陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民终字第01171号
上诉人（原审被告）余兵选，男，1959年5月3日出生，汉族，村民，住陕西省泾阳县高庄镇。
上诉人（原审被告）余帅，男，1992年8月21日出生，汉族，村民，住址同上。
以上两上诉人共同委托代理人任高亮，陕西高亮法律咨询服务有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）康胜利，男，1974年5月1日出生，汉族，村民，住甘肃省泾川玉都镇。
委托代理人宋丽玲，泾阳县云阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）康喜成，男，1968年2月8日出生，汉族，村民，住甘肃省泾川玉都镇。
原审被告咸阳柯利洲建材有限公司。
法定代表人程林洲，系该公司执行董事兼总经理。
上诉人余兵选、余帅因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2012）泾民初字第00720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人余兵选、余帅的委托代理人任高亮，被上诉人康胜利的委托代理人宋丽玲，被上诉人康喜成到庭参加了诉讼。原审被告咸阳柯利洲建材有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告康胜利系被告康喜成雇佣为其干活，由康喜成支付报酬。被告余兵选雇佣康喜成为其建砖窑，由余兵选支付康喜成工钱。余兵选雇佣余帅为其开装载机，由余兵选支付余帅报酬。2012年2月20日早8时许，余帅开装载机干活，原告清理车兜上土块，还未从车兜上下来，被告余帅即启动了装载机，致原告受伤住院。原告住院39天，被诊断为左侧阴囊挫裂伤、骨盆多发骨折。被告康喜成支付了医疗费用。被告余帅、余兵选未支付医疗费用。原告诉至本院，要求四被告承担赔偿金共计138684元。庭审中，原告认可被告康喜成支付医疗费等费用计51015.2元。另查，原告在长庆职工医院住院39天，花去医疗费24233元。在甘肃省泾川县中医院复查费用247.8元。陕西省正义司法鉴定中心鉴定费1600元、交通费150元。原告在西京医院复查医疗费1661.4元；共计27892.2元。
原审认为，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。原告诉请赔偿，本院应予支持。原告住院期间伙食补助费1170元、营养费780元、误工费，误工天数181天，计36200元、护理费，护理天数60天，计6000、原告伤残评定等级为九级计23052元，共计67202元。原告受伤，属余兵选雇佣的余帅所致。余兵选是雇主，雇员在雇佣期致他人受伤，雇主应承担责任。雇员由于自己的过失致他人受伤，应承担赔偿责任。余兵选应承担赔偿责任，余帅负连带责任。被告康喜成雇佣康胜利建砖窑，康胜利在受雇期间受伤，康喜成有一定责任。被告咸阳柯利洲建材有限公司未雇佣康喜成、余帅，无法律上的利害关系，不承担责任。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：康胜利医疗费24233元、伙食补助费1170元、营养费780元、误工费36200元、护理费6000元、复查医疗费1909.2元、鉴定费1600元、交通费150元、伤残费23052元，共计95094.2元。一、由余兵选赔偿康胜利66565.94元；二、余帅对余兵选赔偿的项目负连带赔偿责任；三、由康喜成赔偿康胜利28528.26元（已付的费用执行时予以扣除）；四、驳回康胜利对咸阳柯利洲建材有限公司的起诉。以上给付之项于判决生效后十日内付清。一审案件诉讼费964元，余兵选承担674.8元，康喜成承担289.2元。
宣判后，余兵选、余帅不服，向本院提起上诉，请求依法撤销泾阳县人民法院（2012）泾民初字第00720号民事判决，驳回康胜利对余兵选、余帅的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要理由为，原审判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人向法庭提供的建窑合同书能够证明余兵选与康喜成之间是一种承揽合同关系，并非原审判决所认定的雇佣关系。该建窑合同中特别约定了在完成工作成果过程中如发生人身损害事故的，由承揽人康喜成承担赔偿责任。康喜成是康胜利的实际雇主，根据侵权责任法第35条之规定，康胜利受伤，应由其雇主康喜成承担赔偿责任。原审判处上诉人承担主要赔偿责任，显然没有事实及法律依据。另外，被上诉人康胜利作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中不应在装载机车兜内干活，其自身过错明显。综上所述，请求二审人民法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
康喜成辩称，上诉人余兵选与答辩人签订的《建窑合同》是上诉人提前制作好的格式合同，特别约定是在答辩人被迫无奈的情形下所签订的，故建窑合同第二条依法应属无效条款。上诉人称被上诉人为承揽方，与事实不符，事故的发生是上诉人指令被上诉人将砖厂土坯块用装载机车兜装好，然后倒在高坎上。康胜利受伤系上诉人所雇佣的司机余帅未注意安全操作义务所致。故原审认定事实清楚、判处正确。
康胜利辩称，答辩人受伤系司机余帅操作不当所致，答辩人并不存在任何过错行为。余兵选作为司机余帅的雇主，应当承担赔偿责任。原审判决查明事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。
经二审审理查明，30型装载机的车主为余兵选，余兵选雇佣余帅为司机并向其支付劳动报酬。2011年12月1日余兵选与康喜成签订建窑合同，其中合同第二条、第四条、第十一条分别约定“二、乙方必须保质保量完成工程，在施工期间应确保安全，如造成人身安全问题由乙方负责；四、甲方铲平建窑地基铡碎的泥麦草，筛好和泥土，水、电齐全，防雨材料并提供乙方施工一切工具及材料（铁铣、钁头、雨鞋、架子车、电瓶车、架板、钢管、油桶、铁皮、门子楦、风道楦模型、电夯等），数量由乙方提供。十一、门轮窑总劳务工价为人民币壹拾肆万元整。2012年2月24日康喜成领取了建窑合同中约定的劳务费140000元，并在领条中书写了“甲、乙双方无任何责任和手续”。其他查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。余帅在驾驶装载机过程中，操作不当致康胜利受伤，应当承担赔偿责任。关于上诉人余兵选提出其与康喜成之间是一种承揽合同法律关系，双方在建窑合同书中已就人员伤亡责任进行了明确约定，故自己不应承担赔偿责任一节的上诉理由，本院认为，虽然上诉人余兵选与被上诉人康喜成之间签订有建窑合同，但该约定对受害人康胜利并不能产生法律上的约束力。根据本案已查明的事实，康胜利受伤系余帅在驾车过程中操作不慎、未尽到安全注意义务所致，余帅作为实际侵权人，对此应当承担相应的赔偿责任。余兵选作为余帅的雇主，应当对雇员余帅在从事雇佣活动中致人损害承担雇主责任。关于上诉人余兵选提出的康胜利受伤，应由其雇主康喜成承担赔偿责任一节的上诉理由，本院认为，依照法律规定，第三人侵权致雇员在从事雇佣活动中受到伤害的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任、也可以请求雇主承担赔偿责任。因此，上诉人认为受害人康胜利就其造成的损失只能向雇主康喜成主张权利的上诉理由于法无据。关于上诉人提出康胜利在本起事故中存有明显过错行为一节的上诉理由。经审查，事发当天，康胜利在装载机车兜清理土坯系受康喜成的指派，康胜利从装载机车兜内被摔受伤，系司机余帅没有尽到安全注意义务所致，康胜利并不存在故意和过失行为。上诉人余兵选提出康胜利存有过错没有相应的证据能够予以证明，故上诉人该节上诉理由本院不予支持。综上所述，原审程序合法、判处正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人余兵选、余帅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫亚君
代理审判员 王丽丽
代理审判员 魏永锋
二〇一三年十一月一日
书 记 员 和晓言