双方对于税金基数存有争议，争议内容详见双方诉辩称意见。另外，双方确认王万林应按200万元向天茂公司提供材料票，但至今王万林仅提供681710元材料票，剩余1318290元材料票未提供。对此，天茂公司主张按照4.39%的税率由王万林承担1318290元材料票的税金，王万林对于税率标准不予认可。由于双方合同并未约定材料票税率，天茂公司未举证证明材料票的税率，经法院释明，天茂公司同意王万林应补足的材料票税金本案不予理涉，由其另行主张。
诉讼中，双方对于维保费用产生争议，天茂公司称王万林系所涉工程实际施工人，保修义务本应由王万林承担，但湖滨公司未能联系到王万林，后由其直接施工了部分维保项目，产生的维修费用应由王万林承担。对此天茂公司提交如下证据予以证明：1、2015年12月23日湖滨公司丁平签字确认的维保完工单、工程量确认单以及报价单，证明2014年10月以及2015年12月期间，其经湖滨公司要求对所涉工程进行了部分维修，共计花费21120元。2、2015年12月14日请款单、2016年4月11日、2016年3月送货单、2016年3月维修明细以及2016年3月29日银行转账凭证，证明天茂公司在上述期间对所涉工程进行部分维修，合计支出36808元。王万林质证称，上述两组证据的真实性均不予认可，上述维保事宜天茂公司未通知其实施，相应维保费用其不予认可。湖滨公司质证称，丁平确系其公司物业工程部主管，第1组证据中工作量清单以及维保完工单确由丁平签字确认，因此第1组证据反映的维保项目属实；第2组证据未有其公司人员签字确认。
上述事实，由建设工程施工合同、承包协议、单位工程交竣工验收证明、工程结算审定单、维保完工单、工程量确认单、报价单、当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王万林挂靠天茂公司承建湖滨商业街烧烤街改造工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，故天茂公司与湖滨公司签订的建设工程施工合同应为无效。由于所涉工程经竣工验收合格，因此天茂公司可参照该合同与湖滨公司进行结算。至于王万林与天茂公司之间的工程款，双方可参照《承包协议》的约定予以结算。
关于王万林主张的总工程款，按照《承包协议》约定，“乙方按工作量清单包干200万元完成，审计后超出原预算部分，同比例扣还甲方”，应理解为预算工作量清单范围内的工程，王万林以200万元包干计价；预算工作量范围外（即签证部分）的工程，王万林不应按照审定价计价，而应按照预算工作量清单范围内包干价与预算价的比例折算实得工程价款，并将剩余部分扣还给天茂公司。关于工作量清单范围内的施工项目，2925731.66元仅为预算价，实际施工过程中由于工作量变动或综合单价调整等实际因素，预算价与决算价可能存在差异。王万林与天茂公司计价采用包干价方式，所谓包干价即为包死价，在完成相应工程后价款一般不做调整，王万林在实际施工过程中根据湖滨公司指示，虽存在部分工作量减少、部分工作量增加的情形，但无论如何王万林完成了工作量清单范围内的工程，虽然该部分工程的审定价低于原预算价，但显然高于包干价200万元，因此，预算工作量清单范围内的施工项目，王万林应按200万元计价。至于签证项目，相应审定价为441026.57元，按照预算工作量清单范围内包干价与预算价的比例，王万林可实际享有301481.22元[计算方式为：441026.57元×（2000000元/2925731.66元）]，且王万林同意按此比例予以扣减，法院予以确认。综上，所涉工程王万林可实际享有的工程款应为2301481.22元，现王万林取整后按照2301481元主张，法院予以支持。天茂公司的第1项抗辩意见，缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。
关于天茂公司抗辩应由王万林承担的代缴税金，根据《承包协议》约定，所涉工程所有税收均由王万林承担，天茂公司已按照工程审定价向湖滨公司足额开具2988745元的工程款发票，上述税金应由王万林承担。关于税率双方均确认按照4.29%计算，故王万林应承担128217.16元税金，该款项应从王万林工程款中扣除。关于天茂公司抗辩应由王万林承担的材料票税金，因天茂公司同意由其另行主张，故本案不予理涉。关于天茂公司抗辩应予抵扣的维保费用，湖滨公司与天茂公司的施工合同未约定保修期限，根据所涉工程的具体项目并结合湖滨公司的陈述，应当确认所涉工程保修期至2015年12月底前届满，天茂公司主张的第一笔维保费21120元发生于保修期内，且维保项目经过湖滨公司确认，该款应从王万林主张的工程款中予以扣除；至于第二笔合计36808元的维保费用，维保项目主要发生于保修期届满后，且未有湖滨公司确认，该款由王万林承担缺乏依据，法院不予采纳。
综上，扣除天茂公司已付工程款1123600元、代付材料款310750元、代缴税金128217.16元以及代付维保费用21120元后，天茂公司还应支付王万林工程款为717793.84元。
关于王万林的第2项诉请，因所涉工程湖滨公司已将全部工程款支付给了天茂公司，不再结欠天茂公司工程款，因此，该项诉请缺乏事实依据，法院不予支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，作出判决：一、天茂公司于判决发生法律效力后立即向王万林支付工程款717793.84元；二、驳回王万林的其他诉讼请求。如果天茂公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11614元，由王万林负担947元，由天茂公司负担10667元。
二审中，双方均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：一、涉案工程造价应当如何认定；二、材料费发票是否应一并处理；三、天茂公司主张的维修费用是否应予支持。
本院认为：天茂公司承接涉案工程后，将工程交由不具有施工资质的王万林施工，双方一致认可系挂靠关系，故其签订的《承包协议》违反法律禁止性规定，应为无效。鉴于涉案工程已竣工验收，故王万林可以要求参照约定结算工程款。
关于争议焦点一，本院认为：《承包协议》约定的工程造价结算方式为工作量清单包干200万元完成，审计后超出原预算部分，同比例扣还，也即按同比例让利结算。涉案工程经审计工作量清单范围内的审定价为2547718.29元，虽然与湖滨公司、天茂公司签订的施工合同约定的造价2925731.66元存在差异，但王万林已经完成了工作量清单范围内的工程，发包方也已实现合同目的，因此，即使审定价与合同暂定价之间存在差异，也不能据此认定王万林遗漏了工作量。按照建筑行业的交易习惯，施工方完成了工作量清单范围内的工程，即应当按约定的包干价进行结算，因此，一审法院认定工作量清单范围内的工程按200万元结算并无不当，本院予以确认。关于预算清单范围以外的工程量，《承包协议》约定内容的合理理解应为按同比例让利结算，因此，一审法院参照预算范围内的让利系数折算后认定签证工程量的造价为301481.22元亦无不当，本院予以确认。天茂公司对工程造价结算提出的意见缺乏事实与法律依据，也不具有合理性，故本院对其意见不予采信。
关于争议焦点二，本院认为：《承包协议》仅约定了王万林负有提供材料票的义务，但并未约定材料票的税率，由于双方对材料票的税率存在争议，一审法院向天茂公司释明，由天茂公司提供依据，否则本案不予理涉，但天茂公司未在规定期限内提供相应的证据，因此，一审法院在本案中未予处理并无不当。二审中，天茂公司也未就材料票的税率提供证据，故本案中不予理涉，由天茂公司另行主张。
关于争议焦点三，本院认为：工程保修系施工方应履行的法定义务，工程在保修期内出现质量问题时，首先应当通知施工方履行保修义务，由施工方对质量问题予以确认，如果施工方不具有施工资质，或者拒绝履行保修义务，则可以委托有资质的第三方代为履行保修义务，所产生的费用由施工方承担。本案中，天茂公司在履行保修义务时未通知王万林，质量问题也未得到王万林确认，程序上存在瑕疵，一审法院结合发包人湖滨公司的意见，对湖滨公司确认的保修费用21120元予以支持，而对湖滨公司不予确认的36808未予支持，具有合理性，本院予以确认。天茂公司要求王万林承担36808元保修费用的依据不足，本院不予支持。
综上，天茂公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；一审判决正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6596元，由上诉人天茂公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一八年一月二十四日
书记员 陆焱琳