天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民三终字第349号
上诉人（原审原告）天津陶陶投资有限公司，住所地天津市和平区。
法定代表人陶正勇，董事长。
委托代理人杨莹，天津本诚律师事务所律师。
委托代理人马超，天津本诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津中川投资有限公司，住所地天津市南开区。
法定代表人伍勇，董事长。
委托代理人杨晓东，该公司法律顾问。
原审第三人陶建，男，1981年出生，汉族，天津市南开区，住浙江省乐清市。
委托代理人杨莹，天津本诚律师事务所律师。
委托代理人马超，天津本诚律师事务所律师。
上诉人天津陶陶投资有限公司（以下简称陶陶公司）、天津中川投资有限公司（以下简称中川公司）因合作经营权纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2012）南民初字第918号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陶陶公司委托代理人杨莹、马超，上诉人中川公司委托代理人杨晓东，原审第三人陶建委托代理人杨莹、马超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，原、被告于2010年8月30日签订《项目合作经营协议书》，约定双方合作经营位于天津市南开区黄河道中段虹畔大厦的酒楼及茶馆项目事宜，开业筹备期自2010年8月31日至2010年10月27日，合作经营期自2010年10月28日至2025年10月27日，被告提供虹畔大厦二层酒楼（2394平方米）及一层茶馆物业，用以双方共同经营酒楼和茶馆项目使用，年房屋使用费1800000元（含物业费）。被告提供虹畔大厦负二层部分区域60平方米、地上停车场地159平方米及虹畔大厦西塔楼608室写字间一间51.7平方米，分别提供给项目用以做冷库、停车、办公使用。上述三部分房屋场地的使用费免交，物业费按0.3元／日／平方米交纳。以上两项房屋、场地的使用费和物业费在租期内每5年递增5%，自2010年10月28日起算。有关房屋使用事宜必须服从被告对天津虹畔大厦的统一物业管理。基于原告负责整个项目的具体经营，如因原告使用房屋不当发生纠纷，概由原告负责。被告提供的项目包括截止到2010年8月31日现有的内部装修及设施设备、物品用料等；原告负责在筹备期进行人员招聘、培训、储备与管理，并对现有设施设备、物料用品根据开业运营计划及时进行查验、调整或补充采购，以及协助被告办理手续。原告负责组建酒楼及茶楼项目的运营团队、建章立制及具体运营。负责制定开业计划，以确保项目按时于2010年10月28日准时开业。原告负责在开业后对项目实施全面经营管理，包括聘用人员、配备菜品、调整服务、营销推广及日常的管理等。原告享有协议规定的经营管理权。自协议签订生效之日起，项目的财务开始独立核算。被告负责委派审计会计一名，负责对项目实行财务监管，具体承担项目的财务收支、物料采买等的财务监管相关工作。有关资金收支、物料采买的具体工作，由原告负责实施，被告负责实时监管，有关项目所需人员的编制、使用、职责、开支成本等，由项目管理委员会制定实施。项目开业筹备期的运营资金投入总额为人民币1000000元整，全部由原告以现金出资。筹备期及开业运营期间的资金使用量需求超过1000000元的部分，原、被告双方按照原告52%、被告48%比例筹集；协议有效期内，项目经营产生的经营利润，原、被告双方按照原告52%、被告48%的比例进行分配，作为双方各自收益；发生经营亏损的，双方按照上述比例共同承担。经营利润按季度进行结算，每季度末月的5日内，双方就上个季度的经营利润进行对账、核算及确认，并于确认后的5日内结算完毕；被告有权对原告负责的项目运营活动进行监督，并提出合理的整改建议。按照协议约定，按时、足额、及时与原告结算分成。负责在项目现有基础上办理约定由被告负责办理的开业手续；原告应严格遵守、执行协议中约定的经营管理规定，按照协议约定，按时、足额、及时与被告结算分成。原告负责办理在项目现有基础上除消防合格证以外的所有开业证照等手续。合作经营期间，原告经营协议酒楼及茶馆项目以外发生的债权债务与被告无关；协议所指酒楼及茶馆项目由原、被告双方合作经营，该项目独立核算、独立运营。被告同意项目对外以沸腾渔村酒楼名义（最终以工商核准为准）进行经营运作。原告作为专业的酒店管理者和项目全面经营者，应当积极尽责，切实履行管理义务，抓好安全管理工作，妥善经营项目，否则引起一切法律责任均由原告自行承担；原、被告商定，双方各派两名人员，组成项目联合管理委员会，每个月召开一次工作例会（特殊情况可随时召开专题会议），就协议履行过程中出现的相关情况进行沟通、交流、协调，就有关情况进行通报、洽谈、协商，作出相应决定，使协议能够妥善、顺利履行，从而实现双方共赢。双方认可协议履行步骤为：1、签署协议；2、开立账户，原告按照约定时间划拨运营资金到该账户；3、双方各自指定专人成立交接小组，现场交接项目资产、拍照存档；4、进入筹备期，开展开业前各项准备工作；5、开业前半个月，交纳房屋首期房租及物业费；6、实现2010年10月28日开业运营。协议终止时，双方应就合作经营的项目进行清算，清算范围仅限于合作经营期截止到日前的酒楼和茶馆项目的账面利润盈余，由双方按照协议约定的收益分配比例进行分配；如有亏损，双方依据约定分担补齐。其他所有财产均应以现状为准归被告所有，但是在经营期内由项目后续采购的动产除外，此部分动产双方按照收益分配比例进行分配；未经双方协商同意，协议有效期内任何一方不得擅自终止本协议的履行，并且不得违反协议约定内容。否则违约方因发生违约行为，应向守约方赔偿全部经济损失，并一次性支付违约金人民币3000000元。此后，双方又签订补充协议，约定被告增加提供南开区黄河道凯立科技大厦六层605、606、607、613、614室共计412.25平方米的房屋作为项目员工宿舍使用，年使用费180000元（含物业费）。协议签订后，双方如约履行。原告在工商部门注册登记的合作项目经营字号为“天津市南开区明珠阁大酒楼”，性质为个体工商户，业主为第三人陶建。2010年12月21日，原、被告签订《明珠阁酒楼筹备期运营资金超出部分分担及挂账费用处理协议书》，做出如下约定：1、变更原协议约定关于被告同意项目对外以沸腾渔村酒楼名义运营的内容为：被告同意项目对外以“明珠阁酒楼”名义进行经营运作。2、双方确认：项目筹备期运营资金账面超出部分金额为人民币539203.12元，该款经双方核实后已由原告支付。根据合作协议中的约定，超出部分双方按比例筹集，则原告应分担280385.6元、被告应分担258817.5元。3、被告挂账费用（11月份消费）24284.82元，加上第2条应分担的258817.5元，实际应当承担费用总额为283102.32元。4、鉴于项目应在2011年1月中旬支付给被告的2011年1月28日至2011年4月27日期间的房屋使用费为502410.41元，按照合作协议规定的费用分担比例（48%：52%）计算，其中被告应当分担241157元，原告应当分担261253.41元。经双方协商同意：原告应当分担的房屋使用费等额冲抵协议第3条规定的被告应当承担的费用后，差额部分21848.91元由被告支付给项目。被告付清该款后，筹备期运营资金双方分担事宜，处理完毕。因开业后的明珠阁酒楼由原告负责具体经营，被告认为原告在经营中存在诸多管理问题，遂于2011年7月18日向原告发出工作联络单，其中写明：“根据明珠阁酒楼的发展，目前经营现状未达到预期目标，为了加强管理，提高收入利润，经中川公司及明珠阁双方领导研究决定，委派中川人员驻地工作，协助管理，所派出人员工资由中川公司承担。具体分工如下：张静至办公室、何卫娟至财务部、张金鸿至仓库。”原告法定代表人陶正勇在联络单中“联系部门签收”一栏中签字。2011年9月14日，被告委托案外人伍现忠作为项目总经理，代表被告全权负责决定、处理与原告关于天府明珠酒楼及成都老茶馆（原、被告合作经营场地原经营字号）项目合作经营过程中的一切事宜。2011年10月11日，原告在明珠阁酒楼的出纳人员报警称，酒楼办公室门锁被人更换，办公室内自2011年9月26日起的营业款60余万元不知去向。伍现忠于当日到天津市公安局南开分局长虹派出所做了询问笔录。笔录中记录，伍现忠对办案人员陈述，陶正勇是以前明珠阁酒楼的总经理，双方是合作关系，因为双方在经营上产生纠纷，与陶正勇解除了合同，自2011年9月26日起由自己担任总经理，明珠阁酒楼自此与陶正勇无关，因此自9月26日以后的酒店营业款均由自己管理的财务室保管，根据双方的协议，陶正勇可以到法院起诉。2011年9月底，原告已不再参与明珠阁酒楼的管理。此后，被告仍使用原天府明珠酒楼的字号对外经营。2011年11月21日，原告方人员到双方合作项目的办公处。被告认为原告实施打砸抢并报警，现该案件由公安机关作为刑事案件调查处理。原、被告均申请调取公安机关该卷宗内材料，一审法院调取未果。另，2011年10月24日被告报警称伍现忠利用职务之便侵占酒楼财物，伍现忠对办案人员就财务状况进行了解释。自此，被告与伍现忠解除合作关系。
一审庭审中，被告坚持双方已无法继续合作，一审法院建议双方对合作项目进行审计，原、被告均表示财务资料在对方处保管，无法为审计提供资料。因此明珠阁酒楼的审计未能进行。原告提交（2012）南民三初字第512号民事判决书，该案件系案外人李光达、李辰因预订2011年10月22日在明珠阁酒楼举办婚宴，而当日酒店暂停营业，故对第三人陶建提起诉讼，天津市南开区人民法院判令陶建双倍返还李光达定金6000元并承担46元受理费。原告又提交（2012）南民三初字第960号民事判决书，该判决判令陶建给付案外人张俊菊2011年8-9月期间供应冷冻食品的货款124381元并承担受理费1393元。原告主张上述生效判决确认的陶建的债务应认定为被告擅自解除合同后原告的实际损失。原告再提交加盖天津市南开区明珠阁大酒楼公章的收据（交款单位分别为：沸腾渔村、蟹天蟹地、陶陶、玲珑小镇）及交款单位营业执照、证明，证明原告在经营期间还向酒楼投入现金1554053.45元。被告对于原告的证明目的均不予认可，认为上述收据中的资金入账不具有真实性，而判决书中确认的债权人在被告2011年10月处理合作项目善后事宜期间从未向被告主张过任何权利，故不同意承担判决书中确认由第三人陶建承担的债务。
本案中，双方争议的焦点在于哪方存在违约行为。原告认为被告违反协议强行驱赶原告工作人员、擅自安插自己人员，与原告争夺经营权，单方解除合作经营协议，其行为构成违约，应承担违约责任。原告认为伍现忠的证人证言、公安机关所做调查笔录可以证明该事实。被告对此予以否认，称原告在经营期间存在擅自篡改收银系统以减少营业收入、物料管理混乱、为陶正勇之妻经营的饭店培训员工等侵害被告作为合作经营人利益的行为，且原告于2011年9月底擅自撤离经营现场并拿走酒楼款项和预订凭证，给被告继续经营合作项目造成障碍及损失。且原告为毁灭其上述违约行为的证据，采取暴力行为抢走会计账册等物品。应由原告承担违约责任。被告对此提交结账单及2011年11月21日经营现场录像为证。原告对于结账单的真实性不予认可，并认为录像中内容不清晰，无法证明被告的主张。
一审法院认为，原、被告签订的《项目经营合同协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。双方应严格按照约定履行各自义务。按照双方约定，原告对双方合作的酒楼具有经营管理权、被告享有经营监督权。被告对原告的经营管理提出质疑时，可通过与原告协商变更合同约定，以改变经营管理方式。协商不成，应通过司法救助处理。被告在未与原告达成一致的情况下，自行委托案外人伍现忠担任合作项目的经理，擅自于2011年9月26日与原告解除合同，强行接管酒楼，导致双方矛盾激化。原告在权利受侵害的情况下，也未通过正当途径寻求救助，而是组织人员到合作项目现场强行拿走部分物品，致使目前账目去向无法查清，无法对合作项目进行审计、清算。因此双方均存在一定过错。鉴于目前双方均同意解除经营合同，合作项目已由被告独自经营管理，原告对于酒楼的投入应由被告适当返还。双方签字确认的原告投入共计1539203.12元，按照双方过错程度，由被告给付原告769601.56元。关于原告提交的收据中的款项，可以有多种原因（例如交款单位在酒楼就餐、进货等）形成，在没有账目可以进行审计的情况下，不能证明是原告对于合作酒楼的投入，原告要求作为投入由被告赔偿，不予支持。关于法院判令第三人承担的酒楼经营期间的债务，可由第三人另行主张。
一审法院判决，一、解除原、被告签订的《项目合作经营协议书》；二、判决生效后十五日内，被告天津中川投资有限公司给付原告天津陶陶投资有限公司769601.56元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，原、被告各负担26900元。
上诉人陶陶公司不服一审法院判决，以1、中川公司单方解除合作经营协议，根据其违约行为，陶陶公司要求中川公司支付3000000元违约金的请求，完全合理合法；2、陶陶公司在经营期间向酒楼投入的1554053.45元为合作项目的投入，作为陶陶公司的损失，中川公司应承担赔偿责任；3、一审判决对双方责任比例的认定违背事实，中川公司违约明显，陶陶公司不存在任何过错，一审判决认定双方过错对等，不符合事实为由向本院提出上诉。要求撤销天津市南开区人民法院（2012）南民初字第918号民事判决；改判中川公司赔偿陶陶公司经济损失3000000元及承担违约金3000000元；一、二审诉讼费均由中川公司承担。
上诉人中川公司不服一审法院判决，以1、双方当事人系合作关系，因合作项目存在严重问题，财务账面屡见亏损，双方经协商后一致同意对酒楼原有的经营方式进行调整，中川公司负责酒楼日常经营，并不存在强行接管酒楼的事实；2、中川公司不存在违约及过错，一审法院判决认定中川公司存在过错，偏袒陶陶公司；3、一审法院认定陶陶公司投入筹备金1539203.12元与客观事实不符，判决中川公司给付陶陶公司769601.56元有悖法律规定；4、陶陶公司强行抢走酒楼会计账簿、原始单据、电子数据等文件，是导致双方合作项目无法进行审计和清算的关键所在，其责任完全应归于陶陶公司，陶陶公司应承担举证不能的法律后果为由向本院提出上诉。要求撤销天津市南开区人民法院（2012）南民初字第918号民事判决；改判驳回陶陶公司全部诉讼请求。
上诉人陶陶公司、中川公司的答辩意见均同上述上诉意见。
原审第三人陶建述称意见同上诉人陶陶公司上诉意见。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，在一审法院审理期间，上诉人陶陶公司、中川公司均同意解除双方签订的《项目合作经营协议书》。基于双方一致的意思表示，双方签订的《项目合作经营协议书》应予解除。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，上诉人陶陶公司及中川公司应对明珠阁酒楼进行清算，联营的财产经清偿债务有剩余的，方可按出资比例进行分配。但是，一审法院在双方未对合作经营的明珠阁酒楼进行清算的前提下，判决中川公司给付陶陶公司769601.56元，违反最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，本院应予改判。同理，上诉人陶陶公司上诉要求中川公司返还其投入的资金3000000元，于法无据，本院不予支持。
2011年7月19日，因明珠阁酒楼经营状况未达到预期目标，上诉人中川公司委派本公司部分人员进驻明珠阁酒楼协助管理，并将人员及分工通知了上诉人陶陶公司的法定代表人陶正勇。陶正勇对此安排并未提出异议。基此事实，上诉人陶陶公司主张中川公司强行驱赶本公司人员、单方解除合作经营协议，其行为构成违约，上诉要求中川公司给付3000000元违约金的上诉请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2012）南民初字第918号民事判决第一项、第三项，即解除原、被告签订的《项目合作经营协议书》、驳回原告其他诉讼请求；
二、撤销天津市南开区人民法院（2012）南民初字第918号民事判决第二项，即判决生效后十五日内，被告天津中川投资有限公司给付原告天津陶陶投资有限公司769601.56元。
一审案件受理费53800元，上诉人天津陶陶投资有限公司承担50000元，上诉人天津中川投资有限公司承担3800元；二审案件受理费59909元，由上诉人天津陶陶投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 陈清芳
代理审判员 杨 羚
二〇一三年十二月四日
书 记 员 苗法礼
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；