福建省福州市仓山区人民法院行 政 判 决 书（2016）闽0104行初236号原告福建翔元工程建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇洪山园路58号三层西，现所在地福建省福州市仓山区金山金塘路9#3号楼2层。法定代表人林云，总经理。委托代理人王荣坚、吴秒龄（实习），福建科衡律师事务所律师。被告福州市人力资源和社会保障局，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号东部新城商务办公中心区1号楼6、7层。法定代表人王命瑞，局长。委托代理人廖廷斌，福州市鼓楼区人力资源和社会保障局工作人员。第三人袁家武，男，1966年10月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托代理人高毓祥，福建海山律师事务所律师。原告福建翔元工程建设有限公司诉被告福州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，向本院提起行政诉讼。本院于2016年7月5日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王荣坚、被告的委托代理人廖廷斌、第三人的委托代理人高毓祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2015年7月13日作出榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》，主要内容为：袁家武2013年5月2日起在福建翔元工程建设有限公司从事泥水工工作。2013年5月7日16时许袁家武在鼓楼区××镇××村商业楼装修工地进行砸墙作业时，被倒下的墙体砸伤，导致袁家武受伤，造成袁家武1、右前臂毁损伤：（1）桡尺骨远端粉碎性骨折；（2）桡、尺动脉及伴行静脉断裂伤；（3）头、贵要静脉离断并毁损伤；（4）正中、尺神经断裂伤；（5）腕关节韧带离断伤；（6）桡尺侧腕屈、伸肌腱断裂伤；（7）1-5指屈、伸指肌腱断裂并毁损伤；（8）前臂皮肤软组织重度挫裂伤；2、右侧多发肋骨骨折；3、右侧胸腔液气胸。袁家受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。被告向本院提供了以下证据及依据：A1、工伤认定申请表（2013年10月31日袁家武第一次提出工伤认定申请）、榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《工伤认定决定书》;A2、闽人社复决字[2014］第38号《行政复议决定书》；A3、（2014）晋行初字第109号《行政判决书》；A4、（2014）榕行终字第442号《行政判决书》；A5、工伤认定申请表（袁家武第二次申请）；A6、袁家武身份证；A7、内资企业登记基本情况表；A8、疾病诊断证明书、中国人民解放军第四七六医院出院小结；A9、工伤认定申请受理决定书（重新受理）；证据A1-A9证明被告重新受理袁家武提出的工伤认定申请，符合法律规定；A10、工伤认定举证通知书（榕鼓劳险伤（举）字[2015］006、008号）、送达回执（快递记录）、直接送达现场照片、公告送达公告；A11、榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》、公告送达公告；A12、黄某劳动保障监察询问笔录、袁家武劳动保障监察询问笔录1、孙某、付某证言、黄某与孙某之间的工程钱款收据、黄某与胡某之间的承包协议、袁家武劳动保障监察询问笔录2；证据A10-A12证明被告履行了相应行政行为。法律依据为《工伤保险条例》第十四条第（一）项、《福建省实施办法》第十八条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项。原告诉称，第三人申请被告作工伤认定。2013年12月31日被告委托的福州市鼓楼区人力资源和社会保障局作出榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》，认定第三人受伤属于工伤。该《认定工伤决定书》邮寄送达原告。原告收到后随即提起行政复议，后又依法向晋安区人民法院提起行政诉讼，晋安区人民院作出维持行政行为的判决。原告不服该判决，又向福州市中级人民法院提起上诉。2014年12月5日，福州市中级人民法院作出（2014）榕行终字第442号行政判决，判决撤销晋安区人民法院（2014）晋行初字第109号行政判决、撤销被告作出的榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》同时判令被告重新作出具体行政行为。2015年7月13日，被告对于第三人袁家武工伤认定申请重新作出榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》，但被告没有将该决定书送达原告。直到2016年4月21日，原告收到鼓楼区劳动争议仲裁委员会电话通知去领取鼓劳仲案字[2016]102号案件材料时，才从申请人袁家武（本案第三人）的仲裁证据中发现了这一份《认定工伤决定书》。原告不服被告作出的这一《认定工伤决定书》，认为其没有依法送达且作出该《认定工伤决定书》依据的事实、理由和认定结果均与榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》一致，违反了法律规定。故原告诉请：撤销被告作出的榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》；本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交了下列证据：B1、榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《工伤认定决定书》及邮寄凭证，证明2013年12月31日被告委托的福州市鼓楼区人力资源和社会保障局作出榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》，认定第三人受伤属于工伤并邮寄送达原告；B2、晋安区人民法院（2014）晋行初字第109号《行政判决书》；B3、福州市中级人民法院（2014）榕行终字第442号《行政判决书》；证据B2-B3证明原告不服被告于2013年12月31日作出的认定工伤决定书提起诉讼，福州市中级人民法院作出撤销被告认定工伤决定书并要求被告重新作出行政行为；B4、榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》；B5、福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会鼓劳仲案字[2016］102号《应诉通知书》；证据B4-B5证明被告重新作出认定工伤决定书后没有依法送达原告，原告在收到福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会鼓劳仲案字[2016］102号《应诉通知书》后，才从第三人袁家武的仲裁证据发现了本案涉及的《认定工伤决定书》;B6、房屋租赁合同，证明原告向福州市鼓楼区××镇××经济合作社承租福州市鼓楼区××镇××村商业楼并进行装修，原告本身即是业主单位；B7、承包协议，证明××镇××村商业楼装修过程中拆除墙壁、拆装下水管等项目均发包给他人施工，第三人袁家武与这些项目无关；B8、原告单位员工缴交社保名单，证明第三人袁家武不是原告的员工。被告辩称，一、被告依法履行了送达程序。被告于2015年4月8日、18日分别将榕鼓劳险伤(举)字[2015］006号《工伤认定举证通知书》向原告福建翔元工程建设有限公司注册住所地址进行了邮寄与直接送达，发现原告已搬迁出注册住所地，被告又于2015年4月20日将榕鼓劳险伤(举)字[2015］008号《工伤认定举证通知书》向原告邮寄地址(福州市仓山区××路9#3号楼2层)进行了送达，因该地址无该公司而无法送达被退回。遂将举证通知于2015年5月12日在《中国劳动保障报》上登报公告送达。另又于2015年7月28日将榕鼓人社伤险(决)字(2015)第014号《工伤认定决定书》在《中国劳动保障报》进行了公告送达(见被告证据10、11)。二、被告在依法重新受理袁家武的工伤认定申请后，重新依法进行了调查并做出了相应的认定结论，并无违反法律规定。其认定事实理由和法律依据如下：袁家武2013年5月2日起到福建翔元工程建设有限公司在福州市××号晨光商业大楼的装修工程项目工地从事泥水工工作2013年5月7日16时许袁家武在该工地进行砸墙作业时，被倒下的墙体砸伤，导致袁家武受伤。（一）福建翔元工程建设有限公司作为袁家武工伤认定决定中的用人单位并承担用工主体责任的事实清楚，理由有以下三点：1、依据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》[闽政(2011)80号］第十八条规定和《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部(2005)12号］第四条规定及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号］第三条第一款第(四)项之规定。2、福建翔元工程建设有限公司的《内资企业登记基本情况表》(见被告证据7)中明确表明，该公司的经营范围为：建筑工程、市政工程、装饰装修工程、土石方工程、钢结构工程、体育场地设施工程、园林绿化工程、水利水电工程、城市及道路照明工程、公路公积、幕墙工程、地基基础工程、机电安装工程、消防工程设计、施工。3.被告调查取得的证据(见被告证据12)可以看出，黄某、胡某、孙某、袁家武、付某等多人之间的笔录、证言、收据、协议等多项证据相互印证。其中黄某在劳动保障监察询问笔录中明确了孙某和胡某同为福州市××号晨光商业大楼的装修工程项目中的外墙项目承包人，且承认孙某、胡某不具备用工主体资格。（1）福建翔元工程建设有限公司指派其员工黄某，作为福建翔元工程建设有限公司在福州市××号晨光商业大楼的装修工程项目负责人。（2）该项目负责人黄某将该工程中的外墙项目承包给了不具备用工主体资格的自然人孙某、胡某。继而，孙某为此外墙项目招收袁家武进入该工程项目工地上班，而袁家武在为该外墙项目工作时受伤。据此，可见其中各方的事实关系非常清楚，且该情形符合前述几款规定。故福建翔元工程建设有限公司作为具备用工主体资格的发包方，应当作为工伤认定决定中第三人袁家武的用人单位和承担用工主体责任。(二)依据《工伤保险条例》第十九条第二款及《工伤认定办法》第十七条的规定，原告在袁家武工伤认定中应当承担举证不能的责任和后果。综上，被告根据重新调查取得的证据，认定袁家武受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定并作出榕鼓人社伤险(决)字(2015)第014号《认定工伤决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，请求法院驳回原告起诉。第三人述称，自2014年9月1日起施行《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，其第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该司法解释明确“用人单位对于承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人”的情形，但对于用人单位将自已的业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人并没有任何规定，并不能得出：用人单位将自已业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位不成为承担工伤保险责任的单位。用人单位将自已业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，对于上述情形，因司法解释未有明确规定，应当依照行政部门的相应规定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”可以看出，对于建筑施工等用人单位，对于其自己业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用人单位也要承担工伤保险责任的主体责任。同时，在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》2014年9月1日起施行后，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会作出《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号（发布时间为2014年12月29日），其第九条：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”该条明确，建设单位（即业主单位）对于其工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生因工伤亡，属于工伤。综上，第三人认为，本案的情况，属于司法解释尚未明确不属于工伤，而劳动部门又对该情形有专门性的规定，且认定该情形属于工伤的，被告作出认定第三人所受伤害属工伤，并无不当，请求法院依法判决。第三人未向本院提交证据。经庭审举证、质证，本院作出如下认证：原告对被告证据A1真实性无异议;证据A2-A4无异议;证据A5、A9形式真实性无异议，合法性有异议；证据A6-A8形式真实性无异议，不能认定第三人的受伤属于工伤;证据A10-A11形式真实无异议，合法性有异议，送达证据不能证明被告合法送达，被告的送达程序无效，被告作出的送达违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，送达首先应是直接送达，原告的工作人员黄某有预留电话号码在被告处，被告完全可以电话通知当事人到被告处领取以直接送达，但被告没有电话通知，被告向原告在仓山区××路9号3号楼二层寄出邮件，但是邮件首页中，被快递公司标注为“非常重要”的收件人“电话”一项填写的电话号码却是错误的，且被告在前次工伤认定中能正常邮寄送达的邮件首页上的电话号码与此不一致，被告以公告方式送达，且在公告的内容上没有说明决定书的内容及救济的期限、途径和方式，故被告送达认定工伤决定书程序违法，应属无效；证据A10中,原告只看到邮寄了工伤认定举证通知书，但没有看到邮寄了认定工伤决定书的证据，被告程序违法;证据A12形式真实性无异议，实质真实性有异议，且无法证明第三人受伤属于工伤，被告此次调查所依据的证据与2013年作出认定工伤决定书的证据完全一致，这些证据均在上一次的行政诉讼一二审程序中被福州市中级人民法院审查及认定,且被告本次作出的决定书内容也与前次《决定书》内容一致，并且理由也是一致的，违背了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定；证据A12无法证明第三人的受伤属于工伤，被告认定第三人的受伤属于工伤已经被生效判决推翻。第三人对被告的证据的真实性及证明对象无异议。被告对原告证据B1-B5真实性无异议,但对证据B4-B5证明对象有异议;证据B6真实性有异议;证据B7真实性无异议，证明对象有异议;对证据B8无异议，但证明对象有异议。第三人对原告证据B1-B3真实性、证明对象无异议;证据B4-B5真实性无异议，证明对象有异议，无法证明其主张的证明对象;证据B6真实性、证明对象无异议;证据B7真实性无异议,证明对象有异议，本案第三人确系在涉案××村商业楼装修过程中受伤;证据B8形式真实性无异议，证明对象有异议。本院认为，原、被告提交的所有证据取得程序和收集方法合法，能够证明本案的相关事实，均为有效证据，可以作为本案的定案依据。根据本案有效证据和当事人的庭审陈述，本院确认如下法律事实：2013年5月7日16时左右，第三人袁家武在鼓楼区××镇××村商业楼装修工地进行砸墙作业时，被倒下的墙体砸伤，经医院诊断为右前臂毁损伤等。2013年10月31日，第三人提交了相关证据材料向被告申请工伤认定，被告受理后，经调查于2013年12月31日作出榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》，认定第三人为工伤。认定的事实理由主要为：袁家武2013年5月2日受雇于福建翔元工程建设有限公司（××镇××村商业楼装修项目）从事泥水工作。2013年5月7日16时许在工地上班砸墙时，突然墙体倒下砸伤袁家武右手，造成其右前臂毁损伤，右前臂不全离断伤，右尺桡骨开放性骨折，右侧多发肋骨骨折。原告不服，提起行政复议，经福建省人力资源和社会保障厅复议维持后，于2014年5月27日向福州市晋安区人民法院提起行政诉讼。晋安区人民法院于2014年8月25日作出(2014)晋行初字第109号《行政判决书》，判决如下：“驳回原告福建翔元工程建设有限公司要求撤销被告福州市人力资源和社会保障局于2013年12月31日作出榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》的诉讼请求”。原告仍不服，提起上诉。福州市中级人民法院于2014年12月5日作出（2014）榕行终字第442号《行政判决书》，判决如下：“一、撤销福州市晋安区人民法院（2014）晋行初字第109号行政判决；二、撤销被上诉人福州市人力资源和社会保障局于2013年12月31日作出的榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》；三、福州市人力资源和社会保障局应在法定期限内对袁家武的工伤认定申请重新作出具体行政行为”。被告于2015年3月6日对第三人的工伤认定申请重新受理。在本次工伤认定阶段，被告仅于2015年4月6日对第三人制作了一份询问笔录。被告于2015年7月13日作出榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》，认定第三人为工伤，具体内容如前所述。此外，被告系通过公告方式向原告送达《举证通知书》和榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》。本院认为，被告作为福州市社会保险行政部门，根据《工伤保险条例》第五条的规定，具有负责本行政区域内工伤保险工作的法定职权，故被告作出本案被诉行政行为具有合法的权力来源。根据《工伤认定办法》第二十二条第二款规定：“《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。…”，可见公告送达应当在穷尽其他送达方式仍无法送达时方可使用。但从原告提交的证据B1[榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》及邮寄凭证］可知，被告在邮寄榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》时，邮寄凭证上体现：收件人姓名林云，单位名称福建翔元工程建设有限公司，电话（非常重要）180××××9717，地址福州仓山区××路9#3号楼二层。但被告在本次工伤认定行政程序中，两次向林云邮寄举证通知书，但收件人林云的电话分别为137×××2166和137××××6077，而非180××××9717，故邮件均被退回。且在被告作出的第一次工伤认定决定书能送达到原告的前述地址及联系电话的情形下，被告理应前去现场采取直接送达或者留置送达方式，只有在上述方式穷尽后方能采取公告送达方式。故本院认定被告未向原告有效送达《举证通知书》和榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》，原告称其在仲裁阶段方收到榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》，本院予以采信，并认定原告的起诉未超过法定起诉期限。此外，福州市中级人民法院于2014年12月5日作出的生效（2014）榕行终字第442号《行政判决书》认为：“上诉人（福建翔元工程建设有限公司）在一审中提供的证据可以证明其作为乙方于2013年4月10日与福州市鼓楼区××镇晨光经济合作社(甲方)签订《房屋租赁合同》，租用了福州市××路121-137号晨光商业大楼作为商业经营使用。合同约定，上诉人因经营需要，可对租赁场所进行内部装修，但应经甲方同意，所需费用由乙方自行承担。上诉人将该租用的大楼的装修交由其公司员工黄某负责。黄某将装修施工工程发包给不同的施工班组进行，其中将通地沟工程承包给孙某，一审第三人系孙某聘用。由此可见，本案中上诉人是对自己租用的晨光商业大楼进行装修而不是对晨光商业大楼进行承包施工，其本身就是装修施工的业主单位。上诉人将装修工程中的部分工程发包给孙某的行为，不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条‘社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位’规定的情形，被上诉人（福州市人力资源和社会保障局）以上诉人为用人单位并认定一审第三人（袁家武）受雇于上诉人从事泥水工作，据此作出工伤认定决定，缺乏事实依据及法律依据。…”被告在收到上述福州市中级人民法院行政判决书后，在第二次重新作出工伤认定阶段，仅对第三人制作了一份询问笔录后，仍以同一事实和理由作出与已被福州市中级人民法院撤销的榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》基本相同的榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》，显然主要证据不足，同时程序存在违法。故被告作出的榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》应当予以撤销，被告应重新对第三人的工伤认定申请作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：一、撤销被告福州市人力资源和社会保障局于2015年7月13日作出的榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》；二、责令被告福州市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告福州市人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  李晓红人民陪审员  林美芳人民陪审员  徐苏琳二〇一六年十二月二十七日书 记 员  陈 玉