安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终132号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，汉族，1963年10月1日出生于安徽省砀山县，农民，1997年任砀山县李庄镇黄楼行政村党支部书记，2008年任砀山县李庄镇汪阁行政村党支部书记，住砀山县。因涉嫌犯贪污罪于2010年4月6日被砀山县人民法院决定逮捕（在逃），2015年12月10日被安徽省肥西县公安局抓获，同年12月12日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人王某甲犯贪污罪一案，于2016年3月8日作出（2010）砀刑初字第00004-1号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。宿州市人民检察院依法审查了本案。合议庭经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2007年初，被告人王某甲在担任砀山县李庄镇黄楼行政村书记期间，利用职务之便，在申报�村村干部垫交农业税补助款工作中，与其他村干部云某甲（在逃）、赵某某、云某乙（均已判刑）及黄某某、夏某甲、夏某乙、杨某某、王某乙预谋后，采取编写假借条，虚构债务的方法，骗取垫交农业税补助资金12.79万元，并进行私分。其中王某甲分得2万元、云某乙分得2万元、赵某某分得1.3万元、云某甲分得1.4万元、黄某某分得1.4万元、夏某甲分得1.04万元、夏某乙分得1.35万元、杨某某分得1.3万元、王某乙分得1万元。案发后，被告人王某甲与云某乙、赵某某、云某甲等人主动将赃款退至砀山县人民检察院，共计7.55万元。
另查明，2001年1月14日，王某甲及同案人云某乙、赵某某到李庄镇财政所结算2000年黄楼村税收返还村干部工资等款项时，按该村完成税收任务结算，应返还村干部工资等款42749元，但当时该村尚有部分困难户、尾欠户的税款没有征收到位，按时任李庄镇副镇长王某丙的要求，该返还村干部的工资等款42749元，由王某甲、云某乙、赵某某写出领条交给镇财政所入账，但该款未实际领回，由财政所直接转账，折抵黄楼村应上缴的尾欠农业税款。
2000年午季征收农业税时，时任李庄镇副书记的胡某某到黄楼村督办税收工作。为按时完成任务，胡某某向其战友王某丁借款0.8万元，替该村垫交了农业税。当胡某某得知镇财政所于2001年1月20日返还村干部工资时，将赵某某书写领条从镇财政所领取的村干部工资款7690元直接还给了王某丁。
原判根据中共砀山县李庄镇委员会证明、垫交农业税补助资金兑付清册、借条、申请书、承诺书、邮政储蓄取款凭证、领款凭证及报告、领款单及报告、抓获经过、退赃收据等书证，证人夏某甲、杨某某等人证言，同案犯云某甲、云某乙、赵某某供证，被告人�某甲供述等证据认定上述事实。
原判认为，被告人王某甲在担任砀山县李庄镇黄楼行政村村书记期间，参与政府垫交农业税补助资金兑付工作，属协助人民政府从事行政管理工作，其利用职务之便，与他人共同骗取公款77461元私分，数额较大，行为构成贪污罪。公诉机关指控的事实成立。在共同犯罪中，王某甲和其他同案人共同商议，积极参与，作用相当。王某甲系坦白，依法从轻处罚；其认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审依照相关法律规定，认定被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，对被告人王某甲违法所得二万元予以追缴（已退至砀山县人民检察院）。
王某甲上诉提出，一审法院没有认定他系从犯并有自首情节错误，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
二审检察员意见：王某甲系被公安机关抓获，没有主动投案，不构成自首；其作为村支部书记在共同犯罪中起主要作用，系主犯。王某甲的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理期间，上诉人王某甲未提交新的证据。
本院认为：上诉人王某甲在担任砀山县李庄镇黄楼行政村村支部书记期间，参与政府垫交农业税补助资金兑付工作，属协助人民政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论处，其利用职务之便，伙同他人骗取公共财产77461元，数额较大，行为构成贪污罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，王某甲作为时任村支部书记，积极参与犯罪，起主要作用，系主犯。王某甲系被公安机关抓获�案，并非自动投案，显不构成自首。王某甲提出他系从犯、有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。王某甲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。王某甲所犯贪污行为不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑条件，故对王某甲请求适用缓刑的上诉理由，本院不予采纳。鉴于本院审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行，调整了贪污罪的定罪量刑标准，本院对王某甲犯贪污罪的量刑予以适当调整。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款（一）项，第九十三条等二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省砀山县人民法院（2010）砀刑初字第00004-1号刑事判决第二项，即对被告人王某甲违法所得二万元予以追缴；
二、撤销安徽省砀山县人民法院（2010）砀刑初字第00004-1号刑事判决第一项，即对被告人王某甲的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月10日起至2016年10月9日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年六月二十三日
书记员 解飞翔
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。