偃师市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）偃民二初字第8号
原告（反诉被告）洛阳华辉房地产开发有限公司。
住所地偃师市华夏路粤海公寓*楼。
法定代表人章广跃，公司董事长。
委托代理人王军、方锐（特别授权），河南坤达律师事务所律师。
被告（反诉原告）红旗渠建设集团有限公司。
住所地河南省林州市振龙区龙山路西段。
法定代表人李林安，公司董事长。
委托代理人梅卫星（特别授权），该公司员工。
委托代理人韩尚武，男，红旗渠建设集团有限公司偃师市书香名邸工程项目部负责人。
原告洛阳华辉房地产开发有限公司诉被告红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同质量纠纷一案及红旗渠建设集团有限公司反诉洛阳华辉房地产开发有限公司返还保修金一案，于2013年11月26日发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王军，被告委托代理人梅卫星、韩尚武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称并辩称：2009年7月10日，原告与被告签订《建设工程施工合同》三份，约定由被告承建原告开发的书香名邸11#、13#、14#、15#、16#、17#住宅楼。合同签订后，被告依约对上述住宅楼进行建设，其中15#、16#、17#住宅楼于2012年3月23日竣工验收，11#、13#、14#住宅楼于2011年3月18日竣工验收，双方按照合同约定进行了工程决算，原告按约定向被告支付了工程款。但原告将被告承建的房屋交付购房人后，购房人不断就房屋质量问题提出异议并索赔，经偃师市政府有关部门调解和要求，原告向购房人支付质量赔偿款共计133.89万元，因此原告请求：1、判令被告承担质量责任损失1338897.87元。2、本案诉讼费用由被告承担。同时，原告还请求依法驳回被告的反诉请求。
被告辩称及反诉称：一、被告按照合同约定进行了施工，且验收合格，原告依约支付了工程款，但对合同约定的保修金未予支付，在被告的多次讨要下，原告竟以工程质量为由起诉索赔，实属无理起诉，被告已提起反诉，要求原告支付被告二期工程价款3%保修金，即306145.6元。二、原告提出工程质量问题，却不通知被告维修，原告的单方行为，被告绝不承担。三、工程质量是否有问题，必须经过鉴定，原告单方无根据提质量问题，不能成立。同时维修和赔偿不能混淆，两者只能选其一，原告所诉没有法律依据，不能支持。四、该工程被告是赔着干的，原告再提出索赔，明显错误，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2009年7月10日，原告洛阳华辉房地产开发有限公司与被告河南红旗渠建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》三份，约定被告河南红旗渠建设集团有限公司承建由原告洛阳华辉房地产开发有限公司开发的书香名邸二期15#、16#、17#住宅楼及三期11#、13#、14#住宅楼。其中原、被告双方签订的书香名邸二、三期住宅楼《建设工程施工合同》中关于工程款拨付及结算部分，载明：“工程款拨付及结算：工程开工后，承包方按工程完成的形象进度，每施工到下列规定的节点时乙方应向发包方上报节点完成的工程量，作为工程进度拨款的依据。1、基础至三层封顶付工程总造价的25%（5%保修金除外以下雷同）；2、主体完工付工程总造价的25%；3、内粉刷完成付工程总造价的10%；4、外粉刷完成付工程总造价的15%；5、工程竣工验收前，承包方要把完整的竣工备案资料一式三份交予发包方。竣工验收合格并交付使用后，根据双方各自委托的造价咨询公司核定后的总造价，甲方总累计支付至工程总造价的85%；6、工程竣工结算完成后（含设计变更及预算外签证），按双方造价咨询公司核定的价格，再支付工程总造价的10%，余5%作为质量保修金，按国家规定保修期满后一次付清。发包方一个月内对上报的工程量进行审核，并完成工程结算。发包方按审核后工程量支付工程款（5%保修金除外）。”上述合同附件1《房屋建筑工程质量保修书》载明：“发包人（简称：甲方）：洛阳华辉房地产开发有限公司承包人（简称：乙方）：河南红旗渠建设集团有限公司一、工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程（不含桩基）、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、外墙面的防渗漏、房间粉刷质量、供热系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：土建工程、屋面工程、防水工程、装饰工程和安装工程。二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（50年）；2、土建工程为二年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期；三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起2天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用按市场价从质量保修金内扣除。2、发生紧急抢修事故的（如上水跑水、暖气漏水、漏气、燃气漏气等）承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3、在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担全部责任。四、保修费用：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的质量保修金为施工合同价款的5%。五、保修金的返还：该保修金5%从竣工备案验收之日算起，土建、安装两年之后一个月内退还3%保修金，五年之后一个月内退还2%保修金。两年后承包方开具保修金保函时，发包方退回保修金”。合同签订后，被告依约对上述6栋住宅楼进行建设，在经过建设单位洛阳华辉房地产开发有限公司、勘察单位洛阳宏博勘察设计有限公司、设计单位河南省建筑科学研究院、施工单位河南红旗渠建设集团有限公司、监理单位偃师市工程建设监理公司、监督部门偃师市建筑工程质量监督检验站共同验收合格后，书香名邸二期15#、16#、17#住宅楼于2010年3月23日竣工备案验收，三期11#、13#、14#住宅楼于2011年3月18日竣工备案验收，双方按照合同约定进行了工程决算，原告按约定向被告支付了除5%保修金外的工程款24162315.44元。其中书香名邸二期工程15#、16#、17#住宅楼，经原、被告双方决算，工程总造价为10202189.37元，原告已向被告支付工程总造价的95%，计款9692079.91元，余工程总造价的5%，计款510109.47元，即质量保修金未付。书香名邸三期工程11#、13#、14#住宅楼，经原、被告双方决算，工程总造价为15231826.87元，原告已向被告支付工程总造价的95%，计款14470235.53元，余工程总造价的5%，即质量保修金761591.34元未付。原告将被告承建的书香名邸二、三期住宅楼交付购房人后，购房人就房屋质量问题提出异议并索赔，原告经过维修后对购房人进行了赔偿。2012年7月30日，原告洛阳华辉房地产开发有限公司以房屋质量问题向我院起诉，要求被告赔偿已由原告向购房人实际支付的赔偿款共计1338897.87元。2012年12月12日，被告河南红旗渠建设集团有限公司提起反诉，要求原告按合同约定支付被告书香名邸二期工程质量保修金（二期工程合同价款的3%）306145.6元。
另查明，河南红旗渠建设集团有限公司于2013年6月17日变更为红旗渠建设集团有限公司。审理中，原告申请对被告承建的偃师书香名邸二期15#、16#、17#及三期11#、13#、14#住宅楼进行鉴定，委托后，又撤回其它住宅楼的鉴定，仅申请对13#楼进行鉴定，经河南省基本建设科学实验研究院有限公司鉴定，鉴定意见为：根据对检测结果的综合分析，书香名邸13#住宅楼裂缝产生的主要原因如下：1、墙体竖向裂缝成因与材料收缩及施工质量均有关系；2、门窗洞口处裂缝、电源插座处裂缝、灭火器箱和多媒体集线箱周围裂缝、管道支撑与主体交接部位裂缝成因与材料收缩、温度变化、局部开洞损坏等有关。
上述事实有原、被告提交的建设工程施工合同、原告提交的《蒸压粉煤灰砖建筑技术规程》、原告与购房人签订的赔偿协议及收条、赔偿清单以及被告提交的工程结算汇总表、工程竣工验收备案表、鉴定意见书等证据在卷资证。
本院认为，原告洛阳华辉房地产开发有限公司与被告河南红旗渠建设集团有限公司签订的三份《建设工程施工合同》及附件，原、被告双方均无异议，系双方真实意思表示，为有效合同。被告河南红旗渠建设集团有限公司按合同约定承建书香名邸住宅二期、三期工程，该工程已竣工，并经相关单位共同验收合格，投入使用。现原告以被告所建房屋质量存在问题向我院起诉，要求被告赔偿，经相关部门鉴定，做出了针对13#楼的鉴定意见，该意见“墙体竖向裂缝成因与材料收缩及施工质量均有关系……”。说明被告所承建的13#楼存在施工质量的缺陷，原告在前期与购房人协商质量问题时也支付过赔偿款，本案就13#楼的鉴定意见不能推定其他5栋楼是否存在同样质量问题，原告放弃对其它5栋楼的鉴定，视为举证不能，因此，原告要求对其它5栋楼的赔偿本院不予认定。鉴定意见书没有明确材料收缩及施工质量的责任比例，材料是原告指定的供应商，根据本案情况，按对半划分责任较为适当，而损失没有实质性的参考依据，按原告前期实际支付的1338897.87元赔偿金，每栋楼平均赔偿款223149.65元，对半责任为111574.8元。关于被告反诉要求原告支付书香名邸二期工程保修金（合同价款3%）的请求，根据原、被告双方所签《房屋建筑工程质量保修书》约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%，该保修金从竣工备案验收之日算起，分2次支付，第1次为土建、安装两年之后退还施工合同价款3%，第2次为五年之后退还施工合同价款2%。现被告承建的书香名邸二期工程竣工备案验收已超过二年，被告反诉要求原告支付施工合同价款3%的保修金，符合合同约定，原告应当按照双方合同约定退还被告土建、安装部分的保修金306065.69元（二期工程总造价10202189.37元的3%），故被告的反诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（一）项之规定，经合议庭评议，并报请本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告红旗渠建设集团有限公司应赔偿洛阳华辉房地产开发有限公司13#楼因质量造成的损失111574.8元。
二、原告洛阳华辉房地产开发有限公司应支付被告红旗渠建设集团有限公司承建的书香名邸住宅二期工程土建、安装部分质量保修金306065.69元（二期工程总造价10202189.37元的3%）。
三、以上两项折抵后原告洛阳华辉房地产开发有限公司应支付被告红旗渠建设集团有限公司194490.89元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回原告其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。
案件受理费16850元，反诉费5892元，共计22742元，由原告负担18000元，被告负担4742元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判长 ：刘改玲
陪审员 ：王洁萍
陪审员 ：王新喜
二〇一五年四月七日
书记员 ：胡晓培