上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终237号
上诉人(原审原告)：上海故事丝绸发展有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：杨求良，董事长。
上诉人(原审原告)：上海紫绮服饰有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：杨求良，董事长。
两上诉人共同的委托诉讼代理人：何放，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
两上诉人共同的委托诉讼代理人：罗妮佳，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审原告)：上海兵利服饰有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：史菊秀。
委托诉讼代理人：陈骥，上海小城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林然，上海小城(苏州)律师事务所律师。
上诉人上海故事丝绸发展有限公司(以下简称上海故事公司)、上海紫绮服饰有限公司(以下简称紫绮公司)与被上诉人上海兵利服饰有限公司(以下简称兵利公司)擅自使用知名商品特有名称纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初56477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人上海故事公司、紫绮公司的共同委托诉讼代理人何放、罗妮佳，被上诉人兵利公司的委托诉讼代理人陈骥、林然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上海故事公司、紫绮公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判：1.被上诉人立即停止侵害上诉人知名商品特有名称“上海故事”的不正当竞争行为，包括停止在实体以及手机网络等店铺的装潢、产品包装、宣传资料上使用“上海故事”；2.被上诉人立即销毁印制有“上海故事”字样的商品包装、店铺装潢等，更改其有关商品的名称；3.被上诉人在《新民晚报》上刊登声明消除影响；4.被上诉人赔偿上海故事公司经济损失人民币(以下币种相同)30万元；5.被上诉人赔偿上诉人上海故事公司为制止侵权行为所支付的合理费用168,902元。审理过程中,上诉人撤回了第1、2项上诉请求。事实和理由：1.上诉人“上海故事”品牌围巾、丝巾类商品构成知名商品，“上海故事”商品名称具有显著性特征，构成围巾、丝巾类商品的特有名称；2.被上诉人于2016年12月7日之前在相同商品上使用与上诉人相同的商品名称，足以造成相关公众混淆，构成不正当竞争，并应依法承担消除影响、赔偿损失的法律责任。
被上诉人兵利公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。理由：1.上诉人并未提供切实证据证明其商品在2009年已在全国范围内知名，从而不构成知名商品，“上海故事”亦不构成知名商品特有名称；2.即使“上海故事”构成知名商品特有名称，经营上海故事品牌围巾的并非仅是上诉人，其知名度是多家店家共同经营的结果。
上海故事公司、紫绮公司向一审法院提出如下诉请：1.判令兵利公司立即停止侵犯上海故事公司、紫绮公司知名商品特有名称“上海故事”的不正当竞争行为，包括立即停止以“上海故事”作为商品名称销售产品，立即停止在产品相关包装，如标签、吊牌、包装袋、包装盒上使用“上海故事”字样，立即停止在任何纸质版或电子版宣传资料上使用“上海故事”字样，并且立即停止在实体店铺以及如“微信”等网络交易平台的店铺名称、店铺装潢上使用“上海故事”字样；2.判令兵利公司立即销毁“上海故事”字样的商品包装(如标签、吊牌、包装盒、包装袋等)、宣传资料和店铺装潢等，更改其有关商品及店铺的名称；3.判令兵利公司在《新民晚报》、《解放日报》上刊登声明消除影响，刊登时版面不小于四分之一，标题字体不小于三号字体大小，内容字体不小于小四字体大小，费用由兵利公司承担；4.判令兵利公司赔偿上海故事公司经济损失300,000元；5.判令兵利公司赔偿上海故事公司为制止侵权而支付的合理费用168,902元(包括律师费159,000元、公证费9,000元、图书馆查询费535元、购买侵权产品费367元)。
一审法院认定事实：
一、上海故事公司、紫绮公司及其注册商标的情况
上海故事公司成立于2009年9月18日，注册资本500万元，经营范围为服装鞋帽，针纺织品，工艺礼品，太阳镜，围巾，项链，伞，从事货物及技术的进出口业务。
紫绮公司成立于2003年4月24日，注册资本50万元，经营范围为服装鞋帽，日用百货，针纺织品，伞，销售；服装，伞，围巾，太阳镜，加工。
2016年5月20日，上海故事公司、紫绮公司签署《授权与确认函》，确认：“上海故事”品牌自2003年始即被紫绮公司使用在围巾等商品上，并在全国各地开设品牌实体店。自2009年起，上海故事公司作为在中国的注册商标专用权以及其他与“上海故事”品牌、企业名称等相关的反不正当竞争权益的所有人，授予紫绮公司在中国范围内继续使用“上海故事”品牌、企业名称及其在中国的注册商标专用权的许可和针对侵犯“上海故事”品牌相关在中国的注册商标专用权和反不正当竞争权益的侵权行为以其自己的名义单独或者与上海故事公司共同提起诉讼或采取任何其他必要法律行动的权利。
2011年10月20日，上海故事公司向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请注册第XXXXXXXX号“上海故事”商标，该商标由普通字体的文字“上海故事”构成，指定使用于国际分类第25类的服装、领带等商品上。2012年7月16日，商标局以该商标与已注册的其他商标构成使用在类似商品上的近似商标和“上海”作为县级以上行政区划名称，不得作为商标注册为由通知驳回了商标注册申请。上海故事公司不服驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)提出复审申请。2013年11月11日，商评委作出驳回上海故事公司复审申请的决定。嗣后，上海故事公司因不服商评委的驳回决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院经审理，判决维持了商评委的驳回复审决定。上海故事公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2014年10月29日，北京市高级人民法院作出二审判决：撤销一审判决、撤销商评委驳回复审决定、要求商评委就复审申请重新作出决定。2015年5月27日，第XXXXXXXX号“上海故事”商标经初步审定予以公告。公告期间案外人杭州绫绝顶服饰有限公司对该商标提出异某，2016年12月7日，商标局依据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第三十五条的规定，作出了(2016)商标异字第XXXXXXXXXX号决定：第XXXXXXXX号“上海故事”商标准予注册。注册公告日期为2017年2月13日，注册日期为2015年8月28日，有效期至2025年8月27日，核定使用范围为第25类的围巾；披肩；领带；手套(服装)；婴儿全套衣；游泳衣；婚纱；服装；T恤衫；鞋；帽；袜；腰带。
二、上海故事公司、紫绮公司所开设商铺及获得荣誉、媒体宣传的情况
自2005年起，上海故事公司、紫绮公司即与百联集团(包括上海时装商店、妇女用品商店等)、徐家汇商城、曹杨商城、豫园百货、东宝百货、假日百货等多家公司签订协议，在上海南京东路、南京西路、淮海中路、四川北路、徐家汇、豫园等商业中心开设“上海故事”专卖店或在该些中心的大型商厦内开设“上海故事”专柜。自2006年起，上海故事公司、紫绮公司陆续在全国各地以加盟形式开设门店，销售范围遍及浙江、江苏、河南、黑龙江、江西、山西、云南、辽宁、内蒙古等。
2006-2009年期间，上海故事公司、紫绮公司印制了多本宣传册，放置于其所开设的直营店内供顾客翻阅取用。
2008年10月，紫绮公司的“上海故事”荣获“百联杯”上海优秀商业购物环境评选活动最佳商业橱窗奖铜奖。2008-2011年连续四年荣获上海时装商店联销厂商最佳合作奖。2010年9月，紫绮公司的“上海故事”荣获上海六百2009-2010年度优秀业绩奖。2013年8月，“上海故事”荣获徐家汇商城六百分公司第八届六百杯陈列比赛二等奖。2014年12月，上海故事专柜荣获上海时装商店“全员齐奋战，冲刺60天”专项劳动竞赛(一西女装商场)第一名。2015年2月，“上海故事”荣获徐家汇商城“20甲”优秀品牌(商户)。2015年2月，上海故事公司被评为2014年度豫园百货厂方“荣誉团队”。
根据上海故事公司、紫绮公司从上海图书馆查询所得资料显示：2007年11月刊登于《现代语文》上的《从中国服装品牌命名现象看汉语语言文字的污染》一文中有如下描述：上海著名的丝巾品牌——上海故事成功的奥秘，除了上乘的质量外，它的品牌名称富有寓意，能激发消费者的联想。2011年5月10日刊登于《天天商报》第18版的《轻纺城围巾市场盛大开业引起全国围巾行业的关注》一文中有如下描述“来自新昌的保罗思黛服饰……与上海故事、华泰丝绸等国内著名围巾品牌都有合作”。2011年7月9日刊登于《上饶晚报》B2版的《城隍庙老街游记》一文中有如下描述“我们来到一个名为‘上海故事’的丝巾专卖店”。2011年12月15日刊登于《辽源日报》第02版的《一河一世纪，一岸一百年》一文中有如下描述“有人玩味‘上海故事’里的丝巾、旗袍”。2012年7月刊登于《北京服装学院学报》上的《华东地区丝绸产品消费者行为研究》一文中讲到：作者在江浙沪皖的地区发放问卷205份，有效191份，有效率93.2%，其中有57.9%的人对上海故事有品牌认知……国内一些主营丝绸产品的品牌中，丝巾品牌“上海故事”知名度最高。2013年1月28日刊登于《新闻晨报》第C08版的《亮眼红色蛇年开场白》一文中有如下描述“上海故事丝巾：丝巾本就是女人味展现的绝佳配饰，中国红加上手工刺绣的牡丹样式，演绎出摩登与现代交织的万千风情。在新春佳节，爱美女性的节日搭配小心思就从丝巾开始吧。”2013年5月刊登于《上海百货》上的《“上海故事”讲述丝巾的繁华旧梦》一文全文介绍了“上海故事”。2013年7月刊登于《中国包装工业》上的《中国传统元素核心价值在服饰品包装中的创新运用研究》一文中有如下描述：上海故事，一个富有诗性和灵性的品牌，主营丝巾围饰、手袋洋伞等。2013年10月18日刊登于《山西晚报》第35版的《山西人心中的上海品牌》一文中有如下描述“打听到女孩纱巾的品牌是‘上海故事’”。2014年4月10日刊登于《文汇报》第02版的《百年淮海路悄然作别“大牌情结”》一文中有如下描述“淮海路有家小店铺，卖的是丝巾……这个品牌名叫‘上海故事’，很多人喜欢来这挑选礼物馈赠他人”。2015年4月刊登于《艺术教育》上的《湘绣在服装中的运用现状及发展研究》一文中有如下描述：提到上海故事就会想到围巾。2015年10月15日刊登于《信息时报》第A13版的《患者至上倾心关爱无国界》一文中有如下描述“主治医生张卫忠则代表医院给格蕾丝送上一大束99朵的鲜红玫瑰花(寓意“长长久久”)和‘上海故事’丝巾”。2015年12月16日《大江晚报》第WBB16版的《羚羊早安，“戏路”不窄》一文中有如下描述“近年来围巾品类逐渐有了进入门槛，传统品牌万事利、宝石蝶、上海故事等大批进入”。
上海故事公司、紫绮公司提供的(2016)沪黄证经字第9976号公证书显示：通过百度搜索，在2005年11月19日的解放日报电子版上有“最繁华的南京路及附近的马路上，出现了几家‘上海故事’，店内的货品，就是各式各样的丝巾、围巾、披肩”的文字内容。在2006年6月30日的网易和2006年10月28日的东方网上均转载了每日经济新闻的一篇报道，文章中有“时尚的丝巾一旦搭上老上海的浪漫风情，在南京东路上一家‘上海故事’每年的业绩就能过千万元。上海紫绮服饰有限公司今年计划再开30家加盟店……上海紫绮的成功之处在于‘上海故事’的品牌文化”的文字内容。在新浪博客上有多篇不同博客在2006年和2007年期间发表的博文，均在其文章中说到了上海故事是一家围巾专卖店。在品牌之家网(www.sdpp.com.cn)2014年3月21日刊载的《国内高档丝巾十大品牌》的文章中有“丝巾十大品牌之五、上海故事丝巾：上海故事品牌是由上海故事丝绸发展有限公司于2003创立，主营围巾、丝巾、披肩等，拥有近千余个花色品种……”的文字内容。在十大品牌网(www.china-10.com)刊载的《丝巾十大品牌榜中榜，丝巾品牌排行榜，什么牌子的丝巾好(2016)》和博思网(www.bosidata.com)2016年4月11日刊载的《2016年中国丝巾十大品牌排行榜》的文章中有“上海故事(上海故事丝绸发展有限公司)……融合独特的上海文化，集时尚/经典/艺术/品位于一身，专注于时尚围巾/丝巾/披肩”的文字内容。
三、兵利公司工商注册及开设店铺情况
兵利公司成立于2015年6月17日，注册资本为100万元，经营范围为服装服饰、日用百货、工艺品、箱包、鞋帽、眼镜(除隐形眼镜)的销售。位于上海市淮海中路XXX弄XXX号房屋系兵利公司于2016年2月向案外人租赁并由兵利公司开设了招牌名为“上海故事”的店铺，未单独办理营业执照。名称为“上海故事”的微店系其开设于微信中。一审庭审中，兵利公司确认shanghaigushi168系其开设的微信号。
四、上海故事公司、紫绮公司对兵利公司销售的围巾进行公证购买的情况
2016年5月24日，上海故事公司、紫绮公司委托代理人郭俊向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。同日上午，在该处公证员顾侠君和工作人员林静华的现场监督下，郭俊来到上海市淮海中路XXX弄XXX号“上海故事”店铺，此时店铺尚未营业，郭俊对该店铺外观、门牌号及店内部分陈列拍摄了照片九张；随后等至店铺营业，郭俊进入“上海故事”店铺内，对店内部分陈设及收银台处的展示牌拍摄了照片四张，并购买了围巾两条，当场取得收据一份；同时，郭俊操作其手机，进行了如下保全证据的行为：1、进入手机主屏幕，点按微信，在所显示页面上点按“扫一扫”，扫描收银台处展示牌上的二维码，在所显示页面上点按“关注”，并弹出欢迎关注的页面，该微信名称为“上海故事直营店”，头像为标有“上海故事”文字的红底白字圆形图案，下方设有“企业文化”“围巾系法”“微店商城”三个栏目；2、点按上述界面中的“企业文化”后，弹出“上海兵利服饰有限公司创立于2003年，旗下拥有知名品牌——‘上海故事’，目前主营产品分为丝巾围饰、时尚阳伞、时尚手袋三大类别……”；3、再点按“微店商城”，该微店名称为“上海故事”，并标有“值得信赖货真价实实体店主”等字样，并陈列有多款丝巾商品，每款均配有图片并标有品名、价格等信息；4、再点按“联系卖家”，返回“上海故事直营店”微信界面，并弹出“你好，欢迎光临[上海故事]。如果回复不及时，也可以加我微信：上海故事。并注明[微店]”的字样；5、点按“上海故事”头像图标，此时页面显示的是“上海故事直营店”的微信主界面，显示有以下信息：微信号为shanghaigushi168、功能介绍为“本公司主经营各种真丝、羊毛羊绒围巾”、帐号主体为兵利公司。点按“账号主体”，进入微信认证详情页面，该页面显示企业全称为上海兵利服饰有限公司、2016年4月25日完成微信认证，并有工商执照注册号、经营范围、企业类型、企业成立日期、企业营业期限等信息。郭俊对上述操作过程中显示的手机页面依次截屏。上述购买、操作手机和截图行为结束后，公证员及工作人员与郭俊返回公证处，郭俊对上述购买的围巾两条、收据一份等拍摄了照片。2016年5月25日，该公证处收到中通快递文件袋一份，郭俊于当日来到公证处，在公证员顾侠君和工作人员林静华的现场监督下，郭俊拆开上述文件袋，内有增值税普通发票一份，郭俊对快递单、发票拍摄了照片。2016年6月1日，该公证处出具(2016)沪黄证经字第8582号公证书，证明该公证书所附图片的打印件均为现场及实物拍摄、操作手机截图所得，照片内容与实际情况相符。所购买的围巾取其中一条以及《上海增值税普通发票发票联》经该处加贴封条后交由申请人保管。上海故事公司、紫绮公司为该公证支付了公证费3,000元。
一审法院认为，就本案已查明的事实可知，2016年12月7日，商标局对上海故事公司、紫绮公司申请的第XXXXXXXX号“上海故事”商标作出准予注册的决定。而上海故事公司、紫绮公司亦明确表示其在本案中不主张商标权，仅主张知名商品特有名称，主张兵利公司侵权时间为2015年6月起至今。据此，一审法院以2016年12月7日为时间分割线，将其前后不同期间分别予以论述。
对于上海故事公司、紫绮公司认为2016年12月7日之后兵利公司构成不正当竞争行为的主张，一审法院认为，知名商品特有名称属于不正当竞争行为中的仿冒行为，与商标侵权属不同法律关系，由不同法律进行调整。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”。由此可见，知名商品的特有名称是可以被权利人用来注册商标的，在其未注册前受反不正当竞争法的保护，在其注册后受商标法的保护。从本案来看，上海故事公司、紫绮公司于2011年10月即向商标局申请在25类商品上注册“上海故事”文字商标。期间经过复审、行政诉讼、案外人异某，于2016年12月7日获得准予注册的决定。因此，若上海故事公司、紫绮公司认为兵利公司在2016年12月7日之后存在侵权行为的，应当适用商标法主张其权利。
对于上海故事公司、紫绮公司认为2015年6月至2016年12月7日期间兵利公司构成不正当竞争行为的主张，一审法院认为，商标法第三十六条第二款规定，“经审查异某不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”本案中，现有证据证明上海故事公司、紫绮公司指控兵利公司所实施的不正当竞争行为发生在涉案商标的公告期满之日后、商标准予注册决定做出前，属于不具追溯力的期间，故上海故事公司、紫绮公司有权依据反不正当竞争法的规定主张权利。现上海故事公司、紫绮公司提出兵利公司构成侵犯上海故事公司、紫绮公司知名商品特有名称的不正当竞争行为，对此一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。由此可见，知名商品是此类不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张，谁举证”的原则，是否知名仍需要通过举证证明。本案中，上海故事公司、紫绮公司主张兵利公司在其经营过程中擅自使用了与其上海故事围巾知名商品特有名称相同的名称，构成不正当竞争，就应首先举证证明，其生产销售的上海故事围巾系列商品属于反不正当竞争法中的知名商品，并只有在上海故事围巾系列商品属于知名商品的举证责任得以完成的前提下，再进一步对“上海故事”是该系列商品的特有名称以及兵利公司所销售的围巾与上海故事公司、紫绮公司的商品相同，足以造成相关消费者混淆误认等进行举证，如果举证尚不充分的，应承担举证不能的法律后果。上海故事公司、紫绮公司主张其生产销售的上海故事围巾是知名商品，并为此提供了《北京服装学院学报》《中国包装工业》《天天商报》《新闻晨报》以及博思网、新浪博客等多家报纸杂志网络的报道文章，同时还提交了上海故事公司、紫绮公司在上海时装商店、上海六百、豫园百货等商厦内部评比中的获奖证书和上海故事公司、紫绮公司成立至今每年的利润表。一审法院认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。法院在认定知名商品时，应当根据该商品的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉、获奖情况等诸多因素综合判定。本案中，上海故事公司、紫绮公司提交的上述证书均是对上海故事公司、紫绮公司在相关商厦专柜经营状态良好的确认，并非对其所销售的上海故事围巾商品知名度的确认。而上海故事公司、紫绮公司提交的利润表也仅是企业销售收入的记录，并不能证明上海故事公司、紫绮公司主张的上海故事围巾产品的市场占有率。同时，上海故事公司、紫绮公司提供的上述不同渠道的媒体宣传证据大部分都是将“上海故事”门店或“上海故事”围巾作为故事发生的背景或道具而予以客观陈述，虽然也有部分报道是对“上海故事”品牌进行了一定的描述，但该些文章的主题或是对上海故事公司、紫绮公司经营理念的描述，或是对上海故事公司、紫绮公司产品包装的描述，或是对上海故事公司、紫绮公司品牌命名规则的描述，并不能证明上海故事围巾系列商品的知名度。此外，知名度需要通过使用而取得，且知名度根据经营者的使用而在持续变化中。本案中，根据兵利公司的自认和上海故事公司、紫绮公司的公证可知兵利公司对“上海故事”的使用最早为2016年3月1日，故上海故事公司、紫绮公司需要对2016年3月1日前上海故事围巾商品的知名度进行举证。现上海故事公司、紫绮公司所提交的媒体宣传文章大部分均刊载于2013年之前，少数几篇2014年和2015年发表的文章都只是将上海故事作为一个围巾品牌予以客观陈述。而三家网站，特别是十大品牌网和博思网上发布的品牌排行榜虽然时间与兵利公司使用期间最接近，但该些网站均不是政府相关部门或行业协会的官方网站，其刊载的内容不具有权威性，且亦无其他证据对相关品牌排名予以佐证，故该些证据并不能作为认定知名商品特有名称的构成要件。综上，上海故事公司、紫绮公司提供的证据尚不足以证明其生产销售的上海故事围巾系列商品为知名商品。因此即便兵利公司使用了与上海故事公司、紫绮公司相同的名称，其行为仍不构成反不正当竞争法第5条第2项中列举的不正当竞争行为。上海故事公司、紫绮公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回上海故事公司和紫绮公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8,334元，由上海故事公司和紫绮公司负担。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，上海故事公司和紫绮公司围绕上诉请求依法提交如下证据：1.上海时装商店证明函；2.上海百联百货经营有限公司工商登记信息查询打印页；3.上海百联百货经营有限公司上海时装商店工商登记信息查询打印页，以上三份证据拟证明“上海故事”品牌围巾、丝巾类产品在上海时装商店同类产品中销售量名列前茅，具有极高认同度和知名度。4.上海祖生贸易有限公司证明函；5.上海祖生贸易有限公司工商登记信息查询打印件，以上两份证据拟证明“上海故事”品牌围巾、丝巾类产品在上海浦东机场商场的同类产品中销售量领先，具有极高的认同度和知名度。6.关于上海浦东国际机场2号航站楼商场的相关报道；7.上海浦东国际机场官方网站购物专栏，以上两份证据拟证明上海祖生贸易有限公司从事上海浦东国际机场的商铺经营业务。8.中免丰和(上海)商贸有限公司证明函；9.中免(北京)商贸有限公司工商登记信息查询打印页；10.中免丰和(上海)商贸有限公司工商登记信息查询打印页。以上三份证据拟证明“上海故事”品牌围巾、丝巾类产品在上海虹桥火车站商场的同类产品中销售量领先，具有极高认同度和知名度。11.中国免税品(集团)有限责任公司官网关于中免商贸公司续约上海虹桥高铁商业项目的报道，拟证明中免丰和(上海)商贸有限公司中标上海虹桥高铁综合商业项目，负责经营虹桥高铁站出发层商铺。12.(2017)沪徐证经字第10973号公证书，拟证明“上海故事”品牌围巾、丝巾类产品在上海各个区以及交通枢纽均有多家门店，覆盖面积广泛，销售业绩良好，具有极高的认同度和知名度。兵利公司对上述证据2、3、5、6、7、9、10、11、12的真实性予以认可，关联性不予认可，对证据1、4、8的真实性不予认可。对于真实性认可的证据12，本院予以确认并在案佐证。对于证据2、3、5、6、7、9、10、11，均为企业工商查询信息，所涉及的企业与本案并无关联，本院不予采纳。对于真实性不予认可的证据1、4、8，本院认证如下：上海时装商店证明函、上海祖生贸易有限公司证明函、中免丰和(上海)商贸有限公司证明函，该三份材料仅有公司盖章，并无法定代表人签字或签章，且证明函本身并不能直接证明上诉人证明目的，本院对该三份证据不予采纳。
根据上述证据，本院认定以下事实：
2017年8月8日，上海故事公司委托其代理人董文馨至上海市徐汇公证处申请证据保全公证。当日，董文馨和该公证处两名公证人员前往位于上海市徐汇区田林路XXX号“上海故事”店铺，对内外状况进行拍照，接着前往上海市虹桥火车站2楼出发层“上海故事”店铺、上海市长宁区天山路XXX号汇金百货一楼“上海故事”店铺、上海市普陀区兰溪路XXX号曹杨商城二楼“上海故事”店铺、上海市静安区陕西北路XXX号“上海故事”店铺、上海市虹口区四川北路XXX号旁“上海故事”店铺、上海市黄浦区南京东路XXX号上海置地广场一楼“上海故事”店铺、上海市黄浦区南京东路XXX号上海时装商店一楼“上海故事”店铺、上海市黄浦区方浜中路XXX号豫园百货一楼“上海故事”店铺、上海市黄浦区淮海中路XXX号旁的“上海故事”店铺、上海市徐汇区上海六百商场2楼“上海故事”店铺，对上述店铺的内外状况进行拍照并彩色打印。上述过程记载于(2017)沪徐证经字第10973号公证书。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、“上海故事”是否构成知名商品特有名称；二、兵利公司于2015年6月至2016年12月7日期间，在围巾商品上使用“上海故事”的行为是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争；三、如构成侵权，兵利公司应承担何种责任。
一、关于争议焦点一
本院认为，根据反不正当竞争法第五条第(二)项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争。知名商品特有的名称从本质上是对商业标识性权益的保护，故确定本案中是否存在应受法律保护的合法权益，是首先需要解决的问题。
(一)“上海故事”品牌丝巾、围巾是否构成知名商品
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，由于被控不正当竞争行为发生于2016年2月，地域范围位于上海市，故本案中只需要判断上海故事公司、紫绮公司主张其生产销售的“上海故事”品牌丝巾、围巾在上海市范围内于2016年2月前是否构成知名商品。本院认为，综合考虑商品的销售时间、销售区域，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，“上海故事”品牌丝巾、围巾在本案中构成知名商品。第一，上海故事公司提交的证据表明自2005年起至本案审理时，其在上海多个商业中心、机场等开设“上海故事”专卖店或专柜，并在全国各地以加盟形式开设门店。“上海故事”品牌丝巾、围巾的销售时间长、销售地域广。第二，2007-2016年间，《北京服装学院学报》《中国包装工业》《天天商报》《新闻晨报》以及博思网、新浪博客等多家报纸、杂志、网络均对“上海故事”品牌丝巾、围巾进行了广泛的宣传报道。关于一审法院认为上述宣传报道主要是对“上海故事”品牌、公司经营理念的描述，并不能证明丝巾、围巾系列商品的知名度的意见，本院认为，商品的知名度和商品品牌具有互为表里、不可割裂的关系。对商品品牌、公司理念的宣传报道无疑也有助于提升商品的知名度。故上述宣传报道可以证明“上海故事”丝巾、围巾在上海市范围内具有较高的知名度。第三，上海故事公司、紫绮公司在上海时装商店、上海六百、豫园百货等商厦内部评比中的获奖证书等证明“上海故事”品牌丝巾、围巾在上海商业中心的商品销售中具有较强的竞争力和口碑。关于一审法院认为上海故事公司、紫绮公司提交的上述证据仅能证明上海故事公司、紫绮公司企业经营状态持续且良好，并不能证明上海故事围巾系列商品的知名度的意见，本院认为，商品的知名度和企业的经营密不可分，不应将二者孤立。上海故事公司、紫绮公司的良好持续经营的状态可以证明“上海故事”丝巾、围巾持续销售并不断积累商誉和知名度。故本院认为相关获奖证书等证据既可以表明企业的经营状态，也可以证明涉案商品的知名度。此外，一审法院认为上海故事公司、紫绮公司未对2016年3月前上海故事丝巾、围巾商品的知名度进行充分举证，现有证据大部分发生于2013年前，本院认为，上海故事公司、紫绮公司二审补充提交的证据足以证明2013年以后上海故事公司、紫绮公司将“上海故事”持续使用于丝巾、围巾产品的事实，开设的门店在本案审理时仍处于经营状态，故对一审法院的相关意见，本院予以纠正。
综上，本院认为，现有证据足以证明“上海故事”品牌丝巾、围巾在上海市范围内具有一定知名度，为相关公众所知晓，构成反不正当竞争法保护的知名商品。
(二)“上海故事”是否构成知名商品特有名称
知名商品特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。“上海故事”品牌通过上海故事公司、紫绮公司多年的经营，已经和相关丝巾、围巾商品相关联，并且通过上海等地区的销售、宣传，“上海故事”在相关消费者中具有一定知名度，其名称具有显著性。2016年12月7日，商标局对上海故事公司、紫绮公司申请的第XXXXXXXX号“上海故事”商标作出准予注册的决定也间接印证了“上海故事”品牌本身具有一定显著性。故“上海故事”在上海市范围内构成知名商品的特有名称，应受到反不正当竞争法的保护。兵利公司关于“上海故事”系通用名称，不具有显著性的辩称意见，并未提供证据予以证明，本院不予采纳。
二、关于争议焦点二
本院认为，兵利公司与上海故事公司、紫绮公司同属上海地区经营者，且经营范围有重合，故兵利公司与上海故事公司、紫绮公司属于反不正当竞争法规制的竞争者。在“上海故事”已经在上海市范围内具有一定知名度的情况下，作为同属上海的经营者，兵利公司明知上海故事公司、紫绮公司已经在丝巾、围巾等商品上使用“上海故事”的情况下，仍然在店招等使用“上海故事”，明显具有攀附“上海故事”知名商品特有名称所承载商誉的故意，且客观上会造成相关消费者混淆和误认，故兵利公司的行为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。
三、关于争议焦点三
根据侵权责任法的规定，侵权人实施侵权行为，应依法承担赔偿损失和消除影响等民事责任。
关于赔偿损失，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据商标法第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，并无证据证明上海故事公司、紫绮公司因侵权所受到的实际损失以及兵利公司因侵权所获得的利益，亦无与本案相当的许可使用费可以参照，故本院根据“上海故事”丝巾、围巾商品的知名度、兵利公司所开设店铺的地段、侵权行为的持续时间等因素酌情确定兵利公司应当承担的赔偿数额以及上海故事公司因维权所支付的合理费用。
关于消除影响，本院认为，鉴于兵利公司实施的不正当竞争行为，足以引起相关公众的混淆误认，上海故事公司、紫绮公司要求兵利公司在《新民晚报》刊登声明消除影响的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人上海故事公司、紫绮公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初56477号民事判决书；
二、被上诉人上海兵利服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内在《新民晚报》刊登声明，消除因本案不正当竞争行为给上诉人上海故事丝绸发展有限公司、上海紫绮服饰有限公司造成的不良影响(声明内容需经本院审核，如不履行，本院将在相关媒体上公布本案判决，费用由被上诉人上海兵利服饰有限公司负担)；
三、被上诉人上海兵利服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人上海故事丝绸发展有限公司包括合理费用在内的经济损失人民币15万元；
四、驳回上诉人上海故事丝绸发展有限公司的其余上诉请求。
一审案件受理费人民币8,334元，由上诉人上海故事丝绸发展有限公司、上海紫绮服饰有限公司共同负担人民币2,834元，被上诉人上海兵利服饰有限公司负担人民币5,500元。二审案件受理费人民币8,334元，由上诉人上海故事丝绸发展有限公司、上海紫绮服饰有限公司共同负担人民币2,834元，被上诉人上海兵利服饰有限公司负担人民币5,500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
代理审判员 唐 毅
审 判 员 凌宗亮
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 李冰雪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
……
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
……。
二、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
……。
第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
……。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。