湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00108号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王开菊，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年7月30日被利川市公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月21日被利川市公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人刘彪，重庆含宪律师事务所律师。
原审被告人向某，无业。因犯非法经营罪，于2005年6月24日被恩施市人民法院判处有期徒刑一年，2006年3月10日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月21日被利川市公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕，同年9月30日被利川市公安局取保候审。2015年1月6日，利川市人民法院决定对其取保候审。
利川市人民法院适用普通程序审理利川市人民检察院指控原审被告人王开菊、黄某、向某犯非法经营罪一案，于2015年4月21日作出（2015）鄂利川刑初字第00033号刑事判决。一审宣判后，原审被告人王开菊、黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王开菊、黄某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
2012年8月，被告人王开菊和被告人黄某认识后商量共同做卷烟生意，由黄某在重庆组织货源销售给王开菊，再由王开菊在恩施销售。2013年4月9日至2014年7月30日期间，在被告人王开菊未办理卷烟零售许可证的情况下，由被告人黄某利用其丈夫樊代茂办理的烟草专卖零售许可证并借用重庆市渝中区20余个个体户的烟草专卖零售许可证，在重庆市渝中区烟草公司订购了白沙（和天下）、白沙（精品二代）、“芙蓉王”（硬）、黄鹤楼（软1916）、中华（软）等多个品牌的卷烟后，通过重庆交通运业有限责任公司重庆至恩施省际长途客车及渝恩宜快运物流公司等两种方式运输卷烟至恩施，由王开菊从恩运集团汽车客运站或物流公司将卷烟运到其家中存放，再出售给恩施市卷烟零售客户牟利。被告人王开菊从黄某处购买卷烟后通过邮政储蓄银行汇款或转账给黄某持有廖某、沈某的邮政储蓄卡。被告人向某在明知王开菊无卷烟零售许可证的情况下，帮助王开菊将黄某从重庆发过来的卷烟从渝恩物流公司运输回家，以供王开菊销售。2014年7月30日，黄某、王开菊所经营的烟在沪渝高速公路白羊塘服务区被利川市烟草专卖局执法人员查获。经查，2013年4月9日至2014年7月30日期间，王开菊、黄某非法经营数额达7653500元。
另查明，2014年8月20日，被告人黄某接到利川市公安局办案民警的电话后，主动到重庆市渝中区公安分局经侦支队投案，如实供述自己的罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、查获情况说明：证明被告人王开菊、向某在恩施市渝恩宜物流领取卷烟的情况。
2、被告人黄某的到案经过：证明黄某接到利川市公安局办案民警的电话后，主动到渝中区公安分局经侦支队投案，如实供述自己的罪行。
3、常住人口基本信息：载明被告人王开菊、黄某、向某的基本身份情况。
4、利川市公安局扣押清单：载明从向某处扣押“芙蓉王”卷烟300条。
5、王开菊购进及销售卷烟日记账总表：载明王开菊非法经营卷烟的购进及销售情况。
6、重庆市渝恩宜快运货物托运单：证明王开菊从重庆购买卷烟后，以快运方式运回恩施销售。
7、中国邮政储蓄银行存款凭单22份：证明王开菊向黄某持有并使用的收款人姓名为廖某，收款账号为62×××15的账户上汇款的情况。
8、中国邮政储蓄银行转账凭单15份：证明王开菊向黄某持有并使用的账号为62×××15的账户上转账的情况。
9、中国邮政储蓄银行汇款收据9份：证明王开菊向黄某持有的户名为廖某，账号为62×××15的账户上汇款的情况。
10、渝B×××××号大客车班次运行表：证明渝B×××××号大客车从重庆发往恩施的日期与王开菊的日记账上记载的卷烟购进收货日期吻合。
11、恩施市烟草专卖局证明：证明王开菊未在该局办理烟草专卖零售许可证。
12、恩施市工商行政管理局登记注册分局证明：证明王开菊、向某未在该局注册登记。
13、王开菊的上线（进货渠道）黄某组织卷烟（货源）的情况说明：证明黄某组织香烟货源的情况，根据黄某及各零售户的证言，上列卷烟的绝大部分销售给了黄某。
14、重庆市烟草专卖局说明：证明重庆市王府井百货有限责任公司2012年9月1日至2014年11月18日在重庆市烟草专卖局订购卷烟详细清单。
15、重庆市烟草专卖局说明：证明重庆商社中宏商贸有限公司临江店于2012年9月1日到2014年11月18日在重庆市烟草专卖局订购卷烟详细清单。
16、重庆市烟草专卖局专卖监督管理处说明：证明赵某某、胡某某、裴某某等20名卷烟零售户网上订购卷烟的详细情况。
17、王开菊给黄某转账或汇款进购卷烟情况说明：证明自2013年4月9日至2014年7月30日，王开菊给黄某转账汇款共计人民币7953500.00元。
18、（2005）恩刑初字第96号刑事判决书：证明向某因犯非法经营罪于2005年6月24日被恩施市人民法院判处有期徒刑一年。
19、王开菊销售卷烟日记本一盒：载明王开菊销售卷烟的具体情况。
（二）证人证言
1、重庆市卷烟零售户许某某、王某甲、邹某、陈某某、宋某某、黄某某、李某某、甘某某、王某乙、屈某某、吴某某、张某某、廖某、李某某、胡某某、裴某某、沈某、王某丙、重庆王府井百货有限责任公司、沈某某证言：证明由于重庆市烟草专卖实行分级管理，卷烟零售户为了提高许可证级别，多订购畅销烟，就必须订购滞销烟（即芙蓉王等香烟），而芙蓉王香烟在恩施比较畅销，所以黄某就找到这些零售户，借用他们的烟草专卖许可证号在重庆订购芙蓉王卷烟后转卖给王开菊在恩施销售。
2、证人廖某、沈某证言：证明黄某借用廖某、沈某的烟草专卖许可证号订购芙蓉王香烟，而且廖某、沈某还分别给黄某借了一张邮政储蓄卡使用。
3、证人容某、金某（查获的货车车主）在恩施州公安局经侦支队的证言：证明他们的车是2014年7月29日在重庆渝恩宜物流装的货，准备运到利川和恩施的货运部，7月30日凌晨3时，当车行驶到利川市白羊塘高警执勤点时被查获出硬盒芙蓉王300条，装烟的编织袋上写着“朝天门恩施，电话号码1345××××4，王姐收，共三件”。
4、证人翁某证言：证明2014年7月30日下午，翁某和王开菊、向某夫妇开车去渝恩宜物流取货时，被公安机关从向某的车上查获三个包裹，里面有六件卷烟。
5、证人赵某（外号“莽娃”，渝运集团驾驶员）证言：证明赵某在驾驶渝B×××××大客车跑重庆至恩施线路时，黄某经常找他带货给王开菊和向某。每次都是黄某将收货人的号码写在货上，他到恩施后给向某或者王开菊打电话来取货。
6、证人谭某（物流收发员）证言：证明2014年7月份给“王姐”（电话134××××0504）发过七次货，是渝恩宜物流代收的。
7、证人梁某、胡某、雷某、耿某、杨某、兰某（均为恩施市个体烟酒零售户）的证言：证明在2014年7月前，王开菊一直向他们提供卷烟销售，主要是“芙蓉王”卷烟，还有一些“软中华”、“黄鹤楼”香烟。
（三）鉴定意见
1、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告：证实扣押的300条“芙蓉王”（硬）卷烟为真品卷烟。
2、湖北省烟草专卖局价格认定书：证实扣押的“芙蓉王”（硬）卷烟零售价为230元／条。
3、恩施州公刑文鉴字（2014）008号物证检验报告载明：经鉴定，利川市公安局依法扣押的九个笔记本日记账和40页日记账与编有“第一本”标签的笔记本日记账为同一人书写。
（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
辨认笔录载明：经重百临江超市员工沈梅（负责卷烟订购、销售）辨认，黄某就是重百（临江）超市多次购买大宗“芙蓉王”卷烟的“黄姐”。
（五）视听资料、电子数据
1、讯问被告人王开菊、黄某、向某的同步录音录像：载明讯问三被告人时的详细情况。
2、王开菊、向某被查获现场视频：载明查获二被告人时的现场情况。
3、王开菊在渝恩宜物流恩施站取卷烟视频：载明王开菊取卷烟时的具体情况。
（六）被告人的供述与辩解
1、被告人王开菊供述：我从未在烟草专卖部门办理过烟草专卖许可证。2012年下半年左右，由于恩施市“芙蓉王”香烟比较畅销，我想做点卷烟生意，经恩施做卷烟生意的罗茂芝介绍，我就认识了黄某，并与她商量一起做卷烟生意。自2013年4月至2014年7月30日，我和黄某长期合作经营以“芙蓉王”为主的卷烟生意，其他还有一些“黄鹤楼”系列的香烟。由黄某在重庆组织卷烟后通过客运车或物流公司发货给我，我去客运站或物流公司取货后再在恩施销售。我购买卷烟的钱都是通过我的邮政银行账户给黄某提供的账户转账汇款过去的。她提供的账户一个姓沈，另一个姓廖，每次汇款额为几万元至十几万元不等。我丈夫向某知道我在做烟生意，他只是帮助我从物流公司运输过卷烟回家存放。
2、被告人黄某供述：2012年我和王开菊认识后，王开菊说她想做卷烟生意，要我在重庆市范围内给她准备“芙蓉王”香烟，并说这种烟在恩施很畅销。之后，我就经常给王开菊准备“芙蓉王”卷烟并通过长途客运公司的恩施专线车和渝恩宜物流公司将“芙蓉王”卷烟运交给王开菊，我每条烟赚2元至4元不等。我丈夫办有卷烟零售许可证，因为一个零售户不可能大批量开得出很多“芙蓉王”香烟，我就找了一些零售户，用他们的卷烟零售许可证在网上订货，每次100条、200条不等，基本上是每周给王开菊发送卷烟一至二次。王开菊均是通过她的邮政储蓄银行账户汇款给我的，我知道做这种生意是违法的，为了做得隐蔽点，就借用了沈某和廖某的银行卡使用。王开菊购买“芙蓉王”卷烟的款项在2013年6月中旬前是通过她的邮政储蓄账户给沈某的账户转账汇款，之后是给廖某的账户转账汇款，我再去支取现金进货。王开菊通过银行给我汇的款都是用来购买卷烟的，我们之间没有其他经济往来及借贷关系。自2013年6月22日至2014年7月26日，王开菊通过自己的邮政储蓄银行账户给沈某62×××26、廖某的邮政储蓄银行账户62×××15转账汇款共计700多万元都是用来购买卷烟的。账户上汇款总的金额是7953500元，其中有300000元我汇回给了王开菊的，所以经营数额是7653500元。
3、被告人向某供述：我和王开菊都未办理卷烟零售许可证。从2012年年底，王开菊就经常在重庆购买卷烟，通过物流公司运到恩施，运回来后就放在我们住的家里，然后将这些卷烟分批次卖给别人。2014年7月13日，王开菊说她从重庆买的卷烟运到恩施了，叫我开的我的雪铁龙轿车去渝恩物流公司取，一共有300条烟。2014年7月30日中午，王开菊接到物流公司电话通知取货，我和王开菊、翁某就开车过去了，一共是三个包裹，合计6件卷烟300条。
上述证据，予以确认。
关于被告人王开菊的辩护人提出王开菊经营的是真烟，社会危害性不大；被告人黄某的辩护人提出黄某有烟草专卖许可证，因此二被告人不构成非法经营罪的辩护意见。经查，被告人王开菊未办理烟草专卖零售许可证，未经烟草专卖行政部门许可经营烟草专卖品，其行为已违反国家烟草专卖法的规定，无论是经营的“真烟”或“假烟”，其经营额已达到“情节特别严重”的情形，应以非法经营罪定罪处罚。被告人黄某虽然有烟草专卖零售许可证，但明知王开菊是非法经营烟草专卖品而为其提供货源及运输条件，其行为应认定为共同犯罪。据此，二辩护人所提出的辩护意见与本案事实、证据不符，不予采纳。
关于被告人王开菊的辩护人提出王开菊只是用10万元作购买卷烟的滚动资金，不宜认定为“情节严重”的辩护意见。经查，王开菊从黄某处购买卷烟后，都是通过邮政储蓄银行汇款至黄某所持有的廖某、沈某的银行卡上的，被告人王开菊、黄某对该客观事实均认可，故二被告人的非法经营数额应以该两张银行载明的交易金额7653500元认定。对该辩护意见，不予采纳。
关于王开菊的辩护人提出王开菊在被公安机关抓获后，提供了同案犯的基本情况，并协助公安机关抓获，有立功表现的辩护意见。经查，王开菊被公安机关抓获后，如实供述了同案犯黄某的基本情况，但被告人黄某是在接到公安机关电话后主动去投案自首的，并非王开菊协助公安机关抓获的，且根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪分子提供同案犯的基本情况，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。因此，对辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人王开菊违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序；被告人黄某明知王开菊在非法经营卷烟而为王开菊组织卷烟，并将卷烟送到客运站、物流公司，提供运输条件；被告人向某明知王开菊在非法经营烟草专卖品而为其提供运输条件。据此，被告人黄某、向某应与被告人王开菊以共犯论处，其行为均已构成非法经营罪，且非法经营数额在25万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人王开菊起组织、指挥作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人黄某、向某积极参与，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人黄某主动向公安机关投案，并如实供述其罪行，是自首，可以对其从轻处罚。被告人王开菊、向某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王开菊的辩护人提出王开菊是初犯、偶犯、无犯罪前科、如实供述犯罪事实，可以从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳；本案是否遗漏共同被告人不影响对本案三被告人的定罪量刑，亦不属于三被告人的量刑情节。故王开菊的辩护人提出本案遗漏共同被告人沈某、廖某的辩护意见，不予采纳。结合被告人向某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十九条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条第（一）项，第六条，第九条第一款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：被告人王开菊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币10000元；被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币5000元；被告人向某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处没收个人财产人民币1000元。
原审被告人王开菊上诉称：一审法院认定上诉人系本案主犯与客观事实不符，量刑偏重，请求二审依法从轻改判。王开菊认为被告人黄某是在办理了烟草专卖许可证的情况下与没有办理烟草专卖许可证的王开菊合作经营卷烟生意，被告人黄某不构成犯罪，王开菊仅仅是帮助黄某转卖卷烟，不宜判处过高刑罚，王开菊没有起到组织、指挥作用。
原审被告人黄某上诉称：黄某有烟草专卖许可证，其向王开菊销售卷烟是买卖合同关系，与王开菊的销售行为有区别，黄某不构成非法经营罪，黄某的销售及附随的提供运输条件与向某的运输行为有本质区别。一审认定事实错误、适用法律错误，请求改判黄某无罪。
经本院审理查明的事实与原审认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王开菊为谋取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。上诉人黄某明知王开菊没有烟草专卖许可证，且在恩施城区非法经营卷烟的情况下，为谋取非法利益，主要利用他人的烟草专卖零售许可证在重庆市烟草专卖局大量订货，为王开菊提供卷烟及运输条件，应与被告人王开菊以共犯论处，其行为亦构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，王开菊要求黄某长期为其提供卷烟以便在恩施市城区销售，黄某长期为王开菊提供卷烟及运输条件，两人所起作用有所区别，一审区分主从犯并无不当，王开菊与黄某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 陈 敏
代理审判员 汤永靖
二〇一五年七月二日
书 记 员 李 敏