甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘02民终135号
上诉人（原审原告）：孟伟。
委托诉讼代理人:陈双。
被上诉人（原审被告）:酒泉和润装饰工程有限公司。
法定代表人:张海江。
被上诉人（原审被告）:雷有弟。
上诉人孟伟因与被上诉人酒泉和润装饰工程有限公司(以下简称和润公司)、雷有弟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2015）嘉城民二初字第27号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟伟及其委托代理人陈双到庭参加诉讼，被上诉人和润公司、雷有弟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟伟上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医药费7236元、住院伙食补助费1400元、营养费1200元、误工费72000元、护理费15000元、交通费500元、残疾赔偿金113790元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金5000元,共计218826元。事实与理由：一审法院认定事实不清，本案既然为提供劳务者受害责任纠纷，就应当认定为劳务关系，由被上诉人和润公司对上诉人所受伤害承担全部责任。上诉人实为务工人员，即便按照被上诉人和润公司的意见其作为专门从事装饰工程的企业，将装饰工程分包给不具备装饰工程资质的上诉人，也应对上诉人受到的伤害承担过错责任。被上诉人和润公司应当在上诉人工作过程中采取必要的安全防护，但其却将自身义务转嫁上诉人，该主张不符合行政法规的规定，人民法院不应支持。双方签订的合同对安全方面进行了约定，“本人人为故意疏忽而违反安全规定所造成的工伤事故”情形下，才由本人负责。一审法院适用法律错误，本案不应适用承揽合同关系的法律规定。
和润公司未作答辩。
雷有弟未作答辩。
孟伟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医药费7236元、住院伙食补助费1400元、营养费1200元、误工费72000元、护理费15000元、交通费500元、残疾赔偿金113790元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金5000元,共计218826元。
一审法院认定事实：2014年7月8日,原告孟伟与被告雷有弟签订工程清包工合同,合同发包方载明为和润公司,约定由孟伟承包嘉峪关西北物流汽配城4S展厅室内乳胶漆粉刷工程,每平米单价14元,工期自2014年7月8日开始但未约定完工日期,和润公司向孟伟提供图纸及施工方案,负责按照孟伟提供的材料清单进行采购并交付其使用,孟伟应对和润公司所购建材进行验收,发现质量问题应向和润公司及时提出并有权拒绝使用,若和润公司坚持使用,应书面要求孟伟,并承担因材料质量引起的损失,孟伟自带施工所需工具,并保证工具的安全性和良好性,因孟伟施工导致的质量问题应由其负责维修,付款方式为按施工进度支付,但未约定支付比例,同时约定质保期一年。2014年8月6日,原告施工时在未佩带安全帽与安全带的情况下从脚手架上跌落,随即被送往嘉峪关市第一人民医院救治,经诊断为左胫下端粉碎性骨折并踝关节脱位等症,住院治疗35天。原告委托本院对其伤情进行司法鉴定,2015年2月12日甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出鉴定,原告伤情构成八级伤残,误工期限300天至365天,护理期限为90天,营养期限评定为30天至60天。孟伟的各项损失经庭审核实如下:1、医疗费主张7236元,残疾赔偿金主张113790元、住院伙食补助费主张1400元,被告无异议,本院予以确认;2、营养费主张1200元,原告依据司法鉴定意见主张营养期限60天,按照每天20元计算,被告辩称应按照意见中评定的30天核算。原告未证实其适用司法鉴定意见关于营养期限评定区间最高天数的依据,故本院酌情确定营养期间为45天,营养费核算为900元;3、交通费主张500元,原告对该主张未提交证据证实,被告不予认可。交通费按原告住院期间每天6元计算,核算为210元;4、误工费主张72000元,原告依据司法鉴定意见确定其误工期限确适用300天,单日收入按照240元计算,被告不予认可。原告申请证人杨增峰出庭证明其主张的单日收入标准,杨增峰证实,其受原告雇佣从事涉案粉刷项目的劳务,每日劳务费240元,务工20多天并在项目未结束时就离开了,但不清楚原告的收入是以劳务工名义按日发放,还是按工程与和润公司之间进行结算,另外原告在施工期间有时候干活、有时候也不干活。杨增峰的证言未能证实原告收入的来源属性、减损时间及金额,对原告主张的单日收入标准,本院不予确认。原告未提交其因伤而在残疾等级评定之日即2015年2月12日之后持续误工的医疗证据,故对其主张中超出该日期的部分本院不予确认,误工期间根据本案事故发生之日至其定残前一日确认为189天。原告的收入标准应按照2015年甘肃省建筑业年人均工资37176元计算,误工费核算为19249.65元;5、护理费主张15000元,原告主张护理人员为其母亲刘雅莉,依据司法鉴定意见评定的护理期限,每日收入标准为180元,被告对收入标准不予认可。庭审时,刘雅莉自述其为务工人员,每日收入标准180元,但无其它证据印证,故其证言的真实性无法核实,本院不予确认。护理人员收入标准按照2015年甘肃省居民服务业年人均工资32779元即每日89.81元计算,护理费合计为8082.9元。上述原告可确认的损失合计150868.55元。另查明,原告受伤后,被告和润公司已塾付其医疗费18034.02元。庭审时,被告雷有弟申请证人葸建敏出庭证明曾对原告施工期间安全操作提出过要求、万占清证明双方系按照工程量进行结算、唐宏文证明双方系承揽合同关系。证人葸建敏证实:其曾系和润公司的职工,当时是涉案装修项目的项目部经理,负责对项目现场的管理,该项目由和润公司整体承包,原告承揽了其中的室内墙面粉刷部分,双方根据工程量进行结算,合同签订后,原告遂组织人员并自备工具开始施工,公司提供原告所需的原料,公司对原告施工期间必须佩带安全帽与安全带提出过要求,也购置了安全帽与安全带但未向原告发放,事发时其并未在场;原告根据葸建敏证言认为被告没有向其发放安全帽与安全带,对其损害后果存在过错。证人万占清证实:其系和润公司的材料员,和润公司承包嘉峪关西北物流汽配城4S展厅的装修工程后,直接与原告签订承揽合同,将其中的室内墙面粉刷部分交由原告负责完成,和润公司负责提供原告施工所需的材料,并按原告的施工进度直接与其进行结算,工程完工后要保留总价款3%的质保金;原告根据万占清的证言认为其与和润公司之间应为劳务关系,但主张按照进度支付的款项中包含其本人的劳务费,未提交证据证实。证人唐宏文证实:其雇佣的一名务工人员介绍原告从事涉案的粉刷工程,对于合同签订主体、是否承揽关系均不知情;原告认为唐宏文的证言与本案没有关联性,不予认可。被告雷有弟提交借支单1张,辩称其向原告支付过工程款,双方系承揽合同关系;该借支单记载原告于2014年7月22日借支工程预付款4000元,原告对借支款项的真实性认可,但对证明目的不予认可,主张该款项的性质为预付劳务费。被告雷有弟提交其与和润公司之间的工程承揽合同,辩称由其先承揽涉案墙面粉刷项目后再转包于原告;原告对该合同的真实性不予认可,经庭审核实,雷有弟系和润公司经理,且与该公司法定代表人张海江系夫妻关系,该合同无签订日期,也无其他证据印证。被告雷有弟提交工程量核算单1张,辩称该核算单系其与原告共同书写,证明双方系承揽合同关系;该核算单无任何署名及出具时间,原告不予认可。根据上述证据内容及质证意见,本院认证意见为:1、证人葸建敏、万占清陈述内容的真实性原告均无异议,本院子以采信;原告关于按进度结算的款项中包含其劳务费的主张无证据证实,本院不予确认;2、证人唐宏文的证言与本案争议内容不具有关联性,本院不予采信;3、原告对借支单的质证意见与单据上记载的款项性质不符,且无证据证实其意见,本院不予确认。借支单不能证实涉案墙面粉刷项目系雷有弟转包于原告,且证人葸建敏、万占清、工程清包工合同均证实该工程系和润公司与原告之间签定,雷有弟的抗辩不具有真实性及关联性,本院不予采信;4、雷有弟未证实工程承揽合同签订时间早于和润公司与原告之间签订的工程清包工合同,根据雷有弟的身份事实也无法确认其抗辩的真实性，且与其申请的证人陈述内容不符,本院不予采信;5、工程量核算单无当事人署名确认,真实性无法核实,本院不予采信。一审法院认为，证人葸建敏、万占清均证实涉案墙面粉刷项目合同系原告与和润公司之间签订,该证言与工程清包工合同记载的发包方主体一致,上述证据互为印证,故该项目的合同主体为原告与和润公司。被告和润公司与原告签订的工程清包工合同,明确约定了原告应以自已的工具、技术和劳务完成工程项目,和润公司负责提供施工所需原料,原告还需对其提供的原料进行验收并有权者拒绝使用,和润公司按施工进度付款并约定质量保证金,如存在质量问题和润公司还有权要求原告维修,合同签定后原告遂组织人员并使用自备工具开始施工,上述合同约定条款及履行方式均符合承揽合同的法律规定,双方应确认为承揽合同关系。原告未证明和润公司曾向其发放劳务费的事实,其主张的劳务关系缺乏事实依据,本院不予确认。原告未证实从事室内乳胶漆粉刷工程需要具备相关资质的强制性法律规定或国家行业标准,故其该项主张缺乏法律依据,本院不予确认。原告作为承揽人,应对安全操作尽到高度注意义务,其在高空作业过程中不佩戴安全保障装备导致坠落并受伤,对其自身损害后果具有主要过错;被告和润公司作为项目发包方及现场管理者,对原告未佩戴安全帽及安全带施工的行为并未进行必要的指示促改,对原告的损害后果也存在次要过错;结合本案实际情况,本院酌情确定和润公司对原告损害后果承担20%的赔偿责任,原告自行承担80%的责任。原告主张精神损害抚慰金5000元,被告不予认可。本院根据原告所受伤情及双方过错程度酌情保护600元。原告未证实与被告雷有弟之间具有承揽合同关系,亦无证据证实其对原告的损害后果具有过错,其对原告不承担赔偿责任。原告可确认的损失150868.55元，由被告和润公司根据其过错比例承担30173.71元，另包括应承担的精神损害抚慰金600元,共计30773.71元;被告已垫付的医药费18034.02元,由原告根据其过错比例承担14427.22元并向和润公司予以返还,剩余部分由和润公司自行承担,上述款项经折抵后,和润公司应实际赔偿原告16349.49元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百五十六条、第二百六十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决：1、被告酒泉和润装饰工程有限公司赔偿原告孟伟各项损失共计16349.49元,于本判决生效后10日内付清;2、驳回原告孟伟其他诉讼请求。案件受理费1294元,由原告承担1094元,被告酒泉和润装饰工程有限公司承担200元;鉴定费2700元,由原告承担2160元,被告酒泉和润装饰工程有限公司承担540元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定一致，应予确认。
本院认为，根据上诉人在一审中提交的《工程清包合同》的内容及上诉人的证人杨增峰的证言，能够证实上诉人与被上诉人在涉案工程中系承揽合同关系。上诉人关于原审认定事实错误的上诉理由，没有相应的证据证实，也与自己在一审中的陈述及提交的证据内容相悖，本院不予采纳。原告作为承揽人,在承揽活动中，不但自己应在工作中做好防护措施，对其雇佣人员的操作安全也应尽到高度的注意义务。而事实上，上诉人自己在高空作业过程中都没有佩戴安全保障装备，导致自己高空坠落造成严重后果,对其自身损害后果应承担主要责任。
综上，孟伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决适当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，公告费600元，由孟伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 许文贤
审判员 吴秀萍
审判员 陈江天
二〇一六年九月二日
书记员 张 皓