湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终715号
上诉人（原审原告）：伍超奇。
上诉人（原审原告）：伍超凡。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：胡月华，系伍超奇、伍超凡的母亲。
上诉人（原审被告）：长沙市三江投资有限公司。
法定代表人：周红军，该公司经理。
委托诉讼代理人：邹兴洪，湖南正赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永州广利来房地产有限公司。
法定代表人：李良树，该公司经理。
委托诉讼代理人：邹卫忠，湖南正赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永州市三江商业管理有限公司。
法定代表人：周祖文，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：刘登勋。
被上诉人（原审第三人）：刘音。
委托诉讼代理人：刘舜。
上诉人伍超奇、伍超凡、上诉人长沙市三江投资有限公司（以下简称长沙三江）因与被上诉人永州广利来房地产有限公司（以下简称广利来公司）、永州市三江商业管理有限公司（以下简称永州三江）、刘登勋、刘音合同纠纷一案,不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伍超奇、伍超凡的委托诉讼代理人胡月华，上诉人长沙三江的委托诉讼代理人邹兴洪，被上诉人广利来公司的委托诉讼代理人邹卫忠,被上诉人刘登勋、刘音的委托诉讼代理人刘舜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
伍超奇、伍超凡上诉请求：撤销一审判决，改判由广利来公司、刘登勋、刘音、长沙三江共同为上诉人伍超奇、伍超凡办理好不动产权证书；改判由广利来公司、刘登勋、刘音、长沙三江连带向上诉人伍超奇、伍超凡支付迟延办证违约金6,202元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、广源购物中心项目部是经广利来公司同意成立，其本身并无法人资格，其项目部印章系经广利来公司授权使用，其行为应由广利来公司承担法律责任。且涉案商铺预售许可证为广利来公司所办，项目部对外也是以广利来公司名义进行销售，广利来公司在该商铺销售中获取了利益，故广利来公司对办证及迟延办证应当承担责任；二、刘登勋、刘音是商铺实际控制人和所有权人，其隐瞒商铺已抵押的事实，在长沙三江未付清款项情况下，将涉案商铺出卖予长沙三江，导致涉案商铺至今无法办证，应承担办证及迟延办证的违约责任；三、长沙三江虽不是《商铺销售合同》签约方，但其收取了伍超奇、伍超凡的购房款，应承担办证及迟延办证的违约责任；四、《商铺购买合同》明确约定了延期办证违约金的计算方法，应按该约定计算违约金；五、上诉人伍超奇、伍超凡在原审中诉请了关于《商铺委托经营合同》的租金及违约金，一审法院不予审理却驳回了上诉人伍超奇、伍超凡的该部分诉请，明显违反法律规定，依法应当撤销；六、伍超奇、伍超凡在本案中不存在违约情况，一审判决由伍超奇、伍超凡承担大部分诉讼费，不符合法律规定。
长沙三江辩称，《商铺销售合同》中约定，业主方交清税费及维修资金后方可办证，至今上诉人伍超奇、伍超凡仍未交齐。且延迟办理产权证是多方原因，产权证未办理不影响业主对商铺的使用。合同中有两个违约条款对违约进行了约定，因两个不同条款出现导致出现合同违约金约定不明情况，上诉人伍超奇、伍超凡应该举证证明其相关损失。
广利来公司辩称，一、上诉人伍超奇、伍超凡的上诉请求相互矛盾，上诉人伍超奇、伍超凡认可商铺实际控制人是刘登勋，与其本诉要求办理商铺产权证相互矛盾；二、上诉人伍超奇、伍超凡本身存在违约行为，其不缴纳税费却要求办理产权证，其损失应该由上诉人伍超奇、伍超凡本身承担；三、一审法院已查明包含涉案商铺在内的楼层在2009年时已过户，登记在刘舜、刘音等人名下，上诉人伍超奇、伍超凡也认可；四、我公司不是商铺买卖合同相对人，购房款也是汇入长沙三江，长沙三江系与刘登勋签订买卖合同，与我公司无任何关系。上诉人伍超奇、伍超凡要求我方承担连带责任不符物权法的规定，物权已产生转移，故我公司在本案中不承担任何责任。
永州三江未予答辩。
刘登勋、刘音辩称，刘登勋未对业主做出承诺，业主与长沙三江产生矛盾后，刘登勋曾协调过。刘登勋也未收取业主任何款项，刘登勋与长沙三江签订买卖合同，业主与长沙三江签订买卖合同，我方未与业主签订任何合同。
长沙三江上诉请求：撤销一审判决，改判在伍超奇、伍超凡依法缴纳办证税费、房屋维修基金后，由刘登勋办理房屋所有权证和土地使用权证；改判长沙三江在本案中不承担违约责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、根据《商铺购买合同》约定，应当由伍超奇、伍超凡依法缴纳办证税费、房屋维修基金后，才能予以办证。伍超奇、伍超凡至今仍未交足税费、维修基金，故本案中长沙三江不存在违约情形，不应承担违约责任；二、根据《解除＜永州广源购物中心商业用房项目买卖协议＞协议书》约定，应当由刘登勋为伍超奇、伍超凡办理产权过户手续。
伍超奇、伍超凡辩称，长沙三江虽不是《商铺销售合同》签约方，但其收取了上诉人伍超奇、伍超凡的购房款，应承担办证及迟延办证的违约责任。
广利来公司辩称，2009年前我公司已将涉案项目过户出去。
永州三江未予答辩。
刘登勋、刘音辩称，一审判决正确，我方与长沙三江签订合同，业主与长沙三江投资公司签订合同，我方并未收到业主购房款，房屋款项均是汇入长沙三江，故我方没有直接过户的义务。我方与长沙三江签订的协议中约定，过户有前提条件，且过户所产生的费用均由长沙三江承担。
伍超奇、伍超凡向一审法院起诉请求：一、依法判决被告广利来公司在法院判决生效后15个工作日之内办理房产所有权证和土地使用权证；二、依法判决被告广利来公司、长沙三江、永州三江、刘登勋、第三人刘音共同支付延期办证违约金43,662元（自2014年6月24日起至2016年7月31时止），2016年7月31日之后的违约金按每日万分之二计算至房屋所有权证和土地使用权证交付给原告之日止；三、依法判决长沙三江、永州三江继续履行《商铺委托经营合同》，并连带支付2013年1月1日起至2015年12月31日止铺面租金89,901元和违约金11,759元，合计101,660元给原告，依法判决长沙三江、永州三江连带支付第二阶段（2016年1月1日至2018年12月31日）租金89,901元；四、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年，广利来公司以竞标方式取得了广源商贸城61,150平方米的土地使用权，将其中的广源购物中心用地2,761平方米，转让给刘登勋、刘永先，钱松林等三人按照统一规划设计进行开发广源购物中心。为方便刘登勋等三人在开发中进材料，刘登勋经广利来公司同意制作了永州广利来房地产有限公司广源购物中心项目部合同专用章。广源购物中心项目部开发完成后，2009年7月将房屋产权和土地使用权分别登记在刘登勋、刘永先、钱松林等三人亲属（即第三人刘音等12位自然人）名下。2011年1月23日刘登勋以总承包方式，回购了第三人刘音等12人的房产，但未办理产权变更登记。2012年6月26日刘登勋将总承包（回购）的房产卖给了被告长沙三江。2013年9月14日房产所有权人（即刘音等第12位自然人）通过公证，授权刘登勋处理房产，为购买人办理相关手续。被告长沙三江在广利来公司未授权的情况下，以广利来公司为开发商，长沙三江为投资商进行了大量的广告宣传。2012年9月7日长沙三江将涉案商铺出售给原告，由长沙三江出示了出售商铺的收款收据，在未征得广利来公司同意的情况下，在出售合同上加盖了永州广利来房地产有限公司广源购物中心项目部合同专用章。由于长沙三江未付清所购商铺款项，2016年4月8日刘登勋与长沙三江解除了商铺出售协议，对已出售商铺，由长沙三江出资，刘登勋负责办理相关产权证。伍超奇、伍超凡已缴纳房屋维修基金399元。
一审法院认为，一、广利来公司是否承担责任的问题，广源商贸城虽然是由广利来公司在2005年以竞标方式取得取得了该地的土地使用权进行开发，但广源购物中心负一层至三层的实际开发人是刘登勋等三人。在2009年7月广源购物中心所开发的房屋（商铺）房屋产权和土地使用权已分别登记在第三人刘音等12位自然人名下，《中华人民共和国物权法》第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。至此，广源购物中心负一层至三层的商铺已发生转移，就广利来公司而言已不是广源购物中心负一层至三层的商铺所有权人。虽然在《商铺购买合同》加盖了永州广利来房地产有限公司广源购物中心项目部的合同专用章。但刘登勋，长沙三江公司使用公章均未征得广利来公司的同意，且广利来公司既非商铺所有人，亦非销售人，原告要求广利来公司办理房屋所有权证和土地使用权证，支付违约金的主张，不予采纳。
二、《商铺购买合同》的效力及是否办证，在本案中涉案商铺的所有权人是第三人刘音，被告刘登勋是实际控制人和受委托人。实际出售人被告长沙三江公司在出售该商铺时，未依法取得商铺的所有权，也不是委托代理人，对于出售该商铺后的办证问题取决于原告和被告刘登勋及第三人刘音对《商铺购买合同》的意见是否一致，现原告要求办理产权证，被告长沙三江公司同意办证，商铺的所有人第三人刘音，实际控制人和受委托人刘登勋愿意协助，符合协商一致和自愿原则，原告要求办理产权证的请求，法院予以支持。
三、关于违约金计算和承担问题，本案在原告提起诉请时该合同的效力还处在一个待确定状态，违约金的计算与承担取决于合同的效力，过错责任，实际损失等情况。永州三江作为原告诉请要求承担违约责任的被告之一提出：不能按合同约定的违约金支付，只能依照银行同期活期的存款利率计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中原告虽然没有实际损失，在三方当事人同意履约办证的情况下，兼顾合同的履行情况，原告是否有实际损失等综合因素，充分考虑双方人当事在《商铺购买合同》中第十条、第十一条对违约金的约定，故按总价款（含房屋维修基金399元）的2%支付违约金为（284,399元×2%）5,688元。
四、《商铺委托经营合同》是否属于本案的调整范围，本案原告依《商铺购买合同》所提起的诉请，是确认之诉,实现的是物权。在《商铺购买合同》的效力还处在待确定状态，物权还未实现的情况下，原告同时诉请给付铺面租金，还为时尚早，本案不便处理，原告应另行举张权利。
五、被告永州三江在本案中的法律地位，被告长沙三江与被告永州三江是两个不同的法人，在《商铺购买合同》中永州三江没有参与，不承担责任。
综上，根据诚实信用，协商一致，公平原则，为维护合同当事人的合法权益，维护正常的经济秩序。依照《中华人民共和国物权法》第十四条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条;《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一项、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告长沙市三江投资有限公司在本判决生效后六十日内按双方签订的《商铺购买合同》中规定的内容为原告伍超奇、伍超凡办理好房屋所有权证和土地使用权证。被告刘登勋、第三人刘音予以协助。办证税费、房屋维修基金由原告伍超奇、伍超凡承担；二、被告长沙市三江投资有限公司在本判决生效后六十日内向原告伍超奇、伍超凡支付违约金为5,688元；三、驳回原告伍超奇、伍超凡对被告永州广利来房地产有限公司、被告永州市三江商业管理有限公司的诉讼请求；四、驳回原告伍超奇、伍超凡的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,828元，由被告长沙市三江投资有限公司承担1,000元,原告伍超奇、伍超凡承担3,828元。
本院二审期间，上诉人伍超奇、伍超凡提交了五份证据。证据一：商品房预售许可证、冷水滩区工业园区管委会网站截图、新浪永州房产截图，拟证实广利来公司是涉案商铺开发商、销售商；证据二：刘登勋公开信，拟证实刘登勋承认是商铺业主、承诺已出售商铺办证权益不受影响；证据三：冷水滩区法院（2016）湘1103民初1793民事判决书，拟证实法院已认定广利来公司是商铺购买合同出卖方主体；证据四：部分已办产权证，拟证实已办证商铺都是由广利来公司办出；证据五：商铺产权抵押登记档案，拟证实第三人已将涉案商铺抵押，被上诉人系违法销售商铺。
上诉人长沙三江的质证意见为，对证据一的真实性、证明目的均有异议，证据一系复印件，上诉人伍超奇、伍超凡应提供原件。且开发商并不代表出售方，销售与开发有区别；对证据二的真实性需核实，该份证据只能证实办理产权证需要刘登勋办理；对证据三的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该份证据第2页法院认定事实，关于房屋出卖的主体、签订合同主体，付款对象均未查明；对证据四认为，商铺办理不出产权证原因有多种，有可能刘登勋等人已将产权证抵押给银行，也存在业主未缴清税费导致未能办理产权证；证据五说明产权证已由第三人抵押给银行，并不是我方不给上诉人伍超奇、伍超凡办理产权证。
被上诉人广利来公司的质证意见为，对证据一中商品房预售许可我方是认可的，但对证据一的证明目的有异议，我方是最初始的开发商，2009年我方已将房屋出售给他人并办理过户；对证据二认为，对方证明目的与证据一的证明目的相矛盾。刘登勋公开信并非承诺，是其单方的行为；对证据三的真实性无异议，但商铺的款项系支付给长沙三江，长沙三江交付商铺，款项未支付给我方，故广利来公司公司在此判决中不承担任何责任；对证据四认为，此住宅初始登记是由我公司办理，但商铺已经多次转让，其过户责任不在我公司；对证据五，其更能证明在2009年前我公司已办理产权过户。
被上诉人永州三江未予质证。
被上诉人刘登勋、刘音的质证意见为，对证据一、二、三、四的质证意见同广利来公司质证意见，对证据五，因长沙三江与刘登勋签订合同中存在严重违约行为，2016年我方与长沙三江已解除合同。若业主方将税费支付给我方，我方可以解除抵押为业主办理过户登记。
上诉人长沙三江、被上诉人广利来公司、永州三江、刘登勋、刘音在二审中均未提交新的证据。
经当事人举证、质证，本院认证认为，上诉人伍超奇、伍超凡提交的证据一、证据三、证据四与本案无关联性，本院不予认可；被上诉人刘登勋、刘音对证据二的真实性并未提出异议，对该证据，本院依法予以认可；证据五系从永州市房产档案馆调取的材料，被上诉人对其真实性均未提出异议，该证据证实了涉案商铺确存在抵押情况，本院予以认可。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：(一)上诉人长沙三江是否应在本案中承担责任;（二）被上诉人广利来公司是否应在本案中承担责任；（三）被上诉人刘登勋、刘音在本案中应承担何种责任；（四）一审法院认定违约金是否适当；（五）一审法院判决各方当事人负担诉讼费是否合理。
一、关于上诉人长沙三江是否应在本案中承担责任问题。本案中，长沙三江在明知涉案商铺存在抵押，且未与刘登勋结清购房款项情况下，将涉案商铺出卖予伍超奇、伍超凡，致涉案商铺至今无法办证，且伍超奇、伍超凡购房款系长沙三江直接收取，故长沙三江应对办证及给付逾期办证违约金承担责任。
二、关于被上诉人广利来公司是否应在本案中承担责任问题。本案中，《商铺购买合同》中出卖方为被上诉人广利来公司，合同上加盖了“永州广利来房地产有限公司广源购物中心项目部合同专用章”。而“永州广利来房地产有限公司广源购物中心项目部合同专用章”系刘登勋经广利来公司同意制作，广利来公司辩称该合同专用章其公司已收回，并已当废弃物丢弃，而长沙三江在一审中则陈述该公章系在废弃的一处房子里寻得。综合全案证据及事实来看，广利来公司对“永州广利来房地产有限公司广源购物中心项目部合同专用章”管理不善，致长沙三江在《商铺购买合同》中加盖此章，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，上诉人伍超奇、伍超凡有理由相信涉案合同系广利来公司与其签订，长沙三江的行为已构成表见代理，故被上诉人广利来公司应对办理不动产权证书及对逾期办证违约金承担相应责任。但本案中，2009年7月，广利来公司已将其所开发的涉案房屋产权和土地使用权已分别登记在原审第三人刘音等12位自然人名下，故上诉人伍超奇、伍超凡诉请要求广利来公司为其办理房屋所有权证和土地使用权证已实际履行不能，本院不予支持；其要求广利来公司承担逾期办证违约金于法有据，本院予以支持。
三、关于被上诉人刘登勋、刘音在本案中应承担何种责任问题。本案中，刘登勋系刘音的委托人，刘登勋明知涉案商铺已在银行抵押，且在长沙三江未付清购房款项情况下，却将涉案商铺出卖予长沙三江，导致涉案商铺至今无法办证，刘登勋、刘音对本案的发生具有过错，其应对办理房屋所有权证和土地使用权证及逾期办证违约金承担相应责任。上诉人伍超奇、伍超凡在一审中仅诉请要求广利来公司为其办理房屋所有权证和土地使用权证，但一审判决“长沙三江按双方签订的《商铺购买合同》中规定的内容为上诉人办理好房屋所有权证和土地使用权证。刘登勋、第三人刘音予以协助”后，刘登勋、刘音对此并未提出上诉，对此，本院不予处理。故被上诉人刘登勋、刘音应对办理房屋所有权证和土地使用权证提供协助，对给付逾期办证违约金应承担连带责任。
四、关于一审法院认定违约金是否适当问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，一审法院综合上诉人伍超奇、伍超凡实际损失情况，在长沙三江、刘登勋、刘音同意履约办证的情况下，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，以此来认定逾期办证违约金数额并无不当，本院予以支持。
五、关于一审法院判决各方当事人负担诉讼费是否合理问题。原审中，上诉人伍超奇、伍超凡就《商铺委托经营合同》中给付租金及违约金纠纷一并提起了起诉，但《商铺委托经营合同》系租赁合同纠纷，属另一层法律关系，在本案中不宜处理，上诉人伍超奇、伍超凡对《商铺委托经营合同》有关纠纷可另行提起诉讼。一审法院并未审理有关《商铺委托经营合同》中给付租金及违约金，却驳回了上诉人伍超奇、伍超凡对永州三江的诉讼请求，且对该项诉讼费用未予退还明显不当，本院予以纠正。本院已对此作出永州市中级人民法院(2017)湘11民终715号之一民事裁定书，裁定驳回了上诉人伍超奇、伍超凡对永州市三江商业管理有限公司的起诉。另外，上诉人长沙三江、被上诉人广利来公司、刘登勋、刘音对本案的发生均存在过错，而一审法院判决由伍超奇、伍超凡和长沙三江承担本案全部诉讼费确有不公，本院予以调整。
综上所述，上诉人长沙市三江投资有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人伍超奇、伍超凡的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2368号民事判决第一项、第四项；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2368号民事判决第二项；
三、限上诉人长沙市三江投资有限公司、被上诉人永州广利来房地产有限公司、刘登勋、刘音在本判决送达后六十日内连带向上诉人伍超奇、伍超凡支付违约金5,688元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费892元，由上诉人伍超奇、伍超凡负担172元，上诉人长沙市三江投资有限公司负担360元，被上诉人刘登勋、刘音负担180元，被上诉人永州广利来房地产有限公司负担180元。二审案件受理费942元，由上诉人伍超奇、伍超凡负担172元，上诉人长沙市三江投资有限公司负担410元，被上诉人刘登勋、刘音负担180元，被上诉人永州广利来房地产有限公司负担180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海燕
审 判 员 陈 俊
代理审判员 唐英虎
二〇一七年五月八日
书 记 员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。