广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终977号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蕉岭县建筑工程有限公司。住所地：蕉岭县。
法定代表人：陈冲，经理。
委托诉讼代理人：吴伟明，广东德城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：古继仰，广东卓效律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：清远市固强化工科技实业有限公司。住所地：清远市清新区。
法定代表人：许少陵，经理。
委托诉讼代理人：朱延红，广东平正信诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文迪，广东平正信诚律师事务所律师。
上诉人蕉岭县建筑工程有限公司（以下简称蕉岭公司）因与被上诉人清远市固强化工科技实业有限公司（以下简称固强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蕉岭公司上诉请求：1、撤销一审判决之第一至七项；驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款3006753.3元。3、判令被上诉人向上诉人支付迟延支付工程款利息53750.8元（以3006753.3元为基数，按照4.35%利率从2015年1月14日起计至2015年6月22日，此后的利息按照此利率计付至清偿之日止）。4、判令被上诉人向上诉人支付违约金570337元。5、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费、司法鉴定费。事实与理由：一、一审判决作出“固强公司已依约支付工程进度款”的认定不符合事实，是错误的认定。在一审期间，上诉人已经明确指出被上诉人没有按照工程进度支付工程款，导致多次停工，也因为工程没有合法建设文书被政府相关部门勒令停工。上诉人对此已经提交了相关的证据证明。按照委托鉴定方广东益文建设工程造价咨询有限公司对现已完成的工程量所作出的工程价格评估报告，现已完成的工程价格为9406457.88元，比被上诉人所支付的840万元多出1006457.88元，被上诉人所支付的工程款与实际的工程进度并不一致。二、上诉人有先履行抗辩权。按双方约定，被上诉人应当按照工程进度先支付款项，上诉人按照图纸施工。但被上诉人没有按照此约定支付工程款，上诉人停止施工，依法有理。事实上，此前支付的840万元工程款，被上诉人是在上诉人多次电话催告才挤牙膏似的支付，也就是说在此之前被上诉人已经多次违约，应当承担违约责任。作为违约方，被上诉人没有任何理由解除合同。三、一审判决显失公平，刻意规避，不提及上诉人所提交的证据及质证意见。其中针对广东益文建设工程造价咨询有限公司所出具的报告，上诉人认为其所作出的结论，存在许多错算、漏算之处，但鉴于自身的专业知识不足，上诉人另行委托专业机构对广东益文建设工程造价咨询有限公司所出具的报告进行审查和质证，并提交了书面的专业鉴定报告以及书面的质证意见，但一审判决只字未提，这不仅违反民事诉讼法的相关规定，而且显失公平公正。综上，被上诉人没有按照工程量支付工程进度款，构成实际严重违约，依据法律规定，被上诉人不具有合同解除权。上诉人是合理行使先履行抗辩权。清远市益文建筑工程造价咨询公司对涉诉工程评估结果有错漏，必须纠正。请二审法院予以改判，维护上诉人合法权益。
被上诉人固强公司书面答辩称，一、原审判决认定事实清楚，应当予以确认。首先，上诉人未在合同约定的工期内完工，已构成违约，故原审法院判决认定双方签订的《建筑施工合同》和《补充施工协议合同》已依法解除，判决上诉人支付被上诉人违约金，事实清楚，证据确凿充分，应予以维持。根据双方的约定，涉案工程应在2014年9月30日前完工，但上诉人未按合同约定的工期完工，且在2014年年底全面停工，停工的主要原因是上诉人拖欠工人工资和供应商工程材料款。作为发包单位，为了保证工程正常施工，被上诉人一直与上诉人沟通，但上诉人均置之不理。在清新区太和镇劳动所的主持和协调下，被上诉人同意以借支的方式代上诉人垫付了工人工资共计人民币446022元。上述事实有上诉人向原审法院提供的相关证据予以证实，请二审法院予以维持。其次，原审判决认定被上诉人依约向上诉人支付工程款，事实清楚，证据确实充分。在上诉人未按约定工期完工、未验收的情况下，被上诉人支付工程款840万元，远远超过合同约定付款条件和进度应付款的金额。二、《工程鉴定报告书》合法有效，原审法院据此作出判决，公平公正。本案的鉴定机构、鉴定程序及鉴定结论并未违反《民事诉讼法》的相关规定，上诉人就其异议也未向人民法院提出重新鉴定的申请。原审法院在鉴定期间征求了双方当事人的意见，上诉人和被上诉人均同意依照国家定额对已完成的工程量进行鉴定。因此，该《工程鉴定报告书》未违反法律规定，其结论也应予认可。三、上诉人请求被上诉人支付拖欠的工程款3006753.3元及迟延工程款利息、违约金没有事实依据，应当予以驳回。在原审期间，涉案工程经双方当事人同意后由法院委托专业的鉴定，鉴定结论显示已完成的工程造价为9406457.88元，被上诉人已按照合同的约定的付款阶段向上诉人支付工程款合计840万元，按照鉴定结论，已完成的工程造价扣减上诉人已付的840万元及代上诉人垫付的工人工资446022元，被上诉人应付的工程款为560435.88元(未扣减上诉人应付给被上诉人的违约金)，而非上诉人所称的3006753.3元。如前所述，被上诉人并不存在违约事实，更不需要承担迟延支付工程款的利息及违约金。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。请二审法院在查清事实的基础上，依法维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。
被上诉人固强公司向一审法院起诉请求：1、解除固强公司、蕉岭公司签订的《广东省建设工程施工合同》、《补充施工合同》。2、蕉岭公司返还固强公司垫付的工人工资446022元及多支付的工程款2042120.96元，并支付从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至返还之日止的利息。3、蕉岭公司向固强公司支付违约金55万元。4、案件诉讼费用由蕉岭公司负担。
上诉人蕉岭公司向一审法院反诉请求：1、固强公司支付已完工工程款差额7057800元。2、固强公司支付迟延支付工程款差额利息170160.66元。（暂从2015年1月14日计至2015年6月22日，余下利息计至差额工程款付清为止。）3、固强公司支付违约金772890元（15457800×5％）。4、本案本诉、反诉受理费、司法鉴定费由固强公司承担。
一审法院经审理认定如下事实：第一，2012年11月16日，固强公司、蕉岭公司签订《广东省建设工程施工合同》约定，蕉岭公司以包工、包料、包装修方式承包建设固强公司位于清远市清新区太平镇盈富工业园的厂房、宿舍、办公楼，工程造价约1000万元，约定工期从2012年11月20日至2013年11月19日。2013年1月14日，双方签订《补充施工协议合同》约定工期从2013年1月14日至2014年9月30日，建筑面积约13000平方米，结算单价1000元／平方米，工程造价变更为约1100万元。工程款以蕉岭公司完成的工程进度支付。第二，合同履行期间固强公司共向蕉岭公司支付工程款840万元，因蕉岭公司拖欠工人工资及材料款，2015年1月29日，在清新区太平镇劳动所的主持下，固强公司代蕉岭公司垫付拖欠工人工资446022元。拖欠工资金额经蕉岭公司工程项目施工负责人李新华授权的李剑平签名确认。工程项目建设至今仍末完工。第三，2015年1月12日，固强公司委托深圳市建星项目管理顾问公司对蕉岭公司所施工的工程量及工程价款进行鉴定，结论为6357879.04元。蕉岭公司自行结算已完成工程价款为15457800元。一审诉讼期间，固强公司、蕉岭公司均对已完成的工程造价申请司法鉴定，并一致同意按定额进行工程造价鉴定。经一审法院委托广东益文建设工程造价咨询有限公司鉴定，蕉岭公司已完成的工程造价为：9406457.88元（其中工地剩余材料、设备合价344049.50元）。第四，2013年12月，清远市清新区清西工业基地开发建设指挥部、清远市清新区环境保护局以不具备建设条件为由分别向固强公司发出责令停止建设通知。第五，2015年1月21日、1月27日固强公司通过广东平正信诚律师事务所向蕉岭公司发出通知、律师函，要求蕉岭公司派员到工程所在地解决拖欠工人工资及材料款，并迅速恢复工程施工。2015年3月20日固强公司向蕉岭公司发出解除《广东省建设工程施工合同》、《补充施工协议合同》通知书，明确告知蕉岭公司解除双方所签订施工合同。第六，2014年12月固强公司取得建设项目的国有土地使用证。2015年7月固强公司取得建设项目的建设工程规划许可证。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，固强公司、蕉岭公司双方争议焦点，一、双方签订的《广东省建设工程施工合同》、《补充施工协议合同》是否解除。固强公司、蕉岭公司是否需要承担违约责任。二、蕉岭公司已完成的工程造价是多少。
一、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主债务。（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。”固强公司、蕉岭公司双方经协商自愿签订的建设施工合同及补充协议，内容没有违反法律法规的规定，是有效合同。双方应按照约定各自履行义务。合同签订后，固强公司依约向蕉岭公司支付工程款840万元，并代蕉岭公司垫付工人工资446022元。工地停工后，固强公司多次发出通知要求蕉岭公司派员协调欠薪并迅速恢复工程建设施工，但蕉岭公司均不予回应，为此，固强公司依照合同约定向蕉岭公司发出解除双方订立的建设施工合同及补充协议通知书，符合法律规定。其诉请解除合同，一审法院予以支持。至今蕉岭公司仍未完成工程项目建设，违反合同约定，为此蕉岭公司应依合同约定承担违约责任，固强公司请求蕉岭公司支付违约金55万元，一审法院予以支持。
二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”对于蕉岭公司已完成的工程量造价，固强公司委托深圳市建星项目管理顾问有限公司鉴定为：6357879.04元。蕉岭公司自行结算为：15457800元。固强公司、蕉岭公司在结算工程价款时，均没有组织对方对蕉岭公司已完成的工程量进行确认，为此，固强公司、蕉岭公司向一审法院提交的工程造价金额，没有法律依据，一审法院不予采纳。固强公司、蕉岭公司在建设施工合同及补充协议中约定固定价结算工程款，但在诉讼过程中，双方一致同意委托第三方对已完成的工程量进行造价鉴定。经广东益文建设工程造价咨询有限公司鉴定，蕉岭公司已完成的宿舍、厂房、办公楼工程造价为：9406457.88元。对于广东益文建设工程造价咨询有限公司出具的工程鉴定报告书，一审法院予以采信。合同解除后固强公司应在扣除已支付工程款840万元，垫付工人工资款446022元后支付蕉岭公司工程款560435.88元（9406457.88元－8400000元－446022元）。固强公司诉求蕉岭公司返还多支付的工程款2042120.96元，一审法院不予支持。固强公司诉求蕉岭公司返还垫付工人工资446022元，因建设施工合同约定由蕉岭公司包工包料承包建设固强公司工程项目，为此，工人工资应由蕉岭公司负担，固强公司垫付的工人工资蕉岭公司应予返还，其诉求一审法院予以支持。蕉岭公司返还款项固强公司可在应付工程款中一并予以扣减。蕉岭公司反诉请求固强公司支付已完工工程款差额7057800元，一审法院部分支持。固强公司已依约支付工程进度款，为此，蕉岭公司反诉请求固强公司支付已完工工程款差额利息及违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（二）、（三）项、第九十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）、（二）项、第十条、第二十二条、第二十三条的规定，于2017年1月5日作出判决：一、解除清远市固强化工科技实业有限公司与蕉岭县建筑工程有限公司签订《广东省建设工程施工合同》、《补充施工协议合同》。二、清远市固强化工科技实业有限公司应支付蕉岭县建筑工程有限公司工程款1006457.88元。三、蕉岭县建筑工程有限公司应返还清远市固强化工科技有限公司垫付工资款446022元。四、蕉岭县建筑工程有限公司应支付清远市固强化工科技实业有限公司违约金55万元。五、驳回清远市固强化工科技有限公司的其它诉讼请求。六、驳回蕉岭县建筑工程有限公司的其它反诉请求。七、第二、三、四项合计抵减后清远市固强化工科技有限公司应付蕉岭县建筑工程有限公司工程款10435.88元。于一审判决生效之日起十日内付清。案件受理费31105元，反诉费67806元，财产保全费5000元，工程鉴定费130000元，合计233911元。由清远市固强化工科技有限公司负担101105元，蕉岭县建筑工程有限公司负担132806元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人固强公司是否有依合同约定如期支付工程进度款，应否承担违约责任。2、上诉人蕉岭公司在履行涉案合同中是否存在违约行为，应否承担违约责任。
关于固强公司是否有依合同约定如期支付工程进度款，应否承担违约责任的问题。固强公司与蕉岭公司签订的《建设工程施工合同》及《补充施工协议合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定，属有效合同，双方应按照约定履行各自义务。涉案《补充施工协议合同》中约定，工程总造价大约1100万元及付款方式为甲方（固强公司）按照乙方（蕉岭公司）完成的工程进度分期付款，即在蕉岭公司完成约定工程量的各个阶段，固强公司支付相应的工程进度款。根据查明的事实，双方当事人在履行合同过程中，固强公司向蕉岭公司支付工程价款共840万元，并代蕉岭公司垫付工人工资446022元。一审法院委托广东益文建设工程造价咨询有限公司对蕉岭公司已完成的工程量造价进行司法鉴定，鉴定结论为已完成的工程量造价9406457.88元，对比固强公司已支付的工程价款840万元，其支付的款项已超过蕉岭公司完成的工程量造价80%，已履行合同约定的大部分义务。蕉岭公司提出固强公司存在迟延支付工程进度款的行为，但未提供相应的证据予以证实，属举证不能，应承担相应的不利后果，一审判决认定固强公司已依约支付工程进度款并无不当，本院予以确认。蕉岭公司提出一审法院委托的广东益文建设工程造价咨询有限公司出具的《工程鉴定报告书》存在错算、漏算之处，但其未提供相应的证据推翻鉴定结论，也未提供证据证明涉案工程鉴定存在程序违法情形，为此，对蕉岭公司的该辩解，本院不予采纳。综上，蕉岭公司认为固强公司迟延支付工程进度款要求固强公司支付拖欠的工程款利息及违约金的上诉请求依据不足，本院不予支持。但蕉岭公司在本案中已实际完成工程量造价为9406457.88元，扣减固强公司已向其支付的840万元工程款及代其垫付工人工资446022元外，固强公司应向蕉岭公司支付剩余的工程价款560435.99元。
关于蕉岭公司在履行涉案合同中是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。首先，蕉岭公司提出固强公司虽然支付了840万元工程款，但并未按工程进度支付款项，已多次违约，其有先履行抗辩权。如前所述，固强公司已向蕉岭公司支付工程价款共840万元，其支付的款项已超过蕉岭公司完成的工程量造价80%，蕉岭公司未提供足以证明固强公司未按工程进度支付工程进度款的证据，属于举证不能，应承担举证不能的法律后果。蕉岭公司认为其享有先履行抗辩权的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，蕉岭公司在履行合同过程，因欠付工人工资及材料款，导致工程停工。固强公司多次发出通知要求蕉岭公司派员协调欠薪并迅速恢复工程建设施工，但蕉岭公司均不予回应，为此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主债务。（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。”的规定，固强公司请求解除涉案《建设工程施工合同》及《补充施工协议合同》，具有法律依据，一审判决解除上述合同及协议正确，本院予以维持。固强公司与蕉岭公司签订的《补充施工协议合同》中约定工程期限为从2013年1月14日开始至2014年9月30日前完工，但根据广东益文建设工程造价咨询有限公司出具的《工程鉴定报告书》及蕉岭公司的确认，蕉岭公司未按双方约定的工程期限完成全部工程建设项目，一审判决据此认定其行为构成违约，应依照合同约定承担违约责任并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人蕉岭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35847元，由上诉人蕉岭县建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧玲
审判员 王 瑶
审判员 郑家驹
二〇一七年六月二十二日
书记员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。