山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第85号
原公诉机关山西省左云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薄某伟，又名二军，男，1973年11月5日出生于山西省浑源县，汉族，小学文化，无业，住山西省应县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月17日被左云县公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，2014年1月22日被左云县公安局取保候审，同年4月16日被逮捕。现羁押于左云县看守所。
上诉人（原审被告人）田某兵，绰号海军、老海，男，1978年5月28日出生于山西省应县，汉族，初中文化，农民，住山西省应县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月17日被左云县公安局抓获，同年12月19日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现羁押于左云县看守所。
上诉人（原审被告人）李某红，又名李某，男，1962年7月5日出生于河南省新蔡县，汉族，小学文化，农民。住河南省新蔡县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月17日被左云县公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现羁押于左云县看守所。
上诉人（原审被告人）张某超，男，1983年8月1日出生于河南省方城县，汉族，小学文化，无业。住河南省方城县。2003年因抢劫罪被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月17日被左云县公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现羁押于左云县看守所。
上诉人（原审被告人）韩某甲，男，1967年10月7日出生于山西省应县，汉族，初中文化，农民。住山西省应县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月17日被左云县公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现羁押于左云县看守所。
上诉人（原审被告人）王某兵，又名王某平，男，1966年10月4日出生于山西省应县，汉族，小学文化，农民。住山西省应县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月17日被左云县公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现羁押于左云县看守所。
上诉人（原审被告人）史某，男，1969年9月6日出生于山西省浑源县，汉族，高中文化，无业。住山西省浑源县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月17日被左云县公安局抓获，同年12月19日被刑事拘留，2014年1月22日被左云县公安局取保候审，同年4月25日被逮捕。现羁押于左云县看守所。
山西省左云县人民法院审理左云县人民检察院指控原审被告人薄某伟等七被告人犯盗掘古墓葬罪一案，于2014年6月16日作出（2014）左刑初字第17号刑事判决。原审被告人薄某伟、田某兵、李某红、张某超、韩某甲、王某兵、史某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员苗勇出庭履行职务，上诉人薄某伟、田某兵、李某红、张某超、韩某甲、王某兵、史某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，原审被告人薄某伟、田某兵、李某红、张某超、韩某甲、王某兵、史某在侯某亮（在逃）、韩某乙（在逃）的组织下于2013年12月5日晚上七点多驾车从应县来到左云县某乡某村东2000米某自然风景区内山顶处的一座古墓葬，用发电机、电镐、铁锹、塑料桶、绳子等作案工具，对某乡某风景区内某古墓葬进行盗掘。2013年12月17日晚上七原审被告人乘坐海马商务车上山准备继续盗掘古墓时，被左云县某生态建设开发有限责任公司巡逻人员发现并报案，后左云县公安局将七原审被告人抓获，并扣押了作案工具。经现场勘查认定，盗洞口位于封土堆东侧半坡处，洞口长96厘米、宽60厘米，垂直向下5.3米，然后向西是个向下倾斜30度的斜坡，长9.2米，斜坡末端是个垂直向下的直筒洞，洞深19.5米。经鉴定该墓葬为汉－北魏时期古墓葬，具有很高的历史价值。
原判认定上述事实有原公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、左云县某生态建设开发有限责任公司经理陈某亮的报案材料及询问笔录陈述，2013年12月17日16时许，我公司巡逻人员在某处发现可疑脚印，后跟随脚印一直到了一处古墓，发现古墓被挖开一处盗洞，并用土和编织袋隐藏盗洞口，22时我公司巡逻人员发现一辆遮挡牌照的可疑面包车停在附近，就上前检查，发现车上有七名可疑人员，车内有探照灯，被褥，抽风机等物，随后我公司巡逻人员将七人控制并报案。
2、被告人薄某伟在侦查机关的供述，2013年6月份我认识了侯某（侯某亮），他是盗墓的策划人，11月18日、19日的时候侯某给我打电话，让我领人去左云县山上看墓，由侯某的朋友小杨开车从应县将我和两个侉子接到了左云的山上，看完后，两个侉子说能干，完了我们回了应县。12月5、6日的一天晚上7点多，侯某给我打电话说：“盗墓那里缺干活的”让我去干活，我就和同在沙场干活的史某说：“左云山上有点土活，你去不去？”史某说：“反正没事干，去吧”。后我就和史某上了左云县，和老海（田某兵）接头后，上了他开的面包车去了左云的山上，开始盗墓。参与盗墓的有我、侯某（侯某亮）、两个侉子（李某红、张某超）、三哥（韩某甲）、表兄（王某兵）、史某还有海军（田某兵）。所用的工具有面包车，是侯某（侯某亮）、七哥（韩某乙）提供的；电镐、发电机、铁锹、塑料桶、绳子、编织袋是侯某购买的。每天都是晚上十点多老海（田某兵）将我们送上山干活，凌晨三点多收工。我们挖的盗洞口长约八十公分，宽约六十公分，垂直向下挖了三、四米，后水平挖，不知挖了多少米，没有挖出东西。
3、被告人田某兵在侦查机关的供述，2013年11月底的一天，我在应县跑出租，碰到侯哥（侯某亮），他说他马上要开赌场了，让我去给接耍钱的人，我说：“行，到时你打电话”。过了几天二哥（薄某伟）给我打电话说：“侯哥在左云起胡，你就开车过来吧，于是我就开着我的本田轿车在应县旧街接上三哥（韩某甲）来到左云，在红旗宾馆找到二哥（薄某伟）吃过饭后，又拉上老李（李某红）、小张（张某超）按二哥的吩咐，将车开到了一个山上，他们下了车，二哥吩咐我掉头，将车停到一进山的岔路口，叫我看如果有人上来，就给他们打电话。快到凌晨两、三点的时候，二哥打电话让我上去接上他们，回到左云县红旗宾馆。2013年12月6日我的车翻了，后用伟子（史某）的车拉人，在山上干活我给放哨。12月17日二哥（薄某伟）开面包车拉我们上山后，被远处一辆车截住，从车上下来几个人，向天开了一枪，把我们控制了，后被公安人员抓获。刚开始我不知道干什么，上过两、三次后我知道是盗墓。参加盗墓的有我、二哥（薄某伟）、伟子（史某）、老李（李某红）、小张（张某超）、三哥（韩某甲）、二表兄（王某兵）七人。
4、被告人李某红在侦查机关的供述，2013年11月20日左右，侯某（侯某亮）给我打电话说大同有活干，每天给150元钱，我于12月2日到了大同，侯某用车将我接到应县的一个村里，12月5日我、老海（田某兵）、二军（薄某伟）、伟子（史某）开车从应县来到盗墓的这个地方，从车上拿下铁锹、绳子、矿灯、手套、桶子等工具来到墓前，我拿铁锹将洞口的土铲开，下到洞里，我看像是去年、前年挖过的，我们沿着这个洞往里挖，大家就干起来了，直干到凌晨两、三点左右，大家都累了，就坐车回去了，过了几天我看人手不够，我把我朋友张某超也叫来了。我们七个人每天都是晚上七、八点去挖这个墓，第二天凌晨两、三点回来。侯某和七哥是盗墓的策划和组织者。
5、被告人张某超在侦查机关的供述，2013年12月上旬，李某红给我打电话说：“山西这边有点体力活，一天150元，你干不干”。我说：“干”。12月11日我来到山西，二军（薄某伟）给我打电话让我在大运高速灵丘、浑源口下车，并派人将我接到应县，后二军将我拉到左云县红旗宾馆，到了晚上八点多，二军开车拉上我、李某红、三哥（韩某甲）、伟子（史某）上了被抓的那个山上，到了干活的地方，我看见一个直径1米的圆形洞口，李某红在洞的最里面打石头，伟子（史某）在斜洞上面拉土和石头，我和三哥（韩某甲）在洞口拉土和石头，那个50多岁的应县人（王某兵）在地面上挑土，二军也拉土。第二天又多了一个40多岁的应县人，听二军喊他老海。就这样我们干了五、六天直到被抓为止。侯某（侯某亮）和七哥（韩某乙）是组织者，不参与干活，我是在一次吃饭时认识的，他们有时也上山看看挖掘的进度。
6、被告人韩某甲在侦查机关的供述，2013年12月10日左右，我在家接到韩某乙电话，问我打工不，说他的朋友雇打工的，一天150元工资，我说：“愿意”。过了三、四天他开车把我和同村的王某兵接到怀仁的一个宾馆，第二天晚上7点多有个叫海军（田某兵）的人开了一辆黑色的车接上我和王某兵来到左云的山上，在山上又等来了四个人，一个叫二军（薄某伟），另一个也是浑源人叫不来名字，还有两个河南侉子，也叫不上名字，后海军开车走了，上山后两个河南侉子下洞往外挖土，两个浑源人用塑料桶往洞口传土，我和王某兵在外面提土。就这样干到凌晨三点多钟，才收工，每天都是这样。在盗墓过程中我们使用了发电机、电镐、铁锹、绳子、塑料桶、头灯等工具。
7、被告人王某兵在侦查机关的供述，2013年12月12日左右的一天，我和韩某甲商量，出去再挣点钱，他说：“有个搞风电工程的营生，干一天150元给吃饭”。我说：“那就去”。我们就来到怀仁县，下午其他五个人开车将我们接上，大约21时来到左云县西北的山上，车停在路边，由外地人和浑源人领着我们穿过树林，我看到有个大土堆，土堆的半坡上有个洞，两个外地人和两个浑源人安排我们在上面倒土，他们四人依次进入洞内，大约干了三个多小时，就收工了。就这样一直到12月17日22时，我们驾车到了左云县西北的山上，被山上的人逮住了，我没有下过洞里，只见洞口约七、八十公分大，三、四米深就拐弯了，里面看不清多深。
8、被告人史某在侦查机关的供述，2013年12月上旬的一天，薄某伟和我说：“左云有个古墓，我们准备去挖，你去不去？”我说：“要是好的话给我打电话”。后薄某伟和我说：“你来哇”，第二天下午我来到左云县，当天晚上，来到了我盗掘的那个墓地，我们从车上拿下洋镐、铁锹、塑料桶、绳子、头灯等工具，李师傅（李某红）、张某超下洞内往出挖土，我和二军（薄某伟）从洞里往洞口提土，三哥（韩某甲）、二表兄（王某兵）往外背土，老海（田某兵）主要是开车和望风，不参与盗掘，直干到凌晨三、四点钟，我们坐车回了宾馆，以后每天基本都是这样，我挖了十多天。12月17日晚上我们又来到山上，结果没有下车就被山上的巡逻人员控制了，后警察将我们带到左云县公安局。盗墓案的组织和策划者是侯某。七哥我只知道姓韩，他和侯某在盗墓过程中上山来看过。
9、现场勘验检查工作记录及照片：证实七被告人所盗墓葬的地理位置，盗洞的方位、形状、大小、深度等基本情况。
10、指认材料及照片：证实经七被告人指认左云县三屯乡五路山郑门窑古墓就是七被告人的盗掘现场，和七被告人使用的作案工具有海马商务汽车一部、发电机一台、电镐一台、铁锹一把、鼓风机一台、洋镐一把、塑料桶三个、安全帽二个、绳子二根、镐把一根。
11、扣押清单：证实2013年12月18日左云县公安局从盗墓现场及盗墓使用的车上扣押七被告人盗墓使用的作案工具有海马商务汽车一部、发电机一台、电镐一台、铁锹一把、鼓风机一台、洋镐一把、塑料桶3个、安全帽2个、绳子2根、镐把一根。
12、左云县文体广电新闻出版局和大同市某生态建设开发有限责任公司证明两份：证实2013年12月17日七被告人所盗古墓葬和2012年12月10日被盗墓葬为同一古墓葬即某古墓葬。
13、山西省文物鉴定委员会文件和左云县人民政府办公室文件：证实七被告人所盗古墓年代为汉—北魏时期古墓葬，具有很高历史价值的不可移动文物。
14、七被告人的户籍证明：证实七被告人的主体身份情况。
15、珠海市斗门区人民法院311号刑事判决书：证实被告人张某超于2003年11月11日因抢劫罪被判处有期徒刑三年。
原审法院认为，被告人薄某伟、田某兵、李某红、张某超、韩某甲、王某兵、史某盗掘具有很高历史价值的古墓葬，其行为侵犯了国家对古墓葬的管理制度，构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院依法予以确认。七被告人共同故意犯罪，属共同犯罪。七被告人在共同犯罪中均积极参与，虽分工不同，但在作案过程中所起作用相当。七被告人在法庭审理过程中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某超曾因故意犯罪被追究刑事责任，属有犯罪前科，可酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百二十八条之规定，判决：一、被告人张某超犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人薄某伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元；三、被告人田某兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元；四、被告人李某红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元；五、被告人韩某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元；六、被告人王某兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元；七、被告人史某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元。
上诉人薄某伟上诉称：1、薄某伟在不知情的情况下被侯某亮欺骗说是干土方工程才犯罪；2、一审判决量刑过重。
上诉人田某兵上诉称：1、田某兵是法盲且系初犯；2、其是被侯哥欺骗说是接送赌博的人而参与犯罪，既没有去过盗墓地点，也未参与挖土、倒土。
上诉人李某红上诉称：1、李某红属初犯，受人指使，毫不知情；2、其盗掘古墓葬未遂，且未对社会造成危害或严重后果；3、原判事实不清，适用法律不当，量刑偏重。
上诉人张某超上诉称：1、一审判决量刑过重，二审应改判；2、其盗掘古墓并不知情，是被组织者欺骗且在犯罪过程中起次要作用。
上诉人韩某甲上诉称：1、一审认定事实不清，证据不能相互印证；2、上诉人是在不知情的情况下犯罪，一审判决量刑畸重。
上诉人王某兵上诉称：1、一审判决认定事实不清；2、其是受韩某乙欺骗而犯罪。
上诉人史某上诉称：1、一审事实不清，证据不足，量刑畸重；2、一审量刑未考虑其是不知情而犯罪，二审应减轻或免予处罚。
出庭检察员的意见是：原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和据以认定的证据与一审认定相同，不再重复列述。
关于上诉人薄某伟、田某兵、李某红、张某超、韩某甲、王某兵、史某上诉称其因受骗才导致犯罪，经查，该团伙盗掘古墓行为历时十多天，且每日均在傍晚七点多上山干活至凌晨两、三点钟下山。另外，现场勘查笔录记载：盗洞位于封土堆东部，即将到达墓顶处，有随时挖开盗掘文物的可能。封土堆直径35米，高10米。并结合各上诉人在各个诉讼阶段的供述，应当认定各上诉人对其实施盗墓的行为性质应当有明确的判定，其明知系盗墓行为，而主动为之，其行为并非受骗所为，故七上诉人的该上诉理由不予支持。
关于上诉人李某红上诉称其盗掘古墓葬未遂，且未对社会造成危害或严重后果。但根据我国《刑法》第三百二十八条的规定，盗掘古墓葬是盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为，其侵犯的客体是国家对古墓葬的管理活动，根据该罪的犯罪构成，只要实施了盗掘行为，具有了严重的社会危害性，即成立既遂犯罪，并不一定要求实际盗取了珍贵文物。本案七上诉人未经文物保护部门批准私自挖掘汉—北魏时期具有很高历史价值的古墓葬，实则对该古墓葬已造成了一定程度的破坏，该盗掘古墓行为即已既遂，故该上诉理由不予支持。
本院认为，上诉人薄某伟、田某兵、李某红、张某超、韩某甲、王某兵、史某盗掘具有很高历史价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。在盗掘古墓的共同犯罪过程中，七上诉人均系积极实施者，所起作用相当。关于七上诉人所提原判量刑偏重的意见，经查，原审法院在量刑时已充分考虑了七上诉人对古墓葬的破坏程度、尚未挖掘至墓室、未盗得珍贵文物、自愿认罪及上诉人张某超有犯罪前科的情节，在法定幅度以内对上诉人张某超判处有期徒刑一年零七个月、对上诉人薄某伟、田某兵、李某红、韩某甲、王某兵均判处有期徒刑一年零六个月是适当的，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。七上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 孙燕燕
二〇一四年九月九日
书 记 员 常 佳