福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第1258号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人李某，男，1970年3月4日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月17日被晋江市公安局取保候审，同年9月25日经晋江市人民检察院决定继续予以取保候审，2014年5月15日经本院决定于次日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人杜侨生、姜小燕。
晋江市人民检察院以晋检刑诉（2014）815号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2014年5月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许团圆出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人杜侨生到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2012年10月6日以来，被告人李某伙同吴旺泉（已被判刑）未经国家批准，在晋江市东石镇梅塘村“安踏”公司生产基地内非法销售“六合彩”，以电话、短信等方式接受柳林金、黄培养（均已被行政处罚）等至少二十人的投注，被告人李某作为吴旺泉的上线承担其接受投注额的输赢结果，给吴旺泉一定比例的抽成，并由吴旺泉在扣除费用、结算盈利后将被告人李某的获利额汇入其卡号为62×××44的福建农信社万通借记卡内。2013年1月26日21时许，吴旺泉在上述地点被公安机关查获，当场扣押到记载“六合彩”投注、开奖等情况的单据61张，接受投注金额共计人民币67705元（币种下同），被告人李某非法获利9800元。
2013年5月17日，被告人李某主动向公安机关投案。
晋江市人民检察院提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据以支持其指控，并认为被告人李某伙同他人未经国家批准擅自销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定予以惩处。
被告人李某辩称：其自2012年11月中旬开始与吴旺泉合作经营“六合彩”，其仅收受吴旺泉上报的“六合彩”投注金额18700元，对其余指控不持异议。
被告人李某的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关所提供的证据不足以认定被告人李某非法经营数额为67705元，应认定被告人李某非法经营数额为18700元，且被告人李某的违法所得仅为9800元，故被告人李某的非法经营数额及违法所得均未达到非法经营罪的追诉标准，其行为不构成非法经营罪；2.如果认定被告人李某的行为构成赌博罪，则被告人李某具有自首情节且已退出违法所得，建议予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2012年10月6日以来，吴旺泉（已被判刑）未经国家批准，在晋江市东石镇梅塘村“安踏”公司生产基地内利用香港“六合彩”揽注猜码，以电话、短信等方式接受柳林金、黄培养（均已被行政处罚）等人的投注，并自2012年11月中旬起，将其所收受的投注上报给被告人李某，由被告人李某承担其所收受投注额的盈亏，并支付给吴旺泉一定比例的抽成，吴旺泉在扣除彩民中奖金额及抽成后将被告人李某的获利款汇入其卡号为62×××44的银行卡内。2013年1月26日21时许，公安机关在上述地点当场抓获吴旺泉，同时查获吴旺泉记载“六合彩”投注、开奖等情况的单据61张。截至当日，被告人李某共通过吴旺泉收受至少二十人的“六合彩”投注，投注金额共计48908元，非法获利共计9800元。
2013年5月17日，被告人李某主动向公安机关投案并退出违法所得9800元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.证人吴旺泉的证言，证明其自2012年117期开始收受“六合彩”投注，其将收受的投注全部上报给李某，其都是在“六合彩”开奖的当晚通过电话将投注情况上报给李某，当晚开奖后，其再打电话给李某和他核对中奖情况，扣除彩民中奖金额及其应得的抽成后，如果李某的盈利有达到1000元以上，其就汇款给李某，其共汇款9800元给李某；自2012年第117期起至2013年第10期止，其共经营三十九期“六合彩”，其中2012年第124、125、129、131、133、134期及2013年第8期其没有收受“六合彩”投注。
2.证人柳林金、黄培养、吴丽清、张国荣、杜运景、黄惠民、张坤地、林乃兴的证言，证明其各自向吴旺泉投注“六合彩”的相关情况。
3.辨认笔录、说明及照片，证明经公安机关组织辨认，被告人李某及相关证人分别指认吴旺泉，吴旺泉指认被告人李某、相关彩民及作案现场。
4.扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关从吴旺泉处扣押到相关单据，从被告人李某处扣押其违法所得9800元。
5.相关单据、手机短信照片，证明2012年10月11日（即2012年第117期）至2013年1月26日（即2013年第10期），吴旺泉共收受“六合彩”投注三十九期，金额共计67705元，其中2012年11月15日（即2012年第132期）至2013年1月26日（即2013年第10期），吴旺泉共收受“六合彩”投注二十八期，金额共计48908元。
6.手机通讯清单，证明2012年11月13日至2013年1月26日间，被告人李某与吴旺泉通过电话频繁联系。
7.“六合彩”开奖情况清单，证明涉案期间“六合彩”开奖期数、时间等相关情况。
8.银行账户明细清单，证明吴旺泉银行账户的资金情况。
9.银行账户信息、存款明细账、网点查询单，证明吴旺泉先后六次将被告人李某的获利款共计9800元存入被告人李某的银行账户。
10.刑事判决书，证明吴旺泉已被判处刑罚。
11.行政处罚决定书、行政罚款收据，证明黄培养、杜运景等人被行政处罚。
12.工作说明，证明侦查工作的相关情况。
13.户籍证明材料，证明被告人李某的基本情况。
14.投案证明、破案经过报告，证明被告人李某的归案经过及本案的侦破情况。
15.被告人李某的供述，其供认自2012年11月中旬开始，吴旺泉在晋江市东石镇收受“六合彩”投注后通过电话上报给其，其付给吴旺泉一定比例的抽成，吴旺泉每期都有上报给其，其与吴旺泉至少经营十七期，每期的投注金额少则600余元，多则2000余元，吴旺泉通过银行汇款汇给其盈利款9800元。
以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，且可相互印证，能够证实查明的上述事实，本院均予以确认。
关于被告人李某及其辩护人提出的公诉机关所提供的证据不足以认定被告人李某非法经营数额为67705元，应认定被告人李某非法经营数额为18700元的辩解及辩护意见。经查，同案人吴旺泉虽陈述其自2012年117期即2012年10月6日开始收受“六合彩”投注，且全部都上报给李某，但被告人李某供称其自2012年11月中旬开始才与吴旺泉合作经营“六合彩”，结合涉案手机通讯清单，被告人李某亦是自2012年11月13日开始通过电话与吴旺泉频繁联系，故根据现有证据，不足以证实被告人李某自2012年10月6日开始参与经营“六合彩”，被告人李某接受“六合彩”投注的金额应自2012年11月13日开始计算，即应认定为48908元。被告人李某及其辩护人的上述意见，部分予以采纳。
本院认为，被告人李某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人李某非法经营“六合彩”数额为48908元，违法所得为9800元，尚未达到非法经营罪中“情节严重”的定罪标准，不能以该罪定罪处罚，公诉机关指控被告人李某的行为构成非法经营罪罪名不当，予以纠正。辩护人关于被告人李某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，予以采纳。被告人李某犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，且已退出违法所得，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2014年11月15日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人李某退出的违法所得人民币9800元，予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓燕
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 陈天从
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 陈晓颖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。