江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7497号上诉人(原审被告）：姚建红（曾用名姚建宏），男，1969年8月12日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李志成，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京长江特钢有限公司，住所地南京市栖霞区靖安街道长江社区。法定代表人：贾建良，南京长江特钢有限公司总经理。委托诉讼代理人：卫保童，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人姚建红因与被上诉人南京长江特钢有限公司（以下简称长江特钢公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚建红的委托诉讼代理人李志成，被上诉人长江特钢公司的委托诉讼代理人卫保童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姚建红上诉请求：依法改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在本案中处理房屋差价问题，违反一事不再理的法律规定。2.一审认定其与长江特钢公司之间并非劳动合同关系，系委任合同关系，非劳动关系错误。本案系劳动争议案件，非股东、高管等争议纠纷。虽其系副总经理，但并非按照公司法任命的法定程序产生，长江特钢公司也未列明副总经理属于公司高级管理人员的范围。长江特钢公司解除其职务及劳动关系，均未按照公司法的规定的程序实施。其与长江特钢公司签订的三份劳动合同中明确其工作岗位为管理岗位，并未注明系高级管理人员。该三份劳动合同对劳动关系解除、终止、程序及经济补偿均作出了规定，故该劳动合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规，故对双方均有约束力。3.长江特钢公司系违法解除与其劳动合同。长江特钢公司以重大损失为由，解除与其劳动合同，未提供解除规章制度，也未能举证重大损失、未向其送达解除通知书，亦未将解除事由告知工会，故应支付其赔偿金。一审引用公司法的相关规定以及竞业协议，认定长江特钢公司有权解聘其副总经理职务错误。4.一审未予查清其工资数额，属于事实不清。在解除合同之前的年度，其实际年薪为15万元，协议也约定其基本工资年薪为10万元，另有年终奖励。5.依据规定，如当事人约定的竞业限制违约金过高时，当事人可以申请调整，人民法院应当参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理。长江特钢公司从未对其培训，故长江特钢公司不得要求其支付违约金。因双方并未约定竞业补偿金，故对其不发生法律效力。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人长江特钢公司辩称，1.长江特钢公司于一审中申请房屋价格鉴定系其行使诉讼权利的体现，房屋价格作为计算姚建红承担违约责任的参照，与房屋本身没有关系，一审准许鉴定申请系裁判职权的体现，故并不违反法定程序。2.双方之间系特殊的劳动关系，姚建红作为副总经理，系公司的高级管理人员，该身份与普通的劳动者不一样。3.长江特钢公司根据双方签订的竞业限制协议解除双方的合同关系，依据充分。该竞业限制协议属于公司规章制度的一部分，并不需要经过严格的民主程序，该协议对双方均有约束力。4.虽协议约定姚建红年薪10万元，但该10万元对业绩有相应的要求，如姚建红未完成业绩，其则不应获得10万元。5.因姚建红并未就违约金过高提出调整的请求，且协议明确约定违约金为20万元，一审现判决姚建红支付的违约金低于该20万元，已经照顾了姚建红。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长江特钢公司向一审法院起诉请求：依法判决姚建红返还房屋优惠价与市场价的补差款1356964.79元（109.43㎡×15553元/㎡-345000元）、支付违约金200000元，共计1556964.79元。姚建红向一审法院起诉请求：依法判决长江特钢公司支付其1.被拖欠的2015年工资90000元、2016年1月1日至1月21日工资8750元（12500元/月÷30天×21天）、违法解除合同双倍经济补偿金225000元（12500元/月×9个月×2）、解除劳动合同的代通知金12500元、双倍工资150000元、年休假补偿金81012元；2.长江特钢公司为其补缴2007年6月至2008年1月、2016年1月社会保险，按照12500元/月标准为其补缴2007年6月至2016年2月的社会保险差额，支付2007年6月至2016年1月未缴纳公积金154500元（12500元/月×12%×103个月）。一审法院认定事实：2007年6月25日，姚建红入职长江特钢公司，双方签订三次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限为2014年1月2日至2017年1月1日止。2007年3月8日，王苏宁（系长江特钢公司原法定代表人周德福妻子）与姚建红签订房屋转让协议一份，双方约定：王苏宁将位于南京市××（经××城）××都××区××室建筑面积约109.43㎡房屋以345000元优惠转让给姚建红，姚建红在王苏宁的私营企业“南京长江特钢有限公司”就职副总经理，并为企业服务十年，姚建红愿意接受房屋优惠转让的条件，勤恳敬业，为企业做好管理工作并服务十年。2007年6月15日，王苏宁收到该房屋款项345000元。2011年4月12日，经一审法院调解，确认王苏宁名下位于南京市××都××区××室，建筑面积为109.43㎡的房屋归姚建红所有。2007年8月18日，长江特钢公司原法定代表人周德福与姚建红签订协议书一份，约定：长江电炉厂有限公司（以下简称电炉厂）周德福聘用姚建红为长江特钢公司副总经理，主持营销工作，周德福将位于南京市经××城（××都××区××室）面积约110㎡左右小高层房屋，目前房价已达6000元/㎡，现以优惠价3500元/㎡出售给姚建红。姚建红必须勤恳工作，忠心服务，未经同意不得离开公司为其他人和单位服务，工作年限二十年。如果姚建红中途违约，不肯为企业服务，跳槽到别的单位，将追究姚建红有关责任，索赔有关损失，商品房按市场价收回，姚建红并赔偿房屋优惠价到市场价的补差，一次性赔偿信息费、培训费、技术泄密费等200000元整。2011年1月20日，长江特钢公司（执行董事贾建良）与姚建红签订协议书一份，双方约定：长江特钢公司聘用姚建红为副总经理，主持销售工作，长江特钢公司每年支付姚建红基本工资100000元，并根据工作付出和业绩大小在年终给予一次性奖励。电炉厂周德福将位于南京市经××城（××都××区××室）小高层房屋约110㎡左右，现委托特钢公司以优惠价3500元/㎡出售给姚建红，并办理过户手续。聘用期间，姚建红应最大限度的杜绝或降低销售风险，及时追讨货款，年底外欠款收回率不得低于85%，同时与工资挂钩。姚建红必须勤恳工作，忠心服务，未经同意不得离开公司为其他人和单位服务，工作年限为厂房租赁期满。如果姚建红中途违约，不肯为长江特钢公司服务，跳槽到别的单位，出卖公司利益、泄露公司有关信息及技术秘密，特钢公司将追究姚建红有关责任，索赔损失，终止社会保险及其他优惠待遇，商品房长江特钢公司按原优惠价收回或姚建红给付长江特钢公司优惠价到市场价的补差款，并一次性赔偿信息费、培训费、技术泄密费等200000元整。2010年9月14日，南京三卓金属制品有限公司（以下简称三卓公司）股东会决定聘请姚建红担任公司法定代表人、执行董事（兼总经理）。2010年9月15日，三卓公司登记成立，经营范围为弹簧钢丝、金属制品设备的生产和销售，金属制品、化工产品、模具、五金、钢材、建材销售。2011年6月22日，三卓公司股东会同意将汪家武持有公司300000元股权，占注册资本100%转让给姚建红，2011年6月23日，经工商行政部门核准，原股东汪家武变更为姚建红。2016年1月6日，长江特钢公司作出《关于与姚建红终止或解除劳动合同的证明》，以姚建红给单位造成重大损失为由与其解除劳动合同，并停止缴纳社会保险。2016年2月29日，姚建红向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长江特钢公司同时提出反请求，要求姚建红返还房屋优惠价到市场价的补差款1356964.79元、赔偿损失200000元。该仲裁委员会作出宁栖劳人仲案（2016）135号仲裁裁决书，由长江特钢公司支付姚建红2015年工资差额40000元、2016年1月1日至1月21日工资5645.16元，支付赔偿金150000元；对姚建红的其他仲裁请求、长江特钢公司的反请求不予支持。长江特钢公司和姚建红先后诉至一审法院。另查明，长江特钢公司于2007年3月1日登记成立，执行董事为贾建良，股东为电炉厂和贾建良，经营范围为弹簧钢丝、金属制品的生产、销售。2009年11月17日，经工商行政部门核准，长江特钢公司原法定代表人周德福变更为贾建良。2009年10月16日，长江特钢公司与南京长江工业炉科技有限公司签订厂房租赁合同，租赁期限为10年，自2010年1月1日起至2020年1月1日止。一审中，姚建红陈述，长江特钢公司未向其送达《关于与姚建红终止或解除劳动合同的证明》。直至2016年3月姚建红向公司索要才拿到。长江特钢公司认可未向姚建红送达。长江特钢公司申请对位于南京市××（经××城）××都××区××室，面积109.43㎡的房屋进行价格鉴定，因该房屋土地系集体土地所有权，故鉴定部门无法鉴定价格，予以退回。一审法院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案中，虽然姚建红与长江特钢公司签订过三次劳动合同，但从王苏宁与姚建红签订的房屋转让协议和周德福与姚建红签订的协议书可以看出，姚建红自2007年6月入职时起即担任长江特钢公司的副总经理，主持销售工作。故其并非是基于劳动合同关系的劳动者，而是高级管理人员，姚建红和长江特钢公司之间属于委任合同关系，而非劳动合同关系。根据公司法规定，姚建红对长江特钢公司具有法定的竞业限制义务。然而，姚建红在任职期间，违反诚实信用原则，无视法定和双方协议书约定的义务，经营与特钢公司业务范围重合的三卓公司，并担任法定代表人、执行董事（兼总经理），持有100%的股权，长江特钢公司有权根据公司法的相关规定和竞业限制协议，解聘其副总经理职务。姚建红要求特钢公司支付违法解除合同双倍经济补偿金225000元的诉请，于法无据，不予支持。关于姚建红要求长江特钢公司支付拖欠2015年度工资90000元和2016年1月1日至1月21日工资8750元的诉请。根据双方签订的协议书约定，姚建红每年基本工资100000元，因姚建红任职期间违反忠实义务，隐瞒事实，经营三卓公司长达5余年之久，给长江特钢公司带来的损失是必然的，故不应再支付年终奖。姚建红主张2013年至2015年工资为150000元的意见，依据不足，不予采纳。姚建红认可长江特钢公司已经支付2015年工资60000元，长江特钢公司还应支付2015年工资40000元、2016年1月1日至21日工资5645.16元（100000元÷12个月÷31天×21天），合计45645.16元。关于特钢公司要求姚建红支付违约金200000元的诉请。因该请求基于姚建红违反双方签订的竞业限制协议而产生，与特钢公司仲裁请求赔偿损失200000元基于同一法律事实，故本次诉请要求支付违约金200000元与仲裁请求属于同一请求事项。对于协议书中“一次性赔偿信息费、培训费、技术泄密费等200000元”的约定，应当视为双方约定的违约条款，并不以长江特钢公司是否对姚建红进行过培训或提供过信息为前提条件。根据姚建红在长江特钢公司的工作情况，其2007年6月25日入职至2010年9月15日经营三卓公司，已履行竞业限制协议约为3.22年，2007年6月25日至租赁合同期满2020年1月1日应履行竞业限制协议约为12.52年，认定姚建红应支付长江特钢公司违约金148562.3元[（12.52-3.22）÷12.52×200000元]。长江特钢公司要求姚建红依照协议返还房屋优惠价到市场价的补差款1356964.79元的诉请。因涉及第三人王苏宁和周德福的权利，故应当另案处理。姚建红要求长江特钢公司支付解除合同代通知金12500元、双倍工资150000元的诉请，不符合法律规定，不予支持。姚建红要求长江特钢公司支付未提供年休假补偿金81012元、补缴2007年6月至2008年1月、2016年1月社保、按照12500元/月标准为其补缴2007年6月至2016年2月的社会保险差额、支付2007年6月至2016年1月未缴公积金154500元的诉请，不属于人民法院民事案件的审理范围，不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第五十一条、第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十七条规定，判决：一、南京长江特钢有限公司于判决生效之日起10日内支付给姚建红2015年工资40000元、2016年1月1日至21日工资5645.16元，合计45645.16元；二、姚建红于判决生效之日起10日内支付给南京长江特钢有限公司违约金148562.3元；三、上述一、二两项折抵后，姚建红还应支付给南京长江特钢有限公司102917.14元，此款于判决生效之日起10日内一次性付清；四、驳回南京长江特钢有限公司的其他诉讼请求；五、驳回姚建红的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实，依法予以确认。另查明，长江特钢公司与姚建红分别于2010年1月1日、2014年1月2日签订的劳动合同均载明：姚建红在长江特钢公司工作起始时间为2007年6月。自2008年1月至2016年1月止，长江特钢公司为姚建红缴纳社会保险费。2015年期间，长江特钢公司支付姚建红工资60000元，代为姚建红缴纳个人承担社会保险费3573.06元及个人所得税511.71元，合计64084.8元。上述事实，有南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会宁栖人仲案[2016]135号仲裁裁决书、劳动合同书、房屋转让协议、协议书、企业登记资料查询表、公司准予变更登记通知书、股东决定、结婚证、收条、租赁合同、关于与姚建红终止或解除劳动合同的证明及双方当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.双方之间是否存在劳动关系；2.长江特钢公司是否应支付姚建红2015年、2016年1月1日至1月21日期间的工资及数额；3.姚建红是否应支付长江特钢公司违约金以及相应的数额。关于第一项争议焦点。双方当事人签订的协议（合同），不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效，该协议对双方当事人均有约束力。本案中，双方于2011年1月20日签订协议书、2010年1月1日及2014年1月2日签订的劳动合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，故应当认定有效，对双方当事人均有约束力。该协议及劳动合同明确约定了姚建红的劳动合同期限、工作岗位及劳动报酬，且在双方签订的多份协议中均载明“劳动关系”及工作年限等内容。结合长江特钢公司于2016年1月11日作出的《通知》中明确载明“姚建宏同志的劳动关系于2015年12月31日止”。长江特钢公司于2016年1月6日作出的《关于与姚建红终止或解除劳动合同的证明》亦明确载明姚建红相应的入职时间、解除事由所依据的法律规定为劳动合同法第三十九条等内容。且自2008年1月至2016年1月止，长江特钢公司亦为姚建红缴纳社会保险费。据此，应当认定长江特钢公司与姚建红均认可双方就劳动关系达成合意，且姚建红的任职并未按照公司法的相关程序聘任。双方之间的关系亦符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定的确认劳动关系的情形，故本院认定双方之间系劳动关系。一审认定双方之间系委任合同关系，缺乏依据，本院依法予以纠正。因双方之间系劳动关系，故双方之间的争议应当适用劳动法律法规的相关规定予以处理。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，长江特钢公司以姚建红给单位造成重大损失为由与其解除劳动合同的具体事由，系姚建红在任职期间，违反诚实信用原则及协议约定的义务，经营与长江特钢公司业务范围重合的三卓公司，并担任法定代表人、执行董事。姚建红的该行为明显违反诚信原则及协议，故长江特钢公司以姚建红给单位造成重大损失为由与其解除劳动合同，并无不当。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位依据劳动合同法第三十九条、第四十条规定解除劳动者的劳动合同的，用人单位应当事先通知工会或在起诉前补正有关程序。但长江特钢公司未在解除姚建红劳动合同前通知工会，亦未在起诉前予以补正通知工会的程序，属于程序违法，故应当向姚建红支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于赔偿金数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因姚建红于2007年6月入职，长江特钢公司于2016年1月6日解除与姚建红劳动合同。虽姚建红于2016年1月20日进行差旅费的报销，但长江特钢公司于2016年1月6日解除姚建红劳动合同的行为已经生效，故双方劳动合同于2016年1月6日解除。故姚建红的工作年限自2007年6月计算至2016年1月6日，超过8.5年。因双方签订的协议明确约定长江特钢公司愿意每年向姚建红支付10万元，故应当按照年薪10万元作为计算姚建红月平均工资的基数。即长江特钢公司应当支付姚建红违法解除劳动合同的赔偿金15万元（10万元/12月×9个月×2）。关于第二项争议焦点。长江特钢公司是否应支付姚建红2015年、2016年1月1日至1月21日期间的工资及数额。因长江特钢公司在2015年期间，支付姚建红工资6万元，代为姚建红缴纳其个人承担社会保险费3573.06元、个人所得税511.71元，合计64084.8元。依据长江特钢公司愿意向姚建红每年支付10万元的约定，长江特钢公司尚应再支付姚建红2015年工资35915.2元（100000-64084.8）。因无证据证明其年薪为150000元，故其按照的150000元标准主张2015年、2016年1月1日至1月21日期间未支付的工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。因长江特钢公司对一审判决支付姚建红该期间的工资45645.16元，未提出异议，故本院依法予以维持该项判决。关于第三项争议焦点。双方签订的数份协议书明确约定，姚建红在长江特钢公司工作期间，必须忠心服务，未经同意不得为其他单位服务。如果违约长江特钢公司有权主张相应权益，并明确了赔偿金额200000元。因姚建红在长江特钢公司工作期间，违反协议约定及诚信原则，担任与长江特钢公司存在经营范围重合的三卓公司的法定代表人、执行董事等职务，故姚建红应向长江特钢公司支付违约金。一审据此判决姚建红承担违约金148562.3元，已经对双方约定的违约金200000元进行了相应扣减。现姚建红再次上诉主张对违约金148562.3元的数额予以调整，缺乏依据，本院不予支持。关于姚建红主张代通知金、未签订劳动合同的双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位支付劳动者代通知金仅限于因劳动者不能胜任工作、患病或者非因工负伤、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致解除劳动合同等情形。本案双方解除劳动合同的情形与上述应支付代通知金的规定不符，故姚建红主张代通知金缺乏依据，应不予支持。因双方已经签订了多份协议及劳动合同，现姚建红主张未签订劳动合同的二倍工资，亦缺乏依据，应不予支持。关于姚建红主张年休假补偿金、补缴社会保险及支付未缴纳公积金的请求，因该请求不属于人民法院审理民事案件的范围，故本院不予处理。关于姚建红主张一审就案涉房屋鉴定，违反法定程序的问题。因长江特钢公司于本案中主张姚建红返还房屋优惠价补差款1356964.79元，一审启动房屋价格鉴定程序，符合法律规定。因该房屋涉及他人权益，一审未在本案中处理该房屋，并无不当。综上所述，姚建红的上诉请求，部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3852号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3852号民事判决第三项、第五项；三、南京长江特钢有限公司于判决生效之日起10日内支付姚建红违法解除劳动合同的赔偿金150000元；四、驳回姚建红的其他诉讼请求。上述第一项、第三项折抵后，南京长江特钢有限公司于判决生效之日起10日内向姚建红支付47082.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人姚建红负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一七年十一月十五日书记员 莫欣欣