吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终7号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市松花湖泓皓实业有限公司。住所：吉林市船营区。
法定代表人：田鹏，该公司经理。
委托代理人：林晓春，吉林正大方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市新新装饰装璜有限公司。住所：吉林市船营区。
法定代表人：韩春茹，该公司总经理。
上诉人吉林市松花湖泓皓实业有限公司（以下简称泓皓公司）因与被上诉人吉林市新新装饰装璜有限公司（以下简称新新装饰公司）定作合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院于2015年8月10日作出的（2014）船民二初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泓皓公司的法定代表人田鹏及其委托代理人林晓春到庭参加诉讼，被上诉人新新装饰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
新新装饰公司在原审时诉称：新新装饰公司是我市专门从事商业牌匾制作的一家大型装饰装璜公司，泓皓公司是新新装饰公司的客户，双方是生意上的合作伙伴。2011年，新新装饰公司分别给泓皓公司制作安装了LED电子屏（合同价值22万元）和铝塑牌匾（合同价值2.3万元），上述两项工程双方都签有合同，对标的的大小、材料等都有具体约定。新新装饰公司均按合同约定履行了自己的义务，制作并安装了两项广告牌匾。但泓皓公司总是拖延给付工程款，其中LED电子屏项目，泓皓公司只是在合同初期按合同约定给付了8万元，安装调试合格后，本应给付14万元，结清工程款，但泓皓公司只给了5万元，尚欠9万元；铝塑牌匾项目的合同价是2.3万元，泓皓公司分文未给付，两项合计11.3万元。新新装饰公司多次催要，泓皓公司拒不履行给付义务，因此诉至法院，请求判令泓皓公司给付工程款11.3万元，承担本案诉讼费。
泓皓公司在原审时辩称：新新装饰公司起诉的事实与实际不符，泓皓公司没有拖欠新新装饰公司工程款的行为。1.关于铝塑牌匾制作安装工程。泓皓公司于2011年6月22日与新新装饰公司签订了铝塑牌匾制作安装协议，根据协议第三条约定，制作安装费在“安装验收合格后一次付清”。新新装饰公司在施工后，未向泓皓公司提出铝塑牌匾验收申请，在新新装饰公司与泓皓公司没有共同对牌匾进行验收的情况下，新新装饰公司请求泓皓公司给付工程款的条件并不成就；新新装饰公司在牌匾安装完成后，也没有向泓皓公司出具工程款发票请求泓皓公司支付工程款，泓皓公司按财务制度就无法完成支付，故泓皓公司并不存在拖延给付新新装饰公司工程款的违法行为。2.关于LED电子屏制作安装工程。泓皓公司于2011年6月22日与新新装饰公司签订了LED电子屏制作安装合同，泓皓公司按照该合同第四条约定给付新新装饰公司预付款8万元，新新装饰公司安装后的LED电子屏因无法正常使用，不符合验收标准，泓皓公司多次要求新新装饰公司重新安装调试，但新新装饰公司以资金困难为由，要求泓皓公司先行支付工程款，泓皓公司无奈又追加支付新新装饰公司工程款5万元，但新新装饰公司在收到泓皓公司追加的工程款后却未能对LED电子屏进行重新安装调试。另外新新装饰公司作为LED电子屏材料的提供者，却不能向泓皓公司提供LED电子屏的生产厂家及产品合格证，无法证明新新装饰公司采购的LED电子屏为合格产品，泓皓公司认为新新装饰公司采购的LED电子屏存在质量问题。新新装饰公司在履行合同过程中未按合同的约定培训泓皓公司的操作人员。新新装饰公司作为定作合同的承揽方，无法交付合格的定作物，并拒绝履行定作物的重作义务，泓皓公司按合同约定依法有权拒绝新新装饰公司的支付请求。因新新装饰公司的根本违约行为已使泓皓公司与新新装饰公司签订合同的目的无法实现，现泓皓公司请求解除与新新装饰公司签订的LED电子屏制作安装合同，并依法提起对新新装饰公司的反诉。
泓皓公司反诉称：泓皓公司与新新装饰公司于2011年6月22日签订了LED电子屏制作安装合同，泓皓公司按双方签订的合同第四条约定给付了新新装饰公司预付款8万元，新新装饰公司在履行合同过程中将无生产商、无产地、无产品合格证的LED电子屏安装后就故障不断，无法交付验收和使用，泓皓公司多次催促新新装饰公司给予重新安装和调试，但新新装饰公司以资金困难为由要求泓皓公司先行支付其余定作款，泓皓公司无奈，给新新装饰公司又追加定作款5万元。但新新装饰公司在收到泓皓公司追加的定作款后，却拒绝对无法正常使用的LED电子屏进行重新安装和调试。因新新装饰公司的根本违约行为，致使泓皓公司与新新装饰公司订立的定作合同目的已无法实现，双方签订的LED电子屏制作安装合同应依法予以解除。因新新装饰公司已先诉请泓皓公司支付合同价款，故泓皓公司现依法提起反诉，请求判令：1.解除泓皓公司与新新装饰公司签订的LED电子屏制作安装合同；2.新新装饰公司返还泓皓公司定作款13万元；3.新新装饰公司限期将安装的LED电子屏拆除；4.新新装饰公司赔偿泓皓公司经济损失2.35万元；5.新新装饰公司承担泓皓公司垫付的司法鉴定费3万元；6.本案诉讼费用由新新装饰公司承担。
新新装饰公司对泓皓公司的反诉辩称：泓皓公司所述事实没有事实根据，其请求解除合同及赔偿损失没有法律依据。理由：第一，泓皓公司所述本案中的LED电子屏是无生产商、无产地、无产品合格证，新新装饰公司在鉴定及庭审中提供证据可以证实LED电子屏非三无产品；第二，本案事实是新新装饰公司将LED电子屏安装调试合格后，泓皓公司同意接收并在后来支付新新装饰公司5万元。如在LED电子屏经反复安装、调试也不成功的情况下，泓皓公司再给付5万元报酬的行为是不合常理的。在新新装饰公司催要余款9万元情况下，泓皓公司并未先行提起诉讼，而是要求调试。综上，泓皓公司的反诉请求没有事实和法律根据，应予驳回。
原审法院经审理查明：2011年6月22日，新新装饰公司（乙方、供方）与泓皓公司（甲方、需方）签订铝塑牌匾制作安装协议，合同价款为2.3万元，安装验收合格后一次付清，如逾期不付，按同期银行贷款利率支付违约金。同日，双方又签订LED电子屏制作安装合同，约定了产品规格；材料要求：供方保证所提供的设备及使用的材料均为全新产品；施工地点：二道白河镇内；付款方式：合同签订后，需方先预付货款8万元，屏幕到达施工现场安装调试合格后，需方付供方合同金额的余款14万元。如需方未按期付款，按每天3%支付违约金；交货期及售后服务：1.自合同签订之日起，7月20日前安装完毕，如因天气及不可抗力的原因导致无法施工则工期相应顺延；2.乙方为使用者在安装调试的同时免费培训操作人员2-3人，如后续还需要重复培训则需收取相应的费用；3.乙方对显示屏进行一年保修，保修期从完工验收结账之日起一年结束，保修期内所有关于电子屏维修所发生的费用由供方承担（不含人为因素及不可抗力因素所造成的损失），保修期满后如有维修乙方只收取材料成本费、工时费；4.需方有义务对产品实施监护，对于监护过程中出现的问题应及时跟供方沟通以期望在最短的时间内将问题解决。合同签订后，泓皓公司支付预付款8万元，新新装饰公司履行了制作安装铝塑牌匾义务，2011年8月4日，新新装饰公司将LED电子屏安装完毕。同年8月14日，泓皓公司付款5万元，余款泓皓公司以新新装饰公司未提供铝塑牌匾的工程发票及LED电子屏存在质量问题为由拒付。2012年6月11日，新新公司诉至法院，要求泓皓公司给付工程款。本案审理过程中，泓皓公司提出新新装饰公司安装的LED电子屏无生产商、无产地、无产品合格证，存在质量问题，并申请对LED电子屏进行产品质量鉴定。经委托吉林省质量技术评鉴中心对本案诉争的LED电子屏进行产品质量鉴定。吉林省质量技术评鉴中心于2014年4月9日作出吉质技鉴（2014）008号鉴定报告，鉴定意见：通过现场勘查、检验，经专家组综合分析认为，本案诉争的LED电子屏产品（安装）存在质量问题。对此鉴定结论，原审时鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，提出LED电子屏产品本身未发现质量问题，存在安装工艺问题，出现的问题可以通过修理及更换解决。泓皓公司预付鉴定费用3万元，新新装饰公司支付鉴定人员出庭费用1000元。
另查，新新装饰公司安装的LED电子屏生产厂家为福建科维光电科技有限公司，新新装饰公司提供了该产品的合格证。
原审法院认为：新新装饰公司与泓皓公司签订的铝塑牌匾制作安装协议、LED电子屏制作安装合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。一、关于新新装饰公司要求泓皓公司给付铝塑牌匾制作安装费2.3万元的诉讼请求。因新新装饰公司履行了定作安装义务，且已交付泓皓公司使用，因此泓皓公司应按约定履行给付制作安装费义务。泓皓公司关于新新装饰公司未开具发票而拒付铝塑牌匾制作安装费的主张因无合同之约定，不予支持，泓皓公司应给付新新装饰公司铝塑牌匾制作安装费2.3万元；二、关于新新装饰公司要求泓皓公司给付LED电子屏制作安装费9万元的诉讼请求。新新装饰公司与泓皓公司签订的LED电子屏制作安装合同中，约定付款方式为合同签订后，需方先预付货款8万元，屏幕到达施工现场安装调试合格后，需方付供方合同金额的余款14万元。新新装饰公司提供的LED电子屏产品本身无质量问题，且新新装饰公司于2011年8月4日将LED电子屏安装完毕，泓皓公司于2011年8月14日付款5万元，故应当认定当时已安装调试合格，泓皓公司应支付剩余的9万元安装费。虽经鉴定，LED电子屏产品（安装）现存在质量问题，泓皓公司可以要求新新装饰公司对LED电子屏进行修理，如造成维修损失，可要求新新装饰公司予以赔偿。但鉴于泓皓公司在本案的审理过程中明确表示不同意维修，故本案无法一并处理；三、关于泓皓公司要求解除LED电子屏制作安装合同的反诉请求问题。鉴于LED电子屏存在的安装质量问题可以通过修理解决，应当认定新新装饰公司在履行合同中并不构成根本违约，不符合合同解除的条件，因此泓皓公司要求解除LED电子屏制作安装合同、新新装饰公司返还泓皓公司定作款13万元、新新装饰公司限期将安装的LED电子屏拆除的反诉请求不予支持；四、泓皓公司关于新新装饰公司赔偿经济损失的反诉请求问题。因新新装饰公司不构成根本违约，合同未予解除，泓皓公司应向新新装饰公司支付制作安装费，因此泓皓公司此项请求无法律及事实依据，故泓皓公司主张新新装饰公司赔偿已付货款利息损失的反诉请求不予支持；五、关于鉴定费、鉴定人员出庭费负担问题。因鉴定结论为诉争的LED电子屏产品（安装）存在质量问题，且鉴定人员出庭认为可通过维修解决。虽然泓皓公司在审理中明确表示不同意维修，但其属于新新装饰公司履行合同中的部分违约行为，故泓皓公司垫付的司法鉴定费应由新新装饰公司承担。新新装饰公司支付的鉴定人员出庭费用1000元应当自负。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、吉林市松花湖泓皓实业有限公司于本判决生效后五日内给付吉林市新新装饰装璜有限公司铝塑牌匾制作安装费2.3万元、LED电子屏制作安装费9万元，合计11.3万元；二、驳回吉林市松花湖泓皓实业有限公司的反诉请求。诉讼费36460元（其中本诉案件受理费2560元、反诉案件受理费2900元、鉴定费3万元、鉴定人员出庭费用1000元）由吉林市新新装饰装璜有限公司负担31000元、吉林市松花湖泓皓实业有限公司负担5460元；吉林市新新装饰装璜有限公司于本判决生效后五日内径直给付吉林市松花湖泓皓实业有限公司27440元。
泓皓公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定新新装饰公司已向我公司履行了定作物交付义务，没有事实根据。泓皓公司与新新装饰公司签订的LED电子屏制作安装合同性质为加工承揽合同，一审法院对当事人双方争议的LED电子屏是否经泓皓公司验收交付的基本案件事实未能予以查明，在没有证据证明合同当事人双方对定作物已实际交付并验收合格的情况下，仅根据新新装饰公司举证的施工现场照片认定其已完成LED电子屏制作安装，已履行了全部加工承揽合同义务，属于认定事实不清，证据不足。根据我国民事诉讼证据规则的规定，新新装饰公司未能对其履行交付定作物义务提供充分、有效证据，应当承担其诉讼主张不能成立的法律后果。本案事实是新新装饰公司为泓皓公司加工的LED电子屏在安装后故障频发，无法通过验收，因此泓皓公司未接收定作物并要求其修复、重做后交付。新新装饰公司以安装、调试时间过长导致资金困难为由，要求我公司先行支付全部定作款后方可重新安装调试，我公司无奈又追加支付定作款5万元，但新新装饰公司收取该笔5万元定作款后未能对LED电子屏进行有效修复。因此新新装饰公司制作安装的LED电子屏至今未向上诉人交付验收、提供交付验收资料。二、一审法院评判不当。1.一审法院认为“新新装饰公司提供的LED电子屏产品本身无质量问题，且新新装饰公司于2011年8月4日将LED电子屏安装完毕，泓皓公司于2011年8月14日付款5万元，故应当认定当时已安装调试合格，泓皓公司应支付剩余9万元安装费”的评判不当。本案中，泓皓公司与新新装饰公司系加工承揽法律关系。在加工承揽法律关系中，承揽方按照定作方的要求完成一定的工作任务并交付工作成果。结合本案事实来看，一审法院错误认为LED电子屏模块本身没有质量问题即可视为新新装饰公司制作安装的LED电子屏整体符合交付标准，这样的理解无疑缩小了承揽人对定作物的质量保证义务。泓皓公司与新新装饰公司之间的合同标的不是加工材料的买卖，而是LED电子屏制作安装完成后的整体工作成果。因此，新新装饰公司不仅要确保LED电子屏本身原材料的质量合格，更应当为泓皓公司正确安装、调试LED电子屏，使之具有正常的使用功能。根据吉林省质量技术评鉴中心作出的吉质技鉴（2014）008号鉴定报告的鉴定意见：新新装饰公司制作安装的LED电子屏产品（安装）存在质量问题。该质量问题在制作安装LED电子屏过程中就已存在，且导致LED电子屏无法正常使用。泓皓公司对存在质量问题的定作物有权要求修复或重作。另外，泓皓公司向新新装饰公司追加5万元定作款不能作为新新装饰公司已交付定作物的证据，该款是在定作物没有验收合格前的给付而不是泓皓公司在定作物验收合格后的给付，一审判决在当事人双方没有定作物交付验收合格证据的情况下，将泓皓公司给付的5万元定作款作为定作物已合格交付的证据属于主观推断。2.一审法院认为“鉴于LED电子屏存在的安装质量问题可以通过修理解决，应当认定新新装饰公司在履行合同中不构成根本违约，不符合合同解除的条件，因此泓皓公司要求解除LED电子屏制作安装合同、返还定作款13万元、限期拆除定作物、赔偿利息的反诉请求不予支持”不当。新新装饰公司制作安装的LED电子屏因存在质量问题，不符合验收交付标准，泓皓公司对新新装饰公司制作安装的LED电子屏并未予以接收，应认定新新装饰公司履行交付定作物不能。经泓皓公司多次催告新新装饰公司对定作物修复或重作后，新新装饰公司仍怠于履行修复或重作义务，致使泓皓公司签订定作合同的目的长期无法实现。新新装饰公司在未完成定作物交付前，向法院提出诉讼，要求泓皓公司支付全部定作款，以自己的行为明确表示拒绝修复或重作定作物。根据“合同法”第九十四条规定，新新装饰公司已构成实质性违约，其作为合同解除的过错方依法应承担相应的法律后果。三、原审判决适用法律不当。根据“合同法”第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。“合同法”第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。本案中新新装饰公司向泓皓公司交付的工作成果不符合质量要求，无法通过验收。新新装饰公司对不合格定作物不进行有效修复或重作，泓皓公司有权拒绝支付剩余定作款。原审判决适用“合同法”第二百六十三条，判决泓皓公司向新新装饰公司支付合同余款属适用法律不当。在新新装饰公司明确拒绝继续履行定作合同义务的情况下，原审判决仍认为新新装饰公司制作安装的定作物虽不符合约定，泓皓公司也只能适用“合同法”第二百六十二条，向新新装饰公司主张修理、赔偿损失的违约责任属适用法律不当。新新装饰公司在定作物不能通过泓皓公司验收交付后，消极对待泓皓公司的修理、重作定作物的请求，长期拖延履行交付定作物，已构成实质性违约，原审法院未适用“合同法”第九十四条规定依法解除泓皓公司与新新装饰公司签订的《LED电子屏制作安装合同》，属适用法律不当。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，故泓皓公司提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回新新装饰公司的诉讼请求；支持泓皓公司的反诉请求，一、二审诉讼费由新新装饰公司承担。
新新装饰公司二审未出庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实同一审审理查明的事实相同。
根据当事人的诉讼主张、答辩意见，本院归纳争议焦点为：新新装饰公司制作安装的LED电子屏是否经泓皓公司验收，并实际向泓皓公司交付。
本院认为，本案为定作合同纠纷，定作合同属承揽合同范畴，系承揽合同中的一类。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”和第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”的规定，本案中，新新装饰公司为承揽人，泓皓公司为定作人。作为承揽人新新装饰公司主要义务是按合同约定完成工作，并向泓皓公司交付工作成果，泓皓公司作为定作人的主要义务是接受工作成果并支付报酬。现新新装饰公司向泓皓公司主张给付剩余工程款，其前提是按合同约定履行了完成工作并交付工作成果的合同义务。但在本案的几次审理过程中，新新装饰公司始终未能举证证明其向泓皓公司交付LED电子屏工作成果或泓皓公司对其制作安装的LED电子屏进行了实际验收，只是以其单方形成的照片及泓皓公司后期支付的5万元推定证明其完成了交付行为，缺乏验收、交付的客观（直接）证据，且泓皓公司对此始终否认。因此，本院不能认定新新装饰公司按合同约定完成工作并交付了工作成果。况且，涉案的LED电子屏经委托鉴定存在安装工艺问题，尚未达到合同约定的质量要求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，新新装饰公司对其安装制作的LED电子屏负有瑕疵担保责任，应保证其工作成果符合质量要求。综上，新新装饰公司安装制作的LED电子屏存在质量问题，且未经泓皓公司验收，未按合同约定履行交付工作成果义务，其行为构成违约。由于新新装饰公司的上述违约行为，致使其无权向泓皓公司主张剩余的9万元工程款。泓皓公司上诉理由成立，新新装饰公司要求泓皓公司给付LED电子屏9万元工程款的诉讼请求应予驳回。
关于新新装饰公司诉请泓皓公司给付铝塑牌匾制作安装费2.3万元一节，原审判决并无不当，本院予以维持。
关于泓皓公司反诉请求解除定作合同、返回已付工程款，因新新装饰公司安装制作的LED电子屏虽然存在安装工艺质量问题，但还是可以通过修理达到质量要求交付使用，所以新新装饰公司并未构成根本违约，泓皓公司以此理由解除定作合同理由不能成立，对该反诉请求本院不予支持。至于泓皓公司要求新新装饰公司赔偿损失的反诉请求，因LED电子屏尚需修复，损失现在无法确定，待修复交付使用后可另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林市船营区人民法院（2014）船民二初字第613号民事判决第二项；
二、撤销吉林市船营区人民法院（2014）船民二初字第613号民事判决第一项；
三、吉林市松花湖泓皓实业有限公司于本判决生效后十日内给付吉林市新新装饰装璜有限公司铝塑牌匾制作安装费2.3万元；
四、驳回吉林市新新装饰装璜有限公司的其他诉讼请求。
一、二审诉讼费合计38510元（其中一审案件受理费2560元、反诉案件受理费2900元、鉴定费30000元、鉴定人员出庭费用1000元，二审案件受理费2050元），由吉林市新新装饰装璜有限公司负担34688元，吉林市松花湖泓皓实业有限公司负担3822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯广志
审 判 员 高忠华
代理审判员 佟 宁
二〇一六年二月十八日
书 记 员 于 丹