广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑四终字第199号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方磊，男，1973年7月1日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地广东省中山市石岐区莲柏新村*号***房。因本案于2013年10月14日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
辩护人曾少晖，广东雅商律师事务所律师。
原审被告人胡立秦，男，1990年4月8日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地惠来县惠城镇英内东栅二巷**号。因本案于2013年10月14日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
原审被告人梁杰斌，男，1992年9月21日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地中山市黄圃镇文明二街**号。因本案于2013年10月14日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人方磊、梁杰斌犯贩卖毒品罪、胡立秦犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年6月23日作出（2014）中中法刑一初字第30号刑事判决。宣判后，原审被告人方磊提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年10月12日，被告人方磊以人民币8000元的价格向陈高森（另案处理）订购200克冰毒用于贩卖牟利，方磊预付人民币1000元购毒款到陈高森指定的账号。13日下午3时许，被告人梁杰斌受陈高森指派向方磊收取购毒余款人民币7000元。当天下午6时许，方磊驾驶粤TU66**号小汽车搭乘梁杰斌到达中山市南头镇高速路口，与送毒品来中山市的被告人胡立秦汇合，双方交接毒品毒资时，被公安人员当场抓获。公安人员从梁杰斌身上缴获毒资人民币7000元和汇款单，从胡立秦手提包中缴获毒品一包。经检验，检出含有甲基苯丙胺成份，净重200.04克。
原审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘验、检查笔录、鉴定结论、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人方磊、胡立秦、梁杰斌无视国家法律，其中方磊、梁杰斌贩卖毒品甲基苯丙胺200.04克，其行为均已构成贩卖毒品罪；胡立秦贩卖、运输毒品甲基苯丙胺200.04克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，均应依法惩处。胡立秦、梁杰斌在其参与的共同犯罪中只是受人指使交接货物、代收购毒款，均起次要作用，是从犯，依法均应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人方磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。
二、被告人胡立秦犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
三、被告人梁杰斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
四、缴获的毒品甲基苯丙胺200.04克、毒资人民币7000元及作案工具手机五部均予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人方磊上诉意见：（1）其在中山市公安局南头分局的供述不完全属实，系严刑逼供及诱供获得；（2）证人蒋某超系社会无业人员，经常到其工厂赖着一起吸食毒品，但其从来没有卖过毒品给蒋；（3）未接到任何人买毒品的要求，其有向陈高森购买毒品，买200克是用于自己吸食，而不是为了牟利；（4）其于2013年10月13日被抓获，而一审判决认定2014年10月14日被刑事拘留，时间上有偏差；（5）其没有见到毒品，一直是梁杰斌在电话联络，交易也没有完成，货没到手就中止了，更没有贩卖的行为。一审判决与事实不符，认定为贩卖毒品罪定性错误。
上诉人方磊的辩护人辩护提出：（1）一审指控方磊构成贩卖毒品罪罪名不成立；（2）方磊在未取得毒品时即被抓获，属于犯罪未遂；（3）方磊归案后认罪态度好，社会危害性不大，请求对其减轻处罚。
经审理查明，2013年10月12日，上诉人方磊接到“钟岚”电话联系其购买毒品后，即以人民币8000元的价格向陈高森（另案处理）订购200克冰毒用于贩卖牟利。次日上午9时许，方磊分两次共预付人民币1000元购毒款到陈高森指定的农业银行账号。当天下午3时许，原审被告人梁杰斌受陈高森指派，到中山市南头镇向方磊收取购毒余款人民币7000元后，电话告知陈高森尽快运送冰毒到中山市。当天下午6时许，方磊驾驶粤TU66**号小汽车搭乘梁杰斌到达中山市南头镇高速路口，与受他人安排从广州市租乘小车送毒品来中山市的原审被告人胡立秦汇合。双方一起开车到中山市南头镇同福中路幸福电器有限公司对开路段。当胡立秦、梁杰斌分别下车交接毒品毒资时，被公安人员当场将其三人抓获。公安人员从梁杰斌身上缴获毒资人民币7000元和两张农业银行汇款单，从胡立秦丢到地上的金黄色女士手提包中缴获毒品一包。经检验，检出含有甲基苯丙胺成份，净重200.04克。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1．中山市公安局南头分局刑事侦查大队出具的抓获经过和缴获经过证实：2013年10月13日下午6时许，公安人员在中山市南头镇幸福电器有限公司对开路段将正在进行毒品交易的方磊、胡立秦、梁杰斌抓获，并当场从胡立秦携带过来的金黄色手提包内缴获冰毒一包，从梁杰斌身上缴获毒资人民币7000元。
2.中山市公安局南头分局刑事侦查大队出具的现场勘验检查笔录及现场照片证实：案发现场位于中山市南头镇同福中路49号前路段，在该处停放有两辆小车，车牌号分别为粤TU66**和粤AMA3**，在粤AMA3**车辆北侧地面发现一个金黄色手提包，内有白色透明晶体一包。
3.中山市公安局南头分局刑事侦查大队出具的搜查笔录、扣押物品清单证实：公安人员在胡立秦身上查获诺基亚N70、E63手机各一部，在胡立秦丢在地面上的金黄色女士手提包内发现一包白色块状晶体；在方磊身上查获苹果iphone手机二部；在梁杰斌身上查获手机一部、人民币7000元和农业银行汇款单二张，公安人员对上述物品均予以扣押。
4.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字（2013）1214号理化检验报告证实：在现场缴获的白色结晶状固体1包，净重200.04克，检出甲基苯丙胺成分。
5.证人龙某生的证言证实：2013年10月13日下午5时许，我在广州市站前横路等客时，一名携带黄色手提包的男子租乘我的粤AMA3**小车去中山市南头镇。那名男子在车上一直打电话和接电话，好像很着急，并不断催我开快点。我下了高速后那名男子打电话给对方，并叫我跟着对方的小车走，对方的车往右进入另一条公路停了下来，我也跟着停车，坐在我车上的男子拿着金黄色手提包下车往对方的小车走过去，对方小车也下来一名年轻男子往我这边走过来。他们在我小车的副驾驶座窗边碰头，靠近在一起。我叫坐我车的那名男子付车钱，他说由对方的年轻男子付款。我看到对方的年轻男子手中拿着一叠钱，当他正准备付钱时警察来到将其抓获，而坐我小车的那名男子就扔下金黄色手提包逃跑，但没跑多远就被抓获了。
证人龙某生辨认出胡立秦就是租乘其小车从广州去中山市南头镇的男子，并指认了胡立秦携带的黄色手提包。
6.证人蒋某超的证言证实：我和方磊是朋友，我知道他是贩卖冰毒的。2013年9月15日左右的一天晚上10时许，方磊在电话里叫我过去南头镇将军村雅廷酒店五楼的一个房间玩，我去到该房后看见方磊拿出一个装有水的矿泉水瓶、吸管和锡纸，然后拿出一些白色晶体放在锡纸上，并说这是冰毒。方磊还问我要不要拿点冰毒回去玩，我同意了，他就从背包里拿出一包冰毒给我，并说有9克，只收我500元。我当时身上没有那么多现金，方磊说过几天再给他，后我因吸毒被送强制戒毒。有两名分别叫“钟岚”和“周涛”的男子经常联系方磊，他们都是吸毒人员，我怀疑他们吸食的冰毒也是跟方磊购买的。
证人蒋某超辨认出方磊就是贩卖冰毒给其的人。
7.手机通话清单证实：
（1）方磊使用的手机号码与“钟岚”使用的手机号码在案发期间有频繁的通话记录，其中2013年10月12日、13日均有多次通话记录；与陈高森使用的手机号码亦有频繁的通话记录，其中10月13日有3次通话记录。
（2）胡立秦使用的手机号码与其所称的“大目”、“石井人”使用的手机号码在案发当天均有多次通话记录，与梁杰斌使用的手机号码也有多次通话记录。
（3）梁杰斌使用的手机号码与陈高森使用的手机号码在案发当天有多次通话记录。
8.中山市公安局南头分局现场检测报告书证实：方磊的尿液经现场检测，结果是甲基苯丙胺阳性。
9.中山市公安局行政处罚决定书及责令社区戒毒决定书证实：梁杰斌因吸毒于2013年5月31日被拘留十五日及责令接受社区戒毒三年。
10.公安机关出具的户籍证明证实了方磊、胡立秦、梁杰斌的身份情况。
11.上诉人方磊的供述：2013年10月12日，我接到钟南（钟岚）的电话说要120克冰毒，我们谈好价格为7000元，并约好在宝合苑酒店旁边的旅馆路边交易，然后我打电话给上家“森仔”以8000元的价格向他要200克冰毒。次日上午7时许，“森仔”发信息叫我先给他2000元作为路费，并发了一个农业银行的账号给我，然后我到南头镇农业银行的柜员机分两次共存入1000元到该帐户内。当天中午，“森仔”发短信叫我将余款7000元交给他同学，下午2时50分许，我开车接了“森仔”的同学，并把7000元给了他，他就打电话给“森仔”说已经收到7000元，并叫“森仔”把冰毒送过来。下午3时30分许，我发信息叫“森仔”把200克冰毒分成四包，但他说货已在送过来的途中，收到货后叫他同学帮忙分拣就可以了。我还向“森仔”的同学说要大块的冰毒，不要散碎的，“森仔”的同学立即打电话转告了“森仔”。在等货期间，“森仔”的同学多次打电话催“森仔”快点发货，还打电话催送货的人赶快送货。下午6时15分“森仔”的同学接到送货男子的电话说刚下高速路口，于是把我小车的车牌告诉对方，让对方跟着，还说不适宜在路边交易，叫我开远一点才交易。我们把车往前开到幸福电器有限公司路边停了下来，“森仔”的同学拿着钱下车过去接货，送货的男子拿着一个金色的女士手提包也下车，很快就有便衣警察跑过来把我们抓住。
之前我曾贩卖过两次毒品，第一次是2013年六七月份一天晚上8时许，黄建军打电话叫我帮他送20克冰毒到中山市坦洲镇工商银行旁边卖给一名中年男子。第二次是同年9月27日左右的一天是晚上7时许，我在南头镇四季阳光楼盘对开路边以1800元的价格向钟南贩卖了30克冰毒，那些冰毒是当天下午我向“森仔”购买的。
方磊辨认出梁杰斌就是向其收钱的本地男子，陈高森就是向其贩卖毒品的“森仔”，钟岚就是向其购买毒品的钟南，并指认了交易毒品的地点、其汇款的银行回单及手机上进行毒品交易的短信截图。
12.原审被告人胡立秦的供述：2013年10月12日晚11时许，我在广州一网吧和同学“大目”QQ聊天时，“大目”叫我帮他送冰毒，并说给我报酬，我同意了。次日下午3时许，我接到“大目”电话叫我去白云区石井找人拿冰毒，我去到石井后有一名男子来到叫我将冰毒送到中山市南头镇，并要我送给对方后收6300元回来给他，他再给我1000元报酬。然后那名男子打电话叫了另一名男子过来交给我一包红黑色塑料袋包装的冰毒，我将冰毒放在一个女式金色的单肩包里。然后我到车站准备坐车时发现需要检查，就打电话跟石井男子说我过不了安检，他叫我打的士过去，还说接货的人会给车费。我就租乘一辆的士过去中山市，途中接到一名年轻男子的电话催我快点。下午6时许，我到达南头镇出了高速路口，于是打电话给年轻男子，他告诉我他所坐小车的车牌，并从停在出口的一辆小车上向我招手示意跟他走。我们跟着他的车转入一条比较偏僻没什么车辆经过的路走了不远就停下来了，我看见年轻男子下车走过来，车上还有一名年纪大的男子坐在驾驶位，我也拿着装冰毒的包下车，年轻男子走过来后就用手要拿我的包，因为他没有给钱，我没有将包给他，当年轻男子准备给钱的士司机时，有几名男子围上来，我以为是年轻男子想黑吃黑就松开装冰毒的包往后跑，后面的人喊是警察，我停下来后就被警察抓住了，警察还从我乘坐的小车旁边缴获我带来的金色女式包，在包里查获那包冰毒。
胡立秦辨认出方磊就是坐在小车内接货的老板，梁杰斌就是向其拿冰毒的年轻男子，并指认了交易毒品的地点、其携带的手提包、缴获的毒品及其手机上进行毒品交易的短信截图。
13.原审被告人梁杰斌的供述：2013年10月13日下午2时许我同学陈高森打电话给我，叫我帮忙去方总那里收7000元，然后我打电话给方总说在消防大队等他，方总开车过来接我，并在车上把给陈高森的7000元交给我，后带我去到宝合苑饭店附近，然后有一辆广州牌小车跟在我们后面，方总带着那辆车转入另一条路后停下来。方总叫我将7000元拿过去给对方，我就下车走到对方小车副驾驶座旁，对方坐在车后排的一名男子拿着一个金黄色的女士手提包也下车，这时有警察来到将我抓获，对方那名男子马上丢下金黄色的手提包逃跑，但没跑多远便被警察抓获，警察还从那个金黄色的手提包内发现一大包冰毒。我知道陈高森经常在广东省内贩卖冰毒，他曾在QQ上问我认不认识贩毒的人，他有冰毒批发。
梁杰斌辨认出方磊就是其所称的方总，胡立秦就是从广州牌小车上下来的男子，辨认出陈高森，并指认了交易毒品地点、胡立秦携带用于装冰毒的手提包、缴获的现金、汇款银行回单及其手机上的短信截图、通话记录。
对上诉人方磊上诉理由及其辩护人辩护意见综合审查，评判如下：
1、上诉人方磊有多次供述，除在公安分局还在看守所里有多次有罪供述，并且有审讯录像证实，其受到刑讯逼供及诱供的意见无相关证据佐证，且其供述的内容与同案人供述及证人证言相吻合。关于没有卖过毒品给蒋某超的辩解，与其在看守所里的供述有异，且其之前供述与蒋某超证言相一致，现在上诉否认这一事实没有充分证据证实。
2、方磊多次供述收到钟南的购买毒品要求后，电话联系上家陈高森购买200克毒品，其供述与手机通话清单相吻合，结合方磊手机上的有人要求购买毒品的短信截图，另外200克毒品数量较大，明显超出个人正常吸食量，因此认定其为贩卖并无不当。
3、方磊积极与上家陈高森联系购买200克毒品，提前交付定金，并由同案人梁杰斌押送款项，方磊与梁杰斌及胡立秦已经实施交易，在交易过程中被公安机关抓获，因此一审认定构成犯罪既遂正确。方磊于2013年10月13日被抓获，次日被刑事拘留，公安机关系依法处理，一审认定并无不当。
4、方磊认罪态度好，贩卖毒品在一定程度上受到公安机关监控，一审对方磊已酌情从轻处罚。
综上，一审认定上诉人方磊贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，其上诉理由及辩护人辩护意见均据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人方磊、原审被告人胡立秦、梁杰斌无视国家法律，其中方磊、梁杰斌贩卖毒品甲基苯丙胺200.04克，其行为均已构成贩卖毒品罪；胡立秦贩卖、运输毒品甲基苯丙胺200.04克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，均应依法惩处。胡立秦、梁杰斌在其参与的共同犯罪中受人指使交接货物、代收购毒款，均起次要作用，是从犯，依法均应减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人方磊及其辩护人所提定罪量刑的意见均依法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡晓明
代理审判员 段金亮
代理审判员 谷红进
二〇一四年九月四日
书 记 员 江发西
赵雪琴（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。