河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终726号
上诉人（被申诉人、原审原告）杨明亮，男，1961年11月26日生，汉族，住潢川县。
委托代理人黄新建，河南捷达律师事务所律师。
被上诉人（申诉人、原审被告）李长友，男，1964年7月4日生，汉族，住潢川县。
委托代理人武东志，河南金誉律师事务所律师。
杨明亮与李长友建设工程分包合同纠纷一案，因李长友不服河南省潢川县人民法院于2014年12月31日作出的（2014）潢民初字第01200号民事判决，向潢川县人民检察院申诉。潢川县人民检察院以潢检民监[2016]41152600006号再审检察建议书向潢川县法院提出再审检察建议。经潢川县法院审判委员会讨论决定，于2016年8月2日作出（2016）豫1526民监1号民事裁定，再审本案。潢川县人民法院于2016年12月30日作出（2016）豫1526民再2号民事判决。上诉人杨明亮不服河南省潢川县人民法院（2016）豫1526民再2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨明亮的委托代理人黄新建，被上诉人李长友及其委托代理人武东志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
潢川县人民法院（2014）潢民初字第01200号民事判决查明，2011年杨明亮拟开发潢川县弋阳办事处建国新村，在工程征地过程中，杨明亮、李长友协商，一旦工程开工，杨明亮将开发的17、18号商住楼土建工程交由李长友和余胜利承包。因张金国多年来一直在杨明亮手下干活，帮其管理工程，杨明亮为了扶持张金国，遂于李长友和余胜利协商：一旦工程开工，李长友和余胜利便将上述工程的清包工程交给张金国承建，但必须先行支付45万元的工程预支款。但是，张金国没有钱，由杨明亮拿了45万元款给李长友，李长友于2011年11月28日给杨明亮出具《证明》1份，该证明记载：今收到杨明亮17、18号楼工程预支款45万元整，工程如不能施工原款退回。但李长友收到杨明亮预支款后，该工程因种种原因一直没有开工，杨明亮向李长友催要预支款，李长友拖延至今。为此，杨明亮诉至本院。
潢川县人民法院（2014）潢民初字第01200号民事判决认为，杨明亮于2011年11月28日向李长友支付45万元的工程预支款，有李长友出具的证明条可证，李长友对其收到杨明亮上述工程预支款的事实亦予认可，李长友、杨明亮之间的建设工程分包合同关系依法成立并合法有效，应受到法律保护。由于李长友拟承建的17、18号商住楼至今长期没有开工，李长友以自己的行为表明其有可能迟延履行合同义务或者其在短期内不能实现合同目的，即承建17、18号商住楼。据此杨明亮可以依法行使合同解除权，解除合同，并要求李长友返还财产、赔偿因此而遭受的损失。故杨明亮请求依法判令李长友返还工程预支款45万元的诉讼请求，本院予以支持。由于李长友与张金国之间的分包合同未履行，李长友具有缔约过失且长期占用该款不予退还，给杨明亮造成一定的经济损失，依法应给予赔偿。李长友辩称，杨明亮给付的预支款用于向代坑组七户被征地农民的补偿，因该辩称与其向杨明亮出具的“证明”所记载的事实不一致，且李长友在举证期限内未提供充分证据予以证明，故其辩称理由本院不予采信。但如果李长友与杨明亮之间因开发或代坑征地等问题存在纠纷，可待该纠纷实际发生后通过诉讼等正当途径予以解决。判决：一、李长友在本判决生效后10日内返还杨明亮工程预支款人民币45万元及其利息，其支付利息的本金额为45万元，支付利息的标准参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，支付利息的期间应自杨明亮向李长友支付工程款预支款之日（2011年11月28日）起至欠款付清之日止；二、驳回杨明亮的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由李长友负担。
潢川县人民检察院提出再审检察建议，理由：1、确认合同效力错误。杨明亮将其承包的17、18号商住楼的土建工程交给无资质的李长友和余胜利承包，李长友和余胜利又将该商住楼工程的清包工程再分包给无资质的张金国承建，原审法院适用法律错误，确认合同有效错误；2、原审判决支付利息错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，故原审判决支付利息错误；3、原审审判组织组成不合法。综上，潢川县人民法院（2014）潢民初字第01200号民事判决认定的事实不清、适用法律错误，审判组织组成不合法，应予监督纠正。
潢川县人民法院（2016）豫1526民再2号民事判决查明，杨明亮陈述：“2011年，我准备建设弋阳办事处建国新农村17、18号楼，当时这个楼盘需要代坑村民组的土地。建国村的李长友找到我说，他能帮我把这代坑的地征过来，但如果把地征过来，让我把楼盘的大包工程交给他做。我就同意了”；“接着李长友就把代坑的土地征过来”。以及建国村康居社区项目部与代坑村民组6位村民签订的使用代坑村民组废弃地的《协议》1份。说明需使用征地的是杨明亮，李长友作为工程的承建人，无需自己出钱征地；张金国证实:杨明亮找李长友要过钱，但对杨明亮具体找李长友要多少钱不清楚，说明李长友收到的45万元不是张金国交付的，款只能是杨明亮给付李长友的；杨明亮陈述“接着李长友就把代坑的土地征过来”与村民收到征地款的10份收据相互印证，由此可以看出，李长友出具《证明》中的“工程预支款”实为征地款。故本院认证，李长友与杨明亮之间不存在不当得利的法律关系。
潢川县人民法院（2016）豫1526民再2号民事判决认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。本案中，通过上述证据的分析，可以看出，李长友是受杨明亮委托代为征地，双方属委托关系，李长友作为受委托人，已完成委托人的委托事项，对此，李长友不应承担还款责任。原审判决认定本案为工程分包合同纠纷，与事实不符，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条第二款、第六十五条第一款、第九十二条的规定，判决：一、撤销本院（2014）潢民初字第01200号民事判决；二、驳回杨明亮的诉讼请求。案件受理费8050元，由杨明亮负担。
宣判后，上诉人杨明亮不服提起上诉称，一、原审认定事实不清、证据不足。因李长友、余胜利要求张金国先支付工程清包预支款（保证金）95万，张金国向杨明亮借款，凑够95万后，通过杨明亮一次性汇给余胜利，出具欠条时，因李长友、余胜利听说有杨明亮的钱，李长友、余胜利向张金国出具了两张收款证明条，一张出具证明条欠到张金国50万元，一张出具证明条欠到杨明亮的钱。后因工程迟迟不能施工，李长友、余胜利二人退还给张金国30万元工程预支款，后余款李长友、余胜利未能退还张金国。证明条和征地无关。二、本案是建设工程分包合同纠纷，无论各分包人是否具备建筑施工资质，无论合同是否有效，该合同依法成立。三、证明条记载的内容和征地行为没有必然联系。证明条记载如工程不能施工，原款退回，对此应作文意解释。四、另案张金国起诉余胜利的事实，杨明亮将借给张金国的95万元，一次性往余胜利账户打款95万元，余胜利给张金国出具一张50万元证明条，李长友给杨明亮出具一张45万元证明条，如果该款项是杨明亮支付给李长友，余胜利的征地款，为何二人要向张金国出具证明条，还要写明收取张金国工程预支款字样。且李、余二人向张金国归还了30万元工程预支款。综上，本案属分包合同纠纷，李长友、余胜利在收取张金国工程预支款后，没有将工程分包给张金国，其继续占用该款项无法律依据，构成不当得利，依法应返还证明条上记载的真实权利人并承担经济损失。
被上诉人李长友答辩称，一、原审查明事实清楚，上诉人和被上诉人系委托和被委托关系。该95万元是杨明亮一次性转账给另案余胜利账户的，真实情况就是杨明亮委托李长友及余胜利帮助其征地。二、上诉人的各项上诉理由均应驳回。三、李长友、余胜利向七户村民支付了征地款127.5万元，其中上诉人杨明亮出资95万元，余款均为李长友、余胜利垫付。
二审中上诉人杨明亮提交1、（2017）豫15民终718号民事调解书，余胜利上诉张金国的上诉状。调解书内容为“一、上诉人余胜利欠付被上诉人张金国工程预支款20万元及利息1万元，合计21万元。”证明本案争议的款项实际是张金国借杨明亮的钱付给李长友、余胜利二人工程预支款，证明是工程预支款不是征地款。李长友质证称，对调解书、上诉状真实性无异议，对证明目的有异议。该证据不能反映张金国向杨明亮借款，不能作为证据使用。上诉人申请张金国出庭作证，张金国称杨明亮汇给余胜利95万元，是工程清包款保证金。其中45万元是向杨明亮借的款。被上诉人李长友质证称该证言内容和（2016）豫1526民再2号判决书第七页陈述内容不符。
二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，2011年9月7日，杨明亮、李长友签订《建设工程承包合同》，杨明亮将工程交给无资质的李长友承包，该《合同》无效。李长友于2011年11月28日向杨明亮出具证明条，证明条记载今收到杨明亮17、18工程预支款45万元整，工程如不能施工，原款退回。庭审中，李长友认可该笔款项系由杨明亮转账支付。现工程不能施工，李长友应按约定原款退回杨明亮。李长友称该45万元，系杨明亮委托其代为向村民征地的款项。但李长友并未提供有力证据证明杨明亮委托李长友代为征地的事实，且个人不是征地的合法主体。李长友对其主张的事实不能提出有力证据予以证明，应承担不利后果。李长友举证若干《收条》，称李长友、余胜利已向部分村民支付征地款。其二人和村民之间的支付行为与本案系不同法律关系，李长友可另案主张其权利。故杨明亮上诉称该45万元应原款退回的理由成立，本院予以支持。该证明条并未约定利息，故杨明亮称李长友应支付其利息及损失的理由本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省潢川县人民法院（2016）豫1526民再2号民事判决；
二、被上诉人李长友在本判决生效后十日内返还上诉人杨明亮工程预支款人民币45万元；
三、驳回上诉人杨明亮其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8050元，由被上诉人李长友承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 李 虎
代理审判员 李 青
二〇一七年五月五日
书 记 员 汪玉娇