湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第04476号
上诉人（原审被告）邹实辉，女，1948年8月19日出生，汉族。
委托代理人陈文，湖南人和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南长沙茶亭建筑有限公司，住所地长沙市望城区茶亭镇。
法定代表人廖志刚，该公司经理。
委托代理人寻新华，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
上诉人邹实辉因与被上诉人湖南长沙茶亭建筑有限公司（以下简称茶亭建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下称原审法院）（2013）望民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：曾垂中于2011年2月与茶亭建筑公司奥特莱斯购物公园5#、6#栋项目部签订了《奥特莱斯购物公园5#、6#栋平屋面劳务工清包合同》，负责茶亭建筑公司承建的奥特莱斯购物公园北5#、6#栋的平屋面工程。2011年4月23日19时左右，曾垂中带领其他民工在加班时口渴，于是到马路对面的商店购买东西解渴，在回施工工地过程中，发生交通事故，当场死亡。事故发生后，邹实辉作为申请人向望城区人事劳动争议仲裁委员会申请确认邹实辉之子曾垂中与茶亭建筑公司存在劳动关系，2012年7月19日望城区人事劳动争议仲裁委员会作出望劳仲案字（2012）25号裁决书，确认邹实辉之子曾垂中与茶亭建筑公司之间存在事实劳动关系，裁决书于2012年12月26日送达茶亭建筑公司，茶亭建筑公司不服该裁决，于2013年1月8日向原审法院提起诉讼。
原审法院另认定：茶亭建筑公司将工程转包给了自然人张德达，张德达再将平屋面工程分包给曾垂中。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、邹实辉在劳动仲裁中的主体资格是否适格问题；二、茶亭建筑公司与邹实辉之子曾垂中是否存在劳动关系的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条第二款的规定：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。可见，劳动者死亡后，其生前所参加的劳动关系引发的劳动争议还未得到处理的，为保障劳动者及其家属的合法权益，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，这时，其近亲属或者代理人是仲裁案件的当事人，所以对茶亭建筑公司主张邹实辉不是劳动仲裁案件的适格主体的主张，原审法院不予支持。原审法院认为，茶亭建筑公司与邹实辉之子曾垂中所签订的《奥特莱斯购物公园5#、6#栋平屋面劳务工清包合同》为劳务合同中的承揽合同，因为该份合同明确为“平屋面劳务工清包合同”，且合同中明确约定：“在合同第二条承包条件：1、……本工程所涉及的平屋面分部工程、全面施工内容概由乙方（乙方为邹实辉之子曾垂中）承包，甲方（甲方为茶亭建筑公司）只需提供原材料，其他事项全由乙方单方面承包；2、承包单价，双方议定为22.00元／平方米，包干到底价，不管物价上涨或下跌，以及国家政策性调整，均不影响此单价的上涨或下跌，其总金额按乙方所施工面积计算……在合同第三条安全方面：乙方施工期间必须高度注意安全，人为事故由乙方全权负责，重大事故由政府职能部门裁决处理……在合同第四条质量方面约定因乙方原因造成质量返工，由乙方全权负责……在合同第六条也约定若发生争议，由望城县人民法院依法处理……”这些都体现了茶亭建筑公司与邹实辉之子曾垂中彼此之间只存在财产关系，即经济关系，无从属性，曾垂中提供劳务服务，茶亭建筑公司支付劳务报酬，各自独立，地位平等，同时，邹实辉之子曾垂中所从事的劳动是茶亭建筑公司的阶段性的工作，其与茶亭建筑公司之间的关系不具有稳定性，且合同在保险、福利待遇等方面均未约定，曾垂中获得劳务报酬即劳务价格完全是按市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，即使在纠纷的处理方式上，双方也共同约定通过诉讼方式进行解决，可见，茶亭建筑公司与邹实辉之子曾垂中之间是承揽关系，不是劳动关系。另外，因为茶亭建筑公司已将工程分包给实际施工人张德达，参照2011年全国民事审判工作会议纪要（法办（2011）442号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，茶亭建筑公司请求确认邹实辉之子曾垂中与茶亭建筑公司之间不存在劳动关系的请求，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定判决：茶亭建筑公司与邹实辉之子曾垂中之间不存在劳动关系。本案受理费10元，由茶亭建筑公司承担。
邹实辉不服原审判决，上诉称：一、一审判决事实认定错误。曾垂中2011年2月进入茶亭建筑公司工作，负责茶亭建筑公司承建的奥特莱斯购物公园北5#、6#栋的平屋面分部工程，双方达成了工作任务承包合同。在承包合同中，明确约定了工作任务、工作时间、报酬计算方式以及人员管理等。在合同中，曾垂中和农民工的工作时间，工作内容等都必须接受茶亭建筑公司的管理和控制。由此可见，曾垂中及农民工与茶亭建筑公司之间是管理和被管理的劳动关系，而非承揽关系。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决中认为茶亭建筑公司把工程非法分包给实际施工人张德达，参照《2011年全国民事审判工作会议纪要》认为曾垂中与茶亭建筑公司之间不存在劳动关系。邹实辉认为上述法律规定是承包人违法转包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者确认其与发包人（建设单位）之间存在劳动关系的，才不予支持。而本案茶亭建筑公司是承包人，而非建设单位，所以适用法律错误。2、根据《湖南省关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》的相关规定，所有在建筑工地上务工的农民工都必须购买工伤保险，即凡是在施工现场务工的农民工都与建筑企业存在劳动关系。3、原审判决并认可邹实辉在前置程序中的仲裁主体资格符合法律规定。而仲裁程序是劳动纠纷的前置程序，既然主体资格合法，那么说明法院认可曾垂中与茶亭建筑公司之间存在劳动关系。但另一方面却认为是承揽关系。判决书自相矛盾。4、茶亭建筑公司违法分包工程给张德达，曾垂中与张德达签订了合同。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由于茶亭建筑公司存在违法分包问题，对于曾垂中的死亡，应由具备用工主体资格的茶亭建筑公司承担用工主体责任。请求撤销原判，依法改判：曾垂中与茶亭建筑公司之间存在劳动关系。
茶亭建筑公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案曾垂中与茶亭建筑公司之间不存在劳动关系，曾垂中是与茶亭建筑公司的项目承包人签订承揽合同，是按照完成一定工作量的任务领取报酬，人员管理和工作时间都是由曾垂中自己支配，茶亭建筑公司不存在支配曾垂中的任何行动，而且茶亭建筑公司与曾垂中之间没有任何的工资和管理关系。二、原审判决适用法律正确，适用中华人民共和国劳动法第十六条，本案没有劳动合同只有承包合同，合同法第五十条规定，曾垂中与茶亭建筑公司签订的清包合同是一个承揽合同，原审引用最高院2011全国民事工作纪要第59条是对本案事实认定的一个概述，不是引用这个解释。湖南省的通知是对农民工的一个通知，劳动部关于确定劳动关系的有关通知，它的位阶低于2011年全国民事工作纪要，并且这个通知已经失效。综上，邹实辉的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点在于：曾垂中与茶亭建筑公司是否存在劳动关系。
经审查，劳动关系是劳动者按照用人单位的要求提供劳动，接受用人单位规章制度管理，用人单位支付劳动报酬的法律关系。茶亭建筑公司与曾垂中所签订的《奥特莱斯购物公园5#、6#栋平屋面劳务工清包合同》约定内容包括：“1、……本工程所涉及的平屋面分部工程、全面施工内容概由乙方（曾垂中）承包，甲方（茶亭建筑公司）只需提供原材料，其他事项全由乙方单方面承包；2、承包单价，双方议定为22.00元／平方米，包干到底价……三、乙方施工期间必须高度注意安全，人为事故由乙方全权负责，重大事故由政府职能部门裁决处理……四、因乙方原因造成质量返工，由乙方全权负责……“。从上述合同内容可知，曾垂中自行组织人员提供工程劳务，茶亭建筑公司按双方约定承包价格支付报酬，双方之间不具有管理与被管理的隶属关系，不符合劳动关系的法律特征。故原审法院认定曾垂中与茶亭建筑公司不存在劳动关系并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由邹实辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晴
审 判 员 熊晓震
代理审判员 罗 希
二〇一四年二月十一日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。