黑龙江省双鸭山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑05刑终100号
原公诉机关双鸭山市宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某，男，1964年11月4日出生于山东省莱阳县，身份证号码370206196411040016，汉族，大专文化，无职业，住山东省青岛市市南区。因本案于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于双鸭山市看守所。
辩护人杨润刚，山东博翰源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某，男，1954年12月25日出生于辽宁省凌源市，身份证号码21132319541225241X，汉族，高中文化，无职业，住哈尔滨市香坊区。因本案于2015年5月30日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于双鸭山市看守所。
双鸭山市宝山区人民法院审理双鸭山市宝山区人民检察院指控原审被告人闫某犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，原审被告人高某犯销售不符合标准的医用器材罪一案，于2016年8月26日作出（2016）黑0506刑初6号刑事附带民事判决。原审被告人闫某、高某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双鸭山市人民检察院指派检察员施畅出庭履行职务，上诉人闫某及其辩护人杨润刚、上诉人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年以来，被告人闫某从山东省青岛市沈阳支路山贺电子城和互联网上购买电子元器件，私自研制通过电流作用于人体，对人体多种疾病起到预防、调理、缓解作用的保健仪。在其居住的房屋内组装、制作并命名为“经络电子保健仪”，以牟利为目的销售给他人。2014年7月至9月，被告人高某到双鸭山市开办保健按摩培训班，并向参加培训的被害人周某某女儿管某等人介绍从闫某处购买的“经络电子保健仪”，称其具有通经、活络功能，对人体部位的疼痛能起到缓解作用，并向管某等人传授该保健仪的操作和使用方法。培训结束后，高某将五台“经络电子保健仪”以每台1800元、1500元不等的价格出售给管某，管某将其中一台送给身患甲状腺疾病的母亲周某某。2015年2月27日，周某某在家中自己使用“经络电子保健仪”进行电疗时被电击死亡。经法医鉴定，被害人周某某符合生前被电击死亡。经黑龙江省电子产品质量监督检验站鉴定，“经络电子保健仪”强、弱电两个输出端口输出电压均高于标准规定的特低电压限值，直接施加于人体时会导致触电危险。
另查明，2014年8月至2015年3月，高某通过电话联系、银行汇款等方式以380元、350元不等的价格，多次从闫某处购买共计二十余台“经络电子保健仪”。闫某销售“经络电子保健仪”的金额合计54060元，高某销售“经络电子保健仪”的金额合计17000余元。高某于2015年5月28日在哈尔滨市被抓获；闫某于2015年8月4日被传唤到案。
认定上述事实的证据有，1．双鸭山市公安局宝山分局受案登记表。证实2015年2月27日19时许，管某到七星派出所报案称，当日16时许，其母周某某在家中使用经络电子保健仪时触电身亡。
2．证人管某某证言。2014年7、8月份，妻子周某某从女儿管某处带回一台白色理疗仪。2015年2月27日17时许，回家发现周某某躺在床上，理疗仪通电，头向左侧歪、嘴微张，脖子处有焦糊状，脚心处有块发白，进行心肺复苏未果。
3．证人管某证言及辨认笔录。2014年7月，高某通过健康保健培训班推销“经络电子保健仪”，称该保健仪可治疗脑梗后遗症、腰颈椎病，缓解和减轻病痛。我以每台1800元购买四台,1500元购买一台，该保健仪没有包装、使用说明、产品合格证和发票，向高要一直未给。2015年2月27日16时许，我母亲在家使用保健仪时触电身亡。管某从12张不同男性照片混杂辨认出高某。
4．证人周某某、管某甲证言。2015年2月27日17时许，管某某电话称周某某在家中使用理疗仪时被电击身亡。看见周脖子左侧淋巴附近有电糊烧痕。
5．证人籍某某证言。2014年7月。通过再就业培训班认识高某，高用“经络电子保健仪”对我和管某培训电疗课程，说该仪器能治疗颈椎、腰腿痛、脑梗等疾病，我花1800元购买一台，管某买了多台，保健仪没有合格证、发票、使用说明书。
6．证人纪某某证言。高某是按摩、刮痧和“经络电子保健仪”老师。2014年7、8月份，高某在双鸭山授课，并销售在青岛购买的“经络电子保健仪”，高说保健仪对手脚冰凉、手脚麻木、腰间盘突出、通经络方面有治疗和缓解作用。
7．证人何某证言。闫某在住处制作、组装“经络电子保健仪”，通过培训电疗课程卖给学员仪器，制作的保健仪未通过有关部门认证，未取得质监部门质量检验的合格证。
8．证人陈某某、崔某某、郑某某、王某某（均为青岛市山贺电子市场经营商户）证言和指认照片。证实2013年至2014年期间，闫某曾购买了大量的接线盒、电子指示灯、10W变压器、印制“经络电子保健仪”面膜。（闫某指认购买的用于制作、组装“经络电子保健仪”的变压器、指示灯、PVC面膜、外壳）。
9．现场勘查笔录及照片。现场位于宝山区七星矿10委周某某家中。大屋双人床上有一女尸，床上有一台“经络电子保健仪”，电源处于“弱开状态”。保健仪白线末端缠有黑色胶布铁片，与女尸颈部皮肤处加白色小块状毛巾用黑色松紧带固定，颈部皮肤下有灼伤痕迹。灰线末端缠有黑色胶布的铁片，分别与女尸两脚掌心加白色小块毛巾用白色松紧带固定，脚心处分别有灼伤痕迹。
10．搜查证及搜查笔录、扣押物品清单及照片。证实在闫某住处扣押“经络电子保健仪”的成品、半成品、元器件及工具；在高某住处扣押白色及灰色“经络电子保健仪”各一台。
11．扣押物品的清单及照片、票据。证实闫某制作、销售“经络电子保健仪”共219台，销售金额54060元，并予以没收（没收票据）；扣押管某、籍某某购买的“经络电子保健仪”。
12．黑龙江省公安厅刑事技术总队（黑）公（刑技）鉴（法病）字[2015]45号法医组织病理学检验报告。鉴定意见：周某某胸部皮肤电流斑、脑水肿、肺出血、肺水肿、送检组织脏器淤血、自溶。
13．双鸭山市公安局刑事技术大队（双）公（刑技）鉴（法病）字[2015]34号法医学尸体检验鉴定书。鉴定意见：周某某符合生前被电击死亡。
14．黑龙江省电子产品质量监督检验站鉴定报告。鉴定意见：该“经络电子保健仪”无相关检验标准,目前的弱电输出端口开路输出电压为工频交流电压，电压（有效值）范围在204V-216V之间，强电输出端口开路输出电压（有效值）达到216V。该“经络电子保健仪”强、弱电两个端口输出电压均高于标准规定的特低电压限值，直接施加于人体时会导致触电危险。
15．黑龙江省五金电器质量监督检验站鉴定报告。鉴定意见：“经络电子保健仪”在输出220V50Hz工频电压时，其强、弱电输出端口开路输出电压均为工频交流电压，弱电输出端口电压（有效值）范围在203.6V-214.6V之间，强电输出端口开路输出电压（有效值）为214.6V。
16．闫某银行交易明细及凭证。证实高某于2014年8月6日、2015年1月12日、3月13日向闫某转账760元、2000元、2200元。
17．双鸭山市公安局宝山分局抓获经过。证实2015年5月28日，高某在哈尔滨市香坊区公滨路458号出租屋内被抓获；同年8月4日，闫某在山东省青岛市被传唤至公安机关。
18．闫某、高某户籍证明。
19．被告人高某供述。2014年8月，我通过孙某某联系青岛的闫某，以380元和350元的单价购买二十余台“经络电子保健仪”，共转账4960元。同年9月，我到双鸭山培训电疗学员并推销“经络电子保健仪”时认识了管某，卖给管四台保健仪共6900元。该保健仪通过电疗具有通经、活络、缓解或去除疼痛的保健功效，该仪器没有专利、产品合格证、说明书和发票。卖出的保健仪销售金额1.7万余元。
20．被告人闫某供述及辨认笔录。我从2013年开始，为牟取经济利益，未经国家相关部门审批，私自制作、组装219台“经络电子保健仪”，销售金额54060元，此保健仪没有说明书、合格证、包装和发票，该产品能通过电流按摩身体，达到调理、缓解人体痛处及酸痛、麻木等经络不通的症状。2014年通过孙某某认识高某，以每台380元、350元不等价格卖给高二十余台保健仪，获款4960元。（闫某通过10张不同电器照片混杂辨认出其制作、销售的“经络电子保健仪”）。
原审法院认为，被告人闫某生产、销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械；被告人高某销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，致一人死亡，后果特别严重，其行为构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。二被告人当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。二被告人的犯罪行为严重破坏社会秩序，应附加剥夺政治权利。二被告人犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的损失，死亡赔偿金452180元、丧葬费22018元，合计474198元，依法予以支持，对附带民事诉讼原告人请求的精神损失费10万元，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国产品质量法》第四十四条的规定，判决认定被告人闫某犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元，剥夺政治权利三年；被告人高某犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元，剥夺政治权利二年；被告人闫某赔偿附带民事诉讼原告人管某某、管某、管伟各项损失共计474198元，高某负连带赔偿责任。宣判后，闫某、高某不服,提出上诉。
上诉人闫某辩称，1.被害人错误操作“经络电子保健仪”，导致死亡后果发生，应承担全部责任；2.管某应承担一定责任。
辩护人的辩护意见，1.认定涉案的“经络电子保健仪”系医疗器械，证据不足；2.被害人错误操作“经络电子保健仪”导致触电身亡，有责任；3.关于该保健仪的相关鉴定不全面，认定闫某犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，证据不足。
上诉人高某辩称，1.“经络电子保健仪”不属于医疗器械；2.被害人错误操作“经络电子保健仪”才导致死亡后果，应承担责任；3.管某对本案应承担一定责任。
出庭检察员意见，原审判决事实清楚，证据确实、充分，但定性错误。上诉人闫某应构成生产、销售不符合安全标准的产品罪；上诉人高某构成销售不符合安全标准的产品罪，应依法改判。
经审理查明,原审判决认定上诉人闫某私自制作、销售“经络电子保健仪”，上诉人高某向闫某购买“经络电子保健仪”销售给管某，管某母亲周某某在使用“经络电子保健仪”时被电击死亡。闫某、高某销售“经络电子保健仪”的金额分别为54060元和17000余元的事实清楚，证据确实、充分。
二审开庭时，检察员当庭出示了双鸭山市食品药品监督管理局出具的《关于协助鉴别医疗器械请示复函的补充说明》，建议对“经络电子保健仪”按照非医疗器械产品定义。综合全案证据，应认定涉案的“经络电子保健仪”不属于医疗器械产品。
二审审理期间，经本院主持调解，上诉人闫某与被害人近亲属达成赔偿谅解协议，由闫某及其亲属赔偿被害人近亲属损失35万元，被害人近亲属对闫某的行为表示谅解，亦同意对高某从轻处罚。
本院认为，上诉人闫某生产、销售明知是不符合保障人身安全的国家标准的产品，并造成一人死亡的严重后果，其行为构成生产、销售不符合安全标准的产品罪；上诉人高某销售明知是不符合保障人身安全的国家标准的产品，并造成一人死亡的严重后果，其行为构成销售不符合安全标准的产品罪。二人在销售的范围内属共同犯罪，均系主犯。闫某、高某能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。关于高某及闫某辩护人所提认定涉案的“经络电子保健仪”系医疗器械证据不足的辩解理由和辩护意见，予以采纳。关于闫某及其辩护人、高某所提被害人错误操作“经络电子保健仪”导致触电身亡，有责任的辩解理由和辩护意见，经查，涉案“经络电子保健仪”无产品使用说明书，使用者无法明知所谓的操作方法及注意事项，也就无法认定被害人的使用方法是否正确，对该辩解理由和辩护意见，不予采纳。关于闫某、高某提出管某应承担一定责任的辩解理由，经查，管某非涉案“经络电子保健仪”的生产者和销售者，其购买涉案“经络电子保健仪”送与被害人使用的行为，不应承担责任，对该辩解理由，不予采纳。闫某能够积极赔偿被害人近亲属的损失，并取得谅解，且被害人近亲属亦同意对高某从轻处罚。双鸭山市人民检察院的出庭意见，予以采纳。原审法院认定二上诉人的罪名错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销双鸭山市宝山区人民法院（2016）黑0506刑初6号刑事附带民事判决；
二、上诉人闫某犯生产、销售不符合安全标准的产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元，罚金于判决生效后十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2018年8月4日止。）
三、上诉人高某犯销售不符合安全标准的产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元，罚金于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2017年11月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 曹建军
审判员 赵大伟
审判员 王晓亮
二〇一七年五月二十二日
书记员 王嘉烁