广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1199号
上诉人（原审原告）：刘新亮，男，1980年10月24日出生，汉族。
委托代理人：朱颖，广东正善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州仟湖水族宠物器材制造有限公司。
法定代表人：廖顺建。
委托代理人：张晋科，广东裕信律师事务所律师。
委托代理人：杨雪莲，女，1980年10月26日出生，汉族，该公司员工。
上诉人刘新亮与上诉人广州仟湖水族宠物器材制造有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法炭民初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘新亮于2002年2月23日入职到广州仟湖水族宠物器材�造有限公司（以下简称：仟湖公司）工作，职位是工程师。双方于2008年1月1日签订《劳动合同》，约定为无固定期限劳动合同。2012年12月底，仟湖公司以公司经营困难、严重亏损为由，召开员工大会，宣布包括刘新亮在内的部分员工“停工待岗”。
因劳动争议，刘新亮分别于2013年1月10日、2013年5月20日、2013年7月5日向花都区劳动争议仲裁委员会（以下简称：花都区仲裁委）申请劳动仲裁，因该委逾期未作出决定，刘新亮遂于2013年6月21日诉诸原审法院，请求：1、解除刘新亮与仟湖公司的劳动关系；2、仟湖公司支付11.5个月的经济补偿金45126元；3、仟湖公司支付未足额支付的工资至劳动合同解除之日止（现暂计至2013年5月止）16100元；4、仟湖公司支付未休的年假工资5412元；5、仟湖公司支付二年的高温津贴1500元；6、仟湖公司支付2012年年终奖550元；7、仟湖公司支付2012�12月28日、29日的加班工资193元。原审诉讼过程中，刘新亮增加两项诉讼请求：1、仟湖公司支付违法解除劳动合同的2倍赔偿金93725元；2、要求仟湖公司确认刘新亮的工作年限自2002年2月23日起至今。
另查明，2012年度广州市花都区最低工资标准为1100元／月，从2013年5月1日起，广州市花都区最低工资标准为1550元／月。
原审法院认为，刘新亮于2002年2月23日入职到仟湖公司工作，职位是工程师，双方建立劳动关系，双方当事人对此没有异议，原审法院予以确认。
根据刘新亮提供的仟湖公司没有异议的银行转账记录，原审法院核得刘新亮停工待岗前十二个月的月平均工资为3494.46元。刘新亮在诉讼中称其月平均工资为3924元，因没有提供相应的证据证明其主张，原审法院不予采纳。
关于双方解除劳动关系的时间：刘新亮称，双方解除劳动关系的时间应持续至判决生效止；仟湖公司称刘新亮于2013年1月10日向花都区仲裁委申请劳动仲裁，要求解除与仟湖公司的劳动关系，双方的劳动关系即予解除。原审法院认为，因仟湖公司经营困难，通过召开职工会议后，将刘新亮确定为“停工”人员，放假时间至2013年6月30日。停工待岗期满后，双方没有继续维持劳动关系，故原审法院确定双方解除劳动关系的时间为2013年7月1日。
关于解除劳动关系的原因：仟湖公司将刘新亮确定为停工人员后，刘新亮于2013年1月10日向花都区仲裁委申请劳动仲裁，要求仟湖公司支付解除劳动合同经济补偿金等仲裁请求；停工期间，仟湖公司仅支付了刘新亮2013年1-4月份的生活费。可见双方均无心维持劳动关系，故原审法院确定由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，结合刘新亮的起诉，原审法院确定仟湖公司应支付�新亮解除劳动关系补偿金40186.29元（3494.46元／月×11.5个月）。刘新亮诉请中超出该数额的部分，原审法院不予支持。刘新亮要求仟湖公司支付违法解除劳动合同二倍赔偿金，不符合法律的规定，原审法院予以驳回。
根据《广东省工资支付条例》第三十五条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”双方在《劳动合同》中约定正常工作时间工资标准为3330元／月，原审法院依据正常工作时间工资标准及花都区最低工资标准，核得仟湖�司应支付刘新亮2013年1-6月份工资8450元（3330元＋1100元×80%×3个月＋1550元×80%×2个月），扣除仟湖公司已支付给刘新亮的5094.62元，仟湖公司还应支付刘新亮3355.38元。
对于年休假，用人单位应在一个年度内安排完毕，用人单位应安排未安排年休假，故应承担相应的法律责任，诉讼时效为一年。刘新亮称其2012年未休年休假10天；仟湖公司称其已于2013年4月份补发了2012年年假工资。因仟湖公司没有提供证据证明其支付给刘新亮2013年4月份工资的构成情况，且总工资未能足额支付停工待岗期间的工资，故对仟湖公司的辩解，原审法院不予采纳。仟湖公司应支付刘新亮2012年年休假工资3213.30元（3494.46元÷21.75天×10天×（300%－1）］。刘新亮要求超过原审法院核算部分，原审法院不予支持。
根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天�位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”刘新亮与仟湖公司在《劳动合同》第二条约定：“（四）乙方工作地点：花都区新华镇毕村荔红路”，刘新亮没有对其工作环境进一步举证，故对刘新亮要求仟湖公司支付二年的高温津贴1500元，原审法院不予支持。
年终奖属于仟湖公司单位内部的福利待遇，该福利待遇具有企业行使经营自主权的奖励性质，要根据仟湖公司的经营效益等实际情况和管理办法发放。刘新亮要求仟湖公司支付2012年年终奖550元，没有法律依据及事实依据，原审法院予以驳回。
对于加班费，因刘新亮没有提供证据证明其主张，另2012年12月28日是星期五属于工作日，不存在加班，刘新亮主张的事实明显矛盾；且仟湖公司对刘新亮主张的加班事实亦不予确认，�刘新亮要求仟湖公司支付加班费193元，原审法院不予支持。
综上所述，仟湖公司应支付刘新亮11.5个月的经济补偿金40186.29元、未足额支付2013年1月-6月份工资差额3355.38元、2012年应休未休的年假工资3213.30元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第十二条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月2日作出判决：一、确认刘新亮与仟湖公司的劳动关系于2013年7月1日起解除；刘新亮在仟湖公司的工作年限从2002年2月23日至2013年6月30日；二、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付刘新亮经济补偿金40186.29元；�、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付刘新亮未足额支付工资差额3355.38元；四、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付刘新亮2012年应休未休的年假工资3213.30元；五、驳回刘新亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由仟湖公司负担。
判后，刘新亮、仟湖公司均不服，上诉于本院。
刘新亮上诉请求：1、改判仟湖公司支付刘新亮经济补偿金43240.69元；2、改判仟湖公司支付2012年12月29、30日的加班费612.4元；3、诉讼费用由仟湖公司承担。事实与理由：一、原审法院计算刘新亮的月平均工资时，未将刘新亮个人缴纳的社保费及住房公积金计算在内。由刘新亮提交的银行转账记录显示自2012年2月15日至2013年1月15日止，刘新亮前12个月的工资合共41933.48元，月平均工资为3494.46元，然而刘新亮每月还需缴纳238.1元的社保费，及每月需缴纳55元的住房公积金�刘新亮已缴纳了六个月的住房公积金。因此，刘新亮的月平均工资应为3494.46元＋238.1元＋（55元／月×6个月÷12个月）=3760.06元。而在原审法院的庭审当中，双方都确认刘新亮的入职日期为2002年2月23日，因此，仟湖公司需向刘新亮支付11.5个月经济补偿金，合共43240.69元。二、仟湖公司应支付刘新亮加班费612.4元。刘新亮在2012年12月29、30日这两天加班，而这两天刚好是周六日。刘新亮的加班费计算如下：刘新亮的基本工资为3330元／月，然后3330元／月÷21.75天×2天×2倍=612.4元。原审法院认为“刘新亮没有提供证据证明主张……且仟湖公司对刘新亮主张的加班事实亦不予确认。”就不予支持。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”刘新亮是否加班这个事实，应由仟湖公司提供工资支付台账来证明，而且，刘新亮也确实在29、30日这两天加班，因此仟湖公司应负有赔偿刘新亮加班工资的责任。
仟湖公司上诉请求：1、仟湖公司与刘新亮的劳动关系自仟湖公司第一次签收开庭传票之日即在2013年3月26日解除；2、仟湖公司无须支付经济补偿金给刘新亮；3、仟湖公司无须支付未足额工资差额给刘新亮；4、仟湖公司无须支付应休未休年休假工资给刘新亮。事实与理由：一、原审法院遗漏了一个重大的法律事实，请二审法院予以审查劳动关系的解除日期并支持仟湖公司的上诉请求。1、法律事实：刘新亮分别于2013年1月10日向花都区仲裁委提起了仲裁，并于2013年2月24日向花都区人民法院提起了要求按工作年限支付经济补偿金的民事起诉状，仟湖公司已经在2013年3月26日左右进行了签收并同时签收了开庭传票，即原审法院确定了开庭时间为2013年4月26日，后在2013年4月26日的当天，刘新亮自行撤诉，后又另行起诉。2、法律规定：《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。”3、广州市中级人民法院案例：（2013）穗中法民一终字第54号；（2013）穗中法民一终字第3528号；（2013）穗中法民一终字第2620号；（2013）穗中法民一终字第6513号。4、仟湖公司的意见：（1）解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使，由单方作出意思表示即可。无论是《合同法》的规定（劳动合同属于合同法的范畴），还是�际在法院判决的案例中，都已经确认了劳动合同的解除日期是在用人单位收到解除通知的当天。因此，无论刘新亮是否撤诉，由于解除的通知已经送达给了仟湖公司，因此，实际双方的解除日期就是在仟湖公司收到起诉状的当天2013年3月26日。因此，也就不存在未足额支付工资差额的情况。（2）刘新亮在2013年1月10日的劳动仲裁申请书中已经明确了解除的事实和理由，依据《劳动合同法》第38条的规定，该解除权也明确是形成权。原审法院的认定属于超越审判范围的认定，在明显可以认定是劳动者提出解除劳动关系的事实面前，原审法院的认定理由是错误的判决。（3）因为2008年《劳动合同法》实施，第三十八条的规定与《劳动法》的解除理由有很大的不同，因此，原审法院的认定也超越了《劳动合同法》的认定，比如合同期终止的补偿金，也仅仅是从2008年开始计算�本案也如此。故2008年以前是没有经济补偿金的。二、仟湖公司不需要支付经济补偿金。1、法律事实：刘新亮已经确认在2013年1月10日曾向花都区仲裁委提起了仲裁申请书，仲裁申请书上已经明确了要求按工作年限支付经济赔偿金，并且又在事实和理由中写明了“以放假之名，实质是炒人”，这充分了刘新亮认为在2013年12月31日公司违法解除了双方的劳动关系，当时提出的是公司违法解除劳动关系而应支付经济赔偿金的请求。之后刘新亮在交给法院的起诉状中诉讼请求的第六点或第七点更加明确了“用欺骗手段，恶意炒人”要求支付“双倍赔偿”，（案号为：2013穗花法炭民初字第140-149号、151、152、154号案）这都充分说明了刘新亮由此至终是认为仟湖公司“放假不合法”，从而“恶意炒人”，即是仟湖公司违法解除与刘新亮的劳动关系。而违法解除劳动关系，则是因�仟湖公司放假引起的，而且，刘新亮在起诉状中也同时认为“劳动合同无法继续履行”，那么就更说明了刘新亮认为劳动关系已经解除了。2、法律规定：（1）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》28.劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。（2）29.劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。3、广州市中级人民法院案例：（2013）穗中法民一终字第3528号案。在诉讼期间增加的辞职理由也是不应当予以支持的。同样，在答辩状中，关于诉讼期间增加的辞职理由，同样也不应予认定，参照广州市中级�民法院（2012）穗中法民一终字第1698号民事判决书。4、我方意见：（1）仟湖公司从未解除过双方的劳动关系。（2）既然原审法院已经认定由于仟湖公司经营困难放假合法的话，那么刘新亮的解除劳动关系的理由就是“系其对事实的认识错误”，因此支持其经济补偿金就是错误的。（3）原审法院认定解除劳动关系的理由是错误的，在本案中，仟湖公司从未解除过双方的劳动关系，而是因为刘新亮认为双方的劳动关系已经解除从而产生诉争，在这种情况下，原审法院认定为协商一致解除就是对法律事实的误读，因为不存在“无法证明劳动者的离职原因”的情况。三、关于年休假。在本案中，在每年过年的时候，仟湖公司已安排休年假，并按正常工作日发放了年假工资；而且，仟湖公司在2013年4月份时，已经补发了2012年的年假工资。
本院二审查明的事实与原审查明的�实一致。二审庭审时，仟湖公司对刘新亮的入职时间提出异议，认为刘新亮是2003年2月23日入职。经查，刘新亮在原审诉讼期间提供了盖有仟湖公司公章的厂牌，厂牌上注明的入厂时间为2002年2月23日。
另查，仟湖公司向刘新亮支付停工待岗生活费至2013年4月，共5094.62元。
本院认为，刘新亮及仟湖公司在二审庭审后提交的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第（一）项的规定，本院不予采纳。
刘新亮在原审诉讼期间提供了盖有仟湖公司公章的厂牌，显示刘新亮于2002年2月23日入职仟湖公司，仟湖公司二审主张刘新亮是2003年2月23日入职，事实依据不足，本院不予采信。双方自2002年2月23日建立的劳动关系，受劳动法律法规的调整。本案的争议焦点是：1、双方劳动关系解除时间及解除原因；2、仟湖公司是否应当向刘新亮支付解除劳动关系的经济补偿金、未足额支付的工资、加班费、年休假工资等。
一、关于双方劳动关系解除时间及解除原因的认定问题。2013年1月10日，刘新亮向花都仲裁委申请劳动仲裁，提出了解除双方劳动关系的请求，后在一审诉讼程序中，刘新亮撤回了起诉。期间仟湖公司按照员工大会宣布的停工待岗生活费标准向刘新亮发放生活费至2013年4月。本院认为，刘新亮在停工待岗期间申请仲裁，明确提出了解除劳动关系，而仟湖公司在收到刘新亮的起诉状后，于2013年5月起停止向刘新亮发放停工待岗生活费，可见双方均无意维系劳动关系，原审法院认定双方视为协商一致解除劳动关系，并无不当，本院亦予以确认。对于双方劳动关系解除时间的认定问题。虽然刘新亮在仲裁、原审诉讼期间已�提出解除双方劳动关系，并提出了解除劳动关系的经济补偿金，但仟湖公司在2012年12月底通知刘新亮停工待岗时已经明确停工放假至2013年6月30日，期间仟湖公司并没有对停工期限作出变更，仟湖公司在2013年3月26日签收起诉状、开庭传票等诉讼文书时对刘新亮提出的解除劳动关系的主张并未明确表示同意，故仟湖公司主张以该日作为双方解除劳动关系的时间，事实依据不足，本院不予采纳。原审法院据此认定双方劳动关系解除的时间为2013年7月1日，合理合法，本院予以维持。刘新亮主张双方劳动关系应计算至法院判决书生效时解除，法律依据不足，本院不予采纳。
二、关于仟湖公司是否应当向刘新亮支付解除劳动关系的经济补偿金、未足额支付的工资、加班费、年休假工资的问题。
1、解除劳动关系的经济补偿金。因双方劳动关系解除原因视为协商一致解除，故刘新亮主张仟湖公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金，合理合法，本院予以支持。原审法院按照刘新亮的银行转账记录，核算刘新亮的月平均工资为3494.46元，并按照刘新亮的工作年限，计算其11.5个月的解除劳动合同经济补偿金40186.29元，合理合法，本院予以维持。
2、未足额支付工资。根据《广东省工资支付条例》第三十五条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”原审法院根据双方在《劳动合同》中约定的正常工作时间的工资标准及花都区最低工资标准，核得仟湖公司应向刘新亮支付2013年1-6月份工资为8450元，扣除仟湖公司已支付给刘新亮的5094.62元后，判决仟湖公司还应支付刘新亮3355.38元，并无不当，本院予以维持。
3、加班费。刘新亮在原审时主张其2012年12月28日、29日两天的加班工资，二审时又表示其主张的实为2012年12月29日、30日两天的加班工资，本院认为刘新亮没有提供证据证明其在上述日期存在加班的事实，且仟湖公司对刘新亮主张的加班事实亦不予确认，故原审法院对刘新亮主张的加班费不予支持，并无不当，本院予以维持。
4、年休假问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对年休假问题进行了认定，并在此基础上依法作出仟湖公司向刘新亮支付2012年年休假工资3213.30元的判决正确，且理由阐述充分，本院不再赘述。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由广州仟湖水族宠物器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾震华
审 判 员 邹殷涛
代理审判员 黄小迪
二〇一四年五月九日
书 记 员 郭文蕾