新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终1601号
上诉人（原审原告）：艾合买提·依明，男，1964年2月9日出生，维吾尔族，籍贯新疆库车县，系个体，现住库车县。
上诉人（原审原告）：库尔班·米吉提，男，1960年1月19日出生，维吾尔族，籍贯新疆库车县，系个体，现住库车县。
委托诉讼代理人：艾合买提·依明，男，1964年2月9日出生，维吾尔族，籍贯新疆库车县，系个体，现住库车县。
上诉人（原审被告）：新疆神州海峰房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区喀什东路709号2号楼206室。组织机构代码：58932XXXX。
法定代表人：李海军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：魏邦成，系新疆云力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王应正，新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司负责人。
被上诉人（原审被告）：新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司，住所地：和静县哈尔莫敦镇集贸市场以南商业楼1幢2楼。统一社会信用代码：×××。
负责人：王应正，系该公司经理。
上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提因与上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司、被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2017）新2827民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艾合买提·依明，上诉人库尔班·米吉提的委托诉讼代理人艾合买提·依明，上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人魏邦成、王应正，被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司的负责人王应正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持我方诉讼请求。事实和理由：1、签订合同后，被上诉人的负责人王应正出具证明承诺：保证2016年4月25日前开工，我方所有损失由其承担，也就是说，被上诉人从一开始就清楚其未取得该块土地的用地手续和施工手续，却采取欺骗手段与我方签订合同，因此我方无过错，一审判令我方承担30%的过错责任属认定错误；2、我方一审时提交的欠付工人工资的8份欠条，虽然是复印件，但被欠付工资的工人均出庭证实欠付工资118500元的事实，故该费用应当予以认定；3、合同约定：本工程各种原因引起的延期开工甲方赔偿乙方总价款10%的违约金，即便合同无效，关于违约金的约定也是有效的，而且导致合同无效过错方在原审被告，故被上诉人应当支付违约金682407元；4、被上诉人收取的保证金应当向我方支付利息；5、被上诉人主张的维修光缆费用81000元应不予支持：首先，被上诉人就光缆修复费未提起反诉；其次，施工图纸是被上诉人提供的，地下埋有光缆的问题被上诉人实际施工图纸时应当考虑到，由于其未考虑周到，导致我方按照施工图纸进行施工时出现问题，应由被上诉人自行承担责任；第三，证人证实是被上诉人负责人王应正坚持让我方开挖并承诺出现问题被上诉人自行承担责任；第四，被上诉人提供的81000元收据不是正规发票，不符合证据要件，不能证实维修光缆并且产生81000元的费用。
上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司、被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司辩称，导致合同无效，过错责任主要在对方，因为其没有施工资质；无效合同不应当支付违约金及利息。
上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判第二项，改判我公司不支付原审原告任何损失。事实和理由：1、一审仅凭口述或白条就认定原审原告支出破土费2000元、挖土费8500元、锯方木费3500元、拉土运费9800元、平整费1820元，该认定显然无依据；2、一审凭两份回收单就认定产生租赁费44390.85元，该认定无依据，事实上任何设备都未使用；3、一审凭个人收据认定支付工人工资32300元，该认定无依据；4、加油费、过路费、住宿费4285元是与本案毫无关系的费用；5、涉诉工程只挖了基础，还未用到方木，就算原审原告购买了方木，也并无损失，一审按照全额计算损失不符合事实；6、律师代理费双方并未约定如何承担，并且律师费并非必须支出的费用。7、原审原告声称其可以找到有资质的施工单位，但始终未找到，因此导致合同无效，原审原告应当承担主要责任，一审认定我方承担主要责任不妥。
上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提辩称，一审认定的费用是盖房子必须产生的；租赁费是为履行建房合同所租，生效判决已经确定了44390元损失；人工工资在一审时工人出庭作证可以证实是属实的；方木拉到工地后因时间较长不能使用，导致贱卖实际造成了损失；合同约定除了必要的费用之外，其他合理费用应当由对方承担。
上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告与第一被告签订的《建筑施工合同》；2、请求依法判令两被告返还保证金100000元及利息48000元；3、请求依法判令两被告赔偿原告损失307870元；4、请求依法判令两被告向原告支付违约金682407元；5、请求依法判令两被告承担律师费46000元；6、请求判令两被告承担案件诉讼费、鉴定费、交通费等所有费用。
一审法院认定事实：2015年4月15日，原告与新疆神州海峰房地产开发有限公司（王应正签字）签订了一份建设工程承包合同，约定将位于和静县哈尔莫敦镇查茨村三队218国道旁商住楼交由原告承建，该合同中无新疆神州海峰房地产开发有限公司印章。合同签订后原告向王应正支付了保证金100000元。2016年3月20日，原告与被告新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司重新签订了建设工程承包合同，仍约定将位于和静县哈尔莫敦镇查茨村三队218国道旁商住楼交由原告承建，并注明2015年签订的合同作废。合同约定开工日期为2016年3月20日。在约定的时间未开工建设。2016年4月19日，王应正向原告方保证在2016年4月25日之前开工，开不了工愿意承担原告方的所有损失。原告方为了保证合同的履行，租赁、购买了相应的物资，并雇佣相关人员。后原告方对工程进行了地基的挖掘。因该工程未取得相关手续，又停止施工。原告在挖掘地基过程中将电缆挖断，被告新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司支付了维修费用81000元。为了建设该工程原告多次从库车到和静往返，支出了相关费用。被告新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司系被告新疆神州海峰房地产开发有限公司依法设立。另查明，被告方未取得土地及开工的相关手续。原告方未取得建筑施工企业资质。原、被告双方现因合同的履行发生争议，故形成诉争。
一审法院认为，原、被告双方虽签订了建设工程承包合同，但原告未取得建筑施工企业资质，被告方未取得土地及开工的相关手续。故双方签订的建设工程承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告方主张被告方返还10万元保证金的请求，本院予以支持。关于原告主张保证金利息的请求，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。原告为履行合同支出了挖掘、平整、拉运费用19320元；租赁费用44390.85元；工人工资32300元；加油、住宿费用4285元；购买方木38850元；代理费46000元；合计185145.85元；被告方虽对原告方的上述支出不予认可，但被告新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司负责人未在规定的期限内到庭说明相关情况，本院对原告的上述支出予以确认。因被告方未取得土地及开工的相关手续，与原告签订建设工程承包合同，致使合同无效应承担主要过错，原告未取得建筑施工企业资质也应承担相应的过错，被告方应对原告方合理损失承担主要责任，故被告方应向原告方支付损失129602.1元（185145.85元×70%）。原告方施工过程中挖断光缆，也存在一定过错，对被告方支出的光缆维修费用也应当承担相应的责任，原告方应当承担24300元（81000元×30%）。综上，被告方应当向原告支付损失105302.1元（129602.1元-24300元）。因原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，故对原告主张被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。因被告新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司系被告新疆神州海峰房地产开发有限公司依法设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告新疆神州海峰房地产开发有限公司应当向原告返还保证金100000元；支付原告方损失105302.1元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、由被告新疆神州海峰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告艾合买提·依明、库尔班·米吉提返还保证金100000元；二、由被告新疆神州海峰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告艾合买提·依明、库尔班·米吉提支付损失105302.1元；三、驳回原告艾合买提·依明、库尔班·米吉提其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提提交：1、证人买某2的证言，拟证实其雇佣该证人看工地，支付劳务费27000元；2、证人朱某的证言，拟证实其雇佣该证人拉运土方，支付劳务费3300元；3、证人裴某，拟证实其雇佣该证人挖土方，支付劳务费8500元。上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司、被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司对证据的真实性不予认可。本院认证如下：证人朱某及证人裴某的证言本院予以采信；证人买某2证言的真实性予以认可，关联性不予认可，理由详见说理部分。本院对一审查明的事实予以确认。本院另经查明：1、被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司负责人王应正于2016年4月19日出具证明承诺：”2016年4月25日之前开不了工，乙方所有损失由甲方承担。”2、二审庭审中上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提陈述：其于2016年3月入场，至当年7月初光缆被挖断后，工人即已撤离。3、二审庭审中上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提陈述：其主张的工人工资32300元，系许强等人的工资，这些工人均在工地等待开工，未干活，工资也未支付，均由吕全诗出具欠条。4、证人裴某证实：其为上诉人艾合买提·依明挖土方，向其支付劳务费8500元，并证实其找来郑二强的破土机破土，向其支付破土费2000元。5、证人朱某证实：其为上诉人艾合买提·依明拉运土方，向其支付劳务费3300元；该证人还证实拉运土方的还有另外三个人”一个姓孙、一个姓房、一个姓吴”、”姓吴的钱少，和我的钱算在一块，一共是3300元”。6、证人买某2证实：”从2016年3月25日开始给艾合买提·依明看工地，一直到当年12月12日，每个月工资3000元，共支付工资27000元。”7、上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提主张租赁费系自2016年3月28日至同年12月26日期间的费用，经库车县人民法院（2017）新2923民初2278号判决书确认，该期间租赁费33190.85元，吊车费、人工费、运输费11200元，并判令二上诉人支付该费用。8、2015年4月23日被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司负责人王应正收取上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提交纳的保证金10万元。
本院认为，关于上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提应否自行承担30%损失的问题。虽然上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提无建筑施工企业资质，却与被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司签订合同；并且对于发包方是否已经取得涉诉工程的土地及开工的相关手续未尽到注意义务，对于导致合同无效自身存在过错，但因被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司负责人王应正于2016年4月19日出具证明承诺：”2016年4月25日之前开不了工，乙方所有损失由甲方承担。”故，上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提关于其损失不应自行承担30%的意见，本院予以采信。
关于上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提为涉诉工程所支出的费用如何认定的问题。1、破土、挖土方费用。二审中上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提提交的证人裴某证实其为上诉人艾合买提·依明挖土方，向其支付劳务费8500元，并证实其找来郑二强的破土机破土，向其支付破土费2000元，结合二上诉人一审时提交的两份收条，并结合二审时上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司及被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司认可存在破土及挖土方的事实，本院对破土费2000元及挖土方费8500元予以认定。2、拉运土方费用。二审中上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提提交的证人朱某证实，其为二上诉人艾合买提·依明拉运土方，向其支付劳务费3300元；该证人还证实拉运土方的还有另外三个人”一个姓孙、一个姓房、一个姓吴”、”姓吴的钱少，和我的钱算在一块，一共是3300元”，该证言与证人裴某所陈述的”拉运土方有4个人”能够相互印证，结合一审时二上诉人提交的朱某出具3300元收据、房宽玉出具1400元收据、孙钦发出具2100元收据，并且结合二审时上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司及被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司认可存在挖土方的事实，故本院对拉运土方的费用共计6800元予以认定。3、看工地费用。因2016年4月19日王应正出具证明承诺开工的时间是”2016年4月25日”，此期限届满，上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司未将开工相关手续办妥；至当年7月初光缆被挖断后，工人即已撤离；此时，开工相关手续仍未办妥，上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提即应当准备撤离工地，而二上诉人雇人看工地直至当年年底，属于二上诉人自行扩大损失，应由其自行承担。二上诉人称系上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司负责人王应正让二上诉人留下来等待开工，但二上诉人未提交证据予以证实；故，看场地费用本院酌情认定自二上诉人进场（2016年3月）至工人撤离后两个月（同年9月）共6个月的费用较为合适，该项费用即18000元（证人证实每月工资3000元）。4、租赁设备费用。因该费用已经库车县人民法院（2017）新2923民初2278号判决书确认：自2016年3月28日至同年12月26日期间的租赁费33190.85元，吊车费、人工费、运输费11200元，并判令二上诉人支付该费用，故该费用属于实际产生的费用；但因前述原因，部分费用属于二上诉人自行扩大的损失，故本院酌情认定6个月的租赁费22127.23元及吊车费、人工费、运输费11200元，共计33327.23元。5、购买方木费用。上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提主张购买方木支付38850元，但其仅提交一份收条，未提交其他证据予以印证其实际购买了方木并且系准备用于涉诉工地；并且也未提交证据证实该方木变形后被其贱卖，故，该费用本院不予认定。6、欠付的工人工资。因该部分费用上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提仅提交欠条，未提交相关证据证实所支出的人工工资系为涉诉工程的必要开支；并且根据二审庭审中上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提自述：其主张的工人工资32300元均由吕全诗出具欠条，工资尚未实际支付，故该部分费用本院不予认定。7、加油、住宿费。上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提主张加油、住宿费19320元，但因二上诉人仅提交票据，未提交相关证据证实支出的加油、住宿费系为涉诉工程的必要开支，因此该费用本院不予认定。8、律师代理费。上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提主张律师代理费46000元，因双方对于律师代理费的承担未作约定，并且该费用并非为涉诉工程所必须产生的费用，因此该费用不予支持。
关于上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司主张的光缆修复费81000元应否认定的问题。因上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司提交的函及收据能够证实实际产生了修复费81000元的事实，故本院对该费用予以认定；虽然光缆修复费在一审中上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司未提起反诉，但因光缆系在施工过程中被挖断、修复光缆所产生的费用，故为避免诉累，应当在本案中一并处理。虽然上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司负责人王应正承诺”2016年4月25日之前开不了工，乙方所有损失由甲方承担。”但因”乙方所有损失”系指施工过程中”乙方”（上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提）支出的正常、合理的费用，而”光缆修复费”系因意外事件、由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司支出的费用，该费用非”乙方”的”损失”，故不应当由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司全部承担；本院按照双方对于挖断光缆的过错程度综合考虑，认为上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司及被上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司和静县一分公司未履行监督、指挥职责，应承担主要责任，上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提未履行谨慎施工义务，应承担次要责任，故一审判令各自承担30%及70%的责任，并无不妥。
关于上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提主张的违约金及保证金利息应否支持的问题。虽然涉诉合同无效，但上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提主张的保证金利息属于法定孳息，系二上诉人的实际损失，故应当予以支持。二上诉人主张自交纳之日（2015年4月23日）起算，计算两年的利息（至2017年4月23日），本院予以支持；其主张按照民间借贷利率标准计算无依据，本院不予支持；本院按照人民银行同期贷款利率标准计算，利息应为11500元（100000*2*5.75%），该款由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司支付。因合同无效，而违约金应当是基于合同有效的前提下支付，故关于违约金的主张本院不予支持。
综上所述，上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提所支出的费用，本院认定为68627元，该费用由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司承担；上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司支出的光缆修复费81000元由其自行承担56700元，由上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提承担24300元。上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提交纳保证金的利息损失11500元由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2017）新2827民初478号民事判决第一、三项：”一、由被告新疆神州海峰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告艾合买提·依明、库尔班·米吉提返还保证金100000元；”、”三、驳回原告艾合买提·依明、库尔班·米吉提其他诉讼请求。”
二、撤销新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2017）新2827民初478号民事判决第二项”由被告新疆神州海峰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告艾合买提·依明、库尔班·米吉提支付损失105302.1元。”
三、改判：由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提支付损失44327元。
四、改判：由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提支付保证金利息11500元。
一审案件受理费15458.5元、减半收取7729.25元，二审案件受理费15995.85元（由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司预交2406.1元，上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提预交13589.75），合计23725.1元，由上诉人艾合买提·依明、库尔班·米吉提负担20603.35元，由上诉人新疆神州海峰房地产开发有限公司负担3121.75元。
本判决为终审判决。
审判长 排祖拉
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一七年十二月二十五日
书记员 吴沛敬