北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第08111号
上诉人（原审被告）中智上海经济技术合作公司，住所地上海市衡山路922号18楼。
法定代表人石磊，总经理。
委托代理人席行本，男，1989年5月9日出生。
上诉人（原审被告）圣戈班依索维尔（固安）玻璃棉有限公司，住所地河北省廊坊市固安县固安镇永康南路。
法定代表人JavierGimeno，董事长。
委托代理人庄建勇，男，1974年9月20日出生。
被上诉人（原审原告）刘英，女，1978年10月30日出生。
委托代理人杨万林，北京市仁人德赛律师事务所律师。
上诉人中智上海经济技术合作公司（以下简称中智上海公司）、圣戈班依索维尔（固安）玻璃棉有限公司（以下简称圣戈班公司）与被上诉人刘英劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第04586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官李冉、霍思宇参加的合议庭，并于2015年6月29日公开开庭进行了审理，上诉人中智上海公司的委托代理人席行本、上诉人圣戈班公司的委托代理人庄建勇、被上诉人刘英及其委托代理人杨万林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘英在一审诉称：2009年7月25日刘英与中智上海公司签订劳动合同，后续签至2015年7月22日，被派遣至圣戈班公司担任销售经理工作。工作中刘英诚实敬业，但2013年度圣戈班公司更换负责人后，对员工变相裁员，于2014年1月28日突然宣布刘英离职，强行关闭刘英的工作平台，双方产生纠纷。刘英为此申请仲裁，但被驳回。刘英认为，中智上海公司、圣戈班公司违法与刘英解除劳动合同，因此请求判决中智上海公司与圣戈班公司连带支付刘英违法解除劳动合同的赔偿金13万元，支付“留任金”14400元。
中智上海公司在一审辩称：刘英在圣戈班公司工作期间严重违反规章制度，因此中智上海公司在接到该公司的通知后于2014年1月24日书面通知刘英解除劳动合同。中智上海公司的解除符合法律规定及双方劳动合同的约定，因此不同意支付刘英违法解除劳动合同的赔偿金。关于留任金中智上海公司从未与刘英进行过约定，其请求没有依据。
圣戈班公司在一审辩称：刘英2013年12月存在连续三天旷工的情形，严重违反圣戈班公司规章制度，圣戈班公司依据劳务派遣协议将其退回，中智上海公司依法与其解除劳动合同，刘英主张违法解除劳动合同的赔偿金无事实及法律依据。刘英主张的留任金系圣戈班公司人才保留计划的补充积金，因员工原因终止劳动合同的，无权获得。按照规定刘英应于2015年获得该补充积金的授权使用权，刘英的情形不符合享受条件。
一审法院经审理查明：2009年刘英与中智上海公司签订劳动合同，被派遣至圣戈班公司担任销售代表工作，后双方将劳动合同续签至2015年7月22日。续签后的劳动合同约定，刘英执行不定时工时制，月工资为13000元。2010年起刘英担任销售经理。刘英主张其担任销售经理至离职，圣戈班公司主张2013年9月将刘英调职为销售，不再担任经理，并提交了《员工内部调职登记表》予以证明，显示2013年9月2日将刘英职务由北方区销售经理调整为客户销售经理，其中有部门经理签字，盖有该公司人力资源部章，交接部门签字部分均空白，无刘英签字，刘英对其真实性不予认可。刘英工资由中智上海公司代发。刘英主张月工资为13000元+出差补助2000元，要求按照13000元标准计算违法解除劳动合同的赔偿金，中智上海公司及圣戈班公司称刘英的月工资构成为基本工资12360元加2000元出差津贴。
2014年1月23日圣戈班公司向中智上海公司发出《承诺函》，以刘英2013年12月无故缺勤，违反该公司《违纪处理程序》关于“连续三天以上缺勤而没有事先通知部门主管经理或人力资源部，事后又没有正当理由证明说明理由的”规定，决定于2014年1月28日与刘英解除劳务派遣关系，并请中智上海公司与刘英解除劳动关系。2014年1月24日中智上海公司以快递形式向刘英现住址及身份证登记的住址均发出《解除劳动合同通知书》，以刘英严重违反用人单位的规章制度为由通知其2014年1月28日解除劳动合同。一审审理中，中智上海公司提交了自互联网上打印的快递查询单，显示该邮件于2014年1月26日被签收。刘英否认收到该邮件，但认可中智公司与其解除劳动关系。一审审理中，圣戈班公司提交了2013年12月该公司销售部门签到表、《假期管理规定》及签收单、《违纪处理程序》及签收单、《销售签到制度》及公证书、业绩表以证明刘英2013年12月起未出勤且无业绩，严重违反该公司规章制度。刘英称其出勤至2014年1月28日圣戈班公司在网上公布其离职时止，因其系销售人员，执行不定时工作制，每周一到公司开会，其他时间如不到公司上班即拜访客户，每日均工作，圣戈班公司从未要求其记录考勤，2013年9月其确实收到了要求销售部门签到的电子邮件，但公司告知其为销售经理，不需要签到，2013年9月至11月其亦未曾签到。圣戈班公司否认刘英的陈述，但未提交2013年9月至11月的考勤记录，且未说明理由。刘英提交了工资卡交易明细、报销申请以证明圣戈班公司2013年12月为其报销了2013年12月2日、3日、13日、20日、22日宴请客户发生的招待费共计1888元，从而证明其2013年12月为圣戈班公司提供了劳动。圣戈班公司认可为刘英报销了1888元。
关于留任金，刘英及圣戈班公司均提交了2012年11月15日AdrianLawrence致刘英的信函（刘英称其为留任金合同）予以证明，其中称“你将获得你当年基本工资（不包括奖金和补贴）的12%，也就是14000元作为你的补充基金。每次利益的锁定期为3年。……应和2015年奖金一起计算个人所得税后支付。你可以选择继续向中国人寿保险公司缴纳费用，或者终止保险合同取出现金。”
2014年5月12日，刘英向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中智上海公司及圣戈班公司支付2014年2月至4月工资损失及经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金及留任金。该仲裁委裁决驳回了刘英的仲裁请求。刘英不服该裁决诉至一审法院。
一审法院认为：圣戈班公司以刘英旷工、严重违反其规章制度为由将其退回中智上海公司，中智上海公司亦以此为由与刘英解除劳动合同，现刘英主张中智公司违法解除劳动合同，圣戈班公司及中智上海公司应当举证证明刘英旷工的事实存在且严重违反其规章制度。一审审理中，圣戈班公司提交了其销售部门2013年12月的签到表及2013年12月、1月的业绩表以证明刘英2013年12月1日起未出勤，但刘英的劳动合同中约定其为销售人员执行不定时工时制，双方亦认可2013年9月前刘英不记录考勤。2013年9月虽圣戈班公司通知刘英销售人员需记录考勤，但刘英称圣戈班公司同时通知其作为经理可以不记录考勤，且圣戈班公司不能提供2013年9月至11月该公司的考勤记录，无法证明该公司在2013年9月后对销售人员特别是刘英执行了考勤制度。刘英陈述了其2013年12月后其工作的情况，2013年12月圣戈班公司亦为刘英报销了多笔招待费用，证明刘英当月曾经工作。业绩表显示的业绩情况不能证明出勤情况。因此结合刘英的工作性质，一审法院认为圣戈班公司所提供的证据不足以证明刘英旷工，其与刘英解除劳务派遣关系缺乏事实依据，不符合法律规定。中智上海公司以同样理由与刘英解除劳动合同亦不符合法律规定。因此一审法院支持刘英要求中智上海公司支付违法解除劳动合同的赔偿金13万元的请求，圣戈班公司应承担连带给付责任。
关于刘英所主张的留任金亦即圣戈班公司所称补充积金，根据AdrianLawrence致刘英的函件，其性质为留任的奖励，给付时间为2015年。刘英2014年离职，未达到给付条件，因此一审法院不支持其要求中智上海公司及圣戈班公司给付留任金14400元的请求。
中智上海公司经传票传唤未参加第二次庭审，一审法院依法对其缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中智上海公司于判决生效后七日内支付刘英违法解除劳动合同的赔偿金十三万元，圣戈班公司承担连带给付责任；二、驳回刘英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中智上海公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：刘英于2009年7月22日与中智上海公司签订劳动合同、建立劳动关系，并被派遣至圣戈班公司处工作，担任销售一职。2012年7月23日，刘英与中智上海公司续签劳动合同，劳动合同期限至2015年7月22日。刘英于2013年12月存在连续三天(含三天)以上无故缺勤的情形。圣戈班公司根据相关的法律法规的规定以及《假期管理规定》第3条和《违纪处理程序》第2.3条的规定，因刘英旷工天数己严重违反相关规章制度，故其以此为由将其退回中智上海公司，中智上海公司亦以此为由与刘英解除劳动合同。后刘英先后诉至北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会及北京市朝阳区人民法院，该案经仲裁、一审诉讼程序，由北京市朝阳区人民法院作出(2015)朝民初字第04586号民事判决书，判决中智上海公司向刘英支付违法解除劳动合同赔偿金十三万元，驳回刘英其他请求。中智上海公司认为，北京市朝阳区人民法院(2015)朝民初字第04586号民事判决认定事实不清、法律适用错误。(一)圣戈班公司作为用工单位要求销售人员每日签到系行使自主用工管理权，圣戈班公司在一审中提供了《销售签到制度》，证明销售人员自2013年9月5日起每日到公司签到，若不履行签到手续，根据公司相关规定将被视为无故缺勤。圣戈班公司以邮件方式向包括刘英在内的所有销售部门员工发送告知了该《销售签到制度》。刘英对该节事实予以认可，由此可见刘英已知悉该销售制度。(二)圣戈班公司已充分证明刘英2013年12月旷工的事实。依据相关司法解释，因用人单位作出辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而本案中，刘英系中智上海公司派遣至圣戈班公司的员工，实际由圣戈班公司进行用工管理。在一审中，圣戈班公司已提供充分证据证明员工2013年12月旷工的事实，其提交了2013年12月销售部的签到记录，以证明刘英2013年12月签到处为空白，且刘英当庭认可销售记录中其他三名有签到记录的员工确属销售部的员工。(三)刘英未能证明2013年12月已依约履行出勤义务。如上所述，在圣戈班公司充分证明刘英旷工事实的前提下，刘英对此持有异议的，认为该段时间其为圣戈班公司提供劳动的，应当提供证据证明，但其并未提供，故应当承担举证不能的风险。(四)刘英对《销售签到制度》的抗辩无事实依据。一审中，刘英对上述《销售签到制度》提出抗辩:其作为销售经理无需签到。但对此抗辩未提供任何证据证明，故请求贵院不予采纳。因此，刘英2013年12月存在连续三天(含三天)以上的旷工行为事实清楚，已严重违反了圣戈班公司相关规章制度，圣戈班公司于2014年1月24日与刘英解除用工关系合理合法，中智上海公司解除其劳动合同符合双方劳动合同第7.2条约定和《劳动合同法》第65条规定。综上，请求贵院方面查明上述事实，依法改判原审判决第一项。上诉请求：撤销原判第一项，改判中智上海公司不向刘英支付违法解除赔偿金13万元。
中智上海公司未向本院提交新的证据。
圣戈班公司亦不服从一审判决，针对中智上海公司的上诉理由答辩称：同意其上诉请求。圣戈班公司的主要上诉理由：一审法院认定事实不清、法律适用错误。一、原审法院认定刘英不受圣戈班公司《销售签到制度》约束的事实显属错误。二、原审法院仅以刘英口头辩称不受《销售签到制度》约束而认定刘英不存在旷工事实属于混淆举证责任。上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项判决内容。2.请求依法判令一审、二审诉讼费由刘英承担。
圣戈班公司未向本院提交新的证据。
刘英服从一审判决，针对中智上海公司和圣戈班公司的上诉意见答辩称：刘英签的合同都是不定时工时制，不受考勤的约束。而且圣戈班公司要歇业，对员工进行大面积的裁员。不同意其上诉请求，认可一审判决。
刘英未向本院提交新的证据。
中智上海公司针对圣戈班公司的上诉意见答辩称：同意其上诉请求，坚持中智上海公司的上述理由。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。
上述事实，有当事人一、二审当庭陈述、北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、劳动合同、交易明细、报销申请、《承诺书》、《假期管理规定》、《违纪处理程序》、《销售签到制度》、签到表、业绩表、《解除劳动合同通知》、快递单、查询记录、关于补充基积金的邮件等证据在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案争议焦点在于是否存在违法解除情形。综合全案证据及刘英的工作性质，一审法院认定圣戈班公司提交的证据不能证明刘英旷工，与刘英解除劳务派遣关系缺乏事实依据，中智上海公司解除劳动合同亦不符合法律规定并无不妥，本院不持异议。故中智上海公司应当支付刘英违法解除劳动合同赔偿金，圣戈班公司承担连带给付责任，一审法院认定的具体数额符合法律规定，本院予以确认。综上所述，一审法院处理结果并无不当，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由中智上海经济技术合作公司、圣戈班依索维尔（固安）玻璃棉有限公司负担（于本判决书生效后七日内交纳至原审法院）。
二审案件受理费10元，由中智上海经济技术合作公司、圣戈班依索维尔（固安）玻璃棉有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 李 冉
代理审判员 霍思宇
二〇一五年八月七日
书 记 员 高赫男