贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第475号
上诉人（原审原告）周勉新，男，1964年7月8日出生，汉族，贵州省织金县人，农民，住安顺市西秀区。
委托代理人潘贵运，贵州锐荣律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
委托代理人熊小庆，贵州锐荣律师事务所实习律师。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张林，男，1978年11月7日出生，汉族，贵州省安顺市人，个体工商户，住贵州省安顺市西秀区。
被上诉人（原审被告）周勉俊，男，1958年4月13日出生，汉族，贵州省织金县人，农民，住安顺市西秀区。
上诉人周勉新因与被上诉人张林、周勉俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西民初字第1263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告周勉新在原审中诉称：被告张林与被告周勉俊在西秀区塔山广场对面承揽装饰工程后，于2013年11月23日雇佣原告背装饰垃圾。在工作过程中，由于被告提供的劳务环境不安全，原告摔伤，当晚在安顺三0二医院治疗，于25日在贵阳市第四人民医院住院治疗15天。后经贵阳医学院法医鉴定中心鉴定为八级伤残、误工休息期为70天、营养期为60天至90天、护理期为60天至90天。综上所述，因原告完成被告交代的工作而受伤，入院治疗产生的上述经济损失客观存在，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干为题的解释》的第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任以及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，请求人民法院判决被告向原告连带赔偿各项费用共计人民币193909.18元及本案诉讼费由被告承担。
原审被告张林在原审中辩称：我与原告周勉新之间不存在雇佣关系和劳务关系。理由是：一、因我承接到西秀区塔山广场对面“兴会所”装修、装饰工程后，需要拆除原“兴会所”内的旧装饰材料并清除场内垃圾，于是在2013年11月中旬与被告周勉俊达成口头协议将该拆除和清除垃圾工程以总价8000元价格发包给被告周勉俊承接施工，与被告周勉俊之间属于承揽合同关系，该拆除和清除垃圾工作的方式：是整体承包、完工付款，无权干涉周勉俊如何组织施工，也不提供劳动工具，双方不存在管理与被管理的关系。二、本案中原告周勉新参与施工并非被告张林所招聘，原告是否参与该次工作的决定权在于被告周勉俊，原告并不在被告张林处领取劳动报酬。三、被告张林在定作、指示或者选任上无任何过失。首先，被告张林将原“兴会所”的旧装饰拆除及场内垃圾清理工作交付被告周勉俊完成，因该工作技术含量低且一般无重大风险隐患，固被告张林的定做行为或“发包”行为并不违反相关法律对施工资质的规定。其次，被告周勉俊长期从事拆除工作，与被告张林之间也曾多次合作，被告张林有理由相信周勉俊的专业技能和组织施工能力。再次，原告受伤场地时在施工场地以外，被告张林没有义务也不可能对施工场地（定做场地）以外所有风险因素尽到注意义务。四、原告诉请缺乏事实依据或法律依据，原告受伤的行为应自行承担责任。综上所述，原告要求被告张林承担连带赔偿责任没有任何事实依据和法律依据，应当驳回原告对被告张林的诉讼请求。
原审被告周勉俊在原审中辩称：原告周勉新所诉我雇佣其背装饰垃圾，由于提供的劳务环境不安全，致其摔伤与事实不符。真正的事实是：因被告张林承接到西秀区塔山广场对面“兴会所”装修、装饰工程后，需要拆除原“兴会所”内的旧装饰材料并清除场内垃圾，经口头达成协议，被告张林就以总价8000元工钱包干给我及原告周勉新、其他做工人员张玉芬、陈恒江、卢凤群、毛忠元等6人共同承接施工，工程量是6人一同到安顺市西秀区塔山广场对面“兴会所”现场看的，工钱是共同谈成8000元，谁也不是老板，6人身份平等，共同干活、平均分钱，工钱8000元，已平均分到6人手中，本人并非多占分文，与原告不存在雇佣关系。原告背垃圾装车时，跳板是他一人搭升完毕，第一背是陈恒江先背上车的，并未出现任何安全隐患与安全事故，其他四人同样背着垃圾上下走动，同样没有任何安全隐患与安全事故，故原告的伤害是自己不小心所为，责任自行承担，与被告周勉俊无关。请求人民法院依法驳回原告对被告周勉俊的诉讼请求。
经原审法院审理查明：2013年11月中旬被告张林承接到座落于安顺市西秀区塔山广场对面“兴会所”装修、装饰工程后，需要拆除原“兴会所”内的旧装饰材料并清除场内垃圾，被告张林便找到被告周勉俊，告知有拆除旧装饰材料和清除场内垃圾的工作需要完成，被告周勉俊便邀约了与其一同做工的人员张玉芬、陈恒江、卢凤群、毛忠元及原告周勉新等6人共同来到原“兴会所内，经6人与被告张林协商，双方达成了工价款8000元干包的口头协议；2013年11月16日原告周勉新与被告周勉俊、及张玉芬、陈恒江、卢凤群、毛忠元6人至安顺市西秀区塔山广场对面原“兴会所”内开始工作；被告周勉俊及原告周勉新等6人承接该工作后，统一协商为：对8000元工程款除正常产生的施工费用外，余款由6人平均分配，并以白天拆除旧材料、晚上清除搬运垃圾的方式进行施工。2013年11月23日晚，原告周勉新在准备装车运送垃圾时，系周勉新搭放上车跳板，由共同工作的同伴陈恒江先背垃圾上车，原告周勉新紧接其后背垃圾上车；在背运垃圾装车过程中，原告周勉新在背运垃圾踏上跳板装车时不慎摔下受伤。原告受伤当晚，由被告周勉俊将原告周勉新送入安顺三0二医院医治，并交付治疗费1200元；同年11月25日原告自行到贵阳市第四人民医院住院治疗，入院诊断为：“右肱骨外科颈粉碎性骨折，骨折端明显错位”，于2013年12月10日出院诊断为：1、右肱骨外科颈粉碎性骨折；2、失血性贫血（轻度）。经贵阳医学院法医鉴定中心于2014年4月28日鉴定为：“1、残疾等级：周勉新因外伤致右肱骨外科颈粉碎骨折行内固定术治疗后遗留右肩关节活动功能受限属八级伤残；2、内固定取出费用：周勉新右肱骨内固定取出费用合计约为人民币8000-9000元（捌仟圆至玖仟圆）；3、休息、营养、护理期限：周勉新右肱骨外科颈骨折行手术治疗，其误工损失日（休息期）、营养期及护理期分别约为70日、60-90日及60-90日”。原告受伤共住院15天，总共支付医疗费39925.21元，交付司法鉴定费1900元。现原告向被告二人索赔遭受拒绝，双方发生纠纷，原告于2014年6月23日诉至本院，提出如前诉请。
另查明：被告周勉俊及原告周勉新等6人向被告张林承接的旧装饰材料拆除和清除场内垃圾的工程款8000元，被告张林已于2013年6月24日全部支付予被告周勉俊，由周勉俊将此款平均分配给原告周勉新及同时工作的案外人张玉芬、陈恒江、卢凤群、毛忠元。
原审法院认为：根据法律规定，雇佣关系是当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。雇佣关系中雇主处于支配地位，工作期间雇员须听从雇主的安排，按雇主的意志提供劳务，并接受雇主的监督与管理即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。原告周勉新以为他人搬运货物获取报酬，属自由职业者，搬运垃圾是在被告周勉俊处得知并自行前往，事前未受被告张林授权或指示，事后又未得到被告张林追认，被告张林对原告周勉新并不存在控制、支配和从属关系，也未定期向原告支付工作报酬，故被告张林与原告之间未形成雇佣关系，而原告亦无充分证据证实其与被告张林之间具有劳务关系及被告张林对原告所受伤害存在过错，故原告周勉新诉请被告张林对原告所受之伤产生的损失承担责任，本院不予支持。被告周勉俊在接到被告张林的拆除旧装修、清理垃圾的工作后，临时召集含原告在内的6人共同恰谈工价、工作内容后共同进行拆除旧装修、清理垃圾的工作，所得报酬均平均分配，被告周勉俊并未从中获益，而其在整个过程中仅体现了联系人的作用，原告无充分证据证实其到原“兴会所”拆除旧装饰材料和清除场内垃圾的工作系被告周勉的安排和指派，且原告亦无证据证实被告周勉俊对原告所受伤害存在过错，故原告诉请被告周勉俊对原告所受之伤产生的损失承担责任，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告周勉新的诉讼请求。案件受理费4178元，减半收取2089元，由原告周勉新负担。
宣判后，原审原告周勉新不服，向本院上诉称：1、张林是装修工程的承揽者和上诉人等提供劳务服务的受益者，故本案所涉及的拆除等工作必定受被上诉管理、控制与支配，故上诉人与被上诉人是雇佣关系；2、原审法院注重采信证人证言，而置书证及双方当时人的陈述于不顾，一审中张林陈述每次拆除与搬运时均是单独与周勉俊协商，由周勉俊具体实施，工资结算张林只认周勉俊，而周勉俊主张是大家一起承包的工作，其申请的证人证言均出现不同程度的矛盾，张林提交法庭的书证显示，周勉俊向张林出具的是工资收据，原判决对这些证据不认真分析与认定，采信周勉俊申请的证人证言，违背证据规则；3、原审法院在审判程序上存在瑕疵：①让参加旁听的人员作为证人作证；②审判人员多次提醒、引导证人回答问题；③在证人作证环节，审判人员宣布休庭十分钟，为证人之间的沟通提供了机会，影响了证人证言的客观性。综上，请二审法院撤销原判决，支持上诉人的原审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
二审中周勉俊答辩称：原判决中有证人证言、有详细调查资料，认定我对周勉新的伤情无过错，法律适用正确，程序合法，判决准确，请二审法院维持原判决，一、二审案件受理费由败诉方承担。
被上诉人张林在二审中未答辩
二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为：周勉新在一审中一直主张是周勉俊叫其搬运垃圾的，这与周勉新的第1条上诉理由即张林是雇主的主张相矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本院对周勉新关于其与张林是雇佣关系的主张不予支持。
案涉工作报酬虽是由周勉俊向张林出具的收条和借条，但事后周勉俊将8000元报酬进行了平均分配，其并没有从中赚取差价，故周勉俊向张林出具的收条和借条不能证明周勉俊向张林承揽工作。证人证言作为《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定证据，原审法院综合全案证据对其予以采信并不违反法律规定。
关于原审审判程序是否违反法定程序问题。周勉新并未举证证明其上诉主张，且从周勉新签字认可的一审庭审笔录来看，审判人员并没有对证人进行诱导性提问。周勉新关于休庭十分钟，为证人之间的沟通提供了机会的主张，因其仅主张提供了机会，并无证据证明证人之间相互串通，向法庭提供虚假证据。
综上，周勉新的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4178元，由上诉人周勉新承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 安 萍
审 判 员 刘 熹
代理审判员 宋 颂
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 赵倩雯（代）