宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬海刑初字第461号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人陈凌。2013年5月15日因涉嫌犯抢劫罪被宁波市公安局鄞州分局传唤，同年10月21日因犯抢劫罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。现羁押于宁波市看守所。
辩护人程宇、梁姝霞。
被告人施某。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年7月26日被宁波市公安局海曙分局取保候审。2014年8月11日被本院决定取保候审。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2014）1356号起诉书指控被告人陈凌犯挪用资金罪，被告人施某犯非国家工作人员受�罪，于2014年8月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年11月3日经浙江省宁波市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。2014年12月1日，浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑追诉（2014）1005号追加起诉决定书追加指控陈凌犯合同诈骗罪。2015年2月10日浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。2015年3月9日本院根据浙江省宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复审理。2015年6月8日浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。2015年7月7日本院根据浙江省宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复审理。2015年9月10日，浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑追诉（2015）4号追加起诉决定书追加指控陈凌犯对非国家工作人员行贿罪。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员李剑、陈晓峰出庭支持公诉。被告人陈凌、施某及陈凌的辩护人程宇、梁姝霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，
一、挪用资金罪
被告人陈凌系宁波梓欣化工有限公司（以下简称梓欣公司）的股东、实际负责人。2012年5月至2013年5月期间，被告人陈凌在经营梓欣公司过程中，擅自将公司资金转入其个人控制的银行卡内，用于在网上进行白银期货交易，挪用金额累计达人民币4184.91万元。至案发时，尚有人民币411.691万元未能归还。
二、合同诈骗罪
被告人陈凌为套取合同相对方资金从事白银期货交易，事先设计由梓欣公司向宁波市石化进出口有限公司（以下简称石化公司）提供苯酚，又支付10%的保证金委托浙江裕泽进出口有限公司（以下简称裕泽公司）代为向石化公司采购苯酚，石化公司再在梓欣公司采购价基础上每吨加价40元出售给裕泽公司，裕泽公司再以石化公司采购价基础上每吨加价100元出售给梓欣公司。
2012年5月至2013年2月期间，被告人陈凌采取上述方式套取资金从事白银期货交易。至案发，共骗取石化公司货款人民币510万元。
三、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪
被告人施某系石化公司员工。被告人陈凌为维持与石化公司、裕泽公司之间的三角交易，分别于2012年4月12日、6月12日、2013年2月20日，通过汇款的方式，分三次共汇入施某的中国工商银行账户人民币30600元。
2013年7月9日，被告人施某向宁波市公安局海曙分局投案，并主动退缴了全部赃款。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，公诉机关认为被告人陈凌挪用公司资金归个人使用，进行营利活动�数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；陈凌以非法占有为目的，采用高价进低价出的方式骗取钱财从事期货交易，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；陈凌为谋取不正当利益，给予交易相对方人员财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人施某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。施某有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条、第一百六十四条第一款、第一百六十三条第一款之规定，予以惩处。
被告人陈凌、施某对指控的犯罪事实没有异议。陈凌的辩护人提出：1、梓欣公司为陈凌与其妻子朱某共同出资设立，陈凌作为实际负责人，有权决定将公司资金用于投资期货，且已得到朱某的许可，陈凌不属于擅自动用公司资金，其行为不构成挪用资金罪；2、陈凌不具有非法占有的主观故意，没有实施利用经济合同诈骗的客观行为，陈凌与裕泽公司、石化公司签订、履行合同代表的是梓欣公司，不应以自然人犯合同诈骗罪对陈凌定罪处罚。
经审理查明，一、合同诈骗事实
被告人陈凌系梓欣公司股东、实际负责人。陈凌为套取资金投资白银期货，欺骗石化公司称裕泽公司要向梓欣公司购买苯酚，希望由梓欣公司先将苯酚出售给石化公司，再由石化公司转售给裕泽公司，每吨苯酚给予石化公司40元利润。陈凌又欺骗裕泽公司，称梓欣公司要向石化公司购买苯酚，但资金不足，后商定由梓欣公司先付10%保证金给裕泽公司，裕泽公司付全款向石化公司采购梓欣公司所需的苯酚，30日内，梓欣公司在裕泽公司采购价的基础上每吨加价100元付全款给裕泽公司。
2012年5月至案发，陈凌利用梓欣公司与石化公司进行11笔苯酚交易，在取得货款后，因投资白银期货亏损、向裕泽公司支付差价10万余元，及向施某行贿23600元，造成梓欣公司欠石化公司400余万货物无法交付。
二、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿事实
被告人施某系石化公司员工，被告人陈凌为达成和维系交易的顺利进行，分别于2012年4月12日、2012年6月12日、2013年2月20日，向施某的工商银行账户（账号：62×××43）汇入人民币7000元、3600元、20000元。施某均予以收受。
另查明，2013年7月9日，被告人施某向公安机关投案，并退还赃款人民币30600元。
以上事实有公诉机关提供，并经当庭质证，认证的以下证据予以证实：
1、证人朱某的证言，证实其为梓欣公司的法定代表人，其未参与公司的经营，该公司的实际负责人是被告人陈凌，其听陈凌讲过“化工生意赚钱难，想用公司的流动资金去炒�银期货赚钱”。
2、证人王某的证言，证实其通过被告人陈凌的师傅娄伟东认识陈凌，2012年4月或5月间，其与陈凌见面时，谈起过裕泽公司做代购生意，大约十余天后，陈凌打电话给其，询问裕泽公司办理代购的条件，其经过向领导请示，答复可以从石化公司为陈凌代购苯酚，之后由陈凌先与石化公司的施某谈好价格和数量，再由裕泽公司每吨加价100元后与梓欣公司签订购销合同，梓欣公司付给裕泽公司10%的保证金，裕泽公司付全款给石化公司，这样的生意一共做了11笔，共购销苯酚1750吨，前8笔，陈凌均按时提货，第9笔合同因陈凌迟迟未提货，后由裕泽公司从石化公司提苯酚197.58吨，在第10笔合同中裕泽公司从石化提苯酚40吨。
3、证人陆某的证言，证实2012年5月，裕泽公司的业务员王某通过娄伟东认识被告人陈凌，后陈凌提出由裕泽公司垫资为其向石化公司采购苯酚，裕泽公司在代购过程中每吨赚100元，垫资期为1个月，超过期限再另外加价，具体细节由王某与陈凌联系，从2012年5月至2013年1月初，这样的业务共做了11单，代购苯酚1750吨，梓欣公司还有最后两个合同没履行，共计370吨未提货。
4、证人顾某的证言，证实其受宁波开元会计服务有限公司蛟川分公司委托，代理梓欣公司的会计业务，梓欣公司共有4名员工，但实际只有陈凌一个人在做业务，至2013年6月，陈凌从梓欣公司划出的款项中大概还有500万元左右未归还。
5、证人潘某的证言，证实施某是石化公司业务员，施某承认在与梓欣公司联系业务期间，收取梓欣公司3万元到5万元左右的好处费，现造成梓欣公司欠石化公司500万元左右的苯酚未交货。
6、增值税专用发票、购销合同、提贷单、记账凭证、电子银行交易回单，证实梓欣公司、裕泽公司、石化公司之间苯酚交易、货款往来情况，及梓欣公司尚有400余万苯酚未向石化公司交付。
7、梓欣公司的银行账户明细、记账凭证，证实梓欣公司账户内累计人民币4000余万元被划入被告人陈凌及朱某等人的银行账户，尚有人民币400余万元未收回。
8、刑事控告书，证实石化公司以被告人陈凌、施某涉嫌商业贿赂等刑事犯罪向公安机关提起控告。
9、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实石化公司、裕泽公司、梓欣公司的注册登记情况。
10、中国工商银行账户交易明细，证实被告人施某的银行账户分别于2012年4月12日、2012年6月12日、2013年2月20日收到汇款人民币7000元、3600元、20000元。
11、劳动合同、证明、工资单，证实被告人施某于2008年8月1日进入石化公司工作，系石化公司员工。
12、到案经过，证实被告人陈凌因犯抢劫罪被判刑后，又因涉嫌犯非国家工作人员受�罪于2013年11月18日被押回；2013年7月9日，被告人施某在其公司领导的陪同下，主动到宁波市公安局海曙分局经济犯罪侦查大队投案。
13、浙江省宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞刑初字第1404号刑事判决书，证实被告人陈凌于2013年10月21日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
14、浙江省预收（暂扣）款票据，证实被告人施某已退还赃款人民币30600元。
15、户籍证明，证实被告人陈凌、施某的身份情况。
16、被告人陈凌、施某的供述在案。
本院认为，被告人陈凌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；陈凌又为谋取不正当利益，给予交易相对方公司人员财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人施某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人�物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控陈凌犯合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，及指控施某犯非国家工作人员受贿罪成立。公诉机关指控陈凌犯挪用资金罪，经查，梓欣公司的股东只有陈凌及其妻子朱某，朱某已认可陈凌作为公司的负责人经营该公司，陈凌从该公司账户划出资金的行为不属于擅自使用，公诉机关的该项指控不成立，本院不予支持。公诉机关指控陈凌犯合同诈骗罪所骗取的财物数额特别巨大，经查，虽然陈凌使用欺骗手段获取石化公司的货款，但陈凌将部分货款用于投资期货，所造成的亏损系因客观原因所致，陈凌对该部分资金不具有非法占有的主观意图，不宜认定为合同诈骗罪的犯罪数额，公诉机关对该部分的指控不当，应予以纠正；陈凌在利用梓欣公司与裕泽公司、石化公司签订、履行合�过程中，每交易一吨苯酚需支付给裕泽公司100元，陈凌明知必然造成该部资金亏损，仍多次交易，对因此而造成的损失具有非法占有的意图，应认定为合同诈骗罪的犯罪数额；另陈凌对用于行贿的23600元具有非法占有的主观故意，该部分数额亦应认定为合同诈骗犯罪数额。陈凌在犯抢劫罪服刑期间，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。陈凌能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。施某犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。施某能主动退缴赃款，对其可酌情从轻处罚。施某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。被告人的违法所得应予以追缴。辩护人提出陈凌不构成挪用资金罪的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出陈凌�用于投资期货的资金不具有非法占有的目的，该部分数额不属合同诈骗犯罪数额的意见，本院予以采纳，但提出陈凌的行为不构成合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。陈凌将梓欣公司取得的货款主要用于个人投资经营，没有为公司谋取利益，不属于单位犯罪，辩护人提出不应以自然人犯罪对陈凌定罪处罚的意见，本院不予采纳。对被告人陈凌应依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，对被告人施某应依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈凌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月；与前罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月15日起至2023年5月14日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人施某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人陈凌的违法所得人民币123600元，及被告人施某的违法所得人民币30600元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王彦波
审 判 员 王凤国
人民陪审员 孙南屏
二〇一五年十月八日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔�表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十四条第一款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十�条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。