四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第3587号
上诉人（原审被告）杨平。
委托代理人孙阳升，四川承安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）童俊。
被上诉人（原审被告）成都兴平模架租赁有限公司。住所地：四川省新津县花源镇八角庙。
法定代表人杨平，总经理。
被上诉人（原审被告）成都市新津泰安建材有限公司。住所地：四川省新津县花源镇梁筏村。
法定代表人杨学平，职务不详。
原审第三人张敏。
上诉人杨平因与被上诉人童俊、成都兴平模架租赁有限公司（以下简称兴平公司）、成都市新津泰安建材有限公司（以下简称泰安建材公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月20日受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨平的委托代理人孙阳升、被上诉人童俊、原审第三人张敏到庭参加诉讼，兴平公司、泰安建材公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、2011年6月20日，第三人张敏作为甲方与杨平、泰安建材公司作为乙方于都江堰市签订了《民间借款合同》一份，约定第三人张敏出借现金150万元，借款期限为2个月，自2011年6月20日起至2011年8月19日止。借款月利率为5%。该合同同时还约定，如逾期未还款、付息，从违约之日起，杨平、泰安建材公司除继续支付原约定利息外，还应每日按借款金额的3‰向张敏支付违约金；杨平和泰安建材公司自愿无论在任何情况下，均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的调整、变更、或撤销请求权；双方争议，经协商解决不成，由合同签订地人民法院管辖。合同签订后，张敏向杨平支付了150万元借款本金。之后，杨平、泰安建材公司借款逾期未归还，经三方协商由童俊代其向第三人张敏偿还了债务，三方约定张敏的权利转由童俊享有。为此，2012年4月20日，杨平向童俊出具了《还款承诺书》一份，载明：“本人杨平于2011年6月20日与出借人张敏签订了《民间借款合同》。合同约定借款期限从2011年6月20日至2011年8月19日，借款总金额为人民币150万元。该借款已于2011年8月19日到期，期间杨平支付的利息已打到张敏和童银华账上，以汇款到账为准，其中2012年1月18日的利息以现金方式支付给童俊。此后至2012年4月19日，除本金外还欠3个月的利息未付。现本欠款人向出借人郑重承诺，该借款本金及利息按如下期限归还。一、所欠利息及其他费用的归还：本人承诺到2012年4月18日欠利息共计22.5万元。该部分欠款于2012年5月5日前先期归还10万元，2012年5月10日前还清剩余的12.5万元。此后利息于每月18日按期归还。二、所欠本金的归还：本人的借款本金共计150万元，承诺于2012年9月30日前全部还清，具体还款计划为：2012年5月30日归还本金10万元，其余欠款于2012年9月30日前全部还清……四、因童俊已经代为本人偿还了张敏债务，本人承诺该债务转为本人对童俊的债务，由本人向童俊直接偿还，原张敏与本人签订的借款合同约定的全部权利一并转由童俊享有。本人以上承诺内容也是对童俊承诺，担保人对此予以承认。另外，本人承诺将对外债权作担保……杨平担任法人代表的成都兴平模架租赁有限公司为本债务承担连带担保。”在该《还款承诺书》上承诺人杨平予以签名并捺印，同时童俊也予以签名捺印并签署“同意”的意见，第三人张敏也予以签名捺印并签署“同意”的意见。此后，因杨平未向童俊履行《还款承诺书》，故童俊诉至原审法院。
原审另查明，杨平为兴平公司的法定代表人。
原审法院认定上述事实，有《民间借款合同》；杨平和泰安建材公司向张敏出具的150万元收条；《还款承诺书》；兴平公司的工商登记材料以及庭审笔录等证据在案佐证。
原审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、《民间借款合同》和《还款承诺书》上手写部分的内容是否是杨平本人同意的意见。二、杨平已经支付的198万元是否应予扣除。三、本案的违约金是否应当依法进行调减。
关于争议焦点一，《民间借款合同》和《还款承诺书》上手写部分的内容是否是杨平本人同意的意见。童俊提供的《民间借款合同》第二条1）中手写载明：“乙方杨平拥有的成都兴平模架租赁有限公司位于花源长乐五组的房屋作连带担保”，童俊提供的《还款承诺书》最后一页也手写载明：“另外，本人承诺将对外债权作担保或共同追款，费用由杨平承担，追回债权用于还借款。杨平担任法人的成都兴平模架租赁有限公司承诺为本债务承担连带担保。”杨平对该《民间借款合同》和《还款承诺书》上手写部分内容的真实性提出异议，审理中，原审法院限期杨平本人亲自到庭就此发表意见进行说明或提供证据进行反证，但杨平本人未到庭说明情况，且也未提供证据反驳借款合同和还款承诺书上的手写内容的真实性，故，对于《民间借款合同》和《还款承诺书》上手写部分的内容，即由杨平担任法定代表人的兴平公司为本案借款承担连带担保责任的事实，原审法院予以确认。
关于争议焦点二，杨平已经支付的198万元是否应在童俊诉请中扣除。审理中，杨平提供了银行付款凭证，合计198万元，由于该198万元付款凭证发生的日期均在2012年4月20日前，而杨平于2012年4月20日作出的《还款承诺书》中却明确表示，至2012年4月18日，杨平欠童俊本金150万元，利息22.5万元，并列出还款计划，承诺将借款利息在2012年5月10日前还清，将借款本金于2012年9月30日之前还清。因此，杨平抗辩要在童俊的诉请中扣除该198万元，原审法院不予支持，尽管杨平还抗辩《还款承诺书》是在违背杨平本人真实意愿的情况下作出的，但杨平就此未提供证据证明，故原审法院对此不予采信。该198万元不应在童俊诉请中扣除。《还款承诺书》是童俊、杨平和第三人张敏的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属有效合同，三方当事人均应遵照执行。泰安建材公司作为共同借款人，应当和杨平共同向童俊承担债务清偿责任，即杨平和泰安建材公司应当共同清偿借款150万元及其利息。
关于争议焦点三，童俊主张的违约金是否应当依法进行调减。根据杨平出具的《还款承诺书》的载明内容来看，至2012年4月18日止，杨平确认欠利息共计为225000元，同时，张敏与杨平签订的民间借款合同约定的全部权利一并转由童俊享有。而杨平作为乙方与张敏作为甲方之间的《民间借款合同》约定，借款期限自2011年6月20日起至2011年8月19日止，如逾期未还款，从违约之日起，杨平、泰安建材公司应按逾期天数每日向张敏承担借款总额3‰的违约责任。且乙方（即杨平、泰安建材公司）明白本合同中关于违约金的约定是惩罚性的约定，并自愿在无论任何情况下，均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的调整、变更、或撤销请求权。因此，从2011年8月20日起至2012年6月20日童俊起诉之日止，杨平、泰安建材公司累计逾期日达300日，按日3‰计算，违约金达135万元（150万元×3‰×300）。由于合同约定了杨平、泰安建材公司放弃违约金的调减权利，因此童俊主张30万元违约金，225000元利息的诉求，于法有据，原审法院予以支持。对于童俊提出从起诉之后即2012年6月21日起至借款还清为止的期间，按照中国人民银行同期同类人民币银行贷款基准利率标准的四倍计算违约金之请求，符合法律规定，故原审法院也应予支持。
因杨平系兴平公司的法定代表人，故杨平代表兴平公司就本案借款的归还向童俊作出连带责任担保的承诺，属有效行为，现童俊提出兴平公司对本案借款的归还承担连带担保责任的请求，符合法律规定，原审法院也应予以支持。兴平公司应当对杨平和泰安建材公司的债务承担连带清偿责任。泰安建材公司和兴平公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其对自己的诉讼权利的放弃，对此应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨平和泰安建材公司于判决生效之日起十日内共同归还童俊借款本金150万元、利息225000元、违约金30万元，合计2025000元；二、杨平和泰安建材公司于判决生效之日起十日内给付童俊从2012年6月21日起至借款还清之日止期间的违约金（以未归还借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类人民币银行贷款基准利率标准的四倍计算）；三、兴平公司对上列判决第一、二项确认的债务向童俊承担连带清偿责任。本案受理费23640元，诉讼保全费5000元，合计28640元，由杨平、泰安建材公司和兴平公司负担。
宣判后，杨平对原审判决不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销原判第一项，改判杨平向童俊支付本金、利息、违约金中扣除已支付的198万元，仅需支付4.5万元；二、撤销原判第三项，改判兴平公司不承担连带责任；三、一、二审诉讼费用由童俊承担。其主要事实及理由为：一、一审法院认定事实不清，证据不足。本案中杨平与张敏、泰安建材公司所签借款合同约定借款月利率为5%，同时逾期按借款总额每天千分之三支付违约金，明显是高利贷合同，杨平支付的198万元也是按照约定利息和违约金在支付高额利息。支付高额利息后，杨平被迫签订了《还款承诺书》。《民间借款合同》和《还款承诺书》中手写部分只存在童俊所持合同中，杨平所持合同并无该部分，明显系由童俊私自添加。二、一审法院适用法律错误，依法应当改判。张敏、童俊利用违约金条款来获取非法利益，依法不应得到支持。虽然合同双方约定了放弃调整违约金的条款，但合同条款不能违背法律规定，同时亦应秉承公平原则。《中华人民共和国合同法》规定的可以调整违约金是法律赋予合同双方当事人的一种权利救济，是一种法定权利，其行使不能通过约定的方式予以放弃。杨平偿还的198万元已经远远超过银行同期贷款利率标准，高利部分违反法律规定，法院应依法认定应归还的本金及符合法律规定的利息，并予以相应扣减。
被上诉人童俊答辩称，1、杨平主张已经支付198万元，是双方其他债务往来，与本案无关。童俊并未收到杨平支付的利息。2、《还款承诺书》是双方对债权债务的结算和确认。应当驳回上诉，维持原判。
原审第三人张敏陈述，原审判决正确，应当维持原判。
二审审理中，上诉人杨平向本院提交了2012年4月20日杨平出具的《还款承诺书》，用以证明杨平持有的该份《还款承诺书》中并没有兴平公司自愿承担担保责任的手写添加内容，兴平公司不应承担担保责任。
经质证，被上诉人童俊对杨平提交的证据真实性不持异议，但认为其在原审中提交的《还款承诺书》中手写内容系双方协商一致后添加形成，经过杨平捺印确认添加内容。同时兴平公司并未提起上诉，不属于二审审理范围。原审第三人张敏质证意见同童俊一致。本院认为，杨平在本院指定期限内并未就童俊所提《还款承诺书》中添加内容部分经杨平捺印确认提出鉴定申请，且兴平公司也非本案上诉人，故杨平所提该份证据不能实现其证明目的，本院不予采信。
同时被上诉人童俊向本院提交了以下证据：1、张敏作为出借人与借款人成都昌立齐塑泡沫塑胶有限公司、担保人杨平签订的借款金额为100万元的一份《民间借款合同》；2、张敏作为出借人与借款人杨平签订的借款金额为30万元的一份《民间借款合同》。上述两份证据拟证明杨平所主张的支付198万元系归还其与张敏之间的上述债务，与本案所涉借款无关。
针对被上诉人童俊提交的上述证据，上诉人杨平认为其归还的198万元与上述两份借款合同无关，并提交了杨平出具的《情况说明》以及张敏出具收到成都昌立齐塑泡沫塑胶有限公司归还借款100万元的《收条》，拟证明系成都昌立齐塑泡沫塑胶有限公司向张敏归还了借款，而非由杨平归还。
经质证，原审第三人张敏对被上诉人童俊提交的证据及上诉人杨平提交的《收条》真实性、合法性无异议，但认为系杨平代成都昌立齐塑泡沫塑胶有限公司向其归还了100万元借款。被上诉人童俊认为无法确认杨平提交证据的真实性。
本院对被上诉人童俊以及上诉人杨平提交证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与采信的证据与原审法院一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、杨平已向张敏及案外人童银华支付的198万元是否应在童俊所提诉请主张中予以相应扣减。二、本案所涉违约金是否应依法予以调减。
关于争议焦点一，杨平主张其向张敏及案外人童银华支付的198万元是否应予以相应抵扣的问题。杨平提交的关于其支付198万元的银行付款凭证发生日期均在2012年4月20日出具《还款承诺书》之前，而杨平作出的《还款承诺书》中已确认尚欠本金150万元及三个月利息未归还，杨平作为具有完全民事行为能力的成年人对其承诺还款行为将产生的法律后果应是清楚知晓的，在杨平并无证据证明该承诺是在违背其真实意愿而作出的情况下，应认定《还款承诺书》系其真实意思表示。且从本案证据及当事人陈述来看，杨平与张敏之间除本案所涉借款之外，同一时期双方还存在其他经济往来，因此对杨平所述其向张敏及张敏指定的童银华账户支付198万元的行为在并无其他相关证据印证的情况下，亦无法判定杨平系基于本案借款的还款行为或是基于双方其他经济往来。故对杨平所提其已归还198万元的主张本院不予支持。
根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”的规定，张敏与泰安建材公司、杨平所签《民间借款合同》约定借款利率为月息5%，已高于银行同期同类贷款利率四倍。同时《还款承诺书》中杨平确认至2012年4月19日，尚欠150万元本金，并确认欠3个月利息共计22.5万元未付，而该部分利息计算已高于银行同类贷款利率的四倍，对超出部分本院不予支持，故对杨平在《还款承诺书》中确认的尚欠三个月利息，应按照同期银行贷款利率四倍计算。原审法院对此认定有误，本院二审予以纠正。
关于争议焦点二，童俊主张的违约金是否应当调减的问题。杨平与张敏所签《民间借款合同》约定借款期限自2011年6月20日起至2011年8月19日止，如逾期未还款，从违约之日起，杨平、泰安建材公司应按逾期天数每日向张敏承担借款总额3‰的违约责任。同时杨平、泰安建材公司明白本合同中关于违约金的约定是惩罚性的约定，并自愿在无论任何情况下，均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的调整、变更、或撤销请求权。本院认为，违约金的性质以补偿性为主，亦具有一定惩罚性，双方约定杨平自愿放弃请求调减违约金的权利，系当事人真实意思表示，并未违反法律法规规定，合法有效。从2011年8月20日起至2012年6月20日童俊向原审法院起诉之日止，杨平、泰安建材公司累计逾期日达300日，而童俊在原审中主张30万元违约金，远低于杨平、泰安建材公司按约应支付的违约金金额，原审法院对此认定并无不当，本院二审亦予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1658号民事判决第三项；
二、变更四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1658号民事判决第一项为“杨平、成都市新津泰安建材有限公司应于本判决生效之日起十日内共同归还童俊借款本金150万元，并支付所欠三个月利息（以150万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算），违约金30万元”；
三、变更四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1658号民事判决第二项为“杨平、成都市新津泰安建材有限公司应于本判决生效之日起十日内给付童俊从2012年6月21日起至借款还清之日止期间的逾期还款利息（以未归还借款本金为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算）”；
四、驳回童俊的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费23640元，由杨平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖方
代理审判员 傅敏
代理审判员 熊颢
二〇一三年十二月三日
书 记 员 莫雪