四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终105号上诉人（原审被告）：四川省广汉市第十一建筑工程有限公司。法定代表人：吴开元，总经理。委托诉讼代理人：兰羽，四川雒鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都博广建筑工程有限公司（原成都大自然新型建材有限公司）。法定代表人：马超良，总经理。委托诉讼代理人：刘曙，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吕斌，四川升庆律师事务所律师。上诉人四川省广汉市第十一建筑工程有限公司（以下简称广汉十一建筑公司）与被上诉人成都博广建筑工程有限公司（以下简称成都博广公司）建筑工程分包合同纠纷一案，一审法院于2015年11月23日作出（2015）绵竹民初字第390号民事判决，广汉十一建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日作出（2016）川06民终91号民事裁定书，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭重新审理并于2016年8月25日作出（2016）川0683民初710号民事判决，广汉十一建筑公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广汉十一建筑公司委托诉讼代理人兰羽，被上诉人成都博广公司委托诉讼代理人刘曙和吕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广汉十一建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人为本案的诉讼主体是错误的。被上诉人与上诉人之间没有业务往来，承包合同中上诉人的印章经鉴定也与同时期使用的印章不一致，该合同不能证明双方有合同关系。付义兴无权代表上诉人，被上诉人本身也没有从事保温隔热项目的相应资质，双方签订的合同系无效合同，因此，上诉人不是本案适格诉讼主体。二、一审法院认定付义兴与被上诉人订立合同的行为，构成表见代理，缺乏足够证据证明。被上诉人申请两位证人出庭作证，用以证明付义兴系上诉人的委托代理人，但证人并无证据证明其与上诉人有业务关系，证人证言的效力与路人甲没什么区别。被上诉人在与付义兴订立合同时没有尽到审慎和合理注意义务，存在严重过失，一审法院认定被上诉人系善意，缺乏证据支持。三、一审法院认定上诉人欠付工程款，缺乏证据证明。两份结算单无法核实究竟有谁书写完成，且无证据证明署名人刘友贵与李树海系上诉人公司员工或者上诉人委托与被上诉人进行结算的代理人，亦或付义兴聘请的，且两个结算相隔两年之久，不符合常理。四、一审法院支持违约金没有依据。承包合同中并未约定违约金，一审法院认为滞纳金即违约金，并认为每日1‰并非畸高，完全支持被上诉人的主张错误。成都博广公司答辩称：一、一审法院审判程序合法，查明事实清楚，上诉人主体适格，付义兴是代表上诉人，签订合同构成表见代理。二、证人证言内容符合商业交易习惯，也符合建筑工程行业规定，上诉人欠付工程款是事实，刘友贵是结算人员，李树海是会计，此期间被上诉人一直在向付义兴和上诉人主张权利。三、违约金是按照合同约定主张，并不高，且保留主张将违约金计算至付清之日止的权利。四、被上诉人具有相关保温隔热施工资质。成都博广公司向一审法院起诉请求：1.请求判令广汉十一建筑公司支付工程款124380.00元、违约金88309.80元（自2013年1月30日至2015年1月15日止合计710天，按每日1‰计算）；2.本案诉讼费、交通费由广汉十一建筑公司承担。一审法院认定事实：2009年12月26日，广汉十一建筑公司分别与詹英等24户业主和刘华林等24户业主（绵竹市城区粮油食品公司）签订了建筑安装工程承包合同各一份，约定由广汉十一建筑公司承建詹英等24户业主、刘华林等24户业主的职工住宅楼（以下简称涉案工程）。詹英等和刘华林等分别在发包人的委托代理人处签名，广汉十一建筑公司在两份合同的承包人处加盖了合同专用章；付义兴、刘金蓉在承包人的委托代理人处签名。该两份合同封面的施工单位处，广汉十一建筑公司加盖了行政章和合同专用章。2010年1月18日，该两份合同在绵竹市住房和城乡建设局备案。2010年7月8日，广汉十一建筑公司作为甲方，成都大自然新型建材有限公司（以下简称大自然新材公司）作为乙方，双方签订《保温隔热工程承包合同》，约定将涉案工程之墙体保温隔热工程分包给大自然新材公司施工建设，单价每平方米37.00元，按实际面积计算；墙体保温隔热工程竣工验收合格后，一次性支付全部工程款，否则，承担每日1‰的滞纳金。合同还约定了其他权利义务。合同的“甲方单位”处加盖了“四川省广汉市第十一建筑工程有限公司”公章，付义兴（案外人）作为甲方代表签名；合同的“乙方单位”处加盖了大自然新材公司行政章，刘曙作为乙方代表签名。合同签订地为位于绵竹市剑南镇胜利街（绵竹市妇幼保健院对面）的办公地点，该办公地点门口标明有广汉十一建筑公司的名称，办公房屋中挂有广汉十一建筑公司营业执照。该合同在绵竹市住房和城乡建设局进行了备案。保温隔热工程承包合同签订后，大自然新材公司按照约定进行了施工建设，墙体保温隔热工程竣工验收合格。在涉案工程施工现场，刘友贵（案外人）负责工程量结算，李树海（案外人）负责工程款结算。2010年11月10日，大自然新材公司与刘友贵进行了工程量等结算，刘友贵向大自然新材公司出具了结算凭证。2013年1月29日，大自然新材公司又与李树海结算了工程价款，李树海向大自然新材公司代表刘曙出具了工程款结算凭证，明确了广汉十一建筑公司应当支付大自然新材公司工程款124380.00元（以约定单价每平方米37.00元计算）。2010年12月25日，涉案工程竣工验收合格，并交付詹英等24户、刘华林等24户业主使用。经广汉十一建筑公司申请，并由双方共同选定，一审法院委托有相应资质的四川求实司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：加盖于保温隔热工程承包合同中的印章与广汉十一建筑公司同期使用的印章不属于同一枚印章。一审法院认为，双方之间设立的建筑工程分包合同法律关系，受《中华人民共和国合同法》等法律、法规调整。现依据查明的事实，结合诉辩意见，针对争议焦点，评判如下：一、保温隔热工程承包合同效力问题。案外人付义兴代表广汉十一建筑公司与大自然新材公司于2010年7月8日签订的《保温隔热工程承包合同》，合同加盖了“四川省广汉市第十一建筑工程有限公司”公章。经四川求实司法鉴定所鉴定，该公章与广汉十一建筑公司同期使用的印章不属于同一枚印章，即加盖于保温隔热工程承包合同的公章不具有真实性，付义兴无权代表广汉十一建筑公司。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此条系关于表见代理的规定，该制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。表见代理具有三个要件：第一，无权代理人并没有获得被代理人的明确授权；第二，客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由；第三，相对人为善意且无过失，即相对人无从知道无权代理人没有代理权，而且这种不知情并非由于相对人的疏于注意所致。据此，一审法院认为付义兴与大自然新材公司订立合同的行为，构成表见代理，理由如下：首先，客观上付义兴具有使大自然新材公司相信其具有代理权的外观表象。1.广汉十一建筑公司分别与詹英等24户业主和刘华林等24户业主订立的建设施工合同，合同封面盖有广汉十一建筑公司行政章，广汉十一建筑公司委托代理人处有付义兴签名。两份建设施工合同均在绵竹市住房和城乡建设局备案，这足以使大自然新材公司相信涉案工程由广汉十一建筑公司承建，付义兴能够代表广汉十一建筑公司。2.《保温隔热工程承包合同》签订地为位于绵竹市剑南镇胜利街（绵竹市妇幼保健院对面）的办公地点，该办公地点门口标明有广汉十一建筑公司的名称，办公房屋中挂有广汉十一建筑公司营业执照。双方代表付义兴、刘曙在合同上签字，并加盖了公章。付义兴加盖的公章为“四川省广汉市第十一建筑工程有限公司”。这使大自然新材公司有理由相信付义兴的行为代表广汉十一建筑公司。3.保温隔热工程承包合同也在绵竹市住房和城乡建设局进行了备案，足以让大自然新材公司相信双方所订立的合同具有合法性。以上案件事实在客观上具有使大自然新材公司相信付义兴对广汉十一建筑公司有代理权的表象。其次，主观上大自然新材公司是善意且无过失。1.广汉十一建筑公司系涉案工程承建人，付义兴是广汉十一建筑公司在绵竹市住房和城乡建设局备案的委托代理人。付义兴、刘曙二人在付义兴的办公地点，代表广汉十一建筑公司与大自然新材公司签订《保温隔热工程承包合同》，并加盖了公章，该合同在绵竹市住房和城乡建设局进行了备案。可见，大自然新材公司已经尽到谨慎注意义务。2.合同签订后，大自然新材公司按约进行了施工建设，墙体保温隔热工程竣工验收合格并交付，大自然新材公司基于善意履行了全部合同义务。3.付义兴加盖的公章为“四川省广汉市第十一建筑工程有限公司”，大自然新材公司无法知晓或者应当知晓其并非广汉十一建筑公司同期使用的公章，反之，未免苛刻。因此，大自然新材公司主观上基于善意，尽到了合理的谨慎注意义务，履行了全部合同义务，并无过失。由此可见，付义兴具有使大自然新材公司相信其代表广汉十一建筑公司的外观表象，且大自然新材公司系善意又并无过失。基于该信赖，由此造成的法律后果应当由广汉十一建筑公司承担，广汉十一建筑公司不能以公章不同为由，否定《保温隔热工程承包合同》的效力。二、工程款金额问题。在涉案工程施工现场，刘友贵负责工程量结算，李树海负责工程款结算，该二人的行为已经形成了工程实际惯例。因此，他们向大自然新材公司出具的保温隔热工程墙体的面积等工程量凭证，以及根据合同约定单价每平方米37.00元计算的工程价款结算凭证，予以采信。据此，确认广汉十一建筑公司应当支付大自然新材公司工程款124380.00元。三、违约金问题。滞纳金与违约金是两个不同的概念，有着本质区别。滞纳金是指因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱。滞纳金是行政管理的罚金，其具体适用规定在各个行政法规之中，是一种行政责任。违约金是指按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约，应当向另一方支付金钱，是一种民事责任。本案大自然新材公司、广汉十一建筑公司在《保温隔热工程承包合同》中约定了滞纳金，大自然新材公司诉讼请求广汉十一建筑公司支付违约金，因此可以视双方当事人就滞纳金的意思表示为违约金。现广汉十一建筑公司违约，应当承担民事责任。故广汉十一建筑公司应当按照约定向大自然新材公司支付违约金（就本案实际，双方约定的违约金计算方法并非畸高）：124380.00元×1‰×710（天）=88309.80元。四、诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案双方于2013年1月29日结算工程款，符合诉讼时效中断情形，从此时重新计算诉讼时效期间。大自然新材公司于2015年1月20日起诉，未超过诉讼时效。故广汉十一建筑公司抗辩本案已经超过诉讼时效的意见，不予采纳。综上所述，对大自然新材公司要求广汉十一建筑公司支付工程款、违约金的诉讼请求予以支持；对主张的交通费，因没有证据证明，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、四川省广汉市第十一建筑工程有限公司应于本判决生效后10日内向成都大自然新型建材有限公司支付工程款124380.00元及违约金88309.80元；二、驳回成都大自然新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费4490.00元，由四川省广汉市第十一建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人广汉十一建筑公司未提交新证据。被上诉人成都博广公司提交在绵竹建设部门备案的防腐保温工程专业承包贰级资质证书复印件，用以证明其在签订《保温隔热工程承包合同》时具有相应的资质。广汉十一建筑公司质证认为成都博广公司未提交原件，且在省建设部门网站并未查到被上诉人的相关资质，因此该证据不足以证明被上诉人具有从事保温隔热的资质。本院审查认为，该证据虽为复印件，但已在绵竹建设部门备案，且广汉十一建筑公司并未提供证据证明成都博广公司不具有相关资质，因此对该证据予以采信。本院审理过程中，被上诉人成都博广公司向本院申请调查取证，请求调取李树海在涉案项目部的任职情况及代表项目部出具工程价款结算清单的证明情况，本院于2017年3月17日通知李树海到法院就相关情况进行说明并形成《询问笔录》一份。上诉人广汉十一建筑公司质证认为，成都博广公司在一审并未提出调查取证申请，现二审中提出已超过举证期限，且笔录内容不足以证明李树海是由付义兴或者上诉人聘请，达不到被上诉人的证明目的。被上诉人成都博广公司认为李树海的陈述与一审的证人证言可以形成证据链，可以证明结算单的真实性。本院审查认为，李树海就本案有关问题的陈述与一审证人苟永强、丁勇的证言相互印证，可以证明广汉十一建筑公司绵竹项目部的相关情况及本案工程的结算问题，故对李树海所作的《询问笔录》内容予以采信。二审查明，广汉十一建筑公司在绵竹有固定办公地点，最初位于绵竹市妇幼保健院斜对面，后搬至绵竹市体育馆附近，其外挂招牌为“广汉十一司绵竹项目部”，该项目在绵竹建设部门备案。在案涉工程施工现场，刘友贵是工程现场施工员，负责工程质量、工程收方、收量，对工程量进行核算，李树海是工程现场材料员，后在项目部负责工程材料单据审核，并根据工程量及合同单价核算工程款。2010年8月，大自然新材公司施工的外墙保温隔热分项工程经工程监理单位、施工单位验收，质量合格。2010年11月10日，刘友贵对粮站及粮油食品公司保温工程工程量进行确认，其中在打底灰、屋面珍珠岩、堵夹具洞等项目的面积后注明在劳务公司总工程款中扣出。2013年1月29日，李树海对刘友贵所制作的工程量清单进一步进行核实，核实后在该单据上加盖“附件”印章，根据核实确认的工程量及《保温隔热工程承包合同》载明的单价，计算出工程总金额，且该金额经付义兴核实确认过，其中保温外墙抹灰、屋面珍珠岩、堵夹具洞金额后注明在寇总劳务中扣除，工程金额合计124380.00元，其中在寇总劳务费中扣除金额为13698.00元。另查明，2009年6月29日，大自然新材公司取得防腐保温工程专业承包贰级资质。大自然新材公司于2016年6月15日申请变更企业名称，经成都市工商行政管理局核准，企业名称变更为成都博广公司。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、广汉十一建筑公司是否是本案适格被告；二、广汉十一建筑公司是否欠成都博广公司工程款；三、违约金是否应当支持。一、广汉十一建筑公司是否是本案适格被告上诉人广汉十一建筑公司主张其与成都博广公司并无业务往来，《保温隔热工程承包合同》的印章非上诉人同时期使用印章，付义兴无权代表上诉人，且成都博广公司无相应资质，双方签订的合同系无效合同，因此，其不是本案适格被告。本院认为，广汉十一建筑公司虽辩称并不清楚该工程情况，也未与业主签订承包合同，但并未提供证据佐证其主张。根据查明的事实，广汉十一建筑公司与詹英等24户业主、刘华林等24户业主（绵竹市城区粮油食品公司）分别签订了《建筑安装工程承包合同》，合同约定由广汉十一建筑公司承建詹英等24户业主、刘华林等24户业主的职工住宅楼，该两份合同中均加盖有广汉十一建筑公司合同专用章及行政印章，且两份合同在政府行政部门办理了备案。因此，可以认定广汉十一建筑公司系涉案两栋职工宿舍楼的总承包方。关于付义兴行为性质的认定。广汉十一建筑公司与成都博广公司签订的《保温隔热工程承包合同》，该合同并非付义兴以个人名义与成都博广公司签订，而是以广汉十一建筑公司代表人名义签订，虽经鉴定该合同中广汉十一建筑公司的公章与其同时期使用的印章不一致，但并不必然影响广汉十一建筑公司与成都博广公司之间的合同关系。付义兴作为广汉十一建筑公司委托代理人，在与詹英等24户业主、刘华林等24户业主签订的合同中签名，且在广汉十一建筑公司承建的绵竹市其他多个建设工程项目中付义兴均是公司授权项目现场负责人。在签订合同时，付义兴作为广汉十一建筑公司的委托代理人签字，并加盖广汉十一建筑公司印章，足以使成都博广公司相信付义兴有权代表广汉十一建筑公司，且在合同签订后，合同在建设行政部门进行了备案，成都博广公司按照合同进行了施工，此过程中，并未有任何人及单位提出异议。因此，付义兴的代理行为所产生的法律后果应由广汉十一建筑公司承担，即《保温隔热工程承包合同》中的约定对广汉十一建筑公司具有约束力。关于《保温隔热工程承包合同》的效力。广汉十一建筑公司主张成都博广公司不具有相关保温隔热施工资质，合同无效。本院认为，根据成都博广公司提供的资质证书，在签订合同时，其具有相关防水防腐保温工程专业承包资质。合同签订是在自愿平等情况下签订，内容不违反相关法律、法规的强制性规定，且在建设行政部门备案，因此，《保温隔热工程承包合同》合法有效，广汉十一建筑公司与成都博广公司均应按照合同约定，履行各自权利义务。综上所述，广汉十一建筑公司是本案适格被告，对其不是适格被告的上诉主张，与查证事实不符，本院不予支持。二、广汉十一建筑公司是否欠成都博广公司工程款广汉十一建筑公司主张署名为刘友贵与李树海的两份结算单据无法核实系谁书写，且无证据证明二人是公司员工、委托进行结算的代理人或付义兴聘请的，因此，认定广汉十一建筑公司欠付工程款缺乏证据证明。本院认为，根据证人丁勇、苟永强一审出庭陈述及本院对李树海所做询问，在涉案工程施工现场，刘友贵负责工程量结算，李树海负责工程款结算。刘友贵在2010年11月10日出具的工程量清单中详细列明了成都博广公司施工完成的两栋宿舍楼外保温面积，李树海根据该结算面积及合同约定单价，于2013年1月29日核算出工程款总金额为124380.00元。虽然广汉十一建筑公司对刘友贵及李树海出具的相关结算提出异议，但并未提供证据佐证其主张，亦未提供证据证明已付工程款金额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，广汉十一建筑公司应承担举证不能的不利后果。双方签订的《保温隔热工程承包合同》约定，墙体保温隔热工程竣工验收合格后，一次性支付全部工程款，一审法院确认广汉十一建筑公司欠付成都博广公司工程款124380.00元，并无不当，本院予以确认。三、违约金是否应当支持广汉十一建筑公司主张违约金与滞纳金不属于同一概念，不应支持违约金。本院认为，根据双方签订的《保温隔热工程承包合同》第十条违约责任第1项约定“如未按合同约定的支付方式付款，从应付款之日起每日承担应付款千分之一滞纳金”。从该约定属于违约责任的一种承担方式，且成都博广公司只主张违约金，并未同时主张滞纳金，虽然名称不一样，但均是指违约方应向守约方承担的一种民事责任。庭审中经法院释明，广汉十一建筑公司明确表示不需要调整违约金数额，系其对自身民事权利的处分，本院予以确认。一审法院按照成都博广公司主张的计算时间确认违约金为88309.80元，符合客观实际，本院予以维持。综上，广汉十一建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4490元，由四川省广汉市第十一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 家审判员 陈书娟审判员 陈洪斌二〇一七年三月二十八日书记员 杨晓彤