河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终7092号
上诉人(原审被告)：冯秀菊，女，汉族，1965年8月20日出生，住新郑市。
委托代理人：卢伟豪，河南经东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郑帅，男，汉族，1992年4月21日出生，住郑州市管城回族区。
被上诉人(原审被告)：郑州市鑫实源房产营销策划有限公司，住所地郑州新郑市龙湖镇祥和路与滨湖路交叉口向西200米路北。
法定代表人：朱东坡,经理。
委托代理人：李杰，男，1987年3月24日出生，汉族，住新郑市。该公司销售经理。
上诉人冯秀菊与被上诉人郑帅、郑州市鑫实源房产营销策划有限公司（以下简称鑫实源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（（2017）豫0184民初331号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年05月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯秀菊委托代理人卢伟豪，被上诉人郑帅，被上诉人鑫实源公司的委托代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯秀菊上诉请求：1、撤销一审判决，改判冯秀菊不返还郑帅定金3万元。2、改判鑫实源公司减收、免收佣金且由郑帅承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，鑫实源公司存在违约行为，采信录音证据错误。首先，根据双方签订的《房屋买卖合同》的第3条约定，签订合同时，郑帅向冯秀菊交5万元定金，但郑帅只交了3万元，属严重违约。其次，《房屋买卖合同》的第4条第2项约定，合同签订后，郑帅应向冯秀菊支付42万元首付款，郑帅与鑫实源公司明知所购买房屋为按揭购买，需要向银行解押才能办理过户手续，但郑帅没有支付42万元首付款，无法办理房屋解押手续，郑帅的行为严重违约，阻止了合同继续履行。最后，一审采信冯秀菊录音错误，因录音记录上根本没有显示通话对方主体电话号码和具体时间，也没有验证是不是冯秀菊的声音，实际上，冯秀菊根本没有接到郑帅、鑫实源公司任何一方电话，也没有拒绝出卖房子的意思表示，也没有要价180万元。二、一审认定冯秀菊收取5万元定金错误，应认定收取郑帅定金3万元。三、鑫实源公司没有履行合同义务，且私下收取、隐匿定金2万元，存在过错，应当减收或免收佣金。
郑帅辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鑫实源公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑帅向一审法院诉讼请求：1、判令解除郑帅、冯秀菊双方于2016年9月6日签订的《房屋买卖合同》；2、判令冯秀菊、鑫实源公司双倍返还购房定金10万元；3、判令冯秀菊赔偿郑帅佣金损失25000元；4、判令冯秀菊承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月6日，卖方冯秀菊（以下简称甲方）、买方郑帅（以下简称乙方）和见证方鑫实源公司（以下简称丙方）签订《房屋买卖合同》。合同主要内容：第一条、房产状况：甲方拥有龙湖镇学府路南中美纯水公司西龙泊桂园二期19号楼1单元11层1102房产，房屋所有权证号1501004681；房屋建筑面积为220.46㎡（以上内容以房屋所有权证为准）：乙方自愿购买甲方上述房产。第二条、成交价格：甲乙双方经协商一致，同意本合同第一条所属房产及其配套设施总价款为：人民币（大写）壹佰伍拾万元整，（小写￥1500000元），此价格包含房屋的相关配套设施有：酒柜一个，沙发一套，茶几一个，电视柜一个，餐桌椅一套，床三张，成品组合柜三套，全部厨卫设施，客厅空调一台，卧室空调三台，房屋所属地下室一间。第三条、乙方于本合同签订时支付佣金及定金人民币（大写）伍万元整，甲方同意该定金在办理完房产过户手续前由丙方保管。甲方自本合同签订时将售房保证金或房屋所有权证交由丙方保管，作为对房屋的真实性提供担保。第四条、付款方式：甲乙双方同意使用本条的第2种付款方式，即按揭贷款：甲、乙双方于本合同签订后，应共同到贷款银行办理相关按揭贷款手续。乙方应在过户立契前，将首付款人民币（大写）肆拾贰万元整（小写￥420000元）交付甲方，剩余房款人民币（大写）壹佰零捌万元整（小写￥1080000）元由银行放贷时一次性支付给甲方。以上具体金额由银行确定的金额为准，如果银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应在首付房款时一次性补足。定金冲抵首付房款的同时转为物业交割保证金，仍暂由丙方保管，待物业全部顺利交割完毕后，甲方凭买卖双方签字的物业交割单及有关单据，向丙方领取物业交割保证金。第五条、立契过户时间：甲、乙双方应在本合同签订之日起90个工作日内，共同到房管局立契并办理房产过户及相关手续。如甲方在购买交易时未交税费或次交税费的，由甲方补交税费。若采用的是上述第二种付款方式即按揭贷款，立契过户时间自动延长。即：上述立契过户时间加银行办理相关按揭贷款手续时间。第六条、甲方保证该房屋权属真实无争议，且房屋财产的共有人对出售此房屋无异议。若发生于甲方有关的权属纠纷与债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果及违约责任。若甲方不符合国家及新郑市房屋上市交易的政策法规及有关规定，双方均有权解除合同，互不承担违约责任。第八条、甲、乙双方共同到新郑市房地产交易管理部门办理产权过户手续时，应依国家相关法律法规的规定缴纳有关税款及相关费用，乙方负担总税费，丙方的佣金由乙方支付人民币（大写）贰万伍仟元。依据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规之规定，在本合同经甲、乙、丙三方签字成立时，甲乙双方应向丙方及时、足额支付佣金。因甲乙任何一方违约或双方违约，而导致合同解除、终止履行，三方确认，按以下方式支付佣金：单方违约时，由违约方承担全部佣金，甲乙双方同时违约时，各负担总佣金的一半。第九条、如乙方采用按揭贷款方式付款，则房屋过户后，乙方应按约定办理抵押登记和贷款手续。第十条、违约责任：1、甲方若违反本合同第五条的约定，则视为其单方解除合同，应双倍返还乙方交付的定金（原交丙方代为保管的定金，甲方无权要回，丙方有权将定金直接给付乙方，除非三方达成新的协议）。2、乙方若违反本合同第五条的约定，则视为其单方解除合同，其无权要求返还定金（丙方有权直接将定金、房屋产权证或售房保证金交付甲方，除非甲、乙、丙三方达成新的协议）。3、甲、乙双方立契后，如甲、乙任何一方未按合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的守约方支付本合同的约定总房价款1‰违约金。4、房屋过户后，如甲方不按合同约定履行交房义务，每逾期一日，甲方应当向乙方支付本合同约定总房价款的1‰违约金，若逾期30日甲方仍不履行，乙方将行使房产所有权人之权利，并且乙方有权依前述之约定获取违约金，同时甲方同意该款由丙方直接从物业交割保证金中扣取交付乙方，如物业交割保证金不足，不足部分甲方仍须偿付。5、如乙方未按照合同第九条的约定及时履行义务，每逾期一日，乙方应当向甲方支付本合同的约定总价款1‰违约金，并赔偿甲方因此所造成的损失，若逾期30日仍不履行，甲方有权解除合同，乙方应承担房屋交易过程中所发生的全部费用。第十一条、其他约定事项（须经叁方协商一致，可以变更以上条款）：双方约定，开发商退补该房屋面积差价归冯秀菊所有；冯秀菊承诺，该房屋契税已交满两年，若不满两年，费用由冯秀菊承担；买方同意按揭审批通过后，首付款用于房屋解押，电梯井处小房间在物业允许下可以使用。第十二条、如果本合同第十一条的约定与其他条款约定不一致，以第十一条约定的内容为准。第十三条、争议解决方式：本合同在履行中如发生争议，由丙方进行调解，调解不成的，双方同意提交郑州仲裁委员会或者依法向人民法院提起诉讼。第十五条、本合同自叁方签字或者盖章之日起生效，本合同正本一式叁份，甲、乙、丙叁方各执壹份，具有同等法律效力。甲方冯秀菊签字，代理人冯秀云签字，乙方由郑帅签字，丙方由鑫实源公司加盖合同专用章。合同签订当日，郑帅向丙方分别支付认购保证金5万元，佣金2.5万元，丙方向郑帅出具收据2份。9月7日，丙方将购房保证金中３万元转交给冯秀菊，冯秀菊向郑帅出具收据1份，其余2万元在丙方保管，冯秀菊在庭审中认可其已收到丙方转交过来的3万元定金，对其中2万元定金其认为其没有让丙方保管，也不认可已收到丙方出示的托管保证金收据。庭审查明，1、郑帅提交2016年10月24日鑫实源公司证明一份，拟证明冯秀菊在收到定金后单方违约，导致合同无法履行。应双倍返还定金，并承担佣金。冯秀菊质证意见：作为单位出具的书证，应该由单位的负责人签名并加盖印章，形式要求不合法；出具证明的鑫实源公司和证明内容存在严重的厉害关系，只有双方买卖成交，鑫实源公司才能收取佣金，因此，该证明不客观公正，为无效证据。鑫实源公司质证意见：无异议。2、郑帅提交录音光盘一份（当庭播放），拟证明冯秀菊以要求增加房价为由违约，并明确表示不再出售房屋。冯秀菊质证意见：首先没有显示具体的录音时间（几点几分），其次，这个录音不知道是不是冯秀菊本人所接的电话，再者按照合同约定郑帅除了足额支付定金外，还要支付42万元的首付款，截止到录音时间（2016年10月1日），郑帅仍没有向冯秀菊支付42万元的首付款，是严重违约行为。3、冯秀菊提交收据2份(原件)及借记卡账户历史明细清单一份，拟证明收到郑帅定金3万元，依约向中介机构交了房产证，履行了合同。原告质证意见：对于收据3119017,无异议，但冯秀菊认可该保证金为定金3万元，与郑帅提交证据予以印证。另外，根据合同约定，郑帅缴纳5万元定金，甲方及冯秀菊同意该定金在办理房产过户手续前由丙方保管，丙方将其中3万元交付给冯秀菊，并保留2万元也是符合约定，3119014收据无异议，系二被告之间的法律关系，对借记卡账户明细无异议，但不能证明定金数额为3万元，定金数额以郑帅实际交付为准。以上事实，有当事人的陈述，《房屋买卖合同》，收据，录音资料，借记卡历史明细清单、房屋产权证，本案庭审笔录等相关证据证明。
一审法院认为：郑帅与冯秀菊签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律禁止性规定，该合同依法成立并生效，双方应按照《房屋买卖合同》的约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，郑帅在合同签订后，依照约定向鑫实源公司交付定金5万元和佣金2.5万元，履行了合同义务。冯秀菊在合同签订后明确表示不再出售合同所约定的房产，构成违约，应当承担相应的违约责任。现郑帅要求解除双方所签订的《房屋买卖合同》，冯秀菊同意解除合同，一审法院予以准许。同时，双方合同约定，一方违约，由违约方承担全部佣金，郑帅要求冯秀菊赔偿其佣金损失2.5万元符合双方约定，一审法院予以支持。冯秀菊辩称鑫实源公司没有按合同约定完全履行义务，且违规收取佣金，存在违约行为，其无权收取佣金；同时，郑帅也有过错，存在严重违约，导致合同不能履行，无权要求冯秀菊赔偿佣金的辩称意见，一审法院不予采信。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据双方合同约定，郑帅在签订合同时向冯秀菊支付佣金及定金人民币（大写）伍万元整，冯秀菊同意该定金在办理完房产过户手续前由鑫实源公司保管。冯秀菊拒不履行售房义务构成违约，应当双倍返还定金。鉴于鑫实源公司将其中3万元定金转交给冯秀菊，其余2万元代为保管，故冯秀菊需向郑帅返还8万元，其余2万元由鑫实源公司返还给郑帅。冯秀菊辩称，其共收到郑帅定金3万元，并愿意将3万元退还给郑帅的辩称意见，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百一十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除郑帅与冯秀菊于2016年9月6日签订的《房屋买卖合同》。二、冯秀菊应于本判决生效之日起十日内向郑帅支付定金8万元。三、郑州市鑫实源房产营销策划有限公司应于本判决生效之日起十日内向郑帅返还定金2万元。四、冯秀菊应于本判决生效之日起十日内向郑帅赔偿代为支付的佣金2.5万元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定同原审判决对本案事实的认定。
本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冯秀菊的上诉请求与一、二审法院查证事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由冯秀菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 崔凤茹
审判员 陈 赞
二〇一七年七月七日
书记员 任紫璇