宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第448号
上诉人（原审原告、反诉被告）固原家道商场管理有限公司，住所地：固原经济开发区。
法定代表人张建国，该公司总经理。
委托代理人陈昌举，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人韦肖红，系该公司职员。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）马慧，女，1974年11月10日出生，回族，中专文化，宁夏固原市人，个体户，住固原市。
上诉人固原家道商场管理有限公司因租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出的（2014）原民初字第1987号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人固原家道商场管理有限公司委托代理人陈昌举、韦肖红、被上诉人马慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年1月24日，原、被告续签《租赁经营合同》一份，约定原告将其家道·银座女人世界商场二层2-内17·19铺位租赁给被告经营内衣，合同限期为一年，自2013年4月1日至2014年3月31日，铺位建筑面积45.5平方米，使用面积25平方米，每平方米为52.50元，每月租金为2389.00元。合同第三条第（四）项约定，为维护商场良好形象，原告负责对被告经营进行统一收银，被告不得以任何借口私收现金销售，一经违反原告将处以被告私收银金额2000—5000元的罚款。合同第五条第（七）项约定，合同期内，被告应服从原告因管理需要对家道银座女人世界商场进行必要的局部调整、装修改造、维修安排等，并给予无条件协助。合同第六条第（四）项约定，合同期内，装修属被告所有，由被告负责管理和维护保养。因被告原因造成合同提前终止的，或者合同期满双方不再续约的，固定装修归原告所有，被告不得拆除、破坏。合同第七条第（三）项约定，如被告提前解除合同，视为被告违约，原告有权扣除被告缴纳的经营保证金，作为被告赔偿给原告造成的损失。如被告未能按本合同约定缴纳租金或者其他管理服务费用，被告应按到期应付款金额的0.2%按日向原告支付滞纳金；租金逾期30天仍未付清或其他应交款金额累计达到月租金数额的，原告有权单方面提前解除合同，不予退还被告已支付的经营保证金，同时追究被告的违约责任和损失赔偿责任，被告应在接到原告提出解除合同的通知之日起10日内无条件退场，由此引起的一切损失概由被告承担。合同第七条第（四）项约定，拖欠应缴任何款项及费用达当月应缴租金或擅自终止营业达48小时以上，属被告严重违约，原告可单方解除合同，由此产生的责任由被告承担。若经营保证金不足补偿原告损失，原告有权留置被告货物抵押并向被告追偿。2013年6月，原、被告协商调整被告经营的摊位，原告单位楼层主管刘丽君口头承诺调整后免收被告一年租赁费，并承诺给被告装修新的摊位，被告摊位临时调整到2-中50号经营，调整后原告单位又反悔要求被告缴纳租赁费。2013年10月27日，原告以被告未缴纳租赁费及私自收银为由强行将被告经营的货物清点封存，货物为：1号箱63件，2号箱31件，3号箱3整包，4号箱5个整包9条裤子，5号包围巾4条，衣服8件。另有衣架及模特88件，大小木地柜两个内有货品，收银柜一件，挂烫机1个，货架3个，模特（裤模）21个。截至2013年10月底，被告拖欠原告租金6267.00元，物业费2647.00元。另查明，2012年，原被告签订《租赁经营合同》后，被告装修摊位支付装修费15500.00元。被告将其于2012年向原告缴纳的保证金5000.00元转入2013年续签合同当日缴纳。
原审认为，本案原、被告签订的《租赁经营合同》是在双方充分协商的基础上达成的一致意见，是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定属合法有效。但合同期限为一年，到期日为2014年3月31日，合同已到期不存在解除的问题，原告主张要求解除《租赁经营合同》的请求不能成立，其该项主张本院不予支持。合同到期后，因合同产生的问题依据我国《合同法》有关规定予以解决。因此，对于原告要求被告向其支付拖欠的租金、物业费的请求，因被告提供出庭证人傅小红证实，原告在调整被告摊位时给被告口头承诺免收一年租金，但该证人未证实免收物业费，故对原告主张租金的请求本院不予支持，对物业费予以支持。对于原告主张的罚款，因原告提供的一份通知和一份工作联系单无法证明被告私自收银的事实，原告并未提供被告签字确认私自收银的相关证据，故原告就该项请求未提供充分证据证实，对原告的该项主张，本院不予支持。对于原告主张的逾期付款滞纳金，因原告单位楼层主管口头承诺免收被告一年租金，被告未缴纳租金后，原告强行封存被告货物给被告也造成一定的经济损失，故对原告的该项请求本院亦不予支持。对于被告反诉要求原告向其返还封存的货物，原告虽抗辩称合同约定被告未缴纳费用原告有权将被告经营的货物作为抵押，但原、被告在合同中就该项约定不符合我国《担保法》关于抵押的规定，该项约定无效，被告反诉要求原告向其返还货物的请求成立，本院予以支持。对于被告主张的折旧费，因货物封存后不存在折旧，对被告的该项反诉请求本院不予支持。对于被告主张的营业损失，被告虽提供了其经营期间的营业收入的证据，但这仅仅是间接证据，该营业损失也为间接损失，故对被告的该项反诉请求本院不予支持。对于被告反诉要求原告向其返还保证金的请求，因致使合同无法履行并非被告单方所致，原告亦有一定的过错，对于被告的该项请求本院予以支持。对于被告反诉要求原告向其赔偿装修损失的请求，因被告经营的摊位被原告调整后，原告单位楼层主管口头承诺给被告装修新的摊位，但原告未履行自己的承诺，致使被告装修的摊位被拆除无法经营，原告应酌情赔偿被告装修摊位损失，故对被告的该项主张本院予以部分支持。庭审中，被告的抗辩意见部分成立，其部分成立的抗辩意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）马慧向原告（反诉被告）固原家道商场管理有限公司支付物业费2647.00元；二、驳回原告（反诉被告）固原家道商场管理有限公司的其他诉讼请求；三、由原告（反诉被告）固原家道商场管理有限公司于本判决生效之日起10日内向被告（反诉原告）马慧返还货物：1号箱63件，2号箱31件，3号箱3整包，4号箱5个整包9条裤子，5号包围巾4条，衣服8件。另有衣架及模特88件，大小木地柜两个内有货品，收银柜一件，挂烫机1个，货架3个，模特（裤模）21个；四、由原告（反诉被告）固原家道商场管理有限公司向被告（反诉原告）马慧返还保证金5000.00元、赔偿装修摊位损失12000.00元；五、驳回被告（反诉原告）马慧的其他诉讼请求。
上列一、四项内容相抵后，由原告（反诉被告）固原家道商场管理有限公司于本判决生效之日起10内向被告（反诉原告）马慧支付14353.00元。本案本诉受理费185.00元（原告预交185.00元），由原告固原家道商场管理有限公司负担153.00元，由被告马慧负担32.00元。本案反诉受理费1703.00元（被告预交1703.00元），由被告马慧负担1253.00元，由原告固原家道商场管理有限公司负担450.00元。
宣判后，固原家道商场管理有限公司上诉认为：（一）原判认定上诉人给被上诉人免收2013年7月至2014年7月期间的摊位费和上诉人负责给被上诉人装修新摊位的事实是错误的。原审人民法院认定上述两方面的事实只是依据被上诉人申请的证人傅某某的证言，此份证言证实上诉人聘用的总经理黄总指派楼层主管刘丽君与被上诉人口头协商承诺给被上诉人马慧安排临时摊位经营，并由上诉人为被上诉人另外装修新摊位。按照傅某某的证言，既然是黄总指派刘丽君口头承诺的，那被上诉人为什么不找黄总和刘丽君出庭作证，在无任何书面证据及其他证人出庭作证的情况下，原审人民法院仅凭证人傅某某的证言就认定上诉人给被上诉人免去一年的租金和免费为被上诉人装修新摊位的事实是错误的。事实上，被上诉人在2013年10月31日前还给上诉人缴纳租金，只是从2013年6月起每月租金并未足额交清，对此被上诉人提供的交费明细表也可证明，无法证明从2013年7月起上诉人就给被上诉人免去了租金。另外，对被上诉人摊位的调整是事实，但调整后的2-中50号摊位是他人已装修好的摊位，被上诉人只是免费使用，不存在给其重新装修的问题，且调整摊位是根据合同第五条第（七）项的约定，调整时被上诉人是完全同意的，且其也将经营的货品搬至新摊位。原审人民法院对上述两方面事实的认定于法无据；（二）关于保证金5000元是否应退给被上诉人的问题，双方签订的合同第七条第（三）项明确约定：如果被上诉人未能按合同约定向上诉人缴纳租金或其他管理服务费，应按到期应付款金额0.2%按日向上诉人支付滞纳金。同时约定租金逾期30天仍未付或其他应交款累计达月租金数额的，上诉人有权单方面解除合同，不予退还保证金。而本案中，被上诉人所欠的租金和管理费早已超过月租金数额，因而依合同约定，不退还保证金是被上诉人在合同中的承诺，原审人民法院不仅不认定被上诉人应给上诉人支付滞纳金，而认定上诉人应给被上诉返还保证金是错误的；（三）原审人民法院不认定被上诉人私自收银的事实也错误。上诉人在一审中提供了证据通知一份、工作联系单一份，均证明2013年9月15日被上诉人私自收银，且有原始记录和商场管理人员签名确认，而原审人民法院以上诉人对通知、工作联系单各一份未提供被上诉人签字确认的证据为由，没有认定被上诉人私自收银的事实，对证据的采信违反法定要求，显然是错误的。
综上，原审人民法院对上诉人主张的租金、滞纳金、罚款在有充足证据的情况下不予认定，而对被上诉人主张的免去租金、重新装修和返还保证金，在没有证据或证据不足的情况下予以认定错误，故请求：1、撤销原州区人民法院（2014）原民初字第1987号民事判决中的第二、四项内容；依法改判支持上诉人在原审的诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用
被上诉人马慧针对上诉人固原家道商场管理有限公司的上诉理由答辩认为，当时招商时，上诉人公司的马总答应五年之内摊位不得变化，对我装修的摊位经营了一年多就变更了摊位，当时调换我没有同意，上诉人的楼层经理刘丽君按照该公司黄总的要求多次找我协商，言明将我原来的摊位改为通道，暂时指定2-中50号摊位让我临时经营，说黄总给我免去2013年7月至2014年7月期间的租赁费，还答应给我负责装修一个新摊位，在这种情况下我才同意的，但至今没有兑现承诺。临时性摊位别人不经营时将能拆的东西全拆了，我自己收拾了一下就开始经营了。另外，我不存在私自收银的情况，公司没有亲自给我送达罚款单，事后我在桌子上看到过罚款单。
上诉人固原家道商场管理有限公司与被上诉人马慧在二审中均未提供新的证据。
经审理查明，被上诉人马慧与上诉人固原家道商场管理有限公司经协商，其同意搬至上诉人指定的2-中50号摊位后双方再未签订新的合同。原合同中对调整摊位后是否按原合同履行也未约定。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人固原家道商场管理有限公司与被上诉人马慧签订的《租赁经营合同》虽系双方在充分协商的基础上达成的一致意见，但该合同中约定，“为维护商场良好形象，甲方负责对乙方经营进行统一收银，乙方不得以任何借口私收现金销售，一经违反甲方将处以乙方私收银金额2000—5000元的罚款”。该约定违反法律的强制性规定属无效条款，但合同约定的其他内容是双方当事人真实意思的表示，合法有效。在该合同履行过程中，经双方协商被上诉人马慧同意对其原装修的摊位拆除改为通道，搬至上诉人指定的2-中50号摊位经营。被上诉人马慧称其是在上诉人固原家道商场管理有限公司负责人答应给其免去2013年7月-2014年7月的摊位费及给其免费重新装修新摊位的前提下同意暂时搬到临时摊位经营。而上诉人称该公司负责人并未承诺给被上诉人马慧免去2013年7月-2014年7月的摊位费及给其免费重新装修新摊位的事实，并且认为被上诉人没有按照原合同约定交纳租赁费已构成违约。但现有的证据无法证明上诉人固原家道商场管理有限公司对被上诉人马慧搬至2-中50号摊位如何经营签订合同，原租赁合同对调整摊位后是否按原合同履行未约定。因此，被上诉人马慧同意调整其经营的摊位后，双方于2013年1月24日所签订的《家道·银座女人世界商场租赁经营合同》的权利义务已终止。上诉人主张被上诉人马慧在经营过程中违约没有证据证实，其要求被上诉人返还6267元租赁费、支付逾期交纳租赁费所造成的滞纳金以及其不退还被上诉人保证金5000元缺乏相应的证据证实，对上诉人要求被上诉人支付罚款1000元，因该约定违反法律规定，其请求本院均不予支持。故原审法院判决并无不当。但原审认定原租赁合同全部条款有效欠妥，应予以纠正。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人固原家道商场管理有限公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费185元，由上诉人固原家道商场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘万德
审判员 米 峰
审判员 马 萍
二〇一五年二月五日
书记员 闫儒红