北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第3160号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉琳，男，44岁（1970年3月29日出生）。1998年10月，因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2001年4月30日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年4月26日被羁押，同年6月3日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
上诉人（原审被告人）陈海榕，男，38岁（1975年10月23日出生）。2008年11月3日因犯诈骗罪、贷款诈骗罪被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币八万元，后于江苏省监狱管理局龙潭监狱服刑。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月7日被押解回北京市海淀区看守所羁押。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人吉琳、陈海榕犯合同诈骗罪一案，于2014年6月19日作出（2014）海刑初字第53号刑事判决。原审被告人吉琳、陈海榕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人吉琳、陈海榕，并核实了相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2006年9月，被告人吉琳伙同被告人陈海榕在本市海淀区永定路长银大厦等地，虚构可以帮助被害人李×购买清河莱镇香格里楼盘回迁房并签订购房委托代理合同，约定房屋总价为人民币57万元，并于同年9月7日、9月8日，以交纳定金为由骗取被害人李×人民币20万元，被告人陈海榕将上述钱款用于个人资金周转。
2006年9月27日至2008年11月期间，被告人吉琳仍以交纳剩余房款、以借款冲抵房款为由，继续骗取被害人李×人民币21万元。
综上，被告人吉琳参与诈骗金额人民币41万元，被告人陈海榕参与诈骗金额人民币20万元（以下币种均为人民币）。
经被害人报案，2013年4月26日，被告人吉琳在本市房山区良乡西兰岛小区被公安机关抓获归案；被告人陈海榕于2013年6月从江苏省监狱管理局龙潭监狱被押解至本市海淀区看守所。赃款未退赔。
上述事实，有经一审法庭举证、质证，并予以确认的被告人吉琳、陈海榕的供述，被害人李×的陈述，证人朱×、王×的证言，收据、吉琳出具的借条及银行交易明细，李新华出具的借条，陈海榕出具的欠条，北京海欣方舟房地产开发有限公司出具的证明信，购房委托代理合同，短信照片，名片，刑事判决书、释放证明，接受刑事案件登记表，到案经过，办案说明及身份证明等证据在案证实。
一审法院认为，被告人吉琳伙同被告人陈海榕以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其二人的行为均已构成合同诈骗罪，应予惩处。被告人陈海榕曾因犯诈骗罪、贷款诈骗罪被判处刑罚，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其还有其他犯罪没有判决，依法对本次犯罪作出判决，并与其因前罪所判处的刑罚并罚。鉴于陈海榕到案后及庭审过程中均能如实供述自己的罪行，对其依法从轻处罚。结合被告人吉琳、陈海榕的诈骗金额和认罪态度，在量刑时将有所区分。被告人吉琳曾因犯盗窃罪被判处刑罚，仍不思悔改，实施了合同诈骗犯罪行为，主观恶性较深，在量刑时亦将酌予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第七十条、第六十九条之规定，判决：一、被告人吉琳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币十五万元，剥夺政治权利一年；二、被告人陈海榕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币六万元；与（2008）秦刑初字第135号刑事判决书判处的有期徒刑十五年，罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑十八年，罚金人民币十四万元；三、被告人吉琳、陈海榕共同退赔人民币二十万元，被告人吉琳单独退赔人民币二十一万元，发还被害人李×。
上诉人吉琳的上诉理由为：其对于涉案回迁房项目是虚假的不知情，其没有诈骗的主观故意；原判认定其伙同陈海榕骗取李×20万元的数额有误；在收取李×交付的定金后，其向李×索要的20余万元均系在陈海榕的授意下向李×所借，其中，10万元交予陈海榕，其余钱款借与李新华。
上诉人陈海榕的上诉理由为：其无非法占有的主观故意，系因被羁押无法偿还被害人；其系自首，且法院对其所犯前罪已裁定减刑，原判量刑过重；本案已过追诉时效。
二审审理期间，上诉人吉琳、陈海榕均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。
关于上诉人吉琳所提其对于涉案回迁房项目是虚假的不知情，其没有诈骗的主观故意的上诉理由，经查：被害人李×的陈述、证人朱×的证言、被告人陈海榕、吉琳的供述之间能够相互印证，证明吉琳作为房地产经纪公司的销售人员，在明知其公司对于涉案回迁房项目无销售资质，亦未对该项目的真实性进行核实的情况下，向被害人谎称能够获得回迁指标，帮助被害人低价购买回迁房，并与被害人签订购房委托代理合同，收取购房定金20万元，后在明知陈海榕将上述款项用于其他业务后，向被害人隐瞒上述事实，且在陈海榕因涉嫌其他犯罪被羁押后，吉琳仍以交纳购房款为名向被害人索要钱款，后采取不与被害人联系的方式逃匿。上述事实足以证明吉琳主观上具有非法占有的故意。故对于吉琳的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人吉琳所提原判认定其伙同陈海榕骗取李×20万元的数额有误的上诉理由，经查：经一审庭审举证、质证的被害人李×的陈述及亲笔报案材料、购房委托代理合同证实，李×经吉琳介绍，与陈海榕签订了购房委托代理合同，合同约定购房定金为20万元，后李×以现金和银行转账的形式交予陈海榕共计20万元。对于上述事实，吉琳、陈海榕在侦查阶段及一审庭审时均予以认可，且有经一审庭审质证的收据予以佐证，足以认定，且吉琳对于其在二审审理期间翻供不能说明合理原因，故对于其该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人吉琳所提在收取李×交付的定金后，其向李×索要的20余万元均系在陈海榕的授意下所借，其中，10万元交予陈海榕，其余钱款借与李新华的上诉理由，经查：经一审庭审质证的被害人李×的陈述、借条、手机短信照片等证明，吉琳以交纳剩余购房款为名，向李×索要共计21万元，并出具借条或以发送手机短信的形式确认收到相关钱款的事实。吉琳在侦查阶段亦供称，在李×交纳首付款后，其以买房交房款为名，陆续向李×索要20余万元，后辩解这20余万元是陈海榕以公司需周转资金为名，授意其向李×的借款，其向李×称所借本金将直接冲抵购房款。但陈海榕对于其授意吉琳向李×借款的事实予以否认，吉琳对于其辩解亦无法提供相关证据予以印证。吉琳将被害人交付的钱款借与他人，系其对赃款的处置，不影响对其行为性质的认定。故对于吉琳所提该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人陈海榕所提其无非法占有的主观故意，系因被羁押无法偿还被害人的上诉理由，经查：被害人李×的陈述、被告人陈海榕的供述均证明，陈海榕在明知涉案回迁房项目是虚假的，其不具备合同履行能力的情况下，仍向被害人虚构能够获得回迁指标，帮助被害人低价购买回迁房的事实，骗取被害人信任，与被害人签订委托代理合同，收取被害人交付的20万元购房定金，后将上述钱款用于其他业务。上述事实足以证明陈海榕主观上具有非法占有的故意，且其所犯合同诈骗罪行已告既遂，其后因其他犯罪被羁押的事实不影响对其行为性质的认定。故对于陈海榕的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人陈海榕所提其系自首，且法院对其所犯前罪已裁定减刑，原判量刑过重的上诉理由，经查：陈海榕辩解其在被江苏省公安机关抓获后，如实供述了其在北京地区实施诈骗的整体犯罪事实，但表示未针对具体犯罪事实进行供述。且接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过等均证明，本案的犯罪线索系因被害人李×的报案而被侦查机关所掌握，故陈海榕的行为不符合刑法所规定的自首要件。另查：根据相关司法解释的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，且一审法院鉴于陈海榕到案后及庭审中能够如实供述自己的罪行，已对其从轻处罚，所判处的刑罚在法定幅度内，并无不当。故陈海榕的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吉琳以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，单独或伙同上诉人陈海榕骗取对方当事人财物，二人的行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法均应予惩处。陈海榕曾因犯诈骗罪、贷款诈骗罪被判处刑罚，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其还有其他犯罪没有判决，依法应对本次犯罪作出判决，并与其因前罪所判处的刑罚并罚。鉴于陈海榕到案后及庭审中均能如实供述自己的罪行，对其依法从轻处罚。吉琳曾因犯盗窃罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后仍不思悔改，实施了合同诈骗犯罪行为，主观恶性较深，在量刑时将酌予体现。关于上诉人陈海榕所提本案已过追诉时效的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院根据吉琳、陈海榕犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人吉琳、陈海榕的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史迹
代理审判员 吕晶
代理审判员 王岩
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张冉