福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2381号
上诉人（原审被告）福州华辰房地产有限公司，住所地福建省福州市台江区台江路47号华联商厦10-12层。
法定代表人魏传银，总经理。
委托代理人张淑珠、何昱。
被上诉人（原审原告）陈惠芳，女，1972年11月5日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
委托代理人谢长华、谢冰，福建至圣律师事务所律师。
上诉人福州华辰房地产有限公司（以下简称华辰公司）因与被上诉人陈惠芳商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2013）台民初字第2759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2004年8月31日，原告陈惠芳（买受人）与被告华辰公司（出卖人）订立一份《商品房买卖合同》，合同约定：被告将经福州市房地产管理局（2003）榕房许字第1511号商品房预售许可证批准预售的坐落于福州市台江区江滨中大道116号君临闽江公寓第7幢6层×号房出售给原告，房价款总额为838000元；出卖人应当在2005年6月30日前交房，第十四条约定：出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的以下基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.自来水于交房时达到使用条件；2.电于交房时达到使用条件；3.煤气管道预埋到户；4.社区道路于交房时达到使用条件；5.温泉管道预埋到户。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意以下方式处理1.／2.／3.／（划掉）。第十九条约定：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交福州仲裁委员会仲裁。以上合同签订后，经福州市房地产交易登记中心备案。原告依约向被告支付了购房款838000元，被告亦依约交付商品房给原告。2007年11月9日，原告领取了该商品房的《房屋所有权证》，但该商品房所在的“君临闽江”配套的温泉未开通使用。
另查明，2002年5月8日被告与福州市温泉供应公司签订了一份《供应温泉协议书》，被告应按规定缴纳434万元温泉干管建设费。2004年1月18日被告缴纳了第一笔费用165万元，因市政规划等因素，被告申报的温泉支管线未按时完工，导致“君临闽江”配套的温泉至今未能开通使用。对此，原被告间产生争议，原告遂于2009年4月28日向福州仲裁委员会申请仲裁。福州仲裁委员会于2011年12月26日作出（2011）榕仲裁字第395号裁决书，裁决被告应当向原告支付逾期办证违约金和延迟开通温泉的违约金。尔后，原告依生效的（2011）榕仲裁字第395号裁决书向福州市中级人民法院申请强制执行；2012年12月20日，福州市中级人民法院作出（2012）榕执监字266号执行裁定书，裁定对福州仲裁委员会（2011）榕仲裁字第395号裁决，不予执行。因此，原告遂向原审法院提起诉讼。
诉讼中，原被告双方确认针对本案讼争房产有无开通温泉的差价状况在福州仲裁委员会仲裁程序中已进行了评估，报告由福建华审资产评估房地产土地估价有限责任公司作出的闽华审评咨字（2010）23号《资产评估报告》，该项报告确定君临闽江公寓第7幢6层501号房因未开通温泉造成的差价为人民币37075元。
原审法院认为，原被告双方订立的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均应依约履行。被告已按约在2005年6月30日前交房，合同第十四条约定：“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的以下基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件”，而该条款对其他项目如电、水、社区道路等均约定于交房时达到使用条件，对开通温泉事项仅约定“温泉管道预埋到户”，但结合日常交易常识，应认定双方约定的“温泉管道预埋到户”不仅是指完成小区内的温泉管道建设，其应有之意为在交房时温泉供应地至小区的温泉管道施工也应完成，并使温泉能在小区内正常使用。铺设温泉管道.开通温泉，是双方签订的合法有效合同约定的被告义务，只要温泉未开通，被告都应当继续履行合同义务并承担相应违约责任；故被告主张小区内温泉管道已预埋安装到户即已完全履行了合同第十四条约定的义务，理由不成立，原审法院不予支持，被告迟延履行开通温泉的义务，已构成违约，依法应承担相应违约责任。由于双方的合同未约定被告迟延履行该项义务所应承担的违约责任，现原告主张在温泉未开通期间被告应以因其迟延履约造成本案的讼争商品房差价人民币37075元的每日万分二点一赔偿原告的违约金，趋于公平合理，也符合法律规定，原审法院予以支持。因此，被告应按37075元的每日万分之二点一标准向原告支付从2007年4月28日（从原告2009年4月28日申请仲裁之日起，往前倒推两年）起至温泉实际开通到户正常使用之日止的违约金。对于原告诉求从起诉之日起违约金之利息按银行同期贷款利率计至实际清偿之日止及其仲裁受理费、处理费、评估鉴定费，因无法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、被告福州华辰房地产有限公司应向原告陈惠芳支付自2007年4月28日起至原告所购的福州市台江区江滨中大道116号君临闽江公寓第7幢6层501号商品房的温泉实际开通到户达到正常使用之日止的违约金（违约金按37075元的每日万分之二点一的标准计算，其中：2007年4月28日起至本判决生效之日止的违约金，被告应在本判决生效之日起十日内支付；本判决生效第二日起至被告履行温泉实际开通到户达到正常使用之日止的违约金，由被告每月支付一次，在每月月底支付）。二、驳回原告陈惠芳的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费519元，由原告陈惠芳负担181元，被告福州华辰房地产有限公司负担338元。
一审宣判后，原审被告华辰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人华辰公司上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有拘束力，双方应严格按照合同约定处理。在该《商品房买卖合同》第十四条中，双方约定了温泉管道预埋到户，但对于在规定日期内未达到使用条件时的处置方式未作约定，而是明确划掉，表明被上诉人对此均予以放弃。另，上诉人已将温泉管道预埋到户，但因被上诉人入住装修时导致其管道破损或改造或弃置，在被上诉人及该小区的其他业主若有其中一户温泉管道破损的情况下，温泉一旦开通，将会给该小区的业主带来不必要的麻烦。上诉人曾发函告知小区业主及被上诉人此情况的严重性，但被上诉人及小区业主并无理会。2、基于同样的《商品房买卖合同》中的规定，原审法院作出两种认定，表明原审法院认定错误。对《商品房买卖合同》中第十五条的约定，原审法院作出（2011）台民初字第1501号民事判决驳回原告的诉讼请求，认定讼争合同的文本被划掉就表示原告对此予以放弃。现本案争议的焦点是上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十四条约定温泉管道预埋到户，对在规定日期内未达到使用条件的处置方式未作约定，而是明确划掉。因此基于同样的《商品房买卖合同》中的约定，该条款应表明被上诉人对此予以放弃。综上所述，原审判决适用法律错误，导致该判决内容有误。上诉人提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人陈惠芳答辩称：一、首先在“商品房买卖合同说明”第3点中载明双方当事人可以对文本条款的内容进行修改等；其次第5点中指明以划√方式选定，打×以示删除，而／划线是表示双方未约定或不约定，但因双方未约定或不约定条款引起纠纷依法是从法定而不导致权利消灭，这是基本法律常识。因此，单方将未约定的／划线之意思等同划掉一词并解释为当事人表示放弃民事权利，是在偷换概念。二、讼争合同第十四条将温泉与煤气\\\电力\\\自来水\\\道路并列且一起包含于商品房正常使用直接关联的基础设施，公共配套建筑之内，对开通温泉事项约定“温泉管道预埋到户”，结合日常交易常识和温泉广告体现的合同目的可见，其不仅指完成小区内温泉管道建设，而且应有之意为在交房时温泉供应能正常使用。因此，上诉人埋设温泉管道而未与市政温泉管道接驳，亦未缴清温泉资源费等各项费用，甚至其有无外管道施工都未改变小区至今不具备开通温泉条件与状况的事实，足证延迟开通温泉过错与违约均在于上诉人。三、由于争议商品房至今不具备开通温泉的条件，故评估鉴定费应由上诉人承担。至于仲裁、诉讼均是上诉人迟延履行合同义务纠纷所致，因而其产生的仲裁费、处理费、诉讼费，应由上诉人承担。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，支持被上诉人二审提出审查评估鉴定费、仲裁费、处理费、诉讼费承担主体之主张。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中上诉人提供如下证据：
（2011）台民初字第1501号民事判决书，证明该判决认定合同第十五条约定即合同的文本上被划掉，表明买受人对追究出卖人的违约责任予以放弃。该判决已经生效，故原审法院对温泉预埋到户相关违约责任认定错误，无任何依据。
对此，被上诉人认为，该证据与本案无关，该证据是针对逾期办证而言，即合同第十五条的内容，而不是本案合同第十四条的内容；逾期办证与温泉开通是两回事。不同条款不能混为一谈，同时，生效判决已经支持温泉开通是上诉人的合同义务。因此，该证据不能支持上诉人的主张。
二审诉讼过程中被上诉人提供如下证据：
1、（2011）榕民终字第360号民事判决书，2、（2013）台民初字第1561号民事判决书，前述两份证据共同证明至今为止温泉还未开通，上诉人所谓温泉已经开通的说法不能成立。
对此，上诉人认为，对该两份证据的真实性无异议，但认为这两份文书均是在本案一审之前判决的案件，当时上诉人未查明已经委托第三方进行温泉管道预埋的工程并已于2010年8月完工的事实，但是上诉人在一审提供的证据证明上诉人已经履行合同约定的温泉管道预埋到户义务。
本院经审查，对上诉人提供的证据，因与本案缺乏关联性，故本院不予采纳；对被上诉人提供的两份证据的真实性予以确认，上诉人虽陈述温泉工程已经完工，但并未提供相应证据，该两份证据可以印证温泉在前述生效判决作出之日尚未开通的事实，因此该两份证据可以作为本案定案依据，故本院予以采纳。
根据本案现有证据，本院确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，原审将双方签订的合同中约定上诉人所提供的商品房达到“温泉管道预埋到户”条件认定为“交房时温泉供应地至小区的温泉管道施工也应完成，并使温泉能在小区内正常使用”符合日常交易常识。上诉人至今未能举证证明其已经完成所有温泉管道预埋工程并使温泉能在小区内正常使用，应当承担相应的违约责任。因上诉人的违约行为一直持续，必然给被上诉人造成损失，故原审法院以双方签订合同时有无温泉房屋的差价作为计算基数，按照每日万分二点一的标准计算自2007年4月28日起至温泉实际开通到户达到正常使用之日止的违约损失较为合理，并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费519元由上诉人福州华辰房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理审判员 袁文伟
代理审判员 符海燕
二〇一四年九月十八日
书 记 员 卢灵真