湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终1054号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司。住所地监利县容城镇天府中路。
负责人：谭华山，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：胡金龙，监利县阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：夏平方，男，1978年1月18日出生，汉族，建筑业，住监利县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司（以下简称财保监利支公司）因与被上诉人陈某、夏平方机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2016）鄂1023民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人财保监利支公司的委托代理人覃世方，被上诉人陈某的委托代理人胡金龙到庭参加了诉讼。被上诉人夏平方经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
财保监利支公司上诉称：1、医疗费应扣减10%的非医保用药。2、住院伙食补助费按每天100元的标准计算没有依据。3、营养费2000元偏高。4、财产损失2000元没有依据。5、残疾赔偿金应按农村居民标准计算。6、陈某年仅16岁，应为在校学生，且没有提交劳动合同和其他相关证据，不应支持误工费。为此，请求二审依法改判。
陈某答辩称：1、非医保用药扣减10%是保险公司与投保人之间的约定，不能对抗受害人。2、住院伙食补助费的标准是按照本地公务员出差标准定的，符合法律规定。3、营养费是一审法院根据受害人的病情酌情认定的，应该支持。4、摩托车损失客观存在。5、答辩人在一审向法院提交了在城镇居住满一年的证据，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。6、对于误工费的问题，根据法律规定应该支持。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
夏平方未到庭答辩。
一审原告陈某的诉讼请求：1、判令夏平方赔偿其各项损失90676元（庭审时增加9030元）；2、财保监利支公司在保险范围内承担保险责任；3、诉讼费用由被告夏平方承担。
一审认定：2015年10月1日21时，夏平方驾驶鄂Ａ×××××宝马牌小型越野车沿容城镇容城大道由西往东行驶逆行至容城派出所门口时，遇陈某驾驶雅日牌二轮摩托车载胡淘、覃晶晶沿容城大道对向行驶至该地，因夏平方操作不当，造成两车相撞，导致陈某、胡淘、覃晶晶三人受伤和摩托车受损的交通事故。监利县公安局交警大队认定：夏平方负事故的全部责任，陈某、胡淘、覃晶晶无责。陈某被送往医院治疗，住院治疗18天，花医疗费16214元，其中夏平方垫付12030元。经监利捷诚司法鉴定所鉴定：伤残等级为十级，误工损失日为120天，护理时间为2个月。夏平方驾驶鄂Ａ×××××宝马牌小型越野车在财保监利支公司投保了交强险和不计免赔的限额为50万元的三责险。
为人因过错导致。故此，陈国庆的伤残赔偿金依法应按城镇标准计算。陈某。故此，陈国庆的伤残赔偿金依法应按城镇标准计算。受伤致残，应当承担侵权责任。。故此，陈国庆的伤残赔偿金依法应按城镇标准计算。
鉴于其肇事车辆在财保监利支公司投有交强险和不计免赔的商业第三者责任险，故该保险公司有根据保险合同在保险限额内予以理赔的义务。但陈某的诉请中，有些项目数额明显偏高，计算时一并予以调整。结合举证质证、法庭辩论情况，对陈某的人身伤害损失数额作如下认定：1、医疗费16214元。2、住院伙食补助1800元（100元／天×18天）。3、营养费酌定2000元。4、残疾赔偿金54102元（27051元×20年×10%）。5、护理费5100元（85元／天×60天）。6、交通费酌定300元。7、精神损害抚慰金3000元。8、误工费9600元（80元／天×120天）。9、财产损失2000元。合计94116元。另外还支付了伤残鉴定费1350元。因夏平方投保的三责险为不计免赔，且又是负事故的全部责任，加之三受害人的总损失没有超出保险范围，故无须计算三受害人在交强险中所占的份额。陈某最终应得赔偿总额为损失94116元—夏平方垫付款
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
药的问题因没有法律规定，也没有证据表明其就免责条款作了提示说明义务，故不予支持。关于其称未成年不应计算误工费的问题，更是没有法律支撑，只要造成误工收入减少就依法应当计算误工费。关于应否按城镇标准计算的问题，一是陈某提交了其从事餐饮业的证明，证明其主要收入来源于城镇。二是事故发生在城区范围。三是庭后又补充了其租房房东的证明，证明上有社区公章证明属暂住人口。四是参照《中华人民共和国侵权责任法》第十七条的规定，同一事故多人受伤伤残赔偿金亦应相同。故此，陈某的伤残赔偿金依法应按城镇标准计算。综上所述，为了维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限监利支公司于本判决生效后十日内一次性支付陈某理赔款83436元；二、中国人民财产保险股份有限监利支公司于本判决生效后十日内一次性支付夏平方垫付款10680元；三、驳回陈某的其它诉讼请求。本案诉讼费2067元减半收取1034元，由夏平方承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向法院申请执行。二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是一审对陈某的损失认定是否正确。因当事人对一审认定的非医保用药、住院伙食补助费、营养费、财产损失、残疾赔偿金、误工费提出异议，本院对一审认定的且当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有争议的损失作如下认定：关于扣减10%非医保用药的问题，一方面因上诉人未向法院举证证明在陈某的用药中，哪些是医保用药，哪些是非医保用药，本院无法查实本案中的非医保用药的具体项目及数额，更不能简单地按一定的比例去扣减非医保用药。另一方面医保用药是公民社会医疗保险中的专用名词，该医疗保险具有社会福利性质且大众化，所以对用药有一定的限制。本案的第三者责任保险是商业保险，两者的保险性质不同，因此，不能用具有社会福利性质的社会医疗保险来限制本案商业保险的赔偿范围。上诉人要求扣减本案10%非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于住院伙食补助费的认定问题，住院伙食补助费的本质是对受害人因伤住院，造成住院期间的生活费高于日常自己在家中所产生的生活费而给予的一项补贴，补贴的是差价而不是生活费本身。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。该条规定的是“可以参照”，不是必须执行的标准。因此，在司法实践中根据本地的生活水平长期以来执行的都是10-30元的住院伙食补助标准，没有参照国家机关工作人员的出差标准予以补贴。只是近年以来，随着物价的上涨，才提高到每天50元的标准。2014年湖北省财政厅将本省国家机关的工作人员出差标准提高到每天100元，但考虑到本省2016年的城镇居民人均消费性支出只有18192元，每天不足50元，如果按照每天100元计算住院伙食补助费将大大超过本地的平均生活水平。因此，一审按每天100元计算住院伙食补助费偏高，本院予以纠正。陈某的住院伙食补助费经本院确认为900元（50元／天×18天），上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持；关于营养费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，陈某的出院医嘱有注意休息、加强营养的医嘱，一审根据陈某的伤残情况并参照医疗机构的意见酌情认定营养费2000元并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于财产损失的认定问题，经查，陈某在一审向法院提交了摩托车的购车票据，金额为3700元，虽然陈某的摩托车在本次交通事
中受损，但由于陈某未提交修理票据，对于陈某摩托车的受损情况不明，因此，对陈某的摩托车损失不予确认。一审酌情认定财产损失2000元没有依据，本院予以纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持；关于残疾赔偿金的标准问题，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定：“虽然为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。陈某虽为农村居民，但陈某在一审向法院提交了名典咖啡语茶店主邹大华出具的用工证明及监利县容城地区国庆社区居委会和刘光建出具的居住证明，证明陈某在城镇居住满一年以上，且收入来源于城镇，一审据此对陈某按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人要求按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于误工费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损
一、维持监利县人民法院（2016）鄂1023民初1163号民事判决第二项即中国人民财产保险股份有限监利支公司于本判决生效后十日内一次性支付夏平方垫付款10680元；
举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。经查，陈某在一审向法院提交了用工证明，证明陈某月收入为2400元，虽然陈某没有提交用工合同及
资清单，考虑到陈某的工资收入比2016年湖北省任何一种行业的收入标准都低，一审按2400元标
计算陈某的误工费损失并无不当
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向法院申请执行。
一审案件受理费2067元减半收取1034元，由夏平方负担。二审案件受理费707元，由上诉人中国人民财产保险股份有限监利支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 覃小飞