北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第06164号
上诉人（原审原告）杨德青，男，1966年2月9日出生。
委托代理人张志坚，北京市华伦律师事务所律师。
委托代理人李万平，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安阳京泰建筑有限责任公司，住所地河南省安阳市文峰区中华路北段。
法定代表人宋立顺，总经理。
委托代理人武建国，男，1981年8月15日出生，该公司职员。
委托代理人陈克刚，北京冠腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京房修一建筑工程有限公司，住所地北京市东城区银闸胡同32号。
法定代表人刘军，董事长。
委托代理人王天佐，北京市逸峰律师事务所律师。
委托代理人胡波，男，1974年8月22日出生。
被上诉人（原审被告）孙伏文，男，1956年7月10日出生。
上诉人杨德青、安阳京泰建筑有限责任公司（以下简称安阳京泰公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第05652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨德青及其委托代理人张志坚、李万平，上诉人安阳京泰公司之委托代理人陈克刚，被上诉人北京房修一建筑工程有限公司（以下简称房修一公司）之委托代理人王天佐、胡波，被上诉人孙伏文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨德青�原审法院诉称：2006年1月，房修一公司将其承包的回龙观文化居住区第七期FD03区303、307、311号楼的建设工程以包工包料的形式分包给孙伏文，并要求垫资施工。孙伏文随后将303号楼（砖混结构）的建设工程以相同的条件直接分包给了杨德青。上述工程分包均为口头协议，且没有约定工程价款。杨德青承包该工程后，垫资对303号楼进行了具体施工。具体包括：杨德青组织了施工人员，参加了施工技术交底，购买了除发包人供应材料以外的全部建筑材料。租赁了塔吊、建筑周转件等施工设备，按照施工图完成了303号楼的主体结构施工和除水暖、防水、门窗安装、楼外墙四项装修以外的全部装修施工。杨德青在303号楼建设工程施工中，实际垫资总额为3302012.41元（其中的材料费和施工设备租赁费合计1805621.91元、人工费1496390.50元）。孙伏文曾在2006年5月至2007年2月期间，分5次共向杨德青交付工程款951800元。2007年9月，303号楼竣工验收合格。工程竣工后，让杨德青没有想到的是，孙伏文称房修一公司结算的303号楼工程尾款只有几十万元了。杨德青面对巨额垫资亏损，采取了拒绝向发包人移交303号楼的方式要求支付工资欠款。但房修一公司否认分包的事实，拒绝向杨德青支付工程欠款，并强行收回了303号楼。杨德青遂将纠纷申诉到昌平区建委和北京市建委，引发了杨德青施工队农民工集体群访事件。
本案纠纷发生后，杨德青了解到，孙伏文在承包涉案工程时，曾以安阳京泰公司的名义与房修一公司签订建设工程劳务分包合同一份。另外，房修一公司分别于2008年1月18日和23日向安阳京泰公司发送电子邮件，提出以增加支付50万元劳务费的方式解决与杨德青的工程欠款纠纷。
综上所述，杨德青作为303号楼实际施工人的合法权益，应受到法�的特殊保护。杨德青在施工中已垫付工程款3302012.41元，扣除已收取的951800元，尚欠杨德青工程款2350212.41元。房修一公司将涉案工程违法分包给孙伏文，孙伏文又违法分包给杨德青，层层违法分包行为，均属无效行为。房修一公司和孙伏文应对杨德青承担偿付工程欠款的连带责任。安阳京泰公司作为孙伏文的挂靠单位，应与孙伏文共同对杨德青承担偿付工程欠款的连带责任。故，诉至法院，请求：判令房修一公司、孙伏文、安阳京泰公司向杨德青支付工程欠款2100182.41元，并向杨德青支付从起诉之日起至实际支付工程欠款之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计算）。
房修一公司在原审法院辩称：一、房修一公司与杨德青之间不存在任何合同关系，房修一公司与孙伏文之间亦不存在承包合同关系，根据合同相对性的原理，杨德青将房修一公�列为被告是错误的，房修一公司与本案无直接利害关系，不应作为本案被告。房修一公司承包的北京回龙观文化居住区第七期FD03区工程303、307、311号楼项目及对该工程的分包均合法有效，不存在杨德青主张的违法分包行为，杨德青及孙伏文均不是承包关系当事人。涉案工程系房修一公司从北京天鸿集团公司承包建设的工程，房修一公司依法进行专业劳务分包给具有建筑劳务分包合法资质的安阳京泰公司，双方于2006年4月15日签订《建设工程劳务分包合同》，对劳务分包的内容、价款等进行了约定。房修一公司从发包人处承包的该工程总价约为人民币14864538.52元，房修一公司将其中劳务部分进行了专业分包，劳务分包合同价款总额为3050707元，涉案工程的其余部分由房修一公司自行完成建设施工。劳务分包合同履行过程中，安阳京泰公司出具《法人委托书》授权孙伏文作为其代表全权处理工程管理、预决算及付款事宜。工程竣工后，根据安阳京泰公司出具的《施工结算书》的结算金额，房修一公司全额付清了劳务工程款计人民币2989692.89元。根据《合同法》、《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，房修一公司的上述行为合法有效。房修一公司从未也不可能将工程以包工包料的形式分包他人，杨德青主张的房修一公司“将涉案工程以包工包料的形式分包给孙伏文”与事实不符；房修一公司亦根本不存在杨德青主张的“将涉案工程违法分包给孙伏文”的违法分包行为。
二、房修一公司没有向杨德青支付工程欠款的义务，亦谈不上拖欠工程款项的行为。房修一公司与孙伏文之间也无欠款纠纷。前述已及，房修一公司与安阳京泰公司之间的劳务分包合同已经实际履行完�，工程款也已结清。孙伏文在该合同的履行过程中一直作为安阳京泰公司的委托代理人身份与房修一公司接洽，其中，在劳务工程施工过程中，房修一公司曾委托安阳京泰公司的项目经理即孙伏文代购价值约为1800000元左右的部分工程辅料，对该部分辅料的价款房修一公司也已经向孙伏文付清。杨德青诉称“孙伏文随后将303号楼的建设工程以相同的条件分包给了杨德青”且“均为口头协议”说明杨德青亦自认为自己与孙伏文之间存在工程施工的承包关系，但杨德青与孙伏文之间的承包关系及欠款纠纷与房修一公司无关。房修一公司与杨德青之间不存在任何欠款纠纷，因此，杨德青向房修一公司主张支付工程款2350212.41元，没有事实和法律依据。
综上所述，杨德青与房修一公司无任何合同关系，其主张与事实严重不符；房修一公司对涉案工程的分包合法有效，与劳务�包单位及辅料代购人之间的工程款及辅料代购款已经全部结清，没有欠款纠纷，杨德青要求房修一公司支付所谓工程欠款更无任何法律依据。值得一提的是，杨德青曾于2008年元月就涉案工程组织农民工恶意讨薪导致安阳京泰公司遭北京市建委的处罚，市建委作为建筑行业的行政监管部门已经对杨德青向房修一公司讨要涉案工程款的行为定性并进行了相应的行政处罚。因此，现请求法院驳回杨德青的全部诉讼请求，以维护房修一公司的合法权益。
孙伏文在原审法院辩称：是孙伏文叫杨德青来干活的，孙伏文和杨德青什么关系也没有，就是一个老家的，房修一公司给孙伏文结款，其是安阳京泰公司下面的施工队。
安阳京泰公司在原审法院辩称：安阳京泰公司于2006年4月15日与房修一公司签订劳务分包合同，由安阳京泰公司提供劳务施工，即昌平区回龙观FD03区303#、307#、311#住宅楼，合同价款为3050707元整，现安阳京泰公司已按合同约定履行完毕，验收合格后，房修一公司共计支付劳务费为3054575元整，此笔费用已支付给孙伏文，杨德青所诉的追索工程款与安阳京泰公司不发生法律关系，孙伏文在安阳京泰公司授权范围外所行使的权利纯属其个人行为，与安阳京泰公司无关，安阳京泰公司不承担任何责任，不同意杨德青的诉讼请求，请法院依法驳回对安阳京泰公司的诉讼。
原审法院经审理查明：2005年12月12日，房修一公司（承包人）与案外人北京天鸿集团公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：由房修一公司承包回龙观FD03区303号楼等项住宅；开工日期为2005年12月15日，竣工日期为2006年12月20日；合同约定的价款总数为54871049元，该合同价款为固定总价方式确定；项目经理为高连和。该项目建筑面积为57272.3平方米，预算散装水泥用量8808.866吨。
2006年4月15日，房修一公司与安阳京泰公司签订《北京市建设工程劳务分包合同》，约定：由房修一公司将回龙观FD03区303#、307#、311#住宅楼的劳务工程分包给安阳京泰公司；分包工作内容为结构工程、装修工程、油漆粉刷工程、水暖安装工程、辅料及中小型机械费用等内容；开工日期约定为2005年12月15日，完工日期为2006年10月20日；合同价款为3050707元。承包人安阳京泰公司确认孙伏文为其派驻工地的施工代表，负责施工管理、协调工作。该项目建筑面积为16445.86平方米。
一审庭审中，孙伏文对于杨德青主张的双方之间的口头转包关系予以认可，及认可上述工程303号楼系由杨德青施工建设。对此，房修一公司及安阳京泰公司均不予认可，且均称对于孙伏文与杨德青之间的口头分包协议不知情。杨德青主张其施工的303号楼除甲供材料外均由其出资�主要包括砖、砂石料的购买和大型机械、小型机械、脚手架等的租赁；对此，房修一公司及安阳京泰公司均不予认可，房修一公司主张该工程的主材、大型施工机械和周转材料均由其公司出资；而孙伏文时而认可该工程303号楼的建材由杨德青出资购买，时而主张该工程建材均由房修一公司提供，并由其从房修一公司处领取或代买。
对于孙伏文与安阳京泰公司之间的关系，孙伏文主张双方之间为挂靠关系，安阳京泰公司主张双方为雇佣关系。另据孙伏文、杨德青陈述，双方相识较早，且有相隔较远的亲属关系，对于分包事宜，是孙伏文主动联系杨德青参与的。孙伏文同时认可双方在工程中，以一个施工主体对外经营、结算，内部结算二人自行分开。
审理过程中，杨德青提交大量单据以证明其垫付了303号楼的材料费、设备租赁费。在杨德青杨德青提交的1096项出资明细共计1806796.91元。经初步统计，其中主要建材包括：水泥、砂石款14项，合计54120元；购砖款22项，合计237332.4元；购旧砖款8项，合计4266.9元；购钢筋款2项，合计33409.36元；购螺纹钢款1项，为65450元；以上共计为394578.66元。其余项目多为辅助材料或非建筑用料，甚至包括大量的扫帚、办公用品、桌椅、床铺、卷尺、订书机、复印纸、螺钉、螺母管钳器械、复印费等支出。杨德青提交的前述大量单据中绝大部分为手写收据或便条。并且，该单据中有数组重号单据，亦有不同日期的连号单据，更有日期在前而号码在后的单据组。另有，杨德青在其明细中统计的数据不能在其提交的单据中找到相应证据。对此，房修一公司已提出异议。
同时，针对杨德青的相应主张，房修一公司对于安阳京泰公司承建的前述3栋楼中的建筑主材主张如下：对于钢筋，中标预算为456.795吨，实�领取544.158吨，其中303号楼领取186.108吨；对于水泥，3栋楼共领取1505.982吨、商品混凝土2694.5立方米，其中303号楼领取水泥523吨、商品混凝土1091.5立方米；对于砖，3栋楼共领取页岩砖625000余块、多孔砖1250000余块，砖款总计70余万元。
另查明，在安阳京泰公司的该项目作业人员名单中，没有杨德青的登记。在工程结束后，房修一公司与安阳京泰公司依据双方签订的劳务分包合同结算完毕，房修一公司已经付清相应款项。其后，安阳京泰公司扣除1％的费用后将其余款项全部支付予孙伏文，即3024029.25元。施工人员工资由孙伏文发放，而非安阳京泰公司。杨德青的全部已收款项均系由孙伏文处取得，截止至庭审结束时，孙伏文共向杨德青支付工程款1201830元。
2009年12月，经法院委托北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司对303#楼劳务分包人工费用进行鉴定，该公司出具相应鉴�意见为：831255元。后杨德青对于鉴定结论提出异议，认为鉴定结论未能包括建筑材料价值。2011年4月，北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司就303#楼工程造价出具鉴定意见，其鉴定意见为：2482695.32元（已扣除甲供材料及防水、外墙粉刷、门窗安装及水暖安装造价）。上述两次鉴定，杨德青共支付鉴定费38000元。在庭审中，本案当事人对于前述鉴定意见的真实性不持异议，杨德青及孙伏文均予以认可，但房修一公司对于该鉴定意见的涉及部分为杨德青施工及出资不予认可。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《北京市建设工程劳务分包合同》、《工程项目作业人员手册》、结算书、专业分包合同书、票据、收条、当事人自制表格、鉴定意见及当事人的陈述等证据在案佐证。
原审法院经审理认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事�对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证，没有相关证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告直接起诉。但是，杨德青对于303号楼所用主材、大型施工机械和周转材料均有其出资的主张，不能得到其所提交单据的有力佐证，且其自行统计的建材数量与实际所需仍相差甚远。因此，杨德青所主张的其包工包料自行完成303号楼施工建设的主张，缺乏事实基础，法院不予认定。相应地，对于杨德青主张房修一公司系违法分包的事实，亦缺乏事实依据，法院不予认可，故杨德青不能超越合同相对性，直接向房修一公司主张权利。
对于杨德青主张的其与孙伏文之间的口头分包合同，孙伏文予以认可，且其认可303号楼的建筑材料由杨德青购买，相应款项亦未结清，并承认由其向杨德青承担结算支付义务。故，孙伏文应当依约对杨德青承担工程款给付义务。对于孙伏文与安阳京泰公司之间的关系一节，孙伏文主张双方之间为挂靠关系，安阳京泰公司主张双方之间为雇佣关系，但无论双方关系如何，对于孙伏文与杨德青达成分包合同的行为，安阳京泰公司均应承担相应责任。故，安阳京泰公司应当就孙伏文的相关债务承担连带清偿责任。对于给付金额，由于双方之间为口头合同，且未经结算，但孙伏文对于鉴定意见的内容未持异议，故法院以鉴定意见所确定的金额作为合同总价，扣除孙伏文已付部分后，其余部分仍应给付。对于杨德青主张的相应利息款一节，有事实基础与法律依据，法院由其起诉立案之日为起始点予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙伏文给付杨德青工程款一百二十八万零八百六十五元三角二分及前述款项的利息（自二○○八年四月十四日起至实际给付欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后七日内支付；二、安阳京泰建筑有限责任公司对前述第一项承担连带清偿责任；三、驳回杨德青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨德青、安阳京泰公司不服一审判决，向本院提起上诉。杨德青的上诉请求为：1、撤销原审判决，依法改判由房修一公司给付杨德青工程款一百二十八万零八百六十五元三角二分及相应利息；2、判决孙伏文和安阳京泰公司承担连带清偿责任。事实与理由：原审判决严重遗漏已查明的涉案工程违法分包的主要事实，错误评价、怠于调查违法分包的有关事实，未正确适用法律规定，造成房修一公司免于承担其对实际施工人应负的法定责任的不公正结果。杨德青提供了大量证据证明房修一公司存在违法分包的情形，一审法院未予认定。一审法院错误评价杨德青提供的证据，未正确认定或怠于调查有关违法分包的事实。
安阳京泰公司的上诉请求为：1、撤销原审判决第二项；2、上诉费由杨德青承担。事实与理由：1、安阳京泰公司与房修一公司是劳务分包合同关系，不存在违法分包、转包关系，杨德青所述建设工程合同纠纷与安阳京泰国公司无关，不应承担连带责任。2、孙伏文是安阳京泰公司的施工队队长，其在授权范围外所行使的权力纯属其个人行为，与上诉人无关。现安阳京泰公司已将劳务费全部支付给了孙伏文�故一审认定安阳京泰公司承担连带责任错误。3、孙伏文与杨德青之前的口头合同安阳京泰公司均不知情，杨德青不是法律意义上的第三人，一审认定错误。
房修一公司服从一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由，认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
孙伏文不同意一审判决，但未提起上诉，认为一审判决认定由其承担责任错误。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，孙伏文在二审提供“情况说明”一份，载明：“一、我需要特别说明的是我和杨德青所有代购的材料都是房修一公司叫我代购的。二、法院判定的是303号楼，主体没有错，杨德青原告要的是303号楼的钱，房修一是总承包，包工包料；法院叫北京市工程造价处做评估，杨德青应再要部分代购材料费，303号楼不是我总承包的，更不是安阳京泰公司�承包的，所以我和安阳京泰公司不应承担责任。特此说明。”另提供“说明”一份，载明：“1、我孙伏文没有挂靠安阳京泰公司将303号楼以包工包料的形式分包给杨德青，我所挂靠的只是劳务挂靠。2、杨德青是我个人找来与房修一公司贾经理三人达成口头协议，将303号楼以垫资包工包料形式分包给杨德青；房修一公司也曾于2006年4月30日将工程款支票250030元直接支付给杨德青，并没有通过我和安阳公司。”以上事实有情况说明、说明及各方当事人陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证，没有相关证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨德青主张房修一公司将303号楼违法分包给其建设完成，其为303号楼的实际施工人，应当就该主张承担举证责任，否则应承担不利的法律后果。杨德青与房修一公司未签订任何书面建设施工合同，亦未提交证据证明双方之间存在口头施工协议。杨德青主张其与孙伏文之间具有包工包料完成303号楼的口头协议，但现有证据仅能证明孙伏文通过借用安阳京泰公司名义取得了303号楼的劳务工程。综合杨德青提交的大量票据来看，其中购砖款、水泥款以及大型施工机械和周转材料的费用均为收据而不是正式发票，购砖款及水泥款的收据存在多处重号、连号现象，其余大部分收据为辅助材料或非建筑用料，且杨德青提供的证据也不能证明其所购主材、租赁的大型机械及周转材料均用于303号楼的施工，故杨德青就303号楼所用主材、大型施工机械和周转材料均由其出资未能提供充分证据。综上，杨德青主张房修一公司系违法分包303号楼，缺乏事实依据，一审法院认定杨德�无权向房修一公司主张权利，符合法律规定，本院予以确认。
劳务作业分包由劳动作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定无效。依据房修一公司与安阳京泰公司签订《北京市建设工程劳务分包合同》，应当由安阳京泰公司完成劳务作业。根据本案查明的事实，安阳京泰公司将所承包的工程劳务交由孙伏文完成，孙伏文又将此303号楼的工程劳务交杨德青完成，安阳京泰公司并未对工程进行统一的管理，其与孙伏文亦无严格、规范的人事任免及聘用手续，安阳京泰公司与孙伏文之间为挂靠关系，孙伏文、杨德青无相关的劳务作业资质，故房修一公司与安阳京泰公司签订的《北京市建设工程劳务分包合同》无效，孙伏文与杨德青之间的劳务转包行为无效。因303号楼劳务分包合同已履行完毕，实际施工人杨德青的劳务作业费用应予以支付。
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。关于安阳京泰公司是否承担孙伏文的连带责任一节，因无证据证明杨德青对孙伏文与安阳京泰公司之间的挂靠关系明知，且孙伏文仅以安阳京泰公司的名义与房修一公司签订劳务分包合同，故安阳京泰公司仅在应支付杨德青劳务作业费的范围内与孙伏文承担连带责任。因安阳京泰公司仅收取了全部合同劳务费用的1％，其余部分已给予孙伏文，故安阳京泰公司仅应在其收取的费用即30507.07元范围内对应支付杨德青的劳务作业费与孙伏文承担连�清偿责任。一审法院判决安阳京泰公司对孙伏文支付杨德青的款项承担全部连带清偿责任，系适用法律错误，本院予以纠正。
综上，原审法院判决适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第05652号民事判决第一项；
二、撤销北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第05652号民事判决第三项；
三、变更北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第05652号民事判决第二项为：安阳京泰建筑有限责任公司对北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第05652号民事判决第一项承担三万零五百零七元零七分的连带清偿责任。
四、驳回杨德青的其他诉讼请求。
一审案件受理费二万三千六百零一元，由杨德青负担九千二百二十八元（已交纳）；由孙伏文负担一万四千三百七十三元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费三万八千元，由杨德青负担八千元（已交纳）；由孙伏文负担三万元（于本判决生效后七日内交纳）。财产保全费五千元，由杨德青负担（已交纳）。
二审案件受理费一万六千八百八十二元，由杨德青负担一万六千三百二十元（已交纳）；由安阳京泰建筑有限责任公司负担五百六十二元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新泉
代理审判员 范 磊
代理审判员 夏根辉
二〇一四年十二月十日
书 记 员 郑雅文