江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终4749号上诉人(原审被告)：徐州佳利室内装饰有限公司，住所地徐州市建国西路锦绣嘉园8#-2-1512室。法定代表人：王华忠，该公司经理。委托诉讼代理人：孙志元，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王家玉，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：孙建，男，汉族，1964年11月17日生，个体经营者，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴丽娜，系孙建妻子，汉族，1980年2月14日生，住徐州经济技术开发区。上诉人徐州佳利室内装饰有限公司（以下简称佳利公司）因与被上诉人孙建装饰装修合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人佳利公司的法定代表人王华忠及其委托诉讼代理人孙志元，被上诉人孙建的委托诉讼代理人吴丽娜到庭接受询问。本案现已审理终结。佳利公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销(2014)开民初字第1335号民事判决书，发回重审或改判。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：一审人民法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2012年6月17日签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》，上诉人已按照合同的约定施工完毕，一审法院认定上诉人违约是错误的，施工中工期的顺延是由被上诉人没有付清工程款而造成的，是被上诉人的过错责任及违约，而不是上诉人违约。上诉人于2012年12月27同因被上诉人欠其工程款而起诉至一审法院，一审法院于2013年12月24日作出(2012)开民初字第29号民事判决，判决被上诉人支付上诉人工程款13万元，后被上诉人上诉至二审法院，徐州市中级人民法院作出(2014)徐民终字第1003号民事判决，驳回上诉，维持原判。关于合同书中最后一页手写每逾期壹天，承包人向发包人支付人民币贰万的违约金，是被上诉人后来添加的，上诉人并不知情，应属无效。一审庭审中，上诉人有证人证实，也是被上诉人的工程设计师，地板及吊顶的更换都是通过被上诉人的认可，所以地板款差价及吊顶款差价，上诉人不应承担。综上，一审人民法院认�事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院在查明事实的基础上依法发回重审或改判。孙建辩称，一审法院审理的没有错误，被上诉人起诉20多万元，一审判决5万多元，被上诉人也不打算上诉了，一审法院在审理过程中没有任何错误。自行添加的违约金条款，内容是被上诉人用黑笔写的，当时被上诉人黑笔没有水了，王华忠用蓝色的笔签的字，王华忠不可能在一张白纸上随随便便的签字，签字代表法律效力，所以，违约金条款是王华忠认可的。在支付到52万元工程款时，装修的进度没有达到合同的约定进度，也已经超出了被上诉人应当支付的工程款。地板吊顶的更换，如果是被上诉人认可的应该有被上诉人书面的签字，对方没有拿出被上诉人的签字，不是经过被上诉人同意的，是对方擅自变更。孙建向一审法院起诉请求：1.佳利公司支付延期交付工程违约金19.5万元，并赔偿经济损失4万元；2.返还铝塑板20580元；3.返还地板款25920元；4.诉讼费用由佳利公司承担。一审法院认定事实：2012年6月17日，本案双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》一份，该合同约定“第一条工程概况：1.1工程地点：金山桥泰隆商业街13号楼……1.3工程承包方式：双方商定采取下列第（2）种承包方式。……（2）承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料。1.4工程期限60天，开工日期2012年6月17日……1.5合同价款：本合同工程造价为大写：陆拾伍万元整。……第五条工程变更：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期……第七条工期延误：7.1对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）发包人同意工期顺延的其他情况。……7.3发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延。……第八条质量标准：双方约定本工程施工质量标准：按照建设部门统一验收标准进行验收，然后按双方合同约定履行，施工过程中双方对工程质量发生争议，由建设行政部门对工程质量予以认证……第九条工程验收和保修：9.2工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续。……第十条工程款支付方式：10.1双方约定按以下第（1）种方式支付工程款：（1）合同生效后，发包人按下表中的约定直接向承包人支付工程款：第一次，开工前三日，支付金额100000元；第二次，木工进场，按工程进度付款；第三次，油漆工进场；第四次，灯具安装前，支付金额30000元。10.2工程验收合格后，承包人应向发�人提出工程结算，并将有关资料送交发包人，发包人接到资料后一日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，发包人应在签字时向承包人结清工程尾款……第十一条违约责任：……11.2未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责。……第十四条其他约定事项：水电按实结算，水电验收合格后支付水电工程款，施工按预算单上的项目施工，如有增减项须填写工程变更单，先付款然后方可施工。尾款结清时给发包人开具质保单，水电路光盘……”合同签订后，佳利公司开始进行施工。其中，一层小包间（24.2㎡）4间、大包间（33㎡）3间、总统套房（64.9㎡）1间、二层小包间（24.2㎡）5间、走廊（31.9㎡）在工程预算单中均约定采用800×800地砖（40元/块）铺贴，实际使用600×600地砖（22元/块）铺贴；厨房在工程预算单中约定为铝塑板吊顶（98㎡×210元=20580元），实际施工中采用石膏板吊顶。孙建陆续支付佳利公司工程款520000元。另查明，2012年12月27日，佳利公司以孙建欠付工程款130000元及增加部分工程款79201元为由将其诉至一审法院，孙建当庭提出反诉，但没有交纳反诉费用。2013年12月24日，一审法院作出（2012）开民初字第29号民事判决，判决孙建支付佳利公司工程款130000元。该判决审理查明，2012年8月24日，佳利公司法定代表人王华忠在孙建持有合同书最后一页手写有“承包人承诺在2012年8月31日前全部装饰工程竣工完毕并达到使用要求，每逾期壹天，承包人向发包人支付人民币贰万元的违约金，直至工程竣工验收合格为止。玻璃时间另算”内容的右下方签字确认，后该工程未办理竣工验收手续，孙建实际使用了该工程，其在庭审中陈述佳利公司于2012年9月15�退场，孙建的酒店于当月27日营业。后孙建不服判决提出上诉，经本院（2014）徐民终字第1003号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，双方签订的《装饰装修工程施工合同》及工程预算单是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行各自义务，如违约应承担相应的违约责任。关于佳利公司应否支付逾期违约金的问题。根据合同约定，工程期限60天，佳利公司应于2012年8月16日完工，而佳利公司的法定代表人王华忠在合同最后一页手写有“承包人承诺在2012年8月31日前全部装饰工程竣工完毕并达到使用要求，每逾期壹天，承包人向发包人支付人民币贰万元的违约金，直至工程竣工验收合格为止。玻璃时间另算”内容的右下方签字确认，即视为佳利公司承诺应于2012年8月31日前完工。本案�，双方未就装修工程进行竣工验收，根据合同约定，工程竣工后佳利公司应通知孙建验收，孙建应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，但实际上佳利公司未书面通知孙建验收，而孙建未对装修工程进行竣工验收即于2012年9月27日开始营业，故该时间可视为工程验收合格并交付使用，因此对于佳利公司已构成逾期完工的事实予以认定。孙建按2万元/日主张违约金过高，且未能证明其具体损失，综合考量工程总价款、已付款情况、孙建营业损失、佳利公司过错程度、逾期完工天数等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定佳利公司应支付孙建逾期完工的违约金50000元。孙建超出此范围的请求，不予支持。关于孙建主张的婚宴定金损失40000元，该主张损失的范围应限于佳利公司订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，而本案双方签订装修合同时，孙建并未收取婚宴定金，孙建亦未能举证证明其已将收取婚宴定金的情况告知佳利公司，故孙建主张的该损失超出佳利公司订约时所能预见的范围，不予支持。关于孙建主张返还地板款25920、铝塑板20580元。根据工程预算单上约定部分房间应采用800×800地砖、厨房用铝塑板吊顶，但实际施工中，佳利公司采用600×600地砖、石膏板吊顶，结合孙建未经竣工验收即开始营业的事实，可视为对上述施工项目的接受，因孙建未要求更换，故仅对差价部分予以支持。变更地砖部分面积为24.2㎡×4+33㎡×3+64.9㎡+24.2㎡×5+31.9㎡=413.6㎡，参照工程预算单800×800地砖价格40元/块，总价为413.6㎡÷0.64㎡×40元=25850元，参照工程预算单600×600地砖价格22元/块，总价为413.6㎡÷0.36㎡×22元=25276元，故佳利公司还应返还孙建地板款差价574元。关于工程�算单约定厨房铝塑板吊顶98㎡×210元=20580元，实际施工采用石膏板吊顶，因该厨房吊顶现已被孙建拆除，且双方均不申请评估鉴定，故参考石膏板吊顶的市场行情，酌定佳利公司返还孙建厨房吊顶差价8000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决如下：一、佳利公司于判决生效后十日内赔偿孙建工程逾期违约金50000元；二、佳利公司于判决生效后十日内返还孙建地板款差价574元、吊顶款差价8000元；三、驳回孙建的其他诉讼请求。案件受理费人民币6610元，由佳利公司负担1500元，由孙建负担5110元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本�对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人是否存在违约行为；2.双方是否约定了违约金条款；3.地板及吊顶款的差价应否由上诉人承担。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于上诉人是否存在违约行为的问题。本案双方当事人于2012年6月17日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》第一条载明工程期限为60天，开工日期为2012年6月17日。第九条工程验收9.2载明，工程竣工后，承包人应通知发包人验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单。在工程结清后，办理移交手续。不论是按照合同中约定的2012年8月16日完工，还是按照合同补充内容中的2012年8月31日完工，上诉人均没有按照合同约定的方式通知被上诉人验收。故上诉人存在违约行为。一审法院认定并无不当。二、关于双方是否约定�违约金条款的问题。上诉人主张合同书中最后一页手写每逾期壹天，承包人向发包人支付人民币贰万的违约金，是被上诉人后来添加的，上诉人并不知情，应属无效。但一审法院（2013）开民初字第29号民事判决书及本院（2014）徐民终字第1003号民事判决事实查明中均对该违约金条款的事实进行了确认。《最高人民法院关于关于适用的解释》第九十三条第一款规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”在上诉人没有相反证据推翻的情况下，故应认定双方约定了该违约金条款。”三、关于地板及吊顶款的差价应否由上诉人承担的问题。1.涉案工程预算单中约定采用800×800的地砖，但上诉人实际使用的地砖为600×600。根据2012年6月17日签订的《家庭居室�饰装修工程施工合同》第五条约定，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。对于地砖的变更，双方之间应签订书面变更协议，上诉人未提供相应的书面变更协议证明地板及吊顶款的更换被上诉人知晓的事实。上诉人虽主张涉案工程设计师可以证明工程变更被上诉人知晓，但证言无其他证据佐证，不足以证明被上诉人要求更换地砖的事实。上诉人应当对地砖的差价部分进行补偿。2.工程预算单中约定了厨房铝塑板吊顶，但实际施工中采用石膏板吊顶，上诉人亦未提供证据证明被上诉人同意及要求将铝塑板吊顶更换为石膏板吊顶的事实。上诉人应当按照涉案施工合同及工程预算单中的约定支付被上诉人差价。一审法院对地板及吊顶款差价的认定并无不不当，本院予以确认。综上所述，上诉人佳利�司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1265元，由上诉人佳利公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年五月十七日书 记 员  周 密