江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第0172号
上诉人（原审原告）杨桂法。
委托代理人刘传刚，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市铜山区国土资源局。
法定代表人孟昭芝。
委托代理人董昌印。
委托代理人吴永华。
被上诉人（原审第三人）刘子金。
委托代理人刘苏漩。
上诉人杨桂法因诉被上诉人徐州市铜山区国土资源局、刘子金土地行政许可纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜行初字第0041号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人杨桂法及其委托代理人刘传刚，被上诉人徐州市铜山区国土资源局的委托代理人董昌印、吴永华，原审第三人刘子金及其委托代理人刘苏漩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1992年5月24日，原告与减速器厂签订财产租赁合同，约定：由减速器厂出租该厂大门南侧南北20米、东西11米的土地给杨桂法，由杨桂法出资建房，杨桂法建楼房两层，每层6间共12间营业门面房，杨桂法分一层5间（自南向北第1-5间）、二层1间（自南向北第1间），减速器厂分一层1间（自南向北第6间）、二层5间（自南向北第2-6间）；期限为长期；因国家政策变化和国家征用土地，减速器厂应按房屋市场价格赔偿杨桂法损失；使用期限内，杨桂法有权转租其拥有的房屋。减速器厂与杨桂法另存在债权债务纠纷。为此，杨桂法提起民事诉讼，铜山区人民法院作出（1996）铜经许初字第205号民事判决。判决后减速器厂不服提出上诉，经徐州市中级人民法院审理，作出（1997）徐经终字第28号民事调解书，减速器厂给付杨桂法借款本息82000元。因减速器厂未按法律文书确定的时间履行给付义务，杨桂法向本院申请强制执行。
1998年6月15日，杨桂法第三次申请执行（此前杨桂法已分二批申请执行完毕），申请执行金额为36379.08元。1998年8月28日，本院作出（1998）铜许执字第64号民事裁定书，查封了减速器厂门面房3间（减速器厂大门北侧2间、大门南侧1间）。1999年1月14日，铜山区人民法院作出（1998）铜许执字第64号民事裁定书，裁定将查封的房屋3间及房屋所占用的土地归杨桂法使用（房屋评估价27400元、房屋占地108.15平方米，价值10000元，合计37400元）。铜山县房产管理局（以下简称铜山房管局）根据铜山区人民法院裁定书和协助执行通知书，于1999年1月26日为杨桂法办理了铜字第063号房屋所有权证。铜山房管局作出铜字第063号房屋所有权证后，杨桂法缴纳了契税1096元和交易费274元，因没缴纳营业及附加税，铜山房管局未将房屋所有权证交付杨桂法，杨桂法于1999年2月2日提起行政诉讼，要求铜山县房产管理局为抵债房屋颁发产权证。铜山区人民法院审理后于1999年4月13日作出（1999）铜行初字第7号判决，认为由杨桂法承担应由减速器厂负担的税费，而缓发杨桂法房屋所有权证错误，判决铜山县房产管理局在10日内颁发给杨桂法房屋所有权证。法律文书生效后，杨桂法取得了铜字第063号房屋所有权证。
2003年12月1日，铜山区人民法院作出（1998）铜许执字第64-1号民事裁定，认为减速器厂的土地系划拨土地，因未缴纳土地使用权出让金，违反了《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，以物抵债的三间门面房所占用的土地，应为双方共同使用，以10000元的价格全部抵给杨桂法使用不妥，撤销（1998）铜许执字第64号裁定，扣除土地抵债款10000元后，由减速器厂继续履行给付杨桂法8979.08元及1999年1月15日至履行完毕期间的迟延履行利息。2005年3月22日，杨桂法申请执行8979.08元及迟延履行利息，2005年6月24日、7月12日，被执行人（减速器厂）共履行15500元，该案全部执行完毕。
2007年5月30日，铜山区人民法院作出（2007）铜民破字第6号民事裁定，宣告减速器厂破产还债，并依法成立了破产清算组（破产管理人）。2007年6月13日公告召开第一次债权人会议申报债权，同年10月18日召开债权人会议，并明确逾期未申报的，视为自动放弃债权。2008年2月14日，铜山区人民法院作出（2007）铜民破字第6-3号民事裁定，终结本案破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。破产清算组在清算过程中对减速器厂地面资产进行了登记评估。铜山县破产领导小组代表铜山县人民政府，按评估价值将包括涉案房屋在内的建筑物一并向破产清算组进行补偿收购，破产清算组将上述建筑物交付给铜山破产领导小组。2009年3月31日，铜山破产领导小组又将包括涉案房屋在内的减速器厂车间、办公室、门面房等建筑物一并交付给刘子金，由刘子金负责对地上建筑物进行拆迁处置，是否拆除由其自行决定，并约定“自交接之日起，涉及的一切问题皆由刘子金负责”。同日，刘子金向铜山破产领导小组交纳拆迁物资费30000元。2009年1月14日，刘子金向铜山国土局递交《国有建设用地使用权出让预申请书》，承诺愿意以225元／平方米，142.6万元的最低价受让2009-005的土块（减速器厂占用的土地），并承诺按照铜国土资挂告字（2009）001号的要求缴纳保证金10万元。2009年1月19日，刘子金缴纳10万元保证金。2009年2月6日，铜山县企业破产工作领导小组出具证明，内容为：“县国土资源委员会：根据破产工作的需要，大许减速器厂的土地，上市交易。其地面资产由县企业破产工作领导小组全权处理。”2009年2月7日，铜山县国土资源局作出铜国土资挂告字（2009）001号铜山县《国有建设用地使用权挂牌出让公告》、铜国土资挂告字（2009）001号《挂牌交易须知》和《挂牌交易规则》，以挂牌方式出让包括2009-005号土地在内的共6宗国有建设用地使用权，挂牌时间为2009年2月27日至3月12日10时。同时，铜山国土局在徐州日报刊登挂牌出让国有建设用地使用权公告，并在减速器厂张贴。2009年3月13日，铜山国土局下发延期交易公告，延长至2009年3月22日10时。2009年3月20日，刘子金递交《竞买申请书》，并缴纳170万元保证金（铜山国土局于2009年3月12日给刘子金出具164万元保证金收据，加上刘子金于2009年1月19日缴纳10万元保证金，共计174万元），同意支付出让金总额174万元。同日，铜山国土局给刘子金出具国有土地使用权挂牌出让《竞买资格证》和《竞买受理回证》。2009年3月22日，出让人铜山国土局与竞得人刘子金签订2009-005号地块国有建设用地使用权《挂牌出让成交确认书》，刘子金承诺，签订《挂牌出让成交确认书》后10日内签订《国有建设使用权出让合同》，出让人铜山国土局承诺，竞得人刘子金付清全部土地出让价款后，颁发《国有土地出让用地批准通知书》。2009年4月4日，铜山国土局与第三人刘子金签订《国有建设用地使用权出让合同》。2009年7月6日，铜山县人民政府向刘子金颁发铜政土出（2009）037号《国有土地出让用地批准通知书》。另查明，2008年1月16日，刘子金给减速器厂清算组出具承诺书，承诺如取得土地使用权，愿按与杨桂法的意向书履行。刘子金于2008年1月24日给减速器厂破产办公室出具承诺书，承诺解决与杨桂法、张士文、铜山物资公司与减速器厂房屋、土地租赁等问题，保证三户不阻挠土地的拍卖。2008年2月1日，刘子金与杨桂法签订拆迁补偿意向书，约定：如刘子金通过拍卖取得使用权，将杨桂法房屋予以拆除，并补偿杨桂法在原址上四套房屋，一层为门面房，二层为生活用房，房屋拆除期间，刘子金每月补助杨桂法2000元。刘子金取得土地使用权后，与张士文、杨桂法等人发生纠纷。2013年3月19日，刘子金起诉杨桂法排除妨碍。铜山区人民法院于2013年8月27日作出（2013）铜民初字第0325号民事判决，判决杨桂法腾空并返还刘子金原减速器厂大门南侧上下二层十二间门面房。杨桂法不服判决提出上诉，徐州市中级人民法院在案件审理中查明，涉案房屋中杨桂法拥有部分房屋所有权证，于2014年1月7日作出（2013）徐民终字第1950号民事裁定：撤销铜山区人民法院（2013）铜民初字第0325号民事判决，发回重审。
刘子金取得减速器厂土地出让权后，对土地进行了开发建设，已建成三栋6层约100套商品房，部分房屋已出售，部分业主已取得房屋所有权证。
原审法院认为，原告杨桂法持有有权机关颁发的房屋所有权证，取得了被告出让土地范围内部分房屋的所有权。因此，在涉案出让土地上的房屋所有权及土地使用权存在争议的情况下，原告杨桂法有权提起行政诉讼，其诉讼主体适格。被告出让涉案国有土地，第三人刘子金与原告杨桂法已签订了补偿协议，原告杨桂法认为被告出让土地的行为不会侵害自己的权益。此外，涉案土地出让完毕后，刘子金提起诉讼，要求杨桂法排除妨碍，原告杨桂法认为自己的权益受到了侵害，故其提起诉讼不超过诉讼时效的规定。减速器厂破产后，被告铜山国土局同意将宗地编号2009-005、面积6338平方米的国有土地使用权出让给第三人刘子金使用，并与第三人刘子金签订“国有建设用地使用权出让合同”，其出让土地使用权的前提条件是原告杨桂法与第三人刘子金已就出让土地上属于杨桂法的房屋达成了拆迁安置补偿协议，且第三人刘子金亦向企业破产办公室和企业破产清算组出具了承诺书。因此，被告出让土地的行为没有侵犯原告杨桂法的合法权益，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，遂判决：驳回原告杨桂法要求撤销被告徐州市铜山区国土资源局出让给第三人刘子金宗地编号为2009-005、面积6338平方米的国有建设用地使用权的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨桂法负担。
上诉人杨桂法上诉称，一、一审程序违法。一审法院审理的事项完全背离了上诉人的基本诉请，属于严重漏审诉请的情形。一审法院已经认定了上诉人为主体适格，同时认定诉请没有超过诉讼时效，然而未对所诉行政行为的合法性进行评价。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决驳回上诉人的诉请。一审依据的该条款作出的判决属于法律适用错误。该条款为兜底条款，条款中的其他情形应为本条款以外其他法律或司法解释中设定的情形，而不是让法院随意主观臆断的情形。对于一审法院把适用上述条款的理由归咎为：“被上诉人出让土地的行为没有侵犯上诉人杨桂法的合法权益”更是无稽之谈。与上诉人达成拆迁安置补偿协议的应当是被上诉人或被上诉人所代表的政府，而不是第三人刘子金。政府出让土地的前提必须是先对土地收储，同时对地面附着物进行征收补偿，被上诉人在没有对涉案土地上的建筑物进行征收补偿的情况下出让土地就损害了上诉人的合法权利，至于第三人刘子金与上诉人达成的拆迁协议根本就是无效协议，连刘子金自己都不认可。现在刘子金起诉上诉人杨桂法排除妨害，要求上诉人从涉案房屋中迁出，以便于其拆除房屋。刘子金的理由是被上诉人将土地连同土地上房屋均卖给了刘子金，刘子金认为其已合法取得了涉案房屋的所有权，因而才提起排除防碍之诉，而不是因为上诉人杨桂法与刘子金之间的拆迁协议。铜山法院在（2013）铜民初字第0325号民事判决中已经判决确认刘子金从政府手中购得了包括上诉人房屋在内的涉案地宗上的所有房产所有权。这就是上诉人合法权益受到侵犯的最有力的证明。2、本案应当适用《行政诉讼法》第五十四条的规定作出判决。法律适用的先后顺序因效力而定，法律有明确规定应优先适用法律规定，法律没有规定的才适用司法解释或者法规的规定。就本案而言，如果被上诉人的出让土地的行政行为合法正确，就应适用《行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定作出维持行政行为的判决；如果行政行为违法，则应适用第五十四条第一款第（二）项的规定，作出撤销或部分撤销行政行为判决，绝不应适用《解释》第五十六条第一款第（四）项的规定作出判决。综上，请求二审法院撤销一审判决，将案件发回重审。
被上诉人徐州市铜山区国土资源局坚持一审答辩意见。
被上诉人刘子金辩称，对于案件的认定事实部分，判决书中第10页最后一段另查明部分到11页该段结束，认为该部分事实认定错误，首先2008年1月16日，上诉人提供的承诺书，不是第三人刘子金本人所写的名字，上诉人提供的在2008年2月1日签订的补偿意向书，该意向书上诉人在一审中并未提供原件，而且该意向书原件是在双方合议下已经销毁，对于该证据真实性第三人提出异议，而且是复印件，一审中也不予质证，但是在一审判决书中，却认定了这两份证据，第三人提出异议。在今年9月1日，第三人在上诉期满的最后一天将上诉状以邮寄的形式邮寄到中院，该案件对刚陈述的事实部分提出异议但对整个案件的判决结果是没有异议的。
各方当事人向一审法院提供的证据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，各方当事人也均未提供新的证据。
庭审查证中，上诉人对一审查明的事实部分提出异议认为，第9页第一自然段最上面三行有异议，上诉人作为合法产权人至今没有收到补偿，在张士文上诉铜山国土局的案件中，张士文提供了（2007）铜破6号卷当中清算组对减速器厂资产处置报告中，明确了杨桂法、张士文等有争议的财产不列入补偿范围。被上诉人铜山国土局认为，第8页第二段，第七行，扣除租金10135.18元，不是土地抵债款。原审第三人刘子金认为，第10页最后一段到第11页第一段结束部分，持有异议。上诉人说的在张士文上诉铜山国土局的案件中，张士文提供了相关的证据，第三人认为该组证据是在案件没有认定证据效力之前提供的，不能作为证据使用，另该案件中对于该组证据并未认定，故对上诉人提出的观点不认可。各方当事人对一审判决认定的其他事实无异议。经二审查证，一审查明的事实基本正确，一审判决书第8页第二段，第七行，应为扣除租金10135.18元，现予以更正。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案争议焦点即：被上诉人铜山国土资源局向原审第三人刘子金出让宗地编号为2009-005国有建设用地使用权的行政行为是否合法，一审判决是否正确等问题进行了辩论。
上诉人杨桂法坚持上诉状意见并补充，第一、本案争议的焦点问题是国土局出让土地的行为是否合法。上诉人认为国土局的出让行为是违法的，违反了净地出让的规定，建设用地必须是净地出让，所谓净地，就是土地出让前不存在地面附着物，不存在权属争议，本案涉案土地出让时不但有地面附着物，并且存在着使用权争议，这些争议从破产组形成的资产处置方案以及刘子金的多次承诺均能体现出来。最关键的是该宗地从2009年拍卖到现在仍存在当时的附着物，既包括上诉人的房屋也包括案外人张士文和物资集团等房屋，这就说明涉案土地不符合净地出让的条件，尽管被上诉人在对土地拍卖形成文件拍卖时列明了相应的拍卖程序，但是程序设置本来就违反了法律法规的规定，不能说土地局设置程序就一定合法。第二、刘子金不符合竞地资格，在质证时已表明观点，需要说明刘子金虽然向破产组破产办出具了相关承诺，继续履行原减速器厂的义务，但承诺并不能让刘子金取得原减速器厂的权利，只是政府出让地的竞地人，不论你是否购买到涉案土地都不能代表减速器厂履行原来的合同义务，不因刘子金的承诺，而让刘子金成为合法用地人。第三、一审法院判决驳回杨桂法诉讼请求的理由是认为杨桂法已经与刘子金就地上附着物达成了拆迁补偿协议，认为杨桂法权益没有被损害，这个理由本身站不住脚，因为利害关系人不一定必然是合法利益当事人，另本案的第三人刘子金一再否认该补偿协议的存在也不愿意履行补偿协议，刘子金的行为就导致了杨桂法的利益受到损害，其根源仍然是被告出让土地的行为所引发，所以杨桂法实际上是被上诉人非法出让土地的受害人，基于上述意见，请求合议庭支持上诉人的上诉请求。
被上诉人徐州市铜山区国土资源局坚持一审辩论意见。
原审第三人刘子金坚持一审辩论意见并补充，上诉人对2005、2007年两份文件是片面解读，第三人在竞拍土地时是符合当时土地局以及政府的相关的招拍卖文件的资质要求的，当时招拍卖文件，土地局在一审时提供过，上面允许个人参加拍卖的。
本院认为，一、本案中上诉人杨桂法所建房屋使用的土地在铜山区人民法院作出（1998）铜许执字第64-1号民事裁定中，确认为是徐州通用减速器厂所有的国有划拨用地。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，“国有划拨用地使用权，不得转让、出租、抵押”，第四十七条“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁徙、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地的使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。2007年5月30日，铜山区人民法院作出（2007）铜民破字第6号民事裁定，宣告减速器厂破产还债，并依法成立了破产清算组。破产清算组在清算过程中对减速器厂地面资产进行了登记评估。铜山县破产领导小组代表铜山县人民政府，按评估价值将包括涉案房屋在内的建筑物一并向破产清算组进行补偿收购，破产清算组将上述建筑物交付给铜山破产领导小组。2009年2月6日，铜山县企业破产工作领导小组出具证明，内容为：“县国土资源委员会：根据破产工作的需要，大许减速器厂的土地，上市交易。其地面资产由县企业破产工作领导小组全权处理”。2009年3月31日，铜山破产领导小组又将包括涉案房屋在内的减速器厂车间、办公室、门面房等建筑物一并交付给刘子金，由刘子金负责对地上建筑物进行拆迁处置，是否拆除由其自行决定，并约定“自交接之日起，涉及的一切问题皆由刘子金负责”。2009年2月7日，铜山县国土资源局作出铜国土资挂告字（2009）001号铜山县《国有建设用地使用权挂牌出让公告》、铜国土资挂告字（2009）001号《挂牌交易须知》和《挂牌交易规则》，以挂牌方式出让包括2009-005号土地在内的共6宗国有建设用地使用权，铜山国土局在徐州日报刊登挂牌出让国有建设用地使用权公告，并在减速器厂张贴。2009年3月22日，出让人铜山县国土局与竞得人刘子金签订2009-005号地块国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书，竞买价格174万元。综上，上诉人杨桂法不享有涉案土地的合法使用权。铜山破产领导小组委托刘子金负责对地上建筑物进行拆迁处置。刘子金在竞拍涉案土地之前亦就“杨桂法、张士文、铜山县物资集团资源开发公司与原徐州通用减速器厂的房屋、土地租赁问题全部予以解决”向企业破产办公室和企业破产清算组出具了承诺书。二、上诉人杨桂法与原审第三人刘子金签订了拆迁补偿意向书，该意向书明确了原审第三人刘子金在取得涉案土地后对上诉人在涉案土地上的9间房屋的补偿事项。至于，上诉人杨桂法与原审第三人刘子金就涉案地上附着物达成的拆迁补偿协议是否履行及效力问题，不属于行政案件审查范围。故，上诉人杨桂法认为一审程序违法、适用法律错误及原审第三人刘子金不符合竞地资格，国土局的出让行为是违法的，违反了净地出让的规定等上诉观点于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人杨桂法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 刘 红
代理审判员 徐 冉
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 何柏村