新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终267号上诉人（原审被告）：克拉玛依市大明房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。法定代表人：柯立春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟民，新疆力和力律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳玲，新疆力和力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。法定代表人：马占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。原审被告：新疆大明房地产开发有限公司，住所地新疆博州博乐市南城区。法定代表人：王成智，该公司董事长。上诉人克拉玛依市大明房地产开发有限公司（以下简称克拉玛依大明房地产公司）因与被上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑建工公司）及原审被告新疆大明房地产开发有限公司（以下简称新疆大明房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出的（2015）博中民一初字第16号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人克拉玛依大明房地产公司委托诉讼代理人张伟民、郭艳玲，被上诉人天筑建工公司委托诉讼代理人邹文丽及原审被告新疆大明房地产公司法定代表人王成智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人克拉玛依大明房地产公司上诉请求：1.请求依法撤销新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民一初字第16号民事判决，依法驳回天筑建工公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由天筑建工公司承担。事实与理由：1.一审判决所依据的新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定报告系天筑建工公司单方委托，且鉴定过程中未经现场勘查，亦未通知鉴定人员出庭，克拉玛依大明房地产公司对该鉴定报告的效力不予认可，该鉴定结论不应作为本案定案依据；2.克拉玛依大明房地产公司虽然是案涉合同名义上的签订主体，但该合同因违反法律规定无效且并未实际履行。涉案工程项目的实际发包人是新疆大明房地产公司，原审在认定其与与天筑建工公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系的基础上，判令克拉玛依大明房地产公司承担连带责任缺乏法律依据。3.本案所涉工程为法律规定的必须进行招投标的建设工程，天筑建工公司作为具备一级资质的建筑企业，在明知该工程未进行招投标违反法律规定的情况下仍签订合同，其行为存在错过，且在施工过程中，天筑建工公司擅自停工，导致工期延误，给上诉人克拉玛依大明房地产公司造成损失，依据《合同法》第五十八条之规定，其应当承担过错责任。被上诉人天筑建工公司辩称：本案鉴定报告系一审法院依据天筑建工公司申请，委托具有鉴定资格的鉴定机构所做，双方当事人均参与了现场勘查，其鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，一审法院对该鉴定报告予以采信正确；案涉合同因新疆大明房地产公司未办理相关土地出让手续而无效，天筑建工公司已经履行了合同约定的建设工程，一审法院判令其承担付款义务正确；克拉玛依大明房地产公司一审主张其将建设工程施工合同的权利义务转移给新疆大明房地产公司，但并未提供证据予以证明，一审要求克拉玛依大明房地产公司承担相应责任并无不当。综上，一审判决认定事实及适用法律均正确，请求二审人民法院依法予以维持。原审被告新疆大明房地产公司述称，认可上诉人克拉玛依大明房地产公司的上诉意见及理由，我公司系依法在博乐市注册成立的独立法人，本案所涉工程由我公司负责开发并与被上诉人天筑建工公司进行商谈，且施工过程中亦是我公司向其支付工程款，被上诉人天筑建工公司对此均是明知的。请求二审人民法院依法支持上诉人克拉玛依大明房地产公司的上诉请求。天筑建工公司向一审法院起诉请求：1.解除其与克拉玛依大明房地产公司签订的《建设工程施工总承包合同》；2.克拉玛依大明房地产公司与新疆大明房地产公司共同向其支付工程款22727918.32元；3.克拉玛依大明房地产公司与新疆大明房地产公司共同赔偿其损失200万元；4.本案诉讼费、鉴定费、送达费由克拉玛依大明房地产公司与新疆大明房地产公司承担。一审法院经审理查明，2014年6月6日，天筑建工公司与克拉玛依大明房地产公司签订《建设工程施工总承包合同》约定：克拉玛依大明房地产公司将博乐旅游文化商业街工程承包给天筑建工公司施工，工程地址为博乐市温泉路和北京路交叉口，开工日期为2014年5月25日，竣工日期为2015年9月30日。合同价款暂定为21787万元。合同落款处由克拉玛依大明房地产公司加盖合同专用章，并由王成智签名及加盖法定代表人柯立春私章。合同签订后，天筑建工公司进场并垫资施工至2014年11月15日左右停工。2014年5月30日，新疆大明房地产公司与乌鲁木齐市博金盛矿业技术咨询有限公司签订《博乐市旅游文化商业街地产开发项目环境影响评价合同》，委托其完成”博乐市旅游文化商业街地产开发项目”环境影响评价报告表的编制工作。2014年7月10日，新疆大明房地产公司与博尔塔拉蒙古自治州博信岩土工程勘查院签订《建设工程勘查合同》，委托其完成”博乐文化旅游产业园工程”详勘任务。2015年12月9日，博乐市国土资源局作出博市国土资罚（2015）第034号行政处罚决定书，主要内容为：”新疆大明房地产开发有限公司：你企业2014年7月开始在北京路以西、温泉路以南，未经批准擅自占用83398.41平方米（125亩）国有土地进行建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条'任何单位和个人进行建设、需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。'的规定，......处罚决定如下：1、责令你企业退还违法占用的83398.41平方米国有土地并没收在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；2、处以罚款833984.1元”。在案涉工程施工过程中，天筑建工公司多次向新疆大明公司发送工程联系单及函件，新疆大明房地产公司对函件作出了复函。2015年2月16日，天筑建工公司出具收据，载明其收到新疆大明房地产公司支付工程款20万元。根据天筑建工公司申请，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：实际施工部分工程造价18937317.14元，建设临时设施支付的费用2040907.17元，看护施工现场产生的人工费用169274.68元，以上合计21147498.99元。另查，克拉玛依大明房地产公司成立于2004年5月14日，公司股东为克拉玛依市新油工程建设有限责任公司。新疆大明房地产公司成立于2014年6月13日，登记机关为博尔塔拉蒙古自治州工商行政管理局，注册资本1000万元，其中克拉玛依大明房地产公司投资比例25%（250万元），克拉玛依新油工程建设有限公司投资比例20%（200万元），王成智投资比例25%（250万元），袁国湘投资比例25%（250万元），王殿武投资比例5%（50万元），公司法定代表人为王成智。天筑建工公司曾用名新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司，于2016年2月23日经核准变更为现名称新疆天筑建工集团有限公司。一审法院认为，天筑建工公司与克拉玛依大明房地产公司于2014年6月6日签订的《建设工程施工总承包合同》系双方当事人真实意思表示，根据该合同约定，克拉玛依大明房地产公司作为涉案工程项目博乐旅游文化商业街工程的建设方，将工程承包给天筑建工公司进行施工，天筑建工公司也实际垫资进行了部分施工，故克拉玛依大明房地产公司应当认定为合同的相对方，并承担合同签订及履行所产生的民事责任。克拉玛依大明房地产公司未提供证据证明其已经天筑建工公司同意，将自己在该合同中的权利和义务一并转让给新疆大明房地产公司，故对其辩称天筑建工公司起诉对象错误，不应承担民事责任的理由，一审法院不予支持。克拉玛依大明房地产公司作为工程建设方，在未取得国有土地使用权证及建设用地规划许可证的情况下，将工程承包给天筑建工公司施工，其未经批准占用国有土地的行为属违法行为并受到了行政处罚，其与天筑建工公司签订的建设工程施工总承包合同违反法律强制性规定，为无效合同。克拉玛依大明房地产公司对合同无效的后果存在过错，应当向天筑建工公司承担损失赔偿责任。根据审理查明的事实，克拉玛依大明房地产公司系新疆大明房地产公司的股东；新疆大明公司进行了涉案工程项目的环境评估及勘查等工作；在天筑建工公司施工过程中，新疆大明房地产公司与天筑建工公司有工作联系并支付了20万元工程款；博乐市国土资源局亦将新疆大明公司作为行政处罚的对象，故可以认定新疆大明房地产公司亦是涉案工程项目的建设方，其与天筑建工公司存在事实上的建设工程施工合同关系，应与克拉玛依大明房地产公司共同承担民事赔偿责任。新疆大明房地产公司拒不到庭应诉，视为放弃质证及答辩权利。天筑建工公司的损失包括垫付的工程款、建设临时设施支出的费用及看护施工现场产生的人工费用。经鉴定，天筑建工公司实际施工部分工程造价18937317.14元，建设临时设施支付的费用2040907.17元，合计并扣减新疆大明房地产公司已付工程款20万元，尚应向天筑建工公司支付工程款20778224.31元，并支付天筑建工公司看护施工现场产生的人工费用损失169274.68元。综上所述，一审法院对天筑建工公司的诉讼请求合理部分予以支持。遂判决：一、克拉玛依市大明房地产开发有限公司和新疆大明房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同向新疆天筑建工集团有限公司支付工程款20778224.31元；二、克拉玛依市大明房地产开发有限公司和新疆大明房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同向新疆天筑建工集团有限公司赔偿损失169274.68元；三、驳回新疆天筑建工集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费165439.59元，由新疆天筑建工集团有限公司负担25292.59元，由克拉玛依市大明房地产开发有限公司和新疆大明房地产开发有限公司负担140147元；鉴定费20万元，由新疆天筑建工集团有限公司负担10万元，克拉玛依市大明房地产开发有限公司和新疆大明房地产开发有限公司共同负担10万元；公告费320元，由新疆天筑建工集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。克拉玛依大明房地产公司为证明其主张，提交如下证据：证据一：建筑安装工程预算书一份、设计变更通知书一份、工程签证单及工作联络单若干；证据二：模型制作合同一份、数字创意产品制作协议一份、印刷合约一份、出租车LDE广告发布协议及广告发布合同、广告彩页若干、高压供电合同一份、建设工程施工合同一份、工程进度预算书、询价说明、可行性研究合同、施工图设计文件审查意见反馈表；上诉人克拉玛依大明房地产公司以上述两组证据证明本案所涉工程的实际履行方为新疆大明房地产公司与天筑建工公司，双方之间存在事实合同关系，而克拉玛依大明房地产公司与天筑建工公司所签订的建设工程施工合同并未实际履行。天筑建工公司认为上述证据均产生于一审庭审前，并不符合二审过程中的”新证据”标准，故对上述两组证据不发表质证意见；新疆大明公司对于上述证据的真实性、合法性、以及与本案的关联性均予以认可。证据三：资金存款证明、银行询证函、委托扣款协议一份；新疆大明房地产有限责任公司工商档案资料；夏明、徐欢、高东伟等新疆大明公司工作人员社保缴纳、工资发放资料；新疆大明公司对外付款凭证；新疆大明公司物业、水电、暖气费支付凭证。证据四：克拉玛依大明公司社保证明；克拉玛依大明公司章程；克拉玛依大明公司纳税证明。克拉玛依大明房地产公司以该两组证据证明新疆大明公司与克拉玛依大明公司系两个独立的法人，且相互之间并无任何关联关系。天筑建工公司对该两组证据的真实性、合法性认可，对其关联性不予认可，认为该证据无法证明克拉玛依大明房地产公司的主张。新疆大明公司对于上述证据的真实性、合法性、以及与本案的关联性均予以认可。本院认为，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第四十一条第一款第二项规定：”......二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；......”。依据该规定，当事人由于客观原因在一审庭审结束后才发现的一审前即已经存在的证据属于上述规定中的”新的证据”。本案中，上诉人克拉玛依大明房地产公司二审期间所提交的证据一及证据二，虽然在一审庭审结束前已经客观存在，但从证据内容上看系新疆大明房地产公司所签署文件或合同，本应由新疆大明房地产公司掌握，而鉴于新疆大明房地产公司并未参加本案一审的实际情况，克拉玛依大明房地产公司在一审期间未能提供上述证据并非出于主观故意或重大过失，故该两组证据属于上述法律规定中的二审期间出现的”新的证据”。上诉人克拉玛依大明房地产公司二审庭审中提供了上述证据的原件，符合《证据规则》第十条有关对提交书证的要求的规定，其举证形式合法，被上诉人天筑建工公司拒绝对该证据质证系对其自身诉讼权利的处分，在无其他反驳证据的情况下，本院依法对上诉人克拉玛依大明房地产公司所提交的证据一、证据二的真实性、合法性予以认可。鉴于被上诉人天筑建工公司及原审被告新疆大明房地产公司对证据三、四的真实性、合法性均予以认可，故本院对该两组证据的真实性、合法性予以确认。对上诉人克拉玛依大明房地产公司所举四组证据的证明力本院结合其他证据综合予以认定。本院二审查明，1.博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民一初字第16号案卷中2016年9月18日庭审笔录记载：天筑建工公司当庭申请对所完成工程量及损失进行司法鉴定，经法庭询问克拉玛依大明房地产公司意见，其明确表示同意鉴定，且双方当事人一致同意鉴定机构由法院予以指定。该庭审笔录均经双方当事人签字确认。2.新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2016年12月13日出具《鉴定意见书》，依据该鉴定报告记载，”鉴定过程中，鉴定机构人员根据委托方提供被鉴定内容的相关资料进行调查、取证、记录，向当事人发出现场同勘验的电话通知，鉴定人员与双方人员进行了现场勘验并拍照取证；根据鉴定依据、委托事项和鉴定汇总结果，起草工程造价鉴定，在与双方进行核对交换意见后（注：被告拒绝核对），向委托方提交正式工程造价司法鉴定意见书”；该鉴定报告特别事项说明中记载：”在2016年12月12日被告未按约定时间来我机构核对造价意见书，未提交任何异议资料，仅短信回复对此造价书不予认可”。本院认为，一、关于本案鉴定程序是否存在违法的问题。依据二审查明事实，天筑建工公司原审期间提出书面鉴定申请，经双方当事人同意由原审法院指定的专业鉴定机构对申请鉴定事项进行鉴定并出具鉴定报告，并非如上诉人克拉玛依大明房地产公司主张该鉴定系单方委托形成；鉴定过程中，鉴定机构及双方当事人进行了现场勘查，并形成2016年10月15日《新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心现场勘验记录表》，该记录表下方有鉴定机构及双方当事人签名确认，上诉人克拉玛依大明房地产公司虽然对该签名人员的身份不予认可，但并未提供证据予以反驳，且依据鉴定报告记载内容，鉴定机构已履行了相关通知义务，克拉玛依大明房地产公司在约定的时间未核对鉴定结论系对自身诉讼权利的放弃；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：”当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证......”。本案中，上诉人克拉玛依大明房地产公司于2016年12月29日针对鉴定结论所提书面质证意见中虽对鉴定工程造价数额不予认可，但并未提出其不认可的具体理由及所针对的鉴定项目，故原审未要求鉴定机构出庭其程序并未违反上述法律规定。且上诉人克拉玛依大明房地产公司原审及本院二审中亦未提供证据证明鉴定机构所做鉴定结论存在明显错误，故原审将该鉴定报告作为本案定案依据并无不妥，上诉人克拉玛依大明房地产公司有关鉴定程序违法、鉴定结论错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于对上诉人克拉玛依大明房地产公司、被上诉人天筑建工公司以及原审被告新疆大明房地产公司之间的法律关系应如何认定以及上诉人克拉玛依大明房地产公司是否应承担给付责任的问题。1.上诉人克拉玛依大明房地产公司与被上诉人天筑建工公司于2014年6月6日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其合同内容不违反法律及行政法规，该合同自双方当事人签字确认之时即成立并合法有效，且合同约定了明确的履行期限。但在案涉工程实际的建设施工过程中，上诉人克拉玛依大明房地产公司并未实际参与，根据克拉玛依大明房地产公司原审及二审期间提交的证据可以看出，案涉工程的前期准备工作包括环境评测、地质详勘均由新疆大明房地产公司完成，工程的实际施工亦在新疆大明房地产公司与天筑建工公司之间进行，且新疆大明房地产公司已履行了部分付款义务；而博乐市国土资源局的《行政处罚决定书》进一步证明了案涉工程的实际履行人系新疆大明房地产公司。克拉玛依大明房地产公司与新疆大明房地产公司系两个独立的企业法人，克拉玛依大明房地产公司在签订合同之时新疆大明房地产公司并未实际成立，王成智作为克拉玛依大明房地产公司股东及其后设立的新疆大明房地产公司法定代表人，在案涉书面建工合同上签字的行为并不能当然的视为代理新疆大明房地产公司所为，故案涉书面建工合同的相对方仅为克拉玛依大明房地产公司与天筑建工公司，与新疆大明房地产公司无关，该合同虽已签订，但并未实际履行，由于合同中约定了具体的履行期限，故双方之间的合同关系已因履行期限届满而自动终止。原审虽认定克拉玛依大明房地产公司未能就案涉书面合同的权利义务已转让这一事实予以举证，但根据庭审笔录以及克拉玛依大明房地产公司的书面答辩意见，其并未以合同权利义务转移作为抗辩理由，原审法院要求克拉玛依大明房地产公司对其未主张的抗辩理由进行举证并以举证不能为由认定克拉玛依大明房地产公司与天筑建工公司之间存在建设工程施工合同法律关系不妥，本院予以纠正。如前所述，克拉玛依大明房地产公司与天筑建工公司之间的合同关系已不存在，且根据本案证据显示，天筑建工公司在建设工程施工期间的实际联系方为新疆大明房地产公司，在此过程中亦收取了新疆大明房地产公司支付的工程款并出具收条，虽然天筑建工公司对该收条以及相关凭证的真实性不予认可，但并未提供证据予以反驳，上述行为均表明，天筑建工公司已认可新疆大明房地产公司作为其建设工程施工的相对方。尽管工程施工的内容与克拉玛依大明房地产公司与天筑建工公司之间的施工合同内容有相同之处，但是并没有借助前述合同。因此，即使双方之间不存在书面合同形式，但二者之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的，符合法律规定的合同内容，双方之间已形成事实上的建设工程施工合同关系，且该合同关系在法律上是一个新的合同关系。原审对天筑建工公司与新疆大明房地产公司之间所形成的法律关系的认定正确，新疆大明房地产公司作为事实合同关系的相对方，理应承担相应的付款义务。2.根据原审中天筑建工公司的《追加被告申请书》内容及原审庭审笔录记载，天筑建工公司要求追加新疆大明房地产公司为被告并主张其对工程款承担共同给付义务的依据系认为新疆大明房地产公司与克拉玛依大明房地产公司之间系关联公司，存在人格混同。针对其该项主张，本院认为，所谓关联公司，是指相互之间存在关联关系的公司。关联关系，则是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。对于如何认定关联公司以及认定关联公司的标准，我国法律尚无明确规定。但在《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百零九条中规定：”企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系”，在此基础上，国家税务总局印发的《特别纳税调整实施办法(试行)》第九条将其进一步细化为八项标准：”所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系：（一）一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上，或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要一方对中间方持股比例达到25%以上，则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。（二）一方与另一方（独立金融机构除外）之间借贷资金占一方实收资本50%以上，或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方（独立金融机构除外）担保。（三）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派，或者双方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派。（四）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）同时担任另一方的高级管理人员（包括董事会成员和经理），或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员。（五）一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行。（六）一方的购买或销售活动主要由另一方控制。（七）一方接受或提供劳务主要由另一方控制。（八）一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系，包括虽未达到本条第（一）项持股比例，但一方与另一方的主要持股方享受基本相同的经济利益，以及家族、亲属关系等”，凡符合上述标准之一便可认定为税法上所调整的关联公司。本案中，通过已查明事实可知，克拉玛依大明房地产公司系新疆大明房地产公司股东，其投资比例为250万元，占新疆大明房地产公司注册资本的25%，即克拉玛依大明房地产公司在新疆大明房地产公司中所占股份比例已达到上述规定中认定关联公司的标准，双方之间存在关联关系。但仅仅具备关联关系并非两公司承担共同责任的必要条件，还必须证明两关联公司之间因人格混同存在侵害债权人利益的情形。一般情况下，依据”谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，天筑建工公司应就其主张的公司人格混同承担举证责任，但鉴于实践过程中，公司人格否定的理由多为公司内部信息，如财产混同、关联交易等，因此让主张方即债权人承担全部举证责任事实上是不可行的。且由于举证不能，导致债权人无法向法院提起”揭开公司面纱”之诉，使自身债权无法得到保护的情形，亦违背了确立人格否认制度所要体现的法律的个别公平、正义的初衷。因此考虑到人格否认制度的立法本意以及举证的便利性，并结合《中华人民共和国公司法》第六十四条关于对一人公司采取的法人格滥用推定态度，在”揭开公司面纱”过程中应由债权人负责初步的举证义务，即提供一定程度证据的证据，能从形式上证明关联公司之间存在人格混同的行为，且有可能危害债权人利益实现即为满足举证责任的要求，后由债务人举证证明其不存在滥用公司人格的情形。本案中，天筑建工公司在原审期间已举证证明了克拉玛依大明房地产公司及新疆大明房地产公司的股东及股份构成，证明两公司之间存在关联关系，且新疆大明房地产公司在案涉工程停工后公司经营存在停滞状态，存在可能危害债权人利益实现的，故天筑建工公司的举证责任已经完成。本院二审期间，克拉玛依大明房地产公司虽提交部分证据用以证明两公司不存在人格混同，但其所举的有关两公司的工商档案资料、公司章程以及部分工作人员社保及工资发放资料，上述证据尚不足以证明两公司在公司人格上不存在混同。而依据一审庭审笔录记载的有关克拉玛依大明房地产公司与天筑建工公司鉴定案涉合同过程的陈述，可以看出本案工程的发包人原系克拉玛依大明房地产公司，因博乐市政府规定该工程的承揽方需为博乐市本地企业，克拉玛依大明房地产公司为使该项工程不至于旁落他人，在博乐市设立新疆大明房地产公司，因此两公司在公司业务上存在混同。另一方面，二审期间克拉玛依大明房地产公司所举证据均为新疆大明房地产公司所有，其对新疆大明房地产公司人员、财物以及相关工程资料的掌握进一步证明了克拉玛依大明房地产公司对新疆大明房地产公司的人员、财物方面的掌控力。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：”公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出的表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款有关”公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定属于传统的揭开公司面纱的情形，而对于关联公司之间人格混同这一类行为虽然我国《公司法》中尚无明确规定，但本案中，根据上述本院已认定克拉玛依大明房地产公司与新疆大明房地产公司在多方面存在人格混同，缺乏法人独立性，且新疆大明房地产公司作为案涉工程的实际履行方未积极履行其付款义务，已损害了债权人利益，违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则。因此关联公司利用人格混同损害债务人利益时，为维护债权人的正当利益，实现公平，应参照《中华人民共和国公司法第》第二十条第三款的规定，由关联公司对债务承担连带清偿责任。克拉玛依大明房地产公司与新疆大明房地产公司在多方面存在公司人格混同克拉玛依大明房地产公司作为关联公司应对其所负债务承担连带清偿责任。上诉人克拉玛依大明房地产公司主张其在本案中不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于被上诉人天筑建工公司是否应承担过错责任的问题。如前所述，克拉玛依大明房地产公司与天筑建工公司之间签订的建设工程施工合同并未实际履行，该合同现已自然终止。因此天筑建工公司施工过程中是否存在擅自停工的行为以及该行为是否给建设工程的实际相对方造成损失均与克拉玛依大明房地产公司无关，其主张过错赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人克拉玛依大明房地产公司的上诉请求不能成立，本院不支持。原审法院虽在认定事实及适用法律方面存在错误，但其判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费146537.49元，由上诉人克拉玛依市大明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵亚丽审 判 员  崔 瑜代理审判员  陆建蔚二〇一七年八月三十日法官 助理  刘 钰书 记 员  杜春婷