山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终73号
上诉人（原审原告）：陈静，女，1982年7月5日出生，汉族，居民，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托代理人:高李，山东律卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙口市徐福镇儒林庄社区卫生室，住所地：山东省龙口市徐福镇儒林庄村。
法定代表人：于红莲。
委托代理人：高建勇、张临杰，山东平直律师事务所律师。
上诉人陈静因与被上诉人龙口市徐福街道儒林庄社区卫生室医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人陈静上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，被上诉人并非补写病历，而是伪造、篡改病历资料。一审中被上诉人提交了三张病历散页，时间分别是2012年7月11日、2012年7月13日和2012年7月14日，以及一本门诊观察病历。从被上诉人提交的门诊观察病历本来看，所接诊的患者是按照时间顺序逐页记录的，并且在同一时期内所接诊患者的病历均在同一病历本上。而被上诉人提交的2012年7月11日、7�13日和7月14日的三张病历散页，在纸张大小和纸张颜色上均不一样，通过与病历本进行比对，其中只有一张来源于被上诉人提交的病历本，而另外两张被上诉人无法解释和提供出自哪个病历本。从三张病历记载的内容来看，通过与前后同时期其他患者的病历进行比对能够看出，这三张病历在记录方式、记录习惯、内容繁简、文字的大小以及用词和用语上均大相径庭，区别很大。有明显事后添加和伪造的痕迹。2012年7月13日的门诊观察病历记录上诉人的体温是39°C，而被上诉人提供给申请人的7月13日的两张处方单上记录申请人的体温却分别是38.5°C和38.8°C,而在被上诉人提供的录音里，被上诉人称上诉人当时的体温是39°C。在上诉人要求鉴定笔迹形成时间的情况下，被上诉人承认病历是事后凭记忆和常规补写的。显而易见的事实是，被上诉人为掩盖事实真相，逃避法律责�，伪造和篡改了病历。一审法院仅仅根据被上诉人的陈述，简单的认定被上诉人只是补写病历，属认定事实错误。其次，除伪造和篡改病历外，被上诉人还违反了诊疗规范，而上诉人主观上不存在过错。被上诉人作为基层医疗机构，其工作人员是具有专业知识的医务人员，具有多年从业经验，并多次接受相关主管部门的培训，取得合格证书，××的护理及治疗具有专业知识，而上诉人作为一般老百姓，对医学知识知之甚少，就医只做自身感觉的陈述。上诉人在被上诉人处治疗时，被上诉人处的医务人员即知道上诉人病情很重（高烧不退，体温高于39度），然而，被上诉人处的医务人员未做详细问诊就盲目用药，并且在第一天输液治疗病情没有好转后，被上诉人处的医务人员竟然在第二天继续给上诉人输液。《乡村医生从业管理条例》第二十七条明确规定××乡村医生�×当如实向患者或者其家属介绍病情，××人，××当及时转诊；情况紧急不能转诊的，××当先行抢救并及时向有抢救条件的医疗卫生机构求救”。该条例第三十九条也对于××未按照规定进行转诊”的行为明确规定了相××的法律责任，而被上诉人持有的恰恰是乡村医生执业证书。同时，诸多医学教材在《常见急症的紧急救护》部分对于××高热”都有××高热（大于等于39度）时，需及时采取降温措施，根据病情转诊，同时注意观察伴随症状及发热的规律”××少进高蛋白饮食”等相××记载。被上诉人处的医务人员作为合法的执业人员，对这些医学方面浅显的知识不××当不知情，然而，该处医务人员不仅没有转诊还让上诉人多食用海鲜等高蛋白食物。在相关法律法规规章已经将××未按照规定进行转诊”的行为明确规定了相××的法律责任的情形下，医务人员还不能对××�诊”的相关情况进行充分的重视是对患者健康的不负责。被上诉人在不明上诉人病情的情况下任意用药，还把没有转诊的损害后果归责于上诉人拒绝去上级医院治疗，是为自己的误诊找借口。上诉人作为普通百姓，对于自己的病情不了解导致自己认为不需要住院治疗的情形普遍存在，而医务人员在明知高烧39度不退等病症存在的情形下却依然给患者输液，不进行转诊，这即是被上诉人处医务人员失职的表现。被上诉人处的医务人员如此不专业、不负责，导致本次医疗损害后果的发生，责任全在被上诉人。二、一审判决适用法律错误。一审将被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害后果是否存在因果关系的举证责任按照××谁主张，谁举证”的原则分配给上诉人，系适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其�务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。被上诉人违反了有关诊疗规范的规定并且伪造和篡改病历，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项和第三项的规定，一审法院也推定被上诉人有过错，在此情况下，上诉人认为，××实行举证责任倒置。并且，因被上诉人伪造、篡改病历资料，事后补写处方单，造成不能向鉴定机构提供原始真实的鉴定材料，导致医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及被上诉人的诊疗行为是否有过错无法认定，被上诉人××当承担不利的法律后果。而一审法院认为：××关于被告的诊疗行为与原告的损害后果是否存在因果关系的问题，举证责任××当在原告……，××当由原告承担举证不能的法律后果”不符合法律的规定。并且在一审庭审中对于举证责任的分配，法官并没有明确示明，被上诉人在一审中也向龙口市人民法院递交了因果关系的鉴定申请。因此，上诉人认为在本案中被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害后果是否存在因果关系的举证责任××分配给被上诉人，一审法院将该举证责任归于上诉人系适用法律错误。
二审中，上诉人陈静补充上诉理由：在2011年及2015年全国民事审判会议纪要中对医疗损害赔偿责任问题已经作了指导性的意见，依据上述意见被上诉人××当承担赔偿责任。
被上诉人龙口市徐福街道儒林庄社区卫生室答辩称，按照法律规定，主张被上诉人的诊疗行为对其造成损害，首先××当举证证明其本身确已受到损害的结果，但是从上诉人一审提供的证据来看并不能证实上诉人主张的损害后果，举证责任××该由上诉人来承担。
原审原告陈静向一审法院起诉请求：由被告儒林庄卫生室全部赔偿医疗费34164.96元、护理费1600元（50元/天×32天）、住院伙食补助费960元（30元/天×32天）、误工费18842元（28264元/12个月×8个月）、交通费3780.50元、精神损害抚慰金20000元，合计79347.46元。
一审法院认定事实：被告原名龙口市徐福镇儒林庄社区卫生室，于2010年1月1日取得龙口市卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》，准许诊疗科目为全科医疗科，属非营利性医疗机构，2015年1月1日更名为龙口市徐福街道儒林庄社区卫生室。
2012年7月11日早晨，原告感觉发烧、头痛，到被告处就诊。原告向被告方医务人员陈述自己的病情为感冒、头疼。被告医务人员对其诊断结果是上呼吸道感染，按照感冒进行治疗，连续为原告输液2天。2012年7月13日上午，原告仍感觉发烧，脸上和身上出现有红色的小疙瘩，被告医务人员仍给原告输液。2012年7月13日上午，原告到龙口市人民医院检查，医生告诉原告腹腔有积液，且肝胆看起来都不是很好，医院建议原告住院检查治疗。原告未听从医生的建议，认为龙口市人民医院让其住院是夸大病情，自己只是感冒发烧，打打点滴就好了，不需要住院。当天下午原告又到被告处治疗。被告医务人员又为原告输液治疗。2012年7月14日，原告感觉身体更加不适，在原告输液治疗后，决定到徐州治疗。原告在被告处治疗期间，被告医务人员多次建议其到上级医院治疗，均被原告拒绝。
2012年7月17日，原告到徐州第三人民医院入院检查，7月18日正式入住该院。病历中入院记录中记载：××现病史：患者一周前无明显诱因下出现发热。既往史：××。初步诊断为药物性肝损伤、××、亚急性肝衰竭。”大夫问原告之前用的什么药，原告的父亲到被告处要用药处方，被告医务人员又写了处方交给了原告之父，由原告之父传给原告交与医院。2012年7�24日出院记录中记载：××拟继续治疗，患者拒绝，并因家庭原因要求回当地医院治疗，今予以批准。”
2012年7月24日，原告入住徐州医学院附属医院。病历中入院记录中记载：××现病史：患者2周前因上呼吸道感染在外院治疗。既往史：××病史10年”。2012年8月3日出院记录记载：××出院诊断：1、药物性肝损，2、亚急性肝衰竭，3、××，4、××。住院经过：患者病情好转，但仍需继续治疗，患者及家属要求到当地治疗。××患者要求，今日出院。”
2012年8年5日，原告入住哈尔滨医科大学附属第二医院治疗。病历记载：××门诊收治诊断：××，××，药物性肝损害。临床初步诊断：××，××。临床确定诊断：××，××。”2012年8月21日出院
经审查原告提交的医疗费和交通费票据，原告在徐州第三人民医院、徐州医学院附属医院和哈尔滨医科大学�属第二医院治疗期间支付医疗费共计34164.96元、交通费共计3780.50元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案原告作为患者到被告处接受治疗，原被告之间形成了医患关系。原告主张其在被告处诊疗过程中，因被告的误诊、××，对其身体造成侵害，请求被告赔偿因此造成的损失，属于一种医疗损害责任。依照上述法律规定，医疗损害责任的构成要件一是医疗机构及其工作人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是医疗机构及其工作人员存在过错；四是诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，被告认可了构成要件一和构成要件二（对徐州第三人民医院、徐州医学院附属医院和哈尔滨医科大学附属第二医院的病历等资料无异议�，法院对此予以认定。
本案当事人争执的焦点问题是构成要件三和构成要件四是否符合。原告主张被告误诊，用药错误，伪造病历，存在过错。被告主张对原告采取的治疗措施符合行业规范，不存在过错。法院认为，被告作为一处最基层的社区诊所，服务对象主要是一些病情轻微的患者，治疗的是一些常见病和多发病，由于受医疗水平和医疗设备等限制，未能诊断出原告是××患者，主观上不存在过错。原告明知自己曾患××，不仅对被告医务人员作了隐瞒，其在徐州第三人民医院治疗期间也作了隐瞒。被告在为原告治疗过程中，多次告知原告到正规医院检查治疗，多次被拒绝。在此期间，原告虽到医疗水平相对较高的龙口市人民医院作过检查，医生建议她住院观察治疗，仍被拒绝，该过错在原告。被告在为原告诊疗过程中，事后补写病历，这一做法不符�行业规范。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”依照该规定，法院推定被告有过错。
关于被告的诊疗行为与原告的损害后果是否存在因果关系的问题，举证责任××当在原告。本案在审理中，当事人向法院申请鉴定，法院予以准许，但根据原被告提交的鉴定资料，鉴定机构均不予受理。由于该问题以及被告对原告的用药是否存在错误的问题专业性极强，根据原被告提交的现有证据法院无法作出判断，××当由原告承担举证不能的法律后果。
本案在审理中，一审法院也注意到，这种类型的案件患者举证能力有限，原告为××花费较多，从照顾患者的角度出发，审判人员多次做被告的工作，让其给予原告适当补偿。通过耐心工作，被告也认识到在平时诊疗过程中存在着病历书写、管理不规范的现象，口头表示，在原告不再追究后续费用的条件下，愿意一次性给予原告经济补偿10000元。法院认为，被告的这一表示虽然不能作为判决的法律依据，但也不违背法律原则。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，一审法院判决：一、被告龙口市徐福街道儒林庄社区卫生室于判决生效后10日内给付原告陈静经济补偿10000元。二、驳回原告陈静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，××当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由原告陈静承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人误诊、错�用药造成其药物性肝损、亚急性肝衰竭、××，要求被上诉人赔偿相关损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，上诉人××举证证明被上诉人存在误诊、错误用药的行为，且上述行为与其主张的损害结果之间存在因果关系。关于被上诉人是否存在误诊行为，根据本案查明的事实，上诉人在到被上诉人处就诊之前已患有××，但上诉人在就诊过程中作了隐瞒，被上诉人在为上诉人诊治过程中多次要求上诉人到上级医院检查治疗，但上诉人拒绝了龙口市人民医院住院观察治疗的建议，坚持认为自己只是患有感冒。在此情况下作为社区卫生机构的被上诉人没有对上诉人患有××作出诊断，不能认定其存在误诊。关于被上诉人是否错误用药，因上诉人对被上诉人出具的门诊观察病历、处方单的真实性均不予认可，加之上诉人在就诊过程中没有告知被上诉人其患有××的事实，故对被上诉人是否错误用药已无法作出判断和认定。但被上诉人认可事后补写门诊观察病历，且无原始病历可比对，违反病历书写规范，原审认定被上诉人存在过错正确。但关于被上诉人的诊疗行为与上诉人主张的损害后果之间是否存在因果关系，经原审法院委托鉴定，鉴定机构均不予受理，根据本案目前的证据，无法认定被上诉人的诊疗行为与上诉人主张的损害后果之间存在因果关系。故原审法院认为上诉人对其诉讼主张未尽到充分的举证责任，对其要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，上诉人上诉请求不能成立，××予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，××予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由上诉人陈静负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一七年三月六日
书记员 王 琪