广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东一法民一初字第3059号
原告：刘华虎，男，1962年2月20日出生，汉族。
委托代理人：崔雪，东莞市洪梅镇法律服务所法律服务工作者。
被告：东莞欧艾姆复合材料有限公司，住所地：广东省东莞市洪梅镇第三工业区。
法定代表人：上野东善。
委托代理人：黄锦联，女，1970年11月2日出生，汉族，系被告的员工。
委托代理人：全姬善，女，1957年7月5日出生，朝鲜族，系被告的员工。
原告刘华虎诉被告东莞欧艾姆复合材料有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年3月22日立案受理后，依法由代理审判员梁园园适用简易程序进行审理，并于2013年6月5日公开开庭进行了审理。原告刘华虎及其委托代理人崔雪到庭参加了诉讼，被告东莞欧艾姆复合材料有限公司的委托代理人黄锦联、全姬善到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是被告的员工，于2011年6月19日入职，任职生产部员工，双方签订了固定期限的劳动合同，劳动合同在被告处，并未发给原告。2011年12月6日，原告因工受伤，入东莞市人民医院治疗。2011年12月14日，原告的受伤被认定为工伤。2012年12月11日，原告被评为九级伤残。2013年1月9日，原告因工伤复发，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定尚需2个月治疗期。2012年12月26日，原告领取社保支付的一次性伤残补助金12060元。因被告拒不赔偿一次性伤残补助金差额和工伤停工留薪期间的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原告依法提起劳动仲裁解除与被告的劳动关系。因被告未按原告的实际工资为原告缴纳工伤保险，导致原告的工伤待遇损失，被告应赔偿原告工伤待遇和工作年限补偿金。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条和《工伤保险条例》的规定，被告应赔偿原告一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金等各项费用79141.3元。原告不服仲裁裁决，请求判令：1、原告与被告的劳动关系已于2013年1月31日解除，被告支付原告从2011年6月19日至2013年1月31日止的工作年限经济补偿金5825元；2、被告支付原告一次性伤残补助金差额14152.5元；3、被告支付原告一次性伤残就业补助金23300元；4、被告支付原告一次性工伤医疗补助金差额3445元；5、被告支付原告住院期间护理费300元；6、被告支付原告停工留薪期工资（从2011年12月6日至2013年3月9日）31168.8元、2011年8月工资差额950元。
被告辩称，原告提出于2013年1月31日解除与被告之间的劳动关系，是原告自愿提出解除劳动关系，故被告无需支付原告工作年限经济补偿金。月工资是以每月为单位的所得工资，原告于2011年6月至2011年11月工资总额为14199元，月平均工资应为2366.5元。被告应支付原告一次性伤残补助金差额为2366.5元／月×9个月-
社保支付12060元=9238.5元。被告需支付原告一次性伤残就业补助金为2366.5元／月×8个月=18932元，但该款项是原告离职时支付的，原告至今未与被告解除劳动关系，故该款项暂时无需支付。被告应支付原告一次性工伤医疗补助金差额为2366.5元／月×2个月-
社保支付2680元=2053元。对于原告主张的住院期间护理费100元／天×3天=300元（实际是2天），此费用是包含原告在未动手术前及在出院后的时间在内。原告入院1天，出院1天，因原告住院时查出工伤以外身体有问题，医生建议继续治疗或开药服用，但原告不情愿。造成医院的社保机构要求原告和被告一起到所在地方社保机构结算医疗费，因原告住院药费内是含工伤以外的药费情况，导致原告提前出院，而被告结算费用推迟到第二天才与医院结清医药费，故被告无需支付原告护理费。原告停工留薪期间分别是2011年8月、2011年12月6日至2012年12月11日、2013年1月9日至2013年3月9日，被告根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，将原告每月的原工资和福利待遇一同通过银行转账支付完毕。原工资的含义是不包含加班费，加班费是超额劳动报酬，原告在工伤期间没有权利享受超额劳动报酬待遇。原告受伤后，休息了一天就开始上班，连续上了四个半月，说明原告当时伤情一定很轻。原告手术前的胳膊能举到180度，即举上去后能贴耳朵。原告手术后经常到被告处，称胳膊痛，但有一次被告员工亲眼看见原告骑着三轮车通过马路上设置的减速障碍物时，没有下车，直接骑着三轮车过去。平常人遇到该情况是下车的，而原告没有，明显说明原告对自己的工伤不负责。综上所知，原告不但对自己的伤没有保护好、不负责，而且耽误了最佳治疗时期。原告手术前，被告意见是保守治疗，但原告要求做手术，所以被告是依着原告意见的。被告既要保证工伤职工救治的合理需要，又要保证工伤保险基金和被告资金合理使用原则，基于以上原因，被告只能补偿总补偿金的50%即15111.75元给原告。
经审理查明，2011年6月19日，原告入职被告处，任职生产部员工。2012年12月3日，原、被告双方签订劳动合同，其中约定：合同期限从2012年11月28日起至2015年12月31日止；原、被告双方同意按标准工时工作制确定原告的工作时间，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；原告正常工作时间按计时工资执行，初始工资额为1100元／月。被告为原告参加了工伤保险。2011年8月18日，原告发生第一次受伤事故，于2011年8月底回被告处原岗位上班。2011年8月21日，东莞市社会保障局认定原告于2011年8月18日所发生的事故导致的伤害属工伤。2011年12月6日，原告发生第二次受伤事故。2011年12月15日，东莞市社会保障局认定原告于2011年12月6日所发生的事故导致的伤害属工伤。2012年12月11日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残九级、未达护理等级、不建议安装康复器具。2013年1月9日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定原告属旧伤复发、治疗期为2个月。东莞市社会保险基金管理中心分别于2012年12月26日、2013年5月24日分别作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付原告一次性伤残补助金12060元、一次性工伤医疗补助金2680元。2013年1月17日，原告到东莞市洪梅镇新庄村人力资源服务站投诉被告，因发生工伤后，关于伤残补助金发生争议，后该站工作人员组织原、被告进行调解1次，但调解不成。2013年1月21日，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决被告支付原告：1、2011年6月19日至2013年1月31日工作年限经济补偿金5825元；2、一次性伤残补助金差额14152.5元、一次性伤残就业补助金23300元、一次性工伤医疗补助金差额3445元；3、住院期间护理费300元；4、2011年12月6日至2013年3月9日停工留薪期工资31168.8元、2011年8月工资差额950元；5、于2013年1月31日解除与被告之间的劳动关系。该庭于2013年3月13日作出东劳人仲洪梅庭案字（2013）11号《裁决书》，裁决：一、确认原、被告双方之间的劳动合同关系已解除及终结工伤保险关系；二、由被告支付原告一次性伤残补助金差额12322.8元、一次性伤残就业补助金21673.6元；三、由被告支付原告2011年8月、2011年12月6日至2012年12月11日和2013年1月9日至2013年3月9日停工留薪期工资分别为950元、17615.48元；四、驳回原告的其他请求。原告不服该仲裁裁决，遂起诉至本院。
根据工资明细表显示，原告于2011年6月至2013年1月的应发工资分别为653元、2846元、1896元、2836元、2995元、2973元、3387元、963元、2260元、1975元、1507元、1247元、1243元、1654元、1199元、1190元、1187元、1196元、1193元、1196元；加班费分别为194.4元、1586.78元、739.66元、1672.13元、1839.66元、1874.43元、2228.45元、259.2元、1030.46元、745.98元、303.45元、120.11元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元；2011年8月，基本工资（实际支给额）1100元、加班费739.66元、伙食补助26元、全勤奖10元、外宿津贴20元、夜班津贴0元、合计1896元；2012年7月，基本工资（实际支给额）1100元、加班费0元、伙食补助（含住院20天伙食费：25元／天）524元、全勤奖0元、外宿津贴20元、夜班津贴0元、合计1654元。
根据考勤明细报表显示，原告于2011年6月至2012年4月的出勤天数分别为9天、29天、18天、16天、25天、19天、24天、9天、25天、25天、11天。
对于原告的离职情况。原告主张被告拒不支付原告一次性工伤医疗补助金差额等工伤待遇，违反了法律禁止性规定，故原告于2013年1月21日申请劳动仲裁，要求于2013年1月31日解除与被告之间的劳动合同关系。被告主张原告称身体一直疼痛，因此被告没有安排原告上班；原告要回家治疗，要求被告结清工伤待遇，但双方没有协商一致，故原告于2013年1月21日申请劳动仲裁，要求于2013年1月31日解除与被告之间的劳动合同关系，但在申请劳动仲裁之前，原告没有正式向被告提出解除劳动合同关系。
原、被告双方确认原告在发生第二次工伤事故后，先在东莞市洪梅医院和东莞市人民医院看门诊，后于2011年7月5日至2011年7月25日在东莞市人民医院住院治疗21天；被告已经按100元／天的标准向原告支付了19天的护理费。原告主张被告尚欠原告2天的护理费200元。被告主张虽然出院记录上显示住院21天，但实际上原告住院第一天没有护理，且原告提前一天出院，故被告已足额支付原告护理费，无需再支付原告护理费。
原告主张其停工留薪期从2011年12月6日至2013年3月9日，被告应按原告工伤前的月平均工资2912.5元／月的标准向原告支付停工留薪期工资，被告未足额支付原告停工留薪期工资；实际上该期间中原告从2011年12月7日至2012年4月中旬上班；原告于2011年8月发生工伤事故后休息了几天，但被告只支付了工作期间的工资，应补支付原告停工留薪期工资950元。被告主张其已足额支付原告2011年12月6日至2013年1月31日的工资，尚未支付原告2013年2月1日至2013年3月9日的工资；原告发生第二次工伤事故后上班至2012年4月中旬。
根据借条，原、被告双方确认原告在工伤治疗期间于2012年7月5日向被告借款500元。原告主张根据2012年7月工资明细表，该款项计算为被告支付原告的住院伙食补助500元，实际上该款项是支付伙食费，无需再归还被告。被告主张2012年7月工资明细表是支付原告伙食费，并非原告归还被告借款，原告实际并未归还被告该借款，该借款应在原告享有的工伤待遇中予以抵扣。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、鉴定书、职工因工伤亡待遇支付决定、劳动争议调解不成证明书、工资明细表、劳动合同、考勤明细表以及本案的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，原、被告之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。原告在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。
原、被告之间的劳动关系已解除，原告因工伤致九级伤残，被告应支付原告工伤待遇。被告并未按原告的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致原告所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以被告为原告缴费参保的数额作为计算基数，而应以原告实际工资数额作为计算基数。原告于2011年6月19日入职，于2011年8月18日发生第一次工伤事故，于2011年8月底回原岗位上班，于2011年12月6日发生第二次工伤事故并经鉴定为伤残九级，因此，本院酌情根据原告于2011年7月、2011年9月至2011年11月（2011年6月、2011年8月、201年12月未能满月工作）的应发工资予以核算原告第二次工伤前的月平均工资，具体为（2846元＋2836元＋2995元＋2973元）÷4个月=2912.5元／月。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被告应向原告计发九个月的一次性伤残补助金差额2912.5元／月×9个月-12060元=14152.5元。虽然原告在被告处工作期间发生两次工伤，但第一次工伤未进行伤残等级鉴定，故被告应按原告第二次工伤的劳动能力鉴定等级（即九级伤残）向原告计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，且应以原告离职前的月平均工资作为计算基数。考虑原告离职前十二个月即2012年2月至2013年1月中2012年4月中旬至2013年1月属于停工留薪期，且2012年2月、2012年3月因受工伤影响导致原告的工资有所降低，并未真实反映原告的工资报酬情况，因此，本院酌定以原告第二次工伤前的月平均工资予以核算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《广东省工伤保险条例》（2004年修订）第二十九条的规定，被告应向原告计发两个月的一次性工伤医疗补助金差额2912.5元／月×2个月-2680元=3145元和八个月的一次性伤残就业补助金2912.5元／月×8个月=23300元。对原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求被告支付停工留薪期工资的诉讼请求。原告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。原告于2011年12月6日发生第二次工伤事故，于2012年12月11日评定伤残等级，于2013年1月9日鉴定属旧伤复发、治疗期为2个月，但原告确认于2011年12月7日至2012年4月中旬上班，因此，原告的停工留薪期应为2012年4月中旬至2012年12月11日和2013年1月9日至2013月3月9日。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。根据以上论述，本院以原告于2011年7月、2011年9月至2011年11月的劳动报酬作为计算依据，经核算得出原告正常工作时间的工资待遇是（2846元＋2836元＋2995元＋2973元）-加班费（1586.78元＋1672.13元＋1839.66元＋1874.43元）÷4个月=1169.25元／月，对比被告支付原告2012年4月至2013年1月的工资情况，可见，被告已足额支付原告2012年4月中旬至2012年12月11日、2013年1月9日至2013年1月31日停工留薪期工资。被告确认尚未支付原告2013年2月1日至2013年3月9日的工资，则被告应支付原告该期间的停工留薪期工资具体为：1169.25元＋1169.25元／月×9天／31天=1508.71元。仲裁裁决被告支付原告停工留薪期工资17615.48元，被告并未对该仲裁裁决提起诉讼，视为服从该仲裁裁决，本院依法予以确认，由被告支付原告停工留薪期工资17615.48元。对于原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求被告支付2011年8月工资差额950元的诉讼请求，虽然被告主张已足额支付原告该月的工资，但仲裁裁决被告支付原告2012年8月停工留薪期工资950元，被告并未对该仲裁裁决提起诉讼，视为服从该仲裁裁决，本院依法予以确认，由被告支付原告2011年8月工资差额950元。
对于原告要求被告支付住院期间护理费的诉讼请求。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。原、被告双方确认原告于2012年7月5日至2012年7月25日住院治疗21天，被告已经按100元／天的标准向原告支付了19天的护理费，本院依法予以确认。被告主张实际上原告住院第一天没有护理，且提前一天出院，但被告未能提供充分的证据予以证明其该主张，本院对于其该主张不予采纳。因此，被告应支付原告护理费（21-19）天×100元／天=200元。对于原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求。原告于2013年1月21日申请劳动仲裁，要求于2013年1月31日解除与被告之间的劳动合同关系。原告主张原因是被告拒不支付其一次性工伤医疗补助金差额等工伤待遇，违反了法律禁止性规定，且经协商调解不成。根据《广东省工伤保险条例》（2004年修订）第二十九条“对五级至十级残疾的职工，用人单位不能解除劳动关系，应当安排力所能及的工作。”的规定，被告作为用人单位享有用工管理权，在原告因工伤导致不能继续从事原来工作的情况下，应根据原告医疗终结后的情况对原告进行工作安排。根据鉴定书，原告属旧伤复发、治疗期为2个月，故原告于2013年1月9日至2013年3月9日属于治疗期，在此情况下，被告不具备对原告进行工作安排的条件。被告并未提出解除与原告的劳动关系，而是原告申请劳动仲裁要求解除与被告的劳动关系，且对于原告主张的被告拒不支付其一次性工伤医疗补助金差额等工伤待遇，原告可以通过其他合法有效的途径予以解决，因此，本院认为应认定原告属自动离职，被告无需支付原告解除劳动关系的经济补偿。对于原告的该诉讼请求，本院予以驳回。
对于被告要求在原告享有的工伤待遇中予以抵扣原告向被告借款500元的请求。原、被告双方确实原告在工伤治疗期间于2012年7月5日向被告借款500元，该借款发生于双方劳动关系存续期间，且与原告发生工伤事故进行治疗具有关联性，被告在原告享有的工伤待遇中予以扣除以归还借款并非不妥，即被告的该请求在本案中一并处理并非不妥。原告主张实际上该借款是支付2012年7月工资明细表中的住院伙食补助，故无需再归还被告。借款发生于2012年7月发放工资之前，被告持有借条原件；2012年7月工资明细表中的住院伙食补助是包含在被告向原告支付的工资中的费用，但并未显示从该工资中扣除500元；若被告支付原告住院伙食费既在工资明细表中列明，又要签借条，这明显与一般常理和做法不太相符，原告未能提供充分的证据予以证明其已经向被告归还该借款500元或已经进行抵扣，本院对于原告的该主张不予采纳，即认定原告尚未归还被告借款500元。因此，对于被告的该请求，本院予以支持，该借款500元应在原告享有的工伤待遇（一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额）中予以抵扣。综上所述，经抵扣，被告仍应向原告支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金共（14152.5元＋3145元＋23300元）-借款500元=40097.5元。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第三十八条，《广东省工伤保险条例》（2004年修订）第二十三条、第二十九条、第五十七条，参照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条之规定，判决如下：
一、确认原告刘华虎与被告东莞欧艾姆复合材料有限公司之间的劳动合同关系已解除及终结工伤保险关系。
二、被告东莞欧艾姆复合材料有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告刘华虎支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金共40097.5元。
三、被告东莞欧艾姆复合材料有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告刘华虎支付停工留薪期工资17615.48元、2011年8月工资差额950元。
四、被告东莞欧艾姆复合材料有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告刘华虎支付护理费200元。
五、驳回原告刘华虎的其他诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告东莞欧艾姆复合材料有限公司负担。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
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代理审判员 梁园园
二〇一三年六月二十日
书 记 员 钟丽清
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至九级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，九级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第三十八条工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。
《广东省工伤保险条例》（2004年修订）
第二十三条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗（含旧伤复发）的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇；一至四级的，享受伤残津贴和工伤医疗待遇，住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准由工伤保险基金支付。
符合本条第一款、第二款规定的工伤职工到指定的医疗机构进行康复性治疗的费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。
第二十九条对五级至十级残疾的职工，用人单位不能解除劳动关系，应当安排力所能及的工作。
五至六级残疾职工，经工伤职工本人提出或者在用人单位关闭破产时，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。
（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发：五级计发五十个月，六级计发四十个月，七级计发二十五个月，八级计发十五个月，九级计发八个月，十级计发四个月。
（二）一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发：五级计发十个月，六级计发八个月，七级计发六个月，八级计发四个月，九级计发二个月，十级计发一个月。
第五十七条本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
20.劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
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