湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终196号
上诉人（原审原告）湘西自治州康盛房地产开发有限公司。
法定代表人张武胜。
委托代理人向明，湖南湘州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省湘建工程有限公司。
法定代表人曹除。
委托代理人肖胜兴，男。
委托代理人张矛，湖南旷真律师事务所律师。
上诉人湘西自治州康盛房地产开发有限公司（以下简称“康盛公司”）与上诉人湖南省湘建工程有限公司（以下简称“湘建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，康盛公司与湘建公司均不服吉首市人民法院（2015）吉民重字第30号民事判决，向本院提起上诉。上诉人康盛公司的委托代理人向明和上诉人湘建公司的委托代理人肖胜兴、张矛到庭参加诉讼。上诉人康盛公司的法定代表人张武胜和上诉人湘建公司的法定代表人曹除经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审查明，2009年3月9日，原告康盛公司与被告湘建公司签订了一份《建筑工程施工承包合同》，该合同未经招投标，也没有在建设行政主管部门备案。同年3月18日，原告与被告签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定：原告将瑞苑商品住宅楼的建设施工承包给被告。工程总价款为18297880元。开工日期为2009年3月12日，竣工日期为2010年5月12日，工程质量标准为合格工程。付款方式：预付总造价的30%，计548万元；主体工程完成支付工程总造价的35%，计640万元；竣工验收支付工程总造价20%，计366万元；结算完成十日内付清余款。违约责任：承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，或者承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，或者承包人不按合同约定履行义务的其他情况的，均视为承包人违约。承包人延误工期的，按延误天数×2000元／天计算违约金。若工期提前，则按提前竣工天数×2000元／天计算工期奖金。2009年5月6日，湘西土家族苗族自治州建设局对合同进行备案登记。
随后，被告开始进场施工，原告没有按照备案合同约定及时向被告拨付预付款548万元及相应的工程进度款。根据备案的合同约定，原告应该在2009年12月1日前向被告支付1188万元，但实际只支付了625万元。被告遂于2010年2月5日向原告发出停工通知，并于2月11日开始停工。后经原、被告双方多次协商，原告陆续向被告付款，截至2011年1月31日，原告向被告支付了1123万元。2011年3月15日，原告向被告出具《工程函》，载明：原告分三期给被告拨付资金180万元（1、开工前拨付100万元；2、开工后20天内付50万元；3、在第二次付款20天后付清30万元）；原告抵押8套120平方米以上的住房给被告；被告获得第一笔资金资金后全面开工，并在原告第三次付款后保证项目竣工验收；原告保证在2011年底支付200万元整，2012年底支付300万元整，尾款在2013年底付清。当日，原告给被告支付了100万元，被告重新开始施工；7月14日，原告向被告支付了50万元后，被告又一次停止施工。
被告停止施工后，原、被告因合同履行发生纠纷，被告向长沙市仲裁委员会申请仲裁。在长沙仲裁委员会的协调下，原、被告于2012年3月23日达成调解协议：原、被告确认工程价款为2007.96万元，原告已支付1273万元，尚欠734万元，在工程验收完毕后一年内原告支付完毕；原告付给被告38万元后，被告完成调解协议约定的工程中未完成工程。调解协议签订后，原告没有向被告支付38万元。长沙仲裁委员会于2013年9月22日作出（2011）长仲裁字第143号《裁决书》。2014年6月16日，被告向本院申请执行仲裁裁决，本院于2014年7月16日作出（2014）州法执字第32号执行裁定，裁定认为原、被告双方在仲裁过程中达成的调解协议系双方真实意思表示，符合法律规定，长沙市仲裁委员会的仲裁裁决违背了调解协议的内容，故裁定不予执行（2011）长仲裁字第143号仲裁裁决。
2014年8月6日，原告提起诉讼，请求：1、判令被告完成扫尾工程，提交符合项目验收、办证条件的相关资料和证照；2、判决被告赔偿工程延期违约金198万元。
原审判决认为，原告康盛公司与被告湘建公司在建设工程施工过程中，因履行合同而发生纠纷，故本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、本案应以哪份施工合同作为结算工程价款的根据；二、原、被告何方违约，应否承担违约责任；三、被告是否应该完成工程扫尾工程，提交符合项目验收、办证条件的相关资料和证照。
关于本案应以哪份施工合同作为结算工程价款的根据问题。本案中的备案合同系原、被告通过招、投标程序后订立，已经建设行政主管部门备案登记，且原、被告双方就同一建设工程在备案合同之外另行订立的《建筑工程施工承包合同》的实质性内容与备案合同不一致，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应当以经过备案的备案合同，即《湖南省建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。
关于原、被告何方违约，应否承担违约责任的问题。从原、被告订立备案合同开始至被告最后一次停工时止，原告没有严格按照合同约定的付款时间、方式支付相应的工程款，对此，原、被告双方进行了多次协商，最终以原告延迟支付工程价款的方式对合同进行了实际履行。2011年3月15日，原告向被告出具《工程函》后，被告恢复了施工，原告要求从此时开始计算违约金，显然没有事实依据。2012年3月23日，原、被告双方在长沙市仲裁委员会的协调组织下达成了调解协议，但直至2013年9月22日长沙仲裁委员会作出仲裁裁决之日止，原告没有按照《调解协议》的约定履行协议内容，亦没有明确告知被告将不履行调解协议，被告申请执行仲裁裁决后，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2014年7月16日裁定不予执行（2011）长仲裁字第143号裁决。随后，原告于8月6日对被告提起诉讼。由此可见，自2012年3月23日开始至今，原、被告一直为备案合同及调解协议的履行问题进行协商、仲裁、诉讼，此过程所耽误的期间显然不应认定是被告违约造成。据此，对原告要求被告支付工程延期违约金的诉讼请求不予支持。
关于被告是否应该完成工程扫尾工程，提交符合项目验收、办证条件的相关资料和证照的问题。完成工程扫尾工程，提交相关工程资料，是原、被告双方办理工程结算及维护其他权利人合法利益的必备条件。在工程已完成绝大部分工程量，只差扫尾工程的情况下，工程项目的延误，势必造成各方利益的损失，为减少各方利益损失，原、被告双方应积极继续履行合同，完成工程结算。被告以原告已经丧失商业信誉和合同履行能力为由，主张不应继续履行合同，但没有提交证据证明自己的主张，对被告的该理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，一审法院作出如下判决：一、被告湘建公司在本判决生效之日起十日内恢复施工，并在完工后向原告康盛公司提交工程验收所需的技术资料（工程款结算事宜，双方另行办理）；二、驳回原告康盛公司的其他诉讼请求。案件受理费用22710元，由原告康盛公司负担。
一审宣判后，康盛公司和湘建公司均不服，向本院提起上诉。
康盛公司上诉称：一、一审法院依法查明了案件事实，但却没有严格按照法律规定来裁判本案。1、一审法院已经查明“尽管上诉人没有严格按照备案合同约定的付款时间和方式支付相应的工程款，但最终上诉人还是以迟延支付工程价款的方式对备案合同进行了实际履行（2011年3月15日），而被上诉人在上诉人已经对备案合同进行了实际履行的情况下，仍然在2011年7月14日又一次停工并至今未恢复施工”，既然认定上诉人已经完成了对备案合同的履行义务，即便是根据“上诉人要求从2011年3月15日开始计算违约金，没有事实依据”，但“被上诉人于2011年7月14日又一次停工并至今未恢复施工”的认定，应当由湘建公司承担本次停工的违约责任。二、一审法院没有区分民事法律行为与仲裁行为之间法律效果的区别，并且曲解了（2014）州法执字第32号执行裁定的内容，不正当地免除了被上诉人的违约责任。一审法院在认定上诉人对合同进行了实际履行的同时，又将双方的仲裁期间以及2012年3月23日双方在长沙市仲裁委员会仲裁过程中达到的调解协议作为被上诉人的免责事由，免除被上诉人的违约责任，明显缺乏事实和法律依据。1、首先要明确的是2012年3月23日双方的调解协议是在仲裁过程中达成的，该行为只能是仲裁行为而不是平等主体之间的民事法律行为，两者的生效条件不同；平等主体之间的民事法律行为只要满足民法通则及合同法等民事法律规定的要件即可生效，并对民事主体产生法律约束力，而仲裁行为系准司法程序，在这种情况下只能根据《仲裁法》的相关规定来确定仲裁参与者的行为效力，而《仲裁法》对于仲裁期间双方当事人达成的仲裁协议的生效途径有明文规定，显然2012年3月23日双方的调解协议并没有满足《仲裁法》规定的生效要件。2、合同法的违约责任系约定责任，秉承的是双方当事人意思自治原则，是否应当承担违约责任应当结合是否具有违约事实及是否具有法定免责事由。而无论该纠纷是否进入诉讼期间还是仲裁期间都不是《合同法》或者其他法律规定的违约责任的法定免责事由，只要被上诉人没有恢复施工就仍然处于违约状态，故一审法院将仲裁期间作为被上诉人的免责事由于法无据。3、（2014）州法执字第32号执行裁定中虽然认定“双方2012年3月23日的调解协议是双方真实意思表示且内容合法”，但需要指出的是执行裁定对该调解协议的表述只是作为“不予执行仲裁书”的理由，但并不是对该协议产生民事法律行为效果的确认，一审法院曲解了（2014）州法执字第32号执行裁定的内容，将该执行裁定作为认定2012年3月23日的调解协议的效力依据，系认定错误。综上所述，上诉人认为一审法院查明的案件事实正确，但适用法律错误，请求法院改判被上诉人承担合同违约责任，向上诉人支付工程违约金（自2011年7月14日起按每日2000元计算至被上诉人恢复施工为止）。
湘建公司针对康盛公司的上诉请求答辩称：康盛公司的上诉理由不能成立，双方达成的调解协议并非长沙市仲裁委员会作出的仲裁调解书，仲裁调解书的成立要件是以双方签收为生效要件，而调解协议只需双方当事人签字即认可，康盛公司的上诉理由混淆了仲裁调解书与调解协议的区别，且湘西自治州中级人民法院也对调解协议的内容进行了司法确认，康盛公司的上诉理由显然是对调解协议的曲解，综上，请求二审法院驳回康盛公司的全部上诉请求。
湘建公司上诉称：一审法院在康盛公司违反承诺不支付相关款项、且在康盛公司商业信誉严重缺乏的情况下仍然无条件的要求上诉人完成后续扫尾工程且交付全部相关资料的认定缺乏依据。湘建公司与康盛公司达成的协议中完成后续工程的前置性条件系康盛公司应向支付30万元工程款，在康盛公司没有按此协议履行义务之前，一审法院直接要求上诉人完成后续扫尾工程显然不当。在一审判决中，一审法院（包括湘西自治州中级人民法院的执行裁定书）已经正确认定了调解协议是双方的真实意思表示，符合法律规定，而该份协议中明确了完成后续扫尾工程的条件是康盛公司先支付30万元工程款。因此，只有康盛公司先支付30万元工程款，湘建公司才有义务完成后续工程。二、被上诉人的行为已经严重丧失了商业信誉，一审法院认为上诉人没有提交证据证明，认定显然不当。在整个合同的履行过程中，无论是合同约定的预付款、进度款，康盛公司都没有按期支付，且被上诉人对其自身作出的其他各种承诺均已违反，没有任何信誉可言，上诉人没有任何违约行为的前提下，康盛公司还起诉要求要求赔偿违约金。康盛公司的种种行为都是其没有商业信誉的直接证据，且康盛公司对其开发的商品房存在“一房多卖”现象，因此，在康盛公司没有任何商业信誉的前提下，上诉人有权拒绝履行后续合同。综上，请求：1、依法撤销吉首市人民法院（2015）吉民重字第30号民事判决第一项，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
康盛公司针对湘建公司的上诉请求答辩称：一、关于38万元的款项问题，答辩人并没有向上诉人支付38万元的约定义务。虽然答辩人与上诉人在长沙市仲裁委员会仲裁庭的组织下达成了初步的调解方案，但是根据《仲裁法》的相关规定，由仲裁庭组织调解的，应该由仲裁庭出具调解书，且该调解书应该在送达双方当事人后才能生效，而答辩人并未签收过仲裁的仲裁调解书，因此，答辩人并没有该法定义务，上诉人的上诉请求于法无据；二、关于上诉人认为答辩人已丧失了商业信誉的问题，至2011年1月31日，答辩人已向上诉人支付了1123万元工程款，2011年3月15日，答辩人向上诉人支付100万元，2011年7月14日，答辩人向上诉人支付50万元，该工程款的支付数额超出了答辩人与上诉人之间在该阶段应该支付的1188万元。按照合同的约定，该阶段答辩人已经完成了支付工程款的义务。虽然答辩人有迟延付款义务，但是上诉人对答辩人迟延履行行为没有提出异议，也没有根据《合同法》的相关规定就答辩人的迟延付款行为提出违约赔偿主张，故上诉人的上诉理由不能成立。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案应以草签合同还是备案合同作为结算工程价款的依据；2、双方当事人是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；3、湘建公司是否应该完成工程扫尾工程，提交符合项目验收、办证条件的相关资料和证照。
关于本案应以草签合同还是备案合同作为结算工程价款的依据的问题。在本案中，双方当事人为了应付行政主管部门的备案、检查等相关法定程序，签订了一份备案合同，而私下就工程建设签订了一份草签合同。两份合同之间的条款存在实质性内容不相一致的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的法律规定，本案应以经过备案的合同作为结算工程价款的依据。且双方当事人在法庭询问环节中，也明确表示愿意以备案合同作为结算工程价款的依据，故本院予以确认该份合同的效力，同时将按照该份合同的约定，来认定双方何方存在违约行为的问题。
关于双方当事人是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题。在本案中，根据查明的案件事实，康盛公司从订立备案合同开始至湘建公司最后一次停工时止，康盛公司并未按照备案合同的约定以及康盛公司给湘建公司出具的《工程函》的承诺支付工程进度款项，造成了工程进度款的迟延给付。现康盛公司要求从2011年3月15日起计算违约金并要求湘建公司负担的诉讼请求，本院认为，首先，根据《合同法》关于“违约责任”的法律规定以及法律理论关于“违约责任”的相关法理论述，康盛公司属于违约方，湘建公司对于康盛公司迟延支付工程进度款的行为不提起诉讼的事实，并不代表康盛公司由此获得了本该属于作为守约方享有的起诉违约方违约赔偿的诉讼地位；其次，康盛公司出具的《工程函》承诺，康盛公司并未严格按照《工程函》载明的时间点支付工程进度款，构成违约行为；第三，至于康盛公司辩称“工程建设期间，不能通过工程函对工程价款的支付进行变更”的理由，本院经审查认为，该理由没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当全面履行自己的义务”的法律规定，康盛公司与湘建公司应当按照备案合同约定履行义务，而《工程函》是在康盛公司未按备案合同的约定，迟延支付工程进度款的情形下向湘建公司作出的承诺，且双方对此也未提出异议，并且以实际行动对工程函载明内容进行了实际履行，虽然《工程函》所载明内容对工程进度款的支付时间进行了变更约定，但是在康盛公司迟延支付工程款的背景下，双方当事人为了完成工程项目施工，结合当时的实际情况，对工程价款的支付时间作出的变更，该行为并没有对工程款的总额进行变更，也没有违反法律禁止性规定。综上，康盛公司存在违约行为，并不具备要求湘建公司承担违约责任的法律构成要件。
关于湘建公司是否应该完成工程扫尾工程，提交符合项目验收、办证条件的相关资料和证照的问题。在本案中，康盛公司向湘建公司出具的《工程函》，并且双方以实际行为履行《工程函》所载明的内容，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条的法律规定，双方已就“180万元的支付时间及余下工程款的支付的承诺时间”达成了合意，根据查明的案件事实，康盛公司只支付了前二笔款项（100万元和50万元），第三笔30万元工程进度款并未支付。根据《工程函》“湘建公司在康盛公司支付第三次付款30万元后保证项目竣工验收”的约定，康盛公司并未支付该笔工程款，未完成《工程函》所载明的付款义务。现康盛公司要求湘建公司完成扫尾工程，使得在建工程达到竣工验收条件的前提在于向湘建公司支付30万元工程进度款，因此，康盛公司要求湘建公司完成扫尾工程，提交符合项目验收、办证条件的相关资料和证照的诉讼请求不符合双当事人的约定，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下：
一、撤销吉首市人民法院（2015）吉民重字第30号民事判决；
二、驳回上诉人湘西自治州康盛房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费，按一审法院判决执行；二审案件受理费45420元，由上诉人湘西自治州康盛房地产开发有限公司负担。其中：上诉人湖南省湘建工程有限公司交纳的上诉费22710元，由上诉人湘西自治州康盛房地产开发有限公司付给上诉人湖南省湘建工程有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈礼乐
审 判 员 曾浩恒
审 判 员 田竺青
二〇一六年三月十八日
代理书记员 舒 丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。