新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵一民终字第00029号
上诉人（原审原告）新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，组织机构代码22968037-4，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市塔里木大道。
法定代表人张忠其，董事长。
委托代理人罗良才，新疆红柳律师事务所律师。
委托代理人甫仙娥，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司水泥制品分公司书记。
被上诉人（原审被告）王小明，男，1959年出生。
委托代理人唐晓春，阿克苏市利祥装卸部负责人。
上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔建司）因劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2014）阿克苏垦民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人塔建司的委托代理人罗良才、甫仙娥与被上诉人王小明及其委托代理人唐晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1977年7月1日，原、被告之间建立了劳动合同关系，2004年1月6日，双方签订了无固定期限的劳动合同，被告到原告下属的水泥制品分公司从事水泥工，属特种工作岗位。2012年5月19日，被告在工作中受伤并住院治疗至同年6月30日，出院后休息至8月20日去上班，原告安排被告从事门卫工作。2013年1月15日，被告离开原告单位。被告所受伤害被农一师阿拉尔市劳动和社会保障局认定为工伤，并由农一师阿拉尔市劳动能力鉴定委员会确定被告丧失劳动能力程度为七级。2013年10月24日，被告从农一师阿克苏地区社会保障基金管理所领取了一次性医疗补助、医疗费及伙食补助费。2013年8月1日，被告向第一师劳动争议仲裁委员会申请支付工伤待遇仲裁，该委于2013年8月29日作出了师劳仲裁字（2013）042号仲裁裁决书，裁决：1、由原告为被告办理解除劳动合同的相关手续；2、原告支付被告停工留薪期工资9869.25元（3289.75元×3个月），减去已支付给被告的5850元，实付4019.25元；原告支付被告一次性伤残就业补助金74067元（3527元／月×21个月）；原告支付被告护理费3943.8元（93.9元×42日），减去已支付给被告的3720元，还应付223.8元；以上合计为人民币78310.05元。仲裁裁决书送达后，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司水泥制品分公司以自己的名义向本院提起诉讼，本院于2014年4月23日作出了（2013）阿克苏垦民初字第269号民事裁定书，以新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司水泥制品分公司不是裁决书中的申请人或被申请人为由，裁定驳回了起诉。2014年5月5日，原告向本院提起诉讼，本院于2014年5月12日作出（2014）阿克苏垦民初字第129号民事裁定书，认为原告没有在法定的15日内起诉已过起诉期间为由，裁定不予受理。原告不服上诉后，新疆生产建设兵团第一师中级人民法院2014年6月16日作出（2014）兵一民终字第98号民事裁定书，裁定本案由我院立案受理。被告受伤前月平均工资为3289.75元。
被告受伤后原告支付了1000元生活费。原告对仲裁裁决书认定的停工留薪期工资、护理费的计算基数及计算方式无异议。原告立案时支付邮政快递费90元。
原审认为，原告与被告通过签订劳动合同确定了合法的劳动关系。被告在从事劳动过程中受伤，并确认为工伤。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条禁止对用人单位在劳动者患职业病或受工伤在规定的医疗期内及在用人单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的解除劳动合同，但《工伤保险条例》规定了职工在受伤后达到残疾标准的有权提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。而本案中提出解除劳动合同关系的一方是被告，而非原告，现原告根据上述法律要求依法判决不解除双方劳动合同关系，不支付一次性就业补助金的诉讼请求于法无据，不予支持。被告受工伤经治疗出院后根据原告的安排从事了门卫工作，原告每月支付了相应的工资报酬，现原告将被告出院后上班所得的工资收入认定为停工留薪期工资属认识错误，原告实际支付被告停工留薪期工资只有三个月，而该三个月支付的停工留薪期工资低于被告受伤前的月平均工资，劳动仲裁委已按照被告受伤前月平均工资补齐。在原、被告之间劳动关系还没有最终解除的情况下，原告要求被告返还离开单位后缴纳的各项社会保险及公积金的诉讼请求，首先原告提供的证据不能证明具体应该缴纳多少，其次该请求与本案不是一个法律关系，再次原告在不要求解除劳动合同情况下要求被告返还于法无据，故对原告要求被告返还原告垫付的社保金及多支付的停工留薪期工资的诉讼请求不予支持。被告受伤后原告支付1000元生活费应当从原告应支付的款中予以扣除。劳动仲裁委适用阿克苏地区的标准计算各项赔偿款符合《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定，原告要求根据兵团标准计算没有依据。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条第一款第（二）项，《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司与被告王小明之间劳动合同关系依法解除；二、原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司支付被告王小明停工留薪期工资9869.25元（3289.75元／月×3个月），一次性伤残就业补助金74067元（3527元／月×21个月），护理费3943.8元（93.9元×42日），减去已支付的10570元（停工留薪期工资5850元＋护理费3720元＋住院期间生活费1000元），实际支付77310.05元，于本判决生效后三日内一次性支付；三、邮政快递费90元由原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担；四、驳回原告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
宣判后，塔建司不服，向本院提出上诉称，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五款之规定，上诉人不得与被上诉人解除劳动合同，且上诉人也多次通知被上诉人到单位办理退休事宜，但被上诉人拒绝办理，目的是领取一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金后，再申报保留社保退休金；上诉人所在地为兵团第一师，2011年度兵团职工月平均工资标准是2612元，而新疆兵团农一师劳动仲裁委员会使用阿克苏地区的标准计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金不当；上诉人在被上诉人住院期间，给被上诉人支付了1000元生活补助费，从2012年5月至2013年1月支付被上诉人停工留薪工资16470元，还为被上诉人垫付了2013年2月至2014年8月应由其自己承担的社保金。被上诉人在不与上诉人解除劳动关系的情况下，应当返还上诉人给被上诉人垫付的各项款项20311.95元。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人不解除劳动合同关系，不支付一次性伤残就业补助金，并由被上诉人向上诉人支付由上诉人垫付的社保金和多支付的停工留薪工资20311.95元。
被上诉人及其代理人当庭口头答辩称，上诉人的上诉没有法律和事实依据，职工工伤有权要求解除劳动合同，根据新疆生产建设兵团实施工伤保险条例办法的规定，原审法院和劳动仲裁部门按阿克苏地区上年度职工月平均工资计算伤残就业补助金正确。关于上诉人为被上诉人缴纳社会保险是其义务，因双方未解除劳动合同，当然应当由被上诉人个人缴纳的费用，被上诉人也愿意承担。上诉人所述多支付停工留薪工资是被上诉人受伤后工作所得的报酬，上诉人应当支付。原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，双方当事人均未向法庭提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
另查明，2013年2月，被上诉人离开上诉人的水泥制品分公司，未再从事任何劳动。在此期间，上诉人持续为被上诉人缴纳养老金、医疗金、失业金、住房公积金等各项社会保险费用，其中应当由被上诉人个人承担自2013年2月至2014年8月的费用，共计6646元亦由上诉人垫付，被上诉人对此费用同意由其自己承担。
本院认为，上诉人塔建司与被上诉人王小明通过签订劳动合同形成合法的劳动关系，被上诉人在从事劳动过程中受伤，被认定为工伤，双方对以上事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是上诉人塔建司与被上诉人王小明签订的劳动合同是否应当予以解除；一次性伤残就业补助金的计算标准；被上诉人是否应当返还上诉人停工留薪期工资及垫付社保基金20311.95元。
关于上诉人塔建司与被上诉人王小明签订的劳动合同是否应当予以解除问题。上诉人认为，被上诉人在上诉人单位工作15年以上，且距法定退休年龄不足5年，根据劳动合同法的规定，双方之间劳动合同不得解除；被上诉人认为其作为劳动者遭受工伤，且经鉴定丧失劳动能力程度为七级，有权利主张解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；”之规定，该条法律规定是对用人单位解除劳动合同的限制，避免用人单位将在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的劳动者的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定予以解除，从而使劳动者的权益不能得到充分的保护。该条法律规定不是对劳动者的限制，且根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，被上诉人王小明因工致残被鉴定为七级伤残，有权提出解除劳动合同，原审判决上诉人与被上诉人之间劳动合同解除不违反法律、行政法规，上诉人关于双方劳动合同不应当解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金的计算标准问题。根据《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为七级伤残为21个月……。”，第四十三条：“本办法称统筹区所在地方上年度职工月平均工资是指与统筹区同级的地方上年度职工月平均工资。”之规定，本案双方当事人所在统筹区即为阿克苏地区，劳动仲裁委按照阿克苏地区上年度职工平均工资计算一次性伤残就业补助金，原审法院予以认定并无不当。上诉人关于一次性伤残就业补助金计算标准不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人是否应当返还上诉人停工留薪期工资及垫付社保基金20311.95元问题。上诉人称其支付被上诉人2012年5月至2013年1月期间的停工留薪工资共计16470元，被上诉人应当返还；被上诉人认为以上费用是上诉人应当支付的费用，不应当返还。因被上诉人2012年5月19日因工受伤，在此之前被上诉人正常劳动应当获取劳动报酬，在此之后三个月系停工留薪期，上诉人仍应按被上诉人受伤前月平均工资向被上诉人支付停工留薪工资。由于上诉人支付三个月停工留薪工资是按每月1950元支付的，尚有4019.25元未足额支付，原审法院判决上诉人补足被上诉人停工留薪工资并无不当。2012年8月20日以后，被上诉人接受上诉人安排从事门卫工作直至2013年1月，在此期间，被上诉人从事上诉人安排的劳动，上诉人应当向被上诉人支付劳动报酬。上诉人主张返还2012年5月至2013年1月期间的停工留薪工资共计16470元属认识错误，也无任何法律和事实依据，本院不予支持。关于垫付社保基金问题，因上诉人与被上诉人系劳动合同关系，上诉人作为用人单位应当按照相关要求为被上诉人缴纳社会保险费用，但应由劳动者个人缴纳的部分，劳动者本人应当缴纳。被上诉人认可其自2013年2月离开上诉人单位后，就未再缴纳应由其个人缴纳的社会保险费用，其也认可上诉人为其垫付个人应缴纳的费用为6646元，该费用应由其自己负担，故应当将该款在上诉人应向被上诉人付款数额中予以扣除。上诉人关于被上诉人应返还其为被上诉人垫付社会保险费6646元的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定其他各项费用77310.05元并无不当，但需扣除上诉人为被上诉人垫付的被上诉人个人应当缴纳的社会保险费用6646元。故上诉人应当支付被上诉人70664.05元（77310.05元－6646元）。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，因被上诉人认可上诉人为其垫付的社会保险费用6646元由被上诉人自己负担，故该数额在上诉人应给付被上诉人款项中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2014）阿克苏垦民初字第154号民事判决第一、三、四项；
二、变更新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2014）阿克苏垦民初字第154号民事判决第二项为“上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司支付被上诉人王小明停工留薪期工资9869.25元（3289.75元／月×3个月），一次性伤残就业补助金74067元（3527元／月×21个月），护理费3943.8元（93.9元×42日），减去已支付的17216元（停工留薪期工资5850元＋护理费3720元＋住院期间生活费1000元＋垫付社会保险费用6646元），实际支付70664.05元，于本判决生效后三日内一次性支付”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 芳
审 判 员 闫立新
代理审判员 王 绯
二〇一五年二月五日
书 记 员 陈敬伦