浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第351号
上诉人（原审原告）：宁波振兴房地产开发有限公司。
诉讼代表人：曹小明。
被上诉人（原审被告）：宁波大目山绿色保健食品有限公司。
法定代表人：戴熙洋，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：宁波南方野生动物养殖有限公司。
法定代表人：戴熙洋，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：戴熙洋，宁波大目山绿色保健食品有限公司法定代表人。
上述三被上诉人的共同委托代理人：郑新安，浙江海册律师事务所律师。
上诉人宁波振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）为与被上诉人宁波大目山绿色保健食品有限公司（以下简称大目山公司）、宁波南方野生动物养殖有限公司（以下简称南方公司）、戴熙洋追偿权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2013）甬象商初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年1月17日，大目山公司与案外人中国建设银行股份有限公司象山支行（以下简称建行象山支行）签订编号为C12301011010的《人民币流动资金贷款合同》一份，约定大目山公司向建行象山支行贷款10000000元，借款期限为2011年1月17日至2012年1月16日。同日，戴熙洋与建行象山支行签订《自然人保证合同》一份，约定戴熙洋为大目山公司与建行象山支行签订的编号为C12301011010的《人民币流动资金贷款合同》提供连带责任保证。2011年7月7日，振兴公司与建行象山支行签订《最高额保证合同》一份，约定振兴公司为建行象山支行与大目山公司在2011年1月16日至2012年1月16日期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同等主合同项下的一系列债务提供最高额保证，保证责任的最高额为11000000元，保证方式为连带责任保证。2011年8月9日，南方公司向振兴公司出具承诺书一份，承诺在振兴公司帮助南方公司向建行象山支行贷款10000000元、象山绿叶信用社贷款3900000元及位于象山信用合作联社石浦信用社贷款5500000元提供担保后，以其名下的象山县丹东街道刘家庵和尼姑庵厂区的土地出让金有限偿还由振兴公司出面为南方公司担保的各项借款和银行贷款（含利息及诉讼费），在承诺书上南方公司加盖印章，并由戴熙洋签字。2012年1月16日，因大目山公司向建行象山支行的10000000元贷款到期后未清偿，振兴公司为大目山公司代偿贷款本金10000000元及利息45327.04元。为此，南方公司于2012年3月28日出具金额为10045327.04元（记载内容：借款2012.1.16代付建行本息）的收款收据一份给振兴公司。2011年11月22日，案外人金正德向案外人蒋咏生借款1500000元，约定借款期限为2011年11月22日至2011年12月21日，并由振兴公司、南方公司、戴熙洋、案外人王灵敏、案外人象山医药药材有限公司作为连带责任保证人。后蒋咏生出具收条一份，载明：“今收到宁波南方野生动物养殖有限公司、戴熙洋交来现金壹佰伍拾万元整，代收宁波振兴房地产开发有限公司金正德偿还2011年11月22日的借款。具收人：蒋咏生.2012.2.4”。2009年9月26日，金正德与案外人俞德茂签订《借款协议》一份，约定金正德向俞德茂借款2000000元，借款期限为2年，月利率为1.5%，并由振兴公司提供连带责任保证。《借款协议》签订后俞德茂通过银行转账方式汇入金正德账户2000000元。2012年3月26日，俞德茂出具收条一份，载明：“收到戴熙洋还款贰佰贰拾四万元正.收款人俞德茂2012年3月26日”。2011年9月13日，金正德出具借条一份，载明：“今借到励维伟人民币贰佰万元整（￥2000000.-）。月息1.5%。借款人：金正德2011.9.13”。借条另注明：“担保单位振兴房产，若振兴房产不能履行由南方公司代偿”并加盖振兴公司和南方公司的印章。大目山公司、南方公司、戴熙洋提供的《债务转让协议》载明，“甲方：吴刚乙方：南方公司、戴熙洋丙方：励维伟地点：南方公司，时间：2012年3月13日因吴刚尚欠南方公司、戴熙洋借款200万元及利息18万元，戴熙洋、南方公司为振兴房产的担保义务（金正德向励维伟借款200万元，尚欠利息18万元），承担代偿责任，应承担代偿责任200万元及利息18万元。现经三方协商，达成如下协议：一、吴刚欠南方公司借款200万元及利息18万元，由南方公司将债权（200万元本金及18万元利息）转让给励维伟，吴刚直接支付给励维伟218万元，吴刚欠南方公司的200万元借款三方签字后当场撕毁，视为南方公司已履行218万元的代偿责任。二、南方公司履行代偿责任后，取得金正德、振兴房产欠励维伟218万元的债权。励维伟的借条交给南方公司。三、三方签字后，吴刚与南方公司的债务关系取消，励维伟与振兴房产公司、南方公司的债务关系消失。甲方：吴刚乙方：戴熙洋丙方：励维伟2012.3.13”。
另认定：振兴公司于1999年1月29日设立，金正德系振兴公司的法定代表人，并担任董事长职务。原审法院于2012年9月25日裁定受理了徐海鹰等案外人对振兴公司的破产清算申请，并指定浙江金汉律师事务所律师和象山天象会计师事务所担任管理人。大目山公司系南方公司的全资子公司，两公司的法定代表人均为戴熙洋。2012年12月5日至2012年12月14日期间，在象山县公共资源交易中心举办的国有土地建设用地使用权挂牌出让活动中，案外人象山楠方置业有限公司以143500000元竞得象山县国土资源局原南方公司地块一37638平方米（系南方公司名下象山县丹东街道刘家庵和尼姑庵厂区的部分土地）国有建设用地使用权。
振兴公司于2013年1月29日向原审法院起诉称：2011年8月9日，大目山公司、南方公司因需从建行象山支行等银行取回被抵押的位于象山县丹东街道刘家庵和尼姑庵厂区的两宗地块的土地使用权证，银行要求提供担保，故振兴公司和戴熙洋为大目山公司向建行象山支行的10000000元贷款提供担保。后大目山公司未能按时归还建行象山支行的贷款，振兴公司于2012年1月16日代大目山公司归还建行象山支行的贷款本金10000000元及利息45327.04元。南方公司同意与大目山公司承担共同还款责任，并于2012年3月28日出具振兴公司代大目山公司归还建行象山支行借款本息的收款收据。振兴公司履行担保义务后，有权向债务人即大目山公司追偿。南方公司同意承担共同还款责任，振兴公司有权向其追偿。作为承担连带责任的其他保证人即戴熙洋应承担相应的份额。2012年9月25日，原审法院依法受理案外人对振兴公司的破产清算申请，并指定浙江金汉律师事务所律师和象山天象会计师事务所担任管理人。请求判令：一、大目山公司、南方公司归还振兴公司担保代偿款10045327.04元，并支付利息（自2012年1月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、戴熙洋对上述款项在大目山公司、南方公司不能清偿的范围内承担50%的清偿责任。
大目山公司在原审中答辩称：振兴公司代大目山公司偿还贷款及利息属实。因振兴公司和南方公司及蒋咏生之间的担保债务，大目山公司于2012年2月4日归还给蒋咏生1500000元。因振兴公司与励维伟、俞德茂的债务，大目山公司于2012年3月13日归还给励维伟2180000元，于同年3月26日归还给俞德茂2240000元。以上合计5920000元应在案件中予以扣除。
南方公司在原审中答辩称：同意大目山公司的答辩意见。南方公司并未如振兴公司所称的自愿共同归还振兴公司的贷款代偿款，南方公司没有该意思表示。振兴公司提供承诺的条件是南方公司向建行象山支行贷款10000000元，但南方公司没有向建行象山支行贷款，而是大目山公司向建行象山支行进行贷款，所以承诺书中的条件未成就。综上，南方公司作为还款主体不适格，事实上也不存在，请求驳回振兴公司对南方公司的诉讼请求。
戴熙洋在原审中答辩称：与大目山公司的答辩意见一致。南方公司已经为上述代偿款支付5920000元，余款戴熙洋愿意按担保责任承担相关责任。
原审法院经审理认为，各方争议的焦点为：一、南方公司是否应对涉案款项承担共同还款责任；二、支付给蒋咏生、俞德茂、励维伟的款项是否可在案件中抵销扣除。关于争议焦点一。首先要认定南方公司有无还款的意思表示。根据已认定的事实，2011年1月17日，南方公司的全资子公司大目山公司向建行象山支行贷款10000000元，戴熙洋与振兴公司先后成为连带责任的保证担保人，而南方公司非保证合同担保借款合同的相对方，无须承担合同项下的还款义务。同年8月，南方公司向振兴公司出具承诺书表示南方公司向建行象山支行的10000000元贷款，南方公司承诺在振兴公司履行担保责任后，以土地出让金归还振兴公司为南方公司担保的借款。可见南方公司的意思表示明确，即如果振兴公司为南方公司向建行象山支行的借款提供担保，则以土地出让金归还该担保借款。其次要认定南方公司还款的条件是否成就。南方公司向振兴公司出具承诺书的当天，南方公司又向象山县财政局、象山县国土资源局、象山县人民政府丹东街道办事处出具承诺书，表示其向建行象山支行贷款10000000元，建行象山支行要求振兴公司提供担保，鉴于振兴公司已作上述担保，恳请象山县财政局等三部门将拍卖南方公司土地所得款项优先归还银行贷款，土地挂牌时，公司将财务印签章、公章、转账支票等交振兴公司保管。从该承诺书的文义上理解，南方公司自认已向建行象山支行贷款10000000元，振兴公司已为该借款提供担保。而此之前，南方公司并未以自己名义向建行象山支行贷款10000000元，已经向建行象山支行贷款10000000元并由振兴公司提供担保的是南方公司全资子公司大目山公司，且这一事实无其他选项，具有唯一性、排他性。由此可认定南方公司在事实上将大目山公司的该笔贷款等同于南方公司的贷款。同理，振兴公司为大目山公司向建行象山支行的该笔贷款提供担保，即等同于南方公司承诺书表述的振兴公司为南方公司向建行象山支行的10000000元贷款提供担保。另从振兴公司在承担担保责任后，由南方公司而非大目山公司向振兴公司出具收款收据来看，也可印证上述事实。综上所述，该院认为，南方公司归还涉案款项的意思表示明确，且不违反法律规定，振兴公司在承担担保义务后，根据南方公司的承诺，要求其承担还款责任的请求，于法有据，予以支持，南方公司的抗辩理由与事实相悖，不予采信。关于争议焦点二。（一）关于南方公司、戴熙洋支付给蒋咏生的1500000元。根据金正德出具的借条载明的内容，南方公司、戴熙洋和王灵敏、象山医药药材有限公司、振兴公司是该借款的连带共同保证人，保证人之间未约定担保份额，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款之规定，在保证人南方公司、戴熙洋承担保证责任后，振兴公司作为五个保证人中的一个，其分担的比例仅为其他保证人已代偿金额的五分之一即300000元。故对南方公司、戴熙洋要求振兴公司分担1500000元担保款并在案件扣除1500000元的意见，该院予以部分支持。（二）关于戴熙洋代金正德归还俞德茂的2240000元借款本息。该院认为，2240000元系大额款项，用现金支付的方式不合常理。根据《借款协议》的记载，《借款协议》的签订时间是2009年9月26日，借款期限为2年，未约定保证期间，故振兴公司承担保证责任的期间是在2012年3月25日之前，而戴熙洋代付借款的时间是2012年3月26日，已超出振兴公司承担保证责任的保证期间，故即使2240000元款项确已支付，也与振兴公司无关，戴熙洋要求在案件中扣除2240000元的意见，于法无据，该院不予采纳。（三）关于南方公司代金正德归还励维伟的2180000元借款本息。该院认为，金正德向励维伟借款2000000元并由振兴公司提供担保的事实属实，在借款人金正德未归还和保证人振兴公司未承担担保责任的情况下，南方公司根据约定代振兴公司偿还该借款本息，振兴公司理应向南方公司偿还该款项。振兴公司未提供证据证明在南方公司代偿该款项对振兴公司取得债权时知道振兴公司已不能清偿到期债务，故对南方公司要求在案件中扣除2180000元款项的意见，予以采纳。该院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。大目山公司向建行象山支行贷款10000000元，振兴公司和戴熙洋提供担保的事实由振兴公司提供的上述证据予以证实。振兴公司为大目山公司向建行象山支行履行担保责任即代偿贷款本息10045327.04元后，有权向大目山公司追偿，并从代偿之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率偿付利息。南方公司应对大目山公司的债务承担共同还款责任，扣除南方公司代振兴公司偿还的2480000元，大目山公司和南方公司尚应偿还7565327.04元及相应的利息，经计算，截至2012年3月12日的利息为93786.85元（10045327.04元×6.1%÷365天×19天＋9745327.04元×6.1%÷365天×38天）。振兴公司和戴熙洋对大目山公司向建行象山支行的10000000元贷款均承担连带保证责任，双方未约定保证份额，振兴公司要求戴熙洋在大目山公司不能偿还部分承担50%清偿责任的请求，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项、第四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，原审法院于2014年1月27日作出如下判决：一、大目山公司、南方公司于判决生效后十日内共同给付振兴公司代为偿还的贷款本息7565327.04元，并偿付利息损失93786.85元（已算至2012年3月12日，之后利息自2012年3月13日起以7565327.04元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）；二、戴熙洋对大目山公司、南方公司不能清偿部分承担50%的清偿责任；三、驳回振兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84742元，财产保全费5000元，合计89742元，由振兴公司负担14742元，大目山公司、南方公司负担75000元，戴熙洋在大目山公司、南方公司不能清偿的范围内负担50%。
振兴公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。南方公司、戴熙洋支付给蒋咏生的1500000元，该笔借款的主债务人为金正德，而非振兴公司。南方公司所称的代金正德归还励维伟的2180000元，因《债务转让协议》与振兴公司无关联性，南方公司如代为履行也系为金正德履行债务，即使存在债权转让，也系协议三方之间的债权债务，与振兴公司无关。另，大目山公司、南方公司、戴熙洋应当知道振兴公司不能清偿到期债务。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
大目山公司、南方公司、戴熙洋共同答辩称：一、关于南方公司、戴熙洋支付给蒋咏生的1500000元，振兴公司是五个保证人的其中一个，按照《中华人民共和国担保法》的相关规定，在担保人承担担保责任之后可以就其所承担的金额按照担保人的份额向其他担保人主张，原审法院据此要求振兴公司承担300000元符合《中华人民共和国担保法》的规定；二、根据原审认定的事实，南方公司取得的是对金正德的债权及对振兴公司的担保债权，南方公司取得债权无须征得振兴公司及金正德的同意。《债务转让协议》中振兴公司是债务的担保人，原审以债权转让之后取得的债权与债务抵销符合相关法律规定；三、对振兴公司不能清偿到期债务，大目山公司、南方公司、戴熙洋在破产裁定书作出之前并不知道。综上，请求二审法院驳回上诉，依法判决。
二审中，大目山公司、南方公司、戴熙洋均未向本院提供新的证据。振兴公司向本院提供金正德的录音资料一份，拟证明吴刚、南方公司、戴熙洋、励维伟之间的《债务转让协议》是2012年4月出具的。大目山公司、南方公司、戴熙洋经质证认为：对该录音系金正德本人在陈述没有异议，但对内容真实性有异议，并不一定是金正德的真实意思表示，录音资料的内容与本案没有关联性。本院经审查认为：该录音资料的录音时间不能确定，且金正德系振兴公司法定代表人，与振兴公司有利害关系，故本院对该证据不予认定。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、南方公司、戴熙洋支付蒋咏生的1500000元后300000元可否在本案中抵销扣除；二、南方公司代金正德归还励维伟的2180000元借款本息可否在本案中抵销扣除。关于争议焦点一。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条之规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分配。根据金正德出具给蒋咏生的借条所载明的内容，金正德为借款人，南方公司、振兴公司、戴熙洋、王灵敏和象山医药药材有限公司均为连带责任保证人，各方未约定担保份额，原审以振兴公司应分担的比例为其他保证人已代偿金额的五分之一为由，抵销南方公司、戴熙洋所负的债务300000元，并无不妥。关于争议焦点二。金正德于2011年9月13日向励维伟出具的借条载明“担保单位振兴房产，若振兴房产不能履行由南方公司代偿”，从该借条字面意思分析，保证人为振兴公司，南方公司代偿的条件是振兴公司不能履行担保责任，故南方公司代偿的应是振兴公司的担保债务，在南方公司履行代偿义务后，南方公司有权向振兴公司追偿。现振兴公司未能提供证据证明南方公司已知振兴公司在签订《债务转让协议》时有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，南方公司主张该部分债权与其所负债务抵销，亦无不当。综上，振兴公司的上诉请求，依据不足，本院难以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26640元，由上诉人宁波振兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一四年七月二十九日
代书 记员 林蒋艳