广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1614号
上诉人（原审被告）：深圳市烨兴俊科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北兰海路407栋317室。
法定代表人：李培俊。
委托诉讼代理人：谭惠明，广东博商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市爱图比自电子有限公司，住所地广东省东莞市常平镇上坑村工业路8号。
法定代表人：周冬霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宝松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市烨兴俊科技有限公司（以下简称烨兴俊公司）因与被上诉人东莞市爱图比自电子有限公司（以下简称爱图公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20133004××××.0）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
烨兴俊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决驳回爱图公司的全部诉讼请求；3.由爱图公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、烨兴俊公司主观上不具有侵权的故意及过失，对销售涉案产品行为是否会构成侵权并不知情。二、一审法院在爱图公司未履行举证义务的前提下，判决烨兴俊公司赔偿人民币35000元，并承担一审诉讼费，属适用法律错误。爱图公司主张的赔偿费用包括公证费、律师费及经济损失，然而爱图公司却没有相应的证据予以证明上述费用的发生。依据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第十七条“律师事务所收取律师服务费，必须使用税务部门规定的合法票据”之规定，一般主张律师费，应出具相应的委托代理合同及收费发票，然而爱图公司未提供相关的收费发票，故其主张律师费应不予支持。根据专利法规定，法院具有酌情判决权，但法院酌情判决的前提是权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、专利许可使用费难以确定。同时，权利人须对自己主张的赔偿数额提交合理的依据，如被侵权外观专利的市场价值、相应商品的市场份额以及侵权发生的范围与持续时间等等。本案中，在爱图公司未尽举证义务的前提下，一审法院直接适用酌情判决违反法律规定，有损司法机关的公平正义，爱图公司不举证或举证不能，依法应当承担对其不利的法律后果。本案专利不具有新颖性，经济价值低，市场零售价仅为7元或8元，属于市场低端产品，且烨兴俊公司的侵权时间较短。一审法院判定的赔偿可谓天价，不合法也不合情理。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院予以改判。
爱图公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，烨兴俊公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。
爱图公司向一审法院起诉请求判令：1.烨兴俊公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯爱图公司ＺＬ20133004××××.0号专利权产品行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.烨兴俊公司赔偿爱图公司经济损失人民币80926元；3.烨兴俊公司承担爱图公司为制止侵权行为所支出的律师费人民币7000元，为制止侵权行为所支付公证费人民币1941元，为购买侵权产品所支出的费用人民币133元；4.烨兴俊公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：权纯根于2013年2月17日申请了名称是“无线遥控器（ASHUTB）”的外观设计专利，于2013年7月17日获授权公告，专利号是ＺＬ20133004××××.0，专利人是权纯根。专利收费收据显示，涉案专利最近一次年费缴纳时间是2016年1月28日。
2015年3月19日，权纯根将涉案专利许可给爱图公司独占实施，许可使用费为人民币50万元，双方并在许可协议中约定，爱图公司有权对侵权行为进行维权，收取赔偿金。针对ＺＬ20133004××××.0号外观设计专利，国家知识产权局于2015年10月10日出具了外观设计专利权评价报告，其结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
广东省东莞市东部公证处所出具（2015）粤莞东部第007946号公证书显示，爱图公司委托代理人于2015年5月6日在阿里巴巴网站购买烨兴俊公司所销售的侵权产品“无线遥控器”的过程。该公证书第14页显示：深圳市烨兴俊科技有限公司经营模式：生产加工；加工方式：OEM加工，ODM加工，来样加工，来料加工；厂房面积：1000平方米；员工人数11-50人。公证书第17页显示：“诚信通第3年，深圳市烨兴俊科技有限公司经营模式：生产厂家企业身份认证”。公证书第15页显示：深圳市烨兴俊科技有限公司厂家直销各类手机配件。公证书第29页、第34页至第35页显示了侵权产品的购买链接：“手机无线蓝牙自拍神器相机遥控快门自拍器厂家现货”。公证书第34页还显示烨兴俊公司自称有涉嫌侵权产品99898个可售。公证书第36-48页显示了涉嫌侵权产品的外观、颜色。公证书第73页显示，爱图公司委托代理人通过网络下单购买涉嫌侵权产品，收货信息显示：“收货人刘遐林；收货地址：广东省东莞市常平镇元江元元富中路6-8号正对面；邮编：523570；联系方式：188××××1859。确认订单：卖家：深圳市烨兴俊科技有限公司；产品名称：手机无线蓝牙自拍神器相机遥控快门自拍器，厂家现货批发最低价；共计10个，单价12.5元／个，共计125元，运费8元，总金额133元”。公证书第79页显示：已成功付款133.00元。
广东省东莞市东部公证处所出具（2015）粤莞东部第007947号、（2015）粤莞东部第007948号《公证书》显示爱图公司委托代理人于2015年5月8日通过顺丰速运收到10个涉嫌侵权产品。
广东省地方税收通用发票（发票号码：01776865、09329813）显示，爱图公司为制止侵权进行公证支出人民币1941元。
深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单显示，烨兴俊公司经营范围包括电子产品、通讯产品、网络设备的设计与销售等。
一审法院当庭打开广东省东莞市东部公证处所封存快递包裹，快递包裹上有一张顺丰速运的快递单，单号是912240629962。包裹内有10个被诉侵权产品以及送货单两联，10个产品均没有任何包装，产品上没有任何制造、销售者的信息。
爱图公司明确请求保护涉案外观设计套件2。套件2包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。专利的主视图显示，主体为椭圆形，椭圆内有一大一小纵向排列的内凹圆形按钮，右边有一凸出的小圆柱形设计，上部左边位置有一小圆形，底部有一中间镂空的倒梯形设计；专利的后视图主体为椭圆形，左边有一凸出的小圆柱形设计，椭圆形上部有一U形设计，靠近U形底边有一圆形设计，底部为一中间镂空的倒梯形设计；专利的左视图近似胶囊形，从上至下贯穿一纵向线条，底部中部位置为一小纵向长方形，顶部左侧有一接合缝；专利右视图近似胶囊形，从上至下贯穿一纵向线条，中间有一圆形凸出，顶部右侧有一条缝，底部中间位置为一小纵向长方形；专利的俯视图呈椭圆形，中间有一条横线，上部有一横向近似长方形，右边有一小圆柱形凸起；专利仰视图呈椭圆形，中间有一条横线，横线中间有一小长椭圆，右边有一小圆柱形凸起；专利立体图显示，主体呈椭圆形，内有一大一小纵向排列的内凹圆形按钮，左下方有一中间镂空的倒梯形设计，右边有一凸出的小圆柱形设计。
将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者均系无线遥控器，两者主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图均一致。
以上事实，有专利证书、专利收费收据、公证书、被诉侵权产品实物、公证费发票、庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，本案属侵害外观设计专利权纠纷。《中华人民共和国专利法》规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。ＺＬ20133004××××.0号外观设计专利处于合法有效状态，依法应受保护。爱图公司通过协议取得涉案专利独占实施许可，有权针对相关侵权行为提起诉讼，并取得赔偿。被诉侵权产品与爱图公司专利产品种类相同，经过当庭将被诉侵权产品的外观与爱图公司专利图片进行比对，两者外观相同，被诉侵权产品落入爱图公司专利权的保护范围。烨兴俊公司未经许可，销售、许诺销售与爱图公司专利外观相同的产品，其行为已经构成侵权。爱图公司要求判令烨兴俊公司立即停止销售、许诺销售侵犯ＺＬ20133004××××.0号外观设计专利权产品，销毁库存侵权产品，一审法院予以支持。爱图公司没有提交确切证据证明烨兴俊公司确有制造侵权产品行为，故对爱图公司判令烨兴俊公司停止制造侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额问题，由于爱图公司及烨兴俊公司均未提供“因烨兴俊公司侵权致爱图公司受损或烨兴俊公司因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑涉案专利类别、烨兴俊公司侵权的性质及情节、爱图公司为制止侵权行为所支付的合理费用，酌情确定烨兴俊公司赔偿爱图公司经济损失人民币35000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、烨兴俊公司立即停止侵犯爱图公司ＺＬ20133004××××.0号外观设计专利权行为，销毁库存侵权产品；二、烨兴俊公司于判决生效之日起十日内赔偿爱图公司经济损失及合理维权费用人民币35000元；三、驳回爱图公司的其他诉讼请求。烨兴俊公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2050元，由烨兴俊公司负担。
二审期间，烨兴俊公司提供了广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1729、1730号民事判决书，拟证明烨兴俊公司销售的被诉侵权产品价值低，一审法院确定的赔偿数额过高。烨兴俊公司还向本院提交了《申请法院调查取证（核实）申请书》，称：由于爱图公司主张烨兴俊公司于www.1688.com网站（所有人杭州阿里巴巴广告有限公司）销售手机无线蓝牙自拍神器，烨兴俊公司导出该网站出售该产品的交易数据，由于杭州阿里巴巴广告有限公司拒绝盖章确认交易数据，而该交易数据与本案审理结果有利害关系，故申请二审法院依职权调取、核实该交易数据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。权纯根系名称为“无线遥控器（ASHUTB）”、专利号为ＺＬ20133004××××.0的外观设计专利权人，权纯根将该专利许可给爱图公司独占实施，本案专利目前处于有效状态，因此爱图公司的合法权利应受法律保护。综合上诉人烨兴俊公司的上诉理由和被上诉人爱图公司的答辩意见，本案二审争议的焦点主要是：一审法院确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”
本案中，一审法院认定烨兴俊公司实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的侵权行为，双方当事人对此均没有异议，本院予以确认。爱图公司因被侵权所受到的实际损失以及烨兴俊公司因侵权所获得的利益均难以确定，而且爱图公司在一审庭审时也明确请求法院酌定赔偿数额，因此一审法院根据当事人的请求采取酌情确定赔偿数额的计算方法，并无不当，本院予以支持。
根据广东省东莞市东部公证处出具的（2015）粤莞东部第007946号公证书的记载，烨兴俊公司在阿里巴巴网站自称有99898个被诉侵权产品可售，爱图公司通过网络购买被诉侵权产品的订单显示：共计10个，单价12.5元／个，共计125元，由此可见，烨兴俊公司许诺销售、销售被诉侵权产品的规模较大，侵权获利较多。烨兴俊公司认为实际销售数量很少，并申请本院向阿里巴巴广告有限公司调取、核实有关的交易数据。本院对此认为，首先，烨兴俊公司在一审法院规定的举证期限届满前没有书面申请法院调查收集有关证据，二审诉讼期间才提出该申请；其次，烨兴俊公司在阿里巴巴网站的有关交易数据只是作为确定本案赔偿额的众多因素之一，并不是唯一的决定性因素，因此无调查收集的必要。故本院对烨兴俊公司的申请不予准许。
爱图公司为调查、收集烨兴俊公司涉嫌侵权的证据，请求公证机关对有关取证过程和所收集的证据进行公证固定，为此支出了公证费人民币1941元。爱图公司为制止烨兴俊公司的侵权行为，委托律师参加了本案的诉讼，为此需要支付相应的费用。
一审法院综合考虑本案上述各种因素后，酌定烨兴俊公司赔偿爱图公司经济损失和合理维权费用共计人民币35000元，并没有明显不当，本院予以支持。烨兴俊公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，烨兴俊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费675元，由上诉人深圳市烨兴俊科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十一月二十一日
法官助理 裘晶文
书 记 员 简紫君