浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙温刑终字第493号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱朝兴。因本案于2011年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人应后俊、陈益娟。
原审被告人张某甲。因本案于2011年8月14日被刑事拘留，同月26日被取保候审。现在家。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人钱朝兴犯职务侵占罪、挪用资金罪，原审被告人张某甲犯职务侵占罪一案，于二O一二年四月二十日作出（2012）温瑞刑初字第544号刑事判决。原审被告人钱朝兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）挪用资金犯罪事实
1、2008年7月份的一天，被告人钱朝兴利用自己担任瑞安市造纸厂厂长的职务便利，擅自将厂集体资金人民币4万元借给其妹钱某甲用于经营活动，一个月左右后予以归还。
2、2008年下半年至2009年4、5月份期间，被告人钱朝兴利用自己担任瑞安市造纸厂厂长的职务便利，三次擅自决定将厂集体资金各2万元（合计6万元）借给其朋友施某用于经营活动，施某均在借款后1个月或3个月内予以归还。
（二）职务侵占犯罪事实
1、2003年至2008年期间，被告人钱朝兴利用自己担任瑞安市造纸厂厂长的职务便利，擅自将个人的医药费放在厂内报销，累计人民币85467.4元，其中有7张合计人民币1173.5元的医药费单据系被告人的弟弟钱朝建的，被告人钱朝兴误将其作为自己的医药费单据予以报销。
2、2001年4月至2010年9月期间，被告人钱朝兴利用自己担任瑞安市造纸厂厂长的职务便利，擅自将其个人和家庭办私事的差旅费放在厂内报销，累计人民币58575.9元。
3、2006年至2008年期间，被告人张某甲利用担任瑞安市造纸厂会计的职务便利，采用擅自涂改发票、重复报销等方式，侵吞单位资金累计人民币59463元。
案发后，被告人钱朝兴于2011年8月26日已向瑞安市纪委退清赃款，被告人张某甲于2011年8月25日向瑞安市造纸厂退还人民币59055元，在诉讼过程中又退出人民币408元。
原审法院认定被告人钱朝兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年三个月；被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；责令被告人钱朝兴退赔被害单位瑞安市造纸厂人民币144043.3元、被告人张某甲退赔被害单位瑞安市造纸厂人民币59463元。
原审被告人钱朝兴上诉称，其将瑞安市造纸厂资金出借给钱某甲、施某时并不知晓两人借钱的用途，故其行为不构成挪用资金罪；上级主管单位领导为了让其同意担任瑞安市造纸厂厂长，作为交换而批准其可以向瑞安市造纸厂报销个人医药费及差旅费，故其行为不构成职务侵占罪。
其辩护人提出，钱朝兴一审庭审中否认其批准瑞安市造纸厂资金4万元出借给钱某甲，对该事并不知情，且钱某甲的证言存在瑕疵，根据证据规则不能认定钱朝兴将瑞安市造纸厂资金4万元出借给钱某甲；钱朝兴决定将瑞安市造纸厂资金6万元出借给施某时，并不知晓施某借钱的用途，且施某系负责瑞安市造纸厂测绘工作的瑞安市土地调查登记测绘事务所工作人员，钱朝兴决定出借的出发点是为了集体利益而非个人私利，故其行为不构成挪用资金罪。对于钱朝兴可以报销医药费与差旅费一事，系1996年左右上级主管领导为了让钱朝兴同意担任瑞安市造纸厂厂长所作出的承诺，该事实有证人张某乙、王某的二份证言证实，故钱朝兴不构成职务侵占罪。综上，应对钱朝兴宣告无罪。
经审理查明，原判认定的事实有证人钱某甲、施某、余某、叶某、钱某乙、杨某、张某乙、王某的证言，中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，被告人钱朝兴的医疗报销记录、医院收费票据及处方、差旅费报销清单及报销票据，瑞安市造纸厂的现金日记账、会计记账凭证、入账发票，现金交款单，任职证明、户籍证明，被告人钱朝兴、张某甲的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
有关挪用资金一节钱朝兴上诉及辩护人提出的辩护意见，经查认为，虽钱朝兴一审庭审中否认其曾批准出借资金给钱某甲，钱某甲的证言陈述也存在表述不明的问题，但证人余某的证言及中国农业银行卡活期子账户交易明细，钱朝兴在侦查阶段的多次供述等证据，足以证实钱朝兴要求瑞安市造纸厂出纳余某经手将瑞安市造纸厂资金4万元现金借于钱某甲的事实；证人钱某甲、施某的证言，证人余某的证言，证人叶某、钱某乙、杨某的证言及钱朝兴的供述相互印证，共同证实钱朝兴明知钱某甲、施某借钱的用途是用于商业经营，既未告知瑞安市造纸厂领导班子其他成员，又未取得集体同意，仍私自决定不计息地将瑞安市造纸厂资金出借给亲友钱某甲、施某的事实，故对钱朝兴及其辩护人的相应意见不予采纳。
有关职务侵占一节事实钱朝兴上诉及辩护人提出的辩护意见，经查，被告人张某甲的供述，证人余某的证言，证人叶某、钱某乙、杨某的证言，证人张某乙、王某的证言，医疗报销记录、医院收费票据及处方、差旅费报销清单及报销票据等证据相互印证，足以证实钱朝兴既未经上级主管单位同意，又未经瑞安市造纸厂集体同意，擅自将个人或家庭消费的医药费85467.4元、差旅费58575.9元在瑞安市造纸厂报销的事实。虽然瑞安市造纸厂上级主管单位瑞安市轻纺工业总公司副总经理张某乙于2011年12月18日在瑞安市安泰商务宾馆B311室接受律师调查时的证言，及2012年3月1日在瑞安市公安局接受公安人员调查时的证言，瑞安市轻纺工业总公司党委书记、总经理王某于2011年12月18日下午在瑞安市安泰商务宾馆B311室接受律师调查时的证言，均称为让钱朝兴同意担任瑞安市造纸厂厂长，作为交换而批准其可以向瑞安市造纸厂报销个人医药费及差旅费，但张某乙于2012年3月2日又主动到公安机关完全推翻了其前一日有关上级主管领导批准的证言，其解释之前作出了虚假陈述的原因是钱朝兴以前有送一些财物给他，又给他儿子和一亲戚支付了两年的社会保险费；王某于2012年3月5日接受公安人员调查时的证言称，其在案发前都不知晓钱朝兴将自己个人医药费及差旅费在瑞安市造纸厂报销，其在任期间张某乙亦没有向其汇报过，王某还补充称前段时间张某乙找其碰面向其提到当时有承诺钱朝兴可以报销，其当时表示没有这件事情，当时钱朝兴的律师和亲属在场，但碍于面子而在钱朝兴律师拿出的一份材料上签字。综上，本院认为，辩护人所称上级主管领导承诺钱朝兴可报销医药费及差旅费有事实依据的意见不能成立。此外，钱朝兴及辩护人称上级主管领导于1996年同意钱朝兴可以报销医药费与差旅费，但钱朝兴的供述及医疗报销记录、医院收费票据及处方、差旅费报销清单及报销票据等证据，印证证实钱朝兴首次报销差旅费时间为2001年4月份，首次报销医药费时间为2003年4月1日，与1996年在时间上相距长达6年、8年，该事实也从情理上反驳了钱朝兴所称1996年上级主管领导以可报销医药费与差旅费作为其担任厂长条件的事实。
本院认为，上诉人钱朝兴、原审被告人张某甲利用职务上的便利，分别将本单位财物非法占为己有，其中钱朝兴犯罪数额巨大、张某甲犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人钱朝兴又擅自决定将本单位资金借给他人进行经营活动，数额较大，其行为又构成挪用资金罪。钱朝兴犯数罪，应予并罚。钱朝兴之前在保护瑞安市造纸厂集体利益上确曾作出较大贡献，综合考虑瑞安市造纸厂财务本身管理不善，对钱朝兴量刑也可予以从轻考虑。原判考虑钱朝兴已退清赃款等情节，已在量刑上对钱朝兴予以较大幅度地从轻处罚。张某甲有坦白情节且能退清赃款，有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。据此，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。钱朝兴及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 袁骁乐
代理审判员 刘建国
二〇一二年六月十三日
书 记 员 陈小希