贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0201民初1398号原告:六盘水超美工贸有限公司（以下简称超美工贸公司），住所地六盘水市钟山区人民西路14号，组织机构代码证：05330321-8。法定代表人:李世兵，系该公司负责人。委托代理人:刘晨，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201510998449。被告：遵义建工（集团）有限公司（以下简称遵义建工公司），住所地遵义市红花岗区白杨路白杨小区25栋二楼，统一社会信用代码：915203007221226831。法定代表人：徐四清，系该公司董事长。委托代理人：张兵，系贵州山一律师事务所律师，执业证号：15203200220209628。委托代理人：刘延芳，系贵州山一（绥阳）律师事务所律师，执业证号：15203201410876895。被告：刘银高，男，1964年10月16日，汉族，户籍所在地湖北省公安县，现住凤凰新区，被告：刘银贵，男，1956年1月26日，汉族，户籍所在地湖北省公安县，现住钟山区，委托代理人：周乐，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200910725886。原告六盘水超美工贸有限公司诉被告遵义建工（集团）有限公司、刘银高、刘银贵买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案后，依法适用简易程序，双方当事人于2016年5月25日申请庭外和解三个月，后原告于2016年7月15日申请鉴定，本院取得鉴定结论后，公开开庭进行了审理。原告超美工贸公司的委托代理人刘晨，被告遵义建工公司委托代理人张兵、刘延芳，被告刘银高、刘银贵的委托代理人周乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告超美工贸公司向本院提出诉讼请求：1、恳请人民法院依法判决被告立即偿还所欠原告货款319593元；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求判决被告承担鉴定费6392元。事实和理由：原告超美工贸公司为建筑保温砂浆材料销售部门。被告遵义建工公司为六盘水市盘县人民医院项目的总承包单位，刘银高及刘银贵为该项目的工程管理人员。2013年8月-2014年5月，被告刘银高及刘银贵与原告联系洽谈购买保温材料事宜，由原告联系第三方货运信息部找车运输保温材料共计97吨，其余保温材料由被告刘银高及刘银贵联系车辆运输，材料款共计319593元，应由被告支付给原告，但原告至今未收到被告的材料款，原告多次向被告索要未果，为此，原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特前来诉讼，恳请人民法院依法判决。原告超美工贸公司在举证期限内向本院提交了以下证据：1、供货清单13份，用于证明刘家两兄弟收到货物及该销货清单即两联，其中一联在刘家两兄弟手中；2、货物运输协议书四份，用于证明拖货车辆系我受刘家两兄弟委托联系的事实；3、检测报告一份，用于证明我方出售的保温材料经过检测合格的事实，还证明盘县人民医院急诊大楼所用保温系统材料的供货商为本案原告。4、通讯记录一份，用于证明我方向刘银高催收货款的情况及双方存在买卖关系的事实；5、通话录音记录四次（2015年4月25日三份录音、2015年5月12日），用于证明我方与刘家兄弟存在买卖关系的事实及刘家兄弟欠款的事实。6、光盘（视频、照片、录音）一份，其中照片、拆违建告知刘银高等业主的公告、刘银高两车图片用于证明刘银高资产及原告多次寻找刘银高的事实，录音、视频证明多次寻找刘银高、刘银贵未果及买卖事实；7、货物运输协议书五份，用于证明原告方通过协议和联系司机车辆向盘县红果医院刘银高、刘银贵运输材料；8、鉴定意见书、鉴定费发票各一份，用于证明盘县医院门诊急诊大楼外墙保温材料实际用量为107696.622千克，约等于107.7吨，发票金额为6392元。被告遵义建工公司辩称，1、遵义建工集团与原告没有买卖合同关系，我方将保温工程打包给刘家两兄弟包工包料完成施工，只与刘家签订协议，我方已与刘家兄弟完成协议；2、根据原告提供的买卖清单，2014年5月10日之前的销货清单，已经超过诉讼时效，法院不应支持。鉴定费不应由建工集团承担，因双方无合同关系。被告遵义建工公司在举证期限内向本院提交了以下证据：1、保温工程承保协议书一份，用于证明建工集团将工程包工包料承保给刘银高、刘银贵的事实及刘银高、刘银贵不是我方员工也不是原告所说的工程管理人员；2、收款收据六份、工程结算审批表一份，用于证明刘银高、刘银贵在建工集团领取款项共67万元并进行款项结算的事实。被告刘银贵、刘银高辩称，一、本案二被告未收到本案原告主张的材料，不应当承担付款义务；二、原告提交的销货清单中除了2014年5月10日及2014年5月18日除外，其余超过了诉讼时效，法院不应支持。诉讼过程中，二被告增加答辩意见：针对盘县人民医院门诊、急诊大楼外墙保温材料实际用量鉴定意见书以及六盘水超美工贸有限公司对此司法鉴定漏鉴，异议及其情况说明，我方有以下几点情况说明：1、原告方根据遵义建工集团盘县人民医院项目部提供的外墙保温实际结算收方面积为8710.5平方米，此实际收方面积已包含门窗60%（见保温工程承包协议书第二款第1条），实际外墙保温施工面积只有5800平方米，司法鉴定我外墙保温材料实际用量8710.5平方米×0.04m×28lkg／m3×10%=107696.622kg，应按外墙保温实际面积5800平方米计算；2、此司法鉴定只对原告提供收方面积作出使用材料数量鉴定，并未现场取样对材料鉴定,材料因质量有问题（注：数量不足，材料粘结度不够）我施工方曾与原告方协调，原告方承认材料质量有问题，并答应改进及免费补偿我方保温材料15吨，抗裂砂浆15吨；3、六盘水市钟山区人民法院询问质证笔录中我方陈述外墙保温材料由原告方独自供货，但是因原告方材料出现质量问题且并未改进，也未按承诺免费补偿15吨保温材料及15吨抗裂砂浆，我方为确保工程质量及工期，由现场施工负责人与重庆古风琏材有限公司贵阳分公司签定并购买共计66吨保温材料（附公司及清单）；4、原告司法鉴定漏鉴异议及情况说明中提及女儿墙保温面积914平方米，此面积实属项目部外包施工与我方无关（按相关规定及施工合同女儿墙不用使用保温）；5、原告所提网格布未作鉴定之事项，我方在外墙保温及外墙氟碳漆施工中所用网格布由多方供应，其中包括在项目部仓库领取；6、原告方提供到贵院销货清单中2014年5月10日保温材料1吨，2014年5月18日保温材料50包，均为我自己开车拉货并己现金付清；7、我方另附关于保温材料检测报告陈述；8、鉴于我方实为受害方，此次鉴定之费用均应原告方承担。被告刘银高、刘银贵在举证期限内向本院提交了以下证据：1、现场照片十二张，用于证明刘银高、刘银贵施工的保温材料存在质量问题的事实，如不能证明保温材料是原告其提供，请法院依法予以证明；2、销售合同一份以及入库单三份，用于证明本案被告因原告供应的少部分材料出现了严重质量问题后，被告无奈又向重庆古风建材有限公司贵阳分公司另行购买了保温材料，用于盘县人民医院的保温材料。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的供货清单、货物运输协议书，因供货清单系原告单方制作，而货物运输协议书系原告与席立和签订，两份证据均无被告签字认可，两份证据无法证明被告收到了供货清单上载明的货物，故对上述两份证据不予确认；检测报告能证明委托单位遵义建工集团盘县人民医院项目部送检的原告方销售的保温材料中空玻化微珠保温砂浆符合行业标准，结合被告刘银高在审理过程中向本院陈述的情况，被告刘银高、刘银贵承包的盘县人民医院急门诊大楼外墙保温工程确实在原告处购买了保温砂浆;鉴定意见书虽然系有鉴定资质的机构作出，但鉴定机构并未到现场进行实际测量，而仅以审批表中载明的外墙保温面积8710.5平方米为鉴定依据，但又未结合考虑《保温工程承包协议书》中约定门窗面积应扣除40%，致使鉴定基础（外墙实际面积）存在错误，故而该鉴定结论不能真实反映盘县人民医院急门诊大楼外墙保温材料的实际用量，对该鉴定意见书不予确认；鉴定费系实际产生，本院予以确认；原告提交的照片、拆违建告知刘银高等业主的公告、刘银高两车图片与本案无关联性，本院不予确认；原告提交的通讯记录、通话录音记录及视频形成证据链条，结合刘银高自认的情况，上述证据能证明原告方与刘银高、刘银贵真实存在买卖关系，也能证明原告向刘银高、刘银贵催收过货款，故对上述证据予以确认。2、对被告遵义建工公司提交的保温工程承包协议书、收款收据及工程结算审批表，被告刘银高对保温工程承包协议及收款收据的真实性无异议，能证明被告刘银高、刘银贵从遵义建工公司处承包了盘县人民医院急门诊外墙保温工程，刘银高、刘银贵收到了遵义建工公司支付的外墙保温进度款的事实，本院予以确认。3、被告刘银贵、刘银高提交的照片无法体现原告出售的保温砂浆存在质量问题，无法达到其证明目的，故不予确认；销售合同及入库单显示的购货单位系盘县人民医院，而非被告刘银贵、刘银高，无法达到被告的证明目的，故不予确认。4、证人席立和、李某均陈述是按原告方提供的电话号码联系收货人接收保温材料，但收货人是谁两人均不清楚，且又无收货人签字确认的书面材料佐证，仅凭两人的陈述，无法证明收货方即是被告刘银高、刘银贵，也无法证明原告出售了网格布，故对证人证言不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2013年8月28日，被告遵义建工公司与被告刘银贵、刘银高签订了《保温工程承包协议书》，遵义建工公司将盘县人民医院门急诊综合大楼的外墙保温工程以包工包料的形式承包给刘银高、刘银贵施工。刘银高、刘银贵承建该工程后在原告超美工贸公司处购买保温砂浆用于施工，但双方未订立书面买卖合同。2013年11月，刘银贵、刘银高将承建的工程交付给遵义建工公司后，一直未与原告针对购买的保温砂浆进行结算，也未支付购买保温砂浆的款项，原告因催收未果，故诉至本院。经本院向刘银高本人询问，刘银高自认在原告处购买了80吨保温砂浆，每吨1400元。本院认为，虽然原告与被告刘银贵、刘银高没有订立书面的买卖合同，但根据刘银高自认其与刘银贵共同承建的盘县人民医院门急诊综合大楼外墙保温工程所用保温砂浆确实是在原告处购买这一情况，能认定双方成立口头形式的买卖合同，该合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，应受法律保护。原告已提供了保温材料，被告刘银高、刘银贵应支付货款，但因双方未进行结算，原告又不能提供充分证据证明刘银高、刘银贵具体收到了多少保温材料，故本院仅能根据刘银高自认的情况，确认原告出售的保温材料为80吨保温砂浆，每吨1400元，被告刘银高、刘银贵应支付的货款为112000元；根据合同的相对性，遵义建工公司只是外墙保温工程的发包方，发包方式是包工包料，保温工程所用材料应由承包方进行购置，遵义建工公司与原告并无买卖关系，原告诉请遵义建工公司支付货款无法律依据，本院不予支持。被告辩称原告的主张已过诉讼时效，但从原告提供的几份通话录音来看，原告方在2015年4月25日向被告刘银贵催收过货款，按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。的规定，原告向被告提出要求已引起诉讼时效的中断，本案的诉讼时效应从2015年4月25日开始计算，故本案并未过诉讼时效。原告不能提供充分证据证明被告刘银高、刘银贵具体收到了多少保温材料，本院可以按刘银高自认的情况来确认被告应支付的货款金额，原告并无必要申请鉴定，加之鉴定时计算外墙实际面积存在错误，鉴定结论不应被采信，故而由被告承担鉴定费用不合理，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，被告刘银高、刘银贵应支付原告货款112000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告刘银高、刘银贵于本判决生效之日起十日内支付原告六盘水超美工贸有限公司货款112000元；二、驳回原告六盘水超美工贸有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6094元，因适用简易程序减半收取3047元，由原告六盘水超美工贸有限公司负担1777元，由被告刘银高、刘银贵负担1270。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  龙红梅二〇一七年六月十二日书记员  莫 呈