广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第228号
上诉人（一审被告）：江西昌南建设集团有限公司。
委托代理人：敬彬儒，＊＊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西嘉润混凝土有限公司。
委托代理人：谢添骏，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：陈莉，＊＊律师事务所律师。
上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）因与被上诉人广西嘉润混凝土有限公司（以下简称嘉润公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2012）邕民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人昌南公司委托代理人敬彬儒，被上诉人嘉润公司委托代理人谢添骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年3月30日，嘉润公司作为供方，昌南公司前身江西昌南建设工程集团公司作为需方，共同签订一份编号为JR-2010-销-03004的《南宁商品混凝土购销合同书》（以下简称购销合同），约定主要内容是：供方向需方承建的邕武路快环-
规划新外环高速路扩建工程Ⅰ标项目提供商品混凝土（以下简称邕武路Ⅰ标项目）；强度等级为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60十一类碎石混凝土，供应单价分别为190元／m3、200元／m3、210元／m3、220元／m3、230元／m3、240元／m3、250元／m3、265元／m3、280元／m3、295元／m3、310元／m3；需方每次订货时须提前24小时由负责人以书面或传真方式通知供方（当一次订货超过300m3时须提前48小时），以便供方做好原材料的准备工作及供应混凝土前的准备工作；以供方送货单上标明的经需方签收人员签收数量进行结算；需方签收人员陈辉、梁丕汉，若有变动需方书面通知供方，否则供方送货员有权拒绝卸货，所造成损失由需方负责；按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算及签字或盖章，则以签收供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货；30天内无混凝土供应交易视为缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；如需方委托非合同单位代付货款给供方时，需方应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可；支付货款方式为月结，供需双方每月底对账一次，次月5日前完成对账工作，需方须于次月10日前付清结算总额的80%，剩余20%随下一结算批次同时支付，依此类推，直到本项目停止供砼之日起40天内付清砼货款；验收标准按中华人民共和国国家标准GB／T14902-2003《预拌混凝土》进行验收；验收方法以现场交货结果作为判定混凝土质量依据，具体做法为：由需方持证试验员在交货地点按照GB／T14902-2003《预拌混凝土》的要求制作试块，取样前通知供方试验人员到场确认，在搅拌车卸料过程中在卸料量的1／4至3／4之间进行，且应在砼到达现场40分钟内完成。坍落度检测应在混凝土运到交货地点开始20分钟内完成，坍落度控制值按国GB／T14902-2003《预拌混凝土》砼坍落度实测值与规定的坍落度之差值：50-90mm坍落度允许偏差±20mm，≥100mm坍落度允许偏差±30mm。其试块要按规范标准养护，抽样的模具及送检费用由需方承担。验收评定方法是混凝土强度或抗渗评定分别按GBJ107-87和GBJ82-85的规定进行。如混凝土的试块评定为不合格，则经双方认可的有资质的检测单位进行鉴定。已确认因供方原因造成混凝土强度或抗渗等级达不到合同要求，因此而造成的直接经济损失由供方负责赔偿和支付鉴定费，属需方原因由需方负责。供方向需方提供混凝土资料一式三份；供方混凝土送达施工现场后，未经供方同意需方不能往混凝土中加入任何物质，并应尽快卸出搅拌车，如超过3小时仍不能卸出搅拌车，造成混凝土初凝时间报废时，属需方原因的需方必须签收，并负责安排场地卸出处理，属供方原因影响的则由供方负责；双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托确认；如发生纠纷，在协商未果的情况下，可向合同仲裁机关申请仲裁或向供方所在地人民法院提起诉讼；违约责任是如供方不能按双方约定时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的2‰向需方支付违约金；如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，供方有权终止合同，等等。在合同需方签约代表一栏有昌南公司人员陈茂强的签名并加盖有“江西昌南建设工程集团公司邕武路项目专用章”，在合同供方签约代表一栏有嘉润公司人员陈保利的签名并加盖有“广西嘉润混凝土有限公司合同专用章”。
2010年2月开始，嘉润公司已实际向昌南公司承建的南宁市邕武路项目工程工地供应商品混凝土，购销合同签订后，嘉润公司继续向昌南公司承建的邕武路项目工程工地供应商品混凝土，2010年2月份供应的商品混凝土价格亦按购销合同的价格执行。2010年3月31日，嘉润公司向昌南公司邕武路项目及项目业主发出供应混凝土调价函，嘉润公司要求混凝土结算单价在原单价基础上上调20元／m3，陈茂强在调价函客户签字（盖章）一栏上签名。2010年10月，嘉润公司再次向昌南公司邕武路项目及项目业主发出供应混凝土调价函，嘉润公司要求将混凝土单价调整如下：强度等级为C10、C15、C20、C25四类砾石的混凝土供应单价分别为255元／m3、265元／m3、275元／m3、285元／m3；强度等级为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60十一类碎石混凝土供应单价分别为265元／m3、275元／m3、285元／m3、295元／m3、305元／m3、315元／m3、325元／m3、335元／m3、350元／m3、365元／m3、380元／m3，陈茂强在调价函上签名。2010年5月25日，昌南公司方通过户名为吕菊的银行帐户转账支付给嘉润公司混凝土货款150000元。2010年6月12日、2010年7月7日、2010年8月17日昌南公司通过其公司前身户名为江西昌南建设工程集团公司的银行帐户分别转账支付给嘉润公司混凝土货款700000元、600000元、210000元，合计1510000元。2010年6月21日昌南公司方以“江西昌南建设工程集团公司-
邕武路扩建工程第一标段项目仓管员”名义发出要求嘉润公司处理问题的函，就过磅误差、撞烂挡板、卸料掉地等问题要求扣减货款4200元，2010年7月5日嘉润公司的法定代表人植玲签字同意昌南公司方的要求。2011年1月20日嘉润公司、昌南公司双方代表核算2010年2月1日至2010年12月30日供应商品混凝土数量、货款，并制作了一份供方为嘉润公司、需方为江西昌南建设工程集团公司、工程名称为邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程Ⅰ标的《混凝土结算统计表》，昌南公司代表陈辉、陈凌凤和陈伟明在统计表需方单位栏中签名确认，嘉润公司代表陈保利在统计表上签名确认并加盖“广西嘉润混凝土有限公司销售结算专用章”。统计表记载：供应量累计8038m3，货款累计2087830元，支付货款累计1664200元（嘉润公司称实际收货款1660000元，同意扣减的货款4200元记作已支付），未收（尚欠）货款累计423630元。
2012年2月9日江西昌南建设工程集团公司经工商登记变更名称为江西昌南建设集团有限公司。
一审法院认为：一、关于谁是本案的适格被告的问题。从签订的合同来看，本案的《南宁商品混凝土购销合同书》上载明的供方为嘉润公司，需方为昌南公司的前身江西昌南建设工程集团公司，贷款的工程名称为江西昌南建设工程集团公司邕武路Ⅰ标项目，购销合同上所盖的印章为“江西昌南建设工程集团公司邕武路项目专用章”，对此印章昌南公司不能举证证明不是其公司刻制；从合同实际履行来看，嘉润公司依购销合同提供商品混凝土，昌南公司签领、验收和使用嘉润公司的混凝土用于其承包的工程，混凝土货款经过了双方结算，昌南公司亦通过其前身户名为江西昌南建设工程集团公司及案外人吕菊的银行帐户转账支付给嘉润公司大部分混凝土货款，昌南公司签领、验收和使用嘉润公司的混凝土及结算、支付混凝土货款的行为与本案购销合同的约定相吻合，昌南公司的行为追认了其公司项目工地人员陈茂强签订和履行本案购销合同的行为，嘉润公司、昌南公司已构成商品混凝土买卖合同关系，并已实际履行了贷款和支付了大部分货款，故本院确认嘉润公司是购销合同的供方，昌南公司是购销合同的需方，双方签订的合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。昌南公司作为商品混凝土买卖合同关系的需方，与本案的诉讼标的商品混凝土货款及违约金有法律上的利害关系，是本案的适格被告。在本案采信和确认的全部证据材料中均无关于陈茂军是买卖合同所载明的“邕武路Ⅰ标项目”工地实际施工人的记载，也没有证据证明本案中嘉润公司与陈茂军存在买卖合同关系或者其他关系，购销合同上需方一栏所盖的印章为昌南公司方的项目专用章，商品混凝土使用于昌南公司承包施工的工程，昌南公司通过其公司帐户转帐支付给嘉润公司大部分货款，从合同的签订至合同的履行，嘉润公司作为买卖合同一方有充足的理由相信合同的相对人是昌南公司，昌南公司亦未能举证证实嘉润公司在合同订立及实际履行中明知昌南公司与陈茂军存在内部承包或者转包工程的事实。本案中嘉润公司认为其与陈茂军不存在买卖合同关系，明确表示不申请追加陈茂军为共同昌南公司来承担。故昌南公司认为陈茂军是本案买卖合同的实际履行人、陈茂军才是本案的适格被告的理由不成立，其申请追加陈茂军为本案被告的意见，本院不予采纳。
二、关于嘉润公司主张昌南公司支付尚欠货款423630元有何依据，嘉润公司主张的违约金是否过高，应如何计算的问题。嘉润公司提交的证据《南宁商品混凝土购销合同书》、《混凝土结算统计表》、银行转账单等相互印证，形成了证据链，证实了嘉润公司向昌南公司供应了上述《混凝土结算统计表》记载的商品混凝土的事实，经双方核算供应混凝土8038m3，货款合计2087830元，已支付货款1664200元，尚欠货款423630元，对此一审法院予以确认。昌南公司没有按合同约定支付货款，已构成违约，应当承担违约责任。嘉润公司请求昌南公司支付尚欠的混凝土货款423630元的诉讼请求，一审法院予以支持。嘉润公司请求昌南公司支付逾期付款违约金499751.11元（按合同约定暂计至2011年12月31日，后仍计至昌南公司全部履行完毕之日止）。双方在合同中约定的支付货款方式为“月结，供需双方每月底对账一次，次月5日前完成对账工作，需方须于次月10日前付清结算总额的80%，剩余20%随下一结算批次同时支付，依此类推，直到本项目停止供砼之日起40天内付清砼货款”，约定的违约金计付方式为“如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止”。嘉润公司请求昌南公司按合同约定的每日以欠货款总额的2‰支付违约金。昌南公司提出嘉润公司主张的违约金过高，应按中国人民银行同期贷款利率来计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对于昌南公司认为嘉润公司主张的违约金过高并请求减少的意见，一审法院予以采纳。根据本案违约方的违约及守约方的实际损失的情况，嘉润公司请求的违约金可按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍，以实际尚欠混凝土货款为基数，从逾期付款之日（即实际结算日期2011年1月20日的次月的11日）起计付违约金，对于超出此部分的违约金请求一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条第一款、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，遂判决：一、江西昌南建设集团有限公司支付给广西嘉润混凝土有限公司商品混凝土货款423630元；二、江西昌南建设集团有限公司支付给广西嘉润混凝土有限公司逾期付款违约金（违约金计算方法：以货款423630元为基数，从2011年2月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍计付）。一审案件受理费13034元（嘉润公司已预交6517元），由广西嘉润混凝土有限公司负担3029元，江西昌南建设集团有限公司负担10005元。
上诉人昌南公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、对于上诉人提供的《江西昌南建设工程集团公司项目责任承包合同书》、请款单、收条及交通银行进帐单认为与本案无关联性不予采纳，但确定为定案依据，属于认定事实错误。首先，前述证据可以证实如下事实：（1）上诉人与案外人陈茂军形成工程转包合同关系；（2）陈茂军为项目责任承包人，项目部经理邓火生由其聘请，由项目责任承包人陈茂军负责组建本工程项目经理部。故邕武路项目部由陈茂军组建，项目部专用章由陈茂军刻制，但未经上诉人许可和追认；（3）上诉人所提供的请款单、收条及交通银行进帐单可以证实，陈茂军向被上诉人支付货款时向上诉人借款并出具收条，被上诉人以前述借款凭证及收条代陈茂军向被上诉人支付货款，被上诉人的支付行为系基于陈茂军的委托，而非基于与被上诉人形成买卖关系。其次，本案的诉讼主体资格。陈茂军与上诉人、被上诉人之间的法律关系有着密切的法律关系，显然存在关联性。2、结合被上诉人所提供的证据可以看出，本案所涉及的买卖合同的实际履行主体并非上诉人，而是案外人陈茂军，但一审法院却对此视而不见。第一、被上诉人据以主张上诉人主体适格的证据是《购销合同书》、《混凝土结算统计表》、《银行转帐单》等证据，但购销合同系陈茂强以江西昌南建设工程集团有限公司邕武路项目部专用章名义签订，《结算统计表》仅有陈辉等人的签名，并未加盖章上诉人的公章，银行转帐单仅能证明上诉人向被上诉人转款的事实，不能直接证明双方存在买卖合同关系。第二、按合同的实际履行原则，被上诉人当庭认可陈茂强与陈茂军系亲兄弟关系，陈茂强以项目部名义签订合同系陈茂军的指派，而所有货物的签领及结算确认都是与陈茂军、陈茂强有关的亲属，故陈茂军才是本案的适格被告。一审法院所认定的陈辉、陈凌凤、陈伟明、陈茂强等人并非上诉人的代表或员工，其签字或其它行为不能代表上诉人。3、一审法院以未经上诉人签章确认的《混凝土结算统计表》认定上诉人欠被上诉人货款余额423630元无事实和法律依据。本案所涉及的买卖合同的签订及履行主体都是陈茂军，《混凝土结算统计表》由陈茂军所委托的亲属陈辉等人签字确认，并未有上诉人签章或其员工签字，被上诉人应当向陈茂军主张。二、一审判决以中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金，不仅缺乏事实依据，也没有法律依据，系适用法律错误。本案所涉及的《购销合同》中所约定的违约金过高，上诉人已作出抗辩，一个正常而理性的人能想到的未支付货款的损失应为银行利息，被上诉人庭审中主张按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，而一审法院按其主张判决没有事实和法律依据。被上诉人与陈茂军及上诉人并未形成民间借贷关系，其以最高人民法院关于民间借贷的司法解释为依据主张按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，系适用法律错误。请求二审法院查明本案客观事实，依法公正裁决。
被上诉人嘉润公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院直接予以确认。
本案争议的焦点：一、应否追加陈茂军为本案当事人？二、一审判决确定的违约金标准是否过高？
本院认为，一、关于应否追加陈茂军为本案当事人的问题。昌南公司上诉称“江西昌南建设工程集团公司邕武路项目专用章”系陈茂军个人私自刻制，邕武路扩建工程1标实际已经转包给了陈茂军，本案属遗漏当事人陈茂军，应由其承担支付本案货款的责任。本院认为，本案为买卖合同纠纷，合同的相对人为案件的当事人。《南宁商品混凝土购销合同书》落款处为陈茂强签名，并加盖有“江西昌南建设工程集团公司邕武路项目专用章”，而南宁邕武（快环规划新外环高速路）扩建工程1标属上诉人昌南公司竞标承建，昌南公司也没有证据证明该项目其承包给陈茂军后告知了嘉润公司，更没有举证证明“江西昌南建设工程集团公司邕武路项目专用章”系陈茂军个人私刻，反而在合同履行期间昌南公司多次通过自己的账户支付货款给嘉润公司。故。可以认定本案买卖合同的相对人是昌南公司。2010年3月30日昌南公司与嘉润公司签订的《南宁商品混凝土购销合同书》系双方协商一致，互谅互让的基础上签订的，双方主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律规定，属合法有效。双方均应恪守履行。嘉润公司是购销合同的供应方，其依约向昌南公司供应了混凝土，则昌南公司有义务支付尚欠的货款。陈茂军没有在双方签订的《南宁商品混凝土购销合同书》上签字，昌南公司认为应当追加陈茂军个人为本案的当事人，是没有法律及合同依据的。虽然昌南公司提供了其与陈茂军签订的《工程项目责任承包合同》，以证明其与陈茂军是转包关系。但从该合同的内容可以证实，昌南公司与陈茂军之间是内部承包关系，对外的债务仍然由昌南公司负担。据此，陈茂军不作为本案的当事人，并不影响案件的处理结果。
二、一审判决确定的违约金标准是否过高的问题。嘉润公司请求昌南公司按合同约定的每天以欠货款总额的2‰支付违约金。昌南公司提出嘉润公司主张的违约金过高，对于因违约所造成的实际损失，应当由嘉润公司负举证责任。本案属昌南公司拖欠货款导致的纠纷。一审法院依据最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的相关规定，结合本案的各种因素，将合同约定的每天以欠货款总额的2‰支付违约金降低后，确定昌南公司应付的违约金按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍，以实际尚欠混凝土货款为基数，从逾期付款之日起分段计付的处理结果，并无不妥，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人昌南公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13034元，由上诉人江西昌南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 汪秋红
代理审判员 韦 婷
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。