福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2717号
上诉人（原审被告）潘某，女，1982年12月6日出生，汉族，住福州市台江区。
委托代理人黄长清，福建晓晔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巴某，男，1981年4月23日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人杨夏冬、王惠琴，福建元一律师事务所律师。
上诉人潘某因与被上诉人巴某变更抚养关系纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2014）台民初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告巴某与被告潘某于2010年12月13日经原审法院（2010）台民初字第3005号民事调解书调解离婚，婚生女巴某某（2010年6月28日出生）由原告巴某抚养，并承担抚养费至巴某某独立生活止。原告系福州海关海上缉私处在职干部，在福州无自有住房。工作地点为福州马尾琯头海关缉私基地。工作性质特殊，需一个周期连续5天在海上缉私或单位待命，平均每月有近15个工作日不能回家。未上班期间，也须在家随时待命。一有缉私任务或台风必须马上回单位，加班数个工作日，且不能确定回家时间。原告每月实际收入为4426.08元。被告潘某在福建汇福建设工程公司上班，每月实际收入为1883.80元。且现已再婚有身孕。
原审法院认为，父母离婚后，父母对于子女仍然有抚养、教育的权利和义务。子女跟随哪一方生活，应当从有利于小孩健康成长的角度考虑。原、被告在离婚时约定婚生女巴某某由原告抚养，现原告提出由于自己的工作性质无法再继续直接抚养而要求变更由被告抚养女儿，被告潘某则提出离婚时有约定，且其现已再婚组成新的家庭，与现丈夫的孩子也即将出生，因而不同意原告的变更请求。原审法院审理认为，虽然原、被告双方所说的困难和理由，从各自角度看都有一定道理，但是，客观现实是，双方所生的女儿巴某某现不足四岁，迫切需要在双方中的一方直接抚养下健康成长，纵使双方有再大的困难和理由，抚养自己的子女也是作为第一顺序监护人父母的法定义务。“天地无私、父母有亲”。因此，在此情况下，法院只能根据以有利被抚养人巴某某的健康成长和双方的实际情况，以及各方的理由的正当性，做出决定。两相比较，原告现未组成新的家庭，又在海关缉私艇上工作，实行连班和轮休制，且轮休期间还要做好随时执行任务的准备。所以孩子目前由被告潘某抚养，更为妥当和现实。孩子是无辜的，被告对此应予理解，而且原告作为孩子的父亲也还有法律规定的其应尽的义务。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，相信被告潘某的家人对此也能够理解和支持。综上，原告要求将婚生女巴某某变更由被告抚养，原审法院予以支持，原告表示愿意承担抚养费，原审法院也予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款，第三十八条第一款及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第一款、第二款，第16条第（4）款之规定，判决：自本判决书生效之日起，婚生女巴某某变更由被告潘某抚养，原告巴某每月承担抚养费人民币1000元，至巴某某18周岁止。原告巴某享有探望权。案件受理费人民币50元由被告潘某负担。
一审宣判后，原审被告潘某不服，向本院提起上诉。
上诉人潘某上诉称：一、被上诉人对女儿巴某某的抚养能力和抚养条件远远优于上诉人，并且离婚后至今被上诉人的抚养条件没有发生变化，一审法院（2010）台民初字第3005号民事调解书确定的抚养权应当继续履行。本案上诉人的教育学历仅为大专，是一家民营建筑公司的财务人员，五天上班制，月工资收入不足2000元。而被上诉人本科学历教育，是一名福州海关公务员，月工资收入近万元，具有稳定收入以及优质子女教育条件（海关共建单位的幼儿园、小学均为重点学校）。同时，被上诉人工作4天、休息8天的工作休息制度，与女儿在一起时间非常多，被上诉人对女儿巴某某的抚养能力和抚养条件远远优于上诉人，正是综合考虑以上因素，2010年两人在一审法院调解离婚时确定女儿巴某某由被上诉人抚养。离婚后至今被上诉人的抚养条件并没有发生变化，一审法院（2010）台民初字第3005号民事调解书作为生效法律文书确定的由被上诉人承担女儿巴某某的抚养权应当继续履行，不应变更。二、本案不具有变更抚养权的法定情形，一审法院以《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（4）款的兜底条款判决变更抚养权，明显适用法律错误。依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。本案被上诉人作为抚养婚生女巴某某一方不具有以上法律规定的第（1）、（2）款情形，婚生女巴某某也不具有第（3）款情形，很明显本案不具有变更抚养权的法定情形。一审判决主观臆断被上诉人具有需要变更抚养权的其他正当理由，而该理由完全不能成立。1、从结婚开始至离婚，以及离婚后至今，被上诉人的工作岗位及工作时间并没有发生任何变化，其实际工作时间是工作4天，休息8天，休息时间相对较多也很宽松，在照顾婚生女及与小孩共同相处上没有任何障碍。随着婚生女巴某某的长大且已入读幼儿园相对来说照顾起来是越来越轻松。因此，被上诉人的工作性质及工作时间不构成需要变更抚养权的正当理由。2、被上诉人所举证的“福州海关缉私局海上缉私处证明”是不真实的，也不符合证据的法定形式，不能作为认定案件事实的依据。第一，该证明出具单位海上缉私处仅是福州海关下属一个处，非法定单位，并且没有相关负责人签字，真实性无法得到确认；第二，该证明形式上属于证人证言，依照法律规定证人未出庭接受当事人及法庭质询，其证言不具有证明力。并且单位为下属员工出具证明，本身存在利害关系，显然证言不具有证明力；第三，证明中所谓被上诉人的工作岗位、岗位职责以及工作时间根本就没有其他有效的书面证据能够证实。因此，仅凭福州海关下属一个处所出具的没有任何事实依据的证明，根本无法证明被上诉人的工作岗位、岗位职责以及工作时间。一审法院以该证明作为认定被上诉人要求变更抚养权的其他正当理由，依据不足，并且适用法律错误。三、与被上诉人相比较，上诉人已再婚建立新的家庭根本不适合承担对婚生女巴某某的抚养权。上诉人要求不予变更抚养权的理由更加正当。一审法院无视上诉人这方面的客观情况，直接判决变更抚养权给上诉人，已导致上诉人再婚家庭出现裂痕，婚姻将再次破裂，对上诉人而言是非常不公平的，也是不合理的。1、2010年离婚后，上诉人经克服多方困难才于2013年4月再婚建立新的家庭，目前与再婚丈夫及公婆生活在一起，再婚丈夫是工薪阶层也是基于上诉人没有承担与被上诉人所生女儿巴某某的抚养权这一关键因素，从而与上诉人走到一起建立了婚姻关系，两人经批准再生育一个子女，目前上诉人也怀孕，与再婚丈夫有了自己的小孩。2、一审中上诉人的再婚丈夫也向法庭出具声明书明确表态，断然拒绝上诉人承担与被上诉人婚生女巴某某的抚养权，更是不会同意与上诉人与被上诉人的女儿巴某某共同生活。在此客观情况下，从维护家庭生活环境及妇女儿童权益角度考虑，变更婚生女巴某某抚养权将会对孩子的身心健康发育和成长产生极大影响，显然这对无辜孩子来说是不公平的。3、上诉人个人没有稳定职业，大专毕业后目前只是在一家民营建筑公司做财务，月工资不到2000元，工作节奏紧张且很忙，平时根本没有时间顾看女儿巴某某，目前上诉人个人虽已怀孕但为了生计仍然照常上班更没有时间照看女儿巴某某。而被上诉人作为海关公务员工资收入高且休息时间多，完全有条件也适合抚养女儿巴某某。4、上诉人的父母亲健康欠佳，母亲患有右肩撞击综合症及严重胃病，2013年9月刚实施钢钉加固肩部手术；父亲患有二级糖尿病。二人照顾自己的身体亦越来越困难，并且上诉人九十岁奶奶双目失明需上诉人父母亲二十四小时照看，上诉人父母根本无力也无心帮助上诉人照看女儿巴某某。因此，婚生女巴某某跟随被上诉人生活相对来说更为妥当和现实。一审判决无视上诉人再婚家庭的客观情况，直接将婚生女巴某某变更给上诉人抚养，已破坏上诉人好不容易才重新建立的婚姻家庭，已导致上诉人再婚家庭出现裂痕，婚姻将再次破裂。为此，上诉人自愿表示只要在婚生女巴某某仍由被上诉人抚养的情况下，上诉人愿意每月承担抚养费2000元（上诉人将其月工资全部拿出），被上诉人完全可以将女儿进行托管，以后随着物价上涨托管费增加，上诉人愿意相应提高抚养费。另外，婚生女巴某某因疾病、升学等重大开支项目，上诉人仍愿意与被上诉人各承担一半。四、一审判决违反诉讼程序。1、故意不履行调查收集证据职责。众所周知，海关公务员的工资收入待遇是非常高的，根本不是被上诉人提供的“在职收入证明”中所反映的月工资收入仅有4426.08元。上诉人在一审依法书面申请法院向中国工商银行股份有限公司福州市晋安东江滨支行调取被上诉人巴某（身份证号码：××，帐号：14×××14）的工资收入（含基本工资、绩效工资和奖金福利等）情况。只要一调取就能看出，被上诉人月工资收入近万元，而不是所谓的4426.08元。一审法院拒绝向银行调取被上诉人的工资收入记录，而在判决抚养费时却又以该“在职收入证明”作为认定被上诉人收入的依据。一审法院判决被上诉人承担抚养费1000元，明显远远低于现有的生活及物价水平，也与法律规定的“抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付”不符。2、上诉人作为一审被告在答辩时已针对被上诉人的起诉事实一一予以依法辩解及反驳，这从一审庭审笔录可以看出。
综上所述，被上诉人对婚生女巴某某的抚养能力及抚养条件远远优于上诉人，婚生女巴某某由被上诉人抚养已是最为妥当和现实的，其一审起诉要求变更抚养权给上诉人，没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，依法应当予以撤销。综上，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人巴某答辩称：因为被上诉人父母年龄大身体不好且居住于浙江金华，被上诉人在福州没有购置任何房屋，经常出海的工作没法照顾小孩。上诉人经济条件比较好，由上诉人抚养小孩比较好。
本案在二审审理过程中，各方没有新证据提交。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的主要事实清楚。二审诉讼期间，上诉人潘某表示自愿每月承担婚生女巴某某抚养费人民币2000元，至巴某某18周岁止。
本院认为，父母离婚后，父母对于子女仍然有抚养、教育的权利和义务。对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”本案中，上诉人潘某上诉提出“2010年12月与被上诉人巴某调解离婚时已确定婚生女巴某某由巴某抚养，抚养费由巴某自行负担至巴某某独立生活止，且上诉人现已再婚组成新的家庭，目前与再婚丈夫及公婆生活在一起，再婚丈夫也是基于上诉人未承担与前夫所生女儿巴某某的抚养权这一关键因素，从而与上诉人建立了婚姻关系，与现丈夫的孩子也即将出生，如果将巴某某抚养权变更给上诉人，将破坏上诉人重新建立的婚姻家庭。”本院认为，被上诉人巴某虽也存在抚养婚生女的现实困难，但并无证据证实其抚养能力和抚养条件发生重大变化，且婚生女巴某某变更由上诉人潘某抚养，也会影响上诉人重新建立的婚姻家庭，并不利于子女身心健康。原审判决变更子女抚养，缺乏事实依据，亦不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，本院予以纠正。现上诉人潘某表示自愿每月承担婚生女巴某某抚养费人民币2000元，至巴某某18周岁止，本院予以照准。综上，上诉人潘某的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市台江区人民法院（2014）台民初字第936号民事判决；
二、婚生女巴某某继续由被上诉人巴某抚养，上诉人潘某每月承担抚养费人民币2000元，至巴某某18周岁止；上诉人潘某享有探望权；
三、驳回被上诉人巴某的一审诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，均由被上诉人巴某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 缪 羽
代理审判员 符海燕
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 卢灵真