上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终834号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙辘堂，男，1952年7月14日出生于河南省，汉族，大专文化，海口A有限公司法定代表人及海南B有限公司负责人，户籍地海南省海口市龙华区；2015年1月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月15日因涉嫌国有公司人员滥用职权罪被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
上诉人（原审被告人）李春桦，女，1963年4月27日出生于海南省，汉族，大学文化，海口A有限公司及海南B有限公司总经理，户籍地海南省海口市美兰区；2014年12月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2015年1月22日因涉嫌国有公司人员滥用职权罪被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人高菲、李明，北京市京大（上海）律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人孙辘堂、李春桦犯国有公司人员滥用职权罪一案，于2017年3月29日作出（2016）沪0104刑初35号刑事判决。原审被告人孙辘堂、李春桦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）孙辘堂、李春桦及其辩护人高菲、李明到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
原审判决认定：
2011年初，时任海口A有限公司、海南B有限公司（以下分别简称A公司、B公司，统称Z公司）实际负责人的被告人孙辘堂以对外质押融资、扩大Z公司橡胶经营规模为名，利诱唆使国有单位上海C有限公司（以下简称C公司，注册地上海市徐汇区XX路XX号)物流运作二部主管、见习经理吴某，利用吴在C公司橡胶仓储业务中的管理职权，与时任Z公司总经理的被告人李春桦具体配合操作，共同为Z公司对外质押融资出具虚假货转单等单证。
2011年至2014年底，吴某按照被告人孙辘堂、李春桦的安排和具体要求，利用上述职权，采用在Z公司出具的虚假货转单等证明材料上违规加盖C公司物流运作二部公章、安排虚假验货等方式，与Z公司共同对外虚构Z公司在C公司存有足量橡胶、货权转移至合同相对方等事实，使得Z公司在与Y公司、海南D有限公司、上海E有限公司、浙江F有限公司、杭州市XX集团有限公司、北京G有限公司(分别简称Y公司、D公司、E公司、F公司、XX公司、G公司)等多家单位或个人签订、履行质押借款合同或购销合同过程中以欺诈方式获取巨额借款或货款。至2014年下半年，上述合同还款或交货期陆续届满之时，因Z公司无法按期履行还款、交货义务，上述借款或购销合同的相关单位陆续至C公司要求提取已转移货权的库存橡胶。孙辘堂、李春桦又向吴某承诺短期内即可补齐货物，并在Z公司没有相应实际库存货物的情况下，唆使吴某违规将C公司仓储保管的橡胶陆续发货，造成C公司橡胶库存巨额损失。经查，孙辘堂、李春桦与吴某结伙，利用吴的职权为Z公司违规出具货权证明涉及大量库存橡胶数量，并因库存橡胶被提取而造成C公司实际损失共计2,300余吨（按照市场同期最低价格计算），货值累计达人民币2,380万余元（以下所称币种均为人民币），至今无法弥补。
被告人李春桦被抓获到案后，对上述基本罪行供认不讳。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：C公司及其主管单位提供的营业执照副本复印件、企业基本信息、C公司出具的员工登记表、职务情况、C公司总支委员会作出的任免事项决定、相关企业的工商资料，涉案人吴某的供述、证人唐某、王某1、张某1、张某2、王某2、廖某的证言，相关流水账页、付款凭证、借条传真件、汇款通知单、账册、银行凭证、银行账户明细清单、银行存款对账单，C公司出具的《仓储物流服务合同》、信函、承诺书，公安机关调取的全国民航离岗记录，上海XX事务所有限公司司法鉴定意见书及补充说明，C公司出具的情况说明及上海期货交易所监察部出具的期货合约价格列表，证人D公司常务副总经理秦某的证言、D公司提供的仓储物流服务合同、货转单、库存明细、质押借款合同、补充协议、借款借据、网上银行电子回单、商品出库通知单、货权转移委托书、转货权通知书、出库单、函告，营业执照、天然橡胶购销合同、电子银行交易回单、商品出库通知单、XX公司出具的提货介绍信、增值税专用发票，G公司及中粮祈德丰公司出具的说明、销售合同、银行凭证、上海期货交易所标准仓单所外转让清单、货转单、记账凭证、增值税专用发票、仓储物流服务合同、网上银行电子回单、加盖C公司物流运作二部印章的中粮祈德丰公司橡胶库存明细、A公司出具的商品出库通知单、中粮祈德丰公司出具的提货介绍信、C公司向中粮祈德丰公司出具暂停发货的情况说明，F公司出具的情况说明、销售清单、提货委托书、货权转移委托书、天然橡胶购销合同、记账回执、货转单、增值税专用发票、商品出库通知单、C公司出具的商品出仓通知单，证人上海H有限公司(简称H公司)橡胶一部总监李辰的证言、采购合同、网上银行交易回单、E公司出具的转货权通知书、出库通知单、过户单、E公司出具的情况说明、销售合同、货转通知书、银行汇兑支付凭单、提货通知函、H公司及E公司出具的出库单、上海支付结算综合业务系统专用凭证、出库单、银行凭证、提货单，证人Y公司总经理助理符某、业务员范某的证言、证人W公司总经理姚某的证言、采购合同、国内支付业务付款回单、货权转移协议、三方协议、货转单、过户单、仓储物流服务合同、银行转账支付凭证、转货权证明、库存证明、姚某提供的库存证明及提货单，海南XX股份有限公司(简称XX股份公司)副总经理曾某的证言、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、信贷业务档案、借款合同、保证合同、质押合同、承诺函、确认函、企业贷款申请表、股东会决议、公证书、付款通知单、借款借据、本息清单、仓储物流服务合同、空白提货单、橡胶库存证明、货转单及验货现场照片，证人C公司法定代表人唐某的证言及报案材料，公安机关的扣押清单、抓获经过等，被告人孙辘堂、李春桦到案后亦作过供述。
原审法院据此认为，被告人孙辘堂、李春桦明知Z公司已无正常经营，严重资不抵债的情况下，仍向吴某虚假承诺短期内即可补齐货物，并在Z公司没有相应实际库存货物的情况下，唆使吴某违规将C公司仓储保管的橡胶陆续发货，造成C公司库存橡胶实际损失共计2,300余吨，货值累计2,380万余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。李春桦到案后如实供述自己的基本罪行，依法可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人孙辘堂犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元；被告人李春桦犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元；责令被告人孙辘堂、李春桦退赔被害单位的经济损失。
上诉人孙辘堂提出其没有诈骗的主观故意，C公司作为仓库保管部门，对于保管物没有所有权，一审法院认定其犯诈骗罪，定性错误，且量刑畸重，请求二审法院依法改判。
上诉人李春桦提出一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判其无罪，主要理由如下：（1）一审法院改变起诉罪名后无管辖权；（2）C公司是仓储公司，不享有货物的所有权，不存在货物被骗情形；（3）李春桦的行为不构成犯罪。其辩护人提出一审判决认定事实错误，李春桦没有非法占有的主观故意，没有实施侵占侵吞公司财产的行为，其行为不构成诈骗罪；一审审理程序存在违法情形，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，主要理由如下：（1）A公司对C公司实际出库的橡胶有偿还能力，其承诺是真实可行的，上诉人没有诈骗的主观故意；（2）司法鉴定程序不合法，鉴定材料不完整，鉴定意见缺乏客观性、完整性、专业性，不应作为定罪依据；（3）一审对Z公司在C公司是否有橡胶库存的事实没有查清；（4）一审直接变更罪名，剥夺了上诉人和辩护人的辩护权，且违反了级别管辖的强制性规定；（5）李春桦的行为如果构成犯罪，则其具有自首情节，一审判决未予认定。为此，辩护人提供了相关承诺书、函告、房产证明等以证实A公司、李春桦有还款意愿及还款能力，无非法占有他人钱款的主观故意；提供李春桦的供述、王某1的证言及互联网上查询所得橡胶价格走势，以证实C公司提货挤兑的原因等。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人孙辘堂、李春桦犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对上诉人的上诉理由、检、辩双方的意见，结合本案的事实、证据，本院作如下评判：
一、上诉人孙辘堂、李春桦的行为性质应如何确认
本院认为，上诉人孙辘堂、李春桦的行为构成诈骗罪。涉案人吴某、上诉人孙辘堂、李春桦的供述及证人王某1的证言、相关借款合同等证据能够证实，孙辘堂利诱唆使C公司物流运作二部主管、见习经理吴某，利用吴在C公司橡胶仓储业务中的管理职权，与李春桦具体配合操作，在明知Z公司无相关库存的情况下，共同出具虚假库存单或货转单等单证以配合Z公司对外质押融资。Z公司自2012年因橡胶价格下跌，公司经营出现问题，自2014年基本没有正常的贸易活动，主要靠融资。现已查实的证据表明，经孙辘堂、李春桦与吴某共谋，孙辘堂授意李春桦负责虚假货权转移事宜，孙辘堂、李春桦还向吴某虚构Z公司能够补货，隐瞒已资不抵债的事实，诱使吴某滥用职权在虚假的库存证明单据上盖章，并挪用C公司仓库库存的第三方橡胶用于抵偿给Z公司的债权人或购货方，致使C公司第三方库存橡胶实际被提取2,331.1吨，货物损失价值2,380万余元。相关证人证言证实，孙辘堂为避债逃匿并断绝与债权人的联系。由此可见，孙辘堂、李春桦主观上具有非法占有他人钱款的故意，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。辩护人所提Z公司出具给C公司的承诺书，并不影响也不能改变孙辘堂、李春桦的行为性质。关于司法鉴定意见书，经了解，上海XX事务所有限公司先接受了公安机关的口头委托，后在一定的期限内公安机关又出具了书面委托，司法鉴定的程序并不违法；该会计师事务所对2014年9月至11月间A公司、B公司在C公司的橡胶进出库记录及多提橡胶数量进行司法会计鉴定，能够与相关提货单位的证人证言、仓储物流服务合同、货转单、库存明细、商品出库通知单、货权转移委托书、转货权通知书、出库单等证据相互印证，可以作为本案定罪的依据，予以采纳。C公司虽然是仓储公司，不享有货物的所有权，但其管理的合法财产权益受到上诉人犯罪行为的直接侵害，仍是本案的被害人，享有相应的诉讼权利。关于上诉人孙辘堂、李春桦及其辩护人否认其行为构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见，均与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于一审法院是否具有管辖权及变更罪名的问题
本院认为，一审法院对本案具有管辖权。在案件审理期间，一审法院曾就管辖问题报请本院请示，本院依法指定一审法院审判。关于变更罪名的问题，根据《最高人民法院关于的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款的规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。经查，一审法院针对拟改变的罪名诈骗罪，在判决前已充分听取了控辩双方的意见，提审了上诉人，辩护人还提交了针对诈骗罪的书面补充辩护意见，保障了上诉人及辩护人充分行使辩护权，审判程序合法。辩护人就本案程序所提相关辩护意见，均于法无据，本院不予采信。
综上所述，本院认为，上诉人孙辘堂、李春桦明知Z公司已无正常经营，严重资不抵债的情况下，仍向吴某虚假承诺短期内即可补齐货物，并在Z公司没有相应实际库存货物的情况下，唆使吴某违规将C公司仓储保管的橡胶陆续发货，造成C公司库存橡胶实际损失共计2,300余吨，货值累计2,300余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。辩护人所提李春桦具有自首情节的辩护意见，与公安机关出具的案发经过并不相符，且无相关证据予以佐证，本院不予支持。原审法院根据上诉人孙辘堂、李春桦犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对孙辘堂、李春桦所作刑罚，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，本院依法予以维持。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 高丹丹
审 判 员 胡健涛
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 唐晓怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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