四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第2925号
上诉人（原审被告、反诉原告）张应宪。
委托代理人汪先富，成都市锦江区锦城法律服务所法律工作者。
委托代理人陈兴，四川易通律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）四川省安泰建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省绵阳市盐亭县云溪镇云溪街**号。
法定代表人黄朝彪，董事长。
委托代理人汪先富，成都市锦江区锦城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川省工业设备安装公司。住所地：四川省成都市人民中路三段*号。
法定代表人曹向东，总经理。
委托代理人唐泽兵，四川国豫律师事务所律师。
委托代理人赵国玉，四川国豫律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）四川省工业设备安装公司第三分公司。住所地：四川省成都市金牛区解放路二段***号*楼**楼。
负责人马忠诚，总经理。
委托代理人唐泽兵，四川国豫律师事务所律师。
委托代理人赵国玉，四川国豫律师事务所律师。
原审第三人成都普天电缆股份有限公司。住所地：四川省成都高新区（西区）新航路**号。
法定代表人张晓成，董事长。
委托代理人刘姚，四川开平律师事务所律师。
上诉人张应宪、四川省安泰建筑劳务有限责任公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人四川省工业设备安装公司（以下简称省安装公司）、四川省工业设备安装公司第三分公司（以下简称省安装公司三分公司）、原审第三人成都普天电缆股份有限公司（以下简称普天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第1819、1819-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月，省安装公司经在普天公司与案外人成都中住光纤有限公司（以下简称中住光纤公司）的联合公开招标中中标后，省安装公司与普天公司签订了《建设工程施工合同》，约定由省安装公司承包普天公司位于高新区（西区）新航路18号的“中国普天成都工业基地（二期）拉丝塔厂房工程项目（以下简称普天项目）”，承包范围为承包人投标书的房屋建筑、土建、安装及配套工程，合同价款为2639910.12元。上述合同的专用条款33.7条约定：“工程竣工验收合格，承包人提供的并经相关人员签字认可的结算报告经发包人或其委托的造价咨询机构审定，审定后的结算报告作为竣工结算；审定时间在送达结算后3个月内”。同时，省安装公司还与案外人中住光纤公司签订了另外一份《建筑工程施工合同》，约定将中住光纤公司弯曲不敏感光纤系列的“研发安装工程”发包给省安装公司施工。
2009年11月20日，省安装公司三分公司与安泰公司签订了《建筑装饰劳务合同承包协议书》，约定：“普天项目中的土建建筑及装饰工程性质的工作内容交由安泰公司负责实施。承包方式：1、包工、包料、包安全、包质量、包交工验收，即交钥匙工程；2、安泰公司承包范围内的材料供应、资金的拨付、进度、质量和安全管理，均由安泰公司承担全部责任。承包金额的确定：1、由安泰公司以实际完成的工作内容及工作量，按照省安装公司三分公司与建设单位签订的合同，由安泰公司编制工程结算书并报建设单位审计部门进行审计。2、省安装公司三分公司按建设单位审定结算金额的16.5%，向安泰公司收取管理费及营业税金。3、省安装公司三分公司与安泰公司约定的其他单项费用，按双方约定办理结算。资金的拨付：1、省安装公司三分公司在收到建设单位支付的工程款后，结合土建实际完成的工作量审核支付工程款。2、安泰公司在扣除上交的管理费、税金等费用后，其剩余款项安泰公司必须用于支付本工程所产生的材料费、人工费、检测费等费用。3、部分土建材料由省安装公司三分公司代为采购，但安泰公司必须认质认价并承担采购责任。4、在建设单位未付款或安泰公司使用额已超限额或已付款项已超过实际完成的工作量时，省安装公司三分公司不再支付款项，资金由安泰公司自行解决同时必须确保施工的正常进行。”合同签订后，安泰公司开始履行前述对普天项目房屋建筑、土建的劳务分包，省安装公司自行履行了普天项目中的设备安装及配套工程。
2010年6月21日，省安装公司三分公司与安泰公司及张应宪签订了《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》，约定：“一、在工程建设方尚未认可安泰公司增加签证工程量且该承包工程尚未完工也未办理结算的情况下，现安泰公司方再次要求省安装公司三分公司预付支付其160000元劳务承包费及材料款等费用。现双方达成如下条款：1、为了保证安泰公司在收到省安装公司三分公司再次支付的160000元劳务承包费及材料款等费用后，安泰公司及张应宪能够按相关规定或双方的约定及时全面地履行合同，张应宪同意向省安装公司三分公司提供连带保证责任担保，担保范围为本工程结算后安泰公司应当退还的从省安装公司三分公司多收取的劳务费及材料款等费用，以及因安泰公司或张应宪违反本协议的约定应赔付给省安装公司三分公司的违约金及全部损失等。2、本协议签订后2日内，省安装公司三分公司再支付安泰公司160000元劳务承包费及材料款等费用，待本工程竣工并办理结算手续后双方再根据最终结算情况多退少补。3、在安泰公司收到省安装公司三分公司支付的160000元劳务承包费及材料款等费用后，安泰公司及张应宪保证将其用于按时足额支付所欠本工程劳务人员工资及材料供应商的材料款，不足部分安泰公司和张应宪自己解决，绝不再给省安装公司三分公司找麻烦。4、安泰公司及张应宪承诺：（1）保质保量履行完毕与省安装公司三分公司签订的全部合同义务；（2）保证在省安装公司三分公司与工程建设方办理完毕工程结算前不再以任何名义要求支付款项；（3）保证安泰公司和张应宪劳务人员、材料供应单位（包括安泰公司自行采购和省安装公司三分公司委托安泰公司采购的两部分）在该工程劳务承包施工中不再出现停工、堵门的违法违约行为。…三、省安装公司三分公司在本合同签字生效后2日内未付款160000元或安泰公司及张应宪违背本合同约定时，违约方应向守约方支付160000元违约金，张应宪对安泰公司违约承担连带担保责任。”上述合同签订后，省安装公司即于2010年6月21日当日向安泰公司支付了160000元的劳务费。
2010年8月27日、2010年9月21日，安泰公司先后编制了两张《竣工结算总价表》，两张竣工结算总价表中的结算价一栏分别为352305.58元、3734275.41元，省安装公司在两张表上加盖了印章，表示前述两张竣工结算表可以作为“送审金额”向普天公司送达，但最终金额应待与普天公司审计后确认。2010年9月29日，安泰公司向普天公司送达了前述两张竣工结算总价表，要求普天公司对土建建筑及装饰工程竣工总价按照上述两张竣工结算总价表的结算价总和即4086580.99元（352305.58元+3734275.41元）为依据结算。
2010年12月6日，安泰公司向省安装公司发出《承诺书》，承诺：“安泰公司在收到100000元工程款后，到结算办理完毕前，不得再以劳务工资，增加工程量的工程款、相关材料款等为由要求发包方和总承包方支付工程款，结算办理完毕前如再因劳务工资、增加工程量工程款、材料款等出现闹事、阻门等违法事件，将由承诺方承担一切法律后果。临设部分的管理和结算纳入原劳务承包协议内，有关资金的预付比例、材料的管理以及资料等条款按原协议条款执行，只是总承包单位对临设部分按结算金额的10%收取管理费及营业税金。”2010年12月23日，省安装公司三分公司又支付了安泰公司劳务费90000元。
2011年1月3日，安泰公司向省安装公司、普天公司发出函，其上载明：“安泰公司承建普天项目中的劳务及材料代购等工程任务，安泰公司于2010年8月27日、2010年9月21日编制的结算书已经由省安装公司确认，普天公司在收到后未提出异议则工程应视为已经结算，省安装公司、普天公司应给付劳务费及材料代购款1395986.81元（352305.58×90%+3734275.41×83.5%－2039208.18元）”。
2010年1月6日，省安装公司针对安泰公司2011年1月3日发出的函，向安泰公司发出《致函》，告知安泰公司：“工程尚未经高新区质检站和消防支队验收，不具备办理竣工结算的条件，2010年8月27日、2010年9月21日的竣工结算书并非最终结算金额，而是应普天公司要求提供的土建部分的预估金额，工程最终金额应待普天公司审计后确认。依据双方2010年6月21日签订的《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》及安泰公司2010年12月6日的《承诺书》，安泰公司无权要求省安装公司支付工程款，同时安泰公司又再次组织农民工到建设单位、省安装公司闹事，应承担违约责任。”
2011年1月24日，普天公司向省安装公司发出《关于普天项目和中住项目结算书的回复函》，告知省安装公司：“工程尚未竣工验收，普天公司也未收齐有关资料，结算书的单价未按合同执行，结算工程量比实际工程量明显偏大，没有施工的工程量进入决算，承诺优惠的部分工程量进入决算，未提供部分土建结算书的电子版，故不予接受省安装公司于2010年9月29日委托分包方送至普天公司的两张结算表中的金额。”
2011年11月29日，本案原审审理过程中，省安装公司与普天公司开始自行按照双方签订的合同委托北京中海华工程造价咨询有限公司对普天项目土建部分进行竣工结算审核，安泰公司、张应宪在原审法院主持下认可了普天公司提供的审计材料真实、合法、齐全，可以作为鉴定依据，安泰公司、张应宪无审计材料补充，但同时表示不会配合省安装公司与普天公司的审计。
2012年5月8日，北京中海华工程造价咨询有限公司作出了《关于普天项目工程竣工结算的审核报告》，报告对普天项目土建部分进行了结算审核，其上载明：“委托合同金额为2639910.12元，报审结算造价为4086580.99元，审定结算造价为2367909.85元。”该审核报告作出后，省安装公司、省安装公司三分公司、普天公司均认可该审核报告结果，安泰公司、张应宪不认可该审核报告的结果。原审法院告知安泰公司、张应宪对审核报告结果有异议，应向原审法院申请司法审计，并告知了安泰公司、张应宪不申请司法审计的法律后果，安泰公司、张应宪坚持要以2010年8月27日、2010年9月21日的两张竣工结算总价表总和即4086580.99元（3523305.58元+3734275.41元）为依据计算劳务费，不向原审法院申请司法审计。
原审法院另查明，省安装公司、省安装公司三分公司具有相应的建筑施工资质，安泰公司具有本案中劳务分包的相应资质。张应宪系安泰公司的项目经理。省安装公司的工作人员王波、江姐旭、史洪军、李清友、杨震、王琳、张绍华组成了项目管理团队，对工程的安全、质量、进度进行了管理。省安装公司自行提供了普天项目的预拌（商品）混凝土、螺纹钢、圆钢、盘圆等材料。截止2010年12月20日，省安装公司从普天公司收取了工程款（含土建及设备安装）共计2455229.38元。截止本案原审庭审结束，省安装公司自购材料费加上已支付安泰公司的劳务费、材料代购费共计2039208.18元。2010年9月8日，普天项目的建设单位、监理、设计、施工、地勘单位在监理的主持下对工程项目进行了验收，且验收合格。现土建竣工所需材料仍由安泰公司掌握。省安装公司因本次纠纷，支付了律师费40000元。2010年以来，安泰公司的农民工多次集体围堵业主单位、施工现场，张应宪在接受公安机关调查时自认了其中2011年1月27日、2011年1月28日围堵业主单位事件。
原审庭审中，安泰公司、张应宪、省安装公司、省安装公司三分公司对省安装公司、省安装公司三分公司一并参与了《建筑装饰劳务合同承包协议书》、《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的履行不持异议。安泰公司、张应宪、省安装公司、省安装公司三分公司一致认可《建筑装饰劳务合同承包协议书》中“2、省安装公司三分公司按建设单位审定结算金额的16.5%，向安泰公司收取管理费及营业税金”的理解为：“省安装公司、省安装公司三分公司应付安泰公司劳务费为普天公司与省安装公司按照双方合同中对土建部分的审计金额×（1－16.5%）”，对《建筑装饰劳务合同承包协议书》中“3、省安装公司三分公司与安泰公司约定的其他单项费用，按双方约定办理结算”的理解为：“对省安装公司、省安装公司三分公司应付安泰公司的合同外临时部分劳务费应按安泰公司2010年12月6日《承诺书》中约定的10%比例，为普天公司与省安装公司按照双方合同中对土建临时部分的审计金额×（1－10%）”。同时，省安装公司、省安装公司三分公司、普天公司一致认可《关于普天项目工程竣工结算的审核报告》中的汇总表共计8项中“1、拉丝塔建筑工程1670667.31元；2、拉丝塔装饰工程487880.31元；3、发电机房34202.38元；7、氢、氧气站14526.94元”属合同约定部分，“4、建筑净化车间改造23630.57元；5、建筑室外水箱基础1914.41元；6、室外配电箱房28922.71元；8、现场签证106165.22元”属合同外临时部分，而安泰公司对前述合同部分与合同外临时部分的分类方式不予认可。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：身份证、营业执照、企业登记信息、投标邀请书、安装工程补充条款、建设工程施工合同、建筑装饰劳务合同承包协议书、关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书、律师事务所委托代理合同及发票、安泰公司函、致函、关于责令省安装公司立即妥善处理拖欠农民工工资的函、派出所询问笔录、照片、竣工验收记录、竣工结算表两张、成都市预拌商品混凝土供应合同、税票、会议纪要、社保记录、中标通知书、普天二期费用清单、关于普天项目工程竣工结算的审核报告及当事人一致的陈述。
原审法院审理认为，一、对省安装公司与普天公司签订的《建设施工合同》的效力认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，因省安装公司与普天公司于2009年9月签订的《建设工程施工合同》不违反法律法规强制性规定，且属双方真实意思表示，故该合同合法有效。
二、对省安装公司三分公司与安泰公司签订的《建筑装饰劳务合同承包协议书》效力的认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，省安装公司与安泰公司均有相应建筑施工资质，双方于2009年11月20日签订的《建筑装饰劳务合同承包协议书》不违反法律法规强制性规定，且属双方真实意思表示，故该合同合法有效。
安泰公司以双方签订的《建筑装饰劳务合同承包协议书》约定了包工、包料，故该协议名为劳务分包而实为专业工程分包为由反诉请求判决确认《建筑装饰劳务合同承包协议书》无效。针对安泰公司的该项反诉请求，省安装公司辩称合同中约定的包工包料系指包涉及劳务的辅助用料而非直接关系工程质量的主料，而且安泰公司购买的材料也是帮省安装公司代购，合同不因此无效。原审法院认为，劳务分包中约定由劳务分包方提供辅料及劳务分包方受发包方委托代购材料符合交易习惯，不违反法律强制性规定。现省安装公司举出了混凝土供应合同，并举出了增值税票予以佐证，足以证明省安装公司提供了混凝土、螺纹钢、圆钢、盘圆等主材，涉及80多万元，而安泰公司举出的《夹芯彩钢板分包合同》、《环氧地坪工程施工分包合同》系复印件，《页岩砖购销合同》载明的价款仅为28800元，也无票据佐证合同已经履行，三份合同均不能证明安泰公司提供了主材，同时，安泰公司于2011年1月3日向省安装公司、普天公司发出函及《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》中自认了其系承包的劳务，其购买材料有部分是受省安装公司委托代购，故原审法院对省安装公司的抗辩理由予以支持，对安泰公司反诉请求确认《建筑装饰劳务合同承包协议书》无效不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，安泰公司的劳务费应按《建筑装饰劳务合同承包协议书》的约定计算。
三、对《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》效力的认定。安泰公司以《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》系《建筑装饰劳务合同承包协议书》的从合同，因主合同《建筑装饰劳务合同承包协议书》无效，则《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》作为从合同也应无效为由请求判决确认《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》无效，因《建筑装饰劳务合同承包协议书》原审法院已经在前述论述中确认为有效，故安泰公司的反诉请求理由所依据的事实不能成立。
安泰公司以《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》约束了农民工上访、信访、采取合法手段索取工资为由主张《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》无效。原审法院认为，其一，《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》并未约定不允许农民工上访、信访，而仅是约定安泰公司、张应宪需保证其农民工不得随意停工、堵门。其二，该协议书并非由省安装公司直接与安泰公司农民工签订，而是省安装公司与安泰公司、张应宪签订，协议约定了由安泰公司、张应宪保证其农民工不再堵门、随意停工，该合同实际是要求安泰公司按期履行其提供劳务的义务。根据该协议中“（3）保证安泰公司和张应宪劳务人员、材料供应单位（包括安泰公司自行采购和省安装公司三分公司委托安泰公司采购的两部分）在该工程劳务承包施工中不再出现停工、堵门的违法违约行为…违约方应向守约方支付160000元违约金，张应宪对安泰公司违约承担连带担保责任。3、在安泰公司收到省安装公司三分公司支付的160000元劳务承包费及材料款等费用后，安泰公司及张应宪保证将其用于按时足额支付所欠本工程劳务人员工资及材料供应商的材料款，不足部分安泰公司和张应宪自己解决，绝不再给省安装公司三分公司找麻烦”的约定，安泰公司与张应宪在其中承担的是保证责任，该合同并未约束农民工采取合法手段索取工资的权利，相反，该合同还约定了安泰公司必须足额发放农民工工资。
综上，《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》不违反法律法规强制性规定，且属双方真实意思表示，故该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，由于安泰公司、张应宪承担的是保证责任，故无论堵门的农民工是否为安泰公司、张应宪组织，只要堵门者是安泰公司的农民工，安泰公司、张应宪均应当依据《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的约定向省安装公司三分公司支付违约金。同时，省安装公司、省安装公司三分公司一并参与了《建筑装饰劳务合同承包协议书》、《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的履行，故《建筑装饰劳务合同承包协议书》、《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》对省安装公司有效，省安装公司也有权要求安泰公司、张应宪支付违约金。
四、对安泰公司、张应宪是否应按照《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的约定向省安装公司三分公司支付违约金、赔偿金及支付金额的认定。（一）、因高新区规划建设局向省安装公司发出的《关于责令省安装公司立即妥善处理拖欠农民工工资的函》足以证明2010年以来多次发生安泰公司农民工围堵业主单位、施工现场事件，且张应宪在接受派出所的调查时承认了2011年1月27日、2011年1月28日安泰公司的农民工去业主单位堵门，在原审庭审中也认可了上述农民工堵门的事实，故安泰公司、张应宪均应当依据《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的约定向省安装公司、省安装公司三分公司支付违约金。（二）、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，因安泰公司在原审庭审中提出了违约金应以补偿损失为原则，而省安装公司无证据证明损失数额的抗辩理由，故原审法院应当依据省安装公司的损失认定安泰公司、张应宪应支付的违约金数额。省安装公司主张安泰公司农民工屡次堵门使省安装公司及业主停工，同时受到了名誉损失，丧失了以后与普天公司、案外人中住光纤公司今后合作的机会，且因协调处理几次堵门事件，省安装公司也支付了律师费40000元及其他若干费用，上述损失均为违约金的计算依据。原审法院认为，其一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，省安装公司因协调处理堵门事件产生的律师费及其他若干费用不属于安泰公司、张应宪能预见的损失，故此项费用不应作为违约金计算依据。其二，对省安装公司的名誉损失，因省安装公司出示的证据不能证明因本次事件其名誉受到损害，故此项费用不应作为违约金计算依据。其三，对省安装公司、省安装公司三分公司的停工损失，虽省安装公司无证据证明其被安泰公司农民工围堵后停产停业的具体损失金额，但鉴于前述围堵行为必然对省安装公司工程施工进度及工作造成影响，故原审法院酌情认定安泰公司、张应宪应支付省安装公司、省安装公司三分公司违约金20000元用于弥补省安装公司的停工损失，安泰公司不再另行赔偿省安装公司、省安装公司三分公司的停产停业损失。
五、对省安装公司、省安装公司三分公司应付安泰公司的劳务费是否应按两张竣工结算总价表总和即4086580.99元（352305.58元+3734275.41元）为依据计算及省安装公司、省安装公司三分公司是否足额支付安泰公司劳务费的认定。（一）、安泰公司、张应宪以普天公司未在三个月对安泰公司送达的两张竣工结算总价表提出异议为由主张安泰公司承包的工程已经结算，省安装公司应付安泰公司的劳务费应按两张竣工结算总价表为依据计算。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，因省安装公司与普天公司签订的《建设工程施工合同》以及省安装公司与安泰公司签订的《建筑装饰劳务合同承包协议书》均未约定：“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，同时普天公司已于2011年1月24日向省安装公司发出《关于普天项目和中住项目结算书的回复函》，表示对安泰公司提出的结算金额持有异议，故安泰公司发出的两张工程结算表仅为经省安装公司确认的“送审材料”，而非送审后的最终金额，故原审法院对安泰公司、张应宪的该项主张不予支持。（二）、安泰公司要求省安装公司支付尚欠的工程结算款19707203.08元（工程结算总价表352305.58元+工程结算总价表3734275.41元－省安装公司已付2039208.18元－应扣税款），原审法院认为，其一，安泰公司的请求金额系依据两张工程结算总价表，该两张工程结算总价表不能作为劳务费计算依据，理由已由原审法院阐述。其二，安泰公司的劳务费应按《建筑装饰劳务合同承包协议书》的约定，根据省安装公司与普天公司的审计结算金额乘以一定比例计算，在原审庭审过程中，省安装公司与普天公司已经委托审计机构作出了《关于普天项目工程竣工结算的审核报告》。《关于普天项目工程竣工结算的审核报告》中载明审定结算造价为2367909.85元，根据普天公司、省安装公司对该造价金额中合同约定部分及临时部分的分类，应按（1－16.5%）的比例计算安泰公司的劳务费为1843076.2元（拉丝塔建筑工程1670667.31元+拉丝塔装饰工程487880.31元+发电机房34202.38元+氢、氧气站14526.94元）×（1－16.5%）,应按（1－10%）的比例计算安泰公司的劳务费为144569.61元（建筑净化车间改造23630.57元+建筑室外水箱基础1914.41元+室外配电箱房28922.71元+现场签证106165.22元）×（1－10%），省安装公司应付安泰公司劳务费结算金额应为共计1987645.8元（1843076.2元+144569.61元），现省安装公司已超额支付安泰公司（省安装公司已付安泰公司2039208.18元）。其三，虽安泰公司不认可省安装公司、普天公司对合同内部分及临时合同外部分的划分方法及前述审计结果，并坚持要求按安泰公司编制的两张工程结算总价表计算其劳务费，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，因安泰公司编制的工程结算总价表不能作为其劳务费的计算依据，且在原审法院告知安泰公司应申请鉴定后，安泰公司坚持不申请鉴定，安泰公司应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院对安泰公司要求省安装公司支付尚欠的工程结算款19707203.08元的请求不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十六条、第二十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：一、安泰公司、张应宪于判决生效之日起三日内向省安装公司、省安装公司三分公司支付违约金20000元。二、驳回安泰公司、张应宪的反诉请求。一审本诉案件受理费2200元、本诉财产保全费1520元，共计3720元由安泰公司承担372元，省安装公司承担3348元。一审反诉案件受理费11132元，由安泰公司、张应宪自行承担。
宣判后，安泰公司、张应宪均不服原判，向本院提起上诉。张应宪的主要上诉理由为：一、原审法院严重违反法定程序。1、原审中未有当事人的申请或法院依职权追加的裁定，原审法院将省安装公司三分公司列为第三人，且省安装公司三分公司在原审中没有提出独立的诉讼请求，原审法院却判决张应宪向其支付违约金20000元，明显超越了诉求。2、北京中海华工程造价咨询有限公司做出的《关于普天项目工程竣工结算的审核报告》系普天公司的单方委托且未得到张应宪的认可，原审法院未告知张应宪对此报告有异议的处理方案及其相应的法律后果。3、原审中遗漏了中住光纤公司作为诉讼主体。在该案中省安装公司将与中住光纤公司签订了《建设工程施工合同》，该合同所约定的施工范围也系张应宪与省安装公司所签订《施工合同》并实际完成的工程范围。二、原审法院认定事实错误。1、张应宪系诉争项目的实际施工人，不是原审法院所认定的项目负责人。2、张应宪并未认可普天公司审计中提出的材料的真实性、合法性。3、安泰公司不具有完成本工程施工的所需的建设施工资质，仅有劳务资质，不具有合法性。因此，《建筑装饰劳务合同承包协议书》和《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》系无效合同。4、原审法院错误地认定张应宪应向省安装公司、普天公司所提交的竣工结算总价表不作为双方结算的依据。5、北京中海华工程造价咨询有限公司做出的《关于普天项目工程竣工结算的审核报告》系普天公司的单方委托且未得到张应宪的认可，不应作为定案依据。6、原审法院认定张应宪承担违约金是错误的。请求撤销原判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由省安装公司、省安装公司三分公司承担。
安泰公司的主要上诉理由为：一、原判决认定安泰公司、张应宪支付违约金是错误的。《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》内容违法，限制和约束了农民工的上访和信访权，违背我国合同法第五十二条的规定，应为无效。二、原判决没有证据证明农民工堵门、上访与安泰公司和张应宪有关联，因此认定安泰公司和张应宪支付违约金于法无据。三、原判决认定违约金为20000元的证据不足。四、安泰公司只认可结算书，不认可省安装公司提交的审计报告，省安装公司尚欠安泰公司工程款和劳务费2047372.81元。请求撤销原判决第一项，即安泰公司、张应宪向省安装公司、省安装公司三分公司支付违约金20000元，发回重审或依法改判为省安装公司支付安泰公司劳务费2047372.81元，省安装公司、省安装公司三分公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人省安装公司、省安装公司三分公司、原审第三人普天公司共同答辩称，一、原审判决安泰公司、张应宪向省安装公司、省安装公司三分公司支付违约金20000元，认定事实清楚，证据确实充分，二审应当依法维持原判。主要理由为：1、《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的内容合法，并未限制和约束农民工的上访权，是合法有效的；2、原审判决认定安泰公司及张应宪构成违约的事实清楚、证据充分；3、原审法院判决安泰公司、张应宪向省安装公司、省安装公司三分公司支付违约金20000元，合理合法。二、原审法院驳回安泰公司全部反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，二审法院应当维持原判。主要理由为：1、省安装公司与安泰公司签订的《建筑装饰劳务合同承包协议书》是合法有效的，其内容应当对双方具有法律约束力；2、省安装公司没有与安泰公司办理过竣工结算，省安装公司在报送给建设单位普天公司的结算书上盖章仅是按约定进行送审，并非对该工程结算金额的确认；3、省安装公司与安泰公司之间的结算金额，应当以普天公司与省安装公司共同确认的工程结算金额2367909.85元为依据进行结算；4、安泰公司应承担其无正当理由不提出司法鉴定申请的法律责任。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对此，本院予以确认。
二审补充查明，1、省安装公司针对安泰公司2011年1月3日发函的时间为2011年1月6日。2、2011年11月29日原审法院依职权追加省安装公司三分公司为原审第三人，并已通知本案各方当事人。3、二审中，张应宪放弃了其认为原审法院漏列中住光纤公司的上诉主张。4、案涉工程涉及的钢材、商混等主材系由省安装公司提供。
本院认为，本案的争议焦点一是原审法院是否违反法定程序；二是案涉《建筑装饰劳务合同承包协议书》和《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的效力；三是省安装公司是否欠安泰公司工程款；四是安泰公司、张应宪是否应向省安装公司支付20000元的违约金。
一、关于原审法院是否违反法定程序的问题。1、省安装公司三分公司成为原审第三人系原审法院依职权追加，且原审法院已书面通知了本案各方当事人，故原审法院将省安装公司三分公司列为第三人，并无不当。2、因本案主张权利的是省安装公司，省安装公司三分公司并未在本案中主张权利，故原审法院判决安泰公司、张应宪向省安装公司三分公司承担责任不当。3、从本案查明的事实来看，弯曲不敏感光纤系列的“研发安装工程”系中住光纤公司发包给省安装公司在施工，张应宪主张其实际完成了上述工程范围，因张应宪未提交证据加以证明，故张应宪关于原审法院漏列中住光纤公司为当事人的上诉主张不成立，且张应宪在二审中已放弃了该主张。
二、关于案涉《建筑装饰劳务合同承包协议书》和《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的效力问题。（一）、《建筑装饰劳务合同承包协议书》的效力问题。该劳务合同承包协议书中约定由省安装公司代为采购部分土建材料，该约定不违反法律法规禁止性的规定，省安装公司也举出了涉及钢材、混凝土等的供应合同，证实省安装公司提供了混凝土、钢材等主要材料。2011年1月3日安泰公司向省安装公司、普天公司发出的函件及《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》中安泰公司、张应宪认可部分材料是省安装公司代购，张应宪在二审中亦认可省安装公司代付混凝土和钢材款的事实，由此可见，安泰公司承包的工程仅与劳务有关，因安泰公司具有劳务作业法定资质，故案涉《建筑装饰劳务合同承包协议书》有效。（二）、《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的效力问题。从该协议书的内容来看，签订该协议书的目的是为保证顺利完成工程，就工程的劳务承包费和材料款等费用的预付问题由省安装公司三分公司与安泰公司、张应宪三方之间达成的一份协议书，因该协议书系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应为有效。省安装公司已于该协议书签订的当日向安泰公司支付了160000元的劳务费。
三、关于省安装公司是否欠安泰公司工程款问题。对此，安泰公司、张应宪上诉认为应以安泰公司编制的两张竣工结算总价表的总额作为计算省安装公司是否足额支付其劳务费的认定基础。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，因省安装公司与普天公司签订的《建设工程施工合同》以及省安装公司三分公司与安泰公司签订的《建筑装饰劳务合同承包协议书》均未约定，“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，同时，按《建筑装饰劳务合同承包协议书》第五条第1款的约定，承包金额的确定依据安泰公司以实际完成的工作内容及工作量，按省安装公司与普天公司签订的合同，由安泰公司编制工程结算书并报普天公司审计部门进行审计。因此，本案中安泰公司编制的两份结算总价表，虽然省安装公司在该结算书中加盖了公章，但并不代表省安装公司认可以此结算表作为双方工程竣工结算的资料，按承包协议书的该约定此结算总价表系报普天公司审计部门进行审计的资料。对此，普天公司于2011年1月24日已向省安装公司发出《关于普天项目和中住项目结算书的回复函》，表示对安泰公司提出的结算金额持有异议，因此，安泰公司编制的两张工程结算表仅为经省安装公司确认的“送审材料”，而非送审后的最终金额。因此，原审法院按省安装公司与普天公司委托审计机构作出的《关于普天项目工程竣工结算的审核报告》中载明的审定结算造价金额2367909.85元，根据普天公司、省安装公司对该造价金额中合同约定部分及临时部分的分类，按（1－16.5%）的比例计算出安泰公司施工的拉丝塔建筑、拉丝塔装饰工程、发电机房和氢、氧气站的劳务费为1843076.2元，按（1－10%）的比例计算出安泰公司施工的建筑净化车间改造、建筑室外水箱基础、室外配电箱房和现场签证部分的劳务费为144569.61元，由此计算出省安装公司应付安泰公司劳务费结算金额共计1987645.8元，因省安装公司已支付安泰公司2039208.18元，故省安装公司已超额支付安泰公司。虽安泰公司不认可省安装公司、普天公司对合同内部分及临时合同外部分的划分方法及前述审计结果，并坚持要求按安泰公司编制的两张工程结算总价表计算其劳务费，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，因安泰公司编制的工程结算总价表不能作为其劳务费的计算依据，且在原审法院告知安泰公司应申请鉴定后，安泰公司坚持不申请鉴定，安泰公司对此应承担举证不能的法律后果。
四、关于安泰公司、张应宪是否应向省安装公司支付20000元的违约金。安泰公司、张应宪与省安装公司三分公司签订的《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》约定，安泰公司收到省安装公司支付的承包费及材料款等费用160000元后，安泰公司和张应宪保证将其用于按时足额支付所欠本工程劳务人员工资及材料供应商的材料款，不足部分安泰公司和张应宪保证自己解决，绝不再给省安装公司找麻烦。同时，安泰公司和张应宪承诺保证劳务人员、材料供应单位在该工程劳务承包施工中不再出现停工、堵门的违法违约行为，如违约则支付160000元的违约金，张应宪对安泰公司违约承担连带担保责任。本案中，因高新区规划建设局向省安装公司发出的《关于责令省安装公司立即妥善处理拖欠农民工工资的函》证明2010年以来多次发生安泰公司农民工围堵业主单位、施工现场事件，且张应宪在接受派出所调查时承认2011年1月27日、2011年1月28日安泰公司的农民工去业主单位堵门，同时，张应宪在原审庭审中也认可农民工堵门的事实，故安泰公司、张应宪应当依据该《关于预付工程劳务承包费及材料款等费用的协议书》的约定向省安装公司支付相应的违约金。原审法院酌情将违约金的金额认定为20000元并无不当，应予维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。但原审法院在省安装公司三分公司未主张权利的情况下，判决安泰公司、张应宪向省安装公司三分公司承担责任不当，应予纠正。同时，由于原审法院只支持了省安装公司在原审中的部分诉讼请求，但在判决主文中并未驳回省安装公司的其他诉讼请求不当，亦应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第1819、1819-1号民事判决第二项，即“驳回四川省安泰建筑劳务有限责任公司、张应宪的反诉请求”；
二、变更成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第1819、1819-1号民事判决第一项“四川省安泰建筑劳务有限责任公司、张应宪于本判决生效之日起三日内向四川省工业设备安装公司、四川省工业设备安装公司第三分公司支付违约金20000元”为“四川省安泰建筑劳务有限责任公司、张应宪于本判决生效之日起三日内向四川省工业设备安装公司支付违约金20000元”；
三、驳回四川省工业设备安装公司的其他本诉诉讼请求。
如果四川省安泰建筑劳务有限责任公司、张应宪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费23338元，由安泰公司、张应宪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张引千
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 何广智