浙江省嘉兴市秀洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉秀刑初字第223号
公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
被告人张冰，曾用名张建忠，中共党员。因本案，于2012年8月23日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年9月6日变更强制措施为监视居住，同年10月15日变更强制措施为取保候审，2014年4月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人丁吕伟，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
嘉兴市秀洲区人民检察院以嘉秀洲检刑诉（2013）421号起诉书指控被告人张冰犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，三次公开开庭审理了本案，嘉兴市秀洲区人民检察院指派检察员沈秋丹出庭支持公诉，被告人张冰及辩护人到庭参加诉讼。本案因补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）合同诈骗
2012年8月15日，被告人张冰以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以其担任法定代表人的浙江勋业纺织有限公司（以下简称勋业公司）的名义与湖州吴兴东盈针纺织品有限公司（以下简称东盈公司）签订转让协议，并约定以4365000元的价格受让票面金额为4500000元的汇票1张，后其将汇票贴现所得款4361250元中的2911250元授意他人解入勋业公司的保证金账户，将其中950000元用于出借他人或还债等，仅将其中500000元支付东盈公司。
（二）虚报注册资本
2010年3月，被告人张冰为取得勋业公司新增注册资本变更登记，在没有实际出资的情况下，委托中介机构筹集增资资金12000000元，取得验资报告后，将上述注册资金以与他人虚构业务往来款的方式抽走。后被告人张冰骗取勋业公司的增资变更工商登记。
公诉机关认为，被告人张冰以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，与对方当事人签订合同，骗取对方当事人386万余元，属数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人张冰在公司增资过程中，采用欺诈手段虚报增资资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十八条之规定，应当以虚报注册资本罪追究其刑事责任。被告人张冰犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。据此，提请本院依法判处。
被告人张冰辩解称，对公诉机关指控其犯合同诈骗罪没有异议，但犯罪数额应为275000元，其对交纳保证金2911250元并不知情，转给戴某的675000元系事先协商好的；对公诉机关指控其犯虚报注册资本罪的相关事实没有异议，但认为其公司设备等已达到增资要求，以现金增资目的在于方便。
辩护人提出：1、根据最新立法解释，被告人张冰的行为不构成虚报注册资本罪。2、起诉指控的合同诈骗罪应当为单位犯罪，金额应为275000元。
经审理查明：
（一）合同诈骗
2012年3月，嘉兴金石担保有限公司（以下简称金石公司）为浙江勋业纺织有限公司（以下简称勋业公司）在嘉兴银行股份有限公司高新支行（以下简称嘉兴银行高新支行）提供最高担保主债权为300万元的最高额担保；后勋业公司于2012年4月陆续与嘉兴银行高新支行签订3份银行承兑协议并按协议存入保证金合计361.5万元，开具承兑汇票合计861万元。2012年7月左右，勋业公司账户因债务纠纷被法院冻结，后嘉兴银行高新支行工作人员通过金石公司通知张冰追加保证金。2012年8月初，勋业公司因经营不善处于接近停产状态。
2012年8月14日，湖州吴兴东盈针纺织品有限公司（以下简称东盈公司）在中国银行南浔区支行开具承兑汇票1份，出票金额为4500000元，收款人为苏州如盛化纤有限公司；当日，苏州如盛化纤有限公司将该汇票背书后交还东盈公司。东盈公司为取得该汇票贴现款，由该公司潘某联系陆某解决贴现事宜，后陆某经辗转联系到陈某甲、戴某等，陈某甲再联系到被告人张冰（系勋业公司法定代表人，占股90%）后，张冰同意解决票据贴现事宜。次日，陆某携带上述汇票、东盈公司公章、财务章、法人章由陈某甲接至勋业公司，张冰、陆某分别代表勋业公司、东盈公司签订了协议书1份，约定东盈公司将上述汇票委托勋业公司转让，勋业公司垫付东盈公司4365000元，转让所得款超出垫付款部分作为勋业公司垫付款的利息。张冰与金石公司苏某联系并同意将部分贴现款用于交付保证金，协商一致后金石公司工作人员携带涉案汇票与陆某至金石公司具体办理票据贴现事宜，后陆某返回勋业公司。金石公司取得汇票后遂联系浙江东菱股份有限公司（以下简称东菱公司），东菱公司于2014年8月15日向中国建设银行申请开具收款人为勋业公司的银行本票两份，面额分别为2911250元、1450000元，同时金石公司将汇票交给东菱公司。同日下午，金石公司将面额为2911250元的本票解入勋业公司在嘉兴银行高新支行的保证金账户，后于同日将面额为1450000元的本票转交给张冰，并告知其2911250元已交至保证金账户。张冰收到本票后，将该本票交由陈某甲保管；经陆某多次催讨，8月15日晚，被告人张冰向陆某出具了金额为4365000元的借条1份，承诺次日11时前归还，并加盖勋业公司公章，张冰作为担保人签字。8月16日上午，陈某甲委托戴某将本票转交给张冰，张冰将其中500000元转至陆某账户，675000元转至戴某指定的账户（戴某出具借条），其余275000元用于支付所欠电费等。因张冰未按时支付款项，8月16日下午陆某即报案。2013年7月22日，勋业公司保证金账户中的2911250元被嘉兴银行高新支行扣划还贷，并销户。至庭审辩论终结时，被告人张冰及勋业公司未再支付东盈公司钱款。
在审理过程中，被害单位出具了对被告人张冰的谅解书，请求对被告人张冰从轻处罚。勋业公司营业执照已于2014年1月3日被吊销。
上述事实，有经当庭质证的下列主要证据予以证实：
1、银行承兑汇票证实：中国银行南浔区支行于2012年8月14日出具了涉案汇票，票面金额4500000元，出票人为东盈公司，收款人为苏州如盛化纤有限公司，到期日为2013年2月13日；该汇票先经苏州如盛化纤有限公司背书，后经勋业公司背书。
2、协议书、委托收款说明、东盈公司向中国银行南浔区支行出具的说明、借条证实：东盈公司、勋业公司于2012年8月14日（协议记载日期，实为15日）签订协议，约定东盈公司委托勋业公司办理涉案汇票转让事宜，勋业公司垫付东盈公司4365000元，转让所得款超出垫付款部分作为勋业公司垫付款的利息，该协议签订时，东盈公司将汇票交付勋业公司；同时，东盈公司出具说明，同意将涉案汇票贴现款汇入勋业公司账户。勋业公司于2012年8月15日出具担保人为被告人张冰的借条1份，主要内容为勋业公司向东盈公司借款4365000元，于8月16日上午11时前还清。
3、本票复印件、借款协议证实：东菱公司于2012年8月15日申请中国建设银行签发本票2份，收款人为勋业公司，票面金额分别为1450000元、2911250元。2012年8月15日，陈某乙（系被告人张冰妻子）在2份本票复印件上签收。张冰、勋业公司于2012年8月15日（协议记载日期）签订借款协议1份，主要内容为勋业公司、张冰借款4360000元，期限为7天，该借条中无出借人名称，由金石公司持有。
4、银行交易明细、借条证实：户名为张冰的中国工商银行账号62×××08＊＊＊＊＊＊＊＊＊5422于2012年8月16日9时7分转入1450000元，9时12分转出至62×××08＊＊＊＊＊＊＊＊＊1611（陆某）500000元、9时13分转出至62×××08＊＊＊＊＊＊＊＊＊8960（刘某）100000元、9时14分转出至622202＊＊＊＊＊＊＊＊＊4410（王某甲）675000元、9时15分转出至622202＊＊＊＊＊＊＊＊＊3591（曹宝珠）174000元。户名为曹宝珠的中国工商银行账号先后将110000元、20000元、6000元、25000元、20000元转出至他人账户或取现。戴某书写了落款日期为2012年8月16日的内容为“向张冰借到675000元”的借条。
5、最高额抵押合同、最高额保证合同、银行承兑协议、嘉兴银行特种转账贷方传票、嘉兴银行高新支行对公结算明细账查询结果、勋业公司在嘉兴银行高新支行签发承兑汇票明细、保证金账户交易明细、嘉兴银行高新支行情况说明、冻结存款通知书、协助解除冻结财产通知书、证人隋某证言等证实：2012年3月31日，勋业公司与嘉兴银行高新支行签订最高额抵押合同，最高担保债权限额为200万元；同日，金石公司与嘉兴银行高新支行签订最高额保证合同，由金石公司为勋业公司提供最高额保证，最高担保主债权余额为300万元。同年4月5日，勋业公司与嘉兴银行高新支行签订银行承兑协议，约定以上述最高额抵押合同为担保，并向嘉兴银行高新支行交付保证金200万元，开具承兑汇票合计金额400万元，收款人均为嘉兴市勋扬纺织有限公司（以下简称勋扬公司）；同年4月20日，勋业公司与嘉兴银行高新支行签订银行承兑协议，约定以上述最高额保证合同为担保，并向嘉兴银行高新支行交付保证金87.5万元，开具承兑汇票合计金额250万元，收款人均为勋扬公司；同年4月23日，勋业公司与嘉兴银行高新支行签订银行承兑协议，约定以上述最高额保证合同为担保，并向嘉兴银行高新支行交付保证金74万元，开具承兑汇票合计金额211万元，收款人均为勋扬公司；合计已交付保证金3615000元，签发承兑汇票8610000元；上述承兑汇票期限均为6个月。
勋业公司于2012年8月15日转入保证金账户2911250元、180078.93元（均为转账存入）。嘉兴银行高新支行案发前希望勋业公司尽快补交保证金。2012年8月23日，嘉兴市公安局秀洲区分局冻结了勋业公司在嘉兴银行高新支行的保证金账户内的资金400万元。2012年10月19日，嘉兴市公安局秀洲区分局解除了对上述存款的冻结。同日，嘉兴市公安局秀洲区分局冻结上述账户内的资金2911250元。2013年7月22日，嘉兴市公安局秀洲区分局解除冻结，同日，该账户被扣划还贷2911250元，账户被注销。
6、（2012）湖浔民催字第24号民事判决书、对公结算明细账查询结果、转账支票证实：涉案汇票经公示催告后于2013年2月18日被湖州市南浔区人民法院宣告无效，并判决嘉兴邦森贸易有限公司（以下简称邦森公司）有权请求支付。次日，邦森公司请求支付。
7、勋业公司银行账户明细、张冰、陈某乙个人银行账户明细、告知单、房屋所有权登记证明、劳动争议仲裁材料、民事诉讼材料、法院执行材料、工商登记资料等证实：在案发前，勋业公司的经营已陷入困境，银行存款很少、负债较多，涉及大量诉讼案件，被告人张冰及家庭财产也很少。勋业公司营业执照已于2014年1月3日被吊销。
8、谅解书证实：被害单位已对被告人张冰的行为予以谅解，请求法院给予被告人张冰改过自新的机会，对其从轻处罚。
9、证人陆某证言证实：2012年8月14日，潘某让其贴现面额为4500000元的银行承兑汇票，之后其联系了范某，范某再联系杨建武，后联系一王姓嘉兴人。经联系后，次日，其持东盈公司公章、财务章、法人章与范某至嘉兴，陈某甲接其及范某至勋业公司，经协商后确定张冰当天给其4365000元，其余135000元为利息。之后其将汇票交给张冰，张冰将汇票交给另一名男子，并让其跟着该男子，后该男子带其至金石公司。金石公司的一名男子称11时30分前钱会到账，但后来一拖再拖，张冰告知其已拿到银行本票，但因时间太晚无法入账。因当天钱未到账，当晚张冰向其出具4365000元的欠条。8月16日上午9时左右，其打电话给张冰后，张冰将500000元汇入其银行卡。后因无法联系到张冰，遂报警。
10、证人陈某甲证言证实：2012年8月中旬一天傍晚，湖州男子“小杨”联系其贴现承兑汇票，其联系张冰后，次日上午，其带持票人去张冰的公司在张冰的办公室办理了相关手续，张冰电话联系后，持票人随同一男子一起去办理贴现。当天下午，张冰对其讲收到本票1450000元，并将本票交给其保管。因其次日要去江苏，故让戴某办理，次日下午，戴某通知其已经办好并向其账户转账100000元。
11、证人苏某（金石公司员工、邦森公司法定代表人）、俞某（金石公司副总经理）、孙某（东菱公司副总经理）证言证实：2012年4月，金石公司为勋业公司在嘉兴银行高新支行贷款提供担保，同年6月，因嘉兴银行海宁支行与勋业公司发生纠纷，嘉兴银行高新支行通过金石公司要求勋业公司补交保证金，但张冰予以推脱。2012年8月15日，张冰让苏某将涉案承兑汇票变现并同意将部分贴现款用于交付保证金，后苏某将该汇票质押给东菱公司，东菱公司于当日下午申请开出两张中国建设银行本票，其中一张金额为2911250元，一张为1450000元，后苏某将2911250元交至勋业公司在嘉兴银行的保证金账户，1450000元的本票交给了张冰的妻子。后因该汇票被挂失，金石公司支付了4361250元给东菱公司将汇票赎回。
12、证人范某证言证实：2012年8月14日中午，其朋友陆某让其联系承兑汇票贴现，其联系了杨建武，后其与陆某、陆某的朋友（潘某）、杨建武碰面，杨建武核对了承兑汇票并让其第二天到嘉兴。次日，其与陆某开车至嘉兴后，一王姓嘉兴人将其接至勋业公司，后经张冰电话联系，一名男子将陆某带走，后其开车回湖州，但直至当天晚上贴现款仍未到账，遂发现被骗。
13、证人戴某、王某甲、姚某证言证实：2012年8月15日下午，陈某甲带戴某至张冰的公司。次日上午，戴某按陈某甲要求在戴梦得购物中心附近将一张折叠好的纸交给张冰和一名女子，张冰将675000元转账至戴某提供的户名为王某甲的账户，戴某书写了675000元的借条。当天中午，戴某将其中100000元汇款给了陈某甲。该卡系王某甲帮助姚某办理，后一直由戴某使用。
14、证人陈某乙（张冰之妻）证言证实：2012年8月15日下午，苏某在勋业公司门口将一张面额为1450000元的本票交给其，另有两张复印件让其签字，后其将本票交给了张冰。
15、证人王某乙（勋业公司法律顾问）、刘某（勋业公司承租厂房业主）证言证实：王某乙账户于2012年8月16日收到张冰支付的20000元律师费，张冰于2012年8月中旬转账至刘某账户210000元用于支付电费。
16、证人周某（勋业公司会计）、黄某（勋业公司厂长）、陈某丙（勋业公司员工）证言证实：勋业公司自2012年1月起账上已无资金，于7月底左右停产，操作工人基本不上班，只有办公室人员到公司。勋业公司拖欠了工人3个月工资，并已申请劳动争议仲裁。8月份时，因公司拖欠了6月、7月的电费，公司的电被停掉了，后来房东帮助交纳了电费，公司每个月电费20万元左右。
17、证人阮某（浙江禾城农村合作银行油车港支行副行长）证言证实：油车港支行曾发放过5000000元（2笔，各2500000元）贷款给勋业公司，后该公司于2012年4月初、5月3日按期将贷款归还。因担保人不愿继续担保，故未再贷款，该行未再收到该公司贷款申请资料。
18、证人潘某（系东盈公司实际控制人）证言证实：2012年8月15日，因东盈公司需要现金，故联系其朋友陆某帮助贴现承兑汇票。同日上午，其将汇票交给陆某，陆某称中午可以将现金打到账上，但直至16日上午仍未到账，此时其才知道陆某是到企业贴现而非银行贴现。因16日下午仍未到账，其开车至嘉兴，后至派出所报警，并于17日将涉案汇票挂失。
19、被告人张冰供述证实：2012年8月14日，陈某甲至勋业公司让其将一张面额为4500000元的银行汇票帮助贴现，其联系后表示同意。次日上午，陈某甲带陆某等三人至勋业公司，与陆某办理了相关手续后，其电话联系了金石公司的苏某，金石公司工作人员带陆某至金石公司，跟陆某一起来的另外两人自行离开。一小时左右后，陆某回到勋业公司称银行承兑汇票已经给苏某拿去贴现。傍晚6时左右，苏某告知其票据已经贴现好，已派人将1450000元的本票拿至公司，其余2911250元已存入勋业公司开在嘉兴银行高新支行的保证金账户，后其将1450000元的银行本票交给陈某甲。当晚，其写了一张4365000元的借条给陆某。次日早上，戴某将银行本票交还给其后，其到银行将1450000元的本票解入其工商银行卡内，将500000元转账至陆某的工商银行卡，675000元转账到戴某提供的户名为王某甲的工商银行卡，100000元转账至刘某的工商银行卡用于支付电费，后又转账120000元左右到刘某的同一张工行卡上，20000元转账至金九鼎律师事务所支付律师费。金石公司为勋业公司担保了3000000元贷款，又是嘉兴银行高新支行指定的质押监管，金石公司一直让其追加保证金，故其让金石公司帮助贴现，并同意金石公司将部分贴现款用于交付保证金。因其与嘉兴银行海宁支行有金融借款纠纷案件，嘉兴银行高新支行不让其使用保证金账户内的资金，故该291万余元其无法取出。
（二）虚报注册资本
2010年3月，被告人张冰为取得勋业公司新增注册资本变更登记，在没有实际出资的情况下，委托中介机构筹集增资资金12000000元存入勋业公司账户，在取得验资报告后，虚构业务将上述资金抽走。后被告人张冰获取勋业公司的增资变更工商登记。
关于被告人张冰合同诈骗数额的问题。经查：按照勋业公司与东盈公司签订的协议书，勋业公司即被告人张冰应当在签订协议时支付东盈公司或该公司委托代理人陆某4365000元，但张冰仅在次日支付陆某500000元，其余3865000元至今未予支付。被告人张冰明知金石公司向其催缴保证金，仍将承兑汇票交由金石公司贴现，且其前供中亦有两次供述称让金石公司将部分贴现款存入保证金账户，所供金额虽与实际存入额有差别，但其对金石公司有概括授权；在将贴现款存入勋业公司在嘉兴银行高新支行的保证金账户后，被告人张冰亦从未要求嘉兴银行高新支行将超出协议约定的保证金支付给其。被告人在收到金额为145万元的本票后，并未按约定将该笔款项交付给东盈公司或陆某，反而交给他人，并隐瞒贴现款去向，且当晚经陆某催讨后，仍出具4365000元的欠条，次日仅将50万元支付给陆某，将其余95万元转账给他人或自用，显然没有按约履行的意愿。被告人辩称其认为持票人同意其借用其中的200－300万元，显与常理不符，其亦供称未经东盈公司方同意，仅陈某甲向其作过承诺，且未约定明确的还款期限，但其在签订协议前后却不向持票人核实，并向持票人隐瞒贴现款去向，显属故意为之；结合其亦供称曾答应“借给”陈某甲使用部分款项来看，其在协议签订时即打算仅将少部分贴现款交付东盈公司，东盈公司实际得款50万元与其预想相符；再结合勋业公司在案发时经营状况不善，贷款展期未成，多次被诉等情况来看，资金被“借用”后其并无能力偿还。综上，被告人张冰对应付款3865000元均有非法占有故意，均应计入犯罪数额之中，被告人张冰及辩护人所提犯罪数额为275000元的相关意见与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人张冰以非法占有为目的，没有实际履行能力而与对方签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张冰犯合同诈骗罪罪名成立。起诉还指控被告人张冰犯虚报注册资本罪，但《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》已对虚报注册资本罪的构成要件进行了修改，勋业公司不属实行注册资本实缴登记制的公司，根据从旧兼从轻原则，不宜认定为犯罪，对公诉机关该项指控不予支持，对辩护人就此所提予以采纳。在公诉机关移送起诉前，勋业公司营业执照已被吊销，本案犯罪行为系张冰一人直接决定并实施，故公诉机关指控被告人张冰犯合同诈骗罪并无不妥，且并不影响对被告人张冰的定罪量刑，故对被告人及辩护人就此所提不予采纳。被告人张冰已取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张冰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金600000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决执行以前指定居所监视居住的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日；即自2014年4月11日起至2024年9月6日止，先行羁押14日、指定居所监视居住39日，合计已折抵刑期34日）。
二、违法所得予以追缴，发还被害单位湖州吴兴东盈针纺织品有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王业剑
人民陪审员 姚殿吉
人民陪审员 黄志荣
二〇一五年二月十三日
书 记 员 陈丽黎