河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终4073号
上诉人（原审被告）：平顶山市永嘉房地产开发有限公司,住所地平顶山市湛河区。
法定代表人：李建军，总经理。
委托诉讼代理人：雷鸿勋，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐付岭，男，汉族，农民，住平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：秦晓东，河南首位律师事务所律师。
原审被告：李建军，男，汉族，平顶山市永嘉房地产开发有限公司总经理，住平顶山市湛河区。
上诉人平顶山市永嘉房地产开发有限公司（以下简称永嘉公司）因与被上诉人徐付岭及原审被告李建军房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永嘉公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项；2．驳回徐付岭的诉讼请求；3．一审、二审诉讼费及鉴定费由徐付岭承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院认定，永嘉公司在履约过程中，将原约定1-3层功能均为住宅的拆迁安置房设计为1层架空，并以此申办了报建手续，实际又将1层建设为住宅交付徐付岭使用。永嘉公司存在擅自变更首层架空功能、交付的拆迁安置房不符合规划设计的违约行为，导致1层拆迁安置房屋无法通过规划验收、进而无法办理住宅房屋产权证。永嘉公司的交付行为不符合合同约定，构成违约，应承担违约责任。该认定属于事实认定及适用法律错误。首先，《房屋拆迁安置补偿协议》系永嘉公司与徐付岭的真实意思表示，且不违反法律行政法规的规定，为有效协议。根据合同法第四十四条规定，该协议已经生效。其次，永嘉公司按照协议约定向徐付岭交付了1、2、3层房屋，协议中不涉及房屋设计1层为架空层的问题，因此，永嘉公司的交付行为是依约交付，符合协议约定，不存在违约问题。二、即使永嘉公司交付的1层房屋存在违约的情形，一审法院认定徐付岭选择主张永嘉公司赔偿因交付的1层房屋不符合约定造成的损失，损失的数额以评估机构作出的资产评估报告书评估结论为依据，诉请赔偿1层8套房屋无法办理房产证情况下与有房产证情况下的房屋价值差价87万元，该诉请与其现阶段实际损失、预期利益相当，应予以支持，也属认定事实及适用法律错误。第一，永嘉公司已按协议约定交付了房屋，徐付岭也已接收，协议约定内容已得到全面履行，根本没有鉴定的必要。第二，即使申请司法鉴定，根据有关司法解释规定，也应当在举证期限届满前进行；人民法院准许的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。本案徐付岭是复庭结束后，在法院询问下才提出鉴定申请，超过申请的期限要求；且协商确定鉴定机构阶段未依法通知永嘉公司，确定的鉴定机构河南中企资产评估事务所不具备司法鉴定和房屋评估资格，其违法进行司法鉴定、房屋评估出具的涉案房屋资产评估报告书为无效报告，不能作为证据使用。第三，该报告书所附的司法评估申请书与永嘉公司、李建军收到的司法评估申请书不一致，报告书为何使用后来的申请而不使用原来的申请没有一个合理的说明，一审法院对此未予处理，该报告书没有使用的价值。第四，该报告书未区别安置房与商品房的差异，简单套用所谓的参数进行评估，鉴定人也没有实际参与鉴定过程，根本不能成立。第五，永嘉公司质证时对该报告书提出书面异议，并要求鉴定人出庭作证，鉴定机构仅出具一无效答复草率应付。一审法院在鉴定人应出庭作证而未出庭，且对永嘉公司提出的异议未依照法律规定对该报告书的疑点予以合理排除的情况下，认定其证据效力当属错误。第六，既然河南中企资产评估事务所及鉴定人不具备司法鉴定和房屋评估资格，其违法进行司法鉴定、房屋评估出具的涉案房屋资产评估报告书为无效报告，一审法院依该报告书认定徐付岭的请求赔偿数额当然错误。三、鉴定人在永嘉公司提出异议后拒绝出庭，一审法院仍对该报告书进行使用是错误的。根据民事诉讼法第七十八条的规定，在永嘉公司提出异议后，该报告书的“鉴定人”资产评估师王彦斌、刘小平均未出庭作证，依法不得将该报告书作为认定事实的根据，一审法院仍将该报告书作为证据使用当属错误。四、一审法院判决永嘉公司承担案件受理费12500元、鉴定费47000元是错误的。第一，徐付岭的请求缺乏事实根据和法律依据，即缺乏请求权基础，其当然应当负担案件受理费及鉴定费；第二，河南中企资产评估事务所未提供司法鉴定资格证书，鉴定人未提供司法鉴定人资格证书，无权收取司法鉴定费；第三，即使是具有司法鉴定资格的鉴定机构，其收费也应当依据相应的标准，不得任意收取。该鉴定机构未提供收费依据，其收费不合法。一审法院对以上问题未予处理，判令永嘉公司承担案件受理费、鉴定费当属错误。基于上述事实及理由，徐付岭要求永嘉公司承担违约责任及赔偿数额缺乏证据支持，一审法院判决永嘉公司对徐付岭承担赔偿责任完全错误。
徐付岭辩称，一、永嘉公司交付的房屋不符合合同约定是事实。双方房屋拆迁补偿安置协议有效，该协议第四条第一款约定很清楚，补偿的是办理房产证的房屋；双方2017年8月8日签署的另一份协议第五条还明确了办理房产证费用和燃气开口费用由永嘉公司承担。一审中的图纸、规划局回复均证明了永嘉公司擅自将1层架空车库改为住宅的事实，预售红蓝图显示1层房屋不在预售范围内，该房屋自然无法办理房产证。永嘉公司违约行为证据确凿。二、徐付岭申请鉴定符合民事诉讼法司法解释第一百二十一条第一款的规定，不超出举证期限。三、选择鉴定机构时，徐付岭到场，一审法院司法技术部门已经通知了永嘉公司，永嘉公司不到场是其自身问题。鉴定机构几次现场评估，永嘉公司人员均到场参加，并且在相关笔录上签字。关于鉴定机构的资质问题，该鉴定机构在平顶山市中级人民法院的鉴定机构名册中，一审法院审理时专门到司法技术部门取出该名册当庭进行了出示。四、据了解，永嘉公司并未向一审法院提出要求鉴定人出庭的书面申请，永嘉公司提出异议后，一审法院安排鉴定机构进行书面回复，并且开庭进行了质证。司法评估是法院委托的，评估过程和结论不因永嘉公司自己的理解和意志为转移，徐付岭有完全理由信赖司法评估结论。永嘉公司涉案楼房已经基本销售完毕，其应该出示可以类比的已备案商品房买卖合同价格来与鉴定结论相比较，但是其拒绝提供。另外，永嘉公司认为需要区分安置房与商品房的差异更是理解错误，本案安置房的属性就是商品房。五、关于鉴定费用和案件受理费的问题。鉴定费用是徐付岭实实在在交纳的，收费标准与徐付岭无关；如果永嘉公司认为收费高，应当向平顶山市中级人民法院司法技术处进行反映，不是本案处理的问题。案件受理费由败诉方承担是法律的规定。六、需要说明的是，因永嘉公司为不当利益擅自修改规划，将1层架空车库改为房屋糊弄徐付岭，造成了很多的房屋质量问题。永嘉公司至今没有给徐付岭的房屋办理任何网签合同和房产证，已经给徐付岭带来了无穷无尽的烦恼。综上，永嘉公司的违法行为严重侵害了徐付岭的合法权益，一审法院认定事实清楚，证据确凿，判决准确，请求维持原判。
李建军述称，同意一审判决就涉案纠纷对李建军个人的处理意见；其他问题同意永嘉公司的上诉意见。
徐付岭向一审法院起诉请求：判令永嘉公司、李建军立即向徐付岭交付姚电大道与××交叉口东北角亚丁湾住宅楼第四层8套安置房屋，如不能交付，赔偿徐付岭损失348万元；诉讼费用由永嘉公司、李建军承担。一审诉讼过程中，徐付岭将其诉讼请求变更为：判令永嘉公司、李建军赔偿因交付房屋不符合约定给徐付岭造成的损失87万元；诉讼费、鉴定费由永嘉公司、李建军承担。
一审法院认定事实：位于平顶山市姚电大道与亚兴路交叉口东北角的聚龙新城·亚丁湾小区项目属平顶山市政府批准的城中村改造项目。永嘉公司取得该地块开发建设资格。徐付岭系本市北渡镇北渡村村民，在永嘉公司拟开发建设土地上建有住宅、车间、冷库、仓库等。2011年8月8日，永嘉公司为甲方（拆迁人）、徐付岭为乙方（被拆迁人），双方签订《房屋拆迁补偿安置协议》一份，载明：“第一条、房屋所在地点姚电大道与××交叉口东北角，房屋用途居住。第二条、被拆除房屋为住宅，乙方有正式户口5人，分别是徐付岭、爱人毛桂花、儿子徐军星、徐铁军、女儿徐晓雅。第四条、房屋产权调换补偿。甲方提供位于姚电大道与××交叉口东北角，结构为框架，用途为居住的期房。产权调换房屋的楼层、房号为1、2、3层所有产权，全部归徐付岭所有。第五条、在2011年8月31日前应将被拆迁房屋腾空或自行拆除或交由甲方拆除。”同日，双方另行签订《协议》一份，载明：“一、甲方保证在竣工后无条件把姚电大道与××交叉口东北角住宅楼1、2、3层的房屋产权交给乙方所有。二、因考虑到周边环境便于今后工作的顺利进行，甲方给乙方所赔偿的安置房1、2、3层属内部秘密。如发现对方失密，确有证据，罚款壹佰万元。三、乙方在姚电大道与××交叉口东北角××一冷库为徐付岭自已所有，企业法人为徐付岭(原为合伙经营，后企业法人徐付岭为了能更好经营冷库将股金一次性清退于他们，乙方有收据为证)。因冷库乙方和原股东所造成的纠纷，由乙方负责解决。四、甲方无条件提供6处停车位，停车位所有权归乙方徐付岭所有。五、乙方办理房产证费用和燃气开口费用由甲方承担。”上述合同签订后，徐付岭按约履行了拆迁义务，将土地交付永嘉公司。永嘉公司于2012年4月取得姚电大道与××交叉口东北角建设用地规划许可证；2012年9月20日取得建设工程规划许可证。建设项目名称：聚龙新城·亚丁湾。规划建设规模：地上总面积20630.38平方米（其中架空面积：831.5平方米，住宅面积：19798.88平方米）；地下面积：831.5平方米。2012年12月20日取得建筑工程施工许可证，并于当年组织施工。2013年1月8日，该项目取得商品房预售许可证。住宅套数为188套，面积为19798.88平方米。2015年7月15日，该项目建设竣工，经建设、监理、设计、勘察等单位验收合格。同年，永嘉公司将聚龙新城·亚丁湾楼房1、2、3层24套房屋交付徐付岭占有使用。因该楼房一层原来规划为架空层，用途为车库，徐付岭认为双方签订的拆迁安置补偿协议合法有效，合同约定补偿的房屋为住宅，永嘉公司擅自更改楼房的规划，将1层架空层更改为住宅，现1层8套房屋属于违章房屋，不属于预售房屋，不能同其他房屋一样办理网签手续，无法办理房产证，且永嘉公司因擅自调整规划导致房屋质量较差，故现1层房屋的交付不符合合同约定，永嘉公司应承担违约责任，赔偿徐付岭的损失；李建军作为永嘉公司的法定代表人，在合同上签字，也应承担相应责任。故此，引起本案诉争。一审另查明，聚龙新城·亚丁湾楼房共建设25层，在平顶山市房产管理局登记1层为架空层，车库14个，建筑面积为842.7平方米；2至25层为住宅。经一审法院对现场勘查，楼房1层更改为住宅8套，结构与2至25层相同。2017年9月8日，平顶山市城乡规划局针对一审法院的调查函作出复函，载明：“一、聚龙新城·亚丁湾小区楼房截至目前未经过规划局规划验收。二、规划局未接到永嘉公司申请规划优化，将涉案楼房一层架空层优化为住宅的书面申请。三、永嘉公司未按照《建设工程规划许可证》批准内容，擅自在姚电大道与××交叉口东北角将××城·××丁××小区××楼架空车库改为商品房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，属违法行为。2015年7月21日，规划局对其作出行政处罚，要求限30日内改正，但永嘉公司未在规定期限内履行处罚内容。规划局已于2015年11月17日向市政府报告，请求市政府对永嘉公司违法建设代为改正。”
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。徐付岭与永嘉公司签订《房屋拆迁安置补偿协议》，系当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，该院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，该院确定本案的争议焦点为：1．永嘉公司是否存在违约行为及违约责任如何承担；2．李建军在本案中是否应承担责任。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自已的义务。”徐付岭按约拆除其占有、使用的房屋，将土地交付永嘉公司，履行了合同义务。双方合同第五条明确约定安置的房屋用途为居住，永嘉公司在履约过程中，将原约定1-3层功能均为住宅的拆迁安置房设计为1层架空，并以此申办了报建手续，实际又将1层建设为住宅交付徐付岭使用。永嘉公司存在擅自变更首层架空功能、交付的拆迁安置房不符合规划设计的违约行为，导致1层拆迁安置房屋无法通过规划验收、进而无法办理住宅房屋产权证。永嘉公司的交付行为不符合双方合同约定，构成违约，依法应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”徐付岭选择主张永嘉公司赔偿因交付的1层房屋不符合约定造成的损失，损失的数额以评估机构作出的资产评估报告书评估结论为依据，诉请赔偿1层8套房屋无法办理房产证情况下与有房产证情况下的房屋价值差价87万元。综合考虑永嘉公司在本案中的违约行为及过错程度，徐付岭主张的损失赔偿金额87万元与现阶段实际损失、预期利益相当，该院予以支持。关于第二个争议焦点，本案拆迁安置补偿协议签订的主体为徐付岭与永嘉公司，李建军系永嘉公司法定代表人，李建军在拆迁安置补偿协议中签名并与徐付岭就协议的履行进行磋商的行为系履行职务行为，本案责任主体应为永嘉公司。故徐付岭主张李建军与永嘉公司承担赔偿责任的诉请无事实和法律依据，不予支持。鉴定费47000元系为查明本案损失程度而支付的必要的合理费用，依法应由违约方永嘉公司承担。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、平顶山市永嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向徐付岭赔偿损失870000元；二、驳回徐付岭对李建军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，鉴定费47000元，共计59500元，由平顶山市永嘉房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。另查明，一审诉讼过程中，徐付岭于2016年12月14日申请对姚电大道与××交叉口东聚龙新城·亚丁湾住宅楼的同地段住宅楼1层商品房房屋的价值与现1层房屋（架空车库变更的住宅）的价值进行司法评估，一审法院委托河南中企资产评估事务所对聚龙新城·亚丁湾小区楼房1层房屋（有房产证）的价值与现该层房屋（无法办理房产证）的价值进行司法评估。该事务所于2017年5月2日作出河南中企评报字[2017年]第78号资产评估报告书，评估结论为：在评估基准日2017年3月30日，位于姚电大道与××交叉口东“亚丁湾”住宅楼1层在有房产证的情况下评估价值为347万元，无法办理房产证的情况下评估价值为260万元。徐付岭对资产评估结论书无异议。永嘉公司、李建军认为该资产评估报告书程序违法、未体现鉴定方法、过程、结论依据不足等，应属无效。一审法院将永嘉公司、李建军提出的异议函告河南中企资产评估事务所并要求作出解释说明，该事务所于2017年6月20日以书面形式作出异议答复。一审法院审查认为，河南中企资产评估事务所具备相应司法鉴定资质，委托鉴定程序合法，其出具的资产评估结论可以作为涉案房屋价值及损失的参考，该院予以确认。
本院认为，徐付岭与永嘉公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人对其效力亦均无异议，应予确认，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案二审当事人争议的焦点问题主要有两个，一是永嘉公司是否存在违约行为；二是河南中企资产评估事务所作出的河南中企评报字[2017年]第78号资产评估报告书能否作为认定本案事实的证据，永嘉公司应否向徐付岭赔偿损失87万元。对此，本院分别评述如下：一、关于永嘉公司是否存在违约行为的问题。涉案《房屋拆迁安置补偿协议》第三条约定，房屋拆迁补偿选择房屋产权调换方式。第四条约定，房屋产权调换补偿。永嘉公司提供位于姚电大道与××交叉口东北角，结构为框架，用途为居住的期房。产权调换房屋的楼层、房号为1、2、3层所有产权，全部归徐付岭所有。根据该约定，可以认定永嘉公司应补偿安置给徐付岭的是有合法产权的聚龙新城·亚丁湾项目1、2、3层住房。但在本案中，永嘉公司未按照《规划许可证》批准内容进行建设，擅自将规划为架空车库的1层改建为住宅向徐付岭交付，导致该1层房屋无法通过规划验收，进而无法办理住宅房屋产权证，故一审判决认定永嘉公司就交付该层住房问题存在违约行为并无不当，本院予以确认。二、关于河南中企资产评估事务所作出的河南中企评报字[2017年]第78号资产评估报告书能否作为认定本案事实的证据，永嘉公司应否向徐付岭赔偿损失87万元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。徐付岭选择主张永嘉公司赔偿因交付的该1层房屋不符合约定造成的损失，申请对该损失情况进行鉴定，一审法院根据当事人的申请，依照有关规定委托河南中企资产评估事务所对该1层房屋有房产证和无法办理房产证的价值进行评估，该资产评估事务所作出河南中企评报字[2017年]第78号资产评估报告书，评估结论为：在评估基准日2017年3月30日，位于姚电大道与××交叉口东“亚丁湾”住宅楼一层在有房产证的情况下评估价值为347万元，无法办理房产证的情况下评估价值为260万元。该评估报告由鉴定人员和鉴定机构签名盖章，后附鉴定机构营业执照、资产评估资格证书和鉴定人员资产评估师职业资格证书。永嘉公司虽对该评估报告提出异议，但并未举出足以反驳的相反证据，且未申请重新鉴定，一审法院确认该资产评估事务所具备相应司法鉴定资质，委托鉴定程序合法，其出具的资产评估结论可作为认定涉案房屋价值及损失的参考，并据此支持徐付岭要求永嘉公司赔偿损失87万元（该1层房屋有房产证和无法办理房产证的价值差）的诉讼请求并无不当。另外，关于永嘉公司上诉所称本案诉讼费、鉴定费问题，一审法院判决该公司负担案件受理费符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，永嘉公司针对本案鉴定费问题提出的异议未提供证据予以证明，其相关上诉理由亦不能成立。
综上所述，永嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12500元，由平顶山市永嘉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 谢小丽
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王奚晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。