河南省平顶山市湛河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛刑初字第121号
公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
被告人唐某，男，1970年5月23日出生，汉族，大专文化。因涉嫌受贿罪于2013年4月16日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审；2015年11月5日，经本院决定，同日由平顶山市公安局北渡分局执行逮捕。
辩护人王继涛，河南倚天剑律师事务所律师。
辩护人刘晓建，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
公诉机关以平湛检刑诉（2013）94号起诉书向本院提起公诉，指控被告人唐某犯受贿罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员郭丽娜出庭支持公诉，被告人唐某及其辩护人王继涛、刘晓建到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年11月26日，被告人唐某利用其担任平顶山市住建局检测技术中心实验员、助理工程师形成的职务便利条件，向搞建筑生意的个体户刘某某索要现金10万元，承诺用作好处费能帮其承揽到中建七局一公司“嘉天下”小区高层外墙保温工程。唐某将该10万元现金拿回家后，将其中5万元送给中建七局一公司平顶山办事处主任郭某某想让其帮忙承接该工程，被郭某某拒绝，唐某又找到时任中建七局一公司“嘉天下”小区项目经理张某某帮忙，郭、张二人均说要参加招投标。后唐某多次请郭某某、张某某吃饭、唱歌，还给郭某某买了一件棉衣，期间唐某又找了三个有外墙保温工程专业承包资质的公司用于让刘某某挂靠和配标，并将这三个公司的资质送到张某某处参加招投标。后因高层住宅设计变更不再作外墙保温，中标者改为提供保温抹面砂浆，由各施工队负责施工，唐某未能帮助刘某某承接到该工程。刘某某知道后便要求唐某退还其10万元钱，在刘某某的多次催要下，唐某将事先放在家中的5万元钱退给刘某某，剩余5万元钱唐某为承接工程请客、买衣服花费17400元，另外32600元用于其个人花销。
公诉机关当庭出示了相关证据。
公诉机关认为，唐某利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益提供帮助，索取他人钱财32600元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、三百八十六条、三百八十三条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人唐某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，认罪、悔罪，请求从轻处罚。
辩护人王继涛认为，一、公诉机关向法庭递交的2013年4月16日对郭某某、刘某某的询问笔录依法不能作为证据使用。三份询问笔录存在交叉询问的现象，公诉机关又没有做出合理解释，因此依法不能作为证据使用。
二、平顶山市湛河区人民检察院对本案没有管辖权。
根据公诉机关向法庭递交的证据显示，平顶山市建设工程检测技术中心的住所地是平顶山市新城区长安大道与未来路建设大厦，行政区划为平顶山市新华区。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十五条国家工作人员职务犯罪案件，由被告人工作单位所在地的人民检察院管辖的规定。本案湛河区人民检察院不具备管辖权。
三、被告人唐某不符合国家工作人员的身份，公诉机关向法庭递交的证据不能证实被告人唐某系国家工作人员，更没有证据证实被告人唐某属于从事公务的人员。
公诉机关向法庭递交的聘用干部审批表显示，对于被告人唐某在98年聘任为干部的单位是平顶山市建设工程质量监督站，而被告人唐某在2006年7月调离了该单位，那么对其的干部身份因其脱离了该单位而不复存在。再者，即使被告人唐某属于干部身份，又根据公诉机关向法庭递交的《聘用合同》及《河南省事业单位工作人员2006年工资制度改革后工资变动审批表》均显示，被告人唐某系平顶山市工程质量检测中心的专业技术人员，其从事的是技术性工作，依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（四）条关于“从事公务”的理解：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。被告人唐某并不属于从事公务的人员。
四、本案被告人唐某所在的平顶山市建筑工程检测中心虽然属于企业，但是公诉机关没有证据证实被告人唐某是属于受指派还是受委托从事公务的国家工作人员。且被告人唐某不具备有行政职务，更不存在具备职权，公诉机关指控其利用职权形成的便利条件没有证据证实。
综上所述，本案的侦查机关在侦查过程中所取得的部分证据系非法所得，依法不能给予采信，平顶山市湛河区人民检察院对本案不具备有管辖权，公诉机关向法庭递交的证据不能证实被告人唐某具备国家工作人员的身份，本案的事实不清，证据不足，请求法庭依法给被告人唐某一个公正的裁决。
辩护人刘晓建认为，一、被告人唐某不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。被告人唐某为平山市建设工程检测技术中心（全民所有制企业）的专业技术职工，为该中心提供技术服务工作。被告人唐某虽为国有企业职工，并非国有企业中从事公务的人员。不符合《中华人民共和国刑法》第93条关于国家工作人员的规定。另根据最高人民法院于2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2003）167号）“一中的（四）关于从事公务的理解”，规定“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，不认为是公务”。被告人唐某作为国有企业职工，为本单位提供技术服务工作，并非国有企业中从事公务的人员，不属于该国有企业中的国家工作人员。
综上，被告人唐某不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。
二、湛河区人民检察院没有对“唐某案”的管辖权
平湛检刑诉（2013）94号起诉书指控被告人唐某涉嫌受贿罪，同时该起诉书审查查明被告人唐某工作单位为“平顶山市住建局检测技术中心”。据查实，被告人唐某工作单位所在地不在湛河区。因此，湛河区人民检察院对该案侦查、起诉违反了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十三条第二款“基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件”；第十五条“职务犯罪案件由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖”的规定。依据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第181条第1款第2项的规定，湛河区人民法院应当将该案退回湛河区人民检察院。
三、湛河区人民检察院对唐某的讯问存在非法拘禁的情形。被告人唐某作为湛河区人民检察院认为不需要采取留、逮捕措施的犯罪嫌疑人，对其传唤持续的时间长达38小的规定。也就是说，侦查部门对其非法禁长达26小时。
四、湛河区人民检察院对被告人唐某讯问存在刑讯逼供的情形。首先，被告人唐某到案后，如上所述对其传唤持续的时间长达38小时，在讯问笔录载明的讯问起止时间长达10小时30分，侦查人员以“连续讯问”的方式进行疲劳讯问没有保证被告人唐某的必要休息时间和饮食，严重侵犯其休息权和供述自愿权，被告人唐某所作的有罪供述存在因疲劳讯问所致的非自愿性供述的情形。其次，侦查人员对被告人唐某的讯问存在暴利逼供、诱供、迫使其违背意愿供述的情形。
经审理查明，2010年11月26日，被告人唐某利用其担任平顶山市建筑工程检测技术中心实验员、助理工程师形成的职务便利条件，向搞建筑生意的个体户刘某某索要现金10万元，承诺用作好处费能帮其承揽到中建七局一公司“嘉天下”小区高层外墙保温工程。被告人唐某将该10万元现金拿回家后，将其中5万元送给中建七局一公司平顶山办事处主任郭某某想让其帮忙承接该工程，郭某某以需要参加招投标为由拒绝，被告人唐某又找到时任中建七局一公司“嘉天下”小区项目经理张某某帮忙，张某某也称要参加招投标。后被告人唐某多次请郭某某、张某某吃饭、唱歌，还给郭某某买了一件棉衣，期间被告人唐某又找了三个有外墙保温工程专业承包资质的公司用于让刘某某挂靠和配标，并将这三个公司的资质送到张某某处参加招投标。后因高层住宅设计变更不再作外墙保温，改为提供保温抹面砂浆，由各施工队负责施工，被告人唐某未能帮助刘某某承接到该工程。刘某某知道后便要求唐某退还其10万元钱，在刘某某的多次催要下，被告人唐某将事先放在家中的5万元钱退给刘某某，剩余5万元钱被告人唐某为承接工程请客、买衣服花费17400元，另外32600元用于其个人花销。案发后，被告人唐某于2013年7月17日退缴案件款50000元。
另查明，平顶山市建设工程检测技术中心成立于2000年6月1日，经营范围为建设工程质量检测、鉴定及其技术咨询，经济类型为国有全资。2005年7月1日，平顶山市建设工程检测技术中心为甲方，唐某为乙方，双方签订聘用合同书，合同约定，第一条聘用合同期限：（一）本合同期限类型为三年期，自2005年7月1日起到2008年7月1日止。（二）本合同以完成建设工程检测工作任务为期限，自2005年7月1日起，预计至2008年7月1日止。工作任务完成经甲方验收合格，本合同即行终止。第二条聘用岗位和工作要求：甲方根据工作要求，经考核，聘用乙方为专业技术人员，在检测岗位从事工作……第十一条本合同自双方签字并经人事部门鉴证后生效。合同鉴证方为平顶山市人事局。2008年，双方续签聘用合同，合同内容同上。2011年6月20日，双方签订《河南省事业单位聘用合同》，约定合同期限为三年，自2011年7月1日至2014年7月1日，甲方聘用乙方在检测中心从事检测岗位的工作。平顶山市建设工程检测技术中心于2015年1月30日出具的《关于唐某在市监测中心工作经历的证明》载明：“我中心职工唐某2012年5月（大约）前在建筑节能检测部建筑门窗检测员；2012年约5月-2013年10月建材一部检测员；2013年10月-2014年12月在经营一部”。
中建七局第一建筑有限公司于2007年随中国建筑工程总公司整体改制，改制后的中建七局第一建筑公司仍属国有企业。郭某某原为该公司平顶山办事处副主任，2012年3月25日，被聘任为平顶山办事处主任。中建七局第一建筑有限公司承建的中建嘉天下项目在平顶山市建设工程检测技术中心实验室钢筋试验等十三项试验。
上述事实，有被告人唐某的户籍证明、到案经过、前科证明、中建·嘉天下项目外墙保温及外墙涂料工程专业分包施工招标文件（编号：CSCEC701GCZB-2010-09）一份、柏斯特（郑州）建材有限公司投标报价单价明细表、企业法人营业执照（注册号：410100100081544）、税务登记证、河南省建筑节能技术体系重点推广证书、建筑业企业资质证书（外墙外保温工程专业承包贰级）、安全生产许可证复印件各一份、平顶山市富思特装饰工程有限责任公司企业法人营业执照（注册号：410491100002934（1-1））、建筑业企业资质证书（外墙外保温工程专业承包叁级）、税务登记证、组织机构代码证复印件各一份、建筑节能证书复印件六份（证据卷P120-129）、国务院国有资产监督管理委员会下发的国资发改革（2007）140文件、中国建筑第七工程局有限公司企业基本注册信息、中建七局第一建筑有限公司于2013年10月12日出具的证明、中国建筑七局有限公司北方公司于2012年3月25日下发的文件《关于郭某某等三名同志职务任免的通知》以及中建七局第一建筑有限公司于2015年1月30日出具的证明、平顶山市建筑工程检测技术中心与唐某签订的聘用合同三份以及该中心于2015年1月30日出具的《关于唐某在市检测中心工作经历的证明》一份、平顶山市建筑工程检测技术中心的营业执照及组织机构代码信息各一份、证人郭某某、刘某某、张某某、李某某的证言、被告人唐某的供述与辩解在卷予以证明，上述证据已经庭审质证，相互印证，足以证实，本院予以确认。
本院认为，被告人唐某利用其在平顶山市建设工程检测技术中心从事检测工作的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人钱财，公诉机关指控被告人唐某犯受贿罪且索贿数额为32600元，本院予以确认。对于辩护人辩称的被告人唐某从事的是技术性工作，不属于公务的意见，因被告人唐某在平顶山市建设工程检测技术中心从事的检测工作即属于其本职工作，其提供的检测结果是国家有关机关对建筑工程质量进行监督的依据之一，并非不具备职权的技术服务工作，被告人唐某在平顶山市建设工程检测技术中心从事检测工作，应属公务，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。本案中，被告人唐某的犯罪行为发生在平顶山市湛河区，故对辩护人辩称的平顶山市湛河区人民检察院对该案不具有管辖权的辩护意见，本院不予采纳。辩护人的其余辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。被告人唐某自愿认罪、悔罪，且退缴全部赃款，本院依法予以从轻处罚。根据被告人唐某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人唐某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑的考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 莹
代理审判员 赵宝华
代理审判员 马锐红
二〇一五年二月三日
书 记 员 李向杰