辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽05刑终83号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，女，1965年6月10日出生，汉族，捕前住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人刘彬，辽宁平正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于某某，女，1974年10月15日出生，汉族，捕前住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月16日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
辩护人王理，辽宁平正律师事务所律师。
原审被告人何某某，女，1969年6月10日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月21日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪、玩忽职守罪于同年8月3日被取保候审。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控被告人赵某甲、于某某犯贪污罪，被告人赵某甲、何某某犯玩忽职守罪一案，于2015年12月25日作出判决，被告人赵某甲、于某某不服，提出上诉。上诉后，本院于2016年4月18日作出（2016）辽05刑终16号刑事裁定，撤销（2015）明刑初字第00251号刑事判决，发回本溪市明山区人民法院重新审理。本溪市明山区人民法院重新受理后，于2016年6月1日作出（2016）辽0504刑初98号刑事判决，被告人赵某甲、于某某不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污罪
一、被告人赵某甲在担任本溪市溪湖区残疾人联合会理事长期间，利用职务上的便利，单独侵吞公共财物人民币12.58万元（以下币种相同）。具体犯罪事实如下：
1、被告人赵某甲于2012年4月20日及2012年5月25日，先后两次通过虚开发票套取残保金公款6000元，在本溪市商业大厦办理购物卡，被告人赵某甲找到其在本溪市商业大厦工作的同学姜某某将购物卡置换为现金后据为己有。
2、被告人赵某甲于2013年10月，在本溪市溪湖区残疾人联合会结算印刷费时，通过多开发票套取公款0.9万元。
3、被告人赵某甲于2012年至2014年间，先后六次通过虚开发票套取残保金公款4.3万元，在本溪市华联商厦办理购物卡后，将4.3万元购物卡据为己有。
4、被告人赵某甲于2012年至2014年间，先后十五次通过虚开发票套取残保金公款6.78万元，在本溪市华联商厦办理购物卡后，将6.78万元的购物卡据为己有。
二、被告人于某某在本溪市溪湖区残疾人联合会工作期间，利用职务上的便利单独侵吞公款38060元，具体的犯罪事实如下：
1、被告人于某某于2012年10月，在本溪市宏宇电器商场以购买残疾人扶持物品的名义，开具单价0.25万元、数量10台、总价2.5万元的冰柜发票，并用支票结算。其后被告人于某某仅购买一台价值0.135万元的冰柜，并将本溪市宏宇电器商场返还的2.365万元购买了相机一台、燃气灶一个、车载EVD和余款据为己有。
2、被告人于某某于2014年8月6日，在本溪市宏宇电器商场购买扶持物品时，开具单价0.27万元、数量6台、总价1.62万元的冰柜发票，并用支票结算。被告人于某某实际购买6台单价为0.139万元的冰柜后，将本溪市宏宇电器商场返还的差价款0.786万元据为己有。
3、被告人于某某于2014年8月20日，采用相同手段，将本溪市宏宇电器商场返还的差价款0.655万元据为己有。
（二）玩忽职守罪
被告人何某某在担任本溪市溪湖区残疾人联合会副理事长期间，于2012年至2014年在分管本溪市溪湖区残疾人家庭和社区无障碍设施改造过程中，对工程改造预决算、工程竣工验收工作不认真履行职责，致使工程款超支64万余元，给国家和人民利益造成重大损失。
被告人赵某甲在担任本溪市溪湖区残疾人联合会理事长期间，于2012年至2014年在主管本溪市溪湖区残疾人家庭和社区无障碍设施改造过程中，对工程改造预决算、工程竣工验收工作不认真履行职责，致使工程款超支64万余元，给国家和人民利益造成重大损失。
被告人赵某甲被抓获归案，被告人于某某主动投案，被告人何某某被传唤归案。
原判认定上述事实的主要证据有：案件来源及归案经过、证人证言、被告人赵某甲、于某某、何某某的供述、以及相关书证等。
原审法院认为，被告人赵某甲、于某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人赵某甲、何某某无视国家法律，身为依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人赵某甲犯贪污罪、玩忽职守罪、被告人于某某犯贪污罪、被告人何某某犯玩忽职守罪的罪名均成立。被告人赵某甲犯数罪，应数罪并罚。被告人于某某犯罪以后自动投案但是不能如实供述自己的罪行，不应认定其系自首。被告人何某某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人赵某甲犯玩忽职守罪的犯罪情节轻微，对该罪可以免予刑事处罚。故原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十九条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人赵某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（未缴纳）；被告人于某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元（未缴纳）；被告人何某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；责令被告人赵某甲退还赃款人民币十二万五千八百元，被告人于某某退还赃款人民币三万八千零六十元。
上诉人赵某甲的上诉理由是：指控其贪污的钱款都用于给领导送礼及买办公用品等公务支出，其中9000元是何某某陷害其；玩忽职守部分，其责任很小。其辩护人的辩护意见是：本案事实不清，证据不足，上诉人赵某甲不构成贪污罪。
上诉人于某某的上诉理由是：其构成自首，原判量刑过重。其辩护人提出与于某某上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明事实与原判认定事实一致。
本院认定上述事实，有经过原审庭审举证、质证的以下证据予以佐证：
1、案件来源及归案经过，证实本案的案件来源及两名上诉人、原审被告人何某某的归案情况。
2、证人王某甲、王某乙、张某甲、臧某某的证言，证实其单位处理车辆罚款、购买猪肉和办公用品的采买及报销制度。
3、证人唐某某、刘某甲、卢某某、赵某乙的证言，证实在该商厦购买购物卡以及开发票的相关程序。
4、证人孙某某、崔某某、王某丙的证言，证实2012年及2014年，被告人于某某在该商场购买冰柜时，因实际购买的数量、价格与交款不同，将差价款返还给于某某的情况。
5、证人姜某某的证言，证实其与赵某甲相识。2012年上半年，赵某甲两次找到其，让其帮忙把购物卡换成现金，每次都是1万多元，其都给换了。
6、证人丛某某的证言，证实其在结算印刷费的时候，曾给本溪市溪湖区残疾人联合会的一个女同志多开了9000元发票，对方用支票付款并到账后，其给了对方9000元现金。
7、证人周某某、刘某乙、黄某某、刘某丙、赵某丙、李某甲、曾某某的证言，证实本溪市残疾人联合会及其个人均未收到过本溪市溪湖区残疾人联合会的款物。
8、证人苗某某、赵某丁、郭某某、王某丁、李某乙等人的证言，均证实未收到本溪市溪湖区残疾人联合会发放的款物，没有在发放物品收条上签字。
9、证人王某戊的证言，证实其任溪湖区副区长主管溪湖残联工作时，赵某甲没有向其请示过给省残联领导送礼的事。
10、证人代某某的证言，证实2012年与2014年本溪市残疾人联合会分别下文对各区县的无障碍改造工作规范进行要求，溪湖区的无障碍改造工作由何某某负责。
11、证人赵某戊、张某乙，证实其二人在溪湖区无障碍改造工程的施工及给付工程款的情况。
12、上诉人赵某甲的供述，其供述了两次在本溪市商业大厦买购物卡并通过该商场的工作人员将购物卡换成现金以及安排于某某虚开发票套取6、7万元钱的事实。其还供述了其负责全面工作，何某某负责的无障碍设施改造工作由其签字后才能付款。
13、上诉人于某某的供述，其供述了通过虚开购买冰柜数量或单价的方式，在本溪市宏宇电器商场购买扶持物品时，套取差价款以及在赵某甲的授意下，多次通过购买购物卡并虚开发票的方式套取公款的事实。
14、被告人何某某的供述，其供述了由于其没有认真履行职责，致使工程款超支的事实。其还证实赵某甲让其在印刷厂多开9000元发票，其将该9000元交给赵某甲以及赵某甲安排其购买购物卡并虚开发票后报销，并将购物卡交给赵某甲的事实。
15、本溪市溪湖区残疾人联合会情况说明、主体身份证明、公务员登记表、户籍证明等，证实本溪市溪湖区残疾人联合会的单位性质及两名上诉人、原审被告人的主体身份和自然情况。
16、本溪市溪湖区国库收付中心“借款程序说明”，证实本溪市溪湖区国库收付中心的借款程序。
17、华联办卡开具发票25张明细、情况说明及发票复印件，证实上诉人于某某、原审被告人何某某在本溪市华联商厦办购物卡并以购买扶持物品、办公用品等名义开具发票的情况。
18、宏宇电器发票、送货单、记账凭证，证实上诉人于某某通过虚报购买扶持用品的数量或价款的方式，将宏宇电器商场的返差款据为己有。
19、大商集团本溪市商业大厦有限公司出具的情况说明、进账单及记账凭证，证实号码分别为7385、8123的支票分别于2012年4月、5月办理了1.2万元及1.3万元的购物卡。
20、本溪市溪湖区残疾人联合会出具的情况说明及相机照片，证实本溪市溪湖区残疾人联合会除SONYHDR-
CX350E数码HD摄录一体机和佳能A480卡片机外，无赵某甲留下的任何数码产品。
21、本溪市宏宇家电销售中心出具的证明，证实2014年8月，华日冰柜BC/BD-200AD的销售单价为每台13**元。
22、收条6张、情况说明、领取人与热水器合影等，证实本溪市溪湖区残疾人联合会向残疾人发放物品的情况。
23、于某某记载的小金库流水账及套取资金记录单，证实其保管的本溪市溪湖区残疾人联合会小金库资金的使用情况及其与赵某甲套取资金的情况。
24、何某某工作记录，证实2013年其把多开发票报销的印刷费9000元交给了赵某甲。
25、2012年至2014年无障碍改造付款明细表等，证实本溪市溪湖区残疾人联合会无障碍改造工程的付款情况。
26、本溪市残疾人联合会本残联[2012]33号件、[2014]13号文件，证实本溪市残疾人联合会以文件方式，分别于2012年、2014年就无障碍设施改造工作的程序及相关要求下发了通知。
27、辽宁某某工程造价司法鉴定所“明检反贪鉴聘[2015]1号司法鉴定，证实本溪市溪湖区无障碍设施改造财务支出金额多出鉴定金额641775.47元。
本院认为，上诉人赵某甲、于某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其二人行为已构成贪污罪；上诉人赵某甲、原审被告人何某某身为依照法律规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失，其二人行为已构成玩忽职守罪。上诉人赵某甲犯玩忽职守罪的犯罪情节轻微，对该罪可以免予刑事处罚。上诉人赵某甲犯数罪，应数罪并罚。原审被告人何某某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。对于上诉人赵某甲所提“指控其贪污的钱款都用于给领导送礼及买办公用品等公务支出，其中9000元是何某某陷害其；玩忽职守部分，其责任很小”的上诉理由及其辩护人所提“本案事实不清，证据不足，上诉人赵某甲不构成贪污罪”的辩护意见，经查，上诉人赵某甲对钱款用途及何某某对其陷害的辩解，不符合常理并且无相关证据予以证实，而上诉人于某某、原审被告人何某某的供述以及上诉人赵某甲本人在侦查机关的供述，能够证实上诉人赵某甲贪污及玩忽职守的犯罪事实，并且有相关证人证言及书证能够予以佐证，故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人于某某及其辩护人提出“其构成自首，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人于某某犯罪后，虽自动投案，但直至一审判决前仍不能如实供述自己的罪行，不应认定其为自首，原判在法定刑罚幅度内视上诉人于某某的犯罪手段、赃款返还情况及认罪态度等情节所处刑罚适当，故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈长生
审判员 邴妮婷
审判员 张 益
二〇一六年七月二十七日
书记员 王基旭
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。