辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第90号
上诉人（原审原告）：于洪洲，男。
委托代理人：栗忠明，系辽宁安宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连交通运输集团有限公司庄河长客分公司。住所地：庄河市新华街道迎宾街85号（新华街道红光委）。
负责人：王斌，系经理。
委托代理人：张鹏，系辽宁兴中律师事务所律师。
上诉人于洪洲因与被上诉人大连交通运输集团有限公司庄河长客分公司（以下简称交运集团庄河公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2013）庄民初字第3936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于洪洲及其委托代理人栗忠明，被上诉人委托代理人张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，交运集团庄河公司系从事长途客运的企业。2012年7月18日，于洪洲乘坐交运集团庄河公司辽B×××××号客车从大连驶往庄河。途中客车发生交通事故，于洪洲在车内因碰撞受伤。受伤后于洪洲被送至庄河市中心医院住院治疗2天，后转至大连第三人民医院住院125天。住院期间医疗费用已由交运集团庄河公司先行垫付。依于洪洲申请，庄河市公安局交通管理大队委托大连科华法医司法鉴定所对于洪洲的伤情进行鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人于洪洲因本次外伤致车祸多发伤，颅脑损伤，颅底骨折，头皮撕裂伤，面部皮肤裂伤，左侧周围性面瘫，左锁骨骨折，创伤性湿肺，双侧胸腔积液，全身大面积擦皮伤，肠系膜上动脉断裂，小肠破裂，小肠系膜撕脱伤，小肠、升结肠坏死，肝破裂，腹膜后血肿，失血性休克，急性肾功能不全，左手、左腘窝皮肤裂伤，腰1-4左侧横突骨折，左膝前后交叉韧带、内侧副韧带、半月板损伤，其中①小肠大部分和右半结肠切除，严重影响消化吸收功能，已构成5级伤残；②面部外伤后遗有面部线条状疲痕20cm以上，构成9级伤残；③左侧周围性面瘫，构成10级伤残；④肝破裂修补术，构成10级伤残；⑤全身大面积皮肤挫擦伤，遗留瘫痕达体表面积4％以上，构成10级伤残；⑥伤后出现性欲减退、不能射精，本中心无法鉴定，不在本次鉴定范围；余损伤不构成伤残等级。2.误工时限为伤后至鉴定日止，伤后住院期间需1人陪护。3.可一次性给予后续治疗费17000元，用于颅脑损伤、面部瘫痕、左肩损伤、腰椎损伤、左膝损伤的后续治疗，腹部多脏器损伤、开腹手术存在肠粘连和肠梗阻之可能，如果发生需要治疗，可按实际产生费用给付。4.治疗时限为伤后15个月。5.终生需要增加营养。6.查阅伤后病志及医嘱记载，针对本次损伤治疗及用药属合理。7.车祸多发伤致小肠大部分（2／3）和右半结肠切除，属完全丧失劳动能力。住院期间，于洪洲由其妻子谢军护理，于洪洲及其妻子均系非农业户口。除交运集团庄河公司已垫付的医疗费外，于洪洲的其他合理损失：残疾赔偿金380038.2元（27539元／年×20年×69%）、误工费25244.08元（27539元÷12月×11月）、营养费219000元（20年×365天×30元）、住院伙食补助费6350元（127天×50元）、护理费9582.06元（27539元÷365天×127天）、后续治疗费17000元，合计657214.34元。事故发生后，除垫付医疗费用，交运集团庄河公司另支付于洪洲人民币68000元。另查明，辽B×××××号车辆系案外人在交运集团庄河公司处的参营车辆，案外人与交运集团庄河公司之间签有合同。合同约定发生事故受害人的赔偿由参营方先行支付，保险理赔不足或其他所有损失由参营方承担等事项。
原审法院认为，交运集团庄河公司系客运企业，于洪洲乘坐交运集团庄河公司车辆出行，双方成立客运合同关系，交运集团庄河公司负有保障旅客生命健康安全的义务，对运输过程中旅客的伤亡应当承担损害赔偿责任，于洪洲的诉请于法有据，应予支持。交运集团庄河公司辩称本案肇事车辆系他人承包的车辆，双方有约定车辆发生事故由实际车主自己承担赔偿责任。原审法院认为，交运集团庄河公司与车主之间的约定仅在合同当事人内部产生效力，不具有对抗合同之外受害人的效力，对该主张不予采纳。交运集团庄河公司认为于洪洲的损害应由本案事故肇事另一方承担责任，该主张亦无法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法（合同法）要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案于洪洲选择以违约之诉起诉交运集团庄河公司，其当基于合同关系依约定和法定对于洪洲进行赔偿。于洪洲的伤情构成一处五级伤残、一处九级伤残、三处十级伤残，根据该实际情况，于洪洲合理的残疾赔偿金应为380038.2元。于洪洲主张误工费以180元／天计算、护理费以120元／天计算，因未提供相关证据，于洪洲及护理人员均为非农业户口，可按城镇居民年人均可支配收入为标准计算。于洪洲的误工、护理时间已经鉴定，鉴定机构出具明确意见，应依此确定。于洪洲主张营养费以80元／天计算，该标准过高，被告同意按30元／天计算，故营养费按30元／天计算，予以认可。营养费的计算年限可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中相关赔偿项目计算期限规定的精神，最长不应超过20年。住院伙食补助可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，以50元／天计算。于洪洲主张被扶养人生活费，因未提出相关证据，未予考虑。于洪洲主张因交通事故造成性欲低下不能射精的损害赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条、第二百八十八条、第二百九十三条、第三百零二条之规定，判决如下：一、被告交运集团庄河公司于判决发生法律效力后十日内赔偿原告于洪洲住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、一次性治疗费合计589214.34元（不含已付的68000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告于洪洲其他诉讼请求。案件受理费5634元，由被告交运集团庄河公司承担。
原审法院宣判后，上诉人于洪洲不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法变更原审判决第一项、第二项，改判被上诉人赔偿上诉人误工费增加至45100元、护理费增加至19050元、营养费增加至365000元；其中被上诉人已付68000元不应重复扣除；改判支持上诉人对其性功能损害的赔偿请求或保留其另诉索赔的权利。其提出的主要理由是：1.原审判决对误工费、护理费、营养费计算适用标准与法律规定不符。误工费应当按照大连市统筹上一年度的职工社平工资每月4100元计算，上诉人11个月的误工费应为45100元；护理费应当按照医院护工重症护理日工资标准120-150元计算，上诉人127天的护理费应为19050元；营养费应按照大连市营养费标准每天50元计算，上诉人需终身补充营养按最长20年计算应为365000元。2.上诉人在原审诉讼请求中已抵扣了由被上诉人先行支付的68000元，该笔款项不应重复扣除。3.上诉人已举证证明车祸致其右肾外伤后改变，现有证据足以证明上诉人在本案中存在性功能损害，故应支持上诉人关于此项的诉讼请求或另行起诉索赔。
被上诉人答辩称，原审判决正确，上诉人的请求无事实和法律依据，应予驳回。具体理由如下：1.原审法院关于误工费、营养费、护理费的计算符合法律规定，应予维持；2.被上诉人在前期理赔的过程中，已向上诉人支付了68000元，在原审判决后，被上诉人又向上诉人支付了20000元。前述费用不存在重复抵扣的问题，应当从被上诉人承担的损害赔偿总金额中予以扣除。3.关于上诉人性功能损害的问题，因上诉人并未在原审中提出继续鉴定的申请，所以在二审期间上诉人不应继续鉴定或另案提起赔偿。
经审理查明，除上诉人的误工费、营养费、护理费外，原审法院所确认的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人于原审法院作出民事判决后，另行向上诉人支付了20000元。故被上诉人除已垫付的医药费外，已另行向上诉人先行支付了赔偿款88000元。
以上事实有双方当事人陈述及庭审笔录在卷为凭，予以采信。
本院认为，上诉人与被上诉人系公路旅客运输合同关系，被上诉人作为承运人负有将旅客安全送达目的地的义务。本案中，被上诉人未能完成合同义务并给上诉人造成损害，应对就此给上诉人造成的损失承担赔偿责任。本案争议的焦点问题是上诉人损失中关于误工费、护理费、营养费的计算问题。1.误工费：根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工作计算”。本案中，上诉人未举证证明其最近三年的平均收入状况，故按照大连市统筹上一年的职工社平工资并结合上诉人所主张的数额，误工费应为45100元（4100元／月×11个月）。2.护理费：根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，“护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”根据大连市护理费工资标准为3000元／月，本案护理费应为12700元（3000元÷30天×127天）。3.营养费：上诉人在原审诉请营养费为80元／天，被上诉人仅同意营养费30元／天，综合本案上诉人伤情和大连市实践中的营养费标准，本院酌定营养费应为365000元（50元／天×365天×20年）。故本院认定上诉人扣除医疗费外的其他合理损失为：残疾赔偿金380038.2元、误工费45100元、营养费365000元、住院伙食补助费6350元、护理费12700元、后续治疗费17000元，合计826188.2元。
关于被上诉人已支付上诉人88000元是否予以扣除的问题。本院认为，被上诉人扣除先行垫付的医疗费外，另行向被上诉人先行支付的赔偿款88000元，上诉人已予以确认。但是，上诉人并未举证证明该部分款项不包括在其诉请损失之内。故对于上诉人要求不重复扣除被上诉人已垫付款的请求，本院不予支持。被上诉人已支付给上诉人的88000元应从被上诉人应向上诉人支付合理损失826188.2元中予以扣除，即被上诉人仍需向上诉人支付赔偿款738188.2元。
关于上诉人主张性功能损害赔偿500000元或保留其另行索赔权的问题。首先，上诉人作为证据提交的（2013）大科斯临鉴字第512号《大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书》，用以证明其伤残等级、合理休治时间、治疗时限、营养赔偿、医疗费合理性、劳动能力等。该鉴定意见记载：“伤后出现性欲低下不能射精，本鉴定中心无法鉴定，暂不予定残”。该司法鉴定系上诉人经庄河市公安局交通管理大队委托进行，上诉人在提起本诉主张性功能损害赔偿500000元时，已明知前述司法鉴定并未对其此节主张作出伤残鉴定结论情况，在诉讼中上诉人没有提供支持其主张的证据亦未申请对此项进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故因上诉人所提交的证据不足以证明其性功能损害程度，对于其此节主张本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2013）庄民初字第3936号民事判决；
二、被上诉人大连交通运输集团有限公司庄河长客分公司于本判决生效后十日内支付上诉人于洪洲住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、一次性治疗费合计738188.2元（已扣除已付88000元）。
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费5634元，二审案件受理费11268元，合计16902元，由上诉人于洪洲负担4840元，由被上诉人大连交通运输集团有限公司庄河长客分公司负担12062元。
本判决为终审判决。
审判长 任 延 光
审判员 吕风波代理审判员崔耀天
二〇一四年四月十日
书记员 黄 月 妍
附相关法律法规
《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。