山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终682号
上诉人（原审被告）：卓达新材料科技集团莱州有限公司。住所地：山东省莱州市金仓街道办事处永和路*号。
法定代表人：常富康，该公司董事长。
委托代理人：张少勇，该公司员工。
委托代理人：李国才，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：大元建业集团股份有限公司。住所地：河北省沧州市运河区永济东路**号。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：李光兴，山东光州律师事务所律师。
上诉人卓达新材料科技集团莱州有限公司（以下简称卓达公司）因与被上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）建设工程合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2015）莱州民初字第2079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年8月8日，大元公司作为乙方，卓达公司作为甲方，双方签订卓达绿色建筑（新材料）莱州产业园一期地基强夯工程合同一份，该合同约定由大元公司为卓达公司在卓达绿色建筑（新材料）莱州产业园一期地基强夯工程（二标段）进行施工，其中工程地点为莱州市滨海旅游度假区二水路以南，滨海大道以西；工程内容：地基强夯、强夯置换及夯坑碎石土填料。工程承包范围及工程量：一期强夯二标段，按实际工作量据实计量（以甲方最终书面确认的强夯工程量为准）。强夯施工面积：约13万平米。第四条约定：承包方式为大元公司包工包料。第六条：本工程暂定总价2599086元，最终结算价款根据甲方认可的实际完工工程量据实结算。第九条，甲方权利和义务，其中1、甲方现场施工代表孟迎和甲方委托监理公司代表刘栋岩，负责监督管理协调控制工程施工质量、进度、安全、组织竣工验收及工程交接。第七条，合同价款的支付和额度，其中2、工程完工，经甲方及甲方委托的第三方检测合格，工程款付至实际总价款的85%；结算完成后付至95%；余5%为质保金，质保期（一年）无质量问题，质保金无息返还。第八条、质保期限，本工程质保期为一年。质保期自竣工验收合格之日起计算。质保期满经甲方确认工程质量不存在任何质量问题后，十日历天内甲方将所余质保金无息支付给乙方。第十条、乙方权利和义务：其中1、乙方派驻现场施工代表：宫圣，接受甲方及甲方委托的监理公司对工程实施监督的全部工作。…23、为保护农民工利益，本工程所有的合法劳务分包，应事先报甲方备案。严禁乙方转包或分包（包括内部承包、挂靠、无资质或借用资质等）。乙方转包或者未经甲方同意书面同意分包的，乙方应另行支付相当于合同总额20%的违约金及由此为甲方造成的全部损失，利润全部不予计取，工程所有单价及收费按合同标准的70%计算，甲方还有权单方解除合同。该合同又就质量标准、双方的违约责任等事项作了约定。
2014年12月8日，大元公司与卓达公司又补签《卓达绿色建筑（新材料）莱州产业园一期地基强夯工程二标段补充协议》，协议暂定增加工程量3045302.57元，其它内容执行原合同。
合同签订后，大元公司于2014年8月6日开始按合同约定进行施工，并于2014年9月25日竣工，2014年10月18日，青岛东方监理有限公司及卓达公司对大元公司施工的工程进行验收并出具工程验收报告单。
大元公司施工期间，将其施工的工程量分阶段进行汇总并制作了工程量明细表，卓达公司的工地代表孟迎、技术负责人高振凯、大元公司的项目部经理宫圣及卓达公司委托的青岛东方监理有限公司项目经理部的工作人员均在大元公司制作的工程量明细表中签名，大元公司的工程项目经理部及青岛东方监理有限公司的项目经理部均在工程量明细表中盖章。2015年4月24日，大元公司对其施工的工程进行决算，其决算的工程造价为5783910.81元。卓达公司对大元公司提交的决算进行审核并书面通知大元公司确定大元公司施工的工程造价为5570000元，大元公司对此无异议。卓达公司先后付给大元公司4797730.29元，尚欠772269.71元未付，为此大元公司诉至原审法院，请求依法判令卓达公司立即付清工程款772269.71元，本案的诉讼费由卓达公司负担。
原审审理中，卓达公司主张大元公司将涉案工程非法转包给了韩福凯施工，为此提供韩福凯的录音一份，在该录音中韩福凯称莱州港的强夯工程百分之九十九都是他干的，使用的都是他的设备，认为大元公司的工程款应按3899000元（5570000×70%）计算。大元公司对卓达公司提交的该录音无异议，称其施工只是使用了韩福凯的部分设备，并未将工程转包给韩福凯。卓达公司又提供有大元公司盖章、韩福凯签字的工程结算审计确认单，主张韩福凯为工程的实际施工人。大元公司称其仅委托韩福凯办理工程结算手续，韩福凯不是实际施工人。
卓达公司提供其调查单位工程部经理高振凯的调查笔录，高振凯在调查笔录中陈述，其与本单位史明等曾接受过韩福凯的宴请，卓达公司认为依据双方签订的合同附件五，大元公司承诺：若在合同履行过程中，存在对卓达公司员工请客送礼、行贿讨好行为，除承担违约责任外，自愿承担20万元／例的违约金。同时卓达公司主张大元公司伪造施工资料，其提供高振凯的调查笔录中高振凯陈述三个标段的工程量测量资料等均不是工程施工的项目经理签字，是现场的技术员和施工员签的名，卓达公司又称涉案的工程施工图纸中技术负责人的签名不是其本人所签，因此要求大元公司承担违约金20万元。大元公司对此均不认可，称卓达公司方工作人员未接受大元公司方的宴请，认为卓达公司调查本单位工作人员的笔录，不能作为证据。大元公司认为设计图纸已经双方会审，无论是否是技术负责人亲自签名并不影响该工程的施工，且施工工程经双方验收均已合格，卓达公司要求承担违约责任，理由不成立。
原审法院依据大元公司提供的施工合同、工程量签证，卓达公司提供调查笔录及庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，大元公司、卓达公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方均应按合同的约定履行义务。大元公司、卓达公司签订施工合同后，双方对大元公司施工的工程量共同进行确认并对大元公司施工的工程共同进行验收，此后双方又共同进行了工程款的决算，且卓达公司亦按合同的约定支付大元公司部分工程款，因此应当认定大元公司履行了合同义务。大元公司施工的工程款经卓达公司决算审核，数额明确，卓达公司支付给大元公司的工程款数额双方亦无异议，因此大元公司要求卓达公司给付余欠工程款，理由正当，予以支持。卓达公司主张大元公司将工程转包给韩福凯，证据不足，不予采信，卓达公司主张大元公司施工的工程款应按决算价款的70%计算，不予支持。卓达公司主张大元公司施工中有宴请卓达公司工作人员的行为，大元公司对此不认可，卓达公司提供的调查笔录，被调查人系卓达公司本单位工作人员，与卓达公司有利害关系，对此不予采信。大元公司主张卓达公司伪造施工资料，认为工程量签证中不是大元公司项目经理的签字，且工程施工图纸不是技术负责人的签名，对此卓达公司未提供相关证据，且大元公司提供的工程量签证均有卓达公司工作人员的签名，涉案工程的施工图纸经双方会审，且卓达公司无大元公司未按工程施工图纸施工的主张和证据，大元公司据此要求卓达公司承担违约责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，原审法院于2016年1月13日判决：卓达新材料科技集团莱州有限公司给付大元建业集团股份有限公司工程款772269.71元，限判决生效后十日内付清。案件受理费11523元，财产保全费4520元，共计16043元由卓达新材料科技集团莱州有限公司负担。
宣判后，上诉人卓达公司不服，向本院提出上诉称：一、被上诉人工期拖延21天，应当承担延误工期违约金237064.32元，该款项应当扣减。根据《卓达绿色建筑（新材料）莱州产业园一期地基强夯工程合同》第二条约定，合同工期为30日历天。被上诉人于2014年8月6日施工，应于2014年9月4日竣工，但实际竣工时间为2014年9月25日，延误达到21天。按照合同第十一条约定，每逾期一日应承担工程总造价千分之二的违约责任。根据《卓达绿色建筑（新材料）莱州产业园一期地基强夯工程二标段补充协议》工程造价增加3045302.57元，其他条款按原合同执行，故被上诉人应承担违约金237064.32元［（2599086元＋3045302.57元）×2‰／日×21日］。二、根据被上诉人出具的《诚信责任书》，被上诉人应当承担40万元的处罚，该款项应当扣减。原审判决认定被上诉人主张“被告方工作人员未接受原告方的宴请”，从此索命可以推断，被上诉人承认曾经对上诉人工作人员进行过宴请，但上诉人未接受。同时，一审中上诉人提交上诉人工作人员高振凯的证言，亦证实被上诉人存在宴请行为。宴请行为只有宴请方与被宴请方知情，现双方一致确认存在宴请行为，可以相互印证，故原审法院应当予以确认，被上诉人应当承担20万元的处罚。另根据《诚信责任书》第2条第（1）款、第3条规定，因被上诉人拖延工期，故被上诉人应当承担20万元的处罚。三、被上诉人将涉案工程非法转包给韩福凯，应当承担非法转包违约金1128877.71元，该款项应当扣减。一审中，上诉人提交韩福凯与高振凯录音资料一份，被上诉人对录音并无异议，可见该工程就是韩福凯施工的，被上诉人虽主张只是租用韩福凯的设备，应当提供租赁合同及租赁费支付凭证来证明，在其未提供相反证据的情况下，法院应当采信上诉人的证据，认定存在非法转包行为。故被上诉人应当承担违约金1128877.71元［（2599086元＋3045302.57元）×20%］。同时按照合同约定，总工程款应当按照70%计算为3899000元（5570000×70%）。综上，被上诉人应当承担违约金共计1765942.03元，该款项足以抵消上诉人主张的剩余工程款（况且被上诉人存在非法转包行为，总工程款按70%计算后，上诉人根本不欠付工程款），原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款772269.71元或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人大元公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审中，被上诉人大元公司提交青岛东方监理有限公司出具的工程最终延期审批表一份，证明监理公司同意涉案工程竣工期限到2014年9月28日，大元公司没有存在延误工期的情况。上诉人卓达公司对该审批表真实性无法核实，主张该表中建设单位并未加盖公章，而是监理公司公章，根据施工合同第九条第二款约定，该审批单中没有加盖上诉人公章，对该证据不予认可。另查明，一审庭审中，大元公司提交《工期证明》一份，载明“开工日期为2014年8月6日，施工期间由于天气等不可抗力原因造成工期顺延（见工程延期申请、审批表），竣工日期为2014年9月25日，无拖延工期。”卓达公司涉案工程施工代表孟迎、现场工程部经理高振凯在该证明上签名，并加盖有青岛东方监理有限公司公章及监理公司代表刘栋岩签名。卓达公司对此证据没有异议，对工期无异议。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人卓达公司与被上诉人大元公司签订的施工合同及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。合同签订后大元公司即组织人员进行施工，工程竣工后双方对工程量共同确认验收，工程验收合格，此后双方又共同进行了工程款的决算，经卓达公司审核，工程结算金额5570000元明确，卓达公司亦按合同约定先后支付大元公司工程款共计4797730.29元，尚欠大元公司工程款772269.71元。原审法院判令卓达公司给付大元公司工程款772269.71元并无不妥。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卓达公司主张大元公司将工程转包给韩福凯，从卓达公司提供的录音材料来看，韩福凯仅认可大元公司租赁其所有的设备进行施工。从涉案工程施工资料来看，均是大元公司的工作人员参与具体施工作业。工程结算审计确认单中虽有韩福凯的签名，但是大元公司辩称韩福凯系受其委托进行相关工程款结算。故卓达公司上诉主张大元公司非法转包证据不足，要求工程款应按决算价款的70%计算没有事实依据，本院不予支持。卓达公司主张大元公司施工中存在宴请卓达公司工作人员的行为，大元公司对此不认可，卓达公司仅提供被调查人系本公司员工的调查笔录，因与卓达公司有利害关系，又无其他证据予以佐证，证据亦不充分，故卓达公司上诉主张大元公司宴请己方工作人员应支付违约金没有事实依据，本院不予支持。
关于卓达公司主张大元公司工期拖延21天，应当承担延误工期违约金237064.32元的意见。经查，一审庭审中大元公司提交《工期证明》中载明施工期间由于天气等不可抗力原因造成工期顺延，竣工日期为2014年9月25日，无拖延工期。卓达公司工程施工代表孟迎、现场工程部经理高振凯在该证明上签名，并加盖青岛东方监理有限公司公章及监理公司代表刘栋岩签名。卓达公司对证据没有提出异议，对工期亦无异议。卓达公司上诉提出大元公司工期拖延21天应当承担延误工期违约金，与事实不符，本院不予支持。
综上，上诉人卓达公司的上诉主张没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11523元，由上诉人卓达新材料科技集团莱州有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一六年四月十一日
书记员 林重霄