浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2218号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司亳州中心支公司。住所地：安徽省亳州市谯城区药都大道亳州（建材）大市场**号商住楼*号***号。
负责人：赵伟，该支公司总经理。
委托代理人：唐磊，安徽皖正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘桂领，无固定职业。
委托代理人：尤丽萍，浙江乾勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱雪林，驾驶员。
被上诉人（原审被告）：亳州市祥云汽车运输有限公司。住所地：安徽省亳州市谯城区十九里镇。
法定代表人：杨忠成，该公司股东。
上诉人浙商财产保险股份有限公司亳州中心支公司（以下简称浙商保险公司）因与被上诉人潘桂领、朱雪林及亳州市祥云汽车运输有限公司（以下简称祥云公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年5月3日作出的（2015）甬鄞东民初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2014年12月5日7时20分许，被告朱雪林驾驶皖S×××××货车在宁波市鄞州区东吴镇腾欣建材有限公司厂区内倒车时，与在厂内行走的原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，被告朱雪林负全部责任，原告无责任。事故当日，原告被送往宁波市第六医院治疗，诊断为左下肢毁损后截肢，住院55天（2014年12月5日至2015年1月29日）共支出医疗费94127.68元，住院期间实际支付护理费8960元（按每日160元标准计算，共计56天）。原告又于2015年4月27日至2015年9月22日入住宁波市江北阳光博爱康复医院康复治疗并安装了假肢，支付费用60000元。宁波市江北康信假肢矫形中心于2015年8月28日出具证明（编号：AKX-150828），证明假肢安装费用60000元，使用正常情况下，使用寿命3-5年，假肢年维护保养费是假肢总款10%左右。期间，原告于2015年5月4日经司法鉴定构成五级伤残，休息、护理期限均为安装假肢后2个月，营养期4个月，鉴定费1900元。
另查明，皖S×××××号货车实际车主为被告朱雪林，挂靠登记在被告祥云公司名下，道路交通事故强制责任保险投保于天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司（保险期间为2014年5月21日至2015年5月20日），500000元的商业三者险投保于浙商保险公司（保险期间为2014年9月10日至2015年9月9日）。事故发生后，交通事故强制保险医疗费10000元、精神损害抚慰金、残疾赔偿金108000元，三项共计118000元已由天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司理赔给被告朱雪林，被告朱雪林垫付了137145元给原告。
原审原告潘桂领于2015年11月5日诉至原审法院，请求依法判令：一、原审被告朱雪林赔偿事故造成的医疗费154127.68元(含第一次假肢费用60000元)、住院伙食补助费1650元、误工费5000元、护理费39848元、营养费6000元、交通、住宿费5190元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1900元、残疾赔偿金160281元、残疾辅助器具费180000元、住院生活用品费300元、轮椅费760元，共计585056.68元，扣除原审被告朱雪林已支付的126485元，还应支付458571.68元；二、原审被告祥云公司对原审原告损失承担连带责任；三、原审被告浙商保险公司在商业三者险限额范围内承担赔偿责任。
原审法院经审理认为：原告因交通事故造成的经济损失有权请求赔偿。朱雪林驾车将原告撞伤并负事故全部责任，对由此造成原告的经济损失，应由朱雪林所驾肇事车辆的保险人即天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司在交强险范围内先予赔偿；不足部分由承保商业三者险的浙商保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。关于原告的损失，该院根据确认的证据，并结合双方的陈述分别认定如下：医疗费94127.68元；住院伙食补助费1650元；住院生活用品费220元；对于误工费，原告于2014年12月5日受伤入院，于2015年5月4日鉴定构成五级伤残，但原告于2015年4月27日至2015年6月10日入住该院进行第一阶段蜡疗、肌力训练后安装假肢，司法鉴定意见为休息、护理期限均为安装假肢后2个月，故原告诉请休息期限5个月该院予以支持，误工标准因有工资表证明且被告朱雪林无异议，该院予以认定，并支持原告误工费5000元；对于护理费，原告第一次在宁波市第六医院住院55天，因伤残等级较高，按160元每日支出的标准，符合本地行情，但因时间计算标准上的差异，原告按56天支付护理费事出有因，故该院认定住院期间的护理费为8960元，出院后及在宁波市江北阳光博爱康复医院护理费，鉴定意见为安装假肢后2个月，根据宁波市江北阳光博爱康复医院有限公司的证明，该院认定安装假肢为第一阶段截至2015年6月10日，故原告从宁波市第六医院出院后至宁波市江北康信假肢矫形中心护理时间为191天，护理标准因原告经治疗一般情况良好，酌定每日80元，护理费为15280元，总计护理费24240元；营养费期限为4个月，每日30元，计3600元；对于交通住宿费，因原告老家在温岭，年岁较高、住院时间较长需外地亲属探视且中间间隔等因素，该院酌定1800元；对于精神损害抚慰金，该院根据伤残等级酌定20000元；鉴定费1900元；关于残疾赔偿金，根据伤残等级及农村居民人均纯收入按11年计为160268元；对于残疾辅助器具费，原告2015年6月初安装假肢，费用60000元，原告年龄已满69周岁，根据正常使用年限3至5年，该院取中间值4年及宁波地区人均寿命超80岁统计结论，原告诉请假肢更换两次计120000元，假肢维修保养费每年6000元计10年60000元，符合事实依据，该院予以支持，故残疾器具费及维护费共240000元；轮椅费760元产生于2015年1月29日原告出院当日，结合原告截肢的事实，该院予以认定。上述原告的损失总计553565.68元，扣除被告朱雪林已垫付的137145元，尚应赔偿416420.68元。关于道路交通事故强制责任保险限额，因被告朱雪林向天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司进行理赔，且被告朱雪林认可道路交通事故强制责任保险120000元已理赔完毕，故差额部分2000元视为朱雪林放弃，应由被告朱雪林承担，被告朱雪林应将从天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司进行理赔的120000元交付原告。道路交通事故强制责任保险限额范围外的损失由被告浙商保险公司承担赔偿责任，但浙商保险公司未举证证明对非医保类药物不予理赔的条款在保险合同中对投保人尽到足够的提醒警示的义务，故被告浙商保险公司关于医疗费中应扣除10%非医保用药的答辩主张，该院不予支持，被告浙商保险公司应在交通事故强制责任保险限额范围外根据保险合同赔偿原告的各项损失431665.68元。其余部分由被告朱雪林赔偿鉴定费1900元。被告祥云公司系被告朱雪林挂靠登记单位，依法应对被告朱雪林的赔偿承担连带责任，但因被告朱雪林垫付已超过应赔偿款，故被告祥云公司的连带责任免除。
据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告浙商财产保险股份有限公司亳州中心支公司在机动车交通事故责任商业保险限额范围内赔偿原告潘桂领经济损失431665.68元。在判决生效后十日内履行完毕；二、被告朱雪林赔偿原告潘桂领经济损失121900元，扣除被告朱雪林已垫付的137145元，原告潘桂领尚应返还被告朱雪林15245元。在判决生效后十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务*日万分之一点七五*迟延履行期间）；三、驳回原告潘桂领其他诉讼请求。案件受理费8”060元，由原告潘桂领负担286元，被告浙商财产保险股份有限公司亳州中心支公司负担7774元。
宣判后，原审被告浙商保险公司不服，上诉至本院，称：一、涉案事故在本案诉讼之前已经由天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司理赔过，在理赔计算书中，明确包括了精神损害抚慰金这一项目。本案中，原审法院再次判决上诉人赔付该项费用，应属错误；二、在一审审理期间，上诉人提交了非医保费用的鉴定申请和相应的保险条款，但原审法院在未通知上诉人鉴定的情况下判令其承担全部医疗费用，剥夺了上诉人的鉴定权利；三、根据上诉人提交的保险条款，本案诉讼费、鉴定费均应由实际侵权人承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判扣除20000元的精神损害抚慰金、15000元的非医保费用（不服数额为35000元），并由被上诉人朱雪林承担本案的诉讼费和鉴定费。
被上诉人潘桂领答辩称：一、由于被上诉人朱雪林在与天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司理赔时已经包括了精神损害抚慰金，因此，原审法院在认定损失时，扣除了相应的款项，该院并未判决上诉人赔付精神损害抚慰金；二、上诉人在一审审理期间申请对医药费予以鉴定，但该申请的提出超出了举证期限，且缺乏事实依据，故原审法院未予准许。虽上诉人主张扣除10%的非医保用药，但其并未举证证明已就相关条款尽到明示告知义务。并且受害人用什么药，是由医生决定的。因此，上诉人应当赔付该部分费用。即使不予赔付非医保用药，上诉人也应当提供替换药品进行赔偿，但其并未提交，视为放弃权利；三、保险条款中有关不承担诉讼费的约定是无效的；四、对于鉴定费，原审法院并未判令上诉人承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱雪林答辩称：精神损害抚慰金已经在交强险范围内赔付完毕。关于非医保用药，应当在商业险范围内予以赔付。至于诉讼费与鉴定费，应由上诉人承担。
被上诉人祥云公司未予答辩。
在二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人朱雪林在驾驶涉案皖S×××××货车时致伤被上诉人潘桂领，上诉人浙商保险公司作为该车辆的商业三者险承保单位，其应依法承担赔偿责任。关于精神损害抚慰金，结合涉案皖S×××××货车的交强险承保单位即天安财产保险股份有限公司亳州中心支公司出具的赔款计算书可知，该部分损失已在交强险范围内优先理赔完毕，现上诉人浙商保险公司诉称其所赔付的款项中亦包括精神损害抚慰金，缺乏事实依据，故本院不予采信。针对非医保费用与诉讼费，由于上诉人浙商保险公司在一审审理期间并未依法提出相应的鉴定申请，且其亦未举证证明其已就该部分费用所涉免赔条款尽到明示告知义务，因此，对于其要求就此免责的主张，本院不予支持。至于鉴定费，据原审判决显示，该部分费用的赔付主体为被上诉人朱雪林，而非上诉人浙商保险公司。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司亳州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 钟康树
代理审判员 郑 辉
二〇一六年九月六日
书 记 员 潘芬芬