江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1127号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周传亮，男，汉族，1966年1月11日生，住连云港市海州区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港义乌小商品城管理有限公司。
法定代表人：傅兴龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙鹏，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：朱健，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人周传亮因与被上诉人连云港义乌小商品城管理有限公司（以下简称义乌商品城）房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人周传亮，被上诉人义乌商品城的委托诉讼代理人孙鹏、朱健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周传亮上诉请求：撤销一审判决第三项、第六项，改判被上诉人退还合同保证金15000元，已交租金11625元，赔偿营业员工资24000元，装修工人工钱9800元，经营损失5000元，经济补偿5000元；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人在商场建成后经营“小商品”时，已取得消防、公安方面有关检查的合格证，但被上诉人于2014年大规模转向家具建材市场并改变原有建筑格局，把小房间打成大通道，由经营户进行内装修。被上诉人未按照规定进行有关消防检查申报，没有取得营业前消防检查合格证擅自开门营业，已违反行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，被上诉人签订的合同应为无效，并应当承担赔偿责任。2、被上诉人在招商宣传单中明确承诺“前三年每年家居建材营销推广费用500万元，紧抓传统节庆促销、热点营销、线下团购等，满足商户经营需求”已构成法律上的“要约”，应为合同的组成部分，一审法院未予认定错误。3、被上诉人在宣传单中明确承诺“提供一流的购物环境”，但实际连一般商场的环境都达不到，基础设施不能正常使用，无人管理和维护，一楼大部分商铺“空洞无物”无人经营，建材区南部走到从来不开灯。这样的欢迎无法吸引顾客光临，更无法引导客户来到东北角的建材区，这与被上诉人招商描述相差甚远，被上诉人由欺骗之嫌。4、签订合同虽然是上诉人真实意思表达，但是是基于对被上诉人招商宣传的信任，被上诉人没有按照招商宣传上的承诺履行营销推广的义务，没有按照建材区招商分布图履行继续招商的义务，建材区南部至今没有招商宜家建材经营户，被上诉人的行为存在违约。5、被上诉人使用的是2013年以前针对小商品经营者的格式合同，其合同规避了发展和运作建材市场应尽的义务，违背了公平原则。一审法院以合同中没有约定宣传问题为由作出判决有悖法理和市场规律，且被上诉人的招商宣传单已经证明了其负有营销推广的义务。6、上诉人举证证明被上诉人招商的实质不是真正的发展市场，而是转嫁房租，利用合法手段掩盖非法目的。7、上诉人举证证明被上诉人合同附件《管理公约》第三条第一款、第二款、第四款、第七款的规定属于违约行为。8、一审法院对于“租用”、“占用”的概念理解有误，租用的前提是双方自愿，占用的含义是一方强行使用。自2016年1月春节前至春节后建材区商户关门停业，上诉人多次向被上诉人提出要退还商铺，其他事宜另行处理，但被上诉人拒不接收，后上诉人于春节后彻底停业，而商铺无法交还，因此2016年春节后上诉人租赁的商铺已不再是真正意义上的“租用”，也不属于上诉人“占用”，只能称为“被迫搁置”，直至法庭上被上诉人才同意接收，但事后上诉人退还时，被上诉人扔不愿意接收，故一审法院判决上诉人按照原租金支付有失公平。9、上诉人举证证明，由于被上诉人经营管理不善，违约在先，导致建材区市场尚未形成便中途消亡，造成商户严重损失，被上诉人对此应当承担赔偿责任，被上诉人主张租金及违约金、扣除商户合同保证金没有依据。10、因建材区商户于2016年2月春节前关门停业，一楼建材区已经名存实亡，且被上诉人违反行政强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，上诉人要求解除合同，退还已交租金及合同保证金，被上诉人承担赔偿责任。请求二审法院公正判决。11、一审判决书对合同的条款理解有误，被上诉人使用的合同是2014年前对小商品招商的格式合同，当时有减免租金的优惠政策，但是被上诉人2014年对建材市场招商没有减免租金的政策，因此合同第3条第一款已被其划去，由于上诉人没有享受减免租金的优惠政策，所以与此相关的合同第3条第3款、第4条第3款、第7条第5款对上诉人没有约束力，一审判决书第4也倒数第5行到倒数第3行，此条款不适用本案。一审判决的违约金过分高于造成的损失，被上诉人违约在先，上诉人拒交租金在后，依据合同约定在上诉人拒交租金一个月后被上诉人有权收回商铺以避免损失扩大，但被上诉人故意不收回商铺，任其租金继续扩大，并上诉人多次与其协商交还商铺，但被上诉人拒不接收，依据《中华人民共和国合同法》第119条、《民法通则》2009年8月27日修正第114条的规定，被上诉人故意扩大损失无权就扩大的损失要求赔偿，其次一审判决违约金依据不合理，上诉人签订合同时交纳了3个月的租金，即2015年4月20日至7月26日，共11625元，合同约定2015年9月1日前交纳第二次租金，但上诉人多次协商不成，到2015年9月1日已拒交租金超过1个月，依据合同被上诉人应当在2015年8月26日后或2015年9月1日为交费的最后期限，即可收回商铺以减少损失，所以上诉人拒交租金给对方造成的损失仅为1个月的租金即2015年7月27日至8月26日，93000÷24=3875元每月，依据《中华人民共和国合同法》第114条第2款、《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二》第5条第29条规定，违约金不应当超过造成损失的30%，因此最高违约金的计算依据应为3875*30%=1163元，而被上诉人在其先违约的情况下全部扣除上诉人的经营保证金即15000元显失公平，况且租赁合同第4条第2款规定，上诉人交纳的15000元是经营保证金，包括处理诚信经营、买卖纠纷等事项在内，并非全都是合同违约金，被上诉人的格式条款第6条第3款规定，解除合同扣除全部保证金有违公平原则，属于加重对方责任，依据《中华人民共和国合同法》第39条第1款、第40条的规定、《最高人民法院关于使用合同法若干问题的解释二》第10条规定，该格式条款应无效。
被上诉人义乌商品城答辩称，1、关于消防是否合格，上诉人在一审时就消防问题发表了答辩意见，并举证了该工程主体消防验收及2012年11月14日颁发的公共聚集场所投入使用和营业前消防安全检查合格证，该两份验收合格证明足以证实上诉人所辩称的存在消防问题的上诉观点不能成立。2、关于宣传广告，上诉人称是被上诉人曾作出承诺每年投入500万的广告宣传费，我方在一审中已经就上诉人提供的广告宣传页中载明的内容发表了意见，该广告宣传页中的内容并不是被上诉人，上诉人与被上诉人订立的合同就没有对于所谓广告宣传投入的具体约定，上诉人提出的该观点没有事实和法律依据。3、合同条款是否适用及有效的问题，上诉人是完全民事行为能力人，对合同的订立应当明确的知晓合同中载明的内容，不可能在订立合同时出现认识不当的问题，对优惠政策合同中已经有明确的约定，应以合同为准。4、对上诉人提出合同第6.3条无效的观点不认可，本案合同是双方通过协商达成的，即使按照上诉人说本案合同是格式合同，格式合同中如果对条款能够产生两种不同以上的歧义，才对提供方作出不利的解释，鉴于该合同对该内容约定非常具体明确，上诉人想通过合同条款无效免除其应当向被上诉人承担的责任，有悖于合同条款的明确规定，合同是合法有效的合同，对上诉人具有约束力，因此上诉人的上诉观点及补充观点不能成立。一审法院对违约金的认定标准符合法律规定。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉。
义乌商品城向一审法院起诉请求：1.请求判令解除义乌商品城、周传亮于2015年4月20日订立的商铺租赁合同并返还商铺；2.判令周传亮向义乌商品城支付商铺租金58125元并承担违约金17437元，同时判令周传亮向义乌商品城支付自2016年6月1日起至实际交还商铺之日的占用使用费（按原商铺租金标准计算）；3.周传亮承担本案诉讼费用。
周传亮向一审法院反诉请求：1.解除合同，退还合同保证金15000元、装修押金1000元；2.退还已交的租金11625元；3.赔偿装修工人工钱9800元、营业员工资24000元；4.象征性赔偿经营损失5000元；5.由义乌商品城承担本诉和反诉费用；6.给予一定经济补偿5000元。
一审法院认定事实：2015年4月20日，义乌商品城（甲方）、周传亮（乙方）签订《连云港义乌商品城.商铺租赁合同》及《补充协议》，约定：甲方将位于连云港市海宁大道与幸福路交汇处连云港义乌小商品城D1-146至D1-157、D1-159至D1-170,共计24间商铺（每间面积均为18平方米，共计432平方米）出租给乙方使用，乙方承租商铺只能用于经营建材商品种类的商品。租赁期限自2015年4月20日至2017年4月26日，共计租金93000元，租金支付方式为签订租赁合同时，乙方须支付1次租金，合计11625元；2015年9月1日前支付1次租金，11625元；2015年12月1日前支付1次租金，23250元；2016年6月1日前支付1次租金，23250元；2016年12月1日前支付1次租金，23250元。本合同签订时，乙方应向甲方交纳15000元经营保证金。合同期满，乙方无违反诚信经营及管理制度等行为，无处理不当的买卖纠纷等，且结清各项费用后，甲方对经营保证金予以无息返还。如果乙方中途退租或因乙方原因导致甲方单方面提前解除合同的，乙方不享受本合同第三条约定的免租金期的优惠条件，乙方应按实际租用时间及对应标准的租金金额向甲方支付租金，乙方交纳的保证金不予退还。如期满退租的，则该保证金可转为新保证金之组成部分。合同第五条第2项约定：乙方应如期足额交纳租金、电费、公共分摊水电费和物业管理费，逾期按应付金额的1%每日收取违约滞纳金。合同第六条第3项约定：租赁期间，乙方出现以下情况之一的，甲方有权单方面解除合同，无偿收回商铺，保证金不予退还，……（2）乙方拖欠租金、公共水电费摊费、物业管理费中任何一项费用超过一个月的；……。合同还就其他内容进行了约定。合同签订后，义乌商品城将租赁商铺交付周传亮使用，周传亮支付了15000元保证金、1000元装修押金，并支付了三个月租金11625元。此后，周传亮一直未支付租金。2015年12月29日，义乌商品城向周传亮寄送租金催缴函，要求周传亮在接到函件后3日内交纳租金34875元及滞纳金10463元。如在3日内不能完成，商场将按照合同约定追究违约责任。
一审法院另查明，2012年7月19日，连云港市公安消防支队出具消防验收合格的意见书，意见书载明连云港义乌小商品城大集中市场工程，该工程主体消防验收合格，在消防方面具备使用条件。2012年11月14日，连云港市公安消防支队向连云港义乌小商品城颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。
一审法院认为，义乌商品城、周传亮签订的《租赁合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照上述协议约定履行各自义务。合同第六条第3项约定，承租人拖欠租金超过一个月，义乌商品城有权单方面解除合同，无偿收回商铺。合同约定双方签订合同时，周传亮应当支付租金11625元，此后于2015年9月1日前、2015年12月1日前、2016年6月1日前再分别支付租金11625元、23250元、23250元，但周传亮于签订合同时支付11625元租金后，剩余租金一直未支付，已构成违约，故义乌商品城要求解除与周传亮之间的《商铺租赁合同》，并要求返还商铺的诉讼请求，符合双方约定，一审法院予以支持。因周传亮现仍继续占有使用租赁商铺，故周传亮在合同解除前应支付商铺租金，解除后继续占有的应支付占有使用费，经核算周传亮还应支付租金、占有使用费39525元（暂计算至2016年6月1日，此后按每月3875元计算至实际返还商铺之日止）。双方签订的商铺租赁合同约定租赁期间，乙方拖欠租金、电费等商铺相关费用超过一个月的，甲方有权单方面解除合同，无偿收回商铺，保证金不予退还，故周传亮要求返还保证金的诉求，一审法院不予支持。因周传亮交纳的保证金足以弥补损失、惩罚违约方，义乌商品城再主张违约金，明显显失公平，一审法院不予支持。对于反诉原告周传亮主张的装修押金1000元，义乌商品城同意返还，一审法院予以照准。对于周传亮主张的返还已付租金11625元、赔偿装修工人工钱9800元、营业员工资24000元、象征性赔偿经营损失5000元、经济补偿5000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于周传亮辩称的义乌商品城招商宣传不到位构成违约的观点，因双方的商铺租赁合同对招商宣传问题并未约定，周传亮也未提供证据证明义乌商品城负有招商宣传的约定义务，故一审法院对周传亮的上述观点不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除义乌商品城与周传亮于2015年4月20日签订的《连云港义乌商品城.商铺租赁合同》；二、周传亮于判决生效后三十日内返还义乌商品城位于连云港市海宁大道与幸福路交汇处连云港义乌小商品城D1-146至D1-157、D1-159至D1-170,共计24间商铺；三、周传亮于判决生效后三十日内给付义乌商品城租金、占有使用费39525元（暂计算至2016年6月1日，此后按每月3875元计算至实际返还商铺之日止）；四、义乌商品城于判决生效后三十日内返还周传亮装修押金1000元；五、驳回义乌商品城的其他诉讼请求；六、驳回周传亮的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费1690元（义乌商品城已预交），反诉案件受理费795元（周传亮已预交），共计2485元，由义乌商品城负担885元，由周传亮负担1600元。
本院二审期间，上诉人周传亮依法提交下列证据材料：
1、义务商品城楼层业态分布图一张，拍摄时间是在一审判决后，证明原来一楼并无建材区，在2014年大规模的转向建材，按照规定应当重新申报消防检查，但是被上诉人提供的消防检查是2012年的。
2、上诉人到消防大厅窗口咨询的录像光盘一份，证明被上诉人从小商品转到建材需要重新进行消防检查。
3、上诉人与被上诉人经办人张弓的电话录音，证明被上诉人不愿意接收商铺，并不是上诉人占用。在一审时在法庭的主持下被上诉人是愿意接收房屋的，但是后来上诉人交房时被上诉人又不愿意接收。
4、证人张某的证人证言，证明被上诉人就是用宣传页向上诉人进行招商宣传，至于是否被上诉人印制上诉人不管。
被上诉人义乌商品城经质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能上诉人的举证目的，因为连云港市消防部门在2012年7月19日和11月14日向被上诉人颁发两证后，每年都要到义乌商品城进行检查，义乌商品城是一级重点消防单位，每年必查，如果存在安全隐患消防部门也会及时提醒告知整改，消防部门也曾给过被上诉人整改意见，后来被上诉人就按照意见进行了整改，达到了消防部门的具体要求，如果说该区域不能达到防火的要求，消防部门会勒令被上诉人停止经营。证据2不能达到上诉人的举证目的，我方已经向消防部门申报了相关申请并获得消防部门的统一验收，消防部门也出具了相关验收合格证书，如果我方改变了消防结构违反强制性法律规定，即使产生责任应该由消防部门对我方进行处罚，不影响上诉人对商铺租赁使用。对证据3的真实性无异议，因房屋交接必须要结清房租，但上诉人一直未能交齐租金，且双方也未办理房屋交接手续，不能认定房屋已经交接，不能交接的原因在上诉人。对证据4的真实性有异议，证人所在的公司正与被上诉人进行诉讼，对本案的案情非常了解，上诉人与证人恶意的拖延时间，造成我方无法向被上诉人的出租人交房，证人证言不能达到上诉人的举证目的。
本院对上诉人举证的认证意见为，对证据的真实性均予以确认。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，日月BOX国际家居建材广场宣传单载明，主题建筑分四层，总面积80000平方米，经营涵盖家具、建材两大类，具体分布规划如下：1楼：瓷砖、卫浴、地板、门、五金、灯具、油漆涂料、板材吊顶……
商场硬件设施一流，配置自动消防喷淋系统、自动上下扶梯、专业上货电梯、规范化广播系统……
日月BOX国际家居建材广场是浙江日月集团2014年规划的重点项目……前3年每年家居建材专项营销推广费用500万元，抓紧传统节庆促销、热点营销、线下团购等，满足商户经营需要……
地址连云港义乌商品城内……开发商连云港日月房地产有限公司……经营管理南京金口岸投资管理有限公司……
本案二审争议焦点为：1、涉案租赁合同的效力如何认定，若有效，被上诉人义乌商品城是否存在违约行为；2、一审法院认定上诉人周传亮支付占有使用费是否恰当；3、上诉人周传亮主张的赔偿损失能否得到支持；4、上诉人周传亮交纳的保证金15000元及已交纳的租金是否应当退还。
关于第一个争议焦点，周传亮上诉称因义乌商品城经营的项目发生转变即小商品转变为家居建材应当经取得营业前的“消防检查合格证”，否则义乌商品城违反了强制性的规定，将导致其与义乌商品城签订的《连云港义乌商品城商铺租赁合同》无效。对此本院认为，如果建筑工程竣工经消防验收合格，表明在使用上已经有了相当的保障，仅仅在经营投入使用之前未经过消防安全检查的，不宜认定为房屋租赁合同无效。本案中，义乌商品城不仅取得了消防验收合格，还在2012年11月14日取得了“公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”，即使存在周传亮所称的因义乌商品城经营的项目发生转变，但义乌商品城没有再次申报并取得营业前的“消防检查合格证”，也不存在致使义乌商品城与周传亮签订的租赁房屋无效的情形，故周传亮上诉称其与义乌商品城房屋租赁合同无效的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
周传亮上诉称义乌商品城未能按照招商宣传单上的承诺继进行宣传、招商及基础设施投入维护，故义乌商品城存在违约行为。对此，本院认为，周传亮未能举证证明该招商宣传单系义乌商品城作出的承诺，周传亮与义乌商品城的租赁合同中也未明确义乌商品城负有招商的义务，故周传亮上诉认为义乌商品城违背了招商宣传单的承诺存在违约行为的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据租赁合同第六条的约定，乙方（周传亮）拖欠租金、公共水电费摊费、物业管理费中任何一项费用超过一个月的，甲方（义乌商品城）有权单方面解除合同，无偿收回商铺，保证金不予退还。现周传亮只交纳了11625元租金，剩余租金未按约定支付并超过一个月的时间，义乌商品城有权单方面解除合同。租赁合同解除后，周传亮并未及时退还房屋，一审法院参照租金标准确定周传亮应当支付的占有使用直至周传亮退还房屋并无不当。周传亮上诉称涉案房屋已经交还但未能举证予以证明，且周传亮目前仍有房租未结清，也无法办理正式的房屋交接手续，故本院对周传亮的该上诉理由不予采信。
关于第三个争议焦点，本院认为，因周传亮所称的象征性赔偿经营损失5000元、经济补偿5000元，均没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于第四个争议焦点，本院认为，因本院已经认定义乌商品城与周传亮签订的房屋租赁合同系有效合同，现周传亮又未按照合同的约定按时交纳租金，故依据房屋租赁合同第四条第三项的约定，义乌商品城有权单方解除合同，并不退还保证金。因周传亮实际使用涉案房屋，故其要求义乌商品城退还已交纳的租金也没有法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人周传亮的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1690元，由上诉人周传亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 晨
审判员 严伟晏
审判员 吴雪莹
二〇一七年十二月二十六日
书记员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。