上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第756号
上诉人（原审被告）赛诺化工（上海）有限公司。
法定代表人黄剑波。
委托代理人胡菁，上海胡菁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海潮商实业有限公司。
法定代表人杨尚燃。
委托代理人黄培明，上海市勋业律师事务所律师。
原审第三人余成国。
原审第三人上海金工建设（集团）有限公司。
法定代表人郁永清。
上诉人赛诺化工（上海）有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2012）嘉民二（商）重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赛诺化工（上海）有限公司的委托代理人胡菁、被上诉人上海潮商实业有限公司的委托代理人黄培明到庭参加诉讼。原审第三人余成国及上海金工建设（集团）有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：上海潮商实业有限公司（以下简称潮商公司）与赛诺化工（上海）有限公司（以下简称赛诺公司）于2010年9月8日签订《产品购销合同》，约定潮商公司就馨佳园项目向赛诺公司购买“赛诺”牌涂料产品，包括仿瓷砖实色底漆、柔性真石漆、水性防尘罩面漆、岩石漆及柔性抹面7#腻子等；赛诺公司所供产品质量及技术指标符合国家标准，各项指标详见产品说明书及检测报告，若产品质量引起纠纷时，由国家认证的检测机构检测；赛诺公司在供货前提供一套完整的施工技术方案，并无偿提供样品测试，根据需要，赛诺公司派一名技术人员对施工现场进行指导与培训；若非赛诺公司产品质量原因而潮商公司退货的，潮商公司应承担相应违约金；涂料施工项目由赛诺公司指定的施工队施工。该合同附有赛诺公司的产品报价单及施工方案。同年10月17日，潮商公司与上海金工建设（集团）有限公司（以下简称金工公司）签订《外墙涂料工程分包合同》，潮商公司作为承包单位承接了顾村一号基地馨佳园二标A9-3地块7号楼至12号楼的外墙涂料工程。同年10月11日，潮商公司与余成国签订《涂装施工合同（包清工）》，约定潮商公司承接的工程由余成国施工。余成国系赛诺公司的上海大区总监江广发介绍给潮商公司，赛诺公司网页有关施工队档案信息显示，余成国施工队是赛诺公司会员编号为“126”的施工队。
赛诺公司在签订了《产品购销合同》后，陆续向潮商公司供货，潮商公司则从2010年9月14日至同年12月21日，分17次共支付赛诺公司货款人民币422，300.37元（以下币种均为人民币）。潮商公司与余成国签订施工合同后，外墙涂料工程随即开始施工。同年12月，外墙涂料工程产生质量问题，墙面泛白。潮商公司随后开始与赛诺公司频繁交涉。同年12月15日，潮商公司致函赛诺公司，告知了墙面泛白情况，要求赛诺公司从速派员前往工地，查清原因，及时采取整改措施；同年12月22日，监理单位也发出通知声明墙面变白，要求查明原因后整改；潮商公司于12月24日致函赛诺公司，称因质量问题未解决，停工损失达每天1.2万元，潮商公司拟停用赛诺公司产品，改用其他品牌涂料；赛诺公司于12月27日复函称于次日委派总经理助理黄飞燕和上海大区总监江广发至潮商公司处共商解决方案；12月28日，赛诺公司出具了9号、10号及11号楼岩石漆整改方案；12月31日，潮商公司致函赛诺公司，言明双方于12月28日召开会议后，赛诺公司未履行会议中的承诺，原定12月29日的修复工作至今未实施，现项目部已发函提出停工造成严重损失，催促赛诺公司重视；同日，赛诺公司复函称鉴于近期温度低于5摄氏度，故不能施工；2011年1月1日，潮商公司再次致函赛诺公司，称赛诺公司未按12月28日会议精神于12月29日进场修复，决定更换其他涂料品牌，潮商公司将组织修复施工；同年1月14日，潮商公司致函赛诺公司，称已停用赛诺公司涂料，拟将剩余涂料退回赛诺公司；赛诺公司则回复称，产品均合格，剩余涂料退回，按《产品购销合同》有关条款办理。
潮商公司与赛诺公司就质量问题交涉期间，还形成了三次会议纪要。其中，2010年12月20日的会议由潮商公司、赛诺公司、余成国及金工公司共同参与，会议纪要载明，墙面质量问题经与会人员分析讨论，认为系赛诺公司所供涂料质量问题造成，并形成初步解决方案，将发生质量问题的墙面全面返工；同年12月28日的会议纪要则载明赛诺公司负责先行修复岩石漆部分，工程有关的材料及人工费由赛诺公司承担，修复工程于12月29日前施工；12月29日的会议纪要则明确了对9号楼、10号楼西北面墙面、11号楼的西北面、东北面墙面返修整改。此后，赛诺公司曾进行了部分返工修复，但返工后的墙面仍然出现泛白现象。为解决工程质量问题，潮商公司又向案外人铃鹿复合建材（上海）有限公司购买涂料，并支付货款43万余元，将有质量问题墙面的返工修复工作交由余成国完成，潮商公司并向余成国支付了返工费。返工期间，因12号楼22层至女儿墙脚手架已拆除，需重新搭建，为此，潮商公司额外支付脚手架租费4.5万元。故潮商公司诉至法院，请求判令赛诺公司返还材料款422，300.37元，赔偿施工（返工）费369，435元及脚手架费4.5万元。
原审法院经审理后认为：本案争议焦点有二，一为相关工程质量问题是否归咎于赛诺公司产品质量瑕疵，即违约责任的认定；二为如果赛诺公司所供产品存在质量瑕疵而构成违约，则潮商公司主张的损失如何认定。关于焦点一。判断系争产品质量是否存在瑕疵，正如潮商公司与赛诺公司合同所约，由专业机构鉴定最能揭示客观真相，然受产品质保期一年所限，原一审时已丧失了鉴定时机，尽管潮商公司处尚存涂料，也无鉴定可能，故应以现有证据的盖然性证明标准为据。赛诺公司称工程质量问题非其产品质量问题所致，并提供了相关的检测报告，但相关检测并无潮商公司在场，属单方送检，且于诉讼阶段形成的检测所送检的样品并非系争产品，不具同一性，缺乏证明效力。工程大面积施工前，以系争产品所作样板确实存在，但仅此不足以排除质量瑕疵的存在。反观潮商公司所供证据，2010年12月20日的会议纪要，在潮商公司、赛诺公司、余成国及金工公司悉数与会情形下，直观地记载了工程质量问题系赛诺公司所供产品质量所致，进而在此后的会议纪要中明确了赛诺公司应担负返工的相关损失，并且，赛诺公司也实施了部分整改修复工作，但经赛诺公司返工后的墙面质量问题复萌，在潮商公司使用案外人的“铃鹿”产品返工后，工程质量问题才得以解决，足见问题根源在于赛诺公司产品质量瑕疵。至于赛诺公司所谓质量成因在于施工，包括忽略气温等，对此，赛诺公司并无有效的证据佐证，举例而言，即便是赛诺公司提供的施工所在地天气历史回顾，仅起始于2010年12月28日，而工程质量问题始发于之前。纵然是施工过程导致问题发生，依潮商公司与赛诺公司合同之约，赛诺公司派技术人员驻现场指导，赛诺公司指定施工队伍，而余成国又系赛诺公司上海大区总监江广发推荐，且余成国属赛诺公司备案的施工队伍名录，系争合同又附有赛诺公司制订的施工方案，赛诺公司至少应负有指导、监督与管理不力之责。关于焦点二。既认定赛诺公司所供产品存在瑕疵，则赛诺公司应负违约责任。1、有关返还材料款422，300.37元。潮商公司确已支付赛诺公司货款422，300.37元，但以赛诺公司产品施工的墙面并非悉数出现质量问题，按理，无质量问题墙面所用涂料价款应剔除于潮商公司诉请，然在赛诺公司修复返工不力的情形下，潮商公司已替代以案外人的涂料为返工原材料，且替代所购涂料价值高于43万余元，已覆盖了赛诺公司涂料的全部价值，故以损失论，本应剔除部分可在所不问。此外，潮商公司处尚存未经使用的涂料，鉴于潮商公司此前与赛诺公司交涉退货时，赛诺公司以质量合格为由相拒，致退货未成且罹于质保期而价值尽丧，该部分货值的扣除及实物返还问题亦在所不问。2、有关返工费。赛诺公司称返工全部由其实施，并提供了金额为80元的脚手架租费收据、住宿费的发票与报销单，上述单据形成于2011年1月14日及1月15日。原审庭审中，赛诺公司称其返工持续至2011年2月26日，两者在时间上不尽吻合，赛诺公司的证据充其量仅能证明其实施过部分返工，由于赛诺公司返工后仍未解决质量问题，真正意义上的全面返工系潮商公司交由余成国完成。此节已为余成国及金工公司在原一审中的陈述以及余成国在原二审上诉期间的庭审陈述所确认。潮商公司就返工费主张了369，435元，包括该款在内，潮商公司举证的材料累计发生施工费为1，396，435元，财务原始凭证多为余成国签字的现金借条、记账凭证则记载为其他应收款，该笔369，435元款项凭证系余成国委托其女儿签字的收条，显示为“外墙涂料施工费”，落款时间为2012年2月28日，潮商公司的证据意在证实其最后一次支付的369，435元即为返工费且实际支付，但从该款所依收条记载内容而言，尚不足以证明该款即为返工费。原二审上诉期间，余成国曾于2012年2月17日庭审中称返工量为11万元，经二审法院再次询问后又改口为35万元，潮商公司提供其与余成国的结算备忘录记载的返工费为358，404元。在潮商公司尚无直接有效证据证实此金额情形下，宜引旁证中对潮商公司不利的证据，酌定为11万元为妥。3、有关脚手架费用。潮商公司为此提供的《脚手架施工合同》及该合同的补充协议、收条、发票、以及作为工程项目发包人的金工公司的情况说明，能够证实潮商公司为返工所需支付了4.5万元脚手架租费，赛诺公司尚无相反证据予以推翻，潮商公司相关的诉请应得以支持。综上，潮商公司与赛诺公司间的买卖合同合法有效，双方应按约履行各自义务，潮商公司对已收取的标的物支付了相应价款，而赛诺公司所供产品存在质量瑕疵，应承担违约责任，潮商公司主张货款的损失422，300.37元、脚手架租费4.5万元应得以支持。有关返工费损失，酌定为11万元。赛诺公司对其辩称缺乏证据佐证，故难以采信。
原审法院据此判决：一、赛诺公司应在判决生效之日起十日内偿付潮商公司材料款损失422，300.37元；二、赛诺公司应在判决生效之日起十日内偿付潮商公司返工费11万元；三、赛诺公司应在判决生效之日起十日内偿付潮商公司脚手架租金4.5万元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12，057元，由潮商公司负担3，627.21元，赛诺公司负担8，429.79元。
原审判决后，上诉人赛诺公司不服，向本院提起上诉称：首先，系争涂料并不存在质量瑕疵。以系争涂料制作的施工样板是合格的，赛诺公司就同批次涂料送交检验鉴定的结论也是合格的，原一审中未能对剩余材料进行鉴定，是潮商公司储存不当所致。在多次会议纪要中，赛诺公司认可涂料存在质量问题，只是为了维护与潮商公司的合作关系，墙面泛白的真实原因是潮商公司聘请的余成国施工队在低温潮湿环境下不当施工所致，使用同样的涂料，朝南墙面未见泛白现象即可予以证明。余成国并非赛诺公司指定的施工队，潮商公司是与余成国单独签订涂料施工合同的，潮商公司与余成国之间施工合同的后果与责任不应由赛诺公司承担。其次，关于返工材料款及返工费的问题。依据2010年12月20日的会议纪要，赛诺公司已对约定的1300平方米的问题墙面进行了修复，自行完成了修复工作，不存在潮商公司另行负担的返工材料费及人工费。且即使存在返工材料损失，也不应认定42万余元的涂料已全部损失，返工面积仅占总施工面积很小的一部分，赛诺公司供应给潮商公司的涂料大部分已被使用于系争工程中。潮商公司购买的“铃鹿”产品是用于补足涂料总量的不足，而非覆盖赛诺公司的全部供货。实际返工材料损失应以返工面积按实结算。故请求撤销原审判决，依法改判驳回潮商公司的全部诉讼请求。
被上诉人潮商公司答辩称：赛诺公司提供的涂料确实存在质量问题，对此，赛诺公司在多次会议纪要中均已认可，并承诺承担相应的损失。赛诺公司事后单方面委托的检验鉴定，不能作为涂料质量合格的依据。余成国施工队是赛诺公司依照合同约定指定的，即使涂料保管或施工不当，其后果也应由赛诺公司承担。因墙面泛白问题是逐渐显现的，会议纪要中载明的问题墙面面积并非全部返工面积，会议纪要也已约定需按实结算，而实际返工面积应为17838平方米。因赛诺公司未按会议纪要的约定完成返工修复工作，故潮商公司只得另行购买“铃鹿”产品并由余成国施工队进行返工，由此产生的材料费及人工费损失应由赛诺公司承担。不同意赛诺公司的上诉请求。
原审第三人余成国及金工公司均未发表述称意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：系争工程墙面返工面积为17838平方米。潮商公司处尚存涂料506桶，价值106，778.52元。
二审审理中，潮商公司提供其与金工公司的工程结算书及相应的付款凭证，其中显示系争工程施工总面积为57966.89平方米。赛诺公司对此未表异议，并称上述面积的施工所需涂料应在100万元左右。
本院认为：潮商公司与赛诺公司于2010年9月8日签订的《产品购销合同》合法有效，双方均应依约履行并据此承担相应的法律责任。现双方的争议焦点在于，相关工程质量问题是否应归责于赛诺公司，以及潮商公司实际损失金额的认定。关于工程质量问题的归责一节，依照潮商公司与赛诺公司在系争合同中的约定，双方对涂料质量有争议的，应当委托专业机构予以鉴定，但受客观条件所限，目前已缺乏鉴定的可能，故只能以现有证据加以分析认定。而在事发后的几次会议纪要中，赛诺公司始终认可工程质量问题是因其所供涂料质量问题所致，并承诺承担修复所需材料费及人工费，可以据此认定赛诺公司所供产品存在质量问题，应承担相应的法律责任。赛诺公司在原一审审理中虽曾提交检测报告证明其产品的合格性，但该检测系其单方面委托，并无潮商公司参与，潮商公司又不予认可，故难以推翻赛诺公司的自认，不足以以此推定系争涂料的质量状况。赛诺公司虽认为工程质量问题是潮商公司储存、施工不当所致，但并未提供充分证据予以佐证，且与其事发当时的表述自相矛盾。而根据系争合同的约定，赛诺公司应当指定施工队并派驻技术人员进行现场指导，余成国施工队确实也是由赛诺公司人员介绍给潮商公司，并是赛诺公司对外网站上登记备案的施工队，因此，即便是施工造成的工程质量问题，赛诺公司也应当承担相应的后果及法律责任。关于潮商公司实际损失的认定。因赛诺公司的原因导致系争工程部分返工的，赛诺公司应对返工部分的材料费、人工费及其他损失承担赔偿责任。赛诺公司所称返工系由其自行完成的，依据不足，本院不予采信。鉴于赛诺公司所供涂料仍有部分使用于系争工程之中，因此，返工材料费应以返工面积与全部施工面积的比例，乘以全部使用的材料费计算，本院依据现有证据推定返工材料费为175，432.20元。对于返工人工费的金额，原审法院依据相关结算、支付凭证，结合余成国的陈述，酌定为11万元，并无不当，本院予以维持。潮商公司虽认为其实际支付的返工费为36万余元，但其对于返工费提供了多份结算单据，且金额均不一致，与其实际付款凭证也无法一一对应，又未能作出合理的解释，而其也未就此提出上诉，故返工费金额仍以原审认定为准。对于潮商公司为返工所支付的脚手架租赁费45，000元，有相关合同、收条、发票等证据予以佐证，属于潮商公司的损失，应由赛诺公司承担。此外，潮商公司处尚存有价值106，778.52元未经使用的涂料，因赛诺公司事发后拒绝全额退货，致使该部分涂料超过质保期而丧失了全部价值，该项损失亦应由赛诺公司承担。因涂料已过质保期，故亦无返还之必要。综上所述，赛诺公司应偿付潮商公司材料款损失282，210.72元（返工材料费与库存材料费之和），原审其他判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院（2012）嘉民二（商）重字第7号民事判决第二、三项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院（2012）嘉民二（商）重字第7号民事判决第一项；
三、上诉人赛诺化工（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人上海潮商实业有限公司材料款损失人民币282，210.72元；
四、驳回被上诉人上海潮商实业有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币12，057元，由上诉人赛诺化工（上海）有限公司负担人民币7，858.16元，被上诉人上海潮商实业有限公司负担人民币4，198.84元。二审案件受理费人民币9，573元，由上诉人赛诺化工（上海）有限公司负担人民币7，858.16元，被上诉人上海潮商实业有限公司负担人民币1，714.84元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志红
代理审判员 杨喆明
代理审判员 陶 静
二〇一四年十月二十日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。