江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终547号
上诉人（原审被告）：雷振，男，1983年6月18日出生，汉族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人：胡雯瑜，江苏彭城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：支倩倩，江苏彭城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司，住所地在江苏省南通市南通高新区新世纪大道998号。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：焦广群，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人雷振因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人雷振上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、通州建总公司起诉已经超过法定诉讼时效。被上诉人将所有工程款支付完毕的时间是2014年6月4日，但至被上诉人起诉之日，已经两年多的时间，期间被上诉人一直未与上诉人联系，也没有通过其他方式向上诉人主张过权利，该案已经超过两年的诉讼时效。2、上诉人作为个人，不具备劳务作业的法定资质，与被上诉人签订的劳务分包合同依法无效，一审法院认定合同有效错误；3、2014年5月29日的工程量结算单并非上诉人与被上诉人之间协商的真实意思表示，不能作为双方的结算依据。上诉人因停工待料无法正常施工，被迫离场，张武明要求上诉人在每平米18元的工程量结算清单上签字，并口头承诺不会按照每平米18元结算，且在另一份内容相同的结算单上书写“不找你麻烦，如工程量有异议可重新计算”后交给上诉人，上诉人雷振因张武明的承诺，且考虑还有工程款没有结算完毕，遂在该结算单上签字。但上诉人支付给施工人员的工资单价在每平米25-28元，还不包含点工和支付给工人的生活费等，被上诉人如按每平方米18元与上诉人结算明显低于上诉人支付给工人的工资，有违常理，显失公平。且该工程量结算清单上注明的工程量后经核算也有变更，亦说明该工程量结算清单不能作为双方结算工程量和单价的依据。4、被上诉人实际按照每平米30-32元的单价结算的工程款。按照2014年5月29日的工程量结算单计算，总预算仅为130余万元，上诉人在该工程结算单签字时已经超付，但之后被上诉人仍代替上诉人继续支付工人工资80余万元，说明上诉人与被上诉人并非按每平米18元结算工程款，而是按照双方签订的原合同继续履行。被上诉人一审提交的戚庆凯、周世平、董德强、黄思义、徐夫席和徐新刚的工程款结算收条，才是涉案工程的最终的也是最真实有效的结算文件。这几份文件是2014年5月29日签订工程量结算单后，涉案工程施工班组长应被上诉人要求出具，内容系对尚未结算的工程款进行最终结算，在扣减掉原来预支的和上诉人发放的款项后，剩余的工程款数额及发放情况。5、被上诉人一审提交的借据中有三张为吴建国的医疗费，分别是2014年5月10日的1万元，5月21日的2万元和5月28日的5000元，赔偿主体应系被上诉人，不应当计入上诉人的工程款中，应予扣除。
被上诉人通州建总公司辩称：1、上诉人提出诉讼时效抗辩没有事实及法律依据。首先，上诉人称被上诉人自2014年6月4日付款完毕之后未与上诉人联系没有事实依据；其次，根据法律规定法院对时效问题不主动审查，一审期间上诉人并未对时效问题提出抗辩；2、上诉人认为应按合同约定的30元左右结算工程款无事实以及法律依据。合同法规定合同缔约双方可以就合同约定内容、条款进行补充变更。原合同约定30元左右的结算价格是在上诉人完全完成合同约定的工作任务后的结算价格，而上诉人并未按照合同约定完成工作，双方当事人就上诉人实际完成的工作量重新约定结算单价，并在结算清单中明确列出了未完成的工程量和具体内容，上诉人在结算清单上签字确认，系其真实意思表示，且程序合理合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
通州建总公司一审诉讼请求：判令雷振返还超领的工程款1239695.49元。事实和理由：2013年10月16日，通州建总公司与雷振签订了位于泉山区的苏州乐园徐州彭城欢乐世界工程的施工班组发包协议，协议对雷振的施工范围、双方权责及工程承包款的支付方式均作了明确的规定。在施工过程中，雷振采用借支方式向通州建总公司预支取款项。截至工程结束，雷振已累计预支取2599397.1元，而雷振实际应得工程款为1359701.64元，超领1239695.49元。2014年5月29日，雷振就部分工程进行结算时，承诺将超领部分无条件退还，并约定如有异议由工程所在地徐州市泉山区人民法院管辖。对雷振超领部分工程款，通州建总公司多次要求雷振返还未果。为维护通州建总公司的合法权益，故诉至人民法院，请求依法判决。
雷振一审辩称：通州建总公司与雷振之间确实存在过建设工程施工合同关系，雷振从通州建总公司处承包了徐州彭城欢乐世界项目部的工程，工程价款30元每平方米，实际结算的时候也是30元每平方米。雷振实际领取全部工程款259万余元，并不存在超领，当时双方已经把账目结清了，且雷振结算后已经退出该工地。通州建总公司起诉雷振超领工程款与事实不符，请求依法驳回通州建总公司的诉请。
一审法院审理查明：2013年10月16日，通州建总公司苏州乐园徐州彭城欢乐世界项目部作为甲方与作为乙方的雷振签订了《施工班组分包协议书》，其中合同第六条关于承包价格有如下约定：“按各幢号模板与混凝土每平方米30元：人防车库每平方米34元、其中主体第一次结构按模板与混凝土接触面每平方米25元、二次结构按模板与混凝土接触面每平方米29元（包括元钉、铁丝、置模用穿墙PVC管、双面胶带、场内运输、垂直运输、施工人员社会养老保险及意外伤害保险费此费用必须缴纳及劳动防护由乙方负责）”。
合同签订后，雷振即组织人员进行施工。2014年5月29日，雷振签署了徐州市徐州彭城欢乐世界A地块内15-17、26-31、36-37楼、地下人防及附属用房工程模板制作安装工程量结算清单，结算清单显示“总合计：73466.665平方米。每平方米综合按18元计算。折合总价：73466.665*18=1322399.97元。借款额超额部分无条件退还，并承担相关违约责任。其余部分工程量由项目部组织施工。如有异议受项目部所在地泉山区管辖。通州建总公司项目部负责人张武明在清单上注明“不找你麻烦，如工程量有异议，可重新计算”。
2014年5月31日，通州建总公司与雷振对雷振所施工的工程量重新进行了计算，最终确定工程量为75538.98平方米。
2014年1月20日至2014年5月29日，雷振以预先借支的方式从通州建总公司处分17次支取了工程款，分别为：2014年1月20日20000元；2014年1月27日100000元；2014年1月27日350000元；2014年4月3日20000元；2014年4月13日2000元；2014年4月16日20000元；2014年10月26日100000元；2014年4月30日150000元；2014年5月3日100000元；2014年5月10日10000元；2014年5月16日20000元；2014年5月21日20000元；2014年5月28日5000元；2014年5月28日225400元；2014年5月28日166100元；2014年5月29日30000元；2014年5月29日166800元，合计1505300元。
2014年6月3日和2014年6月4日，雷振下属的班组长以收条的形式领取了通州建总公司支付的工程款，分别为2014年6月3日金额103723.75元，领取人戚庆凯；2016年6月4日金额10332.75元，领取人周世平；2014年6月4日，金额255210元，领取人董德强；2014年6月4日金额62286元，领取人黄思义；2014年6月4日，金额193665.58元，领取人徐夫席；2014年6月4日金额200105元，领取人徐新刚。以上合计款为825323.08元。
雷振以借据和收条的形式共从通州建总公司处领取工程款2330623.08元。
雷振于2014年5月31日退场，之后通州建总公司又组织他人对该工程进行了整改，具体施工为打毛清理工作，并且支付了工程款（在本案中要求雷振支付108776.13元）。
一审法院另查明，2014年5月9日，在雷振施工期间，木工吴建国在工地工作时被倾倒的木板砸伤，并于2015年7月8日起诉。经该院调解，双方达成调解协议，该院于2015年8月18日出具了（2015）泉民初字第2851号民事调解书，即由通州建总公司一次性向吴建国赔偿160000元，现已履行完毕。
一审法院认为，债务应当清偿。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。通州建总公司将涉案工程的有关劳务工作分包给雷振，双方签订了《施工班组分包协议书》，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方建立了建设工程施工合同关系。
根据双方经结算确定的工程量，雷振共施工75538.98平方米。因雷振未施工完毕即退场，在退场前双方确定的结算价款为每平方米18元，虽然双方在签订的协议中约定了价款，但因雷振未施工完毕，且雷振在退场时签订的结算单确认所有工程按照18元/平方米计算工程款，故雷振应获得工程款为1359701.64元（18元/平方米*75538.98平方米）。雷振抗辩已经领取的工程款系应得的工程款，但雷振在退场时签订了结算清单，通州建总公司项目部负责人张武明在结算清单上所注明的内容并非工程单价异议可以重新确定，雷振以领取的款项系应得工程款的理由不能成立，该院不予采纳。
对于通州建总公司要求雷振支付其退场后另行组织人员施工所支出的工程款108776.13元，缺乏事实依据，该院不予支持。
对于通州建总公司主张的雷振承担因吴建国在施工中受伤所支付的赔偿款160000元，吴建国以工伤保险待遇向通州建总公司主张权利，通州建总公司经该院主持调解自愿支付赔偿款系履行用工单位的义务，现通州建总公司要求雷振负担该项费用，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
综上，雷振超领的工程款970921.44元（2330623.08元-1359701.64元），对于超领的部分，雷振应当按照法律的规定向通州建总公司履行返还义务。
该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、雷振于该判决发生法律效力之日起十五日内向通州建总公司返还超领的工程款970921.44元；二、驳回通州建总公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，减半收取7980元，由通州建总公司负担1980元，雷振负担6000元（此款通州建总公司已预交，雷振负担部分随案款一并支付给通州建总公司）。
二审期间，上诉人雷振为证明其上诉主张，向本院申请证人俞某出庭作证，拟证明签订2014年5月29日结算清单并非上诉人的真实意思表示，所约定的每平米18元单价不能作为双方结算的依据。
被上诉人质证认为，1、证人与上诉人之间存在劳务合同关系，其证言显然有可能做出有利于上诉人的陈述。2、证人陈述当时看到了结算清单，却对清单内容并不了解，只是看到了单价18元，结算清单的内容大部分都是未完成的工程量，因此被上诉人认为证人并没有看过该结算清单。3、证人证言可证明被上诉人系被迫代雷振发放2014年6月份之后的工人工资。
本院认为，俞某作为上诉人雷振的雇工，与雷振有利害关系，其证言在无其他证据佐证的情况下，不足以证明雷振在2014年5月29日的结算清单上签字非其真实意思表示。
本院查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：2014年5月29日雷振签字的工程量结算清单还载明：“1、30#楼地下室负二层、负一层、一层、二层顶板浇筑完成，一层、二层模板未拆除。合计10006㎡；2、26#楼地下室负二层未打混凝土，面积4119.3㎡；3、车库第一段约2100㎡；第二、三段3941㎡，合计6041㎡；4、37#楼主体八层顶板完成，第七、八层模板未拆除，合计15807.4㎡；5、31#楼四层顶板完成，第三、四层模板未拆除，合计9939㎡；6、36#楼主体六层顶板完成，第五、六层模板未拆除，合计16399.065㎡；……”
本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人二审期间提出诉讼时效的抗辩是否有法律依据；2、涉案《施工班组分包协议书》是否合法有效；3、双方当事人于2014年5月29日所签订的结算清单是否应作为双方结算的依据；4、上诉人支取的2014年5月10日的1万元，5月21日的2万元和5月28日的5000元，应否在本案中一并结算。
本院认为，一、关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够明证对方当事人的诉讼请求已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，在一审法院审理期间，上诉人雷振在其书面答辩意见和庭审抗辩中，均未提出关于诉讼时效的抗辩，二审期间其亦未提出新的证据能够证明被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效期间。因此，对于上诉人二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院依法不予支持。
二、涉案《施工班组分包协议书》是否合法有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条等相关规定，存在承包人未取得建筑施工企业资质等情形，当事人要求确认建设工程施工合同无效的人民法院应予支持。本案中，通州建总公司将涉案工程的有关劳务工作分包给不具有建设工程施工资质的雷振，违反了上述法律规定，依法无效。但是，雷振实际施工的工程已经验收合格，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，雷振仍可以依约领受约定的工程价款。
三、关于2014年5月29日结算清单是否应作为双方结算的依据问题。上诉人雷振对于其在2014年5月29日结算清单上签名的事实不持异议，诉讼中雷振抗辩主张其系遭受被上诉人项目部张武明的欺诈，签名非其真实意思表示。对此本院认为，雷振作为完全民事行为能力人，作为建设工程施工队伍的组织者、领导者，对于其签署显著低于合同约定结算单价的行为后果应为明知，在其自力救济不能时，作为理智的善良人，应积极寻求公权力救济，但根据雷振二审当庭陈述，其于2014年5月29日签署涉案结算清单后，值现场实际施工工人结算工资的诉求于不顾，采取关闭通讯工具，自行离开施工工地，即以失联的方式消极应对，直至本案诉讼发生时，雷振仍未依法向相关部门申告以表达其辩称的诉求。且一审败诉后，雷振二审期间仅提供了与其有雇佣关系的施工班组长俞某的证人证言拟证明上述抗辩主张，并不能提供其他证据佐证，亦不能就其抗辩主张作出合理解释。因此，雷振依法应当承担举证不能的不利后果，雷振于2014年5月29日签署的结算清单合法有效，本院依法予以确认。
经本院审理查明，根据双方签订的《施工班组分包协议书》约定的工程施工内容，结合涉案结算清单列明的雷振施工完成的工程总量以及尚未完成部分工程的具体内容，被上诉人诉讼中主张因部分工程未完成，因此将每平方米的工程单价降为18元，具有事实以及法律依据，且具有合理性，依法应当作为双方当事人结算工程价款的依据。
至于上诉人雷振上诉提出，在结算清单形成后，被上诉人向施工工人实际发放的工资报酬，并未依据该结算清单的单价约定，仍系按照合同约定支付，因此，涉案结算清单并非双方实际结算的依据。对此本院认为，涉案结算清单出具后，雷振离开且未再发放工人工资，2014年5月底至6月初工人为讨要工资而至建筑行业主管部门集访，被上诉人通州建总公司在政府相关部门主持协调下代替雷振向工人支付了工资，且为平息社会矛盾，被上诉人发放工人工资的依据系雷振出具的工程量结算单，因此，通州建总公司的代付行为并非是对于2014年5月29日结算清单约定结算单价的变更，其超额垫付的相关款项雷振依法应予返还。
四、上诉人雷振上诉提出2014年5月10日的1万元，5月21日的2万元和5月28日的5000元，均系施工工人的医药费，承担义务主体系被上诉人，不应在本案中一并结算。对此本院认为，上述三张单据载明的事由虽然均系“医药费”相关内容，但是，三笔款项均系以借款形式由雷振预支，且根据相关法律规定，伤者吴建国系与雷振之间存在劳动合同关系，虽然根据相关法律规定，为及时、积极救助伤者，被上诉人作为施工单位有垫资的义务，但垫资后，被上诉人仍可根据合同以及相关法律规定与雷振结算，故一审法院为避免当事人诉累，本案中一并予以解决，亦无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人雷振的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13510元，由上诉人雷振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单云娟
审 判 员 张建民
代理审判员 曹 辛
二〇一七年四月十三日
书 记 员 李 璟