湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00267号
上诉人（原审原告）张厚家。
委托代理人胡道海，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）艾应平。
委托代理人舒炎，湖北慧中律师事务所律师。
原审第三人钟祥市福利建筑装璜工程公司，住所：钟祥市郢中街道办事处北京路，组织机构代码72612858-0。
法定代表人艾应平，经理。
委托代理人刘玉杰，湖北慧中律师事务所律师。
上诉人张厚家与被上诉人艾应平，原审第三人钟祥市福利建筑装潢工程公司（以下简称福利建筑公司）合伙协议纠纷一案，湖北省钟祥市人民法院于2014年3月17日作出（2011）钟民二初字第79号民事判决，张厚家提出上诉，本院于2014年9月15日作出（2014）鄂荆门民二终字第00058号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省钟祥市人民法院于2015年3月3日重新立案后，于2015年11月17日作出（2015）鄂钟祥民二初字第00060号民事判决，宣判后，张厚家仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月8日、3月5日公开开庭审理了本案。上诉人张厚家及其委托代理人胡道海，被上诉人艾应平及其委托代理人舒炎，原审第三人福利建筑公司的委托代理人刘玉杰到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
张厚家一审诉称，2006年5月，艾应平承接安陆府商品房两个单元的建设工程，因无资金投入，艾应平要求张厚家出资共同合作建设该项目，承接项目后张厚家负责采购施工材料和处理施工工地上的一切杂事，艾应平负责签订合同、工程结算、施工质量及有关协调。该工程2007年3月结束，艾应平报工程款为1400000元。2006年9月，张厚家、艾应平又承接钟祥市工商印务有限公司综合楼的建设工程，该工程于2008年7月结束，工程款为3085000元。同时，曾某的一个单元楼工程款805000元。钟祥市工商印务有限公司综合楼工程施工过程中，根据建设局的要求，一楼由板改为现浇，由此增加的工程款，艾应平在建设方结算后未告知张厚家实际工程款。至2010年元月，张厚家、艾应平对合伙期间的债权清收结束。但在散伙结算时，艾应平却不与张厚家如实结算，艾应平所报收入5290000元。2010年5月13日，张厚家和其妹妹张某、妹夫陈某在艾应平家里对张厚家经手的帐目进行清理，并由艾应平逐一审查后交由陈某将票据每二十张一扎，再交张某总数，开支总数为3375000元。次日艾应平持其经手的票据到张厚家家进行清理总帐，因张厚家发现艾应平提供的票据部分不实，致双方散伙结算没有结果。故请求依法判令艾应平给付张厚家合伙期间应得利润470325.5元；本案诉讼费由艾应平负担。重审时，张厚家变更诉讼请求，请求依法判令艾应平给付张厚家合伙利润1219125.5元。
艾应平一审辩称，双方不是合伙关系，请求法院依法驳回张厚家的诉讼请求。
福利建筑公司一审述称，鉴定报告所鉴证的工程属于福利建筑公司的工程，与张厚家、艾应平均无关。
张厚家一审提交如下证据：
证据A1、（2011）钟民一初字第9号民事裁定书、艾应平民事答辩状各1份，拟证明双方存在合伙关系，并因未办理合伙结算发生纠纷。
证据A2、湖北中兴会计师事务有限公司（2015）013号鉴证报告，拟证明双方合伙工程总收入5659500.55元，其中安陆府综合市场工程1479816元；钟祥市工商印务有限公司（新美香大道住宅楼）工程款1341076.80元；钟祥市工商印务有限公司（新美香大道综合楼）工程款1737711.50元；市世纪公寓工程（范某、曾某）工程款844219.20元。钟祥市工商印务有限公司（新美香大道综合楼）工程变更工程款54077.05元；吊栏及搅拌机总收入202600元。张厚家支出费用总额为3535731.77元，在艾应平手中领现金2746100元。艾应平提交张厚家收据总计3500100元。
证据A3、付款明细表，拟证明张厚家开支均按艾应平指示付款共计111笔，金额2210000.60元，结合艾应平在鉴定机构称经他签字认可601笔，金额1300633.90元及艾应平提交的张厚家收据73份，张厚家所开支是真实的，并用于工程。
证据A4、鉴定费收据二份，拟证明张厚家支出鉴定费15000元。
证据A5、证人张某出庭作证的证言，拟证明张厚家提交给鉴定机构的所有凭据均经过艾应平审核并认可。
艾应平一审提交如下证据：
证据B1、湖北三真司法鉴定所（2011）文鉴字第01010号司法鉴定意见书、鉴定费发票、差旅费票据一组，拟证明“艾应平”出具的一份800000元收条是伪造的，并为此鉴定支出鉴定费7000元及交通费636元，共计7636元。
证据B2、票据73张，拟证明张厚家在艾应平手中领款3500100元，双方系雇佣关系。
证据B3、银行汇款凭证二份，金额为120000元，拟证明算帐后艾应平通过银行卡向张厚家汇款120000元，系支付给张厚家的工资。
证据B4、证人陈某云出庭作证的证言，拟证明龙门吊属福利建筑公司所有，证人陈某云租借的龙门吊，其租借费用抵扣了福利建筑公司欠证人的工资30000余元。
一审法院认为，证据B1中湖北三真司法鉴定所（2011）文鉴字第01010号司法鉴定意见书、鉴定费发票、车票、住宿费票据客观真实，证据B2中部分条据张厚家虽提出异议，但没有提出反驳的证据，张厚家对证据B3的真实性无异议，福利建筑公司对上述证据无异议。上述证据来源合法，客观真实，与本案关联，能够证明案件的事实，对上述证据依法予以认定。证据B4，张厚家的质证意见有理，予以采纳。证据A1、A2、A3、A4、A5，双方及福利建筑公司的质证意见有理，予以采纳。
一审法院认定，2006年5月9日，湖北三合地产有限责任公司与福利建筑公司签订一份《钟祥市安陆府综合市场建设工程施工合同》，由福利建筑公司承建安陆府综合市场A、B两栋六层综合楼，工程总造价4046000元。2006年9月28日，钟祥市工商印务有限公司与福利建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，由福利建筑公司承建钟祥市工商印务有限公司综合楼，工程总造价1649658元。2007年11月13日，钟祥市工商印务有限公司王某与艾应平签订一份《建设工程施工合同》，由福利建筑公司承建钟祥市工商印务有限公司住宅楼，工程总造价1385000元。2007年，福利建筑公司承建范某住宅楼。福利建筑公司在上述工程施工中，张厚家参与了管理，艾应平也付过张厚家报酬。艾应平申请对张厚家提交的有艾应平签名，并加盖福利建筑公司印章的“收张厚加现金捌拾万元（800000.00元）用于安陆府建筑工程”条据上签名进行笔迹鉴定。经湖北三真司法鉴定所于2012年1月9日出具（2011）文鉴字第01010号司法鉴定意见书，鉴定意见：法定代表人（盖章）为“艾应平”的条据上“收张厚加现金捌拾万元（800000.00元）用于安陆府建筑工程”笔迹与提供的艾应平笔迹样本材料不是同一人书写。根据张厚家的申请，于2015年3月20日委托对双方合伙期间的合伙利润进行鉴定。2015年8月5日，湖北中兴会计师事务有限公司出具鄂中兴鉴字（2015）013号鉴证报告，结论为：总收入5659500.55元、总支出3535731.77元，利润2123768.78元（5659500.55-3535731.77）。艾应平没有提供任何开支单据，仅提供了73份张厚家的领款收据。
另查明，2010年11月16日，张厚家以艾应平为被告提起诉讼，请求进行散伙结算。一审法院受理后，艾应平提交了书面答辩状。2011年1月20日，张厚家申请撤回起诉。同日，一审法院裁定准许张厚家撤回起诉。
2010年8月23日，艾应平通过银行向张厚家转帐存款12万元，艾应平称此款为付张厚家的工资，张厚家称此款系支付分配的合伙利润。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》笫五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”个人合伙应当订立书面协议或两个以上无利害关系人证明有口头协议，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，张厚家与艾应平之间没有订立合伙协议，也无两个以上无利害关系人证明有口头协议，虽然张厚家提交的艾应平在（2011）钟民一初字第9号合伙纠纷一案中的书面答辩状提到“就工程合伙结算问题”，但没有其它证据相印证，且张厚家参与管理的工程，并非艾应平与建设方签订的合同，而是福利建筑公司与建设方签定合同并施工，不能证明双方之间存在合伙关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张厚家主张双方之间存在合伙关系，缺乏证据，故对张厚家主张艾应平给付合伙经营期间应得利润1219125.5元并承担鉴定费15000元的请求，不予支持。艾应平辩称与张厚家之间不存在合伙关系的理由成立，予以采纳。艾应平辩称张厚家提供虚假证据，给其造成直接经济损失7636元，要求张厚家赔偿。因鉴定费7000元之外的其它费用，艾应平未提出反诉，不宜合并审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》笫五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张厚家的诉讼请求。案件受理费15772元，鉴定费22000元，合计37772元，由张厚家负担。
张厚家上诉称，一、一审采信证据错误。1、张厚家一审提交的证据A1中，艾应平在（2011）钟民一初字第9号民事案件的书面答辩状中自认“双方存在合伙关系，但已结算完毕”，一审法院采纳了艾应平辩称系按照立案案由作出的答辩，并未认可双方是合伙关系的质证意见，而不采信答辩状是错误的。2、张厚家一审提交的证据a5，证人张某是张厚家的妹妹，但张厚家、艾应平共同委托张某清算双方的收入支出条据时，艾应平明知张某的身份，其庭审也承认双方曾算过账，却又以张某的身份否认双方合伙清算的事实。一审法院对此未作任何解释即不予采信该证据不妥。3、张厚家一审提交的载有管理费记录的账目，证明张厚家、艾应平曾向福利建筑公司交纳过管理费，双方是合伙关系。艾应平对此未提出异议，而福利建筑公司质证称该项记录不是艾应平所写，一审据此未予采信该证据，是错误的。4、艾应平一审提交了证人陈某云的证言证明吊栏属福利建筑公司的财产，张厚家质证称属合伙财产，一审法院采纳了张厚家的质证意见，却又否认双方的合伙关系，证据认证和判决结果相互矛盾。二、一审法院认定福利建筑公司与湖北三合地产有限责任公司签订的建筑工程施工合同的造价为4046000元，与钟祥市工商印务有限公司签订的建筑工程合同造价为1649658元，与王某签订的工程合同造价为1385000元，均无证据证明，该部分事实认定错误。上述工程及范某的住宅楼均为张厚家与艾应平合伙建造，对工程收入，张厚家已通过鉴定形成报告确定收入金额，艾应平对此未申请重新鉴定，故应采纳鉴定机构的结论。三、艾应平应向张厚家分配合伙利润。1、关于合伙出资比例，双方实际约定的是各50％，即使艾应平否认，亦应依法认定双方出资各为50％。2、一审法院委托鉴定形成的鉴定报告，鉴定程序合法，结论客观真实，艾应平应根据该鉴定报告向张厚家支付合伙利润1061884.39元。3、吊拦是合伙财产，艾应平用此抵付了个人债务，侵害了张厚家的权益，艾应平亦应根据鉴定报告分配一半价值101300元给张厚家。综上，双方存在合伙关系，合伙事务完成后，艾应平应与张厚家结算分配合伙利润。请求二审法院撤销原判，依法改判支持张厚家的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由艾应平承担。
艾应平答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回张厚家的上诉请求。
福利建筑公司发表意见称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回张厚家的上诉请求。
关于一审证据，张厚家提出一审法院对证据A1、证据A5、证据B4的认证及处理不当。经审查，张厚家提交的证据A1中艾应平的民事答辩状，艾应平对其真实性无异议，但称其“就工程合伙结算问题”的表述是按法院立案的案由所写，不能以此证明双方是合伙关系。本院对其真实性予以采信，至于能否以此证明双方是合伙关系，不单以艾应平在答辩状中抬头“就工程合伙结算问题”的表述进行判断，而是结合其在答辩状中陈述的全部内容及其他证据进行实质审查判断，具体分析在理由部分阐述。证据A1中交纳管理费的记账凭证，是张厚家单方制作的账目，艾应平对此未签字确认，福利建筑公司亦不认可收到了管理费，其内容无法证明双方合伙向福利建筑公司交纳了管理费，故对此不予采信。证据A5张某的证言，证实其为张厚家和艾应平算过账，虽然张某是张厚家的妹妹，但艾应平在答辩状中已陈述张某为双方算账的事实，故对张某证明其为双方算账的证言予以采信。对证据B4陈某云的证言，张厚家一审质证认为陈某云的证词不属实，陈某云租赁的吊拦及搅拌机属合伙财产，一审法院采纳了张厚家的质证意见，但未依此认定吊拦和搅拌机是合伙财产。从陈某云作证的内容看，其陈述福利建筑公司以该财产抵付了陈某云的工资，陈某云现实际占有该财产，福利建筑公司对此认可。虽然张厚家对此不认可，主张是合伙财产，但无证据证明该财产属合伙共有。即使张厚家举证证明该财产由其出租给陈某云，在张厚家无购买凭证等其他证据证明其权属的情形下，也不能依此认定是合伙财产。一审法院虽在证据认证和事实认定中作出矛盾的处理，但其未将吊拦和搅拌机认定为合伙财产，并无不当，本院予以维持。
二审中，张厚家提交证人余某的书面证言及诊断证明书各1份，拟证明证人余某证实张厚家与艾应平是合伙关系，其因癌症晚期不能出庭作证。
艾应平于第二次开庭时补充提交余某的书面证言1份，拟证明证人余某不清楚张厚家与艾应平是否有合伙的事情，其提供给张厚家的证言内容不属实。
本院认为，双方当事人均提交了同一证人的证言，而该证人前后作出相反的证言，证人又未出庭作证，其哪次作出的证言是真实的，无法核实，故对该证人的证言均不采信。
张厚家二审申请张某某出庭作证，拟证明张厚家与艾应平是合伙关系，张某某曾组织双方为合伙事务算账，分配利润。
艾应平质证认为，张某某前后作证的证言自相矛盾，其证言不足以采信。
福利建筑公司认为，证人张某某系张厚家的亲弟弟，二者存在利害关系，其证言不能采信。
本院认为，张某某出庭作证证实，2010年3月，张某、陈某曾对张厚家、艾应平的收入和支出进行清算、汇总，张某某根据张某汇总的账目，组织张厚家和艾应平进行了结算，其陈述的算账经过与艾应平在答辩状中自认的事实相印证，张厚家亦认可算账经过，故对张某某陈述双方算账经过的证言予以采信。
关于一审认定的“2006年5月9日，湖北三合地产有限责任公司与福利建筑公司签订一份《钟祥市安陆府综合市场建设工程施工合同》，由福利建筑公司承建安陆府综合市场A、B两栋六层综合楼，工程总造价4046000元。2006年9月28日，钟祥市工商印务有限公司与福利建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，由福利建筑公司承建钟祥市工商印务有限公司综合楼，工程总造价1649658元。2007年11月13日，钟祥市工商印务有限公司王某与艾应平签订一份《建设工程施工合同》，由福利建筑公司承建钟祥市工商印务有限公司住宅楼，工程总造价1385000元。2007年，福利建筑公司承建范某住宅楼。”张厚家虽在本案重审前提交了3份建设工程施工合同证明上述事实，但本案重审时，张厚家未举出上述证据，一审认定该部分事实没有依据，且该部分事实认定与否，对本案合伙争议并无实质影响，故本院对上述事实不作认定。一审认定的“福利建筑公司在上述工程施工中，张厚家参与了管理，艾应平也付过张厚家报酬。”仅有艾应平的单方陈述，并无证据证明艾应平聘请张厚家参与工程施工管理及支付报酬。一审认定没有依据，本院予以纠正。
除上述事实外，一审认定的其他事实属实。
二审补充查明，2010年3月，张某、陈某为张厚家和艾应平的支出进行了清理和汇总，形成张厚家的支出337.5万元，艾应平的支出129.5万元，二人支出合计467万元。张厚家在艾应平处领款，出具了73张领条，金额合计3500100元。之后，张某某组织双方进行结算，艾应平报总收入528万元，双方总支出467万元，盈余61万元，二人均分。
本院认为，本案二审各方争议的焦点为，1、张厚家与艾应平是合伙关系还是雇佣关系；2、如是合伙关系，是否存在合伙盈余可供分配；是否存在合伙财产可供分割。
关于双方之间的法律关系，张厚家主张，其与艾应平是合伙关系，其认为艾应平的答辩状、流水账页、交纳管理费的记账凭证、张某的证言、张某某和余某的证言、艾应平的12万元转款凭证予可以证实双方是合伙关系。艾应平则主张，其与张厚家是雇佣关系。双方既没有书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系的人证明有口头合伙协议，双方之间不存在合伙关系。
本案中，张厚家与艾应平未签订书面合伙协议。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》笫五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”双方是否具备合伙关系成立的其他条件，应结合双方当事人的陈述及相关证据综合审查判断，具体分析如下：1、艾应平在张厚家第一次起诉案件中答辩自认双方办理结算，并陈述了算账的过程，与证人张某、张某某作证算账的证言相印证，双方曾办理结算的事实客观存在。2、从张某、张某某为双方算账的过程看，张某统计汇总了艾应平的支出、张厚家的支出、张厚家从艾应平处的领款账，张某某在此基础上，结合艾应平确认的总收入，按总收入－总支出＝盈余的计算公式，组织双方进行了结算，据此，双方算账显然是为了结算合伙盈余。如果依艾应平的主张，只是清算张厚家使用领款的明细及去向，那么没有必要核算总收入和艾应平的支出账，艾应平的辩解主张显然不能成立。3、双方多次算账均是张厚家主动提出。如果张厚家只是艾应平雇佣的管理人员，艾应平想核算张厚家使用领款的账，那么，该算账的提出及实施主体应为艾应平，而不是张厚家主动要求算账。反之，张厚家主动要求算账，显然不是结算其作为艾应平管理人员的收支账，而是双方进行合伙结算。4、艾应平在双方多次算账后向张厚家转账支付了12万元，其付款的数额及时间与双方算账的结果和结束时间相吻合，艾应平在张厚家第一次起诉答辩中表述根据算账的情况支付款项后，双方结算完毕，即艾应平的付款系支付合伙盈余，双方实为合伙结算。艾应平之后辩称12万元是支付给张厚家的工资报酬，仅为其单方主张，并无证据证明，且不能说明支付工资的依据和标准，其辩解主张显然亦不能成立。综上，无论是艾应平的陈述，还是张某、张某某的证言，均反映了张厚家与艾应平办理合伙结算的客观事实。既然双方曾办理合伙结算，符合个人合伙的条件，故本院认定双方成立合伙关系。艾应平辩称双方是雇佣关系，无证据证明，其主张不能成立，本院不予支持。
双方成立合伙关系，是否存在合伙盈余可供分配。张厚家主张依据湖北中兴会计师事务有限公司出具的鄂中兴鉴字（2015）013号鉴证报告中的鉴定意见确定合伙盈余。经审查，该鉴证报告是对福利建筑公司承建工程的收入进行鉴定，其鉴证的收入是否本案双方合伙的收入，并无证据证明。另该鉴定报告只审计了张厚家的支出账，并无艾应平的支出账。双方既然是合伙做工程，艾应平在合伙中无支出账，显然不符合客观实际，况且双方在多次算账中均有艾应平的支出账。因此，依该鉴定意见来确定合伙盈余，显然不符合客观事实，其不能作为结算合伙盈余的有效依据。双方均无规范账目，后在双方的参与审核下，通过第三人张某、陈某清理、汇总了各自的支出凭证，形成各自的支出账，由此审计的账目更接近客观事实。第三人张某某在此基础上，组织双方进行最终结算，并形成了决算单，其上有艾应平和张某某签字。虽然艾应平对其签名不认可，张某某也对此前后作出相反的证言，但艾应平对张某某计算引用的数据是认可的，实际上，艾应平对张某某的算账结果是认可的，其已依此结果进行了付款。张某某组织结算的账页，张厚家作为证据提交，其对算账的经过认可，却对算账的结果不满意，称艾应平存在少报收入，多报支出的情形。对此，张厚家并不能提供反驳证据否定张某、张某某的算账结果，且多次算账均为张厚家的亲属实施，其亲属算账相对有利于张厚家，其不认可张某某的算账结果的理由不能成立。因此，在双方均不能提供完整、规范的账簿进行结算，又无法确定盈余分配比例的情形下，本院根据双方自行结算的结果确定合伙盈余，更为客观。按照张某某确认的合伙盈余为61万元，双方各分得30.5万元，张厚家从艾应平处领款3500100元，其支出337.5万元，则张厚家已实际领取盈余12.51万元（3500100元-3375000元），艾应平还应分配给张厚家合伙盈余17.99万元（30.5万元-12.51万元），另艾应平转款支付了12万元，故艾应平还需向张厚家分配合伙盈余5.99万元（17.99万元-12万元）。张厚家主张的超过部分，没有事实依据，本院不予支持。
关于是否有合伙财产可供分割，双方争议的吊拦及搅拌机，张厚家虽提供租赁合同证明该财产由其出租给陈某云，但在不能证明该财产权属的情形下，不能依租赁合同就认定该财产为合伙共有，况且福利建筑公司和承租人均提出该财产为福利建筑公司所有的主张，于此，无法认定诉争吊拦和搅拌机为合伙财产，故对此不能分割。张厚家主张分配吊拦和搅拌机的租金，依据不足，本院不予支持。除此之外，并无证据证明双方尚有其他合伙财产，故双方之间无合伙财产可分割。
关于本案鉴定费，艾应平申请笔迹鉴定作出的鉴定意见，张厚家未提供反驳证据否定该鉴定意见，该鉴定意见被采纳，故艾应平为此支出的鉴定费应由张厚家承担。至于张厚家申请鉴定所形成的鉴定意见，如前所述，不能作为计算双方合伙盈余的依据，该鉴定意见未被采纳，故张厚家为此支出的鉴定费应自行承担。
综上，原判决认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》笫五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00060号民事判决；
二、艾应平于本判决生效之日起十日内向张厚家支付合伙利润5.99万元；
三、驳回张厚家的其他诉讼请求。
如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15772元，鉴定费22000元，艾应平负担775元，张厚家负担36997元。二审案件受理费15772元，艾应平负担775元，张厚家负担14997元。
本判决为终审判决。
审判长 王宽军
审判员 向 芬
审判员 刘 俊
二〇一六年六月十七日
书记员 陈婷婷