江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终171号
上诉人（原审被告）：董裕平，男，1976年11月18日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：汪明，湖北华徽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡洪周，男，1965年2月3日生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：陈鹤厅，启东市天平法律服务所法律工作者。
原审被告：卫乐飞，男，1971年5月4日出生，汉族，住江苏省启东市。
上诉人董裕平因与被上诉人蔡洪周，原审被告卫乐飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董裕平上诉请求：1.改判其与被上诉人蔡洪周对蔡洪周的全部损失承担同等责任；2.本案诉讼费用由其和蔡洪周共同承担。事实和理由：1.蔡洪周不听现场工作人员劝阻，执意使用气枪将龙骨固定在墙面，才导致眼部受伤，蔡洪周受伤是由于其自身过错造成的。2.其作为雇主，向蔡洪周提供气枪并无过错，对于蔡洪周使用气枪的行为，其仅存在疏忽大意的过失，一审法院认定董裕平承担65%的责任明显不当。3.其垫付了7000元医疗费，一审法院未认定，其不应当承担精神损害赔偿责任。
蔡洪周辩称，1.其不存在任何过错，董裕平作为雇主未尽到安全管理和安全教育义务，未提供安全保护措施和设备，是造成其受伤的主要原因。2.其受伤后在新疆的治疗费用，董裕平没有提供结算票据，应责任自负。3.精神损害抚慰金是法定的赔偿项目，董裕平作为侵权人理应赔偿。
蔡洪周向一审法院起诉请求：一、要求董裕平、卫乐飞赔偿其各项损失175224.76元。二、本案诉讼费由董裕平、卫乐飞承担。
一审法院认定事实：2016年，蔡洪周在新疆从事建筑装潢工作，2016年7月19日，因董裕平在新疆乌鲁木齐新市区汇嘉时代广场承包的专柜装修工程需要，董裕平临时雇请了蔡洪周、卫乐飞等工人开始施工，卫乐飞担任现场管理。7月24日下午14时左右，蔡洪周在使用气枪固定墙面龙骨时，气枪打出的钉子反弹进其右眼，其自行拔出钉子后，卫乐飞带蔡洪周前往当地解放军第四七四医院检查，被诊断为“右眼角膜穿通伤、右眼外伤性白内障、右眼前房异物？”，建议手术治疗。次日，蔡洪周再次前往该院并办理住院手续，7月26日，蔡洪周接受右眼角膜裂伤缝合+前房成形+ECCE术，8月1日出院。其在解放军第四七四医院的医疗费用均由董裕平垫付，具体医疗费数额双方均无法明确，且董裕平也未能提供相应的医疗费票据。蔡洪周回到启东后，在复旦大学附属眼耳喉鼻科医院进行复查治疗，共计支出医疗费16323.86元。2017年3月29日，南通市第一人民医院司法鉴定所对蔡洪周的伤情出具司法鉴定意见为：1、被鉴定人蔡洪周因外伤致右眼角膜穿通伤，右眼外伤性白内障，右眼人工晶体植入术后，构成人损十级伤残；2、被鉴定人休息期为120日，护理期为30日，护理人数为一人，营养期为15日。为此，蔡洪周支出检查费173.9元、鉴定费1560元。
庭审中，双方均认可蔡洪周工作所在工程系由董裕平承包，蔡洪周与卫乐飞均受雇于董裕平。蔡洪周在案涉工程中共工作6日，工资标准为500元/日，蔡洪周受伤后在案涉工程应得工资3000元已经实际结算。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，个人之间成立劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
关于本案的法律关系：双方均认可蔡洪周系与董裕平成立劳务合同关系，且对蔡洪周在从事劳务工作过程中受伤的事实均无异议，一审法院予以确认。
关于本案各方当事人的过错：依据各方当事人在庭审中的陈述，2016年7月23日、24日两天蔡洪周在从事固定龙骨的工作，卫乐飞亦在施工现场，董裕平未在施工现场。蔡洪周使用气枪用钉子将龙骨固定在墙面，因墙壁中有坚硬物而导致钉子反弹射入其眼睛，卫乐飞在庭审中陈述蔡洪周操作不规范，理应使用螺丝固定，且两次提醒、制止蔡洪周，其不听劝阻，卫乐飞亦陈述由于工期较紧所以在蔡洪周不听劝阻的情况下放任蔡洪周继续施工，蔡洪周则否认卫乐飞曾对其进行劝阻。另查，蔡洪周使用的气枪是由董裕平提供的。结合蔡洪周、董裕平的陈述以及庭审查明的事实，一审法院认为，卫乐飞作为董裕平雇请的现场管理人员，虽陈述蔡洪周的操作不规范，但蔡洪周使用的气枪系由董裕平提供，即便蔡洪周操作不规范，卫乐飞作为管理人员也未阻止并要求蔡洪周更换工具，因此董裕平作为接受劳务一方对事故的发生存在过错。蔡洪周作为施工人员，对其自身安全首先应尽到合理的、足够的注意义务，蔡洪周作为长期从事木工工作的人员，在施工前应对工作可能出现的意外情况进行预估，在使用气枪打钉子固定龙骨的时候可以采取戴防护镜等措施，但蔡洪周未采取任何安全防范措施，因此其对自身的损害亦存在过错。综上，一审法院酌情认定由董裕平承担65%的责任，蔡洪周自行承担35%的责任。
关于蔡洪周的合理损失。一、医疗费，蔡洪周在解放军第四七四医院的医疗费用均由董裕平垫付，但具体的金额董裕平无法提供票据证实，一审法院亦无法认定，故董裕平垫付的该部分费用可由其另行主张。蔡洪周在复旦大学附属眼耳喉鼻科医院支出医疗费16323.86元、在南通市第一人民医院支出检查费173.9元，均有相应的票据予以证实，对蔡洪周主张的医疗费16497.76元予以认定；二、住院伙食补助费，依据蔡洪周提供的治疗证据，仅能显示其在解放军第四七四医院住院七日，无法显示其在其他医院住院，故一审法院支持其住院伙食补助费126元（7日×18元/日）；三、营养费，依据司法鉴定意见，一审法院支持蔡洪周150元（15日×10元/日）；四、误工费，蔡洪周在董裕平处工作系因董裕平承包的工程临时所需，双方并未建立长期的较为固定的劳务合同关系，虽蔡洪周在案涉工程中报酬为500元/日，但案涉工程工期短，蔡洪周以该标准主张误工费不合理，故一审法院结合蔡洪周的职业情况酌情按照江苏省2015年度建筑装饰业在岗职工平均工资标准160.75元/日结合司法鉴定意见支持其误工费19290元（160.75元/日×120日）；五、护理费，一审法院结合司法鉴定意见按农业收入标准89.14元/日支持蔡洪周护理费计2674.2元（89.14元/日×30日）；六、残疾赔偿金，经一审法院审核，南通市第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见合理，一审法院予以采纳，蔡洪周户籍为城镇，且长期从事建筑业，故一审法院支持蔡洪周残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%）；七、交通费，蔡洪周主张的交通费中包含其亲属前往新疆接蔡洪周以及与蔡洪周一起回启的机票费用、蔡洪周前往上海治疗的交通费用等，一审法院依据蔡洪周的现实治疗需求等因素酌情支持其交通费3000元；八、住宿费，考虑到蔡洪周亲属前往新疆接蔡洪周回启需要在外住宿，其主张住宿费587元基本合理，一审法院予以认定；九、精神损害抚慰金，一审法院酌情支持3000元；十、鉴定费1560元，一审法院予以确认。综上，蔡洪周的损失合计为127188.96元，由董裕平按责赔偿计83722.82元（精神损害抚慰金不重复打折）。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条规定，判决：一、董裕平于判决发生法律效力之日起二十日内赔偿蔡洪周因人身损害造成的损失合计83722.82元；二、驳回蔡洪周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3804元，减半收取计1902元（蔡洪周已预交），由蔡洪周负担992元，由董裕平负担910元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于董裕平赔偿责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即个人之间提供劳务的，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任。本案中，董裕平作为雇主对雇员负有安全教育和管理义务，现并无证据证明董裕平为蔡洪周提供了必要的安全教育和安全保障措施，即便按照卫乐飞的陈述，其对蔡洪周不当使用气枪予以劝阻，但由于工期较紧所以在蔡洪周不听劝阻的情况下放任蔡洪周继续施工。而事故发生时，上诉人董裕平亦不在现场，由此，董裕平对施工现场未尽到安全管理义务，具有过错，应当承担赔偿责任。同时，蔡洪周不当使用气枪导致事故发生，主观上有疏忽大意的过失。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据前述规定，受害人的一般性过失不减轻侵权人的赔偿责任。具体到本案，因蔡洪周使用气枪的方式明显不当，其具有过失，即便认定为重大过失，也只应当适当减轻董裕平的赔偿责任。由于董裕平承包装修工程，系经营性活动，并非一般性的接受劳务。其从雇员提供的劳务中获益，风险防范能力较强，一审法院酌定其承担65%的赔偿责任，并无不当。
关于本案精神损害抚慰金和垫付医疗费的问题。因董裕平对蔡洪周受伤具有过错，其应当赔偿蔡洪周精神损害抚慰金，一审法院根据双方过错，酌定赔偿精神损害抚慰金3000元，较为合理。董裕平主张其垫付了7000元的医疗费，蔡洪周对董裕平垫付医疗费的事实予以认可，但蔡洪周认为其在本案中主张的医疗费不包括董裕平垫付的7000元，且董裕平对于其主张，亦没有提供相应的医疗费用票据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，董裕平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3804元，由上诉人董裕平负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴勇军
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年四月二十八日
书记员 瞿秀梅