安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终272号
原公诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高群，男，汉族，1970年8月3日出生于安徽省太和县，初中文化，进城务工人员，住太和县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年10月28日被太和县公安局决定刑事拘留（在逃），同年12月9日被太和县公安局民警抓获后执行刑事拘留，2016年1月15日经太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人张运领，安徽弘大律师事务所律师。
太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人高群犯职务侵占罪一案，于2017年4月26日作出（2016）皖1222刑初363号刑事判决。原审被告人高群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员赵静美、王平伟出庭履行职务，被害单位太和县鑫鑫建筑劳务有限公司的诉讼代理人安徽皖太律师事务所律师张鹏，上诉人高群及其辩护人张运领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：李某1与被告人高群同为太和县洪山镇人，高群自十七岁初中毕业后一直跟随李某1从事建筑劳务工作。2007年7月9日，李某1投资注册成立太和鑫鑫公司并担任法定代表人，该公司主要经营范围为：建筑劳务工程分包、向境外派遣各类劳务人员（2012年8月5日获得该资质）、钢管租赁及搭建服务、室内水电安装。2009年2月太和鑫鑫公司与中国第十七冶金建设有限公司（以下简称十七冶）阿尔及利亚BOUSAADA（布萨达）监狱工程项目经理部签订劳务分包合同，合同项目是阿尔及利亚布萨达监狱建筑劳务。在实际工作中，太和鑫鑫公司除布萨达监狱项目以外，也兼顾中国建筑工程总公司（后改制为中国建筑股份有限公司，以下简称中建）在阿尔及利亚其他项目的突击劳务,如BERJAYA（贝贾亚）监狱。太和鑫鑫公司在阿尔及利亚的项目所有工人工资均由鑫鑫公司李某1发放，该公司在阿尔及利亚承接的所有项目均由鑫鑫公司李某1与十七冶驻阿尔及利亚负责人汤某某联系取得。
2009年起，太和鑫鑫公司安排该公司员工高群赴阿尔及利亚带工，授权其代表公司处理在阿尔及利亚的工程项目相关问题，同时明确高群主要负责在国外的班组管理、日常生活，以及工人记工和劳务费结算统计，高群将工人劳务、借支、记工情况发到太和鑫鑫公司后，由太和鑫鑫公司负责发放工人工资。2012年太和鑫鑫公司法定代表人李某1刻制一枚公司在阿尔及利亚项目部的公章交给高群使用。2012年该项目一期完工后，工人回国短暂休息后，再次由高群带队赴阿尔及利亚务工。临行时，高群要求李某1承诺其在阿尔及利亚带工5年内报酬为100万元，并要求李某1出具一张100万元的欠条，李某1遂于2012年8月15日出具“欠高群阿尔及利亚工资100万元，春节阿尔及利亚钱到付清”的欠条一张。布萨达监狱项目于2013年初整体完工。之后鑫鑫公司又承接江苏坤龙建筑工程有限公司（以下简称江苏坤龙公司）、中信公司等在阿尔及利亚的工程项目至2014年初完工。
2011年1月10日、8月25日，被告人高群利用其担任太和鑫鑫公司副总经理负责阿尔及利亚项目主管的职务之便，在未和法定代表人李某1就涉外劳务费结算的情况下，将太和鑫鑫公司在阿尔及利亚工程的劳务费1154979.53元、20万元由总发包方中建转移到巢湖市天河劳务有限公司（以下简称巢湖天河公司），然后又通过巢湖天河公司以取现或者转账方式，将上述款项据为己有。
2014年1月22日，被告人高群再次利用上述职务之便，利用李某1为其刻制的太和鑫鑫公司阿尔及利亚项目部公章向江苏坤龙公司出具付款委托书及承诺书，将太和鑫鑫公司在阿尔及利亚从事的江苏坤龙公司涉外劳务费30万元，转汇至其女儿高某1银行账户后将款取出，据为己有。
2014年7月19日高群向太和县人民法院提起民事诉讼，要求太和鑫鑫公司及李某1支付拖欠的阿尔及利亚期间工资100万元。该院法官到江苏坤龙公司查账时，发现2014年1月22日，高群将30万元由江苏坤龙公司转入其女儿高某1账户的事实，后李某1通过查账发现高群将阿尔及利亚的劳务费1154979.53元、20万元从天河公司取出并占为已有的事实。
原判另查明：2011年1月25日（春节前），太和鑫鑫公司外派阿尔及利亚项目的工人闫某某等33人到太和县信访局上访，要求太和鑫鑫公司支付拖欠外派劳务人员的工资。李某1通过借款支付上访工人工资。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）高群、李某1户籍证明，证实二人身份情况。
（2）太和县鑫鑫建筑劳务有限公司营业执照、对外合作经营资格证书，证实太和鑫鑫公司法定代表人、成立日期、营业期限、经营范围等基本情况。
（3）太和县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过说明，证实本案侦破经过及高群到案经过。
（4）鑫鑫劳务公司2009年3月28日、2012年8月15日赴阿尔及利亚全体员工留影显示，高群在留影人员当中。
（5）高群建筑业企业项目经理岗位培训合格证书，载明高群职称为技术员，工作单位为太和鑫鑫公司，发证日期为2007年4月30日；高群建筑施工企业专职安全生产管理人员安全生产考核合格证书，载明高群所在企业名称为太和鑫鑫公司，职务为安全科长，技术职称为技术员，发证日期为2009年10月13日。
（6）高群与太和鑫鑫公司签订的劳务派遣和雇佣合同，载明甲方为太和鑫鑫公司，法定代表人李某1，乙方为高群，项目名称为阿尔及利亚项目，合同签订时间为2012年8月15日。
（7）高群起诉太和鑫鑫公司及李某1的民事起诉书，载明2009年3月份，高群受太和鑫鑫公司派遣到阿尔及利亚从事建筑管理工作，直到2012年5月份回国，在阿尔及利亚工作三年时间，太和鑫鑫公司及李某1尚拖欠高群100万元工资未予支付，太和鑫鑫公司的法定代表人李某1于2012年8月15日为高群出具100万元工资欠条一份，之后经高群多次催要，二被告以种种理由拒不偿还所拖欠工资，向太和县人民法院起诉。落款日期为2014年7月19日。
（8）2010年下半年—2011年上半年阿尔及利亚贝贾亚监狱高群组赵某某班22人工资汇总及工资明细表，载明贝贾亚监狱工人工资发放情况。
（9）安徽农村合作金融汇款回单，载明太和鑫鑫公司向阿尔及利亚务工的工人侯某某、陈某1等人汇款情况。
（10）十七冶借款证，载明高群签字于2013年2月21日向十七冶借款120万第纳尔；借款单，载明借款单位为太和鑫鑫公司、借款人为高群，借款日期为2014年1月12日。
（11）李某1向陆某1出具的借条，载明借到陆某1人民币160万元。
（12）太和县商务局、太和县信访局出具的情况说明，载明关于2011年春节前，太和鑫鑫公司因阿尔及利亚项目，拖欠外派劳务人员工资，造成外派劳务人员到太和县信访局集体上访，已与太和鑫鑫公司负责人联系，答复及时兑现拖欠工资。
（13）高群及高群家属王某某出具的借条（仅摘录部分借条），载明今借李某1人民币5千元整，落款时间为2009年1月23日；借到李某1人民币3万元整，高群用，借款人王某某，代写人高某2，落款日期为2009年4月18日；今从李某1处拿人民币1万元整，高群，落款日期为2010年9月12日；借到太和鑫鑫公司人民币1万元，阿尔及利亚，借款人高群，落款日期为2011年5月7日。
（14）太和鑫鑫赴阿尔及利亚工人工资结算单，载明2012年8月28日—2014年1月27日，姓名高群，2012年8月28日汇款1万元，2012年9月25日汇款2千元，2012年10月21日汇款5千元，2012年11月19日汇款2万元……会计常某某签字，工人高群签字，时间为2014年7月20日。
（15）高群向李某1报账清单，载明办护照、体检、送人路费、住宿费、买电饭煲等花费情况，李某1签字报，收款人高群签字，落款时间为2009年3月29日。
（16）丰某某死亡赔偿协议书及其家人出具的收条，载明太和鑫鑫公司李某1与丰某某家人就丰某某在阿尔及利亚务工期间死亡达成协议内容，李某1签字，落款日期为2010年7月10日。
（17）太和鑫鑫公司与十七冶阿尔及利亚布萨达监狱工程项目经理部签订的劳务合同，载明2009年2月8日双方签订该工程劳务合同，甲方代表人为汤某某，乙方代表人为李某1。
（18）阿尔及利亚工人工资一览表(附高群出具的借条及太和鑫鑫公司汇款单)，载明2009年至2010年12月高群工资发放情况。
（19）高群向江苏坤龙公司出具的付款委托书、承诺书，载明委托江苏坤龙公司将30万元人民币汇入高某1（高群女儿）账号，承诺作为本人工资，公司为太和鑫鑫公司，高群签字并加盖太和鑫鑫公司阿尔及利亚项目部公章，落款日期为2014年1月14日。
（20）江苏坤龙公司记账凭证、银行交易回单，载明30万元已汇入高某1中国农业银行账号。
（21）中国第十七冶金建设有限公司[2008]74号文件，载明汤某某任十七冶阿尔及利亚BOUSAADA监狱工程项目经理部经理。
（22）十七冶与中建签订的阿尔及利亚13座监狱项目分包合同BOUSAADA监狱，载明BOUSAADA监狱由中建分包给十七冶，合同签订日期为2008年4月18日。
（23）巢湖市中国农业银行查询交易记录,载明2011年2月24日交易转款597231.00元，对方户名高群；2011年10月14日交易转款19万元，对方账户名高群。
（24）巢湖天河公司出具的说明，载明2011年1月10日由中建汇入该公司阿尔及利亚劳务费人民币1154979.53元，2011年8月25日由中建汇入该公司阿尔及利亚劳务费人民币20万元。
（25）高群向巢湖天河公司出具的收条，载明今收到阿尔及利亚工地，工人工资1154979.53元，其中现金557748.53元，转账支付597231元，高群签字，落款日期为2011年2月25日。
（26）中国农业银行结算业务申请书，载明巢湖天河公司已将597231元转账到高群账户。
（27）汇兑支付往来凭证、中国农业银行大额来账清单，载明中建于2011年1月10日汇入巢湖天河公司“劳务费”1154979.53元，于2011年8月25日汇入巢湖天河公司“劳务费”20万元。
（28）巢湖天河公司记账凭证，载明2011年1月10日，摘要为十七冶汇高群组阿尔及利亚劳务费，明细科目为十七冶高群组，合计1154979.53元；2011年8月25日摘要为收中建支付阿尔及利亚劳务费，明细科目为十七冶高群组，合计20万元。
（29）太和鑫鑫公司李某1向高群出具的授权委托书，载明太和鑫鑫公司法定代表人李某1授权该公司高群为代理人，负责江苏中信建设集团有限公司承建的100套住宅项目劳务分包工作，太和鑫鑫公司经理高群签字，法定代表人李某1签字，加盖太和鑫鑫公司公章，落款时间为2013年7月1日。
（30）李某1向高群出具的欠条，载明欠高群阿尔及利亚工资100万元，春节阿尔及利亚钱到付清。落款时间为2012年8月15日。
2.证人证言
（1）证人于某某的证言：我从2003年就在太和鑫鑫公司工作，一直到去年年底。高群是公司副经理，阿尔及利亚项目部经理，高管人员。太和鑫鑫公司在阿尔及利亚的劳务工程我了解，高群是公司派去负责管理的项目经理，我是负责生产的生产经理，包括人员调度，机械调度。我们公司就是分包十七冶的活，机器都是十七冶的，我们公司专门挣劳务费这一块。在阿尔及利亚就高群和我两个总负责，赵某某是大班长，其他都是小班长。高群在国外主要就是负责人员管理，借支、记账、记工等。工人的工资都是老板李某1发的，从公司的账户打给工人账上的。这个生意就是李某1的，没有包给高群，也没有高群挂靠这一说。工人的工资都是李某1从国内发放，十七冶要和太和鑫鑫公司结算，高群在国外借支的款项，十七冶要在结算时扣掉，高群也应该把借支款的开支情况向太和鑫鑫公司交账，我和高群在阿尔及利亚都是拿工资。在阿尔及利亚的工程一般情况下是十七冶的活，我们除了给十七冶干，有时候也给中建打突击，给他们打突击基本上都是汤某某介绍过去的，在国外的所有劳务都是李某1公司安排的。贝贾亚监狱就是给中建干的活，汤某某介绍的。贝贾亚监狱的劳务是赵某某带班做的。巢湖天河公司在阿尔及利亚和太和鑫鑫公司互相之间没有任何业务联系，只是有些工程我们在一块干过，他干他们的，我们干我们的，互相之间没有联系，我知道的有贝贾亚监狱、布萨达监狱。我们从来也没有以巢湖天河公司的名义干过。
（2）证人李某2的证言：我在太和鑫鑫公司已经十几年了，从九几年就跟着李某1干。高群是太和鑫鑫公司的员工，他在公司里最开始和我一样，是班长，去阿尔及利亚的时候是高管、项目负责人，后来从阿尔及利亚回来后在公司上班是副经理。高群在阿尔及利亚带工都是公司安排去的。太和鑫鑫公司在国外的外派劳务工程没有挂靠的，工资都是由公司来发。高群如果是挂靠的话肯定要有挂靠协议委托，工资也应该由高群发给工人。
（3）证人李某3的证言：我是太和鑫鑫公司的员工，我从2002年一直干到现在，我一直是班长。高群是公司的员工，他到阿尔及利亚是高管人员，阿尔及利亚的负责人。国外的工资全部都是李某1发的，包括他们到国外带工的负责人的，也是李某1发工资。
（4）证人常某某的证言：我是2013年初到太和鑫鑫公司担任会计的。高群是公司的员工，他是公司的高管、项目经理，负责阿尔及利亚工程项目。我到公司上班时，高群正在阿尔及利亚，后来高群应该是副总，他办公桌上的牌子就是副总经理。高群在2014年1月从江苏坤龙公司转给其女儿高某1账户30万元，这个也是后来工程款没到账，李某1和法院的人到江苏坤龙公司查出来的，这个钱高群没有交给公司。高群另外还有一些钱不明确，就是我做会计以后，他又从十七冶借支了13万元，而这个时候十七冶在阿尔及利亚的工程已经结束，没有活了，这时候十七冶还欠着我公司的钱，高群能从那里借到钱，借这个钱高群一直也没有报账，这个13多万元也是后来到十七冶查出来的，不查也不知道。2014年7月以后，高群开始和李某1打官司，李某1安排把他的工资停了，再到后来又查出高群转走的有钱，就再也没有发给他工资。高群不是挂靠太和鑫鑫公司的，要是挂靠也不会发给他工资。
（5）证人赵某某的证言：我在太和鑫鑫公司工作快二十年了，负责木工带班。公司2010年在阿尔及利亚项目部有一项贝贾亚监狱的工程，开始我们在姆西拉省干活，后来在2010年下半年，高群安排我们去给中建帮忙，做贝贾亚监狱的工程，当时去贝贾亚监狱的工人总共24人。这24人都是我带的工，包括木工、瓦工、钢筋工，总共做了四个月。高群是太和鑫鑫公司的工作人员。他在公司干的比我时间长，他跟着李某1干了二十多年了，他是项目经理，负责公司在阿尔及利亚的劳务工程，是公司阿尔及利亚项目负责人。高群在公司不是和李某1合伙的，说白了就是给公司打工的。太和鑫鑫公司在阿尔及利亚的工程和巢湖天河公司没有任何关系。贝贾亚监狱巢湖天河公司没有做，在阿尔及利亚做十七冶分包工程的就我们公司和巢湖天河公司。劳务费应该是高群让转到哪里中建就转到哪里去，打款时高群应该写的有东西。我在阿尔及利亚带班干活期间，所有干的劳务费都是由李某1来发放，高群从来就没有发过。在2010年下半年年底的时候，工人回来后没拿到工资到信访局上访，当时李某1说阿尔及利亚那边差公司的劳务费没给他结，后来李某1借钱发的这个工资。直到去年的时候，李某1还说阿尔及利亚那边还欠他的劳务费没有结，后来经过汤某某一算账，那边不欠他的钱。后来才听说在巢湖查到高群转的账了，后来高群知道查到账后，跟我们闲聊时辩解说那些钱是他在国外承包的活。高群没有私自承包过什么活，按规矩谁承包活谁发工资，我所知道的他没有承包活，也不可能私自承包活，在阿尔及利亚就没有私自包活这一说。2010年底，因为工资的事工人们还到高群家闹过，在高群家不走，高群把工人往外撵，说他又不是老板，不该他发工资，要工资找老板。巢湖天河公司的账上在2011年年初有一笔标注为“十七冶高群组阿尔及利亚劳务费”的中建转账入账款115万元，应该是贝贾亚监狱的劳务费，贝贾亚监狱的活都是我带班，我清楚，总的劳务费应该是在一百三四十万元左右，我当时从中建借支的也有一点生活费，后来都交给高群冲账了，他报账没有我不知道，去掉借支的，也就应该再结回来一百多万元，借支的少。他从中建转账不容易查到，要是从十七冶转到天河就不行了，老板容易发现，中建查账难。
（6）证人朱某某的证言：2010年，那时我属于太和鑫鑫公司，在2010年下半年时，太和鑫鑫公司承接了贝贾亚监狱的工程，当时是高群安排的，赵某某带的工。这个项目做了三四个月，2010年下半年到2011年上半年，2011年上半年的活少些。高群是太和鑫鑫公司的人，他是负责公司在国外管理的人员，李某1几乎又不去，都交给高群负责的。贝贾亚监狱是从中建公司分包的。工人总共二十多人，具体多少我忘了，带班的赵某某清楚。我们在国外的所有劳务费都结清了，没有欠账，都是李某1通过公司转到我们卡上的，具体结算时间都不一定，也有一年结几次的。
（7）证人贾某1的证言：我一直在太和鑫鑫公司，到国外干活有七八年了。2010年的时候在阿尔及利亚贝贾亚监狱的工程我去了，那是我们太和鑫鑫公司接的活，高群安排的。贝贾亚监狱我干了六个多月。赵某某带的班。有二三十个人，具体不太清楚。这个工程是中建的活。这个工程是2010年下半年接的工程，我是2010年底的时候去干的，我干到2011年10月份，我的工资全部结清了，总共三万多块钱，是太和鑫鑫公司打到我卡上的，其他人的工资也都结清了。在国外我们都是向班长借支，然后借支条子再转给高群，高群再凭条子报给公司，从我们工资里扣除。高群在国外向十七冶借支的钱，十七冶和太和鑫鑫公司结账时也是先扣除。在阿尔及利亚的劳务工程，是老板李某1的生意。高群是公司派去的管理人员，高群后来到法院起诉李某1欠他的工资不正说明他是公司拿工资的人吗。要是高群的生意，挂靠太和鑫鑫公司，工资应该是高群发，所有的一切都应是高群来弄，而像我们出国之前的培训，发服装等都是李某1弄的，工资全部都是有鑫鑫公司来发的。
（8）证人汪某某的证言：我从2009年开始在太和鑫鑫公司干的，2009年3月第一批到阿尔及利亚我就去了。太和鑫鑫公司在阿尔及利亚的劳务是李某1的生意。2009年我们出发前，在太和细阳大酒店，李某1安排我们六七十个人吃吃饭，又开开会，安排安排，是老板李某1的生意不会错的。开会就是安排一下在国外注意安全，安全去，安全回来，把活干好，又介绍高群是项目经理，负责阿尔及利亚的具体管理工作，有啥事找他，介绍他和大家认识认识，就这样算送行了。于某某也去了，是生产经理。高群是公司安排的项目经理，管理所有的工作，包括班长，工人的生活，还有具体劳务的安排，开任务单，跟十七冶接头等，还有把谁有多少工资，借支多少钱传给公司里，最后有李某1发工资。
（9）证人赵某某的证言：我2004年就在太和鑫鑫公司里干，太和鑫鑫公司在2009年第一批去阿尔及利亚时我就去了。我们和公司签的都有协议。去阿尔及利亚劳务的生意是公司的生意，李某1的生意，整个阿尔及利亚的劳务都是李某1联系好之后，在阿尔及利亚由管理人员具体安排具体的活。公司安排高群去管理的，高群是项目经理，他的职责就是管理工人，以及日常生活，还有就是把工人的记工、借支汇总传给公司等等。我们的工资全部都是太和鑫鑫公司李某1发的。我们的工资国外的用工单位和我们太和鑫鑫公司怎么算账我们不问，只要我们干了活，我们就要从太和鑫鑫公司拿工资。在国外都是带班的记好，交给项目经理，由老板李某1发工资。阿尔及利亚的劳务没有分包给高群，他只是公司派去的管理人员，他也是拿工资。贝贾亚监狱的劳务我去了，干了有四五个月，赵某某带班去的。贝贾亚监狱的活是十七冶介绍去的，跟老板李某1联系好，李某1安排赵某某或者高群带人过去。
（10）证人贾某2的证言：我是太和鑫鑫公司的员工，公司开始到阿尔及利亚的时候我就去了，总共干了一年半就回来了。到阿尔及利亚干活是李某1安排的，都是太和鑫鑫公司安排，我们去之前都和太和鑫鑫公司签了协议的，我们只管干活，工资都是太和鑫鑫公司发。公司安排高群去管理的，他也是太和鑫鑫公司的人，公司安排他到阿尔及利亚是项目经理。贝贾亚监狱我去过，赵某某班长带队去的，总共去了二十多个人。是赵某某安排去的。李某1到贝贾亚监狱工程去过，去看看工人干活情况。贝贾亚监狱总共干了半年时间。
（11）证人贾某3的证言：我跟着李某1干了十七八年了。2009年公司第一次派出到阿尔及利亚时我就去了，干了两年就回来了。出国时我和李某1签的有协议。在阿尔及利亚是高群带队，他是负责阿尔及利亚的项目经理，也是公司安排去的，我们都听他的安排。没有听说过太和鑫鑫公司将阿尔及利亚的劳务都承包给高群这回事。我就知道我们都是从太和鑫鑫公司李某1那里发工资，没有听说是高群挂靠的。
（12）证人汤某某的证言：我在中国第十七冶金建设有限公司工作，教授级高级工程师。太和鑫鑫公司和十七冶合作几十年了。我和李某1认识了二十多年了。他以前是做建筑劳务的。到2009年之后，他有了外派资质。我们就合作了阿尔及利亚的监狱项目。签合同是李某1及太和鑫鑫公司签订的。我代表十七冶签订的，这个生意就是李某1的生意。签合同时没有见到高群，签合同时我在国外，后来补签的。李某1是公司法人，高群就是项目经理，在海外阿尔及利亚的劳务、生产以及结算，借支都是高群负责。同时李某1给我们十七冶海外部有委托，就是委托高群负责以上工作。不然我们也不会让高群向我们借支钱，也就说不管怎么样，高群的一切行为，李某1得买账。在阿尔及利亚时正常我们不和李某1联系，但不稳定时，比如有人闹事，出现事故等等，都是李某1出面解决。要是高群挂靠的话，李某1只提10%管理费，李某1才不会出面问这个事呢，有什么事都是你高群的吗。工人工资都是李某1发的，这个谁也改变不了，就是我们十七冶想直接发也不行。太和鑫鑫公司外派阿尔及利亚做过贝贾亚监狱，我们在国外包工都有互相打突击的情况，贝贾亚监狱就是太和鑫鑫公司给中建打的突击，当时中建第四事业部找我给他找人突击，我就介绍让太和鑫鑫公司去打突击。我跟李某1联系后，李某1安排高群派人去打的突击。当时这个劳务和我们十七冶没关系，结账也不通过我们，应该是中建直接和太和鑫鑫公司结账。李某1去过贝贾亚监狱项目，大概是那个时候，2010年夏天时去的，当时太和鑫鑫有个工人丰某某出事故死亡。李某1到了阿尔及利亚处理这个事，之后到贝贾亚监狱去的。太和鑫鑫公司到贝贾亚打突击是我直接联系去的，我联系李某1之后，中建四部直接把高群叫过去突击的，跟巢湖天河公司不可能有关系的。太和鑫鑫公司从来没有干过私活，这个我清楚的。巢湖天河公司没有和十七冶签合同，他不是合格分供方，他以和县一建公司的名义和我们签的合同。工人丰某某死亡是在布萨达监狱，丰某某从脚手架掉下来，我和高群就联系救治，后来死亡后，保险公司赔了40多万，其余部分是李某1负责解决的。中建阿尔及利亚项目部现在已经成立了中建阿尔及利亚公司，他们的账比如贝贾亚监狱的账现在应该是封账了，已经交给阿尔及利亚税务局了，不太好查。
（13）证人陆某2的证言：我在太和县农村商业银行工作。2010年的时候，太和鑫鑫公司李某1是因为在国外的劳务费没有给他结过来，工人到县里闹，李某1两口子找到我，两口子哭得不得了，说要贷款先发工资，我当时给他从信用社办的贷款一百多万元，他现在还欠着贷款呢。在2010年1月份，我个人还借给他过一百六十万元，他说也是因为国外的钱没有回来，借钱先发着工资。我多次跟他要钱，问他原因，他说他的钱被他公司的高群给弄走啦。
（14）证人陈某2的证言：我在巢湖市天河劳务有限公司工作，是公司主管会计。公司法定代表人是刘某某。我没听说过我们公司和太和鑫鑫公司有业务联系。我不认识高群，中间通过一次电话，他来领过钱。2011年1月10日，我公司有一笔115万元的款项进账，是中国建筑股份有限公司打过来的。我不明白怎么回事，就问老板，老板说是高群那边的劳务费，是在阿尔及利亚的一个项目，工人半年的工资。在国外都是半年结算一次。后来在2011年2月份的时候，高群到我公司把这115万元全部领走了。其中有55万多元是现金支付，另外59万多元是转账支付的。后来听李某1说高群是他公司的人。高群到我公司来领钱，是我们老板刘某某安排我的。除了这笔115万元的劳务费，高群还经过我公司转账一笔20万元，也是中建汇的，是2011年8月25日汇的。2011年10月14日我给高群汇过去的。和那115万元一个账号，也是刘某某安排的。那个115万元到我公司账上多少就给高群多少，费用是否在国外代扣过了我也不清楚。那个20万元我只给高群19万元，那一万元算是公司的了。
（15）证人刘某某的证言：高群是太和鑫鑫公司在阿尔及利亚工地项目上的负责人，他国内的老板没有来，他是负责人，我们都以为他是老板。除了刚才说的一个115万元、一个20万元，一个7万多，应该没有账了，当时这些劳务人员的工资，他说给他打到卡上去，我们就给他打过去了。我也不知道高群把钱拿走装自己口袋，钱是要交给他老板嘛。这个做法我们都是在国外做事，我们肯定不赞成他的这种做法，你是打工的，你把钱装进自己口袋这是违法的。
（16）证人祁某某的证言：我负责江苏坤龙公司国内的财务。我们公司与太和鑫鑫公司大概在2012或2013年有过一次合作，他们承包我公司在海外阿尔及利亚660套和120床医院劳务项目，合同存放在海外的，我公司阿尔及利亚分公司是独立核算的。高群是太和鑫鑫公司的项目经理，他在阿尔及利亚申请我海外分公司付款，我海外分公司把高群的付款委托书和承诺书网上传过来，安排我们国内的公司支付，具体由我来办的，后来2014年1月14日通过网银汇给了高某1账户。
（17）证人高某1（高群女儿）的证言：自2009年至2014年间，我为了日常生活开支从李某1那里借支几次钱，这个钱肯定是要从我爸跟李某1算账时扣掉的，出手续我签字写的是代领，具体领取多少钱我记不清了。2014年1月22日，我农行卡账户上有一笔30万元的进账我不清楚，在那之前我爸让我办理一张农行卡，后来这个卡一直由我爸使用，卡内进账情况我一直不知道，如何使用的30万元我不知道。
3.被害单位法定代表人李某1的陈述：高群和我是亲戚，从初中毕业就跟着我干，2009年以前高群一直是班长，从2009年2月，我公司任命高群为阿尔及利亚项目经理一直到2013年结束，2014年3月份开始高群担任公司副总经理。2010年我公司通过十七冶阿尔及利亚项目部承接了阿尔及利亚布萨达监狱和贝贾亚监狱工程项目。由于我公司欠了几百万元账，我就下决心到各个公司查账，到巢湖市天河劳务有限公司询问，被告知高群曾经将贝贾亚监狱应该支付给我公司的工人工资款转到天河公司135万余元，并从天河公司将该款私自领走。另外还有一笔30万元，也是按照同样的方法从坤龙公司转到其女儿高某1的账户上，因为公司印章在高群那里，高群给坤龙公司写了一个证明，说是领取其本人工资。这30万是法院的人去查账查到的。这都是高群通过私下关系活动弄的事，他把这个工人工资款先转到天河公司，之后高群跟我说贝贾亚监狱没给钱，再后来工人到县政府去上访，说我不发给他们工资了，我就从信用社贷款支付的这个工资。阿尔及利亚的项目是2009年3月29日开始做的，到2012年的时候，这个项目已经做了二三年，一期工程做完了，中间在家休息，后来又去做二期工程，高群一直负责这个项目，后来他说这个项目五年得保他能挣100万，不然他不去，工人都上车了，他还将我的军，我才给他打了这个欠条。贝贾亚监狱的工程劳务我知道，期间到贝贾亚去过，当时十七冶汤某某叫我安排人到贝贾亚监狱工程，我就安排赵某某带工人去的。高群在2014年7月到法院起诉我时还说是我的员工，说我欠他工资，到2014年9月，我到巢湖等地查账，知道他弄我的钱事情败露之后，高群在11月份开庭时又狡辩是和我合伙的，又是挂靠什么的。
（18）被告人高群的供述与辩解：我十七岁初中毕业，之后就跟着李某1在十七冶在江苏宜兴干建筑，后来就是跟着他干，中间停过两年，2000年我又跟着他干的，从2008年开始出国，一直到去年。我不是太和鑫鑫公司的员工。我是挂靠他这个公司带工出国干活，我和太和鑫鑫劳务公司是挂靠关系，没有挂靠协议。2011年从中建公司转到巢湖天河劳务公司两笔款共计135万元这两笔款是阿尔及利亚的劳务费，其中包括贝贾亚监狱和另外一个监狱，这是我自己的钱，这个钱在我那里。转到巢湖天河公司这两笔款是我安排转的，当时干活是以天河的名义干的。2010年在阿尔及利亚死亡一名工人是俺俩出的钱，虽然是以公司名义出的钱，但俺俩算的有账，赔偿款里面有我出的钱。从表面上是看不出来我出钱，得解释你才明白。那是2010年在阿尔及利亚没有活了，我带着工人给贝贾亚监狱干的劳务费，是以巢湖天河的名义去的。我给李某1以前要的劳务费已经够他发工资了，这个钱是我挣的钱。贝贾亚监狱是赵某某班组的，有二十个人左右。这个工程是太和鑫鑫公司发的，代我发的。
据此，原审法院认为：被告人高群以非法占有为目的，利用其担任太和县鑫鑫建筑劳务有限公司派驻阿尔及利亚项目负责人职务上的便利，将本公司工人劳务费165万余元占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。高群因侵占公司工人劳务费，导致工人工资不能按时发放，并引起工人集体上访事件，且其认罪、悔罪态度较差，没有退还任何赃款，应酌情从重处罚。根据高群的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高群犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；二、责令被告人高群退赔被害单位太和县鑫鑫建筑劳务有限公司人民币1654979.53元。
被告人高群上诉称，其与太和鑫鑫建筑劳务有限公司系挂靠关系，原判认定其与该公司存在雇佣关系错误，2012年8月15日前，其与该公司不存在任何劳务合同，更不是公司“副总经理”；其从巢湖市天河劳务公司领取的135万元是其个人联系业务以天河公司名义提供劳务所得，原判认定是鑫鑫公司财产错误；原判故意回避本案的关键证据，未对鑫鑫公司与十七冶公司已结清的2700多万元劳务费账目进行审计，以查明高群与鑫鑫公司的关系。请求本院查明事实，依法改判。辩护人对认定高群从江苏坤龙公司领取的30万元构成职务侵占不持异议，但认为现有证据不能证明2012年8月15日前高群系鑫鑫公司人员，原判认定高群具有职务侵占罪的主体资格错误，不能排除高群与鑫鑫公司之间系挂靠关系。
检察机关认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，李某1陈述，证人于某某、李某2等人证言，相关书证均能证明高群系鑫鑫公司员工的事实。本案中指控的是高群2009年在国外负责鑫鑫公司业务的情况，在卷证据显示李某1负责项目的整个运作管理，如合同签订、结算费用、工资发放、工人培训、工伤事故等，并非是高群的项目、向李某1交管理费的情形。高群虽然称是挂靠，但未提供任何书证证明。其职务侵占数额巨大，原判定罪准确、量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2011年1月至2014年1月间，上诉人高群利用担任太和鑫鑫公司驻阿尔及利亚项目管理人员的职务便利，将公司相关在外务工款项合计165万余元转至其控制的私人账户或通过其他公司取现的事实已为原判所列经当庭举证、质证的证据证明，本院予以确认。
对上诉人高群关于135万元系其带工人以天河公司名义提供劳务应获得的报酬，与太和鑫鑫公司无关的上诉理由，经查，于某某、赵某某均证明鑫鑫公司与天河公司没有业务联系，只是有些工程在一起干过，他们未以天河公司名义干过活，在阿尔及利亚不存在干私活，所干的活都是李某1发工资；前往务工的人员也均为鑫鑫公司人员；天河公司的刘某某亦证明其公司与鑫鑫公司是两个单位，高群是鑫鑫公司在阿尔及利亚工地项目上的负责人，所领取的相关打突击的劳务款项应当交给老板。上述证据能相互印证，证明该135万元应属公司，此节上诉理由，本院不予支持。
对上诉人高群关于其与太和鑫鑫公司系挂靠关系，不是雇佣关系的上诉理由，经查，与高群一起在阿尔及利亚务工的赵某某、贾某1、朱某某等人均证明高群是鑫鑫公司派到国外的管理人员，阿尔及利亚的生意是老板李某1的，工人工资由李某1发放;李某1提供的2012年8月10日高群所写条据载明“今从老板处拿人民币五千元整”;2012年8月15日，高群还与鑫鑫公司签订了劳务派遣和雇佣合同，外出务工人员发生事故也由李某1负责处理、赔偿，上述证据能相互印证，证明高群与鑫鑫公司李某1系雇佣关系，此节上诉理由，本院不予支持。
本院认为，上诉人高群以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 琦
审判员 邢轶慧
审判员 袁理想
二〇一七年十一月二日
书记员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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