辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第839号
上诉人（原审原告）：王立军，无业。
委托代理人：徐德生，系普湾新区三十里堡街道第二中心小学保安。
上诉人（原审被告）：大连恒溢建筑工程有限公司。住所地普兰店市同益乡西韭村。
法定代表人：王建，系该公司经理。
委托代理人：毛惺，系辽宁慧之博律师事务所律师。
原审第三人：宋天义，农民。
原审第三人：张龙，农民。
原审原告王立军诉原审被告大连恒溢建筑工程有限公司及原审第三人宋天义、张龙为提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院受理后，于2014年12月15日作出（2014）普民初字第2306号民事判决。王立军与大连恒溢建筑工程有限公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。王立军及其委托代理人徐德生、大连恒溢建筑工程有限公司的委托代理人毛惺及第三人宋天义到庭参加了诉讼，第三人张龙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称：2012年10月26日，王立军在大连恒溢建筑工程有限公司所承建的普兰店市文景清华园项目部12号楼和售楼处工地工作时意外受伤，右手四指粉碎性骨折，因为此工地，大连恒溢建筑工程有限公司分包给了宋天义，宋天义又承包给了张龙。以上2人均没有相关资质，属于自然人。按照国家相关法律规定，大连恒溢建筑工程有限公司必须承担主体连带责任。关于大连恒溢建筑工程有限公司将此工程分包给宋天义、张龙，和王立军在此工地受伤，普兰店市劳动人事争议仲裁委员会和辽宁省大连市中级人民法院，在裁定大连恒溢建筑公司和王立军是否存在劳动关系时都做了事实上的认定。要求被告赔偿：伤残赔偿金30238元／年×20年×20%=”120”952元，营养费15天×50元／天=”750元，住院伙食补助费15天×100元／天=1”500元，护理费15天×200元／天=”3”000元，误工费130元／天×70天=”9”100元，交通费240元，二次手术费1000元，鉴定费3080元，精神损失费2000元，住院后药费623元，以上合计142245元。王立军从事的是从混凝土搅拌车中放混凝土工作，干了一周左右，在事发当天，由于混凝土搅拌车放混凝土时，施工现场受限制，没有一定安全措施，导致角度不对，放不出混凝土，原告在调整出混凝土的角度时受伤。由于施工现场受到一定的限制，没有考虑到会有危险，为了尽快将混凝土放出，也没有考虑什么方案，更没有采取防护措施。针对被告的答辩，原告王立军在住院期间，张龙确实在王立军住院帐户中存过2.3万元的医疗费，医疗费花了将近2万元（19982.25元），剩余3000元，折抵了张龙欠王立军的工资款。被告说的司法鉴定标准是按照法律规定的，不是按照个人所说的。护理费的标准是根据护理人员（其丈夫）的工资主张的；误工费是根据原告的工资标准主张的；精神损失费按照原告受伤后身心受到的伤害；出院后的药费有票据支持。
被告大连恒溢建筑工程有限公司一审辩称：被告认为鉴定标准是按照工伤的鉴定标准不适当，工伤的鉴定标准比较高，本案为人身损害赔偿，不是劳动争议的工伤损害赔偿，不应用工伤赔偿标准。根据最高人民法院人身损害司法解释第二条及侵权责任法第35条对损害的发生或者扩大，有故意或者过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任，本案由于原告是健全人，完全民事行为能力人，在工地工作，完全有理由不受伤，在工作时，应该与货车司机有沟通，受伤不是必然的，故此次受伤原告本人有重大的过失，所以，应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。护理费每天200元过高，我们认为每天100元足够；误工费每天130元没有法律依据，请法庭酌定；精神抚慰金2000元过高，受伤是在自己工作中，由于自己的过失造成的；对出院后药费，没有法律支持，鉴定结论也没有说出院后需要花费医疗费。据被告了解，张龙已经给了原告2.3万元医疗费，2.3万元的医疗费应按照过错比例分担，不应该全部由赔偿义务人承担，应该在总额中减去多付的部分，其他的费用也应该按照过错比例分担责任。另外，虽然当时没有资质，但宋天义当初说要补一个资质，所以我们将相关工程承包了出去。
第三人宋天义一审称：同意被告大连恒溢建筑工程有限公司意见。
第三人张龙一审未答辩。
一审法院经审理查明：被告大连恒溢建筑工程有限公司，将工程承包给了第三人宋天义，宋天义又将该工程转包给了第三人张龙，张龙雇佣原告王立军工作，在工作过程中，由于施工现场受到一定的限制，为了将混凝土搅拌车中的混凝土尽快放出，原告没有考虑到会有危险，也没有考虑什么方案，更没有采取防护措施，最终导致原告受伤。伤后，原告救治于普兰店市中心医院，住院期间共花费医疗费19982.25元，原告的伤情经大连科华司法鉴定中心鉴定：构成九级伤残，合理误工时间为伤后70天，伤后住院期间需1人陪护，伤后住院期间需增加营养，可一次性给予人民币1000元，用于右手金属物取出，或可按实际产生费用给付，查阅伤后病志及医嘱，针对本次损伤治疗用药属合理。
另查，原告的户籍性质为非农业户口。
再查，第三人宋天义、张龙均没有建筑施工资质。
一审法院所确认的上述事实，有原告、被告及第三人当庭陈述笔录，原告提供的住院资料、医疗费收据等在案为凭，这些证明材料已经一审法院审查和质证，可以采信。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，被告大连恒溢建筑工程有限公司明知道第三人宋天义、第三人张龙没有相应资质，而将该工程承包出去，被告就应当与第三人宋天义及实际雇主即第三人张龙对原告王立军的损失承担连带赔偿责任。原告没有考虑到工作中会有危险，为了尽快将混凝土放出，没有考虑什么方案，更没有采取防护措施，致使原告受伤，虽然施工现场受到一定的限制，但原告仍然存在重大过失，故对此次损害的发生负有一定的责任，综合实际情况本院认为原告对此次损害所造成的后果承担30%的责任，被告大连恒溢建筑工程有限公司及第三人宋天义、张龙连带承担70%的责任。针对被告答辩所称的鉴定标准问题，本院认为鉴定标准正确，予以认可；被告辩称第三人张龙曾给付原告医疗费2.3万元，原告亦认可，且原告的诉讼请求中也不包含医疗费，故本案对被告的答辩意见，不予采纳；原告主张护理费15天×200元／天=”3”000元，本院认为过高，结合被告的答辩及实际情况，酌定为15天×100元／天=”1”500元；原告主张误工费130元／天×70天=”9”100元，由于未提供相关完整的误工证明，本院认为应按照大连市2013年度城镇居民人均纯收入计算为30238元／年÷365天／年×70天=”5”799元较为合理；原告主张出院后药费623.00元，虽然医嘱及司法鉴定意见书均未要求有出院后药费，但考虑到实际情况，本院予以支持；原告主张精神损害抚慰金2000元，本院结合原告的伤情，予以支持。综上，原告因本次受伤的合理经济损失为：1、伤残赔偿金120952元；2、营养费750元；3、住院伙食补助费1500元；4、护理费1500元；5、误工费5799元；6、交通费240元；7、二次手术费1000元；8、鉴定费3080元；9、精神抚慰金2000元；10、出院后药费623元，以上损失合计137444元。按照责任比例，作为原告实际雇主的第三人张龙需赔偿原告137444元×70%=”96”210.80元，被告大连恒溢建筑工程有限公司及第三人宋天义对该赔偿承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，原告只要求被告大连恒溢建筑工程有限公司赔偿其经济损失，符合法律规定，本院予以准许。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿，因此，本案被告在向原告承担赔偿责任后，可以向第三人宋天义及张龙追偿。综上所述，本院对于原告合理部分的诉讼请求予以支持，对于被告及第三人合理部分的辩解意见予以采纳。第三人张龙虽经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃了自己的诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连恒溢建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告王立军损害赔偿款人民币96210.80元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1650元，由原告王立军承担495元，被告大连恒溢建筑工程有限公司承担1155元。
宣判后，王立军上诉请求依法改判大连恒溢建筑工程有限公司赔偿王立军残疾赔偿金、误工费等各种费用15万元。事实和理由为：原审判决王立军在事故中存在重大过失、承担30%责任没有事实依据，适用法律不当。在事故发生时，上诉人王立军没有任何过失。王立军有工作，每天工资为130元，原审按照100元每天的标准计算误工费错误。护理人员是领导派去的，护理人员工资是200元，领导答应每天护理费为200元，按照每天100标准计算护理费也没有依据。另外，二审中要求精神损失费10000元。
大连恒溢建筑工程有限公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由为：被上诉人从事卸料工作，对现场及实际应当注意的事项非常清楚，而且原审已经查明被上诉人是自己不小心弄伤的，因此王立军本人应当承担全部责任，大连恒溢建筑工程有限公司无责。
原审第三人宋天义二审称：同意原审判决。
原审第三人张龙未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
上诉人为证明自己的主张，在二审中提供了证人证言，以证明王立军受伤的经过。大连恒溢建筑工程有限公司认为证人证言中描述事实的经过是真实的，用以证明韩文忠身份的工资表也是真实的，但认为王立军手放在料中，可以说明王立军存在重大过错。
原审第三人宋天义认为证人证言对事实经过的陈述属实，工资表也是真实的。
本院经审理查明：被告大连恒溢建筑工程有限公司，将工程承包给了第三人宋天义，宋天义又将该工程转包给了第三人张龙，张龙雇佣原告王立军工作。2012年10月26日中午12点左右，工长韩文忠让上诉人王立军去放料。因放料罐车后放料口有一节不好用，是用铁线固定的，韩文忠去解开铁线。韩文忠解开铁线的同时没有注意到王立军在干活的同时手放在料中，后料口第二节弹回将王立军的手夹伤。王立军工资为日工资130元。伤后，王立军由其丈夫肖永春护理，肖永春工资为日工资200元。
原审查明的其他事实属实。
本院认为：上诉人王立军因受雇于原审第三人张龙而在施工现场进行放料时受伤。王立军是根据施工现场工长韩文忠的安排去放料，根据证人证言的陈述，王立军受伤的原因是在其放料过程中，因搅拌车放料口不好用，工长韩文忠在解铁线的时候没有注意到王立军的手放在料中，料口第二节弹回将王立军的手夹伤。作为雇主应当为雇员提供安全的工作环境和条件，本案中搅拌车放料口存在安全隐患以及现场管理不规范是造成王立军受伤的直接原因，而王立军手放在料中并不必然导致其本人受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原审认为王立军本人应当承担30%的责任事实和法律依据均不足，应由雇主对王立军损害承担赔偿责任，上诉人大连恒溢建筑工程有限公司应当承担连带赔偿责任。上诉人大连恒溢建筑工程有限公司认为王立军应当承担100%责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于误工费一节，王立军主张按照130元每天计算。根据工资表的记载王立军的工资为每日130元，大连恒溢建筑工程有限公司及原审第三人宋天义对工资表也均表示认可，张龙未出庭参加诉讼，视为其对自己权利的放弃。因此上诉人王立军主张按照每天130元标准计算误工费符合法律规定，本院予以支持，即上诉人王立军的误工费应为9100元（130元／天×70天）。
关于护理费一节，王立军主张按照200元每天计算。护理费是用于赔偿护理人员因护理受害人而产生的损失。对上诉人王立军提供的证明护理人员收入情况的工资表，上诉人大连恒溢建筑工程有限公司及原审第三人宋天义均未提出异议，张龙未出庭参加诉讼视为对自己权利的放弃。因此上诉人王立军主张按照每天200元标准计算误工费符合法律规定，本院予以支持，即上诉人王立军的护理费应为3000元（200元／天×15天）。
关于精神损害抚慰金，上诉人王立军一审时主张的数额为2000元，一审法院予以支持并无不当；二审中，王立军申请将精神损害抚慰金增加为10000元，被上诉人大连恒溢建筑工程有限公司不同意对此进行调解，对于增加部分本案不予处理。
上诉人王立军因本次受伤的合理经济损失为：1、伤残赔偿金120952元；2、营养费750元；3、住院伙食补助费1500元；4、护理费3000元；5、误工费9100元；6、交通费240元；7、二次手术费1000元；8、鉴定费3080元；；9、精神抚慰金2000元；10、出院后药费623元，以上损失合计142245元。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第2306号民事判决第二项；
二、变更辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第2306号民事判决第一项为：上诉人大连恒溢建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王立军人民币142245元；
三、驳回上诉人王立军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元，由上诉人大连恒溢建筑工程有限公司承担；二审案件受理费3960元（上诉人王立军预交1650元，上诉人大连恒溢建筑工程有限公司预交2310元），由上诉人王立军承担160元，由上诉人大连恒溢建筑工程有限公司承担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 潇
代理审判员 苏 娓
代理审判员 郑福一
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 罗蔓兰
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。