湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商初字第00265号
原告：江苏南通三建集团有限公司。
法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。
委托代理人：姜彪，江苏锋行律师事务所律师。
委托代理人：张明，该公司员工。
被告：武汉朕宇房地产开发有限公司。
法定代表人：梁丽娟，该公司董事长。
委托代理人：李循，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原告江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建公司）诉被告武汉朕宇房地产开发有限公司（以下简称朕宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后依法组成合议庭，于2014年5月23日、7月21日公开开庭进行了审理。原告三建公司的委托代理人姜彪、张明到庭参加诉讼。被告朕宇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告三建公司诉称：2010年1月27日，我公司与朕宇公司签订《首义南轴线广场中区南区地下工程建设工程施工合同》，主要约定由我公司承建武汉首义南轴线广场中南区地下工程的土建工程和装饰装修等。该合同项下的土建工程于2011年3月底结构封顶。经上海财瑞建设咨询有限公司审计，土建工程审计造价为148752689元，双方对此造价均无异议。截止2013年8月朕宇公司仅支付工程款101662748元，经双方协商，确认扣除预留3%的保证金4462581元后，朕宇公司欠工程款为42627360元，并就其中4000万元签订了《分期付款协议书》，约定分3期支付，其中第1期在2014年1月30日前付2000万元，如未能按时付款，朕宇公司自愿承担每月2%的利息。之后，朕宇公司未能依约支付工程款，我公司认为其应当按协议约定支付2000万元，并按月2%的利率支付自2014年1月31日起至实际给付之日止的利息。对于协议中未涉及的2627360元工程款，朕宇公司应当按施工合同第21条规定承担违约责任。此外，按施工合同约定的质保期已届满，朕宇公司应当返还扣押的质保金，并赔偿利息损失。我公司作为涉案工程承包方，应得的建设工程的价款依法应当就涉案工程优先于其他抵押权和债权受偿。综上，为维护自身合法权益，请求法院判令：1、朕宇公司向三建公司支付工程款42627360元（主体工程）；2、朕宇公司向三建公司支付违约金（以2627360元为基数，从2012年9月6日起至实际给付之日止按每日千分之一的标准计算）和利息（分别以2000万元为基数从2014年1月31日起，以1000万元为基数从2014年3月31日起，以1000万元为基数从2014年7月1日起，均按月2%标准计算至实际给付之日止）；3、朕宇公司向三建公司退还质保金4462581元，并赔偿三建公司的利息损失（分别以2975054元为基数从2012年11月23日起、以1487527元为基数从2013年11月23日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际给付之日止）；4、确认三建公司对涉案合同项下的全部工程的拍卖款或折价款享有优先受偿；5、本案诉讼费用由朕宇公司承担。
被告朕宇公司未提交书面答辩状。
原告三建公司在举证期间内向本院提交的证据有：
1、2013年6月20日朕宇公司的《企业信息咨询报告》，拟证据被告诉讼主体资格；
2、2010年1月27日《首义南轴线广场中区南区地下工程建设工程施工合同》，拟证明合同双方的权利义务；
3、《武汉首义文化广场南区土建工程审核汇总表》；
4、2012年9月5日《会议纪要》；
5、2011年11月22日《主体工程结构验收记录表》；
证据3至证据5拟证明涉案工程的土建部分已验收并审计。
6、2013年8月7日《分期付款协议书》，拟证明双方确认了工程款总数及欠付数额，并对欠付工程款中的4000万元达成付款协议；
7、2011年5月16日《中标通知书》；
8、2011年7月28日《湖北省建设工程施工合同》；
9、2011年4月13日《建设用地规划许可证》；
10、2011年10月27日《建筑工程施工许可证》；
证据7至证据10拟证明涉案工程已经过招投标程序，备案合同与三建公司提交的实际履行合同的主要条款基本一致，涉案工程施工程序合法；
11、2012年5月14日《工程款支付证书》；
12、2012年5月11日《工程款支付申请表》；
13、武汉首义广场南区安装工程开工至2011年11月底进度产值表；
证据11至证据13拟证明涉案合同的范围包括主体（土建）施工和水、电、气安装，三建公司起诉的是主体工程的工程款，不涉及安装，目前安装工程尚未结束；
14、2014年6月12日朕宇公司的《企业信息咨询报告》；
15、土地登记资料查询结果；
16、2011年10月8日《建设工程规划许可证》和2011年4月13日《建设用地规划许可证》各2份；
证据14至证据16拟证明涉案项目的情况。
被告朕宇公司诉讼期间未向本院提交证据材料。
经庭审，本院对原告三建公司提交的证据1、证据2、证据5至证据8、证据11至证据16原件予以核实，本院对其真实性予以确认，作为本案认定事实的依据；因证据3和证据4、证据9、证据10无原件，不符合证据形式要件，本院无法确认其真实性。
经审理查明，2010年1月27日，发包人朕宇公司（甲方）与承包人三建公司（乙方）签订了一份《首义南轴线广场中区南区地下工程建设工程施工合同》，该合同主要约定：一、工程名称为武汉首义南轴线广场中、南区地下工程，位于武汉首义南轴线广场中区、南区场内，工程内容包括甲方提供的施工图纸及设计变更、签证等全部内容，工程面积约36000平方米（其中约8000平方米为车库），承包范围为甲方提供的施工图纸全部内容（基坑支护、消防工程、空调及通风、二次装修、二次装修中水电除外）。二、开工日期以具备开工条件且施工方案经甲方审批通过后2天内（或按甲方开工通知单为准），竣工日期以合同约定工期推算为准（装饰工程工期另行约定），合同工期总日历天数308天。三、合同价款约7000万元。综合基价参照2008年的湖北省定额及现行文件规定执行，措施费用只记取不可竞争项目，材料价格参照施工同期武汉市信息指导价，该期信息指导价与市场价的偏差超过10%的材料需经双方认价，其中钢材类、商品砼、水泥、模板、木材按施工同期市场价并经双方确认后方可进入结算。土石方工程采用综合单价包干：40元／立方米，含挖土石方、场内外运土石方、管理费、外运协调费、定额取费、税金、政府所收费用等所有相关费用，该分部工程结算价为：约定包干单价＊施工图纸内土石方工程量（按定额规则计算）。场内若有大型岩石方可根据相关文件规定做现场签证（现场淤泥无签证）。四、工程款（进度款）支付或结算。双方约定的工程款（进度款）或结算支付的方式和时间：当乙方施工形象进度工程量达到3000万元工程造价时，监理、甲方在接到乙方上报的工程款支付表（含预算书）7日内审核完毕且在审核后3日内按已完成工程量的75%支付工程进度款；以后按月形象进度支付进度款，每月25日前完成工程量的75%于次月5日之前支付给乙方（乙方需提前3天上报，否则顺延）；主体工程竣工验收合格后5日内甲方向乙方支付至已完成工程总造价的85%；乙方承包工程全部完工并验收合格，达到交工条件并且结算完成后15日内支付至工程总造价的97%，保留3%为工程保修金。保修金在乙方承包工程验收合格后1年内返回总造价的2%，2年内返回总造价的1%。结算审核时间在发包方收到承包方报送的全部结算资料后的1个月内完成，逾期视为同意承包方的结算报价（双方争议内容除外）。五、违约责任。针对双方约定的工程款或结算支付的方式和时间，发包人违约应承担的违约责任，包括：甲方未及时按约定付款，每延期1天向乙方支付违约金按该期应支付工程款的万分之十作为赔偿，因甲方原因引起停工连续超过3天，应赔偿乙方的损失；乙方上报损失额，甲方在3天内确认，逾期视为同意乙方的损失。双方约定的发包人其他违约责任：因发包人的责任造成工程所发生的损失应承担违约责任。六、补充条款。因变更工程量增减的费用按实调整，并在竣工结算后一并结清。因政策性变化应据实调整。施工过程中属于乙方职责范围内的安全及防护措施均由承包方负责并承担相关费用。经双方协商，乙方超过308天（约定工期）完成工程，每延迟1天，向甲方缴纳罚款20万元。当乙方完成的工程量未达到3000万元工程造价，而出现用于本工程的施工资金不足或无力正常施工，则该工程按最终再下浮8%进入结算。此外，合同还约定了施工组织设计和工期、材料设备供应及采购、保险等其他权利义务条款。该合同由双方签字盖章后生效。
合同签订后，三建公司针对合同项下的主体工程（武汉首义南轴线广场地下空间南区）进行了施工，施工日期为2010年9月18日。
2011年5月16日，三建公司收到涉案工程的中标通知书，并于7月28日与朕宇公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为首义文化广场地下空间C地块（一标段），工程规模为31500平方米，工程立项批准或核准，工程承包范围为朕宇公司提供的施工图纸内全部内容。合同价款为14196.8万元。双方约定本合同自签字盖章后生效。
2011年11月22日，针对武汉首义南轴线广场地下空间（南区）办理了《主体工程结构验收记录表》，由施工单位、监理单位、设计单位、建设单位四方盖章确认，结构类型为框架结构，层数为地下一层，建筑面积31488平方米，验收意见为资料齐全，同意验收。
2013年8月7日，三建公司与朕宇公司签订一份《分期付款协议书》，主要约定：“三建公司承建施工的武汉首义南轴线广场中、南区地下工程。施工单位按照合同内容于2011年3月底结构封顶，2012年4月份全部竣工验收。工程由上海财瑞建设咨询有限公司审计，于2012年8月30日经双方确认土建工程审计结果为148752689元。按照施工合同付款条例竣工结算完成后（预留3%的保修金为4462581元）付到97%为144290108元。已付工程款101662748元。朕宇公司应付工程款42627360元。经双方协商达成如下分期付款时间：1、2014年1月30日前付2000万元；2、2014年3月30日前付1000万元；3、2014年6月30日前付1000万元。如朕宇公司未能按时付款将承担每月2%的利息。该协议书由双方签字盖章。之后，截止至2014年5月23日，朕宇公司向三建公司支付工程款101662748元。”
因朕宇公司未按约定支付土建工程的工程款，三建公司遂向法院提起了诉讼。
另查明：1、朕宇公司于2009年9月16日成立，公司类型为有限责任公司，经营范围包括房地产开发，商品房销售；建筑装饰工程、园林绿化工程的施工；投资咨询、房地产信息咨询、商务信息咨询等。
三建公司于2001年3月18日成立，公司类型为有限公司（自然人控股），经营范围包括许可经营项目和一般经营项目（房屋建筑工程施工总承包特级，建筑装修装饰工程专业承包1级，钢结构工程专业承包1级，机电设备安装工程专业承包1级，市政公用工程施工总承包1级、消防设施工程专业承包2级等）。
2、2011年4月13日，用地单位朕宇公司分别取得《建设用地规划许可证》，用地项目名称首义文化广场地下空间A地块（地下）和C地块（地下），用地位置均为武昌区彭刘杨路以南、紫阳路以北、楚善街以西、体育街以东，用地性质为商业用地（地下）和商业用地、体育用地、社会停车场库用地（均为地下），用地面积49466.02平方米和24067.44平方米（均以实测为准）。
2011年4月27日和5月3日，权利人朕宇公司名下座落于武汉市武昌区彭刘杨路以南、紫阳路以北、体育街以东、楚善街以西，宗地面积24029.62平方米和49412.51平方米，用途为商服用地、文体娱乐用地、街巷用地和商服用地，使用权类型均为出让。
2011年10月8日，建设单位朕宇公司分别取得《建设工程规划许可证》，商服项目为首义文化广场地下空间A地块和C地块，其中该C地块建设规模为新建1栋2层地下空间，总建筑面积30237.34平方米（商业建筑面积11502.97平方米、体育建筑面积9369.2平方米、停车场库建筑面积9365.17平方米）。
3、审理中，三建公司确认2010年1月27日《首义南轴线广场中区南区地下工程建设工程施工合同》所指项目是首义文化广场地下空间C地块的，承包范围包括土建、装饰安装两个部分，但装饰安装工程一直未完工，处于停工状态。
本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案工程用地性质为商业用地、体育用地、社会停车场库用地，该项目属于必须进行招投标的工程。据此，本案原、被于2010年1月27日签订的《首义南轴线广场中区南区地下工程建设工程施工合同》未依法进行招投标程序，应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上述施工合同签订后，三建公司依约履行了涉案合同项下武汉首义南轴线广场地下空间（南区）土建工程（主体工程）的全部施工义务，并于2011年11月22日办理主体工程结构验收手续，之后双方于2013年8月7日为结算工程款事宜重新签订的《分期付款协议书》，各方意思表示真实，未违反法律、行政法规禁止性的规定，属有效。该分期付款协议签订后，朕宇公司未依约向三建公司支付涉案项目主体工程的工程款，其行为已构成违约，应向三建公司承担支付相应工程款及利息的民事责任。
审理中，本院依法向三建公司释明涉案合同为无效合同后，三建公司表示坚持其诉讼请求。对此，本院认为，根据2013年8月7日《分期付款协议书》的约定，双方当事人共同确认涉案项目土建工程的工程价款共计为148752689元，按施工合同约定竣工结算完成后付到工程款97%为144290108元，扣减朕宇公司实际已付工程款101662748元后，朕宇公司应付工程款为42627360元。同时，双方还约定了分期支付的具体时间、金额以及逾期付款的利息。虽然，该分期付款协议中未涉及到2627360元工程款的付款时间，但基于双方当事人已确认应付工程款的总额为42627360元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，三建公司请求朕宇公司支付工程款42627360元的请求本院予以支持，朕宇公司应向三建公司支付工程款42627360元。同时，朕宇公司还应向三建公司承担逾期支付工程价款4000万元相应的利息损失。
同理，双方在分期付款协议中约定预留3%的保修金4462581元。根据双方施工合同的约定：“保修金在三建公司承包工程验收合格后1年内返回总造价的2%，2年内返回总造价的1%”，涉案项目土建工程于2011年11月22日竣工验收合格，朕宇公司应于2013年11月23日向三建公司承担返还质保金4462581元及逾期利息损失的民事责任。
关于逾期支付2627360元工程款的违约金，因双方在分期付款协议中并未约定违约金，而本院释明2010年1月27日《首义南轴线广场中区南区地下工程建设工程施工合同》无效后，三建公司表示不变更诉讼请求，故，三建公司主张逾期支付2627360元工程款的违约金的请求，因无法律依据，本院不予支持。
关于三建公司主张确认对涉案全部工程的拍卖款或折价款享有优先受偿权的诉请。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，从2010年1月27日《首义南轴线广场中区南区地下工程建设施工合同》第一条、第二条内容证明该合同项下施工范围除主体土建工程外，还包括装饰安装工程，因朕宇公司未按期支付相应的工程款构成违约，整个工程项目处于尚未全部完工、未整体竣工验收的停工状态，三建公司行使优先受偿权的期限应从涉案工程项目整体竣工或约定的竣工之日起计算，并未超过6个月的期限。故，三建公司主张的涉案项目主体工程的工程款就整体工程享有优先受偿权，本院予以支持，但因涉案工程武汉首义文化广场地下空间C地块整体项目的用地性质包括商业用地、体育用地、社会停车场库用地，对整体工程中按建设工程的性质不宜折价、拍卖的部分应当除外。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告武汉朕宇房地产开发有限公司向原告江苏南通三建集团有限公司支付工程款42627360元；
二、被告武汉朕宇房地产开发有限公司向原告江苏南通三建集团有限公司支付利息损失（分别以2000万元为基数从2014年1月31日起、以1000万元为基数从2014年3月31日起、以1000万元为基数从2014年7月1日起，均按月2%标准计算至实际给付之日止）；
三、被告武汉朕宇房地产开发有限公司向原告江苏南通三建集团有限公司支付质保金4462581元，并赔偿利息损失（分别以2975054元为基数从2012年11月23日起、以1487527元为基数从2013年11月23日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际给付之日止）；
上述第一、二、三项于本判决生效之日起十日内履行。
四、原告江苏南通三建集团有限公司在上述第一、二、三项工程价款范围内，对于2010年1月27日《首义南轴线广场中区南区地下工程建设工程施工合同》项下的整体工程（按建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外）享有优先受偿权。
五、驳回原告江苏南通三建集团有限公司的其他诉讼请求。
如被告武汉朕宇房地产开发有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费277249.70元，由被告武汉朕宇房地产开发有限公司负担27万元，原告江苏南通三建集团有限公司负担7249.70元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1，并在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者湖北省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵电波
审 判 员 代 娟
人民陪审员 陈桂荣
二〇一四年八月十四日
书 记 员 彭龙亭