广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终242号
上诉人（原审被告）：广东建信集团有限公司。住所地：湛江市赤坎区。
法定代表人：梁永敏，董事长。
委托代理人：谢明演，广东领会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东建龙混凝土有限公司（原华德利集团湛江建龙混凝土有限公司）。住所地：湛江经济开发区。
法定代表人：吴志华，总经理。
委托代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。
委托代理人：杨文冲，广东万维律师事务所律师。
原审被告：湛江市建筑工程集团公司。住所地：湛江市霞山区。
法定代表人：伍学斌，经理。
委托代理人：周再元，广东领会律师事务所律师。
委托代理人：苏春玲，广东领会律师事务所律师。
上诉人广东建信集团有限公司（以下简称建信公司）因与被上诉人广东建龙混凝土有限公司（以下简称建龙公司）、原审被告湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛江建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人建信公司的委托代理人谢明演、被上诉人建龙公司的委托代理人叶英鹏及原审被告湛江建筑公司的委托代理人苏春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月30日，原审原告建龙公司向原审法院起诉称：建龙公司与湛江建筑公司于2011年2月18日签订《湛江市预拌混凝土购销合同》，约定由建龙公司向湛江建筑公司承建的湛江钢铁项目搬迁安置小区A／B区土建四标工程供应不同标号的混凝土产品，双方就供货时间、付款方式及违约责任等作了详细的约定。建龙公司授权同隶属华德利集团下属关联企业的湛ＸＸ德利混凝土有限公司与湛江建筑公司于2012年9月26日签订《补充协议Ⅰ》、10月27日签订《混凝土调价确认书》、2014年6月5日签订《补充协议Ⅰ》、6月9日签订《补充协议》，以及同年12月10日与湛江建筑公司、建信公司签订《付款协议书》。合同签订后，建龙公司已按《湛江市预拌混凝土购销合同》的约定，给湛江建筑公司、建信公司供应了货值11177882.50元的混凝土产品，但截至起诉之日湛江建筑公司、建信公司仅向建龙公司支付货款10074377.00元，尚欠建龙公司货款1103505.5元，故请求法院依法判令：1、湛江建筑公司、建信公司支付尚欠建龙公司货款1103505.5元及支付违约金（按欠款总额的日利率0.1%计算）；2、由湛江建筑公司、建信公司负担案件诉讼费用。
原审被告湛江建筑公司在原审期间答辩称：承建项目现在还没有办理竣工结算，违约金过高，应按银行贷款利率计算。
原审被告建信公司在原审期间答辩称：一、建龙公司主张的逾期支付违约金的计算标准过高、计算方法不合理。《湛江市预拌混凝土购销合同》是建龙公司提供的格式条款合同，只约定需方违约罚金条款，没有约定建龙公司的违约罚金条款，属于不对等、不公平的合同条款。涉案项目的总承包合同是按月进度的80%支付进度款，而涉案的混凝土供应合同约定按月供货量的100%支付货款，明显属于显失公平的合同。在合同履行过程中，建龙公司并没有严格按照合同约定履行，存在迟延供货、货物质量有瑕疵、推迟结算等行为，故违约金不应分段计算，无论是2014年12月10日之前还是之后，都不应计算逾期付款违约金，而且建龙公司主张的违约金计算标准也过高。二、货款数额不能确定。建龙公司提交的混凝土销售确认书，大部分只有个人签名，没有加盖公司公章，建信公司无法确认这些数量的真假。在2014年6月9日的《补充协议》及12月10日的《付款协议》中的货物数额，是建龙公司强行要加上去的，当时并没有经过公司财务进行核对。建龙公司并没有提交2011年7-12月、2012年1-4月、2015年2-6月的混凝土数量及销售确认书，建信公司是无法确认货款总数额的，故《补充协议》、《付款协议》中约定的数额是不准确的，是有误的。
原审法院经审理查明：2011年2月18日，湛江建筑公司东海钢铁工程项目部（甲方）与华德力集团建龙公司（乙方）签订《湛江市预拌混凝土购销合同》，约定：1、甲方委托乙方供应湛江市钢铁项目村民搬迁安置小区A／B区土建四标工程预拌混凝土；2、从供货当月起，甲、乙双方每月结算一次，甲方须于次月10日前付清上月所欠乙方的预拌混凝土货款；3、若甲方逾期支付给乙方的货款，则甲方每日按欠款总额的0.5‰支付违约金给乙方。合同签订后，建龙公司于2011年2月至2015年3月间向湛江建筑公司东海钢铁工程项目部供应混凝土产品。
2014年6月9日，湛江建筑公司东海钢铁工程项目部（甲方）与湛ＸＸ德力混凝土有限公司（乙方）签订《补充协议》，约定：经双方结算，从2011年2月至2014年6月9日，甲方共使用乙方混凝土33435.1立方，总金额10094685元，已支付乙方货款9004377元，尚欠乙方混凝土货款1090308元，2014年6月9日后货款金额以双方财务对账数据为准。
同年12月10日，湛江建筑公司东海钢铁工程项目部（甲方）、湛ＸＸ德力混凝土有限公司（乙方）、建信公司（丙方）签订《付款协议书》，约定：1、甲方与乙方于2011年2月18日签定预拌混凝土购销合同，该合同经结算至2014年11月6日止，甲方尚欠乙方预拌混凝土货款1121945.5元。现经三方友好协商，就该笔欠款的付款时间达成如下协议：甲方于2015年1月10日前支付300000元、于2015年2月10日前支付300000元、于2015年3月10日前支付300000元、于2015年4月10日前付清剩余欠款221945.5元。2、2014年12月10日后需使用的混凝土在支付预付款后再发料，但支付的预付款不能抵减2014年12月份前的欠货款。3、如甲方未能按本协议条款支付货款给乙方，则甲方每日按欠款总额的1‰支付违约金给乙方。4、丙方为甲方偿还拖欠乙方货款提供担保责任，若甲方未能按时支付货款给乙方，由丙方负责偿还并负连带责任。签订《付款协议书》之后，建龙公司于2014年12月向湛江建筑公司供应货值168300元混凝土产品、于2015年1月供应货值172160元、于2015年2月供应货值11100元，而湛江建筑公司在这段时间内向建龙公司支付了货款共计370000元。
另查明：在庭审中，建信公司对建龙公司供应的混凝土产品货值、欠款数额均有异议，认为要以财务对账为准。为此，原审法院在庭后要求建龙公司和建信公司组织各自公司财务进行对账，核实建龙公司供应的混凝土产品货值、建信公司支付货款数额，以及尚欠货款数额。建信公司在规定的期限内仅向原审法院提交了一张银行进账单，证明建信公司于2011年9月16日向建龙公司汇款628897元的事实。经建龙公司核对，认为建龙公司于当天确实收到建信公司汇款628897元，与建龙公司提交的证据561352元有所出入，之间相差67545元，同意在诉请的货款数额中予以扣减。
再查明：华德力集团湛江建龙混凝土有限公司于2013年9月12日更名为广东建龙混凝土有限公司。
原审法院经审理认为：本案系买卖合同纠纷。建龙公司和湛江建筑公司之间的《湛江市预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应受法律保护。合同签订后，建龙公司履行了供货义务，湛江建筑公司未完全履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。建龙公司起诉主张湛江建筑公司尚欠其货款1103505.5元，有建龙公司提供的《付款协议书》、《确认书》为证，应予认定。建龙公司主张扣减建信公司于2011年9月16日多支付的货款67545元，现要求湛江建筑公司、建信公司支付货款1035960.5元的请求，应予支持。建信公司辩称欠款数额不准确，没有提交相应的证据予以反驳，在法院要求其财务进行对账的情况下亦无法提交欠款数额，故对其辩解意见不予采信。关于违约金的问题。建龙公司主张按《付款协议书》中约定按日利率1‰计算违约金，湛江建筑公司、建信公司均认为日利率1‰过高，请求法院予以调整，故依法调整为月利率2%。建龙公司提交违约金计算单，要求从2011年3月10日起按欠款数额分月计算违约金的请求，因建龙公司未提交证据证明每月欠款具体数额，且违约金计算单中每月起算日期和《确认书》中结算日期、金额、合同约定付款日期不相符，故对建龙公司该请求不予支持。结合案件的实际情况，湛江建筑公司应当从2014年12月10日起向建龙公司支付逾期付款违约金。建信公司辩称建龙公司亦有违约行为，因其没有提交证据予以证实，故对其认为不应当支付违约金的意见不予采纳。
建信公司在《付款协议书》中自愿为湛江建筑公司的付款义务承担担保责任，故双方之间的保证合同依法成立。因此建龙公司要求建信公司承担连带责任的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限湛江市建筑工程集团公司在判决发生法律效力之日起十日内向广东建龙混凝土有限公司支付货款人民币1035960.5元及支付自2014年12月10日起至货款付清之日止以月利率2%计算的违约金；二、广东建信集团有限公司对湛江市建筑工程集团公司的上述给付义务承担连带清偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回广东建龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25835.62元，由湛江市建筑工程集团公司、广东建信集团有限公司负担。
建信公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决判定逾期付款违约金的起算时间为2014年12月10日没有事实依据，逾期付款违约金的起算时间应认定为建龙公司一审起诉时间；另外判定以月利率2%的标准计算违约金也明显过高，应按银行同期同类贷款利率计算违约金。因《湛江市预拌混凝土购销合同》第五条第一点约定“甲方须于次月10日前付清上月所欠乙方的预拌混凝土货款”，即只有建龙公司停止供货之次月起方可知道湛江建筑公司是否逾期付款，建龙公司至2015年2月止一直有供应混凝土，而湛江建筑公司也依约按月结算货款，因此不能以2014年12月10日为逾期付款违约金的起算时间。二、建龙公司不能提供2011年7-12月、2012年1-4月混凝土货款确认书，因此对建龙公司上述期间的供货事实、供货数量无法确认，有待各方财务对账确认，建龙公司对其主张应承担举证不能的不利后果。综上，特提出上诉，请求：1、撤销湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第470号民事判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由建龙公司承担。
建龙公司针对建信公司的上诉请求及理由答辩称：建信公司的上诉主张没有事实和法律依据。根据建信公司与湛江建筑公司签订的买卖合同约定，货款每月结算一次，付款时间是明确的。涉案三方2014年12月10日签订的付款协议也作了具体的约定。根据上述两份协议的约定，违约金应从逾期付款之日起计，原审判决认定从2014年12月10日起计违约金实际对建龙公司来说是不公平的，但因建龙公司对此不提出上诉，视为建龙公司放弃该权利，所以建龙公司认同原审判决该项认定。另外原审判决以月利率2%的标准计算违约金也是恰当的。涉案付款协议书是三方真实意思表示，该付款协议书已经包括建龙公司上诉所称的两个时间段的交易额，因此原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。
湛江建筑公司针对建信公司的上诉请求及理由答辩称：认同建信公司的上诉内容，因涉案混凝土是由建龙公司供应给建信公司，与湛江建筑公司无关，因此湛江建筑公司不应承担任何责任。
建信公司、建龙公司及湛江建筑公司在二审期间均没有提供任何证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：建龙公司确认各方2014年12月10日结算的涉案货款欠款额1121945.5元还需扣减建信公司于2011年9月16日多支付的货款67545元。
又查明：建信公司与湛江建筑公司在一审庭审阶段回答审判人员有关“你们认为违约金从何时开始计算”的问题时均确认应从各方签订付款协议书时（2014年12月10日）开始计算。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对建信公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据建信公司的上诉理由及建龙公司、湛江建筑公司的答辩意见，本案各方当事人二审争议焦点问题是：一、涉案货款的欠款金额是否为1035960.5元；二、涉案违约金的起算时间和计算标准。
关于涉案货款的欠款金额是否为1035960.5元的问题。2014年12月10日，湛江建筑公司东海钢铁工程项目部（甲方）、建龙公司（乙方）、建信公司（丙方）签订《付款协议书》，确认结算至2014年11月6日止，甲方尚欠乙方预拌混凝土货款1121945.5元。建龙公司确认各方2014年12月10日结算的涉案货款欠款额1121945.5元还需扣减建信公司于2011年9月16日多支付的货款67545元。因《付款协议书》是涉案三方自愿订立，是各方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，因此《付款协议书》合法有效，各方应遵照执行。故原审判决认定至2014年12月10日止湛江建筑公司尚欠建龙公司涉案货款1035960.5元（1121945.5-67545）并无不当。至于建信公司有关涉案三方于2014年12月10日的结算并非最终的结算，应以各方财务对账为准的主张，因建信公司对其主张没有提供证据证明，因此对建信公司该主张不予支持。另外涉案三方在付款协议书中约定湛江建筑公司2014年12月10日后支付的预付款不能抵减2014年12月份前尚欠的货款，且各方在本案中对2014年12月10日后发生的供货及付款均没有提出主张，因此本院对此不作一并处理，各方对此可以另行解决。
关于涉案违约金的起算时间和计算标准的问题。因湛江建筑公司及建信公司未能依照2014年12月10日付款协议书的约定履行付款义务，引致本案纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，湛江建筑公司及建信公司应承担违约责任。由于建信公司与湛江建筑公司在一审庭审阶段均确认涉案违约金应从2014年12月10日起计算，而建龙公司对原审判决判定涉案违约金从2014年12月10日起计算也没有提出上诉，因此本院对原审判决涉案违约金从2014年12月10日起计算予以维持。至于违约金计算标准的问题。因各方当事人在付款协议书约定逾期付款违约金每日按欠款总额的1‰计算，而湛江建筑公司、建信公司均认为该违约金过高，请求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，各方约定违约金每日按欠款总额的1‰计算明显过高，依法应予以调整。结合本案的实际，综合考量违约方的恶意程度，原审判决酌情将涉案违约金调整为按月利率2%计算并无不当，应予维持。
至于湛江建筑公司有关涉案混凝土是由建龙公司供应给建信公司，与湛江建筑公司无关，湛江建筑公司不应承担任何责任的主张，湛江建筑公司虽对此提出上诉，但因其逾期不交上诉费，本院按其自动撤诉处理。因此视为湛江建筑公司服从原审判决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。建信公司的上诉主张和理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25835.62元，由广东建信集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟玲
审 判 员 黎振华
代理审判员 卢珍桥
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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