杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭余民初字第509号
原告：张祥顺。
委托代理人：方秀娟。
委托代理人：周成舜。
被告：张正昌。
委托代理人：何嘉川。
委托代理人：陈加曹。
被告：杭州恒启装饰工程有限公司。
法定代表人：殷卫东。
委托代理人：郭安。
原告张祥顺与被告张正昌、杭州恒启装饰工程有限公司（以下简称恒启公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月25日立案受理，依法由审判员唐云珍适用简易程序于2013年5月8日公开开庭审理了本案。后因案情复杂，本案转为普通程序，并由审判员朱艳、人民陪审员张中明、陈刚组成合议庭，分别于2013年9月4日、2013年9月10日公开开庭审理了本案。原告张祥顺的委托代理人周成舜，被告张正昌的委托代理人何嘉川，被告恒启公司的委托代理人郭安三次开庭均到庭参加诉讼，原告张祥顺的委托代理人方秀娟第一次开庭到庭参加诉讼，被告张正昌的委托代理人陈加曹第三次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张祥顺起诉称：张正昌从恒启公司承包了位于海宁市许村镇东港桥梅家组52号房屋的装饰工程，张正昌雇佣张祥顺作为电工为该项目进行装修。2012年6月17日，张祥顺在涉案房屋工作时因梯子摔倒受伤，致其胸十二椎体压缩性骨折，后经鉴定构成九级伤残。因受伤费用与两被告协商未果。现起诉，请求判令：张正昌、恒启公司赔偿护理费8820元、住院伙食补助费1050元、误工费18330元、鉴定费1840元、残疾赔偿金152491.2元（其中被扶养人生活费14291.2元）、精神损害抚慰金10000元、营养费2700元、交通费500元、后续治疗费10000元，以上共计205731.2元。庭审中，张祥顺变更诉讼请求为：一、要求张正昌赔偿护理费9882元、住院伙食补助费1050元、误工费18330元、鉴定费1840元、残疾赔偿金147727.5元（其中被扶养人生活费9527.5元）、精神损害抚慰金10000元、营养费2700元、交通费500元、后续治疗费10000元，以上共计202029.5元。二、恒启公司对上述款项承担连带赔偿责任。
原告张祥顺为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1、门诊病历、住院病历、影像诊断报告单、证明各一份，用以证明张祥顺受伤以及治疗过程的事实。
2、鉴定意见书、鉴定费发票各一份，用以证明张祥顺的伤残等级、误工、护理、营养期限以及花费鉴定费用的事实。
3、证明一份，用以证明张祥顺长期在城镇务工的事实。
4、派出所证明一份，用以证明张祥顺被抚养人情况的事实。
5、工作服照片、录音光盘及录音文字整理资料各一份，用以证明恒启公司将涉案工程违法分包给张正昌，张正昌雇佣张祥顺及张祥顺在工作中受伤的事实。
6、电工证一份，用以证明张祥顺拥有电工资质的事实。
被告张正昌答辩称：张正昌并非张祥顺的雇主，张正昌与恒启公司之间也没有承包关系，张正昌与张祥顺都系在恒启公司工作的雇员，同向恒启公司领取报酬，报酬基本相等，并未赚取利润，故本案实际雇主是恒启公司，张正昌作为本案主体不适格，不应当承担责任。另外，即使张正昌与恒启公司存在分包协议，那么张正昌雇佣张祥顺的行为应视为职务行为，用工主体仍为恒启公司。综上，请求驳回张祥顺对张正昌的诉请。
被告张正昌为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1、余杭区第五人民医院住院病人费用明细清单一份，用以证明张祥顺诉请中的伙食费在实际中已经发生，应在其主张的费用中予以扣除的事实。
2、电工证一份，用以证明张正昌拥有电工资质的事实。
被告恒启公司答辩称：第一，恒启公司与张祥顺之间不存在任何法律关系。张祥顺实际系受雇于张正昌，与恒启公司之间并不存在劳动、雇佣或劳务关系。第二，张正昌与恒启公司系发包和承包关系，而非张正昌所说的劳动关系，张正昌系许村镇景树村梅佳组52号房屋装饰工程电工作业的承包人。第三，恒启公司不应对张祥顺的损失承担连带责任。本案实际是张祥顺与张正昌个人之间的劳务关系，且恒启公司在发包的时候也尽到合理注意义务，发包给具备电工资质的张正昌，承包合同也明确了有关安全的义务，恒启公司并非本案适格的被告。第四，张祥顺对自己的受伤存在重大过错，应该承担主要责任。综上，请求驳回张祥顺对恒启公司的诉请。
被告恒启公司为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1、领付款凭证一份，用以证明张正昌与恒启公司在许村镇景树村梅佳组52号工程的装饰工程中存在发包、承包关系的事实。
2、承包协议书一份，用以证明张正昌与恒启公司之间的承包关系及双方关于安全生产义务的相关约定。
3、吴忠红、姜龙波、张守青出庭作证证人证言各一份，用以证明张祥顺与恒启公司不存在个人间劳务或雇佣关系，张正昌也不是恒启公司员工的事实。
4、装饰装修合同一份，用以证明恒启公司从姚水洪处承包位于海宁许村镇景树村梅家组52号房屋装修工程的事实。
经庭审质证，本院对上述证据认定如下：
（一）张正昌对张祥顺提供的证据，对证据1的三性没有异议。对证据2的合法性没有异议，但对真实性、关联性及证明对象有异议，认为该鉴定系张祥顺单方委托，当时并未通知其他当事人到场。对证据3的三性均有异议，认为不符合证据的形式要件且不能证明其待证事实。对证据4没有异议。对证据5照片的三性没有异议；对录音光盘、录音对话的的三性均有异议，无法确认录音当事人的身份，且也无法证明其待证事实。对证据6的真实性、合法性没有异议，但对其实际从事的工种是否为电工证上记载的工种不清楚。恒启公司对张祥顺提供的证据，对证据1的门诊病历有异议，认为该病历不完整，且即使是真实的也与恒启公司无关；对住院病历和报告单的记录的主体有异议，且该病历中记录的休息时间与鉴定报告中的休息时间冲突；对证明的三性均有异议，认为其反映的客观事实不真实，也不符合证据的形式要件。对证据2的鉴定意见书三性均有异议，认为恒启公司未到场且鉴定的时机不对，意见书中认定张祥顺在恒启公司工作受伤也不符合事实；对鉴定费发票形式上的真实性没有异议，但认为该费用应由张祥顺承担。对证据3三性均有异议，认为不符合证据的形式要件，且与其待证事实缺乏关联性。对证据4没有异议。对证据5的照片三性有异议，无法证明其待证事实；对录音双方的身份没有异议，对殷卫东的陈述没有异议，对张祥顺家属所述张祥顺与恒启公司系劳务关系的内容有异议，认为不符合事实。
本院经审核，对张祥顺提供的证据1真实性予以认定，并据该证据所载内容认定本案相关事实。对证据2，两被告均有异议，认为系单方委托未通知其到场，本院认为庭审中经释明两被告均不申请重新鉴定，故对该鉴定意见书及发票予以认定，并据该证据所载内容认定本案相关事实。对证据3结合本案实际情况予以认定，并据该证据所载内容认定本案相关事实。对证据4、6本院予以认定，对证据5的照片认为恒启公司的异议成立，对该照片不予认定；对录音内容，因恒启公司对录音双方的身份系张祥顺家属及恒启公司法定代表人殷卫东没有异议，对该录音的真实性予以认定，并据该证据所载内容认定本案相关事实。
（二）张祥顺对张正昌提供的证据1三性没有异议，但认为与本案无关；对证据2真实性没有异议，但认为该电工证已过期，且不能证明张正昌具有装饰装修的电工承包资质。恒启公司对张正昌提供的证据1没有异议，认为该证明可以证明张正昌与张祥顺之间存在个人劳务关系的事实；证据2没有异议，认为可以证明恒启公司将电工作业发包给张正昌具有合法性。
本院经审核，对张正昌提供的证据予以认定，并据该证据所载内容认定本案相关事实。
（三）张祥顺对恒启装饰提供的证据，对证据1的三性没有异议。对证据2的三性没有异议，但对待证事实有异议，认为因张正昌没有资质，该发包、承包关系系违法。对证据3中吴忠红证言的真实性有异议，不能证明其待证事实，但认为可以证明涉案事故发生的事实；对姜龙波证言的真实性有异议，且所述内容存在矛盾之处；对张守青证言中陈述的恒启公司发包给张正昌水电工程的事实没有异议。对证据4没有异议。张正昌对恒启装饰提供的证据，对证据1真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，认为该凭证中的5000元系支付给张正昌的工资。对证据2的三性有异议，认为无法确认该协议是否为张正昌所签，且该协议即使成立也系内部承包协议，不改变张祥顺与恒启公司之间的法律关系。对证据3中吴忠红证言的真实性、合法性有异议，认为证人与恒启公司有利害关系，不能证明其待证事实；对姜龙波证言的真实性、合法性有异议，认为其所述内容存在矛盾之处，不能证明其待证事实；对张守青证言的真实性、合法性有异议，认为其与恒启公司存在利害关系，且对其陈述的张正昌与恒启公司系承包关系、张正昌还承包其他水电工程等内容有异议。对证据4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为本案并非提供劳务者纠纷，而系人身损害赔偿纠纷。
本院经审核，对恒启公司提供的证据1真实性予以认定，并据该证据所在内容认定本案相关事实。对证据2，张正昌对该协议的签名及内容真实性有异议，但未能提供相应的证据予以证明且不申请鉴定，故对该证据本院予以认定，并据该证据所载内容认定本案相关事实。对证据3结合恒启公司提供的其他证据，对恒启公司与张正昌系发包、承包关系的事实予以认定。对证据4予以认定，并据该证据所载内容认定本案相关事实。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
1、恒启公司从房东姚水洪处承包了位于海宁市许村镇景树村梅家组52号房屋的室内装修工程。2012年5月1日，恒启公司与张正昌签订工程施工安全生产承包协议书一份，约定：恒启公司将海宁市许村镇景树村梅家组52号房屋装饰工程中的水电部分分包给张正昌，工程期限从2012年5月10日至2012年9月10日。承包方式为包清工，工程分包价款按32元／平方米计算，一次性包干，工程量增减部分经核准另行计算。后张正昌雇佣了张祥顺在涉案房屋中进行水电工程施工。2012年6月17日，张祥顺在施工时从高处坠落受伤，并于当日在杭州市余杭区第五人民医院住院治疗，入院诊断为胸12椎体压缩性骨折，经住院行脊柱后路椎弓根钉棒系统内固定术，出院诊断为胸12椎体压缩性骨折，住院期间自2012年6月17日至2012年7月8日。该住院病历材料上记载的患者名字为张正昌，住院号码为121974。2012年6月28日，杭州市余杭区第五人民医院出具证明一份，载明：患者张祥顺，男，47岁，身份证号为××，因“胸口椎体压缩性骨折”于2012年6月17日收入骨病区住院手术治疗，住院号为121974，在办理入院手续时将姓名错写成“张正昌”。现要求将姓名改为“张祥顺”。以上情况属实，特此证明，由此产生的一切后果由患者本人承担。张祥顺住院花费费用33716.08元（其中医疗费33401.88元，伙食费314.2元），该费用由张正昌垫付。
2、2012年11月8日，经张祥顺委托伤残等级鉴定，浙江汉博司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：张祥顺的损伤评定为人体损伤残疾程度九级伤残；综合评定其损伤后的误工期限建议为受伤之日起至评残日前一日，护理期限建议为90日左右，营养期间建议为90日左右。张祥顺支出鉴定费1840元。
3、张祥顺的被扶养人：张德全，1937年4月1日出生，系张祥顺的父亲；江嫩接，1941年2月12日出生，系张祥顺的母亲。张祥顺另有弟妹二人。
4、恒启公司经核定的经营范围为一般经营项目，即装饰工程施工；装饰材料销售。张祥顺拥有特种作业操作证，有效期限自2011年6月9日至2017年6月9日，批准项目为低压电工作业。张正昌拥有特种作业操作证，有效期限自2007年7月16日至2013年7月16日，作业类别为电工作业，操作项目为低压运行维修安装。张祥顺自2011年2月至2012年3月在上海艾余电器有限公司从事电工工作。
本院认为：一、关于责任主体。根据双方当事人提供的证据及庭审陈述，恒启公司将涉案房屋的水电工程发包给张正昌，双方系发包与承包关系。张正昌承包水电工程后又雇佣张祥顺为其从事电工工作，双方形成劳务关系。故根据法律规定，张正昌应对张祥顺因劳务受到的损害承担相应的赔偿责任。恒启公司作为涉案工程的承包人，未提供相应的安全生产条件，故应与张正昌承担连带赔偿责任。张祥顺作为有资质的电工，在施工过程中未尽到安全注意义务，自身也存在一定过错，应自担相应的责任。根据本案的实际情况，本院酌情认定张祥顺因伤造成的全部合理损失由张正昌承担80%的责任，恒启公司承担连带赔偿责任，其余损失由张祥顺自行承担。张正昌关于张正昌与张祥顺并非雇佣关系，张正昌与恒启公司并非承包关系，张正昌与张祥顺共同受雇于恒启公司，故不应承担赔偿责任的抗辩意见，因未能提供相应的证据予以证明，对该抗辩意见本院不予采纳。恒启公司关于其与张祥顺之间不存在任何法律关系，在发包涉案水电工程时也尽到了合理注意义务，不应承担赔偿责任的抗辩意见，没有法律依据，本院不予采纳。
二、关于赔偿的数额。护理费，张祥顺主张按照2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资109.83元／天计算90日为9884.70元，符合法律规定，本院予以认定。住院伙食补助费，张祥顺主张按50元／天计算21天为1050元，符合法律规定，本院予以支持；误工费，张祥顺主张按照130元／天计算，因未能提供相应的证据予以证明，本院根据2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资109.83元／天，自2012年6月17日计算至2012年11月7日，为15815.52元；鉴定费1840元，本院予以支持；残疾赔偿金，张祥顺主张按照2012年浙江省城镇居民人均可支配收入34550元／年计算为138200元，本院结合本案的实际情况予以认定；被扶养人生活费，张祥顺主张的9527.5元符合法律规定，本院予以认定。营养费，张祥顺主张按30元／日计算90天，为2700元，符合法律规定，本院予以认定。交通费，本院根据本案的实际情况酌情认定为300元；后续治疗费，因该费用尚未实际发生，对该费用本院不予认定，张祥顺可就该费用实际发生后另行主张。医疗费，张祥顺在本案中并未主张，但庭审中张正昌及恒启公司均要求将张正昌已承担的张祥顺住院费用（包含医疗费和伙食费）在本案中一并处理，对该请求本院予以支持，本院认定张祥顺的医疗费为33401.88元。精神损害抚慰金，本院酌情认定为8000元。综上，对张祥顺主张赔偿费用中的合理部分，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告张祥顺因受伤造成的损失212719.6元，由被告张正昌赔偿170175.68元；
二、被告张正昌赔偿原告张祥顺精神损害抚慰金8000元。
以上二项合计178175.68元，扣除张正昌已支付的33716.08元，被告张正昌尚需支付144459.60元，于本判决生效后十日内付清。
三、被告杭州恒启装饰工程有限公司对上述144459.60元款项承担连带赔偿责任。
四、驳回原告张祥顺的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4330元（已申请缓交），由原告张祥顺负担1141元，由被告张正昌负担3189元，被告恒启装饰承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4330元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 朱 艳
人民审判员 张中明
人民陪审员 陈 刚
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 刘丽萍