新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终146号
上诉人（原审原告）：杜志兵，男，1986年9月10日出生，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：郑军，新疆老君庙法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：马俊林，男，1981年7月6日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：范嗣弟，新疆明强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子开发区东六路72-B号。
负责人：高光辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡海，男，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：李俊，男，1965年10月20日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：韩银忠，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
上诉人杜志兵、上诉人马俊林因与被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、被上诉人李俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜志兵及其委托诉讼代理人郑军，上诉人马俊林的委托诉讼代理人范嗣弟，被上诉人广联公司的委托诉讼代理人胡海，被上诉人李俊的委托诉讼代理人韩银忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜志兵上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判给付护理费4172元，营养费1250元，由对方承担全部赔偿责任；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原审未认定营养费有误。原审认定护理费2000元有误。原审认定上诉人杜志兵饮酒应承担50%的过错责任错误，杜志兵未饮酒。原审采信一个证人的单一证言有无，且该证人系马俊林的舅舅，该证言不足以采信。
马俊林辩称，马俊林不应当承担责任，即使承担责任也应该少承担。杜志兵违章操作，是此事故的主要原因，杜志兵应当承担主要责任。
广联公司辩称，原审中李俊陈述的事实清楚，原审法院认定事实清楚，法律适用不正确。我方不应该承担连带责任。
李俊辩称，杜志兵在原审中始终没有要求李俊承担责任，上诉中也没有要求改判李俊承担责任，杜志兵的上诉与我方无关。
马俊林上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人马俊林不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：杜志兵没有证据证明其与马俊林形成劳务关系。李俊的收条可以证明杜志兵受雇于李俊，杜志兵与马俊林没有直接的法律上的利害关系。原审法院对杜志兵的损失认定有误。原审法院认定上诉人杜志兵的损失主要依据司法鉴定意见，但鉴定的时机不对，委托鉴定时，上诉人杜志兵受伤未满3个月。原审认定误工费有误，误工时间按鉴定意见计算至定残日前一天，应为40天。残疾赔偿金按城镇居民标准计算证据不足。
杜志兵辩称，马俊林按照规定雇佣杜志兵符合法律规定，双方形成雇佣关系。工程是被上诉人广联公司的，然后发包给马俊林。马俊林应该承担责任。一审中证人证言不属实，不存在喝酒的事实。
广联公司辩称，原审法院认定杜志兵、马俊林及李俊的事实清楚，李俊应当承担责任。
李俊辩称，杜志兵在原审及上诉中均未要求李俊承担责任，广联公司没有上诉，说明广联公司对李俊不承担责任是认可的。广联公司将工程违法分包，应当承担责任。马俊林不是受害人，没有权利要求李俊承担责任。原审认定事实清楚，法律适用正确，二审法院应当依法驳回马俊林的诉讼请求。
杜志兵向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计181561元{其中包括：医疗费1200元、住院伙食补助费3000元（120元/天×25天）、营养费1250元（25元/天×50天）、误工费34210元[住院期间4172元（60914元/年÷365天×25天）+出院后30038元（60914元/年÷365天×180天）]、护理费19191元[住院期间4172元（60914元/年÷365天×25天）+出院后15019元（60914元/年÷365天×90天）]、残疾赔偿金105096元(26274.66元/年×20年×20%)、交通费684元、精神抚慰金15000元、鉴定费1930元}；判令被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2016年5月，被告广联公司在承建石河子三盈牧业公司养殖场的牛舍建设工程过程中，将该工程发包给第三人李俊，李俊又将该工程中的钢结构分项工程分包给被告马俊林。
2016年5月，原告受雇于被告马俊林，在该工程中提供劳务。同年5月20日16时30分许，原告在安装牛舍顶部的彩钢板过程中，不慎从逾3米高的牛舍顶部坠落至地面受伤。
当日，原告随即入住石河子市人民医院进行治疗，其伤情经诊断为腰椎退行性病变；腰椎骨折（腰1椎体）。原告住院治疗25天，产生住院费65602.41元；同时，原告在一二一团东野医院门诊复查，产生门诊费1201.52元，合计66803.93元，均由被告马俊林垫付。原告于出院后在甘肃省武威肿瘤医院门诊进行复查，支出门诊费1242元。此外，被告马俊林还垫付原告住院期间的护工费2000元，给付现金4080元，合计6080元。原告为就医及解决此事支出交通费400元。
经原告委托，新疆祥云司法鉴定所于2016年7月18日对原告的伤情及相关期限进行了鉴定，鉴定意见为：伤残等级为九级；误工期180天；护理期90天。原告为此支出鉴定费1900元。
庭审中，被告马俊林提供的证人姚某某证实，证人姚某某与原告系工友，原告于事发当日中午饮酒，下午继续工作。
一审法院认为，本案系提供劳务者在从事劳务活动中受到人身损害的赔偿案件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，作为雇员的原告杜志兵受雇于作为雇主的被告马俊林，为雇主完成一定的工作，雇主应当为雇员提供适于工作的劳动条件，并应采取必要的劳动防护措施，同时还应及时督促原告注意安全保护义务，避免伤害事件的发生。被告马俊林在本案中未提供证据证实其履行的上述义务致使原告在提供劳务过程中受伤，故该院认定被告马俊林在本案中具有过错，应当承担由此给原告造成的相应赔偿责任。被告马俊林虽辩解其也是在该项目部打工，本案的赔偿责任主体应当是第三人李俊，但其对此未举证，故该院不予采纳。
原告杜志兵作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中应当具备一定的劳动安全常识，对所提供的劳务作必要的安全准备，防范不良后果的发生。因原告在此次事故中疏于对自身安全的注意导致自身受伤；且原告的工友即本案证人姚某某证实原告于事发当日中午饮酒，下午继续工作，故原告对损害结果的发生亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，该院确定适当减轻被告马俊林的责任。根据原告与被告马俊林在此次事故中的过错程度，该院酌定减轻被告马俊林50%的责任，故被告马俊林只应承担原告50%的损失。
因被告广联公司系涉案工程的承包人，第三人李俊作为该工程的项目经理将钢结构分项工程违法分包给被告马俊林，而被告广联公司、第三人李俊均无证据证实被告马俊林有相应资质或者安全生产条件，故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告广联公司应当与被告马俊林承担连带责任。
因第三人李俊系涉案工程的项目经理，被告广联公司与第三人李俊亦系内部承包关系，第三人李俊将钢结构分项工程违法分包给被告马俊林的行为应当视为履行职务的行为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第５８条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，对于原告的赔偿责任应当由被告广联公司承担，第三人李俊在本案中不承担责任。
对于原告的损失，该院确认如下：
1、医疗费。原告为治疗伤情支出门诊费1242元，该院予以确认。
2、住院伙食补助费。原告住院25天，参照石河子地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以计算，此项损失为3000元（120元/天×25天）。
3、护理费。根据原告的伤情并结合住院病历，并参考祥云司法鉴定所评定原告的护理期为90天；同时参照2015年度自治区在岗职工年平均工资60914元的标准进行计算，原告的此项损失为15020元（60914元/年÷365天×90天）。
4、误工费。根据原告的伤情并结合住院病历，并参考祥云司法鉴定所评定原告的误工期为180天；同时参照2015年度自治区在岗职工年平均工资60914元的标准进行计算，原告的此项损失为30040元（60914元/年÷365天×180天）。
5、伤残赔偿金。祥云司法鉴定所评定原告的伤情构成九级伤残，原告的经常居住地为乌鲁木齐市，故参照2015年度自治区城镇居民家庭年人均可支配收入26274.66元的标准进行计算，此项损失为105099元(26274.66元/年×20年×20%)。
6、交通费。原告为就医及解决此事必然会支出交通费，该院酌情确定此项损失为400元。
7、鉴定费。原告为确定伤情支出鉴定费1900元。
上述款项合计156701元，由被告马俊林承担78351元（156701元×50%），扣除被告马俊林垫付的护工费2000元及已给付现金4080元，合计6080元，被告马俊林还应当承担72271元。
8、精神损害抚慰金。因此次事故造成原告伤残的后果，也给原告的精神上造成一定痛苦，原告主张此项损失于法有据。根据被告的过错程度、原告的伤情、受诉法院所在地平均生活水平等因素，该院确定此项损失数额为4000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第５８条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条的规定，判决：
一、被告马俊林赔偿原告杜志兵医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，合计76271元，被告马俊林于本判决生效之日起三日内给付原告；
二、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对被告马俊林应付的上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）；
三、驳回原告杜志兵的其他诉讼请求；
四、第三人李俊在本案中不承担责任。
案件受理费3932元，邮寄送达费90元，合计4022元（原告已交纳），由原告自行承担2333元，由被告马俊林负担1689元，被告负担的部分与应付款项同期一并给付原告。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人杜志兵对原审认定的上诉人杜志兵酒后工作有异议，因原审认定上诉人杜志兵酒后工作仅有一个证人证言证实，故认定上诉人杜志兵酒后工作无充分依据，对上诉人杜志兵的异议本院予以采信。上诉人马俊林对原审认定的“2016年5月，被告广联公司在承建石河子三盈牧业公司养殖场的牛舍建设工程过程中，将该工程发包给第三人李俊，李俊又将该工程中的钢结构分项工程分包给被告马俊林。”及“2016年5月，原告受雇于被告马俊林”的事实有异议，认为没有事实依据，因原审认定上诉人马俊林系该工程钢结构分项的承包人有证人证言、李俊陈述、马俊林实际施工、对工程进行管理并给付上诉人杜志兵相应款项的事实予以佐证，上诉人马俊林亦无证据证明其异议，故上诉人马俊林的异议不能成立，本院对其异议不予采信。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿责任主体是何人及上诉人马俊林是否应承担上诉人杜志兵损失的赔偿责任；二、上诉人杜志兵是否应承担损失的50%的责任；三、原审认定残疾赔偿金105099元，误工费30040元，护理费15020元是否恰当，上诉人杜志兵主张的营养费1250元是否应当支持。
关于损失的赔偿责任主体及上诉人马俊林是否应承担上诉人杜志兵损失的赔偿责任的问题。因被上诉人李俊将其承包工程中的钢结构分项工程分包给上诉人马俊林，上诉人马俊林实际也对该工程进行了施工，上诉人杜志兵系在上诉人马俊林施工的工程中受伤，故原审认定上诉人马俊林承担上诉人杜志兵损失的赔偿责任正确，上诉人马俊林不承担赔偿责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。被上诉人李俊系工程的实际承包人，其在原审中亦同意与被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司承担连带责任，原审未判决被上诉人李俊承担连带责任不当，应予纠正。
关于上诉人杜志兵是否应承担损失的50%的责任的问题。原审以单一证人证言的证据认定上诉人杜志兵酒后从事劳动事实的依据不充分，故原审认定上诉人杜志兵酒后工作不当，本院予以纠正。亦对原审判决上诉人杜志兵负损失同等责任部分予以纠正。因上诉人杜志兵对损害的发生有过错，应适当减轻上诉人马俊林的赔偿责任。上诉人马俊林应当承担上诉人杜志兵损失的70%的赔偿责任。
关于原审认定残疾赔偿金、误工费、护理费是否恰当，上诉人杜志兵主张的营养费是否应当支持。上诉人马俊林主张残疾赔偿金、误工费及上诉人杜志兵的护理费计算不当的问题，因二上诉人均未提供证据证实其主张，故本院对二上诉人该部分上诉请求不予支持。上诉人杜志兵主张的营养费亦未提供充分证据证实，故本院对上诉人杜志兵该上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人杜志兵的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初2974号民事判决第二项、第三项，即“被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对被告马俊林应付的上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）；驳回原告杜志兵的其他诉讼请求”；
二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初2974号民事判决第一项、第四项，即“被告马俊林赔偿原告杜志兵医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，合计76271元，被告马俊林于本判决生效之日起三日内给付原告；第三人李俊在本案中不承担责任”；
三、上诉人马俊林赔偿上诉人杜志兵医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，合计103610.7元，上诉人马俊林于本判决生效之日起三日内给付上诉人杜志兵。
四、被上诉人李俊对上诉人马俊林应付的上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3932元，邮寄送达费90元，合计4022元（上诉人杜志兵已预交）；二审案件受理费5638元（上诉人杜志兵已预交3931元，上诉人马俊林已预交1707元）。一、二审计9660元，由上诉人杜志兵负担3660元，由上诉人马俊林负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈宏坚
审判员 王同明
审判员 杨新宝
二〇一八年三月二十六日
书记员 常莎莎