江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）徐民初字第0217号原告浙江广胜集团有限公司，住所地浙江衢州市衢江区滨港中路19号。法定代表人朱志光，该公司董事长。委托代理人姜方强，男，1968年5月13日生。委托代理人曾雪芳，男，1971年2月22日生。被告徐州城宇房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区湘江路北、牛山路西。法定代表人胡爱国，该公司董事长。委托代理人祝新军。委托代理人唐焰峰。被告徐州市铜山区铜山镇二堡社区居委会，住所地江苏省徐州市铜山区铜山镇二堡。法定代表人潘伟，该居委会主任。委托代理人王凯。原告浙江广胜集团有限公司（以下简称浙江广胜公司）与被告徐州城宇房地产开发有限公司（以下简称徐州城宇公司）、被告徐州市铜山区铜山镇二堡社区居委会（以下简称二堡居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2014年4月29日公开开庭进行了审理。原告浙江广胜公司的委托代理人姜方强、曾雪芳，被告徐州城宇公司的委托代理人唐焰峰，被告二堡居委会的委托代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江广胜公司诉称：2009年3月28日原告与被告徐州城宇公司签订《工程施工协议书》一份，被告徐州城宇公司将其与被告二堡居委会合作开发的拆迁安置房南都新城一期工程发包给原告施工。协议签订后，原告依法履行了合同义务，但因两被告互相推诿，拖欠原告工程款，故诉至法院，请求二被告支付拖欠的工程款10173290元，支付停工损失费3000000元，退还保证金500000元，并承担本案的诉讼费用。被告徐州城宇公司答辩称：从2013年8月以后双方开始对账，双方根据审计过的资料得出数据，对双方来说都是真实的，我们对原告主张的数额没有异议，请求法院依法判决。被告二堡居委会答辩称：1、该项目是拆迁安置楼，说明两被告之间是建筑施工关系，不可能存在原告主张的委托投资关系。如存在也违背了相应的立项审批文件规定。2、对于工程款数额，原告仅以单方或与徐州城宇公司的对账数目来要求二堡社区居委会承担连带责任，无法律和事实依据。徐州城宇公司作为施工单位将部分工程承包给其他各施工单位，其本身具有独立行为能力，是有效的施工行为，因此我们不应当承担连带责任。3、对于徐州城宇公司的主体问题，我方存有异议。该公司法人代表已涉嫌刑事犯罪在公安部门立案受理，本案诉讼中是以清算组名义来进行诉讼，不符合法律规定。城宇房地产公司仅提供公司备案通知书不能证明其具有诉讼主体资格。经审理查明，2004年9月3日，原江苏省铜山经济开发区管理委员会招商局作出铜开招字（2004）33号《关于同意铜山县铜山镇二堡社区居民委员会进区建设“拆迁安置楼”项目的批复》；2004年12月7日，原铜山县规划局作出铜新规字第（2004）第035号《关于铜山镇二堡社区居民委员会拆迁安置楼项目选址意见书》，并经有关县领导签字同意；2005年3月31日，原铜山县规划局颁发了铜规新征字2005-002号《建设用地规划许可证》；2006年1月16日，原铜山县国土资源局作出铜国土资预（2006）07号《关于铜山镇二堡社区居民委员会拆迁安置楼项目的用地预审意见》；2006年3月13日，原铜山县人民政府作出铜政土（2007）07号《关于铜山县铜山镇二堡社区居民委员会拆迁安置楼项目国有划拨用地方案的批复》，并于2007年8月颁发了铜新土国用（2007）第0139号国有土地使用权证；2008年4月8日，原铜山县发展改革与经济贸易委员会作出铜发改经贸投核（2008）86号《关于铜山县铜山镇二堡社区居民委员会拆迁安置楼项目核准报告的批复》。2008年3月1日，被告二堡居委会作为甲方，浙江衢州市金辉房地产开发有限公司作为乙方，双方签订《委托建设·投资协议书》一份，主要内容为：一、二堡社区现首期已立项的村民安置楼项目总建筑面积约4万平方米，总投资约6000万元人民币，由乙方投资建设；二、甲方负责协调相关部门关系，办理各项开工手续及房屋产权手续，费用由甲方承担；三、乙方负责投入项目建设资金，落实施工队伍，工程建设全面管理，安置楼建设、安售、经营等日常工作；四、安置楼完成基础工程开始向村民定购；五、安置楼建成房屋在统一分配销售的前提下，甲乙双方按建筑面积比例3.3：6.7比例享有，即甲方得33%，乙方得67%；六、（略）；七、（略）；八、（略）；九、（略）。2008年5月1日，衢州市金辉房地产开发有限公司与徐州城宇公司出具证明一份，主要内容为：衢州市金辉房地产开发有限公司与二堡居委会于2008年3月1日签订的《委托建设·投资协议书》及2008年3月6日签订的《徐州市铜山县铜山镇二堡社区城中村改造项目协议书》的权利和义务全权转让给徐州城宇公司经营和运作，由徐州城宇公司负责两份协议的执行，徐州城宇公司是衢州市金辉房地产开发有限公司在徐成立的项目公司。二堡居委会于2009年9月2日在证明上签字盖章确认。2008年3月6日，二堡居委会向徐州城宇公司出具委托书一份，主要内容为：铜山县人民政府各局委办，兹有我居委会的居民拆迁安置房工程现委托给徐州城宇公司全权代理，包括建设、投标、设计、勘探等一切事务。2009年3月28日，被告徐州城宇公司作为甲方，原告浙江广胜公司作为乙方，双方签订《工程施工协议书》一份，被告徐州城宇公司将其与被告二堡居委会合作开发的拆迁安置房南都新城一期2#、3#、5#、6#楼工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，合同工期为450天，工程预决算执行浙江省94定额，材差按工程所在地建设部门发布的市场信息价为依据，并按施工期间信息价平均价结算，人工费按37元／工日计算，工程按进度付款，乙方向甲方缴纳500000元工程履约保证金，一期工程主体全部验收合格后一次性返还。该协议另外约定了违约责任等其他事项。协议签订后，原告浙江广胜公司进场陆续施工，因甲方提供的施工手续不全及工程进度款支付不及时等原因，涉案工程经过数次停工，至今未有竣工交付。另查明，2011年11月3日，二堡居委会与浙江广胜公司达成《关于南都新城2、3、5、6号楼工程造价的审核意见》，主要内容为：1、同意按江苏省现行建设工程定额2003年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及费用定额2009年《江苏省建筑工程费用定额》计算；2、税金按工程所在地文件规定计取；3、人工费及材料费按施工期间2009年5月到2011年3月当地信息平均价计取；4、其他未涉及的均按施工期间国家及省市有关规定执行；5、工程量按施工图及签证（设计变更）资料计算。2012年3月8日，浙江广胜公司工地代表曾雪芳在涉案工程已完工程结算审计汇总表上签字确认原告已完成工程量为15393290.72元。2012年6月27日，徐州城宇公司、徐州市立弘房地产开发有限公司作为甲方，浙江广胜公司作为乙方，双方签订工程款偿还协议一份，主要内容为：一、双方同意所欠的工程款为939.33万元，用所建的房屋作抵偿，房价按每平方米2600元计算；二、停工期间损失及所欠的工程款利息，经双方协商同意至今天止补偿450万元，并和所欠的工程款一并用所建的房屋抵偿；三、抵偿房屋的产权划分明确后，再由乙方组织2#、5#楼施工。2012年8月20日，徐州城宇公司、徐州市立弘房地产开发有限公司共同拟定了“关于住宅抵付工程款的实施细则（二）”，但该以房抵工程款协议未能实际履行。浙江广胜公司遂诉至法院。再查明，在本案审理过程中，徐州城宇公司作为甲方，浙江广胜公司作为乙方，双方于2013年12月2日签订《工程结算协议》一份，主要内容为：一、已完成工程量：1、根据2012年3月8日已完成工程量审计，乙方已完成工程量15393290元；2、2012年9月至今已完成工程量经甲乙双方认可，乙方又完成2904000元；3、至今乙方共完成工程量合计为18297290元。二、已支付工程款：1、根据甲方的财务审计，2012年3月8日前共支付乙方工程款6234000元；2、2013年2月份支付工程款1890000元；3、至今甲方共支付乙方工程款8124000元。三、停工损失费：由于甲方原因造成停工，经协商甲方支付给乙方3000000元停工损失费。四、保证金：根据甲方的财务审计报告，收取乙方保证金500000元，予以退回。五、根据以上已完成工程量、已支付工程款、停工损失费以及退回保证金，甲方共需支付给乙方工程款余额13673290元。六、甲乙双方一致同意由二堡居委会直接支付给乙方浙江广胜公司。七、甲方多次与铜山区工作组协商，工作组承诺甲乙双方协议签订后在春节前支付完毕，以此为据，上述款项定于2014年1月20日前付清。八、上述款项支付完毕后，甲乙双方在合同履行期间所订立合同协议解除，如款项未按时支付完毕，则本协议无效。该协议签订后也未实际履行。以上事实有双方签订的《工程施工协议书》、《工程结算协议》、二被告所签订的《委托建设·投资协议书》、二堡居委会向徐州城宇公司出具的委托书、衢州市金辉房地产开发有限公司与徐州城宇公司出具的证明、二堡居委会与浙江广胜公司达成《关于南都新城2、3、5、6号楼工程造价的审核意见》、涉案工程已完工程结算审计汇总表、政府有关部门的批复文件以及双方当事人的陈述等证据予以证实。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、原告主张的工程款数额如何确定。原告和徐州城宇公司签订的《工程结算协议》能否作为结算依据。2、原告要求被告支付停工损失费及返还保证金的诉讼请求应否予以支持。3、被告二堡居委会应否承担连带给付责任。本院认为，原告浙江广胜公司与被告徐州城宇公司所签订的《工程施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违背有关法律法规的相关强制性规定，合法有效成立，双方均应按照该协议全面履行己方的义务。针对本案的上述争议焦点，本院分析评判如下：一、关于原告主张的工程款数额如何确定，原告和徐州城宇公司签订的《工程结算协议》能否作为结算依据问题，本院认为，涉案工程系被告二堡居委会与被告徐州城宇公司联合建设的居民拆迁安置房工程，根据双方所签订的《委托建设·投资协议书》内容分析，系二堡居委会提供土地及办理相关手续，徐州城宇公司出资建设，双方按约定比例分成，且由徐州城宇公司全面负责涉案工程的建设、投标、设计、勘探等一切事务，徐州城宇公司将工程发包给原告浙江广胜公司施工后，虽然工程因甲方原因未能全部完工，但被告二堡居委会与浙江广胜公司在停工期间达成了《关于南都新城2、3、5、6号楼工程造价的审核意见》，被告徐州城宇公司与原告浙江广胜公司所达成的《工程结算协议》是在有关部门的协调下并参照涉案工程已完工程结算审计汇总表中所确定的原告已完成工程量所形成的，故该《工程结算协议》应当作为双方结算工程款的依据。被告二堡居委会辩称其与被告徐州城宇公司系工程发承包关系，而不是联合建设关系，因此对于徐州城宇公司与浙江广胜公司所达成的《工程结算协议》不予认可，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据该《工程结算协议》所确定的原告已完成工程量为18297290元，减去被告已支付的工程款数额8124000元，被告拖欠的工程款数额为10173290元。二、关于原告要求被告支付停工损失费及返还保证金的诉讼请求应否予以支持问题。本院认为，在原告施工过程中，因甲方原因多次造成停工，必然导致停工期间原告方施工人员及机械设备的相应损失及因甲方工程进度款支付不及时所带来的垫资利息损失，因此原告和徐州城宇公司签订的《工程结算协议》中有关3000000元停工损失费是有事实依据的，故对于原告按照其与徐州城宇公司签订的《工程结算协议》主张3000000元停工损失费应当予以支持。对于原告所主张的由被告退还500000元工程保证金问题，因涉案工程因甲方原因导致不能继续施工应当由甲方予以退还，且徐州城宇公司亦承诺返还该工程保证金，故对于原告所主张的由被告退还500000元工程保证金，本院予以支持。三、关于被告二堡居委会应否承担连带给付责任问题。本院认为，因涉案工程系被告二堡居委会与被告徐州城宇公司联合建设的居民拆迁安置房工程，且二堡居委会授权徐州城宇公司全面负责涉案工程的建设、投标、设计、勘探等一切事务，故对于徐州城宇公司在工程建设中对原告方所要承担的相关义务，被告二堡居委会应当承担连带责任。被告二堡居委会虽然对于委托书及工程造价的审核意见中的该居委会公章不予认可，但其并未申请对该公章的真实性进行鉴定，且未提供相关证据予以证明，故本院不予支持。对于被告二堡居委会提出的被告徐州城宇公司的诉讼主体资格问题，因该公司虽然在内部清算过程中，但该公司目前为止仍未被注销或吊销营业执照，故徐州城宇公司仍然可以作为一个独立的法人参加诉讼，至于其法定代表人是否涉嫌刑事犯罪，并不影响该公司的法人人格。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：一、被告徐州城宇房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告浙江广胜集团有限公司支付拖欠的工程款10173290元。二、被告徐州城宇房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告浙江广胜集团有限公司赔偿停工损失费3000000元。三、被告徐州城宇房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告浙江广胜集团有限公司返还工程保证金500000元。四、被告徐州市铜山区铜山镇二堡社区居委会对被告徐州城宇房地产开发有限公司上述所应承担的付款义务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105160元，由原告浙江广胜集团有限公司负担1052元，由被告徐州城宇房地产开发有限公司负担104158元（被告徐州市铜山区铜山镇二堡社区居委会承担连带责任，原告已预交，被告随案款一并支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行；帐号：03×××75。审判长 张 建审判员 李荣信审判员 赵明辉二〇一四年九月十二日书记员 许 丽