安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终706号
原公诉机关安徽省合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）管晨，男，1997年11月9出生，汉族，高中文化程度，无业，住安徽省合肥市瑶海区，户籍地合肥市肥东县。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年6月8日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月11日被该局取保候审，同年10月21日再次因涉嫌聚众斗殴罪被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月25日被合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日被该局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人陈琰，安徽征宇律师事务所律师。
原审被告人张齐德，男，1987年7月7日出生，汉族，本科文化程度，中共党员，公司员工，户籍地安徽省合肥市肥西县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2O16年1O月9日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年1O月24日被该局取保候审，2O17年2月1O日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月19日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人朱本刚，男，1983年6月3日出生，汉族，初中文化程度，个体经营户，住安徽省肥东县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2O16年10月8日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年1O月24日被该局取保候审，2017年2月10日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月19日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人吕兵兵，绰号二水，男，1996年1月19日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年9月28日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月24日被该局取保候审，2017年2月10日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月19日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人吴显，曾用名吴天乐，绰号三宝，男，2000年3月15日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年9月28日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年1O月24日被该局取保候审，2017年2月7日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月19日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
法定代理人吴某，男，1970年4月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，系原审被告人吴显父亲。
原审被告人王浩然，曾用名王浩冉，男，1999年5月29日出生，汉族，合肥二中学生，住安徽省合肥市庐阳区，户籍所在地安徽省太和县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年10月21日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月4日被该局取保候审，2017年2月7日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月19日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人陈戴维，男，1998年6月27出生，汉族，中专文化程度，无业，住安徽省，户籍所在地安徽省合肥市包河区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年1O月20日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月4日被合肥市公安局经开分局取保候审，2017年2月10日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月19日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理安徽省合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张齐德、朱本刚、吕兵兵、吴显、管晨、王浩然、陈戴维犯聚众斗殴罪一案，于2017年8月31日作出（2017）皖0191刑初308号刑事判决。原审被告人管晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、决策大厦聚众斗殴犯罪事实
2016年，安徽宝连劳务有限公司(以下简称宝连劳务公司)与中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司(以下简称中建四局六公司)因劳务结算发生合同履约纠纷。2016年7月以来，从宝连劳务公司承揽部分泥工工程的余某在没有宝连劳务公司授权的情况下，数次带领多人前往中建四局六公司索要分包款项，并采用非正当的方式严重影响该公司正常办公秩序，致该公司多次报警。2016年8月16日上午，余某再次带领多人到中建四局六公司围堵滋事，被告人张齐德做为公司项目负责人，无奈之下电话联系被告人朱本刚，让其邀集社会人员来公司，若仍商谈不妥再对余某等人给予教训。被告人朱本刚遂电话联系被告人吕兵兵邀集，吕兵兵邀集了被告人吴显、陈戴维、王浩然，吴显又邀集被告人管晨等共二十多人前往中建四局六公司，吕兵兵等人按照张齐德的要求统一换上该公司黑色保安服，在公司附近等候。至当曰下午6时左右，得知中建四局六公司与余某等人商谈未果，朱本刚遂电话通知吕兵兵，吕兵兵带多人围住余某准备驾驶离开的轿车，对余某拳打脚踢，致余某肋骨骨折。随后，被告人朱本刚等多人撤离现场。
案发后，被告人张齐德、吕兵兵、吴显、陈戴维、管晨、王浩然分别被传唤归案；被告人朱本刚主动投案。
经鉴定，被害人余某的损伤程度属轻伤二级。被告人张齐德已赔偿被害人余某并取得谅解。
二、坦克迪吧聚众斗殴犯罪事实
2016年4月25日凌晨1点左右，被告人蒋某(另案处理)王某涛在合肥市包河区的坦克迪吧歌厅内因琐事产生矛盾后被歌厅内保安人员劝离。当日蒋某辉王某涛一方约战坦克迪吧。当天晚上蒋某辉邀约被告人管晨等多人前往，次日凌晨1时左右蒋某辉、管晨等多人在坦克迪吧歌厅门口附近王某涛进行殴打，后双方人员撤离。随后王某涛邀约姚某1东带姚某2西等人来到南七再次聚集，同时被告人豆善生(另案处理)带多人来到合肥商业大夏附近，豆善生蒋某辉、管晨等人，用刀、拳、脚王某涛姚某1东姚某2西进行殴打。经鉴定：被害姚某1东姚某2西的损伤程度属轻微伤。
2O16年6月7日，管晨被抓获归案，次日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，7月11日被合肥市公安局包河分局取保候审。
案发后，被告人管晨近亲属已赔偿被害人损失并取得谅解。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、归案经过、查询证明、情况说明、微信聊天记录、中建四局六公司与宝连劳务公司劳务结算纠纷相关材料、110接警记录、刑事判决书、赔偿协议、收条、谅解书等书证；辨认笔录；被害余某林姚某1东姚某2西的陈述；证人徐目仕邹某燕高某生等人的证言；被告人张齐德、朱本刚、吕兵兵、吴显、管晨、王浩然、陈戴维的供述与辩解；鉴定意见；视听资料等证据。
原审法院认为：被告人张齐德、朱本刚、吕兵兵、吴显、王浩然、陈戴维聚众斗殴，致一人轻伤；被告人管晨伙同他人聚众斗殴两次，致一人轻伤，二人轻微伤，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，依法应当追究其刑事责任。在共同犯罪中，各被告人所起的作用大致相当，不宜划分主从犯，但应当区别量刑；被告人王浩然系从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人吴显、王浩然犯罪时系未成年人，应当从轻处罚。被告人朱本刚主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；其他被告人归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。被告人吕兵兵协助公安机关抓获同案犯，系立功，可以从轻处罚。被告人张齐德亲属积极赔偿，取得被害人的谅解；被害人具有一定过错，均可以酌情从轻处罚；被告人管晨在涉嫌聚众斗殴罪取保候审期间，无视法律、不思悔改，又积极参与聚众斗殴，说明其社会危害性，人身危险性较大，酌情从严惩处；被告人管晨情节显著轻微的辩护意见，与事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，该院判决：一、被告人张齐德犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；二、被告人朱本刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月；三、被告人吕兵兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年十个月；四、被告人吴显犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；五、被告人管晨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；六、被告人王浩然犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；七、被告人陈戴维犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
原审被告人管晨上诉提出：1、其系被公安机关传唤到案，构成自首；2、其亲属已赔偿被害人并取得谅解，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：原审被告人张齐德、朱本刚、吕兵兵、吴显、王浩然、陈戴维聚众斗殴，致一人轻伤；上诉人管晨伙同他人聚众斗殴两次，致一人轻伤，二人轻微伤，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于上诉人管晨及其辩护人上诉提出其构成自首，原判量刑过重的上诉理由。经查，自首需同时符合“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件，其中“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，原审被告人管晨于2016年6月7日被公安机关抓获归案并于当日被刑事拘留，在接受多次讯问后于2016年7月11日被变更强制措施为取保候审，直至2017年10月21日被发现并依法传唤归案。原审被告人管晨被传唤到案的行为发生在犯罪事实和犯罪嫌疑人已被公安机关发觉，且犯罪嫌疑人已受到讯问、已被采取强制措施之后，而非未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，原审被告人管晨的投案时间不符合“自动投案”对投案时间的要求，依法不构成自首。故上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈思
审判员 赵玲
审判员 李彧
二〇一七年十一月十四日
书记员 杨昀
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。