湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3520号
上诉人（原审被告）：毕洪福。
委托代理人：何林志，湖北华浩诚信律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：何松伯。
委托代理人：何利民，湖北省浠水县团陂法律援助工作站工作人员（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：武汉红鼎劳务承包有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区藏龙岛开发区梁山头社区4区87号。
法定代表人：徐红梅，该公司总经理。
委托代理人：陈文广，湖北九畴律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：顺泰建设股份有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区私营经济开发区。
法定代表人：尹向阳，该公司董事长。
委托代理人：夏俊武，该公司职员，（一般授权代理）。
原审第三人：夏洁。
上诉人毕洪福与被上诉人何松伯、武汉红鼎劳务承包有限公司（下简称武汉红鼎劳务）、顺泰建设股份有限公司（下简称湖北顺泰公司），原审第三人夏洁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2016年6月29日对本案进行了法庭调查，上诉人毕洪福及其委托代理人何林志，被上诉人何松伯及其委托代理人何利民，被上诉人武汉红鼎劳务的法定代表人徐红梅及其委托代理人陈文广，被上诉人湖北顺泰公司的委托代理人夏俊武到庭参加诉讼。经本院合法传唤，原审第三人夏洁，无正当理由，未参加二审诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2014年10月，湖北顺泰公司承建武汉东湖综合保税区一期6#标准厂房的施工项目后，将该工程分包给武汉红鼎劳务施工，承包形式为包人工、包材料、包进度、包质量、包安全、包文施工，开工日期为2014年10月1日，完工日期为2014年11月30日。2014年10月8日，武汉红鼎劳务与毕洪福签订《劳务分包合同》（下简称《分包合同2》）约定，将该工程厂房、配套服务设施涂料工程分包给毕洪福，承包形式仍为包人工、包材料、包进度、包质量、包安全、包文施工（下简称涉案工程），开工日期为2014年10月9日，完工日期为2014年11月30日。在合同签订的同日，毕洪福邀约何松伯到涉案工程进行现场管理工作，约定工资为240元／日。何松伯即前往该工地从事施工现场的管理工作。
2014年10月22日15时许，何松伯在工地上发现工人在搭建6号楼五层的脚手架时屡次未成功，便上到脚手架上帮忙施工，由于脚手架尚未搭建好，何松伯用力过猛，不慎从脚手架上坠落受伤。
何松伯伤后被送至武警医院治疗，于2014年10月23日转入湖北省浠水县人民医院治疗，经诊断为右跟骨骨折，从2014年10月23日至同年11月13日在该院住院治疗21天。何松伯在治疗期间，共支付医疗费8，774.87元（已扣除医保报销部分）。
2015年1月20日，何松伯前往浠水嘉嘉法医司法鉴定所进行鉴定，该所于同年1月24日出具浠嘉医（2015）临鉴字第006号《司法鉴定意见书》认为，何松伯作伤残程度属九级；后续治疗费应据实结算或建议支付10，000元左右；误工损失日评定为伤后140日，营养日为伤后60日，护理时间为伤后60日。本次鉴定费用1，300元由何松伯垫付。诉讼中，对方对上述鉴定意见不认可，要求重新鉴定，法院委托湖北诚信司法鉴定所对何松伯的伤残等级等情况进行鉴定，该所于2015年8月10日、2015年10月21日作出鄂诚信（2015）临鉴字第1049号《法医鉴定意见书》及《补充说明》认为，何松伯伤残等级为九级，误工休息时间为伤后140日，护理时间为伤后60日，后续治疗费为9，000元或据实结算。本次鉴定费用2，500元由武汉红鼎劳务垫付。
另查明，何松伯受伤后，毕洪福在武汉红鼎劳务处领取现金80，000元用于处理何松伯及另一工人杨再松（另案处理）受伤事宜，其中16，700元由毕洪福向何松伯转交用于支付医疗费及交通费。
还查明，何松伯户籍所在地为湖北省浠水县团陂镇观音寺村4组，从2011年6月起租住在武汉市武昌区忠孝门10号1栋1单元1楼3号，在建筑工地上做油漆工为生。武汉红鼎劳务的经营范围为，建筑工程劳务分包；钢结构工程、园林绿化工程、房屋建筑工程、土石方工程、管道工程（不含压力管道）施工，房屋拆除服务，建筑机械租赁，在本次诉讼过程中，武汉红鼎劳务仅提交营业执照副本，未提交相关建筑资质证书。
2015年2月3日，何松伯诉诸法院，请求判令对方连带赔偿其损失共计人民币195，333元（包括医疗费15，500元、伤残赔偿金99，408元、后期治疗费10，000元、误工费33，600元、护理费9，000元、鉴定费1，300元、交通费2，375元、住院伙食补助费2，350元、营养费1，800元、精神抚慰金20，000元）。
武汉红鼎劳务辩称，请求法院驳回何松伯对我公司的诉请。
湖北顺泰公司辩称，请求法院驳回何松伯对我公司的诉请。
毕洪福辩称，何松伯是我雇请的工人属实，但我也是打工的，组织几个工人干活，不应由我承担赔偿责任。
一审中，经当事人申请，法院依法追加夏洁为第三人参加诉讼。
夏洁述称，自己与何松伯、毕洪福，既没有书面的合伙协议，也没有在劳务分包协议上签字，双方不是合伙关系，作为第三人的主体资格不适格。
一审认为，何松伯受毕洪福雇请在建筑工地上从事管理工作，在工场现场进行管理过程中，因发现工地施工人员未能将脚手架搭建成功，何松伯帮助工人搭建脚手架时受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，其行为属于从事雇佣活动的范畴。毕洪福作为雇主，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应根据双方各自的过错承担责任。毕洪福没有建筑施工资质即承接工程，忽视安全生产是导致本次事故发生的主要原因，应承担主要赔偿责任，何松伯在施工过程中未尽必要的安全注意义务，存在疏忽大意的过错，亦是事故发生的原因，应自行承担相应的责任。法院酌定由毕洪福承担80%赔偿责任。
武汉红鼎劳务将工程发包给不具备资质的个人施工，湖北顺泰公司虽然对武汉红鼎劳务的营业范围进行了审核，但将工程以包工包料形式进行分包，并非仅对劳务进行了分包，诉讼中亦未提交证据证实武汉红鼎劳务具有相关建筑工程分包资质，根据《最高人民法院关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带责任”的规定，应与毕洪福承担连带赔偿责任。
武汉红鼎劳务辩称何松伯与毕洪福、夏洁系合伙承包关系的证据不充分，法院不予认定。
法院核定何松伯损失为，1、医疗费8，774.87元；2、后期治疗费9，000元；3、住院伙食补助费315元（按15元／日×21日）；4、营养费酌定315元；5、残疾赔偿金99，408元，按伤残程度九级，经常居住地在城镇、主要收入来源地在城镇，法院依据湖北省上年度城镇居民人均可支配收入24，852元／年计算；6、护理费4，680元，依据鉴定意见护理期间为60日，法院酌定以护理费为78元／日计算；7、误工损失10，639元，根据湖北省上年在岗职工年平均工资（建筑业）41，754元计算，误工期间算至定残之日前一天，共计93日；8、交通费酌定1，800元；9、鉴定费1，300元，依鉴定费票据认定；10精神损害抚慰金酌定2，000元。以上1-9项共计136，231.87元的80%即108，985.50元与第9项之和110，985.50元，由毕洪福赔偿。何松伯主张的损失超出法院核定部分，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、毕洪福赔偿何松伯后期治疗费、残疾赔偿金等损失共计110，985.50元；二、武汉红鼎劳务、湖北顺泰公司对上述第一判项与毕洪福承担连带赔偿责任；上述一、二项判项中武汉红鼎劳务已支付何松伯16，700元，应予以扣减，毕洪福于本判决生效之日起十日内支付何松伯赔偿款94，285.50元，武汉红鼎劳务、湖北顺泰公司承担连带赔偿责任；三、驳回何松伯其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币2，025.50元，鉴定费2，500元，由毕洪福负担（受理费2，025.50元何松柏已垫付，鉴定费2，500元武汉红鼎劳务已垫付，毕洪福于本判决生效后十日内一并给付）。
一审宣判后，毕洪福不服，向本院提起上诉。
上诉人毕洪福诉称，一审判决认定其为何松伯的雇主，未认定由武汉红鼎劳务提供的脚手架存在质量问题是发生本次事故原因，均属于认定事实错误；一审判决未依法追加工程的建设方为被告，属于审理程序违法。请求二审法院撤销原判、改判其不担责。
被上诉人何松伯辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人武汉红鼎劳务、湖北顺泰公司均辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经本院合法传唤，原审第三人夏洁无正当理由，未参加二审诉讼。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、湖北顺泰公司具有相关的施工质证，承接工程后，将其中的厂房涂料工程交由武汉红鼎劳务承包；2、武汉红鼎劳务又将厂房涂料工程转交毕洪福承包，且未审查毕洪福的资质；3、毕洪福邀请何松伯参与涉案工程，报酬由毕洪福支付；4、武汉红鼎劳务和毕洪福均无相关的企业施工资质；5、对涉案工程，武汉红鼎劳务与毕洪福已经结算，而湖北顺泰公司与武汉红鼎劳务尚未结算；6、何松伯是在涉案工程中安装脚手架时受伤；7、武汉红鼎劳务委托毕洪福转交给何松伯16，700元；8、一审判决采信的是诉讼中的《法医鉴定意见书》；9、对何松伯的暂居证，一审经过庭审的质证。
二审另查明，1、企业变更通知书显示，2015年9月10日湖北顺泰建设有限公司名称变更为湖北顺泰建设股份有限公司，2015年10月22日名称变更为顺泰建设股份有限公司；2、涉案工程的建设单位为武汉东湖综合保税区建设投资有限公司，施工单位为湖北顺泰公司；3、湖北顺泰公司与武汉红鼎劳务签订的《劳务分包合同》（下简称《分包合同1》）约定，将涉案工程交由武汉红鼎劳务施工；4、2014年10月8日，武汉红鼎劳务与毕洪福签订《分包合同2》约定，将涉案工程以低于《分包合同1》的单价交由毕洪福施工；5、武昌区公安分局粮道街派出所小东门社区警务室出具证明，何松伯2009年7月在辖区流动人口登记，2011年6月在辖区办理居住证，现居住地址武汉市武昌区忠孝门10号1栋1单元1楼3号；《武汉市居住证》显示，姓名何松伯，户籍所在地湖北省，现居住地址武汉市武昌区忠孝门10号1栋1单元1楼3号；有效期限2015年1月6日至2016年1月6日；6、《法医鉴定意见书》的意见为，何松伯所受损伤属工伤九级，误工休息时间为伤后140日，护理时间为伤后60日，后续治疗费为9，000元人民币或据实结算；7、收条显示，“今收到徐红梅为何松伯、杨再松垫付医疗费捌万元整。收款人：毕洪福（签名及手印），2015.2.12”；8、2016年1月26日的一审质证笔录记载有，对何松伯提交的《居住证》，武汉红鼎劳务认为已过举证期限而不予质证，湖北顺泰公司对其证据的客观性、关联性、合法性均有异议，夏洁对其无异议；9、一审开庭笔录记载，2015年10月15日的有，对涉案工程由湖北顺泰公司分包给武汉红鼎劳务，再由武汉红鼎劳务分包给毕洪福的事实，双方当事人均无异议；何松伯和武汉红鼎劳务均承认何松伯受毕洪福之邀参与涉案工程的事实；2016年1月26日的有，何松伯陈述“三被（指毕洪福）是原告（指何松伯）的实际雇主，双方存在雇佣关系。没有（与毕洪福、夏洁合伙）”；武汉红鼎劳务陈述“对《分包合同1》没有异议。我公司没有一般的劳务分包资质，只是建筑工程的劳务分包。跟三被结算的”；毕洪福对何松伯提交证据的真实性均无异议，并陈述“原告是我聘请的工人，我自己也是打工的，不是老板，只是组织几个人干活。（对《分包合同1》）不清楚，不发表意见”；夏洁陈述“三被认可自己的证言，同时否认合伙关系，我没有跟三被和原告合伙”。
本院认为，何松伯在涉案工程中受伤，经《法医鉴定意见书》的意见为其损伤构成工伤九级等，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，赔偿义务人应当依法承担相应的赔偿责任。
关于何松伯雇主的问题。本案中，由于毕洪福与何松伯均承认何松伯参与涉案工程是受毕洪福之邀并接受其指示从事劳务活动，且由其支付劳务报酬的事实，何松伯、夏洁均否认与毕洪福存在合伙关系，一审判决认定何松伯的雇主为毕洪福，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。…”的规定。毕洪福提出一审判决认定其为何松伯的雇主属于认定事实错误的主张，有悖于本案的事实，本院不予支持。
关于脚手架质量的问题。本案中，安装脚手架是毕洪福完成《分包合同2》约定义务的组成部分，何松伯因安装脚手架时受伤，与脚手架的质量之间，是否存在引起与被引起的因果关系，由于缺乏证据证明，毕洪福提出一审判决未认定由武汉红鼎劳务提供的脚手架存在质量问题是发生本次事故原因属于认定事实错误的主张，本院不予支持。
关于是否遗漏建设方的问题。本案中，涉案工程的建设方与何松伯的损伤之间，由于缺乏直接的利害关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”规定的情形。毕洪福提出一审判决未依法追加工程的建设方为被告属于审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人毕洪福提出撤销原判、改判其不担责的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币4，051元，由毕洪福负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一六年八月二十五日
书记员 周常青