云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第433号
上诉人（原审被告）大姚凯帝房地产开发有限公司。
法定代表人邱韵辉，该公司董事长。
委托代理人张志，云南滇中律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）薛向东，男，汉族，高中文化。
委托代理人王爱明，云南金碧律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
原审第三人云南彝州建设工程有限公司。
法定代表人王建平，该公司经理。
上诉人大姚凯帝房地产开发有限公司因与被上诉人薛向东、原审第三人云南彝州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大姚县人民法院（2015）大民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是，2010年5月26日，薛向东与大姚凯帝房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，大姚凯帝房地产开发有限公司将核桃文化产业园农民预留地安置房代建工程第1、5、12、13、14、15楼发包给薛向东施工，并对工期、价款等进行了约定。因薛向东无施工资质，为完善工程建设相关规范，经大姚凯帝房地产开发有限公司组织，同年2月18日大姚凯帝房地产开发有限公司（甲方）与云南彝州建设工程有限公司（乙方）签订了《合作协议》，协议约定：“乙方不收取大姚凯帝房地产开发有限公司工程建设管理费，甲方项目为挂靠乙方建设，故乙方不安排任何人员参与施工，不承担任何责任，并约定了相关的权利和义务。”3月10日，大姚凯帝房地产开发有限公司与云南彝州建设工程有限公司补签了《协议书》，将大姚县核桃文化产业园项目工程由大姚凯帝房地产开发有限公司发包给云南彝州建设工程有限公司施工；3月16日，云南彝州建设工程有限公司与薛向东补签了《建设工程施工协议》、《施工安全生产目标管理责任书》及2010年5月24日的《施工劳务分包合同》，后云南彝州建设工程有限公司将该工程交由薛向东施工。薛向东按照与大姚凯帝房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》组织施工，薛向东交纳了履约保证金40万元，农民工工资保证金6万元。至2011年3月25日，薛向东按照合同完成了施工，大姚凯帝房地产开发有限公司向薛向东拨付了部分工程款，返还了履约保证金20万元，但未对工程组织竣工验收，也未支付剩余的工程款，并擅自将房屋移交业主使用。2013年7月16日，薛向东、大姚凯帝房地产开发有限公司及云南彝州建设工程有限公司在建设主管部门的参与下达成协议，协议约定：“大姚凯帝房地产开发有限公司在完成审计后20日内付清全部工程款（含履约保证金），逾期按照银行贷款利率的四倍支付利息。”后薛向东向大姚凯帝房地产开发有限公司及云南彝州建设工程有限公司移交了全部竣工资料。2013年12月26日，该工程经云南华振工程造价咨询有限公司审核，该工程总造价为14526940.40元。
原审法院认为，因大姚县核桃文化产业园农民预留地安置房代建工程第1、5、12、13、14、15楼项目建设工程，作为《建设工程施工合同》的发包方和承包方及实际施工方为大姚凯帝房地产开发有限公司和薛向东。因薛向东无相应资质，为完善工程建设相关规范，经大姚凯帝房地产开发有限公司组织与云南彝州建设工程有限公司签订了《合作协议》、《建设工程施工协议》、《施工安全生产目标管理责任书》、《施工劳务分包合同》，但实际施工人仍为薛向东，故薛向东与云南彝州建设工程有限公司之间无直接的合同权利义务关系，按照合同相对性原则，薛向东提起诉讼要求支付工程欠款的对象应为大姚凯帝房地产开发有限公司。薛向东、大姚凯帝房地产开发有限公司对同一事实举出了相同的证据，证据来源均系大姚凯帝房地产开发有限公司提供，因双方未对工程进行竣工验收，也未进行结算，从双方提供证据的证明力看，根据庭审中组织薛向东、大姚凯帝房地产开发有限公司对拨付款项的凭证进行核对，薛向东均能说明拨付款项的来源、日期、数额以及自己在凭证上的签名。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条第一款关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，确认大姚凯帝房地产开发有限公司拨付给薛向东的工程款为13549186.16元，现尚欠薛向东工程款977754.24元未拨付，履约保证金20万元、农民工工资保证金6万元未返还。因大姚凯帝房地产开发有限公司与云南彝州建设工程有限公司系挂靠关系，云南彝州建设工程有限公司未实际参与工程建设，实际施工方仍为薛向东，且拨付工程款时只要薛向东签名大姚凯帝房地产开发有限公司可直接拨付款项给薛向东，故云南彝州建设工程有限公司不承担责任。综上，薛向东、大姚凯帝房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同是双方自愿、平等协商形成，系双方真实意思表示，且符合国家订立建设工程施工合同的规定，合同有效。对生效的合同，双方应按合同约定全面履行义务。薛向东按施工合同履行完施工义务，大姚凯帝房地产开发有限公司作为发包方应按合同约定全面履行付款义务，及时、足额的支付工程款。薛向东要求大姚凯帝房地产开发有限公司支付工程款977754.24元及返还履约保证金20万元、农民工工资保证金6万元的请求成立，予以支持。关于利息的计算，从2013年1月18日至2015年2月17日，共计13个月，利率按照月息0.0051%计算，支付银行贷款利息的四倍，共计95323.11元，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、由大姚凯帝房地产开发有限公司于判决生效后10日内向薛向东支付工程欠款977754.24元及利息95323.11元，返还履约保证金200000元、农民工工资保证金60000元。二、云南彝州建设工程有限公司不承担责任。案件受理费19841元，由大姚凯帝房地产开发有限公司承担。
一审判决送达后，大姚凯帝房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将案件发回重审或者改判上诉人支付工程尾款262107.8元，一、二审诉讼费按规定承担。其主要上诉理由是：一审程序违法，薛向东主体不适格，判决错误。一、程序违法。本案一审薛向东的代理律师王爱民属于云南金碧律师事务所律师，而本案一审大姚凯帝房地产开发有限公司的代理律师王开锋同样属于云南金碧律师事务所律师。大姚县境内有多家律师事务所，在同一案件中同一律师事务所的律师不得同时担任原、被告的代理律师，故一审程序违法。二、薛向东主体不适格。本案中存在二份施工合同，一份是凯帝公司与薛向东签订的《建设工程施工合同》，另一份是凯帝公司与原审第三人补签的《协议书》。本案各方当事人对补签的《协议书》均认可，且薛向东还依据该协议书与原审第三人签订了《建设工程施工协议》、《施工安全生产目标管理责任书》、《施工劳务分包合同》，故凯帝公司与原审第三人签订的《协议书》已经取代了凯帝公司与薛向东签订的《建设工程施工合同》。薛向东的身份为原审第三人的工程分包人，薛向东亦确认由原审第三人将该工程交由其施工。鉴于上述事实，本案的适格原告应为云南彝州建设工程有限公司，薛向东不具备原告的主体资格。三、判决错误，且判决相互矛盾。l、一审法院采信的证据为凯帝公司与薛向东签订的《建设工程施工合同》，薛向东不具备施工的资质，其签订的合同属于无效合同，但一审法院却认定该合同为有效合同并据此予以判决，还支持了相应的利息，判决明显错误。2、一审法院采信2010年5月26日签订的《建设工程施工合同》并据此予以判决，该合同第五条（一）项约定“总造价包括以下内容：建安营业税及附加费、个人所得税等所有税费”。本案中薛向东所领取的工程款均未按合同约定开具发票给凯帝公司，凯帝公司依据税法规定负有代扣代缴税款的义务。一审法院在凯帝公司已主张税款的情况下，应当依据该条款在总造价中扣除应由凯帝公司代扣代缴的税款后才属于应支付的工程款，但一审法院并未适用双方对工程价款中税费的合同约定，判决明显错误，且相互矛盾。3、判决金额错误。凯帝公司已支付的工程款为14234293.79元（含税款），但一审法院却未将税款扣除，对其中部分金额未予认定。
被上诉人薛向东答辩称，上诉人的上诉事实及理由均不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人云南彝州建设工程有限公司陈述称，上诉人的上诉事实及理由均不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人大姚凯帝房地产开发有限公司对一审判决认定“经大姚凯帝房地产开发有限公司组织，同年2月18日大姚凯帝房地产开发有限公司（甲方）与云南彝州建设工程有限公司（乙方）签订了《合作协议》”、“3月10日大姚凯帝房地产开发有限公司与云南彝州建设工程有限公司补签了《协议书》”、“3月16日云南彝州建设工程有限公司与薛向东补签了《建设工程施工协议》”、“2010年5月24日的《施工劳务分包合同》”、“但未对工程组织竣工验收，也未支付剩余的工程款，并擅自将房屋移交业主使用”的事实有异议，对其余事实无异议。上诉人认为一审判决还遗漏认定“招标、中标的事实”、“工程价款的支付情况及税金问题”。被上诉人薛向东对一审判决认定“后云南彝州建设工程有限公司将该工程交由薛向东施工”的事实有异议，对其余事实无异议。原审第三人云南彝州建设工程有限公司对一审判决认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实本院予以确认。
二审另查明，至目前为止，上诉人已拨付给被上诉人的工程款为13569186.16元。本案工程应缴纳的税款为774285.93元，上诉人已代扣代缴税款431550.69元，还应代扣代缴税款342735.24元。
二审庭审中，上诉人大姚凯帝房地产开发有限公司提交了以下证据：1、大姚县地方税务局二分局出具的证明一份，欲证明云南彝州建设工程有限公司结算的工程款应按5.33%承担税款，并应由大姚凯帝房地产开发有限公司代扣代缴的事实。2、彝州公司应缴税款表、已代缴税款清单及税收缴款书、发票，欲证明大姚凯帝房地产开发有限公司已代缴税款570503.15元，还应代缴税款203782.77元的事实。
经质证，被上诉人及原审第三人对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，被上诉人及原审第三人对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对上诉人提交的证据予以采信。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。被上诉人薛向东无建筑施工资质，本案中还存在借用原审第三人云南彝州建设工程有限公司资质签订合同的情形，本案所涉及的合同违反了法律的禁止性规定，故本案所涉及的合同均为无效合同。被上诉人依据其与上诉人签订的建设工程施工合同，对工程进行了施工，工程于2011年完工，并已交付使用，上诉人应向被上诉人支付工程款。经双方核对，上诉人尚欠被上诉人工程款957754.24元。对于本案工程应缴纳的税款，上诉人及被上诉人均同意由上诉人代扣代缴，除了已扣减的税款外，上诉人及被上诉人均同意从尚未支付的工程款中扣减342735.24元税款。扣减税款后，上诉人实际应当支付给被上诉人的工程款为615019元。上诉人与被上诉人于2013年7月16日约定：上诉人在完成审计后20日内付清全部工程款（含履约保证金），逾期按照银行贷款利率的四倍支付利息。经上诉人委托，云南华振工程造价咨询有限公司于2013年12月9日对该工程进行了结算审核，上诉人及被上诉人在审核报告书上签署的意见为同意审计结论。上诉人在工程结算审核后未及时付款，按双方的约定上诉人应向被上诉人支付利息，故上诉人要求支付利息的主张本院予以支持。综上所述，原判认定部份事实不清，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大姚县人民法院（2015）大民初字第170号民事判决第二项；
二、撤销大姚县人民法院（2015）大民初字第170号民事判决第一项；
三、由大姚凯帝房地产开发有限公司于判决生效后10日内向薛向东支付工程款615019元及利息95323.11元，返还履约保证金200000元、农民工工资保证金60000元。
一审案件受理费19841元，由大姚凯帝房地产开发有限公司承担，二审案件受理费14439元，由大姚凯帝房地产开发有限公司承担10510元（已交），由薛向东承担3929元，退还大姚凯帝房地产开发有限公司2358元。
本判决为终审判决。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后二年内向原审人民法院或者与原审人民法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 倪志敏
审判员 王丽娟
审判员 晋 芳
二一五年十一月十七日
书记员 张 丽