广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）中一法刑二初字第740号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人李日波，男，1964年8月10日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，原中山市大涌镇农业服务中心副主任，曾任中山市国土资源局大涌国土所办事员、大涌镇建设规划管理所所长，户籍所在地中山市横栏镇。因本案于2013年5月31日被羁押，同年6月2日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄鸿健，广东金丰华律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2013）1821号起诉书指控被告人李日波犯受贿罪、滥用职权罪，于2013年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员郑欣出庭支持公诉，被告人李日波及其辩护人黄鸿健到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：一、滥用职权、受贿犯罪
2008年7月，被告人李日波利用其担任中山市大涌镇规划管理所所长的职务便利，滥用职权，为黄某某名下的工业用地上依法应移送执法部门拆除的1165平方米违法建筑物补办临时建设的报建手续，将该违法建筑物认定为临时建筑物，使黄某某的工业用地顺利转为商住用地，并将该商住用地及地上1165平方米的违法建筑物顺利出让至李某甲和李某乙名下，造成经济损失人民币326200元。事后，被告人李日波在其办公室收受了李某甲贿送的好处费人民币50000元。
二、受贿犯罪
1.2003年9月至2006年初，被告人李日波在中山市国土资源局大涌国土所担任办事员期间，利用其负责监督砖厂安全经营等职务之便，为吴某某经营的福兴机砖厂提供帮助，收受吴某某给予的福兴机砖厂25%的干股，并多次收受吴某某贿送的红利共计人民币500000元。
2.2004年至2006年初，被告人李日波在中山市国土资源局大涌国土所担任办事员期间，利用其负责监督砖厂安全经营等职务之便，为陈某某经营的大涌镇青岗空心机砖厂、大涌镇岚联空心机砖厂提供帮助，并多次收受陈某某贿送的好处费共人民币50000元。
3.2006年至2010年，被告人李日波调离国土部门以后，利用与中山市国土资源局国土执法监察支队原支队长李某的亲密关系，介绍李某与陈某某认识，为陈某某经营的大涌镇青岗空心机砖厂、大涌镇岚联空心机砖厂、大涌镇福兴砖厂谋取不正当利益，并多次收受陈某某贿送的好处费共人民币160000元。
4.2011年年底，陈某某经营的大涌镇福兴页岩砖厂生产经营手续不全，且私自生产已被严禁生产的粘土红砖，为防止该厂被查处而请被告人李日波帮忙为其协调关系，补办土地使用权证和保证砖厂免受查处。被告人李日波利用其与中山市国土资源局国土执法监察支队原支队长李某的亲密关系，帮助陈某某办理请托事项，并从中收受陈某某和梁某某贿送的好处费人民币250000元。期间，被告人李日波向陈某某索要红砖250000块。
针对上述指控，公诉人在法庭上宣读并出示了中山市第一市区人民检察院出具的到案经过，被告人李日波的职务任免文件、工作情况说明及临时建筑物、构筑物调查证明书等书证，证人李某甲、吴某某、陈某某、梁某某等人的证言，被告人李日波的户籍证明及供述等证据。公诉机关据此认为，被告人李日波无视国家法律，身为国家工作人员，滥用职权；利用职务上的便利，非法收受他人财物数额十万元以上；利用本人职权或地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人财物和索取请托人财物，数额十万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项，应当以滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人李日波在判决宣告前犯滥用职权罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人李日波归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李日波对起诉书指控其犯受贿罪和滥用职权罪的事实及罪名无异议，辩称其收受吴某某的500000元不是受贿款，而是其投资入股福兴机砖厂分红的利润。
被告人李日波的辩护人提出：1.被告人李日波在滥用职权犯罪中所起作用相对较小。2.被告人李日波收受吴某某的500000元不是受贿款，而是其投资入股福兴机砖厂分红的利润。3.被告人李日波归案后如实供述自己收受李某甲贿赂的罪行，并主动交代侦查机关不掌握的收受吴某某、陈某某等人贿赂的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，希望法院从轻处罚。
经审理查明：2003年至2012年，被告人李日波利用担任中山市国土资源局大涌国土所办事员、大涌镇建设规划管理所所长等职务的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿送好处费人民币1010000元，并索取了价值人民币90000元的红砖250000块。具体事实如下：
一、2008年7月，被告人李日波利用其担任中山市大涌镇规划管理所所长的职务便利，为黄某某名下的工业用地上依法应移送执法部门拆除的1165平方米违法建筑物补办临时建设的报建手续，将该违法建筑物认定为临时建筑物，使黄某某的工业用地顺利转为商住用地，并将该商住用地及地上1165平方米的违法建筑物顺利出让至李某甲和李某乙名下。事后，被告人李日波在其办公室收受了李某甲贿送的好处费人民币50000元。
上述事实，被告人李日波在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交并经法庭质证的大涌镇人民政府《关于印发大涌镇关于加强临时建筑管理实施办法（试行）的通知》，大涌镇临时建设工程报建申请表、承诺书、大涌镇临时建设工程报建呈批表、大涌镇临时建设工程规划报建批复书、中山市建设项目规划用地变更批复通知书、房地产买卖合同，房地产评估结果报告、公证书、临时建筑物、构筑物调查证明表、声明书、中山市房地产（土地）转让登记申请表、房地产权证（他项证）签收表，中山市城市管理行政执法局出具的关于征询违建处理意见的复函，广东省建筑工程造价管理总站中山市分站提供的《关于征询建设工程单方造价的复函》，证人李某甲的证言，被告人李日波的供述等证据证实，足以认定。
二、2003年9月至2006年初，被告人李日波在中山市国土资源局大涌国土所担任办事员期间，利用其负责监督砖厂安全经营等职务之便，为吴某某经营的福兴机砖厂提供帮助，收受吴某某给予的福兴机砖厂25%的干股，并多次收受吴某某贿送的红利共计人民币500000元。
三、2004年至2006年初，被告人李日波在中山市国土资源局大涌国土所担任办事员期间，利用其负责监督砖厂安全经营等职务之便，为陈某某经营的大涌镇青岗空心机砖厂、大涌镇岚联空心机砖厂提供帮助，并多次收受陈某某贿送的好处费共人民币50000元。
四、2006年至2010年，被告人李日波调离国土部门以后，利用与中山市国土资源局国土执法监察支队原支队长李某的亲密关系，介绍李某与陈某某认识，为陈某某经营的大涌镇青岗空心机砖厂、大涌镇岚联空心机砖厂、大涌镇福兴砖厂谋取不正当利益，并多次收受陈某某贿送的好处费共人民币160000元。
五、2011年年底，陈某某经营的大涌镇福兴页岩砖厂生产经营手续不全，且私自生产已被严禁生产的粘土红砖，为防止该厂被查处而请被告人李日波帮忙为其协调关系，补办土地使用权证和保证砖厂免受查处。被告人李日波利用其与中山市国土资源局国土执法监察支队原支队长李某的亲密关系，帮助陈某某办理请托事项，并从中收受陈某某和梁某某贿送的好处费人民币250000元。期间，被告人李日波还向陈某某索要了价值人民币90000元的红砖250000块。
中山市第一市区人民检察院的侦查人员在办理其它案件过程中发现被告人李日波涉嫌滥用职权和受贿的犯罪线索后，于2013年5月31日21时许将被告人李日波带至检察机关进行询问，被告人李日波如实供述了上述罪行。
在本案审理期间，被告人李日波向本院退出受贿违法所得人民币600000元。
上述事实，被告人李日波在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交并经法庭质证的中山市大涌镇租赁合同鉴证书、补充协议，大涌镇福兴机砖厂、大涌镇青岗空心机砖厂、大涌镇岚联空心砖厂、大涌镇福兴页岩砖厂的工商注册登记信息，中山市国土资源局出具的向市政府《关于给予有证砖厂延续生产期限的请示》、中山市法制局出具的《关于对粘土砖厂采矿许可证有关问题请示的法律意见》、中山市土地房产产权档案馆出具的《中山市粘土砖厂审批条件》及粘土砖厂生产经营场地中标备案表，中山市大涌镇组织人事办公室提供的干部信息表，中山市大涌镇组织人事办公室出具的中山市大涌镇规划管理所机构编制方案，关于红砖价值的说明，抓获经过，证人吴某某、陈某某、梁某某的证言，被告人李日波的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
针对控、辩双方意见，根据本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：
1.关于被告人李日波是否构成滥用职权罪的问题，经查，虽然被告人李日波具有起诉书指控的利用职务便利，将涉案违法星铁棚认定为临时建筑物的不法行使职权的行为，但滥用职权罪属于结果犯，须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能认定为犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第八条第一款的规定，该解释规定的“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，即滥用职权行为造成的经济损失应是已经实际发生的财产损失。本案中，起诉书指控被告人李日波滥用职权造成经济损失共计人民币326200元，并未明确经济损失的相应人，通过起诉书指控的事实分析，应该指的是给涉案土地买受人李某甲、李某乙造成的损失，认定该金额是以涉案星铁棚的造价为依据。证人李某甲的证言证实其明知所购买的涉案土地上的星铁棚系违章建筑，其欲通过认定星铁棚为临时建筑的手段，达到将工业用地转为商业用地的目的，为了谋取非法利益而行贿被告人李日波，利用被告人李日波的职权通过办理相关过户手续而将上述星铁棚认定为临时建筑物。由此可见，上述土地买受人对涉案星铁棚为违章建筑的非法属性均已明知，购买时所支付的对价亦仅在于将涉案星铁棚认定为临时建筑物，从而将星铁棚所处的土地的工业用地性质以行贿的方式通过行政执法人员的滥用职权的行政手段变更为商业工地。涉案星铁棚的买受人并非以星铁棚为占有、使用、处分、收益为目标，亦非在不知星铁棚是违章建筑的情况下当做临时建筑购买，后星铁棚被政府执法部门依法认定为违章建筑而拆除，因此造成所支付星铁棚对价损失的情形。并且现无证据证实涉案星铁棚已经被拆除，已经明确给权利人造成了何种确定的已然发生的经济损失。综上，现有证据不足以证明被告人李日波滥用职权的行为致使土地买受人李某甲、李某乙多支付涉案星铁棚临时使用权的对价，已经实际给上述土地买受人造成了财产损失。故起诉书指控被告人李日波犯滥用职权罪的事实和罪名不成立，本院不予支持。
2.关于被告人李日波收受吴某某500000元的性质，经查，根据被告人李日波的供述和证人吴某某的证言，被告人李日波利用对砖厂采矿证的年审、安全生产进行监管工作职责，以入股为名，虽然曾经拿出150000元交给砖厂的吴某某，但很快其在不缺乏资金的情况下找借口促使吴某某将此款退回，可见被告人李日波在主观上并未想出资入股，客观上也并非真正实际投资，证人吴某某因违规生产经营，有求于被告人李日波，因此以分红为名交给被告人李日波贿赂款，被告人李日波以投资入股分红为名，利用职务之便为吴某某经营的企业谋取利益，双方实质上是一种权钱交易行为，并非是投资入股的红利分配，被告人李日波的收受吴某某500000元人民币的行为构成受贿罪，被告人李日波的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，但被告人李日波及其辩护人对行为性质的辩解不影响被告人李日波如实供述自己罪行的情节的成立。
3.被告人李日波的辩护人提出被告人李日波归案后如实供述自己收受李某甲贿赂的罪行，并主动交代侦查机关不掌握的收受吴某某、陈某某等人贿赂的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现的辩护意见，经查，证人吴某某、陈某某等人的证言，均是在被告人李日波主动供述全部受贿行为后才被侦查机关找到核实所形成，被告人李日波主动供述收受吴某某、陈某某等人贿赂的行为属于主动供述司法机关尚未掌握的同种余罪，此辩护意见成立，建议对被告人李日波从轻处罚的意见予以采纳。
本院认为，被告人李日波无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物数额十万元以上；又利用本人职权或地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人财物数额十万元以上，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。被告人李日波受贿违法所得，应当予以追缴。被告人李日波向陈某某索取了价值人民币90000元的红砖250000块，属索贿，对此部分依法从重处罚。被告人李日波到案后如实供述侦查机关掌握的收受李某甲贿赂的罪行，对此部分依法可以从轻处罚，并且如实供述侦查机关尚未掌握的同种收受吴某某、陈某某较重受贿罪行，对此部分依法应当从轻处罚。公诉机关指控被告人李日波犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控被告人李日波犯滥用职权罪的理据不足，本院不予支持。被告人李日波及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人李日波犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2023年5月30日止。财产已没收。）
二、被告人李日波退出的违法所得人民币600000元依法予以追缴。
（由本院上缴国库。）
三、对被告人李日波尚未退缴的受贿所得赃款人民币500000元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史国荣
审 判 员 龚 凌
人民陪审员 张泳妍
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 林兆诗