广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1529号
上诉人（原审原告）：刘日田，男。
被上诉人（原审被告）：东莞市精进钟表首饰有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇乌沙江贝新乐路**号。组织机构代码为30415994-2。
法定代表人：何才源，经理。
委托代理人：陈勤、莫耀荣，分别系广东莲馨律师事务所律师及辅助人员。
上诉人刘日田因与被上诉人东莞市精进钟表首饰有限公司（以下简称“精进公司“）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间：2014年4月9日。
二、职务：保安。
三、劳动合同签订情况：刘日田与精进公司没有签订劳动合同。刘日田要求精进公司支付未签订劳动合同二倍工资差额。精进公司主张其在2014年6月19日正式成立，成立之前不具备用人单位资格，二倍工资差额的起算时间为2014年7月19日。经查，精进公司是一家有限责任公司，成立日期为2014年6月19日。
四、解除劳动关系的情况：刘日田主张其于2014年9月18日离开精进公司，原因是有一个保安旷工3小时致刘日田加班3小时，但精进公司没有支付刘日田该3小时加班费，刘日田对此提出异议，精进公司就当天结清工资给刘日田并要解雇刘日田。为此刘日田提供一份离职人员工资表予以证明。精进公司对此不予确认，认为刘日田在2014年9月17日当天打完卡后，就直接到当地劳动服务站进行投诉，精进公司也在服务站进行调解，故精进公司认为刘日田是自动离职的。对于刘日田提供的离职人员工资表，精进公司对真实性不持异议，但认为不能证明刘日田为精进公司所解雇。
五、出勤情况：精进公司就2014年7月至同年9月刘日田的出勤情况提供了考勤明细表予以证明。刘日田对考勤明细表的真实性予以确认。前述考勤明细表显示，刘日田2014年7月正常工作日出勤64小时、正常工作日加班32小时、休息日加班28小时，折算成正常工作时间为168小时；2014年8月正常工作日出勤158小时、正常工作日加班76小时、休息日加班72小时，折算成正常工作时间为416小时；2014年9月正常工作日出勤46小时、正常工作日加班20小时、休息日加班24小时、法定节假日（中秋）上班12小时，折算成正常工作时间为160小时。对于其他月份的出勤情况，双方均未举证证明。
六、工资发放情况：刘日田主张其2014年8月及9月工资仍未领取，并提供了2014年8、9月份离职人员工资表予以佐证。精进公司对此亦予以确认，并同意支付给刘日田。上述离职人员工资表上载明刘日田2014年8月工资2500元、2014年9月份工资1417元，刘日田对上述工资数额亦予以确认。另外，双方确认精进公司2014年4月应发工资1833元、5月工资2500元、6月工资2500元、7月工资2500元。
七、劳动争议申诉请求及裁决结果：刘日田请求精进公司：1.支付2014年4月8日至9月17日加班工资13521.4元：2.支付2014年5月8日至9月17日未签劳动合同的双倍工资差额18841.6元；3.支付违法解雇刘日田的赔偿金4600元；4.支付2014年5月1日、端午节1天以及中秋节1天共计3天工资1120元；5.补办社保医保5个月1860元以及支付刘日田伙食费1000元。劳动仲裁庭作出劳动仲裁裁决，裁令：1.由精进公司支付刘日田双倍工资差额7189元；2.由精进公司支付刘日田解除劳动关系的经济补偿金1892元；3.由精进公司支付刘日田2014年4月8日至9月17日期间加班费差额6675.76元；4.由精进公司支付刘日田2014年5月1日、端午节1天以及中秋节1天加班费共747元；5.驳回刘日田提出的其他申诉请求。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书以及送达回证，离职人员工资表、薪资单、薪资清单、薪资签收表、考勤明细表以及庭审笔录等。
原审法院认为：刘日田、精进公司虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。现双方对其之间劳动关系已解除的事实不持异议，原审法院予以确认。综合刘日田、精进公司双方意见，本案争议焦点归纳为：一、精进公司是否已足额支付2014年4月至9月的工资；二、精进公司应支付刘日田未签订劳动合同的二倍工资差额计算期间及金额应如何认定；三、双方劳动关系解除的原因为何，精进公司是否需要支付刘日田解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。
关于争议焦点一。第一、双方对于2014年8月工资2500元、2014年9月份工资1417元不持异议，原审法院予以确认。刘日田主张上述月份工资并未领取，对此精进公司亦未举证证明已发放上述月份工资，故原审法院对于刘日田的主张予以采信。由于刘日田未在本次劳动争议处理过程中提出要求精进公司支付2014年8月、9月工资的诉求，故原审法院在本案中不处理2014年8月工资2500元、2014年9月份工资1417元的支付问题。但鉴于精进公司对2014年8月、9月工资没有异议，故原审法院在双方确认前述月份工资金额的基础上就精进公司是否需要补足2014年8月、9月工资进行处理。第二、双方未签订劳动合同，故判断精进公司是否足额支付刘日田工资，在于精进公司支付给刘日田工资是否低于东莞市同期最低工资标准。双方确认刘日田整月上班，每天工作12个小时，可得月工资2500元，所计得的时薪低于东莞市同期最低工资标准7.53元／小时，故刘日田的工资应按东莞市同期最低工资标准对照出勤时间进行计算。第三、根据双方确认的2014年7月至9月考勤明细表，刘日田2014年7月正常工作日出勤64小时、正常工作日加班32小时、休息日加班28小时，折算成正常工作时间为168小时；2014年8月正常工作日出勤158小时、正常工作日加班76小时、休息日加班72小时，折算成正常工作时间为416小时；剔除2014年9月8日中秋节上班时间，2014年9月剔除2014年9月8日中秋节上班时间，该月正常工作日出勤46小时、正常工作日加班20小时、休息日加班24小时，折算成正常工作时间为124小时，依法计得刘日田2014年7月应得工资1265.04元（7.53元／小时×168小时）、2014年8月应得工资3132.48元（7.53元／小时×416小时）、2014年9月应得工资933.72元（7.53元／小时×124小时），因此，对照前述已发放的2014年7月工资2500元以及双方确认的2014年8月工资2500元、2014年9月份工资1417元，精进公司已足额支付2014年7月、2014年9月工资，应当补足2014年8月加班费差额632.48元（3132.48元-2500元）。由于双方未举证证明2014年4月至6月期间考勤情况，故原审法院参考前述月份工资差额的平均值210.83元（632.48元÷3个月），认定精进公司应当补足2014年4月至6月加班费差额632.48元（210.83元×3个月）。对于刘日田超出此范围的工资差额诉求，原审法院不予支持。由于精进公司未就仲裁裁决结果提起诉讼，视为其对仲裁裁决不持异议，故精进公司仍需按照仲裁裁决结果支付2014年4月8日至9月17日期间加班费差额6675.76元。第四、关于刘日田要求精进公司支付其2014年劳动节（2014年5月1日）、端午节（2014年6月2日）、中秋节（2014年9月8日）各加班一天的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四的规定，刘日田依法可得2014年5月1日加班费271.08元（7.53元／小时×12小时×300%）、端午节1天加班费271.08元（7.53元／小时×12小时×300%）以及中秋节1天加班费271.08元（7.53元／小时×12小时×300%）。由于精进公司支付2014年9月的工资已超过前述认定工资及中秋节工资的总和，故精进公司只需支付劳动节（2014年5月1日）、端午节（2014年6月2日）加班费542.16元，鉴于精进公司未就仲裁裁决结果提起诉讼，视为其对仲裁裁决不持异议，故精进公司仍需按照仲裁裁决结果支付刘日田（2014年5月1日）、端午节（2014年6月2日）、中秋节（2014年9月8日）加班费共747元。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当在劳动者入职之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，否则需要向劳动者支付双倍工资差额。本案中，精进公司一直没有与刘日田签订劳动合同，应当向刘日田支付二倍工资差额，但精进公司于2014年6月19日才注册成立，成立之前并不具备签订劳动合同的主体资格，故二倍工资差额应从2014年7月19日计至2014年9月17日止，可计得5236.47元（2500元÷31天×13天＋2500元＋1417元＋632.48元＋271.08元）。同理由于精进公司未就仲裁裁决结果提起诉讼，视为其对仲裁裁决不持异议，故精进公司仍需按照仲裁裁决结果支付双倍工资差额7189元。
关于争议焦点三。本案中，刘日田提供一份离职人员工资表据此主张其被解雇，但该工资表未显示所出具的时间，且刘日田亦未签收前述工资表，与刘日田主张被解雇过程不符，刘日田亦未就其主张提供其他证据予以佐证，故原审法院对于刘日田主张其被精进公司解雇的意见不予采纳。由于精进公司亦未能提供有效证据予以证明解除劳动关系的原因，故，原审法院认定双方劳动关系于2014年9月18日由精进公司提出并双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，精进公司应支付刘日田解除劳动关系的经济补偿金。根据前述认定的事实，剔除2014年9月工资，刘日田离职前的月平均工资为2728.02元／月［（1833元＋2500元＋2500元＋632.48元＋2500元＋2500元＋632.48元＋542.16元）÷5个月］，故经济补偿金应为1364.01元（2728.02元×0.5个月）。同理由于精进公司未就仲裁裁决结果提起诉讼，视为其对仲裁裁决不持异议，故精进公司仍需按照仲裁裁决结果支付经济补偿金1892元。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限精进公司在判决生效之日五日内向刘日田支付2014年4月8日至9月17日期间加班费差额6675.76元；二、限精进公司在判决生效之日五日内向刘日田支付劳动节（2014年5月1日）、端午节（2014年6月2日）、中秋节（2014年9月8日）加班费共747元；三、限精进公司在判决生效之日五日内向刘日田支付二倍工资差额7189元；四、限精进公司在判决生效之日五日内向刘日田支付经济补偿金1892元；五、驳回刘日田提出的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由刘日田负担。
一审宣判后，刘日田不服，向本院提起上诉称：一、精进公司招工表载明包吃包住，每月工作22天制，工资为1550元，加班工资按比例计算，试用期一个月依法签订劳动合同。精进公司保安人员郑卫东，月薪4600元，加上加班费奖金津贴每月实领8000元。二、精进公司是4月10日成立的，有熊泽虎老板亲戚郑卫东保安来访登记表为证，不是一审判决认定的2014年6月19日成立。三、精进厂保安上班时间，有精进厂的管理人员十一人签字，仲裁开庭时精进厂的行政经理武文萍证实工作30天或31天，每天12小时，刘日田并没有请假迟到旷工情况。四、精进厂的法定代表人一个人开两个厂，其具备签订劳动合同的主体资格。五、刘日田提交的工资表有经理谭光平的签字，可以认定。刘日田并没有写辞工书，公司无故解雇刘日田。请求判令精进公司向刘日田支付：1.2014年4月8日至2014年9月17日加班工资13521.4元、节假日加班费1120元、双倍工资差额18841.6元；2.8月份、9月份工资3917元，加倍支付7个月推迟金；3.本案诉讼费由精进公司承担。
被上诉人精进公司答辩称：一审判决证据充分，事实认定清楚，判决无误，刘日田的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
二审期间，刘日田提供了证明、来访人员及车辆登记表。证明为打印件，下有11个个人的签名，内容为“乌沙新乐路26号精进首饰厂保安上班是12小时制，30天，31天制是实。”来访人员及车辆登记表显示值班人为“郑卫东”，日期为4月25日至29日。刘日田主张证明可证实其每天工作12小时，来访人员及车辆登记表可证明是其于2014年4月开始上班。精进公司主张刘日田在一审期间提交过证明，对其真实性、合法性、关联性不予确认；认为来访人员及车辆登记表与本案没有关联性，不予确认。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。刘日田上诉请求中的8月份、9月份工资3917元及加倍支付7个月推迟金，均未在劳动仲裁及一审期间提出，本院二审不予处理。双方二审争议的焦点有两点，一是精进公司依法应支付的加班费差额，二是精进公司依法应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
焦点一。双方未签订劳动合同，故原审法院以东莞市同期最低工资标准来判断精进公司是否足额支付刘日田工资是正确的。至于工作时间，有双方确认的2014年7月至9月考勤明细表为证；原审法院以此计算精进公司2014年7月至9月是否拖欠加班费是正确的。双方均无法证实刘日田于2014年4月至6月期间的出勤情况，原审法院以2014年7月至9月加班费差额的平均值来认定精进公司应当补足2014年4月至6月加班费差额并无不当。
焦点二。双方建立劳动关系后，精进公司一直没有与刘日田签订劳动合同，精进公司依法应当向刘日田支付相应期间的二倍工资差额。精进公司于2014年6月19日才注册成立，成立之前并不具备签订劳动合同的主体资格；故原审法院判令精进公司支付应2014年7月19日至9月17日未签订劳动合同的二倍工资差额是恰当的。
综上所述，刘日田的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由刘日田负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 叶婉珍