广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终478号
原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃容（曾用名覃某），女，1972年10月27日出生于广东省惠州市，壮族，大学本科文化，曾任兴业县招商促进局副局长，案发前任兴业县科技局副局长，住广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年11月19日由广西壮族自治区兴业县人民检察院决定取保候审，2015年7月2日由广西壮族自治区兴业县人民法院决定取保候审。
辩护人谭直，广西渊顺律师事务所律师。
广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控原审被告人覃容犯私分国有资产罪及贪污罪一案，于2016年7月18日作出（2015）兴刑初字第66号刑事判决。原审被告人覃容不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月21日立案并依法组成合议庭，同年11月17日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李玥出庭履行职务，上诉人覃容及其辩护人谭直到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年1月至2012年3月，覃容在担任兴业县招商促进局副局长分管财务工作期间，违反国家规定，与时任局长李某（已判刑）及相关局领导通过局会议决定，利用不是单位真实开支的发票分六次套取了145700元，以单位名义集体私分给局全体人员。其中：2011年1月24日，以工作经费的名义私分了21900元；2011年3月29日，又以工作经费的名义私分了12000元；2011年6月2日，再次以工作经费的名义私分了6500元；2012年1月18日，以“2011年度下乡补助和工作经费”的名义私分了62300元，又以“十一工作经费”的名义私分了3000元；2012年3月26日，以2011年各人工作经费名义私分了40000元。原判认定上述事实有户籍证明、干部履历表、干部任免审批表、参照管理机关（单位）工作人员登记表、任职通知，兴业县机构编制委员会文件、兴业县招商促进局组织机构代码证，兴业县人民法院（2014）兴刑初字第65号刑事判决书，经覃容与陶某、朱某、钟某、黎某、宁某、庞某、韦某、董某、梁某、唐某、李凡辨认的兴业县招商促进局、兴业县工业园区管委会局务会议纪要、兴业县招商促进局从2011年1月24日起至2012年3月26日止开支费用统计表，证人陶某、朱某、钟某、黎某、宁某、庞某、韦某、董某、梁某、唐某的证言，同案人李某的供述，
覃容的供述等证据证实。
原判还认定，案发后，覃容于2014年1月20日向兴业县人民检察院退出赃款20000元。该事实有暂扣押款专用票据证实。
原审法院认为，覃容在担任兴业县招商促进局副局长期间，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，作为分管财务的直接负责人员，其行为已构成私分国有资产罪。覃容如实供述私分国有资产的罪行，依法可以从轻处罚。覃容积极退赃，可酌情从轻处罚。覃容退出的赃款应予以没收，上缴国库。鉴于覃容犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，原审法院决定对覃容宣告缓刑。根据覃容犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款的规定，作出判决：一、被告人覃容犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元；二、没收被告人覃容退出的违法所得二万元，上缴国库。覃容上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见是，覃容在本案中不属于直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，且覃容有自首、从犯和主动退赃等情节，原判对覃容量刑过重。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定覃容犯私分国有资产罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回覃容的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经本院和原审法院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间，上诉人覃容及其辩护人均没有向本院提交有新的证据。
对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、覃容及其辩护人提出覃容有自首情节，经核查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案中，兴业县人民检察院的询问笔录证明，该院2013年11月22日对同案人李某进行调查问话时，李某如实交代兴业县招商促进局职工私分国有资产的事实，而根据检察机关的询问笔录及覃容的供述，检察机关第一次对覃容进行调查问话的时间是2013年12月9日，故检察机关在对覃容进行调查问话时已经是掌握本案覃容参与私分国有资产的犯罪事实。覃容系接到检察机关通知后去接受问话，没有自动投案情节，虽然在检察机关的问话中如实交代本案的犯罪事实，但根据上述的法律规定，覃容的行为不能认定为自首。2、覃容及其辩护人提出覃容是从犯。经核查，《刑法》第三百九十六条规定：“国家机关违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据上述法律规定，私分国有资产罪属单位犯罪，单位犯私分国有资产罪的，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，其中已按照责任大小确定被追究人员的范围，并不存在共同犯罪及主从犯之区分。
3、覃容及其辩护人提出覃容在本案中不属于直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。经核查，本案中，根据覃容的供述，其在兴业县招商促进局任副局长时，分管局里的财务工作，本案私分国有资产其都是按照李某安排，提出初步方案并制作发放钱的表格，然后交给李某审核修改，定稿后才在会议上发给大家看。单位的其他人员各自找来报销的票据都是其审核并在报销单上签字确认，其供述与同案人李某的供述相吻合，且有陶某、朱某、钟某、黎某、宁某、庞某、韦某、董某、梁某、唐某等证人证言佐证。兴业县招商促进局私分单位的国有资产，经集体讨论决定，局长李某作为局长负责召集开会并作出决定，属于直接负责的主管人员；覃容作为分管财务的副局长，参与局务会讨论私分国有资产，并具体实施制作发放钱的表格，审核同意虚假报账的发票等行为，原判认定其在本案私分国有资产犯罪中是其他直接责任人员，有事实和法律依据，是正确的。4、覃容及其辩护人提出原判对覃容的量刑过重，请求二审法院对覃容免予刑事处罚。经核查，原判根据覃容如实供述罪行，积极退赃等犯罪情节，以及在私分国有资产中仅属于其他直接责任人员的事实，判处覃容有期徒刑一年，并对其适用缓刑，有事实和法律依据，所处刑罚并不为重。兴业县招商促进局在2011年1月至2012年3月期间，违反国家规定，分六次套取公款145700元发放，属多次私分公款，覃容作为其他直接责任人员，其行为不属于《刑法》第三十七条规定的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的情形，不能对其免予刑事处罚。
综上，覃容及其辩护人所提没有事实和法律依据，本院不予采纳；广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，兴业县招商促进局作为国家机关，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分，数额较大，侵犯公共财产所有权；上诉人（原审被告人）覃容作为其单位私分国有资产的其他直接责任人员，其行为已触犯刑律，构成私分国有资产罪。覃容如实供述私分国有资产的罪行，依法可以从轻处罚。覃容积极退赃，可酌情从轻处罚。原判根据覃容的犯罪情节，悔罪表现等，决定对覃容宣告缓刑符合法律的规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人覃容上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 粟春雄
审 判 员 陈一田
代理审判员 黄 权
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 卢根生