陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终304号
上诉人（原审被告）徐犇，男，1985年9月6日出生，汉族，住西安市莲湖区。
委托代理人刘义明，男，1954年2月18日出生，汉族，陕西省老法律工作者协会法律工作者，住咸阳市渭城区。
被上诉人（原审原告）刘娜，女，1983年8月3日出生，汉族，住西安市未央区。
上诉人徐犇因与被上诉人刘娜房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初6180号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年3月12日刘娜（买受方、乙方）、徐犇（出售方、甲方）与西安房天下房屋中介有限公司（居间方、丙方）签订《房屋买卖三方合同》，约定：甲方所售房屋坐落为西安市曲江新区中海·紫御华府5幢2单元21002室，建筑面积约为141.44平方米；该房屋成交价格为1200000元；乙方应于本合同签订当日将定金30000元交于甲方；甲、乙双方在签订本合同当日起30个工作日内准备好所有过户资料和所需房款，甲、乙双方准备好所有过户资料和所需房款后90个工作日内到房管局办理过户手续；甲乙双方同意于本合同签订当日，向丙方支付居间报酬（佣金）共计6000元，由乙方支付。第九条违约责任约定：1、本合同签署后，若甲、乙双方任意一方不按照合同约定履行或不完全按照本合同约定履行则视为违约，如乙方违约定金不退，甲方违约双倍退还乙方定金，违约方还应当赔偿由此给守约方造成的一切损失，包括但不限于聘请律师代理费、交通费、通讯费、居间服务费、综合保障服务费等。2、本合同签署后，若甲方未能按约将该房屋交付乙方，或由于甲方的原因未能按约办理产权转移手续、户口转移出去的，视为甲方违约。逾期超过三十日，则乙方有权主张解除本合同，甲方应在接到乙方解约通知之日起七日内，退付乙方已付购房款，同时向乙方支付房屋成交价百分之十的违约金，乙方不主张解除合同的，甲方应继续履行本合同，同时向乙方支付违约金，按房价款每日万分之五计算至房屋交付或房屋产权转移手续完成之日。2016年3月12日刘娜向徐犇支付房屋定金30000元，向居间方支付居间服务费及综合保障服务费共12000元，2016年3月31日向居间方支付居间服务费2000元、按揭服务费1000元。2017年3月29日居间方向徐犇发出催告函，要求徐犇3日内和刘娜继续履行合同义务，徐犇拒绝继续履行。
刘娜诉至西安市雁塔区人民法院称，其与徐犇于2016年3月12日签订《房屋买卖合同》，约定将徐犇所有的位于西安市曲江新区中海·紫御华府5幢2单元21002室面积为141.44平方米的房屋及3F103车位按照总价1350000元出售给其。徐犇承诺2016年4月30日前将该房屋及车位办理抵押注销手续，并在合同签订后90个工作日内到房地局办理过户手续。合同签订后，其支付了30000元定金，但徐犇以各种理由迟迟不愿办理过户手续。其请求判令：1、徐犇双倍返还其支付的定金60000元；2、徐犇承担房屋成交价百分之十的违约金135000元；3、徐犇承担房屋买卖居间费8000元及综合保障服务费7000元，共计15000元；4、徐犇承担本案诉讼费用。
徐犇经法院合法传唤未出庭应诉，但庭后向法院辩称，其已经在2016年4月明确告知中介涉案房屋不卖了，当时中介业务员称其已经离职，并将意见转达给了刘娜。其仅收到了刘娜给付的定金30000元，其余没有收到，也未答应过给刘娜100000元的赔偿，只是答应过给刘娜双倍定金。
原审法院认为，刘娜、徐犇签订的《房屋买卖三方合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律禁止性规定，为有效合同，对双方均有法律约束力，双方均应依约履行各自的权利义务。徐犇明确表示不履行合同义务，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此，违约金与定金仅能择一适用，不能兼得。法院向刘娜释明后，刘娜仍未选择主张哪项，而是坚持诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，徐犇应当双倍返还刘娜定金共计60000元。同时根据《房屋买卖三方合同》的约定，徐犇还应赔偿刘娜已交付给居间方的居间服务费8000元、综合保障服务费6000元。《房屋买卖三方合同》第九条约定的违约金条款为“甲方应在接到乙方解约通知之日起七日内，退付乙方已付购房款，同时向乙方支付房屋成交价百分之十的违约金”，前提是刘娜已经向徐犇发出解约通知，而本案中刘娜未提交证据证明其已经向徐犇发送过解约通知，故法院对刘娜要求徐犇支付违约金135000元的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，原审遂判决：一、被告徐犇于本判决之日起十日内向原告刘娜支付双倍定金60000元、居间服务费8000元、综合保障服务费6000元，以上合计74000元。二、驳回原告刘娜的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4450元，由原告刘娜承担3000元，被告徐犇承担1450元。因原告已预交，被告应在履行付款义务时将上述款项一并给付原告。
宣判后，徐犇不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。一审判决其承担居间服务费8000元、综合保障服务费6000元错误。其于2016年4月明确告知中介涉案房屋不卖了，当时中介业务员称其已离职，并确认将此意见转达给刘娜。其只收到刘娜30000元定金，其余没有收到，也未答应过给刘娜100000元的赔偿，只是答应过给刘娜双倍定金。因其已明确告知中介涉案房屋不卖了，而且中介业务员中途离职，中介服务中断，涉案合同已终止，所以中介公司不应再足额收取居间服务费8000元及综合保障服务费6000元。二、一审判决认定事实证据不足。一审判决认定其违约的证据有《房屋买卖三方合同》、催告函、谈话笔录、庭审笔录等，但其认为这些证据并不能证明其有任何过错。在本案交易过程中，其始终积极及时明确告知中介涉案房屋不卖了，也让中介告知了刘娜，故其主客观善意告知非常明显，一审法院认定其违约的证据不足。三、一审判决适用法律错误。一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下，错误适用《中华人民共和国合同法》第115条、第116条的规定并错误判决其双倍返还刘娜定金。上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由刘娜承担。
刘娜辩称，其和徐犇签订的《房屋买卖三方合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐犇的上诉理由不成立，请求依法驳回徐犇的上诉。
经审理查明，一审判决查明的事实属实。
本院认为，刘娜、徐犇与西安房天下房屋中介有限公司签订的《房屋买卖三方合同》系各方当事人的真实意思表示，合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对各方均具有约束力，各方均应依约履行。因徐犇在履行合同过程中主动表示不愿意再继续履行合同，其行为已构成违约，应承担违约责任。现本案二审争议的焦点为，对于徐犇违约责任的认定。关于刘娜要求徐犇双倍返还定金以及赔偿居间费和综合保障服务费的请求，根据《房屋买卖三方合同》第九条违约责任“…甲方违约双倍退还乙方定金，违约方还应当赔偿由此给守约方造成的一切损失，包括但不限于聘请律师代理费、交通费、通讯费、居间服务费、综合保障服务费等”之约定，一审判决徐犇退还刘娜双倍定金及赔偿刘娜已向中介支付的居间费、服务费符合合同约定，本院予以认定。关于刘娜主张的违约金损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，违约金条款与定金条款应选择适用，不能同时适用，在一审法院向刘娜释明后，刘娜仍坚持同时主张，故一审法院在适用定金条款的基础上驳回刘娜的违约金请求并无不妥，刘娜对此亦未提起上诉，本院予以确认。对于徐犇上诉认为其未违约，不应承担违约责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元（徐犇已预交），由徐犇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 陈 肖