新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民二终字第155号
上诉人（原审被告）：阿克苏新川建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：董恃华，该公司董事长。
委托代理人：新疆制衡律师事务所。
被上诉人（原审原告）：温宿县佳华建材有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区温宿县。
法定代表人：赵大彩，该公司董事长。
委托代理人：新疆公廉章程律师事务所。
上诉人阿克苏新川建筑安装工程有限责任公司（以下简称新川公司）为与被上诉人温宿县佳华建材有限公司（以下简称佳华公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人新川公司的委托代理人，被上诉人佳华公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月15日，佳华公司与新川公司签订《预拌混凝土购销合同》约定：佳华公司为新川公司承建的阿克苏依杆其安置房工程供应C15-C60混凝土，价格为270元-610元，合同有效期为2012年2月15日至2012年11月15日；产品质量按国家JGJ55-2000有关技术标准执行；乙方（新川公司）负责混凝土振捣质量和混凝土养护质量，因振捣不实及未按规定养护影响混凝土强度导致工程机构安全的，甲方（佳华公司）不承担责任；乙方指定材料员为施工现场签票人，有权在乙方出具的发料单上签字，其签字的发料单位为收货凭证及结算依据，更换签票人时，应及时通知甲方；付款方式及期限：六层多层每栋楼1-4层付70%，封顶后20天付清全款，壹拾壹层高层1-6层付70%，封顶后20天付清全款。高层必须在当年付清全款。合同签订后，佳华公司依约为新川公司供应混凝土，2012年3月5日至2012年11月13日，佳华公司共向新川公司供应混凝土16822.5方，总价款6330090元，至2012年12月，新川公司已向佳华公司支付混凝土货款2400000元。
另查明，新川公司承建的阿克苏依杆其安置房工程由斯在贵负责施工。2013年1月5日，新川公司给佳华公司出具转账支票一张，金额为3118000元，佳华公司持该支票承兑时被告知金额不足，未予承兑。
原审法院认为，佳华公司与新川公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人自愿签订，合同内容不违反法律规定，应为有效。佳华公司依约向新川公司供应混凝土，新川公司应当按约支付相应价款。佳华公司共向新川公司供应混凝土16822.5立方，总价款为6390090元，有佳华公司提交的有新川公司工作人员梅虎、梁怀权签字的对账单及送货单予以证实，新川公司对材料员梅虎及工地负责人梁怀权的签字予以认可，梅虎亦与佳华公司对账确认，据此，对佳华公司供应混凝土的方量16822.5立方及总价款为6390090元予以确认，扣除新川公司认可的已付款2400000元，新川公司尚欠佳华公司混凝土款3990090元未予支付，该3990090元欠款新川公司应当支付。根据双方合同约定，新川公司应当于封顶后20日内给付佳华公司混凝土款，新川公司认可其楼房于2012年11月13日封顶，故新川公司应于2012年12月3日前向佳华公司支付剩余混凝土款，现新川公司未能按约给付货款，其行为违约，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，双方合同约定“新川公司应自付款届满之日起向佳华公司支付违约金合同交易金额按日支付千分之三”，该约定明显高于因新川公司未付款给佳华公司造成的实际损失，据此，佳华公司要求新川公司支付1256878.35元违约金的诉讼请求比照中国人民银行同期同类贷款利率为计算依据酌情予以支持，即3990090元×6.7%（年息）÷12个月÷30天×88天（2012年12月3日至2013年2月28日）=65348.8元＋19604.6元（65348.8元×30%）=84953.4元。新川公司辩称扣除已付款尚欠的混凝土款为3130000元，对此辩称因新川公司未能提交相应证据予以证实，亦与其认可的佳华公司供货总量及合同约定价款不符，故对其该辩称意见不予采信。新川公司另辩称因佳华公司供应的混凝土经检验质量不合格，给新川公司造成了损失，故其拒付剩余货款，并要求佳华公司赔偿因混凝土不合格给其造成的损失。对此，新川公司虽提交了金昇公司的检测报告，经原审法院调查，金昇公司对检测报告的真实性予以认可，但认为该检测报告仅是对新川公司送检的试块进行检测的结果，不能反映新川公司使用的混凝土的强度及整体质量，新川公司也未能提交其他证据证实佳华公司供应的混凝土质量不合格，据此，新川公司该辩称意见理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，遂判决：一、新川公司于判决生效后十日内给付佳华公司混凝土款3990090元；二、新川公司于判决生效后十日内支付佳华公司违约金84953.4元；三、驳回佳华公司的其他诉讼请求。案件受理费48528.78元，由新川公司负担37690元，佳华公司负担10838.78元。
新川公司不服上述判决，向本院上诉称，一、原审判决认定我公司支付佳华公司3990090元的混凝土款错误。2012年阿克苏市成立混凝土协会，该协会对2012年度阿克苏市的混凝土价格进行垄断，会员销售价格不得低于协会规定的价格，佳华公司系该会会员。涉案合同价格是按协会规定的价格执行的，签合同时我公司就提出异议，但佳华公司的业务经理张文称：合同价只能按协会规定价执行，结算时按市场价格执行。在此情况下双方签订了合同。2012年12月10日，我公司与佳华公司按市场价进行结算，结算价为尚欠3118000元，我公司向佳华公司出具转账支票一张，因支票到期资金不足无法承兑，佳华公司即推翻按市场价结算的事实。以上事实有佳华公司的业务经理张文（合同签订时佳华公司的代理人）及农村信用合作社转账支票存根予以证实。二、原审程序违法。原审期间，我公司提出佳华公司供应的混凝土部分抗压强度达不到设计要求，双方就此发生争议。我公司随即提出对混凝土抗压强度是否达到设计要求进行质量鉴定，但原审法院未予准许。混凝土抗压强度的质量是否合格是决定我公司应否付款及是否承担违约责任的根本原因，原审法院不同意质量鉴定，属程序违法。综上，请求二审法院查明案件事实，依法撤销原审判决，予以改判，本案一、二审案件受理费由佳华公司承担。
佳华公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案混凝土的价格是双方在平等自愿基础上约定的，不存在口头约定价格的事实。新川公司开具支票是为了支付欠款，该行为不能证明双方进行过结算。原审法院已就质量问题进行过调查，调查结果为新川公司所述用于检测的混凝土检测块是否来源于我方无法认定，本案不符合鉴定条件，原审法院未准许鉴定正确。新川公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审期间，新川公司就其抗辩的涉案混凝土质量问题提供了由金昇公司出具的混凝土试块抗压强度检验报告的复印件，佳华公司对该检验报告不予认可。2013年5月23日，原审法院就新川公司提出的质量问题及其所提交的金昇公司的检验报告，向金昇公司予以调查。金昇公司对检验报告予以认可并明确答复，不能以混凝土试块的质量来评定混凝土的质量，混凝土的质量由技术监督局检测，质量是否合格最终以工程实体现场检测值为依据；仅依据送检试块金昇公司无法确定混凝土的所有人。2013年5月24日，原审法院将上述调查结果告知新川公司及佳华公司，双方对该调查结果均无异议。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
二审法庭辩论终结后，新川公司向本院提交质量鉴定申请书，请求对混凝土抗压强度质量进行鉴定。
本院认为，一、关于混凝土欠款数额的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，当属有效，原审对此认定正确，本院在此予以确认。根据涉案合同，新川公司与佳华公司就混凝土价格有明确的约定；根据现有证据，在合同履行过程中，新川公司与佳华公司未对混凝土价格进行过变更；根据证人张文的证言，混凝土的价格由佳华公司确定，佳华公司未授权张文与新川公司进行结算；新川公司向佳华公司出具的涉案转账支票不足以证实双方约定按照市场价格结算。因此，新川公司有关原审认定混凝土欠款数额有误的上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立，本院不予支持。二、关于原审程序的问题。原审期间，原审法院就新川公司提出的质量问题予以了查证，根据查证结果，新川公司所提交的金昇公司出具的混凝土试块抗压强度检验报告既不能证明混凝土存在质量问题，亦不能证明用于送检的混凝土试块是由佳华公司供应。新川公司及佳华公司对原审法院的调查结果无异议。除上述检验报告外，新川公司就质量问题未提供其他证据。原审法院根据上述调查结果并结合本案案情综合考虑，对新川公司的鉴定申请未予准许，并无不当。新川公司在本院二审法庭辩论终结后提出鉴定申请，既不符合法律规定，亦无事实依据，本院对其鉴定申请不予准许。因此，新川公司有关原审程序违法的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48528.78元，由新川公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 黄竹玲
代理审判员 刘雅文
二〇一四年一月十五日
书 记 员 华玉洁