江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常商终字第298号上诉人（原审被告）海南军海建设有限公司常州华东分公司。住所地江苏省常州市湖塘镇人民中路花东综合楼2幢丙-101。负责人王浩金，该分公司经理。委托代理人汤赟昕，江苏常立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常州常筑建材有限公司。住所地江苏省常州市钟楼区飘香路28号。法定代表人顾艳，该公司董事长。原审被告海南军海建设有限公司。住所地海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六楼。法定代表人田燕书。上诉人海南军海建设有限公司常州华东分公司（以下简称军海华东分公司）因与被上诉人常州常筑建材有限公司（以下简称常筑公司）、原审被告海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2013）天商初字第1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人军海华东分公司的委托代理人汤赟昕到庭参加诉讼，被上诉人常筑公司、原审被告军海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。常筑公司一审诉称：我公司与军海华东分公司于2010年11月18日签订了《预拌混凝土销售合同》，该合同约定：⑴常筑公司向军海华东分公司供应混凝土；⑵常筑公司每月25日为财务结算日；⑶军海华东分公司如逾期付款的，则按信息指导价上浮30元／方结算，且按同期银行贷款利率三倍向常筑公司支付违约金，合同并对其他权利、义务作了约定。军海公司系军海华东分公司的总公司，应对军海华东分公司的债务承担补充清偿责任。合同签订后，常筑公司按约向军海华东分公司供应混凝土，但军海华东分公司至今仍未向常筑公司支付混凝土货款，常筑公司多次催要未果，遂诉至法院，请求法院判令：1、军海华东分公司、军海公司立即向常筑公司支付货款315888元，并支付自2010年12月25日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的违约金；2、本案诉讼费用由军海华东分公司、军海公司承担。军海华东分公司一审辩称：1、我公司在管理上存在漏洞。法人授权书实际是出具给严银凤的，后被严银凤不慎遗失。我公司在出具法人授权书时，除加盖了公章外，其他项目都是空白的。法人授权书上的字都是余玉喜签的，余玉喜、张建平不是我公司的职员，且王浩金的私章也是假的，上面的有效期也不是我们所填。2、常筑公司在销售合同上的两个章都是假的，我公司的合同章是有编码的，而该销售合同上的没有。常筑公司与余玉喜应该是谈过多次后才签订了销售合同，我公司没有与常筑公司签订过合同。综上，对常筑公司的诉请不予认可。军海公司一审未作答辩。原审法院经审理查明：据常筑公司提供的预拌混凝土销售合同显示，2010年11月18日，常筑公司（甲方，供方）与军海华东分公司（乙方，需方）签订预拌混凝土销售合同一份，约定：经双方友好协商，就牛塘砖厂地坪、中石油加油站工程项目的预拌混凝土供应事宜达成一致，签订本合同。约定预拌混凝土的数量约4000方，单价按信息指导价（不含税价），价格依据常州市工程造价信息资料当年当月建筑工程材料预算指导价的暂定价，如遇市场行情变化，双方另行商定价格；付款方式与期限约定为每月25日为财务结算日，双方对账确认价格、数量，如果先付后送，按指导价下浮10元／方，逾期付款按信息指导价上浮30元／方结算；军海华东分公司逾期付款，按银行同期贷款利息三倍向常筑公司支付违约金。常筑公司与军海华东分公司在落款处盖有合同专用章，军海华东分公司法定代表人处有王浩金及委托代理人张建平的签字。庭审中，常筑公司陈述：混凝土是送到两个地方，一个是牛塘砖厂地坪工程，另一个是中石油加油站。订立合同时，张建平持资质材料、军海华东分公司营业执照、组织机构代码证、法人授权书等材料前往我公司以军海华东分公司的名义与我公司洽谈业务。常筑公司在常州信用网上查询了军海华东分公司的工商登记资料与信用资料，发现与其提供的材料吻合。另外，常筑公司也和张建平一起，前往上述两个工地查勘，确为张建平带的工人在施工，在张建平提供了军海华东分公司的授权资料及其他相关资料后，常筑公司也前往工地进行了核实。常筑公司认为，张建平有权利代表军海华东分公司签订合同及处理相关合同履行中的事宜。合同签订过程是我方先把合同填写好，然后给张建平带回去签字盖章，我方是最后盖章的。庭审中，常筑公司提供对账清单三份，并陈述第一张清单（2010年12月9日）是由张建平签字确认的，第二张清单是常筑公司根据合同中约定的违约责任重新计算的价格，但有误，后提供了第三张对账清单。庭审中，原审法院依职权调取（2011）天商初字第749号案件卷宗，该案中军海华东分公司作为原告起诉被告常州巨恒建筑材料有限公司（以下简称巨恒公司）、朱保飞，在诉状中陈述军海华东分公司在2010年11月24日至同年12月4日采购了常筑公司商品砼，供巨恒公司在物流场地、中石油项目工地使用。该案审理中，军海华东分公司陈述张建平是我公司的员工。合同签订后，常筑公司按约供应混凝土，但军海华东分公司未向常筑公司支付混凝土货款，常筑公司多次催要未果，遂诉至法院，并提出前列诉讼请求。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、常筑公司是否有权要求军海华东分公司、军海公司支付混凝土货款？二、混凝土货款金额如何确定？关于争议焦点一，该院认为，军海华东分公司、军海公司负有向常筑公司支付混凝土货款的义务。理由如下：其一，（2011）天商初字第749号案件中，军海华东分公司作为原告起诉被告巨恒公司、朱保飞，在诉状中陈述军海华东分公司在2010年11月24日至同年12月4日间采购了常筑公司的商品砼，供巨恒公司在物流场地、中石油项目工地使用。说明军海华东分公司认可采购常筑公司商品砼，供巨恒公司在物流场地、中石油项目工地使用的事实。军海华东分公司应当向常筑公司支付混凝土货款。同时该案中军海华东分公司承认张建平是其员工。其二，张建平持盖有军海华东分公司公章的法人授权书（庭审中军海华东分公司认可法人授权书上公章的真实性）以军海华东分公司的名义与该公司洽谈业务，张建平系军海华东分公司的被授权人，常筑公司与之签订合同的法律后果应当由军海华东分公司承担。军海华东分公司辩称法人授权书是出具给严银凤的，后被严银凤不慎遗失，以及销售合同上的章是假的的抗辩意见，由于其所举证据不充分，不足以证明抗辩意见所述事实，故该院不予采纳。军海公司系军海华东分公司的开办公司，对其分公司的债务负有偿还义务。关于争议焦点二，该院认为，常筑公司出具的第一份对账清单，对供货品种、数量、价格进行了确认，且2010年12月9日张建平签字确认该对账清单，应当作为确定货款的依据。货款金额为289083元。合同约定每月25日为财务结算日，军海华东分公司、军海公司应当在2010年12月25日付清该款项。逾期付款的违约金应当从2010年12月26日起计算。综上，常筑公司的诉讼请求，该院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：一、军海公司、军海华东分公司于判决发生法律效力之日起十日内向常筑公司支付货款289083元及自2010年12月26日起至实际付清全款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回常筑公司的其他诉讼请求。案件受理费3019元，由军海公司、军海华东分公司负担2763元，由常筑公司负担256元。军海华东分公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院认为张建平、余玉喜与军海华东分公司构成表见代理属适用法律错误。1、法人授权书系张、余二人盗用，所有字迹均系二人书写，印章均系伪造。2、该授权书并未写明是针对哪个工程项目的授权委托，也未明确授权实施工程管理、交接工程材料或者经手工程材料款等施工事项。巨恒公司和常筑公司在与二人订约时均未审查是否具有项目负责人身份及特别授权条款。3、张、余从未与军海华东分公司建立过劳动关系或雇佣关系，也不存在挂靠关系，更没有资金往来。二、原审法院对证据证明力把握不当且违反程序，是导致本案事实不清的主要原因。1、原审法院对军海华东分公司与常筑公司所涉水泥款争议，在2011年度两次予以受理，案号分别为（2011）天商初字第435号和749号，且为同一承办法官。但两个案件仅进行了初步的庭审询问，证据也未经过最终认证，法院就草草同意撤诉。在435号案件中，军海华东分公司多次陈述张、余伪造公章、盗用授权书、冒名签字等违法事实，并拒绝对他们的民事行为予以追认。但在749号案件中军海华东分公司的代理人却是常筑公司的法定代表人顾艳和总经理刘斌，其作出的陈述（包括其二人与张、余均是军海华东分公司员工，张、余代表军海华东分公司收款等）与435号案件完全相反，对此原审法院并未引起谨慎注意，通知军海华东分公司核实。况且在435号案件中，张陈述其本人并不确定是否有军海华东分公司的授权，其有何权利在销售合同上签字，常筑公司又有何理由信赖其代表军海华东分公司。2、在435号案件中，军海华东分公司就提出将案件移送公安检察部门侦查，但公安部门表示“军海华东分公司本来就不存在承接工程的事实，法院也未判决败诉。所以军海华东分公司既未受骗也没损失，即便要走法律途径也应当由受害人常筑公司出面，军海华东分公司在必要时协助常筑公司接收司法机关调查即可。”与此同时，撤诉的常筑公司也向军海华东分公司提出严正交涉，表示因军海华东分公司的公函被窃取导致自己受害，要求军海华东分公司协助追偿损失。据此，军海华东分公司负责人王浩金遂将公章交给刘建清，后者盖章后便带文书离开。常筑公司的刘斌参与了435号案件的审理，在749号案件庭审中也当如实陈述，但其却与张、余勾结，共同作伪证称“张、余二人系军海华东分公司的员工”，法院据此错误认定有权代理。现军海华东分公司已申请检察部门依据有关规定对刘斌、张、余实施虚假诉讼、妨碍作证等违法行为进行立案调查，目前已予以了受理。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法驳回常筑公司的原审诉请。被上诉人常筑公司和原审被告军海公司未作答辩。本院经审理查明：一、案涉前相关诉讼情况1、（2011）钟商初字第266号、（2011）天商初字第435号2011年2月22日，常州市钟楼区人民法院受理原告常筑公司诉被告军海公司、军海华东分公司买卖合同纠纷一案。2011年3月2日，军海华东分公司提出管辖权异议，2011年4月2日，该院裁定移送常州市天宁区人民法院（以下简称天宁法院）审理。2011年4月21日，天宁法院接收该案。2011年8月16日，常筑公司向该院申请撤诉，2011年8月18日，该院裁定准许常筑公司撤回起诉。常筑公司在该案中提出的诉请为要求法院判令被告立即支付货款315888元，违约金4738.33元，其委托代理人为公司总经理刘斌。军海华东分公司委托代理人为江苏常联律师事务所律师刘建清。军海华东分公司在庭审中辩称：1、我公司与常筑公司素不相识，且从未授权或委托任何人与常筑公司订立合同。我公司未承接过牛塘砖厂地坪、中石油加油站项目的业务，所以无需向常筑公司购买混凝土等建材，也从未收取过上述建材。2、预拌混凝土销售合同中加盖的我公司的公章是伪造的，负责人王浩金的签名也是假冒的，本案完全是合同诈骗案件，建议移送公安机关处理。3、对于法人授权书上的公章真实性没有异议，但这是我公司出具给严银凤让其承接淮安一个小学的土建工程，后被偷盗了。况且该授权书上的权限是去承接工程的投标、谈判和签约，而无权购买任何建材。4、张建平、余玉喜不是我公司人员。常筑公司委托代理人刘斌在庭审中陈述：混凝土一部分送至牛塘砖厂，一部分送至中石油加油站项目，牛塘砖厂的工程据巨恒公司负责人朱保亚讲也是军海华东分公司承建的工程，发包方是巨恒公司，并且在常州市钟楼区人民法院已对巨恒公司提出了限制付款。2011年6月28日，该院向张建平了解相关情况。张建平陈述：1、我是帮余玉喜打工的，法人授权书包括军海华东分公司的资质证等都是余玉喜给我的。余玉喜跟我讲他是借用军海华东分公司的资质，军海华东分公司收取管理费。至于有无交过，要问老板余玉喜。授权书上的字都不是我写的，其上“张建平”也不是我本人书写。预拌混凝土销售合同是我签字的，但王浩金的签名不清楚，合同拿回来后是余玉喜去加盖公章的，并由余玉喜将法人授权书、资质证、合同和我的身份证交给常筑公司的。2、牛塘砖厂是朱保亚的工程，中石油是谁的工程我不清楚，但两个工地的混凝土都是朱保亚让我送去的，朱保亚跟我讲这两个工地都是他的工地。我向常筑公司讲都是军海华东分公司承建的，所以让常筑公司供应混凝土，并由我签收。3、牛塘砖厂的工程是以军海华东分公司名义与巨恒公司签订总承包合同的，但中石油工程没有签订合同，是朱保亚叫我带做做的，就送混凝土。两个工地都是我在负责，与余玉喜无关。余玉喜只是帮我去借资质和授权书。4、两个工程混凝土送货的对账单都有，我与朱保飞（朱保亚弟弟）对的账，朱保飞签字认可的，但现在一直未付款。同日，该院又向王浩金了解相关情况。王浩金陈述：对于牛塘砖厂和中石油工地的两个工程均不知道，不认识朱保亚，也从未收取过他们的任何款项。2、（2011）天商初字第749号2011年8月26日，天宁法院立案受理原告军海华东分公司诉被告巨恒有限公司、朱保飞买卖合同纠纷一案（实为建设工程合同纠纷）。军海华东分公司于2011年11月28日以提供证据不足为由，向该院申请撤诉，该院于同日口头裁定予以准许。军海华东分公司在该案中提出的诉请为要求法院判令被告立即支付货款297653元，并承担自2010年12月17日到还清之日止的银行利息损失。军海华东分公司委托代理人为顾艳和刘斌（授权委托书上未注明身份，但在庭审笔录中注明系该公司职员）。军海华东分公司委托代理人刘斌陈述：1、张建平是我公司的员工，负责公司的销售业务，不负责项目的执行工作，我们有专门的项目经理。2、对账单涉及两方面内容，一是物流场地和中石油加油站两个项目，二是巨恒公司确认的混凝土货款。3、暂支单虽然由张建平签字，但不能证明是履行双方的工程款，因为公司之间款项往来按规定是以支票或汇票的方式来证明履行合同的有效性。4、巨恒公司未履行已完成项目的工程款的，双方未有任何资金往来，且收条不能证明我公司与巨恒公司之间有结算关系。巨恒公司在庭审中辩称：1、2010年11月15日其与军海华东分公司签订工程承包合同，由于军海华东分公司并不具备施工能力，工程建设基本处于停工状态，故同意军海华东分公司撤场并于2011年1月8日结清全部工程款，由张建平书写的收条和签收的暂支单予以证实。2、朱保飞是公司的现场负责人，审核工程相关技术、材料用料的监督，因此对其签收确认的对账单没有异议，所有的款项均是朱保亚以现金形式向张建平支付的。3、张建平是现场负责人，合同主要做的是物流场地、加油站基础，承包合同主要是针对牛塘砖厂。张建平出庭作证陈述：1、我原来一直在巨恒公司做工程，老板余玉喜是借用军海华东分公司资质，我是帮余玉喜做事的，合同是我与余玉喜两人在巨恒公司处签订的，我是现场负责人，做的工程有砖场、加油站混凝土等。2、收条是我书写的，工程款包括（牛塘砖厂、场地道路），有一部分是余玉喜收的材料款和工人工资款。暂支单是余玉喜领款，我签字，其中有材料款、工程款、还有暂支的款项，至于里面是否有混凝土款我不清楚。二、本案的审理情况2010年11月15日，张建平和余玉喜以军海华东分公司名义与巨恒公司签订工程承包合同一份，约定：巨恒公司将牛塘制砖厂工程项目承包给军海华东分公司施工，工程总造价550万元（按实际结算），军海华东分公司指挥施工。基础、场地、土建工程每月按现场负责人签字、报计量审批后付工程量50%，竣工验收合格后，一年内付总款95%，余款5%保修金二年后付清。军海华东分公司在庭审中辩称：张建平和余玉喜并非公司员工，其也从未与巨恒公司签订过合同，合同上公司印章是伪造的。至于在（2011）天商初字第749号案件中由刘斌以军海华东分公司名义作出的陈述与事实不符，我公司是为了协助常筑公司向巨恒公司收取货款，才向顾艳和刘斌出具授权委托书。常筑公司在原审庭审中陈述：订立合同时，张建平持资质材料、军海华东分公司营业执照、组织机构代码证、法人授权书等材料前往我司以军海华东分公司名义与我公司洽谈业务，常筑公司在常州信用网上查询了军海华东分公司的工商登记资料与信用资料，发现与其提供的材料吻合。此外，常筑公司也和张建平一起，前往上述两个工地查勘，核实确认张建平是现场负责人，并且在项目部办公室内悬挂军海华东分公司的牌子。为此，向法院出具了法人授权书和预拌混凝土销售合同，至于其他资料业已遗失，无法提供。法人授权书上有关“项目名称、日期、致＿＿（单位名称）”栏目中均为空白，其余内容为“海南军海建设有限公司常州华东分公司是中华人民共和国合法企业。王浩金（法定代表人姓名）特授权余玉喜、张建平（被授权人姓名）代表我单位全权办理对上述项目的投标、谈判、签约等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同。我单位对被授权人的签名负全部责任。在撤销授权的书面通知以前，本授权书一直有效。被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权的撤销而失效。有效期二0一0年十二月三十号。”（加注下划线的文字部分均为手写）在落款处被授权人签名一栏中显示“张建平”、“余玉喜”签名，法定代表人签名一栏中显示“王浩金”签名并加盖私章，同时在公章一栏中有印刻编码的军海华东分公司印章。2010年11月18日的预拌混凝土销售合同载明：甲方常筑公司与乙方军海华东分公司约定就牛塘砖厂地坪、中石油加油站工程项目的预拌混凝土供应事宜达成一致，签订本合同。预拌混凝土的数量约4000方，单价按信息指导价（不含税价），价格依据常州市工程造价信息资料当年当月建筑工程材料预算指导价的暂定价，如遇市场行情变化，双方另行商定价格；付款方式与期限约定为每月25日为财务结算日，双方对账确认价格、数量，如果先付后送，按指导价下浮10元／方，逾期付款按信息指导价上浮30元／方结算；军海华东分公司逾期付款，按银行同期贷款利息三倍向常筑公司支付违约金。常筑公司在合同落款处甲方一栏中加盖常筑公司合同专用章并有刘斌的签名，乙方一栏中张建平作为委托代理人签字，法定代表人旁签有“王浩金”字样并加盖了显示为无编码的“军海华东分公司合同专用章”。军海华东分公司对法人授权书上军海华东分公司公章真实性不持异议，但认为这是出具给严银凤让其承接淮安一个小学的土建工程，后被偷盗了，所以预拌混凝土销售合同上军海华东分公司的合同专用章、法人授权书上王浩金的私章均系伪造，王浩金的签名也系冒签，为此提供了附有编码的公司印章的刻准证、王浩金的私章和严银凤的情况说明。常筑公司在签订合同后，即在2011年11月21日至2011年12月4日期间向牛塘制砖厂工程供应混凝土价款165923元，中石油加油站工程供应混凝土价款123160元，合计289083元。相应数量和价款由张建平在常筑公司出具的对账清单上签字确认。2014年5月28日，常州市天宁区人民检察院向军海华东分公司出具了民事监督案件受理通知书。同年8月14日，向常州市公安局天宁分局出具线索移交函，载明该院在办理军海华东分公司申请民事监督一案过程中，发现张建平涉嫌合同诈骗罪，故将有关线索予以移送。8月19日，该院出具终结审查决定书，载明在办理军海华东分公司申请民事监督一案中，因本案现已进入二审法院审理程序中，且现有证据不能证明常筑公司有虚假诉讼情形，故决定终结审查。本案二审争议焦点为：一、张建平与常筑公司签订买卖合同、签收混凝土并对账的行为是有权代理还是无权代理？二、如是无权代理是否构成表见代理，据此产生的法律后果是否应由军海华东分公司、军海公司承担？关于争议焦点一，本院认为，原审以军海华东分公司在（2011）天商初字第749号案件中自认张建平的身份，从而作出有权代理的认定不能成立。首先，从前后案件内在关联度分析，以军海华东分公司为被告的案件中军海华东分公司的相关陈述是其真实意思表示。（2011）天商初字第435号案件，常筑公司是作为原告起诉被告军海华东分公司、军海公司主张货款，在该案中常筑公司除了法人授权书外，并没有其他证据证明张建平与军海华东分公司存在身份上的牵连。且军海华东分公司也一再坚称不认识张建平、法人授权书遗失、从未承包涉案工程及收取或支付过款项。由于没有其他证据佐证，该案以常筑公司撤诉告终。至于其后（2011）天商初字第749号案件，实质上是常筑公司借用军海华东分公司的名义起诉巨恒公司，盖因军海华东分公司授权非公司员工，更非律师或法律工作者，相反却与军海华东分公司存在利害关系的常筑公司法定代表人顾艳和公司总经理刘斌（前案常筑公司委托代理人）作为代理人参与诉讼，且在庭审中刘斌作出张建平为军海华东分公司员工，有权签订涉案合同的陈述可窥见一斑。因为考察话语背景和当事人的真实意图，刘斌是为了借张建平的身份来证明军海华东分公司与巨恒公司存在承包法律关系，从而达到顺利收取混凝土款项的目的。但因张建平亦以军海华东分公司名义签收货款，故刘斌又以证据不足为由，向法院申请撤诉。由于在该案中，对张建平的身份作出了对常筑公司有利的所谓“自认”，常筑公司又掉转矛头，再次起诉军海华东分公司和军海公司（即本案），通过诉讼的策略和技巧获取对己有利的证据，置军海华东分公司于尴尬之地，而非军海华东分公司真实意思表示。其次，从刘斌与常筑公司和军海华东分公司的利害关系考证，刘斌双方代理的行为违反了诚信原则。刘斌系常筑公司总经理，其当然有权代理常筑公司；但是作为与军海华东分公司的利益冲突方的高管，且与军海华东分公司不存在任何身份关系的前提下是无权代理军海华东分公司的，更何况其代表军海华东分公司作出的陈述与前案中军海华东分公司本身陈述存在重大矛盾。对此，作为前述两案的同一承办法官，并未予以认真审核。最后，综合三案的所有证据判断，比对授权书上军海华东分公司负责人“王浩金”签章与王浩金本人签章、预拌混凝土销售合同和工程承包合同中加盖的无编码军海华东分公司合同专用章与印章刻准证上有编码的合同专用章、结合检察机关向公安机关移送张建平涉嫌合同诈骗线索、张建平提到其与军海华东分公司不存在任何关系，只是为余玉喜打工的证言等证据，足以证明军海华东分公司并未授权张建平签署有关合同，也即张建平是无代理权的。关于争议焦点二，本院认为，判断张建平的行为是否构成表见代理，应当考察三个实质要件，其一是张建平是否实施了无代理权的行为，但存在代理权的表象，且在军海华东分公司风险控制能力范围内；其二是张建平是否以军海华东分公司的名义与常筑公司签订合同；其三是常筑公司在主观上是否善意且无过失。1、关于第一个要件中有关无权代理的论证，围绕第一个争议焦点也已详述，此处不再赘言。至于张建平虽无代理权但具有代理权的“表象”这一权利外观的形成是与军海华东分公司在法人授权书上加盖公章的行为直接相关，且王浩金也确系该公司负责人，再加之从法人授权书中授权项目投标、谈判、签约，签署全部文件、协议及合同，对被授权人签名负全部责任等内容来看，可以认定此种代理权表象的产生在建筑企业风险控制范围之内。2、关于第二个要件，很显然，预拌混凝土销售合同加盖的是军海华东分公司合同专用章，至于真伪性并不影响张建平以军海华东分公司名义签订的事实。3、关于第三个要件，关键是要把握好“相对人有理由相信”的分寸尺度，综合各种参考因素加以审查时，不仅要看行为人与相对人设定民事关系之时，也要看在履约过程之中；不仅要看缔约时当事人的签章情况，也要看各种履约行为的合理性等等。本案中，无论从合同的签署时间、交易的标的物，还是从缔约时的印章来看，常筑公司似无责可究。常筑公司供应混凝土确系在建筑工程所需的情形下供货，张建平加盖的也是名为军海华东分公司合同专用章，而非无缔约效力技术资料专用章。但是，从常筑公司自己陈述的签约过程并结合履约行为则存在疑点，常筑公司陈述其是在张建平持资质材料、军海华东分公司营业执照、组织机构代码证、法人授权书等材料，在常州信用网上查询军海华东分公司的工商登记资料与信用资料，并与张建平一同前往合同约定的两个工地查勘，确认张建平是现场负责人、项目部办公室内悬挂军海华东分公司的牌子后才予以签约的。这一除了核对营业执照和身份证明的真实性外，还通过施工现场的人、事、物来综合判断并保障交易真实性和可靠性的做法，应当是长期浸染于建筑材料市场的供应商常筑公司理应具备的勤勉审慎注意义务。但张建平以军海华东分公司名义与巨恒公司签订的承包合同仅涉及牛塘砖厂这一工程项目，同时结合张建平与巨恒公司的陈述，中石油工程没有签订合同，是朱保亚叫张建平带做的。因此，即使牛塘砖厂项目的施工现场有图牌来印证军海华东分公司与该工程有关，如军海华东分公司为施工单位，张建平为项目经理等等。很显然，中石油工程施工现场则完全不可能有此提示。这足以说明常筑公司关于签约当时，两施工现场均有图牌的陈述不真实。此后，在合同的履行即交付混凝土的过程中，常筑公司仅凭张建平指令，将混凝土送至并非以军海华东分公司名义组织施工的中石油建设工地，如其能进行合理审查，是完全能够避免相应的损失，故就此送货行为不能认定常筑公司善意无过失。综上，对于牛塘砖厂工程项目，张建平的相关行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由军海华东分公司承担，军海公司系军海华东分公司的开办公司，对其分公司的债务亦负有偿还义务。至于付款金额，经张建平确认的对账单显示供货数额为165923元，根据合同约定每月25日为财务结算日，军海华东分公司和军海公司承担的违约金应当从2010年12月26日起算；对于中石油工程项目，常筑公司在合同的签订和履行过程中，并未审慎审查张建平是否具有代理权，遗漏了作为谨慎、理性的交易主体本来可以发现并予以核实的疑点，不能证实其善意无过失，故对此供货数额123160元部分的损失自担，军海华东分公司就此部分上诉的理由成立。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2013）天商初字第1400号民事判决；二、海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司常州华东分公司于本判决生效之日起十日内向常州常筑建材有限公司支付货款165923元，并承担自2010年12月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的违约金。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回常州常筑建材有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费3019元（由常筑公司预交），由军海华东分公司、军海公司负担1585元，由常筑公司负担1434元；二审案件受理费5637元，公告费600元，合计6237元（由军海华东分公司预交），由军海华东分公司、军海公司负担3274元，由常筑公司负担2963元。上述一、二审诉讼费相抵后，常筑公司将应负担的诉讼费1378元于本判决生效之日起十日内迳付军海华东分公司。本判决为终审判决。审 判 长  姜旭阳审 判 员  王 莹代理审判员  郑 仪二〇一四年十一月十日书 记 员  李 佳附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。