江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0213号
上诉人（原审被告）蔡杰。
上诉人（原审被告）刘素平。
两上诉人共同委托代理人王桂国。
被上诉人（原审原告）如东县升泰科技担保有限公司。
法定代表人王金泉。
委托代理人张捷。
委托代理人沈为民。
原审被告南通红蚁王鞋业有限公司。
法定代表人张宋泉。
上诉人蔡杰、刘素平因与被上诉人如东县升泰科技担保有限公司（以下简称升泰公司）、原审被告南通红蚁王鞋业有限公司（以下简称红蚁王公司）追偿权纠纷一案，不服如东县人民法院（2013）东商初字第0976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月23日公开开庭审理了本案。两上诉人共同委托代理人王桂国、被上诉人委托代理人张捷和沈为民到庭参加诉讼，原审被告红蚁王公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
升泰公司一审诉称：2009年11月13日，红蚁王公司以购皮为由向原如东县农村信用合作联社饮泉信用社（以下简称饮泉信用社）借款300万元，约定借款期限自2009年11月13日起至2010年11月10日止，南通黄海汽车销售服务有限公司（以下简称黄海汽车公司），蔡杰、刘素平为红蚁王公司的该笔借款提供担保，保证方式为连带责任保证，各保证人未约定保证责任的分担比例。同日，升泰公司与红蚁王公司、黄海汽车公司签订反担保合同一份，升泰公司为黄海汽车公司提供反担保。借款到期后，红蚁王公司未按约归还借款，黄海汽车公司先后为红蚁王公司代偿饮泉信用社借款300万元，升泰公司先后给付了黄海汽车公司代偿款300万元。升泰公司依法仅对黄海汽车公司应分担的保证责任承担反担保责任，升泰公司给付黄海汽车公司全部代偿款300万元后，有权向红蚁王公司追偿，并要求蔡杰、刘素平对红蚁王公司不能履行义务的部分，分别承担三分之一的责任。故升泰公司提起诉讼，要求：1、红蚁王公司尽快给付升泰公司代偿款人民币300万元；2、蔡杰、刘素平对红蚁王公司不能履行第一项诉讼请求的部分，分别承担三分之一的责任；3、案件受理费由红蚁王公司负担。
蔡杰、刘素平一审辩称：对升泰公司诉称的事实无异议，但升泰公司要求蔡杰及刘素平承担责任没有法律依据，没有任何约定也没有任何法律规定升泰公司在承担了反担保责任后，可以对蔡杰、刘素平行使追偿权。请求法院依法驳回升泰公司对蔡杰、刘素平的诉讼请求。
原审被告红蚁王公司未答辩。
一审法院经审理查明：如东县升泰信用担保有限公司系有限责任公司，经营项目为融资担保（凭相关审批手续经营），2009年其法定代表人为潘友兵，2010年变更为王金泉。2011年10月10日，如东县升泰信用担保有限公司企业名称变更为升泰公司。
2009年11月13日，红蚁王公司以购皮为由向饮泉信用社借款人民币300万元，约定借款期限自2009年11月13日起至2010年11月10日止，借款月利率为4.64625‰。黄海汽车公司及蔡杰、刘素平为红蚁王公司的该笔借款提供担保，保证方式为连带责任保证，各保证人未约定保证责任的分担比例。保证范围为借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费等贷款人实现债权的费用，保证期间为借款到期日起两年。同日，升泰公司（甲方）、红蚁王公司（乙方）、黄海汽车公司（丙方）签订反担保合同一份，约定红蚁王公司在饮泉信用社贷款人民币300万元，黄海汽车公司为其提供保证担保，同时升泰公司作为反担保人，自愿向黄海汽车公司提供反担保；反担保方式为连带责任保证，反担保的范围包括但不限于贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金、黄海汽车公司因承担保证责任的损失及律师费、诉讼费等实现债权的费用；升泰公司在黄海汽车公司为红蚁王公司借款承担了保证责任后，在其反担保范围内无条件向黄海汽车公司支付相应的款项。
2009年11月13日，饮泉信用社根据借款合同约定向红蚁王公司发放贷款300万元。借款到期后，红蚁王公司未能按约归还借款，黄海汽车公司向饮泉信用社出具代偿说明，同意在2012年年底前分期代为偿还借款本金人民币300万元。后黄海汽车公司于2012年5月14日代偿借款本金人民币50万元，后又代偿借款本金人民币50万元。升泰公司于2012年10月10日归还黄海汽车公司代偿的借款人民币50万元，升泰公司于2012年11月14日支付黄海汽车公司人民币518829.50元（其中包括归还黄海汽车公司代偿的借款人民币50万元和升泰公司承担的律师费、诉讼费人民币18829.50元）。饮泉信用社于2012年11月9日向黄海汽车公司及蔡杰、刘素平发出《逾期贷款催收通知书》，后黄海汽车公司于2013年3月19日再次为红蚁王公司向饮泉信用社偿还了借款本金人民币200万元。
黄海汽车公司代偿借款本金人民币200万元后，要求升泰公司继续承担反担保责任被拒，故黄海汽车公司于2013年3月26日向原院提起诉讼，要求升泰公司支付担保本金人民币200万元、支付律师代理费39350元及诉讼费，原审法院受理后，追加蔡杰、刘素平为第三人，因黄海汽车公司未主张要求蔡杰、刘素平承担民事责任，故原审人民法院于2013年8月16日作出（2013）东商初字第188号民事判决书，判决：1、升泰公司于判决生效后十日内给付黄海汽车公司代偿款人民币200万元；2、升泰公司于判决生效后十日内给付黄海汽车公司律师代理费人民币39350元；3、蔡杰、刘素平在此案中不承担民事责任。案件受理费人民币23584元，由升泰公司负担。该判决生效后，黄海汽车公司向一审法院申请执行，升泰公司于2013年11月11日向一审法院汇款2085963元（包括代偿款本金200万元、执行费23029元、诉讼费23584元及律师费39350元）。一审法院于2013年11月12日向黄海汽车公司交付了该执行款项。
升泰公司履行了（2013）东商初字第188号生效民事判决后，向红蚁王公司及蔡杰、刘素平追偿未果，故于2013年11月26日向一审法院提起诉讼，要求：1、红蚁王公司给付升泰公司代偿款人民币300万元；2、蔡杰、刘素平对红蚁王公司不能履行第一项诉讼请求的部分，分别承担三分之一的责任；3、诉讼费由红蚁王公司负担。
一审法院认为：本案的争议焦点为升泰公司向蔡杰、刘素平追偿是否具有法律依据。对涉案事实双方当事人无异议，借款主合同、保证合同、反担保合同均合法有效，本案的争议焦点实为反担保人对本担保人承担保证责任后，能否对主合同债务人和其他连带责任保证人行使追偿权。
反担保，是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任之后对债务人追偿权的实现而设定的一种担保方式。反担保与担保既相互联系又相互区别，我国《担保法》第四条规定：“反担保适用本担保的规定。”反担保与本担保在形成的法律关系本质上具有一致性，反担保本质上也是担保，但二者又存在区别：（1）被担保的债权不同。本担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权，即附延缓条件的未来债权。（2）当事人不同。在本担保中，当事人为主债权的债权人和担保人，担保权人为主债权人。而在反担保中，担保权人并非主债权的债权人，而是本担保中的担保人。（3）反担保并不与担保同时产生，它的存在具有滞后性和从属性。（4）担保人的责任性质不同。本担保与主债权关系为主从关系，担保人须于主债务人不履行债务时承担本担保责任；而反担保从属于本担保，而不从属于主债权，只有在主债务人不向担保人履行偿还义务时，才发生反担保人的担保责任。
本案中，黄海汽车公司及蔡杰、刘素平均系涉案借款主合同的保证人，保证方式为共同连带责任保证。升泰公司系向黄海汽车公司提供反担保的保证人，反担保方式为连带责任保证，合同约定升泰公司在黄海汽车公司为红蚁王公司借款承担了保证责任后，在其反担保范围内无条件向黄海汽车公司支付相应的款项。根据《中华人民共和国担保法》及最高人民法院司法解释，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他连带保证人分担保证责任。黄海汽车公司代红蚁王公司偿还饮泉信用社的到期借款后，其行使追偿权具有选择权，既可向主债务人红蚁王公司进行追偿，不能追偿的部分，由蔡杰、刘素平按内部约定的比例分担，黄海汽车公司与蔡杰、刘素平未约定保证责任的分担比例，应平均分担，可以要求向其提供保证的反担保人承担保证责任。黄海汽车公司选择了基于反担保协议的约定直接向升泰公司行使了担保权，其请求已得到实现。
关于反担保人对本担保人承担保证责任后，能否对主合同债务人和其他连带责任保证人行使追偿权，一审法院认为：一、担保法规定保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿，是因为保证人在履行担保责任后，即取代了债权人的地位，有权向债务人追偿。反担保与本担保虽然当事人不同，但在形成的法律关系本质上是一样的，法律规定反担保适用担保的规定。反担保合同法律关系中，反担保人在履行担保责任后，即取代了反担保合同中担保权人（本担保中的担保人）的地位，应当取得本担保人依法取得的的追偿权，既包括对主债务人的追偿请求权，也包括在主债务人不能履行债务时，对其他连带责任保证人分担损失的请求权，二者均属本担保人的追偿权。二、本担保人选择行使对反担保人的请求权，仅意味着选择由反担保人基于反担保合同约定，保证本担保人追偿权的实现，而反担保人对主债务人和其他连带责任保证人并没有法律上和合同上的义务，反担保人承担保证责任并不意味着主债务人偿债义务和其他连带责任保证人担保义务的消灭，也不意味着本担保人在选择反担保请求权时，有权迳行放弃对主债务人和其他连带责任保证人的权利。三、担保与反担保都是基于信任而做出的行为，担保人与债权人之间的担保合同和担保人与反担保人之间的反担保合同是双方协商一致达成的。本案中，合同对在反担保中的反担保对象有明确的约定，升泰公司提供反担保的对象只是黄海汽车公司，并不包括蔡杰、刘素平，因此，反担保人仅需要对其提供反担保的对象应当承担的损失比例承担责任。
综上，升泰公司可以向主债务人红蚁王公司进行追偿，不能追偿的部分，由升泰公司与蔡杰、刘素平平均分担。作为主合同连带责任保证人的蔡杰、刘素平在主债务人未履行债务，自己又未承担保证责任的情况下，针对已承担保证责任的反担保人升泰公司的抗辩没有法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十一条，《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、红蚁王公司于判决生效后十日内给付升泰公司代偿款人民币300万元。二、蔡杰、刘素平对上述第一款红蚁王公司不能履行的部分分别承担三分之一的责任。案件受理费人民币30800元，由红蚁王公司负担（升泰公司预交的不予退还，由红蚁王公司于执行时一并给付升泰公司）。
上诉人蔡杰、刘素平不服一审判决，向本院提起上诉称：一、升泰公司向蔡杰、刘素平行使追偿权没有法律依据。首先，升泰公司、黄海汽车公司与红蚁王公司三方签订的《反担保合同》明确约定提供反担保的范围是300万元，故升泰公司应在本金300万元范围内向黄海汽车公司承担反担保责任；其次，《中华人民共和国担保法》第十二条及《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定的追偿权使用的前提必须位于同一顺序之间，亦即在担保人之间或反担保人之间。二、一审法院将对债务人的追偿和对保证人的追偿两个诉讼合为一审进行审理，与法不合。根据《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条的规定，在程序上，保证人的追偿权有先后顺序，其应先向债务人主张权利，只有穷尽了所有方法仍不能追偿的部分，才能向其他保证人主张。
被上诉人升泰公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，恳请法庭驳回上诉人的上诉请求。1、升泰公司是为黄海汽车公司所应分担的担保责任提供反担保。反担保合同约定反担保的范围是包括贷款的本金及利息以及黄海汽车公司应承担保证责任所遭受的损失，而非对全部的300万元提供反担保。2、饮泉信用社有权选择两上诉人和黄海汽车公司中任一保证人履行全部保证责任，但并未免除其他保证人依法应分担的保证责任。3、两上诉人和黄海汽车公司共同为红蚁王公司提供连带责任保证，一审的判决并未超越两上诉人提供担保时所应当承担的责任。4、蔡杰曾是黄海汽车公司的股东兼总经理，刘素平是该公司的股东及法定代表人，如升泰公司的诉请未获支持，不仅违背升泰公司为黄海汽车公司提供反担保的真实意思表示，事实上免除了两上诉人所应承担的保证责任。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，刘素平为黄海汽车公司的法定代表人，并且为蔡杰妻子兄弟的爱人。
经当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1、升泰公司向黄海汽车公司承担了反担保责任后，能否向蔡杰、刘素平行使追偿权？2、一审法院将升泰公司对红蚁王公司的追偿与对两上诉人的追偿一并审理，有无不妥？
本院认为，对于争议焦点1，升泰公司向黄海汽车公司承担了反担保责任后，有权向两上诉人行使追偿权。在升泰公司事实上已经履行了300万元的反担保责任后，无论其为黄海汽车公司提供的反担保范围是300万元还是100万元，升泰公司取得了黄海汽车公司作为担保人的所有权利，其中包括在向红蚁王公司进行追偿以及无法追偿时，向两上诉人进行追偿的权利。至于两上诉人所提出的《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条必须在同一顺位使用的问题，目前并未有法律明文规定，相反，《中华人民共和国担保法》第四条明确规定“反担保适用本法担保的规定”，故对两上诉人的该主张，难以支持。
对于争议焦点2，一审法院判决书明确载明两上诉人在红蚁王公司不能履行的部分分别承担三分之一的责任，其实质即是升泰公司向红蚁王公司不能追偿的部分，两上诉人分别承担三分之一的责任，故一审法院并未违背《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条的规定，将升泰公司对红蚁王公司的追偿与对两上诉人的追偿一并审理并无不妥。
综上，上诉人蔡杰、刘素平的上诉理由不能成立。一审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费30800元，由上诉人蔡杰、刘素平各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 黄素英
二〇一四年六月四日
书 记 员 李晓晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。