辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00074号
上诉人（原审被告）：金连和。
委托代理人：王军，辽宁博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东华盛房地产开发有限公司。住所地：丹东市振安区鸭绿江街道办事处燕窝村*组。
法定代表人：高艳梅，该公司董事长。
委托代理人：孙奎斌，辽宁中天律师事务所律师。
委托代理人：范淼，辽宁中天律师事务所实习律师。
上诉人金连和与被上诉人丹东华盛房地产开发有限公司（以下简称“华盛公司”）排除妨害纠纷一案，丹东市振安区人民法院于2013年12月6日作出（2013）振安民一初字第00213号民事判决。上诉人金连和对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人金连和及其委托代理人王军，被上诉人华盛公司的委托代理人孙奎斌、范淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）华盛公司在一审诉称，2006年10月30日，原告依法竞得位于二号干线南侧，曙光路东侧，面积约143800平方米的土地使用权。2006年11月3日，原告与丹东市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，将上述土地依法出让给原告，宗地用途为商业和住宅用地。2007年6月8日，原告依法取得该宗土地的国有土地使用证书。原告作为建设用地使用权人，依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。
1999年1月1日，被告与丹东市振安区鸭绿江街道办事处燕窝村委会签订土地承包合�，其承包的土地位于原告受让的土地范围内，原告取得该宗土地使用权时，被告只在该宗土地上建有大棚，种植蔬菜，其余耕地上没有任何作物。2012年，被告未经原告同意，将原告依法享有使用权的土地非法侵占，栽植大量紫杉和银杏树苗，严重妨害了原告行使占有和使用土地的权利，其行为侵犯了原告的物权。故起诉要求，被告排除对原告土地使用权的妨害，将种植在原告约3亩土地上的紫杉树苗及银杏树予以移植。
上诉人（原审被告）金连和在一审辩称，1、本案标的不具有法律意义上的责任构成要件和妨害状态的不正当性。排除妨害主要的构成要件是存在妨害他人行使民事权利或权益的状态。本案被告依据的是1999年与村委会签订的土地承包合同，且尚未到期，合同具有约束力，被告进行农业生产应受法律的保护；2、被告不是合同的相对人，与原告不存在直�的利害关系，不具备受理案件的法定条件。原告是基于2006年10月与国土局签订的土地使用权出让合同提起的本案诉讼，而该合同并不涉及到本案被告，土地不是被告出让的，合同的另一方当事人是国土局；3、如果原告与市国土局签订的土地使用权合同有效，涉案的土地应收回，原告不是适格的权利人。根据原告与国土局签订的合同规定，国土资源局应该把涉案土地无偿收回；4、本案缺少必要的前置程序。按照相关法律规定，因土地承包纠纷应当先向土地仲裁机构申请仲裁；5、本案必要参加诉讼的当事人没有参加诉讼。本案还涉及到国土局和村委会，原、被告之间不存在直接的权利义务关系，应当将国土局和村委会列为本案当事人；6、根据合同相对性的原则，原告应该向市国土局主张权利，原告对本案不具有诉讼主体资格。故应驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，被告系振安区鸭绿江街道办事处燕窝村村民，1999年1月1日被告与燕窝村委会签订了4.41亩土地的承包合同，同时被告另耕种的部分土地没有与燕窝村委会签订合同。被告经营管理上述土地，在土地上建设了大棚、窖头房等设施，并栽植树木。
2006年10月30日，原告在丹东市国土资源局进行的国有土地使用权挂牌出让竞拍中，竞得了位于二号干线南侧、曙光路东侧的土地，用地面积约143800平方米，规划用途为商业、住宅，被告经营的上述耕地即位于原告竞得的土地范围内。2006年11月3日，原告与丹东市国土资源局签订了上述土地的“国有土地使用权出让合同”，2007年6月13日原告取得了国有土地使用证。2007年正月，原告与被告就征地的地上附着物补偿进行了协商，但双方并未达成一致，燕窝村委会对被征地的农户每户都进行了通知。
现被告在上述土地栽植有紫杉树及银杏树、黑松树、百日红树等。紫杉树均为2007年正月通知拆迁后陆续栽植，银杏树有约50年生的一棵及其旁边4棵约25-26年生银杏树也是2007年正月通知拆迁后移植的，被告陈述另外约40棵约15-16年生的银杏树为2007年以前栽植。经本院现场勘查，被告所述的约40棵约15-16年生的银杏树位置在被告大棚靠鸭绿江大坝一侧的后面。
一审法院经审理认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。本案中，原告于2006年依法竞得涉案土地，并与丹东市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，2007年取得了国有土地使用证，则原告对该土地享有占有、使用的权利。被告虽然于1999年与燕窝村委会签订了4.41亩土地的承包合同，但自2007年正月人民政府作出征收决定并通知被告后，被告即不再享有该土地的承包经营权，被告继续在土地上栽植树木即侵犯了原告�土地使用权。被告自认现上述土地上的所有紫杉树、一棵约50年生银杏树和其旁边4棵约25-26年生银杏树均为2007年征收土地后陆续栽植，因被告上述树木的栽植侵犯了原告的土地使用权，故对原告要求移除的请求，应予支持。关于被告另外约40棵约15-16年生银杏树，原告认为是2007年征地后栽植，被告陈述为2007年征地以前栽植，因原告并未提供证据证明该部分银杏树为被告2007年征地以后栽植，故对原告要求移除该部分银杏树的请求，不予支持。据此判决：一、被告金连和于本判决生效后三十日内将栽植于振安区二号干线南侧、曙光路东侧、自来水西侧（宗地编号2006-12）范围内的所有紫杉树及一棵约50年生银杏树、四棵约25-26年生银杏树予以移除；二、驳回原告丹东华盛房地产开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告丹东华盛房地产开发有限公司负担20元，被告金连和负担80元。
上诉人金连和不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人华盛公司的诉讼请求。其上诉理由是：一、本案系土地承包合同纠纷，而非排除妨害纠纷。上诉人以承包的方式合法取得了涉案土地的土地承包经营权，根据地役权的特点，涉案土地通过征收转为商用地，国土局要将该土地给被上诉人使用仍要受到上诉人与原土地发包人（村委会）签订的土地承包合同的约束。对上诉人而言，虽然涉案土地的所有人发生了变化，但是上诉人仍然享有需役地上的土地承包经营权。被上诉人作为新的需役地上的建设用地使用权人无权要求上诉人移除栽种在承包地上的贵重树木。二、从立法本意来看，妨害的状态必须具有不正当性，即没有法律依据、合同约定、缺乏合理性。上诉人根据土地承包合同栽种树木进行�营有法可依。相反，被上诉人采取了用土填埋等方式毁损上诉人所建的大棚，才真正妨害了上诉人行使民事权利。三、本案涉及多重法律关系和多方当事人，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人。法院应当依职权追加国土资源局及燕窝村委会参加本案诉讼。四、上诉人与燕窝村委会之间的土地承包合同纠纷正在土地仲裁机构进行仲裁，一方面，涉案的树木是否属于法院受理的排除妨害的范围未予确定；另一方面，土地仲裁机构先行裁决是法院受理本案的前置程序。因此，法院不应受理本案，或对本案中止审理。五、被上诉人在一审提供的《国有土地使用证》及燕窝村委会出具的《证明》不应得到采信，上述证据不能证明被上诉人享有涉案土地的使用权。第一，被上诉人提供了两份《国有土地使用证》，一份加盖了国土局的印章，一份没有加盖，说明被上诉人持�的《国有土地使用证》具有重大瑕疵。上诉人申请法院调取涉案两份《国有土地使用证》原件予以审查。第二，该证书记载：“此证书只限办理该工程相关手续用，待工程竣工后，此证书作废，以新核发证书为准。”第三，该证书没有明确上诉人承包的土地位于该证书载明的土地范围内。一审判决仅依据燕窝村委会出具的《证明》认定上诉人承包的土地的位置，缺乏依据。六、根据被上诉人与国土资源局签订的土地使用权转让合同第十四条的约定，国土资源局作为土地出让人应在完成对原土地使用者的补偿或完成拆迁工作之日起30日内，为被上诉人办理土地登记。而上诉人与国土资源局并未达成补偿协议，被上诉人领取《国有土地使用证》的条件尚未成就，国土资源局向被上诉人颁发该证违反合同约定。上诉人就此已向省政府提起行政复议。被上诉人如果认为其合�目的未能达成，应向合同相对方国土资源局主张权利。如果依照一审判决的观点，只要国土资源局与被上诉人达成土地出让协议，上诉人就不得在自己承包的土地上经营，那么，在上诉人与国土资源局达成补偿协议前，上诉人依靠什么生活呢？七、一审判决适用的是简易程序，而在一审审理过程中，除独任审判员外，一审法院的其他两名工作人员以审判人员的身份诱导上诉人作出违背其真实意思表示的调查笔录，程序违法。一审判决采信该笔录作为认定案件事实的证据，缺乏法律和事实依据。综上，请求二审法院纠正一审判决的错误，保护上诉人的合法权益。
被上诉人华盛公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、土地承包经营权和地役权均属《物权法》第三编用益物权规定的物权种类，不容混淆。二、上诉人承包的土地已依法被国家征收，上诉人无权继续享有涉案土地的使用权。根据《物权法》第二十八条的规定，人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自人民政府的征收决定生效时发生效力。土地承包经营权的基础是集体土地，而涉案土地已被政府征收为国有土地，故自2006年6月30日辽宁省政府土地批件一经作出，上诉人就已丧失了土地承包经营权，该权利作为物权已经消灭。三、上诉人与燕窝村委会之间的土地承包经营权纠纷与土地征收没有任何关联。本案属于物权纠纷中的排除妨害案件，不存在以土地承包合同纠纷的审理结果作为本案审理依据的情况。上诉人请求中止本案审理的上诉主张，没有事实和法律依据。四、被上诉人依法取得涉案土地的建设用地使用权，应受《物权法》的保护。自2006年11月3日国土资源局向被上诉人�付土地之日起，被上诉人就依法取得了该宗土地的占用、使用和受益的权利。宗地四至及界址点见《出让宗地界址图》。五、上诉人移植的紫杉、银杏树苗妨害了被上诉人对涉案土地的占有、使用，应依法予以排除。
二审审理过程中，上诉人向本院提供了如下证据：
证据一、2014年1月17日辽宁省国土资源厅辽国土资复（2014）2号不予受理决定书，行政复议申请书及特快专递票据，辽宁省人民政府2014年3月6日作出的辽政行复听字（2014）26号行政复议听证通知书。证明：上诉人于2014年1月17日、21日、27日分别向辽宁省人民政府、辽宁省国土资源厅就上诉人不服丹东市人民政府、丹东市国土资源局为被上诉人颁发涉案国有土地使用证申请复议。现辽宁省人民政府已依法受理，故被上诉人取得的国有土地使用证是否合法有效尚未确定，相关机关正在对被上诉人是否享有涉案国有土地使用证标明的土地使用范围、年限及权利进行审查。
被上诉人华盛公司的质证意见是，对该组证据的真实性没有异议，但该组证据与本案无关。第一，辽宁省国土资源厅下发的不予受理决定书，已经明确了上诉人的申请不属于辽宁省国土资源厅的审查范围。对于该决定书不服，上诉人应向人民法院提起行政诉讼。但没有证据证明上诉人提起了行政诉讼。第二，颁发国有土地使用证是行政机关的具体行政行为，在该国有土地使用证未依法定程序撤销之前，民事审判应当认可该行政行为的效力。
本院的认证意见为，对于上诉人提供的上述证据的真实性，本院予以确认。但涉案国有土地使用证系行政机关依法颁发，在依法定程序撤销之前，均具有法律效力。故该组证据不能证明涉案国有土地使用证的效力尚不明确，本院对该组证据不予采信。
证据二、土地承�合同仲裁申请书，丹东市振安区农业承包仲裁委员会振安（2014）农裁字第2号受理通知书及开庭通知书。证明：上诉人已就涉案土地向农业承包仲裁机构申请仲裁，并已被受理。涉案土地的承包期限、亩数正由仲裁机构予以审查。上诉人承包的土地是否在征收土地范围内，被上诉人是否对涉案土地具有使用权尚未确定。本案应当中止审理。人民法院应当在仲裁机构作出裁决后，再继续审理本案。
被上诉人华盛公司的质证意见是，对该组证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议。本案系物权侵权纠纷，不是合同纠纷。上诉人原享有土地承包经营权的土地已被征收为国有，其土地承包经营权业已灭失。上诉人与燕窝村委会之间的土地承包经营权纠纷与本案审理无关。
本院的认证意见为，对于上诉人提供的上述证据的真实性，本院予以确认。但该组证据与本案�具有关联性，本院不予采信。
证据三、证人初俊英当庭出具的证言。二审庭审过程中，经上诉人申请，本院准许证人初俊英出庭作证。证明：一审法院对上诉人制作的询问笔录在程序上具有违法性。
被上诉人华盛公司的质证意见是，证人是上诉人的妻子，与本案具有利害关系。一审法院的工作人员在现场勘验之后，对上诉人进行询问并制作笔录，并无违法之处。该询问笔录是上诉人的真实意思表示。
本院的认证意见为，人民法院为查清案件事实，选派工作人员向有关当事人进行询问并制作询问笔录，符合法律规定。该名证人的证言不能证明一审法院制作的询问笔录在程序上存在违法之处，本院对该证人证言不予采信。
本院对双方当事人在一审中提供的证据的认证意见同一审法院相同。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”本案中，被上诉人已经通过出让方式取得了包括涉案土地在内的国有土地使用权。而上诉人作为涉案土地的原土地承包经营权人，在涉案土地被国家征收，土地性质由集体所有变更为国家所有，在上诉人就被征收的土地未与实施征收的政府部门达成补偿安置协议的情况下，上诉人超出承包经营地原经营规模移植大量树木妨害了被上诉人对涉案土地开发利用的权利，被上诉人根据《中华人民共和国物权法》第三十五条关于“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，请求排除上诉人对其土地使用权的妨害，应予支持。原审判决判令上诉人移除2007年涉案土地被征收后其栽植的树木并无不当，本院予以确认。
关于上诉人主张被上诉人持有的国有土地使用证存在重大瑕疵，不能证明被上诉人享有涉案土地的使用权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”上述法律规定明确了物权登记具有权利推定的效力，登记记载的权利人应当推定为法律上的权利人。本案中，被上诉人取得国有土地使用证，应当推定其为合法的土地使用权人。上诉人虽提出了丹东市国土资源局向被上诉人颁发国有土地使用证不合法，不符合被上诉人与丹东市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》的约定，该证书本身亦具有瑕疵等异议，并就上述异议向辽宁省人民政府、辽宁省国土资源厅分别提起了行政复议，但在该证书被�法撤销之前，该证书仍具有法律效力。上诉人以其提起行政复议为由主张被上诉人取得国有土地使用权效力未定，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人以土地仲裁机构作出的仲裁裁决可能影响本案事实的认定为由，申请人民法院中止本案审理的问题。在本案审理过程中，上诉人向土地仲裁机构请求确认其与丹东市振安区鸭绿江街道办事处燕窝村委会签订的土地承包合同有效。经审查，因被上诉人已取得涉案土地的使用权，上诉人在涉案土地被征收前签订的土地承包合同是否有效与本案没有直接关联性，本案的审理并不以土地仲裁裁决的结果为依据，故对于上诉人中止本案审理的申请，本院不予准许。
关于上诉人主张原审判决确定案由错误，本案案由应为土地承包合同纠纷，原审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人的问题。因被上诉人基于《中华人民�和国物权法》关于物权保护的相关规定，请求排除上诉人对其物权的妨害。原审判决据此确定本案案由为排除妨害纠纷并无不当，本院予以确认。上诉人主张本案案由为土地承包合同纠纷并请求追加丹东市国土资源局、丹东市振安区鸭绿江街道办事处燕窝村委会参加本案诉讼，没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人认为原审法院工作人员对其进行询问并制作询问笔录，违反法定程序的上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人金连和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜淑晶
代理审判员 关 爽
代�审判员姜艳艳
二〇一四年四月二日
书 记 员 董泽楠