河南省商丘市睢阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商睢民初字第00272号
原告河南省建设集团有限公司，住所地郑州市。
法定代表人罗建中，该公司经理。
委托代理人邵存灵，河南银基律师事务所律师。
委托代理人李功举，该公司员工。
被告商丘医学高等专科学校，住所地商丘市睢阳区北海西路486号。
法定代表人张展，该学校校长。
委托代理人王超，河南弘勋律师事务所律师。
委托代理人赵正国，该学校员工。
第三人李其树，男，汉族，1973年9月18日出生，住商丘市梁园区。
委托代理人王玺，河南六方律师事务所律师。
委托代理人胡岩岩，河南六方律师事务所实习律师。
原告河南省建设集团有限公司（以下简称原告）诉被告商丘医学高等专科学校、第三人李其树建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年1月16日诉至本院，本院于当日决定受理，并分别向原、被告送达了受理案件通知书、起诉状副本、举证通知书、应诉通知书、开庭传票等法律文书。本院依法组成合议庭，分别于2015年4月22日和2015年5月15日在本院公开开庭进行了审理。原告河南省建设集团有限公司委托代理人邵存灵、李功举，被告商丘医学高等专科学校委托代理人王超、赵正国，第三人李其树委托代理人王玺、胡岩岩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告河南省建设集团有限公司诉称，2007年11月16日，商丘医学高等专科学校的图书楼工程经公开招标，我公司以10588000元中标，该工程经商丘市审计局（2009）15号审计决定书，决算价为13589399.22元，2012年经商丘市建设局进行了竣工验收合格备案。截止2013年1月18日，我公司共开出票据21份，金额12484941.73元，被告已付11694941.73元，少付已开票金额790000元，经我公司申请商丘医学高等专科学校未回应，尚未开票付款的金额为1005411.32元，合计未付金额为1795411.32元。另外，被告代扣代缴的税款99046.17元，应向我公司提供完税凭证及发票记账联原件，被告未向我公司提供，综上，被告不严格履行合同付款义务，我公司完成工程施工后，被告长期拖欠工程款，拒不支付，故依法起诉，请求人民法院：1、依法判决被告支付所欠工程款1795411.32元；2、依法判决被告支付原告其代扣代缴的税款99046.17元完税凭证及工程款3001399.22元的发票记账联原件；3、依法判决被告承担本案诉讼费、律师费及差旅费。
被告商丘医学高等专科学校辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，被告已经支付给原告13609399.22元，减去审计结算价格13589399.22元，超出了2万元的工程款，相关完税凭证及发票也已交付给原告，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。超出的工程款，原告应予以返还。
第三人李其树辩称：1、本案的涉案工程已验收合格并以交付使用，工程款已经全部付清，这是客观存在的事实，我当时是该工程的实际负责人。2、第三人李其树在负责该工程期间，借原告款项350000元也是客观事实，但该款项用于管理期间的其他开支，与本案争执不是同一个法律关系。以上两点意见，请法庭予以支持。
根据原、被告双方的诉辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：原告的诉讼请求是否有事实和法律依据？
原告河南省建设集团有限公司向本院提交的证据有，证据一：2007年11月16日商丘市建设工程招标投标管理办公室、商丘医学高等专科学校及商丘市建设工程招标代理有限公司《商丘医专图书楼中标通知书》一份，证据二：2007年11月30日河南省建设总公司与商丘医学高等专科学校双方签订了《建设工程施工合同》，证据三：2008年12月10日“河南省工商局证明”一份，证明河南省建设总公司改制后名称变更为河南省建设集团有限公司，证据四：2009年12月17日商丘市审计局商审投决（2009）15号《审计决定书》一份，证据五：2012年6月1日“河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表”一份，上述五份证据证明目的是：河南省建设集团有限公司与商丘医学高等专科学校是合同关系主体，图书楼已验收使用，决算价已确定为13589399.22元；证据六：1、商丘医专支付河南建设集团“图书楼”工程款汇总表，2、河南省建设集团有限公司明细分类账，3、2008年12月11日商丘市城市信用社香君分社《河南省建设总公司客户对账单》及浦发银行郑州文化路支行《河南省建设集团有限公司贷记通知单》，证明目的：河南省建设集团有限公司除应缴税款99046.17元外，实际进账11584941.73元。依决算造价，目前商丘医专少付工程款13589399.22-11584941.73-99046.17=1905411.32元。（起诉书中商丘医专未付1795411.32元再加110000元）；证据七：河南省建设集团有限公司2009年11月18日“付款通知”、2010年12月22日“律师建议函”及“邮政查询单”、2011年10月26日“通知”、2012年10月22日“申请”、2013年1月5日“申请”，证明目的：河南省建设集团有限公司就欠款事宜已经先后五次向商丘医专致函，但至今仍未能得到全额付款。
被告商丘医学高等专科学校向本院提交的证据有，证据一：《建设工程施工合同》一份，证明被告商丘医学高等专业学校与原告河南省建设集团有限公司于2007年11月30日签订一份建设工程施工合同，约定由原告施工建设被告商丘医专图书楼项目，合同工期为212天，自2007年12月1日起至2008年6月30日止，合同价款为10588000元，合同中约定了工程款的支付进度及双方其他权利义务；证据二：商丘市审计局商审投决（2009）15号《审计决定书》一份，证明2009年12月17日经商丘市审计局审计后作出商审投决（2009）15号审计决定书，商丘医专图书楼项目的决算价为13589399.22元；证据三：“记账凭证”、“转账支票”、“收据”、“收到条”等财务入账手续一组（共36份）、“支付工程款一览表”一份，证明被告商丘医学高等专科学校共支付给原告工程款13609399.22元，其中李其树经办领取工程款为12274528元，李公举经办领取工程款为1210413.73元，商丘医专代缴税款99046.17元，施工电费25411.32元。通过该组证据能够证明，被告商丘医学高等专科学校已经足额支付给原告工程款，并且超额支付20000元（支付给原告工程款13609399.22元-审计决算价13589399.22元=20000元），超额支付的20000元工程款应由原告返还给被告商丘医学高等专科学校；证据四：“河南省地方税务局统一发票”及“完税凭证”一组（共5张），证明商丘医专图书楼项目工程完工后，原告河南省建设集团有限公司和被告商丘医学高等专科学校已经按照相关税务规定在商丘市睢阳区地方税务局代开统一发票，并依法缴纳税费，由税务机关出具发票及完税凭证，完税总额为13589399.22元，与审计决算价格相同，更加能说明被告商丘医专已经将工程款足额支付给原告河南省建设集团有限公司的事实。代开发票需分别领取，商丘医专的发票已经自行领走，原告的发票可由其自行到睢阳区地税局领取，商丘医专并没有替原告领取发票和完税凭证并交给原告的义务。
第三人李其树向本院提交的证据有，证据一：“河南省建设总公司关于加强河南省建设总公司商丘医学高等专科学校图书楼工程项目部管理的通知”一份，证明该项目有李功举进行负责；证据二：第三人李其树将该工程对外分包的“分包合同”六份、“钢管、扣件租金结算清单”一份，证明第三人李其树是该工程的实际承建人；证据三：原告代理人李功举“垫资统计表”一份，证明第三人李其树在施工期间向原告借款350000元，因原告代理人李功举与第三人李其树还存在其他经济来往，双方经济账目至今没有结清。
庭审中，被告商丘医学高等专科学校对原告提交的证据一、二、三、四、五均无异议，第三人李其树对原告提交的证据一、二、三、四、五份证据，认为该五份证据虽然形式合法，与本案没有关联性，本院认为，上述五份证据内容真实、合法、与本案有关联，可以作为有效证据使用；对证据六有异议，认为原告提供的证据六中的工程款数额计算错误，但通过原告提供的该组证据恰恰可以看出第三人是该项目的实际施工方负责人，也是原告处工作人员。关于第三人领取工程款现金部分：1、原告认可2008年8月28日李其树领走的现金280000元工程款（原告汇总表中入账时间为2008年9月19日）事实情况是：2008年8月28日李其树共领走的现金为300000元工程款，原告认可其中的280000元工程款，不认可其中的20000元工程款，可见原告自相矛盾；2、原告认可2008年9月26日李其树领走的现金为170000元工程款（原告汇总表中入账时间为2008年10月20日），本案中，第三人李其树领走工程款现金1451000元，李其树经办转账工程款10209000元，对于以上工程款金额原告大部分予以认可，通过原告提供的证据及被告提交的证据可以证明，原告认可第三人李其树领走的部分现金为工程款，其经办转账的也是工程款，由此可以说明原告认可李其树为其工作人员，李其树可以办理工程款结算手续并领取款项，其行使的是职务行为，第三人李其树领走的所有款项，根据法律规定应由原告承担民事责任，更能印证原告的诉讼请求不能成立。第三人李其树对证据六质证后对证据本身无异议，认为账目应由原、被告双方进行核对。本院认为，该组证据涉及专门性问题，超出了法官专业知识范围而必须进行鉴定以查明有关事实真相，对此本案合议庭在庭中已向当事人释明，本案原告在法定鉴定期限内未向本院提出鉴定申请，导致鉴定机构无法作出鉴定意见，而使得待证事实仍处于真伪不明的状态，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，负有举证责任的原告应当承担相应的举证不能的法律后果，故该组证据不能作为有效证据使用。对证据七有异议，认为原告提交的证据均是原告单方盖章出具，不能说明已将相关的通知、申请、律师建议函送达或交付给被告，证据不具有真实性。对2010年12月22日的“律师建议函”，只有特快专递的一个单子，但没有网上进度表，有没有邮出，有待核实；对“申请”和“通知”都是在2012年对被告发出的，我们最后一笔支付给原告130413.73元，这个钱是由李功举打收条领走的。如果说原告方只认可其银行帐户汇的款，那么李功举领走的100多万，应属于职务侵占行为。第三人李其树对原告提交的证据七，认为从快递、回支单可以看出是2011年元月26日，他们的申请是2011年11月26日，这份证据存在矛盾，是伪证，被告已将工程款全部支付给原告，事实已经非常清楚。本院认为，该组证据是原告单方民事法律行为，因被告及第三人均不认可，本院确认其不具有证据的客观真实性及合法性，不能作为有效证据使用。
庭审中，原告河南省建设集团有限公司委托代理人李功举对被告商丘医学高等专科学校提交的证据质证后认为：1、我所经手的100多万元，已经转帐，有转帐凭证，2、有出入的21项，被告自己转给自己有三笔，共计520000元。对被告提供的21项有争议，其中被告转给自己本单位的会计30000元，被告转给李其树的60多万元，被告转给商丘汇丰20多万元，被告自己扣除的水电费2万多元，没有任何手续，另外记帐凭证上多出20000元。9项共计190多万元。第三人李其树对被告提供的证据无异议。本院认为，原告河南省建设集团有限公司对被告商丘医学高等专科学校提交的证据一、二、四质证后没有发表意见，第三人李其树质证后无异议，本院确认被告提交的证据一、二、四内容真实、合法、与本案有关联，可以作为有效证据使用。对被告提交的证据三：“记账凭证”、“转账支票”、“收据”、“收到条”等财务入账手续一组（共36份）、“支付工程款一览表”一份，本院确认该组证据与原告提交的第六组证据均为专门性问题，必须进行司法鉴定以查明有关事实真相，庭审中，本案合议庭也就此向当事人释明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不予交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案被告亦没有在举证期限内提出鉴定申请，应当承担相应的举证不能的法律后果，故该组证据亦不能作为有效证据使用。
庭审中，原告河南省建设集团有限公司对第三人李其树提交的证据一的真实性及证明目的均无异议。被告商丘医学高等专科学校对第三人提供的证据真实性无异议，本院认为，该组证据内容真实、合法与本案有关联，可以作为有效证据使用；对证据二分包《施工合同》的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据更能证明第三人李其树是作为原告的一个代办代表的身份出现，并不能证明李其树是该工程的实际施工承建人，与本案争执的焦点没有法律关系，与本案无关。被告商丘医学高等专科学校对第三人李其树提供的证据真实性无异议，认为能够证明第三人李其树是该工程的实际施工人及组织施工负责人，本院认为，该组证据内容真实、合法与本案有关联，可以作为有效证据使用；原告对第三人李其树提交的证据三质证后认为与本案无关联，与本案不是同一法律关系。被告商丘医学高等专科学校对第三人李其树提供的证据的真实性无异议，本院认为，该组证据内容真实、合法与本案有关联性，可以作为有效证据使用。
依照上述有效证据并结合双方当事人的陈述，本院确认以下案件事实：原告河南省建设集团有限公司在2008年11月4日更名前，原为河南省建设总公司，2007年11月30日，原河南省建设总公司与被告商丘医学高等专科学校签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：“由河南省建设总公司承包商丘医学高等专科学校发包的商丘医学高等专科学校图书楼工程，双方约定，工程承包范围为土建、水电安装；开工日期2007年12月1日，竣工日期2008年6月30日；合同价款10588000元；本合同价款采用固定价合同方式确定；合同价款中的风险范围为中标价的正负5%，风险范围以外合同价款调整方法为按实调整，双方约定合同价款的其它调整因素；工程变更部分按实决算；工程款支付为进场10个工作日付履约保证金的50%，自上齐一层楼板开始付款，主体交工付工程款的60%，工程交工付至90%，决算结束付至97%，一年后付至99%，保修结束付清工程款等”。合同签订后，原告河南省建设集团有限公司按合同要求入住施工现场进行了工程施工。完工后，双方对工程进行了验收，合格后进行了备案。2009年12月17日，经商丘市审计局审计后作出商审投决（2009）15号《审计决定书》，认定涉案工程审定造价为13589399.22元，应缴纳而未缴纳税金99046.17元。原告自认：截止2013年1月18日，原告共开出票据21份，金额12484941.73元，被告已支付工程款11694941.73元，少付已开票金额790000元，尚未开票付款的金额为1005411.32元，合计未付金额为1795411.32元。另外，被告代扣代缴的税款99046.17元，应向原告提供完税凭证及发票记账联原件，被告未向原告提供。被告辩称已将工程款支付给原告13609399.22元，减去审计结算价格13589399.22元，超出了2万元的工程款，对该部分工程款原告应予以返还。相关完税凭证及发票也已交付给原告，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人李其树自认：在施工期间向原告借款350000元。另查明河南省建设总公司于2008年11月4日更名为河南省建设集团有限公司。
本院认为，原告河南省建设集团有限公司与被告商丘医学高等专科学校签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，依法应予以保护。双方当事人均应按照合同约定履行合同约定的义务。因双方当事人没有进行财务结算，双方对结算数目产生异议。财务问题属于专门性问题，双方应进行司法鉴定，鉴定结论可排除双方的财务异议，可以作为本案判决依据。本案原告在法定鉴定期限内未向本院提出鉴定申请，导致鉴定机构无法作出鉴定意见，而使得待证事实仍处于真伪不明的状态，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，负有举证责任的原告应当承担相应的举证不能的法律后果，因此，原告河南省建设集团有限公司请求被告商丘医学高等专科学校归还工程欠款1795411.32元的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应予以支持。对原告“要求被告支付原告其代扣代缴的税款99046.17元完税凭证及工程款3001399.22元的发票记账联原件”的诉讼请求，因原告没有提交证据证明，且被告不予认可，对该诉讼请求，不予支持。对原告要求被告承担本案律师费及差旅费的诉讼请求，因没有法律依据，本院不予支持；对第三人李其树申请以第三人身份参加诉讼问题，因李其树代表原告将工程分包，其行为后果应由原告承担，其在被告处进行的财务行为应由原告负责，参加原、被告双方的司法鉴定。并承担原告没有在法定期间没有提出司法鉴定的法律后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告河南省建设集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费21058元，由原告河南省建设集团有限公司负担。
如不服本判决。可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。在上诉期满之日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。
审判长 张 林
审判员 李艳梅
审判员 李 焱
二〇一五年四月二十七日
书记员 孙雪敏