衢州市柯城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）衢柯刑初字第566号
公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人毛某甲，系本案被害人。
委托代理人陈胜，衢州市柯山法律服务所法律工作者（柯城区法律援助中心指派）。
被告人毛某乙。2015年7月14日因本案被衢州市公安局柯山分局取保候审，同年12月22日经本院决定被依法逮捕，现押于衢州市看守所。
指定辩护人赖红，浙江嘉耀律师事务所律师（衢州市柯城区法律援助中心指派）
衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2015）532号起诉书指控被告人毛某乙犯故意伤害罪，于2015年9月10日向本院提起公诉，本院于同日立案，审理过程中，附带民事诉讼原告人毛某甲向本院提起附带民事诉讼，同年11月23日、12月21日公诉机关先后建议延期、恢复审理。本院于同年12月22日、2016年1月11日依法公开开庭合并审理了本案。衢州市柯城区人民检察院指派检察员叶蕾出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人毛某甲及其代理人陈胜、被告人毛某乙及其辩护人赖红到庭参加诉讼，现已审理终结。
衢州市柯城区人民检察院指控：2014年12月11日17时许，毛某甲因毛某丁（毛某乙父亲）在其房屋附近挖坑之事而争吵。过程中，被告人毛某乙与毛某甲发生争执、扭打。期间，被告人毛某乙抓住毛某甲衣领并用力拉拽，致毛某甲左膝盖着地跪倒在地。导致被害人毛某甲左髌骨粉碎性骨折，属轻伤二级。公诉机关为证明以上事实，提供了相应的证据，并认为被告人毛某乙的行为已构成故意伤害罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定予以惩处，并建议对其在有期徒刑一年六个月以下处以刑罚。
附带民事诉讼原告人毛某甲诉称：因被告人毛某乙的行为给其造成损失，要求被告人毛某乙赔偿医疗费38234.89元、住院伙食补助费990元、护理费9262.6元、误工费48101.78元、营养费1800元、残疾赔偿金38746元、精神损害抚慰金5000元、交通费330元、鉴定费2040元，共计144505.27元。
被告人毛某乙辩解：被害人毛某甲是自己摔倒的，不是其打到的。公安机关和检察机关对其讯问时其没有承认过（侵害毛某甲）。辩护人赖红对公诉机关指控的罪名不表异议，但提出：本案中被害人存在一定的过错，被告人毛某乙无前科，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
对于附带民事诉讼部分，被告人毛某乙辩称：误工费计算有重复，应以鉴定的结论180日计算。
经审理查明：被告人毛某乙以及毛某丙、毛某甲系衢州市柯城区沟溪乡＊＊村村民，毛某乙与毛某丙系同胞兄弟，毛某乙、毛某丙与毛某甲属堂兄弟关系，毛某丙与毛某甲家的房屋东西相邻。2014年12月11日17时许，毛某甲因毛某丙在其房屋旁施工、挖坑之事到毛某丙家质询，与毛某丙以及毛某丙的父亲毛某丁发生口角、争执。其间，毛某甲回家取出一铁锹欲行填坑被严某等人劝说、阻拦。在场的被告人毛某乙见状认为毛某甲欲打毛某丁，便与毛某甲发生争执、扭打。过程中，毛某甲拳击毛某乙的颈部，被告人毛某乙抓住毛某甲衣领用力拉拽，致毛某甲左膝着地摔倒。经鉴定，被害人毛某甲左髌骨粉碎性骨折，属轻伤二级。
2015年7月28日，公安机关组织毛某甲、毛某乙对毛某甲与毛某丁发生纠纷后又与毛某乙发生争吵，毛某甲与毛某乙发生打架之事调解。经调解毛某甲、毛某乙双方均表示：1.不追究对方的行政责任；2.毛某乙放弃伤势鉴定；3.公安机关不再对双方的行为作出处罚。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.户籍证明、抓获经过，证实被告人毛某乙的身份和归案情况。
2.门诊病历、出院记录、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人毛某甲的伤情。
3.现场勘查笔录及照片、毛某甲和毛某乙的伤势照片，证实案发现场的方位和概貌，以及在打斗中双方身体损伤的部位。
4.被害人毛某甲的陈述，以及证人严某、毛某丙、毛某丁、毛某戊的证言，证实案发的经过情况。证人严某、毛某丙、毛某戊的证言均证实毛某乙将毛某甲拉拽倒地的事实。
5.治安调解协议书，证实毛某甲与毛某乙达成治安调解协议的情况。
6.被告人毛某乙在案的供述供称：2014年12月11日下午5点多钟，堂哥毛某甲说我弟弟（毛某丙）把弄堂里的围墙做掉，水管坏了不能换、车子不能过。后来毛某甲骂我父亲，要拿铁锹打我父亲。毛某甲又骂我、冲过来，我也冲上去，毛某甲用拳头打我，我用右手拉住毛某甲的衣领，然后用力往我这边一拉，毛某甲就膝盖着地摔倒。然后毛某丙和我父亲把毛某甲扶起来，毛某丙就把毛某甲送到医院去了。
上述证据能够相互印证，足以认定。
对于被告人毛某乙关于毛某甲是自己摔倒、毛某甲的损伤不是其造成的辩解。经审理认为：其在公安机关侦查阶段以及检察机关审查起诉阶段4次接受讯问的过程中，其对致毛某甲膝盖着地摔倒的经过情况均有稳定的供述，并有其亲笔签名、捺印。同时，其对该经过情况的供述与证人严某、毛某丁、毛某丙、毛某戊的证言以及被害人毛某甲的陈述相印证。故对该辩解不予采信。
另查明：案发后毛某甲于2014年12月11日至2015年1月8日、2015年10月26日至同年11月1日先后在衢州市人民医院住院治疗33日，共用医疗费38234.89元、鉴定费2040元，医院证明其在住院期间需一人陪护、经鉴定毛某甲属十级伤残、伤后护理期限90日、营养期限60日、误工期限180日。案发后毛某乙及毛某丙共向毛某甲支付赔偿款7000元。上述事实有附带民事诉讼原告人毛某甲提供的门诊病历、出院记录、医疗费及鉴定费发票、医院证明、法医临床鉴定意见书以及毛某甲的陈述所证实。
本院认为：被告人毛某乙无视公民的身体健康权利，在处理生活纠纷的过程中不能冷静对待，故意损害他人身体并导致轻伤的结果，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。本案中被害人存在一定的过错，可对被告人毛某乙酌情从轻处罚。辩护人相应的辩护意见予以采纳，公诉机关的量刑建议符合法律规定，亦予采纳。根据被告人毛某乙的犯罪情节、性质及悔罪表现，尚不足以对其适用缓刑，辩护人与此相应的辩护意见不予采纳。被告人毛某乙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人毛某甲造成的经济损失，依法应予赔偿。对附带民事诉讼原告人提出的合理请求应予支持，但具体数额应按照法律的规定和实际情况进行计算。精神损害抚慰金不属赔偿范围；附带民事诉讼原告人毛某甲存在一定的过错，可相应减轻被告人毛某乙的赔偿责任。根据本案实际情况，本院确定毛某乙承担70%的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告人毛某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月22日起至2017年2月21日止）。
二、被告人毛某乙赔偿附带民事诉讼原告人毛某甲医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项经济损失共计80392.4元，扣除已支付的7000元，余款73392.4元限判决生效后一个月内支付完毕。
三、驳回附带民事诉讼原告人毛某甲的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 刘新新
人民陪审员 郑昌富
人民陪审员 陈建华
二〇一六年一月十一日
书 记 员 阮承锋
附页：
一、赔偿计算
医疗费38234.89元、住院伙食补助费990元（30×330）、误工费23855.4元（132.53×180）、护理费8850元（130×33＋57×80）、营养费1800元（30×60）、残疾赔偿金38746元、交通费330元、鉴定费2040元，共计114846.29元，114846.29×70%=80392.4元。
二、法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十六条第一款：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。