海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终114号
上诉人（原审原告）：海南凯鹏房地产开发有限公司。
法定代表人：崔艺萱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南文化旅业发展公司。
法定代表人：刘常宣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜圣江，该公司副总经理。
原审第三人：海南文化发展投资公司。
法定代表人：陈名国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭军辉，海南瑞来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张芸诗，女，1991年3月16日出生。
原审第三人：海南康乾实业联合总公司。
法定代表人：周渝人。
上诉人海南凯鹏房地产开发有限公司（以下简称凯鹏公司）因与被上诉人海南文化旅业发展公司（以下简称文化旅业公司）、原审第三人海南文化发展投资公司（以下简称文化投资公司）、原审第三人海南康乾实业联合总公司（以下简称康乾公司）股东资格确认纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称海口中院）作出的（2015）海中法民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人凯鹏公司的委托代理人李武平，被上诉人文化旅业公司的委托代理人姜圣江，文化投资公司的委托代理人郭军辉、张芸诗到庭参加诉讼。原审第三人康乾公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
凯鹏公司上诉请求：1、撤销海口中院（2015）海中法民二初字第40号民事判决；2、确认凯鹏公司是文化旅业公司的股东，康乾公司、文化投资公司在文化旅业公司分别持有的55%、45%股权实际为凯鹏公司所有；3、判令文化旅业公司立即为凯鹏公司办理股东工商�更登记，将文化旅业公司的股东由康乾公司、文化投资公司变更为凯鹏公司，康乾公司、文化投资公司立即履行协助办理工商变更登记的义务；4、一审、二审诉讼费用由文化旅业公司、文化投资公司、康乾公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。凯鹏公司借用文化投资公司和康乾公司的名义，分别向文化旅业公司汇入225万元和275万元，用于文化旅业公司注册验资。凯鹏公司才是文化旅业公司的实际出资人。二、一审适用法律错误。一审中，凯鹏公司提供了康乾公司和文化投资公司《年检报告》、《资金表》等资料等证据，证明康乾公司和文化投资公司没有出资能力。文化旅业公司及该公司设立时的法定代表人姜圣江均认可该公司的实际出资人是凯鹏公司。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十条的规定，�事人之间对是否已履行出资义务发生争议，凯鹏公司提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，康乾公司和文化投资公司应当就其已履行出资义务承担举证责任。三、一审遗漏当事人，严重违反了法定程序。根据《中华人民共和国物权法》第五十五条及《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条、第七条的规定，涉及国有出资的，应当听取代表国家履行出资职责，享有出资人权益的地方人民政府的意见。因此，作为文化投资公司的出资人海南省文化广电出版体育厅（以下简称海南省文体厅）及代表国家享有所有者权益的海南省政府国有资产监督管理委员会（以下简称海南省国资委）于本案有法律上的利害关系，法院应该追加海南省文体厅和海南省国资委作为本案第三人参加诉讼。四、一审法院未依法调查收集证据。一审中，凯鹏公司因客观原因无法收集证据，申请一审法院到海南省文体厅和中国银行调查证据，但一审法院未予以调查，导致一文化旅业公司答辩称：一、验资资金来源于凯鹏公司，康乾公司和文化投资公司没有实际出资。1992年12月29日，文化旅业公司从其中国银行的账户分别转账给康乾公司275万元、文化投资公司225万元。同日，康乾公司和文化投资公司分别向文化旅业公司的另一个中国银行账户转账275万元和225万元。二、文化投资公司和康乾公司没有参与文化旅业公司的管理。文化旅业公司历来的代表人柏锦洪、刘常宣及现在的实际管理人姜圣江均由凯鹏公司委派，文化投资公司和康乾公司从未参与文化旅业公司的经营管理。三、文化旅业公司不是有限责任公司，其已经背负巨额欠款，该欠款的赔付不仅限于注册资本，超出注册资本的部分应由股东承担。康乾公司和文化投资公司并非文化旅业公司的实际�东，由其承担欠款显然不合适。请求法院依法裁判。
文化投资公司陈述称：一、文化投资公司是国有企业，海南省国资委已经于2016年发文将其资产及其在文化旅业公司中45%的股权划转给海南联合资产管理公司。二、凯鹏公司和文化旅业公司虚构事实，文化旅业公司45%的股权属于文化投资公司。请求驳回上诉，维持原判。
凯鹏公司向一审法院起诉，请求：1、确认凯鹏公司是文化旅业公司的股东，康乾公司、文化投资公司在文化旅业公司分别持有的55%、45%股权实际为凯鹏公司所有；2、判令文化旅业公司立即为凯鹏公司办理股东工商变更登记，将文化旅业公司的股东由康乾公司、文化投资公司变更为凯鹏公司，康乾公司、文化投资公司立即履行协助办理工商变更登记的义务；3、诉讼费用由文化旅业公司、文化投资公司、康乾公司承担。
一审法院认定事实：凯鹏公司（台港澳法人独资）成立于1992年11月11日，由台湾凯鹏建设股份有限公司出资400万美元成立。康乾公司成立于1992年10月5日，企业性质为股份合作制，经济性质为联营企业，注册资金200万元。文化投资公司成立于1988年8月17日，企业性质为全民所有制，注册资金200万元，股东为海南省文化广电出版体育厅（以下简称海南省文体厅），投资比例100%；文化旅业公司成立于1992年12月28日，企业性质为股份合作制，注册资本500万元，工商注册登记的股东为康乾公司与文化投资公司，其中文化投资公司出资225万元，持股比例为45%；康乾公司出资275万元，持股比例为55%。文化旅业公司成立之初的法定代表人为柏锦洪，1995年变更为刘常宣，2000年9月6日，公司名称由海南文化旅业发展有限公司变更为海南文化旅业发展公司。1992年12月29日，文化投资公司与康乾公司分别在中国银行海口市滨海办事处向文化旅业公司转款225万元及275万元，1995年5月29日，海南鄂发会计师事务所以海南鄂发会验字（1995）第154号《验资报告》及1992年12月23日海南中华会计师事务所《验资报告》证明文化投资公司与康乾公司分别出资225万元及275万元成立文化旅业公司，且出资到位。2015年文化旅业公司在两张中国银行进账单上注明：进账单上的225万元及275万元系实际出资人凯鹏公司挂靠文化投资公司和康乾公司的出资。1992年度文化投资公司年检报告书中“分支机构主要登记事项”一栏中没有文化旅业公司。1993年度文化投资公司年检报告书中“对外投资情况”一栏为空白，没有投资设立文化旅业公司的记录�1990年度文化投资公司企业年检报告书中表明文化投资公司1990年全年销售额为8万元，1991年公司年利润是平衡，1992年企业年检复核说明，文化投资公司1992年公司结余为5万元。文化投资公司1993年3月31日资金表，1993年1月13日商业企业利润表、1993年资金表，没有对外投资注册文化旅业公司的资金记载。1992年度康乾公司企业法人年检报告书中“分支机构主要登记事项”一栏为空白，且康乾公司自1992年10月份成立至1993年初，尚未发生营业收入，利润为负数。另查明：文化投资公司因逾期未参加年检，2001年8月20日被海南省工商局吊销营业执照。2015年7月21日，海南省国资委、海南省文体厅向海南省工商局商请恢复文化投资公司的营业执照。2015年10月26日，海南省国资委、海南省文体厅批复同意对文化投资公司实施改制。一审审理过程中，2015年10月15�，凯鹏公司以文化投资公司主张其在文化旅业公司的投资系由海南省文体厅出资，是“国家出资，属于国有资产”为由，向一审法院提出申请海南省国资委、海南省文体厅作为第三人参加诉讼。鉴于文化投资公司未能提供文化旅业公司是由海南省文体厅出资的证据，故一审法院不同意凯鹏公司要求追加第三人的申请。一审法院认为：一、关于本案各方当事人的诉讼主体地位问题。文化投资公司认为凯鹏公司请求确认文化投资公司和康乾公司分别持有文化旅业公司45%及55%的股权实际为凯鹏公司所有，却将文化旅业公司列为被告，而将文化投资公司及康乾公司列为第三人，属于民事诉讼主体定位错误，该诉讼毫无疑问应该将文化投资公司及康乾公司列为被告，而非第三人，文化旅业公司不应作为被告，只能作为第三人。对此，一审法院�为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。故本案中，凯鹏公司以文化旅业公司作为被告，将文化投资公司及康乾公司列为第三人符合法律规定，一审法院对于文化投资公司的该项主张不予支持。二、关于凯鹏公司是否为文化旅业公司的实际出资人的问题。要认定凯鹏公司是文化旅业公司的实际出资人，关键要看凯鹏公司是否已履行了出资义务和是否有成为公司股东的意思表示。凯鹏公司认为其是文化旅业公司的实际出资人的理由，是其先将资金转入文化投资公司和康乾公司的账户，再由文化投资公司和康乾公司将资金转入文化旅业公司，凯鹏公司为证明该主张，提交了文化投资公�和康乾公司向文化旅业公司注资的两张银行进账单，并由文化旅业公司在进账单上注明“凯鹏公司系挂靠文化投资公司和康乾公司出资的实际出资人”。对此，一审法院认为，根据两进账单上显示的信息，是文化投资公司和康乾公司将资金转入，凯鹏公司主张是其先将资金转入文化投资公司和康乾公司，但并未提交相关证据予以证明，并且在进账单上所书写的“凯鹏公司系挂靠文化投资公司和康乾公司出资的实际出资人”的内容是文化旅业公司于2015年才标注的，并不是转款的当时所注明，因此，就本案证据也不能证明凯鹏公司是实际出资人。另外，凯鹏公司主张其与文化投资公司和康乾公司之间约定，由凯鹏公司借用文化投资公司和康乾公司的名义，注册成立文化旅业公司，其是实际出资人，但其亦未提供相应的证据加以证明，且文化投资公司对此也予以否认。因此，凯鹏公司起诉主张，其与文化投资公司、康乾公司和文化旅业公司之间约定由其借用文化投资公司、康乾公司和文化旅业公司名义进行投资，由于凯鹏公司没有证据证明，一审法院对凯鹏公司提出的其是文化旅业公司实际出资人的主张，不予支持。三、关于凯鹏公司是否实际享有股东权利和承担股东义务的问题。凯鹏公司在本案中，并未提供证据证明其以公司实际控制人的身份经营管理了公司，签署公司章程，参加股东会决议，分配取得公司分红或是其他经营回报等，相反，在文化旅业公司的重要文件中均是由文化投资公司和康乾公司签章，凯鹏公司主张其实际享有了股东权利和承担了股东义务，为实际出资人没有事实依据。综上，凯鹏公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人�法院关于适用〈中华人民共和国公司〉若干问题的规定（三）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回凯鹏公司的诉讼请求；本案案件受理费74800元，由凯鹏公司负担。
本院二审期间，凯鹏公司提交了其于1992年12月17日向文化旅业公司转账500万元的《中国银行进账单》复印件、文化旅业公司于1992年12月29日向文化投资公司转账225万元的《中国银行进账单》复印件、文化旅业公司于1992年12月29日向康乾公司转账275万元的《中国银行进账单》复印件、文化旅业公司出具的《收款收据》、柏锦洪的《证人证言》作为新的证据，拟证明凯鹏公司于1992年12月17日向文化旅业公司转入500万元股东出资款，且文化旅业公司确认收�该款项。文化旅业公司发表质证意见称，认可《中国银行进账单》、柏锦洪的《证人证言》的真实性、合法性、关联性关某和证明力。文化投资公司发表质证意见称：凯鹏公司未提交《中国银行进账单》原件，对该证据的关联性关某没有异议，但不认可该证据的真实性和合法性；《收款收据》上的文化旅业公司公章与在海南省工商局备案的公章不一致，对该证据的真实性、合法性和证明力不予认可；柏锦洪强调系凯鹏公司委派其担任文化旅业公司的法定代表人，但却不知文化旅业公司工商登记的股东，其与凯鹏公司在法律上有利害关系，该证人证言无效。文化投资公司申请对《收款收据》上的文化旅业公司公章进行司法鉴定，凯鹏公司和文化旅业公司均认可《收款收据》上的文化旅业公司公章与在海南省工商局备案的公章不一致。文化投资公司因此申请撤回该鉴定申请，本院予以准许。本院到中国银行股份有限公司海口滨海支行（以下简称中行海口滨海支行）调取《中国银行进账单》原件、文化投资公司和康乾公司向文化旅业公司转账的资金来源、文化旅业公司1992年12月29日两笔进账资金225万元及275万元去向的证据，但因该资料已经超出保留年限，该支行无法提供该信息资料。综上，本院认证意见如下：《中国银行进账单》没有原件，无法确定真实性，本院对该证据不予采信；凯鹏公司、文化旅业公司、文化投资公司均认可《收款收据》上的文化旅业公司公章与在海南省工商局备案的公章不一致，无法确定该《收款收据》的真实性，本院对该证据亦不予采信；工商登记确认文化旅业公司的股东系文化投资公司和康乾公司，且海南鄂发会计师事务所《验资报告》及海南中华会计师事务所《验资报告》均证明出资到位，在无�它证据予以佐证的情况下，柏锦洪的证人证言无法证明凯鹏公司转入500万元款项用于注册文化旅业公司，亦无法证明凯鹏公司是文化旅业公司的实际出资人，本院对该证人证言不予采信。文化旅业公司提交江苏省苏州市人民检察院苏检反贪撤（2005）1号《撤销案件决定书》作为新的证据，拟证明姜圣江没有刑事犯罪。凯鹏公司认可该证据的真实性、合法性、关联性、关某和证明力。文化投资公司认可该证据的真实性和合法性，但对关联性关某和证明力有异议。本院认证意见如下：因该证据和本案股东资格确认纠纷没有关联性关某，本院对该证据不予采信。文化投资公司提交海南省国资委琼国资改（2016）95号文《海南省国有资产监督管理委员会关于将省文化经济发展总公司等企业划转注入海南联合资产管理公司的通知》作为新的证据，拟证明海南省国资委已确认文化�资公司在文化旅业公司的资产属于国有资产。凯鹏公司和文化旅业公司发表质证意见称，对该证据的真实性无异议，但对关联性关某和证明力有异议，文化旅业公司于1992年已经注册，该证据于2016年才作出，该证据与本案股东资格确认没有关联性关某。本院认证意见如下：认可该证据的真实性和合法性，但该证据与本案股东资格确认纠纷没有关联性关某，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯鹏公司并非文化旅业公司的实际出资人，其并不持有文化旅业公司的股权。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，�不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”的规定，判断一个公司是否系实际出资人关键是看该公司是否履行了出资义务。凯鹏公司主张其先将资金转入文化旅业公司账户，文化旅业公司接着转到文化投资公司和康乾公司的账户，再由文化投资公司和康乾公司将资金转入文化旅业公司作为注册资金。但其提交的《中国银行进账单》因没有原件予以核对，本院到中行海口滨海支行亦调取不到相关的转账凭证，故本院无法确定该进账单的真实性。文化投资公司不认可凯鹏公司系文化旅业公司的实际出资人，康乾公司亦没有作出认可凯鹏公司系文化旅业公司的实际出资人的意思表示。海南鄂发会计师事务所作出的海南鄂发会验字（1995）第154号《验资报告》及海南中华会计师事务所作出的《验�报告》均证明文化投资公司与康乾公司分别出资225万元及275万元成立文化旅业公司，且出资到位。凯鹏公司提交的证据不能推翻经工商登记确认的文化投资公司和康乾公司系文化旅业公司的事实。因此，凯鹏公司主张其系文化旅业公司的实际出资人，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院按照凯鹏公司的申请，已到海南省文体厅调查，但没有调查到相关证据。凯鹏公司提出的关于一审法院没有到海南省文体厅调查证据主张，与事实不符，本院不予支持。本案二审中，本院到中行海口滨海支行也没有调取相关转账凭证。因此，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查，一审中，凯鹏公司申请法院到海南省文体厅调查文化投资公司于1992年12月29�向文化旅业公司汇款225万元的资金来源，以及文化投资公司是否向海南省文体厅申请资金拨款的证据。一审法院到海南省文体厅调查，但没有调查到相关证据。
二审期间，罗青（女，1978年3月29日出生）提交了一份盖有康乾公司公章的《关于同意恢复实际出资人凯鹏公司股东资格的意见及对有关证据的质证》，该书面材料的主要内容为：文化旅业公司的实际出资人是凯鹏公司，康乾公司没有实际出资，也没有参与文化旅业公司的经营管理；康乾公司同意恢复凯鹏公司的股东资格，由凯鹏公司承担文化旅业公司的经营风险。罗青称其并非康乾公司员工，也并非康乾公司的委托诉讼代理人，系康乾公司董事长周渝人委托其提交该书面材料。本院认为，由于罗青既不是康乾公司的员工，也不是该公司的委托诉讼代理人，无法确定该书面材料�真实性，本院对该书面材料不予采信。文化投资公司申请对该书面材料上康乾公司公章的真伪进行司法鉴定，由于本院对该书面材料不予采信，文化投资公司申请司法鉴定已无意义，本院不予准许。
本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、凯鹏公司是否系文化旅业公司的实际出资人以及出资的股权比例。二、康乾公司和文化投资公司是否应将各自持有的全部股权过户登记到凯鹏公司名下。
关于凯鹏公司是否系文化旅业公司的实际出资人以及出资的股权比例问题。文化旅业公司的重要文件中均是由文化投资公司和康乾公司签章，凯鹏公司并未提交证据证明其以公司实际控制人的身份经营管理了公司。凯鹏公司提交的证据也不能推翻经工商登记确认的文化投资公司和康乾公司�文化旅业公司股东的事实，凯鹏公司主张其系文化旅业公司的实际出资人，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院不支持凯鹏公司提出的其是文化旅业公司的实际出资人及持有文化旅业公司股权的主张，并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”海南鄂发会计师事务所《验资报告》及海南中华会计师事务所《验资报告》均证明文化投资公司与康乾公司分别出资到位，凯鹏公司提交的证据不能对文化旅业公司股东已履行出资义务产生合理怀疑。因此，凯鹏公司依据该条规定主张应由工商登记股东文化投资公司和康乾公司提供证据证明其已履行了出资义务的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。凯鹏公司主张一审遗漏当事人，没有追加海南省文体厅与海南省国资委作为第三人参加本案诉讼，但海南省文体厅和海南省国资委和本案没有法律上直接的利害关系，是否追加海南省文体厅和海南省国资委作为第三人并不影响本案的审理。因此，一审不予追加海南省文体厅和海南省国资委作为当事人参加本案诉讼，并无不当，本院予以维持。本案中，一审法院和本院已到相关单位调查取证，但未调取到相关证据，凯鹏公司主张法院未调查取证导致认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。
二、关于康乾公司和文化投资公司是否应将各自持有的全部股权过户登记到凯鹏公司名下的问题。凯鹏公司提交的证�无法证明其系文化旅业公司的实际出资人，文化投资公司不同意将其股权过户到凯鹏公司名下，康乾公司亦没有作出将其持有的股权过户登记到凯鹏公司名下的意思表示。凯鹏公司主张康乾公司和文化投资公司将持有的全部股权过户登记到凯鹏公司名下的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，凯鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74800元，由海南凯鹏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟垂林
审判员 梁永新
审判员 唐林艳
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案件唯一码
二〇一六年八月二十五日
法官助理张永荣
书记员刘文慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国公司法》
第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。
第二十二条（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。