重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝二中法刑终字第00005号
抗诉机关：重庆市万州区人民检察院。
原审被告人：向瑞林，男，1974年2月18日生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化。2009年2月3日因犯诈骗罪被江苏省苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元，2011年12月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月12日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现在重庆市三峡监狱服刑。
原审被告人：邬清福，男，1965年11月1日生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化。2007年6月6日因犯盗窃罪被浙江省湖州市南浔区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月12日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现在重庆市三峡监狱服刑。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人向瑞林、邬清福犯盗窃罪一案，于2012年12月5日作出（2012）万法刑初字第01012号刑事判决。该判决发生法律效力后，重庆市人民检察院第二分院向本院提出抗诉。本院于2013年9月13日作出再审决定，指令重庆市万州区人民法院另行组成合议庭再审本案。重庆市万州区人民法院再审后，于2013年12月6日作出（2013）万法刑再初字第00001号刑事裁定。重庆市万州区人民检察院认为该裁定确有错误，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员陈书敏、张景涛出庭履行职务，原审被告人向瑞林、邬清福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市万州区人民法院一审查明，2012年7月，被告人向瑞林、邬清福伙同谭令娃（具体身份待查），先后两次以“拾物平分”的手段骗取被害人银行卡及密码，然后在ATM机上盗取被害人存款共计25400元。具体犯罪事实如下：
1、2012年7月26日早上，被告人向瑞林、邬清福伙同谭令娃，由谭令娃开车接应，在重庆市万州区宁波路汽车南站伺机作案。被告人向瑞林上前与被害人谭某某搭讪，被告人邬清福在其面前假装丢失钱包，被告人向瑞林遂捡起钱包，并向谭某某提出由二人平分钱包内现金。被告人向瑞林将谭某某骗上谭令娃开来的轿车后，被告人邬清福也来到车上，要求被告人向瑞林与谭某某拿出自己的银行卡和现金证明自己没有捡到其钱包，并以需要向邮政银行服务台求证谭某某的存款余额为名，从谭某某处骗取了储蓄卡一张及现金500元，并从其口中套取了储蓄卡密码。随后，被告人一伙支开谭某某，由被告人邬清福持骗取的储蓄卡从ATM机上支取被害人的存款15400元。
2、2012年7月30日早上，被告人向瑞林、邬清福伙同谭令娃，在重庆市万州区北山大道加油站对面的公交车站伺机作案，由被告人向瑞林假装丢钱人，被告人邬清福假装捡钱人，采用上述手段盗取被害人张某某储蓄卡上的存款10000元。
诉讼中，被告人向瑞林、邬清福退赔了被害人谭某某、张某某的经济损失，取得了被害人的谅解。
上述事实，有户籍证明、接受刑事案件登记表、立案决定书、刑事判决书、释放证明书、储蓄卡取款记录、住宿登记表、现场图、指认现场照片、指认现场笔录、辨认笔录、收条、谅解书、抓获经过说明、被害人谭某某、张某某的陈述、被告人向瑞林、邬清福的供述等证据证实。
重庆市万州区人民法院一审认为，被告人向瑞林、邬清福以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人向瑞林、邬清福及辩护人均提出二被告人的行为构成诈骗罪而非盗窃罪。本院认为，本案被害人因贪图他人钱财而被被告人一伙骗取了储蓄卡及密码，但其并非愿意自己储蓄卡上的存款被被告人一伙盗取；被害人将自己的储蓄卡交给被告人一伙并未导致其财产的损失，其财产损失是由被告人一伙利用骗取的储蓄卡及密码秘密支取现金的行为造成，该行为系违背被害人意志的，且具有秘密窃取的性质，故其行为构成盗窃罪而非诈骗罪。本院对上述辩护意见不予采纳。被告人向瑞林因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人向瑞林、邬清福如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；积极退赃，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人向瑞林判处五年以上六年以下有期徒刑并处罚金，对被告人邬清福判处四年六个月以上五年六个月以下有期徒刑并处罚金。本院对该量刑建议予以部分采纳。据此判决：一、被告人向瑞林犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人邬清福犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。
重庆市万州区人民法院再审查明的事实和证据与原审一致，再审中控方举示新证据同案犯谭洪念的供述、服刑被告人的再次交代、被害人张某某的再次陈述，均与原判认定事实相吻合，予以确认。
重庆市万州区人民法院再审认为，原审被告人向瑞林、邬清福以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关再审指控被告人向瑞林、邬清福犯信用卡诈骗罪罪名不当，不予支持。因为本案中被告人一伙利用被害人提供的合法有效的储蓄卡和密码，偷取卡内现金之行为，侵犯的是被害人的财产所有权，未侵犯信用卡管理制度，该行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，故不构成信用卡诈骗罪。原判决认定事实和适应法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此裁定：维持本院（2012）万法刑初字第01012号刑事判决。
重庆市万州区人民检察院抗诉认为，原审被告人向瑞林、邬清福是以骗取的方式取得被害人的银行卡和密码，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”的情形，故其行为构成信用卡诈骗罪。原审认定二被告人的行为构成盗窃罪定性错误，适用法律不当，导致量刑畸重。
重庆市人民检察院第二分院认为，原审被告人向瑞林、邬清福系骗取他人的信用卡并使用，而非秘密窃取或盗取。其行为的实质是隐瞒了该信用卡为他人所有的事实真相而实施的诈骗行为，该行为既侵害了国家正常的信用卡管理秩序，也侵害了被害人的财产所有权。故其行为构成信用卡诈骗罪，数额较大。原审认定向瑞林、邬清福的行为系秘密窃取而构成盗窃罪，认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当，请本院依法纠正。
原审被告人向瑞林辩称，其是以骗取的方式进行信用卡犯罪，对检察机关的抗诉没有意见，请求以信用卡诈骗罪对其定罪量刑。
原审被告人邬清福辩称，其是采取骗取的方式取得被害人的银行卡及密码，不是秘密窃取，请求以信用卡诈骗罪对其定罪量刑。
本院二审查明的事实与万州区人民法院原一审、再审查明的事实一致。
重庆市万州区人民法院在原一审判决书、再审裁定书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原一审、再审开庭时当庭出示并质证。二审期间，检察机关及原审被告人未提供新的证据，本院对原一审判决及再审裁定认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人向瑞林、邬清福以非法占有为目的，在被害人不知情的情况下，秘密窃取被害人银行卡内的现金，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，数额巨大。原审被告人的行为未侵害信用卡管理秩序，故检察机关提出原审被告人的行为构成信用卡诈骗罪的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持重庆市万州区人民法院（2013）万法刑再初字第00001号刑事裁定和重庆市万州区人民法院（2012）万法刑初字第01012号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏 川
审 判 员 张世伟
代理审判员 李遇贵
二〇一四年三月十三日
书 记 员 杜 娟