山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第463号再审申请人（一审原告、一审被告、二审上诉人）：韩克，男，1978年9月1日出生，汉族，住淄博市张店区。被申请人（一审被告、一审原告、二审上诉人）：山东省鲁维制药有限公司。住所地：淄博市淄川区双凤工业园。法定代表人：冯帅，总经理。再审申请人韩克与被申请人山东鲁维制药有限公司（以下简称鲁维制药公司）劳动争议一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民三终字第206号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月3日作出（2015）鲁民提字第463号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人韩克到庭参加诉讼，被申请人鲁维制药公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。韩克申请再审称，（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院认定韩克与鲁维制药公司的劳动关系已于2012年8月鲁维制药公司收到仲裁申请书时解除违反法律规定，认定错误。鲁维制药公司未出具解除劳动合同证明，表明韩克与鲁维制药公司之间的劳动关系仍然存续。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。二审中，韩克提交××防治院诊断证明作为新证据。一审法院只参照颈部脊柱多发性骨折确定停工留薪期，但韩克并无此病。（三）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。对于工资支付记录、社会保险费缴费记录、考勤记录由用人单位负举证责任。韩克申请调取的各种证据都由鲁维制药公司掌握，二审判决认为不符合调取证据规定不当。同时对于韩克申请调取证据的申请，人民法院不予准许的，应当送达通知书，二审法院未向韩克送达通知书。（四）原判决遗漏诉讼请求。在二审上诉状中，韩克请求判令鲁维制药公司出具解除劳动关系证明，二审判决故意遗漏。（五）原判决适用法律错误。1.根据《工伤保险条例》，工伤前12个月平均工资为本人工资，用于计发伤残待遇和伤残津贴。本人工资是2140.33元，停工留薪期工资是2200元，是受伤前的工资。二审法院用本人工资代替工伤前工资不当。2.二审案件受理费40元，违反法律规定，劳动争议案件受理费应当每件10元。3.不应参照颈部脊柱多发性骨折确定停工留薪期8个月。鲁维制药公司拒不提供停工留薪期通知书，应推定停工留薪期不止8个月。4.在停工留薪期内原工资福利待遇不变，指受伤前，用人单位发给职工的按照出勤对待而发的全部工资和福利待遇，应按出勤对待，二审判决曲解停工留薪期待遇。5.2012年淄博市淄川区最低工资1240元，日工资最低为57.01元，二审判决认定护理人员每日收入50元违反《最低工资规定》。6.依据《社会保险法》解除劳动合同时，享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金。而二审判决依据《工伤保险条例》工伤职工提出解除劳动合同的，享受相关工伤待遇。由于《社会保险法》的效力高于《工伤保险条例》，应以《社会保险法》为准，二审判决适用法律错误。7.根据《劳动争议调解仲裁法》第1条，补交五险一金、违反劳动合同赔偿金、未签订劳动合同双倍工资、2009年5月至2011年10月拖欠工资、劳动合同无效及赔偿金等均属劳动争议。韩克增加的诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，二审未审理不当。（六）审判人员审理案件有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。1.韩克自己介绍职业是鲁维制药公司职工，但二审判决中改为无业，系篡改证据。2.一、二审均认定鲁维制药公司克扣韩克2012年8月份1000元工资证据充分，鲁维制药公司并未提交认可证据，原判决认定证据充分故意违背事实。3.韩克系2013年8月提出仲裁申请，二审判决改为2012年8月提出仲裁，且2013年8月系解除劳动合同争议发生之日，二审判决认定系解除劳动关系之日不当，同时遗漏韩克要求鲁维制药公司出具解除劳动关系证明的诉讼请求。4.韩克递交申请书，要求调取淄川区安监局出具的《工伤事故调查报告》以证明该事故是鲁维制药公司精心策划的故意伤害，鲁维制药公司拒不提供报告，可以推定韩克主张成立。5.2012年12月，在停工留薪期间，鲁维制药公司克扣韩克工资1400元，二审判决未予处理，且改成拖欠1400元，系故意篡改证据。6.××防治院的病历可以证明韩克身体未康复，二审法院未予认定，故意隐匿证据。7.韩克主张参照居民服务业和其他服务业日工资标准计算护理费是按照劳务标准来要求的，而不是主张按照居民服务业和其他服务业日工资标准计算。二审法院故意将参照改为按照，篡改证据。8.二审中，韩克要求鲁维制药公司支付2009年5月至2011年10月拖欠工资，但二审判决中遗漏2010年拖欠工资的请求，系隐匿证据。综上请求法院：1.撤销淄博市中级人民法院（2014）淄民三终字第206号判决。2.判令韩克与鲁维制药公司解除劳动合同关系，鲁维制药公司出具解除劳动关系证明、补交五险一金，支付解除劳动合同经济补偿金13200元。判令鲁维制药公司支付违反劳动合同赔偿金17015.53元，未签合同双倍工资109156.83元。3.确认劳动合同无效，鲁维制药公司支付赔偿金26400元。支付克扣工资2400元，经济补偿金600元，拖欠工资41540元，经济补偿金10385元。支付节假日加班费6809.6元，经济补偿金1702.4元，双休日加班费31129.6元，经济补偿金7782.4元。4.判令鲁维制药公司支付班中餐待遇1277.5元，一次性医疗补助金41352元，就业补助金66163元，护理费27481.29元，承担韩克因康复护理、继续治疗实际发生的各种费用，承担本案全部诉讼费用。鲁维制药公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。韩克向一审法院起诉请求：韩克于2009年5月1日进入鲁维制药公司从事锅炉维修工作，工作期间鲁维制药公司未与韩克签订劳动合同，未给韩克交纳各项社会保险费，未安排韩克带薪休假，一年365天，韩克天天上班，鲁维制药公司从未发放加班费。从2013年1月起未给韩克发工资及各项福利。2012年9月4日，韩克发生工伤，2013年9月下达仲裁裁决书，裁决书中许多内容与实际不符，为维护合法权益，特提起诉讼，请求法院：1.判令韩克与鲁维制药公司解除劳动合同关系，鲁维制药公司支付解除合同补偿金9631.49元，支付违反劳动合同赔偿金17015.53元，支付未签订书面劳动合同双倍工资109156.83元。2.判令鲁维制药公司支付韩克克扣工资2400元，经济补偿金600元，支付拖欠工资17600元，经济补偿金4400元。3.判令鲁维制药公司支付节假日加班费6809.6元，经济补偿金1702.4元，双休日加班费31129.6元及经济补偿金7782.4元。支付防暑降温费2040元，带薪休假工资2952.18元。4.判令鲁维制药公司补发2013年春节福利、补发停工留薪期期间饭费1277.50元。5.判令鲁维制药公司承担本案全部诉讼费用。6.判令鲁维制药公司支付工伤补偿金、医疗费共计146025.92元。一审庭审中，韩克变更诉讼请求，将解除劳动合同经济补偿金由9631.49元变更为17230元，一次性工伤医疗补助金由34460元变更为41352元，一次性伤残就业补助金由55136元变更为66163元，带薪休假工资由2952.18元变更为3936.24元。鲁维制药公司向一审法院起诉请求：韩克因工伤待遇纠纷一案将鲁维制药公司诉至淄川区劳动人事争议仲裁委员会。经审理，淄川区劳动人事争议仲裁委员会作出了川劳人仲案字（2013）第302号仲裁裁决，裁定鲁维制药公司支付韩克各项损失共计147682.75元。鲁维制药公司认为韩克所受工伤系其违章操作引发，鲁维制药公司不应支付相应款项。一审法院认定事实：韩克自2009年5月1日起在鲁维制药公司从事维修工作。2012年9月4日，韩克在工作过程中，不慎被皮带挤伤身体多处。受伤后，韩克在淄博市淄川区医院住院治疗99天，诊断结论为：1.急性颅脑损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左顶部皮下血肿；2.脑部损伤、右侧多发肋骨骨折、右肺损伤、右侧液气胸；3.颈部损伤、C5C6棘突骨折；4.左足、左外踝皮肤撕脱、挫伤、肌腱损伤；5.多处软组织损伤（颈背部）。2013年1月29日，淄川区人力资源和社会保障局作出川人社工决字（2013）17号工伤认定决定书，认定韩克受到的事故伤害为工伤。2013年7月2日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴字（2013）第286号劳动能力鉴定结论通知书，认定韩克劳动功能障碍程度为八级。韩克受伤事故发生后，鲁维制药公司以韩克违章作业为由，扣发韩克2012年8月份工资1000元。在韩克受伤接受治疗期间，鲁维制药公司共发放给韩克工资7400元。韩克应当享受的工伤待遇项目和数额为：1.医疗费。韩克在××防治院支出的门诊费用958.20元及山东省交通医院支出的门诊费用500元，共计1458.20元，系其因治疗工伤事故所受伤害和进行劳动能力鉴定花费的费用，予以认定；2.住院伙食补助费。韩克住院99天，按每天12元计算，认定为1188元；3.护理费。为治疗工伤事故所受伤害，韩克共住院99天。根据淄博市淄川区医院出具的陪护证明，住院期间一级护理期需二人陪护，二级护理期需一人陪护，结合韩克住院病历临时医嘱单的记载，韩克住院期间一级护理期为91天，二级护理期为8天。实际对韩克进行护理的人员为其父母亲，由于韩克未能提供护理人员工资收入的相关证据，故参照本地区护工从业人员每天收入50元的标准计算。综上，认定护理费为9500元（50元／天×91天×2人＋50元／天×8天×1人）。4.停工留薪期工资。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S12.7的规定，韩克应当享受的停工留薪期为8个月。韩克主张其受伤前12个月的平均工资为2140.33元，鲁维制药公司无异议，予以认定。按月工资2140.33元的标准计算8个月，韩克应当享受的停工留薪期工资为17122.64元，扣除鲁维制药公司已经发放的7400元，认定鲁维制药公司应再支付韩克的停工留薪期工资为9722.64元；5.一次性伤残补助金。按韩克受伤前月平均工资2140.33元的标准计算11个月，认定为23543.63元；6.交通费。根据韩克就医、进行鉴定等乘坐交通工具实际支出的需要，酌情认定800元；7.食宿费。韩克因到山东省劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定花费食宿费150元，系合理支出，且有发票为证，予以认定；8.鉴定费。韩克因进行劳动能力鉴定两次共计花费550元，予以认定；9.一次性工伤医疗补助金。按照2012年淄博市职工平均工资3446元的标准计算10个月，认定为34460元；10.一次性伤残就业补助金。按照2012年淄博市职工平均工资3446元计算的标准计算16个月，认定为55136元。一审法院认为，韩克于2013年8月向淄川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求中明确要求与鲁维制药公司解除劳动关系，因此双方之间的劳动关系已于鲁维制药公司收到韩克的仲裁申请书时解除。韩克原系鲁维制药公司的职工，其在公司工作过程中受伤，经认定为工伤，则韩克有权要求按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。鲁维制药公司没有为韩克缴纳工伤保险费用，则韩克应享受的工伤保险待遇应由鲁维制药公司承担，即鲁维制药公司应支付韩克医疗费1458.20元、住院伙食补助费1188元、护理费9500元、停工留薪期工资9722.64元、一次性伤残补助金23543.63元、鉴定费550元、交通费800元、食宿费150元、一次性工伤医疗补助金34460元、一次性伤残就业补助金55136元，以上共计136508.47元。关于韩克要求鲁维制药公司支付解除劳动合同经济补偿金17230元的诉讼请求，《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”自2009年5月双方建立劳动关系至2013年8月韩克提起仲裁申请要求与鲁维制药公司解除劳动关系，韩克在鲁维制药公司工作了4年零3个月，故鲁维制药公司应支付韩克经济补偿金9631.49元（2140.33元／月×4.5个月）。关于韩克要求鲁维制药公司支付克扣工资2400元及经济补偿金600元的请求，鲁维制药公司克扣韩克2012年8月份工资1000元，事实清楚，证据充分，故对韩克要求鲁维制药公司支付克扣工资1000元的诉讼请求，依法予以支持。韩克另主张鲁维制药公司克扣其2012年12月工资1400元，因2012年12月属于韩克的停工留薪期期间，韩克并没有正常上班，也就不存在鲁维制药公司克扣其工资的问题，故对韩克的该项主张，不予采信。至于韩克主张的克扣工资的经济补偿金，其系依据劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定，因《劳动合同法》施行后，劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》中关于经济补偿金的条款已不再适用，鲁维制药公司克扣其工资，韩克亦未向劳动行政部门投诉，故对于韩克要求鲁维制药公司支付克扣工资经济补偿金的主张，不予支持。关于韩克要求鲁维制药公司支付拖欠工资17600元（2013年1月至2013年9月4日）及经济补偿金4400元的请求，2013年1月1日至2013年5月4日，这段期间属于韩克的停工留薪期，在韩克的工伤待遇中已经认定其这段期间的停工留薪期工资。自2013年5月4日至2013年9月4日这段期间，因韩克未能提交因伤情不能工作及需要休息治疗具体期间的相关证据，故韩克的该项主张，证据不足，不予认定。关于韩克要求鲁维制药公司支付节假日加班费6809.60元及经济补偿金1702.40元、双休日加班费31129.60元及经济补偿金7782.40元的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，韩克既未提供加班事实存在的证据，也未能提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故韩克要求公司支付节假日加班费、双休日加班费及经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于韩克要求鲁维制药公司支付防暑降温费2040元的请求，鲁劳社（2006）44号文规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元，非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，支付能力一般的企业可只发放8月、9月两个月。因韩克未提供证据证明其从事的是室外作业和高温作业，故其防暑降温费的标准应按非高温作业人员每人每月80元的标准计算。自2009年5月至2013年5月期间，按一般企业发放8月、9月两个月防暑降温费的最低标准计算，鲁维制药公司应发放韩克共计8个月的防暑降温费，共计640元。关于韩克要求鲁维制药公司支付未休年休假工资3936.24元的请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，韩克应享受的带薪年休假天数为5天，自2010年5月1日韩克到鲁维制药公司工作满一年至2013年5月4日停工留薪期期满，鲁维制药公司均未安排韩克带薪休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，扣除鲁维制药公司已支付韩克的正常工作期间的工资，鲁维制药公司应支付韩克3年未休年休假工资2952.18元（2140.33元／月÷21.75天×5天×200%×3）。关于韩克要求鲁维制药公司补发2013年春节福利的请求，鲁维制药公司认可2013年春节给职工发放的福利物资为鱼、大米和鸡蛋，上述福利没有发放给韩克，由于2013年春节时韩克尚处于停工留薪期期间，根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期期间，职工的原福利待遇不变，故酌定鲁维制药公司补发给韩克2013年春节福利费用200元。关于韩克要求鲁维制药公司补发停工留薪期期间饭费1277.50元的请求，韩克主张的所谓饭费是指鲁维制药公司给上班工作人员提供的班中餐，因该项劳动待遇的享有以正常上班提供劳动为前提，故韩克的该项主张，没有事实依据，不予认定。关于韩克要求鲁维制药公司支付违反劳动合同赔偿金17015.53元及未签劳动合同双倍工资109156.83元的诉讼请求，韩克的上述两项请求均是与单位是否与其签订书面劳动合同有关，因劳动争议案件实行“先裁后审”的原则，韩克的该两项请求尚未经过仲裁，故不作处理。一审法院判决：一、鲁维制药公司支付韩克医疗费1458.20元、住院伙食补助费1188元、护理费9500元、停工留薪期工资9722.64元、一次性伤残补助金23543.63元、鉴定费550元、交通费800元、食宿费150元、一次性工伤医疗补助金34460元、一次性伤残就业补助金55136元，共计136508.47元；二、鲁维制药公司支付韩克解除劳动合同经济补偿金9631.49元；三、鲁维制药公司支付韩克克扣工资1000元；四、鲁维制药公司支付韩克防暑降温费640元；五、鲁维制药公司支付韩克未休年休假工资2952.18元；六、鲁维制药公司补发韩克2013年春节福利费用200元；以上六项合计150932.14元，鲁维制药公司于判决生效之日起十日内付清；七、驳回韩克的其他诉讼请求；八、驳回韩克要求鲁维制药公司支付违反劳动合同赔偿金17015.53元、未签劳动合同双倍工资109156.83元的起诉；九、驳回鲁维制药公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由鲁维制药公司负担。韩克不服一审判决，上诉请求：（一）一审判决认定双方劳动关系自鲁维制药公司收到仲裁申请书时已解除，属于认定事实错误，一审判决遗漏解除劳动关系的诉讼请求。（二）根据相关法律规定，造成劳动者工伤的应当支付相当于医疗费25%的赔偿费用，该请求及未签合同双倍工资与该案具有不可分性，应合并审理，一审判决驳回违反劳动合同赔偿金、未签合同双倍工资的诉讼请求错误。（三）一审判决认定韩克未向劳动行政部门投诉错误，韩克提出仲裁申请，就相当于向劳动行政部门投诉，受伤前韩克每月工资为2200元，一审判决认定为2140.33元错误。《劳动合同法》规定试用期工资不得低于本单位相同岗位最低工资的80%，但韩克的试用期工资低于该标准，并拖欠工资，鲁维制药公司应当支付拖欠工资并支付经济补偿金。（四）依据法律规定，工资支付记录、缴纳社会保险记录、考勤记录等由单位负责举证，韩克已递交证据调查申请书，但一审判决认定韩克承担举证不能的后果是错误的。（五）一审判决遗漏康复治疗、后续治疗费等诉讼请求，如工伤复发，应享受工伤待遇，待实际发生后，另行起诉。（六）停工留薪期期间，原工资福利待遇不变，停工留薪期工资也是工资，拖欠也应经济补偿，但一审判决未判决鲁维制药公司补偿，班中餐待遇受伤前享有，受伤后也应享有。关于护理费，护工也应执行8小时工作制，韩克父母每天护理均为12小时，一审判决护理费按每天50元计算错误。综上，请求二审法院判令：1.解除双方劳动关系，鲁维制药公司出具解除劳动关系证明，补缴五险一金，支付解除劳动合同经济补偿金12100元；2.鲁维制药公司支付违反劳动合同赔偿金17015.53元、未签订合同双倍工资109156.83元；3.确认劳动合同无效，鲁维制药公司支付克扣工资2400元，经济补偿金600元，拖欠工资34190元，经济补偿金8545元，劳动合同无效赔偿金24200元；4.鲁维制药公司支付节假日加班费6809.60元、经济补偿金600元，双休日加班费31129.60元、经济补偿金7782.40元；5.鲁维制药公司承担本案全部诉讼费用；6.鲁维制药公司承担因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费及其他工伤待遇，待实际发生后，另行起诉；7.鲁维制药公司支付班中餐待遇1277.50元、一次性医疗补助金41352元、一次性就业补助金66163元、护理费27481.29元。鲁维制药公司上诉称：韩克所受工伤系其违章操作引发的，鲁维制药公司依据公司规定扣发其当月工资1000元，不应判决支付韩克；解除劳动合同经济补偿金与一次性伤残就业补助金重合，不应同时判决支付；其他各项费用的计算均过高。请求撤销原审判决，依法改判鲁维制药公司不承担任何责任，由韩克承担本案的上诉费用。二审法院认定事实：二审庭审中，韩克提交齐商银行工资发放明细一宗，拟证明：1.韩克工伤前12个月的平均工资为2140.33元；2.鲁维制药公司克扣其2012年8月、12月份工资共计2400元；3.韩克工伤前后工资均为2200元；4.2009年5、6、7月工资均低于当地最低工资标准，故2009年的劳动合同无效；5.鲁维制药公司拖欠韩克工资情况。经质证，鲁维制药公司称对该工资发放明细不清楚。韩克提交淄博市淄川区医院票据一宗，拟证明：鲁维制药公司应支付韩克违反解除劳动合同赔偿金的数额。鲁维制药公司对证据的真实性无异议，但称对韩克的部分陈述不清楚。韩克提交淄博市淄川区安全生产监督管理局出具的《关于对市局群众举报第76号调查情况的报告》一份，拟证明：1.鲁维制药公司瞒报事故，应对其主要负责人、直接责任人进行处罚；2.鲁维制药公司越权处理事故，应由淄博市淄川区安监局或者淄博市安监局对工伤事故的原因进行认定；3.请求解除劳动关系并出具解除劳动合同证明。鲁维制药公司对证据的真实性及证明内容均无异议。韩克提交淄博市统计局出具的证明一份、淄博市淄川区医院出院证明书及收费清单一宗，拟证明：韩克父母作为护工的收入情况并按照劳务关系计算护理费。鲁维制药公司对收费清单证明的护理级别和天数无异议，对统计局证明材料内容无异议。韩克提交山东省人力资源和社会保障厅信封一个，拟证明：韩克八级伤残鉴定收到时间及韩克主张的停工留薪期期限。鲁维制药公司对证据真实性无异议，认为依据山东省工伤职工停工留薪期分类目录，韩克停工留薪期应为8个月。韩克另提交证据调查申请书三份，申请法院对鲁维制药公司的劳动合同管理制度等相关制度、考勤记录、工资清单、劳动合同、本单位相同岗位工资、淄博市淄川区安监局出具的工伤事故调查报告、停工留薪期通知书、住院票据原件、导致八级伤残证明材料等证据进行调取。二审查明的其他事实与一审查明的一致。二审法院认为，关于韩克与鲁维制药公司劳动关系的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，工伤职工向用人单位提出解除劳动合同时，劳动关系即应解除，并由用人单位或工伤保险基金向工伤职工支付相关工伤保险待遇，本案中，韩克于2012年8月向劳动人事争议部门提起仲裁申请解除其与鲁维制药公司的劳动关系，并主张各项待遇，韩克与鲁维制药公司的劳动关系已于2012年8月鲁维制药公司收到其解除劳动关系的仲裁申请书时解除。故一审判决认定双方劳动关系已于鲁维制药公司收到韩克仲裁申请书时解除未在判决条款中列项并无不当，韩克关于一审判决遗漏解除劳动关系诉讼请求的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。韩克关于要求鲁维制药公司为其补缴五险一金的上诉请求，因其在一审时并提出该诉讼请求，一审判决亦未对此进行审查，故依法不予处理。关于韩克主张的违反劳动合同赔偿金及未签订劳动合同二倍工资的问题。韩克在申请劳动争议仲裁时，并未就该两项诉讼请求申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会亦未对该项内容进行审查，故韩克主张的违反劳动合同赔偿金及未签订劳动合同二倍工资的问题未经劳动人事争议仲裁程序处理，一审判决据此驳回韩克要求鲁维制药公司支付其违反劳动合同赔偿金及未签订劳动合同二倍工资的起诉并无不当，韩克的该项上诉理由于法无据，依法不予支持。关于韩克主张的克扣工资及经济补偿金的问题。韩克主张的鲁维制药公司克扣其2012年8月工资1000元，一审判决已支持韩克的该项诉讼请求，法院不再审查；韩克主张鲁维制药公司克扣其2012年12月工资1400元，因2012年12月在韩克停工留薪期内，且一审判决也已判令鲁维制药公司支付韩克停工留薪期工资，故不存在鲁维制药公司拖欠其该月份工资的情形，韩克的该项上诉请求于法无据，依法不予支持；韩克主张克扣工资经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》中对用人单位支付劳动者经济补偿金的适用范围作出明确规定，劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》已不再适用，故韩克的该项上诉请求于法无据，依法不予支持。关于韩克主张的拖欠工资、基本生活费及经济补偿金的问题。韩克上诉主张鲁维制药公司支付其2009年5至12月、2011年1至10月拖欠工资的问题，该项上诉请求韩克在劳动人事争议仲裁及案件一审时均未提出，故依法不予处理；韩克主张2013年1月至7月拖欠工资的问题，韩克停工留薪期截至2013年5月4日，一审判决已判令鲁维制药公司支付韩克停工留薪期工资，故韩克主张2013年1月至2013年5月4日拖欠工资的主张，依法不予支持，2013年5月4日至2013年7月，韩克未到鲁维制药公司上班，故不存在拖欠工资的问题；韩克主张2013年8月至2014年5月基本生活费的问题，2013年8月韩克已向劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系的仲裁申请，鲁维制药公司收到该仲裁申请书后，双方劳动关系已经解除，故韩克主张鲁维制药公司拖欠其基本生活费于法无据，依法不予支持。综上，韩克关于主张鲁维制药公司支付其拖欠工资、基本生活费及经济补偿金的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于韩克主张确认劳动合同无效并支付赔偿金的问题。在劳动人事争议仲裁程序及案件一审中，韩克均未申请对双方劳动合同的效力问题进行认定，亦未主张劳动合同无效赔偿金，故法院对此不予审查。关于韩克主张停工留薪期工资计算标准的问题。依据《工伤保险条例》的规定，计算停工留薪期工资应以工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为标准，本案中，韩克工伤前12个月的平均工资为2140.33元，韩克在一审中亦认可该平均工资数额，故韩克主张应以其受伤前月工资2200元为标准计算其停工留薪期工资及相关待遇的上诉请求于法无据，依法不予支持。关于韩克主张的节假日加班费、双休日加班费及经济补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，韩克对其主张未提供任何证据，亦未能提供鲁维制药公司掌握加班事实存在的证据，韩克向法院申请调取证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的法院调取证据的情形，对韩克的调取证据申请不予采信。故韩克主张节假日加班费、双休日加班费及经济补偿金的上诉理由无事实依据，依法不予支持。关于韩克主张班中餐待遇的问题。鲁维制药公司班中餐待遇系单位对在岗职工在工作期间的午餐补贴，该补贴的发放以正常上班提供劳动为前提，故韩克主张停工留薪期期间的班中餐待遇的上诉请求不能成立，依法不予支持。关于韩克主张护理费的问题。韩克的护理人员为其父母，韩克称其父母系退休职工，在退休后至韩克受伤前未从事其他工作，韩克主张应按照2011年居民服务业和其他服务业日工资144.64元为标准计算其护理费，但韩克并未提交其父母从事居民服务业和其他服务业的相关证据，故韩克的该项上诉理由无事实依据，依法不予支持。关于韩克主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》的相关规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。本案中，韩克于2012年8月向劳动人事争议部门提起仲裁申请解除其与鲁维制药公司的劳动关系，并主张各项待遇，韩克与鲁维制药公司的劳动关系于2012年8月鲁维制药公司收到其解除劳动关系的仲裁申请书时解除，故一审判决按照2012年淄博市职工平均工资标准计算其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，韩克关于应以统筹地区2013年度职工月平均工资为基数计算其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于韩克主张的康复、后续治疗费用的问题。因该费用尚未实际发生，韩克可待该费用实际发生后，另行主张。关于鲁维制药公司主张韩克工伤系由其违章操作引发，其扣发韩克当月工资1000并无不当的上诉请求，鲁维制药公司虽主张工伤事故系由韩克违章操作引发的，但未能提供相关证据予以证实，故其该项上诉理由不能成立，依法不予支持。关于鲁维制药公司主张解除劳动合同经济补偿金与一次性伤残就业补助金重复的上诉请求，法院认为，解除劳动合同经济补偿金是由用人单位因劳动合同解除或终止而依法一次性支付给劳动者的经济补偿，而一次性伤残就业补助金指职工因工伤致残是由用人单位一次性支付的伤残就业补助金额，二者在性质上明显不同，故鲁维制药公司的该项上诉请求于法无据，依法不予支持。关于鲁维制药公司主张一审判决对韩克其他各项费用的计算均偏高的上诉请求，但鲁维制药公司并未明确其主张的各项费用的具体计算方法及依据，依法不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由韩克负担20元，鲁维制药公司负担20元。再审中，韩克申请法院调取：1.鲁维制药公司劳动合同管理制度、工时休假制度等各种规章制度。2.指纹记录、值班表、考勤表。3.工资支付记录、工资清单，相同岗位工资。4.劳动合同。本院依职权向鲁维制药公司调取2012年9月份韩克相同工种岗位的工资明细一份以及公司员工手册一份，鲁维制药公司称公司员工手册系公司基本规章制度。对于韩克的考勤记录，鲁维制药公司称2013年6月份之前的考勤记录已经灭失，对于韩克的工资记录，鲁维制药公司认可韩克在一、二审中提交的工资发放明细与支付记录。韩克对上述证据内容均不予认可。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：韩克各项损失应当如何计算。第一，关于韩克与鲁维制药公司劳动关系是否解除的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”韩克系八级伤残，其在劳动仲裁申请中明确提出解除与鲁维制药公司的劳动关系，因此韩克与鲁维制药公司的劳动关系应认定为自2013年8月解除。二审法院将韩克申请劳动仲裁时间认定为2012年8月，与事实不符，在此予以纠正。第二，关于韩克再审中提出的超出一审诉讼请求部分再审是否予以审理的问题。经查，韩克再审中主张的判令鲁维制药公司出具解除劳动合同证明、补交五险一金、以及确认劳动合同无效，鲁维制药公司支付赔偿金26400元上述诉讼请求，韩克在一审中并未向法院提出。韩克再审中提出鲁维制药公司支付拖欠工资41540元，超出一审主张的17600元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。故韩克再审中超出一审诉讼请求的部分，不属于本案再审审理范围，本院不予审理。第三，关于韩克提出停工留薪期时间及工资标准的问题。对于停工留薪期间，韩克主张停工留薪期应当不少于8个月，但并未提交充分证据证明，一审法院根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》认定停工留薪期为8个月并无明显不当。对于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期间原工资福利待遇不变，其中原工资福利待遇一审法院按照韩克遭受事故伤害前12个月的平均工资计算并无不当，再审予以维持。第四，对于韩克再审主张的鲁维制药公司应当根据《社会保险法》支付韩克一次性医疗补助金和伤残就业补助金的问题。对于一次性医疗补助金以及伤残就业补助金，一审法院已经判令鲁维制药公司支付，再审不予审查。第五，对于韩克主张的加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，韩克未提交存在加班的证据，亦未提供证据证明鲁维制药公司掌握加班事实存在的证据，因此对于韩克要求鲁维制药公司支付加班费以及经济补偿金的主张，一审法院未予支持并无不当。第六，关于护理费计算标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审法院根据当地护工从业人员工资收入酌定每天50元并无不当。综上所述，韩克的再审请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民三终字第206号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  李加付审 判 员  刘 敏代理审判员  苏 瑁二〇一六年八月三十一日书 记 员  刘 莹