浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台仙刑初字第115号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人王某，无业。2013年12月12日因本案被仙居县公安局取保候审；2014年12月11日被仙居县公安局监视居住。现在家。
辩护人江再保，浙江时空律师事务所律师。
被告人张某甲，无业。2014年1月20日因本案被仙居县公安局取保候审。2015年2月11日被仙居县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人应金龙、应伟军，浙江金舟律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检刑诉（2015）97号起诉书指控被告人王某、张某甲犯诈骗罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院于次日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派代理检察员陈佳出庭支持公诉。被告人王某及其委托的辩护人江再保、被告人张某甲及其委托的辩护人应金龙、应伟军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控，2013年7月至8月期间，被告人王某、张某甲（两人系同居关系）在仙居城关假借投资王某舅妈吴卫央厦门水产生意、或投资仙居建设西路287号粥店生意为名，以可获取高额利润为诱饵，先后骗取杨某人民币50000元、130000元，共计人民币180000元。为佐证上述事实，公诉人当庭出示、宣读了两被告人的供述和辩解、被害人杨某陈述、证人李某甲等证言、微信聊天记录、交易明细清单、投资协议等证据，认为被告人王某、张某甲以非法占有为目的，共同虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，两被告人的行为均构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六定罪处罚。被告人张某甲系从犯，应予从轻或减轻处罚；其虽系主动投案，但到案后没有如实供述，不能认定为自首。
被告人王某对起诉书指控无异议，当庭表示自愿认罪。
其辩护人对公诉机关就本案的定性及指控的事实不持异议，但认为：1.被告人王某主观恶性不深，其当时由于经济困难想借钱开店改变生活，其也为开店付过定金、买了炉灶、订购墙纸等。2.被告人王某归案后认罪态度较好，且已赔偿被害人的损失并获得被害人谅解，请对被告人王某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人张某甲辩解王某第一次以投资厦门水产生意为名向杨某借款50000元，其并不知情，王某跟其讲是开粥店向杨某借钱，其愿意认罪。
其辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议，但认为：1.被告人张某甲参与诈骗的数额应认定为130000元，对于被告人王某以投资厦门水产生意为名向杨某骗钱50000元，被告人张某甲不知情。被告人王某三次以分红名义共计退还被害人12800元，应从诈骗数额中予以扣除。2.被告人张某甲在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。3.被告人张某甲主动投案后，如实供述犯罪事实，构成自首。4.案发后被告人张某甲与被害人协商并达成调解协议，已按协议约定退赔损失，取得被害人谅解。请对被告人张某甲予以从宽处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
被告人王某与被告人张某甲于2012年订婚后开始同居生活，两被告人曾经营粥店生意，后将店转让，欠下债务。2013年7月31日，被告人王某找到被害人杨某，谎称其舅妈吴卫央在厦门有摊位，叫被害人杨某投资50000元，承诺七天一分红，两个月归还。被害人杨某同意投资后，被告人王某于当天向杨某出具《借条》一份。被害人杨某于次日将50000元钱打入被告人王某提供的被告人张某甲开在农业银行的账户。50000元钱到手后，被告人王某将部分用于还债，并于次日与被告人张某甲到厦门等地游玩。同年8月11日，被告人王某向被害人杨某提出其打算在本县建设西路287号开粥店，邀请被害人杨某投资合作，由被害人杨某投资130000元，不参与经营，不承担亏损，其从当年9月份开始每月向杨某支付分红20000元，2014年1月、2月每月分红4万，要撤资的话提前一个月提出即可。被害人杨某同意投资合作，并于同年8月12日，将80000元现金交给被告人王某、张某甲。后被告人王某编造其舅妈在仙居购买地皮缺钱，从杨某处拿钱5000元（后双方约定该5000元作为被害人杨某投资粥店的投资款）；编造粥店购买桌椅需钱，从杨某处拿钱5000元；编造带厨师到路桥购买厨具钱不够，从杨某处拿钱20000元。杨某另向两被告人交付投资款现金20000元。至8月29日，被害人杨某向被告人王某、张某甲支付粥店投资款共计130000元。
被告人王某、张某甲拿到被害人杨某的投资款后，并没有租得位于本县建设西路287号的店面。2013年8月13日左右，两被告人联系位于庆丰街的民众饭店经营者张某乙，协商转让店面事宜，并支付押金20000元，后因无钱付清转让款致转让未成，后向张某乙拿回5千元。在未租得店面的情况下，2013年9月3日，被告人王某微信被害人杨某，告诉杨某粥店已开业、位置均已预订满、都是以前的老顾客。次日，被害人杨某发现原约定开粥店的建设西路287号开的是“鞑子烤羊腿”，即向被告人王某提出疑问，被告人王某称建设西路287号因为房东有纠纷，店没有租成，并告诉杨某其目前找的店面是位于本县城北东路48号的耀进饭店。9月17日，被告人王某、张某甲与耀进饭店的经营者徐某签订转让协议，约定转让费68000元，先付5000元。转让协议签订之后，两被告人从王某奶奶处拿来5000元支付了转让费，而后拆除饭店的一楼包厢、简单铺设了店内的电线，之后因无钱未能装修经营该店，也没有付清余欠的转让费。
两被告人从被害人杨某处拿到的粥店投资款130000元中，2013年8月14日、8月27日被告人王某叫被告人张某甲分别存入杨某账户6100元、3700元，谎称是投资厦门摊位的分红，另外15000元系转让民众饭店押金损失，其余投资款均被两被告人用于还债及日常生活开支。
2013年10月23日，被害人杨某向仙居县公安局报案，致本案案发。被告人王某于2013年10月28日经传唤到案；被告人张某甲于2014年1月20日向仙居县公安局投案。
在本案审理过程中，被告人王某、张某甲分别与被害人杨某达成调解，向被害人退赔了损失，并取得被害人谅解。
上述事实，被告人王某、张某甲在审理中亦无异议，且有证人李某乙、李某丙、李某甲、张某乙、徐某、陈某、张某丙等人证言，张某甲农行卡号开户资料及交易明细清单，王某建行卡号开户资料及交易明细清单，投资协议，转让协议书，杨某提供的农业银行卡卡转账单，徐某提供的转让协议及欠条复印件，王某与杨某的微信聊天记录，调解协议书、收条及谅解书，被告人王某、张某甲的人员信息、前科查询及归案经过等证据经当庭质证所证实，足以认定。
本院认为，被告人王某、张某甲以非法占有为目的，共同参与虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王某、张某甲在审理中自愿认罪，能赔偿被害人损失，取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。两被告人于2012年开始同居生活，结合在案证据，应当认定被告人张某甲明知被告人王某虚构投资厦门水产生意的名义向被害人骗取款项50000元，与被告人王某构成共同犯罪。其辩护人关于被告人张某甲对这50000元不明知，不构成诈骗犯罪的辩护意见，与查明事实及法律规定不符，依法不予采纳。两被告人为不使被害人及时发现真相，虚构了投资分红的事实，向被害人支付的分红，应认定属于犯罪成本，不应在诈骗数额中予以扣除。被告人张某甲的辩护人关于本案的诈骗数额应扣除以分红名义支付的款项的辩护意见，不予采纳。被告人张某甲投案后没有如实供述自己的罪行，依法不构成自首，对其主动投案，酌情予以从轻处罚。其辩护人关于被告人张某甲构成自首的辩护意见不予采纳。两被告人的辩护人关于两被告人认罪态度较好，能退赔损失取得被害人谅解，请予从宽处罚的辩护意见，与查明事实及法律规定相符，予以采纳。根据两被告人的犯罪情节及悔罪表现，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
代理审判员 马颖文
人民陪审员 张定余
二〇一五年四月二十九日
代理书记员 王雅芬
附：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有我他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有我他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。