安徽省安庆市迎江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）迎民一初字第00786号
原告：安徽鑫驰装饰工程有限公司，住所地安庆市迎江区。
法定代表人：司马王伟，总经理。
委托代理人：钱玉，安徽引江律师事务所律师。
委托代理人：朱小飞，安徽引江律师事务所律师。
被告：安徽中意路桥工程建设有限公司（原安庆市中德路桥工程建设有限公司），住所地安庆市。
法定代表人：姚莉,总经理。
委托代理人:杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。
委托代理人：安洪君，公司员工。
原告安徽鑫驰装饰工程有限公司(以下简称鑫驰公司)与被告安徽中意路桥工程建设有限公司（以下简称中意公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年11月21日、2014年12月22日、2016年1月26日公开开庭进行了审理。原告鑫弛公司先后有其法定代表人司马王伟及委托代理人钱玉、朱小飞到庭参加诉讼，被告中意公司先后有其原法定代表人姚柱中及委托代理人徐光明、丁美玲、杨尚美参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫驰公司诉称：原、被告于2013年7月12日签订《建筑装饰施工合同》，由原告负责位于安庆市棋盘山路×××号的安庆市汉官城假日大酒店的装饰工程，合同价款223万元。工程竣工后，原告将工程交于被告验收，但被告未予验收并且开张营业。对此，原告认为被告该行为视为对工程质量的认可，应按合同的约定向原告支付工程款。被告尚有150万元工程款未支付，经原告多次催促仍未履行，为维护原告合法权益，提起诉讼，请求依法判决被告支付工程款150万元及逾期付款的利息（自2014年5月1日至实际付款之日按银行同期贷款利率计算）；被告给付因被告原因致合同不能按期竣工的违约金（自2013年12月12日至2014年5月1日按工程造价的万分之三计算）；本案诉讼费由被告承担。
中意公司庭审中辩称：被告已支付涉案工程款85万元。原告诉称的涉案装饰工程至今没有完工，其工程不具备竣工验收的条件，被告即使营业也是试营业。根据双方签订的合同及原告申请的预算项目十项，到目前为止有三个项目没有动工，具体是外立面装饰、外雨棚、主楼一层内装饰，还有一些项目也没有全部完成，如室内安装部分、消防楼梯。另外原告已完成的工程量经现场查看存在严重质量问题，如墙纸质量不合格、墙纸开裂脱落、吊顶霉变、地板问题等。被告多次以书面形成向原告指出，但原告始终不予修复，导致工程无法竣工，造成涉案酒店至今都无法开业经营，给被告造成了巨大的经营损失，故原告的诉求没有事实和法律依据。
鑫驰公司为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、装饰装修合同，证明原、被告之间的合同权利义务。
2、中德路桥公司关于成立汉官城酒店项目小组的通知，证明项目小组成员名单。
3、开工／复工报审表和开工报告、工程项目验收报告，证明中德公司于2013年9月2日同意开工，以及工程已经竣工的事实。
4、证人丁某的证言，证明涉案酒店已营业的事实。
5、行政处罚决定书，证明被告接受了工程并且营业使用，在使用过程中产生的质量问题与原告方无关，另外被告已营业使用，不存在营业损失。
6、收据，证明原告已交纳履约保证金22.3万元。
7、函、联系单，证明因被告原因导致工程延期。
8、回复单、快递回执，证明原告5月1日要求被告在七日内对工程进行验收，但被告却在5月9日给予答复。
中意公司对上述证据质证如下：
证据1，真实性无异议。但原告并未提供任何材料进行验收。
证据2，真实性无异议，但达不到原告的证明目的。
证据3，真实性无异议，开工时间是2013年9月2日，虽然胡某是公司员工，但2014年1月19日胡某的签字不能代表工程验收。辅楼也没有竣工验收。
证据4，达不到原告的证明目的。
证据5，被告为减少损失进行试营业，公安机关处罚后立即停止了试营业。
证据6，收据上的印章不是被告公司印章，并且没有会计出纳签名，不予认可。
证据7，被告收到函件无异议，但函件内容是原告单方制作的，达不到原告的证明目的。
证据8，达不到原告的证明目的。
中意公司为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：
1、工程项目验收申请表，证明原告提供的竣工验收资料不符合法律规定，未有施工人员及质量检查人员签字注明是否合格；原告未按合同要求提供竣工图及检验批和验收报验手续，应认定工程达不到竣工验收的标准。
2、现场照片，证明原告承包施工的项目存在诸多质量问题。
3、回复单及快递回单，证明被告初步检查施工项目存在质量问题，多次要求原告整修，但原告一直未予整修。
4、会议纪要，证明原告承认工程存在质量问题，达不到验收标准。
5、付款凭证，证明被告已向原告支付工程款85万元。
6、房屋租赁合同，证明租金损失3.5万元。
7、工资表，证明反诉原告支付的人员工资损失。
8、消防审查意见书，证明涉案工程已通过消防验收。
鑫驰公司对上述证据质证如下：
证据1，无异议，恰能证明原告将工程验收的相关材料报送给被告的事实。
证据2，原告不清楚照片的形成时间、拍摄地点，照片是在原告整改之前拍摄还是整改之后拍摄的不清楚，有部分照片所涉内容不是原告施工的。
证据3，5月7日的回复单，原告收到时间是5月9日。回复单的内容是被告单方制作，没有事实依据。
证据4，被告的会议有些原告参与，有些原告没有参与，被告现提交的会议纪要，原告不清楚。
证据5，无异议，应该支付了85万元工程款。
证据6，系复印件，不予质证。
证据7，系被告单方制作，没有领款人签字。另外，该证明更加证明涉案酒店正在营业状态。
证据8，被告改变用途后才通过的消防验收。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
原告方：证据1-3，对方对真实性无异议，予以认定。证据4与证据5相结合，能够反映涉案酒店曾经营的事实，予以认定。证据6，收据中列明的主要事项无法辨认，本案中不作认定。证据7，被告认可已收到相关函件，其并未有反驳证据证明原告函件中所涉的相关工作联系内容与涉案工程无关，予以认定。证据8，回复单的送达有相关邮递人员证明，予以认定。
被告方：证据1，对方对真实性无异议，予以认定。证据2、证据3，再结合质量鉴定报告，可以认定涉案工程存在一定的质量瑕疵。证据4，被告未能提供原告方参加会议的相关材料，故不能证明原告方参加与被告主持的会议。证据5，当事人无异议，予以认定。证据6、7，涉及的是损失的计算，对被告的损失诉求，本院已另行裁定按其撤诉处理，故对该证据不再认定。证据8，与本案无关，不作认定。
除原、被告上述举证外，依据当事人的申请，本院分别委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站、安庆誉诚工程造价咨询有限公司对涉案工程进行质量鉴定及造价鉴定，鉴定机构分别作出质量检测鉴定意见和工程造价鉴定意见。原、被告对两份鉴定意见分别质证如下：
原告方：对工程造价鉴定意见无异议。对质量鉴定意见认为：1、对地板起鼓鉴定机构未指出具体原因，原告方认为系被告人为原因所致；2、墙纸霉变、脱落，主楼：原告方只认可因卫生间防水不良所引起的损坏，辅楼：有部分是因为楼上花圃漏水所致，有部分渗水原因是原有墙体所致，不是原告施工范围。
被告方：工程造价鉴定意见没有依据，不予认可。对质量鉴定意见：对鉴定意见中所述问题无异议，但鉴定内容不能全面反映涉案工程存在所有质量问题，还有其他质量问题没有检测。
针对工程造价鉴定：鉴定初稿作出后，因被告方提出异议，根据鉴定机构的要求，本院于2016年1月19日召集双方核对工程量，被告方不予配合。
针对质量鉴定：鉴定人员出庭接受质询时陈述：1、地板起鼓是鉴定人针对现场的检测，装饰工程有二年保修期，保修期内如大面积出现问题，属保修范围。2、关于墙纸霉变、脱落是多方面原因所致，外墙和窗户未作处理均是其中原因。楼上花圃渗水引起的霉变原因可能存在，另外查看现场时未能上楼，原有墙体是否渗水无法查看。3、鉴定报告所列相关问题是针对检测方案而作出，故确有相关问题没有表述。
结合当事人质证及鉴定机构意见，本院对二份鉴定意见认证如下：1、工程造价鉴定，鉴定机构系本院依法委托，鉴定程序合法，被告虽对初稿提出异议，但在鉴定机构要求进行工程量核对时，被告不予配合，故鉴定机构依据现场勘查及原告方陈述所作的鉴定意见有事实依据，予以采纳。2、质量鉴定意见，鉴定机构根据当事人的申请在检测方案及报价范围内对相关存在的问题进行了表述，并指出相关原因，符合事实，本院予以采纳。至于导致相关问题的原因归责，因当事人对质量问题的修复未提出反诉请求，本案不予分析。
依据本院采信的上述证据并结合当事人陈述，本院认定如下案件事实：
中意公司原名安庆市中德路桥工程建设有限公司，2015年6月24日登记变更为中意公司。2013年7月12日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，由原告承包位于安庆市棋盘山路×××号安庆市汉官城假日大酒店的装饰工程，合同主要约定：工程工期：100个日历天。合同价款：以223万元一次性包干。工程款支付：工程量实际完成达到70万元为基数支付50%工程款，依次类推。工程竣工验收合格后支付到本合同工程总款的95%，余下5%作为质量保证金。保修：保修期限二年，工程款的5%作为保修金，从总工程款中暂扣、保修期满后全额退还。竣工与结算：工程具备竣工验收条件，乙方（原告）按国家工程竣工验收有关规定，向甲方（被告）代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准。其他约定：合同签定前3天内，乙方（原告）应向甲方（被告）提供合同价款10%的履约保证金，待工程竣工后一次性返还。因承包人责任造成工程不能按合同工期竣工的，每迟延一天，按工程造价的万分之三扣除承包人违约金；因发包人责任造成工程不能按合同工期竣工的，每迟延一天，按工程造价的万分之三赔偿承包人违约金。
2013年8月14日，原告申请开工，2013年9月2日，被告同意开工。在施工过程中，因相关工作需要被告协调处理，原告多次书面要求被告协调解决，2014年1月19日，原告向被告递交涉案工程辅楼验收申请表，被告方代表胡某在申请表上签字，2014年5月1日，原告向被告递交涉案工程主楼完工工程的验收，被告方代表潘某签署“等待组织复检进行验收”的意见。2014年5月9日被告向原告送达回复单，指出涉案工程中存在的一系列质量问题，要求原告进行整改，后被告又先后数次指出涉案工程存在的问题，要求原告整改。
2014年5月16日，公安机关发现涉案汉官城假日酒店未经许可擅自经营，故此给予了相关的行政处罚。
原、被告合同预算的工程项目包括十项，其工程造价分别为：主楼一层内装饰121696.27元、主楼二层内装饰251980.58元、主楼三层内装饰185809.26元、辅楼一层内装饰361455.64元、辅楼二层内装饰407922.61元、室内安装部分369253.58元、外立面装饰部分造价376343.33元、外雨棚新建50699.42元、消防楼梯及电梯间87883.68元、空气能基础及排污、厨房排污24980.71元。工程实际施工中，双方变更增加了相关工程量，另外，预算的十个项目中，其中外雨棚新建未施工，其中主楼一层内装饰、室内安装部分、外立面装饰部分、消防楼梯及电梯间未完全施工。
经安庆誉诚工程造价咨询有限公司鉴定，上述未完全施工的工程中，已施工部分的造价分别为：23010.62元、253467.81元、76108.92元、52107.67元，变更增加施工的工程造价为177918.18元。
经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测出具鉴定意见，鉴定意见中指出涉案工程存在一系列质量问题：如地板有起鼓、松动、吊顶造型截面变化处有多处裂缝、部分玻璃胶开裂、墙纸大面积霉变、脱落、地脚线部分开裂、脱落、扶手松动、吊顶渗水霉变等。
原告庭审中陈述，其诉求的150万元工程款包含有应当退还的22.3万元履约保证金。对未完成的工程，原告表明因被告未能协调处理好相关租户的纠纷，其无法施工，本院于2014年11月21日到现场进行了勘查，涉案酒店主楼一楼临街门面仍有租户营业，房屋未交付中意公司，装饰施工工作无法进行。
本案审理过程中，被告于2014年11月2日向本院提出反诉，要求原告继续履行合同，对未完工的工程进行施工；赔偿因工程未按时完工给被告造成的经营损失（包括房租和人员工资）226626.6元；支付迟延违约金（每迟延一天按工程造价的万分之三计算）。本院依法通知被告限期交纳反诉案件受理费，被告一直未予交纳，本院已另行裁定按撤回反诉处理。
本院认为：一、原、被告签订的《建筑装饰施工合同》，系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务，原、被告分别负有交付装饰工程和支付工程款的义务，原告就涉案工程申请被告验收后，被告就工程质量提出一系列的异议，一直未向原告出具整体工程验收合格的审核材料。但从公安机关的处罚决定书反映，2014年5月之后，被告实际开始使用涉案工程，依据法律规定可视为原告已交付涉案工程，工程交付后，并不表明涉案工程不存在质量瑕疵，但关于工程质量的责任承担，被告可以独立主张权利，不能以此对抗工程款的给付，故原告要求给付工程款有事实和法律依据。另外，涉案工程虽未能按合同约定全部施工，但因临街房屋未能交付被告，原告履行相关装饰施工实际不能，故对已完工程量被告应按合同约定支付工程款。结合工程报价及鉴定意见，本案已完工工程量为1814762元，根据合同约定，工程款的5%即90738.1元作为保修金，因涉案工程的质量纠纷未能处理，故该5%现不具备给付条件，本案中被告应付原告工程款为1724023.9元，扣除已支付的850000元，余款874023.9元，被告负有继续支付的义务。
二、关于原告的利息及违约金主张。首先关于违约金，涉案工程未在约定的工期内完工，从原告提供的工作联系单反映，在施工过程中，因被告未能及时有效协调好相关工作，一定程度上对工期造成影响，但原告未能提供工期延期签证以具体明确工期延误的原因，原告对此应承担不利后果，其将工程延期的责任完全归于被告，没有充分依据，本院认定原、被告对工期延误均存在一定的过错，故关于违约金的主张本院不予支持。其次关于利息主张，结合本案具体情况，原告实际施工范围与合同约定存在一定差异，原告申请工程验收后，因工程质量争议，双方一直未能结算，故原告主张的利息计算依据不明确，不予支持。
三、关于原告要求返还履约保证金的主张，履约保证金的目的是为了担保承包人履行合同，主要担保工期和质量符合合同约定。履约保证金以实际交付为生效条件，本案中，原告提供的“收据”，其载明的主要事项无法辨认，且依据本案质量鉴定意见，涉案工程确实存在一定的质量问题，关于质量争议尚未处理完毕，故对原告的该项诉求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告安徽中意路桥工程建设有限公司于本判决生效后七日内给付原告安徽鑫驰装饰工程有限公司工程款874023.9元。
二、驳回原告安徽鑫驰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18300元、保全费5000元，共计23300元（原告已预缴）由原告承担10000元，被告承担13300元。本案鉴定费共计40000元由原告承担30000元，被告承担10000元（原、被告各已预交20000元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审判长 王志会
审判员 李 静
审判员 潘小红
二〇一六年一月二十八日
书记员 荣文香
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
……
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。