上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1620号
上诉人（原审被告）上海捷昶工贸有限公司。
法定代表人朱斌。
委托代理人吴良弟。
被上诉人（原审原告）董清平。
委托代理人余玮，上海瀛泰律师事务所律师。
委托代理人史寒笑，上海瀛泰律师事务所律师。
上诉人上海捷昶工贸有限公司（以下简称捷昶公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第3875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：董清平于2003年11月入职捷昶公司，担任仓库管理工作，后任开票员。双方于2014年3月13日签订劳动合同一份，合同期限自2014年3月13日至2020年8月30日止，合同约定董清平工资为每月人民币（以下币种均为人民币）2，850元。2014年3月董清平未严格审核凭证，重复开具发票，原错开的发票未能及时作废。2014年4月8日董清平收到捷昶公司发出的调岗通知，上载明：“董清平原工作岗位及相关资料在2014年4月8日向朱斌、王连娣办理移交，进入电脑录入员（核对）员工作，由徐大容同事对董清平实行带教和培训；工资待遇维持原水平……”2014年4月11日，捷昶公司以董清平不胜任工作为由解除了与董清平的劳动合同关系。
2014年4月16日董清平向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求捷昶公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金65，100元；2、2008年至2014年4月期间未休年休假折算工资40，620元；3、2014年4月1日至4月11日期间工资1，140元；4、2013年度高温费差额200元。2014年6月5日仲裁委员会裁决：1、捷昶公司支付董清平2013年1月至2014年4月未休年休假折算工资4，944.82元；2、捷昶公司支付董清平2014年4月1日至4月11日工资1，036.36元；3、对董清平的其他请求，不予支持。董清平不服，起诉至原审法院，要求捷昶公司支付：1、解约赔偿金65，100元；2、2008年至2014年未休年假折算工资26，795.39元；3、2014年4月1日至4月11日期间的工资1，140元。
原审审理中，董清平称其工资为每月3，100元，已包含年终奖3，000元，捷昶公司表示董清平2013年3月至6月工资为2，800元，2014年7月起调整为2，850元，但并无年终奖。
原审法院经审理后认为：董清平作为开票员未能尽审核义务，造成开错发票且未能将错误发票及时作废，增加了捷昶公司纠错成本，捷昶公司据此在维持董清平原待遇不变的情况下，调整董清平岗位，并无不当。此后，捷昶公司因董清平拒绝调岗，出勤但不提供劳动，解除了双方劳动合同，但捷昶公司并未提供相应证据证明董清平在工作中不提供劳动。董清平的行为虽有不妥，捷昶公司可以依据公司规章制度对董清平作出相应处罚。但董清平的行为并未达到严重违反公司规章制度程度，以致于捷昶公司可以解除劳动合同，故捷昶公司作出解除双方劳动合同的决定，不具合法性。劳动合同法规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。现董清平要求捷昶公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应予准许。董清平未提供证据证明捷昶公司发放过年终奖3，000元，董清平称其离职前12个月平均工资为3，100元，不予采信。原审法院确认董清平离职前12月平均工资为2，837.50元，捷昶公司应支付董清平违法解除劳动合同赔偿金59，587.50元。董清平要求的2013年前未休年休假折算工资，已过仲裁时效，法院不予支持。董清平称其每年可享受15天年休假，但未提供已连续工龄20年的依据，法院依据董清平在捷昶公司工龄确认董清平2013年1月至2014年4月期间未休年休假为7天。因仲裁裁决捷昶公司需支付董清平未休年休假折算工资为4，944.82元，该数额高于法院所确定的年休假折算工资，捷昶公司也未对此起诉，法院予以确认。2014年4月1日至4月11日董清平正常出勤，捷昶公司应支付董清平上述期间的工资1，043.68元。董清平其他仲裁请求，未获仲裁支持，也未诉讼，法院一并照准。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、上海捷昶工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付董清平违法解除劳动合同赔偿金人民币59，587.50元；二、上海捷昶工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付董清平2013年1月至2014年4月未休年休假折算工资人民币4，944.82元；三、上海捷昶工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付董清平2014年1月1日至2014年1月11日工资人民币1，043.68元；四、董清平的其他请求，不予支持。
原审判决后，捷昶公司不服，向本院提起上诉称：因董清平对所在岗位的工作不能胜任，捷昶公司为此出具通知对董清平岗位进行调整，但是董清平拒不接受，公司才与董清平解除了劳动合同。故公司解除与董清平的劳动合同是合法解除，并非违法解除。据此上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回董清平原审时要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
被上诉人董清平辩称：捷昶公司以董清平开错发票没有当月作废，不胜任工作为由解除劳动合同，根据法律规定应该由捷昶公司就“不胜任工作”举证，现仅有捷昶公司口头的、主管人员的认定，捷昶公司没有岗位职责和考核机制，该认定不合理也不合法。开错发票不是董清平的过错，而是业务员报错了数，根据税法规定开错发票可以在180日内红冲作废，这是一贯的财务操作方式，且捷昶公司在2014年4月11日时对开错的发票已经红冲作废了，不会存在重复交税的问题。捷昶公司单方面以不胜任工作为由调岗或培训，将董清平调到录入员岗位，因捷该调岗没有依据，故董清平不同意调岗。在2014年4月9日至11日董清平还开具了发票，开票员名字也是“董清平”，表明董清平在该期间仍在开票员岗位上工作，故捷昶公司系违法解除，应当支付赔偿金。综上，不同意捷昶公司的上诉请求，要求维持原判。
针对董清平的辩称，捷昶公司又称：2014年4月11日办理红冲时需要法定代表人签字，捷昶公司让人去办理红冲需要花费劳动力，会产生利息、流动资金受阻等财力方面的损失，故开错发票的损失是存在的。董清平受过税务培训，但是其带着情绪工作，可能会给企业造成损失，公司为避免再次发生损失，对董清平进行了调岗，而且考虑了和谐因素并没有降薪，然董清平不愿意去新岗位工作，捷昶公司不得已才解除了与董清平的劳动合同。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审法院2014年7月17日庭审笔录显示，法院就解除理由对捷昶公司进行了询问，现摘录如下：问“解除与董清平的劳动合同的主要理由是什么？”答“税务开票员的岗位很重要，涉及到国家税法，董清平带着情绪在工作，心态不好……”问“如果董清平有错误，捷昶公司已经对董清平进行了调岗，你认为董清平既不在新岗位做，又不在老岗位做，有何依据？”答“董清平拒绝到新的岗位去接手徐大荣的工作。”问“调岗已经是对原来工作错误的处理，在处理以后为何又对董清平进行解除合同？”答“因为董清平不干活。”问“现在双方陈述有矛盾，董清平说在干，捷昶公司说不在干活，捷昶公司的依据？”答“董清平坐在其他办公室里，既不坐在开票员岗位上，又不坐在新岗位的办公室。当天我找董清平谈话，董清平说我就是不去，当时并不是我与她两个人谈话，还有其他人在场。”问“捷昶公司，董清平提到在4月8-11日，你单位开具的发票有否‘董清平’的名字？”答“有她的名字，但不是她开的票。有‘董清平’的名字是因为税务局税务开票员的名字没有更改，至今仍没有更改。”问“那么捷昶公司如何证明4月8-11日的发票不是董清平所开？”答“董清平收到调岗通知后，没有到新的岗位去工作，原岗位她已经不胜任了，我们不需要她在原岗位工作。”问“调岗不调薪后解除的依据在哪里？捷昶公司说董清平不干活的依据在哪里？”答“董清平没有到新岗位去工作，根据劳动合同捷昶公司有权解除。”
另，就解除劳动合同有否书面通知一节，原审法院询问了捷昶公司，现摘录如下：问“当时为何没有开具书面解除劳动合同通知书？”答“当时开具了书面解除劳动合同通知书给董清平，由董清平签字。”问“这份解除劳动合同通知书内容是什么？”答“是退工通知书，我们一般退工就是退工证明。”问“有否开具过劳动合同解除通知书？”答“寄了调岗通知书给董清平，明确告知‘按照劳动合同相关规定实施培训并调整岗位’，劳动合同下半句‘劳动者不能胜任工作，经培训调岗后仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同’，我碍于情面没有写上。”问“劳动者不能胜任工作，经培训调岗后仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。’这是法律的规定，捷昶公司有否开具书面的劳动合同解除通知书？”答“没有书面的，口头通知过她。……”
本院认为，根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。董清平系开票员，2014年3月其重复开具发票，原错开的发票未能及时作废。捷昶公司认为未将开错的发票及时作废，可能造成公司重复缴税，产生损失，由此认定董清平不胜任工作而对其进行调岗，董清平拒绝调岗，该公司对此以董清平不胜任工作为由与其解除了劳动合同。然现有证据表明在2014年4月8日至11日期间捷昶公司开具的发票中有‘董清平’的名字，捷昶公司认可开具的发票中有‘董清平’的名字，但否认是董清平开的发票，对此该公司并未提供充分证据予以证明，仅称“董清平收到调岗通知后，没有到新的岗位去工作，原岗位她已经不胜任了，我们不需要她在原岗位工作。”从捷昶公司的陈述中可以看出，董清平虽拒绝调岗，但其并未缺勤，仍在原岗位出勤，该事实足以证明董清平的行为并未达到严重违反公司规章制度的程度，原审法院据此认定捷昶公司作出解除双方劳动合同的决定不具有合法性，并判令捷昶公司支付违法解除劳动合同赔偿，本院认同，该判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海捷昶工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
代理审判员 易苏苏
代理审判员 叶旭初
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……