重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝一中法刑终字第00133号
原公诉机关重庆市合川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘康平，男，1956年2月6日生于重庆市合川区，汉族，大专文化，重庆市合川区龙市镇农业服务中心工作人员，住重庆市合川区。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2014年2月25日被重庆市合川区人民检察院通知到案，次日被重庆市合川区公安局刑事拘留，同年3月14日被执行逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人黄海，重庆海谦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹小平，男，1964年9月15日生于重庆市合川区，汉族，高中文化，重庆市合川区龙市镇海慧村村支部书记，住重庆市合川区。因涉嫌犯受贿罪于2014年2月24日被重庆市合川区人民检察院通知到案，次日被重庆市合川区公安局刑事拘留，同年3月14日被执行逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人ＸＸ友，重庆中升律师事务所律师。
重庆市合川区人民法院审理重庆市合川区人民检察院起诉指控原审被告人刘康平、邹小平犯贪污罪一案，于2014年12月15日作出（2014）合川法刑初字第00436号刑事判决。原审被告人刘康平、邹小平不服，提起上诉。本院于2015年1月21日日受理此案，并依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员康钦平出庭履行职务，上诉人刘康平及其辩护人黄海、上诉人邹小平及其辩护人ＸＸ友到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：（一）2010年7月至2011年10月，被告人刘康平在担任重庆市合川区龙市镇农业服务中心工作人员及龙市镇国家改厕项目工作领导小组办公室主任期间，伙同被告人邹小平等人在龙市镇实施2010年“重大公共卫生农村改厕项目”的过程中，利用负责龙市镇改厕项目组织实施、检查验收的职务之便，弄虚作假，虚报改厕数目580口，骗取国家改厕补助资金34.8万元据为己有。
（二）2012年4月至2013年，被告人刘康平在担任重庆市合川区龙市镇农业服务中心工作人员及龙市镇国家改厕项目工作领导小组办公室主任期间，在龙市镇实施2012年改厕项目过程中，利用具体负责龙市镇改厕项目组织实施、检查验收的职务之便，侵吞国家改厕补助资金6.8万元，从中分得3.4万元。
被告人邹小平到案后，如实供述了犯罪事实；案发后，被告人邹小平的亲属已代为将违法所得10万元退交至检察机关；被告人邹小平在被羁押期间，向公安机关检举他人盗窃犯罪事实，并经查证属实。
原判认定上述犯罪事实，有经原判庭审举证、质证，并予以确认的立案决定书、常住人口登记表、重庆市合川区机关（事业）单位人员编制管理表、合川区龙市镇农村改厕项目申报书（2010年度）、重庆市合川区爱国卫生运动委员会办公室合爱办[2010]11号文件、龙市镇2010年国家重大公共卫生项目（农改厕）工作方案、改厕项目承建合同、财政直接支付凭证、合川区财政资金保障申请表、龙市镇改厕拨款台账、借条、记账凭证、龙市镇2010年改厕验收汇总表、肖某1领取改厕资金票据、重庆农村商业银行个人汇款凭条、龙市镇政府2012年改厕项目施工合同、银行交易明细、合川区检察院受理审查意见书、询问通知书、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、重庆市合川区公安局的说明及其他相应材料；证人肖某1、秦某、宋某、邓某、李某1的证言；被告人刘康平、邹小平的供述等证据证实。
原判认为，被告人刘康平身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人弄虚作假，骗取国家补助资金；被告人邹小平伙同国家工作人员，骗取国家补助资金，被告人刘康平、邹小平的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。被告人刘康平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人邹小平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；被告人邹小平检举揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，依法可从轻或减轻处罚；同时，被告人邹小平如实供述罪行，积极退赃，依法亦可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘康平犯贪污罪，判处有期徒刑十年八个月。二、被告人邹小平犯贪污罪，判处有期徒刑六年。三、对被告人刘康平违法所得赃款13.4万元予以追缴，上缴国库；对检察机关扣押在案的被告人邹小平违法所得赃款10万元予以没收。
上诉人刘康平提出：1、“改厕项目工作领导办公室”对改厕项目没有审批、验收的权限，其没有职务便利；2、其对肖某1虚报改厕数量的行为不知情，其与邹小平、肖某1合伙实施改厕工程，肖某1虚报改厕数量属履行合同过程中的商业欺诈，不属于刑法调整的范畴；3、原判的第二笔犯罪事实，是李某1已经完成虚报厕所数量骗取国家资金后再送钱给刘康平，不应构成贪污。其辩护人提出：1、刘康平不具有职务便利，其采用虚报的手段应认定为诈骗；2、刘康平没有与李某1共谋，不应认定为贪污；3、一审认定虚报改厕数量有误；4、刘康平愿意退赃，并检举他人犯罪行为，希望能减轻处罚。
上诉人邹小平提出，1、对肖某1的行为不知情，检查验收的过程不知情，没有与刘康平等人共谋；2、与刘康平等人是合伙做生意，且刘康平没有职务便利。其收取的钱是合伙经营的利润，即使是套取资金，也应认定为赵某的个人行为，且没有分配；3、其应当认定为自首；4、一审量刑过重。其辩护人提出，1、一审认定虚报580口骗取改厕资金34.8万元证据不充分；2、没有确实、充分证据证明邹小平与刘康平等人有共同贪污的主观故意和邹小平参与了伪造资料、数量报批、验收、资金下拨并共谋套取资金的行为；3、应认定邹小平具有自首情节；4、一审量刑过重等意见。
重庆市人民检察院第一分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，刘康平和邹小平的上诉理由均不成立，鉴于二审期间出现新证据，请法院依法判决。
经二审审理查明：（一）上诉人刘康平和邹小平的身份情况
上诉人刘康平系重庆市合川区龙市镇农业服务中心工作人员，事业单位编制，自2010年起至本案案发前在龙市镇政府农业服务中心工作，负责生态家园建设方面的工作。在2010年和2012年的重庆市农村改厕项目中兼任龙市镇改厕项目工作领导小组办公室主任，负责制定改厕方案，实施过程中监督管理与验收、资料整理等工作。上诉人邹小平自2009年起任重庆市合川区龙市镇海慧村主任，2013年12月起任海慧村村支部书记。
（二）贪污事实
1、2010年，重庆市爱卫办下达的一个国家重大公共卫生项目改厕工程，该工程自2010年起正式纳入“宜居重庆”、“健康重庆”的考核指标。合川区政府成立了合川区农村改厕项目工作领导小组，并将任务数分配到各乡镇，各乡镇申请立项并向合川区爱卫办申请补助资金，龙市镇被分配的任务是2500户。龙市镇政府又与各项目村签订责任书，明确各村改厕任务，考核内容、检查方式、奖惩方式。邹小平作为项目村的村主任在责任书和承诺书上签字。同时龙市镇政府成立改厕领导小组，刘康平作为领导小组的成员兼任领导小组办公室主任，负责制定改厕方案，实施过程中监督管理与验收、资料整理等工作。经刘康平介绍，肖某1承接了该改厕工程，与龙市镇签订协议，约定改厕任务是2500口，每改厕一口补贴600元。在实施过程中，刘康平、邹小平、肖某1共谋，弄虚作假，虚报改厕数目566口，骗取国家改厕补助资金33.96万元，其中刘康平分得10万元，邹小平分得10万元。
2、2012年重庆市爱卫办再次下达改厕任务，龙市镇政府将该工程分包给李某1等人施工。李某1与刘康平虚构改厕数量100口，侵吞国家改厕补助资金6.8万元，其中刘康平和李某1各分得3.4万元。
在二审期间，上诉人刘康平的家属代为退出违法所得13.4万元。
上诉人刘康平于2015年3月2日向合川区看守所举报同监室的庞某11清盗窃香烟，价值730余元，该笔犯罪事实已被重庆市合川区法院在（2015）合法刑初字第00526号刑事判决书中予以确认，庞凤清因犯盗窃罪被合川区法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；上诉人邹小平于2015年5月8日向合川区看守所举报了同监室的李某2盗窃一辆渝Ｃ×××××建设牌摩托车价值2420元，经公安机关查证属实。
上述事实除经一审确认的证据外，还有经二审庭审举证、质证的上诉人刘康平的辩护人举示的合川区公安局出具的线索情况说明、复函、合川区看守所在押人员检举材料、刘康平的询问笔录、庞凤清的讯问笔录、呈请破案报告书、接受刑事案件信息、破案信息、刑事判决书和上诉人邹小平的辩护人举示的合川区公安局出具的线索情况说明、复函、邹小平的询问笔录、检举信、李某2的讯问笔录、受案登记表、立案决定书、破案信息等证据证明。
本院认为，上诉人刘康平身为国家工作人员，在担任龙市镇农村改厕项目办公室主任期间，伙同龙市镇海慧村委会主任的上诉人邹小平，利用其各自的职务之便，采取弄虚作假的手段，骗取国家改厕补助资金33.96万元；上诉人刘康平还伙同他人采取同样的手段骗取国家改厕补助资金6.8万元，其行为均构成贪污罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，刘康平作为国家工作人员、邹小平作为协助政府从事该村改厕项目管理工作的村委会主任，属其他依照法律从事公务的人员，均积极实施贪污犯罪行为，且平均分得赃款，二人作用地位相当，不宜区分主从。原判划分主从不当，予以纠正。邹小平到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；刘康平和邹小平检举揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，且退出全部违法所得，依法可对刘康平和邹小平从轻处罚。
关于上诉人刘康平和邹小平及其辩护人提出没有利用职务便利的上诉意见，经查，重庆市合川区机关事业单位编制表、龙市镇改厕项目工作方案等书证和证人秦某、宋某等人的证言以及刘康平和邹小平的供述，证明刘康平在合川区龙市镇改厕项目中作为小组成员兼任改厕领导小组办公室主任，负责制定改厕方案、督导改厕工作进展、上报改厕资料、组织检查验收等职权工作。邹小平作为村委会主任，并协助政府从事该村改厕项目的管理工作，其均利用了各自在改厕项目中具有的监督和管理的职务便利。故该上诉意见和理由不能成立，不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人提出刘康平、邹小平和肖某1系合伙做生意，不应认定为贪污的上诉意见和理由，经查，上诉人刘康平、邹小平的供述和肖某1的证言证明，刘康平和邹小平在该改厕项目中并未实际出资，且刘康平和邹小平具有监督、管理改厕任务的职责，二上诉人不仅没有履行工作职责，并还与工程施工人肖某1共谋虚报改厕数量，骗取国家改厕资金，应当以贪污罪定罪处罚，该意见不成立，不予采纳。
关于上诉人刘康平的辩护人提出第一笔犯罪事实虚报的改厕数量有误的辩护意见，经查，重庆农村商业银行转账支票存根、合川区龙市镇财政所记账凭证、收据、重庆市合川区龙市镇人民政府关于核查2010年和2012年农村改厕项目数量的情况汇报等书证和证人肖某1的证言，证明龙市镇政府先后共给付肖某1改厕1986口的改厕补助资金共计119.16万元。经2014年核查，龙市镇在2010年的实际改厕数量是为1420口，刘康平等人虚报的改厕数量应是566口，骗取的国家补助资金应为33.96万元，一审法院认定刘康平和邹小平虚报改厕数量580口，骗取国家改厕补助资金34.8万元有误，应予纠正。该辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人刘康平及其辩护人提出第二笔犯罪事实没有与李某1共谋，不应认定为贪污的上诉意见，经查，刘康平的供述和李某1的证言证明，二人均知道明知虚报100口改厕补助资金6.8万元的事实，虽然二人均推诿是对方虚报，但二人将虚报的国家改厕补助资金予以私分，应当以贪污罪定罪处罚。该上诉意见不成立，不予采纳。
关于上诉人邹小平及其辩护人提出邹小平具有自首情节的上诉意见，经查，邹小平在检察机关已经掌握其犯罪线索后，被带至检察机关接受调查，不具有到案的主动性，不能认定为具有自首情节。该上诉意见不成立，不予采纳。
综上，鉴于二审期间出现新证据，且中华人民共和国刑法修正案（九）及相关司法解释对贪污、受贿犯罪的数额标准进行了调整，本案依法予以改判。
依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）合法刑初字第00436号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘康平犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月25日起至2017年8月24日止。）
三、上诉人（原审被告人）邹小平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月24日起至2017年2月23日止。）
四、上诉人（原审被告人）刘康平上交的违法所得13.4万元和检察机关扣押上诉人（原审被告人）邹小平的违法所得10万元，予以没收并上缴国库。
以上所判罚金限于本判决生效后七日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 但 斌
代理审判员 陈其琨
代理审判员 王玲玲
二〇一六年六月二十日
书 记 员 崔树刚