山西省阳泉市郊区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）晋0311刑再5号
原公诉机关山西省阳泉荫营地区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人任某，男，汉族，初中文化，现在阳泉第一监狱服刑。
原审附带民事诉讼代理人苏晋平，阳泉市郊区法律援助中心律师。
原审被告人李志华，男，汉族，初中文化，因犯盗窃、抢劫罪于2007年6月6日被太原市小店区人民法院判处有期徒刑15年，并处罚金30000元，2010年9月20日被阳泉市中级人民法院减刑两年，现在阳泉第一监狱一监区服刑。
原审指定辩护人牛良玉，山西世济律师事务所律师。
再审指定辩护人韩丽强，山西博乾律师事务所律师。
山西省阳泉荫营地区人民检察院以晋荫检刑诉（2014）2号起诉书指控原审被告人李志华犯故意伤害罪，于2014年2月19日向本院提起公诉。本院作出（2014）郊刑初字第29号刑事附带民事判决书。2017年8月1日山西省阳泉荫营地区人民检察院向本院提出晋荫检二监建【2017】4号检察建议书，建议对此案重新审理。经本院院长提交本院审判委员会讨论，作出（2017）晋0311刑监字第4号刑事裁定书，裁定对此案刑事部分进行再审。为此，本院依法组成合议庭于2017年11月14日开庭进行了审理，阳泉荫营地区人民检察院指派检察员冯来川出庭支持公诉，原审被告人李志华及其辩护人韩丽强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
阳泉荫营地区人民检察院指控，2013年5月28日14点10分，阳泉第一监狱一分监区服刑人员李志华、任某随队出中班，在阳泉荫营煤矿丈八坑150104工作面劳动，晚上20点左右，在劳动中，李志华、任某因琐事发生口角继而相互厮打被人拉开，在此过程中任某的一只眼镜片丢失。22时许，在绞车躲避硐，李志华和任某坐在一起休息时，任某要求李志华赔偿眼镜遭拒，便挥拳在李志华脸上打了两拳，接着又站起来骑到李志华腿上，在其鼻子和脑袋上打了几拳，双方再次厮打在一起，李志华将任某推倒在地，坐在任某身上，用右拳朝任某面部打了两拳，致任某右眼受伤，经法医鉴定为轻伤。公诉机关认定上述事实的证据有证人证言、原审被告人供述与辩解、原审被害人陈述。公诉机关认为原审被告人李志华之行为已触犯刑律，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，提请依法判处。公诉机关建议判处原审被告人一年以下有期徒刑。
原审被告人李志华当庭表示认罪，民事部分愿意赔偿。
经审理查明，2013年5月28日14点10分，阳泉第一监狱一分监区服刑人员被告人李志华、被害人任某随队出中班，在阳泉荫营煤矿丈八坑150104工作面，跟班民警安排李志华等4人将破碎机配件用绞车转运至15104工作面进风设备车处，同时让任某等5人现场配合一起用吊链、绞车转运破碎机配件。晚上20点左右，被告人李志华见任某坐在装运破碎机的平板车上不干活，便冲任某叫嚷，二人因此发生争吵。被害人任某先用脚朝李志华腿上踢了一脚，李志华扑向任某挥拳准备殴打，被同犯拉开制止，在此过程中，任某的一只眼镜片掉落、丢失。22时许，被告人李志华在进风顺槽绞车躲避硐与任某再次相遇，李志华和任某坐在一起休息时，任某要求李志华赔偿眼镜遭拒，便挥拳在李志华脸上打了两拳，接着又站起来骑到李志华腿上，在其鼻子和脑袋上打了几拳，双方再次厮打在一起，被告人李志华将任某推倒在地，坐在任某身上，用右拳朝任某面部打了两拳，致任某右眼受伤，经法医鉴定为轻伤。其右眼损伤的伤残程度经阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心检验，鉴定意见为伤残十级。
以上事实由经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证一监区一分监区民警李某某的报案材料，证实2013年5月28日，李志华与任某在丈八坑150104工作面劳动期间发生推打，李志华将任某眼睛打伤的事实。
2、原审被害人任某的陈述笔录及自书证明材料，证实案发的时间、地点，及案发时李志华骂他：他妈的，不干活就离开这里。两人对骂，自己先朝李志华腿上踢了一脚，李志华朝其脸上打了一拳，并把其眼镜打烂，掉到地上，同犯将二人拉开。其没有眼镜，什么也干不成，就去了皮带机头，等待收工。大约晚上十点半，李志华和他的互监组成员从工作面走出来，其就对他说：你得赔我眼镜。李志华坐到其旁边，骂骂咧咧地说，不是我打坏的，不赔。其就朝他脸上打了一个耳光，二人厮打在一起。在厮打过程中，李志华把其推倒在地，并坐在其胸口，用拳头朝其右眼打了两拳，其当时疼的叫喊了几声，说：你把我的眼睛打瞎了，我什么也看不清。他还要打，被同犯王某某拉开，其用手捂住右眼，眼角还流出一点血迹，当时什么也看不见，而且疼的受不了，几分钟民警过来，将其带到坑上。其证实是自己先动手，用右手背朝他脸上打了一下，也骑在李志华腿上用拳打他脑袋和鼻子。第一次发生冲突时自己在平板车上坐，李志华嫌其起的慢。
3、原审证人马某某（跟班民警）的证言，证实安排当班生产任务，晚上10点，赵某某告知李志华、任某打架，让赵某某带任某上坑的情况。
4、原审证人赵某某（当班分队长）的证言，证实2013年5月28日中班，在进风槽转运过程中，因为工作方法问题，李志华与任某发生争执，其安排任某到皮带机头，9点30分，转运结束，其安排李志华整理皮带架，过了半小时，语音信号喊其，让出去一下，到了皮带过桥附近，罪犯王某某扶着任某走过来，任某说和李志华打架了，眼睛疼，要求上坑治疗，在绞车硐处，看见李志华捂着嘴，嘴边有血迹，李志华说和任某打架，嘴破了，有两颗牙有点松动，其他没事。之后上坑送任某往医院就医，将李志华也送往医院，处置后送往严管队的经过。
5、原审证人朱某某（同犯）的证言，证实时间大概19点左右，看到任某和李志华争吵，其和武某某上前劝开。他俩又往一块凑，任某拿脚往李志华身上踹，隔着其和武某某厮打起来，这时候任某的眼镜掉到地上，其和武某某再一次拉开他俩的经过。
6、原审证人王某某（同犯）的证言，证实19时左右李志华、任某二人吵架，同犯朱某某、武某某将二人拉开，22点左右，在进风处第一个绞车硐内，同犯任某问李志华我的眼镜坏了，怎么办。同犯李志华说你自己弄坏的，关我什么事。任某打李志华嘴唇上一拳，任某又跳起来骑到李志华身上，用拳打李志华，其拉架时，李志华突然将任某和其推到，李志华坐到任某身上用拳打任某脸部，任某喊眼睛瞎了的过程。
7、原审证人武某某、刘某某、周某某（均为同犯）的证言，证实任某先动手，之后李志华随手一拳，把任某眼镜打掉的过程。
8、原审证人马某、谢某某（均为同犯）的证言，证实案发过程。
9、阳泉市人民检察院法医学检验鉴定意见，任某右眼外伤性瞳孔散大致右眼视力下降为轻伤。阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定意见：被鉴定人任某因遭他人拳击伤右眼，其右眼损伤的伤残程度评定为十级伤残。
10、太原市小店区人民法院（2007）小店刑初字第145号刑事判决书、执行通知书、阳泉市中级人民法院（2010）阳刑执字第1402号刑事裁定书，证实李志华2007年6月6日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元；犯盗窃罪被判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金10000元；决定合并执行有期徒刑十五年，并处罚金30000元。刑期自2006年12月6日起至2021年12月5日止。2010年9月20日被裁定减刑二年，刑期执行到2019年12月5日。
11、太原市中级人民法院（2009）并刑初字第88号刑事判决书、执行通知书、阳泉市中级人民法院刑事裁定书，证实任某2009年9月28日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十五年，刑期自2008年12月17日至2023年12月16日。2013年4月11日被裁定减刑一年六个月，刑期执行到2022年6月16日。
12、原审被告人李志华在案供述、手书交代材料，证实2013年5月28日14时10分，分队长赵某某、张某、王某甲带二分队37人出中班，15时左右，到了1501口，张队长、赵队长分别作了讲评，讲评完分队长马某某安排备料组（李志华、王某某、马某、谢某某）端头工朱某某从04回风口往04进风工作面调破碳机，19时左右，把破碳机调到了400米左右的地方，准备往旁边的躲避硐内卸，这时端头工任某、武某某、周某某、刘某某过来，不知谁说是干部让配合我们干。推放破碳机板车过程中，见任某在板车上坐着，就对他说：不干了进里头。二人对骂起来，任某用脚踹其，朱某某、武某某拉架，其隔着两人用手打任某没有打着，被人拉开，任某说他的眼镜片掉了。大约晚上十点，其和谢某某开始收绳，见任某在第二部绞车洞里坐着，任某问：我的眼镜坏了，你看怎么办?其就过去和他坐到一起说：是你刚才踹我不小心掉了，关我什么事。还没说完，任某就拿右拳朝其嘴唇捣了三下，捣完后任某站起来骑到其腿上用双拳打其脑袋和鼻子，王某某拉架，王某某拽住任某，其就将任某推倒在地，坐在任某身上朝任某面部打了两拳，打在他鼻子和眼上。王某某拽住其：别打了，你鼻子、嘴上全是血。任某也喊：我眼睛瞎了。赵队长过来问了情况，带着上坑的过程。
经再审查明，原审被告人李志华对原审判决书中证据认定和所确认的事实无异议。庭审中公诉机关又提出以下证据：1、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（2012年1月8日法【2012】44号）、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定（2016年9月19日最高人民法院审判委员会第1693次会议通过，自2017年1月1日起实施）》。2、（2010）阳刑执字第1402号刑事裁定书，裁定对罪犯李志华减去有期徒刑二年。原审被告人李志华对上述证据均无异议。
本院认为，原审被告人李志华在服刑改造期间，不思悔改，又与他人互殴致人轻伤，其行为又构成故意伤害罪，应予数罪并罚。公诉机关指控成立。原审被告人故意伤害行为致人十级伤残，酌情予以从重处罚；原审被害人对案件发生存在过错，可适当减轻原审被告人责任；原审被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人李志华在刑罚执行完毕前又犯新罪，依法应当数罪并罚。原审被告人李志华在犯新罪之前，阳泉市中级人民法院作出（2010）阳刑执字第1402号刑事裁定书，裁定对罪犯李志华减去有期徒刑二年。依据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，原审被告人李志华经减刑裁定减去的二年有期徒刑不计入已经执行的刑期。故，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款、第三百八十九条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十一条、第七十一条、第六十九条第一款、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，判决如下：
维持（2014）郊刑初字第29号刑事附带民事判决书中第二、三项，即被告人李志华于判决生效后30日内一次性赔偿给附带民事诉讼原告人任某造成的物质损失500元；驳回附带民事诉讼原告人任某的其他诉讼请求。
撤销（2014）郊刑初字第29号刑事附带民事判决书中第一项，即被告人李志华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；于前罪尚未执行完毕的余刑六年六个月零七天，并处罚金30000元合并，决定执行有期徒刑七年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日（犯新罪之日）起至2020年5月27日止，罚金于判决生效后30日内执行给付。）
原审被告人李志华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，于前罪尚未执行完毕的余刑八年六个月零七天，并处罚金30000元，合并决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日（犯新罪之日）起至2022年3月27日止，罚金于判决生效后30日内执行给付。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阳泉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十份。
审 判 长 侯庆原
人民陪审员 史祥田
人民陪审员 张海翠
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 史倩倩