山东省兖州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兖民初字第301号
原告：蔡秀华。
委托代理人：徐庆广，兖州漕河法律服务所法律工作者。
委托代理人：刘茂国。
被告：兖州市振华建筑工程有限公司。住所地，兖州市建设西路。
法定代表人：黄振，职务总经理。
委托代理人：薛德会。
被告：薛德会。
委托代理人：王化唐，兖州大安法律服务所法律工作者。
原告蔡秀华与被告兖州市振华建筑工程有限公司（以下简称振华公司）、薛德会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告蔡秀华及其委托代理人徐庆广、刘茂国，被告振华公司委托代理人薛德会暨被告薛德会及其委托代理人王化唐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡秀华诉称，自2012年春节后，原告跟着被告薛德会在被告振华公司承包的漕河镇后楼社区工地上干活，2012年9月22日晚加班干活。刚上班一会，原告从塔吊前经过，被突然倒下的塔吊砸在地上，当即昏迷。后送至兖州市人民医院抢救。经诊断为：1、胸外伤，右侧肋骨骨折，2、头外伤、头皮裂伤、脑震荡，3、T4、5压缩性骨折，4、T4椎体左侧横突骨折，5、多处软组织伤。住院治疗24天，由被告薛德会承担了医疗费。因双方未就其他赔偿事宜达成一致意见，特诉请法院判令二被告赔偿各项经济损失共计71337.8元。
被告振华公司辩称，振华公司与原告没有劳动关系，因此不应成为被告，请求驳回原告的诉讼请求。
被告薛德会辩称，原告跟随其干活是事实，但因原告没注意到安全义务导致受伤，作为雇主对原告的受伤没有任何过错，根据有关法律规定，原告受伤系原告没有注意安全及其过错行为导致，应承担主要的过错责任。原告受伤后，被告为原告垫付了相关医疗费用，对于垫付费用，应依法予以扣除。
原告为支持自己的主张，提供了以下证据材料：
1、兖州市人民医院住院病历，以此证明原告受伤后在该院住院治疗24天，诊断为1、胸外伤，右侧肋骨骨折，2、头外伤、头皮裂伤、脑震荡，3、T4、5压缩性骨折，4、T4左侧横突骨折，5、多处软组织伤。
2、兖州市人民医院病员检查证明（2012年10月18日开具），以此证明原告住院期间需陪护两人，出院后休息治疗，休息三个月。
3、兖州市人民医院病员检查证明（2013年2月21日开具），以此证明原告住院期间需陪护两人，出院后休息治疗，休息一个月。
4、漕河镇后楼村卫生室2012年12月3日出具的票据一张，证明原告出院后在村卫生室继续治疗花费386.8元。
5、兖州市安庄整骨专科2013年3月23日出具的票据一张，证明原告出院后在兖州市安庄整骨专科继续治疗花费398元。
6、兖州市人民医院2013年5月24日、6月7日出具的票据两张，证明原告因伤残鉴定花费放射费计130元。
7、济宁正诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书及票据1张，以此证明原告2012年12月24日在该所进行伤残鉴定并支付鉴定费1300元。
8、交通费票据6张，以此证明原告因受伤花费医疗费300元。
9、原告丈夫刘茂国身份证复印件、阜康市公安局发放的刘茂国暂住证、新疆维吾尔自治区阜康市圣鑫新型建材有限公司出具的工资证明，以此证明刘茂国月收入4500元，在原告住院期间由其护理。
10、刘秀梅身份证复印件一份，以此证明刘秀梅系漕河镇庙西村村民，在原告住院期间由其护理。
被告振华公司未向法庭提供证据。
被告薛德会为支持自己的主张，提供了以下证据材料：
1、医疗费单据一宗，以此证明原告住院治疗期间及出院后，被告薛德会共垫付医疗费用10562.21元。
2、济宁金盾司法鉴定所门诊票据1张，以此证明被告薛德会支付鉴定费1900元。
3、济宁金盾司法鉴定所济金司所（2013）临鉴字第840号伤残程度鉴定意见书一份，以此证明原告损伤评定为八级伤残。
4、证人冯某出庭证言，以此证明原告的受伤过程及被告薛德会与被告振华公司的关系。
经审理，本院认定以下事实：被告薛德会挂靠被告振华公司，并以被告振华公司的名义承包了兖州市漕河镇后楼社区的工程建设。2012年3月份，原告通过别人介绍跟随被告薛德会在后楼社区工地干零活。2012年9月22日晚上8时左右，原告在工地干活期间，塔吊突然歪倒，原告被砸伤。原告被送到兖州市人民医院抢救治疗，原告在该院住院治疗24天，10月16日出院，诊断为：“1、胸外伤，右侧肋骨骨折，2、头外伤、头皮裂伤、脑震荡，3、T4、5压缩性骨折，4、T4椎体左侧横突骨折，5、多处软组织伤”。原告医疗费及出院后花费费用计10562.21元，均由被告薛德会支付。
2012年12月24日，原告蔡秀华身体损伤经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定：“1、第4、5胸椎体压缩性骨折，属九级伤残，2、右侧第3、4肋骨骨折愈合后无功能障碍属十级伤残；3、胸骨柄骨折愈合后无功能障碍属十级伤残。”原告花鉴定费1300元。因被告薛德会对原告蔡秀华伤残等级有异议，申请重新进行鉴定，2013年6月13日，原告身体损伤经济宁金盾司法鉴定所最后鉴定为八级伤残，原告蔡秀华又花检查费130元，被告薛德会花费鉴定费1900元。另查明，2013年度山东省农村居民人均纯收入为9446元／年。
庭审中，原告要求被告赔偿经济损失为治疗费784.8元、第一次鉴定费用1300元，第二次鉴定检查费用130元，交通费300元，残疾赔偿金56676元，误工费7200元，护理费4221.12元，住院期间伙食补助费480元，以上合计71091.9元，被告振华公司抗辩不承担赔偿责任。被告薛德会抗辩原告住院期间及后期的部分医疗费10562.21元已经垫付，在原告住院期间，被告已给付原告生活费，因此不应再行住院期间伙食补助费；护理费应按农村标准计算，对刘茂国的工资证明有异议，交通费只认可100元；误工期间计算过长，认可休息一个月。
上述事实，主要依据原、被告提供的证据和庭审调查的事实认定，均已收录在卷。
本院认为，本案的焦点问题有以下几个方面：
一是原告蔡秀华与被告薛德会、被告振华公司之间是否存在劳务关系。
原告蔡秀华跟随被告薛德会在被告承包的相关工地上进行劳务，被告也实际接受了原告提供的劳务。蔡秀华在提供劳务的过程中受到了伤害。蔡秀华受伤后住院期间，被告薛德会支付了全部医疗费用。综上可以认定，被告薛德会与原告蔡秀华之间存在雇佣关系。被告薛德会依法应承担赔偿责任。被告薛德会以被告振华公司的名义承包工程，被告振华公司将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的被告薛德会施工，应与被告薛德会承担连带赔偿责任。
二、对于蔡秀华在劳务过程中所受到的损害责任如何划分。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”它表明适用的是过错责任原则，解决的是提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担，即劳务关系内部提供劳务者与接受劳务者劳务的责任分担问题。“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”清楚地表明，接受劳务者对提供劳务者的损失应当承担赔偿责任，至于责任的大小，则根据双方的过错程度来决定分担比例数额。由于原告蔡秀华与被告形成了劳务关系，在劳务过程中受到了伤害，如果其自身有过失，则完全由接受劳务服务的被告承担责任，恐显失公平。蔡秀华作为完全民事行为能力人，应当预见到，夜间作业可能会导致危险情况的发生，但其疏忽大意、怠于防范，有着一定的过失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合本案的案情，原、被告具体分责为：原告蔡秀华自担30%的责任；被告承担70%的责任。
原告蔡秀华的损失为：
关于住院期间医疗费10562.21元确系原告为治疗受伤所花费的医疗费用，并由被告垫付，原告予以认可，对此本院予以采信；原告出院后又花费医疗费784.8元，系其实际治疗花费，对该花费本院予以认可。
关于残疾赔偿金56676元，原告伤情经鉴定已构成八级伤残，原告蔡秀华系农村居民，原告的残疾赔偿金56676元（计算方式9446元／年×30%×20年=56676元）。本院认为原告根据其伤残等级计算其残疾赔偿金的标准、方式并无不当，符合相关法律规定，故对该请求，本院予以支持。
关于误工费7200元，原告认为误工时间住院期间24天，另加上医院主张原告休息四个月计120天，共计144天，按照原告干活每天50元计算，50元／天×144天=7200元；被告抗辩认为原告计算误工时间较长，应按照2013年度农村居民纯收入的标准进行计算。本院认为，原告蔡秀华系农村居民，原告打工收入并不固定，因此应该按2013年度农村居民纯收入9446元／年的标准进行计算，兖州市人民医院给原告开具了两份病员检查证明，2012年10月18日开具的证明为原告出院后休息三个月，2013年2月21日开具的证明为原告出院后休息一个月，两份证明的休息时间明显重复计算，因此应认定为休息三个月计90天，原告蔡秀华误工时间为114天，其误工费为9446元／年÷365天×114天=2950元。
关于护理费，原告要求4221.12元，依据是护理人员两人，其中刘秀梅是农村的，护理24天，按照2013年度山东省农村居民每日纯收入25.88元×24天=621.12元，刘茂国每月4500元，4500元÷30天×24天=3600元；被告抗辩两人护理均应按农村标准。本院认为，原告护理人员刘茂国仅提供其月工资证明，并没提供其减少工资收入证明，因此被告抗辩理由成立，根据本案案情，本院认定护理费按照2013年度山东省农村居民每日纯收入25.88元×24天×2=1242元较为适宜。
关于住院伙食补助费，原告要求每天20元计算，住院24天，计480元，被告抗辩已支付生活费，因此不予认可。根据本案案情，本院酌情认定住院伙食补助费为480元较为适宜。
关于交通费，原告主张300元，被告只认可100元，根据本案案情，本院酌情认定交通费费为200元较为适宜。
关于第一次鉴定费1300元及第二次鉴定费用1900元、检查费130元，本院认为，原告因受伤而对伤残进行鉴定，系因伤害发生的必然费用，而且提供相应票据证明，与相应鉴定有必然的联系，故对原告该诉求，本院予以支持。
以上原告蔡秀华实际损失：医疗费11347元、误工费为2950元、交通费200元、护理费1242元、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金56676元、鉴定费3330元（第一次鉴定费用1300元、第二次鉴定费用1900元及检查费130元）合计为76225元。薛德会根据责任比例承担蔡秀华损失的70%即53358元，扣除已支付的12462（10562.21元＋1900元），尚应支付40896元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告薛德会赔偿原告蔡秀华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费，共计40896元，于本判决生效后十日内履行完毕。
二、被告兖州市振华建筑工程有限公司对被告薛德会应赔偿金额承担连带赔偿责任
二、驳回原告蔡秀华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1500元，由原告蔡秀华负担600元、被告薛德会、兖州市振华建筑工程有限公司负担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 孟 令 涛
审 判 员 赵 长 刚
人民陪审员 单存玲二○一三年八月二十六日
书 记 员 薛 莲