浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终896号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李侨威，男，1989年2月16日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2014年12月19日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2015年1月9日变更为取保候审，2016年6月28日经金华市婺城区人民法院决定被执行逮捕。
辩护人李新民，浙江厚望律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁嘉俊，男，1986年8月17日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2014年12月19日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2015年1月9日变更为取保候审，2016年6月28日经金华市婺城区人民法院决定被执行逮捕。
辩护人陈平、张勤勤，浙江联浩律师事务所律师。
原审被告人刘凯晨，男，1992年10月28日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，家住金华市金东区。2014年12月19日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月26日变更为取保候审。现在家候审。
原审被告人吴心刚，男，1992年9月12日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2014年12月19日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同月26日变更为取保候审。现在家候审。
原审被告人李晓炜，男，1988年8月27日出生于浙江省金华市，汉族，中专文化，家住金华市婺城区。2014年12月19日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2015年1月9日变更为取保候审。现在家候审。
原审被告人孙德祥，男，1991年5月9日出生于辽宁省丹东市，汉族，小学文化，户籍地丹东市振兴区，现暂住金华市。2014年12月19日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2015年1月9日变更为取保候审。现在家候审。
原审被告人刘欢，女，1990年2月11日出生于黑龙江省穆棱市，汉族，高中文化，户籍地辽宁省丹东市振兴区，现暂住金华市。2014年12月19日因本案被金华市公安局婺城分局取保候审。现在家候审。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人李侨威、章波、袁嘉俊、刘凯晨、吴心刚、李晓炜、孙德祥、刘欢犯开设赌场罪一案，因章波在审理期间下落不明，于2016年7月4日裁定对其中止审理，于同日对其余被告人作出（2015）金婺刑初字第289号刑事判决。宣判后，原审被告人李侨威、袁嘉俊不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员李海良出庭履行职务，上诉人李侨威及其辩护人李新民，上诉人袁嘉俊及其辩护人陈平，原审被告人刘凯晨、吴心刚、李晓炜、孙德祥、刘欢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年7月以来，被告人李侨威在担任浙江利创信息技术有限公司总经理期间，以营利为目的，通过购买的软件在网络上开设了爱琴海、西雅图、51show三个网站，李侨威在上述网站中利用具有赌博性质的车行争霸游戏，吸引网络上不特定的人员进行赌博，从中以抽头和游戏币兑换人民币时产生的差价等形式获利。该游戏系以用游戏币押注的形式进行赌博，具体方式为客户通过充值人民币换取游戏币，后用游戏币在车行争霸游戏内坐庄或者押注进行赌博，系统根据押注数额及输赢按比例抽头，抽头的游戏币则在抽头账户中累加，而客户的游戏币可以通过网站代理兑换积分再兑换成人民币。充值兑换比例如下：充值100元人民币换取800万游戏币，800万游戏币通过代理兑换160万积分，160万积分通过代理换回80元人民币，兑换过程中减少的20%差价由公司和代理按比例分成。
被告人李侨威作为公司总经理，负责上述网站车行争霸游戏的策划、运营及管理，拥有游戏管理账户的最大权限，可以给会员送游戏币，给代理发扶持币，开高级会员号以及开游戏房间等；被告人章波担任爱琴海网站的副站长，负责该网站的维护和管理等工作；被告人袁嘉俊担任西雅图网站的站长，负责该网站的维护和管理等工作；被告人刘凯晨和吴心刚系爱琴海网站的销售，负责该网站的销售、维护等工作；被告人李晓炜系西雅图网站的销售，负责该网站的销售、维护等工作；被告人孙德祥、刘欢是爱琴海网站的代理，负责给该网站招揽客户、为客户兑换游戏币等事务。李侨威、章波、袁嘉俊、刘凯晨、吴心刚、李晓炜明知上述网站的车行争霸游戏具有赌博性质，仍然参与游戏运营管理、销售等工作，并从中牟利。另外，车行争霸游戏在无客户坐庄时，李侨威会安排章波、袁嘉俊、李晓炜、刘凯晨、吴心刚等人用车行争霸游戏的公用账号参与车行争霸游戏的坐庄，并赠送一定的游戏币给客户及代理，以吸引人气。孙德祥、刘欢明知上述网站的车行争霸游戏具有赌博性质，仍然为网站招揽客户参与赌博并向客户提供充值及游戏币兑换等服务，从中牟利。
经查，2014年7月至12月期间，车行争霸游戏的抽头账户中，爱琴海网站累计抽头为270555868587游戏币，西雅图网站累计抽头为81418482667游戏币，51show网站累计抽头为1209631754游戏币，根据兑换比例折算成人民币分别为爱琴海网站约为338万元，西雅图网站约为102万元，51show网站约为12万元，共计约452万元人民币。上述所抽头的游戏币中，约80%左右为公司送给客户及代理的游戏币所产生的和公司员工坐庄时所产生的抽头。因此，被告人李侨威负责运营管理的上述三个网站的抽头获利共计约90万元人民币；被告人章波、刘凯晨、吴心刚负责运营管理的爱琴海网站的抽头获利约68万元人民币；被告人袁嘉俊、李晓炜负责运营管理的西雅图网站的抽头获利约20万元人民币；被告人孙德祥、刘欢作为爱琴海网站的代理，非法获利人民币15万多元。
2014年12月18日，七被告人被公安机关传唤归案，被告人李侨威退出非法获利人民币80万元；被告人孙德祥、刘欢退出全部非法获利。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人李侨威有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人袁嘉俊有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人刘凯晨有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七十万元；判处被告人吴心刚有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七十万元；判处被告人李晓炜有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；判处被告人孙德祥有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人刘欢有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。并判决追缴违法所得上缴国库。
上诉人李侨威上诉提出：其每个月只拿23000元工资，个人没有获利那么多，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，判处缓刑。
其辩护人辩护提出：李侨威是作为公司员工实施本案犯罪行为的，每月只拿23000元工资，没有一审认定的非法获利80万元那么多，其所得已经被全部追缴。综上，请求二审法院对李侨威从轻处罚，判处缓刑。
上诉人袁嘉俊上诉提出：其只是拿工资的，并非公司股东，没有参与分红，其管理运营的西雅图网站也没有代理和客户兑换现金的情形，故其不是主犯，是从犯，请求二审法院从轻处罚。
其辩护人辩护提出：1、游戏币和人民币进行兑换是网络赌场犯罪的唯一客观特征，但本案西雅图网站没有将游戏币兑换人民币的直接证据，故认定被告人袁嘉俊构成开设赌场罪的证据不足；2、袁嘉俊即使构成开设赌场罪，其也只是领工资的员工，不应认定为主犯，与同案犯相比，也可对其判处缓刑。
其余各原审被告人对原判认定的事实和定罪量刑均无异议。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定各被告人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，上诉人李侨威和袁嘉俊的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人李侨威、章波、袁嘉俊、刘凯晨、吴心刚、李晓炜、孙德祥、刘欢开设赌场的犯罪事实，有证人李浩、周磊、胡倩、陈利跃、范媛媛、汪伟剑、王永铭、王晓敏、夏奭馗、蒋倩、汪振涛、顾伟娜、卢子恒、赵鲁、吴恒贝、卢永跃、许洪彬、李文涛、金某等人的证言，电子证物检查光盘，电子证物检查、搜查笔录，销售数据表，银行明细清单，扣押清单，抓获经过及人口信息等证据证实。各被告人亦有供述在卷，足以认定。本院审查后予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：被告人李侨威是利创公司的总经理，负责整个公司的运营管理，其供认公司的三个网站“爱琴海”、“西雅图”、“51show”均有客户通过代理或主播将游戏币兑换成人民币的情形，且经其确认的各网站《月销售数据总表》也体现出三个网站均有公司用人民币兑换给主播或代理的支出项。被告人李晓炜作为西雅图网站的销售，明确供认客户可以将游戏币通过购买道具给主播获得积分，主播或代理再将积分通过兑换平台从公司兑换人民币后转给客户，有时也会由代理或主播垫付人民币后再向公司兑换。证人金某，系西雅图网站的代理，证实西雅图网站主要通过游戏币兑换人民币的方式赚取差价来进行赌博，其也曾操作过。被告人袁嘉俊对此在公安阶段亦有过供认。上述证据能相互印证，足以认定西雅图网站存在客户将游戏币通过代理兑换积分再兑换人民币的情形。故被告人袁嘉俊及其辩护人就此所提的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人李侨威、袁嘉俊、刘凯晨、吴心刚、李晓炜、孙德祥、刘欢以营利为目的，利用互联网建立赌博网站开设赌场或为赌博网站担任代理，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人袁嘉俊作为西雅图网站站长，负责网站的管理和维护，在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯，袁嘉俊及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。被告人刘凯晨、吴心刚、李晓炜、孙德祥、刘欢系网站的销售或代理，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可予从轻、减轻处罚。被告人李侨威、孙德祥、刘欢主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪表现等，原判所作的量刑适当。李侨威及其辩护人，袁嘉俊及其辩护人上诉提出要求从轻改判或适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员提出的驳回上诉、维持原判的建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人李侨威、袁嘉俊的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 吴翠丹
代理审判员 刘 烨
二〇一六年九月二十六日
代书 记员 斯蓓莲