上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民二（商）初字第1679号
原告上海鑫坤投资管理有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3797号1585室。
法定代表人高红兵，董事长。
委托代理人姜林，上海市联合律师事务所律师。
被告励小伟。
被告励昌伟。
被告胡忠辉。
三被告共同委托代理人史晓沪，浙江和义观达律师事务所律师。
三被告共同委托代理人陈亚飞，浙江和义观达律师事务所律师。
第三人浙江启鑫新能源科技股份有限公司，住所地浙江省象山县经济开发区滨海工业园。
法定代表人励小伟，董事长。
委托代理人史晓沪，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人陈亚飞，浙江和义观达律师事务所律师。
原告上海鑫坤投资管理有限公司诉被告励小伟、被告励昌伟、被告胡忠辉新增资本认购纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序进行审理。三被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2014年3月3日作出裁定，驳回三被告对本案管辖权提出的异议。三被告不服该裁定，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2014年4月17日作出（2014）沪一中民四（商）终字第611号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2014年5月29日，本院对案件第一次公开开庭审理。原告委托代理人姜林，被告励小伟、被告励昌伟、被告胡忠辉共同委托代理人陈亚飞到庭参加诉讼。2014年10月27日，本院依法追加浙江启鑫新能源科技股份有限公司（以下简称“启鑫公司”）为本案无独立请求权的第三人，并于2014年11月19日第二次公开开庭审理。原告委托代理人姜林，被告励小伟、被告励昌伟、被告胡忠辉、第三人启鑫公司共同委托代理人陈亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年12月15日，原告与第三人启鑫公司、被告励小伟、被告励昌伟共同签署《关于宁波启鑫光电有限公司之增资合同》（以下简称“增资合同”）和《关于宁波启鑫光电有限公司增资合同之补充合同》（以下简称“补充合同一”）各一份。增资合同约定原告以2，000万元（人民币，以下币种相同）溢价认缴启鑫公司新增注册资本12.5万元，占启鑫公司增资完成后总注册资本的2%。补充合同一约定励小伟和励昌伟作为启鑫公司的原股东和实际控制人，就启鑫公司2010年至2012年的年度业绩向原告作出承诺：启鑫公司经具从业资格的会计师事务所审计后2010年的净利润不少于11，000万元；2011年不少于17，000万元；2012年不少于25，000万元；并约定了如果未达到上述承诺值，则励小伟和励昌伟对原告给予补偿，并明确了补偿金额的计算方式。励小伟和励昌伟另承诺，如未达到启鑫公司承诺的净利润数额，励小伟、励昌伟可以以现金补偿，也可以启鑫公司之股权作为补偿，补偿标准为启鑫公司估值对应当年业绩相应的市盈率核算的股数，且应在达到补偿条件之日起1个月内完成有关股权过户或资金划转手续。2010年12月21日，原告缴纳了全部增资款2，000万元。2010年12月30日，启鑫公司完成原告增资入股的工商变更登记。2011年4月21日，启鑫公司整体改制为股份有限公司，全部净资产折合后的注册资本为1.5亿元，其中原告出资300万元，仍占注册资本的2%。但经审计，启鑫公司2010年的净利润仅为92，410，449.75元，2011年的净利润仅为5，514，402.77元，均未实现励小伟和励昌伟在补充合同一中向原告承诺的业绩。
2012年7月9日，原告与启鑫公司、励小伟、励昌伟又共同签署了一份《补充合同》（以下称“补充合同二”），补充合同二约定励小伟、励昌伟应支付原告2010和2011年度补偿款2，000万元，同时励小伟、励昌伟就启鑫公司2012年至2014年的业绩、上市及违约责任等事宜再次向原告作出新的承诺：启鑫公司2012年经具有证券从业资格的会计师事务所审计后的净利润不少于1，000万元；2013年不少于3，000万元；2014年不少于6，000万元；并约定了如果未达到上述承诺值，则励小伟、励昌伟双方于审计报告出示后40天内，向原告无偿转让0.5%的股权作为补偿；或于审计报告出示40天后，以原告的实际投资额2，000万元加上按年均10%的收益率回购原告全部股权。励小伟、励昌伟在履行补充合同二期间，向原告无偿转让补偿股权的总额不超过1%，但其补偿或回购的承诺必须履行。后经审计，启鑫公司2012年度又未完成补充合同二中的承诺，其2012年的净利润为-29，708，036.52元。
2013年7月31日，原告与启鑫公司、励小伟、励昌伟、被告胡忠辉签订一份《担保合同》，约定：励小伟、励昌伟在补充合同二中的义务和责任为共同债务人，如违反补充合同二项下义务的，原告有权选择并决定要求励小伟、励昌伟按合同约定的计算标准无偿转让股权作为补偿、或者回购原告全部股权；励小伟同意就与原告在增资合同、补充合同一、补充合同二项下对启鑫公司、励昌伟的债权提供不可撤销的连带责任保证担保；励昌伟同意就与原告在增资合同、补充合同一、补充合同二项下对启鑫公司、励小伟的债权提供不可撤销的连带责任保证担保；胡忠辉同意就原告在增资合同、补充合同一、补充合同二项下对启鑫公司、励小伟、励昌伟享有的债权在2，500万元范围内提供不可撤销的连带责任保证担保，同时以其持有的宁波龙泰塑胶实业有限公司（以下简称“龙泰公司”）30%的股权提供质押担保。相关各方于2013年8月12日办理了股权出质的工商登记手续。
2013年8月29日，原告向励小伟、励昌伟发出《律师函》，要求其二人履行股权回购承诺并支付股权回购款，要求胡忠辉履行保证和质押担保义务，但三被告拒绝履行回购付款义务和担保责任。原告认为三被告违反了合同约定义务，损害了原告合法权益，遂诉至法院，请求法院判令：1.被告励小伟、被告励昌伟共同回购原告持有的第三人启鑫公司2%的股权，并以2，000万元为基数加上自2010年12月23日起至实际支付日止按10%年收益率标准支付原告股权回购款；2.被告励小伟、被告励昌伟对上述回购义务承担连带保证担保责任；3.被告胡忠辉在2，500万元范围内对被告励小伟、被告励昌伟的上述付款义务承担质押担保责任和连带保证担保责任；4.三被告不履行上述三项付款义务的，原告可以与被告胡忠辉协商以质押物（龙泰公司30%的股权）折价，或者以拍卖、变卖质押物后所得的价款优先受偿，质押物拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告胡忠辉所有，不足部分由三被告继续清偿。
诉讼中，原告同意就被告已支付的245万元股权回购款作为本金在第1项诉请中予以扣除。
三被告共同辩称：首先，原告现在提出撤资，不符合合同目的。双方合同的签订是为了第三人启鑫公司上市，双方在补充合同二中约定，启鑫公司若在2014年不能上市，被告励小伟、被告励昌伟应回购股权，所以业绩承诺只是承诺之一，原告不应以现在未达到预期就收回投资款；况且，启鑫公司于2014年12月31日前上市应该没有问题。其次，原告签订《担保合同》时存在欺诈。《担保合同》签订的真正目的是原告委托人孙某代表原告与上海鸿元投资管理有限公司（以下简称“鸿元公司”）承诺若三被告签订担保合同，则可让鸿元公司给予被告2，500万元借款融资，在此情形下，三被告才签订了借款合同、《担保合同》和质押合同。但三份合同邮寄给原告后，原告只认可《担保合同》，其他两份合同没有盖章亦没有履行。原告通过欺诈手段拿到担保合同后，不足15日，即向三被告发出律师函，实属欺诈。然后，原告主张要求励小伟、励昌伟回购全部股权的条件并未成就。补充合同二第3.2.1条明确约定：2012年净利润未达到承诺值时，则励小伟、励昌伟可以回购股权或者对原告进行补偿。从此可看出，承诺没有达到时，选择回购或者补偿的选择权在于被告而非在于原告。同时，双方在协商中多次提出无偿转让0.5%的股权给原告，现也同意以该方式补偿，在原告无权回购的情况下，双方则适用本合同关于上市保证与回购的约定或本合同其他条款的补充约定。而根据上市保证与回购的约定，原告于2015年8月31日起方有权要求回购，目前原告要求回购没有法律依据。最后，三被告不存在违约行为，且回购不具有可执行性。本案，各方当事人签订的是对未来不确定的制度性安排，该安排受第三人业绩的影响，而第三人业绩不受各方当事人控制，三被告不存在违约行为；并且，回购条款并未约定被告励小伟、励昌伟的回购比例，原告主张的回购比例不明且无法执行。综上所述，本案中的业绩承诺及回购条款，违反了公司法的规定，侵害了第三人及其他股东的利益，应属无效；且补充合同二明确约定的股权回购期限为2015年8月31日，原告提出的诉请没有事实、合同和法律依据，请求法院驳回原告全部诉请。
第三人述称：本案与第三人无关，不应被追加为第三人；人民法院作出的任何判决对第三人不产生约束力。
经审理查明：第三人启鑫公司成立于2005年3月10日。
2010年12月15日，原告与第三人启鑫公司、被告励小伟、被告励昌伟共同签署增资合同和补充合同一。增资合同约定：启鑫公司现登记注册资本为500万元，现有登记股东为励小伟、励昌伟，共2人；原告以2，000万元投资启鑫公司，占启鑫公司本次增资后总注册资本的2%；原告应将2，000万元投资金额在2010年12月23日前一次性付清，统一汇入启鑫公司中行象山支行指定验资账户；等等。补充合同一约定励小伟和励昌伟作为启鑫公司的原股东向原告作出承诺：启鑫公司2010年至2012年经具有证券从业资格的会计师事务所审计后的净利润（剔除非经常性收益后）2010年不少于11，000万元，2011年不少于17，000万元，2012年不少于25，000万元；如未达到启鑫公司承诺的净利润数额，励小伟、励昌伟可以现金补偿，也可以励小伟、励昌伟公司之股权作为补偿；如启鑫公司在补充合同一签署后36个月内未能实现在中国境内上市，原告提出回购要求的30个工作日内，励小伟和励昌伟有义务回购原告股份，并对回购原告股份承担连带责任；回购价格计算方式：以原告的实际投资额2，000万加上年均10%收益率（不计复利）计算的投资回报，或评估净资产按股权比例计算价值，以价高者计算，回购机构应扣除累计税后分红；等等。
2010年12月21日，原告向启鑫公司缴纳了2，000万元增资款。当月27日，立信会计师事务所有限公司杭州分所出具验资报告，载明：原告实际向启鑫公司缴纳出资额2，000万元，全部为货币出资，其中12.5万元属于启鑫公司注册资本，19，875，000元属于资本溢价，计入启鑫公司资本公积。2010年12月30日，宁波市工商行政管理局象山分局准予启鑫公司变更工商登记，启鑫公司注册资本由500万元变更为625万元，其中原告出资为12.5万元。
2011年3月28日，立信会计师事务所出具信会师报字（2011）第20109号《审计报告》，其中记载启鑫公司2010年度的净利润为92，410，449.75元。
2011年4月26日，宁波市工商行政管理局准予启鑫公司变更工商登记，启鑫公司名称由宁波启鑫光电有限公司变更为浙江启鑫新能源科技股份有限公司，注册资本由625万元变更为15，000万元，其中原告认缴出资额为300万元，持股比例为2%。
2012年4月27日，立信会计师事务所（特殊普通合伙）浙江分所出具信会师浙报字（2012）第40139号《审计报告》，其中记载启鑫公司2011年度的净利润为5，514，402.77元。
2012年7月9日，原告与启鑫公司、励小伟、励昌伟签订一份《股权转让协议》，约定：鉴于2010年及2011年公司提出非经常性收益后净利润均未达到补充合同一中启鑫公司、励小伟、励昌伟对原告的承诺，励小伟和励昌伟依据该《股权转让协议》，将励小伟和励昌伟持有的启鑫公司2.5%股份计股3，750，000股及其依该股份享有的相应股东权益一并转让给原告；本合同签订后十日内，合同各方应当就改转让的有关事宜要求，办理公司工商登记变更手续；等等。同日，原告与启鑫公司、励小伟、励昌伟又共同签署了一份补充合同二，约定：经合同各方协商决定，自补充合同二签署之日起，合同各方于2010年12月15日签署的补充合同一予以终止，不再履行；励小伟和励昌伟需向原告补偿共计2，000万元；等等。励小伟和励昌伟再次向原告承诺：启鑫公司2012年至2014年经具有证券从业资格的会计师事务所审计后的净利润（剔除非经常性收益后）2012年不少于1，000万元，2013年不少于3，000万元，2014年不少于6，000万元；如果未达到上述任一承诺值，则励小伟和励昌伟双方于审计报告出示后40天内，向原告无偿转让0.5%的股权作为补偿；或于审计报告出示40天后，以原告的实际投资额2，000万元加上按年均10%的收益率（计息期间为投资款实际到位日期即2010年12月23日起至实际支付日，不计复利）回购原告全部股权；励小伟和励昌伟向原告无偿转让补偿股权的总额不超过1.0%；如启鑫公司在2014年12月31日前未能实现在中国境内上市，原告提出回购要求的30个工作日内，励小伟、励昌伟有义务回购原告股份，并对回购原告股份承担连带责任，回购款需在2015年8月31日前支付完毕；等等。
2013年2月27日，励小伟向原告转账100万元。同年4月2日，励小伟又向原告转账145万元。原告确认该245万元系励小伟和励昌伟支付给原告的股权回购款。
2013年4月27日，象山海信联合会计师事务所（普通合伙）出具象海会审（2013）167号《审计报告》，其中记载启鑫公司2012年度的净利润为-29，708，036.52元。
2013年7月31日，原告与启鑫公司、励小伟、励昌伟、被告胡忠辉共同签订一份《担保合同》，约定：启鑫公司、励小伟、励昌伟将全面履行补充合同二约定的回购义务，并依据法律和约定承担责任，其中励小伟和励昌伟为不区分主次先后顺序的共同债务人；如违反补充合同二项下义务的，原告有权选择并决定要求励小伟和励昌伟按合同约定的计算标准无偿转让股权作为补偿，或者回购原告全部股权；励小伟同意就原告在主合同（增资合同、补充合同一、补充合同二、《股权转让协议》，下同）和该《担保合同》项下对启鑫公司、励昌伟享有的债权提供不可撤销的连带责任保证担保；励昌伟同意就原告在主合同和该《担保合同》项下对启鑫公司、励小伟享有的债权提供不可撤销的连带责任保证担保；胡忠辉同意就原告在主合同和该《担保合同》项下的2，500万元债权提供不可撤销的连带责任保证担保；胡忠辉同时以其持有的龙泰公司30%的股权（计24，830，279元出资）以及附属于股权的全部股东权益、预期收益为原告在主合同和该《担保合同》项下对启鑫公司、励小伟、励昌伟享有的2，500万元债权提供质押担保；该《担保合同》项下保证或质押的担保金额为不超过2，500万元，担保范围包括原告在主合同和该《担保合同》项下全部权利，即主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用、诉讼费、评估费、拍卖费、公告费、交易费、律师费；主合同和该《担保合同》项下全部权利的金额超过担保金额的，对超过部分不承担担保责任，担保金额内的按上述权利费用的次序担保；主合同与该《担保合同》不一致的，以该《担保合同》约定为准；等等。
另查明：龙泰公司成立于2002年11月5日，注册资本为82，767，599元，法定代表人为徐某，被告胡忠辉系该公司唯一的自然人股东，共计出资24，830，279.93元，占注册资本的30%，已出资。2013年8月12日，胡忠辉以其持有的龙泰公司24，830，280元出资所对应的股权办理了股权出质工商登记，出质股权数额为24，830，280元，出质人为胡忠辉，质权人为原告。
以上事实，除有各方当事人陈述为证外，另有增资合同、补充合同一、贷记付款通知、收据、启鑫公司工商登记档案、启鑫公司2010年、2011年、2012年审计报告、《股权转让协议》、补充合同二、《担保合同》、股权出质设立登记通知书、龙泰公司公司章程、律师函及其快递详情单、公司基本情况（在册）等在案佐证，上述证件经庭审质证，本院均予采信。本案其它证据或与案件事实无关或欠缺证据印证，本院均不予采纳。
本院认为：诉争增资合同、补充合同一、补充合同二、《股权转让协议》、《担保合同》均系各方当事人真实意思表示，其既不违反法律或行政法规的强制性规定，也未损害社会公共利益，应属合法有效，各方当事人均应恪守。本案中，原告依约缴纳了全部增资款2，000万元，而被告励小伟和被告励昌伟未能兑现其在补充合同一、补充合同二中承诺的净利润，显已构成违约，应承担由此引起的违约责任。根据《担保合同》的约定，如果启鑫公司净利润未达到励小伟、励昌伟、启鑫公司承诺的数值，原告有权选择并决定要求励小伟、励昌伟按上述合同约定的计算标准无偿转让股权作为补偿，或者回购原告全部股权。现原告据此主张该两被告回购原告在第三人启鑫公司处的2%股份符合补充合同二和《担保合同》的约定，本院予以支持。三被告辩称原告要求励小伟、励昌伟回购全部股权的条件未成就，缺乏依据。
被告胡忠辉系《担保合同》项下原告对励小伟和励昌伟所享2，500万元债权的连带责任保证人和出质人，理应在2，500万元限额范围内承担担保责任。三被告虽主张原告签订《担保合同》时存有欺诈行为，但未提供充足证据证明该欺诈事实，故本院对三被告该项辩称不予采信。
各方当事人均同意就被告已支付原告的245万元股权回购款在第1项诉请中予以扣除，本院亦予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第七十一条第二、三款、第七十二条、第七十五条第一款第（二）项、第八十一条、《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二、三款、第二百二十一条、第二百二十三条第一款第（四）项、第二百二十六条第一款、第二百二十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告励小伟和被告励昌伟应于本判决生效之日起三十日内支付原告上海鑫坤投资管理有限公司17，550，000元股份回购款以及以17，550，000元为基数按每年10%标准计付自2010年12月23日起至实际清偿日止的股份回购款，并互负连带责任。原告应同时向该两被告交付第三人浙江启鑫新能源科技股份有限公司2%股份（对应第三人150，000，000元注册资本中的3，000，000元出资），被告励小伟和被告励昌伟各自回购原告股份的比例由该两被告在本判决生效之日起二十日内自行协商，协商未果的按每人1%比例回购。第三人应协助原告履行上述股份交付义务。
二、被告胡忠辉在25，000，000元范围内对本判决第一项确定的金钱给付债务承担连带清偿责任。
三、如被告励小伟和被告励昌伟未履行本判决第一项确定的金钱给付债务，则原告上海鑫坤投资管理有限公司可以与被告胡忠辉协商，以被告胡忠辉持有的宁波龙泰塑胶实业有限公司30%股权（对应宁波龙泰塑胶实业有限公司82，767，599元注册资本中的24，830，280元出资）折价，或者申请以拍卖、变卖该质押股权所得价款在25，000，000元范围内优先受偿；质押股权折价或者拍卖、变卖后，其价款超过25，000，000的部分归被告胡忠辉所有，不足部分由被告励小伟和被告励昌伟继续清偿。
四、被告胡忠辉履行本判决第二、三项确定的全部义务后，有权向被告励小伟和被告励昌伟追偿。
本案受理费169，300元，由被告励小伟、励昌伟共同负担，被告胡忠辉在166，800元范围内承担连带责任；保全费5，000元，由被告励小伟、励昌伟、胡忠辉共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 包 莉
代理审判员 吕燕娜
人民陪审员 沈耀星
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 孙建伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第七十一条……
债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
第七十二条为债权人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。
第七十五条下列权利可以质押：
……
（二）依法可以转让的股份、股票；
……
第八十一条权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。
三、《中华人民共和国物权法》
第二百一十九条……
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百二十一条质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
……
（四）可以转让的基金份额、股权；
……
第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
……
第二百二十九条权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。
四、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。