山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第1046号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。
代表人董国升，总经理。
委托代理人ＸＸ，山东聚轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张树身，男，1947年10月16日出生，汉族，住济阳县。
委托代理人张家平（系张树身之子），男，1977年10月7日出生，汉族，个体，住济阳县。
被上诉人（原审被告）刘德民，男，1970年12月3日出生，汉族，住济阳县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张树身、刘德民机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市济阳县人民法院（2014）济阳民初字第1601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月25日9时50分许，刘德民驾驶鲁A829**号车沿济阳县城商业街由南向北行驶至纬三路商业街路口处左转弯时．与骑人力三轮车由北向南的张树身发生道路交通事故，致使张树身受伤，车辆损坏。经济阳县公安局交通警察大队现场勘查，认定刘德民负事故的全部责任，张树身无责任。鲁A829**号车登记在刘德民名下，该车在保险公司处投保有交强险、商业险及不计免赔率特约条款，商业险责任限额为300000元，事故发生在保险期间内。张树身认可刘德民于事故发生后已给付25000元。张树身受伤后被送往济阳县人民医院救治，支出费用3429.90元。后张树身于当日转至中国人民解放军济南军区总医院（以下简称军区总医院）住院治疗7天，支出医疗费34324元。经军区总医院诊断，张树身的伤情为右肩骨折伴脱位，并于张树身出院时出具诊断证明，载明：“张树身住院期间两人陪护；住院手术治疗，全休半年；继续休养，对症治疗，加强护理；定期复查，不适随诊，必要时手术治疗；必要时人工关节置换术。”张树身自军区总医院术后治愈出院，后于当日至济阳县中医院住院治疗30天，支出医疗费6096.93元。张树身两次住院共计37天，其住院伙食补助费按照30元／天的标准予以计算，总额为1110元。张树身为鉴定其伤情，在济阳县公安局法医学门诊支出鉴定费300元。2014年10月13日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第1118号司法鉴定意见书，鉴定意见为张树身的损伤构成九级伤残；伤后误工时间为5个月；伤后住院期间均需2人护理，出院后需1人护理2个月；后续治疗费约30000元-35000元。张树身为鉴定支出鉴定费2500元。2015年2月10日，济南三和司法鉴定所作出济三和司鉴所（2014）临鉴字第747号司法鉴定意见书，鉴定意见为张树身右肩部损伤构成九级伤残；张树身住院费用明细单中不符合医保规定的医疗费用合计10859.82元；非医保用药为注射用盐酸丙帕他莫，费用为1629.09元；无关用药为注射用磷酸肌酸钠，费用为158.47元，未发现不合理用药。
张树身、刘德民、保险公司对以下事实争议较大，原审法院作如下认定：一、关于医疗费。张树身主张其受伤后在军区总医院及济阳县中医院住院治疗共计支出医疗费40989.93元。刘德民、保险公司对张树身在济阳县中医院住院治疗的费用不认可，认为根据军区总医院的出院医嘱，张树身系治愈出院，不应再产生医疗费用，不同意赔偿，并主张扣除医疗费总额30%的非医保用药。原审法院认为，张树身虽在军区总医院治疗后治愈出院，但根据医嘱，其伤情仍需定期换药，且术后2周需拆线，其出院后至济阳县中医院住院治疗符合常理，其在军区总医院和济阳县中医院住院治疗支出的医疗费用40989.93元合理有据，应予支持。根据济三和司鉴所（2014）临鉴字第747号司法鉴定意见书的鉴定意见，张树身治疗过程中使用的费用为158.47元的注射用磷酸肌酸钠为无关用药，该费用应自张树身主张的医疗费用中予以扣除。张树身作为受害人，其在医疗过程中所使用的药物并不由其自主决定，且根据济三和司鉴所（2014）临鉴字第747号司法鉴定意见书的鉴定意见，其治疗使用的药物中未发现不合理用药，故原审法院对保险公司扣除医疗费总额30%的非医保用药的主张不予支持。综上所述，张树身在军区总医院及济阳县中医院治疗支出的医疗费总额为39360.84元。二、关于残疾赔偿金。张树身主张事故发生时其年龄为66周岁，其伤情构成九级伤残，据此主张其残疾赔偿金按照2013年度城镇居民家庭人均可支配收入28264元的标准计算13年，总额为79139.20元。刘德民、保险公司对张树身主张的计算年限及伤残等级无异议，但对张树身主张的计算标准不认可，认为其残疾赔偿金应按照农村标准予以计算。原审法院认为，根据张树身提供的户籍信息，其系济阳街道办事处管辖范围内的居民，其户籍所在地属于城镇范畴，其残疾赔偿金可以按照其主张的2013年度城镇居民家庭人均可支配收入28264元的标准予以计算，总额为79139.20元。三、关于误工费。张树身主张其在济阳县明燕居烤鸭店工作，工资收入为3500元／月，且经鉴定其伤后误工时间为5个月，故据此主张其误工费按照3500元／月的标准计算5个月，总额为16500元，并提供济阳县明燕居烤鸭店的个体工商户营业执照复印件、该烤鸭店出具的工资证明予以佐证。刘德民、保险公司对张树身提供的证据不认可，并主张张树身的年龄已超出法定退休年龄，不应主张误工费，且其与济阳县明燕居烤鸭店的经营者张家平系父子关系，张家平提供的证据不能作为认定事实的依据。原审法院认为，张树身的年龄虽已超出法定退休年龄，但其并未丧失劳动能力，仍有靠劳动获取报酬的可能。张树身住院期间及出院后需人护理期间必然不能从事任何劳动以获得报酬，故对此期间的误工费，原审法院予以支持。但张树身与张家平系父子关系，且济阳县明燕居烤鸭店个体工商经营户营业执照复印件中载明的经营者为张家平，与张树身存在利益关系，该烤鸭店出具的工资证明没有其他证据予以佐证，原审法院难以采信。根据张树身的户籍性质，其误工费可以按照城镇居民家庭人均可支配收入28264元（77.44元／天）的标准予以计算，结合鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第1118号司法鉴定意见书中“出院后需1人护理2个月’’的鉴定意见及张树身因伤住院37天的事实，张树身的误工费总额为7511.68元（77.44元／天×37天＋77.44元／天×60天）。四、关于护理费。张树身主张其住院期间由其儿子张家平、儿媳董光美2人护理，出院后由张家平1人护理62天，张家平的护理费按照135.92元／天的标准予以计算，董光美的工资收入为3500元／月，其护理费按照116.70元的标准予以计算，护理费总额为17763.98元，并提供董光美的工资证明予以佐证。刘德民、保险公司认为张树身未提供济阳县明燕居烤鸭店个体工商经营户营业执照的原件，对张树身主张的计算标准、时间及提供的证据均不认可，同意按照80元／天的标准计算60天。原审法院认为，张树身提供的济阳县明燕居烤鸭店个体工商经营户营业执照为复印件，张树身未提供原件进行核对，且刘德民、保险公司不认可，原审法院对该证据不予采纳，张树身的护理费可以按照刘德民、保险公司认可的80元／天的标准予以计算。根据鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第1118号司法鉴定意见书中“伤后住院期间均需2人护理，出院后需1人护理2个月”的鉴定意见，张树身住院期间由其儿子张家平、儿媳董光美2人护理，出院后由张家平1人护理合理有据，原审法院对此予以认定。综上所述，张树身的护理费总额为9920元（80元／天×37天×2＋80元／天×60天×1）。五、关于后续治疗费。张树身根据鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第1118号司法鉴定意见书的鉴定意见主张后续治疗费35000元。刘德民、保险公司认为该鉴定报告的鉴定意见只说明可能会发生肱骨头坏死，并非一定发生，故不同意赔偿此项。原审法院认为，根据鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第1118号司法鉴定意见书中分析说明第四项载明的内容，张树身后续治疗需支出的费用存在一定概率，并非必然性支出，故从客观实际及经济角度出发，张树身的后续治疗费用以待实际发生后另行主张为宜。六、关于营养费。张树身提供济阳县中医院出具的证明一份，主张其营养费按照25元／人／天的标准计算5个月，总额为3750元。刘德民、保险公司对张树身提供的证明及营养费计算标准均不认可，不同意赔偿。原审法院认为，医疗机构的职责是依据病人病情作出诊断、进行治疗，并对治疗后的恢复过程作出医嘱，其应就病人伤情作出独立判断，与其他机构的判断进行相互印证。本案中，张树身提供的证明中载明，济阳县中医院根据鲁金正司鉴所（2014）临鉴字第1118号司法鉴定意见书的鉴定意见，认定张树身伤后需休养5个月，不符合医疗机构提供证明的习惯，且医疗机构并无认定营养具体费用的职责，原审法院对于张树身提供的证据难以采信。根据军区总医院的住院病历中出院医嘱的记载，张树身出院后需注意饮食营养。故原审法院认为其主张营养费合理有据，但其对该费用的支出未提供费用票据以证明具体金额，原审法院酌情认定其营养费为2000元。七、关于护理人员住宿费及交通费。张树身主张其住院期间由2人轮流护理，由其表兄弟轮流住宿，支出护理人员住宿费共计1000元，并提供住宿费发票予以证明；主张交通费2721元，提供交通费发票予以证明。刘德民、保险公司认为张树身未就护理人员住宿费用提供证据，对该费用支出不予认可，并主张张树身提供的交通费发票系连号出租车费用票据，对该证据及费用支出亦不认可。原审法院认为，张树身称其在军区总医院住院期间由其儿子张家平、其儿媳董光美进行护理，并未提及其他护理人员对其进行护理，但其在军区总医院住院期间确需2人护理，护理人员轮流住宿合情合理，其在军区总医院住院期间必然产生护理人员住宿费用，但根据张树身提供的天桥区福军招待所出具的定额发票，无法认定住宿时间及单日住宿金额，故原审法院酌情认定张树身在军区总医院住院7天的护理人员住宿费用为700元。张树身系济阳县城居民，根据其提供的户籍信息，其儿子、儿媳亦居住在济阳县城，其在济阳县中医院住院期间，护理人员无住宿必要，原审法院对其在济阳县中医院住院期间的护理人员住宿费用不予支持。张树身先后住院共计37天，住院及住院期间必然支出一定的交通费用，但张树身主张的交通费数额过高，原审法院酌情认定张树身的交通费以750元为宜。八、关于精神损害抚慰金。张树身主张精神损害抚慰金5000元，并请求该费用在交强险责任限额范围内予以优先赔偿。刘德民、保险公司认为张树身请求的数额过高，应予酌减。原审法院认为，张树身已超法定退休年龄，其伤情构成九级伤残，身体机能恢复相对较慢，疼痛和残疾的事实，必然会给张树身的身心造成伤害，张树身主张精神损害抚慰金合理合法，原审法院予以支持，但其主张的数额过高，原审法院酌定其精神损害抚慰金为2000元。张树身请求其精神损害抚慰金在交强险责任限额范围内优先赔偿，符合法律规定，原审法院予以支持。九、关于刘德民已垫付的费用。刘德民主张其共计垫付费用33879.90元，包括在济阳县人民医院垫付门诊费用及住院费4290.90元、账户卡费用30元；在军区总医院垫付5120元；垫付被服押金300元；出借现金25000元，并提供门诊收费票据、账户卡缴款凭证、住院费票据、预交金凭据、收条、借条予以证明。张树身称其并未主张在济阳县人民医院住院期间支出的费用，对刘德民提供的证据不认可，认可其已收到25000元现金。原审法院认为，张树身受伤后至济阳县人民医院进行救治情况属实，门诊收费票据及住院费票据由刘德民持有，可以认定该费用由刘德民垫付。由于张树身在诉讼中未主张该项费用，刘德民可依据相关法律规定另行主张权利。刘德民主张其垫付军区总医院的费用系复印件，无法与原件进行核对，无法确认其真实性，原审法院难以采信，刘德民提供的账户卡交款凭证中姓名栏内记录的为“张树军”，与张树身姓名不同，原审法院对此费用不予认定。综上所述，刘德民在张树身治疗期间垫付费用共计25000元，该费用应在刘德民应承担的赔偿数额中予以扣除，有剩余的由张树身予以返还。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，保险公司应当在交强险及商业险责任限额范围内赔偿张树身的各项损失，不足部分由侵权人刘德民金额赔偿。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张树身医疗费10000元；二、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张树身残疾赔偿金79139.20元；三、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张树身误工费7511.68元；四、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张树身护理费9920元；五、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张树身交通费750元；六、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张树身护理人员住宿费700元；七、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张树身精神损害抚慰金2000元；八、保险公司在商业险责任限额范围内赔偿张树身医疗费29360.84元；九、保险公司在商业险责任限额范围内赔偿张树身住院伙食补助费1110元；十、保险公司在商业险责任限额范围内赔偿张树身营养费2000元；十一、刘德民在事故责任范围内赔偿张树身鉴定费2800元，抵扣刘德民已经赔偿的25000元，张树身返还刘德民已垫付费用22200元；十二、驳回张树身的其他诉讼请求。上述赔偿款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4454元，由张树身负担1376元，由刘德民负担3078元。
上诉人保险公司不服原审判决上诉称：一、根据交强险保险条款及商业三者险保险条款，我公司对于不符合医保范围内的用药不承担赔付责任。一审判决我公司承担张树身医疗费中不符合医保规定的医疗费12647.38元无法律依据。二、张树身户口性质为农业户口，原审法院在无城镇户口及在城镇居住一年以上相关证据的情况下，判决张树身的残疾赔偿金按城镇标准计算无事实及法律依据。综上，由于一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请求撤销原判或发回重审。
被上诉人张树身答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人刘德民未答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，保险公司提交机动车第三者责任保险的保险条款一份，该条款第二十六条第（六）项规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险公司不予赔偿。该条款已经加黑。
本院认为，机动车第三者责任保险的保险条款第二十六条第（六）项规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险公司不予赔偿，该条款系免责条款，字体已经加黑，说明保险公司已经尽到了提示义务。但保险公司未举证证实其在保险合同订立时就该条款向刘德民尽到了说明义务，故该条款不发生法律效力，故保险公司主张扣除医疗费用中不符合医保规定的医疗费12647.38元，理由不能成立，本院不予支持。关于保险公司主张的张树身为农业户口残疾赔偿金不应按照城镇标准计算的问题。张树身提交的户口簿登记卡索引表中记载张树身登系非农业户口，故原审法院按照城镇标准计算张树身的残疾赔偿金并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4454元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年一月十四日
书 记 员 吴秀婷