浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终52号上诉人（原审被告）：张林华，男，1966年9月30日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：贾立新，浙江赤松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄艳红，女，1967年3月8日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：徐肖柳，浙江五义律师事务所律师。上诉人张林华因与被上诉人黄艳红保证合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张林华上诉请求：依法撤销原判，驳回黄艳红的诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由黄艳红承担。事实和理由：一、本案黄艳红实际借款给徐国的本金为53万元，一审认定为55万元有误。二、本案担保合同无效，且张林华无过错，不承担民事责任。即使有过错，承担责任的部分也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。三、按照一审判决认定，借款人徐国实际也是仅欠本金26.6万元。即使张林华有过错，最多也是只需承担8.866万元。借款人徐国犯非法吸收公众存款罪已被判刑，同时被上诉人黄艳红一审中已自认收到总计264000元利息。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报26.4万元可予折抵本金，故实际仅欠本金26.6万元。根据担保法司法解释第八条规定，即使担保人有过错，张林华最多也只需承担不能清偿部分的三分之一，即8.866万元。四、本案已过诉讼时效，依法应驳回黄艳红的诉讼请求。本案口头约定担保期限为3个月，至本案起诉时早已超过保证合同的诉讼时效，且根据徐国及其妻子证实，该53万元本金已经基本还清，故即使约定不明，也是应从还款之日起计算保证期限为6个月。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，判决有误。庭审中，张林华补充陈述，根据借款人向担保人张林华的陈述，该借款曾经归还过，后来又重新借回来。上诉人在一审举证阶段要求调取相关的银行凭证，一审法院未调取，现重新申请调取。黄艳红辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予支持。一、答辩人与借款人徐国之间的借款事实清楚、合法有效。答辩人实际交付借款本金55万元，有转账凭证及相应的利息支付凭证予以佐证，也与徐国尚欠答辩人借款本金的供述相一致。二、上诉人为涉案借款55万元提供担保事实清楚、合法有效。徐国犯非法吸收公众存款罪是由数个借款行为叠加以后转化，从量变达到质变。而答辩人与徐国之间的单个借款行为仅是引起民间借贷法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。上诉人提供担保，是基于意思自治的合同行为，单个借款行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在贷款人与上诉人之间，不应牵连上诉人单个借款行为提供的担保，本案担保法律关系应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系，担保合同合法有效。三、一审法院适用法律正确。根据2015年8月6日公布的最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十三条、第十四条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案属于民事案件范畴，应当适用最高院民间借贷司法解释的相关规定，上诉人理应承担担保民事责任。而《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》及担保法司法解释第八条规定，是处理刑事案件的范畴，与本案并不是同一法律关系，适用该司法解释是不正确的。四、本案并未超过诉讼时效。借款55万元时未约定归还期限，亦未明确担保方式、担保期限。因徐国自2014年11月开始未支付利息，答辩人于2014年11月19日起诉。根据担保法第十九条、第二十六条及担保法司法解释第三十四条第二款规定，在未约定主债务履行期限的，2014年11月19日答辩人起诉并未超过诉讼时效。黄艳红向一审法院起诉请求：1、张林华立即归还借款55万元及利息23.1万元（利息已按月息两分自2014年11月1日起计算至2016年7月30日止，之后利息仍按两分计算至借款全部还清之日止）；2、由张林华承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月15日，徐国向黄艳红借款55万元，并出具借条一份，约定借款月息为2%，按月付息，如中途用款，提前一个月通知，到时按时归还。张林华作为担保人在借条上签名，未明确担保方式、担保期限。借款后，徐国支付利息至2014年10月31日，后未再还本付息。另，2016年1月22日，该院（2015）金武刑初字第398号刑事判决书判决徐国犯非法吸收公众存款罪，黄艳红为受害人。一审法院认为，本案的争议焦点为借款人徐国是否已归还本案借款。在徐国犯非法吸收公众存款罪案件中，黄艳红系存款人之一，徐国对尚欠黄艳红借款本金已做供述，其与黄艳红间款项往来较多，发生在该案借款之后，但尚欠黄艳红借款本金的数额是确认的。张林华辩称本案借款已归还，但徐国与黄艳红间并未就借款的还款顺序作明确约定，且黄艳红持有借条中所载借款本金与徐国供述能够相互印证，因此对张林华关于借款是否足额交付、借款后是否已归还借款的辩解不予采信。综上，黄艳红的诉讼请求于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张林华在判决生效后十日内支付给黄艳红55万元及自2014年11月1日起至借款本息实际归还之日止按月息2%计算的利息[黄艳红在（2015）金武刑初字第398号刑事判决生效后受偿的金额应在本案中予以扣除]。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11610元，减半收取5805元，由张林华负担，限于判决生效后十日内交纳。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、2012年10月15日，由张林华作为担保人，黄艳红借款55万元给徐国的事实，有借条、转账凭证、徐国的供述印证，足以认定。张林华主张借款时直接扣除利息而实际只交付53万元本金，未提供证据予以证明，且扣除2万元利息与借条约定的利息标准及民间借贷交易习惯均不符，本院不予采信。张林华二审中所提涉案借款已由徐国归还给黄艳红之意见，亦无相应证据证明，不能成立。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人的借贷行为虽然已经生效的刑事判决认定构成犯罪，但民事诉讼中民间借贷合同并不当然无效。从本案借款合同法律关系成立及其履行看，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，故案涉民间借贷合同及保证合同均应有效，担保人张林华应依约承担保证责任。另，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定应以“主合同无效而导致担保合同无效”为前提，且2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定系为规范办理非法集资刑事案件中涉案财物的追缴和处置问题，故张林华主张本案担保合同无效而不应承担民事责任或只承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一共计8.866万元赔偿责任等上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。三、当事人在涉案借条中并未约定借款归还期限，亦未明确担保期限，张林华也不能证明双方曾口头约定担保期限为3个月，结合2014年11月黄艳红曾因涉案纠纷向武义县人民法院起诉张林华等人的事实，张林华主张本案已超过诉讼时效的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，张林华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11610元，由上诉人张林华负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 良 飞审 判 员 陈 旻 尔审 判 员 王孜力哈二〇一七年三月三十日代书记员 吕 倩 茜