安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第05184号
上诉人（原审被告）：谢宝山。
被上诉人（原审原告）：合肥力泉机械制造有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区产业园藕塘工业区12号厂房，组织机构代码69108319-0。
法定代表人：黄新国，总经理。
委托代理人：汪建国，安徽王良其律师事务所律师。
委托代理人：申德林，安徽王良其律师事务所律师。
上诉人谢宝山因与被上诉人合肥力泉机械制造有限公司（以下简称力泉公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第01296号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
力泉公司诉称：2014年8月24日，谢宝山在合肥市西一环五里墩立交桥匝道口，进行限高栏的安装作业时，因发生交通事故受伤，后谢宝山进行工伤认定，力泉公司对与谢宝山是否存在劳动关系申请劳动仲裁，仲裁部门对力泉公司仲裁请求不予立案受理，因力泉公司是否与谢宝山存在劳动关系，是该工伤认定的前提基础。力泉公司并非该限高栏安装工程施工主体，谢宝山在进行限高栏的安装作业时，因交通事故受伤，应当找侵权人主张权利，与力泉公司无关。因此，为明确双方权利义务，力泉公司提起诉讼，请求判令：1、确认力泉公司与谢宝山之间不存在劳动关系；2、谢宝山承担本案全部诉讼费用。
谢宝山在原审中辩称：力泉公司与谢宝山之间存在劳动关系，谢宝山事实上是为力泉公司从事安装工作。
原审法院查明：安徽四创电子股份有限公司是合肥市五里墩高架桥限高门二期工程的承包人。2014年7月9日，力泉公司与安徽四创电子股份有限公司签订《采购合同》一份，约定安徽四创电子股份有限公司因合肥市五里墩高架桥限高门二期工程需要向力泉公司采购升降杆导轨、滑轮、钢丝绳等设备，根据该合同附件《设备清单》的约定，由力泉公司负责设备安装。此后，力泉公司将上述合同中约定的设备安装工作分包给张卫国，张卫国雇请谢宝山、孟孔明、孟倪、孟青山，并由孟孔明介绍马春一起从事安装工作，平时先由张卫国与力泉公司进行款项结算，张卫国从力泉公司领取款项后再向谢宝山、马春等人发放工资。2014年8月24日凌晨4时许，张卫国、孟孔明、谢宝山、马春、孟倪、孟青山共六人在合肥市西一环五里墩高架桥上行匝道口进行限高门安装工作时，谢宝山、马春被案外人驾驶车辆撞倒，致马春死亡、谢宝山受伤的交通事故。事故发生之后，力泉公司从安徽四创电子股份有限公司领取工程款150000元，张卫国以工程款的名义从力泉公司领取该款项后用于垫付谢宝山的医疗费用和马春的丧葬费用等。2014年9月23日，谢宝山向合肥市庐阳区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年11月21日，该局作出庐阳工认（2014）563号认定工伤决定书。力泉公司不服上述认定工伤决定，于2015年3月11日向合肥市庐阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与谢宝山之间不存在劳动关系，该委于2015年3月16日作出案件不予受理通知书，力泉公司遂诉至法院，要求判如所请。
原审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方之间管理与被管理、指挥与服从的内部关系是劳动关系的根本特征。本案中，案外人张卫国从力泉公司承接安装限高门的业务，谢宝山经介绍为张卫国承包的业务提供劳务活动，具体的工作内容及劳务报酬系其与张卫国之间直接商谈，其本人与力泉公司之间没有任何直接联系，不涉及劳动关系建立的问题。而根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”等规定，结合庭审查明的事实，力泉公司系案涉高架桥限高门的承包方，其将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人张卫国，张卫国招用的谢宝山在从事限高门安装作业时因工受伤，故应由具有法律、法规规定的用工资格的力泉公司承担用工主体责任，原审法院认为，力泉公司即使承担用工主体责任也并不意味着其与谢宝山之间存在劳动关系，双方之间不具备劳动关系的实质特征，力泉公司并不知道谢宝山是谁，双方之间没有订立劳动合同的合意，谢宝山亦不受力泉公司的管理和指挥，工资亦不由力泉公司直接管理和发放。综上，谢宝山与力泉公司之间关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于确认劳动关系成立的三种应当具备的情形。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认合肥力泉机械制造有限公司与谢宝山之间不存在劳动关系。
上诉人谢宝山上诉称：1、（2005）劳社部《关于确立劳动关系事项的通知》、（2013）人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》都已明确规定谢宝山与力泉公司之间存在事实劳动关系。谢宝山与力泉公司之间关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，唯一出入的只是谢宝山的劳动报酬由张卫国代为领取发放，并非用人单位直接给付，但并不影响谢宝山是在从事用人单位安排的有报酬的劳动这一事实，张卫国的分包及工资发放行为本身即是违法，原审法院认为其合法分包、合法发放是适用法律错误。2、原审判决否认双方之间存在事实劳动关系，导致力泉公司不需要承担工伤保险责任和作为承担工伤保险责任的单位承担责任这两种法定责任，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人力泉公司答辩称：承担用工主体责任和存在事实劳动关系并非同一法律概念，原审法院适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
对于原判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，最根本一点在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，力泉公司承接讼争工程后将部分工程分包给张卫国，谢宝山系由不具备用工主体资格的张卫国聘用至工地从事工作，由张卫国进行日常管理，报酬亦由张卫国与谢宝山协商确定并由张卫国直接支付。由此可见，谢宝山事实上并不接受力泉公司的管理和指挥，报酬亦非由力泉公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故谢宝山主张与力泉公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
力泉公司与谢宝山之间虽未建立事实劳动关系，但其违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的实际施工人，对于实际施工人招用的劳动者因工发生伤亡的，其作为用工单位应当对谢宝山承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条亦要求建筑施工企业对违法发包过程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担用工主体责任。据此，虽然力泉公司与谢宝山之间不存在劳动关系，工伤保险责任主体亦不等同于劳动关系主体，但为保障建设工程领域因工伤亡劳动者的工伤权益，依据和参照上述规定，可以将劳动关系与工伤责任适当分离，谢宝山可就工伤保险责任事项向力泉公司另行主张。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人谢宝山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年五月三日
书 记 员 李 颖
附：相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定