浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1737号
上诉人（原审被告）李勇军。
委托代理人张立新。
委托代理人李官汉。
被上诉人（原审原告）杨建荣。
委托代理人许丽萍。
委托代理人陈志成。
上诉人李勇军因与被上诉人杨建荣合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐横民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，李勇军与杨建荣各自出资100000元，并以杨建荣的名义向淳安县大墅镇政府交纳招投标保证金200000元。2005年6月18日，双方借用桐庐县市政建设有限公司（以下简称市政公司）的名义中标取得淳安县大墅镇大上线、儒上线砂石路面的改造工程并由双方共同施工，杨建荣负责儒上线，李勇军负责大上线。施工一段时间后，双方商定由各自单独进行施工，并于同年10月14日就共同施工期间各自支出的款项进行核对，确认杨建荣投入480488.65元，李勇军投入276253.05元。后儒上线由杨建荣施工，大上线由李勇军施工。2005年7月7日，杨建荣以市政公司名义，交纳“建筑工程团体意外伤害保险”保险费10000元；2005年9月8日，淳安县大墅镇政府退还杨建荣招投标保证金100000元，当日，受杨建荣委托，高某存入李勇军父亲李官汉账户50000元。2006年8月，大上线、儒上线砂石路面改造工程竣工。2007年11月淳安县大墅镇政府出具决算书，确认儒上线工程款为2860725.1元，大上线工程款为2598131元。上述工程款结算后归双方各自所有。单独施工期间，李勇军向杨建荣购买砂石等，双方于2008年1月25日经结算确认李勇军应支付杨建荣砂石等款项309253元；同日，李勇军父亲李官汉和杨建荣经结算，确认由李勇军支付的挖机款150000元，杨建荣应承担75000元。2009年4月，淳安县大墅镇政府将工程款及投标保证金尾款全部支付给市政公司。李勇军从市政公司收到保证金100000元。因工程款结算问题，杨建荣于2010年1月12日向原审法院提起诉讼，要求市政公司支付工程款、要求李勇军支付杨建荣垫付的款项及保证金，2011年9月6日，杭州市中级人民法院作出终审判决，认定杨建荣与李勇军间的垫付款项和押金款纠纷系实际施工人之间的债权债务，应另行主张。2013年11月27日杨建荣向原审法院起诉，请求：1、判令李勇军立即退还杨建荣砂石款309253元；2、判令李勇军立即退还杨建荣水泥款8252元；3、判令李勇军立即退还杨建荣电费1330.12元；4、判令李勇军立即退还杨建荣保险费5000元；5、判令李勇军立即退还杨建荣测量人员工资1580元；6、判令李勇军立即退还杨建荣多收的投标保证金50000元；7、判令李勇军立即退还杨建荣多支付浇路面的款102117.8元；以上合计477532.92元；8、判令李勇军支付占有期间的银行利息170718元（自2010年1月1日起按月利率0.8125%计算至2013年8月31日止）；9、诉讼费由李勇军承担。
原审法院认为：杨建荣、李勇军共同施工期间，形成合伙关系，因双方未签订书面合伙协议，根据双方各半交纳保证金的事实，原审法院认定系双方等额出资，因此，根据双方在合伙终结时的结算，杨建荣比李勇军多投入204235.6元，李勇军应支付给杨建荣102117.8元。关于10000元保险费问题，系杨建荣为“大上线、儒上线”砂石路面的改造工程而投保，作为大上线的实际施工人，李勇军应承担5000元；李勇军交纳招投标保证金100000元，已从市政公司全额领取，故杨建荣存入的50000元，李勇军应予以返还；李勇军应支付杨建荣购买砂石等款项309253元，双方无争议，原审法院予以确认；上述款项合计466370.8元，李勇军应支付给杨建荣。而杨建荣亦应支付李勇军75000元，为减少讼累，可予以抵销，该笔债务抵销后，李勇军尚应支付杨建荣391370.8元。因未约定付款期限和违约责任，故从杨建荣主张权利之日即2010年1月12日起至2013年8月31日止参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率即年利率4.86%的标准计算的逾期付款利息为69213.92元。杨建荣要求李勇军支付水泥款、电费、测量人员工资的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，杨建荣合理的诉讼请求，依法予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李勇军于判决生效后十日内支付杨建荣391370.8元，逾期利息69213.92元；二、驳回杨建荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10283元，由杨建荣负担2075元，由李勇军负担8208元，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
宣判后，李勇军不服，向本院提起上诉称：一、原审将上诉人与被上诉人投入的财产进行平均分摊是错误的。上诉人承认一开始二人确是合伙投资，但一开始二人分别从大、儒上线的二头往中间浇筑路面，也就是说，上诉人是从大上线的一头往中间浇筑路面，被上诉人是从儒上线的一头往中间浇筑路面，在浇筑期间的投资都是二人各自出资的，到了2005年10月14日，双方在分水新老三大酒店对前期双方各自投资的部分进行了结算，上诉人共投入276253.05元，被上诉人投入了480488.65元，结算后，双方决定原各自承建的路面分别归各自自行投资，二人不再合伙，而是决定各自施工，然后自行向发包方进行结算。此后，双方各自按约定自行投资浇筑路面，各自完工后分别与发包方单独进行了结算，其中被上诉人完成的儒上线工程的总造价为2860725.1元（包括前期双方结算时上诉人已支付的480488.65元部分），上诉人完成的大上线工程的总造价为2598131万元（也包括前期双方结算时被上诉人已支付的276253.05元部分），后双方各自向发包方及挂名承包方市政公司进行了结算，并分别从发包方及挂名承包方收取了工程承包款，也就是说，被上诉人在前期投入480488.65元工程款已经实际收到，如按一审的判决，被上诉人又要另行从上诉人处得到102117.8元的差额部分，这相当于被上诉人取得了双笔工程款。如按一审法院的判决，上诉人与被上诉人就不得单独向发包方进行结算，而是应当将2005年10月14日前的工程共同向发包方进行结算，然后从10月14日后的工程量另行单独与发包方进行结算，但事实并非如此。因此，在被上诉人已经从发包方结算完全部工程款的情况下再行向上诉人主张二人合伙期间的工程款显与事实不符，一审的这一判决属于重复给付，应予以纠正。二、一审认定被上诉人已支付给上诉人保证金50000元是错误的。在一审中，被上诉人向法庭提供了高某的证词及相关的存款凭证，以此来认定被上诉人于2005年9月8日将其从发包方大墅镇人民政府收到的100000元保证金的50000元存到李官汉的个人存折上，该款应当予以返还。被上诉人从发包方领取100000元保证金不假，但一审不能仅凭高某的一人证词就认定李官汉存折上的50000元就是其从信用社取出的55000元中的50000元，按高某的说法，其从信用社取出现金55000元，将其中的5000元留作自用，另50000元存入新开的李官汉存折内。如按高某的说法，其手中应当持有存款凭条，凭条上有存入多少钱、存入谁帐号内的记载，可以证明其确实将50000元存入了李官汉的存折内，但一审中无论是被上诉人还是高某均无法提供该存款凭条，一审是根据高某的证词、被上诉人存折上当天取款55000元，而李官汉的存折是当天新开的，该存折上当天多了50000元存款，及高某代替李官汉在存款单上的签名来认定李官汉存折上的该50000元就是被上诉人支付的50000元。但这仅是一个推理。因高某从开始到结束都在被上诉人的工程中帮工，为被上诉人服务，从被上诉人处领取工资，故其与被上诉人间有相当的利害关系，其证词具有明显的不真实性，对该证据的效力不应当予以采信，现有证据无法证明李官汉存折上的50000元就是高某从被上诉人存折上取得的55000元中的50000元，按高某的说法，该50000元不是转帐，而是现金存款，是现金存款，必定有存款凭证，但这么重要的证据被上诉人包括高某却无法提供，在缺乏这最直接且极为重要证据的情况下，一审从推理的角度来认定上诉人已收到了该50000元保证金是极其不妥的，退一步讲，要退也只能是退到上诉人的帐户内，因给被上诉人100000元保证金的是上诉人，而不是李官汉，被上诉人将保证金退到李官汉帐上不等于就是退给上诉人，尽管李官汉系上诉人的父亲，但上诉人没有授权李官汉收该50000元保证金，被上诉人将钱退给李官汉的行为对上诉人不具有法律上的效力，如有足够的证据确能证明李官汉存折上的这50000元是高某存入的，被上诉人也应当向李官汉主张，而不应当向上诉人主张，原审判决明显不当，应予以纠正。三、一审判决要上诉人给付被上诉人5000元保险金不当。双方前期确是合伙关系，但事实上仍是各自做各自的路段，按理，如被上诉人要交保险费必须要经过全体合伙人同意方可以合伙人的名义交纳。对于该笔保险费用，被上诉人从未征求过上诉人的意见，更未告知上诉人，且该笔保险费系为大上线、儒上线投保证据不足，并且，在工程施工过程中，上诉人承建的大上线工程发生了工程人员伤害事故，所有的赔偿款均由上诉人自已支付，被上诉人明知但从未告知上诉人有工程意外伤害保险。且保险人为市政公司，不能因为保险凭证及发票在被上诉人处就能证明该笔保险费系被上诉人交纳，证据材料中没有市政公司对该笔保险费系被上诉人交纳的确认，该笔保险费一审判决要上诉人承担50%不具合理性。四、一审支持被上诉人向上诉人主张利息的诉讼请求不应当得到支持。被上诉人确是在2010年就向法院主张本次诉讼的全部费用，但这些费用一直没有经过双方的共同结算确认，均系待定的费用，在尚未确定应付多少的前提下，一审支持被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求不应当得到支持。综上所述，原审法院判决要上诉人承担工程差额款、保证金、保险费及利息损失共计226331.72元明显不当，敬请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人杨建荣在二审中辩称：一、上诉状中的李勇军名字非李勇军本人所签，具体可以与双方之间的结算清单上李勇军的签名核对，李勇军本人的勇字一般是繁体写法。故上诉人认为上诉非李勇军本意。二、共同施工期间，双方系合伙关系，被上诉人多投入的资金理应双方均摊。被上诉人投入了48万多，上诉人投入了27万多，被上诉人投资的款项不仅仅只用于自己的项目，双方系合伙关系，故投资费用理应平摊。三、共同施工一段时间后，双方对投资金额有异议，故于2005年10月进行了对帐，后双方一致同意各自单独施工，上诉人承担大上线，被上诉人承担儒上线。当时两个线路的投入基本一样，被上诉人的投资款相当一部分也用于大上线的工程。故上诉人主张重复给付没有依据。四、原审法院根据事实认定被上诉人已经支付保证金是正确的。一审中被上诉人提交的证据可以证明保证金的往来时间均发生在2005年9月8日，故上诉人无法排除其父亲李官汉帐户中的50000元金额不是保证金。李勇军几乎不出现在工地现场，平时是高某和李官汉在工地操作，这些情况可以满足民事诉讼证据规则的高度盖然性原则。五、涉案工程名义是市政府的工程，但李勇军、杨建荣是实际的施工人，上诉人是知道保险事故的情况的，故其不承担保险责任的主张是不成立的。六、被上诉人资金比较紧张，2005年开始投入的资金系以2分利从民间借贷来的，故一审法院判决上诉人负担相应的利息是正确的。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的是原审法院对投资款、保险费、保证金及逾期利息的判处是否得当。本案双方对2005年10月14日前共同出资合伙承包淳安县大墅镇大上线、儒上线公路砂石路面的改造工程没有异议，本院予以确认。后因双方发生矛盾，决定结束合伙关系，各自承包施工一段公路。但双方仅对各自的出资情况进行了结算，而对当时分别施工的大上线、儒上线的实际工程量及出资投入情况没有进行结算，以后又各自向发包单位进行了工程款的结算，因此无法确定散伙时双方各取得的工程量与出资的对应关系。由于造成该结果双方均有责任，故原审法院根据本案的实际情况，判决由李勇军支付杨建荣多出资的差额并无不当。而保险费是双方合伙期间，杨建荣以市政公司名义投保意外伤害保险缴纳的费用，且杨建荣在一审中提供了其缴纳该费用的发票及保险单等，该费用也未列入2005年10月14日结算时的清单中，故杨建荣要求李勇军承担一半即5000元理由正当，原审法院对该请求予以支持正确。关于李勇军提出原审法院认定杨建荣支付其50000元保证金错误一节，经审查，杨建荣在一审中曾申请证人高某出庭作证，证实2005年9月8日其与李勇军的父亲李官汉共同到大墅农村信用社，将50000元存入李官汉的账户，且存单上“李官汉”的名字也是高某帮其填写。二审中，李官汉虽称存入账户的钱是从家里带来的，但没有提供相应的证据予以证明，且李官汉承认当时其没有填写过存单。根据高度盖然性的原则，同时，根据李官汉在合伙过程中，代李勇军签署结算单等实际情况，原审法院认定存入李官汉账户的50000元是杨建荣支付给李勇军的保证金并无不当。关于李勇军提出原审法院支持杨建荣的逾期利息主张不当问题，本案中李勇军是否应该支付杨建荣投资款差额等问题确实一直存在着争议，且没有支付时间的约定。但杨建荣曾于2010年就本案的全部费用向法院起诉主张过权利，故原审法院对杨建荣主张权利后期间，按照银行同期同档次的贷款基准利率计算逾期付款利息，支持杨建荣的该项主张正确。李勇军的上诉理由本院均不予支持。但原审法院将本案的案由定为不当得利有误，根据双方争议的基础法律关系，本案案由应定为合伙协议纠纷，本院对此予以更正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4695元，由李勇军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
代理审判员 石清荣
代理审判员 官家辉
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 周 佳