福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终615号
上诉人（原审原告）：龙术华，男，1967年3月10日出生，汉族，住湖南省凤凰县。
委托诉讼代理人：陈添福，福建厦成律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：厦门中联建设工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区台东路161号901-904单元。
法定代表人：林瑞龙，董事长。
委托诉讼代理人：黄禄粦，福建华忠盛律师事务所执业律师。
上诉人龙术华因与上诉人厦门中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初10313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙术华上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判中联公司向龙术华支付医疗费1192元、住院伙食补助费840元、停工留薪期工资42640元、护理费22920元、一次性伤残补助金60840元、一次性工伤医疗补助金31088元、伤残就业补助金31088元、鉴定费320元、交通费2000元；共计192928元。
事实与理由：
一、一审法院适用《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》、《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（施行）》的相关规定，以月工资3036.6元为标准计算停工留薪期工资及一次性伤残补助金，属于适用法律错误。根据《工伤保险条例》、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》等相关规定，计算停工留薪期工资及一次性伤残补助金，应用“本人工资”进行计算。本案中，龙术华的月平均工资为6760元，证据充分、事实清楚。因此，应以龙术华的实际工资6760元/月的标准计算停工留薪期工资及一次性伤残补助金。
二、作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。龙术华于2016年与中联公司解除劳动关系，所以本案应当适用2015年厦门市社会月平均工资5360元为基数计算一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金。原一审法院以2014年的社平工资为基数进行计算，属于认定事实不当。
三、中联公司应向龙术华支付护理费22920元及交通费2000元。护理费以120元/天计算已经少于实际需要，且低于市场行情，不应更少。龙术华多次前往医院复查、拍片，需乘坐出租车等，交通费酌情认定为2000元应予支持。
四、根据国务院制订的《工伤保险条例》以及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》，龙术华伤残九级的工伤保险待遇应为：1.医疗费1192元（龙术华实际支付且医院开具有效票据）；2.住院伙食补助费60元/天×14天=840元；3.护理费120元/天×191天=22920元。龙术华受伤之日起至定残之日止共191天，包括住院期间和出院后必须护理的时间；护理费标准为每天120元。4.停工留薪期工资6760元/月×6月+260元/天×8天=42640元。龙术华作为木工师傅，与中联公司约定的工资为每天260元。根据龙术华一审提交的工资结算单所记载的工资标准，结合一审证人石某、龙某出庭作证时所陈述的“木工师傅每天工资260元左右，一个月上班约26天”，再参考厦门市目前木工师傅工资的行业标准，足以认定龙术华的月平均工资不少于6760元（260元/天×26天=6760元）。从龙术华受伤之日的2015年10月20日起计至定残之日的2016年4月28日止，共191天即6个月又8天。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”5.一次性伤残补助金6760元/月×9月=60840元。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定“九级伤残为9个月的本人工资”。6.一次性工伤医疗补助金5360元×0.2×29=31088元。7.一次性伤残就业补助金5360元×0.2×29=31088元。以上6、7二项的法律依据和计算标准相同。2015年厦门市男性平均寿命77.54岁；2015年度厦门市职工月平均工资5360元。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：(一)一次性工伤医疗补助金为:九级，每满一年发给0.2个月……。不满一年的按一年计算……。”一次性伤残就业补助金计算标准相同。8.鉴定费320元（鉴定费票据）。9.交通费2000元（酌情）。以上九项合计192928元。
中联公司辩称，答辩意见同其司上诉状。
中联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中联公司的一审诉讼请求。
事实与理由：
一、中联公司仅为本项目的施工单位，投有建工险，所以在龙术华受伤时作为用工单位承担申报工伤的责任。其中一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费、医疗费等应当由社保经办机构从工伤基金支付。因中联公司有投保建工险，龙术华的工伤待遇法律规定由工伤基金理赔部分应由工伤理赔机构来进行理赔，不应由中联公司承担。《福建省人力资源和社会保障厅省住房和城乡建设厅省安全生产监督管理局省总工会关于进一步落实建筑业工伤保险工作的通知》第二条规定，建筑施工企业以工程项目为单位参加工伤保险后，参保期限自工程项目办理参保手续的次日起生效至工程实际竣工验收合格之日时终止。建筑施工企业在参保期限内，应严格按照《意见》第五点规定加强用工管理，其职工遭受事故伤害的，按照下列办法向人力资源和社会保障部门提交工伤认定申请：（一）遭受事故伤害的职工属未签订劳动合同的，建筑施工企业应在其事故发生之日起3个工作日内，将确认事实劳动关系的有关证据（材料）向工程项目所在地的市、县（区）人社部门备案，并在30日内提交工伤认定申请。（二）遭受事故伤害的职工属已签订劳动合同的，建筑施工企业应在其事故发生之日起30日内提交工伤认定申请。五、建筑施工企业按项目参加工伤保险后，其职工遭受事故伤害被认定为工伤的，依法享受工伤保险待遇，所需费用由经办机构按照下列办法从工伤保险基金支付。因此，本案中中联公司与龙术华签订有协议且及时为龙术华申请工伤，龙术华工伤待遇中工伤基金理赔部分中联公司不承担。
二、工伤待遇中公司应承担的误工费及一次性就业补助金不应当由中联公司承担。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因公伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。根据中联公司提交的劳动合同，龙术华系中联建劳务派遣到中联建设干活，中联建劳务是其用人单位，是劳务派遣单位，而中联公司仅为用工单位，因此，龙术华工伤待遇单位补偿部分不应由中联公司承担。
三、对于龙术华的工伤待遇理赔部分，中联公司认为计算过高，请求法院重新核算。
中联公司二审当庭补充，由于龙术华在厦门市内酒业，不应当支持交通费。因为龙术华治疗工伤向包工头杨光权借款4000元，应当予以抵扣。
龙术华辩称，建工险是商业险，不是社保的工伤保险，因此中联公司没有为龙术华投社保等工伤保险。没有投社保的工伤保险的，保险待遇全部由用人单位承担。本案不存在劳务派遣，中联公司的主张没有证据。关于借款4000元，中联公司提供的证据体现龙术华向杨光权借款4000元，与中联公司无关，并且民间借贷纠纷不属于本案审理范围，两者法律关系不同。
中联公司应向龙术华支付工伤保险待遇。根据龙术华在一审时提交的《厦门市职工工伤认定书》、《厦门市劳动能力等级鉴定结论书》以及中联公司在劳动仲裁阶段关于承认双方存在劳动关系的陈述，可认定龙术华与中联公司存在劳动关系，中联公司系龙术华的用人单位。现龙术华因工受伤，应享受工伤保险待遇。由于中联公司没有为龙术华缴纳工伤保险，因此，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，中联公司应按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向龙术华支付费用。
龙术华向一审法院起诉请求：1.判决龙术华与中联公司之间的劳动关系自2016年5月6日起解除；2.中联公司向龙术华支付工伤保险待遇189459.6元（包括医疗费1192元、住院伙食补助费840元、停工留薪期工资42640元、护理费22920元、一次性伤残补助金60840元、一次性工伤医疗补助金29353.8元、一次性伤残就业补助金29353.8元、鉴定费320元、交通费2000元）。
中联公司向一审法院起诉请求：1.判决中联公司与龙术华之间不存在劳动关系；2.判决中联公司无需向龙术华支付裁决书项下工伤待遇款项106958.6元；3.龙术华返还中联公司借款4000元；4.本案诉讼费用由龙术华承担。
一审法院认定事实：2015年10月15日，龙术华经中联公司招聘进入禹州缇香浅山工地从事木工工作，同年10月20日在上班时不慎摔伤，住院14天，一级护理1天，支出医疗费1192元。同年12月10日，经厦门市人力资源与社会保障局认定为工伤，（认定书编号：2015020650），事故单位为中联公司。2016年4月28日，经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级（厦劳鉴2016041809），支出劳动能力鉴定费320元。另查，龙术华向中联公司借款4000元。
2016年5月6日，龙术华因工伤待遇问题与中联公司发生劳动争议，而向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除龙术华与中联公司的劳动关系；二、中联公司支付医疗费1192元、住院伙食补助费840元、停工留薪期工资42640元、护理费22920元、一次性伤残补助金60840元、一次性工伤医疗补助金29353.8元、一次性伤残就业补助金29353.8元、鉴定费320元、交通费2000元，2016年6月15日，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案【2016】247号裁决书，裁决：一、龙术华与中联公司之间的劳动关系自2016年5月6日起解除；二、中联公司应支付龙术华2015年10月20日至2016年4月28日期间的停工留薪工资19009.12元、医疗费1192元、住院伙食补助费280元、劳动能力鉴定费320元、护理费120.50元、一次性伤残补助金27329.40元、一次性工伤医疗补助金29353.8元、一次性伤残就业补助金29353.80元；三、驳回龙术华的其他仲裁请求。龙术华、中联公司均不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。
审理中，龙术华将一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金由29353.8元均变更为31088元。
一审法院认为，龙术华的各项诉求具体项目如下：
1.医疗费。龙术华主张1192元，并提供医疗机构发票，一审法院予以支持。
2.住院伙食补助费。龙术华主张60元/天*14天=840元，一审法院予以支持。
3.停工留薪工资。龙术华主张日工资为260元，中联公司主张龙术华与案外人厦门中恒发建筑劳动有限公司约定的日工资标准为150元。一审法院认为，根据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》、《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（施行）》的规定，龙术华未能提交职业技术资格等级证书，按照初级工标准，龙术华的工资按上年度职工社会月平均工资的60%计算，即5061元/月×60%=3036.6元。龙术华于2015年10月20日发生工伤，2016年4月28日作出劳动能力鉴定，中联公司应支付龙术华停工留薪期间工资为3036.6元/月×6.26月=19009.12元。
4.护理费。龙术华主张120元/天*191天=22920元。一审法院酌定为70元/天*191天=13370元。
5.一次性伤残补助金。龙术华主张6760元/月*9个月=60840元。一审法院认定为3036.6元/月×9月=27329.4元。
6.一次性工伤医疗补助金。龙术华主张5360元/月*0.2*29=31088元。一审法院认定为5061元/月*0.2*29=29353.8元。
7.一次性伤残就业补助金。龙术华主张5360元/月*0.2*29=31088元。一审法院认定为5061元/月*0.2*29=29353.8元。
8.鉴定费。龙术华主张320元，并提供鉴定机构发票，一审法院予以支持。
9.交通费。龙术华主张2000元，一审法院酌定为280元。
一审法院认为，龙术华提出与中联公司解除劳动关系，一审法院予以支持。中联公司没有为龙术华缴纳工伤保险，应按工伤保险待遇项目和标准支付龙术华费用。龙术华向中联公司借款，不属于劳动争议案件，中联公司可另行主张。
综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、龙术华与中联公司之间的劳动关系自2016年5月6日起解除；二、中联公司应于判决生效之日起十日内支付龙术华医疗费1192元、住院伙食补助费840元、停工留薪工资19009.12元、护理费13370元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金29353.8元、一次性伤残就业补助金29353.8元、鉴定费320元、交通费280元。三、驳回龙术华的其他诉讼请求；四、驳回中联公司全部的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，龙术华对“另查，龙术华向中联公司借款4000元”有异议，认为与事实不符，没有证据。龙术华对一审查明的其他事实没有异议。中联公司对“2015年10月15日，龙术华经中联公司招聘进入禹州缇香浅山工地从事木工工作”有异议，认为是从中恒发建筑劳务有限公司派遣过来，一审有提交劳动合同证实这一事实。中联公司对一审查明的其他事实没有异议。对于各方争议的事实，本院认为，首先，关于龙术华是否向中联公司借款4000元，并不属于本案劳动争议案件审查的范围，当事人可另行主张权利。一审法院认定龙术华向中联公司借款4000元，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。其次，关于龙术华是否由厦门中恒发建筑劳务有限公司派遣到中联公司，中联公司在一审举证《厦门市建设工程施工项目劳动合同》，龙术华对真实性不予认可，中联公司亦未提供其他证据加以证明，本院对中联公司关于龙术华系劳务派遣的主张依法不予采信。
二审另查明，龙术华《出院记录》载明的出院医嘱为：1.继予右前臂石膏托制动；2.保持局部敷料清洁干燥在位，适时换药；3.门诊随访（通常可于术后2周再次复片）。《厦门市职工工伤认定书》上载明“龙术华系厦门中联建设有限公司职工，从事木工岗位”；《厦门市劳动能力鉴定结论书》上显示的“用人单位”为“厦门中联建设工程有限公司”。
对于一审查明的龙术华和中联公司均无异议的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为，首先，根据已经查明的事实，龙术华2015年10月15日经中联公司招聘进入禹州缇香浅山工地从事木工工作，《厦门市职工工伤认定书》和《厦门市劳动能力鉴定结论书》亦均能印证龙术华与中联公司之间的劳动关系。中联公司关于龙术华是由厦门中恒发建筑劳务有限公司派遣到中联公司的主张证据不足，本院依法不予采信，对中联公司主张的其与龙术华之间不存在劳动关系的主张本院依法不予支持。龙术华提出与中联公司解除劳动关系，一审判决龙术华与中联公司的劳动关系于2016年5月6日起解除并无不当。
关于龙术华诉求的具体项目：
1.医疗费。龙术华主张1192元，并提供医疗机构发票，一审认定医疗费为1192元正确。
2.住院伙食补助费。根据各方无异议的事实，龙术华住院时间为14天，一审法院按照60元/天的标准计算住院伙食补助费为840元正确，并未超过法定标准。
3.停工留薪工资。龙术华主张日工资为260元，中联公司不予认可；中联公司主张龙术华与案外人厦门中恒发建筑劳务有限公司约定的日工资标准为150元，龙术华不予认可。在此情况下，一审法院根据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》、《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（施行）》的规定，将龙术华的工资按上年度职工社会月平均工资的60%计算为3036.6元并无不当。龙术华于2015年10月20日发生工伤，2016年4月28日作出劳动能力鉴定，中联公司应支付龙术华停工留薪期间工资为3036.6元/月×6.26月=19009.12元。
4.护理费。龙术华住院14天，其出院医嘱并未有要求护理的表述，龙术华亦未提供相应证据证明其出院后需要护理。一审法院酌定支持191天的护理期限不当，本院依法认定为14天，按照厦门市护工从事同等级别护理的劳动报酬每天70元计算护理费应为980元。
5.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。按照上述认定的龙术华工资标准，一审计算为27329.4元（3036.6元/月×9个月）正确。
6.一次性工伤医疗补助金。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金的标准，按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；九级伤残的一次性工伤医疗补助金为每满一年发给0.2个月。根据本院的认定，龙术华与中联公司的劳动关系于2016年5月6日起解除，上年度厦门市职工月平均工资应为2015年职工月平均工资5360元，一审以5061元/月为标准计算错误，本院依法认定龙术华一次性工伤医疗补助金为5360元/月*0.2*29=31088元。
7.一次性伤残就业补助金。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，五级至十级工伤职工一次性伤残就业补助金的标准，按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；九级伤残的一次性工伤医疗补助金为每满一年发给0.2个月。根据本院的认定，龙术华与中联公司的劳动关系于2016年5月6日起解除，上年度厦门市职工月平均工资应为2015年职工月平均工资5360元，一审以5061元/月为标准计算错误，本院依法认定龙术华一次性伤残就业补助金为5360元/月*0.2*29=31088元。
8.鉴定费。龙术华主张320元，并提供鉴定机构发票，一审法院认定鉴定费为320元正确。
9.交通费。龙术华因工伤就医，必然产生相应的交通费用，一审酌定为280元并无不当。
中联公司现有证据不能证明其有为龙术华缴纳工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付龙术华费用。综上所述，龙术华的上诉请求部分成立，中联公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初10313号民事判决第一项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初10313号民事判决第三项、第四项；
三、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初10313号民事判决第二项为“厦门中联建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付龙术华医疗费1192元、住院伙食补助费840元、停工留薪工资19009.12元、护理费980元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金31088元、一次性伤残就业补助金31088元、鉴定费320元、交通费280元”。
四、驳回龙术华的其他上诉请求；
五、驳回厦门中联建设工程有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，由龙术华负担2.5元，厦门中联建设工程有限公司负担2.5元；二审案件受理费10元，由龙术华负担5元，厦门中联建设工程有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。