上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第22331号
原告孙金仙，女，1957年9月4日出生，汉族，住址上海市闵行区。
委托代理人沈永林，男，住址同上。
委托代理人虞菁，上海唐毅律师事务所律师。
被告上海幸吴实业有限公司，住所上海市闵行区。
法定代表人谈权飞，总经理。
委托代理人李洁，女。
被告华东师范大学，住所上海市。
法定代表人陈群，校长。
委托代理人潘杰，上海市正达律师事务所律师。
委托代理人严华，女。
原告孙金仙诉被告上海幸吴实业有限公司（以下简称幸吴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月3日立案受理。先适用简易程序，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，期间根据被告幸吴公司的申请，依法追加华东师范大学（以下简称华师大）为本案共同被告参与诉讼。原告孙金仙及其委托代理人沈永林、虞菁，被告幸吴公司的委托代理人李洁，被告华师大的委托代理人潘杰、严华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙金仙诉称，原告与被告幸吴公司于2012年3月22日签订《特殊用工聘用协议书》，经被告幸吴公司派至被告华师大图书馆担任保洁工。2012年10月23日上午，原告在图书馆走道进行保洁工作时，由于拖把突然断裂导致重心不稳摔倒，导致原告股骨颈骨折，在上海市第六人民医院和第八人民医院进行治疗。因对赔偿事宜协商不成，原告故诉至本院请求判令被告赔偿残疾赔偿金87，702元、医疗费1，138.19元、鉴定费2，300元、律师费5，000元、护理费6，801.20元、营养费3，600元、交通费130元、精神损害抚慰金5，000元、误工费18，200元、伙食补助费280元。
被告幸吴公司称，其与原告之前签订了特殊用工协议，根据协议约定，被告为原告购买商业意外保险，如果原告发生意外伤害，按商业意外保险条款赔偿，其余费用由原告自理。此外，其作为派遣单位与被告华师大之前也有劳务派遣协议，协议约定派遣人员如果发生工伤事故，赔偿费用按国家有关规定执行，其余费用由华师大承担，因此关于被告幸吴公司的责任，请法院依法判决。关于事故经过，原告就其受伤的情况曾作出不同的陈述，所以对原告现在主张的事实不予认可。
被告华师大辩称，首先，原告在受伤之初，称因地上水太多滑倒受伤，双方调解时改称拖把断裂受伤，其后诉讼过程中，原告又称摔倒是拖把头滑脱所致，原告对于其受伤的过程前后陈述不一致，因此原告的陈述并不可信；其次，原告本身患有高血压、脑供血不足等多种疾病，不排除因其突然发病而摔倒的可能；再次，被告提供的劳动工具不存在质量问题，不存在断裂或者滑脱的可能。因此被告认为，其对于原告的受伤并无过错，不应承担任何责任。在事故发生后，被告本着人道主义原则以工资的形式继续向原告发放了15，863.67元，如果法院认定被告应承担责任，上述已经支付的部分应该予以扣除。
经审理查明，2012年3月22日，原告与被告幸吴公司签订《特殊用工聘用协议书》，被告幸吴公司聘用原告后将其派遣至被告华师大从事保洁工作。协议约定，在工作期间，被告幸吴公司按照用工单位支付的费用为原告缴纳商业意外保险，原告如发生意外伤害，按商业意外保险条款金额赔偿，其余费用由原告自理。另根据被告幸吴公司与被告华师大之间签订的《劳务派遣协议》约定，被告华师大每月按派遣人员数量向被告幸吴公司支付劳务管理费，派遣人员如发生工伤事故，两被告都有抢救病人的职责，所发生的费用按国家有关规定执行，其余费用由被告华师大承担，工伤人员医疗期内的工资由被告华师大支付，事故的善后处理由两被告共同处理。
2012年10月23日，原告在被告华师大图书馆内进行保洁工作时摔倒受伤，随后由原告家属送至上海市第八人民医院进行治疗，诊断为左股骨颈骨折。经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，原告现左髋关节活动受限，评定为XXX伤残，酌情给予伤后（含二次手术）休息300天、营养90天、护理120天。
另查明，原告为非农业家庭户口，原告受伤后，被告华师大以工资形式先行垫付了15，863.67元。
以上事实，由病史记录、出院小结、司法鉴定意见书、户口本、特殊用工聘用协议书、劳务派遣协议书以及当事人庭审中的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下几个方面：
一、本案适用的归责原则。
关于被告的责任，原告主张适用无过错责任原则，被告主张适用过错责任原则。对此，本院认为，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》对劳务关系中雇主应承担的责任都作了规定，但归责原则并不相同，根据新法优于旧法的原则，本案应适用《侵权责任法》的相关规定。而根据《侵权责任法》的相关规定，对于个人之间形成劳务关系情况下，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，因此在该法律关系下，应适用过错责任原则；本案中，虽然原告与被告之间并非个人之间的劳务关系，但本院认为，在相同的法律关系下，应适用相同的归责原则，除非有法律明确规定，但在《侵权责任法》中，并未对劳务关系下用人单位的责任作出明确规定，因此应视为一般侵权而非特殊侵权，应适用一般的归责原则，即过错责任。故本案原被告应根据各自过错承担相应责任。
二、原告和被告华师大的过错。
原告认为，被告华师大的过错包括提供的劳动工具存在安全隐患未及时更换，未对劳动工具的使用进行培训，原告受伤后被告未及时送医等，因此应承担主要责任。被告华师大认为原告因自身疾病摔倒，被告提供的劳动工具不存在质量问题，对于事故的发生没有过错，不应承担责任。
本院认为，在确定双方的责任之前，应首先明确事故经过，由于事故时间间隔久远，相关证据亦没有保留，故本院只能根据相关陈述作出推断。根据庭审中几位证人的陈述，可以得知被告华师大提供的拖把在使用过程中自然损耗后，存在拖把柄和拖把头连接不牢固的安全隐患，即出现证人所称“卡不住”、“夹不住”、“容易滑开”、“脱落”等情况；另外结合证人洪某某的证言“看见孙金仙背靠在电梯外的墙边，手拿一根拖把柄作为支撑”进行分析，由于原告摔倒受伤后行动不便，需要有物品作为拐杖来辅助行走，而根据一般生活常识，由于拖把头受力面积大，连接有拖把头的拖把相比于单单的拖把柄而言，作拐杖更为稳定、合适，故原告实在没有受伤后还特意卸掉拖把头仅拿拖把柄作为拐杖的理由，本院据此推断应当是原告摔倒时拖把头和拖把柄就断开连接了，因此虽然原告称其摔倒是拖把断裂所致，与事实略有出入，但应属于其描述时用词不当，并非故意混淆视听，原告因拖把柄和拖把头接连处突然断开而摔倒具有较大盖然性，应予以确认。被告华师大认为原告因自身疾病原因摔倒受伤，依据不足，本院难以采纳。
关于原被告的过错程度。本院认为，拖地作为一种简单的劳动形式，并不存在安全隐患，作为劳动工具的拖把虽然由被告华师大提供，但导致原告摔倒并不能完全归咎于被告华师大。首先，被告华师大提供的拖把本身没有安全隐患，该安全隐患是在原告使用过程中因自然损耗而产生的，换言之，该安全隐患是原告劳动造成的；其次，原告作为劳动者，对于该安全隐患，相对于被告华师大而言，有更为清楚的了解；再次，原告对于拖把的控制、使用以及更换均有完全的自主权，原告完全有能力通过及时检查和更换接头消除此种安全隐患；因此，本院认为原告对于其摔倒应承担主要责任。而对于被告华师大而言，根据负责华师大图书馆清洁卫生管理的证人朱某某陈述，其对拖把使用中的损耗情况，并非完全不知情，但是对于此种安全隐患并无充分的认识，对于该种安全隐患的消除也无明确的规定，对劳动者的培训也并不到位，因此被告华师大对于劳动者存在管理不当之责，与本起事故的发生，也存在关联性，应承担次要责任。原告认为被告未及时送医，导致损失扩大的意见，本院认为依据不足，故难以采纳。
结合上述分析意见，本院认为被告华师大承担赔偿责任的比例酌定为30%。
三、被告幸吴公司的责任。本院认为，被告幸吴公司与原告签订了劳务协议，与原告存在雇佣关系，并基于该关系向被告华师大收取管理费，属于原告的雇主；另外参照《劳动合同法》在工伤情况下，用人单位和用工单位应承担连带责任的相关规定，本案两被告都对原告进行管理，对原告劳动都享有利益，为了避免两被告互相推诿，推卸责任，损害劳动者的合法权益，故两被告也应承担连带责任。虽然被告幸吴公司与被告的《特殊用工聘用协议书》存在免责条款，但根据《合同法》的相关规定，该条款属于格式合同中涉及人身伤害的免责条款，应属无效。另外虽然被告幸吴公司与被告华师大之间也存在工伤情况下责任承担的约定，但该约定仅具有对内效力，不能对抗劳动者。
四、关于原告的损失。本院认为，应以填平损失为基本原则，以合理为限。医疗费，经双方确认一致为1，138.19元。残疾赔偿金，根据原告的户口性质和伤残等级，原告主张87，702元并无不当，本院予以确认。鉴定费2，300元，有相应票据予以证实，与本起事故存在关联性，应予以赔偿。营养费，根据原告伤情，支持3，600元。护理费，原告主张按上年度职工平均工资的30%计算，依据不足，本院不予采纳，根据原告活动受限情况以及可能需要的护理情况，参照本市护工市场的行情，支持4，800元。交通费130元，根据原告就诊情况，可予以支持。误工费，原告尚未年满60周岁，尚不能认定为丧失劳动能力，因此原告受伤仍使其丧失了通过劳动获取报酬的机会，因此原告主张按每月1，820元计算误工费，应予以支持，故参照鉴定结论确定的休息期限，支持误工费18，200元。住院伙食补助费，原告共计住院13天，因此该项费用为260元。精神损害抚慰金，事故造成原告残疾，原告主张该项费用并无不当，根据原告伤残等级，原告主张5，000元尚属合理，本院予以支持。律师代理费，根据相关规定属于赔偿范围，根据本市律师行业收费标准以及司法实践，支持5，000元。
综上，原告的损失包括医疗费1，138.19元、残疾赔偿金87，702元、鉴定费2，300元、营养费3，600元、护理费4，800元、交通费130元、误工费18，200元、住院伙食补助费260元、精神损害抚慰金5，000元、律师代理费5，000元，共计128，130.19元，被告华师大承担30%的责任，金额为38，439.06元，扣除已付的15，863.67元，余款为22，575.39元，被告幸吴公司对被告华师大的赔偿金额承担连带责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条之规定，判决如下：
一、被告华东师范大学于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙金仙22，575.39元；
二、被告上海幸吴实业有限公司对被告华东师范大学的赔偿金额承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，903元，由原告孙金仙负担2，538元，被告上海幸吴实业有限公司、华东师范大学共同负担365元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 沈会川
人民陪审员 黄讚美
人民陪审员 毛秀清
二〇一五年五月八日
书 记 员 夏颖芸
附：相关法律条文