北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第06155号
上诉人（原审原告）鲍×，女，1968年3月28日出生。
委托代理人郭庆威，北京市博儒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张×1，1951年2月9日出生。
委托代理人张×2（张×1之兄），1947年2月27日出生。
上诉人原审原告鲍×和上诉人原审被告张×1因离婚纠纷一案，均不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第03358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理，上诉人鲍×及其委托代理人郭庆威，上诉人张×1及其委托代理人张×2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月，鲍×诉至原审法院称：鲍×、张×1于1991年2月13日登记结婚，双方均系初婚，双方于1991年8月21日生有一女张×3。结婚后，张×1从不承担家庭生活支出，女儿的抚养费也是全部由鲍×承担，鲍×甚至还要承担张×1与其她女性的交际费用。张×1在两性问题上极不检点，张×1为达到与其她异性同居的目的，多次无故殴打鲍×。2013年6月又将女儿赶出家门，后张×1看鲍×没有钱供其在外寻乐，又将鲍×赶出家门至今。2014年2月15日23点45分左右，鲍×回家核实周围邻居的传言时，发现张×1与一女子赤身裸体同在主卧室中的床上，后张×1将鲍×用被子捂住，叫该女子穿衣逃走，鲍×追出时已不见人影，鲍×同时报警。鲍×曾于2014年提起离婚诉讼至北京市东城区人民法院，法院于2014年8月18日驳回了鲍×的诉讼请求。在此半年中，张×1依然与他人保持不正当的男女关系。现双方分居已达13个月以上，夫妻感情完全破裂，没有和好可能，故鲍×再次起诉至法院。诉讼请求：1、判令鲍×与张×1离婚；2、请求将北京市××区××市××区1号楼1单元1201号房屋产权判归鲍×所有，鲍×给张×1十分之三的房屋折价款；3、请求本着照顾女方及无过错的原则对婚姻存续期间的财产进行分割；4、请求判决张×1给予鲍×精神损害赔偿50000元。本案诉讼费由张×1承担。
张×1辩称：鲍×所述双方结婚情况、生育子女情况属实。张×1同意离婚。2006年起鲍×从事导游工作后有了一定收入。而张×1因年老体弱，有残疾，身体状况不佳且经济收入每况愈下。鲍×嫌弃并冷落张×1，经常不回家，每逢年节都不与张×1一起过，对张×1多年实施冷暴力。北京市××区××市××区3区1号楼1单元1201室是公租房回迁所得，公租房的承租人是张×1，该房屋的产权人也是张×1。2005年11月30日张×1又向开发商争取了一套回迁安置房--××园3区2号楼512室，产权人是鲍×，该房于2006年3月27日由鲍×出售。2010年6月26日购买××市××小区23号楼4-112室一套。产权人是鲍×。鲍×名下有两套住房。虽已售出一套，名下还有一套，判归鲍×所有顺理成章。购置××区××市××区3区1号楼1单元1201室时，因张×1与鲍×无钱，而且两人均无工作单位，不能向银行贷款，只好向张×1的哥哥张×2求助。张×1向建设银行申请了5年期100000元的贷款额度，由张×1哥哥张×2用自己的工资按月代张×1偿还，应将哥哥张×2付出的购房款做为婚姻存续期间的共同债务，用婚姻存续期间的夫妻共同财产先行偿还共同债务后再进行分割。考虑到100000元本金、利息及10余年涉案房屋的增值等因素，张×1提出还款总额为1000000元。张×1身体不好，多个医院让张×1安心脏起搏器，均因经济困难没有安装，恳请法庭在分割婚姻存续期间的财产时给予关照。因精神损害不成立，请求法院依法驳回张×1给予鲍×精神损害赔偿金50000元的诉讼请求。因张×1无过错，本案的诉讼费由鲍×承担。
原审法院经审理查明：鲍×、张×11991年2月12日登记结婚，同年8月21日生育女孩张×3（已年满18岁）。鲍×曾起诉张×1离婚纠纷一案，北京市东城区人民法院（2014）东民初字第03035号民事判决书，判决如下：驳回鲍×离婚之诉讼请求。鲍×主张张×1与其她异性有不正当关系，并提交了录音光盘，内容为鲍×、张×1及另一女性发生激烈争吵。张×1对此的辩解意见在（2014）东民初字第03035号民事判决中为“另外，鲍×所述张×1与婚外异性有不正当关系不属实，当日有个女孩过来给张×1换沙发，然后张×1就让女孩洗个澡，后来鲍×就突然进来了”。本案中，张×1辩解鲍×取证不合法，录音时间不符。
本市××区××区1号楼（幢号1）1单元1201号楼房一套所有权人登记为张×1。鲍×、张×1确认该楼房一套市场价格为3800000元。该房屋为2001年6月张×1承租公房遇危旧房改造公房回迁取得。2014年5月张×3起诉张×1、鲍×用益物权确认纠纷一案，北京市东城区人民法院（2014）东民初字第05991号民事判决书，判决如下：确认张×3对北京市××区××市××区一号楼一单元一二0一号房屋有权居住使用。一审判决后，张×1提起上诉，北京市第二中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。××省××区××区四区23号楼4-112号楼房一套所有权人登记为鲍×，产权登记时间为2014年3月3日。双方确认该房屋市场价值为700000元。本市××区××里2号楼512号房屋一套所有权人原登记为鲍×，2006年3月27日鲍×与案外人屠XX签订《北京市房屋买卖合同》，屠XX购买了本市××区××里2号楼512号房屋一套并取得了所有权登记。小型轿车1辆（蒙HHB3**）所有人登记为鲍×，张×1不主张分割该车辆，同意该车辆归鲍×所有。在××里三区1号楼1单元1201号房屋内有中式架子床1张；瓷器碎片若干（见照片）。鲍×主张家中另有名人字画4副及小床1张，张×1辩称均没有，并另提交4张画作照片。张×1每月退休金为1807元。2015年4月3日张×1名下北京银行账户内余额为8.81元。2014年1月1日至2015年3月11日对账期间鲍×名下股票总市值为43378元，该股票的资金账户自2014年6月19日至2015年3月10日支取金额共计为490900元。鲍×2006年12月7日申购中国银行开放式基金30万元，新线零售交易历史表显示2014年1月1日至2015年3月22日共计赎回金额为333155.94元。张×1主张的共同债务，未提交证据。
原审法院认为：夫妻之间应互敬互爱，相互理解，遇有矛盾，妥善解决。现双方均同意离婚，法院准许。鲍×主张张×1在婚姻存续期间存在过错，并且提交了视听材料作为证据。张×1辩解鲍×取证不合法，录音时间不符。首先，监控录像为公安机关调取，鲍×取证合法；其次，鲍×自己的录音材料显示当时是在鲍×、张×1家中，在场人为鲍×、张×1和另一女子，并未有违法取证的情况；第三，虽然视听材料显示的时间不一致，可能由于设备时间设定并不统一的情况，但事件过程基本完整。鲍×对于张×1存在过错的举证责任完成。张×1符合“有配偶者与他人同居的”的情形，已构成过错。张×1的辩解意见，法院不予采信。法院酌定张×1给付鲍×精神损失费5000元；并依据照顾子女和女方权益的原则确定共同财产中60%归鲍×所有的分割比例。张×1名下本市××区××里三区1号楼（幢号1）1单元1201号楼房一套离婚后归张×1所有，依照双方确定的房屋价值3800000元，张×1应给付鲍×房屋折价款2280000元。双方女儿张×3依据民事判决书取得的居住使用权是针对房屋而言，与所有权变更无关。鲍×名下××省××区××区四区23号楼4-112号楼房一套离婚后归鲍×所有，依照双方确定的房屋价值700000元，鲍×应给付张×1房屋折价款280000元。张×1在诉讼中表示不主张分割鲍×名下车辆，小型轿车1辆（蒙HHB3**）离婚后归鲍×所有。中式架子床1张归张×1所有，法院酌定张×1给付鲍×折价款5000元。瓷器碎片（见照片）及字画4副（见照片）归鲍×所有。鲍×主张的小床1张及名人字画，其可在取得证据后另行解决。张×1名下退休金及北京银行存款归其所有。鲍×名下股票归其所有，参考市值鲍×应给付张×1折价款17351元；该股票资金账户中已支取现金归鲍×所有，鲍×应给付张×1196360元。鲍×名下开放式基金归其所有，已赎回的并已支取的现金归其所有，鲍×应给付张×1133262元；如该开放式基金今后发生赎回的，张×1可另行解决。据此，原审法院于2015年4月判决：一、准许鲍×与张×1离婚；二、张×1名下本市××区××里三区1号楼（幢号1）1单元1201号楼房一套归张×1所有，张×1自判决生效后十五日内给付鲍×折价款人民币二百二十八万元；鲍×名下××省××区××区四区23号楼4-112号楼房一套归鲍×所有，鲍×自判决生效后十五日内给付张×1折价款人民币二十八万元；三、鲍×名下小型轿车一辆（蒙HHB3**）归其所有；中式架子床一张归张×1所有，张×1自判决生效后十五日内给付鲍×折价款人民币五千元；瓷器碎片（见照片）及字画四副（见照片）归鲍×所有；四、张×1名下中国邮政储蓄银行有限责任公司（账号×××）及北京银行（账号×××）人民币存款均归其所有；鲍×名下中国银河证券（资金账号×××）股票及对应资金账号（中国工商银行股份有限公司，账号×××＊）股票及存款均归鲍×所有，鲍×自判决生效后十五日内共计给付张×1人民币二十一万三千七百一十一元；鲍×名下中国银行开放式基金（交易账号×××）及基金对应资金账号（中国银行，卡号×××）基金及存款均归鲍×所有，鲍×自判决生效后十五日内共计给付张×1人民币十三万三千二百六十二元；五、张×1自判决生效后十五日内给付鲍×精神抚慰金人民币五千元；六、驳回双方的其它诉讼请求。
判决后，鲍×不服原审判决，向本院提出上诉称：1、北京市××区××市××区1号楼（幢号1）1单元1201号楼房一套判归张×1所有不恰当，影响双方女儿的居住权，也不利于执行；2、鲍×母女被张×1逐出家门，在外生活需要相应费用；同时双方购买××省××区××区四区23号楼4-112号楼房时有欠款，应从共同财产中减去这一部分后再进行分割。综上，原审判决未体现对妇女合法权利的保护，更没有使过错方得到相应惩罚。故，鲍×上诉请求对原审判决中财产部分改判：1、将北京市××区××市××区1号楼1单元1201号房产改判归鲍×所有，由鲍×支付张×1折价款；2、改判中式架子床归鲍×所有，由鲍×支付张×1折价款；3、改判扣除夫妻共同购房欠款后再进行财产分割；4、改判扣除鲍×及女儿租房和正常生活费用后再进行财产分割；5、改判由张×1给付鲍×精神损失费50000元。
张×1亦不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定张×1为过错方依据不足，真正的过错方为鲍×，鲍×对张×1未尽扶养义务，属遗弃；2、购买北京市××区××市××区1号楼1单元1201号房屋时，张×1之兄张×2曾出资100000元，考虑利息、房屋增值等因素，双方应向张×2偿还当前房价的50%；3、原审依据照顾子女和女方权益的原则确定的共同财产分割比例不当，双方女儿已成年并工作，不需照顾，女方有一技之长，男方无谋生手段。故，张×1请求：1、撤销原审判决；2、撤销原审判决中对张×1存在过错的推定；3、保护张×2的合法权益，先行偿还婚姻存续期间所欠下的共同债务后再进行财产分割；4、请求将其他共同财产中的60%依法判归张×1所有。
庭审中，鲍×、张×1均坚持自己的上诉意见，请求本院驳回对方的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
上述事实，有当事人双方的陈述、结婚证、购房合同复印件、补充协议复印件、照片、通话记录、录音整理稿、截图照片、民事判决书复印件、公证文书复印件、房屋登记档案复印件、银行回单、开放基金凭单、有价证券交易流水、存折复印件、收入证明复印件、诊断证明复印件、行驶证复印件、房产证复印件、户籍证明信复印件、退休金的存折复印件、房屋产权登记书、危旧房补充协议等在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点是原审法院对于双方过错的认定及共同财产的分割是否适当。首先，鲍×主张张×1婚姻存续期间与他人同居，并提交了录音、录像及其他证据佐证，上述证据已经形成完整的证据链条，可以证明张×1符合“有配偶者与他人同居的”的情形，原审法院依此认定张×1构成过错，并酌定张×1给付鲍×精神损失费5000元，并无不当。张×1上诉主张鲍×未尽对其的抚养照顾义务，存在过错。对此本院认为，造成双方夫妻感情破裂，长期无法共同生活，鲍×、张×1双方均有责任，不能归责于鲍×一人，故对张×1此项上诉主张，本院不予支持。基于同样理由，鲍×要求张×1给付分居期间租房及生活费用的主张，本院亦不予支持。原审法院依据双方的过错程度及照顾女方权益的原则确定的共同财产分割比例，依据充分。双方之女张×3依据生效判决已取得北京市××区××市××区1号楼1单元1201号房屋的居住权，该房判归张×1所有，并不影响张×3行使居住权，鲍×以此为由要求将北京市××区××市××区1号楼1单元1201号房产改判归其所有，本院不予支持。对于双方各自主张的共同债务，均无有效证据证明，本院无法确认。原审法院对于双方其他共同财产的处理亦无不当之处。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11618元，由鲍×负担4647元（已交纳75元，余款自本判决生效后7日内向原审法院交纳），由张×1负担6971元（自本判决生效后7日内向原审法院交纳）；二审案件受理费23236元，由鲍×负担11618元（已交纳），由张×1负担11618元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广辉
代理审判员 王俊伟
代理审判员 李广剑
二〇一五年七月十七日
书 记 员 王 慧