浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第376号
上诉人（原审原告）：翁九云。
委托代理人：何迎红。
委托代理人：曹利微。
被上诉人（原审被告）：王小土。
原审被告：刘顺利。
上诉人翁九云为与被上诉人王小土、原审被告刘顺利民间借贷纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2013）台黄商初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人翁九云的委托代理人何迎红、曹利微，被上诉人王小土，原审被告刘顺利，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告刘顺利、王小土原系夫妻关系，于1980年8月27日登记结婚，于1994年8月18日办理离婚登记手续。被告刘顺利在2011年2月8日、2011年2月22日、2011年4月12日、2011年5月30日、2011年6月20日（注：原告称借条误写成2010年6月20日，经与被告刘顺利确认，借款均发生在2011年，故应为2011年6月20日）、2011年9月19日、2011年10月26日陆续向原告借款共计人民币12万元，并出具借条七份，分别载明：“今向借人民币贰万元正﹤￥20000元﹥，借款人刘顺利，2011年2月8起
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8月8日止”，“今向借人民币壹万元正﹤￥10000元﹥”，“今向借人民币壹万元正﹤￥10000元正﹥”，“今向借人民币叁万元正﹤￥30000元正﹥”，“今向借人民币壹万元正﹤￥10000元”，“今向借人民币贰万元正﹤￥2000元﹥”（注：以大写金额为准），“今向借人民币贰万元正﹤￥20000元﹥”。借款后，被告刘顺利分别于2012年3月25日、2012年7月15日、2012年10月26日各归还原告借款人民币5000元，合计归还原告借款本金人民币15000元，原告出具给被告收条三份。但剩余借款经原告多次催讨，被告均未归还。
原告翁九云于2013年1月6日，以两被告系夫妻关系，被告刘顺利在2011年2月至2011年10月期间，分七次陆续向原告借款共计人民币12万元，并用于家庭共同生活，借款后，被告刘顺利仅归还了人民币15000元，尚欠原告借款105000元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：两被告归还原告借款人民币105000元，并赔偿自起诉之日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。
被告刘顺利在原审中答辩称：借条均是我出具的，但我向原告借款的本金只有5万元，其中第一笔2万元、第二笔1万元、第三笔1万元为本金，第四笔的3万元中含有本金1万元，其余部分为前面借款按照每万元每天50元的高利率计算出来的高利息，第五笔、第六笔及第七笔也均是按照每万元每天50元的高利率计算出来的利息。我与被告王小土已经离婚很多年了，借款与王小土无关。因为没有能力归还，希望能够分期归还，我一个月只能归还500元。借款后已经归还了人民币15000元，原告向我出具三张收条。此外，我还曾还了原告1000元，但是原告没有出具收条给我。
被告王小土在原审中答辩称：被告刘顺利借款的事情我不知道，我与被告刘顺利已经离婚很多年了，离婚后她所借的钱与我没有任何关系。
原审法院审理认为：被告刘顺利向原告翁九云借款合计人民币12万元，虽然被告亲笔出具的借条并未载明原告为出借人，但被告刘顺利对借条系其本人出具及原告系出借人并无异议，且原告持有借条，故认定双方间的借贷关系合法成立。被告刘顺利辩称本案的借款本金只有5万元，其余均为按照高利率计算出的利息，但被告未能提供证据证明本案借款系高利息借款，原告也予以否认，且被告刘顺利作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知道所出具借条的性质及法律后果，被告刘顺利认可所有借条的真实性，且所有借条均采用“借”的词汇，故借条上所记载金额应当认定为本金，故对被告刘顺利的上述辩称不予采信，应当认定借款本金为12万元。被告刘顺利还辩称除了提供的收条证明归还了本金15000元外，还曾归还原告借款1000元，但未提供证据证明，原告仅认可被告借款后归还了15000元，故对被告的该辩称亦不予采信，仅认定被告刘顺利借款后归还了本金15000元。原告诉称本案借款系被告刘顺利与被告王小土的夫妻共同债务，且用于两被告家庭共同生活，但被告刘顺利与被告王小土离婚发生在本案借款之前，亦不构成事实婚姻法律关系，且原告无法证明该借款为两被告共同所用，故无法认定本案借款系双方的共同债务，该债务应当由被告刘顺利个人偿还。被告刘顺利2011年2月8日向原告所借的2万元约定还款期限，但被告刘顺利借款后未按期归还借款，构成违约，应当承担相应的违约责任。被告刘顺利向原告的其余借款均未约定还款期限，原告作为出借人有权随时要求被告归还借款，被告刘顺利经原告催讨未履行归还全部借款的义务，构成违约，依法应当承担相应的违约责任，支付自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。故原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院于2013年5月28日作出如下判决：一、被告刘顺利于判决发生法律效力之日起十日内返还原告翁九云借款人民币105000元，同时支付自2013年1月6日起至生效法律文书指定的履行期限届满之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回原告翁九云对被告王小土的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2400元，由被告刘顺利负担。
上诉人翁九云不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院事实认定错误，判决不当。理由是：首先，离婚申请书和调解书不能证明离婚的事实，因其形式上没有完成离婚登记的手续。按照法律规定，认定离婚的事实有二种形式：一是法院判决或调解作出的解除婚姻关系的认可；二是夫妻双方户籍所在地的婚姻登记机关出具给双方的离婚证明。而本案确切地说只是提交了离婚申请，而没有最终完成离婚登记的手续，没有取得离婚证。其次，司法所调解员作为证人证言必须出庭作证，由双方当事人进行当庭质证，其证言才能有效。且该证据是间接证据，无法直接证明被上诉人和原审被告在婚姻登记处领取离婚证之事实。再者，离婚申请书和调解书及向证人的调查，均在简易程序结束后，且超过举证期限由原审被告刘顺利向一审法院申请调取，其证据的取得程序不合法。最后，上诉人一审补充提供的证据4、5、6也能证明被上诉人和原审被告仍然存在婚姻关系的事实，上诉人从没有认可被上诉人和原审被告已经在法律上离婚。综上所述，一审法院以“离婚申请书”、“调解书”及“未经当庭质证的证言”就此认定被上诉人和原审被告离婚之事实，在证据的合法性和证明的对像上均有违法律和事实。而上诉人提供的“台州市黄岩档案馆出具的结婚登记申请书”、“户籍证明复印件”、“台州市区廉租住房保障申请表”、“黄岩区二期经济适应住房申购资格复审情况汇总表”、“黄岩区东城街道办事处山亭社区居委会出具的证明复印件”等能相互印证，能证明王小土与刘顺利一直系合法夫妻并共同生活的客观事实。因此，一审法院的判决有失公正，上诉人对一审判决无法信服。上诉请求：撤销原审判决并改判本案债务由被上诉人王小土共同承担；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王小土答辩称：与刘顺利1994年就已离婚。
原审被告刘顺利陈述称：1994年离婚，我是椒江人，户口没有办法迁，居民主任说户口不迁也没关系，所以我户口一直没有迁。我向上诉人借钱是前年的事，与王小土根本没有关系。我向上诉人借钱是高利贷，利息每万元50元／日，赌博输了。
上诉人翁九云为了证明其上诉主张成立，二审中向本院提交并当庭出示了以下证据：互助会单复印件一份，该互助会单是刘顺利在与上诉人协商分期还款时提供的，会单上显示王小土是会主。拟以此证明刘顺利与上诉人协议还款时，说拿到这单会钱后归还借款的事实。
对此，被上诉人王小土的质证意见：该证据与本案没有关联。
对此，原审被告刘顺利的质证意见：该会单不知道上诉人从哪里来的，上诉人所说的不是事实。
本院认证如下：该互助会单载明的会主系上诉人王小土，王小土对共同借款以及承诺共同还款的事实均予以否认，上诉人也没有其他证据证明上诉人王小土曾就本案借款承诺共同还款，故该证据的证明力本院不予认定。
为查明本案事实，本院在黄岩区东城街道办事处查阅了1994年该办事处所有的协议离婚登记档案，档案显示该办事处受理的协议离婚登记档案内容均由加盖该办事处政法办公章的调解协议书和离婚申请表（上写明登记号）构成。据此，原审法院在该办事处调取的王小土、刘顺利的离婚调解协议书和离婚申请书可证明两人于1994年8月18日已协议离婚的事实。上诉人的委托代理人对王小土、刘顺利办理的离婚手续没有意见，但认为该二人存在同居关系，故本案借款应按共同债务处理。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：原审被告刘顺利向上诉人翁九云借款是实，其对尚欠上诉人的105000元应当承担偿付责任。本案争议的焦点在于被上诉人王小土是否应当对本案借款承担共同偿还责任。被上诉人与原审被告主张已于1994年办理离婚手续，对此上诉人不予认可。从原审法院向黄岩区人民政府东城街道办事处调取的王小土和刘顺利的离婚《调解协议书》以及《离婚登记申请书》看，《调解协议书》上加盖东城街道办事处政法办公室公章，《离婚登记申请书》上载明了离婚登记号，结合王小土和刘顺利离婚手续经办人员卢法友对当时办理离婚手续的陈述，被上诉人王小土与原审被告刘顺利已离婚的事实应当予以确认。本案借款发生在2010年和2011年期间，系原审被告刘顺利于离婚后以个人名义对外借款，应当认定为系刘顺利个人债务。上诉人翁九云在一、二审中提供的证据不足以认定被上诉人王小土与原审被告刘顺利在本案借款期间存在同居关系，退一步而言，即使被上诉人王小土与原审被告刘顺利同居关系属实，但同居期间的共同债务认定与夫妻关系存在期间的共同债务认定在举证责任上有所区别，相关债权人对此应负相应的举证责任，但上诉人翁九云没有证据证明涉案借款系被上诉人王小土与原审被告刘顺利同居期间用于共同生活、生产之需，故上诉人认为本案借款应由被上诉人王小土共同偿还的主张于法无据。综上，上诉人翁九云上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人翁九云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年八月七日
书 记 员 项海英