海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）海中法行终字第187号
上诉人（原审原告）海口市龙华区龙泉镇东占社区居民委员会美贤村民小组。
法定代表人李平华，村民小组组长。
上诉人（原审原告）海口市龙华区龙泉镇东占社区居民委员会美敖村民小组。
法定代表人李治开，村民小组组长。
二位上诉人的共同委托代理人吴林威、冯峰，海口市琼山区三门坡法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）海口市国土资源局。
法定代表人盛林，局长。
委托代理人马传奋，海南泽田律师事务所律师，海口市国土资源局法律顾问。
上诉人海口市龙华区龙泉镇东占社区居民委员会美贤村民小组（以下简称美贤村民小组）、海口市龙华区龙泉镇东占社区居民委员会美敖村民小组（以下简称美敖村民小组）因与被上诉人海口市国土资源局（以下简称市国土局）土地管理行政处罚纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2013）秀行初字第45号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人及合议庭评议。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：本案讼争土地位于海口市龙华区龙泉镇（原十字路镇）镇墟，东线高速公路17公里＋700米入口处，原属该镇北桥、美贤、玉夏、美儒、美敖五个经济社集体所有。1995年，原琼山市人民政府作出琼山府函（1995）143号《关于十字路镇墟镇建设用地问题的批复》，同意原十字路镇政府利用东线高速公路在17公里＋700米处设立出入口的机遇，根据该镇的总体规划，在出入口东边东北处扩建两条道路作为立交路口的配套项目（育成街和育成横街），整个改、扩建项目用地约92亩。1996年9月，该镇政府因资金短缺，与海口鹿泉实业发展有限公司（以下简称鹿泉公司）签订《扩建街道投资项目合同书》，约定由镇政府负责项目相关报批手续和征用土地，鹿泉公司负责项目建设资金，新街道建成后，道路两旁的土地作为投资补偿，由鹿泉公司开发使用。1997年2月，在未办理土地征用和农用地转用审批手续的情况下，原十字路镇政府分别与上述五个经济社签订《出让土地协议书》，分别征用美贤经济社土地26亩，玉夏经济社土地6亩，美儒经济社土地36亩，北桥经济社土地5亩，美敖经济社土地19亩，合计92亩。随后，原十字路镇政府未支付征地补偿费就组织施工单位施工，目前已建成两条街道，占地面积29750.08平方米，非法征地造成15805.72平方米的土地权利被非法转移。2001年，因投资方鹿泉公司被注销，无法继续投资。为完善该项目建设，决定由时任东占社区居民委员会书记、主任的李平育来管理该项目的开发建设。2005年12月，根据群众举报，市国土局立案查处龙泉镇政府（原十字路镇政府）违法占地行为。市国土局经调查确认龙泉镇政府的违法占地事实，并于2006年7月7日向龙泉镇政府作出市土环资监察字（2006）241号土地行政处罚告知书，告知其拟作出的行政处罚。2006年7月21日，市国土局作出市土环资监察字（2006）246号土地违法案件行政处罚决定书（以下简称（2006）246号处罚决定书），决定对龙泉镇政府作以下处罚：一、原十字路镇政府与鹿泉公司签订的合同无效。二、原十字路镇政府与北桥、美贤、玉夏、美儒、美敖等五个经济社签订的《出让土地协议书》无效。三、责令被处罚单位将原十字路镇政府非法征用但尚未建设的土地28468.30平方米退还原土地所属经济社及农户。四、责令被处罚单位（原十字路镇政府）非法征用已建成道路、房屋和地基无法退还的土地45555.80平方米依法补办土地征用报批手续。2009年7月14日，海南省国土环境资源厅根据群众投诉反映，向市国土局作出琼土环资察字（2009）45号《关于要求自行纠正土地违法案件处罚问题的通知》，认为市国土局作出的上述处罚决定的第一、二、三项内容符合法律规定，但第四项内容与法律规定相违背，要求市国土局自行撤销该决定，重新作出处理。于是，市国土局于2010年12月28日重新向龙泉镇政府作出市土资执字（2010）830号《关于更正市土环资监察字（2006）246号文行政处罚事项的告知书》，告知龙泉镇政府拟重新作出的处罚。2011年4月15日，市国土局作出市土资执字（2011）161号《变更行政处罚决定书》（以下简称（2011）161号变更处罚决定书），决定保留原处罚决定的第一、二、三项内容，撤销第四项内容。美美贤村民小组、敖村民小组对市国土局重新作出的处罚决定不服，经向有关部门反映均无结果后，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院另查明：美贤村民小组、美敖村民小组曾在2011年9月1日以市国土局行政不作为，未依法将被占用但尚未建设的土地全部退还给原所属的经济社及农户；将强权侵占集体耕地，进行非法转让、倒卖土地使用权的李平育等人移送有关机关处理；拆除在土地上违法新建的房屋和其他设施，恢复土地原状等理由，向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审理，判决驳回美贤村民小组、美敖村民小组的诉讼请求。两村民小组不服，向海口市中级人民法院提起上诉。海口市中级人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。2012年12月24日，美贤村民小组、美敖村民小组又向原审法院提起行政诉讼，要求撤销市国土局作出的（2006）246号处罚决定书，原审法院经审理，判决驳回二村民小组的诉讼请求。二村民小组不服，向海口市中级人民法院提起上诉。海口市中级人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。
原审法院判决认为：本案审查的是市国土局作出的（2011）161号变更处罚决定书是否合法。龙泉镇政府未经国土部门批准，擅自与美贤村民小组、美敖村民小组等5个经济社签订土地出让协议，非法征用土地用于墟镇建设，违反国家土地管理的相关法律规定。市国土局在查明龙泉镇政府的违法占地事实后，依照行政处罚程序，对龙泉镇政府作出（2006）246号处罚决定书。后因该处罚决定的第四项内容违反法律规定，经省国土厅要求，被告自行纠正，重新依照行政处罚程序作出被诉的（2011）161号变更处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。本案被诉的具体行政行为是市国土局针对龙泉镇政府违法占地行为作出，所作出的处罚决定不向美贤村民小组、美敖村民小组送达并无不当；市国土局认定龙泉镇政府分别与鹿泉公司和美贤村民小组、美敖村民小组等经济社签订的协议无效并未超越职权；市国土局根据海南省国土环境资源厅的要求，重新作出被诉的行政行为不属于重复处理；龙泉镇政府根据原琼山市人民政府琼山府函（1995）143号《关于十字路镇墟镇建设用地问题的批复》，征用涉案土地用于墟镇建设，未办理相关土地征用审批手续，其行为是政府行为而不是个人行为；至于在处理过程中是否应追究相关责任人的法律责任，应由市国土局根据案件的具体情况来作出决定。综上，市国土局的辩解理由成立，原审法院予以采纳。美贤村民小组、美敖村民小组起诉要求撤销（2011）161号变更处罚决定书的理由没有事实和法律依据，原审法院不予支持，依法应予驳回。原审法院据此根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回美贤村民小组、美敖村民小组的诉讼请求。诉讼费人民币50元，由美贤村民小组、美敖村民小组共同负担。
上诉人美贤村民小组、美敖村民小组不服原审判决，共同提起上诉称：
一、关于本案是否存在土地违法案件问题。早在2004年7月15日，被上诉人就已经确认这是一起典型的未经批准占用耕地的违法案件，并作出《责令停止土地违法行为通知书》，而后又于2005年11月22日对违法占地行为作出《通告》，并于2006年7月21日对这起未经批准占用耕地违法案件作出（2006）246号处罚决定书。本案土地违法案件事实清楚、证据确凿充分。
二、关于本案被上诉人市国土局是否依法处理土地违法案件问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第71条、第76条、《土地监察暂行规定》第15条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，土地违法案件处罚原则为符合总体规划的予以没收、不符合总体规划的予以拆除，并应当依法追究相关责任人的行政责任或刑事责任。（2006）246号处罚决定书处罚内容如下：一、原十字路镇政府与鹿泉公司签订的合同无效。二、原十字路镇政府与北桥、美贤、玉夏、美儒、美敖等5个经济社签订的《土地出让协议书》无效。三、责令被处罚单位将原十字路镇政府非法征用但尚未建设的土地28468.30平方米（合42.70亩），退还给原土地所属的经济社及农户。四、责令被处罚单位（原十字路镇政府）非法征用已建成道路、房屋和地基无法退还的土地45555.80平方米（合68.33亩），依法补办土地征用报批手续。很显然，被上诉人上述第四项行政处罚无任何法律依据。上诉人多次上访反映情况，省国土厅责令被上诉人撤销（2006）246号处罚决定书，并重新作出处理。迫于上级指示，被上诉人删除（2006）246号处罚决定书第四项，并作出（2011）161号变更处罚决定书，其处罚内容为：一、原十字路镇政府与鹿泉公司签订的合同无效。二、原十字路镇政府与北桥、美贤、玉夏、美儒、美敖等5个经济社签订的《土地出让协议书》无效。三、责令被处罚单位将原十字路镇政府非法征用但尚未建设的土地28468.30平方米（合42.70亩），退还给原土地所属的经济社及农户。被上诉人重新作出的（2011）161号变更处罚决定书与（2006）246号处罚决定书内容基本一致，违反了行政处罚法相关规定，被上诉人不依法履行其法定职责，滥用职权，严重渎职，是行政不作为。（2011）161号变更处罚决定书对未经批准占用耕地大搞建设土地违法案件并未依法处理。原审法院认为（2011）161号变更处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，是严重的枉法裁判。
三、原审法院认定本案非法占用买卖土地行为是政府行为缺乏事实依据。十字路镇政府的委托应该是依法委托，被委托的人应当是具有公共管理的自然人，而不是个人。而且后面的用地协议也就是以李平育作为当事人与农户签协议，并不是以镇政府的名义签订的，所以说这个委托根本是不存在的。被上诉人作出的（2011）161号变更处罚决定书未依法送达各方利害关系人，违反了《土地违法案件查处办法》相关规定。
综上，上诉人认为原审判决无法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，为维护双方当事人及原被非法征用、占用土地的经济社和广大农户的合法权益，维护农村土地家庭承包经营制度稳定，促进社会和谐，特提出上诉，请求：1、撤销（2013）秀行初字第45号行政判决；2、撤销被上诉人市国土局于2011年4月15日作出的（2011）161号变更处罚决定书；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市国土局答辩称，被上诉人作出的（2011）161号变更处罚决定书认定事实清楚，程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。主要理由有几点：
一、1997年2月份，原十字路镇政府和两上诉人美贤村民小组、美敖村民小组等五个村民小组，签订了土地出让协议书是名为出让土地，实质上是变相征地行为，对此从原十字路镇政府为了开发这个项目所依据的琼山府函（1995）143号文、镇政府和鹿泉公司签订的合作协议、与五个村民小组签订的土地出让协议的内容完全可以反映出来。首先，琼山府函（1995）143号文，要求原十字路镇政府协助征地事项。原十字路政府和鹿泉公司签订的合作协议依据的就是这个143号函，而且合作协议中约定的非常清楚，由鹿泉公司出资、原十字路镇政府负责征地来进行合作。原十字路镇政府和五个村民小组签订的土地出让协议也约定了要按照143号函来确定土地补偿金等等。从这些相关的政府文件还有当事人之间签订的协议书，完全可以看出来这个行为是由原十字路镇政府主导的非法征地行为。原十字路镇政府作为一级镇政府从主体上和一般自然人或者其他的经济组织显然是不一样的，结合以上几点市国土局认为其行为应该界定为是非法征地行为。所以，被上诉人作出的（2011）161号变更处罚决定书和原审判决界定这个行为为非法征地行为并依据《中华人民共和国土地管理法》第71条的规定进行处理是正确的。
二、市国土局作出的（2011）161号变更处罚决定书程序合法。市国土局作出（2006）246号处罚决定书后，因省国土资源厅对该处罚决定进行审查后认为该处罚决定第四项的内容违反了法律规定，要求市国土局自行纠正。市国土局遂作出被诉的（2011）161号变更处罚决定书，市国土局作出变更处罚决定程序合法，不属于重复答复处理。
上诉人提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，上诉人提交：1、1998年1月20日原十字路镇人民政府民事答辩状；2、1997年11月16日李平育民事答辩状；3、（1998）海南民一终字第264号民事裁定书；4、（1997）琼山民初重字第145号民事裁定书；5、2000年7月22日原琼山市规划土地管理局琼山土字（2000）192号文件；6、1998年10月20日上诉人李齐保、吴桂花民事上诉状（补充部分）；以上6份证据证明当时涉案的土地是由原十字路镇政府和李平育共同非法占用、买卖土地的事实。被上诉人未提交新证据。
经质证，对于上诉人二审提交的6份证据，被上诉人认为不属于新证据，不同意质证。本院经审查认为，上诉人提交的6份证据均是在上诉人提起本案诉讼之前就已经形成，并非在本案一审判决之后才形成的证据，上诉人在一审法定举证期限内无正当事由未提交又未提出过延期举证申请，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，本院不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明，2012年12月24日，二上诉人向原审法院提起行政诉讼，请求撤销（2006）246号处罚决定书，原审法院经审理判决驳回二上诉人的诉讼请求，一审判决送达后，各方当事人均未提起上诉，原审对此认定有误，予以纠正。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十四条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。原十字路镇政府依法无权批准征用、使用土地，其在未办理征地报批及用地审批手续的情况下，与鹿泉公司、二上诉人等经济社签订的扩建街道投资项目合同书及出让土地协议属于无效行为。被上诉人市国土局受理群众举报，对原十字路镇政府的上述违法行为进行调查，根据查明的事实，依照行政处罚程序对龙泉镇政府（原十字路镇政府）作出（2006）246号处罚决定书。因省国土资源厅经审查后认为（2006）246号处罚决定书的第四项处罚内容不符合法律规定，向市国土局发出通知要求其自行纠正，市国土局根据省国土资源厅的要求，在向龙泉镇政府就拟重新作出的处罚履行告知义务后，作出了（2011）161号变更处罚决定书。综上，市国土局作出的（2011）161号变更处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，且是根据省国土资源厅的要求进行的自行纠正行为，并不属于重复处理。二上诉人关于被上诉人的行为属重复处理的主张理由不能成立，本院不予支持。二上诉人还主张被上诉人未向其送达（2011）161号变更处罚决定书程序违法，由于（2011）161号变更处罚决定书是针对原十字路镇政府的违法行为进行的处罚，处罚相对人是镇政府并不是二上诉人，故被上诉人未向二上诉人送达处罚决定并无不当，二上诉人的这一主张亦不能成立，本院不予支持。另外，上诉人起诉的是被上诉人就土地违法案件对原十字路镇政府作出的（2011）161号变更处罚决定书，因此，本案审查的是被上诉人对镇政府作出的该项具体行政行为是否合法的问题，至于上诉人认为被上诉人未对相关责任人追究法律责任构成行政不作为的问题，不属于本案审查的范围，本院对此不作审理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人海口市龙华区龙泉镇东占社区居民委员会美贤村民小组、海口市龙华区龙泉镇东占社区居民委员会美敖村民小组共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晋湘
代理审判员 何 芳
代理审判员 钟 山
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 黄河君
审核：符汉平撰稿：何芳校对：黄河君印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2013年11月21日印制（共印21份）