广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1049号
上诉人（一审被告）：中山市雅奇奥玻璃制品有限公司，住所地广东省中山市三乡镇白石村兴华路12号之一。
法定代表人：陈统，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中山市瑞龙建材科技有限公司，住所地广东省中山市三乡镇鸦岗变电站侧。
法定代表人：刘昌钱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘倩欣，广东凡是律师事务所实习律师。
上诉人中山市雅奇奥玻璃制品有限公司（以下简称雅奇奥公司）因与被上诉人中山市瑞龙建材科技有限公司（以下简称瑞龙公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李林辉、被上诉人委托诉讼代理人王亚伦、刘倩欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雅奇奥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回瑞龙公司的全部诉讼请求；2.判令瑞龙公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决书所附被诉侵权产品实物图片并非本案被诉侵权产品。瑞龙公司在一审时提交的（2014）粤中火炬第12839号公证书所附被诉侵权产品宣传图及产品实物图，均显示产品边缘四个角为内凹角，一审判决第5页亦记载被诉侵权产品边缘四个角内凹，但所附图片显示被诉侵权产品边缘四个角为外凸角，且带有倒角。一审认定事实的关键证据错误，依法应撤销原判，发回重审。2.被诉侵权产品与涉案专利外观存在实质性差异，不落入涉案专利保护范围。被诉侵权产品四个边角内凹且边带有三角形状的设计，涉案专利的是四个外凸的弧角，二者表面的花纹也完全不同。由于本案被诉侵权产品与雅奇奥公司主张现有设计抗辩的1号、3号图片相同，第27250号无效宣告请求审查决定书第9页第3段的比对观点可适用于被诉侵权产品与涉案专利的比对，被诉侵权产品与涉案专利的前述区别对于一般消费者而言构成实质性差异。3.被诉侵权产品使用的是现有设计，且雅奇奥公�依法享有先用权。雅奇奥公司提交的对比设计图片的1号、3号图片所示产品与被诉侵权产品相同，两者拼接后的整体视觉效果也相同，与涉案专利的区别均仅在于产品边缘四个角为内凹角。雅奇奥公司提供的现有设计图片证据是其为宣传推广产品的工作QQ空间图片，是对已生产、销售产品的实际使用情况所拍摄的图片展示，雅奇奥公司依法享有先用权。一审法院以图片太小无法清晰辨认为由不予认定，属认定事实及适用法律错误。
瑞龙公司辩称，一审判决所附被诉侵权产品图片确有错误，将其他案件的产品图片误为本案被诉侵权产品图片。除此之外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
瑞龙公司于2015年2月2日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.雅奇奥公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯瑞龙公司涉案专利的侵权产品，销�用于制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品；2.雅奇奥公司赔偿瑞龙公司经济损失150000元及合理费用支出13824元（购货款13124元，公证费700元）；3.雅奇奥公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：瑞龙公司是专利号为ＺＬ20133020××××.3，名称为“墙面装饰块”外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2013年5月23日，授权公告日为2013年10月23日，专利年费缴纳至2015年5月22日。该《外观设计专利证书》记载该外观设计的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片为立体图。该专利授权公告图片如下：
根据广东省中山市火炬公证处（2014）粤中火炬第12839号公证书记载，该公证处公证员和公证人员随瑞龙公司委托代理人于2014年11月13日来到中山市三乡镇白石村的一处厂房，该厂房上方立有“雅奇奥玻璃”招牌，未见明显的门牌标示，公证人员对该厂房周围情况进行了拍照。然后瑞龙公司委托代理人进入该厂房内，购买商品一批，共五箱，取得编号为2111003的《收据》一张。购买结束后，将所购买的商品运至瑞龙公司处，由公证人员对所购商品进行拍照、封存，并对封存商品外观进行拍照。上述购买及运输过程均由公证员和公证人员现场监督。此外，瑞龙公司还提交了由雅奇奥公司制作的宣传画册。
庭审中拆封上述公证封存物，内有被诉侵权产品一批，均为相同的产品，瑞龙公司随机提取几个作为被诉侵权产品供法庭比对。被诉侵权产品实物图片如下：
主视图后视图左视图
立体图右视图使用状态参考图
俯视图仰视图
经比对，瑞龙公司认为被诉侵权产品与其专利图片整体近似，两者的区别仅在于被诉�权产品边缘四个角内凹，专利图片对应部分的四个角稍有外凸，结论是认为被诉侵权产品落入其涉案专利的保护范围。雅奇奥公司同意瑞龙公司的比对意见，确认两者近似。瑞龙公司又指出上述宣传画册第43页的“YQA-B04嘉年华”图片为被诉侵权产品图片，比对意见与前述实物比对意见相同，认为两者构成近似。雅奇奥公司经辨认，确认瑞龙公司所指的宣传画册上的图片为被诉侵权产品图片，并同意瑞龙公司的比对意见。
雅奇奥公司提出被诉侵权产品使用的是现有设计，依法不构成专利侵权，提供了广东省江门市江门公证处（2015）粤江江门第015324号公证书为证。雅奇奥公司称该公证书第11、13、18、22页为现有设计图片，前面两个图片是相同的，只是放大和缩小的关系，这些图片均在涉案专利申请日前已经公开，其中第一幅图片（以下简称1号图片）是qq空间�的图片，上传日期为2011年9月4日，与被诉侵权产品完全相同；第二幅图片（以下简称2号图片）是qq空间中的图片，上传日期为2012年9月，与被诉侵权产品相似；第三幅图片（以下简称3号图片）是酷6网站上一段视频的截屏，是雅奇奥公司发布的，发布时间是2012年，视频第2分10秒显示背景墙的图与本案被诉侵权产品相同。
当庭播放（2015）粤江江门第015324号公证书所附光盘，内均为静止的图片，无法查看视频。上述1、2、3号图片如下：
1号图片
2号图片
3号图片
瑞龙公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性不确认，认为1号图片与本案专利及被诉侵权产品不同，没有金属边；2号图片与专利图片及被诉侵权产品完全不同，四个角部位只有一条线，没有角及弧度的改变；3号图片因视�无法播放，故不确认。瑞龙公司同时认为现有设计是指申请日前在国内外为公众所知的技术，qq空间属于比较私密的空间，只有知道其qq号码的人才有可能看到，一般的公众看不到，且即便是qq好友，也有很多是限制访问的，故上述证据不能证明被诉侵权产品使用的是现有设计。
本案中，瑞龙公司主张的维权合理费用为购买被诉侵权产品支出13124元，公证费700元，均提供了相应单据为证。瑞龙公司请求法院酌定赔偿数额。雅奇奥公司对公证费的真实性，合法性与关联性无异议，但认为己方不构成侵权，不需要赔偿；认为购货款不合理，瑞龙公司完全不必要购买如此大数量的被诉侵权产品。
另查明，雅奇奥公司成立日期于2012年4月23日，注册资本为50万元，经营范围是加工、销售：玻璃制品、陶瓷制品；货物及技术进出口等。
再查明，雅奇奥公司于2015年6月9日向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告瑞龙公司涉案专利无效。国家知识产权局专利复审委员会经审查后，于2015年9月29日作出第27250号无效宣告请求审查决定，决定维持涉案专利权有效。
以上事实，有专利权证书及专利年费收据，公证书及发票，被诉侵权产品实物，宣传画册，营业执照，《专利复审委员会审查决定书》及庭审笔录等证据为证。
一审法院认为：瑞龙公司是专利号为ＺＬ20133020××××.3、名称为“墙面装饰块”外观设计专利的专利权人。该专利在有效期内受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的擅自生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品。
关于侵权事实。本案中，瑞龙公司提供的公证书、宣传画册、产品实物等系列证据均指向雅奇奥公司生产、许诺销售、销售了被诉侵权产品，雅奇奥�司对此无异议，一审法院对该事实予以确认，并合理推定雅奇奥公司库存被诉侵权产品和存有生产该产品的专用模具。
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。本案中，被诉侵权产品为墙面装饰材料，与案涉外观设计专利产品属于相同种类产品。将被诉侵权产品与瑞龙公司涉案专利图片进行比对，二者的四个边角均通过弧线连接，四个边角的边缘均存在平缓下斜的坡度，两者的区别仅在于被诉侵权产品四个边角的边缘内凹，瑞龙公司涉案专利图片四个边角的边缘稍向外凸，二者整体视觉效果相同。瑞龙公司、雅奇奥公司双方均认为两者相似，并均确认雅奇奥公司宣传画册上展示的被诉侵权产品图片与瑞龙公司涉案专利图片亦相似，一审法院对此亦予确认。综合上述证据，一审法院认定雅奇奥公司生产、许诺销售、销售的被诉侵权产品设计与瑞龙公司涉案专利图片相似，落入瑞龙公司涉案专利权的保护范围。
本案中，雅奇奥公司共提出三张图片作为现有设计抗辩证据。经审查，上述1、2、3号图片均为用数个墙面装饰块铺成的背景墙图片，其中1号图片与多个被诉侵权产品拼接后的整体效果近似，但因图片中无单个墙面装饰块的式样，无法辨别1号图片中单个墙面装饰块四个边角的边缘是否如被诉侵权产品般存在平缓下斜的坡度；2号图片的墙面装饰块与被诉侵权产品明显区别在于其四个边角并非通过弧线连接，与被诉侵权产品不相近似；3号图片是视频截图，因图片太小无法清晰辨认其中墙面装饰块样式，而该视频无法播放，故无法与被诉侵权产品进行比对。据此，雅奇奥公司的上述证据均不能支持雅奇奥公司关于�诉侵权产品采用现有设计抗辩的主张。
雅奇奥公司未经瑞龙公司许可，为生产经营目的，生产、许诺销售、销售侵权产品，侵犯了瑞龙公司涉案专利权。瑞龙公司诉请雅奇奥公司立即停止侵权行为，销毁用于生产侵权产品的专用模具及库存侵权产品，赔偿经济损失符合法律规定，一审法院予以支持。
关于赔偿数额。本案中，瑞龙公司主张的合理费用包括公证费700元，购买被诉侵权产品的支出13124元，提供了相应单据为证。一审法院经审查认为，证据保全公证为瑞龙公司维权之必需，且该费用数额合理，应予支持。至于瑞龙公司购买被诉侵权产品的支出，一审法院认为瑞龙公司即使出于举证之需亦无必要购买如此大量的产品，故对瑞龙公司该笔费用支出予以部分支持。瑞龙公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或雅奇奥公司因侵权所获得的利益，请求在法定赔偿的范围内酌定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的销售价格、雅奇奥公司侵权行为涉及生产、许诺销售和销售、雅奇奥公司的生产经营规模等因素，酌定雅奇奥公司应赔偿瑞龙公司经济损失50000元（已含瑞龙公司合理维权费用支出）。瑞龙公司诉讼请求超出上述数额的部分，一审法院予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、雅奇奥公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售、许诺销售侵害瑞龙公司专利号为ＺＬ20133020××××.3、名称为“墙面装饰块”外观设计专利权的产品，销毁库存的侵权产品及生产该产品的专用模具；二、雅奇奥公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿瑞龙公司经济损失50000元；三、驳回瑞龙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3576.48元，由瑞龙公司负担1192.48元，雅奇奥公司负担2384元。
二审中，当事人均没有提交新的证据。
二审中，当事人双方均确认，本案被诉侵权产品外观如下图所示，一审判决所附图片有误，本院予以纠正。
主视图后视图左视图
右视图立体图使用状态参考图
本院经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。瑞龙公司是名称为“墙面装饰块”、专利号为ＺＬ20133020××××.3的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，瑞龙公司的�法权利应受法律保护。一审判决认定雅奇奥公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，双方当事人对此均无异议。综合雅奇奥公司的上诉理由和请求、瑞龙公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；雅奇奥公司的现有设计抗辩是否成立。
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权�计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”本案被诉侵权产品与专利产品均是墙面装饰块，属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的是立体图。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者整体轮廓均为正方形，四条边内凹呈圆弧形，在边缘处均有金色装饰线，表面图案均有深色石纹状图案。两者的区别在于，涉案专利的四个边角呈外凸圆弧形，而被诉侵权产品的呈内凹弧形且边带有三角形状的设计。根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有显著�异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。雅奇奥公司上诉称被诉侵权产品与涉案专利存在显著区别，未落入涉案专利权保护范围，理据不足，本院不予支持。
关于雅奇奥公司的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，涉案专利申请日为2013年5月23日，雅奇奥公司主张其提交的现有设计图片均在涉案专利申请日前上传或发布，瑞龙公司对此并无异议，但质疑qq空间图片的公开性。本院认为，首先，1-2号图片均为qq空间图片，qq空间属于较为私密的空间，掌握qq号码的人可以将其空间图片的访问权限设置为所有人可见、qq好友可见或仅自己可见，不足以证明qq图片在涉案专利申请日之前为公众所知，其是否属于本案专利的现有设计存疑。其次，涉案专利保护范围是单个墙面装置块的外观设计，被诉侵权产品亦为单个墙面装饰块，经比对落入涉案专利保护范围。但雅奇奥公司主张现有设计的1-3号图片均为产品拼接后的效果图，均未显示单个墙面装饰块的完整外观，且3号图片太小无法清晰辨认被诉侵权产品外观设计，无法将雅奇奥公司主张现有设计的图片与被诉侵权产品外观进行全面比对。此外，墙面装饰块表面图案设计是该类产品中消费者关注的设计要素，其差异容易被察觉。雅奇奥公司提交的现有设计抗辩证据所示墙面装饰块表面图案设计与被诉侵权产品表面图案差异明显。因此，退一步而言，即使认为三者均属现有设计，但所示产品的外观设计与被诉侵权产品不相同也不相近似。雅奇奥公司提出被诉侵权产品使用的是现有设计的上诉理由不成立，本院不予支持。
此外，雅奇奥公司以其主张现有设计的证据同时主张先用权抗辩。根据《中华人民共和国》第六十九条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，如前所述，雅奇奥公司主张现有设计的图片无法与被诉侵权产品进行比对，无法确认图片所示产品与被诉侵权产品的同一性，无法证明雅奇奥公司在涉案专利申请日前已经制造相同产品或已经做好制造的准备。故雅奇奥公司主张其享有先用权的抗辩理由不成立。
综上所述，一审判决除所附被诉侵权产品图片错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。中山市雅奇奥玻璃制品有限公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由中山市雅奇奥玻璃制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 叶 丹
二〇一六年十月一日
法官助理 李婵娟
书 记 员 郭少妍