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浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5517号
上诉人（原审原告）：郑宇，男，1961年5月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人（原审被告）：义乌市茂参堂食品商行，住所地浙江省义乌市副食品市场名特优新产品展销中心吉林馆（二街**号）。
经营者：郑小毛。
被上诉人（原审被告）：浙江义乌农村经济发展有限公司，住所地浙江省义乌市城中西路立交桥旁新副食品市场。
法定代表人：赵金池。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨熙恩，浙江红太阳律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨林，浙江红太阳律师事务所实习律师。
上诉人郑宇因与被上诉人义乌市茂参堂食品商行（以下简称义乌茂参堂商行）、浙江义乌农村经济发展有限公司（以下简称义乌农经发公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初9782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑宇、被上诉人义乌茂参堂商行、义乌农经发公司的共同委托诉讼代理人杨熙恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑宇上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持我方一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。国卫办食品函[2014]390号文件是由国家卫生和计划生育委员会发布的，具有权威性，完全符合证据的三性，原审法院对我方提供的证据11不予认定是完全站不住脚的，国卫办食品函[2014]390号文件应作为证据予以认定或者作为破壁灵芝孢子粉原料及其产品定性的权威法律依据。是否可供人食用是判断初级农产品的前提条件，破壁灵芝孢子粉不是供人食用而是以治疗为目的，完全不符合前述前提条件，显然不属于初级农产品。义乌茂参堂商行销售给本人的产品事实上是以预包装普通食品的形式销售经营的。二、本人第一次购买后，虽对包装标识内容明知，但并不清楚其违法事实，所以才有了第二次批量购买的行为，其违法事实是第二次购买之后才逐步知晓的，因此才有了索赔行为，一审法官带着个人好恶和有色眼镜认定本人“有违诚实信用原则”毫无依据。三、在食品纠纷案件中，消费者只要承担初步举证责任，食品符合质量标准的举证责任应由生产者与销售者承担，而不是由消费者承担。涉案产品是以非食品原料的破壁灵芝孢子粉生产的，而且无食品生产许可证和产品执行标准，这些都违反了食品安全标准，义乌茂参堂商行未能举证证明涉案产品是安全食品，无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害，故根据相关法律规定，涉案产品是不符合食品安全标准的食品，义乌茂参堂商行是明知或应知的，应承担价款十倍的惩罚性赔偿责任。四、涉案产品因包装上标注的生产企业、卫生许可证号、98%破壁率涉嫌虚假标识，构成消费欺诈，适用《消费者权益保护法》第五十五条第一款的惩罚性赔偿规定。五、义乌农经发公司作为集中交易市场的柜台或商位出租者，负有保证承租者在柜台或商位承租期间合法经营之义务，而事实上义乌农经发公司没有尽到该义务，应承担《食品安全法》第一百三十条规定的连带责任或者《消费者权益保护法》第四十三条规定的先行赔偿责任。
义乌茂参堂商行、义乌农经发公司二审辩称，上诉人的上诉理由不能成立。关于灵芝孢子粉的定性，无论在实际生活中还是在国家的规定中，灵芝孢子粉作为灵芝生长成熟期的菌类种子，是经人工种植后收获的初级农产品，并非上诉人所认为的食品或者是药品。解决了灵芝孢子粉的定性问题也就确定了本案的法律适用问题，既然灵芝孢子粉不属于食品，所以不受《食品安全法》调整或约束。对于上诉人认为包装标识存在欺诈要求获得惩罚性赔偿，我们认为不能成立。首先，灵芝孢子粉是初级农产品，无需特别的标注，一审时询问上诉人为什么要购买灵芝孢子粉，他当时回答没有在意包装，决定购买的因素主要是价格。也就是说，外包装对于上诉人是否购买并没有直接的影响，不会导致其产生错误的判断，从而给其造成损失。国家相关法律规定了外包装的瑕疵或者缺陷是由相应的监管部门依法进行处理。最后，上诉人一直强调自己是消费者，根据我们原审庭审了解的情况以及上诉人多次买假维权的诉讼经历，我们认为上诉人并非单纯的消费者，不应适用《消费者权益保护法》。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
2017年6月14日，郑宇向一审法院起诉请求：1、判令被告义乌茂参堂商行返还原告货款人民币6400元并支付赔偿款人民币64000元；2、判令被告义乌农经发公司对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2017年5月8日，原告在被告义乌茂参堂商行位于义乌农经发公司开办的义乌市副食品市场名特优新产品展销中心的经营场所购买“灵芝破壁孢子粉”一袋，单价400元。根据其包装显示：产品名称为灵芝破壁孢子粉；食用方法为开水冲服，每次一包，每日三次；卫生许可证号：吉卫食证字（2006）第220011-JY1058号；贮藏方法：放置于阴凉干燥处；产地：吉林省白山市；保质期：二年；厂址：长白山经济开发区。2017年5月16日，原告再次向被告义乌茂参堂商行购买同款灵芝破壁孢子粉15包。现原告以被告出售的灵芝孢子粉不符合标准，向原审法院提起诉讼。
一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。在履行合同过程中，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
关于本案中被告义乌茂参堂商行所出售的破壁灵芝孢子粉是否为法律所禁止销售的产品问题。灵芝孢子粉为灵芝生长成熟期的菌类种子，是经人工种植后收获的初级农产品。破壁后的灵芝孢子粉是将灵芝的种子进行粉碎，改变物理形状，未改变其初级农产品的属性，仍然是初级农产品。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定，供食用的源于农业的初级产品（以下简称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条，农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。本案中被告义乌茂参堂商行所出售的破壁灵芝孢子粉是初级农业产品，法律并未对出售作为初级农产品的破壁灵芝孢子粉作禁止性规定，亦没有要求对破壁过程需要相关部门批准。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可证制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”该条明确规定出售初级农产品是不需要取得许可或批准的。国家支持和扶持经济作物的种植，亦鼓励农业集体经济组织和个人通过种植经济作物获得收益，并未对集体经济组织和个人所种植的农业产品的出售进行限制。原告所购买的为初级农业产品，其购买后该产品用途由其自己决定。如其购买的破壁灵芝孢子粉用作食品加工或制作保健药品，其应当按照国家相关法律规定来衡量是否应当取得国家批准，即该再生产是否应当获得审批文号是原告应当履行的义务而非被告义乌茂参堂商行义务。
原告主张被告义乌茂参堂商行出售的破壁灵芝孢子粉，未获得批准文号为不符合食品安全的产品，应当予以赔偿。其所依据的相关文件为国家卫生计生委办公厅2014年5月9日给国家食品药品监督管理总局（国卫办食品函[2014]390号《关于破壁孢子粉有关问题的复函》），该函中明确说明：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。2014年9月12日国家食品药品监督管理总局食药监办食监三（2014）173号《关于依法查处违法生产经营含灵芝孢子粉产品的通知》，该通知内容为：一、《国家卫生计生委办公厅关于破壁孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]390号）已明确灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的食品。二、使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得食品批准文号，对于未获得保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉新产品予以查处。以上文件都是对破壁灵芝孢子粉作为食品原料再生产后所产生的普通食品或保健品要有国家批准文号进行了规定，而被告义乌茂参堂商行出售给原告的为初级农业产品性质的破壁灵芝孢子粉原料，以上文件并未对生产出售破壁灵芝孢子粉作禁止性规定。故被告义乌茂参堂商行没有违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定。
关于被告义乌茂参堂商行提供产品的包装问题。原告在第一次购买该产品后几天又再次购买同一产品，可以认定原告对包装标识的内容是明知的。被告义乌茂参堂商行出售的破壁灵芝孢子粉是不需要国家批准文号和保健食品标识的初级农业产品，因此标识上亦无需标注。在其购买了该产品后，又以产品不符合食品安全标识来进行索赔有违诚实信用原则。《中华人民共和国产品质量法》第五十四条规定，产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款规定，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十八条规定，农产品生产企业，农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品，按照规定应当包装或者附加标识的，须经包装或者附加标识后方可销售。包装物或者标识上应当按照规定标明产品的品名、产地、生产者、生产日期、保质期、产品质量等级等内容；使用添加剂的，还应当按照规定标明添加剂名称。以上法律规定都对产品包装标识存在缺陷的处理作了规定，应当由相应的监管部门进行。而被告义乌茂参堂商行出售的作为农业产品的破壁灵芝孢子粉包装上具备了规定标明的相关内容，即使存在一定的缺陷，亦应当由相应的监管部门依法进行处理，原告依此主张十倍赔偿不符合法律规定，不应当得到支持。
关于被告义乌茂参堂商行出售的产品是否为不合格产品的问题。当事人对自己主张的事实有责任提供证据予以证明。现原告没有提供证据证明其所购买的破壁灵芝孢子粉存在质量问题，其亦没有证据证明其购买的破壁灵芝孢子粉给其造成了损害，故对其主张赔偿的请求不应当予以支持。被告义乌茂参堂商行已经按照双方的约定履行了合同义务，在原告并没有提供充分证据证明其所购买的破壁灵芝孢子粉存在质量问题的情况下，原告要求被告退还货款并赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告郑宇的诉讼请求。一审案件受理费780元，由原告负担。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经审核双方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。本案中破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品的原料，但涉案产品只是原料本身，是初级农产品，而非以破壁灵芝孢子粉作为原料进行加工制作的普通食品，故不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的有关规定。义乌茂参堂商行已经按照双方的约定履行了合同义务，在郑宇未能举证证明其所购买的破壁灵芝孢子粉存在质量问题的情况下，对其要求退还货款并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，郑宇的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1560元，由上诉人郑宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 金 莹
审 判 员 胡 照
二〇一七年十二月十五日
代书记员 崔立娜