江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1777号
上诉人（原审被告）刘治荣，男，汉族，1967年4月21日生，无业。
委托代理人万军荣，女，汉族，1976年2月25日生。
被上诉人（原审原告）董业，男，汉族，1958年2月10日生，某公司退休职工。
委托代理人张传萍，女，汉族，1968年7月15日生。
上诉人刘治荣与被上诉人董业民间借贷纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年11月11日作出（2014）鼓民初字第3023号民事判决。刘治荣对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘治荣的委托代理人万军荣，被上诉人董业的委托代理人张传萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘治荣与董业原系朋友关系，自2008年下半年，董业开始向刘治荣陆续出借钱款，每次出借钱款后刘治荣均向董业出具借条，董业称向刘治荣交付的大多为现金。刘治荣则称其与董业之间存在互相拆借钱款的关系，每次向董业出借钱款均未要求董业出具借条。2012年1月5日，董业手持刘治荣出具的多份借条与刘治荣对帐，刘治荣收回借据后，根据董业汇款情况及借条相累加的结果又向董业出具一份借条，载明：今借到董业人民币贰佰肆拾万元整。刘治荣称该数额只是针对董业持有的借据数额及汇款状况进行了结算，刘治荣也有钱款汇给董业，双方并非实际对帐。在对帐当日，刘治荣汇款给董业50000元（董业、刘治荣对该汇款行为发生在出具借条之前还是之后，均表示记不清楚）。2012年1月6日，董业汇款给刘治荣390000元。2012年2月5日、3月5日、4月5日，刘治荣分别汇给董业60000元。2012年5月5日，刘治荣汇给董业450000元，7月5日汇给董业520000元，8月1日汇给董业100000元。刘治荣解释在2012年1月5日给董业出具借条之后向董业汇款的行为系应董业的要求向董业出借钱款而非还款。董业认为双方在对帐之后，刘治荣认可欠董业2400000元，在出具借条之后还款620000元及利息180000元（三笔60000元），目前尚欠借款1780000元。2013年3月6日，董业向刘治荣发出催款函，但遭到退回。
2014年6月，董业向原审法院起诉，请求判令刘治荣立即归还借款人民币178万元及利息（利息计算自2013年5月起至实际还款日止，按照年利率30%计算）。
原审法院另查明，2012年1月6日，董业汇款给刘治荣390000元，董业称该款系应刘治荣的要求另外出借给刘治荣的借款，不纳入刘治荣出具借条的2400000元中，刘治荣本要求借款400000元，双方约定利率为2.5%，第一个月的利息10000元预先扣除，董业实际出借给刘治荣390000元，刘治荣答应尽快偿还，并没有向董业出具借条，该款连同利息共450000元刘治荣于2012年5月5日归还。刘治荣则认可收到董业390000元，但否认董业其他陈述。
原审中，刘治荣认为根据其汇款凭证，截止于2011年12月5日已向董业汇款3457500元，至2012年8月1日累计向董业汇款5615500元，扣除向董业出具的2400000元的借条，董业尚欠刘治荣借款。刘治荣当庭提起反诉要求董业返还2010000元，但未在原审法院指定期间内缴纳反诉费用。
原审法院认为，债权人向债务人主张归还借款，应就双方之间存在借贷合意及款项交付提供证据予以证明。根据董业及刘治荣的陈述，双方自2008年起即发生借贷关系，双方之间存有借贷合意。在此期间董业多次向刘治荣出借钱款，刘治荣均向董业出具借条。2012年1月5日，双方进行了对帐，刘治荣收回此前向董业出具的借条，并根据董业交付钱款情况重新出具了一份2400000元的借条。刘治荣认可在此时欠董业借款2400000元，但同时认为双方系相互拆借钱款关系，刘治荣也有钱款出借给董业，截止于2011年12月5日，刘治荣共计向董业汇款达3457500元，向董业出具借条仅是确认董业的出借款，但未就双方之间真正的债权债务关系进行结算。依刘治荣所述，双方之间存在相互借款关系，董业每次向刘治荣出借款项，刘治荣均向董业出具借条，但每次刘治荣向董业出借款项，虽要求董业出具借条，但董业均予推脱，此陈述违背常理也难以证明刘治荣向董业出借款项。2012年1月5日双方进行对帐，按刘治荣统计，截止于2011年12月5日，刘治荣已向董业汇款达3457500元，且在结帐日当天，刘治荣另向董业汇款50000元，却在对帐时未向董业提出，反而向董业重新出具借条，也属违背常理之举。刘治荣在向董业重新出具2400000元借条之后，多次向董业汇款，其称为向董业的出借款，但仍未要求董业出具借条，按照其统计的汇款记录，截止2012年8月1日，其已向董业汇款达5615500元，但于此后一直未要求董业进行对帐或要求收回向董业出具的借条，也未于此后向董业主张债权，直至本案董业起诉后，方提出实为董业欠其款项，也违背日常生活常理。综上，双方之间存在借贷关系，董业向刘治荣出借款项属实，刘治荣所称也向董业出借款项并无证据证明。2012年1月5日双方对帐结果显示刘治荣共欠董业借款本金2400000元，刘治荣向董业出具借条加以确认系刘治荣真实意思的表示，刘治荣对该笔借款应予偿还，刘治荣于2012年1月5日之后向董业的汇款行为应为偿还董业的借款。刘治荣向董业汇款50000元发生于刘治荣向董业出具2400000元借条的当天，对该50000元汇款行为发生在出具借条之前还是之后，双方均陈述记不清楚。原审法院认为，双方在2012年1月5日的结算行为包括了截止于当天所发生的所有的交易，刘治荣于结算日当天汇款给董业的50000元不作为归还2400000元借款的行为。
董业于2012年1月6日向刘治荣汇款390000元，董业认为该笔款项为另向刘治荣的出借款，双方约定出借款计算为400000元，月利率为2.5%，刘治荣答应尽快归还，在出借时预先扣除当月利息10000元，故实际出借390000元，刘治荣于2012年5月5日连本带息共偿还董业450000元，该笔借款已清偿完毕，不纳入2400000元借款中。刘治荣认可收到董业390000元，但否认双方有其它约定。由于就该笔款项双方并未明确约定支付利息，故该笔借款应视为没有约定给付利息。就2400000元借款刘治荣在出具借条时双方有否约定月利息为2.5%，董业认为根据2012年2月5日、3月5日、4月5日刘治荣分别给付董业60000元可以反映出双方约定有利息，且为月利率2.5%。刘治荣称连续三个月向董业汇款60000元系应董业的要求向董业的出借款。由于董业并未向刘治荣出具借条，也否认向刘治荣提出借款，故不能证明董业向刘治荣借款，而应视为刘治荣向董业的还款行为，且由于还款数额的规律性，原审法院认为双方之间就2400000元的借款约定有2.5%的月利息，刘治荣已给付董业2012年2、3、4月的利息，450000元与390000元的差额部分60000元可视为刘治荣的还款。由于双方约定的2.5%月利率已超出中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，因此多出部分应冲抵借款本金，截止2012年4月，刘治荣尚欠借款本金数为2376943.09元。根据银行流水记录及董业的陈述，刘治荣此后归还董业借款共计为680000元，刘治荣仍应给付董业1696943.09元，并自2012年5月5日起银行同期贷款基准利率的四倍计算利息至本判决确定的给付期限的最后一日。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，作出判决：一、刘治荣于判决生效之日起十日内给付董业借款人民币1696943.09元及利息（自2012年5月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至本判决确定给付期限的最后一日）；二、驳回董业其他诉讼请求。
宣判后，刘治荣不服，向本院提起上诉称：1、董业起诉标的及向刘治荣的催款通知数额均为138万元，原审审理过程中也没有追加诉请，但判决结果却超过此诉讼请求，且原审审理期间与刘治荣谈话时只有一名法官，故原审判决程序违法。2、董业在原审中称陆续向刘治荣出借五、六百万元款项，但董业并未能对此举证证明。案涉240万元借条上载明的借款并未实际发生，董业仅在借条形成第二天向刘治荣汇款39万元，且该39万元与案涉240万元借条无关。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回董业的原审全部诉讼请求。
被上诉人董业答辩称，董业在起诉状中主张的138万元系代理人错误理解了当事人意思，已在原审中根据当事人意思变更诉讼请求为178万元，催款函的数额亦为178万元。案涉240万元借条系董业与刘治荣对账后，刘治荣根据累计欠款额向董业出具的，且刘治荣之后亦按双方的约定每月归还利息。刘治荣的上诉理由有悖常理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2014年6月26日及10月14日，原审法院对本案两次公开开庭审理时，董业的诉讼请求均为要求刘治荣归还借款178万元及利息。
2014年6月9日，刘治荣在原审法院审理期间谈话中陈述，案涉240万元借条系其书写，在承办法官询问该笔240万元借款是否发生时，刘治荣回答“应该是的”。关于案涉借条的形成问题，2014年10月14日，刘治荣在原审法院庭审中陈述“……我方没有进行详细的对账就出具了借条，当时我方认为有打款给原告的银行流水记录可以反映真实情况，虽说我方打借条给原告，但我们也不知道是否欠原告的钱”，“是所有原告打给我方的钱和借条累加的结果”。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有借条、理财金帐户历史明细清单、银行交易流水记录、催款函及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原审法院审理程序是否违法；2、董业与刘治荣之间是否存在案涉240万元借贷关系，以及刘治荣应否向董业归还相应款项。
关于本案争议焦点一即原审法院审理程序是否违法的问题。经查，原审法院对本案公开开庭审理时，董业已经明确其诉讼请求为要求刘治荣归还借款178万元及利息，故刘治荣上诉认为董业的原审诉讼请求为138万元，与事实不符。刘治荣虽称原审法院审理期间只有一名法院与其谈话，但该陈述与原审法院与刘治荣谈话笔录记载的情况亦不相符。故本院对刘治荣认为原审法院审理程序违法的上诉意见，不予采信。
关于本案争议焦点二即董业与刘治荣之间是否存在案涉240万元借贷关系，以及刘治荣应否向董业归还相应款项的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。经查，本案一审过程中，刘治荣在一审承办法官与其谈话过程中，认可案涉240万元借贷关系及借款事实，二审中，刘治荣虽主张案涉240万元借款未实际发生，但未能提交足以推翻其一审陈述的相反证据。且刘治荣在一审庭审中亦认可于2012年1月5日，其与董业对账后向董业出具借条的事实，依据上述司法解释的规定，应当认定董业与刘治荣之间存在案涉240万元借贷关系。原审法院以此为据，扣除刘治荣向董业归还的相应借款本金及利息后，依法判决刘治荣向董业归还剩余借款及利息，符合法律规定。
综上，上诉人刘治荣的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17220元，由上诉人刘治荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一五年四月八日
见习书记员 魏 璇