湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民一终字第32、36号
上诉人（（2013）鄂咸安民初字第00660号案原告、（2013）鄂咸安民初字第00717号案被告）程乾坤。
委托代理人徐兴旺，系程乾坤岳父。
上诉人（（2013）鄂咸安民初字第00717号案原告、（2013）鄂咸安民初字（2013）鄂咸安民初字第00660号案被告）湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司（以下简称桂乡公司）。住所地湖北省咸宁市长安大道**号。
法定代表人钱定钧，桂乡公司董事长。
委托代理人周文宁，湖北开成律师事务所律师。
上诉人程乾坤因与上诉人桂乡公司劳动争议纠纷两案，均不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第00660号、第00717号民事判决，分别向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人程乾坤及其委托代理人徐兴旺、上诉人桂乡公司委托代理人周文宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，桂乡公司承建咸宁市咸安区建设局家属楼建设工程后，将其中的模板安装工程发包给包工头陈远胜施工，事后陈远胜将此施工任务转包给包工头肖新国，由肖新国根据工程进度召集木工进行模板及其支架安装。2011年4月，肖新国召集程儒松并委托其召集其他施工人员，为此程儒松邀约程乾坤等人到桂乡公司的建设工地安装模板及其支架。同年5月13日，程乾坤在安装模板中因意外从高处摔至地面，致使右脚跟粉碎性骨折。事故发生后，程乾坤被送往咸安区人民医院治疗，同年5月17日转入咸宁市中心医院住院治疗直至2011年6月8日出院。2012年5月14日，因手术拆除右脚骨折内固定钢板再次住院治疗直至同年6月7日出院。同年8月1日，程乾坤因向劳动保障部门申请工伤认定时，不能提供有效的劳动关系证明，故向咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方形成事实劳动关系。同年9月5日，该仲裁委作出（2011）咸安劳裁字第68号仲裁裁决书，裁决：双方具有事实劳动关系。桂乡公司不服，向原审法院提起诉讼，请求依法裁判。同年11月18日，原审法院作出（2011）咸民初字第1724号民事判决，判决：双方存在事实劳动关系。事后，桂乡公司不服判决向本院提出上诉，2012年4月12日，本院作出（2012）鄂咸宁中民一终字第25号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。事后，程乾坤向相关职能部门申请工伤认定以及伤残等级、停工留薪期鉴定。同年5月25日，咸宁市咸安区劳动和社会保障局作出认定工伤决定书，认定程乾坤在事故中受到的伤害为工伤。同年8月31日，咸宁市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，评定程乾坤伤残程度为九级。同年9月20日，双方因工伤待遇产生争议，程乾坤向咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁期间，程乾坤因停工留薪工资以及护理费待遇再次向咸宁市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，同年11月29日，咸宁市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，评定程乾坤停工留薪期为120天、护理期为30天。程乾坤不服，申请湖北省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，2013年3月18日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定，评定程乾坤停工留薪期为6个月、护理期为30天。同年3月29日，咸安区劳动争议仲裁委员会作出裁决，裁决：一、桂乡公司向程乾坤支付一次性伤残补助金29367元；二、桂乡公司向程乾坤支付一次性工伤医疗补助金17640元；三、桂乡公司向程乾坤支付一次性伤残就业补助金21168元；四、桂乡公司向程乾坤支付停工留薪期工资19578元；五、桂乡公司向程乾坤支付住院期间伙食补助费765元；六、桂乡公司向程乾坤住院期间护理费882元；七、桂乡公司向程乾坤支付第二次住院医疗费7909.9元；八、桂乡公司向程乾坤支付鉴定费635元；九、驳回程乾坤其他仲裁请求。事后，程乾坤对第一、四、六、八项裁决不服，桂乡公司亦对第一、二、三、四项裁决不服，先后诉至原审法院，要求依法裁判。
原审法院同时查明，咸宁市2010年度职工月平均工资为1764元。程乾坤在桂乡公司的建设工地务工三次，共4天，每日工资150元。工伤事故发生时，桂乡公司未为程乾坤缴纳缴纳工伤保险费。工伤事故发生后，桂乡公司承担了程乾坤第一次住院27天期间的医疗费，且预付生活费、营养费2500元。另外，程乾坤还花费第二次住院24天期间的医疗费7090.96元、门诊医疗费229.2元、工伤康复费用310.73元、鉴定费320元（含体检费20元），交通费135元，共计8085.89元。
原审认为，双方争议焦点：一、程乾坤与桂乡公司之间劳动关系是何种形式，桂乡公司是否应向程乾坤支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；二、计算工伤待遇项目涉及程乾坤的本人工资如何认定。三、停工留薪期、护理期如何认定。
对于焦点一，原审认为：程乾坤与桂乡公司之间劳动关系的是何种表现形式，桂乡公司是否应向程乾坤支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者间的劳动合同关系分为三种：固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十五条明确规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。本案劳动关系符合'以完成一定工作任务为期限的劳动合同'的表现形式。同时，程乾坤向桂乡公司要求给予工伤待遇并申请劳动争议仲裁，程乾坤实际已提出解除双方之间的劳动关系。依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”以及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条“劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：九级伤残为10个月统筹地区上年度职工月平均工资。一次性伤残就业补助金的标准：九级伤残为12个月统筹地区上年度职工月平均工资”、第六十二条第二款“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，有用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，故桂乡公司应向程乾坤支付一次性伤残就业补助金21168元（1764元×12个月）、一次性工伤医疗补助金17640元（1764元×10个月）。
对于焦点二，原审认为：计算工伤待遇项目涉及程乾坤的本人工资如何认定。依照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定。双方均未能举证证明程乾坤受伤前一年的工资是多少，而程乾坤于2011年5月13日发生工伤事故时距离双方建立劳动关系不足十二个月，故计算程乾坤应得工伤赔偿项目涉及的本人工资应参照《2011年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入（2068.25元／月）计算，其中一次性伤残补助金为18614.25元（2068.25元×9个月）。
对于焦点三，原审认为：停工留薪期、护理期如何认定。依照国务院《工伤保险条例》的规定，工伤职工的停工留薪以及护理期间由劳动能力鉴定委员会在工伤职工伤情治疗稳定后评定。湖北省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定时并未注明停工留薪期、护理期不包括住院期间，故程乾坤停工留薪期以及护理期不包括住院期间的主张不能成立，桂乡公司应按照鉴定机构的鉴定结论向程乾坤支付停工留薪期工资12409.5元（2068.25元×6个月）、护理费1499.4元（1764元÷30天×51天×50%）。
综上，原审认为程乾坤在双方劳动关系存续期间因履行职务受到伤害被相关职能部门认定为工伤，且被评定为九级伤残，而桂乡公司在程乾坤发生工伤事故时，未参加工伤保险，因此桂乡公司作为用人单位有义务按照工伤保险待遇项目和标准向程乾坤支付工伤赔偿费用。鉴于双方对仲裁裁决的治疗期间伙食补助费765元无争议，原审予以确认。双方对仲裁裁决的第二次住院医疗费7909.9元虽无争议，但程乾坤提供的医疗费发票为7090.96元，予以更正。对争议的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费、鉴定费、交通费，应严格按照法律、法规计算。依照国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十五条，劳动和社会保障部《关于职工全年月均工作时间和工资折算问题的通知》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司应支付程乾坤一次性伤残补助金18614.25元、一次性工伤医疗补助金17640元、一次性伤残就业补助金21168元、停工留薪期工资12409.5元、治疗期间伙食补助费765元、护理费1499.4元、医疗费8139.16元、鉴定费320元、工伤康复费用320.73元、交通等费用135元，共计81011.04元。扣减湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司预付的2500元，湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司还应支付程乾坤78511.04元，限湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付完毕。案件受理费10元，由程乾坤、桂乡公司各负担5元。
桂乡公司不服原审判决，上诉请求：一、变更原审判决并改判程乾坤与桂乡公司不存在事实劳动关系；二、案件受理费由程乾坤承担。
程乾坤不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决；二、按本人工资每天150元标准来计算各项工伤保险待遇，赔偿数额应为128897元；三、案件受理费由桂乡公司承担。
程乾坤答辩称，双方存在劳动关系已经有生效的民事判决予以确认，应驳回桂乡公司的上诉。
桂乡公司辩称，双方之间不存在劳动关系，原审判决各项工伤保险待遇于法无据。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，原审法院在并案审理（2013）鄂咸安民初字第00660号案、（2013）鄂咸安民初字第00717号两案之前，程乾坤对于其与桂乡公司是否存在劳动关系已经提起过民事诉讼进行确认。本院生效的民事判决已经确认程乾坤与桂乡公司存在事实劳动关系。因此，上诉人桂乡公司仍然以双方不存在劳动关系为由提起上诉，并请求改判其不承担作为用人单位应承担的责任，于法无据，本院不予支持。对于上诉人程乾坤工资如何认定的问题。本院认为，《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原审根据双方均未能举证证明程乾坤受伤前一年的工资基数，且程乾坤发生工伤事故时双方建立劳动关系不足十二个月等情况，参照《2011年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入作为程乾坤本人工资，并无不当。因此，上诉人程乾坤提出应按每天150元标准计算其工伤保险待遇的上诉理由根据不足，本院不予支持。原审认定的事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费各10元共计20元，由桂乡公司、程乾坤各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 何云泽
审判员 王凯群
二〇一四年五月六日
书记员 程鹏翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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