山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4563号
上诉人(原审被告)：王秀虎，男，l982年1月1日出生，汉族，居民，住章丘区。
委托诉讼代理人：牛家波，山东洞察律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董恒清，山东洞察律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孙先福，男，1964年1月17日出生，汉族，居民，住章丘区。
委托诉讼代理人：赵延忠，山东鲁明律师事务所律师。
原审被告：王荣成，男，1959年4月10日出生，汉族，居民，住章丘区。
委托诉讼代理人：牛家波，山东洞察律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董恒清，山东洞察律师事务所律师。
上诉人王秀虎因与被上诉人孙先福、原审被告王荣成健康权纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初6489号民事判决，向本法院提起上诉。本法院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王秀虎上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回孙先福的诉讼请求或发回重审。2、一、二审涉诉费用由孙先福承担。事实与理由：一、一审法院认定孙先福及孙先财等“均是同王秀虎谈妥日工资80元，自2016年2月起跟随王秀虎工作，自王秀虎处领取工资”，由此认定孙先福作为雇员在工作中受伤，应由王秀虎作为雇主承担赔偿责任，属于认定事实不清。事实上，王秀虎与孙先福在2016年5月31日前曾经存在雇佣关系，但5月25日王秀虎经山东水利工程局负责人朱明山同意不再负责管理工人工作，已交接给王荣德管理调配工人干活，工资由山东水利工程局支付。自2016年6月1日起至孙先福受伤，双方已不存在雇佣关系。理由如下：1、王秀虎与山东省水利工程局自2015年8月1日起建立承包关系，双方约定所有项目到2016年6月16日之前竣工(见施工决算单)。所有承包项目实际竣工时间为2016年6月7日，于2016年6月16日双方根据验收结果进行施工决算。一审判决后，王秀虎从山东省水利工程局获取新证据，山东省水利工程局出具的施工决算单及项目负责人朱明山出具的证明等均可证实“该队伍(指王秀虎的施工队)承担的工作任务在6月16日前全面结束”。因此，2016年5月31日之后，王秀虎与山东省水利工程局不存在任何承包业务关系，孙先福在2016年6月18日受伤与王秀虎无关。2、孙先福主张受雇于王秀虎，提交的证据不能证实其主张。①孙先福提交的王秀虎书具的工资证明，只能证实2016年2月至5月与王秀虎存在雇佣关系，但不能证明2016年6月份存在雇佣关系。②提交的孙先财、王荣德书具的证明只能证实孙先福在水利工程局院内跌伤后由王秀虎开车，在孙先财、王荣德陪同下送往医院治疗的事实。该证明中的“负责人王秀虎”是孙先财、王荣德出具证明后，孙先福自己填写上的，对此证人孙先财在一审出庭时已证实。③孙先福提交的电话录音及村委会调解录音，只能证实三个问题：一是孙先福的家属向王秀虎求助筹措资金治病；二是让王秀虎协助向保险公司理赔损失(王秀虎在2016年5月曾给孙先福投保意外保险)；三是通过村委调解让王荣成作为中间人出面协调山东省水利工程局赔偿损失，但王秀虎没有参与调解，王荣成也不是以雇主身份参与调解。王荣成在录音中始终没有认可雇佣的事实，因此该组证据不能证实孙先福受伤时受雇于王秀虎。3、山东水利工程局自2016年4月2日起租用王秀虎的妻子于本芳的面包车作为班车接送工人上下班，并承诺支付车费，孙先福受伤当天于本芳有事无法出车，是王荣德给王秀虎打电话，承诺给王秀虎车费，让王秀虎开车把孙先福送医院治疗。另外王秀虎没有给孙先福垫付医药费，只是王荣成借给王秀虎3600元，其中2600元打了收条(系王荣成垫付的意外保险预付金)，另外1000元没有打收条，在孙先福提交的村委会调解录音中孙先福承认l000元是王荣成借给孙先福。因此以上事实不能说明王秀虎就是雇主。4、自2016年5月底工程竣工后，王秀虎不再负责管理、调配工人干活。2016年6月份，王秀虎没有承包山东水利工程局任何工程项目，只是王秀虎的妻子于本芳负责接送工人上下班，赚取山东水利工程局车费。对此2016年7月28日孙先财出具的证明及当庭证言足以证实上述事实。二、部分赔偿项目不合理，赔偿比例过高。1、误工费不能按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入每天86.42元计算，因为一审法院已认定孙先福受伤前日工资80元，应按每天80元的标准计算误工费。2、关于残疾赔偿金的计算依据，王秀虎认为孙先福居住在农村，且仅靠打零工赚取部分收入，不能认定主要收入来源于城镇打工，因此应按农村标准计算。3、判决王秀虎承担80％的赔偿责任，比例过高。4、孙先福未提供门诊病历及诊断证明，王秀虎对4份门诊单据的真实性无异议，但不能证实与受伤治疗存在关联性，故该笔费用不应支持。综上，王秀虎认为：孙先福提交的证据不能证实受伤时与王秀虎存在雇佣关系，王秀虎提交的新证据足以证明所承包的工程项目在2016年6月16日已经全面结束，之后不存在承包关系，也不可能雇佣孙先福给山东水利工程局干活。然而2016年6月18日孙先福却在在山东水利工程局东区基地工作时受伤，这与王秀虎无关。因此孙先福的诉讼请求不能成立，一审法院认定事实不清。故请求二审法院查明事实，依法改判驳回孙先福的诉讼请求或发回重审。
孙先福辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
王荣成未陈述。
孙先福向一审法院起诉请求：依法判令王秀虎、王荣成赔偿孙先福各项损失172441.96元。
一审法院认定事实：2016年6月18日下午，孙先福在山东水利工程局东区基地清理树木树枝时，从架子上摔到地上受伤，由王秀虎、孙先财、王荣德送至章丘市中医医院住院治疗，被诊断为肋骨多发性骨折，2016年7月11日出院，住院23天，孙先福伤后共支出医疗费26978.7元。王秀虎已支付医疗费984.9元。上述事实由孙先福提交的章丘市中医医院住院病历、住院费用清单、门诊单据4份、住院收费票据一份所证实，双方当事人无异议。孙先福自行委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年9月18日出具鲁银司鉴〖2016〗临鉴字第988号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孙先福多发性肋骨骨折构成九级伤残。2.被鉴定人孙先福伤后误工时间为120天。3.被鉴定人孙先福伤后护理时间为60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。4.被鉴定人孙先福伤后营养期限60天。孙先福为此支付鉴定费1300元。对上述鉴定意见书，双方当事人均无异议。孙先福主张住院伙食补助费690元（30元×23天=690元），王秀虎、王荣成无异议。孙先福主张交通费500元，王秀虎、王荣成无异议。孙先福主张营养费1150元（50元×23天），王秀虎、王荣成有异议。经审查，孙先福主张营养费，并无医疗机构的相关意见，故其营养费不予确认。孙先福主张误工费10370.4元，根据2015年山东省城镇居民可支配收入的标准，即每天按86.42元计算，误工天数120天；王秀虎、王荣成有异议，认为应按2015年山东省农村居民人均纯收入的标准计算。经审查，孙先福虽居住在农村，但主要收入来源是在外打工的收入，且受伤时也是在外打工，孙先福也未提交收入证明，故孙先福的误工费计算标准应按2015年山东省城镇居民可支配收入的标准，即每天按86.42元（31545元÷365=86.42元）计算；孙先福的误工天数按鉴定意见书为120天，孙先福于2016年6月18日受伤，2016年9月18日定残，鉴定结论确定的误工时间多于伤后至定残前一日时间，应以伤后至定残前一日的时间计算误工时间。故孙先福的误工时间应为2016年6月18日受伤至2016年9月17日，计92天，因此，孙先福的误工费为7950.64元（86.42元*92天=7950.64元）。孙先福主张护理费7172.86元，每天86.42元，根据鉴定意见书，护理期限共计60天，住院期间二人护理；王秀虎、王荣成有异议，认为应该均按2015年山东省农村居民人均纯收入的标准计算。经审查，护理人员为孙先福之妻王美霞、其儿子孙垒垒，也系农村居民，孙先福未提交收入证明，故应按2015年农村居民标准计算护理费，每天59.39元〖（12930元+8748元）÷365天=59.39元〗，护理天数根据鉴定意见书为60天，其中住院期间2人护理，其余时间1人护理，因此，孙先福的护理费为4929.37元（59.39元*2人*23天＋59.39元*37天=4929.37元）。孙先福主张残疾赔偿金126180元，根据2015年山东省城镇居民可支配收入的标准，31545元*20年*20%；王秀虎、王荣成有异议，认为应按2015年山东省农村居民年人均纯收入的标准计算。经审查，孙先福虽居住在农村，但主要收入来源是在外打工的收入，且在打工过程中受伤，故孙先福的残疾赔偿金计算标准应按2015年山东省城镇居民可支配收入的标准计算。孙先福主张精神损害抚慰金2000元，王秀虎、王荣成认为孙先福之伤达不到重伤，不应支付。经审查，孙先福之伤构成九级伤残，结合本案实际情况，孙先福的精神损害抚慰金确定为2000元。2015年山东省农村居民年人均可支配入12930元，2015年山东省农村居民年人均消费性支出8748元，2015年山东省城镇居民年人均可支配收入31545元。
双方争议的问题：是否为个人之间形成的劳务关系（即雇佣关系）。孙先福主张其系受雇于王秀虎、王荣成，孙先福提交了王秀虎书具的孙先福工资明细一份、孙先财、王荣德出具的证明一份、患者健康教育内容及督察表一份、孙先福的妻子王美霞与王秀虎的电话录音及孙先福儿子孙垒垒与王秀虎的电话录音1份、本村村委会调解录音；王秀虎、王荣成主张双方不存在个人之间形成的劳务关系（雇佣关系），王秀虎、王荣成提交了章丘市曹范镇东峪村委会的证明复印件、未到庭证人王美仪的证言、证人于本芳、孙先财出庭作证。对双方提交的证据一审法院进行了质证，结合双方的质证意见及双方的陈述，一审法院认定如下事实：孙先福及孙先财等均是同王秀虎谈妥日工资（80元），自2016年2月起跟随王秀虎工作，自王秀虎处领取工资（工资已发至5月份），每天的人员并不固定，由王秀虎指挥、安排。孙先福主张其与王荣成之间也系个人之间形成的劳务关系（雇佣关系），王荣成不认可，孙先福也未举证证明，该项事实一审法院不予确认。
一审法院认为，关于双方争议的问题，双方是否是个人之间形成的劳务关系（雇佣关系）。个人之间形成的劳务关系（雇佣关系）是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的监督、指挥下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中，孙先福与他人一起跟随王秀虎从事劳务，工人由王秀虎指挥和调配，工人工资由王秀虎发放，孙先福依照约定按每天80元从王秀虎处领取报酬，故孙先福与王秀虎之间系个人之间形成的劳务关系（雇佣关系），孙先福作为雇员在工作中受到损害，王秀虎作为雇主应承担赔偿责任；孙先福主张其与王荣成之间也是个人之间形成的劳务关系（雇佣关系），王荣成不认可，孙先福未举证证明，其主张证据不足，不予支持。孙先福作为完全行为能力人，在工作中没有尽到自身安全注意义务，应在作好安全防护措施后开展工作，故孙先福对自身的受伤也有过错，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任，具体的过错比例以孙先福自己承担20%，王秀虎承担80%为宜，即王秀虎赔偿孙先福医疗费20795.04元〖（26978.7元-984.9元）*80%〗、住院伙食补助费552元（690元*80%=552元）、交通费400元（500元*80%=400元）、误工费6360.5元（7950.64元*80%=6360.5元）、护理费3943.5元（4929.37元*80%=3943.5元）、残疾赔偿金100944元（126180元*80%=100944元）、鉴定费1040元（1300元*80%=1040元）、精神损害抚慰金2000元，其余部分不予支持。王荣成给付孙先福的2600元，当事人另行处理。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、王秀虎赔偿孙先福医疗费20795.04元，于判决生效之日起10日内付清。二、王秀虎赔偿孙先福住院伙食补助费552元，于判决生效之日起10日内付清。三、王秀虎赔偿孙先福交通费400元，于判决生效之日起10日内付清。四、王秀虎赔偿孙先福误工费6360.5元，于判决生效之日起10日内付清。五、王秀虎赔偿孙先福护理费3943.5元，于判决生效之日起10日内付清。六、王秀虎赔偿孙先福残疾赔偿金100944元，于判决生效之日起10日内付清。七、王秀虎赔偿孙先福鉴定费1040元，于判决生效之日起10日内付清。八、王秀虎赔偿孙先福精神损害抚慰金2000元，于判决生效之日起10日内付清。十、驳回孙先福对王荣成的诉讼请求。十一、驳回孙先福的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3749元，由孙先福负担791元，由王秀虎负担2958元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于孙先福与王秀虎之间是否形成雇佣关系的问题。本案中，孙先福与他人一起跟随王秀虎从事劳务，由王秀虎指挥和调配，工资由王秀虎发放，孙先福依照约定按每天80元从王秀虎处领取报酬，故孙先福与王秀虎之间系个人之间形成的劳务关系（雇佣关系）。故，一审判决认定孙先福与王秀虎之间形成雇佣关系并无不当。本院予以支持。
关于残疾赔偿金的计算标准问题。本院认为，孙先福虽居住在农村，但主要收入来源是在外打工的收入，且在打工过程中受伤。故，一审判决认定应按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。
关于误工费的计算标准问题。本院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。但孙先福系在外打工人员，收入来源并不固定。故，一审判决认定按城镇标准计算孙先福的误工费并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决查明的事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3749元，由王秀虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王周江
审 判 员 郭维敬
代理审判员 陈 勇
二〇一七年八月二日
书 记 员 李 杨