广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第378号
上诉人（原审被告）：肖红。
委托代理人：伍祥，系广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖汉达。
原审第三人：张明。
委托代理人：杨俊健。
上诉人肖红不服惠州市惠城区人民法院作出的（2013）惠城法民一初字第486号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年3月8日赖汉达向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告肖红赔偿原告赖汉达7天工资650元。2、被告支付原告工资5850元。
原告诉称：原告赖汉达于2013年2月20日到被告肖红处担任照顾老人的工作，不管是分内外的事都做，且担任两份家政工作，肖红的婆婆、妈妈都很满意，但肖红故意刁难说卫生达不到她的要求，还去原告所属的公司说谎，说原告乱顶撞她的家人，并突然与原告解除合同，被告不按合同办事，现原告起诉至法院。请求判如所请。
被告辩称：原告赖汉达的起诉没有事实依据，并且原告起诉被告的名字（肖小红）是错误的，原告在被告肖红家从事家政工作期间所做的工作不符合要求，被告要求的原告都做不到。原告工作了9天，被告已支付了9天的工资给原告，并且支付工资时第三人的工作人员也在场，所以，原告起诉被告没有事实依据，应该驳回原告的诉讼请求。
第三人张明述称：原告的诉请没有任何事实依据，原告提供的合同协议书在被告要求更换家政人员的时候，三方当场说明已与原告取消了合同，而且被告已支付了九天工资给原告。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年2月20日，原告赖汉达与被告肖红经第三人张明（张明为惠城区爱君家庭服务部的经营者）签订家政服务协议，约定的家政服务的内容为住家保姆、买菜、做饭、家居保洁、照顾老人，月工资2600元，原告在被告处服务期间，每月享有2天的休假时间，如有特殊情况不能休假，被告补助原告加班费92元／天，同时约定，若被告无故解除协议，则被告赔偿原告7天工资。原告在被告处工作12天后，因被告不满意原告的工作与原告解除家政服务协议。2013年3月7日，原告向惠州市惠城区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠城区劳动人事仲裁委员会经审查，认为不符合受理条件，向原告下发了不予受理通知书。因双方就劳动报酬未能达成一致意见，2013年3月12日，原告起诉至法院，要求被告支付违约金650元，2013年4月16日，原告增加诉讼请求，要求被告支付5850元工资，庭审时称其服务时间为十二天，要求支付十二天工资而非九天。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为：原告赖汉达在被告肖红处从事家政服务工作，应当获得约定的劳动报酬，对于工作的天数，本院对原告诉称的工作12天予以认可（被告不能提供证据证明原告在被告处工作9天）。因被告未能提供证据证明已支付给原告12天的劳动报酬，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，故，被告应支付原告工资报酬1040元（2600元／月÷30天×12天）。原、被告双方解除协议时被告未提供证据证明原告的工作不符合协议的规定，被告单方面解除协议应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，所以被告应向原告支付违约金607元（2600元／月÷30天×7天）。原告增加诉讼请求时指出，原告从事被告家政工作的同时还做了另一份家政工作，被告应按照两份家政工作向原告支付工资（即5200元），但原告并未提交证据证明该事项，故，本院对此不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百一十四条的规定，作出一审判决：（一）被告肖红应在本判决发生法律效力之日起三日内支付原告赖汉达12天劳动报酬1040元；（二）被告肖红应在本判决发生法律效力之日起三日内支付原告赖汉达违约金607元；（三）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
原审被告肖红不服原审判决向本院提出上诉，请求：惠州市中级人民法院撤销惠城区人民法院作出的（2013）惠城法民一初字第486号《民事判决书》的第一判项。
主要事实和理由：首先，一审法院认定被上诉人在上诉人处工作了12天是不符合事实的，上诉人在上诉人处只工作了9天时间。关于这一点，一审判决第3页的“本院认为”处这样认定的：“对于工作的天数，本院对原告诉称的工作12天予以认可（被告不能提供证据证明原告在被告处工作9天”）。对此，上诉人在一审时确实没有提供证据证明被上诉人的确实上班天数，但需要指出的是，被上诉人声称的12天上班时间也没有任何证据予以证明，在这种双方均没有证据支持的情况下，作为居中裁判者，谨慎的做法应当是采纳第三方并且是没有利害关系的第三方的意见，而本案中的第三人张明就是与双方均无利害关系的第三方，张明意见明确证实了被上诉人在上诉人处工作了9天时间。其次，一审判决认为上诉人没有支付被上诉人工资也不符合事实，上诉人已经如约支付了被上诉人在上诉人处工作期间的工资。关于这个事实与上诉第一点同理，在第三人张明已经证实上诉人支付了工资给被上诉人的情况下，一审判决仍然认为上诉人没有支付工资给被上诉人，依法无据。
被上诉人赖汉达庭审中辩称：一审查明事实清楚，对于工资的支付，上诉人不能拿出证据证明。我2月20日签订合同，21日家政公司通知开始跟踪服务，21日去体检也去找过肖红，但是肖红不在家。23日去肖红家里上班，3月3日肖红把我赶出来，没有结算工资。
本院查明的事实、判决的理由和结果
经二审审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系追索劳动报酬纠纷。原审判决后，仅肖红提起上诉，故本案二审仅针对肖红的上诉进行审理。经查，本案双方争议的焦点是：1、被上诉人赖汉达在上诉人肖红处的实际工作时间是9天还是12天；2、上诉人肖红是否支付了9天工资给被上诉人赖汉达。
关于被上诉人在上诉人处实际工作时间的问题。经查，上诉人是通过原审第三人张明所在的家政公司与被上诉人签订三方居间家政服务协议的。上诉人陈述其于2013年2月20日与被上诉人签订协议，三方约定当月23日由上诉人带被上诉人进行体检后正式上班。原审第三人对上诉人的陈述表示认同，但上诉人与原审第三人均没有提供证据证实三方约定“由上诉人带被上诉人进行体检后正式上班”。被上诉人陈述其于当月21日接到家政公司电话便开始跟踪服务即去体检，22日取得惠州市疾病预防控制中心出具的《从业人员健康证明》，23日去上诉人家里服务、3月3日被肖红解雇。对被上诉人21日进行体检、22日取得《从业人员健康证明》、23日去上诉人家里服务、3月3日被肖红解雇的事实，上诉人及原审第三人庭审中均予以认可，只是原审第三人辩称被上诉人对电话通知的内容理解有误，其系通知被上诉人“23日由上诉人带去体检后上班”，而被上诉人理解为“21日体检后上班”，对电话通知的真实内容，原审第三人亦未能提供证据支持。根据被上诉人提供的三方家政服务协议书可知，三方签订协议时间为2013年2月20日，上诉人与第三人的约定跟踪服务时间为2013年2月23日至2013年4月23日，但是协议书最下方的服务员上岗时间为2013年2月20日。结合上述三方的辩解与证据，本院认为，虽然家政服务协议约定跟踪服务时间为2013年2月23日至2013年4月23日，但实际上被上诉人于同月21日进行了体检，22日领取《从业人员健康证明》、23日到上诉人家中服务。而对家政服务协议书上记载的服务员上岗时间为2013年2月20日，上诉人与第三人均没有提出异议，且上诉人及第三人亦未能提出证据证明该家政服务协议上记载的“服务员上岗时间为2013年2月20日”非协议三方真实意思表示。被上诉人根据协议理解其服务上岗时间为2013年2月20日，并且根据家政公司的通知2月21日即进行体检等跟踪服务并无不妥。
关于上诉人是否支付了工资给被上诉人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，也即“谁主张、谁举证”，明确了提供证据证明案件事实的责任应由主张事实的当事人负担，当事人自己提出的主张，有责任提供证据。由于上诉人在上诉请求中认为其已经在2013年3月3日下午将被上诉人带到第三人公司时当场支付了被上诉人9天工作工资，但并未能提供相关证据证明其主张，虽然原审第三人也陈述了上诉人已支付了被上诉人9天工作工资，但是并未提供证据予以证明。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人有责任举证证明自己已经支付被上诉人工资的事实，但是上诉人的举证不足以证明其事实主张，因此应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，原判认定事实及适用法律并无不当，本院依法予以维持，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律的依据，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 刘宇慧
二0一三年十月二十八
书 记 员 黄日新
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。