安徽省宿松县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0826刑初307号
公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
被告人汪某，男，1998年8月30日出生于安徽省宿松县，公无业，住安徽省宿松县。2015年12月11日因犯寻衅滋事罪被宿松县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年一个月。2016年4月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪由宿松县公安局执行刑事拘留，2016年5月26日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人鲍和生，安徽皖松律师事务所律师。
辩护人徐陶，安徽皖松律师事务所律师。
被告人陈某甲。
法定代理人陈某乙，男，1966年1月25日生，汉族，安徽省宿松县人，经商，住安徽省宿松县孚玉镇民主东路186—*号。系被告人陈某甲之父。
辩护人刘阳，安徽皖松律师事务所律师。
安徽省宿松县人民检察院以宿检刑诉[2016]300号起诉书指控被告人汪某、陈某甲犯聚众斗殴罪，于2016年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因本案被告人系未成年人，于2016年12月6日不公开开庭审理了本案。安徽省宿松县人民检察院指派代理检察员刘欠欠、沈成莉出庭支持公诉，被告人汪某及其父亲汪耀明、辩护人鲍和生、徐陶，被告人陈某甲及其法定代理人陈某乙、辩护人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省宿松县人民检察院指控：高某甲、李某（另处）因在宿松县凉亭镇贺行木赌场内赌博与陈某丙、吴某甲发生纠纷，陈某丙、吴某甲殴打了高某甲。高某甲遂邀约李某到凉亭殴打陈某丙、吴某甲，且准备了七、八根钢管和砍刀。李某邀约石东平、葛洋（均刑拘在逃），后葛洋到宿松县孚玉镇流星雨网吧邀约被告人汪某、陈某甲和尹某、陈某丁、胡某、宁某、高某乙（均另处）等人。上述人员分乘两部车到凉亭镇后，高某甲将随车带来的钢管分发给一同前来的人员，后高某甲等人到贺行木赌场内和凉亭街上寻找陈某丙、吴某甲，后因没找到对方便离开。
对上述指控的事实，公诉机关当庭出示并宣读了相关证据，据此认为，被告人汪某、陈某甲伙同他人持械聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人汪某、陈某甲起次要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。被告人汪某、陈某甲由于意志以外的原因而未得逞，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂。被告人汪某在缓刑考验期限内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条的规定，应当撤销缓刑，实行并罚。被告人汪某、陈某甲在实施犯罪时不满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条第一、三款的规定，应当从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人汪某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：（1）被告人汪某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；（2）被告人汪某犯罪时不满十八周岁，系未成年人；（3）在共同犯罪中，被告人汪某起次要作用，是从犯；（4）被告人汪某具有自首情节；建议对被告人汪某从轻处罚。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。其法定代理人对公诉机关指控被告人陈某甲的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人提出的辩护意见是：（1）被告人陈某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；（2）被告人陈某甲犯罪时不满十八周岁，系未成年人；（3）在共同犯罪中，被告人陈某甲起次要作用，是从犯；（4）被告人陈某甲具有自首情节；建议对被告人陈某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：高某甲、李某（另处）因在宿松县凉亭镇贺行木赌场内赌博与陈某丙、吴某甲发生纠纷，陈某丙、吴某甲殴打了高某甲。2016年4月14日晚，高某甲遂邀约李某到凉亭殴打陈某丙、吴某甲，且准备了七、八根钢管和砍刀，李某邀约石东平、葛洋（均刑拘在逃），后葛洋到宿松县孚玉镇流星雨网吧邀约被告人汪某、陈某甲和尹某、陈某丁、胡某、宁某、高某乙（均另处）等人。上述人员分乘两部车到凉亭镇后，高某甲将随车带来的钢管分发给一同前来的人员，后高某甲等人到贺行木赌场内和凉亭街上寻找陈某丙、吴某甲，后因没找到对方便离开。
2016年4月19日，被告人汪某接宿松县公安局民警电话通知主动到宿松县公安局，到案后如实供述其犯罪事实。2016年6月8日，被告人陈某甲主动到宿松县公安局松滋派出所投案，到案后如实供述其犯罪事实。
另查明，2015年8月16日被告人汪某因涉嫌犯寻衅滋事罪被宿松县公安局民警抓获，次日由宿松县公安局刑事拘留，2015年9月16日由宿松县公安局取保候审，共羁押32日。本案在审理期间，本院委托宿松县司法局对被告人陈某甲进行社区调查评估，宿松县司法局调查评估意见是同意接收陈某甲社区矫正。
上述事实，被告人汪某、陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪。且有受案登记表，证人陈某丙、吴某甲、吴某乙、周某的证言，同案人高某甲、陈某丁、胡某、尹某、宁某、李某、高某乙的供述，被告人汪某、陈某甲的供述和辩解，宿松县公安局民警出具的“到案经过”，被告人汪某、陈某甲的户籍证明，安徽省宿松县人民法院（2015）松刑初字第00235号刑事判决书，宿松县司法局调查评估的补充说明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人汪某、陈某甲伙同他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人汪某、陈某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人汪某、陈某甲起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人汪某、陈某甲已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人汪某、陈某甲在实施犯罪时不满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人汪某、陈某甲主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。综上，根据被告人汪某、陈某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现、对社会危害程度及认罪态度等，决定对被告人汪某、陈某甲减轻处罚，并对被告人陈某甲依法适用缓刑。对被告人汪某，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款之规定；对被告人陈某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第十七条第一、三款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定；判决如下：
一、撤销安徽省宿松县人民法院（2015）松刑初字第00235号刑事判决：被告人汪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年一个月的缓刑部分。
二、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人汪某的刑期自2016年4月19日起至2017年3月17日止，已折抵2015年8月16日至2015年9月16日共羁押32日。）
三、被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李的保
审 判 员 施梅娟
人民陪审员 高用九
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王松梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。