江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0628号
上诉人（一审被告）谢新春。
委托代理人索新云，江苏刘双玲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杨万根。
委托代理人殷爱亭，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。
一审被告宿迁市第二建筑工程有限公司
上诉人谢新春因与被上诉人杨万根、一审被告宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第0329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：宿迁A小区11#楼的土建等工程系谢新春借用二建公司名义承建。2011年，谢新春（甲方）将A小区11#楼模板安装工程分包给杨万根（乙方），双方签订一份木工班承包工程合同书，载明：“一、工程名称：A小区11#楼；二、承包方式：乙方承包甲方A小区11#楼模板安装工程，模板安装所需材料均由甲方负责提供（铁钉扎丝除外），模板制作所涉及的使用工具均由乙方自己提供；……四、工程结算方式：甲方按模板接触面25元每平方米给乙方作为结算依据，有空洞层每单元加200元，满做线条层每单元加200元，以上结算方式从9米以上跟杨万根结帐，9米以下主体已结清，二次结构包在9米以上；五、付款方式：按每层成品模板清理完毕付给乙方2万元整，主体结束付总工程款的百分之八十，余款粉刷结束付清；……十、本协议由木工全班组委托杨万根为木工班全权代表，所产生一切后果均与工人无关（附有木工班全班组委托书一份为据）；……甲方：谢新春乙方：杨万根”。
一审法院另查明：涉案工程于2011年10月完工，A小区11#楼内外墙粉刷于2012年3月结束。2012年元月，杨万根曾与涉案工地技术员刘某进行工程量结算，确定涉案工程模板接触面面积合计为33464.77㎡。诉讼中，谢新春不认可上述结算面积，并申请对杨万根施工的宿迁市A小区11#楼四层以上（九米以上包括二次结构）模板实际接触面积进行鉴定，一审法院依法委托A项目管理集团有限公司进行鉴定，经鉴定实际接触面积为33607.28㎡。
一审法院再查明：谢新春聘请的施工队长张用顺向杨万根出具五份点工证明，合计33点工。谢新春已给付杨万根劳务费742665元。2012年1月20日，杨万根与谢新春签订一份协议书，载明：“经双方约定，A小区11号楼木工班，按图实际面积，根据木工班承包工程合同书结算，多退少补。此款在2012年中秋节前2天付清。双方意见：同意。2012.1.20”。
一审法院又查明：杨万根施工过程中，因质量问题被罚款，其本人签字确认的为3200元，授权其施工队长刘兴记签字的为1100元。
一审法院经审理认为：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。杨万根与谢新春签订的木工班承包工程合同书因杨万根无相关资质而无效，但杨万根已组织人员按约定完成了施工任务，故杨万根要求谢新春、二建公司支付下欠劳务费用符合有关法律、法规规定，予以支持。对于谢新春认为双方签订合同的主体是木工全班组，而不是杨万根本人，因合同系杨万根所签，合同中约定一切后果与工人无关，且谢新春无论向谁支付涉案的款项，都以杨万根出具的收条为证，因此杨万根有权就劳务费用向谢新春主张权利。杨万根主张的劳务费用总额为：1、合同内实际接触面积33607.28㎡×25元／㎡＝840182元；2、合同外55点工×200元／点工＝11000元；3、空洞层、满做线条层600元／层×15层＝9000元；4、住宿补助3500元，合计：863682元。因合同内实际接触面积项系具备相关鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员出具，谢新春未能提供相反证据推翻该鉴定结论，故对该项费用予应予支持；关于点工费用，因杨万根提供的证据能够证实其已完成该工作，且不含在合同内，故对其中标明工作时间及具体工作内容的33个工予以支持，杨万根要求每点工按200元计算，根据杨万根提供证据，结合市场行情，酌情按180元／点工计算为宜，经计算该项费用为5940元；关于空洞层、满做线条层费用，系合同约定，予以支持；关于住宿补助费，因杨万根提供证据不足，不予支持。综上，涉案劳务费用总额为840182＋5940＋9000＝855122元，扣除谢新春已给付的742665元，谢新春还应向杨万根支付劳务费112457元。虽然双方签订的合同约定工程款于粉刷结束付清，但双方又于2012年1月20日达成协议，约定于当年中秋节前2天付清，故谢新春应在2012年9月28日前向杨万根支付欠付的劳务费用，杨万根主张利息也应从2012年9月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付之日止。谢新春要求从杨万根劳务费中扣除因杨万根施工质量问题被罚款58700元，因上述款项中有杨万根本人及授权刘兴记签字确认的4300元（3200＋1100），应予以扣除，对于谢新春要求扣除的其他款项，因谢新春提供证据不足以证实与杨万根有关，不予扣除。故谢新春、二建公司应向杨万根支付112457-4300＝108157元。综上，一审法院作出判决如下：一、谢新春于判决生效后十日内给付杨万根劳务费108157元及利息（以108157元为本金，自2012年9月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止），二建公司对上述款项承担连带给付责任；二、驳回杨万根的其他诉讼请求。案件受理费2919元、鉴定费9500元，合计12419元，由谢新春、二建公司负担（杨万根已预交，谢新春、二建公司待履行义务时一并给付杨万根）。
谢新春不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告内容不完整，谢新春要求鉴定机构出具补充说明，但一审法院并未采纳，违反法定程序。二、一审认定33个点工数量有误，且点工工时的定额应当依据国家标准或行业标准认定。三、因涉案工程中的满做线条层并非一次性做完，谢新春无需支付满做线条层的200元补助，且分次做完的工程量已包含在模板接触面积中。四、杨万根施工过程中，共造成217点跑模，给谢新春造成了极大的损失，应从所欠劳务费中扣除43400元。五、因杨万根违反现场操作规定，造成二建公司被建设单位罚款11000元，该笔罚款费用也应当由杨万根负担。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。
被上诉人杨万根辩称：一、一审中，鉴定机构在出具正式鉴定报告前已向各方当事人了解并进行实地查看，并告知如对预知事项有异议可以向鉴定机构进行复核，此后鉴定机构在各方当事人均未提出异议的情况下出具鉴定报告，且该鉴定报告已经过双方当事人质证，因此一审程序合法。二、一审法院依法认定的点工数量及点工工时并无不当。三、关于空洞层及满做线条层系双方合同约定，因此该项费用应当支持。四、谢新春主张其实际损失并没有证据证明，且一审法院已经酌情认定谢新春的部分损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
一审被告宿迁市第二建筑工程有限公司未到庭进行答辩。
二审中，谢新春向本院提交以下书面证据：
证据一，由杨万根签字的三张结账单，证明A小区11号楼三个单元的工程量合计27222.67平方米，再加上西单元4、5、6三层的面积，涉案工程的实际总工程量面积为31736.34平方米。
证据二，由杨万根签字的四张领款单，证明杨万根从谢新春处领取款项80000元，该笔款项应当从所欠工程款中扣除。
针对以上两份证据，杨万根发表质证意见如下：
对谢新春提供的两份证据的真实性均予认可。但是证据一中并不包含点工班组做的工程量，点工还做了东单元的阳台、客厅、楼梯间的木工工程及屋顶、电梯房、花架等二次构造柱，对谢新春的证明目的不予认可。而且在一审诉讼期间，谢新春否认双方的结算数字并申请对涉案工程量进行鉴定，该鉴定结论已经经过双方质证，因此涉案工程量应当以鉴定结论为准。关于证据二，该80000元已经包含在杨万根在一审中认可的已付工程款之中，故该笔款项不应当从尚欠工程款中扣除。
本院认为，因谢新春在一审中对双方结算的工程量不予认可，一审法院依据谢新春的申请对涉案工程量依法委托鉴定，且该份鉴定结论已经经过双方质证，谢新春二审再行提交由双方结算的部分工程量以推翻鉴定结论不应准许，故对谢新春提交的证据一，本院不予采信。对谢新春提交的证据二，因该组证据的四张领款单的每一笔金额及领款事由均能与杨万根在一审中提交的已领工程款单据一一对应，即该组证据载明的80000元已经包含在杨万根已领工程款范围内，故谢新春要求在尚欠工程款范围内扣除该80000元无事实依据，对该组证据的证明目的本院亦不予支持。
本院经审理查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：一、涉案工程价款的数额如何认定；二、杨万根是否存在违约行为，如存在，违约责任如何确定。
关于争议焦点一，涉案工程价款的数额如何认定问题。本院认为，当事人对工程价款存在争议且无法采取其他方式确认工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程进行造价鉴定。本案中，因谢新春对杨万根出具的结算资料不予认可，其申请对涉案工程的模板实际面积进行审计，一审法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程模板面积进行鉴定，并出具鉴定报告显示A小区11号楼工程四层以上（九米以上包括二次结构）模板实际接触面积为33607.28平方米，且该鉴定报告中对每一项模板工程的面积均有详细测量数据记载，谢新春主张因鉴定报告无详细的计算公式故不予认可鉴定结论的理由无事实依据，本院不予支持。二审中，谢新春再行要求按照之前结算的工程量认定实际施工面积，本院不予准许。一审鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，即涉案工程的合同内实际接触面积工程款为33607.28㎡×25元／㎡＝840182元。关于点工工资部分，谢新春在二审中仅认可有张用顺签字的22个点工，而杨万根表示自愿放弃一审法院认定的另外11个点工，故本院对双方达成一致意见的该22个点工数量予以认定。谢新春主张点工工资应当依照江苏省住房和城乡建设厅文件苏建价（2010）494号文件认定为58元／工日，但谢新春提交的证据一明确载明涉案工程的点工双方是按照180元／工日支付工资，故谢新春主张按照58元／工日进行结算没有事实依据，本院不予支持，一审法院结合杨万根提交的证据及当时的市场行情依法酌定点工工资为180／工日并无不当，本院予以确认。关于满做线条层费用支付问题，谢新春主张因杨万根并非将满做线条层一次性做完，故该笔费用不应向其支付，杨万根对此予以否认，称双方在施工过程中已经达成一致意见，且双方的合同并未约定要求一次性做完。本院认为，双方签订的合同中，仅明确满做线条层的费用，但并未明确该项工程的完成方式，且双方均认可满做线条层已经施工完毕，故谢新春应当就已经施工完毕的工程向杨万根支付相应的工程款。综上，一审法院认定的涉案工程款总额有事实和法律依据，本院予以确认，但因二审过程中，杨万根自愿放弃11个点工工资，是其对诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。因双方对已付工程款的数额无异议，故谢新春仍应向杨万根支付工程款110477元。
关于争议焦点二，杨万根是否存在违约行为，如存在，违约责任如何确定问题。谢新春主张杨万根在施工过程中存在严重违约，即模板拼装接缝有217处超出合同约定的标准点，应依照合同约定按照200元每处进行处罚，但杨万根对此予以否认。本院认为，谢新春在一审中提供的A小区11号楼跑模汇总表并没有杨万根的签字确认，也没有任何其他印章予以证实，故对其真实性本院不予采信。谢新春要求从工程款中扣除该笔处罚金没有事实依据，本院不予支持。谢新春还主张因杨万根违反现场操作规定，造成二建公司被建设单位罚款11000元，该笔罚款费用也应当由杨万根负担，杨万根不予认可，且就该主张，谢新春未能提供相关证据予以证实，一审法院认定有杨万根签字认可的4300元罚款有事实依据，本院予以认定，该笔费用应当从谢新春应支付的工程款中予以扣除。
综上，谢新春的上诉主张，证据不足，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但因杨万根在二审中自愿放弃11个点工工资，系对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、谢新春于本判决生效后十日内给付杨万根工程款106177元及利息（以106177元为本金，自2012年9月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）；
二、宿迁市第二建筑工程有限公司对上述工程欠款承担连带给付责任；
三、驳回杨万根的其他诉讼请求。
二审案件受理费2463元，由上诉人谢新春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一四年七月四日
书 记 员 王 晨
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