河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑再终字第00003号
原公诉机关河南省淅川县人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）吴昊，男，1966年1月21日出生，汉族，大学毕业，2008年10月至今任淅川县财政局纪检组长，捕前住淅川县商圣街道办事处冬青社区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2013年5月20日被南阳市检察院决定取保候审。经淅川县人民法院决定逮捕，2014年10月13日由淅川县公安局执行逮捕。现羁押于淅川县看守所。
辩护人孙春雨，河南青剑律师事务所律师。
申诉人吴昊为玩忽职守、受贿犯罪一案，不服淅川县人民法院（2014）淅刑初字第316号刑事判决和本院（2014）南刑二终字第00207号刑事判决，向本院提出申诉。本院于2015年4月21日作出（2015）南刑申字第00019号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院检察员袁华、宋柯出庭履行职务，被告人吴昊及其辩护人孙春雨到庭参加诉讼，现已审理终结。
淅川县人民法院一审查明：
一、玩忽职守的事实
被告人吴昊在淅川县财政局任纪检组长期间，主管淅川县财政局经济建设科工作。2010年史健志、王宗三向淅川县财政局申报淅川县宏发造纸厂（虚假企业）淘汰落后产能项目，被告人吴昊安排经建股股长王光晓（已判刑）具体办理，王光晓未对史健志等人提供材料的真实性进行调查核实，也没有对企业进行实地考察，就向被告人吴昊做了该企业符合申报条件的汇报，被告人吴昊未认真履行作为领导审核把关的监督职责，同意将该厂上报为淘汰落后产能项目，造成未投产的废旧小厂上报为淘汰落后产能项目，骗取国家项目奖励资金750万元。在项目资金下拨后，吴昊、王光晓在没有核实淅川县宏发造纸厂是否存在企业帐户的情况下，将财政奖励资金拨付到史健志临时注册的淅川县宏发纸业有限公司帐户。
上述事实，有下列经原审庭审出示、质证并予以确认的证据予以证实：
1、被告人吴昊的供述
财局经建股负责对淘汰落后产能项目申报及中央财政奖励资金的监管工作。吴昊作为经建股的分管领导，日常工作是要求经建股把好项目的上报关和资金的拨付关。吴昊主要是安排王光晓进行落实。2010年之前对淘汰落后产能项目，财政部门主要负责对项目材料的审核，审核资料的真实性，看申报企业是否符合条件。该工作主要由经建股副股长王光晓具体负责。2009年10月份，局长党秀奇对吴昊说：“上面领导打招呼，说有个叫史健志的，在厚坡马王岗村有个造纸厂需要淘汰，只需要咱们走走手续，其他的他们在上面做工作。”随后吴昊告诉王光晓：“党局长交代史健志的宏发造纸厂需要淘汰，县里只需要走走手续，上面由企业具体做工作，你负责具体办理。”王光晓也同意了。后王光晓把宏发造纸厂的材料收集以后，吴昊和王光晓一起向党局长汇报，拟同意上报2010年的淘汰落后产能项目，党局长同意上报。然后吴昊安排王光晓负责行文，淅财字（2010）5号文是其安排王光晓拟写的，淅政函（2010）2号文也是王光晓到县政府去办理的，然后逐级上报。2010年5、6月份，财政部派人来南阳核查淘汰落后产能工作，市财政局的杜宾科长给吴昊打电话，说史健志是省财政厅王伟处长的朋友，要关照好。财政部委托的是四川省投资评审组成的核查组来南阳，市财政局来的是杜宾，县里是吴昊和王光晓，吴昊让王光晓通知史健志在厚坡等候，陪同核查组一起到马王岗村去查看。看到工厂在马王岗村北，是一个院子，有七、八亩地，有废旧的生产设备。看后核查组对宏发造纸厂提出了异议，认为达不到申请淘汰的产能。后王光晓说四川有熟人，史健志一听说，立即要求王光晓和他去四川。最后吴昊让王光晓跟着去看咋样。后来王光晓他们就到四川了。
对宏发造纸厂拨款都是局长党秀奇定的，750万元拨到淅川县宏发纸业有限公司账户以后，吴昊没有监管。该款应当拨付给宏发造纸厂，后来才知道钱被拨到了淅川县宏发纸业有限公司的帐户上。在该厂申报项目过程中，吴昊也发现存在问题，但想着领导打招呼了就得给办。吴昊也认为自己有错，一是工作不扎实、不深入，致使宏发造纸厂通过了上报这一关。在审核时明知企业有问题，还让王光晓陪同史健志到四川做工作。对工作极不负责，对淘汰落后产能有失误，给国家造成了损失。
2、证人证言
（1）证人王光晓证言
其2008年任淅川县财政局经建股副股长，主要负责经建股的业务工作，该项工作由局纪检组长吴昊负责。在淘汰落后产能方面，经建股负责对申报企业提供的申报材料的真实性进行把关、审核，并对拨付的资金用途进行监管。2010年1月份，史健志和王宗三到财政局拿着淅川县宏发造纸厂的资料申报淘汰落后产能项目，王光晓让他们找吴昊，后吴昊给其打电话说党局长同意该企业上报，让王光晓受理史健志等人的材料，其没有对这些企业材料的真实性进行核实，当时没感觉到是假的，也没有到实地去查看过。给吴昊汇报后，吴昊安排王光晓行文上报审核。2010年5、6月份，财政部派四川省财政厅的人员来核查淅川县宏发造纸厂，王光晓和吴昊陪同到现场，后核查组对申报项目的真实性产生怀疑，王光晓在吴昊同意后与史健志等人到四川找老师帮忙做工作。
拨付的750万元当时也没注意到是拨到了淅川县宏发纸业有限公司帐户上，这是史健志提供的公司帐户，当时也没多想，资金到帐后怎么用的王光晓也没有再了解。
（2）证人李杭证言
其在经建股任副股长主持工作，淘汰落后产能工作的分管领导是吴昊，具体工作由王光晓负责材料的收集和审核。
（3）证人史健志、王宗三证言
2010年其将厚坡马王岗村一个废旧小工厂编造成淅川县宏发造纸厂，并制作虚假企业材料到淅川县财政局申报淘汰落后产能项目。在申报过程中，王光晓和吴昊没有问过材料的真实性，也没有到实地去检查，就将该企业上报审核。在财政部的核查组来核实后，吴昊同意王光晓和他们一起到四川找王光晓的老师帮忙做工作。后来项目通过了，共骗国家项目资金750万元。这些钱拨到了淅川县宏发纸业有限公司的帐户，后用于其他开支。
（4）证人党秀奇证言
其对宏发造纸厂申报淘汰落后产能项目不清楚，是从宛财预（2010）510号文项目明细上看到淅川县宏发造纸厂的名字。党秀奇没听说过这个造纸厂，还问了吴昊、王光晓，他们说是厚坡的村办企业。吴昊、王光晓说符合申报条件，吴昊家又是厚坡的，这个企业应该没有什么问题。除了批复文件外，吴昊、王光晓还拿有预算表和资金分配意见，都是吴昊、王光晓计算的。党秀奇也在750万元预算表上签批了。
当时党秀奇对史健志的企业情况和骗取国家资金的过程不清楚。在办理该厂申报淘汰落后产能一事中，党秀奇没有向吴昊、王光晓或者其他工作人员打过招呼，当时没仔细看清楚拨款企业是宏发纸业有限公司就签字拨了款。
3、书证
（1）被告人吴昊的常住人口基本信息
（2）淅川县组织部文件
证明吴昊自2008年起任财政局纪检组长。
（3）淅川县财政局班子分工情况
证明吴昊作为纪检组长分管经建股工作。
（4）淅川县财政局职责证明
吴昊负责分管经建股工作，王光晓具体负责淘汰落后产能财政业务工作。
（5）淅川县机构编制委员会文件及证明
证明吴昊系淅川县财政局行政编制在编人员。
（6）《河南省财政厅关于组织申报2010年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》（豫财建（2009）575号）
证明省财政厅对2010年淘汰落后产能项目要求市县级财政部门严格把关，认真审核企业上报资料，确保真实准确、有据可查。
（7）《关于转发﹤河南省财政厅关于组织申报2010年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知﹥的通知》（宛财建（201O）1号）
证明淅川县财政局在淘汰落后产能项目上报过程中的工作职责是认真审核企业上报资料，确保真实准确、有据可查。
（8）宛财预（2010）510号、宛财预（2010）728号文件及2010年淘汰落后产能中央财政奖励资金预算指标表
证明淅川县广智源合金和宏发造纸厂2010年度淘汰落后产能中央奖励资金共拨付800万元。
（9）淅川县宏发造纸厂资金申请报告及财政局拨款给淅川县宏发纸业有限公司的拨款凭证
证明淅川县宏发造纸厂获得国家财政奖励资金750万元。
（10）宏发纸业有限公司淅川建设银行账户明细表
证明淘汰落后产能中央财政奖励资金通过县财政局打入淅川县宏发纸业有限公司建行账户。
（11）工商、税务、技术监督局等部门出具的证明
证明史健志提供的淅川县宏发造纸厂的相关资料系伪造。
（12）淅川县财政局提供的淅川县宏发造纸厂申报淘汰落后产能虚假综合材料
（13）宏发纸业有限公司的注册资料
证明史键志为接受套取的中央财政资金，2010年7月20日注册登记了宏发纸业有限公司，首次接受套取的款项时间为2010年10月20日。
（14）淅川县人民政府关于同意上报2010年淘汰落后产能的淅政（2010）2号函及淅财字（2010）5号文
证明宏发造纸厂的材料通过初审并上报市财政局审核。
（15）2010年南阳市财政局下发的淘汰落后产能企业的通知
证明淅川县宏发造纸厂通过了项目初审。
（16）拨付资金账单
证明750万元资金拨到了淅川县宏发纸业有限公司帐户。
二、受贿罪
史健志为感谢被告人吴昊在淅川县宏发造纸厂申报淘汰落后产能中央奖励资金项目过程中给予的照顾和帮助，2011年5月份的一天，史健志借吴昊女儿结婚之机在淅川县教育宾馆送给吴昊现金2万元。
上述事实，有下列经庭审出示、质证并予以确认的证据予以证实：
1、被告人吴昊的供述及辩解
其在淅川县宏发造纸厂淘汰落后产能项目上报工作中，与史健志之间有不正当的经济来往，但自认为是礼尚往来。吴昊的女儿出嫁时，史健志表示祝贺，递给吴昊两个白色的大信封，里面装了20000元钱。吴昊认为他们之间有交往，史健志也长期住宿在吴昊妻子开的教育宾馆，有感情方面的因素，也不排除在淘汰落后产能项目工作中感谢吴昊的关照。吴昊当时也觉得礼金有点多，后来吴昊给史健志退钱对方没有要。
2、证人史健志证言
在申报宏发造纸厂淘汰落后产能项目过程中，史健志没有给有关人员送过财物。在2011年申报后吴昊女儿结婚时，给了吴昊2万元礼金。一是对吴昊在淘汰落后产能项目申报过程中给予的照顾表示感谢；二是史健志在淅川主要吃住在吴昊的教育宾馆，正好也遇上他家有事。给吴昊财物是为了感谢在申报淘汰落后产能财政奖励资金上帮了大忙，使申报操作成功。由于吴昊和王光晓运作，使项目能够向上申报、通过验收，最后取得资金，史健志十分感谢。
3、书证
（1）发、破案经过
证明吴昊在侦查机关侦查其涉嫌犯玩忽职守罪事实的过程中，主动交代了在其女儿结婚时收受史健志2万元现金的事实。
（2）退赃票据
证明案发后吴昊退回了2万元赃款。
据此，淅川县人民法院一审认为，被告人吴昊身为淅川县财政局纪检组长主管经建股工作，应依法对上报淘汰落后产能的工作负领导职责，但吴昊在审核2010年度淘汰落后产能项目过程中，末认真履行领导职责，未对申报企业的真实性进行把关核实，导致不符合申报条件的虚假企业上报，在资金拨付环节未认真核实所淘汰企业的帐户是否真实存在，最终导致国家财政奖励资金被骗取750万元，给国家造成损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。吴昊利用职务便利，收取他人现金2万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。淅川县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。吴昊一人犯数罪，依法应数罪并罚。吴昊受贿的犯罪事实系在侦查机关侦查其涉嫌犯玩忽职守犯罪过程中主动供述的，系自首，依法可以减轻处罚。对于吴昊的辩护人提出吴昊作为主管领导只是负责程序性审查，对实体把关不属于其职责范围，没有在上报和资金拨付的环节签字，被告人不符合玩忽职守罪构成要件中的“不认真履行职责和不履行职责”，不构成玩忽职守罪的辩护意见，原审法院认为，吴昊身为渐川县财政局的领导，主管经建股工作，对上报淘汰落后产能的工作负领导把关的职责，无论是程序把关还是实体把关均属于其职责范畴，正是由于其在工作中疏忽大意，在实体上把关不严，才导致不符合条件的企业蒙混上报，使国家巨额资金被骗取，属于“不认真履行职责”，客观上给国家造成了损失，其行为完全符合玩忽职守罪的构成要件，辩护人的辩护意见不能成立。对于辩护人提出“吴昊收受史健志现金2万元应系礼金，被告人主观上没有占有的故意，并且用于抵作史健志在其宾馆的住宿费用”的辩护意见，经查，史健志的证言证明送礼目的是为了表示感谢，吴昊在其供述中也承认该2万元有对自己表示感谢的意思，二人对于权钱交易的意思联络一致，客观上吴昊确有对申报材料把关不严的帮助行为，且2万元已明显超出正常礼尚往来的范畴，故该2万元不属礼金性质，应认定为贿金，辩护人提交的史健志所欠被告人的住宿票据14000余元应属于被告人和史健志之间的债权债务关系，与本案受贿罪没有关联，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人吴昊犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）吴昊上诉称：1、上诉人只是让史健志去找王光晓，但没有要求王光晓受理史健志申报奖励资金一事。2、史健志在上诉人女儿结婚当天送来2万元礼金，属于礼尚往来，不存在为其谋取利益。而且案发前史健志在上诉人妻子开的宾馆消费累计17000余元，上诉人就把这些钱作为史健志的消费费用。故不具有非法占有史健志财物的故意。
辩护人在二审期间提交了吴昊妻子王菊芬、宾馆收银员葛红霞、赵亚丽的证言，以证明史健志在王菊芬所开的教育宾馆吃住消费将近两万元没有结账。王菊芬进一步证明由于找史健志退款没有退成，就把该钱当做史健志在宾馆的消费款。
河南省南阳市人民检察院阅卷后出具书面意见认为：1、原判认定玩忽职守罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。建议维持。2、关于受贿部分，本案有吴昊利用职权收受钱财的证据，也有证据显示史健志欠付吴昊妻子宾馆账款，不能排除还款的可能性，认为受贿部分证据不足。故建议法院依法判决。
经二审审理查明，原判认定上诉人吴昊犯玩忽职守的事实清楚，认定的证据已经一审当庭宣读、出示、质证，查明属实，本院予以确认。
另查明，2011年5月份，史健志借上诉人吴昊女儿结婚之机，在吴昊妻子王菊芬所经营的教育宾馆送给吴昊现金2万元。此前，史健志在该宾馆住宿、消费1万余元，没有结账。该事实有吴昊供述、史健志、王菊芬、葛红霞、赵亚丽的证言，以及消费账单等，予以证明。
本院二审认为，上诉人（原审被告人）吴昊利用担任淅川县财政局纪检组长主管经建股工作期间，在审核淘汰落后产能项目过程中，没有认真履行领导职责，未对申报企业的真实性进行把关核实，导致不符合申报条件的虚假企业上报，在资金拨付环节未认真核实所淘汰企业的帐户是否真实存在，致使国家财政奖励资金被骗取750万元，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重。吴昊虽然在女儿结婚期间收取史健志现金2万元，但史健志在吴昊妻子所经营的宾馆尚有欠款万余元未结，不能排除该2万元有还款的意图，故现有证据认定其构成受贿罪证据不足，原判认定其构成受贿罪不妥，应予纠正。上诉人及其辩护人的该项辩护意见成立，予以采纳，其他上诉理由不予采纳。原判认定吴昊玩忽职守的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省淅川县人民法院（2014）淅刑初字第316号刑事判决中受贿罪的定罪量刑部分。即：被告人吴昊犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。
二、上诉人（原审被告人）吴昊犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
吴昊申诉称：1、本案侦查机关存在疲劳审讯、非法取证的情况，因此所取得的证据应作为非法证据予以排除。2、原判认定事实错误，本案所涉淘汰落后产能项目从材料的初审、工信局的联合行文、资料的上报、资金的拨付，申诉人均未参与，没有签字，具体工作都是由经建股股长王光晓实际负责，拨款是局长党秀奇签的字，申诉人不存在审查和监管的失职。3、淘汰落后产能的程序共有十几个环节，申诉人分管的经建股仅负责两个环节，导致国家750万元被骗系多因一果，原审没有区分行为在后果中所起的作用大小错误，且国内对此类案件均判处缓刑或者免刑，同案发改委的两名工作人员均判处免刑，因此判处申诉人有期徒刑三年，量刑过重。请求予以改判。
辩护人的辩护意见同吴昊申诉意见。
出庭检察员答辩称：1、侦查机关对吴昊的两次讯问均是同步录音录像，不存在非法证据排除的问题，吴昊当庭也认可在侦查机关的供述属实。2、吴昊在淅川县财政局分管经建股工作，对虚假上报淘汰落后产能项目负有领导责任，且导致国家750万元被骗至今没有追回，原审定性准确，量刑适当，应予维持。
本院再审查明的事实与原审认定的事实相同。
本院再审认为，吴昊申诉状称侦查机关非法取证没有证据证实，再审庭审时吴昊称其在侦查机关的供述基本属实，在一审庭审时的供述属实，其供述与证人王光晓、史健志、王宗三、党秀奇的证言能够相互印证，证实吴昊对于宏发造纸厂申报淘汰落后产能项目一事是明知和参与的，其作为淅川县财政局的主管领导，没有认真履行领导职责，未对申报企业的真实性进行把关核实，导致不符合申报条件的虚假企业上报，在资金拨付环节未认真核实所淘汰企业的帐户是否真实存在，致使国家财政奖励资金被骗取750万元，给国家造成巨额损失，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重，二审判决对被告人犯玩忽职守罪的定性准确。但申报淘汰落后产能项目须层层审核把关，被告人的上报行为虽然为上述企业获取国家奖励资金创造了条件，但仅有被告人的上报行为不必然导致国家奖励资金被骗，被告人的上报环节是多个上报审核环节中的一个环节，对造成国家损失所起作用有限，且吴昊犯罪后认罪态度较好，有悔罪表现，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）南刑二终字第00207号刑事判决和淅川县人民法院（2014）淅刑初字第316号刑事判决；
二、被告人吴昊犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 李 卫
审判员 李建新
审判员 王 浩
二〇一五年七月十日
书记员 吴春哲