甘肃省徽县人民法院刑 事 判 决 书（2018）甘1227刑初13号公诉机关徽县人民检察院。被告人李某1。辩护人史某。辩护人赵某1。被告人黎某。辩护人韩某。被告人李某2。辩护人赵某2。辩护人黄某。被告人张某2。辩护人许某。徽县人民检察院以徽检公诉刑诉（2018）11号起诉书指控被告人李某1、黎某、李某2、张某2犯盗窃罪，于2018年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。徽县人民检察院指派检察员桑某出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人史某、被告人黎某及其辩护人韩某、被告人李某2及其辩护人赵某2、被告人张某2及其辩护人许某到庭参加诉讼。现已审理终结。徽县人民检察院指控:2017年6月13日3时许，被告人李某1伙同黎某、李某2、张某2窜至徽县柳林镇洛坝矿区虎头山矿点盗窃铅锌矿石，四人将共同挑选好的铅锌矿石装进由黎某开来的一辆绿色无牌三菱越野车内，在实施完盗窃行为后各自逃离现场，被告人黎某驾驶装有盗窃矿石的该绿色无牌三菱越野车行驶至××县附近时，被洛坝集团保卫科工作人员驾车拦截，被告人黎某弃车逃匿。2017年6月16日，徽县质量技术监督局对被盗铅锌矿石进行了抽样。同月21日，经陇南市计量测试检定所计量，被盗铅锌矿石净重2.58吨。同月23日，经西北矿业研究院对抽样铅锌矿石进行金属含量分析，根据NW20170623002号检测报告，被盗铅锌矿石含Pb(%)46.74、Zn(%)7.62、Ag(g/t）1570.5。同年7月5日，徽县价格认证中心作出徽价认字(2017）8号涉案财物价格认定结论书，认定被盗铅锌矿石价值27171元。认定上述事实的证据如下：1.物证：三菱越野车一辆、铅锌矿石2.58吨；2.书证：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、处警经过、到案经过、户籍证明、情况说明、线索核查说明、行政处罚决定书、扣押物品清单等；3.证人胡某、马某1、柏某、成某、刘某、张某2、革某、高某、付某、马某2的证言；4.被告人李某1、黎某、李某2、张某2的供述与辩解；5.鉴定意见；6.现场勘验检查笔录、辨认笔录；7.光盘12张。徽县人民检察院认为，被告人李某1、黎某、李某2、张某2以非法占有为目的，秘密窃取属洛坝集团所有的铅锌矿石2.58吨，价值27171元，数额较大，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究四被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人李某1对起诉书指控的罪名没有意见，对指控的犯罪事实有意见，辩称他是参与了盗窃，但没有到矿点去，他在望风，在望风期间他拉的岳母去给岳母的孙子看病去了，所以导致黎某的车被拦住了，黎某给他打电话他才去向保安人员要拦下的车。被告人李某1的辩护人辩称：一、徽价认字〔2017〕8号涉案财物价格认定结论书存在瑕疵，不应当作为定案的依据。1、鉴定人员没有在涉案财物价格认定结论书上签字，该认定结论依法不产生法律效力；2、鉴定人资质不明确。综上，徽价认字〔2017〕8号涉案财物价格认定结论书存在重大瑕疵，违反上述法律、法规规定，不应当作为定案的依据。作为认定涉案财物价值的唯一依据都不能作为定案依据，因此，本案中四被告人所涉嫌的的实际犯罪数额无法认定。二、被告人李某1在共同犯罪中起作用较小，属于从犯，不应当被列为第一被告。三、被告人李某1具有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，请贵院予以考虑。四、量刑建议。辩护人认为，被告人李某1虽涉嫌盗窃罪，但因本案中据以界定实际犯罪数额徽价认字〔2017〕8号涉案财物价格认定结论书存在违法违规情形，属重大瑕疵证据，应当予以排除；再者李某1主观恶性相对较小，在共同犯罪中所起作用较小，所盗取的财物也被追回，没有给受害人造成实际损失，社会危害性也相对较小，且被告人之前没有任何违法犯罪记录，本次犯罪是初犯，也是法律意识淡薄导致一时失足。被告人本次盗窃行为具有极强的偶然性和随机性，辩护人希望法庭能够本着”教育为主，惩罚为辅”的原则，依据法定从轻或减轻情节以及酌定从轻情节，对被告人从轻处罚，给其一个改过自新、重新面对社会的机会，以体现惩罚与宽大相结合的刑事政策，再者李某1有上述多种法定、酌定从轻情节，因此建议对李某1免于刑事处罚。被告人黎某对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见。被告人黎某的辩护人辩称：辩护人对黎某等人犯盗窃罪不持异议，但是黎某有法定，酌定从轻或减轻的量刑情节，以及对黎某涉嫌盗窃罪犯罪数额的认定持有异议，具体意见如下：一、黎某等人在本案中系犯罪未遂。二、《甘肃省陇南市徽县价格认证中心涉案财物价格认定结论书》作为对被告四人的犯罪数额定案依据，认定事实不清，证据不足。该《价格认证书》未有价格认证人员的签名，程序不合法，应当作为非法证据排除。首先，《价格认证书》应当认定为鉴定意见，侦查机关在告知过程中以鉴定意见来告知，而在庭审中却转化为书证，认为价格认证为具体行政行为，这样会导致被告人缺乏（60日复议与180日诉讼）救济途径，从而行政行为不成立。因此应当以鉴定意见来审查。其次，如果法院认为《价格认证书》并非鉴定意见，也可以认定为检验报告。2012年《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《解释》）第87条特别作出如下规定：”对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”可见，司法解释将”价格认定”这一类没有法定司法鉴定机构但依据相关规定可以对案件中的专门性问题进行检验的情形，其形成的结论意见统称为”检验报告”。根据《解释》第87条第2款的规定，”对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。也就是明确检验报告参照鉴定意见的规定，来审查和认定价格认证书。三、本案被告人黎某系从犯。四、被告人黎某的犯罪行为社会危害性较小，请法院在量刑时酌情从轻或者减轻处罚。五、被告人黎某的犯罪行为主观恶性不深，请法院在量刑时予以从轻或者减轻处罚。六、被告人黎某归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，没有前科。七、被告人黎某归案后如实供述、交纳罚金，认罪态度较好。综上所述，辩护人恳请合议庭酌情对被告人从轻或减轻处罚，并请求合议庭对其给予缓刑的刑事处罚。被告人李某2对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见。被告人李某2的辩护人辩称：一、被告人李某2系本案从犯，应当依法从轻处罚。二、被告人具有悔罪和坦白表现，应当酌定从轻处罚。三、关于盗窃数额的认定问题。本案中对于被盗矿石所涉及的数额问题，是根据徽县物价局价格认定中心所出具的徽价认字（2017）8号，价格认定结论得出2.58吨矿石的价值为27171元。本辩护人认为，本案的盗窃数额的认定存在以下纰漏：其一，徽县物价局作为政府行政职能部门，不具有对涉案赃物的数额进行鉴定的业务范围。本案应当委托具有相应资质的专业鉴定机构和专业鉴定人员（即价格评估师）从事鉴定。依据刑事诉讼法120条规定，鉴定机构作出的鉴定结论后，应当由鉴定人在该份结论中签名。而本案价格认定书中只有价格认定中心的公章，并无鉴定人的签名。违反了鉴定结论生效的基本要件。鉴定结论作为证据中的特别种类，不可以用其他的证据类型替代。本案中，通过出具委托鉴定书，却得出一份作为价格认定公文的书证。公诉机关解释不能回避价格评估师在检测报告单中未签字，导致认定结论不生效的问题。其二，从该份价格认定中不难看出：被盗数额是根据被盗矿石检测报告、被盗矿石计量报告，以及铅、锌、银的基准日价格信息等。通过理论计算后得出。而问题在于：”选矿吨金属成本”的计算，以及金属回收率的认定，缺乏被盗单位洛坝集团公司提供他们选矿吨金属成本的原始记录资料平均参考值。致使本案存在选矿成本和金属回收率的计算与洛坝集团目前实际技术能力之间，存在证据支持。在价格认证和被盗赃物的数额之间，无法契合。我们并不否认本案中的盗窃数额已经达到数额较大的立案标准。但是，毕竟对于犯罪数额的鉴定结论应当严谨、慎重。不能够以本案中的价格的评估结论相互替代。综上所述，辩护人认为：被告人李某2在本案中参与程度较轻，归案后能够主动交代自己以及同案被告人的犯罪事实，具有悔罪表现和坦白情节。系从犯。鉴于本案中的被盗矿石已经被追回。没有对被盗单位造成实际损失。社会危害性已经降到最低程度。值得一提的是，由于本案在价格认定中存在证据纰漏情况，本案已经不能对被盗赃物的数额作出客观评价。另一方面，本案中看出：就在被告人在现场偷矿之时，矿山保安已经发现，并及时录制了监控录像，并向公安机关报案。当晚就被截获被盗的矿石已在掌控之中。故本案被告人不能做到犯罪既遂的结果。根据刑法第266条和第72条规定，本着以教育为主、惩罚为辅的精神，建议对被告人李某2依法从轻处罚。并依法适用于缓刑。被告人张某2对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见。被告人张某2的辩护人辩称：对公诉机关指控被告人张某2构成盗窃罪不持异议，但是被告人具有以下法定、酌定的从轻减轻情节，在量刑时请合议庭酌情考虑。一、被告人张某2到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，应当依法从轻处罚。二、被告人张某2在共同犯罪中处于次要地位，所起的作用极小，系从犯，应当依法从轻处罚。三、被告人的主观恶性较轻，其行为没有造成严重的社会后果，社会危害性小。四、被告人张某2当庭自愿认罪，有悔罪表现，应从轻处罚。五、建议宣告缓刑。综上所述，辩护人认为犯罪行为固然为法律难容，理应惩罚，但被告人张某2系初犯，主观恶性较轻，行为社会危害性不大，在共同犯罪中属从犯，能够自愿认罪，积极悔改，具有多项法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节。因此辩护人建议合议庭按照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，本着惩前毖后、治病救人的原则，对被告人张某2宽大处理，给予缓刑的处罚。经审理查明：2017年6月13日3时许，被告人李某1伙同黎某、李某2、张某2窜至徽县柳林镇洛坝矿区虎头山矿点盗窃铅锌矿石，四人将共同挑选好的铅锌矿石装进由黎某开来的一辆绿色无牌三菱越野车内，在实施完盗窃行为后各自逃离现场，被告人黎某驾驶装有盗窃矿石的该绿色无牌三菱越野车行驶至××县附近时，被洛坝集团保卫科工作人员驾车拦截，被告人黎某弃车逃匿。2017年6月16日，徽县质量技术监督局对被盗铅锌矿石进行了抽样。同月21日，经陇南市计量测试检定所计量，被盗铅锌矿石净重2.58吨。同月23日，经西北矿业研究院对抽样铅锌矿石进行金属含量分析，根据NW20170623002号检测报告，被盗铅锌矿石含Pb(%)46.74、Zn(%)7.62、Ag(g/t）1570.5。同年7月5日，徽县价格认证中心作出徽价认字(2017）8号涉案财物价格认定结论书，认定被盗铅锌矿石价值27171元。上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：一、物证:1、三菱越野车一辆；2、铅锌矿石2.58吨；二、书证：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、批捕决定书及逮捕证，该组证据证实案件的受案、立案及对被告人采取强制措施的情况；2、出警经过、到案经过，该组证据证实案件的出警经过及被告人到案的经过；3、户籍证明，证实各被告人的身份情况；4、情况说明，徽县公安局柳林派出所对涉案财物及作案工具处置情况的说明；5、公安行政处罚决定书，该组证据证实被告人李某2、李某1、黎某曾被治安处罚；6、证明，沙坝村委会对黎某家庭情况困难的证明；7、张某2妻子张风云对家庭情况困难的说明及村委会及村民小组情况属实的意见；三、证人证言：1、证人胡某、马某1、柏某、成某、刘某、张某2、革某证言，该组证人均为洛坝集团保卫科工作人员，陈述了案发当天对盗窃矿石的涉案车辆进行堵截的过程，并发现驾驶涉案车辆的人是黎某，黎某当时弃车逃跑了，后面黎某又和李某1一起去向保安人员索要车辆无果后离开；2、付某、马小林证言，付某陈述自己已经记不清楚在案发当日晚上李某1是否开车拉她到东关的诊所给孙子付子航打吊瓶；马小林经查找处方和皮试单，没有找到叫付子航的在2017年6月12日在他的诊所打过吊瓶输液；四、被告人供述：1、被告人李某1的供述，其在这侦查卷中的多次供述中均否认参与盗窃洛坝集团矿石的行为；2、被告人黎某2017年11月17日的供述，对其在案发当日同李某1、李某2、张某2在洛坝集团虎头山矿点盗窃矿石的行为供认不讳，称是李某1叫他去盗窃矿石的，其供述与起诉书指控的犯罪事实基本一致；3、被告人李某2的供述，对其参与盗窃洛坝集团矿石的行为供认不讳，称是李某1叫他去盗窃矿石的；4、被告人张某2的供述，对其盗窃矿石的犯罪事实供认不讳，其供述与起诉书指控的犯罪事实基本一致；五、鉴定检验意见：1、金属含量鉴定委托书及检测报告，对送检的涉案矿石进行金属含量检测；2、计量鉴定委托书及计量报告，对涉案矿石进行计量检测；3、价格认定委托书及价格认定结论书，结论为：涉案的财物价格认定为27171元；六、勘验、检查、辨认笔录：1、现场勘查笔录、现场图及照片，该组证据证实对案发现场勘查情况；2、辨认笔录，柏某、马某1、成某辨认出案发当晚作案的嫌疑人是黎某；李某2、黎某、张某2辨认出当晚共同作案的犯罪嫌疑人李某1；成某、马某1辨认出案发当晚索要车辆的人为李某1；七、监控视频：1、行车记录仪；2、监控视频。上述证据均经当庭宣读、出示、辨认和质证，辩护人对公诉人所举的徽价认字【2017】8号涉案财物价格认定结论书均提出异议：1、鉴定人员没有在涉案财物价格认定结论书上签字，属重大瑕疵证据；2、《价格认定结论书》应当在证据中认定为鉴定意见，侦查机关在向当事人告知过程中以鉴定意见来告知，而在庭审中公诉机关却将价格认定结论书作为书证举证，认为价格认证是具体的行政行为，这样会导致被告人缺乏对具体行政行为不服的救济途径，从而导致行政行为不成立。对本案有争议的徽价认字【2017】8号涉案财物价格认定结论书，是书证还是鉴定意见问题，在侦查结段，公安机关是以鉴定委托书委托价格认证机构进行价格认定、价格认证机构出具价格认定结论书，公安机关却以鉴定意见通知书告知当事人的。在审查起诉结段，公诉机关在起诉书中，将价格认定结论作为鉴定意见，在法庭审理中，按甘肃省公安厅甘公法制【2018】14号《涉案财物价格鉴定工作有关问题的请示的批复》，将价格认定结论作为书证向法庭举证的。这说明价格认定结论是书证还是鉴定意见，公安侦查机关和公诉机关有不同认识。合议庭认为，书证是用文字、符号、图标等形式表达的，能够证明案件真实情况的物品，属于客观证据。鉴定意见是鉴定人员运用专门知识和技能对案件涉及的专门性问题进行鉴定后作出的科学结论。因此价格认定结论书在证据属性上具有鉴定意见的属性。甘肃省公安厅甘公法制【2018】14号对《涉案财物价格鉴定工作有关问题的请示的批复》认为，2016年1月1日实施的《价格认定规定》，将价格认定界定为经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。这使得价格认定行为成为具体行政行为，而非司法鉴定行为。刑事诉讼中的《价格鉴定结论书》变为《价格认定结论书》，成为公文书证，而不是鉴定意见。公安机关对《价格认定结论书》确认后，可以作为证据使用。公安机关应当将确认后的《价格认定结论书》复印件送达犯罪嫌疑人、被害人，以保证犯罪嫌疑人、被害人的知情权。但是，如果作为鉴定意见，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人应当具备相应资质并履行相关登记手续，而价格认定目前尚不具备上述资质。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第87条的规定：对案件专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。故价格认定结论书这类没有法定司法鉴定机构，但根据相关规定可以对案件中的专门性问题进行检验的情形，其形成的结论意见应该为检验报告。对检验报告的审查，根据《解释》第87条第2款的规定审查。本案中，由徽县价格认证中心出具的涉案价格认定结论书，没有价格认证人的签名，经通知公诉机关补充证据，公诉机关也未补充，而以甘肃省公安厅的甘公法制【2018】14号对《涉案财物价格鉴定工作有关问题的请示的批复》(以下简称批复）认为徽县价格认证中心出具的涉案价格认定结论书属于书证，无需价格认证人签名。本院认为，该批复没有法律依据，且前后矛盾。分析如下:1、批复认为”价格认定行为成为具体行政行为，而非司法鉴定行为，成为公文书证，而不是鉴定意见。公安机关对《价格认定结论书》确认后，可以作为证据使用。公安机关应当将确认后的《价格认定结论书》复印件送达犯罪嫌疑人、被害人，以保证犯罪嫌疑人、被害人的知情权”。若价格认定结论书成为具体行政行为，按照相关法律、法规规定，价格认定结论书应当由作出该具体行政行为的机关徽县价格认证中心向具体行政行为的相对人被告人和受害人送达，而不是由侦查机关徽县公安局送达复印件；2、若价格认定结论书成为具体行政行为，在价格认定结论书中应当告知具体行政行为的相对人被告人和受害人的复议权和起诉权，而不是知情权。且国家发展和改革委员会印发的《价格认定规定》第19条规定：价格认定提出机关对价格认定结论有异议的，可以在收到价格认定结论之日起60日内，向上一级认定机构提出复核。提出复核不得超过两次。按这条规定，价格认定结论书是价格认定提出机关向价格认证机构提出的，对结论有异议，只能由价格认定提出机关向向上一级认定机构提出复核，而不是复议或者行政诉讼，即价格认定结论书不是具体行政行为。3、按照刑事诉讼法和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》的有关规定，证据应当经过法庭质证才能作为定案的依据，对证据的审查判断要依法进行，若价格认定结论书没有价格认定人的签名，法庭需要质证，法庭怎么通知出庭质证，又如何判断价格认定人与案件有无关系，是否与被告人有利害关系，是否需要回避等。且无论是国家发展和改革委员会印发的《价格认定规定》，还是国家发展和改革委员会价格认证中心发改价证综【2016】38号文件中，也没有明确规定价格认定结论书无需价格认定人员签名。只是在国家发展和改革委员会价格认证中心发改价证综【2016】38号文件中有”国家发展和改革委员会印发的《价格认定规定》明确了价格认定机构的工作范围，价格认定机构今后开展价格认定工作不需提供相关证明”，但并没有说价格认定人员不签名。因此，公诉机关所举的由徽县价格认证中心出具的涉案财物价格认定结论书，因无价格认定人员的签名，通知公诉机关补充证据后，也未对该证据补证，该证据存在重大瑕疵，而该证据又是本案定罪量刑的重要证据，故本案应当作出有利于被告人的判决。本院认为：被告人李某1、黎某、李某2、张某2以非法占有为目的，秘密窃取洛坝集团的铅锌矿石2.58吨，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李某1、黎某在共同作案过程中起到主要作用，为主犯，被告人李某2、张某2在共同犯罪中起到次要作用，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。四被告人在矿点挑选矿石时，虽然已被矿点的保安人员在监控中监视，但在装好矿石开车离开矿点后，就已经实际掌控了所盗矿石的支配权，犯罪行为已既遂。其后被另外赶来的保安人员拦截住属于偶发情况，并不是必然会被拦截，故对辩护人关于四被告人犯罪未遂的辩护意见不予采纳。对辩护人关于徽价认字（2017）14号价格认定结论书中因没有价格认证人的签字而属于重大瑕疵证据的辩护意见予以采纳。对辩护人关于四被告人所盗矿石已被追回，没有给受害人造成实际损失，可以酌定从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的起诉证据存在瑕疵，应当作出有利于被告人的处理。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经社区矫正机关评估，建议法院对四被告人依法判处。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳。）二、被告人黎某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳。）三、被告人李某2犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳。）四、被告人张某2犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳。）五、被盗铅锌矿石发还受害人甘肃洛坝有色金属集团有限公司；六、作案工具绿色无号牌三菱越野车依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 蔺富强审 判 员 高先锋审 判 员 王东文二〇一八年四月三日法官助理 周文萍书 记 员 成燕妮