四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第124号
上诉人（原审被告、反诉原告）李惠。
委托代理人（特别授权）杨倩。
委托代理人付秀培。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邓淼。
上诉人李惠因建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2013）营民初字第599号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法由民事审判第三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员刘大轩、审判员龙燊组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李惠的委托代理人杨倩、付秀培，被上诉人邓淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，李惠于2011年9月与四川永茂建设有限公司建立合同关系，在南大梁高速公路TJ-E1标段的桥梁工程中分包部分工程，由李惠组织施工。邓淼作为成都市武侯区宏建设备租赁站业主代表乙方与李惠代表甲方于2011年12月10日签订了《混凝土加工合同》，双方约定邓淼在工地现场建立HZS1000型混凝土搅拌站用于该工程混凝土加工。约定合作时间从2011年12月10日至2012年12月10日，加工混凝土单价为每立方米42元，甲方负责在12个月内提供乙方所需混凝土量不低于2万立方米，若不足2万立方米，甲方按2万立方米支付混凝土生产加工费给乙方，若用量超过3万立方米，每立方米支付加工费38元。甲方承诺每月均保底加工混凝土量为1，667立方米，若因特殊情况特殊原因未生产时，甲方应支付乙方的工人工资确保工人的正常生活。合同还约定，违约金按照合同总金额的20%计算。合同签订后，邓淼随后在工地现场建立混凝土搅拌站，机械设备调试成功完成时间为2012年2月15日，混凝土出砼时间为2012年3月。合同履行期间，李惠提供原材料和配合比等相关材料，并派技术人员监督加工，邓淼共为李惠加工混凝土3，850立方米，李惠已支付加工费103，300.00元。李惠在施工过程中使用邓淼已加工的混凝土，其中部分混凝土被检测抗压强度达不到设计要求。南大梁高速公路TJ-E1标段项目部于2012年10月15日向李惠所在的桥梁施工队发出整改通知书，并随即解除与李惠的工程分包合同，邓淼也因此停止混凝土加工。此后，双方为混凝土加工费结算、违约责任承担产生分歧，邓淼遂提起诉讼，要求李惠支付下欠加工费、赔偿损失并支付违约金。李惠在一审中提起反诉，要求邓淼承担违约责任并按约支付违约金。
原判认为，双方经协商自愿签订《混凝土加工合同》，由李惠提供原材料和有关技术资料、施工技术人员以及相关配套设施，由邓淼提供机械设备、相应的技术劳务为李惠加工混凝土，再由李惠支付一定的劳动报酬即加工费，双方建立加工承揽关系。双方约定由邓淼加工的混凝土系预拌混凝土，所谓预拌混凝土是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等组分按一定比例，在搅拌站经计量、拌制后并在规定时间内运输至使用地点的混凝土拌合物。混凝土抽样检测是对混凝土抽样后，随即成型标养28天后送至检测单位进行破型试验，试验结果作为混凝土强度验收依据。在实际工程应用中，导致混凝土强度不合格的原因是多方面的，诸如原材料、配合比、工地条件、试模形状、标准取样、养护标准、试块制作，对混凝土验收后，施工人员是否规范使用等都会影响混凝土的抗压强度。一般情况下，生产者未履行现场交货检验，视为生产者对该批混凝土质量长期负责，使用者未履行现场交货检验，视为对该批混凝土质量无异议。本案中双方均未履行现场交货检验，特别是抽样检测不合格时，都没有收集样本进一步查明混凝土强度不合格的具体原因，导致后来无法收集样本，不能通过司法鉴定程序确定。对混凝土强度不符合要求的原因，不排除双方或一方的过错，或者其他原因导致。对此，双方都应承担相应责任。本案中，双方约定李惠使用混凝土的用量在一年内为2万立方米，不足2万立方米按2万立方米支付加工费。邓淼机械设备调试完成到停止加工时间约为7个月，加工期间李惠使用混凝土量未达到月最低加工量，导致邓淼的机械设备闲置和工人待工，给邓淼造成了一定损失，李惠本应按合同约定最低使用混凝土量结算加工费，但因无法确认混凝土不合格的准确原因，无法明确双方的具体责任，根据邓淼实际加工混凝土的时间、约定的最低加工量、邓淼加工混凝土的用量未保证达到合同约定最低要求而产生的加工费损失、李惠因解除桥梁工程分包合同遭受的损失等因素，综合考量双方的过错责任，酌情确定李惠赔偿邓淼一定的经济损失。本案中，双方都应承担举证不能的后果，故对邓淼请求支付违约金、李惠反诉要求承担违约责任，均不予支持。
原告已加工混凝土3，850立方米，李惠应支付加工费161，700.00元，减去已支付的103，300.00元，还应支付58，400.00元。若按2万立方米计算，邓淼除实际应收取的加工费外，还可以收取736，700.00元。关于给邓淼造成可得利益的损失，应从可收取的加工费用中，除去机械设备折旧和人工工资等相关费用，才是获取的可得利益。双方签订合同后，李惠未按约定使用最低混凝土量，但亦应考虑邓淼也应承担举证不能的法律后果。由于无法确定双方承担违约责任的大小，只能根据实际情况，酌定由李惠赔偿邓淼一定经济损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、由李惠支付邓淼已加工的混凝土下欠的加工费人民币58，400.00元；二、由李惠赔偿邓淼经济损失人民币20万元；上列一、二项款项，限于判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回邓淼的其他诉讼请求；四、驳回李惠的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4，700.00元，反诉费500.00元，合计5，200.00元，由邓淼负担2，000.00元，李惠负担3，200.00元（其中反诉费500.00元）。
宣判后李惠不服，上诉至本院。
李惠上诉称，（一）原审认定已加工混凝土方量为3，850立方米是错误的；（二）原审错误认定上诉人违约，错误划分过错责任，错误认定损失赔偿。本案系被上诉人违约在先，上诉人并无过错，不应担责。被上诉人未按约定时间加工出砼，构成违约。且被上诉人提供的混凝土质量不合格才导致上诉人与发包方解除了工程承包合同，导致上诉人的合同目的不能实现，被上诉人应承担解除加工承揽合同的全部责任，并应赔偿上诉人因合同目的不能实现所产生的经济损失，上诉人李惠因工程承包合同解除受损140多万元，原审对上诉人的损失主张未作任何认定。被上诉人没能按期生产，没能按约生产合格产品，违约在先，不应支持其可得利益；（三）原审对当事人举证责任认定错误。一审中，被上诉方未提供加工承揽的混凝土方量，没有提交混凝土质量不合格是否与已关联的证据，被上诉人应承担举证不能的后果。请求撤销原判，依法改判。
邓淼辩称，（一）对已加工混凝土方量以核实为准；（二）合同履行时间是从约定的出砼时间起计算，并非从合同签订之日起计算；（三）系上诉方提供加工材料，加工混凝土系由三方监管、指导，被上诉方不存在加工过程中导致混凝土质量不合格；（四）上诉方未能保证被上诉方加工混凝土保底方量，应当赔偿可得利益损失。综上，请求维持原判。
二审审理中，李惠提交了已加工混凝土方量的发货单据，双方依据该证据共同确认邓淼已加工混凝土方量为2，886立方米。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，（一）关于归责认定及损失额确认。上诉人李惠因承包桥梁施工工程，与被上诉人邓淼签订《混凝土加工合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。根据合同约定，由李惠提供原材料及配合比等有关技术资料、提供相关配套设施，并派技术人员指导、监督加工，邓淼提供机械设备、劳务代加工预拌混凝土，李惠根据混凝土加工方量按约定单价计付加工费，同时约定在12个月内李惠使用加工混凝土方量不低于2万立方米。合同履行一段时间后终止。李惠称“因被上诉方操作不当，加工的混凝土质量不合格，导致第三方解除了与李惠的建筑施工合同，给李惠造成了严重损失，责任在于被上诉方”，邓淼称“系按照上诉方的技术要求加工混凝土，且上诉方派员现场监督加工，加工出的混凝土也使用了几个月，上诉方未按约保证混凝土加工方量，给被上诉人造成了损失，责任在于上诉方”。本案中，双方均认为导致混凝土强度不合格、合同不能完全履行的原因不在己方，由于双方均未履行现场交货检验，又均不能提供充分证据证明归责。且工程应用中，导致混凝土强度不达标的原因是多方面的，在抽样检测到混凝土强度不合格时，双方亦均未采集样本确认原因。故对合同不能完全履行双方均有过错，都应承担相应责任。所以对一审中邓淼的违约金损失请求和李惠反诉请求支付违约金，均不应支持。本案中，由于邓淼仅提供设备和劳务，系按照李惠提供的技术要求加工混凝土，且李惠派员进行了现场监督，原审综合考量李惠使用混凝土方量未达约定要求给邓淼造成的损失、李惠因桥梁工程施工合同被解除遭受的损失、邓淼实际加工混凝土的时间等因素，酌情确定由李惠赔偿邓淼经济损失是正确的，但其酌定赔偿损失额20万元过高，应予调减。
（二）关于已加工混凝土方量及下欠加工费的确认。原审认定合同履行中，邓淼已实际加工混凝土方量为3，850立方米，李惠上诉提出原审确认方量错误。二审中，根据李惠提交的相关证据，经双方共同确认已加工混凝土方量为2，886立方米，按此计算，李惠应支付加工费121，212.00元，减去已支付103，300.00元，李惠还应向邓淼支付下欠加工费17，912.00元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省营山县人民法院（2013）营民初字第599号民事判决的第三、四项，即“驳回邓淼的其他诉讼请求”、“驳回李惠的反诉诉讼请求”；
二、变更四川省营山县人民法院（2013）营民初字第599号民事判决的第一项为“由李惠在本判决生效后十日内向邓淼支付下欠加工费人民币17，912.00元”；
三、变更四川省营山县人民法院（2013）营民初字第599号民事判决的第二项为“由李惠在本判决生效后十日内向邓淼赔偿经济损失人民币120，000.00元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4，700.00元，由邓淼负担2，000.00元，李惠负担2，700.00元，反诉费500.00元，由李惠负担。二审案件受理费5，176.00元，由李惠负担3，176.00元，邓淼负担2，000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李卫东
审判员 刘大轩
审判员 龙 燊
二〇一四年五月二十三日
书记员 刘奕汐