辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第605号
上诉人（原审原告）：刘景志，男，无职业。
委托代理人：杨敬森，辽宁鑫诺律师事务所律师。
委托代理人：周士彬，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连瑞泽农药股份有限公司，住所地大连市金州区西南窑101号。
法定代表人：王英华，该公司总经理。
委托代理人：宋清宝，男，该公司职员。
委托代理人：吴学红，女，该公司职员。
原审原告刘景志与原审被告大连瑞泽农药股份有限公司（以下简称瑞泽农药公司）劳动争议纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年6月19日作出（2014）金民初字第1010民事判决。刘景志不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人刘景志的委托代理人杨敬森，被上诉人瑞泽农药公司的委托代理人宋清宝、吴学红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘景志一审诉称：原告于1989年3月1日到被告处工作，一直续签劳动合同，最后一次续签的期间自2009年2月2日至2014年2月1日止，至此原告在被告处工作连续25年。在最后一次续签劳动合同的2009年，原告在被告处已经连续工作满10年，但是被告未依法和原告签订无固定期限劳动合同，违反了劳动合同法的规定，应向原告支付双倍工资。2013年9月3日，被告在劳动合同未到期，没有依据《职业病防治法》和《职业健康监护管理办理》规定为原告进行离岗前职业健康检查的情况下，未向原告出具解除劳动合同证明书，仅以情势变更为由，单方面违法解除劳动合同。且被告提出情势变更的企业与被告为各自独立的两个法人单位，被告也不存在企业搬迁导致无法继续履行劳动合同的情况。因此被告违法解除劳动合同，应依法给予原告赔偿。原告至2013年11月20日才得知被告违法解除劳动合同的事实，并且解除劳动合同应先经过劳动行政部门的审批，被告提交审批时间在后，因此双方的劳动合同期限应截止到2013年11月20日，被告应向原告支付2013年8月至11月的工资。原、被告在工作期间内签订了保密协议，协议中有关于竞业禁止的条款，因此被告应向原告支付竞业限制补偿金。原告系从部队转业分配到被告单位工作的，按照规定军龄和转业待分配的期间均计算为工龄，而被告核算经济补偿金年限时没有将原告待分配期间计算在内，应重新计算。原告不服劳动仲裁裁决，起诉到法院，请求判令1、被告支付自2009年2月2日至2013年11月31日期间不订立无固定期限劳动合同的双倍工资122380元；2、被告支付2013年8月至11月工资8440元；3、被告支付违法解除劳动合同赔偿金105500元；4、被告每月给付原告竞业限制补偿金633元。
大连瑞泽农药股份有限公司一审辩称：不同意原告诉讼请求，请求法院依法驳回。理由1、原、被告签订固定期限劳动合同符合《劳动合同法实施条例》第11条规定，系在双方协商一致后达成，如果原告认为权益受损，请求法院维权也超过了诉讼时效。2、被告解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条规定的，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而原、被告未能就变更劳动合同达成协议的情况下的合法解除情况。被告是重点控制污染物排放的化工企业，按照政府产业布局规划，被要求搬迁至瓦房店松木岛。被告为解决劳动合同等问题，先召开工会委员会会议并通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体通知书》、后又两次召开全厂职工大会和部门负责人会议，向全体职工通报了相关处理方案，限期办理变更劳动合同等手续，同时对限期内不办理变更则将解除劳动合同的后果进行了告知。被告无奈于2013年9月3日对在限期内没有办理手续的员工下发了解除劳动合同证明书，但是员工在被告多次电话通知和派专人送达情况下，拒不领取解除劳动合同证明，被告已经按照法律规定将原告档案材料转到劳动保障部门，并在2013年11月22日以邮政专递形式向员工送达证明书。3、被告实行的是当月工资当月发放的制度，原告在2013年9月起已经没有到被告处上班，被告依照薪酬制度在核算绩效工资等后已经向原告支付了2013年8月的工资，不存在拖欠，并且在2013年9月支付了休假工资。因劳动保险征缴部门要求在每月末核报下月社保数据且在月初缴齐社保费，而双方是2013年9月2日解除劳动合同，因此被告为原告缴纳了9月份的社保，但是这个不能证明被告应支付9月份的工资。解除劳动合同证明书不需要经过劳动行政部门审批生效、送达证明书也只是解除劳动关系后的附随义务，因此不能证明劳动关系一直持续到2013年11月。4、被告有完整的职业卫生管理制度，每年在全厂范围内进行健康体检，原告也参加了体检。按照相关规定该体检视同于离岗体检。5、根据劳动合同法的规定，核算经济补偿金的年限为在本单位的工作时间，而军龄以及转业待分配期间视为工龄是用于计算退休工龄用，二者不是同一概念。6、在劳动仲裁庭审过程中，被告已经提出与曾经签订过竞业限制协议的且起诉的劳动者解除双方的竞业限制协议，原告没有证据证明其与被告曾签订了竞业限制协议，因此被告也不同意支付补偿金。
一审法院审理查明：原告于2001年2月被分配到被告处工作。原、被告连续订立书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2009年2月2日至2014年2月1日止。原告于2013年9月3日起没有向被告提供劳动，原告已经领取2013年8月工资2395.21元。被告为原告缴纳社会保险至2013年9月。辽宁省经济委员会于2008年9月23日作出《关于同意大连瑞泽农药股份有限公司生产地址迁移的批复》（辽经石化（2008）174号），“同意被告由大连市金州区西南窑101号迁移至大连市松木岛化工产业园区内。”2008年11月25日，大连市经济委员会向金州区经发局发出《关于大连瑞泽农药公司搬迁的意见》，其中记载“瑞泽农药公司拟搬迁至松木岛化工园区，并制定了搬迁改造方案”，“同意瑞泽农药的搬迁计划并予以支持”。2013年7月31日，大连瑞泽农药股份有限公司工会委员会召开第四届工会委员会第二次全委会会议，讨论通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书》，并对若干问题提出建议。该届工会委员会系2012年12月26日经大连金州新区总工会批准成立。2013年8月2日，被告召开“关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书”会议，包括原告在内的员工参加了会议并在签到簿上签到。通知书中记载：……二、大连瑞泽生物科技有限公司全部接受大连瑞泽农药股份有限公司全体职工，在职工本人自愿的基础上由大连瑞泽生物科技有限公司与职工签订劳动合同……四、同意与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同的职工，须于2013年8月5日至16日与大连瑞泽农药股份有限公司解除或终止劳动合同，同时与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同。五、不同意与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同的职工，须于2013年8月13日至20日与大连瑞泽农药股份有限公司办理解除或终止劳动合同手续。2013年8月16日，被告再次发出通知，要求所有职工于2013年9月2日办理完解除（终止）劳动合同或与瑞泽生物科技签订劳动合同手续。2013年9月3日，被告向工会委员会发出通知，对“既不来公司办理与新公司签订劳动合同，同时也不办理解除或终止劳动合同手续”的部分职工办理解除或终止劳动关系，被告工会对此表示同意。被告于2013年9月3日出具解除劳动合同证明书，解除与原告之间的劳动合同，解除理由为：订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同。该解除劳动合同证明书存入原告档案，并同时附有关于办理解除或终止劳动合同的通知。2013年11月28日，被告以邮政特快EMS专递形式再次向原告送达关于办理解除或终止劳动合同的通知。在原告提供的内资企业注册内容查询卡中，被告的注册地址为大连市金州区西南窑101号。大连瑞泽生物科技有限公司为被告独资，注册地址为大连普湾新区松木岛化工园区。
另查，2001年2月至2004年10月原告在被告包装车间包装岗位工作，系特殊工种。2011年5月12日，由湖南瑞泽车间调入销售部，并工作至解除劳动合同时。销售部不在特殊工种岗位范围。
再查，原告因赔偿金、竞业限制补偿金、工资、二倍工资发生争议，于2013年11月20日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月20日作出大金劳人仲裁字（2014）第41号仲裁裁决书。原告不服，诉至本院。
一审法院认为：原告系参军转业人员，其服役期间按规定计算为工龄，但该工龄并非劳动合同法规定的在“该用人单位连续工作的期间”，因此自原告于2001年2月份被分配到被告处工作，至2009年2月2日签订书面劳动合同时，在被告处连续工作不满十年。原告也没有提供证据证明存在其他应当订立无固定期限劳动合同的法定情形，因此原告主张被告应与其订立无固定期限劳动合同并且支付双倍工资于法无据，本院不予支持。原告从2013年9月起未向被告提供劳动，被告在2013年9月3日作出解除劳动合同决定时双方的劳动关系解除，在原告已经领取了8月份工资的情况下，以未送达解除劳动合同证明书为由主张解除劳动关系以后的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。用人单位因为客观情况变化而解除劳动合同，应符合法律的规定，依据《劳动合同法》第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，当出现履行原劳动合同所必要的客观情况发生重大变化，致使原合同全部或者部分无法履行时，如果用人单位与劳动者不能就变更劳动合同内容达成一致，则用人单位可以解除劳动合同。根据被告提供的辽宁省经济委员会《关于同意大连瑞泽农药股份有限公司生产地址迁移的批复》、大连市经济委员会《关于大连瑞泽农药公司搬迁的意见》，可以证明被告从金州区西南窑搬迁至普湾新区松木岛化工园区的事实真实存在，该搬迁行为必然导致继续履行原劳动合同的客观条件发生变化，因此，被告单位提出变更原劳动合同内容即由被告的全资公司大连瑞泽生物科技有限公司接收劳动者并签订劳动合同的方案，在原告不同意该变更的情况下，被告解除其与原告之间的劳动合同关系符合法律规定。被告在解除劳动关系前一个月召开职工会议并书面告知搬迁事项和解除劳动合同的后果，于2013年9月3日通知工会后出具解除劳动合同证明书，程序上符合法律规定。关于离岗体检的问题，根据中华人民共和国国家职业卫生标准《职业健康监护技术规范》（GBZ188-2007）第4.8.3“离岗时健康检查”第（2）项：如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查。因此，被告在2013年6月7日组织并在2013年6月18日实施的健康检查行为，可以视为离岗前体检。原告在2013年6月7日发布体检通知以及6月18日进行体检时均在被告公司内上班，结合另案起诉劳动者在劳动仲裁庭审中的陈述和被告实际实施的体检行为，可以印证被告在每年六月左右进行体检系常规性安排，因此，原告在应当获悉体检信息并参与体检的情况下，无故不参加体检亦未事先告知的行为，应视为其主动放弃体检，责任应由原告自行承担。同时，解除劳动合同证明书送达的行为仅是解除劳动合同关系之后的附随义务，且被告对送达采取了积极的作为，其送达形式不影响解除合同行为的效力，解除劳动合同亦不需要经过劳动行政部门的审批后生效。因此，被告解除双方的劳动合同的行为不违反法律规定，原告主张违法解除劳动合同的经济赔偿金于法无据，本院不予支持。竞业限制补偿金是用人单位与劳动者存在竞业限制特别约定，且劳动者履行了竞业限制义务情况下，用人单位按约定给予的经济补偿。原告在被告否认的情况下，没有提供证据证明其与被告之间存在竞业限制约定，故该项请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第二十三条、第四十条第（三）项之规定判决如下：驳回原告刘景志的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告刘景志负担。
刘景志的上诉理由及请求是：一审判决认定事实错误，瑞泽农药公司从未搬迁；大连瑞泽生物科技有限公司与瑞泽农药公司系两个独立的法人实体，不存在大连瑞泽农药股份有限公司名称变更为大连瑞泽生物科技有限公司的事实，企业要求职工同另外的公司（瑞泽生物）签订劳动合同违法；工会也无权同意企业与职工的违法处理意见；劳动者是在被公司安排放假、休假的过程中被单位单方解除劳动关系；一审判决适用法律也存在错误，瑞泽农药公司违反法律规定未与劳动者签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资差额；双方劳动关系尚未解除期间，公司应支付劳动者工资；无论从实体还是从程序上讲，公司的解除行为均是违法的，公司也未对劳动者进行离岗体检；其本人退役后待分配期间应计入工龄，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
大连瑞泽农药股份有限公司公司二审答辩意见与一审相同。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人瑞泽农药公司是否存在违法解除劳动关系的行为及是否应支付上诉人刘景志应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额及竞业限制补偿金。
关于被上诉人瑞泽农药公司是否存在违法解除劳动关系行为一节，双方最后一次续签劳动合同期限至2014年2月1日。上诉人刘景志在被上诉人瑞泽农药公司工作至2013年9月初。被上诉人瑞泽农药公司于2008年即已启动搬迁改造方案，并于2013年讨论通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书》并以职工大会的形式予以公布，上诉人刘景志也在该次会议签到薄上签字。被上诉人瑞泽农药公司已在上述《通知书》中将企业更名、动迁后职工安置方案告知包括上诉人刘景志在内的全体职工并明确了劳动合同签订或解除（终止）的时间。上诉人刘景志自2001年起入职被上诉人瑞泽农药公司，对于公司的发展规划应有足够的了解。上诉人刘景志在被上诉人瑞泽农药公司启动搬迁改造方案近五年且公司依法履行了相关的公示程序后，仍称其直至2013年11月方才得知被上诉人瑞泽农药公司与其解除劳动关系与常理不符。被上诉人瑞泽农药公司已向上诉人刘景志告知了职工安置方案，上诉人刘景志并未给予明确答复。虽然双方签订的劳动合同尚未到期，但被上诉人瑞泽农药公司因动迁改造事宜已不具备在原址与上诉人刘景志继续履行原劳动合同的可能，且被上诉人瑞泽农药公司已在《通知书》中已承诺由大连瑞泽生物科技有限公司全员接收包括上诉人刘景志在内的所有公司员工，而上诉人刘景志未按《通知书》限定期限内与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同，故被上诉人瑞泽农药公司以订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同为由与上诉人刘景志解除（终止）劳动合同并无不当。根据被上诉人瑞泽农药公司提供的体检报告，该公司每年基本在同一时段组织员工体检。被上诉人瑞泽农药公司已就体检事宜进行了公示，而上诉人刘景志也曾参加了公司于2011年、2012年组织的体检，故上诉人刘景志对于此次体检应属明知，其虽未参加此次体检，但其原因不可归责于被上诉人瑞泽农药公司。被上诉人瑞泽农药公司在2013年6月组织全体职工进行了体检，此次体检系上诉人刘景志离岗前90日内进行，被上诉人瑞泽农药公司无需再对上诉人刘景志单独实施离岗检查。被上诉人瑞泽农药公司对于相关的解除（终止）劳动关系的事宜已依法履行了告知工会的程序并征得了工会的同意，故被上诉人瑞泽农药公司不存在违法解除合同的行为，上诉人刘景志请求被上诉人瑞泽农药公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人刘景志请求被上诉人瑞泽农药公司支付其2013年8月至11月的工资一节，被上诉人瑞泽农药公司已向上诉人刘景志支付了2013年8月的工资，上诉人刘景志并未提供证据证明被上诉人瑞泽农药公司存在欠发工资的事实。对于2013年9月至11月的工资，因双方劳动关系业已解除，故被上诉人瑞泽农药公司无需再向其支付工资。故上诉刘景志的该项诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人刘景志请求被上诉人瑞泽农药公司支付应签未签无固定期限劳动合同双倍工资一节，上诉人刘景志自2001年2月10日入职被上诉人瑞泽农药公司，在2009年2月2日签订固定期限劳动合同时，上诉人刘景志在本企业工作年限未满十年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，而双方解除劳动关系时劳动合同期限尚未届满，故其请求被上诉人瑞泽农药公司支付应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人刘景志请求被上诉人瑞泽农药公司支付竞业限制补偿金一节，双方签订的劳动合同中仅附有保密协议，但无论是书面劳动合同还是该保密协议中对于竞业限制补偿金并未作出约定，故上诉人刘景志的该项诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人刘景志在二审提出退伍待分配期间应计入工龄一节，因被上诉人瑞泽农药公司无须其支付违法解除劳动合同赔偿金，而上诉人刘景志也未将工龄问题作为独立的上诉请求予以提出，故本院对此不予处理。
综上所述，上诉人刘景志的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘景志承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年十月八日
书 记 员 郑 颖