江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4172号上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区。法定代表人：陈世成，执行董事。委托诉讼代理人：李易虎，浙江金正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海宇美装饰设计有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：汪建国，总经理。委托诉讼代理人：翁国承，男，该公司职工。原审被告：安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宣城市。法定代表人：张光辉。上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称广东电白公司）因与被上诉人上海宇美装饰设计有限公司（以下简称上海宇美公司）、原审被告安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司（以下简称安徽旌德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广东电白公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决将挂靠在上诉人名下的安徽旌德公司铜陵分公司以其自己名义刻制的印章与被上诉人订立合同的情形，认定为以上诉人的名义与被上诉人订立合同，事实认定错误；上海宇美公司提交的翁国承和肖本乐签订的协议书等证据能证明案件事实，原审法院对上述证据不予采信错误；对被上诉人明知案涉材料款与广东电白公司无关的事实不予采信错误；原审适用法律错误，判决广东电白公司承担连带责任错误；在海门法院受理的系列案件中，绝大多数案件排除了上诉人承担责任。上海宇美公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安徽旌德公司二审中未到庭发表意见。上海宇美公司向一审法院起诉请求：判令安徽旌德公司给付工程款268700元，广东电白公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年10月31日，上海宇美公司承接了海门市海永乡“田园风光”（后更名为“蓝湖湾”）住宅小区项目的保温工程并签订了《无机保温材料施工合同》一份，合同相对方的抬头为“广东电白建设集团有限公司”，落款为“电白项目部安徽旌德三建铜陵分公司田园风光项目部”，并盖有“安徽旌德第三建筑安装有限公司铜陵分公司田园风光项目部”印章，并有甲方代表人肖本乐、乙方代表人翁国承签字。合同约定蓝湖湾工程二期40幢-61幢别墅项目（45、53幢除外）的保温工程交由上海宇美公司施工，承包方式为包工包料，并约定了双方的权利义务、工程价款、付款方式、工程质量、以及违约责任等内容。其中约定工程总造价的5%为质保金，保修期为一年。在合同履行中，上海宇美公司按约完成了施工任务。2015年4月10日案涉工程经验收合格并交付使用。2015年1月20日，案涉工程经结算审核，确定总价款为人民币1190265元。期间，被告按约支付了大部分工程款，尚欠工程余款及质保金共计268700元未支付。本案争议焦点：一、安徽旌德公司是否需要支付欠付工程款。上海宇美公司陈述，2015年1月20日翁国承和肖本乐经过结算，确定案涉工程总价款1190265元，已支付564240元，尚有626025元未支付。后项目部分两次分别支付了22万元、137325元，剩余268700元工程款未予支付。为证明其主张，提供了翁国承和肖本乐签字确认的广东电白建设集团有限公司—铜陵施工队欠款明细原件一份、结算单、付款说明复印件各一份。一审法院认为，从2015年10月20日肖本乐出具给江苏国农置业有限公司的承诺书可以看出，肖本乐是案涉项目的实际负责人，双方对肖本乐的身份均不持异议。2013年10月，肖本乐作为安徽旌德公司铜陵分公司田园风光别墅项目部的代表人，与上海宇美公司签订《无机保温材料施工合同》并加盖安徽旌德第三建筑安装有限公司铜陵分公司田园风光别墅项目部印章的行为，系其在履行职务的行为。据此，应当认定为安徽旌德公司铜陵分公司与上海宇美公司之间存在无机保温施工合同关系。因安徽旌德公司铜陵分公司是安徽旌德公司依法设立的分公司，《中华人民共和国公司法》第14条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故安徽旌德公司应对其铜陵分公司的支付义务承担清偿责任。根据双方签订的《无机保温合同》第六条第2项，“┄┄扣除工程总额的5%作为质量保修金┄┄质量保修金在保修期满后一次性付清。”第七条第1项，“保修期为壹年，单项保温以工程竣工验收报告时间为准”，案涉工程于2015年4月10日竣工验收，故安徽旌德公司应向上海宇美公司支付工程款268700元。二、广东电白公司是否需要对安徽旌德公司的应付工程款承担连带责任。一审法院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，安徽旌德公司挂靠在广东电白公司名下以广东电白公司的名义与上海宇美公司签订合同，无论《无机保温材料施工合同》落款是否为广东电白公司、签订合同的行为是否得到广东电白公司的追认、挂靠是否有开发商江苏国农公司荐保以及安徽旌德公司铜陵分公司与广东电白公司之间对工程款的支付是否有协议约定，均不能对抗上海宇美公司以安徽旌德公司和广东电白公司为共同被告，一并追究其连带责任。至于广东电白公司辩称未付款268700元是材料款，本案实质为买卖合同纠纷，一审法院认为，未付款268700元是案涉《无机保温材料施工合同》的一部分，合同中约定上海宇美公司的承包范围为保温材料的供料及施工，承包方式为包工包料，符合建设工程施工合同的基本特征。故广东电白公司各项辩称意见均不能成立，不能免除广东电白公司对安徽旌德公司所欠工程款承担连带责任。综上所述，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均应认定无效。故本案中安徽旌德公司铜陵分公司借用广东电白公司的资质与上海宇美公司签订的承包合同无效。虽然合同无效，但上海宇美公司实际已履行了施工义务，现依法可以要求参照合同约定支付相应的款项。安徽旌德公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海宇美装饰设计有限公司工程款268700元。二、广东电白建设集团有限公司对安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司上述给付义务承担连带责任。案件受理费5331元,由安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，对于建设工程施工合同而言，根据我国有关法律规定，施工单位应符合相关资质的规定。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建设工程施工合同均确认为无效。诉讼过程中，上诉人广东电白公司并不否认安徽旌德公司挂靠其承揽案涉工程，该挂靠行为违反了我国法律的强制性规定，双方之间关于挂靠的约定无效。原审根据本案实际情形，认定为安徽旌德公司铜陵分公司与上海宇美公司之间存在无机保温施工合同关系并无不当。安徽旌德公司在挂靠广东电白公司的情形下，就案涉工程的部分工程另行分包给上海宇美公司施工。无论广东电白公司是否知悉该分包，就建设工程法律关系而言，挂靠人与被挂靠人就此应承担连带责任。至于上诉人提出的其在海门法院其他案件未判决其承担责任的问题，经查，案涉工程所涉及的相关案件，有些案件的原告未将上诉人作为被告主张连带责任；有些案件的案由以及法律关系并非建设工程施工合同纠纷。本院要指出的是，对于不同的案件来说，当事人所主张的法律关系足以影响当事人是否就挂靠关系承担连带责任。迄今为止，与本案纠纷相关联的案件中，并不存在与本案案情完全一致的案件，本院二审已经作出了上诉人可以不承担连带责任的生效判决。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当。本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5331元，由上诉人广东电白公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛代理审判员  谷昔伟代理审判员  张峥嵘二〇一七年二月十四日书 记 员  周 敏