安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终4098号
上诉人（原审原告）：浙江一帆钢结构有限公司，住所地浙江省慈溪市慈溪经济开发区三洋村。统一社会信用代码91330201732139649U(1/2)。
法定代表人：杨月煊，董事长。
委托代理人：黄世炳，浙江剡城律师事务所律师。
委托代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路1666号。统一社会信用代码91340100149222795C（2-3）。
法定代表人：杜庆寿，总经理。
委托代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。
上诉人浙江一帆钢结构有限公司（以下简称一帆公司）因与被上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一帆公司上诉称：天瑞公司出具的皖天瑞鉴字（2011）005号工程造价鉴定报告中已认定涉案4-8号厂房钢结构已完工程造价为7015578.72元，而涉案4-8号厂房钢结构已完工程系由一帆公司施工，而天瑞公司的鉴定结论又是生效的法律事实，故一帆公司可以该鉴定结论作为索赔依据。一审法院不予采信该鉴定结论并要求一帆公司对上述涉案工程造价进行重新鉴定，不仅导致认定事实错误，而且审理程序违法。请求二审法院查清事实后，撤销一审判决，改判同创公司支付一帆公司工程款5815578.72元（7015578.72元—已付款120万元=5815578.72元）。
同创公司辩称：天瑞公司向法院出具皖天瑞鉴字（2011）005号工程造价鉴定报告是发生在2011年同创公司与华泰公司建设工程合同纠纷案中，与本案没有关联性，一审法院未予采信该鉴定报告正确。因一帆公司所举证据不能证明其已施工完成的涉案4-8号厂房钢结构工程的总价款，一审法院向一帆公司释明是否对上述涉案工程造价进行鉴定，程序合法，一帆公司坚持不同意重新鉴定，应承担举证不能的不利后果。
一帆公司向一审法院起诉请求：1、请求判令同创公司支付一帆公司已完成工程造价7015578.72元，赔偿一帆公司可得利益损失约120万元（可得利益损失以审计为准），两项合计人民币约700万元（扣除已支付工程款120万元），并承担逾期支付利息（利息计算：自2013年6月4日起至实际履行日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）;2、同创公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。
一审法院认定事实：2010年2月26日，同创公司与安徽省巢湖市华泰龙腾塑业有限责任公司（以下简称华泰公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定华泰公司将其位于巢湖市黄麓镇浙商工业园的21层科研楼、钢结构厂房和附属工程发包给同创公司施工，合同约定：合同价款暂定400万元（以实际工程结算为准），合同价款调整方法为施工图纸预算造价+经济签证+设计变更+政策性调整，本工程所有材料价格均执行施工期间《巢湖市建设工程材料市场价格信息》发布的信息价，价格信息中没有的材料经双方市场咨询确定价格，并由发包方、承包方共同确认后进入工程决算。
2010年6月9日，同创公司巢湖华泰龙腾项目部与一帆公司签订一份《钢结构工程施工承包合同》，将其从华泰公司承包的1-9#厂房分包给一帆公司，合同约定：第一条、工程概况：一、工程名称：华泰1-9#厂房;二、工程地点：巢湖工地;三、工程内容：1、钢结构全钢建筑面积约5万平方米;单价360元，总计1800万元;四、工程造价：本工程合计总造价计人民币1800万元整;五、工程承包范围：包括钢结构立柱、层架、窗、门、彩钢板等钢结构配件（注：本报价根据巢湖市场信息为准变动，按图纸设计要求），不包括土建、防火涂料、水、电;……第五条、其它条款;六、补充条款：发票材料20%。
合同签订后，一帆公司按照合同约定进场施工。由于业主华泰公司资金短缺，导致项目难以继续。同创公司于2011年向合肥市中级人民法院提起诉讼，请求判决解除同创公司与华泰公司于2010年2月26日签订的《建设工程施工合同》，并要求华泰公司支付拖欠的工程款、赔偿损失等。该案在合肥市中级人民法院审理期间，合肥市中级人民法院委托安徽天瑞工程咨询有限公司（以下简称天瑞公司）对同创公司施工工程造价进行审核。2011年12月18日，天瑞公司出具皖天瑞鉴字（2011）005号工程造价鉴定报告，鉴定报告中明确：1号至9号厂房建筑、安装工程鉴定造价部分含前期其他施工单位施工部分;本次工程造价鉴定定额执行：《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合评合表》、《安徽省装饰工程综合评估表》、《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省估价表》、《2003安徽省建设工程补充定额估价表》及相配套的费用定额与政策性调整;主要材料价格根据双方签订的建设工程施工合同条款按2010年4月至2010年9月巢湖市工程建设材料市场价格信息平均价格。鉴定结论为：1、1-9号厂房建筑、安装已完工程造价人民币3108425.44元（含前期其他单位施工部分）;2、4-8号钢结构已完工程造价为7015578.72元;3、科研楼已完工程造价为人民币8238372.33元;4、签证工程造价为人民币963787.6元。上述华泰公司新厂区科研楼及1号至9号厂房工程已完工程造价为人民币19326164.09元。2011年12月26日，天瑞公司出具补充报告，确定1-9号厂房前期施工单位施工的砼柱基、砼带形基础、矩形柱、地圈梁及钢构预埋件部分工程造价为1467343.91元。合肥市中级人民法院遂于2011年12月30日作出（2011）合民一初字第00180号民事判决，解除同创公司与华泰公司于2010年2月26日签订的《建设工程施工合同》，同时判决华泰公司支付同创公司工程款、相关损失及履约保证金。华泰公司不服该判决向安徽省高级人民法院提起上诉。经安徽省高级人民法院主持调解，双方达成民事调解协议。
一审庭审中一帆公司确认：天瑞公司出具皖天瑞鉴字（2011）005号工程造价鉴定报告是按照市场价鉴定，不是按照“单价每平方米360元”鉴定。在上述鉴定结束后，一帆公司与同创公司并没有结算对账。同创公司不认可天瑞公司的鉴定报告，并申请依据其与一帆公司的工程款结算方法对涉案工程造价进行鉴定。一帆公司坚持不同意对涉案工程再次进行工程造价鉴定，经一审法院多次释明无果。
一审法院认为：同创公司将其承包的巢湖市黄麓镇浙商工业园钢结构厂房分包给具有相应施工资质的一帆公司，双方签订《钢结构工程施工承包合同》。一帆公司根据同创公司的要求，以自己的能力、技术、设备和劳力，用自己的材料为同创公司制作钢结构厂房，厂房构件的制作、拼接、组装等主要工作均在一帆公司完成，然后运至工地安装。根据钢结构工程施工特点，本案应定性为承揽合同纠纷。上述承揽合同系双方当事人真实意思表示，亦不违反我国法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应当遵照执行。
本案主要争议焦点是同创公司差欠一帆公司工程款具体数额如何确定？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，一帆公司为支持其主张，提交了原同创公司与华泰公司诉讼案件中由天瑞公司出具的皖天瑞鉴字（2011）005号工程造价鉴定报告，该鉴定报告系依据市场价鉴定。根据一帆公司与同创公司的《钢结构工程施工承包合同》约定，双方工程款结算方法应为：“实际施工面积X单价”。天瑞公司的鉴定报告的工程造价计算方法与本案一帆公司、同创公司的合同约定不同，得出的鉴定结论自然不同，故天瑞公司的鉴定报告不适用于本案，鉴定结论不能直接作为一帆公司与同创公司工程款结算的依据。因一帆公司提交天瑞公司的鉴定报告不能支持其主张，故其有义务进一步提交证据证明涉案工程的工程款金额。同创公司不认可天瑞公司的鉴定报告并申请依据其与一帆公司的工程款结算方法对涉案工程造价进行鉴定，一帆公司应有义务积极配合同创公司对涉案工程进行造价鉴定以完成自身的举证义务，其坚持不同意对涉案工程进行工程造价鉴定，且经该院释明无果，该院尊重其意愿，但其应当承担举证不能的法律后果。经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回浙江一帆钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费52400元，由浙江一帆钢结构有限公司负担。
二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实，予以确认。
本院认为：一帆公司与同创公司签订的《钢结构工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。《钢结构工程施工承包合同》第一条第一项“工程名称”、第三项“工程内容”第四项“工程造价”明确约定，华泰1-9号厂房，钢结构建筑面积约5万平方米，单价360元，总价18000000元，本工程合计总造价为壹仟捌佰万元整。一审法院认定本案双方当事人对工程款结算方法为“实际施工面积X单价”与合同约定相符。天瑞公司在另案中出具的皖天瑞鉴字（2011）005号工程造价鉴定报告中载明的涉案4-8号厂房钢结构已完工程造价7015578.72元系依据市场价作出的鉴定，与本案双方当事人合同约定不符。一帆公司以该鉴定结论作为其在本案中的工程款结算依据，一审法院未予采信，并无不当。因一帆公司提交的上述鉴定报告不能支持其诉请主张，一审法院已就此向一帆公司进行释明，要求其对涉案已完工程造价重新鉴定，程序合法，而一帆公司坚持不同意重新鉴定，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，一帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费52400元，由浙江一帆钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆建群
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 方玮韡
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 金琬莹
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。