广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第382号
上诉人（原审原告）：珠海市人与居住建材有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：薛林军，总经理。
委托代理人：王凤华，广东诚讯达律师事务所律师。
委托代理人：王云雷，广东诚讯达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵民伟，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××2924。
委托代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：袁利丹，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人珠海市人与居住建材有限公司（简称人与居住建材公司）因劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第2276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况为：一、员工入职时间：邵民伟在申请劳动仲裁时主张于2013年10月5日进入人与居住建材公司处从事总经理助理的工作，与人与居住建材公司存在劳动关系。人与居住建材公司认为与邵民伟不存在劳动关系，因邵民伟与薛林军是恋人关系，邵民伟在恋爱期间又辞去原来的工作，人与居住建材公司遂同意将邵民伟的社会保险关系挂靠购买，但邵民伟并不是人与居住建材公司的员工，没有在人与居住建材公司处工作过。二、签订书面劳动合同情况：未签订。三、员工工作岗位及工资：邵民伟称，其于2013年10月5日进入人与居住建材公司处从事总经理助理的工作，当时人与居住建材公司口头承诺月工资5000元＋其他补助，因邵民伟原来在珠海市拱北正颜坊美容院上班，每月工资5000元，邵民伟不可能跳槽到一个比原来工资还低的地方上班，同时邵民伟还在珠海市美莲娜培训学校兼职。四、员工实际领取的每月工资数及工资构成：未领取过。五、办理社会保险的时间：人与居住建材公司为邵民伟参加了2013年11月至2014年4月的社会保险。人与居住建材公司未向邵民伟收取过挂靠费。邵民伟与人与居住建材公司的法定代表人薛林军于2013年6月中旬在珍爱网交友平台认识，2013年8月确立恋爱关系，后于2013年11月分手。人与居住建材公司主张，基于恋人关系，人与居住建材公司才为邵民伟参加社会保险，是挂靠关系，并非劳动关系。六、解除或终止劳动关系的时间：邵民伟称，其于2014年4月30日离职。七、仲裁请求：1.确认双方劳动关系于2014年4月30日已解除；2.支付2013年10月5日至2014年4月30日的工资35000元；3.支付2013年11月至2014年4月未签订劳动合同的二倍工资差额30000元；4.支付解除劳动合同经济补偿金5000元。八、仲裁结果：1.确认邵民伟与人与居住建材公司之间的劳动关系至2014年4月30日解除；2.由人与居住建材公司支付邵民伟2013年10月5日至2014年4月30日的工资共计27776元；3.由人与居住建材公司支付邵民伟2013年11月5日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计23735元；4.由人与居住建材公司支付邵民伟经济补偿金4041元。九、人与居住建材公司的诉讼请求：1.确认人与居住建材公司和邵民伟之间不存在劳动关系；2.判令人与居住建材公司无需向邵民伟支付2013年10月5日至2014年4月30日的工资共计27776元；3.判令人与居住建材公司无需向邵民伟支付2013年10月5日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计23735元；4.判令人与居住建材公司无需向邵民伟支付经济补偿金4041元；5.本案的全部诉讼费用由邵民伟承担。
原审法院认为：一、对于劳动者与用人单位是否存在劳动关系，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”企业为个人缴纳社会保险，应基于双方建立劳动关系的情况下，而人与居住建材公司为邵民伟参加了2013年11月至2014年4月份的社会保险，人与居住建材公司一方面主张与邵民伟是挂靠社会保险的关系，另一方面却认可邵民伟从未交纳过社会保险费用，显然与挂靠社会保险性质不符，且没有任何证据证明双方存在挂靠协议，因此，原审法院对人与居住建材公司的上述主张不予采信，同时认定双方存在劳动关系。二、由于人与居住建材公司和邵民伟之间建立了劳动关系，但没有提供证据证明邵民伟的入职时间，应承担举证不能的法律后果，因此，原审法院采信邵民伟所称的2013年10月5日入职。邵民伟所称的最后工作时间至2014年4月30日，与人与居住建材公司为邵民伟参加社会保险的时间至2014年4月30日一致，且人与居住建材公司没有举证证明邵民伟的最后工作时间，其依法应当承担举证不能的法律后果，因此，原审法院确认双方的劳动关系至2014年4月30日解除。三、由于邵民伟在职期间从未领取过工资，也没有提交证据证明约定的月工资为5000元＋其他补助，且人与居住建材公司不认可邵民伟主张的工资数额，故原审法院对邵民伟主张的月工资5000元＋其他补助不予采信。2013年7月1日至2014年6月30日期间，珠海市启用上年度在岗职工月平均工资为4041元／月。根据《广东省工资支付条例》第八条第二款“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”的规定，原审法院确认邵民伟在人与居住建材公司处工作期间的工资为4041元／月。据此，人与居住建材公司应向邵民伟支付2013年10月5日至2014年4月30日的工资27776元（4041元÷21.75天×19天＋4041元×6月=27776元）。四、双方建立劳动关系，人与居住建材公司依法应当在邵民伟入职后一个月内与邵民伟签订书面劳动合同。但由于双方未签订劳动合同，故人与居住建材公司依法应当向邵民伟支付2013年11月5日至2014年4月30日至期间的二倍工资差额共计23735元（4041元÷21.75天×19天＋4041元×5月=23735元）。五、由于人与居住建材公司没有提供证据证明其与邵民伟解除劳动关系的行为符合法律规定，因此，人与居住建材公司依法应当向邵民伟支付经济补偿金。因邵民伟在人与居住建材公司处工作6个多月，故人与居住建材公司应按一个月的工资标准向邵民伟支付经济补偿金4041元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、确认珠海市人与居住建材有限公司与邵民伟之间的劳动关系至2014年4月30日解除；二、珠海市人与居住建材有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向邵民伟支付2013年10月5日至2014年4月30日的工资共计27776元；三、珠海市人与居住建材有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向邵民伟支付2013年11月5日至2014年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计23735元；四、珠海市人与居住建材有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向邵民伟支付经济补偿金4041元。案件受理费5元，由珠海市人与居住建材有限公司负担。
上诉人人与居住建材公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判确认人与居住建材公司与邵民伟之间不存在劳动关系；三、改判人与居住建材公司无需向邵民伟支付2013年10月5日至2014年4月30日的工资共计27776元；三.改判人与居住建材公司无需向邵民伟支付2013年10月5日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计23735元；四、改判人与居住建材公司无需向邵民伟支付经济补偿金4041元；五、本案的全部诉讼费用由邵民伟承担。事实和理由：一、原审法院仅凭社保记录认定人与居住建材公司与邵民伟之间存在劳动关系是错误的。虽然劳社部有文件规定社保记录可以作为确认劳动关系的参照凭证，但并非有了社保记录就必然存在劳动关系，缴纳社保仅是认定劳动关系的一个参考因素而非决定因素。邵民伟除社保记录外，未提供任何证据证明其在人与居住建材公司工作的工种、工作内容等事实，不能证明其与人与居住建材公司之间存在真实的劳动关系。基于邵民伟与薛林军的恋人关系，代买社保时双方已经到了装修新房准备结婚的阶段，人与居住建材公司没有要求邵民伟签订挂靠购买社保协议书也是符合常理的。薛林军虽然与邵民伟于2013年11月15日分手了，但双方关系并没有到决裂的程度，且当时邵民伟患病，人与居住建材公司出于帮助邵民伟的考虑才没有立即办理停保手续。二、原审法院偏信有利于邵民伟的证据，对人与居住建材公司的有利证据无正当理由不予采信。邵民伟伪造名片企图证明其是人与居住建材公司员工，但人与居住建材公司提供的工商登记信息足以证明邵民伟伪造证据。通过邵民伟伪造证据这一行为足以证明邵民伟与人与居住建材公司之间不存在真正的劳动关系。人与居住建材公司的法定代表人薛林军与邵民伟是恋人关系，且邵民伟在人与居住建材公司为其购买社保期间确实有过两次住院情形，人与居住建材公司的股东兼项目经理和财务人员均出庭作证，证明了邵民伟是基于与薛林军的恋人关系而挂靠购买社保的事实，同时证实了既从未见过邵民伟上班也未见过邵民伟经手确认的任何单据，人与居住建材公司提供的工资表也证明邵民伟不是公司员工。前述事实已形成证据链，足以证明邵民伟并未在人与居住建材公司上班，双方之间不存在劳动关系。
被上诉人邵民伟答辩称：一、邵民伟与人与居住建材公司存在真实的劳动关系，邵民伟于2013年10月5日进入人与居住建材公司从事总经理助理工作，人与居住建材公司于2013年11月开始为邵民伟参加社会保险，双方存在劳动关系是参保的前提。二、人与居住建材公司没有提交代购社保协议证明其与邵民伟存在代购社保关系，且人与居住建材公司在庭审中也认可邵民伟从未支付社保费用。邵民伟已经提交了社保记录等证据证明与人与居住建材公司存在劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回人与居住建材公司的上诉请求。
本院经审理查明，关于双方之间是否存在劳动关系的问题，二审中，邵民伟当庭陈述称：1.是薛林军让其过去帮他，其在人与居住建材公司担任总经理助理期间的工作内容是外出会见客户、做表格、处理账目，刚入职时有一名叫谢俏的公司员工教其处理相关事项；2.其没有固定的工作地点，人与居住建材公司以前在前山有个办公地点，其去过几次，后来就不去了，薛林军的住处也有办公室，其在薛林军的住处处理部分业务；3.其工作时间不固定，由老板安排，每月休息时间也不固定；4.其曾向薛林军主张工资，但被拒绝，2013年10月至2014年4月期间其主要经济来源是以前从事美容工作的积蓄；5.其在职期间，人与居住建材公司接过富华里、中信银海湾以及西区的工程，因时间较久，其记不得上述工程发包方的信息，亦记不得接触过的客户的名称；6.其与薛林军分手之后还继续在人与居住建材公司上班，后来因生病住院便没有再上班。
二审中，人与居住建材公司的法定代表人薛林军当庭陈述称：1.谢俏确实曾是人与居住建材公司的员工，谢俏负责的工作包括内勤、做表等，因邵民伟表示想转行，薛林军便安排谢俏教邵民伟相关业务，在薛林军和邵民伟尚未分手的时候谢俏离职，薛林军自行接手谢俏的工作；2.人与居住建材公司有固定的办公场所，位于敬业路51号繁丰大厦3楼311室，2014年5月14日变更了办公地址；3.基于恋人关系，薛林军确有带邵民伟去过工地，大多是在周末去的。
经审理，人与居住建材公司与邵民伟对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，邵民伟主张其与人与居住建材公司之间存在劳动关系，则其有责任提供充分的证据予以证明。邵民伟提供了社保缴费记录、名片和珠海市拱北正颜坊美容院出具的《证明》。对此，人与居住建材公司对名片和《证明》不予认可，其真实性存疑，本院不予采纳。社保缴费记录虽然是认定双方是否存在劳动关系的参照凭证，但鉴于实践中存在挂靠购买社保的情况，因此，仅凭社会保险费缴纳记录不足以证明双方存在劳动关系，认定劳动关系主要还应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、支付报酬等基本因素综合认定。从邵民伟和人与居住建材公司的举证和陈述来看，双方既没有签订合同，亦不符合劳动关系的实质要件，双方之间不存在劳动关系。具体理由如下：
第一，人与居住建材公司未曾向邵民伟发放工资，虽然邵民伟主张其曾向人与居住建材公司主张工资，但因没有证据予以证明，本院不予采信。邵民伟称其主要经济来源系进入人与居住建材公司之前的积蓄，可见，邵民伟与人与居住建材公司之间不具有经济从属性。
第二，根据生活经验，总经理助理需掌握公司大量信息方能更好地协助总经理工作。邵民伟主张其岗位系总经理助理，工作内容之一是外出会见客户，但邵民伟无法提供其接触过的客户或人与居住建材公司承接过的工程的发包方任何信息，邵民伟的对此的解释是时间太久，但其主张的在职时间距今不足两年，对一年多以前的工作无任何记忆并不符合常理。相比之下，薛林军关于其系因为存在恋人关系而带邵民伟去工地的主张可信度更高，本院予以采信。
第三，邵民伟没有固定的工作地点和工作时间，可见，人与居住建材公司既没有为邵民伟提供基本劳动条件，也不可能对邵民伟进行管理与监督。
第四，邵民伟主张系薛林军让其过去帮他，即使薛林军确实曾表达过上述意思，但由于邵民伟与薛林军之间的恋人关系，薛林军的上述意思表示不足以构成薛林军代表人与居住建材公司提出与邵民伟建立劳动关系的意思表示。
第五，邵民伟见客户、去工地、做报表等行为的本质系邵民伟基于与薛林军的恋人关系乃至对日常两人组织家庭共同生活的期待而陪同、协助薛林军从事一定的经营活动，此种基于特定身份关系而产生的活动并不属于劳动法所调整的劳动者向用人单位提供的“劳动”的范畴。
综上所述，邵民伟的举证不足以证明人与居住建材公司具有与其建立劳动关系的意图，也不能证明其接受人与居住建材公司的管理，亦无法证明其向人与居住建材公司提供了劳动。虽然人与居住建材公司为邵民伟购买了社保，但由于薛林军和邵民伟在2013年11月之前为恋人关系，人与居住建材公司关于邵民伟系挂靠购买社保、双方不存在劳动关系的主张已达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，邵民伟关于其与人与居住建材公司存在劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予采信，据此，本院确认人与居住建材公司与邵民伟之间不存在劳动关系。原审法院认定人与居住建材公司与邵民伟之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。邵民伟以双方存在劳动关系为由要求人与居住建材公司支付工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；人与居住建材公司的上诉请求成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，导致适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。人与居住建材公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第2276号民事判决；
二、确认珠海市人与居住建材有限公司与邵民伟之间不存在劳动关系；
三、珠海市人与居住建材有限公司无需向邵民伟支付2013年10月5日至2014年4月30日的工资共计27776元；
四、珠海市人与居住建材有限公司无需向邵民伟支付2013年10月5日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计23735元；
五、珠海市人与居住建材有限公司无需向邵民伟支付经济补偿金4041元。
一、二审案件受理费15元，由邵民伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年六月十一日
书 记 员 罗发强