浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1668号
上诉人（原审被告）淳安县枫树岭镇陈村村村民委员会。
法定代表人郑明发。
委托代理人项长松。
上诉人（原审被告）段金耀。
委托代理人陈煌锦。
上诉人（原审被告）余金太。
被上诉人（原审原告）赵新平。
委托代理人ＸＸ。
上诉人淳安县枫树岭镇陈村村村民委员会（以下简称陈村村委）、段金耀、余金太因与被上诉人赵新平提供劳务者致害责任纠纷一案，不服淳安县人民法院（2013）杭淳汾民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：因陈村村土名为“小家坪山”改田工程的需要，拟对工程范围内的树木进行砍伐。时任陈村村支书的赵新建联系证人徐国良，要徐国良找人到工程范围内砍树。之后，徐国良召集陈上海、赵新平、段金耀、余金太一起在上述区域从事砍树作业。2012年4月2日，大家正在作业时，余金太砍倒的树将段金耀正在砍的树压断，在旁看两人砍树的赵新平因躲避不及被压断的树压倒受伤。赵新平受伤后，当日即被送往淳安县第二人民医院住院治疗。后于2012年4月4日转院至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，被诊断为腰1骨折不全瘫，头部外伤，腰2右侧横突骨折，腰1爆裂性骨折伴椎管狭窄术后腹膜后血肿，膀胱结石，胸腔包裹性积液。经手术治疗，于2012年7月23日出院，两次实际住院治疗112天。2012年9月21日，经赵新平自行委托鉴定，杭州中正司法鉴定所出具鉴定意见书，认定赵新平构成二级伤残。2013年5月31日，经赵新平自行委托，杭州中正司法鉴定所出具鉴定意见书，认定赵新平护理依赖等级为二级护理依赖，营养期限为12周。
另查明，徐国良、陈上海、赵新平、段金耀、余金太当时从事砍树作业应获得的劳务报酬未明确由谁支付，至今也未进行结算。赵新平共计花费医疗费181393.19元，赵新建已替陈村村委垫付医疗费146718.01元。赵新平与妻戴干凤生育一女赵璐（1995年11月2日出生）、一子赵小龙（2004年3月5日出生）；其母余小英现年74周岁（1939年9月21日出生），其父已于�新平受伤前过世，赵新平另有三兄妹赵新安、赵妹芳（于2013年9月1日去世）、赵新定。
2013年4月8日，赵新平诉至法院，请求判令陈村村委、段金耀、余金太连带赔偿各项损失合计1008249.91元，扣除已支付的医疗费146718.01元，尚需赔偿861531.9元。
原审法院认为：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中赵新平、段金耀、余金太与陈村村委存在劳务关系，三人系陈村村委的雇员，段金耀、余金太因重大过失在砍树过程中对赵新平造成伤害，应与陈村村委承担连带赔偿责任。理由如下：首先，时任陈村村支书赵新建、村主任曾恩华在笔录中陈述，改田工程是村两委决定的。虽然时任村支部委员的赵全国和村妇女主任的俞建妹均陈述未参加过相关会议，但听赵新建提过为了改田要进行�树等前期工作。陈村村委亦未提供证据证明赵新建从陈村村委承包了改田工程。从当时村级管理的现状来看，赵新建要求徐国良召集人员砍树的行为可推断为系履行村支书职务的行为。再次，赵新建、曾恩华也明确表示并未将砍树作业承包给徐国良，因劳务报酬至今未结算，也没有证据证明徐国良取得比其他劳务者更多的报酬，徐国良在本案中仅处于召集人的地位，徐国良、陈上海、赵新平、段金耀、余金太均系为陈村村委提供劳务者，故应认定陈村村委为接受劳务一方，系雇主。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合本案来看，赵新平受伤系余金太的树木压断段金耀正在砍伐的树木导致，而余金太、段金耀具有长期树木砍伐作业经验，能够控制被砍树木倾倒方向，应当预见树木砍倒后，在树木长度范围内的人员都有被压到的可能，余金太、段金耀明知赵新平在危险范围内活动，在未采取有效措施的情况下继续从事砍伐作业，致使赵新平受伤，应当认定存在重大过失。故本案中段金耀、余金太应与雇主承担连带赔偿责任。本案中，赵新平自身未尽充分注意义务，致使损害事故发生，应承担相应的责任，即可减轻陈村村委的民事赔偿责任。陈村村委作为接受劳务一方，未提供必要的安全保障措施，未尽充分的管理义务，由此造成赵新平损害的，应承担主要的民事责任。根据当事人的过错程度、产生损害后果的原因力比例，原审法院确定赵新平因本案造成的损失由陈村村委承担60%，赵新平自负40%。
就赵新平的合理损失，赵新平诉请中的医疗费179718.01元，定残前护理费16660元，定残后护理费428772元，误工费16660元，鉴定费1200元计算合理，予以支持。住院时间确定为112天，住院伙食补助费应为112天×15元／天=1680元。赵新平主张的二级伤残残疾赔偿金235278元计算合理，予以支持；至于被扶养人生活费，因赵新平母亲和赵新平子女的获赔年限不同，按赵新平诉请的标准计算，前两年各被扶养人生活费每年累计数额已超过上一年度的农村居民人均年生活消费支出额，故被扶养人生活费应为：9644元／年×2年＋9644元／年×5年×90%÷4＋9644元／年×8年×90%÷2=64855.9元，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金的总额为300133.9元。营养费按照营养期限12周酌情计算：7天×12×30元／天=2520元。交通费酌情支持1000元。赵新平主张的残疾辅助器具费，未提供相应票据，原审法院结合赵新平使用情况及其自认，酌情支持220元，因辅助器具有使用周期的限制，赵新平可待实际发生后，结合配置机构的意见另行起诉。赵新平诉请的精神损害抚慰金，理由正当，原审法院综合考虑侵权人的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持30000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、赵新平因受伤造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费合计948563.91元，由淳安县枫树岭镇陈村村村民委员会、余金太、段金耀连带赔偿569138.35元。二、淳安县枫树岭镇陈村村村民委员会、余金太、段金耀连带赔偿赵新平精神损害抚慰金30000元。以上一、二项合计，由淳安县枫树岭镇陈村村村民委员会、余金太、段金耀连带赔偿599138.35元，扣除赵新建垫付的146718.01元，实际应再赔偿452420.34元，于判决生效之日起三十日内支付。三、驳回赵新平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12415元，保全费1120元，由赵新平负担5449元，淳安县枫树岭镇陈村村村民委员会、余金太、段金耀连带负担8086元。
宣判后，陈村村委、段金耀、余金太均不服，向本院提起上诉。
陈村村委上诉称：一、原审法院推断赵新�、段金耀、余金太与陈村村委存在劳务关系，并认为赵新建要求徐国良召集人员砍树的行为可推断为系履行村支书职务的行为，证据不足，依法不能成立。陈村村委不是雇主，不应承担连带赔偿责任。1、没有证据可以证明陈村村委决定改田造地并进行砍树。首先，改田造地是要审批招标的，枫树岭镇及国土部门都没有审批过陈村村“小家坪山”改田造地这个项目，陈村村委也没有召开村委会议、支委会议，也没有召开村民会议或者村民代表会议，更没有授权赵新建叫人去砍树。时任村委妇女主任俞建妹、支部委员赵全国均表示未参加过改田造地及砍树的相关会议；其次，从砍下的树木处置来看，陈村村委没有对树进行任何支配，没有获得一分收益。据陈村村民反映，被砍的树木是徐国良、段金耀、余金太、陈上海、徐国财等人烧成碳拿回去的；再次，赵新建、曾恩华及本案中的其他证人与本案均有利害关系，赵新建的庭审答辩及询问笔录、曾恩华及其他证人的证人证言均不应采信，曾恩华没有出庭作证，不应作为认定案件事实的依据。第四，陈村村委从未向本案中砍树的人员支付过工资，砍树的人员也一直未向陈村村委主张过工资。如果陈村村委是雇主，肯定会支付工资，在赵新平因砍树受伤后也一定会主动赔偿损失。2、从现有证据可以推断该工程系赵新建个人承包，赵新建才是雇主。首先，事故发生后，赵新建已经支付给赵新平医疗费146718.01元，赵新平住院期间的护工也是赵新建请的，护理费也是赵新建支付的。赵新建在原审法院所做的询问笔录中明确表示已经支付给赵新平的医疗费，不会要求赵新平返还，也不会向他人追偿，出来后有能力还要帮助赵新平。如果赵新建认为自己是履行职务，又何必自掏腰包，而不向陈村村委追偿呢？赵新建的这种做法显然不合常理，并非如其所说“为村委垫付医疗费”。其次，赵新建与赵新平之间存在利害关系。一方面赵新建对赵新平的损失负有责任，另一方面赵新建与赵新平系堂兄弟关系，因此，赵新建才会最大限度为赵新平利益考虑的，还说“出去有能力会给他钱”。再次，徐国良叫赵新平、段金耀、余金太、陈上海等人去砍树是赵新建指示的。3、从盖然性来推断，认定赵新建是雇主比认定陈村村委是雇主，证据更充分、推断更合理。虽然本案中“小家坪山”及所砍的树木属陈村村委所有，但从现有证据可以认定时任村支书的赵新建、村主任曾恩华未经村两委会议讨论，就商量并私自决定由赵新建个人承包改田造地工程，是赵新建利用担任村支书的便利及权利为获得改田造地工程的承包权而先启动了所谓的前期工作即砍树。对于原审法院认定陈村村委为雇主，村民们知道后纷纷表示不满。因此，原审法院同意赵新平撤回对赵新建的起诉，是不正确的，赵新建应承担相应的赔偿责任。二、原审法院认定护理费用偏高，特别是定残后的护理费用。1、从赵新平治疗终结后康复情况来看，护理期限过长、护理等级依赖偏高。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定护理期限最长不超过20年，原审认定支持的护理费除定残前170天，定残后20年，护理期限已超过20年。其次，赵新平通过后续治疗和康复锻炼，生活能部分自理。赵新平在2012年7月23日出院后即住进村委办公楼，在其母亲护理近三个月后，就不再需要陪护，能够自己进食、大小便、睡觉翻身、穿衣、洗漱，并依靠辅助器具自我移动，可认定其具有一定生活自理能力。鉴定意见书未根据赵新平生活能够部分自理的事实作出客观的鉴定结论，赵新平没有达到二级护理依赖，顶多是三级护理依赖，对应的护理依赖赔付比例最多为50%。请求二审法院对赵新平的护理依赖等级重新鉴定（后陈村村委撤回重新鉴定的申请）。综上，原审法院认定事实证据不足，请求二审法院依法改判，驳回赵新平对陈村村委的诉讼请求。
针对陈村村委的上诉，赵新平答辩称：赵新平的雇主是陈村村委。首先，改田造地工程是陈村村村两委决定的，是村里的工程。赵新建和曾恩华、赵全国、俞建妹都陈述村里有此工程，砍树是该工程的前期工作。其次，赵新建之前是陈村村的支书，其行为是职务行为。最后，赵新建在事发后确实支付了医疗费14余万元，但该行为并不是作为雇主承担的赔偿责任。
针对陈村村委的上诉，段金耀辩称：谁是雇主由法院判定。
针对陈村村委的上诉，余金太辩称：�新平的雇主是赵新建，是他叫徐国良来叫人干活的，同意陈村村委的意见。
上诉人段金耀上诉称：一审法院认定事实及适用法律均有错误。一、段金耀不存在重大过失。首先，段金耀与其他提供劳务者的分工及砍伐地点均是由徐国良负责安排的，段金耀仅仅是依照徐国良的管理安排进行砍伐，其次，段金耀砍伐的树是被余金太砍伐的树压倒的，而段金耀对余金太的砍伐行为无指挥权，也无法控制砍树的方向，因此，其无主观上的过错或重大过失。二、一审庭审过程中，作为证人的徐国良已经明确现场砍树是其管理的，其应当负责现场安全及分派任务。因此徐国良需对事故承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。�偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。因此，即使段金耀主观上存在重大过失，其与其他一审被告应当承担的责任，应剔除徐国良应当承担的赔偿份额。三、赵新平的伤残等级和护理依赖等级是其自行委托鉴定的，没有法律效力。赵新平自2012年7月23日至2012年10月20日仍在康复医院治疗，而鉴定时间在2012年9月17日，当时赵新平尚在住院治疗期间，病情尚未稳定，治疗尚未终结，且鉴定时缺少了康复医院治疗的记录，该鉴定结论不具有法律效力。四、赵新平擅自转院没有征得其他当事人的同意，该转院行为不利于其治疗和康复，对扩大部分损失应由赵新平自行承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请�二审法院撤销原判，依法驳回赵新平的诉讼请求。
针对段金耀的上诉，赵新平辩称：一、段金耀存在重大过失，其应预见到树木倒下来的方向而没有预见到，也没有提供相应的安全措施，没有尽到安全防范义务，应与雇主承担连带赔偿责任。二、徐国良仅仅是召集人，既不是管理人也不是雇主，并不是本案的赔偿主体，不需要承担赔偿责任。三、鉴定机构出具的鉴定书已经经过质证认可，赵新平病情比较严重，为了防止病情进一步恶化，才转院去了康复医院，在康复医院用药也没有很多，主要是进行康复锻炼，与一般的住院治疗并不同，不会对鉴定造成影响。四、赵新平无力承担浙二医院的治疗费用，考虑到经济承受能力，才进行转院的。请求二审法院维持原判，驳回段金耀的上诉请求。
针对段金耀的上诉，陈村村委答辩：一、对一审法院认定段金耀存在重大�失，承担连带赔偿责任没有异议。二、同意段金耀提出的徐国良应承担赔偿责任的主张，对徐国良应承担而未承担的赔偿责任，应在本案中予以扣除。三、赵新平的护理依赖等级过高。
针对段金耀的上诉，余金太辩称：段金耀不应承担连带责任，徐国良、赵新建应承担赔偿责任。
上诉人余金太诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。余金太不应与陈村村委、段金耀承担连带责任，而应由陈村村委与赵新平按过错比例承担赔偿责任。一、2012年3月底，余金太、赵新平、段金耀等五人受徐国良召集进行树木砍伐等前期工作。对余金太来说，砍伐作业是徐国良指派，具体工作内容也是徐国良统一安排，徐国良应对本次事故承担责任。二、余金太不存在重大过失。首先，事发作业现场视线良好，余金太与段金耀均在砍伐，赵新平在一旁观看。树砍倒时，余金太和段金耀都曾大声喊过，这一点当时在场的徐国良、陈上海都听到了，赵新平应该也听到了，故余金太尽到了提醒注意义务。只是赵新平在听到喊声后，没有按常理避开树林倒下方向逃，反而顺着树木倒下的方向逃，赵新平具有砍伐作业经验，应当能遇见树木砍倒后的危险区间范围，且当时其并未作业，判断能力应强于余金太和段金耀。故赵新平本身对损害的发生存在一定重大过错。其次，赵新平受伤系余金太的树木压断段金耀正在砍伐的树木而导致，不在余金太和段金耀能够预见的范围内，不应认定两人存在故意或重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，在没有充分证据证明余金太存在重大过失的情况下，余金太不应承担赔偿责任。综上，请求一审�院撤销原判，依法驳回赵新平对余金太的诉讼请求，改判余金太对赵新平的损失承担次要责任，余金太愿意赔偿赵新平30000元。
针对余金太的上诉，赵新平辩称：一、余金太存在重大过失，其应预见到树木倒下来的方向而没有预见到，也没有提供相应的安全措施，没有尽到安全防范义务，应与雇主承担连带赔偿责任。二、徐国良仅仅是召集人，既不是管理人也不是雇主，并不是本案的赔偿主体，不需要承担赔偿责任。
针对余金太的上诉，陈村村委辩称：一、一审法院认定陈村村委系雇主，证据不足，根据现有证据，认定赵新建是雇主比认定陈村村委是雇主更充分。因此，上诉人余金太要求陈村村委与赵新平按过错承担赔偿责任是不对的，应由赵新建作为雇主与赵新平、余金太、段金耀按各自过错大小承担责任。二、对一审法院认定余金太在砍伐过程中存在重大�失没有异议。
针对余金太的上诉，段金耀辩称：同意余金太的意见，即使过错也是一般过错责任，不应承担连带责任。
上诉人陈村村委在二审期间向本院提交如下证据：1、照片8张，欲证明赵新平能依靠辅助器具自行移动，可以自己照顾自己，二级护理依赖过高，20年护理依赖期限过长。2、照片16张，欲证明赵新建雇佣赵新平砍树的现场情况及林木被烧毁的事实，村委会没有从中得利。3、证人赵某的证言，欲证明赵新建系赵新平的雇主。经质证，赵新平对证据1、2、3的真实性均有异议，证据1、2没有显示拍摄时间，不能证明赵新平的恢复情况，也不能证明赵新建就是赵新平的雇主。证据3证人赵某自己也承认是徐国良叫他去的，没有和赵新建接触过，赵新建也没有支付过其工资。段金耀、余金太对上述证据均无异议。经审查，本院对陈村村委提交的证据1、2、3真实性予以确认，但对上述证据所欲主张的事实不具有证明效力。
上诉人段金耀、余金太及被上诉人赵新平在二审举证期间内均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：虽然陈村村委对“改田造地”工程不予认可，但事故发生地点“小家坪山”系村集体山林、赵新平系在“小家坪山”上砍伐树木这一事实陈村村委并无异议，结合事故发生时赵新建系陈村村村支书的身份，一审法院认定赵新建系履行职务行为，陈村村委系砍伐人员的接受劳务方符合情理，对该认定本院予以支持。陈村村委认为赵新建私人承包了该项目，并雇佣了赵新平、段金耀、余金太等人砍伐树木，但未能提供相应证据证明。结合一审法院已认定的事实，陈村村的该项主张不具有合理性，本院对该项主张不予认定。余金太、段金耀认为其二人在事故发�时并无过错，即使有过错，也应承担相应的按份责任，本院认为，赵新建的受伤系段金耀与余金太砍伐行为共同导致，其二人在砍伐的过程中，没有注意周边环境，没有清退树木倾倒范围内的人员，具有重大过失，应当与接受劳务方陈村村委承担连带赔偿责任。段金耀、余金太认为徐国良应承担相应的赔偿责任，本院认为，徐国良虽然承担了召集和管理的工作，但依据现有证据，无法证明徐国良系工程的承揽方，其与段金耀、余金太等人同属提供劳务方，只是分工不同，段金耀、余金太要求徐国良承担赔偿责任的主张，本院不予支持。陈村村委、段金耀对赵新平的护理依赖等级提出异议，但未能提出相应的证据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8086元，由淳安县枫树岭镇陈村村村民委员会负担2696元、余金太、段金耀各负担2695元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年九月十七日
书 记 员 潘晓玲