宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬海刑抗再字第3号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人黄某甲。因本案于2013年10月16日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年10月29日被取保候审。
辩护人龚骅。
浙江省宁波市海曙�人民检察院指控原审被告人黄某甲与陈某、时某、张某、陈某乙、徐某犯诈骗罪一案，本院于2014年5月7日作出（2014）甬海刑初字第136号刑事判决，原审被告人未提出上诉，宁波市海曙区人民检察院未提出抗诉，该判决已经发生法律效力。宁波市人民检察院于2014年7月28日以甬检审刑抗（2014）1021号刑事抗诉书，对原审被告人黄某甲抗诉至宁波市中级人民法院。宁波市中级人民法院于2014年8月11日以（2014）浙甬刑抗字第26号再审决定书指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。宁波市海曙区人民检察院委派检察员陈晓峰等人出庭支持抗诉，原审被告人黄某甲及其辩护人龚骅到庭参加诉讼。2014年9月11日经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
经原审审理查明，黄某甲与陈某、时某、张某、陈某乙、徐某的犯罪事实如下：
1.2012年10月25日下午，被告人张某、陈某、黄某甲在徐某家中商量，决定以开设虚假赌场，在赌博的赌具上作弊的方式骗取被害人黄某乙的钱财，并进行了分工，被告人张某、陈某、黄某甲分头联系了需在赌场内扮演放贷角色的被告人时某、陈某乙、“阿辉”（在逃）及扮演赌徒角色等人。后张某将装有牌九牌、现金等物的拎包交给陈某带至赌场，将包内的人民币17万元转交给陈某乙用于赌场放贷。当晚，被告人张某约被害人黄某乙在本市海曙区环城南路776广场吃饭、喝酒、唱歌后，将其带至黄某甲、陈某预先开设的本市海曙区嘉和大酒店1119房间赌场，由黄某甲、张某引诱黄某乙加入正在进行的赌局后，以在牌九牌上做记号、使用特殊桌布、有磁性骰子等方式，使被害人黄某乙不断输钱，从而不断向陈某乙、“阿辉”借款。期间，时某在赌场内卖烟、烧水倒茶及协助放�。至赌博结束时，被害人黄某乙共计借款人民币93万元，其中，欠陈某乙人民币63万，欠“阿辉”人民币30万元。后张某打电话给事先在嘉和大酒店另一房间内等候的徐某到场，徐某根据事先安排，用张某提供的银行卡假装划账归还了被害人欠“阿辉”的人民币30万元，变为被害人黄某乙欠徐某人民币30万元，并出具欠条。黄某乙在支付“阿辉”利息人民币6000元后离开。
案发后，被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某已退还赃款人民币6000元，被害人黄某乙对被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某的行为表示谅解。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人黄某乙的陈述材料及辨认笔某甲因张君科答应向徐某讨回所欠的钱，其受被告人张某之邀两人一起吃饭，后在一起唱歌期间，徐某等人到场后，张某�面答应徐某所欠款项由张某归还，后黄某甲也来过包厢，在张某的诱惑下一起到嘉和大酒店开设的赌场内参赌，并在张某等人的鼓动下不断向陈某乙、时某等人借钱赌博，最后结算输了93万元，陈某乙让其写下63万元欠条，张某叫来徐某，徐某到后将其欠外地人的30万变为欠徐某的。后其支付了人民币6000元借款利息后离开的事实。
（2）借条证明书，印证了被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某等人设置赌某
（3）国内旅客住宿登记单，印证了2012年10月25日晚，被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某等人在宁波嘉和大酒店开房设置赌局行骗的事实。
（4）被害人黄某乙出具的谅解书及收条，某等人已退赔了赃款，被害人黄某乙对被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某等人设置赌局行骗的行为表示谅解，请求对被告人从轻处罚并宣告缓刑的事实。
（5）户籍证明等，证实了被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某的身份情况。
（6）到案情况说明等，证实本案的案发及被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某的归案经过。
（7）被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某的供述在案，对上述犯罪事实供认不讳。
2.2013年7月23日晚，被告人黄某甲、陈某与向某（在逃）、“阿发”（在逃）等人预谋用赌博方式骗取被害人蒋某乙的钱，被告人黄某甲安排陈某、向某与被告人时某搭识的被害人蒋某乙一起到嘉和大酒店吃饭，饭后被告人陈某将被害人蒋某乙带至本市海曙区棕榈湾大酒店附近小区设好赌局的房间内进行赌博，在赌博过程中黄某甲、陈某与“阿发”等人以“偷牌、换牌”等方式让被害人蒋某乙不断输钱，从而不断向黄某甲及放贷人员借款共计人民币50万元。后陈某等人带被害人蒋某乙一起到事先联系好的由被告人时某名义开设的宁波叶利投资咨询有限公司借钱，时某将黄某甲事先派人送来的钱借给蒋某乙人民币25万元，并假装将另外人民币25万元以网上转账的方式还给另一放贷人员后，让蒋某乙写下欠人民币50万元借条。随后时某等人在看过蒋某乙家的工厂后才让蒋某乙离开。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人蒋某乙的陈述材料及辨认笔某乙其与在微信认识的人约好一起吃饭，后与被告人陈某、向某一起到嘉和大酒店吃饭，饭后被陈某等人带至本市海曙区棕榈湾大酒店对面小区的房间内糊里糊涂参与了赌博，结果输了人民币50万元。后被带到被告人时某开设的宁波叶利投资咨询有限公司借钱，并写下欠人民币50万元借条的事实。
（2）被害人蒋某乙出具的借条，证实被告人黄�甲、陈某、时某等人设置赌某
（3）通话清单等，证实各被告人间的相互联络情况。
（4）证人蒋某甲、连某、曹某的证言材料及宁波市公安局鄞州分局姜山派出所的出警经过，证实2013年7月26日，被告人时某等人到姜山镇蔡郎村向被害人蒋某乙索要“欠款”时被抓获的事实。
（5）被害人蒋某乙出具的谅解书，证实被害人蒋某乙已对被告人黄某甲、陈某、时某等人设赌行骗的行为表示谅解，请求对被告人从轻处罚的事实。
（6）被告人黄某甲、陈某、时某的供述在案，对上述犯罪事实供认不讳。
案发后，被告人黄某甲、陈某、张某、徐某能主动到公安机关，并如实供述自己的犯罪事实。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）宁波市公安局海曙分局段塘派出所的到案情况说明，证实2013年7月27日被告人时某被抓获后，被告人�某甲、陈某、张某、徐某先后到公安机关投案的事实。
（2）被告人黄某甲、陈某、张某、徐某的供述在案，证实被告人黄某甲、陈某、张某、徐某归案后，能如实供述自己犯罪事实的事实。
另查明，被告人时某归案后，能检举揭发他人违法犯罪事实，经查证属实。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被告人时某对检举情况的说明，证实其看到何某某将痴障妇女介绍给他人的情况后，主动到派出所举报的事实经过。
（2）河南省夏邑县公安局何营派出所的情况说明，证实2013年11月24日，被告人时某向公安机关检举何某某伙同他人拐卖妇女儿童的事实。
（3）河南省夏邑县公安局的立功呈批表，证实被告人时某检举他人拐卖妇女儿童的犯罪事实，公安机关据此抓获犯罪嫌疑人何某某等人的事实。
（4）河南省夏邑县公安局拘留证、逮捕证、河南省夏邑县人民检察院批准逮捕决定书、起诉书及犯罪嫌疑人何某某等人的讯问笔录，证实根据被告人时某的检举，公安机关查获犯罪嫌疑人何某某等人涉嫌犯拐卖妇女儿童罪，犯罪嫌疑人何某清等人涉嫌犯强奸罪，并被移送起诉的事实。
被告人徐某归案后，能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被告人徐某的询问笔录，证实其得知网上逃犯朱某某的藏匿地后，向公安机关举报，并协助抓获的事实经过。
（2）河南省夏邑县公安局的立功呈批表，证实在被告人徐某的协助下，抓获网上逃犯朱某某的事实。
（3）河南省夏邑县看守所羁押证明、河南省固始县公安局逮捕证、起诉意见书、河南省固始县人民检察院批准逮捕决定书、起诉书及犯罪嫌疑人朱某某的讯问笔录，证实被告人徐某协助抓获的犯罪嫌疑人朱某某涉嫌犯诈骗罪，已被移送起诉的事实。
原审认为，被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某与他人合伙，或被告人黄某甲、陈某、时某与他人合伙，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某犯诈骗罪成立。六被告人的诈骗行为因意志以外的原因未得逞，属未遂，可比照既遂犯减轻处罚。案发后，被告人黄某甲、陈某、张某、徐某能主动到公安机关，并如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，均可从轻处罚。被告人黄某甲、陈某、张某策划并积极实施犯罪，被告人时某积极实施犯罪，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈某乙、徐某在共同犯罪中作用较小，系从犯，�从轻处罚。被告人时某归案后，能检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，有立功情节，可从轻处罚；被告人徐某归案后，能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功情节，可从轻处罚。
针对各辩护人提出被告人的行为应定性为赌博罪的问题。被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某等人针对特定对象，采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被赌博一方掌控，这种输赢胜败并不取决于“赌博”的偶然性，本案中的所谓“赌博”失去了赌博活动的本质特征，已不符合赌博的本质特征，完全是一场骗局，而非赌局，不能认定为赌博行为。因而被告人诱使被害人参加的“赌博”，已经不再是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗的具体方式。运用欺诈手段控制牌局，被害人只有输、没有赢，使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财�属于一种以赌博为名、行诈骗之实的诈骗行为。
1995年《最高人民法院﹤关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复﹥》主要针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的个案。参赌对象具有不确定性和广泛性，设局者以营利活动为目的，从整体上看参赌者有输有赢，只是在赌博活动中运用了一些骗术，但不影响整个赌博活动的性质，属于赌中有诈的行为。本案中被告人的目的是骗取钱财，是通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段。
综上，辩护人提出的本案应定性为赌博罪的相关辩护意见，均不予采信。被告人时某在对蒋某乙实施犯罪过程中，积极参与，故其辩护人提出被告人时某系从犯的辩护意见，不予采信，但被告人时某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；被告人徐某能主动到公安机关，并如实供述自己的犯罪事实，期间虽否认了自己的部分犯罪事实，但在开庭审理过程中能如实供述自己的犯罪事实，其行为可认定为自首，其辩护人提出被告人徐某系自首的辩护意见，与法律规定相符，可予以采信；被告人陈某乙虽能主动到公安机关，但归案后并未如实供述自己的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，其辩护人提出被告人陈某乙构成自首的辩护意见，不予采信。案发后，被告人已退还了违法所得的赃款，并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。被告人黄某甲、陈某、时某、张某、陈某乙、徐某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，均可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五�第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人黄某甲、陈某、张某还应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款之规定，对被告人时某还应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对被告人徐某还应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对被告人陈某乙还应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、被告人时某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
四、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
五、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
六、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期�刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
宁波市人民检察院抗诉认为，有新证据证明原判决未认定原审被告人黄某甲有立功情节，导致量刑不当，故提出抗诉。理由如下：
被告人黄某甲于2013年10月16日向公安机关投案自首，后被取保候审。期间，被告人黄某甲多次劝说同案犯向某自首，并于2014年4月16日陪同向某到公安机关投案。根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅《关于认定立功具体适用法律问题的若干意见》第三条第一款第四项的规定，犯罪分子成功劝说其他犯罪嫌疑人归案且司法机关根据犯罪分子的协助行为成功抓获其他犯罪嫌疑人的，应认定有立功表现。原审被告人黄某甲在取保候审期间，多次劝说并陪同同案犯向某投案的事实，有黄某甲和向某的供述、黄某甲的自述说明、宁波市公安局海曙分局刑事案件情况说明书（甬公海刑说明字（2014）第15号）、起诉意见书（甬公海诉字（2014）第181号）、拘留证、取保候审决定书、手机通话详单予以证实，故应认定其具有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，犯罪分子有立功表现的，可以从轻或减轻处罚。原审判决未认定原审被告人黄某甲具有立功表现，系认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。
再审中，抗诉机关提交了以上八组证据。
再审中，原审被告人黄某甲对上述事实及证据无异议，对原审提供的证据及原审认定的犯罪事实亦无异议。对于原审未认定其有立功情节这一情况，黄某甲声称，2014年4月16日陪同向某投案自首时，宁波市公安局海曙分局有对此事做过笔录，并对他说明这是立功，但他个人觉得陪同同�犯自首不算立功，并且2014年5月7日就要宣判了，不想向法庭提这个事情，想早日判下来，所以在法庭询问他时没有提起自己有立功情节。
再审查明，原审被告人黄某甲，男，1970年4月19日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化程度，无业，住浙江省宁波市鄞州区云龙镇陈黄村陈岐22组18号。因本案于2013年10月16日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年10月29日被取保候审。
其他事实除认定立功情节以外的事实与原审认定的事实基本一致。
本院再审认为，原审被告人黄某甲与他人合伙，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。原审被告人黄某甲与他人合伙的诈骗行为因意志以外的原因未得逞，属未遂，可比照既遂犯减轻处罚。案发后，原审被告人黄某甲能主动到公安机关，并如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，可从轻处罚。原审被告人黄某甲策划并积极实施犯罪，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。案发后，原审被告人已退还了违法所得的赃款，并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。原审被告人黄某甲在取保候审期间，劝说并陪同同案犯向某归案，应认定有立功表现，可从轻处罚。原审被告人黄某甲在陪同同案犯向某归案后，在原审审理过程中未如实陈述该立功事实，而侦查机关在知道原审被告人黄某甲具有立功情节后也未及时将该情况按程序反映给检察机关、审判机关，原审被告人黄某甲在原审法庭询问时也没有提起自己有立功情节，致使原审审理过程中未认定原审被告人黄某甲具有立功情节，故本案原审本身并不存在抗诉机关认为的认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当的情况。但原审被告人黄某甲确实存在立功情节，现该立功�节经过再审已查清，应当根据查清的事实依法裁判。原审被告人黄某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持（2014）甬海刑初字第136号刑事判决的第二、三、四、五、六项，即被告人陈国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳；被告人时自利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳；被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳；被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳；
二、撤销（2014）甬海刑初字第136号刑事判决的第一项，即被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳；
三、原审被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币�万元，该款限判决生效之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 斌
审 判 员 王旭东
代理审判员 郑 超
二〇一四年九月十一日
书 记 员 杜姝璇