江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民再66号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张东风
委托诉讼代理人：张瑞丰
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张荣余
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张锋
再审申请人张东风因与被申请人张荣余、张锋民间借贷纠纷一案，不服本院(2015)徐民终字第2661号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2016年11月15日作出（2016）苏民申4381号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张东风委托诉讼代理人张瑞丰、被申请人张荣余到庭参加诉讼，被申请人张锋经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
张东风申请再审称，1、张东风从未收到二审开庭传票，二审法院未向张东风送达开庭传票即做出缺席判决，程序违法；2、张荣余与张锋所签协议书中，“张锋代张东风偿还借款”中的“代”应理解为“代替，取代”即属债务转移，而非债务加入。从协议书订立的背景、过程及内容，均可印证文义解释的正确性。债务免除是债务转移的法律后果，而非构成要件，债务转移后，原债务人的债务自然免除无需特别说明且张锋为本案借款的实际使用人，债务转移给张锋符合情理亦更公平；3、原借据没有约定利息及期限，没有约定违约金及律师费。二审法院判决张东风与张锋共同按协议书承担利息，违约金及律师费错误。综上，请求依法再审本案，撤销二审法院错误判决。
张荣余辩称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回申请人的再审申请。
张锋未到庭亦未提交答辩意见。
张荣余向一审法院起诉请求：请求二被告连带偿还借款本金11万元及利息（以本金11万元，按月利率2.24%自2013年9月1日起计算至还清之日为止）、违约金3万元、代理费5000元（含交通费2000元），并承担本案诉讼费用。
张东风一审书面答辩：1、本人曾向原告出具了借条，存在借贷合意，原告未向本人支付借条中的19.6万元，因此双方债权债务不成立。2、原告将款借给张锋，该19.6万元与本人无关，债务人应为张锋。
一审法院认定事实：2012年被告张东风向原告张荣余借款176000元。2013年1月8日被告张东风向原告出具借据1份，该借据被原告不慎损毁，现已残破。该借据载明“借据今借张荣……整（196000），月息……个月，到期本息借款人：张东风2013年1月8日”。原告自认该借据中借款数额为双方进行结算后的数额，其中包含本金176000元、利息2万元，且被告张东风于2013年3月8日向原告偿还借款本金3万元、利息2万元。2013年9月3日被告张锋与原告签订协议书，载明“经甲（张锋）乙（张荣余）双方友好协商，现甲方愿意代张东风偿还借张荣余的借款，计人民币（壹拾肆万陆仟圆整（￥146000）注（原本金是壹拾玖万陆仟圆整，已还伍万圆整（￥50000）。甲方愿意用八个月偿还清该笔借款，自2013年9月1日起，至2014年4月30日止。如甲方不按协议履行，甲方愿意承担该笔借款的十八个月利息，利息按银行利息的3倍付息，另支付乙方违约金叁万圆整，如甲方拒不履行协议乙方通过法律程序解决该笔借款，甲方愿承担乙方用与该笔借款花费的法律费用。”被告张锋向原告分别于2013年9月4日偿还借款1万元、2013年9月26日偿还借款21000元、2013年11月25日偿还借款本金5000元、2014年8月29日偿还借款本金5000元、2014年11月26日偿还借款12000元。另原告支出诉讼代理费3000元。
一审法院认为：原、被告三方属债务转移，遂判决：一、被告张锋于本判决生效之日起十日内偿还原告张荣余借款本金104661元、违约金3万元、代理费3000元及利息（以本金104661元，按月利率0.699%，自2014年11月27日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告张荣余的其他诉讼请求。
张荣余不服一审判决，上诉称，张锋属债务加入，张东风并未脱离原债务关系。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人张东风与张锋共同承担还款责任，张东风与张锋互负连带清偿责任。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，判断张东风在本案中是否应当承担共同还款责任的关键在于确定张锋与张荣余签订的协议为债务加入还是债务转移，亦即张锋与张荣余签订的协议是否免除了张东风的还款责任。对此《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的第６６条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。据此可知，权利的放弃和义务的设定应当以明示的方式作出。就本案张锋与张荣余签订的协议而言，协议虽然约定由张锋代原债务人张东风承担还款责任，但并未明确约定免除张东风的还款责任。根据上述规定，应认定在张锋承担本案还款责任的同时，张东风的还款责任并不能得到免除。另外，张荣余至今仍持有张东风出具的原借据，该事实亦能在一定程度上支持和论证上述推定。故上诉人张荣余关于其与张锋签订的协议为债务加入而非债务转移的主张，符合法律规定，本院予以采纳，张东风仍应当就本案债务承担还款责任。综上，上诉人张荣余的上诉理由能够成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。
二审法院判决：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0267号民事判决；二、张东风、张锋于本判决生效之日起十日内共同偿还张荣余借款本金104661元、违约金3万元、代理费3000元及利息（以本金104661元，按月利率0.699%，自2014年11月27日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回张荣余的其他诉讼请求。
再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点：1、争议的债务是否存在；2、张锋向被申请人张荣余出具的代还款协议是债务转移还是债务加入；3、申请人张东风是否应承担利息违约金、律师费等费用。
（一）关于争议的债务是否存在的问题。
2013年1月8日张东风向张荣余出具借据一份，借款数额19.6万及2013年9月3日张峰与张荣余签订协议书，载明的代张东风偿还借款14.6万。这个基本事实由原一、二审及再审审理中调查的开庭笔录及当事人提供的证据可以证实，对于张东风借款19.6万款项的数额及偿还5万元本金等在原一审法庭开庭过程中，张峰已在答辩和陈述中认可。且张东风与张荣余因该笔债务发生争执，经当地公安机关处理过，在处理过程中对该债务的形成有过陈述。现在再审中张东风的代理人认为张东风对于款项交付的陈述不一致，认为无交付的抗辩不能成立。对于14.6万借款数额张峰并无异议。张峰只是对他还款的数额在原法庭调查过程中与张荣余陈述的还款数额有2万元的差距。这2万元应该是张峰陈述2013年的农历12月还6000元，第二笔是2014年的3月到6月还了1.4万元并且是用其家属的银行卡转帐给付给张荣余，但是没有在一二审及再审中向法庭提供相关的证据予以证实。最后认定张峰已经还了5.3万是有依据的，对于张峰在一、二审庭审中所陈述的有些款项是还的本金的陈述，双方表述不能一致，按照法律规定，应当先扣除利息然后多余的部分再减少本金，原一审法院计算的利息和本金的数额的计算方式符合规定，最终确认的张峰应欠借款本金是104661元。
（二）关于张锋与张荣余签订的协议是债务加入还是债务转移的问题。
依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，权利的放弃必须明示，债务转移应当由债权人和债务人达成合意方能成立。本案中，张荣余与张峰签订的协议中，虽然明确由张锋代张东风还款，但张荣余对张东风的还款责任的免除并没有明示，而且张荣余也没有事后确认或追认放弃张东风的责任。故，张锋出具的代还款协议不能认定为是债务转移。张荣余提供的张东风向其出具的借据，虽然毁损，但张东风对该借据记载的内容的主要部分并无异议，对借条的真实性无异议。对借据的毁损情况，借据持有人张荣余作了合理解释，因此对于该借条所记载的借款事实可以确认。张峰与张荣余所签定协议，因为没有明确约定张荣余放弃对张东风的债权，故张峰向张荣余出具的代还款协议应视为债的加入。债的加入并不免除原债务人的债务，本案中张东风仍然应对其未偿还的部分承担偿还责任。
（三）关于再审申请人张东风是否应承担利息违约金、律师费等费用的问题。
本案张锋代张东风还款，与原债务人张东风构成并存的债务承担。并存的债务承担的结果并不导致原债务人免除其合同债务，也不因债的加入而导致原债务人负担的增加。对于张东风向张荣余出具借据的利息记载问题，根据张荣余陈述，该借据上有记载的利息为月息是1.25%，年息是15%。但是借据原件上的这个部分被洗掉了，对此张东风不予认可。因为借据是被借据持有人自己毁损的，而对于存在借款利息的陈述对方又不认可，故应由张荣余本人承担不利后果。
由于债务承担协议系只在债权人张荣余与第三人张锋之间签订，对代签的协议其他约定超出了原借据约定的义务，超出部分，张东风不承担责任。
综上所述，原审裁判适用法律不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销邳州市人民法院（2015）邳民初字第267号民事判决和本院（2015）徐民终字第2661号民事判决；
二、张东风、张锋于本判决生效之日起十日内共同偿还张荣余借款本金104661元；
三、张锋偿还违约金3万元、代理费3000元及利息（以本金104661元，按银行同期同类存款利率的3倍计算，自2014年11月27日起计算至本判决确定的给付之日止）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1874元，由张荣余负担378元，张东风、张锋负担1496元。二审案件受理费3053元，由张东风、张锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡可勇
审 判 员 葛 文
代理审判员 杜有刚
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 马莎莎