吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00294号
原公诉机关长春市南关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王波，男，1972年8月9日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化无职业，户籍地长春市南关区，住长春市朝阳区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年6月26日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月10日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
长春市南关区人民法院审理长春市南关区人民检察院指控原审被告人王波犯诈骗罪一案，于2015年7月22日作出（2015）南刑初字第566号刑事判决。原审被告人王波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员李维国出庭履行职务，上诉人王波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王波谎称其能够办理资质，并收取费用。于2012年1月3日至2013年3月间，以能为吉林省天诚电力安装有限公司（以下简称天诚公司）代办送变电工程施工专业承包资质和房屋建筑工程总承包资质为由，在长春市朝阳区西安大路财源大厦及南关区桃源路，共骗取被害单位天诚公司27.5万元（人民币，下同）。截至被害单位报案前，王波返还4万元，王诗语（王波自称工作、朋友关系）返还5万元。
2012年6月13日，被告人王波以能为吉林省圣典装饰工程有限公司（以下简称圣典公司）代办建筑装饰装潢施工资质为由，采取上述相同手段，在长春市南关区平泉路圣典公司，骗取被害单位圣典公司14万元。2013年1I月份，王波谎称办资质需要给领导送礼，在圣典公司经理李某甲担保的情况下，由李某甲的朋友张某某借给王波人民币6万元。案发后，圣典公司将6万元偿还张某某。
2012年12月8日，被告人王波以能为吉林省泰润建筑工程有限公司（以下简称泰润公司）代办营业执照和建筑企业资质为由，采取上述相同手段，在长春市朝阳区王波办公室内，骗取泰润公司10万元；2012年12月24日，王波以找建造师为由收取费用，骗取泰润公司3.3万元。
2013年4月至5月间，被告人王波以能为吉林省宇涂建筑安装工程有限公司（以下简称宇涂公司）代办建筑节能特种专业承包资质及安全生产许可证为由，采取上述相同手段，骗取宇涂公司18.5万元。王波于2014年1月份，返还宇涂公司7万元。
综上所述，被告人王波共计诈骗63.3万元。
原审法院认为，被告人王波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。关于公诉机关指控第一起犯罪数额，经查，因证人王某甲证实其给王波22万元，后王波还其5000元钱，并出具了21.5万元的总收条，后又分两笔给付6万元，故应认定王某甲共计给付王波27.5万元。报案前，王波及王诗语共计返还9万元，故诈骗数额应更正为18.5万元。鉴于王波到案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。综合本案犯罪性质、情节及危害社会的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，以诈骗罪判处被告人王波有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十二万元；责令被告人王波退赔被害单位吉林省天诚电力安装有限公司人民币十八万五千元、退赔被害单位吉林省圣典装饰工程有限公司人民币二十万元、退赔被害单位吉林省泰润建筑工程有限公司人民币十三万三千元、退赔被害单位吉林省宇涂建筑安装工程有限公司人民十一万五千元。
上诉人王波上诉提出：原审判决定性错误，我的行为不构成诈骗罪，应构成合同诈骗罪。
吉林省长春市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人王波诈骗事实清楚，并有在一、二审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1.抓获经过及情况说明，证实上诉人王波于2014年6月25日被扭送公安机关。
2.常住人口查询，证实上诉人王波出生于1972年8月9日，具有完全刑事责任能力。
3.吉林省住房和城乡建设厅的建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准，证实吉林省建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级分级及应具备的相应条件。
4.天诚公司与王波签订的代理合同、协议书、补充协议书、收条，证实上诉人王波收到天诚公司支付的办理土建及送变电工程二级资质代理费用21.5万元。
5.圣典公司与被告人王波签订的代理合同、收条，证实上诉人王波收到圣典公司支付的办理资质代理费用14万元。
6.泰润公司与王波签订的代理合同、承诺书、收条，证实上诉人王波收到泰润公司支付的办理执照及资质代理费用10万元。
7.宇涂公司与王波签订的代理合同、银行汇款、转账凭证，证实上诉人王波收到宇涂公司支付的办理建筑节能特种行业承包资质费用合计18.5万元。
8.上诉人王波于2013年11月6日出具的收条，证实上诉人王波以为圣典公司办理资质，需要给领导送礼为由，由张某某借给被告人王波6万元的事实。
9.欠据，证实上诉人王波欠彩票款5.7万元的事实。
10.圣典公司出具的情况说明、泰润公司出资证明书，证实圣典公司、泰润公司向上诉人王波支付了办理资质所需费用。
11.宇涂公司及吉林省帛岩科技有限公司（以下简称帛岩公司）出具的情况说明、上诉人王波出具的欠款确认书，证实宇涂公司与帛岩公司有合作关系，帛岩公司为上诉人王波转款18.5万元，王波退款7万元，尚有11.5万元未予退还的事实。
12.企业机读档案、营业执照，证实天诚公司、圣典公司、泰润公司及宇涂公司的工商登记注册情况。
13.证人王某甲的证言，证实2012年1月，我公司想办送变电专业承包资质，我朋友介绍王波帮我办理，王波承诺三个月内办成。2012年1月3日，我和王波在他办公室签订了《代理合同》，当场交给王波7万元钱。后来，我们俩又先后签订了五份《补充协议书》，主要内容是增加项目，办理电力工程总承包三级资质、房屋建筑工程总承包三级资质，费用由原先的11万元增加到26万元。我陆续给王波送去22万元，王波给我打了一张21.5万元的总收条。之后我又先后给王波拿6万元。我一共给王波拿28万元。这期间我需要用钱，王波还给我5千元。我和王波签订的合同到期后，资质也没办下来，我多次催他，王波总是以各种理由推脱，后来到他办公室找不到他了。王波曾返给我4万元钱，王诗语返给我5万元。
14.证人李某甲的证言，证实我是圣典装饰公司经理，我公司没有建筑装修装饰工程资质。2012年5月，我公司想办装修资质，我朋友介绍王波能办，王波承诺45天内办完。2012年6月13日，我和王波在他办公室签订了代理二级资质的《代理合同》，我当场给他14万元现金。合同到期后，资质没办下来，我多次催王波，他总是以各种理由推脱。这期间，我给王波打电话，他有时接有时不接，后来到他办公室也找不到他了。我给王波的女朋友王诗语打电话，王诗语说资质办不了了，我让还钱，王诗语说没钱还。2013年11月的一天，王波打电话说他找了一个领导帮我办资质，人在金安宾馆，需要给领导拿5万元好处费，我和王波找我朋友张某某借了6万元钱，我和王波去了金安宾馆，王诗语在宾馆门口，王波让我把钱交给王诗语，王诗语拿钱进了宾馆，过了一会，王诗语出来说领导已经答应了，三、五天就能办下来。资质始终没有办下来。我公司不具备办理二级资质条件。后来我把6万元钱还给了张某某。
15.证人李某乙的证言，证实2014年5月前，我是泰润公司的法定代表人。2012年10月，泰润公司想办营业执照和消防资质，我朋友介绍说王波能办，王波答应在60日内帮我办完三级资质，第二年可以升为二级。2012年12月8日，我和王波在他办公室签订了代办资质的《代理合同》，并当场给他10万元钱。2012年12月24日，王波说他帮我找到三名二级建造师，让我交3.3万元费用，我把3.3万元送到他办公室。代理合同到期后，营业执照和资质也没办下来。我多次找他，他总是推脱，说他把我的钱用于帮别人办资质了，等尾款回来给我办。后来我就联系不上王波了。
16.证人王某乙的证言，证实我在宇涂公司负责销售和内业。2013年3月份，王波称能办宇涂公司的建筑节能特种专业承包质证和安全生产许可证，需要费用。2013年4月7日，我与王波签了代理合同，并给王波转款18.5万元。合同到期后，王波以各种理由推脱，未将资质办下来。2014年1月，王波称安全生产许可证办不了，返给公司现金7万元。我们原以为王波有代办执照的公司，现在知道他没有。
17.证人王某丙的证言，证实我听说王波能代办资质，介绍他为圣典公司代办装修资质。
18.证人安某某的证言，证实王波欠彩票站5.7万元。
19.证人张某某的证言，证实我以前不认识王波。2013年11月6日，李某甲让我借给王波现金6万元，作为王波给李某甲代办资质的费用，李某甲作了担保。李某甲现已还给我6万元。
20.上诉人王波的供述，证实2009年至今，我从事中介代理，主要业务为帮助企业和个人办理建造师资质、资质升级、个人挂靠公司等事务。我没有自己的公司。我和王诗语是朋友关系。
王某甲是天诚电力安装公司的法人代表。2012年1月3日，我在办公室与王某甲签订代理合同，为天诚电力公司代办送变电工程施工专业承包（三级）资质，我让王某甲先交7万元，因为增加办事项目，后来签了五分补充协议。王某甲又给我多少费用记不清了，每次收钱都给王某甲打了收条。资质没办成。我怕王某甲追究我的责任，缓冲一下时间，就找个理由，跟王某甲说王诗语叔叔是市建委的，她已经与她叔打好招呼，为王某甲的公司办理相关资质。我曾先后给王某甲返4万元和2万元。
经朋友介绍我认识了圣典装饰公司的老板李某甲。圣典装饰公司新成立，不具备施工资质。2012年6月份，圣典公司老板李某甲让我帮他公司办装饰装潢施工资质。2012年6月13日，我和李某甲签了代理合同，他当场交给我14万元现金，我拿到钱后做了一些筹备，但后来看办不下来资质，我也就不办了，钱都让我花了，用于日常支出、前期筹备和买彩票了。2013年11月份，我跟李某甲说得给领导好处费5万元钱，后来李某甲在他朋友那借的，我给他朋友出的欠条。我和李某甲去金安宾馆，我让他在车里等我，我进楼在一楼茶吧等了一会，出来后和李某甲说钱已经给领导了，过几天事情就能办好。我和李某甲说的领导是我编的，根本没有这个领导。钱让我花光了。办资质应去省或市政务大厅办理，我没去过政务大厅办理此事。我以给领导送礼名义拿了6万元，不是5万元。
2012年年底，我在长春市朝阳区天庭大厦租房子办公，李某乙找我为他的公司泰润建筑有限公司办营业执照和消防资质，我和李某乙在办公室签订了代理合同，李某乙给我拿来现金10万元。过一段时间，我说找建造师需要费用，他又给我拿来3.3万元钱。我没有能力办营业执照和消防资质。钱都让我花了。
2013年3月份，王某乙让我给吉林省宇涂建筑装饰工程有限公司办建筑节能特种专业承包资质和安全生产许可证。2013年4月份我和王某乙签的代理合同，她向我银行卡上汇了18.5万元。想办下来她的工人必须得考证，后期工人都没有来参加考试，所以没法进行。她说让我想办法，我说没办法，就一直没有办，她后来说不办了，往回要钱，我分三次给她8.5万元，还差10万元没有返还。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，并经查证属实，应作为本案的定案依据。
关于上诉人王波上诉所提原审判决定性错误，我的行为不构成诈骗罪，应构成合同诈骗罪的上诉理由。经查，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪既侵犯对方当事人的财产所有权，又侵犯社会主义市场经济秩序；诈骗罪仅侵犯被害人的财产所有权。本案中，上诉人王波与被害单位所签订的代理合同约定的内容并不属于市场经济调整范围，其犯罪行为仅侵犯了被害单位的财产所有权，并未侵犯市场经济秩序，其行为特征符合诈骗罪的构成要件，不符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人的行为应定性为诈骗罪，而非合同诈骗罪。上诉人王波的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。
吉林省长春市人民检察院的出庭意见应予支持。
合议庭评议认为，上诉人王波以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，多次骗取钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人王波到案后如实供述犯罪事实，系坦白，对其可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 臧万成
代理审判员 齐东雷
二〇一五年十月十二日
书 记 员 裴铭浩