福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0502刑初25号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人林锦福，男，1990年2月23日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省三明市大田县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人李子清，北京营天律师事务所律师。
被告人陈某，男，1993年2月19日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
被告人赖某某，男，1993年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市德化县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2015年11月28日变更为取保候审。现在住处候审。
被告人刘某某，男，1993年11月20日出生，汉族，中专文化，无业，家住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2015年4月27日变更为取保候审。现在住处候审。
被告人陈某某，女，1995年1月23日出生，汉族，中专文化，无业，家住福建省泉州市南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2015年4月27日变更为取保候审。现在住处候审。
被告人吴某某，女，1994年7月9日出生，汉族，初中文化，无业，家住广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2015年4月27日变更为取保候审。现在住处候审。
被告人黄某某，女，1993年10月22日出生，汉族，中专文化，无业，家住广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2015年8月28日变更为取保候审。现在住处候审。
被告人赖某甲，女，1995年9月18日出生，汉族，高中在校生，家住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2015年4月27日变更为取保候审。现在住处候审。
被告人汪某，男，1991年1月4日出生，汉族，高中文化，无业，家住四川省广安市岳池县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2015年8月28日变更为取保候审。现在住处候审。
被告人陈某甲，男，1993年3月16日出生，汉族，中专文化，无业，家住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2015年8月28日变更为取保候审。现在住处候审。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2015）182号起诉书指控被告人林锦福、赖某某、陈某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲犯诈骗罪，于2015年4月28日向本院提起公诉，本院于2015年9月6日作出（2015）鲤刑初字第286号刑事判决。判决后，被告人林锦福、陈某对判决不服提出上诉，泉州市中级人民法院于2015年12月24日作出（2015）泉刑终字第1368号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2016年1月4日立案，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员曾婧出庭支持公诉，被告人林锦福、赖某某、陈某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲，辩护人李子清到庭参加诉讼，经辩护人申请，证人林某某出庭作证。经上级法院批准，本案延长审理期限三个月，经公诉机关申请，本案延期审理一个月，经辩护人申请，本案延期审理一个月。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控：2014年2月至6月，被告人林锦福和林某某、吴某甲商定共同出资，在泉州市丰泽区宝洲路浦西万达广场开设“漫格咖啡厅”，并纠集被告人刘某某、陈某、陈某某、苏某等人，经事先预谋、分工，由被告人刘某某等人作为传号手；被告人陈某作为服务员；被告人陈某某、苏某作为酒托女。由键盘手假冒女性，通过QQ等通讯工具与陌生男子聊天，约会见面，并将相关信息通过QQ群传给传号手，再由传号手将信息通过QQ群传给酒托女，安排酒托女扮演上述化名女性带前来约会的男子到上述咖啡厅约会，由酒托女点单高消费，骗得约会男子付款买单，得手后各被告人再按照比例分成。同年7月，被告人林锦福又伙同吴某甲出资转移至鲤城区奎霞巷开设“糖先生果小姐咖啡馆”，并纠集被告人赖某某、刘某某、陈某、陈某甲、汪某、陈某某、苏某、吴某某、黄某某、赖某甲，由被告人赖某某负责现场管理和记账；被告人刘某某等人作为传号手；被告人陈某、陈某甲作为服务员；被告人汪某作为保安；被告人陈某某、苏某、吴某某、黄某某、赖某甲作为酒托女，采用上述同样的方式进行诈骗。上述各被告人诈骗数额分别为，被告人林锦福人民币440458元，被告人陈某人民币436458元，被告人赖某某、汪某、陈某甲人民币41345元，被告人刘某某人民币16500元，被告人陈某某人民币7380元，被告人吴某某人民币10865元，被告人黄某某人民币9410元，被告人赖某甲人民币9760元。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，向本院提交相关证据，并认为被告人林锦福、赖某某、陈某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲的行为均已构成诈骗罪。其中被告人林锦福、陈某数额巨大；被告人赖某某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲数额较大。被告人林锦福、赖某某、刘某某、赖某甲、陈某某、吴某某、黄某某是主犯；被告人陈某、汪某、陈某甲是从犯；被告人林锦福、赖某某、陈某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲具有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对各被告人分别定罪处刑。
被告人赖某某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲对指控的罪名及犯罪事实均不持异议。被告人林锦福、陈某对指控的罪名没有异议，对指控的数额有异议。
被告人林锦福对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名没有异议，但对指控的数额有异议。其辩称扣押的“漫格咖啡厅”5-6月账本中包含散客的消费，应以实际查证的被害人受骗数额认定其诈骗数额，不应将账本的金额计入犯罪数额。
被告人陈某辩称应以其实际服务的被害人受骗数额认定其诈骗数额。
证人林某某出庭证实，扣押的“漫格咖啡厅”5-6月份账本记录的内容中“店”代表少数内围酒托女的诈骗数额和散客正常消费的数额，“外”代表外围酒托女的诈骗数额。
辩护人提出如下辩护意见：对扣押在案的5-6月份账本中“外”一栏外围酒托女的诈骗数额人民币152388元没有异议，但该账本中“店”一栏的数额事实不清、证据不足，该数额中包括了散客正常消费的数额，不能作为定案依据。
经审理查明：
（一）“漫格咖啡厅”的犯罪事实。
2014年2月至6月，被告人林锦福伙同林某某、吴某甲（均另案处理）经商定共同出资，在泉州市丰泽区宝洲路浦西万达广场开设“漫格咖啡厅”，预谋以“酒托”方式进行诈骗。即：由“键盘手”通过QQ等通讯工具，与其他男性聊天，获取男性网友的相关信息资料，后将获取的信息资料通过QQ群传给“传号手”，再由“传号手”将信息资料传给“酒托女”，“酒托女”则根据需要扮演不同的化名女性，以交友见面为由，诱骗男性网友到上述咖啡厅内消费。该咖啡厅标高酒品价格，由“酒托女”点单高额消费，骗取男性客人付款，骗取的赃款根据每人所参与的诈骗数额按比例分配。被告人林锦福、林某某、吴某甲纠集被告人刘某某、陈某、陈某某、苏某（已判刑）等人参与。经事先分工，由被告人刘某某等人作为“传号手”；被告人陈某作为咖啡厅的服务员；被告人陈某某、苏某作为“酒托女”。期间，上述被告人共骗取被害人消费款共计人民币166668元。其中被告人林锦福参与诈骗数额为人民币166668元；被告人陈某于2014年4月起参与诈骗，数额为人民币162668元，其间共领取工资人民币6000元。
（二）“糖先生果小姐咖啡馆”的犯罪事实。
2014年7月，被告人林锦福、吴某甲又出资转移至鲤城区奎霞巷开设“糖先生果小姐咖啡馆”，并纠集被告人赖某某、刘某某、陈某、陈某甲、汪某、陈某某、苏某、吴某某、黄某某、赖某甲以“酒托”方式进行诈骗。经事先分工，由被告人赖某某负责现场管理和记账；被告人陈某、陈某甲作为咖啡馆的服务员；被告人汪某作为咖啡馆的保安；被告人刘某某等人作为“传号手”；被告人陈某某、苏某、吴某某、黄某某、赖某甲作为“酒托女”，采用上述相同作案方式，骗取钱财。期间，上述被告人共骗取被害人消费款共计人民币38155元。其中，被告人林锦福、赖某某、陈某、陈某甲、汪某参与诈骗数额为人民币38155元；被告人刘某某参与诈骗数额为人民币16500元；被告人吴某某参与诈骗数额为人民币10865元；被告人赖某甲参与诈骗数额为人民币9760元；被告人黄某某参与诈骗数额为人民币9410元；被告人陈某某参与诈骗数额为人民币7380元。其间，被告人赖某某领取工资人民币2000元。
2014年7月29日，被告人林锦福、赖某某、陈某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲在鲤城区奎霞巷“糖先生果小姐咖啡馆”内被公安机关抓获。公安机关还从各被告人处扣押到作案工具手机共计10部及笔记本、销售清单、菜单、POS签购单、账簿、店铺租赁合同、承包经营合同等。归案后，被告人刘某某、赖某甲、吴某某、陈某某的家属分别代其退出人民币19280元、16630元、10865元、7880元暂缴于公安机关。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人的陈述。被害人刘某甲等人的陈述，证实其分别被骗的时间、地点、被骗财物数额以及被告人所使用的手段等事实。
2.证人苏某的证言，证实刘某某召集其参与酒托诈骗，具体分工是由“键盘手”冒充女孩子与其他男性聊天，约见面，“键盘手”再把对方的信息通过QQ发给“传号手”，“传号手”再把信息传给“酒托女”，其作为“酒托女”在接到信息后冒充信息内的身份，以交友为名与不同的男性见面，再将男性带至“糖先生果小姐咖啡馆”进行消费，并把消费信息反馈给“传号手”。其共参与了10天左右的时间，分到2000元左右的赃款，提成是30%。其被抓时扣押了一部白色VIVO手机，手机上联系人里的数字是其标注的，代表其带男性客人到“糖先生果小姐”咖啡馆消费的金额。
3.证人林某某的证言，证实2014年2月起，其和林锦福、老吴三人共同出资实施酒托诈骗。由“键盘手”冒充女孩子与其他男性聊天，约见面，“键盘手”再把对方的信息通过QQ发给“传号手”，“传号手”再把信息传给“酒托女”，“酒托女”接到信息后冒充信息内的身份，以交友为名与不同的男性见面，再将男性带至咖啡厅消费，再按比例进行分成。从2014年2月下旬至6月底在丰泽宝洲路万达金街开了一家“漫格咖啡休闲吧”。店内扣押的笔记本是其从“漫格”咖啡店搬到“糖先生果小姐”咖啡店的，笔记本上记录店里的收入和分成情况。笔记本第一页记录5月份“漫格”咖啡店诈骗的收入和分配，其中“店”代表少数内围酒托女的诈骗数额和散客正常消费的数额，“外”代表外围酒托女带客人到店里消费的金额，“刷”代表客人在店里刷卡消费的金额；第二页记录6月份的意思与5月份的一致。
4.证人庄某某的证言，证实2014年2月初，吴某甲向其借POS机。
5.证人赖某乙的证言，证实被告人赖某甲就读福建省平和县正兴学校高三年级，赖某甲于2014年7月份到泉州。
6.辨认笔录及相关照片，证实各被害人辨认酒托女及同案犯；证人庄某某辨认林某某、吴某甲；同案犯苏某、林某某辨认各被告人；各被告人之间相互辨认；各被告人辨认“糖先生果小姐”是其实施诈骗的作案地点。
7.提取笔录、手机截图照片，证实从被告人赖某某、刘某某、陈某某、黄某某、赖某甲、吴某某等人的手机提取到各被告人的诈骗数额。
8.扣押物品清单、销售清单、菜单、POS签购单、笔记本、账簿等，证实根据扣押的书证得出各被告人的诈骗数额。
9.店铺租赁合同、承包经营合同等，证实被告人租赁泉州浦西万达广场金街的咖啡厅及泉州中山中路奎霞巷店铺作为犯罪地点。
10.公安机关出具的抓获经过、工作说明等书面材料、户籍证明、违法犯罪经历查询情况、刑事裁定书、证明等，证实本案的案发经过，各被告人的归案过程、年龄等基本身份情况；从各被告人处扣押的物品等情况。
11.各被告人的供述，证实各被告人对各自参与的整个犯罪过程均供认不讳。被告人林锦福于侦查阶段及原审庭审过程中多次供认公安机关扣押的“漫格咖啡厅”5-6月份账本中“店”是店内酒托女带客人消费和散客正常消费的数额，“外”是外围酒托女带客人来消费的数额。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
关于被告人林锦福的诈骗数额。经查，根据在案证据能证明被告人林锦福参与“漫格咖啡厅”的诈骗数额为人民币166668元。该部分数额系根据外围酒托女带客人来店内消费的数额152388元，加上被害人郑某某等人被店内酒托女带到店内消费的数额共人民币14280元客观计算得出。该部分事实有林锦福于侦查阶段、原审庭审中的供述、现场扣押到“漫格咖啡厅”5-6月账本中有关“外”一栏的消费记录、上述被害人的陈述、P0S签购单可予证实，且同案犯林某某亦证实“外”代表外围酒托女带客人到店里消费的金额，与上述证据相互印证，足以认定。被告人林锦福参与“糖先生果小姐咖啡馆”的诈骗数额为人民币38155元，有提取笔录、手机截图照片及各被告人的供述可予证实。故其诈骗总额应为人民币204823元。因现有证据不能证明“漫格咖啡厅”5-6月账本中“店”记录的数额即酒托女带客人来消费的数额，该账本中关于“店”一栏记录的数额不能排除存在散客正常消费的情况。故公诉机关指控被告人林锦福的诈骗数额为人民币440458元与本院查明的事实不符。
关于被告人陈某的诈骗数额。经查，按照其参与酒托诈骗的时间即2014年4月份开始计算，在被告人林锦福诈骗数额的基础上扣除被害人郑某某被骗的数额人民币4000元，客观计算得出被告人陈某的诈骗数额为人民币200823元。被告人作为店内服务员，应就诈骗总额承担罪责，而不能以其实际服务的被害人受骗数额认定其诈骗数额，故其辩解不能成立。公诉机关指控被告人陈某的诈骗数额为人民币436458元与本院查明的事实不符。
本院认为，被告人林锦福、陈某、赖某某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲以非法占有为目的，分分合合，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取被害人财物。其中，被告人林锦福涉案金额为人民币204823元，被告人陈某涉案金额为人民币200823元，均属数额巨大；被告人赖某某、陈某甲、汪某涉案金额均为人民币38155元，被告人刘某某、吴某某、赖某甲、黄某某、陈某某涉案金额分别为人民币16500元、10865元、9760元、9410元、7380元，均属数额较大。被告人林锦福、赖某某、陈某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立，但指控被告人林锦福、陈某的犯罪数额有误，予以纠正。
被告人林锦福、赖某某、刘某某、赖某甲、陈某某、吴某某、黄某某在共同犯罪中均起主要作用，是主犯；被告人陈某、陈某甲、汪某在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，对被告人陈某予以减轻处罚，对被告人陈某甲、汪某予以从轻处罚。被告人林锦福、赖某某、陈某、刘某某、陈某某、吴某某、黄某某、赖某甲、汪某、陈某甲归案后均能如实供述自己的主要罪行，均予以从轻处罚。被告人刘某某、赖某甲、吴某某、陈某某归案后退出全部赃款，对各被告人予以酌情从轻处罚。各辩护人提出的上述相关辩护意见，予以采纳。根据十被告人的犯罪事实、认罪和悔罪表现及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人林锦福犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2018年7月28日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2016年9月28日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人赖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2015年11月28日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2015年8月28日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
五、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2015年8月28日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
六、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2015年8月28日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
七、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月又二十九天，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2015年4月27日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
八、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月又二十九天，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2015年4月27日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
九、被告人赖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月又二十九天，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2015年4月27日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
十、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月又二十九天，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2015年4月27日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
十一、责令被告人刘某某、赖某甲共同退出赃款人民币9760元，被告人刘某某退出赃款人民币6740元，被告人吴某某退出赃款人民币10865元，被告人陈某某退出赃款人民币7380元，发还给“糖先生果小姐咖啡馆”的各被害人（从上述被告人退出的款项扣取）。无主认领的，上缴国库。
十二、责令被告人林锦福、陈某共同退出赃款人民币168758元，被告人林锦福退出赃款人民币4000元发还给“漫格咖啡厅”的各被害人；责令被告人林锦福、陈某、赖某某、陈某甲、汪某、黄某某共同退出赃款人民币9410元，发还给“糖先生果小姐咖啡馆”的各被害人；无主认领的，上缴国库。
十三、继续追缴被告人陈某、赖某某的违法所得各人民币6000元、2000元，予以没收，上缴国库。
十四、扣押在案的作案工具手机共计10部及笔记本、销售清单、菜单、POS签购单、账簿、店铺租赁合同、承包经营合同等物品，由泉州市公安局鲤城分局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十一份。
审 判 长 蔡海燕
代理审判员 陈进龙
人民陪审员 吴建国
二〇一六年九月一日
书 记 员 熊ＸＸ
速 录 员 陈奋强
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。