陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕07刑终第25号
原公诉机关陕西省勉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘长春，男，生于1970年9月30日，汉族，初中文化，农民。1997年7月因犯故意伤害罪、盗窃罪被勉县人民法院判处有期徒刑八年零六个月，附加剥夺政治权利一年，2002年12月刑满释放。2015年11月30日因涉嫌犯赌博罪到勉县公安局投案自首，次日被刑事拘留，2016年1月5日被取保候审。2016年11月7日经勉县人民法院决定并由勉县公安局执行逮捕，现羁押于勉县看守所。
上诉人（原审被告人）刘文杰，男，生于1987年7月1日，汉族，初中文化，农民。2016年1月26日因涉嫌犯赌博罪到公安机关投案自首，次日被取保候审。2016年10月31日经勉县人民法院决定并由勉县公安局执行逮捕，现羁押于勉县看守所。
勉县人民检察院以勉检公诉刑诉（2016）25号起诉书指控刘长春、刘文杰犯赌博罪向勉县人民法院提起公诉，勉县人民法院于2016年11月28日作出（2016)陕0725刑初66号刑事判决。宣判后原审被告人刘长春、刘文杰均不服，提出上诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为原审事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月28日至同年10月7日期间，被告人刘长春、刘文杰及同案人李大军先后五次（其中被告人刘文杰参与四次）组织魏某某、程某某，汤某某、郭鹏海四人先后在勉县定军山镇千户崖一民房内、定军山镇诸葛村“天汉小居”农家乐、温泉镇光明村刘长春家中，采取用扑克牌“扎金花”的方式进行赌博。赌博期间二被告人及同案人李大军现场借给参赌人员资金，并从每万元中扣除300元作为利息，参赌人员谁输完了赌资，按照上述规则继续借钱。赌博期间，刘长春、刘文杰、李大军从每把牌中抽头100元，持续抽头至赌博结束，抽头所得现金由刘长春、李大军、刘文杰共同所有。
2015年9月28日22时许至2015年9月29日7时许，被告人刘长春及同案人李大军组织魏某某、程某某、汤某某、郭鹏海在勉县定军山镇千户崖一民房内进行赌博活动约10余小时；2015年9月29日19时许至2015年9月30日14时许，刘长春、刘文杰、李大军组织魏某某、程某某、汤某某、郭鹏海四人在勉县定军山镇千户崖一民房内赌博19余小时；2015年10月3日23时许至2015年10月4日8时许，刘长春、刘文杰、李大军组织魏某某、程某某、汤某某、郭鹏海四人在勉县定军山镇诸葛村“天汉小居”农家乐内赌博约9小时；2015年10月4日22时至23时许，刘长春、刘文杰、李大军组织魏某某、程某某、汤某某、郭鹏海四人在勉县定军山镇诸葛村“天汉小居”农家乐内赌博约1小时。2015年10月4日24时许至2015年10月7日上午，刘长春、刘文杰、李大军组织魏某某、程某某、汤某某、郭鹏海四人在勉县温泉镇光明村刘长春家中赌博约50小时。
赌博结束后，刘长春、李大军、刘文杰向魏某某等人现场清算了欠款情况：魏某某累计借款302800元，程瑞宇累计借款177000元；汤某某累计借款193500元。魏某某、汤某某、程某某在现场分别出具了借条。
上述事实，有接受刑事案件登记表、证人证言、辨认笔录、借条、被告人供述等证据证明。
原审法院认为，上诉人刘长春、刘文杰以营利为目的，组织多人聚众赌博，从中抽头渔利，涉案赌资达60余万元，其行为构成赌博罪。公诉机关指控其犯罪事实成立。但认定抽头现金35万余元的证据不足，不予认定。案发后，二上诉人主动投案，并能如实供述自己的主要犯罪事实，自愿认罪，系自首，依法可对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决刘长春犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人刘文杰犯赌博罪，判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币八千元。
宣判后，原审被告人刘长春、刘文杰提出上诉。
上诉人刘长春诉称其没有组织魏某某、程某某、汤某某等打牌，提供给他们的钱从没还过；
上诉人刘文杰诉称应认定其为从犯，且其属初犯偶犯，请求从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘长春、刘文杰犯赌博罪的事实清楚、正确。有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、参赌人员家属报案记录，证实案件来源。
2、到案情况说明，证实刘长春、刘文杰主动到案过程。
3、扣押物品、文件清单及借条，证实汤某某、程某某向被告人刘文杰借款用于赌博。
4、证人汤某某的证言，证实从2015年9月28日晚上10点至同年10月7日早上，刘长春、刘文杰、李大军组织他和程某某、郭鹏海、魏某某打了五场牌，玩的是“扎金花”赌博活动。赌资是刘文杰借给他们的，每借给他们10000元扣去300元利息，实际只给9700元，如果谁把这9700元输完了刘文杰就再次借给10000元（实际只给9700元）。打这五场牌期间他们每打一把刘文杰就从中抽100元钱。五次他共输掉了193500元现金。第一场是从9月28日晚10点钟左右开始到29日上午7点结束。是刘长春电话约叫的他们，打牌的有他、程瑞宇、郭鹏海和魏某某。地点在定军山千户崖山上李二军的房子里，听说房子是李大军的弟弟李二军修的。这次赌博时间10小时，他输了82500元，抽水将近40000元；第二场是9月29日19时开始到9月30日结束，地点和上次一样，参与打牌（扎金花）的还是他、程某某、郭鹏海和魏某某四个人，还是刘长春叫的他们。和上次一样，赌资还是刘文杰借给他们，刘文杰抽水，中途由李大军替换刘文杰抽水，这次他们抽的有70000元；第三场是2015年10月3日23时许至10月4日7、8时许，地点在定军山下一农家乐内，参与赌博的还是他和程某某、郭鹏海、魏某某四个人。刘长春叫的他们，赌资还是刘文杰在现场借给他们，刘文杰和李大军二人抽水，抽的有35000元；第四场牌于10月4日晚上10点开始，11点结束，地点和参与打牌的人和第三场完全一样。这次还是刘长春他们组织的，刘文杰抽的水，抽水大约3000多元；第五场是2015年10月4日晚上11点多开始到10月7日早上7时结束，共约50个小时，地点在刘长春家（温泉镇中坝村），参与赌博的还是他和程某某、郭鹏海、魏某某四个人。这期间刘长春负责给他们添茶倒水，刘文杰与李大军轮流抽水，这次他们抽水大约有200000元。刘文杰还是按以往的方式向他们借赌资。10月7日早上结束后，刘文杰向他们四人通报每人的借款情况，最终他欠193500元、魏某某欠302800元、程某某欠17700元、后他给还了30000元，给打了163500元的欠条。离开时其他人也给刘文杰他们打了欠条，刘文杰告诉他们说所欠的钱一周内偿还不算利息，超过一周要加收利息。
5、证人魏某某的证言，证实从2015年9月28日晚上10点至同年10月7日早上，刘长春、刘文杰、李大军组织他和程某某、郭鹏海、汤某某打了五场牌，玩的是“扎金花”赌博活动。赌资是刘文杰借给他们的，每借给他们10000元都扣去300元利息，实际只给9700元，如果谁把这9700元输完了刘文杰就再次借给10000元（实际只给9700元）。打这五场牌期间他们每打一把刘文杰或李大军就从中抽100元钱。五场他共输掉了302800元现金。第一场从2015年9月28日晚上10点至29日早上，地点在定军山千户崖山上李二军的房子里，是刘长春电话约叫的他们，打牌的有他、程瑞宇、郭鹏海和魏某某，刘长春、李大军他们在旁倒水服务，这次他大约输掉50000元，他们抽水有40000元。第二场是9月29日晚上开始到9月30日结束，地点和上次一样，参与打牌（扎金花）的还是他、程某某、郭鹏海和魏某某四个人，还是刘长春叫的他们。和上次一样，赌资还是刘文杰借给他们，刘文杰抽水，中途由李大军替换刘文杰抽水，这次他输70000元，他们抽的有70000元；第三场是2015年10月3日23时许至10月4日8时许，地点在定军山下一农家乐内，参与赌博的还是他和程某某、郭鹏海、汤某某四个人。刘长春叫的他们，赌资还是刘文杰在现场借给他们，这次他输48000元，开始时由刘文杰抽水、后半夜由李大军接着抽，抽的有35000元；第四场牌于10月4日晚上10点开始，11点结束，地点和参与打牌的人和第三场完全一样。这次还是刘长春他们组织的，刘长春、刘文杰、李大军都在，中途刘长春离开。刘文杰借给他们钱并从牌场抽水，抽水大约3000多元；第五场是2015年10月4日晚上11点多开始到10月7日早上7时结束，共约50个小时，地点在刘长春家（温泉镇中坝村），参与赌博的还是他和程某某、郭鹏海、魏某某四个人，刘长春、刘文杰、李大军都在场。这期间刘长春负责给他们添茶倒水，刘文杰与李大军轮流抽水，这次他们抽水大约有200000元。刘文杰还是按以往的方式向他们借赌资。10月7日赌博结束后，刘文杰向他们四人通报每人的借款情况，最终他欠302800元、汤某某欠193500元、程某某欠17700元、郭鹏海欠40000多元，离开时都给刘文杰他们打了欠条，刘文杰、刘长春和李大军告诉他们说所欠的钱一周内偿还不算利息，超过一周要加收利息。
6、证人程某某的证言，证实的内容与证人汤某某、魏某某的证言证实的事实基本一致。
7、证人孙某某的证言，证实2015年10月初，其丈夫魏某某连续多日在外打牌没回家并因赌博欠了别人钱的事实。
8、证人鲜某某的证言，证实2015年10月初，其丈夫刘长春带了一伙人在其家中吃住的事实。
9、李大军的陈述，证实其与刘长春、刘文杰共同组织魏某某、汤某某、程某某、郭鹏海参与“扎金花”赌博活动的事实。
10、辨认笔录及照片，证实经魏某某、汤某某、程某某、郭鹏海辨认，刘长春、刘文杰、李大军是组织他们进行赌博的人；经刘长春、刘文杰、魏某某辨认，赌博地点分别位于勉县定军山千户崖下民房、定军山下“天汉小居”农家乐、温泉镇光明村刘长春家。经欧静辨认，2015年9月下旬刘长春带了5、6人去她经营的“天汉小居”农家乐消费过。
11、借条，证实汤某某借刘文杰现金163500元；程某某借刘文杰现金177000元。
12、刑事判决书，证实被告人刘长春的前科情况。
13、刘长春的供述，证实2015年9月一天至10月7日上午，他和刘文杰、李大军组织魏某某、汤某某、程某某、郭鹏海四人进行“扎金花”赌博活动五场。他们四人赌博是他和李大军、刘文杰组织的。第一场是：2015年9月底一天，他电话通知程某某，程某某可能又通知郭鹏海、汤某某、魏某某三人一同到千户崖他和李大军的麻将馆扎金花，因他们都没带打牌的钱，他就先借给他们每人10000元赌博，如果他们谁输了，他就再借给5000或者10000元让他们继续赌博。如果赢了就会把借他的钱还回来。在每把牌下注后，他或者李大军就会从他们下注后的钱中抽取100元。第二场是在第一次后的一、二天，在千户崖上他的麻将馆里，参与打牌的还是程瑞宇、郭鹏海、汤某某、魏某某四人，从下午7点打到第二天早上7点，这次由他和刘文杰、李大军轮流抽水。第三场是2015年10月3日至10月4日早8时在定军山下一农家乐，参与打牌的还是他们四个人，还是有他、刘文杰、李大军借给他们钱，刘文杰负责抽水并记录他们的借账情况，具体抽水多少账在刘文杰那。第四场是2015年10月4日晚上10点到11点，地点也是定军山下那个农家乐，刘文杰负责给他们借钱并抽水。第五场牌从2015年10月4日晚上12点开始到10月7日早上7点左右结束，地点在温泉镇光明村他家里，由刘文杰和李大军负责抽水。10月7日上午结束时刘文杰把他们五场赌博金额清算了一下，魏某某借了30万左右，汤某某借了15万左右，程某某借了我们15万元左右，郭鹏海不差他们钱。这几次赌博是他和刘文杰、李大军组织的。第一场刘文杰没有参与。这五场牌他们抽头现金约有几万元。
14、刘文杰的供述，2015年9月底的一天下午，刘长春给他打电话让他拿几万元现金到千户崖下面他和李大军的麻将馆，他凑了50000元现金于天黑时赶到时魏某某、汤某某、程瑞宇、郭鹏海四人已经在那里开始玩“扎金花”了，但这四个人当时身上都没钱了，他就先借给每人10000元，之后以10000元或5000元不等的数额向输了钱的人提供赌资，每借给10000元现场扣300元利息。这期间刘长春和李大军从每把牌中抽取100元，他也参与了抽水。当晚他借给汤某某、程瑞宇各20000元，借给魏某某10000元，共收取1800元利息，抽水的数额自己记不清了。他参与的第二场是2015年10月3日至10月4日早8时，地点在定军山下一农家乐，参与打牌的还是他们四个人，抽水的数额自己记不清了。他参与的第三场是2015年10月4日晚上，地点还是在定军山下一农家乐，参与打牌的还是他们四个人。这次赌博的时间很短，大概1个小时。他参与的第四场是2015年10月4日23时至10月7日早7时，地点在温泉镇刘长春的家里，参与打牌的还是那四个人。他拿了11万元借给了参赌人（借给每人的具体数额记不清了），后刘长春又拿出他的11万元现金给他让他继续借给参赌人员，借给每人的具体数额也记不清了。这期间他和刘长春、李大军轮流抽水，抽水的数额记不清了，反正最后他们也没钱了。10月7日上午结束时他给参赌的几个人通报了各自的欠账情况，魏某某累计借款302800元，汤某某、程某某各累计借款16万余元。这五场牌他们抽头现金共约5万元。
以上证据，经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法、且相互关联，相互印证，本院予以采信、确认。
本院认为，上诉人刘长春、刘文杰以营利为目的，组织多人聚众赌博，从中抽头渔利，涉案赌资达60余万元，其行为构成赌博罪。原公诉机关指控两上诉人犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，刘长春、刘文杰均为主犯，均应依法惩处，但其犯罪后有自首情节，可对其从轻或减轻处罚。上诉人刘长春诉称其没有组织魏某某、程某某、汤某某等打牌，提供给他们的钱从没还过的上诉理由。经查，上诉人刘长春、刘文杰投案后将如何召集、接送魏某某等人参与赌博的细节均有供述，且其供述与魏某某等参赌人员陈述一致。至于刘长春诉称提供给他们的钱从没还过的上诉理由一节。经查，刘长春、刘文杰在侦查阶段供述给参赌人员提供赌资扣除利息，并抽头渔利的事实、情节，与魏某某等参赌人员陈述一致，参赌人员程某某向侦查机关也证实了其被迫还赌债的情节，且本案就是因为魏某某欠刘文杰名下30余万元赌资，不敢回家，其家属才报警立案。故其上诉理由与事实不符。上诉人刘文杰诉称应认定其为从犯，且其属初犯偶犯，请求从轻判处的上诉理由。经查，刘文杰积极向参赌人员提供赌资，从中渔利，在赌博过程中其伙同刘长春等抽头渔利，并有记账、对账行为，在共同犯罪中行为积极，应认定为主犯。至于其系初犯偶犯的理由，原审法院已经在量刑时考虑，故其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏 江 华
审 判 员 王 伟
代理审判员 陈婷二0一七年二月二十八日
书 记 员 张 钊