文书内容中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书（2016）最高法执复28号复议申请人（申请执行人）：东风汽车贸易公司，住所地：湖北省十堰市人民南路13号。法定代表人：杨家学，该公司总经理。委托代理人：李发林，湖北金卫律师事务所律师。委托代理人：李晶晶，湖北金卫律师事务所律师。复议申请人（申请执行人）：内蒙古汽车修造厂，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市海拉尔西路29号。法定代表人：王庆棣，该厂厂长。委托代理人：李发林，湖北金卫律师事务所律师。委托代理人：高华清，湖北朗润律师事务所律师。被执行人：内蒙古环成汽车技术有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕路中段塔布板。法定代表人：黄广成，该公司经理。委托代理人：郑春玉，内蒙古诚安律师事务所律师。委托代理人：唐小冬，慧聪律师事务所律师。第三人：内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市经济技术开发区如意工业园区腾飞大道2号。法定代表人：梁秋玲，该公司总经理。东风汽车贸易公司（以下简称东风公司）、内蒙古汽车修造厂（以下简称汽修厂）不服内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙高院）（2014）内执异字第3号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。内蒙高院查明：2007年11月29日，本院就东风公司、汽修厂与内蒙古环成汽车技术有限公司（以下简称环成公司）、第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司（以下简称联合公司）共同侵权纠纷一案作出（2007）民一终字第49号民事判决（以下简称49号判决），内容为：一、撤销内蒙高院（2005）内民二初字第6号民事判决；二、联合公司与环成公司于2002年7月16日签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效；三、环成公司于本判决生效后十日内将位于内蒙古自治区呼和浩特经济技术开发区如意工业园区腾飞路东2号土地证为呼如开国用（2002）字第11号范围内的土地和2002年7月16日时该块土地上的房屋返还给联合公司。同时联合公司将720万元返还给环成公司。四、驳回东风公司、汽修厂的其他诉讼请求。判决生效后，东风公司、汽修厂向内蒙高院申请执行。2008年5月4日，该院立案执行。案号为（2008）内执字第18号。2013年9月9日，该院作出（2008）内执字第18-1号执行裁定，查封被执行人环成公司所有的位于如意开发区腾飞大道东侧11970.20平方米的土地，土地证号：呼国用（2007）第00090号以及地上房屋，房产证号：呼房权证如意开发区字第××号，面积为868.17平方米；房产证号：呼房权证如意开发区字第××号，面积为3124.76平方米。另查明，2009年9月27日，呼和浩特市中级人民法院(以下简称呼市中院)就环成公司与联合公司房屋买卖合同一案作出(2008)呼法民一初字第159号民事判决，内容为:一、被告(联合公司)在本判决生效后十五日内给付原告(环成公司)以下款项:(一)房屋建筑物及厂区内附属物671.6556万元。(二)可移动设备388065元。(三)在建信息网络工程351647元。(四)土地出让金275.302642万元。以上四项合计1020.929442万元。二、驳回原告(环成公司)要求被告赔偿:(一)经营损失1649.779万元。(二)土地增值957.0015万元。(三)人员安置损失费109.0541万元。（四)律师代理费81万元，过错赔偿案300.3万元。(五)49号判决中所承担的98510元案件受理费等五项，共计3098.0986万元的诉讼请求。环成公司对此判决不服，向内蒙高院提起上诉。2010年7月18日，在该上诉案件审理过程中，环成公司与联合公司签订《自行和解协议书》一份，协议以上述争讼的土地使用权与地上附着物抵偿了49号判决所要求支付的返还款720万元。2010年8月30日，环成公司向内蒙高院提出撤回起诉的申请。2010年9月25日，该院作出(2010)内民一初字第12号民事裁定:一、撤销呼市中院(2008)呼法民一初字第159号民事判决;二、准许上诉人环成公司撤回起诉。再查明，2006年12月26日，呼和浩特市人民政府（以下简称呼市政府）下发呼政土字[2006]249号《关于出让给内蒙古环城汽车技术有限公司国有土地使用权的批复》，内容为“内蒙古环成汽车技术有限公司:根据呼市人民政府《关于研究转制企业、开发区土地遗留问题和旧小区重新翻建有关事宜的市长办公会议纪要》(办公会议[2006]4号)、呼市国土资源局《关于协议出让国有土地使用权方案的请示》(呼国土资报字[2006]301号)和呼市人民政府批示意见的精神，以及呼和浩特高新技术开发区管委会呼如开管办发(1993)119号文件、呼如开管开发(1993)21号、呼如开城建规地发(1993)30号文件、《国有土使用权转让合同书》、《使用权转让协议书》、《土地使用权出让后再转让审批表》、呼市国土资源局经济技术开发区分局的初步审查意见、呼如开国用(2002)字第11号《国有土地使用证》的意见，同意将位于如意开发区腾飞大道东侧、原内蒙古环成汽车技术有限公司使用的国有土地11970平方米出让给你单位使用，土地用途为工业用地，使用期限伍拾年，具体位置见附图”。后环成公司缴付土地出让金2645414元，缴付契税79362.42元。2007年4月28日，呼市政府为环成公司颁发呼国用(2007)第00090号土地使用证，座落如意开发区腾飞大道东侧，土地用途工业用地，使用权类型出让，终止日期2056年12月25日，使用权面积11970.20m2。2010年11月10日，呼市政府下发呼政发[2010]78号《呼和浩特市如意行政商务金融中心区土地收购安置办法》，对该规划区域内国有土地进行收购。2012年3月15日，呼和浩特市如意行政商务金融中心区建设指挥部办公室向市土地收购储备拍卖中心下发呼如中心区建办[2012]5号《如意行政商务金融中心区建设指挥部关于内蒙古天昱基业房地产开发有限公司环成酒店项目土地挂牌有关事宜的函》，确认“应由联合开发牵头法人内蒙古天昱基业房地产开发有限公司按照土地挂牌的程序，获得第一用地区块的国有土地使用权”。2012年6月26日，呼和浩特市如意行政商务金融中心区建设指挥部办公室向呼市政府递交呼如中心区建办[2012]16号《如意行政商务金融中心区建设指挥部关于如意行政商务金融中心区第一用地区块回迁安置房屋有关事宜的请示》。2012年8月16日，呼市政府印发专题会议[2012]34号《关于研究如意总部基地第一和第二用地区块项目有关事宜的专题会议纪要》，就上述地块的回迁安置、规划设计等事宜做出了规定。环成公司不服内蒙高院作出的(2008)内执字第18-1号执行裁定，向内蒙高院提出异议理由如下：一、东风公司、汽修厂不具有合法的申请执行人主体资格。首先，有权申请执行49号判决的申请执行人应当是环成公司与联合公司。股东代为公司申请执行没有任何法律依据。其次，判决生效之后，环成公司与联合公司就49号判决所确定的权利义务达成了和解协议，联合公司不存在怠于申请执行的情况。东风公司、汽修厂作为联合公司股东，在公司已经积极主张49号判决的情况下，却越过公司，直接向人民法院再次提出了申请执行49号判决的请求，东风公司、汽修厂均不是适格的申请执行人，因此对于申请执行人不适格的执行申请，人民法院在执行过程中发现的，应当裁定不予受理。环成公司与联合公司达成的《自行和解协议书》是基于处分行为而达成的合意，在执行过程中，执行机构无权对于该协议进行效力判断。执行机构的确认行为，是对于其职权的超越。人民法院在执行过程中发现此种情况，应当告如申请执行人另行起诉确认该协议效力，如果申请执行人怠于另行起诉该协议的话，人民法院应当对执行申请裁定不予执行。二、49号判决要求返还的土地目前客观上存在着执行不能的情况。49号判决第三项判决确定环成公司在判决生效之后十日内将位于内蒙古自治区呼和浩特市经济技术开发区如意工业园区腾飞路东2号土地证号为呼如开国用(2002)字第11号范围内的土地及地上房屋返还给联合公司，联合公司将720万元返还给环成公司。实际情况是，该地块的土地使用证已经被呼和浩特市人民政府依法收回注销。该划拨用地使用权作为物权已经不存在，即49号判决第三项判决确定的应当向联合公司返还的标的物已经不存在，客观上已经导致了执行不能的结果。而环成公司依照土地法的规定向呼市政府交纳土地使用权出让金，从呼市政府以出让方式取得的呼国用(2007)第00090号土地使用权及地上房屋所有权。所以该物权与49号判决无任何关系。49号判决并没有对呼国用(2007)第00090号土地使用权及地上房屋所有权进行裁判。如果东风公司否认环成公司出让取得的土地使用权，可以向呼市政府提起行政诉讼，否则，环成公司的物权不可侵犯。三、东风公司、汽修厂的申请执行行为危害社会公共利益和多方当事人、利害关系人的合法权益。联合公司始终没有按照49号判决向异议人返还任何款项。经了解，联合公司早已失去了任何偿付能力。依据对等执行的原则，如果仅是单方面要求申请人退还土地，必然导致显失公平。原因在于，第一，环成公司因为东风公司的错误申请执行的行为所造成的损失也不是以东风公司单方计算为准。环成公司保留追究东风公司错误申请执行所造成的损失的权利。第二，联合公司已经清算完毕，人员全部解散，名存实亡，其已经完全丧失了意思能力与受领能力，当然也不可能参与办理土地证照转移的手续，因此，将土地交付给联合公司完全不可能实现。同样，直接交付给东风公司、汽修厂也是错误的，因为东风公司、汽修厂只是股东。股东作为受领主体显然违背公司法的规定。存放于人民法院的做法也是不可取的，因为作为执行机构并没有这样的法定义务以及法定职能。综上请求:驳回东风公司、汽修厂对环成公司的土地及地上房屋的执行申请，裁定不予执行;撤销(2008)内执字第18-1号执行裁定，将已被查封的位于呼和浩特市如意开发区腾飞大道东侧的土地及地上房屋(土地证号呼国用(2007)第00090号)予以解封。东风公司答辩称:一、49号判决应当得到及时有效地执行。该判决判令涉案房地产买卖协议无效，环成公司返还涉案房屋和土地。二、环成公司的所谓《自行和解协议书》是在公开对抗生效判决，该和解协议既不成立，又无效力。首先，该和解协议不是联合公司的意思表示。2002年梁秋玲将联合公司唯一赖以生存的涉案土地和房屋卖给了环成公司。联合公司就此解体，2004年公司被吊销执照。所有与联合公司有关的法律文书都不能直接送达。联合公司早已丧失意思能力，环成公司的《自行和解协议书》绝不是联合公司的意思表示。一个缺乏一方当事人的意思表示的协议，当然不能成立。其次，即使《自行和解协议书》成立，该协议也是无效的。联合公司的原法定代表人与环成公司共同违法、恶意串通，损害联合公司和联合公司股东的利益。正因如此，49号判决判令涉案土地和房屋买卖协议无效，环成公司返还涉案土地和房屋。对此，环成公司不仅没有主动履行该判决，反而再次与联合公司签订了一份《自行和解协议书》，以放弃申请执行的方式，企图达到维持其继续损害联合公司及联合公司股东利益的目的。由此可见，《自行和解协议书》使得环成公司的违法状态、对联合公司及其股东合法权利的侵害状态，又回到了49号判决前的状态。三、东风公司、汽修厂作为申请执行人主体适格。具有诉权的民事诉讼主体必然有执行申请权。否则，诉权将无法得到保障。公司法的有关规定赋予了股东诉讼权利，49号判决支持了联合公司股东东风公司、汽修厂的诉讼主张。当环成公司不履行判决义务时，东风公司、汽修厂当然有向法院申请强制执行的权利，否则，生效判决会无法得到执行。公司法明确规定的股东代表诉讼制度当然包括执行阶段中的执行申请权。四、生效判决要求返还涉案土地和房屋，不存在客观不能执行的问题。1.环成公司异议称:该地块的使用证已经被政府收回注销。该土地使用权作为物权已经不存在，即返还的标的物已不存在，导致执行不能。环成公司有意混淆以下概念:土地使用证、土地使用权(物权)、标的物，且其理由不能成立。第一，环成公司与联合公司签订的涉案土地和房屋买卖合同因违法而判令无效，其行为自始至终无效。环成公司因无效行为取得的土地和房屋，应自始不享有使用权和所有权，无论其是否已重新办证;联合公司也不因无效的买卖行为而丧失土地使用权和房屋所有权，即无论政府是否将涉案土地的使用证收回注销，都不消灭联合公司享有的土地使用权和房屋所有权。第二，本院判令环成公司将呼市如意工业园区腾飞路东2号土地证号为呼如开国用(2002)字第11号范围内的土地及地上房屋返还给联合公司，并非要求将土地使用权证、房屋所有权证返还给联合公司。因此，土地证是否被政府收回注销，不影响土地及房屋的返还，因为土地及房屋作为返还义务的标的物依然客观存在，并未被“注销”，也不可能被“注销”。2.环成公司异议多次提及联合公司土地属划拨土地，并阐述了“联合公司的涉案土地是划拨取得”、“划拨取得的土地使用权不能进入市场交易”。49号判决已经查明该土地为出让取得。五、把执行49号判决的行为看成是危害社会公共利益和危害多方权益的异议理由，其目的是企图使对自己不利的生效判决得不到执行，违法行为得不到纠正，继续维持其因无效行为而得到的非法利益。汽修厂的答辩意见与东风公司的答辩意见一致。内蒙高院认为，股东代表诉讼的立法目的，是为了维护公司股东特别是中小股东的合法权益，以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等对公司的侵害行为。作为股东维护公司利益的一个特殊制度安排，股东代表诉讼应当同样适用于执行程序。因此，环成公司关于东风公司、汽修厂不具有申请执行人主体资格的异议理由不能成立，应予驳回。被执行人环成公司与联合公司在申请执行人东风公司、汽修厂不认可的情况下达成自行和解协议以抵销生效法律文书确定的执行内容，而该自行和解协议的内容与被生效裁判文书所撤销的买卖合同内容大体一致，但其核心内容是联合公司放弃申请执行的权利，并且不向环成公司返还720万元的款项，同时对于其行为给环成公司所造成的损失也不予以赔偿。可见，环成公司与联合公司达成的自行和解协议是一种不完整的合意，不能对抗已经生效的法律文书。关于环成公司所主张其因为该买卖合同被撤销而产生了经济损失一事，可以另行通过诉讼主张权利，而不能仅以只盖有联合公司公章的一纸自行和解协议来对抗生效法律文书所确定的义务。故此，环成公司的此项异议理由不能成立，应予驳回。2007年4月28日，呼市政府为环成公司颁发呼国用(2007)第00090号土地使用证，取得方式为出让并缴纳了土地出让金和税费，该土地使用权的取得是有偿和善意的，应为原始取得而非继受取得。2007年11月29日，本院作出49号判决。而环成公司取得该呼国用(2007)第00090号土地使用权是在该判决下发之前，已经取得了物权的公示和排他效力。而且，49号判决认定呼如开国用(2002)字第11号土地使用证项下的土地使用权是出让取得，也与事实不符。故此，49号判决确定的呼如开国用(2002)字第11号范围内的土地使用权已经灭失，无法返还，导致执行不能。环成公司的此项异议理由成立，应予支持。综上，内蒙高院认定环成公司的“呼国用(2007)第00090号土地使用权系环成公司出让取得”的异议理由成立，并于2015年12月18日作出（2014）内执异字第3号执行裁定，撤销该院（2008）内执字第18-1号执行裁定，中止49号判决的执行。东风公司、汽修厂不服内蒙高院（2014）内执异字第3号执行裁定，向本院申请复议称：（一）该裁定认定环成公司“呼国用（2007）第00090号土地使用证下的土地使用权为原始取得而非继受取得”。其用意表达的是作为执行依据的49号判决环成公司应返还的呼如国用（2002）字第11号范围的土地是环成公司2007年4月28日原始取得，不是通过2002年7月16日《土地使用权转让协议书》继受取得的。该认定完全违背了历史事实，也与49号判决、（2005）内民二初字第6号民事判决认定的事实完全相反。事实上，作为该案执行标的之一的呼如开工业园区腾飞路2号的11970平方米的土地，先后办理过三次土地使用证。第一次，最初办证是在2000年,证号为呼如开国用（2000）字第4号，使用权人是联合公司。49号判决对其作出的认定与（2000）字第4号土地证载明的内容完全符合。该证中“终止日期”一栏写明“1993.11.30—2043.11.30”，即使用期限为50年。第二次，办证是在2002年7月29日。联合公司与环成公司签订《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》，将涉案11970平方米的土地和地上的3124.76平方米的厂房、868.17平方米的办公房屋（证号：呼如意开发区字第××号）转让给环成公司。环成公司于2002年7月29日完成过户登记。领取呼国用（2002）字第11号土地证，该证记载内容有：1、以出让方式取得国有土地使用权11970平方米；2、使用期限截止于2043年11月30日。3.原呼如开国用（2000）字第4号《国有土地使用证》即日废止。第三次，办证是在2007年4月28日。环成公司将（2002）字第11号证换为呼国用（2007）第00090号土地证，将使用期限由2043年11月30日变为2056年12月25日，其他内容未变。上述事实表明，联合公司是该宗土地的最初受让者，联合公司受让土地后，在其上盖房建厂办公，环成公司因买受才能得以占有使用该土地和地上房屋，并完成过户登记和2007年的换证。同时在2002年7月30日完成上述房屋的过户手续，即该（2008）内执字第18-1号执行裁定查封的面积分别为3124.76平方米和868.17平方米的房屋。没有联合公司与环成公司2002年7月16日的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》，就没有环成公司占有使用该宗土地，就不可能有（2002）字第11号、呼国用（2007）第00090号土地证颁发。因此，该裁定认定环成公司是涉案土地的原始受让人错误。（二）49号判决认定联合公司与环成公司之间签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效，自始至终无效。无论环成公司怎样隐瞒该土地权属的争议，向政府申请换证多少次，环成公司都不可能取得涉案土地的合法使用权和该地上房屋所有权。该裁定认为“呼国用（2007）第00090号土地证颁发在49号判决之前，其效力是高于法院判决效力”的观点与我国法律规定背道而驰。因为土地使用权的取得必须要符合法律规定，不合法的取得，即使公示再早也是无效的。（三）该裁定认定“49号判决认定呼如开国用（2002）字第11号土地使用权证下的土地使用权是出让取得的，也与事实不符”，同样错误。作为执行依据的49号判决认定的是当事人的实体权益，若被执行人认为错误可以请求人民法院的审判机构对有实体争议的事项进行审理，并作出裁判排除强制执行。若执行依据的判决确有错误，也应当通过再审和申诉程序纠正，异议裁定无权对执行依据的实体判决作出裁定。（四）该裁定以审查执行行为异议之名，变相否定了49号判决的效力，毫无法律依据的中止了该判决的执行。执行异议程序审查的应是因执行方法、措施等具体执行程序中违反法律规定侵害当事人程序上的利益。即当事人、利害关系人请求法院执行机构对违法的执行行为予以更正或撤销。然而，（2014）内执异字第3号裁定不是针对执行方法、措施是否违法进行审查，而是专门针对执行依据进行审查。先是认定环成公司呼国用（2007）第00090号土地证项下的土地使用权是“原始取得而非继受取得”，暗指环成公司现在所占有的涉案土地与49号判决所认定的土地没有关系；其次，认为环成公司领取的呼国用（2007）第00090号土地证在先，49号判决生效在后，其效力高于法院判决的效力；再者，公开认定“49号判决认定的事实与事实不符”。最后，认定作为本案执行依据的“49号判决确定的呼如国用（2002）第11号该国有土地使用权已经灭失，无法返还”。这等于说，49号判决是错误的。综上，东风公司、汽修厂请求撤销内蒙高院（2014）内执异字第3号执行裁定，将该案提级或指定其他法院执行。环成公司答辩称：（一）东风公司与汽修厂不具有合法的申请执行人主体资格。1.联合公司属于联营企业法人，不应适用公司法关于股东派生诉讼的相关规定。本案的执行申请又超出了派生诉讼的范畴，属于派生执行，没有法律依据。2.环成公司与联合公司直接的纠纷已经解决完成，不应再启动执行程序。49号判决生效后，环成公司针对自身损失起诉联合公司，法院一审判决联合公司赔偿环成公司损失10209294.42元。双方达成和解协议，约定环成公司不再要求联合公司赔偿，联合公司也不再申请执行，即联合公司不再要求返还土地使用权。该协议公平合理，合法有效。联合公司在判决之后积极行使了自己的权利。东风公司与汽修厂作为联合公司的股东在联合公司已经主张权利的情况下，代联合公司申请执行属于主体不适合。3.针对联合公司的清算程序以该公司以无任何财产，相关人员无法联系为由终结，清算程序终结，作为主体的联合公司应予注销，执行程序应当终结，东风公司与汽修厂启动执行程序失去法律依据。（二）本案属于典型的执行不能，应终结执行程序。1.工商档案显示，联合公司的经营截止期为2004年6月14日，公司属于吊销状态，联合公司失去了受领执行利益的能力。东风公司与汽修厂只是股东，不具备受领执行利益的主体资格。即使执行，也出现了执行结果无所归属的状态。2.49号判决联合公司返还720万给环成公司，依照对等执行原则，单独执行当年违法的土地使用权证，显失公平。另外，环成公司还支付了260余万元的土地出让金、上千万元的再建费用以及几千万元的拆迁费用。启动执行不能的程序将会造成无法弥补的后果。（三）49号判决的执行对象在法律上已经不存在，构成执行不能。49号判决确定的内容是环成公司返还“呼如开国用（2002）字第11号土地使用权证”所记载的土地使用权，但是该项所谓的权利由于其出让方为如意开发区管委会，因此上述两证上承载的并非法律所认可的权利。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，开发区管委会作为主体签订的土地使用权出让合同是无效合同，同样，以其作为主体颁发的国有土地使用权也是法律上不予认可的权利。自该司法解释生效后，呼市政府土地管理部门也并未对此权利予以追认。2007年，为了整治开发区管委会违法颁发国有土地使用权证的行为，附着于涉案地块上的呼如开国用（2002）字第11号所谓权利被呼市政府废止。环成公司通过出让的方式原始取得了该地块的建设用地使用权，即“呼国用（2007）第00090号”有土地使用权。权利期限自2007年至2056年，也是50年，与前两份作废的土地使用权证期限既不存在延续，也不吻合，是全新的权利。由于49号判决指向的内容是呼如开国用（2002）字第11号“权利”，由于该权利已经不复存在，因此必然构成执行不能。对于呼国用（2007）第00090号国有土地使用权，由于其独立于呼如开国用（2002）字第11号“权利”，因此法院无权对于一个全新的、独立的权利强制执行。（四）本次执行程序给涉案地块的政府规划以及建设开发造成了重大影响，国有资产流失，拆迁群众不断上访。综上请求驳回东风公司、汽修厂的复议申请。本院对内蒙高院查明的事实予以确认，另查明：东风公司、汽修厂申请对联合公司进行清算，2014年内蒙高院指定内蒙古和明资产清算有限责任公司（以下简称和明公司）为清算人。2014年6月4日，呼和浩特市赛罕区人民法院出具（2013）赛清（算）字第1号决定书，指定和明公司、东风公司、汽修厂为清算组成员进行清算。清算期间，由于本案作为股东的申请人在法定时间内没有提供公司清算的相关资料，被申请人员下落不明，财务财产状况无法查清，清算组无法进行清算，呼和浩特市赛罕区人民法院遂于2016年5月15日以（2013）赛清（算）字第1号之一民事裁定终结本次东风公司、汽修厂对被申请人联合公司申请强制清算程序。本院认为，本案的争议焦点是：一、东风公司与汽修厂是否具备合法的申请执行主体资格；二、本案是否存在执行不能的问题。一、关于东风公司与汽修厂是否具备合法的申请执行主体资格的问题首先，本案属于股东代表诉讼在执行阶段的自然延伸。2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，公司的董事、监事、高级管理人员侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，因此，股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，相应地，胜诉后的利益归于公司。本案执行依据49号判决正是参照公司法中关于股东代表诉讼的规定，认定东风公司、汽修厂具备提起诉讼的主体资格，并依其主张判令涉案《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效。同样，当股东代表诉讼进入执行程序后，股东代表出于继续维护公司利益的目的，向人民法院申请执行生效法律文书，符合股东代表诉讼这一制度设计的内在逻辑。因此，东风公司、汽修厂在联合公司怠于主张自身权利时，有权向法院申请执行。第二，环成公司与联合公司自行达成的和解协议不能对抗人民法院的生效判决。49号判决生效后，环成公司与联合公司在东风公司、汽修厂并不认可的情况下，自行达成了和解协议，而该自行和解协议的内容又与被49号判决所撤销的买卖合同内容大体一致，核心内容是联合公司放弃申请执行的权利，并不向环成公司返还720万元的款项。本案执行依据49号判决正是对联合公司的高级管理人员梁秋玲在企业改制过程中代表联合公司与环成公司签订涉案房地产买卖合同贱卖联合公司房地产的违法性、环成公司不当得利的纠正。49号判决生效后，联合公司与环成公司又自行签订和解协议，其目的就是想抵销49号判决确定的执行内容。本案的特殊性就在于，属于股东代表诉讼进入执行程序的执行案件，提起诉讼及申请执行的股东仍在申请执行以继续维护公司的利益，此时联合公司与环成公司达成的和解协议未经申请执行的股东认可，且与人民法院的生效判决直接抵触，其目的从本质而言，是使49号判决认定合同无效的法律后果被架空，使得各方当事人的权利义务再次回到49号判决作出前的状态。因此，该和解协议不能产生对抗人民法院生效判决的效力。环成公司主张的对待给付720万元以及其他损失可通过其他程序另行主张。第三，联合公司的法人资格仍然存续。针对联合公司的强制清算程序因被清算人下落不明，财务财产状况无法查清为由而终结，但联合公司的法人资格并未因此终结，东风公司、汽修厂作为联合公司股东仍然可以向人民法院申请执行以维护联合公司的合法权益，环成公司主张联合公司应当注销、执行程序应当终结的理由于法无据。综上，（2014）内执异字第3号执行裁定认定东风公司、汽修厂具备申请执行人的主体资格符合法律规定。二、关于本案是否存在执行不能的问题首先，被执行人环成公司以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议，内蒙高院直接在异议裁定中予以审查违反法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款规定：“除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”环成公司用以证明其诉求成立的证据之一——呼国用（2007）第00090号土地使用权证的颁发时间是2007年4月28日，而呼市政府《关于出让给内蒙古环成汽车技术有限公司国有土地使用权的批复》下发时间是2006年12月26日，上述批复及权证的作出时间均在本案执行依据49号判决作出之前。依照前述法律规定，环成公司以执行依据生效之前的实体事由提出的排除执行异议，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。这一规定的原理在于，发生于执行依据生效之前的实体事由，涉及到作为执行依据的生效判决的实体认定，不属于执行异议程序的审查范围，不能在异议程序中直接加以审查认定。内蒙高院在异议裁定中直接认定得出环成公司取得呼国用(2007)第00090号土地使用权证已经取得了物权的公示和排他效力，优于49号判决的结论，并直接在异议裁定中对49号判决中认定的事实予以否定，不但违反上述法律规定，也严重违反审执分离原则，属于典型的以执代审。第二，退而论之，（2007)第00090号土地使用权证亦不能证明所谓的执行标的灭失。其一，环成公司与联合公司签订的涉案土地和房屋买卖合同因违法而判令无效，其行为自始无效。环成公司因无效行为取得的土地和房屋，应自始不享有使用权和所有权，联合公司也不因无效的买卖行为而丧失土地使用权和房屋所有权，即无论政府是否将涉案土地的使用证收回注销，都不消灭联合公司享有的土地使用权和房屋所有权。其二，根据本案查明事实，联合公司是涉案土地的最初受让者，联合公司受让土地后，在其上盖房建厂办公，环成公司因买受才能得以占有使用该土地和地上房屋，并完成过户登记。此后2007年环成公司缴纳土地出让金再行办理呼国用（2007）第00090号土地使用权证也是基于在先对涉案土地的占有使用。49号判决的主文是判令环成公司将位于内蒙古自治区呼和浩特经济技术开发区如意工业园区腾飞路东2号土地证为呼如开国用（2002）字第11号范围内的土地和2002年7月16日时该块土地上的房屋返还给联合公司，该项判决主文已将应当返还的土地及房屋特定化，涉及的土地和房屋并未灭失，不存在执行不能的情形。故环成公司主张证明涉案土地权利已经灭失，因而执行不能的理由，缺乏证据证明，不能成立。第三，进入执行程序后新发生的事实亦不能阻却执行。本案进入执行程序并查封涉案土地后，呼和浩特市人民政府对涉案土地的收购工作实际上处于停滞状态，涉案土地及房屋权属并未发生变更，并不能成为阻却和排除执行的法定事由。环成公司因政府收购及房屋拆迁而与其他案外人产生的权利义务关系属于另案法律关系，相关权利人可通过其他程序另行主张权利。综上，本案并不存在执行标的灭失客观执行不能的情形，东风公司、汽修厂的相关复议理由于法有据，内蒙高院（2014）内执异字第3号执行裁定认为涉案执行标的已经灭失执行不能，缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。此外，关于东风公司和汽修厂提出的变更执行法院的请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十六条的规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”本案2008年5月4日进入执行程序，2013年9月9日内蒙高院才对涉案土地采取查封措施，确实存在消极执行的情形。但鉴于本案涉及土地房产均在呼和浩特市，且本案又涉及后续的政府收购和拆迁等客观情况，案情较为复杂，由内蒙高院继续执行相对更为便宜，本院可通过督促该院执行的方式加以监督，故本院对东风公司和汽修厂提出的变更执行法院的申请不予准许。综上，东风公司、汽修厂的主要复议理由成立，内蒙高院以（2014）内执异字第3号执行裁定撤销该院（2008）内执字第18-1号执行裁定并中止49号判决的执行，于法无据，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：撤销内蒙古自治区高级人民法院（2014）内执异字第3号执行裁定，本案继续执行。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  赵晋山代理审判员  朱 燕代理审判员  马 岚二〇一六年八月十二日书 记 员  魏 丹