广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1043号
上诉人（原审被告）：广西维科特生物技术有限公司，住所地广西南宁华侨投资区武华大道156号。
法定代表人：江佩珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔宇平，广西信和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南宁市飞创能源科技有限公司，住所地南宁市高新三路3号5栋501室。
法定代表人：李锦龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁仁毅，广西天鹰律师事务所律师。
上诉人广西维科特生物技术有限公司（以下简称维科特公司因与被上诉人南宁市飞创能源科技有限公司（以下简称飞创公司）技术服务合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后依法组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人维科特公司的委托诉讼代理人崔宇平，被上诉人飞创公司的法定代表人李锦龙及其委托诉讼代理人梁仁毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
维科特公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判。事实和理由：一、一审判决将上诉人与被上诉人飞创公司签订的节能改造项目合同书定性为买卖合同，与事实和法律规定不符。双方之间应属合作关系，本案属合约之诉。二、一审判决终止节能改造项目合同书没有事实和法律依据、理由不充分。上诉人不同意解除。一审判决对终止合同后的补救措施不作处理，不符合法律规定和合同约定。应判决被上诉人拆除设备，恢复原状。三、本案没有发生合同第6.4条约定的事由，且终止合同后不存在节能收益，一审判决上诉人向被上诉人支付39个月的未分成收益，是没有依据的。被上诉人扩大损失部分，不应由上诉人承担。四、无法继续履行合同的主要责任在被上诉人，被上诉人属败诉一方，所产生的律师费应由被上诉人负担。被上诉人约定的律师费并未实际交付和产生，无权主张此项权利。一审支持被上诉人该项请求是错误的，应当撤销。
被上诉人飞创公司辩称，一审判决认定事实正确，判决正确；被上诉人一审诉请有事实和法律依据，请求维持一审判决。
飞创公司向一审法院起诉请求：1、判决终止飞创公司与维科特公司签订的《节能改造项目合同书》；2、维科特公司支付飞创公司2015年1月份、3月份、4月份应付未付节能收益款329351.1元，逾期付款违约金296415.99元（329351.1元×3‰×30日）；3、维科特公司支付飞创公司未分享的节能收益款3875917.5元（99382.50元×39个月）；4、维科特公司支付飞创公司律师代理费125000元；
一审法院认定事实：2014年7月14日，飞创公司与维科特公司签订《节能改造项目合同书》。合同约定，由飞创公司（合同中的乙方）设计，利用新技术、新工艺、新设备和新材料，生产、安装MVR节能蒸发器，代替维科特公司（合同中的甲方）原有异麦芽酮糖和糖浆的浓缩蒸发设备，提高能源利用率，减少能源消耗，实现节能减排；项目分为建设期和效益分享期。项目效益分享期为3年6个月（42个月）；效益分享的比例、付款方式：项目实施前维科特公司浓缩工段的能源运行成本和本项目实际运行的能源成本之间的差，即为本项目节能效益。飞创公司通过节能效益分成收回其投资并获取一定的投资回报。效益分享期内，双方约定节能效益分成比例为维科特公司分享30%，飞创公司分享70%。节能效益具体支付方式，（a）每期节能量双方确认后，结算节能效益，飞创公司根据确认的节能效益向维科特公司发出书面的付款请求；（b）维科特公司应当在收到上述付款请求之后7个工作日内，将相应的款项支付给飞创公司；（c）维科特公司应向飞创公司指定账户采取电汇、银行转账等方式付款，其他任何付款方式均视为无效；项目节能核算方式：1、双方经核算共同确认维科特公司原蒸发设备在改造前，生产蒸发每吨水消耗电和蒸汽的用量折合成人民币为360元／吨，简称“能耗价格A”；2、双方共同对飞创公司提供的节能设备进行测验核算，在正常工况下，对实际每蒸发一吨水消耗电和蒸汽的用量折合成人民币进行确认，简称“能源价格B”；3、双方共同对蒸发一吨水的节能效益情况折合成人民币进行基准数确认，即节能效益基准数=节能基准数×维科特公司当月实际生产的蒸发总水量；除特殊情况外，维科特公司保证本合同节能设备每月生产需蒸发水量不低于500吨，如因维科特公司原因当月未能达到以上约定量或未能按本合同约定进行确认的，则飞创公司有权按照“节能效益基准数×当月约定的最低产量（500吨）”的方法自行核算并要求维科特公司支付收益款；特殊情况指：a）每年春节所处的月份，b）遇到不可抗力导致维科特公司当月停产达到72小时以上的，可在效益分享期后协商适当延长效益分享期；在效益分享期内，双方应在每月8日前将上月的月节能总收益进行核算，一次作为双方受益分享和维科特公司向飞创公司付款的依据；如维科特公司生产工艺调整或设备工艺发生变化，引起合同设备不能继续使用，则本合同提前终止，维科特公司需以双方第一个月确定的节能量为依据向飞创公司支付未分享的受益，未分享的受益=节能效益基准数×每月约定的最低产量（500吨）×余下的分享期（总分享42个月-
已分享的月份）；维科特公司的责任：维科特公司应提供必要的资料和协助，配合飞创公司开展节能测量和验证。维科特公司发现本项目安装的合同设备发生异常情况时，应及时采取有效措施并通知飞创公司，由飞创公司进行检测、修复，否则飞创公司将不承担因此而造成的损失。维科特公司应对合同设备进行操作、维护和保养。在合同有效期内，对设备运行、维修和保养定期作出记录并妥善保管5年。维科特公司应根据飞创公司的合理要求及时向其提供该等记录。在节能效益分享期间，如合同设备发生故障、损坏和丢失，维科特公司应在得知此情况后及时通知飞创公司，配合飞创公司对设备进行维修和监管。（6.14条）维科特公司应保证与项目相关的设备、设施连续稳定运行且运行状况良好。如果因维科特公司设备大修、停产等原因造成合同设备停止运行，时间持续达72小时以上的，则效益分享期需顺延补足相应的时间；如果维科特公司生产工艺调整或设备工艺发生变化，引起合同设备不能继续使用，则本合同提前终止，维科特公司需以双方第一个月确定的节能量为依据向飞创公司支付未分享的受益，未分享的受益=节能效益基准数×每月约定的最低产量（500吨）×余下的分享期（总分享42个月-
已分享的月份）；
飞创公司的责任：飞创公司应当按照附件的项目方案文件规定的技术标准和要求以及本合同的规定，按照完成本项目的方案设计、建设、运营和维修。飞创公司安装和调试闲逛设备、设施应符合国家、行业有关施工管理法律法规和与项目相对应的技术标准规范要求，以及维科特公司合理的特有的施工、管理要求。在接到维科特公司关于项目运行故障的通知之后，飞创公司应根据附件的相关规定和要求，及时完成相关维修和设备更换。本合同有限期内节能改造设备的日常维护及易耗件费用由维科特公司承担，飞创公司投资的主体设备部分的保修费用由飞创公司承担。
在本合同有效期满和维科特公司付清本合同规定的全部款项之前，本项目下的所有由飞创公司采购并安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于飞创公司。本合同顺利履行完毕后，且维科特公司按规定付清乙方应得全部款项后，该等项目财产的所有权将无偿转让给维科特公司。
违约责任：维科特公司不按本合同规定按时足额向飞创公司支付节能收益款，拖延支付飞创公司收益款不超过一个月的，须按应付收益款每天千分之三的比例向飞创公司支付滞纳金。本合同履行过程中，维科特公司严重违约（包括拖延支付应付款或违约金超过一个月、不配合飞创公司工作人员的正常工作等），飞创公司有权提前终止本合同，维科特公司应按照合同第6.14条之规定提前终止情形向飞创公司支付未分享的收益。如果维科特公司违反以上条款外的其他义务，飞创公司有权要求维科特公司赔偿损失；如果飞创公司不履行本合同属违约，应赔偿维科特公司已发生的直接经济损失（不包括由于停产原因造成的损失）。如果飞创公司违反以上条款的其他义务，维科特公司有权要求飞创公司赔偿损失。
因本合同的履行、解释、违约、禁止、中止、效力等引起的任何争议、纠纷，本合同各方应友好协商解决。如在一方提出书面协商请求后15日内双方无法达成一致，应向飞创公司住所地人民法院提起诉讼。败诉一方都应承担对方为解决争议所产生的所有费用，包括但不限于律师费、调解费、诉讼费等费用。
合同签订后，飞创公司即组织人员设计、制作、安装系统设备，并于2014年12月23日完成项目设备验收。2015年1月30日、2月6日，双方对节能设备2015年1月份运行记录进行节能效益结算和确认，维科特公司应向飞创公司支付2015年1月份节能分成费用99382.50元。飞创公司于2015年2月6日向维科特公司发出《节能效益分成付款申请函》，但维科特公司一直未向飞创公司支付节能收益款。2015年2月份，适逢春节长假，双方同意该月节能分成效益向后延顺一个自然月。2015年4月3日，双方对节能设备2015年3月份运行记录进行节能效益结算和确认，维科特公司应向飞创公司支付2015年1月份节能分成费用为100600元；2015年5月5日，双方对同年4月份的节能效益进行结算和确认，维科特公司应向飞创公司支付的4月份的节能分成费用为129368.60元。
因维科特公司未能付款，飞创公司于2015年5月4日向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，维科特公司提出管辖权异议。西乡塘人民法院经审查驳回维科特公司的管辖权异议。维科特公司不服，上诉南宁市中级人民法院，南宁市中级人民法院经审查认为维科特公司的上诉理由成立，裁定案件移送本院审理。
一审庭审中，维科特公司称曾于2015年11月10日、11日向飞创公司发出传真，告知飞创公司该设备出现故障无法运转，让飞创公司履行义务。飞创公司对此不认可，同时称飞创公司的立案时间为2015年5月，是在飞创公司要求终止合同后维科特公司才提出，与本案无关。
一审法院另查明，2015年4月20日，飞创公司与广西天鹰律师事务所签订委托代理合同，合同约定广西天鹰律师事务所指派梁仁毅律师作为飞创公司节能改造项目合同纠纷的诉讼代理人，飞创公司应向广西天鹰律师事务所支付代理服务费125000元，该服务费由飞创公司在取得对方当事人第一笔款项后一次性支付。
一审法院认为，飞创公司与维科特公司之间签订的节能改造项目合同书，合同成立且已生效。该合同的履行方式是飞创公司提供节能设备，根据节能效益按比例收取分成款项，在维科特公司付清相应款项后，设备无偿转让维科特公司所有。该合同符合买卖合同的性质，节能分成实质是双方对于买卖合同付款方式的约定。在合同签订后，飞创公司依约安装了设备并验收合格，维科特公司应按约定及时支付节能分成款项给飞创公司，其拖延不付的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，飞创公司有权提前终止本合同，维科特公司应按照合同第6.14条之规定提前终止情形向飞创公司支付未分享的收益。飞创公司据此提出终止合同的诉讼请求成立，予以支持；对于飞创公司提出的2015年1、3、4月份的节能收益款的请求，由于该三个月的节能收益分成款已经得到双方的确认，一审法院对此予以支持。根据约定，维科特公司不按本合同规定按时足额向飞创公司支付节能收益款，不超过一个月的，须按应付收益款每天千分之三的比例向飞创公司支付滞纳金。但飞创公司的违约金计算数额有误，应为29641.59元（329351.1元×3‰×30日）；对于飞创公司提出维科特公司支付未分享的节能收益款的请求，按合同约定，未分享的受益=节能效益基准数×每月约定的最低产量（500吨）×余下的分享期（总分享42个月-
已分享的月份），飞创公司提出维科特公司支付飞创公司未分享的节能收益款为3875917.50元（99382.50元×39个月）的请求成立，予以支持。对于飞创公司主张的律师代理费，因为合同中有关于败诉方承担对方律师费的约定，故对此诉讼请求亦予以支持。对于维科特公司提出设备出现故障要求对方维修的抗辩理由，因无确切的证据证实，不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、南宁市飞创能源科技有限公司与广西维科特生物技术有限公司签订的《节能改造项目合同书》终止；二、广西维科特生物技术有限公司支付南宁市飞创能源科技有限公司2015年1月份、3月份、4月份节能收益款329351.1元，逾期付款违约金29641.59元（329351.1元×3‰×30日）；三、广西维科特生物技术有限公司支付南宁市飞创能源科技有限公司未分享的节能收益款3875917.5元；四、广西维科特生物技术有限公司支付南宁市飞创能源科技有限公司律师代理费125000元；五、驳回南宁市飞创能源科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费41679元，由南宁市飞创能源科技有限公司负担2484元，广西维科特生物技术有限公司负担39195元。上述所确定的履行义务，义务人应当在本判决发生法律效力之日起十日内履行。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，一、飞创公司与维科特公司签订的节能改造项目合同书，向维科特公司提供设备和技术，并通过节能效益分成收回其投资并获取一定的投资回报。符合《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同”的规定，因此，本案案由应定为技术服务合同纠纷。一审法院确定案由为买卖合同纠纷，明显与双方当事人之间的法律关系不符，依法应予纠正。二、飞创公司与维科特公司之间签订的节能改造项目合同书成立有效，双方应按合同约定履行各自义务，飞创公司已按合同约定向维科特公司提供了设备和技术，并解决了维科特公司的生产技术问题，且产生了效益，上诉人应当按合同约定向被上诉人支付相应的报酬，但上诉人至今未支付相应报酬给被上诉人，明显已构成违约，应当承担合同约定和法律规定的违约责任。被上诉人有权按照合同约定终止合同，并要求上诉人支付尚欠的分成款和相应的违约金及承担其他责任。一审法院判决终止双方签订的《节能改造项目合同书》，并由上诉人支付2015年1月份、3月份、4月份节能收益款329351.1元，逾期付款违约金29641.59元（329351.1元×3‰×30日）以及未分享的节能收益款3875917.5元并无不当，应予维持。上诉人主张不应终止合同，不应向被上诉人支付39个月的未分成收益和应当扣除被上诉人扩大的损失，没有事实和法律依据，应予驳回。三、关于律师费用的负担问题，双方虽然在《节能改造项目合同书》中约定由败诉一方负担，但本案是技术服务合同纠纷，被上诉人委托律师支付的律师费用属于另一个法律关系，对被上诉人该项请求在本案中不予审理和支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初823号民事判决第一、第二、第三项；
二、撤销贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初823号民事判决第四、第五项；
三、驳回南宁市飞创能源科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费41679元，由南宁市飞创能源科技有限公司负担5284元，广西维科特生物技术有限公司负担36395元。二审案件受理费41679元，（上诉人已预交），由广西维科特生物技术有限公司负担38879元，南宁市飞创能源科技有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 肖 哲
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 梁明燕
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