山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第364号
上诉人（原审被告）：曲阜市红海置地有限公司，住所地：京沪高铁曲阜东站南曲阜游客服务中心二楼。
法定代表人：阮祥华，董事长。
委托代理人：李秀娟，北京市京都律师事务所律师。
委托代理人：赵晓东，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。
法定代表人：周雪峰，董事长。
委托代理人：汪政，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人曲阜市红海置地有限公司（以下简称“红海置地公司”）与被上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称“八达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第199号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红海置地公司的委托代理人李秀娟、赵晓东，被上诉人八达公司的委托代理人汪政，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八达公司向一审法院起诉称，2013年11月8日，八达公司与红海置地公司就山东省曲阜市四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目签订《建设工程施工总承包协议书》一份。根据合同约定，涉案工程总建筑面积为25万平方米，框剪结构；开工时间暂定为2013年12月28日，2014年10月底前完成基础正负零。同时，双方还约定八达公司向红海置地公司缴纳保证金人民币600万元。现八达公司已完全履行了合同约定的义务，但由于红海置地公司原因导致涉案工程迟迟无法开工，后经双方协商，红海置地公司陆续退还八达公司保证金350万元。2014年4月18日，双方就该工程签订《关于红海置地高铁项目补充协议》一份，约定若2014年5月28日前，红海置地公司仍不能组织开工，须一次性支付八达公司补偿违约金50万元，并在2014年5月30日前付清；如截止2014年6月28日前红海置地公司仍不能组织开工，则红海置地公司除自2014年4月1日起每月支付20万元的违约金外，还应自2014年4月1日起支付250万元的银行同期贷款4倍利息，直至正常开工为止。另，红海置地公司应承担八达公司因实现债权产生的诉讼费、律师费等。截止起诉之日，红海置地公司既没有组织开工，也没有退回剩余保证金人民币250万元及支付违约金。八达公司认为，红海置地公司至今未组织涉案工程施工的行为已构成根本违约，故请求法院判令：1、解除八达公司与红海置地公司双方签订的《建设工程施工总承包协议书》；2、红海置地公司向八达公司返还保证金人民币250万元；3、红海置地公司向八达公司支付违约金（以250万元为基数，按银行同类贷款利率的4倍从2014年4月1日起计算至还清之日止）；4、红海置地公司向八达公司支付律师费13万元；5、诉讼费由红海置地公司承担。
红海置地公司答辩称，本案不属于经济纠纷，有犯罪嫌疑，应当裁定驳回诉讼，或者中止诉讼。
经一审审理查明，八达公司与红海置地公司于2013年11月8日签订《建设工程施工总承包施工协议书》一份，该协议书对承包范围、方式、合同工期、质量标准、暂定价款、结算依据、工程款支付、履约保证金、违约责任等问题进行了详细的约定。该协议书第十一条履约保证金及退还时间约定：1、甲乙双方约定，签订正式合同后3日内，乙方向甲方缴纳合计1500万元工程保证金。根据项目开工栋数先后分两期缴纳，履约保证金不计利息。2、保证金支付时间：本合同签订时，乙方在三天内先支付600万元到甲方，在2014年3月31日前再支付400万元。工程保证金不计利息。乙方缴纳的工程保证金，在乙方进场后，转为工程履约保证金。剩余500万元保证金在15#商业地块开工前7天全部付清。……第十五条合同生效和合同作废的约定：双方约定：如乙方不能在2013年11月20日前全额支付600万元履约保证金给甲方，则本合同作废。从此双方不再追究任何法律责任。……八达公司在合同落款承包人处加盖单位公章及法定代表人私章。红海置地公司在发包人处加盖公章。其总公司副总王润楠在委托代理人处签名。
合同签订后，八达公司依约于2013年11月24日、11月28日通过银行转账的方式向户名为曲阜市红海置地有限公司，帐号为81×××86的账户转款共计600万元整。红海置地公司在转款当日向八达公司出具收据两份，该两份收据均加盖曲阜市红海置地有限公司财务专用章。
2013年12月12日，红海公司向八达公司出具《合同有效之特别说明》一份，该文件中认可红海置地公司分两次收到合同履约保证金共计600万元，并废除了原总承包施工协议的第十五条。
因涉案工程迟迟未能开工，双方发函协商，红海置地公司向八达公司出具《关于尽快退还保证金的回复函》一份，称在2014年1月27日起至2014年2月18日期间内，退还相关的合同履约保证金。后红海置地公司在2014年2月30日前退还八达公司350万元保证金，下剩250万元至今未还。2014年4月18日，双方签订《关于红海置地高铁项目补充协议》一份，该协议约定：3、若2014年5月28日前甲方仍不能组织开工，甲方必须一次性支付50万元的补充违约金，并在2014年5月30日前付清。4、截至2014年6月28日前若甲方仍不能组织开工，则甲方除从2014年4月1日起每月支付20万元的违约金外，还应从2014年4月1日起支付250万元的银行同期贷款4倍利息，直至正常开工为止。乙方收到甲方施工通知书后15天内必须进场施工。5、若甲方至2014年10月1日仍不能组织开工，则乙方有权解除合同，同时乙方保留向甲方追偿《建设工程施工总承包施工协议书》及本合同约定的所有违约赔偿责任的权利。若乙方追偿甲方的违约赔偿责任，甲方应当承担因甲方拒绝赔偿而使乙方产生的实现债权的费用。八达公司、红海置地公司在协议落款处加盖各自的公章，红海集团总公司工作人员王润楠在法定代表人处签字。现红海置地公司一直未能履行总承包协议，八达公司诉至法院要求其偿还下剩的250万元保证金及以250万元为基数，按银行同期贷款利率的4倍计算违约金和律师费13万元。
另查明，案外人王润楠为红海集团总公司副总，负责曲阜红海置地项目的前期工作。
一审法院认为，关于八达公司、红海置地公司双方签订的《建设工程施工总承包协议书》是否应解除的问题，从现有证据看，双方签订的《建设工程施工总承包施工协议书》、《合同有效之特别说明》、《补充协议》等证据上均加盖有曲阜市红海置地有限公司的公章，保证金亦转入户名为曲阜市红海置地有限公司的账号，红海置地公司亦向八达公司出具了加盖有红海置地公司财务专用章的收据，八达公司有理由相信是与红海置地公司签订的合同。虽然红海置地公司辩称所有文件、合同均系其单位员工私自盖章签订，因其本人因涉嫌刑事犯罪已被批捕，故在刑事案件依法作出判决前对协议书的效力问题无法认定。但一审法院认为，红海置地公司单位员工的个人行为不影响红海置地公司在本案中承担责任。双方签订的合同应为有效合同，现涉案工程已无实际履行之可能，八达公司作为守约方请求解除合同的诉讼请求应得到支持。关于八达公司诉请红海置地公司返还下剩的250万元履约保证金的问题，一审法院认为，在合同解除的情况下，红海置地公司理应返还下欠的250万元履约保证金。八达公司的该项诉讼请求应予以支持。关于八达公司要求红海置地公司向八达公司支付违约金（以250万元为基数，按银行同类贷款利率的4倍从2014年4月1日起计算至还清之日止）的问题，一审法院认为，八达公司的该项诉讼请求未超过法律强制性规定，对该项诉讼请求予以认定。关于八达公司诉请红海置地公司支付律师费13万元的诉讼请求，一审法院认为，双方对此并无明确约定，对该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原、被告双方签订的《建设工程施工总承包施工协议书》；二、被告曲阜市红海置地有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告浙江八达建设集团有限公司履约保证金250万元及违约金（违约金从2014年4月1日起按银行同类贷款利率的四倍计算至还清之日止）；三、驳回原告浙江八达建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38240元由被告曲阜市红海置地有限公司承担。
上诉人红海置地公司不报一审判决上诉称：一、由于未追加保证金实际占有人王润南作为本案共同被告，并且其行为涉嫌犯罪，本案应驳回起诉或中止诉讼，因此，一审程序存在错误。二、由于未认定王润南签订《施工承包协议书》的目的是为了骗取八达公司的保证金，也未认定本案涉及工程项目应经招投标程序，才能签订施工合同，一审判决认定事实不清。三、一审判决认定王润南与八达公司签订《施工承包协议书》为有效合同，属于适用法律不当。请求：二审法院将本案发回重审或驳回八达公司的起诉。
被上诉人八达公司答辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，对于红海置地公司的上诉所谓的理由纯属是利用法律程序，拖延并逃避法律责任。本案案件事实款项的收付、确认、退回的意思表示双方有明确协议约定，违约者均是红海置地公司，其依法应当对被上诉人八达公司承担退还250万元保证金及相应违约责任的法律责任。至于上诉人红海置地公司抗辩的其公司的副总经理、案外人员涉嫌刑事犯罪问题，与本案无关，所涉款项八达公司是付到上诉人公司的账户，不是付到其他个人账户，且红海置地公司已经履行了退款义务，刑事犯罪案件与本案和八达公司无关。请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。
二审审理期间，上诉人红海置地公司提交下列证据：
证据一，广丰县公安局广公（经）诉字（2014）0018号起诉意见书。
证据二，曲阜市发展和改革局文件，文号是曲发改投资（2015）9号和（2015）10号。中华人民共和国建设工程规划许可证》，证号是建字第3708232015004、建字第3708232015005。
以上证据证明：本案是典型的先刑后民案件，本案应中止审理或裁定驳回被上诉人起诉。被上诉人八达公司在所谓协议签订过程中，存在重大过错，并且有串标、围标犯罪嫌疑，而且严重违反建筑方面的相关法规，理应得到处罚。
上诉人红海置地公司申请：1、对本案所涉建筑合同公章的真伪做司法鉴定；2、申请法庭调取王润南涉嫌犯罪案件与本案相关的证据作为本案的判案依据；3、申请法庭向有关机关及建筑主管部门发出司法建议函。开庭后，红海置地公司又递交书面申请书。
被上诉人八达公司认为，上述证据全部为复印件不符合证据的形式要求。对于起诉意见书，即使真实，也与本案无关，对关联性和证据对象均有异议，起诉意见书中即使提到了王润南的犯罪行为，这也是王润南是否侵害了上诉人的合法权益，与本案无关，款项是上诉人公司收到的。对于发改委的2份文件和规划许可证，对其证明对象有异议，反过来也说明上诉人与被上诉人所签订的承包协议也好，补充协议也好，存在这个项目，进而证明项目是真实存在的，上诉人违约应依法承担责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：第一，红海置地公司、八达公司签订的《建设工程施工总承包施工协议书》是否合法有效；第二，一审审判程序是否合法及是否中止审理。
一、关于双方签订的《建设工程施工总承包施工协议书》合同效力问题。上诉人红海置地公司认为，王润南为骗取保证金与被上诉人八达公司签订该合同，由于王润南的行为是犯罪行为，并且涉案工程应经招投标程序，因此，该合同为无效合同。本院认为，王润南曾担任江西红海房地产开发有限公司的副总经理，负责曲阜红海置地项目的前期工作，作为红海置地公司的委托代理人与八达公司签订了《建设工程施工总承包施工协议书》，之后，又作为法定代表人签订了《补充协议》，均加盖了曲阜市红海置地有限公司的公章，并且在以红海置地公司文件形式向八达公司出具的函及《合同有效之特别说明》中也加盖了曲阜市红海置地有限公司的公章。八达公司将保证金转入户名为曲阜市红海置地有限公司的账号，随后，红海置地公司向八达公司出具了加盖有红海置地公司财务专用章的收据。因此，一审法院认为，八达公司有理由相信是与红海置地公司签订的合同，虽然王润南涉嫌刑事犯罪，但其个人行为不影响红海置地公司在本案中承担责任，本院予以支持。上诉人红海置地公司提出本案所涉及的工程项目未进行招标，并且本案涉及的工程未办理建设工程规划许可，不具备招投标的条件，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应为无效合同。双方在《建设工程施工总承包施工协议书》中载明了涉案工程的承包范围、工程造价、工程价款的支付方式等内容，并且约定以协议条款作为正式《建设工程施工合同》的主要条款和依据，同时约定当与招、投标文件有矛盾时，以协议为准。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程属于必须进行招标的工程建设项目，在未进行招投标的情况下，双方签订该合同明显违反法律规定，上诉人红海置地公司提出的该上诉理由，本院予以支持。
二、关于一审审判程序是否合法及本案是否应当中止审理的问题。上诉人红海置地公司认为，由于涉案保证金的实际使用占有人为王润南，一审审理时应追加其作为共同被告；因王润南的行为涉嫌犯罪，本案应驳回起诉或中止诉讼。红海置地公司二审提交的广丰县公安局广公（经）诉字（2014）0018号起诉意见书载明，因涉嫌犯罪王润南已被逮捕并移送检察机关审查起诉，但该起诉意见书为复印件其真实性无法确认，并且载明的内容系王润南个人涉嫌犯罪的问题，并不涉及上诉人红海置地公司。本院认为，本案审理的是红海置地公司与八达公司建设工程施工合同纠纷，王润南是否涉嫌的刑事犯罪不是本案定案的依据，红海置地公司提交的现有证据不能证实司法机关认定本案涉及刑事犯罪需中止审理，并且本案双方代理人均到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，上诉人红海置地公司提出本案应驳回起诉或中止诉讼的上诉请求，本院不予支持。
对于上诉人红海置地公司对本案所涉合同的公章进行司法鉴定的申请，由于红海置地公司在一审时并未对该公章的真实性提出异议，也未提出鉴定申请，二审期间提出对公章进行司法鉴定，本院不予准许。
对于上诉人红海置地公司申请法庭调取王润南涉嫌犯罪案件与本案相关的证据作为本案的判案依据。本院认为，王润南涉嫌犯罪案件证据与本案并无直接关联，并且该案正在侦查起诉阶段，公安检察机关提取的证据未经庭审质证确认，不能作为审理本案的依据，上诉人红海置地公司提出的该申请，本院不予准许。
关于上诉人红海置地公司提出因八达公司涉嫌犯罪，申请法院向有关机关及建筑主管部门发出司法建议函。本院认为，向相关部门发出司法建议的决定应由法院依职权作出，上诉人红海置地公司提出的该申请，无法律依据，上诉人红海置地公司如认为八达公司的行为涉嫌犯罪，可向有关部门进行举报。
综上所述，一审判决关于双方签订的《建设工程施工总承包施工协议书》合同效力的认定，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第199号民事判决第一、三项，即解除双方签订的《建设工程施工总承包施工协议书》，驳回浙江八达建设集团有限公司的其他诉讼请求；
二、变更山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第199号民事判决第二项为：曲阜市红海置地有限公司在本判决生效之日起十日内偿还浙江八达建设集团有限公司履约保证金250万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年11月25日起计算）。
一审案件受理费人民币38240元，由曲阜市红海置地有限公司负担32110元，浙江八达建设集团有限公司负担6130元；二审案件受理费人民币26800元，由曲阜市红海置地有限公司负担25000元，浙江八达建设集团有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 张 豪
代理审判员 曹 毅
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李 倩