河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第1138号
上诉人（原审原告）张海山。
委托代理人刘进峰、杨随良，河南地利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张玉吉。
委托代理人殷保明、陈晓解，河南兴亚律师事务所律师。
上诉人张海山、张玉吉因合伙纠纷一案，均不服林州市人民法院（2014）林民新二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张海山及其委托代理人刘进峰、杨随良，上诉人张玉吉及其委托代理人殷保明、陈晓解均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月18日，原、被告双方签订合伙协议，由原、被告双方共同出资，向林州市鑫达煤气公司做煤生意。被告张玉吉负责和林州市鑫达煤气公司签订合同、结算煤款，制作账目，原告张海山和被告张玉吉分别出资100万元，盈利亏本每人分担一半。在合伙期间，原告张海山和被告张玉吉每月对合伙的经营状况进行一次结算。在每月结算一次的基础上，2012年2月2日，原告张海山和被告张玉吉对合伙的经营状况做了整体清算，结果为合伙投资及收益款剩余1769622.32元，包括内容有存方、支方等各项内容。其中鑫达存款638977.2元已收回。2012年2月2日小结后，被告分两次向原告给付投资及收益款300000元。原告一直向被告主张权利，本案不超诉讼时效。
原审法院认为，原、被告间经协商达成合伙协议，双方形成合伙经营的关系，对于合伙期间产生的盈利或者亏损应按照协议约定平均分担。结合原告提供的鑫达煤气有限公司结算单一份、账目两份、经济往来情况记录一份等证据，法院认定被告张玉吉负责记录账目及保管合伙款项。被告张玉吉辩称合伙期间到2012年2月29日终止，提供承担保证书一份证实，原告张海山解释为该承担保证书是对合伙期间焦煤质量的保证，而非合伙终止时间的证明。法院认为，被告提供的证据名称为承担保证书，性质认定为有关产品质量的保证更为恰当。因此，对被告张玉吉的答辩意见，不予采信。2012年2月2日的小结建立在之前合作经营、月结月清的基础上，可视为是对整个合伙经营情况的清算。鑫达存款及铜冶税票存款应视为债权，原告张海山提供证据证实鑫达存款已收回，予以认可。原告张海山未提供证据证实铜冶税票存款已收回，对该款项，不予认可。原告张海山亦未提供证据证实煤场估算长煤的情况，且与库存煤相矛盾，故上述两款项应从中扣除。待铜冶税票存款收回后，原、被告双方可协商依法予以分割，如协商不成，可另案起诉。综上，法院认定原告张海山与被告张玉吉二人合伙投资即收益款应为1769622.32元-343715.4元-475932.62元=949974.3元。原告张海山和被告张玉吉二人平分投资及收益款，被告张玉吉已给付原告30万元，尚欠174987.15元。法院依法判决，被告张玉吉给付原告张海山合伙投资及收益款174987.15元。原告张海山要求被告张玉吉支付利息，因合伙协议并未约定，不予支持。小结后被告给付过原告投资及收益款，且原告一直向被告主张权利，本案不超诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张玉吉于本判决生效后十日内给付原告张海山合伙投资及收益款人民币174987.15元；二、驳回原告张海山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9648元，由原告张海山负担5849元，被告张玉吉负担3799元。
张海山上诉称，1、原审认定事实部分错误，在双方均认可结算清单的情况下，将长煤款343715.40元和税票存款475932.62元扣除，导致判决错误；张玉吉在原审未对长煤款和税票存款提出异议，原审认定案件事实的证据就包括长煤款和税票存款，铜冶税票已经全部开清，张玉吉负责财务手续，如认为铜冶税票未开清，应由其提供证据证明；煤场长煤和库存煤并不矛盾，库存煤是依据张玉吉提供的账目手续、出入库记录为依据，长煤是入库煤场的部分煤种干燥需要洒水增加了煤的重量，2012年2月2日清算时，双方共同认定煤场实际现有的库存煤500吨，减去账面显示的累计吨数287.83吨，得出长煤吨数为212.17吨；2、原审已经查明张玉吉负责签订合同、结算煤款，制作账目，保管现金，故付款、收款手续、库存手续均由张玉吉掌握，铜冶税票存款是否收回、煤场长煤款是否矛盾，应由张玉吉举证，原审将举证责任分配给我方错误，请求撤销原判，依法改判张玉吉给付我方合伙投资及收益款584811.61元。
张玉吉上诉称，1、原审认定事实错误，我与张海山至今未进行清算，原审在未清算的情况下进行合伙财产分配错误；双方合伙截止时间为2012年2月29日，张海山在2012年5月17日出具的承担保证书可证实该情况，张海山提供的2012年2月2日的清算单只是估算的月结，无法作为正式清算的依据；本案真实情况是林州市鑫达煤气有限公司在2月29日终止了与我们的煤炭购销后，因林州市鑫达煤气有限公司和铜冶税票的欠款导致我方亏损，张海山未弥补我方，所以未清算；2、原审认定双方在2012年2月2日合伙清算、2012年5月17日保证书是质量担保错误，张海山起诉时断章取义，目的是非法获取利益；3、原审认定林州市鑫达煤气有限公司欠款已经收回没有依据，张海山提供的结算单是复印件，且进行了变造，根据我方提供的原件显示，2012年2月1日的结算单只显示合计欠款2423543元，并未扣除税款等其他项目，这与张海山提供的复印件上实际欠款638977.2元不符，张海山无证据证明林州市鑫达煤气有限公司欠款已经收回；4、本案实际负责账目的是张海山的女儿，上诉人不负责账目，也未参与，只是大致了解；5、张海山起诉已经超过诉讼时效，从2012年2月底林州市鑫达煤气有限公司终止合同后双方就应清算，其也未提供诉讼时效中止和中断的证据，应驳回张海山的诉讼请求；6、原审违反法定程序，原审确定2014年7月1日为开庭时间，我方依法参加庭审，张海山未到庭，应该按撤诉处理，如果其有特殊情况也应得到法院许可并提前通知我方，我方未收到任何手续，请求撤销原判，发回重审或改判驳回张海山的诉讼请求。其答辩称，1、增值税发票由张海山女儿负责开进、开出，铜冶欠税票存款475932.62元应由张海山举证；2、因购进煤都是水洗煤，不存在干燥的问题，只有亏吨不存在长煤，煤场都是双方在管理，且煤场煤没有过磅，只有走完煤才能得出实际结果。
张海山答辩称，1、张玉吉称合伙经营至2012年2月底，应提供证据；因与鑫达公司签合同为张玉吉，张玉吉担心我方不承担责任，故要求我方写担保书，2012年元月销售到鑫达公司的煤当月用不完，需到2月底才能用完，再加上终止清算时给张玉吉库存煤500吨，故担保书注明时间为2012年2月底；2、鑫达公司转让后，由林州市企业局接管债权债务处理，企业局账上有记录，城郊乡财税所有取款登记，可证实张玉吉已取清该款项；原审提供证据证明张玉吉负责账目、财务手续，在清算帐时张玉吉以年龄大看不清为由让我女儿代笔；3、2012年至今我每年都多次找张玉吉讨要欠款，本案不超诉讼时效，原审开庭我因特殊情况无法到庭，委托律师提前送达延期开庭申请书。
本院经审理查明，张玉吉于二审期间提交盖有林州市鑫达煤气有限公司财务专用章的情况说明，证明其欠该公司税款余额为516446.9元，提交2012年2月2日之后的经营单据、2012年3月1日结算单以及2012年2月1日结算单原件，证明与张海山合伙终止时间为2012年3月1日，张海山质证意见为鑫达煤气有限公司已于2012年2月29日变更为新达焦化有限公司，原公司法定代表人贾文田已去世，公章财务章应被有关部门收回，依据国家税务政策，鑫达煤气公司无权收取税款；2012年2月2日之后的经营单、结算单是张玉吉一人经营，且2012年3月1日结算单恰可印证鑫达煤气有限公司欠款638977.2元已经收回对2012年2月1日结算单原件没有异议；张海山提供2015年5月20日林州市城郊财税所证明一份及2015年6月29日林州市工商行政管理局变更信息一份，证明林州市鑫达煤气公司账目上没有张玉吉名字，林州市鑫达煤气有限公司已于2012年2月29日变更为林州市新达焦化有限公司，张玉吉质证意见为以上两份证明真实，但不能否定鑫达公司与张玉吉之间的债权债务关系；另经本院调查，2015年5月20日林州市城郊财税所证明及2015年6月29日林州市工商行政管理局变更信息登记表属实，安阳鑫昇洗煤公司负责人付志良陈述其与张玉吉、张海山债权债务已经结清。其他事实与原审判决查明事实相同。
本院认为，关于2012年2月2日的小结能否作为张海山请求分割合伙投资及收益款的依据，张玉吉上诉称双方合伙截止到2012年2月29日，但从张海山于2012年5月17日出具的承担保证书的内容看，该保证书为担保进煤质量的保证，并不能作为双方合伙截止到2012年2月29日的证据，且双方在合伙期间实行月清月结，最后一次小结时间为2012年2月2日，原审将本次小结作为对整个合伙经营情况的清算并无不当，2012年2月2日之后的经营单据、结算单上无张海山签字，张海山又不予认可，张玉吉如有证据证明张海山于2012年2月2日之后仍参与合伙经营，可另案主张，张玉吉关于该小结不能作为清算依据的上诉理由不能成立，本院不予采信；关于鑫达煤气有限公司欠款638977.2元是否已经收回，张玉吉提供署名为“林州市鑫达煤气有限公司2015年6月10日”的情况说明，但林州市鑫达煤气有限公司已于2012年2月29日变更为林州新达焦化有限公司，张玉吉提供的2012年3月1日鑫达煤气公司结算单显示该公司欠张玉吉款项为175836元，结合原审卷宗中18张结算单可以看出，每张结算单欠款数额累计计算，其中合同要求一栏填写该次付款金额，备注一栏显示累计欠款金额，结合2012年2月1日结算单可认定，2012年2月1日结算单欠款数额为638977.2元且已于2012年3月1日支付，张玉吉该项上诉理由，与事实不符，本院亦不予采信；关于长煤款343715.40元和铜冶税票存款475932.62元是否应从合伙投资及收益款中扣除，张海山、张玉吉均认可煤场是双方在管理，双方在2012年2月2日小结时，对煤场库存煤、估算长煤数量进行确认更符合实际情况，张玉吉在该小结单上签字，视为对库存煤和估算长煤的认可，原审认为煤场估算长煤和库存煤相矛盾不当，应予纠正；关于铜冶税票存款，综合本案证据，可认定张玉吉负责制作账目及保管现金，故
铜冶税票存款475932.62元是否收回的举证责任在张玉吉，且本院依法对付志良调查，付志良陈述其与张玉吉、张海山债权债务已经结清，故长煤款343715.40元和铜冶税票存款475932.62元不应从合伙投资及收益款中扣除，原审关于该笔存款的举证责任分配不当，应予纠正。张玉吉如有证据证明铜冶税票存款475932.62元未收回，可另案主张，张海山关于该两笔款项的上诉请求，本院予以支持，因张玉吉已给付张海山30万元，张海山应分得的投资及收益款为1769622.32元÷2-30000元=584811.16元；关于本案是否超过诉讼时效及审判程序是否合法的问题，因小结之后张玉吉给付过张海山投资及收益款，张海山一直向张玉吉主张权利，本案不超过诉讼时效；张海山向原审法院提交延期审理申请书，且该程序问题不影响本案实体判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持林州市人民法院（2014）林民新二初字第5号民事判决第二项，即：驳回张海山的其他诉讼请求；
二、改判林州市人民法院（2014）林民新二初字第5号民事判决第一项为：张玉吉于本判决生效后十日内给付张海山合伙投资及收益款人民币584811.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9648元，二审案件受理费9648元，均由张玉吉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫学海
审 判 员 付文华
代理审判员 秦现华
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 张文科