福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终709号上诉人（原审原告）:陈温华，男，1981年8月26日出生，汉族，住福建省建宁县。委托诉讼代理人：林燕秋，福建天人和律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：洪序耿，福建天人和律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：福州澳安工艺品有限公司，住所地福建省闽侯县南屿镇高岐村国道旁。法定代表人：童小勇，总经理。委托诉讼代理人：王雨，福建合众天成律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：石晖，福建合众天成律师事务所执业律师。上诉人陈温华因与被上诉人福州澳安工艺品有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈温华上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，改判支持陈温华一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由福州澳安工艺品有限公司承担。事实和理由：一、一审关于陈温华是否存在加班事实的认定，事实不清，适用法律错误。首先，一审庭审过程中福州澳安工艺品有限公司已自认陈温华每天工作8小时，另从福州澳安工艺品有限公司自己提交的证据《陈温华工资结算单》（2015年11月共30天，其中周日5天，故应出勤天数25天；2015年12月共31天，其中周日4天，故应出勤天数27天；备注请假的时间14日、21日、28日均为周六）及法庭询问可知，陈温华每周只休息周日1天。因此，可以确认陈温华的工作时间是每周上班48小时，加班事实客观存在，福州澳安工艺品有限公司应当依法支付陈温华加班费，一审法院明显认定事实不清。其次，一审法院以《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”为依据判定陈温华不存在加班事实，明显属于适用法律错误。用人单位在保证劳动者每周至少休息一日的同时，还应当保证劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时，否则应当认定劳动者存在加班的事实。因福州澳安工艺品有限公司自称未对陈温华施行打卡制度，因此应以陈温华主张为准，且从福州澳安工艺品有限公司提交的工资单，陈温华基本属于满勤状态。因此陈温华加班事实客观存在，福州澳安工艺品有限公司应支付陈温华加班费。二、一审将福州澳安工艺品有限公司是否存在违法解除劳动关系的举证责任分配给陈温华并进而驳回陈温华主张经济赔偿金的请求，明显属于认定事实不清、适用法律错误。本案无争议的事实是陈温华与福州澳安工艺品有限公司之间的劳动关系已经事实解除。那么根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案福州澳安工艺品有限公司是否存在违法解除劳动关系的举证责任应当由福州澳安工艺品有限公司承担，一审法院将举证责任分配给陈温华明显属于适用法律错误。从事实上来说陈温华也不可能主动提出解除劳动关系。陈温华在福州澳安工艺品有限公司处工作已经长达6年之久，这一份工作对于陈温华来说是唯一的收入来源，且陈温华也已经习惯了这一份工作，试问陈温华如何会主动的辞职断了自己的收入来源。且福州澳安工艺品有限公司一审答辩称陈温华系旷工、但提交的《陈温华工资结算单》却备注陈温华8日起离职，相互矛盾，足以表明福州澳安工艺品有限公司所述不实。三、如前所述，福州澳安工艺品有限公司违法解除双方的劳动关系，因此其应赔偿陈温华不能享受失业保险金待遇的损失。四、缴纳医疗保险费对用人单位来说是其劳动合同义务之一。陈温华作为劳动者其拥有要求福州澳安工艺品有限公司依法缴纳医疗保险费的权利，一审法院认定有误。福州澳安工艺品有限公司答辩称:本案一审认定事实清楚、证据充分，应当驳回上诉。一、福州澳安工艺品有限公司并未单方解除劳动合同，陈温华要求支付违法解除劳动关系的经济赔偿金于法无据。根据《劳动合同法》的规定可知，解除劳动关系经济赔偿金适用的前提是用人单位单方违法解除了劳动关系，但本案中的福州澳安工艺品有限公司并未依法作出解除劳动合同的决定，故陈温华主张违法解除劳动合同的经济赔偿金根本无从谈起，而且从陈温华提供的账户历史交易清单及福州澳安工艺品有限公司提供的工资明细可以看出，陈温华前12个月的平均工资并未达到其诉状中所写的4165元，其计算基数有误。福州澳安工艺品有限公司将在诉讼程序终结后再决定是否解除与陈温华之间的劳动合同关系，因此，陈温华的此诉求与事实及法律规定不符，依法应予以驳回。二、陈温华要求福州澳安工艺品有限公司支付加班费与事实不符，不应支持。陈温华并不存在加班的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，本案陈温华应提交证据证明其在存在加班的事实，但其只提供一张证明，且该证明的真实性无法确认，因此，其应承担举证不能的不利后果。三、陈温华要求福州澳安工艺品有限公司赔偿其不能享受失业保险待遇的损失及补缴医疗保险费用没有依据。根据《社会保险法》等相关法律、法规的规定，用人单位及劳动者应当依法参加失业保险、基本医疗保险。但是失业保险及医疗保险的征缴属于行政征收行为，在失业保险及医疗保险的征缴过程中所形成的是国家征收单位与缴纳义务人之间的行政征收关系，并非平等主体之间的民事关系。陈温华要求福州澳安工艺品有限公司赔偿其不能享受失业保险待遇的损失以及补缴医疗保险费用的诉求均不在劳动争议的受案范围之内，依法应当予以驳回。陈温华向一审法院提出诉讼请求：1.判令福州澳安工艺品有限公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金49980元；2.判决福州澳安工艺品有限公司支付2010年5月份起至2015年11月份止的加班费共计212715元；3.判决福州澳安工艺品有限公司赔偿陈温华不能享受失业保险金待遇的损失11340元；4.判决福州澳安工艺品有限公司立即给陈温华办理医疗保险手续，并补缴2010年5月到2015年11月期间的保险费用22981元；5.判决福州澳安工艺品有限公司立即向陈温华出具解除劳动关系证明书。以上1、2、3、4合计297016元。一审法院查明：原告陈温华系被告福州澳安工艺品有限公司员工。2016年5月18日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲不字【2016】276号《不予受理通知书》，对原告陈温华的仲裁申请不予受理。2010年6月起至2015年11月，被告福州澳安工艺品有限公司有为原告缴交社会保险费。一审法院认为：原被告之间存在劳动关系。原告主张被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，但原告未能提交被告违法解除劳动关系的证据且被告辩称系原告无故旷工并未解除与原告之间的劳动关系，故一审法院对原告的该项主张不予支持。原告未能向法庭提交其加班的证据，经法庭询问，被告表示其公司未有打卡记录，庭审中，原告主张通过被告证据中11月应出勤25天来说明原告每月只休息4天每周加班1天，但根据《劳动法》第38条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，且原告11月实际出勤只有22天，故一审法院对原告的该项主张不予支持。原告没有证据证明其符合领取失业保险金的条件，故一审法院对原告要求被告赔偿不能享受失业保险金待遇的损失11340元的主张不予支持。原告诉请要求被告给原告办理医疗保险手续，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，本案原告的诉求不属于人民法院受理民事案件的范围，其可以向劳动保障行政部门申请处理。鉴于原告目前已不在被告处上班，原被告双方的劳动关系已经事实解除，一审法院对原告主张被告向原告出具解除劳动关系证明书的诉请予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告福州澳安工艺品有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告陈温华出具劳动关系终止证明书。二、驳回原告陈温华的其他诉讼请求。本案受理费10元，因以简易程序结案，依法减半收取，实收5元，由被告福州澳安工艺品有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。陈温华主张存在加班事实，但其并未提供加班的初步证据，其以福州澳安工艺品有限公司提供的2015年11月的《陈温华工资结算单》中“应出勤天数”证实存在加班事实，但其于2015年11月的周六并未提供劳动，故一审法院以证据不足为由驳回其要求加班工资的诉求正确，予以维持。关于陈温华提出的福州澳安工艺品有限公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金的上诉主张，陈温华在一审中并未举证证明福州澳安工艺品有限公司要求与其解除劳动关系，一审法院据此驳回其要求福州澳安工艺品有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。对于陈温华提出的要求福州澳安工艺品有限公司支付其失业保险金待遇的损失的诉请，陈温华未能证明其符合领取失业保险金的条件，故本院对此不予采纳。陈温华要求福州澳安工艺品有限公司缴纳医疗保险费的诉请不属于人民法院民事受案范围，其可向有关行政部门申请处理。综上所述，陈温华的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元由陈温华负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年四月十日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇