四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5963号
上诉人（原审被告）四川大西南工程建设开发有限责任公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人曾令生，董事长。
委托代理人杨德君，四川致高守民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张友权，男，汉族，1970年9月10日出生，住四川省双流县。
委托代理人李苗，四川蜀鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张怀有，男，汉族，1971年4月18日出生，住四川省双流县。
被上诉人（原审被告）谭光明，男，汉族，1969年2月22日出生，住四川省都江堰市。
上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称大西南公司）、张友权因与被上诉人张怀有、谭光明劳务合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人大西南公司的委托代理人杨德君，上诉人张友权的委托代理人李苗，被上诉人张怀有到庭参加了诉讼，被上诉人谭光明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，四川省松潘县毛尔盖河剑科水电站引水隧洞工程0#工作面以及首部枢纽导流（放空）洞工程由四川兴鼎电力有限责任公司发包给大西南公司承建。2010年7月28日，谭光明与张友权签订《合作协议》，约定谭光明、张友权作为共同承包人一起与总包方（即大西南公司）签署分包合同，并由张友权主要筹措资金（张友权投入的金额为240万元）以及全面管理资金进出，协助进行用款签字审核，谭光明负责工程现场施工。2010年9月12日，大西南公司与谭光明、张友权签订《合作协议》，约定将大西南公司承建的四川省松潘县剑科水电站引水隧洞0#和导流洞工作面工程交由谭光明、张友权自行组织施工，大西南公司向谭光明、张友权收取管理费。后谭光明作为该工程的实际施工人开始组织进行工程施工，并雇佣了张怀有等人到该工程项目上从事相关工作。在2011年12月底大西南公司终止了与谭光明和张友权的合作，张怀有等人也离开了该工地。
另查明，谭光明、张友权无相应的建设工程施工资质。2012年11月10日，张友权在《剑科电站导流洞、0#洞项目部人工工资未发放表（2010年9月-2011年12月）》上签字，并注明“以上统计确为工作人员尚未在谭光明项目处领取的工资数额。”在该表中记载，张怀有未领取的工资共计为41326元。
还查明，2012年12月，张怀有向四川省松潘县人力资源和社会保障局就其被拖欠的工资事宜进行信访，四川省松潘县人力资源和社会保障局在对该信访的回复中称“一、大西南公司承建松潘县剑科电站导流洞工程，该工程与谭光明合作，由于一些原因，谭光明无法联系，在该工程中留下了很多债务，公司本着负责的态度对谭光明留下的债务进行了清理登记，并积极筹措资金解决。二、大西南公司根据提供的信访材料进行了核实，公司信访材料中的有些人是谭光明、张友权的合伙人，信访材料中的工资花名册不真实。”，后张怀有于2012年12月27日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决大西南公司、张友权、谭光明支付工资41326元。2013年1月14日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2013年2月4日，张怀有提起本案诉讼。
原审法院认定上述事实，主要采信了以下证据：
谭光明与张友权2010年7月28日签订的《合作协议》、大西南公司与谭光明、张友权2010年9月12日签订的《合作协议》、《剑科电站导流洞、0#洞项目人工工资未发放表（2010年9月-2011年12月）》、四川省松潘县人力资源和社会保障局的信访回复等。
原审法院认为，张怀有虽然主张其与大西南公司之间存在劳动关系，但并未提交证据证实其直接受大西南公司的管理，根据张怀有的陈述，其也并非由大西南公司直接招用，故不宜认定张怀有与大西南公司之间存在劳动关系。但根据张怀有提交的《剑科电站导流洞、0#洞项目人工工资未发放表（2010年9月-2011年12月）》以及张怀有、张友权等人的陈述，可以认定张怀有是由谭光明雇佣，并在谭光明、张友权所负责的剑科电站导流洞、0#洞项目部提供劳务服务，故张怀有实际上是与谭光明、张友权建立的劳务关系。张友权作为本案诉争工程的实际承包人之一，其确认相关人员“未在谭光明项目处领取的工资数额”应当是其真实意思表示，可以作为确定张怀有在该工程中提供劳务且未足额领取工资数额的证据。虽然张友权辩称其并没有实际参与该工程的管理，但张友权、谭光明签订的《合作协议》载明，在张友权、谭光明的合作过程中，张友权应当负责全面管理资金进出，并协助进行用款签字审核，因此对应付工资等情况，张友权应当知晓，并应当进行管理和审核。鉴于此，张友权的该项抗辩理由不能成立。原审法院确认张怀有在本案诉争工程项目上未领取到的工资应为41326元。张友权、谭光明作为本案诉争项目的实际承包人，共同承建本案诉争项目，在张怀有为该工程的施工提供劳务，且经张友权确认尚欠工资未领的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，张友权、谭光明应当共同向张怀有清偿拖欠的工资41326元。大西南公司作为四川省松潘县剑科水电站引水隧洞0#和导流洞工作面工程的总承包方，与张友权、谭光明签订《合作协议》并收取管理费，应当对“合作者”在工程实际施工过程中的工程质量、用工管理及安全管理等履行管理职责，在用工管理方面则体现为应当制作工资台账，明确工资核算情况等。但是大西南公司没有履行其管理职责，也无法提供证据推翻经张友权签字确认的工资表，应当承担举证不能的后果，故应认定大西南公司实际上是将该工程违法分包给了不具备用工主体资格的自然人张友权和谭光明。由于大西南公司的该行为本身具有过错，加大了劳动者不能及时足额获得劳务报酬的风险，同时，因大西南公司与谭光明、张友权之间存在违法分包关系，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，大西南公司应在欠付张怀有的工资41326元内承担责任。大西南公司辩称，张怀有可能是张友权、谭光明的合伙人，而非工地上的劳务人员，但并未举证证实其抗辩主张，故对大西南公司的抗辩理由不予采信。
大西南公司及张友权在诉讼中主张张怀有的诉讼请求已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定的仲裁时效。本案中，根据庭审查明的情况，张怀有并非由大西南公司招聘至本案诉争工程工地工作，并未与大西南公司建立劳动关系，张怀有请求相关责任主体支付欠付的工资，不适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第三款的规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，故张怀有的诉讼请求并未超过诉讼时效。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、谭光明、张友权于判决生效之日起15日内向张怀有支付工资41326元；二、四川大西南工程建设开发有限责任公司在四川省松潘县毛尔盖河剑科水电站引水隧洞工程0#工作面以及首部枢纽导流（放空）洞工程中谭光明、张友权的工程价款范围内对上述第一项中的欠付工资承担责任；三、驳回张怀有的其他诉讼请求。谭光明、张友权以及四川大西南工程建设开发有限责任公司如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费833元，公告费260元，由谭光明、张友权以及四川大西南工程建设开发有限责任公司负担。
宣判后，原审被告大西南公司、张友权不服，向本院提起上诉，大西南公司的上诉理由以及针对张友权的答辩意见为：1、张怀有提供的《剑科电站导流洞项目部人工工资发放表（2010年9月-2011年12月）》系复印件，无法确认其真实性，不能作为定案的证据采信。2、大西南公司项目部的工作人员全部都在业主处进行了备案，而备案名单中并没有张怀有。综上，张怀有提供的证据不能证明其在大西南公司剑科水电站项目上提供了劳务，大西南公司不应承担支付劳务报酬的责任。
上诉人张友权的上诉理由以及针对大西南公司的答辩意见为：1、谭光明、张友权系自然人，不具备建设工程用工主体资格，根据原社会和劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应由大西南公司依法承担用工责任。2、用人单位必须与常年性岗位上的劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。本案中，张怀有在本案所涉剑科水电站项目工地工作的时间长达一年以上，就此一点就足以认定张怀有并不是与谭光明建立的劳务关系。3、根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定，张友权与谭光明之间的合伙联营关系应认定无效，张友权与谭光明关于本案所涉工程的合作应认定为借贷关系，张友权不应对谭光明的经营活动承担责任，即不应对欠付张怀有的工资承担责任。4、本案系张怀有与大西南公司建立的劳动关系，大西南公司应当依法承担用工责任。在此情况下，本案依法应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动仲裁时效的规定。张怀有2011年10月离开公司时就应当知道其权利受到了侵害，但其直到2012年12月才向仲裁委提起仲裁，已远远超过了仲裁时效，且没有仲裁时效中断的有关情形。综上所述，原审判决在事实认定和法律适用上均存在严重错误，应依法予以改判。
被上诉人张怀有答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
在二审庭审过程中本院另查明，张怀有于2011年9月离开工地。
本院对原审法院查明的张怀有离开工地时间的事实不予认可外，对原审法院查明的其余事实予以认可。
本院认为，根据二上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点问题：一是张怀有与谁建立了用工关系；二是谭光明、张友权和大西南公司应如何承担用工主体的责任；三是本案是否已过仲裁时效。针对上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于张怀有与谁建立用工关系的问题。
大西南公司于2010年9月12日与谭光明、张友权签订了一份《合作协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，合同成立。按照协议约定，大西南公司将其承包的剑科水电站引水隧洞0#和导流洞工作面工程转包给了谭光明、张友权。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，因谭光明、张友权无建设工程施工资质，故大西南公司将剑科水电站引水隧洞0#和导流洞工作面工程分包给谭光明、张友权的行为属于违法分包。
根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，建立劳动关系应具备以下几个条件：第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”从本案调查收集在案的证据看，张怀有系张友权招聘的人员，2010年9月至2011年12月期间其一直在谭光明、张友权承包的剑科水电站引水隧洞0#和导流洞项目工作，结合其向谭光明、张友权借支生活费的事实，可以证明大西南公司没有向张怀有支付劳动报酬，亦无证据证明张怀有在剑科水电站引水隧洞0#和导流洞项目工作期间受大西南公司管理，故张怀有与大西南公司之间不符合建立劳动关系的条件。同时，结合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，张怀有与大西南公司并非真正意义上的劳动用工关系，但发生纠纷后，作为用工单位的大西南公司仍应当承担相应的责任。因张怀有系与谭光明、张友权建立的劳务关系，故对张友权主张张怀有系直接与大西南公司建立劳动关系的上诉理由，本院不予支持。
二、关于谭光明、张友权和大西南公司应当如何承担用工主体责任的问题。
大西南公司主张张怀有等八人未在剑科水电站引水隧洞0#和导流洞项目工作，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。按照上述规定，张怀有应当对提供了劳务的事实承担证明责任。为此，张怀有提交了《剑科电站导流洞、0#洞项目部人工工资未发放表（2010年9月-2011年12月）》，结合谭光明、张友权与大西南公司签订的《合作协议》，能够形成证据锁链证明张怀有在剑科水电站项目工作的事实。大西南公司虽然不予认可，但并未举证证明公司派员到本案所涉项目进行管理的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明”以及第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因大西南公司并未举证证明公司有派员到现场进行管理的事实，故其应当承担举证不能的后果。
从本案查明的事实看，谭光明、张友权分别在《剑科电站导流洞项目部人工工资发放表（2010年9月-2011年12月）》、《剑科电站导流洞、0#洞项目部人工工资未发放表（2010年9月-2011年12月）》进行了签字确认，且金额一致，可以认定谭光明、张友权对欠付人工工资的事实进行了确认，在没有相反证据推翻该事实的情况下，谭光明、张友权应按照《剑科电站导流洞项目部人工工资发放表（2010年9月-2011年12月）》确定的金额支付欠付张怀有的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，并结合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，大西南公司应当对谭光明、张友权支付张怀有的劳务费承担连带责任。
关于张友权提出其与谭光明之间系借贷关系，其从未参与工程管理，不应对拖欠张怀有的劳务报酬承担责任的问题。虽然张友权与谭光明于2010年7月28日签订了一份《合作协议》，但该《合作协议》系双方之间关于利润分担、风险共担的内部约定，对张怀有不具有约束力，加之在该《合作协议》中约定了张友权在与谭光明合作期间负责全面管理资金进出，协助进行用款签字审核的职责，张友权对于本案所涉项目中劳务费的支付情况亦清楚知晓，故本院对张友权主张其不应对拖欠张怀有的劳务费承担责任的上诉理由不予支持。
三、本案是否已过仲裁时效的问题。
因谭光明、张友权存在欠付张怀有劳务费的事实，故张怀有请求支付劳务费的诉讼请求不应受仲裁时效的约束，而应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼时效的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，本案中，张怀有于2011年12月离开剑科水电站项目后，为追索劳务费于2012年12月3日向阿坝州松潘县政府信访办反映情况，之后又于2012年12月27日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因此，张怀有于2013年2月4日向金牛区人民法院提起诉讼并未超过诉讼时效，张友权主张张怀有的诉讼请求已超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，上诉人张友权的上诉理由部分成立，大西南公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷》第四条，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2425号民事判决第一项；
二、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2425号民事判决第二项、第三项；
三、四川大西南工程建设开发有限责任公司于本判决生效后15日内在谭光明、张友权向张怀有支付工资41326元的范围内承担连带责任。
谭光明、张友权以及四川大西南工程建设开发有限责任公司如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按一审判决确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费10元，由四川大西南工程建设开发有限公司和张友权各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一五年二月二日
书 记 员 陈圣杰