江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7923号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳开发区京九街道办事处一道河东路275号。
负责人马宝东，中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司总经理。
委托代理人高健，安徽众豪律师事务所律师。
委托代理人黄素勤，安徽众豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘梅玉，女，汉族，1966年3月29日生。
委托代理人沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。
原审被告郭德强，男，汉族，1990年10月25日生。
原审被告刘家兵，男，汉族，1970年12月30日生，驾驶员。
原审被告太和县环宇汽车运输有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县旧县镇三角元中石油加油站南侧。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称太平洋保险阜阳中心支公司）因与被上诉人刘梅玉、原审被告郭德强、刘家兵、太和县环宇汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第3615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年1月19日19时34分，在南京市溧水区S246线58KM＋220M路段，刘梅玉驾驶苏A×××××普通二轮摩托车，沿S246线由南向北行驶时，因疏忽观察撞到由郭德强驾驶停在路边的皖K×××××重型自卸货车，造成刘梅玉受伤及车辆损坏的交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队责任认定，刘梅玉与郭德强均负该事故同等责任。
刘梅玉受伤后，经南京市溧水区人民医院治疗，诊断为：中型颅脑损伤：右侧颞部创伤性硬膜外血肿，脑挫伤，创伤性蜘蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，上颌骨骨折，前颅底骨折。面部软组织挫伤，右眼眶内侧壁骨折，双侧创伤性湿肺等。2015年8月6日，刘梅玉经南京金陵司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人刘梅玉颅脑损伤致神经功能障碍，日常生活能力轻度受限构成十级伤残；2、被鉴定人刘梅玉误工期限以伤后180日为宜；3、被鉴定人刘梅玉护理期限以伤后120日为宜；4、被鉴定人刘梅玉营养期限以伤后90日为宜。刘梅玉在本次交通事故发生前是南京海特汽车部件有限公司工人，发生本次交通事故后，该单位未给其发放工资。
皖K×××××重型自卸货车的所有人是刘家兵，挂靠在太和县环宇汽车运输有限公司名下经营，在太平洋保险阜阳中心支公司投保了交强险和商业三者险，保险期间均为2014年8月28日至2015年8月27日，商业三者险保险金额为100万元，含不计免赔。本次交通事故发生在保险期间内。郭德强是刘家兵雇佣的驾驶员。
事故发生后，刘家兵为刘梅玉垫付医疗费7234元。
本案在审理过程中，双方当事人协商确认了刘梅玉的部分人身伤亡损失：住院伙食补助费900元，交通费300元，精神抚慰金2500元。双方当事人对医疗费、营养费、护理费、误工费，残疾赔偿金、鉴定费未能协商确认。
2015年9月，刘梅玉诉至原审法院，请求判令郭德强、刘家兵、太和县环宇汽车运输有限公司、太平洋保险阜阳中心支公司赔偿其各项损失149757.68元，并承担本案诉讼费用。
以上事实，有交通事故认定书，南京市溧水区人民医院门诊病历、医疗费收费收据、用药清单、出院记录，太平洋保险阜阳中心支公司交强险和商业三者险保险单，南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书，南京海特汽车部件有限公司证明、刘梅玉纳税凭证、南京市溧水区人力资源和社会保障局认定工伤决定书，当事人陈述，庭审笔录及相关票据等证据证实。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。本案中南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，刘梅玉与郭德强均负该事故同等责任。到庭的各方当事人对该交通事故认定书没有异议，法院认为该交通事故认定书认定事实清楚，确定责任适当，对该认定书的责任认定，法院予以采信。刘梅玉因本次交通事故所致的人身财产损失和精神损害，首先应由太平洋保险阜阳中心支公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由太平洋保险阜阳中心支公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由刘家兵予以赔偿。太和县环宇汽车运输有限公司与刘家兵是挂靠关系，应承担连带责任。郭德强是刘家兵雇佣的驾驶员，不承担本案的民事赔偿责任。对庭审中双方当事人协商确认的赔偿费用，经法院审查符合有关法律规定，法院予以确认。
对本案中刘梅玉主张的双方当事人有争议的医疗费、营养费、护理费、误工费，残疾赔偿金和鉴定费，法院具体认定意见如下：
1、关于医疗费，双方当事人对刘梅玉因本次交通事故产生的医疗费65826元均无异议，但太平洋保险阜阳中心支公司要求扣除20%的非医保用药。法院认为，关于非医保用药，因太平洋保险阜阳中心支公司未能提供证据证明刘梅玉医疗费中存在非医保用药的项目、金额及医保范围内有相同疗效的替代性用药，应承担举证不能的法律后果，因此对太平洋保险阜阳中心支公司要求扣除非医保用药的主张不予支持，法院认定医疗费为65826元；
2、关于营养费，双方当事人对营养费标准每天15元均无异议，刘梅玉经司法鉴定的营养期限为90日，法院认定营养费为1350元；
3、关于护理费，双方当事人对每日护理费60元的标准均无异议，刘梅玉经司法鉴定的护理期限为120日，法院认定护理费7200元；
4、关于误工费，刘梅玉经司法鉴定的误工期限为180日（6个月），刘梅玉在本次交通事故发生前月平均工资为6843元，法院认定误工费为41058元；
5、关于残疾赔偿金，太平洋保险阜阳中心支公司认为刘梅玉伤残程度不能达到十级要求重新鉴定，但未提出足以反驳的证据，对太平洋保险阜阳中心支公司要求重新鉴定的申请，法院不予支持。刘梅玉户籍虽系农村居民，但系南京海特汽车部件有限公司职工，其主要收入来源于城镇，应参照城镇居民标准计算残疾赔偿金。刘梅玉因本次交通事故经司法鉴定构成十级伤残，残疾赔偿金为68692元（34346元×2年）；
6、关于鉴定费，刘梅玉因本次交通事故经司法鉴定的鉴定费为3120元，是刘梅玉因本次交通事故所产生的实际损失，应予以认定，但鉴定费不在交强险和商业三者险的赔偿范围内，应由侵权人依法承担。
刘家兵为刘梅玉垫付医疗费7234元，在扣除应赔偿款后，应由刘梅玉返还。
综上，刘梅玉因本次交通事故所致的人身财产损失和精神损害总额为187826元，首先应由太平洋保险阜阳中心支公司在交强险限额内赔偿120000元，其余67826元再由太平洋保险阜阳中心支公司依据保险合同在商业三者险限额内赔偿百分之五十即33913元，以上太平洋保险阜阳中心支公司共计应赔偿153913元。鉴定费3120元由刘家兵赔偿百分之五十即1560元，因刘家兵已垫付7234元，实际应由刘梅玉返还给刘家兵5674元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司应于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿刘梅玉153913元；二、刘梅玉应于判决生效之日起十日内返还给刘家兵5674元，此款在上述中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司给付的赔偿款中支付；三、驳回刘梅玉对郭德强、太和县环宇汽车运输有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1648元，由刘家兵负担。
宣判后，太平洋保险阜阳中心支公司不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：被上诉人刘梅玉因案涉交通事故所致伤情已被溧水区人力资源和社会保障局认定为工伤，其诉求的误工费依法不应由上诉人承担赔偿责任。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人刘梅玉辩称，刘梅玉的工资卡银行流水打印时间是2015年8月17日，从该银行流水所示，刘梅玉所在单位在其受伤后并没有向其支付工资，另外结合刘梅玉的工作单位南京海特汽车部件有限公司的收入证明，刘梅玉的工资系计件工资，工资计算有一定的滞后性，该公司也说明了2015年3月23日发放的工资是受伤前两个月的工资，鉴于刘梅玉受伤后其工作单位确实没有支付其工资的事实，其有权选择由侵权人承保的保险公司来承担其误工损失的赔偿责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告郭德强未到庭应诉。
原审被告刘家兵未到庭应诉。
原审被告太和县环宇汽车运输有限公司未到庭应诉。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年4月20日，南京市溧水区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定刘梅玉受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定其为工伤。二审中刘梅玉明确表示选择向侵权人诉请相关误工损失赔偿。
以上事实，由当事人陈述、南京市溧水区人力资源和社会保障局认定工伤决定书等证据材料证实。
本院认为，本案的争议焦点为：原审法院认定刘梅玉存在误工损失有无不当？
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘梅玉提供的其工资卡银行交易明细、税收完税汇总证明、其所在单位南京海特汽车部件有限公司出具的证明等证据能够证明其确实存在误工损失。刘梅玉虽被南京市溧水区人力资源和社会保障局认定为工伤，但其依然有权在本案中基于侵权事实诉请误工赔偿，二审中刘梅玉亦明确表示选择向侵权人诉请相关误工损失赔偿，太平洋保险阜阳中心支公司亦未提供证据证明刘梅玉已就误工损失获得相关工伤赔偿，原审法院据此认定刘梅玉存在误工损失并无不当，对于上诉人太平洋保险阜阳中心支公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人太平洋保险阜阳中心支公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 安媛媛
二〇一六年二月十九日
书 记 员 查菲菲