江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1325号
上诉人（原审被告）：肖明。
被上诉人（原审原告）：宿迁普玛特商业有限公司。
法定代表人:张兰。
委托诉讼代理人:张先伟，江苏宿兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杜云，江苏宿兴律师事务所律师。
上诉人肖明因与被上诉人宿迁普玛特商业有限公司（以下简称普玛特公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人普玛特公司承担。事实和理由：1.双方于2015年2月1日前签订《华地万象购物广场租赁合同》两份，租赁普玛特公司超市内两间铺面作为商业经营。一间为1-006号商铺，用于进口食品经营。另外一间2-012号商铺，用于美甲经营。普玛特公司在超市没有通过消防验收的情况下于2015年2月8日开业，在开业前与肖明及其他商户签订超市内商铺的租赁合同，也未如实告知商户。根据《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》，本案双方的合同应属无效。2.普玛特公司在华地万象广场的超市2015年2月8日“开业”前直至2016年4月19日期间一直没有通过消防验收，导致其租给肖明的1-006号商铺无法正常进行合同中约定的进口食品经营。商场同意里外都开门，但开始营业后，商场由于消防验收未通过，不让开外门，导致合同无法进行正常履行，进口食品也无法进行营业，只能做低成本的手机配件营业，但生意一直不好。3.普玛特公司华地万象广场的超市开业日期存在争议，其合同中无3.4条，并且在合同中约定如若延迟开业以书面通知为准，但肖明并未收到普玛特公司的书面的开业通知。故一审中租金计算日期有误。4.肖明签订的2-012商铺的租金已经按照普玛特公司的要求已经于2016年7月1日前缴纳，故一审判决书中对于2-012商铺合同的租金的计算已经判令合同解除是不当的。
普玛特公司辩称：对于一审法院认定的事实及判决结果无异议。对于上诉人肖明提出的消防验收问题，普玛特公司在一审中已提交市消防支队的消防验收意见书，证明2016年3月17日及2016年4月29日，本案涉案房屋经验收已经合格，所以肖明的上诉理由不成立。
普玛特公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告普玛特公司和被告肖明之间的租赁合同；2.判令肖明支付租金（以60114元为基数，从2015年2月8日起计算至解除合同之日止，并扣除已付的39141元）、违约金18033元；3.被告肖明承担本案的诉讼费。事实和理由：被告肖明因经营味可侬进口食品及美甲店需要，与原告普玛特公司签订《租赁合同》两份，租赁普玛特公司华地万象购物广场1-006号商铺（后实际经营中国电信）及2-012号商铺。合同第三条约定租期为4年，自2015年2月1日至2019年1月31日。后因开业延期，双方实际租金的起算时间为2015年2月8日，租期相应顺延。合同第四条约定，1-006号商铺年租金为45946元、2-012号商铺年租金为14168元（第三、四年递增8%），每半年支付一次，每期租金应提前30日交清。合同签订后，被告肖明仅支付租金39141元（1-006号商铺22973元、2-012号商铺16168元）及履约保证金各5000元。被告肖明逾期支付租金的行为已经严重违反《租赁合同》的约定，原告普玛特公司有权提前解除合同并追究肖明的违约责任。
一审法院认定事实：2015年1月28日，宿迁华地置业有限公司（下称华地公司）与江苏千百美超市有限公司（下称千百美公司）签订《房屋租赁合同》一份，华地公司将其所有的位于宿迁市洋河新区徐淮路与北京路交汇处东面华地万象城市广场购物中心一、二、三层房屋出租给千百美公司从事商业经营。2015年1月1日，千百美公司与原告普玛特公司签订《租赁合同》一份，千百美公司将其租赁的洋河新区华地万象东区2号（除去二楼用于经营超市）的房产出租给普玛特公司经营。
2014年12月份，原告普玛特公司（甲方）与被告肖明（乙方）签订《华地万象购物广场租赁合同》两份，原告普玛特公司将华地万象购物广场1-006号商铺及2-012号商铺出租给被告经营味可侬进口食品及美甲店。合同约定“3.1甲乙双方约定的租赁期限为4个租赁年度，自2015年2月1日起至2019年1月31日止。起租日自合同第3.4条所述的最迟开业日开始计算（该合同并无3.4条）；3.3乙方租赁场所的开业日最迟不得迟于该广场统一开业日，该广场统一开业日暂定为2015年1月28日，但如甲方另行书面通知同意开业的，则以该书面通知为准；4.1年租金为45946元（其中，2-012商铺年租金为14168元），租金递增方式为前二年不变，后每二年递增8%；4.3.1乙方每陆个月向甲方支付一次租金。采取先付后用办法，且应于本合同签订之日向甲方预付租金22973元（其中，2-012商铺预付租金7084元），其后应提前30日缴清下期租金和物业管理费；5.1为保证乙方严格充分地履行本租赁合同的所有条款，乙方应在签订本合同时向甲方支付人民币伍仟元做作为履约保证金。合同终止在乙方对甲方没有任何债务和售后服务责任后的30日内无息退还乙方。如乙方违约，则保证金无偿归甲方所有；10.1甲乙双方应严格履行本合同的各项义务，任何乙方不履行合同义务或擅自变更、解除、终止本合同的违约方向守约方支付当年租金2倍的违约金，并应赔偿守约方因此而遭受的实际损失；10.2除本合同另有约定外，如发生以下任何情形之一，均视为乙方根本违约，甲方有权提前解除合同：1）、发生本合同约定的甲方有权提前解除合同的情形；2）、乙方逾期超过15天未能按约定准时足额支付租金、物业管理费或其他应付给甲方费用的；或累计所欠甲方各项费用达1万元…”。
合同签订后，1-006号商铺被告交纳租金22973元及保证金5000元，2-012商铺被告交纳租金16168元以及保证金5000元，剩余租金原告索要无着，因而成诉。
另查明，华地万象城市广场2#购物中心建筑面积为28919.57平方米，地下一层为消防水池及相关设备用房，地上1-3层为商业，该整体工程及内装修工程分别于2016年3月17日及2016年4月19日经宿迁市公安消防支队评定消防验收合格。
再查明，诉讼中，原告普玛特公司主张合同租金的起算日为2015年2月8日。其经本院释明，在本案中暂不主张返还房屋，租金诉求也主张计算至确认合同解除之日止。
上述事实有原告提供的华地公司与千百美公司签订《房屋租赁合同》、千百美公司与原告普玛特公司签订《租赁合同》、原告普玛特公司与被告肖明签订《华地万象购物广场租赁合同》、银行交易流水、本院依法调取的建设工程消防验收意见书（宿公消验字【2016】第0052号、第0077号）、谈话笔录及原被告陈述等证据在卷佐证。
本案一审争议焦点有三：一、普玛特公司与肖明签订的《华地万象购物广场租赁合同》是否有效；二、普玛特公司主张解除上述房屋租赁合同有无依据；三、普玛特公司主张肖明支付房屋租金、违约金有无依据及应支付的数额如何确定。
对于第一争议焦点，一审法院认为，普玛特公司与肖明签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，虽然涉案房屋在租赁合同签订时尚未通过消防验收，但双方实际上已经按照合同约定在履行各自的义务，且涉案房屋后已通过整体工程及内装修工程消防验收，导致合同无效的原因已经被去除，故双方签订的房屋租赁合同也应当认定为有效。肖明关于普玛特公司在没有取得消防证的情况下租赁商场，租赁合同无效的辩解意见于法无据，依法不予采信。
对于第二争议焦点，因双方签订的房屋租赁合同合法有效，故双方当事人均应当按照该合同约定履行义务。根据合同第4.3.1条的约定，被告肖明应于2015年7月1日前支付第二期的半年租金共计30057元（1-006商铺租金22973元、2-012商铺租金7084元），并应于2016年1月1日前支付2-012商铺租金7084元，但根据一审法院审理查明的事实，肖明至今仅支付1-006号商铺租金22973元及2-012商铺租金16168元，扣除合同签订之日预付的租金30057元，肖明并未按照上述合同约定履行足额并及时支付租金的义务，已构成违约。而根据合同第10.2条第2款的约定，普玛特公司有权提前解除合同。对于解除权的行使，根据法律规定，合同自通知到达对方时解除。因本案诉状副本等诉讼材料系2016年6月18日送达被告肖明，故依法确认双方签订的两份《华地万象购物广场租赁合同》已于2016年6月18日解除。被告肖明辩称不同意解除合同无事实及法律依据，依法不予采信。
对于第三争议焦点，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因被告肖明一直在使用涉案房屋，故普玛特公司主张肖明按照租赁合同约定的租金标准支付至合同解除之日止的租金符合法律规定，依法照准。另，普玛特公司现主张合同租金起算日为2015年2月8日系自行处分其民事权利，依法照准。综上，被告肖明尚应支付原告普玛特公司的租金数额为42548元（14168÷365×496+45946÷365×496-39141）。对于违约金，被告肖明辩称不同意支付，应视为提出了违约金过高的抗辩。根据双方合同第10.1条的约定，违约方需向守约方支付当年全年租金2倍的违约金，普玛特公司现自行调整为按照年租金的30%计算仍然过高，一审法院依职权将违约金数额调整为10000元。对于肖明交纳的10000元保证金，应从上述违约金中扣除，二者相互抵扣。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告肖明于本判决生效之日起十日内支付原告宿迁普玛特商业有限公司租金42548元。
二审期间双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖明上诉提出，其与普玛特公司签订房屋租赁合同时，双方曾口头协议租赁的商铺里外都开门，但由于商场消防验收未通过，不让开外门，导致合同无法正常履行，进口食品也无法进行营业。但肖明未能提供相关证据证明上述主张，其应承担举证不能的不利后果，对该上诉理由本院不予支持。肖明还上诉提出，根据《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》（以下简称《函复》），本案双方的合同应属无效。经查，虽然在双方签订房屋租赁合同时涉案房屋未通过消防验收，但并未影响到涉案房屋租赁合同的实际履行，肖明亦未能举证证明其合法权益因此受到损害；且《函复》系最高人民法院于2004年3月4日发布，根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，该《函复》已被废止，自2013年4月8日起不再适用。故肖明该上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一、二审诉讼中，双方均一致认可实际营业时间从2015年2月8日开始，故对肖明关于租金起算日期有误的的上诉理由，本院不予支持。肖明又上诉提出，2-012商铺的租金已经按照普玛特公司的要求予以缴纳；但肖明未提供证据予以证实，本院不予支持。
综上，肖明的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费864元，由上诉人肖明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一七年七月十八日
书 记 员 杨 曼
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