辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民三终字第786号
上诉人（原审原告）：包龙山，男，汉族，住址：沈阳大东区。
被上诉人（原审被告）：沈阳亚太高校后勤有限公司，住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：李振山，职务：经理。
委托代理人：周爽，系北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳职业技术学院，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：张黎明，职务：院长。
委托代理人：公民，系辽宁同方律师事务所律师。
上诉人包龙山因与被上诉人沈阳亚太高校后勤有限公司（以下简称“亚太高校”）、沈阳职业技术学院（以下简称“职业学院”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳市大东区�民法院（2014）大东民二初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法由审判员宋宁（主审）担任审判长，由审判员原宏斌、鞠安成共同组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭对本案进行了审理，上诉人包龙山及其委托代理人刘岩，被上诉人亚太高校的委托代理人周爽、金陆，被上诉人职业学院的委托代理人陈爽、公民均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
包龙山在原审诉称：2005年6月14日、2007年10月10日，被告职业学院与被告亚太高校分别签订了“关于学生生活区经营管理权转让协议”、“协议书”，被告职业学院将学生公寓、食堂、浴池和锅炉房管理权转让给了被告亚太高校，转让期为30年，转让价格为3，800万元。被告亚太高校陆续向被告职业学院支付了3，200万元。合同签订后被告职业学院要求被告亚太高校提高服务管理质量，被告亚太高校确无投资食堂意愿和能力。2008年被告亚太高校找到原告并签订承包合同，将被告职业学院一食堂一楼承包给了原告。原告向被告亚太高校缴纳了保证金和承包费后投资对食堂进行了电路、水路、煤气管路的安装改造，将食堂分割为23个独立档口并对档口进行了装修，加装了隔断、读卡机，添加安置了必要的设备、用具后，对外出租转包给23户经营者为学生提供各种餐饮服务。2008年被告职业学院为食堂办理了食品卫生许可证，此后原告每年都向被告亚太高校缴纳保证金和承包费并进行经营活动，期间对食堂的部分设备设施装修装饰进行维护和重新安装改造，但没有签订书面合同。2009年起，被告亚太高校与被告职业学院因权利义务发生矛盾，双方多次协商解除“关于学生生活区经营管理权转让协议”和“协议书”。在没有书面协议的情况下，原告一年一缴费，合同履行到2011年。2012年1月12日，原告与被告亚太高校签订书面合同，约定承包期自2012年1月15日起至2013年1月14日止，原告向被告亚太高校缴纳保证金2.2万元、承包费27万元。2012年5月18日被告职业学院起诉被告亚太高校要求解除合同，归还经营权并停止为食堂办理食品卫生许可证，法院追加建设银行为第三人。2012年9月25日，沈阳市中级法院判决解除被告职业学院与被告亚太高校的合同，被告职业学院向被告亚太高校支付4，276.8万元。2012年9月10日，被告职业学院和被告亚太高校将档口经营者召集起来并给予补偿并实际收回了食堂，而对原告没有任何补偿。原告无奈居住在食堂并要求被告亚太高校和被告职业学院给予自己补偿。2013年3月1日，被告职业学院起诉原告要求保护其物权，原告答辩要求追加被告亚太高校，返还保证金2.2万元、承包费13.5万元并评估后给付原告装饰装修设施设备等各项补偿款。法院调解不成后告知原告另案起诉。一审判决后，原告上诉，二审维持了一审判决。被告职业学院与被告亚太高校为了各自利益提前研究实施解除了合同，被告职业学院不续办“食品卫生许可证”，擅自遣散23户经营者，造成原告2012年9月10日起停业，给原告造成了直接损失，原告只经营半年，二被告应当向原告承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告退还承包费13.5万元及保证金2.2万元；2、被告给付原告装饰装修及设施设备等各项补偿款共计27万元（参见评估鉴定结论）；3、被告承担本案全部费用。
亚太高校在原审辩称：一、原告不存在承包费13.5万元、保证金2.2万元的损失问题。被告亚太高校在2005年4月15日依法取得了被告职业学院公寓、食堂、浴池的承包经营权。被告亚太高校与原告签订了2012年1月15日至2013年1月14日的沈阳职业技术学院一食堂一楼经营权承包合同，原告将一食堂一楼间隔成了23个档口后对外转包给了23户业主实际经营，并向上述业主分别收取了租金和保证金，其收益远大于其支付给被告亚太高校的承包费和保证金。在被告亚太高校与被告职业学院之间的承包经营权转让合同被沈阳市中级人民法院于2012年9月25日判决解除后，是由被告亚太高校向被告职业学院借款194万元，垫付赔偿了包括原告转包的23个实际经营业主在内的60多户业主因租期未履行完而产生的包括租金、保证金、物业费、投入的装修在内的全部损失，上述费用由被告职业学院直接与实际经营者办理。原告既向实际经营业主收取了转包费和保证金，又未由其来返还和赔偿因租期未到给实际业主造成的租金、保证金、物业费等经济损失，因此其无权要求被告亚太高校再行退还承包费、保证金�且原告在本案起诉状中自认，其一直占据食堂直至承包期届满后。二、被告亚太高校不认可原告装饰装修、设施设备的投入损失。被告亚太高校在2005年至2006年期间，对一食堂二楼进行了大规模的装修装饰，对食堂的设备、设施都进行了投资较大的重新改造，关于上述投资，有沈阳市中级人民法院委托辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司做出了资产评估报告书可以证明，而原告在2007年取得转包权后，又将上述承包档口分包给了23户实际业主经营，而这些实际业主也自行进行了装修装饰，实际业主的装修装饰损失已由被告亚太高校在2012年进行了补偿。依据被告亚太高校与原告签订的食堂经营权承包合同第四条第4款约定，“乙方（原告）确保所属甲方（被告亚太高校）的设施、建筑、固定资产不流失。不得随意改变建筑结构及用途。遇有重大设施改造，增添设备�项目，需经甲方批准后方可实施”，原告在诉状中所称的27万元装修、装饰、设备、设施的改造投入也未经被告亚太高校批准，因此被告亚太高校不予认可。综上所述，请求贵院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。
职业学院在原审辩称：1、被告职业学院与原告之间并不存在合同关系，亦没有收取过原告的承包费及保证金。2、关于原告主张的装饰装修设施设备等的补偿问题，沈阳市中级人民法院已有生效判决，判决被告职业学院向被告亚太高校支付。3、被告职业学院在合理的时间向沈阳市食品药品监督管理申请了换发新的食品卫生许可证，沈阳市食品药品监督管理局现场检查并提出了整改意见，再次检查认为不符合换发新证的条件，才没有下发新的食品卫生许可证，当时食堂的经营权并不由被告职业学院控制，被告职业学院履行了申请手续，即已完成了相应义�，不能取得新的食品卫生许可证的原因不在被告职业学院。4、被告职业学院与被告亚太高校解除双方签订的经营权转让协议，已得到了沈阳市中级人民法院的支持，具有法律依据，且双方签订的经营权管理协议中明确约定，被告亚太高校不得将经营管理权私自转让他人，而本案原告提起的诉请是与被告亚太高校因承包食堂的经营管理权发生的纠纷，因此无论原告是否受到损失都不应由被告职业学院赔偿。综上，依据合同的相对性，原告要求被告职业学院退还承包费及保证金、给付补偿，无事实及法律依据，要求被告职业学院承担连带责任，亦没有事实及法律依据，因此，请求驳回原告针对答辩人的诉讼请求。
原审法院认定：被告亚太高校于2005年6月14日与被告职业学院签订“关于学生生活区经营管理权转让协议”一份，约定被告职业学院将学校生活区内学生公寓�食堂、浴池、锅炉房等经营管理权转让给被告亚太高校，转让期限为30年，期间全部经营收入归被告亚太高校所有，被告亚太高校承担被告职业学院对学生生活区投入的资金共3，800万元。被告亚太高校负责学生生活区的安全保卫工作包括学生人身安全、消防安全、食品安全、用电安全及建筑物上下水、供电、供暖、床、桌、柜及生活区道路绿化、亮化、美化等一切设施的维护和投入并保证生活区正常运行。该协议签订后，被告职业学院按约交付了生活区经营权，被告亚太高校向被告职业学院支付了3，200万元转让费。
2008年，原告包龙山与被告亚太高校签订承包合同书，约定原告承包被告职业学院一食堂一楼的经营权，承包期为一年，保证金为2.2万元。合同签订后，双方均依照合同履行，原告交纳了承包费及2.2万元保证金并开始承包经营一食堂一楼。根据其自身经�需要，原告对承包场地进行了装饰装修，建立隔断墙，改造动力电、煤气管线，增添水、电、煤气表及其他经营餐饮所需设施设备。在实际承包经营期间，原告将所承包的一食堂一楼转包给23个实际经营者，租赁期限也均为一年，并分别约定了租金、保证金及物业费。以上费用原告均已收取。合同到期后，原告与被告亚太高校未续签承包合同，但继续按原合同的约定实际履行。原告与被告亚太高校均对以上事实予以认可，双方在此期间并无纠纷。
2012年1月12日，原告与被告亚太高校签订承包合同书，约定原告继续承包被告职业学院一食堂一楼的经营权，承包范围为一食堂一楼，承包期限自2012年1月15日起至2013年1月14日止，承包费为27万元，保证金仍沿用原告已交纳的2.2万元。合同第三条第三款约定，若原告在合同期内无违反本合同规定，被告亚太高校在合同期满后应如数退还原告。合同第四条第一款第三项约定，被告亚太高校负有与被告职业学院等相关单位沟通协调，保障原告顺利经营的义务。合同第四条第二款第一项约定，原告以自己的名义独立经营承包项目，该经营项目原告有权再发包一次，但再次发包约定的承包期限不得超过本合同约定的承包期限，且与原告签订承包合同的承包人不得再次转包。第五项约定，原告从自身经营角度考虑在原有装修装饰基础上进行再装修装饰或店面改造等所有费用均由原告自行承担。合同第六条第三款约定，合同解除后，承包场地装饰装修及场内的设施设备，属于原告所有的，原告可在撤场时一并收回，如不能收回或者收回可能破坏承包场地原有装饰装修的，原告与被告亚太高校可以共同协商指定一家评估公司，并由该评估公司对原告所有的且不能回收的装饰装修或者设施设备出具评估�告，被告亚太高校可以根据评估报告确定的金额对被告进行补偿。
合同签订后，原告交纳了承包费27万元并开始承包经营一食堂一楼，其继续将所承包的一食堂一楼发包给23个实际经营者，分别签订了“沈阳职业技术学校学生生活区二食堂房屋承包经营合同”，租赁期限均为一年，根据所承包场地的大小，原告向23名实际经营者每人收取的租金从2万元至5.5万元不等，保证金从1，000元至5，000元不等，物业费从500元到1，000元不等。以上费用原告均已实际收取。
2012年5月21日，因在协议履行中存在纠纷，被告职业学院将被告亚太高校诉至沈阳市中级人民法院，诉请解除双方签订的“关于学生生活区经营管理权转让协议”。经审理，沈阳市中级人民法院于2012年9月25日作出（2012）沈中民三初字第69号民事判决书，认定被告亚太高校的经营管理未达到要求，解除了被告亚太高校与被告职业学院签订的关于学生生活区经营管理权转让协议，并判决被告职业学院向被告亚太高校支付回购款4，276.8万元。
在法院判决解除被告亚太高校与被告职业学院的转让协议后，沈阳职业技术学院一、二食堂整体停业，共计62户实际经营业主集体要求原告及被告亚太高校退还承包费及赔偿损失。经被告亚太高校与被告沈阳职业技术学院协商，业主同意搬迁，被告亚太高校从被告职业学院处借款共计224万元，将62户实际经营业主整一年的承包费、保证金及物业费按照各自承包合同所约定的数额全部返还给实际经营业主。而原、被告间解除承包合同及相关赔偿事宜，因双方未达成协议，故原告诉至本院。在本案审理过程中，经本院询问，被告亚太高校明确表示放弃对原告主张返还上述垫付款项的权利。
另查明，在本案审理过程中，原告向本院申请对一食堂�楼食堂的装饰装修及设施设备的现值进行司法鉴定，经本院委托，此次鉴定由北京金开资产评估有限公司辽宁分公司负责，经鉴定机构出具的鉴定意见，原告装改造部分的现值为39，285元。原告垫付鉴定费5，000元。
再查明，被告职业学院于2013年3月1日将原告与被告亚太高校诉至沈阳市大东区法院，诉请原告将二食堂归还被告职业学院，经法院审理，认定被告职业学院为二食堂的权利人，并于2013年7月3日判决原告将二食堂返还给被告职业学院。宣判后，原告对判决不服，诉至沈阳市中级人民法院，经沈阳市中级人民法院审理，于2013年12月2日作出终审判决，维持原判。
原审法院认为：被告亚太高校依据与被告职业学院签订的承包经营合同将一食堂一楼承包给原告包龙山经营具有法律效力，原、被告双方都应依约履行，不得擅自变更或解除。被告亚太高校在合同履行�限届满前，因与被告职业学院发生分歧，导致承包经营合同被依法提前解除，从而使得原告与被告亚太高校所订立的合同目的无法实现，致使原告与被告亚太高校之间承包经营合同解除，被告亚太高校应负违约责任。
关于原告主张装饰装修及设施设备损失的问题。根据原告与被告亚太高校签订的承包合同，在合同解除后，承包场地装饰装修及场内的设施设备，属于原告所有的，原告可在撤场时一并收回，如不能收回或者收回可能破坏承包场地原有装饰装修的，原被告可经评估对被告进行补偿。经鉴定机构出具的鉴定意见，原告现有装修部分的现值为39，285元。在质证过程中，被告亚太高校对厨房间隔断、木柜台、读卡机、水吧、灶台、水表、电表、煤气表以及动力电、煤气改造均存在异议，对其他原告承包场地后自行装饰装修的部分予以认可。对于被告亚太高校�在异议的部分，首先，在对涉案场地的勘查调查中可以看出，原告现有的装饰装修及设施设备均已系为了在被告房屋内经营食堂而专门投资安装和添附的，均无法回收后另行利用。根据原告与被告亚太高校签订的承包合同，原告有权在原有装修装饰基础上进行再装修装饰或店面改造，也有权将房屋转租一次，因此原告将一食堂一楼添加隔断并进行煤气和电表、水表分户，均系经营的实际需要，并无不当。此外，被告亚太高校未向本院提供相关证据证明鉴定报告中任何一项评估项目是由其出资安装或改造的。综上，对于被告亚太高校对其提出异议的鉴定结论部分，并无事实及证据证明不属于被告亚太高校赔偿的范围，被告亚太高校应依据鉴定机构的鉴定结论对原告予以赔偿，故本院认定被告亚太高校赔偿原告装饰装修及设施设备损失39，285元。在被告亚太高校赔偿原告此部分损失的同时，原告现存的装饰装修及设施设备均应归属于被告亚太高校（具体内容详见鉴定报告明细表）。
关于原告主张被告返还承包费13.5万元及保证金2.2万元的诉讼请求。根据原告与被告亚太高校签订的承包合同书，原告承包沈阳职业技术学院一食堂一楼一年的经营权，且其有权再次发包。在原告实际经营过程中，其将承包场地分包给23个实际经营者，并收取实际经营者一年的租金、保证金及物业费。由此可知，原告的经营收益模式是通过承包被告亚太高校一食堂一楼的经营权后，通过再次份包给23个实际经营者，收取实际经营者的租金、保证金和物业费，从而赚取其中的差价款。在二被告经法院解除合同后，被告亚太高校不再享有一食堂一楼的承包经营权，由此导致一食堂一楼的实际经营者在租赁期间无法继续经营，被告亚太高校因此全额退还了从原告处承租档口的23名实际经营者一年的租金、保证金及物业费，而在此过程中，原告并未将其已经向23名实际经营着收取的租金、保证金及物业费依据剩余经营时间退还给各位实际经营者，且被告亚太高校已经明确表示放弃向原告主张返还此部分垫付款项的权利。由此可知，原告在不享有承包经营权后，仍然按照一年的承包期收取了其出租收益，依据其经营收益模式，原告并无实际损失，故本院对原告的此项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，第一百一十三条、第二百一十六条及第二百三十一之规定，判决如下：一、被告沈阳亚太高校后勤有限公司于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告包龙山装修及设施损失费39285元；二、驳回原、被告的其它诉讼请求。如被告沈阳亚太高校后勤有限公司未按本判决指定的�间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，705元，司法鉴定费5，000元，由被告沈阳亚太高校后勤有限公司承担。
宣判后，包龙山不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判为支持其诉讼诉请求。
在本院审理中，上诉人包龙山于2015年7月9日以“已与沈阳亚太高校后勤有限公司达成和解协议”为由，向本院申请撤回上诉。
本院经审查认为：上诉人包龙山的申请，不违反法律规定，亦不损害国家、集体、他人合法权益及社会公共利益，依法应准予。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条之规定，裁定如下：
准许上诉人包龙山撤回上诉。
二审案件受理费3，340元，减半收取1，720元，由上诉人包龙山负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 宁
审�员原宏斌
审判员 鞠安成
二〇一五年七月十日
书记员 刘俣桐
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。