江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3363号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，组织机构代码83490580－X，住所地在南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
代表人娄伟民。
委托代理人卢苏南、王晓盼，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何满社，男，1944年12月28日生，汉族，退休员工。
委托代理人单庆平（系何满社女婿），1974年6月14日生，汉族。
被上诉人（原审被告）朱骏，男，1990年2月26日生，汉族。
被上诉人（原审被告）解强，男，1982年3月5日生，汉族。
以上两被上诉人的共同委托代理人周浩、吴佳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人何满社、朱骏、解强机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人保南京分公司的委托代理人王晓盼，被上诉人何满社的委托代理人单庆平，被上诉人朱骏、解强共同的委托代理人吴佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月22日15时50分许，朱骏驾驶“苏A×××××”号小型越野客车沿南京市栖霞区仙尧路由南向北通�尧化门街路口时，遇何满社骑行电动自行车未按照交通信号灯的指示沿人行横道线由东向西通过路口，行驶中两车相撞，造成何满社受伤及两车车损的道路交通事故。本起事故经南京市公安局交通管理局第七大队现场调查、勘验，认为朱骏驾驶机动车通过交叉路口过程中，因观察严重疏忽，未确保行车安全而肇事；何满社驾驶非机动车因未按照交通信号灯的指示行驶而肇事。并据此认定朱骏、何满社分别承担此事故的同等责任。为此，何满社于2014年3月27日诉至法院，请求判令人保南京分公司在保险责任范围内赔偿其77846元，朱俊、解强赔偿其23508元。
苏A×××××号车的车主系解强。朱骏系江苏天泓瑞尧汽车服务有限公司员工，其与解强之间是朋友关系。解强的车辆（苏A×××××号）在江苏天泓瑞尧汽车服务有限公司修理完毕后，朱骏试车并帮忙将车辆送还给解强途�发生了本起交通事故。苏A×××××号车在人保南京分公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和限额为50万元含不计免赔的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），本起事故发生在保险期限内。
人保南京分公司的商业三者险保险条款第六条规定：下列情况，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……3.竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所维修、养护期间；……
本起事故致何满社左胫骨平台外侧骨折等。事故当天何满社入住江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院，行胫骨平台骨折切开复位内固定术，同年5月4日出院，住院12天，受伤治疗及住院产生的检查和医疗费共计46545.76元。出院医嘱：1.休息，营养支持；2.每月复查一次，视复查情况决定是否下床活动；3.隔日换药至2周，注意伤口；4.适当进行�炼，防止深静脉血；5.不适骨科门诊随诊。出院后，何满社因受伤不方便下床，购买坐厕椅一张，支付240元。事故发生后，解强给付何满社现金20000元用于治疗。
2013年11月1日，人保南京分公司委托江苏省人民医院司法鉴定所对何满社的伤残等级进行鉴定。该所于2014年1月8日出具司法鉴定意见：何满社交通事故外伤后，目前情况构成十级伤残。何满社为此支付鉴定费974元。
何满社系非农业家庭户口。本起事故发生时，其已年满68岁。庭审中，何满社提供企业法人营业执照及误工证明各一份，用于证实其存在每月1800元的误工损失。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，何满社因交通事故所致损害，依法有权获得赔偿。本起事故系因何满社、朱骏违反道路交通安全法律、法规所致，公安部门所作出的交通事故责任认定书，与事实和法律规定相符，法院予以确认。交警部门认定本起事故何满社、朱骏分别承担此事故的同等责任，结合肇事当事人在本起事故中的过错程度，并适当减轻非机动车方责任，确认何满社承担40%责任，朱骏承担60%责任。
本案中，朱骏是在无偿提供帮助过程中发生本起交通事故的，亦没有证据证实朱骏存在故意或重大过失行为，故应由被帮工人即解强承担赔偿责任。朱骏在本案中不承担民事赔偿责任。人保南京分公司根据商业三者险保险条款第六条规定，认为车辆是在修理期间发生事故，人保南京分公司不予赔偿。法院认为，本起事故发生在尧化门，并非在营业性维修、养护场所，人保南京分公司的免赔理由不成立。
机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同按责任比例予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起事故于保险期间发生，人保南京分公司作为苏A×××××号机动车交通事故责任强制保险人，其首先负有按强制保险合同约定限额对何满社的相关损失作出赔偿的义务。又因苏A×××××号车在人保南京分公司投保了商业三者险，超出交强险应由解强承担的部分，依法由人保南京分公司根据保险合同约定在商业三者险限额内按60%比例代为赔付。
关于人保南京分公司对超出交强险限额的医疗费要求扣除10%非医保用药费用的抗辩，法院认为，人保南京分公司在庭审中并未提供非医保用药明细及替换药品费用清单，其要求按10%比例扣除无事实依据，对其抗辩，法院不予采信。
关于何满社的各项费用，法院认定如下：
1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》�十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和出院记录等相关证据支持46545.76元。
2.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，按20元／天的标准，住院12天，支持240元（20元／天×12天）。
3.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，按15元／天的标准，结合医嘱，酌情支持1350元（15元／天×90天）。
4.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，法院参照本地护工住院期间70元／天，出院后60元／天的标准，结合何满社的伤情和医嘱，酌情支持5520元（70元／天×12天＋60元／天×78天）。
5.交通费。按照《最高人民法院关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。法院结合何满社就医次数酌情支持200元。
6．误工费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况，按照实际减少的收入确定。本案中，何满社已达法定退休年龄，提供的证据亦不足以证实其存在误工损失，对何满社的该项主张，法院不予支持。
7.残疾辅助器具费。本起事故致何满社左胫骨平台外侧骨折，根据何满社伤情，其购买坐厕椅有事实依据，法院结合票据，支持240元。
8.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等�，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。法院结合何满社的伤残等级、年龄，按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准，支持残疾赔偿金35791.8元（32538元／年×11年×10%）。
9.精神损害抚慰金。本起交通事故致何满社十级伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。但受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。结合何满社的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为3000元。
上述各项损失费用共计92887.56元。解强预付给何满社的现金20000元在本案中一并处理。人保南京分公司在交强险责任限额内赔偿何满社医疗费10000元、护理费5520元、残疾辅助器具费240元、交通费200元、残疾赔偿金35791.8元、精神损害抚慰金3000元�合计54751.8元，超出交强险责任限额的医疗费36545.76元、住院伙食补助费240元、营养费1350元，合计38135.76元，由人保南京分公司在商业三者险限额内承担60%即22881元。综上，人保南京分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿何满社各项损失共计77632.8元。解强在本案中应负的赔偿责任已通过人保南京分公司代为赔付，故免除解强在本案中的民事赔偿责任。解强预付给何满社的现金20000元，由人保南京分公司从给付何满社赔偿款中扣除后直接支付给解强。据此，人保南京分公司赔偿何满社各项损失57632.8元，返还解强垫付款20000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，于2014年6月5日作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起15日内赔偿何满社各项损失合计57632.8元；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判生效之日起15日内支付解强垫付款20000元；三、驳回何满社对朱骏、解强的诉讼请求。
宣判后，人保南京分公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实后，依法改判。主要理由：1、案涉交通事故发生在车辆维修期间，根据商业三者险保险合同的约定，车辆在维修期间发生交通事故的，保�公司不承担商业三者险的赔偿责任；2、一审法院认定何满社的医疗费时，未扣除非医保用药，二审法院应在商业三者险中予以扣除。
被上诉人何满社答辩称，对一审判决没有异议。
被上诉人朱骏、解强答辩称，案涉交通事故并非发生在车辆维修期间，而是发生在车辆维修完毕之后，朱骏受车主解强的委托为其送车的过程中。且上诉人主张免除商业三者险赔偿责任的条款属于格式条款，应当向投保人或被保险人作出明确提示和说明，而签订保险合同时，保险公司未履行提示说明义务，故该条款不发生法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中查明，人保南京分公司在一审中提交的该公司于2013年4月25日向朱骏所作的并有朱骏签字认可的访谈情况记录表，该表记载朱骏陈述“2013年4月22日15时50分，其驾驶案涉车辆从江苏天泓瑞尧汽车服务有限公司前往试�途中，在尧新大道路段，与骑驶电动车的何满社相撞，造成交通事故，朱骏系江苏天泓瑞尧汽车服务有限公司汽车修理工。”朱骏对人保南京分公司提交的该份访谈情况记录表的真实性不持异议。一、二审中，朱骏变更陈述，称其与解强系朋友关系，案涉车辆是维修完毕之后，其受解强个人委托在送车的途中发生交通事故。但朱骏在一、二审中均未能提供有效的证据证实案涉车辆已经维修完毕，亦无证据证实案涉车辆是在交付车主解强之后发生的交通事故。
本院经审理查明，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
以上事实，有道路交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、诊断证明、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、发票、常住人口登记卡、企业法人营业执照、情况说明、收条、机动车辆保险人身损害查勘记录表、驾驶员访谈情况记录表、商业三者险保险条款等证据在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉车辆是否在维修期间发生本案交通事故；二、人保南京分公司是否可以车辆在维修期间为由免除其商业三者险的赔偿责任及非医保用药是否应在商业三者险中予以扣除。
关于本案争议焦点一，即案涉车辆是否在维修期间发生本案交通事故的问题。朱骏与解强均主张案涉交通事故发生在车辆维修完毕之后，朱骏为解强送车过程中。本院经审查认为，本案交通事故发生在解强将案涉车辆送至江苏天泓瑞尧汽车服务有限公司进行维修之后，各方当事人均无异议，本院予以认定。朱骏在事发后人保南京分公司对其所作的访谈记录中称，案涉交通事故发生在试车过程中，其与车主解强之间是修理厂的员工与客户的关系。但在一、二审中朱骏变更陈述，称其与解强系朋友关系，案涉交通事故发生在其接受解强的委托送车途中而非试车途中，朱骏对这两种前后不一、自相矛盾的陈述，不能作出合理的解释。且朱骏与解强均未能举证证实案涉车辆已经维修完毕，亦未能证实案涉交通事故发生在车辆维修完毕交付之后，应承担举证不能的法律后果。上诉人人保南京分公司主张案涉车辆是在维修期间发生的交通事故的意见，有事实依据，本院予以采纳。
关于本案争议焦点二，即人保南京分公司是否可以车辆在维修期间为由免除其商业三者险的赔偿责任及非医保用药是否应在商业三者险中予以扣除的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险�司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，何满社因本次交通事故造成损失中超出交强险责任限额的部分，应由人保南京分公司依据商业三者险保险合同承担赔偿责任，仍有不足，由侵权人依法承担赔偿责任。各方当事人对一审法院支持人保南京分公司在交强险责任限额内赔偿何满社的各项损失计54751.8元的判决均无异议，本院予以确认。
人保南京分公司现提出案涉商业三者险保险合同第六条第（三）项约定：竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间，被保险机动车不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。并据此抗辩人保南京分公司在商业三者险范围内应免除赔偿责任，不同意在商业三者险责任限额内赔偿何满社因本次事故受到的损失。由此，各方当事人就人保南京分公司可否免除其商业三者险赔偿责任的问题产生争议，该合同条款是否发生法律效力，需要通过法律程序确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。而本案中，何满社因侵权人朱骏对其造成的损害向侵权人主张权利，系民事侵权之诉，其诉讼标的为侵权损害赔偿之法律关系。人保南京分公司是否应在商业三者险范围内对何满社的损失承担赔偿责任，此诉的标的则为人保南京分公司与解强之间的保险合同法律关系，故本案所涉�个诉讼标的既非共同，亦非同一种类。现人保南京分公司明确表示其不愿意在商业三者险内承担赔偿责任，应视为其不同意两诉合并审理，该合同条款是否发生法律效力，需要通过法律程序确定。据此，依上述法律规定，人保南京分公司为事故车辆承保的商业三者险保险合同之诉不宜在本案中一并处理，可由侵权人向何满社承担赔偿责任后，另行提起保险合同之诉。故本案中，超出交强险部分的损失22881元应由侵权人朱骏承担赔偿责任。
综上，因本案所涉商业三者险保险合同之诉不宜在本案中一并处理，故本院作出如上事实认定和法律适用。何满社的各项损失共计92887.56元，其中解强垫付20000元。人保南京分公司在交强险责任范围内赔偿何满社54751.8元，扣除应当返还解强的20000元，人保南京分公司实际赔偿何满社34751.8元。超出交强险责任范围的损失38135.76元，由侵权人朱骏承担60%的赔偿责任，即22881元，剩余40%的损失由何满社自担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第701号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十五日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿何满社各项损失合计34751.8元；
三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十五日内返还解强垫付款20000元；
四、朱骏于本判决生效之日起十五日内赔偿何满社22881元；
五、驳回何满社的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给�金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费906元，减半收取453元，鉴定费974元，合计1427元，由解强负担；二审案件受理费906元，由朱骏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 张 燕
二〇一四年十月十日
书 记 员 李任飞