安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1602刑初404号
公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。
被告人吴某某，男，汉族，1951年4月1日出生于河南省驻马店市，高中文化，安徽宏叶园林景观工程有限公司（以下简称“安徽宏叶公司”）总经理，住合肥市瑶海区。因本案于2015年9月17日被抓获归案，次日被指定居所监视居住，同月28日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，同年11月9日被取保候审。2016年9月21日被本院取保候审。现在居住地。
辩护人何和，安徽元贞律师事务所律师。
辩护人石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。
安徽省亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉[2016]391号起诉书指控被告人吴某某犯行贿罪，于2016年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市谯城区人民检察院指派检察员赵金龙、张李艳、陈浩出庭支持公诉。被告人吴某某及辩护人何和、石飞龙到庭参加诉讼。期间建议检察机关补充侦查，现已审理终结。
公诉机关指控：自2005年至2015年，张某1(另案处理)历任国有公司合肥润信房地产开发有限公司(以下简称“合肥润信公司”)副总经理、总经理和国有公司海南信达置业有限公司(以下简称“海南信达公司”)执行董事。被告人吴某某为谋取不正当利益，多次向张某1(另案处理)行贿共计153万元，具体行贿情况如下：
2007年，在“合肥润信公司”开发的格兰云天项目一期做防水工程的被告人吴某某找到时任“合肥润信公司”副总经理的张某1，请他帮忙安排其做一些景观绿化工程，送给他1万元现金。在张某1的帮助下，吴某某借用安徽省嘉顿水木园林建设有限公司的资质承包了格兰云天一期的部分景观绿化工程，双方签订了工程施工合同。在此期间，吴某某许诺会按10个点给张某1好处费，之后吴某某陆续给他送了好处费。
2008年，吴某某出资成立了“安徽宏叶公司”，张某1告诉其投标办法，“安徽宏叶公司”先后中标格兰云天二期、三期的园林景观绿化工程，总工程量1000多万元。在施工过程中，吴某某多次送给张某1好处费。在整个格兰云天项目上，吴某某多次送给张某1共计130万元现金。
2011年，张某1调任“海南信达公司”执行董事，在他帮助下，安徽宏叶公司中标“海南信达公司”的海天下项目二期景观绿化工程，吴某某多次送给张某1共计23万元好处费。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等相关证据，认为被告人吴某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人吴某某对起诉书指控的犯罪事实未提出异议，但提出其行为应定性为单位行贿罪。
辩护人主要提出：1、“合肥润信公司”、“海南信达公司”均系国有控股公司，但不属于国有公司，张某1的身份不属于国家工作人员；2、吴某某行贿数额应是120万元，起诉书指控153万元错误；3、吴某某谋取的是单位利益，本案应定性为单位行贿罪。
经审理查明：2007年，被告人吴某某找到时任“合肥润信公司”副总经理的张某1，请张某1帮忙安排其做一些景观绿化工程。在张某1的帮助下，吴某某借用安徽省嘉顿水木园林建设有限公司的资质承包了格兰云天一期的部分景观绿化工程。
2008年，吴某某出资成立了“安徽宏叶公司”，张某1告诉其投标办法，“安徽宏叶公司”先后中标格兰云天二期、三期的园林景观绿化工程，总工程量1000多万元。在施工过程中，吴某某多次送给张某1好处费。在整个格兰云天项目上，吴某某送给张某1共计130万元。
2011年，张某1调任“海南信达公司”执行董事。在他的帮助下，“安徽宏叶公司”中标“海南信达公司”的海天下项目二期景观绿化工程，吴某某多次送给张某1共计23万元。
另查明，“海南信达公司”、“合肥润信公司”为信达地产股份有限公司100%持股的下属公司，中国信达资产管理股份有限公司的实际控制人为财政部。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照载明信达地产股份有限公司、“海南信达公司”、“合肥润信公司”的基本情况。
2、信达地产股份有限公司出具的关于公司控股股东信达投资公司股东性质的说明载明：中国信达资产管理股份有限公司的实际控制人为财政部，持有公司67.84股权。
3、信达地产股份有限公司出具的证明载明：“海南信达公司”、“合肥润信公司”为信达地产股份有限公司100%持股的下属公司。
4、干部基本情况表载明：2007年4月至2010年1月张某1任“合肥润信公司”总经理；2010年1月以后张某1任“海南信达公司”执行董事。
5、信达投资有限公司信司（2007）48号函、信达地产发（2015）49号文件证明：张某1任职是投资公司党委研究决定。
6、户籍证明及到案经过证明被告人吴某某的身份情况及被抓获的情况。
7、营业执照证明：“安徽宏叶公司”成立于2008年03月11日，公司类型为有限责任公司。
8、格兰云天一期建设工程施工合同、一期二标段景观绿化工程结算审核验证的报告证明：格兰云天一期工程发包人为“合肥润信公司”，承包人为安徽嘉顿水木园林建设有限公司。
9、格兰云天二期、三期景观绿化建设工程施工合同、结算审核验证报告证明：格兰云天二期、三期工程发包人为“合肥润信公司”，承包人为“安徽宏叶公司”。
10、海天下园林景观工程施工合同证明：发包人为“海南信达公司”，承包人为“安徽宏叶公司”。
11、证人张某1的证言：2007年，吴某某送给其1万元，想让其帮忙做绿化工程，其让吴某某做了格兰云天售楼部门口的一个小绿化工程。后来吴某某和另一公司中标格兰云天一期绿化工程，工程结束后，吴某某给其送了几次钱，加上开始送的1万元，吴某某合计给其送了20万元。2008年，吴某某以自己的公司中标了格兰云天二期绿化工程，吴某某几次给其送钱，合计送给其30万元；2009年，吴某某以自己的公司中标了格兰云天三期绿化工程，吴某某几次给其送钱，合计45万元；2013年吴某某和别人一起中标海天下二期工程的50%，吴某某几次给其送钱，共送给其25万元。吴某某送给其钱是对其表示感谢，想和其处好关系，以便以后能接更多的工程，其推荐过吴某某参加格兰云天一期工程的招标，其也给吴某某协调了关系。吴某某合计给其送了120万元，其至今都没有把钱退还。吴某某分好多次给其送钱，时间又过了好多年，其记忆可能不准确，以吴某某交代的为准。
12、证人吴某的证言：其系“安徽宏叶公司”股东、法人代表。其和目前靳大翠仅是挂名股东，不参与公司的经营，公司实际上是吴某某一个人经营，吴某某给张某1送钱没有告诉其和靳大翠。
13、被告人吴某某供述：2007年，其听说格兰云天一期要做景观设计，就找到张某1，问能不能给其安排一些景观工程做，并随手拿出1万元现金送给张某1，张某1收下钱后给其说售楼部门口有段路需要绿化，让其先做着看看效果和质量。然后其挂靠安徽嘉顿水木园林建设公司做了这部分绿化。之后，张某1又安排其做了格兰云天一期一栋楼的景观和绿化，其给张某1说以后会按10个点给他好处，当时张某1答应了。2008年，格兰云天二期的时候，其个人出资成立了“安徽宏叶公司”，公司实际上就是他自己的，由他自己经营。其找到张某1想做二期景观工程，其给张某1说，一期二标段报价高了，没有中标，这次请他帮忙能让公司中标，张某1把评标的办法告诉了其，后来“安徽宏叶公司”顺利中标。二期总工程量将近400万元左右。2009年，在格兰云天三期工程的时候，其找张某1，张某1说还按二期的投标办法，之后“安徽宏叶公司”以最低价中标。在格兰云天项目中，其合计送给张某1130万元好处费。
2011年，张某1调到“海南信达公司”工作。2013年，其公司以低价中标了海天下二期景观绿化工程，海天下二期工程量大概有600万元左右。其总共送给张某123万元好处费。
上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
针对控辩各方的意见，本院依照在案证据，综合评判如下：
对吴某某及其辩护人所提吴某某谋取的是单位利益，本案应定性为单位行贿罪的辩解、辩护意见。经查：“安徽宏叶公司”是一个组织机构齐全的企业法人，其以公司的名义签订合同，项目资金都进入公司账户，由公司统一调配使用，体现为单位行为。公诉机关也没有提供证据证明吴某某盗用单位名义实施指控行为，违法所得由个人私分。综上，所指控的行贿行为系“安徽宏叶公司”的单位行为，而非吴某某的个人行为。被告人及其辩护人关于此节的辩解、辩护意见，予以采纳。
对辩护人所提吴某某犯罪数额为120万元的辩护意见。经查：张某1虽然证明吴某某向其行贿120万元，但其明确表示记忆有误，应以吴某某供述的153万元定罪处罚，辩护人的此节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
对辩护人所提张某1不是国家工作人员的辩护意见。经查：“合肥润信公司”、“海南信达公司”均系国有控股公司，不属于国有公司，但张某1的职务任免系经控股公司党委研究决定，其所从事的工作也代表国有投资主体在国家出资企业中从事公务，故其身份属于国家工作人员，对辩护人关于张某1非国家工作人员身份的辩护意见亦不予采纳。
本院认为：被告人吴某某作为“安徽宏叶公司”直接负责的主管人员、实际经营者，为单位谋取不正当利益而行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，应予惩处。公诉机关指控被告人吴某某某成行贿罪的罪名不当，应予以变更。被告人吴某某归案后认罪态度较好，且经社区影响评估，其符合社区矫正条件，依法可判处缓刑。经本院审判委员会讨论决定，根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第七十二条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条之规定，判决如下：
被告人吴某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 莉
代理审判员 车海三
人民陪审员 李闪闪
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 孟飞祥
书 记 员 史轩轩
附相关法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百八十三条对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。