山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终38号上诉人（原审被告）：山东鑫国煤电有限责任公司，住所地肥城市湖屯镇。法定代表人：季义胜，经理。委托诉讼代理人：娄立斌，山东纵观律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥义，山东纵观律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张强，女，1979年5月2日出生，汉族，住肥城市。上诉人山东鑫国煤电有限责任公司（以下简称鑫国煤电公司）与被上诉人张强劳动争议纠纷一案，不服肥城市人民法院（2017）鲁0983民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人鑫国煤电公司的委托诉讼代理人娄立斌、孟祥义，被上诉人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫国煤电公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回张强的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张强承担。事实和理由：一、张强主张鑫国煤电公司支付经济赔偿金、最低工资差额的请求，未经劳动争议仲裁的前置程序，一审判决认定张强增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，该事实认定与适用法律明显错误，导致判决结果明显错误。《劳动合同法》第八十七条规定的是“赔偿金”，并非张强所诉的“经济赔偿金”，其仲裁阶段主张的“经济补偿金”与一审阶段主张的“经济赔偿金”，彼此之间都是独立的诉讼请求，并非具有不可分性。一审对未经仲裁前置的诉讼请求进行认定，该判决应当予以纠正。二、一审认定鑫国煤电公司违法解除劳动合同，该事实认定和适用法律错误，导致判决错误。张强与鑫国煤电公司于2007年5月1日签订《劳动合同》，期限为2007年5月1日至2015年4月30日，同日签订《劳动合同变更协议书》，张强自愿输出到肥矿集团电力公司国庄电厂上班，工作期间受该单位管理，由该单位支付报酬。2014年12月后，张强未再到国庄电厂工作，该单位停止发放工资或生活费。2016年8月30日，肥城矿业集团电力公司国庄电厂作出“电力公司关于国庄电厂员工张强、张强违犯企业规章制度退回鑫国公司的决定”，将张强退回鑫国煤电公司。因张强与鑫国煤电公司的劳动合同自2015年4月30日截止，张强未到鑫国煤电公司工作，双方也未签订新的劳动合同，故鑫国煤电公司于2016年9月1日向张强发出《劳动合同解除（终止）证明函》，告知张强双方劳动关系终止，并到劳动部门办理备案手续。张强起诉我方违法解除劳动关系没有事实与法律依据，我方并没有违法解除行为，一审认定事实和适用法律错误。三、张强起诉鑫国煤电公司主体有误，一审法院判决鑫国煤电公司承担经济赔偿金，该判决明显不公。一审已经查清张强自2007年5月1日与鑫国煤电公司签订《劳动合同变更协议书》后，一直在肥矿集团电力公司国庄电厂工作，2014年12月后张强没再在国庄电厂工作，该单位停止向其发放工资和生活费。张强与鑫国煤电公司的劳动合同自2015年4月30日自然终止后，张强未在为我方提供劳动力，并且张强与我方的劳动合同到期后，张强继续在国庄电厂工作，因此张强实际上与肥城矿业集团电力公司国庄电厂建立劳动关系，张强应当起诉国庄电厂要求其支付经济赔偿金，其起诉鑫国煤电公司无事实与法律依据。一审判决鑫国煤电公司承担经济赔偿金明显不公，应予以纠正。张强辩称，劳动合同到2015年4月30日到期后鑫国煤电公司并未告知，而在2016年9月1日直接出具劳动解除终止证明函，鑫国煤电公司所述在2014年后未在肥城电力公司工作，不是我不工作而是统一放假在家，鑫国煤电公司未提供工作岗位。我是与鑫国煤电公司签订的劳动合同，而不是与电力公司签订的，因而起诉鑫国煤电公司。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证，而鑫国煤电公司未能提供证据，故我方以2016年山东省企业单位平均工资作为依据提起赔偿请求。张强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付赔偿金107876元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、被告鑫国煤电公司于2004年9月15日成立。2、原告张强入职时间：2004年9月15日。3、签订书面劳动合同时间：2004年5月1日；2007年5月1日。2007年5月1日，双方又签订劳动合同变更协议书。劳动合同变更内容：（一）1、乙方自愿输出到肥城集团电力公司国庄电厂工作；2、乙方工作岗位变更为输入单位皮带运行工岗位；3、乙方薪酬由劳务输入单位按规定支付。（二）、本协议签订后，原劳动合同书仍继续履行，但变更条款按照本协议执行。（三）、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，均具同等法律效力。4、合同期满时间：2004年5月1日至2007年4月30日；2007年5月1日至2015年4月30日。5、劳动者工作岗位：皮带运行。（该电厂为鑫国煤电公司的分支机构，后变为肥矿集团电力公司的分支机构）。6、仲裁申请事项：①请求裁决被告支付原告2004年破产经济补偿金2300元左右；②请求裁决被告支付原告欠发的工资24000.00元；③请求裁决被告支付原告因被告拖欠工资、违法解除劳动合同的经济补偿金62042.00元；④请求裁决被告支付原告国家僵尸企业员工退岗奖励24000.00元；⑤请求裁决被告缴纳欠发五险一金，并承担欠缴后果。7、裁决结果：驳回原告的各项仲裁请求。8、送达证明:2017年2月7日、2月8日仲裁裁决书分别送达给原、被告。一审法院认为，1、关于原告与被告之间的劳动合同关系是解除还是终止。原告与被告之间的劳动合同关系是被告以原告严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律而作出的单方违法解除。理由如下:从劳动合同解除（终止）证明函（鑫国）字第63号的内容看，双方不是劳动合同终止而是解除；从劳动合同解除（终止）证明函（鑫国）字第63号的出具时间看，并非是2015年4月30日而是2016年9月1日；从被告的陈述来看，仲裁阶段和诉讼阶段的陈述也截然相反；从举证责任的分配来看，被告也未能举出劳动合同终止的相关证据。综上，一审法院认为，原告与被告之间的劳动合同关系是被告以原告严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律而作出的单方违法解除。2、关于原告张强劳动合同解除前12个月的平均工资。被告没有提供证据证明原告张强劳动合同解除前12个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，原告计算双倍赔偿金的标准基数可以按照肥城市2016年度最低工资标准1550元计算。3、关于原告请求违法解除劳动合同赔偿金。原告自2004年9月15日与被告建立劳动关系，自2016年9月1日解除劳动合同关系。原告解除合同前十二个月的平均工资按照当地最低工资1550元计算。被告应支付原告经济赔偿金为37200元（1550元/月*12月×2倍）。4、关于原告请求被告赔偿最低工资差额损失50621.59元。从原被告签署的劳动合同变更协议书内容来看，明确约定原告薪酬由肥城矿业集团电力公司按规定支付。因为被告与原告之间实际属于委派关系，不适用劳务派遣法律法规。肥城矿业集团电力公司与原告存在实际用工关系，原被告之间以及被告与肥城矿业集团电力公司之间关于工资支付主体的约定，并不违反法律规定。因此，对原告主张被告支付委派期间工资的请求，一审法院不予支持。原告可依据合同和实际用工情况另行主张。5、关于原告的请求事项是否还需要经过仲裁程序。一审法院认为，本案受理后，原告增加的诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，依据《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题＞的解释》第六条之规定，应当合并审理。综上，依据《《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题＞的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决：一、被告山东鑫国煤电有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张强经济赔偿金37200元（1550元/月×12月×2倍）；二、驳回原告张强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东鑫国煤电有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为，一、张强的诉讼请求是否未经劳动仲裁前置程序而不应予以受理；二、鑫国煤电公司是否构成违法解除劳动合同；三、鑫国煤电公司的诉讼主体是否适格以及是否应当支付经济赔偿金。关于张强的诉讼请求是否未经劳动仲裁前置程序而不应予以受理的问题。张强在一审中起诉要求鑫国煤电公司支付的经济赔偿金与最低工资差额属于本案诉争的劳动争议，根据《最高人民法院的解释》第六条的规定，一审法院依法予以审理并无不当，鑫国煤电公司关于张强的请求未经劳动仲裁的前置程序而不应予以受理的主张不能成立，本院不予支持。关于鑫国煤电公司是否存在违法解除劳动合同的问题。鑫国煤电公司主张其与张强之间系终止劳动合同而不是解除劳动合同，本院认为，张强与鑫国煤电公司自2007年建立劳动合同关系，鑫国煤电公司亦认可双方终止劳动关系的时间为2016年9月1日，因此双方劳动关系一直持续。鑫国煤电公司于2016年9月1日出具了劳动合同解除（终止）证明函，载明解除（终止）合同原因为严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律，因此，鑫国煤电公司主张其与张强系因劳动合同到期而终止劳动合同关系不能成立。张强与鑫国煤电公司之间成立劳动关系，因此即使张强拒绝劳务输入单位肥城矿业集团电力公司分流安置的工作安排，也不构成鑫国煤电公司可以合法解除劳动合同的情形，鑫国煤电公司亦未提供其他可以证实其可合法解除劳动合同关系的证据，因此一审认定鑫国煤电公司违法解除其与张强之间的劳动合同并无不当，本院予以维持。关于张强起诉的鑫国煤电公司的诉讼主体是否适格及其是否应当支付经济赔偿金的问题。张强按照合同约定接受鑫国煤电公司安排到劳务输入单位肥城矿业集团电力公国庄电厂工作，并不影响其与鑫国煤电公司之间成立的劳动合同关系，鑫国煤电公司违法解除劳动合同，应承担相应经济赔偿金，一审认定鑫国煤电公司承担该赔偿金并无不当，本院亦予以维持。鑫国煤电公司主张其诉讼主体错误不能成立，本院不予支持。综上所述，山东鑫国煤电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东鑫国煤电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一八年四月四日书记员  梁 壮