广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4407号
上诉人（原审原告）：东莞冠龙制衣有限公司，住所地：。
法定代表人：罗伯特，该公司总经理。
委托代理人：高超强，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：邓庆奋，广东旗峰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：林雪芬，女，1985年3月9日出生，汉族，户籍所在地：广东省清远市清城区。
委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师（广州市法律援助处指派）。
上诉人东莞冠龙制衣有限公司因与被上诉人林雪芬劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方当事人对下列事项中第一项至第四项、第十项至第十三项没有争议，对其他事项有争议。
一、入职时间：林雪芬于2007年4月17日入职东莞冠龙制衣有限公司广州分公司（以下简称冠龙广州分公司）。
二、劳动合同签订情况：入职后林雪芬与冠龙广州分公司签订固定期限劳动合同，合同约定工作内容为销售商品；工作地点为甲方（冠龙广州分公司）属下之各专卖店或商场专柜；乙方（林雪芬）正常工作时间的工资标准1300元；甲方执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受节日假、年休假、婚假、丧假、产假、看护假等带薪假期，并按照合同约定的正常工作时间工资及有关政策法规规定的计算方法支付工资。冠龙广州分公司还与林雪芬签订《双方约定补充条款》，约定：“…二、工作时间…实行定时工作制的，如甲方根据工作需要乙方加班的，甲方将安排乙方补休或按国家规定支付加班费用；乙方自行加班的，…乙方属完成正常工作任务，甲方不再作加班处理。…九、其他5、甲、乙双方签订本劳动合同之前已建立劳动关系的，双方对劳动关系存续期间涉及的劳动报酬、劳动保险等已明确清结，甲方不再向乙方支付。”
三、林雪芬工作情况：东莞冠龙公司于2013年9月25日向林雪芬发出《通知》，载明因广州分区业务严重亏损，为降低经营管理成本，撤销广州分公司，其原有的业务及人员由总公司统一管理，并要求员工必须与东莞冠龙公司签订相关劳动合同。2013年11月29日，东莞冠龙公司再次向林雪芬发出《通知书》，记载因其广州分公司经营严重亏损决定撤销，经营规模需压缩，需撤销部分店面，以致暂时出现富余人员需安排待岗，待岗期间按广州市最低工资标准的80%每月发放生活费至复工为止，发放时间为次月25日发放上月的生活费，发放地点为东莞市塘厦镇东深工业区东莞冠龙公司财务。林雪芬主张其因冠龙广州分公司注销，东莞冠龙公司以公司经营状况发生问题为由单方口头通知其不需要上班且停发工资，林雪芬主张其最后工作日为2013年11月3日，此后东莞冠龙公司又以冠龙广州分公司注销及经营亏损需撤销部分门店为由安排其待岗，但实际一直在对外招聘其他销售员。
四、工资发放情况：林雪芬工资发放至2013年10月份。
五、工资数额的确认：双方确认：1、员工的工资由基本工资和提成构成；2、正常工作时间工资为1300元。3、员工每月收入为当月工资＋相对月份的社保个人应付部分，并以此计算员工离职前12个月的平均工资。员工主张离职前的12个月应从冠龙广州分公司被注销的2013年7月16日向前推算12个月，由此计得2500元；而东莞冠龙公司则认为应从员工申请仲裁的2013年10月8日向前推算12个月，由此计得2261.58元。另林雪芬对东莞冠龙公司按申请仲裁前12个月计得的月平均工资金额无提出异议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。因林雪芬、东莞冠龙制衣有限公司的劳动关系在2013年11月3日解除（解除劳动关系的认定在第六项论述），故原审法院确认林雪芬的月平均工资应为2261.58元。
六、经济补偿金或赔偿金问题：林雪芬主张：1、东莞冠龙公司因经营问题单方口头解除劳动合同，为此其于2013年10月25日向广州市人力资源和社会保障局投诉，要求追讨年休假薪金、节假日工资和出具解除劳动关系证明。林雪芬为此提交该公司于2013年11月29日作出的《通知书》及穗人社诉（2014）024号文，拟证明该公司在2013年11月29日所安排的待岗属违法。东莞冠龙公司对此认为，林雪芬在投诉时仅提到拖欠工资和经济补偿金，没有提到不让劳动者上班的事实，所以不确认劳动者就待岗进行投诉；并否认存在解除劳动合同的事实，主张已安排员工待岗，及按广州市最低工资标准的80%发放每月生活费。对此原审法院根据双方的陈述及相关证据分析认为，首先，林雪芬主张其最后工作日为2013年11月3日，对此东莞冠龙公司没有提出异议，也没有举证否定林雪芬的最后工作日主张；其次，林雪芬主张东莞冠龙公司单方口头解除劳动合同，但没有提交证据证实；其三，东莞冠龙公司的待岗通知书在林雪芬离开原工作岗位后补发，并晚于林雪芬的投诉，不排除该通知是基于投诉而作出，且东莞冠龙公司公司承认林雪芬投诉的事实及至本案原审开庭日尚未向林雪芬支付生活费，现也无证据证明该公司有安排林雪芬新的工作岗位的举措。综上，基于林雪芬已因冠龙广州分公司的注销离开原工作岗位，而东莞冠龙公司至今尚未安排员工新的工作岗位和支付生活费的情形，据此视为东莞冠龙公司提出且经与林雪芬协商一致解除劳动合同，解除劳动合同时间为林雪芬的最后工作日即2013年11月3日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项及第四十七条的规定，东莞冠龙公司应向林雪芬支付2007年4月17日至2013年11月3日期间解除劳动合同经济补偿金。因双方对仲裁认定的林雪芬的工作年限计算基数为7个月没有异议，原审法院对此予以照准，故林雪芬解除劳动合同经济补偿金应为15831元（2261.58元×7个月）。
七、未休年休假工资：林雪芬主张其在工作期间，单位一直没有安排休年休假，也未支付未休年休假工资。对此东莞冠龙公司主张一是林雪芬有休年休假；二是根据《承包协议书》的约定，由员工自行安排休假，不清楚林雪芬的休假情况。原审法院对此分析认为，首先，东莞冠龙公司没有提交证据证实林雪芬曾休年休假；其次，双方签订的《承包协议书》中也并没有对年休假作出明确约定，故东莞冠龙公司的主张，不予采纳。因冠龙广州分公司已被注销，故东莞冠龙公司应向林雪芬支付2012年度至2013年11月3日（劳动合同解除之日）未休年休假工资；又因冠龙广州分公司已向林雪芬支付了未休年休假期间正常工作时间的工资，故东莞冠龙公司仅需另外支付200%的工资差额；再因东莞冠龙公司对林雪芬在2012年应享受5天休假没有异议，而2013年的年休假则根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定算出林雪芬2013年1月1日至2013年11月3日期间的年休假为4天（按当年度林雪芬在东莞冠龙公司处已过日历天数307天÷365天×林雪芬全年应当享受的年休假天数5天，不足1天不予计算）。另未休年休假工资应按林雪芬的月平均工资计算，故林雪芬上述期间的未休年休假工资差额应为1872元（2261.58元÷21.75天×9天×200%）。
八、法定节假日加班工资差额：2012年，冠龙广州分公司与林雪芬签订《承包协议书》，约定承包时间为2012年6月1日至2012年12月31日；承包期间，丙方（林雪芬）不享受《员工手册》内有关“公众假期”规定的福利；每月承包者的销售提成（含加班费）具体按乙、丙方人数平均分配。林雪芬主张其2012年以来法定节假日都上班，但东莞冠龙公司仅支付200%的加班工资。东莞冠龙公司则主张：1、其工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪是公司根据劳动合同约定向员工支付的，该工资不低于广州市的最低工资标准，销售提成是根据门店销售量而支付的，提成当然是体现了加班的，而且承包协议书也明确了销售提成是包含了加班费。2、公司的上班时间是由员工所在的门店销售团队根据实际经营情况自行安排的，何时上班，何时轮休，何时休年休假都是由其自行决定。3、有支付法定节假日加班费，但不清楚具体发放标准。虽然东莞冠龙公司对年休假的问题以《承包协议书》的约定和《员工手册》的规定及已向林雪芬支付加班工资进行抗辩，但法定节假日是劳动者依法享受的节日，且该公司也未就已支付法定节假日加班工资进行举证，故该公司应向林雪芬支付2012年1月1日至2013年11月3日（解除劳动合同之日）期间另外100%的法定节假日加班工资差额，即东莞冠龙公司应向林雪芬支付法定节假日工资差额1384元（1300元÷21.75天／月×16天＋1550元÷21.75天／月×6天）。
九、出具证明问题：如上所述，因东莞冠龙公司、林雪芬的劳动关系已于2013年11月3日解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，东莞冠龙公司应向林雪芬出具解除劳动关系证明。
十、需要说明的情况：1、冠龙公司广州分公司系东莞冠龙公司的分公司，该分公司在2013年7月16日以决议解散的方式被注销。东莞冠龙公司与林雪芬在冠龙广州分公司注销之前未就劳动合同等进行变更。2、2012年1月1日至2013年4月30日期间，广州市最低工资标准为1300元／月；2013年5月1日起，广州市最低工资标准为1550元／月。3、2013年1月1日至2013年4月30日期间共有法定节假日5天，全年法定节假日11天。
十一、申请仲裁时间：2013年10月8日。
十二、仲裁请求：东莞冠龙公司向林雪芬：1、支付解除劳动合同赔偿金32500元；2、支付法定节假日加班工资差额2413元；3、支付未休年休假工资1839元；4、出具解除劳动合同证明。
十三、仲裁结果：东莞冠龙公司向林雪芬支付解除劳动合同经济补偿金17500元、法定节假日加班工资差额1384元和未休年休假工资差额1839元；东莞冠龙公司向林雪芬出具解除劳动关系证明。
原审判决结果：原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《广东省工资支付条例》第十七条、第十九条、第二十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，作出判决：一、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向林雪芬支付解除劳动合同经济补偿金15831元。二、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向林雪芬支付未休年休假工资差额1872元。三、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向林雪芬支付法定节假日工资差额1384元。四、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向林雪芬出具解除劳动关系证明。原审受理费10元，由东莞冠龙制衣有限公司负担。
判后，东莞冠龙公司对上述判决不服，向本院提起上诉称，原审认定事实有误。一、东莞冠龙公司与林雪芬的劳动合同关系并未终止或解除，双方劳动关系依然存续。1、原审认为《待岗通知》是基于林雪芬投诉而做出是错误的。首先，从林雪芬提交的广州市人力资源和社会保障局投诉复函内容可以得知该复函是针对《待岗通知》做出的，这说明《待岗通知》在前，林雪芬的投诉在后。其次，东莞冠龙公司做出《待岗通知》前从未接受任何投诉通知。在原审时林雪芬提交的两份《来访事项收件回执》显示的来访事项与人保局出具的投诉复函反映的问题并不一致，原审在林雪芬未举证，以及在未查实劳动部门是否有与何时通知东莞冠龙公司或对林雪芬进行调查的情况下，直接推定东莞冠龙公司是基于投诉而做出《待岗通知》，显然是错误的。2、原审以东莞冠龙公司尚未对林雪芬支付待岗后生活费认为该公司做出《待岗通知》是为了应付本案诉讼是错误的。首先，《待岗通知》中已明确领取待岗生活费的方式，且人社局的投诉复函也未认为生活费的发当地点不合法，林雪芬不前来领取生活费是未能及时发放的原因。其次，由于林雪芬生活费应付时，劳动仲裁裁决双方劳动合同已经解除，待岗事实是否继续存在并不确定，林雪芬不前来确认继续待岗，东莞冠龙公司无法向其支付待岗期间的生活费。3、《待岗通知》已经明确该公司并未对林雪芬作出任何开除处理，林雪芬停止工作是因为冠龙广州分公司注销，导致部分员工需待岗。林雪芬只是待岗，双方劳动合同关系依然存在。在双方劳动合同尚未终止或解除的情况下，原审推定双方协商一致解除劳动合同有违事实。东莞冠龙公司提供了与另案当事人黄芸于2013年12月31日续签的劳动合同及补充协议，劳动合同明确承认黄芸在冠龙广州分公司的工龄，由此可见，东莞冠龙公司并不存在解除包括林雪芬在内的七名待岗员工的劳动合同的意思表示，更印证了双方的劳动合同关系仍然存在。二、林雪芬的年休假是根据《承包协议书》由其实体店团队自行安排的，并且其领取的工资待遇包括了加班费。首先，该公司不存在不安排林雪芬休年休假的事实。根据双方签订的《承包协议书》，双方通过承包合作的方式经营东莞冠龙公司属下的店铺，林雪芬的上班时间由其所在团队根据实际情况自行安排。该公司不对林雪芬进行考勤，对其是否已休年休假也无法知悉。即使存在林雪芬未休年休假的情况，也是由于其自身的原因所致，与该公司无关，该公司无需向林雪芬支付未休年休假的工资。其次，林雪芬领取的工资待遇中已经包含并体现了加班费。根据《承包协议书》，双方约定的林雪芬的工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪不低于广州市的最低工资标准，销售提成体现了加班费。而且《双方约定补充条款》第四条第二款明确林雪芬的正常工作时间工资包括了加班费，东莞冠龙公司无需再向林雪芬支付加班费用。据此请求：1、撤销原审判决，依法改判东莞冠龙公司无需向林雪芬支付解除劳动合同经济补偿金15831元、未休年休假工资差额1872元、法定节假日加班工资差额1384元以及无需出具解除劳动合同关系证明；2、本案一、二审全部诉讼费均由林雪芬承担。
林雪芬答辩称请求驳回东莞冠龙公司的上诉请求，维持原判。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本院审理期间，东莞冠龙公司既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对东莞冠龙公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人东莞冠龙制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年八月十二日
书 记 员 李淑贤