沈阳铁路运输中级法院民 事 裁 定 书（2017）辽71民终8号上诉人（原审原告）：鞍山东方钢构桥梁有限公司，住所地鞍山市高新技术产业开发区东庆街199号。法定代表人：郑永会，该公司董事长。委托诉讼代理人：王懿，辽宁卫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。法定代表人：王声扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓则文，男，系该公司项目部书记。委托诉讼代理人：闫俊峰，男，系该公司职员。上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司因与被上诉人中铁二局第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳铁路运输法院（2016）辽7101民初89号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成由审判员张放担任审判长，与审判员曹英伟主审、审判员杨玉荣参加评议的合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人郑永会及其委托诉讼代理人王懿、被上诉人委托诉讼代理人闫俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍山东方钢构桥梁有限公司上诉请求：1、撤销原审裁定，依法对本案做出实体判决；2、判令被上诉人给付拖欠工程款531万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、判令被上诉人给付合同外价款69280元；4、诉讼费及因诉讼发生的全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、除16扇百叶窗外，上诉人于2011年8月如期完成全部工程内容，并提交了工程验收技术档案，完全达到分项分部竣工验收标准，该工程验收资料的验收签字人为监理工程师，完全符合单项钢结构工程验收程序和相关法律规定。16扇百叶窗未安装不是双方当事人的责任，而是建设方支付动迁款不到�，引起动迁户阻挠无法施工所致。为顾全大局，上诉人经多方努力，在沈阳铁路局线路维护段的配合下于2017年4月将16扇百叶窗补装完毕，但原审法院对上诉人反馈的这一情况不予理睬，仍以16扇百叶窗未完工为由认定工程未完工，完全与客观事实相悖。二、上诉人设计变更取消内层板绝非偷工减料，而是为了工程安全替国人负责，该设计变更系经发包方同意、设计单位盖章签字认可的，并非上诉人擅自变更所为，上诉人与被上诉人同属承包方，设计变更无须被上诉人签字或盖章。综上，请二审法院查明事实，撤销原裁定，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人中铁二局第一工程有限公司辩称，上诉人施工长达3年之久，至今仍有16扇百叶窗、防火涂料、缺陷工程防锈处理等多项工程未完工，上诉人在施工过程中还未经被上诉人签字认可取消�板设计，对防火涂料进行变更，减少工程数量，致使该工程未达到验收条件，双方无法进行验收结算，给被上诉人造成巨大损失，上诉人也从未向被上诉人提交任何验收结算资料。现被上诉人在工程验收合格前已支付工程款1797万元，远超过合同约定的工程总价60%，在工程未完工验收合格前，被上诉人不应再支付剩余工程款，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。鞍山东方钢构桥梁有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付拖欠的工程款531万元，并给付逾期付款利息，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止（计算至起诉之日，利息为1087613.38元）；二、判令被告给付合同外价款69280元；三、诉讼费及因诉讼所发生的全部费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月23日，原告与被告下属的中铁二�哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队签订了鞍山隧道钢结构雨棚制安合同，约定原告以设计图总价包干的形式承包哈大铁路客运专线鞍山隧道钢结构雨棚的制作和安装工程，合同总工期为80天，总造价为2328万元，付款方式为合同正式签订后2日内被告支付总货款35%的材料预付款815万元，入口处钢材理论重量的50%到工地且出口处钢结构已全面加工后9月30日前被告支付总货款的25%，同时原告提供已付款发票，原告安装完毕并经被告验收合格后，被告分期支付总货款的35%，合同总价的5%作为原告的质量保证金（不计利息），被告验收合格后一年内支付给原告。在工程的数量确认标准方面，原、被告约定以双方签字盖章确认的设计图纸（图号：哈大客专沈大施房-009）为依据，且原告施工质量必须满足设计和双方签字认可的技术交底文件要求，否则�告有权拒绝验收，原告承担全部责任。合同签订后，原告对该工程进行了施工建设，但至诉讼时尚有16扇百叶窗未安装，且其在施工过程中未经被告认可对内层板及防火涂料的设计进行了变更。被告已付工程款为1797万元。另查明，工程施工过程中，被告委托原告采购A-B列1轴-47轴螺母（33螺母及20mm钢垫片80mm×80mm）,共计价值11130元。一审法院认为，原、被告签订的鞍山隧道钢结构雨棚制安合同为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应自觉履行合同约定的各项义务。原告的施工时间超过了合同约定的工期，且至今尚有16扇百叶窗未安装，致使工程至今尚未完工。根据合同9.2条的约定，钢结构雨棚全部安装完毕且工程验收合格后，被告按结算程序办理结算，如原告未全部按合同制作安装完毕，被告不予结算，所造成的损失由原告承担。原告未完成工程且在施工过程中未经被告认可变更工程设计，因此该工程目前不具备进行结算的条件。根据合同10.5条的约定，工程施工阶段被告需向原告支付合同总价60%的工程款，工程完毕并经被告验收合格后，被告向原告支付合同总价35%的工程款。由于原告尚有16扇百叶窗未安装，致使工程未完工，故根据工程进度及合同约定，被告应当给付原告合同总价60%的工程款。被告已向原告给付1797万元，占合同总价的77.19%，其支付的工程款已超出合同的约定，不存在拖欠原告工程款的情况。综上所述，原告未能举证证明工程施工完毕及被告拖欠工程款的事实，需承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审法院裁定：驳回原告鞍山东方钢构桥梁有限公司的起诉。本院二审庭审期间，上诉人当庭提交一份铁路营业线施工安全协议书及照片，用以证明上诉人于一审诉讼期间已将剩余16扇百叶窗安装完毕，工程已全部完工。被上诉人没有提交新的证据。被上诉人认为上诉人提交的该份证据已超过二审举证期限，其真实性无法核实，且与本案没有关联性。本院经审查认为，该份证据涉及的是实体问题，与本案审理的程序问题无关，故本院对该份证据不进行审核认定。本院认为，上诉人与中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队签订的鞍山隧道钢结构雨棚制安合同合法有效，中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队作为被上诉人的下属部门不具有独立的法人资格，其权利义务应由被上诉人承担，被上诉人为适格的被告。上诉人作为合同一方的当事人，与本案有直接利害关系，具备诉讼主体资格，双方争议的事项属于人民法院受理民事诉讼和受诉法院管辖范围，上诉人的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院应对本案进行实体审理。一审法院以上诉人举证不能为由裁定驳回起诉，属适用法律错误，应予以纠正。因本案只是对裁定驳回起诉不服提起的上诉，一审法院并未进行实体判决，故对上诉人要求判令被上诉人给付工程欠款及利息、合同外价款等上诉请求，本院不予评判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二�之规定，裁定如下：一、撤销沈阳铁路运输法院（2016）辽7101民初89号民事裁定；二、本案指令沈阳铁路运输法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 张   放审判员 曹 英 伟审判员 杨 玉 荣二〇一七年七月二十五日书记员 陈琳（代）