浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第286号
抗诉机关浙江省嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓峰，个体经营。因涉嫌犯组织卖淫罪于2014年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人尹志南，浙江求道律师事务所律师。
原审被告人李晓峰组织卖淫罪一案，浙江省嵊州市人民法院于2015年4月20日作出（2015）绍嵊刑初字第121号刑事判决。浙江省嵊州市人民检察院提出抗诉。原审被告人李晓峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日不公开开庭审理了本案，绍兴市人民检察院代理检察员宋斌帅出庭履行职务。原审被告人李晓峰及其辩护人尹志南到庭参加诉讼。因检察院建议补充侦查，本案于2015年7月31日延期审理一个月。本案现已审理终结。
原判认定：被告人李晓峰于2010年10月至2012年11月7日承包经营嵊州市柏星超级大酒店四楼桑拿中心，主要从事组织卖淫活动，聘用江某、吕某、邱某、谭某、徐红燕、潘某（均已判刑）等人招聘、管理卖淫人员、安排卖淫活动、登记收取卖淫费用，聘用钱某甲（另案处理）管理桑拿中心账目。从2011年7月至2012年11月7日，江某通过个人银行卡汇给钱某甲桑拿中心营业款共计3879920元，其中大部分营业款来源于多名卖淫女的卖淫所得。
2012年11月7日夜，嵊州市公安局剡湖派出所民警对柏星超级大酒店四楼桑拿中心进行检查，当场查获两对卖淫嫖娼男女，从收银台扣押人民币7050元和账本、结算单等物品，查实2012年11月7日桑拿中心张某、王某等8名卖淫女一共卖淫20次。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人李晓峰通过聘用的人员，组织控制多名妇女多次从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。因组织卖淫“情节严重”的组织多人卖淫人次的标准提高，以现有证据对其不宜认定为情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款之规定，以组织卖淫罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。
嵊州市人民检察院抗诉的主要理由：1、被告人李晓峰组织卖淫时间长，分工细，组织严，且组织多人卖淫，非法获利数额特别巨大，根据省高院、省检察院《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律若干问题的纪要》的规定，应认定为情节严重。一审判决未认定情节严重，导致量刑畸轻。2、一审判决认定387万余元的营业款中大部分系违法所得，但只对被告人李晓峰判处了刑罚，未对违法所得依法予以追缴。
李晓峰上诉提出：嵊州市柏星超级大酒店四楼桑拿中心真正的老板是寿某，并不是其。其未实际参与桑拿中心的经营管理，也未从中获取利益。江某、钱某甲、谭某、邱某的证言不能作为认定其有罪的证据。请求二审法院查明事实，依法改判其无罪。
辩护人尹志南提出：本案中除了江某、钱某甲、寿某直接指认李晓峰是嵊州柏星超级大酒店桑拿中心的老板之外，没有其他任何证据证明李晓峰是桑拿中心的老板。而江某、钱某甲的证言存在许多自相矛盾之处，不能排除钱某甲、江某、寿某串通陷害李晓峰的可能性。请求法院进一步调查核实钱某甲、江某与寿某之间的关系及往来情况及吕雪军向寿某转让桑拿中心股份的情况。根据疑罪从无的原则依法改判李晓峰无罪。
经审理查明，原判认定被告人李晓峰组织卖淫的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的证人钱某甲、寿某、江某、吕某、邱某、谭某、徐某、潘某、冯某、李某、王某、张某、巩某、钱某乙、钱某丙的证言，检查、辨认笔录，扣押物品清单，建行交易明细清单，营业执照和承包合同，刑事判决书，户籍证明，公安机关处罚决定书等证据予以证实。本院对原判认定被告人李晓峰组织卖淫的犯罪事实予以确认。
另查明，原判认定大部分营业款来源于多名卖淫女的卖淫所得仅有同案犯江某、邱某、谭某的供述，三人对违法所得供述是凭主观感受所作的推测，估计数额也大相径庭，三人的供述均无客观性证据相印证，而李晓峰从归案后一直拒绝认罪。该三人关于大部分营业收入系违法收入的供述不能作为认定事实的依据。原判认定营业款大部分系违法所得证据不够充分，予以纠正。
对抗诉机关提出抗诉理由及上诉人提出的上诉理由，具体评析如下：
（一）关于上诉人李晓峰及其辩护人提出寿某是涉案桑拿中心真正老板，现有证据不能证明李晓峰有罪的上诉辩解，经查，（1）证人钱某甲的证言，证实2011年6、7月份其开始帮李晓峰打理嵊州市超级大酒店的桑拿足浴中心财务。按照李晓峰交代，其以自己名义去建设银行办了一张银行卡。这张银行卡在李晓峰处，U盾在其处。其按照李晓峰指示通过网上银行办理业务。桑拿中心的营业款由江某打入该银行卡，其每个月到店里与江某核对账目。店里的费用按照李晓峰指示汇给江某。李晓峰没有支付其固定的工资，但碰到时候会给一、两千元。李晓峰如果需要用钱，会将银行交给其，让其从银行直接支取现金。2012年11月的一天，其按照李晓峰要求将卡里的钱全部取出来交给他。此后再未见过李晓峰。（2）同案犯江某的供述，证实其是2010年10月到桑拿中心上班，当时桑拿中心经理是吕雪军。2011年上半年桑拿中心老板换成了李晓峰，其开始担任领班。不久李晓峰便将钱某甲带至桑拿中心，让钱某甲管理营业款，并让其将店里的营业额汇给钱某甲。其担任桑拿中心主管后，李晓峰一般会每个月打两个电话询问店里的情况。2012年9月份，李晓峰对桑拿中心进行了装修，中途还检查过装修进度。装修后李晓峰提高了按摩收费的价格。其知道桑拿中心老板就是李晓峰，没听说过还有其他合伙人，也不认识寿某。（3）证人寿某的证言，证实其与李晓峰是朋友关系。李晓峰向其借过钱。2011年下半年至2012年上半年，李晓峰陆续还给了一些钱。其与李晓峰从无生意上的合作关系，但知道李晓峰在富阳、嵊州从事足浴、美容美发方面的生意。其也不认识吕雪军、江某。（4）同案犯邱某供述，证实其系桑拿中心领班。桑拿中心的老板是李晓峰。因他每次来的时候都会找江某交代事情。（5）同案犯谭某供述，证实其听江某说桑拿中心的老板姓李，大家叫他李总，他基本不在的，桑拿中心营业款由江某通过银行汇给李总。有个姓钱的女子会每个月来桑拿中心与江某对账。综合上述证据证实钱某甲、江某等人均受雇于李晓峰，按照李晓峰指示工作，桑拿中心利润由李晓峰控制。由此可见桑拿中心实际经营管理者是李晓峰。寿某不承认其与李晓峰存在生意上的合作关系。李晓峰提出桑拿中心老板系寿某没有相关证据予以证实。即便如李晓峰辩解桑拿中心老板另有其人或存在其他股东也不影响其定罪量刑，其及辩护人提出该辩解不能成立。
（二）关于李晓峰组织卖淫行为应认定为“情节严重”的抗诉理由，经查，同案犯江某、邱某、谭某供述中提及桑拿中心营业款大部分来自于卖淫收入，但对于江某汇给钱某甲桑拿中心3879920元营业收入究竟其中有多少是卖淫收入，江某、邱某、谭某也仅是估算而已，没有客观证据予以印证。而卖淫女王某、张某、巩某的证言对每天卖淫次数有明确交代，其中对被查获当天的卖淫次数与桑拿部客户明细表中记载一致，其证言有相应的客观证据予以印证。故一审法院在（2013）绍嵊刑初字第273号刑事判决即江某等6人的判决中采信了卖淫女的证言，认定卖淫次数在百次以上，并依据省高院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》，组织他人卖淫100次以上不满300次的，认定本案组织卖淫行为属“情节严重”。本案李晓峰是2014年7月归案。2014年10月14日，省高院、省检察院出台了《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要》将组织卖淫情节严重次数提高至300次以上，规定组织多人卖淫300次以上，可以认定为情节严重。一审法院未认定李晓峰情节严重符合本案证据客观情况及证据认定规则及省两家会议纪要的规定。如本案认定李晓峰组织卖淫次数在300次以上，属情节严重，会造成认定事实与（2013）绍嵊刑初字第273号刑事判决产生冲突，导致前后判决不一致。
（三）关于一审未判决违法所得依法予以追缴的抗诉理由，本院认为，最高院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定，判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。本案没有证据证明违法所得具体数额，也无相关财产被扣押查封，一审法院未判决追缴违法所得并无不当。
本院认为，上诉人李晓峰通过聘用的人员，组织控制多名妇女多次从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。本案现有证据足以证实李晓峰系嵊州市柏星超级大酒店桑拿中心实际经营管理者，其组织从事卖淫活动的行为应以组织卖淫罪定性，李晓峰及其辩护人提出其无罪的上诉意见，本院不予采纳。因组织卖淫“情节严重”的组织卖淫人次标准提高，以现有证据不宜认定为情节严重。本案现有证据不能证明违法所得具体数额，一审法院未判决违法所得予以追缴并无不当。抗诉机关的抗诉理由，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 高海燕