浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙台商再终字第3号
上诉人（原审原告）：黄某某。
委托代理人：杨甲。
委托代理人：周甲。
被上诉人（原审被告）：台州市××建材有限公司。住
所地：临海市××工××区。组织机构代码：××。
法定代表人杨乙。
上诉人黄某某因与被上诉人台州市××建材有限公司（
以下简称木达隆某司）民间借贷纠纷一案，不服临海市市人民
法院（2011）台临商再字第16号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月8日公开开庭进
行了审理，上诉人黄某某及其委托代理人杨甲、周甲到庭参加
了诉讼。被上诉人台州市××建材有限公司法定代表人杨乙经
本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2009年11月24日，原审原告诉称，原审被告木达隆某司
因缺少资金，分别于2007年4月29日、2008年12月30日向原审
原告各借款184400元、150000元，共计334400元，并约定月息
1%。原审原告多次催讨无果，起诉要求原审被告归还借款本金
334400并支付利息（按月利率1%，其中本金184400元的利息从
2007年4月29日算至执行完毕之日止，本金150000元的利息从2
008年12月30日算至执行完毕之日止）。原审调解时，原审原、被告自愿达成以下协议：由被告
木达隆某司归还给原告黄某某借款本金334400元，利息损失73
664元，计408064元，款限在三日内付清。
原审法院再审过程中，原审原告黄某某称，黄某某原系
台州市长发洁具有限公司股东，投入股金150000元。2008年12
月30日黄某某退股，股权转让给木达隆某司。因木达隆某司未
及时支付股金，以借款人名义出具借条，约定向黄某某借款15
0000元。另外，至2007年4月29日结算，木达隆某司向黄某某
借款184400元，另出具借条一份。两笔借款均未约定利息，起
诉前在借条上分别加上月息约定1%。原审被告未答辩。
原审法院再审查明的事实与原审原告在再审中诉称的事
实一致。另查明，台州市长发洁具有限公司工商登记上股东有
原审原告黄某某及杨乙、李某、周乙、王某某、杨某。2009年
3月20日，原审法院依法查封了台州市长发洁具有限公司、木
达隆某司所有的厂房、设备及其马桶盖产品。2009年11月19日
，原审法院对台州市××建材有限公司所有的厂房、土地予以
拍卖。
原审法院再审认为，原审被告木达隆某司向原审原告黄
某某借款184400元，事实清楚。原审原告黄某某与原审被告木
达隆某司之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。原审被告
木达隆某司应承担及时归还借款的民事责任。台州市长发洁具
有限公司工商登记上股东为：杨乙、李某、周乙、黄某某、王
某某、杨某。依照《中华某某共和国公司法》第七十二条第二
款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。原审原告未提供其他股东过半数同意的证据，也未提
供除杨乙外其他股东均已退股的证据。故原审原告将150000元
股权转让给木达隆某司无效，基于股权转让而产生的借款关系
也无效。至于后加的利息约定，违反了《中华某某共和国合同
法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者
第三人利益”情形下合同无效的规定，故后加的利息约定应无
效。原审原告的利息损失，可参照中国人民银行同期同类贷款
利率计算。双方未约定借款归还时间，利息损失宜从起诉之日
起算。因此，原审调解书对原审原、被告达成的由被告木达隆
某司归还给原告黄某某借款本金334400元，利息损失73664元
的协议确认有效是错误的，应予以撤销。原审原告黄某某诉讼
请求合理部份，依法应予支持。本案经原审法院审判委员会讨
论决定，依照《中华某某共和国公司法》第七十二条第二款、
《中华某某共和国合同法》第五十二条第（二）项、第二百零
六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华某某共和国民
事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第一百八十六
条第一款的规定，判决如下：
一、撤销原审法院（2009）台临商初字第2964号民事调
解书。
二、限原审被告台州市××建材有限公司于本判决发生
法律效力之日起十日内归还原审原告黄某某借款184400元并支
付逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2009年11月
24日起算至判决确定的履行之日）。
三、驳回原审原告黄某某的其他诉讼请求。案件受理费7421元，由原审原告负担3329元，原审被告
负担4092元。
宣判后，原审原告黄某某不服，向本院提起上诉称，原
判认定原审原告未经其他过半数股东同意退股是错误的。股东
李某、周乙于2008年3月5日已退股，杨某在2007年底已退股。
黄某某与王某某同时退股，在该二人退股前除杨乙外其他股东
已全部退股，上诉人黄某某将占有长发洁具有限公司15万股权
转让给木达隆某司应认定有效，基于股权转让而产生的借款关
系也应认定有效。请求二审法院依法改判。
上诉人为支持自己的主张，在本院审理期间，申请本院
调处（2008）台临民二初字第2234号案卷和（2011）台临商再
字第2号案卷，并提供了下列证据：
第一组证据：1、（2008）台临民二初字第2234号民事判
决书。2、（2009）浙台商终字第170号民事判决书。拟证明在
上诉人黄某某与王某某退股前李某早就已经退股。
第二组证据：1、（2011）台临商再字第2号民事判决书
第四页，法院认定了周乙与杨乙间的股权转让关系。2、《关
于周乙退股的有关决议》，拟证明周乙在08年3月5日已经退股
的事实。
第三组证据：（2011）台临商再字第2号案卷41、42、48
页，临海法院对杨乙所作的询问笔录，杨乙陈某其与李某、周
乙、黄某某、王某某、杨某于2005年成立了台州市长法洁具有
限公司，不久杨某就退股了。拟证明杨某在上诉人黄某某与王
某某退股前就已经退股。第四组证据：台州市长发洁具有限公司的会计帐册和记
帐凭证，证明杨某于2006年3月12日打入股金7.5万元，2007年
8月15日退还股金5万元，2007年8月31日退还股金2.5万元，其
所持股份转给杨乙。
庭审期间，上诉人申请证人杨某到庭作证。杨某证词的
主要内容是其应投入股金15万元，由于没钱，当时只投入股金
7.5万元，由于其他股东不同意，要求其投足股金，只好退股
，其股份转给杨乙。
被上诉人木达隆某司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证
权利。
本人认为，上述证据虽在本案一审开庭前已出现或应当
发现，不属于新证据，但这些证据对本案事实有重大影响，应
当根据本案的实际情况进行质证和认证。第一、二组证据是已
经生效的裁判文某上，判决书上确认的事实，没有相反的证据
排除，应予以认定。第三组证据是一审法院经办人对杨乙的笔
录，杨乙除对各股份人员的退股时间陈某不是很准确外，陈某
的主要内容与其他证据能相互印证，应予以认定。第四组证据
与证人杨某陈某能相互印证，且会计帐册及记帐凭证装订完好
，应予以认定。
经审理查明：台州市长发洁具有限公司于2006年2月17日
成立，工商登记上股东有黄某某、杨乙、李某、周乙、王某某
、杨某等六人，杨乙占50%股份，李某某25%股份，周乙占10%
股份，黄某某、王某某、杨某分别占5%股份。黄某某投入股金
150000元。杨某于2006年3月12日打入股金7.5万元，2007年8月15日退还股金5万元，2007年8月31日退还股金2.5万元，其
所持股份转给杨乙。2008年3月5日，周乙将所持股份转让给杨
乙。同年3月11日，李某书写了退股书，同日杨乙出具给李某
借条一张，木达隆某司在借条的左下角盖了公章。临海市人民
法院经审理作出（2008）临民初字第2234号民事判决，由木达
隆某司归还借款75万元并按月息1%支付利息。木达隆某司不服
上诉后，本院作出（2009）浙台商终字第170号民事判决，驳
回上诉，维持原判。2008年12月30日黄某某、王某某分别写了
退股书，将股权转让给木达隆某司。杨乙在该退股书的左下角
书写了“同意退股人的股份退给台州市××建材有限公司”的
字样，并加盖了木达隆某司的公章。因木达隆某司未支付股金
，同日以借款人名义出具借条，约定向黄某某借款150000元。
另外，经结算至2007年4月29日，木达隆某司向黄某某借款184
400元，由木达隆某司出具借条一份。上述两笔借款均未约定
利息。2009年11月24日，上诉人黄某某向临海市人民法院起诉
，要求木达隆某司归还借款。起诉前在借条上分别加上月息约
定1%。同日，临海市人民法院作出（2009）台临商初字第2964
号民事调解书，由台州市××建材有限公司归还给黄某某借款
本金334400元，利息损失73664元，计408064元。
另查明，2009年3月20日，原审法院依法查封了台州市长
发洁具有限公司、木达隆某司所有的厂房、设备及其马桶盖产
品。2009年11月19日，原审法院对台州市××建材有限公司所
有的厂房、土地予以拍卖。
本人认为，原判认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。理由如下：
1、原判认定上诉人黄某某、王某某转让股份给木达隆某
司未经其它过半数股东同意，属认定事实错误。
从本院庭审查明的事实看，台州市长法洁具有限公司原
有股东6人，杨某、周乙、李某三人在上诉人黄某某、王某某
股份转让之前已退股，故不存在上诉人转让股份要否经过其他
过半数股东同意的问题。原审认为，工商登记名义上仍有六个
股东，应经过其他过半数股东的同意。本人认为，股东股份转
让后应当及时办理工商登记变更手续，未办理变更手续的，行
政管理部门可以对其进行相应的行政处罚。工商登记未及时变
更不影响股份转让的效力。本案上诉人股权转让之前，三个股
东已退股，怎么可能要求已退股的股东作出同意股权转让与否
的意思表示呢？
关于股东取得股东权的时间以转让股份合同的成立时间
为准还是以工商登记时间为准问题，吴某某主编的《最高人民
法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》一书第144页中的观点
也认为，股权转让合同生效即可取得股东权。
2、原审适用公司法第七十二条认定股份转让无效属适用
法律错误。
公司法第七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转
让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事
项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日
起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同
意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。
我国对有限责任公司的股份转让，实行股东内部自由转
让，股东外部有条件转让原则。从公司法第七十二第二款规定
可知，股东转让其股权，其他股东原则上应当同意，如不同意
的，应当购买其欲转让的股份。“应当经过半数股东同意”不
是效力性的规范，根据合同法解释（二）第十四条“合同法第
五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制
性规定。”故不能从公司法第七十二第二款的规定推定出未经
过半数股东同意，转让无效的结论。
3、李某诉木达隆某司民间借贷纠纷一案，性质与本案有
些类似，经本院终审判决确认了借款合同有效，本案如维持原
判，则与（2009）浙台商终字第170号民事判决相矛盾，应对
（2009）浙台商终字第170号案件进行再审。
4、木达隆某司的财产于2009年3月20日被原审法院查封
，同年11月19日被原审法院拍卖。借条上原没有约定利息，同
年11月24日起诉前，杨乙与上诉人在原有借条上增加了月息1%
的约定，该约定的目的是为了得到更多的债权分配数额，二人
有意思上的联络，主观上有恶意，且损害了其他债权人的利益
，该约定按照合同法第五十二条第（二）项的规定，应当确定
无效。双方未约定利息，按合同法的规定，应视为无息借贷，
但对上诉人的损失，可参照中国人民银行同期同类贷款利率计
算。双方未约定借款归还时间，损失宜从起诉之日起算。本案
经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持临海市人民法院（2011）台临商再字第16号民事判决主文第一、三项；二、变更临海市人民法院（2011）台
临商再字第16号民事判决主文第二项为：限被上诉人台州市×
×建材有限公司在接到本判决之日起十日内归还上诉人黄某某
借款334400元并按中国人民银行同期同类贷款利率从2009年11
月24日起至实际履行完毕之日止支付利息。一审案件受理费74
21元，二审案件受理费3329元，共计人民币10750元，由上诉
人黄某某负担750元，被上诉人台州市××建材有限公司负担1
0000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宏亮
审 判 员 陈永领
代理审判员 王安安
二〇一一年十一月二十二日
书 记 员 杨 怡