黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第525号
上诉人（原审被告）黑龙江艺汇家文化商业广场有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗大街240号。
法定代表人刘家涛，该公司董事长。
委托代理人英丽，该公司经营部部长。
被上诉人（原审原告）王岩，女，1985年4月10日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市道里区。
委托代理人于月才，黑龙江锦融成律师事务所律师。
上诉人黑龙江艺汇家文化商业广场有限公司（以下简称艺汇家公司）因与被上诉人王岩租赁合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民三商初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人艺汇家公司的委托代理人英丽、汪浩，被上诉人王岩的委托代理人于月才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月18日，原告到被告处商谈商铺租赁事宜，经协商，原告采取现金交纳第一年租金，第二年、第三年租金办理银行贷款的形式租赁被告的商铺。当日，原告向被告交纳5，000元定金并选定被告的艺汇家文化商业广场3楼A097号商铺，被告为原告出具交款通知，该通知载明：合同期三年，定金5，000元。2013年10月20日被告为原告出具上述5，000元的收据一张，载明：收保证金5，000元。同日，原告向被告交纳租金34，461元，被告为原告出具交款通知，该通知载明：交纳租金34，461元，剩余6万元贷款（即总计三年租金94，461元，每年租金31，487元）。原告交款后即到银行办理第二年及第三年租金的贷款。后因故贷款没有办理成功。2014年4月29日被告工作人员给原告打电话询问原告贷款没有批下来是否补交后两年的租金，原告没有明确表示。2014年5月28日被告给原告下达关于租赁期限调整的紧急公告，载明：鉴于王岩未在规定的时间内按银行要求办理贷款相应手续，重新按优惠前每米每月580元核算承租期，即经营期为236天，交纳租金不足一年，即2013年12月16日（开业）起至2014年8月8日止。商场有权单方终止合同，保证金等已交纳的费用不予退还，请于2014年6月7日前到商场办理相关手续，逾期责任自负。至原告起诉双方未签订租赁合同。
原审法院认为，原告向被告交纳定金5，000元、选定3楼A097号商铺，并交纳租金34，461元，视为原告与被告达成租赁商铺的协议，因原告银行贷款没有办理成功致使双方协议无法继续履行责任在原告，自2013年12月16日开业起至被告向原告下达紧急公告要求原告于2014年6月7日前到商场办理相关手续日止的租金应由原告自行承担，自2014年6月7日后租金的扩大损失应由被告承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。故被告应将5，000元定金返还原告。现原告主张被告返还原告保证金5，000元及部分租金的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条之规定，判决如下：1、被告黑龙江艺汇家文化商业广场有限公司于本判决生效后十日内返还原告王岩租金19，537元（34，461元-31，487元／365×173天=19，537元）。2、被告黑龙江艺汇家文化商业广场有限公司于本判决生效后十日内返还原告王岩定金5，000元。3、驳回原告王岩其他诉讼请求。案件受理费787元，由原告负担374元，由被告负担413元。
宣判后，上诉人艺汇家公司不服提出上诉称，1、原审判决对于被上诉人未全部缴纳三年租金的情况下，不应享受租金6折优惠的事实未予涉及，属于遗漏案件基本事实，该事实的遗漏直接导致原审判决的错误计算。2、原审法院适用合同法第115条判决返还5，000元定金是错误的。上诉人于2013年10月20日收取被上诉人5，000元保证金，以保障剩余租金的收缴，此后被上诉人未缴纳过任何款项，即被上诉人未履行债务，其无权主张返还保证金。3、原审法院判决2014年6月7日以后的租金的扩大损失由上诉人承担没有法律依据。况且，在被上诉人未明确表示放弃租赁的情况下，在3年租期内我方无权对商铺进行任何形式的处分。4、原审判决认定双方达成了租赁商铺的协议，那么被上诉人至今仍未提出解除该协议，因此该协议仍为有效。在协议有效、未解除的前提下，判决返还租金及保证金严重违反法律规定。故请求二审法院依法撤销原判，予以改判驳回被上诉人的诉讼请求，并提出反诉，要求被上诉人继续履行租赁协议，缴纳剩余租金并承担违约责任。由被上诉人负担一、二审诉讼费用。
被上诉人王岩答辩称，1、2013年10月20日被上诉人向上诉人交纳了一年的租金及保证金5，000元并办理了后续两年贷款，但是办理贷款有两个硬性指标，本案的上诉人没有向被上诉人释明这一点，被上诉人亦不符合条件，导致贷款审查没有被通过。2、对于银行贷款没有被审查通过后如何处理双方没有约定，对商铺的具体面积也没有明确约定，因此本案合同没有成立且没有实际履行。3、上诉人提出的反诉理由没有任何根据，我方不同意其反诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院审理过程中，上诉人艺汇家公司向法庭提交了两份证据，证据一是陈维祥的交款通知、放弃贷款申请、退场申请、退场审批单；证据二是李鸿飞的交款通知、放弃贷款申请、退场审批单。两份证据拟证明同一个问题：案外人陈维祥、李鸿飞与被上诉人情况相同，租赁商铺约定租期3年，先缴纳1年租金，其余2年租金贷款缴纳，享受租金6折优惠。后未办理贷款，6折优惠取消，其本人按照交款通知上约定的全额租金补齐当年租金后撤场。据此证明被上诉人亦应按照全额租金计算租期，原审判决按照6折后的租金计算租期是错误的。
被上诉人王岩对上诉人艺汇家公司提交的证据进行了质证并发表了质证意见。对证据一、证据二的真实性有异议，且认为与本案没有任何关联性。
通过对上述证据的质证，本院对上诉人艺汇家公司提交的证据认证如下：证据一、证据二具备真实性，但案外人陈维祥、李鸿飞已进场经营，与被上诉人的情况不同，与本案不具有关联性，本院不予确认及采信。
本院经审理，确认原审法院判决查明的主要事实。另查明，被上诉人王岩未进场经营。
本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中被上诉人向上诉人交纳保证金5，000元、选定3楼A097号商铺，并交纳租金34，461元，视为双方已达成租赁商铺的协议。被上诉人称上诉人不与其签订租赁合同并不准其进场缺乏证据支持。纵观一、二审庭审中双方关于签订租赁合同的陈述、2014年4月29日双方的电话录音以及2014年5月28日上诉人致被上诉人关于租赁期限调整的紧急公告可以认定上诉人已将系争商铺交付被上诉人。后上诉人在未与被上诉人签订租赁合同、被上诉人一直未进场经营的情况下，于2014年5月28日向被上诉人下达关于租赁期限调整的紧急公告，要求被上诉人于2014年6月7日前到商场办理相关手续，逾期责任自负。被上诉人并未按时到商场办理相关手续，此时上诉人应采取相应措施解除与上诉人的租赁协议以减少损失的扩大。原审法院判决2014年6月7日以前的的租金由被上诉人承担并无不妥，但从交款通知确定的面积、单价每米每月的租金、租金全额、租期起止日期，2014年4月29日双方通话录音以及2014年5月28日上诉人致被上诉人关于租赁期限调整的紧急公告可以认定上诉人应交的94，461元（已交34，461元，剩余6万元贷款）系按6折优惠后的3年租金。现被上诉人因银行贷款没有办理成功又未现金补足三年租金，故不应享受6折优惠，应按优惠前的租金核算租期。上诉人于2013年10月20日以保证金的形式收取被上诉人5，000元款项并出具收据，以保障剩余租金的收缴。此后被上诉人未交纳过任何款项，故此笔保证金不应予以返还。原审法院认定此笔5，000元款项系定金属认定性质不当，且即使认定此笔款项为定金，在被上诉人此后未交纳任何款项未履行任何债务的情况下亦不应予以返还。关于上诉人在二审期间提出反诉的问题，被上诉人不予认可且调解未成，上诉人可另行起诉，本院不予审理。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，原审法院判决适用法律不当，应予纠正。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、解除上诉人黑龙江艺汇家文化商业广场有限公司与被上诉人王岩达成的商铺租赁协议；
二、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民三商初字第106号民事判决第三项；
三、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民三商初字第106号民事判决第二项；
四、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民三商初字第106号民事判决第一项为上诉人黑龙江艺汇家文化商业广场有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人王岩租金9，242元（34，461元-580元×7.54／30×173=9，242元）。
一、二审案件受理费1，574元，由上诉人黑龙江艺汇家文化商业广场有限公司负，464元，由被上诉人王岩负担1，110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安德伟
审 判 员 王丽敏
代理审判员 张泽常
二〇一五年三月十七日
书 记 员 徐建英