浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第659号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人张瓯，老乔跑腿公司老板。曾因犯开设赌场罪于2013年3月20日被浙江省台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。因本案于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人李北平、王智江，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）593号起诉书指控被告人张瓯犯开设赌场罪，于2015年4月17日向本院提起公诉，本院于同年4月23日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本�。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员宋国锐出庭支持公诉。被告人张瓯及辩护人李北平、王智江到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2012年3月起，被告人张瓯先后雇佣叶某、谢某、钟某、郑某、徐某、金某（均已判刑）及张某达（不起诉）从事456、998、161网站的网络银子兑换，其中钟某和谢某在本区松台街道柳15幢1号二楼好心情网吧、郑某及张某达在本区奔马网吧为赌博人员联系兑换网络银子，叶某、徐某、金某在本区松台街道水心农联1幢109室老乔跑腿公司，通过从钟某、谢某、郑某及张某达处收到银子兑换请求后，联系银子商进行网络银子兑换。2014年1月8日至2月18日，老乔跑腿公司公司共为赌博人员兑换网络银子计人民币1287878元。此外，被告人张瓯向郑某索要二张中国农业银行卡、二张中国工商银行卡及一张中国建设银行卡�于网络银子兑换的资金接收及流转，共计人民币19245040.73元；向钟某索要一张中国农业银行卡、一张中国建设银行卡用于网络银子兑换的资金接收及流转，共计人民币1023850.98元；向谢某索要一张农村合作银行卡网络银子兑换的资金接收及流转，共计人民币555000元；向张某达索要一张中国农业银行卡网络银子兑换的资金接收及流转，共计人民币133000元；向金某索要一张中国农业银行卡网络银子兑换的资金接收及流转，共计人民币88700元。上述事实，公诉机关提供了相应证据。据此被告人张瓯的行为已构成开设赌场罪，且系情节严重，又在缓刑考验期内犯新罪，应予数罪并罚，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条之规定予以处罚。
被告人张瓯对起诉指控的罪名没有异议，辩称：1、跑腿公司的店面租金、�事网络银子跑腿的人员等都是银子商提供，其仅负责安排人员及代发工资；2、其仅拿了郑某的银行卡用于网络银子流转。
辩护人提出：1、本案应认定赌博罪；2、张瓯与其他跑腿人员都是在帮助银子商从事银子买卖流转，系从犯；3、钟某、谢某、张某达、金某的卡是否交给张瓯用于网络银子买卖流转除个人的证言外，没有其他证据，不应认定；4、有自首情节。
经审理查明，2012年3月起，被告人张瓯先后雇佣叶某、谢某、钟某、郑某、徐某、金某（均已判刑）及张某达（不起诉）从事456、998、161网站的网络银子兑换，其中钟某和谢某在本区松台街道柳15幢1号二楼好心情网吧、郑某及张某达在本区奔马网吧为赌博人员联系兑换网络银子，叶某、徐某、金某在本区松台街道水心农联1幢109室老乔跑腿公司，通过从钟某、谢某、郑某及张某达处收到银子兑换请求后，联�银子商进行网络银子兑换。2014年1月8日至2月18日，老乔跑腿公司公司共为赌博人员兑换网络银子计人民币1287878元。此外，被告人张瓯向郑某索要二张中国农业银行卡、二张中国工商银行卡及一张中国建设银行卡用于网络银子兑换的资金接收及流转，共计人民币19245040.73元；向钟某索要一张中国农业银行卡、一张中国建设银行卡用于网络银子兑换的资金接收及流转，共计人民币1023850.98元；向张某达索要一张中国农业银行卡网络银子兑换的资金接收及流转，共计人民币133000元。
2015年1月21日，被告人张瓯向公安机关自动投案。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了下列证据：证人钟某、叶某、郑某、张某达、谢某、徐某、金某、林某甲、程某、朱某、陈某、曾某、杨某、林某乙、黄某、戴景伟的证言、辨认笔录、搜查笔录、检查笔录、电子证物检查笔录、扣押决定书、行政处罚决定书、调取证据清单、银行卡活期子账户交易记录、交易对手信息明细、明细对账单、存款分户明细查询、账号信息、交易记录、刑事判决书、电脑截屏、QQ聊天记录、归案经过、户籍证明。
关于谢某、金某的银行卡是否交给张瓯用于网络银子买卖的问题。经查：1、被告人张瓯否认向谢某索要银行卡用于网络银子资金接收；2、证人谢某证言，仅证明张瓯向其索要银行卡用于工资结算，无法证明该银行卡被张瓯用于网络银子买卖；3、证人金某证言，仅证明其于2013年12月2日起将农行卡用于老乔跑腿公司从事银子买卖，未提及是否张瓯向其索要或交给张瓯使用。综上，本院认为，现有证据无法证明谢某、金某的银行卡交给张瓯用于网络银子买卖。被告人及辩护人就此提出的辩护意见，予以采纳。故公诉机关认定有误，应予纠正。
关于钟某、张某达的银行卡是否交给张瓯用于网络银子买卖的问题。经查：1、证人钟某证言，证明老板“骨头”向其索要了建行、农行银行卡网银后提供给公司使用，期间，建行卡交易明细共637笔，其中存入571117.62元、支出570772.59元，农行卡交易明细598笔，其中存入452733.36元、支出398679.76元；2、证人张某达证言，证明老板“骨头”向其索要了农行卡用于公司游戏银子买卖，期间，存入11笔共133000元、支出11笔共133000元。综上，证人钟某、张某达的证言能相互印证，且各银行卡的存入、支出明细符合网络银子资金流转的特征，足以证实被告人张瓯将钟某、张某达的银行卡用于公司网络银子兑换资金接收、流转的事实。故被告人张瓯及辩护人就上述理由提出的辩护意见不予采纳。
关于被告人张瓯是否从犯的问题。经查：1、证人徐某证言，证明其经介绍到老乔跑腿公司从事收银业务，张瓯向�介绍收银流程就是通过公司电脑上的固定QQ、手机和游戏银子商及常住在奔马网吧、好心情网吧的公司员工联系买卖银子的业务；2、证人金某证言，证明其经介绍到老乔跑腿公司从事网络赌博银子买卖，工资报酬由老板张瓯支付；3、证人钟某证言，证明其到老乔跑腿公司上班后，被老板“骨头”派驻到好心情网吧从事倒卖网络银子；4、证人叶某证言，证明其经介绍到老乔跑腿公司上班，工作内容是在电脑前通过QQ和游戏银子商联系进行游戏银子的买卖，每月工资由“骨头”支付；5、证人郑某证言，证明其受“骨头”之邀到老乔跑腿公司帮忙，并被“骨头”派驻到奔马网吧从事游戏银子倒卖；6、证人张某达证言，证明其受聘到老乔跑腿公司工作，被“骨头”派驻到好心情网吧从事游戏银子充值业务，后由被他换到奔马网吧与郑某一起搭档从事游戏银子买卖，每月�资由“骨头”支付。7、证人谢某证言，证明其受雇于老乔跑腿公司到好心情网吧和兴达、胡子等人一起轮班倒卖161、998游戏币，每月工资由“骨头”支付。综上，足以证明被告人张瓯聘用人员并进行分工、指导工作流程及支付工资，主导整个网络银子资金接收及流转活动，不论上家银子商是否实际存在，均不宜认定为从犯。故辩护人就上述理由发表的辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人张瓯有自首情节的辩护意见。本院认为，被告人张瓯虽自动投案，但未能如实供述其向钟某、张某达索要银行卡并用于公司网络银子买卖流转的事实，故不宜认定自首。辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人张瓯伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但认定本案系情节严重无法律依据，不予认定。辩护人提出本案应认�赌博罪的辩护意见，与法不符，不予采纳。公诉机关建议判处有期徒刑三年至四年的量刑意见过重，不予采纳。鉴于被告人张瓯在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省台州市黄岩区人民法院（2013）台黄刑初字第292号刑事判决中对被告人张瓯宣告缓刑三年六个月的执行部分。
二、被告人张瓯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币260000元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币265000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵刑期12日。即自2015年1月21日起至2019年1月8日止。�金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈直生
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈春生
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 董伟靖
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判�的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。