福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民再终字第30号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张明忠，男，汉族，1979年11月3日出生，住福建省福清市。
委托代理人：王接，福建新世通律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南方石化（福建）有限公司，住所地福建省连江县凤城镇丹凤东路2号丹凤广场B座901室。
法定代表人：肖亮平，该公司董事长。
委托代理人：陈捷，福建天福律师事务所律师。
委托代理人：张如海，福建天福律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆海特建设工程有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：刘国建，该公司董事长。
委托代理人：陈捷，福建天福律师事务所律师。
委托代理人：张如海，福建天福律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：施善辉，男，汉族，1970年9月9日出生，住福建省福清市。
申请再审人张明忠因与被申请人南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司、施善辉建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）榕民终字第2587号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2014年12月25日作出（2014）闽民申字第1701号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张明忠的委托代理人王接，被申请人南方石化（福建）有限公司和被申请人重庆海特建设工程有限公司的共同委托代理人陈捷、张如海到庭参加诉讼。被申请人施善辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2012年12月28日，一审原告张明忠诉至福建省连江县人民法院，其诉请：1、解除其与施善辉签订《土石方工程内部劳务施工合同》；2、南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司、施善辉连带赔偿张明忠各项损失人民币2364100元（其中机器设备租金人民币2780000元、生活补贴费人民币44100元，扣除已收工程款人民币460000元）；3、南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司、施善辉承担本案的全部诉讼费用。
连江县人民法院一审查明，2011年12月19日，张明忠与施善辉签订一份《土石方工程内部劳务施工合同》，工程名称为南方石化油库码头、避风港、填海土石方。张明忠进设备，必须提前通知施善辉并征得施善辉同意，才许进场。双方口头约定，如遇阻工，挖机按每天人民币1000元计算，后八轮按每天人民币500元计算。随后，张明忠组织机械进场施工，在施工过程中，因阻工造成停工13天。诉讼中，施善辉自认张明忠挖机最多时2台，4部后八轮。
连江县人民法院一审另查，南方石化（福建）有限公司为该工程的业主单位，重庆海特建设工程有限公司为项目工程的承包建设单位。施善辉与福建省辰山建设工程有限公司福州可门港南方石化福建工程队签订工程施工合同，并将工程转包给张明忠施工。
连江县人民法院一审认为，因为施善辉与张明忠均不具备土石方工程施工的发包和承包资质，因此双方签订的土石方工程内部劳务施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及相关司法解释之强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“（五）违反法律、行政法规”的规定，属于合同无效的情形，所以双方签订的合同没有法律效力，对此双方均负有过错责任，由此产生的缔约损失由双方自行承担。鉴于本案中，确实存在因阻工造成停工13天的情形，因此张明忠的停工损失，可以参照双方的约定，由施善辉承担。张明忠主张的其他损失，证据不足依法不予支持。由于张明忠主张的机械数量依据不足，故参考施善辉自认的机械数量予以计算。停工的损失为：挖机人民币1000元／台／天×2台×13天＝人民币26000元，后八轮人民币500元／台／天×4台×13天＝人民币26000元，合计为人民币52000元。因本案张明忠主张的是停工、误工和窝工的损失，依法属于合同违约的范畴，并非实际已经施工的工程款欠付纠纷，而且张明忠与施善辉之间的约定，即使具有法律效力也仅对约定双方具有约束力，不能溯及第三方，故张明忠主张项目业主和施工建设单位承担法律违约法律责任，于法无据，不予支持。连江县人民法院作出（2013）连民初字第296号民事判决：一、施善辉应在本判决生效之日起十日内赔偿张明忠停工损失人民币52000元；二、驳回张明忠的其他诉讼请求。本案受理费人民币25812元，由张明忠负担人民币24712元，施善辉负担人民币1100元（施善辉负担款项已由张明忠代垫，施善辉应在本判决生效之日起十日内归还张明忠）。
张明忠不服，向本院提起上诉。
本院二审确认一审法院查明的事实清楚。
本院二审另查，根据《施工日志》记载，因村民阻扰停工天数为14天，在多数施工期间挖机的数量为1至2台，后八轮的数量为4至6部。
本院二审认为，劳务分包系施工总承包单位或专业承包单位将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包单位完成的活动，劳务分包作业亦属于建设工程施工的范畴，受建筑法相关规定的调整。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，因张明忠及其组织的施工队并无劳务作业的法定资质，故其签订的本案讼争《土石方工程内部劳务施工合同书》违反建筑法关于建筑施工资质的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，讼争合同应认定无效。张明忠关于一审认定讼争合同无效属适用法律错误的上诉意见不能成立，不予采纳。本案讼争合同虽无效，但张明忠的停工损失系因村民阻拦施工所致，张明忠对此并无过错，故一审参照讼争合同约定由施善辉承担张明忠的停工损失，并无不当。关于停工天数的认定，一审法院在双方均未提交有效证据证明的情况下，依职权向连江县可门经济开发区管理委员会查询，该单位作为项目管理单位，所出具的意见较之其他证据更能反映客观情况。且二审中，重庆海特建设工程有限公司提交的《施工日志》及《停工记录统计表》，体现停工天数为14天，与管委会出具意见所认定的停工天数基本吻合（仅误差1天），施善辉对此并无异议，且张明忠的上诉理由中亦认可《施工日志》可用于证明停工天数，故停工天数应以《施工日志》所体现的14天为准。关于机械数量，张明忠所提交的《工程机械租赁合同》，因与证人证言不符，不能作为认定机械数量的依据，且张明忠亦未能提交其他证据辅证，故机械数量应以《施工日志》记载为据。根据《施工日志》体现的机械数量，多数施工期间挖机不超过2台，后八轮不超过6部，故停工损失至多为：挖机人民币1000元／台／天×2台×14天＝人民币28000元；后八轮人民币500元／台／天×6台×14天＝人民币42000元，合计为人民币70000元。张明忠关于机械数量应以其主张数量为准的上诉意见，缺乏证据证明，不予采纳。南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司与张明忠虽无合同关系，但张明忠主张的停工损失，亦属于工程款范畴，因南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司作为讼争工程的发包人及分包人，未能举证证明已向施善辉付清工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司应对实际施工人承担连带清偿责任。一审对此认定不当，予以纠正。本院作出（2013）榕民终字第2587号民事判决：一、撤销福建省连江县人民法院（2013）连民初字第296号民事判决；二、施善辉应在本判决生效之日起十日内赔偿张明忠停工损失人民币70000元；三、南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司应对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回张明忠的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各人民币25812元，分别由张明忠各负担人民币24262元，施善辉、南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司共同各负担人民币1550元。
张明忠申请再审称，一、原二审判决认定张明忠机械停工天数为14天显然是错误的。原二审判决系根据重庆海特建设工程有限公司在二审提交的《施工日志》及《停工记录统计表》以及连江县可门经济开发区管理委员会出具的意见，但是，《施工日志》及《停工记录统计表》系重庆海特建设工程有限公司单方制作，从内容上看，从未得到张明忠的确认，不能真实反映施工现场的实际情况；且张明忠于2011年11月份就进场施工，但该施工日志却没有任何2011年11月、12月份和2012年1月份的施工记录；更为奇怪的是，在一审庭审时，施善辉明确其制作的《施工日志》已缴交给连江县社会和劳动保障局，其无法向法庭提交，但在二审期间，却由重庆海特建设工程有限公司提交的《施工日志》，显然该施工日志系伪造的，也早过了法定举证期限，不得作为本案的定案依据。退一步讲，该施工日记中记载着每天断断续续施工及每天只施工一小段时间却恰恰印证了因南方石化（福建）有限公司未履行发包人应该办理土地征用、拆迁补偿、施工许可证等义务致张明忠停工、窝工、误工等情况。连江县可门经济开发区管理委员会出具的意见更不能作为本案的定案依据。理由为：其一、连江县可门经济开发区管理委员会出具的意见只能属于证人证言，又没出庭作证，依法不能单独作为定案依据：其二、连江县可门经济开发区管理委员会与施善辉特别是南方石化（福建）有限公司具有法律上的利害关系，其出具的证言依法不能作为定案依据；其三、连江县可门经济开发区管理委员会根本无权出具该意见，其出具该意见无其他任何证据佐证和支持。二、原二审判决认定张明忠组织进场的机械数量为挖机2台、后八轮6台是错误的。首先，张明忠承包涉案工程的内容包括土石方挖、运输、推平，按工程施工常理，实施该工程必须的机械应包括有挖机、铲车和后八轮（施善辉的一审答辩也自认该事实）。事实上，张明忠为完成工作，先后承租了7台挖掘机、l台铲车、8台后八轮，与施善辉一审证人证言及张明忠提交的工程机械租赁合同和现场一组相片可以相互印证。张明忠提供的现场相片一组更是客观、充分表明：张明忠在施工现场至少有三部同类型的挖掘机和两部不同类型的挖掘机，这也与张明忠提交的工程机械租赁合同中有3部神钢350挖掘机和其他4部不同类型挖掘机相印证。至于重庆海特建设工程有限公司在二审期间提交的施工日志因其具有虚假性及早己过了举证期限，依法不能作为本案定案依据。而且该施工日记中记载着每天断断续续施工及每天只施工一小段时间却恰恰印证了因南方石化（福建）有限公司未履行发包人应该办理土地征用、拆迁补偿、施工许可证等义务致张明忠停工、窝工、误工等情况。张明忠进场施工的上述16台机械均系向其他人承租的，证人黄应郭和林兴旺的证言均证实了该事实。这些机械的出租人不会因为讼争工地出现停工、窝工（每天断断续续施工及每天只施工一小段时间）而不向张明忠催收租金的，自这些机械进入涉案工程施工至今，光机械租金张明忠已损失人民币2300000元。综上，原二审判决认定事实错误，适用法律错误，依法申请再审，撤销原二审判决第二、三、四项判决及本案案件受理费的判决。
被申请人南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司共同辩称，本案系张明忠起诉要求赔偿其所谓机器设备租金、生活补贴费等各项经济损失，依法应由张明忠举证证明其所谓的各项损失具体明细，但张明忠都没有提供充分确实的证据证明其主张。一、关于张明忠停工时间问题。张明忠主张按照实际完成本案工程工作量所需时间，然后再与张明忠班组时间进场时间相减，得出张明忠班组的停工时间。这种主张的停工时间计算方法根本没有依据。实践中，正常施工中每台机器不可能完成理论上能完成的工作量，还存在工人懈怠、机械故障、排队等候装填等等各种情况。鉴于尊重客观事实，不否认张明忠班组存在停工的客观情况，原一审法院在双方均未提交有效证据证明的情况下，依职权向连江县可门经济管理委员会调取的证明以及现场施工日志的记载可以证实，张明忠班组应村民闹事实际停工时间仅是14天时间。结合施善辉的自认，原一审判决施善辉赔偿张明忠相应损失，此后原二审又根据施善辉提供的《施工日志》以及《停工记录统计表》再予以调整张明忠的损失金额（事实上是增加了金额）。张明忠提供的所谓《工程机械租赁合同》及催收函纯粹系单方制作，无其他证据予以佐证，而且《工程机械租赁合同》明显与其提供的证人出具的证言不符，这已经原一审法院依法予以审核了。除此之外，张明忠并无其他证据能够证实其所主张的经济损失。综上，请求依法驳回张明忠的再审申请。
双方当事人在原一审、二审中向法院提交的证据均已随一审、二审案卷移送至本院。
张明忠对原一、二审查明的事实中停工的天数、机械的数量持有异议外，双方当事人对原一、二审查明的其他事实无异议，本院再审予以确认。
本院再审另查，2012年6月20日双方组织在南方石化项目指挥部二楼会议室形成的《谈话记录》中记载，施工现场的机械设备除挖掘机、后八轮外，另有铲车（总裁机）1台。
本院再审认为，张明忠主张原一、二审认定停工时间均依据重庆海特建设工程有限公司提交的单方制作《施工日志》，不能真实反映施工现场的实际情况，在再审中其提出应运用倒推计算方法来确定停工时间，即按双方已确认的张明忠班组实际施工完成的工程量，除以机械单位时间内应完成的工程量，得出张明忠班组实际施工天数，然后再与张明忠班组进场天数相减，计算得出张明忠的停工时间。但张明忠在第一、二审程序中，并未就此申请委托评估鉴定，鉴于张明忠在原二审上诉状中承认，施善辉有现场施工日记，且该施工日记可以证实张明忠的民工和车辆的数量，以及实际施工情况和误工、窝工的情形和天数，对此原二审在张明忠未举证证明情况下，参照连江县可门经济开发区管理委员会出具意见所认定的停工天数为13天，及张明忠在上诉状中认可《施工日记》可用于证明停工天数，由此认定停工天数以《施工日记》所体现的14天为准，并无不当。本案中，张明忠所提交铲车《工程机械租赁合同》，可以说明施工现场有铲车之事，而重庆海特建设工程有限公司提交的《施工日志》也记载现场有铲车在施工作业，且施善辉亦自认现场有1台铲车。在原一、二审庭审中，南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司、施善辉也亦未提供其他证据证明不需要赔偿铲车误工损失。经再审庭审确认，2012年6月20日《谈话记录》中载明施工现场有铲车1台，南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司对此无异议。《谈话记录》明确记载张明忠口头约定铲车误工损失费一天按人民币500元计算。因此，原二审仅认定多数施工期间挖掘机不超过2台，后八轮不超过6部，但遗漏了施工现场还有铲车之事实，本院再审予以纠正。故本案赔偿停工损失部分还应增加铲车停工损失费为：铲车人民币500元／台／天×1台×14天＝人民币7000元。关于张明忠提出施工期间先后承租了7台挖掘机、8台后八轮工程机械，以及铲车停工损失费应按对外签订的《工程机械租赁合同》约定一天租金人民币900元计算，缺乏有效证据予以佐证，本院再审不予采信。
综上，原判决认定基本事实不清，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）榕民终字第2587号民事判决第一项；
二、撤销本院本院（2013）榕民终字第2587号民事判决第二、三、四项；
三、施善辉应在本判决生效之日起十日内赔偿张明忠停工损失人民币77000元；
四、南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司应对本判决第三项确定的债务承担连带清偿责任；
五、驳回张明忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各人民币25812元，分别由张明忠各负担人民币元23231元，施善辉、南方石化（福建）有限公司、重庆海特建设工程有限公司共同各负担人民币2581元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 平
审 判 员 刘宗煜
代理审判员 林星星
二〇一五年三月十八日
书 记 员 柯舒妍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
第条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。