辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终1315号上诉人（原审原告）：大连细扬防水工程集团有限公司，住所地大连市西岗区新开路89号金广大厦29层。法定代表人：樊细杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：张程、杜晶晶，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连九龙汇房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区鹏运家园62栋-21-6号。法定代表人：管恩荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘常青。委托诉讼代理人：林雪梅，辽宁竟业律师事务所律师。上诉人大连细扬防水工程集团有限公司（以下简称“细扬公司”）因与被上诉人大连九龙汇房地产开发有限公司(以下简称“九龙汇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院(2015)西审民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张程、杜晶晶，被上诉人的委托诉讼代理人刘常青、林雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。细扬公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人工程款519,536.31元及利息221,668元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、在第一次诉讼中，被上诉人认可了两个事实，1、上诉人确实为被上诉人施工，不给付工程款是因质量问题，被上诉人曾委托鉴定机构鉴定防水质量问题；2、被上诉人认可上诉人提供的监理方人员出具的20份《防水工程竣工验收报告》的真实性〔见(2010)西民初字第3257号庭审笔录〕。以上事实是可以计算出工程量的，故不存在上诉人对工程量举证不能或证据不充分的问题。现被上诉人全盘否定自认，一审不予审查是错误的。二、被上诉人现否认以上两个事实，并提供自己的总工程师黄泽凡的证明，不具有证明效力，但一审采信的证据均是与被上诉人有直接利害关系的人员或公司提供的。三、上诉人提供的监理人员出具的20份《防水工程竣工验收报告》是有充分证明力的。监理公司是被上诉人聘请的，监理人员是雇员，是职务行为，即上诉人施工情况是得到监理公司认可的。九龙汇公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。细扬公司向一审法院起诉请求：被告给付原告工程款519,536.31元及利息221,668元（自2008年11月2日起至开庭之日2015年8月1日止，计算公式为：519,536.31元×银行贷款年利率6.4%/12×80个月=221,668元）。一审法院认定事实：2006年10月20日，被告与大连建实建设监理有限公司（以下简称“建实公司”）签订《建设工程委托监理合同》，被告委托建实公司作为其九龙汇全部工程的监理人。2008年8月7日，原被告签订了一份《防水工程承包合同》。合同约定，被告为甲方，原告为乙方，乙方承包施工甲方开发的位于大连经济技术开发区九龙汇虹府住宅小区的卫生间、屋面防水工程。屋面、卫生间包工包料，综合单价分别为每平方米35.5元、每平方米20元，工程面积以实际完成工程量为准。工程期限自本防水工程合同签订后，随土建进度进行。工程款的支付，本工程采用全程垫资、甲方以在建房屋抵顶乙方工程款的方式进行工程款结算，按施工进度支付。2008年8月21日，原被告双方签订《防水工程补充协议》，协议中约定卫生间平面及立面增加第二道防水，单价为每平方米20元，工程面积以实际测量面积计算。合同签订后，针对案涉工程原告进行了施工，被告未向原告支付工程款。2010年10月19日，原告起诉被告要求给付原告工程款519,536.31元及利息，即(2010)西民初字第3257号案件，庭审中被告申请司法鉴定。2012年5月14日，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司作出2012-SF-013《建筑工程鉴定报告》，鉴定意见为：1、在卫生间注水检查中，卫生间漏水部位均位于下水管道穿楼板处，在本案中，不能认定是施工质量缺陷。因为该住宅空置多年，下水管道与周围混凝土材质不同，在实际环境中会产生不同的干燥收缩变化，直接影响管道周围的防水效果。应该认定卫生间防水在现有条件下是有效的。2、屋面防水检查过程中，由于顶层棚面水浸痕迹时间无法认定，难以做出原告防水施工存在漏水的认定。但7#楼塔楼在通风管道周围可见漏水痕迹，可以认定屋面防水是有缺陷的。2013年8月19日，原告撤回起诉。2013年11月25日，原告再次起诉被告要求给付工程款519,536.31元及利息212,802.07元。一审法院于2014年2月24日作出(2014)西民初字第168号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉，2015年6月26日，大连市中级人民法院作出(2015)大民二终字第01051号《民事裁定书》裁定，一、撤销大连市西岗区人民法院(2014)西民初字第168号民事判决，二、发回大连市西岗区人民法院重审。2010年11月27日，建实公司出具《关于对九龙汇虹府工程的说明》，“致：大连九龙汇房地产开发有限公司2010年11月26日收到有监理人员签字的《防水工程竣工验收报告》的复印件，我公司对该报告经核实不予以认可，说明如下：1、竣工验收报告的格式不符合要求，详见国家规定的工程竣工验收报告形式；2、所有竣工报告必须有三方签字盖章才能有效（施工单位、监理单位、建设单位），监理必须有总监理工程师签字、公司盖章；3、防水工程不是分部工程，一般不予做单独的工程竣工验收报告；4、我公司原监理人员李生敏、段铭锐在九龙汇虹府工程工作期间，因各种原因相继离开公司。”2015年11月5日，一审法院工作人员到大连金州新区档案局调查在被告九龙汇项目建筑工程档案中是否存有记载原告施工情况的《防水工程竣工验收报告》，经与原告共同查阅，没有查找到原告提供的20份《防水工程竣工验收报告》在档案局备案存档。证人李生敏出庭作证，证实其没有监理证书，其签署完的《防水工程竣工验收报告》交给了施工方原告，再由原告找被告签字。原告提供其签署的《防水工程竣工验收报告》是现场第一手资料，需要汇总后，有预算表格三方签字、盖章后才可以进行决算。一审法院认为，原被告签订的《防水工程承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同约定了工程单价，工程面积以实际完成工程量为准。原告提供了工程监理人员签字的20份《防水工程竣工验收报告》，被告不予认可，报告形式上不符合国家规范要求，且没有被告盖章确认，被告提供了建实公司出具的《关于对九龙汇虹府工程的说明》证明监理人对该《防水工程竣工验收报告》亦不予认可。原告提供的证人李生敏证实其签署的《防水工程竣工验收报告》是现场第一手资料，需要汇总后，有预算表格三方签字、盖章后才可以进行决算。依据证据规则当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实与理由或反驳对方诉讼请求的事实与理由有责任提供证据证明，没有证据或证据不足，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告作为施工企业，应当规范管理，防范企业经营风险，采用全程垫资，以在建房屋抵顶工程款的方式进行工程款结算，却未采取有效的风险控制措施，以致无法查清原告实际施工的工程量，应承担举证不能的不利法律后果，故原告请求判令被告给付原告工程款519,536.31元及利息221,668元，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大连细扬防水工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8995元（原告已预交），由原告大连细扬防水工程集团有限公司负担。本院二审中双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另需补充的事实是：二审期间，依据上诉人细扬公司的鉴定申请，本院司法技术处委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“信诚公司”）对开发区九龙汇虹府住宅小区细扬公司所做防水工程的工程量进行鉴定。信诚公司于2016年8月17日出具了大信司鉴所〔2016〕价鉴字第24号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：对开发区九龙汇虹府住宅小区大连细扬防水工程集团有限公司所做防水工程鉴定的造价为：肆拾柒万壹仟叁佰玖拾贰元整（471,392元）。该鉴定意见书送达给双方当事人后，九龙汇公司提出异议。鉴定人员于2016年9月29日对九龙汇公司所提异议逐条进行了回复。主要内容是：1、鉴定依据是图纸以及监理单位签署的工程验收证明，不存在主观臆断、无事实依据问题。2、大连市司法局网站和《辽宁日报》2016年9月29日“辽宁省司法厅公告”中可以查询到信诚公司信息，司法鉴定人员有执业资格证书。《建设工程造价鉴定规程》中规定鉴定项目部由三人以上单数组成，其中项目负责人必须是注册工程造价师，本次鉴定的项目人均为注册工程造价师，符合要求。3、现场勘察通知了法院、双方当事人，鉴定结果也告知了双方当事人。被告的联系人是其委托代理人刘常青。对于九龙汇公司不到场的情况也和法官沟通过。4、鉴定报告的工程造价是由工程量计算而来的，法院可以采用鉴定意见中的工程量部分，信诚公司也可以再出具补充鉴定报告。后信诚公司根据本院要求，于2016年10月12日又出具了大信司鉴所〔2016〕价鉴字第24-1号《工程量鉴定补充意见书》，鉴定结论为：对开发区九龙汇虹府住宅小区大连细扬防水工程集团有限公司所做防水工程的工程量为：卫生间防水（第一遍）11534.9平方米，屋面防水6780.11平方米。（471,392元）本院认定上述事实的证据有大信司鉴所〔2016〕价鉴字第24号《工程造价鉴定意见书》，大信司鉴所〔2016〕价鉴字第24-1号《工程量鉴定补充意见书》，《关于大连九龙汇房地产开发有限公司对＜工程造价鉴定意见书＞异议的回复》和当事人陈述笔录在案为凭，可以采信。本院认为，本案双方当事人对《防水工程承包合同》的有效性没有争议，即应按合同约定确定权利和履行义务。细扬公司履行了合同义务，进行了防水工程的施工，九龙汇公司理应向其支付工程款，未予支付已构成违约，应承担违约责任。在最初诉讼时，九龙汇公司承认细扬公司已经施工的事实，但认为工程存在质量问题，所以不能付款。但在后来的诉讼中其只承认细扬公司只施工了样板间工程，而否定细扬公司履行了其他施工义务。九龙汇公司对其自认的事实予以否定，但并未给出合理解释或提出相关证据支持，对其主张本院不予采信。九龙汇公司主张工程存在质量问题亦无相关证据证明，对其主张本院亦不予支持。双方在合同中约定了工程单价，卫生间防水每平方米20元，屋面防水每平方米35.5元，也约定了工程面积以实际完成工程量为准。现经司法鉴定确认工程量，卫生间防水为11534.9平方米，屋面防水为6780.11平方米，则卫生间防水工程款为230,698元，屋面防水工程款为240,693.91元，两项总计为471,391.91元。合同中约定了九龙汇公司以在建房屋抵顶工程款，但诉讼中，九龙汇公司明确表示抵顶房源已不存在，故九龙汇公司应向细扬公司支付工程欠款471,391.91元，并从2013年11月25日（本次一审立案日）起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。综上所述，原判事实不清，适用法律不当。细扬公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院(2015)西审民初字第00048号民事判决；二、被上诉人大连九龙汇房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人大连细扬防水工程集团有限公司工程款471,391.91元，并从2013年11月25日起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、驳回大连细扬防水工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各8995元（大连细扬防水工程集团有限公司已预交），由大连细扬防水工程集团有限公司负担900元；由大连九龙汇房地产开发有限公司负担8095元。本判决为终审判决。审 判 长  霍 宏审 判 员  阁成宝代理审判员  刘盈铄二〇一六年十二月二十三日书 记 员  董 芳