山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四初字第49号
原告张卫忠，居民。
委托代理人宋龙先，山东英天律师事务所律师。
委托代理人王卉，山东英天律师事务所律师。
被告江苏一箭建设工程有限公司滨州分公司。住所地：滨州市渤海十路彭家小区北区*号楼*单元***室。
负责人王征，该公司经理。
被告江苏一箭建设工程有限公司。住所地：江苏省盐城市滨海县中市中路***号。
法定代表人贾循国，该公司总经理。
委托代理人朱宝健，该公司副经理。
委托代理人郑国富，该公司职工。
被告滨州市安顺置业有限公司。住所地：滨州市滨北办事处梧桐四路。
法定代表人顾庆华，该公司董事长。
委托代理人魏奎山，该公司经理。
委托代理人吴宪利，山东一衡律师事务所律师。
原告张卫忠与被告江苏一箭建设工程有限公司滨州分公司（以下简称一箭滨州分公司）、江苏一箭建设工程有限公司（以下简称一箭公司）、滨州市安顺置业有限公司（以下简称安顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张卫忠的委托代理人宋龙先、王卉，被告安顺公司的委托代理人魏奎山、吴宪利到庭参加诉讼，被告一箭公司、一箭滨州分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张卫忠诉称，滨州市富贵园住宅小区工程由滨州黄河城建综合开发有限公司（以下简称黄河公司）与安顺公司联合开发，黄河公司与一箭公司签订了《建设工程施工合同》，约定：工程款在审计完毕后十日内付至定案值的95%，余款5%质保期满后付清（如三个月内审计完毕不了则按承包方所报的预算值为定案值）。后来，涉案工程由安顺公司单独开发，安顺公司口头承诺仍按原施工合同履行。我挂靠在一箭公司不具有法人资格的一箭公司滨州分公司名下，向黄河公司交纳了1750000元的履约保证金，涉案工程由我实际施工。2013年8月9日，一箭滨州分公司的负责人王征与安顺公司的法定代表人顾庆华签订补充协议，约定：一箭滨州分公司将预算书递交给安顺公司之日起一周内审计完毕，作出定案值，并在双方认可后安顺公司在一周内付清欠付工程款，否则按六分计息。2013年10月16日，我将涉案工程的预算书交给安顺公司，工程造价17569114.70元。在施工过程中，安顺公司未按合同约定支付工程进度款，安顺公司的法定代表人为我出具了欠条，并约定了利息。安顺公司未按合同约定退还我交纳的保证金，其法定代表人向我出具了借条，也约定了利息。涉案工程在主体封顶后，安顺公司不再让我继续施工，由他人继续施工，现已完工。至起诉之日，安顺公司已付工程款12779449.12元，剩余工程款4789665.58元及利息4339829.79元未付。请求：1.一箭公司、一箭滨州分公司支付工程款4789665.58元、保证金1750000元及利息2589829.79元（其中以750000元为基数，自2011年10月1日至2014年6月1日，按月息3%计算，计款720000元；以1200000元为基数，自2011年10月1日至2014年6月1日，按月息3%计算，计款1116000元；以3589665.58元为基数，自2013年10月21日至2014年6月1日，月息107689.97元，计款753829.79元），共计9129495.37元；2.安顺公司对上述未付工程款、保证金及利息承担付款责任；3.本案的诉讼费用和因诉讼产生的其他费用由各被告承担。
被告一箭滨州分公司辩称，张卫忠、张建华实际施工了滨州市富贵园住宅小区工程。1750000元履约保证金是张卫忠、张建华交给安顺公司的，该款至今未退。涉案工程于2012年8月份主体封顶，是否进行验收我公司不清楚；主体封顶后，剩余工程由安顺公司进行施工，该工程至今未完工。安顺公司拨付张卫忠、张建华工程款大约1000万元，付款时我公司出具收款收据交给张卫忠、张建华，他们自己到安顺公司领取工程款。
被告一箭公司辩称，我公司对此账目不清楚，由一箭滨州分公司、安顺公司质证。
被告安顺公司辩称，1.张卫忠并非本案适格主体，我方接到诉状后，才知道该工程系张卫忠所实际承建，但是这与事实不符，该工程的实际承建人是王征、张建华，而非张卫忠，其使用的是一箭公司的资质。2.根据我方账目及审计部门作出的初步审核数额，我方已经超支300余万元。张卫忠诉求我方承担责任无事实依据。我方对该3000000元保留向一箭滨州分公司、一箭公司追诉的权利。3.张卫忠所诉事实与理由与事实不符，富贵园住宅小区工程并不是黄河公司与我方联合开发，该项工程前期是我方借用的黄河公司的开发资质，在我方资质审批后由我公司进行开发。4.张卫忠起诉状中所称的保证金，我方已经按照相关约定经王征及张建华口头同意退还了保证金。根据双方签订的有关协议约定在有关部门作出最终定案值后，根据定案值及我方的已付款情况再商讨付款情况。涉案工程由一箭滨州分公司施工了部分工程（即框剪工程），并非全部工程已完工。根据双方所签订的施工合同，建设方已经严重违约，工期远超过了双方约定的竣工日期，对此我方保留对其违约追偿的权利。
经审理查明，2011年2月26日，黄河公司开发的富贵园住宅小区工程由一箭公司中标。2011年2月27日黄河公司与一箭公司签订了《建设工程施工合同》一份（以下简称施工合同），合同约定：1.工程名称为滨州市富贵园住宅小区，工程地点为滨北经济开发区205国道以东、梧桐四路以南，工程内容为土建、安装、内外装饰装修、室外配套。2.工程承包范围为土建、安装、内外装饰装修（施工蓝图所有工程及室外配套，桩基础、电梯甩项）。3.开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年12月30日。4.合同价款为约3000万元，实际造价以审计定案值为准。5.工程均采用2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充分册》的费用定额。6.工程款（进度款）支付：本工程施工至正负零时，经有关部门基础验收完毕合格后发包人在一周内付至已完成工程量（形象进度）造价的70%；框架每施工八层发包人付至已完成工程量造价的75%分三次付至主体框架；二次结构每完成八层发包人付至已完成工程量造价的80%分三次付款；主体封顶经有关部门验收完毕后发包人在一周内付至已完工程量的80%；内外装饰水电暖安装工程每施工八层发包人付至已完成工程量造价的80%分三次付款；整体工程竣工经有关部门验收合格后发包人付至已完工程量造价的85%；本工程结算自该工程具备竣工验收条件及承包人将《工程决算书》呈报给发包人之日起三个月内审计完毕，审计完毕后十日内付至定案值的95%，余款5%按国家规定的《工程质量保证书》质保期满后付清（如三月内审计完毕不了则按承包方所报的预算值为定案值）。7.发包人代扣税金并负责给承包人提供所扣税金的税票，未盖有一箭滨州分公司财务专用章的拨款单据视为无效，工期超期一天（因承包方责任）按1000元／天罚款。8.合同签订时，承包人向发包人两次交纳2000000元履约保证金，于四层框架完成后返还承包人100万元，余款于2012年1月10日前返还。该合同加盖了发包人黄河公司的公章及付光强的私章，并由安顺公司的法定代表人顾庆华的签字，承包人一方由一箭滨州分公司的负责人王征签字，并加盖了一箭公司的公章。涉案工程实际是由安顺公司开发的，2011年9月5日前系安顺公司借用黄河公司的资质开发的，2011年9月5日安顺公司取得相应资质后单独开发。安顺公司认可黄河公司与一箭公司签订的《建设工程施工合同》，并同意接受施工合同中约定的黄河公司的相关权利义务。原告与各被告对上述施工合同的真实性均无异议。
原告张卫忠（甲方）与一箭滨州分公司（乙方）于2014年6月补签了《建设施工挂靠协议》（以下简称挂靠协议）一份，落款时间为2011年4月7日，协议约定：1.甲方将承包的富贵园住宅小区工程转包给乙方全面施工和管理，乙方以甲方的名义施工该工程项目，甲方有责任对工程负责。2.甲方不收取乙方管理费用，乙方不得再行转包工程项目。3.甲方向乙方提供公司资质，向乙方提供工程报检所需的有关资料，凡需由施工单位缴纳的费用和资料等有关费用均由乙方负责。4.工程竣工验收后，乙方应向甲方提供完整的竣工验收资料。5.挂靠期间，工程质量监督部门对工程的一切罚款由乙方自行承担，质量保修期间的一切问题由乙方承担和负责。一箭滨州分公司称其并未实际施工涉案工程，也未交纳保证金，涉案工程由张卫忠与张建华合伙施工至主体封顶（桩基工程除外），二人分别于2011年3月18日、2011年4月25日、2011年5月5日以一箭公司的名义向安顺公司共计交纳了1750000元的保证金。张卫忠与张建华协商后同意以张卫忠的名义提起诉讼。
涉案工程于2011年4月开工，于2012年8月主体封顶，于2012年8月20日撤场。撤场后，已施工的主体工程由安顺公司接收，该部分工程已经验收合格，剩余工程由安顺公司继续施工，整体工程尚未竣工验收。2013年6月8日，王征与顾庆华签订了《协议》一份，约定：富贵园高层住宅楼工程主体框架已封顶，以后二次结构及安装工程继续使用一箭滨州分公司的资质，前期（至主体框架封顶前）的施工资料、保证资料由一箭滨州分公司在主体验收前提供给安顺公司，不能延误验收，已施工的工程量由一箭滨州分公司提供预算书，经双方审计完成后，由安顺公司按定案值全额拨付，不再扣除质保类费用，后期工程建设中一箭滨州分公司不承担任何事故责任，不收取资质使用费，所有质量、工伤施工由安顺公司全权承担。2013年8月9日，王征与顾庆华签订《补充协议书》一份，约定：一箭滨州分公司在作出预算书递交到安顺公司之日起一周内审计完毕作出定案值，双方签字认可后一周内安顺公司将余欠一箭公司滨州分公司工程款全部支付，否则欠款按6分计息。2013年10月16日，安顺公司出具收条一份，收到一箭滨州分公司交来预算书（由预算员王某制作）一份，共19页，审计值17569114.70元。安顺公司收到预算书后，与预算员王某就预算书中的工程量进行核对，王某于2013年10月28日出具了2012年工程中漏掉的工程量清单并载明同意在预算中扣除。同时，安顺公司委托山东顺天兆信工程项目管理有限公司（以下简称顺天兆信公司）对已施工的主体工程进行工程造价审核，初步审核结果为13498763.98元，该审核结果双方最终未签字认可。张卫忠称一箭滨州分公司预算书中所列的工程量就是其已施工的工程量，安顺公司称在涉案工程的施工过程中没有工程量签证单，施工方已施工的工程量即预算书中所列的工程量扣除王某于2013年10月28日出具了2012年工程中漏掉的工程量清单中载明的工程量。王某系张卫忠、张建华的雇佣人员，负责工程的预算工作。
本案审理过程中，张卫忠对其已施工工程造价申请法院委托有关单位进行鉴定，本院依法委托滨州市乾诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称乾诚公司）对张卫忠已施工的工程进行造价鉴定，其鉴定结论为：1.以预算书中的工程量为准的鉴定造价为16349321.28元；2.2012年工程中漏掉的工程量清单中工程量鉴定造价为53874.66元。因王某系张卫忠雇佣的预算员，由王某确认的漏掉的工程造价应在工程总造价中扣除，故张卫忠已施工的工程造价为16295446.62元（16349321.28元-53874.66元）。张卫忠为此支出鉴定费100000元。
原告张卫忠提交了安顺公司的法定代表人顾庆华出具的借条、欠条各一份，借条内容为：今借现金75万元，月息6%，2011年9月1日。欠条内容为：因工程款没拨清所余拨款120万元自2011年10月1日起按月息6%承担，2011年10月10日。张卫忠及王征均认可上述款项中的750000元系张卫忠、张建华交纳的涉案工程的保证金，1200000元系涉案工程的工程进度款。安顺公司对上述单据中顾庆华签名的真实性无异议，但认为其中的750000元系顾庆华本人与他人之间形成的借贷关系，不属于涉案工程款或者保证金，另外的1200000元虽写有“因工程款没拨清”的字样，但根据安顺公司的账目记载该款已经付清，且欠据上约定的利息过高。
安顺公司主张其已向王征、张建华支付涉案工程款18004522.80元，其中包括退还保证金1750000元（单据四张：2011年12月22日500000元、2012年3月20日250000元、2012年4月16日500000元、2012年8月13日500000元），并提供了以下证据：1.已付工程款单据86张，其中2011年度单据19张，2012年度单据53张，2013年度单据10张，2014年度单据4张；2.东营市利津县人民法院（2012）利陈商初字第278号民事判决书、（2013）利执字第97-5执行裁定书及两张过付款单据。经各方对账确认：2011年度的19张付款单据中其中15张单据所涉金额共计3810123.12元双方均无异议；2012年度的53张付款单据中其中16张单据所涉金额共计3110192元双方均无异议；2013年度的10张付款单据中其中1张单据所涉金额12430元双方均无异议。
对安顺公司提交的存在争议的付款证据，经查：1.东营市利津县人民法院（2012）利陈商初字第278号民事判决书中认定的与涉案工程有关的费用数额为123822元，判决书认定的其他款项与涉案工程无关。2.2011年度中12月22日的500000元付款虽注明“退保证金”，但该款实际支付了涉案工程劳务人陈某的劳务费，陈某系张卫忠的包清工人员，安顺公司向陈某付款能够认定为支付工程款；12月30日的代付款4974元，张卫忠同意由安顺公司代付，只是对安顺公司是否支付该款不清楚，但未提供证据证实相关领款人未收到该款，结合张卫忠无异议的同类代付款单据，应从工程款中扣除；10月17日的450000元为现金交付并由王征签字，能够认定为已付工程款；8月11日的30000元借条系张建华、王征向魏奎山的个人借款，与本案无关。3.2012年度中张卫忠主张没有收到款项的14张单据计款5550500元，安顺公司称上述款项系通过银行转账支付，且系通过由安顺公司支付王征对外欠款的方式用于抵顶工程款或者保证金，因该款并非直接支付的涉案工程的工程款，且该款无交付凭证，亦无证据证实所支付的王征的对外欠款与本案存在关联性，对安顺公司主张的上述付款本院不予确认；张卫忠有异议的12张代付款单据计款205192元，张卫忠对单据的真实性无异议，且由张建华在单据中签字确认同意由安顺公司代付，只是对安顺公司是否支付存在异议，但未提供证据证实相关领款人未收到该款，结合张卫忠无异议的同类代付款单据，上述款项应从工程款中扣除；安顺公司认可其提交的代付工人工资的工资表中所涉及的工资并未全部支付，但具体支付数额不清楚，张卫忠认可只收到了2000元，安顺公司未提交证据证实已支付的工资数额，应以张卫忠自认的数额为准；4月17日的637000元工程款收据张卫忠称尚欠150000元未付，因该单据为收据，即收款后出具的单据，张卫忠认可收到大部分款项，安顺公司也提交了部分证据证实款项已交付，能够认定该款已付；12月10日的两张重复单据及9月30日与10月23日的两张重复单据均系租赁王金林的塔吊租赁费9855元、106160元，由张建华的签字认可，且张卫忠在施工过程中确实租赁过王金林的塔吊，应在工程款中扣除；张卫忠认为与本案无关的六张单据中，有两张单据计款14000元由其工作人员韩某的签字，有两张单据计款9838元系支出的物业费用，以上单据结合张卫忠无异议的同类付款单据，应从工程款中扣除；另外的两张单据计款19777.2元，与涉案工程无关。4.2013年度中2月6日的62800元为现金交付并由王征签字，能够认定为已付工程款；9月5日和9月29日的两张单据为材料鉴定费和检测费共计91228元，单据中加盖了收款单位的专用章，该部分费用应由施工方承担，该款系安顺公司为施工方垫付的费用，应从工程款中扣除；6月8日和8月5日有王征出具的两张欠条共计2228259元，系王征个人在安顺公司购买房子所欠的房款，与本案无关。5.2013年度与2014年度中的八张税款单据计款270027元，为安顺公司交纳的正规税收票据，该款系安顺公司为施工方代扣代缴的费用，最终应由施工方承担，应从工程款中扣除。综上，安顺公司提供的用以证实其已付工程款和退还保证金共计18004522.80元的单据中，经查实能够确认的已付工程款单据所涉及的金额为9419641.12元未超出张卫忠自认的已付工程款数额12779449.12元，故涉案工程已付工程款数额应认定为12779449.12元。经鉴定涉案工程原告已施工的工程造价为16295446.62元，扣除已付工程款12779449.12元后，尚欠工程款3515997.5元。
涉案施工合同中约定保证金为2000000元，实际交纳1750000元，以一箭公司的名义交至安顺公司，一箭公司及一箭滨州分公司均认可没有交纳该款，该款系张卫忠、张建华实际支付。张卫忠主张退还1750000元保证金，安顺公司称1750000元保证金已经退还，分别为2011年12月22日500000元、2012年3月20日250000元、2012年4月16日500000元、2012年8月13日500000元，上述款项除2011年12月22日500000元系向陈某支付涉案工程的劳务费外，其余均是通过向他人偿还一箭滨州分公司负责人王征对外欠账的方式抵顶的保证金，对2011年12月22日500000元付款已经认定为支付工程款，余款1250000元安顺公司未提交有效证据证实已经支付。
上述事实，有中标通知书、施工合同、挂靠协议、协议、补充协议书、过程预算书、欠条、借条、收条、付款单据、民事判决书、民事裁定书、证据交换笔录、调查笔录、对账笔录及庭审笔录等在案为凭。
本院认为，一箭公司与安顺公司签订的施工合同及一箭滨州分公司负责人王征与安顺公司法定代表人顾庆华签订的协议和补充协议书是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护。一箭滨州分公司与张卫忠签订的挂靠协议，协议内容实为一箭滨州分公司将涉案工程转包给张卫忠，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。一箭滨州分公司与张卫忠签订的挂靠协议违反了上述规定，一箭滨州分公司将涉案工程转包给张卫忠的行为无效。
关于张卫忠的原告主体资格问题。经审查，安顺公司开发的富贵园住宅小区工程由一箭公司承包后，又由其下属的一箭滨州分公司转包给了张卫忠、张建华，张卫忠、张建华以一箭滨州分公司的名义进行施工。上述承包和转包的经办人一箭滨州分公司的负责人王征认可涉案工程的主体部分（主体封顶桩基工程除外）由张卫忠、张建华实际施工，工程保证金1750000元由张卫忠、张建华交纳，安顺公司承认涉案工程施工过程中并没有工程量签证单且已施工的主体部分验收合格且已经接收，张卫忠、张建华均认可以张卫忠的名义提起诉讼，故张卫忠作为涉案工程的实际施工人，有权对其已施工工程主张工程价款，是本案的适格原告。
关于工程款的承担责任主体问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程的实际施工人为张卫忠，发包方为安顺公司，承包方为一箭公司，转包人或者违法分包人为一箭滨州分公司，一箭滨州分公司系一箭公司设立的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本案应由一箭公司承担向实际施工人张卫忠支付工程款的责任，安顺公司作为发包人只在欠付一箭公司工程价款范围内对实际施工人承担责任；张卫忠对一箭滨州分公司的诉求于法无据，本院不予支持。
关于退还保证金及利息的问题。张卫忠以一箭滨州分公司的名义交纳的保证金1750000元，安顺公司认可已经收到。安顺公司称该1750000元保证金已经分四次退还，并提交了四张加盖一箭滨州分公司财务公章和王征私章的收据，但其提交的四张退还保证金的收据载明的付款内容均为富贵园住宅小区工程款，且张卫忠及涉案工程承包、转包的经办人王征均不认可该保证金已退还，安顺公司也未提交有效证据证实款项的交付情况，故该四张收据不能证实涉案工程保证金已经退还。按照涉案施工合同中约定的保证金退还条件：四层框架完成后返还1000000元，余款于2012年1月10日前返还，该保证金的退还条件已经成就，安顺公司应予退还。对于保证金的利息，因涉案施工合同中并未明确约定，视为没有约定，顾庆华于2011年9月1日出具的750000元现金借条不能证实与涉案工程保证金之间存在关联性，故张卫忠有关保证金利息的主张不能成立。
关于欠付工程款数额及利息的问题。张卫忠已施工工程的造价为16295446.62元，已付工程款为12779449.12元后，尚欠工程款3515997.5元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因张卫忠施工的主体工程已经于2012年8月20日交付安顺公司，故安顺公司应自2012年8月21日起支付相应的工程款利息。同时，根据该解释第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在转包行为无效的情况下，对欠付工程价款利息计付标准视为没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故欠付工程款数额为3515997.5元，自2012年8月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告滨州市安顺置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告张卫忠保证金1750000元；
二、被告江苏一箭建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张卫忠工程款3515997.5元及利息（以3515997.5元为基数，自2012年8月21日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、被告滨州市安顺置业有限公司在欠付江苏一箭建设工程有限公司工程价款范围内对上述第二项承担付款责任；
四、驳回原告张卫忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费75706元，由原告张卫忠负担20228元，被告江苏一箭建设工程有限公司负担34928元，被告滨州市安顺置业有限公司负担20550元；鉴定费100000元，由原告张卫忠负担50000元，被告江苏一箭建设工程有限公司负担50000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高立俊
审 判 员 董志霞
人民陪审员 刘绪亮
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 董学学