甘肃省天水市麦积区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）麦民二初字第195号
原告张某。
委托代理人张某（系原告张某父亲）。
委托代理人张世杰，天水忠信律师事务所律师。
被告甘肃天嘉交运集团麦积运输服务有限公司，住所地天水市麦积区交通路56号。
法定代表人黄某生，该公司董事长。
委托代理人王晓某，男，该公司法律顾问，住秦州区岷山厂37号楼1-302室。
被告中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司，住所地天水市秦州区大众路46-2号。
负责人李耀辉，该公司总经理。
委托代理人霍红霞，甘肃昊峒律师事务所律师。
原告张某与被告甘肃天嘉交运集团麦积运输服务有限公司（以下简称天嘉集团麦积公司）、中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司（以下简称人保财险天水公司）公路旅客运输合同纠纷一案。本院受理后，依法由代理审判员苏晓斌独任审判，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人张某、张世杰，被告天嘉集团麦积公司的委托代理人王晓某，被告人保财险天水公司的委托代理人霍红霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某诉称，2013年11月11日，原告张某乘坐被告天嘉集团麦积公司所有的甘E078**号中巴车赴秦州区大门乡途中，因驾驶员操作不当，汽车过减速带时剧烈颠簸致原告受伤，原告当即被送往天水市第一人民医院住院治疗30天。被告天嘉集团麦积公司在支付部分医疗费后，对于其他损失未予赔偿，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼。诉讼请求为：依法判决由被告赔偿原告医疗费173元、误工费19834.03元、护理费24464.04元、交通费1361元、住院伙食补助费7200元、营养费5400元、伤残赔偿金87237.99元、后续治疗费15000元、精神抚慰金8000元、鉴定费3000元、财产损失28600元，共计200270.06元。
被告天嘉集团麦积公司辩称，一、被告天嘉集团麦积公司对发生事故的事实认可；二、事故发生后，被告天嘉集团麦积公司给原告垫付医疗费30323.5元、护理费2600元、交通费400元、合计垫付33323.50元，请求法院一并计算，予以扣除；三、原告以合同纠纷为由提起诉讼，故对原告请求的精神抚慰金不予认可；四、被告天嘉集团麦积公司的车辆投保了承运人责任险，每座每人50万元。如确定赔偿，应由保险公司先在责任限额内优先赔偿，不足部分由被告天嘉集团麦积公司补充赔偿。
被告人保财险天水公司辩称，被告人保财险天水公司对于发生事故的事实认可。天嘉集团麦积公司的车辆在被告人保财险天水公司处投保承运人责任险，每座每人50万元。对原告合理的损失，被告人保财险天水公司愿意赔偿。对原告请求的鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费、诉讼费及财产损失，被告人保财险天水公司不予赔偿。
经审理查某，2013年11月11日，原告张某乘坐被告天嘉集团麦积公司所有的甘E078**号中巴车到天水市秦州区大门乡。途中，汽车通过减速带时剧烈颠簸导致原告受伤。被告天嘉集团麦积公司随即雇车将原告张某送往天水市第一人民医院治疗。经诊断为：腰椎骨折伴脊髓损害。原告共住院治疗29天，花费医疗费30496.50元，其中由被告天嘉集团麦积公司垫付30323.5元。原告张某在住院期间，被告天嘉集团麦积公司聘请两名护工轮班护理原告张某14天，每天每人90元，共支付护理费2600元。
2014年4月17日，受天水忠信律师事务所委托，甘肃中荣司法鉴定所对原告张某伤残等级进行了鉴定。甘肃中荣司法鉴定所于2014年4月20日作出甘中荣鉴定法医字（2014）第20号鉴定意见书，该鉴定书评定意见为：1.原告张某伤残等级为九级；2.原告张某后续治疗二次手术费需人民币14000元至16000元；3.原告张某损伤工作日即误工期限为185天，从受伤之日起计算；4.原告张某护理、营养期限为90天，从受伤之日起计算。二次手术时，原告张某护理、营养期限为90天。原告张某护理、营养期限共计为180天。
另查某，甘E078**号车在被告人保财险天水公司处投保承运人责任险，每车每座限额为50万元。保险期间自2013年1月9日零时起至2014年1月8日二十四时止。
因公路旅客运输合同违约责任，应当计算原告的各项损失项目及数额，认定如下：
医疗费30496.50元。原告自行支付173元＋被告天嘉集团麦积公司垫付30323.5元。
2.误工费13042.75元。按照2013年公布的甘肃省2012年度农、林、牧、渔业年人均工资25733元／年，计算185天。误工费计算为：25733元／年÷365天×185天=13042.75元。
3.护理费18890元。
原告共住院29天，前14天由被告天嘉集团麦积公司聘请2名护工护理，共支出护理费2600元；剩余15天，按照2人，每人每天90天计算为：90元×2人×15天=2700元。
原告出院后的护理费，按照1人，每人每天90元，计算151天（180天-29天），护理费计算为：90元×1人×151天=13590元。
原告护理费合计为：2600元＋2700元＋13590元=18890元。其中由被告天嘉集团麦积公司垫付2600元。
4.交通费：酌情认定为700元。其中原告交通费酌情认定为500元，被告天嘉集团麦积公司垫付交通费酌情认定为200元。
5.住院伙食补助费1160元。40元／天×29天=1160元。
6.营养费3600元。20元／天×180天=3600元。
7.残疾赔偿金75859.12元。按照2014年公布的甘肃省2013年度城镇居民人均可支配收入18964.78元／年，计算20年。残疾赔偿金计算为：18964.78元／年×20年×20%=75859.12元。
8.后续治疗费：按照甘中荣鉴定法医字（2014）第20号鉴定意见书确定为15000元。
9.鉴定费：根据鉴定费票据确定为3000元。
以上九项合计161748.37元，其中，被告天嘉集团麦积公司已先行垫付医疗费30323.5元、护理费2600元、交通费200元，共计33123.50元。
认定以上事实的证据来源于原、被告陈述及以下证据材料：
原告张某的举证材料
（一）关于责任主体
车辆登记信息查询表1份。拟证某事故车辆甘E078**号车属于被告天嘉集团麦积公司。
二被告质证后均无异议。
经审查，本院认为，该证据符合证据的客观性、真实性和关联性要件，能够证某原告的举证目的，且二被告无异议，故予以采信。
关于合同违约责任造成的损害后果
天水市第一人民医院病历复印件10页。拟证某原告受伤后治疗的情况。
二被告质证后无异议。
经审查，本院认为，该证据符合证据的客观性、真实性和关联性要件，能够证某原告的举证目的，且二被告均无异议，故予以采信。
（三）关于损失项目和计算依据
医疗费：医疗费票据4张。拟证某原告治病时所支付费用173元。
二被告质证后无异议。
经审查，本院认为，该证据符合证据的客观性、真实性和关联性要件，能够证某原告的举证目的，且二被告均无异议，故予以采信。
交通费：交通费票据151张、计开一张。拟证某原告花费交通费1361元。
被告天嘉集团麦积公司质证后对该组证据的真实性无异议，但认为，该组票据记载费用过高，应酌情支持。
被告人保财险天水公司质证后认为，交通费票据连号，故不予认可。
经审查，本院认为，鉴于原告治疗期间，确需支出交通费，故对于原告交通费的请求，本院予以酌情认定。根据原告及其护理人员治疗区间、出行频率、各种出行工具价格等因素综合考量，本院对于原告及其陪护人员交通费，酌情认定为500元。
3.甘中荣鉴定法医字（2014）第20号鉴定意见书一份。拟证某原告被评定为9级伤残；二次手术的治疗费用需15000元；损伤后的护理期和营养期各为180天计算。
被告天嘉集团麦积公司质证后对该证据无异议。
被告人保财险天水公司质证后对该鉴定意见书中伤残等级的评定意见无异议，对于后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限有异议。对于后续治疗费，因二次手术未做，治疗没有终结，将来的病情不可预测，故不予认可。对于误工期限、护理期限、营养期限应按照法律规定认定。
经审查，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证某。没有证据或者证据不足以证某当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告人保财险天水公司虽对甘中荣鉴定法医字（2014）第20号鉴定意见书中后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限持有异议，但未提供反驳证据。经审核，甘中荣鉴定法医字（2014）第20号鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论合理，故对被告人保财险天水公司的意见，不予采纳。
鉴定费：鉴定费票据1张。拟证某支出鉴定费3000元。
二被告质证后无异议。
经审查，本院认为，该证据符合证据的客观性、真实性和关联性要件，能够证某原告的举证目的，且二被告均无异议，故予以采信。
财产损失：
（1）农村土地经营权流转合同复印件一份。拟证某原告误工费计算的依据和经营损失。
（2）大门乡政府证某1份。拟证某原告财产损失的计算依据。
被告天嘉集团麦积公司质证后对农村土地经营权流转合同的真实性无异议，但对证某目的有异议。对大门乡政府证某的真实性、关联性、合法性均有异议。
被告人保财险天水公司质证后对农村土地经营权流转合同的真实性无异议，但认为原告的误工费应该按照农林牧渔业平均工资计算。对大门乡政府证某的真实性不认可。
经审查，本院认为，对原告提供上述第5组证据中证据（1）的真实性予以采信，但该证据无法反映出原告的具体损失情况，故对原告依此证据主张经营损失的举证目的，不予采信。同时该证据可反映出原告从事农、林、牧、渔业，故原告的误工费损失应按照农、林、牧、渔业职工平均工资计算。对于原告提供的证据（2），因该组证据由原告自己书写，由秦州区大门乡政府加盖公章，该证据中反映的原告经营损失均为模糊的估算数额，故不予采信。
被告天嘉集团麦积公司的举证材料：
1.保险单复印件1份。拟证某事故车辆投保的情况。
2.原告的出院证某书1份。拟证某原告住院的情况。
3.医疗费票据8张、护理费收条1张、交通费收条1张。拟证某被告天嘉集团麦积公司垫付医疗费30323.5元、护理费2600元、交通费400元。
原告质证后对上述证据均无异议。
被告人保财险天水公司质证后，对上述证据中第1、2组及第3组证据中医疗费票据8张、护理费收条1张无异议。对第3组证据中交通费收条1张，因系白条，故不予认可。
经审查，本院认为，对原、被告均无异议的第1、2组及第3组证据中医疗费票据、护理费收条，本院予以采信。对于第3组证据中交通费收条，因原告虽系被告天嘉集团麦积公司雇车送至医院，但该收条记载费用某显过高，故对该部分交通费，本院酌情认定为200元。
被告人保财险天水公司未向本院提交证据材料。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、原、被告间法律关系及赔偿责任主体；二、被告天嘉集团麦积公司垫付费用是否应由被告人保财险天水公司赔付；三、原告请求的精神抚慰金、鉴定费及财产损失是否应赔付，应如何赔付。
关于原、被告间法律关系及赔偿责任主体的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案系侵权责任纠纷与公路旅客运输合同纠纷的竞合，原告依法可选择其一提起诉讼，原告方选择了后者。因此，本案涉及的法律关系应当是公路旅客运输合同纠纷。
原告张某乘坐被告天嘉集团麦积公司所属甘E078**号中巴车赴秦州区大门乡，双方形成运输合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”本案中，被告天嘉集团麦积公司负有将原告张某安全运送至目的地的义务。在运输过程中，原告张某身体受到损伤，被告天嘉集团麦积公司构成违约。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证某伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”据此，被告天嘉集团麦积公司理应赔偿原告合理的损失。
被告天嘉集团麦积公司已在被告人保财险天水公司处投保道路运输承运人责任险。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。据此，在本案中，根据被保险人即被告天嘉集团麦积公司的请求，被告人保财险天水公司应当直接向原告张某赔偿保险金。故原告的合理损失应由被告人保财险天水公司在承运人责任险限额内先行赔付，不足部分再由被告天嘉集团麦积公司予以赔偿。
关于被告天嘉集团麦积公司垫付费用是否应由被告人保财险天水公司赔付的问题。
本案原告是基于公路旅客运输合同主张权利，而被告天嘉集团麦积公司关于其所垫付费用应在本案中一并计算的主张则是基于保险合同的请求权，两者属不同法律关系，且被告天嘉集团麦积公司在本案中的诉讼地位为被告，故本案不宜作出处理。被告天嘉集团麦积公司可另案主张权利。
三、关于原告请求的精神抚慰金、鉴定费及财产损失是否应赔付，应如何赔付的问题。
关于原告请求的精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》总则规定：“为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任，根据《中华人民共和国民法通则》等有关法律规定，结合审判实践经验，对有关问题作如下解释：”从该规定可以看出，精神抚慰金是侵权民事责任的组成部分，是一种具体的侵权责任承担方式。而本案原告赔偿请求权的基础是合同责任。合同之诉仅限于因违约造成的实际损失，故对原告精神抚慰金的请求，本院不予支持。
关于原告请求的鉴定费，因被告人保财险天水公司是基于承运人责任险而承担赔偿责任，二被告在保险合同中某确约定，鉴定费不属于保险公司理赔范围，且该损失属间接损失，故原告请求的鉴定费应由被告天嘉集团麦积公司赔付。
关于原告请求的财产损失，因原告并未提供有效证据证实该部分损失的具体数额及发生该损失的因果关系，故对原告的该请求因证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国》第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十五条的规定，判决如下：
一、由被告中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司向原告张某支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费共计125624.87元。
二、由被告甘肃天嘉交运集团麦积运输服务有限公司向原告张某支付鉴定费3000元。
三、驳回原告张某的其他诉讼请求。
以上第一、二项，于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4280元，由原告张某负担1500元，由被告甘肃天嘉交运集团麦积运输服务有限公司负担2780元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
代理审判员 苏晓斌
二〇一四年七月八日
书 记 员 樊江强