湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第257号
上诉人（原审原告）郑志竹，男，1952年5月4日出生，汉族，农民。
委托代理人吴幺妹，女，1955年10月21日出生，汉族，农民系上诉人之妻。
委托代理人张进千，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常德市百信物业服务有限公司，住所地湖南省常德市武陵区三岔路长冲社区居委会356栋102号。
法定代表人范文立，系该公司经理。
委托代理人李伟，常德市鼎城区钟君法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）常德市第十一中学，住所地常德市朗州北路**号。
法定代表人方顺才，系该中学校长。
委托代理人魏英武，湖南中思律师事务所律师。
上诉人郑志竹因劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人郑志竹的委托代理人吴幺妹、张进千，被上诉人常德市百信物业服务有限公司（以下简称百信物业公司）的委托代理人李伟，被上诉人常德市第十一中学的委托代理人魏英武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，郑志竹于2011年3月24日入职百信物业公司，并一直在百信物业公司承担物业管理的常德市第十一中学担任保安，月工资1200元。2012年4月1日下午，郑志竹在常德市第十一中学校门卫处摔倒受伤，之后在常德市第一中医院及常德市康复医院住院治疗120天，支付医疗费88122.8元，其中百信物业公司为郑志竹垫付医疗费32100元。2013年5月2日常德市人力资源和社会保障局认定郑志竹为工伤，常德市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书二份，认定郑志竹为叁级伤残，部分护理依赖。常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会作出常武劳人仲案字（2013）第67号仲裁裁决书，郑志竹不服该仲裁裁决向法院起诉。请求由百信物业公司赔偿郑志竹停工留薪津贴24000元、一次性伤残补助金27600元、住院期间的伙食补助费9600元、2012年4月1日至2033年12月31日的护理费221250元、治疗费91545.5元、辅助器具费21550元、鉴定费3771元、2013年12月1日至2033年11月30日退休金损失432000元，常德市第十一中学对上述款项承担连带赔偿责任。
另查明，根据《关于发布2011年度全市职工平均工资的通知》，2011年度常德市城镇单位平均职工工资为2569元。
原审法院认为，双方争议的焦点为：一、郑志竹赔偿的项目与标准；二、常德市第十一中学是否承担本案连带责任。
关于争议焦点一，双方对郑志竹被认定为工伤均无异议，故应当依法确定郑志竹的赔偿项目及标准：关于郑志竹要求百信物业公司支付2012年4月1日-2013年11月30日的停工留薪期工资24000元的问题，百信物业公司认为郑志竹于2012年5月4日即年满60周岁，应依法享有其他待遇，故该项赔偿只应计算1个月，即1200元。郑志竹被认定为工伤，即应按《工伤保险条例》的相关规定执行，依据该法第三十三条第二款规定支持郑志竹享受12个月的停工留薪期，停工留薪期工资应为14400元（1200元×12个月）；郑志竹依法享受一次性伤残补助金27600元（1200元×23个月）；郑志竹因工伤住院治疗伙食补助费根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。”的规定，应为1200元（120天×10元）；郑志竹要求百信物业公司支付从2012年4月1日起至2033年12月31日止的护理费221250元，百信物业公司认为一次支付护理费没有法律依据。郑志竹伤残等级为三级，部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照生活部分不能自理等级及统筹地区上年度职工月平均工资30%从工伤保险基金按月支付生活护理费。郑志竹从2012年4月1日起至2014年8月1日的生活护理费为21579.6元（770.7元每月×28个月）；郑志竹住院3次，住院医疗费为86122.8元，其他有效门诊票据8张，共计1181.7，百信物业公司垫付医疗费32100元，故郑志竹的医疗费用应为55204.5元；鉴定费票据5张，共计700元，以上各项费用共计120284.1元。
关于争议焦点二，经审查，郑志竹在举证期限内没有提供其受伤系常德市第十一中学提供了不安全工作场所及有过错的证据，且本案不属侵权责任纠纷，故常德市第十一中学不应承担本案连带责任。
综上所述，郑志竹与百信物业公司依法建立劳动关系，双方的权利义务受法律保护，百信物业公司没有参加工伤保险，郑志竹受到的伤害被认定为工伤，故百信物业公司应依法按工伤保险待遇项目及标准对郑志竹予以赔偿。关于郑志竹要求百信物业公司承担辅助器具费用14692元的诉讼请求，《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装辅助器具。郑志竹没有提交劳动能力鉴定委员会的确认证据，对郑志竹的该项诉讼请求不予支持；关于郑志竹要求百信物业公司赔偿其从2013年12月1日起至2033年11月30日止的退休金损失432000元的诉讼请求，因双方的劳动关系成立于2011年3月24日，此前郑志竹未参加基本养老保险并缴纳费用，故郑志竹对其退休金的损失应承担主要责任，对郑志竹的该项请求不予支持。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款（一）项、第六十二条第二款，湖南省人社厅、财政厅《湖南省工伤职工住院工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准》第五条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条之规定，判决：一、常德市百信物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑志竹工伤赔偿款120284.1元；二、常德市百信物业服务有限公司于判决生效后从2014年9月1日起按每月770.7元的标准按月向郑志竹发放生活护理费；三、驳回郑志竹对常德市百信物业服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回郑志竹对常德市第十一中学的全部诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由常德市百信物业服务有限公司负担。
宣判后，郑志竹不服，向本院提起上诉，请求撤销原判改判支持郑志竹的原审诉求。所持理由为：1、原审判决郑志竹只享受12个月的停工留薪津贴违反法律规定，应赔偿其24个月停工留薪津贴；2、原审判决按770.7元／月的标准认定郑志竹的住院期间护理费有误；3、原判应当支持郑志竹的辅助器具费和鉴定费；4、原判应当支持郑志竹的退休金损失；5、常德市第十一中学在本案中应承担连带赔偿责任。
百信物业公司答辩请求为驳回上诉，维持原判。所持理由为原审认定事实清楚，适用法律正确，郑志竹的上诉理由不能成立。
常德市第十一中学答辩请求为驳回上诉，维持原判。所持理由为原审认定事实清楚，适用法律正确，郑志竹的上诉理由不能成立。
二审期间，郑志竹、百信物业公司和常德市第十一中学均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实除原审法院查明的外，还查明，2013年8月1日常德市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，2013年10月28日湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书，认定郑志竹为叁级伤残，部分护理依赖。
本院认为，本案属劳动争议，争议的焦点有二：一是百信物业公司应赔偿郑志竹的工伤损失如何计算，包括郑志竹的停工留薪津贴、住院期间的护理费、辅助器具费、鉴定费和退休金损失；二是常德市第十一中学在本案中是否应承担连带赔偿责任。
关于焦点一，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案中，郑志竹的情况并不符合延长停工留薪期的条件，相关劳动部门也没有出具证明证实确有需要延长，故对郑志竹要求赔偿其24个月的停工留薪津贴的上诉请求，不予支持。郑志竹停工留薪津贴应为14400元（1200元／月×12个月）。关于住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，郑志竹评定伤残等级前，百信物业公司应当负责其护理费，该护理费不同于评定伤残等级后生活护理费的计算标准，应按实际情况计赔，根据本地陪护人员的工资标准，百信物业公司应支付2012年4月1日至2013年10月28日的护理费56700元（100元／天×567天）。关于辅助器具费，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，需经过劳动能力鉴定委员会的确认，郑志竹提供的证据尚不能证实应为其配置辅助器具并发生了客观费用，对其该项上诉请求，不予支持。关于鉴定费，郑志竹仅提供了有效鉴定费票据700元，对其主张因重新鉴定往返长沙产生的相关费用，不属于鉴定费的范畴，不予支持。关于退休金损失，郑志竹于2011年3月24日入职百信物业公司，入职时近59岁，此前其未依法缴纳养老保险费，故对郑志竹要求赔偿退休金损失的请求亦不予支持。另，《工伤保险条例》第三十四条规定，评定伤残等级后，工伤保险基金应按月向郑志竹支付生活护理费，但用人单位百信物业公司未给郑志竹购买工伤保险，导致郑志竹不能享受工伤保险待遇，无法从工伤保险基金中按月领取生活护理费。若百信物业公司为郑志竹购买了工伤保险，则郑志竹应领取的生活护理费有保障。综合郑志竹的实际情况和百信物业公司的赔付能力，本院确认百信物业公司一次性赔付该笔费用更为适当，即由百信物业公司一次性向郑志竹支付生活护理费184968元（2569元／月×30%×12个月×20年），加上其住院期间的护理费56700元，共计241668元。因郑志竹仅主张支付2012年4月1日起至2033年12月31日止护理费221250元，故本院对郑志竹该笔费用的上诉请求予以支持。综上，百信物业公司应向郑志竹支付停工留薪期工资14400元、一次性伤残补助金27600元、住院伙食补助费1200元、住院期间的护理费和定残后的生活护理费221250元、医疗费55204.5元、鉴定费700元，以上各项费用共计320354.5元。
关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，用工单位违反劳动合同法和该条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位和用工单位承担连带责任。本案中，百信物业公司是郑志竹的劳动派遣单位，常德市第十一中学系用工单位。郑志竹未举证证实常德市第十一中学存在违法行为，亦未证实该中学提供的工作环境存在瑕疵致其受伤。故对郑志竹要求常德市第十一中学承担连带责任的上诉请求，不予支持。
郑志竹主张原审认定事实和适用法律有误，实体处理不当的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律和实体处理有不当之处，依法予以纠正。据此，本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款（一）项、第六十二条第二款，湖南省人社厅、财政厅《湖南省工伤职工住院工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准》第五条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00925号民事判决第三、四项，即驳回郑志竹对常德市百信物业服务有限公司的其他诉讼请求；驳回郑志竹对常德市第十一中学的全部诉讼请求。
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00925号民事判决第一、二项，即常德市百信物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑志竹工伤赔偿款120284.1元；常德市百信物业服务有限公司于判决生效后从2014年9月1日起按每月770.7元的标准按月向郑志竹发放生活护理费；
三、常德市百信物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向郑志竹支付工伤赔偿款共计320354.5元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由常德市百信物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱梅安
审 判 员 王道万
审 判 员 柳 萌
二〇一四年十月二十日
代理书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
湖南省人社厅、财政厅《湖南省工伤职工住院工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准》
第五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整。
《中华人民共和国社会保险法》
第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。
参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。