河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终269号
上诉人（原审被告）郑州市管城回族区城市管理执法局，住所地郑州市管城回族区。
法定代表人单书欣，局长。
委托代理人孟飞，该局工作人员。
委托代理人李健，河南正方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢钦才，男，1966年1月30日生，汉族，农民。
委托代理人张爱慧，北京圣运（天津）律师事务所律师。
上诉人郑州市管城回族区城市管理执法局因卢钦才诉其责令限期拆除违法建筑事先告知书一案，不服中牟县人民法院（2015）牟行初字第67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，原告卢钦才系郑州市管城回族区紫荆山南路办事处十里铺村居民，其所建房屋时间在2008年之前。2015年6月9日，被告郑州市管城回族区城市管理执法局认为原告卢钦才实施了未取得建设工程规划许可证建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，责令原告卢钦才等人在规定期限内自行拆除所建房屋。逾期未自行拆除的，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定依法强制拆除。原告不服，诉至法院。另查明，在案件审理过程中，原告卢钦才房屋已被拆除。
原审认为：1、本案被告作出的责令限期拆除违法建筑事先告知书，给行政相对人设定了权利义务，能够产生法律意义上的后果，即要求相对人自行拆除，逾期不拆将承担不利后果，已对当事人产生实际的影响，应为可诉行政行为。2、被告提供的证据不足以证明其在告知行为作出前，原告实施了违法建设行为。故被告认定事实不清，证据不足，应予撤销。3、原告卢钦才要求被告恢复名誉、消除影响、书面公开赔礼道歉，并赔偿精神损失十万元，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条之规定，判决：一、撤销被告郑州市管城回族区城市管理执法局作出的管限拆告字（2015）00049号责令限期拆除违法建筑事先告知书；二、驳回原告卢钦才的其他诉讼请求。
上诉人上诉称：一、被诉《管城回族区城市管理执法局责令限期拆除违法建筑事先告知书》是行政处罚的预备行为，是阶段性行政行为，是不成熟行政行为，不具备可诉性，该行为对被上诉人的权利义务不产生实际影响。二、上诉人收到被上诉人涉嫌违法的举报后，依法启动行政处罚程序，经立案调查，在有初步证据证明被上诉人涉嫌违法建设的情况下作出的事先告知文书并无不当。三、被上诉人的违法建房行为发生在《城乡规划法》之前，但违反了当时有效的《城市规划法》第三十二条关于城市规划区内新建建筑物应当持有规划许可证的规定，且违法建筑至今未取得合法手续，其对城市规划的影响至今没有消除，其违法具有持续性，因此上诉人依据《行政处罚法》和《城乡规划法》的规定对被上诉人作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》并无不当。四、事先告知书不具有可撤销内容，一审适用撤销判决错误。根据《行政处罚法》第三十一条、三十二条、第四十一条的规定，事先告知书仅是根据行政处罚法对处罚程序的规定而作出的程序性文书，该事先告知程序上诉人已经实际履行，其法律效果已经实现，一审判决撤销无实际意义，即使违法也应当适用确认违法判决，而非撤销判决。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审。
被上诉人辩称：一、上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑事先告知书》虽然不是行政处罚的最后决定，但认定被上诉人于2015年6月6日实施了未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且责令当事人自行拆除，否则将强制拆除。而实际上当日被上诉人并未实施上诉人所称违法建设行为，告知书上所说房屋早于2008年之前建设完成，上诉人认定事实错误。且该告知书给被上诉人设定了义务，对被上诉人产生了实际影响，能够产生法律意义上的后果，应为可诉行政行为，理应撤销。二、上诉人将未办理过建设工程规划许可证的房屋就等同于违法建设，显然违反客观规律。“法不溯及既往”是法律适用的基本原则，上诉人本案处罚的依据是2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国城乡规划法》，但该法显然不能适用于2008年之前建成的房屋；上诉人上诉状中提到的《城市规划法》的适用范围是城市规划区内进行建设的，而被上诉人所在村庄何时被规划为城市规划区，上诉人未提供任何证据予以证明。2008年之前早已建成的房屋，却在2015年被以违建的名义拆除，原因是拆迁涉及大额补偿，政府不愿按被上诉人实际房屋给予补偿，与民争利。三、《责令限期拆除违法建筑事先告知书》具有可撤销内容，一审适用撤销判决正确。根据《行政诉讼法》第七十条规定，行政行为主要证据不足的法院判决撤销。本案上诉人所作《责令限期拆除违法建筑事先告知书》在认定事实错误的前提下，认为被上诉人违法行为存在，并责令改正违法行为，而事实上该违法行为并不存在，故被诉告知书理应撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
本院经审查查明的事实与一审一致。
本院认为，一、本案被诉《责令限期拆除违法建筑事先告知书》虽名为“事先告知书”，但告知书中明确认定被上诉人未取得建设工程许可证建设房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，并责令被上诉人于2015年6月12日24时前自行拆除，逾期未自行拆除的将依法强制拆除，可见，该告知书认定被上诉人存在违法行为，并为被上诉人设定了具体义务，对被上诉人的权利义务会产生实际影响，具有可诉性。二、《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。本案中上诉人和被上诉人对涉案房屋建成于2008年之前的事实没有争议，上诉人依据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》作出本案被诉的《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，违反了上述规定，属于适用法律错误。至于上诉人提出的被上诉人违反了1990年实施的现已失效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定的问题，因上诉人未提交证据证明涉案房屋当时位于城市规划区内，故其主张本院不予采信。三、本案被诉《责令限期拆除违法建筑事先告知书》为被上诉人设定了限期自行拆除的义务，逾期未自行拆除的上诉人将依法强制拆除被上诉人房屋，如不判决撤销，将会对被上诉人带来重大不利影响，故该告知书具有可撤销内容，撤销也具有现实意义。且该告知书适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条和第七十四条关于撤销判决和确认违法判决适用情形的规定，依法也应当予以撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人郑州市管城回族区城市管理执法局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银生
审 判 员 魏丽平
代理审判员 苏 杭
二〇一六年五月十八日
书 记 员 张好娜
附：本判决适用的相关法律法规
1、《中华人民共和国立法法》
第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……