广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终415号
上诉人（一审原告）：彭文斯，男，1968年9月2日出生，汉族，住广西合浦县。
委托诉讼代理人：王兴元，广西先导联合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄丽兰，女，1979年9月15日出生，汉族，住广西合浦县。
被上诉人（一审被告）：李先臣，男，1974年10月5日出生，汉族，住佛山市南海区。
委托诉讼代理人：曹永明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
上诉人彭文斯因与被上诉人黄丽兰、李先臣民间借贷纠纷一案，不服合浦县人民法院（2016）桂0521民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2017年5月9日依法组织询问了当事人，上诉人彭文斯及其委托诉讼代理人王兴元，被上诉人黄丽兰，被上诉人李先臣及其委托诉讼代理人曹永明到庭参加询问。本案现已审理终结。
彭文斯上诉请求：撤销合浦县人民法院（2016）桂0521民初117号民事判决，一、依法改判两被上诉人共同偿还上诉人借款本金5万元及共同支付逾期还款利息；二、依法改判逾期利息按年利率36%计算。事实与理由：该判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。第一，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。因此，借款属于夫妻共同生活还是个人债务，应当由被上诉人证明，不能证明的承担不利后果，上诉人没有证明的义务。两被上诉人未能提供证据证实所涉债务为黄丽兰的个人债务或者符合《婚姻法》第十九条第三款的情形。借据虽然只有黄丽兰一人签字，但发生于两被上诉人婚姻存续期间，且用途约定是经商，是合法债务，所以属于夫妻共同债务，应当由两被上诉人共同偿还。第二，一审法院认定上诉人与被上诉人存在合法的借贷关系，但又认为借款是用于赌博，同时却又判决被上诉人返还借款是相互矛盾的。第三，上诉人与被上诉人曾口头约定逾期利息按年利率36%计算，该约定没有违反法律规定，因此应当按照该利率计算逾期利息。
黄丽兰答辩称：一审判决正确，钱是我自己借的，应该由我自己偿还，上诉请求是不成立的。
李先臣答辩称：一审判决合理合法应予维持。钱是黄丽兰自己借的，她也承认了。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四条第三款的规定，夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。黄丽兰借的钱没有用于夫妻共同生活，而是用于赌博，所以我不承担责任。
彭文斯向一审法院起诉请求：一、判令黄丽兰、李先臣偿还所欠借款5万元整；二、判令黄丽兰、李先臣支付以上款项从2014年5月8日至2016年1月8日（暂计至起诉时止）的利息，合计人民币4972.6元。
一审法院认定事实：2014年2月7日，黄丽兰以需生意资金周转为由，向彭文斯借款5万元，立有借条，载明：“因资金周转困难现借到彭文斯现金人民币伍万元，作生意周转用，借期三个月还清……借款人：黄丽兰……2014年2月7日”。双方没有约定利息。借款期限届满，黄丽兰未履行还款义务。经多次催讨，黄丽兰仍不归还借款。黄丽兰与李先臣于2016年5月26日办理离婚手续，离婚协议约定：“位于广西北海市合浦县时代名苑1幢一单元801号房的所有权归女方所有；双方在婚姻存续期间，双方对外各自的债权债务，离婚后由双方各自承担。离婚前，女方因个人不良嗜好（如赌博等）对外所欠的任何债务由女方独自偿还，与男方无关”。黄丽兰所写的保证书以及债主追债的短信以及视频资料，证明黄丽兰常年借钱赌博的事实。
一审法院认为，关于彭文斯与黄丽兰、李先臣之间是否存在民间借贷关系的问题，黄丽兰因资金紧张，向彭文斯借款，属民间借贷，没有违反法律禁止性规定，是合法的借贷关系，依法应受法律保护，彭文斯提供有《借条》佐证。由于黄丽兰无正当理由未到庭参加诉讼并质证，故该院对彭文斯所述事实予以确认，该份《借条》所载事实可证明彭文斯出借5万元给黄丽兰，故彭文斯要求黄丽兰归还借款的诉讼请求，该院予以支持；关于逾期利息的问题，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付利息的，人民法院应予支持。该案当事人没有对利息进行书面约定，但彭文斯主张借款期限到期后，黄丽兰未履行还款义务，应支付逾期利息，该院予以支持。彭文斯主张逾期利息按照年利率6%自2014年5月8日起计算至该案生效判决确定的履行期满之日止，该院予以支持。关于彭文斯与黄丽兰的借贷关系发生在黄丽兰与李先臣婚姻关系存续期间，是否认定为夫妻共同债务的问题，虽然上述借款发生在黄丽兰和李先臣夫妻关系存续期间，但系黄丽兰以个人名义借款，且李先臣举证证明黄丽兰多年来到处借款用于个人赌博，没有用于家庭生活开支及经营生意，李先臣对借款不知情，另外黄丽兰的保证书也陈述了其借款用途为赌博，且李先臣提供了黄丽兰在外借款，债权人发短信追债以及黄丽兰借款的视频以及录音，说明黄丽兰有借钱用于赌博的恶习。李先臣就涉案借款未用于夫妻共同生活之事实所举证据的证明力高度盖然性，且彭文斯亦没有证据进一步证明该借款是黄丽兰用于夫妻经营生意所用，故该笔债务应为黄丽兰的个人债务，由黄丽兰负责偿还。对彭文斯要求李先臣承担共同还款责任的诉请，理由不能成立，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄丽兰应归还彭文斯借款本金5万元及逾期利息（逾期利息的计算：以5万元为本金，从2014年5月8日起按年利率6%计算至该案生效判决确定的履行期满之日止）；二、驳回彭文斯对李先臣的诉讼请求；三、案件受理费1174元，由黄丽兰负担。此款彭文斯已预交，由黄丽兰在履行还款义务时一并返还给彭文斯。
本院二审期间，李先臣提交了三份手机通话录音，用于证明李先臣对涉案借款不知情、借款用于赌博而不是用于夫妻共同生活以及债主的讨债行为影响了两个孩子的正常生活等内容。彭文斯对这三份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为不能证明李先臣所述内容。对于一审判决认定的事实，彭文斯提出异议，认为离婚协议、保证书和债主追债的短信等都不足以证明黄丽兰常年借钱赌博的事实。黄丽兰、李先臣对一审法院认定的事实没有异议。本院经二审审理，查明三份通话录音中两份形成于一审庭审结束后，没有证据证明这三份通话录音号码机主身份，该证据本院不予采信。李先臣提供的证据不足以证明黄丽兰常年借钱赌博，一审法院认定“黄丽兰所写的保证书以及债主追债的短信以及视频资料，证明黄丽兰常年借钱赌博的事实”，属于认定事实错误，本院予以纠正。对一审判决认定的双方当事人无争议的案件事实，本院予以确认。黄丽兰在本院二审对其所涉四个民间借贷纠纷案件（2017）桂05民终413、414、415、416号合并审理组织询问时承认：其分别于2014年1月28日立《借据》向蒋达奇借款5万元、2014年2月7日立《借条》向彭文斯借款5万元、2015年6月26日立《借条》向罗泽艺借款3万元、2015年7月26日立《借条》向方良艺借款10万元；由于李先臣给她用于支付在合浦购买的房屋装修费的4万元她拿去赌博输完了，因为要支付该房屋所欠的装修费，她经罗泽艺介绍向蒋达奇借款5万元，实际到手4.5万元，用其中将近4万元支付了装修费；借彭文斯5万元是用于还向蒋达奇借款的利息；借罗泽艺3万元是用于还之前向蒋达奇、彭文斯借款的利息；借方良艺10万元是用于还前三笔借款的利息。立据借款共23万元，实际到手的有16万元，第一、第二笔共到手9万元，第三笔到手2万多元，未到手的借款都是直接扣除还利息；到手的借款用于还利息大概14万多元，有的用于打麻将赌博。但对用于赌博的金额、日期、属于哪一笔借款等具体情况未能说明，也没有提供相应证据证明。因此，黄丽兰关于上述部分借款用于赌博的主张不能成立，本院不予采信。
根据当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：本案借款及利息是否应当由两被上诉人共同偿还；利息应当按照年利率6%还是年利率36%计算。
本院认为，黄丽兰为了偿还因支付房屋装修费所欠借款的债务，向彭文斯借现金5万元，彭文斯持有《借条》为证，黄丽兰对该《借条》表示认可，属于民间借贷，没有违反法律禁止性规定，是合法的借贷关系，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定，合法的借贷关系受法律保护。黄丽兰自认实际收到该笔借款4.5万元。主张其中5000元被直接扣还利息，但没有提供证据证明，彭文斯予以否认，黄丽兰的该主张不能成立，应当认定黄丽兰向彭文斯借款5万元。本案借贷关系发生在黄丽兰与李先臣婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。黄丽兰自认本案借款的实际用途是偿还其与李先臣婚姻关系存续期间因装修在合浦县购买的房屋所欠借款。该借款既非黄丽兰在从事赌博等违法犯罪活动中所负债务，也没有充分证据证明是黄丽兰用于赌博的借款。李先臣主张该借款黄丽兰用于赌博，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”的规定，认为该借款不应当按夫妻共同债务处理，其不应当承担共同偿还责任，该主张不能成立，本院不予支持。黄丽兰与李先臣2016年5月26日离婚协议对婚姻关系存续期间双方债权债务的约定，不能对抗第三人。本案借款及逾期还款利息应当按夫妻共同债务处理，由黄丽兰和李先臣共同偿还。彭文斯上诉请求改判两被上诉人共同偿还上诉人借款5万元并支付逾期还款利息，理由成立，本院予以支持。一审判决认定本案借款为黄丽兰的个人债务，由黄丽兰负责偿还，判决驳回彭文斯对李先臣的诉讼请求，属于认定事实错误和适用法律错误，本院予以纠正。彭文斯起诉主张按照年利率6%计算逾期还款利息，一审判决支持了该主张，彭文斯上诉改变其一审诉讼请求，以其与黄丽兰曾口头约定逾期还款利息按年利率36%计算为由，上诉请求改判逾期还款利息按年利率36%计算，属于违法变更、增加一审诉讼请求，而且，彭文斯没有提供证据证明其与黄丽兰曾口头约定逾期还款利息按年利率36%计算，黄丽兰也不予认可，因此，该项上诉请求不成立，本院不予支持。诉讼费用的负担不属于当事人之间纠纷的事项，一审判决将其作为判决主文的一项进行判决不当，本院予以纠正。
综上所述，彭文斯的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销合浦县人民法院（2016）桂0521民初117号民事判决第二项、第三项；
二、变更合浦县人民法院（2016）桂0521民初117号民事判决第一项为：被上诉人黄丽兰、李先臣共同偿还上诉人彭文斯借款本金5万元及其逾期还款利息（利息以5万元为计算基数，按照年利率6%，自2014年5月8日起计算至付清之日止）。
一、二审案件受理费各1174元，由黄丽兰、李先臣共同负担。该费用彭文斯已向一、二审法院预交，黄丽兰、李先臣在支付上述款项时一并结清给彭文斯。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 丘富圣
审 判 员 王雅新
审 判 员 杨天隆
二〇一七年六月二十三日
法官助理 陈 孜
书 记 员 龙财新