河北省唐山市路北区人民法院民 事 判 决 书（2014）北民初字第754号原告：唐山瑞佳建筑装饰工程有限公司，住所地：唐山市路北区长虹道68号小区。法定代表人：张宇，董事长。委托代理人：杨国彦，河北仲浩律师事务所律师。被告：唐山丰南君业节能保温材料有限公司，住所地：唐山市丰南区沿海工业区。法定代表人：杨智丽，董事长。委托代理人：王磊，河北高阶律师事务所律师。委托代理人：袁翌普，该公司法务。原告唐山瑞佳建筑装饰工程有限公司与被告唐山丰南君业节能保温材料有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员梁怡担任审判长、审判员周爱静、人民陪审员董武华参加的合议庭，分别于2014年3月27日、2016年4月11日公开开庭审理了本案。原告唐山瑞佳建筑装饰工程有限公司委托代理人杨国彦，被告唐山丰南君业节能保温材料有限公司委托代理人王磊、袁翌普到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告唐山瑞佳建筑装饰工程有限公司诉称：原告与被告于2012年9月24日就原告唐山丰南君业节能保温材料有限公司办公楼工程签订了《工程施工合同协议》，约定原告承包被告的办公楼建筑工程，承包方式为包工包料；工程期限130天；工程造价320万元。原告从2012年9月25日开始施工，截止到2012年12月14日，完成了工程主体结构部分，并完成了二次结构女儿墙部分的工程。前期工程均由原告垫资，垫资额达到200万元。2012年12月15日，被告因气候原因要求原告暂停施工，待来年春天继续组织二次结构施工。2013年1月被告拒绝向原告支付首笔工程款224万元，2013年2月4日被告向原告发函：要求解除与我方签订的合同，并要求我方撤场。2013年2月7日，被告因拖欠农民工工资导致上访，被告被迫支付农民工工资50万元。2013年10月9日，被告支付工程款30万元。在双方协商解决争议过程中，被告在我方未拆除设备、建筑材料的情况下，强行派施工队进场，无偿使用我方材料，设备，导致我方大量设备、材料丢失。被告单方解除合同且拒不支付工程款，已经严重损害了我方权益，故起诉至法院，请求法院：1、判令被告给付原告工程款1695858.5元并支付违约金1045280元；2、依法判令被告承担损害赔偿责任，向原告支付材料丢失或被使用的损失48306元；3、依法判令被告向原告支付设备租金等损失217092元；4、判令被告向原告支付预期收益损失186170元。5、由被告承担本案诉讼费。被告唐山丰南君业节能保温材料有限公司辩称：1、我公司于2012年9月24日就承建我公司办公楼一事与原告签订施工协议，当时由于我公司急需办公楼，所以对工程进度要求要快，要求他们进行冬季施工。根据原告要求，合同约定的承包价款不仅包括该工程的实际建造价款，同时也包括冬季施工措施费用。但是在进入冬季施工阶段后，原告的冬季施工措施及方案没有通过政府监督部门的审批，不允许进行冬季施工，经过整改后仍然达不到冬季施工要求，故原告决定不进行冬季施工了，我方迫于无奈也同意了，故冬季施工没有进行，也没有产生冬季施工的费用。2、冬季施工结束已到2013年，我方多次催促原告进场安排施工，但未果，后来我公司怀疑原告施工能力，后来又了解到原告在主体施工时未按照图纸施工，钢筋型号不对，这时我们又发现原告不具有建筑施工资质，所以我公司不存在违约行为。3、根据建筑法的相关规定，工程施工结束后，施工技术及质量检测资料必须要交给质量监督管理部门审核并通过，如果没有资料，无法办理产权手续。但我方多次催要，原告亦未给付我方。4、我国建筑法规定不具备建筑资质签订的施工合同是无效的，我方主张按原告实际完成的工程量给付工程款，故我方申请对工程质量做鉴定；如果质量合格，我方参照原告完成的工程量给付工程款。经审理查明：2012年9月24日，原告唐山丰南君业节能保温材料有限公司（甲方）与被告唐山瑞佳建筑装饰工程有限公司（乙方）签订《工程施工合同协议》，约定原告承包被告的办公楼建筑工程，工程内容为主体结构及水电暖预设预留部分，不包括桩基、保温、防水、内外装修、门窗、水暖电铺设安装等工程。承包方式为包工包料；工程期限130天；工程造价320万元；如不及时足额支付工程款，甲方将赔付乙方违约金，违约金按所欠工程款每日千分之二计算。原告2012年9月25日开始施工，截止到2012年12月14日，完成了工程主体结构部分，并完成了二次结构女儿墙部分的工程。2013年2月4日被告向原告发函：要求解除合同，并要求原告撤场，后双方协商不成，原告撤场。后原告找其他公司继续施工，工程竣工后原告入住并使用。2013年2月7日，被告支付工人工资50万元。2013年10月9日，被告支付工程款30万元。现原告起诉至法院，请求：1、判令被告给付原告工程款1695858.5元并支付违约金1045280元；2、依法判令被告承担损害赔偿责任，向原告支付材料丢失或被使用的损失48306元；3、依法判令被告向原告支付设备租金等损失217092元；4、判令被告向原告支付预期收益损失186170元。5、由被告承担本案诉讼费。诉讼中，被告因原告施工中更换钢筋型号，申请对原告施工的工程质量及工程造价进行鉴定，河北省科技咨询服务中心于2015年9月15日作出冀科咨鉴字（2015）第041号鉴定意见书，结论为：1、君业公司办公楼一层梁箍筋采用HPB235代替HPB300钢筋，是能够满足设计要求的，不影响框架结构梁和柱的承载能力与正常使用功能。2、君业公司办公楼除一层之外，其他结构需用HPB300钢筋的用HRB335钢筋替代，并经设计、施工、和监理单位签字盖章认可，能够满足设计要求，不影响框架结构梁和柱的承载能力与正常使用功能。3、君业公司办公楼一、二层填充墙产生裂缝原因，是因温差变化和材料干所造成的。填充墙未按原设计采取钢丝网砂浆面层要求施工，也是造成填充墙产生裂缝的原因。4、本次现场勘查，未发现君业公司办公楼因结构承载力不足引起的裂缝特征。被告对该鉴定结论提出质证意见后，河北省科技咨询服务中心对被告的质证意见进行了书面答复。2016年3月2日，唐山中惠资产评估有限公司作出唐山中惠法鉴定（2016）第01号鉴定报告书，鉴定原告完成施工的部分工程量的工程价款为2486926元。以上查明事实，有《工程施工合同协议》、冀科咨鉴字（2015）第041号鉴定意见书、唐山中惠法鉴定（2016）第01号鉴定报告书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，原、被告双方签订《工程施工合同协议》后，原告施工了协议约定的部分工程，后原告委托第三方继续承建完工，现已投入使用。对于原告施工的部分工程，被告应给付相应工程款。原、被告双方对原告已施工的工程范围（主体结构及二次结构的女儿墙部分）无异议，本院对该事实予以确认。被告提出原告施工过程中更换钢筋型号，申请对原告施工的工程质量及工程造价进行鉴定，本院依法委托鉴定机构对此予以鉴定，河北省科技咨询服务中心作出冀科咨鉴字（2015）第041号鉴定意见书，鉴定意见为：原告的施工能够满足设计要求，不影响框架结构梁和柱的承载能力与正常使用功能、未发现君业公司办公楼因结构承载力不足引起的裂缝特征，故被告的上述辩解，理据不足，本院不予采信。对于原告主张的工程款数额，本院依据唐山中惠资产评估有限公司出具的唐山中惠法鉴定（2016）第01号鉴定报告书，认为2486926元，扣除被告已给付的80万元，被告应给付原告工程款1686926元。关于原告主张违约金的诉讼请求，原、被告双方在《工程施工合同协议》中约定了2013年1月付工程造价的70%，剩余款项2013年7月底前付清，因该违约金约定过高且原告未完成全部工程量，本院对被告给付原告自起诉之日即2013年12月24日起至判决生效之日止，以1686926元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算的违约金予以支持。原告主张被告支付材料丢失、被使用、设备租金、预期收益损失的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十八条之规定，判决如下：一、被告唐山丰南君业节能保温材料有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山瑞佳建筑装饰工程有限公司工程款以1686926元，并给付自2013年12月24日起至判决生效之日止，以1686926元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算的违约金；二、驳回原告唐山瑞佳建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32342元由原告唐山丰南君业节能保温材料有限公司负担16000元；被告唐山丰南君业节能保温材料有限公司负担16342元。鉴定费共计11万元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长  梁 怡审 判 员  周爱静人民陪审员  董武华二〇一六年四月二十日书 记 员  吴梦娇