江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑二终字第64号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某（××），无业。2006年9月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年。2008年8月29日因犯盗窃罪，被判处拘役四个月。2010年8月9日因犯盗窃罪被判处拘役二个月。2012年5月17日因犯盗窃罪被判处拘役四个月。2013年1月11日，因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。2015年2月8日因涉嫌犯盗窃罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
指定辩护人曾勤荣，江西论研律师事务所律师。
翻译人员王海英，抚州市临川区特殊教育学校教师。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人郭某犯抢劫罪一案，于2015年6月12日作出（2015）临刑初字第172号刑事判决。原审被告人郭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月10日、22日公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人郭某及其辩护人曾勤荣、翻译人员王海英均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月8日12时许，被告人郭某来到抚州市临川区上顿渡镇龙津路临川区人民医院2路公交车终点站台附近意图行窃。被害人潘某及其丈夫孙某带两个小孩在站台附近的快鱼服装店挑选衣物，潘某把红色联想直板触屏手机放在衣服左侧口袋。郭某发现后，在服装店内扒窃了潘某的手机并离开。潘某发现手机不见后，追出来问谁偷了她的手机，被告人郭某便将手机还给了潘某。潘某返回服装店把手机被偷的事告诉了孙某，孙某便往公交车站台方向追赶并抓住郭某，郭某依依啊啊并掏出钱，意思要孙某放过，孙某不肯并要求公安人员去处理，被告人郭某便咬孙某的手、踢孙某，想挣脱孙某的控制。后群众周某甲帮忙一同制伏郭某，并将其扭送公安机关。
原判认为，被告人郭某以非法占有为目的，扒窃他人的联想直板触屏手机一部，为抗拒抓捕当场用牙咬及用脚踢相威胁，其行为已构成抢劫罪。被告人郭某系××，依法可对其减轻处罚。被告人主动退还赃物，可酌情从轻处罚。被告人有盗窃犯罪前科，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人郭某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
上诉人郭某提出，他没有咬人和踢人，只是在被孙某抓住双手时他做出了2、3次咬的动作，想让孙某松手，他倒地时脚不自主地有踢的动作，但不是踢对方，也没有踢到对方。他的行为只构成盗窃罪。他具有当场退赃情节，并有悔罪表现。综上，请求二审予以改判并对其再从轻处罚。
辩护人的辩护意见是，上诉人盗窃的手机价值未达到数额较大的标准；被被害人发现后，上诉人归还了手机，之后被害人丈夫去抓上诉人，时间、地点均发生了变化，不能认定为当场；上诉人使用口咬、脚踢的行为，暴力强度很小，情节显著轻微，无加害他人的意图，只是为了单纯的挣脱，综上，上诉人不构成抢劫罪。即使构成抢劫罪，也属于抢劫未遂，应减轻处罚。上诉人是××，依法可从轻、减轻或免除处罚。上诉人认罪态度较好，赃物也主动退还，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。综上，请二审对上诉人再从轻处罚。
抚州市人民检察院检察员的出庭意见是，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年2月8日12时许，上诉人郭某来到抚州市临川区上顿渡镇龙津路临川区医院2路公交车终点站台附近的快鱼服装店，扒窃正在该店里挑选衣物的潘某衣服左侧口袋的红色联想直板触屏手机一部。后潘某发现手机被盗并追出去，上诉人郭某将手机还给了潘某。被害人潘某欲抓住上诉人，上诉人郭某挣脱了。潘某返回服装店，将手机被盗情况告诉丈夫孙某，孙某将上诉人郭某抓获并要求公安人员来处理，上诉人郭某遂采取脚踢、口咬孙某的方式想挣脱控制，后群众周某甲帮忙一同制伏郭某，并将郭某扭送至公安机关。
另查明，2006年9月13日，上诉人郭某因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2008年8月29日因犯盗窃罪，被判处拘役四个月；2010年8月9日因犯盗窃罪被判处拘役二个月；2012年5月17日因犯盗窃罪被判处拘役四个月；2013年1月11日，因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证实，被害人潘某被盗案发生在抚州市公安局临川分局辖地，属抚州市公安局临川分局管辖。
2、被害人潘某的陈述证实，2015年2月8日12时许，她和老公孙某在上顿渡2路公交车终点站台旁的快鱼服装店看衣服。突然发现有人动她衣服，她发现左侧口袋里的手机不见了，有两个男子从店门口过。她便跟着，两个男子到公交车站台，她问谁偷了她的手机，其中有一名男子回头并站在原地，她问这个男子是不是偷了她的手机。那名男子拿出一部手机给她，正是她的手机。她就不让男子走，那男子想挣脱，孙某过去抓住该男子，男子反抗，用口咬了孙某的手，并用脚踢孙某。旁边一名男子帮忙抓住小偷，男子就躺在地上，把身上钱拿给她老公，她老公没要，将男子扭送至公安局。她被偷手机是一部联想直板触屏手机，是2014年4月份以999元购买的。被抓男子约40岁左右，好像是哑巴。
3、证人孙某的证言证实，2015年2月8日12时左右，他和老婆潘某带两个女儿到临川区人民医院对面的一家服装店，潘某看衣服不到五分钟，便跑出店外。他在店里带小孩，看到潘某抓到一个人，那人摆脱控制往前跑。潘某回来说那人偷了她手机，他就追那个人，距离公交车站台二三十米远追到那男子，对方跪在地上，并支支吾吾。过路男子帮他控制住那男子，男子从身上掏出一些钱，要求放其走，他说叫民警来处理，对方听完想挣脱控制，用嘴咬了他的右手，用脚踹了他一下，后潘某报了警。潘某抓那男子时，男子把手机还给了潘某。
4、证人周某甲的证言证实，2015年2月8日12时许，他和老婆周某乙去临川区人民医院。经过2路车终点站台对面，发现一名年轻男子抓了一个年纪较大的男子，他们就过去看。年轻男子说年纪较大男子偷了其老婆的手机，他听后准备掏手机报警，被抓的小偷挣扎想跑，但被年轻男子抓住，他听到年轻男子说“你还咬我手”，他也上前抓小偷，小偷还踢了年轻男子，后躺在地上，他看了年轻男子的手，手上有红口子，后他们将小偷扭送至公安机关。小偷啊啊叫，好像是哑巴。
5、证人周某乙的证言证实，2015年2月8日11时50分左右，她和老公周某甲到2路终点站买东西。听说抓到一个贼，便过去看。一对夫妻抓到贼，男的说贼偷了自己妻子的手机，并抓住贼不让走，贼咬伤了男的手，还用脚踢男的。他老公帮忙抓住贼，贼躺在地上不做声，并拿出钱，被害人没有拿钱，将贼扭送至公安机关。贼40岁左右，一直装哑巴不做声。
6、归案情况说明证实，2015年2月8日，上诉人郭某被群众扭送公安机关。
7、常住人口信息证实，上诉人郭某出生于1962年12月10日。
8、江西省南昌市西湖区人民法院（2013）西刑初字第11号刑事判决书证实，2013年1月11日，郭某因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元及其另4次盗窃犯罪前科。
9、上诉人郭某的供述与辩解：他坐火车到上顿渡镇，去那里准备讨钱。在马路上走的时候，看到一名长头发女子衣兜里的手机露出来，就跟到店内把女子手机偷走，但很快被那女子发现了，那女子追出来叫住他，他将手机还给了那女子并往前走。没走多远，一名男子将他抓住，他将那男子推开，那男子就打他，他就咬了那男子右手掌背两口。
10、证人饶某、龚某的证言证实，他们接报案赶到现场时，被害人称被上诉人咬了手，当时他们看到被害人手上确实有伤痕。
11、情况说明证实，侦查人员接警赶到现场时的情况及被害人右手伤势（轻微）情况。
上述事实，有经一、二审或二审庭审举证、质证的上述证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭某以非法占有为目的，扒窃他人手机一部，为抗拒抓捕当场采取了用牙咬、用脚踢的暴力手段，其行为已构成抢劫罪。上诉人郭某有多次盗窃犯罪前科，依法应从重处罚；其具有主动退还赃物，可酌情从轻处罚；其系××，依法可减轻处罚；上诉人郭某既未劫取财物，又未致人轻伤以上后果，属抢劫未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚，综上，对上诉人郭某减轻处罚。上诉人郭某提出，他没有咬人和踢人，他的行为只构成盗窃罪。经查，上诉人郭某对自己在被孙某抓住时踢了孙某并咬了孙某手掌背有供述在卷，且与被害人孙某、潘某的陈述、证人周某甲、周某丙、饶某、龚某的证言能相互印证，故对上诉人郭某的该上诉意见不予采纳；抚州市人民检察院出庭检察员认为原判认定该事实清楚，证据确实、充分的意见正确，予以采纳。上诉人郭某及其辩护人提出，上诉人系××，归案后认罪态度较好，赃物也主动退还，有悔罪表现，具有从轻、减轻的情节。经查属实，原判对郭某的上述情节已认定，并无不当。上诉人郭某的辩护人提出，上诉人使用口咬、脚踢行为的时间、地点均发生了变化，不能认定为当场；暴力强度很小，情节显著轻微，无加害他人的意图，只是为了单纯的挣脱，综上，上诉人不构成抢劫罪。经查，上诉人郭某系扒窃他人手机，构成盗窃罪。虽上诉人盗窃结束但其盗窃行为始终在被害人的监视控制之下，其逃走过程应视为盗窃现场的延伸；被害人欲抓上诉人时被挣脱，遂返回店内告知其丈夫，时间上具有客观的连续性，且上诉人对被害人丈夫暴力拒捕的行为与盗窃犯罪行为具有刑法意义上的因果关系，上诉人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条规定的抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。故对上诉人郭某的辩护人的该意见不予采纳；抚州市人民检察院出庭检察员认为原判定性准确的意见正确，予以采纳。上诉人的辩护人还提出，即使构成抢劫罪，也属于抢劫未遂。经查，上诉人抢劫未遂属实，对辩护人提出的该意见予以采纳。上诉人及其辩护人提出，请求二审改判并对上诉人再从轻处罚。经查，原判综合考虑郭某系××及积极退赃等情节，已对其减轻处罚，并结合郭某有多次盗窃前科对其量刑并无不当，故对上诉人及其辩护人提出的该意见不予采纳；抚州市人民检察院出庭检察员认为原判量刑适当的意见正确，予以采纳。
原判未认定上诉人郭某的未遂情节不妥，认定其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第十九条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 万晓燕
代理审判员 华 苑
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 孙 敏