广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第7019号
上诉人（原审被告）：黄强，住四川省营山县。
委托代理人：杨可照，广东合慧益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷素华，住四川省华蓥市。
委托代理人：姜顺玲，广东粤兴律师事务所律师。
委托代理人：赖星，广东粤兴律师事务所实习律师。
原审被告：谢伙玉，住广州市花都区。
原审被告：殷圣平，住四川省华蓥市。
上诉人黄强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民一初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢伙玉把位于广州市花都区赤泥镇皇母村一队的宅基地房屋的建设及装修工程发包给黄强。黄强不具有承包建设工程的资质。2014年9月22日开始，被上诉人为谢伙玉的房屋进行贴外墙瓷砖的工作。2014年9月24日，被上诉人在粉刷墙壁过程中不慎从高处摔下导致受伤。
事故发生后，被上诉人由黄强的弟弟送至广州市中西医结合医院进行急诊，并用黄强的妻子肖某的名字登记住院，后更改为被上诉人的名字。住院时间自2014年9月24日至2014年10月28日共34天。出院诊断为：1、双侧桡骨远端粉碎性骨折；2、双侧尺骨茎突骨折；3、双腕软组织挫伤。出院医嘱提及：加强营养，建议全休2个月，一年后拆除钢板。被上诉人共产生医药费24777.7元，均由黄强垫付。2015年2月12日中山大学法医鉴定中心作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：被上诉人伤残等级评定为为道路交通事故十级伤残二项。被上诉人用去鉴定费980元。
被上诉人主张残疾赔偿金按照城镇标准计算，误工费按照建筑行业标准41217元／年计算，提供的证据有：1、由广州市花都区花城街公益村民委员会于2014年11月10日出具的证明1份，证明被上诉人于2000年3月份在花都区公益村茶元西路南一巷2号租住至今。2、租房合同。3、银行储蓄一本通、个人双整批量处理清单。4、刘某、徐某乙出具的证明，证明被上诉人夫妇从2007年至今一直从事建筑装饰行业。
被上诉人父亲殷某1947年10月29日出生，事故发生时67岁，扶养年限为13年。被上诉人母亲张某1948年3月23日出生，事故发生时66岁，扶养年限为14年。二人共生育包括被上诉人在内的三名子女。
谢伙玉、黄强主张黄强把贴外墙瓷砖的工程分包给殷圣平，被上诉人是由殷圣平聘请，故应由殷圣平对被上诉人的损失承担赔偿责任，提供的证据有殷圣平书写收据一张，主要内容为：“今殷圣平收到谢伙玉宅基地私人房承接外墙贴砖款每平方70元正。结算932㎡×70元=65240元，借支36000元，余款29240元，已结算付清。收款人：殷圣平。日期：2015.1.25日”被上诉人对该份证据不予认可，提出是殷圣平代其他几个工人进行结算，并不能证明殷圣平与被上诉人系雇佣关系。殷圣平对该份证据不予认可，辩称收据系其书写，但系作为其他工人的代表代为结算，费用也是平分，其只是起代收的作用，工钱有时候也是由黄强直接给工人；被上诉人并不是其雇佣的。
原审法院认为：黄强承包了谢伙玉的房屋建设及装修工程，双方之间构成承包关系。
关于殷素华的雇主问题。黄强主张被上诉人的雇主系殷圣平，所提供证据不足，应自行承担不利后果。结合被上诉人系在黄强所承包工地受伤，且被上诉人与殷圣平的陈述能相互印证，原审法院认为被上诉人的雇主系黄强，殷圣平系被上诉人的介绍人。被上诉人受黄强雇佣，从事贴外墙瓷砖的工作，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人与黄强应当根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人作为多年从事建筑工作的工人，且非第一天在工地工作，应对工作及现场环境有一定的认识，对于在工作时“不慎摔下”具有过错。而黄强作为雇主理应对雇员工作过程中的安全负有相对更高的注意义务。综合本案，原审法院酌情确定由黄强承担70%的赔偿责任，其余损失由被上诉人自行承担。
而谢伙玉作为发包方将房屋建筑及装修工程发包给黄强，黄强未具备建设工程的相应资质，谢伙玉对于黄强是否具备资质与提供安全生产条件未尽注意和审查义务，同样存在过错，故原审法院确定由谢伙玉在黄强所承担的责任范围内承担50%的补充赔偿责任。
被上诉人的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：
1、误工费，被上诉人主张按照建筑行业标准计算，提供了证人证言、银行流水等证据，原审法院予以采纳。误工标准按照广东省上一年度国有同行业建筑业在岗职工年平均工资41217元／年计算，误工时间为住院时间34天加全休二个月为94天，本项计算为41217元／年÷365天×94天=10615元。
2、护理费，按照本地护工标准80元／天计算住院34天为2720元。
3、住院伙食补助费，按照100元／天计算住院34天=3400元。
4、营养费酌定600元。
5、交通费酌定300元。
6、十级伤残二项残疾赔偿金按照城镇标准计算为32598.7元／年×20年×12%=78236.9元。
7、被扶养人生活费，被上诉人主张按照其父母亲所在地四川地区农村标准6127元／年计算，符合法律规定，原审法院予以支持。本项计算为6127元／年×（13年＋14年）×12%÷3=6617.2元。
8、鉴定费凭票据计算为980元。
9、后续治疗费，被上诉人该项费用尚未产生，可待实际产生后再另行主张。
10、医疗费，黄强共垫付医疗费凭票据计算为24777.7元。
11、精神损害抚慰金酌定12000元。
被上诉人的上述损失共计140246.8元。故黄强应向被上诉人赔偿98172.8元，扣减先行垫付的医疗费24777.7元，黄强还应向被上诉人赔偿73395元。谢伙玉应对其中的的50%承担补充赔偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，于2015年8月24日作出判决：一、黄强向殷素华赔偿73395元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、谢伙玉对黄强对殷素华承担的第一判项的赔偿责任承担50%的补充赔偿责任；三、驳回殷素华的其他诉讼请求。案件受理费2972元，由黄强负担1633元，由殷素华负担1339元。
判后，上诉人黄强不服，向本院提起上诉称：一、上诉人认为，上诉人与殷圣平之间是承揽关系，而殷圣平与殷素华之间是劳务关系。
从被上诉人一审时向法院提交证据，都只能证明其本身受伤治疗的经过，均不能证明其与上诉人之间存在雇佣关系。根据谁主张谁举证的法律原则，在被上诉人不能提供相关证据证明的的情况下，应当承担举证不能的责任。另外，上诉人已经在一审时多次强调，本案的事实是上诉人将涉案的外墙贴砖工程发包给殷圣平，被上诉人殷素华是由殷圣平聘请的，上诉人事前根本不认识被上诉人，虽然在被上诉人受伤后是由上诉人的弟弟送其就医，只因受伤是发生在工地上，但亦不能因此认为被上诉人是受雇于上诉人的。
关于上诉人主张与殷圣平之间存在的是承揽关系，上诉人在一审时提供了由殷圣平书写的收据一张，从其主要内容看以看出，上诉人已将贴外墙瓷砖的工程发包给殷圣平，工程总价款为65240元亦是由殷圣平本人收取。上诉人亦根本没有必要再聘请被上诉人再进行贴砖工作。并非如被上诉人及殷圣平所说被上诉人是由上诉人所聘请，殷圣平说款项是代其他工人代收更是无稽之谈，根本无任何证据予以证明。
从劳务关系和承揽关系的区别看出，劳务关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，本案中，贴砖的的工程量是固定的，上诉人是要求殷圣平交付工作成果，再给予报酬，并不是简单要求殷圣平提供劳务，且贴砖工程的工作如何完成亦是由殷圣平本人决定，上诉人只是要求其在合理的时间内按质量完成。殷圣平作为承揽人必要时亦可以雇佣工作人员，据此，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系。一审法院在毫无证据的情况下认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳务关系，显然是认定事实不清，适用法律错误。
二、被上诉人的误工费、残疾赔偿金标准计算有误，应该按农村标准计算。
从被上诉人一审时提交的相关证据，均不能证明其在事故发生时已经在城镇居住满一年以上且有固定收入，其误工费、残疾赔偿金标准计算有误，应该按农村标准计算。
综上所述，一审法院系认定事实不清和适用法律错误，故请求：1、撤销原审判决；2、判令上诉人不需对被上诉人承担赔偿责任；3、判令上诉人不需承担一、二审诉讼费用。
被上诉人殷素华经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见称同意原审判决。
原审被告谢伙玉经本院依法传唤没有到庭发表意见。
原审被告殷圣平述称同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人虽上诉称与被上诉人不存在任何法律关系，故不应承担赔偿责任及被上诉人的赔偿标准应该按农村标准计算，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1635元，由上诉人黄强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 徐 满
代理审判员 何润楹
二〇一五年十二月十日
书 记 员 汤燕弟
郭桂芳