福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终115号
原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1974年6月26日出生。
原审被告人庄某某，男，1991年7月5日出生。
原审被告人罗某某，男，1989年7月19日出生。
原审被告人林某某，男，1971年4月13日出生。
福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人张某某、庄某某、罗某某、林某某犯开设赌场罪一案，于2016年4月11日作出（2016）闽0426刑初23号刑事判决。在法定期限内，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月中旬至同年8月7日，被告人张某某以营利为目的，先后在尤溪县西城镇潘山南路某处、西城镇团结村某套房及西城镇光林村圳口小区某套房内利用“新葡京在线娱乐”赌博网站开设赌场，聚众赌博，并先后雇佣被告人罗某某、庄某某、林某某帮忙管理网站。该赌场以“龙虎斗”即比大小的方式进行赌博，赌客根据现场播放的网络赌场视频，在现场标有“龙”、“和”、“虎”的桌面上进行投注。被告人罗某某、庄某某、林某某将现场投注金额统计后上报给上线庄家，由上线庄家进行赔付。当网络赌场显示“龙”和“虎”桌面上的扑克牌大小相同、花色一样时，被告人张某某收取现场投注“龙”、“虎”相同金额总额的40%作为赌场营利。2014年4月16日至同年8月6日，该赌场将收取的赌资转账给“新葡京在线娱乐”共计4053900元。期间，被告人罗某某帮助管理赌场期间，该赌场共向上线转账赌资2014000元，被告人张某某支付其工资5000元；被告人庄某某帮助赌场管理期间，该赌场共向上线转账赌资2039900元，被告人张某某支付其工资15000元；被告人林某某帮助赌场管理十几天，被告人张某某支付其工资3000元。
原判认定上述事实的证据有：搜查证、扣押决定书、扣押清单，租房合同，中国建设银行尤溪支行银行卡客户信息、罗某某银行卡客户交易明细表，张某某建设银行账户银行卡客户交易查询明细，中国农业银行福建省分行账户历史数据查询单、中国农业银行尤溪县支行账户历史交易清单，证人张某甲、韩某某、黄某某、邱某某、王某某、黄某甲、张某乙、康某某、康某甲、康某乙、蔡某某、林某甲、蔡某甲、吴某某、蔡某乙、戴某某、叶某、黄某乙的证言及辨认笔录，被告人张某某、庄某某、林某某、罗某某的供述与辩解及辨认笔录。
另查明，2014年11月27日，被告人张某某被尤溪县公安局抓获归案；同年12月29日，被告人张某某规劝并带领被告人庄某某到尤溪县公安局投案；2015年1月29日，被告人林某某被尤溪县公安局民警抓获归案；同年2月28日，被告人张某某规劝并带领被告人罗某某到尤溪县公安局投案。案发后，被告人庄某某、罗某某、林某某分别退出违法所得15000、5000、3000元。2014年12月26日，尤溪县公安局依法扣押被告人张某某100000元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明，到案经过、情况说明，违法犯罪经历查询情况表、相关刑事判决书、释放证明书，扣押决定书、扣押清单，尤溪县司法局调查评估意见书，被告人张某某、罗某某、庄某某的供述。
原判认为，被告人张某某以营利为目的，开设赌场提供他人聚众赌博，被告人庄某某、罗某某、林某某明知他人开设赌场仍参与赌场管理，其行为均已构成开设赌场罪；其中，张某某、庄某某、罗某某属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，指控被告人林某某情节严重不当，予以纠正。张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；庄某某、罗某某、林某某在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当减轻或从轻处罚。张某某、罗某某有前科，应酌情从重处罚。张某某劝说并带领被告人庄某某、罗某某主动投案，是立功，可以从轻处罚。张某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。庄某某、罗某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；林某某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。庄某某、罗某某、林某某积极退赃，可以酌情从轻处罚。根据庄某某、罗某某犯罪的事实、情节、悔罪表现及审前社会调查结果，可以对其适用缓刑。张某某的辩护人提出张某某具有立功、自愿认罪的情节理由成立，予以采纳，其他辩护意见理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人庄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人林某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人庄某某、罗某某、林某某分别退出的犯罪所得人民币一万五千元、五千元、三千元，予以没收，上缴国库；六、扣押在尤溪县公安局的人民币十万元，由尤溪县公安局依法处理。
原审被告人张某某的主要上诉理由：一是原判认定该赌场将收取的赌资转账给新葡京在线娱乐共计4053900元错误；二是原判量刑畸重。原判认定张某某开设赌场情节严重错误；张某某系提供资金结算服务，属从犯；未对立功情节予以减轻处罚；未对退赃情节，从轻处罚；原判对公安机关扣押张某某10万元处理不当。请求二审法院依法改判，对张某某减轻处罚，适用缓刑，并退还被扣押的10万元。
经二审审理查明，原判认定原审被告人张某某、庄某某、罗某某、林某某犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，法庭查证属实，本院予以确认。
关于上诉人张某某提出原判认定该赌场将收取的赌资转账给新葡京在线娱乐共计4053900元的证据不足及原判认定张某某开设赌场情节严重错误的上诉理由。经查，原判认定该赌场将收取的赌资转账给新葡京在线娱乐共计4053900元的证据有原审被告人张某某、罗某某、庄某某的供述，证人康某某、康某甲、黄某乙、蔡某某、叶某、吴某某、蔡某甲、蔡某乙、林某甲、康某乙的证言，罗某某张某某的建行账户明细，且能够相互印证，足以认定，据此原判认定张某某开设赌场情节严重并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某以营利为目的，开设赌场提供他人聚众赌博，庄某某、罗某某、林某某明知他人开设赌场仍参与赌场管理，其行为均已构成开设赌场罪；其中，张某某、庄某某、罗某某属情节严重。张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；庄某某、罗某某、林某某在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当减轻或从轻处罚。原判根据张某某在共同犯罪中的作用认定为主犯并无不当，张某某提出其系从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。张某某、罗某某有前科，应酌情从重处罚。张某某劝说并带领庄某某、罗某某主动投案，是立功，可以从轻处罚。张某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。庄某某、罗某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；林某某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。庄某某、罗某某、林某某积极退赃，可以酌情从轻处罚。根据庄某某、罗某某犯罪的事实、情节、悔罪表现及审前社会调查结果，可以对其适用缓刑。原判综合张某某的犯罪事实、犯罪性质、在共同犯罪中的作用及前科等情节进行量刑，量刑并无不当。张某某提出原判量刑过重及请求适用缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 董克云
审判员 高锦状
二〇一六年五月二十六日
书记员 李 敏
附相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。