云南省瑞丽市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云3102民初926号
原告：王建华，男，汉族，1968年4月8日出生，住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市畹町镇国防街正阳路*号*幢*室。
委托诉讼代理人：李嘉军，云南和序律师事务所律师，执业证号15331200710517425。
委托诉讼代理人：朱云，云南和序律师事务所律师，执业证号15331201610325770。
被告：中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行，住所地云南省德宏州瑞丽市珠宝街南侧3号。
负责人：龚茂斌，系该支行行长。
委托诉讼代理人：甫雪静，云南虹源律师事务所律师，执业证号15331201611556290。
委托诉讼代理人：邓思婷，云南虹源律师事务所律师，执业证号15331201511436691。
原告王建华与被告中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行（以下简称农行）银行卡纠纷一案，本院于2016年12月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王建华委托代理人李嘉军、农行委托诉讼代理人甫雪静、邓思婷到庭参加诉讼，原告王建华委托代理人朱云未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王建华向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告存款损失350874.48元。事实和理由：2015年6月，原告因业务需要到农行畹町分理处申请办理一张储蓄借记卡（卡号6228493358000350576），并开通短信提醒业务，属被告贵宾客户。2016年4月4日19时许，原告收到被告发来短信提示，尾号0576的农行账户于2016年4月4日19时01分完成一笔消费交易，金额287480.33元，随后又收到七条内容相同的信息，金额合计350874.48元。原告即与农行畹町分理处主任胡向东联系，胡向冬要求原告将银行卡带到农行畹町分理处，原告与胡向东一同在ATM机上查询，余额为5955.58元，并在胡向东见证下，原告修改了密码。胡向东同原告到瑞丽市公安局畹町分局报案，接待民警告知该不能受理，要求原告到瑞丽市公安局经侦大队报案。次日，原告按农行畹町分理处工作人员的要求，在银行柜台上将卡号6228493358000350576的银行卡作废，重新办理新卡（卡号6228493358000351970）。后原告到瑞丽市公安局报案，该给原告送达了立案告知书。原告报案后，应被告要求，到被告办公室作了笔录，被告告知原告的银行卡系在香港被盗刷。至今，瑞丽市公安局的刑事侦查仍无果。原告认为，原、被告双方存在储蓄存款合同关系，且合同关系成立并生效。被告将银行卡交给原告，应当保证银行卡的唯一性和不可复制性，负有保障原告资金安全的义务。原告作为持卡人，凭密码支取，银行卡和密码自己保管，未交给他人使用，不存在过错。因此，被告因违约，给原告造成存款损失，应承担赔偿责任。
农行辩称，一、答辩人认可被答辩人所持尾号为50576的银行卡于2016年4月4日19时01分至20时01分所发生的8笔总计350874.48元交易，但该交易性质无法判明，无证据证实该系盗刷。二、双方存在银行卡合同关系，双方在合同履行时都应遵守合同约定义务。2015年3月31日，被答辩人向答辩人递交个人结算账户申请书，在答辩人营业厅开办了银行卡。该结算账户申请书中对发卡行及持卡人的义务进行详细约定。本案中，被答辩人诉请要求答辩人向其赔偿损失，却无证据足以证明被答辩人在使用银行卡过程中确实无不当行为，也无法证实其尽到了合理保管个人信息及密码的义务。且2015年12月17日至18日，被答辩人所持银行卡曾在异地发生过总计14笔大额交易行为，该足以证实原告在使用银行卡时存在不安全行为，导致其银行卡信息及密码泄露。答辩人在合同履行过程中并不存在任何违约行为，根据“密码交易即视为本人交易”原则，被答辩人诉称因答辩人存在违约行为而导致其受损，该损失应由答辩人承担的诉请，无法律依据。综上所述，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的原告身份证复印件、原银行卡扫描件、新银行卡扫描件各一份，被告提交的单位负责人证明书原件、负责人龚茂斌的身份证及营业执照复印件各一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告提交的证据一、短信记录一份，欲证明原告收到被告短信，尾号0576的农行账户于2016年4月4日19时01分至20时01分完成一笔消费交易，金额为287480.73元，随后收到7条内容相同的短信，金额合计350874.48元。二、立案告知书复印件一份，欲证明原告于2016年4月5日到瑞丽市公安局报案，并已立案侦查，但至今未果。
经质证，被告对证据一的合法性、真实性认可，但对关联性不认可，该仅能证实在2016年4月4日19时01分至20时01分，原告持有的银行卡曾发生8笔交易，但无法证实该8笔交易的性质，无法证实系盗刷。对证据二的三性认可，但对证明内容异议认为，立案告知书系公安机关对案件的实质进行调查的开始，但对案件是否存在或案件具体实情如何，并不能起到证明作用，无法证实2016年4月4日晚，原告所持有银行卡中发生的8笔交易系盗刷。
被告提交的证据一、个人结算账户申请书复印件一份，欲证明原、被告双方存在银行卡合同关系，且该合同明确约定双方权利义务，金穗借记卡章程第八条约定，持卡人在用卡时，应尽到合理的注意义务，在安全的技术和商户环境下使用，通过正确的网址、号码进行交易，持卡人应妥善保管金穗借记卡卡片及密码，凡因持卡人卡片密码保管不善、使用不当或将卡片出租、出借和转卖等情形造成的后果，由持卡人自行承担。二、中国农业银行云南省分行历史数据查询报告原件一份，欲证明原告于2015年12月17日至18日使用其所持有尾号为50576的银行卡在移动POS机上发生过14笔大额交易，POS机系第三方发放的结算工具，其安全性无法保障，原告在使用时未尽到合理的安全注意义务。三、2016年4月5日谈话笔录复印件一份，欲证明2016年4月4日晚10时后，原告与农行畹町分理处工作人员胡向东联系，说其银行卡可能存在盗刷，原告单方说明其于2016年4月4日21时45分，翻阅手机时发现银行卡发生8笔交易，其认为是盗刷；原告仅告知被告2015年年底原告在深圳存在消费，该证实8笔交易发生后一个多小时，原告才找到被告工作人员，但无法证实交易发生时银行卡所处状态。四、POS机刷卡小票复印件一份，欲证明尾号为0576的银行卡于2016年4月4日下午19时01分在移动POS机上消费287480.73元，仅只能证实此POS机的注册地为香港，但无法证实真实的交易地点。
经质证，原告对证据一的真实性无异议，但对合法性、关联性及证明内容异议认为，被告所提供的个人银行结算账户管理协议和金穗借记卡章程，是被告为重复使用而预先拟定，在原告申请办理金穗借记卡时，未与被告进行协商，属格式条款；个人银行结算账户管理协议和金穗借记卡章程部分条款免除了被告的责任和义务，在办卡时，被告未提醒原告注意，违反了合同法第三十九条规定，不具有合法性；由于个人银行结算账户管理协议和金穗借记卡章程条款属于格式合同条款，部分条款免除被告责任，根据合同法第四十条规定，该条款无效。因此，个人银行结算账户管理协议和金穗借记卡章程不能作为认定本案事实的依据。对证据二的真实性、合法性认可，但对关联性和证明内容不认可，因原告所持有银行卡所发生的14笔交易，所使用的POS机与被告的银行系统联网，经过了银联交易机构的认可，属于合理的正常交易行为，原告对银行卡和密码尽到了合理的管理义务。因此，被告所要证明的非正常交易的事实不能成立。对证据三的三性均无异议，但对证明内容异议认为，原告发现信息后已及时与被告工作人员胡向东取得联系；发生交易时，银行卡和密码由原告随身保管，这可以从交易地点的时间差和空间差得到验证。对证据四的三性无异议，但对证明内容异议认为，该不能证实涉案POS机为移动POS机；且结算货币的货种为港币，由此可以推定，该笔交易的真实地点在香港境内。
诉讼期间，本院依原告申请调取证据一、向胡向东作调查笔录原件一份，证实原告收到短信通知，发现其银行卡发生异常后，与胡向东联系，原告持卡与胡向东在农行畹町分理处的ATM机上查询余额，原告并修改了密码，以及原告与胡向东到瑞丽市公安局畹町分局报案和到瑞丽市公安局经侦大队报案的经过。二、向原告公安机关报案的询问笔录复印件一份，证实原告报案的原因及经过。
经质证，原告对本院调取的证据一的三性均无异议，可以证实1、原告发现银行卡被盗刷时，卡由原告本人保管，并在胡向东的见证下在柜员机上修改了密码；2、原告发现银行卡被盗刷时，在胡向东的陪同下向公安机关报案。对证据二的三性均无异议，可以证实1、原告发现银行卡被盗刷之后向公安机关报案的事实；2、原告发现银行卡被盗刷之后其卡由本人持有；3、在银行卡被盗刷之前，原告有在商场交易消费的记录，但用卡环境正常，并不存在在不正常环境交易之情形。被告对证据一的三性均无异议，该仅能证实2016年4月4日发生了8笔交易，但无法证实系盗刷。对证据二的真实性异议认为，不能证实该卡由原告本人持有，原告的单方陈述不能作为定案的结论。
本院认为，对于原告提交的证据一的合法性、真实性，被告认可，本院予以采信，且该与被告提交的谈话记录、本院向农行畹町分理工作人员胡向东作的调查笔录、向公安机关调取的询问笔录等能证实在2016年4月4日19时01分至20时01分，原告持有的银行卡所发生的8笔交易系盗刷的事实；对于证据二的三性，被告认可，本院予以采信，但对于交易地点，因商户注册地与交易地并非一定一致，且案件正在侦查中，故目前尚难以判定实际交易的地点是否在香港；且对于卡由原告持有的事实，本院予以采信，因原告持卡与农行畹町分理处工作人员胡向东在农行畹町分理处的ATM机上查询余额，并修改了密码，且在农行畹町分理处的柜台上将银行卡（卡号62288493358000350576）作废，并重新办理新卡（卡号6228493358000351970）。
对于被告提交的证据一的真实性，原告无异议，本院予以采信，但对于个人银行结算账户管理协议和金穗借记卡章程的合法性、关联性，原告不认可，且该系格式条款，故应结合本案的其他证据进行综合判定；对于证据二的真实性、合法性，原告认可，本院予以采信，且结合本案的其他事实及证据可以证明，原告对于其持有的银行卡和密码未能尽到合理的注意义务。对于证据三的三性，原告均无异议，本院予以采信，且结合本案其他事实和证据，可以认定事发时原告持有涉案银行卡的事实。对于证据四的三性，原告无异议，本院予以采信，但对于交易地点，因商户注册地与交易地并非一定一致，且案件正在侦查中，故目前尚难以判定实际交易的地点是否在香港境内。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月31日，原告在被告处申请办理卡号62288493358000350576的金穗借记卡，并办理了消息服务功能。原告在开户申请书中客户承诺一栏签字，承诺保证所提供的个人资料信息真实、有效，并已详细了解所申请业务章程、业务协议、功能说明及责任条款、业务收费标准，同意接受相关业务章程和协议的约束。如申请个人结算账户，同意遵守《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》及相关协议规定；如申请金穗借记卡，同意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定。《中国农业银行金穗借记卡章程》第七条、第八条约定，申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。原告依约设置了交易密码。2016年4月4日，原告收到短信通知，其卡号62288493358000350576的农行账户于2016年4月4日19时01分完成一笔交易，金额287480.73元；19时24分，完成一笔交易，金额54073.12元；19时59分，完成一笔交易，金额45.43元；19时59分，完成一笔交易，金额3342.8元；20时00分，完成一笔交易，金额45.43元；20时00分，完成一笔交易，金额3342.8元；20时01分，完成一笔交易，金额2507.1元；20时01分，完成一笔交易，金额37.07元。以上有6笔在ATM机上交易、有2笔在POS机上交易。原告与农行畹町分理处的工作人员于当晚用卡在农行畹町分理处的ATM机上查询余额，并修改密码，后向瑞丽市公安局畹町分局报案。2016年4月5日，原告在农行畹町分理处的柜台将卡号62288493358000350576作废，并办理新卡（卡号6228493358000351970），后向瑞丽市公安局经侦大队报案，并已立案侦查。
另查明，2015年12月17日至18日，原告在深圳在POS机上发生14笔交易。2016年4月4日19时01分，卡号62288493358000350576在POS机上消费287480.73元，该POS机的商户存根上显示的币种为港币（HKD）344000等内容。
本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：被告应否赔偿原告损失350874.48元。
本院认为，本案系银行卡纠纷。原告在被告处办理了金穗借记卡，双方间存在银行卡合同关系，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。作为发卡机构的农行掌握银行卡的制作技术和加密技术，有确保持卡人交易安全的义务。而作为储户的原告应负有妥善保管银行卡信息及密码的义务。本案中，原告已提交银行卡、公安机关的《立案告知书》、《询问笔录》等证据在案佐证，其持有的作为储蓄合同凭证的真银行卡并没有脱离其控制，而是被他人利用伪卡在POS机和ATM机上刷卡消费、取现，并且在发现违法交易消费时，已及时向农行报告，并向公安机关报案，公安机关也进行了立案。根据POS机消费交易特性，必须先插入银行卡，经设备识别后，再输入密码才能交易成功。在本案中，农行由于对违规交易未能尽到严格的审核和监督职责，致使他人通过伪卡套取现金，造成持卡人的损失，这表明该银行卡不具有唯一的可识别性，银行卡系统存在一定的安全隐患，故应认定农行未尽到采取安全防范风险措施的义务，致使他人通过伪卡套取现金，已构成违约，应承担相应的赔偿责任。《中国农业银行金穗借记卡章程》第七条、第八条“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易。”、“持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”的约定系银行为重复使用而预先拟定，为格式条款，该条款免除了农行审核银行卡真伪的义务及相应的法律责任，故农行不能据此免责。而原告在违法交易发生前，未尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务，也存在一定过错，应适当减轻农行的赔偿责任。因该金穗借记卡信息被盗取后复制成伪卡系导致原告账户内资金损失的前提，农行的过错大于原告的过错，其应承担主要责任，原告承担次要责任。因此，根据双方的权利义务关系，本院酌定农行承担损失的70%即245612.14元（350874.48元×70%），原告承担损失的30%即105262.34元（350874.48元×30%）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告王建华存款损失245612.14元。
驳回原告王建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6563元，由原告王建华承担1968.9元，被告中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行承担4594.1元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费6563元，上诉于德宏州中级人民法院。若有新证据，与上诉状一并提交。
审 判 长 俸桂仙
审 判 员 王柳苏
人民陪审员 霍占喜
二〇一七年六月九日
书 记 员 寒 燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。