广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法民五终字第3383号上诉人（原审原告）：张俊江，男，1969年4月20日出生，汉族。委托代理人：付堃，广东昂扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜堰市鑫源通建筑劳务有限公司。法定代表人：董晓明，职务：经理。委托代理人：莫茜特，广东循理律师事务所律师。上诉人张俊江因与被上诉人姜堰市鑫源通建筑劳务有限公司（以下简称鑫源通公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年7月19日，张俊江（乙方）与鑫源通公司（甲方）签订《施工班组内部承包责任合同》，约定承包范围广州市琶洲PZB1401地块项目-A区的地下室、裙楼及转换层钢筋工程；注明：如乙方在B区施工时在进度、质量、安全文明施工都能满足甲方的要求，那么A区地下室、裙楼及转换层钢筋仍由乙方继续施工，单价同B区的合同单价，如不能满足要求，甲方有权另行安排其他班组进场施工；乙方投入足够的人力保证工期，根据现场进度要求随时增加人员，另配备塔吊指挥2名配合现场指挥［费用含在承包单价内］，如乙方不能满足施工进度要求，甲方有权另行安排人员进场施工，所有发生费用从乙方工程款中扣除，所发生的费用由甲方确定（按150元／工日进行计算）；乙方负责人张俊江确保在工程施工期间长驻施工现场，协调解决工程质量、安全文明施工、进度、劳资纠纷等问题，若乙方人员不听从甲方指挥，甲方有权对其处罚，乙方必须服从；为确保工程质量、无安全事故及避免发生劳资纠纷的问题，乙方需在签订此合同时交纳工程质量、安全事故、劳资纠纷以及合同保证金50000元整，如发生质量、安全事故、劳资纠纷等情况押金不予退还外，并另外承担甲方的所有损失（乙方按期保质完成不发生上述情况，该押金在项目完成后退还给乙方）；钢筋制作与绑扎参照本合同条款第十条双方约定的综合单价，结算时按此合同约定的进行结算，不作任何调整；本工程根据承包工程内容采用单价一次包干形式，设计变更不调整以及不再发生其他任何包工单价以外的定额工、计时工、估工；工程量的确认：乙方提交钢筋翻样料单交甲方审核，甲方依据国标及定额审核并作为最终结算依据；包工单价包括的范围：乙方施工人员工资、加班工资及养老金保险、工伤保险、医疗保险、职工合同终止的月医疗补助费及经济补偿金、各种劳保福利费、停工及窝工造成的费用，施工管理费及利润，往返河源路费等一切劳务费用；包工单价包括的内容：所有材料场内的装卸运输费用（含超运距用工、塔吊无法覆盖部分），由于机械故障、停水、停电所造成误工，因气候影响发生的误工及用工，自身操作范围必须达到的文明施工用工，迎接检查现场发生的一切清理用工，成品及半成品保养保护，预留洞口及临边在自身范围内的安全防护用工，安全防护用具的费用，超高及人工降效费用；承包单价包含完成本项目所需的人工费、辅材机械费、间接费、管理费、利润等全部费用，结算不作任何调整；（第十条）工程款支付方式：地下室底板及承台钢筋按330元／T计算工程款，月进度款75%支付，底板以上至±0.00按350元／T计算工程款，月进度款按75%支付，裙楼［±0.00以上至转换层］按375元／T计算工程款，月进度款按75%支付，每月5日上报上月完成产值，甲方依据以上相应的单价及付款比例计算审核，并于20日前支付上月的审核工程款；亚运会之前完成的产值按以上各部位相应单价计算，并按90%支付工程款（乙方人员需全部退场）；若因业主原因未支付工程款给甲方而导致甲方无法按约定的支付时间向乙方支付劳务报酬，乙方须先行筹措资金保证本分包工程按约定进度施工，乙方不得借故停工，不得对甲方进行工期、费用等方面的索赔；等。2010年9月30日，张俊江（乙方）与鑫源通公司（甲方）签订《张俊江（钢筋班组）结算协议》，约定2010-9-30由甲方支付乙方300000元用以解决现场除后续施工A1区负一层梁板及负二层墙柱、A3区负二层墙柱需要的40人以外的所有工人工资，并确保工人退场，乙方需提供工人工资表并经工人亲笔签字确认；2010-10-10之前乙方需安排专人跟甲方人员进行工程量核对，届时甲乙双方将根据双方签订的合同为依据进行结算，结算剩余工程款乙方用以支付后续工人的工资发放并确保工人退场；若乙方结算剩余工程款不足够发放工人工资，此部分金额由乙方自行解决，与甲方无任何关系；等。鑫源通公司曾因要求张俊江返还工程款等而向原审法院起诉。原审法院于2011年11月23日以（2010）海民三初字3061号民事判决书，载明：张俊江辩称不同意鑫源通公司的诉讼请求，理由是双方未进行结算，鑫源通公司主张返还工程款没有依据；根据鑫源通公司申请，原审法院委托广州市粤国房地产评估有限公司对张俊江在广州市海珠区琶洲PZB1401地块项目所完成工程量进行评估，并出具了《造价咨询报告书》，载明：本工程依据当事人提供的相关资料计算工程量，单价按合同约定的综合单价进行结算，该项目地下室钢筋结算造价为1474407.38元。经开庭质证，鑫源通公司对该报告书没有异议，张俊江没有到庭提出质证意见；原审法院认为鑫源通公司、张俊江未取得相应等级资质证书及从业资格从事建筑活动，违反了法律法规的强制性规定，故双方签订的上述合同为无效；张俊江承接钢筋作业在亚运会前已停工并撤场，没有完成合同约定的全部工作内容，但由于鑫源通公司实际享用了该部分工程成果，原物已无法返还，庭审中鑫源通公司也表示同意按合同约定单价与张俊江结算工程款，故双方应按此据实结算；根据评估公司对张俊江在涉案地块项目所完成工程量的评估结果，结算造价为1474407.38元，扣除张俊江自认的两项罚款共2500元后，经结算工程款为1471907.38元；根据认定的事实，经计算，张俊江应返还工程款845177.62元（已付工程款1331208元＋代垫付工人工资985877元-结算造价1471907.38元）给鑫源通公司；判决张俊江返还工程款845177.62元给鑫源通公司。张俊江、鑫源通公司均提交上述判决书作为本案证据，双方对该判决认定上述《施工班组内部承包责任合同》无效均没有异议。2013年4月17日，张俊江公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、为广州市琶洲PZB1401地块项目-A区的地下室、裙楼及转换层钢筋工程量进行结算；2、支付工程款199747.7元（由第一项结算得出）；3、承担本案诉讼费用。在本案原审审理期间，张俊江、鑫源通公司均确认在张俊江停工撤场后没有复工和增加其它工程量及对于机械设备的进出双方没有文字的记录。经释明后，张俊江仍表示坚持其诉讼请求。张俊江为证明其诉讼主张，还向原审法院提交了如下证据：1、鑫源通公司于2010年7月21日出具的《收据》，内容为：今收到张俊江交来广州市琶洲PZB1401地块项目合同保证金50000元。2、施工设备收款收据。用以证明其在施工进场时购置的施工设备共花费166950元。3、《张俊江（钢筋制作安装）亚运会之前（地下室底板）工程量清单》、《张俊江班组［钢筋制安］琶洲1401工地完成工程量汇总表》。用以证明其于亚运会之前完成工程量4459.93吨，人工47天，每天170元，合计工程款为1685053.7元。4、《钢筋配料表》。用以证明其班组的负二层底板施工时鑫源通公司办理签证工程量合计314829元。5、《内支撑梁施工示意图》。用以证明其班组在地下室地板两处施工时由于受到支撑梁塌掉的影响，无法将钢材运送到施工部位，其班组改用人工搬运，为此多支付了人工费300000多元。6、《关于征求﹤2010年广州亚运会残亚会期间严格控制建设工地施工作业管理办法（征求意见稿）﹥意见的函》。用以证明鑫源通公司的工地由于没有取得亚运会许可施工证而停工。经质证，鑫源通公司对上述证据的质证意见为：对第1项证据予以确认，但合同约定如发生劳资纠纷押金不予退回，张俊江拖欠工人工资引发劳资纠纷并由其垫付工人工资，故押金予以没收；对第2项证据的真实性、合法性、关联性不予确认，无法证明张俊江购买的设备是用于上述项目，而且也没有经过其确认；对第3、4项证据的真实性、关联性没有异议，但在前一案作为证据材料全部提交过，因当时张俊江对两份工程量清单是不确认的，在张俊江不确认的情况下，才委托评估公司进行评估，故不能作为本案证据使用，因为前一案已经使用过，应当以评估公司作出的评估报告结果为准；对第5项证据真实性、合法性、关联性不予确认，无法确认是涉案工地项目所出示的示意图，也无法证明张俊江陈述是因为支撑梁塌掉无法搬运而多支出费用；对第6项证据的真实性无法确认，关联性有异议，与本案没有关联，不能证明张俊江所称的内容，就算是停工也与张俊江无关。原审诉讼中，原审法院根据张俊江的申请，准许证人田某、鲜某、黄某出庭作证。田某称：其是张俊江的管理人员，机械设备是进场后老板自己购买的，有钢筋切割机等机器，具体价值多少不清楚，因为当时离场后还要回来动工，所以设备没有搬走，但最后没有动工，机械设备是否由张俊江运走不清楚，反正老板没有搬；机械设备不是其管理，数量不清楚。当时支撑梁断了，不可以用吊机吊，只能用人工抬。鲜某称：其与张俊江是老乡，跟张俊江做这个工程，机械设备是张俊江提供的，都是全新的，退场时机械设备没有拉走，全部放那里；支撑梁因为出安全事故不能吊装，只能用人工搬，工程量具体不清楚，每天有好多人在搬。黄某称：其帮张俊江带班，由于当时其先走，离场时机械设备的情况不清楚；是有施工现场由于受到支撑梁的影响不能吊装改成人工搬运这么回事，每天工地有一、两百人在上班，每天都看到人在搬，具体多少不清楚；搬运的工程量是否需要签证不清楚。对于上述证人证言，张俊江的质证意见为：通过证人证言可以清楚证明其在进场时自购设备，在撤离工地时鑫源通公司将其设备扣押；由于受到支撑梁的影响无法将钢材运到施工部位，其班组只能改为人工搬运，但鑫源通公司没有支付过改为人工搬运的人工费。鑫源通公司的质证意见为：证人都是张俊江的老乡及管理人员，与张俊江有利害关系；关于机械设备，证人都没有直接参与购买，更不知道购买的价值，其管理范围不一致，并不清楚设备的数量与价值及退场时有无带走，所以无法证明张俊江所称设备的价值及被其扣押的事实；现场人工搬运费的问题，证人只是说有存在搬运的现象，但无法确认多少人搬，搬的天数是多少，人工费怎么计算无法反映，所以不应当采信，另外工地这么多工人，不排除除了张俊江的人员在施工，还有其他班组的工人同时进场施工，不能证明张俊江存在人工搬运的行为。原审法院认为，上述已经生效的（2010）海民三初字3061号民事判决书，载明张俊江在该案中以双方未进行结算为由而对鑫源通公司返还工程款的诉讼请求作出抗辩，原审法院根据评估公司对张俊江在涉案地块项目所完成工程量的评估结果，结算造价为1474407.38元，扣除张俊江自认的两项罚款共2500元后，经结算工程款为1471907.38元及判决张俊江返还工程款845177.62元给鑫源通公司。张俊江在该案中提出的要求鑫源通公司为广州市琶洲PZB1401地块项目-A区的地下室、裙楼及转换层钢筋工程量进行结算的诉讼请求已经生效判决处理，故应予以驳回。张俊江、鑫源通公司均确认在张俊江停工撤场后没有复工和增加其它工程量及对于机械设备的进出双方没有文字的记录，且张俊江提交的证据及证人证言均不足以证明张俊江关于由于受到支撑梁的影响，塔吊无法将钢材运送到施工部位，只好改由人工搬运，为此多支付了人工费300000多元及其班组在离场时被告将其施工时所用的机械设备全部扣下，价值166950元的事实主张，故对张俊江该主张不予采信。张俊江要求鑫源通公司支付多支出人工费300000元和机械设备166950元依据不足，不予支持。上述生效判决已经认定张俊江、鑫源通公司签订的《施工班组内部承包责任合同》无效，故鑫源通公司因该合同取得张俊江的合同保证金50000元应当予以返还。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年7月17日作出判决：一、姜堰市鑫源通建筑劳务有限公司在本判决生效之日起10日内，返还合同保证金50000元给张俊江。二、驳回张俊江的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2147元，由张俊江负担1622元，鑫源通公司负担525元。本案受理费已由张俊江预付，张俊江同意鑫源通公司在履行本判决时将应负担的受理费直接支付给张俊江。判后，张俊江不服上述判决，向本院提起上诉，认为：一、原审法院认定事实有误，双方在合同中约定的工作内容全部完成后ABC三项价格全部按375／T计算，由于被上诉人鑫源通公司亚运会停工后与该工程的发包方解除了发包合同，致使张俊江无法继续在该工地施工，可以视为张俊江完成了合同约定的工程量，应按双方约定的375元／T计算工程量，张俊江班组共完成了4459.93／T工程量，人工74天，每天150元，合计工程款1683273.7元，鑫源通公司却只付了1462846.9元工程款，还应当补差价220426.8元。二、张俊江于2010年10月1日至2010年10月6日办理签证工程量合计314829元，有鑫源通公司的管理人员签字确认，至今双方没有结算，鑫源通公司没有支付办理该工程量的工程款，一审法院没有支持，属于事实认定错误。三、张俊江在离场时所购置的机械设备全部被鑫源通公司扣押，至今没有返还给张俊江，请求鑫源通公司依法折价赔偿。四、张俊江班组在地下室、地板、梁柱施工时，由于受到支撑梁的影响，塔吊无法将钢材运送到施工部位，只好改由人工搬运，为此多支付了人工费300000多元，有设计图纸、证人证言证明，一审法院不予支持，属于事实认定错误。五、鑫源通公司支付了工程款1331208元，垫付工人工资985877元，为此还应当支付张俊江工程款147967.7元（工程款1685053.7元＋签证工程量314829元＋多支出人工费300000元＋机械设备166950元-鑫源通公司支付工程款1331208元-工人工资985877元=149747.7元）。综上，张俊江上诉请求：1、请求依法改判广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第1126号民事判决书；2、请求鑫源通公司支付工程款149747.7元；3、一、二审诉讼费由鑫源通公司承担。被上诉人鑫源通公司答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，张俊江的上诉请求应予驳回。具体理由如下：一、鑫源通公司与张俊江就位于广州市琶洲PZB1401地块项目产生的建设工程施工合同纠纷已由广州市海珠区人民法院作出（2010）穗海法民三初字第3061号有效判决处理，张俊江在广州市琶洲PZB1401地块-A区的地下室、裙楼及转换层钢筋的施工工程量及相应工程款已经在该案件中处理完毕，张俊江现要求再次进行结算并重新计算工程款没有任何依据。二、张俊江主张存有增加的工程量并不属实，缺乏事实依据，依法应予驳回。在已生效的（2010）穗海法民三初字第3061号案中，双方对于工程量无法确认，法院委托评估公司对张俊江在涉案地块项目中完成的工程量进行评估的结算造价为1474407.38元，该款项已囊括张俊江的全部工程量，张俊江当时对评估结果未提出异议，同意按照评估结果的工程量进行结算，现反而主张有增加工程量，要求鑫源通公司另行支付工程款，依法无据。三、张俊江主张机械设备被扣押并不属实。张俊江撤场时已全部清理带走其物品，鑫源通公司不存在张俊江所称的扣押其施工所用的机械设备的行为，张俊江所称缺乏依据。经二审审查，原审查明事实正确，本院予以确认。另查明，张俊江向原审提供的《钢筋配料表》（共10页）均由鑫源通公司工作人员黄银签字确认，张俊江认为该证据证明负二层底板施工时鑫源通公司办理的签证工程量合计314829元。鑫源通公司认为，《钢筋配料表》属于地下室底板的钢筋，根据对方的《钢筋配料表》，鑫源通公司制作了《张俊江（钢筋制作安装）亚运会之前（地下室底板）工程量清单》、《张俊江班组［钢筋制安］琶洲1401工地完成工程量汇总表》，但在另案张俊江对工程量不予确认，故委托评估公司进行评估，当时评估是根据鑫源通公司提交的所有工程相关资料作出的，工程量清单中已包括了零星返工的工程量，故不应重复计算。张俊江则表示对于《工程量汇总表》数量没有异议，对单价有异议。另查，《张俊江（钢筋制作安装）亚运会之前（地下室底板）工程量清单》中记载，A1区零星用工中有承台变更返工制作项目、A2区零星用工中有承台返工做防水项目、A3区零星用工中有承台返工项目、B2区、B4区、B5区零星用工中均有返工项目的内容。《张俊江班组［钢筋制安］琶洲1401工地完成工程量汇总表》中记载，“由于局部有返工工作量，经审核补量如下：A1A3区地下室底板18.206；A2B2B3区地下室底板8.240；A4B4B5地下室底板43.956；A1区负二层墙柱及负一层梁板1.838；A3区负二层墙柱2.231”。本院认为，张俊江、鑫源通公司签订的《施工班组内部承包责任合同》已经生效判决认定无效，双方对此均无异议，故原审判决鑫源通公司返还因该合同而取得的合同保证金50000元并无不当，本院予以维持。关于涉案工程的结算造价问题。在（2010）穗海法民三初字第3061号案审理过程中，评估公司根据当事人提供的相关资料计算工作量并评估确定张俊江已完成工程量结算造价为1474407.38元，并以生效判决确认张俊江应返还工程款845177.62元给鑫源通公司。该案判决后张俊江没有提起上诉。现张俊江在本案中主张尚有签证工程量双方没有结算，依据不足，本院不予采纳。本案中双方均确认在张俊江停工撤场后没有复工和增加其他工程量，其已完成工程量结算造价已经生效判决确认为1474407.38元，在此情况下，张俊江在本案中另行主张其完成工程款为1683273.7元及314829元，依据不足，本院不予采纳。关于张俊江主张其因受到支撑梁的影响，塔吊无法运送钢材至施工部位改为人工搬运而多支付的人工费300000多元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张俊江未能提供鑫源通公司的现场签证或确认，其仅提供证人证言及《内支撑梁施工示意图》尚不足以证明存在受支撑梁影响而多支付人工费及该人工费具体金额的事实，原审法院对该部分主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于张俊江主张其购置的机械设备全部被鑫源通公司扣押的问题。本案中，双方均已确认对机械设备的进出双方没有文字的记录，鑫源通公司不予确认张俊江的主张，张俊江亦仅提供了其管理人员或老乡的证人证言用以证明其撤场时机器设备没有拉走，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，为此，原审不予采信张俊江的主张并无不当，本院亦予以维持。综上所述，审查原审判决事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持；上诉人张俊江的上诉请求依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3295元，由上诉人张俊江负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  谭红玉审判员  黄 嵩二〇一四年三月二十六日书记员  张 坤