吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民一终字第313号上诉人（原审被告）通化天河建筑安装有限责任公司。地所：通化县快大茂镇。法定代表人李克安，董事长。委托代理人叶潇潇，吉林昱诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）任利臣，男，1965年2月14日生，汉族，通化市人，无职业，现住通化市东昌区。委托代理人于治生，通化市法律工作者协会法律工作者。被上诉人（原审被告）王辉，女，1954年3月28日生，汉族，通化市人，现在押。原审被告通化市旭日房地产开发有限公司。法定代表人刘毅，董事长。委托代理人林胜云，通化县粮食局干部。委托代理人徐凤忠，该单位会计。原审被告贺传信，男，1970年11�4日生，汉族，通化市人，个体工商户，现住吉林省通化县。上诉人通化天河建筑安装有限责任公司（以下简称天河公司）因与被上诉人任利臣、王辉、原审被告通化市旭日房地产开发有限公司（以下简称旭日公司）、贺传信建设工程施工合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2015）东民重字第10号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告任利臣一审时诉称，2010年6月15日，旭日公司将桂林山水小区建筑工程承包给天河公司，天河公司将其中21#、22#楼室内给水、厨房、卫生间、排风、太阳能预埋管、采暖、下水工程以大包形式分给了原告。该工程造价655，855.90元，2012年6月26日工程竣工，被告只给付206，430.30元。故原告诉至法院，要求被告给付工程款449，425.60元及利息30，000.00元；返还定金10，000.00元及利息7，000.00元。原审被告天河公司一审时辩称，天河公司与原告无任何关系，更不存在拖欠工程款情形。另原告索要工程款证据不足。原审被告旭日公司一审时辩称，我方已将工程款全部给付完毕，故不应承担责任。原审被告王辉一审时辩称，工程未决算，数额不清。另天河公司未收取任何费用，故不应承担责任。原审被告贺传信一审时辩称，该案件与我无关。一审法院经审理查明，2010年6月15日，旭日公司与天河公司签订了建筑工程施工合同，将桂林山水小区建筑工程承包给天河公司，其中补充条款合同天河公司负责人为王辉签字。2010年7月5日，�辉与任利臣签订施工协议，由原告承包桂林山水小区21#、22#楼采暖、下水工程，同日白玉堂收到原告施工定金1万元，并有王辉‘已收到’字样。2010年8月1日，王辉与任利臣签订协议，约定付款办法。2011年5月23日，王辉与任利臣又签订一份协议，由原告承包桂林山水小区21#、22#楼室内给水、厨房卫生间排风、太阳能预埋管工程。2012年6月26日工程竣工。被告给付原告材料价值206，430.30元。一审法院认为，本案被告旭日公司为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。�包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案旭日公司提供了相关证据证明其已多支付承包方工程款，虽原告对其中几项提出异议，但并未提供证据证明发包人拖欠工程款，故原告要求被告旭日公司承担责任的请求本院不予支持。王辉系挂靠在被告天河公司名下从事该工程，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”关于被告贺传信，与本案并无联系，故其不应承担责任。原告根据与被告王辉间签订的协议及所施工的面积计算出了实际工程款数额及应给付数额，对方予以否认，经本院审查，被告对主楼8305.8平方米没有异议，但原告无证据证明阁楼的具体面积以及是否需要施工，故涉及阁楼部分原告可待证据充分后另案告诉。鉴于被告怠于结算工程价款，故原告要求数额应保护374，975.70元，定金亦应返还。关于原告主张利息，因双方未结算，判决前无法确定价款，故该请求不应保护。依照相关法律法规的规定，判决如下：一、被告王辉于本判决生效后，立即给付原告任利臣工程款374，975.70元、定金10，000.00元，被告通化天河建筑安装有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回原告其他诉讼请求。上诉人天河公司对一审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：1、原审时，天河公司、王辉均强调工程未进行决算。而任利臣没有证据证明决算的事实，其主张只是按照单方的推论，认为尚欠工程款449425.6元。任利臣也未申请对工程造价评估。故原审法院认定应给付工程款数额，缺乏事实�据。同时任利臣也没有证据证明人工及材料用于该项目。任利臣受王辉所雇施工，天河公司完全不知晓，任利臣主张权利也应当是针对王辉，而非上诉人。2、上诉人并没有将工程发包给任利臣，上诉人即不是转包人，也不是违法分包人。故原审引用《最高院建设工程司法解释》属适用法律错误。3、王辉是本案关键当事人，虽然在押，但是在原审开庭时，王辉尚在本地区，可以对其提审。任利臣所谓的施工过程中，都是王辉与其接触、结算。在王辉处可能有重要的证据可以证明案件事实。原审法院没有提审王辉参加诉讼，程序违法。综上请求撤销原审判决，驳回任利臣诉讼请求。被上诉人任利臣答辩认为，工程是平方米造价包干，双方对工程面积没有异议，包括阁楼的面积，我方计算工程款是根据合同约定，所以没有提出鉴定。我方认为一审判决部分正确，我们对未保护阁楼的工程款及利息有异议，因欠他人人工费，所以没有提出上诉。原审适用法律正确，不存在程序违法。原审被告旭日公司述称，2011年旭日公司与天河公司签订施工合同，将工程发包给天河公司，补充条款是与王辉签订的。我方一审时已经提供证据，我方不欠工程款，而是王辉欠我公司钱。本院认为，天河公司承包桂林山水小区工程，王辉施工其中21#、22#楼，王辉作为自然人不具备建筑工程施工的资质，王辉对外须以天河公司名义从事民事法律行为，王辉与天河公司间系挂靠关系。王辉又将21#、22#楼采暖、下水工程、室内给水、厨房卫生间排风、太阳能预埋管等工程发包给被上诉人任利臣。任利臣依据双方所签订的合同要求给付所工程款应予支持。原审依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”认定王辉给付任利臣尚欠工程款及返还定金10000元，天河公司承担连带清偿责任并无不当。旭日公司作为工程发包人，任利臣没有证据证明旭日公司存在违法发包情形，且旭日公司已举证证明不欠工程款，故任利臣要求旭日公司承担给付工程款的主张不成立。任利臣参与施工的桂林山水小区21#、22#楼均交付使用，已符合工程款决算的条件。本案诉讼中任利臣已提供施工合同，完成举证责任，王辉怠于结算工程价款，不能作为拒付工程款的理由，原审依据施工合同约定，结合施工楼房面积计算欠付工程款374975.70元并无不当。对于王辉对部分工程实际不是�利臣施工的抗辩，因其未提供证据证明，该主张本院不予支持。本案在一审受理后，原审法院依法向王辉送达了诉状等法律手续，王辉虽因在押不能到庭参加诉讼，但其可以委托代理人参加诉讼，不影响其主张权利，故对于天河公司认为一审法院程序违法的主张不成立。本院查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，上诉人的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7075元，由上诉人通化天河建筑安装有限责任公司负担。本判决为终�判决。审 判 长  邹秀芳代理审判员  李尧川代理审判员  盖晓晨二〇一五年十一月二十五日书 记 员  李 妍