浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟民终字第84号
上诉人（原审原告）浙江广润建设有限公司。
法定代表人包满芬。
委托代理人翁雄健。
上诉人（原审被告）朱松立。
上诉人（原审被告）张飞儿。
上述两上诉人委托代理人徐舟波。
上述两上诉人委托代理人汪旭光。
上诉人浙江广润建设有限公司（以下简称广润公司）与上诉人朱松立、张飞儿因建设工程合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2013）舟普民初字第614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月8日、2014年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人广润公司委托代理人翁雄健，上诉人朱松立及上诉人朱松立、张飞儿委托代理人徐舟波、汪旭光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广润公司原审诉称，2012年4月，广润公司与中国人民解放军73233部队（以下简称73233部队）签订《建设工程施工合同》，合同约定由广润公司承包该部队营房（th）新建工程，工程地点为舟山市普陀区桃花镇公前村蚂蝗坑，工程内容为土建、安装及装修，开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2013年2月10日，合同工期为总日历天数270天，工程质量标准为合格，合同价款为5959343元。2012年9月11日，广润公司与朱松立签订《建筑工程内部承包协议书》，将该工程内部承包给朱松立。由于朱松立原因造成工程质量达不到施工合同质量等级和投标承诺，一切责任均由朱松立承担。该工程于2012年6月25日开工。同年10月26日，在部队组织的工程质量安全检查过程中，检查组随机截取了工地的全部标号的钢筋去地方质检站做抗压和抗拉试验。2012年12月10日，宁波工程学院建工实验室对ф8、ф10、ф12、ф16、ф18钢筋原材料进行力学试验检测，检测结果发现除ф8钢材合格外，其余钢材的力学性能均不合格。同年12月14日，中国人民解放军浙江省舟山警备区委托舟山市建筑工程质量监督站检验测试中心对该工程部分构件混凝土强度及钢筋保护层厚度进行抽样检测，检测结果为混凝土强度达不到设计要求。2013年1月10日，舟山市建筑工程质量监督站检验测试中心对该工程基础混凝土强度、现浇楼板混凝土厚度进行抽样检测，检测结果为基础混凝土强度部分部位达不到设计要求，现浇楼板混凝土厚度合格。随后，此问题引起了浙江省军分区、舟山警备区领导的高度重视，指示将该在建工程全部拆除，在重新招标后重新建造。
2013年4月28日，73233部队（甲方）与广润公司（乙方）及监理单位浙江鹏大工程管理有限公司（丙方）签订《协议书》约定：“一：三方同意解除甲方与乙方签订的《建设工程施工合同》、甲方与丙方签订的《建设工程委托监理合同》。丙方的监理费用甲方不再支付。二：乙、丙两方同意自行拆除存在质量问题的在建工程，拆除费用由乙、丙两方承担，并承诺在本协议签订之日起35日内拆除完毕并整理好场地。如逾期，按每日1000元支付违约金。如遇不可抗拒等因素，拆除时限按影响时间顺延。三：乙方同意在2013年5月15日前返还甲方已支付的全部工程款297.9669万元。如逾期，按该工程款金额的日万分之十支付违约金。四：根据建筑工程施工合同的约定，乙方应按合同价款595.9343万元的日千分之一向甲方支付工程逾期违约金。因该工程需要全部拆除重建，因此违约金从该工程开工之日2012年6月25日起至2013年4月28日止计算，并可扣除甲乙双方认可的人力不可抗拒等因素时间。乙方同意在本协议签订之日起40日内向甲方支付违约金，如逾期，按该工程款金额的千分之一支付违约金。五：乙方和丙方对上述约定承担连带责任。”同年5月28日，上述三方又签订《工程逾期违约金金额确认书》，确认工程逾期违约金为1400000元。同日，上述三方再次签订《协议书》，补充约定：“一、对工程逾期竣工违约金壹佰肆拾万元，由乙方承担壹佰万元，丙方承担肆拾万元。该款乙、丙两方分两期付清，2013年7月18日之前支付一半（乙方五十万，丙方二十万），其余一半在同年9月3日之前付清，如逾期，按日万分之十支付违约金。”同年6月3日，广润公司与舟山市永刚房屋拆除装修有限公司签订《拆房协议书》，约定由该公司拆除73233部队营房（th）新建工程（建筑面积约3600平方米），除拆除后的旧材料全部归属该公司，广润公司另向该公司支付劳务费20000元。
2013年5月14日，广润公司返还73233部队工程款2979669元。2013年7月11日，在舟山市普陀区劳动监察大队的监督下，广润公司向73233部队营房（th）新建工程建设工地吴运明等59位农民工支付工资共计771160元。2013年7月22日、9月3日，广润公司分两次支付73233部队工程逾期竣工违约金共计1000000元。2013年7月30日，广润公司向舟山市永刚房屋拆除装修有限公司支付73233部队营房（th）新建工程拆除劳务费20000元。
综上所述，广润公司与朱松立签订的建筑工程内部承包合同合法有效，对因该工程质量问题而给广润公司造成的全部损失，按约应由朱松立赔偿。朱松立、张飞儿系夫妻关系，该债务属夫妻共同债务，应由张飞儿共同连带承担。为此，广润公司请求判决朱松立、张飞儿赔偿广润公司已经返还给73233部队的工程款2979669元，朱松立、张飞儿对该债务承担连带责任。原审法庭调查终结前，广润公司将诉讼请求变更并增加为：1.判决朱松立、张飞儿赔偿广润公司已经返还给73233部队的工程款2979669元，并支付该款项自2013年5月15日起按中国人民银行公布的同期同档同类贷款利率计算的利息；2.判决朱松立、张飞儿赔偿广润公司已支付的违约金1000000元，并支付其中各500000元分别自2013年7月23日、2013年9月4日起按中国人民银行公布的同期同档同类贷款利率计算的利息；3.判决朱松立、张飞儿赔偿广润公司已支付的73233部队营房（th）新建工程拆除费用20000元，并支付该款项自2013年7月31日起按中国人民银行公布的同期同档同类贷款利率计算的利息；4.判决朱松立、张飞儿赔偿广润公司已支付的73233部队营房（th）新建工程农民工工资771160元，并支付该款项自2013年7月12日起按中国人民银行公布的同期同档同类贷款利率计算的利息。
朱松立、张飞儿原审辩称，一、广润公司与朱松立之间不是分包关系，广润公司仅收取管理费，双方实际上系挂靠关系。朱松立个人无建筑资质，也非广润公司单位职工，整个工程系以内部承包的名义全部转包给朱松立，故双方之间订立的合同是无效合同。二、广润公司未提交建设工程规划许可证和建设工程用地许可证，故其与73233部队签订的建设工程施工合同效力尚不明确，广润公司应补充相关证据。三、因广润公司与朱松立之间订立的合同无效，故若广润公司坚持合同有效，应驳回广润公司的诉讼请求。实体处理上，应根据合同中关于质量问题的约定，并结合无效合同责任分担的法律规定来区分各方责任，双方对于无效合同所引发的各项合理损失应按过错程度各自承担责任。合同中约定广润公司对项目质量有监督权利，则广润公司也应承担质量防控责任，且应严格、谨慎履行其工程质量日常管理的义务。广润公司未能及时发现并阻止施工错误的发生，应承担责任。朱松立在质量问题上不存在主观故意，完全是因把关不严所致，而广润公司熟知建设工程不能转包以及交由无建筑资质的个人施工的相关法律规定，故广润公司过错大于朱松立。四、广润公司如果要将其对73233部队承诺的责任转嫁给朱松立的话，其在作出决定前应与朱松立保持必要的协商，而事实上，广润公司作出同意解除合同、拆除涉案工程、返还工程款、支付违约金等各项决定时，均没有征求朱松立意见，均为事后告知。基于合同的相对性，广润公司与监理单位及73233部队所签订的协议书对朱松立没有约束力。五、根据相关法律、司法解释的规定，即使已完成的建设工程质量不合格，朱松立也可以通过加固等质量补正措施予以解决，而广润公司在未通过鉴定程序及权威论证的情况下，直接与73233部队解除合同，采取拆除的方式，是明显不合理的，应由广润公司负举证责任以证明拆除解决的必要性，否则由此产生的扩大损失部分由广润公司自行承担。六、广润公司要求赔偿其返还的工程款2979669元，但该款项性质不明确，如果系赔偿款，则广润公司应举证证明该赔偿数额的合理性，且朱松立领取的预付工程款也少于该数额。七、广润公司要求朱松立、张飞儿赔偿涉案工程的全部拆除费用20000元不合理，因为拆除费用应由广润公司与监理单位共同承担。八、广润公司应提供其代理实际施工人对外支付工资的证据。综上，请求法院驳回广润公司的诉讼请求。
原审审理查明的事实与广润公司诉称的事实基本一致。
原审另查明，朱松立非广润公司员工。此外，广润公司与73233部队签订的《建设工程施工合同》第35条中约定，由于承包方原因造成工程延误，按日罚款合同总额的千分之一执行。广润公司与朱松立签订的《建筑工程内部承包协议书》中约定，广润公司按工程总造价的百分之八向朱松立收取管理费及税费。朱松立未参与广润公司、73233部队及监理单位三方之间的两份《协议书》及一份《工程逾期违约金金额确认书》的协商签订过程。关于签订上述协议时，广润公司是否通知朱松立的问题。广润公司及其证人陈述，广润公司在签订2013年4月28日的《协议书》前曾派人找到了朱松立，并要求其处理73233部队营房新建工程因质量存在问题引发的相关事宜。朱松立抗辩称广润公司是在该协议书签订后才派人告知其协议签订相关事宜。另外，广润公司于相关协议签订后发函要求朱松立与其协商73233部队营房新建工程质量问题及工程拆除等事宜。
原审法院认为，73233部队将其营房新建工程发包给广润公司后，广润公司又将该工程以内部承包的名义交由朱松立实际施工，但因朱松立并非广润公司员工，广润公司实质上系将上述涉案新建工程全部转包给了朱松立个人，朱松立系借用广润公司的建筑施工资质承揽建设工程，因此，广润公司与朱松立之间签订的《建筑工程内部承包协议书》违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，系无效合同。根据《建筑法》规定，因建设工程不符合质量标准造成的损失，进行转包或出借资质的建筑企业应与接受转包或借用资质的施工人承担连带赔偿责任。本案中，对于涉案工程存在质量问题即所用钢筋以及部分构件混凝土强度等不符合规定标准或达不到设计要求，双方并无实质争议，因此所造成的合理损失，应由涉案工程的实际施工人即朱松立承担赔偿责任，广润公司应与朱松立承担连带赔偿责任，广润公司承担赔偿责任后有权向朱松立追偿。但对于损失费用的确定，双方存在较大争议，朱松立、张飞儿认为工程未经修复而径行拆除是不合理的，并不认可因此造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，建设工程因施工人的原因存在质量问题的，施工人应该在合理期限内无偿修复或者返工、改建，因此造成工程逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，存在质量问题的涉案工程若能修复，朱松立有权选择对工程进行修复，修复费用由其自行承担，但现无证据证明涉案工程质量问题的严重程度已达不能修复而必须拆除重建之程度。广润公司所述涉案工程属军事设施，其同意对已建工程拆除系受部队上级机关指示，否则可能面临刑事处罚等情况，该问题属部队内部管理及刑事责任范畴，与涉案工程拆除是否合理以及本案民事责任的承担无直接关联。关于广润公司与73233部队及监理单位三方签订的相关协议对朱松立是否具有法律约束力的问题。朱松立未参与相关协议的协商签订过程，不是相关协议的当事人，广润公司亦未提供证据证明协议签订前曾要求朱松立参与协议的协商、签订，且事后朱松立亦未对协议进行追认，故以解除《建设工程施工合同》、拆除在建工程等为内容的上述相关协议对朱松立无法律约束力，广润公司同意签署上述协议的行为具有规避风险的性质，即通过承担民事赔偿责任以避免可能遭受行政及刑事处罚等更大的损失。因此，上述相关协议约定返还的工程款、工程逾期竣工违约金、拆除费用也难以作为工程质量不符合标准所造成合理损失的依据和标准。关于农民工工资问题。作为涉案工程的实际施工人，朱松立本应按时向其雇请的工人支付工资，但现因其拖欠农民工工资771160元，广润公司在劳动监察部门的监督下垫付了该款项，朱松立对此也无异议，故朱松立应向广润公司赔偿771160元。考虑为减少当事人的讼累并节约诉讼成本，对该款项在本案中一并予以处理。综上，尽管广润公司提供的证据不足以证明工程质量问题所造成的合理损失，但涉案工程拆除已既成事实，因此，综合考虑本案涉案工程存在的质量问题、广润公司因此已实际支付的款项（含广润公司已垫付的农民工工资）、广润公司与朱松立各自的过错情况、广润公司与73233部队签订有关协议时的实际情况以及广润公司与73233部队约定的工程逾期竣工违约金计算方法、广润公司与朱松立约定的管理费及税费收取标准等各方面因素，酌情确定涉案工程因质量不符合标准所造成的合理损失为2200000元。关于张飞儿的责任承担问题。朱松立所负的上述债务发生于夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，故张飞儿应与朱松立对广润公司负共同赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、第六十六条、第六十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、朱松立、张飞儿于判决生效之日起十日内共同赔偿广润公司因工程质量不符合标准所造成的损失共计2200000元。二、驳回广润公司的其他诉讼请求。案件受理费44967元，由广润公司负担24231元，朱松立、张飞儿共同负担20736元；保全费5000元，由朱松立、张飞儿共同负担。
广润公司不服原审判决，向本院上诉称：首先，73233部队新建工程虽未经鉴定明确是否需要拆除重建，但存在严重质量问题系事实，且经专业机构抽样检测，该工程所使用钢筋原材料力学性能除ф8钢材外其余均不合格。该工程部分混泥土强度未达到设计要求。在建筑施工中，钢筋材料的质量直接影响整个建筑物的使用寿命及安全，现已施工完成部分的钢筋材料已不可替换，整个工程亦非简单维修即可满足使用条件，若坚持修缮解决，将对日后使用留下严重安全隐患。另外鉴于该工程的特殊性，系军用建筑，质量上更严格把控，浙江省军分区及舟山警备区对此高度重视，并下达文件要求对该问题工程予以拆除重建。基于上述原因，该工程存在不可修复性，拆除重建系必然。
其次，朱松立在工程发现质量问题后避而不见，在经广润公司多次通知后仍不出面协商，广润公司在此情况下与发包人及监理单位签订协议。广润公司原审提交了2013年5月2日向朱松立寄送的《通知函》，要求其尽快与广润公司协商相关事宜，但并未得到朱松立回应。同年5月29日再次发函，朱松立恶意拒收。可见朱松立存在逃避责任的故意。朱松立主张广润公司未与其协商赔偿事宜，系单方面签订协议，故对其无约束力，明显与事实相悖。在发现工程质量问题后，广润公司作为承包人如果不与作为实际施工人的朱松立联系，明显有违常理，朱松立系为逃避责任而在庭审中作虚假陈述。若在朱松立拒绝出面、逃避责任的情况下而导致工程继续拖延，那么对广润公司及发包方均不公平。现原审判决反而让存在恶意逃避责任的朱松立得到的法律的“保护”，明显违背法律公平正义基本原则。
再次，即便广润公司在管理上存在一定过失，但实际施工人朱松立系造成工程质量存在问题的主要原因，其应承担主要责任。广润公司合计损失4770829元及利息，其中原审判决已认定农民工工资771160元应由朱松立支付，也就是说原审判决金额2200000扣除农民工工资，剩余1428840元尚未达到实际损失的50%，显失公平。
基于上述理由，广润公司请求撤销原审判决，依法改判：1.朱松立、张飞儿向广润公司赔偿已返还给73233部队工程款2979669元，并按银行同期贷款利率支付自2013年5月15日起至判决确定履行之日至的利息；赔偿已支付的违约金1000000元，并按银行同期贷款利率支付其中各500000元分别自2013年7月23日、同年9月4日起至判决确定履行之日至的利息；2.朱松立、张飞儿向广润公司赔偿建筑工程拆除费用20000元，并按银行同期贷款利率支付自2013年7月31日起至判决确定履行之日至的利息；3.朱松立、张飞儿向广润公司赔偿农民工工资771160元，并按银行同期贷款利率支付自2013年7月12日起至判决确定履行之日至的利息。
朱松立、张飞儿答辩称：1.对广润公司提出新建工程存在严重质量问题，双方当事人并无异议的观点，不予认可。广润公司与部队所谓的质量检测中，所有的程序朱松立都没有的参与。朱松立作为相关利害关系人可以对检测报告在法定时间中可以提出异议，但是广润公司与73233部队一直未告知朱松立这方面的权利，也没有告知朱松立任何质量检测的结果。2.广润公司认为朱松立怠于协商。广润公司与73233部队纠结于采用拆除方案还是修复方案，拖延所造成的损失其实均由朱松立承担，因此朱松立不可能怠于协商。事实上，重大事项的决策都是广润公司与73233部队直接协商决定，将朱松立排除在外。从未有一份书面的通知给朱松立。3.对广润公司提出的质量问题是经专业机构抽样检测得出的观点，对报告的真实性没有异议，但抽样程序有问题，朱松立作为主要责任的承担者是利害关系人，抽样的时候应当在场，但是广润公司与73233部队从未通知其到场。4.对广润公司提出部队下达文件要求对涉案工程拆除重建，认为工程属不可修复性。从原审提出的证据来看，工程加固是可行的，且广润公司是以加固方案作为原审起诉的主要证据。现在提出认为工程系不可修复，拆除属必然，并无证据证明。建设部相关规章有明确规定，无论是加固还是拆除都有法定程序，但是广润公司从未提交过任何相关证据。5.广润公司认为是朱松立一方造成工程拖延，但事后的拖延确实不是朱松立所造成，在当时朱松立并无任何决策权。6.对广润公司提出2013年5月2日向朱松立寄送通知函以及5月29日再次发函的问题，朱松立从未收到过任何通知函。7.广润公司与73233部队之间协议解除合同，就解除合同后预付款的返还都未经过朱松立的认可，该协议对朱松立并无任何约束，对于按照各自责任比例进行分担没有异议。广润公司应当就无效合同，责任的分担另案进行起诉。综上，广润公司的上诉请求不能成立，请求法庭予以驳回。
朱松立、张飞儿不服原审判决，向本院上诉称：1.原审判决未针对广润公司诉请作出对应性的裁判。广润公司原审诉请系因拆除建筑物而产生的工程款返还、拆除费用、不能履行合同的违约金、利息等要求朱松立、张飞儿承担。而原审也认同拆除并无确定证据，修复方案或是可采用方式，则不存在返还工程款问题，也不存在承担拆除费用，不能履行合同的违约金、利息等都不存在法律上的支付根据，朱松立、张飞儿不需就本案诉请承担对应的责任。现广润公司的诉请事实与诉请主张都不成立，原审法院唯有驳回广润公司诉请才符合程序与实体正义，否则，双方当事人事后其它责任区分会更难厘清。对此恳请二审法院予以关注。2.原审认定本案纷争起源为工程质量，从证据角度而言，说理并不充分。广润公司向原审法院所提交的证据均为复印件，缺乏证明效力。同时，根据相关法律法规规章规定，质检报告应允许利害关系人提出异议等，而上述所谓质量方面的证据既未交付、亦未通知朱松立，更不用说赋予提出异议的机会，故原审法院将这些证据作为定案依据，缺乏说服力。3.原审法院应认定因履行无效合同产生的损失应由双方按各自过错大小予以分担。如果存在广润公司损失应由朱松立、张飞儿共同承担责任的前提，那么原审法院也应对双方就损失额度承担的责任比例按无效合同规则进行评判，原审将责任重推于朱松立、张飞儿，又没有清晰界定双方责任比例，缺乏公信力。同时，无效合同产生的损失并不包括广润公司自行拆除而产生的各类损失。4.原审法院认定朱松立、张飞儿承担质量不符合标准所造成的合理损失为2200000元，缺乏法律根据与事实依据。本案双方当事人对质量问题是否存在尚存争议，认定存在质量问题证据并不充分；同时即使有质量问题，解决质量问题的方式原审法院没有正面明确；即便通过修复解决质量问题，修复费用也应经过评估或专家审定程序，故对此节认定，朱松立、张飞儿仍存异议。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决，判决驳回广润公司诉讼请求。
广润公司答辩称：一、对于朱松立一方提出的涉案建筑是否应该拆除的问题存在异议。1.该工程拆除最终是由浙江省军区决定并发通知给舟山警备区。因涉案工程属于典型的军事设施，国防工程，其对质量的要求严于民用建筑，部队要求拆除有一定的合理性。2.舟山市规划建筑设计研究院经分析、论证，认为该房屋建筑主体结构存在安全隐患。参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同相关案件的解释》第十二条、十三条规定，如果房屋主体结构质量不合格，那么购房者有权要求解除合同并赔偿损失。该房屋主体结构存在安全隐患，应当予以拆除。3.在拆除房屋之前，舟山警备区副司令曾经专门找朱松立谈过话，明确指出涉案工程有可能进行加固，有可能进行拆除。朱松立表示一切服从部队的决定。因此涉案工程进行拆除是必然的，且是经过朱松立同意的。二、对于检测报告的问题，实际上一共做了三次检测，第一次对钢筋的力学性能进行检测，第二、三次是对混凝土的强度进行检测，还有舟山市规划建筑设计研究院的报告，这些检测都是由部队委托的，广润公司得到的也是复印件。在原审中，包括二审朱松立一方的答辩中，对这些证据的真实性均无异议，可以作为认定涉案工程存在质量问题的依据。至于程序方面的问题，在原审中广润公司提交了通知朱松立的快件单以及证人出庭作证，证明广润公司多次与朱松立联系，但是朱松立都是避而不见，逃避责任。因此朱松立一方所谓的这些证据没有给其提出异议的说法不能成立。三、本案的性质实际上是追偿权，和广润公司与朱松立内部承包合同的效力无关。损失客观已经存在，广润公司作为总包单位，对外承担了责任，而这个责任的造成方是朱松立，广润公司在本案中行使的是损失的追偿权。因此朱松立、张飞儿提出的责任比例按归责评判的说法不能成立。
二审认定的案件基本事实与原审相同，本院对原审认定案件基本事实予以确认。
本案的争议焦点为：一、工程质量问题是否存在；二、如果工程质量问题存在，是否必须拆除；三、因工程质量问题造成的损失金额；四、损失的分担。
一、关于本案的工程质量问题。2012年10月26日，舟山警备区组织对工程质量进行检查，随机截取了工地的全部标号的钢筋，委托地方质检站做抗压和抗拉试验。检测结果发现除ф8钢材合格外，其余钢材的力学性能均不合格。同年12月14日，73233部队委托舟山市建筑工程质量监督站检验测试中心对该工程部分构件混凝土强度及钢筋保护层厚度进行抽样检测，检测结果为混凝土强度达不到设计要求。对于检测程序，朱松立系工程实际管理人，虽然抽检时朱松立本人没有在场，但是其聘请的管理人员在场，并电话告知了朱松立。二审庭审中，朱松立承认收到广润公司将检测报告复印件，并对该报告真实性予以确认。朱松立承认对于质量问题的处理过程，除最后广润公司与73233部队协议拆除未参加外，其他过程均参与。但朱松立当时并未向73233部队提出抽检程序问题，或者要求对工程质量再次进行检测。朱松立庭审中陈述，抽检后，其自行委托其他机构进行了检测，结果没有达到设计要求，朱松立承认存在工程质量问题，但认为问题没有73233部队检测的那么严重。发现工程质量问题后，朱松立自行委托专业机构，针对检测出的质量问题设计加固修复方案。因此，朱松立一方提出其未收到检测报告，剥夺了其对检测结果的异议权利的上诉主张，均与事实不符。本案工程存在质量问题事实清楚，证据充分，朱松立一方的该上诉理由不能成立。
二、本案工程质量问题是否必须拆除。本案工程主体结构存在质量问题，设计单位舟山市规划设计研究院根据检测结果测算，该工程梁、板基础抗弯承载力降低均在30%左右，抗剪承载力降低10%左右，通过软件计算，局部的柱主配筋不足约46%，箍筋不足约23%，底层柱最大轴压比超过规范允许范围，主体结构的相关技术参数达不到设计要求，该工程主体结构存在安全隐患。根据朱松立提供的证据并结合本案其他证据可以确定，在发现工程质量问题后，施工单位和73233部队均曾委托相关专业机构设计了加固方案。工程设计单位舟山市规划设计研究院对于上述两套加固方案分析认为：如采用混凝土增大截面积的方法进行结构加固，则要增加梁、柱截面积尺寸，对原设计的平面布置及使用功能有影响。如采用外包角钢的方法进行结构加固，必须在后续使用过程中，对钢结构的耐久性进行定期检测。不论采用何种加固方式，因原结构混凝土强度低，安全性难以得到充分保证，加固后的使用年限也只有40年，少于原结构设计使用年限50年。根据上述事实，本院认为，本案工程主体结构出现的问题，只能通过外在的加固方法予以修复，而外在加固方法会影响原设计的使用功能和使用年限。《合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。对于本案工程主体结构质量存在瑕疵，73233部队作为发包人有权决定选择修理或者返工（所谓返工即拆除重建）。因此，73233部队决定拆除该工程是正当合法的要求。朱松立一方提出部队同意加固修复，没有事实根据，施工单位和73233部队委托专业机构做加固方案，只是供决定的备选方案，并不能证明双方已经达成加固修复的合意。故朱松立一方提出本案工程无需拆除，应按照加固修复处理的意见，本院不予采纳。
三、因工程质量问题造成的损失金额。本案的损失应为朱松立为履行合同所支付的工程成本以及朱松立、广润公司为处理质量问题所花费的费用。
关于广润公司支付的违约金和拆除费用合理性问题，因本案实际施工人朱松立使用劣质材料导致工程主体结构存在安全隐患，其行为属根本性违约。73233部队决定拆除该工程、解除施工合同，由施工单位拆除工程并承担拆除费用，按照合同约定要求施工单位支付违约金，上述要求均符合双方合同约定和法律规定，广润公司作为施工单位与73233部队订立《协议书》系处理工程质量问题的善后行为，并未损害朱松立一方的合法利益。本案施工合同约定，由于施工单位原因造成工程延误，需按照合同价款支付日千分之一的违约金。从该工程开工至签订《协议书》解除合同，实际施工期间达10个多月。双方最终确定广润公司支付总额为1000000元的违约金已远低于原合同约定，并无不合理之处。故广润公司支付1000000违约金和支付拆除费用20000元应作为损失认定。此外，广润公司为处理善后事宜所支付的民工工资等款项利息也应作为本案损失认定。2013年7月11日广润公司支付工资771160元、2013年5月14日返还部队工程款2779669元、2013年7月22日支付违约金500000元、2013年9月3日支付违约金500000元、2013年7月30日支付拆房费20000元，上述费用计算到2014年5月按照年利率百分之六计算，利息合计251338元。广润公司一方损失合计1271338。
关于朱松立一方的损失，二审审理期间，本院要求朱松立一方提供实际支付工程成本的相关证据，朱松立一方向本院提供其委托他人所做的已经完成工程部分决算报告以及部分支付依据。因工程决算报告不是工程的实际成本，且该报告由个人编写不具有证据效力，故不能作为确定工程实际成本的依据。朱松立提供的利息单据、为开票支付的税金、房租证明、工资领条、与施工班组结算证明等，广润公司质证后对其真实性和关联性提出异议。经审查，上述部分证据真实性无法确认，部分费用与损失无关，不能据此作为本案损失予以认定。经双方确认，朱松立购买钢筋的932812.32元费用以及广润公司替朱松立支付的民工工资771160元，为该工程真实发生的费用，考虑上述费用仅为工程的部分费用，而其他建材以及设备费用客观存在，再考虑到73233部队按照合同约定在工程量完成百分之五十时支付到合同价款百分之五十，正常情况完成百分之五十工程量的实际成本要低于百分之五十工程款，而根据73233部队支付记录，支付该款时间为2012年11月9日，故至2012年11月9日，朱松立完成了百分之五十的工程量，而后在2012年12月因发现工程质量问题工程停工。综合考虑对于朱松立为本案工程所花费用，可参照百分之五十工程款2979671.9元认定。此外，朱松立为工程修复委托宁波宁大地基处理技术有限公司设计加固方案的费用50000元应作为损失认定。因朱松立从广润公司实际领取了2732000元工程款，朱松立为工程垫付的资金247671.9元（2979671.9元-273200元）以及2012年12月支付的加固设计费50000元的利息也应作为损失认定。朱松立2012年12月8日起收支工程款差额247671.9元计算到2014年5月按照年利率百分之六计算利息19814元，2012年12月支付加固设计费50000元计算到2014年5月利息4000元，考虑到工程款支付百分之五十前朱松立存在垫资的情况以及其中771160元工资由广润垫付的事实，故朱松立支付利息总额酌情确定为50000元。合计朱松立一方为施工所花费用金额为3079671.9元（2979671.9元＋50000元＋50000元）。
综上，本院认定，因本案工程质量问题所造成的损失为4351009.9元。
四、损失的分担。本院认为，广润公司承接工程后将该工程以内部承包的名义转包给朱松立施工，违反了我国《建筑法》禁止性规定，且在朱松立施工过程中，广润公司又未切实履行监管职责，对本案工程质量问题负有责任，应承担部分损失。朱松立作为实际施工人，在施工过程中使用劣质建材，是造成本案工程质量问题的直接原因，对此应承担主要责任。据此，根据双方的过错，本院酌情确定，广润公司承担1403338元损失，朱松立承担2947671.9元的损失。因朱松立从广润公司实际领取了2732000元工程款，故朱松立应支付给广润公司赔偿款2600000元（2947671.9元-（3079671.9元-2732000元）］。
综上，广润公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，朱松立一方的上诉理由不能成立，应予以驳回。原审认定本案基本事实清楚，但对于因质量问题造成的实际损失并未查清，法律适用不当，本院予以纠正。朱松立因承接工程所支付的赔偿款为夫妻共同债务，故应由张飞儿共同承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百八十一条之规定，判决如下：
一、撤销舟山市普陀区人民法院（2013）舟普民初字第614号民事判决；
二、朱松立、张飞儿赔偿浙江广润建设有限公司损失2600000元；
三、朱松立、张飞儿支付浙江广润建设有限公司垫付工程款771160元；
四、驳回浙江广润建设有限公司的其他诉讼请求。
上述款项朱松立、张飞儿应在本判决送达之日起十个工作日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费44967元，由浙江广润建设有限公司负担20000元，朱松立、张飞儿负担24967元；保全费5000元，由朱松立、张飞儿负担。二审案件受理费27360元，由浙江广润建设有限公司负担12000元，朱松立、张飞儿负担15360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
代理审判员 谢 佑
代理审判员 方 燕
二〇一四年六月十日
代书 记员 杨 涛