吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第253号
上诉人（原审被告）：林飞，男，汉族，1976年10月6日生，无职业，现住吉林省长春市宽城区，户籍所在地吉林省长春市绿园区，公民身份号码×××。
上诉人（原审被告）：徐秀芹，女，汉族，1981年1月16日生，农民，现住吉林省长春市宽城区，户籍所在地吉林省农安县，公民身份号码×××。
被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司延边州分公司，住址吉林省延吉市人民路640号。
负责人：桂作宝，该公司经理。
委托代理人：赵静，该公司职员。
委托代理人：朱春艳，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人林飞、徐秀芹因与被上诉人中国联合网络通信有限公司延边州分公司之间撤销权纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：2011年，原告将包括130XXXXXXXX号在内的4000张手机卡出售给二被告，因该批手机卡的性质是省内漫游、每月固定20元费用、省内不限流量上网。原告在出售该批手机卡时，即对省外漫游功能采取了限制措施。2012年，二被告在明知该批手机卡只具有省内漫游性质的情况下，到原告所属各营业厅陆续开通了3486张手机卡中的国内漫游业务，后二被告以高价对外进行销售，造成原告在2013年4月至2014年1月间产生164.07万元省外漫游费的损失。二被告在明知该批手机卡无省外漫游功能，却以谋取不法利益为目的、利用原告公司个别营业员不清楚该批手机卡的性质及无自动计费功能的事实，恶意申请开通了国内漫游功能，给原告造成巨额损失。原告公司营业员为二被告开通国内漫游功能的行为构成重大误解，故诉至法院请求撤销二被告所有的130XXXXXXXX号等3486张手机卡中的全国省际漫游功能。
原审被告辩称：1、原告主体不适格。原告在起诉状中主张：由于被告在省外使用诉争手机卡，产生省际结算，给其造成损失。结算是由各省的分公司直接相互支付，原告系吉林省分公司下属的地市级分公司，无法承担省级公司的法律责任，故本案原告主体不适格；2、原告主张的损失不存在。中国联合网络通讯公司的经营范围覆盖全国，原告所属的用户不论在归属地还是在国内漫游情况下使用手机上网，都是由原告提供网络服务，并不涉及不同运营商之间的网络结算问题。原告是中国联合网络通讯公司的下属分公司，并无独立法人资格，其经营所产生的盈亏应计入总公司的业绩当中，而被告在漫游情况下使用手机上网，即使产生了结算费用，也是总公司为了统计下属各分公司的工作量所采取的一种财务量化方式。总公司并不会因下属各分公司所产生的省际网内结算而增加或减少资产。故被告的行为并未对原告造成损失；3、不存在重大误解。原告是一家具有现代化管理制度的国有控股上市公司，其营业员在上岗前都经过严格的培训，具有较高的业务技能。原告为被告办理全国漫游业务，经过业务系统审核、营业员审核才能办理，之后还要由业务稽核部门再次审核。原告主张的3486笔业务不可能是同一名工作人员独立完成，是由众多人员多次、多日完成，一个人有可能会误解，那么多人全都误解了吗？且开通全国漫游业务系双方当事人的真实意思表示。即使原告真的受到损失，也属于正常的商业风险，与重大误解无关；4、原告的诉讼请求已超过法定的除斥期间，撤销权消灭。原告在起诉状中称：被告在2012年到原告处办理开通全国漫游业务，而本案的立案时间为2014年4月9日，故原告的起诉已超过法定的除斥期间；5、原告所述事实与客观事实不符，其所陈述的事实前后相互矛盾；6、被告的行为合理合法。被告到原告处开通全国漫游业务，并使用其业务，应受法律保护。原告不予办理相关业务，私自关闭用户业务、限制用户使用其业务，其行为违法，侵害用户的合法权益，应承担相应的法律责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定如下事实：2011年6月，二被告在原告处购买了130XXXXXXXX号等联通手机卡共计4000张，并使用二被告身份证在原告公司申请开户，该批手机卡内含20元省内上网、包月不限流量、无国内漫游功能。2011年8月2日至2013年1月28日间，二被告将其购买的包括本案诉争130XXXXXXXX号在内计3790张手机卡陆续在原告所属多家营业厅申请开通了全国漫游功能，并在网上对外销售。2013年6月，原告的上级主管部门中国联合网络通信有限公司吉林省分公司业务支撑与市场监控中心发现原告公司的2G用户流量增幅较大、特别是省外流量结算费突增，经过价格计划的分析发现产生高结算用户有共同的产品设置，即系统内设置“GPRS.WAP本地流量费X元”，请延边分公司对此部分用户的业务规范进行核实分析：1、是否有私自为用户加载“GPRS.WAP本地流量费X元”价格计划的行为；2、本地流量产品在省外可以使用的原因；3、此类用户省外流量呈上升趋势，请分公司针对此问题拿出整改计划。因上述手机卡产生国内漫游费，且原告售出的上述手机卡无自动计取国内漫游费的功能，致原告未能收取。2013年8月14日，原告将上述手机卡已开通的国内漫游功能关闭。2013年9月26日，被告又将上述手机卡关闭的全国漫游功能开通至今。
原审判决认为，二被告在原告处购买手机卡后，双方之间虽然未签订书面合同，但已形成了事实上电信服务合同关系，结合手机用户购买手机卡的实际使用惯例及庭审调查情况看，本案二被告所购买的4000张手机卡中不具有国内漫游功能，但二被告在实际使用的过程中，却陆续向原告所属多家营业厅申请开通了国内漫游功能，致使原告不能对上述已开通国内漫游功能的手机卡实施相应的管理和收取国内漫游费用。根据手机用户购买手机卡后的实际使用惯例看，手机用户购买手机卡后，无需另行向手机卡所在的运营商申请开通国内漫游功能，通常情况下是自动漫游的，而本案二被告却另行向原告申请开通国内漫游功能，原告所属工作人员对此亦产生误解，即误认为该批手机卡可以开通国内漫游功能，且二被告在庭审中自认：对漫游问题原告没有告知其情况，其取得该卡后只能在吉林省使用，在吉林省以外地区不能使用。对此原、被告之间对上述诉争手机卡中是否具有国内漫游功能均存在重大误解，故原告要求撤销二被告所有的130XXXXXXXX号等3486张手机卡中的全国省际漫游功能的诉讼请求，本院予以支持。关于二被告提出本案已超过除斥期间的主张，因原告自2013年6月开始得知二被告申请开通了前述手机卡中的国内漫游功能，而原告向本院提起诉讼的时间为2014年4月1日，故本案未超过除斥期间1年，二被告的上述主张，不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告中国联合网络通信有限公司延边州分公司于本判决发生法律效力之日起立即在其管理手机卡的系统中撤销被告林飞、徐秀芹所有的130XXXXXXXX号等3486张手机卡中的全国省际漫游功能（具体号码详见附页）。案件受理费100元、其他诉讼费用80元，计180元（原告已预交），由被告林飞、徐秀芹负担。
林飞、徐秀芹不服原审判决上诉称，请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由如下：
上诉人于2011年在被上诉人处购买了4000张手机卡，该卡内设20元包月、国内上网不限流量的套餐包。因该批卡号不具备全国省际漫游功能，令上诉人在使用中感到不便。于是，上诉人到被上诉人下属自办营业厅处，对所购的部分手机卡办理并开通了国内省际漫游功能。双方已经形成了包括国内省际漫游服务在内的电信服务合同关系。
在2013年8月份，被上诉人在没有告知上诉人的情况下，私自将上诉人已开通全国漫游服务功能的部分手机卡的全国漫游功能关闭，造成该批卡号在吉林省以外的通讯功能全部中断，给上诉人带来极大不便。被上诉人的这一行为，严重侵害了上诉人的合法权益，给上诉人造成了严重的经济和精神损害。
上诉人认为，一审判决在审判程序、证据认定、认定事实、说理、以及适用法律方面，都出现了严重的错误，据此作出的裁判结果，也属于错判。
一、一审判决审理程序违法。
上诉人在一审举证过程中，曾向法庭提供了一份音频证据。该音频为上诉人代理人与被上诉人客服工作人员的通话录音，该录音完全可以证明被上诉人完全可以提供手机用户的全国漫游服务。还可以证明全国漫游服务被关闭后，将会在归属地以外，手机就会无信号，完全不能通讯。上诉人的代理人使用该音频录制的原始载体（手机）当庭播放。一审法院认为，该证据载体法院保管有困难，当庭准许上诉人将该音频庭后刻录光盘后提交。上诉人按照法院要求刻录成光盘，连同录音内容的文字稿以及上诉人的书面陈述意见，在一审法院的指定期限内邮寄到一审法院。
在一审法院第二次开庭过程中，合议庭并未对该证据组织质证，违反了审判程序，侵害了上诉人的诉讼权利。
在一审第一次开庭后，被上诉人提出变更了诉讼请求，一审法院并未按诉讼程序通知上诉人，并征求上诉人是否需要延长答辩期。在第二次开庭时，在被上诉人提供新证据的情况下，也未征求上诉人的是否需要延长答辩期限，再次侵害了上诉人的诉讼权利。
二、一审判决证据认定错误。
被上诉人提交的证据2，是两张工商银行现金存款凭证和一张“中国联通延吉代理代销商结算单”。其银行凭证为李彩霞在工商银行向×××的账号存入50000元人民币；向×××存入50000元人民币，共计100000元人民币的存款凭证。该证据只能证明李彩霞向某账号存款十万元的事实，并无上诉人的任何信息。况且所存入金额与当事人双方的交易金额存在巨大差距。所以该银行凭证根本无法证明与上诉人有任何关联性。一审法院对该组证据予以采信，上诉人不能理解。
被上诉人提交的证据3，该组证据中的一份证据是经公证过的电子文件。该公证书仅为调取该文件的过程进行公证，并未对其内容的真实性进行公证。从该组证据的电子文件内容来看，均属于被上诉人及其上级公司的内部工作文件。对上诉人并无任何约束力，也并非双方合同的约定条款。况且该组证据内容的真实性，并无其他证据予以佐证。该组证据完全来自被上诉人自身制作，属于被上诉人的自说自话，自我作证。在上诉人不认同的情况下，是不具备证明力的。
被上诉人提交的证据4，是一份手机号码明细。其中只记明了3790个手机号，仅凭这一组号码明细，一审法院就能认定这些卡号均属于上诉人的，是上诉人开通的国内漫游业务，依据不足。况且上诉人也在之后提供了该证据存在错误和虚假的反证，上诉人当庭指出该证据如被采信，据此作出的相应裁判，很可能会侵害案外人的利益。
被上诉人提交的第5组证据（公证书二份及录音光盘），一审判决认定该证据与被上诉人的诉请无关联性，但又对其真实性予以采信。按照法律规定，与案件无关联性的证据，应予以排除。
被上诉人提交的证据6（关于延边2G省内包月流量卡省外结算支出的证明；关于林飞、徐秀芹2G流量卡违规开通国内漫游的经济损失报告）系被上诉人单方制作的，根本无法证明其本身和所载内容的真实性，完全是被上诉人的自我作证。一审法院认为上诉人持有证据，拒不提交。上诉人真的不知道自己持有什么证据不予提供。被上诉人向上诉人主张权利，那么根据“谁主张，，谁举证”的原则，应由被上诉人承担举证责任。
被上诉人提供的证据7（吉林联通业务支撑与市场监控中心督办工单），从该证据内容来看，早在2013年就已形成。而本案于2014年6月11日第一次开庭时，被上诉人并没有提供，而是在2014年8月13日第二次开庭期间，突然提交的。我国《民事诉讼法》《民事诉讼证据若干规定》已经对举证期限有了明确规定。本案在审理过程中，被上诉人从未提出延期举证的申请，被上诉人举证已经超出期限，上诉人因此不同意质证的情况下，一审法院将此证据予以采信是错误的。
上诉人提供的证据4，是被上诉人发行的两张不同上网资费套餐的手机卡，分别在吉林省内外使用上网功能后，从被上诉人官方网站截取的计费清单。从此清单内容来看，完全可以体现被上诉人的计费装置，完全可以实现对漫游费的自动记收。况且该证据来自相对人的网站，法院完全可以当庭审核该证据的真实性。但是，一审法院却将完全可以对抗被上诉人主张、澄清事实的重要证据予以排除。
三、一审判决认定事实错误。
一审判决认定“该批手机卡，内含20元省内上网、包月不限流量、无国内漫游功能”。上诉人认为，该批手机卡内含的上网资费是全国上网20元包月、不限流量。因为，上诉人在购卡时，被上诉人的工作人员明确告知上诉人，该批手机卡的上网套餐是20元包月、全国上网不限流量。况且双方一直以来也是在按此资费标准履行合同的。
一审判决认定上诉人“将3790张手机卡开通了全国漫游功能，并在网上销售”。上诉人从来没有否认曾将部分手机卡开通全国漫游功能，但从未承认开通国内漫游卡的数量是3790张。在举证过程中，3790张这一数字早已被推翻，但一审判决认定事实中对这一数字予以确认。
一审判决认定上诉人将该批手机卡在网上销售，但无有力证据证明这一事实。在证据认定中，一审已经认定被上诉人所称的这一情况与本案无关。但在判决书中，却又将该事实予以肯定。该批卡号是上诉人所购买，并使用上诉人的身份证资料登记开户，属于上诉人的合法私有财产。无论上诉人将自己名下的手机卡是否转让，都是上诉人行使对自己私有财产的合法处置权，该行为受法律保护。
一审判决认定“因上述手机卡产生国内漫游费，且原告售出的上述手机卡无自动记取国内漫游费的功能致原告未能收取。2013年8月14号，原告将上述手机卡开通的国内漫游功能关闭”。这与事实不符。在本案中，没有任何有效证据可以证明被上诉人无法记收漫游费，是被上诉人为了追求利益最大化，故意将上诉人手机卡的全国省际漫游功能强行关闭的。另外，被上诉人关闭漫游功能的时间也不全是在8月14日。
一审判决对以上事实的认定多处错误，导致错判。
四、一审判决说理错误。
1.重大误解不存在。民法中的重大误解包括：对合同性质、对合同当事人、对合同标的物性质、对合同标的物质量、对合同标的物的数量、包装、履行地点、履行方式、履行期限的误解。本案中，上诉人到被上诉人所属营业厅申请开通全国省际漫游服务，被上诉人工作人员同意并开通的，双方不存在任何误解。
被上诉人主张因诉争手机卡在开通相关业务后，没有记收话费，属于在合同履行中所产生的间接后果，与重大误解无关。假如被上诉人所述属实，如果想减轻或避免损失，也应该以其他诉由，提出变更、终止或解除合同的诉请。但以重大误解为由，请求撤销该合同，实在无理。2.被上诉人的撤销权消灭。被上诉人称：上诉人在被上诉人处开通全国省际漫游业务的时间段为2011年8月2日到2013年1月28日，因该业务均是被上诉人的工作人员人工办理的，从该业务开通伊始，被上诉人就知道或应当知道诉争的卡号已被开通了全国省际漫游功能。根据《合同法》第55条的规定，行使撤销权的法定除斥期限为1年，而被上诉人向一审法院提出行使撤销权诉讼的时间为2014年4月，所以该诉请不但超出了法定除斥期限，而且也超出了诉讼时效。一审法院应按规定对被上诉人的诉请予以驳回。但一审法院却认为本案的撤销权事由的形成时间为2013年6月。这一说理存在严重错误。
一审判决认为双方当事人均对漫游业务存在重大误解，并称“且二被告在庭审中自认：对漫游问题原告没有告知其情况，其取得该卡后，只能在吉林省使用，在吉林省以外不能使用”。以上说理是对上诉人主张的断章取义。上诉人所称的在省外不能使用是指该批卡未开通全国省际漫游的情况下，本身不具备跨省漫游的功能，所以在省外无法使用，并不是不可能或不允许在省外使用，在开通了全国省际漫游功能后，就可以实现全国省际漫游情况下的移动通信。上诉人针对诉争标的卡号的漫游业务，不存在任何误解。
五、一审判决适用法律错误。
《合同法》第55条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销
权。”。本案中，上诉人于2011年8月就到被上诉人所属营业厅申请开通全国漫游服务，被上诉人同时为上诉人办理开通全国漫游服务。此时，被上诉人就已知或应当知晓上诉人申请开通的是全国省际漫游服务，而被上诉人为上诉人办理开通的也是该业务。据此，被上诉人在2014年4月才向法院提出其请求撤销合同的行为，早已超出法定除斥期限，被上诉人的撤销权消灭。
被上诉人称，2013年8月份被上诉人将部分诉争的手机卡号的全国省际漫游功能关闭，后又在同年9月将已关闭的全国省际漫游功能重新开通。一审判决也对该事实予以确认。由此可见，被上诉人的这一行为，正是以其实际行动，表示继续履行合同。按照《合同法》第55条第2项之规定，被上诉人的撤销权消灭。
基于以上原因，一审按照《合同法》第54条作出的判决是错误的，而且本案中所涉及的关于《合同法》第54条中所述的重大误解的情形并不存在。一审应适用《合同法》第55条的规定驳回被上诉人的诉讼请求。
综上，上诉人不服一审判决，提出上诉，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，作出公正判决。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，涉案的该批卡是省内包月、不限流量上网卡，而不是国内不限流量包月卡，所以上诉人购卡时就不具备国内漫游功能，我公司营业员经上诉人申请开通国内漫游功能是错误的，故上诉人要求恢复开通国内漫游功能无事实和法律依据。请驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院认为原审判决认定“因上述手机卡产生国内漫游费，且原告售出的上述手机卡无自动计取国内漫游费的功能，致原告未能收取。”依据不足，故对该部分事实本院不予确认。除此以外，原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人取得购买的手机卡后，已经知道该手机卡只有省内上网流量不限，而无国内上网漫游功能，但未及时与被上诉人交涉为何没有国内漫游问题，而在此后陆续申请开通国内漫游的事实，足以认定双方交易的手机卡是20元包月省内上网不限流量的事实。上诉人关于购买涉案手机卡时该卡是全国上网不限流量的主张，缺乏事实根据，该主张本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，虽然上诉人当初购买的涉案手机卡无国内漫游功能，但事后经上诉人申请，被上诉人所属营业厅开通了涉案手机卡的国内漫游功能。被上诉人也自认经上诉人申请，被上诉人的各个营业网点陆续已为上诉人开通了手机卡的国内漫游功能。上述事实证明双方当事人已变更了涉案手机卡的原电信服务合同内容，并已实际履行，该变更合同内容的行为是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，故被上诉人要求撤销涉案手机卡国内漫游功能的诉讼请求于法无据，本院不予支持。被上诉人主张开通国内漫游系重大误解，缺乏事实根据，本院不予支持。原审判决撤销涉案手机卡的国内漫游功能不当，对此本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第1460号民事判决；
二、驳回被上诉人中国联合网络通信有限公司延边州分公司的诉讼请求。
一审诉讼费180元（被上诉人已预交），二审案件受理费
100元（上诉人已预交），共计280元，由被上诉人中国联合网络通信有限公司延边州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 徐宝红
审判员 沙 卓
二〇一四年十二月十九日
书记员 朴亨权