中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2013）民一终字第111号上诉人（原审被告、反诉原告）：盘锦新广厦房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区迎宾路。法定代表人：崔志良，该公司董事长。委托代理人：铁英付，该公司总经济师。委托代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。法定代表人：李玉龙，该公司董事长。委托代理人：马洪斌，河北北辰律师事务所律师。上诉人盘锦新广厦房地产开发有限公司（以下简称新广厦公司）为与被上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2009）辽民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月24日开庭对案件进行了审理。新广厦公司的委托代理人王永权、铁英付，二十二冶公司的委托代理人马洪斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2008年4月7日，新广厦公司向二十二冶公司（原名为中冶京唐建设有限公司，2010年6月22日更名为中国二十二冶集团有限公司）发出《中标通知书》。2008年4月17日，新广厦公司作为发包人、二十二冶公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。合同约定的主要内容有：二十二冶公司承建新广厦公司开发的盘锦广厦新城项目B区工程。开工日期2008年4月20日，竣工日期2008年11月15日，合同工期总日历天数210天。工程质量标准为优良。合同价款1.7亿。合同价款调整办法：工程计价方式按实际发生执行定额，费率固定的方式。其中土建工程执行2004年建筑或装饰工程消耗量定额，建筑工程固定费率为11%（税前费率，以定额直接费为取费基数），装饰工程固定费率为70%（税前费率，以定额人工费为取费基数）。安装工程执行全国统一安装工程预算定额2001年辽宁省单位估价表，固定费率为70%（税前费率，以定额人工费为取费基数），同时执行省市预决算有关问题的相关文件对定额子目项的规定。材料按到场双方认价为准，人工费不调整。合同价款的其他调整因素：设计变更或者现场洽商等按实际发生工程量增减予以签认，价格按实际发生进入工程造价，不参与取费，只计取税金。工程款（进度款）支付的方式和时间：二十二冶公司每月申报截止当月25日前的工程形象进度、现场签证、设计变更的预算书，新广厦公司在5个工作日内核定工程造价，次月5日拨付审定数额80%（扣除甲供材后的80%）工程进度款。工程竣工前一个月，支付至已完工程总价的90%。竣工验收与结算：执行合同通用条款32、33、34条。工程采取月结算，每月结算累加作为最终结算额，出竣工结算书。除按国家规定应预留的质量保证金外，余款工程验收合格办理完交档手续后一个月内付清。质量保证金的返还按照《房屋建筑工程质量保修书》。竣工验收：二十二冶公司提供贰套竣工图，其中档案馆一套，建设单位一套。违约责任：新广厦公司违约应承担的违约责任，执行合同通用条款第26.4条，即发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，二十二冶公司可停止施工，由新广厦公司承担违约责任；新广厦公司违约应承担的违约责任，还执行合同通用条款第33.3条，即新广厦公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按二十二冶公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。二十二冶公司违约应承担的违约责任，执行合同通用条款第14.2条，即因二十二冶公司原因，不能按约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，二十二冶公司承担违约责任；合同通用条款第15.1条约定二十二冶公司违约应承担的违约责任，双方约定：因二十二冶公司原因，对于不能达到国家或行业及约定的质量标准的工程，新广厦公司责令其返工，直至达到质量标准，其费用由二十二冶公司自负。非二十二冶公司质量原因造成的返工，费用由责任人承担。该合同还约定了补充条款：1.关于定额子目项的规定：A.脚手架只计综合脚手架，如技术要求必须采用单项脚手架，现场签证处理。B.脚手架超高、超高人工机械降效不计取。C.电渣压力焊2元／接头，外加剂按实计价，只取税金。D.水电费单价按实际发生单价计取。E.砼套用现场搅拌砼，材料按实找差，泵送费单独套项。F.冬雨季施工费已包含在取费中，不另计取。G.土方挖运只套定额中反铲挖掘机自卸汽车运土3km运距子目项。2.本合同门窗工程、电梯工程、外墙涂料工程、铁艺工程由新广厦公司直接分包。配合费由甲方支持，分包单位与总包单位协商，由分包单位承担。3.甲供材料：钢筋及砼。砼按相应定额子目项所含的材料总和，乘以材料市场单价所得，每立方米另加取20元（水电费、机械磨损、人工上料费用）。每月新广厦公司按上述单价乘以已施工完工程量从月完成工作量中扣除。钢筋新广厦公司采用整进整出，二十二冶公司配合卸车，单价以进入施工现场，双方确认为准。甲供材料按定额单价取费，价差只取税金。合同附件包括：《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《房屋建筑工程质量保修书》、《施工现场报验制度管理协议》、《关于设计变更、现场签证的协议》、《成品保护管理协议书》、《施工管理及技术要求》。其中，《房屋建筑工程质量保修书》约定：保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3％。质量保修金的返还：新广厦公司在质量保修期满一个月内，将剩余保修金返还二十二冶公司，其中竣工验收合格满一年的一月内返还质保金60％，竣工验收合格满二年的一个月内返还质保金20％，竣工验收合格满三年的一个月内返还质保金10％，竣工验收满四年的一月内返还质保金5％，竣工验收满五年的一个月内返还质保金5％。2008年4月20日至5月12日新广厦公司组织施工单位分别召开了广厦新城项目2008年第1、2、3、4、5次工程协调会，主要内容概括如下：施工单位已经进场，但施工前准备工作迟缓，开工延后，施工进展缓慢，施工能力不足及管理不到位，须加快进度，加强管理，确保工期。2008年5月18日、5月25日、6月1日分别召开2008年第6、7、8次工程协调会，主要内容概括如下：对一周的工程进度进行总结，布置下周计划，提出问题包括施工单位管理混乱问题、保证工程质量问题、建设单位砼供应问题。2008年5月18日，双方签署《广厦新城砼浇筑计划表》，确定主体工程基本进度。2008年6月至7月间及9月7日、10日二十二冶公司多次向新广厦公司发函，提出拨款不足，混凝土供应不及时，影响工期问题。2008年9月1日，双方签订《盘锦广厦新城项目B区工程总包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。该协议确认：双方于2008年4月17日签订广厦新城项目“盘锦广厦新城项目B区工程”施工合同，并于5月份正式施工。施工前双方签订了主体施工计划表，对工程进度进行了严密部署，但工程开工以来，由于双方各种因素影响，施工进度未能正常实施，工期滞后。二十二冶公司承诺：重新制定施工计划（作为补充合同附件），在保证质量的同时，确保工期要求；2008年11月30日按新广厦公司下发交屋标准的工作内容全部完成（不包括由新广厦公司发包的专业分包）。如不能按调整后的计划如期交工，愿承担每延期一天10万元的工期违约金，总额不超过300万元；如能按期或提前竣工，新广厦公司则给予二十二冶公司奖励30万元。同时，新广厦公司承诺中的一项：按重新调整后的施工计划，每月5日及时支付工程款，如因工程款拨付不及时，二十二冶公司工期顺延。补充协议附件具体包括：工程施工进度计划表、交屋标准细则、由建设单位承担的分包工程一览表。2008年8月24日、9月7日分别召开2008年第18、20次工程协调会、2008年9月6日、11月19日工程协调会，主要内容：落实砌筑、外墙抹灰、保温等工程及与甲方分包施工单位的协调配合问题。新广厦公司于2008年5月14日、6月3日、7月17日、7月26日、8月14日分别向二十二冶公司发出工作联系函，2008年6月5日，新广厦公司向二十二冶公司发出《关于加快施工进度的工作联系函》，2008年9月13日新广厦公司向二十二冶公司发出《关于加快B3B4、B9、B10、B7、B2、B5、B6施工进度的联系函》，上述工作联系函的主要内容为：催促二十二冶公司落实施工进度计划，有效组织施工，改变不利局面，违约追究责任。2008年10月27日，新广厦公司向二十二冶公司发出《关于B1楼外墙抹灰5-8层质量问题的联系函》。2008年10月31日，新广厦公司向二十二冶公司发出《工作联系函》，函中提到：目前盘锦地区已进入初冬季节，加之B区各单位工程的实际进度状态，在气温允许、保证质量的前提下已经无法完成合同工期目标。经双方共同协商，对本年度要完成的工程内容作如下的调整（略）。2008年12月21日，新广厦公司向二十二冶公司发出《工作联系函》，因其与客户签订的交房时间是2008年12月31日，为降低双方损失，最大限度地安抚客户，要求二十二冶公司在2009年1月5日完成B9#、B10#楼的内墙抹灰工程。2008年12月24日，二十二冶公司所有管理人员、施工人员全部撤离工地，未与新广厦公司进行现场交接，留有未完工程。2009年6月，新广厦公司售出的房屋入住。2011年11月26日，二十二冶公司将活动板房等临时设备取走。二十二冶公司至今没有提交竣工资料，该工程尚未组织竣工验收。新广厦公司不申请工程质量鉴定。根据二十二冶公司的申请，一审法院委托辽宁中成建正工程管理咨询有限公司（以下简称中成咨询公司）对案涉工程盘锦广厦新城项目B区工程（1#—10#楼）的工程造价进行了鉴定。2010年12月12日，中成咨询公司作出《工程造价咨询报告》，结论为：依据二十二冶公司提供的施工范围，二十二冶公司施工的盘锦广厦新城项目B区工程结算价款为116837393元。该报告送达后，二十二冶公司与新广厦公司分别提出异议。中成咨询公司针对双方当事人提出的异议先后作出5次答复。其中，《司法鉴定意见书双方意见答复4》（以下简称《答复4》）内容为：二十二冶公司施工的盘锦广厦新城项目B区工程结算价款为115985045元。在其他说明事项中说明：1.上述意见是依据二十二冶公司提供的施工范围做出的，双方对二十二冶公司的施工范围有争议，依据现有资料无法判断双方谁提供的范围正确。2.双方对施工范围没有达成共识，新广厦公司认为施工范围争议，鉴定意见应减少5156006元，已考虑新广厦公司原范围符号错误影响（鉴定人无能力发表意见）。《司法鉴定意见书双方意见答复5》（以下简称《答复5》）对补充委托问题出具意见：1.总承包服务费及配合费。依据市场惯例，总承包服务费如何计取应在施工合同中约定，本项目合同无约定，无计取依据。依据市场惯例配合费率应在施工合同中约定，本项目施工合同第32页第2条约定，“本工程门窗工程、电梯工程、外墙涂料工程、铁艺工程由发包人直接分包，配合费由甲方主持，分包单位与总包单位协商，由分包单位承担。”分包合同中也没有约定配合费计取方法。铁艺工程合同无单价，建设单位来函说铁艺工程施工时，总包单位已经退场。本次测算没有包括该部分。如果计算配合费，参照现行市场费率按2%测算。配合费测算值为396177元。2.混凝土中水泥标号按42.5MP计算。依据《委托鉴定函》要求测算混凝土中水泥标号按42.5MP计算，调整数值。（混凝土实际使用的32.5MP水泥还是42.5MP水泥鉴定人没有收到相关资料）。混凝土中水泥标号按42.5MP计算，增加数值为1118606元。3.两台塔吊进出场及安拆费。两台塔吊场外运输费鉴定意见中已经包含每台389**.56元（质证时更正为两台389**.56元）。无相关调整的价格依据，无法给出参考意见。塔吊安拆费已经包含在原鉴定意见中，不应调整。4.楼梯栏杆计算范围调整。依据《委托鉴定函》要求，调整楼梯栏杆计算范围，扣除B1，B2，B5，B6，B7，B8全部栏杆，B34，B9，B10扣减50%，扣减额为169696元。在一审审理期间，新广厦公司同意给付二十二冶公司清理桩芯费用4万元，二十二冶公司同意按鉴定单位提供的参考值扣减电渣压力焊接头费用130276元、泵送剂单价调整116496.62元、钢筋价格找差3237678元。双方对鉴定意见仍持有异议的问题。1.二十二冶公司提出的异议问题。（1）关于规费计取，认为规费不包含在合同约定的费率内，规费为必须缴纳的费用，此部分应计取564759元。中成咨询公司答复意见：请双方解释合同费率是否包含规费。如果不包含，应增加规费；如果包含，就不应增加。合同约定是固定费率，而不是固定费率加规费，就是因为包含了所有费用，所以鉴定结论是按综合费率包含规费计算的。（2）关于泵送费的增加问题，因为现场确实发生，此部分应予以调整1350096元。中成咨询公司答复意见：依据施工合同“……砼套用现场搅拌砼，材料按实找差，泵送费单独套项”，无依据计算泵送差。（3）关于夜间施工增加费2001165元、二次搬运费250146元、总承包服务费500292元的计取，夜间施工增加费、二次搬运费都为现场确实发生的，认为应当计取。中成咨询公司答复意见：没有相关证据，无法计算。（4）关于人工费调整，认为人工费应当按70元／工日计取，差额1673万元，否则就显失公平。中成咨询公司答复意见：本项目依据合同使用04定额，应使用综合工日。二十二冶公司主张的70元是技工的工日，要求人工费均按技工的工日计算，依据不充分。2.新广厦公司提出的异议问题。关于垂直运输费减少20％合计407246元问题。因为定额有明确解释，采用泵送砼时，垂直运输费应扣减20％。中成咨询公司答复意见：实际施工中使用商品砼，合同约定不按商品砼套项，在双方未协商一致情况下，不应按定额规定扣减垂直运输。从2008年5月31日至2009年7月6日，双方确认已付款无争议数额99653865.22元（95476815.92元＋4149785.4元＋27263.9元）。2009年4月20日，二十二冶公司向一审法院提起诉讼称，二十二冶公司与新广厦公司于2008年4月17日签订《建设工程施工合同》。合同签订后，二十二冶公司如期履约。但新广厦公司在2008年8月份开始就违反合同的约定不予拨付工程进度款，造成六个楼号停工，后经二十二冶公司多次催要，新广厦公司于2008年9月又继续付款703万元使得工程复工，然而已经影响了工期。从2008年10月开始至今，新广厦公司又无故停止拨付工程进度款。二十二冶公司在11月、12月多次向新广厦公司发函催要工程进度款未果。另外，新广厦公司没有按合同约定按月足额结算二十二冶公司每月完成的工程量，遗留问题得不到及时解决，且有很多合同及定额等相关文件明确规定应给予补偿的费用，因不能得到新广厦公司及时认可导致二十二冶公司垫付资金量过大，但至2008年12月二十二冶公司基本完成全部工程。二十二冶公司已经完成的土建费用总计为142588085元，现场签证的工程费用总计为682886元，安装费用总计为7648999元，检验试验费总计为756000元，以上费用合计为151675970元。新广厦公司已给付100646292元，尚欠工程款总计为51029678元。根据《建设工程施工合同》相关约定，请求人民法院确认二十二冶公司对建设工程拍卖、折价的价款享有优先受偿权。另外，在开工前，二十二冶公司在施工现场搭建了活动板房两间及临时用电用水等设备，现仍在新广厦公司的施工现场。据此，请求：1.解除二十二冶公司、新广厦公司签订的《建设工程施工合同》；2.新广厦公司支付拖欠二十二冶公司的工程款51029678元；3.确认二十二冶公司对建设单位房屋折价或者拍卖、变卖价款具有优先受偿权；4.新广厦公司返还活动板房两间及临时用电用水等设备；5.新广厦公司承担本案的诉讼费用。新广厦公司答辩称，（一）关于合同履行问题。广厦新城项目是盘锦市政府2008年确定的重点开发项目。新广厦公司面向全国公开招标，要求施工企业必须具备国家建筑一级以上资质。2008年4月17日，二十二冶公司与新广厦公司签订《建设工程施工合同》。二十二冶公司承建盘锦广厦新城项目B区工程；合同工期自2008年4月20日开工，于2008年11月15日竣工，总日历天数210天。施工合同专用条款第13.1条重申了工程的交工日期不变。为保证建设工程在合同期内完工，双方于2008年5月18日签订《施工计划》，要求二十二冶公司严格按照施工计划组织施工。在施工合同履行过程中，二十二冶公司没有配备足够的人力、财力，施工进度严重滞后。新广厦公司先后多次召开协调会、向二十二冶公司致函，敦促二十二冶公司增加人力、加强管理，严格按照施工计划组织施工，保证建设工程年底如期交工。为切实解决施工进度严重滞后问题，双方于2008年9月1日又签订了《补充协议》。在该协议中，二十二冶公司承诺重新制定施工计划，在保证质量的同时，确保工期要求；2008年11月30日按新广厦公司下发交屋标准的工作内容全部完成。如不能按调整后的计划如期交工，愿承担每延期一天10万元的工期违约金，总额不超过300万元；如能按期或提前竣工，新广厦公司则给予二十二冶公司奖励30万元。《补充协议》签订后，新广厦公司不仅在材料供应、施工配合上给予二十二冶公司充分保障，还积极协助二十二冶公司联系本地施工队伍，增加劳动力，加快施工进度。然而，二十二冶公司在顺延的工期内仍未能交工，逾期交工已成事实，二十二冶公司却想方设法索要工程款。2008年12月24日，二十二冶公司有组织、有目的、有计划地从唐山、鞍山等地用大客车接送了大批外地施工人员汇集于盘锦市人民政府，借索要农民工工资之名冲击盘锦市人民政府，造成政府机关无法办公，给新广厦公司和政府造成了极其恶劣的政治影响。新广厦公司为不给政府部门增加负担，妥善解决事态争端，在二十二冶公司违约在先，工程没有竣工、没有结算，按当月预审工程款不足700万元的情况下，先行支付给二十二冶公司工程款1800万元以平息事态。二十二冶公司拿到工程款后于2008年12月24日夜，所有管理人员、施工人员不辞而别，全部撤离工地，置工程的施工和管理责任于不顾。另外，由于二十二冶公司在没有采取冬季施工措施的情况下仍然进行土建施工，造成部分工程质量不合格。（二）关于合同解除问题。二十二冶公司自从撤离工地后就再也没有任何人来过施工现场，其行为足已表明不再履行合同义务，现在要求解除合同已无必要。（三）关于二十二冶公司诉请给付工程款51029678元问题。由于二十二冶公司擅离施工现场，部分收尾工程尚未完工，已施工部分存在质量问题的工程未予整改，工程未进行竣工验收等导致工程未能进行竣工决算。2008年12月20日，二十二冶公司向新广厦公司报送的工程决算书的总金额是131125482元。新广厦公司在未审核的情况下，就发现该决算中多计取了河道维护费、定位复测费、规费、税金、检测费等700余万元，再扣除二十二冶公司施工不合格部分的整改费用、违约金和新广厦公司已支付的工程款100646292元，双方工程款相差无几。二十二冶公司所诉已完成土建费用、现场签证费用、安装费用、检验试验费用总计151675970元没有任何证据。（四）关于活动板房、临时用水用电设施的返还问题。新广厦公司既没有保管活动板房和临时用水用电设施的法定义务，也没有受托义务，二十二冶公司无权向新广厦公司主张此项返还请求。综上，请求驳回二十二冶公司的诉讼请求。2009年6月16日，新广厦公司向一审法院提起反诉称，2008年4月17日，二十二冶公司与新广厦公司签订了《建设工程施工合同》。合同履行过程中，二十二冶公司投入的人力、技术装备和管理人员严重不足，不能满足工程施工要求，工程施工进度远远落后于施工计划。为确保建设工程如期竣工，2008年9月1日，双方又签订了《补充协议》。但《补充协议》签订后，二十二冶公司仍未能在顺延后的交工日期2008年11月30日前完成工程施工，造成合同工程跨年度施工。还在未采取冬季施工措施的情况下进行土建施工，致使部分施工质量不合格。2008年12月24日，二十二冶公司达到索要工程款目的后便全部撤离工地，置工程的施工和管理责任于不顾。二十二冶公司不信守合同的行为，有损于国家一级资质施工企业的形象，不仅造成新广厦公司的巨额资金不能如期收回，而且还给新广厦公司造成了巨大的经济损失和商誉损失。反诉请求：1.二十二冶公司向新广厦公司给付逾期交工违约金300万元；2.二十二冶公司赔偿因逾期竣工造成的新广厦公司的投资占用损失531万元；3.二十二冶公司赔偿因工程质量不合格部分的经济损失5793649.82元、涂料工程损失200万元、冬季施工使用商品混凝土差价款137734.26元；4.二十二冶公司赔偿其因财产保全而造成新广厦公司财产损失每月89097.38元直至解除财产保全时止；5.二十二冶公司将竣工资料、竣工报告、竣工图给付新广厦公司；6.由二十二冶公司承担反诉费用。二十二冶公司口头答辩称，第一，按照法律规定，违约金与赔偿损失只能请求其中一项。第二，施工过程中，新广厦公司供料不及时，又不按时支付工程款，属于违约在先，所有后果应由新广厦公司自己承担。第三，双方通过联系函对于2008年度要完成工程量有具体约定，应视为补充条款，二十二冶公司已经按联系函的约定完成全部工程。第四，涂料、外墙保温属于外委工程，与二十二冶公司无关。综上，不同意新广厦公司的反诉请求。一审法院认为，新广厦公司与二十二冶公司于2008年4月17日签订《建设工程施工合同》以及后续签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二十二冶公司提前撤场，其请求解除《建设工程施工合同》，新广厦公司同意解除合同，予以准许。关于本案工程造价和鉴定异议问题。根据中成咨询公司作出的鉴定意见书及答复1、2、3、4、5，最终确定二十二冶公司施工的工程造价鉴定结论为115985045元。另有下列项目应在工程造价中增减：（1）新广厦公司同意给付二十二冶公司清理桩芯费用40000元，二十二冶公司认可扣减电渣压力焊接头费用130276元、泵送剂单价调整116496.62元、钢筋价格找差3237678元，楼梯栏杆费用扣减169696元。（2）新广厦公司提供的2008年6月20日的《甲供砼情况说明》，二十二冶公司认可，该情况说明中记载水泥42.5MP为370元／吨，该证据应予采信，故根据中成咨询公司作出的《答复5》的参考数值，调整增加水泥差价款1118606元，应计入工程造价之内。（3）二十二冶公司主张的总承包服务费问题。因合同没有约定，中成咨询公司在《答复5》中意见明确不应当计取。但二十二冶公司请求计取总承包服务费的依据是甲方分包项目的分包合同即实际主张配合费，鉴于此，合同对配合费的计取方法没有约定，中成咨询公司根据现行市场费率测算的配合费数值396177元应当计入工程造价。（4）关于塔吊进出场费及安装费调整。根据2008年5月24日新广厦公司回复二十二冶公司的工作联系函中确认，同意协商MC110型、MC125型塔吊的进出场费及安拆费。二十二冶公司提供了从河北省唐山市租赁MC125型塔吊的《起重机械租赁合同》一份，主张应按唐山租赁设备为依据。中成咨询公司在质证答疑时提供参考意见为：根据从鉴定意见中已经包含两台塔吊的出场费及按拆费38926.56元，根据距离计算，从唐山到盘锦运输一台塔吊运输费为75000元，从沈阳到盘锦运输一台塔吊运输费为3万元到4万元，从鞍山到盘锦运输一台塔吊运输费为2万元到3万元。一审法院审查认为，对于此项费用，二十二冶公司提供了租赁MC125型塔吊的租赁合同，该台调整运输费以租赁合同为据按从唐山到盘锦运输计算75000元，扣除原鉴定意见中一台塔吊的出场费及按拆费19463.28元（38926.56元÷2），应调整增加55536.72元。另一台MC1**型塔吊，因二十二冶公司没有提供相关租赁合同等证据，不予调整。（5）关于施工范围。中成咨询公司依据新广厦公司提供的证据计算未完工程造价参考值为5156006元，但新广厦公司提供的其与监理单位记载的B区未完及维修工程一览表及记录单，并没有通知二十二冶公司到场确认的证据。诉讼中，二十二冶公司自认未完工程造价为2924379元，根据现有证据，予以采信，该价款应从鉴定意见确定的工程造价115985045元中扣除。双方对鉴定意见的其他异议问题。包括：二十二冶公司提出的规费计取问题、泵送费增加问题、夜间施工增加费和二次搬运费问题、人工费调整问题，新广厦公司提出的垂直运输费减少20％问题，双方上述异议问题，中成咨询公司从专业角度出具了明确意见，异议均不成立，不予支持。因此，二十二冶公司已完工程造价为111016839.1元（115985045元＋40000元＋1118606元＋396177元＋55536.72元－130276元－116496.62元－3237678元－169696元－2924379元）。关于已付款及欠款额：双方确认无争议已付款数额为99653865.22元，有争议数额为660718.02元。争议数额中除2008年12月25日—2009年1月5日水费无法证明系二十二冶公司施工期间发生的水费之外，其余水电费属于2008年9月—2008年12月27日发生的水电费254795.12元，虽无二十二冶公司签字但属于二十二冶公司施工期间发生的水费应计入已付款。其他无法确认属于二十二冶公司领款领料的争议款项等单据不予采信。人防费为地方性收费，工会会费没有依据，新广厦公司要求二十二冶公司承担该两项费用，不予支持。故新广厦公司已付工程款应为99908660.34元（99653865.22元＋254795.12元），尚欠二十二冶公司工程款11108178.76元（111016839.1元－99908660.34元）。关于质量保证金，双方约定按合同价款的3％计算，分期返还。根据二十二冶公司已完工程造价111016839.1元计算应为3330505.17元。新广厦公司自认工程使用时间为2009年6月，则2009年6月30日应视为工程竣工之日。依据双方合同约定，竣工验收合格满一年的一月内即2010年7月31日前返还质保金60％，满二年的一月内即2011年7月31日前返还质保金20％，满三年的一个月内即2012年7月31日返还质保金10%，满四年的一个月内即2013年7月31日返还质保金5%，满五年的一个月内即2014年7月31日返还质保金5%。因此，从2012年8月1日之后至2014年7月31日之前，应扣留质保金10％即333050.52元。故新广厦公司应给付欠款额10775128.24元。二十二冶公司在新广厦公司使用案涉工程后未超过6个月提起诉讼，请求享有建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，应予支持。二十二冶公司诉讼请求新广厦公司返还临时设备，新广厦公司抗辩并不负保管义务。诉讼中二十二冶公司已将临时设备自行取回并表示撤回该项诉讼请求，对此予以确认。关于新广厦公司请求二十二冶公司给付逾期交工违约金300万元及赔偿逾期竣工的投资损失531万元。《建设工程施工合同》约定竣工日期2008年11月15日，《补充协议》二十二冶公司承诺2008年11月30日按新广厦公司下发交屋标准的工作内容全部完成。从施工过程中的会议纪要、《补充协议》及双方往来函看，前期开工准备及施工进度缓慢主要责任在于二十二冶公司施工能力不足，管理不到位，影响工期。从5月下旬到9月初，除二十二冶公司存在管理问题外，新广厦公司出现混凝土供应不及时、拨款不足问题，工期没有正常实施存在双方因素。同时，从8月下旬至9月上旬，二十二冶公司存在施工计划落实不到位情况。至2008年10月31日年度计划内容进行了调整，新广厦公司要求二十二冶公司在2009年1月5日完成B9#、B10#楼的内墙抹灰工程，以便向购房人交屋。2008年12月24日二十二冶公司撤场时存在未完工程。综合上述事实，在施工过程中，二十二冶公司施工进度慢，管理不到位，影响工期。新广厦公司存在拨进度款不足，供砼不及时情况，影响工程进度。故双方在合同履行过程中互有违约，新广厦公司要求二十二冶公司承担逾期交工违约违约金及因此遭受的投资占用损失的诉讼请求，不予支持。关于新广厦公司请求二十二冶公司赔偿因工程质量不合格受到的损失5793649.82元、涂料工程损失200万元、冬季施工使用商品混凝土差价款13734.26元。新广厦公司所提供的质量维修及损失证据为单方证据，也没有提供其要求二十二冶公司进行维修的证据，诉讼中又表示不申请工程质量鉴定。故新广厦公司主张二十二冶公司工程不合格的证据不足，对其请求二十二冶公司赔偿损失，不予支持。关于新广厦公司要求二十二冶公司因财产保全造成的财产损失每月89097.38元直至解除财产保全时止的诉讼请求。本案审理过程中，新广厦公司明确表示放弃该项诉讼请求，予以准许。关于新广厦公司要求二十二冶公司将竣工资料、竣工报告、竣工图给付新广厦公司的诉讼请求，有合同约定，以质量监督站要求提交的工程竣工验收备案资料为准，二十二冶公司无异议。新广厦公司的该项反诉请求，予以支持。综上，判决：（一）解除新广厦公司与二十二冶公司2008年4月17日签订的《建设工程施工合同》；（二）新广厦公司于判决生效之日起十五日内给付二十二冶公司工程款10775128.24元（已扣留质保金333050.52元）；（三）二十二冶公司对新广厦公司开发的盘锦广厦新城项目B区工程享有优先受偿权；（四）二十二冶公司于判决生效之日起十五日内向新广厦公司提供竣工验收资料（以质量监督站要求提交的工程竣工验收备案资料为准）；（五）驳回二十二冶公司的其他诉讼请求；（六）驳回新广厦公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296948.4元，由二十二冶公司负担222710.4元，新广厦公司负担74238元；反诉费119783元，由新广厦公司负担；鉴定费150万元，由双方各负担75万元；保全费5000元，由新广厦公司负担。新广厦公司不服一审判决，向本院上诉称，原审判决对本案未完工程范围的价格认定，没有事实依据。二十二冶公司施工的工程质量不符合约定并拒绝返工和维修，工程质保金不应当给付。二十二冶公司逾期交工构成违约，应当承担违约责任。上诉请求：撤销（2009）辽民一初字第4号民事判决第（二）项、第（六）项，按照鉴定结论核定二十二冶公司未完工程并重新核算应付工程款数额，改判支持新广厦公司关于300万元逾期交工违约金的反诉请求。其主要事实和理由：（一）原审判决按二十二冶公司自认的未完工程范围确定扣减工程造价数额，缺乏事实依据。二十二冶公司在一审法院于2011年11月21日第三次庭审时单方面承认未完工程的价格为2924379元，但实际未完工程的价格远远高于该价格。鉴定单位按照新广厦公司提交的未完工程施工范围所作鉴定符合本案实际，一审法院应当采信鉴定机构鉴定意见即未完工程造价为5156006元。二十二冶公司不能提供其施工的工程范围，应当承担其举证不能的不利后果。辽宁省高级人民法院（2009）辽民一初字第5号民事判决对施工方的施工范围的认定，就采信了鉴定机构的鉴定意见。同一法院、同为新广厦公司、同一个事实、同一工程，认定结果截然不同，实属不当。（二）二十二冶公司施工质量不符合约定，工程质保金应当抵扣工程款，不应返还。新广厦公司提供了大量证据，足以证明二十二冶公司施工的工程质量存在不合格问题。由于二十二冶公司于2008年12月24日撤离工地后，再未进入施工现场，新广厦公司为此发生的返工、维修费用，应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定和合同通用条款第15.1“因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”等规定、约定内容；二十二冶公司应当赔偿因其冬季施工未采取措施导致质量不合格部分工程的修理、返工费用。虽然一审认定对二十二冶公司施工不符合约定部分工程不具备鉴定条件，但新广厦公司因二十二冶公司施工质量不合格而支付的维修、返工费用已达5793649.82元，远远多于二十二冶公司预留的工程质保金3330505.17元，至少质保金部分不应当返还给二十二冶公司。原审判决片面强调新广厦公司举证不能的责任而不支持该项主张，损害了新广厦公司的合法权益，应当予以纠正。（三）二十二冶公司未能按期交工，已构成违约，新广厦公司要求其承担违约金、赔偿损失的反诉请求应予支持。二十二冶公司未能在承诺的2008年11月30日前如期交工，扔下未完工程，撤离工地，其行为已经严重违约，理应承担违约责任。新广厦公司依据《补充协议》反诉主张二十二冶公司赔偿逾期交工的违约金300万元，符合法律规定，法院应当依法予以支持。二十二冶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回新广厦公司的上诉请求。主要事实和理由：（一）一审按照二十二冶公司自认的未完工程内容和造价扣减工程款符合法律规定。关于新广厦公司主张未完工程造价5156006元的问题。首先，该数额包括未完工程和其认为需要返修的工程内容两部分，新广厦公司未能明确区分。其次，新广厦公司的该部分证据材料主要是监理单位的联合检查记录和后续施工合同。监理单位是由新广厦公司聘用的现场管理单位，彼此有利害关系，不能作为证据采信。后续施工合同的施工单位主体不合格，也未能证明合同已经实际履行。而二十二冶公司自认部分，有施工图纸、有经过公证的视频资料证实，法院采信并无不妥。（二）二十二冶公司工程质量不存在问题，质量保证金不应当抵扣工程款。新广厦公司认为工程存在质量问题，却从未通知二十二冶公司进行返修，进入诉讼后又明确表示不申请工程质量鉴定，二十二冶公司有理由认为自己的施工质量是没有问题的。而且，案涉工程新广厦公司未经竣工验收就投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，新广厦公司的该项诉请不应支持。（三）新广厦公司依据《补充协议》主张违约金300万元缺乏法律依据。一审法院关于双方在履行合同中均有违约行为，是正确的。1.《补充协议》虽然有工期违约金的约定，但是双方后来的一系列行为表明，双方已经对2008年度要完成的工作内容重新进行了约定，但对如不能在约定时间完成工作内容如何承担违约责任，未再进行约定。2.新广厦公司在工程款的支付上严重违约。在施工过程中，二十二冶公司每月申报的工作量对方从不认定，以达到不付、少付工程款的目的。至今其也没有任何证据证明按时拨付了工程款。一审确定工程款总额为111016839.10元，按合同约定80%付进度款应是88813471.2元，已付工程数额为99908660.34元，但是其中有1800万元是农民工在2008年12月24日上访时支付的。也就是说施工过程中累计进度款拨付数额为：81908660元，累计少拨付工程款数额为6904811元。3.二十二冶公司不存在拖延工期的问题。根据双方“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担责任。”的约定，停工都是合同所允许的，拖延工期无从谈起。本院另查明：一审判决书第19页第三行“电渣压力焊接头费用130，27.006元”系笔误，应为“电渣压力焊接头费用130276元”。一审判决书第22页最后一段“2008年4月7日双方签订的《建设工程施工合同》约定”中的日期部分存在笔误，应为“2008年4月17日”。本院二审庭审期间，合议庭要求新广厦公司提交未完工程另行施工的合同及结算的相关资料以核查未完工程的范围及造价问题时，新广厦公司表示维修费用与继续施工的工程部分很难分开，且一直未提供相关资料。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案当事人二审争议焦点是：（一）新广厦公司尚欠二十二冶公司工程款的具体数额；（二）新广厦公司要求二十二冶公司承担逾期交工违约金300万元的主张应否支持。围绕双方当事人对上述焦点问题的阐述，本院分析认定如下：（一）关于新广厦公司尚欠二十二冶公司工程款的具体数额问题。新广厦公司上诉认为，一审判决关于二十二冶公司未完工程的造价、工程质保金应否抵扣工程款等问题认定错误，导致判决新广厦公司尚欠工程款的数额有误。1.关于二十二冶公司未完工程的造价问题。本院认为，一审判决认定鉴定机构依据新广厦公司提供的其与监理单位共同出具的未完和维修工程一览表以及其他施工合同材料等，核算出未完工程造价5156006元的参考数值。二十二冶公司认为监理单位是由新广厦公司单方聘用的现场管理单位，代表的是新广厦公司利益，故二者协商后出具的检查记录等材料因未经二十二冶公司签认，不能作为证据使用，符合实际情况，应予支持。二审期间，新广厦公司亦表示在未完工程造价中，无法明确区分出未完工程、返修工程的施工范围及各自造价。在新广厦公司不能举证充分证明自己主张、二十二冶公司撤场时双方就未完工程采取证据保全措施等客观情形下，一审判决针对未完工程采信二十二冶公司自认的2924379元，符合本案实际，已经体现了对新广厦公司权利的保护。2.关于质保金应否抵扣工程款问题。第一，新广厦公司主张案涉部分工程存在质量缺陷，但并未能提供其曾按照合同约定的方式方法向二十二冶公司主张权利以及对方拒绝返工和维修的施工洽商记录。而且，新广厦公司主张自行维修，却又无法提供证明其自行维修的施工范围及费用支出的甲乙方签证、监理签认单证、费用支出凭证等。第二，一审法院根据当事人申请委托对案涉工程进行造价鉴定，新广厦公司明确表示对工程质量问题不申请鉴定。第三，在案涉工程未竣工验收情形下，新广厦公司擅自实际使用、处分讼争标的物。二十二冶公司关于新广厦公司擅自使用涉案工程后又以质量不符合约定为由主张权利的行为，应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，依法不应支持的观点，有事实和法律依据。第四，双方关于质保金如何返还问题，在合同中有明确约定。一审法院按照双方约定的内容处理质保金的返还时间、数额，并无不妥。综上，新广厦公司就一审判决中关于未完工程的造价以及工程质保金应否抵扣工程款等问题所提上诉，理据不足，本院不予支持。（二）新广厦公司关于二十二冶公司承担逾期交工违约金300万元的主张应否支持。第一，《补充协议》中不仅对逾期交工问题进行了约定，还对新广厦公司付款义务有明确约定。关于交工日期以及逾期交工应当承担的违约责任问题，根据《补充协议》约定，二十二冶公司应当于2008年11月30日前按照新广厦公司下发的交屋标准全部完工，否则承担最多不超过300万元的工期违约金。同时，关于工期顺延、新广厦公司付款义务等内容，《补充协议》约定，新广厦公司“每月5日及时支付工程款，如因工程款拨付不及时，二十二冶公司工期顺延”。第二，一审法院认定双方当事人均存在违约行为的结论正确。根据一审、二审法院已经查明的事实，一方面，二十二冶公司直至2008年12月24日撤场时，尚遗留有未完工程，确实存在拖延工期问题；另一方面，新广厦公司亦并未完全按照《补充协议》约定如期、足额支付工程款，影响了工程进度。新广厦公司应当按照合同约定支付工程进度款，拒绝支付即构成违约行为，二十二冶公司主张其有权依《建设工程施工合同》及《补充协议》相关约定，对因延付进度款而拖期部分按顺延工期或合理停工处理，理由成立。因此，造成案涉工程未能在约定时间内完工，双方均有责任。综上，本院认为，结合双方实际履约行为及《建设工程施工合同》和《补充协议》中有关约定，在履约中，二十二冶公司存在开工准备不足、前期施工能力不够、工程管理存在缺陷、擅自撤场等履约瑕疵；新广厦公司存在混凝土供给不及时、支付工程进度款不足、未经竣工验收擅自使用等履约瑕疵；还存在着承发包双方沟通、协调、配合等方面缺陷。以上综合原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延误，现主合同涉及工期的约定内容已经施工现场洽商记录、补充协议等几经修订，二十二冶公司擅自撤场后业主已安排案外人续建，涉案工程完工后未依法办理竣工验收而又转卖他人。在此情形下，已无法确定工期延误时间，难以区分新广厦公司、二十二冶公司各自应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额。新广厦公司不能证明自己无违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下，一审法院未支持其关于工期逾期违约金的请求，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费296948.4元，由盘锦新广厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王友祥审 判 员  刘银春代理审判员  仲伟珩二〇一三年十二月二十一日书 记 员  王 鹏