浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6452号
上诉人（原审原告）：范秀莲，女，1950年1月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区乾西乡工贸街***号*幢*单元***室，现住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：徐朱杰，浙江创欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹苏香，女，1966年4月20日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：徐勤，男，1960年4月4日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系曹苏香表哥。
上诉人范秀莲、曹苏香因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初4911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范秀莲的上诉请求：撤销原判，依法改判由曹苏香赔偿范秀莲医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计103547.99元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决严重损害了范秀莲的合法权益，过错在于曹苏香，应由其承担全部责任。1、本案虽因邻里矛盾引起，但曹苏香的恶劣程度明显。2016年5月16日16时50分左右，曹苏香纠集多名亲戚在场助阵，并准备好锄头工具，与范秀莲“抗衡”。从主观上看，曹苏香所种的火龙果田地存在其他排水口，为了便利可以直接从田间排水至池塘。曹苏香针对范秀莲浇筑水泥的行为实施所谓的“排除妨害、恢复原状”的行为，其可以预见到范秀莲可能会受到财产损失甚至人身伤害，而事实上也造成了范秀莲水泥浇平被毁、身体受伤的后果。故本案纠纷的直接原因并非一审法院认定的范秀莲主动挑起事端造成。2、范秀莲浇筑水泥的地段为住宅门口的柚子树地块，是范秀莲的前夫2007年在自家门口塘边砌成，该地段不存在道路通行争议。双方之间确实有90厘米地段通行引起的纠纷，但不存在2016年3月2日的调解协议。范秀莲并没有受邀调解过，更不认可该协议，直到接到通知才知道只有90厘米的通行权。事发当天范秀莲浇筑水泥的地块并非在双方争议道路90厘米的地段。浇筑水泥的地段因雨天及曹苏香胡乱排水造成地面多孔，部分已经下塌，为防止危险发生，范秀莲进行了必要的修缮，不存在任何过错。3、曹苏香的田地与原有土地清册上的面积存在大量出入，其权利范围大大扩张，影响他人及范秀莲的道路通行权。曹苏香多次联合村干部等人欺压范秀莲，实际上曹苏香该块田地已经大大超过192平方，达到400多平方。该块田地排水有专门的排水渠，但该排水渠曹苏香从2016年开始就有意停用，该水渠已被其堵塞，所有的排水均通过本案范秀莲浇平的地块，造成了该地段下塌多洞。二、一审判决遗漏范秀莲的一审请求及没有查明排除鉴定部门出具的结论意见和公安部门做出的处罚决定书之间冲突的事实。对鉴定费及精神损害抚慰金等损失未进行认定和判决，最终导致本案判决有失妥当，应依法改判。1、本案范秀莲的诉求的损失包括精神损害抚慰金，在范秀莲住院开刀手术治疗后构成十级伤残的情况下，理应考虑存在精神损害的抚慰，至今范秀莲的腿脚还存在众多不便，上下楼梯都感觉疼痛，由此给范秀莲身心上造成了损害，法庭应当予以考虑。2、2016年11月7日金东公安分局出具的处罚决定书明确曹苏香打到范秀莲右腿一下的事实与2017年4月18日正路司法鉴定所的鉴定意见第一条撩打造成受伤的依据不足之间存在冲突。事实上一审法院及金东公安分局通过调取原始的监控视频及分帧看出确实是曹苏香的锄头铁质部分打到范秀莲的右腿膝盖上，公安也是因为该视频给予曹苏香作出相应的行政处罚。司法鉴定所出具的司法意见第一条，没有明确排除其他可能造成的损伤，都是推测性的语言，该份鉴定意见不具有参考性。原审法院应按照原始监控的事实情况作出判决，不应按照鉴定部门的意见来判定责任。综上，请求二审法院查明事实，对一审判决依法改判，让曹苏香承担应有的赔偿责任！
曹苏香辩称，范秀莲所称与事实不符。1、邻居矛盾的起因，一审法院已有定论。范秀莲在协商处理不成的情况下，于2016年5月16日擅自用水泥浇筑是本案纠纷发生的直接原因。2、根据调解书第一条，90厘米的通行权是曹苏香无偿提供让曹苏香出行的便利，上述土地的所有权仍属于仇胜为一家，今后各种赔偿款也属于仇胜为一家。该份调解协议书是在村两委和鞋塘片区的驻乡干部在场的情况下签订。3、土地证载明为192平方，因为范秀莲不是张店村村民，无权对地界进行划分和占有。对范秀莲所称的“一审没有排除鉴定的结论意见以及与公安部门作出的矛盾判决”，不做答辩，请求二审公正作出结论。
曹苏香的上诉请求：撤销（2016）浙0703民初4911号民事判决，依法驳回范秀莲的诉讼请求，一、二审诉讼费均由范秀莲承担。事实与理由：2016年5月16日下午，范秀莲擅自在曹苏香屋前承包土地火龙果排水道口上浇筑水泥地。曹苏香在村主任、村书记的见证下，拆除浇筑水泥地恢复原状，遭到范秀莲强行阻拦和殴打，并把曹苏香打翻在地，曹苏香爬起逃往人群中，范秀莲还变本加厉，在追赶中自己单膝着地，曹苏香没有用锄头柄撩打范秀莲任何部位（有视频为证）。曹苏香的丈夫仇胜为报警，金东区鞋塘派出所出警，到现场取证拍照，当夜双方到鞋塘派出所做笔录，范秀莲自己都没有说双膝盖红肿是锄头柄打所致。但时隔一天，范秀莲仗着自己年纪大，无视国家法律法规，在村里长期横行霸道，闹得张店村民忍无可忍，利用自己在追赶跌倒单膝着地诬告是被曹苏香锄头柄撩打右腿所造成的。范秀莲在2016年5月18日、8月4日，对自己双膝在金华市人民医院进行MRII检查，报告片示左右膝内侧半月板后角损伤，退行性改变，左右膝关节腔及髌上囊少量积液，并对左右双膝关节进行手术，花去手术费25919.65元，无理要求曹苏香承担手术费25919.65元，误工费14371.2元，护理费4050元，交通费540元，鉴定费1480元，精神损失费5000元，共计111699.05元。理由如下：1、范秀莲主观恶意明显，未经土地承包人曹苏香同意，故意用浇筑水泥的方式堵住曹苏香承包田排水口，故意制造事端，破坏农业生产，主观恶意明显，应承担全部责任。而且，范秀莲在追打过程中，自己单膝着地，造成双膝损伤应该自己承担后果。2、范秀莲双膝内侧半月板破裂，是自身退行××变形成与范秀莲谎称右膝被锄头炳撩打红肿，不是同一部位，两者不能混为一谈。3、（2016）临鉴字第1627号法医临床司法鉴定意见书显示范秀莲双膝内侧半月板是退行性改变，右膝半月板破裂为本次外伤造成的认定依据不足。4、一审判决书第4页第18行：综合认定如下：“结合原告提供的视频资料以及正路司法鉴定书司法鉴定意见、金华市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书等证据，对原告范秀莲被曹苏香锄头炳撩打导致受损致残这一事实，本院不予确认。”5、对范秀莲左右双膝内侧半月板破裂退行性改变，经手术治疗后遗漏膝关节活动受限，评定为十级伤残，与本案（是否锄头炳撩打右膝红肿）无因果关系，曹苏香无需承担赔偿责任。因此，恳请法院，理清事实，依法一审判决，驳回范秀莲一审诉讼请求，并由范秀莲承担一、二审诉讼费用。
范秀莲辩称，1、曹苏香口口声声说是在排水道口上浇筑水泥地，事实上该排水口存在排水渠，是其荒废不用，故意从范秀莲所砌的离池塘边较近的石块进行排水，其就是为了得此便利，从未与范秀莲协商排水事宜。2、范秀莲浇筑水泥就是因为曹苏香胡乱排水，加之其他原因导致该地多处坑洼以及部分塌陷，所以范秀莲进行修缮，便于通行。3、曹苏香称半月板是自身退行××变。原审公安也进行了调查，金华市人民医院医生周荣昌是范秀莲的主治医生，其在2016年8月31日的笔录中明确该伤是新伤，与自身退行××变并无关联，即使有关联也是因为新伤之后导致退变。4、正因为原审法院对范秀莲受损致残的事实没有确认，但是根据视频监控明确可以看出是曹苏香利用锄头铁质部分进行敲打，结合原审鉴定人员称“结合击打方式和力度是有可能造成半月板破裂”，可以证实曹苏香有故意造成范秀莲受损的事实。5、不管范秀莲受伤的原因是新伤还是退行性的改变，均是曹苏香打人行为造成，应当由其承担全部责任。
范秀莲向一审法院起诉请求：1、依法判令曹苏香支付范秀莲医疗费25919.65元、住院伙食补助费810元、营养费2700元、残疾赔偿金56828.2元、误工费14371.2元、护理费4050元、交通费540元、鉴定费1480元、精神损害抚慰金5000元，合计111699.05元；2、诉讼费用由曹苏香承担。
一审法院认定事实：金华市金东区孝顺镇张店村村民曹苏香与其邻居范秀莲因门前沙塘边的土地问题素有纠纷。经过村两委、鞋塘办事处等部门多次协调未果。2016年3月2日，东张店村村委会就范秀莲、曹苏香之间的纠纷进行调解，协议主要内容：“1、曹苏香家的田块以现有沙塘边90厘米用于无偿提供东张店村村民和范秀莲家出行道路，今后如有土地征用或其他用途，上述90厘米的土地所有权还是属于曹苏香家，今后各种赔偿款也理所当然属于曹苏香家……”。协议起草后，范秀莲要求将第一条中“90厘米”改为“150厘米”，因曹苏香不同意该方案，范秀莲拒绝在协议书上签字。2016年5月16日上午，范秀莲擅自在沙塘边的通道上浇筑水泥路面。下午16时许，曹苏香发现情况后，用锄头去锄地，欲把道路恢复原状。范秀莲在一旁阻止，曹苏香见范秀莲阻止，换个地方继续锄地，范秀莲马上跟上继续阻止。几个来回之后，范秀莲跑上前推了一把曹苏香，曹苏香被推后向范秀莲身旁挥了一下锄头，随即跑离。范秀莲追着曹苏香，想把她手上的锄头夺过来，由于脚下路面不平整而跌倒在地。范秀莲从地上起身后又去阻拦曹苏香锄地。僵持一段时间之后，曹苏香丈夫仇胜为打电话报了警。事发时，现场有范秀莲、曹苏香及其丈夫仇胜为、曹苏香的两个亲戚曹贤福、龚建华以及村干部李文龙、施顺敬。公安机关对上述人员进行了询问并制作了询问笔录。范秀莲于2016年5月17日赴金华市人民医院治疗，被诊断为多处软组织挫伤、右膝关节损伤、高血压等症。2016年5月18日，金华市人民医院MRI片示：右膝内侧半月板后角损伤，右膝关节腔及髌上囊少量积液，右膝退行性改变。范秀莲住院治疗27天，花去医疗费25685.15元（已扣除住院费中的伙食费234.5元）。2016年8月4日，范秀莲对左膝关节进行拍片，金华市人民医院MRI片示：左膝内侧半月板后角损伤，左膝退行性改变，左膝关节腔少量积液。2016年8月15日，金华市公安局金东分局鞋塘派出所委托金华市公安司法鉴定中心对范秀莲法医学人体损伤程度进行鉴定，分析认为范秀莲双膝半月板退行性改变，右膝半月板破裂为本次外伤造成的认定依据不足。2016年11月7日，金华市公安局金东分局作出金公东（鞋塘）行罚决字[2016]11674号行政处罚决定书，认为曹苏香用锄头柄撩打致范秀莲腿部受伤的行为侵害了范秀莲的身体健康权利，决定给予曹苏香行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。2016年11月9日，范秀莲将曹苏香诉至法院，要求其赔偿医疗费等各项损失，并申请对其伤残等级、误工时间、护理时间和营养时间进行鉴定。曹苏香应诉后，申请对范秀莲右膝半月板破裂与本案的因果关系、医疗费合理性和必要性进行鉴定。一审法院依法委托金华正路司法鉴定所进行鉴定，该所出具正路司法鉴定所[2016]临鉴字第1627号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、范秀莲右膝内侧半月板破裂系锄头柄撩打造成的依据不足，纠纷过程中追逐、拉扯、跌倒等可以造成右膝内侧半月板破裂。2、范秀莲右膝内侧半月板体部偏后侧破裂经手术治疗后目前遗漏右膝关节活动受限，评定为十级伤残。3、范秀莲右膝部软组织损伤和右膝内侧半月板破裂所需的误工时间为120天、护理时间为27天、营养时间为30天。4、送审范秀莲医疗费中所列的维生素B6针、寒感颗粒等非治疗纠纷中损伤所必需，2016年8月4日金华市人民医院门诊诊查费票据和收费票据所记载费用系治疗纠纷中损伤所必需的依据不足，其余部分未发现不合理之处，不合理用药金额为2168.08元。范秀莲预交鉴定费1480元、曹苏香预交鉴定费1720元。
一审院认为，范秀莲与曹苏香因道路通行引起相邻关系纠纷，双方应本着平等协商、互谅互让的原则，协商解决相互之间的矛盾。协商不成的，可以向人民法院提起民事诉讼。范秀莲在协商处理不成的情况下擅自在争议的沙塘旁边用水泥浇筑路面，主动挑起事端，该行为是产生本案纠纷的直接原因，范秀莲对损害后果的发生负有主要责任；曹苏香在得知路面被浇筑后，采取自行恢复原状的做法导致矛盾激化，且在纠纷发生过程中，向范秀莲挥锄头的动作明显不当，对于损害后果的发生负有次要责任。根据鉴定机构鉴定意见，范秀莲右膝内侧半月板破裂系锄头柄撩打造成的依据不足，纠纷过程中追逐、拉扯、跌倒等可以造成右膝内侧半月板破裂。综合考虑纠纷发生的起因、经过，双方过错大小，损害后果与侵权行为之间的因果关系以及范秀莲自身存在双膝退行性改变、双膝内侧半月板后角损伤的事实，一审法院认为由曹苏香赔偿范秀莲各项损失的20%较为合理。范秀莲的各项损失如下：医疗费23517.07元（已扣除不合理用药2168.08元、伙食费234.5元）、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）、营养费2700元（90元/天×30天）、残疾赔偿金56828.2元（43714元/年×13年×10%）、误工费8622.72元（119.76元/天×120天×60%）、护理费4050元（150元/天×27天）、交通费540元（20元/天×27天），其中残疾赔偿金、误工费以范秀莲主张金额为限予以支持；误工费由于范秀莲已年满60周岁且未提交收入证明，根据范秀莲年龄、健康状况及从事农业生产的事实依法予以酌定。上述损失合计97067.99元。曹苏香应赔偿给范秀莲损失为19413.60元（97067.99元×20%）。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，对范秀莲的合理损失予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、曹苏香于判决生效后十日内赔偿范秀莲医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等各项损失的20%即19413.60元。二、驳回范秀莲的其他诉讼请求。案件受理费2534元（范秀莲已预交），由范秀莲负担2249元，由曹苏香负担285元。鉴定费合计3200元，由范秀莲负担1480元，由曹苏香负担1720元。
二审期间，曹苏香未提交新的证据。范秀莲向本院提交证据如下：证据1、照片三张，用以证明：（1）曹苏香存在荒废的排水渠不用的事实，（2）证明在火龙果承包地附近存在道路多出坑洼及部分塌陷的事实，（3）证明宽度90厘米的通行地段是存在争议，但是与范秀莲浇筑的水泥不属于同一地段。证据2、视频监控分帧图片以及锄头构造图一份，用以证明：图片可以明确看出是锄头铁质部分往范秀莲的右膝部分进行伤害的事实。曹苏香的质证意见：对证据1的真实性没有异议，图片中的90厘米的土地本身就是曹苏香家的，范秀莲未经曹苏香同意浇筑水泥，侵犯了曹苏香的合法权益。土地属于曹苏香，排水渠的流向水塘，水塘是村集体的财产，水的流向是自然现象。对证据2的真实性没有异议，对于用锄头箍打伤的事实存在争议，曹苏香认为并不存在该事实。
本院认证意见：曹苏香对证据1、2的真实性无异议，对两份证据的真实性予以确认。但证据2中监控分帧图片因系远距离摄录，不能清晰看到曹苏香的锄头击打范秀莲身体的准确位置，不能达到其证明目的。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为：曹苏香对范秀莲右膝受伤是否应当承担赔偿责任及相应的赔偿金额。根据查明的事实，范秀莲与曹苏香因道路通行等问题，矛盾由来已久。本案因范秀莲擅自在争议地段浇筑水泥，引发双方冲突。冲突过程中范秀莲右膝受损，经医院检查确诊范秀莲右膝内侧半月板破裂。对于范秀莲右膝内侧半月板破裂原因，金华市公安局金东分局鞋塘派出所委托金华市公安司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定意见书载明“（范秀莲）双膝半月板退行性改变，右膝半月板破裂为本次外伤造成的认定依据不足”；一审期间，经范秀莲申请，一审法院又委托金华正路司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书载明“范秀莲右膝内侧半月板破裂系锄头柄撩打造成的依据不足，纠纷过程中追逐、拉扯、跌倒等可以造成右膝内侧半月板破裂。”根据两份鉴定意见，范秀莲主张其右膝内侧半月板破裂系曹苏香锄头撩打造成的直接依据并不充分。鉴于双方在冲突过程中有推搡、追逐行为，范秀莲在追逐过程中因路面不平曾经摔倒等事实，一审法院综合考虑纠纷发生的起因、经过，双方过错大小，损害后果与侵权行为之间的因果关系以及范秀莲自身存在双膝退行性改变、双膝内侧半月板后角损伤的事实，酌定由曹苏香赔偿范秀莲各项损失的20%，并无不当。范秀莲上诉认为本案纠纷发生的直接原因并非由其引起，但与本案查明的事实不符，对其该主张，本院不予采信；至于鉴定费、精神抚慰金，一审法院考虑到纠纷发生原因及损失与行为的因果关系等，对鉴定费进行分担、对精神抚慰金未予支持，并无不当。曹苏香上诉认为其不应当承担赔偿责任，但其在双方冲突过程中确实存在挥动锄头撩打行为，且范秀莲在双方冲突过程中除了右膝受伤外还存在其他软组织挫伤，故其该主张亦不能成立，本院不予采信。综上，范秀莲、曹苏香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2371元，由上诉人范秀莲负担2085元，上诉人曹苏香负担286元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 应 倩
审 判 员 范继军
二〇一八年三月十六日
代书记员 卢芷忻