河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第00018号
上诉人（原审被告）：汝州市力源保健食品有限公司。住所地:河南省汝州市风穴路**号。
法定代表人：韩风娟，该公司总经理。
委托代理人：王君需，系该公司员工。
委托代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都星润科技有限公司。住所地：四川省成都市万年场下街***号。
法定代表人：任更生，该公司总经理。
委托代理人：武延辉，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：河南省四知堂制药有限公司。住所地：河南省汝州市西关南拐街***号。
法定代表人：周遂记，该公司董事长。
委托代理人：吕学峰，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人：时玉珍，河南仟问律师事务所实习律师。
上诉人汝州市力源保健食品有限公司（以下简称力源公司）、上诉人成都星润科技有限公司（以下简称星润公司）与被上诉人河南省四知堂制药有限公司（以下简称四知堂公司）不正当竞争纠纷一案，四知堂公司于2012年7月18日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、力源公司与星润公司立即停止侵犯四知堂公司第822257号和第8613987号注册商标专用权及不正当竞争行为；2、力源公司与星润公司共同赔偿四知堂公司损失50万元(含维权合理开支)，并承担本案诉讼费用。原审法院于2012年12月4日作出（2012）平知初字第28号民事判决，四知堂公司、力源公司、星润公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2013年8月30日作出（2013）豫法知民终字第57号民事裁定，将本案发回重审。原审法院经审理，于2014年7月22日作出（2014）平知初字第17号民事判决，力源公司、星润公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。力源公司的委托代理人王君需、刘小飞，星润公司的法定代表人任更生，四知堂公司的委托代理人吕学峰、时玉珍，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：四知堂公司系第822257号和第8613987号注册商标注册人，该两项注册商标均系“四知堂”文字与葫芦形图案的组合，核定使用商品种类为第5类，包括药酒。2003年12月22日，国家食品药品监督管理局向四知堂公司颁发第0108518号药品注册证，该公司生产的痹通药酒注册。2007年10月25日，汝州“四知堂”药酒被授予河南老字号称号。2011年1月27日，商务部认定汝州市四知堂制药厂注册商标“四知堂”为中华老字号。2012年7月17日和8月20日，河南省郑州市黄河公证处分别出具（2012）郑黄证经字第2110号、第2483号公证书，证实力源公司与星润公司在对力源公司的产品“黄金壮骨酒”宣传的网页上多次使用“四知堂”名称，并将汝州“四知堂”药酒被授予河南老字号称号的证书在宣传网页上予以展示。
另查明，1、2007年11月30日，汝州市四知堂制药厂改制为汝州市四知堂药业有限公司，2011年9月3日，汝州市四知堂药业有限公司更名为河南省四知堂制药有限公司。2、汝州“四知堂”药酒被授予河南老字号称号的证书原件现被杨长年持有。3、2012年2月27日，杨长年、杨中中因与四知堂公司就商务部认定汝州市四知堂制药厂注册商标“四知堂”为中华老字号一事产生纠纷并诉至汝州市人民法院，2012年9月24日，汝州市人民法院作出（2012）汝民初字第367号民事调解书，该调解书确认：四知堂药酒是杨长年、杨中中祖传秘方而制的药酒，1956年杨长年的父亲杨德新响应党的号召，将四知堂药酒的秘方献给了国家，参加了公私合营。1994年2月四知堂公司出资收购了国有企业汝州市药酒厂，所生产的药酒由汝州市药酒厂申请注册为四知堂商标，并获得了四知堂注册证书，杨长年也到该厂打工。1995年汝州市四知堂药酒厂更名为汝州市四知堂制药厂。2007年汝州市四知堂制药厂更名为汝州市四知堂药业有限公司；并由国营性质改为民营性质，公司股东为周遂记、周亚鑫、周亚琴。2011年汝州市四知堂药业有限公司更名为河南省四知堂制药有限公司。2007年四知堂公司委托杨长年等人申报“四知堂药酒”河南老字号称号。2007年10月25日经河南省委宣传部、河南省文学艺术界联委会决定授予汝州市“四知堂药酒”为河南老字号。2009年四知堂公司向中华人民共和国商务部申请“四知堂”商标为“中华老字号”。在公示期间，杨长年、杨中中提出异议。商务部收到异议后，让河南省商务厅解决，河南省商务厅又委托汝州市商务局解决。2010年8月19日，杨长年、杨中中与四知堂公司达成协议一份，内容为：一、国家商务部给予汝州市四知堂药业有限公司“中华老字号”的认定杨长年、杨中中表示同意，不论什么原因汝州市四知堂药业有限公司不能转让出售中华老字号，最终所有权归杨长年、杨中中。二、汝州市四知堂药业有限公司同意每年给予杨长年、杨中中肆拾万元人民币，目前以小麦每公斤XX元折算，尔后计价以物价部门公布的小麦价格为依据（含肉、油）。三、汝州市四知堂药业有限公司每季度给杨长年、杨中中支付拾万元整，所得税双方各承担50%，三年后税后给予。四、双方如有争议可以协商或者通过司法途径解决。“中华老字号”对汝州市四知堂药业有限公司失效，本协议作废。当日，双方达成共识一份，内容为：双方对国家商务部给予四知堂公司“中华老字号”均不持异议，表示赞赏和支持。同时，还出具声明一份，内容为：杨长年、杨中中已与汝州市四知堂药业有限公司达成共识，同意商务部颁发老字号的认定。撤销对于以前的异议和纠纷。共识和声明经汝州市商务局、平顶山市商务局、河南省商务厅逐级加章后传至中华人民共和国商务部，商务部接到共识和声明后，认定汝州市四知堂制药厂注册商标“四知堂”为中华老字号，证书编号为216018。2010年10月9日，杨长年、杨中中给商务部提出强烈要求取消对四知堂中华老字号认定的申请，但商务部未答复，杨长年认为协议已经有一年，四知堂公司不履行，要求其支付40万元。经汝州市人民法院调解，四知堂公司向杨长年、杨中中支付130万元，双方于2010年8月19日签订的协议作废。
原审法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。根据上述法律规定，力源公司与星润公司在对力源公司的产品进行广告宣传中虽使用“四知堂”的字样，不符合上述法律规定的侵害四知堂公司商标专用权的行为，但属于商业不正当竞争行为，本案适用《中华人民共和国反不正当竞争法》处理更为妥当，足以保护经营者的合法权益。力源公司与星润公司的上述行为属于虚假宣传，侵犯了四知堂公司的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，应当立即停止上述不正当竞争的行为。综合考虑双方当事人的市场声誉、生产销售时间和范围及四知堂公司的维权费用和四知堂公司与四知堂药酒祖传秘方传人的历史渊源及纠葛等因素，酌定力源公司与星润公司应赔偿四知堂公司经济损失3万元。对于四知堂公司要求力源公司与星润公司承担侵犯注册商标权及其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、力源公司与星润公司于判决生效之日起立即停止其在广告宣传中使用“四知堂”字样。二、力源公司与星润公司于判决生效之日起十日内赔偿四知堂公司3万元。三、驳回四知堂公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由力源公司与星润公司共同承担528元，四知堂公司承担8278元。
力源公司向本院上诉称：一、“四知堂”是杨家自汉代以来几千年传承的堂号，“四知堂药酒”是杨家传承400多年的老字号，“四知堂痹通药酒”是杨家传人杨长年、杨中中带着祖传秘方离开四知堂公司后生产的，“四知堂药酒”所获“河南老字号”归属杨长年所有。力源公司产品的生产、技术、质量控制均是杨长年负责，相关营销活动均是杨长年授权，故力源公司使用“四知堂”名号天经地义。二、力源公司生产的黄金壮骨酒商标标识及产品包装、样式、图形与四知堂商标完全不同，未侵犯四知堂公司的商标权；四知堂公司也不能限制“四知堂”传承人对“四知堂”、“四知堂药酒”名号的使用。三、力源公司没有对黄金壮骨酒进行虚假宣传，原审判决适用法律错误。四、原审判决力源公司与星润公司共同赔偿3万元没有任何依据。故请求撤销原审判决，将本案发回重审或驳回四知堂公司的诉讼请求。
四知堂公司辩称：力源公司成立于2000年之后，没有药品生产的资质，其生产的黄金壮骨酒不是药品而作为药品进行宣传，自称是原四知堂药酒，并冒用四知堂公司的“老字号”称号，侵权事实存在，请求驳回其上诉，维持原判。
星润公司上诉称：杨长年、杨中中是四知堂药酒祖传秘方传人，2009年前，他们在四知堂公司主导生产了“四知堂药酒”；2009年离开四知堂公司后，他们到力源公司主导生产了黄金壮骨酒。我公司把黄金壮骨酒称为“原四知堂药酒”是为了和四知堂公司现在生产的药酒区别开来；四知堂“中华老字号”的取得，杨家有着不可或缺的重要因素；“河南老字号”是授予四知堂药酒而非授予四知堂公司。力源公司生产的黄金壮骨酒是正宗的四知堂药酒，星润公司作为四知堂公司和力源公司的代理商，对好的产品平等宣传，没有不正当竞争与虚假宣传的动机，也没有进行不正当竞争。原审判决星润公司赔偿3万元完全错误。故请求撤销原审判决，将本案发回重审或驳回四知堂公司的诉讼请求。
四知堂公司辩称：星润公司在宣传中冒用四知堂公司的名义，将黄金壮骨酒称为四知堂药酒，侵害了四知堂公司的合法权益，原审判决正确，请求驳回该公司的上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、力源公司和星润公司是否构成不正当竞争？2、若构成不正当竞争，责任如何承担？
本院二审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：
《汝州市志》记载：四知堂药酒于1915年由杨其贤创制……他先祖东汉人杨震，拒人深夜送礼时曾说：“天知、地知、你知、我知。”他根据此意，取名“四知堂”……1956年与城关供销社公司合营，杨之五代孙杨德新因感政策英明而将秘方献出，供销社专设药酒加工组。1958年成立“汝州四知堂药酒”加工厂，注册“狮槐”商标。1967年改为“汝州药酒”，由洛阳医药公司包销，其方载入《河南省药品标准》（1977年版）。1980年建厂生产。
《临汝县医药志》记载：“临汝药酒”原名“四知堂”药酒。系杨德新先生祖上所传……到1956年，杨德新响应党的号召，参加了公私合营，药酒的处方和制作方法一并转入集体。
四知堂公司的第822257号“四知堂”商标在1996年3月14日获准注册；第8613987号“四知堂”商标在2011年9月14日获准注册。2007年11月13日，《河南日报》公告首批河南“老字号”保护名录，汝州四知堂药酒的申报主体为汝州市四知堂制药厂。2012年7月6日，商务部流通业发展司出具“关于河南汝州四知堂药业认定为中华老字号的说明”，“我们的意见”：（一）商务部认定的中华老字号主体为企业，非个人。汝州“四知堂”制药厂（汝州市四知堂药业有限公司）由河南省商务厅审核上报，专家委员会审核通过，符合中华老字号的认定条件。（二）杨长年、杨中中与四知堂药业达成的协议和发表的声明具有法律效力，应予采信。（三）对于与认定中华老字号之外的利益诉求，建议依法办理。
力源公司在2009年5月27日取得食品卫生许可证，许可范围为：生产保健食品、保健用品。2010年6月23日，力源公司在其公司网站上介绍黄金壮骨酒治疗情况：黄金壮骨酒治疗关节炎的总有效率为91.49%，总显效率为82.98%；治疗颈肩腰腿痛的总有效率为96.15%，总显效率为86.54%；治疗寒湿阻络型痹病总有效率为84.21%，总显效率为41.10%。……四知堂痹通药酒能从根本上治疗而且无毒副作用，发挥传统医药的优势，都能达到祛风、除湿、散寒、通络，针对风湿病病因治疗，疗效确切。（2012）郑黄证经字第2483号公证书显示：力源公司将汝州“四知堂”药酒获“河南老字号”证书在其公司网站上展示。力源公司在其制作的《历史沧桑四百年治疗风湿代代传》宣传彩页上陈述：“……运用传统配方，结合现代工艺，……使四知堂药酒功能更加完善，疗效更加神奇。经过河南省多名专家的认真鉴定，四知堂药酒正式批准更名为黄金壮骨酒……”。在其黄金壮骨酒宣传彩页上陈述：2007年被河南省正式确定为“中华老字号”产品。
2005年3月8日，四知堂公司委托任更生为四知堂痹通药酒在成都的销售代表，委托期限二年；2008年6月23日，该公司又委托任更生为四川省销售负责人，负责四知堂痹通药酒在该地区的销售、服务、结算等工作。星润公司在2007年6月28日成立，力源公司生产黄金壮骨酒后，星润公司同时销售四知堂公司的痹通药酒和力源公司的黄金壮骨酒。（2012）郑黄证经字第2110号公证书显示：星润公司在网站上宣传药酒时，将四知堂通痹药酒和黄金壮骨酒图片陈列在同一页面上，且将黄金壮骨酒介绍为四知堂药酒，浓缩型四知堂药酒，风湿药酒首选、药酒推荐、四知堂药酒，老杨家四知堂药酒。在四知堂药酒系列产品介绍中，将力源公司的产品和四知堂公司的产品排列在一起。2012年8月3日，星润公司在销售黄金壮骨酒时，使用了汝州市四知堂制药厂的信誉卡，在产品名称栏将黄金壮骨酒专门标注为“原四知堂药酒”。该公司以中国四知堂药酒营运中心的名义制作的宣传彩页中，在显著位置将黄金壮骨酒标注为“原四知堂药酒”；并在四知堂药酒系列下将黄金壮骨酒和痹通药酒图片并排摆放。
本院认为：一、关于力源公司和星润公司是否构成不正当竞争的问题。力源公司和星润公司均主张，“四知堂”作为一个堂号已经具有几百年的历史传承；四知堂药酒也有几百年的制作历史，并且力源公司生产的黄金壮骨酒秉承了杨家传人的生产工艺，将其称为四知堂药酒有杨家传人的授权，并不构成不正当竞争。不可否认，“四知堂药酒”的制作和传承，具有深厚的历史渊源；但对本案的处理，既要尊重历史，又要尊重现实、尊重法律。在法治社会，一切社会活动包括商业行为都必须受到法律的规制。“四知堂”三字虽然蕴含了中华民族崇尚廉政的美好追求，具有文化传承的意义；但一经被作为商标注册，或是被作为企业字号核准登记，就具有了区分商品和服务来源的法律意义，商标专用权和企业名称权的权利人在法律规定的权利范围内具有排除他人使用的民事权利。四知堂公司提供的证据显示，“四知堂”商标在1996年即被注册；同年，“四知堂”也被作为企业字号予以登记，“四知堂”的商标专用权利人和企业名称权利人均是四知堂公司而非其他单位或个人；对此，力源公司和星润公司并未提供有效证据否认四知堂公司注册商标和企业名称登记的法律效力。未经四知堂公司许可或授权，其他单位和个人不具有使用“四知堂”商标的权利，也不得擅自使用该企业字号。2011年1月27日，国家商务部授予原汝州市四知堂制药厂的“四知堂”商标“中华老字号”称号，力源公司和星润公司虽然认为上述老字号应被授予杨家传人，但商务部流通业发展司出具的意见中非常清楚地表明：商务部认定的中华老字号主体为企业，非个人；对于与认定中华老字号之外的利益诉求，建议依法办理。汝州“四知堂药酒”被授予河南老字号称号的申报主体也是汝州市四知堂制药厂。故力源公司和星润公司对“四知堂药酒”老字号所有权的上诉理由本院不予采信。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定：经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。该《解释》第七条规定：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。力源公司在宣传其生产的黄金壮骨酒时，称黄金壮骨酒在“2007年被河南省正式确定为中华老字号产品”，“四知堂药酒正式批准更名为黄金壮骨酒”，并将“四知堂药酒”所获河南老字号证书在其公司网站上展示。力源公司的上述宣传行为无事实依据，其使用“四知堂”进行宣传，容易使消费者将黄金壮骨酒和四知堂公司生产的药酒进行联系，造成对黄金壮骨酒的来源、品质产生混淆误认的后果。而星润公司在对黄金壮骨酒宣传时，将黄金壮骨酒标注为“原四知堂药酒”，将该产品和四知堂通痹药酒摆放在一起，并使用“浓缩型四知堂药酒，风湿药酒首选、药酒推荐、四知堂药酒，老杨家四知堂药酒”等字样进行介绍，同样使消费者产生误认的后果。力源公司和星润公司上述宣传行为具有提升黄金壮骨酒的知名度进而扩大产品销量的商业目的。故力源公司和星润公司在产品宣传中使用“四知堂”字样，应认定为对四知堂公司的企业名称进行商业使用，其行为构成不正当竞争。另外，力源公司仅具有食品生产的资格，但该公司和星润公司均将黄金壮骨酒作为药品进行宣传介绍，属虚假宣传，同样构成不正当竞争。原审判决认定力源公司和星润公司的宣传行为构成不正当竞争并无不当，力源公司和星润公司关于不构成不正当竞争的上诉理由本院不予支持。
二、关于本案责任如何承担的问题。原审判决根据本案当事人的市场声誉、生产销售时间、范围，以及四知堂公司的维权费用和四知堂公司与四知堂药酒祖传秘方传人的历史渊源及纠葛等因素，酌定四知堂公司的经济损失3万元并无不当；但关于责任承担方式，力源公司认为并未授权星润公司进行宣传，不应承担共同赔偿责任。四知堂公司未提供证据证明力源公司和星润公司具有实施不正当竞争行为的意思联络，该两公司也不认可存在意思联络，应认定力源公司和星润公司分别实施了不正当竞争行为；虽然力源公司和星润公司实施的不正当竞争行为客观上都造成了普通公众对黄金壮骨酒与四知堂通痹药酒的混淆误认，且行为后果都指向了四知堂公司，但其责任大小难以区分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，力源公司和星润公司应平均承担赔偿责任，原审判决力源公司和星润公司共同赔偿四知堂公司损失适用法律错误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判决结果亦有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2014）平知初字第17号民事判决第一项、第三项；
二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2014）平知初字第17号民事判决第二项为：汝州市力源保健食品有限公司和成都星润科技有限公司于本判决生效之日起十日内分别赔偿河南省四知堂制药有限公司损失15000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由汝州市力源保健食品有限公司和成都星润科技有限公司分别负担264元，由河南省四知堂公司制药有限公司负担8278元；二审案件受理费578元，由汝州市力源保健食品有限公司负担50元，由成都星润科技有限公司负担528元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 刘铁良
二〇一五年六月三十日
书 记 员 夏丹凤