南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓商初字第355号
原告许定海，男，汉族，1970年6月9日生。
委托代理人钱俊，江苏淦田律师事务所律师。
委托代理人钱中信。
被告南京第一建筑工程集团有限公司，组织机构代码13487581-4，住所地在南京市鼓楼区建宁路2号。
法定代表人陈卫，该公司董事长。
委托代理人孟志昱，该公司员工。
委托代理人侯丽莉，该公司员工。
被告马昌云，男，汉族，1964年9月10日生。
被告陆金虎，男，汉族，1974年12月10日生。
被告陈向军，男，汉族，1976年10月24日生。
原告许定海诉被告南京第一建筑工程集团有限公司（以下简称南京一建公司）、马昌云、陆金虎、陈向军买卖合同纠纷一案，本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月25日公开开庭进行了审理。原告许定海委托代理人钱俊、被告南京一建公司委托代理人孟志昱、侯丽莉到庭参加诉讼，被告马昌云、陆金虎、陈向军经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告许定海诉称：2012年8月，南京一建公司在中电熊猫液晶谷项目施工中向许定海购买水泥砖，许定海送货至南京市栖霞区恒谊路9号。截至2013年9月，许定海供货总金额为436512元，扣除已付货款200000元，南京一建公司尚欠货款236512元。因南京一建公司拒绝支付货款，许定海于2013年9月5日诉至南京市鼓楼区人民法院。后经马昌云恳求，许定海与马昌云达成《还款计划协议书》，并约定由陆金虎、陈向军为担保人。协议书签订后，马昌云支付货款80000元，许定海撤回起诉，但此后马昌云未按约定支付余款156512元。另外，许定海在2013年10月、11月向南京一建公司项目部供货4584元。现请求判令：一、南京一建公司、马昌云共同支付货款161096元，陆金虎、陈向军承担连带清偿责任；二、马昌云、陆金虎、陈向军共同支付逾期付款利息（以150000元为基数，按照日万分之五标准自2013年10月10日起计算至判决生效之日止）；三、马昌云、陆金虎、陈向军共同支付律师费10000元；四、南京一建公司、马昌云、陆金虎、陈向军共同承担本案的诉讼费用。
被告南京一建公司辩称：许定海与马昌云之间存在买卖合同关系，与南京一建公司不存在买卖合同关系；南京一建公司非《还款计划协议书》的当事人，该协议书对南京一建公司无约束力；案涉工程由马昌云包工包料，其在施工过程中购买的建筑材料及产生的债权债务均与南京一建公司无关；收条上加盖的系技术资料专用章，不能用作签订买卖合同或出具收条。综上，请求驳回许定海对南京一建公司的诉讼请求。
被告马昌云、陆金虎、陈向军均未作答辩，亦未提交证据材料。
经审理查明：2011年11月30日，南京一建公司与马昌云、乐华财签订《建筑工程施工分包合同》一份，约定：南京一建公司将其承接的中电熊猫液晶谷人才公寓三标段土建及水电安装工程分包给马昌云、乐华财施工；承包范围为包工包料，合同工期400天；南京一建公司委托马昌云、乐华财负责劳务、材料、设备采购；现场项目经理部由双方共同组成，项目经理和项目工程师由南京一建公司委派，项目副经理由马昌云、乐华财委派，项目经理由叶旺泉担任，项目工程师由龚大联担任；马昌云、乐华财自负承包风险，自负盈亏，其所发生的一切债权债务（不论何时）均由其自行负责，南京一建公司不负担任何经济责任和法律责任；马昌云、乐华财采购与本工程有关的工程材料必须以自己公司名义进行。双方还约定了其他相关事宜。
2012年8月，许定海开始向上述工地供应水泥砖。2013年1月1日，邓金太、陈向军向许定海出具收条，内容为：今收到390×190×190砖块81942块×2.3元。邓金太、陈向军在经办人处签字，并注明“中电熊猫液晶谷人才公寓南京一建三标段项目部”，同时加盖“南京第一建筑工程集团有限公司中电熊猫液晶谷项目部工程技术资料专用章（非合同章）”。
2013年1月5日，邓金太、陈向军向许定海出具收条，载明：85砖，352650块×0.24元；190砖，97299块×0.53元；配砖，65370块×0.34元；95砖，2500块×0.27元。邓金太、陈向军在经办人处签字，并注明“中电熊猫液晶谷人才公寓南京一建三标段项目部”，同时加盖“南京第一建筑工程集团有限公司中电熊猫液晶谷项目部工程技术资料专用章（非合同章）”。
2013年9月10日，邓金太、陈向军向许定海出具收条，确认许定海供应的水泥砖数量：85砖，121000块×0.24元；190砖，85400块×0.53元；标准砖，32000块×0.27元；大砌块，1800块×2.8元。同时注明“中电熊猫人才公寓南京一建项目部”，并加盖“南京第一建筑工程集团有限公司中电熊猫液晶谷项目部工程技术资料专用章（非合同章）”与“南京第一建筑工程集团有限公司液晶谷CF项目部工程技术资料专用章（非合同章）”两枚印章。
2013年9月26日，许定海向本院起诉，要求南京一建公司及陈向军支付货款［案号（2013）鼓商初字第1294号］。2013年10月10日，马昌云（甲方）、许定海（乙方）、陆金虎、陈向军（丙方、担保人）签订《还款计划协议书》，主要内容如下：马昌云系南京一建公司液晶谷CF项目部承包人，地点在南京市栖霞区恒谊路9号；在施工过程中，项目部与许定海发生水泥砖买卖合同关系；总货款为436512元，项目部尚欠货款236512元；为化解纠纷，马昌云于2013年10月10日前支付80000元，于2013年11月10日前支付50000元，于2013年12月10日前支付50000元；于2014年1月15日前支付56512元（尾款以对账为准）；许定海收到马昌云第一次付款后三日内撤回（2013）鼓商初字第1294号案诉讼；若马昌云未按协议履行或者造成二次诉讼，马昌云按欠款总额的每日万分之五承担逾期付款利息，并承担许定海因二次诉讼支付的律师费；陆金虎、陈向军担保范围为欠款总标、逾期利息、律师费等。
上述协议签订后，马昌云依约向许定海支付货款80000元。2013年10月11日，许定海向本院申请撤回（2013）鼓商初字第1294号案件诉讼，本院于当日裁定准许撤回起诉。
之后，许定海又向上述工地供应水泥砖4584元。2014年1月16日，陈向军向许定海出具收条，载明：2013年9月11日至11月5日，85砖，8000块×0.24元=1920元；190砖，4000块×0.53元=2120元；配砖，1600块×0.34元=544元，合计4584元。陈向军在落款处签字，并注明送货单已收回。许定海提交的该批水泥砖送货单复印件载明的购货单位为“南京一建”，验收人为邓金太。后马昌云未再支付货款，许定海提起本案诉讼，许定海主张的货款数额为161096元（236512元-80000元＋4584元）。
审理中，许定海称：双方未签订书面的买卖合同，刚开始供货时，马昌云和陈向军未出示过有权代表南京一建公司的书面文件；《建筑工程施工分包合同》由马昌云、陆金虎于2013年10月10日提供，合同明确约定项目部由南京一建公司与马昌云共同组成，南京一建公司委托马昌云采购建筑材料，马昌云是项目部的实际管理人，故南京一建公司、马昌云系共同买方；在供货过程中，对方经办人是陈向军，陈向军出具收条后已将全部送货单收回；在供货过程中，马昌云曾让许定海至南京一建公司领取过一次支票，其余货款全部由马昌云支付。
另查明，许定海因提起本案诉讼与江苏淦田律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派律师钱俊、钱中信作为许定海的委托代理人参加诉讼，代理期限自合同签订之日起至一审判决之日止，律师费为9960元。2014年2月25日，许定海向江苏淦田律师事务所支付律师费10000元。
上述事实，由许定海提交的收条、送货单复印件（4584元）、《还款计划协议书》、《建筑工程施工分包合同》、《委托代理合同》、律师费发票、律所纳税凭证及本院庭审笔录予以证实。
本院认为：一、许定海与南京一建公司之间不存在水泥砖买卖合同关系，其要求南京一建公司支付货款，无法律依据，应予驳回。具体理由如下：
（一）邓金太、陈向军的行为非职务行为，属无权代理。邓金太、陈向军并非南京一建公司员工，邓金太在送货单上签字收货，并与陈向军共同向许定海出具收条的行为不能认定为系代表南京一建公司履行职务行为。收条上加盖的“南京第一建筑工程集团有限公司中电熊猫液晶谷项目部工程技术资料专用章（非合同章）”或“南京第一建筑工程集团有限公司液晶谷CF项目部工程技术资料专用章（非合同章）”均明确载明系资料专用章（非合同章），该印章只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，不能用于对外签订合同。在买卖合同成立时，邓金太、陈向军未向许定海出具其有权代表南京一建公司购买水泥砖的相关文件，南京一建公司在许定海供货后亦未进行追认。综上，邓金太、陈向军的行为对南京一建公司而言属于无权代理。另外，许定海亦未提交证据证实邓金太和陈向军的行为属于职务行为或有权代理行为。因此，许定海主张其与南京一建公司存在买卖合同关系，无事实依据，本院不予支持。
（二）邓金太、陈向军的行为不构成表见代理，相关法律后果不应由南京一建公司承担。
根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条是关于表见代理的规定。本案中，邓金太以南京一建公司名义签字收货，并与陈向军共同出具收条，同时加盖资料专用章的行为不符合表见代理的构成要件，本院具体分析如下：
首先，邓金太与陈向军的行为既不属于职务行为，也未经过南京一建公司的授权，系无权代理行为。送货单购货方虽注明系“南京一建”，但南京一建并未在送货单或收条上加盖其印章。合同成立时，邓金太、陈向军未向许定海出示其代表南京一建公司或受其委托购买水泥砖的授权委托书。因此，两人的行为均系无权代理行为。
其次，在买卖合同成立、履行及结算过程中，邓金太、陈向军不具有足以使许定海相信其有权代理南京一建公司的事实和理由。许定海提交的《建筑工程施工分包合同》系南京一建公司与马昌云、乐华财关于中电熊猫液晶谷人才公寓三标段土建及水电安装工程分包施工的相关约定。合同中虽有南京一建公司委托马昌云、乐华财购买建筑材料的表述，但同时也明确载明马昌云、乐华财系包工包料、风险自担，必须以自己的名义对外购买建筑材料。并且，该施工分包合同系马昌云、陆金虎于2013年10月10日签订《还款计划协议书》时提供，并非在许定海刚开始供货时（2012年8月）就已提供，故不能据此认定邓金太、陈向军获得了南京一建公司的授权。
再次，许定海具有过失。从买卖合同成立、履行及结算过程可以看出，许定海作为长期经营建筑材料的供应商，并未严格审查邓金太、陈向军的身份及其是否有权代理南京一建公司，亦未要求南京一建公司在送货单或收条上加盖印章；在《还款计划协议书》签订时，也未要求南京一建公司予以确认或追认，其明显具有过失。
二、许定海与马昌云之间存在买卖合同关系。
中电熊猫液晶谷人才公寓三标段土建及水电安装工程由马昌云、乐华财分包施工，许定海将水泥砖送货至上述工地，邓金太签收后与陈向军共同向许定海出具收条。在供货过程中，马昌云向许定海支付货款。从马昌云于2013年10月10日签订的《还款计划协议书》也可以看出，马昌云确认了其与许定海之间的买卖合同关系、货款数额，并对付款期限作出承诺。结合上述事实，本院依法认定马昌云与许定海之间存在关于水泥砖的买卖合同关系。
《还款计划协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应依约履行。马昌云在依约支付第一笔80000元货款后，其未再继续支付，陆金虎、陈向军作为担保人亦未履行担保责任，均已构成违约，应承担相应的违约责任。
《还款计划协议书》载明的欠款数额为236512元，扣除马昌云支付的80000元后，尚欠156512元。2014年1月16日，陈向军向许定海出具收条，确认2013年9月11日至11月5日期间的货款数额为4584元。结合《还款计划协议书》中关于尾款以对账为准的记载及此前的收条均系陈向军出具的事实，本院依法认定陈向军在2014年1月16日仍系代表马昌云确认水泥砖货款，故马昌云应依约支付该笔货款4584元。经审核，许定海主张货款161096元（236512元-80000元＋4584元），具有事实依据，本院予以支持。许定海自愿以所欠货款150000元为基数，按日万分之五标准主张逾期付款利息，具有合同依据，且不违反法律规定，本院予以支持。《还款计划协议书》约定由马昌云承担许定海因二次诉讼所支付的律师费，许定海据此主张律师费10000元，未超出《江苏省律师服务收费标准》的规定，本院予以支持。
陆金虎、陈向军自愿为马昌云所欠货款、逾期利息及律师费向许定海提供担保，双方未约定保证方式，依法应认定为连带责任保证。因此，陆金虎、陈向军对上述马昌云所欠货款、逾期利息及律师费应承担连带清偿责任。陆金虎、陈向军承担连带保证责任后，可就其实际清偿部分向马昌云追偿或者要求其他连带责任保证人清偿其应当承担的份额。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告马昌云于本判决生效之日起十日内支付原告许定海货款161096元及逾期付款利息（以150000元为基数，按照日万分之五标准自2013年10月10日起计算至本判决确定的付款之日止）；
二、被告马昌云于本判决生效之日起十日内支付原告许定海律师费10000元；
三、被告陆金虎、陈向军对上述（一）、（二）项债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向被告马昌云追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；
四、驳回原告许定海对被告南京第一建筑工程集团有限公司的诉讼请求。
如果被告马昌云、陆金虎、陈向军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4022元，由被告马昌云、陆金虎、陈向军共同负担（此款原告已预交，被告马昌云、陆金虎、陈向军于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定预交相应的上诉费用，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 毛 锦
人民陪审员 葛林贵
人民陪审员 白冰冰
二〇一四年八月十三日
见习书记员 宋宇燕