河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第78号
上诉人（原审原告）：陈敬增。
被上诉人（原审被告）：大城县华港燃气有限公司。住所地：大城县新城区。
法定代表人：赵随年，该公司董事长。
委托代理人：刘宝平，该公司经理。
委托代理人：王伟东，河北王伟东律师事务所律师。
上诉人陈敬增因与被上诉人大城县华港燃气有限公司（以下简称华港燃气公司）不正当竞争纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈敬增，被上诉人华港燃气公司的委托代理人刘宝平、王伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈敬增向原审法院诉称，陈敬增系经营燃气炉、燃气热水器、燃气锅炉的个体工商户。华港燃气公司在经营燃气具销售市场上具有绝对主导地位。陈敬增与华港燃气公司多次协商，该公司对陈敬增所售燃气炉不予供气并不给接通燃气，造成陈敬增所经营的燃气具无法正常销售，所销售出去的燃气具因不能开通燃气而不能正常使用。该公司的强制搭售行为严重损害了陈敬增的合法权益，其滥用市场支配地位搭售商品，限制和垄断的不正当竞争行为给陈敬增的经营和销售造成巨大损失。其行为不但影响了正常的燃气器具的销售市场秩序，同时因不正当竞争行为给陈敬增造成了损失。请求判令：1、被告华港燃气公司赔偿因其垄断经营与不正当竞争行为给原告陈敬增造成的营业损失32500元；2、被告华港燃气公司立即停止对原告陈敬增所销售的燃气炉不予通气、不卖给冬季取暖用气的不法行为并给予书面保证；3、诉讼费用由被告华港燃气公司承担。诉讼中，陈敬增撤回因垄断经营行为造成损失的诉讼请求，明确华港燃气公司滥用市场支配地位搭售产品的行为，给其造成了损失。
华港燃气公司辩称，1.根据陈敬增所诉的事实，应包括主张华港燃气公司滥用市场支配地位；2.在诉讼中，陈敬增已经放弃就垄断主张权利，不应就此项诉讼请求进行审理；3.陈敬增不属于反不正当竞争法中规定的购买者的身份，无权主张华港燃气公司存在搭售行为。陈敬增与华港燃气公司之间没有买卖燃气炉具的合同关系，也没有供气的合同关系，陈敬增的主体不适格；4.华港燃气公司的销售行为是合法行为，所销售的燃气具均是自愿购买，没有任何强制行为；5.针对陈敬增第二项诉讼请求，陈敬增与华港燃气公司之间没有供用气合同关系，也没有委托销售采暖炉的合同关系。陈敬增的销售行为与华港燃气公司没有任何关联，对于陈敬增所销售的炉具，华港燃气公司没有供气义务，陈敬增此项诉讼请求没有事实和法律依据；6.陈敬增所诉华港燃气公司的行为构成不正当竞争没有事实和法律依据，陈敬增诉讼主体不适格，应驳回陈敬增的诉讼请求。
原审法院经审理查明：陈敬增于2014年6月11日经大城县工商行政管理局核准设立大城县康欧燃气设备经营部，核准的经营范围：零售燃气炉、燃气热水器、电热水器、燃气锅炉。2014年6月18日，中山市广容电器有限公司与陈敬增签订了Auron欧能燃气壁挂炉经销商协议书。协议约定，中山市广容电器有限公司授权陈敬增为“欧能”牌燃气壁挂炉在大城地区的经销商，有效期限自2014年6月18日至2015年6月18日。合同还约定了其他条款。陈敬增提供的销售给用户的购买合同中燃气炉的价格为4000元或者4050元。陈敬增没有提供相关销售燃气炉收款的证据。
华港燃气公司成立于2008年1月18日，核准的经营范围：天然气供应、炉具、采暖炉及配件销售、工程安装施工。2014年12月23日，华港燃气公司与中山市卡洛力热能科技有限公司签订了壁挂炉销售合同。华港燃气公司购买中山市卡洛力热能科技有限公司壁挂炉300台及相关配件。合同还约定了其他条款。
经勘验，华港燃气公司一楼销售大厅在合同签约窗口处张贴价格一览表。内容摘要为，（1）采暖、做饭一体，总费用12000元，其中采暖炉3800元及其他相关项目价格；（2）单一采暖炉安装收费8000元，其中采暖炉3800元及其他相关项目价格；（3）单一燃气灶用户安装收费4000元。
原审庭审中，陈敬增提交了中山市广容电器有限公司的企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、建筑业企业资质证书（甲级）、检验报告（燃气采暖热水炉），证明陈敬增销售的燃气炉符合相关规定。华港燃气公司提供了中山市卡洛力热能科技有限公司的企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、检验报告（燃气采暖热水炉），证明华港燃气公司销售的燃气炉符合相关规定。
陈敬增与华港燃气公司没有天然气供气合同关系，亦没有委托销售燃气炉合同关系。
另查明：2014年10月11日，大城县市政管理办公室、大城县工商行政管理局、大城县物价局联合出具的《关于陈敬增反映华港燃气公司垄断经营有关问题的信访事项答复意见书》中，关于燃气器具销售、安装、使用所需条件中记载，《城镇燃气管理条例》（中华人民共和国国务院第583号令）、《燃气燃烧器具安装维修管理规定》（中华人民共和国建设部第73号令）、《河北省燃气管理办法》（河北省人民政府（2012）第63号令）规定，从事燃气器具销售、安装、使用需要具备以下条件：1.经销商销售燃气器具，需要确定所销售炉具是否符合当地气源的要求。经销商到燃气供应企业，采集气源样品，将销售的炉具一并送河北省产品质量监督检验院，做炉具与气源的适配检验。检验合格将检验报告结果报县市政办备案后，允许销售；2.销售商应设立或委托设立售后服务站点。其设立或委托的站点，必须具有廊坊市建设局核发的燃气燃烧器具安装维修企业资质证书，并持燃气燃烧器具安装维修企业资质证书到工商部门办理注册登记，直接从事安装、维修的作业人员，方可从事燃气燃烧器具安装、维修业务；3.燃气燃烧器具安装完毕后，由所在企业进行检验。合格的，检验人员给用户出具合格证书，载明安装企业的名称、地址、电话、出具时间等，加盖企业公章，检验人员在合格证上签字。同时，申请燃气供应企业通气验收，合格后可通气使用；4.检验合格后，燃气供应企业与用户依法签订供用气合同，明确双方的权利和义务，保证安全稳定供气。
华港燃气公司提供了天然气设施申请安装流程说明如下：用户申请安装燃气设施到综合部填写用户申请单；技术部做施工方案、预算书，施工单位设计图纸、编制工程施工成本预算；综合部汇总技术部、施工单位的预算，打印总施工预算书交总经理审批预算；总经理同意后，由综合部与用户签订施工合同，通知用户到财务部门缴费；技术部给施工单位下达施工指令，施工单位按指令施工；施工完毕后，由技术部、施工方、监理方、用户做竣工验收填写验收报告，四方签字；验收报告一式四份，一份交用户，其余三份交总经理审批，其中一份交财务部门作为结算凭证，一份交综合部存档，一份交施工单位作为结算凭证。
上述事实，有陈敬增与用户签订的购买燃气采暖炉合同、原告陈敬增与中山市广容电器有限公司签订的经销商协议书及中山市广容电器有限公司的相关证照、检验报告、答复意见书，华港燃气公司与中山市卡洛力热能科技有限公司的签订的壁挂炉销售合同及中山市卡洛力热能科技有限公司的相关证照、检验报告，勘验笔录，调查笔录，原审庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，本案争议焦点为，华港燃气公司销售燃气的同时，销售燃气具的行为是否构成搭售行为。我国《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：。（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。《反垄断法》规定的搭售行为是具有市场支配地位的经营者，将其在特定市场的竞争优势不公平的延伸或强加于被搭售的产品的市场，从而限制，甚至排除被搭售商品市场的公平竞争。我国《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。与《反垄断法》规定的搭售比较，《反不正当竞争法》规定的搭售，一是并不要求实施搭售或者附加行为的经营者必须具有市场支配地位；二是特别强调了不得违背购买者的意愿。陈敬增明确华港燃气公司的行为系不正当竞争行为，故，陈敬增主张华港燃气公司滥用市场支配地位，一审法院不予审查。
关于华港燃气公司销售燃气的同时，销售燃气具的行为是否构成搭售行为。《反不正当竞争法》第十二条规定的搭售的实质是购买一种商品必须以购买另一种商品为条件，也即在销售一种商品时，捆绑销售其他商品。陈敬增与华港燃气公司均是合法销售燃气具的经营者，双方应无异议。从本案现有证据分析，陈敬增与华港燃气公司没有天然气供气合同关系，亦没有委托销售燃气具合同关系。陈敬增与华港燃气公司并不是经营者与购买者的关系，即陈敬增不是购买者。退一步讲，即使陈敬增是购买者，从现有证据分析，华港燃气公司经营范围内有销售燃气具、工程安装的项目，收费项目经过物价部门的核准，华港燃气公司销售燃气具是核准的经营范围内合法经营。华港燃气公司亦不存在在与购买者提供燃气的同时，违背购买者的意愿捆绑销售燃气具的行为。综上，华港燃气公司不存在搭售商品的行为。
综上，陈敬增不是购买者，同时华港燃气公司也不存在搭售商品的行为，故对陈敬增认为华港燃气公司存在搭售行为，要求华港燃气公司赔偿营业损失并给予书面保证的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈敬增的诉讼请求。案件受理费612元，由陈敬增承担。
陈敬增不服原审判决，提出上诉。请求：1.撤销原审判决，依法改判支持陈敬增的诉讼请求或发回重审；2.依法判令新港燃气公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要理由为：原审判决认定存在事实认定和法律适用的错误。一、原审以陈敬增不是购买者为由驳回陈敬增的诉讼请求是一种偷换概念的行为。陈敬增并非以购买者身份起诉华港燃气公司，而是以经营者的身份起诉的。符合《反不正当竞争法》的规定。陈敬增经营的燃气设备符合检测标准，安全投入市场，但是大城县只有一家燃气公司即华港燃气公司，并被授予燃气的独家经营权。本县所有燃气采暖炉的正常使用都需要华港燃气公司的燃气供应。然而华港燃气公司却以各种理由和借口拒绝给使用陈敬增燃气采暖炉的用户开通燃气，并告知用户只有使用华港燃气公司的燃气采暖炉才可以顺利开通燃气。用户无法使用燃气，迫使放弃陈敬增的燃气具，使得陈敬增燃气具的销售量下降且根本无法正常经营。并面临已经购买的燃气具退货的局面，造成陈敬增的经济损失和市场需求的降低。陈敬增提交的证据证明了华港燃气公司具有垄断、搭售商品及不正当竞争行为。
二、原审认定华港燃气公司不存在搭售商品的行为，事实认定错误。
根据我国《反不正当竞争法》第六条“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。第十二条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”等规定，虽然该公司没有明确表示搭售商品的宣传，但是针对于本县他处购买的燃气具燃气开通时间无限期搁置等待，且购买该公司指定燃气采暖炉却承诺三天内供气，此行为是明显的搭售商品行为，该行为严重扰乱社会主义市场经济××发展，损害了经营者和消费者的合法权益。
三、华港燃气公司告知用户，本县他处购买燃气采暖炉燃气开通时间无限期搁置行为造成了陈敬增的经济损失。
综上，原审法院以陈敬增不是购买者，华港燃气公司无垄断行为为由，驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销原判、依法改判。
被上诉人华港燃气公司答辩称，1.陈敬增系经营燃气设备的经营者，而我公司在一审法院提交的营业执照等证据能够证明我公司经营范围中含有燃气具及配件的销售，销售燃气具及配件的行为是合法行为，所销售的燃气具均是用户自愿购买，没有任何的强制行为。
2.华港燃气公司只是一个法人单位，并没有任何政府或机关授予我公司独家经营权利，我公司的经营完全是在法律法规及营业执照所核准的范围内进行的经营行为，没有任何的独家经营的权利。
3.陈敬增和我公司之间不存在供用气的合同关系，华港燃气公司也没有授权陈敬增销售燃气具，双方无合同关系，双方均独立进行自己的销售行为，没有任何关联，对于陈敬增销售的燃气具，我公司没有义务供气，我公司只针对用气的用户，不针对陈敬增的销售行为。
4.陈敬增作为燃气具的销售者，与我公司不存在任何的关联，我公司也没有向陈敬增有过任何的搭售行为，双方不存在买卖合同关系，所以陈敬增主张我公司存在搭售商品的行为没有事实依据。
5.陈敬增在原审法院法庭调查过程中，已经明确向法庭主张不正当竞争，没有主张垄断行为，所以陈敬增主张的垄断行为不属于原审法院审理的范围，其上诉理由缺乏事实依据，不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分。陈敬增的上诉请求缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法查明事实，驳回陈敬增的上诉请求。
本院经审理查明，各方当事人对于原审查明的事实无异议，本院予以确认。
另查明，二审时，陈敬增提交了华港燃气公司在其营业大厅张贴的2014年9月23日《敬告用户》通知，其内容为：尊敬的用户：……四、冬季燃气采暖气源非常紧张，为保证居民冬季采暖用气，公司停工业用气保居民用气。进气价格为3.8元／方左右，居民用气价格为2.2元／方。公司冬季采暖期补每户1500元。气源紧张时，高价购气有时甚至都采购不到，所以不可能再供给其他外购采暖用户。外购燃气具用户出现燃气事故，无法界定责任，不能每年进行免费安全检查和维修，保证用户的正常使用。华港燃气公司认可按照该公告中说的在燃气紧张的情况下，不能供给外购用户。对该《敬告用户》的真实性没有异议，本院对该通知的内容予以确认。
还查明，二审时，华港燃气公司认可在大城县该公司是唯一一家提供管道天燃气的公司。
关于华港燃气公司给陈敬增造成的损失，陈敬增提交《房屋租赁合同》2014年5月至2016年5月，每年租金15000元；工人工资表（2014年5月至2014年9月二人）共计17500元，对此，华港燃气公司不予认可，但没有提交证据予以反驳。
本院认为，本案二审主要争议焦点问题为，一、华港燃气公司是否存在销售燃气的同时销售燃气具，并对从陈敬增等其他经营者处购买燃气具限制通气的行为，该行为是否构成不正当竞争行为；二、该行为如果侵害了陈敬增的合法权益，应当承担何种民事责任。
关于问题一，陈敬增提交的《敬告用户》通知等证据可以证明，华港燃气公司确实存在供燃气时，以燃气紧张为由，拒绝给使用陈敬增等其他外购燃气具的用户开通燃气的行为。对此，华港燃气公司认可。
关于该行为是否构成违法行为，在我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》均有相关规定。鉴于目前《反不正当竞争法》与《反垄断法》均现行有效的情况，且没有关于审理上述行为应具体适用《反垄断法》或者《反不正当竞争法》的明确规定，本案中经一审法院及二审法院多次询问当事人，陈敬增坚持主张“华港燃气的公司的行为是一种不正当竞争行为，违反了反不正当竞争法的规定”。因此，本院仅对该行为是否违反了《反不正当竞争法》的相关规定，进行审理。
本案中，华港燃气公司认可其为当地唯一经营管道燃气供应的公司，因此，在管道燃气方面，华港燃气公司属于公用企业且在该市场具有独占地位，其在销售天燃气的同时，以供气紧张时不给外购燃气具供气为限定条件，限定消费者购买华港燃气公司自己销售的燃气具，该行为违反了《反不正当竞争法》第六条“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的规定，对于其他销售燃气具的经营者构成不正当竞争。
因此，原审认定该行为不是搭售行为，不构成不正当竞争行为属于认定事实错误。同时作为同业经营者的陈敬增是本案不正当竞争纠纷的适格主体，有权提起本案诉讼。原审认定的关于华港燃气公司销售燃气具是在核准的经营范围内合法经营的事实，不能成为华港燃气公司限制其他经营者正当竞争的理由。华港燃气公司的上述不正当竞争行为侵害了经营者陈敬增的合法权益，应当承担停止该不正当竞争行为并赔偿损失等民事责任。
关于赔偿损失部分，陈敬增主张的经营场所的租赁费用15000元和经营燃气具的工人的工资17500元，均系在合理的期限内产生的合理支出，陈敬增以该部分费用作为赔偿损失的依据，在华港燃气公司未提交反证的情况下，应当予以支持。陈敬增关于由华港燃气公司出具书面保证的请求没有法律依据，该诉讼请求本院不予支持。
综上，原审认定部分事实和适用法律错误，应予以纠正。陈敬增的主要上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省廊坊市中级人民法院第（2015）廊民三初字第8号民事判决；
二、大城县华港燃气有限公司立即停止对陈敬增所销售的燃气具不予通气、不卖给冬季取暖用气的行为；
三、大城县华港燃气有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈敬增经济损失32500元；
四、驳回陈敬增的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费612元，二审案件受理费612元，均由大城县华港燃气有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈振杰
代理审判员 宋 菁
代理审判员 张 岩
二〇一五年十一月二日
书 记 员 祁立肖