广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民三终字第116号
上诉人（原审被告）：陈如举，男，汉族。
委托代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：黄艳明，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭耀芳，女，香港特别行政区居民。
委托代理人：江海华，广东法行律师事务所律师。
委托代理人：陈汝文，广东法行律师事务所律师。
原审第三人：清远市清新区飞水法律服务所。
负责人：谭玉华。
委托代理人：江燕，该所工作人员。
上诉人陈如举与被上诉人郭耀芳、第三人清远市清新区飞水法律服务所因债权转让合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈如举因承建清远市金廓小区B座、I座楼房与清远市金鹏湾房地产开发有限公司（以下简称金鹏湾公司）产生建设工程施工合同纠纷。2008年1月，金鹏湾公司起诉至原审法院［案号为（2008）城法民初字第518号］，要求陈如举、案外人龙毅坚返还工程款126647.014元，立即交付楼房，并承担超期交付所造成经济损失。2008年12月31日，原审法院对该案作出民事判决，判决如下：一、确认2004年7月2日金鹏湾公司与陈如举、龙毅坚以丰顺二建深圳分公司签订的两份《合同书》为无效合同；二、陈如举、龙毅坚应于本判决生效之日起十五天内将I座铺面826.19平方米及B座和I座的所有施工验收资料交付给金鹏湾公司；三、陈如举、龙毅坚应于本判决生效之日起十五天内将多收的工程款1195.12元返还给金鹏湾公司；四、陈如举、龙毅坚应于本判决生效之日起十五天向金鹏湾公司赔偿逾期交付楼房的损失5515993.50元；五、驳回金鹏湾公司的其他诉讼请求。
2008年6月，陈如举、龙毅坚亦向原审法院另行起诉金鹏湾公司［案号为（2008）城法民初字第1428号］，要求金鹏湾公司支付工程款约1000000元及利息，并赔偿损失500000元。2008年12月26日，原审法院对该案作出了驳回陈如举、龙毅坚诉讼请求的民事判决。
陈如举对上述两判决均不服，向上一级法院提起上诉。2009年3月20日，陈如举（甲方）就上述两个案件上诉的代理与清新县飞水法律服务所（乙方）签订《风险代理协议》。协议约定：一、甲方委托乙方代理上述两案的诉讼。二、乙方指派本所法律工作者谭玉华代理诉讼。三、代理费用：乙方代理后，二审法院判决甲方应得的款项（包含工程款、其他损失等）或甲方减少承担赔偿损失额，甲方按该款（按甲方获取利益最大的一项计算）的18%提取代理费给乙方，如果二审法院判决维持原判，则乙方不收取任何费用。四、代理款的支付方式：判决生效后十日内，甲方必须以现金一次性支付给乙方，乙方开具收据交甲方收执。五、乙方代理后，二审法院裁定发回重审的，如果甲方委托其他代理进行诉讼而终止乙方代理的，则判决的最终结果视为乙方的代理，乙方仍然按照本协议第三项的规定收取代理费。六、代理期限，乙方代理后，甲方不能擅自终止乙方的代理，乙方的代理期限至上述案件的终审判决生效日。七、违约责任：甲乙双方都必须遵守本协议，如有违约，则违约方必须支付违约金300000元给守约方。
2010年1月7日，清远市中级人民法院作出驳回陈如举、龙毅坚上诉的终审判决，维持原审法院（2008）城法民初字第1428号民事判决。
2010年1月10日，清远市中级人民法院作出撤销原审法院（2008）城法民初字第518号民事判决、发回本院重审的民事裁定。原审法院在重新审理后，于2011年3月8日作出（2010）城法民初字第514号民事判决，判决：一：确认2004年7月2日金鹏湾公司与陈如举、龙毅坚以丰顺二建深圳分公司签订的两份《合同书》为无效合同；二、陈如举、龙毅坚应于本判决生效之日起十五日内返还工程款1195.12元给金鹏湾公司；三、陈如举、龙毅坚应于本判决生效之日起十五日内支付违约金542000元给金鹏湾公司。陈如举仍不服判决，上诉至清远市中级人民法院。2011年10月21日，清远市中级人民法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
上述两案终审判决后，陈如举仍不服，向广东省高级人民法院申诉。广东省高级人民法院先后于2010年7月30日、2012年7月10日作出民事裁定，驳回陈如举的再审申请。在两宗案件的上诉二审、重审、上诉二审及申诉再审阶段，清新县飞水法律服务所均指派谭玉华作为陈如举的委托代理人参与诉讼。
另查明，因清新县撤县设区，清新县飞水法律服务所变更名称为清新区飞水法律服务所。2013年8月8日，清新区飞水法律服务所与郭耀芳签订《债权转让协议》，将依据《风险代理协议》对陈如举享有的代理费的债权转让给郭耀芳，债权转让的价格700000元。双方并约定如发生纠纷，由郭耀芳住所地的原审法院管辖。2013年8月8日，清新区飞水法律服务所将《债权转让通知书》送给陈如举，由清远市华川房地产公司的办公室主任代收。2013年8月9日，郭耀芳通过邮寄特快专递向陈如举邮寄《债权转让通知书》，邮寄地址为清远市华川房地产开发有限公司的工商登记地址，邮件查询的投递结果显示是他人代收。另外，2012年12月29日，企业机读档案登记资料显示，陈如举是清远市华川房地产开发有限公司的法定代表人，占有公司99%的股份。2013年6月18日，该公司法定代表人变更为李刚，陈如举持有公司98.5%的股份。
再查明，2013年10月23日，清远市清新区司法局出具一份《证明》，证明原清新县飞水法律服务所从2001年起领取收费许可证书，并按规定换发，现因行政区域名称改变，清新区飞水法律服务所已换发新证，现在收费许可证的编号为：粤费清新经费字（2013）27号。基层法律服务所参与代理民事、经济诉讼活动涉及财产关系的法律服务，其收费方式允许进行风险收费。根据广东省物价局、广东省司法厅发布的《关于调整广东省基层法律服务所法律服务收费标准的通知》（粤价（2003）219号文），广东省基层法律服务所代理民事、经济、行政诉讼活动，涉及财产关系的除收取办案手续费每件500-1000元外，还应按比例另加收费。上述收费标准可以向上或向下浮动20%，且法律服务也可由法律服务所和委托人根据案件的难易程度、实际工作量以及标的额的大小协商确定。
诉讼中，清新区飞水法律服务所与陈如举均确认已支付代理费10000元。
原审法院认为：郭耀芳是香港特别行政区居民，故本案是涉港商事纠纷。因本案债权转让合同约定管辖的法院是原审法院，诉讼当事人对此均无异议，并参加诉讼，故原审法院对案件享有管辖权。又由于双方均未选择合同纠纷应适用的法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，而履行义务一方当事人居住在我国内地，与合同有最密切联系的法律也是我国内地法律，故本案应适用我国内地法律处理。
本案债权转让合同纠纷双方争议的焦点如下：一、《风险代理协议》约定的收费标准及300000元违约金条款的效力问题。二、《债权转让协议》的效力以及该转让协议对陈如举是否发生效力。三、清新区飞水法律服务所对陈如举享有的债权金额问题。
一、《风险代理协议》约定的收费标准及300000元违约金条款的效力问题。
清新区飞水法律服务所是经营服务性中介服务机构，清远市清新区司法局亦证明该所在接受委托代理时具有收费资质。广东省物价局、广东省司法厅发布的《关于调整广东省基层法律服务所法律服务收费标准的通知》亦明确了基层法律服务所代理参加民事诉讼活动可以按涉及财产的标的比例收费，同时允许法律服务所和委托人根据实际工作量和标的额的大小协商收费。本案《风险代理协议》约定的18%的收费标准，并非是以涉案的标的为收费基础，最终是以终审判决陈如举减少承担赔偿损失额为收费基数，即陈如举涉及的两宗诉讼中，涉案标的（或原告主张的金额）是远大于减少承担赔偿损失的金额。而且法律、行政法规并未对基层法律服务所在代理参加民事诉讼活动实行风险代理作出禁止性规定。综合考虑清新区飞水法律服务所完成的实际工作量、案件审理周期的长短、涉案标的的大小等因素，清新区飞水法律服务所按陈如举减少承担赔偿损失额的18%收取代理费，并非畸高。陈如举作为一个从事商事交易且具有完全民事行为能力的商人，对协议的后果应有清楚地认知。故原审法院认定《风险代理协议》约定的收费标准是双方当事人真实的意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于300000元的违约金条款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，因此，双方在《风险代理协议》中约定300000元的违约金条款并不违反法律规定，该条款合法有效。只是300000元违约金与代理费的金额相比较，确实明显过高，在陈如举对此提出异议，而清新区飞水法律服务所不能证明因陈如举违约遭受的实际损失的情况下，原审法院参照银行贷款利率确定其损失，确定违约金按同期银行贷款利率的四倍计算。
二、《债权转让协议》的效力及该转让协议对陈如举是否发生效力。
《债权转让协议》是清新区飞水法律服务所和郭耀芳自愿签订的，协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，《债权转让协议》自签订之日起即生效。基层法律服务所转让代理费是否经司法局同意，并不影响该转让行为的效力，陈如举以未经司法局同意，不能将基层法律服务所的债权转让给第三人为由否定转让协议的效力，依据不足，不予采纳。关于《债权转让协议》对陈如举是否发生效力的问题。清新区飞水法律服务所、郭耀芳均在签订协议后向陈如举送达了债权转让通知，虽然是由清远市华川房地产开发有限公司的工作人员代收，但陈如举是持有该公司98.5%股份的股东，清新区飞水法律服务所、郭耀芳有理由相信陈如举已收到了债权转让的通知，知晓了债权转让事宜，故《债权转让协议》自通知陈如举之日起即对其发生效力。
三、清新区飞水法律服务所对陈如举享有的债权金额问题。
清新区飞水法律服务所接受陈如举的委托后，指派谭玉华参与了涉案两宗案件的二审、重审、再上诉二审、申诉再审等全部诉讼活动，陈如举并未举证证明清新区飞水法律服务所怠于履行合同约定的代理义务，故原审法院认定清新区飞水法律服务所已按《风险代理协议》的约定完成代理事项。按协议约定，陈如举应支付减少赔偿额的18%的代理费即895318.83【（5515993.50元-542000元）×18%】，扣除已付的10000元，实际还应付885318.83元。协议约定代理费支付的时间是判决生效后十日内，鉴于在清远市中级人民法院终审判决作出后，清新区飞水法律服务所仍代理了申诉再审，再审裁定于2012年7月10日作出，确认代理费应在2012年7月20日之前支付。陈如举逾期未付，已构成违约，按合同约定应支付300000元违约金。基于前面对违约金的论述理由，原审法院确定违约金从2012年7月21日起以应付代理费为基数按银行同期贷款利率的4倍计算至付清之日止。
清新区飞水法律服务所已将上述债权转让给郭耀芳，并已通知陈如举，陈如举应向郭耀芳支付885318.83元，并从2012年7月21日起按银行同期贷款利率的4倍计算违约金至付清之日止。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条的规定，原审法院于2013年12月18日判决如下：一、被告陈如举于本判决生效之日起十日内向原告郭耀芳支付885318.83元及违约金（违约金按银行同期贷款利率的4倍计算，以实际欠款为基础，从2012年7月21日起计至付清款项之日止）；二、驳回原告郭耀芳的其他诉讼请求。案件受理费15468元，财产保全费5000元，合共20468元，由原告郭耀芳承担1468元，被告陈如举承担19000元。
宣判后，上诉人陈如举不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、被上诉人不能约定风险代理形式收费。按照广东省物价局、广东省司法厅颁布的《关于调整广东省基层法律服务所法律服务收费标准的通知》，该通知没有明确规定基层法律服务所可以风险代理收费，风险代理收费的权限应是在物价局及制定相关规定的上级司法行政机关，且第三人没有提供相应的收费许可证、税务登记证等证据，即使司法局所出具的证明亦不能证明其收费不具有合法性。此外，第三人的收费标准已超出了上下浮动20%的标准。二、上诉人不存在违约行为，故不应支付违约金。至2012年7月10日止，第三人代理的案件终结后，第三人一直没有与上诉人进行结算，至发出债权转让通知之前，亦没有向上诉人主张过代理费，因此上诉人不存在违约，故不应支付违约金。三、原审法院参照银行同期贷款利率的四倍计算违约金是错误的。按原审法院的判决至2013年12月21日违约金已经超过300000元，即变相支付被上诉人的300000元违约金，与原审法院认定违约过高的说法自相矛盾，根本没有起到减少违约金的作用。四、涉案债权转让合同对上诉人不发生效力。债权转让通知书是通过清远市华川房地产开发有限公司工作人员签收的，不能理所当然地认定上诉人收到债权转让通知书，因此原审法院认定事实错误的。五、涉案债权转让协议违法。第三人是清新区司法局属下的事业单位，第三人未取得上级单位的批准，擅自转让债权，因此涉案债权转让协议违法。六、第三人代理上诉人案件，是法院依职权改判，并非第三人的代理行为而改判，因此代理人未尽代理职责。
被上诉人郭耀芳答辩称：一、原审法院认定事实清楚，判决理由充分、合理、合法，适用法律正确，请求予以维持。二、基层法律服务所的债权可以自由转让，不需要行政部门同意。三、依据最高人民法院《关于审理涉案金融资产管理公司收购管理处置国有银行不良资产的通知》的相关规定，债权转让义务在案件审理过程中仍可履行，转让债权仍发生法律效力。
第三人清新区飞水法律服务所陈述称：一、第三人是经清新区司法局同意设立的中介法律服务，从事代理法律服务案件是可以按照有关规定进行收费，在一审期间，原审法院已经查明。二、涉案债权转让是真实有效的，第三人已按照相关规定，将债权转让通知通过EMS的形式送达给上诉人。因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
三方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系被上诉人郭耀芳与第三人清新区飞水法律服务所因债权转让，郭耀芳要求债务人陈如举履行债务产生争议而引发的诉讼，因本案债权人郭耀芳是香港特别行政区居民，故本案为涉港债权转让合同纠纷。原审法院对本案行使司法管辖权符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于地域管辖和级别管理的规定，本院予以支持。
根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案主要针对上诉人上诉请求的范围进行审理。综合陈如举的上诉请求和郭耀芳、清新区飞水法律服务所的答辩意见，本案的争议焦点是：一、《风险代理协议》的效力问题、陈如举的行为是否构成违约及收费是否超过广东省物价局、广东省司法厅规定的收费标准；二、原审法院调整的违约金是否超过协议约定；三、《债权转让协议》是否对陈如举发生效力。
关于争议焦点一。关于《风险代理协议》是否有效的问题。《风险代理协议》是因清新区飞水法律服务代理陈如举的（2008）城法民初字第518、1428号两件民事案件，与陈如举达成的代理协议，是双方真实意思表示。清新区飞水法律服务所是经清新区司法局批准设立中介法律服务机构，具有独立承担民事责任的法人。从《风险代理协议》的内容看，属附生效条件的合同，即清新区飞水法律服务所代理的上述两个案件，经法院生效判决后确认减少陈如举的承担赔偿金额即发生效力，其内容未违反法律禁止性规定，亦没有损失其他第三人合法权益，因此《风险代理协议》是合法有效的。关于陈如举的行为是否构成违约的问题。在清新区飞水法律服务所代理上述两个民事案件期间，经法院依职权改判，使陈如举减少承担赔偿金额，即代理行为已经完成。按照双方约定，陈如举应在两个民事判决生效后十日内，向清新区飞水法律服务所以现金形式一次性支付代理费，但陈如举至本案诉讼期间仍没有履行该义务，因此陈如举的行为构成违约，理应承担违约责任。关于清新区飞水法律服务所的收费是否超过收费标准的问题。按照该协议的约定，陈如举应按减少承担赔偿损失额的18%支付代理费。依据广东省物价局、广东省司法厅所规定的收费标准，可以按照收费标准的上下浮动20%进行收费，该协议未超过该标准。因此，陈如举认为《风险代理协议》所约定的收费超过规定的收费标准，以及其不存在违约的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。原审法院认定违约金按银行基准利率的四倍计算至清偿之日止，是否超出合同的约定。按照中国人民银行分布的2012年7月5日的一年至三年期贷款基准利率为6.15%，按原审判决计至本案终结，违约金的数额已经超过了约定的300000元，违反双方的约定，因此上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点三。清新区飞水法律服务所是独立法人，对陈如举依法享有债权，可享有自主处分债权的权利。因此其与郭耀芳签订《债权转让协议》，是对自己权利处分，其行为符合法律的规定。清新区飞水法律服务所将债权转让通知书采用直接送达给清新县华川房地产开发有限公司，由其工作人员签订，再通过EMS形式邮寄方式送达陈如举，可应认定为清新区飞水法律服务所已经履行通知义务，因此该债权转让协议对陈如举发生效力。
综上所述，原判认定事实不清，但适用法律正确，本院予以纠正。陈如举的部分上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销清远市清城区（2013）清城法民初字第2048号民事判决第一、二项；
二、变更清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第502号民事判决为：陈如举于本判决生效之日起十日内向郭耀芳支付885318.83元及违约金300000元。
一审案件受理费15468元，财产保险费5000元，合共20468元，由陈如举承担。二审案件受理费15468元，由郭耀芳承担1468元，陈如举负担14000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
代理审判员 禹 莉
代理审判员 王 凯
二〇一四年五月二十日
书 记 员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。