福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民终字第235号
上诉人（原审原告）张品忠，男，1983年4月15日出生，汉族，福安市人，务工，住福安市。
委托代理人陈开梓，福建环三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李顺章，男，1959年12月11日出生，汉族，福安市人，经商，住福安市。
委托代理人黄亚斌、杨泽平，福建人文律师事务所律师。
上诉人张品忠与被上诉人李顺章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2011）安民初字第2134号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，从2009年9月份开始，原告陆续为被告坐落于福安市湾坞镇湾坞村新兴路阿忠酒店旁的房屋，进行水电安装工作。2010年3月31日中午，原告在为被告房屋外墙从事下水管道安装工作过程中，不慎从四楼坠落受伤。原告受伤后当即被送往闽东医院治疗，于2010年4月1日转到南京军区福州总医院治疗，共计住院163天，共花医疗费170482.56元，经治疗原告伤情被诊断为腰1椎体爆裂性骨折截瘫。原告住院治疗期间，被告已支付医疗费136426.46元和交通费2200元。原告就伤残等级、护理依赖程度、护理人数，于2011年5月9日通过福建平达律师事务所，自行委托福建正信司法鉴定所进行鉴定。2011年8月25日，福建正信司法鉴定所作出闽正信（2011）法医鉴字第A161号《鉴定意见书》，其结论为：张品忠的损伤经治疗后，属二级伤残；属大部分护理依赖；护理人数1人为宜。
原审另查明，原告不具有水电安装资质。原告父亲张钦瑞于1944年4月26日生，其母亲于1947年5月25日生。原告母亲高金梅与其父亲生育儿子两人，原告母亲高金梅与前夫生育儿女四人。
原审判决认为，公民的合法权益受法律保护。被告为原告房屋从事水电管道安装工作中，其安装水电管道所需使用的工具均由原告自带，庭审中原告自行陈述其工资根据自行记载情况届时与被告一次性结算。况且原告从事水电安装工作需具备专业技术，其向被告所交付是劳动成果，而非单纯的提供劳务。依照《合同法》第二百五十一条之规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，综合原告水电安装工作实际情况，原、被告双方的关系符合承揽关系，而非雇佣关系。原告要求被告依雇佣法律关系承担民事赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。原告系完全民事行为能力，应当预料到在房屋外墙四楼从事水电安装工作所存在危险性，但原告在工作过程中，未采取适当的安全防护措施，导致损害发生，其损害结果应自行承担。被告未选任具有安装水电资质的人员，为其工作，其选任存在过失，故被告应承担选任过失责任。即被告应承担原告损失的20%责任较为适宜。本案事故造成原告损失计算如下：1、医疗费170482.56元（含被告已支付136426.46元），有医疗发票为据，本院予以支持；2、误工费53029.2元，可参照福建省上年度职工平均工资32349元／年标准计算，即每天工资为123.9元（32349元／年÷12个月÷21.75天）。鉴于原告伤情属于腰1椎体爆裂性骨折截瘫，故其主张误工时间计算至定残日前一天的诉请，本院予以支持，即原告从2010年3月31受伤住院至定残日前一天2011年8月24日止，其误工天数计552天，由于误工时间不包括休息日（即星期六、星期日），但包括法定节假日，故应扣除124天，原告实际误工天数为428天，故原告误工费应为53029.2元（428天123.9元／天），原告超出法定部分的主张，本院不予支持；3、住院期间护理费21449.17元，可参照福建省上年度居民服务和其他服务业34346元／年标准计算，即每天工资为131.59元（34346元／年÷12个月÷21.75天），原告住院治疗计163天，故原告护理费为21449.17元（131.59元／天163天），超出法定部分的主张，本院不予支持；4、交通费600元，虽被告已支付原告到往返福州治疗交通费2200元，但考虑原告需定期到医院复查，仍需支付相应的交通费，本院予以酌定600元；5、住院伙食补助费2608元，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准16元／天计算，原告住院治疗计163天，即原告住院伙食补助费为2608元（16元／天163天），超出法定部分的主张，本院不予支持；6、营养费8000元，根据南京军区福州总医院的医嘱结合原告伤残实际情况，本院予以酌定营养费8000元；7、残疾赔偿金392058元，经鉴定原告受伤治疗后其伤残为二级，原告系福安市湾坞镇居民，可参照福建省2011年度城镇居民人均可支配收入21781元／年标准计算，即原告的残疾赔偿金为392058元（21781元／年20年90%），本院予以支持；8、定残后护理费549536元，护理费可参照2011年度居民服务和其他服务业34346元／年的标准计算。经鉴定原告受伤治疗后为大部分护理依赖，护理人数1人为宜。根据《人身损害护理依赖程度评定》附录B中规定，护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100%；b）大部分护理依赖80%；c）部分护理依赖50%；故原告大部分护理依赖赔偿比例为80%。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，护理期限最长不超过二十年。根据原告伤残情况，结合其年龄、健康状况，原告主张按护理期限为20年的诉请，本院予以支持。故原告定残后的护理费为549536元（34346元／年20年80%），本院予以支持；9、鉴定费1800元，有发票为据，本院予以支持；10、被抚养人生活费123900元，原告系城镇居民，其被抚养人生活费可参照城镇居民人均消费性支出即14750元／年的标准计算，原告需抚养的人有其父母，即原告父亲张瑞钦于1944年4月26日生，原告事故发生时，其父亲为66周岁，其需抚养的年限为14年，原告主张13年，系属民事权利自由处分权，未违反法律规定，本院予以确认，故原告父亲抚养费为86287.5元（13年14750元／年÷2人90%）；原告母亲于1947年5月25日生，原告事故发生时，其母亲为63周岁，其需抚养的年限为17年，故原告母亲抚养费为37612.5元（17年14750元／年÷6人90%）；11、精神抚慰金20000，本起事故确给原告带来极大精神上的痛苦，故本院予以酌定20000元。以上各项损失计1343462.93元。根据被告选任过错程度，被告应赔偿原告医疗费170482.56元（含被告已支付136426.46元）、误工费53029.2元、住院期间护理费21449.17元、交通费600元、住院伙食补助费2608元、营养费8000元、残疾赔偿金392058元、定残后护理费549536元、鉴定费1800元、被抚养人生活费123900元，计人民币1323462.93元的20%即264692.59元及精神损害抚慰金20000元，合计人民币284692.59元（含被告已医疗费136426.46元）。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百十五一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告李顺章应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张品忠医疗费、误工费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、定残后护理费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计人民币284692.59元，扣除被告已支付医疗费人民币136426.46元，实际应支付人民币148266.13元。二、驳回原告张品忠的其他诉讼请求。
宣判后，张品忠不服判决，向本院提出上诉。
上诉人张品忠上诉称，一、一审法院将本案上诉人与被上诉人之间的关系定位为承揽关系，并将原案由由原来的提供劳务者受害责任纠纷变更为承揽合同纠纷，实属认定事实不清、适用法律错误。（一）原审法院回避了本案所涉的材料和劳动所使用的木架的认定。1、被上诉人在原审中已经承认其房屋安装下水道所需的原材料均是由其自己向店铺购买并提供的。2、上诉人安装下水道所使用的木架不是上诉人搭建的，而是由被上诉人所提供的。（二）原审法院对于劳动报酬的认定也是错误的。上诉人是按照劳动天数计算劳动报酬。每天以120元计算工资。（三）原审法院依据“原告从事水电安装工作需具备专业技术”认定“其向被告所交付是劳动成果。而非单纯的提供劳务”是错误的。尽管房屋下水道安装工作需要一定的专业知识。但技术含量不是特别强。原审以不是特别强的技术含量为前提，推断为专业知识是错误的。二、原审法院在酌定营养费和精神抚慰金明显过低，没有体现客观、公平、公正原则。上诉人所受伤害为二级伤残，原审认定精神损害抚慰金为20000元偏低。南京军区福州总院的医嘱明确载明“加强营养，注意休息”，现上诉人卧床多年，经济困难，无法营养。原审将营养费认定为8000元明显偏低。请求：1、依法判决撤销福安市人民法院（2011）民初字第号民事判决；2、依法改判被上诉人李顺章赔偿上诉人章品忠人身损害赔偿款1259036.5元。
被上诉人李尾棋答辩称，一、原审法院判决认定承揽关系并无不当。被上诉人房屋四、五层的水电网线安装由上诉人承担，合同的目的性很明确。二、从上诉人干活的时间，人员安排看，上诉人工作需要的时候也有叫人来一起帮忙。就作业工具看，上诉人应当是自带工具的。发生事故的葫芦架和被上诉人无关。三、从支付的报酬看，原审表明，是按照完成一定程度的工作进行一次性结算的。安装水电网线的技术性比较强，上诉人没有取得上岗证，其应当负主要责任。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，诉争双方对原审认定的上诉人受伤及住院治疗的事实均没有异议。本院予以确认。
诉争双方争议的焦点是：双方当事人之间是承揽关系还是雇佣关系；原审认定的精神损害抚慰金和伙食补助费是否合理。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣是指被雇佣人提供劳动力，接受雇主管理，并由雇主支付报酬的合同。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同是受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。上诉人在被上诉人指定的场所安装水管，每天领取固定的工资，在相对的时间内完成工作。上述特征均符合雇佣关系的特点，双方之间的关系应认定为雇佣关系。上诉人受伤时间为2010年3月31日，鉴定时间是2011年8月25日，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发（2010）23号）第二条关于侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案案发时间虽发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前。但损害结果即鉴定时间发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后（侵权责任法于2010年7月1日开始实施），依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理本案。《中华人民共和国侵权责任法》对于提供劳务者造成的损害，施行的是过错责任原则。即根据责任双方的过错程度，各自承担责任。本案上诉人在被上诉人没有在家的情况下，没有充分注意安全义务，进行高空作业，因操作不当，造成损害，应承担本案的主要责任。被上诉人在发出邀请上诉人到自己家中作业后，没有充分配合上诉人工作，放任上诉人使用外墙搭架，以至外墙搭架倾斜，造成上诉人身体损害，应承担本案的次要责任。综合上述各种因素，本院酌定双方当事人按照6：4承担，即上诉人承担60%责任，被上诉人承担40%责任，较为公平、合理。上诉人虽为二级伤残，但自身对损害的结果负有主要责任，精神损害抚慰金2万元及营养费8000元并不偏低。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实不清，所做判决应予以改判。上诉人各项损失合计为1323462.93元，被上诉人40%即529385.17元及精神损害抚慰金2万元，合计549385.17元，应赔偿给上诉人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知的规定，判决如下：
一、维持福安市人民法院（2011）霞民初字第1456号民事判决第二项；
二、变更福安市人民法院（2011）霞民初字第1456号民事判决第一项为：被上诉人李顺章应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张品忠医疗费、误工费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、定残后护理费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计人民币549385.17元，扣除被上诉人已经支付的医疗费136426.46元，实际应支付人民币412958.71元。
一、二审案件受理费35324元，由上诉人承担21194.4元，被上诉人承担14129.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 高树惠
代理审判员 林 斌
二〇一二年四月十二日
书 记 员 崔 骏
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。