江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0196号
上诉人（原审原告）陆新华。
上诉人（原审原告）朱丽微。
委托代理人陆新华。
被上诉人（原审被告）海门证大滨江置业有限公司。
法定代表人陈锋。
委托代理人张蓉。
上诉人陆新华、朱丽微因与被上诉人海门证大滨江置业有限公司（以下简称证大公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2013）门民初字第0773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，陆新华、朱丽微系夫妻。2011年6月10日，陆新华、朱丽微与证大公司签订《商品房买卖合同》一份，由陆新华、朱丽微向证大公司购买水清木华园5幢106号房屋，该房用途为商业。合同约定了价款、履行期限、逾期付款和逾期交付违约责任等条款。合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理。第2项内容为：买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.05%向买受人支付违约金。合同订立后，陆新华、朱丽微向证大公司共支付了购房款775133元，证大公司于2011年6月28日交付了房屋。2011年11月4日，陆新华、朱丽微就该房屋进行了产权登记，取得了房屋所有权证。由于证大公司取得整块开发土地的规划用途是住宅用地（合同中注明），而陆新华、朱丽微要求证大公司办理商业用地的土地使用权证，需要土地管理部门办理土地用途变更手续，致土地使用权证迟迟未能办理。陆新华、朱丽微多次催告未果后，遂向法院起诉，请求判决证大公司将办理土地权属登记需由其提供的资料报土地权属登记机关备案；并判令证大公司按169元／日的标准向陆新华、朱丽微支付自2011年9月28日起至其完成前项诉请义务止的违约金（截止2013年8月26日共698天即117962元，2013年8月27日起至其履行义务止按此标准另行计算并按月支付）。
原审认为，陆新华、朱丽微与证大公司双方签订的商品房买卖合同，系双方充分协商后的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方应全面履行。不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方合同明确约定证大公司在房屋交付使用后90天内提供权属登记所需资料，为陆新华、朱丽微办理产权登记，现证大公司只协助办理了房屋所有权登记，而未能按房屋的商业用途协助办理土地使用权证，显已构成违约，依法应承担继续履行合同义务并支付违约金的违约责任。因此，陆新华、朱丽微要求证大公司继续履行合同，提供办理土地使用权证所需资料，协助陆新华、朱丽微办理土地使用权证的诉讼请求，法院予以支持。双方合同第十五条，虽为打印文本，但合同内容明确，并由双方进行选项后填写打印，违约金计算也有双方确定后进行填写打印，并且该条款的内容赋予陆新华、朱丽微在证大公司违约的情形下，可以主张继续履行合同、承担违约责任的权利，也没有排除陆新华、朱丽微要求解除合同、赔偿损失等权利，或免除证大公司责任的相关内容，因此，陆新华、朱丽微主张该条款遗漏“按日”及为无效格式条款，法院不予采信。根据该条款计算违约金为388元（四舍五入取整数），陆新华、朱丽微认为过低的，可以依照合同法相关规定请求增加，但必须是约定违约金低于实际造成的损失。现陆新华、朱丽微未能提供实际造成损失的相关证据，仅从违约金数额判定其过低，没有相应依据。从该违约金条款性质看，只要证大公司未在90天内履行义务，即承担一定数额的违约金，此类约定显然属于惩罚性约定，陆新华、朱丽微完全可以在第91天即可主张权利，不存在补偿损失的性质，也符合惩罚性违约金不宜过高的原则。现陆新华、朱丽微在近两年后才主张权利，以该违约金不能弥补其损失，要求按照非合同约定方式和标准主张违约金，显然有违双方合同约定该条款的性质和真意。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的违约金计算，是以双方违约金没有约定为前提，现双方合同明确约定了违约金，因此，陆新华、朱丽微要求按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，法院碍难支持。但是，证大公司作为房地产开发商，将住宅用地的商品房以商业用房对外销售，理应先行办理土地变更手续，没有办妥的，应不得对外销售。现证大公司将尚未办理土地用途变更手续的商铺出售，又迟迟不能为买受人办理土地使用权证，具有一定的过错。如果仅以约定的前述数额承担违约金，而可以无限期地拖延办证，显然不能规范和制约证大公司的上述行为，购房户的合法权益也难于得到有效保护，不利于房地产市场的有序进行。并且，对于合同弱势一方的陆新华、朱丽微，也明显有失合理和公平。法院据此在约定违约金的基础上对违约金的计算进行适当调整。鉴于双方合同中明确注明了证大公司出让取得的土地用途为住宅用地，现改为商业用地，陆新华、朱丽微应当明知需要相关行政部门办理审批手续。而证大公司履行办证义务在法律上属非金钱债务，其能否最终履行或多长时间履行，还取决于相关行政机关的行政行为，非证大公司的自主行为所能决定。就本案而言，即使法院判决履行后，也有暂时无法执行的可能。据此情形，法院酌情确定，在陆新华、朱丽微主张权利之日即向法院提起诉讼起至法院判决证大公司履行义务止，以证大公司收取的购房款总额按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算损失，由其承担。如果证大公司的履行办证行为在法律上或者客观事实上不能履行的，陆新华、朱丽微可就合同责任或合同解除及损失赔偿等，再行主张权利。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项之规定，判决：一、海门证大滨江置业有限公司于判决生效之日起十日内向土地权属登记机关提供陆新华、朱丽微办理土地权属登记所需资料并协助陆新华、朱丽微办理所购房屋的土地使用权证。二、海门证大滨江置业有限公司于判决生效之日起十日内支付陆新华、朱丽微违约金人民币388元，并支付以购房款775133元按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率从2013年9月5日起算至判决确定履行之日止的利息损失。三、驳回陆新华、朱丽微其他诉讼请求。案件受理费人民币1369元（已减半收取），由海门证大滨江置业有限公司负担65元，其余由陆新华、朱丽微负担。
宣判后，陆新华、朱丽微不服原审判决，向本院提起上诉称，1.原审判决以“双方合同中明确注明了证大公司出让取得的土地用途为住宅用地，现改为商业用地，陆新华、朱丽微应当明知需要相关行政部门办理审批手续。而证大公司履行办证义务在法律上属非金钱债务，其能否最终履行或多长时间履行，还取决于相关行政机关的行政行为，非证大公司的自主行为所能决定”为由，大幅度减轻证大公司应负的违约责任，没有任何法律依据；2.讼争条款属无效格式条款，原审判决认定该条款有效属认定事实错误、适用法律错误；3.即便讼争条款不属于格式条款，则其属于因故意或重大过失造成对方财产损失的无效免责条款，条款无效即视为未作约定，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，应按照银行征收逾期贷款利息的标准计算确定证大公司的违约责任；4.房地产权能受限会给权利人造成损失是一个无需举证便可推定的事实，因此退一步讲，即便讼争条款有效，在损失客观存在并且明显高于约定违约金的情况下，根据合同法的明确规定，陆新华、朱丽微亦有权要求提高违约金；5.从客观上讲，房地产权能受限给权利人造成损失具体数额难以计算的情况下，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定按银行计收逾期贷款利息的标准计算确定证大公司应负的违约责任，原审法院以前述司法解释的适用以双方没有约定违约金为前提的认定显然错误；6.司法实践中，法院通常会根据财产的购买价款或投资成本并按中国人民银行同期贷款利率或逾期贷款利率计算并确定该损失，原审判决简单的以上诉人未提供实际造成的损失相关证据为由驳回陆新华、朱丽微的大部分诉请，显然错误；7.更为重要的是，陆新华、朱丽微已在原审中提供了与部分实际损失相关的证据，已充分证明了截止一审起诉时止证大公司的违约行为至少给陆新华、朱丽微造成73829元的实际损失，原审判决无视前述证据而认定“未能提供实际造成损失的相关证据”，显然与事实不符。综上，请求二审法院撤销原审判决主文第二项前半句及第三项并依法改判。
被上诉人证大公司答辩称，1.双方签订的商品房买卖合同
第15条关于产权登记的约定是有效条款，该合同文本是建设部门提供的文本，双方是经过商量后填写，不属格式条款；2.签订该合同时，合同上注明土地用途是住宅用地，商品房用途是商业用房，陆新华、朱丽微要求办理商业用途土地证，需要土管部门办理变更才可以登记，时间不能由本公司决定；3．陆新华、朱丽微没有任何损失，本案中本公司按照合同将房屋交给陆新华、朱丽微使用，并没有对其使用收益产生任何影响，至于其提到可利用该房产投资产生的损失是开发商在签订该合同时没有也不可预见的损失；4.陆新华、朱丽微认为因还房贷支出的利息为损失，本公司认为此计算损失方式错误，商品房交付使用后对陆新华、朱丽微就具有使用价值。综上本公司认为陆新华、朱丽微的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年12月6日，海门市人民政府向陆新华、朱丽微核发了海国用（2013）第420601号国有土地使用权证书，确认了其享有的土地使用权。
本院认为，陆新华、朱丽微与证大公司之间签订的商品房买卖合同，系双方真实意思的表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。双方当事人均应按约履行合同。本院审理过程中双方对于证大公司逾期办理土地使用权证书属违约行为均无异议，对于海门市人民政府于2013年12月6日已向陆新华、朱丽微核发了海国用（2013）第420601号国有土地使用权证书也均无异议，本案中双方争议焦点仅是违约金数额计算问题。关于违约金的计算问题，陆新华、朱丽微认为约定违约金条款系无效格式条款或无效免责条款，应视为对违约金未进行约定情形而计算损失数额，以及退一步讲，即使案涉的违约金条款有效，约定的违约金也低于造成的客观存在损失，其亦有权要求予以增加，对此本院认为，双方当事人约定的案涉违约金条款是双方合意后意思自治的结果，应当共同遵守，陆新华、朱丽微主张该条款为无效格式条款或无效免责条款，无事实和法律依据，本院不予采信；本案中双方约定的违约金数额具体明确，鉴于在本案中陆新华、朱丽微并未能提供充分证据证明其实际损失情况，人民法院应根据公平和诚实信用原则，综合考虑证大公司的过错程度、合同履行程度及本案案情实际来确定证大公司应承担的违约责任，故一审法院在判令证大公司给付双方约定的违约金之外，酌情判令证大公司向陆新华、朱丽微支付以购房款775133元为基数按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率从其向法院提起诉讼之日即2013年9月5日起算至判决证大公司履行义务之日止的利息损失并无明显失衡之处，对此本院予以维持。
综上所述，陆新华、朱丽微的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2739元，由上诉人陆新华、朱丽微负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 曹 锐
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；