宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬海刑初字第486号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人汪某。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月7日被浙江省宁波市海曙区人民检察院取保候审，2014年8月25日被本院决定取保候审。
辩护人张友明、吕柯威，浙江海泰律师事务所律师。
被告人杨某。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月3日被浙江省宁波市海曙区人民检察院取保候审，2014年8月25日被本院决定取保候审。
被告人虞某甲。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月4日被浙江省宁波市海曙区人民检察院取保候审，2014年8月25日被本院决定取保候审。
辩护人曹海江，浙江和义观达律师事务所律师。
被告人王某甲。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月5日被浙江省宁波市海曙区人民检察院取保候审，2014年8月25日被本院决定取保候审。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2014）1379号起诉书指控被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲犯贪污罪，于2014年8月25日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同日立案，因本案不符合适用简易程序审理条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年11月23日经浙江省宁波市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。2015年3月9日浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理。2015年4月3日本院根据浙江省宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复审理。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员张建国出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人张友明、被告人杨某、被告人虞某甲及其辩护人曹海江、被告人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，宁波宏业建设服务中心（以下简称宏业中心）是国有事业单位，宁波宏业发展总公司（以下简称宏业公司）是国有独资企业。自2002年起，被告人汪某担任宏业中心主任职务，同时兼任宏业公司法定代表人、总经理职务。自2008年起，被告人杨某担任宏业公司市场管理部经理职务，2013年起被告人杨某兼任宏业中心副主任职务。自2002年起，被告人虞某甲担任宏业公司综合办公室主任职务。自2008年起，被告人王某甲担任宏业公司市场管理部副经理职务。
2010年起，被告人汪某利用其担任上述职务的便利，伙同被告人杨某、虞某甲、王某甲，多次在公司账外私自分发公款并将分发到手的钱占为己有，分发金额共计人民币88300元，其中被告人汪某个人实际分得人民币20000元，被告人杨某个人实际分得人民币25000元，被告人虞某甲个人实际分得人民币16500元，被告人王某甲个人实际分得人民币17000元。具体情况如下：
（一）2010年3、4月份，被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲四人商量，让被告人杨某以虚开工程发票的方式从公司大账里套取人民币30000元钱，并在账外对其中的人民币18000元钱进行分发，其中被告人杨某、王某甲各自分发到人民币5000元，被告人汪某、虞某甲各自分发到人民币4000元。
（二）2011年7月份，被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲四人商量，将一笔人民币25300元的废品处理款在账外进行分发，其中被告人杨某分发到人民币8000元，被告人汪某分发到人民币6000元，被告人王某甲分发到人民币4000元，被告人虞某甲分发到人民币2500元。公司会计黄某某分发到人民币1800元，公司市场管理部员工朱兆康、颜斌渊、王晓波各自分发到人民币1000元。
（三）2011年10月�，被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲四人商量，将一笔人民币20000元的工程款套现余款在账外进行分发，其中被告人汪某、杨某各自分发到人民币5000元，被告人王某甲分发到人民币4000元，被告人虞某甲分发到人民币
3000元，公司会计黄某某分发到人民币3000元。
（四）2011年12月，被告人汪某、杨某、虞某甲三人商量，将一笔人民币25000元的银行返利款在账外进行分发，其中被告人汪某、杨某、虞某甲各自分发到人民币7000元，被告人王某甲分发到4000元。其中，被告人汪某将其发到的人民币7000元钱中的人民币2000元钱分给了公司会计黄某某。
案发后，四被告人已全额退缴赃款。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，合伙将公共财物占为己有，金额为人民币88300元�其行为已构成贪污罪。被告人汪某有自首情节和立功表现，被告人杨某、虞某甲、王某甲有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款之规定，予以惩处。
被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲对指控的犯罪事实均无异议。
被告人汪某的辩护人提出：1、虽然宏业公司登记注册为国有制企业，但实质为集体所有制企业，汪某不符合贪污罪的主体要件；2、指控第1节犯罪中，汪某等人分得的现金为加班所得；3、银行存款返利不合法，该财产不属于贪污犯罪的对象；4、汪某有自首情节和立功表现，并已退还涉案赃款；建议对汪某免予刑事处罚。
被告人虞某甲的辩护人提出，1、虞某甲在共同犯罪中所起的作用较小，属从犯；2、虞某甲有自首情节；3、虞某甲平时表现良好，没有违法犯罪记录；综�，建议对虞某甲免予刑事处罚。
经审理查明，宏业公司系全民所有制企业。2002年至2012年，被告人汪某担任宏业公司法定代表人、总经理职务，负责宏业公司的全面工作，包括对宏业公司各项费用的收支、审批；被告人虞某甲担任宏业公司综合办公室主任职务，主要负责公司内部行政管理等工作。2008年至2012年，被告人杨某担任宏业公司市场管理部经理职务，全面负责市场部的各项工作；被告人王某甲担任宏业公司市场管理部副经理职务，主要负责协助市场部经理处理市场的日常工作。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司企业法人基本情况登记表，证实宏业公司系国有企业的事实。
2、法定代表人任命书、宏业中心文件、履历及工作职责表，证实被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲的任职情况。
3、被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲的供述在案。
2010年开始，由被告人汪某提议，经与被告人杨某、虞某甲、王某甲商议，多次将宏业公司账外资金私自发放，汪某、杨某、虞某甲、王某甲共分得人民币80500元。具体情况如下：
（一）2010年3、4月份，由被告人汪某提议，经与被告人杨某、虞某甲、王某甲商议，由杨某以虚开工程发票的方式从宏业公司账户里套取资金人民币30000元，并将其中的人民币18000元钱私自分发，其中杨某、王某甲各分发到人民币5000元，汪某、虞某甲各分发到人民币4000元。
（二）2011年7月份，由被告人汪某提议，经与被告人杨某、虞某甲、王某甲商议，将一笔废品处理款人民币25300元私自分发，其中杨某分发到人民币8000元，汪某分发到人民币6000元，王某甲分发到人民币4000元，虞某甲分发到人民币2500元。
（三）2011年10月份，由被告人汪某提议，经与被告人杨某、虞某甲、王某甲商议，将一笔已从宏业公司账户中套取的工程款余款人民币20000元私自发放，其中汪某、杨某各分发到人民币5000元，王某甲分到人民币4000元，虞某甲分到人民币3000元。
（四）2011年12月，由被告人汪某提议，经与被告人杨某、虞某甲商议，将一笔银行存款奖励金人民币25000元私自发放，其中汪某、杨某、虞某甲各分发到人民币7000元，王某甲分到4000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人的蔡国康证言，证实其为宁波康发综合经营部负责人，2010年3月，承接望湖市场大门雨篷的修理安装工程时，其按杨某的要求，在实际完成的工程项目之外多列了31300元的工程量，宏业公司支付了全部工程款216060元，后在扣除相应税费后，其将3万元的现金交给杨某的事实。
2、�人虞某乙的证言，证实2011年7月的一天，杨某打电话给其，让其把宏业公司仓库里堆积的废品卖掉，后其将卖废品所得25300元交给杨某的事实。
3、证人刘某的证言，证实2010年8月，其经营的宁波市江东日月装饰有限公司承接宏业公司管理的望湖市场一区平顶改造项目，工程结算价约为26万元，宏业公司分两次支付了261525元工程款，但因宏业公司多支付了2万元左右铝方板的价款，后其在杨某的办公室将2万元退还给杨某的事实。
4、证人竺某的证言，证实2011年12月28日，其按汪某的指示，将宏业公司账户上的500万元资金存入上海银行宁波分行，存期为一年的事实。
5、证人王某乙的证言，证实其在宁波市工商行政管理局直属工商所工作期间，经常和宏业公司打交道，认识宏业公司的领导和职工，因其儿子王某丙在上海银行宁波分行工作，有拉存款的业务指标，2011年下半年，其找到汪某帮忙，希望宏业公司帮助其儿子完成存款指标，汪某答应了，后宏业公司于2011年12月在上海银行宁波分行开户，并存入一笔公款，具体事项由王某丙直接与宏业公司联系办理，过了没多久，王某丙让其将之前谈好的25000元交给宏业公司，其到汪某办公室，将钱放在桌子上，汪某将虞某甲也叫到办公室，称这笔钱是上海银行返还给宏业公司的，并将钱款交给虞某甲的事实。
6、证人王某丙的证言，证实2011年底，其在上海银行宁波分行工作时，为完成拉存款的任务，让其父亲王某乙帮忙联系宏业公司总经理汪某，后再由其直接与汪某联系，希望宏业公司在上海银行宁波分行存款，汪某让其找公司财务人员办理，后宏业公司在上海银行宁波分行开设了公司账户，并存入500万元，按照上海银行的内部规定，根据员工完成存款指标数发放一定的绩效奖励，一�需要返还给客户，故由其父亲将25000元的存款返利交给宏业公司的事实。
7、证人邵某的证言，证实宁波市工商行政管理局办公室与宏业公司不存在领导与被领导关系，其对宏业公司账务事项没有决定权，2007年7月至2012年8月，其在担任宁波市工商行政管理局办公室主任期间，汪某没有向其汇报过银行返现处理问题的事实。
8、施工承包合同、宁波康发综合经营部五金装潢钣金冷作加工等预（决）算书、记账凭证、支付凭证、发票，证实宁波康发综合经营部于2010年3月8日承接了由宏业公司发包的望湖市场局部装修工程，合同总价款为216060元，宏业公司已全额支付，后根据宁波康发综合经营部重新制作的预（决）算书，宏业公司又另外支付41396元工程款的事实。
9、宁波市江东日月装饰有限公司装饰装修工程施工合同、宁波市望湖市场天棚改造预算书、记账凭证、支付凭证、发票，证实宁波市江东日月装饰有限公司于2010年8月9日承接了由宏业公司发包的望湖市场一区平顶改造工程，总价款为245100元，宏业公司已全额支付的事实。
10、按记账日查询会计分录、存款开户申请书、授权委托书，证实汪某于2011年12月28日，委托竺某为宏业公司在上海银行宁波分行开户，并存入定期存款500万元的事实。
11、证人王某丙接收的电子邮件，证实上海银行宁波分行《2012年度储蓄业务旺季营销竞赛活动指标》规定，员工完成存款指标，可以分得0.5%的业务奖励的事实。
12、被告人汪某的记账本，证实2010年4月，汪某、虞某甲各分得4000元，杨某、王某甲各分得5000元，2010年7月，汪某得分得6000元，杨某分得8000元，王某甲分得4000元，虞某甲分得2500元，2011年10月，江苏红、杨某各分得5000元，王某甲分得4000元，虞某甲分得3000元，2011年12月，汪某、杨�、虞海国各分得7000元，王某甲分得4000元的事实。
13、被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲的供述在案。
另查明，被告人汪某主动向检察机关交代尚未被掌握的其伙同杨某、虞某甲、王某甲贪污的犯罪事实，并在到案后检举一名犯罪嫌疑人犯妨害信用卡管理罪，经查证属实。被告人杨某、虞某甲、王某甲均向检察机关主动投案。四被告人已全额退缴赃款。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、暂扣款凭证，证实被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲已退还涉案赃款的事实。
2、户籍证明，证实被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲的身份情况。
3、到案经过，证实宁波市海曙区人民检察院反贪污贿赂局工作人员在与被告人汪某谈话时，汪某主动交代了未被掌握的其利用职务便利，伙同杨某、虞海国、王某甲多次私自分发公款的�况，被告人杨某、虞某甲、王某甲均在接到宁波市海曙区人民检察院电话通知后，主动投案的事实。
4、立功材料，证实被告人汪某到案后，检举、揭发他人犯妨害信用卡管理罪，经查证属实的事实。
5、被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲的供述在案。
本院认为，被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲身为国家工作人员，结伙利用职务上的便利，侵吞公款人民币80500元，其行为均已构成贪污罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。汪某、杨某、虞某甲、王某甲共同将7800元以加班费或单位福利形式发放给宏业公司的其他职工，未将该部分财物占为己有，不应计入贪污数额，公诉机关对该部分指控，本院不予支持。汪某、杨某、虞某甲、王某甲有自首情节，可从轻或减轻处罚。汪某、杨某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人�某甲、王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。汪某有立功表现，可从轻或减轻处罚。汪某、杨某、虞某甲、王某甲已退还赃款，均可酌情从轻处罚。综上，对汪某、杨某予以减轻处罚，并可宣告缓刑；对虞某甲、王某甲予以免除处罚。被告人的违法所得应予以追缴。宏业公司系全民所有制企业的事实有企业法人营业执照、组织机构代码证、公司企业法人基本情况登记表予以证实，可以认定，对汪某的辩护人提出宏业公司实质为集体所有制企业的辩护意见，不予采纳。汪某、杨某、虞某甲、王某甲作为国家工作人员，其加班收入应当通过合法途径获得，而四被告人利用虚开工程发票的方式套取宏业公司的资金，并占为己有，属贪污行为，对江苏红的辩护人提出指控的第1节犯罪中分发的18000元属加班收入的辩护意见，不予采纳；宏业公�将资金存入银行后获取的银行奖励金25000元应归宏业公司所有，对汪某的辩护人提出该款项不属于贪污犯罪对象的辩护意见，不予采纳；江苏红的辩护人提出汪某有自首情节和立功表现，且已退还赃款的辩护意见，予以采纳，但建议对汪某免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。虞某甲的辩护人提出虞某甲属从犯，有自首情节，平时表现良好，建议对虞某甲免予刑事处罚的意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，对汪某还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于处理自�和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对杨某还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，对虞某甲、王某甲还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人汪某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人虞某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、被告人王某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
五、被告人汪某、杨某、虞某甲、王某甲的违法所得人民币80500（暂扣于宁波市海曙区人民检察院），予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王彦波
审 判 员 王凤国
人民陪审员 孙南屏
二〇一五年四月八日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼�歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇�和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪�疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。