安徽省阜阳市颍泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民一初字第00457号
原告：梁某，男，1970年12月23日出生，汉族。
委托代理人：滑培楠，安徽众商律师事务所律师。
被告：刘某文，男，1974年5月25日出生，汉族。
委托代理人：杨朝晖，安徽照杰律师事务所律师。
原告梁某诉被告刘某文合伙协议纠纷一案，本院于2014年7月18日作出（2014）泉民一初字第00967号民事判决书，被告刘某文不服，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院，2015年1月12日安徽省阜阳市中级人民法院作出（2014）阜民一终字第01541号民事裁定书，撤销（2014）泉民一初字第00967号民事判决书，将本案发回本院重审。本院于2015年3月5日重新受理后，依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。2015年4月16日，原告梁某申请法院调取被告刘某文与王丽的结婚证及王丽购买阜阳市环球外滩国际黄金水岸E9幢6单元1126户房产的房地产权证，用于证明本案颍泉区人民法院具有管辖权，因原告的上述调取证据请求与本案合伙协议纠纷的待证事实无关联，并且被告也未向本院提出管辖权异议，故依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第九十五条规定，本院对原告的调取证据申请，不予准许。本院于2015年5月13日公开开庭对本案进行了审理，原告的委托代理人滑培楠，被告的委托代理人杨朝晖，原告申请出庭作证的证人刘子飞、李大龙、李伟到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告梁某诉称：原、被告双方合作经营2013年涡阳县“一事一议”财政奖补项目路灯工程，并于2013年10月5日达成合作协议，约定双方各出资200万元，用于上述项目工程建设。原告实际投资40万元。后原、被告因合作产生分歧，原告决定退出该工程。2013年10月30日，原、被告就原告退出合作达成协议，明确原告退出该工程，该工程由被告承建，风险利润全由被告承担，被告分两次支付原告出资款40万元。但约定的还款期过后，被告依种种借口，拒不归还原告的出资款，故请求人民法院判决被告返还原告出资款40万元及支付违约金即银行贷款利息4倍计78400元，本案的诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提举如下证据：
1、原告梁某的身份证。证明原告的身份；
2、2013年10月30日原、被告签订的协议书，证明原、被告签订该协议是双方真实意思表示，被告应按照协议约定支付原告出资款40万元；
3、2013年涡阳“一事一议”财政奖补项目路灯工程部分支出费用清单11张，证明原、被告合伙经营上述工程支出费用的事实及原、被告已经实际履行上述工程建设；
4、原、被告2013年8月18日签订的合伙协议书，证明原、被告合伙经营2013年涡阳“一事一议”财政奖补项目路灯工程。
原告梁某申请证人刘子飞、李大龙、李伟出庭作证。
被告刘某文辩称：一、本案原、被告所签订的合伙协议无效。原被告合伙经营2013年涡阳“一事一议”财政奖补项目路灯工程属于涡阳县招标工程项目，投标企业必须具有相应的资质，而原被告均无相应的资质，是借用“龙腾照明集团有限公司”的资质，该行为违反了相关法律、法规强制性规定，应为无效协议，并且该协议未实际履行。二、原告退出合作协议无效。协议内容不实，原告没有实际出资40万元。该协议双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则，显失公平，应予撤销。三、原被告合伙期间开支费用应由合伙人共同负担。合伙人应对共同对营业期间的合伙事务进行清算，按照有效合伙的债权债务处理规则操作。四、原告申请出庭作证的证人李伟与原告是生意合作关系，与被告有借贷纠纷，与本案有直接利害关系。证人与原告有恶意串通的嫌疑，不能作为证人作证或证人证言的效力较小。
被告刘某文未向本院提供书面证据。
经庭审举证、质证，本院对原告梁某举证的证据作如下确认：被告刘某文对原告梁某所举证据1无异议，予以确认。被告对原告所举证据2、3、4有异议，认为证据2退出合作协议书无效，违反法律强制性规定，协议内容不实，且显失公平；证据3每份单据从第二页之后，没有被告签字，清单内容的真实性无法确认。证据上方的圆珠笔字迹明显是后补的，清单是合伙支出，是原、被告共同出资，不能证明是原告出资40万元；证据4证据形式不合法，协议没有实际履行。本院认为：证据2系原、被告就原告梁某退出合伙所达成的协议，该协议中的招标人是否违反行政法律规范，并因此是否应承担行政或民事法律责任，不是本案的待证事实，对此部分合议庭不予认定。被告认为证据2内容不实，有责任提供证据证明，被告既没有提供证据证明其事实主张，也没有对该证据中其本人的签字与指印提出异议和申请鉴定，故异议理由不能成立，合议庭对该证据中与本案待证事实有关联性的部分予以确认；证据3梁某与刘某文支出费用清单，有两人在每份单据第一页签字及两人分别在单据的每一页上按指印确认，并且在每一份清单与明细单的第一页均有证人刘子飞（时任原、被告合伙公司会计）用圆珠笔注明支出总额，被告虽提出异议，但未提供证据证明，也未申请法院对原被告笔迹、指纹或刘子飞笔迹形成时间申请鉴定，故异议理由不能成立。证据4系梁某与刘某文的合作协议书，该协议原、被告并未实际履行完毕；该证据仅证明原、被告之间于2013年8月18日签订合伙协议，并约定各自出资200万元，合作投资2013年涡阳“一事一议”财政奖补项目路灯工程的事实，对上述与本案待证事实有关的部分，予以认定；对该证据与本案无关的部分，不予确认，
被告对原告申请出庭作证的证人刘子飞、李大龙、李伟证言均有异议，认为上述证人证言不能证明原告梁某出资40万，李大龙未参与合伙经营，李伟的证言比较含糊，且证人李伟与原告是生意合作关系，与被告有借贷纠纷，与本案有直接利害关系，与原告有恶意串通的嫌疑，不能作为本案的证人作证或其证言效力较小。本院认为：当事人对自己的主张和反驳的事实有责任提供证据证明，被告没有证据证明，应承担举证不能的不利后果。李伟虽与被告存在借贷纠纷，但其出庭作证没有违反相关法律、法规禁止性规定。所有知道案件事实的公民都有义务出庭作证，证人与被告存在借贷纠纷，仅影响到该证人证言的证明效力。被告主张证人李伟与原告梁某恶意串通，但未提交证据予以证明，依法不予采信。三位证人证言之间以及与上述合议庭确认的证据之间能够相互印证，并能形成证据链，本院对证人刘子飞、李大龙、李伟的证言依法予以认定。
经审理查明：2013年8月18日，原告梁某与被告刘某文就双方合作2013年涡阳“一事一议”财政奖补项目路灯工程达成协议，约定双方各出资200万元，用于上述工程建设。原告实际出资40万元。后双方因合作产生分歧，原告梁某要求退出合伙。2013年10月30日，原告梁某与被告刘某文两人对账后，在双方见证人的见证下，就梁某退出合伙达成协议。协议载明：“梁某退出一事一议财政奖补项目路灯工程，刘某文应分批支付给梁某出资费用40万元。第一批工程款下来时，刘某文支付梁某20万元（在2013年11月20日前，一次性支付给梁某）；第二批工程款下来时，刘某文应支付梁某20万元（在2013年12月30日之前，一次性付给梁某）；如若刘某文未能按期支付梁某费用，则违约金按照每天5000元计算。工程在施工阶段和施工结束后，如若发生事故和质量问题，由此产生的一切经济损失和法律责任与梁某无关。刘某文接手工程后，如若业主因某种原因废标或刘某文对工程操作不当等工程问题，造成亏损，与梁某无关。梁某退出后，不得再次对工程进行干涉等等”。支付期限到期后，刘某文未依约履行，原告梁某遂于2014年6月18日诉至本院，要求被告刘某文返还出资款40万元，并请求调整违约金为银行贷款利息4倍计算（共78400元），以及要求被告承担本案诉讼费用。
综合原、被告双方的诉辩观点，归纳本案的争议焦点为：
1、原告梁某是否出资40万元？
2、被告是否应该返还原告出资款40万元？
3、原被告约定的违约金是否过高以及如何调整？
本院认为：原告梁某与被告刘某文就双方合作2013年涡阳“一事一议”财政奖补项目路灯工程达成书面协议，约定各自提供的资金，合伙经营，共同劳动，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条的规定的合伙关系。原告实际出资40万元。原告退伙时，双方经对账，并由双方朋友见证，达成退伙协议，约定：梁某退出一事一议财政奖补项目路灯工程，刘某文支付给梁某出资费用40万元。该协议内容是双方当事人真实意思表示，被告应按照协议约定履行义务。协议中与本案相关的主要内容：梁某退伙以及刘某文应支付梁某出资款40万元，未违反法律法规强制性规定，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，应按照书面约定处理。现原告要求被告支付其出资款40万元，理由正当，证据充分，依法应予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告刘某文未按照合同约定履行义务，存在违约行为，应承担违约责任。原告未提供证据证明其因被告违约所造成的损失，故原告的损失应为合同相对方逾期付款造成的损失，即本案标的40万的利息损失。原告梁某与被告刘某文约定违约金按照“每天5000元计算”，应当认定为“过分高于造成的损失”，原告请求人民法院调整、减少违约金，是原告对其民事权利的一种处分，依法应予支持，但原告要求违约金按照银行同期贷款利率的四倍计算，无法律依据。我国《合同法》规定的违约金的本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对约定的违约金超过实际损失的百分之三十的部分予以调整，将违约金的计算方式调整为自2013年12月30日（原、被告约定的最后还款期限）至2014年6月18日（原告起诉之日）止共170天的违约金，以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，上浮百分之三十计算。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告刘某文于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告出资款40万元。
二、被告刘某文应承担自2013年12月30日（原被告约定的最后还款期限）至2014年6月18日（原告起诉之日）止共170天违约金（以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，上浮百分之三十计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8476元，由被告刘某文承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审判长 于付春
审判员 吴雪梅
审判员 任晓慧
二〇一五年七月十六日
书记员 王 焱
附：相关法律规定
《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面约定处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。
当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。