湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00456号
抗诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，无职业。2007年7月11日因犯贩卖毒品罪被江苏省海门市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；2011年1月4日�江苏省常州市中级人民法院裁定假释（假释考验期限自2011年1月12日起至2013年1月4日止）。2013年5月27日因本案主动到案，同月31日因涉嫌犯妨碍信用卡管理罪被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。因违反取保候审规定不到案于2014年8月27日被抓获，同月31日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人苏清，湖北大晟律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人王某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年3月5日作出（2015）鄂洪山刑初字第00067号刑事判决。武汉市洪山区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王某某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月，被告人王某某为牟取非法利益，与他人合谋诈骗银行信用卡内可透支额度现金，并约定分成比例。被告人王某某将其身份证件交予他人代办申领可用于透支的信用卡后，他人随即将被告人王某某的身份证件信息及其署名王某某的身份证明、资信证明（均系伪造）提交中国工商银行武汉市青山支行下属华城支行骗取该行审核通过，为被告人王某某申领透支额度为人民币5万元的信用卡一张（卡号6222060011108662），被告人王某某从中分得部分现金。截止2013年5月，该信用卡被透支本金共计人民币49897元，经发卡银行多次催收一直未还。案发后，被告人王某某经江苏警方电话传讯到案接受调查后被取保候审。因违反取保候审规定不到案于2014年8月27日被公安机关抓获归案。被告人王某某将涉案赃款退还中国工�银行武汉青山支行。
原审认定上述事实，有被害单位的报案材料；透支账户清单；申请信用卡及催缴信用卡逾期款通知相关书证；公安机关出具的抓获、破案经过及情况说明材料；信用卡交易明细；被告人王某某前处判决书及减刑、假释裁定书；被告人王某某的供述等证据证实。
原审认为，被告人王某某伙同他人使用虚假的身份证明骗领信用卡并恶意套现，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人王某某在假释考验期限内又犯罪，应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人王某某被裁定减刑后，因又犯新罪而依法进行数罪并罚，经减刑裁定减去的一年刑期依法不计入已经执行的刑期。公诉机关指控被告人王某某具有累犯、自首的情节，经查与事实不符，不予采纳。在法院审理期间，被告人王某某能自愿认罪，积极�赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2011）常刑执字第0540号刑事裁定书对被告人王某某的假释；二、被告人王某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（未缴纳）；与撤销假释执行原犯贩卖毒品罪未执行的有期徒刑二年零357天，并处罚金人民币10000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。
抗诉机关抗诉称：原审认定事实错误，适用法�错误，量刑畸重，罪刑不相适宜。
1、原审对犯罪构成要件的事实认定错误，适用法律错误。本案被告人王某某通过他人代办申领信用卡时，使用的是自己真实、有效的居民身份证，没有使用虚假的身份证明，不属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的情形，被告人王某某的行为应属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项所规定的“恶意透支”型的信用卡诈骗犯罪，原审适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项错误。
2、被告人王某某的行为不属于假释期间又犯新罪。被告人王某某2007年7月11日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑7年，2011年1月4日被裁定假释，假释考验期限自2011年1月12日起至2013年1月4日止。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第�条的规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应该认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。本案证据显示中国工商银行青山支行第二次催收时间为2012年11月，被告人恶意透支信用卡的犯罪行为成立时间应该是催收后超过3个月，即2013年2月，而此时被告人的假释考验期已过，已经不属于在假释考验期间犯罪，而是在刑满释放后五年内再犯新罪，属累犯。
3、被告人王某某具有自首情节。2013年5月27日，被告人王某某经公安机关电话传讯自动到案并如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，归案后因病取保候审，在取保候审期间经司法机关传讯不到案而被抓获后逮捕，其行为只是违反取保候审的规定，不应认定为自动投案后又逃跑的情形，应当认定其有自首情节。
武汉市人民检察�发表意见认为：原审判决认定上诉人王某某不具有自首情节正确，对抗诉机关提出的其他抗诉理由予以支持。
上诉人王某某的上诉理由：其没有使用虚假身份证明骗领信用卡，是恶意透支信用卡的行为；案发后已经归还本金及利息，且有自首情节，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见除支持其上诉理由外，还认为上诉人王某某不属于假释期间犯新罪的情形，应属累犯。
经审理查明：2011年12月，上诉人王某某提供自己的身份证委托他人办理了一张透支额度为人民币5万元的白金信用卡，截止2012年4月，该信用卡被透支本金人民币49897元，经发卡银行中国工商银行武汉青山支行多次催收，上诉人王某某拒不偿还欠款。后经被害单位报案，公安机关将上诉人王某某列为网上逃犯追抓，2013年5月27日，经江苏省南通市警方电话传讯，上诉人王某某自动到案，并偿还全部透支�及利息。上诉人王某某在取保候审期间，经司法机关多次通知不到案，于2014年8月27日被公安机关抓获。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、中国工商银行武汉青山支行出具的报案材料及透支账户清单，证实持卡人王某某的牡丹贷记卡（卡号6222060011108662），自2012年4月25日至2014年12月25日共计透支本金49897元，经多次催收，拒不归还。
2、查询信用卡交易明细，证实卡号6222060011108662牡丹贷记卡交易情况。
3、国内特快专递邮件详情单、整付零寄交寄清单等催收记录，证实中国工商银行武汉青山支行于2012年9月28日、2012年11月1日，依据规定向持卡人王某某发出催款通知。
4、署名王某某的信用卡申请表、身份证件、专业技术资格证书、加盖华中农业大学印章的收入证明复印件，证实署名人王某某于2011年12月29日以华中农业大学生命科学系副教授的身�申领信用卡。
5、个人业务凭证及交易明细，证实2013年6月5日王某某的银行卡（卡号为62220260011108662）账户内存入人民币60319元予以还款。
6、公安机关出具的抓获经过、破案经过及情况说明，证实上诉人王某某到案等情况。
7、江苏省南通市看守所出具的在押人员信息表，证实上诉人王某某于2013年5月27日至2013年5月31日、2014年8月27日至2014年8月31日在该所共计羁押10天。
8、江苏省海门市人民法院（2007）门刑初字第0266号刑事判决书，证实王某某于2007年7月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑7年，并处罚金人民币10000元。
9、江苏省常州市中级人民法院的刑事裁定书、江苏省溧阳监狱出具的情况说明，证实王某某于2011年1月4日被裁定予以假释（假释考验期限自2011年1月12日起至2013年1月4日止）。
10、上诉人王某某的供述：2011年年底，我在南通做土方生意，想办理一张透支卡透点钱出来救急，刚好一个朋友说认识一个帮忙办卡的人，我就一起去找了那个姓魏的人，大名好像叫魏建峰，他同意帮我办卡，他只要我提供身份证，我们之间谈好他们帮我办卡，提出钱来拿15%作为费用，就是我透支5万元，他们拿7500元的提成，我提供了身份证之后就离开了。过了两个月，上海姓乐的联系我说卡办好了，并把卡帮我送到南通来。我看到了那张透支卡，他说卡先放他那边，等过段时间他帮我升级，也就是提高透支的额度，他叫我给他一个账号，他把透支出来的钱扣除费用之后打到了我提供的一个农业银行账户里了，他打给我3.4万元，他说先扣1万的费用，然后还有1千元的手续费，他说他每个月帮我还卡，然后再帮我透钱，他叫我每个月给他1000元到1500元的养卡费用，我答应了，但我到现在也没有给他钱。
2012年的7月和11月，银行给我发了短信�款，让我还5万元的本金及利息，但我一直没有还钱。2013年5月31日，我因为涉嫌信用卡诈骗被刑事拘留之后我归还了欠款。2013年6月5日，被取保候审后我回南通老家，换了手机号，不知道检察机关打电话找我。武汉市青山区公安分局刑侦大队民警联系过我两次，要我回武汉接受处理，我都说很忙，没有时间到武汉。后来又被抓了。
上述证据，经一审、二审庭审举证、质证，其来源合法，本院审核属实，予以确认。
针对检察机关提出的抗诉理由以及上诉人王某某提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，本院综合评判分析如下：
（一）关于抗诉机关诉称原审判决对犯罪构成要件的事实认定错误，适用法律错误的抗诉理由以及上诉人王某某诉称其没有使用虚假身份证明骗领信用卡，其是恶意透支信用卡的行为的上诉理由。经查，本案相关书证、上诉人王某某的供述等证据，证实上诉人王某某委托他人为其办理信用卡，其提供了自己真实的居民身份证，证明其资信的收入证明、职务证明不属于刑法规定的“虚假的身份证明”，从现有证据看，上诉人王某某的行为是恶意透支信用卡的行为。故抗诉机关的此抗诉理由、上诉人王某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见均能够成立。
（二）关于上诉人王某某的行为是否属于假释期间又犯新罪的抗辩意见。上诉人王某某2007年7月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑7年，2011年1月4日被裁定假释，假释考验期限至2013年1月4日止。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应该认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。本案证据显示中国工商银行青山支行第二次催收时间为2012年11月1日，恶意透支信用卡的犯罪行为成立时间应该是催收后超过3个月，即2013年2月，而此时上诉人王某某的假释考验期已过，不属于在假释考验期间犯罪，而是在刑满释放后五年内再犯新罪，属累犯。故抗诉机关的此抗诉理由和上诉人王某某辩护人提出的该辩护意见均能够成立。
（三）关于上诉人王某某是否具有自首情节的抗辩意见。2013年5月27日，上诉人王某某经当地公安机关电话传讯后自动到案并如实供述自己的犯罪事实，且积极将透支的银行本金及利息全部归还，后因病取保候审。上诉人王某某被取保候审后，经司法机关多次传唤不到案，逃脱司法机关的控制，不能主动接受司法机关追诉，其行为既违反了取保候审的法律规定，又丧失了成立自首的法定条件，其行为�符合自首的构成要件，原审判决未认定其具有自首情节正确。故抗诉机关的该抗诉理由和上诉人王某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。武汉市人民检察院关于上诉人王天宝的行为不构成自首的意见成立。
本院认为，上诉人王某某恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审定罪准确，审判程序合法。上诉人王某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定上诉人王某某在假释考验期限内又犯罪，撤销假释，将前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚错误，二审应予纠正。检察机关及上诉人王某某的辩护人认为上诉人王某某系累犯的意见，本院均予以采纳。上诉人王某某归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。上诉人王某某的辩护人以及抗诉机关关于上诉人王某某具有自首情节的意见，本院均不予采纳。上诉人王某某归案后已偿还全部透支款息，依法可从轻处罚。武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院均予以采纳。根据上诉人王某某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十五条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山刑初字第00067号刑事判决第二项中的定罪部分及罚金刑部分，即被告人王某某犯信用卡诈骗罪，�处罚金人民币20000元；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山刑初字第00067号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分及数罪并罚部分，即撤销江苏省常州市中级人民法院（2011）常刑执字第0540号刑事裁定书对被告人王某某的假释；判处被告人王某某有期徒刑三年；与撤销假释执行原犯贩卖毒品罪未执行的有期徒刑二年零357天，并处罚金人民币10000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；
三、判处上诉人（原审被告人）王某某有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵先期羁押的十日，即自2014年8月27日起至2015年11月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 艳
审 判 员 赵 涌
代理审判员 许 军
二〇一五年七月二日
书 记 员 �王静