河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1243号
上诉人（原审原告）周记祥。
委托代理人徐卫辉，女。
委托代理人常建忠，河南中同合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭群，男。
委托代理人裴玉国，封丘县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙玉卿，男。
委托代理人赵红，女，1971年6月24日出生，汉族，住址同上，系孙玉卿之妻。
上诉人周记祥与被上诉人郭群、孙玉卿提供劳务者受害责任纠纷一案，周记祥于2015年5月4日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求孙玉卿、郭群连带赔偿截止到2015年6月11日自行支付的医疗费90977元、误工费4593.2元、护理费11156.7元、伙食补助费1980元、营养费660元、交通费337元、轮椅服务费750元。共计106453.9元。原审法院于2015年8月7日作出（2015）封民初字第1149号民事判决，周记祥不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人周记祥的委托代理人徐卫辉、常建忠和被上诉人郭群及其委托代理人裴玉国、被上诉人孙玉卿的委托代理人赵红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月份，郭群与孙玉卿达成口头协议，约定郭群承揽孙玉卿的三间两层农村民房建筑施工工程，孙玉卿提供建筑原材料，郭群负责建筑工具并组织人员施工，报酬按180元／㎡。后因故未进行施工。2015年正月郭群组织人员开始施工。周记祥在此时间受雇于郭群到该工地干活。周记祥是大工，双方约定报酬为130元／天。2015年4月5日下午4时许，周记祥在一层的窗户部位从事粉墙作业时不慎摔下受伤。随入住封丘县人民医院治疗，花去医疗费6576元，该费用系郭群支付。2015年4月7日转入新乡市中心医院治疗66天（2015年4月7日—2015年6月11日），诊断为：1、重型颅脑损伤、脑疝、脑挫裂伤、脑内血肿、脑水肿、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折；2、胸外伤、创伤性湿肺、右侧锁骨骨折、右侧多发肋骨骨折；3、吸入性肺炎；4、左下肢深静脉血栓形成。同时注明处理意见：住院期间需外购人血蛋白、沐舒坦口服液药物。需两人轮换陪护。住院期间花去医疗费167388.11元。外购药物费用795元。其中郭群支付了85000元。2015年5月11日在滑县骨科医院门诊治疗花去医疗费541元。住院期间花去交通费337元。出院诊断：1、重型颅脑损伤、脑疝、脑挫裂伤、脑内血肿、脑水肿、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折；2、胸外伤、创伤性湿肺、右侧锁骨骨折、右侧多发肋骨骨折；3、吸入性肺炎；4、右侧硬膜下积液。出院医嘱：1、于康复科继续积极康复治疗；2、继续加强肺部护理；3、不适随诊。另查明，郭群未给周记祥及其他工人配发安全帽，亦未设置施工安全网。郭群自述其已从事建筑行业十多年，有打灰机、脚手架等建筑工具，无相关建筑资质。孙玉卿的工程完工后，按190元／㎡价格支付了工程款。孙玉卿在2015年4月25日付给了周记祥3000元。
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指使或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案周记祥受雇于郭群到其承揽的被告孙玉卿民房工程规定干活，郭群按130元／天支付周记祥工资，周记祥与郭群之间形成了事实上的劳务关系，周记祥在从事具体的粉墙工作中受伤，作为接受劳务一方的郭群是长期从事建筑行业工头，未能为施工人员提供安全帽，安全网等进行安全施工的条件，没有尽到合理的安全保障义务，对此次事故的发生有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。周记祥作为具有完全行为能力的施工人员，应当具有安全意识和自我保护能力，但其却在一层较低位置的粉墙过程中摔下，没有尽到安全施工的注意义务，自身有一定的过错，应承担相应的责任。孙玉卿的工程是两层民房，其以包工不包料的形式交于郭群施工，按平方面积支付工程款，孙玉卿与郭群之间形成了事实上的承揽合同关系。郭群虽从事建筑行业多年，有相关的建筑工具，但无工匠资质。孙玉卿存在选任承揽人的过失，同时，孙玉卿是以包工不包料的形式将工程承揽与郭群，在建筑施工过程中，提供水泥、砂石等建筑原材料，参与了具体施工活动，存在对定作、指示有过失的情形，故孙玉卿应承担一定赔偿责任。综合本案的实际情况，对于周记祥与被告郭群的责任予以划分，酌定周记祥自负45％的责任，郭群承担50％的责任，孙玉卿承担5％的责任。周记祥住院期间的误工费按2014年度河南省农、林、牧、渔业的标准25402元／年计算66天为4593.2元；护理费按2014年度河南省居民服务业和其它服务业的标准28472元／年计算66天为10296.7元；伙食补助费按15元／天标准计算66天为990元；营养费按15元／天的标准计算66天为990元。加上周记祥所有医疗费损失共计192507元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、郭群赔偿周记祥医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费共计4677.5元（已扣除郭群支付的91576元）；二、孙玉卿赔偿周记祥医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费共计6625.4元（已扣除孙玉卿支付的3000元）；三、驳回周记祥的其他诉讼请求。上述一、二项限判决生效后10日内履行完毕。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2430元，周记祥负担1093元，郭群负担1215元，孙玉卿负担122元。
周记祥上诉称，原审关于当天下雨的事实没有查清，当天是清明节，天气不好下着雨，郭群仍然让上诉人干活且没有提供任何防护用具；原审判决对于责任划分比例欠妥，上诉人不应承担45%的责任，郭群应承担全部责任；作为发包方的孙玉卿没有尽到选任责任，应承担连带责任。请求撤销原判，改判对方连带赔偿97931元。
郭群辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。请求维持原判。
孙玉卿辩称，同意一审判决。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于原审判决对责任划分的比例是否适当的问题。被上诉人郭群长年从事建筑行业经营性活动，属于在经营性、盈利性的商事活动等生产流通领域从事商事活动，其雇佣了上诉人周记祥从事劳务工作。接受劳务一方的郭群作为雇主依法应当向雇员提供安全的工作环境和工作条件及提高雇员的工作技能，且雇主可以通过价格、费用、责任保险等方式来吸收和分摊损失，并可在全社会的领域内分散风险。具体在本案中，被上诉人郭群提供的劳动场所、防护用具有一定的欠缺，其本身过错程度明显。受害人虽然也有一定过错，但并无相应证据证明系重大过错或故意。故本院依法认定被上诉人郭群作为雇主应当承担主要责任，原审判决将责任比例划分为45%：50%：5%与周记祥、郭群的过错程度不相适应。鉴于孙玉卿一方未提起上诉，对原审判决其承担5%的责任不持异议，本院依法酌定周记祥自身承担35%的责任，郭群作为雇主承担60%的责任。相应的郭群应承担192507元×65%-91576元=23928.2元。
综上，原审判决认定事实清楚，但划分责任比例欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第1149号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第1149号民事判决第一项为：“郭群于判决生效后十日内赔偿周记祥医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费共计23928.2元（已扣除郭群支付的91576元）。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1966元，由周记祥负担1100元，郭群负担866元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 浮代飞
审判员 周云贺
二〇一五年十月十一日
书记员 王俊杰