上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1454号
上诉人（原审原告）张惠群，＊出生，汉族，户籍地＊＊＊。
被上诉人（原审被告）上海德卡服装科技有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人谢龙，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人张惠群因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭于2014年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人张惠群，被上诉人上海德卡服装科技有限公司（以下简称“德卡公司”）的委托代理人谢龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2008年9月1日，张惠群进入德卡公司工作。双方曾签订期限自2008年9月1日至2011年8月30日的劳动合同。2011年7月，双方续签劳动合同，约定期限自2011年8月30日至2014年8月30日；张惠群月工资为2，140元。该劳动合同第二十六条载明“张惠群承诺：（一）未经德卡公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与德卡公司同类的营业；（二）不论因何种原因从德卡公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得到与德卡公司有竞争关系的单位就职……（三）不论因何种原因从德卡公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与德卡公司有竞争关系的企业或者从事与德卡公司商业秘密有关的产品的生产，所谓与德卡公司有竞争关系的企业，主要指以下几类企业：服装CAD；服装CAM；服装ERP”。第二十七条载明“德卡公司承诺：从张惠群离职后开始计算竞业限制时起，德卡公司应当按照竞业限制期限向张惠群支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费的月支付数额为人民币50元。”第二十八条载明“双方商定，出现下列情况之一的，本条款自行终止：1、张惠群所掌握的德卡公司重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致张惠群对德卡公司的竞争优势已无重要影响；2、双方解除劳动关系时，如德卡公司认为张惠群在工作期间并未掌握德卡公司的重要商业秘密，无需张惠群继续履行本合同中的竞业限制／禁止义务，则德卡公司有权在解除劳动关系时书面通知张惠群解除本合同，双方均无需继续履行本合同约定的义务；3、德卡公司不履行本合同第二条的义务，拒绝向张惠群支付竞业限制补偿费的（德卡公司无正当理由，延迟支付该到期补偿费达两个月，或者德卡公司支付该到期补偿费的数额不足本合同规定数额的4／5的，视为拒绝支付）”。第二十九条载明“（一）张惠群有下列行为之一者，应承担违约责任：……2、违反本合同规定的保密义务的，违反竞业禁止或限制约定的。张惠群违反竞业禁止或限制约定的，应一次性向德卡公司支付违约金20，000元。”
张惠群作为业务经理，除负责管理职责，还负责与客户联络沟通。
平时德卡公司以转账方式支付张惠群劳动报酬。根据工资单显示：2013年4月、5月、6月，德卡公司分别支付张惠群工资6，874元、7，443元、5，339元，在工资单中包括基本工资、绩效工资、保密费、浮动奖金、房车津贴、职务津贴等栏目。
2013年8月9日，张惠群申请辞职，2013年8月30日张惠群正式离职。张惠群离职后，德卡公司未向其支付竞业限制补偿金。
2013年5月21日，甲公司（以下简称“甲公司”）经工商行政管理部门核准成立，根据档案机读材料反映该公司股东为张惠群与仝小娇、邢玉锋，经营范围为从事计算机科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，服装设计，计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）、电子产品、机械设备及配件、服装面料及辅料、机电设备的销售。根据开业承诺书反映张惠群与仝小娇、邢玉锋三人以股东身份于2013年4月8日向工商行政管理部门提交登记申请材料。2013年4月9日，公司行政管理部门发出企业名称预先核准通知书，同意预先核准张惠群与仝小娇、邢玉锋三人出资的企业名称为“甲公司”。在通知书上明确“企业名称预先核准时不审查投资人资格和企业设立条件，企业名称预先核准不视为企业已经设立；经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效，本通知书不得作为从事经营活动的凭证”。
德卡公司的经营范围为计算机软硬件领域的新产品研究、开发及技术服务（凭许可证经营）；服装设计制作，计算机及配件，电子产品，服装机械及零配件，纺织品，批发，零售；服装裁剪工具，服装辅料，生产。
2013年11月19日，德卡公司向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决张惠群支付违反竞业限制约定的违约金20，000元；赔偿额外经济损失130，000元。2014年2月10日，该仲裁委作出裁决：一、张惠群应自裁决生效之日起七日内支付德卡公司违反竞业限制约定的违约金20，000元；二、对德卡公司本案其他请求不予支持。张惠群不服该裁决，遂诉至原审法院，要求不支付德卡公司竞业限制违约金20，000元。。
张惠群提供的协议书表明仝小娇、邢玉锋投资设立甲公司，张惠群作为挂名法定代表人，不行使经营权限。张惠群提供的股份代持协议表明仝小娇委托张惠群代持其在甲公司的部分股份。德卡公司否认上述协议的真实性。张惠群自认上述协议未在工商行政管理部门登记备案。
原审诉讼中，张惠群以双方约定的违约金数额20，000元畸高，请求法院予以调低。
原审审理中，德卡公司未提供曾向张惠群支付竞业限制补偿金的证据。由于双方各执己见，致本案调解不成。
原审认为，张惠群与德卡公司签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律规定，对劳动合同的效力予以认定。该劳动合同关于竞业限制的约定对当事人均具有约束力，双方应恪守履行。张惠群作为业务人员，在职期间接触德卡公司的客户信息，应属于负有保密义务的主体。2013年8月9日，张惠群辞职。其于未离职前即与他人设立与德卡公司具有竞业业务的甲公司并担任股东及法定代表人，在离职后继续担任具有竞业业务公司的股东，张惠群的行为已严重违反了双方竞业限制的约定。张惠群认为德卡公司未在其离职后2个月内支付竞业限制补偿金，竞业限制条款已自行终止，以及甲公司成立于张惠群离职之前，张惠群代为持股及担任法定代表人，并未参与经营，未违反竞业限制约定的抗辩意见，缺乏法律依据，不予采信。
张惠群以双方约定的违约金数额20，000元畸高，请求法院予以调低，根据张惠群在德卡公司处工作期间的收入情况，双方对于违约金数额20，000元的约定不属畸高，对张惠群要求调整违约金数额的请求，不予准许。根据双方签订劳动合同第二十九条的约定，张惠群应支付德卡公司违反竞业限制违约金20，000元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，原审法院于二〇一四年七月十一日作出判决：一、驳回张惠群的诉讼请求；二、张惠群应于判决生效之日起七日内支付上海德卡服装科技有限公司违反竞业限制的违约金人民币20，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由张惠群负担。
判决后，张惠群不服，向本院提起上诉称：首先，双方劳动合同虽约定竞业限制义务，但其只是一个普通的区域业务经理，既不是高级管理者，也不是负有保密义务的主体，不属于法定负有竞业限制义务的人员，双方签订的竞业限制约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款，对其不产生法律效力。即便其属于竞业限制主体，其每月平均工资6，552元，德卡公司以支付其每月50元的补偿费，也就是按照其工资的0.7%的比例支付补偿费来限制其择业，这种补偿比例远低于正常的赔偿标准月平均工资的20%-50%，根本无法补偿其实际损失，德卡公司通过该条款剥夺其的择业权利，压制其的生存发展空间，免除自己的法定责任。根据我国劳动合同法的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，属于无效条款。因此，双方签订的竞业限制约定对其不发生法律效力；其次，其于2013年8月30日离职后，德卡公司超过两个月一直未支付其竞业限制补偿金，双方竞业限制约定自动终止。根据双方的约定，竞业限制对其约束力于2013年10月30日就已经自动解除。因此，原审认定的事实错误。其要求撤销原审判决，依法改判不支付德卡公司竞业限制违约金人民币20，000元。
被上诉人德卡公司答辩称，不同意张惠群的上诉请求，认为张惠群进入其公司后担任销售经理，负责与客户联络沟通外，还承担管理责任，应属负有竞业限制义务人员。双方签订劳动合同明确约定张惠群在职期间和不论以何种原因离职后2年内负有竞业限制义务，如违约应当支付违约金20，000元。2013年8月9日，张惠群申请辞职，8月30日正式离职。德卡公司曾按约定以转账形式支付补偿费，被退款。即便德卡公司延迟支付补偿费，双方的竞业限制条款在符合终止条件前，张惠群已于2013年4月申请设立甲公司，并于2013年5月21日注册成立，该公司经营与德卡公司同类行业，张惠群也已违反竞业限制约定，应承担违约责任。故其公司请求驳回张惠群的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，张惠群与德卡公司签订的劳动合同是双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，对当事人具有约束力，双方均应恪守履行。双方在劳动合同中明确约定竞业限制条款及违反约定的违约责任，张惠群主张其不属于法定负有竞业限制义务的人员，双方签订的竞业限制约定对其不发生法律效力，与双方约定不相符，本院对此不予采纳。根据查明的事实，张惠群于2013年8月辞职，并在未离职前即2013年4月8日已开始与他人设立与德卡公司具有竞争业务的甲公司并担任股东及法定代表人至今，故张惠群的行为已经违反劳动合同中约定的竞业限制条款。虽德卡公司未按约定及时支付张惠群竞业限制补偿费，但仍不能免除张惠群的违约责任。根据双方签订的劳动合同第二十九条的约定，张惠群应支付德卡公司违反竞业限制违约金人民币20，000元。张惠群要求不支付德卡公司竞业限制违约金人民币20，000元的请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张惠群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 王 纳
代理审判员 周 寅
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……