河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2382号
上诉人（原审原告）：宋长存，男，1942年1�4日出生，汉族，渔民，住河北省黄骅市。
委托代理人：戴其梦，河北冀事达律师事务律师。
被上诉人（原审被告）：宋国生，男，1971年11月19日出生，汉族，住河北省黄骅市。
被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司沧州中心支公司。住所地：河北省沧州市经济开发区东海路**号。
负责人：李小诗，总经理。
委托代理人：高博生，系该公司职员。
上诉人宋长存因与被上诉人宋国生、永诚财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称永诚财险沧州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初5712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宋长存上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失183385.92元（不服数额109536.92元）。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：按照最高院第六批指导案例第24号中的意见：“虽然荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况损伤参与度评定为75%为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正”,该指导性案例中认定的虽然是伤残赔偿金，但对本案的医药费问题同样有指导性的意义。本案中已经确定交通事故与上诉人腹主动脉瘤的发作存在因果关系，那么就不应当再将个人体质状况作为减轻侵权人责任的理由，从而扣减医药费，所谓损伤参与度属于医学认定的体质影响，而非法律所认定的过错。另外，伤残鉴定的检查费应属于伤残项下的损失，一审判决将该项损失归入医药费不符合事实，请二审法院依法核实。
宋国生到庭参加诉讼，但未就宋长存的上诉理由进行答辩。
永诚财产保险股份有限公司沧州中心支公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回其诉讼请求。
宋长存向一审法院起诉请求：一、依法判令赔偿损失192388.73元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年7月24日10时30分，宋国生驾驶冀Ｊ×××××号小型轿车沿李家堡村内公路由西向东行驶至南排河镇李家堡村大队路口处时，与由北向南宋长存驾驶的电动三轮车相撞，造成宋长存受伤，双方车辆损坏的交通事故，黄骅市公安交通警察大队作出黄公交证字（2016）第21号道路交通事故证明，调查该事故现场移动，且无其他证据证实事故事实，致该�路交通事故形成原因无法查清，未对该次事故作出事故认定。事故发生后，宋长存受伤后先后被送往黄骅市骨科医院及沧州中西医结合医院住院治疗，住院9天，经诊断为，冠状动脉粥样硬化性心脏病、不稳定性心绞痛、冠脉支架植入术后、心功能二级、腰1椎体压缩性骨折、腰椎横突骨折腹主动脉瘤，花费医药费222600.08元,其中宋国生为宋长存垫付医药费30000元。宋国生为其所有的冀Ｊ×××××号车辆在永诚财保沧州中心支公司投保交强险及保险限额为300000元的第三者责任险，本次事故发生在保险期间内。宋长存提出伤残鉴定申请，并申请对腹主动脉瘤病情及抢救性治疗与交通事故的因果关系及关联性进行法医鉴定。黄骅法医鉴定中心受法院委托于2016年10月28日作出（2016）临检字第918号司法鉴定意见书，鉴定意见为宋长存伤残程度评定为十级伤残。天津市天宏物证司法鉴定所于2016年12月23日作出津天宏（2016）临床鉴字第1445号司法文物司法文证鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人宋长存腹主动脉瘤的病情及抢救性的治疗与2016年7月24日发生的交通事故之间存在关联性为间接因果关系，参与度为C级。为证明事故的发生及宋长存的诉讼主体资格宋长存提交证据交通事故证明书、保险单两份、临牌复印件、宋长存驾驶证等。
宋长存要求宋国生、永诚财险沧州支公司赔偿具体损失如下：一、医药费：222600.08元，证据是黄骅市骨科医院诊断证明一份、黄骅市骨科医院门诊收费票据两份、沧州中西医结合医院住院收费票据一份、沧州中西医结合医院诊断证明书一份、沧州中西医结合医院用药清单一份、沧州中西医结合医院住院病案一份、沧县三元堂中医骨伤医院收费票据一份，376.8元+120元+221723.28元+380元；二、住院伙食补助费：900元，证据是沧州中西医结合医院住院病案一份，100元/天×9天；三、护理费1292.27元，证据是护理人身份证一份，宋长存住院9天由儿子一人护理，护理费标准按照河北省在岗职工平均工资52409元/年计算；四、残疾赔偿金6630.6元，证据是户口页一份、鉴定结论一份，宋长存系河北省农村居民，事故发生时74周岁，所受伤经鉴定构成十级伤残，残疾赔偿金按照河北省农村居民人均可支配收入11051元/年，计算6年，伤残系数为10%；五、伤残鉴定费800元，证据是发票两张份；六、伤残鉴定检查费540.8元，证据是收费票据；七、因果关系鉴定费6000元，证据是收费票据；八、精神抚慰金6000元，证据是鉴定结论一份；九、交通费1000元，宋长存发生交通事故后，因伤情严重前往沧州进行治疗，产生交通费用，请人民法院酌定。以上合计245763.75元。医疗费项下合计223500.08元，主张（223500.08-10000）×75%+10000=170125.06元；伤残项下合计22263.67元，主张22263.67元；最终主张为170125.06元+22263.67元=192388.73元。
一审法院对当事人有争议的事实认定如下：关于永诚财险沧州支公司是否免责问题，永诚财险沧州支公司认为事故发生时保险车辆未办理临牌而对赔偿存有异议，《道路交通安全法》第八条规定，机动车经交通管理部门登记后方可上道路行驶，尚未登记需要临时上道行驶的应当取得临时通行牌证，虽宋国生办理临牌的时间在本次事故发生之后，但行政责任的追究并不影响其民事权利的主张，法律亦无明确规定违反道路交通安全法的行为将导致保险合同无效或者不成立，因此，这并不能作为永诚财险沧州支公司免除保险责任的理由，也不能免除对保险合同中免责条款的提示和明确说明义务；另外，机动车强制登记制度的立法本意是便于道路交通安全的管理并防止不符合安全技术标准的机动车上道行驶，本案被保险车辆是新车，不存在不符合安全技术标准的情形，宋国生的行为并未增加事故发生的危险程度；本案中，永诚财险沧州支公司在与宋国生签订保险合同时明确知晓宋国生未上牌的事实，永诚财险沧州支公司有权综合考虑承保风险的程度并自愿选择是否接受宋国生的投保，但其最终仍同意接受宋国生对其未上牌车辆的投保、收取保险费并签发保单，应视为永诚财险沧州支公司对上述法律权利的放弃，即永诚财险沧州支公司同意在约定的保险期间对该未使用牌照的车辆在使用过程中可能产生的风险承担保险责任，永诚财险沧州支公司应按照宋国生在本次保险事故的责任限额内承担赔偿责任。关于事故责任比例，交警队出具的道路交通事故证明未认定事故双方的责任比例,结合宋长存及宋国生在本次事故中的过错程度，确定宋长存与宋国生在本次事故中负同等责任，因宋长存为非机动车驾驶人，根据河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十八条规定，机动车与非机动车或行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任，但有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规的情况下，非机动车驾驶人或者行人负事故同等责任的，减轻机动车方百分之二十至百分之三十的赔偿责任，依法确定对宋长存超过交强险赔偿限额部分的损失由永诚财险沧州支公司按照75%的比例承担赔偿责任。关于因果关系的鉴定报告及伤残鉴定报告，永诚财险沧州支公司申请鉴定人员出庭接受质询，以上两鉴定报告系经宋长存申请，依法委托有资质的鉴定机构作�，且结论真实客观、程序合法，永诚财险沧州支公司虽存有异议，但并未举出足以推翻鉴定结论的证据，经释明后亦未在指定期限内提交书面要求鉴定人员出庭接受质询的申请书并预交质询费，应视为放弃要求鉴定人员出庭接受质询的权利，故对以上两鉴定评估报告书的证据效力予以确认，应作为确定腹主动脉瘤手术与交通事故的因果关系大小及宋长存伤残程度的裁判依据。根据天津市天宏物证司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，认定被鉴定人宋长存腹主动脉瘤的病情及抢救性的治疗与2016年7月24日发生的交通事故之间存在关联性为间接因果关系，参与度为C级，参照法医学参与度对照表中规定的残C级参与度参与范围20-40%，确认参与度为30%。关于鉴定费及鉴定检查费，永诚财险沧州支公司存有异议，鉴定费及鉴定检查费用属于为查明和确定保险事故造成损失�支付的必要的、合理的费用，依照保险法的相关规定均应由保险人承担，宋长存提交的票据真实有效，对永诚财险沧州支公司关于鉴定费、鉴定检查费的抗辩主张不予采信。关于精神抚慰金，将结合宋国生在本次事故中的责任比例及宋长存的伤残情况予以认可。关于交通费，将结合案件的实际情况予以酌定。
依据有效证据，经审核确认，因本次事故造成宋长存的各项损失为：一、医疗费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定及医药费票据、检查费票据，结合天津市天宏物证司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，确定参与度为30%，即宋长存在沧州中西医结合医院花费的医疗费的按照30%予以计算，确定医疗费为骨科医院医药费496.8元+沧州中西医结合医院花费医疗费221723.28元×30%+沧县三元堂中医骨科予以医药费380元+鉴定检查费540.8元=67935元；二、住院伙食补助费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定及病历，确定住院伙食补助费为100元/天×9天=900元。三、护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定及病历，结合宋长存的实际伤情，确定护理期为9天，护理费按照上一年度河北省在岗职工平均工资52409元/年计算，确定护理费为52409元/年÷365×9天=1292元；四、残疾赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，宋长存因本次事故所受损伤经评定为十级伤残，伤残系数为10%，宋长存于1942年1月出生计算6年，按照河北省上年度农村居民人均年可支配收入11051元计算，宋长存的残疾赔偿金为11051元/年×6年×10%=6630.6元。五、鉴定费，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定及鉴定费票据两张，确定鉴定费为800+6000=6800元；六、精神损害赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定及宋国生在本事故中的过错程度及损害后果、结合司法实践，酌定精神损害抚慰金为4500元；七、交通费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定结合本案实际情况，酌定交通费为500元；以上损失共计88557.6元。
一审法院认为，宋国生、永诚财险沧州支公司承认宋长存的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。关于本次交通事故，因交警部门未对事故双方责任比例做出认定，且本案为行人与机动车之间发生交通事故，根据事故双方对造成交通事故的过错程度和原因，依法确定宋国生对宋长存造成的各项经济损失承担75%的赔偿责任。由于宋国生驾驶的事故车辆在永城财保沧州中心支公司投保了交强险及第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对本次交通事故造成宋长存的损失，首先由永诚财保沧州中心支公司在交强险各分项限额内予以赔付，不足部分按照由永城财保沧州中心支公司按照75%事故责任比例承担赔偿责任。具体依据以下规则确定赔偿数额：首先由永诚财保沧州中心支公司在交强险医疗限额赔付10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付护理费1292元+残疾赔偿金6630.6元+精神损害抚慰金4500元+鉴定费6800元+交通费500元=19723元，剩余部分由永城财保沧州中心支公司在第三者责任险保险限额内按照75%比例赔付（医疗�67935+住院伙食补助费900元-10000元）×75%=44126元，即永城财保沧州中心支公司共计赔付73849元。宋长存自认宋国生为宋长存垫付医药费30000元，依法予以确认，宋长存应在获得赔偿时对该垫付部分予以返还。宋国生经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃举证质证的权利。综上所述，宋长存要求永诚财险沧州支公司赔偿损失73847元，事实清楚，证据确实充分，依法予以支持，对宋长存其他诉讼请求不予支持。遂判决：一、永诚财产保险股份有限公司沧州中心支公司在交强险医疗限额内赔偿宋长存损失10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿宋长存损失19723元，在第三者责任险保险限额内赔偿宋长存损失44126元，以上共计73849元；二、宋长存在获得以上赔偿时返还宋国生垫付款30000元；三、宋国生在本案中不再承担民事赔偿责任；四、驳回宋长存的其他诉讼请求。永诚�产保险股份有限公司沧州中心支公司于判决生效之日起五日内将款交（汇）至黄骅市人民法院，收款单位：黄骅市人民法院，开户行：中国工商银行黄骅支行；账号：04×××43。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2074元，由永城财产保险股份有限公司沧州中心支公司承担823元，由宋长存承担1251元（限判决生效之日交纳）。
二审查明：在本院二审庭审中，争议各方当事人均未提交新的证据，仅就其上诉理由和答辩意见进行了陈述说明。二审查明事实与一审认定事实无异，不再赘述。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民�和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算赔偿款项是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然上诉人宋长存本身存在腹主动脉瘤的疾病，对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，被上诉人宋长存不应因个人身体状况对交通事故导致的损失存在一定影响而自负相应责任，原审判决以天津市天宏物证司法鉴定所做出的司法鉴定意见宋长存腹主动脉瘤的病情及抢救性的治疗与2016年7月24日发生的交通事故之间存在关联性为间接因果关系，参�度为C级，参照法医学参与度对照表中规定的残C级参与度参与范围20-40%，确认参与度为30%为由，在计算医疗费时作相应扣减不当，应予纠正。上诉人的损失为：1.医疗费，496.8元+221723.28元+380元+540.8元=223140.88元；2.住院伙食补助费为100元/天×9天=900元；3.护理费为52409元/年÷365×9天=1292元；4.残疾赔偿金11051元/年×6年×10%=6630.6元。5.鉴定费为800+6000=6800元；6.精神损害赔偿金4500元；7.交通费500元；共计243763.48元。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于本次交通事故，因交警部门未对事故双方责任比例做出认定，且本案为非机动车与机动车之间发生交通事故，根据事故双方对造成交通事故的过错程度和原因，一审法院依法确定宋国生对宋长存造成的各项经济损失承担75%的赔偿责任并无不当。由于宋国生驾驶的事故车辆在永城财保沧州中心支公司投保了交强险及第三者责任险，对本次交通事故造成宋长存的损失，首先由永诚财保沧州中心支公司在交强险各分项限额内予以赔付，不足部分按照由永城财保沧州中心支公司按照75%事故责任比例承担赔偿责任。具体依据以下规则确定赔偿数额：首先由永诚财保沧州中心支公司在交强险医疗限额赔付10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付护理费1292元+残疾赔偿金6630.6元+精神损害抚慰金4500元+鉴定费6800元+交通费500元=19722.6元，剩余部分由永城财保沧州中心支公司在第三者责任险保险限额内按照75%比例赔付（医疗费223140.88+住院伙食补助费900元-10000元）×75%=160530.66元，即永城财保沧州中心支公司应赔付190253.26元。因上诉人宋长存在上诉状中主张赔偿其损失183385.92元，应视为上诉人对其权利的自由处分，故本院支持永城财保沧州中心支公司共计赔付上诉人损失183385.92元。
综上所述，本院对于宋长存的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初5712号民事判决第二、三、四项；
二、变更河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初5712号民事判决第一项为：永诚财产保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效之日起15日内赔偿宋长存损失共计183385.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2074元，由宋长存负担97元，永诚财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担1977元；二审案件受理费2490元，由永诚财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 刘俊蓉
审判员 高宝光
二〇一七年六月三十日
书记员 冯金平