福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼓刑初字第824号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人俞某，男，1977年6月5日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住福州市仓山区。2013年7月10日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年8月6日转取保候审。
被告人俞某销售假冒注册商标的商品罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2014年10月17日以鼓检公刑诉（2014）1479号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理。依法组成合议庭，分别于2014年11月24日、2015年7月22日两次公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派代理检察员吴俊敏出庭支持公诉。被告人俞某及其辩护人黄仙到庭参加诉讼。期间依法延长审限。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年9月起，被告人俞某在明知是假冒注册商标商品的情况下，从创世纪科技（深圳）有限公司员工徐栋栋（另案处理）处购进假冒“惠普”、“金士顿”注册商标的U盘，存放于其租赁的福州市台江区大利嘉城A3-69号店面进行销售从中牟利，总计销售金额为人民币45万余元。
2013年7月10日，公安机关在被告人租赁的店铺内查获到尚未销售的假冒“惠普”注册商标品牌的U盘160个，并当场抓获被告人。经鉴定：上述查获的U盘均系假冒惠普公司“hp”注册商标标识的产品。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论及被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人俞某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币45万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请法院依法判处。
公诉机关建议对被告人在有期徒刑四年至五年的幅度内处刑，并处罚金。
被告人辩称，对公诉机关指控的下列犯罪事实有异议：1.被告人系在不知情的情况下向创世纪公司购买U盘。购进的“惠普”U盘，是在购进之后才知晓是假冒的。而被告人销售的“金士顿”U盘均是正品；2.对公诉机关指控的销售总额45万元有异议。被告人曾向创世纪公司订制部分广告U盘，并非用于销售，而是作为赠品用于赠送。当日，公安机关在被告人经营的店铺内还当场扣押了几十个“金士顿”正品U盘；3.对于指控被告人是被当场抓获的亦有异议。事实是，当日被告人不在店内，经公安机关通知后，被告人主动回到店里配合调查，并主动将经销的U盘交给公安机关。
辩护人提出如下辩护意见：一、被告人购买、销售的“金士顿”U盘系正品，公诉机关未提供“金士顿”U盘系假冒的鉴定证明，故指控被告人“明知是假冒注册商标商品的情况下，购进金士顿注册商标U盘并销售”的证据不足。二、被告人销售假冒注册商标的商品金额应为5万余元，而非45万元。三、被告人法律意识淡薄，且非蓄意主动购买销售假冒注册商标的商品，主观恶性小。四、被告人属于初犯，且有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人系在其店员打电话通知时就主动到公安机关配合调查，并非系公安机关当场抓获。讯问过程中，被告人能如实陈述基本事实，甚至因心情焦急、理解错误，超额承认了违法销售的数额，应认定其存在自首情节。而且，根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定第19条规定，被告人从未受过任何刑事或行政处罚，依法可以从宽处理。五、被告人销售假冒注册商标商品的数额不高，违法情节较轻，社会危害较小，量刑从重的建议不合理，恳请对其适用缓刑。
经审理查明，2012年9月至2013年7月，被告人俞某经创世纪科技（深圳）有限公司员工徐某某推销介绍后，在明知是假冒注册商标商品的情况下，先后通过网银转账的方式向创世纪科技（深圳）有限公司购进假冒“惠普”、“金士顿”注册商标的U盘，存放于其租赁的福州市台江区大利嘉城A3-69号店面内进行销售，从中牟利，总计销售金额为人民币45万余元。
2013年7月10日，公安机关在被告人租赁的店铺内查获到尚未销售的假冒“惠普”注册商标品牌的U盘160个，并当场抓获被告人。
经鉴定：上述查获的U盘均系假冒惠普公司“hp”注册商标标识的产品。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实：
一、物证：扣押的U盘照片等；
二、书证：
1.福州市公安局台江分局出具的扣押物品文件清单，证明公安机关从被告人经营的“福州启创”店内当场搜查、扣押到160个标注“惠普”标识的U盘。
2.创世纪科技（深圳）有限公司销售记录统计表。
3.银行交易明细。
4.福州顺丰速运有限公司送货单据。
以上3份证据结合被告人的供述及同案犯的供述等共同证明本案被告人销售假冒注册商标的商品及销售金额。
三、证人证言
1.证人王某证言，证明被告人俞某经营的“启创科技”主要销售“金士顿”U盘。也销售些“惠普”U盘。被告人有取得“金士顿”销售授权委托。
2.证人卞某证言，证明其向公安机关举报被告人销售假冒“金士顿”、“惠普”U盘。
四、同案犯供述与辩解
1.同案犯徐某某供述，其系创世纪科技（深圳）有限公司负责人。证明其于2012年7、8月份开始在深圳福田区组织徐某某等人以创世纪科技（深圳）有限公司名义购进原材料开始制作假冒“金士顿”、“惠普”U盘并对外销售。其中徐某某负责销售和发货。陈某负责销售兼做报表。另在淘宝上开设了一名为“创世纪数码U盘零售批发定做”的网店，销售U盘，并通过陈某某的银行账户收款。在销售时，已告知客户是高仿的“金士顿”、“惠普”U盘。“福州启创”等是其大客户。
2.同案犯陈某供述，经其统计，2012年11月19日至2013年6月26日，其公司销售给俞某各种型号、容量的假冒“金士顿”、“惠普”U盘合计460846元。在其制作的公司销售帐上记载的是“福州启创”。在销售给俞某时，已告知是“精仿”的U盘，不是行货正品。
3.同案犯徐某某供述，2012年7月，徐某某等人在淘宝上注册了“创世纪数码U盘零售批发定做”网店，向客户推销精仿的“金士顿”、“HP”U盘。收款账户均是陈某某名字开的户。陈某除了销售还负责根据每月实际销售情况制作月报表，保存在电脑里。销售的假冒U盘均系自行组装的。
4.同案犯徐某供述，2012年7月许，徐某某成立创世纪科技（深圳）有限公司。徐某某负责销售和发货。陈某负责销售并兼做销售报表。徐苏、陈细娟等负责组装加工成品假冒U盘。2012年8月前后，其根据公司要求，在淘宝上开始“创世纪数码U盘零售批发定做”网店。在向客户推销时已告知其系精仿的假冒U盘。
5.同案犯陈某某供述，其在公司和徐某负责组装加工U盘。主要加工假冒“金士顿”U盘。后来也做“石钟”品牌。徐某某用其名字在银行开户，用于收取销售款。
五、被告人俞某的供述与辩解，其于2012年6月份开始，经“徐诚”推销，通过兴业银行向深圳创世纪公司转账约40万元左右用于批发购买假冒“惠普”U盘，销售牟利。
六、北京新诤信知识产权服务有限公司出具的鉴定证明，证明公安机关从俞某处现场查获的带有惠普“HP“注册商标标识的U盘成品均系假冒“HP”注册商标的成品。
七、辨认等笔录
福州市公安局宁化派出所制作的搜查笔录；被告人俞某对扣押的惠普U盘及作案地点的辨认笔录；证人王某对被告人俞某的辨认笔录；证人陈某对销售记录统计表的辨认笔录等。
八、其他材料
户籍证明及福州市公安局宁化派出所出具的《抓获经过》等。
在庭审中，被告人提交了其订购“HP”U盘的数量及金额的交易记录作为证据。
在审理过程中，被告人向本院提出调取证据申请，要求向福州市公安局台江分局调取：2013年7月10日在被告人营业场所扣押的相关U盘的《搜查笔录》、《扣押物品清单》、被查扣的“金士顿”U盘的真伪《鉴定报告》。公安机关出具情况说明称，因被告人经营的“福州启创”有取得销售“金士顿”U盘的授权，故未对其所经营的店内销售的“金士顿”U盘予以扣押。在办理该案过程中，所扣押的物品均为假冒的“惠普”U盘。所扣押的物品详见《扣押物品清单》以及《搜查笔录》。
经庭审举证、质证，本院认为，本案不存在应予以排除的非法证据。公诉机关提交的证据形式及来源合法，且相互关联、相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以确认。而被告人提交的证据与上述书证中的2、3相互印证。
本案审理中，控辩双方围绕对本案被告人犯罪主观要件的认定及其非法销售金额的认定问题分别提出自己的观点和理由。
被告人辩称：一、被告人系在不知情的情况下，才购买销售假冒产品：1.被告人从未见过也未主动联系过“创世纪公司”的员工。而是该公司的员工“徐某某”主动通过电话联系被告人，且告知所售产品均系正品；2.2012年9月，被告人先购买少量的“金士顿”U盘试销。经被告人主观辨认，该U盘外观、质量与正品无差别。质量一直很稳定，未收到客户的投诉。3.2012年11月起，在肯定了“金士顿”U盘系正品后，才开始正式销售“创世纪公司”的“金士顿”U盘和“惠普”U盘。一段时间后，“惠普”U盘的返修率高。被告人打电话给“创世纪公司”，才被告知“惠普”U盘系假冒的。因“惠普”U盘占其销售比重较小，故其未特别在意。“金士顿”U盘是其主营产品，在销售过程中质量非常稳定，且又有客户和工商部门将商品送到“福州金士顿售后中心”鉴定，均为正品；4.2013年7月10日，公安机关在被告人经营的商店内当场搜走了约100多个“惠普”U盘和几十个“金士顿”U盘。事后被告人听说，经鉴定“惠普”U盘系假冒产品，而“金士顿”U盘系正品；二、对于销售金额：在侦查阶段，公安机关均是围绕假冒“惠普”U盘对其讯问作笔录。在收到公诉机关的起诉书后，被告人找到2012年11月至2013年7月与“创世纪”公司“合作”期间仓库的入库单，经核对发现40几万交易额中购买“惠普”U盘的仅有5万左右，大量的金额系购买“金士顿”U盘的款项。其中“金士顿”有部分被其作为礼品赠送给客户，还有1万元左右是定制礼品U盘。故其销售金额没有达到45万元。
其辩护人对以上两个问题作如下辩护，1.从被告人的第一份讯问笔录到之后的笔录中均可体现，侦查机关主要是围绕“惠普”U盘的情况进行讯问，导致被告人对讯问对象产生误解。故不能按照被告人的供述直接认定其销售金额为45万元；2.被告人称公安机关在搜查被告人的经营场所时，还扣押过其柜台展销是“金士顿”U盘。但公安机关提供的证据中并未包含该部分的鉴定证明，由此在公诉机关未提供“金士顿”U盘系假冒的鉴定证明的情况下，指控被告人销售假冒“金士顿”U盘的证据不足；3.“创世纪公司”员工中，只有徐诚即“徐栋栋”与被告人有直接的联系。徐诚的证言中，也未专门针对被告人指出其曾明确告知被告人销售的产品系假冒的；4.从本案的证据可体现被告人真正用于购买假冒“惠普”U盘的金额为5万余元。故，因公诉机关指控被告人“明知是假冒注册商标的商品情况下购进金士顿注册商标的U盘并销售”的证据不足，被告人销售假冒注册商标的商品金额为5万余元，而非45万元。
对以上问题，本院评判如下：本案中被告人对销售假冒“惠普”U盘的事实及销售金额均未予以否认。而对于其是否“明知”而为的主观要件存在异议。被告人对指控其销售假冒“金士顿”U盘的事实存在异议。而对其向上家“创世纪”公司购买“金士顿”U盘的金额40余万元的事实不持异议。仅是认为，其所购买销售的“金士顿”U盘均系正品。本院认为，犯罪的主观方面是构成犯罪的必要条件。销售假冒注册商标的商品罪，是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，销售金额较大的行为。该罪的责任形式为故意，其核心是要求行为人“明知是假冒注册商标的商品”。具体到本案：1.被告人系“金士顿”品牌U盘的授权经销商，已取得销售许可证。按照常理，其应当知道代理销售品牌U盘需经过相关权利人的有效授权，而不能通过非正常渠道购进商品后销售牟利；2.被告人应明知“金士顿”U盘正常的市场进价、售价。而被告人在未审查“创世纪”公司是否取得“金士顿”、“惠普”授权的情况下，以低于被假冒商品正常进价的价格购进U盘并进行销售；3.作为上家的“创世纪”公司负责人徐某某、员工陈某、徐栋栋等人于2013年7月8日被扬州市江都区公安局刑事拘留。在之后的讯问笔录中，上述几人均稳定、一致供述称，该公司销售的“金士顿”、“惠普”U盘均为其自行购买原材料组织“陈细娟”、“徐苏”等人组装的假冒产品，且向下家包括“启创”即本案被告人推销时在第一时间均告知销售的系“高仿”的假冒产品；4.扬州市公安部门在案发当时当场从陈某电脑中提取的“销售记录”、被告人购货款转账至陈细娟账户的银行交易记录及被告人自行提供的入库记录之间相吻合。可证实，被告人共计向“创世纪”公司汇款46万余元，其中用于购买“惠普”U盘的金额为5万余元，用于购买“金士顿”U盘的金额为40万余元。而对被告人所称的购买的“礼品U盘”14350元，已予以扣除。综上，作为上家的“创世纪”公司负责人、员工均供述其公司销售的“金士顿”U盘为其自行制作的假冒产品，被告人从“创世纪”公司购买的“金士顿”U盘不可能是真品。“假冒注册商标的商品”是指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。至于这种商品的质量与真正注册商标的商品质量有无差异，则在所不问。被告人仅凭借“主观辨认，外观、质量上与正品无差别。质量一直很稳定，未收到客户的投诉”就认定其向“创世纪”购买的是真品，与其作为“金士顿”经销商身份不符，亦与常理相悖。综上几点，本院认为，可推定被告人系明知假冒商品为牟利而销售。且公诉机关指控的非法销售金额证据确凿、充分。
另，本案被告人不存在主动投案的情节，不符合自首的成立条件。故对被告人抗辩称其存在自首情节，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人俞某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币45万余元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。在庭审中，被告人认罪态度好，积极缴纳罚金。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，故对被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第七十二条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人俞某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币22.5万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
二、扣押在案的160个假冒注册商标的U盘予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林跃男
人民陪审员 罗志民
人民陪审员 吴玲娟
二〇一五年十一月四日
书 记 员 黄凌霄
附法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。