陕西省延长县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延长民初字第00040号
原告赵忠平，男，48岁。
委托代理人杨茂义，延安市“148”法律服务所法律工作者。
被告延长油田股份有限公司井下作业工程部，住所地：延安市宝塔区李渠镇崖里坪村。
负责人薛亚东，该工程部经理。
委托代理人李红刚，陕西益能达律师事务所律师。
委托代理人薛建民，陕西益能达律师事务所律师。
原告赵忠平与被告延长油田股份有限公司井下作业工程部机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵忠平的委托代理人杨茂义、被告延长油田股份有限公司井下作业工程部负责人薛亚东的委托代理人李红刚、薛建民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年8月1日10时许，甄永兵驾驶其雇主被告延长油田股份有限公司井下作业工程部所属的陕J564**号五十铃牌普通货车，由东向西行驶至205省道五道咀梁隧道内距西出口298米处时，因操作失误及逆向行驶与一辆无号牌东风大货车会车时发生相撞，造成驾驶人甄永斌、乘车人马彩云、甄晓欢死亡，乘车人赵忠平受伤，车辆损坏的交通事故。事发后，原告分别在延安市人民医院、延安大学附属医院、第四军医大学西京医院住院治疗，花费医疗费70余万元。原告病情被诊断为：1、失血性休克；2、左股骨干开放性骨折、左胫骨平台骨折；3、闭合性颅脑损伤；4、闭合性胸部损伤；5、颌面部损伤；6、全身多发皮肤裂伤。先后住院一年多时间。原告出院后不久，其家属曾多次找油田公司领导协商解决此事，但是，公司总是再三推诿不予解决。综上所述，被告的雇员甄永兵驾车不慎，造成交通事故，致原告严重受伤并负事故全部责任，原告无责。被告作为雇主与车主，理应对原告的损害承担赔偿责任。故依法诉请：1、依法判令被告赔偿原告住院护理费124960元；误工费57060元；住院伙食补助费25590元、营养费根据鉴定结论法院依法确定；终身护理费1152000元；伤残赔偿金352013.2元；后续治疗费98000元；交通、住宿、医药器械、医药费计55253元。2、诉讼费由被告承担。
原告为支持自己的主张向本院提交了以下证据：
第一组证据、延长县公安局交通警察大队长公交认字（2011）第079号道路交通事故认定书壹份。用以证明发生交通事故的事实经过，驾驶人甄永斌负事故的全部责任；驾驶人刘战熊无责任；乘车人马彩云、甄晓欢、赵忠平无责任；被告为陕J564**号五十铃牌轻型普通货车（事故车辆）的所有人。
第二组证据、住院病历复印件陆份及门诊病历原件两份、复印件壹份。用以证明原告受伤后在延安大学附属医院、延安市人民医院、第四军医大学西京医院、第四军医大学口腔医院住院治疗共计420天。原告被诊断为：1、失血性休克；2、左股骨干开放性骨折，右胫骨平台骨折；3、闭合性颅脑损伤；4、闭合性胸部损伤；5、颌面部损伤；6、全身多发皮肤裂伤。先后在延安大学附属医院住院治疗57天，延安市人民医院住院治疗275天；第四军医大学西京医院住院治疗86天；第四军医大学口腔医院住院治疗2天。被告应承担原告住院期间所产生的相关费用。
第三组证据、2013年1月12日陕西延安天恒司法医学鉴定所鉴定意见书壹份。用以证明赵忠平颅脑损伤评定为四级伤残，张口中度受限评定为九级伤残，牙齿损伤评定为十级伤残，左下肢损伤评定为七级伤残，后续治疗约需人民币玖万捌仟元（98000.00）；目前，患者存在有护理依赖，护理人数以贰人为宜，护理期限以终身为宜。被告应赔偿原告伤残赔偿金352013.2元；后续治疗费98000元；终身护理费1152000元。
第四组证据、延长县公安局城关派出所暂住证壹份，延长县社区管理委员会城西社区居民委员会书面证明壹份。用以证明原告长期在城镇居住，在计算伤残赔偿金时应按照城镇居民标准计算。
第五组证据、2014年9月9日陕西公正司法鉴定中心司法鉴定意见书壹份。用以证明1、赵忠平颅脑损伤属四级伤残；左下肢损伤属九级伤残；颌面部损伤分别构成十级伤残；2、赵忠平后续医疗费预计为44000.00元人民币；3、赵忠平护理依赖程度为大部分护理（护理期限最长不超过20年）；4、赵忠平营养费计算方式应按20年计算，标准每天80元。
第六组证据、交通费票据174张，计10000元；住宿费票据7张，计32600元；医疗费票据9张，计8752.60元；生活必需品花费票据21张，计3896.4元。用以证明原告在治疗期间共花费交通、住宿、医药器械、医药费、生活必须品花费共计55249元。
被告辩称，原告诉状所述部分内容与事实不符。甄永兵是答辩人单位正式职工（原为延长油田股份有限公司油田开发工程处），属于无固定期限劳动合同制工人，岗位是驾驶员，两者之间是劳动关系。甄永兵和延长油田股份有限公司井下作业工程部不是原告声称的雇佣关系。经延长油田集团公司批准，延长油田股份有限公司油田开发工程处被撤销，在此基础上成立了延长油田股份有限公司井下作业工程部，本案陕J564**号的肇事车辆所有权人属答辩人。甄永兵和原告都是延长油田股份有限公司井下作业工程部员工，甄永兵负责驾驶陕J564**车，原告负责压裂配液工作。两人都长期在延长油田股份有限公司井下作业工程部工作。延长油田股份有限公司井下作业工程部在富县设有基地，两人受指派在每年的3月份至10月份在富县基地工作，其余时间回公司总部工作。2011年7月29日，应单位安排两人回延长给单位取压裂弯头，因甄永兵和赵忠平两人家都在延长，两人顺便在家过了周末，8月1日两人再一起从延长返回富县。因甄永兵妻子马彩云、女儿甄小欢于当天也想去延安，于是就搭乘甄永兵的顺车一起前往延安，不幸因甄永兵操作失误导致车祸发生，致使甄永兵、马彩云、甄小欢三人死亡，原告受伤。因此原告在诉状中隐瞒了当事人之间属于劳动关系的事实，其所受伤害属于工伤。应按工伤程序处理，人民法院应驳回原告起诉。甄永兵肇事时属于履行职务，因此其责任应由其用人单位延长油田股份有限公司井下作业工程部承担。原告同样也是在外出履行职务时受伤也属于工伤，并且经原告申请，延安市人力资源和社会保障局于2012年8月20日做出了延市人社伤险认决字（2012）459号工伤认定书，认定原告于2011年8月1日在外出工作途中发生交通事故受伤，依据《工伤保险条例》第十四条第五款规定，认定为工伤。双方对该认定无异议，已生效。延长油田股份有限公司井下作业工程部也已按法律规定为原告缴纳了2011年度工伤保险。因此原告受伤应得赔偿应当依据《工伤保险条例》向延安市工伤保险经办处主张权利，具体赔偿项目按照《工伤保险条例》相关规定处理。
本案属于工伤和交通事故的竞合，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定本案不属于人民法院民事案件受理范围，原告应采取工伤救济途径维护其合法权益。另外原告家属孙秀梅、赵霞、赵健向延长油田股份有限公司井下作业工程部借款45300元也应予以归还。
被告延长油田股份有限公司井下作业工程部为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：
第一组、车辆所有权证、行驶证、文件各壹份。用以证明陕J564**号五十铃牌普通货车属于延长油田股份有限公司井下作业工程部。
第二组、被告与甄永兵于1996年12月1日签订的劳动合同书复印件壹份、被告与赵忠平于2011年签订的劳动合同书复印件壹份、延长县公安局交通警察大队道路交通事故认定书复印件壹份、延长油田股份有限公司2011年工伤参保人员花名册（临时工）复印件壹张、延长油田股份有限公司及延安市工伤和生育保险经办处2014年7月18日共同出具的书面证明复印件壹份、延安市人力资源和社会保障局2012年8月20日作出的延市人社伤险认决字（2012）459号认定工伤决定书复印件壹份、借条复印件壹拾张、延长油田股份有限公司井下作业工程公司压裂大队分别于2012年2月14日、2014年4月16日出具的书面证明复印件两份、马延军2014年4月16日出具的书面证明复印件壹份。用以证明：1、原告和延长油田股份有限公司井下作业工程部属于劳动关系，原告在外出履行职务时受伤属于工伤，被告已按法律规定为原告缴纳了2011年度工伤保险。因此其工伤责任应由延安市工伤保险经办处承担。2、本案属于工伤和交通事故的竞合，本案肇事司机并非用人单位以外的第三人，而是本单位职工的职务行为，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，原告应采取工伤救济途径维护其合法权益，人民法院应驳回原告起诉。3、由于原告损害属于工伤可以按工伤获得赔偿。因此原告家属孙秀梅、赵霞、赵健向延长油田股份有限公司井下作业工程部借款45300元也应予以归还。
第三组、陕西公正司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据各壹份。用以证明被告伤残等级应以本鉴定结论为准。因本案不属于人民法院民事案件受理范围，原告应采取工伤救济途径维护其合法权益，人民法院应驳回原告起诉。鉴定费4200元，应该由原告承担。
本案的所有证据，原、被告在开庭审理中均进行了质证。
原告共向本院提交六组证据，被告对原告提交的第一组、第二组、第三组证据的真实性均无异议；对第一组证据的证明目的质证认为本案属工伤，应按工伤程序处理。对第二组证据的证明目的质证认为，在相关的门诊病历中没有转院建议，属私自转院，因此在计算相关费用数额时对此不应计算。对第三组证据质证认该组证据不具有合法性，该鉴定报告系交警大队委托，所依据的检材未经双方质证，鉴定机构也非双方选任，故程序不合法，且相关鉴定标准过高，对该鉴定意见不予认可。对第四组证据质证认为原告提交的暂住证和居委会证明均无法证明原告居住状况和应适用城镇标准计算原告的损失，在计算原告相关费用时应以户籍为准。对第五组证据的真实性无异议，质证认为营养费计算期限应为住院期间，每天按20元计算。对第六组证据交通费票据质证认为对票据连号的和往返西安的不予认可；住宿费质证认为原告提交的住宿费发票出具于同一天，原告住宿费应按照公务人员外出标准每天按200元计算；医疗费票据应具有合法性；对购物发票和康复费用票据的合法性有异议。
原告对被告提交的第一组证据无异议。对第二组证据的证明目的质证认为交通事故赔偿与工伤救济是两个不同的救济途径，经核实原、被告均未申请工伤认定，原告也未收到任何相关法律文书，本案应属侵权之诉，不是劳动纠纷。对于借条质证认为属实，但不同意归还。对第三组证据质证认为对营养费的计算予以认可，其他项目应采信陕西延安天恒司法医学鉴定所的鉴定意见，鉴定费应由被告承担。
本院对本案证据进行综合分析认为：原告提交的第一、二组证据，其来源、形式、内容合法，相互衔接，互相印证，可以证明原告因发生交通事故致伤，并且进行相关治疗的事实经过，故予以采信。原告提交的第三组证据，因被告认为鉴定程序存在瑕疵，申请了重新鉴定，原告予以同意并增加了鉴定项目，本院通过延安市中级人民法院委托对原告的伤残进行了重新鉴定，故对该证据不予采信。原告提交的第四组证据，即延长县公安局城关派出所颁发给原告的暂住证及延长县城西社区居委会书面证明，证明原告自1995年以来一直居住在该社区，两份证据互相印证，内容一致，原告又在被告单位工作，以其固定收入作为主要生活来源，故予以采信。原告提交的第五组证据，其来源、形式、内容合法，与前列证据相互衔接，互相印证，对于原告之伤残赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费的计算应依照法律规定予以计算，故对该组证据予以采信。原告提交的第六组证据，医疗费票据中有一张票据（7980元）是延安大学附属医院住院结算收据，虽有住院病历证明该时间段原告在延安大学附属医院住院治疗，但该结算收据为“科室留存”联，因证据形式不合法，不予采信，其余医疗费票据计776.6元，系原告在治疗期间实际花费，且票据来源、形式、内容合法，与前列证据相互衔接，互相印证，予以采信。原告在受伤后进行治疗交通费属必要的花费，故酌情认定其交通费为5000元。因原告伤势较重，在西安住院治疗，住宿费的产生合理必要，但数额过高，酌情认定其住宿费为16300元。住院期间生活必需品花费项目有躺椅使用费、成人卫生护理垫、纸尿裤、豆浆机等花费，该费用计3896.4元，依据原告受伤状况，这些花费属为治疗和康复支出的合理费用，予以采信。
被告提交的第一组证据来源、形式、内容合法，相互衔接，互相印证，原告经质证无异议，予以采信。被告提交的第二组证据中，道路交通事故认定书、借条及与借款有关的三份证明，原告质证无异议，认可曾借款45300元，本院予以采信，其余证据被告举证目的系认为本案应依据《工伤保险条例》相关规定处理，本案属于请求权自由竞合，原告具有权利救济选择权，原告已然选择了机动车交通事故责任纠纷，故被告提交剩余证据与本案不具有关联性，不予采信。被告提交的第三组证据来源、形式、内容合法，对其真实性、合法性、与本案的关联性予以采信，对其证明原告应采取工伤救济途径维护合法权益的证明目的不予采信。
经审理查明，2011年8月1日8时10分许，被告单位司机甄永兵驾驶本单位陕J564**号五十铃牌轻型普通货车由东向西行驶至205省道五道咀梁隧道内距西出口298米处时，因操作失误，逆向行驶，致该车与延长县交口镇刘管村塬刘战雄驾驶的无号牌东风牌大货车会车时发生相撞，造成驾驶人甄永兵、马彩云、甄晓欢死亡，乘车人原告赵忠平受伤，车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告即被送往延安大学附属医院住院治疗45天，被诊断为：1、失血性休克；2、左股骨干开放性骨折、左胫骨平台骨折；3、闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、多发脑挫伤；4、闭合性胸部损伤、左肺挫伤；5、颌面部损伤；6、全身多发皮肤裂伤。经请示主任医师同意后，于2011年9月15日出院，前往西安医院继续治疗。于当日在解放军第四军医大学西京医院住院治疗24天。2011年10月8日转院至第四军医大学口腔医院（留观），2011年10月11日在该口腔医院手术治疗，2011年10月19日办理住院，住院治疗2天，于2011年10月21日，再次转院至解放军第四军医大学西京医院住院治疗62天。于2011年12月22日出院，出院医嘱继续康复治疗。2012年2月10日至2012年11月8日原告在延安市人民医院康复住院治疗275天。诊断为：1、脑外伤后遗症；2、颌面多发骨折内固定术后；3、左股骨、胫腓骨骨折术后。2012年12月27日至2013年1月8日在延安大学附属医院住院治疗12天，经治疗检查，左股骨骨折线存在尚达不到愈合标准，不能取出内固定，建议推迟治疗。出院医嘱继续治疗脑外伤后遗症，病情变化随诊。在治疗期间原告共花费医疗费776.60元，交通费5000元，住宿费16300元，生活、理疗必需品花费3896.40元。
经延长县公安局交通警察大队长公交认字（2011）第079号道路交通事故责任认定书认定：驾驶人甄永兵违反《道路交通安全法》第22条第1款、第35条之规定，负事故的全部责任；驾驶人刘战雄无责任；乘车人马彩云、甄晓欢、赵忠平无责任。原告受伤后，延长县交通警察大队委托陕西延安天恒司法医学鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费用及护理费进行了鉴定。本案诉至本院后，被告以该鉴定未经双方当事人对检材进行质证及未由双方当事人共同选定鉴定机构，程序违法，申请重新鉴定。2014年8月18日，经延安市中级人民法院委托陕西延安公正司法鉴定中心，对原告赵忠平伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、营养期限进行鉴定，2014年9月9日该鉴定机构得出结论为：1、赵忠平颅脑损伤属四级伤残；左下肢损伤属九级伤残；颌面部损伤分别构成十级伤残；2、赵忠平后续医疗费预计为44000元人民币；3、赵忠平护理依赖程度为大部分护理（护理期限最长不超过20年）；4、赵忠平营养期限可计算至鉴定前一日。该次鉴定，被告支出鉴定费4200元。
又查明，原告赵忠平自1995年以来一直在延长县城西社区七里村压裂队居住，且以在被告单位工资收入为主要生活来源。原告在住院期间由其妻子孙秀梅、其女儿赵霞护理。原告赵忠平受伤后，通过被告单位职工马延军向被告预借款45300元。
本院认为，原告人身受到损害，事实清楚，证据确凿。本案属于工伤事故损害赔偿和交通事故损害赔偿的竞合，即属于原告请求权自由竞合，而个人是自身利益的最佳判断者，原告具有在特定情形下的选择权，交通事故损害赔偿属侵权之诉，本案中原告选择了侵权之诉，本院予以支持。我国《侵权责任法》明确规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，赔偿义务人还应当赔偿残疾赔偿金以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。原告因交通事故受伤致残，在该次交通事故中经延长县公安局交通警察大队作出事故责任认定，被告单位司机甄永兵负事故的全部责任，原告无责任。甄永兵驾驶车辆发生交通事故，属职务行为，故被告对原告因交通事故造成的损害应当承担全部赔偿责任。原告误工费、护理费应合理予以计算，原告之误工费每天以50元计算，误工时间从受伤之日计算至定残日前一天即50元×1133天＝56650元；住院期间护理费每天按40元计420天，即40元×420天＝16800元；住院伙食补助费每天按30元计420天，即30元×420天＝12600元；营养费计算期限依据鉴定结论，可计算至鉴定前一日，故每天按20元计1133天，即20元×1133天＝22660元；残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入22858元计算20年，原告之伤残等级为四级伤残、九级伤残、十级伤残、十级伤残，其伤残赔偿指数为74%，即22858元×20年×74%＝338298.40元。原告因伤致残经鉴定护理依赖程度为大部分护理，其定残后的护理费应按每天40元计20年的70%，即40元×20年×365天×70%＝204400元。经鉴定，原告后续医疗费预计为44000元，在原告后续治疗期间，客观上尚会产生必要的护理费及住院伙食补助费，对这部分费用酌情计算30天，即2100元。被告支出鉴定费4200元，应自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
被告延长油田股份有限公司井下作业工程部于本判决生效后十日内一次性赔偿原告赵忠平医疗费776.60元、误工费56650元、住院期间护理费16800元、定残后的护理费204400元、住院伙食补助费12600元、营养费22660元、交通费5000元、住宿费16300元、残疾赔偿金338298.40元、生活、理疗必需品花费3896.40元、后续治疗医疗费44000元、后续治疗护理费、住院伙食补助费2100元，共计723481.40元。扣除原告赵忠平在被告延长油田股份有限公司井下作业工程部预借款45300元，被告延长油田股份有限公司井下作业工程部实际再支付原告赵忠平赔偿款678181.40元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21200元，由被告延长油田股份有限公司井下作业工程部承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 杨 宏
审 判 员 张亚媚
人民陪审员 孟振林
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 高 军