山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第132号
上诉人（原审被告）：天津市管道工程集团有限公司，住所地：天津市和平区赤峰道91号。
法定代表人：刘福庆，董事长。
委托代理人：赵志强，国浩律师（天津）事务所律师。
委托代理人：曹平，国浩律师（天津）事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地：郑州市金水区北环路72号。
法定代表人：王登武，董事长。
委托代理人：任冰，该公司职员。
委托代理人：张健，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：马海军，德州市德城区顺通顶管工程处业主。
委托代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人天津市管道工程集团有限公司和中建七局安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德城区人民法院（2013）德城民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，陈汉东系七局安装公司的工作人员，以扬州长泰机电设备安装有限公司（甲方）的名义与原告马海军（乙方德州市德城区顺通顶管工程处业主）签订了水平定向钻管道施工合同。合同的主要内容为：一、工程范围：昆明环湖南路次高压燃气工程K23一K24滇池湿地水平定向钻穿越施工长度为1040米，采取一台机两次作业方案。最终以甲方确认的实际长度作为结算依据；二、-----；九、工期要求：开工日期2010年9月10日，竣工日期2O10年10月20日，乙方应按甲方指定的日期进行施工，以不影响甲方总体施工进度为标准，如乙方原因造成工期延误，所有损失均有乙方承担；十一、计价方式：以每米单价包干方式计价，其单价为每米800元，总金额为832000元，上述价格中均含设备的转场费用，工程量按甲方现场核定的实际长度结算；十二、工程施工完毕达到质量验收标准，经甲方验收合格后方可结算；十三、付款方式：根据业主合同付款方式同期支付，在乙方回拖成功后，甲方付至50％的工程款，乙方完成地貌恢复并提供现场施工资料，甲方付至70％的工程款，乙方拖完成品管5个工作日内，甲方付至95％的工程款，其余5％的工程款作为质保金在甲方竣工验收交工一年后付清；十七、以上合同内容双方必须共同遵守执行，违约方承担违约所造成的一切损失；十八、本合同执行中发生争议，双方友好协商解决，协商未果，由起诉一方所在地人民法院审理解决。2010年10月3日，七局安装公司工作人员陈汉东、范德全分别作为现场负责人和经办人，给原告出具了一份工程量签证单。内容为：施工单位为中建七局安装工程有限公司，单位工程名称为环湖南路次高压天然气管道工程，起止桩号为K24＋519-K24＋904.73，施工地点K24渠东二号湿地桥，发件日期2010年l0月3日，工程内容为此处是环湖南路渠东二吨湿地桥定向钻穿越工程，此定南钻穿越长度375.73米，用管
Φ508＊直缝管33根，穿越费每米800元，共计375.73＊800=300584元。另查明，天津管道公司为包括涉案工程在内的项目总承包人。原告为支持涉案工程系被告“天津公司”总包，“七局”分包的主张，申请法院调取了“云南恒丰建筑工程监理有限公司（以下简称监理公司）”对该工程项目的监理资料，监理公司的监理资料证实：1、招标文件证实：涉案工程的中标单位是：天津公司，2、监理公司召集的第一次“各参建单位项目负责人见面会纪要”证实：第一次项目负责人见面会的召开时是：2O10年8月21日，会议内容：工程量天津管道公司20公里，中建七局10公里，参会人员：中建七局的是：陈汉东；3、监理资料中“第一期计量管件及特殊施工段施工位置清单记载：工程的承包商：中建七局，工程地点：昆明环湖南路（马金铺至海口段）、工程内容：水平定向穿越L245直线钢管Φ508×9.5、工程的桩号是：K24＋519-K24＋894，施工长度：375米，填表时间：2010年10月15日，该资料证实：七局承包的工程名称、个工程内容、工程桩号、施工长度、施工期限与原告提交的“水平定向钻施工合同”、“工程量签证单”，所确认的工程是同一工程，证明：涉案工程的承包人是七局，原告是涉案工程的实际施工人。原告申请法院调取的监理公司的监理资料证实陈汉东、范德全是七局的工作人员，其行为是职务行为。监理资料“各参建单位项目负责人见面会纪要”和“第一次工地例会纪要”证实：陈汉东、范德全是以七局二机组工作人员的身份参加监理公司召集的会议，陈汉东、范德全以七局名义参加监理公司召集的施工会议，并以七局的名义对涉案工程验收出具工程量及工程款的行为，得到了被告七局2010年l0月15日的“第一期计量管件及特殊施工段施工位置清单”追认，证明陈汉东、范德全是七局的工作人员，其行为是职务行为。经质证，天津公司对法院调取的“监理公司”的监理资料的真实性没有异议，但辩称涉案工程已分包给云南金鼎高实业有限公司，即使原告是实际施工人，也应向云南金鼎高实业有限公司索要；被告中建七局安装公司对法院调取的“监理公司”资料的真实性没有异议，但我公司和原告没有合同关系。
原审法院认为，按时到法院出庭参与诉讼，是双方当事人的诉讼权利和义务，无正当理由不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃。陈汉东作为七局安装公司的现场工作人员以杨州长泰机电设备安装有限公司的名义与原告签订的合同，因没有得到长泰公司的认可，对该公司不发生法律效力；被告天津公司是通过招标方式取的工程的承包权，被告天津公司将承包的工程中“水平定向钻管道”工程分包给被告七局安装公司，七局安装公司又将涉案工程交给本案的原告具体施工。虽然原告没有与被告七局安装公司之间签订施工合同，但七局二机组的工作人员陈汉东与原告签订了“水平定向钻管道施工合同”，该合同已实际履行，有原告提交的“水平定向钻管道施工合同、’’“工程量签证单”，和监理公司的“监理资料”证明被告七局安装公司已追认陈汉东与原告签订的原告的“水平定向钻管道施工合同”是职务行为；被告天津公司提交的证据不能证明将涉案工程转包给了云南金鼎高实业有限公司，被告的反驳理由不能成立；被告七局安装公司提交的合同，只能证明被告在2011年11月份与华润公司签订了昆明湖东路工程的施工合同，但不能证明2010年10月份未承包“昆明湖环湖南路次高压燃气工程”，监理资料真实性被告七局安装公司予以认可，该资料证明：七局安装公司是涉案工程的承包商，被告提交的合同签订的时间、合同的标的等与本案没有关联性，被告七局安装公司主张的与原告没有合同关系不能成立。原告依据该合同将涉案工程部分完成，且得到七局安装公司现场工作人员的认可。陈汉东的行为应视为职务行为，被告七局安装公司应该按工程签证单上记载的工程款给付原告马海军；被告天津管道公司作为该工程的项目总承包人，应该在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，被告七局应从2010年10月15日起按照人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决生效日至。原审法院于2014年6月25日作出判决：一、被告中建七局安装工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告马海军工程价款300584元；并承担自2010年10月5日起至本判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率计算的债务利息；二：被告天津市管道工程集团有限公司对本案的履行承担连带清偿责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务。应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5809元，由被告中建七局安装工程有限公司、被告天津市管道工程集团有限公司负担。
上诉人天津市管道工程集团有限公司上诉称，一、一审法院严重违反法定程序，导致案件认定事实不清。1、案件管辖不合法：首先，本案中，一审法院取得管辖权的依据为被上诉人马海军与扬州长泰机电设备安装有限公司（现江苏华伟建设工程有限公司）、陈汉东签订的《水平定向钻管道施工合同》中对于管辖的约定，但是在未核实该合同签章真实性的情况下，马海军即撤回了对上述二被告的起诉。一审法院以无法确认真实性的合同取得管辖权并不合法。其次，本案讼争工程为天然气管道施工，根据招标文件规定必须具备施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《水平定向钻管道施工合同》为无效合同，该合同关于管辖的约定当然也属于无效约定。因此，一审法院取得该案管辖权并无法律依据。2、合议庭组成和审理过程不合法：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。本案中，一审法院将案件由简易程序转为普通程序，并未告知上诉人。开庭审理的当天，合议庭组成人员赵义修、李之敬均未到庭参加审理，审判长王身杰开庭期间多次长时间外出，案件审理实际上由书记员主持。上诉人认为上述情况严重违法法定程序，足以影响案件的公正审理和裁判。3、一审法院不应许可被上诉人马海军撤回队扬州长泰机电设备安装有限公司、陈汉东、云南金鼎高实业有限公司的起诉：扬州长泰机电设备安装有限公司和陈汉东系与被上诉人马海军《水平定向钻管道施工合同》的签约当事人，云南金鼎高实业有限公司是相关工程的承包人。一审法院同意马海军撤回对上述三个关键当事人的诉讼，导致《水平定向钻管道施工合同》的真实性无法确认，施工情况、工程款数额等基础性、关键性的案件事实无法查清，必然作出错误判决。4、案件审理时间严重超过法定审限。（1）审理管辖异议超期：上诉人于2013年4月15日提出管辖权异议，根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的若干规定》第5条的规定，法院应当在15天内作出裁定。但是一审法院在2013年6月6日才作出（2013）德城商初字第99号民事裁定书，而该裁定书在2013年8月初才送达上诉人，超过法定期限6倍。（2）案件审理超期：本案被上诉人马海军于2012年12月23日提起诉讼，直至2014年8月21日，上诉人才收到（2013）德城民初字第2182号民事判决书，历时20个月，而法定审限为6个月，即使一审法院延期6个月，再审申请上级法院批准延期3个月（请贵院核实），最长的审理期限也不应超过15个月，排除管辖异议的4个月（已经违法延期），该案仍然超审限。而且，该判决书出现多处错误，甚至将案号（2013）德城商初字第99号也误写为（2013）德城民初字第2182号，也就是2014年12月3日才送达上诉人，可见审判人员的工作态度和责任心之差。一审法院因此要求上诉人修改上诉状中的案号问题，再度拖延二审审理。上诉人认为，该案件存在上述一系列违反法定程序的情形，必然导致案件事实不清甚至出现严重错误认定，影响法官公正审理和判决，损害上诉人的合法权利。二、一审法院认定事实不清，证据不足1、上诉人作为工程总承包人已足额支付工程款，不应承担连带责任：上诉人根据与分包人云南金鼎高实业有限公司签订的《协议书》以及工程进度等情况，已经足额支付了工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审法院并未对工程款支付情况进行调查，对于上诉人提交的有关证据也未在判决书中予以说明，遗漏了重要的案件事实。而且，在判决的范围内承担连带清偿责任，但是在第10页判决第二条，则没有写明“在欠款工程款范围内”这一重要的先决条件，而变为由上诉人履行连带清偿责任。这一判决与法院认定的内容矛盾，存在明显错误，严重损害了上诉人的合法权益。2、云南金鼎高实业有限公司为讼争工程分包人：上诉人提供的《协议书》以及发票、银行回单等足以证明云南金鼎高实业有限公司为讼争工程分包人，并实际收取了工程款。一审法院对此重要事实及证据未经核实即不予认定，反而认定上诉人将工程分包给与上诉人未签合同，也未付款的被上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称“中建七局”）。3、被上诉人马海军没有证据证明其为涉案工程的承包人，不具备起诉的主体资格：本案诉争工程的发包人为云南华润天然气有限公司，总承包人为上诉人，分包人为云南金鼎高实业有限公司，该工程实际施工单位也是云南金鼎高实业有限公司。被上诉人马海军与发包人、总包人、分包人均未签订过合同，在庭审过程中也未能提供施工日志、监理日志、付款凭证、竣工验收记录等足以证明被上诉人实际实施了该工程的证据，其所举证据均存在严重瑕疵，无法支持其诉讼主张。（1）被上诉人马海军提供的证据中除《水平定向钻管道施工合同》为无效合同外，其所举的工程量签证单真实性存在严重疑问：①签证单中施工单位为中建七局，被上诉人马海军不是施工单位，也未在签证单上签字，施工单位盖章处为空白。②签证单中仅有的范德全、陈汉东签字真实性也无法确认。③签证单无工程发包人、监理签章，也没有提供施工日志等加以佐证。因此，该份签证单缺乏必要的形式要件，不具有法律效力，同时也完全无法证实被上诉人马海军为工程实际施工工人。（2）被上诉人马海军申请法院调取的会议纪要、付款资料等证据则完全与本案无关，其中：①会议纪要中明确记载讨论的工程为k18-k20标段，而马海军主张的讼争工程为k24标段，工程不同、标段承包人、施工人均不相同，该会议纪要根本不能证明其诉讼主张。②付款资料中涉及的工程是环湖东路天然气管道工程，本案讼争工程是环湖南路天然气管道工程，二者更是毫不相干。因此，被上诉人马海军的多举证据与本案事实无关，不能作为定案依据。被上诉人马海军并非工程承包人，也非实际施工人，不具备起诉的主体资格。一审法院移花接木，歪曲事实，作出了错误的认定。4、被上诉人马海军与扬州长泰机电设备安装有限公司、陈汉东签订的《水平定向钻管道施工合同》系无效合同。首先，扬州长泰机电设备安装有限公司、陈汉东均非涉案工程的承包人，无权对外发包工程。其次，本案讼争工程为天然气管道施工，根据招标文件规定必须由具备市政工程一级资质的单位施工，被上诉人马海军作为自然人不具备施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，马海军与扬州长泰机电设备安装有限公司、陈汉东签订的《水平定向钻管道施工合同》为无效合同。第三，该合同的真实性无法确定。该合同发包人为扬州长泰机电设备安装有限公司，代表发包人签字的是陈汉东。但在案件审理过程中，一审法院许可被上诉人马海军撤回对此两名当事人的诉讼，导致陈汉东的身份、其签字的真实性以及是否有权代表扬州长泰机电设备安装有限公司签字等一系列关键事实无法查清。一审法院刻意回避该合同为无效合同这一关键法律问题，反而以其作为认定案件事实、确定工程款数额的依据，严重违背了客观事实和法律规定。5、一审法院认定陈汉东为被上诉人中建七局的工作人员，中建七局为工程分包人缺乏事实和法律依据：首先，被上诉人马海军仅提供一份会议纪要证明陈汉东代表中建七局出席过一次会议（该工程并非本案讼争工程），由于陈汉东并未出庭应诉，因此无法确认其签名的真实性，也无法确认此陈汉东是否即是与马海军签约的陈汉东。其次，即使上述陈汉东为同一人，陈汉东并非中建七局法定代表人也非工程负责人，该份会议纪要也不能证明陈汉东有权代表中建七局发包工程，且马海军与陈汉东签订的合同中也无中建七局盖章、甚至没有中建七局是工程分包人的书面表述，相反，合同甲方（发包人）明确写明为扬州长泰机电设备安装有限公司，陈汉东系代表该公司签字。6、一审法院认定的工程款数额没有依据：本案中，被上诉人马海军据以主张工程款的《水平定向钻管道施工合同》为无效合同，签证单的真实性无法确认，也没有结算书，甚至没有施工日志、监理日志等加以佐证。一审法院在此情况下，没有对工程量进行鉴定，即直接按照无效合同以及马海军的单方面主张，即认定马海军应得工程款300584元，缺乏事实及法律依据。综上所述，上诉人认为原审判决事实不清、证据不足、程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人请求贵院：1、撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判驳回被上诉人马海军的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人中建七局安装工程有限公司上诉称，一、一审法院认定上诉人是涉案项目的分包方是错误的。本案被上诉人起诉的依据是与扬州长泰机电设备安装有限公司签订的施工合同，陈汉东在合同上签字。在庭审中，原审被告天津市管道工程集团有限公司向法院提交证据证明，本案涉案项目是天津市管道工程集团有限公司总承包，云南金鼎高实业有限公司是分包方。一审法院依据监理资料中2010午8月21日“各参建单位项目负责人见面会议纪要”、2010年10月15日“第一期计量管件及特殊施工段施工位置清单”，以上监理资料中，陈汉东、范德全以七局二机组名义参加，不能证明陈汉东、范德全是上诉人工作人员，上诉人名称全称为“中建七局安装工程有限公司”而不是七局二机组。而且上述资料未加盖上诉人任何印章，而且被上诉人也未提交加盖上诉人印章的任何资料予以证明上诉人认可及授权的证据。综上，在原审被告天津市管道工程集团有限公司提交与云南金鼎高实业有限公司签订的协议证明涉案工程由云南金鼎高实业有限公司分包的情况下，依然认定上诉人是本案涉案项目的分包方，是毫无依据，是错误的。二、一审法院认定原审被告陈汉东是上诉人工作人员是错误的一审法院通过调取的监理资料认定陈汉东、范德全是上诉人工作人员，其行为是职务行为，这是错误的，理由如下：1、该监理资料上陈汉东、范德全以七局二机组工作人员身份参加监理会议，不能证明陈汉东、范德全是上诉人工作人员。2010年10月15日“第一期计量管件及特殊施工段施工位置清单”上无上诉人任何印章，不能认定得到上诉人的追认。而且上诉人名称全称为“中建七局安装工程有限公司”而不是七局二机组。因此一审法院认定陈汉东、范德全是上诉人工作人员，其行为是职务行为，这是错误的。2、而且监理资料上未加盖任何上诉人的印章，不能认定陈汉东等得到上诉人的授权和认可。综上，一审法院认定原审被告陈汉东是上诉人工作人员，依据事实错误，证据不足，是错误的。综上，请求二审法院：1、原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马海军答辩称，监理资料已经证明本案的涉案工程是由其具体施工，上诉人中建七局应当付清欠款，天津市管道工程公司应当负担连带责任。故原审判决正确，程序合法，请予以维持。
二审中、上诉人天津市管道工程集团有限公司提交其和云南金鼎高实业有限公司关于环湖南路（马金铺至海口段）工程款的结算书二份，以证明在一审开庭后，环湖南路（马金铺至海口段）工程款已经结清。上诉人中建七局安装工程集团有限公司认为，结算书证明了本案被上诉人马海军的诉讼请求与自己无关。被上诉人马海军认为，一审法院调取的监理单位的监理日志证明，云南金鼎高实业有限公司并未参与环湖南路（马金铺至海口段）工程施工，且结算书时间是在一审审理中，是针对诉讼作出的结算书。上诉人二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、一审程序是否违法的问题。二、上诉人中建七局安装工程有限公司是否是本案被上诉人马海军的发包方。三、上诉人天津市管道工程集团有限公司是否应当对本案的工程款承担连带清偿责任。
关于第一个焦点问题，一审程序是否违法的问题。上诉人天津市管道工程集团有限公司称，一审法院严重违法法定程序，但并未提交证据予以证明，且被上诉人马海军认为一审程序符合法律规定，故上诉人的该项主张，本院不予采纳。另外，即使一审程序有瑕疵，也并未影响案件的实体处理。
关于第二个焦点问题，上诉人中建七局安装工程有限公司是否是本案被上诉人马海军的发包方。一审法院调取的监理资料载明：昆明市环湖南路（马金铺至海口段）次高压天然气管道工程承包商是中建七局，陈汉东是代表中建七局出席监理会议的人员之一，结合陈汉东与被上诉人签订的“水平定向钻管道施工合同”和陈汉东为其出具的“工程量签证单”各一份的事实足以证明，上诉人承包本案的涉案工程后，其工作人员陈汉东又将工程分包给被上诉人马海军具体施工。上诉人对监理资料的真实性认可，对自己是涉案工程的承包方和陈汉东是其单位工作人员的事实不予认可，但并未提交证据予以证明。在上诉人没有证据证明其上述主张的情况下，原审法院认可监理资料证明的内容并无不当。被上诉人马海军提交的其与上诉人单位工作人员陈汉东签订的“水平定向钻管道施工合同”和陈汉东为其出具的“工程量签证单”各一份证明，被上诉人已实际施工，且拖欠工程款300584元。陈汉东作为上诉人单位的工作人员，其将工程分包跟被上诉人马海军并出具“工程量签证单”的行为是履行职务的行为，故本案的工程款应由上诉人偿还。虽然上诉人对“水平定向钻管道施工合同”和“工程量签证单”不予认可，但该两份证据与监理资料能够相互印证，已经形成证据链，能够证明上诉人中建七局安装工程有限公司尚欠被上诉人工程款300584元。因此，原审法院据此判决上诉人中建七局安装工程有限公司给付被上诉人马海军工程款300584元并无不当。
关于第三个焦点问题，上诉人天津市管道工程集团有限公司是否应当对本案的工程款承担连带清偿责任。上诉人天津市管道工程集团有限公司提交的“昆明市环湖南路（马金铺至海口段）次高压天然气管道工程施工招标文件”、“环湖南路（马金铺至海口段）次高压天然气管道工程施工合同”和一审法院调取的“监理资料”证明，上诉人天津市管道工程集团有限公司承包环湖南路（马金铺至海口段）次高压天然气管道工程后，将部分工程分包给上诉人中建七局安装工程有限公司施工，上诉人中建七局安装工程有限公司又将涉案工程包给被上诉人马海军具体施工。故作为总承包人的上诉人天津市管道工程集团有限公司应当在拖欠的工程款范围内负担连带清偿责任。因上诉人承包的工程款数额超过本案涉案的数额，且上诉人也并未提交其已经将工程款付清的有效证据，故上诉人应当对本案的工程款承担连带清偿责任。因此，原审法院判决上诉人天津市管道工程集团有限公司承担连带清偿责任并不不当。
另外，中建七局安装工程有限公司提交的关于其是上诉主体的资料符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5809元，由上诉人中建七局安装工程有限公司和天津市管道工程集团有限公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王玉敏
代理审判员 张 勇
二〇一五年六月三日
书 记 员 张晨晨