湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第468号
上诉人（原审杜萍）杜萍，女，1989年6月16日出生，汉族，江苏省南京市人，住湖南省岳阳市民乐苑**栋***号。
委托代理人方建军。
被上诉人（原审被告）岳阳铂金翰宫文化传播有限公司，住所地岳阳市花板桥金鹗东路公路局大厦1号。
法定代表人杨建锋，该公司总经理。
委托代理人李佳文，系公司法律顾问。
上诉人杜萍为与被上诉人岳阳铂金翰宫文化传播有限公司（以下简称铂金翰宫）劳动争议纠一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜萍的委托代理人方建军，被上诉人的委托代理人李佳文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月杨建锋等5人投资入股原岳阳市东方罗玛洗浴娱乐有限公司，此后在向工商部门申请更名的同时以“岳阳铂金翰宫文化传播有限公司”名义开展经营活动。2013年6月19日经岳阳市工商行政管理局核准同意将“岳阳市东方罗玛洗浴娱乐有限公司”更名为“岳阳铂金翰宫文化传播有限公司”，变更登记自换发营业执照后生效。2013年10月7日杜萍入职铂金翰宫从事服务员工作，工作一段时间后职务升为领班，基本工资提升至2100元／月。2014年6月由于铂金翰宫存在违规经营现象，被岳阳市公安局岳阳楼分局治安大队责令停业整顿3个月。铂金翰宫则于2014年6月15日安排包括杜萍在内的大部分员工休假，并向员工发放了6月15日前的工资报酬。同时由于种种原因，铂金翰宫的营业执照迟迟未能下发，但其一直以“岳阳铂金翰宫文化传播有限公司”名义对外从事经营，因此岳阳市工商行政管理局岳阳楼分局于2014年7月2日以铂金翰宫无照经营为由，对其进行了行政处罚。铂金翰宫直至2014年10月24日才领取更名后的营业执照。2014年8月15日铂金翰宫经整顿后准备恢复营业，即通知杜萍回岗上班，并拟将前期杜萍交纳的押金予以退还。而杜萍则认为铂金翰宫退还押金是准备解除劳动关系的前兆，即未回岗上班并以用人单位违反劳动合同法的有关规定，向仲裁部门提起劳动仲裁，请求解除与用人单位之间的劳动关系，并补发2014年6月15日至2014年8月15日未发放的工资、补交养老保险、医疗保险、赔偿失业保险金及未签订劳动合同惩罚赔偿12个月工资。同时在仲裁部门仲裁期间，铂金翰宫于2014年9月12日向杜萍发出书面通知，通知杜萍于2014年9月15日前回公司上班，逾期将视为自动离职。而杜萍则认为铂金翰宫在前期存在违反劳动合同法的行为，于2014年9月14日书面回复被告不接受“回岗通知”，亦未回铂金翰宫报到上班。此后仲裁部门于2014年10月28日作出仲裁裁决，由铂金翰宫支付杜萍2个月停工津贴1832元。杜萍不服该仲裁结果，遂向原审法院提起诉讼，请求判如所请。
另查明，铂金翰宫在杜萍工作期间未为其购买社会保险。在庭审过程中，杜萍自愿撤回要求铂金翰宫退还押金600元的诉讼请求。
原审法院经审理认为，虽然铂金翰宫在企业名称变更登记之前一直以“岳阳铂金翰宫文化传播有限公司”名义对外经营，但由于公司变更登记生效的前提条件是领取正式的营业执照，在此之前以“岳阳铂金翰宫文化传播有限公司”名义进行的一切经营行为均属非法经营行为，该行为的性质可从工商部门对其进行的行政处罚上予以证实。基于上述原因，铂金翰宫在聘用杜萍进入公司工作时，尚不具备与杜萍签订劳动合同的主体资格，而何时换发营业执照属工商部门行政审批行为，无法以铂金翰宫的意志为转移，因此铂金翰宫在杜萍入职后无法与其签订正式的劳动合同。虽然此后铂金翰宫于2014年10月24日才在工商部门领取了营业执照，具备了与杜萍签订劳动合同的主体资格，但杜萍已于2014年8月中旬离职，铂金翰宫无法与杜萍补签劳动合同，以保障杜萍的合法权益。杜萍在铂金翰宫处工作期间，未能与铂金翰宫签订劳动合同系受客观条件所限，而非铂金翰宫恶意不与杜萍签订劳动合同，以图侵犯杜萍的合法权益。因此杜萍主张铂金翰宫支付未依法签订劳动合同期间的双倍工资21000元的诉讼请求无法律依据，对杜萍的该项诉讼请求，不予支持。杜萍主张的铂金翰宫支付没有签订劳动合同的经济补偿2100元的诉讼请求，由于在劳动仲裁过程中没有提出该项请求，根据劳动仲裁前置的规定，对该项诉讼请求不作处理，杜萍可另行向仲裁机构提出仲裁申请。关于杜萍主张铂金翰宫补发2014年6月15日至2014年8月15日未发放工资的诉讼请求。鉴于铂金翰宫在此期间处于停业状态，杜萍亦未正式上班，根据湖南省实施《失业保险条例》办法第十条、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的规定，参照岳阳市2014年1145元／月的最低工资标准，铂金翰宫应向杜萍支付的停工津贴为1832元（1145元×80%×2个月）。关于杜萍主张铂金翰宫支付4个月失业保障金3920元的诉讼请求，根据杜萍在向仲裁部门提起仲裁及向本院提起诉讼过程中均主张解除与被告之间的劳动关系，同时在仲裁过程中铂金翰宫书面通知杜萍回公司上班，但杜萍明确表示拒绝回岗上班的事实，可确认是杜萍自行离职，该情形不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一款第（二）项的规定，依法不应享受失业保险待遇，故对杜萍的该项诉讼请求，不予支持。关于杜萍主张解除与铂金翰宫之间的劳动关系的诉讼请求。因杜萍已以自己的实际行动解除了与铂金翰宫之间的劳动关系，无须再次解除，故对杜萍的该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限岳阳铂金翰宫文化传播有限公司在本判决生效后十日内支付杜萍停工津贴1832元；二、驳回杜萍的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，杜萍对上述判决不服，向本院上诉称：一、原审判决结果不当。在铂金翰宫工作期间，铂金翰宫未与上诉人签订劳动合同，也未给上诉人购买社会保险，于2014年8月15日无故解除劳动关系，既没有给予上诉人任何经济补偿，也未退还600元押金，同时还存在拖欠两个月工资的违法行为；二、原审判决事实不清。1、回岗通知书是在上诉人申请劳动仲裁十几天后被上诉人再补发的。2、上诉人拒绝回岗的理由除了上述原因外，还有被上诉人存在违法经营的事实，所以上诉人也不愿继续为被上诉人工作。综上，请求二审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，改判被上诉人向上诉人支付因未签订劳动合同的经济补偿2100元，未签订劳动合同的双倍工资25200元，4个月失业保障金共计3920元（980元／月×4），补发两个月工资4200元，并退还押金600元。
被上诉人铂金翰宫答辩称：一、答辩人依法不应承担向被答辩人支付解除劳动合同的经济补偿金。1、答辩人在恢复营业后，曾多次通知被答辩人回岗上班，但被答辩人明确提出不再回来上班，因此，解除合同系由被答辩人主动提出，根据法律规定，该情形不应当向劳动者支付经济补偿金。2、被答辩人在仲裁期间未提出要求答辩人支付经济补偿金的请求，该项请求超出了仲裁范围，根据劳动仲裁前置的规定，应予驳回该项请求。二、被答辩人在答辩人处工作期间，未能与被答辩人签订劳动合同系客观条件所限，而非答辩人恶意不与被答辩人签订劳动合同，以图侵犯被答辩人的合法权益，因此被答辩人主张未签订劳动合同的双倍工资不应得到支持。三、被答辩人入职时只缴纳了500元押金，并非600元，被答辩人可以持收据到答辩人处要求退还。四、被答辩人主张答辩人应发放2014年6月15日至8月15日的工资，但答辩人在此期间是处于停业状态，且被答辩人也未上班，因此不应当向其发放工资。五、根据《失业保险条例》，因被答辩人原因中断就业的，答辩人依法不应当承担支付失业保障金的责任，且被答辩人工作未满一年，不符合领取失业保险金和享受失业保险待遇的法定情形，因此，被答辩人主张的失业保险金和失业保险待遇都不应支持。五、双方的劳动关系已经实际解除，上诉人提出解除劳动关系的请求，毫无意义。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人杜萍提交一份企业注册登记资料，拟证明被上诉人铂金翰宫具有用工主体资格。被上诉人质证认为该资料不属于新证据，不予认可，且被上诉人在2014年6月已停业整顿了。本院质证认为该登记资料中的企业为东方罗玛洗浴娱乐有限公司，与本案中的用人单位系两个不同主体，故对上诉人证据的证明效力不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人是否应当向上诉人支付因未签订劳动合同而支付的双倍工资差额；二、被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金；三、被上诉人是否应当向上诉人支付失业保障金。
关于焦点一，被上诉人是否应当支付双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，铂金翰宫因尚未申领到变更名称后的营业执照，不具有用人主体资格，无法与杜萍签订劳动合同，且本案现有证据也不能证明铂金翰宫是借未申领营业执照而故意不与杜萍签订劳动合同，以此损害劳动者的劳动权益，因此，杜萍称要求铂金翰宫支付双倍工资差额的请求不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，被上诉人是否应当向杜萍支付未签订劳动合同的经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，上诉人以被上诉人未与其签订劳动合同为由主张的经济补偿并不符合上述用人单位向劳动者应支付经济补偿的条件，故上诉人称被上诉人应当支付经济补偿的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”本案在仲裁时，被上诉人已书面通知上诉人上班，但上诉人明确表示拒绝，可以认定上诉人系因本人意愿中断就业。故上诉人主张被上诉人应当支付失业保障金的理由不能成立，本院不予采纳。
另对于上诉人要求被上诉人退还押金的问题，因上诉人在一审期间已撤回要求被上诉人退还押金的诉讼请求，故对此上诉请求二审不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费依法予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 邓振宇