新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级
人民法院
行 政 判 决 书
（2014）塔中行初字第1号
原告：马飞，男，1968年1月27日出生，汉族，住塔城市。
委托代理人：董建明，新疆文刚律师事务所律师。
被告：塔城市人民政府，住所地：塔城市塔尔巴哈台路1号。
法定代表人：若曼*塔吾汗，市长。
委托代理人：吴远忠，塔城市政府法制办主任。
委托代理人：黄万城，塔城市新城法律服务所法律工作者。
第三人：陈学梅，女，1949年5月8日出生，汉族，住塔城市。系原告马飞的母亲。
委托代理人：赵新生，新疆新额律师事务所律师。
原告马飞因不服被告塔城市人民政府于2013年12月2日作出的塔市复决字（2013）1号行政复议决定书，于2013年12月23日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，于同日向被告塔城市人民政府及第三人陈学梅送达了起诉状副本及应诉通知书，被告在法定期限内提交了答辩状及证据，第三人在法定期限内提交了书面陈述意见及证据。本院依法组成合议庭，于2014年2月8日公开开庭审理了本案。原告马飞的委托代理人董建明、被告塔城市人民政府的委托代理人黄万城、第三人陈学梅及委托代理人赵新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月2日塔城市人民政府作出塔市复决字（2013）1号行政复议决定书，该决定认定事实及主要内容为：申请人陈学梅与马某某系夫妻，婚后生育有长子马飞和女儿马某，已成家，与父母分居。2009年8月26日，申请人丈夫马某某承包了阿不都拉乡牧场32户村民1003亩土地，并于2010年8月8日签订承包合同。合同签订后，申请人陈学梅与丈夫马某某出资打了两口机井并新增配套设施。后马某某将600亩土地及一口机井转包给他人。2009年3月5日，申请人丈夫马某某向被申请人塔城市水利局提出申请，将自己名下的（2006）第040025号和040026号取水许可证变更给其儿子马飞。因申请人陈学梅不知情，第三人马飞在办理手续时，承诺“如发生争议，此井证作废，本人无异议”。2011年11月14日，申请人的丈夫马某某去世后，第三人马飞以取水许可证在自己名下为由，要求承包人将100亩土地交由自己使用，为此与承包人及申请人陈学梅发生争议。陈学梅于2013年10月29日提出复议申请。复议决定认为，申请人陈学梅作为家庭主要成员对家庭土地承包的经营权以及配套设施的处分、使用和受益均享有知情权。被申请人塔城市水利局在办理取水许可证变更时，应严格审查，在确保申请人陈学梅知情权的情况下予以变更才合情、合理、合法。申请人陈学梅要求第三人马飞履行在被申请人塔城市水利局办理取水许可证时的承诺并非无理。遂根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、《中华人民共和国行政复议法》第六条第一款第三项、第二十八条第一款第三项之规定，决定：一、撤销塔城市水利局塔市水字（2006）040025号取水许可证（房屋西边）。二、责令塔城市水利局在7日内将上述取水许可证变更为申请人陈学梅名下。
原告不服向本院起诉称，1、第三人陈学梅不服塔城市水利局水利行政许可案件于2013年7月2日向塔城市人民法院提起行政诉讼，但在开庭后陈学梅自愿撤回起诉，此案已终结，陈学梅不得申请行政复议，故被告作出行政复议违法。2、复议决定责令塔城市水利局变更取水许可证为第三人陈学梅也是错误的。原告的取水证是其父亲向塔城市水利局提出书面申请，请求将取水证赠与马飞，其申请经阿不都拉乡政府及村委会盖章确认，经塔城市水利局审查准予办理。而陈学梅不经申请不通过塔城市水利局审查，怎能变更为陈学梅名下。至于承包土地的履行等问题属民事法律关系，复议决定不宜审查，因塔城市水利局发给马飞的取水许可证只是对水资源的行政管理，不是财产权关系。故原告认为被告作出的行政复议违反法定程序，超越职权，适用法律错误，请求撤销复议决定。
被告答辩称，1、原告向中级法院提起行政诉讼程序违法。因塔市复决字（2013）1号行政复议决定书，已明确向原告交代向塔城市人民法院提起诉讼。《行政复议法》第十三条也明确规定对地方各级人民政府的具体行政行为不服的向上一级人民政府申请复议。故原告不同意被告指定的管辖权，应向塔城地区行署法制办提出行政复议，而不能向塔城地区中级法院提起行政诉讼。2、根据《行政复议法》第三十条的规定，本案属于行政复议前置，根据《行政复议法》第六条及第三条的规定，被告受理第三人陈学梅的行政复议，程序合法。3、根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条及《取水许可管理办法》第二十八条的规定，塔城市水利局为原告办理变更取水许可证时没有利害关系第三者的承诺书，程序违法。4、原告未能履行自己的义务，是导致纠纷的主要原因。故被告作出的行政复议决定书合情、合理、合法。请求予以维持。
第三人陈学梅答辩称，1、因取水许可属自然资源范围，根据《行政复议法》的规定，原告马飞应当先向上级行政部门提出行政复议。2、原告马飞认为塔城市人民政府作出行政复议程序违法的理由不成立，因法律赋予了当事人自由选择救济途径的权利，且答辩人陈学梅在撤回起诉后并未再次向法院起诉，法律也并未有撤诉后不能复议的禁止性规定。3、对原告提出的复议决定只应涉及行政许可，不应涉及财产关系的问题，是狭獈的理解。答辩人认为《行政复议法》与《行政诉讼法》有一定的区别，不但要审查行政行为的合法性，还一并对其合情、合理性进行审查和调整。故塔城市人民政府的行政复议更符合以人为本的精神。4、塔城市人民政府作出的复议决定是建立在充分尊重客观事实、正确适用法律、严格依照法定程序基础上作出的。塔城市水利局在办证过程中，未通知相关利害关系人，属违法行政。请求维持塔城市人民政府作出的复议决定。
本案的争议焦点是：1、被告受理第三人的复议申请及原告向本院提起行政诉讼是否合法。2、被告所作复议决定书认定被复议具体行政行为程序违法的事实是否清楚。3、被告所作复议决定书中责令被复议行政机关为第三人陈学梅办理取水许可证的内容是否符合法律规定。
针对被诉具体行政行为的合法性，被告提供了以下证据和法律依据：1、《中华人民共和国行政复议法》第三条、第六条第一款第（三）项、第三十条，证明被告受理第三人陈学梅的复议申请符合法律规定。原告对上述法律依据的真实性没有异议，但对证明目的不认可，认为第三人撤回行政诉讼后，不能再申请行政复议。
2、《取水许可管理办法》第二十八条、《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条及塔城市水利局给原告马飞办理取水许可证的程序文件5份，包括：马某某提交的《机井变更申请》、机电井变更、过户申请表、马某某的身份证复印件、马飞的身份证复印件及承诺书、马某某持有的取水许可证复印件。证明：办理取水许可证应当征求利害关系人的意见，而塔城市水利局未征求第三人陈学梅的意见，即将取水许可证办理在原告马飞名下，程序违法。原告对上述证据的真实性没有异议，但对证明目的不认可，认为当时征求了第三人的意见，但没有书面签字确认。
3、被告作出复议决定的相关程序材料共10份，包括陈学梅复议申请书、行政复议案件立案呈报表、行政复议答复通知书、案件受理通知书、第三人参加行政复议通知书、行政复议案件结案审批表、结案报告、复议决定送达回证、陈学梅上访信及案外人刘某某的情况说明。证明其作出复议决定的程序合法。被告对该组证据的真实性没有异议，但认为被告受理第三人的复议申请错误，第三人申请行政复议超过法定期限60日。
4、马某某与阿不都拉乡牧场32户村民的土地承包合同书、马某某与案外人刘某某签订的农村土地承包合同、马飞身份证复印件及承诺书及陈学梅与马某某的结婚证复印件。此组证据证明其复议决定书中认定的事实，即，第三人陈学梅与马某某系夫妻关系，涉案机井是夫妻共同财产，马飞办理取水许可证作出承诺及与承包人发生争议的事实。对该组证据，原告无异议。对被告提供的上述证据，第三人陈学梅均无异议。
原告提供了以下证据：（2013）塔行初字第11号行政裁定书复印件、塔城市水利局于2013年12月5日给马飞送达的《取水许可证注销通知书》复印件。证明第三人陈学梅曾提出行政诉讼后又撤诉及塔城市水利局已将马飞名下的取水许可证注销，并已办理在第三人名下的事实。对原告上述证据证明的事实被告及第三人均无异议，故证据未在法庭上出示。
第三人提供的4份证据同被告提供的第四组证据，证据目的亦相同。原告及被告对第三人提供的证据无异议。
对被告提供的证据，因原告及第三人对证据的真实性均无异议，且证据来源合法，与本案均有关联性，本院予以确认。
对原告提供的证据，被告及第三人无异议，本院予以确认。
对第三人提供的证据，原告及被告无异议，本院予以确认。
通过对以上证据的分析认定，本院查明本案事实如下，
第三人陈学梅的丈夫马某某在申请办理（2006）第040025号取水许可证时，双方子女包括本案原告马飞均已成家，家庭成员只有第三人陈学梅。2009年3月5日，第三人陈学梅的丈夫马某某与原告马飞一起到塔城市水利局办理取水权转让申请，马某某提交了机井转让申请并填写了机电井变更、过户申请表及本人的身份证复印件，原告马飞亦提交了自己的身份证复印件，并在身份证复印件上书写了“保证书”，内容为：马飞提供的资料情况属实，如发生争议，此井证作废，本人无异议。塔城市水利局对该申请审核后，将（2006）第040025号取水许可证办理在原告马飞名下。马某某去世后，原告马飞与其母亲第三人陈学梅、土地承包人刘某某因土地和用水问题发生争议，陈学梅始知道取水权转让的事实。遂于2013年7月2日向塔城市人民法院提起行政诉讼，后又于2013年9月2日撤回起诉，于2013年10月29日向被告塔城市人民政府申请行政复议，要求撤销塔城市水利局为原告马飞办理的（2006）第040025号取水许可证，并请求将该取水许可证办理在自己名下。被告受理第三人的复议申请后，对被复议的具体行政行为，即塔城市水利局给原告马飞办理取水许可证变更登记的行为进行审查后作出了塔市复决字（2013）1号行政复议决定书。根据该复议决定书，塔城市水利局已于2013年12月5日将原告马飞名下的取水许可证注销，并将取水许可证办理在第三人陈学梅名下。
本院认为，关于复议和诉讼的程序问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第一款第（三）的规定，对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第一条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。故对行政许可案件，行政复议不是提起行政诉讼的前置程序，当事人可自行选择救济途径。本案中第三人对塔城市水利局给原告办理取水许可证的行政行为不服，在撤回其向法院的起诉后，又向被告提起行政复议的行为，不违反法律规定。《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；……因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。本案中，第三人知道具体行政行为后即提起行政诉讼，此后又进行过协调，协调未果才提起行政复议申请，存在耽误其法定申请期限的正当理由，被告受理第三人的复议申请符合法定程序。故原告关于被告受理第三人的复议申请程序违法的起诉理由及其在质证阶段提出的第三人超过复议期限的质证意见均不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五第二款的规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案被告塔城市人民政府作为复议机关，其作出的复议决定改变了塔城市水利局作出的原具体行政行为，其作为被告主体适格。同时，根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第一条第（一）项的规定，被告为县级以上人民政府的案件，除以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件外，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件，故原告不服被告作出的行政复议决定向本院提起诉讼，符合法律规定。被告及第三人关于本案属自然资源确权，应当先行行政复议，原告应当先向被告的上级行政部门申请复议，不能直接向中级人民法院提起行政诉讼的答辩意见不能成立，本院不予采信。
关于被告认定被复议具体行政行为程序违法的问题。该争议焦点涉及取水审批机关办理水权转让的法定程序，对此，《取水许可管理办法》第二十八条规定：在取水许可证有效期限内，取水单位或者个人需要变更其名称（姓名）的或者因取水权转让需要办理取水权变更手续的，应当持法定身份证明文件和有关取水权转让的批准文件，向原取水审批机关提出变更申请。取水审批机关审查同意的，应当核发新的取水许可证；其中，仅变更取水单位或者个人名称（姓名）的，可以在原取水许可证上注明。但该规定未明确具体的转让程序，因水权转让亦属水行政许可，应适用申请取水权的一般程序，《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第一款规定：申请取水应当提交下列材料：（一）申请书；（二）与第三者利害关系的相关说明；（三）属于备案项目的，提供有关备案材料；（四）国务院水行政主管部门规定的其他材料。另，根据《取水许可管理办法》第十条的规定，《取水条例》第十一条第一款第四项所称的国务院水行政主管部门规定的其他材料包括有利害关系第三者的承诺书或者其他文件。根据《新疆维吾尔自治区取水许可管理若干规定》的规定，取水许可证实行一个取水户一证。则户内成员均为取水权的共同使用权人，亦为利害关系人。本案中，原告的父亲马某某在申请办理取水许可证时，马某某及第三人的子女，包括原告均已成家，马某某亦未与他人合伙，其取得的取水权户内成员只有第三人陈学梅，即陈学梅为共同使用权人。原告及其父亲在申请办理取水权转让手续时，未提交第三人陈学梅表示同意转让的承诺或意见，取水审批机关塔城市水利局在申请转让人及受让人提供材料不全的情况下，即办理转让的行为确存在程序违法之处。故被告复议决定对此事实认定清楚，其撤销塔城市水利局为原告马飞办理的取水许可证的行为正确，应予维持。
关于被告责令塔城市水利局为第三人陈学梅办理取水许可证是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政许可法》及《中华人民共和国水法》等法律规定，取水许可证的取得应先由申请取水人向水行政主管部门提出申请，由水行政主管部门按照法定程序进行审查后决定是否准许。本案中，第三人陈学梅在申请撤销塔城市水利局给马飞办理的取水许可证的同时亦提出将取水许可证办理在自己名下的请求，被告塔城市人民政府作为复议机关对其认为错误的具体行政行为依法予以撤销并责令重新作出，是依法行使法定职权，并无不当。
综上，原告马飞要求撤销被告作出的塔市复决字（2013）1号复议决定书的诉讼请求不能成立，被告塔城市人民政府作出的塔市复决字（2013）1号复议决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持塔城市人民政府作出的塔市复决字（2013）1号复议决定书。
本案案件受理费50元，投递费100元，由原告马飞负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审 判 长 范 淑 桂
代理审判员 殷 萍
代理审判员 黄 昊
二〇一四年二月十日
书 记 员 古尔巴尔登