江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01630号
上诉人（原审原告）张波，男，1983年1月6日生，汉族，居民。
上诉人（原审被告）邳州市东方医院。
法定代表人刘井池，院长。
委托代理人葛兰华，江苏汇英才律师事务所律师。
上诉人张波与上诉人邳州市东方医院因劳动争议纠纷一案，不服邳州市人民法院（2013）邳民初字第3874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张波、上诉人邳州市东方医院的委托代理人葛兰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月12日，张波经他人介绍到邳州市东方医院处任麻醉医生，双方未签订书面劳动合同。2012年6月，邳州市东方医院为张波办理了职工医疗保险手续并缴费。2012年7月25日，邳州市东方医院口头告知张波“月底值完班就不要来上班”。2012年7月31日张波离职。2013年2月4日，邳州市东方医院一副院长短信告知张波到财务科领取2000元作为赔偿，张波一直未领取。张波离职前12个月月平均工资为3554.5元。后张波申请劳动仲裁，邳州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月25日作出邳劳人仲案字（2013）第54号仲裁裁决书，裁决：邳州市东方医院一次性支付张波赔偿金7109元，双倍工资40574.4元，合计47683.4元；双方解除劳动关系。
原审法院认为，原、被告未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。被告主张原告不能胜任工作，经调整工作岗位后仍不能胜任，经合法程序解除与原告之间劳动合同，但未提供证据证明。因此，被告邳州市东方医院解除与原告之间的劳动关系系违法解除。原告认为被告除发工资卡工资外，工作期间现金发放工资9600元，被告不认可，原告未举证加以证明，对原告这一主张不予采纳。用人单位违法解除劳动合同或终止劳动合同的，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告在被告处工作满1年，经济补偿应为1个月离职前的十二个月平均工资，即3554.5元，赔偿金应为7109元。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，用人单位自用工之日起一个月内应当与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。被告应向原告支付双倍工资的差额，即42254.4元。代通知金是指用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，合法解除劳动合同而应给予劳动者的补偿，本案认定为违法解除劳动合同，被告支付原告双倍经济补偿金作为赔偿金后，不应再同时支付原告代通知金。原告请求代通知金5780元，不予支持。原告请求被告因拒不支付经济补偿金的罚金8909元，未证明经行政处罚前置程序，不予支持。原告主张被告应补足税款及被告未及时办理社会保险造成的损失，均不在本案审理范围，原告可向劳动行政等行政部门反映。遂判决：1、解除原告张波与被告邳州市东方医院的劳动关系；2、被告邳州市东方医院支付原告张波赔偿金7109元、双倍工资差额42254.4元，合计49363.4元，于本判决生效之日起十日内付清；3、驳回原告张波其他的诉讼请求。
上诉人张波不服一审判决，向本院提起上诉称：1、依法判决被上诉人邳州市东方医院向上诉人支付“代通知金”5780元；2、依法判决被上诉人单方面解除劳动关系的行为非法；3、一审对于上诉人平均工资的计算有误，基于被上诉人违法解除劳动合同的事实，根据上诉人被辞退前12个月的平均工资4454.5元，请求二审法院依法判决被上诉人向上诉人支付双倍的经济补偿8909元；4、被上诉人邳州市东方医院自始未与上诉人签订书面劳动合同，请依法判决被上诉人向上诉人支付2011年9月13日至2012年7月31日期间的双倍工资差额计51854元，其中9600元以现金发放的奖金应计算在内；5、由于劳动部门责令支付劳动者经济补偿而拒不支付的，应加罚经济补偿的50%-100%，如若按照100%计算，即应加罚8909元经济补偿；6、双倍工资差额亦属于劳动报酬，被上诉人历经一年半仍拒不履行此义务，也应该加罚，若按100%计算，即应加罚51854元；7、请依法判决被上诉人支付上诉人自2011年8月12日至2012年5月31日单位未缴纳社会保险而造成的损失：月数（9月有余）＊基数（平均工资）＊（医疗保险单位承担7%＋养老保险单位承担20%＋失业保险单位承担2%＋生育和工伤保险1%），以上共计12027元；8、因诉讼费应由违法方负担，因此产生的误工费、路费、时间损失、18个月的维权生活费也应由违法方负担，请求二审法院判令被上诉人赔偿上诉人18个月的维权费用（以徐州五县最低工资标准1100元计算）19800元；9、上述工资计算均为实得工资，应依法判令被上诉人缴纳各项应缴税款；10、诉讼费由被上诉人负担。
上诉人邳州市东方医院答辩称：上诉人张波同时要求代通知金及赔偿金，以及其对双倍补偿金及双倍工资的计算，均无事实和法律依据。关于加罚补偿问题，一审及劳动仲裁中并未提及，且不属于法院的受案范围。关于社会保险，一审已经建议上诉人张波到劳动行政部门解决，亦不属于法院受案范围。上诉人张波关于误工费、路费、时间损失等计算的请求没有法律依据，且不属于上诉范围。综上，对上诉人张波的各项上诉请求依法不应予以支持。
上诉人邳州市东方医院不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人邳州市东方医院应当向张波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及赔偿金有误。根据相关法律规定，办理职工医疗保险手续必须签订书面劳动合同，因此，原审法院既然认定邳州市东方医院为张波办理了职工医疗保险手续并缴费，足以说明自用工之日起，邳州市东方医院已与张波签订了书面劳动合同，因此，东方医院不应支付张波二倍工资差额。2、基于认定事实的错误，一审法院错误支持了张波的部分诉讼请求，实为适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人张波答辩称：上诉人邳州市东方医院的上诉请求无事实和法律依据。未签订书面劳动合同、欠缴保险、单方非法解除劳动关系均系事实。而且确有四个月的奖金是以现金形式发放的，对此如邳州市东方医院无法提交反证，应承担不利后果。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、原审法院关于未签订书面合同的双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的判决是否正确；二、上诉人张波关于补足税款、拒不支付经济补偿金的罚金、未及时缴纳社会保险的损失、支付代通知金的各项诉请是否应予支持。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。
第一，原审法院关于未签订书面合同的双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的判决是否正确。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张波自2011年8月入职邳州市东方医院任麻醉医生，双方虽未签订书面劳动合同，但自用工伊始已建立事实劳动关系，后邳州市东方医院未经法定程序解除与张波的劳动关系，确系违法，故原审法院判令邳州市东方医院支付张波未签订书面劳动的二倍工资差额，以及违法解除劳动关系赔偿金并无不当。虽上诉人张波诉称曾有9600元奖金系现金领取，应作为工资计算，但其两审期间始终未举证证实，本院不予采信，故原审法院关于未签订书面合同的双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的数额认定亦无不当。
第二，上诉人张波关于补足税款、拒不支付经济补偿金的罚金、未及时缴纳社会保险的损失、支付代通知金的各项诉请是否应予支持。
本院认为，首先，关于张波要求邳州市东方医院补足工资应缴税款的请求，不属于本案劳动争议的审查范围，上诉人张波可就此向相关行政部门反映，本院不予理涉。其次，拒不支付经济补偿金罚金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限向劳动者支付相关费用的法定责任，但本案尚无证据证明已经行政前置程序，且原审判决因双方当事人上诉尚未发生法律效力，故上诉人张波要求加罚邳州市东方医院未付经济补偿金罚金的理由，不能成立。再次，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应予受理。但上诉人张波在仲裁期间，并未就未及时缴纳社会保险的损失提出仲裁申请，故对于上诉人张波的该项诉请，本院亦不予理涉；最后，代通知金是用人单位基于合法解除劳动合同给予劳动者的经济补偿，原审法院在认定邳州市东方医院系违法解除劳动关系的基础上，判令支付张波双倍经济补偿作为赔偿金，此与代通知金不可兼得。故上诉人张波关于代通知金的诉请于法无据，本院不予支持。
另外，关于二审期间上诉人张波提出的维权费用19800元，系在一审诉请外增加的新请求，且无相关证据加以证实，故对于上诉人张波19800元维权费用的请求，本院不予理涉。
综上，上诉人邳州市东方医院与上诉人张波的上诉理由均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 赵明辉
代理审判员 程 叶
二〇一四年七月十五日
书 记 员 孙晓明