云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终46号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司富源支公司。
统一社会信用代码：91530325665539967U。
住所地：云南省曲靖市富源县胜境街樊茹私宅。
负责人：盛立富，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：李美林，女，1959年12月29日出生，汉族，农民，住云南省曲靖市富源县。
被上诉人（原审被告）：魏永祥，男，1976年11月26日出生，汉族，居民，住云南省昆明市五华区。
被上诉人（原审被告）：赵马文，男，1977年1月10日出生，彝族，居民，住云南省曲靖市富源县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司富源支公司。
组织机构代码：74826895-5。
住所地：云南省曲靖市富源县中安街道东河路***号。
负责人：陈斌，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：宜信普惠信息咨询（北京）有限公司富源分公司。
统一社会信用代码：91530325316310013B。
住所地：云南省曲靖市富源县中安街道东河路。
负责人：许超，该公司经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司富源支公司（以下简称大地财保富源支公司）因与被上诉人李美林、魏永祥、赵马文、中国平安财产保险股份有限公司富源支公司（以下简称平安财保富源支公司）、宜信普惠信息咨询（北京）有限公司富源分公司（以下简称宜信普惠富源分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省富源县人民法院(2016)云0325民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
大地财保富源支公司的上诉请求：请二审人民法院依法撤销一审法院判决，依法予以改判。
事实与理由：本案中关于李美林误工费的认定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审中李美林未提交任何误工的证明，而一审却将举证责任倒置给上诉人，认为上诉人未举证被上诉人丧失劳动能力，这一认定完全违背我国《民诉法》“谁主张、谁举证”的基本原则，滥用司法自由裁量权。另关于计算标准的问题，整个案件事实已查明伤者为农村户籍，而非在岗经济职工，一审法院考虑农村居民以实际务农的情况，误工费的计算标准也应按照2016年农村纯收入8242元计算。一审参照在岗国有经济职工农林行业计算显然依据不充分。
本案被上诉人均未进行答辩。
李美林向一审法院提出诉讼请求：依法判令五被告赔偿原告各项损失：1.残疾赔偿金105492元；2.医疗费22761.70元；3.误工费18755元；4.住院期间伙食补助费11000元；5.护理费10316元；6.营养费4400元；7.食宿费600元；8.精神抚慰金10000元；9.伤残鉴定费1300元；10.后续治疗费5000元；以上合计189624.70元。
一审法院认定的事实：2016年2月24日，被告魏永祥驾驶云Ｄ×××××号小型轿车，从富源县城驶往墨红镇，当车行驶至富源县××镇××墨线××+600米处时，与对向行驶张排先驾驶的云Ｄ×××××号小型普通客车（车上载有吕绍华、李美林）相撞，之后云Ｄ×××××号小型普通客车与同向行驶的被告赵马文驾驶的云Ｄ×××××号小型普通客车相撞，致原告李美林受伤、三车受损的道路交通事故。原告受伤后，被送往富源县人民医院住院治疗109天，其伤经该医院诊断为：1.双侧多肋骨骨折；2.腰椎体压缩性改变；3.右侧额部头皮血肿；4.多处软组织损伤；5双膝关节退行性改变。原告的此次损伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残，尚需后续治疗费5000元。此次事故经富源县公安局交通警察大队认定：魏永祥承担此事故的主要责任，赵马文承担此事故的次要责任，张排先不承担此事故的责任，原告李美林、乘车人吕绍华不承担此事故的责任。
另查明，被告魏永祥驾驶的云Ｄ×××××号小型轿车在大地财保富源支公司处投保了交强险及限额为300000元的商业三者险且在保险期限内。被告赵马文驾驶的云Ｄ×××××号小型普通客车在平安财保富源支公司处投保了交强险及限额为1000000元的商业三者险且在保险期限内。原告受伤后，被告魏永祥支付了原告17700元，被告赵马文支付了原告2700元。
一审法院认为，一、原告李美林乘坐张排先驾驶的云Ｄ×××××号小型普通客车与被告魏永祥驾驶的云Ｄ×××××号小型轿车及被告赵马文所驾驶的云Ｄ×××××号小型普通客车在富源县××镇××墨线××+600米处发生交通事故，造成原告李美林受伤并致残，经富源县公安局交通警察大队认定：被告魏永祥承担此事故的主要责任，被告赵马文承担此事故的次要责任，张排先不承担此事故的责任，原告李美林、乘车人吕绍华不承担此事故的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项关于：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”的规定。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款关于：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，原告李美林因伤造成的经济损失应由被告魏永祥、赵马文所驾车辆投保的保险公司在交强险责任限额范围内和商业三者险合同范围内予以赔偿，仍有不足的，应由被告魏永祥、赵马文按照各自过错的比例分担赔偿责任。
二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款关于：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，被告魏永祥系被告宜信普惠富源分公司的工作人员，并且被告魏永祥向本院提交的相关证据能证实其发生本次交通事故是在执行工作任务，故被告魏永祥给原告造成的损失应由被告宜信普惠富源分公司承担。被告宜信普惠富源分公司关于被告魏永祥在他公司的职务并非司机，其履行职务的行为并非驾驶机动车，事故的发生是因其自身的过错行为造成的，与其职务行为没有法律上的因果关系，由此给原告造成的经济损失应由被告魏永祥本人承担，与他公司无关，他公司不承担原告的经济损失的答辩意见本院不予采纳。
三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”的规定，因此，原告李美林要求被告魏永祥、大地财保富源支公司、赵马文、平安财保富源支公司赔偿其因伤造成的经济损失的诉讼请求，合理部分本院予以支持。在此次事故中，造成两人受伤，其中另一受害人吕绍华（已另案处理）系城镇居民，依相关规定，本次事故的处理，原告要求的残疾赔偿金按城镇居民标准计算。原告关于营养费的诉讼请求，因医疗机构并未作出原告需要加强或补充营养的医疗意见，本院不予支持。原告关于食宿费的诉讼请求，因其未提供相应证据予以证明其确有食宿费的开支，本院不予支持。原告是因为本次事故受伤，进行鉴定系其举证证明损失的必要过程，故原告关于鉴定费的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条关于“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金……”的规定，本院已支持了原告关于残疾赔偿金的诉讼请求，因此，原告关于精神抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。本案中，被告魏永祥承担主要责任，应对原告李美林的损失承担70%的责任，被告赵马文承担次要责任，应对原告李美林的损失承担30%的赔偿责任。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算，本院将原告李美林因此次交通事故造成的损失计算如下：1.医疗费22761.70元；2.误工费13129元（34229元/年÷365天×140天﹦13129元）；3.护理费8720元（80元/天×109天×1人﹦8720元）；4.住院期间伙食补助费10900元（100元/天×109天﹦10900元）；5.残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×0.2{赔偿系数}﹦105492元）；6.伤残鉴定费1300元；7.后续治疗费5000元；以上合计167302.70元。其中，原告李美林的医疗费、住院伙食补助费，后续治疗费合计38661.70元，应由被告大地财保富源支公司及平安财保富源支公司在交强险医疗费用赔偿限额内各自赔偿原告5000元，超出部分应由被告大地财保富源支公司在商业三者险合同范围内以70%的赔偿责任负责赔偿，计20063.19元（28661.70元×70%﹦20063.19元），被告平安财保富源支公司在商业三者险合同范围内以30%的赔偿责任负责赔偿，计8598.51元（28661.70元×30%﹦8598.51元）。原告李美林的误工费、护理费、残疾赔偿金合计127341元，应由被告大地财保富源支公司及平安财保富源支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内各自赔偿原告63670.50元。鉴定费1300元由被告魏永祥所在的宜信普惠富源分公司以70%的赔偿责任负责赔偿，计910元。被告赵马文以30%的赔偿责任负责赔偿，计390元。被告魏永祥在原告受伤时已支付原告17700元，系被告魏永祥为大地财保富源支公司垫付，本院在本案中作相应扣除。被告赵马文在原告受伤时已支付原告2700元，除被告赵马文应承担原告鉴定费390元外，多付的2310元系为平安财保富源支公司垫付，亦应作相应扣除。因此，被告赵马文在本案中不再进行赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司富源支公司于本判决生效后十五日内，赔偿原告李美林各项经济损失合计71033.69元（88733.69元﹣17700元﹦71033.69元）。二、被告中国平安财产保险股份有限公司富源支公司于本判决生效后十五日内，赔偿原告李美林各项经济损失合计74959元（77269元﹣2310元﹦74959元）。三、被告宜信普惠信息咨询（北京）有限公司富源分公司于本判决生效后十五日内，赔偿原告李美林鉴定费910元。四、被告魏永祥不对原告李美林承担赔偿责任。五、被告赵马文不再对原告李美林承担赔偿责任。六、驳回原告李美林的其他诉讼请求。案件受理费100元，予以免收。
二审中，当事人各方均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明的本案法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，李美林乘坐张排先驾驶的云Ｄ×××××号小型普通客车与魏永祥驾驶的云Ｄ×××××号小型轿车及赵马文所驾驶的云Ｄ×××××号小型普通客车在富源县××镇××墨线××+600米处发生交通事故，造成李美林受伤并致残，经富源县公安局交通警察大队认定：魏永祥承担此事故的主要责任，赵马文承担此事故的次要责任，张排先不承担此事故的责任，乘车人李美林、吕绍华不承担此事故的责任。一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，认定李美林因伤造成的经济损失应由魏永祥、赵马文所驾车辆投保的保险公司在交强险责任限额范围内和商业三者险合同范围内予以赔偿，仍有不足的，应由魏永祥、赵马文按照各自过错的比例分担赔偿责任的处理符合法律规定，本院予以确认。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定和查明的案件事实，认定魏永祥给李美林造成的损失应由宜信普惠富源分公司承担，亦是依法律规定作出的。对于李美林提出的各项损失赔偿要求，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，对李美林要求赔偿的损失的合理部分予以支持，并无不当。
上诉人大地财保富源支公司在上诉中，引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，认为，本案中李美林的误工损失不能参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，而应按照2016年农村纯收入8242元计算。而一审法院就是依照本条司法解释的规定，在李美林不能举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，参照受诉法院所在地与李美林相同行业（农、林、牧、渔业）上一年度职工的平均工资对李美林的误工损失进行的计算。故上诉人大地财保富源支公司的上诉理由不能成立。
综上所述，中国大地财产保险股份有限公司富源支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何福浩
审判员 陈志刚
审判员 高体所
二〇一七年三月二十八日
书记员 何雨洁