浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉善民再字第9号
抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。
原审原告：李银锋。
委托代理人：钱晔文、张承飚，上海欧申律师事务所律师。
原审被告：嘉善幸之苑房产有限公司。
法定代表人：陆幸之。
委托代理人：邓雄仔，上海市协力律师事务所律师。
第三人：上海幸之苑房地产置业有限公司。
法定代表人：陆幸之，董事长。
委托代理人：董旭东，上海市君和律师事务所律师。
李银锋与嘉善幸之苑房产有限公司（以下简称嘉善幸之苑公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年1月13日作出（2013）嘉善民初字第1140号民事调解书，已经发生法律效力。案外人向检察机关申请监督，2014年9月29日嘉兴市人民检察院以嘉检民（行）监（2014）33040001054号民事抗诉书提出抗诉。2014年10月21日嘉兴市中级人民法院作出（2014）浙嘉民抗字第22号民事裁定书，指令本院对该案进行再审。再审期间，本院追加上海幸之苑房地产置业有限公司（以下简称上海幸之苑公司）为第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。原审原告李银锋及其委托代理人钱晔文、原审被告嘉善幸之苑公司的法定代表人陆幸之及其委托代理人邓雄仔、第三人上海幸之苑公司的法定代表人陆幸之及其委托代理人董旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李银锋起诉称：原、被告于2008年12月9日签订《商品房买卖合同》（合同编号：20081200066），约定原告购买位于陶庄镇被告开发的房产7号楼1层商铺4、商铺5及2层4-201、5-201房屋，并一次性支付上述房屋的房款60万元；被告应于2009年5月30日前向原告交付房屋，并在交付房屋后的90日内向产权登记机关提供办理权属证书所需的全部资料文件。若被告逾期交房超过90日的，其应按逾期天数向原告承担已付房款万分之0.5／日的违约金。原告业已履行了该合同项下的付款义务，然而被告却未能按照合同约定时间向原告交付房屋。原告多次与被告进行联系，要求其履行合同义务无果，原告诉至法院请求判决：1.被告立即向原告交付并过户上述房屋；2.被告承担至判决生效日止的逾期交房违约金（暂计至2013年7月31日，共计45690元）；3.本案诉讼费由被告承担。在第一次庭审后原告根据争议房屋仍不具备交付条件，申请变更第一项诉请为判令被告继续履行《商品房买卖合同》。在第二次庭审后的调解中又表示，只要被告归还原告款项，对涉案房屋可以放弃，也同意协助被告注销备案等手续。
原审被告嘉善幸之苑公司答辩称：本案为借款合同关系并非为房屋买卖关系，而借款主体实际是上海幸之苑公司。在借款协议上被告并没有盖章确认。当时是为还款作了抵押担保，这份抵押合同也并不是双方的真实意思表示。被告对原告与上海幸之苑公司之间的借款情况不清楚，也从未拿到、确认过该笔借款，故应追加上海幸之苑公司为本案被告或者第三人。由于本案买卖合同只是为借款作担保之用，买卖款项从未支付过，没有相应的手续。即使买卖合同存在，也是无效的。2008年7月9日，包括涉案诉争的商品房在内的所有房屋，早就已经转让给了上海幸之苑公司的一个老股东了。根据相关司法解释，属于一房二卖，就是上海幸之苑公司把嘉善幸之苑公司的房子非法转让了。本案诉讼时效已过，原告也从未支付过任何款项。原告诉请要求的违约金所依据的事实和法律依据是不存在的。在原审调解中，被告表示愿意由其归还款项且支付相应的借款利息，但原告要协助被告注销《商品房买卖合同》在网上的备案及其他应有原告协助的事项。
经本院主持调解，原、被告在原审中自愿达成如下协议：一、就原告李银锋与案外人上海幸之苑公司之间借款协议，由被告嘉善幸之苑公司于2014年4月1日前代案外人归还原告借款本息1200000元。如被告将上述借款本息支付至法院账户，则原告于3日内解除涉案《商品房买卖合同》（合同编号：20081200066）的网上预售备案登记及其他相关退房手续，法院将上述借款本息支付至原告指定账户。二、若被告逾期给付，则继续履行原、被告双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20081200066）即涉案房屋归原告所有，且上述款项作为原告的应付购房款。另被告需在2014年4月1日将房屋交付原告，如被告逾期交房，则仍需承担相应的逾期交房违约责任。三、上述各自义务原、被告履行完毕后，原告与案外人之间《借款协议》及原告与被告之间的《商品房买卖合同》视为全部履行完毕，各方之间再无其他纠纷或争议。
本院再审过程中，原审原告李银锋坚持原审的诉讼主张，强调要求嘉善幸之苑公司按合同约定交付房屋以及承担延期交房的违约金。主要理由是：一、第三人和被告实质上是一个主体，签订借款协议和商品房买卖合同是一个主体的行为，被告在不同场合多次确认过要清偿债务的，承诺借款不能清偿时将借款转为购房款并履行《商品房买卖合同》，是被告的真实意思表示，对将要产生的法律后果亦是有充分预见的，这样的意思表示及实际行动应认定为“债务加入”。二、原、被告之间的商品房买卖合同关系独立存在，双方签订的合同均已成立并生效，也完成了网上备案登记，具有对外公示效力，借款协议项下的借款明确指向《商品房买卖合同》项下的购房款，更能说明本案商品房买卖合同关系是客观存在的。三、《商品房买卖合同》的签署及履行并非法律规定的物权担保方式，本案中被告未以“保证人”或“担保人”身份出现，根据“物权法定”原则，不允许创设或定义新的物权担保方式。四、原被告签署并履行《商品房买卖合同》的意思表示真实连续，未违反法律的强制性规定，如前所述，《商品房买卖合同》并非法律规定的物权担保方式，故“禁止流押”规定不能适用本案，当借款不能全额归还时，原告只有通过履行该买卖合同才能获得讼争房屋，而非直接取得讼争房屋所有权，因此约定不是法律上的禁止流押条款，《商品房买卖合同》是应当予以确认合法有效的。五、本案并不损害第三方及公共利益，原被告之间不存在“恶意串通”的情节，从协议、合同签订到达成民事调解协议，延续了双方多年来一直延续的意思表示，系正常的合同履行行为。部分案外其他债权人怠于行使权利导致债权未能实现，与本案无关联。检察机关抗诉认定民事调解书损害公共利益的理由不成立，在无损害公共利益的前提下，应保护当事人的契约自由，根据民诉法解释的规定，请求裁定终结再审程序。
原审被告嘉善幸之苑公司再审辩称：法院应对当事人之间的基础法律关系进行审查，上海幸之苑公司与俞伯良、李银锋之间是民间借贷关系，与嘉善幸之苑公司虽然签订了房屋买卖合同，但实际并未履行，仅仅是为了民间借贷关系提供一种担保，本案并非合法有效的商品房买卖关系，法院对当事人之间存在的真实基础法律关系释明后，原审原告不同意变更，应判决驳回原告的诉讼请求。
再审中，第三人上海幸之苑公司称：嘉善幸之苑公司虽然是上海幸之苑公司全额出资的子公司，但上海幸之苑公司借款并没有用于嘉善幸之苑公司，本案签订房屋买卖合同的目的是为借款提供保证；本案是民间借贷关系，俞伯良、李银锋两人借款的总金额实为250万元，其中50万元现金是没有相应的支付凭证的，公司财务账上也无证明；民间借贷已超过诉讼时效。
原审庭审中原告提供的主要证据有：证据1.《商品房买卖合同》（编号：20081200066）复印件一份，证明：原被告签订诉争房屋的买卖合同，约定了具体购买的房屋位置、购房款价格、款项支付时间方式、违约责任等相应内容。证据2.《借款协议》一份，证明：双方约定以1759元每平方米价格来确定购房款，支付方式为一次性支付，与证据1的买卖合同相对应。证据3.上海农商银行支票一份、境内汇款申请书一份、中国工商银行本票二份、收款收据二份及现金收条一份，证明：原告与俞伯良共支付300万元，其中原告支付180万元，是由3个60万元组成的3个购房合同。证据4.《承诺书》一份，证明：承诺书上写明了“被告欠原告及俞伯良300万元”，而且加盖的公章是嘉善幸之苑公司，签字是其法人陆幸之；被告公司及其法定代表人有明确应当为300万元借款转化为本案诉争的合同项下的购房款的意思表示。证据5.照片打印件四张，证明：原告于2013年7月在诉争房屋现场拍摄。这些房屋已经基本完工，在2013年上半年已经实现交付。证据6.公司基本情况一份，证明：上海幸之苑公司百分百控股被告公司，两者在人员、业务、财务、公章使用等方面存在高度的交叉与混同。证据7.查询记录一份，证明：涉案合同已完成网上备案，系被告主动备案，明确原告是买受人，网上合同备案有公示效力。证据8.股权转让协议一份，证明：顾根兴将自己在被告处的股权及价款转让给上海幸之苑公司。
再审中，原审原告补充提供：证据9.被告《公司基本情况》和《变更登记情况》、第三人《档案机读材料》、《股东会决议》、《公司法定代表人、董事、经理任职证明》各一份；被告2009年至2011年度《工商年检审计报告》以及相关财务报表各一份；《行政处罚决定书》一份，证明：上海幸之苑公司是被告唯一法人股东，两者是关联公司；被告与第三人存在明显公司人格混同的情况；被告于2005年拍得嘉善陶庄三块土地进行商品房开发；上述土地在2009年涉诉，导致该项目至今一直未进行开发；被告从2009年以来无资金收入，其流动资金及融资能力严重缺乏；第三人在借款时未实际经营，且已于2012年被工商部门吊销营业执照；讼争借款名义上由第三人借得，实际为被告所使用。证据10.嘉善法院《民事调解书》一份，证明：除被告2009年2月11日出具《承诺书》承诺外，被告在诉讼阶段再次承诺在债务履行期届满后，同意以讼争房屋折价抵偿债务；系被告真实意思表示，符合法律规定。证据11.嘉善法院执行《民事裁定书》、《房屋抵借款、工程款与工程保证金协议》和《土地登记记录》各一份，证明：案外人红阳建工集团有限公司、戚建超、方振江在2013年3月曾申请对被告名下土地使用权采取司法查封措施；案外人未对讼争房屋主张权利并查封了被告其他可供执行的财产，原、被告之间就讼争房屋折价抵偿债务的约定未对其利益构成任何影响和损害。
原审被告对上述证据质证意见是：对证据1，真实性有异议，认为合同没有原告签字，不成立；合同单价明显低于市场价格，商铺价格与二楼住宅价格一致，不符合常理，显然是为借款的担保。对证据2，真实性无法确认，认为协议所盖印章为上海幸之苑公司，与被告无关，协议反映真正的法律关系就是民间借贷。对证据3，不予认可，认为被告没有收到相应款项。对证据4的真实性没有异议，但认为不能证明原告的证明内容，承诺书的文字表述相当于还款协议，被告是不同意将借款转化为购房款的。对证据5，认为不能反映商户实际入住时间。对证据6，真实性无异议，但不同意原告的证明内容，两公司是独立法人，不能任意推定法律行为的效力。对证据7，真实性无异议，但认为备案可以单方完成，属于预告登记，不具有物权效力，反而说明与主借款合同的担保关系。对证据8，真实性无异议，但对证明内容有异议。对证据9，真实性无异议，但不能说明人格混同，没有任何证据证明嘉善幸之苑公司实际使用了原告的借款；上海幸之苑公司被吊销营业执照，不能代表主体资格不存续，其在上海开发楼盘仍需要后续资金弥补。对证据10，调解协议没有上海幸之苑公司参与，违法；被告再次承诺以诉争房屋抵债，是一种抵押担保关系；从调解书内容看，基础法律关系是借贷，调解协议第二项属于流质条款，该调解书只能证明上海幸之苑公司和原告的借款关系。对证据11，认为不能得出原告的结论。
第三人对原告原审中提供的证据1－8以及证据10没有意见，对证据9、证据11表示与原审被告的意见一致。
原审被告嘉善幸之苑公司在原审庭审时提供的证据有：证据12.《借款协议》，同原告的举证2，证明：本案诉争的买卖合同是不存在，是为了借款而作担保所用。证据13.《协议书》一份，证明：诉争的房屋已经转让给案外人，而且折价的市场价格3000元每平米也比原告举的证合同中的价格高很多，这才是正常的折价价格。证据14.《商品房买卖合同》八份，证明：现在提供的合同上加盖的都是根据房管局要求的售房合同专用章，在计算单价方面，商铺是每平方5151元，二楼的住宅是2482元每平方，最低的商铺也在4000多元每平方，这些都远远高于原告举证的买卖合同中的价格，其中的价格不是正常的市场价格。
原审被告嘉善幸之苑公司再审未提供新的证据。
原审原告对上述证据质证意见是：对证据12的真实性没有异议，但不同意被告的证明目的，因为协议通篇没有担保字眼，没有担保的意思表示。对证据13的真实性有异议，没有证据证明房屋实施了交付，该协议书不能对抗原告举证的买卖合同的法律效力。对证据14的真实性无法确认，这些合同与本案无关，根据合同的相对性，其他合同不能约束本案合同的价格。
第三人上海幸之苑公司对原审被告在原审中提供的证据没有意见。再审中第三人没有证据提供。
本院审核认为：对原审原告提供的证据2、4、7、8、9、10、11、12的真实性予以认定；证据1商品房买卖合同约定商铺、住宅单价均为1759元／平方米，属明显不合理低价，结合证据2、4，双方实际是按民间借贷关系履行权利义务，合同价款即为上海幸之苑公司向俞伯良、李银锋借款金额，《借款协议》明确约定“为确保及时还款”和如未按时全额还款，所借款项将全部转化为预售合同项下的购房款，办理过户所产生的各项税费均由上海幸之苑公司承担等，均能反映名为商品房买卖实为为借款担保的实质。证据3，相关支付凭证及收据，证明上海幸之苑公司收到俞伯良、李银锋资金250万元，但另50万元现金有无进公司账户根据现有证据则无法认定。证据5照片存在没有拍摄时间等瑕疵，相应待证事实本院不予认定。证据6虽然上海幸之苑公司与嘉善幸之苑公司法定代表人为同一人，但不足以证明子公司、母公司财产混同、经营场所混同。证据10原审双方当事人的调解意思表示，因已启动再审程序，而受到质疑。对证据11，本院认为第三人包含但不限于列举人员和单位，调解协议对被告代偿借款本息从300万元增加到600万元，并确定逾期付款直接以房抵债，仍含有“流质契约”内容，可能损害债务人特别是其他债权人的利益。对原审被告提供的证据12的真实性予以确认，对证据13、14与本案缺乏关联性，不予确认。
本院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定如下事实：
2008年12月10日，上海幸之苑公司（甲方）与李银锋（乙方）、俞伯良（丙方）签订《借款协议》，约定：一、上海幸之苑公司因资金周转困难，分别向李银锋借款180万元、向俞伯良借款120万元；二、借款期限为2个月；三、为确保甲方及时还款，甲方同意分别与乙、丙方签署嘉善幸之苑公司商铺之《预售合同》，单价1759元／平方米，付款方式为一次性付款，甲方于《预售合同》签署当日开具收款收据，同时向乙、丙方提交预告登记证明；四、若甲方未按时全额还款，甲方所借款项将全部转为预售合同项下购房款，届时甲方应配合乙、丙方办理产权过户及房屋交接手续，办理过户所产生的各项税、费由甲方承担；若甲方按时全额还款，则应办理《预售合同》解除手续，由此产生的费用由甲方承担；五、除上述借款转为预售合同购房款外，乙、丙方无义务另行支付《预售合同》项下任何购房款项及其他费用……借款协议由上海幸之苑公司、陆幸之和李银锋、俞伯良签字盖章。当天上海幸之苑公司出具收据两张，注明暂收李银锋、俞伯良本票150万元、支票50万元和人民币50万元，由上海幸之苑公司盖章、陆幸之签名填写的《收条》一张，写明收到李银锋、俞伯良现金50万元。在签署日期为2008年12月9日的《商品房买卖合同》（备案合同编号：20081200066）中出卖人为嘉善幸之苑公司，买受人李银锋，预售商品房为7幢商铺4、商铺5（建筑面积均为86.74平方米）及住宅2-201、3-201（建筑面积分别为83.66平方米和83.88平方米），约定每平方米单价是1759元，房款合计60万元，交付商品房期限在2009年5月30日前，如未按期交房出卖人按逾期时间承担相应违约金。
借款到期后上海幸之苑公司无力偿还。2009年2月11日陆幸之向李银锋、俞伯良出具《承诺书》：认可欠款300万元，经协商延期一个月，延期利息为30万元，如到期不能付清，李银锋、俞伯良对原抵押的嘉善幸之苑房产自行处理，《承诺书》加盖了嘉善幸之苑公司的印章。
2013年8月8日，俞伯良、李银锋向本院提起商品房销售合同诉讼，诉请判令嘉善幸之苑公司立即交付相应房产，并支付逾期交房违约金。在第一次庭审后原告根据争议房屋仍不具备交付条件，申请变更第一项诉请为判令被告继续履行《商品房买卖合同》。2014年1月13日经本院主持调解，原、被告在原审中达成调解协议。
另查明，上海幸之苑公司成立于1998年10月15日，2012年6月9日被工商部门吊销营业执照。嘉善幸之苑公司成立于2006年2月23日，公司注册资本100万元，成立之初为自然人投资或控股，上海幸之苑公司出资比例51％。2007年8月变更出资额400万元（法人独资），由上海幸之苑公司全额出资。嘉善幸之苑公司开发的嘉善“元宝湾”小区部分商品房，在2007年5月获得预售许可。此后，嘉善幸之苑公司因经营不善，欠下包括工程款、员工工资、民间借贷在内的巨额债务，已无力偿还，也无实力后续投资开发。
本案争议的焦点是：本案是借贷法律关系，还是商品房买卖法律关系；商品房买卖合同是否合法有效；原审调解是否存在违法情形，并可能损害他人的合法权益。
一、关于法律关系问题。本院认为，法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应当由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。在上海幸之苑公司和李银锋、俞伯良签订的《借款协议》中明确签署嘉善幸之苑公司商铺《预售合同》是为确保“及时还款”；上海幸之苑公司和嘉善幸之苑公司的负责人陆幸之在借款到期后出具的《承诺书》对房产表述为“抵押”，也反映出保证还款的真实意思，而没有商品房买卖的表示。原告与嘉善幸之苑公司“调解协议”进一步确认了借款还钱的意思，商品房需在还款不能时“抵债”。嘉善幸之苑公司虽然在商品房买卖合同上盖章，也对争议房产进行了备案登记，但本案合同中购房款只表现为“债权”，实际李银锋、俞伯良并没有支付过购房款，双方就买卖关系难以形成内心确信。发票是交易真实发生的证明，从本案嘉善幸之苑公司在合同签订后没有向李银锋、俞伯良开具销售不动产统一发票，李银锋、俞伯良也未曾索要发票来看，买卖商品房并非双方真实的合同目的。本案商品房买卖合同备案登记不具有抵押的效力，上海幸之苑公司与李银锋、俞伯良之间成立借贷法律关系，李银锋、俞伯良与上海幸之苑公司的子公司嘉善幸之苑公司签订的商品房买卖合同并办理商品房备案登记行为，则系一种非典型担保。本案合同的性质应认定为名为商品房买卖合同，实为民间借贷。
二、关于商品房买卖合同效力问题。本院认为，购房价格按借款数额确定明显不合理、商铺与住宅同一价格、原告在交房期限过后多年未请求办理权属登记等有悖商品房买卖交易习惯的情形，不能排除双方之间是一种虚假商品房买卖关系。因此，出借人利用借款人急需用款的心理签订商品房买卖合同，保全债权的本意显而易见。虽然本案上海幸之苑公司与嘉善幸之苑公司有“如果不按时返还借款，俞伯良、李银锋以商品房买卖合同的形式取得房屋所有权”，但该条款因为违反《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定而无效。
三、关于原审调解存在的问题。本院认为，原审调解虽然经双方当事人确认，但由于没有借款人上海幸之苑公司参与，使案件事实性质难以判定，调解协议突破了物权法定原则，且在没有抵押权登记的基础上，另行创设了一种担保物权，既破坏了法律体系的完整性，亦因为该担保没有公示制度，特别是陆幸之明知嘉善幸之苑公司存有多起纠纷，所欠巨额债务无力清偿的情况下，仅为满足原告的诉求签订调解协议，同意将借款协议中300万元的债务增加到600万元抵购房款，变相实现了流押，易侵害案外人的权利，进而影响社会稳定，损害到的是社会公共利益。原审中嘉善幸之苑公司与俞伯良、李银锋通过诉讼就并非真实意思表示的商品房买卖达成调解协议，有违诉讼的诚实信用原则。再审经释明后李银锋不愿变更诉讼请求，坚持要求嘉善幸之苑公司履行商品房买卖合同，故对其诉讼请求不予支持。
本院认为，借贷关系中签订商品房买卖合同并备案登记属于让与担保，鉴于本案母公司借款通过用子公司开发的房产担保还款并未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故该行为应认定为一种非典型担保方式，既然属于担保，就应遵循物权法关于禁止流质的原则，即在债权人实现担保债权时，对设定担保财产须以拍卖或者变卖方式受偿。原告请求被告交付并过户商品房买卖合同项下的房屋主张违反物权法关于禁止流质的规定，本院应予驳回。李银锋可就其债权的实现另寻途径解决。原审调解有违合法原则，抗诉机关抗诉理由本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）嘉善民初字第1140号民事调解书；
二、驳回原审原告李银锋的诉讼请求。
原审案件受理费942元，由原审原告李银锋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 朱 晓
审 判 员 沈定连
代理审判员 陆文艳
二〇一五年三月十九日
书 记 员 周瑞华
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。