四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）成刑终字第211号
原公诉机关成都市新都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张长洪，男，1974年3月15日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地：成都市成华区。2010年11月5日因犯寻衅滋事罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑十个月，2011年5月5日刑满释放。因本案于2012年7月31日被刑事拘留，同年9月7日被执行逮捕，现羁押于彭州市看守所。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，1970年10月25日出生于福建省福鼎县，汉族，初中文化，成都阳烁市场管理服务有限公司法定代表人，户籍所在地：成都市成华区。因本案于2012年6月6日被取保候审。
原审被告人廖长玖（又名廖家骏），男，1972年10月23日出生于成都市新都区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：成都市新都区。1993年8月25日因犯抢劫罪、故意伤害罪被四川省成都市中级人民法院判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，2008年2月刑满释放。因本案于2012年3月9日被刑事拘留，2012年4月14日被执行逮捕，2014年3月8日被取保候审。
原审被告人周某某，男，1971年4月13日出生于成都市龙泉驿区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：成都市龙泉驿区。因本案于2012年4月17日被取保候审。
原审被告人刘某甲，曾用名刘东红，男，1973年6月23日出生于四川省蒲江县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：四川省蒲江县。因本案于2012年3月28日被刑事拘留，2012年4月14日被执行逮捕，2013年5月27日被取保候审。
原审被告人刘某乙，男，1972年1月12日出生于四川省成都市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：成都市成华区。因本案于2012年3月28日被刑事拘留，2012年4月14日被执行逮捕，2013年5月27日被取保候审。
原审被告人陈某某，男，1979年10月25日出生于成都市新都区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：成都市新都区。2007年7月17日因犯交通肇事罪被成都市成华区人民法院判处拘役五个月。因本案于2012年3月15日被刑事拘留，2012年4月14日被执行逮捕，2013年4月13日被取保候审。
原审被告人张某某，男，1977年12月3日出生于四川省成都市，汉族，初中肄业，农民，户籍所在地：成都市成华区。因本案于2012年4月13日被刑事拘留，2012年5月11日被执行逮捕，2013年6月12日被取保候审。
原审被告人钟某某，男，1974年5月17日出生于成都市新都区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：成都市新都区。因本案于2012年8月7日被刑事拘留，2012年9月7日被执行逮捕，2013年10月6日被取保候审。
原审被告人曾某某，男，1979年11月14日出生于成都市新都区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：成都市新都区。因本案于2012年8月17日被刑事拘留，2012年9月7日被执行逮捕，2013年8月16日被取保候审。
成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人张长洪、蔡某某、周某某、刘某甲、刘某乙、廖长玖、陈某某、张某某、钟某某、曾某某犯非法占用农用地罪一案，于2013年3月10日作出（2013）新都刑初字第10号刑事判决。原审被告人周某某不服，提出上诉。本院于2013年9月9日作出（2013）成刑终字第156号刑事裁定，撤销（2013）新都刑初字第10号刑事判决，发回成都市新都区人民法院重审。成都市新都区人民法院审理后，于2014年3月6日作出（2014）新都刑初字第21号刑事判决。原审被告人张长洪、蔡某某不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人张长洪、蔡某某，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定，2007年9月30日，蔡某某、张长洪与陈泰友、巫洪兴签订《合作协议书》，约定四人以成都阳烁市场管理服务有限公司（简称阳烁公司）名义，在成都市新都区石板滩镇翻身村2、6组租地130余亩用于开发农贸市场项目，后因该宗地不能作为批发市场开发而将地闲置。
2011年上半年，钟尚才（另案处理）出资40万元接收了陈泰友、巫洪兴的股份。蔡某某、张长洪、钟尚才为收回投资遂商议在该宗土地上经营“倒场”。2011年6月，蔡某某、张长洪、钟尚才等人开始组织人员在该宗地上倾倒建筑渣土，用盖了私章的连号人民币作为进入倒场的票据，以每倒一车建筑渣土收取140元至200元不等的价格牟利。在“倒场”营运期间，被告人蔡某某负责协调与镇政府的关系；张长洪、钟尚才负责“倒场”上的指挥、安排和出售倾倒渣土票据，并先后安排被告人廖长玖、刘某甲、刘某乙、张某某、陈某某、曾某某、钟某某作为“倒场”的工作人员，具体实施上述负责的工作。2011年9月14日，钟尚才因涉嫌故意伤害罪被成都市公安局成华区分局刑事拘留后，钟尚才的妻弟被告人周某某为替钟尚才收回在“倒场”的投资而加入。
2011年9月30日，阳烁公司与翻身村2、6组达成补充协议，承诺还耕并支付42万元退耕保证金。2011年10月15日，被告人张长洪代蔡某某向石板滩镇人民政府缴纳土地还耕保证金42万元。2012年1月16日，阳烁公司向石板滩镇镇政府申明即日起停止在租赁的土地上倒渣土。
截止2012年3月8日案发，“倒场”上堆放的泥土及建渣形成不规则梯形小山丘，土丘南边的兰成渝输油管道中间有30米被泥土覆盖。后经成都市国土资源局鉴定，该宗地内毁损耕地面积为90.77亩，已造成土地破坏，种植条件被严重损坏。
2012年3月4日，被告人廖长玖、陈某某自行投案；2012年4月16日，被告人周某某在家属陪同下投案；2012年8月16日，被告人曾某某在家属陪同下投案；2012年3月13日，被告人蔡某某在接到办案民警口头传唤后投案；2012年3月27日，被告人刘某乙、刘某甲被挡获；2012年4月13日被告人张某某被挡获；2012年7月29日被告人张长洪被挡获；2012年8月7日被告人钟某某被挡获。案发后，公安机关从被告人刘某乙处扣押现金4600元，从被告人刘光利处扣押现金15064.5元。另查明，2013年4月，被告人蔡某某向石板滩镇人民政府一次性结清土地流转金37万元。2013年5月，被告人蔡某某向石板滩镇人民政府缴纳土地复耕费20万元。
原判认定上述事实并经当庭质证、认证的证据有：接受刑事案件登记表，立案决定书，到案经过，现场勘查笔录、示意图及照片，成都市国土资源局毁损耕地破坏程度鉴定书，企业信息登记，项目合作协议书，土地流转协议书，补充协议两份，承诺书，现金缴款单，兰成渝输油分公司成都输油站关于土方占压输油管道的情况说明，关于兰成渝输油管道保护的函，特别申明，扣押物品清单，被告人户籍材料及前科材料，被告人指认堆放建渣现场的照片，各被告人相互辨认的笔录及照片，证人钟世金、林财良、邹传林、黄厚文、余盛中、范聪明、游飞向、曾智彬、张桂清、邹全浩、曾志根、廖文方、邱云富、曾常根、曾凤高、游金相、曾智洪、曾智钰、曾长江、周素清、陈泰友等人的证言，同案人钟尚才的供述，本案各被告人的供述等。
原判认为，被告人张长洪、蔡某某、廖长玖、周某某、刘某甲、刘某乙、陈某某、张某某、钟某某、曾某某违反土地管理法规，以填土从事农业开发为借口，将基本农田用于倾倒建筑渣土的倒场，造成基本农田毁损面积90.77亩的严重后果，其行为构成非法占用农用地罪。成都市新都区人民检察院指控十被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人张长洪、蔡某某、廖长玖、周某某、刘某甲、刘某乙、陈某某、张某某、钟某某、曾某某共同参与非法占用农用地犯罪，系共同犯罪。被告人张长洪系出资人，事前参与犯罪预谋，在共同犯罪中起组织、指挥作用，是主犯。被告人蔡某某系出资人，事前参与犯罪预谋，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人周某某、刘某甲、刘某乙、廖长玖、陈某某、张某某、钟某某、曾某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对其均从轻处罚。被告人张长洪、廖长玖在前次刑罚执行完毕后五年之内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其均从重处罚。被告人周某某、廖长玖、陈某某、曾某某自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其均从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以非法占用农用地罪分别判处张长洪有期徒刑三年六个月、并处罚金十万元，蔡某某有期徒刑二年六个月、并处罚金十万元，廖长玖有期徒刑二年、并处罚金五万元，刘某甲有期徒刑一年二个月、并处罚金二万元，刘某乙有期徒刑一年二个月、并处罚金二万元，张某某有期徒刑一年二个月、并处罚金二万元，钟某某有期徒刑一年二个月、并处罚金二万元，陈某某有期徒刑一年一个月、并处罚金一万元，曾某某有期徒刑一年、并处罚金一万元，周某某有期徒刑十个月，缓刑一年、并处罚金一万元；扣押的赃款19664.5元予以没收，由执行扣押的公安机关上缴国库。
宣判后，原审被告人张长洪、蔡某某不服，向本院提出上诉。上诉人张长洪的上诉理由为：回填泥土是经村上同意的，是为了改良土地便于今后种植苗圃；对鉴定意见有异议，回填泥土未破坏耕作层；原判量刑过重。上诉人蔡某某的上诉理由为：原判认定为主犯不当；上诉人应构成自首；上诉人赔偿受害人并取得谅解，原判量刑过重，应适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张长洪、蔡某某，原审被告人廖长玖、周某某、刘某甲、刘某乙、陈某某、张某某、钟某某、曾某某违反土地管理法规，以填土从事农业开发为借口，在基本农田上倾倒建筑渣土，造成基本农田90.77亩毁损的后果，其行为均已构成非法占用农用地罪，且系共同犯罪。上诉人张长洪系出资人，事前参与犯罪预谋，在共同犯罪中起组织、指挥作用，是主犯。上诉人蔡某某系出资人，事前参与犯罪预谋，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人周某某、刘某甲、刘某乙、廖长玖、陈某某、张某某、钟某某、曾某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。上诉人张长洪、原审被告人廖长玖在前次刑罚执行完毕后五年之内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人周某某、廖长玖、陈某某、曾某某自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。
对上诉张长洪提出其回填泥土是经村上同意，并且是为了改良土地便于今后种植苗圃的上诉理由，本院审查认为，根据在案《土地流转协议书》及其《补充协议》、证人证言、被告人供述等证据，足以证实翻身村村委会及有关农户均没有同意各被告人在协议约定的从事农业经营的涉案土地上回填建渣，并在张长洪等人回填建渣时进行过阻止的事实，且村委会及农户在法律上也无权同意各被告人回填建渣，因此上诉人张长洪等人以填土从事农业开发为由改变土地用途，在耕地上堆放固体废弃物，造成基本农田90.77亩毁坏的行为已构成非法占用农用地罪，故本院对该上诉理由不予采纳；对上诉人张长洪提出对鉴定意见有异议，其回填泥土未破坏耕作层的上诉理由，本院认为，在案证据《成都市国土资源局毁损耕地破坏程度鉴定书》的鉴定主体、鉴定程序、鉴定依据等均符合法律规定，该鉴定书与公安机关的现场勘查笔录、示意图及照片、证人证言、被告人供述等证据能够相互印证，其作出的鉴定结论客观真实、合法有效，应当作为定案证据采信。根据鉴定书结论，涉案耕地被砂土、建渣压占，砂石堆最高处为9.33米，土地原有耕作层已被破坏。故本院对该上诉理由不予采纳。
对上诉人蔡某某提出其不应被认定为主犯的上诉理由，本院审查认为，根据查明的事实，上诉人蔡某某作为与翻身村村委会签订协议并使用流转土地的主体，其对土地被闲置后用于堆放建渣一事不仅明知而且允许，并且协调与村镇的关系以便“倒场”正常运作，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当，故本院对该上诉理由不予采纳；关于上诉人蔡某某提出其应构成自首的上诉理由，本院审查认为，刑法规定的自首不仅需要犯罪后自动投案，而且在到案后应如实供述自己的罪行，本案中，上诉人蔡某某在接到办案民警口头传唤投案后，供述自己对土地上倾倒建渣的事情从没有去管理过，仅是陪镇上周主任去现场看过。但是，根据在案被告人张长洪、廖长玖、刘某甲、张某某的供述以及部分证人证言，均证实蔡某某在“倒场”经营期间曾数次到过现场，在村民阻止倒渣土的过程中，主要负责与村镇领导的协调，以便“倒场”正常运作，且在案蔡某某任法定代表人的成都阳烁市场管理服务有限公司给新都区石板滩镇政府的《特别申明》中也载明：我公司已于2012年1月16日停止在新都区石板滩镇翻身村二组、六组的土地上倒渣土，此后发生的渣土倾倒事宜皆不是我公司的行为。综合前述证据证明的事实，足以认定蔡某某对土地被闲置后用于堆放建渣一事是明确允许的，且主要协调与村镇领导的关系以便“倒场”正常运作，并非其到案后供述称全然没有参与“倒场”的管理。因此，上诉人蔡某某到案后的供述避重就轻，未如实供述自己的罪行，依法不应认定为自首。本院对该上诉理由不予采纳。
关于上诉张长洪、蔡某某所提原判量刑过重的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，违反土地管理法规，非法占用基本农田五亩以上为数量较大，造成基本农田五亩以上种植条件严重毁坏为造成耕地大量毁坏，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。本案中，上诉人张长洪、蔡某某等人在耕地上堆放固体废弃物，已造成基本农田90.77亩毁坏。原判量刑时充分考虑了上诉人张长洪、蔡某某等人的犯罪手段、犯罪性质、犯罪后果以及在犯罪中的作用、认罪态度、累犯等情节，在法定量刑幅度以内对上诉人张长洪、蔡某某科以刑罚，量刑适当，故上诉人张长洪、蔡某某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院审判程序合法，原判认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 菡
代理审判员 金智远
代理审判员 伍晓峰
二〇一四年六月三日
书 记 员 李心蕙