山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民四终字第522号
上诉人（原审原告）于守深。
委托代理人焦培峰，山东中诚信律师事务所律师。
委托代理人张思纯，山东国人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛丽晶大酒店有限公司。
法定代表人邢志权，董事长。
委托代理人蒋琪，北京德和衡律师事务所律师。
委托代理人王雪虹，北京德和衡律师事务所律师。
上诉人于守深因与被上诉人青岛丽晶大酒店有限公司（以下简称丽晶大酒店）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2010）南民初字第10350号民事判决，于2013年11月1日向本院提起上诉，本院于2013年11月15日受理。本院受理后，依法由代理审判员程超担任审判长、由代理审判员刘昭阳担任本案主审，与代理审判员李鸿宾共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
于守深在一审中诉称，2006年9月30日，于守深与丽晶大酒店签订借款协议一份，约定丽晶大酒店向于守深借款1500万元，借款期限一个月。同日，丽晶大酒店向于守深出具书面委托书，委托于守深将前述借款协议约定的借款直接支付给青岛建豪集团有限公司。根据前述协议和委托书，于守深于2006年9月30日将1500万元支付给青岛建豪集团有限公司，履行了自己的义务。青岛建豪集团根据于守深要求，向于守深出具了交款人分别为于守深以及于守深子女的四张收据，并注明2006年10月30号前还清。于守深将款项借给丽晶大酒店后，丽晶大酒店并没有按照约定及时全额归还借款，而是分期归还。2008年6月24日，丽晶大酒店最后一次还款40万元后，虽经于守深多次催要，丽晶大酒店再也没有归还借款。至此，丽晶大酒店尚欠于守深借款本金250万元，截止2009年12月31日的利息822435元。请求法院判令：1、丽晶大酒店立即归还借款本金250万元，利息822435元，合计3322435元，从2006年10月30日计算至2009年12月31日；2、判令丽晶大酒店承担本案诉讼费。
青岛丽晶大酒店有限公司在一审中辩称：1、从借款协议看，借款期限从2006年9月30日起一个月内偿还，于守深在本次起诉之前，从未向丽晶大酒店主张过权利，自2006年10月30日至今，已经远远超过了两年，根据《民法通则》的有关规定，向人民法院请求保护时效期间为两年，这已经远远超过了时效期间。于守深对出借款项已超过了诉讼时效期，应该驳回于守深的请求；2、于守深提交的证据是建豪集团的收款凭证，这也不能证明于守深向丽晶大酒店主张的权利；3、于守深所提交的收款收据等记载的付款人不是借款协议中的出借人，应该是另外的债权债务关系，与丽晶大酒店无关；4、借款协议和委托书，丽晶大酒店根本不知情，其中盖的印章丽晶大酒店也保留申请鉴定的权利，借款协议和委托书应该归于无效；5、我们从未向于守深借过1500万元。
一审法院经审理查明的事实是：庭审中于守深提交了2006年9月30日丽晶大酒店（甲方）与于守深（乙方）签订的《借款协议》一份，载明：“一、甲方向乙方临时借款1500万元整，甲方保证借款期限不超过一个月；二、甲方保证自收到借款之日起一个月之内足额偿还上述借款；三、青岛建豪集团有限公司以在甲方拥有的55%的全部股权对此借款进行抵押，如甲方到期未足额偿还借款本息，且逾期三个月，乙方将自动拥有青岛建豪集团有限公司在甲方拥有的相应股权；四、本协议签订后当日内，乙方向甲方足额支付本协议项下的借款。”该协议后盖有丽晶大酒店公司的印章。于守深另提交丽晶大酒店于2006年9月30日出具的《委托书》一份，载明：“于守深先生：根据贵我双方于2006年9月30日签订的借款协议，我公司兹授权委托于守深先生代我公司将该协议项下的1500万元借款直接支付给青岛建豪集团有限公司。”但丽晶大酒店对该借款协议及委托书真实性有异议，认为上面加盖的青岛丽晶大酒店的印章不是丽晶大酒店的，丽晶大酒店没借过1500万元，并申请对该《借款协议》印刷体文字和落款甲方公章处“青岛丽晶大酒店有限公司”公章印文的形成时间进行鉴定。法院依法委托广东南天司法鉴定所对该证据进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为：检材《借款协议》印刷体文字和落款甲方公章处“青岛丽晶大酒店有限公司”公章因为不是标称时间“2006年9月30日”形成，而是分别形成于2008年。鉴定花费24000元，该款项丽晶大酒店已经垫付。
后于守深又申请对《委托书》的形成时间进行鉴定，认为《委托书》形成的时间即载明的时间2006年9月30日，但未在规定的时间内提供比对检材，因此未进行鉴定。
原审法院另查明，于守深提交了其向青岛建豪集团有限公司汇款的相关凭证，包括：于凌娣于2006年9月29日、30日在中国农业银行青岛市分行向青岛建豪集团有限公司汇出的1000万元、53万元；于守深于2006年9月30日在中国农业银行青岛市分行向青岛建豪集团有限公司汇出的30万元；张跃进于2006年9月30日在中国建设银行向青岛建豪集团有限公司汇出的336万元；青岛建豪集团有限公司分别向上述3人开出的1053万元、81万元、336万元、30万元收款收据，收据上均注明2006年9月30日至2006年10月30日前还款；2008年5月7日青岛建豪集团有限公司向于凌娣汇款30万元。丽晶大酒店认为上述证据除了于守深的30万元借款和收据有所联系，其他都是张跃进、于凌娣的，与本案无关，于守深的30万元的借款收据加盖的是青岛建豪集团有限公司的公章，也和丽晶大酒店无关，不能证明丽晶大酒店借了此款项。
于守深称，按照丽晶大酒店的委托，指示其女儿于凌娣、女婿张跃进将款项给付给青岛建豪集团有限公司。于凌娣、张跃进分别作为证人出庭作证。于凌娣称，其与青岛建豪集团有限公司并无业务往来，2006年9月30日于凌娣按照其父亲于守深的要求将1053万元汇入丽晶大酒店指示的青岛建豪集团有限公司的账户，签订《借款协议》时其去办理汇款业务了，并不在场；张跃进称，其与青岛建豪集团有限公司并无业务往来，2006年9月30日丽晶大酒店公司的李总经理与青岛建豪集团有限公司的丁立建签订上述《借款协议》，当时有其本人、于凌娣及一个会计在场，协议签订后，丽晶大酒店指示于守深将款项汇入青岛建豪集团有限公司，张跃进通过汇款分别将81万元和336万元汇给青岛建豪集团有限公司。
原审法院再查明，丁立建于2007年被选为丽晶大酒店公司的董事长、法定代表人，2008年2月份被免去上述两个职务。
于守深称，丽晶大酒店已经归还1250万元借款，尚欠250万元，并提交了于守深所在的公司为青岛建豪集团有限公司出具的还款收据。
原审庭审中，法庭向于守深释明，青岛建豪集团有限公司与本案存在利害关系，是否追加其为当事人参与诉讼，于守深称没有必要追加青岛建豪集团有限公司参加诉讼，也未提交该公司的工商登记信息。
上述事实有汇款凭据、收款收据、借款协议、委托书及当事人当庭陈述等证据在案为凭，本案所涉及的全部证据均已经法院庭审质证和审核。
原审法院认为，于守深提交的《借款协议》《委托书》标注的时间均为2006年9月30日，经丽晶大酒店申请，法院依法委托广东南天司法鉴定所对上述《借款协议》印刷体文字和落款甲方公章处“青岛丽晶大酒店有限公司”公章印文的形成时间进行鉴定，鉴定结论为：检材《借款协议》印刷体文字和落款甲方公章处“青岛丽晶大酒店有限公司”公章因为不是标称时间“2006年9月30日”形成，而是分别形成于2008年，因此《委托书》中所述“根据2006年9月30日签订的借款协议，丽晶大酒店公司委托于守深代丽晶大酒店公司将该协议项下1500万元借款直接支付给青岛建豪集团有限公司”的内容，真实性法院亦不予认可。于守深的女儿于凌娣出庭作证称，2006年9月30日签订《借款协议》时其并不在场，正在银行汇款；而于守深的女婿张跃进称签订该协议时于凌娣在场，二人的证言存在相互矛盾之处。《借款协议》、《委托书》上虽有丽晶大酒店公司原董事长丁立建的签字，但2008年2月份该人已被免去丽晶大酒店公司的董事长、法定代理人的职务，于守深亦未提交证据证明丁立建在2008年具有代表丽晶大酒店公司签订协议资格的证据。因此对于上述证据所证明的丽晶大酒店公司委托于守深将1500万元借款直接汇给青岛建豪集团有限公司的意见，法院不予采纳。
另，于守深提交的于守深及其女儿于凌娣、女婿张跃进于2006年9月29日、30日向青岛建豪集团有限公司汇出的1053万元、81万元、336万元、30万元款项的汇款凭证、收款收据上加盖的公章均为案外人青岛建豪集团有限公司，无丽晶大酒店公司的签字或盖章，且丽晶大酒店对上述款项均不予认可，认为与丽晶大酒店无关。还款收据系于守深所在的公司为青岛建豪集团有限公司出具，丽晶大酒店对此亦不予认可，认为与丽晶大酒店公司无关。因此，法院认为此项借款与丽晶大酒店无直接联系，认定为丽晶大酒店借款证据不足。
综上，对于于守深提出要求丽晶大酒店归还借款本金250万元及利息822435元的诉讼请求，法院不予支持。据此，本案经原审法院合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告于守深的诉讼请求。二、原告于守深于判决生效十日内支付青岛丽晶大酒店有限公司鉴定费24000元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33378元，由原告于守深负担。宣判后，上诉人于守深不服，上诉至本院。
上诉人于守深上诉称：一、一审法院认定《借款协议》形成时间并非2006年9月30日，以此对上诉人根据《委托书》中指示，将借款直接支付给青岛建豪集团有限公司的真实性不予认可明显错误。《借款协议》和《委托书》的内容是否代表诉讼双方的真实意思表示并非系《借款协议》形成的时间为决定性要素，而系双方签字盖章的真实性起决定性作用。被上诉人对《借款协议》上的印章提出异议，就应当对印章的真性提出鉴定，但被上诉人提出的是公章印文形成时间的鉴定，应当推定印章是真实的。即使对此进行鉴定，印章和签字其中有一项为真实，亦代表上诉人主张的借款合同关系和指定付款的真实意思表示成立。对《借款协议》和《委托书》的形成时间进行鉴定根本没有必要，因为只要公章或签字为真，即使借款合同形成时间在后，亦表示被上诉人对《借款协议》内容的确认或追认，不影响双方之间形成真实的债权债务关系。关于本案的司法鉴定，举证义务在被上诉人处，其应就《借款协议》和《委托书》的形成时间同时申请鉴定，而非仅对《借款协议》的形成时间进行鉴定。一审法院错误的将《委托书》的鉴定申请转移给上诉人明显错误，因被上诉人对此负有举证责任，检材只能由被上诉人提供。二、广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见书存在重大缺陷，鉴定结论明显依据不足，不应当采信，应重新委托进行鉴定。本案鉴定的比对样本是一审法院公章印文，检材和样本并不一致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定及相关司法解释的规定，应重新进行司法鉴定。三、原审法院认定《借款协议》和《委托书》上丁立建的签字不能代表被上诉人，上诉人认为该认定违背法律规定。司法鉴定书确认《借款协议》形成时间2008年，但并没有具体的月份，即使该结论有效，也无法排除《借款协议》形成于2008年1-2月份的可能性。丁立建于2008年2月被免职，性质上属于被上诉人公司高层内部的管理问题，没有对抗第三人的效力。本案中，被上诉人没有证据证明被上诉人将上述信息通知到上诉人，丁立建的免职与其在《借款协议》中的签字没有任何法律意义的关系。即使丁立建被免职后在《借款协议》中签字确认，亦符合法律上表现代理的构成要件。请求二审判令：1、撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人归还借款250万元及利息822435元，鉴定费24000元由被上诉人承担；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担；或撤销原审判决，发回重审。二审中，上诉人补充上诉意见：一审鉴定程序不符合相关法律规定，被上诉人就《借款协议》和《委托书》中的诸多事项包括公章的真伪提出异议并申请鉴定，一审法院委托青岛的鉴定机构鉴定，上诉人也向该机构多次报送材料，但最后鉴定结果却是广东南天司法鉴定所的鉴定结论，且只对《借款协议》中的印文时间进行了鉴定，一审法院在选取鉴定机构方面不符合法律规定。对鉴定报告质证时，上诉人对鉴定机构的选取、鉴定程序、鉴定方法、鉴定选材等都提出了异议，要求鉴定机构出庭或书面说明有关问题，并请求重新鉴定，一审法院对此未做任何的解释和答复，违反法律规定。
被上诉人青岛丽晶大酒店有限公司答辩称：一、上诉人未能证明被上诉人委托其将1500万元借款直接汇给青岛建豪集团有限公司。1、上诉人提供的《借款协议》和《委托书》的内容是不真实的。被上诉人是在2010年上诉人起诉时才知道此事，被上诉人处未留存上诉人所称的《借款协议》和《委托书》，因此被上诉人对《借款协议》和《委托书》的真实性有异议。本案经法院委托鉴定，鉴定机构的结论是：《借款协议》中印刷体文字和落款丽晶大酒店公章印文，不是标称的2006年9月30日形成，而是分别形成于2008年。可以证明，上诉人所称与被上诉人签订的《借款协议》是不真实的。因此，对上诉人提交的《委托书》的真实性不应予认可。2、上诉人认为形成于2008年的《借款协议》是对2006年借款关系的事后追认的观点是不成立的。首先该协议没有追认的意思表示；其次，2006年发生的款项支付是于守深与青岛建豪集团有限公司之间的货款，与本案所诉债权债务关系无关。3、上诉人证人证言前后矛盾，无法证明真实借款关系的发生。上诉人女儿于凌娣出庭作证时称，2006年9月30日签订《借款协议》时，其并不在场，正在银行汇款，而上诉人女婿张跃进称签订该协议时于凌娣在场。4、鉴定机构出具的鉴定意见书合法有效。鉴定意见书明确说明：检材印刷文字与样本印刷文字碳粉种类相同、检材印文与样本油墨种类相同、其载体纸张色泽一致，具有运用色阶方法鉴定其形成时间和条件。因此鉴定机构的整个鉴定过程，符合法律规定，不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于重新鉴定的情形。二、上诉人不能证明其向青岛建豪集团有限公司真实地出借了1500万元人民币，上诉人与青岛建豪集团有限公司之间的债权债务关系与被上诉人无关。上诉人提供的银行汇款凭证的复印件不能证明1500万元实际支付至青岛建豪集团有限公司。银行汇款凭证的附加信息及用途栏均注明“货款”，双方之间是买卖合同法律关系。不能证明上诉人履行了被上诉人委托而将借款支付给了青岛建豪集团有限公司。从青岛建豪集团有限公司出具的收据可以看出，上诉人并未将1500万元借款支付给青岛建豪集团有限公司。四份收据是青岛建豪集团有限公司向于守深、张跃进、于凌娣分别出具的，其中上诉人支付的款项仅30万元。上诉人认为债务人是青岛建豪集团有限公司而不是被上诉人。上诉人提交的还款收据是上诉人的相关公司向青岛建豪集团有限公司出具的，如果上诉人与被上诉人之间存在借款关系，则应是上诉人向被上诉人出具收据。因青岛建豪集团有限公司的经营出现重大变化，财务状况严重恶化，上诉人试图转嫁风险，才向被上诉人提起诉讼。三、即使借款真实发生，上诉人起诉时已超过诉讼时效。根据上诉人提供的《借款协议》的约定，借款应于2006年10月30日前偿还，上诉人应在两年诉讼时效期间内即2008年10月30日前向被上诉人进行催收。上诉人提交2008年5月7日青岛建豪集团有限公司出具30万元的收款收据，是通过农业银行的账户支付到于凌娣的账户，不能证明与本案有关。本案的债务人是被上诉人，被上诉人并未委托青岛建豪集团有限公司代为偿还借款，青岛建豪集团有限公司向于凌娣的付款行为对被上诉人不发生诉讼时效中断的法律效力。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，必须有证据证明是上诉人作为债权人提出要求或者被上诉人作为债务人同意履行的情况下才能认定诉讼时效中断。综上请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
二审查明，广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见书载明：“鉴定方法：依据《文件制成时间鉴定作业指导书》NJD／ZD-D-10-2007、《墨迹色阶检验作业指导书》NJD／ZD-D-13-2009进行鉴定。使用仪器：用VSC6000型文检仪检验，南天明鉴文件制成时间检验系统。……用VSC6000型文检仪检验，发现检材印刷体文字与样本1至5印刷体文字碳粉种类相同；检材印文与样本1至5油墨种类相同；其载体纸张色泽一致，具有运用色阶方法鉴定其形成时间和条件。”
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
经本院调解，双方未达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点是：一、对广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论是否应予采信；二、上诉人与被上诉人之间是否存在借款关系。
关于焦点一，上诉人对一审的鉴定程序及鉴定所采用的样本有异议，对鉴定机构作出的鉴定结论不认可，要求重新进行鉴定。本院认为：一审中，被上诉人申请对《借款协议》中上诉人的印章的真实性及该印章及文字的形成时间进行鉴定，上诉人与被上诉人均同意由法院指定鉴定机构进行鉴定，原审法院委托青岛市正源司法鉴定事务所进行鉴定，该鉴定机构因技术原因无法鉴定予以退鉴。原审法院又委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构作出了鉴定意见书。该鉴定机构对鉴定材料的“检材”和“样本”进行了检验，认为“检材”和“样本”具有鉴定其形成时间的条件，并对鉴定过程中使用的鉴定方法及使用的科学技术手段进行了说明，作出了明确的鉴定结论。该鉴定意见书还对鉴定人的鉴定资格进行了说明，该鉴定意见书的内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定。上诉人虽对该鉴定程序和鉴定所采用的样本提出异议，但未提供相关证据予以证明，因此本院对该鉴定结论予以采信。
关于焦点二，本院认为，上诉人于守深在一审中确认《借款协议》及《委托书》是2006年9月30日形成，但上诉人的该主张与鉴定结论相矛盾。根据审理查明的事实，2006年9月30日，上诉人于守深、案外人张跃进、案外人于凌娣分别向案外人青岛建豪集团有限公司汇款总计1500万元。同日，由案外人青岛建豪集团有限公司分别向上诉人于守深、案外人张跃进、案外人于凌娣分别出具了的收款收据并在收据上记载了还款时间。上诉人确认自2006年11月15日至2008年6月24日，被上诉人丽晶大酒店还款1250万元，上诉人于守深提交了的部分还款收据，收据均载明：“收到建豪还款”。从上述事实来看，上诉人提交的上述借款的交付凭证、收款收据以及还款的相关收据中均未涉及被上诉人丽晶大酒店，体现不出上诉人于守深所称其与被上诉人丽晶大酒店之间的借款合同关系。因此，本院对上诉人提交的《借款协议》的真实性不予认定。因《委托书》的内容是根据该《借款协议》的内容形成，因此该《委托书》的形成时间只能是同时或晚于《借款协议》形成，本院对该《委托书》的真实性亦不予认定。上诉人于守深对其与被上诉人丽晶大酒店之间存在借款关系的主张缺乏证据支持，本院不予确认。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币33378元，由上诉人于守深负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 刘昭阳
二〇一四年四月十四日
书 记 员 延圆圆