陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑终15号
原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗铁林，男，1962年11月28日出生于河南省伊川县，汉族，高中文化，户籍所在地伊川县，捕前系陕西言鼎担保有限公司法定代表人。2004年11月20日因犯敲诈勒索�被伊川县人民法院判处有期徒刑六年，2008年5月22日刑满释放。2015年5月11日因本案被抓获，同月20日因涉嫌犯集资诈骗罪被西安市公安局灞桥分局刑事拘留，同年6月15日被依法逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人张水山，河南王城律师事务所律师。
辩护人王建宏，陕西至正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李治刚，男，1980年2月21日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化，户籍所在地伊川县，捕前系陕西言鼎工程履约担保有限公司（原陕西言鼎担保有限公司）法定代表人。2015年2月13日因本案被抓获，次日因涉嫌犯集资诈骗罪被西安市公安局灞桥分局刑事拘留，同年3月18日被依法逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人罗铁林、李治刚犯集资诈骗罪一案�于2016年12月15日作出（2016）陕0111刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人罗铁林、李治刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人罗铁林、李治刚，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人罗铁林2012年注册了陕西言鼎担保有限公司，自2013年起被告人罗铁林雇佣业务员，冒用一些公司、企业名义，欺骗群众投资。至2014年初，罗铁林非法集资数额达到1046.08万元。2014年2月，被告人李治刚接手了陕西言鼎担保有限公司后将该公司更名为陕西言鼎工程履约担保有限公司，继续非法集资，至2015年1月31日，上述公司非法集资共实得资金10598207.5元。上述集资款未用于生产经营，绝大部分至今不能退还。其中，罗铁林亲友有向李治刚付款的行为，李治刚有用其新吸收集资款偿还罗铁林部分集资款的行为，因无相关财务资料，无法确定具体金额，案发后，被告人罗铁林及其亲友向部分集资者退赔了少部分损失。上述事实有被害人高孝斌等人的报案材料及陈述、抓获经过、西安市工商行政管理局［2012］001号涉嫌犯罪案件移送书、西安市公安司法鉴定中心（2016）015号文件检验鉴定书、西安市公安局电子物证检验鉴定中心（2015）第009号电子数据鉴定意见书、陕西华鑫司法会计鉴定所（2015）会鉴004号司法鉴定意见书及其补充说明、洛阳山菊食品有限公司证明、（2004）伊刑初字第193号刑事判决书、被害人王某1等所书收款条、户籍材料、证人周某1等人的证言及二被告人的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人罗铁林、李治刚采用欺骗手段向社会公众非法集资，集资款未用于生产经营活动，致巨额集资款不能返还，且不建合规账目，销毁部分财务资料，案发后不如实交待集资款去向，具有非法占有目的，其行为均已构成集资诈骗罪，诈骗数额特别巨大，被告人罗铁林能向部分被害人退赔部分损失，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条及第六十四条之规定，以被告人罗铁林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币30万元；被告人李治刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币30万元；被告人罗铁林、李治刚的犯罪所得继续追缴。
罗铁林上诉提出，一审判决书认定他具有非法占有的目的和行为属于定性错误，本案应构成非法吸收公众存款罪且属于单位犯罪，他不应对原审被告人李治刚非法集资的后果承担责任，他具有自首、已全部偿还集资客户款等从轻或减轻处罚的情节，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，本案应构成非法吸收公众存款罪且属�单位犯罪，罗铁林应仅对其吸收的数额130万元负责，一审量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
李治刚上诉提出，他并未挥霍投资群众的资金，且归还了部分群众的本息，请求法院对其从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人罗铁林于2012年6月注册了陕西言鼎担保有限公司，雇佣业务员后向公众散发宣传品，以高利率等为诱饵，引诱群众存款投资。因其系超范围经营，涉嫌非法吸收公众存款，西安市工商行政管理局灞桥分局于2012年8月6日责令其停止非法行为，并于2012年8月30日向西安市公安局灞桥分局移送，该公安分局以罗铁林的行为未达到追诉标准为由未立刑事案件查处。自2013年起，被告人罗铁林再次雇佣业务员，向公众散发宣传品或者口头宣传，以为企业找资金，为资金找项目为借口，以高利率及担保资金安全为诱饵，冒用洛阳迎隆集团有限公司、洛阳山菊食品有限公司、洛阳鼎益房地产有限公司等公司、企业的名义，骗取公众资金，至2014年初，罗铁林骗取公众资金共计1046.08万元。2014年2月经罗铁林提议，上诉人李治刚接手了陕西言鼎担保有限公司，继续对外沿用上述方式骗取公众资金，至2014年6月仍由罗铁林之妻梁铁圈继续掌管公司财务并实际控制公司。罗铁林遂将其担任公司法定代表人期间的账目销毁。2014年9月，李治刚将公司更名为陕西言鼎工程履约担保有限公司并担任该公司的法定代表人继续骗取公众资金，至2015年1月31日，罗铁林、李治刚非法集资共实得资金10598207.5元，其中2014年3月1日前共实得2300395元，2014年3月1日后共实得8297812.5元，期间，李治刚用新收投资款偿还了部分转让前投资者的本或息，上述集资款未用于生产经营，绝大部分至今不能退还。案发后，上诉人罗铁林及其亲友�部分集资群众退赔了30万元。
上述事实，有下列经一审法院庭审查证属实的相关证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人高某、刘某、王某2等人的报案材料及陈述，证明自2013年起他们与本案涉案担保公司签订了借款担保合同，给洛阳迎隆集团有限公司、洛阳山菊食品有限公司、洛阳鼎益房地产有限公司、周某2等单位和个人借款，由本案担保公司担保并承诺给予他们1.3%-1.5%的高息，后担保公司不能正常履行合同，他们遂报案。
2、河南省伊川县公安局及西安市公安局所出具的抓获经过，证明二上诉人均系被公安机关抓获。
3、西安市工商行政管理局［2012］001号涉嫌犯罪案件移送书，证明陕西言鼎担保有限公司曾因非法吸收公众存款被查处。
4、西安市公安司法鉴定中心（2016）015号文件检验鉴定书、洛阳山菊�品有限公司出具的证明及证人吴卫星的证言（系洛阳鼎益房地产有限公司法定代表人）、证人李某和马某（分别系洛阳迎隆集团有限公司法定代表人、股东）的证言，证明本案涉案公司所签借款担保合同上“洛阳迎隆集团有限公司”印章与真实印章不同一，所签“李某”与本人签名不同一。上述公司的公章和私章均没有给罗铁林使用过，与本案涉案公司没有任何经济往来。
5、西安市公安局电子物证检验鉴定中心（2015）第009号电子数据鉴定意见书及陕西华鑫司法会计鉴定所（2015）会鉴004号司法鉴定意见书及其补充说明，证明本案涉案公司在2014年1－6月无任何财务资料。2013年11月至2015年1月31日集资人员共252人，其中74人未报案，主要原因是已收回本息。截止2015年5月31日178人报案，该178人共签订借款担保合同308份，合同总金额11973200元，已返还1374992.5元，实�资金10508207.5元。上述合同中，李治刚签章的合同总金额为8926200元，罗铁林签章的有1600000元，无个人签章的1447000元。无个人签章合同总金额1447000元中，2014年3月1日前的总金额为800000元，2014年3月1日后的总金额为647000元；合同总金额11973200元中，2014年3月1日前的为2400000元，2014年3月1日后的为9573200元，2014年3月1日前实得资金2300395元，2014年3月1日之后实得资金8297812.5元。因未见本案涉案公司相关财务资料，故2014年3月1日之后续签合同（实际不付钱）的金额无法确定，2014年3月1日之后向投资者还款的资金来源于李治刚新吸纳的投资款，还款对象包含3月1日之前的和3月1日之后的投资者，但因未见相关财务资料，具体金额无法确定，李治刚用新收投资款偿还了部分转让前投资者的本或息，但因未见相关财务资料，无法确定具体金额。上述308份借款担保合同反映共有四个借款企业和一个借款自然人，但未见集资款流入上述企业或者个人的任何原始单据。
6、辩护人提供的李治刚的收款条、借条及向李治刚和其财务人员汇款的转账凭证等，可证明2014年2月至9月罗铁林有向李治刚出借款的行为。
7、河南省伊川县法院（2004）伊刑初字第193号刑事判决书，证明2004年11月20日被告人罗铁林因犯敲诈勒索罪被河南省伊川县人民法院判处有期徒刑六年,2008年5月22日被减刑释放。
8、被害人王某1等所书收款条，证明2015年8月12日罗铁林的亲友代罗铁林向投资者退还了30万元。
9、户籍材料，证明罗铁林、李治刚均已达到刑事责任年龄。
10、证人周某1（原陕西言鼎担保有限公司股东）的证言，证明2012年初他和罗铁林以他人名义注册了陕西言鼎担保有限公司，公司成立后主要由罗铁林负责。他们通过业务员发�单和宣传开展业务，让群众将钱存放在公司并承诺有高息，该业务是超公司营业执照范围的。2014年2、3月罗铁林将公司转让给了李治刚，转让费是170万元，罗铁林拿走了该转让费，转让协议的内容是以前的1000多万元债权债务由李治刚他们负责。
11、证人郑某（系上诉人李治刚司机）的证言，证明2014年4月他在陕西言鼎担保有限公司看见罗铁林的儿子在公司管账，之后李治刚在该公司继续经营，公司业务是向群众融资。
12、证人王某3（原陕西言鼎担保有限公司受让人）的证言，证明陕西言鼎担保有限公司主要经营的业务是吸收群众资金，公司没有取得金融机构的许可。2014年1月后罗铁林将陕西言鼎担保有限公司转让给他和李治刚。当时转让时公司所有未兑付的合同一共有1046.08万元，转让协议签订后，其中所有合同的60%由罗铁林拿走，只给李治刚和他留40%，由罗铁林的妻子梁铁圈继续在公司担任财务，他和李治刚接手后新签的存款合同的钱交给梁铁圈，用以兑付罗铁林所签合同的本金和利息，直至还完后才由他们自己的财务人员接手该公司财务。3月后他就不再参与该公司的经营和事务。李治刚接手后吸收的资金部分用于偿还罗铁林掌管公司时所吸收资金的本息，部分投到李治刚在山东济南开的一家珠宝店里。
13、证人郭某（系本案涉案公司的经理）和某燕燕（系本案涉案公司业务员）的证言，证明2014年3月，李治刚到陕西言鼎担保有限公司上班，但未负责具体工作，主要工作仍由罗铁林的妻子梁铁圈负责。此时合同上的公章未变，私章已由罗铁林变为李治刚。梁铁圈的女儿根据梁铁圈的安排负责收钱和给群众发放利息等，2014年6月，梁铁圈离开公司后李治刚接手负责公司。期间李治刚让他�把后来客户存的钱都用来支付以前客户的利息。公司通过在自由市场发放广告宣传页来宣传业务，与前来投资的群众签订借款担保合同并承诺有借款利息。公司没有账户，都是财务人员个人的账户。
14、上诉人罗铁林的供述，证明陕西言鼎担保有限公司从2012年6月成立一直到2014年2月转让给李治刚，一直都由他具体负责，公司开展的主要业务是投资担保业务。截止2014年2月1日，共计吸收群众存款1046.08万元，他从1046.08万元中扣除160万元作为转让费，其余的钱和合同全部转让给李治刚。上述1046.08万元是把当时所有客户的有效合同的本金全部加到一起算出来的，以前兑付过的合同不包括在内。他与李治刚在2014年2月1日签订了转让协议，从2月1日起李治刚就全面负责公司的一切事务了。他妻子梁铁圈在公司监督李治刚将钱用来支付给合同到期的客户的本息，至2014年6月将所有的资金都已兑付完，未到期合同的钱他都以现金的形式分多次退给李治刚了，但他未记账，之后他将公司的账目毁掉了。所吸收的群众存款借给了用款单位。他给集资群众还款的资金来源于用款单位给他还的钱或是朋友借给他的钱。
15、上诉人李治刚的供述，证明2014年3月罗铁林将公司转让给他，公司账上有1046万余元，罗铁林说其拿走600万元作为转让费，剩下的446万元由其妻梁铁圈监督，让他把这些钱兑付到期客户的本金，利息由他用后来签的新客户存的款支付。之后他就一直负责公司日常工作，对外借款担保合同上的法人签章用的是他的私章，借款公司法人的名字是代签的，罗铁林的妻子在公司担任财务。他接手公司后，账上就没有一分钱，所有的钱都还是由罗铁林负责管理，在有客户要退钱的时候是罗铁林的妻子负责，有时还要将公司新�展客户的钱拿去退还，之后才由罗铁林再转到他的账户里。罗铁林退的合同只有400万元左右。向群众借款担保这一业务是超范围经营，他接手时公司就开展着这业务，所以他们公司就一直延续着这样的业务。2014年7、8月，446.08万元给客户退完后梁铁圈就走了，罗铁林离开公司时让他把已兑付完的合同销毁。他在担任法人期间一共集资700万元左右，包括新签的合同和续签的合同（实际不交钱），数额约500万，另还有部分钱用于归还罗铁林到期客户的投资款。
本院认为，上诉人罗铁林、李治刚以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，罗铁林与李治刚在2014年2月1日后的非法集资行为构成共同犯罪，二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。对上诉人罗铁林及其辩护人提出的一审判决定罪有误，其行为应构成�法吸收公众存款罪，他不应对李治刚的犯罪数额承担刑事责任的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人罗铁林在2012年成立了陕西言鼎担保有限公司后，假冒公司和个人名义非法集资，并将其经手的账目销毁，且拒不交代赃款去向，依据《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条第一款、第二款（一）、（六）、（七）项之规定，足以认定上诉人罗铁林主观上具有非法占有的目的，其行为应构成集资诈骗罪；罗铁林将公司转让给李治刚后，仍由罗铁林之妻梁铁圈继续控制该公司直至2014年6月将罗铁林到期客户的投资款偿还完毕，此节能够证实上诉人罗铁林对李治刚接手该公司继续非法集资的行为在主观上持放任态度，且其还款的资金主要来源于李治刚接手公司后新吸收的客户投资款，其与李治刚在2014年2月1日后的非法集资行�构成共同犯罪，上诉人罗铁林应对本案集资诈骗的全部数额承担责任，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳；对上诉人罗铁林及其辩护人提出的本案应属于单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，陕西言鼎担保有限公司及陕西言鼎工程履约担保有限公司自成立以来，以实施非法集资犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，本案依法不构成单位犯罪，对罗铁林等人的犯罪行为应以个人犯罪论处，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；对罗铁林及其辩护人提出的他已全部偿还集资客户款，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人罗铁林还款的资金主要来源于李治刚接手公司后新吸收的客户投资款，其应对李治刚集资诈骗的数额承担刑事责任，此节有陕西华鑫司法会计鉴定所（2015）会鉴004号司法鉴定意见书及其补充说明、证人周某1、郑某、王某3、郭某、朱某等人的证言及上诉人李治刚的供述等证据证实，足以认定，上诉人罗铁林使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审法院综合考虑本案的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度对其判处有期徒刑十四年、并处罚金人民币30万元的刑罚符合法律规定，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；对上诉人罗铁林及其辩护人提出的他具有自首的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关在掌握罗铁林等人犯罪事实的基础上，上网通缉将其抓获归案，依法不构成自首，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；对上诉人李治刚提出的他并未挥霍投资群众的资金，且归还了部分群众的本息，请求法院对其�轻处罚的上诉理由，经查，自2014年2月以后李治刚与罗铁林共同实施集资诈骗行为，将部分资金用于归还罗铁林到期客户，其余资金用于挥霍，此节有陕西华鑫司法会计鉴定所（2015）会鉴004号司法鉴定意见书及其补充说明及证人王某3等人的证言证实，上诉人李治刚对此亦有供述，足以认定，其该上诉理由不能成立，本院不予采纳，惟上诉人李治刚集资诈骗的部分资金用于归还上诉人罗铁林到期投资群众的本息，且其在犯罪中的作用次于罗铁林，依法应予以从轻处罚，其该上诉理由，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，惟部分量刑不当，应予纠正。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十�条、第六十四条及《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111刑初106号刑事判决第一项、第二项对被告人罗铁林的定罪量刑部分、对被告人李治刚的定罪部分和附加刑部分及第三项，即被告人罗铁林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币30万元；被告人李治刚犯集资诈骗罪，并处罚金人民币30万元；被告人罗铁林、李治刚的犯罪所得继续追缴。
二、撤销西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111刑初106号刑事判决第二项中对被告人李治刚的量刑部分，即对被告人李治刚判处有期徒刑十四年。
三、上诉人（原审被告人）李治刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30万元。（刑期自判决执行之日起计�，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月13日起至2028年2月12日止。罚金于判决生效之日起二个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 鲁龙龙