山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德中刑一终字第1号
原公诉机关山东省临邑县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张柱刚，男，1976年2月17日出生，汉族，小学文化，农民。系本案被害人。
诉讼代理人吕曹锋，男，1980年10月18日生，汉族，系上诉人张柱刚之友。
原审被告人牟艳龙，男，1963年1月7日出生于吉林省永吉县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于临邑县看守所。
山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人牟艳龙故意伤害一案，于2013年11月20日作出（2013）临刑初字第80号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张柱刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员杜骞、孙暖出庭履行职务。原审被告人牟艳龙，上诉人张柱刚及其诉讼代理人吕曹锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告人牟艳龙与本村村民张柱刚因宅基产生纠纷，2013年6月17日晚，张柱刚持砍刀、剪刀等工具多次到牟艳龙家门前辱骂，牟艳龙出来后双方发生言语冲突继而打斗，牟艳龙持锄头、木棍将被害人张柱刚双腿打骨折，经鉴定，�害人张柱刚伤情系轻伤。
另查明，被害人张柱刚受伤后在临邑县人民医院住院25天。2013年9月3日经临邑县中医院司法鉴定所鉴定：构成IX级伤残，住院期间需两人护理，出院后需要休息治疗六个月，一人护理三个月，二次手术费约8000元。根据规定被告人牟艳龙应赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金等经济损失。
原审法院认定上述事实有经庭审举证、质证的抓获证明等书证、证人牟某乙、张某甲等的证言、被害人张柱刚的陈述、被告人牟艳龙的供述和辩解、临邑县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见、现场勘验检查笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人牟艳龙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人牟艳龙的伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人主张的精神损害抚慰金因不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，依法不予支持。鉴于被害人一方对本案的发生有一定过错，可酌情对被告人牟艳龙从轻处罚，并相应减轻被告人牟艳龙的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条之规定，以被告人牟艳龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人牟艳龙赔偿附带民事诉讼原告人张柱刚医疗费46735.3元、误工费5379.2元、护理费3673.6元、住院伙食补助费625元、必要的营养费625元、残疾赔偿金37784元、司法鉴定费2500元等总损失97322.1元的70%，共计68125.47元。剩余损失29196.63元由原告自行承担。
宣判后，上诉人张柱刚以“1、一审判决漏列被告，属程序错误；2、一审判决未支持上诉人8000元的二次手术费”为�提出上诉。
上诉人张柱刚二审庭审中诉称，其所受轻伤非原审被告人牟艳龙一人所为，是牟艳龙和牟昆明二人共同打的；案发现场不是第一现场，是原审被告人牟艳龙父子将其拖至案发现场的；其没有扎破原审被告人牟艳龙的轮胎，也没有和原审被告人发生打斗，原审被告人牟艳龙额头上的划伤是牟艳龙自己所为，故其不存在过错。其诉讼代理人提出了“1、上诉人的辱骂行为不能成为减轻原审被告人减轻刑事责任及赔偿责任的理由；2、上诉人辱骂原审被告人牟艳龙的侵权行为与原审被告人的致伤行为是完全独立、且相继发生的两个行为，原审法院无权在同一诉讼程序中解决，不能主张过失相抵”的代理意见，要求原审被告人牟艳龙承担完全赔偿责任。
原审被告人牟艳龙对原审判决认定的事实、证据均没有异议，但称其子牟某乙有拨打110报警电话的行为。
出庭�察员认为，上诉人关于刑事部分的上诉理由不能成立，没有证据证实牟某乙参与了共同伤害行为；没有证据证实牟艳龙方有过报警记录。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，刑事部分判决无异议。
经审理查明，原审被告人牟艳龙为建造房屋与上诉人张柱刚经协商后将各自耕种的一块土地交换，后双方因5000元押金问题产生矛盾，经人调解，张柱刚同意以屋西、屋后两块地相抵，两家互不干涉。达成协议后，张柱刚又将两块地全部种上了庄稼，至收割时，牟艳龙阻止张柱刚收割，二人再次产生矛盾。2013年6月17日晚，上诉人张柱刚持砍刀、剪刀等工具多次到牟艳龙家门前辱骂，牟艳龙出来后双方发生言语冲突，继而双方发生打斗，牟艳龙遂持锄头、木棍等工具将上诉人张柱某腿打骨折。经鉴定，上诉人张柱刚伤情系轻伤。案发后，上诉人张柱刚的哥哥�某甲拨打了报警电话。
另查明，上诉人张柱刚受伤后在临邑县人民医院住院25天。2013年9月3日经临邑县中医院司法鉴定所鉴定：构成IX级伤残，住院期间需两人护理，出院后需要休息治疗六个月，一人护理三个月，二次手术费约8000元。
上述事实，有经一审、二审当庭举证、质证并确认的下列证据证实：
一、书证
1、抓获证明证实，2013年6月17日23时许，临邑县临邑镇季寨村张某甲报警称：其弟张柱刚被牟艳龙打伤。2013年6月21日临邑镇派出所将牟艳龙传唤到案。
2、牟某乙的申诉材料、证明证实，张柱刚欠牟艳龙五千元，经协商以屋西、屋后两块地相抵，以后两家互不干涉。
3、常住人口信息表证实被告人牟艳龙的身份情况。
4、户籍证明证实被害人张柱刚的身份情况。
5、临邑县人民医院住院病历证实，被害人张柱刚在临邑县人民医院住院治疗25天。
6、临邑县人民医院医药费单据证实，附带民事诉讼原告人张柱刚因治疗共花费38526.3元；门诊票据证实，张柱刚在临邑县人民医院门诊因治疗花费209元。
7、临邑县中医院司法鉴定所费用单据证实，附带民事诉讼原告人张柱刚司法鉴定费2500元。
8、临邑县公安局出具的证明及110指挥中心接入电话记录，证实2013年6月17日23时54分接到张某甲用手机187××××0149的电话报警，当晚未接到原审被告人牟艳龙一方的报警。
二、证人证言
1、证人牟某乙证实，我家与张柱刚两家因一块麦地的归属问题发生纠纷，张柱刚多次去我家谩骂。2013年6月17日晚，张柱刚又在门外骂，约11时许，听见外面有吵闹声，出去见父亲牟艳龙把张柱刚摁倒在铲车旁，拿木棍打张柱某腿。我过去把父亲拉开，发现张柱刚身子底下有两把剪刀和一把砍刀，门前铲车的三个轮胎不知道被谁扎破了，修理花费800多块钱�修理时见每条内胎外侧都有一个小眼。铲车东侧有一把锄头，锄头的木质把上有一处被刀砍的痕迹。并证实案发当日没有拨打过报警电话。
2、证人张某甲证实，2013年6月17日晚11时许，我听见弟弟张柱刚喊打人了。赶到牟艳龙家门前，看到张柱刚躺在牟艳龙家铲车前，牟艳龙手里拿着锄头往角门走，牟某乙拿一木棍在旁边站着。我就拨打了110和120报警电话。
3、证人张某乙证实，2013年6月17日晚，张柱刚不止一次在牟艳龙家门前叫骂。约11时许，听见张柱刚喊打人了，便赶到牟艳龙家门前，看到张柱刚趴在铲车附近，牟艳龙手里拿着一把锄头站在旁边。铲车外侧的一个轮胎已经瘪了，有嗤嗤的放气声，牟某乙正围着铲车检查，铲车附近有一把剪刀。
4、证人张某丙证实，2013年6月17日晚10时许，张柱刚在牟艳龙家门前叫骂。约11时许，传来叫喊声，便来到牟艳龙家门前，发现张柱刚躺在铲车东北角处的地上，铲车的三个轮胎都瘪了，地上还有一把砍刀和两把剪刀。
5、证人代某甲证实，二十多天前的一个上午，牟某乙找到我，说铲车轮胎没气了，让给充一下，到了他家后，见铲车的左前轮胎和后边的两个轮胎都没气了，我把三条内胎扒下来充上气后浸到水里也没找到撒气的地方，就充上气走了，过了三四天，牟某乙又说轮胎没气了，就直接给他换了三根新胎，共收了800元钱。
6、证人代某乙证实，牟艳龙和张柱刚间有宅基地纠纷。
7、证人李某、孙某证实，均在自家房山上安有监控摄像头，牟艳龙和张柱刚打仗时因其不需要实施监控，故监控设施没开。
三、被害人陈述
被害人张柱刚陈述，我与牟艳龙之间因为宅基地发生过纠纷。2013年6月17日晚上8时许，我去找牟艳龙讨个说法，在牟艳龙家门口与牟艳龙发生口角。我回到家中�上砍刀、腰里别了两把剪刀去找牟艳龙，围着牟艳龙的家附近骂了一圈，见牟艳龙家没什么反应，就回家了。后我又拿刀，到牟艳龙家叫骂，见还是没反应，就又回家了。我再次去牟艳龙家时，牟艳龙拿着锄头，牟某乙拿根棍子将我夹在当中，牟艳龙用锄头砸我的腿部，我趴在地上听见牟艳龙跟牟某乙说放铲车轮胎的气。
四、被告人供述和辩解
原审被告人牟艳龙供述，我与张柱刚因宅基问题发生过纠纷，一直没能得到解决。2013年6月17日晚，从7点多钟开始，张柱刚就围着我家三番两次地谩骂，一直骂到晚上11点多钟。就听见外面有放气的声音，我出门后见张柱刚将我停在门前的铲车三个轮胎扎破了。我说张柱刚时，张柱刚用砍刀将我头顶左侧划伤，我就从门后拿了把锄头和张柱刚打起来。把张柱刚的刀打掉后，张柱刚又从腰里拿出两把剪刀，都被我夺下扔了。我就从地上抄起根木棍，朝张柱刚的双腿打了好几下，后牟某乙出来将我拉开了。
五、鉴定意见
1、临邑县公安局刑事科学技术室出具的公（临）伤鉴（临床）字（2013）043号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人张柱刚伤情系轻伤。
2、德州市临邑县中医院司法鉴定所司法鉴定意见书证实，被鉴定人张柱刚（1）构成IX级伤残；（2）住院期间需两人护理；（3）出院后需要休息治疗六个月，一人护理三个月；（4）二次手术费约为8000元。
六、现场勘验检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实，现场位于被告人牟艳龙家门前，现场提取砍刀一把、螺丝刀一把，剪刀两把、木棍一根、锄头一把。
关于上诉人张柱刚“1、一审判决漏列被告，属程序错误；2、一审判决未支持上诉人8000元的二次手术费”的上诉理由，经查认为，上诉人张柱刚在原审附带民事诉讼中未将原审被告人牟艳龙之子牟某乙列为共同被告，公诉机关亦未对牟某乙作为刑事被告人指控，且现有证据也不能证实牟某乙参与了对上诉人张柱刚的伤害行为，故原审判决未将牟艳明列为共同被告，并无不当。上诉人张柱刚要求的二次手术费8000元，原审判决中已计算在内，故上诉人张柱刚的上诉理由不能成立。上诉人张柱刚在二审中诉称“案发现场不是第一现场，是原审被告人牟艳龙父子将其拖至案发现场的；其没有扎破原审被告人牟艳龙的轮胎，也没有和原审被告人发生打斗，原审被告人牟艳龙额头上的划伤是牟艳龙自己所为，故其不存在过错。”经查，原审判决认定事实中未认定上诉人张柱刚扎破了原审被告人牟艳龙的轮胎，也未认定原审被告人牟艳龙额头上的划伤系上诉人张柱刚所为。上诉人张柱刚的陈述、证人张某乙、张某丙等的证言及原审被告人牟艳龙的供述可以证实，上诉人张柱刚多次到原审被告人牟艳龙家附近叫骂，并在打斗时携带砍刀及剪刀等工具，上述事实足以认定上诉人张柱刚在该起案件中存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故上诉人之代理人“1、上诉人的辱骂行为不能成为减轻原审被告人刑事责任及赔偿责任的理由；2、上诉人辱骂原审被告人牟艳龙的侵权行为与原审被告人的致伤行为是完全独立、且相继发生的两个行为，原审法院无权在同一诉讼程序中解决，不能主张过失相抵”的代理意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人牟艳龙故意伤害他人身体，致上诉人张柱刚轻伤，其行为构成故意伤害罪。原审被告人牟艳龙的伤害行为给上诉人张柱刚造成的经济损失应依法予以赔偿，鉴于上诉人张柱刚的过错行为，可以相应减轻原审被告人牟艳龙的赔偿责任。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，民事赔偿合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高志刚
代理审判员 李朝辉
代理审判员 许万彪
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 张姝婕