辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第01175号
上诉人（原审原告）：沈阳君弘兆业房地产顾问有限公司，住所地：沈阳市沈河区哈尔滨路
法定代表人：王运昌，系该公司董事长。
委托代理人：徐喆，系该公司员工。
委托代理人：赵萌，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：沈阳铭郡置业有限公司，住所地：沈阳市大东区东望北街法定代表人：窦娟，系该公司董事长。
委托代理人：毛艳，系该公司员工。
委托代理人：游会荣，系辽宁百联律师事务所律师。
上诉人沈阳君弘兆业房地产顾问有限公司（以下简称君弘公司）因与被上诉人沈阳铭郡置业有限公司（以下简称铭郡公司）委托合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2014）大东民三初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张伟担任审判长，与代理审判员李涛（主审）、代理审判员林红共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：双方于2012年5月21日签订《宝地铭郡项目广告策划推广及联合销售代理合同》（以下简称销售代理合同）一份，合同内容为铭郡公司委托君弘公司就其开发建设的“宝地铭郡项目的广告策划推广及联合代理销售，代理期限为2012年5月21日至2013年12月20日。双方合作方式为双方同时进驻物业售楼现场进行销售工作，售楼现场由双方业务员按顺序轮流接待客户。房屋的销售以套为出售单位，购房者支付首期房价款、并签署商品房买卖合同，则该套房屋视为成功销售。销售费用的结算标准及结算方式为广告策划费每月5万元人民币；销售代理费约定为销售额在1.5亿及以下（含1.5亿）销售代理费用按实际成交额的1.1%计提；销售额在1.5-2.0亿之间（含2.0亿）的，全部销售代理费用按实际成交金额的1.2%计提；销售额在2亿以上的全部销售代理费用按实际成交金额的1.3%计提；商业按实际销售成交金额的3%计算和提。以售出房屋回款金额计提。佣金支付以上一个自然月份内销售的房屋的实际回款金额做为支付佣金的条件，君弘公司根据上一个自然月实际销售回款金额制定佣金结算单，提交至铭郡公司复核。销售代理费每月结算一次，以实现成功销售为结算依据。该合同签订后，双方于2012年8月11日开始履行合同，发生销售回款、产生计提费用。双方2012年10月29日签订《补充协议》一份，对2013年10月至12月的销售考核标准重新进行约定，制定了此期间新的佣金结算比例，即如达不到考核标准，按0.96%计提。第三条第二款关于保证金的约定，年终结算时扣结算佣金的5%作为保证金，在每期业主入住后一个月内返还。如销售面积与实际面积有误差，佣金从保证金中调整。自2012年8月11日至2012年12月23日双方确认君弘公司的实现的认购额为144，913，915元，签约额128，683，273元，实际回款额是104，108，273元，按照1.1%计提，应支付君弘公司销售代理费为1，145，191元。2012年12月26日，铭郡公司向君弘公司发出《解除合同通知书》，主要内容为：“贵公司履行效果不佳，自与我公司双方合作7个月以来，贵公司未达到月度最低考核指标，根据该合同第九条“阶段考核指标”及第十四条“协议变更和终止”的约定，若贵公司连续3个月未达成月度最低考核指标或原告销售额低于被告销售额，我公司有权根据贵公司表现决定是否解除合作合同。经过我公司慎重考虑，决定与贵公司解除该合同。”君弘公司于2012年12月23日退场，双方合同解除。经最终核算，铭郡公司已支付原告销售代理费1，252，563元，广告策划服务期为4个月，每月5万元，铭郡公司已支付君弘公司20万元，计铭郡公司共向君弘公司支付1，452，563元。上述事实，有君弘公司提供的销售代理合同、解除合同通知书、2012年销售数据、银行回款单，铭郡公司提供的补充协议、回款统计表、收款收据、银行回单DM单合同及庭审笔录等证据材料在卷佐证。
原审法院认为：双方签订的销售代理合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。因双方签订的合同中关于销售代理费约定为“销售额在1.5亿及以下（含1.5亿）销售代理费用按实际成交额的1.1%计提；以售出房屋回款金额计提。”关于销售佣金的结算约定为“佣金支付以上一个自然月份内销售的房屋的实际回款金额做为支付佣金的条件”。合同中对成功销售的界定，不能作为结算的依据，君弘公司请求铭郡公司给付的欠款人民币341，490元系依据其销售额144，913，915元计算而得，并不是实际回款额，不符合双方合同约定。现君弘公司对铭郡公司提供的用以证明实际回款数额的收款收据、银行回单等证据提出异议，但未能提供其代理销售房屋后实际回款的相关证据，故对其请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告沈阳君弘兆业房地产顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费7004元，减半收取3502元，由原告承担。
宣判后，上诉人君弘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实有误，对合同的认知不清。双方签订的销售代理合同第10.4条中约定了“销售代理费：住宅、车库销售代理费用实行跳点制度，销售额在1.5亿以下（含1.5亿）销售代理费用按实际成交金额的1.1%计提”。所以，在计算代理佣金费用时应按实际成交额计算。而合同中另提到的“以出售房屋回款金额计提”是指：在商品房的买卖交易中，购房款的回流在时间上不是一次性的，而是阶段性的，是一部分一部分回流的。当被上诉人沈阳铭郡置业有限公司的购房款回流了一部分，就应当相应的支付上诉人的代理佣金费用，一直到购房款全部回流，被上诉人向上诉人支付了全部代理佣金费用为止。而一审法院认定的代理佣金费用以回款额计提，不符合基本事实，也是对合同的误解。双方于2012年12月23日解除了合同关系，时间已两年，按照房地产行业惯例，现购房款已全部回流，所以被上诉人应支付上诉人全部代理佣金费用，即按实际认购额计算。若有个别仍未回款的款项，被上诉人应提出证据证明，不应由上诉人提供证据。上诉人作为合同的乙方（服务方），不可能拥有甲方（被服务方）的数据，而一审法院因上诉人不能提供其代理销售房屋后实际回款的相关证据，对上诉人的请求不予支持，违背了公平原则。综上请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人广告策划费及销售代理费人民币341490元，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人铭郡公司答辩称：一、原审事实清楚，证据确凿充分。被上诉人不拖欠上诉人广告策划费及销售代理费。首先，按照《补充协议》第四条约定及付款凭证，被上诉人已经支付2笔广告策划费，共计20万元。第10.3条中约定了“销售代理费：住宅、车库销售代理费用实行跳点制度，销售额在1.5亿以下（含1.5亿）销售代理费用按实际成交金额的1.1%计提。以售出房屋回款金额计提，结算时乙方必须向甲方提供服务业正规发票，税金由乙方负责。”该销售代理费条款包括两部分。上诉人对合同认知不清，回避了“以售出房屋回款金额计提，结算时乙方必须向甲方提供服务业正规发票，税金由乙方负责”的约定，以及销售合同第十条，费用计算标准及结算方式。第10.6条10.6.1佣金支付：上一个自然月份内销售（即签约）的房屋的实际回款额作为支付佣金的条件”等条款已经明确约定了按照实际回款额计提佣金。双方在2012年12月23日解除了销售代理合同，上诉人当日退场。合同解除后，经双方核实：上诉人共计实现认购额为144913915元，实际签约额为128683173元。截止2012年12月23日，上诉人实现的实际回款额为104108273元。按照1.1%计提，应支付销售代理费1145191元。此外，因双方合作模式是“联合代理销售，售楼现场由双方业务员按顺序轮流接待客户”。合作期间发生了一笔DM单宣传广告费用，上诉人在结算时应承担一半的DM单宣传广告费用117034元，我公司已经从销售代理费中扣除。至于上诉人完成的签约在2012年12月23日之后的回款部分，按照销售代理合同约定，上诉人没有要求计提解约后的实际回款的佣金权利；上诉人有义务继续完成后续催款、办理产权等后续合同义务，大量催款、回款工作、办理产权工作都是被上诉人独立完成的。上诉人向法庭提供的数据中认购额、签约额都不是实际回款金额，不能作为佣金结算依据。二、上诉人在上诉状中的上诉请求是“改判被上诉人支付上诉人广告策划费及销售代理费人民币248190元整”，不是原审要求的341490元，属于变更了诉讼请求，应依法驳回。三、由于销售业绩不佳，双方共同制作了DM单宣传，根据销售代理合同，第三条合作方式的3.1、3.8约定，双方为轮流接待，此笔费用上诉人在与我公司结算销售代理费时，已经同意我公司从代理费中扣除，即在2013年1月28日我公司为让上诉人顺利撤场，结算支付的销售代理费扣除了DM单宣传广告费用117034元。综上，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人、被上诉人签订的销售代理合同系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方签订的销售代理合同约定：“销售额在1.5亿及以下（含1.5亿）销售代理费用按实际成交额的1.1%计提……以售出房屋回款金额计提……佣金支付以上一个自然月份内销售的房屋的实际回款金额做为支付佣金的条件”。按照合同的约定，原审认定以实际回款额结算销售代理费并无不当。关于实际回款数额认定问题。君弘公司未提供证据证明实际回款数额为多少，对铭郡公司提供的用以证明实际回款数额的收款收据、银行回单等证据提出异议后，也未能提供相反的证据反驳铭郡公司关于实际回款数额的主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，君弘公司应当承担举证不能的不利后果。原审驳回上诉人君弘公司的诉讼请求并无不当。
关于广告策划费的问题，经双方确认，被上诉人铭郡公司已经按照合同的约定给付上诉人君弘公司广告策划费20万元，被上诉人铭郡公司无须再另行支付广告策划费。
综上，原审判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7004元，减半收取3502元，由上诉人沈阳君弘兆业房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 李 涛
代理审判员 林 红
二〇一五年二月五日
书 记 员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。