广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2819号
上诉人（原审被告）：珠海诚信保险代理有限公司。住所地：珠海市横琴镇。
法定代表人：黄慎平，董事长。
委托代理人：黄燕敏，广东摩金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖兰芬，女，汉族，住广东省珠海市香洲区香洲。
委托代理人：匡洁，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：马华锋，湖南人和（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人珠海诚信保险代理有限公司（以下简称诚信保险公司）因与被上诉人肖兰芬新增资本认购纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月09日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
诚信保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回肖兰芬的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由肖兰芬承担。
事实和理由：一、肖兰芬以案涉款项系借款为由主张返还，一审法院却直接以解除双方之间的股权认购法律关系为由判决诚信保险公司返还肖兰芬的股权认购款，系滥用法院裁判权的行为。严重违反法定程序，应当发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案中，即使一审法院认为肖兰芬主张的法律关系性质与其认定不致，但一审法院未向双方当事人释明，也未能给予双方当事人新的举证期限和答辩期限，而直接以其认定的法律关系作出判决，显然违反了法定程序，根据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）款的规定，应当发回重审。
二、一审法院在肖兰芬未按法定程序主张解除权、诚信保险公司同意继续履行补办工商登记的前提下，无权主动判决解除双方的股权认购法律关系。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”然而，本案中，肖兰芬从未向诚信保险公司发出口头或书面的解除通知，其向诚信保险公司提出的返还借款主张不能视为其发出的解除主张。据此，在诚信保险公司同意继续履行即补办工商登记的前提下，一审法院直接判决解除双方的股权认购法律关系，无任何法律依据。
三、肖兰芬主张的案涉款项返还请求权已超过法律规定的诉讼时效。本案中，肖兰芬在一审中的诉讼请求系向诚信保险公司主张返还款项的请求权，根据法律规定，请求权应当适用诉讼时效2年的规定。据此，肖兰芬主张的款项返还请求权已超过法定的诉讼时效，在诚信保险公司已提出明确抗辩的前提下，应当予以驳回。
四、一审法院在主债权已经超过诉讼时效的情况下，直接认定合同解除是错误的。（一）撤销权属于形成权，形成权有除斥期间的法律规定。肖兰芬在双方达成股权认购协议十年之后，在本案起诉前以返还借款的方式催告诚信保险公司。即使视为肖兰芬向诚信保险公司行使了催告权，该解除权也属于建立在催告债务的基础上，那么在主债务请求权已丧失胜诉权的情况下，行使解除权判定返还债务必然存在法律上的漏洞。（二）肖兰芬如果认为诚信保险公司存在违约，应当在认购后至起诉前的期间，先行催告诚信保险公司履行义务，如办理股权登记等，如果诚信保险公司仍延迟或拒不履行，肖兰芬才可以依据法律规定行使解除权。然而从本案一审认定事实来看，肖兰芬在认购股权后，至起诉前，并未向诚信保险公司提出任何异议或主张，充分证明肖兰芬对履约义务不持异议。
综上，诚信保险公司恳请二审法院依法查明事实，准确适用法律，维护诚信保险公司的合法权益，支持诚信保险公司的上诉请求。
肖兰芬辩称，一审法院认定事实清楚、证据理由充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
肖兰芬向一审法院起诉请求：一、判令诚信保险公司向肖兰芬返还股权款人民币20,000元，并支付逾期利息12,692.71元（自2006年1月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算暂计至2016年5月24日，实际计算至该笔款项支付完毕之日止12,692.71元，以上合计32,692.71元）；二、判令诚信保险公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明的事实：2005年12月20日，诚信保险公司向香洲、东莞、中山分公司及总公司营业区发出《关于认购诚信保险代理有限公司B类股份的通知》，决定向公司内、外勤员工正式发行公司B类股份，就有关认购事宜通知如下：一、认购对象，总、分两级公司及所属营业区（部）的全体内勤员工和外勤业务主任（或相当于业务主任）以上人员，但公司原有股东不得认购；二、认购价格，每股价格为人民币1元，为答谢员工的艰苦创业和辛勤付出，体现公司对员工的关爱与照顾，现决定每认购两股即赠送一股，即人民币2元可认购到三股；……七、权利义务，认购上述B类股份及其股东的权利和义务等，依照公司章程执行。
2006年6月27日，诚信保险公司做出《认购诚信保险代理有限公司B类股份》股东会决议，决定向公司内、外勤员工发行公司B类股份。
诚信保险公司向肖兰芬出具一份《股权认购收据》，记载肖兰芬于2006年1月10日向诚信保险公司认购股权30,000股，每股壹元，实收金额为20,000元。
2006年1月10日，诚信保险公司出具一份《收款收据》，记载收到肖兰芬交来投资款20,000元。
肖兰芬填写的《珠海诚信保险代理有限公司员工内部股东认购申请表》中“购股说明”写明，本次申购的股票为员工内部B股，B股为公司可回购的股份，主要由对公司业务发展有巨大贡献或对公司内部管理起关键作用的人所持有，经董事会决议后，公司可随时以上一会计年度末股东会公布的价格回购B股，B股股份不得转让，B股股东新持B股达三年以上，且反对的A股股东所代表的A股表决权未超过三分之一时，该B股可转为A股股份。《珠海诚信保险代理有限公司员工内部股东认购申请表》中“股东的权利”写明，有权参加股东会，并对股东会所议事项进行表决，有权查阅股东会的会议记录和公司的财务会计报告，有权选举和被选举为公司董事或监事，有权按其持股分取公司红利，公司终止后，有权依法分得公司的剩余财产。《珠海诚信保险代理有限公司员工内部股东认购申请表》中“股东的义务”写明，遵守公司章程，保守公司的秘密，按期缴纳所认缴股份的出资，依其认缴的股份承担公司的债务，在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回其出资。
2016年5月24日，肖兰芬委托律师向诚信保险公司发出《律师函》，要求诚信保险公司返还股权款并支付利息。
在一审庭审中，肖兰芬和诚信保险公司均认可公司B股可转化为A股，公司注册资本会发生变化，增加B股股东的投资款数额。一审法院在一审庭审中询问诚信保险公司召开股东会的时候是否通知了B股股东，诚信保险公司回答有召集过股东，但未能提供证据。一审法院在一审庭审中询问诚信保险公司是否选举过公司董事、监事以及是否通知了B股股东，诚信保险公司代理人回答称需庭后核实，但在一审法院指定的期限内，诚信保险公司未能书面回复一审法院，也未提供证据。
一审法院认为，虽然肖兰芬与诚信保险公司未就股权认购签订书面股权认购协议，但在诚信保险公司决定向员工发行B股时，肖兰芬填写了申请表申请认购B股，而诚信保险公司也给肖兰芬出具了股权认购收据，确认肖兰芬认购B股股数为30,000股。而且根据双方一审庭审陈述，肖兰芬认购的B股是可以转化为公司A股并取得工商登记的，而诚信保险公司在为肖兰芬进行工商登记的时候会增加公司注册资本，故从这些事实可以认定肖兰芬与诚信保险公司之间形成了股权认购协议，肖兰芬向诚信保险公司出资以取得诚信保险公司股东资格。
肖兰芬与诚信保险公司之间的股权认购协议是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，一审法院确定该股权认购协议合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，双方应当按照约定履行各自义务。在本案中，肖兰芬支付了认购款，履行了双方约定的付款义务。但诚信保险公司召开股东会并未通知过肖兰芬、也未通知过肖兰芬选举公司董事、监事，至今也没有为肖兰芬办理工商登记，肖兰芬并未取得诚信保险公司股东资格也未能实际行使股东权利，一审法院据此认定诚信保险公司构成违约，肖兰芬向诚信保险公司出资的合同目的未能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，在诚信保险公司违约致使肖兰芬合同目的不能实现的情况下，一审法院确定肖兰芬有权解除双方之间的股权认购协议。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，在股权认购协议解除后，肖兰芬有权要求诚信保险公司退还支付的认购款20,000元并要求诚信保险公司支付相应的利息。对于利息的计算，因肖兰芬支付认购款的时间为2006年1月10日，一审法院确定肖兰芬可以主张的利息为，以人民币20,000元为基数，从2006年1月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，一审法院作出如下判决：诚信保险公司于判决生效之日起十日内返还肖兰芬认购款人民币20,000元及利息（以人民币20,000元为基数，从2006年1月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币309元，由诚信保险公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理，一审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，肖兰芬在一审起诉状中称由于诚信保险公司未向工商部门变更公司的股东与股权信息，也未向肖兰芬支付任何红利或者股息，肖兰芬认为其支付的认购股权款实质是借款，诚信保险公司应当返还。基于肖兰芬起诉状中对案涉款项的性质作了不同的描述，一审法院在庭审中要求其进行说明。肖兰芬称其请求返还的是股权认购款，事实和理由中写为借款，是肖兰芬认为案涉款项的性质与借款相同。后肖兰芬再次向法庭明确，要求解除认购协议，请求诚信保险公司返还股权转让款。诚信保险公司在一审期间一直主张案涉款项为股权转让款并提交了相关证据。
二审法庭调查中，诚信保险公司称肖兰芬支付的股权认购款是作为公司的注册资本金使用的，但是当时没有进行工商变更登记，所以财务报表中没有体现。诚信保险公司称对肖兰芬等人的持股比例无法确定。
肖兰芬称其每年都会打电话给诚信保险公司的法定代表人黄慎平主张权利，诚信保险公司不予认可。诚信保险公司主张是肖兰芬不愿意办理股权变更登记手续。在本案诉讼之前，肖兰芬的委托代理人匡洁律师就案涉股权认购款的事宜与黄慎平进行电话沟通。
本院认为，一审期间，肖兰芬并未变更诉讼请求，只是在庭审中对诉状中陈述不一致的内容进行了说明并再次明确了其请求即为诉状所列的请求。诚信保险公司认为案涉款项性质为股权认购款并据此进行答辩和举证的，二审期间也未提交新的证据。综上，本案并不存在一审程序严重违法应当发回重审的情形。诚信保险公司的此节上诉理由不成立，本院不予采纳。需要指出的是，本案系肖兰芬向已成立的诚信保险公司认购股份引发的纠纷，属于新增资本认购纠纷，不属于股权转让纠纷。一审法院就本案案由认定有误，本院予以纠正。
虽然双方之间达成新增资本认购的合意，肖兰芬也实际支付了认购款，但是，如一审法院所述，肖兰芬从未行使过股东权利。诚信保险公司既未向肖兰芬签发出资证明书，也未在公司内部的股东名册上对肖兰芬的股东身份进行明确，更未进行工商变更登记。诚信保险公司甚至无法确定肖兰芬的持股比例，无法证明肖兰芬所支付的股权认购款已经进入公司的注册资本。上述事实足以说明，诚信保险公司在收取股权认购款后完全没有履行相关义务，肖兰芬的股东资格未获确认，其认购诚信保险公司股权的目的显然已经落空。肖兰芬有权依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定解除合同。
由于双方未对诚信保险公司履约的具体时间进行约定，诚信保险公司应当在合理的时间内履行义务。但是，诚信保险公司在收取了股权认购款近十年间都未履行相关义务。肖兰芬支付了股权认购款但其股东权利未获实现，按常理肖兰芬应当会向诚信保险公司主张权利。肖兰芬的委托代理人通过电话联络的方式向黄慎平主张权利的事实说明肖兰芬确实能够通过电话联系到黄慎平。综合上述事实，本院认为肖兰芬已经向诚信保险公司主张过权利。诚信保险公司认为肖兰芬在提起本案诉讼之前未催告诚信保险公司与事实不符，本院不予采纳。但是，在肖兰芬主张权利后，诚信保险公司既未承诺履行合同义务，也未返还股权认购款。在此情形下，肖兰芬当然有权提起诉讼请求诚信保险公司返还股权认购款。解除权属于形成权，合同法等相关法律法规并未对解除权的行使期限作出限制，肖兰芬在一审庭审中明确要求解除合同并请求返还股权认购款不违反法律的规定。诚信保险公司上诉认为肖兰芬的诉讼请求超过诉讼时效理据不足，本院不予采纳。
至于诚信保险公司主张是肖兰芬不愿意办理股权变更登记手续的问题。本院认为，无论是签发出资证明或是将肖兰芬记载于股东名册还是将股权认购款注入公司注册资本，均系诚信保险公司一方的义务，无需肖兰芬的协助即可完成。诚信保险公司以肖兰芬不愿意办理股权变更登记手续作为诚信保险公司不履行相关义务的抗辩事由不成立，本院不予采纳。
综上所述，由于诚信保险公司违约导致双方之间的股权认购协议被解除，诚信保险公司应当依法承担责任。肖兰芬请求诚信保险公司返还股权认购款并按同期贷款利率标准支付违约金理据充分，应予支持。上诉人诚信保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费309元，由上诉人珠海诚信保险代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
审 判 员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 景园园