湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终461号
原公诉机关靖州苗族侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某（外号“古巴佬”），男，1968年11月25日出生。因涉嫌贩卖毒品罪，2017年6月29日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，2017年7月13日经靖州苗族侗族自治县人民检察院批准、次日由靖州苗族侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于靖州苗族侗族自治县看守所。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控的被告人马某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月16日作出（2017）湘1229刑初161号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定：2017年6月28日14时许，被告人马某某在靖州县渠阳中路“鑫汇国际商城”门口的人行道上，将一个重约0.66克、价值人民币150元的甲基苯丙胺（冰毒）小包贩卖给了吕某（外号“呸球”），并约定吕某将毒品出卖后付钱给马某某。吕某购得毒品后在靖州县“乡情宾馆”303房间内将毒品再次卖给彭某时，被公安民警查获。当天，在吕某的协助下，公安民警在靖州县唐某家中将马某某抓获归案，并查获了马某某装在一黑色布袋子中的毒品若干。经称重，查获的毒品净重5.04克；经鉴定，毒品的成分为甲基苯丙胺3.91克、海洛因0.95克、咖啡因0.18克。
认定上述事实的证据有：接报案登记表、户籍信息、抓获经过、扣押物品清单、扣押决定书、通话清单、行政处罚决定书等书证；查获的毒品5.04克、手机一台、黑色布袋子一个等物证；物证检验报告；检查笔录、辨认笔录、称重记录及照片；证人王某、吕某的证言；被告人马某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
靖州苗族侗族自治县人民法院认为：被告人马某某违反国家对毒品的管理规定，贩卖价值人民币150元、重约0.66克的毒品甲基苯丙胺一次，其行为已构成贩卖毒品罪；从其携带的布袋子内查获的甲基苯丙胺3.91克、海洛因0.95克、咖啡因0.18克，应计入被告人马某某所贩卖的毒品数量；公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人马某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；查获的毒品及作案工具手机一台、布袋子一个，应予没收。据此判决：（一）、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。（二）、扣押的毒品甲基苯丙胺3.91克、海洛因0.95克、咖啡因0.18克，予以没收，由公安机关销毁；扣押的手机一台及布袋子一个，予以没收，上缴国库。
原审被告人马某某上诉称:1、从布袋子中查获的甲基苯丙胺3.91克、海洛因0.95克、咖啡因0.18克，是我准备与几个朋友吸食的，不应计入我贩卖毒品的数量。2、检察机关建议法院在9
----11个月之间量刑，我是初犯，情节较轻，社会危害不大，到案后能如实供述自己的案情，而法院判了一年八个月，量刑过重。请二审法院依法改判。
经审理查明：靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定上诉人马某某贩卖毒品的犯罪事实成立，情节没有出入，予以确认。
上述事实，有一审庭审查证属实的下列证据予以证明：
1、接报案登记表、户籍信息、抓获经过。证明案件的来源及破案过程和马某某已达刑事责任年龄等情况。
2、证据保全、扣押决定书和保全、收缴、扣押物品清单，证明公安局办案人员现场查获犯罪嫌疑人马某某使用的honor手机一台、吸食毒品的打火机和“壶壶”；在犯罪嫌疑人马某某随身携带的黑色小布袋里现场查获毒品5.04克，清单上有犯罪嫌疑人马某某以及见证人、办案人、保管人的签名。
3、犯罪嫌疑人马某某的通话详单，证明马某某作案前后与吕某的通信联络情况。
4、检查笔录及现场照片（1），证明办案人员依法对靖州县渠阳镇田铺心村唐胜林家二楼电脑房进行检查，查获自制简易吸毒用品及毒品疑似物的情况，被检查人马某某、唐某、孙某、王某以及见证人、检查人、记录人均在上签字。
5、检查笔录及现场照片（2），证明办案公安民警对靖州县乡情宾馆303房进行检查，发现彭某、吕某在房内，桌上有一个用矿泉水瓶做的吸食毒品用的“壶壶”（瓶上插着两根吸管），一个黑色打火机，一小包毒品疑似物。
6、检验报告，证明查获的毒品中检出甲基苯丙胺、咖啡因、海洛因成分。
7、毒品称量记录和照片，证明查获各毒品的重量：冰毒8包，净重4.57克；海洛因2包净重0.95克；麻古一包净重0.18克。
8、行政处罚决定书，证明2017年6月28日马玉明因吸毒被靖州县公安局行政拘留15日。
9、证人王某、吕某证言，证明本案买卖和吸食毒品的相关事实。
10、辨认笔录，证明马某能辨认出向他买毒品的吕某，吕某也能辨认出卖毒品给他的马某，能间接证明彼此买卖毒品的事实。
11、被告人马某的供述，证明2017年6月28日14时许，马某某在靖州县渠阳中路“鑫汇国际商城”门口的人行道上，将一个重约0.66克甲基苯丙胺（冰毒）小包子以人民币150元的价格贩卖给了吕某（外号“呸球”），并约定吕某将毒品出卖后付钱给马某某。当天，公安民警在靖州县唐某家中将马某某抓获归案，并查获了马某某装在一黑色布袋子中的毒品。经称重，查获的黑色布袋子中毒品净重5.04克。
本院认为：上诉人马某某违反国家毒品管理规定，以人民币150元的价格贩卖重约0.66克的毒品甲基苯丙胺一次，其行为已构成贩卖毒品罪；在现场从其携带的黑色布袋子内查获的甲基苯丙胺3.91克、海洛因0.95克、咖啡因0.18克，应计入上诉人马某某所贩卖的毒品数量。被告人马某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；查获的毒品及作案工具手机一台、布袋子一个，应予没收，依法处理。上诉人马某某上诉称其黑色布袋子内查获的毒品是为了自吸及与朋友吸，所以不应当计入其贩卖毒品的数量，经查，马某某属于既贩又吸类型，按大连会议纪要精神其被查获的毒品数量应当认定为其贩卖的数量，但在量刑时应作为情节酌情处理，故其上诉理由不成立，予以驳回。上诉人马某某上诉时提出其属初犯，情节较轻，社会危害不大，能如实供述自己的犯罪事实，故量刑太重等意见，经查，原审人民法院已经将相关情节考虑在内，其上诉意见不予采纳。
综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 柱
审 判 员 龚 琰
审 判 员 刘哲艺
二〇一八年一月二十五日
代理书记员 易雯俊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）、原判决认定事实和适应法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）、原判决认定事实没有错误，但适应法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）、原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。