新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵五刑终字第00018号
原公诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马金成（经名：吾麦），小学文化程度，无固定职业。因吸毒于2008年1月30日被霍城县禁毒大队行政拘留十五天。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月1日被新疆博乐垦区公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于第五师公安局看守所。
新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院指控原审被告人马金成犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月23日作出（2015）博垦刑初字第36号刑事判决。原审被告人马金成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员曹玉芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马金成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2015年2月21日，哈某电话联系马五麦勒（另案处理）购买海洛因，并向其提供的农行账户存入300元。被告人马金成为能吸食到海洛因受马五麦勒安排，到第五师八十三团团部天桥向哈某送海洛因0.2克；2、2015年3月17日，王某电话联系马五麦勒购买海洛因，马五麦勒亦安排被告人马金成到第五师八十三团团部向王某送海洛因0.2克，并收取200元。交易完成后，马金成将其电话号码写给王某；3、2015年3月28日，特情艾某电话联系马五麦勒购买海洛因，民警向马五麦勒提供的农行账户存入400元。马五麦勒仍安排被告人马金成到第五师八十三团沙塔公路与奎赛高速公路交界处高架桥下向艾某送海洛因0.46克。事后，艾某将该海洛因上缴公安机关；4、2015年3月31日，特情艾某电话联系马五麦勒购买海洛因，民警向马五麦勒提供的农行账户存入700元。马五麦勒仍让被告人马金成到第五师八十三团沙塔公路与奎赛高速公路交界处高架桥下向艾某送海洛因0.7克，在马金成骑摩托车到达现场后被民警抓获，民警从马金成的衣袋内搜出7袋海洛因2.40克，已扣押。马金成还单独向王某贩卖0.2克海洛因未果。
上述事实，有以下证据予以证实：1、被告人马金成的供述及辩解其为吸食海洛因受伊斯哈尔（马五麦勒）的安排在指定的地点取出海洛因后，送到指定的地点，数次送给一大个子和一小个子维吾尔族人及一汉族人，其每次从中拨出一点留存吸食，否则不会送货，以及其办有一张农业银行卡由伊斯哈尔使用和在送货时曾将电话号码给一汉族人的事实；2、证人哈某的证言及辨认笔录证实其两次以无卡存款的方式向小马的侄子购买海洛因，是一年龄大一点的回族人骑摩托车送的，并辨认出骑摩托车的回族人系马金成的事实；3、证人王某的证言及辨认笔录证实其通过一吸毒人员向手机号为186××××1691的机主联系购买海洛因，在八十三团交易时是另一个人给的货，其给了200元并留了他的手机号130××××3152，还让其以后跟他联系，以及在3月31日其向手机号130××××3152的人购买海洛因未果，并辨认出手机号130××××3152的人系马金成的事实；4、证人艾某的证言及辨认笔录证实其向公安机关反映有人在八十三团贩卖海洛因后，受公安机关安排两次向手机号为186××××1691的机主联系购买海洛因，及与其交易的是另一骑摩托车的回族男人，并辨认出回族男子系马金成的事实；5、通话清单及机主信息证实马五麦勒的手机号码为186××××1691，马金成的手机号码为130××××3152和152××××9854，在上述时间哈某、王某、艾某与马五麦勒通话后，马五麦勒再与马金成通话，及在3月31日王某与马金成有多次通话、而与马五麦勒未通话的事实；6、银行交易明细及无卡存款凭条证实公安机关和哈某向马金成开户的银行卡中存款的事实；7、接受证据材料清单、笔记本照片证实王某的笔记本末页反面有铅笔书写的马金成的手机号“130××××3152”的事实；8、指认、辨认笔录和照片证实马金成指认了藏匿海洛因的垃圾箱和交易地点天桥，并辨认出最后与其交易的小个子维吾尔族人系艾某的事实；9、情况说明、实施“控制下交付”措施报告书、视频资料证实公安机关得到有人贩卖毒品的线索后，采取措施安排特情艾某两次进行交易及在第二交易时将马金成抓获，并对交易进行拍摄的事实；10、扣押清单、照片及鉴定意见、检验报告证实从马金成身上扣押毒品的数量及与艾某上交的毒品均检测出海洛因成份，马金成与王某的尿检含吗啡及其代谢物的事实；11、户籍证明证实马金成已达刑事责任年龄，曾因吸毒被行政拘留的事实。
原判认为，被告人马金成伙同他人多次贩卖毒品，且单独贩卖一次，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人马金成辩称其没有获得利益，不构成贩卖毒品罪，本院认为，其明知马五麦勒贩卖毒品的目的是获取利益而运送，与马五麦勒成立共犯，其为了吸食从中拨出毒品亦是获取利益，而不仅指金钱利益，但其受他人指使运送毒品，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人马金成辩称其在被抓获的当天没有单独向王某贩卖毒品，也是受马五麦勒的指使，本院认为，双方在毒品交易前均是电话联系，在被抓获的当日只有王某与马金成有通话记录，没有与马五麦勒的通话记录，不能认定王某与马五麦勒事先有联系，另马金成本身即有留存的毒品，能够单独进行贩卖，并有与王某交易的事实。故对被告人马金成的上述辩解，没有证据证实，其理由不能成立，本院不予采信。被告人马金成因被抓获，致其未能向王某贩卖毒品，应认定为未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人马金成归案后，能如实供述犯罪事实，在庭审中只是对其行为的性质进行辩解，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人马金成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元。二、扣押在案的毒品海洛因2.86克，予以没收。
宣判后，上诉人马金成不服上诉称，1、一审法院判决量刑过重；2、一审法院说上诉人单独或伙同他人多人多次贩卖海洛因，情节严重，上诉人认为自己没有贩毒，从始至终上诉人没有收过任何钱财，也未从中获取任何利益；3、一审法院认定上诉人贩卖毒品只凭电话记录，证据不充分；4、上诉人思想压力大，女儿患病急需做手术，所需钱财由上诉人负担；5、上诉人在看守所，对所犯罪行认真反思、反省、深深悔过，希望法院能适当减轻处罚；6、公安机关在抓捕上诉人时，没有警告或警示，而是直接用车撞向本人，其行为是严重暴力执法。在二审庭审中，上诉人辩护认为自己只是为了吸食毒品而受他人指使运送毒品，没有贩卖毒品。
人民检察院在二审中的意见认为，上诉人马金成的上诉理由不能成立，上诉人受贩毒者的指使运送毒品给购毒者，并从中牟取利益，即每次贩毒从中拨取一些供自己吸食，也从贩毒者手中免费获得毒品供自己吸食，属共同犯罪。公安机关抓获上诉人时从其身上搜出2.4克海洛因；上诉人为了自己能够吸食到毒品，和马五麦勒一起贩卖毒品，有扣押清单、通话记录、证人证言、银行交易明细、辩认笔录、指认笔录，以及上诉人马金成的多次供述等证据相互印证，形成证据锁链，足以证明上诉人多次贩卖毒品的犯罪事实。公安机关在抓捕上诉人时，前堵后追，上诉人为了逃跑开摩托车撞上警车，不存在公安机关暴力执法情形。原判事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人马金成对原判认定的贩毒事实和证据不持异议，本院认定相同。
本院认为，上诉人马金成得知他人贩卖毒品，为了吸食毒品，便接受他人指使运送毒品，从中获取部分毒品供自己吸食，是共同犯罪，构成贩卖毒品罪，且多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人马金成帮助贩毒者运送毒品给购毒者，从中获取部分毒品供自己吸食，是获取利益，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。人民检察院在二审中的意见，有理有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱新茹
审 判 员 乔鲁新
代理审判员 闫保生
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 王新菊