广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2851号
上诉人（原审原告）：冉德茂，男，土家族，1964年2月28日出生。
委托诉讼代理人：周雪，系广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宏丰纸箱包装（惠州）有限公司。住所地：惠州市惠城区水口镇东江工业区。
法定代表人：杨智凯，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张继先，系广东广法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余周德，系广东广法律师事务所律师。
上诉人冉德茂因与被上诉人宏丰纸箱包装（惠州）有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人冉德茂及其委托诉讼代理人周雪、被上诉人的委托诉讼代理人余周德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告冉德茂于2014年5月15日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告与被告存在劳动关系。该委于2014年6月26日作出惠城劳人仲案字[2014]300号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人所有仲裁请求。在法定的期限内，原告不服该仲裁裁决，于2014年7月14日向惠州市惠城区人民法院提起诉讼。请求确认原、被告自2013年3月19日至今存在劳动关系。惠州市惠城区人民法院审理后，于2014年10月13日作出（2014）惠城法水民初字第1831号民事判决，判决如下：驳回原告冉德茂的全部诉讼请求。原审原告冉德茂不服原审判决向本院提起上诉，本院于2015年8月4日作出（2015）惠中法民三终字第112号民事裁定，以本案关键证据真伪不明，导致基本事实不清，裁定如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第1831号民事判决；二、本案发回广东省惠州市惠城区人民法院重审。惠州市惠城区人民法院重新审理后，于2016年7月27日作出（2015）惠城法小民初字第731号民事判决，判决如下：驳回原告冉德茂的全部诉讼请求。
上诉人冉德茂不服原审判决提起上诉，请求：1、依法判决撤销原判，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由为：（一）一审法院无视事实，袒护被上诉人的做法实是不妥。上诉人提交的银行卡客户信息查询中，明确显示客户单位名称为：宏丰纸箱包装惠州有限公司，联系人姓名：李建松，即被上诉人公司财务。而一审法院却认定上述证据仅能证明被上诉人于2013年6月、7月向上诉人转账，每次金额均为2500元。同一份证据，一审法院采信了对被上诉人有利的部分，却否认了对其不利的部分，且毫无依据，其不公正之处可见一斑。（二）本案在仲裁庭首次庭审之时，被上诉人未提供《劳动合同书》等证据，上述证据均系在仲裁员的提醒之下，庭后匆匆补齐，如此举证，根本不应得到采信。无论是仲裁庭或是一审法院均称：“经仲裁庭到被告宏丰包装公司单位向被申请人单位门卫、会计人员、行政人员等相关人员调查,未能进一步取得原告在被告宏丰包装公司单位考勤、领取工资等有关原告与被告宏丰包装公司之间存在劳动关系的证据材料。”然而上述取证过程无任何证据能够证明曾经进行过，仲裁庭及一审法院却凭着这等子虚乌有的证据，草率下判，岂非可笑。（三）关于《劳动合同书》。一审法院判决书载明“该所受理后，召集原、被告到场采证鉴定，并于2016年5月23日函告本院，原告冉德茂因交通事故右手受伤，现右手无法正常书写笔迹，只能左右书写，经对原告左手笔迹与检材进行检验发现二者差异较大，不具各比对条件，现因原、被告双方无法确定可供比对的样本笔迹而导致鉴定无法进行，特此复函。”然而，之所以无法进行笔迹鉴定，根本原因是被告无法提供原件！原被告双方到达司法鉴定所后，由于被告方提交的检材原件与原检材复印件完全不一致，才导致的鉴定无法进行。一审庭审过程中，原告方要求核对证据原件，其中包括用于进行笔迹鉴定的《劳动合同书》，然而被告方始终无法提供，在原告方多次要求下，被告方向法院提交了与其证据清单中《劳动合同书》完全不一致的原件。原被告前往法院就该《劳动合同书》进行质证时，原告方提出原件与复印件核对不一致，被告代理人表示原件就是这一份。当事人及其诉讼参与人,即原告、被告、第三人和证人、鉴定人、勘验人、翻译人员，在法院审理民事案件过程中，为达到某种目的，故意伪造和提供虚假的证据材料；或在人民法院收集、调查证据时，故意提供的虚假材料的，根据《民事诉讼法》第100条规定：伪造、毁灭重要证据,妨碍法院审理案件的；以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，法院都可以根据行为人的情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中对个人的罚款金额为人民币1000元以下，拘留的期限为15日以内。对于被告不利的所有证据，一审法院不仅视而不见、只字未提,甚至面对如此明目张胆的违法行为亦不加以惩处！最后,作为本案证人的陈某，与被告法定代表人属亲属关系，其参与制作的证据不仅效力较低，其本人更未出庭接受合议庭及双方当事人的询问。被告声称由陈某与原告签订的《劳动合同书》更是出现了两份完全不同的版本。综上所述，一审法院在审理本案过程中，实体及程序均存在错误，上诉人为了维护自身的权利，特提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人的答辩意见为：一、被答辩人未能提供书面劳动合同证明其与答辩人存在劳动关系。目前确认劳动关系的依据是劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知，被答辩人未能提供书面劳动合同证明其与答辩人存在劳动关系，不受答辩人的劳动管理。所以，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。二、被答辩人也未能提供合法有效的证据证明其是答辩人的员工。根据劳社部发（2005）12号通知的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，在认定劳动关系时可以参照下列凭证：工资支付凭证、缴纳社会保险记录、工作证、服务证等。但根据本案材料可知：第一，被答辩人也未能提供答辩人发放的有效工作证，被答辩人提供的《出入证》并非工作证，该《出入证》上面标注有“运输承包商人员”。已清楚证明被答辩人系运输承包商人员。第二，被答辩人也未能提供缴纳社会保险的有效凭证。三、被答辩人冉德茂是陈某聘请的随车搬运工。首先，被答辩人冉德茂是陈某聘请的随车搬运工，双方签订的《劳动合同书》可以证实冉德茂与陈某之间存在聘用关系。其次，答辩人将货物发包给陈某运输，被答辩人在运输货物时乘坐的粤Ｌ×××××货车所有人为陈某，非答辩人的车辆，再加上被答辩人提供的《出入证》上面清楚标注有“运输承包商人员”，因此结合《劳动合同书》、《货物运输合同》、《出入证》（上面标注有“运输承包商人员”）很好地证明冉德茂是陈某聘请的随车搬运工。此外，对于被答辩人提交的银行开户信息及银行转账记录，该银行卡并非答辩人给被答辩人开立的工资卡；而银行转账的款项是陈某雇请被答辩人后，因出现资金周转困难，陈某依据与答辩人的《货物运输合同》的约定要求答辩人代其垫付其2013年6、7月份的工资，并承诺该费用从陈某的运输承包款中予以扣除，该事实有陈某的《情况说明》为证。因此，该银行转账行为并非发放工资行为，而是借用垫付行为。最后，对于《劳动合同书》中“冉德茂”的真伪性的鉴定，一审法院己依法委托广东西湖司法鉴定所，该所受理后，依法召集双方到场采证鉴定，并于2016年5月23日函告一审法院，函复：被答辩人因交通事故右手受伤，现右手无法正常书写笔迹，只能左手书写，经对被答辩人左手笔迹与检材进行检验发现二者差异较大，不具备比对条件，现因双方无法确定可供比对的样本笔迹而导致鉴定无法进行。因此，该鉴定所的函复已清楚说明鉴定无法进行是由于被答辩人方原因造成的，而非答辩人。综上，被答辩人未能充分举证证实其与答辩人之间存在劳动关系。应由被答辩人承担举证不力的法律后果。因此，一审法院认定上述事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。
二审中，上诉人提交了陈某录音光盘，证明被上诉人提供的劳动合同为其单方伪造的事实。被上诉人的质证意见为：1、被上诉人庭前未收到录音光盘；2、上诉人提交的录音材料是2016年8月，但其提交时间是2016年10月25日，上诉人在掌握了补充材料时没有及时向法院提供相应的证据，未构成新证据的基本要素，也未依法依规按程序提供，被上诉人处也没有副本。我方不予以质证。
被上诉人提交了八份民事判决书，证明陈某为机动车交通事故责任纠纷案件的直接责任人以及王德龙为陈某聘请的送货员、王德龙与被上诉人不存在劳动关系。上诉人质证意见为：我们认为已经超过了期限，因此被上诉人提交该八份证据不符合程序。
鉴于双方对上诉人提交的中国银行出具涉及被上诉人分别于2013年6月、7月两次向上诉人转账的银行卡的开办情况存在极大争议，本院在审理期间依职权至中国银行惠州分行调取了冉德茂办理（卡号为：62×××25）银行卡的原始档案资料。上诉人的质证意见为：对证据真实性合法性均无异议，对截图，认为恰好能证明信用卡为工资发放所用，而并非冉德茂个人消费；对于在申请表，首先主卡申请人的签名明显与被上诉人提交的劳动合同的签名不同，开卡信息中单位名称以及联系人均为被上诉人及其员工；且冉德茂身份证复印件部分，盖有被上诉人公章，由此证明，该卡是被上诉人为向上诉人发放工资而开办的。被上诉人的质证意见为：对截屏的真实性没有异议，恰好证明上诉人开设的卡是信用卡而非发放工资的储蓄卡，对于该卡所显示的信息均未显示上诉人为被上诉人的员工，恰好证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。至于上诉人开设该卡的目的是由上诉人自由决定的，并非被上诉人能主动干扰其用卡行为，不符合办理信用卡程序，因为按照银行办卡程序，无需在被上诉人面前办卡，所以能证明双方不存在劳动关系。对于IC卡申请表的信息均由上诉人填写，真实性及内容均非存在关联性，而是上诉人自行填写，且在笔迹鉴定未能提供笔迹鉴定的材料，在鉴定笔迹时候，但上诉人均未能提供。对于冉德茂身份证复印件上面加盖公章并不能证明双方存在劳动关系。上诉人对被上诉人的质证意见回应为：1、该份证据上诉人无法自行取得，且被上诉人已提供所谓的劳动合同，因此鉴定无法做出根本性原因，在于被上诉人无法提供检材原件；2、关于冉德茂身份证所盖公章，恰好证明该卡的开设是在被上诉人监管且同意的情况下进行的，因此被上诉人对于卡片客户信息是知情且同意的。被上诉人对上诉人回应称：对于无法鉴定原因由鉴定机构材料为准，对于上诉人复印件加盖公章与上诉人申请开卡行为均未经被上诉人同意，且对公章内容是否为了开办此卡的关联性被上诉人也有异议。
本院经审理查明的事实：本案此前因关键证据《劳动合同》真伪不明导致基本事实不清被本院发回重审。发回重审后，原审法院组织双方对劳动合同的“冉德茂”签名真实性进行鉴定，分别委托的两所鉴定机构，但广东西湖司法鉴定所于2016年5月23日回函称“现因原、被告双方无法确定可供比对的样本笔迹而导致鉴定无法进行”，广东中法司法鉴定所于2016年7月22日复函称“经我所技术人员对贵院所提供的现有鉴定材料进行审核，认为不具备鉴定条件。”。本案再次上诉至本院后，本院在阅卷中发现案号为（2014）惠城法水民初字第1831号的卷宗中的《劳动合同》与案号为（2015）惠城法小民初字第731号的《劳动合同》中乙方（劳动者）的签名出现肉眼可辨的不一致：前者“冉”字为连笔，后者“冉”字未连笔。被上诉人对此回应称“具体是由陈某提供过来的”“我们不是当事人，我也不清楚”。为此本院于2016年11月7日组织双方及证人再次开庭，证人未到庭，被上诉人坚持“劳动合同的原件及制作的签字的都不是被上诉人”“这份合同都是陈某提交的劳动合同，然后我方再提交给法庭”，对《劳动合同》的真实性及相关内容均称不清楚。2016年11月8日，证人陈某主动到庭向法庭陈述“第一次开庭时做过伪证，和冉德茂是没有签过合同，他的合同是和公司签的。”，并提出借条是老板写的，叫他抄的。鉴于本案的关键证人主动承认作虚假陈述，我院于2016年11月21日再次组织双方及证人开庭，证人陈某当庭推翻其在2014年9月16日案号为（2014）惠城法水民初字第1831号庭审中的证言，坚持其于2016年11月8日向法庭陈述是真实的，并明确交通事故发生后用人单位为了减少赔偿让陈某作虚假陈述，将事情承担下来。鉴于证人自认作出虚假陈述，被上诉人当庭撤回此前提交的《劳动合同》。
本院经审理认为，本案系确认劳动关系纠纷；双方是否存在劳动关系系本案争议的焦点。鉴于关键证人陈某到庭明确和冉德茂没有签过合同，并指出此前提交给法院的有其本人签名的关键证据《劳动合同》《情况说明》《借条》等不真实，被上诉人亦当庭撤回此前提交的《劳动合同》，本院对被上诉人提交的《劳动合同》《情况说明》《借条》等证据不予采纳。此外，证人陈某对被上诉人二审中提交的多份判决回应称“当时老板打电话给我，之前伤者严重受伤，公司若要赔偿需要赔偿三份。商量着由我承担下来，公司负责赔偿。”，且上诉人提交的判决书并未涉及本案劳动者冉德茂的劳动关系归属问题，故对该证据本院不予采纳。
本案中，上诉人冉德茂为证明其与被上诉人之间存在劳动关系，提交盖有被上诉人公章的《出入证》及《客户信息查询》、《中国银行信用卡已出账单查询》证明其为被上诉人提供劳动且被上诉人宏丰包装公司分别于2013年6月、7月两次通过银行向其转账支付工资2500元。被上诉人对上述证据均有异议。其中，被上诉人提出上诉人冉德茂提供的《出入证》标注有“运输承包商人员”字样，认为上诉人冉德茂属于运输承包商人员，但本院认为由于证人陈某已否认冉德茂是其聘请的人员，被上诉人缺乏证据证明上诉人冉德茂是运输承包商聘请的人员，且该“运输承包商人员”为统一印制，不能仅凭“运输承包商人员”字样即认定双方之间不存在劳动关系。此外，仲裁期间双方对被上诉人分别于2013年6月、7月两次通过银行向其银行卡（卡号为：62×××25）转账2500元的事实并无异议，但被上诉人提出上述款项并非其支付给上诉人的工资，而是公司为陈某垫付的工资，该费用将直接从陈某承包的运输款中予以扣除。鉴于陈某在二审期间当庭否认《情况说明》《借条》的真实性且推翻此前证言，故对被上诉人垫付工资的抗辩，本院不予支持。
至于被上诉人在二审期间称上诉人的银行卡《客户信息查询》显示的客户单位名称等信息是其自行填写，否认其系上诉人的用人单位。上诉人提出银行卡是银行工作人员到厂里办理的，同时是被上诉人的财会人员让其去办理的，交了身份证填了单。为查清案件事实，本院特至中国银行惠州分行调取了涉案银行卡（卡号为：62×××25）的原始档案资料，调取的资料分别为《长城环球通IC卡申请表》、盖有被上诉人的公章的冉德茂身份证复印件及中国银行信用卡分行客服系统的截屏。其中《长城环球通IC卡申请表》填写日期为2013年6月27日，为交通事故发生前，申请表中显示的“单位名称”、“单位地址”、“单位电话”均与被上诉人的企业机读档案登记资料的名称、地址、电话一致，冉德茂亦将涉及本人重要信息的账单的邮寄地点明确为“单位”，且原始档案中留存的冉德茂身份证复印件上亦盖有被上诉人的公章。同时，中国银行信用卡分行客服系统的截屏中显示，该银行卡属于信用卡类型，但信用额度却为零，银行工作人员提醒本院注意该信用卡的办理目的并非用于透支，应是用于发放工资。上述证据互相印证，足以证明被上诉人2013年6月、7月两次通过银行向上诉人银行卡（卡号为：62×××25）转账2500元是其支付给上诉人的工资。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”，结合上诉人提交的出入证、转账信息以及本院至银行调取的银行卡原始资料，足以证明上诉人向被上诉人提供劳动、被上诉人亦向上诉人支付劳动报酬，本院确认上诉人及被上诉人之间存在劳动关系。
至于入职的时间，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于用人单位未提交证据证明劳动者的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人的请求予以确认，确认上诉人冉德茂于2013年3月19日至今存在劳动关系。
综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。上诉人的上诉有理，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第731号民事判决；
二、确认冉德茂与宏丰纸箱包装（惠州）有限公司于2013年3月19日至今存在劳动关系。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 刘宇慧
代理审判员 丁晓鹏
二〇一六年十二月六日
书 记 员 张云辉
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。