云�省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终266号
上诉人（原审原告）ＸＸ，广西北流市人，住广西北流市。
委托代理人张为伟，开化法律服务所法律工作者。
委托代理人陈宏，广西省北流市人，住广西省北流市。特别授权。
上诉人（原审被告）邱信伦，云南省广南县人，住广南县。
上诉人ＸＸ因与上诉人邱信伦租赁合同纠纷一案，不服广南县人民法院（2015）广八民初第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日进行了公开开庭审理，上诉人ＸＸ及其委托代理人陈宏、张为伟到庭参加诉讼，上诉人邱信伦经本庭依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2015年3月15日，原、被告双方签订《挖掘机租赁协议书》，约定原告将其所有的挖掘机一台出租给被告用于挖修广南县黑支果乡黑支果村民委里麦槽至李家坪的乡村路，月租金为人民币25000元，不包括税金，挖掘机进场后被告先付押金人民币3000元给原告，每月结算一次租金并一次性支付，被告所付原告押金于工程结束予以扣除，若因道路塌方引起安全事故由被告负责，若因操作不当引起安全事故由原告负责。所挖修道路的原始道路宽约4米，自然环境为石山，附着自然林木，原始道路路基为自然弹石路。2015年6月28日，挖掘机驾驶员陈玉盟在施工过程中将道路边缘石埂压垮致挖掘机滚落至山脚，造成挖掘机严重受损的安全事故。截止事故发生时，被告应付原告租金为人民币8.5万元，已付人民币3.68万元，尚欠人民币4.82万元。事因原、被告双方就赔偿及租金问题协商未果而引致原告提起诉讼，要求判决被告赔偿原告挖掘机损失人民币25万元并支付租金人民币14.32万元，由被告承担本案诉讼费。另查明，挖掘机驾驶员由原告所派，工资也由原告支付。
原审法院认为，一、关于本案事故是否因塌方引起的问题。事故现场自然环境为石山附着自然林木，原始道路宽约4米，而挖掘机履带底座宽仅为2.55米，挖掘机驾驶员在施工过程中有足够的空间避让道路边缘，但其在驾驶挖掘机时没有尽到注意义务，致挖掘机将道路边缘石埂压垮而导致事故的发生，不符合原、被告关于“因塌方引起的安全事故由被告负责”的约定，而系因挖掘机驾驶员操作不当造成的事故，符合原、被告关于“若因驾驶员操作不当引起的安全事故由原告负责”的约定。二、关于被告是否应对挖掘机受损承担赔偿责任的问题。本案事故系驾驶员操作不当引起，符合原、被告之间的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”的规定，挖掘机损失应由原告自己承担，故原告要求被告赔偿其挖掘机受损损失的诉讼主张不成立，本院依法不予支持，被告关于本案事故系因驾驶员操作不当引起，其不应承担赔偿责任的抗辩理由成立，本院依法予以采纳。三、关于被告是否应支付租金给原告，支付金额为多少的问题。原、被告双方约定挖掘机月租金为人民币2.5万元，截止事故发生时，被告尚欠原告租金人民币4.82万，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金……”的规定，被告应按照双方的约定支付尚欠原告租金人民币4.82万元。因原告雇请的驾驶员在施工过程中操作不当致使挖掘机毁损，致使双方不能实现合同目的，根据《中华人民共和�合同法》第二百三十一条“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金……”的规定，被告可不支付原告所诉其余租金，故原告要求被告支付事故发生后的租金9.5万元的主张无法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告邱信伦于本判决生效后15日内一次性支付原告ＸＸ挖掘机租金人民币4.82万元；二、驳回原告ＸＸ其他诉讼请求。案件受理费3599.00元，由原告ＸＸ承担3131元，由被告邱信伦承担468元。
原审宣判后，ＸＸ不服，向本院提起上诉，请求：维持一审判决第一项，撤销第二项�改判被上诉人赔偿挖机损失25万元给上诉人。事实及理由：一、本案事故系塌方引发，现场照片显示挖机的外侧履带完全压在道路的范围之内，之所以滚落山脚，完全是由于履带覆盖的道路发生塌方所致。一审认定事故是驾驶员操作不当引发，理由不能成立。1、本案现场勘测资料的勘验程序违法，一审法院在勘验现场时并没有通知上诉人一方在场，而是与被上诉人一方进行勘验，严重违反了法律规定。2、驾驶员将履带覆盖在道路的有效范围之内，不能认定存在“操作不当”的过错。挖掘机是一种旋转内立、合并动作的机械，在工作中需要转动，需要一定的旋转半径为止，否则其无法转动就无法工作。从正常操作来看，挖机在工作时履带与里边坡离开一定的旋转半径位置是必须的。本案驾驶员已经尽可能将履带压在路面的有效范围内，并不违规操作，究竟覆盖的位�是近外侧一些，还是近内侧一些，完全属于驾驶员的判断问题，只要将履带压在路面之内即可。因此，一审认定驾驶员操作不当缺乏依据。二、按照合同关于“甲方只负责塌方引起的安全事故”的约定，被上诉人应当对塌方滚下山脚造成的损失承担赔偿责任。合同作出此约定，原因在于本案的作业场所路面狭窄，存在无法发现的塌方隐患。既然本案事故属于塌方引起，被上诉人亦没有证据证实驾驶员存在操作不当，则被上诉人应当按照合同约定赔偿上诉人由此受到的损失。因此，上诉人请求被上诉人赔偿挖机损失25万元有事实和法律依据。综上，一审判决违反法定程序，认定事实和适用法律错误，特提出上诉，请求支持上诉人的上诉请求。
针对上诉人ＸＸ的上诉，邱信伦答辩称：首先，对于原审认定的“挖掘机在施工过程中有足够的空间避让道路边缘，�其在驾驶挖掘机时没有尽到注意义务，将道路边缘石埂压垮致挖掘机滚落至山脚而导致事故的发生”对这一事实的认定，符合客观事实，从原审原告和原审被告提交的现场照片均相互吻合，另外这一认定，又是经法院工作人员现场勘查得出的结果。而上诉人说勘验程序违法是上诉人ＸＸ忽视了“或”字是选择关系而不是“和”。或的关系是指基层组织或者当事人所在单位，有任何一方参加即可。其余说法是上诉人ＸＸ的猜测，答辩人认为，法院工作人员己出示证件，勘验程序合法。其次，上诉人ＸＸ在其上诉埋由中谈到挖掘机的工作原理和正常操作的问题，这些其实与本案没有实质性的关系，但如果真象上诉人ＸＸ说的那样，挖掘机可不要驾驶员，在足够宽的路面上按置好程序，无人驾驶便可工作。为什么要有驾驶员，其作用就是操控、注意安全义务，原4米宽的�面，而挖机履带底座宽仅为2.55米，这难道还不能说明是因上诉人雇请的驾驶员因操作不当导致的事故吗?另外，驾驶员没有驾驶资质，并且在工作时戴耳机听歌工作，是造成此事故的直接原因。另外，本案中的塌方，是因上诉人ＸＸ的驾驶员在有效路面较宽的情况下由于注意力不集中，在重力的影响下将道路边缘石埂压垮，这不属于合同约定的“塌方安全事故”，属于上诉人ＸＸ驾驶员操作不当引发的安全事故。再者，驾驶员是上诉方自派、雇请，对于挖机的毁损应由其驾驶员承担，与答辩人毫无关系，并且上诉人ＸＸ挖机损失的25元，无相应具有法律效力的依据证明。综以上几点，望二审法院查明事，给予驳回上诉人ＸＸ的诉讼请求。
原审宣判后，邱信伦也不服，向本院提起上诉，请求：1，请求依法撤销(2015)广八民初字第258号民事判决，2，依法判决驳�原审原告的诉讼请求。3，由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实及理由：原审认定法律关系错误，并且适用法律错误。原审审明挖机驾驶员由ＸＸ所派，工资由ＸＸ支资，邱信伦每月支付25000元“租金”。另在原审邱信伦提交的证据中证明，挖机由ＸＸ指派的驾驶员看护、保管、停放、工作时间也由其驾驶自行安排。从以上关系上看，不符合租赁合同的范畴，租赁合同是转移财产权利使用权的合同，是指出租人将租赁物交村给承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。本案中，如是租赁关系，挖机应交由邱信伦保管，驾驶员应由邱信伦自找。而承揽合同，是指承揽人按照定作人的实际要求、以自己的设备、技术、劳力等独立完成工作任务并对工作成果的完成承担风险。本案中，一切因素均符合承揽合同关系，驾驶员是劳力、技术、挖机是设备。定作人要的�工作成果，不是工作过程，每月工作成果完成支付报酬，完不成或者不符合约定的工作成果，定作人有权要求重做或拒绝支付报酬。本案中，自从驾驶员因操作不当发生事故后，该路段一直未修理，由于ＸＸ的违约，已给上诉人造成了较大的经济损失，本案而言，ＸＸ将挖机租赁给邱信伦使用，属于ＸＸ使用自己的挖机为邱信伦施工的行为，邱信伦要求ＸＸ用挖机完成的工作任务是修通公路，扩宽、挖直。无法付算方量和工作时间，因此双方约定按月支付报酬。因此，ＸＸ以自已的设备(挖机)、技术、劳力完成被告要求的工作任务是一种承揽行为，双方之间形成承揽合同关系，现公路至今未修通，原告工作任务没有完成，因此，原告认定租赁合同法律关系错误，应适用《合同法》第251条的规定，属承揽合同关系。望法院明查，撤销一审判决，给予驳回原审原告的诉讼请求为盼。
针对上诉人邱信伦的上诉，ＸＸ答辩称其答辩理由同其上诉状内容一致。
在二审审理过程中，上诉人邱信伦未向本院提交新证据。上诉人ＸＸ为证实其主张，向本院提交以下证据：
1、文山市浩恒挖机配件销售公司开具的《证明》一份，证实挖机是一种旋转内立，合并动作的工程机械，在工作中需要旋转，需要一定的旋转距离是必须的。
上诉人邱信伦未质证。
本院认为，此证明为挖机专业销售公司出具，能够说明挖机的工作原理，但与本案无关，本院不予采信。
2、云南加腾机械设备有限公司开具的《证明》一份，证实挖机在工作中是需要一定的旋转距离才能正常工作，及证明旋转时需要的旋转尺寸。
上诉人邱信伦未质证。
本院认为，此证明能够说明挖掘机在正常情况下�要一定的旋转距离才能工作，但与本案无关，本院不予采信。
3、加腾工程机械设备512型挖机资料，证实挖机各个系统的数据，证明工作时需要的回旋尺寸。
上诉人邱信伦未质证。
本院认为，该份证据系涉案型号的挖掘机的产品说明和介绍，能够证实工作原理和设备基本情况，但该证据无法证实本案事故发生的直接原因，本院不予采信。
4、挖机销售经理刘棋辉开具的《驾驶技术证明》一份，证实在2015年广南黑支果黑麦槽至李家坪路段的塌方，驾驶员没有任何操作不当。
上诉人邱信伦未质证。
本院认为，事发时该证明的出具人刘棋辉并不在现场，其作为一名从事销售的人员，对于陈玉盟的技术是否符合专业标准并没有判断资质，故对于此份证据本院不予采信。
5、挖机工作时的图片，证明挖机�作时履带两侧是必须要有一定回旋空间的，没有一定的旋转空间就不能正常工作。
上诉人邱信伦未质证。
本院认为，此份证据无法证实本案事故发生的直接原因，本院不予采信。
6、卢泉霖出具的《证明》一份，证实挖机是ＸＸ出租给邱信伦的，驾驶员工资来自租金中，也算是邱信伦支付的。
上诉人邱信伦未质证。
本院认为，经法庭询问，上诉人ＸＸ表示卢泉霖与其为同行，也是挖机老板。本院认为，卢泉霖并非专业技术人员，事发时并不在现场，故对于此证明中载明的事故责任在邱信伦一方的说明不具备客观真实性。但对于其表述挖机是ＸＸ出租给邱信伦的，以及驾驶员是ＸＸ指派的事实，与ＸＸ在二审中的当庭陈述相吻合，本院对此部分予以采信。故对于此份证据本院予以部分采信。
7、黄海龙出具�《证明》一份，证实挖机是出租的，证明邱信伦与ＸＸ是租赁关系，驾驶员是ＸＸ代为聘请，ＸＸ没有去过工地，工地上一切工作都是有承租方邱信伦安排管理监督的。
上诉人邱信伦未质证。
本院认为，此份证据与一审法院认定事实基本一致，在本案二审中又与上诉人ＸＸ的当庭陈述一致，故对于此份证据本院予以采信。
二审庭审中，上诉人邱信伦未对一审法院认定的法律事实提出异议。上诉人ＸＸ对于一审法院认定的“2015年6月28日，挖掘机驾驶员陈玉盟在施工过程中将道路边缘石埂压垮致挖掘机滚落至山脚”有异议，认为挖掘机滚落到山脚是因为塌方引起的，并非驾驶员原因。针对上诉人提出的此项异议，本院将结合争议焦点和查明的案件事实予以综合评述。本院认定法律事实，除将一审认定的“2015年6月28日，挖掘机驾驶员陈玉盟在施工过程中将道路边缘石埂压垮致挖掘机滚落至山脚”变更为“2015年6月28日，挖掘机在陈玉盟驾驶施工过程中滚落山脚”外，对于一审认定的其他事实，本院予以确认。
归纳本案在二审中的争议焦点为：1、本案双方当事人之间的法律关系；2、一审法院是否程序违法；3、事故的发生系人为操作失误，还是道路塌方所致；4、邱信伦应否支付租金4.82万元及挖机损失25万元。
关于本案双方当事人之间的法律关系的问题。依照我国《合同法》第二百五十一条第一款之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本院认为，承揽合同是以承揽人完成一定的工作，交付定作成果为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为，从本案中双方当事人订立的《挖掘机租赁协议书》来�，签订该合同的主要目的是邱信伦租用ＸＸ所有的挖掘机，且明确约定了租赁的标的、租赁的费用、租赁的时间、租赁期间的双方的权利义务，但并未约定邱信伦在使用涉案挖掘机结束后必须要完成何种工作成果。相较之下，本案双方当事人更为符合我国《合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”规定的租赁合同法律关系的构成要件。故本院认为，本案双方当事人之间为租赁合同关系，上诉人邱信伦认为双方为承揽合同关系的主张，本院不予支持。
关于一审法院是否存在程序违法的问题。上诉人ＸＸ主张一审法院到事发现场勘验时并未通知其到场，程序违法。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院勘验证物或者现场，应当制作笔录，记录勘验时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容”之规定，本院认为，勘验是人民法院比较特殊的职权行为，既可以被理解为调查收集证据以形成勘验笔录的方式，也可以理解为核实证据、固定和保全证据的一种手段。但需要明确的是，勘验本身并不是证据，而只是一种调查证据的方法，勘验的结果才是证据。本案中，上诉人ＸＸ虽然主张其勘验现场时并未到场，却在一审法院勘验现场后制作的现场图上签字按印，并依法对一审法院制作的现场图和拍摄的现场照片进行了质证，全部认可了8张现场照片，也对现场图的描绘地点予以了认可。故上诉人ＸＸ认为一审法院存在程序违法的主张，在并无证据证实的情况下，又已经在现场图上签名认可，故本院不予支持。
关于事故的发生系人为操作失误，还是道路塌方所致的问题。本院认为，本案系原审原告ＸＸ起诉主张道路塌方致挖掘机损毁，而要求邱信伦承担挖掘机损失25万元及租金13.32万元引发，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”且其作为原审原告对其自己的主张即道路系塌方所致负有举证责任，但在本案一审时，对其该主张，其仅提交了12张照片及陈玉盟的证言加以证实，本院认为，照片只是事发现场的客观反映，并不能证明事故原因，而陈玉盟一直系ＸＸ雇请的驾驶员，一则与ＸＸ有利害关系，二则是涉案挖机事发当下的驾驶员，其证实事故系道路塌方引发的证言在本案中系孤证，在并无其他证据加以证实的情况下，不应作为定案根据。ＸＸ在本案二审中也并未对事发原因提交直接证据加以证实。故本院认为，ＸＸ作为原审原告对于主张事故系道路塌方而引发应承担举证不利的法律后果，但邱信伦在一、二审诉讼过程中也并未针对事发原因提交充分有利的证据证实。则本院对于一审法院确认的本案系“挖掘机驾驶员陈玉盟在施工过程中将道路边缘石埂压垮致挖掘机滚落至山脚”的事实不予确认。
关于邱信伦应否支付租金4.82万元及挖机损失25万元的问题。首先，对于邱信伦应否支付4.82万元租金的问题。本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。事发时，出租人ＸＸ已经将挖掘机交付给邱信伦，并由其使用了3月有余，依照双方《挖掘机租赁协议书》中第3条的约定，作为承租人的邱信伦应当按月支付租金25000.00元给挖掘机的所有人。但对于支付的租金数额，一审法院确认为4.82万元，双方虽然均提出上诉，却对于该数额的计算结果并未提出异议，故现邱信伦在使用租赁标的后拒不支付租金的，本院不予支持，邱信伦应予支付租金4.82万元。其次，对于邱信伦应否支付挖机损失250000.00元的问题。本院认为，双方当事人在《挖掘机租赁协议书》第七条中明确约定“……甲方（即邱信伦）只负责塌方引起的安全事故，由乙方（即ＸＸ）操作不当引发的安全事故由乙方负责……”现ＸＸ无法举证证实本案系应由邱信伦承担责任的塌方而引发，应予承担举证不利的法律后果，则针对其主张的250000.00元的挖机损失的赔偿，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人ＸＸ、邱信伦的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3599.00元，由上诉人ＸＸ承担1799.50元，由上诉人邱信伦承担1799.50元。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈 盈 吟
代理审判员 张�静
二〇一六年六月一日
书 记 员 陈 子 芮