甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民三终字第51号
上诉人（原审被告、反诉原告）嘉峪关市华西物资贸易有限公司（以下简称华西物资公司）。住所地：嘉峪关市××区××路。
法定代表人，朱刚，该公司总经理。
委托代理人，刘建军，甘肃河西律师事务所律师。
委托代理人，龙效非，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广元利川建设有限公司（以下简称广元建设公司）。住所地：四川省××市××路××号。
法定代表人，顾平，该公司董事长。
委托代理人，王翔，该公司项目经理。
委托代理人，侯平，甘肃永千汇律师事务所律师。
嘉峪关市华西物资贸易有限责任公司因与广元利川建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2013）嘉民一初字第1708号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月25日在本院法庭公开开庭审理了本案。上诉人嘉峪关市华西物资贸易有限责任公司法定代表人朱刚、委托代理人刘建军、龙效非，被上诉人广元利川建设有限公司委托人代理人侯平、王翔出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年2月，华西物资公司对其年产2万吨低松弛预应力钢丝生产线工程项目进行招标，广元建设公司对其中钢结构、彩板、土建部分中标。同年2月25日，双方签订了建设工程施工合同一份，约定：华西贸易公司将其工程中的生产准备车间、生产车间、成品库工程项目承包给广元建设公司施工。每平米按1000元计价，按进度付款。并约定因承建方原因未按时完工，每日向发包方支付5000元违约金。2011年3月1日，双方又签订工程施工合同一份，约定广元建设公司施工以下工程：生产准备车间、生产车间、成品库、办公楼、宿舍楼的土建和钢结构部分，施工日期为2011年3月1日至同年9月30日，工程总价款为663.7万元，并约定了付款方式。合同签订后，广元建设公司将办公楼、宿舍楼又委托他人施工。其它工程由广元建设公司施工，施工过程中对部分工程进行变更，至2011年12月21日，大部分工程完工，华西物资公司于同年12月底开始使用，工程未进行验收。
2013年3月25日，广元建设公司以拖欠工程款为由，诉诸原审法院，请求判令华西贸易公司支付拖欠的工程款1776356.53元及利息；诉讼中，华西物资公司于同年11月11日提出反诉，以延迟完工为由，请求广元建设公司支付其利息450000元及退还多付工程款240152.84元。
审理中，应广元建设公司申请，原审法院2013年12月12日委托酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司对广元建设公司完成的工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见为：涉案工程已完成部分造价为3692693.5元。原被告双方均提出异议，其中华西物资公司对设计变更单不予认可。双方认可被告已付工程款为3008516.3元，其中工程款2642000元、原告方王翔借款160000元、被告垫付材料款106516.3元、被告支付民工工资100000元。
双方认可未完工程中以下四项：窗户未安装；生产车间东墙50平米外墙瓷砖未贴；散水未打；生产车间北墙内50平米涂料未刷。对所有建筑的女儿墙未做、排水天沟未做，原告认为是设计已变更，被告对设计变更不认可。
原审法院认为，经鉴定涉案工程价款为3692693.5元，被告已付款3008516.3元，其余684177.2元被告应支付给原告，被告反诉主张的超付工程款及违约金经查不属实，不予支持。据此判决：一、被告华西物资公司向原告广元建设公司支付工程款684177.2元及利息（利息从2012年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决指定的履行期满日）于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告广元建设公司其他诉讼请求；三、驳回被告华西物资公司的反诉请求。
宣判后，华西物资公司不服，向本院提出上诉。
华西物资公司上诉称：1、一审判决认定事实不清：（1）原审判决认定上诉人将办公楼、宿舍楼委托他人施工与事实不符，事实是被上诉人收取管理费后，让别人挂靠在自己名下施工；（2）本案中被上诉人提供的设计文件变更单系被告私自找人制作，上诉人从未申请过此变更，该变更单内容严重违背设计图纸的要求，影响工程质量，一审未查证其真实、合法性，以此作为鉴定依据错误；（3）对商砼改为现场搅拌的申请主体没有查清；（4）漏判了合同约定的由上诉人代扣的税款和质量保证金；（5）对由上诉人实际支付的窗户款和被上诉人施工期间使用的水电费未予认定；（6）对被上诉人未完项目的工程款应予退还，一审法院置之不理；（7）双方合同约定平米包干，每平米1000元，一审法院撇开合同，依据被上诉人的申请做鉴定，显示公正；（8）原审判决认定“导致工期延误的原因非原告人为拖延”及“认定被告于同年12月底开始使用”等与事实不符。
2、原审判决适用法律错误。（1）被上诉人出具的设计文件变更单，没有上诉人申请的任何手续，一审法院让上诉人举证，违背举证原则，判决不公。（2）双方的合同是平米包干的固定单价合同，一审法院依据被上诉人的申请对工程造价进行鉴定错误。
请求二审法院依法改判。
被上诉人广元建设公司答辩称：1、上诉人将答辩人中标的办公楼、宿舍楼工程承包给他人，已构成根本违约，不存在答辩人收取管理费允许他人挂靠的事实；2、2011年4月嘉峪关市建筑设计院酒泉分院出具的设计文件变更单明确说明，此文件是应建设单位的要求所作的变更，应作为定案依据；3、将商砼改为现场搅拌是双方共同向嘉峪关市建筑管理站、嘉峪关市城建管理监察支队申请获批的，有申请表为证；4、双方的合同中没有代扣税款的约定，上诉人实际使用工程已2年，不存在扣除质保金的事实；5、工程造价鉴定报告不含窗户款，水电费数额上诉人无证据证明；6、上诉人其他工程的施工，影响了答辩人对未完工程的施工，上诉人已实际使用该工程，答辩人不再施工。工程造价鉴定报告中也未包含未完工程；7、上诉人于2011年12月底已开始实际使用该工程，并拒不验收，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第三项规定，以上诉人擅自使用、占有建设工程之日2012年1月1日为竣工日；8、涉案合同是可调价合同，即中标价加变更、签证及政策调整，在发生争议时对工程价款委托鉴定确有必要；9、关于工期延误原因，商砼改现场搅拌审批，变更设计、增加工程量，未按期支付工程进度款，拖延验收，其他工程影响施工等都是上诉人的原因造成了工期延误；10、上诉人从2011年9月开始打地坪，12月底安装设备进行试生产，实际占有该工程的时间是2012年1月1日；11、上诉人认为设计文件变更单不真实，应承担举证责任，如举证不能，该文件应作为有效证据采信。
本院查明的事实与一审一致，应予确认。
本院认为，依法成立的合同对双方当事人均有约束力，双方应依合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人就涉诉事实先后签订了两份合同：2011年2月25日签订的《建设工程施工合同》约定工程范围为生产准备车间、生产车间和成品库工程，工程价款为每平米1000元包干，按进度付款，6月30日前完工，因承建方原因逾期交工，每日向发包方支付违约金5000元。2011年3月1日签订的《建设工程施工合同》工程范围为：生产准备车间、生产车间、成品库、办公楼、宿舍楼土建及钢结构部分。合同约定：工程实行总价承包，现场因不可抗力产生的费用或因设计变更原因，发生工程量须经双方认可后，单价遵循原报价单后记入总结算。工程总造价663.7万元，按进度付款。违约责任同时约定为：甲方不及时组织验收、乙方未按期完工，每日支付对方5000元违约金。如一方违约，违约方应承担被违约方经济损失，按工程总造价的10%计取。经审查，两份合同意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，虽然两份合同都是在工程中标之前签订的，但其内容与《中标通知书》中的条件一致，双方当事人对此并无异议，应确认两份建设工程承包合同有效。两份合同主要内容一致，区别在于：前者确认工程造价为每平米1000元包干，后者确认实行工程总价承包，变更经双方确认后记入结算。但对于本案应以哪份合同为依据，双方当事人持有不同意见。上诉人表示两份合同都有效，以第二分合同为主，被上诉人表示应依第二份合同。原审判决虽未确认合同的效力，也未明确以哪份合同作为审理本案的依据，但其实际上是以第二份合同的内容为依据审理本案的。本院经审查认为，第二份合同是双方向建设主管部门备案的合同，在两份合同均有效，且内容基本一致的情况下，依据法理，原审以第二份合同为审理本案的依据正确。
关于《设计文件变更单》能否作为定案依据的问题。经查：《设计文件变更单》是涉案工程的设计单位嘉峪关市建筑设计院酒泉分院于2011年4月作出的，工程名称为：华西商贸公司生产车间、准备车间、成品库。专业为土建。有设计人李建林、负责及审核人盛福的签名，并加盖“嘉峪关市设计院酒泉分院”的公章。内容涉及女儿墙改自由落水、屋面板和墙面板的改型、车间边跨尺寸修改、基础加深部分混凝土垫层等5个部分。对该设计变更单，上诉人不予认可，认为其没有委托设计单位作变更，是被上诉人私自变更，但没有提出足以反驳的证据。二审中，本院委托原审法院向嘉峪关市设计院酒泉分院调查设计文件变更单的情况，原设计人李建林、法人代表盛福证明：设计单位认可涉案设计文件变更单由其出具，同时说明其和甲方单位有设计合同，其每一次变更无须征得甲方单位的书面申请，其会根据实际情况符合国家规范的情况下可以变更。并说明了每项变更的理由，其中第4项内容是应建设单位龙效非电话告知需要变更。并说明此次变更再无其他原始资料，只有变更单，此次所有变更都是征得甲方同意的，不存在私自变更的问题。该谈话笔录未经双方当事人质证，没有证据效力，但对形成法官心证具有意义。审查认为，涉案设计变更单是由独立的第三方出具，与涉案工程有密切的联系，具有较强的证明力。上诉人不予认可，应提出足以推翻上述认定的证据予以反驳。上诉人没有提出反证，只是简单否认。因此上诉人关于设计文件变更单系被上诉人私自做出的上诉理由，本院不予支持。
上诉中提到的其它事实问题认定如下：关于合同中约定的办公楼和宿舍楼的施工问题，因被上诉人未实际施工，并非本案争议事实；关于商砼改为现场搅拌是由双方共同申请的，有申请审批单为证，由此延误的工期并非任何一方的责任，应由双方共同承担；合同中未约定由上诉人代扣税金，上诉人实际使用该工程2年之久，已超过合同约定的一年质保期，因此上诉人关于原审漏判税金和质量保证金的上诉理由无证据支持；窗户款系上诉人自己支付的款项，并非属于给付被上诉人的工程款的范围，原审不予认定正确；施工期间被上诉人使用的水电费应由上诉人举证。上诉人未提出相应证据，原审判决未予认定并无不当；上诉人并无证据证明对未完工程付款，要求退还未完工程款无事实依据；关于工期延误的原因及上诉人实际使用涉案工程的时间，上诉人均未提出足以推翻原审认定事实的相关证据，本院不予采纳。
关于申请鉴定是否违反合同约定的问题。如前所述，本案双方当事人就同一涉案工程先后签订了两份《建设工程施工合同》，审理中，双方认可2011年3月1日签订的第二份合同，也就是向房管局备案的合同为依据。该合同第六条合同价款约定：“本工程实行工程总价承包。现场因不可抗产生的费用或设计变更原因，所发生工程量需经认可后，单价遵循原报价单后记入总结算；如报价单中不含该项，经双方协商确认后记入结算。”合同中约定的价款计算方式是总价承包加变更，并非固定单价每平米1000元的承包方式，因此当双方对工程量发生争议时，原审法院根据一方当事人的申请，委托鉴定机构依法鉴定，以确定实际完成工程的价款并无不当。上诉人关于原审法院抛开约定进行鉴定明显不公的上诉理由与合同约定相悖，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20787元由上诉人华西公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 贺 晨