湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民二终字第00226号
上诉人（原审原告）：余生才。
委托代理人：李章学，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉天下置业集团有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区工农路（天下壹品莲花商住楼）。
法定代表人：徐家宝，该公司董事长。
委托代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师。
委托代理人：韩小焱，湖北中睿律师事务所律师。
原审第三人：武汉合润房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区西北湖路****号万豪国际雅典娜座**层***室。
法定代表人：彭忠彦，该公司总经理。
委托代理人：龚磊，湖北扶轮律师事务所律师。
上诉人余生才因与被上诉人武汉天下置业集团有限公司（以下简称天下公司）及原审第三人武汉合润房地产开发有限公司（以下简称合润公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员王赫担任审判长，代理审判员孙刚、牛卓参加评议的合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人余生才及其委托代理人李章学，被上诉人天下公司的委托代理人吴保东、韩小焱，原审第三人合润公司的委托代理人龚磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余生才一审时诉称：2014年7月28日，武汉仲裁委员会因余生才与合润公司之间返还投资款一案，作出（2013）武仲调字第0001616号调解书，确认合润公司于2014年8月22日向余生才返还900万元，并承担86200元仲裁费，如逾期支付，合润公司按日万分之三对逾期款项支付滞纳金。该调解书依法生效后，余生才向人民法院申请强制执行。后因合润公司无财产可供执行，执行法院裁定终结执行程序。另，合润公司对天下公司享有2750万元债权，其中1750万元已到期，但合润公司至今未以诉讼或仲裁方式向天下公司主张。合润公司怠于行使对天下公司的到期债权，导致余生才对合润公司合法债权不能实现。请求判令：1、天下公司向余生才清偿合润公司到期债务，其中本金900万元，仲裁费86200元，及该款从2014年8月22日起至实际付款之日止按日万分之三计算的逾期付款滞纳金（截止2014年12月12日为299844.6元），从2014年8月2日起至实际付款之日止按每日万分之一点七五的双倍计算的加倍迟延履行利息（截止2014年12月12日为349818.7元），总计9735863.3元；2、本案诉讼费由天下公司承担。
天下公司辩称：（一）合润公司从未怠于履行债权请求权，余生才无权主张代位权。合润公司曾多次发函要求天下公司支付款项，并一直在向天下公司主张债权。合润公司已于2014年5月23日将对天下公司的债权370万元转让给罗霄。天下公司分别于2014年1月22日、2014年7月10日、2014年11月3日收到湖北省武汉市中级人民法院发出的三份《履行到期债务通知书》，分别要求天下公司向武汉三山经济发展集团有限公司（以下简称三山公司）支付其对合润公司的债权2357.965万元、向国亚建设集团有限公司（以下简称国亚公司）支付对合润公司的债权786.828万元，向余生才支付对合润公司的债权1000万元。另天下公司还收到湖北省武汉市中级人民法院分别于2013年8月16日、2014年3月7日下达的《协助执行通知书》，要求自2013年8月16日至2016年3月6日期间暂停向合润公司支付1200万元，故该1200万元并未到期。（二）余生才追索债权依据不足，余生才称对合润公司享有到期债权，仅有仲裁调解书为证，而未经法院裁判。（三）合润公司出具的收据不符合协议约定，天下公司有权拒付后期款项。合润公司在收到第一笔1250万元款项后至今仍未提供合法有效的发票，存在违约行为。综上，余生才不具有代位权人资格，无权行使代位权，其不具有合法的诉权，提出的代位求偿权不成立。
第三人合润公司述称：（一）余生才在本案诉状中所称属实，我方予以确认，余生才与合润公司返还投资款一案已在武汉仲裁委员会主持下达成调解协议，仲裁调解书合法有效，余生才享有对合润公司合法到期债权。2、合润公司与天下公司签订《协议书》后，天下公司仅进行了部分履行，剩余款项未按期支付。（三）合润公司的法定代表人长期在外工作，且经�条件有限，无法及时向天下公司主张债权，怠于向天下公司行使债权属实，余生才有权在本案中主张代位权。综上，余生才的诉请符合客观事实，也符合法律法规规定。
原审法院查明：2013年8月12日，天下公司（甲方）与合润公司（乙方）签订《协议书》，约定双方就解除蔡甸区工农路“壹品莲花”项目联合开发协议事宜达成如下协议：乙方不再参与项目的后期开发，双方确认本协议签订后原协议解除，甲方退还乙方投入本金、可分配利润及补偿共计4000万元；上述4000万元冲抵乙方原所欠甲方400万元的借款本息后，剩余3600万元给付方式为：1、2013年8月12日甲方向乙方支付850万元并退还400万元借据，收到该款项当日，乙方向甲方出具收到合作项目本金1200万元及50万元预分配款的收据；2、甲方承诺分别于2013年10月30日、2014年1月30日、2014年4月30日、2014年7月30日�乙方支付187.5万元，合计为750万元；3、甲方于2014年12月30日前向乙方一次支付1000万元，于2015年8月30日前向乙方一次性支付1000万元。乙方每次收到甲方付款后二日内，乙方应出具甲方认可的收款凭据或发票，如不能按期提供，甲方有权拒结后续相关款项。《协议书》签订当日，天下公司向合润公司支付850万元。2015年3月20日，合润公司向天下公司开具收据两张，金额分别为50万元、1200万元。
2013年8月16日，天下公司收到湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中立保字第00135号协助执行通知书，内容为：因国亚公司与合润公司合同纠纷一案的执行需要，天下公司暂停向合润公司支付补偿款1200万元。暂停支付半年（自2013年8月16日至2014年2月15日止）。止付期届满后，该院于2014年3月7日再次向天下公司发出协助执行通知书，对上述协助止付事项展期两年（自2014�3月7日至2016年3月6日止）。案件进入执行程序后，该院于2014年7月10日向天下公司送达（2014）鄂武汉中执字第00529号《履行到期债务通知书》，内容为：在执行国亚公司与合润公司（2014）鄂民一终字第00044号民事判决书一案中，合润公司不能清偿债务，但对天下公司享有到期债权，合润公司于2014年7月7日向法院提出申请，要求执行对天下公司的到期债权，通知天下公司直接向申请执行人国亚公司履行对合润公司的到期债务7868280元。
2013年10月30日，合润公司向天下公司发出《关于提请按时付款的函》，请求天下公司按《协议书》约定付款。
2014年1月22日，天下公司收到湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中执字第00193号《履行到期通知书》，内容为：在执行三山公司与合润公司企业借贷纠纷一案中，合润公司不能清偿债务，但对天下公司享有到期债权，三山公司于2014年1月6日向法院提出申请，要求执行对天下公司的到期债权，通知天下公司直接向申请执行人三山公司履行对合润公司所负的到期债务23579650元。
2014年10月28日，武汉仲裁委员会就余生才与合润公司、彭忠彦、李辉之间返还投资款纠纷一案，作出（2013）武仲调字第001616号调解书，确认：合润公司应于2014年8月22日向余生才一次性返还900万元及仲裁费86200元；合润公司逾期支付，应对逾期部分按日万分之三向余生才支付滞纳金。调解书履行期届满后，合润公司未履行到期债务。余生才向湖北省武汉市中级人民法院申请强制执行，并同时申请执行合润公司对天下公司1000万元到期债权。该院于2014年11月3日向天下公司送达（2014）鄂武汉中执字第00627号《履行到期债务通知书》，通知天下公司于十五日内向余生才履行对合润公司所负的到期债务1000万元，后天下公司向该院提出书面执行异议，该院于2014年11月28日作出（2014）鄂武汉中执字第00627号执行裁定书，以合润公司未履行法律文书确定的给付义务，且暂无财产可供执行为由，终结（2013）武仲调字第001616号调解书的执行程序。余生才遂提起本案债权人代位权诉讼。
2014年6月3日，合润公司向天下公司发出《债权转让通知书》，通知天下公司将2014年12月30日前到期应收的1750万元债权中的370万元转让给罗霄。
庭审中，天下公司陈述收到上述所有《履行到期通知书》后，均向执行法院提出了执行异议。至今天下公司未向国亚公司、三山公司代合润公司清偿债务。截止本案审理期间，扣除合润公司已转让至罗霄的债权370万元后，天下公司向合润公司应退还而未退还的投资款为1380万元。
原审法院认为：《最高人法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。怠于行使其权利，是指应行使且能行使而不行使其权利。所谓应行使是指若不及时行使，则权利有消灭或丧失之可能；能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利；所谓不使用，是指不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张权利。本案中，天下公司曾收到执行法院发出的二份《协助执行通知书》，要求其暂停向合润公司支付补偿款1200万元，暂停期间截止于2016年3月6日，至今该暂停期间未届满。同时，天下公司还收到执行法院向其发出的两份《履行到期通知书》，分别要求其直接向申请执行人国亚公司履行对合润公司的到期债务7868280元，向申请执行人三山公司履行对合润公司的到期债务23579650元。而截止一审审理期间，天下公司向合润公司应退还而未退还的投资款仅为1380万元。由此可见，执行法院要求天下公司配合执行的部分已远远大于天下公司对合润公司的到期债权。本案并非属于债务人合润公司怠于行使其到期债权的情形。余生才的起诉不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条以及相关司法解释规定的债权人提起代位权诉讼的条件，对余生才提出天下公司向其清偿合润公司到期债务的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回余生才的诉讼请求。案件受理费79951元，诉前财产保全费5000元，均由余生才负担。
余生才不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。原审判决在衡量合润公司是否怠于行使到期债权采信有关学说主张的主观认定标准，而排除适用前述法条规定的客观认定标准，属适用法律错误。（二）天下公司对合润公司负担的债务在另案中既未实际执行，亦未清偿消灭。原审判决以人民法院要�天下公司配合执行的债务部分大于天下公司对合润公司的到期债权，作为余生才行使本案代位权主张的阻却事由，显属不当。（三）余生才对合润公司债权，已得到生效法律文书确认，符合债权人向次债务人行使代位权的前提条件。综上，请求撤销原审判决，改判支持余生才全部诉讼请求，案件受理费和财产保全费由天下公司承担。
天下公司未提交书面答辩意见，庭审中口头答辩称：本案中债务人合润公司一直向天下公司主张债权，未怠于行使权利，天下公司对合润公司所负债务已被司法冻结，天下公司无法履行。故余生才不具有行使代位权诉讼的资格及条件。请求驳回上诉，维持原判。
合润公司述称：同意余生才上诉意见。另，依合润公司和天下公司债权债务终止协议书约定，最后一期债务至2015年8月30日已届满，该1000万元尾款付款条件也已成就。
二审期间，天下公司向本院提交湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中执字第00094号执行裁定书一份。拟证明：2015年6月2日，依债权受让人罗霄申请，合润公司对天下公司到期债权又被冻结了1200万元。
余生才质证认为：该裁定产生于一审审理期间，不属于二审新证据。合润公司对天下公司的到期债权总额是2750万元，湖北省武汉市中级人民法院冻结的到期债权已超过该金额，故以该裁定再冻结1200万元缺乏事实基础，另外，合润公司仅向罗霄转让370万元债权，罗霄却申请冻结1200万元，所以该裁定违法。天下公司没有实际按该裁定内容向罗霄履行这1200万元。
合润公司质证认为：同意余生才的质证意见。
本院认为：前述执行裁定是人民法院依法作出的生效裁判文书，产生于原审庭审辩论终结后，且与本案事实关联，本院予以采信。
余生才、合润公司亦未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2015年6月2日，湖北省武汉市中级人民法院依罗霄申请，作出（2015）鄂武汉中执字第00094号执行裁定书，冻结合润公司对天下公司享有的到期债权1200万元。
本院认为：本案系余生才作为合润公司债权人向天下公司主张代位权引发的诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损�的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，天下公司仅举证2013年10月30日合润公司向天下公司发出《关于提请按时付款的函》，而未举证证明合润公司曾以诉讼或仲裁方式向天下公司主张过到期债权，故应认定合润公司行为属于合同法第七十三条规定的怠于行使到期债权。原审判决认为怠于行使需符合应当行使且能够行使权利却不予行使的条件以及关于合润公司未怠于行使对天下公司到期债权的认定，缺乏事实和法律依据。
本案中，余生才对合润公司债权经生效法律文书确认，且合润公司和天下公司未对该债权的真实性、合法性提出异议，故该债�合法有效。依合润公司与天下公司于2013年8月12日签订的《协议书》，合润公司对天下公司享有的2750万元债权已于2015年8月30日到期。且该债权为一般的金钱给付债权，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条规定的专属于合润公司自身的债权。故余生才对天下公司的债权代位权请求符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的各项法定要件。
此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一、二款规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。依据上述规定，另案中执行法院就三山公司、国亚公司以及罗霄作出的止付通知以及代位执行通知，均因天下公司的执行异议而实际中止，并对天下公司已不具强制执行力，且天下公司亦未自动履行。因此，另案中止付通知及履行通知事项既不是合润公司向天下公司以诉讼或仲裁方式主张债权的法定阻却事由，也未使合润公司对天下公司的债权金额实际减少或消灭。余生才在本案中主张的各项债权金额合计未超过合润公司对天下公司享有的债权总额，故对余生才提出的各项债权主张，本院依法予以支持。其中，本金900万元、仲裁费86200元、该款项从2014年8月22日起至实际付款之日止按日万分之三计算的逾期付款滞纳金，均系生效仲裁调解书确认的余生才对合润公司的合法债权范围。加倍给付迟延履行的利息请求部分，虽符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民�诉讼法〉的解释》第五百零六条关于“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算”的规定，该项请求应从仲裁调解书确定的2014年8月22日履行期届满，按《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定的日万分之一点七五标准计算。余生才主张中按日万分之一点七五计算符合法律规定，但起算日2014年8月2日中较2014年8月22日履行期届满日的提前计息部分，应不予支持。
另，合润公司与天下公司签订的《协议书》约定：合润公司公司每次收到天下公司付款后二日内，应出具天下公司认可的收款凭据或发票，如不能按期提供，天下公司有权拒结后续相关款项。天下公司依据该约定在合同履行期间就该事项享有先履行抗辩权，但至本案二审期间，《协议书》约定的天下公司各期付款义务均已到期。且前述约定事项应为天下公司与合润公司对履行期间就天下公司已付款项进行确认的程序性约定，目的在于共同确认债务分期偿还或消灭的金额范围。该事项约定亦可通过本案判决后天下公司的自动履行或法院的强制执行，由余生才出具收款收据或经执行法院确认等方式予以完成，对天下公司而言亦取得相同的确认效果，故该事项不是本案中天下公司对抗余生才诉请主张的合理抗辩事由。
综上，余生才的上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但因适用法律不当而导致实体处理结果错误。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、�二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00240号民事判决。
二、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向余生才清偿对合润公司的到期债务本金900万元、仲裁费86200元，合计人民币9086200元。
三、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向余生才支付本判决第二项给付义务的逾期付款滞纳金（以9086200元为本金，从2014年8月22日起至本判决确定的给付之日止，按日万分之三计算）。
四、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向余生才支付本判决第二项给付义务的迟延履行期间加倍利息（以9086200元为本金，从2014年8月22日起至本判决确定的给付之日止，按每日万分之一点七五计算）。
武汉天下置业集团有限公司前述第二、三、四项给付义务履行完毕后，余生才与武汉合润房地产开发有限公司之间、武汉合润房地产开发有限公司与武汉天下置业集团有限公司之间相应金额债权债务即予消灭。
五、驳回余生才的其他诉讼请求。
武汉天下置业集团有限公司如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息，且不能用以冲抵对武汉合润房地产开发有限公司所负债务。
一审案件受理费79951元、二审案件受理费79951元、诉前财产保全费5000元，均由武汉天下置业集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王赫
代理审判员 孙刚
代理审判员 牛卓
二�一五年十二月十六日
书 记 员 李婷