中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沪一中行赔终字第9号
上诉人（原审原告）金三美（KIMSAMMI），＊出生，现住＊＊＊。
委托代理人金＊＊，＊出生，现住＊＊＊。
委托代理人郁卫龙，上海市天地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市公安局金山分局，住所地＊＊＊。
法定代表人＊＊，局长。
委托代理人胡＊＊，＊＊工作人员。
委托代理人顾＊＊，＊＊工作人员。
上诉人金三美因行政处罚决定并要求行政赔偿一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金行初（赔）字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人金三美及其委托代理人金＊＊、郁卫龙，被上诉人上海市公安局金山分局（以下简称：公安金山分局）的委托代理人胡＊＊、顾＊＊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月31日，公安金山分局在工作中发现＊＊国籍人员金三美未按规定取得工作许可和工作类居留许可在＊＊公司（以下简称：＊公司）工作，涉嫌非法就业，遂于当日立案调查。经传唤、询问、调取证据，公安金山分局告知金三美，其于2010年2月1日8时在＊市＊区＊镇＊路＊号＊幢＊区犯有非法就业的违法行为，拟对其罚款人民币10，000元，同时对金三美进行了听证告知。因金三美提出听证申请，公安金山分局于2014年4月17日组织召开听证会。后公安金山分局认为行政处罚告知笔录认定的时间有误，并于2014年5月19日重新告知金三美，查明其于2010年2月至2014年3月期间在＊市＊区＊镇＊路＊号＊幢＊区犯有非法就业的行为。公安金山分局再次进行了听证告知，因金三美要求听证，该局于2014年5月29日再次举行听证会，并于2014年6月6日作出沪公（金）行罚决字（2014）2001402238号行政处罚决定（以下简称：被诉行政处罚决定），认定“2010年2月至今，KIMSAMMI金三美在未取得工作许可和工作类居留证件之情况下，先后持‘外国人任职者家属类居留许可’及‘外国人私人事务类居留许可’，私自在上海市＊区境内的＊＊公司内非法就业”，并依据《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称：《出境入境管理法》）第八十条第一款的规定，对金三美作出罚款10，000元的行政处罚。金三美不服，提起行政复议，上海市公安局作出（2014）沪公法复决字第301号行政复议决定，维持了被诉行政处罚决定。金三美仍不服，诉至原审法院，请求判令撤销公安金山分局作出的被诉行政处罚决定并赔偿金三美交通费4，154元、误工费24，000元、精神损害抚慰金76，000元、医疗费527元、邮寄费100元、财物损失900元、餐饮费及打印费2，950元。
原审另查明，＊公司为处理另案纠纷向上海市金山区人力资源和社会保障局提交了该公司2013年11月工资表及授权委托书。上述工资表载明，该公司2013年11月向金三美实际发放工资5139.50元，上述授权委托书载明，金三美系＊公司的委托代理人，职务为财务。此外，从2010年2月起至2014年3月，金三美每月均由＊公司向上海市金山区国家税务局代为申报工资薪金所得个人所得税。
原审还查明，金三美持有的2012年12月17日签发，有效期至2013年12月3日的外国人居留许可，居留事由为“任职者家属”；其持有的2013年11月19日签发，有效期至2014年11月4日的外国人居留许可，居留事由为“私人事务”。
原审认为，公安金山分局作出被诉行政处罚决定的职权依据充分，执法程序并无不当。罚款缴纳通知书与案件审理内容无关，金三美就此所提异议，不予评价。案件的争议焦点在于：一、金三美的行为是否构成外国人非法就业；二、公安金山分局认定金三美的非法就业时间是否正确。
关于争议焦点一，原审法院认为，外国人非法就业除行为主体为外国国籍人员、违法地点为中国境内外，还应具备两个构成要件：“非法”和“就业”。就“非法”而言，根据《出境入境管理法》第四十一条第一款、第四十三条第（一）项的规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件，未按照规定取得上述证件在中国境内工作的，即属“非法”。就“就业”而言，为他人提供了劳务并获取了报酬即构成“就业”。金三美在仅持有任职者家属类居留许可及私人事务类居留许可，无工作许可及工作类居留证件的情况下，为＊公司处理财务及其他相关事宜，＊公司亦向其发放工资，并代为申报缴纳工资薪金所得个人所得税，亦曾向其他部门出具过金三美系该公司财务的授权委托书，金三美的行为已经构成外国人非法就业。
关于争议焦点二，金三美认为2010年2月＊公司尚未运营，公安金山分局认定其非法就业的起始时间有误，但金三美未提供证据证明，且从＊公司的营业执照来看，该公司成立于2009年10月，早于前述起始时间，故对金三美的上述意见不予采信。公安金山分局所作2014年5月19日告知笔录中将金三美非法就业时间表述为“2010年2月至2014年3月”，在被诉行政处罚决定中又将其认定为“2010年2月至今”，虽然公安金山分局释称“2010年2月至今”指2010年2月至行政处罚案件受理之日，即2014年3月31日，二者表述并无冲突。以上释称殊为牵强，二者表述显有差异，但因公安金山分局在作出被诉行政处罚决定前所作行政案件处理报告中将上述时间表述为“从2010年2月至2014年3月间”，并据此作出罚款10，000元的处罚，该处罚金额亦在《出境入境管理法》第八十条第一款规定的较轻情节处罚幅度内，由此可认定时间表述问题未对金三美的行政处罚产生实际影响，故可将之认定为行政瑕疵。希望公安金山分局在今后执法工作中引起重视，并予以避免。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，要求国家赔偿的前提是国家机关及其工作人员违法行使职权并致其合法权益损害。因公安金山分局履行职责过程中并无违法，故金三美请求赔偿各类损失的请求，依法不能成立，不予支持。原审法院遂依照《出境入境管理法》第八十条第一款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回金三美的诉讼请求，案件受理费50元，由金三美负担。判决后，金三美不服，上诉于本院。
上诉人金三美诉称，其是＊公司老板金＊＊的妻子，办有家属签证，平时主要照顾两个女儿的饮食起居及学习，并非＊公司员工。＊公司替上诉人金三美缴纳个人所得税是因为上诉人偶尔替金＊＊做翻译有所得。被上诉人公安金山分局采取恐吓的方式将上诉人带入密室进行询问，致使上诉人受到惊吓。2010年2月，＊公司还未开始运营，被上诉人认定上诉人非法就业的时间有误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人公安金山分局辩称，被上诉人作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，故请求二审法院维持原审判决。
二审庭审中，被上诉人公安金山分局仍以一审时已向原审法院提供的职权、事实、法律和程序方面的证据、依据证明其作出被诉行政处罚决定的行政行为合法。本院就被诉行政处罚决定进行了全面审查，并听取了双方当事人的举、质证意见后查明原审认定的主要事实无误。
本院认为，根据《出境入境管理法》第七十条的规定，县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关具有对外国人非法就业行为进行行政处罚的职权，故被上诉人公安金山分局有权作出被诉行政处罚决定。
《出境入境管理法》第四十一条第一款及第四十三条第（一）项规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的属于非法就业。第八十条第一款规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。本案中，被上诉人2014年4月1日与上诉人金三美制作的询问笔录中记载有上诉人本人的陈述：“我在＊公司的主要工作是管钱，担任公司出纳，有时到银行取钱，一个星期大约2到3天在公司上班。＊公司内有我的工资单，好像是每月5，000元，但这些钱我一般不拿，用于公司的日常支出了，因为公司是我们自己的。2013年11月之前，我办理的是任职者家属类居留许可，之后我办理的是私人事务类居留许可，有效期至2014年11月4日。”结合被上诉人向原审法院提供的其与＊公司法定代表人钟＊＊制作的询问笔录、上诉人2013年11月份工资表、授权委托书、上诉人护照及居留许可等材料可以证实上诉人作为一名外国人在中国境内实施了非法就业行为的事实。故被上诉人根据《出境入境管理法》第八十条第一款的规定，作出被诉行政处罚决定，对上诉人处以罚款10，000元，主要证据充分，适用法律正确。被上诉人对上诉人涉嫌非法就业违法行为予以立案受理，经过传唤、调查，在履行了行政处罚事先告知、听证、内部审核等程序之后，作出被诉行政处罚决定，并向上诉人进行了送达，符合法定程序。另，根据＊公司《企业法人营业执照》记载，该公司成立日期为2009年10月21日，故上诉人认为2010年2月＊公司还未开始运营，被上诉人认定其非法就业时间有误的意见，依据不足，本院难以采信。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，在被诉行政处罚决定尚未被撤销或确认违法，且不存在法定侵犯上诉人合法权益的情形下，上诉人提出要求被上诉人公安金山分局赔偿交通费4，154元、误工费24，000元、精神损害抚慰金76，000元、医疗费527元、邮寄费100元、财物损失900元、餐饮费及打印费2，950元的赔偿请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决驳回上诉人金三美的诉讼请求并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人金三美负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 欣
审 判 员 侯 俊
代理审判员 樊华玉
二〇一五年一月十四日
书 记 员 王 贺
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
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