北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终1051号
上诉人（一审被告）：北京合家兴金手勺餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区北苑家园清友园4号楼一层521-25A。
法定代表人：卢万理，经理。
被上诉人（一审原告）：北京金手勺餐饮有限公司，住所地北京市海淀区西北旺镇六里屯村东2号平房。
法定代表人：张建辉，总经理。
委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵伟，北京市炜衡律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：张建辉，男，1972年4月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵伟，北京市炜衡律师事务所实习律师。
原审被告：北京妙味品餐饮管理中心，经营者王炎，男，1973年2月23日出生，汉族。
上诉人北京合家兴金手勺餐饮管理有限公司（简称合家兴金手勺公司）与被上诉人北京金手勺餐饮有限公司（简称金手勺公司）、张建辉因侵害注册商标专用权纠纷、不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(简称一审法院)作出的（2016）京0105民初46643号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月9日组织双方当事人进行了询问。上诉人合家兴金手勺公司的法定代表人卢万理，被上诉人金手勺公司、张建辉的委托代理人孙硕、赵伟参加了询问。本案现已审理终结。
张建辉及金手勺公司一审共同起诉称：2006年，张建辉出资设立金手勺公司并担任法定代表人，主营东北菜，至今在业界已经小有名气。2009年11月9日，张建辉取得“金手勺”商标的核准注册，核准类别包括饭馆、餐馆、酒吧等。2016年，合家兴金手勺公司未经许可擅自使用“金手勺”商标发布网络团购和点评信息，且其在店铺招牌、菜单、订餐卡、小票、宣传单等处均使用了“金手勺”商标，侵犯了金手勺公司享有的涉案商标专用权。此外，合家兴金手勺公司的企业名称中含有“金手勺”字样，亦对我方构成了不正当竞争。故诉至一审法院，请求判令：1、判决合家兴金手勺公司停止使用“金手勺”商标及字号；2、判决合家兴金手勺公司赔偿侵犯商标权的经济损失30000元；3、判决合家兴金手勺公司赔偿律师费2000元加上判决结果的20%，公证费2334元。
合家兴金手勺公司辩称，合家兴金手勺公司的企业名称系经过工商部门核准注册合法使用的，公司经营的饭店招牌等均使用的是“万山红金手勺”，均不侵犯张建辉的商标权。关于网络推广中的“金手勺”是网络公司自己填写的，与合家兴金手勺公司无关，且相关的网络推广早已停止。总之，请法院驳回张建辉和金手勺公司的诉讼请求。
一审法院经审理认定事实如下：
2006年2月，张建辉出资成立了自然人独资公司即金手勺公司，主营餐饮服务，菜式为东北菜。
2009年10月20日，张建辉、李建军、刑万强作为共同权利人取得第43类第5344465号“金手勺”商标的核准注册，核定服务项目包括饭店、餐馆、酒吧、自助餐厅、餐厅、快餐馆、咖啡厅、茶馆、流动饮食供应、假日野营服务（住宿）截止。该商标现在注册有效期内。
2016年1月1日，李建军、邢万强向张建辉出具《委托书》，委托张建辉全权代表处理第5344465号“金手勺”商标的相关事项，授权权限至2019年10月20日止。
2015年6月4日，合家兴金手勺公司经核准注册，系自然人独资有限责任公司，经营餐饮服务。该公司店面招牌为“万山红金手勺私房菜”，其中“金手勺”三字为黄色，其他字为红色，“金手勺”三字排在中间大门口正上方且字体比其他字大很多。其收银小票的抬头为“金手勺”；宣传单左上角显示“万山红金手勺私房菜”，其中“金手勺”字体稍大，宣传单底部注明店铺地址后备注“金手勺”。同时，合家兴金手勺公司在大众点评网的团购栏目和美团网中均以“【北苑家园】金手勺”为名称推出价值88元的100元代金券，有效期自2015年5月28日至2016年6月26日，截至2016年6月2日，上述两个网站显示已售出共计1965份。北京市海诚公证处对上述情况进行证据保全，并分别出具了公证书。
另查一，张建辉曾与案外人北京富春园餐饮有限公司签订《商标许可使用协议》，约定张建辉许可北京富春园餐饮有限公司以非独占的方式使用第5344465号“金手勺”商标，使用期限为1年，费用为32800元。
另查二，张建辉及金手勺公司作为甲方与北京市炜衡律师事务所作为乙方签订《委托协议》，约定每一个诉讼案件甲方先向乙方缴纳律师费2000元，再依据人民法院判决结果，乙方收取审判结果涉案金额的20%作为律师代理费。张建辉及金手勺公司为本案已支付律师费2000元，北京市炜衡律师事务所出具了相应发票。
另查三，张建辉及金手勺公司为本案及其他案件共支付公证费14000元，本案中主张2334元。
上述事实，有营业执照、商标注册证、委托书、公证书、商标许可使用协议、委托协议、公证费发票、律师费发票及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
一审法院认为:
依据第5344465号“金手勺”商标注册证及委托书，可以确认张建辉系涉案商标的共同权利人之一，依法对涉案商标享有专用权，且有权以自己名义提起本案诉讼。
《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，合家兴金手勺公司在店面招牌、收银小票、宣传单以及网络推广中突出使用“金手勺”字样，起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。该公司经营餐饮服务，与第5344465号“金手勺”商标的核定服务项目相同。合家兴金手勺公司在店面招牌、宣传单和网络推广中使用的“金手勺”字样与第5344465号“金手勺”商标近似，容易导致混淆，属于在相同服务上使用了近似商标；其在收银小票上使用的“金手勺”与涉案商标完全一致，属于在相同服务中使用了相同商标。合家兴金手勺公司上述使用方式并非完整使用其企业名称的全称，因此，该公司关于其企业名称经工商部门核准合法使用之抗辩不能成立。合家兴金手勺公司未经许可，在餐饮服务中使用与涉案商标相同或近似的“金手勺”字样，容易导致相关公众的混淆误认，侵犯了张建辉对涉案商标享有的专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。本案中，张建辉投资成立的合家兴公司从事餐饮服务，合家兴金手勺公司亦从事相同服务，二者之间构成竞争关系。且合家兴金手勺公司的企业名称中含有“金手勺”文字，与张建辉享有注册商标专用权的第5344465号“金手勺”商标相同，容易使相关公众误认为合家兴金手勺公司与张建辉或者金手勺公司之间存在某种关联，扰乱社会经济秩序，构成不正当竞争行为，对此合家兴金手勺公司应当承担停止侵权的法律责任。
关于赔偿损失的具体数额，鉴于张建辉仅要求合家兴金手勺公司针对其侵犯商标权的行为承担赔偿损失的责任，一审法院综合考虑张建辉就涉案商标对案外人的许可使用费用，合家兴金手勺公司的侵权情节、持续时间、过错程度等因素，认为张建辉主张的30000元经济损失并无不当，一审法院予以支持。需要指出的是，涉案第5344465号“金手勺”商标的权利人为张建辉，而非合家兴公司，因此上述赔偿应当给予张建辉，对于金手勺公司要求合家兴金手勺公司赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。关于公证费，系张建辉及金手勺公司为本案的合理支出，且有相关公证书、发票等证据佐证，一审法院予以支持。关于律师费，张建辉及金手勺公司已经支付并取得票据的二千元，一审法院予以支持；对于判决结果的百分之二十部分，系张建辉、金手勺公司与北京市炜衡律师事务所的协议约定，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款，第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定，判决如下：一、北京合家兴金手勺餐饮管理有限公司于一审判决生效之日起停止使用“金手勺”商标和字号；二、北京合家兴金手勺餐饮管理有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿张建辉经济损失三万元；三、北京合家兴金手勺餐饮管理有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿张建辉、北京金手勺餐饮有限公司律师费二千元及公证费二千三百三十四元；四、驳回张建辉、北京金手勺餐饮有限公司的其他诉讼请求。
上诉人合家兴金手勺公司不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审案件的诉讼主体应为张建辉、李建军、刑万强，而不应该是张建辉一人，一审法院存在错误列明案件诉讼主体的可能；二、一审法院超出被上诉人的诉讼请求，增加不正当竞争的诉求；三、一审法院没有依照被上诉人的诉求进行审理及判决，张建辉和金手勺公司请求一审法院判决合家兴金手勺公司支付张建辉和金手勺公司商标使用费暂计三万元，上诉人认为，这意味着上诉人支付相关费用后就可以使用其注册商标“金手勺”，而一审法院却判决合家兴金手勺公司赔偿张建辉经济损失三万元；四、上诉人对张建辉在一审庭审中提供的一份有关金手勺公司与北京富春园餐饮有限公司签订《商标许可使用协议》的真实性、合法性、关联性存在异议。仅有该《商标许可使用协议》也不能证明张建辉及金手勺公司因侵权行为所收到的损失。一审法院对案件的事实认定不清，证据不足，证据之间无法形成完整的证据链，导致适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审的第一项及第二项的诉讼请求。
被上诉人张建辉、金手勺公司服从一审判决，请求维持一审判决。
二审期间，张建辉、金手勺公司向本院提交两份证据：分别是张建辉与妙味品餐饮有限公司的《商标许可使用协议》以及张建辉与京云港海鲜酒楼的《商标许可使用协议》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于这两份证据于一审庭审结束前已经形成，且并非张建辉、金手勺公司在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，因而不属于符合上述法律规定的“新的证据”的相关要求。因此本院对这两份证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：
一、关于被上诉人张建辉是否有权提起本案诉讼的问题
关于合家兴金手勺公司提出的本案诉讼主体的不适格的主张，本院认为，涉案商标共同权利人李建军、邢万强向张建辉出具《委托书》，委托张建辉全权处理诉争商标的相关事项，因此张建辉有权以自己名义提起诉讼，一审法院的认定并无不当。合家兴金手勺公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于合家兴金手勺公司的行为是否构成不正当竞争的问题
根据起诉状、一审庭审笔录等，合家兴金手勺公司关于张建辉和金手勺公司在一审过程中并未主张合家兴金手勺公司关构成不正当竞争的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
涉案商标在合家兴金手勺公司成立前已获准注册。合家兴金手勺公司与张建辉投资设立的金手勺公司均经营餐饮服务，二者构成竞争关系。根据在案证据，金手勺公司与合家兴金手勺公司的注册地和营业地均为北京，其经营菜品都包括东北菜，合家兴金手勺公司对此应予知晓的情况下，将与涉案商标相同的文字“金手勺”作为企业名称的组成部分进行注册，容易使相关公众误认为合家兴金手勺公司与张建辉存在某种联系，具有明显的搭便车的恶意，损害了张建辉和金手勺公司的合法权益，构成不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
三、关于合家兴金手勺公司应当承担的法律责任的问题
合家兴金手勺公司提出张建辉和金手勺公司于一审法院审理过程中中仅提出要求其支付商标许可使用费，而并未提出要求其赔偿经济损失。对此，本院认为，根据本案一审当事人陈述及在案证据，张建辉和金手勺公司在一审中确实提出过要求合家兴金手勺公司赔偿三万元经济损失的诉讼请求。合家兴金手勺公司的该项主张，缺乏依据，本院不予认定。
鉴于合家兴金手勺公司已经构成侵害注册商标专用权行为以及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
首先，关于合家兴金手勺公司因侵害注册商标专用权行为应当承担的经济损失赔偿数额。根据商标法第六十三条的规定，第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。合家兴金手勺公司认为张建辉与案外人北京富春园餐饮有限公司签订《商标许可使用协议》属于倒签、签订合同的主体也并非所有商标共有人，并怀疑该协议的履行证据存在瑕疵导致该协议有被解除的可能性，故对于该协议的真实性、合法性及关联性不予认可，不应作为确定赔偿经济损失的依据，但原告的上述主张缺乏相应的证据支持，仅凭原告的怀疑难以成立。据此，一审法院综合考虑涉案商标对案外人的许可使用费用、合家兴金手勺公司侵权行为的侵权情节、过错程度、持续时间等因素确定合家兴金手勺公司因侵犯商标权的行为应赔偿经济损失的数额，并无不当，本院予以确认。
其次，一审法院判决合家兴金手勺公司承担停止使用“金手勺”商标的民事责任以及停止使用“金手勺”字号的民事责任，并无不当，本院予以确认。
综上，一审法院依据《商标法》第五十七条、第五十八条认定合家兴金手勺公司的行为构成侵犯他人的注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，认定事实清楚，对于本案涉及的法律规定的要件分析及适用理由均无不当，裁判结果正确，审理程序合法，应予维持。合家兴金手勺公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费六百五十八元（原告已预交），由北京合家兴金手勺餐饮管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费五百五十元，由北京合家兴金手勺餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 穆 颖
审判员 何 暄
审判员 宋 堃
二〇一七年五月二十四日
书记员 詹雨馨