云南省蒙自市人民法院刑 事 判 决 书（2016）云2503刑初10号公诉机关蒙自市人民检察院。被告人李XX（曾用名：李皮泽），男，1976年6月7日生于云南省红河县人，哈尼族，大专文化，中共党员，原系蒙自市建设工程质量监督站站长、蒙自市建设工程质量检测中心法人。于2015年5月11日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现羁押于元阳县看守所。辩护人李林海，云南天方律师事务所律师。辩护人牟代洁，云南天方律师事务所实习律师。蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2015）333号起诉书指控被告人李XX犯私分国有资产罪、贪污罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员杜亭、杨小雨出庭支持公诉。被告人李XX及其辩护人李林海、牟代洁到庭参加诉讼。现已审理终结。蒙自市人民检察院指控：一、私分国有资产的事实2006年5月26日，经原蒙自县建设局决定，蒙自县工程质量监督站（以下简称蒙自质监站）全额出资设立集体企业蒙自县建设工程质量检测中心并代管该企业，企业法人代表由时任蒙自县质监站站长柏XX担任，企业工作人员保留原属蒙自县质监站站长及蒙自县建筑管理站部分在编工作人员兼任。2013年1月至2015年2月期间，为规避国家下发关于“事业单位人员不得在企业兼职领取工资”的规定，经时任蒙自市质监站副站长的被告人李XX与蒙自市质监站站长、蒙自市检测中心法人代表柏XX（另案处理）、蒙自市检测中心负责人姚XX默许后，在向合同制聘用员工发放绩效工资时采取少多报的方式留存绩效工资合计人民币466800元，用于以“技术咨询费”等名义向包括前述四人在内的隶属蒙自市工程质量监督站、蒙自市建筑管理站编制且在检测中心工作的人员私分该笔款项。其中李XX共分得人民币合计114600元。二、贪污的事实2012年3月至2013年7月期间，被告人李XX与柏XX、岑XX利用三人负责蒙自市建设工程质量检测中心日常管理工作的职务便利，在该中心开展“建筑物沉降观测”业务的过程中，以支付“沉降观测劳务费”的名义并采用少支多报的方式，从蒙自市建设工程质量检测中心套取单位公款共计人民币84639元，交由岑XX私下进行保管。2012年9月至2014年1月期间，上述公款84639元连同岑XX处保管的以其他名义套取的检测中心公款人民币1361元，共计人民币现金86000元，被李XX、柏XX、岑XX三人以领取“沉降观测费”的名义侵吞。其中，李XX分得现金人民币20000元、岑XX分得现金人民币10000元、柏XX分得现金人民币56000元。2015年5月9日，被告人李XX经本院侦查人员电话通知及时到案，到案后如实供述了其犯罪事实。针对所指控的事实，公诉机关向法庭提供了受理案件登记表、到案经过、户口证明、任职文件、沉降观测咨询服务合同等书证，证人柏XX、岑XX、许XX、李X、张XX、姚XX等人的证言，被告人李XX的供述和辩解等证据证实。依据所举证据，公诉机关认为，被告人李XX无视国法，作为蒙自市建设工程质量检测中心直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，共计人民币466800元，数额较大；李XX作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物人民币86000元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以私分国有资产罪、贪污罪追究其刑事责任并实行数罪并罚。被告人李XX经侦查人员电话通知后及时到案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，可对其从轻或者减轻处罚。被告人李XX积极退缴赃款，可对其酌情从轻处罚。综上，建议法庭对被告人以私分国有资产罪判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；以贪污罪判处有期徒刑六个月至一年零六个月，并处罚金；并对其实行数罪并罚。被告人李XX辩称在私分国有资产的时候自己不是主要负责人，当时做绩效是为了更好的创造效益，为蒙自的工程质量做贡献过程中犯下的错误，希望法庭能从宽处理。对指控自己贪污了20000元没有意见，但自己不知道其他人拿多少，并且也退了全部赃款，希望从宽处理。辩护人李林海、牟代洁认为：第一公诉机关指控被告人李XX的行为已经构成私分国有资产罪不能成立。理由如下：1、私分国有资产罪的主体是单位犯罪，该单位要求是国家机关、事业单位等，而本案中的蒙自市质量检测中心，属于集体所有制企业，不属于刑法所规定的范围，因此主体不符合刑法规定；2、从犯罪的客体来看，所侵犯的是国家的财产权。本案中无证据证实质监站以什么形式出资三十万为检测中心成立的注册资金，因此不能证实蒙自市检测中心系国家出资的企业。蒙自检测中心不属于国家财政拨款，是提供劳动合同的基础上对外劳务取得的收入，系集体所有制企业，蒙自质监站中是一个监督指导的作用。第二对指控被告人李XX的行为构成贪污罪无异议，但认定的数额有异议，只能认定其贪污数额为30000元。其理由是：2012年柏XX拿的36000元，李XX没有参与商量钱物的处理，李XX只参与了二次分配，共30000元，自己拿了20000元。对其他的没有参与商议，不应定为共犯。第三被告人李XX有以下量刑情节：被告人李XX系自首，积极退还所有赃款，在本案中系从犯，其系初犯偶犯，当庭自愿认罪，有悔罪表现，主观恶性较小。综上所述，建议法庭以私分国有资产罪判处被告人李XX有期徒刑十个月，以贪污罪判处有期徒刑六个月，数罪并罚一年零二个月。并处罚金。经审理查明：一、私分国有资产的事实2006年5月26日，经原蒙自县建设局决定，蒙自县工程质量监督站（以下简称蒙自质监站）全额出资设立集体企业蒙自县建设工程质量检测中心并代管该企业，企业法人代表由时任蒙自县质监站站长柏XX担任，企业工作人员保留原属蒙自县质监站站长及蒙自县建筑管理站部分在编工作人员兼任。2013年1月至2015年2月期间，为规避国家下发关于“事业单位人员不得在企业兼职领取工资”的规定，经时任蒙自市质监站副站长的被告人李XX与蒙自市质监站站长、蒙自市检测中心法人代表柏XX（另案处理）、蒙自市检测中心负责人姚XX默许后，在向合同制聘用员工发放绩效工资时采取少多报的方式留存绩效工资合计人民币466800元，用于以“技术咨询费”等名义向包括前述四人在内的隶属蒙自市工程质量监督站、蒙自市建筑管理站编制且在检测中心工作的人员私分该笔款项。其中李XX共分得人民币合计114600元。二、贪污的事实2012年3月至2013年7月期间，被告人李XX与柏XX、岑XX利用三人负责蒙自市建设工程质量检测中心日常管理工作的职务便利，在该中心开展“建筑物沉降观测”业务的过程中，以支付“沉降观测劳务费”的名义并采用少支多报的方式，从蒙自市建设工程质量检测中心套取单位公款共计人民币84639元，交由岑XX私下进行保管。2012年9月至2014年1月期间，上述公款84639元连同岑XX处保管的以其他名义套取的检测中心公款人民币1361元，共计人民币现金86000元，被李XX、柏XX、岑XX三人以领取“沉降观测费”的名义侵吞。其中，李XX分得现金人民币20000元、岑XX分得现金人民币10000元、柏XX分得现金人民币56000元。另查明，2015年5月9日，被告人李XX侦查员电话通知后及时到案，并如实供述其犯罪事实。向蒙自市工程质量监督站退还了违法所得人民币51700元。上述事实，有以下证据可以证实：（一）书证1﹒受案登记表、到案经过、立案决定书，证实蒙自市人民检察院在办案中发现被告人李XX涉嫌受贿罪，2015年5月9日，侦查人员电话通知李XX到蒙自市检察院配合调查，李XX及时到案接受调查。并于2015年5月10日决定立案侦查。2﹒户口证明，证实被告人李XX的出生日期及其已达刑事责任年龄。3﹒李XX身份材料、岗位职责、所在单位性质等书证，①劳动合同书，证明李XX于2007年4月13日与蒙自市质监站（法定代表人柏XX）签订劳动合同，合同期限自2007年4月13日至2010年4月13日。②蒙自县建设工程质量检测中心聘用协议，证明检测中心聘用李XX，岗位为管理岗位，担任技术指导，合同期限自2010年1月1日至2013年12月31日。③事业单位聘用合同、干部介绍信、工作岗位聘书、调入事业单位工作人员工资津贴审批表、蒙自市社保局工人调动通知书，证明蒙自市质监站聘用李XX在质监站从事专技岗位工作，期限自2011年1月15日至2016年1月14日，岗位工程质量监督工程师三级（十级），李XX是经过社保局下调令，由第一建筑工程公司调到质监站工作。④云南省建筑技术专业管理人员资格证、关于聘用李XX为质监站监督员的通知，证明2007年4月12日，经蒙自市建设局批准，聘用李XX为蒙自县质监站监督员，协助做好工程质量监督工作，李XX于2012年4月19日取得建设工程质量监督员资格。⑤蒙自市住房和城乡建设局委员会文件，证明李XX于2013年1月11日任蒙自市质监站副站长，2014年9月4日主持蒙自市质监站工作，免去柏XX站长职务，2014年12月12日李XX任质监站站长职务，免去副站长职务，2013年12月20日兼任蒙自市建设工程质量检测中心主任职务。4﹒组织机构代码证、营业执照：证明蒙自市住房和城乡建设局的机构类型为机关法人；蒙自市工程质量监督站机构类型为事业法人，法定代表人为李XX；蒙自市建设工程质量检测中心机构类型为企业法人，法定代表人为李XX；检测中心类型为集体所有制，属集体企业。5﹒岑XX、柏XX、李XX、李X1的证言及云南省行政事业单位资金往来结算票据，证实梁华荣出事后，柏XX、岑XX等人担心他们截留绩效奖金出事，便向检测中心退款，第一次退款110067元，第二次退款211000元，共退3210067元。其中柏XX退了53700元、李XX退了51700元、岑XX退了37867元。6﹒扣押财物清单，证实蒙自市人民检察院扣押李XX涉案款150000元人民币。（二）私分国有资产的证据1﹒证人岑XX的证言，证实“技术咨询费”实际就是2013年至2014年间，检测中心发放给他们几个身份编制在质监站和建管站，但同时在检测中心兼职的事业编制人员的工资。2013年至2014年间，其一共按月领取了共计10笔“技术咨询费”合计人民币26000元、李XX一共按月领取了15笔“技术咨询费”合计人民币46500元、柏XX一共按月领取了15笔“技术咨询费”合计人民币46500元；这7份单据上每一笔领取记录后面都有本人的签字，这些记录都是真实客观的。检测中心正规账目上没有记录，用于发放这些“技术咨询费”的钱是以发放检测中心四个工作组合同制聘用员工绩效工资的名义，从检测中心账目上将钱提取出来后，在发放过程中截留下来的帐外资金。2013年以前，检测中心对我们这几个兼职人员都是以工资的形式从单位正规账目上进行发放，2012年的时候，中央下文件规定事业单位人员不得在企业兼职，柏XX他们可能就担心他们几个兼职人员在检测中心拿工资的情况违反规定，怕被调查起来出事情，于是就要求以“技术咨询费”的名义，采用截留合同制人员绩效奖金的方式来发兼职人员的工资。除了柏XX、李XX外，还有李X、姚XX两人以及蒙自质监站的李X3、梁XX、李X4、刘X四人。大家都知道截留合同制人员绩效奖金的情况，第一检测中心从每月利润中提出15%-20%作为检测中心全体员工绩效奖金发放是检测中心全体员工开会时宣布过的，中心也有相应的会议记录；第二、提出的绩效奖金发放给四个小组后，四个小组要将一部分绩效奖金返回中心财务作为管理（兼职）人员的绩效奖金，这一情况至少各小组组长和财务人员都是清楚的，姚XX当时还是检测中心的负责人、李X是技术负责人，他们两人不可能不知道这个情况；第三、李X和姚XX两人每次领钱都是签了字的，他们的签字都是在同一张领款单据上按月份顺序领取签字的，如果是正规做账的单据，因为要按月入账，就不可能这样签字，所以他们两人不可能不知道这些单据是没有列入单位正规账目做账的；第四、岑XX、姚XX、李X三人都是从2013年5月份开始签字领取的“技术咨询费”，而柏XX和李XX两人都是在5月份以前就开始以技术咨询费的名义领钱了，原因是因为当时岑XX、李X、姚XX三人都是反对“以技术咨询费”的名义来发工资，所以2013年1-4月，他们三人的工资都还是正规造表发放的，但后来是柏XX坚持以这种方式来发，所以他们三人的工资也换成以技术咨询费的名义来发了；第五、2014年初的时候有人在网上举报岑XX、柏XX、李XX三人在检测中心拿钱，当时市纪委还责成住建局来中心调查，后来由于柏XX、李XX两人所领的钱在检测中心账目上没有反应，而岑XX之前所领取的工资在检测中心账目上是有反应的，所以岑XX还退了1万元钱给检测中心，当时这件事情检测中心很多人都是知道，李X和姚XX两人由于未被举报，所以当时并没有调查他们，之前检测中心账目上有反应的他们两人以工资名义领取的这些钱也没有退过。2﹒证人李X的证言，检测中心一直都是以现金方式发放，每次都是在财务岑XX处签字领的钱；2011年以前，中心并没有按月发放工资给他，2013年5月21日至2014年3月21日期间其在蒙自检测中心共计签字领取了“技术咨询费”合计人民币29000元，以“六一节慰问”、“服装费”、“中心知识竞赛奖”、“2013年年终奖”等名义共计发放给其合计人民币20900元。每次签字领钱时，其都问过岑XX是什么钱，岑XX回答说“技术咨询费”。3﹒证人张XX的证言，证实其在蒙自检测中心工作期间，从检测中心领取报酬或其他名义的收入。除兼职补贴以外还有就是逢年过节或日常会有各种名目的节日慰问和奖金，这些钱质监站和检测中心在职人员都会有，但他们具体负责的几个人（张XX、柏XX、姚XX、李X、岑XX）会略高一点，这些钱也都是从检测中心的日常收入中支付，在岑XX处分别签字领现金（分成检测中心一般工作人员、质监站普通职工、我们几个主要管理人员这三类，分开制表、分开签字领钱），至于岑XX他们在账目上是怎么处理的就不清楚了。4﹒证人柏XX的证言，证实2012年9月左右的时候，中央下了文件规定事业单位人员不得在企业兼职领工资。当时几个在检测中心兼职的管理人员本身是属于正式的事业编制人员，如果直接在检测中心领工资的话和中央的规定不符合，而质监站的人长期都是在检测中心这边领着兼职工资和福利，突然停掉不发怕大家意见大，所以当时就通过质监站站务会决定在检测中心实行“绩效工资”，具体就是每月从检测中心的盈利中提出一定比例作为检测中心全体员工的月度绩效奖金发放，但每月发放的绩效奖金中要留下一部分作为检测中心各个小组的日常福利或补贴经费，相关资金由财务统一保管，实际上留下的这部分绩效奖金就是用来以“技术咨询费”的名义给质监站的相关人员发放“绩效工资”。换成“技术咨询费”的名义，利用套取的这些资金来发的话，单位正规账目上不会有显示，风险也要小的多。这部分绩效奖金是以现金的形式来保管，具体就是由财务先把奖金全额发到检测中心四个小组组长个人的银行账户上，再由小组长按核算好的金额取出现金，交回财务岑XX处由其统一以现金方式发给质监站的相关人员。这样质监站人员领取“技术咨询费”的情况在检测中心和质监站单位账上都不会有反应了。发放的这些“技术咨询费”的资金来源只有其和李XX和岑XX清楚，因为其是质监站的负责人，岑XX是具体的财物经办人，截留绩效奖金的比例和方案是李XX做好后发给其审核的；另外在正式发放“技术咨询费”之前，其和李XX、岑XX三人具体商量过这个事情，具体的操作方法也是三人商量过的，三人都是同意的。在2012年至2014年这三年期间，其中以技术“咨询服务费”的名义其领取了49540元；以各种节日慰问费、知识竞赛及服装费等名目其领取了27200元；以“沉降观测费”名义我领取了20000元。三项共计人民币96740元。这些钱都是以检测中心绩效的名义来发放的。因为如果直接在检测中心领工资的话和中央的规定不符合，万一以后被查出来，怕说不清楚，而换成“技术咨询费”、知识竞赛等的名义，利用套取的这些资金来发的话，单位正规账目上不会有显示，风险也要小的多。5﹒被告人李XX的供述，证实2012年的时候，国家下文件，明确规定事业单位人员不得在企业兼职领工资，于是当年底开年终职工大会的时候，会上就提出来现在中央规定事业单位人员不得在企业兼职领工资了，也不准借着节假日滥发奖金，为解决大家的福利待遇问题，中心这边要实行绩效奖金方案，具体就是从检测中心每月收益中提出一定比例的金额，一部分用作绩效奖金发给中心的聘用员工，另一部分由财务留存用作发放给我们这些正式的事业编制职工。在实际操作中，发给事业编制人员的这些钱，是先以绩效奖金的名义从检测中心把钱打到检测中心四个小组长个人的银行账户上，再由组长分别把留存的这一部分取出现金来交还到财务岑XX处，最后由岑XX这边按照3000余元/月的标准，以“技术咨询费”的名义发放给这些事业编制的人员。这样做的方案是李XX做出初步方案后，先和姚XX、李X一起在办公室讨论之后才报给柏XX修改审核后才实施的。2013年至2014年其“以绩效工资名义从检测中心套取的资金”中支出的金额合计人民币74600元。6﹒检测中心帐外截留2013年1月至2014年4月绩效支付统计表、绩效考核表，证实自2013年1月至2014年3月检测中心共有报销金额903267元，其中有422200元发放给检测中心四个工作小组，有10000元课酬费的支出、有8000元绩效工资另奖励给合同制工作人员王XX、李X、汤XX、罗X四人，有4267元尚未发放，其余款项合计458800元发放给柏XX、李XX、姚XX、岑XX等在检测中心工作同时具有蒙自市工程质量监督站编制事业编制身份的工作人员，柏XX从中获取款项115600元。7﹒记账凭证、蒙自市工资报销清册、工资报销清册、技术咨询服务费表、收条，证实先后经姚XX、李XX批准，检测中心四个工作组自2013年1月至2014年3月共领取绩效工资人民币903267元。柏XX、李XX、姚XX、岑XX、李X、李X3、刘X、李X4、梁XX、张XX向检测中心领取了技术咨询服务费、业务知识竞赛费、节日慰问费、工作中表现突出奖等费用。8﹒蒙自市建设工程质量检测中心绩效工资管理责任书，证实检测中心月检测试验收入的计算收益15%作为各组的绩效工资，各小组绩效工资由中心负责人按月考核，核定绩效工资数；各小组成员由小组长按月打分，用《绩效考核表》核定绩效工资数。绩效考核的评选项目包括工作态度、工作业绩和卫生环境。9﹒关于蒙自市县建管材料实验室有关问题的通知（云建发【2006】39号文件）、检测中心组建报告、云建建（2006）246号文件、云建质监（2006）第6号、关于柏XX等二同志职务任免的通知（蒙建【2006】13号文件）、关于申请批准委派柏XX为蒙自县建设工程质量检测中心法人、张XX为技术负责人的请示、关于对蒙自县工程质量检测中心组建方案的批复（蒙建复【2006】1号文件），证实根据云南省建设厅云建建（2006）246号文件，工程质量监督机构应与检测机构分离，各级工程质量监督站在现有基础上组建工程质量检测中心，检测中心隶属于各级工程质量监督站，法人由各站委派。各级检测中心成立后有3年过渡期，在过渡期内逐步实现与工程质量监督机构的剥离。根据云南省建设厅的要求，云南省工程质量监督管理站发出云建质监（2006）第6号文件，申请核准“云南省建设工程质量检测中心”的名称，名称核准后办理工商登记，实现检测机构与工程质量监督机构的剥离。经蒙自县建设局核准，原蒙自县建筑材料实验室更名为：蒙自县工程质量检测中心；经蒙自市建设局任免，柏XX于2006年5月26日任蒙自县建设工程质量检测中心主任职务，姚XX免去主任职务；为保证工程质量监督队伍的稳定和工程质量检测工作的连续性，蒙自县建设工程质量检测中心隶属于蒙自县建设工程质量站，检测中心法人由蒙自县工程质量监督站委派柏XX担任，技术负责人由张XX担任。原属建管站在编的工作人员姚XX、李X，临时聘用人员梁华荣等保留为检测中心工作人员；检测中心人事管理按企业性质进行管理，姚XX、李X等人的编制属于建管站不变，工资由蒙自市建管站发放，检测中心每月按此工资金额返回给蒙自县建管站。其他外聘人员工资由检测中心按合同支付，待蒙自县质监站能完全管理蒙自县工程质量检测中心时，姚XX等三人返回蒙自县建管站工作。检测中心财务应独立，暂由建管站代管。10﹒企业名称预先核准审核表、企业法人开业登记审核表、申请书、企业法定代表人登记表、企业法人主要管理人员和技术人员名单、聘用证明书、租房合同、其与法人营业执照、非公司企业法人登记申请书、变更登记审核表、准予变更登记通知书、蒙自瀛洲会计师事务所有限责任公司验资报告（蒙瀛会验字【2006】第109号文件）、蒙自城乡建设局关于检测中心30万元注册资金的来源情况的调查报告，证实蒙自检测中心的组成人员，其中柏XX是主任、张XX是技术负责人、姚XX是负责人；蒙自县工程质量检测中心的主管部门及出资人是蒙自县工程质量监督站，注册资金三十万，蒙自县工程质量监督站于2006年6月1日之前投入，其中货币资金9万元、实物资产21万元。2009年经申请营业场所变更为蒙自县马兰小区凤鸣街10号，凤鸣街10号经租赁由蒙自县工程质量检测中心使用。蒙自县工程质量检测中心是集体所有制企业，法定代表人是柏XX，2014年经申请法定代表人变更为李XX。（三）贪污罪的证据1﹒证人岑XX的证言，证实大约2011检测中心与许XX之间签订“建筑物沉降观测项目”的合同，合同虽然约定检测中心要按“观测合同”总价的75%向许XX支付劳务费，但在实际执行过程中，是按观测合同总价的50%向许XX支付劳务费，差额部分（观测合同总价的25%）名义上是由许XX签字领走，但实际上许XX领到钱后又会将这25%返现金到岑XX处，由其进行保管。从检测中心账目上看，2012年3月6日至2013年7月15日期间，其经手结算付给许XX的“建筑物沉降观测劳务费”一共是8笔，合计人民币349804元，但实际这笔钱中，许XX只拿到了合计人民币265165元，剩余的合计人民币84639元是由许XX结款后返回到其手中，其以现金方式在检测中心账外保管。2012年9月的时候，其就去问柏XX这笔钱要如何处理，柏XX说“许XX返回来的这些钱，他们一人分一点”，2012年9月29日和2012年12月31日，其分两次在柏XX的办公室，把之前许XX返的劳务费合计人民币现金36000元全部拿给了柏XX，其中第二次拿16000元给他时，许XX返回到手中的现金实际只有13000多元，当时其想着以后许XX还要返沉降观测费来，图吉利干脆凑个整数，所以其就从手中保管的其他备用金中添了2000多元，凑够16000元拿给了柏XX。这两次其都是直接将钱拿给柏XX的，他拿到钱后并没有签字，只是岑XX自己做了一个记录。2013年5月左右的时候，许XX返回的现金又有了20000多元，其就向柏XX提出来，这些钱你和李XX每人领10000元，柏XX回答说“好的”。2013年5月20日其在柏XX和李XX的办公室分别拿给他们两人，每人10000元。因为这次李XX也参与拿了钱，所以其拿钱给他们时，分别让他们两人签了字，注明了这笔钱是“沉降观测费”。2014年1月份的时候，其手中保管的许XX返回来的现金有将近3万元钱了，当时柏XX和李XX都在柏XX的办公室，其就去找他们两个汇报这笔钱的情况，同时请示这笔钱要怎么处理，柏XX就说“三个人一人领1万元”，李XX也同意，之后其就按他们说的分别拿给了他们两人每人1万元，其自己拿了1万元，三人领钱时也都签了字。在“建筑物沉降观测项目上”其和柏XX、李XX三人一共拿了合计人民币86000元钱，其中柏XX拿了四次合计人民币56000元、李XX拿了2次合计人民币20000元、其拿了一次合计人民币10000元；这些钱中有84639元是从支付给许XX的沉降观测劳务费中截留下来的，差额部分合计人民币1361元，是从其手中保管的检测中心其他账外资金中支付的。2﹒证人许XX的证言，证实许XX于2011年9月、2012年9月两次与检测中心签订了沉降观测合同，并在第一份合同中约定观测费用许XX拿上税前的75%；检测中心拿税前的25%，后在实际结算中岑XX也说由于工作经费紧张，要截留一部分观测费用，后在第二份合同中约定许XX和检测中心双方按照各拿50%的比例来分配观测费用，实际也是按照约定来操作的。证实因为时间有点长了，就记不清返回给检测中心的经费总额是多少了。3﹒证人柏XX的证言，证实2011年许XX与检测中心签订了“建筑物沉降观测项目”的有关合同，后在2012年进行结算时，柏XX与许XX商量截留建设方付款金额的25%作为质检站的工作经费，这些钱应当是属于检测中心的人，但由于经费比较紧张，加上这笔钱已经从检测中心的账上列支掉了，截留下来的钱就一直由岑XX保管，后其中的一部分钱被柏XX、李XX、岑XX三人以“沉降观测费”的名义领掉，且其他人不知道，也没有在单位上讲过这个事，之所以柏XX、李XX、岑XX领钱是因为三人负责管理“沉降观测项目”。他个人以“沉降观测费”的名义领取了3万元，每次都签了字，这些钱都是岑XX单独拿给他的，岑XX和李XX实际领取了多少不清楚。领取“沉降观测费”的事情除他们三人以外，应该没有其他人知道，也从来没有在单位上讲过这个事情。他们三个人会领取这些“沉降观测费”因为，当时柏XX是质监站站长，李XX负责着实体检测工作，岑XX负责着财务对账，检测中心开展“沉降观测项目”，主要是他们三个人在负责管理，所以他们三个人才会领取这些“沉降观测费”。4﹒被告人李XX的供述，证实2012年下半年的时候，有一次岑XX叫我去柏XX的办公室，当时只有我们三个人在，岑XX当着我的面问柏XX说：“许XX做沉降观测这边，返的钱陆续收回来一些了，这些钱要怎么处理？”柏XX听说：“先放着，等以后再说”，其当时只是听他们两个说，并没有出气。当时听岑XX讲沉降观测这边返的钱是许XX承包沉降观测项目的劳务费中返回来的，返款的比例是25%。第一次领钱是2013年5月20日的时候，岑XX叫其去他的办公室，从办公室的保险柜里拿出人民币10000元钱给其，并对其说“这是许XX返的沉降观测的那些钱，给你10000元”，然后就叫其拿钱签字，其接过钱也没说什么，就在一张表上签了名字和时间就走了，当时的表上面写了这笔钱是“沉降观测费”。第二次是2014年1月24日的时候，其和柏XX两个人在他的办公室里谈工作上的事情，岑XX进来柏XX的办公室里，在他们谈话的茶机上每人面前丢了10000元钱，当时柏XX他们两个都问岑XX这是什么钱？岑XX说：这是许XX返回来给我们的“沉降观测费”，你们两个领导每人10000元，说完她就走出柏XX的办公室了，等事情商量完后，其顺道去岑XX办公室，问她给还签字的，于是岑把事先准备好的签字表拿给他签上领钱的时间和自己。其当时仔细的看过的，表上面注明的是“沉降观测费”10000。5﹒蒙自市建设工程质量检测中心“建筑物沉降观测项目”帐外截留资金收入、支出统计表、云南省地方税务局通用机打发票存根联、云南省地方税务局通用手工发票记账联、中国工商银行业务回单（收款）、中国建设银行、工商银行进账单、中华人民共和国税收缴款书、记账凭证、检测中心工资发放清册，证实“建筑物沉降观测项目”检测中心实际收到款项共计1058348元，税款84270元，实付许XX共计518996元，检测中心帐外截留84639元。其中2012年9月29日、12月31日、2013年5月20日、2014年1月24日以“沉降观测费”的名义发给柏XX分别为20000元、16000元、10000元、10000元，共计56000元；于2013年5月20日、2014年1月24日发给李XX分别为10000元，共计10000元；于2014年1月24日发给岑XX10000元。三人共计86000元，其中84639元系检测中心帐外截留沉降观测费，另外1361元系从中心财务人员岑XX保管的其他帐外资金支付。6﹒沉降观测咨询服务合同、沉降观测劳务承包合同，证实蒙自市建设工程质量检测中心于2011年9月5日、2012年9月1日与许XX签订合同，由检测中心委托许XX承担检测中心的沉降观测工作，负责观测期间的全部管理。其中2011年检测中心按工程项目建设方沉降观测合同总价75%支付给许XX，2012年按50%支付，均由许XX缴纳税费。7﹒建设物沉降观测委托合同，证实检测中心与华星幼儿园教学楼等33家工程建设方签订建设物沉降观测委托合同，约定了双方的职责、单价及金额，建设方名称、约定金额与岑XX统计的基本一致。上述证据经过当庭质证、认证，其证据来源合法，内容客观真实，可作为本案定案的依据予以采信。本院认为，被告人李XX无视国家法律，作为蒙自市建设工程质量检测中心直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，共计人民币468800元，数额较大；且其作为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物86000元，数额较大。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。蒙自市建设工程质量检测中心从表面来看虽然是财政独立核算的集体所有制企业，但从其注册开业登记表、审核表及相关的文件均可以证明，蒙自县工程质量检测中心是由原来的蒙自县建筑材料试验室更名并由蒙自市工程质量监督站全额投资成立的，而监督站是纳入财政全额拨款的事业单位，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则，可以认定检测中心为国家出资企业。且蒙自县工程质量检测中心的成立依据是国家建设部、省、州《关于贯彻有关问题的通知》，先经行政主管机关蒙自县建设局同意后进行工商登记。从其产生及设立过程可以看出蒙自县工程质量检测中心作为参与建筑市场工程质量检验的企业就有国家的干预和调控，自成立以来一直由质监站管理，并未实际与质监站剥离开来。根据1991年3月26日国有资产管理局、财政部和国家工商总局联合发布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中的第四条：即国有资产是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产。没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属于国有资产；蒙自市检测中心从出资方及该企业的产生和设立及运行来看，是国家所有，其产生的收益就为国有资产。因此，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人李XX系在事业单位中从事公务的人员，属于国家工作人员，符合贪污罪的主体要求，其利用职务便利，与时任站长的柏XX，负责财务对账的岑XX，在该中心开展“建筑物沉降观测”业务的过程中，以支付“沉降观测劳务费”的名义并采用少支多报的方式，从蒙自市建设工程质量检测中心套取公款，被三人以领取“沉降观测费”的名义进行侵吞。其中被告人柏XX分得56000元、李XX分得20000元、岑XX分得10000元，三人事前有商量，且均明知款项来源，故根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在共同贪污案件贪污数额应为其所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，故本案中李XX贪污的金额为86000元。辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人李XX经侦查机关电话通知后到案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。被告人李XX到案后积极退缴赃款，可对其酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项及第三款、第三百九十六条第一款、第二十五条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，判决如下：一、被告人李XX犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币100000元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元，总和刑期有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币130000元，决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币130000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2016年7月10日止。罚金已缴纳100000元，余款30000元于判决生效之次日缴纳。）二、被告人李XX的违法所得人民币134600元依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长  何红芬审判员  李 艳审判员  周静芳二〇一六年六月十六日书记员  蔡国靖