福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1124号
上诉人（原审原告）：福建宏盛建设集团有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区。
负责人刘嘉翔，总经理。
委托诉讼代理人李东来，福建博益律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：罗金太，男，住福建省连城县。
委托诉讼代理人张秋香，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。
原审被告陈东飞，男，住福建省龙岩市新罗区。
上诉人福建宏盛建设集团有限公司龙岩分公司（以下简称宏盛龙岩分公司）因与被上诉人罗金太、原审被告陈东飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第8987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏盛龙岩分公司的委托诉讼代理人李东来、被上诉人罗金太的委托诉讼代理人张秋香、原审被告陈东飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏盛龙岩分公司上诉请求：1.撤销原判第三项；2.改判驳回被上诉人对宏盛龙岩分公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决对宏盛龙岩分公司与陈东飞之间是承发包关系的认定事实依据，系根据罗金太一面之词而作出的有违事实的认定。陈东飞是宏盛龙岩分公司雇佣的负责杂务的人员。诉争工程进入装修阶段后，因搬运磁砖的临时需要，宏盛龙岩分公司便雇佣陈东飞搬运磁砖，工资以搬运的磁砖平方米为单位实行计件工资的形式。因此，宏盛龙岩分公司与陈东飞之间系雇佣关系，不存在承发包关系。一审罗金太无证据也不能证明宏盛龙岩分公司与陈东飞之间存在承发包关系，陈东飞也认为其与宏盛龙岩分公司之间系雇佣关系。那么，一审认定宏盛龙岩分公司与陈东飞为承发包关系的依据何在2.罗金太是陈东飞自行雇佣的人员，对此，宏盛龙岩分公司并不知情。诉争工程的搬运磁砖工作除陈东飞外，还有其他人员在搬运。陈东飞为争取更多的搬运磁砖的数量，以每日200元的工资雇佣罗金太搬运磁砖，罗金太搬运的磁砖数量计至陈东飞名下，由陈东飞凭量向宏盛龙岩分公司结算工资。因为实行的是计件工资形式，宏盛龙岩分公司无需对陈东飞搬运的磁砖是否是其自身搬运进行监督，陈东飞也未向宏盛龙岩分公司报告其另行雇佣了他人，罗金太更从未向宏盛龙岩分公司报名或告知其受陈东飞雇佣在宏盛龙岩分公司现场工作的情况。加上诉争工程进入装修阶段后，业主另行发包的绿化分项工程、消防分项工程等均在同步施工，宏盛龙岩分公司客观上无法对工地现场人员进行定人管理。3.因搬运磁砖属简单的体力工作，并不是需技术资质的工程或工种，没有法律、法规规定搬运磁砖人员需专门资质或安全生产条件，因此，宏盛龙岩分公司对搬运磁砖以计件工资的形式雇佣人员并不存在过错。即使是承包，也只是劳务承包，该劳务承包无关资质，也不需专门安全生产条件。所以认定宏盛龙岩分公司需承担连带责任的法律依据也不成立。4.一审对罗金太伤残等级的认定证据不足。一审认定罗金太伤残等级为十级，依据是闽西司法鉴定所（2015）残鉴字第1296号《福建闽西司法鉴定所鉴定意见书》，但该鉴定意见书系根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667－2002标准作出评定为伤残十级。而本案罗金太本不是交通事故致伤，而是提供劳务过程中致伤，所以闽西司法鉴定所（2015）残鉴字第1296号《福建闽西司法鉴定所鉴定意见书》的鉴定结论不应适用于本案的伤残评定。一审以此依据认定罗金太十级伤残是错误的，应予改正。
罗金太辩称，1.宏盛龙岩分公司与陈东飞之间形成的是劳务关系，根据双方结算的特点可知，陈东飞叫罗金太帮忙搬运材料时间不固定，按照计量方式给出报酬，劳动报酬由陈东飞直接给付，因此符合劳务关系的特点，陈东飞在一审的庭审中第二份庭审笔录有提及给付罗金太的医药费是先行垫付的，宏盛龙岩分公司在医药费结算后有把钱给陈东飞，且事实上罗金太在受伤之后多次找到宏盛龙岩分公司要求赔偿相关费用，可见宏盛龙岩分公司称其对陈东飞雇请的人员不知情，缺乏依据，与事实不符。2.本案中宏盛龙岩分公司与陈东飞之间存在事实上的承揽关系，根据法律规定宏盛龙岩分公司应承当相应的连带责任。3、罗金太的伤残等级认定、司法鉴定意见书所做的鉴定结论应适用本案的伤残评定，由于本案不属于劳动合同关系，作为赔付的依据依法应参照交通事故伤残评定的鉴定结论。
陈东飞辩称，陈东飞在宏盛龙岩分公司只是提供劳动力，材料和工具都是有宏盛龙岩分公司提供的，陈东飞要服从公司的制度安排，陈东飞与宏盛龙岩分公司只存在雇佣关系，不存在承揽关系。
罗金太向一审法院起诉请求：判令被告宏盛龙岩分公司、陈东飞共同赔偿罗金太人身损害各项费用共计112558元。诉讼中，罗金太变更诉讼请求为被告宏盛龙岩分公司、陈东飞共同赔偿罗金太人身损害各项费用共计113952元（其中医疗费6886元、住院伙食补助费450元、营养费650元、护理费1462.5元、误工费18885元、交通费150元、残疾赔偿金61444.8元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费23435元、伤残评定费760元，扣除被告陈东飞已支付的3171元，共计113952元）。
一审法院认定事实，被告宏盛龙岩分公司将其承建的龙岩市新罗区铁山镇铁山保障性住房小区（公租房）项目的建筑材料搬运工程发包给被告陈东飞。被告陈东飞雇请原告罗金太从事搬运工作，并按每天200元的标准向原告罗金太支付报酬。2015年6月27日，原告在工地用斗车运送瓷砖的过程中受伤，原告受伤当天被送至龙岩市人民医院住院治疗，入院诊断为右足外伤：1、右足第4跖骨骨折；2、右足1、2、3跖骨基底骨折；3、右足1、2楔骨可疑骨折；4、右足软组织挫伤。2015年7月13日，原告办理出院手续，出院遗嘱：1、出诊随访；2、患肢石膏继续固定10周，每4周复查X片了解骨折愈合情况；骨折愈合后拆除石膏。原告住院15天共支付医疗费6571元。2015年10月8日，原告到龙岩市人民医院复查，支付医疗费315元。2015年11月4日，原告向福建闽西司法鉴定所申请伤残鉴定。该所于2015年11月9日作出司法鉴定，鉴定意见为原告罗金太的伤残等级为十级。事发后，被告陈金太已支付原告6571元。
另查明，被告福建宏盛建设集团有限公司龙岩分公司系福建宏盛建设集团有限公司设立的分公司，成立于2010年11月15日，系外商投资企业分公司，经营范围为承接隶属企业房屋建筑工程、公路工程、市政工程、装修装饰工程、钢结构工程、土石方工程等各类工程项目总承包和工程项目管理。
再查明，原告罗金太的父亲罗显郎（1938年1月25日出生）与母亲吴财云（已故）共育有四个子女，即长子罗金太、次子罗梅福、长女罗爱群、次女罗小梅。原告罗金太与其配偶巫腾香育有一子一女，分别是罗承铨（2003年3月19日出生）、罗雨涵（2011年3月1日出生）。原告户籍所在地为福建省连城县罗坊乡坪上村路下片路42号，事故发生前一年原告经常居住地为福建省龙岩市新罗区南城街道后盂社区。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一是原、被告之间的法律关系；二是相关费用赔偿的问题。
关于争议焦点一，原告受雇于被告陈东飞从事搬运工作，系以自己的技能为他人提供劳务并获取报酬，因此原告、被告陈东飞之间形成了合法有效的劳务关系。被告陈东飞提出原告与被告宏盛龙岩分公司系劳动关系，未提交证据予以证实，且原告予以否认，不予采信。关于两被告之间的关系，被告陈东飞提出其与被告宏盛龙岩分公司系劳动关系，未提交证据予以证实。故在两被告未能证明被告陈东飞安排原告工作、赔付医疗费用等系职务行为或构成表现代理的情况下，被告宏盛龙岩分公司将本案讼争项目的工地建材搬运工程发包给被告陈东飞。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告作为雇员，在从事雇佣劳动过程中未尽安全注意义务，对其自身受伤存在过错，应承担相应的责任。酌情确定原告自行承担20%的责任，被告陈东飞承担80%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告宏盛龙岩分公司将本案讼争工程发包给不具备资质的个人即被告陈东飞，故应当与陈东飞承担连带赔偿责任。
关于争议焦点二，作如下认定：1、医疗费：原告主张医疗费6886元，合理有据，予以确认。2、住院伙食补助费：原告住院15天，现主张住院伙食补助费450元，未超过按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算的结果，予以确认。3、营养费：原告因伤支出医疗费6886元，且造成十级伤残，适当加强营养是必要的，原告主张营养费650元，予以确认。4、护理费：原告住院15天，主张护理费1462.5元，其计算标准按福建省上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资，未超过当地护工从事同级别护理的工资标准，予以确认。5、误工费：原告的主要收入来源于建筑工地务工，其主张误工费应按建筑业人员平均工资50362元／年计算至定残日前一天，予以支持，故原告误工费为18627元（50362元／年÷365天×135天）。6、交通费：原告主张交通费150元，虽然原告未提供有关票据予以证实，但交通费属于必要支出的费用，该主张合理，予以确认。7、残疾赔偿金：事故发生前原告经常居住地为龙岩城区，其残疾赔偿金可参照城镇居民相关标准计算，原告伤残等级为十级，现主张残疾赔偿金为61444.8元（30722.4元／年×20年×10％），合法有据，予以确认。被扶养人生活费：原告的被扶养人有3人，分别是其父亲罗显郎（1938年1月25日出生），儿子罗承铨（2003年3月19日出生），女儿罗雨涵（2011年3月1日出生），其中原告父母共生育四名子女，原告的子女由原告两夫妻共同抚养。因此，罗显郎的被扶养人生活费为22204.1元／年÷4×5年×0.1=2775.51元，罗承铨的被扶养人生活费为22204.1元／年÷2×5年×0.1＋（22204.1元／年÷2）÷12月×4月×0.1=5921.09元，罗雨涵的被扶养人生活费为22204.1元／年÷2×13年×0.1＋（22204.1元／年÷2）÷12月×3月×0.1=14710.22元。故被扶养人生活费为23406.82元。根据相关规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金之中，故残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）为84851.62元。8、鉴定费：原告主张鉴定费760元，有福建闽西司法鉴定所鉴定费发票及收据为证，予以确认。9、原告已获得赔偿情况：事故发生后，被告陈东飞已支付原告6571元，原告主张其中3400元为6月份工资，未提供相关证据，且被告陈东飞予以否认，不予采信。若原告认为被告陈东飞未及时支付工资，可另行主张权利。10、精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金3000元，根据原、被告各自过错程度、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地的平均生活水平，酌情确定精神损害抚慰金为2000元。以上合计113837.12元，按照前述的责任比例，被告陈东飞应负担的赔偿款为91069.70元（113837.12元×80%），扣除被告陈东飞已经支付的6571元，被告陈东飞还应支付原告84498.7元，另被告陈东飞还应支付原告精神损害抚慰金2000元。被告宏盛龙岩分公司负连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陈东飞应于本判决生效之日起五日内支付原告罗金太赔偿款84498.7元。二、被告陈东飞应于本判决生效之日起五日内支付原告罗金太精神损害抚慰金2000元。三、被告福建宏盛建设集团有限公司龙岩分公司对被告陈东飞的上述债务承担连带赔偿责任。四、驳回原告罗金太的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2550元，由原告罗金太负担587元，被告陈东飞、福建宏盛建设集团有限公司龙岩分公司共同负担1963元。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。
经审理查明，对原审查明的事实，除宏盛龙岩分公司对“被告宏盛龙岩分公司将其承建的龙岩市新罗区铁山镇铁山保障性住房小区（公租房）项目的建筑材料搬运工程发包给被告陈东飞”有异议外，其余事实各方均无异议，对各方无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，宏盛龙岩分公司认为，宏盛龙岩分公司与陈东飞不是承包关系，陈东飞是宏盛龙岩分公司雇佣人员。本院经审查认为，陈东飞也认为其是宏盛公司的雇佣人员，陈东飞是宏盛龙岩分公司雇佣搬运磁砖的人员，该事实本院予以认定。另查明，陈东飞在雇佣中为完成工作任务，未经宏盛龙岩分公司的允许下擅自雇请罗金太搬运水泥、沙、磁砖等。
本院认为，雇佣一般是根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中，陈东飞在宏盛龙岩分公司所装修的龙岩市新罗区铁山镇保障房施工中，其工作内容是按宏盛龙岩分公司的要求将其所需的磁砖、沙、水泥搬运至其所指定的地点，所需的斗车、铁揪均是宏盛龙岩分公司所提供，而报酬是每月按陈东飞所搬运的磁砖平方数计付工资，双方之间形成的是雇佣关系，且宏盛龙岩分公司与陈东飞对此均没有异议，故宏盛龙岩分公司上诉主张双方系雇佣关系成立，一审认定双方系承包关系缺乏依据，本院予以更正。宏盛龙岩分公司与陈东飞之间系雇佣关系，故宏盛龙岩分公司对陈东飞的工作具有监督、管理、指挥、控制的权利，而陈东飞以每日200元擅自雇佣罗金太搬运磁砖、沙、水泥等，罗金太搬运磁砖、沙、水泥系为宏盛龙岩分公司完成劳务，即受宏盛龙岩分公司所雇请，罗金太在搬运磁砖、沙、水泥过程中受伤，作为雇主宏盛龙岩分公司应承担赔偿责任，而陈东飞作为宏盛龙岩分公司的雇员，在未经宏盛龙岩分公司同意下擅自雇请罗金太，陈东飞应承担共同赔偿责任，一审以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判决宏盛龙岩分公司承担连带赔偿责任属适用法律错误，但本案中判决宏盛龙岩分公司、陈东飞对罗金太共同赔偿，与原审判决宏盛龙岩分公司对陈东飞的赔偿承担连带赔偿责任，没有本质的区别，故一审该判决可以维持。雇佣与提供劳务之间并没有本质的区别，本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，故一审案由定为提供劳务者受害责任纠纷并适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定正确。罗金太在劳务中受伤，其赔偿项目及数额应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，我国现阶段并没有建立《提供劳务受伤人员伤残评定》、也没有实行统一的《人体损伤致残程度分级》的评定标准，对提供劳务而造成的伤害，其伤残等级参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定，且进行赔偿，并不违反我国法律、法规的相关规定。故宏盛龙岩分公司上诉主张罗金太提供的闽西司法鉴定所（2015）残鉴字第1296号《福建闽西司法鉴定所鉴定意见书》的鉴定结论不应适用于本案，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2550元，由上诉人福建宏盛建设集团有限公司龙岩分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 小 曼
代理审判员 陈 聪 聪
二〇一六年十月十一日
书 记 员 陈其溢（代）