江苏省如皋市人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏0682执异11号
异议人陆双勇。
异议人陆卫。
被执行人江炳雄。
被执行人陆卫群。
关于被执行人江炳雄、陆卫群没收财产、追缴犯罪所得一案，在执行中，案外人陆双勇、陆卫向本院提出执行异议，本院依法组成合议庭进行了书面审查。本案现已审查终结。
异议人陆双勇、陆卫执行异议称：1、如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室房屋及百花苑一区安定街209号营业用房系异议人于2005年12月8日、5月18日向银行贷款所购买，直至目前仍然由异议人在偿还贷款。2、该二套房屋都是登记在异议人的名下，异议人已领取了相关的房屋产权证、土地使用证，上述房屋是异议人的合法财产，应属异议人所有。3、该二套房产不属于南通市崇川区人民法院（2010）崇刑二初字第225号刑事判决书所认定的赃物，不应该纳入追缴的范围。4、该二套房产南通市鑫祥房地产开发有限公司（以下简称鑫祥公司）已于2015年11月向法院起诉异议人民事纠纷，鑫祥公司对此也是认可的。因此，该二套房产属异议人合法所有，且已支付对价，法院不应查封属于异议人所有的房产。现请求停止对异议人名下座落于如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室房产及百花苑一区安定街209号营业用房的追缴，并解除对该房屋的查封。
经审查查明：2011年3月23日，南通市崇川区人民法院的（2010）崇刑二初字第225号刑事判决书认定：鑫祥公司是由江炳祥、江炳兴两个股东申请设立，江炳兴为公司法定代表人。大庆市海庆建筑安装工程有限公司（以下简称海庆公司）是由江炳祥、高友娣两个股东申请设立，江炳祥是公司法定代表人。江炳雄与江炳兴、江炳祥系亲兄弟。江炳雄受鑫祥公司委派担任如皋分公司的实际负责人，负责其日常事务。同时，江炳雄为海庆公司南通分公司的负责人。2004年至2005年，江炳雄侵占公司资产36154107.58元，陆卫群共同侵占公司资产19344765.68元。其中：2005年7月，江炳雄伪造一份合作开发协议，根据协议江炳雄可以低价购买鑫祥公司开发的3000平方米营业用房。后江炳雄挑选了如皋百花苑一区安定街225号、227号、229号、231号、243号、245号、247号、249号、251号、253号、255号，百花苑二区广福路147号、151号、165号、173号15间店面房，共计价值人民币20348177元。江炳雄用自己的名字开出上述15间店面房销售发票，连同伪造的合作开发协议交由会计毛美玲做账，毛美玲根据协议计算江炳雄只付购房款人民币8080292.6元，江炳雄直接用鑫祥公司人民币4541457.49元冲减其中部分房款，余款3538835.1元以现金支付。后该15间店面房被江炳雄以市场价格出售。江炳雄侵占鑫祥公司资产人民币16809341.9元。
2004年2月，江炳雄让陆双勇虚开一些钢材款发票，陆双勇找李爱国帮忙，李爱国给了陆双勇二张盖有南京丰贝物资经营部发票专用章的空白发票，陆双勇自己在发票上填写了889070.02元和926668.5元金额后让时任海庆分公司的项目经理陆全庙签字，江炳雄安排材料会计出具虚假入库单后，又让陆双勇伪造收条，陆双勇又让李爱国出具了一份盖有南京丰贝物资经营部公章和财务章的空白证明，陆双勇在空白证明上签证明人陆永后交江炳雄，江炳雄用这份盖好公章的空白纸伪造一份计划说明，载明该公司将钢材款划给鑫祥公司如皋分公司作为陈永奋的购房款。2005年8月，江炳雄授意陆卫群用虚开的发票入账，并从海庆公司南通分公司分三次转款180余万元到鑫祥公司如皋分公司账上用于购房。后江炳雄让陆卫群用亲戚陈永奋的名义订立一份假购房合同，并将伪造的计划说明交陆卫群，陆卫群将人民币1815738.52元钢材款作为陈永奋的购房款从海庆公司南通分公司转到鑫祥公司如皋分公司账上。2006年11月至2007年2月，江炳雄伪造陈永奋收条交陆卫群，指使陆卫群以陈永奋退房为由分三次将海庆公司南通分公司的人民币1815738.52元从鑫祥公司如皋分公司以现金方式提出，占为己有。
2005年12月，陆卫群告知江炳雄海庆公司南通分公司账上虚挂了应付工程材料款1923609元，江炳雄准备将钱套取出来，因海庆公司南通分公司账上没钱，即向陆卫群提出用鑫祥公司如皋分公司开发的如皋百花苑一、二区店面房来冲抵虚挂的海庆公司南通分公司应付工程材料款。后江炳雄让会计毛美玲测算出百花苑一、二区店面房的保本价格后，江炳雄将该价格告诉陆卫群，陆卫群根据该价格测算出16间店面房所需要的购房款为6617988.14元。江炳雄指使陆双勇虚开材料款发票4694379元并安排工地材料会计按此金额给陆双勇出具虚假入库单，陆卫群告知陆双勇需要虚开发票的数额并让其伪造相应金额的收条。陆卫群向张水昌、张友美等亲戚借来身份证登记上述店面房，并用这些亲戚的名字从鑫祥公司开出如皋百花苑一区燕桥东河边7号，大治街16号、18号、20号、22号、26号（该房后因故被退还鑫祥公司）、28号、30号、32号、34号、36号，百花苑二区广福路130号（该房后因故被退还鑫祥公司）、132号、134号、136号、138号店面房的购房发票交毛美玲做帐，毛美玲根据江炳雄的要求及陆卫群提供的购房发票金额、面积起草了“关于解决年关前工程款的协议”，江炳雄在该协议上盖鑫祥公司如皋分公司和海庆公司南通分公司公章后交毛美玲入账，作为鑫祥公司如皋分公司将16间店面房抵减海庆公司南通分公司工程材料款的依据。后陆卫群将陆双勇虚开的材料款发票及伪造的收条交给江炳雄签字同意后由海庆公司南通分公司入账。除因故被退还鑫祥公司的二间店面房，公司按开票金额将购房款人民币825186.16元退给陆卫群外，其余的14间店面房被陆卫群以市场价格出售。经评估该14间店面房价值人民币16703841元。江炳雄、陆卫群共同侵占鑫祥公司资产人民币17529027.16元。
据此，南通市崇川区人民法院判决：一、被告人江炳雄犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一百万元。被告人陆卫群犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产五十万元。二、被告人江炳雄、陆卫群的犯罪所得继续予以追缴，发还被害单位。判决后，江炳雄不服，上诉至南通市中级人民法院。2011年8月2日，该院裁定驳回上诉，维持原判。
以上事实，有南通市崇川区人民法院作出的（2010）崇刑二初字第225号刑事判决书、南通市中级人民法院作出的（2011）通中刑二终字第42号刑事裁定书予以佐证。
另查明，2009年12月22日，南通市公安局崇川分局扣押、冻结了陆双勇名下的如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室房产及百花苑一区安定街209号营业用房及其他等人的房屋和其他财产。2011年10月9日，南通市崇川区人民法院刑庭将（2010）崇刑二初字第225号刑事判决书移送执行局执行。2011年12月19日，该院裁定查封了南通市公安局崇川分局所扣押、冻结的财产。2012年12月，南通市中级人民法院指定该案由本院执行。2013年12月10日，本院裁定拍卖江炳雄名下百花苑206幢水绘园路57室等房产。2014年1月17日，本院裁定查封如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室、百花苑一区安定街209号等人的房屋及其他财产。2015年9月11日，本院裁定将江炳雄名下的百花苑206幢西燕桥东河边42室及百花苑212幢青云路121、122、123室房产作价2720936元交付抵押权人中国工商银行股份有限公司海门支行抵偿江炳雄、陆卫群债务。2015年12月18日，本院裁定在36154107.58元范围内对陆双勇名下的如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室（共有人陆卫）及百花苑一区安定街209号房和其他等人的财产予以追缴，一并返还被害单位鑫祥公司。2015年12月27日，异议人陆双勇、陆卫向本院提出执行异议。2016年1月5日，本院裁定查封（续封）如皋市百花苑一区安定街209号营业用房及百花苑212幢燕桥东河边70室等房屋及其他财产。
以上事实，有南通市公安局崇川分局经侦大队移交物品的情况说明，（2011）崇执字第1295号民事裁定书及协助执行通知书，（2014）皋执字第1513-9号执行裁定书，（2015）皋执恢字第00422-2号执行裁定书、协助执行通知书及回执，如皋市房地产监理所出具的证明予以佐证。
再查：陆双勇系陆卫群的弟弟。2005年5月18日，12月8日，异议人陆双勇与鑫祥公司如皋分公司分别签订商品房买卖合同各一份，分别约定：异议人陆双勇购买如皋市百花苑一区安定街209号营业用房及百花苑212幢燕桥东河边70室房产，建筑面积为701.04㎡和1659.56㎡，单价2500元和1300元，房款总金额为1752600元和2157428元。
2005年5月18日，中国工商银行如皋市支行作为贷款人与陆双勇作为借款人签订个人购房借款合同一份（未提供原件核对，仅提供银行盖章的供核对），其中约定：贷款金额为人民币120万元；贷款用途为用于借款人购买座落于如皋市如城镇百花苑一区安定街209号的住房（商业用房），建筑面积701.04平方米；月利率为5.1‰；贷款期限为10年，自2005年5月18日起至2015年5月17日止。同日，陆双勇将该房屋用于抵押给贷款人中国工商银行如皋支行，双方并在如皋市公证处办理了还款协议的公证，并取得债权文书公证书一份。
2006年1月18日，中国工商银行股份有限公司如皋支行作为贷款人与陆双勇作为借款人签订一份个人购房借款合同，合同约定：贷款金额为人民币350万元；贷款用途为用于借款人购买座落于如皋市如城镇燕桥东河边70号的住房（商业用房），建筑面积1659.56平方米；年利率为6.12％；贷款期限为10年，自2006年1月18日起至2016年1月17日止。同日，陆双勇、陆卫将该房屋用于抵押给贷款人中国工商银行股份有限公司如皋市支行，双方并签订一份还款协议。
2005年5月18日、12月15日，异议人陆双勇分别取得江苏省南通市销售不动产通用发票及契税完税证各一张，其中销售不动产通用发票分别载明陆双勇缴纳如皋市百花苑一区安定街209号营业用房及百花苑212幢燕桥东河边70室的购房款为1752600元和2157428元；契税完税证分别载明陆双勇缴纳的税金为701040元和86297.10元。2007年8月21日、2009年9月2日，异议人陆双勇分别领取如皋市百花苑一区安定街209号营业用房及百花苑212幢燕桥东河边70室（共有人陆卫）的房屋产权证。
以上事实，有陆卫群、江炳雄在南通市公安局经侦支队的询问笔录，商品房买卖合同，个人购房借款合同，借款凭证，还款协议，公证书，抵押合同，抵押物清单，销售不动产通用发票，契税完税证，如皋市如城镇百花苑一区安定街209号营业用房及百花苑212幢燕桥东河边70室房屋的产权证予以佐证。
2010年7月12日，南通宏瑞联合会计师事务所出具一份审计报告给南通市公安局崇川分局，其中载明：2006年1月19日，陆双勇名下的燕桥东河边70号的门面房，从中国工商银行股份有限公司如皋支行申请到抵押贷款350万元，贷款期限为10年。审计发现，该笔贷款存在三个问题：第一、该350万元抵押贷款一到账，即被江鑫、陆卫群、陆双军、江卫新四人以退房款的名义分别提现（金额分别为900000元、850000元、900000元、850000元），公司实际未用到一分钱贷款。第二、贷款主体是陆双勇（个人），而还款主体却是鑫祥如皋分公司（单位），根据委托单位提供的资料证实，陆双勇承认燕桥东河边70号房产自己未出一分钱，仅仅是挂在其名下而已，故在财务上体现的还贷主体仍然是鑫祥如皋分公司。第三、该套房产（单价1300元／㎡明显是人为低价开票，该套门面房（建筑面积1659.56㎡），经南通市价格认证中心评估，评估价值3601245.00元，与开票金额2157428.00元，相差1443817.00元。2009年9月10日，陆双勇名下的安定街209号的门面房（建筑面积701.04㎡，单价2500元，发票金额1752600.00元，向江苏银行如皋分行申请抵押贷款400万元，贷款期限为1年。审计发现，该笔贷款存在三个问题：第一、安定街209号的门面房抵押贷款400万元于2009年9月23日直接划入陆双勇在江苏银行南通分行6221730301001032357的个人账户，2009年9月24日，陆双勇取出2800000.00现金去向不明。同时，德润公司在2009年9月25日直接以支付办公大楼租赁费的名义转账66万元直接划转到陆双勇的以上个人贷款账户。第二、2009年11月4日，又从德润公司账户转出100万元到陆双勇的个人贷款账户，根据委托单位的调查资料证实，德润公司的实际出资人为鑫祥公司如皋分公司。第三、根据委托单位提供的资料证实，陆双勇承认安定街209号房产自己未出一分钱，仅仅是挂在其名下而已。同样，该套房产（单价2500元／㎡明显是人为低价开票，该套门面房（建筑面积701.04㎡），经南通市价格认证中心评估，评估价值4837176.00元，与开票金额1752600.00元，相差3084576.00元。综上，审计发现，陆双勇用鑫祥公司如皋分公司的资金归还其个人名义的抵押贷款3713998.52元。
2012年12月12日，南通中联土地房地产评估咨询有限公司受南通市崇川区人民法院委托，对如皋市百花苑一区安定街209号营业用房及百花苑212幢燕桥东河边70室等房屋进行评估，其中，该二套房屋的评估价分别为7191969（另装潢价为215017元，总计7406986元）和8724050元。
以上事实，有南通宏瑞联合会计师事务所出具的通宏瑞专审{2010}34号审计报告，南通中联土地房地产评估咨询有限公司的房地产估价报告予以佐证。
本院认为：位于如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室房产及百花苑一区安定街209号营业用房虽登记在异议人陆双勇、陆卫及陆双勇的名下，但其在南通市崇川区公安部门、人民法院处理江炳雄、陆卫群职务侵占时即被查封、扣押。后在南通市崇川区人民法院的刑事判决书中虽未被列入江炳雄、陆卫群侵占鑫祥公司的资产范围，但根据南通宏瑞联合会计师事务所的审计报告，其房屋贷款到账后即被人以退房款名义提现或转走，公司实际未用到一分钱贷款，且陆双勇自己也并未出资一分钱。另贷款的主体虽是陆双勇，而还贷主体却是鑫祥如皋分公司。换言之，异议人取得该二套房产未支付对价。
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对被害人的合法财产，应当及时返还。本案中，本院所查封的异议人陆双勇、陆卫名下的如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室房产及百花苑一区安定街209号营业用房因不能认定为异议人的合法财产，而是异议人陆双勇、陆卫侵占的鑫祥公司如皋分公司资产，属鑫祥公司如皋分公司所有。因此，依法应予返还给被害单位鑫祥公司如皋分公司。异议人陆双勇、陆卫现要求解除对如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室房产及百花苑一区安定街209号营业用房的查封并停止追缴之理由不能成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于刑事裁判涉及财产部分执行的若干规定》第十四条之规定，裁定如下：
驳回异议人陆双勇、陆卫要求解除对如皋市百花苑212幢燕桥东河边70室房产及百花苑一区安定街209号营业用房的查封并停止追缴的异议请求。
如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内向南通市中级人民法院申请复议。
审 判 长 周 云
审 判 员 夏燕尔
人民陪审员 沈丽华
二〇一六年二月十六日
书 记 员 杨亚萍