江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终308号
上诉人（原审被告）：李志刚。
上诉人（原审原告）：江西省东兴酒业有限公司。
法定代表人：李国强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭波，江西赣西律师事务所律师。
上诉人李志刚因与上诉人江西省东兴酒业有限公司（以下简称“东兴公司”）企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李志刚、上诉人东兴公司的委托诉讼代理人郭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李志刚的上诉请求：一、判决东兴公司返还85964.70元给李志刚，判决书第12页，李志刚提供的未清点移交库存产品及物品价款为85964.70元在合同价款结算冲抵，（价格为审计评估价）。二、返还老酒1110坛，每坛50斤，水酒14坛，每坛50斤，折合价款人民币309470.00元，参照评估鉴定价格。事实和理由：一、一审法院在判决书第13页判定没有充分的证据证明还有其他财物没有移交，上诉人对该认定不服。上诉人在承包期内的财产，由于公司董事长陈德民强行拿走上诉人承包经营公司的全部钥匙，导致上诉人无法清点仓库中的财产，这其中就包括了上诉人提供的未清点移交库存产品及物品，经评估价值89964.70元。二、在2014年7月17日，东兴公司董事长陈德民、股东胡忠诚、刘日耀签名出具一份移交物品清单给上诉人，老酒1110坛，水酒14坛，该移交清单是东兴公司自己写的、自己认可签字的物品数量，只是把上诉人移交清单的总数分开，目的是企图侵吞上诉人的合法财产。
东兴公司辩称，一、关于李志刚提出上诉人提供的未清点移交库存产品及物品，经评估价值89964.7元，一审法院未判决的问题。东兴公司对李志刚提出的还有未清点、移交的产品一直不认可，因此不存在清点一事。李志刚这一上诉请求没有事实依据，不应得到法律的支持。二、关于李志刚提出要求上诉人返还老酒1110坛，每坛50斤，水酒14坛，每坛50斤折合价款人民币309470元的问题。首先从该移交盘点表上根本不能证实有2个1124坛酒的事实。其次，上诉人向鉴定机构提出该盘点表有2个1124坛酒，要求鉴定机构鉴定2个1124坛酒的价格未被鉴定机构采纳。再者从情理上分析，按上诉人所说的应计算2个1124坛酒，那么上诉人就不会提出鉴定意见中老酒价格定高了。且上诉人就会起诉被上诉人，而不是被上诉人起诉上诉人。最后，上诉人这一主张在一审中未提出，现在二审中提出，不符合法律规定。
东兴公司的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人归还财物款255974.35元。（在一审判决基础上判决被上诉人增加归还上诉人财物款128847.43元）。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院在庭审结束后，私自要求鉴定机构出具补充鉴定意见，没有法律依据。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人将相关产品移回上诉人公司的移交清单共7页没有有效证据予以支持。首先，移交清单上被上诉人已经写明了共6页，不存在移交清单有7页的问题；其次，被上诉人提供的所谓第7页移交清单没有上诉人参与盘存清点股东的签字，而6页移交清单上诉人与被上诉人均签字认可了。再次，一审法院对移交表第7页的物品予以认定严重违背事实和法律。其一，证据应当提供原件；其二，一审判决推定第7页原件在上诉人手上毫无道理；其三，第7页移交清单怎么形成的上诉人根本不知道，上诉人根本没有接收这些物品。三、一审判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。1.关于移交单第7页产品价款31227.85元的问题已如前述；2.关于“引兵井冈”包装物产品价款54960.2元的问题，上诉人没有义务接受违法物品；3.关于移回代保管的包装产品价款46259.38元的问题。上诉人认为被上诉人已经认可了鉴定意见中移回代保管的包装产品是被上诉人承包时上诉人移交给被上诉人的。
李志刚辩称，东兴公司的商标被驳回了，我只有用自己的商标，更何况东兴公司已经签字认可了。4900个酒坛（50斤装）应该是122500元，评估只有42659.38元，包装价款审计偏向于东兴公司，还有其他的东西没有清点，价值大概有几万元。
东兴公司向一审法院提出的诉讼请求：1.解除原、被告签订的《东兴酒业经营权承包合同书》；2.由被告承担违约损失72000元；3.由被告归还原告财物款288528.97元；4.由被告给付原告年利息6万元。
一审判决认定的事实：上诉人东兴公司前身莲花县东兴酒业有限公司于2011年4月26日成立，股东为李美丽、陈德明、胡忠诚、刘日耀、刘兆及本案上诉人李志刚六人，法定代表人为陈德明。2012年10月24日，公司名称变更为江西省东兴酒业有限公司，法定代表人变更为李国强（李国强入股在陈德明名下）。2012年6月9日，上诉人李志刚与股东陈德明、李国强签订《东兴酒业经营权承包合同》，承包期为5年，从2012年6月18日至2017年6月19日止。陈德明、李国强承包一年后，改由上诉人李志刚承包。2013年7月15日，上诉人公司全体股东（甲方）与上诉人李志刚（乙方）签订《东兴酒业经营权承包合同书》，合同书约定：一、乙方必须为本公司内部股东。二、承包期间内由承包人担任法人代表，小车费用和安全问题由乙方负责。乙方在承包期内承担相应的法律及经济责任。三、承包经营合同期限为五年整。即阳历2013年7月15日至2018年7月14日止。四、陈德明在原生产期间垫付的生产周转金和内外包装款两项应不低于50万元，乙方年利息按6万元交纳。承包金的交纳，第一年免除上交承包金和违约处罚金。从第二年起年承包金按股东投资额的7%计算，第三、四、五年每年递增2%交纳（含折旧、利息、个人所得税利润等）股东按入股股份比例摊收。五、公司股东要尽力协助公司扩大销量，全心全意帮助公司兴旺发达。未承包股东，尽力所能及销酒，不定量。六、东兴酒业的固定资产按现有资产盘存，立入盘存表，承包期满后如数交回，资产多的部分由承包人投入，增加承包人的股份比例，或下任承包人按投入金额的100%拿钱购买，或由原股东摊派，不足部分由乙方补齐。七、如新增加固定资产在二万元以上应通知股东，股东自愿介入见证，费用自理。固定资产投入，乙方不得弄虚作假，虚扩数目，否则等价处理，比价误差，允许在总额的10%内。八、承包期内万一遇到自然灾害损害的固定资产由公司股东承担，如严重影响生产经营和政策性停止生产经营，陈德明周转金的利息款从发生之日起由甲方股东摊派支付。九、公司的各种证件如经营期间的年检费用一律由乙方负责，并且乙方有义务按时办理各种证件的年检手续，造成后果由乙方承担。证件的换证以及新增证件的办理各项费用由甲方股东摊派，在生产经营中政策性检查时，甲方涉及到相关人员应无条件要到位，协助检查，造成损失由甲方负责。十、合同期内，甲方不得以任何理由终止合同，乙方不得提前终止合同，否则双方按10%处罚。十一、合同到期后，其他股东可参与竞争承包，竞争时必须高于原承包人竞争比例的2%。原承包人享有优先权。十二、乙方由于生产经营需要，用公司证件抵押向银行借款时，股东必须无条件配合签字同意，但乙方的借贷资金不得超过其在公司投入股份金额，而且任何股东借贷时只能是用于公司经营才可拿公司证件抵押。如股东不及时配合签字，应比照第二年承包期的处罚标准，再召开股东会决议。十三、后续证件如办理的费用，一律由股东摊派。十四、乙方在承包期内所争取的项目资金甲方享有总额的10%。十五、未尽事宜，双方协商解决。十六、此合同一式9份，双方签字，各股东各执一份，从签字之日起生效，双方不得违反，否则违约方承担一切责任。甲方有李国强、李美丽、刘明亮、胡忠诚、刘日耀、李志刚、陈德明、贺桂强签字，乙方有李志刚的签字。后双方又达成补充协议，手写在原承包合同书下方：①、承包人应每季度交给公司周转金柒万元（陈德明）。②、承包人在生产经营期间如有老板购买本公司，乙方应及时终止生产经营，违者处以拾万元罚款。合同签订后，上诉人东兴公司向上诉人李志刚移交了酒、酒瓶、酒坛、外包装等公司产品共33项。上诉人东兴公司一方股东刘日耀、胡忠诚、陈德明及上诉人李志刚在商品盘存表上签字，之后由上诉人李志刚开始承包经营。2014年7月17日，上诉人李志刚停止承包经营，双方进行了财物清点、移交，上诉人李志刚将相关产品移回上诉人东兴公司，清点、移交清单共7页。清点、移交单均为上诉人东兴公司股东刘日耀妻子汤淑纯书写，前6页有移交人李志刚及上诉人方股东胡忠诚、刘日耀、陈德明签字确认，第7页只有李志刚个人签名。同时上诉人李志刚将公司钥匙交回上诉人东兴公司股东陈德明。承包期间上诉人李志刚于2013年10月16日交给陈德明周转金5万元，2014年元月29日交给陈德明妻子刘春秀承包金2万元。双方的财产移交表上均没有产品价格显示。本案审理期间，因双方对上诉人东兴公司移交给上诉人李志刚的产品及上诉人李志刚移回公司的所有产品的单价及总价款分歧较大，无法达成一致意见，一审法院依法委托萍乡市国审资产评估事务所对上诉人东兴公司移交给上诉人李志刚的产品及上诉人移回公司的所有产品的单价及总价款进行鉴定。萍乡市国审资产评估事务所于2016年12月28日作出赣萍国评鉴字[2016]第13号评估鉴定意见书，鉴定意见：经评估鉴定，江西省东兴酒业有限公司移交给李志刚的产品价款为人民币884562.55元。李志刚移回江西省东兴酒业有限公司无争议的产品价款为人民币628588.2元。李志刚移回江西省东兴酒业有限公司有争议的项目产品价款为97619.58元，其中：移回“引兵井冈”牌产品价款为54960.2元；移回代保管的包装产品价款为46259.38元。萍乡市国审资产评估事务所于2017年1月9日作出赣萍国评鉴字[2016]第13-1号评估鉴定补充意见书，鉴定意见：经评估鉴定，上诉人方未签字确认即上诉人移回公司财物清单第7页的产品价款为人民币31227.85元；李志刚提供的未清点移交库存产品及物品价款为人民币85964.7元。因评估鉴定，上诉人东兴公司花费鉴定费18000元。一审法院认为，2013年7月15日上诉人东兴公司全体股东与上诉人李志刚签订的《东兴酒业经营权承包合同书》应依法认定为东兴公司、李志刚签订的合同，合同的签订体现双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。双方于2014年7月17日口头协商解除合同后，上诉人李志刚已将钥匙和其他财产移交回公司，双方签订的承包合同已于2014年7月17日协议解除，无需一审法院再行判决双方解除合同。双方提交的证据均难以证明对方存在违约情形，故上诉人东兴公司主张上诉人李志刚承担违约损失72000元的诉讼请求，一审法院不予支持。合同第四条已明确约定上诉人李志刚每年需缴纳上诉人东兴公司垫付资金利息款6万元，上诉人东兴公司要求上诉人李志刚给付6万元利息款，一审法院依法予以支持。上诉人李志刚移回公司财物的清点、移交单第7页虽未经上诉人东兴公司方参与盘存清点的股东签字认可且为复印件，但第7页与前6页系同一时间清点，同一人记录，第7页载明的移交物品明确具体，与前6页具有连贯性，上诉人李志刚方无法提供原件的原因在于其未掌握原件，而前6页原件均系上诉人东兴公司提交，一审法院对上诉人李志刚移回公司财物清点、移交表第7页的物品依法予以认定。上诉人李志刚没有充分证据证明还有其他财物没有移交，对其主张的未移交物品清单，一审法院不予认可。双方移交的盘存表上没有价格显示，一审法院依法委托萍乡市国审资产评估事务所作出的鉴定意见应予以认定。根据鉴定意见，承包时上诉人东兴公司移交给上诉人李志刚的财产价值为884562.55元，后上诉人李志刚只移回公司财产价值757435.63元（含双方无争议的物品价款628588.2元，“引兵井冈”产品及代保管的包装产品价款97619.58元，清点、移交单第7页产品价款31227.85元），尚差欠公司127126.92元价值产品，上诉人李志刚依法应归还上诉人东兴公司127126.92元。上诉人李志刚在承包期间交给陈德明及其妻子刘春秀的70000元认定为交给公司的周转金，应在返还公司财产中予以抵扣。判决：
一、由被告李志刚归还原告江西省东兴酒业有限公司财物款127126.92元、年利息60000元，核减已交的周转金70000元，还应给付117126.92元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费6167元、鉴定费18000元，合计24167元（原告已预交），由原告江西省东兴酒业有限公司承担13000元，被告李志刚承担11167元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院以双方当事人在一审程序中经庭审举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系企业承包经营合同纠纷。双方对于本案企业承包经营合同的效力、合同的解除以及本案的诉讼主体等均未提出上诉，本院对双方无争议部分予以确认。
关于上诉人李志刚上诉要求东兴公司返还85964.70元未清点移交库存产品及物品的问题，因为上诉人李志刚2015年10月9日提交给鉴定机构的两页未清点移交库存产品及物品的清单无东兴公司签字认可，又无其他证据证实，上诉人李志刚的该上诉请求不能得到支持。
关于李志刚要求东兴公司返还老酒1110坛（每坛50斤）、水酒14坛（每坛50斤），折合价款人民币309470.00元的上诉请求，因东兴公司不同意就此项请求进行调解，也不同意在本案二审中一并处理，对于上诉人李志刚的该上诉请求本院不予审查，当事人可另行处理。
关于上诉人东兴公司上诉的有关争议的“移交单第7页”及该“移交单第7页”产品价款31227.85元的问题。上诉人东兴公司的观点已如前述，本院予以充分注意。虽然一审法院推定该“移交单第7页”由上诉人东兴公司持有，但并未由此程序上的义务而否定上诉人东兴公司实体上的权利。而是结合该“移交单第7页”由上诉人东兴公司相关人员（原会计）现场记录、制作，并且复印后交给上诉人李志刚，根据“移交单第7页”与前6页的一致性，判断该“移交单第7页”系如实记载的可能性高于凭空制作的可能性，因而根据高度盖然性标准判定上诉人东兴公司承担实体上的不利后果。因此，上诉人东兴公司的该上诉理由不能成立，其相应上诉主张不能得到支持。
关于上诉人东兴公司上诉的“引兵井冈”包装物产品价款54960.2元的问题。双方均在移交单上签字认可项目数量，上诉人东兴公司只是在单方制作的表格中标注该问题。因此，上诉人东兴公司的该上诉理由亦不能成立。
关于上诉人东兴公司上诉的移回代保管的包装产品价款46259.38元（实际应为42659.38元，一方面鉴定结论第2页存在笔误，另一方面上诉人东兴公司引用错误，详见赣0321民初10号案卷正卷第158页）的问题。同样，双方均在移交单上签字认可项目数量，上诉人东兴公司只是在单方制作的表格中标注该问题；其次，上诉人东兴公司称所涉物品在本案企业承包经营合同签订之后移交时未清点、未登记造册，只是由移交上诉人李志刚代为保管，该主张有所称而无无所据，不能得到本院认可。
关于程序方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款和未废止的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，人民法院可以依职权启动鉴定，对于有缺陷的鉴定结论，可以补充鉴定。因此，一审法院鉴定程序并无不妥。
综上所述，上诉人李志刚和上诉人东兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10109元，由上诉人李志刚负担7232元，上诉人江西省东兴酒业有限公司负担2877元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 健
审 判 员 刘 敏
代理审判员 姚 赛
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 朱郭萍