江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终2748号上诉人（原审原告）：崔恒均，男，1957年9月20日生，汉族，住海安县。被上诉人（原审被告）：江苏博林建设工程有限公司，住所地如皋市。法定代表人：石晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：许军波，河北冀石律师事务所律师。上诉人崔恒均因与被上诉人江苏博林建设工程有限公司（以下简称博林公司）劳动争议一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔恒均上诉请求：撤销一审判决，予以改判，判令博林公司支付其未签订劳动合同的双倍工资82500元（9万/12×11）、每年一个月的经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金30833元（18.5万/24×2×2）、未缴纳社会保险赔偿损失14360元、未缴纳失业保险赔偿损失2640元（660×4）、2013年双倍加班工资84000元{[（出勤297天-250天）/21.75+超时加班597小时（出勤279天每天工作10小时）/每月法定工作时间174小时）]×2×（9万/12）}、2014年双倍加班工资106083元{[（出勤317天-250天）/21.75+超时加班634小时（出勤317天每天工作10小时）/每月法定工作时间174小时）]×2×（9.5万/12）}。事实和理由：其于2013年2月28日进入博林公司在石家庄市裕华区宋营镇西仰陵新村的项目，任安全员。当时约定2013年年薪为12.5万元，2014年年薪为12.8万元。进入公司后没有签订书面劳动合同，没有缴纳社保，且拖欠其工资。至2015年1月15日，因施工方的原因，工地被迫停工，其也被通知不用上班了。2015年1月19日其只好回家。此后，其多次与公司联系，都没有结果，无奈于2015年7月25日提起劳动仲裁。石家庄高新技术产业开发区劳动仲裁委员会未公正裁判。其诉至一审法院。一审判决认定事实和证据不清、错误，判决结果侵害了其合法权益。一审判决不符事实部分如下：1.2013年高某共支付给其9万元，汇款59320元，付生活费3万元，说付了96872元不是事实，可调单据凭证对签名验证鉴定，没有其签字无效。2014年高某共支付给其工资9.5万元，多出3784元无依据，其没有签字无效。高某给其代垫伙食费3564元，当初讲好是免费，记账只作为给食堂承包人的依据，其未签字。2.高某称对短信第二条不清楚，对其真实性法院可以调取通讯记录，真实性不是无法评价，通讯又不可编造，其手机上有短信凭据。3.享受社会养老保险，与有证无证、挂与不挂无任何关系。不转证是因为公司不想转，转了要缴五险，而个人缴纳只有两项保险。4.高某提供的石刘全、金星两人的安全员是假的，高某全年考勤表上也没有，可到工地监理单位查询调阅，如皋社保局不一定查询到。5.其在博林公司工地打工就是该公司员工，不签订劳动合同是公司违法，双方已经形成劳动合同关系。支付社会保险费是劳动法赋予民工的权利于法有根有据，法院应该支持。6.其花了700元，将国家专利简便连墙件从无锡托运至石家庄工地，托运单在管财务的高某的夫人吴建兰那儿。其国家专利简便连墙件1000套，成本价15000元，使用2年。购买专利产品使用，货款拖欠是个人财产，劳动仲裁机关无权受理，但法院有权管辖，应当合并裁判。博林公司辩称，1.崔恒均在上诉状中将高某列为被上诉人错误。一审诉讼中，双方当事人是其公司与崔恒均，高某不是案件当事人。2.石家庄市裕华区宋营镇西仰陵新村项目是高某挂靠其公司进行施工，崔恒均是由高某招用、管理和发放工资，对此崔恒与高某均一致认可，所以崔恒均和高某之间属于劳务关系。崔恒均与其公司之间没有签订劳动合同，也不存在事实上的管理和被管理关系，所以崔恒均与其公司之间不存在劳动关系。3.崔恒均和高某之间是劳务关系，约定高某每年给付崔恒均劳务报酬9万元。2013年高某共给付崔恒均96872元，其中包括2013年崔恒均向高某预支工资34000元,2013年高某向崔恒均垫付伙食费3551元，2014年1月27日高某向崔恒均汇款59320元；2014年高某共给付崔恒均98784元，其中包括2014年崔恒均向高某预支工资3万元，2014年高某向崔恒均垫付伙食费3564元，2015年2月17日高某向崔恒均汇款65220元。高某已经按约超额给付了崔恒均的所有劳务报酬。崔恒均称2013年年薪是12.5万元，2014年年薪是12.8万元，不是事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法。请求驳回上诉，维持原判。崔恒均向一审法院起诉请求：判令博林公司支付其2013年3月28日至2014年2月27日未签订劳动合同的双倍工资差额114583元（12.5万/12×11）、拖欠工资及赔偿金85000元（68000元+68000元×25%）、未缴纳社会保险赔偿损失14360元（2013年6686元+2014年7674元）、未缴纳失业保险赔偿损失1320元（660×2）、违法解除劳动合同赔偿金42164元（10541×2×2）、拖欠其专利产品个人财产15000元（1000套×成本价15元），合计272427元。一审法院认定事实：崔恒均于2013年2月28日由高某聘请到石家庄市裕华区宋营镇西仰岭新村项目工地任安全员工作，该项目由高某挂靠博林公司进行施工。崔恒均的工资由高某发放，双方未签订书面劳动合同。2013年崔恒均向高某预支工资34000元，2013年高某向崔恒均垫付伙食费3552元；2014年1月27日高某向崔恒均汇款59320元；2014年崔恒均向高某预支工资3万元，2015年2月17日高某向崔恒均汇款65220元，2014年高某向崔恒均垫付伙食费3564元。崔恒均的社会保险费以灵活就业人员的形式缴纳。2015年1月19日因工地放假崔恒均回家后未再到工地工作。2015年，崔恒均向石家庄高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求与一审诉讼请求相同。2015年10月10日，石家庄高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出石高劳仲案字[2015]第088号仲裁裁决书，驳回崔恒均的请求。崔恒均不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，该用工主体责任应限缩理解为对劳动者造成损害的赔偿责任，而并非是指劳动法意义上的用人单位的一切责任。本案中，案外人高某挂靠博林公司承接工程，双方一致认可崔恒均系由挂靠人高某招用、管理、发放工资等，崔恒均与高某之间形成的是劳务关系。劳动合同的订立应当尊重当事人意思自治原则，本案中双方未就订立劳动合同形成合意，且双方之间也不存在事实上的管理与被管理的关系，故应认定崔恒均与博林公司之间不具有劳动关系，现崔恒均基于劳动关系向博林公司主张未签订劳动合同的双倍工资及要求博林公司支付社会保险费用，于法无据，不予支持。关于崔恒均主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题，因双方之间不存在劳动合同关系，其主张违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，不予支持。关于崔恒均主张的拖欠工资及赔偿金的问题，崔恒均主张其工资为12万元/年，博林公司对此不予认可，崔恒均亦未能提供充分证据予以证明，现其主张欠付工资及赔偿金，不予支持。关于崔恒均主张的个人专利产品的使用费不属于本案劳动争议受理的范畴，不予理涉。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回崔恒均的诉讼请求。案件受理费10元，由崔恒均负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔恒均二审中提供的案涉工地公示牌等照片的打印件只能说明其曾在案涉工地工作过，与一审法院查明的事实并不矛盾。关于2013年崔恒均预支工资的情况。一审庭审中博林公司提供了2013年记账单及相关凭证证明崔恒均预支了工资34000元，其中32000元有崔恒均签名或者其签名的支出证明单、借支单、借条，另记账单所列2013年11月10日2000元后面备注“打条”，未有相应的崔恒均签名的凭证，但是仲裁庭审中崔恒均称工资支付情况属实，一审庭审中崔恒均辩称4000元是有一个人受伤了，要求代付的，但是崔恒均未能提供依据，金额也不相符，且2013年11月-2014年2月崔恒均签名的多张借支单上均列明借支事由是钢筋工受伤等相关情况，而这些款项均未列入上述记账单，因此，崔恒均的辩解本院难以采信，一审法院认定2013年崔恒均向高某预支工资34000元并无不当。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。故崔恒均二审中增加的要求博林公司支付2013年、2014年双倍加班工资、每年一个月的经济补偿金的请求，本院不予处理，其可以另行主张。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者者承担连带赔偿责任。本案中，高某挂靠博林公司承接工程，崔恒均系由挂靠人高某招用、管理、发放工资等，崔恒均与博林公司缺乏建立劳动关系的合意，崔恒均与通博公司之间不存在管理、指挥或者监督的关系，不具有劳动关系的从属性，故崔恒均与通博公司之间不存在劳动关系。关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。高某不具备用工主体资格，不能与崔恒均建立劳动关系、签订劳动合同。崔恒均与通博公司之间不存在劳动关系，不存在签订劳动合同的问题。因此，崔恒均主张未签订劳动合同的双倍工资，不应支持。退一步讲，崔恒均于2013年2月28日到案涉工地工作，如果高某与博林公司应该支付未签订劳动合同的二倍工资，也是指从满一个月的次日至满一年的前一日即至2014年2月27日期间的二倍工资，崔恒均于2015年7月27日申请仲裁，其请求也已超过了一年的仲裁申请时效，也不应支持其二倍工资的主张。崔恒均与博林公司之间不存在劳动合同关系，崔恒均主张违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险损失，没有事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。关于崔恒均要求博林公司未缴纳社会保险损失，其应通过要求社会保险征收机构履行征缴义务的行政途径解决，对此争议人民法院不予受理。至于崔恒均主张的个人专利产品的使用费不属于本案劳动争议受理的范畴，本案不予理涉，其可以另行主张，对其二审中提供的实用新型专利证书复印件、史永亮等人的证明等有关证据与本案无关，本院不予采纳。综上所述，崔恒均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  顾晓威审 判 员  王建勋代理审判员  张晓光二〇一七年七月四日书 记 员  盛姝玲