天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）二中刑终字第392号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝道均，男，1962年11月19日出生于重庆市，汉族，初中肄业，无职业。2012年8月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2012年9月27日被逮捕，现羁押于天津市第二看守所。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人祝道均犯合同诈骗罪一案，于二〇一三年十月九日作出（2013）滨功刑初字第92号刑事判决。原审被告人祝道均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）祝道均，听取天津市人民检察院第二分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，被告人祝道均通过犯罪嫌疑人乔××（另案处理）认识犯罪嫌疑人邓××（另案处理），通过邓××介绍与天津××有限公司谈挂靠资质一事。2012年4月13日，被告人祝道均与乔××、邓××与天津××有限公司的赵××、吕××等人协商挂靠资质事宜，并谎称祝道均系江苏江都建设集团有限公司的授权代表人，持有江苏江都建设集团有限公司企业法人营业执照、公司印章等资质，骗取天津××有限公司与其签订资质挂靠协议。犯罪嫌疑人邓××将伪造的江苏江都建设集团有限公司资质交付天津××有限公司后，天津××有限公司于2012年4月16日将挂靠费用人民币40万元打入祝道均银行个人账户，被告人祝道均、犯罪嫌疑人邓××、乔××三人将赃款俵分。后被告人祝道均退还赵××3万元。
被害单位吕××发现被骗后于2012年8月20日与被告人祝道均至公安机关并报警，公安机关经侦查，发现被告人祝道均具有重大作案嫌疑，并于2012年8月20日将祝道均抓获归案。后经鉴定，被告人祝道均所持有的江苏江都建设集团有限公司资质、犯罪嫌疑人邓××交付的江苏江都建设集团有限公司资质均系伪造。
上述事实，有下列证据证实：被害单位代表吕××、赵××陈述，证人马××、陈××、薛××、杨××、李×、魏××、姜×证言，邓××、乔××供述，天津市公安局物证鉴定中心出具的津公技鉴字（2013）第01689号文件检验鉴定书等鉴定意见，被害单位出具的资质挂靠协议、江苏江都建设集团有限公司企业法人营业执照（副本）、建筑业企业资质证书（副本）、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、内容为“江苏江都建设集团有限公司JIANGSUJIANGDUCONSTRUCTIONGROUPCO.，LTD.3210880206566”、“江苏江都建设集团有限公司财务专用章”、“江苏江都建设集团有限公司合同专用章”的印章三枚，证人李×提供的祝道均所持有的江苏江都建设集团有限公司企业法人营业执照（副本）、建筑业企业资质证书（副本）、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、内容为“江苏江都建设集团有限公司JIANGSUJIANGDUCONSTRUCTIONGROUPCO.，LTD.3210880206566”、“江苏江都建设集团有限公司合同专用章”、“张玉松印”的印章三枚，公安机关调取的中国农业银行交易明细、个人业务凭证、取款业务回单、江苏江都建设集团有限公司出具的证明等书证、物证，公安机关调取的被告人祝道均常住人口基本信息，案件来源、抓获经过、情况说明，被告人祝道均供述与辩解等证据。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，认定被告人祝道均犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。获案伪造的江苏江都建设集团有限公司资质两套、印章六枚，依法没收。
原审被告人祝道均以量刑过重为由，提出上诉。辩称其具有自首情节，其不知道所持资质是假的。
天津市人民检察院第二分院认为，本案事实清楚，证据充分，定性准确，量刑在法定幅度之内，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人祝道均伙同他人于2012年4月间，冒充江苏江都建设集团有限公司的授权代表人，持有伪造的江苏江都建设集团有限公司企业法人营业执照、公司印章等资质，采取签订挂靠协议的方法，骗取天津××有限公司挂靠费人民币40万元的事实清楚，并有下列证据予以证实：
1、案件来源和抓获经过证实：2012年8月20日事主吕××报警称：2012年4月13日，事主所在的天津××有限公司与自称持有江苏江都建设集团有限公司真实资质的祝道均签订了一份资质挂靠协议，并于4月16日将40万元人民币的挂靠费用汇给了祝道均。后事主发现祝道均所提供的资质均系伪造，遂报警。民警随即展开调查，并认定祝道均有重大作案嫌疑，遂将犯罪嫌疑人祝道均传唤至刑侦支队接受讯问。
2、被害人吕××陈述证实：其是天津××有限公司副经理。其通过该公司赵××的朋友认识了邓××，又通过邓××介绍认识了祝道均。2012年初，邓××给其公司介绍一单在大庆修路工程，只有有资质的大公司能够拿下这单生意，其单位不具备这个资质，所以就想挂靠在一个大公司上，去拿下这项工程。邓××主动给其公司介绍江苏江都建设集团有限公司北京分公司负责人，也就是祝道均。2012年4月10日左右，邓××带其公司几个经理去北京见了祝道均，并请祝道均和邓××一起吃饭，在饭桌上谈了合作事项。4月12日，祝道均和邓××来天津，其公司进行了招待。4月13日祝道均和邓××到其公司签订了协议。协议内容是其公司挂靠在江苏江都建设集团有限公司一年，从2012年4月15日开始至2013年4月15日结束，其公司给江苏江都建设集团有限公司40万元的挂靠管理费和每笔合同1%的合同管理费。当时其公司的赵××作为甲方，祝道均作为乙方，签订了这份协议，邓××作为担保人在协议上也签了字。当时其公司给邓××1万元作为感谢费。2012年4月16日，其公司会计给祝道均指定账户汇款40万元。汇款后，祝道均亲自到其公司给了江苏江都建设集团的3个公章，税务登记证一个，安全生产许可证一个，建筑业企业资质证书一个。当时祝道均说：“这些证书都是真的”。2012年5月，其公司在天津竞标一单工程，其公司以江苏江都建设集团的名义去投标，招标方核实后发现江苏江都建设集团没有祝道均这个人。其联系祝道均后，祝道均说他能把这个事情处理好。但是等了一个多星期，投标期也过了，其向江苏江都建筑集团天津分公司的负责人核实是否有祝道均这个人在公司任职，结果答复说没有叫祝道均的人。其发现被骗后一直找祝道均，但是一直联系不到他。2012年6月22日，其在北京找到祝道均，将祝道均带到天津，当时想报案，但是祝道均承诺6天之内一定赔付其公司50万元，并写下承诺书，所以就相信了，没有报案。可是到了还钱期限时，祝道均仍然没有还钱。其多次联系催他还钱，祝道均一再拖时间。2012年8月17日，其公司又派人去北京找到祝道均，并把祝道均带回天津，这两天祝道均一直承诺马上还钱，但是等了两天仍然没有收到钱，所以报警了。祝道均和其说，是邓××和他一起计划的这个骗局，并且邓××分得22万元。其给邓××打电话，邓××承认参与这个骗局，并分得22万元，但是这22万元是邓××和另外一个人分了，邓××在电话里说想办法还钱。
3、被害人赵××陈述证实：2012年4月初，邓××给我打电话介绍一个在大庆修高速公路的工程，我同意干这个工程，但是我们公司资质不够，需要挂靠一个大公司才能揽下这个工程。邓××说他正好认识一个江苏江都公司的人，那人手里有江苏江都公司的资质，这样就挂靠在江苏江都公司上了。邓××说的这个人就是祝道均。4月11日我和吕××一起去的北京，我和吕××、邓××、乔××、祝道均一起吃饭时就把挂靠的事定下来了。4月12日邓××、乔××、祝道均来天津市开发区，次日我和吕××、邓××、乔××、祝道均，还有我们公司的会计马××、业务经理陈××在我的办公室签订了《资质挂靠协议》。当时祝道均把带去的资质又带走了，说还要签订别的合同，过两天再送过来，之后祝道均回北京了。4月16日，邓××一个人把那套资质拿回来，当时给我时只有邓××在场。我让会计给祝道均提供的账号打40万元钱。大概20多天以后，我们公司用祝道均给的资质投标，甲方说投标要进津许可证，我们去江苏江都公司天津分公司办理进津许可证时发现祝道均提供的这套东西是假的。邓××承认他和乔××、祝道均合伙骗的我们。
4、证人马××证言证实：其是天津置中建筑智能化工程有限公司会计。2012年4月13日，公司赵××、陈××和三个男的在公司会议室谈事情，听说那三个男的是江苏江都建筑集团的，具体是不是我也不清楚。后来赵总让我和三个男的中的一个叫乔××的人一起做了一份资质挂靠协议。协议签订以后，赵××给我一份签订好的协议、祝道均身份证复印件和银行卡号让我保存起来。4月16日，赵××让我给祝道均卡号汇款40万元。
5、证人陈××证言证实：本单位天津××有限公司挂靠江苏江都建设集团与祝道均签订挂靠协议等情况。
6、证人薛××证言证实：江苏江都建设集团有限公司天津分公司不存在小公司挂靠并收取挂靠费情况。本案涉及的财务专用章、合同专用章、行政章都是假的；企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、资质证书、安全生产许可证等资质材料全部是假的。
7、证人杨××证言证实：祝道均不是江苏江都建设集团有限公司的员工，该公司不存在将资质交给员工联系挂靠企业情况。照片中本案涉及的营业执照、税务登记证书、组织机构代码证、安全生产许可证、资质证书、公司行政章、财务专用章、合同专用章、法定代表人个人印章、法人营业执照全系伪造。
8、文件检验鉴定书证实：送检的江苏江都建设集团有限公司印章、江苏江都建设集团有限公司财务专用章、张玉松印等印章与真实印章不同。
9、资质挂靠协议证实：祝道均与被害单位签订合同情况。
10、江苏江都建设集团有限公司证明证实：祝道均非本公司员工。照片中涉案营业执照、税务登记证书、组织机构代码证、安全生产许可证、资质证书、公司行政章、财务专用章、合同专用章、法定代表人个人印章、法人营业执照全系伪造。
11、户籍信息证实：上诉人祝道均基本身份情况。
12、上诉人祝道均供述：2012年4月一天，乔××给我打电话说，邓××有个朋友做生意，想用江苏江都建设集团有限公司的资质，并给我好处费问我行不行，我说没问题。2012年4月11日，邓××、赵××、吕××来北京找我，谈资质挂靠的事。我手里有江苏江都建设集团有限公司的法人章、财务章、合同章、营业执照、税务登记证、安全许可证等资质，这些资质是杨青给我的，杨青自称是江苏江都建设集团有限公司南京分公司的。4月13日在赵建明的公司签订挂靠协议，挂靠资质费用一年40万元，我作为江苏江都建设集团有限公司的授权代表人在协议书上签字。几天后40万元打到我的银行卡里。我给乔××18万元，给邓××4万元。后乔××说做了一套假的资质给赵××和吕××了。
以上证据经原审法院庭审质证后予以确认。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人祝道均以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。针对上诉人祝道均提出的上诉理由，经查，上诉人祝道均并非江苏江都建设集团有限公司的员工，其应当知道所持有的江苏江都建设集团有限公司资质是虚假的，但其却以江苏江都建设集团有限公司授权代表人的身份与被害单位签订资质挂靠协议并骗取钱款，其行为符合合同诈骗罪特征。另查，上诉人祝道均并非犯罪以后自动投案，而是被害单位人员发现被骗后与上诉人祝道均至公安机关并报警，公安机关将其抓获归案，且到案后未能如实供述罪行，不符合法律规定的自首条件。原审判决根据上诉人祝道均的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑了上诉人祝道均未能如实供述自己的罪行，其所骗取的绝大部分赃款未予退赔等酌情从重处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人祝道均的上诉理由，依据不足，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 虹
审 判 员 赵维克
代理审判员 张玉军
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 仝伟奇