河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3185号
上诉人（原审被告）：郑新杰，男，1968年11月29日生，汉族。
上诉人（原审被告）：赵会霞，女，1968年5月18日生，汉族。系郑新杰之妻。
委托诉讼代理人：王保玉，河南大鑫律师事务所律师。系二上诉人共同委托诉讼代理人。
委托诉讼代理人：李扬，河南大鑫律师事务所律师。系二上诉人共同委托诉讼代理人。
被上诉人（原审原告）：刘伟伟，男，1983年8月4日生，汉族。
委托诉讼代理人：郝玉才，河南鼎大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张泽，河南鼎大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：刘浩鹏，男，1986年7月12日生，汉族。
上诉人郑新杰、赵会霞因与被上诉人刘伟伟，原审第三人刘浩鹏民间借贷纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人郑新杰、赵会霞的共同委托诉讼代理人王保玉、李扬，被上诉人刘伟伟及其委托诉讼代理人郝玉才、张泽到庭参加诉讼。原审第三人刘浩鹏经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑新杰及赵会霞上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误，刘浩鹏的行为在法律上已经构成表见代理，上诉人所负债务已经转移，上诉人不应再承担偿还债务的义务。上诉人只是向刘伟伟出具了一张借条，实际的经济往来均是与刘浩鹏之间发生，上诉人完全有理由认为一直是刘浩鹏代理刘伟伟进行的一系列行为，这种模式已经成为双方之间的一种交易习惯。上诉人提交的录音证据证明经刘浩鹏同意，上诉人已经将债务转移给了程会杰，且通话当天程会杰已经向刘浩鹏出具了借据，依据双方一直以来的交易习惯，上诉人完全有理由相信刘浩鹏是代刘伟伟作出了同意债务转移的意思表示，在法律上构成表见代理，法院应当认定双方之间的债务转移成立并生效。二、一审法院计算的上诉人已支付的利息数额有误。上诉人提交的证据证明上诉人多支付的利息并非1.1万元，且利息高于法律规定标准，上诉人已经支付的超过法律规定的部分应当作为已偿还的本金而非一审法院认定的停止付息之后的利息。
刘伟伟辩称，一、一审判决认定事实清楚，本案中不存在表见代理，上诉人的债务并未转移，依法应当承担偿还债务的义务。1、上诉人主观上并不是善意的、无过失的。一审庭审中，郑新杰承认知道钱是答辩人的，借据上才写答辩人的名字，经刘浩鹏转账只是形式，刘浩鹏并非代理人的角色，上诉人若想转移债务应当征得刘伟伟的同意。2、上诉人在录音中从未提及本案，证据与本案无关，另外在一审庭审中，刘伟伟及刘浩鹏一再表示就上诉人所述债务转移一事，刘伟伟从未对刘浩鹏进行授权，刘浩鹏也明确表示他从未代替刘伟伟做出过同意债务转移的意思表示，本案中不存在表见代理。二、一审法院计算利息数额正确，适用法律正确。答辩人主张的利息数额大于上诉人主张的利息数额，一审法院计算的利息数额并无不当。《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题﹥的规定》自2015年9月1日起施行，但本案发生于2014年12月26日，因此本案并不适用该规定，一审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘伟伟向一审法院起诉请求：郑新杰及赵会霞依转让协议履行义务，具体的转让价格由双方确认。
一审法院认定事实：2014年12月26日，刘伟伟经刘浩鹏介绍、担保与郑新杰、赵会霞签订《借据》1份，约定：刘伟伟出借郑新杰、赵会霞现金85万元用于经营，借款期限自该日至次年3月26日，刘浩鹏承担连带责任保证。同日，郑新杰与刘伟伟又签订《房产转让协议》1份，约定：郑新杰自愿将农机商住楼一楼自北向南第七间房产以85万元转给刘伟伟，郑新杰在接到刘伟伟要求办理房产转移手续通知之日起三日内履行协助办理义务。上述《借据》、《房产转让协议》签订当日，郑新杰书写“今收到刘伟伟现金捌拾五万元整”的《收条》1份。涉案房产现为刘伟伟控制。一审法院认为，依刘伟伟提供的《借据》和《房产转让协议》及各方当事人就此所作陈述，本案房产转让目的系为保证借款的偿还。于此，本案存在二层法律关系：一是作为转让基础关系的民间借贷法律关系，二是建立在此基础上的抵押合同关系，故应分层判断。被告基于民间借贷的实践性特征和第三人经手给付款项的事实，主张其与刘伟伟间不存在借贷关系。但质证中，当法庭询问其“转账凭证反映的是你与刘浩鹏之间发生的交易，但在《借据》上为何出借人写的是刘伟伟”时，被告的回答是“钱是刘伟伟的，但一直是刘浩鹏给我转的账”。说明被告明知是刘伟伟的钱，借据上才写刘伟伟的名字，经刘浩朋转账仅为形式，这也符合借、贷及担保人的真实意思。应认定借贷关系的相对方为刘伟伟与郑新杰、赵会霞。该债务是否转让当依债权人的意思表示为判断标准。刘伟伟对被告所主张的转让不知情，被告对刘浩鹏提供的《借条》无异议，而此《借条》的内容仅能说明刘浩鹏与程会杰间建立了借贷关系，不能证明该债务已经转让。刘伟伟所主张的借款利息支付情况，部分有转帐凭证为证，以现金收取的部分也交待的十分清楚。被告虽对此也有主张，但对其提供的转账凭证的部分内容，刘浩鹏以双方间也存在交易予以否认，被告对第三人的主张未提出异议。同时，其主张的以现金支付利息没有具体的数据。考虑刘伟伟主张利息的数额大于被告的主张数额，且更清晰、准确，故认定前述刘伟伟主张的利息数额及支付时间。双方以《房产转让协议》形式约定被告到期不能偿还借款的后果。从协议目的分析，转让是起保证作用，故应认定为抵押。可抵押权仅为优先受偿权，不直接产生所有权转移的后果，故该约定无效。但在人民法院确定的还款期限内义务人未能履行义务情况下，抵押权人可申请人民法院执行抵押物。综上所述，刘伟伟与郑新杰、赵会杰之间民间借贷关系成立，但借款时从本金中扣除的2万元利息不应计入本金，借款金额应为83万元。被告以月息5分实际支付的2万元计11个月利息1.1万元，可折抵其停止付息之后之利息。双方约定的利率过高，调整为月息2分。约定的借款期限届满后，双方仍以原利率实际执行，视为展期，但展期不明，刘伟伟可从被告停止支付利息之日主张权利。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、郑新杰、赵会霞于判决生效后十日内归还刘伟伟人民币83万元并按月2分支付利息（其中，45万元从2015年8月12日始，38万元从2015年8月27日始），但应从中扣除已实际支付的1.1万元；二、驳回刘伟伟其他诉讼请求。一审案件受理费11500元，由刘伟伟承担500元，郑新杰、赵会霞承担11000元。
二审中，当事人双方未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，刘伟伟与郑新杰之间的借款关系，有郑新杰向刘伟伟出具的收条、借据及双方签订的房产转让协议为证，借款事实清楚。郑新杰上诉称，因转款及偿还利息均是通过刘浩鹏，故依据其与刘浩鹏及案外人程会杰之间达成的由程会杰承担其债务的协议，应当免除其向刘伟伟还款的责任。关于该上诉请求，郑新杰提交了其与刘浩鹏之间的电话录音，刘浩鹏在原审提交了程会杰向其出具的借款金额为130万元的借条，因该两份证据均不能充分证明郑新杰所主张的上述债务转移关系，且刘浩鹏在借据中系以担保人身份签名，并自认无权代表刘伟伟，郑新杰仅依据转款及偿还利息系通过刘浩鹏主张刘浩鹏同意将其债务转移给程会杰构成对刘伟伟的表见代理，事实及法律依据不充分，本院对此不予支持。上诉人关于利息部分的上诉请求，因其没有提交证据证明，原审法院按照刘伟伟认可的已经偿还的利息予以认定，处理并无不当。因刘伟伟自认的已经收取的利息高于法律规定的限额，对于超出部分，依法应当作为本金予以扣除。其中45万元从借款之日即2014年9月11日按月息3分支付至2015年8月11日计14.9万元，郑新杰多支付部分为4.9万元，故自2015年8月12日始，郑新杰应当按照本金40.1万元支付利息；40万元借款从借款之日起即2014年12月26日按月息五分支付至2015年8月26日计16万元，因该笔借款实际交付38万元，按照本金38万元月息三分计算，利息数额为9.1万元，郑新杰多支付部分为6.9万元，故自2015年8月28日始，郑新杰应当偿还的本金数额为31.1万元，并应按此数额支付利息。
综上所述，郑新杰与赵会霞的上诉请求部分成立，原审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初36号民事判决第一项为：郑新杰、赵会霞于判决生效后十日内归还刘伟伟借款本金71.2万元并按月息2%支付利息至实际履行完毕之日止（其中40.1万元从2015年8月12日开始计算，31.1万元从2015年8月27日开始计算）；
二、驳回刘伟伟的其他诉讼请求。
一审案件诉讼费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费12100元，由郑新杰及赵会霞负担10000元，由刘伟伟负担2100元。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 肖秋宣
审判员 耿源泓
二〇一六年九月二十一日
书记员 蒋 超