河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）新中民四终字第167号上诉人（原审原告）河南科兴建设有限公司。法定代表人董海丝，总经理。委托代理人管庆祥，该公司职工。委托代理人段美乐，该公司职工。上诉人（原审被告）新乡市盛鑫房地产开发有限公司。法定代表人孔祥凯，经理。委托代理人王三举，该公司执行董事。委托代理人樊永智，河南瑞源律师事务所律师。原审被告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司。法定代表人韩保新，经理。委托代理人张伟，该公司职工。委托代理人郝海新，该公司职工。上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）因与上诉人新乡市盛鑫房地产开发有限公司（以下简称盛鑫公司）、原审被告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）返还原物纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民二初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人科兴公司的委托代理人管庆祥、段美乐，上诉人盛鑫公司的委托代理人王三举、樊永智，原审被告一建公司的委托代理人郝海新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2009年6月28日，盛鑫公司与科兴公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定盛鑫公司将其投资开发的盛鑫大厦发包给科兴公司施工，合同对工程量、工程款的结算、工期及竣工日期等内容进行了约定，并签订了补充合同，科兴公司之后将部分工程交付祝长峰进行施工。在施工过程中，祝长峰与科兴公司、科兴公司与盛鑫公司发生纠纷，工程于2011年1月停工，停工后施工场所由盛鑫公司实际控制。2011年5月27日，科兴公司将盛鑫公司诉至河南省新乡市中级人民法院，祝长峰于2011年6月21日将科兴公司诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院在审理该两案过程中，于2011年11月14日在盛鑫大厦工地，在盛鑫公司原法定代表人王三举，科兴公司委托代理人管庆祥、赵惠、祝长峰及其委托代理人在场的情况下，对祝长峰施工现场的设备材料等进行了处置，即部分设备材料由祝长峰拉走，部分由祝长峰与继续施工的一建公司交接，一建公司向祝长峰出租赁费；同时在盛鑫公司原法定代表人王三举，科兴公司委托代理人管庆祥、赵惠在场的情况下，新乡市中级人民法院还对科兴公司施工现场进行了勘验，该勘验笔录记明：“科兴公司诉盛鑫公司建设工程合同纠纷一案，经现场勘验，双方对以下物品归科兴公司所有无异议：塔吊1台，龙门架2台，泵车1台，输水泵管（从地面起至14层），调直机1台，上下床铺，临时宿舍钢管，临时宿舍五合板，厕所钢管，仓库物品，临时大楼一层钢管，五合板，水电材料，施工电梯楼层隔离门，电线、电缆若干，高压罐1个，配电盘1个。另楼上汽块砖，沙土、石子、砖，钢筋科兴公司认为归该公司所有，盛鑫公司认为已付过款，应归该公司所有。关于上述物品的处置，科兴公司主张全部拉走，盛鑫公司认为账目未算清，将塔吊1台，北龙门架1台，调直机1台，高压罐1个，配电盘1台，电线、电缆若干留下继续使用，等工程验收完合格后，结算无争议后，将上述物品拉走”。2012年4月6日河南省新乡市中级人民法院对科兴公司诉盛鑫公司一案做出了（2011）新民五初字第3号民事判决书，盛鑫公司不服，上诉至河南省高级人民法院，2012年10月26日河南省高级人民法院做出了（2012）豫法民一终字第89号民事判决书，维持了河南省新乡市中级人民法院（2011）新民五初字第3号民事判决书第二项及一审案件受理费和鉴定费负担部分的判决，变更河南省新乡市中级人民法院（2011）新民五初字第3号民事判决书第一项为“盛鑫公司于判决生效后十日内向科兴公司支付工程款8890049.82元及利息”的判决。另查明，盛鑫大厦工程因多种原因致使科兴公司于2011年1月停工后科兴公司没有再施工，之后工程由门国华进行了施工，一建公司没有参与盛鑫大厦的施工，后门国华也停止施工，盛鑫大厦至今未完工验收，科兴公司留在盛鑫大厦工地的施工设备不知去向。本案在审理过程中，经科兴公司申请，原审法院委托评估机构对新乡市中级人民法院2011年11月14日勘验笔录上记载的科兴公司留在盛鑫大厦的设备进行了评估（现场已经没有任何设备），2014年8月23日，评估部门新乡市鑫发价格评估有限公司出具了价格评估报告，该报告载明：塔式起重机、升降机等价值为726965元，上述设备的租赁损失自2011年11月14日起至2014年7月14日，共计32个月扣除秋收、夏收各10天，过年20天及设备正常停租损失10%，1、塔吊的租赁费为203976元，2、输送泵租赁费254970元，施工升降电梯租赁费216725元，调直机租赁费25497元，合计701168元。2014年11月3日，评估部门出具更正通知书，将设备价格更正为733465元。评估报告的评估人员工作单位已经从其他部门转入了评估单位。原审认为：新乡市中级人民法院在审理科兴公司诉盛鑫公司建筑合同纠纷一案中，于2011年11月14日在盛鑫大厦工地进行现场勘验时所做勘验笔录中记载了科兴公司留在盛鑫大厦工地的设备明细，勘验笔录确认了勘验的设备归科兴公司所有，对此科兴公司和盛鑫公司均无异议并签字认可，双方有异议的只是“另楼上汽块砖，沙土、石子、砖，钢筋科兴公司认为归该公司所有，盛鑫公司认为已付过款，应归该公司所有”部分，对于设备的处置双方在勘验笔录中也有明确的意思表示，即“关于上述物品的处置，科兴公司主张全部拉走，盛鑫公司认为账目未结算，将塔吊1台，北龙门架1台，调直机1台，高压罐1个，配电盘1台，电线、电缆若干留下继续使用，“等工程验收完合格，结算无争议后，将上述物品拉走”，这显然是盛鑫公司的一种承诺，科兴公司也予以同意，双方这些意思表示不违背法律规定，应予维护。之后盛鑫公司作为盛鑫大厦的实际控制者和业主，其当然就有保管、维护科兴公司留在盛鑫大厦工地设备的义务，在双方约定条件成就后也有返还设备的义务，虽然科兴公司与盛鑫公司就盛鑫大厦工程款没有结算，盛鑫大厦至今没有验收合格，但河南省高级人民法院的（2012）豫法民一终字第89号民事判决书已经对双方之间的纠纷有了终审的判决，确认了双方的结算数额，该判决应当视为是对双方工程款的结算，鉴于新乡市中级人民法院2011年11月14日勘验后，盛鑫大厦工地在科兴公司撤离盛鑫大厦后由他人施工一段时间后长时间处于停工状态，何时工程验收合格无法确定，继续等待盛鑫大厦验收会使损失进一步扩大，故科兴公司要求盛鑫公司立即返还其留在盛鑫大厦施工现场设备的诉讼请求符合双方约定和法律规定，原审法院予以支持，盛鑫公司不能返还的设备，盛鑫公司应当折价赔偿。盛鑫公司辩称设备不是盛鑫公司使用，设备不属科兴公司所有，科兴公司无权主张权利，因设备是否由盛鑫公司使用、设备是否属于科兴公司所有并不能免除盛鑫公司返还设备的义务，对盛鑫公司该辩解原审法院不予采信；盛鑫公司辩称设备科兴公司已经拉走，没有证据，原审法院不予采信。关于科兴公司要求盛鑫公司自2011年3月起支付上述设备的租赁费损失的诉讼请求，因双方在2011年11月14日的勘验笔录中注明“等工程验收合格结算无争议后，将上述设备拉走”，河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第89号民事判决书生效之日即2012年10月26日视为双方结算无争议之日，租赁费损失应当自2012年10月26日开始计算，2012年10月26日之前租赁费损失，因双方没有约定，原审法院不予支持，参照中介部门的鉴定的月租赁费标准，租赁费应当按塔吊月8000元赔偿损失，输送泵按每月10000元赔偿损失，施工升降梯按每月8500元赔偿损失，调直机按1000元赔偿损失，每年扣除春节、秋收、夏收共计40天，并扣除10%的正常停租损失，对科兴公司要求盛鑫公司赔偿人工损失部分和建筑材料部分的损失，证据不足，原审法院不予支持。一建公司与本案没有关系，不承担责任。综上，原审判决：一、新乡市盛鑫房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还河南科兴建设有限公司以下物品：塔式起重机1台，塔吊节31节，天拓输送泵（HBT80-13-90）1台，输送管3米的50根，2米的3根，1.5米3根，胶管1根，90度大弯头4个，90度小弯头5个，管卡50个，施工升降机1台，调直机（GT4-14）1台，压力罐5T1个，水泵（200QJ80-99）1台，配电柜1个，电缆线3*35YC一盘。二、新乡市盛鑫房地产开发有限公司不能返还河南科兴建设有限公司以上物品的，按评估价予以赔偿，即塔式起重机1台1530**元，塔吊节31节（每节3600元），天拓输送泵（HBT80-13-90）1台2380**元，输送管3米的50根（每根104元），2米的3根（每根162元），1.5米3根（每根135元），胶管1根（600元），90度大弯头4个（每个162元），90度小弯头5个（每个108元），管卡50个（每个45元），施工升降机1台1740**元，调直机（GT4-14）1台136**元，压力罐5T1个3840元，水泵（200QJ80-99）1台55**元，配电柜1个12600元，电缆线3*35YC1盘5121元。三、新乡市盛鑫房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿河南科兴建设有限公司占用设备的损失，具体计算办法为：塔吊按每月8000元赔偿损失，输送泵按每月10000元赔偿损失，施工升降梯按每月8500元赔偿损失，调直机按1000元赔偿损失，每年均扣除春节、秋收、夏收共计40天，并均扣除10%的正常停租损失，均自2012年10月26日起至判决确定的给付之日止计付）。四、驳回河南科兴建设有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费23715元，由盛鑫公司承担20000元，科兴公司承担3715元。科兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2011年1月份，盛鑫大厦工程停工后，盛鑫公司以工程款已超额支付尚未算清为由，既不支付应付工程款又不返还其扣留的设备及材料，并于2011年3月14日将科兴公司强行赶出施工现场。原审法院以河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第89号民事判决书的判决时间起算盛鑫公司应支付的租赁费错误，应当自2011年3月14日起算。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，并由盛鑫公司承担诉讼费。盛鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审违反法定程序。1、原审审理本案超审限。2、盛鑫公司在原审时提出追加丁许浩为被告的申请，原审法院不予理睬违法。3、原审法院未将盛鑫公司的代理人列入判决书，而将科兴公司的代理人孔维勋等人列入判决书不当。4、原审允许不是盛鑫公司代理人的孙振宇在开庭笔录上签字不当。5、原审法院在选择鉴定机构时的作法不当。6、原审法院在科兴公司未带证据时先休庭再通知开庭的做法错误。7、原审法院同意科兴公司超法定期限提出鉴定申请违反了民事诉讼法的相关规定。二、原审认定事实错误。1、2011年11月14日，该案所涉的部分设备已经由祝长峰拉走，其余的设备由祝长峰交一建公司，由一建公司和祝长峰办理交接，并由一建公司承担租赁费。故现场勘验的设备已经与科兴公司、盛鑫公司无关。原审法院仅凭《勘验笔录》认定盛鑫公司占有了《盛鑫大厦工程施工所用设备及材料和误工损失清单》中的设备是错误的，该清单无盛鑫公司签字认可，且与科兴公司于2013年6月28日向法院提交的《申请价格评估物品清单》不一致。2、价格评估报告中委托方提供的《设备及物品清单》未经盛鑫公司认可，且鉴定机构不具备司法鉴定资格，鉴定人员不合法。鉴定的物品没有实物，不能证明上述物品的型号、使用年限及价值等，且评估报告中所列物品与《勘验笔录》不一致。3、原审认定盛鑫公司应当从2012年10月26日计算并赔偿科兴公司的设备使用费无事实根据。理由是：科兴公司已经同意将上述设备交给祝长峰；《勘验笔录》要求工程验收合格、工程款结算后移交，但至今工程尚未验收，工程款也未支付完毕；河南省高级人民法院判决书生效时间应为盛鑫公司2012年12月底收到之日。综上，请求撤销原判，改判驳回科兴公司的诉讼请求，由科兴公司承担诉讼费。针对科兴公司的上诉，盛鑫公司答辩称：科兴公司的上诉没有事实与法律依据。新乡市中级人民法院2011年11月14日的勘验笔录、2011年11月14日新乡市中级人民法院两名法官所做的询问笔录及原代表一建公司和盛鑫公司签订协议的丁许浩于2012年1月10日所出具的证明，已证明本案所争议的物品设备经科兴公司同意，一部分由祝长峰拉走，另一部分由祝长峰与一建公司丁许浩办理交接且由一建公司给祝长峰出租赁费，后丁许浩代表的一建公司将租赁给祝长峰的一部分设备处理给了陈同领和陈红抵材料款，上述证据证明了涉案物品设备均和盛鑫公司无关，盛鑫公司也没有占有该物品。原审认定事实错误，请求二审法院驳回科兴公司的上诉。针对盛鑫公司的上诉，科兴公司答辩称：一、2011年11月14日，新乡市中级人民法院工作人员在盛鑫大厦工地勘验时，共制作了三份笔录，一份是对相关物品归科兴公司所有，科兴公司与盛鑫公司均无异议的笔录；一份是祝长峰施工期间使用的归祝长峰所有的物品；另一份是关于归祝长峰所有的物品同意由祝长峰拉走一部分，其余部分移交给一建公司，由一建公司给祝长峰出租赁费，各方都同意办理移交手续的询问笔录。二、盛鑫公司将科兴公司的物品与祝长峰的物品混淆，理由不能成立。三、本案导致无实物的原因在盛鑫公司。原审认定盛鑫公司应当从2012年10月26日起赔偿科兴公司设备占用费依据事实错误。针对科兴公司、盛鑫公司的上诉，一建公司答辩称：本案涉案工程不是一建公司施工的，与一建公司无关。二审时，盛鑫公司向本院提交了以下六组证据。第一组：新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第294号民事判决书复印件一份；河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民二终字第303号民事调解书复印件一份。第二组：2011年7月15日河南泰龙建设工程有限公司（以下简称泰龙公司）出具的承诺书复印件一份。第一组和第二组证据证明盛鑫大厦承包单位是科兴公司，实际施工单位是泰龙公司。涉案物品归泰龙公司，科兴公司对物品设备不具有使用权。第三组：盛鑫公司从本院（2013）新中民二终字第303号案卷中复印的卷宗材料18页，包括河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第294号民事判决书一份、河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民二终字第303号案件调查笔录一份及调解书一份。证明其提交的第一组证据的原件已经归档，证明目的同第一组的证明目的。第四组：河南省人民检察院豫检控民受〔2014〕74号民事监督案件受理通知书一份，证明盛鑫公司对新乡市中级人民法院（2011）新民五初字第3号民事案件一审、二审、再审中认定由科兴公司给盛鑫大厦施工及盛鑫公司向科兴公司支付款项的事实不服，向最高人民检察院申请抗诉，最高人民检察院责令河南省人民检察院对该案进行监督。第五组：2011年11月8日盛鑫公司与丁许浩签订的盛鑫大厦工地现有设备及材料移交清单一份，证明新乡市中级人民法院在2011年11月14日所作的勘验笔录中所显示的现场留下不能拆除的设备均移交给了丁许浩。第六组：证人张某的出庭证言，证明科兴公司向泰龙公司非法转包盛鑫大厦，造成盛鑫大厦因质量问题无法完工；同时证明案涉部分设备是泰龙公司的，而另一部分也没有证据证明是科兴公司的；因证人是泰龙公司的水电安装的领班，其和陈小建签订有书面安装合同，且向泰龙公司交纳了保证金，孙振宇不能代表科兴公司，证人即便和孙振宇有诉讼案件，也不能证明其与本案有利害关系。针对盛鑫公司提交的上述证据，科兴公司质证称：第一组、第二组均是复印件，没有原件，不予质证。对第三组证据本身的真实性没有异议，但对证明目的有异议；新乡市金光实业有限公司（以下简称金光公司）冻结的是科兴公司的账户，这证明了金光公司把商砼供给了科兴公司；科兴公司是盛鑫大厦的承建单位，笔录上显示工地上的大型设备由泰龙公司提供，泰龙公司向科兴公司提供材料包括商砼，不存在泰龙公司是实际施工人，这从科兴公司与盛鑫公司签订的施工合同和施工资料中都能完全证明盛鑫大厦是科兴公司承建。关于第四组证据，该通知书是河南省人民检察院向盛鑫公司发的，所监督的案件与本案无关。关于第五组证据，该清单证明了盛鑫公司将科兴公司留在工地现场的设备移交给了丁许浩，科兴公司向盛鑫公司要这些设备是合理合法的。关于第六组证据，证人并不知道设备的所有权归谁享有，证人所说其交纳保证金是泰龙公司收的不是事实，他没有交纳保证金。证人出庭作证是与盛鑫公司的恶意串通，因证人现正在和孙振宇打官司。针对盛鑫公司提交的六组证据，一建公司质证称上述证据与其公司无关，不发表意见。本院2015年6月26日对泰龙公司副总经理孙振宇作调查笔录一份（附泰龙公司2015年6月26日证明一份及科兴公司《关于在新乡市设立河南科兴建设有限公司办事处的决定》复印件一份），泰龙公司认可在原审时科兴公司所提交的显示为泰龙公司名称的手续是泰龙公司交付给科兴公司的；该设备归泰龙公司所有，是租给科兴公司的，泰龙公司只向科兴公司索要设备和租赁费；为了科兴公司向盛鑫公司索要设备，因此将手续交给了科兴公司。针对该调查笔录，科兴公司质证称没有异议。盛鑫公司质证称：对2015年6月26日泰龙公司出具的证明材料有异议，证明股东身份应以工商登记为准，职务应以任命文件为准。关于科兴公司的文件的真实性无法确定，该文件是复印件，科兴公司在新乡的办事处也刻有印章，不能证明该文件的真实性。对调查笔录的真实性无异议，同时认为孙振宇的身份比较复杂，他既是科兴公司的人员又是泰龙公司的人员，与本案有利害关系，不能作为证据使用。盛鑫大厦工程名义上承建人是科兴公司，实际上是科兴公司非法转包给了泰龙公司，在科兴公司诉盛鑫公司的案件中可以证明，盛鑫公司从来没有见过科兴公司的相关人员。关于票据，全是泰龙公司的，与勘验笔录不一致，与本案无关。虽然申请过鉴定，盛鑫公司在原审时提出异议，原审法院下有文件要求鉴定人员出庭，但是未出庭，根据法律规定，原审法院将此作为定案依据不符合法律规定。一建公司质证称：该笔录与一建公司无关，不发表意见。本院认为：关于盛鑫公司提交的第一组和第三组证据，因新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第294号民事案件是买卖合同纠纷，且二审是调解结案，调解书中并未确认泰龙公司是盛鑫大厦的实际施工人，新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第294号民事判决并未生效；且在科兴公司诉盛鑫公司建设工程施工合同纠纷一案中，已经河南省新乡市中级人民法院和河南省高级人民法院确认了科兴公司在盛鑫大厦施工及盛鑫公司应当向科兴公司支付工程款的事实，故盛鑫公司对第一组、第三组证据中的主张与生效法律文书中确认的事实相矛盾，本院对盛鑫公司提供的第一组、第三组证据不予采信。盛鑫公司提交的第二组证据系复印件，未提供原件，故本院无法核实其真实性，对该证据本院不予采信。对盛鑫公司提交的第四组证据，该证据仅能证明河南省人民检察院对河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第89号民事案件进行民事监督，但并不能证明已经对河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第89号民事案件进行抗诉，故该证据与本案缺乏关联性，对该证据本院不予采信。关于盛鑫公司提交的第五组证据，该证据的落款时间是在2011年11月8日，形成于2011年11月14日法院现场勘验笔录之前，与勘验笔录上的“关于上述物品的处置，科兴公司主张全部拉走，盛鑫公司认为账目未算清，将塔吊1台，北龙门架1台，调直机1台，高压罐1个，配电盘1台，电线、电缆若干留下继续使用，等工程验收完合格后，结算无争议后，将上述物品拉走”的内容相矛盾，时间亦存在矛盾，故本院对该证据不予采信。关于盛鑫公司提交的第六组证据，该证言中关于盛鑫大厦的实际施工人为泰龙公司的陈述，缺乏其他证据予以佐证，且与已经发生法律效力的新乡市中级人民法院（2011）新民五初字第3号和河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第89号民事判决书中确认的科兴公司施工及盛鑫公司向科兴公司支付工程款的事实相矛盾，故本院对张某的该部分陈述不予采信。关于张某称其知道泵车、施工电梯、塔吊是泰龙公司的，该陈述与泰龙公司的副总经理孙振宇关于部分设备归泰龙公司所有的陈述相吻合，也与科兴公司在原审时提交的涉案物品系泰龙公司的手续相一致，故本院对张某的该部分陈述予以采信。因张某在离开盛鑫工地时，涉案物品仍在工地且张某并不知道是谁将涉案物品拉走了，故对张某的其他陈述本院不予采信。关于本院依职权调取的泰龙公司副总经理孙振宇的证言，该公司已经向本院提供了孙振宇系其公司副总经理的证明，对此身份本院予以确认。该公司没有提供孙振宇系其公司股东的工商登记档案材料，对此本院不予确认。对泰龙公司提供的《关于在新乡市设立河南科兴建设有限公司办事处的决定》，该文件系复印件，无法确认该证据的真实性，对此本院不予采信。因泰龙公司认可原审时科兴公司所提交的显示为泰龙公司名称的相关设备是科兴公司租赁泰龙公司的，泰龙公司向科兴公司主张权利，而由科兴公司向盛鑫公司主张权利，该陈述与原审时科兴公司提供的材料相吻合，也与本院于2011年11月14日所作的现场勘验笔录相吻合，故对泰龙公司的该部分陈述本院予以采信。本院经审理查明：2011年11月14日，本院工作人员在对盛鑫大厦工地进行现场勘验时，共制作了两份勘验笔录和一份询问笔录。除原审查明的科兴公司与盛鑫公司建设工程施工合同纠纷一案的勘验笔录之外，另一份勘验笔录的内容为“祝长峰诉科兴公司、盛鑫公司建设施工合同纠纷一案，祝长峰设备及其它物品经法院组织现场勘验，各方同意祝长峰自行拉走以下物品：钢管2000米、模板约5000张、方木约（一至三米）2500根，工字钢约150根，对拉螺旋约7000根，蝴蝶卡约10000个、切断机2台、钢筋弯曲机4台、对焊机2台、搅拌机1台、上料台8个”。另一份询问笔录的内容为“？：祝长峰诉科兴公司、盛鑫公司建设施工合同纠纷一案，经各方协商，已同意祝长峰拉走部分物品（详见勘验笔录），祝长峰的其余物品如何处理？王：我现在已将工程承包给市一建公司，其余物品正在使用，无法拆除，可以让市一建公司与祝长峰办理移交手续，数量由市一建公司与祝长峰勘验交接，由市一建公司给祝长峰出租赁费。”在上述勘验笔录中，有王三举和管庆祥、祝长峰的签字；在询问笔录中，有王三举、管庆祥、丁许浩、祝长峰的签名。原审时科兴公司所提交的显示为泰龙公司手续的设备归泰龙公司所有，该设备系科兴公司租赁泰龙公司的。泰龙公司认可由科兴公司向盛鑫公司主张权利，而泰龙公司向科兴公司主张权利。本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于涉案设备的权属问题及科兴公司的主体资格问题。原审时科兴公司提供了显示为泰龙公司的设备手续，泰龙公司和科兴公司均认可是科兴公司租赁泰龙公司的，泰龙公司只向科兴公司主张权利，因此科兴公司系基于与泰龙公司租赁关系而对涉案物品形成的占有权人，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。故科兴公司作为合法占有权人，有权向盛鑫公司主张权利。盛鑫公司称涉案物品归泰龙公司所有，科兴公司无权向盛鑫公司主张权利的上诉理由不能成立。二、关于本案中涉案物品的确定。原审时，虽然科兴公司提交了自己书写的《盛鑫大厦工程施工所有的设备及材料和误工损失清单》，该清单系科兴公司自行书写，因此应当以勘验笔录中所载明的物品为准。虽然勘验笔录中并没有标注设备的型号等详细信息，但均标注了物品名称，且在原审鉴定时，科兴公司提供了相关手续可以与勘验笔录中的物品对应，也提供了与勘验物品相对应的配套使用的相关物品的手续，且导致不能提供涉案物品原物的责任在盛鑫公司，故虽然科兴公司在鉴定时提交的《申请价格物品清单》没有经盛鑫公司签字确认，但不影响对本案涉案物品的认定。盛鑫公司称原审鉴定物品错误及不能与《盛鑫大厦工程施工所有的设备及材料和误工损失清单》对应的上诉理由不能成立。三、关于本案的责任承担问题。盛鑫公司称根据2011年11月14日的笔录，可以证实科兴公司的设备已经部分被祝长峰拉走，部分由祝长峰交给了一建公司的丁许浩。因2011年11月14日，在同一天、同一现场由同一审判人员形成了三份笔录，且笔录上的内容指向清楚，并不存在重合和交叉，祝长峰拉走的及丁许浩与祝长峰交接的物品均是祝长峰所有的物品，并不包括科兴公司所有和合法占有的物品，而对科兴公司所有的物品双方也达成了一致意见，即由盛鑫公司继续使用，并不是交由丁许浩，故盛鑫公司称涉案物品已经经科兴公司同意，由丁许浩拉走的上诉理由不能成立。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，虽然科兴公司提出鉴定的时间是在原审法院第一次庭审之后，原审予以准许在时间上有所不当。但因本案涉及到涉案物品价值及损失确定问题，故原审为了查清该部分事实，准许鉴定并无不当。原审时，对涉案物品的价值及租赁价值均经过了鉴定，虽然盛鑫公司对鉴定结论提出异议，但盛鑫公司并未申请重新鉴定，亦未提供足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，故原审采信鉴定结论并作为本案科兴公司的损失依据并无不当。盛鑫公司关于鉴定方面的上诉理由不能成立。五、关于何时起算损失的问题。在勘验笔录中显示，对双方无争议的设备，科兴公司主张全部拉走，盛鑫公司认为账目未结清，等工程验收合格，结算无争议后，将上述物品拉走。因当时科兴公司并未将上述物品拉走，双方又未对科兴公司继续使用期间的费用进行约定，故原审认定双方均认可了盛鑫公司的意见并无不当。因双方并没有经过自行结算，而是以诉讼的方式确定了盛鑫公司应当向科兴公司支付工程款，且在上述案件中，对工程质量验收已经作出了认定和处理，故河南省高级人民法院在作出二审判决时，盛鑫公司继续占有和使用涉案设备已无依据，其拒不返还的行为构成侵权。原审依据河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第89号民事判决书的作出之日即2012年10月26日起算租赁费损失并无不当，科兴公司、盛鑫公司称原审起算租赁费损失起算时间错误的上诉理由均不能成立。六、盛鑫公司称本案中实际施工方为泰龙公司，因盛鑫公司与科兴公司之间的建设工程施工合同纠纷一案已经审结，该案的生效判决中已经认定了科兴公司施工及盛鑫公司应向科兴公司支付工程款的事实，盛鑫公司提供的证据与生效判决中认定的事实相矛盾，不能证明其主张，故盛鑫公司所主张的盛鑫工程是由泰龙公司实际施工，与科兴公司无关的上诉理由不能成立。七、因本案原审经过鉴定，鉴定程序并不计入审限，且原审卷内有延长审限的审批手续，故盛鑫公司称本案原审超审限的上诉理由不能成立。原审时，科兴公司向原审法院提交了对孔维勋的委托手续，故原审判决中列明孔维勋为科兴公司的代理人并无不当。原审法院有权根据案件情况决定庭审进程，盛鑫公司称原审因科兴公司未带证据而休庭的作法错误的上诉理由不能成立。关于原审时盛鑫公司申请追加丁许浩作为当事人参加诉讼的问题，因本案系盛鑫公司与科兴公司之间的返还原物纠纷，盛鑫公司并没有提供充分证据证明涉案设备是经科兴公司同意交付给丁许浩的事实，丁许浩是否参加本案诉讼并不影响盛鑫公司在本案中的责任承担，故本案丁许浩并不属于必须参加诉讼的当事人，故原审未予准许科兴公司的申请并无不当。盛鑫公司向原审法院提交了对河南弘晟律师事务所岳碧云的委托手续，河南弘晟律师事务所也向原审法院出具了公函，但原审未在判决书中列明盛鑫公司委托代理人岳碧云不当。同时，在2014年6月3日复庭时，案件当事人并没有对孙振宇进行委托的手续，但原审笔录中有孙振宇的签名，虽然案件当事人的代理人均对笔录进行了签字确认，但此做法亦不当。但上述程序问题并没有影响到原审的正确判决，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项中规定的原判决存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审的情形。综上，原审法院部分事实认定不清，但适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。原审程序中存在部分瑕疵，但并没有影响到本案的正确处理，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序，应当发还的规定，故本院对该案不再做发还处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（四）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23567元，由上诉人河南科兴建设有限公司负担7871元，由上诉人新乡市盛鑫房地产开发有限公司负担15696元。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  许 琳二〇一五年八月二十七日书记员  张俊超