广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民六终字第295号上诉人（原审原告）：广东亮迪照明有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。法定代表人：黎培辉，该公司总经理。委托代理人：谭红玲、梁强，广东谭红玲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：封清华，男，汉族，住江苏省灌南县，公民身份号码×××3033。委托代理人：卢伟杰，广东广中律师事务所律师。上诉人广东亮迪照明有限公司（以下简称亮迪公司）与被上诉人封清华劳动合同纠纷一案，不服中山市第二人民法院作出的（2014）中二法民五初字第70号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明：封清华于2007年4月1日入职亮迪公司，任常规事业部南区总监，其解除劳动关系前12个月的平均工资为7700元。封清华、亮迪公司对上述事实均予确认。亮迪公司于2013年9月29日根据其方《2013年度常规事业部销售人员绩效考核方案》（以下简称《考核方案》）第七条以及“关于落实《2013年度常规事业部销售人员绩效考核方案》的通知”（以下简称“落实通知”）第二条第2款的规定，以封清华连续6个月业绩不达标，又未向其做述职报告，属严重违反其方规章制度为由，与封清华解除劳动关系。上述《考核方案》第七条规定，“考核管理：1、连续2个月有绩效为0的，个人向公司作述职报告。2、连续3个月绩效为0的，公司将作岗位调整或辞退处。3、年度考核不达标，且排名末位的，公司将作辞退处理”。上述“落实通知”第二条第2款规定,“每开发一家智能终端，奖励3000元，以当月30或31日前公司收到客户与公司签署的代理商合作合同和窜货乱价保证金为准，奖金于9月20日与8月份工资一同发放；按2013年销售目标分解表月销售业绩达标或月开发两家智能终端，均算业绩达标；未按时开发智能终端、当月销售业绩不达标，未按时提交述职报告者，以严重违反公司管理制度论处”。另，亮迪公司未提交相关的公司管理制度。封清华不确认亮迪公司提交的《考核方案》及“落实通知”的内容，称亮迪公司解除与其劳动关系缺乏明确的事实与法律依据，属违法行为。亮迪公司提交“工资流水单”以及“录音”拟证明封清华连续6个月业绩不达标，对此封清华不予确认。另查明：封清华于2013年10月31日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决亮迪公司支付：违法解除劳动合同的赔偿金107800元。该会于2013年12月25日作出中劳仲案字[2013]4391号仲裁裁决：亮迪公司须于裁决生效后即支付封清华违法解除劳动关系的赔偿金81120元。亮迪公司不服该裁决，向原审法院起诉，请求判决亮迪公司无须支付封清华违法解除劳动关系的赔偿金81120元，本案诉讼费用由封清华承担。原审法院认为：亮迪公司提交“工资流水单”以及“录音”拟证明封清华连续6个月业绩不达标，但“工资流水单”仅能证明封清华收取工资的情况，“录音”仅能证明封清华收到“落实通知”的情况，上述证据均不能证明封清华连续6个月业绩不达标的事实。且亮迪公司主张根据其方提交的“落实通知”第二条第2款的规定，“未按时开发智能终端、当月销售业绩不达标，未按时提交述职报告者，以严重违反公司管理制度论处”，但亮迪公司未提交公司管理制度对封清华严重违反公司管理制度的情形予以证明。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，亮迪公司对其诉求未能进行充分举证，应承担对其诉求举证不能的不利后果，故原审法院认定亮迪公司于2013年9月29日违法解除与封清华的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条的规定，亮迪公司应支付封清华违法解除劳动关系的赔偿金。鉴于封清华解除劳动关系前12个月的平均工资（7700元）高于中山市上年度职工月平均工资（2080元）的三倍6240元（2080元×3倍），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原审法院以6240元作为封清华违法解除劳动关系赔偿金的计算基数，认定亮迪公司应支付封清华违法解除劳动关系的赔偿金81120元（6240元×6.5个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、亮迪公司于判决生效之日向封清华支付违法解除劳动关系的赔偿金81120元；二、驳回亮迪公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由亮迪公司负担。亮迪公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：封清华于2007年4月1日入职亮迪公司，离职前任常规事业部南区总监，双方约定基本工资为7700元。2012年12月，封清华所在的常规事业部制定了《2013年度常规事业部销售人员绩效考核方案》，该方案经亮迪公司的负责人签名确认并生效。考核管理内容第七条：“1、连续2个月有绩效为0的，个人向公司做述职报告；2、连续3个月绩效为0的，公司将作岗位调整或辞退处；3、年度考核不达标且排名末位的，公司将做辞退处理”。2013年6月8日，亮迪公司下发了《关于落实的通知》，封清华已经收到了该通知，其中第二条第2款关于激励与要求：“…未按时完成智能终端、当月销售业绩不达标、未按时提交述职报告者，以严重违反公司管理制度论处。”2013年7月20日，封清华在《智能网点开发计划》上签名，并承诺100%完成任务。由于封清华连续6个月业绩不达标（即业绩为0，且连续几个月只领取了保底工资，有工资流水单为证），又未向亮迪公司做述职报告，因此，根据上述方案和落实通知的规定，亮迪公司解除与封清华的劳动关系并不违法，无需支付封清华违法解除劳动关系赔偿金81120元。综上，请求撤销原判，改判亮迪公司无需支付封清华违法解除劳动关系赔偿金81120元，本案诉讼费用由封清华承担。针对亮迪公司的上诉意见，封清华答辩称：对一审认定的具体事实有异议，一审判决审理查明的内容除入职时间、离职前的工作岗位及工资标准之外，封清华均不予以认可，但对一审判决结果予以认同。经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为亮迪公司是否违法解除与封清华的劳动合同。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由辞退员工的，应就劳动者存在严重违反规章制度的事实、公司已通过合法程序制定规章制度以及规章制度已向劳动者公示等承担举证责任。亮迪公司主张封清华连续6个月业绩不达标，且未做述职报告，并提供录音、工资流水单予以证实，但录音和工资流水单仅能证明封清华收到了落实通知及亮迪公司于9月23日支付封清华的工资情况，并不能证明亮迪公司上述主张的事实，故亮迪公司未能提供充分有效的证据证明封清华存在严重违反规章制度的事实，应承担举证不能的不利后果。并且亮迪公司主张封清华销售业绩不达标，未按时提交述职报告，以严重违反公司管理制度论处，但未提交公司管理制度，亦应承担举证不能的不利后果。因此，亮迪公司依据《2013年度常规事业部销售人员绩效考核方案》第七条、《关于落实的通知》第二条第2款的规定，解除与封清华的劳动关系，缺乏事实与法律依据，属违法解除劳动关系，故原审法院判决亮迪公司支付封清华违法解除劳动关系赔偿金正确，但原审法院在认定赔偿金的计算年限及计算基数方面存在适用法律不当之处。在计算年限方面，《劳动合同法》实施以前已经建立劳动关系，《劳动合同法》实施后解除劳动关系，实施前后均需支付赔偿金的，劳动者的工作年限以《劳动合同法》实施日2008年1月1日为界分别计算。2008年1月1日前工作每满一年支付相当于一个月工资两倍的赔偿金，不满一年的按一年的标准支付；2008年1月1日后，工作每满一年支付一个月工资两倍的赔偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资两倍的赔偿金；在计算基数方面，劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，赔偿金的计算基数应分段计算，《劳动合同法》实施前的年限按劳动者在劳动合同解除前十二个月平均工资的实际数额确定赔偿金的计算基数，不受三倍封顶数额的限制。《劳动合同法》实施后的年限按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍确定赔偿金的计算基数。封清华于2007年4月1日入职，2013年9月29日被解除劳动关系，其解除劳动关系前12个月的平均工资为7700元，高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍6240元（2080元/月×3倍），因此亮迪公司应支付封清华违法解除劳动关系赔偿金90280元（7700元/月×1个月×2倍+6240元/月×6个月×2倍）。鉴于封清华未就原审判决提出上诉，且对原审判决结果81120元无异议，故本院对原审判决予以维持。综上，亮迪公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东亮迪照明有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  卢俊辉二〇一四年十一月十一日书 记 员  梁华乔