河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第1702号
上诉人（原审被告）杨中良，又名杨忠，男，1970年2月11日出生，汉族，住安阳市文峰区。
被上诉人（原审原告）陈玉锋，男，1979年10月24日出生，汉族，住安阳县。身份号码：4105221979********。
原审被告安阳建设（集团）有限责任公司。住所地：林州市。
法定代表人杨志杰，职务总经理。
委托代理人李志锋，河南争先律师事务所律师。
上诉人杨中良因与被上诉人陈玉锋、原审被告安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2015）安民初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨中良、被上诉人陈玉锋、原审被告安阳建设公司委托代理人李志锋到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月6日，被告安阳建设公司和安阳县伦掌镇西何坟小学签订建设工程施工合同，双方约定将西何坟小学教学楼的土建、水电安装承包给安阳建设公司施工，时间为2012年11月9日至2013年3月9日，合同价款为1452696.57元。被告安阳建设公司将该工程承包给被告杨中良。西何坟小学教学楼建在安阳县伦掌四中校院内。2013年5月13日原告陈玉锋与被告杨中良（杨忠）签订施工协议，双方约定将安阳县伦掌四中教学楼1、2号楼的外墙保温和涂料工程承包给原告，主要内容有：外墙外保温和涂料，具体做法按图纸要求施工，符合国家规范标准、监理和甲方要求；单价每平方米68元（不含税），工程面积预计1500平方米（竣工后按实际施工面积计算，门窗边均按保温面积展开计算），造价合计约102000元，前檐、柱、梁无保温部分按每平方米15元计算，包工包料；付款方式为第一次付款保温板粘结完网格布抹面砂浆做完时，付40%即40000元，第二次付款柔性腻子刮完成活后，涂料施工前付40%即40000元，第三次付款当工程验收合格后，在十日内一次性付清剩余工程款；施工工期以每幢楼为单位，从发包方通知达到施工条件起，6月10日前完成；工程质量保证达到质监站验收标准；违约责任，承包方逾期竣工，每逾期一天，按工程造价的万分之三付违约金，发包方应按照合同约定的付款方式进行付款，延付工程价款，无法进行正常施工，每延期一天，应付承包方工程总价款的万分之三违约金，并允许承包方相应顺延工程竣工日期，同时赔偿给承包方所造成的实际损失。原告干到2013年10月30日，因双方发生纠纷，经伦掌四中校长陈磊调解，原告和被告杨中良的会计张秀荣（张洁）签订关于伦掌四中外墙涂料工程款结算的合同，主要内容有：由于双方劳务纠纷，工程迟迟不能交工，由于教育均衡检查工作迫近，学校急需使用新教学楼，所以对双方进行了调解，双方达成如下共识：外墙涂料工程款大约剩余6万元，张洁负责于2013年10月31日上午10时前先支付工程款3万元于伦掌四中，陈玉锋负责将外墙涂料工程中存在的问题进行整改，整改后伦掌四中负责将3万元工程款交付陈玉锋。剩余工程款张洁负责在四中工程验收后，工程款结算须学校签字前一次性付给陈玉锋，否则伦掌四中不为工程款结算签字、盖章。2014年12月9日在安阳县建设局调解时，原告和被告杨中良签订协议书，主要内容有：西何坟学校1#、2#号楼前墙挤塑板下粉刷如果是黑水泥、107胶批成，杨忠自愿支付陈玉锋现金叁万叁仟捌佰元整，如果是由杨忠水泥砂浆粉刷，陈玉锋工程款自愿放弃；本协议双方自愿达成，所开洞口由输方负责复原，去时直接带现金，一次性解决。1#、2#号教学楼已经过安阳县教育局等单位评审，有工程量清单和计价表。
原审法院认为：2013年5月13日原告陈玉锋与被告杨中良（杨忠）签订施工协议，双方约定将安阳县伦掌四中教学楼1、2号楼的外墙保温和涂料工程承包给原告，2013年10月30日双方因劳务纠纷，经伦掌四中校长陈磊调解，原告和被告杨中良的会计张秀荣（张洁）签订关于伦掌四中外墙涂料工程款结算的合同显示外墙涂料未付工程款为3万元，2014年12月9日原告和被告杨中良签订协议书显示工程款为33800元，原告要求被告杨中良支付工程款33800元的诉讼请求，法院予以支持，被告安阳建设公司将工程承包给被告杨中良个人，应对以上债务承担连带责任；二被告辩解不应支付原告工程款的理由不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告杨中良于本判决书生效后十日内支付原告陈玉锋工程款人民币33800元；二、被告安阳建设（集团）有限责任公司对以上债务承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费646元，保全费359元，由二被告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨中良不服原审判决上诉称：1、杨中良的会计张秀荣（张洁）和陈玉峰签订的外墙涂料工程款结算合同上约定：外墙涂料工程款大约剩余6万元，已付3万元，该结算合同并没有欠款的准确数额。2014年12月9日的协议书虽有33800元的数字，但该数额双方并未在协议中确定为所欠工程款，不能作为判决依据，应付工程款并没有相应的司法鉴定。2、陈玉峰未按照施工协议完成约定的工程，1#、2#号楼前墙挤塑板下粉刷是杨中良自己用水泥砂浆完成，相应的工程款应该在总工程款中扣除。3、陈玉峰已经放弃其工程款权利，2014年12月9日的协议约定：1#、2#号楼前墙挤塑板下粉刷如果是由杨忠水泥砂浆粉刷，陈玉锋工程款自愿放弃；经双方开洞查验，证实该部分工程是由杨中良完成。请求撤销原判，依法改判驳回陈玉峰的诉讼请求。
陈玉锋答辩称：陈玉锋与杨中良签订的施工协议约定，陈玉峰施工内容是外墙外保温和涂料粉刷，每平方米68元，后与杨中良口头约定由陈玉峰在进行外墙保温前再对外墙粉刷一遍黑水泥和107胶，每平米加3元，黑水泥和107胶都是杨中良购买，杨中良是为减少成本。但是刷了一部分黑水泥和107胶之后，学校和监理单位说不符合规定，杨中良就不让我再刷黑水泥和107胶，由杨中良用水泥砂浆粉刷了，水泥砂浆不属于陈玉峰的施工范围。2013年10月30日的协议是在施工现场，根据实际情况估算的大约还剩余60000元工程款，杨中良说先给30000元，随后干完再给付。2014年12月9日的协议，是按教育局工程量清单进行计算的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
安阳建设公司答辩称：同意杨中良的上诉理由和观点。
二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，双方均认可已支付了陈玉峰工程款50000元，陈玉峰主张的工程款总数额小于教育局的评审数额。二审中，杨中良提供了安阳县伦掌镇西何坟小学2015年7月22日出具的证明一份，证明1#、2#号楼前墙挤塑板下用107胶和黑水泥粉刷，停工后，由杨中良全部将前后外墙使用水泥砂浆粉成。陈玉峰质证意见同其答辩意见。
本院认为：2013年5月13日陈玉锋与杨中良（杨忠）签订施工协议，双方约定将安阳县伦掌四中教学楼1、2号楼的外墙保温和涂料工程承包给陈玉峰，单价每平方米68元，陈玉峰组织施工，系实际施工人，陈玉峰完成了外墙保温和涂料工程，涉案楼房早已交付并投入使用，陈玉峰作为实际施工人向杨中良及安阳建设公司主张工程款于法有据，应予支持。
在陈玉峰施工过程中，双方因劳务纠纷，经伦掌四中校长陈磊调解，2013年10月30日，陈玉峰和杨中良的会计张秀荣（张洁）签订关于伦掌四中外墙涂料工程款结算的合同显示外墙涂料未付工程款为3万元，2014年12月9日陈玉峰和杨中良签订协议书显示工程款为33800元，故原审认定杨中良应支付陈玉峰工程款33800元并无不当。杨中良上诉主张陈玉峰没有按照约定完成粉刷工程，且按照2014年12月9日协议陈玉峰已放弃了工程款，对此陈玉峰已作出合理解释，且按照双方合同约定，陈玉峰的工程内容是外墙保温和涂料，并不包括粉刷，杨中良并无证据证明还由其他人进行了涉案工程的外墙保温和涂料施工，杨中良欠陈玉峰工程款是事实，故对陈玉峰的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实及处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费646元，由上诉人杨中良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐红伟
审 判 员 丁伯顺
代理审判员 苗 飞
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 段红霞