浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊民初字第1230号
原告：胡好桂。
委托代理人（特别授权代理）：张巧文，浙江高名律师事务所律师。
被告：何希红。
委托代理人（特别授权代理）：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。
被告：浙江万润建设有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道望云路11号。
被告：嵊州泓宇房地产开发有限公司，住所地：浙江省嵊州市剡湖街道城中路249号。
法定代表人：黄金瓯，董事长。
原告胡好桂为与被告俞光胜、何希红、浙江万润建设有限公司（以下简称万润公司）、嵊州泓宇房地产开发有限公司（以下简称泓宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年6月25日向本院起诉，本院于即日受理后，依法由审判员单超独任审判。被告何希红于2014年7月21日向本院提出对原告的伤残等级、误工费、护理费、营养费的合理性进行重新鉴定的申请，本院委托嘉兴新联司法鉴定所作出重新鉴定意见书后，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。原告胡好桂及其委托代理人张巧文、被告何希红及其委托代理人朱小伟到庭参加诉讼，被告万润公司、泓宇公司的法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理中，原告撤回对被告俞光胜的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告胡好桂起诉称：原告在嵊州云溪香山住宅小区从事泥水工。被告泓宇公司是云溪香山住宅小区的开发商。被告万润公司是云溪香山住宅小区的承建商。被告万润公司将该工程15#、17#楼的粉刷业务分包给被告何希红。原告受雇于被告何希红从事泥水工工作。2014年3月22日上午10时左右，原告在涉案工程17#楼作业时，因足下木料突然折断，导致原告胸部顶到外架钢管进而受伤。原告受伤后被送至嵊州市人民医院治疗，经诊断造成多根肋骨骨折。原告因本次事故受伤造成的损失有：1、护理费121.95元／天×60天＝7317元；2、误工费121.95元／天×120天＝14634元；3、住院伙食补助费180元；4、营养费1800元；5、残疾赔偿金37851元／年×20年×20%＝151404元；6、精神损害抚慰金10000元；7、鉴定费1200元；8、交通费800元，以上合计187335元。现请求判令上述三被告共同赔偿原告以上经济损失合计187335元。
被告何希红答辩称：1、被告何希红从被告万润公司承包了嵊州云溪香山住宅小区15#、17#楼粉刷工程事实。被告何希红又将15#、17#楼的粉刷业务转包给原告及俞光胜等人，虽然合同是俞光胜出面签订的，但原告是其中转包人之一是客观事实，原告和被告何希红之间存在转包关系，且转包关系为合法有效。2、本案所涉的粉刷工作法无明文规定需要相应的资质，而且在签订合同之时，俞光胜及原告等人向被告何希红明言，具有丰富的粉刷工作经验。因此被告何希红作为转包人，在承揽人的选任上并没有任何过错，不承担选任过失的责任。3、原告起诉要求赔偿的费用存在不合理的损失，具体意见在质证阶段予以阐述。
原告就其诉讼请求所依据的事实，提供了以下证据予以证明：
证据1、门诊病历1本、出院记录1份、诊断报告2份，证明原告在工地受伤后进行治疗的情况。
证据2、司法鉴定书1份及鉴定费发票1份，证明原告的伤势构成九级伤残以及花去鉴定费1200元的事实。
证据3、协议1份及俞光胜证明1份，证明原告受何希红的雇佣从事粉刷工作，同时协议的3、4、5条款的内容也能反映原告与被告何希红之间系雇员和雇主的关系。
证据4、录音材料1份，进一步证明原告受被告何希红雇佣，在工地上班时受伤的事实。
证据5、考勤表1份，证明原告在云溪香山住宅工地上班的事实。
证据6、泓宇公司的基本信息1份，证明被告泓宇公司系云溪香山楼盘的开发商，万润公司系该房地产项目工程施工总承包人的事实。
证据7、证人证言6份，进一步证明原告于2014年3月22日上午在云溪香山楼盘工地从事粉刷工作时，因足下木料突然折断致身体受伤的事实。
证据8、鄱阳县高家岭镇汪玲村民委员会以及鄱阳县高家岭镇人民政府共同出具的证明、工作证明、施工合同各1份，证明原告以非农收入为主要收入来源的事实。
被告何希红对原告提供的证据质证如下：对证据1的真实性没有异议，但门诊病历、住院病历上都记载，第一次医学检查原告只有一根骨折，出院后确定也只有一根骨折，因此可以确定原告其余肋骨骨折与本次事故没有因果关系。对证据2，司法鉴定书内容不予认可，鉴定费发票是否属合理费用请法院审查。对证据3，协议1张，乙方虽仅有俞光胜签字，但当时签字是原告等共9人在场，即足以证明被告何希红与原告等9人系承揽关系。俞光胜的证明，也反映了被告何希红与原告等人系承揽关系，即原告关于其受雇于被告何希红从事粉刷工作的主张不能成立。对证据4，录音资料无法听清，不能达到原告的证明目的。对证据5，考勤表系复印件，其真实性无法核对，也不能证明原告主张其与被告何希红之间存在雇佣关系的事实。对证据6，泓宇公司的基本信息，系原告从网上下载，其真实性无法确定。对证据7，属证人证言，应由证人到庭作证才符合证据形式要件，故对证据7不予质证。对证据8，也属证人证言，不符合证据的形式要件，故对其证明目的不予认可。
被告何希红在庭审中提供了以下证据：
证据9、情况说明1份，证明原告等9人共同向被告何希红承揽了云溪香山住宅小区15#、17#粉刷业务的事实。
原告对被告何希红提供的证据质证如下：对证据9的真实性没有异议，但情况说明中的“承包”二字，被告何希红有人为扩大的意思，该份情况说明只能证明俞光胜为粉刷班组领班人，不能证明俞光胜及原告等人与被告何希红系承揽关系的事实。
证据10、本院依据被告何希红重新鉴定的申请，依法委托嘉兴新联司法鉴定所作出的鉴定意见书2份，嘉联司鉴所［2014］临鉴字第2238号鉴定意见书主要内容为：1、被鉴定人胡好桂右侧4-11肋骨骨折与其在3月22日工地上受伤存在直接因果关系；2、被鉴定人胡好桂右侧第4-11肋骨骨折，评定为人体损伤九级伤残。嘉联司鉴所［2014］临鉴字第2238-1号鉴定意见书主要内容为：被鉴定人胡好桂之上述损伤误工期限建议四个月（包括住院时间）；护理期限建议一个月（包括住院时间）、一人／每天；营养期限建议二个月。
原告对证据10没有异议。被告何希红对证据10的质证意见：鉴定意见不符合客观事实，其不予认可。
本院对上述证据认证如下：证据1、6、8，能够达到原告的证明目的，本院予以认定。证据2，伤残鉴定结论与证据10的鉴定意见一致，即证据2与原告实际伤情相符，本院予以认定；对鉴定费发票，认为也属原告合理的损失，本院予以认定。同时对证据10，本院认为与本案事实具有关联性，本院予以认定。证据3、4，原告提供上述证据实为同一证据，即为证明原告受雇于被告何希红，并在被告何希红承包的云溪香山住宅小区15#、17#楼粉刷工程工地从事泥水工工作的事实。而被告何希红提供的证据9用以证明原告及俞光胜等9人与被告何希红存在云溪香山住宅小区15#、17#楼粉刷业务承揽关系的事实。审查证据3、4、9的内容，结合当事人的陈述，并运用高度盖然性原则进行判断，上述证据能够证明以下事实客观存在，即被告何希红承包了云溪香山住宅小区15#、17#楼粉刷工程。但证据3、4对原告所称其与被告何希红之间存在雇佣关系的证明目的则不能予以证明，对证据3中协议1份的内容，本院予以确认。证据9对被告何希红主张原告及俞光胜等9人与其存在云溪香山住宅小区15#、17#楼粉刷业务承揽关系的证明目的，能否予以证明，本案难于作出认定。证据5、7，系一组证据，即为证明原告曾在云溪香山住宅小区工地干活的事实，经查，证据5、7能够达到原告的证明目的，本院予以认定。
经审理查明，被告泓宇公司系嵊州云溪香山住宅小区的开发商。被告万润公司系嵊州云溪香山住宅小区工程的总承包商。该楼盘目前在建中。嵊州云溪香山住宅小区15#、17#楼粉刷工程由被告万润公司分包给被告何希红施工。2014年2月25日，被告何希红与俞光胜签订协议1份，协议载明：1、何希红承包的嵊州云溪香山住宅小区15#、17#楼全部粉刷工作再包给俞光胜；2、工作范围包括15#、17#全部楼层，盖瓦片内外、线条等处粉刷，15#、17#楼地下车库做一半；价款按图纸说明以每平方米68元计算；3、付款方式：每月每人付生活费2000元（每月20号发生活费），工程结束退场按工程付60%工程款，工程验收合格后余款在2014年腊月20日全部结清；4、工程如没完成，期间中途退场，工人工资按点工结算（大工200元，小工100元结算）。原告由俞光胜叫至涉案工地从事泥水工工作。2014年3月22日上午10时左右，原告在涉案的云溪香山住宅小区17#楼工地作业时，因足下木料折断，使原告身体倾斜，原告胸部顶到工地搭设的外架钢管进而致原告受伤。原告受伤后，被送至嵊州市人民医院诊治。另原告常年在建筑工地从事泥水工工作。
本院认为，分析原告的诉讼请求，其请求权得以实现的基础为原告须证明其与被告何希红存在雇佣关系。现原告提供的证据不足以证明其与被告何希红存在雇佣关系，故原告以被告何希红为接受劳务一方而主张要求其赔偿损失，证据不足，原告对此应承担举证不力的不利后果。原告要求被告万润公司承担赔偿责任能否成立的前提为被告何希红与原告存在雇佣关系，且被告何希红与上级工程承包人即被告万润公司存在的建设工程粉刷业务分包合同无效，同理，被告泓宇公司如需承担赔偿责任的前提也需原告证明其与被告何希红存在雇佣关系，同时被告泓宇公司与被告万润公司之间的建设工程总承包合同被确认为无效。由此认定，审查被告万润公司、泓宇公司是否需要承担民事责任，必先要确定原告与被告何希红存在雇佣关系的事实。现原告不能证明其据以向被告万润公司、泓宇公司主张请求权的基础法律关系存在，故原告要求被告被告万润公司、泓宇公司承担赔偿责任的诉讼请求，理由不足，本院予以驳回。鉴于此，本院对原告主张损失的合理范围，在本案中也不作核定。被告万润公司、泓宇公司法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对本案依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回胡好桂的诉讼请求。
案件受理费4047元，依法减半收取2023元，由胡好桂负担，款限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。重新鉴定费1960元（已缴纳），由何希红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费4047元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 单 超
二０一四年十月三十日
书记员 马春燕
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百四十五条第一款：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。