广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民再字第2号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：广西名城建筑安装工程有限公司（原名浦北县第八建筑安装工程公司）。
法定代表人：黄海强，该公司经理。
委托代理人：姜兰兰，该公司职员。
委托代理人：刘品，北京市大成律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西五皇房地产开发有限公司。
法定代表人：钟万龙，该公司董事长。
委托代理人：蒙连图，广西方园律师事务所律师。
申请再审人广西名城建筑安装工程有限公司（以下简称名城公司）因与被申请人广西五皇房地产开发有限公司（以下简称五皇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民一终字第112号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2012）民申字第453号民事裁定，指令本院再审。本院于2013年2月22日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2013年3月21日公开开庭审理了本案。申请再审人名城公司的法定代表人黄海强及委托代理人姜兰兰、刘品，被申请人五皇公司的委托代理人蒙连图到庭参加了诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
一审原告名城公司起诉称，2006年1月24日和3月20日，分别与被告五皇公司签订《小江瓷器厂工程承包协议书》和《补充协议》，原告已按约定履行了承建小江瓷器厂工程的义务，完成了工程项目建设，并于2006年8月将工程项目交付给被告使用，经核对，工程总造价为2718345.16元，被告没有异议，并支付了工程款215万元，尚欠569345.16元。2007年1月18日，原告与被告又签订了《建设工程合同》及《补充协议》，被告将“五皇商城”1至7号楼工程发包给原告施工，在施工过程中，物价上涨，造成原材料价格上涨，如仍按原约定计算工程造价，必然致原告亏本，在此情形下，原告向被告提出要以成本价计算为宜。被告于2009年1月12日向原告发出《承诺书》，承诺工程结算时按实际情况结算，原则上不让原告亏本。原告于2009年5月委托广西建正建设工程造价咨询有限公司进行成本造价结算，结算的工程造价为18806324.09元，被告只支付此项工程款10000937元，尚欠8805387.09元。以上两项工程共欠工程款9373732.25元。请求法院判令：1、被告支付尚欠原告工程款共9373732.25元人民币及其利息（从2009年6月19日起以尚欠工程款为本金，银行同期贷款利率计至付清为止）。2、由被告承担本案案件受理费。五皇公司（一审被告）答辩称，原告承建的“五皇商城”1至7号楼工程从发包起即明确约定工程单价为470元／平方米风险包干结算，此后双方对此约定并无任何改变。但原告却无视合同约定，单方结算并起诉要求被告按实际情况结算支付拖欠900多万元工程款完全无理。请求由人民法院委托中介机构对工程的实际工程量进行结算。关于小江瓷器厂工程问题，也建议法院委托中介机构一并进行结算。请求法院驳回原告的诉讼请求。
钦州市中级人民法院一审查明，2006年1月24日和3月20日，五皇公司与名城公司分别签订《小江瓷器厂工程承包协议书》和《补充协议》，约定五皇公司将浦北县小江瓷器厂的办公室宿舍楼和匣体、模具烧成一、二车间、食堂、围墙、道路工程发包给名城公司承包，承包方式为包工包料，并约定合同外工程造价按实际工程量计算，单价参照办公宿舍楼的分项预算报价乘以系数82%，若原预算报价中没有的项目按实际工程量套浦北施工期的信息价及广西区建筑安装工程定额下浮18%计算分项工程造价。违约责任为：名城公司如未能按合同约定的工期竣工，每延误一天应赔偿3000元给五皇公司；如五皇公司未能按本合同约定的时间付款给名城公司，每延误一天应赔偿应付款的1%违约金给名城公司。之后，名城公司按约定履行了承建小江瓷器厂工程的义务，于2006年6月15日完成了工程建设。2006年8月，名城公司将工程项目交付给五皇公司使用。五皇公司支付了该项目工程款215万元。名城公司与五皇公司对该项工程的结算没有达成一致意见。2007年1月18日，双方又签订了《建设工程合同》及《补充协议》，约定五皇公司将位于浦北县城解放北路的五皇商城1至7号楼工程发包给名城公司施工。双方约定按建筑面积每平方米470元包干计算。承包价不含建安税金，建安税金由五皇公司承担。合同期间的风险由名城公司在总包干价中包干，其中风险包干含：有关政策调整、自然灾害而造成的一切损失、因材料、设备、机械、人工费上涨、不可预见等因素。违约责任按通用条款执行。在施工过程中，若出现工程设计变更、变更工程量按实际发生计算，单价以投标报价预算书的单项报价为准。双方还约定：在工程保修期间内，五皇公司可以根据国家有关规定和合同规定的金额，在支付名城公司的工程款内预留保修金，保修金为3%。保修金返还，第一年无出现质量问题，按保修金1.5%返还；第二年若无出现因施工单位造成的质量问题再付1%，余下部分第五年若无出现因施工单位造成的质量问题再付清。之后，名城公司依约施工，该工程于2008年11月15日竣工并已交付。但双方对此项工程的结算也没有达成一致意见。2009年1月12日，五皇公司向名城公司出具一份《承诺书》，承诺工程结算时按实际情况结算，原则上不让名城公司亏本。2009年5月，名城公司自行委托广西建正建设工程造价咨询有限公司进行成本造价结算，结算的工程造价为18806324.09元。五皇公司共支付此项工程的工程款10000937元。一审审理期间，一审法院根据名城公司的申请，委托广西中正金诺建设工程项目管理有限公司，对上述两项工程进行结算。该公司作出：1、桂中正金诺（2010）003号《关于“小江瓷器厂车间”工程项目结算的报告》，确定该工程项目造价为2580816.59元；2、桂中正金诺（2010）002-1号《关于“五皇商城1#一7#楼”工程项目结算的报告》，确定该工程项目按实际施工图纸及签证单计算的结算造价为16484662.61元，其中管理费为929836.46元，利润为315749.93元，规费为
1102127.84元、税金为577946.06元；3、桂中正金诺（2010）002-2号《关于“五皇商城1#一7#楼”工程项目结算的报告》，确定该工程项目按承包合同及材料市场价格调整后的结算造价为11291305.67元。名城公司、五皇公司对上述结算报告均未提出书面异议。
钦州市中级人民法院一审认为，名城公司与五皇公司分别于2006年签订的《小江瓷器厂工程承包协议书》和《补充协议》及2007年签订的《建设工程合同》、《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。名城公司主张2007年订立的《建设工程合同》及《补充协议》未按照我国有关招投标的法律规定办理招投标手续，违反法律规定，应属无效合同。该院认为，本案所涉及的工程项目资金来源均为五皇公司自筹，不属于国家规定的必须进行招标的工程项目。因此，该讼争的工程项目未实行招标投标没有违反我国有关法律法规的强制性规定；关于浦北县小江瓷器厂的工程造价问题，双方对广西中正金诺建设工程项目管理有限公司作出的桂中正金诺（2010）003号《关于“小江瓷器厂车间”工程项目结算的报告》无异议，因此，该工程项目结算造价为2580816.59元，五皇公司已支付了工程款215万元，尚欠工程款430816.59元。关于五皇商城1#-7#楼工程的造价问题，由于该工程在施工期间建筑市场变化较大，各项建筑成本均有较大的增加，且五皇公司于2009年1月12日向名城公司发出《承诺书》，承诺工程结算时按实际情况结算，原则上不让名城公司亏本，该承诺是对原合同的变更，故应采信当时的市场价格并减除利润予以结算该工程造价较为合理，且符合双方当事人的意愿。根据广西中正金诺建设工程项目管理有限公司作出的桂中正金诺（2010）002-1号《关于“五皇商城1#-7#楼”工程项目结算的报告》，确定该工程项目按实际施工图纸及签证单计算的结算造价16484662.61元，其中管理费为929836.46元，利润为315749.93元，规费为1102127.84元，税金为577946.06元。为此，五皇商城1#-7#楼”工程，应减除利润315749.93元；关于税金的问题，因双方在合同中约定由五皇公司负责交纳，因此，税金应在工程总造价中扣除，并由五皇公司承担纳税义务；关于质保金问题，双方在合同中已约定质保金的支付办法，现工程已进入第二年，名城公司应按约定保留1.5%的质保金，即233864.50元给五皇公司。另外，五皇公司已支付此项工程的工程款10000937元，五皇公司还应支付给名城公司五皇商城1#-7#楼”工程款5356165.12（16484662.6-315749.93-577946.06-233864.50-10000937=5356165.12）。以上两项工程，五皇公司共欠名城公司的工程款为5786981.71元（430816.59＋5356165.12）。对于所欠利息的起算时间，小江瓷器厂工程于2006年8月交付，五皇商城1#-7#楼工程于2008年11月15日竣工交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十八条规定，工程项目已实际交付的，交付之日为利息的起算时间。名城公司起诉请求利息从2009年6月19日起计，对其自主行使诉讼权利，应予准许。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十八条的规定，判决：一、五皇公司支付给名城公司工程款5786981.71元；二、五皇公司支付给名城公司上述工程款的利息（该利息从2009年6月19日起计至本院生效判决确定的履行时间止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、上述工程所需交纳的税金由五皇公司支付。案件受理费77416元，由名城公司负担23224元，五皇公司负担54192元。
五皇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决以本公司出具的《承诺书》认定双方对原合同的约定已作变更，依据广西中正金诺建设工程项目管理有限公司作出的桂中正金诺（2010）002-1号《关于“五皇商城1#-7#”工程项目结算的报告》作为结算依据，确认五皇商城的工程造价为16484662.61元是错误的。本案应当以双方签订的合同，按每平方米470元包干价结算；2、一审判决适用法律错误。根据双方签订的合同约定，五皇商城工程按每平方米470元包干价结算，双方从未对单价进行过任何变更，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院委托中介机构对工程进行鉴定，属适用法律错误；3、已付工程款问题。小江瓷器厂工程结算造价为2580816.59元，五皇公司实际已支付工程款2230230元，一审只认定已付215万元，该认定错误。五皇商城1-7号楼工程，按合同约定的承包单价内每平米470元，承包合同价为9736990元，预留保修金146154.85元（9736990×1.5%），五皇公司实际已支付10397030.04元，已多付806094.89元。一审认定只付工程款10000937元是错误的。综上所述，请求驳回名城公司的诉讼请求。名城公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，实体判决正确，请求二审维持原判。
本院二审庭审中，五皇公司认为一审查明的事实中对部分已付工程款遗漏认定，请求二审予以核实。二审庭审结束后，五皇公司向本院分别提交小江瓷器厂、五皇商城《预付帐款明细帐表》。经质证，双方当事人对小江瓷器厂已付工程款为215万元均无异议。对五皇商城已付工程款，五皇公司认为除一审认定已付
10000937元外，还有11笔未认定，具体是：（1）2007年2月27日，3万元；（2）2007年4月25日，5万元；（3）2007年8月22日，5万元，（4）2007年9月3日，2万元；（5）2007年11月13日，1万元；（6）2007年11月27日，5万元；（7）2008年4月17日，2000元；（8）2008年4月25日，6万元；（9）2006年4月25日，7677.60元；（10）2009年1月20日，170600元；（11）2008年12月23日，4万元。以上11笔合计：490277.6元。本院认为，上述款项中有8笔数额，共计420600元可认定为五皇公司支付给名城公司的工程款，有3笔数额共计69677.6元不应认定为五皇公司支付给名城公司的工程款：（1）2008年4月17日，2000元。该款是五皇公司支付给浦北县园林管理局；（2）2008年4月25日，6万元。该款是五皇公司支付给小江瓷器厂的工程款，在此重复计算；（3）2006年4月25日，7677.60元。因五皇公司付款时还未与名城公司签订《建设工程合同》，且该款项无名城公司出具的收据证实。
本院二审认为，五皇公司与名城公司签订的《小江瓷器厂工程承包协议书》、《建设工程合同》、《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。名城公司承建的五皇商城1#-7#楼工程竣工交付后，五皇公司出具《承诺书》，承诺工程结算时按实际情况结算，原则上不让名城公司亏本。该承诺中的“按实际情况结算”是指以合同约定的单价按实际工程量结算还是指按市场价结算表述不明，文义不清，双方当事人对此解释也不一致。一审法院据此认定双方当事人已变更原合同中的工程结算条款不当。一审法院委托广西中正金诺建设工程项目管理有限公司对五皇商城1#-7#楼工程进行造价结算，该公司分别作出桂中正金诺（2010）002-1号、（2010）002-2号两个结算报告。（2010）002-2号结算报告，依据双方当事人签订的承包合同及市场材料价格调整后的价差、签证及变更工程，综合结算造价为11291305.67元，该结算报告客观真实，既符合当事人合同的约定，也符合《承诺书》的按实际情况结算，原则上不让名城公司亏本的意思表示，可以作为本案工程的定案依据。一审判决认定五皇公司出具的《承诺书》是对双方签订承包合同的变更，依据（2010）002-1号结算报告认定该工程造价为16484662.61元，既不符合双方当事人的约定也不符合客观实际，不应采纳。对于小江瓷器厂工程，五皇公司已付工程款为215万元，名城公司无异议，予以确认。因此，五皇公司尚欠小江瓷器厂工程款430816.59元。对于五皇商城1#-7#楼工程，五皇公司已付工程款除一审认定10000937元外，还遗漏认定420600元，因此该项目五皇公司已付工程款应确定为10421537元（10000937元＋420600元）。根据（2010）002-2号结算报告，该工程造价为11291305.67元，扣除五皇公司已付工程款10421537元，五皇公司尚欠工程款为869768.67元。对于本工程的税金，（2010）002-1号结算报告认定是29063.03元，依双方合同约定，税金由五皇公司负责交纳。对于质量保修金，因工程竣工交付进入第三年，按双方约定还需保留工程款的0.5%，即56311.21元（11291305.67－29063.03）×0.5%）。因此，五皇公司应支付五皇商城1#-7#楼工程款为784394.43元（869768.67－29063.03－56311.21）。以上两项工程，五皇公司共欠名城公司的工程款为1215211.02元（430816.59＋784394.43）。综上，一审认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销钦州市中级人民法院（2009）钦民一初字第9号民事判决；二、五皇公司向名城公司支付工程款
1215211.02元及利息。利息计算从2009年6月19日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付。一审案件受理费77416元（名城公司已预交），由五皇公司负担15483.2元，名城公司负担61932.8元。二审案件受理费77416元（五皇公司已预交），由五皇公司负担15483.2元，名城公司负担61932.8元。
名城公司向最高人民法院申请再审称，五皇公司出具《承诺书》按实际情况结算，意思是由合同约定的合同价变更为据实结算工程成本，使申请再审人做到不亏本。二审判决采信广西中正金诺建设工程项目管理有限公司作出的桂中正金诺（2010）002-2号结算报告结果11291305.67元来定案，造成了申请再审人的大亏本。而（2010）002-1号结算报告结果16168912.68元（已减去利润），确是按照工程实际情况结算的，一审予以采信正确，应予维持。但鉴于二审后五皇公司已执行二审判决的应支付工程款1215211.02元，故再审请求：一审判决尚欠工程款5786981.71元减去二审判决已经履行的尚欠工程款1215211.02元，即
4571770.69元，以及从2009年6月19日起计至再审生效判决确定履行时间止按人民银行同期同类贷款利率计算迟付利息。五皇公司没有提供书面答辩。再审庭审中辩称，广西中正金诺建设工程项目管理有限公司作出的桂中正金诺（2010）002一2号结算报告结果11291305.67元，以合同承包价及材料市场价格调整后的差价等综合结算方法评估出来的，该结算报告符合合同约定，也符合承诺书原则上不让名城公司亏本的意思表示。请求维持二审判决。
再审诉讼中，双方当事人对一、二审查明的基本事实没有异议。对原审判决所认定的事实，本院再审予以确认。
本院再审归纳双方争议的焦点是：五皇商城1#-7#楼工程造价应该按照什么标准结算，五皇公司还欠付多少工程款。
本院再审认为，2006年1月24日和3月20日，五皇公司与名城公司分别签订的《小江瓷器厂工程承包协议书》和《补充协议》，以及2007年1月18日，双方针对五皇商城1#-7#楼工程又签订的《建设工程合同》及《补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。双方应恪守合同约定，全面履行合同。名城公司按约定履行了承建小江瓷器厂工程、五皇商城1#-7#楼工程的义务，并分别于2006年6月15日、2008年11月15日竣工交付使用。因双方对工程的结算没有达成一致意见。2009年1月12日，五皇公司针对五皇商城1#-7#楼向名城公司出具一份《承诺书》，承诺该工程结算时按实际情况结算，原则上不让名城公司亏本。该承诺书“按实际情况结算”是指以合同约定的单价并且按实际工程量结算工程成本，还是指按市场价结算工程成本，虽有文字表述不明，文义不清，双方当事人对此解释也不一致，但从内容看，并没有明确双方当事人同意废弃原合同条款，或对原合同条款作出实质性的修改。因此不能因文字表述的不明，而废除原合同约定的单价，完全按照市场价格结算，应以双方原签订的承包合同的价格为基础，结合市场价格调整的价差、签证及变更工程情况综合结算。名城公司提出《承诺书》是变更了原合同约定的合同价，主张整个工程全部按市场信息价结算的理由，无事实和法律依据，原审判决不予支持正确。原审采信广西中正金诺建设工程项目管理有限公司针对五皇商城1#-7#楼工程作出的（2010）002-2号结算报告，既考虑了原合同当事人的约定，也考虑了《承诺书》“按实际情况结算，原则上不让名城公司亏本的意思表示”，合情合理，实体处理得当，再审应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2010）桂民一终字第112号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 炜
审 判 员 曾 霞
代理审判员 刘 霞
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 刘飞燕