山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1191号上诉人（原审原告）：韩桂鹏，无业。委托代理人：冯涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托代理人：石长玉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东旺泰科技有限公司。法定代表人：杨立勇，董事长。委托代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。委托代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。上诉人韩桂鹏与上诉人山东旺泰科技有限公司（以下简称“旺泰公司”）劳动合同纠纷一案，双方均不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩桂鹏及其委托代理人冯涛，上诉人旺泰公司的委托代理人尹连兵、尹连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年11月6日，旺泰公司发给韩桂鹏《录用通知》一份，向韩桂鹏提供战略总监职位。《录用通知》内容为：“一、工作职责：1、直接向公司总经理汇报工作；2、负责推进日常工作、搭建平台、经营团队、建立机制、提高团队竞争力；3、其他职责以岗位职责书为准；二、工作权利及义务：1、工作权利，对下级（上级）工作有建议权，对下级的工作有裁判权；2、工作义务，详细以岗位说明书为准；三、经营体目标：根据年度论证目标执行；四、薪资：薪资=月度薪酬+季度薪金（月薪、季薪均为税后实际发放数额，以人民币为准）；1、月度薪资：月度固定部分：年度合计320000.00元，分12个月发放，每月26700.00元，月度工资发放日期按照企业现状执行；2、季度部分：标准20000.00元/季，按照季度目标完成率发放，季度目标完成低于80%停发结转年末核算（季度发放时间为次季度的第二个月结束前）；3、平日延点和周六加班所需支付的加班费已包含在年度薪资中，不再单独兑现；四、福利：1、房屋租赁：600.00元/月，月度工资发放时一同在工资中兑现；2、交通补贴：1000.00元/月，月度工资一同发放，车补120000.00元一次性补贴到位；3、通讯补贴;月度实报实销；4、差旅费用：因公出差，按照公司制度，实报实销；6、体检：每年一次（公司指定医院）；7、休假：按照国家法定节假日并结合公司安排统一假期；8、其他福利待遇已包含在年度薪资中，不再单独兑现；五、其他：汇报对象：总经理；工作地点：淄川；合同期限：合同期限为五年，试用期三个月。在受雇期间，应严格遵守公司《员工手册》或随时公布的各项规章制度。公司或个人如需中止劳动合同，均需提前一个月通知对方。如对以上所述无异议，请在此录用通知上签名。”2012年12月，韩桂鹏在《录用通知》上签名，并另与旺泰公司签订书面劳动合同，劳动合同期限为五年（自2012年12月1日至2017年11月30日）。自2013年2月8日起，韩桂鹏正式到旺泰公司上班。2013年6月4日，经旺泰公司法定代表人杨立勇批示，韩桂鹏的住宿补贴调整为每月1800.00元，每月工资发放时一并支付给个人。韩桂鹏2013年2月至2014年4月的工资、2014年6月的工资以及2013年的四个季度奖金，旺泰公司已经根据考核情况全部支付，其中工资分月度工资和月度项目费两部分进行发放。2014年5月全月、2014年12月全月以及2015年1月1日至2015年1月22日的工资，旺泰公司尚未支付韩桂鹏。另外，韩桂鹏2014年7月至2014年11月的工资，旺泰公司只是发放一部分，尚未全部发放。2014年12月24日，旺泰公司人力资源工作人员王庆伟发给韩桂鹏电子邮件一份，邮件名称为《2014年出勤率统计》，出勤统计表载明韩桂鹏2014年1月至2014年11月共计出勤330.5天。另查明，2015年1月22日，旺泰公司作出《关于海尔订单执行中违规情况的通报》，给予韩桂鹏等三人开除处分。韩桂鹏在旺泰公司工作期间，公司未安排其休假。原审法院认为：（一）旺泰公司对韩桂鹏主张的双方之间自2013年2月8日至2015年1月22日期间存在劳动关系的事实没有异议，予以认定。韩桂鹏要求确认其自2013年2月8日至2015年1月22日与旺泰公司存在劳动关系的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持；（二）关于韩桂鹏要求旺泰公司支付未签劳动合同双倍工资366667.00元的诉讼请求，由于旺泰公司已经与韩桂鹏签订了书面劳动合同，因此韩桂鹏主张公司未与其签订劳动合同，与事实不符。另外，双方签订的录用通知，内容涵盖了韩桂鹏的“岗位名称、工作职责、工作权利及义务、目标、报酬、福利、合同期限、工作地点”等事项，其内容亦具备了劳动合同的主要条款。综上，韩桂鹏要求旺泰公司支付未签劳动合同双倍工资366667.00元的诉讼请求，无事实依据，不予支持；（三）关于韩桂鹏要求旺泰公司支付未报销的出差费用3209.00元的诉讼请求，因韩桂鹏未能提供其因公出差支出费用的相关证据，故其该项诉讼请求，证据不足，不予支持；（四）关于韩桂鹏要求旺泰公司支付拖欠工资199479.00元的诉讼请求，根据录用通知的约定，韩桂鹏月薪26700.00元、季薪20000.00元，季度目标完成率低于80%停发季薪结转年末核算。韩桂鹏2014年5月全月、2014年12月全月以及2015年1月1日至2015年1月22日的工资，旺泰公司尚未支付，故旺泰公司应按每月26700.00元的约定数额予以支付。韩桂鹏2014年7月至2014年11月的工资，旺泰公司尚未全部发放，故旺泰公司应按每月26700.00元的约定数额予以补发。旺泰公司主张韩桂鹏2014年目标完成率未达到录用通知中约定的80%，故2014年季薪不应支付，为此旺泰公司提交了2014年经营目标一览表和2014年经营目标评价表各一份，但由于韩桂鹏对旺泰公司提交的经营目标一览表和经营目标评价表并不认可，两份表格上也没有韩桂鹏的签字认可，故对以上两份书证，不予认定。由此，旺泰公司主张韩桂鹏2014年目标完成率未达到录用通知中约定的80%，证据不足，不予采信，旺泰公司应按每季度20000.00元的约定支付韩桂鹏2014年四个季度的季薪共计80000.00元。韩桂鹏主张自2013年2月至2015年1月其应发工资数额为783333.00元（400000.00元÷12个月×23.5个月），旺泰公司实际已经发放624454.00元，发放的数额中扣除房租补贴40600.00元，旺泰公司尚拖欠韩桂鹏工资199479.00元，由于韩桂鹏主张的拖欠工资数额要低于按照录用通知的约定计算得出的实际拖欠工资数额，故韩桂鹏要求旺泰公司支付拖欠工资199479.00元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持；（五）关于韩桂鹏要求旺泰公司支付2013年2月至2015年1月期间加班工资192335.00元的诉讼请求，录用通知中约定平日延点和周六加班所需支付的加班费已包含在年度薪资中，不再单独兑现，该约定并不违反法律规定，故韩桂鹏主张2013年周六及2014年周六的加班费，有违约定，不予支持。但是，韩桂鹏主张2014年周日的加班费，于法有据，根据旺泰公司人力资源部门工作人员王庆伟发给韩桂鹏的电子邮件即《2014年出勤率统计》，2014年1月至11月韩桂鹏周日共计加班44.5天，据此旺泰公司应支付韩桂鹏2014年周日加班费56869.00元{[400000-400000÷（365-52）×52）]÷12÷21.75×44.5}；（六）关于韩桂鹏要求旺泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金47172.00元的诉讼请求，旺泰公司主张韩桂鹏存在《旺泰员工行为规范》中3.1.27条中规定的盗用公司印章的行为，属于一级违规，而且韩桂鹏营私舞弊，致使公司没有签下订单，从而给单位造成了重大损失，旺泰公司与韩桂鹏单方解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项规定的情形，系合法与韩桂鹏解除劳动关系。但是，从旺泰公司作出的《关于海尔订单执行中违规情况的通报》中的认定和本案查明事实来看，韩桂鹏在两份授权代理证明上加盖公司印章是属于未按公司用印流程、未经批准加盖公司印章的行为，并不构成“盗用”公司印章。另外，韩桂鹏与其意图授权的青岛汇盛鑫公司是否存在利益关系、旺泰公司没有拿下订单的原因是否是韩桂鹏的行为直接所致，旺泰公司并没有提供证据予以证实。综上，旺泰公司主张韩桂鹏违反公司规章制度且营私舞弊，给单位造成重大损失，缺乏事实依据。从解除程序上看，《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，旺泰公司没有设立工会，致使公司与韩桂鹏解除劳动合同没有经过工会的复核，亦违反了《劳动合同法》的上述规定。综上分析，无论是从实体依据还是处理程序上，旺泰科技公司与韩桂鹏解除劳动合同，均违反了《劳动合同法》的相关规定，系违法解除劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因韩桂鹏不要求继续履行劳动合同，故其要求旺泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金，具有事实和法律依据，违法解除劳动合同赔偿金的数额，依法认定为47172.00元（3931.00×3×2×2）；（七）关于韩桂鹏要求旺泰公司支付2013年2月8日至2015年1月22日未休年休假工资58236.90元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》的规定，韩桂鹏每年应享受的带薪年休假时间为10天。在旺泰公司工作期间，旺泰公司未安排韩桂鹏带薪休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，扣除旺泰公司已支付韩桂鹏的正常工作期间的工资，旺泰公司应支付韩桂鹏2013年2月8日至2015年1月22日未休年休假工资48562.00元{[400000-400000÷（365-52）×52）]÷12÷21.75×19×200%}。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决为：一、确认韩桂鹏与山东旺泰科技有限公司自2013年2月8日至2015年1月22日存在劳动关系；二、山东旺泰科技有限公司支付韩桂鹏拖欠工资199479.00元；三、山东旺泰科技有限公司支付韩桂鹏违法解除劳动合同赔偿金47172.00元；四、山东旺泰科技有限公司支付韩桂鹏加班费56869.00元；五、山东旺泰科技有限公司支付韩桂鹏未休年休假工资48562.00元；以上二至五项共计352082.00元，山东旺泰科技有限公司于本判决生效之日起十日内付清；六、驳回韩桂鹏的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由山东旺泰科技有限公司负担。原审判决后，上诉人韩桂鹏、旺泰公司均不服，韩桂鹏上诉称：一、录用通知区别于劳动合同，在内容上也没有涵盖劳动合同必备条款；旺泰公司出示的劳动合同文本，与本案所认定的劳动关系存续期间没有对应关系，不能作为认定事实的依据。因此，旺泰公司无证据证明双方已签订书面劳动合同，应支付韩桂鹏未签劳动合同二倍工资366667.00元；二、旺泰公司未执行每周五天四十小时工时制度，即使录用通知中约定平日延点和周六加班的加班费已包含在工资标准中，上述约定也因违法而归于无效，旺泰公司应支付韩桂鹏加班费192335.00元；三、韩桂鹏的年休假工资应按年薪折算，原审将扣除周六加班费后的数额作为计薪依据缺乏依据，旺泰公司应支付韩桂鹏未休年假工资58236.90元。另，原审判决按单位陈述认定关于差旅费的事实，缺乏依据。上诉人旺泰公司针对上诉人韩桂鹏的上诉辩称：韩桂鹏的上诉理由不成立，一、我公司与其签订书面劳动合同，且双方签署的录用通知，形式上有双方当事人的签字，内容上对劳动关系所涉及的必要款项进行了详细阐述，因此录用通知具备劳动合同形式要件及实质要件，韩桂鹏主张双方未签订劳动合同无事实和法律依据；二、关于差旅费，韩桂鹏没有提供合法有效的证据证实差旅费没有报销，实际也不存在未报销差旅费的情况，其该项主张无依据；三、关于加班工资，双方在签订的录用通知中对于加班及延点的工资支付进行了约定，其加班工资包含在年薪工资中，我公司无需再支付加班费；四、关于年休假工资，首先韩桂鹏不存在未休年休假的问题，其次原审判决认定的休假天数与法律规定不一致。请求驳回韩桂鹏上诉。上诉人旺泰公司上诉称：一、劳动合同履行过程中经双方协商一致，韩桂鹏的薪酬标准已经调整为16539.31元/月，且补贴不再单独兑现，对此有韩桂鹏签字确认的《关于发放口径由税后金额改为税前金额的个人确认单》予以证实，旺泰公司已经按照约定标准支付了韩桂鹏2014年7月至2014年11月工资；二、虽然2014年1月至6月的实发工资数额高于该标准，但并不能否认双方对工资标准协商调整为16539.31元/月的事实，法律也未禁止用人单位以高于约定工资标准的数额向职工支付工资，原审法院判决旺泰公司以26700.00元的月工资标准支付韩桂鹏2014年5月、12月及2015年1月份的工资，无事实依据；三、韩桂鹏工资调整后，不再享有季薪待遇，原审法院判决旺泰公司支付韩桂鹏季薪80000.00元无事实依据；四、在旺泰公司与安徽合肥国电开拓业务中，韩桂鹏伙同戴增锦、王栋盗用公司公章向青岛汇盛鑫工贸有限公司授权，严重违反旺泰公司规章制度，旺泰公司依法与韩桂鹏解除劳动合同，不应支付经济补偿金或赔偿金；五、韩桂鹏无有效证据证明存在加班事实，即使存在，根据录用通知及《关于发放口径由税后金额改为税前金额的个人确认单》的约定，韩桂鹏加班费已经包含在薪资中，旺泰公司无需另行支付；六、原审认定旺泰公司支付韩桂鹏未休年休假工资48562.00元属于认定事实、适用法律错误。上诉人韩桂鹏针对上诉人旺泰公司的上诉辩称：旺泰公司的上诉理由不成立，一、关于我方的工资标准，录用通知清楚地反映了年薪标准为40万元，其中按月发放部分为32万元，平均每月发放2.67万元，该情况与我方2013年2月至2014年6月工资发放记录相印证；对于发放口径由税后金额改为税前金额的个人确认单，是旺泰公司为了避税要求我方签署的，该确认单明确载明工资收入不降低，因此双方并不存在协议降低工资标准的事实，应以应发工资为标准计算我方2014年2月至2015年1月的工资数额；二、我方从未同意对季薪标准进行调整；三、旺泰公司属于违法解除劳动合同，原审判决对该事实的认定清楚；四、我方原审提交的旺泰公司工作人员王庆伟的电子邮件可以证明，我方存在周六及周日加班的情况，旺泰公司应按法定工时制度支付加班费；五、旺泰公司在原审中提交考勤记录意图证明已安排我方休年假，但考勤记录与其提供的工资表自相矛盾，年休假并没有安排。二审审理过程中，上诉人旺泰公司提供2014年2、3、6、7、8月份该公司职工工资表一宗，拟证明工资发放情况。上诉人韩桂鹏质证认为上述工资表不是用人单位留存的工资发放记录，工资表上没有制表人、审核人、批准人签字，系重新制作的表格。鉴于上述工资表无审核人、批准人签字，且上诉人韩桂鹏不予认可，对上述工资表的效力本院不予认定。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。以上事实，有原审卷宗、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：关于上诉人旺泰公司应否支付上诉人韩桂鹏未签书面劳动合同二倍工资问题。旺泰公司与韩桂鹏订有书面劳动合同，韩桂鹏认可劳动合同系其本人签字确认；且双方签订的录用通知，内容涵盖了岗位名称、工作职责、工作权利及义务、目标、报酬、福利、合同期限、工作地点等事项，亦具备了劳动合同的主要条款。因此，韩桂鹏要求未签书面劳动合同二倍工资问题的上诉理由不成立，本院不予支持。关于韩桂鹏工资标准及欠发工资数额问题。旺泰公司虽主张韩桂鹏签字确认的《关于发放口径由税后金额改为税前金额的个人确认单》证明韩桂鹏的薪酬标准自2014年起已经调整为16539.31元/月，但韩桂鹏2014年1月至6月的实发工资数额均明显高于旺泰公司所称的调薪后标准，旺泰公司对此未作出合理解释，故对于韩桂鹏“基于旺泰公司避税才签署确认单”的主张，本院予以采纳。原审判决依据录用通知中双方约定的工资标准支持韩桂鹏要求旺泰公司支付拖欠工资199479.00元的诉求，具有事实及法律依据，旺泰公司的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于韩桂鹏加班工资问题。录用通知中约定平日延点和周六加班所需支付的加班费已包含在年度薪资中，不再单独兑现，该约定并不违反法律规定，原审判决未支持韩桂鹏2013年周六及2014年周六的加班费并无不当。旺泰公司人力资源部门工作人员王庆伟发给韩桂鹏的电子邮件即《2014年出勤率统计》显示2014年1月至11月韩桂鹏周日共计加班44.5天，旺泰公司虽主张不存在加班事实，但其并未提交该段时间有效的原始考勤及工资计算明细证明韩桂鹏出勤天数，亦无其他证据推翻上述统计表；原审判决根据《2014年出勤率统计》认定韩桂鹏周日共计加班44.5天，并根据扣减周六加班费后计算出的日薪数额认定韩桂鹏2014年周日加班费为56869.00元具有事实及法律依据。韩桂鹏及旺泰公司关于加班工资问题的上诉理由均不成立，本院均不予支持。关于差旅费问题，原审判决以韩桂鹏未能提供其因公出差支出费用的相关证据为由，未支持其该项诉讼请求，符合法律规定，对韩桂鹏的该项上诉理由，本院不予采信。关于韩桂鹏带薪年休假工资问题。旺泰公司未提供证据证明其已安排韩桂鹏带薪休假，旺泰公司关于不支付带薪年休假工资的上诉理由不成立。关于应休年假天数，双方均认可韩桂鹏自2013年2月8日至2015年1月22日在旺泰公司工作，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条及第十二条的规定，职工新进用人单位的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；用人单位与职工解除劳动合同时，应按职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，依据韩桂鹏总的工作年限及在旺泰公司工作年限，韩桂鹏2013年应休未休年休假天数为8天，2014年为10天，2015年应休未休年休假天数折算后不足1整天，故不再支持2015年未休年休假工资；综上，韩桂鹏应享受的年休假天数为18天。关于日薪标准，原审判决扣减周六加班费后计算出的日薪数额正确，据此，韩桂鹏未休年休假工资为：46006.39元{[400000-400000÷（365-52）×52]÷12÷21.75×18×200%，也即400000÷（365-52）×18×200%}。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。关于旺泰公司应否支付韩桂鹏违法解除劳动合同赔偿金问题。根据旺泰公司作出的《关于海尔订单执行中违规情况的通报》及原审判决查明的事实，韩桂鹏在两份授权代理证明上加盖公司印章属于未按公司用印流程、未经批准加盖公司印章的行为；且在安徽国电与旺泰公司商品供应合同事项中，韩桂鹏与另案王栋、戴增锦作为具体联络人，并未提供证据证明安徽国电指定青岛汇盛鑫公司作为代理人与旺泰公司签订合同，未对授权代理的合理性作出说明，旺泰公司以韩桂鹏严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同具有事实依据，并无不当。旺泰公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持，对于韩桂鹏主张违法解除劳动合同赔偿金的诉求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1004号民事判决的第（一）、（二）、（四）项，即：（一）、确认韩桂鹏与山东旺泰科技有限公司自2013年2月8日至2015年1月22日存在劳动关系。（二）、山东旺泰科技有限公司支付韩桂鹏拖欠工资199479.00元。（四）、山东旺泰科技有限公司支付韩桂鹏加班费56869.00元。二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1004号民事判决的（三）、（六）项，即（三）、山东旺泰科技有限公司支付韩桂鹏违法解除劳动合同赔偿金47172.00元。（六）、驳回韩桂鹏的其他诉讼请求。三、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1004号民事判决的第（五）项为：山东旺泰科技有限公司支付韩桂鹏未休年休假工资46006.39元。以上第一、三项款项共计302354.39元，山东旺泰科技有限公司于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回韩桂鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，由山东旺泰科技有限公司负担；二审案件受理费20.00元，由山东旺泰科技有限公司负担10.00元，由韩桂鹏负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长  陈燕萍审 判 员  李居滨代理审判员  冯慧芳二〇一六年七月七日书 记 员  杨富元