辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第155号
上诉人（原审被告）：辽宁丹利消防产品有限责任公司，住所地：铁岭县工业园区懿路工业园。
法定代表人：裴骥，该公司总经理。
委托代理人：李彬，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾国锋，男，1974年5月10日出生，汉族，住辽宁省凌源市。
委托代理人：马军烨、姜云伟，辽宁博功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁中建北方建筑工程有限公司，住所地：沈阳市大东区南卡子门路52甲1号。
法定代表人：关秀宾，该公司经理。
委托代理人：文革利，男，1968年7月18日出生，汉族，该单位工作人员。
上诉人辽宁丹利消防产品有限责任公司（简称丹利公司）因与被上诉人贾国锋、被上诉人辽宁中建北方建筑工程有限公司（简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月31日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍、审判员丁广昱（主审）参加评议的合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人丹利公司的委托代理人李彬，被上诉人贾国锋及其委托代理人马军烨、姜云伟，被上诉人中建公司的委托代理人文革利均到庭参加了诉讼。
原审原告贾国锋一审诉称：2012年丹利公司作为建设单位与中建公司施工单位就丹利公司在铁岭县新台子镇业园区新建厂区施工建设达成了协议，2012年4月24日中建公司作为丹利公司新厂区建设的总承包人将厂房、宿舍楼、办公楼、门卫室、消防水池、配电室及四周围墙土建工程发包给农民工的我等人，我与中建公司施工单位签订了《建筑工程施工承包协议》，我等人按照该协议的要求完成了施工任务，并得到了施工单位确认，也得到了丹利公司的确认，中建公司施工单位没有向我按时足额支付材料、工程款等各种费用，共计1633169元（其中现场零工费43620元，清理现场平整场地用工费410780元，碗口架租赁费69429元，返工费193780元，铁艺款21300元，小型材料及机械费387560元，班组长管理费506700元）。因为丹利公司尚欠施工单位建设工程款，所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号的规定，现将丹利公司及中建公司诉至法院，1、请求法院判令丹利公司、中建公司支付我所欠承包工程款等共计1633169元（详见欠款说明）及利息；2、请求法院判令丹利公司、中建公司承担本案诉讼费。
原审被告中建公司一审辩称：贾国锋与我单位签订的人工费承包合同，但关于人工费在信访局已经解决完毕。零工费及平整场地用工费用属于合同外费用，不包括在清包合同和丹利公司、我公司之间大合同内，属于增加工程量部分，对于现场零工费43620元、清理现场平整场地用工费410780元、返工费193780元、铁艺款21300元均无异议，因丹利公司未给付我单位工程款，故应由丹利公司承担给付责任。碗口架租赁费69429元、小型材料及机械费387560元有异议，应包括在清包人工费中，其不应另行支付，对班组长管理费有异议，合同中对此并无约定，亦无相关依据，故不同意给付。
原审被告丹利公司一审辩称：不同意贾国锋的诉求。在本案中与我单位形成法律关系的是中建公司，我单位与贾国锋没有任何直接的法律关系，因此贾国锋对我单位的诉求没有法律依据。且依据贾国锋在起诉状中自己陈述的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际情况是我单位与中建公司现没有竣工结算也没有统一的意见。因此，不能确定我单位是否拖欠中建公司的工程款，基于此贾国锋对我单位的诉求也是没有法律依据的。且根据我单位与中建公司及铁岭县政府三方指定的鉴定机构对中建公司所承建的丹利公司的厂房工程，进行工程量鉴定，根据此份鉴定，人工费部分仅只有100多万元。而贾国锋于2013年9月26日在铁岭县劳动监察大队领取了铁岭区政府代为支付工人费125万元，也不存在贾国锋在此案中所诉求的1633169元的数额，因此其诉求是没有事实根据及法律依据的。我单位请求法院驳回贾国锋对我方的诉求。
原审法院经审理查明：2011年6月10日、2011年8月10日贾国锋与中建公司签订建筑工程施工承包协议三份，中建公司将丹利公司发包的沈阳丹利消防器材有限公司挡土墙、围墙、1#，2#厂房、办公楼等工程承包给贾国锋，协议约定，承包形式为清包人工费，其中挡土墙、围墙工程价格为毛石挡土墙130元每平方米；实体围墙140元每平方米；铁艺围墙120元每平方米；1#，2#厂房按建筑面积200元每平方米，价格包括承建项目的人工费、自带机械部分的机械费；办公楼按建筑面积265元每平方米，价格包括承建项目的人工费、自带机械部分的机械费，以上均以实际发生的工程量计算。合同签订后，贾国锋进行施工，工程已于2012年6月中旬交付使用。但双方没有确认实际工程量，因中建公司未给付贾国锋人工费，铁岭县政府向贾国锋支付人工费1620500元，丹利公司、中建公司各向贾国锋支付人工费50万元，以上款项均系合同内约定的人工费金额。除以上人工费外，还发生现场零工费43620元，清理现场平整场地用工费410780元，碗口架租赁费69429元，返工费193780元，铁艺款71300元，该款项丹利公司已给付5万元，尚欠21300元。对以上未付款项中建公司均无异议。另查明，铁岭市中级人民法院于2014年10月8日作出（2014）铁民一字第00014号民事判决书，判决本案涉案工程丹利公司尚欠中建公司工程款3814572.59元未付。
原审法院认为：贾国锋与中建公司签订建筑工程施工承包协议系双方当事人的真实意表示、不违反相关法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。合同签订后贾国锋进行了施工，并交付丹利公司使用，双方本应按合同约定结算实际发生量，按实际施工面积结算工程价款。但双方未对贾国锋实际施工量进行确认，导致本案纠纷，双方均有责任。但中建公司作为承包方，负有主要责任。对贾国锋提出要求中建公司给付现场零工费43620元，清理现场平整场地用工费410780元，返工费193780元，铁艺款21300元的诉讼请求，虽然合同中对以上费用并无约定，但系在本案工程施工过程中实际发生的，与本案工程具有关联性，且中建公司均予以认可，故予以支持；对于贾国锋要求中建公司给付小型材料及机械费387560元的诉讼请求，贾国锋未提供准确计算方式，但该费用确实实际发生，故酌定按7.5折计算，中建公司给付贾国锋290670元。对于贾国锋要求中建公司给付碗口架租赁费69429元的诉讼请求，因有中建公司现场代表的签字确认，中建公司未提供证据该款已给付，故予以支持。对贾国锋提出要求中建公司给付班组长管理费506700元的诉讼请求，因合同中并无此约定，中建公司亦予以否认，故贾国锋此主张无相关法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，丹利公司尚欠中建公司工程款3814572.59元，故对上述款项在欠付工程价款范围内对贾国锋承担给付责任。
综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，原审判决：一、辽宁中建北方建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付贾国锋现场零工费43620元及利息（利息从2012年7月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、辽宁中建北方建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付贾国锋清理现场平整场地用工费410780元（利息从2012年7月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、辽宁中建北方建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付贾国锋返工费193780元及利息（利息从2012年7月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、辽宁中建北方建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付贾国锋铁艺款21300元及利息（利息从2012年7月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、辽宁中建北方建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付贾国锋碗口架租赁费69429元及利息（利息从2012年7月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；六、辽宁中建北方建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付贾国锋小型材料及机械费290670元及利息（利息从2012年7月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；七、辽宁丹利消防产品有限责任公司对判决第一、二、三、四、五、六项在欠付工程款范围内承担给付责任；八、驳回三方的其他诉讼请求。如果辽宁中建北方建筑工程有限公司、辽宁丹利消防产品有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19499元，由贾国锋承担5433元，由辽宁中建北方建筑工程有限公司、辽宁丹利消防产品有限责任公司承担14066元。
宣判后，丹利公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审民事判决，依法改判或者发回重审；2、贾国锋、中建公司承担全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定我公司应承担给付责任于法无据，原审认定我公司承担给付责任的依据是铁岭市中级人民法院于2014年10月8日作出的（2014）铁民一字第14号民事判决书，而实际情况是我公司已在上诉期限内上诉至辽宁省高级人民法院，该判决并未发生法律效力，这说明我公司是否欠付中建公司工程款并不确定，原审法院依据未发生法律效力的裁判文书认定我公司应承担给付工程款的责任，于法无据。
被上诉人贾国锋二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。丹利公司陈述铁岭中院14号判决没有生效是错误的，原审已经明确14号判决书是一种证据，是原审判决的参考，不是原审的前置程序，原审判决丹利公司承担给付责任是有依据的。
被上诉人中建公司二审答辩称：同意维持一审判决。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，铁岭市中级人民法院于2014年10月8日作出（2014）铁民一字第00014号民事判决书后，丹利公司已经在法定期限内提出上诉，上诉内容为丹利公司不欠中建公司工程款，该案尚未审结。
上述事实，有建筑工程施工承包协议、收条、欠款说明及明细，协议书、会议纪要、（2014）铁民一字第00014号民事判决书等证据及庭审笔录等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为，关于丹利公司在本案中是否应对中建公司的欠款在其欠付工程款范围内承担给付责任的问题，中建公司与丹利公司建设工程施工合同纠纷一案尚未审结，丹利公司是否欠中建公司工程款尚不确定，原审依据未生效的法律文书确定的丹利公司欠付中建公司的工程款数额，判决丹利公司在该数额内承担对贾国锋的给付责任依据不足。本案发回后，应依据中建公司与丹利公司建设工程施工合同纠纷一案的生效判决结果确定丹利公司在本案中应承担的责任。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第2435号民事判决；
二、本案发回沈阳市大东区人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年一月二十九日
书记员 董晓琳
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；