江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00623号
上诉人（原审被告）江苏紫奇化工科技有限公司，住所地江苏省洪泽县盐化工开发区。
法定代表人李斌栋，该公司总经理。
委托代理人李玉忠，江苏司北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹忠，无业。
上诉人江苏紫奇化工科技有限公司（以下简称紫奇公司）与被上诉人曹忠劳动争议纠纷一案，江苏省洪泽县人民法院于2014年12月29日作出（2014）泽民初字第1514号民事判决。上诉人紫奇公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人紫奇公司的委托代理人李玉忠，被上诉人曹忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告于2012年2月到被告处工作，双方没有签订劳动合同。2012年7月23日下午15时50分左右，原告在被告车间投加化工原料时，受化学物品烫伤面颈部、后背前胸、右手及双足，先被送往洪泽县人民医院救治，后又转至南京公安消防医院治疗，于2012年9月12日出院，出院医嘱：面部避光半年、外用抗疤痕药物一年、定期复诊。原告出院后至今没有到被告单位上班，被告从2012年8月至2013年2月，每月给原告发放1320元工资，之后未再发放。原告从2012年2月至2012年7月的月平均工资为2462元（不含加班工资）。
2013年6月18日，原告向洪泽县人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年8月5日该局作出洪工伤认字（2013）第223号认定工伤决定书，认定原告构成工伤。2014年1月15日，市鉴定委员会作出淮劳鉴通（2014）50号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告构成柒级伤残，无护理依赖。2014年3月27日，市鉴定委员会复核鉴定原告构成柒级伤残，无护理依赖，即淮劳复鉴通（2014）24号劳动能力复核鉴定结论通知书，并于2014年4月26日送达给被告单位职工王闻生。2014年5月9日，被告提出再次鉴定申请，并缴纳鉴定费800元。江苏省劳动能力鉴定委员会要求原、被告于2014年7月10日到江苏省省级机关医院体检中心三楼参加省级劳动能力再次鉴定，但原告未去鉴定。
因被告不认为其与原告存在劳动关系，原告向县仲裁委请求确认与被告存在劳动关系，经县仲裁委委员会仲裁协调，双方达成调解协议，即被告承认2012年2月至2012年7月23日与原告之间存在劳动关系，并于2013年7月16日作出洪劳人仲案字（2013）第37号仲裁调解书。
原审另查明，原告在被告单位工作过程中，被告未给原告建立社会保险关系。
原审庭审中，原告陈述其与被告单位职工吴兆明在同一班组，与另一职工张家伦属于一个工种，并和张家伦轮流交班。原审在第二次庭审中，要求被告三日内将原告上述情况进行证实，被告未能将证实结果提交到法庭。张家伦从2012年8月至2013年1月的平均工资为2854元（不含加班工资）。
原审原告曹忠诉称，2012年2月原告到被告单位上班，从事化工操作工（被告至今一直未与原告签订劳动合同，未帮原告缴纳社会保险）。2012年7月23日，原告在被告车间进行生产过程中，不慎被化学品烫伤，后被告将原告送往洪泽县人民医院救治，后又转至南京公安消防医院进行治疗，现原告已治愈出院，被告承担了原告住院期间的全部医疗费用。2013年8月5日原告被认定为工伤。2014年1月15日经淮安市劳动能力鉴定委员会（以下简称市鉴定委员会）鉴定为工伤柒级。被告不服，申请复核鉴定，2014年3月27日该委作出维持的通知。后原告依法向洪泽县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称县仲裁委）申请仲裁，2014年8月15日该委员会对原告的劳动报酬及住院费用仅作部分裁决，对工伤赔偿不予支持，原告的合法权益受到严重侵害，故向法院提起诉讼，请求法院判决解除原、被告之间的劳动关系；被告向原告支付各项费用合计361066.48元，具体为：2012年8月到2014年8月的工资差额66245元；2012年2月到2014年8月的双倍工资93750元；解除劳动合同的经济补偿金6250元；应由被告补缴的社会保险费16310元；一次性伤残补助金40625元、一次性工伤医疗补助金97860元、一次性伤残就业补助金26096元；医药费82.48元；营养费1800元；住院伙食补助费918元；护理费7530元；交通费3000元；衣物损失200元；鉴定费400元；被告承担本案诉讼费用。
原审被告紫奇公司辩称，原告到目前为止没有书面要求解除劳动合同的申请，被告认为不符合解除劳动合同的法定条件，故双方之间的劳动关系仍然存在，原告请求解除双方劳动合同的请求，没有依据；原告要求被告补足工资差额没有证据证实，要求支付双倍劳动工资已经超过诉讼时效，因从2012年2月至今已有两年多，根据相关法律规定，原告此项主张应当在一年内提出，请求法院不予支持；原告要求经济补偿金，没有事实依据，因双方仍存在劳动关系，故请求法院不予支持；原告要求被告补缴社会保险费，这是行政法律关系，并非民事法律关系调整范围，请求法院不予支持；关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因原告没有配合相关司法鉴定部门的工作，没有去做复审工作，故劳动能力鉴定通知书没有生效，原告的这三项主张请求法院不予支持；主张医疗费82.48元，与本案没有关联性；主张营养费、护理费、交通费、衣服损失均没有依据；主张鉴定费400元，真实性予以认可。
原审认为：一、关于原、被告双方之间的劳动关系是否已经终止。如果终止，终止时间。原告于2012年7月23日受伤，并住院治疗，结合出院医嘱（面部避光半年），故原告从2012年7月23日至2013年3月11日这一期间是原告的停工留薪期间，停工留薪期满后，原告既没有去被告单位上班，也没有履行请假手续，即双方劳动关系没有实际履行，故双方劳动关系于2013年3月12日终止。
二、关于原告请求判令被告给付其工资差额、双倍工资、经济补偿金、社会保险费、医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、衣服损失、鉴定费的诉讼请求是否应当予以支持。具体数额的确定。1、关于原告请求给付工资差额的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变。因被告已经正常发放原告2012年2月至7月工资，故从2012年8月至2013年3月11日这一期间，由被告按照原告原工资福利向原告进行发放。原告2012年2月至2012年7月的月平均工资为2462元，而原告又与被告单位职工张家伦从事同一工种，张家伦2012年8月至2013年1月的月平均工资为2854元，故原告的月平均工资应综合认定为2658元。被告从2012年8月至2014年3月11日应按照月平均工资2658元向原告发放，但对2012年8月至2013年2月期间已经发放的工资予以扣除。即被告应补发原告工资为2658元×7个月＋2658元／21.75天×7天－9240元＝10221元。2、关于原告请求给付双倍工资的问题。因被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，且原告出院后，双方又因是否存在劳动关系发生争议，被告并无与原告维持劳动关系及签订劳动合同的意愿，故被告应当依法向原告支付2012年3月至2013年1月的双倍工资，而该主张的仲裁时效应当从被告用工之日起满1个月的次日起（2012年3月1日）开始计算满一年，原告于2012年7月23日至2013年3月11日这一期间因工受伤休息，存在正当理由，故双倍工资主张仲裁时效中止，从2013年3月12日起继续计算。而被告在本案庭审中陈述因其不认为与原告存在劳动关系，引发原告向县仲裁委申请确认劳动关系争议一案，该确认劳动关系案于2013年7月16日经县仲裁委仲裁调解并达成协议，故双倍工资仲裁时效因原告向被告主张确认劳动关系而中断，故涉诉双倍工资仲裁时效从2013年7月16日重新计算，因洪泽县劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月14日受理原告申请工资、工伤待遇争议一案，故原告向洪泽县劳动人事争议仲裁委员会申请给付双倍工资，未超过仲裁时效，对原告的双倍工资请求，应予以支持，其双倍工资数额应为11个月×2658元／月＝29238元。3、关于原告请求给付经济补偿金、社会保险费的问题。因被告未依法向原告缴纳社会保险费而解除劳动合同，故原告有权向被告主张经济补偿金，原告主张的经济补偿，按照月平均工资2658元计算，按照工作每满一年支付一个月工资的标准，其经济补偿为1.5个月×2658元／月=3987元；原告主张社会保险费，被告虽未给原告建立社会保险关系，但原告未能举证证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的事实存在，故原告要求被告支付其社会保险费用16310元，不予支持。4、关于原告请求给付医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、衣服损失、鉴定费的问题。原告主张医药费82.48元，虽没有直接的门诊病历、处方予以证明，但结合公安消防医院医嘱“外用抗疤痕药物一年、定期复诊”，故对其医药费82.48元予以支持；主张营养费1800元，没有法律依据，不予支持；主张住院伙食补助费7530元，因原告住院51天，故住院伙食补助费应为18天／元×51天＝918元；主张护理费7530元，因原告受化学物品烫伤面颈部、后背前胸、右手及双足，对其住院期间的护理费标准，酌定为80元／天，原告未提供证据证明其出院后需要护理，对其出院后的护理费主张，不予支持，故原告护理费应为51天×80元／天＝4080元；主张交通费3000元，结合原告住院天数，处理劳动争议等具体事宜情况，酌定为2600元；主张衣服损失200元，考虑到原告身体多处受到化学物品烫伤事实，故对其这项损失予以支持；主张鉴定费400元，因原告没有到江苏省劳动能力鉴定委员会进行劳动能力的再次鉴定，对其这一主张在本案中不予处理，可待再次鉴定结果出来后，另行主张。
三、关于原告请求判令被告给付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。因被告在淮劳复鉴通（2014）24号劳动能力复核鉴定结论通知书规定的期限内提出再次鉴定申请，而原告没有到江苏省劳动能力鉴定委员会进行劳动能力的再次鉴定，故原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，没有依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《工伤保险条例》第三十条、三十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告江苏紫奇化工科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告曹忠给付工资差额10221元、双倍工资29238元、经济补偿金3987元、医药费82.48元、住院伙食补助费918元、护理费4080元、交通费2600元、衣物损失200元，合计51326.48元；二、驳回原告曹忠的其他诉讼请求。案件受理费10元免收。
上诉人紫奇公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人曹忠主张因当事人双方未签订书面劳动合同，上诉人应支付双倍工资已超过诉讼时效。2、上诉人与被上诉人曹忠并未解除劳动合同，被上诉人曹忠要求支付经济补偿金无法律依据。3、一审参照上诉人单位职工张家伦的工资作为被上诉人主张权利的工资标准数额是错误。4、被上诉人曹忠要求支付护理费无事实依据。综上，一审认定事实错误，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人曹忠答辩称，一审认定事实正确，请求维持原判。
经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、被上诉人曹忠在上诉人紫奇公司工作的月工资数额应如何认定。2、原审判决由上诉人紫奇公司向被上诉人曹忠支付双倍工资、经济补偿金、护理费等判决是否符合法律规定。
本院认为，被上诉人曹忠与上诉人紫奇公司职工张家伦系同一工作岗位，上诉人紫奇公司对被上诉人曹忠主张权利以张家伦的工资标准为依据无异议。原审法院根据上诉人紫奇公司提交该公司的工资表认定张家伦月工资为2854元，并实事求是综合认定被上诉人曹忠月工资为2658元，符合公平、公正原则。上诉人紫奇公司提出一审认定张家伦月工资数额错误以及提交的部分证据均以实发工资为计算标准，系对月工资的错误理解，不足以推翻原审所认定的月工资标准，该上诉请求无事实依据。被上诉人曹忠于2012年7月23日受伤，经住院治疗至2012年9月12日出院，结合医嘱：面部避光半年，被上诉人曹忠应于2013年3月11日到上诉人紫奇公司上班。而被上诉人曹忠既没有去公司上班，也没有履行请假手续，即双方劳动关系没有实际履行，原审认定上诉人紫奇公司与被上诉人曹忠的劳动关系于2013年3月12日终止符合客观事实，该认定并无不妥。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定，被上诉人曹忠主张解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定，应予以支持。鉴于被上诉人曹忠出院后，就与上诉人紫奇公司为双方是否存在劳动关系发生争议，原审以此认定仲裁时效中断，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被上诉人曹忠主张双倍工资未超过法定的仲裁时效。被上诉人曹忠因受化学物品致面颈部、后背前胸、右手及双足烫伤，原审法院根据被上诉人曹忠住院期间的护理费标准，酌定被上诉人曹忠住院护理费为80元／天并无不妥，上诉人紫奇公司提出被上诉人曹忠住院期间系其公司员工护理未提供证据证明，该上诉请求无事实依据。综上所述，上诉人紫奇公司的上诉请求缺乏事实根据，亦无法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人紫奇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 钱明芳
审判员 赵骏飞
二〇一五年三月三十日
书记员 庞汝全