山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终186号
上诉人（原审原告，反诉被告）：山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司，住所地山西省长治市平顺县虹梯关乡梯后村。
法定代表人：曹庆礼，董事长
委托代理人代江涛、郭秀平，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：史小东，男，汉族，1965年12月12日出生，长治市人，现住长治市。系长治市神农滑雪场股东。
委托代理人宋素平，山西诚欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王海岳,男，汉族，1978年3月15日出生，现住山西省潞城市。
上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司、上诉人史小东因与侵权纠纷一案，双方均不服山西省长治市中级人民法院（2014）长民初字第00084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭（审判长邱国义、徐玉厚、屈亚媛，书记员要建华），公开开庭审理了本案。上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司委托代理人代江涛、郭秀平，上诉人史小东委托代理人宋素平，被上诉人王海岳等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年8月31日，山东烟台塔山企业集团股份有限公司与作为甲方的平顺县人民政府签订了《平顺县虹霓大峡谷景区开发经营权转让合同》，约定转让期限为50年，即从2009年9月1日起至2059年8月31日止，范围包括虹梯关乡的11个行政区划范围和东寺头乡的7个行政村连接大峡谷的主支峡范围。除约定了有关转让费及补偿、投资要求等内容外，还约定了双方的权利与义务以及违约责任。在违约责任中约定因甲方的原因或当地百姓干扰、阻挠影响了乙方开发、经营，甲方应积极作为，及时妥善处理，由此给乙方造成的损失，由甲方负责赔偿。2009年11月20日，虹梯关乡的11个行政村的村民委员会以及所在地虹梯关乡政府签订了《平顺县虹霓大峡谷景区转让费及四至确认书》，转让费58万元，由乡政府根据各村范围确定补偿金额统筹安排。2012年8月15日，原告作为发包人与承包人河南红旗渠建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由承包人承建原告开发景区的土建，机电重金设备安装工程，开工日期2012年8月30日，竣工的日期2012年11月30日，工程总日历天数90天，合同价款3800000元。约定发包人的违约责任为即第24条，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定，发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后，按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，应从约定应付之日起向承包人支付应付款的货款利息，并承担违约责任。第26、4条发包人不按合同约定支付工程款（进度额），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33、3条发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款。发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。
2012年11月30日，河南红旗建设集团有限公司通天峡景区项目部给原告出具《告知函》内容为：2012年8月27日我公司与贵公司签订了《山西平顺通天峡景区虹霓水库坝主体及其附属工程》合同，根据合同约定，该工程应于2012年11月30日结束，现由于贵方原因造成我方自2012年10月17日已经全部停工，致使我方无法按照合同约定时间完工，依照合同第21条第一款约定，贵方属于违约，由于贵方开工时间未定，希望贵方开工之日，支付我方2012年10月15日起至工程复工之日违约金。2013年4月7日，原告工程处的工地代表向原告出具《关于向虹霓水库坝承包方支付违约金的说明》《关于向虹霓水库坝施工方支付零工费用的说明》，2013年4月8日，出具的《300型、120型挖掘机误工说明》，说明的基本内容为，因景区大门被堵，无法维持正常的生产秩序，导致施工部位不能按合同约定施工完工，形成违约，应支付施工单位违约金及相关增加的零工费，机械租赁费用。原告针对其主张的2012年10月15日对2013年4月5日停工期间的损失，一并委托山西奥杰资产评估有限公司咨询评估，该评估公司于2014年4月12日作出晋奥评报字（2014）ZX-002号《山西平顺虹梯通天峡景区有限公司结算停工损失项目咨询报告书》，该报告书中载明，咨询目的，根据委托方签署的委托书以及于本评估公司签定的《资产评估业务约定书》，本次咨询目的为估算停工损失。咨询对象和咨询范围，为山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司于2012年10月15日至2013年4月5日停工期间共计172天所产生的损失；范围包括机械设备租赁费，周转材料租赁费、施工合同违约金、因停工增加工时费用、工程资金（除资本金）利息，延迟开业的营业损失，咨询基准日为2014年4月10日。咨询估算方法，根据咨询目的咨询对象特点价值类型、资料收集情况，本项目咨询主要采用成本法。咨询结论停工期间所产生的损失为7385810元。其中，机械设备租赁费148500元（99000元／月×1.5月）；周转材料租赁费的实际损失期限72天，每天202.14元，共计损失14554元；施工合同违约金按72天，以核定的剩余工程价值约200000元，和双方认可的违约金额每日千分之一的违约金计算为14400元，虹霓水库由体砼浇建筑工程剩余未完工程量为75％，该项违约金为205200元；因停工增加工时费用200个零工按100元计为20000元；工程资金（除去本金）利息，烟台塔山集团公司给原告转入资金，截止2012年10月15日为51867389.22元，截止2013年4月5日为64227389。22元，按国家公布的银行同期一年借款利率6.15％分别计算利息为1703156元；延迟开业的营业损失门票价格按每人50元，以年接待游客17600人计算，该项年营业收入8800000元，由于堵门停工，使预计的2013年4月开放营业无法实现，而北方旅游业的主要营业期间为每年的”五一”、”十一”两个黄金周及夏季，从而使景区开放营业的时间推迟至”十一”黄金周，故考虑营业损失为全年收入的60％，延迟开业的营业损失为5280000元。对此，被告史小东主张损失系由原告违法行为造成与其无关而予以抗辩，并针对原告所主张的××门委主任王强栓出庭作证，以证明2012年10月15日晚，因与原告就占用村里的土地等问题存有争议，并发生冲突，原告派人将王某1、史某带走，其派王海岳、王俊生用石渣把路给堵了。证人王某1证明当晚是原告绑架我后，第二天才被找到，醒过来是在医院。后来才知道是原告打了我以后才被堵门的。证人史某证明是原告绑架了王某1，老百姓很气愤，村委带着老百姓去堵的门。原告则对证人证言不予认可。
反诉原告史小东针对其反诉请求提供的证据有1、原告通知史小东参加董事会的通知及史小东反映工程的建议与要求的书面意见；2、梯后村委主任王某2出具的关于堵门的证明材料，是村委及村民的行为；3、王俊生、王海岳领取支雇车费用收据；4、平顺县林业局责令原告停止违法行为通知书；5、平顺县国土局2014年8月25日给原告下发的行政处罚决定书，限原告15日内缴纳罚款；6、长治市林业调查规划院2013年2月1日作出的调查报告，证明原告砍伐林木未经过审批；7、王某2声明四至确认书签名虚假，不是村委盖章；8、图片两份证明堵路事实；9、梯后村1083个村民联名的报案材料，以证明2012年10月15日晚原告打人事实及违法开发行为。反诉被告山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司质证意见为，认可史小东为公司股东，该通知与本案无关，史小东的书信没有公司签收的回执，故不清楚此事。王某2的证明材料与本案无关，王俊生、王海岳领取雇车费用的收据证明王海岳驾驶车辆堵门的事实，平顺县林业局责令停止违法行为通知书针对的是砍伐树木，公司已经缴纳了罚款，同本案无关。平顺县国土局行政处罚决定书也和本案无关，长治市林业局调查规划院的调查报告无林业局的公章，是否经过调查不清楚。对于王某2的声明不予认可。原告是和县政府签订的合同并支付了款项。史小东和王海岳是梯后村一员，史小东在梯后村有生意，图片证明实施了侵权行为，村委及村民联名的报案材料与本案无关，如果构成刑事犯罪，则应由公安机关处理。
被告王海岳为史小东开办公司的雇佣人员，所开铲车属史小东所有。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害民事权益、应当依法承担侵权责任。本诉原告山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司主张的2012年10月15日晚公司景区大门通路被堵的事实存在。针对谁是侵权责任的主体问题，被告史小东除以其当时在外地出差，并未参与予以抗辩外，并提供证人梯后村委主任王某2出庭作证，证明是由村委雇佣王俊山、王海岳铲装石渣堵的门，是村委及村民的行为，原告对于被告史小东的抗辩未提供反驳证据，故应予采信。原告诉被告史小东、被告王海岳为侵权责任主体不适格，要求被告承担侵权赔偿责任无事实依据，对其诉讼请求，不予支持。反诉原告史小东反诉主张不能成立。本诉原告是与平顺县政府签订的开发景区建设合同的，有关四至确认书的主体是景区周边所涉及的17个行政村及所在地的乡政府，所开发建设的景区是否存在违法，从已经处理的结果中表明执法主体为县政府有关执法机关，反诉原告既非合同的当事人，也非四至确认书的权利主体，更非行政执法主体，无权对本诉原告开发景区建设中的相关合同文书和建筑作是非评价，也无证据证明其享有此权利，其提起的反诉请求无事实和法律依据，故不予支持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告史小东的反诉请求。本诉受理费63500元，由原告承担。反诉费50元，由反诉原告史小东承担。
上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司上诉请求：一、请求依法撤销山西省长治市中级人民法院（2014）长民初字第00084号民事判决书第一项，维持第二项；二、请求依法判令二被上诉人连带承担因封堵虹梯关通天峡景区的大门给上诉人造成的经济损失7385810元。三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。其事实与理由：
一、一审法院受理被上诉人史小东的反诉请求程序违法。
上诉人作为一审原告在起诉被上诉人史小东后，其提起了反诉。一审判决第十页载明”反诉费50元，由反诉原告史小东承担。”因此，一审法院在受理被上诉人史小东的反诉时仅收取其反诉费50元。依据《诉讼费用交纳办法》第十八条”被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”之规定，同时结合被上诉人史小东诉请的”7385810元经济损失”的反诉请求，上诉人认为，一审法院应当依照《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定收取被上诉人史小东31750元反诉费，而不应当收取其50元的反诉费用。显然一审法院的做法违反了法定的案件收费规定，此举也表明了一审法院从案件起始阶段就已经明显偏袒了被上诉人史小东。因此，上诉人认为，一审法院审理本案程序严重违法。
二、一审法院审理本案程序严重违法，遗漏了上诉人对被上诉人王海岳诉请的判决。
上诉人一审提起的诉请为”请求二被告连带承担因封堵虹梯关通天峡景区的大门给原告造成的经济损失7385810元。”其中被上诉人王海岳作为第二被告参加了一审庭审，庭审期间被上诉人王海岳认可其堵门的行为，并陈述了其受雇于史小东，驾驶史小东的铲车于2012年10月15日晚封堵了上诉人景区大门。一审判决第九页明确载明了被上诉人王海岳实施了具体的侵权行为，既然一审法院查明了该事实，同时上诉人对被上诉人王海岳又提出了具体的诉讼请求，为何一审判决中仅仅对上诉人及被上诉人史小东作出了判决，而对被上诉人王海岳却未作任何判决，显然一审法院遗漏了对被上诉人王海岳的判决，故上诉人认为一审法院此举显失公平，审判程序严重违法。
三、被上诉人史小东、被上诉人王海岳是本案适格的主体，其二人实施了具体的侵权行为，应承担相应的民事侵权责任。
一审法院查明被上诉人王海岳驾驶被上诉人史小东的铲车实施了具体的堵门行为，被上诉人王海岳当庭答辩时也认可其实施了开铲车堵门的侵权行为，是被上诉人史小东指使其具体实施了堵门行为（详见平顺县公安机关的讯问笔录及一审法院当庭笔录）。一审法院判决中也认定了被上诉人王海岳装石渣堵门的事实，显然二者是堵门事件的具体实施人，是本案适格的被告主体。因此，上诉人认为，二被上诉人既然实施了侵权行为，其就应当承担相应的民事侵权责任。
综上所述，上诉人认为，一审法院审理本案程序违法，同时，在查明侵权行为人实施了侵权行为的同时却不依法判决其承担侵权责任，显然一审法院的做法显失公平，为此，望二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法维护上诉人的合法权益。
对此答辩人史小东答辩称，一、一审法院受理史小东的反诉请求并无程序不当，也未偏袒史小东。1、立案和审判是在同一个法院的不同部门分别办理不同的事情，立案庭负责对案件的初审并决定对案件费用的收取，审判庭具体负责审理案件，分工明确，不能因为立案庭收取了答辩人反诉费用50元就认为审判庭在审判该案时明显偏袒了史小东。2、根据诉讼费用收取办法的规定，如果通天峡景区认为诉讼费用的收取不合法可以向本院院长申请复核。3、我方提出的反诉请求要求的是依法判令被反诉人立即停业整顿，停止侵害他人财物的行为，依法办理手续，禁止使反诉人投资入股的企业与资金用在违法行为及侵害他人财产的事项上，由此造成的7385810元的经济损失，系被反诉人违法所致，与反诉人无关，应予以驳回。答辩人史小东在反诉请求中并没有要求法院支持反诉人的经济损失是多少钱，而是对具体的损失予以驳回，因此没有新的诉讼请求，那么一审法院按照案件来收取答辩人的诉讼费并无不当。二、一审法院审理程序正确，无遗漏通天峡景区对王海岳诉请的判决。史小东为了救王某1要求王海岳出车配合村委，在这种情况下王海岳进行了营救，因此在一审法院的判决书中认为王海岳及史小东的行为是村委的行为,被答辩人起诉答辩人主体不适格，因此驳回了被答辩人的诉讼请求，所以一审法院的判决并无遗漏王海岳的判决，不属于漏判。三、史小东、王海岳并无实施具体侵权行为。在整个庭审调查过程中被答辩人向法庭提供开工许可证、建设许可证、土地使用证，我方均未看到过相关的证据材料，也就说被答辩人不能证明其对通天峡景区占地享有权利，因此王海岳和史小东是接受梯后村委的委托实施了救人堵路的行为，并不存在侵害被答辩人的权利。综上所述，我方认为一审判决认定的事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判第一项。
答辩人王海岳答辩称，我并没有去堵路。也没有证据证明我直接堵的路。
史小东上诉请求：一、纠正一审判决书中，一审法院在无任何根据的情况下，将反诉人的身份，从”山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司”股东、投资人的身份，改成”长治市神农滑雪场”股东的身份。二、依法判令反诉上诉人合作者被反诉人立即停业整改，停止利用共同拥有的企业侵害他人财物的行为，依法办理手续，禁止使反诉人投资入股的企业与资金用在违法行为及侵害他人主命财产安全的事项上。由此造成的7385810.00元的经济损失，系被反诉人违法所致与反诉人无关，应予以依法驳回。三、依法确认被反诉人在本诉中，作为本案立案证据提供的《平县虹霓大峡谷景区转让费及四至确认书》虚假无效。四、依法确认被反诉人在本诉中提供的《山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司估算停工损失项目咨询报告书晋奥评报字（2014）zx
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002号》中的所有工程是其单方非法行为所造成的违章建筑.系被反诉人单方面违法造成的，大门、道路被堵与反诉上诉人无任何关系。五、责令一审法院依法履行义务，依据反诉上诉人、本案众多受害村民《证据调查申请》内容，依法查清涉及本案的重要违法事实。六、诉讼费由被反诉人承担。其事实及理由：
一审法院在无任何根据的情况下，将反诉人的身份，从”山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司”股东、投资人的身份，改成”长治市神农滑雪场”股东的身份，用这一虚假事实掩盖反诉人，系”山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司”的股东与出资人，剥夺了反诉人依法保护个人资金，不用于非法行为的权利和不变成违章建筑、不用于违反《中华人民共和国防洪法》，抬高、挤占泄洪道，给平顺当地七个村庄2000余村民及下游河南数万民众，造成危及生命财产安全，重大隐患工程的合法诉求和权利。
现被反诉人大量、严重非法挤占泄洪道，非法霸占村民耕地、国家基本农田，非法砍伐、占用村民林地的行为，已经过各级执法部门认定并得出以下法律生效认定：1、长治市中级人民法院（2014）长行终字第77号判决书，终审认定，被反诉人违反《中华人民共和国防洪法》，给当地、下游百姓人为造成重大安全隐患的事实存在，现一审法院已进入强制执行期。2、被反诉人，非法砍伐、侵占林地的行为，由长治市林业局、平顺县林业局观场参与，长治市林业调查规划院，出具了《平顺县通天峡景区占用林地调查报告》，该报告权威性的认定了被反诉人，非法侵占林地、砍伐林木的严重违法行为。3、平顺县国土资源局于2014年8月25日以执罚决字[2014]9号行政处罚决定书，该处罚决定书中认定了被反诉人现景区内仙人峰综合楼、索道上下站和服务中心大楼四处主要建筑未办理土地手续。4、长治市中院（2015）长行终字第32号判决书中审理查明，证明被反诉人现非法占用平顺梯后村、碑滩村的数百亩耕地、林地全部违法，被反诉人所有的建筑，系平顺县国土资源局行政不作为造成的。5、反诉人及被反诉人，非法霸占土地、林地的受害人村庄，法定代表人、平顺县梯后村，时任村委主任，王某2和部分梯后村民，就本案被反诉人，作为立案依据提供给一审法院的《平顺县虹霓大峡谷景区转让费及四至确认书》中”山西省××县，2009年11月15日经支村两委会议研究同意被反诉人到本村开发”的内容是虚构的，村主任王某2本人的签名是冒签的，这一事实王某2本人和众村民，在庭审中已当庭证实，庭前、庭后又多次给一审法院提供、提出了梯后村110位村民联名签字的关于虚构支部两委会议、假冒村主任签名又冒用村干部、村民名义签名虚构事实，骗取国家土地使用证书的《证据调查申请》。反诉人与被冒用签名的时任梯后村主任，又于2014年9月18日，向一审法院递交了关于虚构支村两委会议、假冒村主任签名和冒用村干部、村民名义虚构事实，骗取国家土地使用证书的《证据调查申请书》。综上所述一审法院，无故忽略了反诉上诉人和本案受害人的多次合法申请，无视了被反诉人的大量违法事实，现大量事实证明，被反诉人在本案中的一切权利、主张都是非法的，不应受到法律的保护，各项违法事实和数量已明显涉嫌刑事犯罪。村民们出于救人，或者是保护自己的财产阻挡自己道路的行为，都是合法、正义的维权行为。反诉人出于自身资金的安全、企业的安全、数万父老乡亲生命财产安全的反诉理由，更是合法、有据的。如被反诉人仅凭一纸冒用他人签字、虚构会议内容的合同，土地主人现在都不知道是那块地，被冒用村干部、村民签名骗取国家的土地使用证书，提起的无理非法诉讼请求，得到认可和保护，这将是对我国神圣法律的亵渎，更是对数万民众生命财产的蔑视。
对此，通天峡景区答辩认为，史小东提出的上诉请求均属于另案所谓行政法律关系应该调查的事实，不属于本案诉讼中应该解决的问题，故我方认为史小东的上诉不属于本案的受理范围。
上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司提交如下证据证明被上诉人史小东和王海岳侵权行为及侵权损失。
第一组证据证明侵权事实存在
证据1：四张图片。证明通天峡景区大门被封堵的实际情形。被封堵的事实双方均认可。
证据2：王海岳在一审中答辩状提出2012.10.15王海岳是接受史小东的指令后进行大门的封堵。
证据3：林宝赢、刘松富、王青的证人证言证明封堵大门的是王海岳开的铲车对大门进行的封堵，事后在长达170多天的时间当中其中有一部分时间有县或者市里领导来景区参观时是由王海岳驾驶铲车将大门解开，领导进入景区进行参观审查，工作结束之后又是由王海岳驾驶铲车将大门重新封堵。并证明在这个期间内由史小东的亲属在守候着大门。
证据4：平顺县互助生态农业观光有限公司的一份文件。证明封堵大门的行为是这个公司实施的。
证据5：平顺县互助生态农业观光有限公司的注册登记信息。证明：史小东是该公司的第一大股东，占有公司50%的股权，是该公司的实际控制人。还有一个股东是村委会（占的33.33%）;另外一个股东是王某2（占的16.67%）。
证据6：长治市中院（2015）长行终字第37号行政判决书（新证据）、长治市中院（2015）长行终字第37号行政裁定书（新证据）。当事人是观光公司和长治市工商局，内容是由于长治市工商局对观光公司进行了处罚，处罚的理由和依据是观光公司在注册时提供了虚假材料，并没有经得村委会同意，村委会也没有实际出资，所以可以证明村委会系观光公司股东是虚假的。可以证明在整个事件过程当中实际上都是由史小东和王俊生在操作、指挥，他们好像是以公司的名义在做事情，但实际上是完成他们自己的意图。
证据7：16位村民签字的证明。证明：史小东在向相关部门提交所谓村民的签字当中那些村民的签字是伪造的，并非是他们本人的签字。
证据8：2013.3.15通天峡景区的工作人员与史小东之间的录音资料（对录音资料整理成了文字）。证明：1、可以反映出在整个过程中史小东起到了主导、决定作用，在门堵与拆的过程中史小东说了算，他堵门不是为了所谓的救人，而是为了达到他所谓谈判的条件，才有了堵门的行为。2、史小东对于堵门有决策权。
以上证据足以看到，侵权行为是对整个过程的一个审定，有的人起的是策划主导作用，有的是起的具体实施作用，所以他们之间只是因为分工不同而已，虽然当天史小东不在现场，但是他仍然是这个事情的主导者、策划者。
第二组证据：
证据9：《资产评估报告书》及其附件证明因被告侵权行为直接导致原告停工，停工损失达7385810元。
第三组证据：
证据10：2009.8.31山东烟台塔山企业集团股份有限公司与平顺县人民政府签订了《平顺县虹霓大峡谷景区开发经营权转让合同》。证明我方对于景区开发经营有合法权利。
史小东对证据行政判决书的真实性不持异议。认为这份行政判决书恰恰证明工商行政管理部门对于收取史小东违法金额5万元程序违法,该行政处罚决定是无效的，并不能证明当时工商行政管理部门对于史小东所处罚的事实是正确的。行政裁定书是在一审判决后，由于工商局行政管理部门不服提起上诉，上诉之后，法院组织调解，工商局将5万元罚款退给观光有限公司。之后观光有限公司撤诉。所以不能因观光有限公司撤诉就认为工商局查明的事实是正确的。对于股东出资情况无异议，与本案的侵权行为无关。
上诉人史小东提供证据两份判决证明通天峡景区并没有取得其对景区建设的相关权利。因此既然通天峡景区没有取得土地使用的相关权利，那么就不能说史小东或者王海岳对其在梯后村进行封堵是一种侵权行为。其他和一审提供的证据一致。
证据1：（2015）长行重字第1号行政判决书（新证据）。该判决书认为国土资源局对于通天峡景区进行乱砍乱伐、违法建设、违法使用土地的行为，没有对通天峡景区进行处罚，没有履行其应尽的职责。该判决书判决要求国土资源局对于通天峡景区的违法行为依法作出具体的行政行为，该判决作出后通天峡景区上诉，二审法院裁定维持。
证据2：（2014）长行终字第77号行政判决书（新证据）。因为通天峡景区在建设过程中对河道进行非法堵塞、建设，长治市城区法院在2014年已经作出判决，后来通天峡景区对该判决不服提起上诉，现在长治市中院也已作出终审判决，认为通天峡景区在景区建设的过程中在河道中非法乱堆乱炸，在河道中建筑是一种违法现象，要求对非法建筑予以拆除，并且对河道进行恢复畅通。
通天峡景区质证1：史小东提供的行政判决书的内容和本案侵权法律关系并不是同一法律关系，是一个行政法律关系，和本案无任何关联性，不能作为证据的证据使用。2、如果说通天峡景区在整个景区的经营过程开发过程中确实存在违法行政事实，也是受行政法律进行调整的，也是由行政机关进行处罚的，而非说通天峡景区存在违法行为，被上诉人就可以进行堵门，所以史小东、王海岳的堵门行为仍然是侵权行为。对于录音资料，史小东认为因为没有听，无法核实真实性（一审中通天峡景区未提供）。录音资料的时间是2013.3.15而发生的事件是在2012年10月那么2013.3.15谈的事情和2012年10月份发生的事情是否有必然的因果关系呢？不能印证这个事实。当时史小东是要求通天峡景区对梯后村村民进行合理的补偿，而非强占，不能仅仅因为县政府的文件就将村民的权利剥夺了，这份录音恰恰可以证明史小东是在维护正义，要求通天峡景区合法经营、合法建设，而不能证明侵权事实。就此，通天峡景区认为1：首先史小东代理人确认了录音的对象确实是史小东，通话的录音者包括了史小东。2013年3月份出现的录音恰恰可以证明侵权行为的持续性，也就说不只是持续了一天，而是持续了171天，也就是截止我们录音的这一天堵门行为仍然存在，恰恰证明这个事件的持续性和重大性，所以说时间上没有任何关系。这份录音资料在一审中提供过。
本院经审理查明，2012年10月15日，王海岳接受史小东的指令，开铲车装运废渣等协同他人将山××区号坝的大门进行封堵，导致景区管理运营秩序长期处于不正常状态，景区在建工程延期等。此堵门行为一直持续至2013年4月5日。
另查明，2009年8月31日，山东烟台塔山企业集团股份有限公司与作为甲方的平顺县人民政府签订了《平顺县虹霓大峡谷景区开发经营权转让合同》，约定转让期限为50年，即从2009年9月1日起至2059年8月31日止，范围包括虹梯关乡的11个行政区划范围和东寺头乡的7个行政村连接大峡谷的主支峡范围。2009年11月20日，虹梯关乡的11个行政村的村民委员会以及所在地虹梯关乡政府签订了《平顺县虹霓大峡谷景区转让费及四至确认书》，转让费58万元，由乡政府根据各村范围确定补偿金额统筹安排。2012年8月15日，山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司作为发包人与承包人河南红旗渠建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由承包人承建开发景区的土建，机电重金设备安装工程，开工日期2012年8月30日，竣工的日期2012年11月30日，工程总日历天数90天，合同价款3800000元。约定发包人的违约责任为即第24条，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定，发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后，按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，应从约定应付之日起向承包人支付应付款的货款利息，并承担违约责任。第26、4条发包人不按合同约定支付工程款（进度额），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33、3条发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款。发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。
2012年11月30日，河南红旗建设集团有限公司通天峡景区项目部给山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司出具《告知函》，内容为：2012年8月27日我公司与贵公司签订了《山西平顺通天峡景区虹霓水库坝主体及其附属工程》合同，根据合同约定，该工程应于2012年11月30日结束，现由于贵方原因造成我方自2012年10月17日已经全部停工，致使我方无法按照合同约定时间完工，依照合同第21条第一款约定，贵方属于违约，由于贵方开工时间未定，希望贵方开工之日，支付我方2012年10月15日起至工程复工之日违约金。2013年4月7日，山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司工程处的工地代表向山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司出具《关于向虹霓水库坝承包方支付违约金的说明》《关于向虹霓水库坝施工方支付零工费用的说明》，2013年4月8日，出具的《300型、120型挖掘机误工说明》，说明的基本内容为，因景区大门被堵，无法维持正常的生产秩序，导致施工部位不能按合同约定施工完工，形成违约，应支付施工单位违约金及相关增加的零工费，机械租赁费用。山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司针对其主张的2012年10月15日对2013年4月5日停工期间的损失，一并委托山西奥杰资产评估有限公司咨询评估，该评估公司于2014年4月12日作出晋奥评报字（2014）ZX-002号《山西平顺虹梯通天峡景区有限公司结算停工损失项目咨询报告书》，该报告书中载明本次咨询目的为估算停工损失。咨询对象和咨询范围，为山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司于2012年10月15日至2013年4月5日停工期间共计172天所产生的损失；范围包括机械设备租赁费，周转材料租赁费、施工合同违约金、因停工增加工时费用、工程资金（除资本金）利息，延迟开业的营业损失，咨询基准日为2014年4月10日。咨询估算方法，根据咨询目的咨询对象特点价值类型、资料收集情况，本项目咨询主要采用成本法。咨询结论停工期间所产生的损失为7385810元。其中，机械设备租赁费148500元（99000元／月×1.5月）；周转材料租赁费的实际损失期限72天，每天202.14元，共计损失14554元；施工合同违约金按72天，以核定的剩余工程价值约200000元，和双方认可的违约金额每日千分之一的违约金计算为14400元，虹霓水库由体砼浇建筑工程剩余未完工程量为75％，该项违约金为205200元；因停工增加工时费用200个零工按100元计为20000元；工程资金（除去本金）利息，烟台塔山集团公司给山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司转入资金，截止2012年10月15日为51867389.22元，截止2013年4月5日为64227389。22元，按国家公布的银行同期一年借款利率6.15％分别计算利息为1703156元；延迟开业的营业损失门票价格按每人50元，以年接待游客17600人计算，该项年营业收入8800000元，由于堵门停工，使预计的2013年4月开放营业无法实现，而北方旅游业的主要营业期间为每年的”五一”、”十一”两个黄金周及夏季，从而使景区开放营业的时间推迟至”十一”黄金周，故考虑营业损失为全年收入的60％，延迟开业的营业损失为5280000元。
再查明，史小东与案外人王某2是平顺县互助生态农业观光有限公司的股东，王某2亦是该公司法定代表人，史小东是该公司的第一大股东，王海岳与王俊生是该公司职工。该公司登记设立时将未实际出资的梯后村村民委员会作为股东登记，该登记未经村委会同意，也未上报上级主管部门批准。
本院认为，山东烟台塔山企业集团股份有限公司与平顺县人民政府签订的《平顺县虹霓大峡谷景区开发经营权转让合同》合法有效，结合2009年11月20日虹梯关乡的11个行政村的村民委员会以及所在地虹梯关乡政府签订的《平顺县虹霓大峡谷景区转让费及四至确认书》，本案山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司是适格的诉讼主体。原审认定本案山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司主张的2012年10月15日晚公司景区大门通路被堵的事实存在。史小东、王海岳对山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司主张的停工期间所产生的损失为7385810元，主张自己不是侵权人。针对谁是侵权责任的主体问题，一审认为被告史小东除以其当时在外地出差，并未参与予以抗辩外，并提供证人梯后村委主任王某2出庭作证，证明是由村委雇佣王俊山、王海岳铲装石渣堵的门，是村委及村民的行为，原告对于被告史小东的抗辩未提供反驳证据，故应予采信。对此，史小东并未对王海岳两审提出的是听从其电话指令实施的行为予以否认，其对当时使用其铲车的行为是明知且能预见到是封堵景区的，其指使王海岳封堵景区大门的行为有王海岳两审答辩书证等在此印证。也有其在上诉答辩中承认其要求王海岳出车配合的相关陈述在案佐证。对于村委主任王某2的证人证言的问题，查王某2的另一身份为平顺县互助生态农业观光有限公司法定代表人和股东，史小东为该公司大股东，王俊山、王海岳为该公司员工。王海岳的费用100元无具体发放人，王俊山的单子有所谓王某2签名。这些条据并不能有效证明是经过村委会出具或认可，故从王某2与史小东、王俊山、王海岳之间存在着的利害关系等本院对王某2的证言依法不予采信，对其村委会组织堵路的主张因证据不足不予认定。同时山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司提供了相关证据证明史小东在本案中的作用结合庭审有关情况可以认定史小东亦构成本案的侵权主体，史小东的抗辩不能成立，原审认定错误应予以纠正。王海岳实施了直接参与封堵景区大门的行为，史小东、王海岳两人的侵权行为致山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司遭到损失，对此一后果应承担一定的侵权赔偿责任。上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司关于二人构成侵权的上诉主张本院予以采纳。本院认为，正当的维权和侵权行为有着严格的界定。考虑到本案造成侵权的多重因素，从有利于景区发展、有利于区域经济的发展出发，本院认为侵权责任主体的认定及侵权责任的承担是必须且适当的。故史小东、王海岳个人责任依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定按平均承担连带赔偿责任，以史小东、王海岳每人分别赔偿山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司经济损失10万元为宜。
关于上诉人史小东上诉请求的实质内容，其主张实质主要是属于行政法律关系调整的范围，与本案并非同一法律关系。基于本诉是侵权之诉的性质，史小东上诉主张不能成立，原审对其反诉主张予以驳回并无不当。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：
一、撤销山西省长治市中级人民法院作出的（2014）长民初字第00084号民事判决；
二、史小东、王海岳因侵权每人分别赔偿山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司经济损失10万元；
三、驳回山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司、史小东的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费63500元，由上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司负担58900，上诉人史小东负担2300元，王海岳负担2300元；反诉费50元，由上诉人史小东负担。
二审案件受理费63550元，由上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司负担58900；上诉人史小东负担2350元，王海岳负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱国义
审 判 员 徐玉厚
代理审判员 屈亚媛
二〇一七年三月三十日
书 记 员 要建华