青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西刑终字第89号
原公诉机关德令哈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢福军，男，汉族，1966年2月7日出生于甘肃省兰州市，初中文化，个体户。1990年5月26日因故意伤害罪被乌兰县人民法院判处有期徒刑二年；2000年8月31日因贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元。2013年11月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于德令哈市看守所。
辩护人陈志梅，青海贝正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔学辉，男，汉族，1966年1月21日出生于青海省海晏县，高中文化，青藏铁路公司职工。2013年11月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于德令哈市看守所。
上诉人（原审被告人）刘春华，男，汉族，1964年3月15日出生于甘肃省兰州市，初中文化，青藏铁路公司职工。2013年11月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于德令哈市看守所。
原审被告人刘金霞，女，汉族，1967年8月31日出生于甘肃省兰州市，初中文化，无业。2006年2月因贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年；2009年7月因贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑三年；2013年11月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于德令哈市看守所。
青海省德令哈市人民法院审理青海省德令哈市人民检察院指控原审被告人邢福军、崔学辉、刘春华、刘金霞犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月19日作出（2014）德刑初字38号刑事判决。原审被告人邢福军、崔学辉、刘春华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人邢福军、崔学辉、刘春华及原审被告人刘金霞，听取上诉人邢福军的辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
青海省德令哈市人民法院判决认定，被告人崔学辉、刘春华、刘金霞均吸毒，2013年9月-10月被告人崔学辉、刘金霞向吸毒人员董某某、马某某以100元一小包的价格贩卖毒品海洛因。为“以贩养吸”，2013年11月4日，崔学辉出资让被告人刘春华去兰州购买毒品，11月6日刘春华携带毒品乘坐火车回德令哈市，崔学辉在德令哈市火车站接站时公安机关将刘春华、崔学辉抓获，并当场从刘春华身上缴获毒品海洛因十五小包，净重13.7923克，后在崔学辉家将刘金霞抓获。刘春华交代毒品来源，并于2013年11月11日配合公安机关在兰州抓获贩卖毒品被告人邢福军，当场缴获毒品海洛因一大一小两包，净重12.3057克。
青海省德令哈市人民法院认定上述事实的证据有：
1、德令哈市公安局受案登记表、立案决定书证实，2013年11月6日15时许，在工作中发现有人携带毒品乘坐火车前往德令哈市进行贩卖。11月11日在刘春华的协助下在兰州市将邢福军抓获，并当场缴获疑似毒品海洛因白色粉末状物一大一小两包，重约12.3克，缴获贩卖毒品所得现金9750元。
2、抓获经过及情况说明证实，2013年11月6日15时许，经群众举报有人携带毒品乘坐火车前往德令哈市进行贩卖，经调查刘春华、崔学辉、刘金霞有作案嫌疑，于11月6日16时许在德令哈市火车站出站口将崔学辉与刘春华抓获，后在崔学辉住处将刘金霞抓获；11月11日在兰州市铁路新村东街670号邢福军家中将涉嫌贩卖毒品的邢福军抓获。
3、证人董某某（绰号“眼镜”）证言及辨认笔录证实，其吸食的毒品是从一姓崔的男子手中买的，买过6、7次。并在12张不同男性照片中混杂辨认出崔学辉是向其提供毒品的人。
4、证人马某某（绰号“花花”）证言及辨认笔录证实，其吸食的毒品是从一刘姓女子手中买的，买了6、7次。并在12张不同女性照片中混杂辨认出刘金霞是向其提供毒品的人。
5、证人李某证言证实，其去崔学辉家见过崔和一女的吸食毒品，崔也告诉其他有毒品海洛因。
6、德令哈市公安局人身搜查笔录及照片证实，2013年11月6日，抓获刘春华后从其上衣外套右内侧口袋内搜查出一小包疑似海洛因的白色粉末物和一蓝色铁质玉溪烟盒，内有十四小包疑似海洛因白色粉末物，并从其携带的包内发现一台电子秤。2013年11月11日抓获邢福军时，从邢福军所穿裤子右侧口袋内搜查出交易毒品所得现金9750元。
7、扣押决定书及照片证实，2013年11月6日从刘春华处扣押毒品可疑物15包、电子秤一台，黑色华为手机一部，11月11日从刘春华处扣押毒品可疑物2包；从崔学辉处扣押自动提款机客户通知书一张、黑色诺基亚手机、蓝黑华为手机各一部；从邢福军处扣押黑色酷派手机一部；从刘金霞处扣押橘黄色小米手机一部。
8、调取刘春华手机短信记载的内容证实，2013年11月11日刘春华向邢福军发送“我大概半个小时到，让他给准备十三个，把样品拿来”，邢福军回复“知道了”。
9、理化检验意见书证实，被告人崔学辉、刘春华、刘金霞尿样吗啡检测均呈阳性，被告人邢福军尿样吗啡检测呈阴性。
10、户籍证明证实，四名被告人均已达到刑事责任年龄。
11、德令哈市公安局情况说明证实，该局经对被告人崔学辉检举情况核查，在抓获崔学辉前，祁某某涉嫌贩卖毒品已予起诉；公安机关已掌握高某某贩卖毒品犯罪事实并展开调查；董某某、马某某涉毒已行政拘留。
12、车辆查询信息及情况说明证实，甘A665**号别克轿车所有人为兰州正通汽车销售服务有限公司。
13、自动提款机客户通知书证实，2014年11月4日向刘春华帐号汇入购毒款500元情况。
14、违法犯罪人员信息表、刑事判决书。乌兰县人民法院（1990）乌刑字第7号刑事判决书证实被告人刑福军因犯故意伤害罪于1990年5月26日被判处有期徒刑二年；兰州市城关区人民法院（2000）城刑初字第576号刑事判决书证实被告人刑福军因犯贩卖毒品罪于2000年8月31日被判处有期徒刑六个月；兰州市七里河区人民法院（2009）七刑初字第314号刑事判决书证实，被告人刘金霞2006年2月21日因犯贩卖毒品罪被该院判处有期徒刑一年，2006年11月1日释放；2009年7月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年。
15、从刘春华处扣押的电子秤一台，黑色华为手机一部；从崔学辉处扣押黑色诺基亚手机、蓝黑华为手机各一部；从邢福军处扣押黑色酷派手机一部；从刘金霞处扣押橘黄色小米手机一部；从刘春华处扣押装毒品的蓝色玉溪烟盒一个。
16、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（理化）鉴（刑）字（2013）976号毒品检验鉴定报告证实，2013年11月6日，德令哈市公安局刑事侦查大队民警从被告人刘春华身上缴获的毒品可疑物15包，净重13.7923克，均检出海洛因成分。
17、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（理化）鉴（刑）字（2013）990号毒品检验鉴定报告证实，2013年11月11日，德令哈市公安局刑事侦查大队民警发现邢福军向他人贩卖毒品，后依法抓获，并查获疑似毒品可疑物2包，净重12.3057克，均检出海洛因成分。
18、被告人邢福军供述证实，2013年11月11日下午，刘春华给我发信息“要13个东西”，我知道他要的是毒品，我回了信息说“我知道”，我就给郑某打电话说上次问你要东西的人，现在要13个东西。一会郑某过来把东西放我这，说让我把钱收上就走了，18时刘春华来我的小卖部，我把郑某放我这里的13个东西给了他，他给我9800元钱说“把这个钱给郑某，再拿两包烟”，我抽了50元给他两包烟，紧接着警察就进来抓了我俩。
19、被告人崔学辉供述及辨认笔录证实，我给别人贩卖毒品海洛因，主要是“以贩养吸”。2013年11月3日刘春华来我家说要不要带毒品，我从银行取了8000元现金给他，让他取毒品，我说带回来的毒品给你一克作为辛苦费，他拿上钱走了，4日下午我接到他的信息说毒品涨价了，让我在打500元，我手机上有他的银行账号就又给刘春华打了500元。11月6日我开车到德令哈火车站接带毒品回来的刘春华，我接上他刚上车我们就被抓了。毒品通常卖给一个叫眼镜的、花花、小赵的小姐等，是他们联系刘金霞，刘金霞再告诉我，她把包好的毒品拿出去后在铁恒小区门口等着，买毒品的人过来付钱后把毒品拿走，刘金霞把钱交给我。我们是以100元1小包的价格卖的，购买毒品的钱是我出的，我们是把从外地带来的纯海洛因分开在加入药片掺和后卖的。并经在12张不同女性照片中混杂辨认出董某某就是其笔录中提到的“眼镜”；马某某就是其笔录中提到的“花花”；另证实其开的甘A665**号黑色别克轿车是其嫂子买的，登记时挂靠到兰州一家公司。
20、被告人刘春华供述证实，2013年9月底我到崔学辉家，他问我能否买上海洛因，他出钱，我去买毒品带到德令哈，他和姓刘的女人将毒品卖出，留一部分我们自己吸食。因为崔学辉免费让我吸食毒品我就答应了。11月4日，崔学辉给我8000元让我到兰州买海洛因，我到兰州联系好后，因为钱不够，又让崔学辉给我的卡打了500元，我从邢福军处买了10克毒品后坐火车回西宁，11月6日从西宁回德令哈，到站后崔学辉接我刚出火车站就被抓了。我愿意立功配合将邢福军抓获，11月11日我和警察到兰州后用手机给邢福军发了条内容是“大概半个小时到，准备13个，把样品拿来”的信息，邢福军回复“知道了”。到17时30分左右，我背着警察事先给我准备好的背包，独自到邢福军的商店，邢福军先掏出样品给我，我打开看了下说可以，邢福军又从身上拿了一大包毒品放在电脑桌给我，说是13个东西，我就从背包里拿出事先准备的9800元现金给了邢福军，这次交易价格为9750元，为避免他怀疑，我说钱不找，给我再拿两盒烟。邢福军就抽了50元，把剩下的9750元装他右边裤子口袋内，然后警察就冲进来把我们抓了。
21、被告人刘金霞供述证实，我2013年9月-10月卖了六次海洛因，是崔学辉让我替他送货。9月27日、28日，我和崔学辉在他家吸食海洛因后，他让我将两小包海洛因送到铁路小区后门给赵某某和花花，她俩拿上东西后每人给了我100元，我把钱给崔学辉了。当天晚上又给崔学辉接了电话又给了我两小包海洛因，让我到小区后门给赵某某和花花，她俩来了后我把海洛因给了她们，每人又给了我100元，我把钱就给崔学辉了。都是别人给崔学辉打电话，他让我把毒品送到地方，崔学辉的毒品从哪来的我不清楚。并经在12张不同女性照片中混杂辨认出马某某就是其笔录中提到的“花花”。
根据以上事实和证据，青海省德令哈市人民法院认为，被告人崔学辉、刘金霞违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品海洛因，其行为均构成贩卖毒品罪。崔学辉出资让被告人刘春华从兰州购买毒品海洛因，崔学辉、刘春华二人被抓获时当场缴获海洛因13.7923克，该毒品为“以贩养吸”，二人均构成贩卖毒品罪。被告人邢福军向他人贩卖毒品海洛因12.3057克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘春华系立功，依法可以减轻处罚，同时能如实供述自己罪行，可从轻处罚。被告人邢福军曾因贩卖毒品被判刑，系毒品再犯；被告人刘金霞曾因贩卖毒品被判刑，同时在刑罚执行完毕不满五年内又犯罪，系毒品再犯、累犯，应从重处罚。据此判决：被告人邢福军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金5000元；被告人崔学辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金5000元；被告人刘春华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；被告人刘金霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。作案工具黑色电子秤一台、黑色华为手机一部、黑色诺基亚手机一部、蓝黑华为手机一部、黑色酷派手机一部、橘黄色小米手机一部、蓝色玉溪烟盒一个依法予以没收，留作证据保存。甘A665**号别克轿车，返还兰州正通汽车销售服务有限公司。
上诉人邢福军的辩护人在二审审理过程中，向法庭提交邢福军本人记账本记录复印件一页。
上诉人邢福军的上诉理由是在一审庭审中部分陈述和辩解没有记录，事实不清，证据不足，自己不构成犯罪；9750元不是毒资，而是刘春华借款，系被刘春华栽赃陷害。
邢福军的辩护人的辩护意见是不能排除9750元现金是返还借款的可能性，一审判决对此认定事实不清、证据不够确实充分；涉案毒品参杂其他成分，一审法院在毒品数量认定上事实不清，二审法院应按照“疑罪从无”和有利于被告人的原则，对被告人邢福军作出无罪判决。
上诉人崔学辉的上诉理由是一审认定其构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足；8000元不是预购毒品款，而是刘春华借款；自己只是接站，对刘春华带有毒品并不知情；没有“以贩养吸”，一审认定向董某某贩卖海洛因，与事实不符，且仅凭董某某的口供，证据不够确实充分；李某系从我这拿走两次毒品，不是买，不能认定为贩毒。
上诉人刘春华的上诉理由是系从犯，依法应当获得减轻处罚；应作海洛因含量鉴定，一审判决有误。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人邢福军提出9750元不是毒资，而是刘春华向其借款，系被刘春华栽赃陷害的上诉理由及其辩护人提出不能排除9750元现金是返还借款的可能性，一审判决对此认定事实不清、证据不够确实充分的辩护意见，经查，邢福军先后辩解或称借给刘春华9500元，或称是刘春华钱款暂放在其处，前后矛盾，在并无利息约定情况下，收回借款9750元，与同为支援青藏线建设同事朋友交情之常理不符，且钱款由公安机关当场从邢福军裤子右侧口袋起获，并与购买毒品数量、单价相符，此情节有邢福军供述、刘春华供述、德令哈市公安局人身搜查笔录、扣押决定书等证据能相互印证，上诉理由和辩护意见均不能成立。
对邢福军在一审庭审中陈述和辩解没有记录，事实不清，证据不足，自己不构成犯罪的上诉理由，经二审提审讯问，邢福军所列举“短信内容与事实不符”、“没有给刘春华拿样品”等未记录内容在一审庭审笔录中均有详实反映，且其犯罪事实有经一审庭审举证、质证的本人和原审被告人刘春华在侦查阶段所作的多次供述佐证，真实可信，并与刘春华手机短信内容、扣押决定书、毒品检验鉴定报告等证据相互印证，足以证明，故此上诉理由不能成立。
对于上诉人崔学辉提出8000元是刘春华借款，李军是拿走毒品，不是买的上诉理由，经查，崔学辉称借款时刘金霞在场可以证明，此情节刘金霞在侦查、公诉、一审审理等阶段多次供述及二审提审讯问时均予否认；李某向其两次购买毒品情节一审并未予以事实认定及评价。对崔学辉提出并不知晓刘春华带有毒品，向董某某贩卖海洛因，仅凭董的口供，与事实不符，一审认定其构成贩毒罪，事实不清，证据不足，不能认定为贩毒的上诉理由，经一审法庭举证、质证的原审被告人刘春华、刘金霞供述及证人董某某、马某某证言、德令哈市公安局抓获经过、人身搜查笔录、扣押决定书等证据相互印证，足以认定崔学辉伙同刘金霞贩卖毒品的犯罪事实，其上诉理由与事实不符，缺乏相应证据支持，本院不予采纳。
对上诉人刘春华提出其系从犯，依法应当获得减轻处罚的上诉理由，经查，原审法院在充分考虑刘春华犯罪主观恶性及社会危害的基础上，准确分析其所起作用，结合立功表现，依法确定其应担罪责，并无不当。对上诉人刘春华提出涉案海洛因应作含量鉴定，一审判决有误的上诉理由以及邢福军的辩护人提出涉案毒品参杂其他成分，一审法院在毒品数量认定上事实不清的辩护意见，经查，刑法明确规定毒品的数量以查证属实的贩卖的毒品数量计算，不以纯度折算。本案属“零散小包”出售，数量不大，且交易价格与当地同类毒品价格并无差异，亦无证据证明涉案毒品被大量掺假，刘春华的上诉理由及邢福军的辩护人的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
对上诉人邢福军的辩护人在二审审理过程中，向法庭提交邢福军本人记账本记录复印件一页，经审查，该证据材料虽因记载10月29日至11月10日邢福军收支流水款额而与案件事实具有一定程度的关联性，但其11月4日支出10000元与上诉人邢福军多次辩解向刘春华借款9500元明显不符，且账单系单页复印，无法依据账册连续性和完整性予以判断，不具备客观真实性，缺乏证据资格，故不能作为诉讼证据使用。
本院认为，上诉人邢福军、崔学辉、刘春华违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审人民法院根据邢福军、崔学辉、刘春华、刘金霞犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决，定罪正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人邢福军、崔学辉、刘春华的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 军
代理审判员 王金水
代理审判员 乔巴图
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王泳霏