河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终453号
上诉人（原审原告）陈小法，男，1947年10月25日出生，汉族。
委托代理人陈爱连。
委托代理人冯子军，荥阳市148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）荥阳市人民政府，住所地荥阳市。
法定代表人张佳涛，镇长。
委托代理人赵根群，荥阳市旅游办主任。
委托代理人王敏，河南省高基律师事务所律师。
上诉人陈小法、上诉人荥阳市广武镇人民政府因陈小法诉荥阳市广武镇人民政府强制拆除及行政赔偿一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年7月5日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审查明：1994年9月10日，原告陈小法取得位于广武镇陈垌村一组宅基地《集体土地建设用地使用证》［荥建字（94）字第0513354号］，该宗土地用地面积为267平方米。2015年5月27日，广武镇小城镇建设管理办公室以陈小法超占122平方米为由，给原告下发拆除通知书。当日，荥阳市广武镇国土资源所也给陈小法下发《责令停止国土资源违法行为通知书》。2015年6月30日，被告广武镇人民政府以原告陈小法宅基地超占122平方米，擅自搭建建筑物、构筑物，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，要求原告三日内陈述申辩，七日内拆除，逾期强制拆除。2015年7月24日，被告将原告位于广武镇陈垌村一组一部分房屋等建筑物拆除。后原告诉至我院要求被告对其行政赔偿，我院根据《国家赔偿法》的规定，告知其单独提起行政赔偿，应先向义务机关提起申请，原告撤回起诉。本案中，原告再次起诉要求确认被告拆除行为违法，并附带提出行政赔偿。
一审认为：一、关于是否重复起诉问题。原告虽然先后两次针对同一事实，提起诉讼。但是前一次是单独提起行政赔偿，经本院释法明理后撤诉；本次是确认违法附带提起行政赔偿。前后两次诉讼请求不同，不属重复起诉。二、关于拆除行为由谁实施的问题。本案中，被告作出拆除通知书、限期拆除违法建筑催告书并送达原告。拆除前一天，村委干部陈根杰对原告家属进行拆除劝说，并告知第二天广武镇镇政府将对其进行强拆。第二天，原告的房屋被拆除。之后，原告所在村民组组长陈贵宾通过电话陈述拆除现场有镇政府领导及多名工作人员。最后，原告提供了被拆除后的现场照片。本院认为，这些证据足以形成完整的证据链条，证明被告对原告的房屋及附属物实施了拆除行为。被告陈述认为拆除系桃花园社区指挥部所为，这个指挥部由广武镇政府人员等多家参与，却拒绝提供成立该指挥部的机关。针对此一陈述，本院认为被告有义务提供成立该指挥部的相关资料，其拒不提供，应承担举证不力的法律后果；另外，其认可拆迁现场有其工作人员，该工作人员的行为应认定代表被告履行职责的职务行为。三、关于拆除行为合法性问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对自己作出的行政行为负有举证责任，应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告在作出强制拆除决定并实施拆除行为中，仅提供了原告宅基地使用证、宗地图等，并未对原告的违法事实予以查明，且无证据支持。同时，被告没有提供作出强制拆除决定及实施强制拆除行为程序合法的证据，故被告作出强制拆除决定及强制拆除原告房屋及附属物的行为认定的事实不清，程序严重违法。四、关于原告要求赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。原告要求被告赔偿12万元属估计的数额，原告未提供12万元的计算方式和证据，被告不予认可，原告不申请鉴定，因此该请求缺乏相应依据，本案中不予支持，原告可收集证据另行主张。此外，被告认为拆除的建筑物系违法建筑，但其没有提供违法事实的有效证据，该主张在本案中证据不力，不予采信。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告荥阳市广武镇人民政府拆除原告陈小法房屋及附属物的行政行为违法；二、驳回原告陈小法请求判令被告将其房屋恢复原状或者折价赔偿损失12万元的诉讼请求。
陈小法提起上诉称：一、一审判决第一项有事实和法律依据，请求二审予以维持。二、原审法院驳回上诉人的赔偿请求，不但与客观事实不符，也没有法律依据。上诉人的赔偿请求实际上是恢复原状，返还财产，或者折价赔偿12万元。被上诉人没有围绕上诉人的主张提出反驳的证据，又介于上诉人针对自己的主张因不可抗力等正当事由不能提供证据的限制，只能举出有限的证据。1、一审法院违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中的六十七条、六十八条、六十九条的规定，原审法院又不结合上诉人因不可抗力等正当事由举证不能的事实，和不结合被上诉人无正当理由拒绝举证的事实，驳回上诉人的赔偿请求没有事实根据和法律依据。2、即使把举证不能的责任强加给本上诉人，原审法院也可以作出被上诉人在一定期限内恢复被毁房屋原状，返还财产的判决。被上诉人既不出钱赔偿，又拒绝举证反驳上诉人的诉讼主张，又拒绝恢复房屋原状，返还财产，最后造成法院违法办案，上诉人继续诉讼的后果。
荥阳市广武镇人民政府提起上诉称：被上诉人陈小法房屋面积为0.4亩，267平方米房屋，其在使用中超占122平方米，超占部分属于违章建筑。一审判决未认定超占部分为违法建筑，认为本上诉人行为违法，损害了上诉人合法权益。其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款中明确规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”具体本案中，被上诉人陈小法违法占地，超出宅基地的面积进行房屋建设，不应受法律保护，在上诉人组织的拆除过程中，不应予以赔偿。综上，被上诉人在超占面积上所建附属物应属违章建筑，且上诉人在拆迁过程中仅对违章建筑部分予以拆除。因此，被上诉人陈小法的各项诉讼请求不切实际，缺乏法律支持。原审法院在认定事实的过程中存在疏漏，请求二审法院依法重新予以查明事实，支持上诉人的诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致。另查明，上诉人陈小法所在村庄与其他四个村庄因当地政府进行其他产业项目建设而进行了重新规划，规划后五村村民进行统一拆迁安置。上诉人陈小法因补偿问题未与当地政府达成一致意见，故没有拆迁。
本院认为，本案诉讼审查的是强制拆除行为的合法性问题，是否违章建筑的认定与该诉讼请求无关，另外，上诉人陈小法被拆除的建筑物是否违法建筑的认定，其职权在行政机关，因此，人民法院未在查明事实部分对被拆除的房屋是否违章建筑进行认定不违反法律规定。上诉人荥阳市广武镇人民政府认为该事实一审没有认定属于认定事实不清的理由不能成立，本院不予支持。此外，即使对于违章建筑，行政机关进行强制拆除也须履行法定程序。上诉人荥阳市广武镇人民政府未提交证据证明其在强制拆除陈小法的房屋时履行了法定程序，故一审确认其拆除行为违法正确，其上诉请求，二审不予支持。
上诉人陈小法就其要求行政赔偿的诉讼请求，应当承担举证责任，只有当由于行政机关的原因导致其就某些事实举证不能时，才适用举证责任倒置；对由于行政机关的程序违法造成上诉人难以就其损害事实提供充分证据甚至无法提供证据的，可以适当降低上诉人的证明责任。但对上诉人陈小法能够举证的部分，上诉人仍应当举证证明。本案上诉人陈小法的房屋虽然被强制拆除，但拆除现场并未清除，房屋结构、建造年代等评估条件仍然存在，其主张的其他被损坏物品的价值，也可通过其对财产状况的详细描述进行评估，因此上诉人陈小法应当通过评估或者其他可以确定其财产价值的方式向人民法院举证证明其损失数额。其在一审仅提出了赔偿12万元，而未举证证明其要求该数额的依据，因此一审法院驳回陈小法的赔偿请求，并告知其补充证据后可以另行提起赔偿诉讼并无不当。关于上诉人陈小法主张恢复原状的问题，由于当地已规划为其他产业项目故不具有现实可能性。综上，上诉人陈小法称一审驳回其赔偿请求错误的理由也不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人荥阳市广武镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何信丽
审 判 员 孙晓飞
代理审判员 余 滢
二〇一六年九月三十日
书 记 员 高 静
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过根据2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改＜中华人民共和国行政诉讼法＞的决定》修正）
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。