河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终893号
上诉人（原审原告）郑州市城乡规划局，住所地河南省郑州市中原区嵩山北路6号。
法定代表人袁聚平，局长。
委托代理人刘安伟，该单位工作人员。
委托代理人李童，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省盛和置业发展有限公司，住所地郑州市经济技术开发区经北二路16号生产综合办公楼二楼205室。
法定代表人李粉，董事长。
委托代理人黄琨、靳贝贝（实习），河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人郑州市城乡规划局诉被上诉人河南省盛和置业发展有限公司行政规划管理一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年9月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
被诉行政行为：郑州市城乡规划局对河南省盛和置业发展有限公司作出的郑城规许不予决字[2017]第1号不予行政许可决定。
一审查明：2003年6月28日，原告与河南省兴豫房地产开发公司（以下简称为兴豫公司）签订《土地转让协议书》，约定“兴豫公司通过分割转让的方式将其位于沈庄北路北、燕庄西路东，郑国用（1998）字第0674号国有土地其中的约3596.4㎡土地使用权转让给乙方（本案原告）”，该部分土地上规划有幼儿园、公厕、垃圾站和热交换站等设施。2003年12月12日，郑州市人民政府向原告颁发了郑国用（2003）字第0597号国有土地证使用权证，确认原告取得转让部分土地使用权。因利害关系人张某某不服提起行政诉讼，河南省高级人民法院于2015年2月10日做出（2013）豫法行再字第19号终审行政判决，认定郑州市人民政府为原告就涉案土地颁发国有土地使用权证程序违法，撤销郑州市人民政府颁发土地使用权证。
2015年3月10日，原告向被告递交换发《建设用地规划许可证》的申请及相关材料，请求重新办理涉案土地的建设用地规划许可证，建设内容仍按原规划执行。因原告认为被告逾期未作出处理，曾提起行政诉讼及行政复议。被告于2017年3月2日做出本案所诉郑城规许不予决字[2017]第1号不予行政许可决定，以原告申请的事项不符合《郑州市城乡规划管理条例》第三十四条、第三十六条之规定为由，做出不予许可原告提交的换发建设用地规划许可证申请的决定。
一审认为：《郑州市城乡规划管理条例》第三十四条规定,在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持有关材料向城乡规划主管部门申请办理建设用地规划许可证；建设单位取得建设用地规划许可证后，土地管理部门方可依法为其办理用地审批手续；第三十六条规定，未改变规划条件转让国有土地使用权的，受让方应当持原国有土地使用证、转让合同、原建设用地规划许可证等材料，到城乡规划主管部门办理建设用地规划许可证变更手续。转让方、受让方应当在转让合同中明确配套建设基础设施和公共服务设施的义务，并不得改变规划确定的使用性质。被告不予许可决定认定原告申请不符合上述规定，但没有确认不符合上述规定的具体对应事项；违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十八条“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由”的规定。通过本案审理，被告仍未能明确原告情形是否具备许可基础，及是否具有取得许可的法律路径；被告作出不予许可决定的主要证据不足，事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：撤销被告郑州市城乡规划局作出的郑城规许不予决字[2017]第1号不予行政许可决定。
郑州市城乡规划局提起上诉称：（一）本案中，涉案土地所在的燕凤小区已经取得建设用地规划许可证，被上诉人向上诉人提出申请将涉案土地配套设施的建设单位从河南兴豫房地产开发公司变更为被上诉人，其申请办理的是建设用地规划许可证的变更手续，河南兴豫房地产开发公司转让给被上诉人的是燕凤小区的配套设施用地，分割转让土地改变了燕凤小区的规划条件，不符合办理建设用地规划许可证变更手续的基本前提。（二）涉案土地所在的燕凤小区的规划条件在1994年河南兴豫房地产开发公司办理建设用地规划许可证时已经确定，被上诉人提出的建设用地规划许可证变更申请改变了规划条件，不符合《郑州市城乡规划管理条例》第三十六条的基本前提。请求：一、依法撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105行初188号行政判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
河南省盛和置业发展有限公司答辩称：盛和公司是在2003年6月28日通过分割转让的方式取得的涉案土地，经郑州市政府和国土资源局审核批准，郑州市政府在2003年12月12日为盛和公司颁发了使用权证，2004年1月14日郑州市规划局颁发了建设用地规划许可证，2006年6月9日经燕凤小区部门业主申请，河南省建设厅以郑州市规划局在颁证前未组织听证程序违法作出复议决定撤销了该建设用地规划许可证，此后历经九年时间对于郑州市政府是否应当在郑州市规划局颁发建设用地许可证之前颁发土地使用权证反复诉讼，最终省高院建议盛和公司不再纠缠该程序问题，重新申请郑州市规划局颁发建设用地规划许可证，再向郑州市政府申请使用权证，盛和公司最终接受了该意见息诉案结，然而在盛和公司重新向郑州市规划局申请换发建设用地规划许可证后，自2015年3月至今郑州市规划局先是反复以材料不全，以所谓法律变更等理由拖延不予办理，对此金水区法院及郑州市政府在两起诉讼及复议案件中均判决郑州市规划局败诉，然而郑州市规划局仍然以其对郑州市城乡规划管理条例的误解为由拒不办理，根据城镇国有土地所有权暂行和转让条例、城市房地产管理法等法律法规及国土资源部作出的相关部门规章，至今允许土地使用权分割转让，郑州市城乡规划管理条例作为地方性法规，不得与前述上位法发生冲突，而且该条例中也没有规定不允许土地使用权分割转让。郑州市规划局和郑州市国土局联合下发的[2014]457号文中也明确规定可以分割转让使用权，并且规定了郑州市规划局的工作，在其他省市也通过规章等方式明确允许分割转让土地使用权，并且明确在此情况下甚至可以不视为变更容积率等规划条件，并且不予补交土地受让金，在任何土地使用权发生分割转让的情况下，分割后的具体地块按其状况重新计算的容积率必然与原整块土地上的容积率有所不同，有大也会有小。前述法律法规在作出允许土地使用权转让的相关规定时，也已考虑了这种必然会发生的情况。特别是前述郑州市规划局和郑州市国土局联合下发的文件中，郑州市规划局作为专业的行政管理机关，对此更是明知，郑州市城乡规划条例这一地方立法的启动及初稿的形成均是郑州市规划局牵头作出的，目前郑州市规划局在本案中对此问题作出与上位法相违背的所谓理解，并且据此拒绝为被上诉人颁发建设用地规划许可证，显然违背法律规定。关于盛和公司所提供的材料是否齐全的问题，在此前郑州市政府作出的第三份复议决定中已经确定并不存在，而且在此前金水区法院第一次审理双方之间的行政诉讼包括之后双方之间的行政复议案件中，被上诉人已经将依法需要提供的材料和其他相关材料均已提供，因此郑州市规划局在上诉中再次以此为理由均不成立。对于被上诉人所取得的土地，根据现行法律规定，河南省高院的生效判决和司法建议书以及外省市对同类情况处理的相关规定，郑州市规划局有权并且有义务为被上诉人颁发相应的行政许可，郑州市规划局称其拒绝被上诉人的申请后，盛和公司没有取得该行政许可的法律途径，这显然与行政许可法相违背，没有救济途径的行政许可行为在现行的法律当中是没有规定的。综上所述，原审法院判决应当予以维持
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定，国有土地使用权可以分割转让。对此，上诉人也不持异议。对于分割转让的土地使用权如何办理建设用地规划手续，郑州市城乡规划管理条例及郑州市国土资源局和郑州市城乡规划局共同签发的《关于印发建设工程有关问题的解决意见》，均对此有详细的规定。因此应当说，对于分割转让的国有土地，存在办理规划用地许可手续的法律途径，毋庸置疑。然而本案中，上诉人作为行政许可机关，以现行城乡规划法律法规中没有关于分割转让土地办理建设用地规划许可的法律规定，上诉人没有就涉案土地取得建设用地规划许可的有效法律途径为由，对于被上诉人办理规划用地许可的申请不予许可，将此争议置于一个无法通过法律途径解决的境地，显然与现行法律不符。
综上，一审撤销上诉人作出的不予许可决定正确，二审予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费50元，由上诉人郑州市城乡规划局承担。
本判决为终审判决。
审判长 王银生
审判员 何信丽
审判员 侯 贇
二〇一七年十一月十七日
书记员 韩亚蕊
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过根据2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改＜中华人民共和国行政诉讼法＞的决定》修正）
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。