江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终442号
上诉人（原审被告）：吴剑峰，男，1986年出生，汉族，住江西省乐平市。
委托诉讼代理人：曹晟，江西京天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章雯，江西京天律师事务所律师。
徐天斌（原审原告）：徐天斌，男，1985年出生，汉族，住江西省乐平市。
委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。
原审被告：胡海斐，男，1989年出生，汉族，住江西省乐平市。
原审被告：吴远田，男，1962年出生，汉族，住江西省乐平市。
上诉人吴剑峰因与被上诉人徐天斌、原审被告胡海斐、吴远田民间借贷纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2015）景民四初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴剑锋的委托代理人曹晟，徐天斌及其委托代理人方永红，胡海斐到庭参加诉讼，吴远田经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴剑锋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐天斌的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院查明的资金往来存在疏漏。一审法院查明徐天斌转给吴剑锋的金额共计1894.59万元，吴剑锋转给徐天斌的金额共计939.6999万元，但经过核对吴剑锋中国银行账号、吴剑锋配偶张娜中国银行、中国工商银行账号，吴剑锋实际支付徐天斌资金总额达3301.29万元。徐天斌借给吴剑锋的资金与吴剑锋支付给徐天斌的资金差值达1406.7万元，庭审中徐天斌陈述利息为二分，扣除资金往来计息部分，吴剑锋已超额支付。2、《借条》及《和解协议》不应当成为本案定案的依据。2014年4月25日以后，吴剑锋就没有收到过徐天斌转入的资金，即徐天斌在借款合同成立后并未实际履行借款义务，因此该借款合同并未实际履行。一审法院认定该《借条》系双方对之前资金往来的对账，系对自身权利的处分，但吴剑锋支付给徐天斌的款项已超过本金和约定利息的总和，在此情形下做出的借款，并无任何借贷事实的发生，吴剑锋不仅不欠徐天斌任何款项，相反徐天斌应当承担不当得利的法律责任，吴剑锋对此保留另行起诉的权利。3、《借条》、对账单、实际资金流水三者自相矛盾。首先，《借条》的金额、时间与资金流水不相符。《借条》的借款时间为2014年8月5日，借款金额为1138万元，但该金额没有任何资金流水来印证，也与吴剑锋提供的对账单不相吻合。其次，对账单与资金流水不相符合，对账单中所提及、确认的借款时间和金额，无法与徐天斌转款时间相印证。4、一审法院认定140万元为未对账债务无依据。无任何证据证实吴剑锋在购买熊小毛股份时向徐天斌借过140万元，徐天斌也没有提供任何的资金流水、借条来证实存在真实借贷事实。假如2014年5月13日的对账单系双方的处分权的结果，那么该140万元也应当是对权利的放弃而不应当予以计算。5、《和解协议》的签订事出有因。吴剑锋与徐天斌签订《和解协议》系在诉讼时因迫于贷款压力所签订的，不是吴剑锋的真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。最高法院及各高级法院的相关司法文件要求严格审查民间借款是否实际履行，切实防范虚假诉讼。本案中《借条》、对账单与实际发生的资金流水存在出入，虽系各方当事人书写，但与客观事实相违背，一审法院应当依据职权调取双方的资金流水予以核实，但一审法院并未依职权调取上述证据。综上，请求二审法院驳回徐天斌的诉讼请求或发回重审。
徐天斌辩称，吴剑锋关于一审认定事实不清的主张不成立。1、吴剑锋诉状中称其支付给徐天斌的款项与徐天斌借给其的款项差值达1406.7万元，该说法完全不是事实。从吴剑锋提交的银行流水来看，徐天斌支付给吴剑锋的资金为2667.29万元，但是该统计款不包含一审已经确定的农行470万元，因此，徐天斌支付给吴剑锋的资金总数应为：3137.29万元。而吴剑峰支付给徐天斌的资金为3280.6万元，并非上诉状中所称的3301.29万元，且该3280.6万元存在如下问题：吴剑峰转账给谢丽20.73万元，徐天斌不知道谢丽是谁；董伟钦转账给徐天斌的110万元，是董伟钦用于明东矿业的资金，董伟钦已从徐天斌处领取回去，领条在一审中已出示；2012年12月20日、21日吴剑锋分别打给徐天斌540万元、990万元，该两笔款系吴剑峰借用徐天斌的卡号转款给洪保才、朱宇昆、王丽萍共计1200万元，其余系归还徐天斌父亲2012年12月18日出借给其银行转贷的270万元及部分利息、还款，该1200万元不能计算为还款；2014年5月9日、6月19日共三笔款300万元从吴剑锋父亲吴远田帐号打到徐天斌父亲徐明跃帐号，系吴远田购买明东矿业股份款，双方签订的《股权转让协议》在一审中已出具，该300万元不能计算为还款。据此，吴剑锋实际还款为1649万元，与徐天斌支付给他的3137.29万元相比，相差1490.29万元。2、《借条》作为双方签订的书面协议，依法具备法律效力。《借条》是在吴剑锋、徐天斌、担保人胡海斐三方当面见证下，对原有债权债务进行统计结算得出的结果，且经吴剑锋及其父亲吴远田、担保人胡海斐签字确认。3、一审判决确定的140万元股份转让款，系徐天斌为熊小毛支付的140万元购买明东矿业股份款，后该股份归吴剑峰所有，经双方确认该140万元由吴剑锋承担归还给徐天斌。4、《和解协议》是吴剑锋及其父亲吴远田与徐天斌在一审法官的主持下达成。《借条》与《和解协议》均系双方在自愿平等的情况下书写，依法应当具备法律效力。综上，请求二审法院驳回吴剑锋的上诉请求，维持一审判决。
胡海斐辩称，一、1138万元是胡海斐与吴剑峰、徐天斌三人一起再三核对的结果，核对完以后，确定吴剑峰、吴远田欠徐天斌1138万元，吴远田再在《借条》上签字担保。后吴剑峰要求把之前出具给徐天斌的所有借条全部撕毁，并要求胡海斐签字担保。二、为了商量如何还这一笔借款，乐平市明东膨润土矿业有限公司（以下简称明东矿业公司）于2015胡海斐年3月17日召开了股东会议，吴远田同意用明东矿业公司的股份收入偿还徐天斌1138万元，并且所有股东全部签字通过。三、一审期间，吴剑峰对胡海斐多次承认尚欠徐天斌1138万元，并要求胡海斐作为担保人帮助还款。四、一审判决后，吴剑峰多次在胡海斐和朋友面前提及上诉目的就是不想还这笔钱，哪怕不得不还，通过上诉能拖多久是多久，能减少多少就是多少。综上，吴剑峰尚欠徐天斌1138万元是事实，胡海斐服从法院判决。
吴远田未到庭，亦未提交书面答辩材料及证据。
徐天斌向一审法院起诉请求：1、判决吴剑锋、胡海斐、吴远田归还借款1138万元，并按月息2%支付利息（利息从2014年8月5日起至还清为止，暂定113万元）；2本案诉讼费用全部由吴剑锋、胡海斐、吴远田承担。
一审法院查明，徐天斌与吴剑峰、胡海斐、吴远田都曾为或现为明东矿业公司的股东，徐明跃与徐天斌、吴远田与吴剑峰之间均系父子关系，吴剑峰与张娜之间系夫妻关系，吴远田系乐平市亨得利米业有限责任公司法定代表人。从2011年开始，吴剑峰因资金周转需要陆续向徐天斌借款，徐天斌通过银行转账给吴剑峰的款项有：建设银行，2011年1月13日19.24万元，2011年2月16日54万元，2011年3月4日30万元，2011年7月25日58万元，2011年12月6日39万元，2012年1月5日22万元（转至张娜），2012年1月6日20万元（转至张娜），2012年2月8日8万元（转至张娜），2012年2月20日60万元（转至张娜），2012年5月16日14万元（转至张娜），2012年12月13日12万元，2013年6月28日40万（转至郑荣华），2014年1月10日30万元（转至张娜），2014年4月21日19万元，2014年4月23日60万元；景德镇农商行，2013年2月6日160万元，2013年3月18日100万元，2013年5月6日40万元，2013年5月10日20万元（转至张娜），2013年8月13日69.35万元，2014年4月24日100万元（转至乐平市亨得利米业有限公司），2014年4月24日150万元（转至乐平市亨得利米业有限公司），2014年4月25日300万元（徐明跃转至乐平市亨得利米业有限公司）；农业银行，2013年12月9日470万元（转至乐平市亨得利米业有限公司）。以上合计1894.59万元。吴剑峰在向徐天斌借款期间，亦通过银行转账方式转给徐天斌部分款项：建设银行，2011年3月13日14.7万元，2011年6月7日40万元，2011年7月30日80万元，2011年10月1日70万元，2012年4月12日10万元，2012年6月19日30万元(张娜存入)，2012年11月2日20万元(张娜存入)，2012年12月21日540万元，2013年4月12日10万元，2013年4月12日20万元，2013年4月12日20万元(张娜存入)，2014年1月12日20万元；景德镇农商银行，2013年3月19日45万元，2013年12月11日19.9999万元。以上合计939.6999万元。2014年5月13日，徐天斌及其父亲徐明跃与吴剑峰及其父亲吴远田就徐天斌与吴剑峰之间的资金往来进行对账，形成《徐天斌与吴剑峰往来账目清单》，确认吴剑峰欠徐天斌637万元。2014年8月5日，吴剑峰向徐天斌出具《借条》一张，载明：今借到徐天斌1138万元，月息2分，每季度一结，在2014年8月5日之前所有债务、欠条全部作废，以此张为主；借款人吴剑峰，担保人胡海斐、吴远田（以明东矿股份收入担保）。2015年3月12日，徐天斌（丙方）与吴剑峰（甲方）、吴远田（乙方）签署一份《和解协议》，载明：甲方因开矿投资以及个人经济等原因，陆续向丙方借款，经与乙方一起对账确认，甲方共欠丙方1138万元；甲乙丙三方再次确认，甲方因开矿投资及向丙方借款，共计欠得丙方1138万元，利息按每月两分计算；乙方吴远田在明东矿业公司拥有百分之五十的股份，乙方承诺以其拥有的股份产生的收益的百分之七十每月支付丙方，用于归还欠款，先还息，多余部分还本；为了确保该收益可以用于归还欠款，乙方将其在该矿的经营权交付丙方；乙方存放于亨得利米业公司厂区内的两万余吨膨润土系乙方个人所有，乙方将该土交付丙方，由丙方自行出售，扣除销售成本后所得款项用于归还甲方对丙方的欠款，先还息，多余部分还本；本协议仅约定甲乙双方在明东矿业利润还款方式，关于担保人担保责任事宜，本协议不涉及，由人民法院依法判决，同时本协议不影响丙方要求甲乙双方以其他资产偿还债务。2015年3月17日，明东矿业公司作出《股东会决议》：因吴剑峰欠徐天斌人民币壹仟壹佰叁拾捌万元属实，并未及时归还本息，现经吴远田（吴剑峰之父）与徐明跃（徐天斌之父）商量双方一致同意将明东矿业吴远田的股份收益，用于还徐天斌的欠款，直至本息还清为止；为了确保以上承诺兑现，经明东矿业股东会议商议决定，同意徐明跃参入明东矿业的经营管理。吴远田、胡海斐等作为股东在该《股东会决议》上签字确认。
另查明，吴剑峰曾以哲轩尧宾馆向徐天斌折抵欠款160万元。2012年12月10日，吴剑峰向徐天斌借款140万元用于收购熊小毛股份，该140万元不包含在经对账结算后的637万元内。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。吴剑峰因资金周转需要自2011年开始陆续向徐天斌借款，在借款期间，吴剑峰亦陆续转给徐天斌部分款项，徐天斌和吴剑峰对借贷事实均予认可，双方之间形成民间借贷关系。
关于徐天斌与吴剑峰之间的借款金额问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。对于民间借贷而言，借据是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，也是认定案件事实的基本证据。但对于借款合同的成立和生效，除了借据等凭证外，还要有证据证明借款所涉款项的实际交付。就本案而言，虽然徐天斌主张吴剑峰向其借款1138万元，并提供了吴剑峰于2014年8月5日出具的《借条》等证据加以证实，但根据双方资金往来情况和徐天斌及其父亲徐明跃与吴剑峰及其父亲吴远田于2014年5月13日进行对账而形成的账目清单等证据来看，吴剑峰欠徐天斌637万元。该对账行为，系徐天斌与吴剑峰对自己权利的处分，符合当事人意思自治的民法精神，也符合民间借贷的交易习惯，并不违反法律法规的强制性规定，予以认可。其次，2014年5月13日双方对账后至2014年8月5日吴剑峰向徐天斌出具《借条》，期间是否有新的资金往来，双方均未能提交有效证据加以证实。因此，徐天斌凭借2014年8月5日吴剑峰出具的《借条》以及《和解协议》、《股东会决议》等，不足以证明徐天斌与吴剑峰之间发生了1138万元借贷的事实。徐天斌主张1138万元包含两部分，第一部分为出借给吴剑峰的700万元左右，第二部分为500万元左右的明东矿业投资款、开支以及帮吴剑峰购买股份的钱，对于第二部分500万元左右的款项，因徐天斌未能提交证据证明该笔款项与本案的关联性，且吴剑峰对此也予否认，故对徐天斌主张该笔款项，不予支持。但对于其中的140万元，根据2014年5月13日的对账清单，该笔款项未包含在双方当事人对账后的637万元之内，且对账清单列明该140万元系2012年12月10日吴剑峰向徐天斌借的款用于购买熊小毛的股份，吴剑峰亦在对账清单上签字确认，故该笔140万元可认定为吴剑峰向徐天斌的借款。综上，吴剑峰向徐天斌借款本金为777万。
关于借款利息的认定问题。虽然2014年8月5日吴剑峰向徐天斌出具的《借条》不足以证实双方之间的借款金额为1138万元，但该借据系各方当事人真实意思表示，并由各方当事人签字、捺印确认，对于借据载明的月息为2分，每季度一结等内容予以认可。因双方当事人约定的利息超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，故利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。
关于胡海斐、吴远田的担保责任问题。吴剑峰于2014年8月5日向徐天斌出具的《借条》中，胡海斐、吴远田作为担保人签字确认，并对该《借条》的真实性予以认可。虽然胡海斐主张《借条》中除了“之前所有债务都作废”这句话外，其余都是真实的，但其并未提交证据对自己的主张予以证实。因此，吴远田、胡海斐应当对该笔债务承担连带担保责任。至于担保的金额，应以实际借款金额及应付利息即777万元及应付利息为限。
关于徐天斌、吴剑锋通过他人转款的问题。徐天斌主张其曾通过银行转账转给吴水生、徐洪海、朱宇昆、董伟钦、邹新华、夏敏等人数笔款项用以借钱给吴剑峰，并通过现金或者通过柳斌交付款项，但吴剑峰均予否认，且徐天斌无其他证据予以佐证，故对徐天斌上述主张，不予支持。吴剑峰辩称曾帮徐天斌归还华钇500万元、通过其父亲吴远田偿还徐天斌款项，但无相关证据予以佐证，亦不予支持。对于本案当事人之间的上述资金往来以及徐天斌主张的明东矿业投资款、开支等未予支持的款项部分，当事人可通过其他合法途径加以解决。
综上，徐天斌的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、吴剑峰于本判决生效后十日内一次性偿还徐天斌借款本金777万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2014年8月5日起计算至实际清偿之日止）；二、胡海斐、吴远田对上述借款本金777万元及利息承担连带清偿责任；三、驳回徐天斌的其他诉讼请求。本案案件受理费96860元，由徐天斌承担30727元，吴剑峰、胡海斐、吴远田共同承担66133元。
二审中，吴剑锋提交以下新证据：证据一、张娜在中国工商银行景德镇分行账户中的银行交易流水，共计27页；证据二、张娜在中国银行账户中的交易明细，共10页；证据三、吴剑锋在中国银行账户中的交易流水，共计18页。以上证据证明在上述银行交易流水中，吴剑锋及其配偶张娜、吴远田及其控股公司乐平市亨得利米业有限公司共计向徐天斌及其父亲徐明跃支付款项3301.29万元。徐天斌质证认为，对这些证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其中2012年12月20日、21日发生的540万元、990万元并非是还款，而是吴剑锋借用徐天斌的帐号过桥给别人；2014年5月9日的100万元和6月9日的两笔共200万元，是吴远田向徐明跃购买明东矿业公司股份的款项；吴剑锋转账给谢丽的20.73万元，徐天斌不认识谢丽；董伟钦转账给徐天斌的100万元，是董伟钦用于明东矿业公司的资金，董伟钦已从徐天斌将款项领回去了，一审中已提供领条；其他款项基本上都是还款。胡海斐质证认为，对这些证据的真实性无异议，但这些转账其未参与，关联性不清楚。本院认为，徐天斌作为吴剑锋款项的接收人，对这些证据的真实性无异议，故对真实性予以确认，对该证据的关联性结合本案其他事实及证据予以综合认定。
徐天斌提交以下新证据：证据一、徐天斌的银行账户流水两份，证明徐天斌于2012年12月20日转账500万元给朱宇昆，于2012年12月21日转账400万元给洪保才，2012年12月20日转账300万元给王丽萍，该三笔款项都是按照吴剑锋的要求进行过桥的资金；证据二、洪保才出具的书面材料，证明上述400万元的发生经过，实际上是吴剑锋通过徐天斌的账户归还洪保才的款项。吴剑锋质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，该银行流水中存在几十笔资金交易往来，没有帐号所有人的姓名，无法达到其证明目的；对证据二的真实性、合法性、关联性具有异议，该证据实质为证人证言，是否为本人书写，无法确认，且证人应当出庭作证。胡海斐对上述两份证据均无异议。本院认为，吴剑锋对证据一的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认，对其关联性结合本案其他事实及证据予以综合认定。对证据二，因洪保才未出庭，故对该证据不予采信。
二审另查明，吴剑锋对由其承担《账目清单》中涉及徐天斌代垫的熊小毛股份转让款并无异议。
二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：吴剑锋与徐天斌之间是否形成债权债务关系？如形成，吴剑锋欠款金额为多少？本案中，徐天斌与吴剑锋多年来存在经济往来，徐天斌主张双方之间存在借贷、合伙等多种经济关系，所涉资金系用于借贷、中转（即当事人所称“过桥”）、合伙的投入等，并提供了银行转款凭证、《账目清单》、《借条》、《和解协议》、《股东会决议》等，以证明其与吴剑锋之间存在真实的资金往来及经过结算后的欠款金额1138万元。根据举证规则，吴剑锋对徐天斌的主张进行抗辩应提供相应反证。首先，吴剑锋提供了与徐天斌之间的银行往来流水，并申请法院调取更多银行流水，证明其转账给徐天斌的款项多于徐天斌转账给其的款项，以此主张双方之间的借贷关系已清结完毕。本院认为，从一、二审中双方向法庭提交的银行流水来看，徐天斌与吴剑锋分别向对方转账均达3000多万元，即便按照吴剑锋的申请，由法院调取更多的银行转款凭证，也只能说明双方之间的资金往来频繁，所涉金额数目多、数量大。但根据一审法院查明的事实，双方之间的资金往来名目不尽相同，部分资金还与案外人相关，双方还存在合伙投入等其他经济往来；二审中，吴剑锋对其与徐天斌之间多年来的资金往来数额的多少、所涉金额的缘由无法阐述清楚。故仅根据银行转账凭证的往来数额，不足以说明吴剑锋所欠徐天斌的款项已清结。其次，吴剑锋称《账目清单》中的数据是其父亲吴远田与徐天斌的父亲徐明跃对账的结果、系估算而来，主张1138万元的《借条》不符合客观事实，且没有实际履行。本院认为，吴剑锋、吴远田、徐天斌、徐明跃作为完全行为民事能力人，对各方资金往来进行对账后形成的《账目清单》等结算性凭证的意思表示清楚、明确，各方均是经常性从事商业活动的经营者，对该《借条》的法律后果有高于常人的商业认识，应对自己的民事行为负责。关于《借条》、《和解协议》等凭证中的1138万元的组成，徐天斌称系由《账目清单》中的637万元、140万元及垫付的明东矿业的开支款组成。吴剑锋在一审中主张该1138万元大部分是积欠的利息、小部分是本金，二审中吴剑锋又主张双方在借贷往来过程中未约定过利息、1138万元是虚假数目等等，吴剑锋在一、二审中的陈述自相矛盾，其提供的证据也不足以证明其主张，吴剑锋应承担举证不能的责任。因此，一审判决认定徐天斌与吴剑锋之间存在债权债务关系并无不当，结合《账目清单》结算金额中637万元及二审中吴剑锋确认的140万元，以及双方在数份凭证中关于利息的约定和表述，吴剑锋应向徐天斌偿还欠款777万元及利息。至于1138万元中除上述777万元之外的款项，因一审法院未作处理，且徐天斌又未上诉，本院不予处理。
综上，吴剑锋的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93132.8元，由吴剑锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳军
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一六年九月十八日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）一审判决决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持一审判决决、裁定；
（二）一审判决决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）一审判决决认定基本事实不清的，裁定撤销一审判决决，发回一审法院人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）一审判决决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决决，发回一审法院人民法院重审。
一审法院人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。