福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民初字第178号
原告（反诉被告）中铁十七局集团第六工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲花南路7号经协大厦8楼，组织机构代码：15501041-4。
法定代表人李永珑。
委托代理人张东辉、陈桦，福建远东大成律师事务所律师。
被告（反诉原告）福建瀚宇建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞新城嘉盛苑3-6号楼二层连接体，组织机构代码：58959312-7。
法定代表人林海。
被告林海，男，汉族，1987年4月18日出生。
两被告共同委托代理人陈炳庚、叶燕芳，福建天泽广业律师事务所律师。
原告（反诉被告）中铁十七局集团第六工程有限公司（以下简称“中铁公司”）因与被告（反诉原告）福建瀚宇建筑工程劳务有限公司（以下简称“瀚宇公司”）、被告林海建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，被告瀚宇公司在答辩期间内对管辖权提出异议。本院于2013年3月8日作出民事裁定，驳回其异议。被告瀚宇公司不服，提起上诉，福建省高级人民法院于2013年6月5日作出（2013）闽民终字第705号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，适用第一审普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告中铁十七局六公司的委托代理人张东辉、陈桦、被告瀚宇公司和林海的委托代理人陈炳庚、叶燕芳到庭参加诉讼。在本案审理过程中，本院依法作出（2013）榕民保字第91号财产保全的民事裁定。本案现已审理终结。
原告中铁公司诉称：2011年4月5日，原告下属京福客专闽赣V**标二分部与被告瀚宇公司签订了编号为ZT17JFLW-02-SD-012的《隧道施工合同》，双方约定由瀚宇公司承包岭根隧道斜井隧道工程，作业期限为2011年4月10日至2012年5月31日；工程数量由被告瀚宇公司实际完成的经原告有权签证人签认的合格工程量计算；承包单价执行固定综合单价，一次性包死，合同期内不做任何调整。
2012年9月23日，原告下属京福客专闽赣V**标二分部与被告瀚宇公司、林海签订《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》，约定由瀚宇公司承包岭根隧道正洞段工程，作业完工期限调整为至2013年5月25日；新增工程执行固定综合单价，一次性包死，合同及补充协议期内不做任何调整，清单内未写明的施工图纸细目，已包含在相关数量及综合单价内，不再另行计量；截止补充协议签订之日，瀚宇公司实际完成工程量为2467.40万元；原告预付工程款700万元，被告瀚宇公司以补充协议附件2《抵押资产明细表》所列资产设定抵押权；被告瀚宇公司未能按期及时复工，视为无能力履约，则原告有权停止办理预支工程款并有权解除施工合同及本补充协议，收回工程，瀚宇公司应承担因此给原告造成的后果及损失；被告林海个人对履行合同及本补充协议承担连带保证责任。
《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》签订后，原告即依约预付给瀚宇公司700万元，但其并未依约认真施工，自2012年12月19日起停止施工，严重影响了工期。据了解，被告以替农民工办理工资卡为由，扣押了所有工人的身份证，在2012年12月18日最后一次领取款项的第二日，又要求工人前往原告处恶意讨薪，并威胁如有不去者一律不予发放工资和身份证。受林海等人组织和威胁，工人们分别于2012年12月19日、20日、24日、25日期间先后有计划、有预谋不间断地对原告下属京福客专闽赣V**标二分部进行骚扰、损坏，一度多达65人。2012年12月26日下午，林海等人当着二名警察的面殴打前往工点摸底核查农民工实际欠薪情况的原告下属京福客专闽赣V**标二分部工作人员，因此花费住院费、护理费等约10000元。2013年1月5日，林海等人胁迫工人90余人恶意围堵南平市人民政府，企图通过极端手段讹诈非法所得，后又“驻扎”原告下属京福客专闽赣V**标二分部，给职工工作生产带来严重干扰。被告的行为已构成违约，原告有权解除合同。
另，从岭根隧道斜井施工之日起，被告瀚宇公司共完成工程量为人民币33793720元，原告已向瀚宇公司支付工程款23211522元，代被告缴付税费157253元，应扣质保金1572535元，被告从原告处领用材料款18068372元。综上，原告已超付工程款，被告瀚宇公司应予退还。被告林海作为连带责任保证人，应对瀚宇公司的违约行为承担连带责任。
原告中铁公司请求：1、判令解除原告与被告签订的《隧道施工合同》（编号：ZT17JFLW-02-SD-012）及《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》；2、判令被告瀚宇公司退还原告多支付的工程款7412272元及利息（利息应计至被告实际退还工程款之日，按中国人民银行同期贷款逾期利率计算）；3、判令被告瀚宇公司赔偿原告工程整改所产生的工程款人民币5042027元；4、判令被告林海对瀚宇公司上述债务承担连带清偿责任；5、判令两被告承担本案诉讼费用。
被告瀚宇公司答辩称：一、讼争《隧道施工合同》及其《补充协议》不是劳务分包，而是违法转包／分包，依法应属无效，原告诉请解除不能成立。按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。由此，劳务分包属于劳动力的使用，分包人仅提供劳动力，其他一切施工技术、物质等均由发包人负责。劳务分包的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。根据《隧道施工合同》及其《补充协议》的承包内容、承包范围可知，中铁公司在承包京福铁路后，以下属京福客专闽赣V**标二分部的名义将整个讼争工程违法分包／转包给瀚宇公司施工，而非单纯的劳务分包，违反《建筑法》第二十八条的规定，应属无效，自始不发生法律效力，不存在解除问题。二、中铁公司不仅没有多支付工程款，而且还欠瀚宇公司工程款2100万元。三、中铁公司要求瀚宇公司赔偿所谓工程整改费用，缺乏依据。1、根据《隧道施工合同》第七条第5款、第十二条第1款约定，中铁公司负责本工程的技术指导、质量监督、工序复核等工作，瀚宇公司每施工完一道工序，需经中铁公司技术人员及监理检验合格后，方可进行下一道工序施工。由此，瀚宇公司是在中铁公司技术进行施工，整个施工过程受中铁公司和监理单位监督、检验；施工中，中铁公司从未向瀚宇公司发出过所谓的质量整改通知，故讼争工程不存在质量问题。对此，有讼争工程的施工内页资料可以印证。2、讼争工程是否存在质量问题，是否需要整改以及如何整改，均属本案审查认定范围，中铁公司未经瀚宇公司和法庭确认，自行主张工程存在质量问题并编制所谓整改方案要求案外人实施，对瀚宇公司不具有约束力，所谓的整改费用与瀚宇公司无关。
被告林海答辩称：鉴于讼争合同无效的原因是中铁公司违法转包／分包所致，且林海是在违背真实意愿情况下被迫提供担保并在《补充协议》上签字，对无效没有过错，根据《担保法》第五条和第八条的规定，林海的担保行为无效，依法不承担民事责任。
反诉原告瀚宇公司诉称：2011年4月5日，反诉被告下属京福客专闽赣V**标二分部与反诉原告签订编号为ZT17FJLW-02SD-012的《隧道施工合同》，约定反诉被告将其承包的京福客专闽赣V**标中的岭根隧道斜井工程分包给反诉原告施工。合同签订后，反诉原告依约组织施工，因高铁整体施工进度放缓及斜井段特殊施工环境等相关因素导致施工成本增加，反诉原告要求调整合同价款并支付工程款，却被要求签订《ZT17FJLW-02SD-012补充协议》。为了拿到工程款，反诉原告被迫签订该《补充协议》。《补充协议》签订后，反诉原告继续施工，但反诉被告却于2013年1月10日单方起诉解除合同，且在案件尚未审理前就强行将反诉原告施工人员赶出现场，侵占了反诉原告在施工现场的机械设备、施工材料、办公生活用品等，严重损害反诉原告合法权益。
反诉被告将讼争工程违法分包给反诉原告，违反相关法律规定，所签署的《施工合同》及《补充协议》依法应属无效，合同所约定的包干价也不具约束力。根据施工期间的定额标准及反诉原告实际完成的工程量，反诉被告应支付的工程价款约为5670多万元，扣除反诉被告已付23211522元，反诉原告领用材料款（18068372元-现场剩余材料1235076元），反诉被告还应支付工程款约1600万元。因反诉被告强行占用反诉原告现场价值约500多万元的机械设备、办公及生产用品等，反诉被告理应向反诉原告支付这些机械设备等费用。
反诉原告瀚宇公司请求：1、确认反诉原告与反诉被告签订的隧道施工合同》（编号：ZT17JFLW-02-SD-012）及《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》无效；2、判令反诉被告向反诉原告支付2100万元（最终以法庭查明金额为准）；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告中铁公司答辩称：一、答辩人与反诉原告签订的施工合同及补充协议合法有效。施工合同及补充协议是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，反诉原告关于被迫签订协议的主张没有依据。且施工合同的性质属于工程劳务承包合同，反诉人瀚宇公司具有承包工程劳务的主体资格，有权与答辩人签署施工合同及补充协议，不存在工程违法分包。补充协议签订后，反诉原告未按约履行合同义务，并于2012年12月19日擅自停工，严重影响工期，损害答辩人利益。答辩人才被迫于2013年1月10日向法院提起诉讼，且为保障国家重点工程项目能近期完工，不得不收回施工现场，另行发包。因此，反诉原告称答辩人在其继续施工时单方起诉，在案件未审理前强行将其施工人员赶出现场，侵占设备等，均不是事实。二、反诉原告关于答辩人应支付工程款1600万元的主张，与事实不符。1、无论讼争工程合同是否无效，工程造价均应依照合同约定计价条款进行结算，反诉原告关于按照定额标准计价的主张没有依据。根据工程造价鉴定报告，瀚宇公司施工完成的工程量为34289122元，反诉原告主张的5670多万元不能成立。2、答辩人于2013年3月21日委托公证机构对瀚宇公司置放于岭根隧道斜井和正洞工程的配套设备及库存物资等进行证据保全公证，并委托福建武夷资产评估有限公司对上述资产进行评估。经评估，上诉资产于评估基准日2013年5月3日时的市场价值为901241元。因此，反诉原告关于现场剩余材料1235076元的主张不能成立。鉴于该部分物资已经在答辩人另行委托其他劳务公司施工过程中消耗，答辩人同意该部分资产从反诉原告应返还的超付工程款中扣减。3、答辩人与反诉原告对截止本案起诉之日答辩人已付工资、劳务费、生产费、机械费等现金合计23211522元没有异议。但讼争工程于2012年12月19日停工后，因反诉原告组织工人闹事，在劳动监察部门指示下，答辩人于2013年1月8日至9日期间为反诉原告代发的工资为1838534元。由于答辩人将另行通过其它渠道追索代发工资款项，故截止停工日实际已付现金为21372988元。同时，反诉原告也认可已领取材料款18068372元，因此答辩人实际已支付给反诉原告的款项合计为39441360元。4、根据《施工合同》第四条第1款第（3）项约定，以工程造价扣减材料费后的款项为基数，预留5%的劳务工资风险预留保证金和5%工程质量保证金，两项合计1622075元。鉴于讼争工程停工后不断发生工人索取工资报酬事件，因此劳务工资风险预留保证金有必要继续扣留。现工程还未验收，工程质量保证金的支付条件亦未成就。5、根据《施工合同》第三条第2款和第四条第6款的约定，答辩人代缴的个人所得税162207.5元应由反诉原告承担。综上，反诉人应返还超付工程款金额为已付款39441360元减去工程造价34289122元，再加上代缴的个人所得税162207.5元以及应扣留的5%的劳务工资风险预留保证金和5%工程质量保证金1622075元后的6936520.5元。鉴于答辩人同意扣减901241元，故最终反诉原告应返还的款项为6035279.5元。三、反诉原告关于答辩人应返还其价值500多万元的机械设备、办公及生活用品的主张，没有事实依据。1、答辩人没有证据证明其存放于讼争施工现场有价值500多万元物资。2、经答辩人委托证据保全和资产评估，置放于施工现场的机器设备及工程车辆的市场价值为2986579元，办公、生活用品及食堂厨具等资产的市场价值为71699元，上述资产合计3058278元。3、鉴于上述物资目前仍存放于工程施工现场，并未灭失，答辩人也未与反诉原告就上述资产能否折现予以返还或折抵反诉原告应返还的超付工程款达成一致，反诉原告主张折价返还没有依据。4、根据补充协议约定，反诉原告已将价值2986579元的机器工程车辆等资产抵押给答辩人作为履约担保，故该部分资产在反诉原告未返还超付工程款的情况下不能领回。反诉原告仅能直接领回放置在讼争项目生活区活动房内价值为71699元的办公、生活用品及食堂厨具等资产。
被告林海对反诉原告瀚宇公司的诉讼请求及事实理由无异议。
原告（反诉被告）中铁公司向本院提交如下证明资料：
A1、《隧道施工合同》及附件，拟证明瀚宇公司承包岭根隧道斜井隧道工程，工程数量由瀚宇公司实际完成的经原告有权签证人签认的合格工程量计算，承包单价执行固定综合单价；A2、《补充协议》及附件，拟证明瀚宇公司承包岭根隧道正洞段工程，瀚宇公司未能按期及时复工，为无能力履约，则原告有权停止办理预支工程款并有权解除施工合同及补充协议，瀚宇公司应承担给原告造成的损失，林海承担连带保证责任；A3、验工结算书（第01期总01期），A4、验工计价书（第05期），A5、验工计价书（01期，2012年12月），拟共同证明被告瀚宇公司完成工程量为33793720元；A6、岭根隧道斜井及正洞计价拨款情况汇总表，拟证明瀚宇公司完成工程量为33793720元，原告合计已支付43009682元，瀚宇公司已超额领取工程款9215962元；A7、施工付款清单，A8、财务付款凭证，拟证明原告向被告瀚宇公司支付现金23211522元；A9、《催告函》，拟证明2013年1月10日鉴于被告拒不履行合同义务并从2012年12月19日起擅自停工，原告向被告发函解除合同并要求被告移交施工场地；A10、《回函》，拟证明2013年1月28日被告向原告复函，确认收到原告上述《催告函》及其于2012年12月19日起停工的事实；A11、材料领用清单及凭证，拟证明自2012年9月23日起原被告签订《补充协议》后，被告施工使用原告材料共计材料款6424996.87元；A12、授权书，拟证明被告授权陈介华、林贤铨从原告处领用施工材料；A13、工程造价鉴定报告书，拟证明瀚宇公司施工完成的工程量经造价鉴定为34289122元，但并不代表质量完全合格，部分整改项目涉及的造价款项不应支付给瀚宇公司；A14、南检技会检（2013）18号《司法会计检验报告》，拟证明原告支付瀚宇公司的工资、劳务费、生活费、机械费合计23322572.8元；A15、南检技会检（2013）19号《司法会计检验报告》，拟证明瀚宇公司自2011年4月至2012年12月期间共向原告领取工程物资材料款18035420.59元；A16、施工方案报审表、岭根隧道斜井质量整改方案，拟证明瀚宇公司施工项目存在超欠挖严重、未采用锚喷支护、钢架间距超标、初期支护侵限等诸多质量问题需要整改；A17、隧道质量整改验工计价书、验工计价会签表、劳务（机械）成果计算表、现场工程签认单、混凝土超方统计表，拟证明因瀚宇公司施工质量问题已发生的整改工程款5042027元；A18、（2013）闽南剑证内字第143号《公证书》，拟证明2013年1月23日瀚宇公司置放于施工现场的机器工程车辆状况；A19、机器工程车辆评估报告，拟证明根据公证书等资料，经评估瀚宇公司存放于施工现场的机器设备及工程车辆等资产在基准日2013年1月31日时的市场价值为2986579元；A20、施工配套设备及库存物资等资产评估报告，拟证明瀚宇公司存放于施工现场的配套库存物资等资产于评估基准日2013年5月3日时的市场价值为901241元；A21、（2013）闽南剑证内字第966号《公证书》，拟证明原告收回工地现场时，瀚宇公司置放于讼争项目生活区活动房内的办公、生活用品及食堂厨具等资产的状况；A22、办公、生活用品及食堂厨具等资产评估报告，拟证明根据公证书等资料，经评估瀚宇公司置放于讼争项目生活区活动房内的办公、生活用品及食堂厨具等资产在评估基准日2013年8月8日时的市场价值为71699元。
被告（反诉原告）瀚宇公司及被告林海质证认为：A1真实性无异议，证明对象有异议，该合同不是劳务分包而是违法转包／分包，依法应属无效，所约定的固定综合单价一次性包死不具约束力，应根据施工期间定额标准和瀚宇公司实际完成工程量来确定斜井隧道工程的工程款；A2真实性无异议，证明对象有异议，该补充协议是瀚宇公司和林海在违背真实意愿的情况下签署的，且因施工合同无效，该补充协议也无效，应按施工期间定额标准和瀚宇公司实际完成工程量来确定正洞工程的工程款；A3-A7真实性不予确认，系中铁公司单方编制，未经瀚宇公司确认，不能作为证据使用；A8、有林海签字或瀚宇公司盖章的，真实性予以确认，其他不予确认；A9、A10真实性无异议，证明对象有异议，导致工程无法顺得施工、停工的原因和责任在中铁公司，中铁公司单方解除合同缺乏依据；A11对有陈介华、林贤铨签字的真实性无异议；A12真实性和证明对象无异议；A13真实性和证明对象有异议，工程造价依法属于本案审核认定的范围，中铁公司在起诉后一方面利用南平市公安局违法羁押瀚宇公司法定代表人林海，另一方面又要求南平市公安局根据其单方提供的材料委托造价鉴定，严重违法，所形成的鉴定意见依法不能作为定案依据；A14真实性和证明对象有异议，该证据与证据六相矛盾，其余质证意见同证据13；A15真实性和证明对象有异议，与证据七、八相矛盾，其余质证意见同证据13；A16、A17真实性和证明对象有异议，与瀚宇公司无关，工程是否存在质量问题，是否需要整改以及如何整改，均属本案审查认定范围，中铁公司与监理单位单方批准的所谓质量整改方案及其要求案外人实施的整改行为，未经瀚宇公司和法庭确认，对瀚宇公司不具有约束力；A18真实性和证明对象有异议，中铁公司单方委托公证，未经瀚宇公司确认，且仅能反映2013年1月23日现场的机械设备及工程车辆情况，不能反映瀚宇公司被强行清场时的情况；A19真实性和证明对象有异议，系中铁公司单方委托评估，且评估结论严重背离客观事实，双方在2012年9月23日签订补充协议时已确认了这些机械设备的原值及其折旧率、净值；A20真实性和证明对象有异议，系中铁公司单方委托评估，且评估结论严重背离客观事实；A21真实性和证明对象有异议，2013年4月24日是中铁公司强制清场时间，双方发生重大冲突，公证人员不可能在该日进入现场进行所谓清点、拍照、摄像证据保全，且系中铁公司单方委托，对瀚宇公司不具有约束力；A22真实性和证明对象有异议，中铁公司单方委托评估，结论严重背离客观事实。
被告（反诉原告）瀚宇公司向本院提交如下证明资料：B1、现场（零星）工程签认单，拟证明瀚宇公司在施工过程中根据中铁公司要求施作了大量合同外工程项目，对于这此经签认的合同外工程项目，中铁公司应支付相应的工程款；B2、照片八张、新闻报道一则，拟证明中铁公司在诉讼过程中于2013年4月24日使用暴力清场，损害瀚宇公司合法权益。
原告（反诉被告）中铁公司质证认为：B1无原件，真实性不予认可，无论是合同内还是合同外工程项目，只要具备经过原告确认的、完整的签证手续，工程量和工程价款均已在《工程造价鉴定报告书》中予以计量计价，不存在被告所主张的未予计量计价的情况；B2真实性不予认可，2013年4月24日原告系在公证人员陪同下到达工程现场，不存在被告所称暴力行为，该证据与本案双方主张均无关联。
被告林海对瀚宇公司提交的证明资料无异议。
在本案的审理过程中，本院依原告中铁公司的申请，委托福建省水利水电勘测设计研究院对瀚宇公司施工完成情况进行测绘。福建省水利水电勘测设计研究院于2013年4月15日出具《测绘技术报告》，双方对该报告之真实性均无异议。
此外，针对中铁公司提交的由福建闽审工程造价咨询有限公司出具的《报告书》（原告证据A13），本院致函委托单位南平市公安局，就其在瀚宇公司拒不支付劳动报酬一案中对工程造价委托鉴定的目的、鉴定机构选定程序及资质情况等进行核实。南平市公安局复函称，其系根据案件需要聘请福建闽审工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定机构经其调查具有相关的评估鉴定资质，同时该公司属于南平市中级人民法院对外委托评估机构，并附《南平市中级人民法院对外委托评估机构名册》。
经审查，本院确认：原告证明资料A1、A2、A9、A10、A12，被告对其真实性无异议，具备客观性、关联性、合法性特征，可以作为认定本案事实的依据；原告证明资料A3-A5系单方制作，未经瀚宇公司确认，不能作为认定本案事实的依据；A6系原告自行编制，被告对其中已付款金额23211522元和材料款金额18068372元并无异议，对该部分内容本院予以确认；A7、A8与被告反诉状中自认的已付款金额23211522元相吻合，本院予以采信；A11因有瀚宇公司授权代理人陈介华、林贤铨签字确认，本院予以采信；A13-A15、A18-A22系具有相应鉴定、评估及公证资质的机构作出，其在鉴定、评估程序及据以作出鉴定、评估意见的依据等方面未见明显瑕疵，瀚宇公司虽有异议，但未提出足以推翻上述鉴定及评估意见的证据和理由，对上述证明资料本院予以采信；A16、A17被告虽有异议，但在无证据证明其系伪造，且与本案存在关联的情况下，本院予以确认；B1无原件，B2与本案纠纷缺乏关联，不能作为认定本案事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认如下事实：
2011年4月5日，原告中铁公司下属京福客专闽赣V**标二分部（甲方）与被告瀚宇公司（乙方）签订编号为ZT17JFLW-02-SD-012的《隧道施工合同》，双方约定：由乙方承包岭根隧道斜井隧道工程，承包方式为劳务合作承包（含机械租赁），作业期限为2011年4月10日至2012年5月31日；工程数量由乙方实际完成的经甲方有权签证人签认的合格工程量计算；承包单价执行固定综合单价，一次性包死，合同期内不做任何调整；劳务费拨付根据审核备案后的验工计价单，由乙方提供合格税票，扣减乙方使用甲方的材料费、机械费用及其它款项后，预留5%的劳务工资风险预留保证金、5%的工程质量保证金后（总计扣留10%）拨付给乙方；本工程的税金（营业税、城市维护建设税及教育费附加）由甲方统一上缴，乙方应缴税金及其配属人员的社会保险费、施工机械保险费、进出场等其他税、费已含在单价内并由乙方按有关规定自行缴纳，乙方不及时交纳时，甲方按有关规定代扣代交；乙方每完成一道工序，须经甲方技术人员及监理检验合格后方可进行下一道工序施工，若乙方施工质量不合格，一经甲方检查发现必须进行返工处理，直到合格为止，由此引起的费用增加、误工损失等均由乙方负责；乙方未按国家或铁道部有关技术要求、设计文件及合同规定要求施工，造成质量缺陷，由乙方承担经济责任，乙方自接到返修通知之日起，一周内应到达现场，与甲方共同明确责任方，商议返修事宜；等等。该合同签订后，被告瀚宇公司组织人员进场施工。
2012年9月23日，考虑施工管理的延续性，结合2011年高铁整体施工进度放缓及斜井特殊施工环境等相关因素影响造成乙方成本费用增加等综合因素，原告下属京福客专闽赣V**标二分部（甲方）又与被告瀚宇公司（乙方）、林海（丙方）签订《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》，约定：新增岭根隧道正洞段承包工程，作业完工期限调整为至2013年5月25日；新增工程执行固定综合单价，一次性包死，合同及补充协议期内不做任何调整，清单内未写明的施工图纸细目，已包含在相关数量及综合单价内，不再另行计量；截止补充协议签订之日，乙方实际完成工程量约2467.40万元，甲方代扣缴材料税费等款项计1209.8万元，已支付乙方952.3万元（不包括支付新购台车款80万元），可供支付乙方工程款余额305.3万元；根据施工状况，甲方同意再预付工程款700万元，乙方以补充协议附件2《抵押资产明细表》所列资产设定抵押；乙方未能按期及时复工，视为无能力履约，则甲方有权停止办理预支工程款并有权解除施工合同及本补充协议、收回工程，乙方应承担因此给甲方造成的后果及损失；丙方林海个人对乙方履行合同及本补充协议承担连带保证责任。
2013年1月10日，原告中铁公司向被告瀚宇公司发出《催告函》，以瀚宇公司未能按照补充协议的约定施工，并于2012年12月19日擅自停工为由，通知其解除补充协议，并要求其协助做好协议解除后的相关事宜处置工作。瀚宇公司于2013年1月28日回函称，《补充协议》系在胁迫情形下签订，实属无效，且原告提供的台车存在严重问题，并有意拖延支付劳务工资及辅材款，致使农民工情绪不稳，被迫于2012年12月19日停工，其同意在公平、公正结清工程款项的条件下退场。后原告提起本案诉讼。
另查明，被告瀚宇公司因拒不支付劳动报酬被南平市公安局立案侦查。在该案侦查过程中，南平市公安局委托福建闽审工程造价咨询有限公司对讼争工程中瀚宇公司已完工造价进行鉴定。福建闽审工程造价咨询有限公司于2013年11月8日出具《报告书》，核算工程造价为34289122元。
双方确认，截止本案起诉之日，原告中铁公司已向被告瀚宇公司支付工资、劳务费、生活费、机械费等合计23211522元，瀚宇公司领用材料款18068372元。经评估，瀚宇公司置放于岭根隧道斜井和正洞工程的配套设备及库存物资等资产于评估基准日2013年5月3日时的市场价值为901241元。
本案争议焦点为：一、讼争《隧道施工合同》（编号：ZT17JFLW-02-SD-012）及《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》的效力问题；二、中铁公司是否超付工程款及其工程款数额的认定；三、中铁公司关于瀚宇公司应赔偿工程整改所产生的5042027元费用的主张能否成立；四、林海是否应对瀚宇公司所负债务承担连带清偿责任；五、瀚宇公司关于中铁公司应向其支付现场遗留设备、办公及生活用品费用的主张能否成立。
本院认为：
一、关于讼争《隧道施工合同》（编号：ZT17JFLW-02-SD-012）及《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》的效力问题
双方对本案系劳务分包还是工程分包存在争议。本院注意到，虽然讼争隧道施工合同约定承包方式为“劳务合作承包（含机械租赁）”，但合同中并无机械租赁条款，而是约定“本合同工程所需的钻孔台车、砼输送泵、通风机、湿喷机、自卸汽车、侧斜式装载机等一切施工机械均由乙方自备”，双方亦未另行签订机械设备租赁合同，因此事实上瀚宇公司不仅提供劳务作业，也提供施工机械。从承包内容来看，按照施工合同及补充协议的约定，涉及施工图所包含的全部工程内容、工序以及与其相配套的防护及临时工程和为完成上述工程所需机械设备、施工方法直至竣工验收移交前的维护等，事实上也超越了劳务合作范畴。从工程计价来看，除人工费外单价内还包含材料费、机械费、现场管理费、误工、窝工、停工损失、措施费和工程税金等，即采用综合单价结算支付。综合以上方面，讼争工程已超越了劳务作业的分包范围和本质而具有工程分包的实质性内容，本案双方签订的隧道施工合同和补充协议实为工程分包合同。
由于瀚宇公司未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，讼争《隧道施工合同》（编号：ZT17JFLW-02-SD-012）及《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”故中铁公司诉请解除合同缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于中铁公司是否超付工程款及其工程款数额的认定
从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方工程款结算问题的一项基本原则。本案中，瀚宇公司中途退场，双方未就该部分工程进行过交接及验收，但因中铁公司已另行组织施工队伍进场施工，在无相反证据予以推翻的情况下，应视为已完工部分质量合格。故结算条件已然具备，中铁公司主张按合同约定结算工程价款于法有据，本院予以支持。瀚宇公司关于应按定额标准计价的主张依据不足，本院不予采纳。
根据福建闽审工程造价咨询有限公司出具的《报告书》，按合同约定的计价标准，讼争工程中瀚宇公司已完工造价为34289122元。瀚宇公司认为还存在经签认的合同外工程项目尚未计价，但其未能充分举证证明，且《报告书》在编制说明中已明确，未包含在施工合同和补充协议约定由乙方承担的工作范围内，为工程施工所需且经甲方同意增加，双方签认手续完备的工程数量已予以计量，故其主张本院不予采纳。
双方确认，截止本案起诉之日，中铁公司已向瀚宇公司支付工资、劳务费、生活费、机械费等合计23211522元，瀚宇公司领用材料款18068372元，两项合计41279894元。因中铁公司表示其为瀚宇公司代发的工人工资1838534元将另行通过其它渠道追索，扣减该部分款项以及中铁公司实际消耗的瀚宇公司现场剩余材料价值901241元，中铁公司超付工程款41279894－1838534－34289122－901241=4250997元。中铁公司认为该数额还应加上代缴的个人所得税162207.5元以及应扣留的5%的劳务工资风险预留保证金和5%工程质量保证金1622075元，但其并未提供实际代缴税费的相关凭证，在讼争合同无效，瀚宇公司业已退场并由第三方接管工程后续施工事宜的情况下，中铁公司继续预留前述两项保证金亦无合法根据，其主张本院不予支持。
综上，瀚宇公司应返还中铁公司多支付的工程款4250997元，并应从2012年12月19日（停工之日，亦即中铁公司支付最后一笔工程款之次日）起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息。
三、中铁公司关于瀚宇公司应赔偿其工程整改费用的主张能否成立的问题
中铁公司主张瀚宇公司施工项目存在诸多质量问题，并要求瀚宇公司赔偿已发生的整改费用5042027元。但其未能提交足以证明讼争工程存在质量问题的充分证据，也未举证证明其向瀚宇公司发出过质量整改通知或双方曾就工程质量问题进行过确认。故当前证据条件下，中铁公司自行编制的整改方案以及由此产生的整改费用与瀚宇公司并无直接关联，其诉请瀚宇公司承担该笔费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于林海是否应对瀚宇公司所负债务承担连带清偿责任的问题
《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”由于讼争隧道施工合同及补充协议无效，中铁公司与被告林海之间的担保法律关系亦应认定无效。林海系瀚宇公司法定代表人，其明知瀚宇公司不具备工程施工资质仍与中铁公司签订讼争合同，对合同无效存在过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，被告林海应对瀚宇公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告林海关于其没有过错，不应承担还款责任的抗辩不能成立，本院不予支持。
五、瀚宇公司关于中铁公司应向其支付现场遗留设备、办公及生活用品费用的主张能否成立的问题
瀚宇公司称中铁公司强行占用其存放于施工现场价值约500多万元的机械设备、办公及生产用品等，然其未能举证证明现场遗留物资之实际价值，且双方也未就上述资产能否折现予以返还或折抵瀚宇公司应返还给中铁公司的超付工程款达成一致。故瀚宇公司关于中铁公司应折现返还其500万元的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、中铁十七局集团第六工程有限公司与福建瀚宇建筑工程劳务有限公司签订的《隧道施工合同》（编号：ZT17JFLW-02-SD-012）以及中铁十七局集团第六工程有限公司与福建瀚宇建筑工程劳务有限公司、林海签订的《ZT17JFLW-02-SD-012补充协议》无效；
二、福建瀚宇建筑工程劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内返还中铁十七局集团第六工程有限公司工程款4250997元及利息（利息以4250997元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年12月19日起计至本判决确定的还款之日止）；
三、如福建瀚宇建筑工程劳务有限公司不能清偿上述款项，则被告林海应对福建瀚宇建筑工程劳务有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；
四、驳回中铁十七局集团第六工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回福建瀚宇建筑工程劳务有限公司的反诉请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费96526元，由中铁公司负担60614元，瀚宇公司负担35912元；测绘费76896元、财产保全费5000元和反诉案件受理费73400元，由瀚宇公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 王燕燕
代理审判员 陈光卓
二〇一四年六月十八日
书 记 员 陈贤东
（2013）榕民初字第178号共23页