中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终478号
上诉人（原审原告）中山市络华制衣有限公司，住所地广东省中山市东凤镇小沥村。
法定代表人李培枝，总经理。
委托代理人蒋玉，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牟琳。
原审第三人利惠公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州94111旧金山市百特瑞街1155号。
法定代表人托马斯*m.昂达，助理秘书。
委托代理人李够生，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人朱晓琛，北京市铸成律师事务所律师。
上诉人中山市络华制衣有限公司（简称络华公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第454号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第9065140号图形商标（简称被异议商标，见本判决附件），商标申请人为络华公司，申请日为2011年1月18日，指定使用在第25类的服装、内衣、内裤等商品上。2011年10月28日初步审定并公告在第1285期《商标公告》上。
第1485436号“levi’s及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件），商标权利人为利惠公司，申请日为1999年9月2日，2000年12月7日核准注册，核定使用在第25类的服装、牛仔裤等商品上，经续展，商标专用期限至2020年12月6日。
第76729号“levi’s及图”商标（简称引证商标二，见本判决附件），商标权利人为利惠公司，核定使用在第25类的男子、女子、儿童的衣服商品上，2008年11月21日提出续展申请，经核准，商标专用期限至2018年12月1日。
第8477603号图形商标（简称引证商标四，见本判决附件），商标权利人为利惠公司，申请日为2010年7月14日，初步审定公告日期为2011年5月20日，2011年8月21日核准注册，核定使用在第25类的牛仔裤、服装等商品上，商标专用期限至2021年8月20日。
在法定异议期内，利惠公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局经审查作出（2013）商标异字第12114号《“图形”商标异议裁定书》（简称第12114号裁定），对被异议商标予以核准注册。
利惠公司不服第12114号裁定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标一至四商标近似，商品直接冲突或高度关联，并存使用易引起消费者混淆。二、被异议商标是对利惠公司在先使用并具有一定影响力的“蝙蝠图形”系列商标的恶意抢注。三、络华公司以不正当竞争为目的申请注册商标，具有明显恶意，违反诚实信用原则，严重误导消费者。综上，请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。
为证明上述主张，利惠公司向商标评审委员会提交了包括广告宣传资料、销售使用资料、审计报告在内的多份证据。
络华公司答辩称，被异议商标与引证商标一至四未构成近似商标，被异议商标是络华公司“络华”系列商标之一，具有极高的知名度。利惠公司恶意捏造虚伪事实，影响络华公司企业信誉，属于不正当竞争行为。综上，请求核准被异议商标注册。
为支持上述答辩，络华公司向商标评审委员会提交了广告宣传及产品资料，但无被异议商标单独使用的证据，均与文字“络华”共同使用，并且时间均在被异议商标申请日之后。
2014年12月8日，商标评审委员会作出商评字[2014]第98789号《关于第9065140号图形商标异议复审裁定书》（简称第98789号裁定），该裁定认为：
一、鉴于第8149569号商标（简称引证商标三）未取得商标专用权，该商标不构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。被异议商标为图形商标，该图形与引证商标一、引证商标二、引证商标四中的图形在设计风格、构成要素及整体外观上较为接近，已构成近似。被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、四核定使用的商品属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标一、二、四并存使用在上述商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆，已分别构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。络华公司在案提交的证据尚不足以证明被异议商标经使用已具有较高知名度，进而可以与引证商标一、二、四明确区分。
二、鉴于在被异议商标申请注册前，在相同或类似商品上利惠公司已在先申请或注册引证商标一、二、四，且商标评审委员会已依据2013年商标法第三十条、第三十一条的相关规定对此作出认定，故不再适用2013年商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定对本案进行审理。
三、2013年商标法第十条第一款第（八）项所指的具有不良影响是指商标本身的图形、文字或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标不属于上述条款所指的情形，利惠公司依据上述法律规定所提异议复审理由不成立。
四、利惠公司关于被异议商标的注册违反2013年商标法第四十四条第一款规定的主张缺乏充分的事实依据，商标评审委员会不予支持。
综上，利惠公司所提异议复审理由部分成立。依据2013年商标法第三十条、第三十一条、第三十五条、2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
络华公司不服第98789号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，络华公司补充提交了被异议商标的使用证据，主要包括：行政机关作出的裁定书、销售合同、发票、广告及网络宣传情况，但前述证据或仅系个案认定，或为络华公司的经销商提供的格式统一的证明，但并无相关合同及发票佐证，或并未显示被异议商标，或证据的形成时间晚于被异议商标注册申请日。
原审庭审中，络华公司明确表示：一、对商标评审委员会作出第98789号裁定的程序不持异议；二、仅对第98789号裁定有关被异议商标在“内衣、内裤”商品上的注册申请属于2013年商标法第三十条规定之情形的评述有异议。
北京知识产权法院认为：
被异议商标为类似蝙蝠的图形商标，引证商标一、二、四亦均含有类似蝙蝠的图形，将前述商标进行对比，其图形在设计的风格、要素、整体视觉效果等方面均近似，若将被异议商标与引证商标一、二、四同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，极易对商品的来源产生误认，因此被异议商标与引证商标一、二、四构成近似商标。
鉴于络华公司仅对被异议商标指定使用的“内衣、内裤”商品与引证商标一、二、四核定使用的商品构成类似商品有异议，故本院仅对前述商品进行评述，对被异议商标指定使用的其他商品与引证商标一、二、四核定使用的商品构成类似商品予以确认。
被异议商标与引证商标一、二、四均指定使用在第25类的商品上，鉴于第25类服装、鞋、帽类、内衣、内裤等商品的区别度较小，因此多种商品混合经营是该类商品常有的经营模式，企业的经营范围往往涵盖了上述所有商品，在经营活动中，内衣、内裤、牛仔衣、牛仔裤等商品成套销售、互为买赠的情况十分常见。本案中，被异议商标指定使用的“内衣、内裤”商品与引证商标一、二、四核定使用的服装、牛仔裤等商品具有基本相同的功能、用途、生产部门、消费对象，若在上述商品上使用近似商标，会使消费者误认为商品提供者之间存在特定联系，从而造成混淆误认。故，被异议商标指定使用的“内衣、内裤”商品与引证商标一、二、四核定使用的服装等商品构成类似商品。
络华公司在异议复审程序及原审诉讼程序中提交的证据，或晚于被异议商标注册申请日，或并非被异议商标使用的证据，或系由络华公司的关联公司提供，在无其他证据佐证的情况下，真实性难以确认，或系行政机关针对个案所作的裁定，与本案缺乏关联性，因此，依据现有证据，尚不能证明被异议商标在申请日前经过使用已具有一定的知名度，从而能够与三件引证商标相区分。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回络华的诉讼请求。
络华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令原审法院重新作出判决，其上诉理由是：1、被异议商标与引证商标一、二、四整体存在一定差异，未构成近似商标，并存使用在相同或类似商品上，不会引起相关公众对商品来源的混淆；2、被异议商标经过长期使用及宣传，形成了稳定的消费群体，其与引证商标有各自不同的市场和消费群体，不会造成消费者混淆误认。
商标评审委员会和利惠公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标一、二、四的商标档案、第12114号裁定、商标异议复审申请书、第98789号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼中，络华公司补充提交了下列证据：1、络华公司企业售后及管理制度；2、使用被异议商标的产品的销售合同及发票。
利惠公司对证据1的真实性没有异议，对关联性和有效性有异议；对证据2的真实性、关联性、有效性均有异议。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
上述事实，有络华公司在二审阶段提交的证据及第三人质证意见在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。因此，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年商标法，其他问题的审理应适用2013年商标法。
2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
鉴于络华公司在原审诉讼中仅对被异议商标指定使用的“内衣、内裤”商品与引证商标一、二、四核定使用的商品构成类似商品有异议，故本院仅对前述商品进行评述，对被异议商标指定使用的其他商品与引证商标一、二、四核定使用的商品构成类似商品予以确认。
本案中，被异议商标指定使用的内衣、内裤商品与引证商标一、四核定使用的服装、牛仔裤、裤子等商品及引证商标二核定使用的男子、女子、儿童的衣服等商品在生产部门、功能用途、消费对象、销售渠道等方面关联密切、高度重合，容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，构成相同或类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标是由近梯形边框及底部弧线构成的图形商标。引证商标四是由近梯形边框、底部弧线及边框内的深色填充构成的图形商标。被异议商标与引证商标四在整体外观、构图要素、线条运用等方面高度近似，若共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用两商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。络华公司关于被异议商标与引证商标四不构成相同或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
引证商标一、二均为图文组合商标，均由近梯形及底部弧线构成的图形和该图形内的外文“levi’s”构成。根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“levi’s”是引证商标一、二的显著识别部分。被异议商标虽然与引证商标一、二均包含近似的图形要素，但在引证商标一、二还包含“levi’s”这一显著识别部分的情况下，被异议商标与引证商标一、二在各要素组合后的整体外观上并不相同或近似。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，并考虑引证商标一、二的显著性和知名度，对被异议商标与引证商标一、二尚能予以区分和识别，不易产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标，络华公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。原审判决有关被异议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标的认定错误，本院予以纠正。
虽然被异议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，但在被异议商标与引证商标四构成使用在相同或类似商品上的近似商标的情况下，被异议商标的申请注册仍然违反了2013年商标法第三十一条的规定，应当不予核准注册。
络华公司在本案中提供的证据不足以证明被异议商标在引证商标四的申请日之前，经过使用具有一定的知名度且足以与引证商标四相区分。络华公司关于被异议商标经过使用与引证商标四共存在相同或类似商品上不会导致消费者对商品来源混淆误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决关于被异议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标的事实认定虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。络华公司的上诉理由部分成立，但尚不能使其上诉请求成立，故本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中山市络华制衣有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员
俞惠斌
代理审判员
苏志甫
二〇一六年六月十七日
书 记 员 耿巍巍