黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑中民终字第21号
上诉人（原审被告）曹帅，男，汉族，个体工商户。
委托代理人陈广杰，孙吴县孙吴镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）唐波，男，汉族，个体司机。
委托代理人安瑞，孙吴县司法局辰清镇法律服务所法律工作者。
上诉人曹帅因与被上诉人唐波义务帮工人受害责任纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2014）孙民初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹帅及其委托代理人陈广杰，被上诉人唐波及其委托代理人安瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告唐波在原审法院诉称，唐波系从事个体运输的货车司机。2014年6月16日，曹帅雇佣唐波货车运输铁制设备。在装载机装车过程中，唐波帮忙向装载机铲尖挂钢丝绳时，装载机移动，将唐波右手小指部分离断。在住院治疗后，唐波现已出院。经法医鉴定，唐波右手所受损伤已构成十级伤残。故唐波诉至法院，要求曹帅赔偿医疗费2，640.80元，住院期间伙食补助费700.00元，护理费2，561.16元，误工费10，976.40元，鉴定费2，380.00元，残疾赔偿金35，520.00元，被扶养人生活费1，947.60元，精神损害抚慰金3，000.00元，合计59，725.00元。
原审被告曹帅在原审法院辩称，1、唐波所受伤害的侵权人系铲车司机，而不是曹帅，故唐波起诉曹帅为被告，诉讼主体不适格；2、曹帅雇佣唐波货车系为了运输货物，且不负责货物装卸。在装车期间，系唐波指挥铲车，铲车移动造成唐波受伤的。故唐波应承担该事故的主要责任；3、唐波主张的赔偿金额计算有误。医疗费与住院期间伙食补助费应以医院出具的发票，及实际发生金额为准。护理费则应以医院病案和是否需要护理予以证明。唐波的护理人员不是交通运输行业职工，不应参照该行业职工工资标准计算护理费。同时，唐波手指损伤不至于使其误工60天，应以其实际误工天数进行计算；4、唐波手指损伤不构成伤残，不应赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金；5、唐波在起诉前，单方进行伤情鉴定违反法定程序。曹帅对孙吴县人民医院司法鉴定所作出的《法医学人体损伤程度意见书》不认可；6、曹帅与唐波之间是劳务关系，而非劳动合同关系。黑河市第一人民医院司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残等级》作为鉴定标准错误，曹帅对《司法鉴定意见书》不认可。请求驳回唐波的诉讼请求。
原审法院判决认定，唐波系从事个体运输的货车司机。2014年6月，曹帅雇佣唐波所驾货车为其运输铁制机器设备。同月16日7时许，在孙吴县原制材厂院内，唐波在铁质设备用钢丝绳捆绑后，帮忙将钢丝绳挂到装载机铲斗斗齿上时，因装载机突然移动，致使唐波右手小指末端损伤。随后，曹帅将唐波送至孙吴县人民医院住院治疗。经该院诊断：唐波右手小指末节离断伤。在唐波住院治疗期间，曹帅为其垫付医疗费2，050.00元。2014年6月30日，唐波在住院治疗14天后出院回家休养。2014年7月24日，唐波单方向孙吴县人民医院司法鉴定所提出鉴定申请。次日，该所作出孙医法鉴字（2014）第12号《法医学人体损伤程度意见书》。鉴定结论为：1、唐波右手小指末节缺失，构成十级伤残；2、医疗终结时间为伤后二个月；3、住院期间需一人护理。此后，唐波诉至法院，要求曹帅赔偿：医疗费2，640.80元，住院期间伙食补助费700.00元，护理费2，561.16元，误工费10，976.40元，鉴定费2，380.00元，残疾赔偿金35，520.00元，被扶养人生活费1，947.60元，精神损害抚慰金3，000.00元，合计59，725.00元。而曹帅则以唐波应承担该事故主要责任，曹帅不是适格被告，唐波单方鉴定违反法定程序，请求赔偿项目不当，金额计算有误为由，不同意承担赔偿责任。2014年9月17日，曹帅申请重新鉴定。经黑河市中级人民法院技术室委托后，黑河市第一人民医院司法鉴定所于2014年9月28日作出黑医司鉴所（2014）临鉴字第65号《司法鉴定意见书》。鉴定结论为：1、唐波右手小指末节缺失，远指间关节功能丧失，属伤残十级；2、伤后二个月行医疗终结；3、住院期间需一人护理。庭审中，唐波变更诉讼请求，要求曹帅赔偿：医疗费2，640.80元，住院期间伙食补助费700.00元，护理费1，470.70元，误工费6，303.00元，鉴定费2，380.00元，残疾赔偿金39，194.00元，被扶养人生活费15，958.24元，精神损害抚慰金3，000.00元，合计71，646.74元。因曹帅仅同意赔偿唐波医疗费及住院期间误工费，不同意赔偿其他项目，故本案未能以调解结案。
原审法院判决认为，唐波在接受曹帅雇佣期间，为帮忙装车致使其右手小指受伤致残的事实清楚。虽然曹帅主张应由其雇佣的装载机驾驶员或所有人承担赔偿责任，但《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”。因唐波、装载机驾驶员或所有人与曹帅分属两个雇佣关系，故唐波单独向其雇主曹帅提出的赔偿主张，符合上述法律规定。虽然曹帅主张其明确拒绝唐波帮忙装车，且系唐波在自行指挥装载机期间负伤的，但未能提举出任何证据予以证实。据此，法院对曹帅的抗辩意见不予采纳，其理应向唐波承担相应的赔偿责任。
关于唐波主张的赔偿项目及金额。第1项医疗费。依据唐波提举的住院病案、出院诊断证明、住宿费结算清单及票据，可证实唐波住院期间支付治疗费金额为2，640.80元，故法院予以全额保护。第2项住院期间伙食补助费。唐波住院治疗14天，参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50.00元／天计算，法院保护住院期间伙食补助费700.00元。第3项护理费。《法医学人体损伤程度鉴定意见书》及《司法鉴定意见书》均确定唐波住院期间需一人护理。由于唐波的护理人员为无职业城镇居民，且唐波认可其护理人员曾在护理期间外出从事个体劳务3天，故护理费应扣除上述时间按11天计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，参照2013年度黑龙江省全省在岗职工平均工资标准38，598.00元／年计算，法院保护护理费金额为1，163.00元（38，598.00元／年÷365天×1人×11天=1，163.00元）。第4项误工费。因《法医学人体损伤程度鉴定意见书》及《司法鉴定意见书》均确定唐波医疗终结时间为伤后二个月（按60天计算），故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，参照2013年度黑龙江省交通运输行业在岗职工平均工资标准38，346.00元／年计算，法院保护误工费金额为6，303.00元（38，346.00元／年÷365天×60天=6，391.00元）。第5项鉴定费2，380.00元系实际需要支出，法院予以全额保护。第6项残疾赔偿金。因唐波系城镇居民，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，参照2013年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入标准19，597.00元／年，以及《法医学人体损伤程度鉴定意见书》、《司法鉴定意见书》确定唐波身体伤残等级为十级（赔偿比例10%）计算20年，法院保护残疾赔偿金39，194.00元。第7项被扶养人生活费。依据唐波提举的证据，可证实本案被扶养人为唐波之子唐思雨（现年14周岁），唐波父亲唐海山（现年58周岁，三级残疾），唐波母亲李桂珍（现年62周岁）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，参照2013年度黑龙江省城镇居民人均人均消费性支出标准14，162.00元／年，农村居民人均年生活费支付标准6，813.60元计算，法院保护唐思雨被扶养人生活费2，832.00元（14，162.00元／年×4年÷2人×10%=2，832.00元）。保护唐海山被扶养人生活费6，813.60元（6，813.60元／年×20年÷2人×10%=6，813.60元）。保护李桂珍被扶养人生活费6，132.00元（6，813.60元／年×18年÷2人×10%=6，132.00元）。即被扶养人生活费合计金额为15，778.00元。第8项精神损害抚慰金。因《法医学人体损伤程度鉴定意见书》、《司法鉴定意见书》均确定唐波的身体损伤程度为十级，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，并结合受诉法院所在地平均生活水平，保护唐波精神损害抚慰金3，000.00元。上述赔偿项目合计金额为71，159.00元。因曹帅已支付医疗费2，050.00元，故曹帅还应赔偿唐波69，109.00元。即医疗费590.80元，住院期间伙食补助费700.00元，护理费1，163.00元，误工费6，303.00元，鉴定费2，380.00元，残疾赔偿金39，194.00元，被扶养人生活费15，778.00元，精神损害抚慰金3，000.00元。至于唐波的其他诉讼请求，则应予驳回。综上，唐波的诉讼请求部分于法有据，法院予以部分支持和保护。其他诉讼主张，则予驳回。据此判决：一、曹帅于判决生效之日，赔偿唐波医疗费590.80元，住院期间伙食补助费700.00元，护理费1，163.00元，误工费6，303.00元，鉴定费2，380.00元，残疾赔偿金39，194.00元，被扶养人生活费15，778.00元，精神损害抚慰金3，000.00元，合计69，109.00元；二、驳回唐波的其他诉讼请求。案件受理费1，591.00元，减半收取795.50元，由唐波负担24.00元，曹帅负担771.50元。
判决宣判后，曹帅不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、在适用法律方面。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本解释”，该司法解释已经将工伤排除在该司法解释的范围之外；《工伤与职业病致残程度鉴定标准》是劳动和社会保障部依据《工伤保险条例》的规定制定的，故该鉴定标准仅适用于《工伤保险条例》规定的工伤鉴定；本案曹帅在依法申请对唐波是否构成伤残进行司法鉴定后，在唐波受伤不能认定为工伤的情况下，原审法院要求鉴定机构按照《职工工伤与职业病伤残程度鉴定标准》为标准对唐波进行伤残等级鉴定，法律适用前后矛盾，标准不一，适用法律错误。原审法院以该标准对唐波伤残进行鉴定，加重了曹帅的赔偿责任。应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对唐波的伤情进行伤残等级评定。2、在事实认定方面。原审法院判决责任认定不清。曹帅与唐波之间不存在任何劳动合同关系，仅是劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案曹帅仅雇佣唐波运送货物，并不包括装卸，唐波在装卸的过程中指挥铲车移动造成自己受伤，铲车司机的操作与唐波受伤有因果关系，铲车司机应当作为本案被告或第三人参加诉讼，对唐波伤势的形成划分责任。唐波对其受伤存在过错，应自行承担相应责任。3、关于残疾赔偿金及精神抚慰金的问题。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，唐波受到的伤害不构成伤残，原审法院判令曹帅赔偿伤残赔偿金及精神损害抚慰金没有事实及法律依据。4、关于被扶养人生活费问题。唐波不构成伤残，故根本不存在被扶养人生活费。即使依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定唐波构成十级伤残，唐波根本达不到丧失劳动能力的程度，因此，也不存在被扶养人生活费问题。唐波父亲唐海山年龄为58周岁，并未达到法定退休年龄，而唐海山所谓的三级伤残仅是残疾人联合会颁发的《残疾人证》记载的，而该三级伤残是依据中国残疾人联合会颁发的《中国实用残疾人评定标准》评定的，残疾人联合会仅是群团组织，且残疾人证仅是享受《中华人民共和国残疾人保障法》所规定的各种待遇的凭证，根本不能证明持证人丧失劳动能力的程度，故原审法院据此认定唐海山符合被扶养人的条件是错误的。5、误工费计算错误。原审法院计算误工费依据医疗终结时间二个月，该计算方式错误。一是因唐波受伤入院仅14天，且出院病历记载伤口愈合良好，该伤情对其劳动能力没有任何影响，唐波自己不出工，该误工费不应由曹帅承担。二是唐波出院24天后自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，只有在治疗终结后才可以评残，故在唐波评残前已经治疗终结。原审法院依据治疗终结期二个月计算误工费错误。6、关于护理费问题。是否需要护理应根据医院的医嘱确定，而不是司法鉴定，医院医嘱未认定需要护理，护理费不应得到支持。同时唐波认可其中3天没人护理，证明其病情根本不需要护理。请求二审法院撤销原审法院判决，依法改判或发回重审。本案一切诉讼费用由唐波承担。
被上诉人唐波辩称，1、唐波受伤所做司法鉴定，鉴定机构根据《职工工伤与职业病致残等级》确定唐波为伤残十级是正确的，《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》是针对交通事故受伤人员而言，本案唐波是在工作中受到伤害，理应适用职工工伤鉴定标准。唐波受伤后，单方委托鉴定机构鉴定，原审开庭时曹帅对鉴定意见有异议，申请重新鉴定，重新鉴定后两次鉴定意见一致，均为伤残十级，伤后二个月医疗终结，住院期间需要一人护理。2、唐波没有指挥铲车，也不存在指挥的可能性，其在工作中看不到驾驶人，原审法院认定事实清楚。3、关于伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、护理费，是依据司法鉴定意见计算得出的，符合法律规定。4、护理费3天未予保护原因是唐波妻子在护理期间帮助姐姐做活，不能得出唐波伤势不需要护理的结论。唐海山日常生活不能完全自理，没有劳动能力，属于法定被扶养人的范围。5、本案铲车司机受雇于曹帅，在劳务中将唐波致伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，唐波的伤害应依法由接受劳务的一方即曹帅赔偿。请求二审法院驳回曹帅的上诉请求，维持原审判决。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，曹帅雇佣唐波运输铁制机器设备。此前在雇佣约定内容之外，唐波完成帮助曹帅装车的行为属义务帮工行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”曹帅对唐波帮工行为受到人身损害应承担赔偿责任，但唐波具有完全民事行为能力，在帮忙装车的过程中未注意自身安全，造成其右手小指受伤致残，具有一定过失，对损害的发生有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”而曹帅未能提供明确拒绝唐波帮工的证据，综合本案实际情况，应由曹帅承担80%的赔偿责任，唐波自负20%的责任。
唐波单方委托鉴定机构对伤情鉴定，经曹帅申请重新鉴定，黑河市第一人民医院于2014年9月28日作出的黑医司鉴所（2014）临鉴字第65号《司法鉴定意见书》适用标准正确，程序合法，鉴定结论真实，原审法院依据该《司法鉴定意见书》确认唐波属十级伤残，伤后二个月行医疗终结，住院期间需一人护理并无不当，曹帅应给付唐波护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金。
关于唐波的护理费计算问题，因《司法鉴定意见书》确认唐波住院期间需一人护理，唐波住院时间为14天，扣除其自认的护理人员外出从事个体劳务的3天，原审法院按照11天，参照2013年度黑龙江省全省在岗职工平均工资标准38，598.00元／年计算唐波护理费并无不当。
关于唐波的误工费计算问题，《司法鉴定意见书》确认唐波伤后二个月行医疗终结，原审法院参照2013年度黑龙江省交通运输行业在岗职工平均工资标准38，346.00元／年计算唐波误工费并无不当。
关于唐波的被扶养人生活费计算问题，唐海山系持有《残疾人证》的残疾人，故原审法院认定唐海山符合被扶养人的条件并无不当。
综上，唐波各项赔偿金额总计为71，159.00元，曹帅应赔偿唐波71，159.00元的80%即56，927.20元，曹帅已支付医疗费2，050.00元，尚需支付54，877.20元。曹帅的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定基本事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销孙吴县人民法院（2014）孙民初字第331号民事判决；
二、上诉人曹帅赔偿被上诉人唐波医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计54，877.20元；
三、驳回被上诉人唐波的其他诉讼请求。
一审案件受理费1，591.00元减半收取795.50元，二审案件受理费1，591.00元、邮寄费40.00元，由上诉人曹帅负担2，205.07元，由被上诉人唐波负担221.43元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晋文举
审 判 员 王 凤
代理审判员 张可秋
二〇一五年二月十日
书 记 员 仇长城