浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申1868号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡冬青，男，1954年1月27日出生，汉族，住台州市黄岩区.再审申请人（一审被告）：蔡春桂，男，1938年3月13日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托代理人：袁法群，浙江康城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蔡桂森，男，1959年9月19日出生，汉族，住台州市黄岩区。一审第三人：黄岩城关振兴塑料机械模具厂。住所地：台州市黄岩城关轴承厂路西侧。法定代表人：蔡桂森，该厂厂长。一审第三人：浙江宏振机械模具集团有限公司。住所地：台州市黄岩区北城开发区惠民路**号。法定代表人：蔡桂森，该公司负责人。再审申请人蔡冬青、蔡春桂为与被申请人蔡桂森、一审第三人黄岩城关振兴塑料机械模具厂（以下简称振兴厂）、浙江宏振机械模具集团有限公司（以下简称宏振公司）合伙协议纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2015）浙台商终字第987号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。蔡冬青申请再审称：一审法院在审理本案中存在：未查明事实；证据不足；适用法律不当等行为，判决显失公平公正。二审法院未起到监督把关的作用，维持原判。本案就是三兄弟分家产，如何分。现在的处理结果，不得不使人怀疑人民法院的公信力。在一、二审的庭审中，蔡冬青和蔡桂森均无法否认三兄弟合作期间，共同投资形成了振兴厂和宏振公司财产的事实，对于这些合伙体所包含的财产范围，法院本着查清事实的态度，应当对此进行审理、核实，更何况蔡冬青确实提出了评估申请，但一审、二审法院却在判决中简单要求蔡冬青依法处理，友好协商解决，人为增加了诉讼成本，本案基本事实没有查清。（一）蔡冬青、蔡春桂、蔡桂森于1993年6月7日签订的《产权归属协议》是三兄弟所有进行合伙、合作、投资、解散、清算等行为的协议基础依据，是适用于三兄弟的最高行为准则。一审、二审法院都确认该《产权归属协议》是合法有效的，蔡冬青决定退出、独立，并收回投资及收益，完全合理、合法。一审、二审法院违背了《产权归属协议》中关于退出机制的约定。（二）蔡冬青提出对共同投资形成的资产进行审计和评估，符合《产权归属协议》第五条的约定，对两个第三人的经营、持续无任何影响。蔡冬青是因与蔡桂森无法共同合作，退出共同投资关系，不涉及投资企业即两个第三人企业的经营存续问题，没有任何矛盾。一、二审法院错误适用《合伙企业法》，将两者进行捆绑，制造新的矛盾，没有解决问题。对第三人企业的全部资产进行评估和审计后，完全可以通过股权转让、企业减资等法律规定的形式，实现蔡冬青的退出合作、收回投资及收益的目的。二审判决中提出的所谓依法处理、另行协商的意见，不具有可操作性，应当由法院处理。蔡冬青请求撤销一、二审判决，依法改判：依法分割合伙财产（第三人振兴厂全部资产与宏振公司70%的资产，详见合伙资产明细），蔡冬青享有合伙资产的35%份额约人民币2100万元。综上，蔡冬青依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定申请再审。蔡春桂申请再审称：原生效判决认定事实不清，适用法律不当。一、事实部分：1.一审就宏振公司注册资本、股东多次发生变化一笔带过，与事实不符。宏振公司由三兄弟共同投资，蔡桂森系实际控制人。本案中三兄弟解除合伙的主要原因是蔡桂森在实际控制宏振公司期间，违背了1993年6月7日签订的《产权归属协议》，利用职务便利，采用隐瞒事实真相的方法，通过恶意增资将属于合伙人的合法权益转移至蔡桂森子女名下的公司，达到了侵吞其他合伙人的合法权益。2.第三人宏振公司系中外合资企业，1993年设立时外方投资主体系“宏茂发展有限公司”，根据资料显示该公司于2002年10月18日已经注销。“香港宏茂发展有限公司”于2002年11月29日新设，蔡桂森之子蔡业、蔡冬青之子蔡佳翰为股东，顶替了“宏茂发展有限公司”成为宏振公司的外方股东。二、法律适用：1.本案中解除合伙关系并非各方协商一致的结果，蔡春桂认为本案系蔡桂森的侵权行为导致合伙关系解除，由此给其他合伙人造成的损失应承担赔偿责任。2.本案并不适用《合伙企业法》，本案三兄弟的合伙事实形成于1984年，为了明确各方权益在1993年补充签订了《产权归属协议》。《合伙企业法》自2007年6月1日起实施，本案合伙关系形成时间远远早于《合伙企业法》。一审认定本案系“合伙企业”，适用《合伙企业法》显属不当。综上，蔡春桂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院认为，再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。本案中，蔡冬青和蔡春桂均提出了再审申请，蔡冬青提出的申请再审事由包括《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项内容，分属于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”、“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”四种情形；蔡春桂提出的申请再审事由包括上述第二百条第二项、第六项内容。人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释规定，对再审事由进行审查。一、关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”这一再审申请事由。第一，对于再审申请人蔡冬青，其认为一、二审法院认定基本事实不清，主要是指一审法院未按照《产权归属协议》对振兴厂和宏振公司的财产进行分割，违背了《产权归属协议》中关于退出机制的约定。首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案系合伙协议纠纷。经审查，一审判决认定的基本事实系蔡冬青、蔡春桂、蔡桂森三兄弟合资办厂、订立《产权归属协议》、协商分厂不成两次起诉至法院的过程，一审法院另查明宏振公司设立时的注册资本、股东出资及二审审理时的注册资本、股东出资情况。上述事实均有蔡冬青一审时提交的相应证据证明，包括《产权归属协议》、（2006）台民二初字第28号民事判决书、振兴厂和宏振公司工商档案及变更信息、2004年11月25日、12月16日、12月21日的协议书及振兴厂土地转户协议书、宏振公司土地财产状况等证据。其次，一审法院未按照《产权归属协议》对振兴厂和宏振公司的财产进行分割，并无不当：一方面，《产权归属协议》第五条的内容不符合《中华人民共和国合伙企业法》的规定。结合一审法院认定的基本事实，合伙企业振兴厂的合伙人蔡冬青、蔡桂森、蔡春桂三人的关系紧张，信任丧失，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。虽然一审法院确认了蔡冬青、蔡春桂、蔡桂森三人于1993年6月7日签署《产权归属协议》的事实，但并非等同于一审法院认可该《产权归属协议》的全部内容符合法律的规定，一审法院依据《中华人民共和国合伙企业法》相关条文作出判决并无不当。另一方面，合伙企业解散应由清算人进行清算，法院可以依法指定清算人，但不直接执行清算事务。目前，蔡冬青仅请求解除与蔡春桂、蔡桂森的合伙关系，振兴厂并未解散，亦未进入清算程序；振兴厂在宏振公司的持股比例仅为8.64%，且宏振公司除振兴厂外尚有其他股东，该公司正常存续，未出现解散或者清算事由。因此，在本案中振兴厂在未进行解散及清算程序的前提下，一审法院不直接分割振兴厂和宏振公司的财产，既未支持蔡冬青的该项诉讼请求，并无不当。第二，对于再审申请人蔡春桂，其认为一审法院未认定蔡桂森在实际控制宏振公司期间，利用职务便利，采用隐瞒事实真相的方法，变更外方股东，通过恶意增资，侵吞其他合伙人的合法权益等事实。对于上述事实，蔡春桂在一审中并未提供证据证明，蔡冬青提供的2001年至2013年期间宏振公司的工商变更登记、外商投资企业变更（备案）登记申请书等证据，该证据仅能反映宏振公司股权变更的情况，未能证明蔡桂森利用职务便利恶意侵害其他合伙人的合法权益，一审法院根据上述证据仅认定“宏振公司的注册资本、股东多次发生变化”的事实，并无不当。蔡春桂、蔡冬青对蔡桂森恶意变更外方股东、恶意增资等的事实，未尽到举证责任，该等事实并未被一审法院认定为本案的基本事实，亦不存在“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。二、关于“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”这一再审申请事由。蔡冬青虽依据该条款提出再审申请，但在再审申请书中并未提出具体的相应理由。经查，蔡冬青未在一审、二审中提出过申请法院调查收集证据的申请。蔡冬青确曾在一审中书面申请对共同投资形成的资产进行审计和评估，其认为进行审计和评估对振兴厂和宏振公司的经营、持续无任何影响，而一审法院未对该申请进行处理。首先，对共同投资形成的资产进行审计和评估的申请不同于调查收集证据的申请，对合伙企业的资产进行审计和评估是合伙企业的内部事务，不属于人民法院的职权范围。若合伙企业正常经营，是否有必要对合伙企业财产进行审计、评估应当由各合伙人表决决定。若合伙企业面临解散，法院在一定条件下可以依合伙人的申请指定清算人，由清算人负责编制资产负债表和财产清单。三、关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一再审申请事由。“原判决、裁定属于法律确有错误的”主要情形包括适用的法律与案件性质明显不符的、确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的、适用已经失效或者尚未施行的法律的、违反法律溯及力规定的、违反法律适用规则的、明显违背立法原意的等六种情形。再审申请人蔡冬青、蔡春桂认为，本案属于“适用已经失效或者尚未施行的法律的”情形，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》。经查，2006年2月5日，蔡冬青曾向台州市中级人民法院提起诉讼，要求确认其享有振兴厂35%的股份。同年7月27日，该院作出（2006）台民二初字第28号民事判决，认定振兴厂的企业性质名为个人独资企业实为合伙企业，并确认蔡冬青拥有振兴厂35%的股份。《中华人民共和国合伙企业法》自1997年8月1日起施行，后经修订，于2007年6月1日起施行修订后的版本。因此，本案所涉振兴厂实际为合伙企业的事实已由生效法律文书所确认，故原判援引《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并无不当。四、关于“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”这一再审申请事由。再审申请人蔡冬青认为一、二审法院仅判决解除蔡冬青与蔡桂森、蔡春桂三人之间的合伙关系，未对振兴厂和宏振公司的财产进行分割，属于“原判决、裁定遗漏诉讼请求”的情形。经查，一审、二审庭审时均把是否直接分割振兴厂和宏振公司财产作为争议焦点，庭审时各方当事人均围绕该争议焦点发表了辩论意见，一审、二审法院对此进行审理后，就此对蔡冬青的诉讼请求不予支持。故本案不存有“原判决、裁定遗漏诉讼请求”的情形。综上，蔡冬青的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定，蔡春桂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回蔡冬青的再审申请。驳回蔡春桂的再审申请。审 判 长  汤玲丽代理审判员  钱晓红代理审判员  樊清正二〇一六年十二月十六日书 记 员  陈小青