安徽省太湖县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）皖0825刑初19号
公诉机关安徽省太湖县人民检察院。
附带民事诉讼原告人吴某，男，汉族，1987年11月7日出生于安徽省太湖县，初中文化，农民，住安徽省太湖县。
诉讼代理人梅玉婵，安徽竞鸣律师事务所律师。
被告人卢某甲，男，汉族，1973年2月9日出生，小学文化，农民，住安徽省太湖县。被告人卢某甲因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年12月14日被太湖县公安局监视居住。现在其居住地。
指定辩护人唐盛红，安徽高辰律师事务所律师。
安徽省太湖县人民检察院以太检刑诉[2016]14号起诉书指控被告人卢某甲犯故意伤害罪，于2016年2月17日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，附带民事诉讼原告人吴某提起了附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行了合并审理。太湖县人民检察院指派检察员程洁琼、代理检察员贺小艳出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人吴某及其诉讼代理人梅玉婵、被告人卢某甲及其辩护人唐盛红到庭参加诉讼。现已审理终结。
太湖县人民检察院指控：2015年8月31日晚，被告人卢某甲发现李某甲、吴某等人在其承包的鱼塘钓鱼，便邀集其妻子李某丙、哥哥卢某乙等人来到鱼塘边，与李某甲、吴某等人发生争执和揪打。在揪打过程中，被告人卢某甲用其随身携带的钢筋将被害人吴某头部打伤。经鉴定，吴某损伤程度为轻伤一级。
针对指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人卢某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请依法惩处。
附带民事诉讼原告人吴某的诉讼请求：要求被告人卢某甲赔偿其医疗费5873.40元、误工费11239.62元（98天114.69元/天）、护理费834.88元（8天104.36元/天）、营养费2940元（98天30元/天）、住院伙食补助费240元（8天30元/天）、交通费500元。共计21627.90元。
针对诉请，诉讼代理人提交如下证据：1、户口簿及身份证复印件，证实原告人的身份；2、太湖县晋熙镇观音村村民委员会出具的证明，证实原告人于2014年上半年经营父亲吴某义所开的百货商店；3、太湖县人民医院医药费发票、费用清单、出院记录、疾病诊断证明书，证实原告人因被他人用钢筋致伤头部，住院治疗及花费的事实。
被告人卢某甲对起诉书指控的部分事实及罪名持有异议。庭审时辩称：被害人吴某头上的伤是否是其用钢筋打的，不能确定，因为是晚上，看不清楚，对方也有两根钢管。
被告人当庭提交了照片（6张），证实当晚对方是来抢鱼，而不是钓鱼。
辩护人对事实的异议同被告人。辩护意见为：被害人具有重大过错，被告人系正当防卫。
辩护人当庭提交了被告人的病历资料，证实被告人有病，使用钢筋的力度有限，不能致被害人轻伤一级。
经审理查明：2015年8月31日晚，李某甲、吴某等七人携带渔具及两根空心钢管在太湖县新仓镇金鸡村王冲水库（2005年1月1日至2014年12月31日由被告人卢某甲承包，现仍由其管理）钓鱼。次日凌晨，卢某甲发现该情况后，遂邀集其妻子李某丙、哥哥卢某乙等人绕到钓鱼人背后，其独自一人手拿一根长约90cm的钢筋来到水库边，与李某甲、吴某等人发生争执和揪打。在揪打过程中，卢某甲的小臂被对方击中，其遂用携带的钢筋将被害人吴某头部打伤。经太湖县公安司法鉴定中心鉴定，吴某损伤程度为轻伤一级；经太湖县价格认证中心鉴定，事发当天，吴某等人共计钓鱼50公斤，价值500元。
另查明：案发后，被告人电话报警，并在现场等候。当天早上，吴某到太湖县人民医院住院治疗，诊断为左枕叶脑挫伤、左枕头皮裂伤，住院8天，共花去医疗费5873.40元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并予确认的如下证据证实：
1、物证钢筋一根（长约90cm），证实被告人作案时所持的工具。
2、太湖县公安局受案登记表、太湖县公安局立案决定书，证实本案系卢某甲报案，于2015年10月9日立案的事实。
3、归案经过，证实2015年10月10日被告人卢某甲接太湖县公安局新仓派出所电话通知到案。
4、接受证据清单，证实太湖县公安局新仓派出所从被告人卢某甲处接受作案工具钢筋一根。
5、户籍证明，证实被告人的年龄身份等，属完全刑事责任能力人。
6、户口簿、身份证复印件，证实原告人系农业家庭户、年龄、家庭住址等。
7、协议书，证实王冲水库由太湖县新仓镇原蔡榜村村民委员会发包给卢某甲承包，期限从2005年1月1日起至2014年12月31日止。
8、照片（5张），证实李某甲、吴某等人当天钓鱼时所持的渔具。
9、太湖县人民医院病历资料、医疗费发票及清单，证实原告人住院治疗及花去医疗费5873.40元的事实。
10、证人李某甲的证言：2015年8月31日晚其与王某甲、王某、吴某等七人到新仓镇金鸡村蔡榜组周家小屋水库钓鱼，一起去钓鱼的人还从其家带了两根钢管用于抬鱼料。一共放了9根鱼竿到水里。次日凌晨两点多钟，忽然有四五个人手持木棍、钢筋等从他们身后冲出来，朝他们钓鱼的人打，他们就四散逃跑，其朝树林里面跑了，只有吴某被抓到了。其在远处看见他们几个在打吴某。李某乙见吴某被打，回到了现场。
11、证人朋某的证言：……忽然从他们（当晚钓鱼的人）身后冲出来五六个人，手上都拿着东西，过来就拿着东西对他们打，其掉头就跑，跑的时候背部还被打了一下。
12、证人李某乙的证言：……其看见有三四个人手上拿着木棍等东西朝这边跑来，其准备跑时被人用木棍打了一下，摔了一跤，左小腿出了血。其跑掉后就打电话给吴某，打了两个电话他都没有接，后听有人喊头被打破了，就回去看见四五个人在吴某边上站着，吴某头被打破出了血。
13、证人杨某的证言：……大概凌晨两点的时候，来了好几个人，手上拿了工具，过来就动手打他们一起钓鱼的人，其就赶紧跑回家。
14、证人王某的证言：……具体多少人也看不清楚，就用手中钢管木棍朝他们打，钓鱼的几个人就跑了。
15、证人汪某的证言：……那几个人拿着木棍、钢筋对着他们就打，看到这个情况其立即往树林里面跑了。
16、证人卢某乙的证言：其是卢某甲的哥哥。2015年9月1日凌晨两点多钟，弟弟卢某甲给其打电话说有人在承包的王冲水库偷鱼。其、大哥卢某丙、卢某甲及其妻子李某丙到了水库的后山上，卢某甲手里拿着钢筋，其他人拿着手电筒。卢某甲下去后，下面吵了起来，其隐约看见有几个人揪了起来，因天太黑，看不清楚是否有人动手打卢某甲。他们三人将手电筒打开对着下面照，并且大喊：“还不得了，还敢打人，赶紧把他们抓到。”钓鱼的人听见喊声，就开始四散逃跑。他们三人到了水库边，只发现一个人被卢某甲抱着，那个人头上被打破出血了，卢某甲的小臂有点肿。然后卢某甲报了警，后有一个小伙子从树林里出来，说是一起钓鱼的。
17、证人卢某丙的证言：……卢某甲一人下去。听见卢某甲喊不要跑，他们三人打开手电筒，并且大喊不要跑，他们过去时，人都跑光了。卢某甲当时抓了一个小伙子。
18、证人李某丙的证言：其是卢某甲的妻子。……其、卢某乙、卢某丙拿着手电筒，其手里还拿了根竹棍，卢某甲手里拿着钢筋绕道钓鱼人背后。卢某甲一人下去，其听见卢某甲说：“你们这么多人晚上来偷鱼，你们还不得了还用棍子打我”。听到卢某甲说有人打他，他们赶紧把手电打开大喊并冲了下去，那群人四散逃跑，其还用棍子打了一个人两下。其到卢某甲边上时，看见他们抓住两个人，当时看到一个小伙子头上破了出了血，卢某甲说是他打的。那些人钓了大约100斤鱼，全是胖头鱼，价值六七百元。
19、被害人吴某陈述：……凌晨两点多的时候，忽然有四五个人手上拿着钢筋、棍子等工具朝他们（水库钓鱼的人）这边来，当时其也没反应过来，其中一个叫卢某甲的拿钢筋打他的头，另外还有个人用铁锹朝他身上打，打了一会就停下了，让其不要走。然后对方就报了警。
20、被告人卢某甲的供述与辩解：2015年9月1日凌晨一点半的时候其去水库边查看，发现有十几个人在水库边上钓鱼，其就回家打电话给哥哥和亲戚。其手上拿着一根钢筋，其妻子拿着根一米多长的竹子，两个哥哥拿着手电筒。他们四人从后山绕到钓鱼人的身后。按照之前的商量，其一人拿着钢筋先下去对那些人说：“你们还不得了，这么多人来钓我的鱼。”他们之中有一个人手上拿着钢管就过来打其，钢管打到其左手臂，其用手上的钢筋去打他，打到钢管上。这时边上一个小伙子准备上来打其，其用手上的钢筋朝他的头打去，当时就将那人的头打破了。这时哥哥们就用手电筒朝下面照，钓鱼的人跑掉了。其就抓住那人，哥哥们下来就抓住那人，其继续用钢筋打了那个人腿几下。然后其报了警。
21、鉴定意见
（1）太湖县公安司法鉴定中心（太）公（法）鉴（伤）字[2015]108号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人吴某损伤程度属轻伤一级。
（2）太湖县价格认证中心太价证鉴[2015]64号价格鉴定意见书，证实吴某等人共计钓鱼50公斤，价值500元。
关于被告人卢某甲提出其不清楚是否打了被害人及辩护人提出被告人属正当防卫的辩解和辩护意见。经查：在案证据证实，事发凌晨，被告人卢某甲发现有人在水库钓鱼，遂邀集近亲属帮忙抓钓鱼之人。其多次供述和辩解当晚其一人手持钢筋来到案发现场，一钓鱼之人先用钢管击打其手臂，然后其用钢筋打了被害人的头部，被害人的陈述及证人李某丙的证言均能相互印证被告人用钢筋打伤了被害人的头部。证人李某丙有过听卢某甲说“你们还不得了还用棍子打我”的陈述，卢某乙亦证实卢某甲的小臂有些肿，被告人庭前多次供述的其左手小臂被人用空心管子打肿了，对此，侦查机关未加以核实及排除，故本院采信有利于被告人的供述及与其有利害关系的证人证言;被告人发现被害人等在凌晨未经同意正在其管理的水库钓鱼（不法侵害），在与被害人等争执和揪打过程中，仅手臂受到击打，本可利用随身携带的钢筋击打对方非要害部位、手电筒照射、大声喝止，以阻止、驱赶对其财产的侵犯或报警寻求救助，却用钢筋击打被害人要害部位，致其头部受伤，损伤程度属轻伤一级，明显超过必要限度，属防卫过当。此辩解和辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。
被告人提交的证据照片，达不到其证明目的，其中5张仅能证实被害人等所持的渔具；辩护人提交的证据与本案不具有关联性，不予采纳。
本院认为：被告人卢某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关对被告人的指控成立，依法应追究其刑事责任。量刑情节：被告人卢某甲系防卫过当，依法应当减轻或免除处罚；主动报警并在现场等候、系初犯，可酌情从轻处罚；本案系民间矛盾激化引发，被害人有过错，量刑、赔偿时予以考虑。附带民事诉讼原告人吴某虽医嘱休息3个月，但经过治疗伤情已好转，故酌情认定误工时间为38天；要求按城镇标准赔偿误工损失，证据不充分，亦未提供近三年平均收入情况的证明，故参照本院所在地其所从事相近行业（农、林、牧、渔业）上一年度职工平均工资74.48元/天较为适宜，即2830.24元、医疗费5873.40元、护理费834.88元（8天104.36元/天）、营养费240元（8天30元/天）、交通费酌定50元。以上共计9828.52元。其他赔偿项目不符合法律规定，不予支持。根据被告人卢某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十条第二款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人卢某甲犯故意伤害罪，免予刑事处罚；
二、作案工具钢筋一根予以没收；
三、被告人卢某甲赔偿附带民事诉讼原告人吴某9828.52元的70%，即6879.96元。此款于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回附带民事诉讼原告人吴某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴卫兵
审 判 员 李敬霞
人民陪审员 沈 扬
二〇一六年四月二十日
书 记 员 孟凡文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨碍；
(三)消除危险；
(四)返还财产；
(五)恢复原状；
(六)赔偿损失；
(七)赔礼道歉；
(八)消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。