浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1147号
上诉人（原审原告）：杭州香樟基础挖掘有限公司。
法定代表人：沈凤华。
委托代理人：谢凯，浙江丰国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司。
法定代表人：来连毛。
委托代理人：王建东、杨国锋，浙江东辰律师事务所律师。
上诉人杭州香樟基础挖掘有限公司（以下简称香樟公司）与杭州建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，建工公司为杭州豪立实业有限公司（以下简称豪立公司）西溪派商务办公中心北地块工程的总承包人。2012年8月27日，建工公司作为发包方与香樟公司作为承包方签订《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》一份，约定由香樟公司承包杭州豪立西溪派商务办公中心北地块土方工程。工程量暂定24万立方米。工程承包范围：包括杭州豪立西溪派商务办公中心北地块深基坑内土方开挖及外运（完成基坑设计图纸及基础设计标高要求内的所有土方开挖机外运工作，深基坑支撑系统破拆后产生的建筑垃圾外运，完成基坑围护图之内所有冠梁、支撑梁垫层浇捣前的土方开挖清理工作，完成围墙与围护桩间的场地平整工作，完成场地初始测量交接前的平整工作）；基底人工修图（完成为满足基础底板、梁、承台、深基坑砖胎膜砌筑前的所有人工修填土工作，完成临边围护桩身粘附的土方清理工作）。承包方式：依据上述承包范围及项目内容，按固定综合单价承包，一次性闭口包干。合同总工期150日历天，具体开工日期以甲方下达开工令为准。该工程暂定总价为1617.6万元；深基坑内土方开挖及外运综合单价为65.8元／立方米；如承包方按合同约定工期完成土方开挖工程的，发包方同意给予结算工程总量1元／立方米给予奖励。基底人工修土综合单价为1.6元／立方米。工程价款支付：完成北地块第一道支撑梁以上所有土方，并累计开挖总量达到7万立方米时发包方一周内支付承包方300万元整；完成第二道支撑梁以上所有土方，并累计开挖总量达到17万立方米时发包方一周内支付承包方400万元整；完成北地块深基坑所有土方外运及人工修土后一周内支付总工程结算总额的70%；余款等发包方完成北区块全部地下室±0.00后十日内一次性支付至承包人。（在支付工程款前，承包人应开具足额有效的发票给发包人）。双方还就其他事项进行了约定。胡馨苗作为建工公司的委托代理人在该合同上签名；香樟公司的法定代表人沈凤华签字并盖章，沈水法作为委托代理人签名。2013年5月12日，豪立公司（甲方）、建工公司（乙方）、香樟公司（丙方）签订《备忘录》一份，载明：由豪立公司开发的西溪派商务办公中心北地块项目由建工公司总承包；土方由香樟公司分包。为确保工程整体进度计划的顺利实施和按时完成，依据乙、丙分包合同，结合市场实际，为充分调动土方分包施工组织的积极性，达成激励条款及共识。一、甲、乙双方同意在原2012年9月份签订的建设工程施工补充合同中的第10页13.5条土方单价的结算办法基础上甲方以奖励的方式增补190万元给乙方并列入直接费形式进入总价结算。乙方在后期的土方工程挖运结束前不得以任何理由再提出任何形式的价款调增要求，乙方应积极动员及合理组织对丙方土方分包工程的施工。二、乙、丙双方同意在原2012年8月27日签订的杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议第2页第七条中的土方挖运（修）单价基础上乙方额外再以奖励的方式增补190万元给丙方，丙方在后期的基础土方工程挖运（修）结束前不得以任何理由再提出任何形式的价款调增要求，并严格履行分包合同和备忘录的进度、安全要求。三、乙方奖励给丙方190万元的土方挖运（修）价款分三次付清，时间为第一次土方挖运至乙方第二道支撑梁全部完成付80万元；第二次付款时间为丙方基础土方全部挖运（修）完毕，乙方基础承台及梁底板全部完工再付60万元。剩余50万元乙方完成北区块全部地下室±0.00后十日内一次性支付给丙方。四、为确保基础土方如期完成和基坑及人员安全，三方备忘录签订后丙方要认真、积极组织充足的人力、机械、设备投入到土方工程挖运中，无条件落实执行乙方提出的土方各阶段完成时间的要求和计划；如丙方没有按时完成乙方安排的各个阶段挖土时间计划和整体土方完成时间（2013年6月10日前），每延迟一天罚款10000元，该罚款从奖励款中扣除。该备忘录中还约定了其他相关内容。豪立公司、香樟公司在该备忘录上盖章，厉忠洪作为建工公司的代表签名。2013年10月6日，建工公司、香樟公司、豪立公司盖章确认《关于杭州豪立西溪派商务办公中心北地块工程深基坑挖运土方（泥浆）总数量的确认单》一份，确认涉案工程挖运泥浆为6848立方米（按土方外运单价结算）；挖运土方233000立方米；合计239848立方米。香樟公司自认已收到工程款665万元。2013年2月6日，徐某通过浙江协晟集团有限公司（以下简称协晟公司）的账户支付给香樟公司款项300万元。2013年8月30日，涉案合同上签署的建工公司的委托代理人胡馨苗转账给涉案合同上签署的香樟公司的委托代理人沈水法款项100万元。豪立公司西溪派商务办公中心北地块工程因豪立公司资金的原因，于2013年12月份停工。香樟公司于2014年7月11日起诉至原审法院，请求判令：一、建工公司支付工程款11655603.2元及逾期付款损失（按银行同期贷款利率，自2013年10月6日起算至实际付清日止）；二、本案的诉讼费用包含财产保全申请费5000元由建工公司承担。
原审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，该院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、香樟公司、建工公司是否存在分包合同关系（争议焦点一）。二、本案中，香樟公司有权主张的工程款数额及利息（争议焦点二）。关于争议焦点一，该院认为，要认定香樟公司、建工公司是否存在分包合同关系，最主要的争议在于胡馨苗在《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》上的签名，对香樟公司而言，是否有理由相信其系代表建工公司的行为。根据证人徐某的出庭证词及该院对胡馨苗所作的询问笔录，结合建工公司的答辩意见，该院认为香樟公司在签订上述协议时有理由相信胡馨苗为建工公司在豪立公司西溪派商务办公中心北地块工程的现场负责人，其有理由相信胡馨苗在《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》上签名的行为系代表建工公司，胡馨苗的行为构成表见代理，其行为对建工公司具有约束力。关于争议焦点二，1、香樟公司应得的工程款数额。该院认为，根据香樟公司提供的证据1《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》中对工程款价格的约定和证据3，可以证实香樟公司应得的工程款为15781998.40元（深基坑内土方开挖及外运综合单价65.8元／立方米×239848立方米）。关于香樟公司提供的证据2，因系复印件，且香樟公司亦未提供证据证明厉忠洪有权代表建工公司或其有理由相信厉忠洪的行为构成表见代理，故该院认为其无权根据该证据向建工公司主张190万元的工程款。因香樟公司并未提供证据证明其已按合同约定的日期完成了土方开挖工程及按合同约定完成基底人工修土，故该院认为香樟公司亦无权主张每立方米1元的奖励款和基底人工修土的工程款。2、香樟公司已经收取的工程款数额。除香樟公司自认已收到的665万元工程款外，双方对工程款数额还有400万元的争议。该院认为，根据徐某的证言，可以证实徐某通过协晟公司的账户支付给香樟公司300万元可以认定为豪立公司直接支付给香樟公司的涉案工程的工程款。而胡馨苗、沈水法分别为涉案的《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》中香樟公司、建工公司的委托代理人，现胡馨苗认可上述100万元为支付涉案工程的工程款，故建工公司关于本案已经支付的工程款共为1065万元的抗辩意见，理由成立，该院对此予以支持。综上，本案中香樟公司应得总工程款为15781998.40元，扣除建工公司已支付的工程款1065万元，本案中香樟公司有权主张的工程款为5131998.40元。3、关于付款条件是否成就的问题。该院认为因虽然合同中约定工程款余款需等建工公司完成北区块全部地下室±0.00后十日内一次性支付，因现工程已于2013年12月份已停工，而建工公司亦自认有部分工程已达±0.00，故该院认为香樟公司要求付款的条件可以成就，其有权要求建工公司支付余下的工程款。4、关于工程款的利息问题。该院认为因香樟公司对工程款具体的支付点未提供相应的证据，故该院认为从本案的起诉日开始计算上述工程款的利息较为合适，利率的标准该院参照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。综上所述，对香樟公司的合理诉讼请求，该院予以支持。建工公司关于本案的答辩意见，合理部分，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年3月6日判决：一、杭州建工集团有限责任公司于判决生效后十日内支付杭州香樟基础挖掘有限公司工程款5131998.40元；二、杭州建工集团有限责任公司于判决生效后十日内支付杭州香樟基础挖掘有限公司逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率按本金5131998.40元自2014年7月11日计算至判决确定的履行之日）；三、驳回杭州香樟基础挖掘有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费91734元，由杭州香樟基础挖掘有限公司负担51371元，由杭州建工集团有限责任公司负担40363元。保全费5000元，由杭州香樟基础挖掘有限公司负担2800元，由杭州建工集团有限责任公司负担2200元。
宣判后，香樟公司与建工公司均不服，分别向本院提起上诉。
香樟公司上诉称：?一、一审法院在对香樟公司提供的证据《备忘录》复印件真实性予以认定的基础上，又以该证据系复印件，且香樟公司亦未提供证据证明厉忠洪有权代表建工公司或有其他理由相信厉忠洪的行为构成表见代理为由，认为香樟公司无权根据该证据向建工公司主张190万元的工程款，是错误的。《备忘录》虽系复印件，但结合本案其他证据及具体情况来看，建工公司参与订立《备忘录》的事实完全能够得到确认，香樟公司有权根据《备忘录》向建工公司主张190万元工程款。（一）在香樟公司提起诉讼后，建工公司曾向法庭提交书面答辩状，由于香樟公司在起诉时即将《备忘录》作为主要依据在诉状中进行陈述，并作为证据向法庭提交。建工公司的书面答辩意见，是在对香樟公司提交证据包括《备忘录》有充分了解的基础土做出的。在建工公司的书面答辩中，已对《备?忘录》予以了认可，并多次引用《备忘录》提出抗辩意见。建工公司的答辩已构成诉讼中的自认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，上述自认不得随意撤回，并应作为法院认定案件事实的依据。建工公司的当庭陈述显然与答辩状自相矛盾，不应予以采信。（二）从建工公司自己提供的证据之一律师函来看，建工公司已对备忘录的真实性予以确认，并认可该备忘录系建工公司、香樟公司及豪立公司三方所签。对于备忘录中主要涉及的，建工公司应以奖励方式增补给香樟公司的190万元工程款，律师函中还特别进行了说明。这一事实充分表明，建工公司签署备忘录是真实存在的，香樟公司提供的备忘录上的约定内容也已得到建工公司的确认。（三）建工公司提供的证据由徐某出具的《情况说明》中也明确确认三方曾签订备忘录的事实，其出庭作证时也确认香樟公司提交《备忘录》复印件即是当事人签署的内容。（四）备忘录上由厉忠洪作为建工公司一方代表签字，且建工公司在一审庭审中已当庭确认厉忠洪系其员工，且上述备忘录中签字确为厉忠洪所签。这一事实也可充分佐证建工公司签署备忘录的事实。二、一审判决认为香樟公司无权主张每立方米1元的奖励款和基底人工修土的工程款的认定错误。香樟公司一直按照双方商定工期进行工程施工，并不存在所谓的工期延误。即使存在未按协议约定工期完成施工的情形，其原因也在于建工公司未按期支付工程款的违约行为在先。因为根据合同约定，如建工公司未按合同约定支付工程款超过10天以上的，香樟公司有权单方停工。因此，应认定香樟公司按期完工。根据协议约定，基底人工修土也已经纳入土方分包工程范围，并已由香樟公司实际实施完成。建工公司虽主张人工修土部分是由其代为施工完成，但其未提供任何证据证明其完成了该部分工程。同时，即使根据建工公司所提供的证据，其也仅是配合进行修土，修土的主体工作仍应是由香樟公司完成的。因此，对于修土部分的工程款应该予以支持。?三、一审判决关于建工公司已付工程款的金额认定不当。建工公司主张在香樟公司认可的已付款金额之外，还曾支付过工程款400万元。从建工公司提供的证据来看，这400万元的其中300万元是由协晟公司支付给香樟公司的，汇款凭证中标注的用途是：退保证金。其中100万元是由胡馨苗个人支付给沈水法个人的。基于合同相对性原理，由于上述款项并非直接向香樟公司以工程款名义支付，仅凭上述证据并不能证明建工公司已支付400万元工程款的事实。如确实存在代付或代收工程款的情形，则必须在收付款时存在相应的委托手续，或在事后取得相关各方的一致确认。因此，建工公司所主张的上述两笔款项与本案不存在法律上的关联性，如相关各方对上述款项存在争议，理应另行予以处理。一审判决直接在本案中确认属于工程款系认定事实不当。四、一审判决关于逾期利息的起算时间认定不当。从在案证据来看，在本案诉讼之前，即存在建工公司逾期支付工程款的情形，一审判决认定按起诉日作为逾期利息起算时间，不当。综上，一审法院判决认定事实有误，请二审法院：l、撤销一审判决，改判支持香樟公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由建工公司承担。
针对香樟公司的上诉，建工公司答辩称：一、香樟公司主张涉案的备忘录真实，并应按照备忘录进行计算工程款是没有依据的。该备忘录没有原件，根据民事诉讼规则，没有原件的证据不能作为认定案件事实的依据。该份备忘录上签字的是厉忠洪，是否是其本人签字，因系复印件，无法确认。退一万步讲，即使是厉忠洪的签字，也不能代表其有权代表建工公司对外签字。香樟公司主张徐某认可该备忘录，但是这并不代表建工公司认可该份备忘录。徐某认可备忘录前提是双方之间没有争议，合同关系建立在香樟公司与豪立公司之间，但是现在人民法院认为合同关系是建工集团与香樟公司之间，故徐某代表豪立公司认可该备忘录对建工公司不具有法律效力。二、香樟公司主张每立方米1元的奖励款和基底人工修土的工程款，没有事实依据。香樟供公司主张其不存在工期延误的事实，或者即使存在延误的事实，也是因为其享有停工权，与事实不符。涉案工程存在延期的事实，建工集团提交的说明上，香樟公司一直没有派人挖土，严重影响工程进度，为了赶进度，建工集团只能自行安排人员进行了修土，从该工程最终完成的时间看，即监理单位情况说明上确认的2013年9月16日，该时间与原合同约定的时间存在很大的延期。对方认为其延期也是因为其有停工权，但并未发出过停工通知，在停工之前也未就停工原因向建工公司进行过告知。故香樟公司主张其享有停工的权利导致工期顺延的事实是不存在的。正是由于香樟公司出现了工期延误，建工公司才自行安排人员进行修土的。三、香樟公司主张本案已经支付的款项中400万元不属于工程款，没有事实依据。涉案的300万元由协晟公司支付，协晟公司与豪立公司是两块牌子，一套班子，该事实一审中徐某的证言可以佐证。香樟公司虽主张该300万元不属于工程款，但并未举证证明其与协晟公司之间存在其他款项往来情况。而胡馨苗个人支付的100万元，从支付途径可以看出，该款项支付给香樟工公司提供的土方合同上的代表人沈水法的，沈水法代表签订合同，也可以代表接收款项。故一审法院认定该400万元为香樟公司已经收到的工程款，是正确的。四、一审法院判决的利息起算时间，是正确的。本案严格按照香樟公司提供的土方分包合同上的付款期限，是达到正负零之后支付，根据一审查明的事实表明，涉案工程并未全部达到正负零节点，严格来说，整个涉案工程款的付款期限尚不具备，所以一审法院以起诉时间作为计算利息的起算点，并无不当。综上，请求二审法院驳回香樟公司的上诉请求。
建工公司上诉称：一、建工公司与香樟公司没有签订分包合同，一审法院将香樟公司与胡馨苗签订的“杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议”以胡馨苗系表见代理为由认定建工公司签订是错误的。1.建工公司与建设单位豪立公司的施工承包合同明确记载：土方工程由甲方自行确定，为此土方工程应由豪立公司自行确定分包人，我公司根本不可能与任何人签订该分包合同。2.豪立公司的原法定代表人，涉案工程的负责人徐某已在法庭上提供证言，“证人认为沈水法挖土方的能力强，就以豪立公司名义将北区的挖土方工程承包给沈水法，委托建工集团监督支付款项，相应土方的数量、价格都是豪立公司确认，所以打出去的第一笔土方款项也是协晟公司（与豪立公司两块牌子一套班子）直接支付给香樟公司的，后来的几笔款项也都是证人让建工代支付的。”一审判决记载的前述内容已清楚的说明土方工程的发包人是豪立公司，建工公司只是为做工程资料需要而代付工程款，进而可以说明土方工程实际发包人是豪立公司。3.一审法院向胡馨苗的询问笔录明确记载：“我和豪立公司原法定代表人徐某是朋友关系，……，这个土石方的实际老板沈水法与徐某也是多年的朋友，徐某当时让我做建工集团（项目部—笔者加）工作，让他们把土石方工程分包给沈水法，当时也叫徐某把工程直接分包给沈水法，他认为从开发的成本角度是不合适，我告诉他建工集团是不会同意的，但是徐某一直找我也推脱不掉，当时想工程量、价款都是徐某和沈水法自己协商的，我也是帮忙签个字而已，所以在合同上签字，建工集团当时对这个事情是不清楚的。”另外卷中建工公司项目部与胡馨苗的垫资合同载明：胡馨苗垫资回报按银行同期贷款利率的四倍计算，但不得参与人事安排、材料采购、合同签订等施工管理活动。可见现胡馨苗只是建工公司下属项目部融资合同的相对人，他签的合同无论怎样不可能是表见代理建工公司，其在合同上的签字是基于豪立公司法定代表人徐某的委托而签是清楚的。4.香樟公司在起诉前一直向豪立公司主张权利，为此该公司已将土石方的工程提交鉴定以履行付款义务。二、一审法院认定涉案工程挖土石方量为233000立方米是不当的。虽然有豪立公司暗箱操作的确认单，但没有监理公司的认可，没有图纸及计算资料等相互印证的资料，是不可能作为工程验收资料的，其实挖土工程量是一个科学计算的问题，在未开挖前，工程监理公司已将未挖前绘制了地形图，香樟公司沈水法已在该图上签字，按工程设计图完全可以由监理公司计算出工程量，现豪立公司法定代表人更换后已将挖土工程量委托浙江科佳工程咨询有限公司进行挖土工程量鉴定，只有鉴定结论经监理公司认可后进入工程竣工资料存档，现豪立公司施工人员签证的没有计算依据的“毛估”的工程量，其内质可能充满了腐败，对此建工公司律师函中已明确提到：“贵公司（香樟公司）的工程全是由豪立公司指令承接，只是在程序上经过我公司转付工程款，其工程量、单价全由豪立公司实际确定，在同一工程中，贵公司的单价与他人有差异，工程量按设计图纸计算也有差异。”这里的差异就是单价比他人高，工程量比按图计算高，这种不正当的交易法律上是不应认可的，应当以鉴定结论为准。三、一审中建工公司已向法院提交追加豪立公司为第三人的申请，一审法院对此不理睬，不予追加不当。综上，一审法院认定涉案分包合同由建工公司签订无事实依据，建工公司只是为了做工程资料档案需要承担代付工程款的义务，另工程量应当以监理公司确定的图纸计算及鉴定结论确认的工程量，才能符合工程竣工资料的要求，请求二审法院依法支持建工公司的上诉请求。
针对建工公司的上诉，香樟公司答辩称：一、1、无论从法律还是从事实来看，建工公司与香樟公司之间都存在分包合同关系。涉案的建设工程是由建工公司总承包的，承包范围包括基础土方施工。一审法庭中，建工公司也对此进行了确认。建工公司总包该项工程后，与香樟公司签订土方工程分包协议，该份协议是由胡馨苗代表建工公司签署的，胡馨苗是建工公司项目经理。2、分包合同签订之后，2013年3月12日，建工公司、香樟公司、业主单位豪立公司三方共同签署了一份备忘录，该份备忘录进一步明确了双方的分包合同关系，并且对工程款的追加等事项进行了进一步的约定，香樟公司在一审中虽未能提交该备忘录原件，但是根据《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的规定，书证的复印件并非绝对不能认定案件事实，如有其它证据佐证的话，也是可以认定的。从在案证据看，该备忘录可以认定其真实性。一审法院也确认了备忘录由建工公司的厉忠洪签署，确认备忘录的真实性，只是建工公司不承认在备忘录上盖过章，故一审法院认为不能约束建工公司。但双方在发生纠纷后，香樟公司曾向建工公司发出律师函，建工公司也回函，一审建工公司也作为证据提交法庭，在该份回函中，建工公司实际对备忘录的真实性予以了确认，并认可这份备忘录系三方签署。该190万元的工程款建工公司在律师函中是认可的，只是认为要扣除部分。香樟公司起诉时已经提交该备忘录后，建工公司曾提交书面答辩状，其中就备忘录提出抗辩意见，建工公司的该行为可以视为自认，即使构不成自认，也能说明备忘录的真实性。此外，徐某也是承认备忘录的真实性的。对方一审中也是认可厉忠洪在备忘录上的签字的。综上，备忘录的真实性是完全可以得到确认的。3、从实际履行情况看，这份分包合同已经履行，建工公司向香樟公司支付过工程款。二、对于工程量计算问题，该工程完工后，三方已经对工程量进行了确认，并形成工程量的确认单。三、关于要求追加豪立公司为第三人的申请，但其与本案无关的，不应该追加，原审法院也依法未追加。综上，建工公司的上诉理由不能成立。
二审中，香樟公司未向本院提交新的证据。
建工公司向本院提交下列证据：1、建设工程施工补充合同复印件一份，拟证明合同上约定涉案的土方工程由项目发包方豪立公司自行确定的事实；2、工程联系单复印件一份，情况说明复印件一份，拟证明施工过程中由于挖土单位未派人修土，豪立公司要求建工公司增加修土人员，建工公司实际组织人员修土的事实；3、签收记录、人工修土人员及机械台班清单复印件各一份，拟证明建工公司实际投入人工修土的人员数量；4、工程量计算稿复印件一份，拟证明案涉土方的工程量为203159.93立方的事实；5、照片11张，拟证明案涉工程尚有部分工程未达到正负零的事实。
对于建工公司提交的该些证据，香樟公司认为，该些证据均非二审新证据，该些证据形成于一审举证期限之前，并由建工集团所掌握的，而且一审法院也要求过建工公司提交总包合同，其未提交；在保留该意见前提下，证据1没有原件，真实性无法确认，而且只是补充合同，即使该证据是真实的，是豪立公司和建工集团的总包合同，也不能约束香樟公司，土方工程由甲方自行确定，不能否定双方存在分包合同关系，而且双方之间的分包合同在后，故该证据不能达到对方的举证目的；证据2没有原件，对真实性不予认可，即使该组证据是真实的，也不能达到建工公司的证明目的；证据3是建工集团单方陈述，没有香樟公司或者其他相关方的确认，对其真实性不予认可；证据4，工程量计算稿，并非审计单位的稿，而是其自行计算的稿，是其单方陈述，不能作为计算工程量的依据，对真实性有异议；证据5的真实性无异议，但该组照片并不能证明该工程部分没有达到正负零的事实，达到正负零的意思应该是地下室工程完成，可以进行地上工程施工的时间结点，从该组照片中可以看出，地上工程也已经开始施工了，此外，从照片上可以看到照片显示的已经完成的水泥浇铸的平面与远处的地下室的平面应该是持平的，虽然有部分钢筋裸露，但该部分钢筋是故意为了地上工程衔接所使用的，故该组照片不能证明建工公司所要证明的目的。
对于建工公司提交的该些证据，本院认为，证据1-4，香樟公司的异议成立，本院不予确认；证据5，香樟公司对其真实性并无异议，本院予以确认，是否能够达到建工公司的证明目的，本院将结合香樟公司一审中提交的三张照片，一并在后文中予以阐述。
香樟公司向本院申请向杭州市科佳工程咨询有限公司调查取证，经调查，豪立公司的该项的委托鉴定因其未缴纳鉴定费用而并未完成，亦未出具最终的报告，但在鉴定材料中，亦存有《备忘录》的复印件。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于《备忘录》是否可以确认的问题。本院认为，首先，建工公司一审中提交的律师函明确提出：“依据《备忘录》约定，190万奖励的前提是：‘为保证本工程整体进度计划的顺利实施和按时完成’。”该内容不仅明确提到《备忘录》，且190万奖励及建工公司主张的前提均与《备忘录》的内容一致。其次，从建工公司一审的答辩意见第三项可以看出，双方之间存在一份备忘录，并约定了工程款支付的时间应为±00线施工完毕，与香樟公司提交的《备忘录》的内容一致。再次，建工公司提供的由徐某出具的《情况说明》中，也明确确认三方曾签订备忘录的事实，其出庭作证时也确认香樟公司提交《备忘录》复印件即是当事人签署的内容。最后，香樟公司提交的《备忘录》由厉忠洪作为建工公司一方代表签字，且建工公司在一审庭审中也确认厉忠洪系其员工，上述备忘录中签字确为厉忠洪所签。故结合以上事实，建工公司与香樟公司之间确实存在一份《备忘录》，而建工公司并未提交证据证明双方之间另行存在其他与律师函中提到的内容一致的备忘录。故本院对香樟公司提交的备忘录予以确认，原审法院对此部分未予确认不当，本院予以纠正。
关于香樟公司与建工公司之间是否存在合同关系的问题。本院认为，除一审认定的胡馨苗的行为构成表见代理外，《备忘录》亦明确建工公司与香樟公司之间存在分包合同，同时《关于杭州豪立西溪派商务办公中心北地块工程深基坑挖运土方（泥浆）总数量的确认单》建工公司亦作为总包单位签字，结合以上事实，原审法院确认双方之间存在分包合同关系，并无不当。
关于本案中建工公司应向香樟公司支付的工程款数额的问题。原审法院根据香樟公司提交的分包协议中约定的价格，以及经建工公司、豪立公司确认的挖运土方（泥浆）总数量的确认单，确认香樟公司应得工程款为15781998.40元，并无不当。根据本案确认的《备忘录》，建工公司尚应支付香樟公司奖励款190万元，原审法院对此不予认定不当，本院予以纠正。虽然双方之间的分包合同及《备忘录》均约定部分工程款及奖励款的支付条件为建工公司完成北区块全部地下室±0.00后付款，且双方均提交现场照片证明该条件是否已经成就。但本院认为，首先，案涉工程为挖土方工程，香樟公司已经依约完成了工程，且各方已就土方开挖量签署了确认单；其次，建工公司自认，案涉工程有20000平方米，仅有2000平方米未达到±0.00；最后，根据建工公司的陈述，因业主方豪立公司逾期支付工程款，其停止施工，导致案涉工程未成完成北区块全部地下室±0.00的，故未成完成北区块全部地下室±0.00的原因不可归责于本案双方当事人，且豪立公司已经进入破产程序。根据以上事实，建工公司支付全部工程款及奖励款，更为符合公平合理的原则。因香樟公司并未提交证据证明其已经按照合同约定的日期完成了土方开挖工程及按照合同约定完成了基底人工修土，故原审法院认定香樟公司无权依据《备忘录》主张每立方米1元的奖励款和基底人工修土的工程款，并无不当。综上，建工公司应于本案中支付香樟公司工程款为17681998.40元。
关于建工公司已付工程款的数额如何确定的问题。香樟公司自认已经收到的工程款为665万元，本院予以确认。除此之外，双方争议的400万工程款的问题。本院认为，首先，对于争议的徐某通过协晟公司支付的300万元如何认定的问题。香樟公司并无证据证明其与协晟公司之间存在其他经济往来，原审法院根据豪立公司原法定代表人徐某的证言，认定其通过协晟公司支付的300万元为豪立公司直接支付给香樟公司的工程款，并无不当。其次，对于胡馨苗直接支付给沈水法的100万元的问题。胡馨苗与沈水法为双方之间分包合同签订的委托代理人，而胡馨苗亦认可该笔款项系支付的案涉工程的工程款，故在香樟公司无证据证明胡馨苗与沈水法之间存在其他经济往来的情况下，原审法院认定该笔款项系支付的款项，并无不当。进而，原审法院认定建工公司已付香樟公司工程款为1065万元，亦无不当。综上，本院确认建工公司尚应支付香樟公司工程款7031998.40元，
关于建工公司逾期支付利息的问题。本院认为，香樟公司并未提交充分有效的证据证明其主张的工程款支付时间点，故从本案的起诉之日计算上述工程款的利息，更为合理。
关于本案是否应当追加豪立公司为第三人的问题。本案为香樟公司与建工公司之间的纠纷，尚未涉及豪立公司，原审法院不予追加，并无不当。
综上，原审判决事实认定基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十一条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第1984号民事判决；
二、杭州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杭州香樟基础挖掘有限公司工程款7031998.40元；
三、杭州建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付杭州香樟基础挖掘有限公司逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率按本金7031998.40元自2014年7月11日计算至本判决确定的履行之日）；
四、驳回杭州香樟基础挖掘有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费91734元，由杭州香樟基础挖掘有限公司负担36694元，由杭州建工集团有限责任公司负担55040元；二审案件受理费91734元，由杭州香樟基础挖掘有限公司负担33261元，由杭州建工集团有限责任公司负担58473元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 姚丽萍