广西壮族自治区凭祥市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）凭刑初字第102号
公诉机关凭祥市人民检察院。
被告人韦某，男，1953年9月12日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，小学文化，农民。2013年9月4日因本案被刑事拘留，同月30日被依法逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
辩护人江天德，广西睦南律师事务所律师。
被告人乐某，男，1984年5月25日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业。2013年9月4日因本案被刑事拘留，同月30日被依法逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
凭祥市人民检察院以凭检刑诉（2013）102号起诉书指控被告人韦某、乐某犯盗窃罪，于2013年11月20日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凭祥市人民检察院指派检察员莫宏出庭支持公诉，被告人韦某及其辩护人江天德、被告人乐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
凭祥市人民检察院指控，2013年8月1日9时许，被告人韦某、乐某驾驶一辆桂A×××××的面包车窜到凭祥市热林中心大院，在31栋附近看到被害人农某，谎称挖到一个玉枕，以给农某保管并支付5万元保管费为由，骗取农某信任后，让农某回家拿了两本存折，一起上车往平而开去，打算到山上看玉枕后再转钱，到楞鸭大桥附近，韦某以查看转账为由让农某把存折密码写到一张纸条上并夹到存折里，趁其不注意，将存折调包，并让农某下车拜土地公后即驾车逃往龙州。在龙州县城，韦某分两次取走存折里的89000元人民币。事后乐某分得4000元。案发后，被盗款项已全部追回并发还被害人。
针对指控的上述事实，公诉机关在法庭上出示了物证、书证、视听资料、被害人陈述、被告人的供述和辩解等证据，并据此认为被告人韦某、乐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关还提出在共同犯罪中，乐某是从犯，应从轻或减轻处罚；韦某、乐某认罪态度好，而且已赔偿被害人的全部经济损失得到谅解，可以从轻处罚。
被告人韦某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为应当构成诈骗罪。
被告人韦某的辩护人提出，其对公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议无异议，但被告人是以虚构事实获得被害人财物，应定性为诈骗罪。
被告人乐某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人韦某、乐某以及韦某的辩护人均未向法庭提交任何证据。
经审理查明，2013年8月1日9时许，被告人韦某、乐某驾驶一辆桂A×××××的面包车窜到凭祥市热林中心大院，韦某下车见到被害人农某，谎称挖到一个玉枕，想让农某帮保管并愿意支付5万元保管费。随后韦某以支付保管费需要转账为由让农某回家拿来两本存折，一起上车往龙州方向开去。车开到楞鸭大桥附近，韦某又以查看转账为由让农某把存折密码写到一张纸条上并夹到存折里，趁其不注意，将存折调包，并让农某下车拜土地公。之后韦某、乐某驾车逃往龙州，由韦某在龙州县城分两次将农某两本存折里的89000元人民币取走。事后乐某分得4000元。案发后，韦某通过家属退还被害人农某89000元，取得了农某的谅解。
上述事实，有公诉机关提交并在本案庭审上予以举证、质证的下列证据予以证实：
1.户籍证明二份证实：韦某出生于1953年9月12日。乐某出生于1984年5月25日。韦某、乐某作案时均已达到完全刑事责任年龄。
2.抓获证明证实：被告人韦某、乐某于2013年9月4日在上思县被上思县公安人员抓获，两人系被动归案。
3.搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单及扣押照片证实：公安人员依法对被告人韦某的面包车桂A×××××进行搜查，查获韦某作案时使用的工具一捆白色塑料袋、两本信笺、三支圆珠笔、一包黄山牌香烟、一顶银色摩托车头盔。侦查人员依法扣押了上述物品。被告人韦某、乐某对这些物品进行了指认。
4.调取证据通知书及视听资料两份证实：车牌为AXXXXX的面包车于2013年7月31日到8月1日进入凭祥市到离开期间的活动轨迹，以及该面包车2013年8月1日在龙州县城活动的轨迹。
5.调取证据通知书及调取证据清单各一份证实：凭祥市公安局从中国农业银行龙州支行调取了两段交易视频，视频显示韦某分别在中国农业银行股份有限公司龙州广场分理处、龙州城北支行取款的事实与经过。
6.调取证据通知书及取款凭条复印件各两份证实：2013年8月1日，户名为黄秀球的存折在中国农业银行股份有限公司龙州广场分理处取款41000元人民币、户名为农某的存折在中国农业银行股份有限公司龙州城北支行取款48000元人民币。
7.被告人韦某、乐某现场辨认笔录及照片证实：被告人韦某、乐某对在凭祥市作案的地点及在龙州县取钱的地点进行了指认。
8.收条及刑事谅解书各一份证实：被告人韦某的家属已归还被害人农某人民币89000元，农克某被告人韦某、乐某予以谅解。
9.被害人农某的陈述、辨认笔录及照片证实：2013年8月1日10时左右，其从外面回到凭祥市凭祥镇居委热带林业实验中心XX栋X单元XXX号自家楼下，碰到两个陌生男子。其中一个较老的人就和其聊天说是工程队的，现在想招工，每个月2000元。并说他的工程队挖到了一个古墓，里面有金银珠宝，想让其给他保管。他会付其保管费六万块，其同意了。之后该男子让其回家拿存折，随后其回家拿了存折便上了他的车。车子一直往龙州方向开去，到了横勒大桥那里。男子声称要做法事，并让其拿出存折写上密码并包起来做法事。之后让其下车抽完三根烟。其刚下车，他们便开车走了。在抽了大半支烟后其感觉不对劲，打开袋子发现存折被调包了。经其辨认，韦某就是8月1日那天骗其的那名男子。
10.被告人韦某的供述证实：2013年7月31日其与外甥乐某驾车来到凭祥。第二天早上七点多吃完早餐后，由乐某开车来到一个大院旁。乐某把车停在路边，其走进大院碰上一个老头并聊起天来，其说是工程队的，在山上挖到了玉枕，想把玉枕放在他那里保管并许诺给他保管费三万元，那个老头要求多加二万，其也同意。其又以没有现金支付只能转账为由叫那个老头拿家里的存折出来转钱给他。随后老头从家里拿了两本存折出来并上了其的车。之后乐某驾驶车往山里去，大约半个小时后到了一座大桥边，其对老头说要查看转账情况并让他把密码写在纸上夹在存折里给其，其趁老头不注意用假存折调了包。其让老头下车拜土地公，等其拿到玉枕并转账给他再回来接他。当老头下了车后，其便让乐某把车开走。中午12点左右，其与乐某到了龙州县城，其下车在两处农行把那个老头的两张存折里的钱分别是41000元人民币和40000多元人民币取走。事后其分给乐某4000元。
11.被告人乐某的供述证实：2013年7月31日其与姑丈韦某驾车来到了凭祥。第二天早上9点左右，在其姑丈的指路下，其驾车到了一个小区旁停车，姑丈下车走进小区里和一位老年人聊天。大概十几分钟后老人随姑丈一起上了车继续聊天，之后老人下车回家拿存折。半个小时后，老人又回到了车上。然后其便驾车往龙州方向开去，大概半个小时后到了一座桥，姑丈让其停车。停车后，姑丈与老人说了几分钟的话并让其调好头。在车上，姑丈把老头的存折调包了。之后老头下车拜土地公时，姑丈便让其驾车离开往龙州方向跑。到了龙州后，姑丈分别到了两家农业银行取钱。取完钱，其分得大概三千多四千块钱。
上述证据来源及内容合法，客观真实，与本案相关联并能形成完整证据锁链，证明了以上认定事实的存在，因此对上述证据应予以采信。
本院认为，被告人韦某、乐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关凭祥市人民检察院指控罪名成立。韦某在作案中虽然采用了欺诈手段，但其欺诈行为并未使被害人将财产自愿处分给韦某，韦某最终以调包方式秘密领取了被害人存折上的财产，因此对韦某及其辩护人提出被告人的行为构成诈骗罪的辩护意见本院不予采纳。在共同犯罪中，韦某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，乐某起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。韦某、乐某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚，而且已退赔被害人的全部经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关提出乐某是从犯应从轻或减轻处罚，韦某、乐某认罪态度好且已赔偿被害人的全部经济损失得到谅解，可以从轻处罚的量刑建议，本院予以采纳。综合考虑韦某、乐某归案后能如实供述自己的犯罪事实、通过家属积极主动退赔被害人的经济损失并取得被害人的明确谅解以及庭后通过家属积极主动交纳罚金等悔改表现，以及没有犯罪前科累犯记录等情况，本院依法决定对其宣告缓刑。对涉案的一捆白色塑料袋、两本信笺、三支圆珠笔、一包黄山牌香烟、一顶银色摩托车头盔应予没收，上缴国库。
综上所述，根据被告人韦某、乐某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，并参照《广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》第二条的规定，判决如下：
一.被告人韦某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已交纳的罚金人民币八千元依法上缴国库）
二.被告人乐某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已交纳的罚金人民币三千元依法上缴国库）
三.侦查机关依法扣押的作案工具一捆白色塑料袋、两本信笺、三支圆珠笔、一包黄山牌香烟、一顶银色摩托车头盔应予没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 覃文军
审 判 员 邱飞鹏
人民陪审员 郭 卫
二〇一四年一月十三日
书 记 员 何密蓉