安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）皖民四终字第00258号
上诉人（原审原告）：安徽亚坤建设集团有限公司。
法定代表人：张求武，该公司董事长。
委托代理人：鲍进，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人：周川，安徽元贞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市政府第一招标采购代理处。
法定代表人：张慥，该处主任。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
委托代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。
上诉人安徽亚坤建设集团有限公司（简称亚坤建设公司）因与被上诉人芜湖市政府第一招标采购代理处（简称芜湖招标代理处）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院2013年7月4日作出的（2011）芜中民二初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。亚坤建设公司的委托代理人鲍进、周川，芜湖招标代理处的委托代理人朱长华、何建生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月7日，芜湖招标代理处受芜湖市华安房地产开发有限责任公司委托，对芜湖市长江湾小区二期工程进行公开招标。亚坤建设公司参加了该次招投标活动，2011年3月7日，亚坤建设公司与芜湖招标代理处签订一份《投标诚信保证合同》（简称“诚信合同”），并按合同约定向芜湖招标代理处交付了投标诚信保证金500万元。“诚信合同”还约定，本次招标文件中《芜湖市招标采购活动投标人诚信制度》（简称《诚信制度》）的内容为“诚信合同”的组成部分，若投标人存在《诚信制度》规定的不诚信行为，将以收缴诚信保证金的方式给予处理。2011年3月8日，亚坤建设公司获得了预中标资格。2011年3月10日，芜湖华夏建设有限公司向芜湖市招标采购交易中心管理委员会办公室（简称芜湖市招标办）举报称：此次中标单位项目经理张炜在合肥有在建工程管理任务。2011年3月15日，亚坤建设公司作出情况说明：合肥滨湖新区欣园（二标段）工程项目的项目经理是徐道德，张炜是临时代理负责。2011年3月18日，亚坤建设公司向安徽省住房和城乡建设厅递交一份《情况说明》，并向合肥市建设主管机关递交两份《报告》。安徽省住房和城乡建设厅建筑市场监管处在《情况说明》上签署意见为：“根据我厅印发《安徽省建筑企业及项目经理业绩信用管理办法》（建管﹤2003﹥198号）通知精神，以及合肥市重点建设工程建设管理局出具的‘该单位承建滨湖欣园二标段工程已于2010年12月底主体室外作业完成’证明，担任滨湖欣园二标段工程的项目经理可以兼任一项工程项目管理工作”。2011年3月31日，芜湖市招标办作出中心管办（2011）32号《关于对长江湾小区二期工程招标项目投诉处理决定书》（简称《投诉处理决定书》），认为亚坤建设公司参与此次投标的项目经理张炜同时具有合肥市滨湖新区欣园二标段3#、5#、6#、7#楼项目经理的身份，违反了《注册建造师执业管理办法》（施行）第九条、《诚信制度》第四条规定以及投标文件中“诚信合同”的约定，决定取消其预中标资格，并建议芜湖招标代理处按上述制度和“诚信合同”对被投诉人的诚信保证金作出处理。2011年4月6日，芜湖招标代理处给亚坤建设公司出具《招投标活动保证金收款通知书》（简称《收款通知书》），以芜湖市招标办《投诉处理决定书》为收款依据，通知亚坤建设公司其交纳的本次招标项目诚信保证金不予返还。
2011年5月25日，亚坤建设公司向芜湖市人民政府提出行政复议申请。在行政复议过程中，芜湖市招标办及芜湖市人民政府行政复议机关明确表示，涉案诚信保证金500万元不予退还属于民事争议，应由人民法院依法审理，与行政处理无关。此后，亚坤建设公司向镜湖区人民法院提起行政诉讼，该院认为亚坤建设公司参加投标时申报派遣的项目经理张炜仍有在建项目管理任务，该行为违反了建设部《注册建造师执业管理办法（试行）》第九条的规定，芜湖市招标办依据七部委作出的《工程建设项目招标投标处理办法》第二十条第二项的规定取消其预中标资格，该具体行政行为适用法规正确、程序合法，应予维持。亚坤建设公司不服该行政判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉。该院审理认为：芜湖市招标办即使没有严格按照《行政处罚法》规定的程序办理并不构成根本违法。从行政权与民事权利角度来说，《投诉处理决定》中认定有违反诚信情节进而建议对诚信保证金进行处理不妥，但该瑕疵并未对亚坤建设公司的民事权利产生实际影响。判决驳回了亚坤建设公司的上诉。
亚坤建设公司遂提起本案诉讼，认为芜湖招标代理处直接以芜湖市招标办的行政处理决定为依据，开出《收款通知书》，对亚坤建设公司交纳的诚信保证金作出不予退还的通知，无事实和法律依据。请求法院判令芜湖招标代理处立即返还投标诚信保证金500万元，赔偿亚坤建设公司的经济损失127083元（截止到起诉日，之后按同期银行贷款利率继续计算至付清日止），并由其承担本案诉讼费用。
原审法院认为：（一）芜湖招标代理处受芜湖市华安房地产开发有限责任公司委托，对长江湾小区二期工程进行公开招标，其与参与投标的亚坤建设公司签署了“诚信合同”，依据约定，亚坤建设公司同意将《诚信制度》的内容作为本合同的组成部分，自愿履行《诚信制度》中关于保证诚信参加投标活动的规定，否则所预交的保证金按该制度的规定处理。该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，对双方均具约束力。（二）依据“长江湾小区二期工程”招标公告第二条“投标人资格条件”规定：“中标人所拟派的项目经理须……且未担任其他在建工程项目管理任务的项目经理”，但亚坤建设公司的项目经理张炜在合肥有在建工程管理任务，其行为违反了《注册建造师职业管理办法》（试行）第九条规定，芜湖市招标办依据《工程建设项目招投标处理办法》相关规定，取消了亚坤建设公司的预中标资格，并建议芜湖招标代理处按《诚信制度》和双方所签“诚信合同”对亚坤建设公司交付的诚信保证金进行处理。在芜湖市招标办作出行政处理决定后，经行政复议和行政诉讼，该行政决定未被撤销，芜湖招标代理处依据主管行政机关生效行政法律文书中认定的事实，以及《招标公告》的规定和“诚信合同”的约定，对亚坤建设公司预交的投标诚信保证金不予返还，不违反法律法规的禁止性规定。综上，原审法院经审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条及《中华人民共和国招标投标法》第十五条之规定，判决：驳回亚坤建设公司的诉讼请求。案件受理费47698元，由亚坤建设公司承担。
亚坤建设公司不服上述判决，上诉称：1、芜湖招标代理处不是基于“诚信合同”约定不予返还诚信保证金。芜湖招标代理处在《收款通知书》表述的处罚行为是针对“中标单位亚坤建设公司项目经理张炜有在建项目的管理任务，违反了《诚信制度》有关规定，按照相关法律法规，诚信保证金不予返还”，收款依据是“芜湖市招标办出具的《投诉处理决定书》”，但已生效的芜湖市中级人民法院行政判决已认定“投诉处理决定中认定有违反诚信情节并进而建议对诚信保证金进行处理不妥”，所以，芜湖招标代理处不返还投标诚信保证金，无事实依据。2、涉案“诚信合同”不具备合同有效形式，合同未成立，且内容违法；即使成立，也应认定为无效。芜湖招标代理处收取该500万元投标诚信保证金，且不予返还，属违法行为。3、亚坤建设公司不存在投标不诚信行为，不具备被没收保证金的前提条件。4、芜湖招标代理处把自己当成行政机关的一部分，依据违法的地方红头文件，对亚坤建设公司实施的惩罚性没收，是侵权行为。5、原审判决适用《合同法》第六、七、八条和《招标投标法》第十五条，明显适用法律错误。恳请二审人民法院依法查明事实，撤销原审判决，依法改判支持亚坤建设公司原审全部诉讼请求。
芜湖招标代理处答辩称：1、对亚坤建设公司所交的诚信保证金不予返还，符合双方“诚信合同”的明确约定。2、“诚信合同”内容具体明确，合法有效。亚坤建设公司实际交纳了诚信保证金，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第一条的规定，完全符合合同成立要件。由于亚坤建设公司承诺遵守《诚信制度》，芜湖招标代理处要求其承担相应责任，是一种民事活动，与行政行为无关，也没有行政强制的因素。3、亚坤建设公司的行为违反《诚信制度》，已有生效的行政判决书证明。4、芜湖招标代理处不予返还诚信保证金，未违反公平原则。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，双方当事人所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见与原审相同。本院对原审认定的基本事实予以确认。
根据当事人原审证据，二审补充查明下列事实：
涉案《诚信制度》是由芜湖市招标办拟定并报芜湖市招标采购中心管委会讨论通过后对外发布，该制度第一条明确了其适用范围：在本市（芜湖市）市区（含经济技术开发区、长江大桥综合经济开发区）范围内进行政府（含国有或国有控股的企事业单位）招投标和采购活动。第二条规定：本制度所称的诚信保证金，是指投标人（供应商）在投标截止之日的三个工作日前以转账、电汇或银行汇票方式汇入采购代理机构指定账户的，旨在担保其进行诚信投标活动的资金。第四条规定：投标人（供应商）有下列情形之一而参加投标活动的，即为违背诚实信用原则的行为：……23、投标时项目经理（建造师）有已承办的工程项目管理任务，或有其他工程建设项目已中标（前期工程竣工日期在本次项目投标有效期之内），未按有关规定办理变更备案手续的。第五条规定：投标人（含中标人）有上述第四条规定的行为之一的，其所提交的诚信保证金归国家所有，由采购代理机构代缴国库，同时1-3年内不得参加本地区政府采购活动。
芜湖招标代理处出具的《收款通知书》中“处罚行为”一栏载明：中标单位亚坤建设公司项目经理张炜有在建项目的管理任务，违反了《诚信制度》有关条款，按照相关法律法规，诚信保证金不予返还。“收款依据”一栏载明：芜湖市招标办出具的《投诉处理决定书》中心管委办（2011）32号。“备注”栏载明：该项目招标文件、《投标人诚信承诺书》规定，我处不予退还中标单位所缴纳的诚信保证金，请贵单位凭本通知书办理相应账务处理手续。
芜湖市招标办在《投诉处理决定书》中将亚坤建设公司签订的“诚信合同”和《诚信制度》作为取消其预中标资格的依据之一。
本院认为：本案双方争议的焦点虽是亚坤建设公司请求芜湖招标代理处返还500万元诚信保证金是否有事实和法律依据，但鉴于案件性质的特殊性，首先应解决本案是否属于人民法院审理民事案件的受理范围问题。对此，具体分析如下：
第一，从《诚信制度》的制定机关及其功能看，其是政府部门行使监督管理职能的一种具体方式。该制度是由芜湖市招标办制订，并经该市招标委员会通过后对外发布，目的是规范市场主体的投标行为，促进招投标活动公开、公平、公正地开展，发挥招投标活动的有效功能。第二，从“诚信合同”签订过程看，双方当事人地位不平等。投标企业虽有是否参与投标的选择权，但只要参加投标，就必须接受交纳诚信保证金及相应数额的条件，并无协商的余地，不符合《民法通则》规定的民事活动应当遵循自愿、公平和等价有偿的原则。第三，从收取诚信保证金的主体看，并非合同相对人。《诚信制度》规定，如果投标企业有该制度规定的不诚信行为之一，其交纳的诚信保证金归国家所有，即合同当事人一方违约，并不是向合同的相对方承担合同责任，而是向合同外的第三人承担责任。虽然芜湖招标代理处称其代理的是财政资金或国有控股企业投资建设的建设工程项目招标事务，但与诚信保证金归国家所有，两者利益主体不完全一致。第四，从《收款通知书》内容看，具有处罚性。该《收款通知书》虽由芜湖招标代理处出具，但其清楚表明收款依据是其上级主管机关取消亚坤建设公司预中标资格的行政处理决定，处罚的是“亚坤建设公司的项目经理有在建项目的管理任务，违反了诚信制度有关条款”的行为，并未提及双方订立的“诚信合同”。第五，从投标不诚信行为所侵害的客体看，并非“诚信合同”相对方的利益，而是建筑市场招投标活动秩序。据此，芜湖招标代理处将亚坤建设公司交纳的诚信保证金收归国有，并非其行使合同当事人的民事权利，而是代其主管机关行使行政监管职能。而诚信保证金归国家所有，其实质是没收，属行政处罚的范畴。
综上，本案所涉“诚信合同”虽具有民事合同的外在形式，但其实质却是政府部门对招投标活动的一种监管方式，不予返还诚信保证金具有行政处罚的性质。故本案当事人之间的争议应属行政争议，不属民事法律调整的范围。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2011）芜中民二初字第00054号民事判决；
二、驳回安徽亚坤建设集团有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 张跃芳
审判员 杨 华
审判员 孔 蓉
二〇一四年十一月十七日
书记员 杨福来
附本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
186、人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。