河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终721号
上诉人（原审原告）周长付，男，1963年7月24日出生，汉族。
委托代理人马云云，焦作市法律援助中心指派河南正乾坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘红砖，男，1953年7月28日出生，汉族。
委托代理人刘小艳，河南华凌律师事务所律师。
上诉人周长付与上诉人刘红砖侵权责任纠纷一案，周长付于2015年2月27日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求判令1、被告赔偿原告住院伙食补助费2750元、营养费825元、误工费48000元、护理费4290.3元、残疾赔偿金100144元、精神抚慰金12000元、鉴定费700元、邮寄费20元共计168729.3元；2、诉讼费由被告承担。焦作市山阳区人民法院于2016年1月20日作出（2015）山民二初字第00291号民事判决，周长付、刘红砖不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人周长付及其委托代理人马云云，上诉人刘红砖及其委托代理人刘小艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月原告到宋江峰开办的橡胶作坊上班从事橡胶切割工作，2014年2月左右被告到此橡胶作坊上从事搬橡胶工作，该橡胶作坊未进行工商登记，亦未为原告缴纳工伤保险。2014年3月1日14时许，原告在断电的情况下维修机器，因螺丝拧不上，遂蹲下一手抓刀排并低头查看机器的螺丝。被告在未注意原告维修机器的情况下将电闸合上导致刀排突然运转将原告的右手切伤。原告后被送至第九十一中心医院救治，经诊断为右手食中环小指离断伤，后转院至焦作市荣康骨科医院进行治疗，住院共计55天。住院期间的医疗费宋江峰已支付。2014年8月25日原告以宋江峰为被申请人向山阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决认定原告伤残等级为九级，宋江峰已支付原告陪护费1500元、住院期间伙食补助费500元、生活费6500元，裁决宋江峰另支付原告生活费15336.53元、按九级伤残支付一次性赔偿金75588元。2015年春节宋江峰向原告支付2000元。该裁决现已生效，因宋江峰无履行能力，尚未执行完毕。2015年7月7日焦作天援法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定周长付伤残程度为七级伤残。原告因鉴定支出鉴定费700元，邮寄费20元。
原审法院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案事发时，被告系从事职务行为，故被告非用人单位以外的第三人，仲裁委已裁定宋江峰对原告进行赔偿，原告起诉要求被告对其赔偿，于法无据，不予支持。
原审法院判决：驳回原告周长付的诉讼请求。案件受理费3675元，由原告周长付承担。
周长付上诉请求撤销原审判决，判令刘红砖赔偿周长付住院伙食补助费2750元、营养费825元、误工费48000元、护理费4290.3元、残疾赔偿金100144元、精神抚慰金12000元、鉴定费700元、邮寄费20元，共计168729.3元。二次手术费待实际发生后再起诉；起诉费、上诉费由刘红砖负担。理由：1、一审判决适用法律错误。根据《侵权责任法》第3、6条规定，作为直接侵权人的刘红砖必须承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条不是法律对侵权责任的特别规定，适用法律错误。2、《侵权责任法》的实施更清楚划分侵权人责任界限。本案中，刘红砖私自离开自己的工作岗位，私自将正在维修中的机器电闸合上，导致上诉人右手除拇指外其余四指切掉后，工资不要一跑了之。刘红砖上述行为与工作任务、职务行为扯不上半点关系，纯属私自害人行为。依据有关法律规定，被上诉人应当依法承担侵权责任。3、一审判决的结果，在合理的关键词面前无立足之地。周长付与宋江峰一案中，宋江峰无赔偿能力（宋江峰是一外地人，在本市没有住房，橡胶作坊是其租的一农家小院，用了六个人干粉碎废橡胶活。因给上诉人治伤欠下高息外债，导致橡胶作坊倒闭，上诉人申请执行一年多只拿到二千元钱）。一审确认刘红砖私开电闸致上诉人右手七级伤残，作为直接侵权人，一审未判刘红砖承担侵权责任，却让无履行能力的宋江峰承担，与情与理行不通。4、一审判决程序违法。上诉人是2015年2月27日立的案，2015年9月16日才开庭，2016年1月20日才作出判决，无法定延期审理事由，程序违法。
刘红砖辩称，原审法院认定部分事实错误，但判决结果客观公正，程序合法，周长付的上诉理由不成立。1、周长付系在从事劳动活动中受伤，根据《工伤保险条例》第66条的规定，应当由用人单位承担赔偿责任。2、山阳区劳动人事争议仲裁委员会已经裁决用人单位的开办人宋江峰赔偿周长付各项损失8万余元。山阳区劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月31日作出山劳人仲案字（2014）41号仲裁裁决，裁决用人单位开办人宋江峰赔偿周长付各项损失。该裁决下达后，周长付和宋江峰均未向人民法院提起诉讼，该裁决已经生效。现周长付再次提起诉讼违背了一事不再理原则。3、周长付要求刘红砖承担赔偿责任没有事实和法律依据。一审法院所认定的“被告在未注意原告维修机器的情况下将电闸合上导致刀排突然运转将原告的右手切伤”的事实错误，证据不足。刘红砖也是劳动者，也是为用人单位提供劳动，而且刘红砖在为用人单位提供劳动过程中并没有实施合电闸的行为，周长付所受伤害也不是刘红砖的行为所致，刘红砖不应承担任何赔偿责任。用人单位无力赔偿损失不是再次提起诉讼的法定事由。
刘红砖上诉请求对一审法院认定的“被告在未注意原告维修机器的情况下将电闸合上导致刀排突然运转将原告的右手切伤”的事实进行重新认定，维持一审判决结果，本案诉讼费由周长付负担。理由：1、一审法院认定“被告在未注意原告维修机器的情况下将电闸合上导致刀排突然运转将原告的右手切伤”的事实错误。上诉人不知道合电闸的事，更没有合电闸的必要，且切割刀具非常危险，上诉人也不敢合上电闸。上诉人和周长付都有各自的工作岗位，上诉人在事发当天严格按照老板宋江峰及工长安排从事本职工作，并没有实施将电闸合上的行为，而且上诉人和周长付的两个工作岗位有十来米的距离，电闸离周长付的工作台仅有一米左右，在工作台的正前方和周长付的视线范围内。2、一审法院认定“被告在未注意原告维修机器的情况下将电闸合上导致刀排突然运转将原告的右手切伤”的事实证据不足。周长付并没有证据证明该电闸系上诉人合上。第一，周长付在一审中提交的录音光盘的录音内容与录音书面材料部分不符。在录音中，上诉人明确表示没有合闸，没有过错。而且该录音是在周长付有准备的情况下录的，不能证明上诉人有过错。第二，周长付在一审中的证人与其有一定的亲属关系，且在庭审中均表示其所述是在事发后听周长付说的，并没有目睹事发过程。因此，这些证人证言不能作为有效证据。第三，周长付所提的仲裁裁决书中虽然有“因其工人私自将电闸合上导致右手受伤”这句话，但并没有明确该工人就是上诉人。且该仲裁是周长付与宋江峰之间的劳动争议纠纷，上诉人并没有参与，仲裁书的认定对上诉人不产生法律效力。一审法院依据周长付提交的上述证据直接推定“被告在未注意原告维修机器的情况下将电闸合上导致刀排突然运转将原告的右手切伤”，有违事实，实属错误。
周长付辩称，应依法驳回刘红砖的上诉请求，支持周长付的上诉请求。一、刘红砖侵权事实存在。1、在一审法院庭审过程中，周长付提供的证人证言、录音资料全部指向因刘红砖开闸行为导致周长付手受伤。2、周长付提供的2014年11月21日与刘红砖、宋江峰之间的电话录音可以证明，周长付说刘红砖的行为导致周长付受伤，刘红砖对此并没有否认。如果不是其本人所致，刘红砖当场应直接否认。3、周长付曾在刘红砖活动的场所贴帖子甚至堵到其家门口交涉，但刘红砖闭门不见，这明显与常理不服，如果不是刘红砖将周长付的手弄伤，刘红砖应当直接与周长付理论。4、在一审庭审过程中，刘红砖也表示周长付工作的机器附近没有其他人，只要刘红砖、周长付，周长付自己不可能将自己的右手放在切橡胶的机器上用左手去开电闸。综合周长付提供的证据及刘红砖的陈述，可以很明显的印证出开切橡胶机器电闸的人为刘红砖。二、周长付、刘红砖与宋江峰之间为雇佣关系。雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织。劳动关系中的用工主体按照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，主要是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时包括与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。因为宋江峰经营的橡胶作坊没有依法进行工商登记，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其不具有用工主体资格，所以周长付、刘红砖与宋江峰之间为雇佣关系而非劳动关系。三、刘红砖应当赔偿周长付的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。所以刘红砖应当赔偿周长付损失。
依据当事人双方的上诉和答辩意见，本院确定本案的争议焦点是：刘红砖是否应认定为周长付的直接侵权人，周长付的一审诉讼请求是否应予支持。
针对本案争议焦点，刘红砖提交田某的证人证言一份，证明周长付上诉状中所诉事实与实际情况不符，刘红砖不是直接侵权人。周长付对该证人证言的真实性有异议，对证明指向也有异议。认为该证人并没有明确表示看到周长付手部受伤的经过，而且证人如不是特殊原因就应当出庭作证，证人没有出庭作证，对其证言应不予采信。本院认为，证人田某应当出庭接受质询而未出庭，其证言本院不予采信。周长付未提交新证据。
针对本案争议焦点，上诉人周长付认为，刘红砖应认定为周长付的直接侵权人，周长付的一审诉讼请求应当予以支持。具体意见和理由同上诉状和答辩意见。上诉人刘红砖认为，刘红砖不应认定为周长付的直接侵权人，周长付的一审诉讼请求不应予以支持。1、周长付称其工作内容是切橡胶，这本身就是存在极大危险的工作。2、周长付自始至终一直在说维修机器的过程中，因机器突然运转导致手部受伤，但是其提交的证据中，均没有证据能够证明其是在维修机器。其他理由同上诉状及答辩意见。
本院审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，《工伤保险条例》第六十六条明确规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，周长付在宋江峰开办的未经依法登记、备案的橡胶作坊工作时受到事故伤害后，周长付向山阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山阳区劳动人事争议仲裁委员会按照处理劳动争议的有关规定作出山劳人仲案字（2014）41号仲裁裁决，裁决宋江峰一次性支付周长付生活费15336.53元、一次性赔偿金75588元，该裁决已生效。现周长付起诉请求刘红砖承担民事赔偿责任，由于刘红砖是宋江峰橡胶作坊的一名劳动者，不属于宋江峰橡胶作坊以外的第三人，因此周长付请求刘红砖承担侵权责任不符合法律规定，其请求本院不予支持。关于刘红砖上诉认为其没有合闸将周长付致伤，证据不足，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3775元，刘红砖负担100元，周长付负担的3675元予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一六年四月十八日
书记员 张 冬