江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第536号
上诉人（原审被告）江苏国信华安房地产开发有限公司。
法定代表人徐志远，该公司董事长。
委托代理人王德顺，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人赵强，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁旭，男，1979年11月19日生，汉族，无业。
委托代理人王鑫，江苏同凯律师事务所律师。
委托代理人杨兰芳，江苏同凯律师事务所律师。
上诉人江苏国信华安房地产开发有限公司（以下简称国信华安公司）因与被上诉人丁旭商品房买卖合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人国信华安公司的委托代理人王德顺，被上诉人丁旭的委托代理人王鑫、杨兰芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年12月28日，丁旭作为买受人与作为出卖人的国信华安公司签订商品房买卖合同一份，合同约定：买受人所购商品房基本情况，买受人购买的商品房为龙湖世家xxxx房等；价款，总金额381079元；交付期限，出卖人应当在2011年10月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用（合同第八条）；出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的银行同期活期存款利息支付违约金等。合同签订后，至国信华安公司将房屋转移丁旭占有之前，丁旭付清了房款。
另查明，涉案房屋在竣工验收合格后，国信华安公司于2011年10月25日交给丁旭转移占有。2012年3月30日，国信华安公司取得涉案房屋的交付使用通知书。
原审法院认为，双方签订的商品房买卖合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法、有效的，双方依法都应受合同拘束，全面履行合同。一、关于国信华安公司是否存在逾期交房的违约行为。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：对房屋的转移占有，视为对房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。虽然涉案房屋在房屋竣工验收合格后，国信华安公司于2011年10月25日交给丁旭转移占有。但根据双方合同约定：出卖人应当在2011年10月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。而按照双方约定要依照的地方人民政府的有关规定，即徐州市人民政府《徐州市城市房地产开发住宅项目交付使用管理暂行办法》规定的交付条件不仅要求单位工程竣工验收合格，还包括生活用水，雨水、污水的排放，居民用电、小区管理用电，小区道路建设及与外界道路的连接、相应照明设施建设，燃气管道敷设、小区绿化，物业服务企业和物业服务用房的落实，社区服务、安全防范、环卫及其他配套设施已建成、电信通讯、有线电视、邮政等设施已建成、拆迁安置补偿全部到位等十余项条件。同时，按照此暂行办法规定，住宅项目未取得《交付使用通知书》的，不得交付使用，违反要受到相应的行政处罚。作为专业开发商的国信华安公司对上述规定应当是明确知晓的，而国信华安公司却在未取得涉案商品住宅交付使用批准文件的情况下，将涉案房屋转移丁旭占有，不符合双方约定的交付条件，依法不应当视为将涉案房屋交付使用。因此，国信华安公司的交付行为不符合双方约定，依法应当按照双方的约定自2012年3月30日国信华安公司取得涉案房屋的交付使用通知书时，才能视为交付。（二）双方约定的逾期交付违约金是否过高，是否应当予以调整问题。首先，众所周知，目前开发商与购房者签订的商品房买卖合同均系格式合同，作为格式合同文本的提供方的国信华安公司，在设定自己的义务时，对于自己可能发生的违约风险应当有所预见和防范的，其所设定涉案合同的逾期交付的违约金也仅在一年期同期银行贷款利率上下。其次，从违约金的性质来看，违约金不仅具有补偿性的功能，还兼具对不守约者的惩罚性功能。再者，国信华安公司主张违约金过高，亦未提供违约金过高的初步证据。故对于国信华安公司关于逾期上房违约金过高的抗辩主张不予支持，国信华安公司依法应当按照双方的约定向丁旭支付违约金。遂判决：江苏国信华安房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内，向丁旭支付逾期交房违约金11585元。
上诉人国信华安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、一审判决依据地方规章认定民事行为无效没有法律依据。徐州市人民政府《徐州市城市房地产开发住宅项目交付使用暂行办法》（市政府第114号）第十条虽规定了“住宅项目交付使用应当符合下列条件…”，但该114号令仅是地方规章，违反其规定不应导致双方交付使用的民事行为无效。2、最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条虽规定了“对涉案房屋的转移占有，不符合双方约定的交付条件，依法不应当视为对房屋的交付使用”，但该规定是为解决审判实践中对“房屋交付使用”是“交钥匙”还是办理交付房屋的所有权证书的争议。本案中，买受人在合同约定的交付期内接受了竣工验收合格的房屋，完成了转移占有，应当视为房屋的交付使用，买受人要求按照合同承担违约责任没有法律依据。3、买受人在明知国信华安公司没有取得交付使用通知书而仅取得竣工验收合格的情况下同意接受，应当视为双方以默示方式达成对商品房买卖合同第八条交付条件的变更，这种以实际履行完成的变更不违反法律规定，当事人双方的意思表示应当受到法律的保护。4、一审判决不予调整交房违约金没有事实和法律依据。国信华安公司交付房屋时，除了供电为临时用电以外，其他各项条件完全符合交付使用通知书的条件，完全符合入住条件，并不影响丁旭对合同利益的期待及对房屋居住权利的行使。事实上，丁旭非但不存在损失，更因国信华安公司承担了五个月左右的电费而受益。故一审要求国信华安公司证明约定违约金高于实际损失，举证责任分配不当。综上，请求二审法院撤销原判决，驳回丁旭的诉讼请求，并判令丁旭承担诉讼费用。
被上诉人丁旭答辩称，一、上诉人在偷换概念，一审法院适用最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定上诉人交付行为不符合双方合同约定，因此不能视为完成交付，不是依据行政法规否定民事行为法律效力；二、上诉人对于《解释》的立法背景存在狭隘的理解，断章取义。该十一条规定对房屋的转移占有，视为对房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外，另有约定不能限于上诉人所述的单一情形，应当涵盖了其他情形，系兜底条款。合同变更，应是明示的，没有证据证明被上诉人与上诉人一方对合同的交付条件进行了变更。三、关于逾期交付违约金过高问题，违约金是双方约定，是双方意思自治的体现，不仅具有补偿性，还有惩罚性。另上诉人主张违约金过高，应提供相应的证据证明，但上诉人并未提供，因此依法不应支持。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：国信华安公司是否存在逾期交房行为，如存在逾期交房行为，丁旭主张的逾期交房违约金数额应否调整。
本案二审期间，上诉人国信华安公司向本院提交其在办理交付使用批准文件通知书时向建设部门提供的材料共10页，证明在2011年10月31日向丁旭交付房屋前，涉案房屋已经具备了市政府令114号规定的供水、排水、道路、路灯等条件，仅有一项供电是临时用电，直至2012年3月办好正式供电手续后，才取得交付使用通知书。交付前该房屋具备使用条件，不影响被上诉人的使用，没有给被上诉人造成任何损失。被上诉人丁旭质证认为，徐州建设局2011年11月1日出具的验收通知，即使真实也不能证明验收合格的时间。供电公司2012年3月29日出具的居住区送电证明，不能证明本案涉案房屋交付的事实。其他证据与本案涉案房屋无关联性。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于上诉人是否存在逾期交房行为的问题。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”据此规定，除非当事人另有约定，否则，对房屋的转移占有，则视为房屋的交付使用。而本案中，双方并没有约定其他作为房屋交付使用的方式，谭娜所依据的合同第八条关于交付取得商品住宅交付使用批准文件、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用的约定，并没有改变转移占有的交付方式，只是对转移占有设定了一个条件，故谭娜对房屋的转移占有应当视为房屋的交付使用。2、双方签订的商品房买卖合同第八条约定出卖人应当在2011年10月31日前，将取得商品住宅交付使用批准文件、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。同时，合同第十一条约定出卖人不出示第八条规定的证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。很显然，上述第十一条约定是违反第八条约定的责任承担方式，据此约定，买受人可以要求对方满足交付条件从而拒绝上房，并因此要求对方承担逾期上房的违约责任。当然，对于不符合约定的交付行为，作为权利人的买受人亦可在要求对方满足交付条件和尽快实现对所购房屋的占有使用权能之间进行选择。二者的权利行使方式不同，结果也不同。3、逾期上房违约责任的本质即为违约方对守约方未能实现对所购房屋占有使用权能所致损失赔偿之预定。故实现对所购房屋的占有使用权能和让对方承担逾期上房违约责任之间不能得兼。本案中，对国信华安公司交付的不符合约定条件的房屋，谭娜已选择了尽快实现对所购房屋占有使用。其在接受了房屋的转移占有、又未举证证明双方所约定的交付条件的不满足已导致其无法实现占有使用权能的情况下，以交付行为不符合约定否认国信华安公司的交房行为并要求对方承担逾期上房的违约责任没有合同和法律依据。既然被上诉人无权主张逾期上房违约金，对于被上诉人主张的逾期交房违约金数额应否调整的问题，已无分析必要。
综上，上诉人国信华安公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院适用法律错误，依法应予改判。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更（2013）云民初字第1213号民事判决的判项为“驳回原告丁旭的诉讼请求”。
一审案件受理费120元，由丁旭负担；二审案件受理90元，由丁旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 单雪晴
代理审判员 程 叶
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 鲁 静