广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第4682号
上诉人（原审原告）李银祥，身份证住址重庆市石柱县。
委托代理人张凌云，广东胜业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市金凤凰家具集团有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗镇同乐工业区深汕公路576号。
法定代表人骆小洪，董事长。
委托代理人张林，广东诚公律师事务所律师。
上诉人李银祥与上诉人深圳市金凤凰家具集团有限公司（以下简称金凤凰家具公司）因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第745号民事判决，向本院提出上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经本院二审审理查明，原审查明的事实部分清楚，本院予以确认。
本院认为，李银祥与金凤凰家具公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。李银祥于2013年5月12日在金凤凰家具公司车间受伤，经认定为工伤，但评定为未达到伤残等级，医疗终结日期为2013年7月25日。2013年9月18日，李银祥再次在车间受伤，经认定为工伤，经评定为六级伤残，医疗终结日期为2014年5月14日。深圳市社保部门已就李银祥于2013年9月18日所受工伤向其支付了一次性伤残补助金47216元。本案的争议焦点在于李银祥受伤前十二个月平均工资的认定、金凤凰家具公司是否应支付李银祥2014年5月14日至2015年3月25日工资、李银祥依法应享受的工伤待遇认定以及金凤凰家具公司是否应支付李银祥被迫解除劳动合同的经济补偿问题。
关于李银祥受伤前十二个月平均工资的认定问题。李银祥主张其因2013年5月发生工伤，没有正常上班，故2013年5月、6月的工资不应作为计算工伤前月平均工资的基数，且2013年2月春节假期不应作为受伤前月工资进行计算。本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。李银祥于2013年5月12日在金凤凰家具公司车间受伤，经认定为工伤，医疗终结日期为2013年7月25日。故原审法院采纳李银祥的主张，认为2013年5、6月的工资不应作为计算工伤前月平均工资的基数，并未违反法律规定，亦符合公平原则。原审法院依据双方认可并有李银祥签名确认的2013年8月至2014年12月《金凤凰工资表》计得李银祥工伤前的月平均工资为5414.5元，并无不当，本院依法予以维持。李银祥主张超出部分于法无据，本院不予支持。金凤凰家具公司的该项上诉请求亦于法无据，本院亦不予支持。
关于2014年5月14日至2015年3月25日工资问题。因双方对有李银祥签名确认的2013年8月至2014年12月《金凤凰工资表》均予以认可，工资表显示金凤凰家具公司已支付李银祥上述期间工资，且李银祥并未对工资数额提出异议，故李银祥请求2014年5月14日至2014年12月31日期间的工资差额缺乏事实依据，本院不予支持。李银祥在仲裁庭审中确认其2015年1月至2015年3月25日期间没有上班，原因是金凤凰家具公司认为其不能工作，要其等待通知。金凤凰家具公司主张有安排李银祥力所能及的工作，是李银祥拒绝上班。本院认为，根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。劳动者获得劳动报酬应以提供相应的劳动为前提。李银祥在仲裁庭审中确认其2015年1月至2015年3月25日期间没有上班，故未有提供相应的劳动，且亦未能提供充分有效证据证明其未上班系由金凤凰家具公司导致，故其请求该期间的工资于法无据，本院不予支持。
关于李银祥依法应享受的工伤待遇认定问题，本院具体分析如下：
1、关于李银祥主张的2013年9月18日至2014年5月14日停工留薪期工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。故原审法院根据工伤认定书及劳动能力鉴定结论，判决金凤凰家具公司应支付李银祥2013年9月18日至2014年5月14日停工留薪期工资为42631.41元（5414.5元÷21.75天×9天＋5414.5元×7个月＋5414.5元÷21.75天×10天），并无不当。因双方已确认金凤凰家具公司已支付李银祥该期间工资25644元，故金凤凰家具公司还须支付李银祥该期间工资差额16987.41元（42631.41元-25644元），原审判决对此处理正确，本院予以维持。
2、关于一次性伤残补助金问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第一项的规定，一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。社保部门已以2951元为计发基数向李银祥支付一次性伤残补助金47216元。因该计算基数低于李银祥工伤前的月平均工资，故原审判决金凤凰家具公司应向李银祥补足一次性伤残补助金差额39416元（5414.5元×16个月-47216元）并无不当，本院予以维持。李银祥请求超出部分，本院不予支持。
3、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。李银祥已于2015年3月26日提出解除劳动关系，故李银祥依法应享有一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金待遇。金凤凰家具公司已为李银祥缴纳工伤保险，但因李银祥未提交证据证明工伤保险基金是否已向其支付了一次性工伤医疗补助金以及具体数额，故本院无法核算其具体应得的补助金差额，本院对李银祥关于一次性工伤医疗补助金的请求不予审理，李银祥可以另行主张。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。根据双方确认的工资条以及上述本院对李银祥停工留薪期工资的认定，李银祥离职前十二个月平均工资为4069.87元［（5414.5×4＋5414.5÷21.75×10）＋3230＋3336＋3336＋3230＋3336＋3230＋4993）÷12个月］。因李银祥离职前十二个月平均工资数额低于李银祥受伤前十二个月平均工资，故原审法院根据李银祥受伤前十二个月平均工资判决金凤凰家具公司应向李银祥支付一次性伤残就业补助金216580元（5414.5元×40个月），符合法律规定，本院予以维持。对于李银祥请求超出部分，本院不予支持。
4、关于护理费问题。根据李银祥提交的《深圳龙城医院诊断证明书》显示，李银祥2013年9月18日至2013年10月30日住院期间陪护一人。金凤凰家具公司主张李银祥住院期间的陪护人员系公司安排并支付护理费的，但未能就此提交充分有效证据予以证明，故原审法院依法计得金凤凰家具公司应向李银祥支付护理费5645.37元，并在李银祥诉请范围内判决金凤凰家具公司支付其4200元并无不当，本院予以维持。金凤凰家具公司的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于金凤凰家具公司是否应支付李银祥被迫解除劳动合同的经济补偿问题。金凤凰家具公司主张2015年1月1日起视李银祥自动离职，但未提交充分有效证据证明其对李银祥作出了相应的自离处理并已告知李银祥，故原审法院对金凤凰家具公司的主张不予采信并无不妥。李银祥主张其于2015年3月26日向金凤凰家具公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，以金凤凰家具公司没有办理社会养老保险、不依法及时足额支付劳动报酬及工伤待遇为由被迫与金凤凰家具公司解除劳动关系。金凤凰家具公司主张未收到《被迫解除劳动关系通知书》。本院认为，因李银祥于2015年3月30日亦以上述《被迫解除劳动关系通知书》的理由向劳动仲裁委提出仲裁申请，且金凤凰家具公司确实未足额支付李银祥2013年9月18日至2014年5月14日停工留薪期工资差额16987.41元，故李银祥以此为由提出被迫解除劳动合同，符合劳动合同法规定的可以获得经济补偿的情形。根据本院上述认定，李银祥离职前十二个月平均工资为4069.87元，本院根据李银祥的在职年限，计得金凤凰家具公司依法应向其支付解除劳动合同的经济补偿44768.57元（4069.87×11个月）。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。李银祥的该项上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
关于精神抚慰金问题。因李银祥未能举证证明其受伤系因生产安全事故导致，故其主张的精神抚慰金缺乏劳动法律依据，本院不予处理。
关于2013年3月26日至2015年3月26日期间的带薪年休假工资问题。金凤凰家具公司辩称其已足额支付李银祥带薪年休假工资，但未能提供证据予以证明。因金凤凰家具公司未提交证据证明李银祥已休2013年至2015年度年休假或李银祥不符合享受年休假的情形，应承担举证不能的法律后果。原审法院根据李银祥的在职年限判决金凤凰家具公司应支付李银祥2013年3月26日至2015年3月26日期间未休带薪年休假工资为2436.42元，并无不当，本院予以维持。
关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。李银祥为本案支出律师费5000元，故本院按照李银祥的胜诉比例，认定金凤凰家具公司应承担律师费3444.65元［（216580元＋39416元＋16987.41元＋4200元＋2436.42元＋44768.57）÷（44384元＋45800元＋229000元＋20275.17元＋4200元＋50000元＋1963.5元＋9618元＋1688.88元＋60112.5元＋3816.67元）×5000元］。
综上，上诉人李银祥的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。上诉人金凤凰家具公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理部分欠妥，本院应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第五十八条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第五十四条第一项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第745号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第745号民事判决第六、七项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第745号民事判决第五项为：上诉人深圳市金凤凰家具集团有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人李银祥支付律师费人民币3444.65元；
四、上诉人深圳市金凤凰家具集团有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人李银祥支付解除劳动合同的经济补偿人民币44768.57元；
五、驳回上诉人李银祥的其他上诉请求；
六、驳回上诉人金凤凰家具集团有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由上诉人深圳市金凤凰家具集团有限公司承担10元，上诉人李银祥承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 尹 伊
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一五年十一月二日
书 记 员 叶云（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十二条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。
第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《广东省工资支付条例》
第五十四条本条例中下列用语的含义是：
（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。
《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不得超过五千元；超出五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。