黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终1918号
上诉人（一审被告）:沈阳聚隆建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区洪湖街19-1号8门，组织代码05717308-4。
负责人；高国军，该公司经理。
委托诉讼代理人:单既才，黑龙江宝勤律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐有平，住辽宁省朝阳县。
委托诉讼代理人：顾大全，黑龙江顾大全律师事务所律师。
上诉人沈阳聚隆建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司（以下简称聚隆公司）因与被上诉人徐有平建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2016）黑0281民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
聚隆公司上诉请求：1.请求二审法院将此案发回重审；2.被上诉人徐有平承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实错误。徐有平不是挂靠在朝阳建德劳务派遣有限公司与聚隆公司签订的施工合同，该公司是徐有平虚构的公司，根本不具有签订建设施工合同的主体资格，徐有平与聚隆公司签订的施工合同属于无效合同。该合同按照合同价款结算的前提是该工程经竣工验收合格，否则不能按照无效合同约定的价款结算。周国军不是聚隆公司的职工，聚隆公司只是临时委托周国军代表聚隆公司协调解决农民工工资事宜，未委托授权其进行施工管理和签订工程结算单。与徐有平商谈工程劳务分包是聚隆公司的负责人高占民，高占民是实际出资人，周国军只是在高占民授权范围内与发包方、分包方进行联络、沟通，以及协调农民工信访事宜，周国军与徐有平的结算行为不构成代理或表见代理，周国军的行为对聚隆公司不发生法律效力。一审认定聚隆公司给付徐有平工程款证据不足。三份结算单的签署时间为2014年10月25日，共涉及市场二期6B号楼、4号楼、幸福家园5-6号楼，该结算单在这么短的时间内不能是对施工现场进行实际测量后作出的，周国军一审出庭证实，当时未对施工现场进行测量，是徐有平利用高占民被采取刑事强制措施时，自己单方打印好的结算单，要挟周国军签订的，该结算单不具有客观真实性。根据（2015）讷民初字第1604号开庭笔录记载，聚隆公司已给付徐有平工程款5,774,165.68元，但一审法院认定给付工程款4,537,814.00元，即使再加上不认可抵顶工程款的344,685.00元车库款，也只有4,882,499.00元。徐有平没有完成施工工程，且亦未提供证据证明工程已竣工合格，一审法院判决聚隆公司给付徐有平工程款无事实和法律依据。一审法院违反法定程序，此案应发回重审。市场二期和幸福家园工程均是聚隆公司从建设单位承包的，徐有平只是分包劳务一项，因徐有平未施工完毕，导致聚隆公司与建设单位不能按照合同一口价结算，亦需要评估鉴定。一审法院拒绝聚隆公司提出的对徐有平实际完成的施工量和工程造价进行司法鉴定，剥夺了聚隆公司的合法权益，违反法定程序，应将此案发回重审。
徐有平辩称：一审法院认定事实正确。徐有平不是劳务派遣公司的人，其有权提起诉讼。周国军在该工程多个结算单事项中的证明上签字，周国军是聚隆公司在拉哈工程的经理，有对外签字的权利。双方所争议的工程款是在双方真实意思下结算出来的，聚隆公司要求工程鉴定是不符合法律规定的，一审法院程序合法，请求二审法院维持一审判决，驳回聚隆公司的上诉请求。
徐有平向一审法院起诉请求：1.要求解除2015年2月10日徐有平与聚隆公司签订协议书第一条中的20号楼15、17、18号车库抵账的内容，要求聚隆公司返还购楼款344,685.00元；2.要求聚隆公司给付劳务费、材料费2,844,549.00元，共计3,189,234.00元。
一审法院认定事实:2014年4月21日齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司（以下简称奇兴房地产公司）与聚隆公司签订了一份工程施工协议书，将讷河市拉哈镇农贸市场二期住宅4、5、6B号楼的土建、水暖、电、保温外装饰及消防等图纸内全部内容以包工、包料的形式发包给聚隆公司。2014年5月15日讷河市振北房地产开发有限责任公司（以下简称振北房地产公司）与聚隆公司签订了一份工程施工协议书，将讷河市拉哈镇幸福家园二期住宅5、6号楼及二层住宅楼的土建、水暖、电、保温外装饰以包工、包料的形式发包给聚隆公司。2014年6月6日，徐有平挂靠朝阳建德劳务派遣有限公司（以下简称朝阳劳务公司）作为乙方，与作为甲方的聚隆公司签订了一份施工合同，约定将讷河市拉哈镇幸福家园二期5、6号楼、拉哈镇市场二期4、5、6B号楼的主体五项（钢筋工、木工、混凝土、架子、砌筑），以砖混㎡/205元、框架㎡/305元的价格包给徐有平施工。同时约定乙方自带所需机械设备（吊车除外），模板、方子合价为1,500,000.00元。2014年10月25日，在讷河市政府有关部门的协调下，聚隆公司的代表周国军与徐有平对拉哈幸福家园二期5、6号楼已施工完毕的工程量、拉哈市场二期4号楼的工程量、人工费，拉哈市场二期6B号楼的建筑面积、施工费，在劳动监察局业务人员的监督下，进行了结算，签署了三份结算单，总计聚隆公司应给付徐有平施工费7,727,048.80元。2014年11月13日聚隆公司的代表周国军、赵大勇与徐有平在振北房地产公司、奇兴房地产公司参加下就人工费的结算达成协议，该协议约定：最后确认拖欠拉哈农贸市场小区4号楼、6B号楼项目工人工资2,549,952.20元，拖欠拉哈镇幸福家园二期5、6号楼工人工资1,798,506.00元，共计4,348,458.20元。并就偿还方式约定：由振北房地产公司支付现金700,000.00元、奇兴房地产公司支付现金400,000.00元，聚隆公司支付现金400,000.00元。剩余工人工资2,848,458.20元，由聚隆公司用房产及车按当地市场价格支付给徐有平。2014年11月14日周国军代表聚隆公司签订了保证书，保证在振北房地产公司、奇兴房地产公司按协议履行后，聚隆公司在2014年11月末支付给徐有平400,000.00元现金偿还农民工工资，同时剩余农民工工资欠款用现金及辽宁境内房产按市场价格支付给徐有平，用于偿还农民工工资。2015年2月10日周国军代表聚隆公司与徐有平再次约定聚隆公司以辽宁省昌图县八面城镇昌图八面城荣城华府住宅、车库以及宝马车一台抵给徐有平，总价格为1,234,206.68元，其中辽宁省昌图县八面城镇昌图八面城荣城华府20号楼的15、17.18号车库抵债未实际履行，双方约定该三个车库款为313,350.00元。同日双方约定“直此上述两个项目（拉哈农贸市场小区二期6B号楼、4号楼，幸福家园二期5、6号楼）拖欠工资全部结清，如再发生拖欠工资行为由徐有平个人负责。”2015年6月10日辽宁城建集团有限公司第二分公司向昌图鑫磊房地产开发有限公司下发了“关于履行法院规定的函”，主要内容为：根据沈阳市中级人民法院的要求，对荣城华府项目暂停支付工程款，停止办理任何顶帐房屋相关手续，待案件结束，经辽宁城建集团有限公司第二分公司出具手续，方可办理相关顶帐房手续和支付工程款。
一审法院认为，徐有平系本案争议工程（钢筋工、木工、混凝土、架子、砌筑）的实际施工人，其以有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应为无效合同。现该工程已完工，徐有平与聚隆公司对施工费用进行了结算，徐有平请求参照有效合同要求聚隆公司按结算金额向其支付未付工程施工款的诉讼请求应当支持。
聚隆公司主张周国军只负责结算农民工工资，对工程的结算行为未经公司授权，属无效行为。本案中，聚隆公司对周国军的授权范围并未向相关各方出具授权委托书加以示明，聚隆公司对周国军作为其公司代表对农民工工资进行的结算予以认可，即周国军代表聚隆公司已实际实施了处理公司事务的行为，且徐有平与聚隆公司之间的结算单是在工程所在地镇政府及劳动监察局人员的监督下进行，结算时周国军并未提出异议，故徐有平有理由相信周国军具有代表聚隆公司与徐有平进行结算的权利，该行为构成表见代理，应认定周国军代表聚隆公司与徐有平进行结算施工费的行为有效。聚隆公司以开发公司与其签属的未完成工程量明细主张该工程尚未完工，仍有部分工程未进行，该明细上注明在拉哈镇政府有未完成工程量的录像，但拉哈镇政府已向一审法院提供证明证实双方是在镇政府、劳动监察人员的参与下，对已施工完毕的工程量进行的结算，一审法院认为结算应是对已完成的工程进行的，即使存在未完工情形，亦应视为结算时不包括未完工部分，故一审法院对聚隆公司的主张不予采纳。聚隆公司主张多支付徐有平劳务费的问题，未向一审法院提交证据证明，一审法院对其主张不予采纳。徐有平主张解除2015年2月10双方签订的协议书第一条中以20号楼15、17、18号车库抵偿劳务费一项，要求聚隆公司继续给付应抵顶的车库款344,685.00元的问题，一审法院认为，以车库抵顶的款项是向徐有平支付劳务费的一种形式，因该三个车库实际上并未交付徐有平，该项内容无法实际履行，故徐有平的这一主张应当得到支持。结算单是双方结算时合意的结果，且该工程现已完工，双方结算单中体现，聚隆公司应给付徐有平款项金额为7,727,048.80元，聚隆公司以各种形式给付劳务费、材料款共计4,537,814.00元，现徐有平依据该结算单要求聚隆公司继续给付劳务费、材料款3,189,234.00元的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除2015年2月10日徐有平与聚隆公司签订的协议书第一条中以20号楼15、17、18号车库抵给徐有平为农民工剩余工资，由徐有平支付拖欠农民工工资部分内容；二、聚隆公司于本判决生效后十五日内给付徐有平劳务费、材料款共计3,189,234.00元。案件受理费32,314.00元，由聚隆公司负担。
二审中，聚隆公司提供九组证据证明支付徐有平工程款如下：
第一组证据：聚隆公司与徐有平签订的保证书，证明支付工资120,000.00元。徐有平质证后对第一组证据无异议，本院予以确认；
第二组证据：聚隆公司通过劳动监察大队给付工资款1,743,735.00元的事实。徐有平质证后对第二组证据中的第6项有异议，认为第6项是复印件，真实性有异议。本院认为复印件不能作为证据使用，徐有平的异议成立；
第三组证据：聚隆公司以物顶付工资款为3,326,266.28元的事实。徐有平对第6项有异议，认为两户房屋未实际履行，且没有徐有平的签名。本院认为第6项证据是周国军代表聚隆公司给振北房地产公司出具的以房抵款的收据，该收据为复印件，未有徐有平给聚隆公司出具接收房屋的相关证据，故不能证明徐有平接收两户房屋的事实；
第四组证据：聚隆公司借款转为工资款250,000.00元的事实。徐有平对第2.3.4项证据均有异议，认为是复印件，真实性有异议。本院认为证据第2项的说明是复印件，且没有拉哈镇政府的公章，说明中拉哈镇政府借给徐有平120,000.00元，聚隆公司没有提供徐有平的借据。证据第3项为复印件，是聚隆公司替徐有平交给奇兴房地产公司罚款，没有徐有平签字确认手续。证据第4项是周国军给奇兴房地产公司出具的借据复印件，说明是徐有平私人用款，但亦未有徐有平签字确认手续；
第五组证据：由奇兴房地产公司给付聚隆公司工资款80,000.00元的事实，实际是履行徐有平支付的工资款。徐有平对第1项证据有异议，认为不能证明是给徐有平履行工资，且又是复印件，对其真实性有异议。本院认为该收据是周国军给拉哈镇政府出具的收款票据复印件，不能证明是给徐有平的工程款；
第六组证据：聚隆公司通过银行转账支付给徐有平工资19,000.00元的事实。徐有平对第六组2014年9月16日的10,000.00元有异议，该笔与聚隆公司的第一组证据第2项重复；
第七组证据：聚隆公司替徐有平垫付的工人黄振和看病费用7,000.00元的事实。徐有平认为黄振和不是其雇佣的工人，对该证据真实性有异议；
第八组证据：聚隆公司为徐有平垫付材料款3,050.00元的事实。徐有平认为没有其签字确认的手续，且都是复印件，对真实性有异议；
第九组证据：聚隆公司支付钢筋工马金宇工资411,780.00元，与原约定房屋抵顶的256,931.38元的差额为154,948.62元的事实。徐有平对该组证据真实性有异议，认为与马金宇的工资在第三组第4项中已结清。本院认为，该证据的欠款数额不超过徐有平认可尚欠马金宇的人工费，在二审对账期间，聚隆公司已将第三组第4项证据撤销，故本院对第九组证据的真实性予以确认。
综上，在二审期间，聚隆公司认为其以各种方式已偿还徐有平工程款的数额为5,365,386.00元。徐有平经过二审期间与聚隆公司对账，徐有平认可聚隆公司已给付工程款数额为4,520,719.68元。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院不再重述。
本院认为，徐有平以朝阳建德劳务派遣有限公司名义与聚隆公司签订的施工合同虽是双方的真实意思表示，但因该合同系徐有平借用他人建筑资质名义进行的施工行为，违反了法律强制性规定，一审法院确认该合同无效正确。聚隆公司与徐有平在工程结束后，周国军代表聚隆公司与徐有平对已完工程按照合同约定的价格进行结算并无不当。周国军在整个工程中始终代表聚隆公司与地方政府、开发公司及徐有平等处理工程相关事宜，本案的结算单据亦在拉哈镇政府和劳动监察局的监督下完成，周国军代表聚隆公司与徐有平进行结算的行为，徐有平完全有理由相信周国军具有代表聚隆公司的权利与其进行工程结算。签订结算单时不存在胁迫威逼周国军的事实，且聚隆公司在周国军出具结算单之后未在法定有效期内行使撤销权，故一审法院认定周国军构成表见代理正确，本院予以确认。聚隆公司在二审期间承认已付徐有平工程款为5,365,386.00元，但其提供给付证据中的复印件，没有徐有平的签字手续或事后追认，故本院对聚隆公司不能提供证据原件，徐有平又不追认的证据不予采信。徐有平认可聚隆公司已给付的工程款为4,520,719.68元，因一审法院认定聚隆公司曾以各种方式已支付徐有平劳务费、材料款为4,537,814.00元，该数额高于徐有平在二审期间认可的数额，故本院对徐有平在二审期间认可已给付数额不予采信，聚隆公司已给付徐有平工程款数额应以一审法院确定的数额为准。
综上所述，聚隆公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32,314.00元，由聚隆公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨春雷
审判员 朱秀萍
审判员 于 丹
二〇一六年十一月二十二日
书记员 吴美玲