江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民二终字第44号
上诉人（原审被告）达华工程管理公司浙江分公司。
代表人金永灿。
上诉人（原审被告）达华工程管理公司。
法定代表人杜永林。
以上两上诉人委托代理人侯志会，上海建纬（杭州）律师事务所律师，代理权限特别授权代理。
被上诉人（原审原告）祝庭，男，1974年4月8日出生，汉族，抚州市临川区人。
委托代理人邓文波，江西抚仁律师事务所律师，代理权限特别授权代理。
被上诉人（原审被告）万武，男，1977年8月11日出生，汉族，抚州市临川区人。
上诉人达华工程管理公司浙江分公司（下称达华浙江分公司）、达华工程管理公司（下称达华公司）因与祝庭、万武服务合同纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月25日公开开庭审理了此案，达华浙江分公司、达华公司委托代理人侯志会，祝庭的委托代理人邓文波、万武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月初达华公司（作为乙方咨询人）与浙江信汇合成新材料有限公司（作为甲方委托人）签订了一份“关于浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程的审计、结算协议”，部分内容为：建设工程造价咨询业务范围：浙江信汇新材料有限公司年产5万吨合成橡胶土建工程跟踪审价、工程结算审核服务；跟踪审价、工程结算审核取费方法和支付方法：根据工程性质和特点，该工程取费方法确定为以施工单位报审核为基数，最终工程核减量5%以内的，不再收取审价费�；超出5%部分，按核减量的7%收取审价费用（核减量以委托方与施工方最终共同确认为准），咨询人提交的工程竣工结算审核报告，委托人在认可后7日内一次性付清。同年8月19日，达华浙江分公司（作为甲方委托人）与该公司员工万武（作为乙方咨询人）签订了一份“关于浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程以上的审计、结算协议”，部分内容为：甲方将浙江信汇新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程审计结算全权委托给乙方；跟踪审价、工程结算审核取费方法和支付方法：根据工程性质和特点，该工程取费方法确定为以施工单位报审额为基数，最终工程核减量5%以内的，不再收取审价费用；超出5%部分，按核减量的3%收取审价费用（审价费扣除营业税外不再扣除任何费用，核减量以信汇公司与施工方最终共同确认为准），乙方在施工单位对接之前�取从信汇支付一笔咨询费，甲方收到咨询费后应支付给乙方，委托人在收取信汇支付的审核费后7日内一次性付清给乙方；根据项目，进度情况安排相对应的专业咨询人员报委托方审定实施，确保咨询项目保质按时完成。后万武将浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程结算审计的部分工作交由祝庭完成，达华浙江分公司和达华公司对此未提出异议。2011年6月22日，万武以浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程监理部的名义（作为甲方）与祝庭（作为乙方）补签了一份劳务协议，部分内容为乙方根据甲方和达华浙江分公司签订《关于浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程的审计、结算协议》的授权及甲方职务（浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程监理部总监）签订本合同；乙方配合甲方完成浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程结算审计；甲方付给乙方工资，土建结算审计工资按施工单位报审额为基数，最终工程核减量5%以内的，不收取费；超出5%以外部分按核减量的2.8%收取。安装结算审计工资按施工单位报审额为基数，最终工程核减量5%以内的，不收取费；超出5%以外部分按核减量的2.5%收取。祝庭组织人员进行结算审计工作，期间万武支付祝庭劳务费20000元。祝庭完成部分工程结算审计工作后向万武交付工作成果，万武即向达华公司寄送工程结算审核报告。同年7月12日达华浙江分公司致函信汇公司暂停决算审核与监理服务工作，万武即告知祝庭暂停该项目审计工作。后祝庭与万武就祝庭对浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程结算审计的工作量进行了核算，共同出具了一份“监理合同中结算审计项目造价清单”，其中审计的项目包括安装工�、土建工程共17项，工程造价17937万元。同年8月17日，信汇公司和施工方中建公司分别出具书面情况说明，就合同终止及对万武出具的结算审核报告不予认可的原因进行了说明。
原告祝庭诉称：达华浙江分公司委托万武完成浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程结算审计，后万武将该审计项目转委托给原告，并经公司同意，原告又另行聘请数人组成团队，完成了土建及安装的大部分审计工作并向万武分次交付了工作成果，原告向万武支取20000元，原告与万武补签书面劳务协议，约定安装结算审计工资按施工单位报审额为基数，最终工程核减量5%以内的，不收取费，超出5%以外部分按核减量的2.5%收取，后万武通知原告终止履行，双方协商同意按工程核算审核价的千分之一收取，扣除原告已领取20000元，被告应支付原告159370元，被告因未履行义务，原告诉�法院要求三被告共同支付原告安装结算审计费用159370元，诉讼费被告负担。
被告万武辩称：我只是达华浙江分公司聘请的工程造价师，浙江信汇公司结算审计项目是公司给我负责管理的，我作为负责人，把这个项目分包给祝庭做，因此所有费用应该由公司承担。结算审计的费用属实，与诉状一致。
被告达华公司、达华浙江分公司在一审中未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
原审法院认为：被告达华公司与信汇公司及被告达华浙江分公司与被告万武签订的“关于浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程的审计、结算协议”、祝庭与万武签订的劳务协议均为双方自愿签订，不违反法律规定，为有效合同。祝庭按劳务协议进行结算审计工作，至万武告知祝庭终止项目审计止，祝庭按协议约定履行了义务，交付了劳动成果，有权获得相应报酬。万武作为达�浙江分公司员工，按照其与达华浙江分公司签订协议中约定的关于咨询人可根据项目进度情况安排相对应的专业咨询人员报委托方审定实施的约定，以工程监理部的名义，与祝庭签订劳务协议，将该项目工程结算审计的部分工作交由祝庭完成，系执行达华浙江分公司职务的行为，其行为的法律后果应由公司承担，公司应向祝庭支付相应的劳务报酬，万武不承担付款责任。达华公司和达华浙江分公司分别为两份工程结算审计协议的咨询人和委托人，两公司对万武将工程结算审计工作交由祝庭完成一直未提出异议，应视为对祝庭所进行的工程结算审计工作及相关工作量的核算予以认可，达华浙江分公司和达华公司应对给付祝庭劳务报酬负连带付款责任。祝庭与万武签订的劳务协议约定万武付给祝庭土建结算审计工资按最终工程核减量的比例来确定，且相关协议约定核减量以建设方与施工方最终共同确认为准，但因建设方和施工方对工程结算审计报告不予确认，致该工程核减量和审计费不能确定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（项）规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府或者政府指导价的，按照规定履行。根据浙江省物价局下发关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知的规定，工程造价咨询服务收费实行政府指导价，工程结算审核以送审工程造价为收费基数，10000万元以上工程造价，基本收费为1‰，现祝庭提出按政府指导价计算被告应支付审计费的请求符合法律规定，本院予以支持。祝庭已完成结算审计工作量为安装工程、土建工程造价17937万元，祝庭应得审计费计算为其已完成审计工程造价17937万元×1‰-已得审计费20000元=159370元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第一百零六条第一款，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十二条第（二）项，第一百零九条之规定，判决如下：一、被告达华浙江分公司和被告达华公司连带给付原告祝庭审计费159370元，此款限两被告在本判决生效后三日内付清。二、被告万武不承担付款责任。案件受理费3487元，由被告达华浙江分公司和达华公司共同负担。
一审宣判后，达华公司、达华浙江分公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定的事实错误，部分事实不清。一审认定的事实是万武和祝庭捏造，祝庭主张的证据与达华公司没有法律意义上的关联，完全是虚假的事实，甚至完全无法证实达华公司对此有过任何知情或者审批同意的意思表示。2、达华公司从未知晓祝庭，我方认为祝庭与万武相互串通，是万武多次起诉达华公司败诉�的非法行为。万武是2014年初才提出有与祝庭的一份劳务协议，我方认为这个协议有造假嫌疑。3、一审法院适用法律错误，本案是万武擅自委托行为，未经我方同意，且本案不属于紧急情况，应由万武承担相应的责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回祝庭的起诉。
被上诉人祝庭答辩称：1、祝庭履行了劳务行为，应该获得合法的报酬，不管上诉人与万武之间存在何诉讼纠纷，作为第三人获取报酬的权利，是不容对抗的，根据一审审理过程中被上诉人万武在庭审中提供的浙江法院的判决书，已查明祝庭系万武的员工，显然万武委托祝庭的行为，是一种职务行为，而非转委托行为。上诉人与万武之间是劳动关系，万武因为履行职务行为，应当由上诉人承担。不管上诉人与万武之间存在何诉讼纠纷，祝庭实施了劳动行为，就应获得劳动报酬。2、由于被上诉人与上诉人之间约定的事项产生了变更，祝庭没有依照约定完全履行全部的劳务义务，这也是由上诉人的过错造成的。上诉人擅自终止了改审计项目的实施，导致该项目没有完全审计完毕，才导致事实上无法按协议的约定去计算劳动报酬。双方通过口头约定补充了计算报酬的方式，是依照浙江省物价部门的规定及合同法第61，62条的有关规定。综上，我方认为一审法院判决查明事实和依据的法律都是正确无误的，请二审法院维持一审判决。
被上诉人万武答辩称：1、答辩人与上诉人之间形成劳动关系，不应当承担履职过程中产生的劳务费给付责任。2、答辩人所有聘请人员均经过达华公司审定，包括被上诉人祝庭。万武与达华公司签订审计协议，人员是“报审定实施”，而非上诉人所说“要报审定并同意后实施”。3、答辩人不存在擅自转让委托并有权雇请第三方履行劳务�上诉人知晓项目审计已雇请第三方履行了劳务。4、答辩人7月离职前已请示过达华公司，达华公司并同意按照工程送审价千分之一支付报酬。综上，达华公司提出由万武承担付款责任明显不公平、不合理、不合法。这个项目几十个亿，我一个人不可能做的过来，肯定要请人。对方指出我存在造假的问题，需拿出证据。关于在浙江省的诉讼，是涉及我劳动合同的纠纷，所以我才没有提这个劳务协议。
二审中，上诉人达华公司、达华浙江分公司对一审认定事实的以下部分提出异议：1、原审判决第4页第一行“后万武将浙江信……部分工作交由祝庭完成”，我方从未听万武提起过由祝庭完成这个工作。2、“2012年，被告万武以工程监理部的名义与原告祝庭补签了一份劳务协议”有异议，达华公司从未听到和见到这份协议，即使这份协议有，也是被上诉人两人私下所签，达华公司对此从不知情。3、第4页倒数第7行“祝庭完成部分工程结算审计工作后向万武交付成果，万武即向达华公司寄送工程结算审核报告”，从未有过向公司报告这一情节。4、第4页倒数第4行“后祝庭与万武就祝庭对……共同出具一份监理合同中结算审计项目造价清单，其中审计项目包括安装工程、土建工程共17项，工程造价17937万元。”对此核算及数额，达华公司从不知情，也不认可。
经审查，二审对一审查明事实中双方无争议部分予以确认。
本案的争议焦点为：1、祝庭是受谁的委托从事审计事务？2、祝庭是否应该获得报酬？应当获得多少报酬？
上诉人达华公司、达华浙江分公司在二审提交以下新证据：
1、收条两份，证明万武为履行工程另有部分工程由他人完成，并为此支付过11万元报酬给祝庭。证据来源为万武本人在浙江高院的诉讼时提供。
被上诉人祝庭质证称：对该份证据真实性，合法性均有异议。祝庭在做信汇的项目时，是收到2万元作为办公费，但是这11万我方没有收到。
被上诉人万武质证称：收条是真实的，但不具备关联性。
2、浙江省高级人民法院民事判决书（2013）浙民提字第129号，证明万武与达华公司自2011年7月终止劳动合同，不可能再同意万武再转委托祝庭履行该项目。
被上诉人祝庭质证称：对该份证据真实性合法性无异议，但关联性有异议。浙江法院已认定上诉人与被上诉人之间是劳动合同。上诉人与浙江信汇的协议，是劳动合同范畴。万武与祝庭签订协议是职务行为，而非转委托行为。上诉人与万武之间的劳动合同审理，与祝庭的案件，不具有关联性。万武仅提供了祝庭的起诉书，而没有其他的证据，省高院不予认定也是正常的，但是省高院也没有否定祝庭在承揽合同中的法律地位。
被上�人万武质证称：真实性，合法性无异议。省高院是裁决跟我个人相关的劳工合同的判决书，跟其他人无关。
3、情况说明两份。证明万武所称信汇结算审计项目的客观原因是因万武个人错误及不当行为，万武的审计项目根本没有做。
被上诉人祝庭质证称：1、第一份施工单位的情况说明，三性均有异议，是复印件。审计单位和施工单位是有较为明显的利益冲突，因此施工方的该份情况说明不能作为被上诉人未能尽职履行好合同的证据。2、第二份情况说明，浙江信汇的情况说明，三性均有异议，是复印件，上诉人于2011年7月12日发函暂停与浙江信汇合成新材料有限公司的审计业务，在该函中，上诉人明确说明了是由于浙江信汇公司的单方违约行为导致其无法完全履行约定，因此浙江信汇公司在其后的8月份的情况说明，仅是对自身免责的一种借口。被上诉人在2011年7月12日早函件中明确无误的说明了在其与浙江信汇终止业务之前，万武与祝庭一直很好的履行了咨询审计等义务。
被上诉人万武质证称：真实性，合法性无异议。因为停止这个业务，他们都提了我很多意见，如果我没做事，怎么可能还有提意见。这个项目我是2008年就参与了，从2008年到2011年，工作了三年多，对方不认账我也没办法。
本院认证意见如下：对证据1，由于被上诉人万武当庭承认收条的真实性，被上诉人祝庭对该份证据的真实性、合法性提出异议，但不能提供证据证明其主张，本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据2，该份证据系浙江省高级人民法院就万武与达华公司、达华浙江分公司劳动争议纠纷一案的再审判决书，其中涉及双方关于信汇橡胶项目的争议，本院对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据3，其中第一份情况说明由万武在一审中举证，祝庭在一审庭审中对该份证据的三性均无异议，第二份情况说明，万武的对真实性、合法性均予以确认，祝庭对其三性均有异议，但不能提供证据证明其主张，故本院对证据3的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审经审理补充查明以下事实：2011年6月25日，祝庭向万武出具收条一份：今收到万武（信汇橡胶项目）住宿、吃饭费，从2010年7月至2011年7月，计人民币伍万元整。今收人：祝庭。2011年7月5日，祝庭向万武出具收条一份：暂收到万武（信汇橡胶项目）结算、审计劳务费，合计人民币陆万元整。今收人：祝庭。浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第129号再审判决书中确认：”2011年7月，万武与达华浙江分公司解除了劳动关系，由于万武从事的系监理工作，达华浙江分公司为此已按年薪8万元向万武支付工资，而根据达华浙江分公司承接�审计、结算工作的性质，结合达华浙江分公司与万武的约定可知，只有当工程量核减超出5%且经委托人与施工方最终对工程量共同确认后万武方能获取报酬，故万武完成相关工作后可能获取的报酬属于本职之外的额外奖励，万武在签订该协议时，完全知道完成该工作并取得报酬具有不确定因素，现在无证据证明达华浙江分公司系故意放弃本案信汇项目，且万武亦未提供其可得80万元报酬的相关证据，其要求达华浙江分公司、达华集团赔偿该80万元及利息有悖事实与法律，原审不予支持并无不当。”
关于争议焦点1，祝庭是受谁的委托从事审计、核算事务？
上诉人达华公司、达华浙江分公司认为，祝庭是受万武委托做事，我公司不知晓祝庭。祝庭也没有拿出相应的证据来证明祝庭的工作量。
被上诉人祝庭认为，上诉人与万武之间是劳动关系，浙江省高院认定的上诉�与万武之间签订的关于浙江信汇的协议，是劳动合同范畴的一种。故万武与祝庭所签订的合同是万武履行职务的行为，祝庭提供的劳务的最终受益人也是上诉人。
被上诉人万武认为，这个项目几十个亿，我一个人不可能做的过来，肯定要请。万武与达华公司签订审计协议，人员是“报审定实施”，而非上诉人所说“要报审定并同意后实施”。
本院认为，首先，从一、二审庭审情况看，被上诉人祝庭证明其与达华浙江分公司存在着联系的证据是其在一审中提供的2011年6月22日劳务协议一份，该份协议的甲方为“浙江信汇合成新材料有限公司年产5万吨合成橡胶工程监理部”，但仅有万武个人签字，并无公章。由于该项目2００8年便开始运作，祝庭与万武在一、二审均在法庭陈述，该协议系事后补签。被上诉人祝庭一审时诉称之“后万武将该审计项目转委托给原告，并经公司同意，原告又另行聘请数人组成团队，完成了土建及安装的大部分审计工作并向万武分次交付了工作成果”并无相关证据证明。万武在其答辩中称“关于在浙江省的诉讼，是涉及我劳动合同的纠纷，所以我才没有提这个劳务协议”，由此可知，万武并未向达华浙江分公司告知祝庭与万武签订协议之事，达华浙江分公司对祝庭的工作并不知情。
其次，万武在公司不知情的情况下，与祝庭所签订的协议，该行为的法律后果可否归于达华浙江分公司。
上诉人达华浙江分公司、达华公司认为本案是万武擅自委托行为，未经我方同意，且本案不属于紧急情况，应由万武承担相应的责任。
被上诉人万武主张其不存在擅自转委托并有权雇请第三方履行劳务。
本院认为，根据达华浙江分公司（作为甲方委托人）与万武（作为乙方咨询人）签订的“关于浙江信汇合成新材�有限公司年产5万吨合成橡胶工程的审计、结算协议”，第6条之规定，“根据项目、进度情况安排相应的专业咨询人员报委托方审定实施，确保咨询项目保质按时完成”。这条规定并没有关于万武可以不经达华浙江分公司的审核同意即可自行确定“专业咨询人员”的意思表示。而在本案的审理和浙江省杭州市西湖区人民法院（2０12）杭西民初字、浙江省杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院民事判决书（2013）浙民提字第129号审理查明的事实可知，该项目所有审核结果均表现为万武完成，由万武向达华浙江分公司报送，祝庭即便在该项目中有审计、结算工作的付出，其工作成果也是以万武工作成绩的形式显现出来，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，可以认定祝庭系受万武个人的委托进行审计核算业务的。
针对焦点2，祝庭是否应该获得报酬？应当获得多少报酬？
祝庭在一审中提交“监理合同中结算审计项目造价清单”一份，称其已完成结算审计工作量为安装工程、土建工程造价17937万元，要求达华浙江分公司、达华公司、万武共同支付安装结算审计费用159370元（扣除已领取的2万元费用）。但该份清单仅为一份打印稿，无签字、无印章，没有体现出任何人对该份清单计算数据的确认。万武个人在一、二审中当庭表示认可该份清单，上诉人达华浙江分公司、达华公司认为没有证据能证明祝庭的工作量，且祝庭也没有向自己要求报酬的资格。
本院认为，由于祝庭与万武之间存在着劳务协议及祝庭参与审计、结算事务的证据仅存在于祝庭与万武之间，均无其它相关证据予以佐证。浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第129号确认：“万武所实施的决算审核工作成果客观上并未实际被使用，且万武也承�其在暂停工作之前并未完成最终的正式报告，达华浙江分公司实际未从信汇公司收取相关费用，故该协议约定的承包技术服务劳务费的支付条件并未成就”，由于祝庭与万武的劳务协议是以达华浙江分公司与万武的协议为基础，万武在该项目中未最终完成正式报告，要求该项目费用的支付条件未成就，故即使万武认可祝庭在该项目中有工作付出，祝庭在本案中要求支付相关费用的条件亦未成就。
综上，原判认定事实不清，适用法律错误，根据第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1300号民事判决；
二、驳回被上诉人祝庭的诉讼请求。
一、二审案件受理费6974由被上诉人祝庭承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 玲 玲
审判员 刘 新 民
审判员 周 昊
二〇一四年七月二十五日
书记员 �宣