广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民一终字第119号
上诉人（一审原告）：覃玉红。
委托代理人：农志刚，广西靖西县法律事务中心法律工作者。
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司。
代表人：黄艳芳，总经理。
委托代理人：嘉萃，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：林金龙。
被上诉人（一审被告）：池秀娟。
上诉人覃玉红与上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服河池市金城江区人民法院（2012）金民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员潘嘉芳、吴亚玲参加的合议庭，于2013年5月6日公开开庭审理了本案，书记员卢蓓担任法庭记录。上诉人覃玉红及其委托代理人农志刚，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称财保福州公司）的委托代理人嘉萃到庭参加诉讼。被上诉人林金龙与被上诉人池秀娟，经依法传唤未到庭参加诉讼，亦未说明未到庭理由。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告覃玉红系宜河高速公路B标段进行绿化的南宁绿化公司聘请的施工人员，南宁绿化公司系宜河高速公路B标段进行道路绿化工程施工的公司，农开灿驾驶的桂ANL0**号车系高速路绿化施工车辆。2012年5月13日上午农开灿驾驶桂ANL0**号小型普通客车搭乘覃玉红、莫金初在尚未正式通车还在建设当中的河池市国道G78线由金城江往宜州方向靠道路左侧逆向行驶，当行至1083km＋900m处时，遇被告林金龙驾驶闽A6S8**号小型普通轿车由相对方同一车道驶来，双方会车时因避让不及而相撞，造成原告及农开灿、莫金初受伤、两车不同程度损坏的事故。原告覃玉红受伤后，进入河池市第三人民医院住院治疗，住院时间为2012年5月13日至2012年7月13日，住院期间由其丈夫护理，原告住院共支出医疗费31867.26元，出院诊断：1、右股骨干骨折；2、L2左横突骨骨折；3、右髌韧带不全性损伤；4、全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱：1、全休三个月，继续加强患肢功能锻炼，定期复查X片；2、分别于术后1、2、3、6、9、12月前来复诊，并遵医嘱进行锻炼；3、不适，随诊。因该事故发生于国道G78线，国道G78线属未开通的宜河高速公路，而闽A6S8**号车系从宜河高速公路宜州段进入在建的高速公路金城江区东江镇加道村段，因此，交警部门未对此次事故作出责任认定。
另查明，桂ANL0**号车系农开灿于2009年11月16日以14300元的价格向梁爱珍购买，并已办理了机动车转移登记手续。闽A6S8**号车的实际车主是池秀娟，该车系被告池秀娟借与林金龙驾驶，池秀娟出借闽A6S8**号车时，林金龙亦有驾驶证。该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者商业责任险，交强险的保险限额为122000元，其中，医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元，保险期限为2011年6月27日0时至2012年6月26日24时止，第三者商业责任险的保险限额为300000元，保险期限为2011年6月26日0时起至2012年6月25日24时止。2012年7月31日，原告覃玉红表示愿意放弃请求农开灿在本案中承担赔偿责任，仅请求保险公司、林金龙、池秀娟承担责任。
一审法院审理认为，本案事故发生在尚未正式通车的在建高速公路上，除道路养护车辆、工程作业车或其他取得高速公路管理部门许可通行的车辆外，其他车辆不得进入未开通的在建道路行驶。本案中，宜河高速公路在事发时处于未开通状态，被告林金龙未取得宜河高速公路B标段管理部门的通行许可，擅自驾驶闽A6S8**号车进入未开通的高速公路行驶，对本案事故的发生具有严重的过错，应承担事故的主要责任，对其辩称高速公路没有执勤人员阻拦、入口收费站没有禁行标志、路口有村民收费放行等，可以进入高速公路行驶的理由，本院不予认可。宜河高速公路虽系未开通的高速公路，但仍有不少工程车辆和其他车辆进入通行，农开灿驾驶的桂ANL0**号车系高速公路的施工车辆，虽然《中华人民共和国道路交通安全法》第五十四条规定：“道路养护车辆、工程作业车进行作业时，在不影响过往车辆通行的前提下，其行驶路线和方向不受交通标志、标线限制”，但事发时农开灿驾驶的车辆并非处于正在施工状态，在该高速路有其他车辆通行的情形下应遵守相关交通规则，谨慎行驶；农开灿驾驶车辆靠道路左侧逆向行驶，其行为对其他车辆通行造成了影响，也违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条关于“机动车、非机动车实行右侧通行”的规则，致使对向驶来的靠右侧通行的闽A6S8**号车与桂ANL0**号车处于同一车道，农开灿对事故的发生亦有一定过错，应承担事故的次要责任。被告池秀娟将闽A6S8**号车借与有驾驶证的林金龙驾驶，其对事故的发生并无过错。根据各方的过错大小，本院认为农开灿应承担事故20%的责任，被告林金龙应承担事故80%的责任，池秀娟不负事故的责任，莫金初、覃玉红与事故发生没有因果联系的行为，不负事故的责任。保险公司系闽A6S8**号车的交强险及第三者商业责任险的保险人，其应当在交强险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元范围内按照本次事故三位伤者的损失比例予以赔偿，在第三者商业责任险300000元限额内，按照保险合同约定，赔偿原告损失超出交强险限额应当由林金龙承担的责任部份，不足部份，再由林金龙按责任比例承担，农开灿应承担原告损失超出交强险各项赔偿限额部分的20%。
原告的损失，按照其提供的证据及相关法律规定计算认定如下：1、医疗费；医疗费发票为31867.26元，双方当事人均无异议，本院予以认可；2、误工费；原告主张其误工损失为每天100元，但其并未向本院提交证据证明，本院按照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业的平均工资计算为52.41元／天，原告住院共61天，出院医嘱全休三个月，因此，原告的误工费计算为52.41元／天×（61天＋90天）=7913.91元；3、住院伙食补助费；原告住院61天，住院补助费为40元／天×61天=2440元；4、护理费；原告住院期间由其丈夫护理，其主张护理费为100元／天，但亦未向本院提供证据证明，本院按照农、林、牧、渔业的平均工资计算为52.41元／天，原告的护理费计算为52.41元／天×61天=3197.01元；5、营养费；原告并未提交医疗机构的意见证实确需加强营养，对原告请求的营养费本院不予支持；6、交通费；原告虽无相关票据证实其交通费，但根据原告及其家属的住地，本院酌情予以支持500元；7、生活用品费；生活用品系其自行购买和长期使用，原告虽提交票据证明其购买了生活用品，但本院已依法支持其误工费和住院伙食补助费，不应再行计算，且该请求并无法律依据支持，因此对原告请求的生活用品费本院不予认可；8、精神损害抚慰金；原告在本案中并未主张伤残事实，本院无法认定其是否遭受了严重的精神损害，对原告请求的精神损害抚慰金本院不予支持。原告的以上各项损失合计45918.18元。
本案事故造成了农开灿、莫金初、覃玉红三人受伤，三人均已向本院起诉请求被告赔偿损失，本院对该三案开庭审理后，确认原告覃玉红的损失中属于交强险医疗费用赔偿限额内的医疗费和住院伙食补助费为34307.26元，另案处理的农开灿医疗费用赔偿数额为40291.59元、莫金初的医疗费用赔偿数额为11636.64元，本案原告覃玉红的医疗费用在三人医疗费用总损失中所占的比例为39.7832%，故保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内予以承担原告的医疗费用3978.32元；属于死亡伤残赔偿限额内的误工费、护理费、交通费为11610.92元，另案处理的本次事故伤者农开灿的死亡伤残赔偿数额为13078.40元、莫金初的死亡伤残赔偿数额为8466.32元，三人死亡伤残赔偿费用总额为33155.64元，未超过交强险死亡伤残赔偿限额110000元，故保险公司应在交强险范围内予以承担覃玉红的误工费、护理费、交通费共11610.92元。对超出医疗费、伙食补助费的34307.26元-3978.32元=30328.94元，应由农开灿承担20%即30328.94×20%=6065.79元，保险公司在第三者商业责任险范围内予以承担80%即30328.94×80%=24263.15元。因原告的损失已由农开灿和保险公司全部承担，林金龙不再在本案中承担赔偿责任。原告莫金初经本院释明后，表示愿意放弃农开灿在本案中的赔偿责任，对原告的决定本院予以尊重，农开灿亦不再在本案中承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司福建分公司福州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿15589.24元给原告覃玉红；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司福建分公司福州中心支公司在第三者商业责任险限额内赔偿24263.15元给原告覃玉红；三、驳回原告覃玉红的其他诉讼请求。
上诉人覃玉红不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。一审认定农开灿应承担事故20%的责任是错误的认定。
（一）被上诉人林金龙应承担事故的全部责任。林金龙驾驶机动车辆闽A6S8**号车未取得有关部门的许可，擅自非法进入未开通的高速公路占道行驶，在事故路段时，未靠右通行，是造成本事故发生的根本原因，被上诉人林金龙应负事故的全部责任。（二）农开灿在本起事故中没有任何过错，不应负事故的任何责任。农开灿驾驶施工车辆桂ANL0**号车在工地上正处于施工状态，对在建宜河高速公路B标路段的隔离带进行绿化作业，沿着隔离带左边从金城江区往宜州方向靠右行驶作业，谨慎行驶，没有违反《交通安全法》第35条的规定，宜河高速公路B标路段未开通，正在施工，隔离带左边有两条行车道，农开灿靠右边在自己的行车道上行驶，没有任何过错，农开灿不应负事故的任何责任。（三）一审计算上诉人覃玉红的各项经济损失均有错误。1、一审要农开灿承担上诉人覃玉红损失超出交强险医疗赔偿限额部分20%即30328.94元x20%=6065.79元，没有任何依据。农开灿在本起事故中没有任何过错，农开灿不应负任何赔偿责任。2、一审认定上诉人覃玉红“各项损失为45918.18元，其中属于交强险医疗赔偿限额内的医疗费和住院伙食补助费为34307.26元，占三个受害者医疗费的39.7832%，由保险公司在第三者商业责任险范围内予以赔偿80%，即24263.15元。”是错误的认定。本案中，一审认定上诉人覃玉红总损失45918.18元，莫秀初损失20102.96元，农开灿损失53369.99元。三个受害人共损失119391.13，没有超过交强险122000元的责任限额。原判认定上诉人覃玉红对超出医疗费，住院伙食费的34307.26元，按责任比例承担赔偿没有依据。3、一审计算上诉人覃玉红的误工费为7913.91元没有任何依据。首先，一审以年工作日365天来计算不符合国家劳社部发（2008）3号文“年工作日为250天”的规定。其次上诉人覃玉红是农民工，自2011年4月至2012年5月到宜河高速公路B标路段务工，不是从事农业生产，一审按照《广西道路交通事故人身损害赔偿专案计算标准》中农、林、牧、渔业的平均工资计算为52.14元／天，是错误的。应以职工工资来算，即2846元÷21.75天×（61天＋90天）=19758.35元。4、上拆人覃玉红出院后全体，生活不能自理，尚需要人护理，覃玉红的护理费应计算为52.41元×（61天＋90天）=7913.91元。
二、一审适法律不当。
（一）一审适用《道路交通安全法》第35条“机动车、
非机动车实行右侧通行”的规定，确属不当。1、本事故不是道路交通事故，不能套用《道路交通安全法》第35条来调整。2、被上诉人林金龙未经许可驾驶机动车辆闽A6S8**号车非法进入未开通的宜河高速公路B标路段占道行驶，未实行右侧通行，是造成本事故的根本原因，林金龙应负事故的全部责任。3．农开灿驾驶施工车辆桂ANL0**号车在工地上施工作业，不受交通标志、标线限制，沿着在建高速公路隔离带左边的右车道行驶，没有违反《道路交通安全法》第35条规定，农开灿不应负事故的任何责任。（二）一审适用《道路交通安全法》第76条的规定，但没有按照适用法律的规定执行，导致判决错误。
因此，请求撤销一审判决；二审法院依法改判财保福州公司赔偿上诉人覃玉红经济损失62479.52元，一审已支持39852.39元，应再支持22627.13元。由财保福州公司在责任限额内赔偿外，不足部分由另被上诉人林金龙与被上诉人池秀娟互负连带赔偿责任；案件诉讼费由财保福州公司、林金龙、池秀娟承担。
被上诉人中国太平洋财产保险公司福建分公司福州中心支公司亦不服一审判决，上诉称：一、本案中，虽《道路交通事故证明》对肇事双方的责任无法认定，但根据交警对事故成因的分析，无法查证事故双方当事人存在过错情形，故应按照同等责任确定肇事双方责任比例，方显公平公正。根据《道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车之间发生交通事故的由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。由此可以看出，《道路交通安全法》第76条确立了机动车之间发生交通事故适用过错原则。根据《道路交通事故证明》对事故成因的陈述，“林金龙驾驶闽A6S8**号小型普通客车……行至国道G78线1083KM＋900M处时，与农开灿驾驶的桂ANL0**微型普通客车正面相撞……”可以看出，事故发生地点并非位于被上诉人覃玉红所陈述的高速公路，且致事故发生的原因并非超速行驶。如果被保险车辆闽A6S8**存在超速行驶，那么，交警在现场勘查、车辆痕迹鉴定以及事故调查笔录中必然会有记载，但在本起事故中，均无该方面的证据证明闽A6S8**车辆存在超速。并且，事故发生之时，农开灿驾驶的车辆并非出于施工状态，在道路左侧逆向行驶，是造成事故发生的成因之一。因此，从本案的实际发生情况出发，由于事故现场并没有留下证据让交警认定一方存在过错那么应依据《民法通则》第4条的规定，由双方承担公平责任，且在司法审判实践中，亦是按照同等责任来确定肇事双方的事故责任比例。退一步说，即使本次事故责任比例按照主次责任来予以认定，因事故双方均为机动车辆，那么，财保福州公司也仅在交强险外承担30%的责任，而非20%责任。
二、根据保险条款的规定与约定，保险公司不承担本案的诉讼费用。根据《交强险》合同第十条第四款的规定：“下列损失和费用，保险人均不负责赔偿：（四）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”。作为保险合同的组成部分《机动车第三者责任保险条款》第八条：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险公司不负责赔偿：（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金、货惩罚性赔偿款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；”因此，无论是基于法律的规定还是合同的约定，保险公司均不承担诉讼费用，一审法院判决由财保福州公司承担，显然错误。
三、根据保险合同的约定，财保福州公司有权扣除覃玉红医疗费用的非医保用药费用。根据交强险条款第十九条的规定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。根据商业三者险第十四条的约定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。既然一审法院判令财保福州公司在商业险内直接赔付，那么，就应当对商业险合同条款进行严格审查，故恳请二审法院应撤销一审法院错误的判决，委托鉴定机构对覃玉红支付的非医保用药进行鉴定，并予以扣除。
综上，二审法院应纠正一审法院错误的判决，恳请法院在认定事实的基础上，严格依照法律规定，改判覃玉红、林金龙、池秀娟在本起事故中按照50%责任比例承担赔偿责任，并据此计算各赔偿项目；本案的一、二诉讼费用由覃玉红、林金龙、池秀娟承担。
被上诉人林金龙未作答辩。
被上诉人池秀娟未作答辩。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据当事人的诉辩主张及理由，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人覃玉红因本案交通事故，应支持的损失是多少？2、上诉人覃玉红因本案交通事故的损失应当由谁承担赔偿责任及如何赔偿？3、上诉人财保福州公司是否应当负担本案的诉讼费？
本院认为：一、关于上诉人覃玉红因本案交通事故，应支持损失是多少的问题。一审认定上诉人覃玉红因本案交通事故受伤所需的住院伙食补助费2440元，交通费500元，不支持上诉人覃玉红要求的营养费、生活用品费及精神损害抚慰金，有事实、法律依据，且双方在二审中亦均未提出异议。对此，本院予以确认。对于上诉人覃玉红在二审中主张误工费19758.35及护理费7913.91元，因上诉人覃玉红在一审中主张其误工损失为每天100元，未提交证据证明，且上诉人覃玉红在二审中亦未提供新的证据证实其工资每天为100元，并且其所在的单位南宁绿化公司扣发了该工资。另外，上诉人覃玉红实为农业户口，其亦未提交证据证实发生本案交通事故之前其已在城镇居住务工一年以上。因此，一审根据上诉人覃玉红系宜河高速公路B标段进行绿化南宁绿化公司聘请为施工人员的实际情况，按照2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》全区城镇单位在岗职工分行业年平均工资中的农、林、牧、渔业行业的年平均工资19131元，计52.41元／天，计算给上诉人覃玉红误工费52.41元／天×（61天＋90天）=7913.91元并无不当，上诉人覃玉红在二审中主张其误工费应按2846元÷21.75天=130.85元／天计算，依据不足，本院不予支持。上诉人覃玉红主张其出院后全休，生活不能自理，尚需要人护理，其并未提供其所在治疗医院出具的证明证实，本院不予采信，为此，对上诉人覃玉红主张其出院后全休的90天亦要计付护理费52.41元×90=4716.9元的请求，不予支持。至于上诉人覃玉红的医疗费31867.26元，有医疗费发票为据，双方当事人在一审中亦均无异议，且上诉人财保福州公司亦未提供证据证实该费用存在有非医保用药的费用，为此上诉人财保福州公司要求扣减非医保用药的费用证据不足，本院不予支持。因此，对一审认定上诉人覃玉红各项损失合计为45918.18元，本院予以确认。
二、关于上诉人覃玉红因本案交通事故的损失应当由谁承担赔偿责任及如何赔偿的问题。本案中，宜河高速公路在事发时处于未开通状态，被上诉人林金龙未取得宜河高速公路B标段管理部门的通行许可，擅自驾驶闽A6S8**号车进入未开通的高速公路行驶，这是被上诉人林金龙违反宜河高速公路B标段管理部门的通行规定。宜河高速公路虽系未开通的高速公路，但仍有不少工程车辆和其他经允许的车辆进入通行，农开灿驾驶的桂ANL0**号车靠道路左侧逆向行驶发生事故时亦并非处于正在施工状态，且与闽A6S8**号车处于同一车道并发生正面相撞。据此，在农开灿与林金龙、池秀娟机动车交通事故责任纠纷一案中，一审认定农开灿对事故的发生亦有一定过错，根据各方的过错大小，认为农开灿应承担事故20%的责任，林金龙应承担事故80%的责任，池秀娟不负事故的责任，莫金初、覃玉红与事故发生无因果联系的行为，不负事故的责任，并无不当，本院予以采纳。上诉人覃玉红在本案放弃请求农开灿承担赔偿责任的情况下，主张被上诉人林金龙应承负事故的全部责任，农开灿在本起事故无任何过错，不应负事故任何责任的理由，不能成立，本院不予支持。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司主张莫金初、林金龙、池秀娟在本起事故中应按照50%责任比例承担赔偿责任的理由亦不能成立，本院不予支持。
因被上诉人林金龙为闽A6S8**号肇事车在财保福州公司投保有第三者责任强制保险，医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元及第三者商业责任险限额300000元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，作为闽A6S8**号肇事车的保险人即上诉人财保福州公司，首先应当在交强险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元范围内按照本次事故相对闽A6S8**号肇事车的第三者三位伤者（另二位受伤者覃玉红、农开灿与本案已同时提起诉讼）的损失比例，予以赔偿；不足部份，按本次交通事故的责任比例，由上诉人财保福州公司按照保险合同约定在第三者商业责任险300000元限额内赔偿超出交强险限额应当由林金龙承担部分的80%（超过限额的部分，由林金龙自行承担），农开灿应承担超出交强险各项赔偿限额部分的20%。
根据上述赔偿原则，一审认定由财保福州公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿15589.24元给覃玉红；在第三者商业责任险限额内赔偿24263.15元给覃玉红正确，本院予以维持。
三、关于上诉人财保福州公司是否应当负担本案诉讼费的问题。上诉人财保福州公司主张其无论是基于法律的规定还是合同的约定，均不承担诉讼费用，那是其不作为当事人参加诉讼的情况之下，而本案上诉人覃玉红因不能直接获得赔偿而将上诉人财保福州公司亦诉至法院而引起本案。上诉人财保福州公司虽不是交通事故责任人、损害后果的侵权人，但法院经审理认定其是部分赔偿义务的直接主体。为此，按胜诉比例分担给上诉人财保福州公司应负担的部分诉讼费符合我国国务院颁发的《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。上诉人财保福州公司主张不承担案件诉讼费的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人覃玉红与上诉人财保福州公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2050元，由上诉人覃玉红负担365元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司河池中心支公司负担1685元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 潘嘉芳
审判员 吴亚玲
二〇一三年六月十八日
书记员 卢 蓓