福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1409号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“新城公司”），住所地招商局中银漳州经济开发区内。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人林妙华，女，系该公司职员。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄修椿，男，汉族，住福建省三明市三元区。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区法定代表人马立富，总经理。上诉人新城公司因商品房预售合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新城公司的委托代理人林妙华、刘永平，被上诉人黄修椿到庭参加诉讼。原审被告鸿隆兴公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年7月11日，鸿隆兴公司（乙方）与新城公司（甲方）签订《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》（下称投资合作协议）和《补充协议书》。其中约定：甲方将其开发的“新城海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成，但乙方仍应按协议规定时间和付款进度付款给甲方。乙方在负责销售过程中对外发布或所作或拟签订的任何广告、协议、合同、备忘、承诺等，均需事先得到甲方同意，并使用甲方确认的文本格式。乙方包销期间，应负责与销售相关的机构、人员、场所、广告等的筹办和运营（包括但不限于售楼处的装修、租金、费用、广告费等营销宣传费用），并承担与之相关的全部费用和责任；乙方如需招收人员和培训，应报甲方备案，全部费用和责任均由乙方承担。包销期限到竣工验收可交房后3个月内为止。包销期满后，甲方有权要求结算。《投资合作协议》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2012年3月27日，黄修椿向鸿隆兴公司交纳款项10万元，鸿隆兴公司于同日出具收款收据一份交黄修椿收执，并为其办理“新城海世界”VIP卡一张。收款收据载明：8#楼2601室。该收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章。一审中，新城公司认可8#楼2601室房屋现已另行出售给他人。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商部门注册登记。2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。原审认为，新城公司与鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议书系两公司之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该合作协议及补充协议明确了二者之间的合作关系、合作方式。鸿隆兴公司依据上述协议取得了对外销售新城公司所开发的商品房的权利，且鸿隆兴公司在收取黄修椿上述款项时仍在其与新城公司约定的包销期间内，因此，鸿隆兴公司收取黄修椿款项的行为在法律性质上属于代理行为。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。因新城公司已将原告所预约的8#楼2601室房屋另售给他人，导致黄修椿合同目的无法实现，故黄修椿请求解除其与新城公司之间的商品房认购合同关系、返还所支付的购房订金10万元，应予以支持；但原告要求赔偿损失10万元，缺乏事实依据，不予采纳，损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。黄修椿在交纳上述款项时，双方并未约定如不能签订商品房买卖合同时被告应何时退款等内容，原告可随时主张权利，故原告黄修椿起诉并未超过诉讼时效期间。至于新城公司是否有授权鸿隆兴公司发售VIP卡向他人收取款项，属于二者之间履行合同的问题，且新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案纠纷发生，故新城公司提出的辩称意见，不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告黄修椿与被告漳州开发区新城房地产有限公司之间的商品房预约合同关系；二、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于判决生效之日起一个月内返还原告黄修椿购房订金100000元及赔偿损失（自2012年3月28日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率，参照罚息标准计算）；三、驳回原告黄修椿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元由原告黄修椿负担1300元，被告漳州开发区新城房地产有限公司负担3000元。一审判决后，新城公司不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人并未提交付款凭证，原审认定其向鸿隆兴公司缴纳10万元依据不足。收款收据上的内容也不足以认定被上诉人预选的房号。原审认定事实错误。2、根据被上诉人提交的VIP卡及其附属章程，本案并非商品房认购或者预约销售合同关系，而是鸿隆兴公司与被上诉人约定的优先选购房产权利，同时包含其他的无名合同关系。被上诉人的合同相对人是原审被告鸿隆兴公司，原审对当事人之间的法律关系认定错误。3、原审被告鸿隆兴公司及马立富是主要责任人，被上诉人的行为也存在重大过错甚至是故意和恶意串通，责任和后果应由其自行承担，与上诉人无关。一审判决上诉人承担全部责任明显不公。4、被上诉人到2014年才起诉，明显超过诉讼时效。5、原审对合同性质和效力没有进行释明，也没有追加必要的当事人参加诉讼，程序违法。请求撤销原判，改判驳回被上诉人对新城公司的诉讼请求或者发回重审。被上诉人黄修椿辩称，其在新城公司的售楼处以现金方式交纳10万元，鸿隆兴公司开出收款收据，对此事实鸿隆兴公司也无异议。被上诉人交款的目的是购买商品房，与新城公司的代理人鸿隆兴公司形成预约合同关系，产生的后果应由新城公司承担。本案没有约定购房不成功的情况下如何退款，因此，没超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。原审被告鸿隆兴公司未到庭参加诉讼。庭前寄送的书面答辩状称，其向客户收取的资金用于销售费用，由于新城公司的解约，该公司已无力偿还客户退款及赔偿，请求由新城公司向客户履约或者赔偿。原审查明的事实中，新城公司除对黄修椿向鸿隆兴公司交款以及办理VIP卡的事实有异议外，双方当事人对其他事实没有异议，对双方没有争议的事实本院予以确认。双方当事人争议的焦点问题是：一、原审认定的基础事实是否清楚，被上诉人是否已经实际交款；二、与被上诉人发生法律关系的对方当事人如何确定，是何性质，责任如何承担；三、原审程序是否合法；四、被上诉人的请求是否超过诉讼时效。对此，本院予以查明并逐一分析认定。一、关于原审认定的基础事实是否清楚，被上诉人是否已经实际交款上诉人新城公司认为，被上诉人的证据只有一张VIP卡和收款收据，二者没有关联性，也没有付款记录，不能证明已经实际付款，也不能证明预定商品房，被上诉人主张交付订金预定房屋的事实不能成立。被上诉人黄修椿认为，被上诉人向鸿隆兴公司以现金方式交了订金10万元，鸿隆兴公司收取了款项后，出具了收款收据并给了VIP卡，被上诉人取得预定房屋的权利。鸿隆兴公司对被上诉人主张的事实无异议。本院认为，2012年3月27日，黄修椿向鸿隆兴公司交纳10万元，鸿隆兴公司出具收款收据，收款收据号码为0014611，用途为“8#楼2601”，并且鸿隆兴公司给被上诉人VIP卡一张，卡号为001522。被上诉人持有收款收据和VIP卡的原件，且行为人鸿隆兴公司对此没有异议，因此，该事实可以认定。可以证实黄修椿有购买新城海世界项目商品房的意向，鸿隆兴公司收取了预订金10万元，同意黄修椿预选8#楼2601号房。被上诉人提供的收款收据和鸿隆兴公司的陈述足以证实黄修椿有交款的事实，上诉人认为没有证据证明实际交款与事实不符。二、与被上诉人发生法律关系的对方当事人如何确定，是何性质，责任如何承担上诉人新城公司认为，鸿隆兴公司与黄修椿之间系一种独立的无名合同关系，合同相对人是鸿隆兴公司，与新城公司无关，产生的法律后果不应由新城公司承担。被上诉人黄修椿认为，鸿隆兴公司包销新城公司开发的楼盘，双方之间系代理与被代理的关系，并且被上诉人在新城公司的售楼处交款，目的是订购商品房，与代理人鸿隆兴公司之间系房屋预约合同关系，产生的法律后果应由被代理人新城公司承担。本院认为，商品房预约合同是指房地产开发商或其代理人与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。鸿隆兴公司包销新城公司开发的楼盘，鸿隆兴公司以新城公司的名义对外销售商品房，双方系委托代理合同关系。虽然在履行代理合同的过程中，鸿隆兴公司擅自发售VIP卡、擅自收取购房订金，其行为已经超越代理权，在履行与新城公司的合同期间构成违约，但是，黄修椿系在新城公司对外公开的售楼处办理的VIP卡并在售楼处交款，目的是预先选定商品房，继而与开发商签订商品房买卖合同，且交款时间在鸿隆兴公司包销期间，其有充分的理由相信鸿隆兴公司有代理权。黄修椿交纳预选房号预订金的目的是订购新城海世界项目的商品房，该项目是新城公司开发，鸿隆兴公司并未开发商品房，并且VIP卡上注明的项目名称也是“新城海世界”，因此，可以证实黄修椿交纳预订金的目的是与新城公司之间建立商品房预约合同关系。因此，预约合同的双方当事人系黄修椿和新城公司的代理人鸿隆兴公司，鸿隆兴公司代理行为产生的法律后果应由新城公司承担。持有该VIP卡的主要权利是优先选房，其附属章程虽有约定其他附属权利，但附属权利的存在并不影响主要权利，更不能改变商品房预约合同的性质。上诉人认为根据VIP卡及附属章程，被上诉人与鸿隆兴公司建立与商品房预约无关的无名合同关系的理由不能成立。三、关于原审程序是否合法上诉人新城公司认为，原审没有追加马立富为当事人无法查明事实，也没有对合同性质和效力作出释明，均属程序违法。被上诉人黄修椿认为，马立富的行为系职务行为，不应作为当事人参加诉讼，原审程序合法。本院认为，马立富系鸿隆兴公司的法定代表人，其收款行为系职务行为，鸿隆兴公司对此予以认可，因此，没有必要追加马立富为本案当事人参加诉讼。原审原告的诉讼请求所依据的事实以及理由与法院认定的并无实质上的不同，因此，法院没有向当事人释明的必要，新城公司作为被告对法律关系性质和效力认识的错误并不属于应由法院释明的范畴，因此，新城公司认为一审法院没有释明属于程序违法的理由也不能成立。四、关于被上诉人的请求是否超过诉讼时效上诉人新城公司认为，被上诉人2012年交款，到2014年才起诉，超过诉讼时效。被上诉人黄修椿认为，其交纳10万元预订款的时候并不知道不能签订合同时如何退款，因此，诉讼时效问题不存在。本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，被上诉人向鸿隆兴公司交纳预订金10万元，选定了特定商品房，但是双方并未约定不能签订商品房买卖合同时如何退款，因此，被上诉人并不知道权利受到侵害，诉讼时效没有开始。上诉人认为被上诉人主张权利超过诉讼时效的主张与事实不符。综上所述，本院认为，鸿隆兴公司与新城公司双方约定鸿隆兴公司以新城公司名义在新城公司售楼处对外销售商品房，根据双方协议，双方之间系商品房包销合同关系。对外而言，双方系委托代理销售关系。虽然鸿隆兴公司违反与新城公司之间的合同约定，未经新城公司同意擅自发售VIP卡并收取预订金，超越代理权与被上诉人发生预约合同关系，但是鸿隆兴公司在新城公司售楼处实施该行为，被上诉人有理由相信鸿隆兴公司有代理权，鸿隆兴公司行为所产生的后果应由新城公司承担。新城公司与鸿隆兴公司解除包销合同，被上诉人的合同目的不能实现，要求返还预订金10万元应予支持。新城公司认为被上诉人没有实际交款，被上诉人与鸿隆兴公司之间系无名合同关系的主张与事实不符，本院不予采纳；认为原审程序违法以及被上诉人超过诉讼时效主张权利与事实不符，本院不予支持。新城公司对外承担责任后，与鸿隆兴公司之间如有纠纷可以另案处理。鸿隆兴公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。原审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元由上诉人新城公司负担。本判决为终审判决。审判长孟庆彩审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月十五日书记员蔡燕玲附适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。