广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终5701号
上诉人（原审原告）：李小云，女，1960年5月10日出生，汉族，住河南省平舆县，
委托诉讼代理人：曾艳，广东佛龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州裕胜建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街荔景大道北102号，统一社会信用代码91440183327614119K。
法定代表人：石福平。
委托诉讼代理人：王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号,统一社会信用代码915200002144132305。
法定代表人：周遵富。
委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓埼，广东聚理律师事务所律师。
原审被告：广东协兴投资股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇文华路50号假日美域花园3栋213办公室。
法定代表人：谭以锷。
上诉人李小云因与被上诉人广州裕胜建筑劳务有限公司（以下简称广州裕胜公司，变更前名称为广州池昊建筑劳务有限公司，以下简称广州池昊公司）、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建公司）、原审被告广东协兴投资股份有限公司（以下简称广东协兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初14714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
李小云上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判广州裕胜公司、贵州三建公司连带赔偿李小云各项损失共计176155.32元；二、一、二审诉讼费用由广州裕胜公司、贵州三建公司共同负担。事实与理由：一、一审法院以10％的伤残系数计算李小云残疾赔偿金及被扶养人生活费错误，李小云两处十级伤残，残疾赔偿金应以13%的系数来计算。二、一审法院认为李小云对风险的发生估计不足，应承担本次事故30％的责任错误。广州裕胜公司未组织相关的安全培训也未提供安全的穿戴设施,一审法院将本应属于广州裕胜公司的责任归咎于李小云，显失公平且适用法律不当。三、一审法院认为广州裕胜公司具有提供建筑劳务的法定资质，贵州三建公司公司作为分包人无需承担连带责任，与事实不符且适用法律不当。
广州裕胜公司答辩称，其没有任何行政管理部门颁发的相应施工劳务企业资质证书，一审判决认定其具有建筑劳务分包资质没有任何事实和法律依据。
贵州三建公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。广州裕胜公司作为专业的建筑劳务公司，其经营许可范围包括建筑劳务分包,贵州三建公司不应对本案承担连带责任。
李小云向一审法院起诉请求：1.广州池昊公司、贵州三建公司、广东协兴公司赔偿李小云后续治疗费、误工费、交通费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计256140.53元；2.广州池昊公司、贵州三建公司、广东协兴公司负担本案诉讼费。
一审法院认定事实如下：广东协兴公司系龙江协兴购物中心工程项目的发包方，贵州三建公司系上述项目的承包方。
2015年5月，贵州三建公司龙江协兴购物中心项目部（甲方）与广州池昊公司（乙方）签订《龙江协兴购物中心土建工程劳务分包合同》，约定甲方将上述项目的地下室、商业裙楼、塔楼主体结构工程劳务、周转材料及小型施工机械分包给乙方施工。
2016年3月5日，李小云进入广州池昊公司龙江协兴购物中心项目工地从事砼工工作。2016年4月27日12时20分左右，李小云在工地C1栋门前的泵车上清扫罐车出料口，从泵车下来时，不慎摔落致左某1、左某2受伤。
事故发生后，李小云被送至顺德龙江医院住院治疗，并于2016年8月12日出院。
2016年11月21日，李小云委托广东法维司法鉴定所对其伤情等进行鉴定，该机构出具司法鉴定意见认为李小云的伤情构成八级伤残，后续治疗费约需20000元。
审理过程中，各方一致同意另行选定鉴定机构对李小云的伤情进行重新鉴定，一审法院委托广东弘正司法鉴定所对李小云的伤情进行重新鉴定，该机构出具司法鉴定意见认为李小云的伤情应评定为十级伤残。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点在于：1.李小云与广州池昊公司是否存在劳务关系；2.如何核定李小云的各项损失；3.本案责任应如何分配。
关于李小云与广州池昊公司是否存在劳务关系的问题。其一，相关部门已对有关事实进行调查核实，确认李小云与广州池昊公司存在劳务关系。2016年10月27日，佛山市顺德民政和人力资源社会保障局作出佛顺民社工（2016）6815号《工伤认定决定书》，虽然对李小云受伤不予认为定工伤或者视同工伤，但该认定书系基于以下事实：1.李小云系进入广州池昊公司在龙江协议购物中心工程项目的工地工作，并在工作过程中受伤；2.李小云生于1960年5月10日，自2010年5月11日已达法定退休年龄；其二，病历显示，李小云系因高处坠下受伤送医，也符合有关建筑工地受伤的特征；其三，从《龙江协兴购物中心土建工程劳务分包合同》约定工程承包内容来看，案涉项目工程包括地下室二层（层部三层）、商业裙楼三层、五栋塔楼。其中两栋塔楼为45层，一栋塔楼为30层，二栋塔楼为29层及其他配套建筑，可以看出已涵盖了龙江协兴购物中心项目的全部工地，基本排除可能存在有其他的雇主主体。综上，结合有关部门对有关事实的调查核实等，可以认定李小云与广州池昊公司存在劳务关系。
关于李小云的各项损失，一审法院核定其因本案事故损失共计152471.74元(其中后续治疗费20000元,误工费32836.48元,护理费10700元,住院伙食补助费7490元,营养费2000元,交通费500元,残疾赔偿金75368.6元,被扶养人生活费3576.66元,详见一审判决附表）。
关于本案责任应如何分配的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由于李小云与广州池昊公司存在劳务关系，且在提供劳务过程中受伤，因此李小云因受伤所致损失，应由雇主即广州池昊公司承担赔偿责任。但是，李小云未受过相关建筑业从业培训，又在提供劳务过程中未穿戴有关安全设备或利用有关安全设施，且在明知自己年事已高，仍从事建筑工地需要较重体力以及可能面临较高风险的劳动，对有关风险发生估计不足，也未尽到足够谨慎义务，因此李小云对本案事故的发生亦有一定过错，参照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院酌定广州池昊公司承担70%的赔偿责任，即106730.22元（152471.74×70%）。另，因本案事故造成李小云受伤致残，必然给李小云带来不可弥补的精神伤害，根据李小云伤残程度及精神伤害程度，一审法院酌定广州池昊公司还应向李小云赔偿精神损害抚慰金5000元，以上共计111730.22元（106730.22＋5000）。由于广州池昊公司具有提供建筑劳务的法定资质，因此本案不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定的情形，因此广东协兴公司、贵州三建公司分别作为发包人、分包人无需承担本案责任。
综上所述，对李小云要求广州池昊公司赔偿李小云各项损失共计256140.53元的诉讼请求，一审法院仅在111730.22元金额范围内予以支持；超出部分，其理据不足，一审法院不予支持。李小云要求广东协兴公司、贵州三建公司承担本案责任，无法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、广州池昊公司应于判决发生法律效力之日起十日内向李小云赔偿111730.22元；二、驳回李小云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为890.35元（李小云已申请缓交），由广州池昊公司负担388.37元，李小云负担501.98元，鉴定费1990元（李小云已预交），由广州池昊公司负担。
二审期间，广州裕胜公司提交了准予变更登记通知书和营业执照，拟证明广州池昊公司已变更名称为广州裕胜公司。本院对该证据予以采信。
李小云、贵州三建公司、广东协兴公司在二审期间均未提交新证据。
经审理，除“广东弘正司法鉴定所对李小云的伤情进行重新鉴定，该机构出具司法鉴定意见认为李小云的伤情应评定为十级伤残”以外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
另查明：1.广东弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见认为李小云因左桡、尺骨骨折致腕关节活动功能障碍，评定为《人体损伤致残程序分级》标准十级伤残；因左股骨粗隆间骨折致髋关节活动功能障碍，评定为十级伤残；
2.2017年6月27日，广州池昊公司变更名称为广州裕胜公司；
3.李小云在一审开庭时陈述,其站在泵车上清扫罐车出料口,因泵车湿滑,其在下车时滑倒摔伤导致本次事故。
本院认为，本案为提供劳动者受害责任纠纷。二审争议的焦点是：李小云残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的计算标准；李小云自担责任比例是否合理；贵州三建公司应否对本案承担连带赔偿责任。
一、关于李小云残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的伤残系数计算标准问题。本院已查明，李小云因左桡、尺骨骨折致腕关节活动功能障碍，评定为十级伤残，因左股骨粗隆间骨折致髋关节活动功能障碍，评定为十级伤残，李小云的残疾赔偿金应按13%的伤残系数予以计算，一审法院确定为10%不当，本院予以纠正。各方对李小云按照城镇标准计算残疾赔偿金、以及李小云被扶养人及计算年限等没有提出异议，故李小云的残疾赔偿金为37684.3元/年×20年×13%=97979.18元；李小云母亲至第一次定残之日近80周岁，计5年，由四人抚养，故被扶养生活费为28613.3元/年×5÷4×13%=4649.66元。
二、关于李小云自担责任比例是否合理的问题。李小云作为成年人，其明知自己年事已高，在泵车较高且湿滑的情况下，理应预见到可能存在的危险，但其未尽谨慎注意义务，导致本起事件发生，李小云对此存在一定过错，一审法院确定其自行承担30%的责任公平合理，本院不作调整。
综上，因各方对一审法院认定李小云的后续治疗费20000元,误工费32836.48元,护理费10700元,住院伙食补助费7490元,营养费2000元,交通费500元未提出异议，本院认定其残疾赔偿金为97979.18元，被扶养人生活费为4649.66元。故李小云各项损失合计为176155.32元（20000+32836.48+10700+7490+2000+500+97979.18+4649.66）。广州裕胜公司承担70%的责任即123308.72元（176155.32×70%）。一审法院酌定广州裕胜公司支付精神损害抚慰金5000元，各方亦无异议，故广州裕胜公司应向李小云支付赔偿款共计128308.72元（123308.72+5000）。
三、关于贵州三建公司应否对本案承担连带赔偿责任的问题。广州池昊公司与贵州三建公司签订的合同名称虽为土建工程劳务分包合同，但其承包范围包括地下室二层（层部三层）、商业裙楼三层、五栋塔楼。其中两栋塔楼为45层，一栋塔楼为30层，二栋塔楼为29层及其他配套建筑，具体内容包括基础工程、混凝土工程、楼地面工程等施工工程，故广州裕胜公司应当在取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事上述建筑施工活动。广州裕胜公司的经营范围虽然包括提供建筑劳务分包的内容，但其承认没有建筑业企业资质，贵州三建公司也没有证据证明广州裕胜公司具备相应建筑业施工资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，贵州三建公司作为分包人，应当对李小云的上述各项损失承担连带赔偿责任。
综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。本案因当事人二审提交新证据而改判，一审不属错误裁判。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初14714号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初14714号民事判决第一项为：广州裕胜建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李小云赔偿128308.72元；
三、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司对广州裕胜建筑劳务有限公司上述第二项债务承担连带赔偿责任；
四、驳回李小云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为890.35元（李小云已申请缓交），由李小云负担445元，广州裕胜建筑劳务有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担445.35元；鉴定费1990元（李小云已预交），由广州裕胜建筑劳务有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担，并在履行本判决确定的上述赔偿义务时迳付李小云。李小云、广州裕胜建筑劳务有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司应负担的一审案件受理费应于本判决发生效力后七日内向一审法院交纳。二审案件受理费644.25元（李小云申请缓交），由李小云负担237元，广州裕胜建筑劳务有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担407.25元，李小云、广州裕胜建筑劳务有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳，逾期缴纳，本院将强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 红
审 判 员 徐立伟
审 判 员 吴绮擎
二〇一八年七月十三日
法官助理 黄爱文
书 记 员 黄金红
书 记 员 潘梓滢