江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）睢民初字第02170号
原告武永安，个体户。
委托代理人熊燃，江苏力豪律师事务所律师。
被告蔡胜，个体户。
委托代理人孟伟，江苏金合律师事务所律师。
原告武永安与被告蔡胜、江苏宁航建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月7日立案受理后，依法由代理审判员蔡雨辛适用简易程序独任审判，在审理过程中，原告撤回对被告江苏宁航建筑工程有限公司的诉讼，本院依法予以准许，本案于2014年9月3日、10月16日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭于2015年5月6日公开开庭进行了审理，原告武永安及其委托代理人熊燃，被告蔡胜及其委托代理人孟伟到庭参加诉讼。后因承办人变更，依法另行组成合议庭，于2015年9月15日、9月17日公开开庭进行了审理，原告武永安及其委托代理人熊燃，被告蔡胜及其委托代理人孟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武永安诉称：江苏万宁房地产开发集团有限公司将睢宁城市景苑住宅小区工程发包给江苏宁航建筑工程有限公司施工，宁航公司又将该住宅小区部分工程发包给被告蔡胜施工，蔡胜又转包给原告施工（11号楼，14号楼土建、人防工程施工；21号楼，22号楼，幼儿园土建工程施工；13号楼、16号楼、13-16楼间商铺的木工、土建工程及13-16号楼正负零以下钢筋）。2012年农历8月15日前，原告即按照要求完成了主体工程（含木工、瓦工部分）、零星工程及点工等所有项目施工。工程结束后，上述所有施工的工程款，被告一直拒绝与原告结算。故提起诉讼，请求判令：1.要求被告支付工程款459895.13元；2.利息自2013年6月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止；3.本案诉讼及鉴定费由被告承担。
被告蔡胜辩称：原告陈述的事实及理由是不客观的。至原告2013年7月2日起诉时止，尚有部分工程未能完工，原告认为工程已经竣工并交付没有事实依据。在第一次诉讼时被告就找不到原告，因此是被告自己带人把剩余工程做完；原告在施工过程中因其自身原因导致工期拖延，未能及时完工，在此期间被告多次找人帮助原告施工，并支付大量的工人工资，后经核算，被告实际支出的工程款（含垫付的工人工资）已超出原告应得的工程款，对此被告保留追索权利。综上，被告并不欠原告工程款，请求驳回原告诉讼请求。
原告为支持其主张，向法庭提交如下证据：
1．模板面积结算表一份，由蔡胜于2012年7月27日签字出具，证明原告施工的13号楼、16号楼、13-16楼间商铺的木工工程面积；
2．建筑面积结算表一份，由2012年8月9日蔡胜签字出具，证明原告施工的11号楼、13号楼、14号楼、16号楼、13-16楼间商铺、人防工程，21号楼，22号楼，幼儿园土建工程瓦工工程面积；
3.结算单一张，由蔡胜书写，证明原告施工的13号楼、16号楼、13-16号楼之间商铺正负零以下钢筋的清包工费用；
4.零星工程和点工工程量计算表，包括：（1）2012年11月3日宁航公司技术员钱加学签字出具的点工工程量计算表；（2）2012年11月3日宁航公司技术员张如意签字出具的点工工程量计算表；（3）2012年11月6日宁航公司技术员吴志强签字出具的点工工程量计算表；（4）2012年11月6日宁航公司技术员李文涛签字出具的零星工程量计算表；（5）2012年11月2日宁航公司技术员钱加学签字出具的人防零星工程量计算表；（6）2012年11月5日宁航公司技术员陈粲签字出具的零星工程量计算表和瓦工零工工程量计算表；（7）2012年11月5日宁航公司技术员钦威签字出具的零星工程量计算表和瓦工零工工程量计算表；（8）2012年7月12日、2012年11月14日宁航公司技术员孙龙签字出具的零星工程量计算表和瓦工零工工程量计算表。以上证据证明原告施工的零星工程和点工工程量；
5．睢宁城市景苑工程工程量结算总价表、工程结算书各一份，证明原告施工的工程量（含零星工程）；
6.江苏宁航公司证明一份，证明以上证据的原件（除结算单载明钢筋8.4万元以外）均在宁航公司；
7．工程质量验收记录表，证明原告施工的工程经验收全部合格，符合工程款支付条件；
8．证人曹某证言，证明证人曹某从原告处承包所有木工工程，至今原告施工工程木工部分尚欠证人的木工工程款；
9.提供6本图纸，证明图纸上的工程中原告施工的钢筋工程。
被告对原告的证据质证意见为：
对证据1、证据2真实性没有异议；
对证据3“结算单”，上面涉及的钢筋8.4万元及其他内容不是蔡胜书写，对其真实性关联性都不认可；
对证据4“零星工程和点工工程量计算表”，上述证据只能作为工程量审核的参考，最终应当以公司审核的结果为准；
对证据5真实性、合法性、相关性都没有异议，所有工程量应该以这两份证据的内容来确定；
对证据6的真实性等不认可，项目部出具的证明不能代表宁航公司且该部分工程款宁航公司没有与被告进行结算；
对证据7“验收记录表”，因系复印件不予认可，且原告所施工的工程在2012年7月23日之后尚有未完工工程不能以该份证据主张工程款；
对证据8“证人证言”，被告认为其证言内容不真实，不能证明原告的主张；
对证据9真实性无异议，但图纸中所示工程原告没有干完所有工程，是由被告安排人做完剩余工程的。
被告为支持其抗辩主张，向法庭提交如下证据：
1.建筑工程承包协议2份，证明被告转包原告承包工程的承包范围、承包工程单价和其他内容；
2．城市景苑审计后分账单一份，证明原告所施工的最终工程量以及有关人工费用的最终数字；
3.武永安结账单一份，证明原告实际施工的内容和工程价款；
4.2012年9月29日双方达成的协议书一份，证明双方就工程款进行了最终结算，结算结果见协议书，协议书对瓦工工程款和木工工程款都有约定；
5.其他证据同（2013）睢民初字第1820号案件中，希望法庭直接复印，证明内容同原审意见一致。
原告质证意见为：
对证据1“承包协议”的真实性没有异议，但原告施工的工程不限于上述协议约定的工程范围，此外还有合同外的零星工程及点工工程也是原告施工的；
对证据2的真实性和关联性都有异议，分账单没有宁航公司等的公章，仅是蔡胜签字，无法证实其真实性，且蔡胜与宁航公司如何结算与原告无关，原告与蔡胜之间应按照双方签字后主体工程量以及原告实际施工的增加的零星工程量和点工工程量进行结算，同时根据被告提供的这份证据也能证明施工内容包含基础钢筋施工；
对证据3，原告认为是被告自己制作，不认可其真实性；
对证据4，对协议书的真实性没异议，但该协议被告没有履行，协议书中的大约50多万木工工程款被告没有支付，在（2013）睢民初字第1820号案件中原告举证的清欠办会议纪要能证明被告没有履行该协议；
对证据5，同（2013）睢民初字第1820号案件中的质证意见一致。
此外，双方对鉴定报告的质证意见是：原告认为鉴定报告客观真实，被告不认可鉴定报告的鉴定结论。
另外，法庭调取了（2013）睢民初字第1820号案件中双方的相关举证，主要包括被告方举证的收借条、“会议纪要”、宁航公司出具的“证明”等证据。
根据当事人的质证意见和当事人陈述无争议的事实，本院对当事人所举的证据认证如下：
对原告提供证据，证据1“模板面积结算表”和证据2“建筑面积结算表”,被告均认可其真实性，本院认定其合法有效；对证据3“结算单”，被告否认系其书写，本案结合其他证据予以综合认定；对证据4“零星工程和点工工程量计算表”、证据5“工程量结算总价表、工程结算书”由于被告认可其真实性，本院对其证据效力予以确认；对证据6“宁航公司证明”，因被告对证明中涉及的证据4中工程量计算表已经认可，本院确认其真实性;对证据7的真实性本院依法予以确认；对证据8证人证言本院结合其他证据予以综合认定；对证据9，被告对其真实性无异议，和本案亦有关联性，本院对其证据效力予以确认。
对被告提供证据，证据1“建筑工程承包协议2份”、证据4“协议书”，原告认可其真实性，本院予以确认；对证据2“分账单”、证据3“武永安结账单”，因系被告自己制作，对其真实性、关联性本院结合其他证据予以综合认定；对证据5，被告申请法庭调取的（2013）睢民初字第1820号案件中被告举证的“会议纪要”、宁航公司出具的“证明”，因原告认可其真实性，本院对其证据效力予以确认，其他被告所举证据本院结合其他证据予以综合认定。
根据原、被告陈述和对证据的综合认定，本院查明事实如下：江苏万宁房地产开发集团有限公司将睢宁城市景苑住宅小区工程发包给江苏宁航建筑工程有限公司施工，宁航公司又将该住宅小区部分工程分包给被告蔡胜施工，蔡胜又分包给原告施工,具体施工工程范围为：11号楼，14号楼土建、人防工程施工；21号楼，22号楼，幼儿园土建工程施工；13号楼、16号楼、13-16楼间商铺的木工、土建工程及13-16号楼正负零以下钢筋。原告在完成主体工程（含木工、瓦工部分）、零星工程及点工等项目施工后，原被告双方于2012年9月29日双方签订一份协议书，约定：城市景苑武永安承建13号楼、16号楼、11号楼、14号楼、21号楼、22号楼、幼儿园工程款全部结清，余贰万元工程款待工程全部结束一次性付清。另外幼儿园价格浮动另加。木工工程款由蔡胜全权负责，与武永安无任何关系，双方签字生效，如有反悔各罚五万元整。后被告没有履行该协议。2012年12月28日，由于拖欠工人工资导致部分工人上访，在睢宁清欠办主持下，武永安、蔡胜等参加解决工人拖欠工资问题的会议，并形成会议纪要，在“会议纪要”中有“拖欠木工曹某班组民工工资约37万元”等内容，会议还最终达成由宁航公司直接向曹某班组支付27万元民工工资，剩余工资由蔡胜予以发放等意见。后原告武永安从宁航公司直接领取32万元，其中包括12万元木工工程款和合同外工程款20万元（即零星工程和点工工程款），原告从中用28万元给付曹某用以发放工人工资。因为被告没有履行以上协议，此后原告要求和被告结算木工、瓦工、零星工程及点工、钢筋等项目工程的工程款。被告认为原告从被告处加上直接从宁航公司领取的32万元以后，领取的工程款已经超支，拒绝与原告结算。因此，原告于2013年7月2日诉至法院要求给付工程款，本院依法受理，即（2013）睢民初字第1820号案件，在案件审理过程中，因原告不缴纳鉴定费用无法确定其诉讼主张，导致本院驳回原告诉讼请求，原告上诉后撤诉，于2014年8月7日另行起诉至本院，形成本案之诉。
另查明，宁航公司应付蔡胜工程款的总额为5351810元，被告蔡胜已经从宁航公司领取的工程款为5301075元（包括原告武永安直接从宁航公司领取的32万元工程款），被告主张已经支付原告的工程款为4496146元（不包括上述32万元），原告认可从被告蔡胜处领取的工程款总额为4313916元（不包括上述32万元）。
再查明，经对原被告转包工程施工项目涉及的清包工费用及辅助材料费用进行鉴定，鉴定结果是涉案工程清包工费用及辅助材料费用总额为5093811.13元，其中包括瓦工工程2520658.92元、木工工程2236657.94元、零星工程及点工工程253573.29元、钢筋工程为82920.98元。
本院认为，首先关于被告是否还欠原告工程款的问题，通过鉴定报告证明涉案工程的清包工费用及辅助材料费用总额应为5093811.13元，而原告认可只收到的工程款为4313916元+32万元=4633916元，即使按照被告主张已经给付4496146元+32万元=4816146元，也尚欠工程款未结清。而在双方于2012年9月29日签订的结算协议书中，也明确尚欠原告木工工程款等款项；其次，关于被告欠原告工程款的数额，根据被告方主张已支付4816146元，但由于被告提供的相关证据不能证实其全部主张，因此本院对其已给付4816146元工程款的主张不予认可，但被告提供相关证据证明被告确实自己找人从事了部分工程的施工且直接支付了部分工人工资，因此支付原告的工程款中应该扣除这部分费用。从被告提供的双方签订的协议书内容中有被告尚欠原告相关工程款2万元，及被告负责给付全部木工工程款的约定来看，被告尚欠原告方木工工程款等未结清。而从被告举证“会议纪要”的内容中可以证明被告欠原告木工工程方面的工人工资即约37万，除去原告直接从宁航公司领取的32万元中12万元的木工工程款，尚欠原告25万元木工工程款尚未结清。以上两项款项从被告自己所举证据就能证明尚欠原告工程款为27万元。在双方于2012年9月29日达成的结算协议之后，原告举证的宁航公司给原告出具的相关数份零星工程和点工工程量计算表及结合宁航公司直接给付原告的32万元中的20万作为合同外工程款（即零星工程和点工工程款）等证据证明，相关零星工程和点工工程并未在双方达成的结算协议之内，由于被告已经和宁航公司结算完所有合同及合同外的工程款，因此被告还应该支付原告相关零星工程和点工工程款，根据鉴定报告，零星工程和点工工程的工程款数额为253573.29元，由于原告已直接从宁航公司领取20万元，因此被告还应支付余下相关零星工程和点工工程款为53573.29元(253573.29元-200000元)。综上，被告应该支付原告的工程款为323573.29元(27万+53573.29元)。虽然原告主张诉讼请求为鉴定结果5093811.13元减去其认可收到的工程款数额4633916元，下余的459895.13元即为被告尚欠的工程款数额，其中包括尚未支付的钢筋工程款74970.98元，本院认为双方曾经与2012年9月29日签订的结算协议书已经约定相关欠款项目，结合其他相关证据佐证，本院对原告此主张以及尚欠钢筋工程款的诉讼主张不予支持。因此，本院认定被告尚欠原告工程款的数额为323573.29元。
综上，原告与被告的建设工程施工分包合同（口头达成），因系违法分包，双方之间的合同为无效合同。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容只能按照折价补偿的方式处理。由于本案被告从违法分包人宁航公司承包的工程和其再次分包给原告的工程相同，根据被告自己的主张其仅是直接找人施工部分零星工程，但领取的工程款为5301075元已经远远高于原告主张已经领取的工程款4633916元。根据《江苏省关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”但由于本案被告举证证明自己负担了直接支付部分工人工资及直接施工部分零星工程等支出，考虑本案实际情况，对其非法收入本院酌情不予以没收。但应支付实际施工人施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用。而关于被告应该支付的欠付工程款数额，本院根据被告方提供的2012年9月29日双方达成的协议书及结合鉴定报告的鉴定结论，确定被告应该支付原告的工程款数额为323573.29元。至于原告要求被告支付以459895.13元为本金的利息从2013年6月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止，本院对其合法部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告蔡胜于本判决发生法律效力之日起十日内向原告武永安支付工程款323573.29元及利息(利息计算:以323573.29元为本金从2013年7月2日第一次起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止)；
二、驳回原告武永安的其他诉讼请求;
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取8198元(原告已预付)，由原告负担2430元，被告蔡胜负担5768元；鉴定费3万元(原告已预付)，由原告负担9000元，被告负担21000元；保全费2520元（原告已预付）由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 卜召其
人民陪审员 鲍书香
人民陪审员 刘光俭
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 赵 岩
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。