江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣民再33号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：熊信高。
委托代理人：黄林生，江西华兴律师事务所律师。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：章荣恩。
委托代理人：黄林生，江西华兴律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：进贤县张公镇人民政府。
法定代表人：罗昱，该镇镇长。
委托代理人：胡会泉，江西飞鹏律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：宗茬生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：黄忠伟。
原审第三人：黄皮古。
申诉人熊信高、章荣恩因与被申诉人进贤县张公镇人民政府（以下简称张公镇政府）、宗茬生、黄忠伟、原审第三人黄皮古建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民三终字第119号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月20日作出（2013）赣民申字第153号民事裁定，驳回熊信高、章荣恩的再审申请。熊信高、章荣恩仍不服，向检察机关申诉。江西省人民检察院于2015年3月18日作出赣检民监（2014）119号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月19日作出（2015）赣民抗字第17号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员陈明湖、助理检察员戴诚出庭。申诉人熊信高、章荣恩及其共同委托代理人黄林生，被申诉人张公镇政府的委托代理人胡会泉，被申诉人黄忠伟，原审第三人黄皮古到庭参加诉讼。被申诉人宗茬生经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
江西省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误，举证责任分配不当。一、二审判决以熊信高、章荣恩提供的证据不足为由，判决驳回熊信高、章荣恩的诉讼请求，举证责任分配不当。第一，熊信高、章荣恩在原审提供的大量证据证明本案诉争工程系其施工，且系工程已被通知验收、房屋销售完毕，依法享有主张工程款的权利。一审中，熊信高、章荣恩提供的证据为：宗茬生、黄忠伟以张公庙农贸市场改造小组名义与熊信高、章荣恩签订的《张王庙农贸市场改造工程承包合同》、工程平面图、张王庙农贸市场工程量决算表、陈金根出具的证明、樊国胜出具的证明、检查验收记录、萍乡钢铁有限责任公司的出货单、陈金根检验记录、樊国胜检验记录和隐蔽工程检验记录。同时，一审开庭时，樊国胜出庭作证，为熊信高、章荣恩做泥工，工程造价18万多元，当时用了两套房子抵工程款，黄忠伟当时也在场签了字。同时，原审已经查明诉争的49套店面均已出售完毕，且2003年8月25日张公镇政府向宗茬生、黄忠伟下发了“关于对张庙新农贸市场开发进行验收的通知”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，由于诉争的工程已经交付使用，应视为验收合格。因此，熊信高、章荣恩可以依照合同价款要求支付工程款。第二，二审判决将举证不能的责任完全判由熊信高、章荣恩承担，有违法律规定。本案双方的争议焦点在于张公镇政府、宗茬生、黄忠伟是否应向熊信高、章荣恩支付工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原审中，熊信高、章荣恩已经提供了证据证实其有权主张工程款，因此，根据“谁主张、谁举证”原则，张公镇政府、宗茬生、黄忠伟应对不予支付工程款的事实和理由举证证明。而原审中，虽然黄忠伟、宗茬生对工程量和工程质量提出了质疑，但既未举证也未提出鉴定申请。二、二审法院在未向熊信高、章荣恩释明举证责任和要求及法律后果的情况下，直接判决驳回熊信高、章荣恩的诉讼请求，属于诉讼程序存在明显瑕疵。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。由于本案一审法院采纳了熊信高、章荣恩提供的证据，并且判决熊信高、章荣恩胜诉，故熊信高、章荣恩在二审中未进一步提交相关证据。因此，二审法院在审理中认为熊信高、章荣恩所举证据仍不足以支持其诉讼请求，应当对其进行举证指导，并释明相关问题及法律后果。但本案二审法院并没有向熊信高、章荣恩释明应补充提供相关证据证明其主张，诉讼程序明显不当，导致熊信高、章荣恩主张工程款的合法权益无法得到保障。
申诉人熊信高、章荣恩称，1、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院认定“熊信高、章荣恩与张公镇政府之间没有合同关系”这一基本事实缺乏证据证明。二审法院认定“所做工程未经验收合格”缺乏证据证明。二审法院认定“49套店面已被熊信高、章荣恩及其合伙人黄皮古、黄忠伟出售完毕”缺乏证据证明。2、二审法院适用法律确有错误。有足够的证据证明熊信高、章荣恩实际承包施工建设了49套张王庙农贸市场店面，所建49套店面已被发包人擅自使用并已出售完毕，应视为验收合格。请求：改判张公镇政府、宗茬生、黄忠伟连带支付工程款1477131.37元，本案诉讼费由张公镇政府、宗茬生、黄忠伟承担。
被申诉人张公镇政府辩称，1、张公镇政府与熊信高、章荣恩没有签订建设工程施工合同，熊信高、章荣恩起诉张公镇政府没有事实与法律根据。2、49套门店住房，没有一套交给了张公镇政府，均分别被熊信高、章荣恩、黄皮古及开发商黄忠伟对外出售了，熊信高、章荣恩没有理由向张公镇政府主张49套门店住房的建房款。3、在本案中，张公镇政府先后签订了三份协议书，但均与熊信高、章荣恩无关。请求维持二审判决。
被申诉人黄忠伟当庭答辩称，工程没有做完，验收不了，房产证也办不了，造成其损失60多万元；其只收了14套店面的钱，还补了熊信高、章荣恩他们80万元，自己还垫了钱，连土地费一起，其还亏了10多万元。
原审第三人黄皮古当庭答辩称，三人合伙承建工程，熊信高、章荣恩就是封了下顶，2003年材料上涨，就走了不管抛给我一个人管。
再审审理期间，熊信高、章荣恩提交两组新证据：1、熊信高《出资情况账目》原件4张；章荣恩《出资情况账目》复印件2张。张公镇政府提交两组新证据：1、2002年2月20日张公镇政府与夏珂曼、黄忠伟、宗茬生签订的《关于新建张庙农贸市场的补充协议》；2、2002年7月15日张公镇政府与宗茬生、夏珂曼、黄忠伟签订的《新建张庙农贸市场公共设施质量管理协议书》。黄皮古申请证人孔某、易某出庭作证。
本院再审认为，熊信高、章荣恩以工程施工人身份起诉主张工程款，本案系建设工程施工合同纠纷。熊信高、章荣恩据以主张工程款的合同依据是其与宗茬生、黄忠伟签订的《张王庙农贸市场改造工程承包合同》，进贤县张公镇政府并未在该合同上盖章，合同记载的张王庙农贸市场改造小组并未在合同上盖章，熊信高、章荣恩也有义务举证证明张王庙农贸市场改造小组是何种性质组织、是否由张公镇政府设立、张公镇政府是否已经授权宗茬生、黄宗伟作为其代表签订该合同或足以构成表见代理等事实。张公镇政府与夏珂曼、黄信华、宗茬生、黄忠伟等签订的《关于新建张庙农贸市场开发协议书》、《关于新建张庙农贸市场的补充协议》和《新建张庙农贸市场公共设施质量管理协议书》均未有张公镇政府作为建设方委托夏珂曼、黄信华、宗茬生、黄忠伟等人对张庙农贸市场进行开发或将工程发包给夏珂曼、黄信华、宗茬生、黄忠伟施工的内容。从上述协议内容来看，张公镇政府的合同责任是负责土地征收、开发立项、办理土地使用证及建房许可证，夏珂曼、黄信华、宗茬生、黄忠伟则支付土地款并对土地进行开发建设，双方系土地出让关系。一审法院认定张公镇政府为合同主体依据不足。本案诉争房屋已经基本建设完毕，熊信高、章荣恩是否可以向宗茬生、黄忠伟主张工程款应当根据合同约定的工程款支付条件进行判断，对未完工程停工的原因也应当进行查证，并根据查明的事实分清是发包人的责任还是施工方的责任。由于一审法院判决张公镇政府承担支付工程款责任，二审熊信高、章荣恩未上诉，二审法院实际也未对上述问题进行审理。另外，本案工程系熊信高、章荣恩和黄皮古三人合伙建设，三人之间系合伙关系，本案工程款应为熊信高、章荣恩、黄皮古三人共有，如黄皮古不以共同原告身份加入诉讼，还应对熊信高、章荣恩和黄皮古三人的合伙份额进行审理，以明确熊信高、章荣恩应得的份额。一审中黄皮古已经申请作为原告加入诉讼，一审法院应当对黄皮古进行释明，其申请加入诉讼是与熊信高、章荣恩一并共同主张工程款，还是单独主张工程款或是为支持黄忠伟的抗辩，并根据释明情况将其分别列为共同原告、有独立请求权第三人或无独立请求权第三人，一审法院未经释明直接将其作为无独立请求权第三人错误。
综上，一审法院未能正确厘清本案法律关系，未对发包人履行合同义务情况，熊信高、章荣恩与黄皮古之间合伙关系及各自份额等基本事实进行查证审理，错列当事人诉讼地位，直接判令由张公镇政府承担支付工程款责任依据不足。一审的错误也导致二审法院主要针对张公镇政府是否承担责任进行审理，未从建设工程施工合同和合伙关系出发对上述基本事实进行查证和审理。为保障当事人诉讼权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民三终字第119号民事判决和南昌县人民法院（2009）南银民初字第219号民事判决；
二、本案发回南昌县人民法院重审。
审 判 长 龚雪林
代理审判员 徐 苹
代理审判员 谢丽萍
二〇一六年八月三日
书 记 员 刘 鹏
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。