北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3747号
上诉人（原审原告）聂富强，男，1979年11月7日出生。
委托代理人秦广杰，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人孟爱华，女，1980年5月5日出生，北京恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人任航，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人四川省简阳乾坤企业集团有限公司，住所地四川省资阳市简阳市简城建设路。
法定代表人巫克明，总经理。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人李建芳，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人聂富强因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3703号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年11月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年12月23日，上诉人聂富强的委托代理人秦广杰、孟爱华，原审第三人四川省简阳乾坤企业集团有限公司（简城乾坤公司）的委托代理人李建芳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：争议商标为第5216764号“超极”商标，其申请日为2006年3月16日，指定使用商品为第5类：兽医用制剂、兽医用药等，现商标注册人为聂富强。
争议商标获准注册后，乾坤公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。其理由为：聂富强是我公司的代表人，其在未经我公司许可的情况下，擅自抢注我公司已具有一定影响的商标，主观恶意明显。争议商标与我公司在先使用的“超级兽医”商标构成使用在类似商品上的近似商标。因此依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十五条、第三十一条等规定，请求撤销争议商标。
乾坤公司提交了如下证据用以证明其对“超级兽医”商标的在先使用：
1、2006年第1、2期的《农村养殖技术》杂志，其中登载有题目为“首届‘乾坤杯’全国超级兽医评选活动启动”的文章。
2、2006年第3期的《兽医市场指南》杂志，其中登载有“首届‘乾坤杯’全国超级兽医评选活动”的宣传，该页面中突出显示“超级兽医”的字样。
3、2006年2月22日，乾坤公司与山东畜牧业信息中心签订的广告合同及相关发票，其中显示的广告名称为“企业‘超级兽医’评选推广活动”。
聂富强认可上述证据的真实性，但认为证据1、2不能证明其关联性，证据3不能证明相关广告已经发布。此外，聂富强认可成都乾坤动物药业有限公司是该评选活动的承办方，但认为该公司与乾坤公司之间并无关系。
为证明与成都乾坤动物药业有限公司具有关联关系，乾坤公司提交了成都乾坤动物药业有限公司的章程及章程修正案。根据上述证据中显示的内容，聂富强认可，2011年11月12日之前，乾坤公司是该评选活动的承办方成都乾坤动物药业有限公司的股东，但仍主张乾坤公司在本案争议申请提起时已不再是成都乾坤动物药业有限公司的股东，故不具有争议申请人的主体资格。
为证明聂富强是乾坤公司及其关联公司成都乾坤动物药业有限公司的员工，乾坤公司提交了如下证据：
1、成都市社会保险网的相关网页，其中显示聂富强所属单位为成都乾坤动物药业有限公司（即该评选活动的承办方）。
2、2005年3月20日，聂富强代表乾坤公司与无极县畜牧局兽医服务中心签订的《四川乾坤集团产品专销合同》。
3、2005年9月7日，聂富强代表成都乾坤动物药业有限公司与农村养殖技术杂志社签订的《广告发布合同》。
2014年1月7日，商标评审委员会作出商评字（2013）第148905号《关于第5216764号“超极”商标争议裁定书》（简称第148905号裁定）。该裁定认为：现有证据可以证明在争议商标申请注册前，乾坤公司已将“超级兽医”商标使用于兽医评选活动上，并使其具有一定知名度。争议商标与乾坤公司商标文字构成、呼叫相近，含义相关联，争议商标指定使用的兽医用制剂等商品与乾坤公司在先使用服务重合性较大，属于密切关联商品／服务，且双方同处一地，该商标使用于上述商品上易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。故争议商标的注册已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。此外，乾坤公司提出的其他理由均不能成立，对此不予支持。依据2001年《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三款的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
聂富强不服第148905号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
一、商标法法律适用问题
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第148905号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于第148905号裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
二、第148905号裁定的作出是否存在程序违法的情形
聂富强主张，因“超级兽医”的使用行为与乾坤公司并无关联，故乾坤公司与本案并无利害关系，其不具有提起争议申请的主体资格。在此情况下，商标评审委员会仍受理乾坤公司的争议申请，该作法构成程序违法。
对此，因乾坤公司在其争议申请中明确表示，“超级兽医”商标系乾坤公司（而非其他主体）在先使用的商标，并据此认为争议商标的申请违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，故乾坤公司符合利害关系人这一形式要件，商标评审委员会受理这一争议申请并无不当。当然，如果现有证据足以证明乾坤公司与该在先使用行为并无关联，则商标评审委员会应在对该争议申请进行实体审理的基础上，对于乾坤公司的申请不予支持，而非认为其不符合主体资格而对该申请不予受理。据此，商标评审委员会的上述作法并未构成程序违法，聂富强的上述主张不能成立，对此不予支持。
三、争议商标是否属于2001年《商标法》第三十一条中规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形
由查明事实可以看出，在争议商标申请日之前，“首届‘乾坤杯’全国超级兽医评选活动”已开始进行相应宣传，虽然其中的“超级兽医”系用作活动名称的一部分，但因其亦具有识别作用，故亦属于商标意义上的使用行为。据此，本院认为在争议商标申请日之前，“超级兽医”在兽医领域已具有在先使用行为。
在此基础上，虽然现有证据并不能证明在争议商标申请日之前，该活动在兽医领域已具有较高知名度，但2001年《商标法》该条款之所以规定在先使用商标应具有一定知名度，其主要目的并非在于对该商标的知名度设定客观标准，而在于利用知名度这一因素对商标申请人是否具有主观恶意予以判断。如现有证据可以证明商标申请人具有抢注的恶意，则通常无需对于在先使用商标的知名度具有过高要求。本案中，聂富强作为该活动承办方成都乾坤动物药业有限公司以及乾坤公司的员工，显然知晓这一活动的存在，在此情况下，其仍在兽医用制剂等商品上申请注册与“超级兽医”近似的“超级”商标，主观显然具有恶意。争议商标如使用在核定使用的兽医用制剂等商品上，亦使相关公众认为其系由涉案超级兽医评选活动的承办方所提供，故争议商标构成对于在先使用的“超级兽医”商标的恶意抢注，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。
虽然涉案超级兽医评选活动的承办方为成都乾坤动物药业有限公司，而非乾坤公司，但鉴于乾坤公司在本案争议申请提起之时仍为该公司的股东，涉案“超级兽医”商标的在先使用行为所产生的相关利益亦最终及于乾坤公司，据此，乾坤公司与本案具有实体上的利害关系。聂富强认为乾坤公司与本案不具有利害关系的主张不能成立，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第148905号裁定。
聂富强不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第148905号裁定，并判令商标评审委员会对争议商标重新作出裁定。其主要理由是：1、乾坤公司对“超级兽医”的使用不是商标性的使用，不能起到使消费者识别服务来源的作用，商标评审委员会和原审法院关于乾坤公司在先使用“超级兽医”商标的认定是错误的。2、争议商标和乾坤公司使用的“超级兽医”不构成近似商标。乾坤公司举办的“超级兽医”评比活动不属于兽医服务，商标评审委员会和原审法院认定其与争议商标指定使用商品构成类似商品或服务是错误的。3、争议商标在兽药商品上已经使用并具有一定的市场秩序，与乾坤公司的宣传不会造成混淆。
商标评审委员会和乾坤公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有争议商标档案、商标争议申请书、各方当事人提交的证据材料、商标评审委员会第148905号裁定以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册，不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。适用本条予以保护的在先未注册商标，至少需要满足两个条件：第一，该“商标”无论其本身还是经过使用均需实际具有识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的可能性；第二，该“商标”需要经过使用具有一定影响才能具有商誉从而受法律保护。也就是说，只有当在先使用的是一个能够起到识别商品或者服务来源的商标并具有一定商誉的情况下，才谈得上将这种商标声誉归属于哪个主体的问题，如果使用并未起到商标的作用或者没有形成商誉，则不存在商标法上的利益，也就无需考虑该利益的归属问题。
本案中，乾坤公司主张其在先使用并有一定影响的商标是其在“首届‘乾坤杯’全国超级兽医评选活动”中对“超级兽医”的使用。根据本案在案的使用证据可知，乾坤公司是在评选兽医的活动中使用或者突出使用了“超级兽医”一词，该词指代了参加此次评选活动的获奖者，是一种荣誉称号。虽然这一评选活动由乾坤公司主办，但仍难以认定在此次评选活动中获得这种荣誉称号的兽医与乾坤公司存在提供商品或者服务来源上的关系，即通过“超级兽医”一词能够使相关公众将这些获得荣誉称号的兽医、这些兽医提供的服务与乾坤公司联系起来，从而起到商标的作用。而且从本案在案证据还可以看出，仅有有限的几次对同一评选活动的宣传、广告仍难以认定这种使用形成一定的商业信誉，因此，商标评审委员会和原审法院认定乾坤公司对“超级兽医”的使用已经导致其形成了在先使用并有一定影响的商标的认定，缺乏依据，本院对此予以纠正。聂富强关于乾坤公司使用的“超级兽医”不属于商标性的使用等上诉理由成立，本院对此予以支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第；六十一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3703号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第148905号《关于第5216764号“超极”商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就四川省简阳乾坤企业集团有限公司对聂富强注册的第5216764号“超极”商标提出的争议申请重新作出争议裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年一月六日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
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民三庭
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