广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1891号
上诉人（原审原告）：刘振源，男，汉族，住广东省江门市新会区睦洲镇龙泉。身份证号码公民身份号码：×××5614。
上诉人（原审被告）：江门市新会区民委员会，地址：住所地：江门市新会区。
负责人：高卫周，主任。
委托诉讼代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。
上诉人刘振源因与上诉人江门市新会区睦洲镇龙泉村民委员会（下称龙泉村委会）劳务合同纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘振源、上诉人龙泉村委会的委托诉讼代理人罗纯钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘振源上诉请求：撤销原审判决，并改判龙泉村委会支付2014年1月至12月86天工资10280.38元；以及2015年12月工资2600元，合共12880.38元，本案诉讼费用由龙泉村委会承担。事实和理由：原审只判2014年1月份上班12.75天，其余2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12月每月上班21.75天，合共252天，每天上班工资119.54元计，得款30124.14元。而证据清单2清楚说明2014年1至12月出勤天数为338天，实与事实不符，应改判为338天×119.54元，得款40404.52元。其二，2015年12月是村委会蓄意不给刘振源签名上班，事实依据：1、报警回执两份；2、村民办公榜证明；3、村办公室上班影像；4、证人吴某、张某。综合本案一审所有证据及庭审论述，大量事实清楚证明足以认定村委会蓄意扭曲事实，误导法庭做出错误认定，对本人极不公平。因此提出上诉。
上诉人龙泉村委会辩称，答辩意见与上诉状意见一致。
上诉人龙泉村委会上诉请求：撤销原审判决，本案诉讼费用由刘振源承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、关于刘振源每月工资一审法院认定是2600元是错误的。根据一审法院庭审时确认的龙泉村委会本方在一审时提交的《2015年1-7月份龙泉村委、工作人员上班考勤表》，在这份表格中明确记录了刘振源被上诉人的工资是2300元。另外，从本表中可以看出除从该表中可以看出除4名经村选举产生的村委成员每月工资2600元外，其他聘请的临时工均是2300元每个月。虽然双方签订的聘用合同没有写明工资数额，但参照其他临时聘用人员的工资可以得出刘振源每月工资。
2、2014年1月14日至2015年6月上班天数一审法院认定刘振源只是9天没有上班明显是错误的。根据龙泉村委会提交的2015年5月至12月的考勤表可以看出每个月的星期六日是不用上班的，另外，由于刘振源是龙泉村委会聘请的临时工，双方建立的劳务合同关系，具体上班时间应该由刘振源举证，如不能举证要承担相应后果。
3、刘振源每月2300元工资是按30天进行计算的，这种计算方式是针对村委会全部工作人员的，刘振源每月工资应按照每天2300元／月÷30天×上班天数进行核算得出当月实际工资额。而根据考勤表刘振源上班时间均不足30天，因此，每个月实际收入是不可能有2300元的。
二、一审法院判决认定理由及适用法律错误。原审法院参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定计算刘振源每天的劳务费明显是适用法律错误。刘振源被上诉人是龙泉村委会上诉人聘请的临时工，双方建立的是劳务关系并非劳动关系，因此计算刘振源每天的劳务费不适用规范劳动关系的法律法规。对于刘振源被上诉人每天的劳务费应按每月的平均天数30天来计算才是正确的。
综上所述，一审法院在对刘振源劳务费和上班天数上存在错误，给龙泉村委会的合法权益造成侵害，一审法院认定事实有误，判决有错误。因此，为维护龙泉村委会上诉人的合法权益，特提出上诉。
上诉人刘振源答辩称：答辩意见与上诉状意见基本一致。
刘振源向一审法院起诉请求：1、龙泉村委会支付刘振源从2014年1月20日至2014年12月31日拖欠工资12470元，加班费3170元，合共15640元；2、刘振源返还龙泉村委会从2015年1月至12月31日拖欠工资1773元、夜间巡逻费1213元、节假日加班费14518元。3、龙泉村委会承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年1月14日，龙泉村委会与刘振源签订聘用合同（以下简称第一份合同），聘用刘振源为龙泉村委会的国土员，约定用工期限从2014年1月14日至2016年12月13日，每月工资2600元，不领奖金和加班费，未批请假三天不上班，视为旷工并解除合同，合同期满自行解除，合同期满不能领取补助和任何资金补助。同日，龙泉村委会及高卫周、刘振源又一份签订一份聘用合同（以下简称第二份合同），约定用工期限从2014年1月14日至2016年1月13日，没有约定每月工资，其他内容与上一份合同保持一致。刘振源在2015年4、5、6月份上班全勤，7月份有10.5天缺席，8月份有13天缺席，9月份有3天缺席，10月份有3.5天缺席，11月份有2.5天缺席，从2015年12月开始，刘振源没有上班。刘振源曾于2014年6月11日向龙泉村委会预借工资4000元，2014年9月3日预借工资6000元，2014年10月11日预借工资3000元，2014年12月2日预借工资5000元，2015年2月17日预借工资3600元，2015年4月8日预借工资6000元，2015年4月27日预借工资6000元，2015年6月19日预借工资4000元，2015年10月16日预借工资10000元，合共47600元。
龙泉村委会曾向刘振源发出通知结算工资，因双方对工资结算有争议，所以至今未结算，刘振源向法院提起诉讼。
一审法院认为：本案案由是劳务合同纠纷。龙泉村委会被告确认聘用刘振源原告担任国土员的事实，没有违反法律规定，本院予以采纳原审法院予以采纳。双方争议焦点是：1、刘振源原告的每月工资是多少？2、刘振源原告的上班时间是多少？3、刘振源原告向龙泉村委会被告预借工资是多少？
第一个争议焦点。龙泉村委会被告提供两份聘用合同，第一份合同有龙泉村委会的盖章和刘振源的签名，第二份合同有龙泉村委会的盖章、高卫周的签名和刘振源的签名，两份合同对月工资和用工期限的约定差异，应当如何采纳？原审法院本院认为，第二份合同有高卫周的签名，高卫周是龙泉村委会的主任，管理龙泉村委会的日常事务，第二份合同得到高卫周承认，第二份合同才是龙泉村委会的真实意思表示，所以对第二份合同的用工期限，原审法院本院予以采纳。但第二份合同没有约定月工资，龙泉村委会没有与刘振源每月结算工资，龙泉村委会存在过错。原审法院本院从保护劳务者的角度出发，原审法院本院采纳第一份合同关于每月工资2600元的约定，所以原审法院本院确认刘振源每月的工资为2600元。
第二个争议焦点。龙泉村委会被告提供的2015年5月-—12月份村委会考勤签到表有刘振源的签名和其他村委会工作人员签名，足以证明刘振源的上班天数。从2015年7月至11月，刘振源共缺席32.5天。刘振源于2015年12月起没有在龙泉村委会被告处上班。刘振源提供两份报警回执和张某的证人证言证明刘振源向派出所报警与其工作有关，但刘振源没有提供其他证据予以佐证，不足以对抗2015年12月的村委会考勤签到表的证明力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘振源不能提供充分的证据证明其2015年12月在龙泉村委会被告处上班，刘振源应承担举证不能的法律后果，原审法院本院确认刘振源的上班至2015年11月30日止。关于加班时间，刘振源没有提供具有证明力的证据证明加班时间，龙泉村委会提供考勤签到表也没有显示存在加班，龙泉村委会表示若存在加班，会安排加班人员在星期一至星期五补休，并给加班人员在补休日签名，龙泉村委会的意见与考勤签到表一致，原审法院本院予以采纳，原审法院本院认定刘振源不存在加班。
第三个争议焦点。龙泉村委会被告提供的证据5有刘振源的签名，足以证明刘振源向被告预借工资47600元，原审法院本院予以确认。而刘振源辩称，龙泉村委会被告以捐款为由扣刘振源1000元，刘振源没有提供证据予以佐证，原审法院本院不予采纳。
关于应发工资的问题。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》［劳社部发（2008）3号］第二条规定，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，原告日工资为2600元÷21.75天＝119.54元／天。从2015年7月至11月，刘振源共缺席32.5天，2015年7月至11月应扣工资3885.05元。2014年1月14日上班，共9天没有上班，扣除1075.86元后，2014年1月份的工资为1524.14元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”、第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，从2014月1月至2015年11月，刘振源的工资合共54839.09元（2600元／月×22个月＋1524.14元-3885.05元＝54839.09元）。扣除刘振源原告向龙泉村委会被告预借工资47600元，龙泉村委会被告应向刘振源原告支付工资7239.09元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》［劳社部发（2008）3号］第二条的规定，判决：一、龙泉村委会应自于判决发生法律效力之日起十日内向刘振源支付工资7239.09元。二、驳回刘振源的其他诉讼请求。案件受理费628.6元，由刘振源负担491.3元，由龙泉村委会负担137.3元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘振源在二审期间提交以下证据：1、公榜证明，证明张某12月14日和12月15日上班。2、村办公室的上班的影像，证明2015年12月办公室里面刘振源本人，也有会计员、代理计生员。根据刘振源的申请，林梅春、张某作为证人出具证人证言。龙泉村委会在二审期间提交以下证据：2015年度龙泉村干部、工作人员上班考勤工资表，证明刘振源每月工资上足30天的工资为2300元的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对刘振源所提交的公榜证明，虽署名为其本人，但该证明未得到村民本人及国土资源管理所确认，因此本院不予采信。针对刘振源所提交上班的照片，双方均确认该照片拍摄于村办公室内，但拍摄具体时间不详，且刘振源并未证实该日提供劳务的事实，因此本院不予采信。至于林梅春、张某的证人证言，因其与刘振源均为同事关系，亦正在与龙泉村委会进行诉讼，存在利害关系，故对其证人证言不予采信。龙泉村委会所提交的2015年度龙泉村干部、工作人员上班考勤工资表，因其为龙泉村委会单方制作，并无刘振源签章，因此不予认证。原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳务合同纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的二审期间争议焦点为：一、刘振源的工资标准；二、龙泉村委会应否支付2014年1月至12月86天工资10280.38元及2015年12月工资2600元。
一、关于刘振源工资标准的问题。关于龙泉村委会依据考勤表，主张刘振源实际工资标准为2300元／月。龙泉村委会认为系村委会工作人员失误，公告张贴错误的考勤表，此后又再次以通知形式公告予以纠正，更改刘振源的月工资为2300元／月；对此，刘振源并不予确认。本院认为，刘振源已提交考勤表，该考勤表加盖龙泉村委会印章，并与刘振源所提交的证据相印证，真实性较高。龙泉村委会主张制表错误，此后通过公告形式纠正，但并不能证实公告的时间，因此本院对其意见不予采纳。龙泉村委会未实施有效的劳务管理，未与刘振源每月结算工资，存在过错。原审法院从保护劳务者的角度出发，认定刘振源每月的工资为2600元，并无不当，因此对龙泉村委会关于刘振源月工资为2300元／月的意见不予采信。至于原审法院对于日工资的计算问题，本案系劳务纠纷，在法律法规未明确规定的情形下，可参照劳动关系相关规定。故原审法院参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定计算刘振源每日的劳务费，并无不当，本院予以确认。
二、刘振源主张龙泉村委会应支付2014年1月至12月86天工资10280.38元及2015年12月工资2600元。刘振源主张2014年1至12月出勤天数为338天，应改判为338天×119.54元，得款40404.52元。但根据双方的聘用合同，按照刘振源2600元／月工资标准，结合不允许领取奖金和加班费的约定，该40404.52元远超刘振源全勤可得工资（2600元×12月），与事实不符，因此对其意见不予支持。刘振源2014年1月14日上班，共9天没有上班，扣除1075.86元后，原审法院核算2014年1月份的工资为1524.14元，其他月份均为全勤应得当月工资2600元，并无不当。因此对刘振源2014年1月至12月86天工资差额10280.38元的请求不予支持。
至于刘振源请求支付2015年12月工资2600元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘振源应对其2015年12月上班的事实承担举证责任。刘振源所提交的公榜证明及照片，因单方制作，并无其他证据佐证，因此不予采信，刘振源应承担举证不能的不利后果。龙泉村委会提供的2015年5月-—12月份村委会考勤签到表有刘振源的签名和其他村委会工作人员签名，足以证明刘振源的上班天数，证实刘振源于2015年12月起没有在龙泉村委会处上班。刘振源所提交的证据，不足以对抗2015年12月的村委会考勤签到表的证明力。原审法院认定刘振源于2015年12月起未上班，并无不当，本院予以确认。按照按劳取酬的原则，不应支付相应劳务报酬，故对刘振源该请求不予支持。
据此，原审法院核算扣除龙泉村委会向刘振源预借工资47600元，龙泉村委会还应向刘振源支付2014月1月14日至2015年11月工资7239.09元，并无不当，本院予以确认。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘振源、江门市新会区睦洲镇龙泉村民委员会各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 唐 砚
代理审判员 赵 沂
二〇一六年九月十三日
书 记 员 梁丹婷