江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9374号
上诉人（原审原告）：王建林，男，1965年7月24日生，汉族，个体工商户，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：张日永，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘松，北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨锡华，男，1958年8月22日生，汉族，住南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）：江苏同坤投资发展有限公司，住所地南京市江宁区禄口空港工业园新城大道以北。
法定代表人：刘同维，该公司董事长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏春西，江苏天哲律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：宁鲜鲜，江苏天哲律师事�所律师。
上诉人王建林因与被上诉人杨锡华、江苏同坤投资发展有限公司（以下简称同坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王建林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院以上诉人与被上诉人杨锡华之间未签订书面的施工合同否定双方之间存在着施工合同关系，显然与事实不符。上诉人与被上诉人杨锡华于2010年合作做工程时结识，知晓杨锡华系南京新时代装饰工程有限公司（以下简称新时代公司）经理，其所有的工程基本都是二包。2013年10月左右，被上诉人杨锡华称有工程需要上诉人施工，双方经过洽谈确认施工合同内容为：熙南里8号会所拆除及改造、中山南路360号同坤公司办公室一至三层室内拆除工程及办公楼内部改造装修工程。因无具体设计方案，只有一ＸＸ面图，所以具体施工内容以被上诉人每日现场指令进行拆除及改造，并约定工程款以实际施工的内容及工程量，单价按照当时市场价格进行结算，并支付一部分购买材料进度款，竣工结算后付清全款。上述两项工程无论是从施工的洽谈、施工材料的购买及施工内容、施工的管理及施工结算，均是由上诉人与被上诉人杨锡华双方之间单独协商完成的，部分工程款（5万元）也是由被上诉人杨锡华直接给付上诉人的，被上诉人在一审庭审中均认可。上诉人在施工过程中才零星地知晓发包方为同坤公司及其法定代表人刘同维。上诉人所做的内装修工程和案外人同晖公司与南京博爱家园健康服务管理有限公司（以下简称博爱家园公司，刘同维设立的另一家公司）签订的外墙装饰工程无任何关联，同晖公司也派员参加一审庭审并出具《情况说明》，证明上诉人的主张是真实的。在内装修工程快要竣工时，因上诉人是个人，无法签订有效的施工合同，故上诉人按照被上诉人杨锡华的要求，提供了盖有同晖公司项目部章的资料以备报验、结算，一审法院以此否定上诉人实际施工人的身份，于法无据。上诉人与被上诉人虽未签订书面的施工合同，但已经按照被上诉人杨锡华的要求，完成了施工内容，双方之间已经形成事实的合同关系。涉案内饰装修工程系上诉人带领十多个农民工人夜以继日加班加点完成，上诉人及被上诉人杨锡华均曾被农民工以拖欠民工工资报警传唤至派出所，一审庭审中农民工也出庭作证，认可王建林包工头的身份，被上�人杨锡华也认可所有的装修工程均是王建林及其雇佣的农民工完成，且工程也早已竣工。杨锡华系新时代公司的经理，并非发包方的员工，不属于职务行为，其声称的聘用行为并不能对抗上诉人，其有义务给付工程款。
2、一审法院应采信被上诉人同坤公司为发包人，上诉人通过举证足以认定。上诉人在同坤大厦一到三层（含假四层）的施工过程时，同坤公司的员工正在三层办公，需要将三层的办公室及设备移至一层，上诉人在搬运时均有其员工的签名确认，并且同坤公司在网站上公布的办公地点、联系方式均为同坤大厦1-3层，被上诉人同坤公司的代理人在一审质证时也认可网页的真实性，只是认为系宣传需要，并非实际办公地点。庭后上诉人申请法院实地调查，但一审法院未能查清事实。
二、一审法院适用法律错误。本案中，王建林按照被上诉人杨锡华的要求在报验竣工材料找一家公司盖章挂靠时，未经允许冒用他人的项目部章的行为实为不妥，此行为也得到了同晖公司的证实，但不能以此否认王建林实际施工人的身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款已经突破了合同相对性的原则，以便充分保护农民工的权益，故一审法院认定王建林无权以个人名义主张工程款于法无据。
杨锡华、同坤公司辩称：一、涉案工程为其他工程的合同外增量工程。2013年10月，案外人博爱家园公司与同晖公司签�《建设工程施工合同》，约定博爱公司将中山南路360号南京博爱家园月子会所一至三层裙楼室外装饰改造的工程发包给同晖公司。工程施工过程中，根据发包人的要求，对工程量进行增加，即上诉人在上诉状中所述工程，均为上述《建设工程施工合同》的合同外增加的工程。上诉人为同晖公司的项目负责人，被上诉人杨锡华为发包方派驻的项目负责人，双方在项目中的接洽均是履行职务的行为，并不存在上诉人所称其与被上诉人杨锡华之间存在单独的工程。其中5万元的工程款并不是被上诉人杨锡华直接给付上诉人的，而是被上诉人杨锡华以项目负责人名义从博爱家园公司通过请款流程申请的工程进度款，而非杨锡华个人支付。
二、本案当事人主体均不适格。1、上诉人主体不适格。
涉案工程的实际施工方为同晖公司而非上诉人个人。从博爱家园公司与同晖公司签订的《建设工程施工合同》中的合同主体，施工单位工程联系单及结算单中，均可以看出同晖公司才是工程的实际施工单位，上诉人王建林只是作为同晖公司的项目负责人在联系单上签字。至于同晖公司如何与上诉人进行内部结算与本案无关。施工方的项目负责人并不能代表施工方进行诉讼，故上诉人的诉讼主体不适格。2、被上诉人主体不适格。从上诉人提供的全部证据中可以看出，被上诉人同坤公司并未与上诉人签订任何一份关于涉案工程的合同或工程联系单，同坤公司与本案无任何关联。虽然博爱家园公司与同坤公司的法定代表人相同，但在法律上仍然是两个独立的诉讼主体，不能混为一谈。同坤公司没有在任何协议上加盖公章，并非本案的业主或发包方。本案应为博爱家园公司与同晖公司之间的工程施工合同纠纷，被上诉人同坤公司并不是本案适格的当事人。被上诉人杨锡华作为南京博爱家园月子会所工程发包方的项目负责人，在施工过程中与上诉人沟通联络，均是履行自己作为发包方项目负责人的职责，为职务行为，并非其个人行为。故被上诉人杨锡华也不是本案适格的当事人。此外，同晖公司在施工过程中因工作人员未尽安全注意义务，造成大楼失火，给博爱家园公司造成损失，因此，同晖公司与博爱家园公司关于工程款的结算未达成一致意见。被上诉人认为，本案不排除同晖公司因自身过错无法与博爱家园公司结算工程款，转而通过项目负责人向被上诉人同坤公司索要上述工程款。综上，请求本院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
王建林向一审法院起诉请求：一、杨锡华、同坤公司立即支付王建林工程款636757.43元及利息（自2015年1月1日起按照同期银行贷款利息计算至实际给付之�止）；二、本案诉讼费用由杨锡华、同坤公司承担。
一审法院认定事实：
2013年10月，中山南路一、二、三层内装施工完毕，2014年1月，杨锡华在《南京博爱家园月子会所一层室内装饰工程结算书》上记载：总结一层办公室装修419477.76元；中山南路及8号拆除6.77万元；8号会所改造5.32万元，总价54万元。2014年12月31日，杨锡华向王建林出具《中山南路同晖公司项目结算》，载明：1、熙南里8号会所拆除及改造计58730元；2、中山南路一层办公室装修（材料人工合计）36.4万元；中山南路一至四层拆除57100元，工程总价合计47.983万元。该结算单后附有《同坤大厦一层办公室内装饰人工费用》、《南京博爱家园月子会所一层内装》、《八号会所改造及新增零星工程》、《八号会所拆除工程》、《合同外工程量签证单》（该签证单落款处载明同晖公司，工程名�载明南京博爱家园月子会所）。
2013年10月28日，博爱家园公司（发包人）与同晖公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：承包人承接一至三层裙楼室外装饰改造，工程地点为中山南路360号；承包范围为一至三层外墙装饰改造（玻璃、铝板）；合同价款245万元，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包含的风险范围为材料涨价及工人工资政策性调整，风险范围以外合同价款调整方法为新增项目按实调整签证，纳入结算；发包方派驻工程师为杨锡华。落款时间为2014年1月7日的《南京博爱家园月子会所一至四层内装部分拆除工程结算书》亦盖有同晖公司项目部章。王建林陈述该公章系其所盖。落款时间为2014年3月21日的《施工单位工程联系单》记载施工单位项目负责人为王建林，且在王建林签名处盖有同晖公司项目部章，联系单记载工程名称为南京博爱家园月子会所，事由一栏记载关于井字架到期南面小平房铝板问题。落款时间为2014年4月25日的《合同外工程签证单》在施工队代表人处盖有同晖公司项目部章以及王建林签名，施工内容为一层大办公室和电梯口清垃圾、一层大厅进出口做乳胶漆、一层进出口楼梯轻钢龙骨隔墙、一层进出口防火门刷油漆、三楼东南拐角焊钢架。落款时间为2014年5月25日的《合同外工程量签证单》在施工队代表人处盖有同晖公司项目部章以及王建林签名，施工内容为西面大理石、铝板拆除和南面小房铝板拆除等工作量。关于为何盖有同晖公司项目章，王建林陈述其所施工的工程已经竣工，杨锡华说资料要报验，需要盖章，王建林找到同晖公司项目部管章的人，让其帮忙盖章。
在一审庭审过程中，王建林主张其于2015年6月15日计算工程款发现第二次报价54万元漏算工程款，依然少算工程款96757.43元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.王建林提供汪某,4、叶某,4证人证言以及网络截屏，证明证人作为工人都是王建林招聘的，为杨锡华、同坤公司进行干活，且同坤公司网站所载明的经营场所系一到三楼，故同坤公司系发包方。证人汪某,4陈述，汪某,4跟王建林干活，主要系将二、三楼铝合金以及玻璃隔断拆除到一楼安装，把三楼原来办公室能利用的东西安装到一楼来，甲方的现场指挥为杨锡华，外墙施工是另外一拨人，大楼就是同坤大厦，拆除下来遗留的东西印的就是同坤公司。证人叶某,4陈述，第一次进场干活一直到第二次失火证人都某,4同坤公司清洁卫生，瓦工系证人叶某,4施工，所有1-3楼的拆除工作以及会所工程也是由证人施工，杨锡华家中私活也是证人施工。经质证，杨锡华认为，杨锡华与王建林无任何合同关系，杨锡华也未支付给王建林工程款；同坤公司认为，证人与王建林具有利害关系，证人陈述的工作内容与同坤公司无关，证人证言不能证明工程的发包方为同坤公司。一审法院认为，王建林提供的证人证言以及网络截图不足以证明同坤公司系发包方。
2.王建林提供证人刘某,4证言以及同晖公司出具的《情况说明》，证明其施工的工程与同晖公司施工的内容没有关系，同晖公司施工的内容为外墙，室内装修由王建林施工。证人刘某,4陈述，王建林在同坤大厦做项目，与同晖公司无关，同晖公司施工的内容为外墙，当时室内装修要做，同晖公司介绍王建林给杨锡华，我们都是熟人，后来王建林和杨锡华自己谈，和同晖公司无关。同晖公司于2016年7月28日出具的《情况说明》内容为：一、我公司与博爱家园公司签订的《建设工程施工合同》，项目内容�一至三楼裙楼室外装修改造，双方严格按照合同履行进行外装修改造，从未增加过内装修或相关协议（我公司有具体的施工记录），外墙工程于2014年8月青奥会前已竣工，尚欠我公司一百多万元工程款，现双方因关于外墙装修改造过程中失火损失，双方一直在磋商协调中；二、王建林并非我公司的员工，相互间没有任何劳动关系或工程相关协议，王建林做内装修的活是朋友间相互介绍而做，其与杨锡华的结算和我公司无关，我司从未参与其中，我公司与博爱家园公司的工程结算也不包含此项；三、关于外墙装修改造过程中导致失火，我公司不予否认，确系我公司外墙装修工人所为，当时消防大队公安要求现场人员去派出所处理（王建林在其中），后来秦淮消防大队要求现场人员再去消防大队办公室，因我公司外墙工人都是外地人，对当地及相关部门不熟悉，故请王建林陪同外墙工人前往，此事与王建林无关。经质证，杨锡华认为不存在拒绝付款给同晖公司情形；同坤公司认为，月子会所与同晖公司因为火灾关于结算一直未达成一致意见，尾款没有结算完毕，不能证明同坤公司是发包人。一审法院认为，虽然同晖公司提供的《情况说明》载明王建林施工的内容并非同晖公司与博爱家园公司约定的施工范围，但多份签证单显示王建林以同晖公司名义向博爱家园公司提供签证单，王建林关于为何盖有同晖公司项目部公章的陈述不符常理。
一审法院认为：
公民合法的民事权益受法律保护。王建林提供的结算书记载同晖公司项目，盖有同晖公司项目部公章的签证单载明王建林系代表同晖公司，同晖公司提供的《情况说明》不足以否定王建林之前代表同晖公司进行施工，部分签证单名称亦为《合同外工程量签证单》，王建林关于为何盖有同晖公司项目部公章的陈述不符合常理，王建林无权以其个人名义主张工程款。王建林与杨锡华未签订书面施工合同，王建林提供的证据不足以证明其与杨锡华之间存在施工合同关系，亦不能证明同坤公司系工程的发包人，
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回王建林的诉讼请求。一审案件受理费10168元，由王建林负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人王建林提供《装饰工程项目价格表》及陈红红的《证明》证据原件供被上诉人核对，一审中上诉人已提交该两份证据的复印件。被上诉人在二审中进一步质证认为，该两份证据与本案无关。
一审法院查明的事实，被上诉人杨锡华、同坤公司不持异议。上诉人王建林对�审查明的“杨锡华也未支付给王建林工程款”有异议，认为杨锡华在一审中陈述支付给上诉人5万元现金，并认为一审漏查杨锡华的身份及其曾介绍装饰工程给上诉人施工并向上诉人支付工程款的事实。本院认为，被上诉人答辩认为上诉人所称的5万元系杨锡华以项目负责人名义从博爱家园公司通过请款流程申请的工程进度款，并非杨锡华个人支付，且上诉人并无证据证明该5万元系杨锡华以个人名义向上诉人支付的工程款；杨锡华的身份一审已查明系博爱家园公司派驻的工程师，至于其是否曾介绍装饰工程给上诉人施工并向上诉人支付工程款与本案无关，故本院对上诉人的异议理由不予采信，对一审法院查明的事实均予以确认。
本院二审另查明：
上诉人王建林陈述，因其与被上诉人杨锡华之间合作关系较好，涉案室内装修工程也比较简单，故未�杨锡华签订书面合同，上诉人只是在与杨锡华结算时借用了同晖公司的印章，涉案室内装修工程与同晖公司无关。被上诉人杨锡华陈述，上诉人并非其本人介绍，而是由同晖公司的许富宁带过来的，上诉人在施工中代表同晖公司项目部签署签证单。被上诉人同坤公司陈述，涉案将办公室从一层搬迁至三层的装修改造工程系博爱家园公司的行为，博爱家园公司与同坤公司的法定代表人虽然相同，但博爱家园公司的行为与同坤公司无关。
以上事实，有本院二审的谈话笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付工程款及利息能否成立。
本院认为，上诉人主张被上诉人支付工程款及利息不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，上诉人与被上诉人杨锡华、同坤公司之间均未签订书面的建设工程施工合同。其次，上诉人提供的《中山南路同晖公司另（零）星项目结算》虽有被上诉人杨锡华的签字，但其中显示结算的内容系同晖公司项目，日期为2014年5月25日的《合同外工程量签证单》亦记载工程名为“南京博爱家园月子会所”，同坤公司并不认可其系该施工项目的发包方。第三，被上诉人同坤公司提供的《南京博爱家园月子会所一至四层内装部分拆除工程结算书》、日期为2014年4月25日的《合同外工程量签证单》均盖有“江苏同晖装饰工�有限公司项目部”的印章，2014年4月25日的《合同外工程量签证单》不仅记载工程名称为“南京博爱家园月子会所”，还有上诉人王建林的签名，故一审根据本案现有证据认定同坤公司不是涉案工程的发包人并无不当，上诉人仅凭同坤公司的网页宣传资料和与其有利害关系的证人证言向同坤公司主张工程款依据不足。事实上，二审中，被上诉人同坤公司并不否认涉案将办公室从一层搬迁至三层的装修改造工程发生的事实，只是认为该工程系博爱家园公司的行为，与同坤公司无关。上诉人还主张同晖公司与其施工的涉案室内装修工程无关，并提供了同晖公司的《情况说明》予以证明。本院认为，该《情况说明》系同晖公司于2016年7月28日出具，不足以否定涉案工程在施工和结算过程中形成的《合同外工程量签证单》、《中山南路同晖公司另（零）星项目结算》的证据效�，不仅如此，被上诉人同坤公司提供的2014年3月21日的《施工单位工程联系单》还明确记载上诉人王建林系同晖公司的“项目负责人”，上诉人主张借用同晖公司印章的陈述亦与该事实不符，故一审认定王建林无权以个人名义主张工程款，并无不当。因此，上诉人向被上诉人主张工程款及利息依据不足，本院不予支持。
综上所述，王建林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10168元，由上诉人王建林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一七年一月二�六日
书 记 员 郭旭冬