安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00168号
上诉人（原审被告）：董向明，男，住安徽省枞阳县。
委托代理人：李丁琪，安徽枞城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：枞阳县轻工建筑工程有限责任公司，住所地安徽省枞阳县。
法定代表人：董向明，该公司总经理。
委托代理人：徐光敏，安徽枞城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡龙久，男，住安徽省枞阳县。
委托代理人：吴金彪，安徽众佳律师事务所律师。
原审被告：安徽程翔肥料有限公司，住所地安徽省青阳县。
法定代表人：张陈庆，该公司经理。
委托代理人：周九银，该公司股东。
原审被告：安徽明望压力容器制造集团，住所地安徽省枞阳县。
负责人：董向明，该集团董事长。
上诉人董向明、枞阳县轻工建筑工程有限责任公司（简称枞阳轻工公司）与被上诉人胡龙久、原审被告安徽程翔肥料有限公司（简称程翔肥料公司）、原审被告安徽明望压力容器制造集团（简称安徽明望集团）民间借贷纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院于2014年11月16日作出的（2014）铜中民二初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人董向明的委托代理人李丁琪，上诉人枞阳轻工公司的委托代理人徐光敏，被上诉人胡龙久的委托代理人吴金彪，原审被告程翔肥料公司的委托代理人周九银到庭参加诉讼，原审被告安徽明望集团经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月16日，贷款人胡龙久（乙方）与借款人程翔肥料公司（甲方）、保证人董向明（丙方）签订《借款及保证合同》，主要约定：甲方向乙方借款1000万元用于公司资金周转，借款期限暂定6个月，自2013年6月16日起，借款利息自放款之日起在合同约定的借款期限内按月息2.4%计算；另甲方在收到款项之日一次性给付乙方借款手续费36万元。丙方根据甲方请求，同意为甲方在本合同项下的借款提供保证担保，担保方式为连带责任保证，丙方对本合同中的甲方债务承担连带责任。如果本合同履行期限届满，甲方没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求丙方承担保证责任。合同违约责任约定：如甲方不履行或者不完全履行本合同约定义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额的30%支付违约金，如果不足以弥补乙方，应赔偿乙方实际遭受的损失；因甲方违约没有按期还本付息，乙方为实现借款债权支付的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由甲方承担。如乙方在签订合同之日起10日内不能向甲方放款的，应向甲方承担借款金额30%的违约金。合同还特别约定：对本合同项下的借款，甲方委托乙方直接向丙方放款，乙方向丙方足额放款后即完成了放款义务。程翔肥料公司、胡龙久和董向明、枞阳轻工公司、安徽明望集团依次在该合同的甲方（借款人）、乙方（贷款人）、丙方（保证人）处分别签字或盖章。2013年6月18日，贷款人胡龙久（乙方）与借款人程翔肥料公司（甲方）、保证人董向明（丙方）签订《补充协议》，并约定：“甲、乙、丙三方在协商一致基础上对2013年6月16日签订的协议作如下补充：1、双方约定自乙方交付款项后，甲方每两个月向乙方支付一次利息。2、为了保证借款合同的顺利履行，自乙方完成交付义务后，甲方必须在2013年8月17日和10月17日将本金1000万元回笼两次，即将本金打入乙方指定账户；乙方在查收后，次日再将本金交付给甲方，如甲方未能按期支付约定的利息，乙方有权单方终止合同并拒绝付款。此《补充协议》经三方签字或盖章后生效，且是借款合同的一部分，与借款合同具有相同的法律效力。程翔肥料公司、胡龙久和董向明、枞阳轻工公司、安徽明望集团依次在该协议的甲方（借款人）、乙方（贷款人）、丙方（保证人）处分别签字或盖章。上述协议签订后，2013年6月19日，胡龙久通过其妻仇翠云账户将1000万元转汇到程翔肥料公司指定的枞阳轻工公司尾号为1291的建设银行账户。程翔肥料公司认可收到胡龙久1000万元，并于2013年6月19日向胡龙久出具借条一张，载明：“今借到胡龙久人民币1000万元整，借款期限陆个月”，该借条由程翔肥料公司盖章确认。
根据案涉《补充协议》第2条关于借款资金回笼的约定，2013年8月16日，董向明向胡龙久的银行账户分别汇款100万元、105万元、500万元、295万元，另董向明向胡龙久会计张丽琴的银行账户汇款60万元，以上合计1060万元。此外，程翔肥料公司的原法定代表人周九银还向胡龙久尾号为7310的银行账户转账付款60万元。又根据胡龙久提交的银行流水单显示，2013年8月16日，胡龙久通过尾号为7310的银行账户向董向明尾号为9541的银行账户分别汇款500万元、440万元、50万元，另胡龙久通过其会计张丽琴汇给董向明10万元，以上合计1000万元。程翔肥料公司原法定代表人周九银及董向明的委托代理人在一审庭审中辩称他们已经支付胡龙久利息及手续费合计240万元，包括周九银付款180万元，董向明2013年8月16日多付胡龙久60万元。胡龙久则主张截止该案一审开庭时仅程翔肥料公司周九银支付60万元利息，本金未还。
另查明：2013年6月19日程翔肥料公司向胡龙久出具的借条中未约定利息；而在2013年6月16日案涉《借款及保证合同》中约定借款期限六个月，借款期限内按月息2.4%计算，对逾期利息当事人未进行约定。胡龙久为实现上述债权聘请律师进行诉讼，并已实际支付律师代理费40万元，该事实有委托代理合同书、40万元转账凭证、发票及相关收费标准予以佐证。
胡龙久在原审中的诉讼请求为：判令程翔肥料公司立即归还胡龙久借款1000万元及相应利息、违约金300万元、律师费50万元，并判令董向明、枞阳轻工公司、安徽明望集团分别对上述款项承担连带清偿责任。
原审法院认为，本案争议焦点是：一、胡龙久借款1000万元给程翔肥料公司，担保人董向明、枞阳轻工公司应否承担连带清偿责任；二、安徽明望集团不具备法人资格，没有自己的财产，胡龙久要求该集团承担连带清偿责任应否予以支持；三、对胡龙久主张的逾期借款利息等如何处理。对此，原审法院分析评判如下：
当事人对自己的诉讼主张，应当提供充分的证据予以证明。2013年6月16日，胡龙久与程翔肥料公司、董向明、枞阳轻工公司所签《借款及保证合同》和《补充协议》，系各方当事人真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，故《借款及保证合同》和《补充协议》均为合法有效，对上述当事人具有约束力。胡龙久按照协议约定将1000万元汇入借款人程翔肥料公司指定的收款人银行账户，并由程翔肥料公司向胡龙久出具借条收到该款。2013年8月16日，董向明根据案涉《补充协议》关于借款资金回笼的约定，将1060万元回笼汇入胡龙久的银行账户，胡龙久于当日又将其中的1000万元汇到董向明的银行账户。之后，各原审被告未再按《补充协议》约定于2013年10月17日再回笼一次款，也未按协议约定还本付息，程翔肥料公司的行为构成违约，应当承担还本付息及相应的违约责任。董向明、枞阳轻工公司在案涉《借款及保证合同》和《补充协议》的保证人（丙方）处均签字盖章，结合《借款及保证合同》第五条“保证方式为连带责任保证”的约定，董向明、枞阳轻工公司应对案涉借款本息、违约金及债权人为实现债权支付的费用承担连带清偿责任。董向明、枞阳轻工公司在承担担保责任后，有权向主债务人程翔肥料公司进行追偿。枞阳轻工公司辩称其在《借款及保证合同》和《补充协议》上签字仅起到证明作用，但不能提供证据加以证实，对其辩解意见不予采纳。董向明辩称其于2013年8月16日汇入胡龙久指定账户的1060万元系归还胡龙久的借款，但按照《补充协议》的约定，董向明于2013年8月16日将1060万元汇入胡龙久指定账户行为系履行《补充协议》中约定的借款资金回笼义务行为，且胡龙久于当天又将1000万元汇到了董向明的账户，故董向明的辩解意见与事实不符，应不予采纳。
安徽明望集团虽在案涉《借款及保证合同》和《补充协议》的保证人（丙方）处均签字盖章，但因安徽明望集团不具有法人资格且没有独立财产，其上述盖章行为违反了国家工商行政管理局颁布的《企业集团登记管理暂行规定》第十四条“经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动”的强制性规定，故安徽明望集团在《借款及保证合同》和《补充协议》上述盖章担保无效，《借款及保证合同》和《补充协议》对安徽明望集团没有约束力，故胡龙久要求安徽明望集团承担连带清偿责任的诉讼请求，应不予支持。
胡龙久诉请按月息2分从2013年10月18日起到2014年7月17日支付利息180万元，其后利息计算到本案执行终结期间的诉讼主张，因各方当事人在案涉《借款及保证合同》中仅约定借款期限内按月息2.4%计算，但对逾期利息如何处理未予约定。根据协议约定，胡龙久实际放款日为2013年6月19日，当事人未提交借款期限变更的证据，故借款期限6个月，即2013年6月19日到2013年12月18日期间内可按月息2分计息，应予以支持。对逾期利息当事人未约定，根据有关规定应按无息处理。对胡龙久主张违约金按照合同借款金额的30%支付明显过高，不予支持。鉴于当事人在借款协议中既约定了借款期限内的利息，又同时约定了违约金，故对违约造成胡龙久的实际利息损失，从2013年12月19日起到全部款项付清时止以借款本金1000万元为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算，应予以支持。又因当事人在协议中约定程翔肥料公司在收到款项之日一次性给付胡龙久借款手续费36万元，程翔肥料公司原法定代表人周九银在庭审中认为已经在2013年8月16日之前支付了合同约定的借款手续费和利息合计240万元，但现有的证据仅能认定程翔肥料公司原法定代表人周九银于2013年8月16日通过建设银行支付给胡龙久的60万元，从中扣除36万元的借款手续费，余款24万元应视为程翔肥料公司支付胡龙久的利息和违约造成胡龙久的损失。董向明2013年8月16日支付给胡龙久的1060万元，同日胡龙久又将其中1000万元汇到了董向明的账户，余下60万元应认定为董向明向胡龙久支付的利息和违约造成胡龙久的损失。以上两笔款合计84万元，应从程翔肥料公司应支付给胡龙久的借款利息和违约损失中予以扣除。另，胡龙久主张为实现债权而支出的律师代理费40万元，因胡龙久提供的律师收费计算标准过高，酌情认定律师代理费25万元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、程翔肥料公司于判决生效后七日内向胡龙久偿还借款本金1000万元和支付胡龙久借款期限内的利息（利息以1000万元为基数按照月息2分，从2013年10月18日起到2013年12月18日止），并支付因违约给胡龙久造成的违约损失（违约损失以借款本金1000万元为基数按照银行同期贷款利率的四倍从2013年12月19日起计算到全部款项付清时止，其中应扣除程翔肥料公司及董向明已经支付的84万元）。二、程翔肥料公司于判决生效后七日内向胡龙久支付为实现债权支出的律师代理费25万元。三、董向明、枞阳轻工公司对上述第一、二项判决承担连带清偿责任。董向明、枞阳轻工公司在承担担保责任后，有权向主债务人程翔肥料公司进行追偿。四、驳回胡龙久的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105680元、保全费5000元，合计110680元由程翔肥料公司、董向明、枞阳轻工公司共同承担。
董向明、枞阳轻工公司均不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、枞阳轻工公司不是本案担保人，原审判决枞阳轻工公司承担担保责任无事实和法律依据。案涉《借款及保证合同》和《补充协议》均明确记载担保人是董向明，故枞阳轻工公司虽在前述协议尾页上加盖印章，但仅起到在场证明作用，不产生保证担保的法律效力。二、即使原审判决认定枞阳轻工公司系本案担保人，但因枞阳轻工公司未形成关于对外担保的公司董事会或股东会决议，违反了我国公司法第十六条的强制性规定，也应认定为无效担保。而且，董向明作为担保人在2013年8月16日以银行转账方式先后5次共转出1060万元至胡龙久的指定账户，代程翔肥料公司向胡龙久偿还了全部借款本息，故枞阳轻工公司担保无效可能产生的过错责任也因担保人董向明的代为还款行为而免除。三、原审判决将董向明2013年8月16日的代为还款行为错误认定为当事人根据合同协议约定完成资金回笼义务行为，系认定事实错误。案涉《补充协议》虽就资金回笼事项进行了约定，但资金回笼义务主体应是借款人程翔肥料公司及贷款人胡龙久，并非担保人董向明，故董向明作为担保人已于2013年8月16日代为还清了诉争借款本息1060元，即董向明已全部履行了保证担保责任。四、程翔肥料公司在一审庭审中认可其在2013年8月16日之后仍欠胡龙久借款本金1000万元，属新的民间借贷法律关系，董向明和枞阳轻工公司均未曾为该笔借贷提供保证担保。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决第三项，改判驳回胡龙久要求董向明和枞阳轻工公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
胡龙久在庭审中答辩称：一、枞阳轻工公司在案涉《借款及保证合同》和《补充协议》的担保栏上确认并盖章，盖章的行为可以认定产生了法律规定的担保意思表示。二、董向明是承担连带担保责任的保证人，可以视为与借款人有相同的义务，故董向明没有资金回笼还款的义务不成立。三、其不认可董向明和枞阳轻工公司所称的本案又产生了新的民间借贷关系。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
程翔肥料公司在庭审中述称：其需要资金而从胡龙久处借款1000万元，案涉《借款及保证合同》和《补充协议》及程翔肥料公司出具的借款借据都是事实。胡龙久按照合同约定汇款1000万元也是事实，但其没有收到案涉的借款。
安徽明望集团未参加二审庭审，亦未提交书面意见。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：原审判决董向明、枞阳轻工公司对涉案债务承担连带清偿责任有无事实和法律依据。对此，分析评判如下：
根据查明的事实，程翔肥料公司、胡龙久和董向明依次在案涉《借款及保证合同》和《补充协议》的甲方（借款人）、乙方（贷款人）、丙方（保证人）处分别签字或盖章，枞阳轻工公司亦在上述两协议尾页的丙方（保证人）处加盖公司印章，由此，枞阳轻工公司对前述两协议约定的内容应为知悉和认可。尽管枞阳轻工公司又称其担保行为没有形成对外担保的公司董事会或股东会决议，从而违反了我国公司法第十六条的强制性规定，但我国公司法第十六条规定并非效力性强制性规定。因此，案涉《借款及保证合同》和《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，且内容亦不存在我国合同法第五十二条所规定的合同无效情形，故均为合法有效，各方当事人应当按照上述协议约定内容严格履行各自的义务。因此，原审判决认定枞阳轻工公司系案涉《借款及保证合同》和《补充协议》连带责任保证人且其担保行为合法有效，均无不当。枞阳轻工公司上诉称其在《借款及保证合同》和《补充协议》尾页上盖章仅起到在场证明作用，因与事实不符，本院不予支持。枞阳轻工公司又称即使其是担保人，其担保行为因违反公司法第十六条的强制性规定而应无效的上诉理由，也无法律依据，本院亦不予采信。
本案中，董向明作为涉案借款的连带责任保证人，虽于2013年8月16日向胡龙久银行账户汇款合计1060万元，但胡龙久于当天又向董向明银行账户汇款合计1000万元，并结合案涉《补充协议》第2条关于借款资金回笼的约定内容来看，原审判决认定董向明2013年8月16日向胡龙久银行账户汇款1060万元行为系履行《补充协议》中约定的借款资金回笼义务，亦无不妥。董向明称其不负有借款资金回笼的义务，故其2013年8月16日汇给胡龙久1060万元系其全部履行了保证担保责任，以及2013年8月16日之后程翔肥料公司仍欠胡龙久借款本金1000万元属新的民间借贷关系等上诉理由，因与《借款及保证合同》和《补充协议》的约定内容不符，也与胡龙久2013年8月16日又将1000万元汇到董向明账户的事实相悖，本院均不予采信。
综上，董向明、枞阳轻工公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费105680元，由上诉人董向明、上诉人枞阳县轻工建筑工程有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉圣
审 判 员 玲 梅
代理审判员 马士鹏
二〇一五年五月五日
书 记 员 王晓菲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。