宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终79号
上诉人（原审原告）：雍军，男，汉族，，住宁夏中卫市。
委托诉讼代理人：陈继胜，宁夏兴业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：甘肃金久矿业有限公司。住所地：甘肃省白银市。
法定代表人：蔡金芝，该公司经理。
委托诉讼代理人：张学兵，宁夏永东律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏金久矿业有限公司。住所地：宁夏中卫市沙坡头区。
法定代表人：高生龙，该公司经理。
上诉人雍军、甘肃金久矿业有限公司（以下简称甘肃金久公司）因与被上诉人宁夏金久矿业有限公司（以下简称宁夏金久公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2016）宁05民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。雍军的委托诉讼代理人陈继胜，甘肃金久公司的委托诉讼代理人张学兵到庭参加了诉讼，宁夏金久公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
雍军上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判甘肃金久公司向雍军支付工程款2313351.06元及自2013年3月9日起至一审判决确定之日止的利息；2.维持一审判决第二项；3.一、二审诉讼费由甘肃金久公司承担。事实与理由：一审判决认定本案工程总价款事实错误。雍军向一审法院提交了四份工程款结算书，一审法院认为2013年3月29日由甘肃金久公司出具的零星工程及人工费用欠条系雍军与甘肃金久公司的最终结算凭据是错误的。雍军向一审法院说明其共计完成的工程及人工费用为9267917.06元，甘肃金久公司、宁夏金久公司均未到庭参加诉讼，亦未对雍军的诉讼请求及提交的四份证据进行答辩和质证。一审法院忽略了2013年1月20日至2013年3月29日期间，甘肃金久公司未向雍军支付任何工程款的事实，作出了200万元欠条系最后工程款结算的凭证的事实认定是错误的，本案中200万元的欠条不是最后的结算依据，而是另外的零星工程和人工费用的结算。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院予以纠正。
甘肃金久公司答辩称：雍军所述的200万元欠条出具的时间和加盖的公章是甘肃金久公司从靖远金久矿业公司公司变更来的，加盖的公章我方无法确实是否真实，该公章已被工商部门收回。200万元不是双方的结算，且与其他结算凭证重复，请求驳回雍军的上诉请求。
甘肃金久公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回雍军的一审诉讼请求；2.判令雍军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：双方至今没有结算，一审判决认定雍军为甘肃金久公司完成的工程总造价为7267917.06元的事实不清、证据不足。一审判决对于甘肃金久公司已付款数额的认定错误，甘肃金久公司已经向雍军支付了8061407元的工程款，甘肃金久公司并不欠付雍军工程款。综上，请求二审法院依法改判。
雍军答辩称，一审法院在先后两次审理中，对雍军提交的四份结算单证据的三性认定是正确的，一审法院对甘肃金久公司向雍军已支付工程款数额认定也是正确的。因此，甘肃金久公司的上诉请求应当予以驳回。
雍军于2014年10月10日向一审法院起诉请求：1、判令甘肃金久公司、宁夏金久公司共同给付雍军欠款3099094.06元，利息359779.35元，合计3458873.41元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自起诉之日至生效法律文书确定的给付期间届满之日止的利息。2、本案诉讼费用（案件受理费、保全费用等）全部由甘肃金久公司、宁夏金久公司承担。2016年6月12日，雍军向一审法院提出增加诉讼请求，要求甘肃金久公司、宁夏金久公司支付雍军工程款及利息损失共计5458873.41元。2016年9月5日，在一审庭审法庭辩论结束前，雍军再次将其诉讼请求变更为要求甘肃金久公司、宁夏金久公司支付雍军工程款2313351.06元，利息自2013年3月9日计算至本判决确定之日止。
一审法院认定事实，2011年，雍军与甘肃金久公司法定代表人蔡金芝口头约定，雍军承建甘肃金久公司发包的金久矿业设备基础、挡墙及零星工程、蓄水池及皮带长廊等项目。后雍军组织人员按照约定进行施工，该工程于2012年11月20日竣工验收合格并交付甘肃金久公司使用。2013年1月20日，甘肃金久公司会计吴道雄与雍军进行结算并出具工程结算表一份，结算表载明雍军承建的甘肃金久公司蓄水池及皮带长廊等工程造价为2773789元，经吴道雄与雍军核算，2011年至2012年，甘肃金久公司已向雍军支付工程款4744566元。2013年2月28日，受甘肃金久公司委托，甘肃三立工程建设有限公司对雍军所承建的设备基础、挡墙及零星工程进行造价审定，其中挡墙部分造价为3071434.76元、设备基础及零星工程造价为1422693.30元。2013年3月29日，甘肃金久公司出具证明，证实其公司欠付雍军承建甘肃金久公司生产线、基础设施工程款及人工工资200万元。2013年3月29日之后甘肃金久公司陆续向雍军支付工程款141万元。2014年6月25日，甘肃金久公司以其宁夏境内的资产单独成立宁夏金久公司，法定代表人为蔡金芝，2014年11月，宁夏金久公司法定代表人由蔡金芝变更为高生龙。
另查明，双方当事人口头约定涉案工程的工程价款不包含应交税款。
一审法院认为，甘肃金久公司通过口头协议将涉案工程发包给自然人雍军，该协议违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，应属无效合同。涉案工程于2012年11月20日竣工验收合格并交付甘肃金久公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，雍军有权向甘肃金久公司主张相应的工程款。
雍军为甘肃金久公司完成的蓄水池及皮带长廊、设备基础、挡墙及零星工程总造价为7267917.06元（2773789元+3071434.76元+1422693.30元），2013年1月20日，经双方结算，甘肃金久公司尚欠雍军工程款2523351.06元（7267917.06元-4744566元），2013年3月29日，甘肃金久公司经与雍军再次结算，欠付雍军工程款及人工工资200万元，2013年3月29日之后，甘肃金久公司陆续向雍军支付工程款141万元，尚欠59万元未付，甘肃金久公司应承担支付责任。雍军在一审法院审理中变更诉讼请求，要求甘肃金久公司、宁夏金久公司向其支付2313351.06元工程款，因变更诉讼请求系当事人依法享有的诉讼权利，一审法院只在雍军请求的工程款范围内进行审理。因甘肃金久公司欠付雍军的工程款及人工工资为59万元，雍军的诉讼请求部分成立，应予支持，但雍军系个人承包甘肃金久公司建设工程，无施工资质，在雍军提交的两份工程预算书中，综合取费中分别包含间接施工费165463.07元和利润38213.82元，根据建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知【建标（2003）206号】的规定，间接费由规费、企业管理费组成，是建筑安装企业在日常经营中的必要支出，利润是指施工企业完成所承包工程获取的盈利。上述两项费用均属于具备建筑施工资质的建筑安装企业应取得的费用，不应计算在工程总造价中，应予以扣除。雍军与甘肃金久公司口头约定涉案工程价款不含应交税款，雍军提交的两份工程预算书中审定的税金142725.99元亦应予以扣除，故甘肃金久公司应向雍军支付工程款243597.12元（590000-165463.07-38213.82-142725.99＝243597.12元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方对工程价款利息没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率（年息）6.15%进行计息。因双方就工程付款时间没有约定，且工程已实际交付，计息时间应自涉案工程交付之日2012年11月20日起算，但雍军请求涉案工程款利息自2013年3月9日计算至本案判决确定之日止，一审法院亦予以支持。综上，甘肃金久公司欠付工程款利息应为52434元（243597.12元×6.15%÷12×42个月），2016年9月9日之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日。《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定：”公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”，甘肃金久公司于2014年6月25日以其宁夏回族自治区境内的资产成立宁夏金久公司，属甘肃金久公司分立公司的行为，分立行为发生在甘肃金久公司欠付雍军工程款之后，且甘肃金久公司亦未在分立前与雍军就债务清偿达成其他书面协议，故宁夏金久公司应对甘肃金久公司欠付雍军工程款及利息承担连带清偿责任。宁夏金久公司以涉案工程款为甘肃金久公司债务，与该公司无关的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决，一、甘肃金久矿业有限公司自本判决生效之日起十日内向雍军支付工程款243597.12元，利息52434元，共计296031.12元（2016年9月9日之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日）；二、宁夏金久矿业有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。三、驳回雍军的其他诉讼请求。案件受理费25306.81元，由甘肃金久矿业有限公司、宁夏金久矿业有限公司负担3290元，雍军负担22016.81元，雍军预交案件受理费55157元，多余部分退回本人；公告费900元，由甘肃金久矿业有限公司负担。
二审中，双方当事人均坚持一审时的举证、质证意见。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：甘肃金久公司是否应向雍军支付工程款以及支付工程款的数额如何认定。
关于甘肃金久公司是否应向雍军支付工程款的问题。甘肃金久公司与雍军达成口头协议，由雍军承包施工完成涉案工程。雍军系自然人不具备施工资质，双方口头达成的建设工程施工合同应属无效。涉案建设工程施工合同虽无效，但工程于2012年11月20日竣工验收合格并交付甘肃金久公司使用，依照相关法律规定，甘肃金久公司应向雍军支付工程款。一审判决对此认定正确。
关于甘肃金久公司应向雍军支付工程款数额如何认定的问题。雍军提供的证据证实其完成的涉案工程量为蓄水池及皮带长廊、设备基础、挡墙及零星工程，一审判决以甘肃金久公司委托的工程预算书及工程结算表认定工程总造价为7267917.06元，认定正确。雍军提交的证据，2013年3月29日，甘肃金久公司出具的证明中载明”2012年雍军承建甘肃金久矿业的生产线及基础设施的工程款及人工工资贰佰万元整未付。”雍军上诉称，该证明应当作为再次结算，计入工程总造价。对此，甘肃金久公司不认可是双方的工程结算。经查，该证明内容没有双方对工程款结算的意思表示。雍军没有其他证据佐证其上诉理由，因此，雍军的上诉理由不能成立，一审判决认定正确。一审判决根据甘肃金久公司提交的付款凭证证实，2013年3月29日之后，甘肃金久公司共计向雍军支付款项141万元，下欠工程款为59万元，扣除间接施工费、利润、税金后，甘肃金久公司应向雍军支付工程款243597.12元。一审判决关于欠付工程款及利息的计算及处理并无不当，应予维持。甘肃金久公司上诉称双方至今未结算并已超付工程款的上诉理由均无证据支持，不能成立。
综上所述，雍军、甘肃金久公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，雍军预交的26922元，由雍军负担；甘肃金久矿业公司预交的5740元，由甘肃金久矿业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李荣华
审判员 吴 锋
审判员 魏元景
二〇一七年六月七日
书记员 刘培育