江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1030号
上诉人（原审被告）蔡中霞，女，1963年9月4日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）吴永才，男，1962年9月4日生，汉族，农民。
两上诉人共同委托代理人沈长斌，江苏三强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张玉红，男，1963年2月11日生，汉族，个体户。
委托代理人陈晓良，江苏东界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成加宽，男，1954年6月21日生，汉族，木工。
委托代理人李文广，射阳县法律援助中心律师。
委托代理人黄志生，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张学书，男，1965年5月5日生，汉族，工人。
委托代理人陈秀云（系被告张学书之妻），女，1965年8月20日生，汉族，农民。
上诉人蔡中霞、吴永才、张玉红因与被上诉人成加宽、张学书提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2013）射兴民初字第0277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月，被告蔡中霞、吴永才夫妇将自己的三层楼房建造工程发包给被告张玉红，后被告张玉红将该工程的木工分包给了被告张学书，分包方式为包工包料，工程款以每平方米100元按实际面积结算。被告张玉红、张学书均无施工资质，该工程亦未安装安全防护装置。2012年11月11日，原告成加宽在该楼房三层施工时，坠落地面受伤。原告受伤后，在盐城市第一人民医院住院治疗至2013年1月17日出院，后于2013年1月21日入盐城市第四人民医院住院治疗至2013年2月6日出院。被告张玉红在此期间给付了原告60000元医疗费。受一审法院委托，盐城市第四人民医院司法鉴定所于2013年9月2日出具盐市四院司鉴（2013）法临鉴字第1260号法医学鉴定书，对原告的伤残等级、误工、护理、营养期限，后续治疗费，医疗费合理性鉴定如下：1、被鉴定人成加宽因高坠受伤致左额叶及颞顶叶挫伤伴脑梗塞，脑室积血，上下颌骨骨折，左侧肋骨2-6，右侧肋骨3-5骨折等，综合评定构成人体损伤五级伤残；2、建议误工期限计算至评残之前日，护理期限计算至评残之前日（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期限同住院时间；3、评残后存在部分护理依赖；4、后续治疗下颌骨取内固定费用预估5000元左右，后续牙齿修复共需8枚牙钛合金烤瓷牙修复，每枚钛合金烤瓷牙修复需800元，约每十年更换一次；5、所发生医疗费符合外科治疗常规，未发现明显不妥之处。被告张学书提供的证人徐某出庭陈述：我与原告和张学书是一起做工的，我们正常八、九个人在一起做工，我们老板是张玉红；工地上张玉红不考勤，我们自己相互考勤；盘湾这个工程是张玉红包给我们所有施工人员合伙承包的，我们木工工地没有负责人，工地上遇事随便找哪个木工都行，我们不上工也不需要请假，各人愿意到哪里做就到哪里做，我们之间是共吃共摊，参加的人工资是平均分配的；张玉红给的35000元工程款谁领的我不清楚，我也没有领到，钱在哪里我不清楚。被告张学书提供的证人孙某出庭陈述：蔡中霞房屋的立模工从张玉红处以100元每平方米的价格，我和成加宽、张学书等人一同商量接下来做的，大家同工同酬，风险自担，大事大家共同商量，每天工作分配大家都有数，不需要具体分配，考勤张学书记记，陈伟也记记，我有时也记记；蔡中霞这个工程张玉红已经给了30000多元，这个钱是给谁的我不清楚，目前这些钱已经开给突击帮工的人了，突击的人员是我和陈伟找的，工资210元每天，这个价格没有经成加宽同意。一审法院调查了与原告成加宽一起做工的工人成兆清、陈伟（被告张学书陈述的共同承包人），成兆清陈述：蔡中霞房屋工程我参加的，成加宽也在，我们与张学书是合伙关系，最后工钱将平常开支去掉之后大家平分，我们正常十来个人；我们工地平常是张学书负责，做工也是张学书分配，工程是张学书谈的，具体怎么谈的我不清楚；和张玉红结账以张学书为主，一般都带两三个人去，人家认张学书；蔡中霞这个工程张玉红是大老板，张学书是小老板，我们跟着张学书做木工。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据原告及接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。对于原告成加宽与被告张学书的关系问题：被告张学书主张其与成加宽及其他工人系合伙关系，其提交的证人徐某、孙某虽陈述工人之间系合伙关系，但对合伙做工细节的陈述不符合常理，且两证人的陈述之间也有不符之处，证人证言的可信度较低。除该两证人的证言外，被告张学书未能提交足够证据对此予以证实，而法院调查的证人成兆清陈述工地平时由被告张学书负责，工人工作由被告张学书分配，工程款由被告张学书领取，更符合客观实际情况，结合被告张玉红陈述其将木工工程发包给了被告张学书，认定原告成加宽与被告张学书之间形成了劳务合同关系。原告成加宽在提供劳务过程中受伤，被告张学书作为接受劳务方，应当承担赔偿责任。被告蔡中霞、吴永才将工程交给不具建筑资质的被告张玉红施工，被告张玉红又将工程交给不具建筑资质的被告张学书施工，四被告均有过错，但原告成加宽在未安装防护装置的工地上做工，未能谨慎注意安全，自身亦有一定的过错，综合考虑原、被告的过错大小，确定由原告成加宽自己承担20%的责任，被告张学书、张玉红各承担30%的赔偿责任，被告蔡中霞、吴永才承担20%的责任，且各被告互负连带责任。盐城市第四人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，结论合理，予以采信并据此计算原告的相关损失。
对原告成加宽损失的认定：
1、医疗费：对原告医疗费159683.26元予以确认，原告主张159682.76元予以支持。对后续治疗下颌骨取内固定费用5000元予以确认。对后续治疗牙齿修复费用800元／枚×8枚×2次=12800元。原告医疗费合计177482.76元；
2、住院伙食补助费：15元／天×83天=1245元；
3、营养费：7.5元／天×83天=622.5元；
4、误工费：原告从事建筑施工，对其误工费按照江苏省上一年度房屋和土木工程建筑业在岗职工年平均工资标准计算为33197元／年÷365天×290天=26375.70元，原告主张26100元予以支持；
3、护理费：29677元／年÷365天×（83＋290）天＋29677元／年×15年×20%=119358.45元；
5、残疾赔偿金：29677元／年×20年×60%=356124元；
6、残疾辅助器具费：850元予以认定；
7、交通费：酌定为500元；
8、精神损害抚慰金：酌定为10000元，由被告蔡中霞、吴永才负担2500元，由被告张玉红、张学书各负担3750元。
原告上述损失合计692282.71元，应由被告蔡中霞、吴永才赔偿138956.54元，由被告张玉红、张学书各赔偿208434.81元，被告张玉红已经支付60000元，还应赔偿148434.81元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，遂判决如下：一、被告蔡中霞、吴永才赔偿原告成加宽医疗费等损失合计138956.54元。二、被告张玉红赔偿原告成加宽医疗费等损失合计148434.81元。三、被告张学书赔偿原告成加宽医疗费等损失合计208434.81元。四、被告蔡中霞、吴永才与被告张玉红及被告张学书对各自上述赔偿义务互负连带清偿责任。上述义务限在判决生效后10日内履行完毕。五、驳回原告成加宽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向一审法院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。案件受理费14038元，鉴定费2524.5元，合计16562.5元，由原告成加宽负担4590元，被告蔡中霞、吴永才负担3362.5元，被告张玉红负担3587元，被告张学书负担5023元。
一审判决后，上诉人蔡中霞、吴永才不服此判决向本院提起上诉称：1、被上诉人成加宽不是上诉人蔡中霞、吴永才的雇工，上诉人也不是将自己的三层楼房建造工程发包给被上诉人张玉红承建。上诉人在原有房屋上修缮、扩建，经他人介绍，口头约定由被上诉人张玉红包工包料承揽修建，在实际施工中均由张玉红自行组织实施，完全与上诉人无关，上诉人不是发包人。2、被上诉人张玉红系有名的专业个体工匠，承揽工程若干无数，完全具有工匠资格和专业水平，而且上诉人将自己的房屋修缮扩建部分承揽给被上诉人张玉红，双方之间的法律关系应当由《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，无需办理施工资质审批手续，所以上诉人不存在选任过错。3、被上诉人成加宽是下班后自行到修建房屋上而摔下地面，究其原因，无人知晓，被上诉人成加宽在事故过程中，未采取相应的安全措施，不慎从高处跌落，且同样不具有相应的劳务资质，自身构成重大过失，应承担主要责任，有类似判决案例。4、司法鉴定意见与被上诉人成加宽损害后果不符，一审法院未根据异议启动重新鉴定。5、被上诉人成加宽不是被上诉人张玉红的雇工，被上诉人成加宽更不是被上诉人张学书的雇工，而是与被上诉人张学书等人，合伙承揽被上诉人张玉红所承揽的木工部分，被上诉人成加宽的损害是合伙人之间承揽合伙事务过程中而发生的损害，应当适用合伙人之间补偿的原则。请求撤销一审判决依法改判驳回原告对上诉人诉讼请求或发回重审。
上诉人张玉红不服此判决向本院提起上诉称：1、一审判决认定被上诉人成加宽承担的过错责任较轻，被上诉人成加宽没有经过雇主张学书同意私自到工地现场，同时被上诉人成加宽在事发前一天通宵未睡，而且明知工地上未安装防护装置仍然施工，因此被上诉人成加宽在楼房三层坠落地面受伤自身存在重大过错，应当承担主要责任。2、上诉人张玉红并不知道成加宽没有工匠资格，被上诉人张学书明知成加宽没有工匠资格证而形成劳务合同关系，也没有为木工工程的施工安装防护装置，应当承担较大的过错。一审判决上诉人张玉红承担30%的赔偿责任偏重。请求撤销一审判决依法改判。
被上诉人成加宽辩称：1、上诉人蔡中霞、吴永才扩建楼房属于新建一间三层楼房，并不是对房屋进行修缮。2、张玉红没有工匠资格，成加宽与张学书形成雇佣劳动关系。3、上诉人蔡中霞、吴永才申请重新鉴定依据不足。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张学书辩称：我与成加宽等九人合伙承包的蔡中霞房屋建筑工程，不存在雇佣关系。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人成加宽在从事雇佣活动中遭受人身损害，依法应得到相应赔偿。
（一）关于上诉人蔡中霞、吴永才是否属于发包人的问题。上诉人蔡中霞、吴永才认为在原有房屋上修缮、扩建，约定由张玉红包工包料承揽修建，与张玉红之间构成的是承揽合同法律关系而不是建设工程合同关系。建设工程合同属于承揽合同的一种，由于建设工程的特殊性，其具有普通承揽合同不具有的法定权利义务关系。本案中扩建房屋的行为属于工程建设行为，故上诉人蔡中霞、吴永才提出的其仅是承揽合同的定作人不是工程发包人的上诉理由不能成立。
（二）关于上诉人蔡中霞、吴永才是否具有选任过错的问题。上诉人蔡中霞、吴永才认为根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠修缮房屋不需要施工资质审批手续，因而上诉人不存在选任过错的问题。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案中上诉人蔡中霞、吴永才不仅对自己房屋进行修缮还扩建第三层楼房，从事建筑施工的个体工匠应当办理施工资质审批手续，上诉人蔡中霞、吴永才应当选任具有施工资质的个体工匠或施工单位，张玉红未取得相关施工资质，上诉人蔡中霞、吴永才也未提供证据证明其向张玉红核实过是否具有施工资质，故上诉人蔡中霞、吴永才提出的其不负有选任过错的上诉理由不能成立。
（三）关于成加宽是否系被上诉人张学书雇员的问题。经查，张玉红将木工工程分包给被上诉人张学书，由被上诉人张学书负责木工人员的调配以及劳务报酬的发放，一审法院认定被上诉人成加宽与被上诉人张学书之间形成了劳务合同关系并无不当，上诉人蔡中霞、吴永才提出的成加宽与张学书等人属于合伙关系的上诉理由依据不足，本院不予支持。
（四）关于张玉红、张学书和成加宽在本案中承担责任比例的问题。本案中张玉红承揽了涉案楼房建设工程合同后，将该工程的木工项目分包给张学书，张学书不具有相应施工资质，张玉红存在选任过错，应与同样存在选任过错的涉案楼房建设工程发包人蔡中霞、吴永才对成加宽损害后果承担相应的连带赔偿责任。被上诉人张学书系被上诉人成加宽的雇主，承担的是雇主对雇员从事雇佣活动中所受人身损害的赔偿责任，雇主的赔偿责任应当重于发包人、分包人因选任过错承担的赔偿责任。一审法院认定涉案工程发包人蔡中霞、吴永才承担20%的赔偿责任比例恰当，但认定张玉红、张学书各承担20%的赔偿责任比例不当，本院予以调整。分包人张玉红应承担20%的赔偿责任，雇主张学书应当承担40%的赔偿责任，被上诉人成加宽在未安装防护装置的工地上做工，自身未能尽到谨慎注意安全的义务，具有一定的过错，一审认定由成加宽自身承担20%的责任并无不当。蔡中霞、吴永才与张玉红及张学书应对各自上述赔偿义务互负连带清偿责任。
（五）关于被上诉人成加宽的司法鉴定意见与其伤情是否符合的问题。一审法院委托司法鉴定程序合法，上诉人蔡中霞、吴永才认为该司法鉴定意见与成加宽实际伤情不符，但未能提供有效证据证实其主张，故上诉人该上诉理由依据不足，本院不予采信。
综上所述，上诉人蔡中霞、吴永才的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张玉红的上诉理由部分成立，本院对其予以支持，原审法院判决应予部分改判。本案中，被上诉人成加宽损失合计692282.71元（其中精神损害抚慰金酌定为10000元，由蔡中霞、吴永才负担2500元，由张玉红、张学书各负担3750元），应由蔡中霞、吴永才赔偿138956.54元，被上诉人张学书赔偿276663.08元，上诉人张玉红赔偿140206.54元，上诉人张玉红已经支付60000元，还应赔偿80206.54元，蔡中霞、吴永才与张玉红及张学书对各自上述赔偿义务互负连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省射阳县人民法院（2013）射兴民初字第0277号民事判决第一项，即蔡中霞、吴永才赔偿成加宽医疗费等损失合计138956.54元。
二、维持江苏省射阳县人民法院（2013）射兴民初字第0277号民事判决第四项，即蔡中霞、吴永才与张玉红及张学书对各自上述赔偿义务互负连带清偿责任。
三、变更江苏省射阳县人民法院（2013）射兴民初字第0277号民事判决第二项即“被告张玉红赔偿原告成加宽医疗费等损失合计148434.81元”为：张玉红赔偿成加宽医疗费等损失合计80206.54元。
四、变更江苏省射阳县人民法院（2013）射兴民初字第0277号民事判决第三项即“被告张学书赔偿原告成加宽医疗费等损失合计208434.81元”为：张学书赔偿成加宽医疗费等损失合计276663.08元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如未按本判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于本判决发生法律效力且指定的履行期限届满之日起2年内，向本院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。
一审案件受理费14038元，鉴定费2524.5元，合计16562.5元，由成加宽负担4590元，蔡中霞、吴永才负担3362.5元，张玉红负担3587元，张学书负担5023元；二审案件受理费6667元，由成加宽负担2000元，蔡中霞、吴永才负担1167元，张玉红负担1167元，张学书负担2333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 霞
审 判 员 吕伟平
代理审判员 杨汉勇
二〇一四年六月十九日
书 记 员 张生龙