湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00180号
上诉人（原审原告）严文峰。
被上诉人（原审被告）汉江丹江口铝业有限责任公司。住所地：湖北省丹江口市肖家沟*号。
法定代表人周立新。
委托代理人尚进。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。
委托代理人朱延峰，湖北延津律师事务所律师。代理权限：进行调解。
上诉人严文峰为与被上诉人汉江丹江口铝业有限责任公司（以下筒称：丹江铝业公司）劳动争议一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2014）鄂丹江口民初字第01015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成由审判员袁昆担任审判长并主审，审判员郭雯、刘占省参加的合议庭，并于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人严文峰，被上诉人丹江铝业公司的委托代理人尚进、朱延峰到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
严文峰在一审法院请求：确认丹江铝业公司解除与其之间的劳动合同违法、无效，判令丹江铝业公司与其签订无固定期限的劳动合同，继续履行双方之间的劳动合同，并向其支付自2012年8月8日起至2014年4月25日期间的加班工资39135.63元，2012年至2014年期间的年休假加班工资11006.89元以及上述二项的赔偿金50142.52元。
一审法院认定：严文峰于2001年7月被招骋到丹江铝业公司铝板带分公司工作，双方签订了书面劳动合同。2008年6月双方第一次签订的劳动合同到期，双方未及时续签书面劳动合同，但严文峰仍在丹江铝业公司上班。2011年10月6日，双方又签订了为期1年的书面劳动合同（合同约定的工种为：铸轧工），2012年5月，严文峰因其在丹江铝业公司所属的铝板带分公司组织的安全操作规程考试中，二次成绩均不合格的情况下，铝板带分公司将严文峰交由丹江铝业公司人力资源部另行安排工作，丹江铝业公司人力资源部遂将严文峰安排到该公司下属的物业公司工作，具体从事家属区门卫值班，严文峰认为前后两个工作岗位的奖金系数悬殊过大，不同意到物业公司工作，当年6至7月未到公司上班（属待岗状态），但丹江铝业公司仍照常给严文峰发放了相应的工资待遇，后经丹江铝业公司人力资源部的工作人员多次给严文峰解释沟通，严文峰于2012年8月7日同意到物业公司从事家属区门卫值班工作，并于次日上班。2012年10月，严文峰与丹江铝业公司签订的劳动合同到期，严文峰未要求与丹江铝业公司续签劳动合同，丹江铝业公司人力资源部曾于2012年12月27日书面通知严文峰办理劳动合同的续签手续，但严文峰在收到上述通知后，未与丹江铝业公司续签书面劳动合同。此后因丹江铝业公司生产经营出现严重亏损，该公司决定关停部分生产线，后经公司职代会审议，决定在公司内部实施定编定员、岗位竞聘及人员分流，丹江铝业公司于2013年11月19日和同年12月18日以司人资（2013）59号、60号、69号文件下发了《铝业公司定编定员、岗位竞聘方案》、《铝业公司员工分流实施方案》和《铝业公司管理岗位竞聘条件》、《铝业公司生产（辅助）岗位竞聘条件》，上述文件规定：公司目前在岗职工和自由岗职工均参加竞聘上岗，每人最多可报名参加2个岗位竞聘，可以跨部门、跨岗位竞聘，不愿参与竞聘及落聘人员若不属于汉江集团公司统一招录人员或2010年10月31日前接收安置的退役士兵则协议解除与公司之间的劳动关系。上述文件经包括严文峰在内的全体员工传阅学习，并要求公司每名员工均填报《铝业公司竞聘报名表》。而严文峰填报的《竞聘报名表》只填写了其本人基本情况及工作经历，应聘意愿（岗位）第一、第二志愿处均为空白（未填报），后经公司主管部门的领导多次告知其公司的上述文件规定及不填报应聘岗位可能产生的后果，但其仍拒绝填报应聘意愿（岗位）。丹江铝业公司组织的竞聘上岗活动结束后，因严文峰不符合纳入汉江集团公司安置中心（铝业）分中心集中管理和调整为学习岗的条件（严文峰属于丹江铝业公司自行聘用的人员），同时其亦拒绝参加公司组织的岗位竞聘，丹江铝业公司于2014年4月23日按照公司的相关文件规定，向严文峰下达了《解除劳动合同通知书》，通知解除该公司于2011年10月6日与严文峰签订的劳动合同，同时解除劳动关系。严文峰不服，遂于2014年5月6日向丹江仲裁委申请仲裁，要求认定丹江铝业公司解除与其签订的劳动合同的行为无效，裁决丹江铝业公司与其签订无固定期限劳动合同，继续履行双方之间的劳动合同，并要求丹江铝业公司向其支付自2012年8月8日至2014年4月25日期间的休息日加班工资39135.63元，未休年休假的加班工资11006.89元以及相应的赔偿金50142.52元，共计100285.04元，丹江仲裁委于2014年5月22日以严文峰的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出丹劳人仲不字（2014）第62号不予受理通知书，对严文峰的仲裁申请不予受理，严文峰不服仲裁裁决，引起诉讼。在庭审过程中，严文峰变更了其要求赔偿标的，要求丹江铝业公司向支付休息日加班工资43538.39元（原请求为39135.63元）、同期未休年休假的加班工资7337.93元（原请求为11006.89元）以及上述二项的赔偿金50876.32元（原请求为50142.52元），共计101752.64元（原要求赔偿总额为100285.04元），其他诉讼请求未变。
一审法院另查明：严文峰离岗前12个月的日平均工资为64.55元［（工资总额17856.52元-节假日加班工资1008.94元）÷12个月÷21.75天］。按用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日计算，严文峰自2012年8月8日至2014年4月在丹江铝业公司下属物业公司家属区门卫值班期间休息日共计应为89天。根据严文峰在丹江铝业公司工作的年限和相关法律规定计算，严文峰自2012年至2014年4月在丹江铝业公司期间年休假的总计天数共计应为23天。
一审法院认为：劳动者享有平等就业和选择职业的权利及休息休假权。2012年10月，在严文峰与丹江铝业公司签订的为期1年的劳动合同期满后，丹江铝业公司曾于2012年12月27日书面通知严文峰续签劳动合同，但严文峰虽然仍在丹江铝业公司工作却拒绝与丹江铝业公司续签书面劳动合同；在丹江铝业公司根据经公司职工代表大会审议通过的《公司定编定员、岗位竞聘方案》和《员工分流实施方案》组织公司全体员工进行竞聘上岗的过程中，严文峰在学习了解了有关文件精神的情况下在规定的期限内拒绝填写应聘意愿（岗位），经公司多次派员对其教育沟通，要求其参加岗位竞聘活动，并将不参加岗位竞聘的相应后果向其进行了告知，而严文峰仍然拒绝参加岗位竞聘，应视为其主动放弃选择工作岗位的权利，即自愿选择与丹江铝业公司解除劳动合同以及相应的劳动关系，丹江铝业公司按照相关法律规定和公司文件规定，通知解除与严文峰之间所签订的劳动合同及相应劳动关系，并无不当，严文峰要求确认其与丹江铝业公司之间仍存在劳动关系，确认丹江铝业公司解除与严文峰之间劳动合同违法、无效，因丹江铝业公司已书面通知解除与严文峰之间的劳动合同及相应劳动关系，严文峰亦签收了该书面通知，且系双方真实意思表示，亦不违反相关法律规定，双方之间的劳动关系自双方之间所签订的劳动合同解除之日起即相应解除，严文峰的该项诉讼请求与庭审查明的事实不符，亦无相应的法律依据，不予支持；其要求判决丹江铝业公司与其签订无固定期限的劳动合同，继续履行双方之间的劳动合同，虽然严文峰在丹江铝业公司连续工作已满10年，但经庭审查明，当事人双方均不同意续延劳动合同，并不符合签订无固定期限劳动合同的条件，加之双方原签订的劳动合同期限已经届满，且丹江铝业公司已书通知严文峰解除了双方之间的劳动合同，严文峰的该项诉讼请求亦无事实和法律依据，对此亦不予支持；丹江铝业公司提出“严文峰经该公司多次告知仍拒绝填报竞聘岗位，自行放弃岗位竞聘，应视为其主动要求与公司解除劳动合同，该公司通知解其与严文峰之间劳动合同关系，是符合相关法律规定的，并不存在违法情形”的抗辩理由，与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，对此予以采纳。严文峰要求丹江铝业公司支付其休息日双倍加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，而严文峰自2012年8月8日至2014年4月23日在丹江铝业公司下属物业公司家属区门卫值班期间一直是三人轮流值班，休息日未休过，虽然丹江铝业公司提出：严文峰在该公司住宅小区门卫值班室工作期间，属于不定时工作制，经测算严文峰在内的门卫值班人员每人每月的工作时间170小时，而根据现行法律规定，职工每月的工作时间为174小时，严文峰在门卫值班室工作期间每月的工作时间并未超过国家规定，不存在休息日加班的情形，不应享受休息日加班费，而根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法（即实行不定时工作制等）。丹江铝业公司并未提交“该公司门卫值班人员实行不定时工作制已经劳动行政部门批准”的相关证据，故丹江铝业公司提出的上述抗辩理由不能成立，不予采纳，严文峰要求被告丹江铝业公司支付其休息日双倍加班工资的部分诉讼请求有相应的法律依据，应予以支持，但其要求支付休息日双倍加班工资的数额有误，具体应以经庭审查明的事实核定的数额为准，超出部分不予支持，按照劳动者每周至少休息1日的标准计算，严文峰自2012年8月8日至2014年4月在丹江铝业公司家属区门卫值班期间休息日共计应为89天，严文峰已领取了上述期间休息日的一倍工资，丹江铝业公司还应再支付严文峰上述期间休息日的另一倍工资，根据严文峰离岗前12个月的日平均工资64.55元计算，丹江铝业公司应另向严文峰支付休息日加班工资5744.95元（64.55元／天×89天）。严文峰要求丹江铝业公司支付其未休年休假的加班工资，根据相关法律规定，职工累计工作10年不满20年的，年休假为10天，截止2012年，严文峰已在丹江铝业公司工作满十年，每年年休假的时间应为10天，自2012年至2014年4月严文峰应休而未休年休假的天数为23天，丹江铝业公司未安排严文峰休年休假，按照相关法律规定，职工未休年休假的，单位应当按照该职工日工资收入300﹪支付年休假工资报酬，鉴于本案中丹江铝业公司向严文峰支付的工资中已包括有年休假期间一倍的工资，丹江铝业公司应另按照严文峰的日工资收入的200﹪向严文峰支付年休假工资报酬，具体数额应为2969.30元（64.55元／天×200﹪×23天），严文峰主张的年休假加班工资数额有误，应以审核确认的数额为准，超出部分不予支持；丹江铝业公司提出“严文峰在2012年6至同年7月期间有二个月的时间未到公司上班，但公司仍然照常给其发放了相应工资，故其在2012年不应再享受年休假”的抗辩理由，不符合法律规定，对此不予采纳。严文峰要求丹江铝业公司向其支付休息日加班费和应休而未休年休假加班工资的赔偿金，无法律依据，《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府或劳动报障部门依职权责令限期改正，对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。因严文峰并未提交“丹江铝业公司不安排职工（包括原告在内）年休假又不依照相关规定给予年休假工资报酬的行为，已由县级以上地方人民政府或劳动保障部门依职权责令该公司限期改正，而丹江铝业公司又逾期不改正”的相关证据，对严文峰该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十条第二款、第二十三条、第二十五条第（二）项、第二十七条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条第（二）项、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条第二款、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、第十二条之规定，判决：一、丹江铝业公司在判决书生效后十日内向严文峰支付休息日加班工资5744.95元，应休而未年休假的工资报酬2969.30元，共计8714.25元。三、驳回严文峰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由严文峰负担5元，丹江铝业公司负担5元。
严文峰不服上述一审判决，向本院提起上诉称：原审法院判决查明的关于劳动合同的事实有误，另查明平均工资的计算方法和休息日天数不符合法律规定以及年休假天数和赔偿金与事实不符。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判确认丹江铝业公司与我解除劳动合同关系违法无效，并责令丹江铝业公司与我签订无固定期限劳动合同；判令丹江铝业公司向我支付2012年8月8日至2014年4月25日的加班工资43538.39元、2012年至2014年3年未休年休假工资7337.93元、以及上述两项赔偿金50876.32元。
严文峰为支持其上诉理由，向本院提交了以下证据：职工医疗保险证一份，证明其系2001年6月到丹江铝业公司工作。
丹江铝业公司答辩称：严文峰的劳动合同在参与竞聘上岗前就已经到期，我公司根据严文峰自己的选择解除其劳动合同关系的行为合法有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
丹江铝业公司在二审规定的举证期限内，未向本院提交新证据。
经二审庭审质证，丹江铝业公司对严文峰提供的证据真实性无异议，称其单位是提前一个月预支的工资。对上述无异议的证据本院依法予以采信
一审判决所列当事人提交的证据已装订卷宗，移送本院审理。经本院审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：2012年10月，严文峰与丹江铝业公司签订的为期1年的劳动合同期满后，双方虽未签订劳动合同，严文峰仍在丹江铝业公司工作，应当视为双方形成了事实上劳动关系。后来丹江铝业公司组织公司全体员工进行竞聘上岗过程中，严文峰拒绝参加岗位竞聘，但并无解除劳动合同关系的意思表示，原审判决据此认定严文峰自愿选择与丹江铝业公司解除劳动合同关系没有事实依据。严文峰在丹江铝业公司连续工作时间超过10年，丹江铝业公司单方与严文峰解除劳动合同不符合法律规定的用人单位与劳动者解除劳动关系的法定情形，也不符合政策性裁减人员优先留用人员的规定，且丹江铝业公司亦未提供其单方解除与严文峰劳动合同已通知工会的有关证据，故丹江铝业公司解除严文峰劳动合同违法，严文峰要求继续履行劳动合同请求符合法律规定，本院予以支持。严文峰自2001年6月到丹江铝业公司工作至今已在丹江铝业公司连续工作超过10年，严文峰要求丹江铝业公司签订无固定期限的劳动合同，丹江铝业公司应当与其订立无固定期限的劳动合同。原审判决确认的丹江铝业公司应当支付严文峰加班工资5744.95元、未休年休假工资2669.30元，均符合法律规定，本院予以支持。严文峰虽上诉称计算方法及加班、年休假天数错误，但未提出充分的理由和证据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。严文峰上诉请求的加班工资、年休假工资的赔偿金，依据法律规定此两项赔偿金均是用人单位未支付加班工资、年休假工资在有关行政部门限期改正，逾期不改正的情形下才予以支付，严文峰未提供丹江铝业公司经有关行政部门限期改正而未改正的证据，而主张丹江铝业公司支付该项赔偿金没有事实和法律依据，此项上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2014）鄂丹江口民初字第01015号民事判决第一项，即：汉江丹江口铝业有限责任公司在判决书生效后十日内向严文峰支付休息日加班工资5744.95元，应休而未年休假的工资报酬2969.30元，共计8714.25元。
二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2014）鄂丹江口民初字第01015号民事判决第二项，即：驳回严文峰其他诉讼请求；
三、汉江丹江口铝业有限责任公司于2014年4月23日通知严文峰解除劳动合同关系无效，汉江丹江口铝业有限责任公司在本判决生效后十日内与严文峰签订无固定期限劳动合同。
四、驳回严文峰的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由汉江丹江口铝业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由汉江丹江口铝业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，汉江丹江口铝业有限责任公司必须履行。汉江丹江口铝业有限责任公司拒绝履行的，严文峰可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 袁 昆
审判员 郭 雯
审判员 刘占省
二〇一五年四月二十二日
书记员 刘 攀
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》：
第四十四条第（二）项休息日安排劳动者又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条第二款第（一）项用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《职工带薪年休假条例》
第七条单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；