浙江省平湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉平新商初字第201号
原告：李明。
委托代理人：程奕。
被告：孔祥根。
委托代理人：倪中柱。
被告：费金英。
被告：平湖市九安箱包有限公司。
法定代表人：孔祥根。
原告李明与被告孔祥根、费金英、平湖市九安箱包有限公司（以下简称九安公司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年7月9日立案受理。原告向本院申请财产保全，本院经审查后，依法作出裁定，对三被告采取了保全措施。本案依法由审判员黄海力独任审判，分别于2015年9月10日、2015年9月24日二次公开开庭进行了审理。原告李明的委托代理人程奕，被告孔祥根的委托代理人倪中柱二次庭审均到庭参加诉讼；被告费金英、九安公司二次庭审经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告李明起诉称：2014年12月18日，被告孔祥根、费金英向原告李明借款60万元，并签订《借款协议书》1份，约定借款期限为12个月，按银行同期贷款利率计息，如原告急需资金借款期限可以不受12个月约束，若孔祥根、费金英不能在上述期间还款，则孔祥根、费金英同意将孔祥根所有的厂房抵偿给原告，被告九安公司为担保人。2015年5月初，原告急需资金向孔祥根、费金英要求还款，二人至今未还。另孔祥根已与钟南村签订厂房拆除协议。原告认为三被告至今未还款，原告可对抵押厂房的拆除款项优先受偿。故原告提起诉讼，请求判令：一、被告孔祥根、费金英立即归还借款60万元；二、被告九安公司对第一项债务承担连带清偿责任；三、确认原告对抵押物（位于原东胜村村部的厂房及搭建的彩钢棚等房屋，以下简称讼争房屋）的拆除款在第一项债务范围内优先受偿；四、本案诉讼费用由三被告承担。
被告孔祥根答辩称：1、向原告李明借款60万元是事实，但是被告孔祥根已实际归还18万元。现有银行转账记录证明孔祥根与案外人孔雯惺共还款122000元，孔雯惺作为被告女儿代为归还也符合常理。而原告没有证据证明上述还款是用于清偿其他债务故被告欠款金额应为478000元。2014年12月16日，孔祥根与原告签订《厂房租赁协议书》，孔祥根将位于本市钟埭街道原东胜村村部的厂房出租给原告，原告应支付租金给孔祥根，该租金可以抵充孔祥根尚欠原告的借款。2、根据担保法规定，即使涉及抵押优先权，抵押物抵偿而不是经过处置的约定违反法律规定，故《借款协议书》第三条中的上述规定是无效条款；该第三条并不是明确抵押条款，根据法律规定，房屋抵押应该以登记为生效要件，本案未登记故抵押权不生效。《借款协议书》载明借款期限截止2015年12月18日，如孔祥根、费金英不能在2015年12月18日前归还借款，则其同意将讼争房屋抵偿给原告。现原告在期限未届满的情况下催讨借款，根据协议约定即丧失优先抵偿权利。故原告第三项诉请没有事实和法律依据。
原告李明为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1.《借款协议书》1份，用以证明2014年12月18日，三被告与原告就借款60万元达成协议，并就借款期限、设立抵押等事项进行了具体约定。
2.转账凭证1份，用以证明2014年12月18日原告通过银行转账向被告孔祥根交付借款60万元。
3.见证书（附《房屋买卖合同》）1份，用以证明被告孔祥根将见证书原件交付给原告，对讼争房屋进行抵押。
4.拆除协议1份（复印件），用以证明2015年4月27日，钟南村与被告孔祥根签订拆除协议，讼争房屋中的部分房屋经拆除后可得补偿款168812.6元。
5.短信记录（复印件）1份，用以证明原告向被告孔祥根催讨借款的情况。
6.结婚证1份，用以证明案外人徐勤慧与原告系夫妻。
7.借条1份，用以证明2015年1月30日孔祥根向徐勤慧借款40万元，借款期限1个月，被告孔祥根辩称已经归还122000元中的72000元系用于偿还其欠徐群慧40万元借款，与本案借款无关。
被告孔祥根质证认为：对证据1的真实性没有异议，但对证明内容有异议，其中第三条约定的不是抵押而是抵偿，违反法律规定，该内容无效。对证据2没有异议，对证据3、证据4的真实性没有异议，但是对关联性有异议。对于证据5、证据6没有异议。对证据7的真实性有异议，该借条上的出借人栏及借款人栏均没有签名，可见双方并未就借款达成合意，不存在民间借贷关系。
被告孔祥根为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1.农业银行转账明细2份，用以证明被告孔祥根通过自己及女儿孔雯惺的银行账户归还原告借款122000元。
2.《厂房租赁协议书》（复印件）1份，用以证明被告孔祥根将厂房租赁给原告，租金可用于抵充借款；另证明不存在被告将讼争房屋抵押给原告的事实。
原告李明质证认为：对被告孔祥根提供的证据1中72000元汇款凭证的真实性无异议，关联性有异议，该款项是用于归还原告老婆徐群慧的借款。本案涉案借款期限为12个月，2015年5月30日，孔祥根通过银行给付原告72000元，当时原告并未向孔祥根催讨本案借款，而徐群慧对被告的借款早已到期，归还符合常理。证据1中50000元汇款凭证的形式真实性无异议，但是与本案无关，系孔雯惺用于偿还其他债务。对证据2的关联性有异议。
本院认证认为：原告李明提供的证据1、2、6系原件，其形式合法，内容真实，与本案具有关联性，故本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据；对原告提供的证据3、7，其形式真实性本院予以认定；原告提供的证据4、5虽系复印件，但被告孔祥根对其真实性均没有异议，本院予以认定。
被告孔祥根提供的证据1系原件，对其形式真实性本院予以认定；证据2系复印件，本院不予认定。
被告费金英、九安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利，二被告亦未向本院提供证据材料。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2014年12月18日，原告李明与被告孔祥根、费金英签订《借款协议书》，载明“一、甲方（孔祥根、费金英）向乙方（原告）借款人民币60万元整，双方约定借款期限为12个月，即从2014年12月18日至2015年12月18日，利息为银行同期贷款利率计算。二、如乙方急需资金，借款期限可以缩短不受本协议第一条规定之约束，但乙方应在预期使用资金30日前向甲方提出要回借款，甲方不得以本协议第一条协议期限未到为理由予以拒绝。三、如甲方不能在上述约定期间内归还借款，则甲方同意以上述借款将甲方所有的厂房抵偿给乙方。厂房抵偿范围为平湖市钟埭街道原东胜村村部，该房以原东胜村村部为基础扩建而成，包括原村部办公楼，幼儿园用房，甲方出资搭建彩钢棚等，原村部房屋基地获有关管理部门批准，厂房总面积不少于2500平方米左右。其整个厂房所有权由乙方完全支配。甲方协助乙方办理变更手续”。被告九安公司自愿为孔祥根、费金英之借款提供连带保证。当日，原告通过银行转账向孔祥根交付了60万元借款。2015年4月27日，孔祥根与本市钟埭街道钟南村签订协议，约定孔祥根同意对现有违章建筑共计2392.28㎡进行拆除，由钟南村支付孔祥根168812.6元。《借款协议书》载明的借款期限届满之前，原告以急需资金为由通过手机短信提前向孔祥根催讨借款。
2003年1月9日，孔祥根与平湖市原钟埭街道钟东村经济合作社签订《房屋买卖合同》，约定钟东村经济合作社以80000元的价格将位于本市原钟埭镇东胜村村部办公用房出卖给孔祥根。2015年5月30日，户名为“孔祥根”、“孔雯惺”的农业银行账号分别向户名为“李明”的账号转账72000元、50000元。原告与徐群慧系夫妻关系。
本院认为：本案原告李明与被告孔祥根对于双方存在民间借贷关系及原告出借60万元给被告孔祥根的事实均无异议，且有《借款协议书》、建设银行转账凭条等证据证实，本院予以确认。本案的争议焦点有二，其一在于被告孔祥根、费金英是否已经履行了还款义务；其二在于原告能否依据《借款协议书》第三条对讼争房屋享有优先受偿的权利。针对争议焦点一，被告孔祥根提供农业银行转账记录2份，抗辩称2015年5月30日，孔祥根分别通过自己及其女儿孔雯惺的银行账户向原告归还借款72000元、50000元。针对孔祥根的上述抗辩主张，原告提供了孔祥根及孔雯惺于2015年1月30日向徐群慧出具的借条原件，该借条载明孔祥根向徐群慧借款40万元。原告主张2015年5月30日从“孔祥根”账户转账至“李明”的账户的72000元系用于归还上述40万元借款，而从“孔雯惺”账户转账至“李明”账户的50000元则是用于清偿其他债务，均与本案借款无关。原告提供的上述借条上的出借人栏及借款人栏均没有签名，原告也没有提供徐群慧实际出借40万元的相关支付凭证，本院难以认定徐群慧与孔祥根之间存在40万元的民间借贷关系。故对被告孔祥根陈述称其已归还7.2万元借款的抗辩主张，本院予以采信。另孔祥根抗辩主张称其通过女儿“孔雯惺”的银行账号归还原告5万元，因孔雯惺并非本案当事人，本院不予采信，其与原告之间的法律关系可另行处理。综上，本院确认被告孔祥根、费金英尚欠原告借款52.8万元。被告九安公司自愿为孔祥根、费金英的借款提供连带保证，依法应承担相应的连带清偿责任。针对争议焦点二，原告主张《借款协议书》合法有效，根据第三条表述，被告孔祥根、费金英实际系将讼争房屋为60万元借款设立了抵押，虽然没有办理抵押登记，但是根据物权法第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，以及物权法第一百九十九条的规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”，原告依然享有优先受偿权。本院认为，原告能否就讼争房屋优先受偿其债权，取决于其是否系讼争房屋的抵押权人。根据物权法第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，已然明确了登记为抵押权的设立要件，而本案讼争房屋并未进行抵押登记，故原告依法不享有抵押权。原告援引物权法第十五条及第一百九十九条的规定，主张抵押权自合同生效时设立，实乃对法条的曲解。物权法第十五条仅仅区分了合同及不动产物权的生效要件，并没有规定合同生效即可导致不动产物权的当然设立，不动产物权的设立仍然要遵循物权法第一百八十七条的明确规定；而物权法第一百九十九条则规定了同一物上抵押权的受偿顺序，原告由其中第（二）项规定“抵押权已登记的先于未登记的受偿”得出结论，认为不动产抵押未登记亦能设立。但需注意，物权法第一百九十九条第（二）项的规定存在逻辑前提，即抵押权业已设立，然后才有已登记与未登记的区别，因该法条没有区分不动产抵押与动产抵押，故其第（二）项中关于未登记的表述应是针对动产抵押而言。因此，本院认为原告并未依法取得讼争房屋的抵押权，其要求对讼争房屋以及拆除款优先受偿没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告孔祥根、费金英于本判决生效之日起十日内归还原告李明借款528000元；
二、被告平湖市九安箱包有限公司对第一项债务承担连带清偿责任；
三、被告平湖市九安箱包有限公司承担保证责任后，有权向被告孔祥根、费金英追偿；
四、驳回原告李明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9800元，减半收取4900元，财产保全申请费4115元，合计9015元，由原告李明负担1082元，由被告孔祥根、费金英、平湖市九安箱包有限公司共同负担7933元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审判员 黄海力
二〇一五年十月九日
书记员 刘景廷