江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终330号
原公诉机关海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程永红，男，1972年4月17日出生于湖北省天门市，汉族，高中二年级文化，无业，住北京市海淀区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年7月12日被海安县公安局刑事拘留，2015年8月18日被逮捕。
辩护人苏良梅，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董应军，男，1974年8月6日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，农民，住北京市朝阳区，户籍地湖北省天门市。因犯运输毒品罪，于2007年5月23日被湖北省天门市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。2011年3月18日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年7月12日被海安县公安局刑事拘留，2015年8月18日被逮捕。
辩护人胡妮，湖北晨睿律师事务所律师。
原审被告人程帆，男，1992年2月16日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，农民，住湖北省天门市。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年7月12日被海安县公安局刑事拘留，2015年8月7日变更为取保候审。2015年10月18日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
原审被告人王盼，男，1992年8月26日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，农民，住湖北省天门市。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年7月21日被海安县公安局取保候审，2015年10月18日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
海安县人民法院审理海安县人民检察院指控原审被告人程永红、董应军、程帆、王盼犯销售假药罪一案，于2016年9月26日作出（2015）安刑二初字第00252号刑事判决。原审被告人程永红、董应军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员周杨出庭履行职务，上诉人程永红及其辩护人苏良梅、上诉人董应军及其辩护人胡妮、原审被告人程帆、王盼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人程永红于2014年9月至12月间，为获取非法利益，伙同董应军、程帆、王盼通过圆通速递有限公司（以下简称“圆通公司”）及中国邮政速递物流股份有限公司销售假药柏芪降糖胶囊（又称“糖必清”）。期间，由被告人程永红负责与上线程冠军联系，并在北京市朝阳区石各庄村内租房用于储存程冠军发过来的假药、假的空白北京市门诊收费专用收据、假药广告彩页以及假药说明书；被告人董应军明知程永红销售假药，仍允许程永红使用其与圆通公司的货到付款协议，并提供自己的银行账户代收货款；被告人程帆负责根据程永红提供的发货清单将相应数量的假药、北京市门诊收费专用收据、假药广告彩页以及假药说明书进行分装，将分装好的假药包裹送至北京十里堡圆通速递投递点，通过被告人董应军在圆通公司的货到付款账户进行发货；被告人王盼根据程永红的安排负责接收上线程冠军的发货清单，打印、制作假的北京市门诊收费专用收据、快递面单以及与圆通公司核对代收货款账目。
被告人程永红、董应军、程帆、王盼于2014年9月15日至12月31日间，先后向江苏海安、江苏如皋、江苏兴化等地销售柏芪降糖胶囊，销售金额合计人民币565030元。其中被告人程永红、王盼参与全部犯罪，被告人董应军涉案犯罪数额为人民币406062元，被告人程帆从2014年9月15日至同年10月中旬，参与犯罪数额为人民币30万余元。被告人程帆、王盼从中所获利的违法所得人民币各8000元。
经南通市食品药品监督管理局鉴定，柏芪降糖胶囊为假药。
2015年1月份，海安县市场监督管理局在工作中发现案涉柏芪降糖胶囊系假药，遂将该案移送至海安县公安局，经侦查发现被告人程永红、董应军、程帆有重大作案嫌疑，于2015年7月10日将被告人程帆抓获，其如实供述了上述事实，并协助公安机关抓获同案犯。7月11日、12日公安机关又将被告人程永红、董应军、王盼抓获，归案后，被告人王盼如实交代了参与销售假药的事实。
案发后，公安机关扣押了作案工具被告人王盼使用的台式电脑一台、被告人程永红、董应军的银行卡等物品，以及假药柏芪降糖胶囊等。
本案审理过程中，被告人程帆、王盼各退出违法所得人民币8000元。
另查明，被告人董应军曾因犯运输毒品罪，于2007年5月23日被湖北省天门市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。2011年3月18日刑满释放。被告人程永红患有肾病综合症、II期膜性肾病、慢性肾脏病。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）被告人程永红的供述，证明：2014年9月份，程冠军叫其发一种叫“糖必清”的治疗糖尿病的药，并提供了药品的宣传彩页、服用说明以及药品的收据和产品资质说明以及盖有某研究所章的空白收据，收据上印有“北京市门诊收费专用收据”。每一份药品就放一份宣传彩页和服用说明进去，和打印一份收据放在药品内一齐寄出去，具体发货信息是由程冠军发到其QQ上，“糖必清”由程冠军从武汉发给其，然后再由其根据程冠军提供的发货信息将该药品通过快递发到全国各地，购买者是通过货到付款方式支付价款。该门诊收据是他们打印的，是假的，但他们把这个门诊收据和药品寄给买家，买家签收率就会高点。其知道药品一般要在药店或医院购买。董应军与圆通公司签订了代收货款协议，其借用董应军的账号进行代收货款，其发出的“糖必清”所收的货款由圆通公司将钱打到董应军的银行卡上，再由董应军转给其，其从中扣掉3%的服务费以及药品的运费、包装费，其余的货款再汇给程冠军，程帆和王盼原来是帮董应军干活的，后因为要发“糖必清”等药，就请程帆和王盼过来干活，程帆负责包装，王盼负责打单子。王盼根据程冠军发过来的发货信息和打收据的软件，在收据上打印收货人的姓名、金额、日期等，王盼帮其打印快递单子，王盼还帮其记账，圆通公司发的每件货都有记账，圆通公司内网上有个对账单，其让王盼下载后列个表格，帮其记账，王盼电脑内所记载的发货清单是准确的，其发出去的药品有“糖必清”、“降糖舒丸”、“基因一号”、“止渴降糖”等药，但主要是“糖必清”，除了圆通快递外，其还通过河北承德邮政EMS发货。
（2）被告人董应军的供述，证明：被告人程永红于2014年9月份找其有药品要通过其在圆通公司的货到付款账户发货，其同意了。发货一周左右，程永红发的“糖必清”有退货回来，其打开，发现包装盒内还有北京市门诊收费专用票据、药品宣传广告以及说明书，其就觉得此药有问题，可能是假药，为了怕连累到自己，就让程永红另外申请圆通账号，用自己的账号发药品。后来程永红自己的圆通账号办下来，从10月30日起程永红就用自己的账号发药品。其之所以怀疑“糖必清”是假药主要是因为收据上盖有“中美国际糖尿病研究院”以及“中国人民解放军总医院”的章，盖章的单位都是大单位，如果这种大单位要做货到付款业务，应该由程永红引荐跟圆通公司负责人谈，而不是应该由程永红自己私人跟这么大的单位谈，而且程永红做这个业务时躲躲闪闪的，收据也是程永红他们自己打印的，宣传彩页和说明书都是程永红自己装入盒中的等等。程永红用其的货到付款账户是从2014年9月中旬开始一直到2014年10月31日。
（3）被告人程帆的供述，证明：其是帮被告人程永红打工的，其主要负责药品的包装和发货，包装盒内除了药之外，还有宣传彩页、收据。这个收据是有问题的，因为北京市门诊的发票应该是在正规的医院才可以开，空白的收据要他们自己打印上去，放在包装盒内寄给买药人。程永红对其讲包装药的时候要把门关好，不要随便让人进来，所以其确定这个药是假药。程永红共发给其两个月的工资，每个月是4000元。其在2014年10月中旬就离开程永红，帮绿慈公司运货。
（4）被告人王盼的供述，证明：其是帮程永红记账的。程永红的上家发假药过来时，都会发一个电子收货清单给程永红，程永红再发给其，以便用于核对实际收货数量；上家还会发一个订货清单给其，其交给程永红，由程永红根据订单的内容分包装药品发给购买者。其将发药品的情况都做了记录，并存在其电脑内，以便查找。他们发的药品大部分是“糖必清”，在清单里写有“糖”、“唐”、“唐必青”、“多糖”以及没有写药名的，发的是“糖必清”。圆通公司也有一份明确的发货清单，上面也记载了收到货款的情况。此外程永红还通过EMS发过“糖必清”给购买者。程永红上家发药时还会发空白的收据，这些收据是仿制的“北京市门诊收费专用票据”，上面还盖有“中国人民解放军总医院”等章，程永红叫其在这些收据上打印购买者的姓名、金额等，而且他们还私下在药品盒内包装说明书以及广告，因此他们销售的药是假药。程帆是9月底的时候到程永红这儿，是帮程永红包装药、拉货的，10月中旬的时候离开，帮绿慈公司拉货了。
（5）证人沈某、闫某、万某等人的证言以及物证“糖必清”，书证快递单据、收据、“糖必清”盒子照片、彩页、说明书等证据，证明：沈某、闫某等人收到被告人程永红、王盼等人通过快递寄出的“糖必清”药品以及说明书、收据、彩页等，并通过快递支付了货款。
（6）证人刘某1（系被告人董应军的女朋友）的证言，证明：公安机关在董应军租住的库房内扣押的药品是董应军联系的，根据客户提供的信息寄送这些药品，这些药应该是有问题的药，药品的收据是客户寄过来的，这些空白收据上面印有“北京市门诊收费专用票据”，并盖有“中国人民解放军总医院”的红章，收据上的金额等内容是他们填写。另证明：程永红是董应军的战友，程永红是通过董应军的圆通公司货到付款账号发货的。
（7）证人刘某2（系圆通公司十里铺副总经理）的证言，证明：董应军与圆通公司签订了货到付款合同，董应军发出每件货都要详细的录入信息，是可以随时查的。董应军的货发到目的地后，由目的地的圆通公司收款入账，转到总公司账上，再由总公司将货款划到董应军的个人账户上。圆通公司对药品的邮递有要求，必须要提供药品的合格证、商检证明：以及生产厂家等资料。
（8）证人张某（系圆通公司上海总公司营销中心工作人员）的证言，证明：其公司对收发药品有规定，要有药品销售许可证以及资质等手续。
（9）证人傅某的证言，证明：其是江苏普泽大药房连锁有限公司的质量负责人，药品的生产厂家只提供给正规医院和具有相关资质的单位进行销售，销售单位必须具有药品经营许可证、营业执照、组织机构代码证、药品经营质量管理规范证书等手续，个人是不允许进行销售的。
（10）书证海安县公安局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、电子证据检查笔录、王盼电脑中的销售情况记录、中国邮政速递物流公司承德分公司提供的快递清单，以及电子数据圆通公司提供的快递清单、EMS的快递清单、银行回单等证据，证明：四被告人销售假药“糖必清”的情况。
（11）南通市食品药品监督管理局关于沈某购进使用药品定性问题的复函、北京市大兴区食品药品监督管理局出具的函，证明：沈某购买的柏芪降糖胶囊（即指糖必清）系假药。
（12）中国人民解放军总医院政治部保卫处出具的发票复印件等证据，证明：被告人程永红等人在药票收据上所盖的“中国人民解放军总医院”印章与真正中国人民解放军总医院医疗收费专用章并不一样。
（13）书证圆通公司的代收货款服务标准合同、银行卡交易明细等证据，证明：被告人董应军与圆通公司签订了代收货款合同，并通过圆通公司收到货款，又将货款转给被告人程永红，程永红再将货款转给上家。
（14）书证发破案经过、到案经过、情况说明以及刑事判决书、释放证明：书等证据，证明：本案的案发情况、各被告人归案情况，以及被告人程帆立功情况，被告人董应军的前科情况。
原审法院认为：被告人程永红、董应军、程帆、王盼违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均构成销售假药罪，且系共同犯罪。其中被告人程永红、王盼销售假药情节特别严重，被告人董应军、程帆销售假药情节严重。被告人程永红、董应军、程帆、王盼在程冠军指使下销售假药，四被告人在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。其中被告人董应军所起作用要略小于被告人程永红，对被告人董应军可酌情从轻处罚；被告人程帆、王盼受被告人程永红雇佣，帮助程永红发货、记账等，所起作用要小于被告人程永红，对被告人程帆、王盼可酌情从轻处罚。被告人董应军在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人程帆协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可从轻或减轻处罚。被告人程帆、王盼归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；被告人程帆、王盼能退出赃款，均可酌情从轻处罚；被告人程永红、程帆、王盼庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，对被告人程永红、程帆、王盼适用减轻处罚，对被告人董应军适用从轻处罚。根据被告人程帆、王盼的犯罪情节、悔罪表现以及监管条件，对其可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下：一、被告人程永红犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十五万元；被告人董应军犯销售假药罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十五万元；被告人程帆犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人王盼犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、禁止被告人程帆、王盼在缓刑考验期内，从事药品生产、销售及相关活动。三、扣押在案的被告人程帆违法所得人民币八千元、被告人王盼的违法所得人民币八千元均予以没收，上缴国库。四、扣押的作案工具电脑、银行卡、假药均予以没收。
上诉人程永红及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人程永红明知是假药而进行销售与事实不符。董应军、程帆、王盼在供述中均认为程永红明知是假药而进行销售均是主观推测，无事实依据。即使上诉人程永红在程冠军告知后明知是假药，上诉人程永红犯罪行为的起点应从程冠军告知后计算。2.原审程序违法。一审公诉人在原审开庭中对指控上诉人程永红所涉犯罪数额的相关证据，未给予被告人充分的时间进行质证。3.一审判决认定上诉人程永红的销售数额有误。其中根据被害人闫某、万某的证言，两被害人购买“糖必清”的时间均在原审认定上诉人程永红涉案的2014年9月之前，故原判决将该两被害人购买的“糖必清”都认定为是上诉人程永红销售不当，应予剔除。一审判决认定程永红犯罪数额的第一部分证据是王盼电脑里记载的“涛经理”等人发给程永红的发货记录即程永红的收货记录简单地认定为销售记录错误。一审判决认定的犯罪数额，并不是所有认定的销售数额都有相应的快递单号予以印证。
上诉人董应军及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：1.一审判决认定事实不清、证据不足。上诉人董应军并不明知程永红通过其在圆通公司代收货款协议所发货物系假药，且上诉人董应军没有获取利益的主观故意和客观行为。2.上诉人董应军在侦查阶段所做的有罪供述系侦查机关以承诺办理取保候审手续诱供所得，属于非法证据应依法排除。3.一审仅凭往来账目，没有消费者的实物所认定的销售金额证据不足。
原审被告人程帆、王盼对原判决认定其涉案的事实、证据、罪名均无异议。
出庭检察员提出原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判的检察意见。
本院二审经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人程永红、董应军及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人程永红、董应军是否明知代为速递的“糖必清”为假药、有无获取非法利润的问题。经查：尽管本案并无证据证明程冠军在委托上诉人程永红代为邮寄销售“糖必清”时明确告知实为假药，但此情形并不影响对包括上诉人程永红、董应军在内的本案四原审被告人在主观上明知该“糖必清”系假药的认定。我国刑法上对于行为人犯罪主观构成要件中“明知”的判断标准，既包括已经知道，也包括应当知道。而且，我国对药品生产、经营实行严格的准入制度，任何个人、企业未取得药品生产、经营许可证和批准文号等，均不得生产、销售药品。本案中，上诉人董应军、程永红、原审被告人程帆、王盼借用圆通公司和中国邮政EMS物流平台，在委托人程冠军未提供经营药品许可证等资质的情况下，根据程冠军委托邮寄销售“糖必清”的业务流程，结合程冠军提供的药品包装、药品说明书、医院空白收据、药品宣传彩页等情形，即应当知道该“糖必清”实系假药；上诉人程永红、董应军、原审被告人程帆、王盼到案后，均供认原判决认定该四原审被告人在涉案期间，业已根据这些方面判断出“糖必清”实系假药，并非辩方所主张的系毫无事实依据的推测，故原判决认定在案四原审被告人均明知系假药而予以销售具有事实和法律依据。该四原审被告人为赚取其中的“服务费”仍帮助代为邮寄发货，其行为均构成销售假药的共犯，其中所赚取的“服务费”即为非法利润。故上诉人程永红、董应军及其辩护人主张二上诉人主观上并不明知所代为邮寄的“糖必清”系假药因而原判决认定事实不清、证据不足以及上诉人程永红、董应军未获取非法利润的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于原审庭审程序是否存在违法的问题。经查：原审在两次开庭过程中，公诉人对相关被害人陈述、证人证言的姓名与内容、书证的种类与内容以及销售发货记录的电子数据光盘及其转换形式纸质打印件，均予举证出示，并充分听取了四原审被告人以及程永红、董应军辩护人的质证意见，且将其中的光盘交由上诉人程永红查阅，其亦已表示没有意见，已充分保障了四原审被告人的诉讼权利。现上诉人程永红及其辩护人称原审未给予被告人充分的时间对相关证据进行质证的意见，与事实不符，本院不予采纳。
3.关于上诉人董应军及其辩护人诉称上诉人董应军在侦查阶段所作有罪供述系侦查人员以承诺为其办理取保候审手续诱供所致，属于非法证据应予排除的上诉理由、辩护意见，其已在一审时提出，一审法院已从上诉人董应军的年龄、学历、智力、供述的稳定程度以及有前科被收审的经历等多方面进行综合评判而予以驳回。本院认为，上诉人董应军作为智力健全、社会阅历丰富的成年人，对其在侦查阶段所作的每份供述笔录均画押签字的法律后果有着清醒地认识，应属其真实的意思表示。二审中，上诉人董应军及其辩护人仍提相同意见，但始终未能提供相应的证据或证据线索，所述有罪供述系诱供所致没有事实依据。故上诉人董应军辩护人提出上诉人董应军的有罪供述系诱供所致的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于一审判决认定的销售数额问题。经查：一审判决认定本案的犯罪数额主要是根据客观性较强的电子数据、相关书证，结合被害人陈述、证人证言、原审被告人的供述等证据，已作出有利于被告人的认定。被害人闫某虽陈述到其于2014年8、9月份购买的4盒“糖必清”，经核对王盼本人提供的发货清单中所载明的准确发货时期为2014年10月18日；被害人万某陈述中讲到其联系购买“糖必清”的时间2014年8、9月，但最终购得该假药的时间是10月份，亦与发货清单中载明的时间相吻合，故上诉人程永红及其辩护人主张闫某和万某购得假药的时间为2014年9月之前与事实不符。根据上诉人程永红、原审被告人王盼供述，上诉人程永红还让王盼帮忙打印快递单子，王盼在快递单子上发件人处填的是“卢经理”“韩经理”“冠先生”“涛经理”等，未写全名，此与侦查机关从王盼电脑中调取的发货清单记录以及圆通公司、中国邮政EMS提供的投递清单记录相印证，其中清单中标注“涛经理”等人的发货对象并非是程永红，而是快递邮件的收货人（即被害人），不存在上诉人程永红及其辩护人所称的原判决将程冠军发给程永红的发货记录简单地作为销售记录进而认定为犯罪数额之情形。同时，原公诉机关虽未向法庭提供案涉假药“糖必清”的全部实物证据，但提供了部分实物的证据照片，且案涉假药“糖必清”是作为消费品销售的，消费者购入后必然存在消耗的情况，然上诉人董应军及其辩护人无视在案发货记录、部分实物照片等证据以及假药“糖必清”购入后被消耗的实际情况，仅以本案无实物证据为由而质疑原判决认定的犯罪数额显然没有道理。故上诉人程永红、董应军及其辩护人均提出原判决认定本案犯罪数额有误的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人程永红、董应军、原审被告人程帆、王盼违反国家药品管理法规，明知是假药而仍然予以销售，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。其中上诉人程永红、原审被告人王盼销售假药情节特别严重，上诉人董应军、原审被告人程帆销售假药情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员所提检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭庆茂
审判员 何忠林
审判员 杜吉华
二〇一七年四月二十七日
书记员 王 静
张全印