重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终2955号
上诉人（原审被告）：重庆千鸿房地产开发有限公司，住所地：重庆市武隆县仙女山镇银杏大道61号，统一社会信用代码915002327717856005。
法定代表人：谢虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘兴远，重庆达美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴曦，男，1976年11月16日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：刘警伟，重庆星空律师事务所律师。
上诉人重庆千鸿房地产开发有限公司（以下简称千鸿公司）因与被上诉人戴曦商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
千鸿公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判我公司不退还戴曦契税及以契税为基数计算的违约金。事实和理由：本案中，我公司代收的涉案房屋契税已经上缴当地税务部门，戴曦应当配合我公司办理退税的相关手续，由税务部门直接退还给戴曦，而不是由我公司退还；且我公司并没有占用代收的契税，也没有获取利益，不应在计算违约金时将契税的金额纳入计算基数。
戴曦辩称：上诉人在一审中没有提供证据证明契税已经缴纳到税务部门，这笔钱是上诉人代收占用的，上诉人应当予以退还；根据双方的约定，违约金的计算基数已经包含了契税。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
戴曦向一审法院起诉请求判决：1、千鸿公司返还购房款、利息、契税、大修基金、工本费及支付违约金共计402726元，并从2016年1月6日起按每日千分之三支付违约金；2、千鸿公司承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2013年8月18日，戴曦在千鸿公司购买了房屋一套，并签订了《商品房买卖合同》（网签合同编号：ＸＸＸＸ）。同日，戴曦向千鸿公司支付了契税9900元、工本费30元。2013年8月22日，戴曦向千鸿公司支付了购房款330000元。之后，经双方协商，千鸿公司为甲方，戴曦为乙方，双方于2015年8月6日签订了《退房协议》，约定：1、甲乙双方同意解除双方于2013年8月18日签订的《商品房买卖合同》（网签合同编号：ＸＸＸＸ），乙方将其购买的位于武隆县某某镇某某三期Ｘ组团ＸＸ号房屋退还给甲方。2、甲方同意将乙方支付的购房款330000元及违约金、利息、大修基金按以下约定的方式支付给乙方（按照双方签订的商品房买卖合同执行）。乙方所缴契税由武隆县财政局直接退还给乙方，甲方负责办理相关手续。（1）甲方于2015年9月30日前将上述购房款及违约金、利息支付给乙方。若甲方提前将上述房屋出售的，应在收到购房款后一周内将款项退还给乙方。（2）在甲方支付乙方上述款项前，乙方应配合甲方办理完毕注销购房合同备案手续。（3）甲方直接将上述款项支付到乙方指定的下列账户内，款到视为收到。开户行：中信银行南坪支行；开户名：肖某某；账号：ＸＸＸＸＸ。3、本协议壹式叁份，甲方持贰份，乙方持壹份，双方签字盖章后生效，具有同等法律效力。之后，千鸿公司向戴曦出具了《客户退款确认单》，载明：房款：330000元；资金利息：42281元（2013年8月22日至2015年9月18日）；违约金：3300元；大修基金：2571元；工本费：30元；契税：9900元。以上合计：若契税已缴纳则应退：378182元（契税9900元由我公司代客户办理退税手续，并退至客户指定账号），若契税未缴纳则减退。出具《客户退款确认单》后，千鸿公司未向戴曦退还相应的款项。2015年12月12日，千鸿公司向戴曦出具《承诺书》，承诺：“我公司承诺于2016年1月5日前将以下款项足额支付给戴曦（某某三期Ｘ组团ＸＸ原业主）。应退款如下：房款：330000元；利息（2013年8月22日至2015年10月30日）43725元、（2015年10月31日至2016年1月5日按照月息2%计算）13200元，共计56925元；契税9900元已在办理退税，由武隆县财政局直接退还给客户；大修基金：2571元；工本费30元；违约金：3300元；以上合计：392826元（大写：叁拾玖万贰仟捌佰贰拾陆元整），若到期未足额支付，我公司将按照每日千分之三向戴曦支付违约金。”作出承诺后，千鸿公司仍未退还给戴曦相应款项。戴曦于2016年1月18日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，关于千鸿公司是否承担退款责任以及应退的金额为多少的问题。戴曦与千鸿公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。之后，经双方协商，一致同意解除该合同，并签订了《退房协议》，也系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人之间应当按照该协议的约定履行自己的义务。戴曦已经按照合同的约定将其购买的位于武隆县某某镇某某三期Ｘ组团ＸＸ号房屋退还了千鸿公司，履行了自己的义务。则千鸿公司理应按照合同的约定将购房款及违约金、利息、大修基金等退还给戴曦。之后，千鸿公司向戴曦出具了《客户退款确认单》和《承诺书》，在《承诺书》中对其应退还给戴曦的退款项目及各项目的金额进行了确认，即：房款：330000元；利息：（2013年8月22日至2015年10月30日）为43725元、（2015年10月31日至2016年1月5日期间按月息2%计算）为13200元，合计56925元；大修基金：2571元；工本费30元；违约金：3300元。以上费用合计：392826元。千鸿公司向戴曦出具《客户退款确认单》、《承诺书》系其真实意思表示，对利息、违约金的计算不违反法律的强制性规定，予以认定。故千鸿公司应退还给戴曦的款项合计：392826元。
关于千鸿公司是否应退还戴曦契税的问题。戴曦于2013年8月18日向千鸿公司支付了契税9900元。之后，双方当事人协商由千鸿公司代戴曦办理退费手续，戴曦予以协助。但至今，千鸿公司无证据证明其已将契税缴纳给武隆县财政局，也无证据证明武隆县财政局已将契税退还给了戴曦。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，千鸿公司主张其不应向戴曦支付契税9900元的理由不成立，不予支持，千鸿公司应退还给戴曦缴纳的契税9900元。
关于千鸿公司是否应向戴曦支付违约金及如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。根据千鸿公司向戴曦出具的《承诺书》中约定，千鸿公司应于2016年1月5日前向戴曦支付款项，但千鸿公司至今未支付，构成违约，应当承担违约责任。逾期支付款项的违约金应从2016年1月6日起计算至款项付清之日止。依照千鸿公司在向戴曦出具的《承诺书》中约定，若到期未足额支付，我公司将按照每日千分之三向戴曦支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，双方约定的违约金明显过高，应予调整。千鸿公司未按照约定支付款项，存在过错，且戴曦缴纳购房款后，千鸿公司一直占用该资金至今。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的相关规定精神，以及双方当事人在《承诺书》中的约定：“2015年10月31日至2016年1月5日期间按月息2%计算”，千鸿公司应向戴曦支付的违约金，应从2016年1月6日起按年利率24%计算至付清之日为止。至于千鸿公司应支付违约金的基数，依照千鸿公司向戴曦出具的《承诺书》中的约定，以及对千鸿公司应退还款项的认定，且千鸿公司无证据证明戴曦向其缴纳的大修基金、契税、工本费等上缴了相关部门，故千鸿公司应向戴曦支付违约金的计算基数为购房款、大修基金、工本费、契税等的费用合计，即342501元。故，千鸿公司应向戴曦支付的违约金从2016年1月6日起以342501元为本金按年利率24%计算至付清之日为止。
综上所述，戴曦要求千鸿公司退还其购房款、利息、大修基金、工本费、违约金、契税等费用共计402726元的理由成立，予以支持。千鸿公司辩称戴曦请求的金额存在重复计算的理由不成立，不予支持。戴曦要求千鸿公司从2016年1月6日起按每日千分之三支付违约金的请求违反了法律的强制性规定，对此予以调整，千鸿公司应向戴曦支付的违约金从2016年1月6日起以342501元为本金按年利率24%计算至付清之日为止。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、千鸿公司在判决生效之日起五日内退还给戴曦购房款、大修基金、工本费、契税等费用共计402726元并支付违约金（违约金的计算方式：从2016年1月6日起以342501元为本金按年利率24%计算至付清之日为止）。二、驳回戴曦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费7340元，减半收取3670元，保全费2770元，合计6440元，由千鸿公司负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于千鸿公司是否应当退还戴曦契税的问题。根据《中华人民共和国契税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税。”第十条规定：“纳税人办理纳税事宜后，契税征收机关应当向纳税人开具契税完税凭证。”本案，戴曦作为涉案房屋的买受人，系契税的纳税人，千鸿公司在双方签订《商品房买卖合同》时收取的戴曦需要缴纳的契税9900元属代收代缴性质，该公司应当在收取该契税后向税务部门缴纳该笔费用，并取得涉案房屋契税完税凭证。但千鸿公司在诉讼过程中未提供该契税完税凭证，不能证明该笔费用已缴纳至税务部门。故，可以推定该笔费用仍由千鸿公司占有，现双方已解除原《商品房买卖合同》，千鸿公司已丧失继续占有该契税的基础。因此，一审判决认定千鸿公司应当退还戴曦契税9900元是正确的，应予维持。千鸿公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于千鸿公司是否应当支付以契税9900元为计算基数的违约金的问题。如前所述，千鸿公司应当退还戴曦契税9900元，但千鸿公司未在约定的时间内依约退还，属违约行为，应当承担违约责任。虽然千鸿公司在向戴曦出具的《承诺书》中未将契税的金额列为违约金计算基数，但根据查明的事实，千鸿公司未举示证据证明该公司已向税务部门缴纳契税和税务部门已经在办理退税手续的事实，故千鸿公司未在约定时间内退还该契税，给戴曦造成了损失，该契税应当作为违约金的计算基数。千鸿公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，千鸿公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人重庆千鸿房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川
审 判 员 吴聪
代理审判员 冯超
二〇一七年一月十六日
书 记 员 李泓