安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终127号
上诉人（原审原告、反诉被告）：亳州市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。
法定代表人：赫伟亚，该公司董事长。
委托代理人：张海峰，安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司，住所地安徽省蜀山区长江西路与潜山路交叉口丰乐世纪公寓2栋C座25楼。
法定代表人：蒋长彦董事长。
委托代理人：杨帆，安徽华人律师事务所律师。
上诉人亳州市九洲房地产开发有限公司（以下简称亳州九洲公司）与上诉人合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司（以下简称合肥绿荣亭公司）合同纠纷一案，安徽省亳州市谯城区人民法院于2015年8月18日作出（2014）谯民二初字第00323号民事判决，上诉人亳州九洲公司与合肥绿荣亭公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人亳州九洲公司的委托代理人张海峰，上诉人合肥绿荣亭公司的委托代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月18日，亳州九洲公司与合肥绿荣亭公司签订亳州御府家园景观绿化工程合同书，合同约定：工程名称亳州市御府家园景观绿化工程，工程地点亳州市，工程内容小区内硬质景观、绿化苗木栽植、安装工程，合同工期总日历天数60个日历天，并约定工程款（进度款）支付方式和时间“本合同生效3日内，发包人支付合同价款的30%作为工程备料款；施工过程中，承包人在当月25日按其当月完成工作量的80%申请工程进度款，工程竣工验收后，支付至合同总价的95%，工程竣工结算后支付至工程决算总价的95%，余款作为质保金，待质保期满后一周内付清”。……。合同签订后，亳州九洲公司未按照合同约定于合同生效3日内支付合肥绿荣亭公司签订合同价款的30%作为工程备料款，后累计支付合肥绿荣亭公司工程款170万元。合肥绿荣亭公司进场施工后并未按照约定完成全部工程，并于2013年5月退场。
庭审中，原被告双方均对涉案的绿化检查情况表1-1、绿化检查情况表1-2、建筑检查情况表、园林检查情况表确定的工程量予以确认。合肥绿荣亭公司于2014年9月1日收到该院邮寄送达的应诉通知及民事诉状相关诉讼文书。
该院依职权委托安徽中衡司法鉴定中心对上述确定的工程量价格进行司法鉴定，2015年7月20日，安徽中衡司法鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定物亳州市御府家园小区工程造价的金额为人民币壹佰捌拾壹万壹仟壹佰贰拾陆圆壹角柒分（￥1，811，126.17）。
原审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：1、合肥绿荣亭公司完成多少工程量，安徽中衡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否可以作为双方结算的依据；2、亳州九洲公司是否多支付合肥绿荣亭公司工程款。
1、合肥绿荣亭公司完成多少工程量，安徽中衡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否可以作为双方结算的依据。原、被告双方均认可由双方工作人员签字确认的绿化检查情况表1-1、绿化检查情况表1-2、建筑检查情况表、园林检查情况表确定的工程量。但工程造价标准，合同并未进行约定。合肥绿荣亭公司辩称，合同书第六条“组成合同的文件“之第（6）项明确约定，工程量清单为本合同的组成文件，工程量清单（建筑安装工程预算书）对涉案工程的价格标准、计算方法进行了明确约定应按照约定结算工程价款进行计算。但建筑安装工程预算书系合肥绿荣亭公司单方制作，上面并无双方当事人签字盖章，对合肥绿荣亭公司该辩称，该院不予采信。为查明案件事实，该院依职权委托安徽中衡司法鉴定中心对原、被告双方均认可由双方工作人员签字确认的绿化检查情况表1-1、绿化检查情况表1-2、建筑检查情况表、园林检查情况表确定的工程量的工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定物亳州市御府家园小区工程造价的金额为人民币壹佰捌拾壹万壹仟壹佰贰拾陆圆壹角柒分（￥1，811，126.17），该司法鉴定意见书可以作为双方结算的依据。
2、亳州九洲公司是否多支付合肥绿荣亭公司工程款。根据上述鉴定意见，合肥绿荣亭公司承建的工程量造价为1，811，126.17元。经原、被告双方认可，亳州九洲公司已支付合肥绿荣亭公司工程款170万元，根据鉴定意见仍下欠111126.17元，亳州九洲公司应予支付。亳州九洲公司诉称的鉴定养护费用、垫层费用、面砖费用、安装检查费用是由其自行支付；本次鉴定关于园林检查清单中，未做的工程亦做出了工程价款应予以扣除。并提供分组工程验收单、王荣华施工工程量统计表、借条及砖款凭证共计20张，考勤表8张，青石板材供应协议一份、转账凭证22张、结算业务申请书一份，证明诉争工程的垫层、面层、工程安装检查的工程款由本诉原告支付。但该系列证据并不足以证明用于涉案工程的垫层、面层、安装检查费用由其支付，对此请求该院不予支持。在合同履行过程中，双方均存在违约行为，双方应各自承担50%的责任，故对亳州九洲公司要求合肥绿荣亭公司承担违约责任及合肥绿荣亭公司要求亳州九洲公司支付逾期付款产生的利息损失的请求，该院不予支持。
另，亳州九洲公司主张解除双方签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案原告已在起诉状中表示解除合同的主张，故自本案起诉状于2014年9月1日送达合肥绿荣亭公司时，该合同即已解除。亳州九洲公司主张养护费用31.0761万元，因无相关证据予以证明，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认亳州市九洲房地产开发有限公司与合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司签订的亳州御府家园景观绿化工程合同于2014年9月1日解除；二、亳州市九洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司工程款111126.17元；三、驳回亳州市九洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担9370元；合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担80元；反诉费7049元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担2522元，合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担4527元；鉴定费32000元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担16000元，合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担16000元。
宣判后，亳州九洲公司不服上述判决上诉称：原审法院以工程总造价1811126.17元作为上诉人应付的工程款总额错误。本案的涉案工程属于未完工的工程，合肥绿荣亭公司未施工的部分应予扣除，涉案工程部分质量不合格，对于质量不合格的工程上诉人有拒绝付款的权利，工程价款中部分款项亳州九洲公司已经承担，原审法院未予扣除。工程总价存在重复计算工程量的问题，原审法院以工程总造价1811126.17元，作为亳州九洲公司应付工程款总额错误。下述费用应从工程造价的价款中扣除：安装检查费，不是合肥绿荣亭公司施工，对于该部分工程款应予扣除；苗木养护费用应予以扣除，该部分费用已经由上诉人实际承担；青石板材、路沿石费应予扣除，该部分费用是上诉人自行采购；工程造价中的面砖综合费及垫层综合费应予扣除。合肥绿荣亭公司应依法返还多付的工程款，并支付上诉人承担的苗木维护费，原审判决错误。综上，原审法院认定事实不清，简单依靠鉴定结论认定工程价款错误。请求二审法院予以改判。
合肥绿荣亭公司当庭辩称：对原审法院鉴定范围、双方工程量无异议，仅对价款有异议。对方公司主张扣除的费用无相关证据证明，不应扣除，上诉理由无证据支持。我方公司不存在违约，而是先履行抗辩权，对方公司主张的相关费用无法律依据。
宣判后，合肥绿荣亭公司不服上述判决上诉称：在原审庭审过程中，亳州九洲公司代理人已经当庭承认没有按合同约定向上诉人支付工程款，属于违约。我公司据此行使合同履行抗辩权，终止剩余合同的继续施工，不存在任何过错。对方公司违反合同约定，应当自行承担由此导致的全部法律责任。合同签订日期为2012年9月18日，合同约定价款为人民币290万元，按约定对方公司应该在2012年9月21日前，向我方公司支付87万元的工程备料款。然而对方公司在2012年9月28日仅向我方公司支付50万元的工程款备料款，对方公司的行为已经明显违约。我方公司在此情况下，仍然以各种方式筹措资金垫付人员工资，材料款，坚持完成了大部分工程。我公司在被上诉人拒付工程款的情况下，迫不得已暂停施工，通知了对方公司，并书面要求按约定支付工程款。上诉人认为鉴定报告不能作为本案的判决依据，应当以上诉人与被上诉人共同确认的工程量确认书以及合同附件之一的工程总价表为计算支付工程款的依据。该报告不具备证据规定要求的真实性、客观性，不能作为法院判决的依据。本案中，双方当事人在施工合同中已经对工程款的计算方式、计算单价，计算依据进行了约定，并将工程款造价表以合同附件的方式予以确认。原审法院应当尊重合同当事人之间的约定，不应再对案涉工程价款进行鉴定。对此，上诉人在原审法院准许对涉案工程进行鉴定时，已经提交了书面的异议材料予以明确反对。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，望二审法院依法撤销原判，改判驳回对方公司的全部诉讼请求，支付上诉人的全部诉讼请求。
亳州九洲公司当庭辩称：我公司没有任何违约行为，对方公司一直未按合同约定施工导致工程迟迟不能完工，且第一点上诉理由与本案的双方诉求毫无关系。鉴定报告对于工程价款的计算方式正确，对于部分款项我公司不应支付。
二审诉讼期间，亳州九洲公司向本院新提交证据有：1、中国银行汇兑支付往来凭证一份（复印件），证明检查费是由我公司应对方公司要求将此款10万元支付给合肥仁泰电子科技有限公司，我公司实际支付工程款价款为180万元。2、证人王某出庭作证，证明其是嘉祥县鼎城石雕厂负责人，2011年7月，嘉祥县鼎城石雕厂与亳州九洲公司签订《青石板材供应协议》，亳州九洲公司购买我厂板材用于其开发的亳州市御府家园小区工地。亳州九洲公司从我厂购买了青石板材和路牙石、石鼓等，合同价值50多万元。后来在合同之外又购买了一部分。合同签订后，自2012年1月份就开始陆续供货，亳州九洲公司陆续付款至供货结束。在2012年、2013年我都到亳州市御府家园小区工地看过，现在整个小区工地用的板材均是我厂供应。合肥绿荣亭公司对新证据质证意见为，证据1、不具有真实性、合法性及关联性，无原件，证明目的不能成立；证据2证人证言不具有客观性和真实性，具有倾向性，不应采信，证人与亳州九洲公司还有其他经济往来，无送货单，且不清楚具体的供货时间，不能证明涉案石材为其提供，证人证言与本案无关联性。本院认为，上诉人新提交证据1，为复印件，对方不予认可，收款方为合同之外的第三人，不予采信；证据2，证人证言与亳州九洲公司原审时提交的青石板材供应协议、转账凭证22张相互印证，且合肥绿荣亭公司没有在庭后一周内提交其采购石板材的证据，对该证据予以采信。
原审法院对亳州九洲公司提供的第十一组证据不予认定错误，本院结合王某证言，该证据具有真实性、合法性及关联性，予以认定。本院对原审法院其他证据及查明事实，予以确认。
本院另查明，亳州九洲公司与嘉祥县鼎诚石膏厂于2011年7月26日签订《青石板材供应协议》，购买涉案工程道路石材及附属配套用石材，协议签订后亳州九洲公司陆续通过银行转账方式付款596000元。经安徽中衡司法鉴定中心鉴定，涉案未完工的建筑工程板材费用为434591.61元，利润为7%，即1346113.15元。
本院认为：经举证、质证，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为，1、原审法院采信鉴定报告认定工程价款是否正确；2、亳州九洲公司是否多付工程款，青苗维护费是否应由合肥绿荣亭公司承担；3、双方当事人是否存在违约行为。
关于争议焦点一。安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定意见书第三项检验过程，经鉴定人员现场所见，涉案工程部分已做，但未完工；该报告分析说明，被鉴定物系未完工的建筑工程，依照委托鉴定要求对绿化检查情况表1-1、绿化检查情况表1-2、建筑检查情况表、园林检查情况表、安装检查情况表已确定的工程量进行价格鉴定。我中心对已完工的部分工程项目进行详细核对，确定涉案工程造价。该报告的造价不包括未施工部分的价款，仅对已完工部分鉴定价款，故亳州九洲公司认为未施工的部分价款应予扣除及质量不合格部分的工程价款不予支付的理由不能成立，不予采信。亳州九洲公司提供证据不能证明已支付安装检查费、苗木养护费及垫层综合费，其上诉称工程总价款中应扣除安装检查费、苗木养护费、垫层综合费的理由没有事实依据，不予支持。案涉工程合同书没有约定涉案工程的价格标准、计算方法。合肥绿荣亭公司提供的建筑安装工程预算书（工程造价表）系被告单方制作，无制作日期，无双方当事人签字盖章且预算价3071360与双方当事人之间的合同约定价2900000元不相符。故合肥绿荣亭公司认为应当双方共同确认的工程量确认书和工程造价表为计算支付工程款的依据计算工程价款，没有合同约定及法律依据，不予支持。亳州九洲公司提供青石板材供应协议、转账凭证及证人证言能够证明，其购买涉案工程道路石材及附属配套用石材，陆续通过银行转账方式付款596000元。经安徽中衡司法鉴定中心鉴定，涉案已完工工程的路沿石综合费用、面砖综合费用为434591.61元，利润为7%即1346113.15元。合肥绿荣亭公司经本院告知后没有提供其购买路沿石及面砖的证据，应认定亳州九洲公司实际支付涉案工程的路沿石、面砖费用434591.61元，该费用及利润应从鉴定工程造价款中扣除，亳州九洲公司应支付的涉案工程价款为1346113.15元（1811126.17元－465013.02元）。亳州九洲公司认为应扣除路沿石费用及面砖费用的理由成立，予以采信。故，原审法院采信鉴定报告认定工程款价款不当，应予纠正。
关于争议焦点二。亳州九洲公司应支付的涉案工程价款为1346113.15元，已支付合肥绿荣亭公司工程款170万元，多支付工程款为353886.85元，因其原审诉讼请求返还超额支付的工程款为246223元，对超出此款部分的款项视为放弃。故合肥绿荣亭公司应返还亳州九洲公司多支付的工程款为246223元。亳州九洲公司提供证据不能证明已支付苗木养护费的数额，其要求合肥绿荣亭公司承担苗木养护费用的请求不予支持，原审法院不予支持该部分费用并无不当。
关于争议焦点三。在合同履行过程中，亳州九洲公司未按照合同约定于合同生效3日内支付合肥绿荣亭公司签订合同价款的30%作为工程备料款，存在违约行为；合肥绿荣亭公司向亳州九洲公司出具的《回复函》中已认可道路铺贴松动、苗木不符合约定、入户踏步尺寸不统一、施工工期延误等违约问题，亦存在诸多违约行为。原审法院认定双方各自承担50%的违约责任，并无不当之处，予以维持。合肥绿荣亭公司认为其不存在违约行为的理由不能成立，不予采信。故对亳州九洲公司要求合肥绿荣亭公司承担违约责任及合肥绿荣亭公司要求亳州九洲公司支付工程余款1033164.67元及逾期付款产生的利息损失的请求，均不予支持。
综上，原审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民二初字第00323号民事判决第（一）、（三）、（四）项，即“确认亳州市九洲房地产开发有限公司与合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司签订的亳州御府家园景观绿化工程合同于2014年9月1日解除”；“驳回亳州市九洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；“驳回合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司的其他反诉请求”；
二、撤销徽省亳州市谯城区人民法院（2014）谯民二初字第00323号民事判决第（二）项；
三、上诉人合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内，返还上诉人亳州市九洲房地产开发有限公司多支付的工程款246223元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费9450元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担4177.50元；被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担5272.50元；反诉费7049元，由被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担；鉴定费32000元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担16000元，合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担16000元；二审案件受理费28471元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担5292.40元；被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担23178.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万学林
审 判 员 许 林
代理审判员 沙启峰
二〇一六年四月七日
书 记 员 刘 潇
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。