陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00073号
上诉人（原审被告）咸阳亚鑫铝制品有限公司（以下简称亚鑫铝业），住所地：陕西省礼泉县食品工业园区。
法定代表人彭仁道，该公司董事长。
委托代理人李冰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）李根学，陕西省旬阳县仙河乡黄泥沟村一组。
委托代理人李焕民，陕西渭阳律师事务所律师。
原审被告彭仁道。
上诉人亚鑫铝业与被上诉人李根学、原审被告彭仁道建设工程施工合同纠纷一案，不服礼泉县人民法院（2014）礼民初字第00104号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人亚鑫铝业的法定代表人彭仁道及委托代理人李冰、被上诉人李根学及委托代理人李焕民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定以下事实：2012年4月6日，原告李根学与被告亚鑫铝业法定代表人彭仁道口头约定，为亚鑫铝业承建厂房基础开挖、回填、制筋、开挖水井水池，并为该公司承建了宿舍楼工程。被告交付原告建设图纸，原告按图纸进行了施工，期间被告支付原告部分工程款，宿舍楼后期2012年11月13日，因原告方工人索要工资，双方发生纠纷，工程停工，经政府相关部门处理，被告支付部分工人工资，双方未就工程建设项目进行清算。原告起诉要求支付工程款，经陕西大秦会计师事务所有限责任公司依建设图纸按国家定额标准进行结算：宿舍楼工程造价261024.49元，厂房基础水池水井等工程造价703125.91元，共计964150.4元。庭审中，原被告对已支付款24.8万元无异议，其中代付工人工资及给付原告款14.5万元，支付工程材料款10.3万元。双方主要争议是工程是否包工包料，原告主张包工包料，被告以包工未包料抗辩。
原审认为：原、被告之间建设工程承包合同应该签订书面协议，没有签订而已实际履行，应该以实践合同论处。原告承建工程主体资格已被被告事实承认，不应再以诉讼无主体资格拒付工程款，原告依被告方提供提交工程图纸施工，并以此为清算依据主张权利，应予支持。被告以包工未包料拒付工程款且不积极进行工程清算，其抗辩证据不足，难以支持。遂判决：一、亚鑫铝业在判决生效后10日内，给付李根学建设工程款716150元。二、亚鑫铝业在判决生效后十日内，支付李根学建设工程款716150元的利息（从2013年11月20日起按中国人民银行同期基准贷款利率计付至实际履行之日止）。三、被告彭仁道对以上款项承担连带清偿责任。
上诉人亚鑫铝业申请撤销（2014）礼民初字第00104号民事判决书，依法改判或发回重审。事实及理由如下：1、一审认定工程造价为964150.4元，并据此判决上诉人向被上诉人付款716150元，缺乏事实依据。该结算报告是被上诉人单方委托，其资料是否真实，上诉人存有异议。陕西大秦会计师事务所不具有对工程造价的评估资质。鉴定人陈某甲具有工程师资质，不能从事工程造价鉴定业务。同时该结算报告是根据《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省安装工程消耗量定额》（2004）等规范编制的，上诉人与被上诉人并未约定工程量或工程造价需依据上述规范计算。结算报告是按有资质的施工单位施工计算而来，而被上诉人并无施工资质，只能要求其成本支出，而不能支持其可得利润。上诉人对鉴定结论有异议，鉴定机构在一审庭审中也并未出庭。2、被上诉人主体不适格，法院应驳回其起诉。被上诉人无施工资质，使用了陕西启航建筑工程有限公司的施工资质，所以陕西启航建筑工程有限公司才是本案的适格原告。本案的建设工程施工合同应为无效。3、被上诉人将彭仁道列为第二被告，一审法院判决彭仁道承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。4、上诉人实际付款数额为261258.50元，并非一审认定的24.8万元。
被上诉人李根学进行了以下答辩：本案的建设工程没有施工合同，是因为彭仁道提供的合同太苛刻，被上诉人没有签字，就进行了垫资施工。一审法院认定所欠工程款716150元证据充分。一审法院两次开庭，彭仁道并未对结算报告提出异议。一审法院询问彭仁道是否申请重新鉴定，彭仁道明确回答不申请。2014年7月2日，一审法院第二次开庭鉴定人陈某乙达法院，因彭仁道对结算报告没有提出异议，所以陈芳未出庭。在该工程的施工过程中，答辩人要求签订合同，彭仁道称为了应付检查，要求我们提供一个有资质的《企业法人营业执照》及相关证件的复印件。我提供了陕西启航建设工程有限公司的手续，现在彭仁道又说我的主体不对，应该是陕西启航建设工程有限公司来告，明显是在拖延付款。本案的建设工程施工合同即使认定为无效，但就实际施工人已经完工的部分，也应按照国家定额据实结算，结算报告确定的数据是正确的。彭仁道作为本案的被告，在洽谈时并非亚鑫铝业的法定代表人，其声明系个人行为，就应承担连带责任。关于实际付款数额，一审查明的事实是24.8万元，亚鑫铝业及彭仁道并未提供证据证实该数字有误。
二审中双方均未提供新证据。
上诉人在庭审后提交的其自行购买的商品砼结算单据，证明自己付款104297.5元商品砼款；提交钢材用料清单及票据一组，说明自行购买钢材92.383吨，付款334458.60元。以上证据欲证明本案所涉工程为包工不包料。
合议庭审查后认为：上诉人现提供的商品砼小票不全，汇总计算数额为104297.5元，但该汇总票据难以区分供应的具体工程部位及名称，也与上诉人在原审所认可的内容相矛盾，故应以10.3万元确定在水池水井中上诉人垫付款数额。关于上诉人提交的钢材用料清单，共计六项。其中第4、5项为原审原告主张的水井、水池工程（包工包料）的价款组成部分，其中水井钢材用量3.75吨，水池钢材用料11.2吨。其余四项与本案无关。然该钢材用料清单仅为上诉人单方统计，其附随的购买钢材的小票无销售单位印章，手写注明的使用部位不能断定与其余内容是否在同一时间形成，故对该证据的真实性不予认可。
合议庭阅卷后发现，上诉人与被上诉人在原审中对实际付款24.8万无异议，该笔款中被上诉人在庭审中已经说明包含了上诉人垫付的亚鑫铝业一期（水池、水井工程）商品砼款10.3万元，也就是说上诉人对自己在一期工程中垫付10.3万元商品砼款并无异议，也说明水池水井工程并非上诉人所说的包工不包料，上诉人支出的商品砼款为垫付性质。
除原审查明的事实外，二审还查明：宿舍楼工程的水泥、沙子、砖是亚鑫铝业提供的；水井、水池工程中亚鑫铝业代付了103000元的商砼款，加上工人工资145000元，合计亚鑫铝业总付款为248000元。现陕西大秦会计师事务所出具的结算报告说明：宿舍楼部分的材料为甲方（亚鑫铝业）供应，其他工程材料为乙方（李根学）采购。一审庭审笔录中李根学表示在与彭仁道在协商时，李根学同意在工程价款按照国家定额计算后，扣减9.5%的工程款。
本院认为：李根学与彭仁道就亚鑫铝业水井、水池、宿舍楼工程进行协商，达成了口头建设工程施工协议。由于在协商时彭仁道并非亚鑫铝业的法定代表人，但与该企业及企业法人彭洋存在重要关联，彭仁道的行为对外代表亚鑫铝业，该建设工程也属于亚鑫铝业所有，故与李根学形成口头施工协议的合同相对人为亚鑫铝业，原审判处彭仁道承担连带责任的依据不足。但根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中彭仁道并未上诉，上诉人亚鑫铝业所提出的判处彭仁道连带责任主体不适格，其此节诉请不属于上诉审理范围。原审判处彭仁道承担连带责任并未违反法律禁止性规定，也未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。故彭仁道承担连带责任一节不宜变动。
关于本案口头建设工程施工合同的效力问题，现查明因李根学无施工资质，其在施工过程中借用陕西启航建筑工程有限公司的名义，故李根学与彭仁道代表的亚鑫铝业之间的口头建设工程施工协议应为无效。然该口头协议的无效，不影响实际施工人就其实际完工部分的付款请求权，也不影响双方关于价款计算、支付及扣减的约定。由于双方对于价款计算说法不一，均未提供证据证实自己的主张，原审判决采信了鉴定机构以国家定额标准计算而出的工程价款并无不当，但应考虑到李根学同意采用此定额计算后需扣减的9.5%的工程价款。原审支持李根学的诉请却未扣减应予扣减的部分工程款不当，应予纠正。工程总价款为964150.4元，扣减9.5%后为872556.1元，减去已经支付的24.8万元，实际应支付624556.1元，同时应承担相应的利息。
关于被上诉人的主体问题，李根学在与彭仁道协商时，彭仁道应该知道李根学无施工资质的实际情况，且现陕西启航建筑工程有限公司已经出具证明说明情况，本案所涉的口头建设施工协议已经无效，故上诉人提出的主体问题不能成立。
关于上诉人提出的鉴定机构及鉴定人员的资质问题，审查后发现鉴定机构及鉴定人员的资质符合法律规定，其具有出具工程结算报告的资格，同时统计数据有相应证据佐证，其统计结果真实可信。上诉人提出结算报告存在问题的上诉理由不能成立。
原审部分事实不清，判决有误，本院依法予以改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销礼泉县人民法院（2014）礼民初字第00104号民事判决书。
二、上诉人亚鑫铝业与被上诉人李根学之间的口头建设工程施工协议无效。
三、上诉人亚鑫铝业自本判决生效之日起10日内支付被上诉人李根学624556.1元并承担自2013年11月20日至实际清偿完毕之日的中国人民银行同期基准贷款利息；原审被告彭仁道对上述款项承担连带责任。
一审案件受理费10900元，鉴定费8000元，二审案件受理费10962元，合计29862元，由上诉人亚鑫铝业与原审被告彭仁道共同承担27000元，被上诉人李根学承担2862元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 昕
审 判 员 王 磊
代理审判员 张丽艳
二〇一五年三月十七日
书 记 员 蒋 楠