连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港民初字第0583号
原告（反诉被告）江苏暨明医药科技有限公司，住所地：连云港经济技术开发区大浦工业区大浦路68号。
法定代表人陈剑戈，总经理。
委托代理人毛善全，连云港市新浦区临洪法律服务所法律工作者。
委托代理人赵雨祥，该公司职工。
被告连云港科莱电气有限公司，住所地：连云港市新浦区宋艞高新区振兴路6号。
被告梁忠世（反诉原告），男，1968年4月13日生，，汉族，个体工商户，住本市海州区。
委托代理人郁正荣，连云港市新浦区云台林场法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）江苏暨明医药科技有限公司（以下简称暨明公司）诉被告连云港科莱电气有限公司（以下简称科莱公司）、梁忠世（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告暨明公司委托代理人毛善全、赵雨祥、被告梁忠世及委托代理人郁正荣到庭参加诉讼，被告科莱公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
本诉原告暨明公司诉称，原、被告于2012年5月签订10KV电气工程施工合同，按合同约定，原告于2012年5月16日将工程预付款336000元给付原告，被告收到预付款后，一直未按合同约定进行施工，也未购买工程相关设备。因被告违约行为导致原告无法履行合同，给原告造成了损失，原告多次向被告催促返还预付款336000元，被告一直不予返还，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告科莱公司返还预付款336000元。
本诉被告梁忠世辩称，一、原告所诉与事实不符，2012年5月原、被告签订合同后，按合同约定，暨明公司应具备施工条件，但直至2012年9月底，暨明公司的施工场地也不具备施工条件，场地进不去人，因被告梁忠世支出的土建部分款项已超过原告暨明公司的给付的预付款，被告要求原告拿钱取设备，但暨明公司不同意，后来工程就停滞下来。二、按合同约定，被告为工程支付的款项已远远超过原告给付的预付款，被告累计支出568981元。综上，被告不欠原告的钱，原告还应支付被告工程款232981元。
反诉原告梁忠世诉称，2012年5月原、被告签订施工合同后，按合同约定，暨明公司应具备施工条件，但直至2012年9月底，暨明公司的施工场地也不具备施工条件，场地进不去人，因被告梁忠世支出的土建部分款项已超过原告暨明公司的给付的预付款，被告要求原告拿钱取设备，但暨明公司不同意，后来工程就停滞下来。被告为工程支付的款项已远远超过原告给付的预付款，被告累计支出568981元。综上，请求判令反诉被告暨明公司支付反诉原告梁忠世工程款232981元。
反诉被告暨明公司辩称，反诉原告梁忠世称其为工程已支出568981元没有依据，梁忠世要求暨明公司支付工程款没有依据，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
被告科莱公司未到庭，但提供一份应诉状：科莱公司未与暨明公司签订10KV电气工程安装合同，合同上的公章是伪造的，科莱公司也没有委派任何人参与前述工程项目。在现场勘查时，科莱公司委派员工辛全喜、蒋伟到场，辛全喜、蒋伟在勘查笔录中认可涉案工程全部为梁忠世施工。
经审理查明，被告梁忠世与科莱公司系挂靠经营关系，梁忠世挂靠在科莱公司名下经营涉案工程。2012年5月，被告梁忠世以科莱公司（乙方）的名义与暨明公司（甲方）签订《10KV配电工程施工合同》，合同内容为：一、工程概况，1、工程名称：江苏暨明医药科技有限公司10KV用电工程；2、工程地点：大浦工业区大浦路68号……。二、工程承包范围，1、承包范围：施工范围内设备采购、安装、调试及相关配套土建工程（不含变电所内部土建工程。……，承包方式：包工包料；2、接入点：主供10KV银宏线26#号杆、备供10KV桥泰线17#杆，安装分界点：用户变电所低压柜开关下端处。三、合同工期，1、开工日期：工程预付款到账之日起；2、合同工期：30日……。四、合同价款及支付方式，1、甲乙双方共同确定的合同包干价为1120000元。其他费用（高可靠供电费、方案编制费、方案咨询费、负荷管理装置费及涉及到柜台所有营业费用等）不在其范围内，均由甲方承担。2、合同签订十日内支付预付款30%即336000元，设备进场甲方验收合格后付20%即224000，市供电局验收合格后送电完成付至合同总价90%及448000元，质保金10%一年期满后10个工作日内一次性付清。……。上述施工合同签订后，原告暨明公司于2012年5月20日通过银行转账支付暨明公司预付工程款336000元，该预付款在扣除梁忠世应交纳给科莱公司的管理后由被告梁忠世实际支取使用。合同签订后，被告梁忠世按照约定进行了施工。被告在实施了部分工程后，因为被告购买的设备需要付全款才发货，而被告与原告协商由原告直接将款项打给设备厂家，以便设备厂家早日发货，但原告不同意将款项打给设备厂家，后原告以找不到被告以及设备不到场为由，在没有与被告协商解除合同的情况下，原告又找到江苏省海州湾城市建设工程有限公司（以下简称海州湾公司）继续施工，暨明公司（甲方）与海州湾公司（乙方）签订了《10KV配电工程施工合同》，合同内容为：一、工程概况，1、工程名称：江苏暨明医药科技有限公司10KV用电工程；2、工程地点：大浦工业区大浦路68号……。二、工程承包范围，1、承包范围：10KV配电工程除甲供主材外的所有剩余土建施工、辅材订购安装、强排风订购安装、甲供设备安装、电杆移除及重新植入新电杆、修改供电方案、与常州伊泰电力设计公司交涉加晒图纸等工作；承包方式：甲供主材，乙供安装及电缆采购等；……。三、合同工期，1、开工日期：2012年12月3日；2、合同工期：2012年12月21日，约19日历天……。四、合同价款及支付方式，1、甲乙双方共同确定的合同价为600000元。其他费用（工程外网接入费用、高可靠供电费、方案编制费、方案咨询费、负荷管理装置费及涉及到柜台所有营业费用等）不在其范围内，均由甲方承担。……。现在涉案工程已经竣工并交付使用。
另查明，诉讼过程中，被告梁忠世申请对其实施的工程造价进行鉴定，本院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对梁忠世已完成的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：梁忠世已完成的工程造价为386978.64元。原告对该鉴定结果有异议，原告认为被告仅施工了鉴定报告工程预算表中的第13项八角井、第14项一根电缆包封、第15项方井、第16项方井、第17项一根电缆包封、第18项八角井，其余的工程均为海州湾公司施工。被告梁忠世对鉴定报告予以认可，对鉴定报告中没有计算的两台变压器的主材价格因未提供采购合同予以证明，被告梁忠世保留另案主张的权利。另外，被告梁忠世称因原告未经供电部门准许擅自要求给变压器增容，为此被供电部门罚款7000元，梁忠世代原告交纳罚款7000元，被告要求原告偿还这7000元。
本案原、被告争议焦点为：
一、原告暨明公司与被告科莱公司及梁忠世三者之间的法律关系。暨明公司认为被告梁忠世与科莱公司系代理与被代理的关系，理由为科莱公司的投标文件中的授权委托书上载明梁忠世是该公司项目经理，作为该公司代理人参与投标，暨明公司在诉讼过程中明确只要求科莱公司承担返还预付款的责任。被告科莱公司则称其与梁忠世及涉案工程没有关系，施工合同上加盖该公司的印章是伪造的，但在现场勘查笔录上科莱公司职员又确认涉案工程是由梁忠世实际施工的。被告梁忠世称其与科莱公司系挂靠关系，并提供其向科莱公司交纳挂靠管理费的收据予以证明。本院认为，尽管科莱公司的投标文件中的授权委托书上注明梁忠世是委托代理人，但梁忠世实际上是挂靠在科莱公司并以该公司的名义参与投标，工程也是由梁忠世实际施工，梁忠世交纳给科莱公司的管理费可以证明梁忠世与科莱公司系挂靠关系，而不是代理与被代理关系，因此，本院认定梁忠世与科莱公司系挂靠与被挂靠关系，梁忠世以科莱公司的名义实际施工了暨明公司发包的工程。
二、关于被告梁忠世已经完成的工程范围。经现场勘查指认，梁忠世称以下工程由其施工：1、变电所四周接地工程；2、变电所北八角井一口；3、八角井向东70米地下管线2根电缆包封；4、厂房A车间北侧围墙边方井一口；5、前述方井至东栅栏之间100米左右2根电缆管线包封；6、北围墙与东栅栏交汇处方井一口；7、从方井起向南约110米至26号电杆2根电缆包封；8、24号及1号电杆主材；9、东栅栏外25号铁塔西北方向约7米电缆检查方井一口；10、26号电杆西北方向约8米草坪上电缆检查方井一口；11、从该井向被至先锋路××电缆八角井一口；12、该路段电力拖管一根（直径200毫米，390米长）；13、先锋路与大浦路交汇处西南方向约10米电缆八角井一口；14、从该井向西约30米先锋路南侧草坪下电缆包封一根（直径150毫米）；15、在上述30米处有方井一口；16、从该方井正北方向先锋路北侧方井一口；17、从该方井向北约40米，电缆包封1根；18、上述40米处有八角井一口；19、从上述方井向西北方向约40米处立电杆1根；20、该电杆边上有方井一口；21、从上述40米八角井至电杆处方井电缆包封1根（直径150毫米）。被告科莱公司确认上述工程全部为梁忠世实施。原告暨明公司称上述工程确实是存在，但梁忠世仅实施了其中的第13-18项，其余的工程均为海州湾公司施工。本院认为上述工程全部为梁忠世施工，理由为：一、原、被告均确认上述工程的存在，而上述工程大部分都是隐蔽工程，隐藏于地面之下，如果不是亲历的施工人是无法准确指认的，被告梁忠世能精准的指出工程的存在及概况，可以证明梁忠世就是上述工程的实际施工人；二、原告将涉案工程发包给被告的包干价为1120000元，将被告未施工部分的工程发包给海州湾公司的价格为600000元，即原告已经施工部分的价格应为500000左右，经鉴定被告已完成的工程造价为386978.64元，如果加上被告所称的更换两次变压器的价格，那么被告实际完成的工程造价与500000元相差不多，这也可以印证上述工程为被告施工，另外，原告与海州湾公司的施工合同中的承包范围包括电杆移除及重新植入新电杆、修改供电方案等也可以印证被告曾经对此施工；三、原、被告之间已经存在工程施工合同关系，原告没有合法依据，也没有解除与被告之间合同关系的情况下就与海州湾公司另行签订施工合同，由海州湾公司继续施工，原告的行为违反了合同的约定及法律规定，原告应当对被告的施工范围及海州湾公司的施工范围承担举证责任，但原告没有举证证明被告及海州湾公司各自的施工范围，且在每次庭审及现场勘查中原告都没有当场确认被告的施工范围，而是在之后才以书面形式进行说明，因此，原告应当承担举证责任，本院确认现场勘查的工程均为被告梁忠世实施。
上述事实有施工合同、转账凭证、收据、现场勘验笔录、鉴定报告及当事人在案陈述等证明予以证明。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。被告梁忠世挂靠在被告科莱公司名下施工，其与原告签订的《施工合同》属无效合同，现诉争的工程经验收合格，被告梁忠世作为实际施工人可以参照施工合同约定要求原告支付工程款。经过庭审调查，可以确认被告梁忠世已完成的工程量就是其在现场勘查中指认的工程量，鉴定机构依据现场勘查材料及施工图纸并依据科学方法得出的鉴定结果是真实可靠的，因此，本院依法确认被告梁忠世已完成的工程造价为386978.64元。被告梁忠世主张的其为原告代缴的7000元罚金因为确凿的证据予以证明，在本案中不予支持，梁忠世可在有确实充分的证据后将罚金与变压器费用一并另行主张。对原告向科莱公司主张返还的工程预付款336000元，虽然原告将预付款支付给原告科莱公司，但被告梁忠世系工程的实际施工人，梁忠世也实际支取使用了预付款，且原告支付的预付款低于被告已完成的工程造价。综上，因本诉原告暨明公司支付的预付款低于本诉被告已完成的工程造价，故本院对本诉原告要求返还预付款的诉讼请求依法不予支持。对反诉原告梁忠世要求反诉被告暨明公司支付工程款的请求，因梁忠世已完成的工程造价为386978.64元，扣除反诉被告暨明公司已经支付的预付款336000元，反诉被告暨明公司还应支付反诉原告梁忠世工程款50978.64元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、驳回本诉原告江苏暨明医药科技有限公司要求本诉被告连云港科莱电气有限公司返还预付款336000元的诉讼请求。
二、反诉被告江苏暨明医药科技有限公司应支付反诉原告梁忠世工程款386978.64元，扣除反诉被告已经预付的工程款336000元，余款50978.64元于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告梁忠世。
三、驳回反诉原告梁忠世其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6340元、反诉案件受理费2400元、鉴定费12850元，合计21590元，由原告江苏暨明医药科技有限公司承担20090元，由被告梁忠世承担1500元（原告已预交本诉案件受理费6340元，被告已预交反诉案件受理费2400元及鉴定费12850元，原告江苏暨明医药科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告梁忠世诉讼费及鉴定费合计13750元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时向该院预交本诉部分上诉案件受理费6340元或反诉部分案件受理费2400元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
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审 判 长 苏 静
代理审判员 徐 威
人民陪审员 孙道银
二〇一五年一月八日
书 记 员 王 元
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
（三）《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。