甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第61号
上诉人（原审原告）刘五星，河北省邯郸市人。
上诉人（原审被告）甘肃万胜矿业有限公司。住所地甘肃省环县甜水镇南街。
法定代表人王锐，该公司董事长。
委托代理人刘廷锋，甘肃环江律师事务所律师。
委托代理人陈嘉贤，该公司人力资源部副主任。
上诉人刘五星与上诉人甘肃万胜矿业有限公司（以下简称万胜公司）因劳务合同纠纷一案，不服甘肃省环县人民法院（2013）环民初字第676号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月23日在本院依法公开开庭审理了本案。上诉人刘五星、甘肃万胜矿业有限公司的委托代理人陈嘉贤、刘廷锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：刘五星系中煤第五建设有限公司第三十一工程处测量高级工程师，于2010年5月办理退休手续。2011年7月被返聘到万胜公司工作，双方未签订书面劳务合同。2012年2月21日，万胜公司书面通知刘五星离职，刘五星办理了离职手续。刘五星在该公司工作期间，万胜公司以银行转帐形式，自2011年7月至2012年2月每月向刘五星支付8000元工资，共计支付64000元。后刘五星就万胜公司所支付的工资数额提出异议，经双方协商未达成一致意见。2012年5月16日，刘五星以万胜公司拖欠工资为由向环县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，环县劳动仲裁委员会于2012年7月l0日作出环劳仲案字（2012）05号仲裁裁决书，裁决由万胜公司一次性补发工资40000元。万胜公司又以环县劳动争议仲裁委员会无管辖权且程序违法为由，向庆阳市中级人民法院申请撤销该裁决书，庆阳市中级人民法院以劳动仲裁裁决非终局裁决为由作出（2012）庆中民特字第4号民事裁定书，依法驳回了万胜公司的申请。万胜公司于2012年9月24日向法院提起诉讼，经法院审理作出（2012）环民初字第953号民事判决书，驳回了万胜公司的诉讼请求。万胜公司提起上诉，庆阳市中级人民法院作出（2013）庆中民终字第182号民事裁定书，撤销环县法院（2012）环民初字第953号民事判决书，驳回了万胜公司起诉。2013年5月9日，刘五星以劳务合同纠纷起诉万胜公司。
另查，现万胜公司的工程师程某某、吴某某比刘五星迟进厂约一个月，这二人当时也未与万胜公司签订劳动合同。在2012年8至2013年2月，这两人领取的工资数额一致，分别为：8000元、8000元、8000元、24367元、12183.33元、12183.33元、12183.33元。现二人仍在万胜公司工作，已与万胜公司签订劳动合同。
原审法院审理认为，刘五星与万胜公司之间达成了劳务协议，刘五星依约向万胜公司提供了劳务服务，万胜公司应按双方约定向刘五星支付劳务报酬，因刘五星为退休人员，与万胜公司不能签订劳动合同，故刘五星与万胜公司关系不是劳动关系，而应为劳务合同关系。刘五星举证证明其入厂时与万胜公司原总经理（苏荣）达成了年薪为20万元协议，认为其与用人单位就工资数额形成了约定，但其提供的证据与万胜公司提供的证人苏荣的证言内容不一致，故其与万胜公司就工资数额达成协议并无证据证明，其要求万胜公司按约定支付工资的诉请不予支持。依刘五星向法院提交的证据，能够证明其在万胜公司上班期间，履行了万胜公司要求自己履行的职责。由于刘五星为退休人员，向国家单位领取退休金，故其在返聘后报酬不能等同于专职工程师。但应与其先后进入万胜公司工作和其履行同等职责的其他工作人员的领取的工资数额一致，即万胜公司应按同工同酬原则向刘五星支付工资。刘五星在职期间，已从万胜公司处领取部分劳务报酬，应从其要求的劳务费中扣除。刘五星向万胜公司主张赔偿因追索劳动报酬而发生的误工费、交通差旅费等3万元，因未提供相应证据，不予支持。万胜公司辩称刘五星在其单位未履行工程师职责及其认为应按刘五星已领取的实际工资为依据，驳回刘五星诉请之要求与法院查明的事实不符，其辩解理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零九条的规定，判决：一、甘肃万胜矿业有限公司于判决书生效后10日内支付刘五星劳务报酬28916.99元；二、驳回刘五星的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3500元，由刘五星负担2000元，甘肃万胜矿业有限公司负担1500元。
刘五星与万胜公司均不服环县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。
刘五星上诉称：1、万胜公司不与刘五星签订用工协议，并且不履行约定，属违法行为。2、万胜公司违反同工同酬的法律规定，恶意克扣刘五星的劳动报酬。3、县法院提取证据不作为，开庭后又久不判决，就是为了等待万胜公司搜集所谓的证据，并且采信万胜公司的虚假证据，作出对刘五星不利的判决。请求：1、依法判令万胜公司支付克扣其劳动报酬13万元，以及赔偿因追索劳动报酬而发生的误工费、交通差旅费等3万元，共计16万元；2、诉讼费由万胜公司承担。并答辩认为万胜矿业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
万胜矿业公司上诉称：一审判决其支付刘五星劳务报酬28916.99元缺乏事实依据，判决结果与法相悸。请求：1、撤销一审错误判决，改判驳回刘五星的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费判由刘五星全部负担。并答辩认为刘五星的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。
有一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、双方当事人的陈述笔录；
2、刘五星身份证复印件；
3、刘五星高级工程师任职资格证复印件；
4、2011年11月17日万胜公司生产会议纪要；
5、万胜公司报审表；
6、离职通知书；
7、证人证言；
8、视频资料；
9、建设银行网上银行电子回单；
10、（2013）庆中民终字第82号民事裁定书复印件；
11、2011年3月22日华电煤业集团有限公司文件；
12、2012年3月21日华电公司文件；
13、2011年6月14日华电公司党组文件；
14、2012年3月21日华电公司党组文件；
15、2012年ll月26日华电煤业集团有限公司文件；
16、程某某与吴某某工资明细表；
17、刘某某、苏某二人的音像资料、证言。
二审中，刘五星向本院提交以下证据：
1、四川煤矿基本建设工程公司大贾庄铁矿项目部出具的《误工证明》，用以证明刘五星因本案被扣除误工费18000元；
2、刘五星提供交通费票据47张，金额4723.50元。用以证明刘五星因本案支出的交通花费。
万胜矿业公司质证认为，对证据1的真实性、关联性有异议，不能证明扣除误工费的事实，刘五星有退休工资，不存在误工的问题；对证据2中注明刘五星姓名的交通费票据真实性无异议，但对关联性有异议，赔偿没有法律根据。
本院认为，本案争议焦点为：万胜矿业公司是否拖欠刘五星的劳务报酬。
2011年7月刘五星被返聘到万胜公司工作，双方未签订书面劳务合同，但刘五星与万胜公司之间达成了口头劳务协议，双方建立了劳务合同关系。2012年2月刘五星就万胜公司所支付的工资数额提出异议，刘五星举证证明其入厂时与万胜公司原总经理达成了年薪为20万元协议，认为其与用人单位就工资数额形成了约定，但其提供的证据与万胜公司提供的证人苏荣的证言内容不一致，故其与万胜公司就工资数额达成协议并无证据证明，其要求万胜公司按约定支付工资的诉请不予支持。依刘五星向法院提交的证据，能够证明其在万胜公司上班期间，履行了万胜公司要求自己履行的职责。由于刘五星为退休人员，领取退休金，故其在返聘后报酬不能等同于专职工程师。但从公平角度考虑，应与其先后进入万胜公司工作、履行同等职责的其他工作人员的劳务报酬数额一致，即万胜公司应参照同工同酬原则向刘五星支付劳务报酬。万胜公司上诉称一审判决其支付刘五星劳务报酬28916.99元缺乏事实依据的理由不能成立，不予支持。刘五星申请原审法院向环县建行查询万胜公司向程某某、吴某某支付工资情况，环县建行回函“无法查询”。原审依据万胜公司提供的程某某与吴某某工资明细表判处并无不当。刘五星在职期间，已从万胜公司处领取部分劳务报酬，应从其要求的劳务费中扣除。刘五星向万胜公司主张赔偿因追索劳务报酬而发生的误工费、交通差旅费等，因其所主张的劳务报酬证据不足未能全部支持，该请求不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，刘五星、甘肃万胜矿业有限公司上诉请求无事实和法律依据，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第十条一款、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3500元，由上诉人刘五星、甘肃万胜矿业有限公司各负担1750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫雅丽
审 判 员 李保国
代理审判员 樊 欣
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 刘 超
附：本判决引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。