福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第770号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑宝俊，住福建省福州市晋安区（户籍地福建省长乐市）。1992年4月6日因犯挪用公款罪被福建省长乐县人民法院判处有期徒刑二年。2011年12月13日因涉嫌非法经营罪被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2012年1月17日转取保候审。2012年12月26日因涉嫌非法经营罪被福州市公安局刑事拘留，2013年1月31日经福州市人民检察院批准逮捕，次日由福州市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人郑宝俊犯非法经营罪一案，于2014年5月14日作出（2012）鼓刑初字第665号刑事判决。原审被告人郑宝俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月13日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员高豪彦、代理检察员翁琳玲出庭履行职务。上诉人郑宝俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：
1.2011年5月份至2011年12月12日期间，被告人郑宝俊从老陈（另案处理）处购进假冒的伪劣香烟，先后转卖给福州市晋安区晓明食杂店的陈鸿娟、福州市晋安区继平食杂店的陈继平、福州市晋安区朱启玉啤酒批发店的朱启玉、福州市晋安区福国便民店的陈广，从中牟利。案发后，福州市城北烟草专卖局工作人员从上述四家食杂店内查扣假冒伪劣香烟共计81.6条，从被告人郑宝俊位于福州市晋安区后浦路236号茶会小区3座202号杂物间、福州市晋安区前屿湖重村62号仓库、福州市晋安区后浦村前村75号仓库等三处查获假冒伪劣香烟共计1352条。经核实计算，被告人郑宝俊非法经营数额人民币85600余元，上述查获的假冒伪劣香烟经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.2012年12月25日，被告人郑宝俊伙同蒋明贞、郑宝琴（均另案处理）从福建省泉州市购进14件共计1050条假烟后，由郑宝琴雇车到八方盛丰物流15号仓库将上述假烟取回，郑宝琴将其中的4件共计300条假烟运送到福州市晋安区化工路福兴停车场附近，交给被告人郑宝俊和蒋明贞。被告人郑宝俊和蒋明贞收到4件共计300条假烟后，将其中的1件共计75条假烟运送到福州市台江区鳌兴路新锦江大酒店门口销售给下家黄声真（另案处理）时被公安机关当场抓获。公安机关从被告人郑宝俊驾驶的闽A02D**车上查扣到剩余的225条假烟，从黄声真处扣押到假烟75条。尔后，公安机关在被告人郑宝俊位于福州市晋安区鼓山镇后浦村后浦路236号茶会小区3座202单元内查扣到假烟4条。当晚，郑宝琴根据被告人郑宝俊和蒋明贞的指派将其余的10件共计750条假烟运至福州市台江区红星路红星新村附近与黄超霆（另案处理）交易时被公安机关当场抓获。
3.2012年10月至12月间，被告人郑宝俊和蒋明贞多次指派郑宝琴在福州市鼓楼区五四路福建省体育中心附近接收假烟，尔后交给被告人郑宝俊和蒋明贞，由被告人郑宝俊和蒋明贞将假烟销售给福建省闽侯县荆溪粮食品批发市场的陈章灿（另案处理）。2012年12月26日上午，福州市城南烟草专卖局在陈章灿店铺中查扣到被告人郑宝俊和蒋明贞销售给陈章灿的假烟50条。
上述事实，有福州市城北烟草专卖局封存扣押烟草专卖品通知书、福州市城北烟草专卖局案件移送材料目录等相关材料，证人陈鸿娟、陈继平、朱启玉、陈广的证言及辨认笔录，被告人郑宝俊的供述、辩解及辨认笔录，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，榕价认涉（2012）6号涉案物品价格鉴定结论书，榕价认涉（2012）191号涉案物品价格鉴定结论书，现场勘验、检查笔录，晋安公安分局出具的在逃情况说明和证明、户籍信息、抓获经过、郑宝俊的前科判决，被告人郑宝俊的供述及辩解，同案犯蒋明贞的供述及辩解，同案犯郑宝琴的供述及辩解，证人陈章灿、黄声真、马秀珍、林开明、刘爱银、黄超霆的证言，福州市城北烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、福州市城北烟草专卖局出具的先行登记保存通知书，福州市公安局出具的扣押物品、文件清单，福州市城北烟草专卖局出具的情况说明，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价值确认书，福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，福州市城北烟草专卖局出具的视听资料以及福州市公安局出具的抓获经过、户籍证明等证据证实。
一审法院认为，被告人郑宝俊违反国家规定，未经许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营假烟506720支，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，已构成非法经营罪。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人的罪名成立。公诉机关提交的证据无法证明在陈章灿处查扣的假烟均系从被告人郑宝俊处购得，宜就低认定被告人郑宝俊销售给陈章灿假冒七匹狼（古田）卷烟50条，被告人郑宝俊及其辩护人关于销售给陈章灿假烟的数量问题的辩解及辩护意见予以采纳。根据证人证言查实的被告人郑宝俊销售给下家各种品牌假冒卷烟的平均单价计算，本案被告人郑宝俊非法经营额共计115500余元，假烟的支数为506720支，依照处罚较重的支数定罪量刑，被告人郑宝俊辩解依照销售金额定罪量刑，不予采纳。被告人郑宝俊在取保候审期间故意实施新的犯罪的，无悔罪表现，不适宜判处缓刑，辩护人关于判处被告人缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，并经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告人郑宝俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年12月26日至2015年5月20日，罚金限于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳，罚金已缴纳50000元）；二、扣押在案的假烟予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人郑宝俊不服，提出上诉。
上诉人郑宝俊上诉称：至今郑宝俊已被执行拘留约一年六个月，现仍被羁押，并已缴罚金50000元。望法院考虑以下几点，给予郑宝俊适当减轻处罚。1.羁押期内，郑宝俊所在监室一直被评为文明监室，对来往的过渡犯的改造有一定的影响。2014年4月9日，郭浩凯涉嫌交通肇事逃逸罪到郑宝俊所在监室，郑宝俊发现郭浩凯对所犯罪行表述不清，经过三天耐心劝导和动员，郭浩凯于4月11日22时05分向郑宝俊如实陈述了案情经过，表示系替他人顶包。次日一早，郑宝俊向管教干部文高平报告了情况，案件很快得到了落实，经办人员迅速抓获了实际肇事致死逃逸人员曾某。2.郑宝俊确因家庭背负沉重债务及出于抚养孩子的需要，凭夫妻能力无力抵抗生活压力才犯罪。郑宝俊认为非法经营的社会危害与贩毒、抢劫等不同，伪劣烟草对人体的伤害不及真实烟草，才会一犯再犯。3.与取保候审期间再犯不同，郑宝俊现已对违法的严重后果感到极度后悔，郑宝俊希望早日出去，以正确引导孩子，尽力尽到父亲的责任。4.一审判决认定的犯罪金额、数量与实际不符。实际违法经营金额为2011年12月13日85600元，2012年12月25日58500元，总计144100元。其中2012年12月25日非法经营假烟数量及品种如下：（1）卖给黄超霆南洋双喜（软）150条、红梅（软）225条、牡丹（软）300条、七匹狼（古田）75条；（2）卖给黄声真南洋双喜（软）75条；（3）卖给陈章灿南洋双喜（软）、七匹狼（古田）计：100条；（4）郑宝俊车上查扣南洋双喜（软）150条、七匹狼（古田）75条。首次违法所得5000元，第二次3000元，总计8000元左右。一审法院量刑与罚金偏重。综上，结合上诉人郑宝俊羁押期间的表现和家庭实际情况，请求二审法院给予减轻处罚。
本院审理中，上诉人郑宝俊当庭提供“郭浩凯”所写的书面说明材料一份，以此证明郑宝俊有立功表现；且提出与上诉理由相同的辩解意见，但当庭确认非法经营额总计115500余元，假烟的支数为506720支。
福州市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了如下的出庭意见：1.对上诉人郑宝俊当庭承认涉案金额为11万余元，没有意见。2.郑宝俊总计有销售4个品种的假烟，一审法院就低认定的郑宝俊销售给陈章灿的卷烟仅为七匹狼（古田）50条属于犯罪事实认定错误。3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，郑宝俊所犯罪行情节严重，由于涉案卷烟属于被当场查扣，并未进行市场流通，所以宜以支数认定更为妥当。4.经补查，福州市公安局经济犯罪侦查支队出具一份情况反馈，说明福州市第一看守所民警表示，2014年4月9日，该所收押涉嫌交通肇事嫌疑人郭浩凯，入所后管教民警怀疑其顶包入所，替人认罪，就安排同号羁押人员郑宝俊关注其动态。之后晋安区交巡警大队查明犯罪嫌疑人郭浩凯系顶包替人认罪，现由晋安公安分局刑侦大队侦办，郑宝俊的行为福州市第一看守所未做任何记录，未出具其他说明。因此，郑宝俊不宜认定立功。建议维持原判。
本院审理中，福州市人民检察院提供福州市公安局经济犯罪侦查支队于2014年9月12日出具给福州市人民检察院的《关于郑宝俊在押期间检举线索的情况反馈》一份，其中载明：“……2014年4月9日，该所收押涉嫌交通肇事犯罪嫌疑人郭浩凯，入所后管教民警怀疑其顶包入所，替人认罪，就安排同号羁押人员郑宝俊关注其动态。之后晋安区交巡警大队查明犯罪嫌疑人郭浩凯系顶包替人认罪，现由晋安公安分局刑侦大队侦办，郑宝俊的行为一看未做任何记录，未出具其它说明。特此反馈”。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚、证据采信得当，本院予以确认。另，经审查，因“郭浩凯”所写的书面说明材料的真实性无法确认，本院不予采信；对《关于郑宝俊在押期间检举线索的情况反馈》的证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人郑宝俊违反国家烟草专卖法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营假烟数量506720支，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。一审判决基于公诉机关提交的证据无法证明在陈章灿处查扣的假烟均系从被告人郑宝俊处购得，被告人郑宝俊、同案犯蒋明贞及证人对数量供述不一致，就低认定郑宝俊销售给陈章灿的假烟品种及数量为假冒七匹狼（古田）卷烟50条并无不当。郑宝俊非法经营假烟支数达506720支，情节严重，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。一审判决结合郑宝俊非法经营假烟的支数以及郑宝俊在取保候审期间故意实施新的犯罪，无悔罪表现等，在法定幅度内，依法对郑宝俊判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币70000元，量刑适当。关于上诉人郑宝俊提出其在羁押期间有立功表现，经查，根据《关于郑宝俊在押期间检举线索的情况反馈》，上诉人郑宝俊在羁押期间系受管教民警安排关注犯罪嫌疑人郭浩凯动态，后晋安区交巡警大队查明犯罪嫌疑人郭浩凯系顶包替人认罪，郑宝俊的行为福州市第一看守所未做任何记录，未出具其他说明，也没有证据材料表明郑宝俊有立功表现。故上诉人郑宝俊的上诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。福州市人民检察院建议维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。综上，一审判决认定郑宝俊的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 然
审 判 员 林丽娟
代理审判员 高丽钦
二〇一四年十月十七日
书 记 员 陈 琦
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。