湖南省娄底市娄星区人民法院
民 � � � 判 决 书
（2016）湘1302民初3207号
原告吴建煌。
原告黄三平。
两原告委托代理人罗海珍，湖南广维律师事务所律师。
两原告委托代理人谢青峰，湖南广维律师事务所律师。
被告曾新源。
被告曾光华。
委托代理人刘长中，系湖南泰涟律师事务所律师。
原告吴建煌、黄三平诉被告曾新源、曾光华建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年9月29日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭进行审理。原告委托代理人罗海珍、谢青峰、被告曾光华委托代理人刘长中到庭参加了诉讼。被告曾新源经本院合法传唤无故未到庭，本案作缺席审理，现已审理终结。
原告请求本院判令：1、解除原告与被告签订的《建设施工合同》；2、被告返还原告已支付的合同履约保证金138万元并按照合同约定承担违约责任；3、被告承担本案诉讼费。
被告曾光华的答辩要点，1、被告曾新源收到原告的转账金额属实。2、本人不是本案的适格主体。涉诉的《建设工程施工合同》是由本案被告曾新源与湖南巨晖建设有限公司签订，本案主体只能是曾新源和巨晖公司，本人没有履行合同义务的责任，也不符合诉讼主体资格。3、被告曾新源与案外人巨晖公司2016年6月1日签订了《解除建设工程施工合同协议》，合同有明确约定，违约保证金转为借款，原告也已经提交了曾光华出具的与原告的打款凭证相吻合的《借据》。而且被告曾新源与不具有相应的资质的原告签�的协议无效，依照无效合同来说，所有的违约不予以支持，也不存在违约责任。综上，原告的所有诉讼请求应当予以驳回。
查明的事实
根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确定以下法律事实：
被告曾新源（甲方发包方）与湖南巨晖建设有限公司（乙方承包方）于2015年1月29日签订《建设工程施工合同》，该合同约定甲方将新远佳苑1栋4＋9层的酒店和1栋3层的别墅，施工蓝图上的基础工程、主体工程、装修工程、防水工程、给排水和电气照明安装工程等发包给乙方施工，合同第9条约定乙方向甲方指定账户打足合同履约保证金138万元，于2015年1月29日打入10万元，2015年2月5日打入70万元，2015年2月16日前打入50万元。合同履约保证金不计息。如果甲方在乙方打款后五个月内施工单位不能进场动工，则超过一个月部分计月息给乙方，计息时间至施工单位进场动工之日止……。曾新源在合同上签名，被告曾光华在合同的委托代理人栏签名，巨晖公司盖章、原告吴建煌在合同的委托代理人栏签名。同日，湖南巨晖建设有限公司与原告吴建煌签订《承包合同书》将上述《建设工程施工合同》所涉及的新远佳苑建设项目全部转包给吴建煌施工。2015年3月26日，曾新源（甲方）与吴建煌（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》对上述《建设工程施工合同》进行补充，该合同约定：对原《合同》第9条中的定期打款进行了变更，同意乙方在2015年4月10日前交付履约保证金即可，（其中2015年3月30日前务必付柒拾万元整），其他约定内容不变。同时还约定甲方必须确保该工程在约定时间内（2015年7月10日）前进场施工。如该项目不能实施，甲方应从收到第一笔履约�证金开始，按月息1.5%计息，另负责补偿违约金拾万元整并在7月30日前一并退还合同履约保证金。工程结付方式，所有工程款直接汇入该项目负责实施人的账户（与湖南巨晖建设有限公司无关）……。曾新源、曾光华在甲方栏签名，吴建煌、黄三平在乙方栏签名。
合同签订后，原告黄三平（与原告吴建煌合伙承包涉诉项目）于2015年2月18日至6月13日将保证金138万元转入曾新源的账户。被告曾光华向原告出具了《借条》，未约定借期内的利率，也未约定逾期利率。
2016年6月1日，曾新源（甲方）与湖南巨晖建设有限公司（乙方）签订《解除建设工程施工合同》的协议。约定解除上述《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，合同解除后，双方（包括甲方签字的曾光华、代表乙方签字的吴建煌、黄三平）互不追究违约责任、互不要求损失赔偿。乙方或乙方代表所交付给甲方的履约保证金转为借款，由甲方或曾光华与乙方代表吴建煌或黄三平办理借款手续。曾新源在甲方栏签字、湖南巨晖建设有限公司在乙方栏盖章，法定代表人签名。
另查明，被告曾新源与曾光华系父子关系。
判决的理由与结果
本院认为，被告曾新源与湖南巨晖建设有限公司《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，其实际是原告借用湖南巨晖建设有限公司的资质与被告签订的合同，因违反法律规定而无效。关于本案原告转账138万元给被告曾新源的性质认定及责任承担。原告认为是履约保证金，被告曾光华认为借款。本院认为，虽然原告基于《建设施工合同》向被告曾新源交纳了履约保证金，但原告同时又�受被告曾光华出具的《借条》，结合《解除建设工程施工合同》中将履约保证金转为借款的内容，本院认定原、被告之间已将该笔款项转变为民间借贷法律关系。被告曾新源是该笔款项的接受者，被告曾光华系该款《借条》的出具者，且双方为父子关系，该款在两者间具体如何使用，系其内部行为，对外两被告仍应承担共同偿还责任。因两被告实际占用了原告的资金，应当向原告支付相应的利息，自2015年6月13日起按照年利率6%计算。
被告曾新源经本院合法传唤，未到庭参加本案的诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，其不影响本院根据查明的案件事实，依法作出裁判。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告曾新源、曾光华应在本判决生效之日起十日内共同向原告吴建煌、黄三平归还借款138万元及利息（自2015年6月13日起按照年利率6%计算利息至偿清之日止）；
二、驳回原告吴建煌、黄三平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17220元（原告已预交8610元），保全保险费2000元，保全费5000元，合计24220元，由两被告共同承担。
如不服本判决，可�本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院，同时直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状、上诉期满后七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期限内均未提起上诉或上诉又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行本判决确定的全部义务。拒绝履行的，本判决生效后，权利人可持本判决书向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，自本判决确定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张永红
人民陪审员 喻日光
人民陪审员 廖 瑛
二〇一七年三月十六日
书 记 员 谢可馨
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况�理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。