湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2141号
上诉人（原审被告）：杨某1，男，2013年3月2日出生，汉族，住湖南省临武县。
法定代理人：杨某2（杨某1之父），男，住湖南省临武县。
上诉人（原审被告）：蒋目萍，女，1990年7月12日出生，汉族，农民，住湖南省临武县，系杨某1之母。
上诉人（原审被告）：杨某2，男，1991年2月21日出生，汉族，农民，住湖南省临武县，系杨某1之父。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：廖汉文，临武县舜安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邓某1，女，2013年10月21日出生，汉族，住湖南省临武县。
法定代理人：邓某2（邓某1之父），男，住湖南省临武县。
委托诉讼代理人：王宇，湖南天夫律师事务所律师。
上诉人杨某1、蒋目萍、杨某2因与被上诉人邓某1监护人责任纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2016）湘1025民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某2，上诉人杨某1、蒋目萍、杨某2的共同委托诉讼代理人廖汉文，被上诉人邓某1的委托诉讼代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某1、蒋目萍、杨某2上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回邓某1对杨某1、蒋目萍、杨某2的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由邓某1负担。事实和理由：本案案发时，杨某1仅有2岁多，不可能具有把一块几公斤重的砖块搬上57厘米高的围墙并将砖块扔出去的能力，且在一审中，邓某1并未提交任何证据佐证杨某1向外扔砖的事实，事后公安机关在调查取证后亦无法查明扔砖的人。因此，一审法院仅凭邓某1主张的杨某1扔掷砖块将其砸伤的事实，并以具有高度可能性来认定该事实，而据此认定杨某2、蒋目萍未尽到监护责任，判令杨某2、蒋目萍赔偿邓某1各项损失共计500505.17元，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持杨某1、蒋目萍、杨某2的上诉请求。
邓某1辩称：临武县公安局城关派出所调查取得的证据证实，本案案发时，杨某1、蒋目萍在临武县××号露天顶楼天台上，现场目击者亦证实一个小男孩即杨某1两次将砖块丢落到楼下街道，第二次丢落的砖块将邓某1的头部砸伤，且临武县××号的所有住户中，除了杨某1，再无其他与杨某1年龄、体貌相仿的小男孩。此外，从当时的视频监控、现场砖块及照片来看，被丢落的砖块并无杨某1、蒋目萍、杨某2主张的几公斤重。据此，杨某1、蒋目萍、杨某2并无证据证实其在事发时不在临武县××号顶楼的天台及砖块非其丢落，邓某1提交的证据确实充分，相互佐证，足以证实杨某1丢落的砖块将邓某1的头部砸伤的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邓某1向一审法院起诉请求：1、判令杨某1、蒋目萍、杨某2赔偿邓某1医疗费240266.69元、住院伙食补助费52800元、住院期间生活用品费1583.8元、营养费7980元、交通费10130.5元、残疾赔偿金175888元、后续治疗康复费255500元、法医鉴定费1981.5元、精神损害抚慰金50000元，共计866104.89元；2、本案的诉讼费由杨某1、蒋目萍、杨某2负担。
一审法院认定事实：2015年12月7日12时许，邓某1搭乘爷爷邓小青驾驶的摩托车靠近临武县舜峰镇文昌南路××楼行驶时，从七楼天台上坠落的砖块砸伤邓某1头部。邓某1当即被送入临武县中医院治疗，医疗费为10744.35元。因伤势较重，次日邓某1被转入郴州市第一人民医院住院治疗，经诊断为：1.重症颅脑损伤；2.去骨瓣减压术后；3.硬膜下积液；4.脑积水；5.继发性癫痫；6.颅骨缺损。医药费为84020元，医嘱要求转上级医院进一步治疗。2016年1月25日，邓某1在中南大学湘雅医院治疗，医药费为43331.29元，医嘱要求回当地继续治疗，适时复查头部CT，3月后来郴州市第一人民医院复查。2016年2月16日，邓某1在郴州市第一人民医院住院治疗，2016年5月9日出院，医药费为35967.6元。2016年5月12日，邓某1被送入中南大学湘雅医院住院治疗，2016年5月31日出院，医药费为65667.05元，出院诊断为颅骨缺损、脑积水、手术后状态去骨瓣减压术后；出院医嘱注意休息，加强营养，2-3月后复查。期间，门诊医药费为404.14元。经邓某2委托，2016年6月17日，郴州市科诚司法鉴定所对邓某1进行伤残等级评定，经鉴定为三级伤残，鉴定费为700元，为鉴定支付相关检查费1281.5元。诉讼中，杨某1、蒋目萍、杨某2对邓某1的伤残等级申请重新鉴定，一审法院委托湘南学院司法鉴定中心进行了重新鉴定，鉴定意见为三级伤残。
另查明，杨某2与蒋目萍系杨某1父母，三人与蒋目萍的父亲蒋天林及母亲胡素英居住在临武县××楼。事故发生时，蒋天林正在七楼天台修理天线，蒋目萍和杨某1一同在天台玩耍，杨某1当时身高约80厘米。事故发生后，围观群众将文昌南路××楼围住不允许人员出入。临武县公安局城关派出所对事故进行了调查。经现场摸排，案发时，四楼住户李伟菊、五楼住户蒋天林、胡素英、蒋目萍、杨某2、杨某1、六楼住户黄慧芳、蒋祁临及其三个月大的婴儿在家。城关派出所对蒋天林、蒋目萍、李奔宇、雷慧婷、杜虹雨、陈娟、邓小青等人制作了询问笔录。在场人雷慧婷称看到一个小孩在文昌南路××楼顶丢砖块，砸到停在楼下的黑色小车上；一分钟不到，这个小孩又拿了一块砖块往楼下砸下来，砖块砸在地上裂开两边后弹起来，其中一块砸到摩托车上坐着的小孩头上。在场人杜虹雨称看到一个三、四岁的小男孩从文昌南路23号七楼天台扔砖块，砖块砸到地面后弹起砸到坐在摩托车上小孩的头部。雷慧婷跟随城关派出所民警现场摸排后，称住在五楼的小孩的脸型比较像砸砖块的小男孩。临武县公安局城关派出所调查后，对该起案件作其它处理。
再查明，临武县××号楼七楼天台临文昌南路侧水泥砖墙高56厘米，水泥砖墙上安装了90厘米高的不锈钢栏杆，水泥砖墙与不锈钢栏杆之间有9厘米间隙，不锈钢栏杆之间的间隙为10厘米。文昌南路××楼临文南昌路侧修建了斜屋檐，出檐50厘米。天台上散落了一些砖块。
一审法院认为，本案的争议焦点为邓某1受伤是不是杨某1所致及邓某1损失如何计算。
一、邓某1受伤是否为杨某1所致。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。邓某1为证砸伤他的砖块系杨某1所掷，提供了公安机关的调查材料，其中在场人××、××楼七楼天台上有个三、四岁左右的小男孩向外扔砖块，砖块砸到邓某1头部；事故发生后，群众将文昌南路××楼围住不允许人员出入，经公安机关现场摸排，当时楼内人员只有杨某1符合雷慧婷、杜虹雨描述的砖块系一名三、四岁左右的小男孩所掷的特征，且经辨认，雷慧婷称杨某1的脸型比较像在天台扔砖块的小男孩；蒋天林、蒋目萍亦称在事故发生时间段，曾带杨某1到七楼天台，而七楼天台散落了一些砖块，结合以上查明的事实及现场勘察情况，邓某1主张杨某1扔掷砖块将其砸伤的事实，具有高度可能性，故对邓某1主张的事实予以认定。杨某1、杨某2、蒋目萍提出杨某1不具备侵害的时间、没有侵害的机会、杨某1不可能将几公斤重的砖块搬上57厘米高的围墙及扔砖块的另有他人的辩驳意见，均未能提供证据证明，不予采纳。
二、损失计算问题。邓某1在此次事故中，受到的损失有：1、医疗费。邓某1五次住院的医疗费及门诊费共计240134.43元,予以确认。邓某1提交了两张郴州市第一人民医院住院收费记账凭单，该笔费用已计入住院医疗费中，系重复计算，不予支持。2、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。邓某1未提交证据证明需要两人护理，故护理费应按一人计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，本案鉴于邓某1的受伤恢复情况，护理期限计算至定残（2016年6月17日）前一天，为192天。邓某1未提交护理人员的有效收入证明，护理费参照2016年湖南省农、林、牧、渔业职工年平均工资34031元/年计算，为17901.24元（34031元/年÷365×192天）。3、住院伙食补助费。邓某1共住院173天，伙食补助费参照湖南省省直机关及郴州市直机关出差伙食补助费100元/天的标准计算，为17300元。邓某1主张计算三人的住院伙食补助费，不符合法律规定，不予支持；杨某1、杨某2、蒋目萍认可住院伙食补助费为17600元，不违反法律规定，予以支持。4、邓某1主张住院期间生活用品费1583.8元，于法无据，不予支持。5、医嘱要求邓某1加强营养，对邓某1主张营养费的请求予以支持。结合邓某1受伤情况，营养费酌定为3000元；邓某1主张营养费7980元，对超出部分不予支持。6、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据邓某1受伤治疗情况，酌定交通费4000元，邓某1主张交通费10130.5元，对超出部分不予支持。7、残疾赔偿金。邓某1之伤经鉴定为三级伤残，残疾赔偿金按照2016年农村居民人均纯收入计算，邓某1主张残疾赔偿金175888元，不违反法律规定，予以支持。8、后续治疗费。邓某1未提供后续治疗费的鉴定意见或医疗证明确定后续治疗费用，对邓某1主张后续治疗费255500元不予支持。后续治疗费可以待实际发生后另行主张。9、司法鉴定费为1981.5元，予以支持。10、精神抚慰金。据邓某1受伤致残情况，确定精神抚慰金为40000元。以上费用共计500505.17元。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。杨某1系无民事行为能力人，杨某2和蒋目萍作为杨某1父母，系杨某1的监护人，杨某1扔掷的砖块将邓某1砸伤，应由杨某2、蒋目萍承担侵权责任，杨某2、蒋目萍未提供证据证明尽到监护责任，故杨某2、蒋目萍应赔偿邓某1各项损失共计500505.17元。邓某1及其监护人对邓某1受伤并无过错，故对杨某1、杨某2、蒋目萍辩称邓某1未戴安全帽导致邓某1受伤的辩驳意见，不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：“一、限被告杨某2、蒋目萍于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓某1各项损失共计500505.17元；二、驳回原告邓某1的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12461元，由原告邓某1负担3656元，被告杨某2、蒋目萍负担8805元。”
本院二审期间，邓某1围绕上诉请求依法提交了1份证据即邓某1的残疾人证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对邓某1提交的证据，本院认证认为：该残疾人证记载的邓某1的残疾等级为二级，而邓某1、一审法院分别委托的鉴定机构所作鉴定意见认定的残疾等级均为三级，本院认为应以鉴定机构认定的残疾等级为准，故对该残疾人证的证明方向不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为邓某1受伤是否为杨某1所致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，根据邓某1提交的由临武县公安局城关派出所对雷慧婷、杜虹雨等人所作的询问笔录、临武县公安局城关派出所进行的现场摸排情况、调取的监控视频、拍摄的现场照片及一审法院进行的现场勘察情况，可以证实如下事实：1、邓某1头部受伤系由临武县××号楼七楼天台上一个三、四岁左右的小男孩向外扔掷的砖块砸在邓某1头部所致；2、文昌南路××楼所有住户中，只有杨某1符合事故目击者雷慧婷、杜虹雨描述的投掷砖块小男孩的体貌特征；3、事故发生时，杨某1与蒋目萍、蒋天林在文昌南路××楼七楼天台上玩耍，天台上散落了一些砖块；4、事发时，杨某1两岁多，身高约80厘米，而围墙仅有57厘米，围墙上的不锈钢栏杆间隙有9厘米，围墙外延还修建了斜屋檐，杨某1将砖块推向斜屋檐向外滑落砸伤邓某1具有很大可能性；5、杨某1、蒋目萍、杨某2未举证证明杨某1不具有相应投掷能力或邓某1受伤非杨某1投掷砖块所致等事实。根据上述事实，可以确信邓某1主张的其头部受伤系因杨某1投掷砖块所致的事实具有高度可能性，故根据上述规定，本院认定邓某1头部受伤系因杨某1投掷砖块所致的事实存在。杨某1、蒋目萍、杨某2提出一审法院认定事实和适用法律错误的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨某1、蒋目萍、杨某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8806元，由上诉人杨某1、蒋目萍、杨某2负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 欧旭敏
审 判 员 雷 闻
二〇一七年十二月十五日
法官助理 孙宝乐
书 记 员 黄晓宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。