江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3239号
上诉人（原审原告）李萍，女，汉族，1970年11月26日生。
委托代理人李德润，男，汉族，1946年10月18日生。
委托代理人张萍，江苏金陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏钟山化工有限公司，住所地南京化学工业园区丰华路158号。
法定代表人郭金东，该公司董事长。
委托代理人李强，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人郭陟，江苏高的律师事务所律师。
上诉人李萍与被上诉人江苏钟山化工有限公司（以下简称钟山化工公司）劳动合同纠纷一案，南京市六合区人民法院于2014年6月23日作出（2014）六沿民初字第293号民事判决，上诉人李萍不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年9月10日公开开庭审理了本案，上诉人李萍及其委托代理人李德润、张萍，被上诉人钟山化工公司的委托代理人郭陟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李萍于2004年8月1日进入钟山化工公司工作，任操作工，双方签订了劳动合同，钟山化工公司为李萍缴纳了社会保险。双方最后一期劳动合同于2013年8月1日到期。之后，当事人双方未能就续签合同约定条款达成一致意见。2013年8月31日，钟山化工公司向工会提交关于不再与李萍续签劳动合同的请示。钟山化工公司称李萍2013年9、10月份调离原岗位，进入待岗中心，未提供劳动，故按最低岗位标准发放两个月工资分别为1679.06元、1168元。李萍认可收到上述工资，但否认进入待岗中心，并提供照片为证。2013年10月30日，钟山化工公司书面通知李萍终止劳动关系，李萍离职。2013年10月31日，钟山化工公司工会通过关于审议“九名同志拒签劳动合同的处理意见”会议纪要，原则同意钟山化工公司终止与李萍的劳动合同关系，但希望再给李萍一次续签合同的机会。双方当事人均认可李萍从事有毒有害工作满八年。嗣后，李萍向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年2月10日，仲裁裁决钟山化工公司向李萍支付2013年9月、10月期间未签订劳动合同的另一倍工资2847.06元，其余请求不予支持。李萍不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判决：1、撤销解除劳动合同决定，补签劳动合同；2、钟山化工公司支付李萍2013年9月和10月期间未签订劳动合同的另一倍工资8184元；3、钟山化工公司支付李萍2013年9月少发的工资1653.53元、10月少发的工资2217.12元。
原审法院另查明，根据李萍提供的工资、奖金明细，李萍自2012年9月至2013年8月每月平均收入2791.33元。
上述事实，有当事人双方的陈述、劳动合同书、工商银行工资明细清单、中信银行借记卡账户交易明细清单、通知、请示、会议纪要、照片、考勤表、仲裁裁决书予以证明。
原审法院认为，李萍、钟山化工公司签订的最后一期劳动合同于2013年8月1日到期，该份合同期满后，双方未能就续订的劳动合同约定条款协商一致，故未能续签合同，钟山化工公司已于2013年10月30日通知李萍终止劳动关系，现李萍要求补签劳动合同，于法无据，原审法院不予支持。钟山化工公司虽认可李萍从事有毒有害工作满八年，但劳动者从事的工种是否属于有害身体健康的工种，以及从事该工种是否符合办理提前退休手续的条件，均应由劳动行政部门审批，而不能由劳动者和用人单位自行判断，故李萍主张其距退休年龄不足五年，证据不足，原审法院不予采纳。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者支付双倍工资，因此，本案中，钟山化工公司应向李萍支付2013年9、10月份未签订劳动合同的另一倍工资。李萍提供照片证明其2013年9、10月份未离开钟山化工公司，钟山化工公司主张李萍已进入待岗中心，但未在原审法院指定期限内提交李萍9月份未实际提供劳动的证据，应承担举证不能的责任，钟山化工公司提供的10月份考勤表中无李萍考勤记录，且李萍提交的上述照片中亦未显示李萍在岗工作，故钟山化工公司主张李萍10月份未提供实际劳动，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第八十二条的规定，原审法院判决：一、钟山化工公司于判决生效之日起十日内支付李萍2013年9月份工资1112.27元（2791.33－1679.06）；二、钟山化工公司于判决生效之日起十日内支付李萍2013年9月、10月期间未签订劳动合同的另一倍工资3959.33元（1679.06＋1112.27＋1168）；三、驳回李萍其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由钟山化工公司负担。
一审宣判后，李萍不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人于1994年于金陵石化公司化工二厂工作，2004年该厂由国营改制为民营，改制后李萍仍继续留该厂在原有毒有害的操作岗位上连续工作19年，明年就到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五款的规定，在单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，单位不应解除劳动合同。但是钟山化工公司在没有与李萍协商一致的情况下，单方面决定不与李萍续签劳动合同，钟山化工公司是非法解除李萍的劳动合同，钟山化工公司此行为违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定。2.钟山化工公司为了打击报复上诉人而任意调动工作岗位，在没有与李萍协商一致的情况下，单方面在续签的劳动合同书的其他约定条款中的第4条私自增添了“在合同期内，公司上班期间服从公司的岗位调动”的约定错误，李萍为保护自己的合法权益不受侵害，被迫在已签过字的一式三份劳动合同中约定处增加“调动工作时要与本人协商一致”的条件，此材料也已交给被上诉人，被上诉人当时也默认。但钟山化工公司还是解除了与李萍的劳动合同。上述事实充分证明李萍续签劳动合同是诚心的，而不是拒绝与钟山化工公司续签劳动合同，故钟山化工公司是违法解除劳动合同。此外，钟山化工公司在未安排李萍进行离岗前健康检查的情况下，直接解除劳动关系不符合法律规定。3.李萍与钟山化工公司最近一次的劳动合同于2013年8月1日到期后，李萍仍在原操作岗位上工作，这期间未收到钟山化工公司下发的任何形式的调岗、离岗的通知，双方仍存在劳动关系，而钟山化工公司却不与李萍准时续签劳动合同，且超出了一个月，违反了《中华人民共和国劳动法》第十条的规定。据此，李萍认为应该按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定支付二倍的工资。4.原审法院判决钟山化工公司10月份应发给李萍的工资有误，9月份、10月份均在上班，李萍提供的工作服、交通费、月饼券等可以证明。综上所述，请求二审法院依法判决：1、撤销钟山化工公司2013年10月30日下发给李萍的通知，按照原合同约定的条件补签劳动合同，恢复李萍合法的劳动权直至退休；2、钟山化工公司支付李萍2013年9月和10月未签订劳动合同的工资8184元；3、钟山化工公司支付李萍2013年9月少发工资1653.53元，支付10月少发工资2217.12元。
被上诉人钟山化工公司辩称：1.由于劳动合同期满，双方未能协商一致续订新的劳动合同而导致劳动关系终止。2.双方未能协商一致续签劳动合同的原因是被上诉人要求按照其他员工的同等条件和上诉人提出续签劳动合同，上诉人因为劳动合同条款的问题不同意续签，故不存在补偿。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院认定的事实予以确认。
二审中，李萍当庭将要求钟山化工公司支付2013年9月少发的工资1653.53元、2013年10月少发的工资2217.12元的上诉请求变更为：钟山化工公司支付2013年9月少发的工资2093.62元、2013年10月少发的工资2605.22元。
二审中，上诉人李萍提供了以下证据：证据一、2013年10月17日南京市栖霞区劳动争议仲裁委员会的受理通知书、2013年9月26日的调解征询意见书、管辖权异议申请、特快专递单及查询单，意在证明钟山化工公司发出解除或终止通知之前，其已向仲裁委提出仲裁，且钟山化工公司对此也是明知的，钟山化工公司在李萍申请仲裁期间发出终止通知是违法解除。证据二、罗容青的书面证言，李萍认为，罗容青与其同岗位，罗容青已办理了提前退休手续，李萍意在证明其在有毒有害岗位工作了八年，离提前退休还有一年，钟山化工公司此时解除劳动合同违法。证据三、李萍于2013年10月29日做的南京市职业性健康检查表，意在证明其系从事有害作业人员，因钟山化工公司作出解除劳动关系前未安排其进行离职健康检查，故按照法律规定不应当解除。钟山化工公司对证据一的真实性不持异议，其认为当时李萍申请仲裁的目的就是要求公司双倍赔偿，公司无奈于2013年10月底解除了劳动合同。对于证据二，钟山化工公司认为，员工在距离法定退休年龄也就是50岁的五年内不能解除劳动关系，李萍从事的虽是有毒有害岗位，可以在45岁提前退休，但这并非李萍的法定退休年龄，在此之前钟山化工公司是可以终止劳动合同的。对证据三的真实性、合法性均予以认可，被上诉人钟山化工公司认为，按照国家安全生产监督管理总局令（第49号）关于《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条的规定，李萍在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。被上诉人钟山化工公司提供了李萍2012年9月至2013年9月的工资发放记录。上诉人李萍对钟山化工公司提供的工资发放记录予以确认，但李萍认为根据宁化劳人仲案（2014）180号仲裁裁决书，工资发放记录中少记载了2013年年终绩效工资1899元。被上诉人钟山化工公司对上诉人李萍2012年9月至12月的工资发放记录中少记载了2013年年终绩效工资1899元予以确认。
本院审理查明，2012年9月至2013年8月，钟山化工公司按月向李萍支付的月平均工资为3213.91元。
以上事实有南京市职业健康检查表、宁化劳人仲案（2014）180号仲裁裁决书、管辖权异议申请、特快专递单、查询单、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，李萍与钟山化工公司的最后一期劳动合同于2013年8月1日到期后，李萍虽仍在钟山化工公司工作，但当事人双方因未就续签劳动合同事宜达成一致意见，钟山化工公司可以终止与李萍的劳动关系。李萍以其从事有毒有害工作，且距法定退休年龄不足五年为由，主张钟山化工公司不得终止劳动关系，依据不足，原审法院未予采纳，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，劳动者系从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。根据李萍提供的南京市职业性健康检查表，可以证实李萍系从事接触职业病危害的劳动者。根据相关规定，对准备脱岗所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。2013年10月29日，李萍已进行了职业健康检查，该检查距钟山化工公司作出终止劳动关系时未超过90日，故该职业健康检查可以视为李萍离岗时的职业健康检查，钟山化工公司于2013年10月30日作出的与李萍终止劳动合同的通知符合法律规定，李萍要求撤销钟山化工公司于2013年10月30日下发的终止劳动合同的通知，并按照原劳动合同约定条件与其补签劳动合同的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，2013年9月1日至2013年10月30日，李萍仍到钟山化工公司报到，钟山化工公司主张李萍该期间已被安排到待岗中心商讨续签劳动合同事宜，但钟山化工公司未提供证据证明，对此，钟山化工公司应承担不利的后果。即使如钟山化工公司所述，该期间李萍被安排到了待岗中心，李萍未提供实际劳动也系钟山化工公司的原因而导致，钟山化工公司应当按照李萍提供正常劳动的情形支付其工资。2012年9月至2013年8月，钟山化工公司除按月向李萍支付工资外，钟山化工公司还向李萍支付了2013年年终奖等，鉴于2013年年终奖等并非按月支付的劳动报酬，故年终奖等不应纳入钟山化工公司按月向李萍支付的劳动报酬之中。根据公平原则，本院酌定以2012年9月至2013年8月期间，钟山化工公司按月向李萍支付的月平均工资作为计算李萍2013年9月1日至2013年10月30日期间的工资标准。据此，钟山化工公司应支付李萍2013年9月、10月份的工资均为3213.91元。扣除钟山化工公司2013年9月份已支付的1679.06元及2013年10月份已支付的1168元，钟山化工公司应向李萍支付2013年9月份少发的工资1534.85及2013年10月少发的工资2045.91元，故对李萍要求钟山化工公司支付2013年9月少发的工资2093.62元及2013年10月少发的工资2605.22元的上诉请求，本院予以部分支持。
当事人双方的劳动合同到期后，李萍仍在钟山化工公司，钟山化工公司超过一个月未与李萍签订劳动合同，其应当向李萍支付2013年9月1日至2013年10月30日未签订劳动合同的第二倍工资6427.82元，李萍要求钟山化工公司支付2013年9月1日至2013年10月30日未签订劳动合同的第二倍工资8184元的上诉请求，本院予以部分支持。综上，对上诉人李萍要求钟山化工公司支付2013年9月、10月少发的工资及未签订劳动合同的第二倍工资的上诉请求，本院予以部分支持。上诉人李萍的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十五条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第293号民事判决第三项。
二、变更南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第293号民事判决第一项为：钟山化工公司于本判决生效之日起十日内一次性给付李萍2013年9月份少发的工资1534.85及2013年10月少发的工资2045.91元。
三、变更南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第267号民事判决第二项为：钟山化工公司于本判决生效之日起十日内一次性给付李萍2013年9月1日至2013年10月30日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资6427.82元。
四、驳回李萍的其他上诉请求。
如钟山化工公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由钟山化工公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 尹 琪