天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终4337号
上诉人（原审被告）：天津东方之珠文化发展有限公司，住所地天津市南开区复康路37号。
法定代表人：李建鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾扬，男，住天津市南开区，由天津市娱乐场所协会推荐。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：朱英娜，天津兆耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丽娜，天津兆耀律师事务所律师。
上诉人天津东方之珠文化发展有限公司（以下简称东方之珠公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初6010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方之珠公司的委托诉讼代理人贾扬，被上诉人音集协的委托诉讼代理人朱英娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东方之珠公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：1.被上诉人提交的取证保全公证书不应被采信。《公证程序规则》第五十四条规定，外出保全公证是需要2人进行的。该2人应为2名公证员，被上诉人提交的取证公证书不符合该规定，不应被采信。2.一审法院确定的经济赔偿数额过高，不符合法律规定。被上诉人收取的使用费就是其盈利，也是被上诉人因侵权遭受的实际损失。在确定赔偿额时，实际损失的计算方法应优先法定赔偿进行适用，应依据被上诉人收取的版权使用费除以其管理的所有歌曲数量得出的金额计算每首歌曲因侵权所应当得到的赔偿额。另外，即使以法定赔偿进行判赔，一审判决的数额也大于被上诉人的实际损失及收取的版权使用费，诉讼已经成了被上诉人的主要获利来源。3.一审法院确定的经济赔偿数额过高，不符合目前市场经营情况，造成企业压力过大。
被上诉人音集协辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.取证保全公证书符合法律规定，并不存在上诉人所称的不合法的问题。2.一审法院确定的经济赔偿数额在法律规定的范围之内，不存在违法的问题，被上诉人认可这个数额。3.上诉人所主张的经济赔偿数额过高，不符合市场经营情况，与本案并无关联，不应成为理由。
音集协向一审法院提出诉讼请求：1.判令东方之珠公司立即停止侵权、从曲库中删除《无情的温柔》《擦肩而过》《怎么会狠心伤害我》《当我孤独的时候还可以抱着你》《过期的情书》《幸福恋人》《不要在我寂寞的时候说爱我》《曾经爱过你》《歌中故事》《难道爱一个人有错吗》10部侵权作品；2.判令东方之珠公司赔偿音集协经济损失10000元；3.诉讼费用由东方之珠公司负担。
一审法院认定事实如下：音集协主张权利的《擦肩而过》音乐电视作品辑，由案外人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）出品，广东音像出版社出版。《擦肩而过》为一张光盘，包含23首音乐电视作品，专辑外包装上印有版号ISBN978-7-7989-5802-7及相应的条码。涉诉的电视音乐作品均收录在《擦肩而过》中。
2008年7月28日，孔雀廊公司（乙方）与音集协（甲方）签订《音像著作权授权合同》，约定乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于卡拉ok点播服务进行的复制）信托甲方管理，上述权利包括乙方过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。该合同自签订日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，该合同自动续展三年，此后亦照此办理。合同双方约定，甲方进行的“权利管理”，包括与音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、向其收取使用费，以及有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。2014年7月21日，孔雀廊公司发表声明：同意上述合同自动顺延三年至2017年7月28日。另，孔雀廊公司向音集协提交的节目登记表中包含涉案音乐电视作品。
再查，2014年3月14日，音集协申请天津市北方公证处进行保全证据公证，天津市北方公证处于2014年10月10日出具（2014）津北方证经字第766号公证书。该公证书记载，公证员于某公证处工作人员刘万欣及申请人指派的工作人员于2014年10月9日来到位于天津市南开区复康路37号东方之珠KTV娱乐超市南开店，以普通消费者的身份进入该KTV的房间358号房间内进行消费。公证员首先检查了申请人提供的用于取证的摄像机，经检查，摄像机内均无任何摄制、存储内容。随后，在公证员与公证处工作人员的监督下，由申请人指派的工作人员在该包房内安置的歌曲点播机上进行操作，先后点播了包括涉案歌曲在内的83首歌曲。上述歌曲的播放过程由申请人的工作人员全程摄像。申请人指派的工作人员对该KTV的房内设施、消防安全逃生路线图等进行了现场拍摄录像。上述歌曲的点播及摄像过程在公证员及公证处工作人员的监督下完成，申请人指派的工作人员将上述存储摄像内容的摄像机交于公证员，并由公证处工作人员将上述摄像所得内容制作光盘一式三套（每套共两张光盘）。上述过程结束后，申请人指派的工作人员向东方之珠KTV娱乐超市南开店索取了名片一张及《天津市地方税务局通用机打发票》一张。兹证明申请人的上述行为是在公证员及公证处工作人员的现场监督下完成的；并证明与公证书相粘连的上述单据的复印件内容与申请人指派的工作人员在上述过程取得的原件相符；摄像内容制作光盘一式三套，内容与申请人指派的工作人员东方之珠KTV娱乐超市南开店358号房间现场拍摄的内容相符，其中一套光盘留存本公证处备查，另两套相同内容的光盘由公证人员分别装入两只证物袋密封并粘贴“天津市北方公证处”封条，并在证物袋表面标明“东方之珠KTV娱乐超市南开店”及“（2014）津北方证经字第766号”后随同公证书移交由申请人保管。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：东方之珠公司是否存在着侵犯音集协信托管理的涉案音乐电视作品著作权的行为，是否应承担相应的法律责任，以及对法律责任的确定。
根据《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。涉案电视音乐作品的内容表现为画面与音乐的有机衔接，并共同表达歌曲的情感或情节，故该音乐电视作品是经过主创者的构思和编排，具有一定的独创性，故属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到法律保护，以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。
同时，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据涉案专辑上载明的内容，案外人孔雀廊公司为涉案音乐电视作品合辑的出品单位。在没有相反证据的情况下，可以认定案外人孔雀廊公司为涉案音乐电视作品的制片者，依法享有著作权。
根据《中华人民共和国信托法》第二条的规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。同时根据案外人孔雀廊公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》及相关证据证明，双方为信托合同法律关系，案外人孔雀廊公司将其依法享有著作权的涉案音乐电视作品的放映权、复制权授权音集协进行信托管理，故音集协享有涉案音乐电视作品著作权中放映权、复制权的信托管理权，并有权以自己的名义向侵权人提起诉讼。东方之珠公司对此亦没有异议。
依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项之规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。本案东方之珠公司作为卡拉OK的经营者，未经权利人许可，擅自在其经营场所的卡拉OK点唱系统的曲库中收录了音集协信托管理的10部音乐电视作品，并通过消费者点播演唱的方式播放上述作品，东方之珠公司的上述行为侵犯了音集协信托管理的涉案音乐电视作品著作权中的复制权及放映权，对此应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。
对于东方之珠公司提出因未实施复制行为故删除涉案音乐电视作品不是承担侵权责任方式的抗辩理由，因涉案音乐电视作品存在于东方之珠公司的曲库中，东方之珠公司理应对其否认实施涉案复制行为承担举证责任，对此，东方之珠公司未能提交相关证据予以证明，故应承担举证不能的责任。又因为东方之珠公司的曲库是进行经营使用，故对音集协提出东方之珠公司侵犯了著作权中的复制权，并要求东方之珠公司删除其曲库中的涉案音乐电视作品的请求，一审法院予以支持。
对于东方之珠公司提出涉案公证机构进行证据保全程序时未指派两个公证员进行取证，该证据保全程序违法的抗辩理由，根据《公证程序规则》第五十四条的规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。故公证机构进行证据保全并不强制要求由二个公证员办理。音集协委托的涉案公证机构委派了一个承办公证员及一个工作人员进行涉案证据保全并不违反法律规定，故对东方之珠公司的该抗辩理由，一审法院不予支持。
对于东方之珠公司提出公证光盘中点播歌曲的数量远远高于公证书，公证书没有如实记载的客观事实的问题，因该公证书记载的歌曲均为光盘中点播歌曲的范围，且东方之珠公司没有提出相反的证据推翻公证书证明的事实，故此东方之珠公司的此项抗辩理由，一审法院不予采信。
关于东方之珠公司赔偿数额的认定，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因音集协未能举证证明其因侵权所受损失和东方之珠公司因侵权所获利益，故一审法院综合考虑诉争作品的类型、影响力以及东方之珠公司侵权情节、方式、后果、经营规模等因素，一审法院酌情确定东方之珠公司的赔偿数额为4000元。至于东方之珠公司提出涉案经济损失应比照中国音像著作权集体管理协会公布的音乐电视作品收费标准计算的抗辩理由，因作品使用费标准为著作权人与其信托单位就批量作品在信托单位提供相关服务的基础上确定的。该收费标准不能弥补权利人因侵权人的侵权行为所遭受的损失与影响，其亦不能作为侵权人承担过错责任方式确定赔偿标准的单独依据，故对东方之珠公司该抗辩理由，一审法院不予支持。
综上所述，对于音集协的诉讼请求，一审法院认定东方之珠公司应当停止侵权，即停止向公众提供《无情的温柔》《擦肩而过》《怎么会狠心伤害我》《当我孤独的时候还可以抱着你》《过期的情书》《幸福恋人》《不要在我寂寞的时候说爱我》《曾经爱过你》《歌中故事》《难道爱一个人有错吗》10部涉案音乐电视作品的点播服务，并从其曲库中删除上述音乐电视作品；东方之珠公司应当赔偿音集协经济损失4000元。依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第五项和第十项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国信托法》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日，被告天津东方之珠文化发展有限公司立即停止向公众提供涉案的《无情的温柔》《擦肩而过》《怎么会狠心伤害我》《当我孤独的时候还可以抱着你》《过期的情书》《幸福恋人》《不要在我寂寞的时候说爱我》《曾经爱过你》《歌中故事》《难道爱一个人有错吗》10部侵权作品音乐电视作品的点播服务，并从其曲库中删除上述音乐电视作品；二、被告天津东方之珠文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失4000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告天津东方之珠文化发展有限公司负担。
二审中，双方均未提交新证据。上诉人东方之珠公司对一审法院采信被上诉人提交的取证公证书提出异议。对上诉人提出异议的事实，本院作如下认定：当事人在诉讼中提出证据是为了证明案件事实，公证取证是取得证据的一种方式，同样是为了证明案件事实。上诉人已经确定，公证书记载的取证过程及所附光盘为上诉人经营场所发生的事实，而《公证程序规则》要求保全公证由2人进行，但并未明确规定需要由2名公证员进行外出的证据保全，本案公证由1名公证员和某公证处工作人员进行，并未违反《公证程序规则》规定，因此被上诉人一审时提交的公证书及所附光盘应予采信。一审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审中的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否过高。
本院认为，被上诉人作为集体管理组织，对其管理的音像作品收取许可使用费，或者对于没有交纳使用费的经营者提起诉讼获得侵权赔偿，均属于行使权利的正当方式。在侵权诉讼中，许可使用费并非确定赔偿数额的唯一标准，一审法院考虑诉争作品的类型、影响力以及侵权情节、方式、后果、经营规模等因素，确定赔偿数额并无不当，本院予以维持。
本院注意到，上诉人在二审期间多次表示，其愿意向被上诉人交纳使用费，希望被上诉人从KTV行业良性发展的角度出发，考虑行业目前现状，合理确定收费标准。本院认为，著作权法通过保护著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展、繁荣。在著作权法领域，对著作权的保护与促进作品的传播同等重要,作品的传播同时可以促进实现著作权人的利益，两者相辅相成、互相促进。被上诉人作为音像著作权集体管理组织，代表权利人收取许可使用费，维护权利人的利益；KTV是作品传播的一种途径，是保障人民群众基本文化权益的重要方式。双方应从共同保护著作权人利益与社会公共利益的角度出发，对于许可使用费的收取进行磋商，在保护著作权人利益的同时，实现KTV行业的良性发展。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人天津东方之珠文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史会明
代理审判员 张 璇
代理审判员 王颖鑫
二〇一七年七月二十日
书 记 员 张荔颖
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；