广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第24号
上诉人（原审原告）：广东省湛江市土产公司。
法定代表人：周方，该公司总经理。
委托代理人：常德荣。
委托代理人：黄胜。
被上诉人（原审被告）：吴炳光。
委托代理人：陈正辉，湛江市霞山区法律援助处律师。
上诉人广东省湛江市土产公司与被上诉人吴炳光劳动争议纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人广东省湛江市土产公司的委托代理人常德荣、黄胜，被上诉人吴炳光及其委托代理人陈正辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月24日，广东省湛江市土产公司（一审原告）起诉至原审法院称：吴炳光是广东省湛江市土产公司的临时工，吴炳光于2013年8月29日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系并要求支付加班费、奖金等费用，该仲裁委员会于2013年10月8日作出湛劳人仲案非终字（2013）94号仲裁裁决书。广东省湛江市土产公司认为该仲裁裁决书认定的事实是错误的，具体理由有：一、2013年6月29日双方劳动合同期满，劳动合同关系自然终止。双方签订的劳动合同于2013年6月29日期满，广东省湛江市土产公司提前一个月多次电话告知吴炳光合同期满后便终止双方劳动合同，吴炳光以没时间为由拒绝签收终止劳动合同的书面意向书。广东省湛江市土产公司便于2013年6月30日向吴炳光发出《终止劳动合同的通知书》及出具《终止劳动合同证明书》，并派专人将上述两份文件送达吴炳光，但吴炳光拒绝签收，广东省湛江市土产公司随即将上述两份文件张贴在湛合粮油市场管理有限公司（港口仓）值班室内。2013年7月至今，吴炳光已不在广东省湛江市土产公司处工作，且其在2013年8月12日上午已自行将《终止劳动合同通知书》取走，可见吴炳光已认可双方终止劳动合同这一事实。二、即使2013年6月29日后双方存在劳动合同关系，因劳动合同无法继续履行，也应终止双方的劳动合同关系。广东省湛江市土产公司是一家经营棉、麻、农副产品等传统项目的集体所有制企业，现已是无商品销售、无经济效益的名存实亡的公司，原有的油麻仓已被湛江市土地储备中心收购，其原有的所有工作人员已按照相关文件进行了分流安置，即广东省湛江市土产公司只是一个留守公司，湛江市赤坎区地方税务局基于广东省湛江市土产公司经营困难、连年亏损等状态，2013年还免征了广东省湛江市土产公司2012年的城镇土地使用税及房产税；双方签订劳动合同时吴炳光的工作地点分别是麻仓、油仓和港口仓，其中麻仓和油仓是在2006年9月、2007年7月已先后被湛江市土地储备管理中心收回国有，现油仓、麻仓已不属广东省湛江市土产公司物业，港口仓所需值班人员亦是受湛江市湛合粮油市场管理有限公司管理，现广东省湛江市土产公司已无值班岗位，也就是说双方签订合同时所依据的客观情况发生重大变化，合同已无法履行；另外广东省湛江市土产公司已依据《劳动合同法》第40条的规定，额外向吴炳光全额支付了一个月的工资；2013年6月30日双方终止劳动合同后，广东省湛江市土产公司多次要求协商解决并在仲裁阶段努力促成调解，吴炳光拒不调解，双方关系已无回旋余地，吴炳光已无法回到广东省湛江市土产公司处工作。可见双方已无法继续履行劳动合同，湛江市仲裁委员会仅凭吴炳光继续上班的请求即认为双方之间存在无固定期限的劳动合同关系，是不符合《劳动合同法》的立法宗旨和目的的。三、吴炳光请求加班费、奖金及同工同酬的主张不应得到支持。吴炳光原工作岗位是值班人员，负责安全保卫及车辆管理等工作，每日的工作时间不超过8小时，工资为包干工资，因此根本不存在其诉说加班情形和奖金的分配情况。综上，广东省湛江市土产公司终止双方的劳动合同关系是合法的，且双方劳动合同关系存续期间根本不存在加班情形和奖金分配情况，请求法院判决：一、驳回吴炳光在仲裁中提出的确认无固定期限劳动关系的请求；二、驳回吴炳光在仲裁中提出的支付加班费和奖金的请求；三、驳回吴炳光在仲裁中提出的同工同酬差额部分的请求。
吴炳光（一审被告）辩称：广东省湛江市土产公司的起诉与事实严重不符，理由主要有：一、吴炳光自2013年6月30日起与广东省湛江市土产公司存在事实的无固定期限劳动合同关系。首先，广东省湛江市土产公司提供的证据证明广东省湛江市土产公司与吴炳光从2007年5月1日起建立劳动关系，自2011年6月30日起，吴炳光与广东省湛江市土产公司连续签订了两次一年期限劳动合同；其次，第二次合同期满吴炳光不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，也没有提出订立固定期限劳动合同的要求，因此广东省湛江市土产公司应与吴炳光订立无固定期限劳动合同。另外根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，故吴炳光自2013年6月30日起与广东省湛江市土产公司存在事实的无固定期限劳动合同关系。二、广东省湛江市土产公司单方终止吴炳光的劳动合同显属违法终止，广东省湛江市土产公司应当继续履行与吴炳光的劳动合同。广东省湛江市土产公司本应依法与吴炳光订立无固定期限劳动合同，却单方于2013年6月30日要求解除合同，遭到吴炳光的拒绝，吴炳光继续在广东省湛江市土产公司处工作至2013年7月底，广东省湛江市土产公司采取禁止吴炳光在其处继续工作并停止发放吴炳光工资迫使吴炳光离开，广东省湛江市土产公司终止吴炳光的劳动合同属违法终止。吴炳光明确要求与广东省湛江市土产公司建立无固定期限劳动合同关系继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，广东省湛江市土产公司应当继续履行。三、广东省湛江市土产公司应当向吴炳光支付2011年8月至2013年7月法定节假日加班费2579元及2013年5-7月最低工资差额480元。本案中，吴炳光提供的《银行存折》已证明吴炳光从2007年5月至2008年12月工资为600元，2009年1月至2011年4月工资为800元，2011年5月起至2013年7月工资为850元，及广东省湛江市土产公司从未支付吴炳光加班费的事实。吴炳光主张广东省湛江市土产公司要求法定节假日仍要值班，并提供证明其存在加班事实的《值班轮流表》复印件，《值班轮流表》本由广东省湛江市土产公司保存，广东省湛江市土产公司拒不提供，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，且广东省湛江市土产公司在起诉状中已承认从未向吴炳光支付过加班工资，因此广东省湛江市土产公司拖欠吴炳光2011年8月至2013年7月的法定节假日加班费2579元的事实应当依法认定。另外，根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，自2013年5月起湛江市最低月工资标准为1010元，广东省湛江市土产公司应发吴炳光2013年5-7月最低工资差额480元。综上所述，广东省湛江市土产公司与吴炳光存在事实的无固定期限劳动合同关系，广东省湛江市土产公司单方终止与吴炳光的劳动合同且属违法解除或者终止及不支付任何加班费等行为，严重侵害了广东省湛江市土产公司作为劳动者的合法权益，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会做出的湛劳人仲案非终字（2013）94号仲裁裁决书查明事实清楚，适用法律正确，恳请人民法院依法维持。
原审法院经审理查明：吴炳光于2007年5月份到广东省湛江市土产公司处工作，入职后岗位一直是值班人员（保安员），主要负责安全保卫和车辆管理等工作，广东省湛江市土产公司对值班人员无考勤管理，具体上班时间由值班人员自行商定。广东省湛江市土产公司从2007年5月起至2011年1月安排吴炳光在油仓值班，两人轮流上班；广东省湛江市土产公司从2011年2月起至2011年6月27日安排吴炳光在港口仓值班，由四人轮流上班，每人每天上班6小时；从2011年6月28日起至2013年6月29日安排吴炳光在粮油批发市场值班。吴炳光从2007年5月至2008年12月期间的月工资是600元，从2009年1月至2011年4月期间的月工资是800元，2011年5月起至2013年7月期间的月工资是850元。双方于2011年6月30日第一次签订劳动合同，约定劳动合同期限为1年（从2011年6月28日起至2012年6月28日止），岗位为粮油批发市场、油仓、麻仓值班人员（保安员），吴炳光的工作职责是负责粮油市场内交易平台、仓库区的安全保卫及车辆管理等工作，约定吴炳光每天工作时间为8小时，每周上班5天，月工资为850元。2012年6月27日，双方续签一年期的劳动合同，同样约定劳动合同期限为1年（从2012年6月29日至2013年6月29日止），工资和工作岗位不变。2013年6月30日，广东省湛江市土产公司以合同期满为由要求终止劳动合同，遭到吴炳光拒绝，吴炳光在与广东省湛江市土产公司交涉无果后向湛江市劳动人事争议仲裁调解委员会就双方存在无固定期限劳动合同及支付加班费等请求申请仲裁，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年10月8日作出如下裁决：一、确认双方自2013年6月29日起存在无固定期限劳动合同关系；二、湛江市土产公司支付吴炳光2011年8月至2013年7月法定节假日加班费2579元；三、湛江市土产公司支付吴炳光2013年5-7月最低工资差额480元；四、驳回吴炳光其他的仲裁请求。广东省湛江市土产公司不服上述裁决，于2013年10月24日向法院提起诉讼。
另查明，广东省湛江市土产公司于2013年8月9日向吴炳光支付了一个月工资850元，但未支付过节假日加班费给吴炳光。双方在庭审过程中均确认湛江市最低工资从2013年5月起为1010元／月。
原审法院经审理认为：吴炳光自2007年5月入职广东省湛江市土产公司处工作并与广东省湛江市土产公司两次签订固定期限的劳动合同，双方的劳动合同关系应依法受到法律保护。关于广东省湛江市土产公司、吴炳光之间能否认定存在无固定期限劳动合同关系的问题，广东省湛江市土产公司以其经营困难，连年亏损为由要求终止劳动合同关系，吴炳光则认为其已与广东省湛江市土产公司连续签订两次固定期限劳动合同，要求根据法律规定继续订立劳动合同。因双方已连续两次签订固定期限劳动合同，吴炳光在履行合同过程中无存在违反法律规定及广东省湛江市土产公司内部规章制度的情况下，要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，广东省湛江市土产公司单方要求终止劳动合同，于法无据，不予支持；广东省湛江市土产公司提出企业经营困难，连年亏损属于合同订立时所依据的客观事实发生重大变化的主张，主张缺乏法律依据，不予认可；退一步讲，即使广东省湛江市土产公司现时经营困难、存在亏损，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，广东省湛江市土产公司应先与吴炳光协商变更劳动合同，如调整工作岗位或者调整工资收入，第二次劳动合同届满后，广东省湛江市土产公司在未与吴炳光协商变更合同的情况下即单方要求终止劳动合同，未经合法程序，显属违法解除劳动合同。因吴炳光坚持继续订立劳动合同，因此广东省湛江市土产公司、吴炳光自第二次劳动合同期满后即2013年6月30日起已存在无固定期限的劳动合同关系，双方的权利义务应参照第二次签订的劳动合同的内容履行。
关于应否支付加班费的问题。由于吴炳光的工作岗位是值班人员，主要负责安全保卫及车辆管理工作，虽广东省湛江市土产公司声称双方约定每周上班5天，每天上班时间为6小时，但该岗位工作性质决定节假日仍然需要人员值班，因此吴炳光不可避免须在节假日期间上班，广东省湛江市土产公司向吴炳光支付加班费是其法定义务，且其已在庭审中承认未支付过加班费给吴炳光，故广东省湛江市土产公司应向吴炳光补发从2011年8月至2013年7月期间的法定节假日加班费2579元（850元／月÷21.75天／月×11天／年×2年×300%）。
关于广东省湛江市土产公司应否支付湛江市最低工资差额的问题。双方在庭审过程中均表示确认湛江市最低工资从2013年5月起调整为1010元／月，而吴炳光在此期间的工资为850元／月，明显低于湛江最低工资标准，广东省湛江市土产公司已承认未支付过最低工资差额给吴炳光，故广东省湛江市土产公司应向吴炳光补发2013年5月-7月最低工资差额480元［（1010-850）／月×3月］。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《广东省工资支付条例》第八条、第十八条及第二十条之规定，判决：一、驳回广东省湛江市土产公司全部的诉讼请求；二、确认广东省湛江市土产公司与吴炳光自2013年6月30日起存在无固定期限劳动合同关系；三、广东省湛江市土产公司须于本判决生效之日起十日内支付自2011年8月至2013年7月法定节假日期间的加班费2579元给吴炳光；四、广东省湛江市土产公司须于判决生效之日起十日内支付2013年5月-7月的最低工资差额480元给吴炳光。案件受理费5元，由广东省湛江市土产公司负担。
上诉人广东省湛江市土产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院及仲裁裁决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。广东省湛江市土产公司目前只是一个留守公司，吴炳光原来的值班岗位已经不存在，劳动合同已经无法继续履行，且广东省湛江市土产公司已依据《劳动合同法》第四十条的规定，额外向吴炳光全额支付了一个月的工资，双方应中止劳动合同关系。请求撤销一审判决，驳回吴炳光的仲裁请求，一、二审诉讼费用由吴炳光负担。
针对上诉人广东省湛江市土产公司的上诉请求及理由，被上诉人吴炳光答辩称：按一审答辩意见。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人广东省湛江市土产公司及被上诉人吴炳光在二审期间均没有提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、广东省湛江市土产公司单方终止与吴炳光的劳动合同是否合法；二、广东省湛江市土产公司应否支付加班费及补偿最低工资差额给吴炳光。
关于广东省湛江市土产公司单方终止与吴炳光的劳动合同是否合法的问题。本案中，吴炳光于2007年5月份到广东省湛江市土产公司处工作，工作岗位为值班人员。双方于2011年6月30日第一次签订劳动合同，约定劳动合同期限为1年（从2011年6月28日起至2012年6月28日止），2012年6月27日，双方续签一年期的劳动合同，同样约定劳动合同期限为1年（从2012年6月29日至2013年6月29日止），工资和工作岗位不变。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”规定，在吴炳光提出续订劳动合同的情况下，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。广东省湛江市土产公司关于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，吴炳光原来的值班岗位已经不存在，劳动合同已经无法继续履行，其已提前三十日以书面形式通知劳动者本人并额外支付劳动者一个月工资后，双方应已解除劳动合同关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。广东省湛江市土产公司虽坚持解除双方劳动合同，但吴炳光要求继续履行，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，原审法院据此确认双方存在无固定期限劳动合同关系并无不当，本院予以确认。
关于广东省湛江市土产公司应否支付加班费及补偿最低工资差额给吴炳光的问题。吴炳光主张其存在节假日加班及广东省湛江市土产公司未补发最低工资差额的事实，广东省湛江市土产公司亦承认未支付过加班费及最低工资差额给吴炳光，结合吴炳光岗位工作性质及实际情况，广东省湛江市土产公司应支付吴炳光2011年8月至2013年7月期间的法定节假日加班费2579元。由于从2013年5月起湛江市的最低工资标准已调整为1010元／月，而吴炳光2013年5月-7月的工资为850元／月，故原审法院判决广东省湛江市土产公司向吴炳光补发2013年5月-7月的最低工资差额480元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理妥当，应予维持。上诉人广东省湛江市土产公司的上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东省湛江市土产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 玲
审判员 黎 振 华
审判员 杜 友 裕
二〇一四年三月十四日
书记员 钟斯宁（代）
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同支付或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日其满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。