安徽省芜湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）芜民一初字第00650号
原告：恽魁富，男，1962年11月18日出生，汉族，住芜湖市。
委托代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。
委托代理人：董磊，安徽耕天律师事务所实习律师。
被告：涂朝青，男，1955年6月17日出生，汉族，户籍地芜湖县，现住芜湖市芜湖县。
委托代理人：张俊，安徽兄弟律师事务所律师。
原告恽魁富诉被告涂朝青建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2012年9月14日公开开庭进行了审理。原告恽魁富及其委托代理人俞正德，被告涂朝青委托代理人张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年元月18日，原告恽魁富与被告涂朝青签订《协议书》，协议约定原告将所承接的芜湖县城南安置小区工程3#、8#楼工程转包给被告施工，该工程已于2007年年底验收合格并交付。经审计和芜湖县人民法院（2009）芜民一初字第662号民事判决书中确认3#、8#楼合计工程造价为3870627.12元。根据双方《协议书》的约定，被告应缴纳税金为188122.48元，该税金由施工单位代扣代交；被告应交给管理费为143213.20元，被告在原告处应领工程款为3539301.44元。事实上，在整个工程施工过程中和施工结束后，截止到2009年7月1日前，被告涂朝青以工程款为由在原告处实际领取3673523.44元，多借支工程款134221.70元，换言之，原告不仅将应付被告的工程款全部支付完毕，还多付给被告134221.7元。此后，原告多次向被告催要该工程款，被告均以经济困难为由拒不还款。2011年4月，原告在鸠江区人民法院以民间借贷为案由提起诉讼，要求被告支付所借款。鸠江区人民法院作出（2011）鸠民一初字第00567号民事判决书，判决对2009年7月1日之后的被告出具的借条予以认定并支持，对2009年7月1日之前被告出具给原告的借条，法院以2009年7月1日被告写给原告“工程款已结清”为由作了不予支持的判决，原告对此判决不服，上诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院向原告释明，此借款非民间借贷纠纷，本案基础法律关系为建设工程转包合同纠纷，因此建议原告另行起诉，原告只有依法向法院提起诉讼。现原告诉至法院，请求判令判令被告支付原告多付的工程款134221.7元并承担本案诉讼费用。
原告为支持自己的请求与主张向本院提交的证据为：
1、身份证。证明原告身份、诉讼主体资格。
2、协议书。证明原告将工程转包给被告施工；协议书中明确规定，由被告按照规定交纳税费；协议书中明确规定，被告应向原告及公司交纳2.2%＋1.5%和管理费；补充协议中明确规定，被告向原告借款应承担1%的月利息。
3、芜湖县人民法院（2009）芜民一初字第662号民事判决书。证明法院对工程总造价确认的事实；原告已经向被告支付的工程款数3567063.14元；判决书第二页对税金的认定为4.86％；被告曾承诺，其在原告处的工程款已全部结清。
4、清单、借条、欠条、支款凭证。证明原告多支付被告工程款的事实。
5、上诉状、（2011）鸠民一初字第00567号民事判决。证明法院已判决的事实，原告提起上诉；原告曾以被告拖欠工程款为由向鸠江区人民法院起诉后认定本案系建设工程施工合同纠纷；2009年1月21日、2009年3月15日、2009年7月1日、2009年7月24日、2009年9月1日、2009年9月2日被告总共领取了124860元。
被告辩称：1、原告的诉请没有法律依据。2、原告的诉请已有（2011）鸠民一初字第00567号民事判决予以确定，并作了裁决。请法庭驳回原告的诉请。
被告对原告所举证据质证意见为：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，其证明的仅仅是原、被告之间关于3号楼与8号楼工程的转包关系，这与本案原告的主张没有关联性。对证据3的真实性、合法性无异议，但其证明的内容除原告所说外，判决书明确认定3号楼8号楼工程款已于2007年底验收合格交付；同时认定，城南小区3号楼8号楼工程款已结清；2009年7月1日出具的条据上表明，双方3号、8号楼的工程款已结清。对证据4，原告2009年7月1日以前工程款的主张鸠江区人民法院明确不予支持。对证据5、写明工程款已结清，对原告恽魁富的诉请不予支持；对原告2009年7月1日以前工程款的主张鸠江区人民法院明确不予支持。
被告为支持自己的辩解与主张，向本院提交的证据为（2009）芜民一初字第00662号民事判决书和（2011）鸠民一初字第00567号民事判决书。
原告对被告所举证据的质证意见为：对真实性无异议，本案的事实是被告不仅结清了工程款，而且多结了工程款，原告认为原、被告之间不是民间借贷关系，而是建设工程施工合同关系，故现在起诉。
本院对双方无异议的证据予以确认，对有异议的将结合全案予以综合分析认定。
本院查明的事实为：2007年元月18日，原告恽魁富与被告涂朝青签订《协议书》，协议约定原告将所承接的芜湖县城南安置小区工程3#、8#楼工程转包给被告施工，该工程已于2007年年底验收合格并交付。经审计和芜湖县人民法院（2009）芜民一初字第662号民事判决书中确认3#、8#楼合计工程造价为3870627.12元。根据双方《协议书》的约定，被告应缴纳税金为188122.48元，该税金由施工单位代扣代交；被告应交给管理费为143213.20元，被告在原告处应领工程款为3539301.44元。事实上，在整个工程施工过程中和施工结束后，截止到2009年7月1日前，被告涂朝青以工程款为由在原告处实际领取3673523.44元，多借支工程款134221.70元。此后，原告多次向被告催要该工程款，被告均以经济困难为由拒不还款。2011年4月，原告在鸠江区人民法院以民间借贷为案由提起诉讼，要求被告支付所借款。鸠江区人民法院作出（2011）鸠民一初字第00567号民事判决书，判决对2009年7月1日之后的被告出具的借条予以认定并支持，对2009年7月1日之前被告出具给原告的借条，法院以2009年7月1日被告写给原告“工程款已结清”为由作了不予支持的判决。
本院认为：原、被告之间建设工程合同所涉芜湖县城南安置小区工程3#、8#楼工程造价经审计和芜湖县人民法院（2009）芜民一初字第00662号判决书确认为3870627.12元，被告自认在原告处领借工程款共十八次计3567063.14元，在被告向芜湖县人民法院起诉被驳回诉讼请求后，原告对其余六笔借款以民间借贷案由向鸠江区人民法院起诉，该院认为，被告于2009年7月1日以后出具的四张借条计18400元予以确认支持，而对2009年7月1日之前的二张借条计106460元，认为属工程款性质，而被告在2009年7月1日的借条中注明工程款已结清而未予支持。而事实上2009年7月1日前双方的借、欠款等条据所产生的权利义务关系都是基于建设工程合同这一法律关系。因此，双方建设工程合同关于工程款纠纷的问题，应采用实付与应付相比较的方法来计算。被告以自己曾注明工程款已结清为由认为原告诉请不成立，但那是被告作为原告起诉原告为被告时的陈述，且被告当时自认领取工程款18次，但实际上被告领取原告工程款共24次。因而被告应得工程款应当以总造价再减去约定的税金和管理费及鸠江区法院已判决的18400元后，对多借支原告的工程款当属不当得利，应予返还。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条之规定，判决如下：
被告涂朝青于判决生效后十日内给付原告恽魁富工程款134221.70元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2984元，由被告涂朝青负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。
审 判 长 张先东
审 判 员 卢 勇
人民陪审员 凌秀明
二〇一三年五月二十日
书 记 员 陶玉玲
附：本案适用的相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
三《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。