浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第298号
上诉人（原审原告）杨骏。
委托代理人（特别授权代理）傅凌志、何剑青。
上诉人（原审被告）宁波宁电进出口有限公司。
法定代表人时利众。
委托代理人（特别授权代理）徐燕东。
上诉人杨骏、宁波宁电进出口有限公司（以下简称宁电公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，均不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月30日立案受理后，依法组成合议庭。同年12月30日，杨骏就案外人张坚军的ZL20083024××××.0外观设计专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出无效宣告请求，并申请本案中止审理。本院于2010年1月18日裁定本案中止诉讼。同年7月20日，杨骏向本院提出申请，认为张坚军的专利权已经被专利复审委宣告全部无效，请求恢复对本案的审理。本院决定本案恢复审理，并于同年7月21日进行了调查质证。本案现已审理终结。
原判认定：杨骏于2008年6月20日向国家知识产权局提出“磨指甲器”外观设计专利申请并获得授权，专利号为ZL20083013××××.2，专利授权公告日为2009年9月2日，该专利至今有效。2010年6月18日，宁电公司向宁波海关申报出口一批电动磨脚器，数量2300箱，共计27600个，产品单价1.1141美元，总价款30884.23美元。杨骏得知后即以涉案货物涉嫌侵犯其专利权为由向宁波海关提出扣货申请。宁波海关于同日作出甬关法（2010）327号《采取知识产权海关保护措施通知书》，对涉案货物予以扣押。同日，宁电公司向宁波海关提交涉案货物未侵犯杨骏专利权的书面说明及相关依据，并缴纳了21万元担保金，宁波海关将涉案货物放行。杨骏遂于同年6月30日向原审法院起诉，请求判令宁电公司立即停止制造、销售侵犯其专利权的一切行为；赔偿经济损失30万元。本案审理过程中，应杨骏申请，原审法院从宁波海关调取了宁电公司向该海关申报出口的被控侵权产品电动磨脚器1个。将该院调取的被控侵权产品与杨骏享有的涉案专利相比，二者均为磨指甲器产品，为同一类产品，两者的共同点为：产品整体造型均为圆柱体手电筒，由头部和主体两大部分组成，头部有一葫芦状图案装饰，主体均按相同比例分为上、下两个部分，其中主体的上部为光滑圆柱体造型，上部与下部的连接处有一长方形开关设计，主体的下部为较粗的竖条纹装饰，主体最下端为较粗的竖条纹装饰。两者的主要区别为：1.被控侵权产品的头部为规则的竖条纹装饰，而专利头部除规则的竖条纹装饰外，两侧还多了凸起状装饰图案；2.被控侵权产品主体的上部为光滑圆柱体，而专利主体上部还多了椭圆形装饰图案。原审法院认为，杨骏系专利号为ZL20083013××××.2“磨指甲器”外观设计专利权人，其外观设计专利权应受法律保护。本案被控侵权产品与涉案专利均为磨指甲器，系同类产品，可以进行比对。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。经比对，被控侵权产品与涉案专利两者除上述主要两个方面存在细微差别外，其余部分均一致。但因上述差别对整个产品的视觉效果没有造成显著影响，应认定与专利构成近似，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。宁电公司未经杨骏许可，销售上述落入杨骏外观设计专利权保护范围的产品，构成侵权，应承担相应的民事责任。杨骏要求宁电公司立即停止侵权于法有据，予以支持。至于赔偿数额，因杨骏未提供其因侵权所受到的损失或宁电公司因侵权所获得的利益的确切证据，原审法院综合考虑涉案专利类别、宁电公司侵权行为的种类、出口产品的数量、单价以及杨骏为制止侵权行为的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为5万元。对杨骏要求宁电公司承担停止制造侵权产品民事责任之诉请，因杨骏对该事实未能予以举证证明，不予支持。宁电公司关于其仅为销售商未实施制造行为之抗辩有理，予以采纳；但其关于侵权产品具有合法来源以及产品不构成侵权等抗辩，均缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2010年11月1日判决：一、宁波宁电进出口有限公司立即停止侵权行为，即立即停止销售侵犯杨骏享有的专利号为ZL20083013××××.2、名称为“磨指甲器”的外观设计专利权的产品；二、宁波宁电进出口有限公司赔偿杨骏经济损失5万元（含杨骏为调查、制止侵权所支付的合理费用），此款于判决生效后十日内付清；三、驳回杨骏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由杨骏负担2417元，宁电公司负担3383元。宣判后，杨骏、宁电公司均不服，向本院提起上诉。
杨骏上诉称：宁电公司作为从事进出口业务的专业公司，未尽应有注意义务，出口的涉案侵权产品数量巨大，且以反担保的形式致使海关放行货物，侵权情节恶劣。原判仅判令宁电公司赔偿5万元过低，请求二审法院撤销原判，支持杨骏的诉讼请求。
宁电公司答辩称：1.宁电公司的被控侵权产品本身是案外人张坚军的专利产品，具有合法来源；2.宁电公司仅是贸易企业，不存在制造行为；3.宁电公司申请放行货物系严格依照海关知识产权保护的相关规定操作。
宁电公司上诉称：1.原判将手电筒的现有设计作为杨骏涉案专利的保护范围，扩大了专利的保护范围，并以此认定被控侵权产品与涉案专利设计构成相近似错误；2.宁电公司提供的购销合同、装货凭证、供货商专利证书以及证明等证据可以证明被控侵权产品具有合法来源，原判对此不予认定错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
杨骏答辩称：1.手电筒和涉案专利产品系不同产品，两者设计不具有可比性；2.宁电公司合法来源抗辩的证据存在瑕疵，不应予以认定。请求驳回宁电公司的上诉。
二审期间，杨骏向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第16784号无效宣告请求审查决定书，该决定书宣告张坚军ZL20083024××××.0、“磨甲器”外观设计专利权全部无效。
宁电公司质证后对该证据的真实性予以认可，但认为张坚军专利无效并不能否认宁电公司被控侵权产品的合法来源。
经审查，本院认为宁电公司对该证据真实性没有异议，且该证据可以作为认定被控侵权产品与涉案专利是否构成相近似的证据，故予以认定。
除原审查明的事实外，本院二审另查明：宁海县西店坚峰模具塑料厂（以下简称坚峰厂）为个体工商户，经营者系张坚军。2008年11月3日，张坚军申请名称为“磨脚器”的外观设计专利，2009年10月28日获得授权，专利号为ZL20083024××××.0。2010年4月5日，宁电公司与坚峰厂签订出口商品购销合同一份，采购了一批数量为2310箱（27720个）、价值为207900元的宠物磨脚器，约定交货时间为同年6月5日。同年8月6日，坚峰厂出具情况说明，确认宁电公司于2010年6月12日出口的电动磨脚器系上述购销合同项下的产品，并注明了提单号和集装箱号，同时还提供了物流公司出具的装箱单。该装箱单上记载的集装箱号和提单号与宁波海关提供的涉案被控侵权产品出口货物报关单上的记载相一致，数量与购销合同中的记载相吻合。2010年10月27日，杨骏就张坚军的专利向专利复审委提出无效宣告请求。2011年6月24日，专利复审委作出第16784号无效宣告请求审查决定书，宣告张坚军ZL20083024××××.0、“磨甲器”外观设计专利权全部无效。
根据杨骏与宁电公司陈述的上诉请求、理由以及各自的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：1.被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围，是否构成专利侵权；2.宁电公司销售的被控侵权产品是否具有合法来源；3.原判确定的5万元赔偿数额是否合理。
针对前述争议焦点，本院认为：
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此杨骏的涉案外观设计专利权的保护范围应以授权公告中显示的专利产品名称为“磨指甲器”的六视图为准。虽然该专利设计手柄部分类似手电筒手柄造型，但其将该手柄与头部磨指甲部分设计相结合，形成的“磨指甲器”整体外观设计应属于其专利保护范围，宁电公司上诉认为涉案专利将手电筒的现有设计作为其保护范围的理由并不能成立。将宁电公司的被控侵权产品的外观与涉案专利视图相比对，从整体上看均为圆柱体筒状，按相同的比例分为头部和手柄部分，头部呈葫芦状设计，手柄部分上部为光滑圆柱体，下部为较粗的竖条纹装饰，上下部连接处有一长方形开关设计。两者区别设计在于：专利视图中头部两侧有凸起状装饰，手柄上部有一椭圆形装饰，而被控侵权产品不具有上述设计。本院认为，被控侵权产品与专利的上述差别对整个产品的视觉效果而言属于细微差别，其对整体视觉效果不会产生显著影响。同时专利复审委在无效审查决定书中亦认为两者在整体形状相同、各组成部分形状相同或相似的情况下，已形成整体相近似的视觉效果，两者在罩壳凸块和中部表面图案上的区别及其他更为细微的区别在整体外观设计中仅占很小的比例，且并未显著改变相应部分的形状。故应认定被控侵权产品与涉案专利属于相近似的外观设计，宁电公司对此提出的上诉理由不能成立。
关于争议焦点2，本案中，杨骏指控宁电公司制造、销售被控侵权产品，然而一审证据显示被控侵权产品系宁电公司向宁波海关申报出口时被扣押，杨骏也没有证据证明宁电公司存在制造行为，故应认定宁电公司系涉案被控侵权产品的销售者。宁电公司主张其作为销售者对被控侵权产品具有合法来源，提供了以下证据：1.申请日2008年11月3日、名称“磨脚器”、专利号ZL20083024××××.0、专利权人张坚军的外观设计专利证书；2.宁电公司与张坚军任负责人的宁海县西店坚峰模具塑料厂（以下简称坚峰厂）出口商品购销合同；3.坚峰厂的情况说明；4.涉案货物装箱单；5.坚峰厂营业执照。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。从坚峰厂出具的情况说明看，其确认宁电公司于2010年6月12日出口的电动磨脚器系双方出口商品购销合同项下的产品，且装箱单上记载的集装箱号和提单号与宁波海关提供的涉案被控侵权产品出口货物报关单上的记载相一致，数量与购销合同中的记载相吻合。而张坚军系坚峰厂业主，亦即ZL20083024××××.0外观设计专利权人，且该专利产品视图显示的即为本案的被控侵权产品。因此，本院认为，虽然张坚军的专利申请日晚于涉案专利，但宁电公司提供的上述证据中的产品品名、数量相吻合，时间相对应，出口单据的凭证号相一致，已经形成了较为完整的证据链，能够证明宁电公司当时并不知道是未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品，同时也证明了该产品的合法来源，故宁电公司在本案中本应无需承担赔偿责任。然而，本院认为，宁电公司在收到宁波海关扣押涉案货物通知后，至少应当知道该批货物涉嫌专利侵权，但仍通过向宁波海关提交书面说明及缴纳保证金的方式致使涉案被控侵权货物被放行，故对宁电公司该次侵权行为不应以合法来源为由免除其赔偿责任。宁电公司在一审中提交了涉案货物的出口利润明细单，根据购销差价、出口退税税率等计算出税后利润为24772.58元，本院认为，宁电公司提供的利润计算依据相对比较客观、真实，在二审质证中杨骏对此也未提出异议，故可以此获利作为其在本案中赔偿杨骏经济损失的依据。
关于争议焦点3，由于宁电公司的被控侵权产品具有合法来源，其赔偿数额的确定如前所述，故杨骏提出的原判确定赔偿数额过低的上诉理由不予支持。
综上，本院认为，杨骏享有的涉案外观设计专利权应受法律保护，宁电公司未经其许可销售落入了涉案专利保护范围的被控侵权产品，侵犯了杨骏的外观设计专利权，应承担停止侵权的民事责任。虽然宁电公司提供了被控侵权产品的合法来源，但其在收到海关扣押通知知道销售的产品构成侵权后，仍进行出口销售，则应依据该批货物的获利承担侵权赔偿责任。宁电公司提出的上诉有理部分予以支持。杨骏提出的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第367号民事判决第一项，即宁波宁电进出口有限公司立即停止侵权行为，即立即停止销售侵犯杨骏享有的专利号为ZL200830130162.2、名称为“磨指甲器”的外观设计专利权的产品；
二、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第367号民事判决第二项；
三、宁波宁电进出口有限公司赔偿杨骏经济损失24772.58元；
四、驳回杨骏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5800元，由杨骏负担2660元，宁电公司负担3140元；二审案件受理费3350元，由杨骏负担2830元，宁电公司负担520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 伍华红
二〇一一年七月二十二日
书 记 员 金飞飞