辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民一终字第1496号
上诉人（原审原告）王晓鸣，无职业。
上诉人（原审原告）杨悦丰，无职业。
二上诉人共同委托代理人于德生、王姗姗，均系辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李吉胜，系大连第二酒厂业主。
被上诉人（原审被告）李晓琳，无职业。
二被上诉人共同委托代理人何超凡，系辽宁斐然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王懿泉，无职业。
原审原告王晓鸣、杨悦丰与原审被告李吉胜、李晓琳、王懿泉合伙协议纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年1月21日作出（2013）沙民初字第2503号民事判决，王晓鸣、杨悦丰不服此判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理本案，在审理过程中，上诉人王晓鸣、杨悦丰的委托代理人于德生、王姗姗，被上诉人李晓琳及李晓琳、李吉胜的委托代理人何超凡到庭参加诉讼，王懿泉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告王晓鸣、杨悦丰一审共同诉称：2009年6月13日原告与被告李吉胜、李晓琳订立合作协议书，约定原告投资200万元，入股被告持有的大连第二酒厂，原告占股40%，双方一起共同成立新的有限责任公司。原告投资到位后，被告找各种理由不兑现约定的承诺，要求原告降低持股比例。原告无奈于2010年4月13日和被告订立第二份合作协议书，约定退资100万，占股15%。退资中的25万元，被告李吉胜、李晓琳承诺2011年3月1日还清。被告不履行合同义务，约定的有限公司迟迟不予设立。被告王懿泉系大连第二酒厂隐名股东，应承担共同责任。故请求法院判令解除原告与被告李吉胜、李晓琳2010年4月13日签订的《合作协议书》；三被告共同支付原告欠款25万元人民币和利息（利息自2011年3月1日至判决确定的给付之日止按同期人民银行贷款利率计算）；三被告共同返还原告投资款100万元人民币并赔偿经济损失（损失以人民银行同期贷款利率4倍计算，2009年7月13日至2010年4月13日以本金200万元计算，2010年4月14日至判决确定的给付之日以本金100万计算）。
被告李吉胜、李晓琳一审共同辩称：原告前两项诉讼请求矛盾，如果解除2010年4月13日的《合作协议书》，原告应返还二被告支付的75万元，剩余的25万元被告也不应继续支付。诉讼前原告未向二被告告知解除合同的意思表示，解除合同的诉讼请求应依法予以驳回。原告请求返还100万元投资款的主张不成立，如果第二份协议解除应恢复到第一份协议的效力，第一份协议不存在约定和法定解除的事由，原告无权要求退资、退伙。即使合作协议解除，退还财产应按照退伙时的财产状况计算，不应全额退款。原告请求赔偿损失没有任何的事实和法律依据，原告在2009年至2010年担任企业执行合伙人期间存在重大的经营过失，导致公司遭受损失，故不同意原告的诉讼请求。
被告王懿泉一审提交书面答辩意见辩称：被告李吉胜答应把大连第二酒厂改造成有限公司，我投资15万元，答应给我5%的股份。由于被告李吉胜迟迟没能把大连第二酒厂改造成有限公司，我于2009年底至2010年初离开大连第二酒厂，被告李吉胜已返还我全额投资款。对于原告王晓鸣与被告李吉胜之间订立的协议内容我不知情，如涉及我的内容不予认可。我没有花费原告王晓鸣任何钱财，离开大连第二酒厂与原告无关，不应承担责任。
一审查明：原告王晓鸣与原告杨悦丰系夫妻关系，被告李吉胜与被告李晓琳系夫妻关系。大连第二酒厂系个人独资企业，营业执照登记的投资人为被告李吉胜。2009年6月13日，原告王晓鸣、杨悦丰与被告李吉胜、李晓琳就目标公司即大连第二酒厂合作事宜签订《合作协议书》，双方约定：“大连第二酒厂注册为个体工商户，投资者为被告李吉胜，实际公司股东李吉胜（占股权比例96%），被告王懿泉（占股权比例4%）。原告王晓鸣、杨悦丰与被告李吉胜、李晓琳同意以双方签字确认的2009年4月30日资产负债表作为合作依据，此表作为本协议附件存在，与本协议具有同等法律效力。被告李吉胜、李晓琳同意原告王晓鸣、杨悦丰增资200万元进入大连第二酒厂，持有40%股权，除本协议另有约定外，原告王晓鸣、杨悦丰与被告李吉胜、李晓琳按各自所持股份比例对大连第二酒厂及新组建公司享有股权。被告李吉胜、李晓琳同意与原告王晓鸣、杨悦丰一起共同发起成立新的有限责任公司，以取代现有的大连第二酒厂。新公司股权结构为被告李吉胜、李晓琳56%，原告王晓鸣、杨悦丰40%，王懿泉4%（对于前期企业承诺的期权如产生则由被告李吉胜、李晓琳承担处理）。大连第二酒厂或新组建公司均由被告李吉胜、李晓琳出任董事长，原告王晓鸣、杨悦丰出任副董事长兼总经理。由双方共同管理，被告李吉胜、李晓琳负责生产，原告王晓鸣、杨悦丰负责销售。本协议最低存续期10年”。
2009年7月13日，被告李吉胜、李晓琳及大连第二酒厂收到原告王晓鸣支付的投资款200万元，并出具了收条。收条上有被告李吉胜、李晓琳签名及大连第二酒厂盖章。
2010年4月13日，被告李吉胜、李晓琳与原告王晓鸣、杨悦丰签订第二份《合作协议书》，约定：“双方同意全面终止2009年6月13日合作协议书，改以本协议替代。双方同意以签字确认的2010年2月28日资产负债表作为新的合作依据，此表作为本协议附件存在，与本协议具有同等法律效力。被告李吉胜、李晓琳同意退还原告王晓鸣、杨悦丰投资款100万元。100万元退款由三部分构成即现金15万元、大连大福酒业有限公司欠大连第二酒厂60万元贷款由原告王晓鸣、杨悦丰直接代收、被告李吉胜、李晓琳欠条25万元整（还款期限为2011年3月1日）。原告王晓鸣、杨悦丰收到上述全部退款，完成交易后，目标公司股权结构调整为被告李吉胜、李晓琳81%，原告王晓鸣、杨悦丰15%，王懿泉4%。双方同意在6个月内一起共同发起成立新的有限责任公司，以取代现有大连第二酒厂。新公司股权结构与大连第二酒厂完全一致。大连第二酒厂或新组建公司推行现代企业管理制度，均由被告李吉胜、李晓琳出任董事长、总经理，全面履行日常经营管理职责，原告王晓鸣、杨悦丰出任副董事长，全面放弃日常经营管理权，不承担任何安全责任、经济责任和法律责任。大连第二酒厂或新组建公司由被告李吉胜、李晓琳负责日常经营管理，但公司所有对外投资、收益分配、重大资产处置、对外对内举债、担保或抵押、增资扩股等重大事项，须经双方文字同意才能执行。本协议最低存续期10年。争议解决方面，任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约。”
《合作协议书》签订后，原告王晓鸣于2010年4月13日收到返还的15万元投资款，4月15日收到返还的60万元投资款，尚有25万元被告李吉胜、李晓琳未给付。2010年4月13日，被告李吉胜、李晓琳为原告王晓鸣出具欠据一份。内容为：“今欠王晓鸣现金人民币贰拾伍万元整。还款期限为2011年3月1日。欠款人：李晓琳李吉胜”。
原告王晓鸣、杨悦丰在合同签订后出任副董事长，退出了大连第二酒厂的日常经营管理。大连第二酒厂自2010年4月13日由被告李吉胜、李晓琳实际经营至今，经营期间未进行清算。经法庭询问，双方均不申请对大连第二酒厂进行清算。双方至今未成立新的有限责任公司。
另查，2009年6月13日，原告王晓鸣、杨悦丰与被告李吉胜、李晓琳签订《合作协议书》时，被告王懿泉在场。2010年4月13日，原告王晓鸣、杨悦丰与被告李吉胜、李晓琳再次签订《合作协议书》时，被告王懿泉对此不知情。2010年4月30日至2011年8月22日，被告王懿泉分4次收到大连第二酒厂及被告李晓琳返还的投资款24.5万元，退出了对大连第二酒厂合作经营，被告王懿泉出具了4张收条。
原告王晓鸣、杨悦丰于2013年1月4日将本案起诉至大连市西岗区人民法院，并向该法院申请对被告李吉胜、李晓琳、王懿泉财产保全，大连市西岗区人民法院于2013年1月7日作出了（2013）西民初字第367号民事裁定书，并查封了被告李吉胜在大连第二酒厂175万元等额财产，同时不准办理任何变更、登记事项，查封期限自2013年5月16日至2015年5月15日；查封被告李晓琳位于大连市沙河口区富国街6号3-1-1号房屋；查封担保人杨美菊、杨绍霞的位于大连市中山区鸣鹤街76号16层10号房屋。房屋查封期限均自2013年1月8日至2015年1月7日。本案因管辖权问题由大连市西岗区人民法院移送至大连市沙河口区人民法院审理。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告王晓鸣、杨悦丰与被告李吉胜、李晓琳于2010年4月13日签订的《合作协议书》内容合法，双方意思表示真实，合同合法有效。本案合伙人之间的关系，符合合伙的法律关系特征。合同签订后，双方应当诚实信用全面履行合同义务，如一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
从双方两次签订的《合作协议书》中不难看出双方合伙的主要目是成立新的有限公司，但在合同的履行过程中，双方合伙期以成立的有限公司至今未成立。依据双方正在履行的2010年4月13日《合伙协议书》约定，原告王晓鸣、杨悦丰依约退出日常经营管理，被告李吉胜是大连第二酒厂工商注册的投资人又与被告李晓琳是大连第二酒厂实际经营人，大连第二酒厂作为个人独资企业，经营、管理等权力均属二被告所有，故二被告对成立新的有限责任公司负有重要责任和义务。在诉讼中二被告不能提供其积极履行成立新的有限公司的任何证据，二被告怠于履行义务导致2010年至今长达几年时间仍未成立新的有限责任公司，且双方合伙关系恶化，合同主要目在难以实现，故原告王晓鸣、杨悦丰请求判令解除原告与被告李吉胜、李晓琳2010年4月13日签订的《合作协议书》符合法律规定的解除条件，本院予以支持。
2010年4月13日双方签订的《合作协议书》是双方在平等协商基础上对原合伙协议的变更，该协议签订后原协议终止履行，并因终止合伙协议向原告退资产生了被告李吉胜、李晓琳欠付原告王晓鸣、杨悦丰25万元债务，该笔债务系2010年4月13日的《合作协议书》确定合伙权利义务之外的独立债权债务。《合作协议书》的解除不能免除被告李吉胜、李晓琳的返还义务，对剩余的25万元被告李吉胜、李晓琳理应在欠据上约定的期限2011年3月1日前及时给付，逾期未给付给原告王晓鸣、杨悦丰造成的利息损失应予承担。利息应以还款期的次日即3月2日起算，原告王晓鸣、杨悦丰按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的请求符合法律规定，故被告李吉胜、李晓琳共同支付原告王晓鸣、杨悦丰投资款25万元人民币和自2011年3月2日至判决确定的给付之日止按同期同类中国人民银行贷款利率计算利息的请求，本院予以支持。
原告王晓鸣、杨悦丰与被告李吉胜、李晓琳2009年6月13日签订的《合作协议书》上并无被告王懿泉签字，被告王懿泉也未收取原告投资款。2010年4月13日签订第二份《合作协议书》时，被告王懿泉已经退出了大连第二酒厂的经营，不存在返还义务，故原告王晓鸣、杨悦丰对被告王懿泉的诉讼请求本院不予支持。
关于原告王晓鸣、杨悦丰主张三被告共同返还投资款100万元人民币并赔偿本金200万元（自2009年7月13日至2010年4月13日）、本金100万（自2010年4月14日至判决确定的给付之日）按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算损失的请求，第二份《合作协议书》签订后，大连第二酒厂作为经营性企业，至今一直营业。双方进行了合伙经营活动，投资款已实际转化为合伙财产。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。原告王晓鸣、杨悦丰作为合伙人应对合伙财产共负盈亏。大连第二酒厂自2010年4月13日至今期间未进行清算，双方当事人均未向法庭提供证据证明合伙财产情况，审理过程中，双方也均不申请对合伙财产进行清算，本案在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，原告主张返还投资款显属不合理，对于原告王晓鸣、杨悦丰的该项诉讼请求本院不予支持，原告可待证据充足或通过清算等方式对大连第二酒厂盈亏明确后另行主张。大连关于被告李吉胜、李晓琳辩称第二份《合作协议书》解除应恢复到第一份《合作协议书》的效力，双方约定2010年4月13日签订的《合作协议书》终止和取代了2009年6月13日的《合作协议书》，即第二份协议已经取代第一份协议，双方权利义务以第二份协议为准，第二份协议解除后双方合同约定的权利义务终止，并非自然恢复到第一份协议，对二被告的抗辩本院不予支持。一审据此判决：一、解除原告王晓鸣、原告杨悦丰与被告李吉胜、被告李晓琳2010年4月13日签订的《合作协议书》；二、被告李吉胜、被告李晓琳共同支付原告王晓鸣、杨悦丰投资款25万元，并自2011年3月2日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期利息至本判决确定的给付之日止；三、驳回原告王晓鸣、杨悦丰的其他诉讼请求。案件受理费20550元、保全费5000元（二原告均已预付），由二原告共同负担20850元，被告李吉胜、被告李晓琳共同负担4700元。上述具有给付内容的条款，均于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
王晓鸣、杨悦丰上诉请求为：请求撤销一审判决第三项，判决三被上诉人返还上诉人人民币100万元，经济损失50万元，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误，本案是合作关系而非合伙关系，合伙本质是合伙经营共同劳动，合作协议中明确约定6个月内组织成立新的合作公司，上诉人退出酒厂日常经营管理，被上诉人李吉胜、李晓琳实际经营大连第二酒厂，大连第二酒厂工商登记是李吉胜个人独资企业，在一审中上诉人和被上诉人均否认是合伙关系。对被上诉人来说，大连第二酒厂一直是李吉胜的个人独资企业，庭审中也承认至今也由其实际经营控制，而上诉人新增100万元不判令返还，不能体现法律公平，合同法第17条规定，合同解除后尚未履行中止履行，履行的可以恢复原状并有权要求赔偿损失，因此一审判决第三项应改判被上诉人向上诉人返还人民币100万元，并参照不低于50万元的赔偿；一审法院要求上诉人以清算等方面另行主张100万元是错误的，清算依据是合伙，一审已经根据事实认定当事人之间订立新增合同的目的是成立新的有限公司，一审时不同意清算，通过清算方式难以实现，在由于被上诉人违约行为导致新增合同无法按约成立的情况下，毫无疑问应返还新增100万元人民币，即使认定合伙关系也应判令返还人民币100万元，最高人民法院关于贯彻执行民法通则规定；被上诉人王懿泉应承担共同责任。
李吉胜、李晓琳二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案上诉人与被上诉人之间无论是合作关系还是合伙关系都应该共同承担企业亏损、共同分享企业利润，而不能只分享利润不承担亏损，如果上诉人要求返还100万元，应当首先承担在上诉人经营一年期间200万元亏损，按照40%比例应为80万元，其后由于上诉人擅自带走公司经营团队，导致公司无法正常经营，由此导致的损失上诉人应当予以承担，即便是公司正常的合作或者是合伙经营，对于合作或者合伙期间的企业亏损上诉人应当按照其合伙或者是合作的比例予以分担，本案一审判决合作协议解除，合作协议解除的原因是由于上诉人违约在先，对于合作协议未能履行或者是解除，被上诉人没有过错或者是责任，对于一审判决25万元债权，鉴于上诉人至今仍未承担其负责经营管理一年期间的亏损，被上诉人有权拒绝支付，对于上诉人离开公司之后公司经营情况，在合同解除或者是中止后上诉人应当按照15%的约定比例承担企业亏损，具体亏损的金额可以由上诉人请求对公司清算或者说双方协商确定公司经营的状况，各方应承担的亏损金额；关于法律适用的问题，一审认定合伙也是正确的，尽管第二酒厂是李吉胜的个人独资企业，但这种情况下不应排除内部个人合伙的情形；关于合同解除的合同，合同中止或者是解除是否恢复原状或者是返还财产或者是赔偿损失，应当看各方当事人对合同解除或者是中止负有相应的责任，鉴于合同的中止及目的无法实现是由上诉人严重违约在先造成的，上诉人请求返还100万元及利息的主张不成立。
本院认为，一审法院认定被上诉人李吉胜、李晓琳返还上诉人25万元投资款正确。2010年4月13日上诉人与被上诉人李吉胜、李晓琳签订了新的《合作协议书》，目的要成立目标公司。现协议是否已经实际履行应当予以查明。上诉人要求解除合作协议，被上诉人不同意，如协议已经实际履行，应当对双方释明对经营企业进行清算后再予以认定，未清算前解除双方合作协议不当。如果协议并未履行需要解除，则应依双方过错各自承担相应责任。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2013）沙民初字第2503号民事判决；
二、发回大连市沙河口区人民法院重审。
二审案件受理费20850元，予以退回。
审判长 汪 潇
审判员 肖国辉
审判员 朱 丽
二〇一四年十一月二十四日
书记员 徐蕴清