安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖17民终808号
上诉人（原审原告）：天政实业（香港）有限公司，住所地香港特别行政区九龙旺角道33号凯图发展大厦7楼04室。
法定代表人：魏明，该公司董事。
上诉人（原审原告）：魏明，男，1973年11月18日出生，汉族，住北京市海淀区。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：方岩，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽鸿凌机电仪表（集团）有限公司，住所地安徽省池州市石台县仁里镇和平南路。
法定代表人：林晏生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘鹰，安徽始信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐开发，安徽始信律师事务所律师。
上诉人天政实业（香港）有限公司（以下简称天政公司）、魏明因与上诉人安徽鸿凌机电仪表（集团）有限公司（以下简称鸿凌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院（2017）皖1722民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天政公司、魏明的委托诉讼代理人方岩、上诉人鸿凌公司的委托诉讼代理人唐开发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天政公司、魏明上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；鸿凌公司负担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院引述《双方承诺书》不完整，遗漏了“工程盈利鸿凌一文不拿，不取一文利、纯属支持”等影响当事人权利、义务的重要内容。2.依据双方承诺书的约定，鸿凌公司应当将收到的工程款，扣除实际发生费用后，“不取一文利”，转付给天政公司。鸿凌公司没有举证证明费用实际发生，无权扣留该5%的工程款。
鸿凌公司辩称：1.双方签订的《境外工程项目合作施工合同》已经对《双方承诺书》的付款方式、条件、比例进行了变更，本案应该适用签订时间在后的《境外工程项目合作施工合同》；2.根据上述施工合同第3、4条的规定，天政公司、魏明应开具施工管理及劳务的发票，与鸿凌公司进行核算，但天政公司、魏明未履行该义务，故其支付工程款的条件不成就；3.根据施工合同约定，鸿凌公司只需将收到工程款的83%支付给天政公司、魏明，天政公司、魏明无权要求支付剩余工程款。故天政公司、魏明的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
鸿凌公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回天政公司、魏明全部诉讼请求；天政公司、魏明负担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.天政公司、魏明要求支付工程款条件尚未成就，其有权拒绝付款，一审判决违反双方合同约定。根据《境外工程项目合作施工合同》约定，双方将开具发票作为付款结算的前置条件，且天政公司、魏明必须保证全部工程款结付到其账户。而天政公司至今未开具发票，且没有确保剩余工程款全部到达其账户，故其有权拒绝与天政公司、魏明进行结算。2.被上诉人应按照工程标的的总金额的83%获得工程款，一审法院按照95%计算，事实认定错误。《境外工程项目合作施工合同》第四条约定其支付天政公司、魏明工程项目标的总金额的83%，应该包括第三条约定的12%劳务报酬。剩余17%应归其所有，负担国内相关税费。故其已超额付款，天政公司、魏明应予以返还。3.其与魏明共同确认的《乌兹别克污水管道项目具体费用清单》应予认定，因涉案工程产生的相关费用应当由天政公司、魏明承担。4.魏明向杨文阁借款120万元，利息应计算至2014年10月8日。该利息损失应由天政公司和魏明承担。
天政公司、魏明的委托代理人辩称：1.香港的税务制度和大陆不同，没有税务局印制的发票，发票系形式发票，是公司自己制作和适用。故鸿凌公司要求出具实质发票，超出香港的实际情况。最高人民法院在相关案例终明确指出，开具发票和支付工程款不构成对待给付，不能以未开具发票为由行使抗辩权拒绝付款。2.双方合同约定鸿凌公司在案涉工程中一文不取，纯属支持。但在施工结束以后，鸿凌公司却违背承诺要求扣除合同工程款的17%即400万人民币左右。鸿凌公司没有在境外施工，无权要求400万的利益，且该行为与其承诺不符，违反诚信原则。3.关于杨文阁借款利息的问题，对双方无争议的部分，同意在应付工程款中扣除，但是有争议的部分不应该在本案中解决。综上，请求请求法院驳回鸿凌公司的全部诉求。
天政公司、魏明向一审法院起诉请求：1.要求鸿凌公司支付工程款1756869.95元；2.由鸿凌公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月12日，魏明与鸿凌公司签订《双方承诺书》，由鸿凌公司作为平台和短期利息支付来支持魏明在乌兹别克斯坦《布哈拉和撒马尔罕市改造净化设备和排水系统》项目（即乌兹别克斯坦项目），鸿凌公司保证将收到的工程款每批五个银行工作日内汇入魏明指定账户。同年9月15日，鸿凌公司（甲方）与天政公司（乙方）签订《境外工程项目合作施工合同》，就合作事宜协商一致。其第三条约定：“双方确定境外工程标的金额的12%即496852.800美元作为支付给乙方的报酬。……乙方应得的劳务收入应由乙方开具发票到甲方结算。”第四条约定：“双方经核算该项境外项目工程境外的全部施工所需材料、人力工资、境外税金、管理费等各项支出为工程项目标的总金额的83%即3436565.200美元。乙方负责将境外工程施工、管理的各项支出开具发票到甲方核算。”第五条约定：“该项目全部工程款乙方必须保证代表甲方按标的合同逐批结付到甲方国内账户，甲方保证按境外的工程施工进度和乙方出具的发票和材料的购置发票将工程款逐批支付到乙方账户（包括乙方指定的中国境内账户）”。自2012年2月1日至2013年9月25日，鸿凌公司共收到乌兹别克斯坦项目工程款3557650.14美元（折人民币22,204,026.75元），截止2013年10月9日，其向原告共计转款3086336.33美元（折人民币19,175,156.80元）。对上述鸿凌公司收到的境外工程款总额及向魏明转款总额，原被告均予以认可。
另查明，2013年12月4日，魏明向杨文阁借款人民币1200000.00元，借条中承诺该款借期三个月，月利息（率）2分，利息按实际借款天数计算，此款用魏明在鸿凌公司账户的项目款直接偿还（含利息）。杨文阁向魏明出具的《借款事项说明》中载明：借款本金1200000.00元已由鸿凌公司于2014年10月8日归还到位，其已代魏明垫付4个月利息共计96000元。该说明中，杨文阁主张应按9个月记付利息，但原告在庭审中仅认可扣除1200000.00元借款本金及三个月利息。
再查明，2017年9月18日，被告鸿凌公司向撤回对本案原告天政公司、魏明的反诉请求。
一审法院认为，本案名为合作实为建设工程施工合同纠纷，实际施工人天政公司以鸿凌公司名义，自筹资金、自行组织施工，应属挂靠经营。因该建设工程发生在中华人民共和国境外，且工程已竣工验收，原告天政公司、魏明据此主张权利符合相关法律规定。原、被告订立的《双方承诺书》、《境外工程项目合作施工合同》系当事人真实意思表示，双方应按约定履行各自义务。魏明与鸿凌公司签署的《双方承诺书》第三条约定：“该项目全部由魏明对经营结果自负盈亏，鸿凌保证在项目进行后将收到的工程结算款每批款五个银行工作日内支付到魏明指定账户结算”。鸿凌公司现实际收到乌兹别克项目工程款3557650.14美元，应按合同约定的比例支付给原告方；该境外工程中标人及合同签订的主体均为鸿凌公司，香港天政作为实际施工人，系受鸿凌公司委托与境外业主进行结算。现原告方已提供结算的相关证据，若被告不予认可，根据合同相对性原则，亦应由被告向境外业主主张权利；天政公司与鸿凌公司在《境外工程项目合作施工合同》中约定，由原告开具发票到被告处结算工程款。出具票据涉及公司账务处理与税收缴纳，依交易习惯，一般应由签订合同的建设方向业主提供并据此办理工程款结算。且合同抗辩的范围限于对价义务，无论是合同法第六十六条规定的同时履行抗辩权还是合同法第六十七条规定的先履行抗辩权，都要求双方互负的债务之间具有对价性。本案中，实际施工人天政公司在《境外工程项目合作施工合同》中的主要义务，是依合同约定完成境外工程项目，而鸿凌公司按工程进度将收到的工程款汇入指定账户。鸿凌公司基于该工程款可能涉及国内税收征收，要求天政公司、魏明提供发票结算，现原告方已当庭承诺被告主张的费用在有相关证据证明的情况下予以认可，但被告在申请延期举证、调解的期间内未能提供相关证据，故被告主张付款条件尚不成就之辩解理由，本院不予支持。鉴于境外业主的应付工程款尚未全部支付完毕，被告如因此发生相关费用，可在双方最后结算时另行主张。
本案中，《双方承诺书》订立时间为2011年9月12日，《境外工程项目合作施工合同》订立的时间为2011年9月15日。现双方对《双方承诺书》、《境外工程项目合作施工合同》约定的付款比例存在分歧，根据《合同法》的相关规定，应以形成时间在后的《境外工程项目合作施工合同》确定双方的权利与义务。鸿凌公司与天政公司签订的《境外工程项目合作施工合同》第三条约定：境外项目工程标的总金额的12%作为支付给天政公司的劳务报酬。第四条约定：境外项目工程标的总金额的83%为境外的全部施工所需材料、人力工资、境外税金、管理费等各项支出。其中，第四条约定中的人力工资应属于境外施工过程中的劳务支出，天政公司应得的劳务报酬显然不包括在内，故鸿凌公司支付给天政公司工程款比例应为实际到账金额的95%。
魏明向杨文阁借款1200000.00元，与本案并不属同一法律关系。但魏明在借条中明示向杨文阁的借款本息可由其在鸿凌公司账户的项目款直接偿还，应视为魏明与鸿凌公司之间形成委托代理关系。鸿凌公司亦按魏明的委托，于2014年10月8日代其偿还杨文阁借款本金人民币1200000.00元。依据杨文阁的《借款事项说明》，杨文阁已代魏明垫付4个月利息计96000元，并主张魏明应按9个月记付利息，但庭审中原告仅认可杨文阁借款本金人民币1200000.00元及3个月利息人民币72000元。故原告认可部分，可由鸿凌公司直接从原告的项目工程款中扣除。对借款人魏明与杨文阁就利息偿还未达成一致意见的，依据合同相对性原则，应由杨文阁另行向魏明主张。
综上，被告鸿凌公司共收到乌兹别克斯坦项目工程款3557650.14美元（折人民币22,204,026.75元），应按双方约定的95%比例支付给天政公司，扣除被告已支付的3086336.33美元（折人民币19,175,156.80元）、原告认可的向杨文阁借款本金人民币1200000.00元及3个月利息人民币72000元，余款人民币646668.6元之诉讼请求，予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告安徽鸿凌机电仪表（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天政实业（香港）有限公司、魏明工程款人民币646668.61元；二、驳回原告天政实业（香港）有限公司、魏明其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20612元，由被告安徽鸿凌机电仪表（集团）有限公司负担7587元，由原告天政实业（香港）有限公司、魏明负担13025元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：一、鸿凌公司能否以发票未开具、全部工程款未到账为由抗辩天政公司、魏明支付工程款的要求；二、鸿凌公司向天政公司、魏明应支付工程款的比例如何确定；三鸿凌公司主张的借款利息和相关费用能否在案涉工程款中扣除。
关于争议焦点一，合同抗辩的范围限于对价义务。本案中，鸿凌公司支付工程款的义务是其合同的主要义务，而开具工程款发票是天政公司应尽的义务，但并非主要义务，两者不具有对等关系。鸿凌公司以天政公司未开具发票为由主张拒付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。无充分证据证实建设方已将案涉工程价款全部支付，且双方合同约定鸿凌公司将逐批结付到其账户的工程款逐批支付给天政公司。故鸿凌公司以部分工程款未到账为由拒绝与天政公司进行结算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二，双方签订的《双方承诺书》、《境外工程项目合作施工合同》对付款比例的约定不一致，一审根据形成时间在后的《境外工程项目合作施工合同》确定双方的权利与义务，并无不当。天政公司认为鸿凌公司应根据《双方承诺书》的约定将收到的工程款，“不取一文利”,转付给其，不符合《境外工程项目合作施工合同》的约定，本院不予支持。根据该《境外工程项目合作施工合同》约定：境外项目工程标的总金额的12%作为支付给天政公司的劳务报酬；境外项目工程标的总金额的83%为该工程境外的全部施工所需材料、人力工资、境外税金、管理费等各项支出。故一审认定鸿凌公司向天政公司付款比例为实际到账金额的95%，符合该合同约定。鸿凌公司主张只需向天政公司支付工程标的总金额的83%，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点三，鸿凌公司上诉要求天政公司支付因案涉工程产生的相关费用，但其在一审中就此提起反诉后又撤回，本院二审对此不予审理。鉴于天政公司、魏明认可魏明向杨文阁借款本金及3个月利息从工程款中扣除，一审已将该款项从鸿凌公司应付天政公司的工程款中扣除。魏明向杨文阁借款，与本案法律关系不同，对鸿凌公司所提的借款利息损失，相关当事人可另行主张。
综上所述，天政公司、魏明及鸿凌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
安徽鸿凌机电仪表（集团）有限公司所交二审案件受理费10266元，由安徽鸿凌机电仪表（集团）有限公司负担；天政实业（香港）有限公司、魏明所交二审案件受理费14791元，由天政实业（香港）有限公司、魏明负担。
本判决为终审判决。
审判长 许院生
审判员 胡少斌
审判员 康启林
二〇一八年四月十一日
书记员 夏国栋