江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1468号
上诉人（原审被告）江苏国淮建设工程有限公司。
法定代表人刘林，该公司董事长。
委托代理人赵来成，该公司职员。
委托代理人岁红俊，江苏昊震翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安市龙华房地产开发有限公司。
法定代表人孙慧荣，该公司董事长。
委托代理人杨富强，该公司职员。
委托代理人梁孔健，江苏引航律师事务所律师。
上诉人江苏国淮建设工程有限公司（以下简称国淮公司）与被上诉人淮安市龙华房地产开发有限公司（以下简称龙华公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2014年6月14日作出（2013）浦民初字第3433号民事判决。上诉人国淮公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人国淮公司的委托代理人赵来成、岁红俊、被上诉人龙华公司的委托代理人杨富强、梁孔建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月27日，原告龙华公司与案外人淮安市长城建设工程有限公司（以下简称长城公司）签订工程施工合同，约定龙华公司将欧洲城27号、32号楼工程承包给长城公司施工，该合同加盖了长城公司公章，并由赵来成代表长城公司在合同上签字。该合同签订后，承建方于2011年12月进场施工，在施工过程中，2012年4月，龙华公司与长城公司解除施工合同。2012年4月28日，赵来成向龙华公司作出书面承诺，内容为：由我代表长城公司与龙华公司签订的欧洲城27号、32号楼、1号车库工程合同，现变更为由我代表国淮公司与龙华公司签订承建欧洲城27号、32号楼、1号车库工程合同。此前长城公司与龙华公司签订的承建欧洲城27号、32号楼工程项目合同作废。如长城公司与龙华公司因欧洲城27号、32号楼工程合同发生任何纠纷，其责任均由我本人承担，与龙华公司无任何关系。
2012年2月12日，原告龙华公司（甲方）与被告国淮公司（乙方）签订工程施工合同1份，龙华公司将欧洲城27号、32号楼工程又承包给国淮公司施工，其合同主文与龙华公司和长城公司签订的施工合同主文一致，合同约定：一、工程名称：欧洲城27号、32号楼。二、承包范围：土建、水电安装。三、合同价款：暂定价格1080元／㎡，实际价款待竣工结算时调整。七、原告责任：……d）被告不能履行工程承包合同时，原告有权终止合同。……八、……本工程严禁非法分包或非法转包，被告不得将其承担的全部或部分工程分包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别分包给他人，否则原告有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行为，因此造成的一切损失均由被告承担，同时由被告向原告支付违约金10万元／次。……十二、工期责任：1.按合同工期完成施工任务是被告履约信誉的重要责任之一，被告不能按施工进度计划顺利完成所施工项目时，原告可建议被告撤换施工责任人并追究拖延工期的责任。由于被告工期延误造成商品房延迟交付的，因此造成的损失及责任由被告负责承担（人为不可抗拒因素除外）……十六、进度付款：按双方商定的以下付款方式付款（被告提交经原告审核后的预算书作为工程款支付依据），高层各幢单体工程：1.竣工验收合格且工程资料交付后付暂定价的10%；2.竣工验收合格交付6个月付10%（决算审计后）；3.剩余款项一年内付70%，其余作为保修金（保修金无息），保修期满二年支付剩余的10%。十七、违约责任：1.工程合同签定生效后，被告接原告书面通知后应在规定时间内进场，接到原告开工通知后7天内开工，被告未能按时破土动工的（不具备开工条件除外），原告向被告按合同价款的1%计收违约金。15天内不开工的原告有权终止合同，并将合同范围内工程安排其他单位施工……4.原告如未能按本协议约定支付给被告工程进度款时，原告按每日应付款的百分之一付违约金（工地产生的一切损失有原告负责）。二十、本施工合同为淮安市工程建设相关主管部门备案的建设工程施工合同的补充合同，如有抵触时，以补充协议为准。该合同上加盖了龙华公司、国淮公司和国淮公司开发区分公司公章。
同日，原、被告就欧洲城27号、32号楼暂定价及进度付款等事宜签订补充协议一份，该补充协议就工程款的付款进度、备注事项等进行了进一步约定。补充协议上加盖了龙华公司、国淮公司和国淮公司开发区分公司公章。
2012年5月7日，被告向原告发出书面授权委托书，内容为：我刘林系国淮公司法定代表人，现委托我单位赵来成（职务项目投资施工人）代表我方在淮安市龙华房地产开发有限公司欧洲城27号、32号楼工程中组织施工现场人员、工程款结算、工程施工质量和安全管理，请接洽。该授权委托书加盖国淮公司公章和法定代表人刘林印章。2012年5月，被告组织人员进场施工。在施工过程中，因原告未取得建筑工程施工许可证，期间遇行政机关检查曾短暂停工约2、3次，每次停工时长10余天左右。2012年12月左右，由于天气寒冷，被告停止施工。此后由于原、被告为工程款的结算和支付发生争议，该工程此后未再恢复施工。至2012年12月停工时，欧洲城27号、32号楼的主体已建成，但尚有水电、门窗、楼梯、厨房和卫生间防水等工程未施工完毕。2013年8月7日，原告取得欧洲城27号、32号楼建筑工程施工许可证。
2013年1月14日，赵来成向原告作出书面承诺，承诺内容为：国淮公司承建龙华公司开发的欧洲城27号、32号楼工程，龙华公司据国淮公司已完成工程量按施工合同付款节点，已足额支付工程款及农民工工资。应实际施工人赵来成及国淮公司要求，现预付未完成工程量的部分工程款，用盛世名门45号503室住宅抵冲工程款，赵来成对所冲抵房屋建设状况完全知情，且自愿冲抵，不得退房（含之前所抵款定购房屋）。国淮公司及实际投资人兼现场责任人赵来成承诺所建工程保证在2013年4月底按期完成剩余所有工程量，并达到验收条件，且在完成工程审计工作之前不得向龙华公司要求支付任何工程款项及农民工工资。如不能按期完成剩余工程量或工程审计总价小于已付工程款，则赵来成所定盛世名门45号503室购房协议作废。国淮公司及赵来成同时保证2013年春节期间无工人上访闹事，如有发生均由国淮公司及赵来成负责，与龙华公司无关。国淮公司此前委托赵来成负责处理工程款结算事务委托书在此有效。原告龙华公司称，自赵来成作出该书面承诺后，原告得知赵来成与国淮公司系工程转包关系，但当时未以此为由向国淮公司提出解除合同。
2013年2月8日，原、被告达成协议书一份。约定：1.为了明确双方的权利和义务关系，双方将赵来成施工的欧洲城项目工程余款，用于归还有关赵来成施工的欧洲城项目所欠的材料款和农民工工资（农民工工资由赵来成确认给付）。2.原告根据被告要求收回赵来成拿工程款抵冲的欧洲城三套商品房，用来归还赵来成施工的欧洲城项目所欠的材料款和工人工资等（赵来成用房源已抵的欠款方工作由被告和赵来成协调处理），如此房款不够抵冲赵来成所欠的材料款和工人工资，春节后原、被告再议。3.原告所欠被告工程款，被告按原告要求，根据原告资金情况，由原告确认给付时间，到时打入被告指定账户，如原告资金实在困难，也可用房源抵冲。4.农民工多次上访闹事，经公安局处理发放的农民工工资69.67万元，由赵来成承担（赵来成逃逸），从赵来成的工程款中扣除。5.被告施工的原告商品房扫尾工程，由赵来成继续做好扫尾工作，否则原告有权另行安排施工队施工。
针对上述承诺和协议中涉及的以房抵工程款，原告提供与殷中华、吴军、刘庆福签订的购房协议书和收据，江苏万诚置业有限公司淮安分公司与殷中华、赵来成签订的协议和收据，赵来成与黄树发在原审法院执行局达成的和解笔录，主张以欧洲城和盛世名门的部分房屋、车库和储藏室冲抵所欠工程款。被告国淮公司对赵来成的该行为不予认可，表示未授权赵来成办理以房抵工程款事宜。
在被告施工过程中，2012年9月21日，该工程监理单位曾向被告国淮公司发出监理工程师通知单（质量类），指出被告在施工过程中存在质量问题，赵来成对该通知予以签收。在被告停工后，2013年8月6日，淮安市建设工程质量监督站先后发出工程质量整改的通知书和建设工程质量提示函，要求对工程中存在的质量问题尽快整改、完善基本建设手续。原告认可收到该通知书，被告称未收到该通知书，故对通知书中指出的质量问题未进行整改。
2013年9月23日，原告通过EMS全球邮政特快专递方式向被告邮寄函件，在函件中原告告知被告其工程进度严重滞后，原告已支付的工程款6057505元已达到并超出合同约定的付款要求，责令被告接收函件3日内组织施工，否则解除合同等。被告对该快件予以拒收。2013年10月14日，原告诉讼来院，要求与被告解除施工合同和补充协议，并主张被告按工程款日万分之五的标准支付从2013年10月1日至2013年10月11日的违约金38448元。本案在审理过程中，原告撤回要求被告支付违约金38448元的诉讼请求。
原审审理中，原、被告一致申请鉴定机构对欧洲城27号、32号楼被告已完工工程总造价进行鉴定，2014年4月16日，中国建设银行股份有限公司淮安分行出具书面工程造价鉴定报告书，其中欧洲城27号楼土建工程造价为3999339.7元、水电为119723.5元，32号楼土建工程造价为2937839.21元，水电为74184.61元。原告支出鉴定费53800元。原告对该鉴定报告中是否应计入规费存在异议，对其他无异议。被告对鉴定报告中砂石回填中土方开挖工程量及费用、基坑排水工程量及费用、塑钢门框和窗框的价格、砼墙与砖墙贴钢丝费用、部分电线管的实际用量、空调洞的开洞费存在异议。
因原、被告对原告已支付的工程款数额存在较大争议，审理中，原告提供从2012年6月30日至2013年7月25日赵来成签字的数张借条、承诺和收据，证实赵来成已从原告处领取工程款6209505元（包括以房抵冲工程款）。被告仅认可收到2013年1月30日加盖国淮公司开发区分公司印章收据上的10万元，对其余款项，表示均未收到。对赵来成签字的借条、承诺和收据，被告主张是赵来成与龙华公司之间的经济往来。
原审审理中，原告主张被告将欧洲城27号、32号楼整体转包给赵来成，赵来成是工程实际施工人。被告对此予以否认，辩称赵来成系其单位员工，月工资6000元，并提供欧洲城小区27号、32号楼工程管理人员工资表一份，原告对该证据的真实性不予认可。在被告提供的工资表上，赵来成的名字是每张表最后一个，有明显增补的痕迹，工资总额也因此进行了改动。
原审审理中，被告主张欧洲城27号、32号楼因原告未按期付款导致停工，发生了机械、人工和扣件延期租金等损失，但未在法定期限内提出反诉。
原告龙华公司诉称，2012年2月12日，原、被告订立工程施工合同，约定原告将其开发的淮安欧洲城小区27号、32号楼的土建、水电安装工程发包给被告承建，双方就工程造价、付款方式、违约责任等进行了约定。2012年4月26日，原、被告又签订补充协议，就工程暂定价及进度付款等事宜作出了新约定。合同订立后，由于施工手续及被告承建能力等原因，工程停滞不前，原告为此多次要求被告恢复施工及加快施工进度，并于2013年9月27日向被告发出通知，要求被告复工或解除合同，但被告不予答复。为避免损失，现诉至法院，请求法院判令解除原、被告签订的工程施工合同、工程补充协议书，被告向原告支付违约金38448元，本案诉讼费由被告承担。
被告国淮公司辩称，原告所述与事实严重不符，本案在审理之初，原、被告就共同申请法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构出具的报告书中虽存在漏算和少算，但鉴定的工程总造价780万元与原告目前已支付的工程款220万余元存在较大差距，由此可见原告存在严重迟延付款的行为。由于原告在工程施工过程中手续不齐，被安监局、劳动监察大队等机构责令停工，给被告造成了巨额的损失，因此施工迟延责任完全在原告，原告应按照合同约定承担迟延付款的违约责任。综上，我方不同意解除合同和补充协议，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案原、被告签订的施工合同中亦约定被告不能履行工程承包合同时，原告有权终止合同，工程严禁非法分包或非法转包，被告不得将其承担的全部或部分工程分包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别分包给他人，否则原告有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行为。从本案查明的情况来看，欧洲城27号、32号楼工程自2012年12月左右停工后至今未复工，被告虽未明确表示终止与原告的建设工程施工合同，对原告提出解除合同的诉讼请求也拒不同意，但被告已用其行为表明其不履行合同的主要义务。且被告虽在审理中一再强调赵来成是国淮公司员工，受国淮公司授权委托负责欧洲城27号、32号楼工程现场施工、工程款结算、工程施工质量和安全管理，但从原告提供的2012年4月28日、2013年1月14日赵来成出具的书面承诺和2013年2月8日龙华公司与国淮公司达成的协议书可见，赵来成作为实际施工人的身份清楚载明在承诺书中，且在协议书中对于欧洲城项目工程提及的均是“赵来成施工的欧洲城项目”，同时亦写明“农民工多次上访闹事，经公安局处理发放的农民工工资69.67万元赵来成承担（赵来成逃逸），从赵来成的工程款中扣除。”在工程款的给付上，龙华公司支付的款项几乎全是由赵来成以出具借条、借据、收据的形式领取，龙华公司以房抵工程款的手续亦是由赵来成参与办理，上述证据清楚地反映赵来成就是欧洲城27号、32号楼的实际施工人。被告将欧洲城27号、32号楼工程交由赵来成施工，违反了双方合同的约定，现原告根据我国相关法律解释以及与被告签订的建设工程施工合同的约定，要求解除双方所签的《建设工程施工合同》及《补充协议》，原审法院应予准许。但合同的权利义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。被告抗辩提出要求原告赔偿因违约造成的损失，因被告未在法律规定的期限内提起反诉，本案不予审理，被告可另行主张权利。原告撤回要求被告给付违约金38448元的诉讼请求，系其自由行使诉权的行为，原审法院照准。综上，根据《中华人民共和国合同法》九十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：解除原告龙华公司与被告国淮公司在2012年2月12日签订的工程施工合同和补充协议。案件受理费841元，由被告国淮公司负担。
一审宣判后，上诉人国淮公司不服，向本院提起上诉称：1.原审认定上诉人不履行合同主要义务有失公允。上诉人国淮公司承接涉案工程后，精心组织施工，原本可以按照施工进度要求完成涉案工程，但由于被上诉人工程审批手续欠缺、图纸变更等原因，导致上诉人多次停工，加之被上诉人拖延给付工程款，致使上诉人在将工程施工到粉刷结束后不得不停工。涉案工程仅剩扫尾工作，如果被上诉人将截止目前应付工程款付清，上诉人会即刻开工并在合理期限内做完扫尾工程后交付竣工验收。涉案工程至今未能竣工交付的责任完全在于被上诉人。2.原审认定赵来成为涉案工程的实际施工人错误。赵来成系涉案工程的项目负责人，所以上诉人在相关材料中陈述“赵来成施工的欧洲城项目”，这是上诉人内部管理事宜。赵来成自己也陈述其为上诉人的项目经理，并非挂靠施工或违法转包、非法分包工程情形下的实际施工人。综上，原审认定事实有误，适用法律不当，原审判令解除双方签订的工程施工合同和补充协议错误，故请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人国淮公司的诉讼请求。
被上诉人龙华公司辩称：1.原审认定赵来成系涉案工程的实际施工人正确。2.上诉人国淮公司违反合同约定，将涉案工程转包或挂靠给实际施工人赵来成施工且上诉人国淮公司未按合同约定履行施工义务，原审据此判令解除双方的施工合同有相应的事实和法律依据。3.原审在判令解除合同的同时却没有将工程款结算以及上诉人国淮公司的退场事宜一并判决，明显不妥。原审审理期间，原审法院已委托鉴定部门对涉案工程造价进行鉴定，并组织双方就鉴定报告进行质证，故应就工程款结算一并判决。原审未对上诉人退场事宜一并判决，导致被上诉人安排新施工队伍进场施工时遭到上诉人无理阻挠，工程无法按时开工，给被上诉人造成巨大经济损失。综上，请求二审法院在维持原判的基础上，增判工程款结算及退场事宜。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，2013年12月16日，淮安经济技术开发区人民法院就原告皇甫新霞诉被告赵来成、国淮公司凭样品买卖合同纠纷一案作出（2013）淮开民初字第1039号民事判决。该民事判决书中载明“另查明，被告赵来成虽为淮安龙华欧洲城1#车库、27#楼、32#楼项目工程的项目经理，但实为该工程的实际施工人，其挂靠国淮公司开发区分公司的资质承建该项目。2012年2月12日被告赵来成出具承诺书，该承诺书第二条载明，'保证不拖欠农民工工资及其材料款，本人及家庭承担该工程一切债权债务。'”该民事判决已生效。
本案争议焦点为：双方之间的工程施工合同和补充协议是否符合解除条件，应否解除。
本院认为，双方之间的工程施工合同约定“八……本工程严禁非法分包或非法转包，被告不得将其承担的全部或部分工程分包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别分包给他人，否则原告有权采取勒令停工、驱逐出现场或解除合同等行为”，而淮安经济技术开发区人民法院的生效判决已认定赵来成系涉案工程的实际施工人，即上诉人国淮公司违反合同约定将工程交由赵来成实际施工，故被上诉人龙华公司按照双方合同约定有权解除合同，原审判令解除双方之间的工程施工合同和补充协议并无不当，本院予以确认。关于双方之间的工程款结算、上诉人的退场事宜和是否构成违约及违约责任如何承担等问题，可另案诉讼解决，本案不予理涉。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费841元，由上诉人国淮公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年八月十九日
书 记 员 黄 忠