上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民二（商）初字第1123号
原告应广强。
委托代理人王清坤，上海市志君律师事务所律师。
被告黄伟文。
委托代理人杨尧森，国浩律师（上海）事务所律师。
原告应广强诉被告黄伟文其他合同纠纷一案，本院于2013年5月21日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。本院于2013年7月3日组织双方进行证据交换，并于同年8月6日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王清坤、被告黄伟文及其委托代理人杨尧森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告应广强诉称：2012年1月10日，原告与被告、卢某、单志锋经协商后签署合资合作合同，约定各方合作设立新公司，并在收购被告等原任职公司的知识产权、其他资产的基础上开展生产经营。合同对资产收购、股东之间的借款、各方分工等事项进行了约定。其中，第六条第2款第6项约定，被告、卢某、单志锋等人不得从事与该合同约定的经营事项存在竞争关系的营业，并对竞业禁止的范围进行了约定，第七条第3款第7项约定了违反上述约定的违约责任。2012年1月中旬，各方按照合同约定，对模具进行了清点交接。后被告、卢某等人以购买知识产权需要资金为要求原告提前交付合同中约定的借款。为保证合同的履行，原告于2012年1月17日向被告、卢某出借150万元，但被告等迟迟未交付知识产权。2012年6月19日，标的公司嘉兴某机电科技有限公司（以下简称某公司）成立，股东为原告指定的林某、被告以及卢某指定的李某，被告及李某投入的注册资本亦向原告所借。某公司成立后，原告及原告委托的林某多次催促被告等交付知识产权，但未果。2012年12月下旬，公司经股东会决议通过进行增资。2013年1月，被告、卢某开始不到公司上班。2013年4月，原告得知被告早在2012年11月已与他人合资成立杭州甲科技有限公司（以下简称甲公司），从事与某公司同类业务，且相关的知识产权已经登记在甲公司名下。被告的行为违反了双方约定，故原告起诉，要求判令被告支付违约金100万元。
被告黄伟文辩称：不同意原告的诉讼请求。被告没有违约，而是原告违约，被告无需支付违约金。被告根据合同约定，已向原告发通知解除了与原告的合作关系，并于2012年12月退股。而在某公司设立时，公司章程、决议中股东之一李某的签字也非真实。另原告主张的违约金也过高，原告应当提供损失的依据。原告在经营过程中还存在损害被告经营活动的行为，对于原告违约造成被告损失，被告在本案中不提反诉，将另案起诉。
针对被告的答辩，原告反驳称：原告从未收到被告解除合作关系的通知，合同并未解除，被告至今仍持有与原告合作的公司10%的股权。
经审理查明，2012年1月，原告（甲方）、被告（乙方）、单志峰（丙方）及卢某（丁方）共同签订《合资合作合同》，就共同投资设立新公司，并以新公司为主体运营（研发、生产、销售）锂电池充电式电动工具协商达成一致，对各方权利义务作出相应约定。合同主要内容为：乙、丙、丁三方可向甲方借款，并授权丁方与甲方签订借款协议，由丁方用于收购乙、丙、丁三方所在的博美柯（苏州）电动工具有限公司模具、物料、设备、商标、专利、专有技术及网站、域名等资产。乙、丙、丁三方完成收购向甲方交付上述主要的实物资产及无形资产的权利证明。四方协议新公司拟于2012年2月底前在嘉兴设立，新公司设立时的注册资本也由乙、丙、丁三方向甲方借款取得。新公司设立后，丁方（代表乙、丙、丁三方）再与新公司签订资产转让协议，将所收购的无形资产转让给新公司，资产价格由各方协商确定，协商不成的以评估为准。丁方再将将转让资产所得转让款用于归还向甲方的借款；同时甲方也与新公司方签订资产转让协议，将乙、丙、丁三方所交付的实物资产转让给新公司，最终由新公司控制和运营所有资产。具体条款如下：一、新公司概述：2、新公司投资总额初步确定为2000万元，注册资本金初步确定为250万元（实际可由各方根据实际情况另行依法确定）。3、新公司设立时出资者及股权比例：甲方出资200万元，持股80%、乙方出资16.75万元，持股6.7%，丙方出资16.5万元，持股6.6%，丁方方出资16.75万元，持股6.7%；4、甲方有权委托其他第三人出资并登记为新公司股东；丁方有权委托其妻子出资并登记为新公司股东；5、各方同意，新公司应在2012年2月底之内依法注册成立（以取得工商营业执照为准）。……四、资金及运作：2、各方一致同意按以下流程运作：（1）至迟于2012你那1月18日，乙、丙、丁三方须向甲方实际交付以下资产（主要为实物资产及知识产权权利证书凭证原件，详细内容略）；（3）乙、丙、丁三方按上述约定向甲方交付上述资产、信息并经甲方确认后，甲方于确认完成之日起三个工作日内与丁方（代表乙、丙、丁三方）签订《借款协议》，并向丁方提供借款150万元，借款利息按同期银行贷款利率计算；同时上述资产之上将设定质押，作为该借款的担保；（5）前述（3）款完成并经甲方确认之后，在新公司章程约定的设立出资缴纳日之前三个工作日，甲方与乙、丙、丁三方各自分别签署《借款协议》向乙方提供借款16.75万元，向丙方提供借款16.50万元，向丁方提供借款16.75万元，借款利息均按银行同期贷款利率计算；同时上述资产之上设定质押，作为借款的担保。……六、各方承诺与保证：2、乙、丙、丁三方分别及共同承诺如下：（6）本合同签署后，乙、丙、丁及其近亲属除在新公司处外，将不再直接或间接参与、投资或从事与新公司所从事的其他产品、业务相同、同类、同源或直接竞争、或存在上下游关系的产品及业务，也不直接或间接协助、指示、委托他人参与、投资或从事此类竞争性业务或为此类业务提供服务。七、违约责任：2、甲方违约及责任：（1）甲方未按本合同约定提供借款的，或未按本合同约定如期足额出资参与设立新公司的，每逾期一日，须以应付之金额为标准，按日千分之一至标准像乙、丙、丁三方支付违约金。逾期满三十日，乙、丙、丁三方可单方解除本合同，并且要求甲方返还资产，并赔偿因此导致的损失；……3、乙、丙、丁三方违约及责任：（7）本合同签署后，乙、丙、丁三方违反本合同第六条第2款第（6）项之承诺，出现同业竞争情形，或违反忠实义务，对外提供公司商业秘密，损害新公司及／或甲方权益的，一经发现，不论情况是否严重，甲方有权单方解除本合同，并／或选择按以下择一或同时执行：①要求违约方将其在新公司的股权无偿转让给甲方；②要求违约方按净资产值或注册资本原值收购甲方所持有的新公司股权；③要求违约方向守约方按100万元／次的标准支付违约金（守约方按股权比例享有）；等等。
合同签订后，丁方卢某于2012年1月17日与原告签订签订，向甲方借款150万元，被告为上述借款提供连带担保。卢某并着手从博美柯（苏州）电动工具有限公司及其关联公司收购相关资产，亦将部分资产交付原告。此后，四方再签订《解除合资合作合同协议》，约定丙方单志峰与甲、乙、丁三方解除《合资合作合同》，退出合作项目及新公司，《合资合作合同》中丙方所涉权利、义务终止，丙方与甲、乙、丁三方不存在任何债务关系等等。
另查明，各方《合资合作合同》协议中所约定的新公司，即某公司于2012年6月19日申请设立登记，于同年7月2日经嘉兴市工商行政管理局秀洲分局核准成立。某公司设立时，原告指定林某根据《合资合作合同》代持股权，卢某指定李某代持股权，并由林某担任某公司法定代表人，担任执行董事一职。某公司设立时注册资本280万元，实收资本140万元，后与2012年12月20日经公司决议实收资本变更为280万元，并办理了工商变更登记，变更后某公司股东情况为：林某实缴出资224万元，出资比例80%；李某实缴出资28万元，出资比例10%；被告实缴出资28万元，出资比例10%。
2013年1月18日，被告与案外人吴良威共同出资成立甲公司。甲公司经营范围：机电设备、电子产品的及时开发、技术服务；机电设备、五金工具及配件的销售。各方在《合资合作合同》所约定的无形资产权利人于2013年3月已变更为甲公司。
再查明，卢某于2012年12月25日分别向原告和林某寄发《退股通知书》一份，通知书中载明，某公司成立后，大股东实际操作多次不符合《合资合作合同》的承诺，如未如期出资及注册公司；隐瞒个人债务导致公司成立后资金枯竭，项目延误，欠付员工工资及拖欠供应商货款；且大股东关联客户向公司采购未按约付款导致公司积压庞大坏账等等。因此股东李某和被告黄伟文提出退股请求：通知股东林某，二人股份合计20%（总价56万元）优先出让给其他股东成员，若一个月内股东成员不书面表示同意则视为放弃优先购买权，两人有权初任给股东成员以外认识，其他股东届时失去优先购买权；本协议（通知书）送达日起生效，公司成立前与原告应广强签订的《合资合作合同》自行解除，《合资合作合同》中李某和被告黄伟文所有事务未履行部分不再履行，等等。该通知书落款处由李某、卢某及被告黄伟文签名。2013年2月21日，李某、卢某及被告黄伟文再到上海市松江区公证处申请办理保全证据公证，由公证员监督李某将一份《退股确认通知》及附件（即上述《退股通知书》及快递查询凭证）寄送给原告应广强。《退股确认通知》中载明：根据快递查询情况，《退股通知书》已由林某及上海大奔电器有限公司职员签收。因其他股东成员未在一个月内作出书面回复，现确认其他股东成员放弃优先购买李某和被告黄伟文的股权的权利，并同意李某和被告黄伟文退出股东会，终止《合资合作合同》所涉义务等。《退股确认通知》另载明李某和被告黄伟文退股及解除《合资合作合同》系因原告未能在2012年2月底前依法注册成立公司，如期足额出资及借款等给李某和被告黄伟文造成严重损失。
以上事实由原告提供的《合资合作合同》，借条，（资产、知识产权等）转让协议，嘉兴某机电科技有限公司股东会决议、公司章程、设立登记申请书、核准登记通知书、公司变更登记材料，杭州甲科技有限公司工商登记材料，国家专利局专利权及专利申请权法律状态检索资料等；被告提供的公证书、《退股通知书》、《退股确认通知》、快递凭证，证明，收条，解除合资合作协议等；证人卢某的证言及双方当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原、被告及卢某、单志峰所签订的《合资合作合同》是各方当事人真实意思表示，不违法法律强制性规定，依法成立生效。合同签订后，单志峰经与各方协商终止该合同中关于其权利义务关系，单志峰与原、被告及卢某间不存在债务关系。但原、被告及卢某间合同关系仍然有效，该三方仍应合同约定全面履行各自义务。现原告以被告违反合同约定为由，主张被告支付相应违约，被告则辩称双方间合同关系已解除，其不存在违约行为。对此本院分析如下：
一、关于《合资合作合同》是否已解除。
被告主张合同的解除的依据为2012年12月25日，卢某分别向原告和林某寄发由被告及李某、卢某签署的《退股通知书》，及2013年2月21日，被告及李某、卢某通过公证向原告寄发的《退股确认通知》，即被告通过行使法定解除权，已通知原告解除合同。但结合《退股通知书》、《退股确认通知》所载内容及《合资合作合同》的约定内容看，被告并不享有法定解除权，即便通知到达原告，《合资合作合同》也不当然解除。理由如下：1、《退股通知书》所载的行使解除权原因在于原告违约，未在约定期限内出资及设立公司，并隐瞒个人债务，利用关联公司与科普公司交易损害公司利益等。但从《合资合作合同》约定内容看，设立公司并非原告的单方义务，公司应由发起人共同设立。公司设立时间迟于约定时间并不能当然认定违约方为原告。且《合资合作合同》一、5项还记载了（成立时间：以取得工商营业执照为准。再从某公司设立申请材料看，被告有共同签署股东会决议等，可见被告对某公司迟于约定时间设立是明知且认可的；2、关于原告是否有隐瞒个人债务，《合资合作合同》并未有相关约定，且不论该隐瞒的情形是否属实，也无法通过《合资合作合同》的约定确定原告违约；而关于原告是否存在利用关联交易损害某公司利益，首先原告提供的证据不足以证明关联交易发生并确实损害某公司利益，其次即便关联交易属实，被告也可通过其他法律途径救济，该理由亦不足以导致被告有权解除合同；3、《退股通知书》及《退股确认通知》内容之一为要求某公司其他股东就是否行使优先购买权表态，一个月内未答复则视为放弃优先购买权。但在该两文书所确定的答复期满后，被告及李某也未有证据表明已向股东之外其他方转让股权。被告仍为某公司股东。在此情形下，被告主张单方解除《合资合作合同》也难以成立；4、《退股确认通知》中还提及原告未按约〖即《合资合作合同》第四条第2款第（5）、（6）项〗足额借款，也使被告享有相应解除权。但本院注意到，被告提供借款的前提是在卢某（并代表被告）向原告交付约定资产和权利凭证后，同时在相应资产上设定质押，为借款做担保。在被告没有证据证明已经在相应资产上设定质押的情况下，本院也难以认定原告违约在先；5、被告还提及某公司设立时，李某的签字系虚假的，本院认为该意见与本案无关，况李某在《退股确认通知》的表述上也自认了某公司的股东身份。而被告则确认其在某公司设立申请材料的签字是真实的，后某公司也真实的成功设立，则被告就应受《合资合作合同》及某公司章程、决议等的约束，恪守合同约定，履行合同义务。
综上，本院认为，被告关于系争《合资合作合同》已解除的答辩意见难以成立，本院不予采纳。当然，本院在此并未认定原告毫无违约之情形。因被告已明确关于原告的违约责任不在本案中提起反诉，将另案诉讼解决，故本院未进一步审查，而是认为根据现有证据不足以认定被告可基于原告违约而享有法定解除权。
二、关于被告是否违约及应承担何种违约责任。
《合资合作合同》中第六条第2款第（6）项约定被告严格的竞业禁止义务，而被告于2013年1月18日与案外人吴良威共同出资成立甲公司，该公司的经营范围与某公司的经营范围存在明显的竞争关系，且甲公司作为登记权利人所持有的部分知识产权又系《合资合作合同》中约定的被告及卢某应收购后最终交付某公司的资产。因此，被告显然违反了约定的竞业禁止义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。
《合资合作合同》中针对上述竞业禁止违约情形，于第七条第3款第（7）项约定了相应的违约责任。原告依据该约定向被告主张违约责任并无不当。该款约定，被告违反竞业禁止义务时，原告有权要求其向守约方按100万元／次的标准支付违约金（守约方按股权比例享有）。按该款约定，则被告应支付100万元的违约金。但被告辩称该违约金约定过高，原告亦无损失的证明。本院就此予以审查，认为原告确无实际损失方面的证据。在无法确定原告实际损失情况下，100万元违约金于被告而言实属过高，本院可依法予以调整。因此，本院在综合考虑双方对《合资合作合同》的履行情况、各自的过错程度以及预期利益等因素，酌情确定被告应承担的违约金为30万元。按约原告享有的份额按股权比例确定，即30万元中的80%由原告享有。因此，本院确定，被告应支付原告的的违约金为24万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告黄伟文于本判决生效之日起十日内支付原告应广强违约金24万元。
案件受理费13，800元，由原告应广强负担6，900元；被告黄伟文负担6，900元（于本判决生效后七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 蒋 慧
代理审判员 虞增鑫
人民陪审员 王珍娣
二〇一三年十一月七日
书 记 员 陈仙凤
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。