福建省连江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）连刑初字第277号
公诉机关连江县人民检察院。
被告人陈朝华，男，1979年9月5日出生于连江县，汉族，初中文化，无业，住连江县。因涉嫌犯抢劫罪于2013年5月8日被连江县公安局刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于连江县看守所。
辩护人陈捷，福建天福律师事务所律师。
连江县人民检察院以连检公刑诉（2013）252号起诉书指控被告人陈朝华犯抢劫罪、盗窃罪，于2013年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派代理检察员周虹出庭支持公诉，被告人陈朝华及其辩护人均到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
连江县人民检察院指控，2013年5月6日凌晨0时许，被告人陈朝华途经连江县农业银行浦口营业所时看到银行内的ATM取款机，便产生盗窃的念头，持菜刀撬砸ATM取款机（内有现金人民币309900元），造成显示屏玻璃损坏。后因无法撬开而未得逞。凌晨1时30分左右，被告人陈朝华在浦口镇供电所门口，采用暴力手段劫取被害人李某某现金人民币700元及银行卡等物，并致被害人李某某轻微伤。以上事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，认为被告人陈朝华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第六十九条，应以抢劫罪、盗窃罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。被告人陈朝华在实施盗窃过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对本起犯罪可以从轻或者减轻处罚。提请依法判处。
被告人陈朝华对指控的事实无异议，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见提出，对指控被告人陈朝华犯有抢劫罪不持异议。但提出盗窃罪是结果犯，应以盗窃数额较大或多次盗窃的行为才能构成本罪，因此盗窃罪不存在未遂问题。被告人陈朝华有欲盗窃ATM取款机的行为，但没有成功不能构成盗窃罪。公诉机关以ATM取款机存款量30多万元来认定被告人陈朝华知道ATM取款机中有30多万元，就以该数额来认定盗窃罪，是客观归罪，是不正确的。同时应当依法认定被告人陈朝华有投案自首行为，依法应当对其从轻、减轻或免除处罚。建议对被告人陈朝华处三年有期徒刑。
经审理查明，2013年5月6日凌晨0时许，被告人陈朝华和其妻子发生争执后离开家，途经连江县农业银行浦口营业所时看到银行内的ATM取款机，便产生盗窃的念头。于是手持菜刀撬砸ATM取款机（内有现金人民币309900元），造成显示屏玻璃损坏。后因无法撬开，便离开现场继续在浦口街上闲逛。凌晨1时30分左右，被告人陈朝华遇到途经连江县农业银行浦口营业所附近的被害人李某某，便尾随其至浦口镇供电所门口，将其推倒并动手殴打，接着从李某某的口袋内抢走一个钱包，包内有现金人民币700元及银行卡等物。经鉴定，被害人李某某伤情为轻微伤。2013年5月7日，被告人陈朝华向公安机关主动投案。诉讼中，被告人陈朝华的亲属代为退出抢劫犯罪违法所得人民币700元，并赔偿连江县农业银行浦口营业所财产毁损经济损失人民币8411元。
以上事实，公诉机关在庭审过程中提供如下证据：
1、被害人李某某陈述及辩认笔录，证实2013年5月6日凌晨1时许，他在农业银行浦口营业所路段下车，有一个三十岁的男子（经辩认为被告人陈朝华）尾随他到浦口供电所门口时，陈朝华忽然从后面冲上来将他推倒。他转身仰躺在沙堆上。陈朝华压在他身上，用右手捏住他嘴巴。他用力挣扎并呼救。陈朝华见他呼救，怕被人发现，就在他肚子上打了几拳。他继续呼救。陈朝华见状就用拳头锤打他头部，还用沙子塞住他的嘴巴、覆盖他的眼部。后他就晕倒了。醒来时发现钱包被抢。包里有现金1050元，农业银行卡两张、邮政储蓄卡一张，还有一些明信片。其中一百元现金7张、剩下的都是面额10元、5元的，加起来有1050元。
2、证人郑某某陈述，证实他是农业银行浦口营业所主任，2013年5月6日7时许，他发现营业所外面的ATM机被砸坏。通过调取监控录像，发现是一年轻人在昨晚11时许砸的，该年轻人先用扁担将探头挪开，后用菜刀将ATM机砸坏。ATM机正面的玻璃面板被砸坏。
3、证人吴某某证言，证实2013年5月5日18时许，她丈夫陈朝华在家里喝酒，喝到22点30分左右与她发生争吵。后陈朝华离开家直到第二天凌晨2时许才回来，第二天早上6时许就离家去做工。证人吴某某对农业银行浦口营业所提供的视频截图中的人头像进行指认，确认截图中的人是她丈夫陈朝华。
4、证人程某某证言，证实他家住在浦口供电所左侧4米处。2013年5月6日凌晨，他在家中听到楼下有人呼救，起床看到两个人在打架，起初以为两个酒鬼喝醉了打架，后发觉不对，被压在下面的人一直呼救，压在上面的人一直拿沙子堵下面人的嘴巴，还用拳头打下面人的身体，他就大声喝止。压在上面的人听到他的喊声就跑走了。
5、中国农业银行股份有限公司连江县支行出具的证明，证实2013年5月6日凌晨，该行浦口分理处ATM机受到破坏，设备维修公司更换ATM机屏幕面板玻璃等零件，因此损失金额8411元。并附安迅科技有限公司报价单：更换NCR5887防爆玻璃设备费共计8411元。
6、农业银行浦口分理处出具的营业网点日平帐报告表，证实2013年5月5日24：00，ATM自动取款机的金额为人民币309900元。
7、农业银行浦口分理处的监控截图，证实作案人的头像。
8、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场指认照片，证实案发现场的情况及被告人陈朝华对作案现场进行了指认。
9、连江县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人李某某的损伤程度为轻微伤。
10、到案说明，证实被告人陈朝华于2013年5月7日向连江县公安局投案。
11、户籍证明，证实被告人陈朝华的身份等基本情况。
12、被告人陈朝华在侦查阶段的供述及辩认笔录，证实2013年5月5日晚6时许，他做工回来因他妻子向他要钱没有钱给他妻子，二人发生争吵，他喝了一点酒。约在晚上11时50分，他就离家开着电动车四处闲逛，到农业银行浦口营业所门口看到有一台取款机，就想去取款机里偷些钱。他先把摄像头移开，从电动车后备箱拿出菜刀去撬出钞口和旁边的缝隙处，撬了几下没有撬开，后就用菜刀将取款机的显示屏玻璃敲破，结果还是没有敲开取款机。因为害怕被人发现，就往东岱方向逃跑。后又返回到农业银行浦口营业所附近闲逛。5月6日凌晨1时30分左右，他在农业银行浦口营业所门口看到一个男子（后经辩认为被害人李某某）在对面下车，他就尾随李某某到浦口供电所门口。他看到李某某口袋很鼓，且周围没有人，就上前从后面将李某某推倒在沙堆上面。李某某被推倒后转身。他顺势压在李某某身上。李某某开始呼救。他见状就抓一把沙子往李某某脸上覆盖，猛打李某某肚子两拳，把李某某按在地上。他左手伸进李某某裤袋，抢走一个包。后因惊动对面楼上的人，对面楼上的人喊叫。他害怕就拿了包跑了。包内有现金700多元钱，面值为100元的七张，还有10元、5元、1元面值的，还有身份证、银行卡及明信片。他于2013年5月7日向公安机关投案。其对农业银行浦口营业所提供的视频截图中的人头像进行指认，确认截图中的人是其本人。
以上证据，经庭审举证、质证及本院审核，可以认定。结合以上的证据与事实，现就控辩双方争议的焦点综合评判如下：
一、关于盗窃罪是否存在既、未遂形态问题。根据《中华人民共和国刑法》总则第二十三条犯罪未遂的规定，该理论适用所有分则罪名，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条又规定：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。根据以上的规定可以看出，盗窃是存在既遂与未遂之分。且对结果不能犯的盗窃未遂追究刑事责任还设定了三种特殊情形，在本案中，被告人陈朝华以ATM自动取款机为盗窃对象，在实施盗窃过程中由于意以外原因未得逞，系盗窃未遂。但ATM自动取款机视为金融机构组成部分，盗窃ATM自动取款机与盗窃金融机构等同，本案证据证实涉案的ATM自动取款机存有现金人民币309900元，达到数额特别巨大。公诉机关以盗窃罪追究被告人陈朝华的刑事责任于法有据，辩护人的此节辩护意见理由、依据不足，不予采纳。
二、被告人陈朝华是否具有自首情节问题。从公诉机关提供的到案说明可以证实，被告人陈朝华于2013年5月7日自动向连江县公安局投案。从被告人陈朝华在侦查阶段的供述及庭审中的供述，其归案后均如实供述自己罪行，依照法律规定应认定为自首。公诉机关未予认定该情节存在不当，故辩护人的此节辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人陈朝华以非法占有为目的，采用秘密手段欲盗取ATM自动取款机内的现金，内有现金人民币309900元，数额特别巨大。被告人陈朝华还以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，数额达人民币700余元，其行为分别构成盗窃罪、抢劫罪，应实行数罪并罚。被告人陈朝华犯罪以后，自动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以对盗窃、抢劫犯罪减轻处罚。被告人陈朝华实施盗窃犯罪过程中，因其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。其赔偿了因盗窃行为给被害人造成的损失，可对盗窃犯罪酌情从轻处罚。其退出抢劫犯罪所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人陈朝华犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月8日至2018年5月7日止。罚金在本判决生效后十日内缴交）。
二、被告人陈朝华退出的抢劫犯罪违法所得人民币700元，返还给被害人李某某。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正副本各一份。
审 判 长 ：何吾勇
代理审判员 ：卞丹郦
人民陪审员 ：陈东芳
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 ： 徐 琦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。