福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2367号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：庄坑林、福建德勇律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志坤，福建德勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童燕妹，女，1990年10月4日出生，汉族，住福建省华安县。上诉人夏靖因与被上诉人童燕妹民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏靖的委托诉讼代理人许志坤到庭参加诉讼。被上诉人童燕妹经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。夏靖的上诉请求：1、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2843号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人提供的《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》《还款管理服务说明书》、银行转账凭证及收据等证据可以看出双方之间的借款事实，上诉人已经实际出借给被上诉人247,592元的事实，不存在原审法院认定的上诉人尚未将余15万元借款交付给被上诉人。其次，被上诉人从2014年9月7日起偿还上诉人至2015年1月7日的五期借款本息共计81155.15元，其中偿还本金68775.55元，偿还借款利息12379.6元。被上诉人按双方约定还款事项偿还前几期也可以进一步说明不存在上诉人尚未将余15万元借款交付给被上诉人。根据证据规则“谁主张谁举证”，被上诉人如果要证明没有收到全部款项，则应当提供证据证明，而被上诉人却缺席。被上诉人应就此承担举证不能的法律后果。二、原审认定“被上诉人已偿还上诉人的本金68775.55元已超过原告有证据证明其交付给被上诉人的借款本金49800元。”事实错误。上诉人与被上诉人签订的借款协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行合同。根据协议约定，上诉人支付被上诉人借款199,800.00元，并按照被上诉人的要求代为支付信和汇金信息咨询（北京）有限公司的咨询费32362.56元、信和汇诚信用管理（北京）有限公司的审核费2855.52元及信和惠民投资管理（北京）有限公司的服务费12373.92元，信访咨询费200元，上诉人已经实际出借给被上诉人247,592元。截至2015年2月7日被上诉人尚欠上诉人借款本金178816.44元，截至该日的利息已经付清，故被上诉人应偿还上诉人借款本金178816.44元。在无法查清上诉人是否将剩余15万元借款交付给被上诉人情况下，被上诉人也应支付尚欠上诉人的剩余借款本金。三、原审法院驳回上诉人第四项诉讼请求没有事实和法律依据。根据双方《借款协议》的约定，被上诉人应支付上诉人为实现本案债权委托律师参与诉讼支付的律师代理费12624元。被上诉人童燕妹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提供书面答辩意见，视为放弃对上诉人上诉理由答辩的权利。夏靖向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《借款协议》；2、童燕妹偿还夏靖借款178816.44元，并自2015年2月7日起至还款之日止按年利率24%计付利息、逾期违约金、罚息；3、童燕妹赔偿夏靖律师费12624元。一审法院认定事实：1、2014年8月1日，童燕妹向信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司申请借款。2014年8月13日，信和汇诚信用管理（北京）有限公司向童燕妹出具一份《信访咨询费收取告知书》，告知童燕妹其对童燕妹进行实地考察并因此收取信访咨询费200元，该款将在童燕妹的借款成功获批时从实际放款金额中一次性扣除，童燕妹在该告知书上签名捺印确认。2、2014年8月15日，夏靖、童燕妹订立一份《借款协议》，约定（摘要）：（1）童燕妹向夏靖借款247592元，分18个月偿还，还款方式为每月等额本息偿还法，每月还款16231.03元（经询问夏靖，借款月利率1%，每月偿还本金13755.11元、利息2475.92元），还款起止日期为2014年9月7日至2016年2月7日；（2）协议签订后，童燕妹同意并授权夏靖将借款本金数额在扣除代替童燕妹应缴纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司的审核费、信和惠民投资管理（北京）有限公司的服务费后的剩余款项汇入童燕妹指定的专用账户（户名：童燕妹，账号：55×××92，开户行：中国建设银行股份有限公司漳州华安支行）；（3）如童燕妹未按期足额还款，则应按照当月应付未付金额的10%计付违约金（不低于100元），每月单独计算，且每逾期一日应按每日未还金额的0.2%收取罚息，如童燕妹未能按期支付利息，未还利息并入本金并从逾期之日起按罚息利率计收罚息；（4）童燕妹逾期达15天以上，夏靖有权提前终止本协议并要求童燕妹一次性付清余下所有本金、利息、罚息和逾期违约金，童燕妹还应承担夏靖因此支出的律师费、诉讼费等费用。3、2014年8月15日，童燕妹与信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司签订一份《信用咨询及管理服务协议（借款人）》，约定童燕妹应向信和汇金信息咨询（北京）有限公司支付咨询费32362.56元、向信和汇诚信用管理（北京）有限公司支付审核费2855.52元、向信和惠民投资管理（北京）有限公司支付服务费12373.92元，上述款项合计47592元，并授权夏靖在向童燕妹提供借款本金的当日一次性将上述费用从借款本金中扣除代为支付给上述三家中介公司。2014年8月18日，上述三家中介公司向夏靖出具收据一份，记载收到夏靖代童燕妹交付的咨询费32362.56元、审核费2855.52元、服务费12373.92元。4、2014年8月18日，夏靖向童燕妹指定的银行账户转账支付借款49800元。庭审中，经一审法院询问，夏靖陈述余借款15万元亦通过转账支付，但未提供付款凭证，一审法院责令夏靖在指定期间内提供上述付款凭证，但夏靖未提供。5、借款后，童燕妹偿还夏靖2014年9月7日至2015年1月7日的5期款项共计81155.15元，其中偿还本金68775.55元，偿还利息12379.6元。此外，夏靖因本案支出律师费12624元。一审法院认为，关于解除合同问题，合同约定的履行期限已经届满，合同依法已终止，无需解除。关于偿还尚欠借款本金及利息、违约金、罚息及律师费等问题，在民间借贷案件中，出借人应当对双方之间存在借贷关系及出借人已将借款交付给借款人等事实承担举证责任。夏靖依约扣除代童燕妹支付给中介公司的信访咨询费、咨询费、审核费、服务费后，余借款199800元应依照双方签订的《借款协议》的约定汇入童燕妹指定的银行账户，而夏靖仅举证证明其转账49800元至童燕妹指定的银行账户，余借款15万元夏靖陈述亦通过转账支付，但未提供付款凭证，一审法院责令夏靖在指定期间内提供上述付款凭证，但夏靖未提供，应就此承担举证不能的法律后果，即夏靖的证据不足以证明其已将余15万元借款交付给童燕妹。童燕妹已偿还夏靖的本金68775.55元已超过夏靖有证据证明其交付给童燕妹的借款本金49800元，因此，夏靖主张童燕妹未偿还借款构成违约证据不足，其要求童燕妹偿还尚欠借款本息及违约金、罚息并赔偿律师费的主张本院不予支持。童燕妹经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：驳回夏靖的诉讼请求。受理费4826元，由夏靖负担。本院二审期间，上诉人夏靖围绕上诉请求提交了2014年8月18日，夏靖向童燕妹指定的银行账户转账支付借款15万元的银行转账凭证，证明上诉人夏靖已经按照借款协议的约定转账给被上诉人童燕妹借款共199800元。经查，上述证据真实性可以认定，虽不属于新的证据，但因该证据与本案存在关联性，不存在上诉人故意逾期提供证据的情形，可作为定案证据，本院予以采纳。上诉人对一审判决查明的事实，无异议，本院予以确认。二审另查明，本院生效的（2016）闽06民终1360号等民事判决，与夏靖有关联的民间借贷纠纷案件已查明上诉人夏靖系信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司等三家公司股东的事实，可作为本案认定事实的依据。2014年8月18日，夏靖向童燕妹指定的银行账户转账四笔，共支付给童燕妹借款199800元。本院认为，本案争议焦点为：1、本案的借款本金金额应为多少；2、童燕妹尚欠夏靖的借款本息金额应为多少。关于争议焦点1，上诉人夏靖主张服务费用47792元计入借款本金是否成立。经查：第一，《借款协议》与《信用咨询及管理服务协议（借款人）》同日签订，二份协议内容呈现明显的契合与互补特征，三家公司所收取咨询费、审核费、服务费实际是在借款协议基础上的补充，二者之间形成一个整体，约束于借款；第二，夏靖作为三家公司的股东与公司存在资产混同、行为混同的情况，三家公司收取的服务费也和夏靖具有高度的利益一致性，夏靖在明知的情形下通过其控制的三家公司以格式合同的形式提供所谓的中介服务，以此来规避法律对于禁止预扣利息的规定，突破司法保护民间借贷利率的上限，其行为属于合同法第五十二条规定的合同无效情形；第三，夏靖仅提供三家公司出具的收据，而未提供任何银行转账凭证，基于夏靖与三家公司的特殊关系，其仅提供收据并无法充分证明夏靖已经实际代付了47792元的服务费用；综合上述理由，因合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，鉴于民间借贷合同为实践性合同，童燕妹并未实际收到上述47792元款项，故该款项不应计入借款本金，本案借款本金应认定为夏靖实际交付童燕妹的款项199800元。关于争议焦点2，因借款本金应为199800元，依照月利息1%计算，童燕妹偿还夏靖2014年9月7日至2015年1月7日的5期款项共计81155.15元，截至2015年1月7日童燕妹应付利息9900元，童燕妹已还款81155.15元，超过应付利息的款项71255.15元应予抵扣借款本金，童燕妹违约，未按《借款协议》约定的履行期限履行，但夏靖与童燕妹约定的逾期利息、违约金等利率标准过高，合并后的利率不能超过年利率24%，超过的部分不合法，不受法律保护。因此童燕妹应当偿还夏靖借款本金128544.85元并自2015年1月8日起至还款之日止按年利率24%计付逾期利息、违约金。综上所述，童燕妹应偿还尚欠夏靖全部借款本金128544.85元，并自2015年1月8日起至还款之日止按年利率24%计付逾期利息、违约金。除此之外，童燕妹还应依约赔偿夏靖律师费12624元。因夏靖在二审期间才补充提供2014年8月18日，其向童燕妹指定的银行账户转账支付借款15万元的证据，属逾期提供证据，一审中夏靖只提供证据证明其支付给童燕妹的借款本金为49800元，因此，一审判决以夏靖的证据不足以证明其已将余15万元借款支付给童燕妹，对上诉人夏靖原审诉讼请求不予支持并无不当。但鉴于上述证据与本案案件的基本事实有关，存在关联性且不存在上诉人故意逾期提供证据的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，本院应予采纳。关于解除合同问题，合同约定的履行期限已经届满，合同依法已终止，无需再判决解除。上诉人夏靖的上诉请求部分成立，本院予以支持。被上诉人童燕妹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零七条，第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2843号民事判决；二、童燕妹应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还夏靖借款128544.85元，并自2015年1月8日起至还款之日止按年利率24%计付逾期利息、违约金；三、童燕妹应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿夏靖律师费12624元。四、驳回夏靖在原审的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4826元，由上诉人夏靖负担4826元；二审案件受理费4826元，由被上诉人童燕妹负担3123.38元，上诉人夏靖负担1702.62元。本判决为终审判决。审 判 长  李 华审 判 员  俞志凌代理审判员  郑勇金二〇一七年三月二十九日书 记 员  肖美玲《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百零七条【逾期利息】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条【自然人间借款合同的生效时间】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。