重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2551号
上诉人（原审被告、反诉原告）王舒。
委托代理人唐斌，重庆敬友律师事务所律师。
委托代理人张飞，重庆敬友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）彭朝波。
委托代理人陈宏，重庆志和智律师事务所律师。
上诉人王舒与被上诉人彭朝波房屋租赁合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年12月9日作出（2015）渝北法民初字第02718号民事判决。王舒对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人王舒的委托代理人唐斌、被上诉人彭朝波的委托代理人陈宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年6月10日，原告彭朝波为甲方、被告王舒为乙方，签定《租赁合同》一份，约定被告王舒承租原告位于重庆市渝北区两路镇渝航路70号渝航购物中心营业场地的3-1、2、3号铺位，建筑面积约170平方米，用于经营母子用品，租赁期限2012年6月10日至2015年6月9日，（该时间以渝航购物中心正式出具开业通知书之日起开始计算）。合同约定三年，次年租金按上一年租金价格递增8%，逐年递增，并需在合同到期前三个月办完一切手续。每月租金10000元，第三条保证金3.1.A，乙方向甲方交付1万元作为履约保证金。在合同全面履行完毕后，乙方应自行办理工商执照、税务登记证的注销，确认附属设施无人为损坏，无欠费、消费投诉，无违约行为后，在三个月内保证全额退还乙方（不计利息），中途退租或乙方违约，履约保证金归甲方所有。3.1.C,乙方向甲方交付1万元作为经营责任金，在合同全面履行完毕，确认乙方经营期间无相关经营问题（如质量问题、安全问题等），正常的经营，服从商场管理该责任金全额退还乙方（不计利息），如经营期间存在相关经营问题、不正常经营、不服从商场管理或对其他方造成损失的，商场有权使用该经营责任金用作先行赔付，不足部分再由乙方补足该款项。3.2如乙方不能履行本合同规定，不能按时入场经营，擅自改变经营业态，视为乙方违约，甲方有权解除本合同，收回商铺，全部保证金、经营责任金归甲方所有。3.3本合同履行期间，如乙方有违反法律、法规及本合同所规定的条款，包括乙方未能按照本合同规定向甲方支付有关各项费用，甲方有权依照法律、法规和本合同规定罚扣乙方所交履约保证金及经营责任金的部分或全部，并通知乙方。第十条违约责任10.2乙方未按时交付租金或其他费用的，累计拖欠达十日，甲方可要求乙方违约赔偿（合同总额的20%）并解除本合同，收回商铺，不退还乙方交付的保证金、责任金等费用。第十三条，乙方一次性缴清19个月租金，可享受5个月的免租期优惠政策。期间无递增，递增从二十四个月到期，第二次交租开始计算。如因乙方提前终止合同或拖欠商场一切费用（包含租金、商场保安保洁费、电费、水费、空调费、一切公摊费用、经营管理及项目推广费），所享受的优惠期乙方须向甲方补交优惠期的租金，即应补交免租期及优惠期减免的全部租金，并无权要求退还一切已交费用，并承担违约责任，商场有权收回该商铺，并终止合同。合同还约定了其他权利义务。
合同签订当日，原告王舒支付了3个月管理费6120元，保证金1万元及经营责任金1万元，19个月租金19万元，实际承租，未再缴纳其他费用。
后，王舒为乙方，重庆胜益商业管理有限公司为甲方，双方签订了《渝航购物中心经营管理合同》，约定甲方为乙方提供渝航购物中心的物管服务。
2012年9月16日，彭朝波为出租方，重庆胜益商业管理有限公司为管理方，向王舒发出《渝航购物中心开业通知书》，载明商场于2012年9月16日正式开业，开始计收保洁费、管理费、公摊水电费等费用。
2012年12月16日，彭朝波和王舒签订了《补充协议》一份，约定三年租期内按时交纳租金的经营户可享受商场额外奖励的6个月免租优惠期。本协议签订后，不得再以其他任何理由要求商场、彭朝波或商场管理公司减免任何费用或增加免租优惠期，自负盈亏。
重庆大学建设工程质量检测中心曾出具《重庆市渝航购物中心司法鉴定报告》，报告称：案涉商场增设钢结构夹层及4部电动扶梯后，对原有房屋主体结构进行了改变，安全性有不利影响，应立即进行技术处理。
2014年11月10日，重庆市规划局渝北区分局作出《关于渝航商场部分商户反映渝航商场修建违法建筑信访事项答复意见书》，认定渝航商场增加内部隔层的行为属于违法室内装修，不属于修建违法建筑。
王舒曾在重庆市渝北区人民法院起诉，要求案外人周某支付2012年7月23日至2014年7月22日案涉商铺转租后的占有使用费20万元，其诉请得到法院的支持。
另查明，2011年12月15日，重庆市××区渝航商场有限公司将渝航商场一、三、四、五、六层租赁给彭承义，2012年4月1日起至2022年9月30日止。2012年6月18日，彭承义、彭朝波、黄波涛、黄纲、彭定学、周婷签订合伙协议，合伙经营渝北区渝航商场，约定彭承义和渝航商场有限公司和陈伟签订租赁合同，彭朝波对外开展业务、订立合同，对合伙事业进行日常管理，进行商铺租赁，收取租金和相关费用。
上述事实，有租赁合同及补充协议、经营管理合同、合伙协议书、解除合同通知书、营业执照、司法鉴定报告书、收款收据、（2015）渝一中法字第03524号判决书、（2014）渝北法民初字第04802号判决书等及双方当事人陈述为证，足以认定。
一审法院认为，原、被告于2012年6月10日签订的《租赁合同》和2012年12月16日签订的《补充协议》未违反法律法规禁止性规定，是双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定诚信全面履行义务。
王舒辩称商场系违法建筑，经审理查明，整栋商场负一楼增加隔层不属于违法建筑，因此，理由不能成立。王舒辩称彭朝波无权出租房屋，有欺诈行为，与彭朝波举示的渝北区渝航商场有限公司和彭承义签订的房屋租赁合同、彭承义与彭朝波等人的《合伙协议书》及王舒实际从2012年6月起实际承租并从7月起转租给案外人周某经营的事实不符，理由不能成立。
原、被告均认可2014年12月底，王舒搬离商场，原告收回商铺，因此，本院确认双方合同已于2014年12月31日解除。
《中华人民共和国合同法》第二百二十六条，承租人应当按照约定的期限支付租金。根据双方《租赁合同》第十三条约定：“乙方一次性缴清19个月租金，可享受5个月的免租期优惠政策。期间无递增，递增从二十四个月到期，第二次交租开始计算。如因乙方提前终止合同或拖欠商场一切费用（包含租金、商场保安保洁费、电费、水费、空调费、一切公摊费用、经营管理及项目推广费），所享受的优惠期乙方须向甲方补交优惠期的租金，即应补交免租期及优惠期减免的全部租金”。王舒一次性缴纳了租金19个月（2012年9月16日至2014年4月15日），本可享受到2014年9月15日免租，但因在履行合同过程中拖欠了租金、未缴纳其他费用，违反了本条约定，即不应再享受5个月免租，则王舒从2014年4月16日起，应当继续缴纳租金至2014年12月31日，租金标准根据合同约定每月1.08万元（在1万元基础上递增8%）。王舒应缴纳租金具体计算方式为：1.08万元/月乘以8.5个月等于9.18万元。
关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。王舒拖欠租金的行为构成违约，应当承担违约责任，合同中违约金约定为合同总金额的20%，该约定过高，彭朝波自愿调整为36万元的10%，本院酌情主张按照合同总金额10%标准计算违约金。
王舒依据合同无效要求退还所有租金，因合同有效，其理由不能成立，本院不予支持。王舒称道路堵塞，经营惨淡，不是免除租金义务的合法理由，本院不予支持。
关于保证金、责任金退还问题。根据双方合同第3.1.A条约定，因王舒有违约行为，保证金不予退还。根据双方合同第3.1.c条约定和经营责任金的性质，原告未举示被告有违反经营而需赔付的事实，则经营责任金1万元应该退还王舒。该笔款项可在王舒向彭朝波支付上述欠款时予以冲抵。
关于物管费退还问题。王舒缴纳的物管费是基于和案外人重庆胜益商业管理有限公司签订的《渝航购物中心经营管理合同》，与本案租赁合同不属于同一法律关系，本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、原告彭朝波和被告王舒2012年6月10日签订的《租赁合同》于2014年12月31日解除。二、被告王舒在本判决生效后十五日内支付原告彭朝波2014年4月16日至2014年12月31日租金91800元，违约金36000元。三、反诉被告彭朝波在本判决生效后十五日返还反诉原告王舒经营责任金10000元。四、驳回反诉原告王舒的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由被告王舒负担。反诉案件受理费3350元，由反诉原告王舒负担。
上诉人王舒上诉称，合同约定经营管理费、商铺内自用的水、电费、公共能源费、空调使用费的收取由楼层管理员将缴费通知送到商铺后，乙方自行到甲方财务处缴纳。商场保安保洁费、管理费、公摊水电费、空调费及垃圾清运费（根据实际发生费用按原图纸面积据实分摊）等各项费用从商场正式开业（2012年9月16日）开始计收。因商场未提供据实分摊依据，导致其不能缴纳分摊费用，其责任不在上诉方，故上诉人不存在违约的情形，依合同上诉人应享有5个月免缴租金的权利。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。
被上诉人彭朝波答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
本院二审审理查明的基本事实与一审查明的事实相同。二审中另查明，合同约定经营管理费、商铺内自用的水、电费、公共能源费、空调使用费的收取由楼层管理员将缴费通知送到商铺后，王舒自行到财务处缴纳。商场保安保洁费、管理费、公摊水电费、空调费及垃圾清运费（根据实际发生费用按原图纸面积据实分摊）等各项费用从商场正式开业（2012年9月16日）开始计收。因商场未提供据实分摊依据，导致王舒不能缴纳分摊费用。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据双方《租赁合同》第十三条约定：“乙方一次性缴清19个月租金，可享受5个月的免租期优惠政策。期间无递增，递增从二十四个月到期，第二次交租开始计算。如因乙方提前终止合同或拖欠商场一切费用（包含租金、商场保安保洁费、电费、水费、空调费、一切公摊费用、经营管理及项目推广费），所享受的优惠期乙方须向甲方补交优惠期的租金，即应补交免租期及优惠期减免的全部租金”。王舒一次性缴纳了19个月租金（2012年9月16日至2014年4月15日），应享受到2014年9月15日免租。因王舒未缴纳商场保安保洁费、电费、水费、空调费、一切公摊费用等费用的原因在被上诉人未提供缴费依据，导致其不能按时缴纳，其责任不在承租方，承租方不存在违约情形，故上诉人应当享有5个月的免租期。但上诉人超过免租期后的2014年9月16日至2014年12月31日期间应缴纳租金，每月按1.08万元的标准计算，该款项为1.08万元/月×3.5个月=3.78万元。一审法院判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正；上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02718号民事判决的第一项、第三项、第四项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02718号民事判决的第二项；
三、由上诉人王舒在本判决生效后十五日内支付被上诉人彭朝波从2014年9月16日起至2014年12月31日止的租金37800元。
本案一审案件受理费6700元，反诉案件受理费3350元，均由上诉人王舒负担；二审案件受理费6700元，由上诉人王舒负担1700元，由被上诉人彭朝波负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 肖怀京
代理审判员 刘 静
二〇一六年六月三十日
书 记 员 夏 茜