江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皋民初字第0104号
原告：如皋市中江对外经济技术合作有限公司，住所地：如皋市如城镇海阳路184号。
法定代表人：王中维，总经理。
委托代理人：王春，江苏雉水律师事务所律师，特别授权。
被告：顾勇。
被告：孙召柳。
原告如皋市中江对外经济技术合作有限公司（以下简称中江公司）与被告顾勇、孙召柳劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中江公司的特别授权委托代理人王春到庭参加诉讼，被告顾勇、孙召柳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年10月29日，原告与孙金芳及两被告签订出国中介服务合同和担保承诺书一份，合同约定，原告介绍孙金芳赴日本国进行技能实习，孙金芳给付中介费用，两被告为孙金芳的连带责任经济担保人。合同还具体约定了三方的权利义务，特别是合同第五条及承诺书中均约定：“如被担保人发生下落不明，脱离指定技能实习会社、擅自出走、逃跑或滞留不归等违约事件，本人连带承担被担保人的一切法律责任及经济责任，并在接到中江公司的书面通知后的一个月之内向中江公司支付贰拾万元人民币的违约金。”合同生效后，原告按约履行了出国中介义务，孙金芳于2012年1月17日到达日本国，顺利进行技能实习。2013年8月1日，孙金芳离开实习场所至今下落不明。孙金芳的行为给原告造成了很大的经济及商誉损失，原告及时通知了两被告并要求其承担给付违约金责任，两被告至今未能履行义务。孙金芳及两被告的行为侵犯了原告的合法权益。现请求法院判令：一、被告支付原告违约金20万元。二、被告承担本案诉讼费用。
被告顾勇辩称：一、答辩人是孙金芳的违约责任担保人，孙金芳未构成违约。（一）、答辩人、孙召柳及孙金芳与本案原告签订的出国中介服务合同（以下简称“合同”）一份和承诺书各一份，约定答辩人和孙召柳作为孙金芳的连带责任经济担保人。1、合同第五条中约定：丙方愿为乙方的违约责任提供连带责任担保。如乙方发生擅自出走、逃跑、滞留不归和因乙方主观原因造成的失踪、下落不明等违法、违纪事件，丙方连带承担乙方的一切法律责任及经济责任，并在接到甲方的书面通知后的一个月内向甲方支付违约金人民币200000元。第六条违约责任甲方将追究乙方下列行为的违约责任，并要求乙方和丙方连带支付违约金。2、本案中，孙金芳本人下落不明，均通过日本方面单方面反映过来：（1）孙金芳下落不明，日方作为出国劳务的接收企业，具有推卸不掉的责任，不能单凭单方面说下落不明就反过来追究担保人的责任，是否真正的下落不明，我方无从考证。（2）日方所做的公证材料，对印证的鉴定，只是说明印证的真实性，和本案没有直接关系，日方所做的公证，只能反映是日方企业陈述的事情，对于事情本身的真实性，是无法证明的。3、本案下落不明的违约情形，如何认定？孙金芳下落不明是违约的直接表现，但是日方提供的证据不能直接反映孙金芳下落不明，原告没有直接证据证明，故孙金芳不构成违约情形，本案原告也无从要求担保人承担担保责任。4、作为原告，根据谁主张谁举证的原则，原告具有举出下落不明的证据举证义务，对于原告举出的现在下落不明的证据，因缺乏客观性，其与我国法律规定相悖，我方不予认可。二、违约金20万的数额巨大，违约金数额应在合同标的20000元的20%范围内确定。1、《民法通则》第112条第2款规定：“当事人在合同中约定一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。这一规定没有将违约金与损失挂钩，足以说明违约金具有惩罚性。2、《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。这表明违约金的数额以损失为参照，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，因而违约金具有补偿性，目的是为了弥补受害方的损失。3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原告予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。4、首先，应考虑违约金本身的约定情况。违约金的约定存在两种形式：一是约定固定金额，二是约定逾期付款违约金计算标准。在约定固定金额的情况下，参照《担保法》关于定金数额不得超过合同本金的20%，超过部分不予保护的规定，将违约金数额与合同标的总额相比较，如果违约金高于合同标的总额的20%，宜认定为“过高”，对超过部分不予保护。本案中，退一步讲，孙金芳违约，答辩人也只是承担孙金芳的违约责任的赔偿违约金的连带责任。孙金芳和原告签订的合同，第四条第一款：“甲方向乙方一次性收取出国中介服务费20000元”。本案的合同标的为20000元，则20000元20%为4000元，不超过合同标的的20%，则违约金的数额为4000元以下。
被告孙召柳辩称：一、答辩人是孙金芳的违约责任担保人，孙金芳未构成违约。（一）、答辩人、顾勇及孙金芳与本案原告签订的出国中介服务合同（以下简称“合同”）一份和承诺书各一份，约定答辩人和顾勇作为孙金芳的连带责任经济担保人。1、合同第五条中约定：丙方愿为乙方的违约责任提供连带责任担保。如乙方发生擅自出走、逃跑、滞留不归和因乙方主观原因造成的失踪、下落不明等违法、违纪事件，丙方连带承担乙方的一切法律责任及经济责任，并在接到甲方的书面通知后的一个月内向甲方支付违约金人民币200000元。第六条违约责任甲方将追究乙方下列行为的违约责任，并要求乙方和丙方连带支付违约金。2、本案中，孙金芳本人下落不明，均通过日本方面单方面反映过来：（1）孙金芳下落不明，日方作为出国劳务的接收企业，具有推卸不掉的责任，不能单凭单方面说下落不明就反过来追究担保人的责任，是否真正的下落不明，我方无从考证。（2）日方所做的公证材料，对印证的鉴定，只是说明印证的真实性，和本案没有直接关系，日方所做的公证，只能反映是日方企业陈述的事情，对于事情本身的真实性，是无法证明的。3、本案下落不明的违约情形，如何认定？孙金芳下落不明是违约的直接表现，但是日方提供的证据不能直接反映孙金芳下落不明，原告没有直接证据证明，故孙金芳不构成违约情形，本案原告也无从要求担保人承担担保责任。4、作为原告，根据谁主张谁举证的原则，原告具有举出下落不明的证据举证义务，对于原告举出的现在下落不明的证据，因缺乏客观性，其与我国法律规定相悖，我方不予认可。二、违约金20万的数额巨大，违约金数额应在合同标的20000元的20%范围内确定。1、《民法通则》第112条第2款规定：“当事人在合同中约定一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。这一规定没有将违约金与损失挂钩，足以说明违约金具有惩罚性。2、《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。这表明违约金的数额以损失为参照，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，因而违约金具有补偿性，目的是为了弥补受害方的损失。3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。4、首先，应考虑违约金本身的约定情况。违约金的约定存在两种形式：一是约定固定金额，二是约定逾期付款违约金计算标准。在约定固定金额的情况下，参照《担保法》关于定金数额不得超过合同本金的20%，超过部分不予保护的规定，将违约金数额与合同标的总额相比较，如果违约金高于合同标的总额的20%，宜认定为“过高”，对超过部分不予保护。本案中，退一步讲，孙金芳违约，答辩人也只是承担孙金芳的违约责任的赔偿违约金的连带责任。孙金芳和原告签订的合同，第四条第一款：“甲方向乙方一次性收取出国中介服务费20000元”。本案的合同标的为20000元，则20000元20%为4000元，不超过合同标的的20%，则违约金的数额为4000元以下。
经审理查明，2011年10月29日，中江公司作为甲方，孙金芳作为乙方，顾勇、孙召柳作为丙方，签订《出国中介服务合同》一份，约定甲方介绍乙方赴日本国进行技能实习，甲方负责告知乙方技能实习的有关情况，协助乙方办理各种出国手续等；乙方须及时足额向甲方交纳中介服务费，不中止履约提前回国，中途不脱离技能实习企业等。甲方向乙方一次性收取出国中介服务费20000元。丙方义务：丙方自愿作乙方的连带责任经济担保人，担保期限自本担保书签订之日起至所担保之责任、经济事宜全部结清为止。丙方充分理解并支持、同意乙方与甲方签订的本出国中介服务合同，为确保其履行本合同及各附件所规定的义务，丙方愿为乙方的违约责任提供连带担保。如乙方发生擅自出走、逃跑、滞留不归和因乙方主观原因造成的失踪、下落不明等违法、违纪事件，丙方连带承担乙方的一切法律责任及经济责任，并在接到甲方的书面通知后的一个月之内向甲方支付违约金人民币200000元。违约责任约定：乙方如赴日后下落不明、擅自脱离技能实习企业、出走、逃跑、失踪或滞留不归，由此引起的一切损失和责任均由乙方自负，并向甲方支付违约金人民币200000元。双方还对相关事项进行了约定，甲、乙、丙三方均在合同上签名。作为附件1在国外技能实习期间的待遇和义务，附件2赴日技能实习生须知，均由孙金芳在保证人（技能实习生）栏内签名。同日，签订了《担保承诺书》，被担保人为孙金芳，担保人为顾勇、孙召柳，载明：如被担保人违反《出国中介服务合同》及各附件的有关规定，本人将承担由此造成的全部违约责任，支付合同中规定的违约金和有关费用，并在违约之日起一个月内将违约金支付给中江公司。如被担保人发生下落不明，脱离指定技能实习会社、擅自出走、逃跑或滞留不归等违约事件，本人连带承担被担保人的一切法律责任及经济责任，并在接到中江公司的书面通知后的一个月之内向中江公司支付贰拾万元人民币的违约金。担保期限自本担保书签订之日起，至所担保之责任、经济事宜全部结清为止。孙金芳在被担保人栏内签名，顾勇、孙召柳在担保人栏内签名。
合同签订后，原告按约履行，孙金芳于2012年1月17日到达日本进行技能实习。2013年8月1日，孙金芳擅自离开实习场所，且下落不明。原告为此提交了下列证据：宣言书、下落不明报告书、公证文书、大阪法务局证明、个体工商户营业执照，证明：1、孙金芳于2012年1月17日进入日本国，2013年8月1日失踪，失踪原因非自然灾害、事故等客观因素造成；2、报告书、宣言书是经日本国公证机关公证并经我国驻大阪总领事馆认证；3、营业执照证明翻译单位的资质。2013年8月5日，原告向孙金芳及顾勇、孙召柳分别发出《律师函》，就孙金芳擅自脱离技能实习会社事件，原告书面通知被告并要求被告支付20万元违约金。被告收函后未提出异议。
以上事实有原告的陈述，被告的答辩，原告提交的中江公司与孙金芳、被告顾勇、孙召柳签订的《出国中介服务合同》、担保承诺书、宣言书、下落不明报告书、公证文书、大阪法务局证明、个体工商户营业执照、律师函等证据并经庭审质证确认在卷佐证。
本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告间签订的协议系双方当事人真实意思的表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，合同各方应按约履行合同约定的义务。本案中，孙金芳赴日之后，无故离开所从事劳务的日本工作场所，下落不明，原告为此提交了较为充分的证据予以证明。孙金芳的行为已构成违约，原告要求担保人顾勇、孙召柳按约支付违约金的诉讼请求理由成立，本院予以采信。双方在合同中约定了违约金的数额为200000元，被告抗辩称约定违约金过高，要求调整。本院认为，违约金具有补偿与惩罚性特征，此处约定的违约金具有惩罚性，考虑孙金芳下落不明对原告企业信誉等方面可能造成损害等影响，本院对此处约定的违约金予以调整，衡情确定100000元。被告所辩按合同中介费用计算违约金，本院难以采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告顾勇、孙召柳于本判决书生效后十日内支付原告如皋市中江对外经济技术合作有限公司违约金100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告负担2150元，由被告顾勇、孙召柳负担2150元（此款原告已垫付，被告在履行上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费4300元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。
审 判 长 宗卫明
人民陪审员 李修定
人民陪审员 陈克毅
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 李菲菲