广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第738号
上诉人（原审原告）练志斌，男，汉族，1984年11月16日出生，住广东省佛山市南海区桂城街道。
委托代理人赵华，广东品明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东省佛山土产进出口有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人刘子健。
委托代理人朱素雅，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人邓中，广东天地正律师事务所律师。
上诉人练志斌因与被上诉人广东省佛山土产进出口有限公司（以下简称土产公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、土产公司应在判决发生法律效力之日起十日内向练志斌支付违法解除劳动合同的赔偿金36456.75元；二、土产公司应在判决发生法律效力之日起十日内向练志斌支付2012年10月的奖金889元；三、驳回练志斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件免收诉讼费。
上诉人练志斌不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、土产公司持有证据拒不提供的情况下，原审判决没有依法推定练志斌所主张的奖金数额，属适用法律错误。1.现有证据充分证明，除2500元／月基本工资外，土产公司确实存在按月发放奖金的事实。（1）根据练志斌提供的土产公司2012年9月《工资发放清单》，练志斌的基本工资为2500元；（2）根据练志斌提供的土产公司关于奖金计发的规章制度及股东代表大会文件等可以证明，练志斌在职期间除基本工资，土产公司还应当按照练志斌所在部门的创汇及盈利情况，向练志斌支付35%的创汇奖及52%的盈利奖等奖金；（3）根据练志斌提供的土产公司2007-2010年度《会计决算报告》，土产公司自认确实存在每年向公司职工发放工资及奖金的事实；（4）根据练志斌提供的其所在部门的《月报表》、练志斌及其部门同事2011年及2012年间领取奖金的凭证、部门负责人黄志江在劳动仲裁阶段出庭作证的证言可以相互印证并进一步证明，除2500元／月基本工资外，确实存在土产公司按月向练志斌计发不低于2500元奖金的事实。根据《广东省工资支付条例》第54条的规定，该奖金应当计入练志斌的平均工资内。2.在土产公司持有证据拒不提供的情况下，应当依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，推定练志斌的主张成立。根据土产公司关于奖金发放的规章制度、2007-2010年度《会计决算报告》以及练志斌、证人黄志江陈述的关于奖金发放的具体流程可知，上述与奖金发放有关的证据材料均由土产公司制定或制作，由土产公司掌握管理。现土产公司持有相关证据拒不提供。在此情况下，应当直接适用我国《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，由土产公司承担不利后果，推定练志斌主张的奖金数额等事实成立。原审判决适用《广东省工资支付条例》第44条第二款的规定，是故意将土产公司“持有证据拒不提供”，混淆为一般情况下当事人“不能举证证明”的情形，并直接违反了该条所强调的“有利于劳动者”的原则，适用法律明显错误，应依法予以纠正。二、原审判决不支持土产公司向练志斌支付2012年10月30日至2013年3月13日的工资或者报酬错误。原审判决以练志斌有履行工作交接的义务，土产公司在通知解除劳动合同后曾拒绝练志斌进入办公场所等为由，认定练志斌的证据不足以证明其解除劳动合同后仍向土产公司提供劳动，并判决驳回练志斌要求支付2012年10月30日至2013年3月13日工资报酬的诉请，属认定事实及适用法律错误。根据练志斌提供的土产公司关于劳动合同解除后工作交接的规章制度、2012年10月29日之后的《进货付款审批表》、《网上付款通知单》、《国际汇款贷记业务通知书》、《出口货物报关单》、2012年前后练志斌经手业务的《购销发票明细》及出口货物报关／核销单等可知，练志斌对劳动合同解除存在异议，并主张双方存在无固定期限劳动合同的情况下，坚持为土产公司提供劳动。从练志斌的具体工作内容看，练志斌提供的劳动并不属于正常工作交接的范畴，对比2012年10月29日前后练志斌的工作内容和强度可知，2012年10月29日之后练志斌为土产公司提供的劳动，超出练志斌正常在职时间内的工作内容和强度。2012年10月29日解除劳动合同后，土产公司采取对办公室加门锁、贴封条等措施，阻止练志斌等员工进入工作场所，但在此后的实际履行过程中，土产公司实际接受了练志斌的工作成果，并直接享受了练志斌的劳动成果，应该支付工资或报酬。从工作时间及工作内容上看，练志斌为土产公司提供劳动期间没有为其他单位或个人提供劳动，无法从其他途径获得工资或报酬。综上所述，依据公平及权利及义务一致的基本原则，在练志斌实际提供了劳动，且土产公司实际享受了该劳动成果的前提下，无论当事人之间是否存在劳动、劳务或类似关系，土产公司都应当参照劳动合同解除前12月的平均工资，向练志斌支付该期间的工资或报酬。三、土产公司应当参照练志斌劳动合同解除前12月的平均工资，向练志斌赔偿因未及时出具解除劳动合同的证明及其它手续给练志斌所造成的损失。理由：1.在解除劳动合同时，出具解除劳动合同的证明是用人单位的法定义务，土产公司应就此承担举证责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第50条、第89条的规定，在解除劳动合同时，出具解除劳动合同的证明是用人单位的法定义务，因此给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。土产公司作为法定义务的履行主体，应当就此承担举证责任。2.土产公司不能举证证明已经在解除劳动合时为练志斌出具了解除劳动合同的证明，应依法承担赔偿责任。本案中，土产公司未能举证证明其在解除劳动合时，已经向练志斌出具了解除劳动合同的证明。即使土产公司提供的特快专递邮件属实，土产公司向练志斌出具解除劳动合同证明书的时间最早也是在2013年12月13日。根据练志斌提供的普盟公司的《情况说明》，土产公司没有在解除劳动合时履行出具解除劳动合同证明的法定义务，已影响了练志斌的正常入职和就业，应依法承担赔偿责任。原审判决没有判令土产公司赔偿练志斌因此所造成的损失，属认定事实和适用法律错误。综上，请求：1.变更原审判决第一、二项，判决土产公司向练志斌支付违法解除劳动合同的赔偿金56650元及2012年10月的奖金3500元；2.撤销原审判决，改判土产公司向练志斌支付2012年10月30日至2013年3月13日的工资22731.02元、因未及时出具解除劳动合同的证明及其它手续给练志斌所造成的损失30900元；3.本案全部诉讼费用由土产公司承担。
针对上诉人练志斌的上诉，被上诉人土产公司答辩称：一、练志斌的工作情况。自2007年7月1日起至2012年9月30日止，练志斌一直在土产公司内设部门华盈公司任职，每月固定工资2500元。该期间内，土产公司与练志斌共签订三次有间断的、不连续的固定期限劳动合同，时间分别为：2007年7月1日至2008年6月30日、2009年10月1月至2010年9月30日、2011年10月1日至2012年9月30日。2012年9月30日，土产公司与练志斌劳动合同期满，且华盈公司因业务亏损被撤销，土产公司无意再与其续签劳动合同。土产公司通知练志斌不再续签，但练志斌拒绝接受。2012年10月29日，土产公司委托律师向其身份证地址邮寄特快专递邮件，向练志斌发出《律师函》，告知双方劳动合同已于2012年9月30日届满。但练志斌拒收，其于本案仲裁申请书及起诉状中均确认拒签行为。2012年9月30日至2012年10月29日期间，练志斌仅在土产公司办理工作交接手续。土产公司从公平合理的角度，参照其此前工资标准，向其支付上述期间的劳动报酬2500元。佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）作出的（2013）佛中法民四终字第919号民事判决对上述事实予以确认，并认定双方之间的劳动关系已于2012年10月29日终止，土产公司无需再向练志斌支付自2012年11月后的工资。二、练志斌每月仅领取固定工资。其上诉主张土产公司应支付2012年10月奖金3500没有依据。首先，练志斌与土产公司签订的《广东省劳动合同》中均只约定了工资，未约定奖金。其次，练志斌在土产公司工作期间，一直担任普通职员，每月固定工资为2500元，没有奖金。练志斌在已生效的佛山中院（2013）佛中法民四终字第919号案件审理过程中主张及确认的工资也是2500元。练志斌提交的《规章制度》之一《集团公司奖金项目及计提办法》第三条第3款规定：“凡考核期末（包括月度或年度）出现亏损大于间接费用的分公司，一律取消所有奖项，仅可发放个人工资……”。根据上述规定，其所在的部门华盈公司连年亏损直至2012年9月30日被撤销，根本不可能存在所谓的奖金。且练志斌劳动合同于2012年9月30日届满，2012年10月后只办理业务交接工作，更不存在发放10月份奖金。因此，练志斌在土产公司每月只领取固定工资2500元，并无奖金。其上诉称土产公司每月根据业务往来情况向其发放不低于2500元奖金的说法缺乏事实依据，一审法院认定其无法举证确定奖金的具体数额。练志斌主张土产公司应支付2012年10月的奖金3500元没有依据，一审法院认定土产公司应向练志斌补足10月份奖金889元已对其有利，土产公司从尽快定纷止争的角度，没有对此上诉。三、练志斌上诉主张经济赔偿金的数额错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述法律规定，练志斌在2012年10月29日前十二个月的平均工资为2500元，且练志斌在另案仲裁请求及诉讼请求（2013）佛中法民四终字第919号中均已自认，上述事实亦已由生效判决予以确认。故经济赔偿金的月工资标准应以2500元为准。同时，练志斌工作期间为2012年9月30日起至2012年10月29日止，共计5年4个月。故赔偿金的计付月数应为5.5个月。因此，土产公司向练志斌支付的经济赔偿金数额应为27500元（即2500元×5.5个月×2倍）。练志斌上诉主张的经济赔偿金56650元数额错误，但一审法院参照佛山地区2010年、2011年度职工月平均工资认定练志斌离职前12个月平均工资为3314.25元已对其有利，土产公司同样从尽快定纷止争的角度，没有对此上诉。四、双方劳动关系于2012年10月29日终止。练志斌上诉主张此后的工资缺乏事实和法律依据，一审法院对此认定正确。2012年11月10日后，华盈公司已加上门锁、贴上封条，并断电断水。练志斌等人曾三次撬锁、破门强行占据华盈公司办公室。2012年11月20日，土产公司向公安机关报案后，练志斌等人没有再进入该办公室，佛山中院作出的（2013）佛中法民四终字第919号判决对该事实予以确认。2012年10月29日后，练志斌仅一次前往土产公司向公司交回部分材料，其并未在土产公司继续工作。同时据了解，练志斌已经于2012年10月在其他公司任职。佛山中院生效的（2013）佛中法民四终字第919号判决亦确认双方劳动关系于2012年10月29日终止，练志斌请求支付此后的工资缺乏事实和法律依据，不应支持。另《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理﹥从事用人单位安排的有报酬的劳动；……。”根据上述法律规定，在未签订合同的前提下，劳动者从事由用人单位安排的有报酬劳动，并受用人单位管理，双方才成立劳动关系。双方劳动合同于2012年10月29日终止后，土产公司再无安排练志斌从事任何工作。练志斌向土产公司归还材料是离职后工作交接的义务，其认为是一种工作形式，是错误的。因此，练志斌主张自2012年10月30日起至2013年3月13日止的工资22731.02元缺乏事实与法律依据，不应支持。五、练志斌主张已超过仲裁时效，仲裁裁决认定正确。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”双方之间的劳动合同已于2012年9月30日届满，生效判决确认双方劳动关系于2012年10月29日终止。根据上述规定，其至2014年1月6日才提起要求土产公司支付2012年10月的奖金及2012年11月及12月工资的仲裁请求。因此，练志斌主张已超过法定的仲裁时效，本案仲裁裁决认定正确，其诉讼请求应不予支持。六、土产公司已出具《解除或终止劳动合同证明书》及办理相关手续，但练志斌拒绝接收。一审法院认定其拒签行为导致的不利后果应自行承担正确。2012年9月30曰，练志斌与土产公司的劳动合同期满时，土产公司就一直主动向练志斌出具离职证明及办理相关离职手续，且于2012年10月29日通过发送《律师函》的形式，要求练志斌于2012年11月5日前到土产公司办理离职手续。但练志斌以土产公司应与其签订无固定期限劳动合同为由，拒绝办理离职手续，并提起劳动仲裁与民事诉讼。练志赋已于其提交的本案《仲裁申请书》及《民事起诉状》中确认上述拒签事实。2013年9月12日，其诉土产公司劳动争议纠纷一案二审判决生效后，土产公司又多次主动向练志斌出具离职证明及办理相关离职手续，但仍遭其拒绝。2013年12月10日，土产公司收到练志斌要求出具《解除或终止劳动合同证明书》及办理相关离职手续的通知后，立即通知其前来领取，并告知如何办理相关离职手续，但其仍未前来领取。无奈之下，土产公司只得于2013年12月13日将《解除或终止劳动合同证明书》通过特快专递向其身份证地址邮寄送达，并要求其尽快办理余下离职手续，但练志斌拒签。自劳动合同届满后，土产公司积极配合并多次主动督促练志斌办理离职手续，土产公司已履行了办理离职手续的义务。但练志斌一直以各种方式拒绝，其怠于行使自己的权利，由此引起的不利后果应由其自行承担，与土产公司无关。而且，当今各企业人员流动都较为频繁，依常理劳动者离职后，并非必须持离职证明才能重新就业。即使练志斌未取得离职证明，其亦可出示已生效的（2013）佛中法民四终字第919号判决证明其与土产公司的劳动关系已终止。故即使练志斌并未办理离职手续，亦不必然影响其正常就业。练志斌上诉要求土产公司支付未及时出具解除劳动合同的证明及其他手续所造成的损失30900元无理，一审法院认定其拒签行为导致的不利后果应自行承担正确，应予维持。综上所述，一审判决公正，练志斌上诉无理。请求二审法院依法公正审理，驳回练志斌的上诉请求。
双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.练志斌离职前十二个月的月平均工资数额；2.土产公司应向练志斌支付违法解除劳动关系的赔偿金数额及2012年10月的奖金数额；3.土产公司是否需向练志斌支付2012年10月30日至2013年3月13日期间的工资；4.土产公司是否需向练志斌支付未及时出具解除劳动合同证明及其它手续造成练志斌损失的赔偿金。
首先，关于练志斌离职前十二个月月平均工资数额的问题。练志斌主张其离职前十二个月的月平均工资为5150元，其中每月基本工资2500元，及按练志斌所在部门业务情况计付不低于2500元的奖金；土产公司则认为练志斌每月工资为2500元，练志斌所在部门连年亏损，不存在奖金。对于练志斌每月工资是否存在奖金，本院认为，第一，练志斌认为在佛山市中级人民法院生效的（2013）佛中法民四终字第919号案件中，其主张在职期间工资为2500元／月，该2500元／月仅是基本工资，其工资收入还包括奖金等，为此练志斌向法院提交了2012年9月工资发放清单。根据发放清单记载的项目显示，2500元为基本工资，这与练志斌主张其基本工资为2500元相符。第二，根据练志斌提交的《集团公司奖金项目及计提办法》、股东代表大会文件、董事会议纪要等证据可以看出，练志斌的工资包括基本工资、奖金等项目。土产公司认为练志斌的工资不包括奖金，但其并未向法院提交工资台帐等证据证明练志斌收取的工资中并不包括奖金项目，故本院确认练志斌每月的工资收入包括奖金。第三，至于每月的奖金数额。练志斌为证明其每月奖金不低于2500元，向法院提交了其所在部门的月报表及练志斌及其部门同事2011年及2012年间领取奖金的凭证、黄志江在劳动仲裁阶段出庭作证的证言等证据。由于根据练志斌提交的证据并不能据以计算出练志斌每月奖金的具体数额，而且土产公司对于其认为练志斌所在部门连年亏损不存在奖金的主张，也未向法院提交相应的证据予以证明。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，由于双方均未能提交相应的证据证明练志斌每月的奖金数额，原审判决根据上述法律规定按照有利于劳动者的原则，参照佛山市上年度在岗职工月平均工资标准，以练志斌的工资在2011年10月至12月期间为3090元／月，在2012年1月至9月期间为3389元／月的标准，确定练志斌离职前十二个月的月平均工资为3314.25元［（3090元／月×3个月＋3389元／月×9个月）÷12个月］的处理正确，本院依法予以维持。
其次，关于土产公司应向练志斌支付违法解除劳动关系赔偿金数额及2012年10月奖金数额的问题。如前所述，练志斌离职前十二个月的工资标准为3314.25元，因双方对于土产公司违法解除练志斌劳动关系、练志斌的工作年限为5.5年无异议，故土产公司应向练志斌支付违法解除劳动关系的赔偿金为36456.75元（3314.25元／月×5.5个月×2）。同理，土产公司应向练志斌支付2012年10月的奖金为889元（3389元-2500元）。
再次，关于土产公司是否需向练志斌支付2012年10月30日至2013年3月13日期间工资的问题。练志斌上诉主张双方解除劳动关系后，其自2012年10月30日至2013年3月13日期间仍继续为土产公司提供劳动，土产公司应向其支付上述期间的工资。《广东省工资支付条例》第五十四条规定，“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“…（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；…”。根据上述规定，用人单位向劳动者支付劳动报酬的前提是双方存在劳动关系，且劳动者从事的劳动是由用人单位安排。本案中，土产公司与练志斌之间的劳动关系于2012年10月29日解除的事实已被佛山市中级人民法院生效的（2013）佛中法民四终字第919号民事判决所确认，并且双方在解除劳动关系后，土产公司采取对练志斌原工作的办公室加上门锁、贴封条、报警等方式，拒绝接受练志斌继续为其提供劳动。因此，即使练志斌在2012年10月30日至2013年3月13日期间确实存在有为土产公司提供劳动的事实，但在练志斌未能提交相应的证据证明其所从事的劳动是由土产公司安排或土产公司予以接受的情形下，土产公司无需向练志斌支付2012年10月30日至2013年3月13日期间的工资。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
最后，关于土产公司是否需向练志斌支付未及时出具解除劳动合同证明及其它手续造成练志斌损失的赔偿金的问题。根据佛山市中级人民法院生效的（2013）佛中法民四终字第919号民事判决查明的事实，土产公司自2012年10月29日起已向练志斌发出终止劳动合同、办理离职手续的通知，练志斌因对土产公司的解除决定有异议，并要求继续履行合同而一直未办理相关离职手续。根据上述事实，练志斌与土产公司解除劳动关系后，其作为劳动者，没有协助或配合用人单位办理相关离职手续，是造成土产公司未能及时向其出具解除劳动合同证明的主要原因。对于练志斌主张因土产公司未出具解除劳动合同证明而造成其经济损失的主张，因其未能提供相应的证据予以证明，应由练志斌承担相应举证不能的不利后果，本院不予支持。原审法院判决土产公司无需向练志斌支付未及时出具解除劳动合同证明及其它手续造成练志斌损失的赔偿金的处理正确，本院依法予以维持。
综上，上诉人练志斌的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人练志斌负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴行政
审 判 员 陈智扬
代理审判员 黄健晖
二〇一四年十月十三日
书 记 员 廖 旋