湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）怀中刑一终字第95号
原公诉机关湖南省洪江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛飞云，男，1968年1月30日出生于浙江省奉化市，汉族，初中文化，无业。曾因犯抢劫罪于1984年5月12日被浙江省奉化县人民法院判处有期徒刑一年六个月，因犯赌博罪于2005年12月5日被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元，2006年1月25日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2010年3月30日被上海市公安局长宁分局抓获，2010年4月3日被湖南省洪江市公安局刑事拘留，同年5月5日因涉嫌犯开设赌场罪被执行逮捕。2010年9月8日经湖南省洪江市人民检察院决定变更强制措施为取保候审，2011年3月1日经湖南省洪江市人民法院决定被继续取保候审。2011年4月11日经湖南省洪江市人民法院决定逮捕，并于2013年8月4日被抓获，同年8月10日由湖南省洪江市公安局执行逮捕。现押湖南省洪江市看守所。
辩护人高泽民，湖南金太阳律师事务所律师。
辩护人丁再昌，湖南金太阳律师事务所律师。
湖南省洪江市人民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告人毛飞云犯开设赌场罪一案，于2013年9月10日作出（2011）洪法刑初字第8号刑事判决。原审被告人毛飞云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴、龙吟出庭履行职务，上诉人毛飞云及其辩护人高泽民、丁再昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省洪江市人民法院判决认定：2009年5月至2010年3月，张清云（已判刑）作为境外赌博网站“皇冠网”、“太阳城网”的一级代理，发展被告人毛飞云、殷金辉（另案处理）为上海地区的下级代理，被告人毛飞云与殷金辉利用赌博网站“太阳城网”、“皇冠网”，接受参赌人员投注。自2009年5月至2010年2月由张清云提供“百家乐”赌博平台账号（账号为vvp016），由被告人毛飞云和殷金辉发展会员参与“百家乐”赌博，并约定，张清云占输赢比例的9%，被告人毛飞云和殷金辉占11%（各占5.5%）。2010年2月殷金辉退出后，由被告人毛飞云独自代理，用张清云提供的新账号ns1155组织会员参赌，自2010年3月1日至3月29日期间，被告人毛飞云代理的上海地区“百家乐”赌博平台共投注39616932元（本案中均为人民币）。2009年9月至2010年3月，被告人毛飞云在张清云提供“皇冠网”赌球网站接受参赌人员顾某（另案处理）投注，双方约定，张清云占输赢的40%，被告人毛飞云占60%，期间顾某扣除按投注额10%返还的水费（提成费用）和期间赌球的赢利外，共输给被告人毛飞云和张清云4**万元，除付款165万元外（所付的165万元中，顾某开具125万元本票付给被告人毛飞云，另转账10万元，在顾某办公室付现金30万元，其中被告人毛飞云通过转账付给张清云65万元，被告人毛飞云获利100万元），其余330万元，顾某分别给被告人毛飞云开具了一张票面为300万元的支票和一张30万元的本票。2010年2月被告人毛飞云通过他人在“皇冠网”上另开设了一赌球账号，并提供给顾某赌球，2010年2-3月份，顾某在扣除按投注额10%返还的水费和中间赌球的赢利外，又输给被告人毛飞云3**万元，该款顾某也给被告人毛飞云开具了一张票面为300万元的支票。案发后，以上二张支票和本票均未取现即被公安机关收缴。被告人毛飞云所获赃款已挥霍。上述事实，原公诉机关向原审法院提供了有关证人证言、物证、书证及原审被告人的供述等证据。原判认为被告人毛飞云以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。在与他人合伙担任“太阳城”赌博网站中的“百家乐”赌博平台代理的共同犯罪中，被告人毛飞云起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人毛飞云系因故意犯罪而被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕以后，五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人毛飞云犯罪后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，判决：被告人毛飞云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。
原审被告人毛飞云上诉及辩护人辩护提出：1、一审法院依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》认定上诉人开设赌场的行为属于情节严重的情形属于适用法律错误，上诉人犯罪在前，该司法解释出台生效在后，根据刑法“法不溯及既往”与“从旧兼从轻”原则，不能够适用该司法解释认定上诉人的行为属于情节严重，况且一审在事实上认定上诉人与殷金辉二人合伙在“百家乐”获利各5万多元及《输赢报表》中显示投注金额39626782元的证据不足，不能够证明上诉人的行为属于情节严重；2、一审法院没有给上诉人在上海、珠海被关押的期间折抵刑期；3、上诉人毛飞云在归案后举报了另一犯罪嫌疑人张建庆，洪江市公安局已对张建庆采取了强制措施，上诉人的行为应当被认定为立功，且上诉人归案后，能够如实供述自己的犯罪事实并积极配合公安机关收缴张清云（已判刑）的非法所得，法院应当从轻或减轻处罚，因此，请求二审法院在查清事实的基础上对上诉人从轻处罚。
湖南省怀化市人民检察院二审出庭提出：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人毛飞云的上诉理由不能成立，建议本案维持原判。
经审理查明：2009年5月至2010年2月，张清云（已判刑）作为境外赌博网站“皇冠网”、“太阳城网”的一级代理，发展上诉人毛飞云、殷金辉（另案处理）为上海地区的下级代理，毛飞云与殷金辉利用赌博网站“太阳城网”、“皇冠网”，接受参赌人员投注。具体犯罪事实如下：
1、2009年5月，上诉人毛飞云在广东省珠海市与张清云相识，随后张清云发展毛飞云作为“太阳城”赌博网站中的“百家乐”赌博平台在上海地区的代理人。毛飞云回上海邀殷金辉合伙作为“太阳城”赌博网站中的“百家乐”赌博平台在上海地区的代理人。自2009年5月至2010年2月毛飞云和殷金辉发展会员在张清云提供的“百家乐”赌博平台（账号为vvp016）进行赌博，并约定，张清云占输赢比例的9%，毛飞云和殷金辉占11%（各占5.5%）。2010年2月殷金辉退出后，由毛飞云独自代理，用张清云提供的新账号ns1155组织会员参赌。自2010年3月1日至3月29日期间，毛飞云代理的上海地区“百家乐”赌博平台共投注金额人民币39616932元（以下金额均为人民币）。
2、2009年9月至2010年2月，毛飞云作为张清云在上海地区“皇冠网”网络赌球的下级代理，在“皇冠网”上接受参赌人员顾某（另案处理）投注，双方约定，张清云占输赢的40%，毛飞云占60%，期间顾某扣除按投注额10%返还的水费（提成费用）和期间赌球的赢利外，共输给毛飞云和张清云4**万元，除付款165万元外（2009年10月23日顾某开具125万元本票付给毛飞云，另转账10万元给毛飞云持有的户名为严时忠建设银行卡上，2010年春节前后顾某在办公室付现金30万元给毛飞云。毛飞云收到顾某165万元后，通过转账转付给张清云65万元，其余100万元全归毛飞云所有），其余330万元，顾某于2010年2月底开具了一张票面为300万元票号为32698317的支票，2010年3月底开了一张30万元的本票（上海浦东发展银行编号为00094965）给毛飞云。2010年2月，张清云因毛飞云欠其赌博款没有付清便将先前提供给毛飞云在“百家乐”、“皇冠网”上的账号给封了，后毛飞云通过上海的“陈总”在“皇冠网”上又另开设了一赌球账号，并继续提供给顾某赌球。2010年2-3月份，顾某在扣除按投注额10%返还的水费和中间赌球的赢利外，又输给毛飞云3**万元，该款顾某于2010年3月初开具了一张票面为300万元票号为32698318的支票给毛飞云。案发后，以上二张300万元的支票和一张30万元本票均未取现即被公安机关收缴，毛飞云所获赃款已挥霍。
另查明，2013年8月4日，毛飞云被中华人民共和国横琴出入境边防检查站民警抓获归案。毛飞云在归案后，主动供述了其下线成员张建庆的犯罪事实，张建庆于2010年9月23日经洪江市公安局决定被取保候审。
上述事实，有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：
1、同案人张清云的供述，证明2009年5月至2010年2月，他作为境外赌博网站“皇冠网”、“太阳城网”的一级代理，发展毛飞云为上海地区的下级代理。毛飞云与殷金辉在运作“太阳城”赌博网站中“百家乐”赌博平台过程中（约定张清云占输赢比例的9%，毛飞云与殷金辉共同占输赢比例的11%），该赌博平台投注额度达1000多万元，毛飞云通过转账付给他100多万元，另外还欠70多万元。毛飞云独自代理“皇冠网”提供平台给顾某赌博期间（约定张清云占输赢比例的40%，毛飞云占输赢比例的60%），顾某共输了495万元，毛飞云通过转账支付给他65万元后还欠148万元没有支付。2012年2月份，因毛飞云欠他钱没有按时支付便将先前提供给毛飞云在“百家乐”、“皇冠网”的账号给封了。
2、同案人殷金辉的供述，证明他与毛飞云作为张清云在“太阳城”网站中的“百家乐”赌博平台上海地区的代理人，组织会员进行投注赌博，他与毛飞云共同占输赢比例的11%，张清云占输赢比例的9%，他自己也在该平台上投注赌博，因输了钱便于2010年2月份退出了代理。
3、证人顾某的证言，证明自2009年10月至2010年3月，他在毛飞云提供的“皇冠网”赌球网站上投注赌球，在扣除按投注额10%返还的水费和中间赌球的赢利外，共输给毛飞云6**万元，除2009年10月23日转账给毛飞云10万元，2010年春节前后在办公室付给毛飞云现金30万元外，后分别给毛飞云开具了二张票面均为300万元的支票和一张30万元的本票的情况。
4、证人甘某的证言，证明秦启波将两张中国建设银行上海分行延平路支行的支票（票号分别为32698317、32698318，面额均为300万元）交给她保管，后来她将这两张支票交给公安机关。
5、公安机关对毛飞云手机短信提取照片（复印件），证明毛飞云向网络赌博上线张清云索取赌博平台登陆账号与密码及赌博资金转付的基本情况。
6、公安机关提取的毛飞云赌博输赢报表复印件，证明毛飞云代理的“太阳城”网站中的“百家乐”赌博平台于2010年3月1日至3月29日共投注39616932元。
7、洪江市公安局出具的提取笔录、情况说明、《关于毛飞云6**万元支票的情况说明》、支票复印件、湖南省非税收入一般交款书复印件，证明顾某因网络赌球输钱，给毛飞云开具了两张中国建设银行上海市分行延平路支行的支票（票号分别为32698317、32698318，票面金额均为300万元人民币），毛飞云在支票兑现前即被公安机关抓获，实际上没有获取这600万元赌博款，这600万元连同另外一张30万元的本票被公安机关扣押后依法上缴洪江市财政局。
8、户名为顾某、任冬冬、毛爱飞、严时忠银行卡及账户历史明细单，证明毛云飞利用顾某在中国建设银行的账号为×××0078的银行卡于2009年10月23日接受顾某赌球所输赌资125万元，利用严时忠在中国建设银行的账号为×××8497的银行卡接收顾某赌球所输赌资10万元，利用顾某在中国建设银行的账号为×××0078的银行卡付给张清赌博款65万元，利用毛爱飞、严时忠、任冬冬的银行卡接收其他网络赌博会员的投注资金及资金流转的情况。
9、洪江市公安局扣押物品、文件清单，洪江市公安局发还物品、文件清单，证明毛飞云用于网络赌博的银行卡、电脑、手机、交通工具等物品被扣押，以及洪江市公安局返还部分物品给毛飞云的情况。
10、浙江省奉化县人民法院奉法（84）刑字第120号刑事判决书、浙江省奉化市人民法院（2005）奉刑初字第470号刑事判决书、奉化市看守所刑满释放证明书，证明毛飞云因犯抢劫罪于1984年5月12日被浙江省奉化县人民法院判处有期徒刑一年六个月，因犯赌博罪于2005年12月5日被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑十个月，罚金人民币五万元，并于2006年1月25日刑满释放的事实。
11、横琴出入境边防检查站出具的查获经过，证明毛飞云于2013年8月4日持用第W45152327号往来港澳通行证从横琴口岸出境时被该边防检查站民警查获。
12、洪江市公安局出具的情况说明及洪江市公安局洪公刑保字（2010）0036号取保候审决定书，证明毛飞云在归案后，主动供述了其下线成员张建庆的犯罪事实，张建庆于2010年9月23日经洪江市公安局决定被取保候审的情况。
13、洪江市公安局出具的有关毛飞云首次被抓获的情况说明，证明毛飞云于2010年3月30日在上海被上海市公安局长宁分局抓获归案，同年4月3日在洪江市看守所被投所的基本情况。
14、常住人口基本信息表（复印件），证明毛飞云的基本身份信息及案发时已达到刑事责任年龄的基本情况。
15、上诉人毛飞云对其在网络上开设赌场的犯罪事实供认不讳。
本院认为：被告人毛飞云以营利为目的，为境外赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人毛飞云起主要作用，系主犯。上诉人毛飞云系曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人毛飞云能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人毛飞云及辩护人提出一审认定上诉人开设赌场的行为属于情节严重的情形没有事实与法律依据，一审法院依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》（以下简称《意见》）认定上诉人开设赌场的行为属于情节严重的情形属于适用法律错误，上诉人犯罪在前，该司法解释出台生效在后，根据刑法“法不溯及既往”与“从旧兼从轻”原则，不能够适用该司法解释认定上诉人的行为属于情节严重，况且一审在事实上认定上诉人与殷金辉二人合伙在“百家乐”获利各5万多元及《输赢报表》中显示投注金额39626782元的证据不足，不能够证明上诉人的行为属于情节严重的理由，经查该《意见》自2010年8月31日开始实施，系对《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场犯罪的定罪量刑标准予以明确，没有违反刑法“不溯及既往”与“从旧兼从轻”原则，且毛飞云赌博输赢报表复印件显示其代理的“太阳城”网站中的“百家乐”赌博平台于2010年3月1日至3月29日共投注39616932元，毛飞云对该数额也承认，毛飞云在代理“皇冠网”中接受顾某所输赌资就达795万元，故上诉人毛飞云开设赌场的行为属于情节严重情形，对该上诉理由本院不予采纳。上诉人毛飞云提出一审法院没有给其在上海、珠海被关押的期间折抵刑期，经查，一审对毛飞云在珠海被关押6天已折抵刑期，但毛飞云于2010年3月30日在上海被上海市公安局长宁分局抓获，并于2010年4月3日在洪江市看守所被刑事拘留，一审法院没有对这4天进行刑期折抵，故对毛飞云提出其在上海被关押期间应折抵刑期的上诉理由本院予以采纳。上诉人毛飞云提出其在归案后举报了另一犯罪嫌疑人张建庆，且洪江市公安局已对张建庆采取了强制措施，上诉人的行为应当被认定为立功，上诉人归案后，能够如实供述自己的犯罪事实并积极配合公安机关收缴张清云（已判刑）的非法所得，法院应当从轻或减轻处罚的理由，经查毛飞云在归案后，主动供述了其下线成员张建庆（拉超）的犯罪事实（张建庆于2010年9月23日经洪江市公安局决定被取保候审），属于共同犯罪中如实供述范围，不能认定为立功，且一审已经考虑到毛飞云归案后能够如实供述自己的罪行从轻处罚情节，因此对于上诉人该上诉理由本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但在刑期折抵上不准确，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项、第（五）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省洪江市人民法院（2011）洪法刑初字第8号刑事判决；
二、上诉人毛飞云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人毛飞云的刑期从2013年8月4日起至2016年8月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 姚 健
代理审判员 肖光申
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 禹 治
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）、原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）、原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）、原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。