陕西省黄陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄陵民初字第00197号
原告温某某，男。
法定代理人温某甲，男，。系原告之父。
委托代理人张某，陕西桥山律师事务所律师。代理权限：特别代理。
被告汤某某，男。（系白某某代理人）
被告白某某，女。
被告汤某甲，男。
法定代理人汤某某，男。
法定代理人白某某，女。
原告温某某与被告汤某某、白某某、汤某甲身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。原告温某某、被告汤某甲、白某某未到庭参加诉讼，原告法定代理人温某甲、委托代理人张涵，被告汤某甲委托代理人、白某某委托代理人汤某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温某某诉称，2013年5月13日，原告与雷馨阳及被告汤某甲玩耍，汤某甲和雷馨阳在被告家中，原告温某某在窗外，被告汤某甲与原告各拿一支玩具枪，被告汤某甲从家中向外打了一枪，正好击中窗外原告温某某的右眼。当日，原告即被父母送往黄陵县医院初步治疗，被告垫付医疗费800元。由于伤情严重，2013年5月14日，原告前往西安第四军医大学西京医院进行治疗，病情初步控制后，原告出院并于同年5月29日、6月12日分别两次去西京医院复查，经复查原告病情需要进行白内障手术。同年6月18日，原告去首都医科大学附属北京同仁医院，6月26日接受白内障手术，植入人工晶体。同年7月9日、8月21日，原告分别去北京同仁医院进行复诊。由于原告年幼，随着年龄增长和病情的发展变化，需要不断的定期复查、更换人工晶体，需要大量医疗费、交通费和住宿费。由于被告汤某甲将原告右眼伤害致残，被告汤某某、白某某做为汤某甲的监护人，对于原告之损伤应当承担民事责任。现原告依法提起诉讼，请求判令三被告按照变更后的诉讼请求赔偿原告医疗费14583.94元、误学补习费10000元、治疗期间护理费10000元、治疗期间住院伙食补助费3000元、交通费9203.5元、住宿费5086元、精神损失费20000元、残疾赔偿金97464元、后续治疗费120000元、鉴定费1582元，以上合计290919.44元。以维护原告的合法权益。
原告温某某为支持其诉讼主张，向法庭提交了以下证据：
第一组原告出生证明、户籍证明、张云芳及温某甲结婚证明各一份。证明：1、原告为未成年人，温某甲、张云芳是其法定代理人；2、原告具有诉讼主体资格；3、原告系非农业户口，应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金；
第二组黄陵县公安局隆坊派出所询问笔录8份。证明汤某甲用玩具枪伤害原告温某某的事实；
第三组黄陵县医院票据11张。证明原告在黄陵县医院花费155.9元的事实；
第四组第四军医大学西京医院的诊断证明一份、住院病历1份、门诊病历2份（包括5月29日，6月12日于西京医院复查费用）。证明原告2013年5月14日至5月23于西京医院治疗，门诊费2306.4，住院费1697.75元，共计4004.15元的事实；
第五组2013年5月14日，5月29日，6月13日原告在第四人民医院复查票据。证明原告花费复查费137.9元的事实；
第六组首都医科大学附属北京同仁医院诊断证明1份、住院病历1份（分别于7月8日-7月12日，8月20日-8月22日，11月25日-11月28日复查）。证明原告2013年6月18日至7月5日在北京同仁医院治疗的事实。同时证明原告此次治疗花费住院费6627.18元、门诊与复查费3201.31元，合计9828.49元的事实；
第七组长安医院门诊病历和诊断证明各1份、检查治疗清单1张、票据3张。证明原告在长安医院治疗花费240元的事实；
第八组司法鉴定书一份、鉴定费票据1张。证明1、原告伤残鉴定为九级；2、原告后期医疗费为120000元；3、原告花费鉴定费1582元；
第九组交通费票据90张、住宿费票据34张。证明原告花费交通费9203.5元，住宿费5086元的事实。
被告汤某某、白某某、汤某甲辩称，原告扭曲事实，举证不能，应驳回原告请求。原告所受伤并非汤某甲造成，原告的法定监护人不能很好照顾小孩应承担孩子受伤的主要责任。被告方支付部分医疗费用是出于人道主义，并不是承认伤害事实。原告对伤情扩大有不可推卸的责任，原告没有及时在本地医院进行紧急处理，而是直接舍近求远赶往西安，延误病情，原告方有故意或者过失责任。原告前往北京治疗没有必要，属于人为扩大损失，因此产生的交通费、住宿费被告方不应当承担。
被告汤某某、白某某、汤某甲为支持其抗辩主张，向法庭提交了以下证据：
第一组黄陵县人民医院的门诊病历简介一份。证明黄陵县医院可以进行人工结晶体手术的植入，而原告去北京进行治疗，扩大了治疗费用的事实；
第二组隆坊中学作息时间表。证明事发时间应是2013年5月13日19点03分至19点40分之间；
案件审理过程中，本院依职权调取以下证据1、涉案玩具枪支2个、情况说明一份。证明原告提供的枪支为黄色，为吸盘式子弹，被告提供的是黑色玩具枪，为BB子弹；2、证人雷欣阳的调查笔录一份。证明事情发生时温某某和汤某甲各持一把玩具枪的事实。
陕西中金司法鉴定中心关于《被告汤某某对陕西中金司法鉴定中心鉴定意见的异议》的答复一份。证明陕西金中司法鉴定中（2013）临鉴字第975号鉴定意见关于原告伤残等级的鉴定结论合法有据，后续治疗费的鉴定结论只是参考意见，不具有确定性。
庭审中，被告对原告提交的第一组、第三组、第四组、第五组、第七组证据的真实性和证明的问题无异议。合议庭当庭对上列证据的真实性及证明问题作了认定。被告对原告提交的第二组证据的真实性无异议，对证明问题有异议。对第六组、第八组、第九组证据证明的问题均提出异议，认为第二组证据中雷欣阳笔录不完整，其并无看见原告温某某眼睛是如何受伤，确切时间没有说清楚，派出所得出的结论事实不清。原告温某某2013年6月6日、2013年7月23日的询问笔录与他人的笔录不一致。温某甲的询问笔录与其他人笔录有矛盾。原告证据不能互相印证，不具有关联性与合理性。第六组证据中住院期间有住院费，不应当产生门诊及复查费，异地医疗保险报销后余下的合理费用予以认可。认为第八组证据的鉴定结论不合理，后续治疗费不应当有更换人工晶体的必要，对鉴定费和鉴定中的诊疗费无异议。认为第九组证据中的花费属于人为扩大损失，其中交通费应为1105元，西安到北京的软卧、硬卧、飞机、高铁费用不予认可。2013年5月23日西安到黄陵县包车费600元及出租车费不予认可。住宿费应为240元，对住宿费票据中2007年2张、2008及2011年9张、2010年6张、2013年7月8日100元的住宿费票据是2011年的定额票、2013年6月17日120元的住宿费是收款收据而不是定额发票，不予认可，该费用应当由原告自行承担；原告对被告提供的第一组证据，有异议，认为该证据是黄陵县医院现在出具的，在事发当时并不一定有；对被告提供的第二组证据的关联性有异议，认为隆坊中学时间表并不能证明事发时间。原告对本院依职权调取的证据1无异议，证据2有异议，认为调查人李宝军不是本案的审判人员，且调查内容与公安机关的调查笔录内容不一致，应以公安机关的调查笔录为依据；被告对本院调取的证据1有异议，认为派出所收到玩具枪是2013年6月，有可能不是涉案玩具枪，且原告在笔录中说自己用的是粉色玩具枪而派出所证明是黄色玩具枪。被告对本院调取的证据2无异议。合议庭认为：原告提交的第二组证据能够证明案件发生的具体经过，符合案件发生时的实际情况，被告无其他证据否定该证据，故对原告提交的第二组证据的证明目的应当予以认定；原告提交垫付第六组证据能够证明原告在北京同仁医院门诊及复查的真实性，因此产生的医疗费用也应当予以确认；原告提交的第八组证据中的伤残等级符合原告受伤的实际状况，被告虽有异议，但无证据否定该结论的合法性，故对鉴定结报告中九级伤残的结论应当予以认定。但后续治疗费鉴定机构对自己所作出的结论在答复函中予以否定，且原告在本院对后续治疗费重新委托鉴定过程中拒绝配合鉴定机构进行鉴定，故对后续治疗费的鉴定结论不予认定；原告第九组证据中的交通费票据不予确认，其交通费按照去西安治疗一个往返租车费各1000元，计2000元，中途因其他需要一个人各50元，计100元，西安复查一个人往返两人、每人各50元，计200元，去北京治疗、复查三人两个往返、每人每个往返700元，计4200元，认定交通费，即交通费共计4400元。住宿费住院期间不予认定，西安复查三次住宿费按照一个标准间每天200元，计600元确认，北京住宿费按照复查共计5天，每天一个人标准间400元，计2000元确认，住宿费共计认定2600元；被告提交的第一组证据不能直接作为证明原告眼睛是否需要植入人工晶体的依据，该证据的证明目的不予认定。被告第二组证据不能证明案件发生的具体时间，其证明目的不予认定。综上：认定原告医疗费14366.44元，住院伙食补助费300元（黄陵县医院2天、西京医院7天、北京同仁医院1天，每天60元），护理费600元（黄陵县医院2天、西京医院7天、北京同仁医院1天，每天30元），交通费6500元，住宿费2600元，伤残赔偿金97464元（487320元×20%=97464元），合计121830.44元，鉴定费1582元。
经过对事实和证据的分析与认定，本案确认以下案件事实：
2013年5月13日19时许，原告温某某与雷馨阳、被告汤某甲一起玩耍，被告汤某甲拿一支玩具枪与雷馨阳在被告家房屋内，原告温某某拿一支玩具枪在被告家窗户外，二人相互开枪对射，被告汤某甲在向窗外的原告开枪过程中子弹击中原告，致原告右眼受伤。原告当即被送往黄陵县医院救治，花费155.9元。2014年5月15日原告前往西安，次日进入第四军医大学西京医院住院治疗。原告右眼经诊断为右眼前房积血，右眼钝挫伤。原告在西京医院住院治疗7天，于2013年5月23日出院，共花费医疗费4004.15元。2013年5月29日、2013年6月12日前往第四军医大学西京医院复查两次，共花费医疗费137.9元。2013年6月26日，原告进驻首都医科大学附属北京同仁医院进行右眼白内障超声乳化联合人工晶体植入手术治疗1天，后分别于2013年7月8日、2013年8月20日、2013年11月25日复查三次，共花费治疗费6627.18元、门诊与复查费3201.31元。2013年11月29日，在长安医院门诊部诊断原告右眼情况，请求对原告受伤的右眼进行鉴定，共花费诊断费240元；2013年12月2日，陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第975号司法鉴定意见书鉴定：原告温某某为九级伤残，其后续需定期行人工晶体更换术，每次更换约需10000元，未成年前每3年更换一次，成年后每5-10年更换一次，鉴定费1582元。原告诉至本院，请求判令被告赔偿其医疗费14583.94元、住院伙食补助费3000元、护理费10000元、伤残赔偿金97464元、后续治疗费120000元、交通费9203.5元、住宿费5086元、精神损失费20000元、鉴定费1582元，共计290919.94元。本案重审期间对原告后续治疗费进行重新鉴定时，原告拒绝配合鉴定机构进行鉴定。
本院认为，原告温某某与被告汤某甲在玩耍中均手拿玩具枪互相开枪射击对方，原告温某某持有的玩具枪所发射的是吸盘式子弹，该类型子弹不具有反弹的可能性，所以，温某某右眼所受伤害依法应当认定由被告汤某甲所致，原告温某某请求被告汤某甲承担损害责任之理由成立；因被告汤某甲系未成年人，应由其监护人汤某某、白某某承担赔偿责任。原告温某某所受伤害经鉴定机构鉴定为九级伤残，该九级鉴定结论合法，应当予以确定，但后续治疗费的鉴定结论不具有确定性，原告温某某又拒绝重新鉴定，故此，后续治疗费应待实际发生后另行主张权利；原告温某某手持玩具枪与被告汤某甲相互射击的行为，是诱发自己受伤的原因之一，原告对损害后果的发生具有一定过错，且原告监护人亦未尽到监护职责。故此，应减轻被告对原告的赔偿责任，被告应承担原告各项损失121830.44元的70%，计85281.31元；原告误学补习费、精神损害赔偿金没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告汤某甲、汤某某、白某某于本判决生效后三十日内赔偿原告温某某各项损失85281.31元；
二、驳回原告温某某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费1582元，由被告汤某某、白某某、汤某甲负担。
案件受理费6176元，由原告温某某负担3922元，被告汤某某、白某某、汤某甲负担2254元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 关保俊
审 判 员 张会敏
人民陪审员 白立民
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘 静
附相关法律法规：
1、依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条第（六）项之规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条之规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
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