黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第83号
上诉人（原审原告、反诉被告）七台河市双利煤焦有限责任公司，住所地七台河市。
法定代表人王立臣，该公司经理。
委托代理人刘桂花，女，1959年9月30日出生，汉族，系王立臣妻子，住七台河市。
委托代理人赵艳川，黑龙江佳良律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）闫新春，男，1979年4月18日出生，住勃利县。
委托代理人闫增海，男，1953年10月12日出生，汉族，系闫新春父亲，住七台河市。
委托代理人王晓灵，黑龙江宏昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）七台河市宏伟煤矿四井，住所地七台河市。
代表人闫新春，该矿矿长。
委托代理人闫增海，男，1953年10月12日出生，汉族，系闫新春父亲，住七台河市。
委托代理人王晓灵，黑龙江宏昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）七台河市宏伟煤矿，住所地七台河市。
法定代表人赵宝全，该矿矿长。
上诉人七台河市双利煤焦有限责任公司（以下简称双利公司）与上诉人闫新春、被上诉人七台河市宏伟煤矿四井（以下简称宏伟煤矿四井）、被上诉人七台河市宏伟煤矿（以下简称宏伟煤矿）采矿权转让合同纠纷一案，七台河市中级人民法院（以下简称七台河中院）曾于2009年3月10日作出（2009）七民商初字第8号民事判决，双利公司及闫新春均向本院提出上诉。本院于2010年10月13日以（2010）黑商终字第42号民事裁定将该案发回七台河中院重审。该院于2011年9月9日作出（2011）七民初字第4号民事判决，双利公司仍不服，向本院提出上诉。本院于2011年12月5日以（2011）黑商终字第74号民事裁定将该案发回七台河中院重审。该院后于2014年11月22日作出（2012）七民商初字第2号民事判决，双利公司及闫新春均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双利公司的法定代表人王立臣及委托代理人刘桂花、赵艳川，上诉人闫新春及被上诉人宏伟煤矿四井共同委托的代理人王晓灵、闫增海到庭参加了诉讼。被上诉人宏伟煤矿经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：闫新春于2003年10月30日在黑龙江省工商行政管理局领取营业执照（非法人），成立了宏伟煤矿四井，该企业为闫新春个人独资，营业执照记载宏伟煤矿四井的经济性质为集体分支机构（非法人），并取得了安全生产许可证、煤炭生产许可证、采矿许可证等相关证照，批准开采煤层为3#、5#上。2005年11月，闫新春对其井口申请了扩储，增扩的资源矿区范围包含6号层和6号B层。2006年6月，黑龙江金龙达资源咨询有限责任公司评估确认，宏伟煤矿四井矿产资源储量为24.43万吨，可采储量为12.46万吨，采矿权评估价值84.23万元。2006年11月16日，闫新春向黑龙江省国土资源厅交纳了资源价款842，300.00元。2007年8月23日，黑龙江省国土资源厅对宏伟煤矿四井占用的矿产资源储量进行了依法登记，但增加扩储的6号层和6号B层没有批准核发在采矿许可证上。
原审判决同时查明，2006年12月，双利公司对该矿井进行了全面考查，并了解到闫新春欠七台河市茄子河区煤炭管理局81万，后该局同意81万元由双利公司承担。2007年2月25日，双利公司作为乙方与作为甲方的宏伟煤矿四井签订了《七台河市宏伟煤矿四井转让协议书》（以下简称《转让协议》），约定：一、宏伟煤矿四井现有井口一对，位于宏岗镇河东村，年生产能力3万吨，现有地质储量为25.71万吨，煤矿转让总价款（人民币）900万元，其中含双利公司购买资源价款100万元，井巷工程、井上下设备、材料款300万元；二、宏伟煤矿四井将现有的证照及一切与该井口相关的票证全部交给双利公司（包括印章），双利公司验收并认可；三、双方对井口的现状进行交接验收，附井上、下设备材料交接清单；四、转让前井口的债权、债务由宏伟煤矿四井承担，转让后由双利公司承担，因宏伟煤矿四井的债务造成井口不能正常生产，视为其违约；五、该井转让价款给付时间及方式：2007年正月末交款200万元（已给付81万元），2007年给付300万，每季度给付75万元，2008年2月25日至2009年2月25日给付400万元，每季度给付100万元；六、按合同约定期限，双利公司累计两个季度不给付宏伟煤矿四井转让款，宏伟煤矿四井有权终止合同，收回井口。双利公司已给付的转让款不予退回，双利公司经营期间井上、下所有投入无条件无偿归宏伟煤矿四井所有，宏伟煤矿四井不得以任何理由要求补偿。合同终止日双利公司迟延退出井口一天，承担1万元违约金；七、宏伟煤矿四井生产经营期间发生的各种税费由其自行承担，因国家有关部门行政执法导致双利公司为宏伟煤矿四井先行垫付相关的费用，双利公司应书面通知宏伟煤矿四井，双利公司可向宏伟煤矿四井行使追偿权，宏伟煤矿四井并应按垫付费用的日百分之五的标准承担违约责任；八、双利公司给付全部转让款后，宏伟煤矿四井协助双利公司办理转让手续，费用均由双利公司承担；九、井型改造费用（由3万吨变成6万吨）由宏伟煤矿四井承担五万元整，其余费用均由双利公司承担，与宏伟煤矿四井无关；十、宏伟煤矿四井应保证煤矿所有权的唯一性和确定性，因所有权发生争议，视为宏伟煤矿四井违约；十一、在合同履行过程中如一方违约，按合同煤矿总价款10%的标准承担违约责任；十二、协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。
2007年2月26日，双利公司接收了案涉煤矿及一切相关手续（包括该矿公章），并开始进行正常投入生产，产出原煤13，067.00吨。双方交接煤矿时，未形成书面交接清单，也未办理煤矿采矿权转让手续。原审法院委托七台河市旭太价格评估有限公司对双利公司2007年至2008年产出原煤销售价格进行鉴定，鉴定结论为：吨煤销售平均单价为307.00元。双利公司在生产经营期间，向宏伟煤矿四井支付转让款2，960，100.00元。
原审判决还查明，双鸭山名宣司法鉴定中心（以下简称名宣鉴定中心）对双利公司在经营该煤矿期间的实际投入进行鉴定，其结论为：一、双利公司自2007年2月25日接收宏伟煤矿四井后，对井上、井下设备及井上房屋的投入为1，563，419.40元，其中：井上设备578，006.40元，地面实物及房屋投入565，073.50元，井下设备投入为420，339.50元；二、双利公司对宏伟煤矿四井井巷工程投入为722，478.79元。该鉴定作出后，双利公司对鉴定结论无异议，闫新春有异议。后双方认可井上设备应扣除4.3万元的发电机一台，扣除后为535，006.40元。地面实物及房屋投入应扣除一堵墙价值6.2万元，扣除后为503，073.50元，故双利公司经营期间在宏伟煤矿四井的投入为2，180，898.19元。
原审判决另查明，2007年7月1日，七台河市地方煤矿3万吨井联合验收办公室对宏伟煤矿四井的6#B右二片平巷和6#B左二片平巷进行验收，除存在双电源没过引、人车没到位和值机员数量少的问题外，其他各项均合格。2008年1月27日，全省小煤矿关闭工作第三督导组向七台河市人民政府作出《关于关闭宏伟煤矿四井等5处矿井的督查建议》，建议中称：“其在对宏伟煤矿四井等5处矿井现场督查时，发现5处矿井不具备生产条件，符合关闭条件，建议关闭以上5处矿井”。2008年7月21日，闫新春因双利公司欠其煤矿转让款一事，以宏伟煤矿四井的名义，向七台河市市安全监察局出具停产报告。2008年10月28日，七台河市人民政府依据关闭“六种类型”矿井原则经研究决定，在上报2008年关闭矿井名单的函中确定关闭包括宏伟煤矿四井在内的60处矿井。2008年12月5日和2008年12月9日，七台河市人民政府公告因宏伟煤矿四井不具备继续生产条件，关闭该矿井并注销其采矿许可证及相关证照。2009年5月31日，七台河市茄子河区煤炭局对宏伟煤矿四井送达了回收回撤通知，告知闫新春及双利公司法定代表人王立臣可按通知精神执行，双利公司没继续组织生产。2009年6月，闫新春以双利公司没有付清煤矿转让款、存在违约行为为由，在双利公司没有到场的情况下，收回了案涉煤矿。
原审判决再查明，宏伟煤矿四井采矿许可证和煤炭生产许可证的有效期至2006年9月30日。2006年6月22日，七台河市国土资源局向宏伟煤矿四井送达了办理采矿权延续的通知，通知其在有效期届满的30日内办理延续手续，宏伟煤矿四井没去办理。2007年9月28日，双利公司从七台河市国土资源局取回宏伟煤矿四井的采矿许可证，但也未去办理采矿许可证的延续手续。2008年8月18日，七台河市国土资源局作出了《关于催办全省煤炭类采矿许可证到期未办理延续的通知》的公告，其内容为：包括宏伟煤矿四井在内的130个矿山企业的采矿许可证过期，未办理延续，应立即停止生产。2008年12月，该煤矿被关闭。闫新春收回宏伟煤矿四井后，与昌源煤矿孙某某进行了整合，并用矿井抵偿欠孙某某的款项。
2008年8月4日，双利公司以闫新春提供的采矿许可证过期，双方签订的《转让协议》无效为由，请求闫新春退还已付煤矿转让款及赔偿其损失，后申请撤回起诉。2009年8月4日，双利公司又向七台河中院提起诉讼，请求确认案涉《转让协议》无效，闫新春向其返还转让款3，486，000.00元及赔偿投入损失2，747，340.69元。闫新春同时提起反诉，要求双利公司支付违约金90万元、井上下设备材料款300万元及垫付款15万元。
原审判决认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、《最高法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍没办理批准手续的，人民法院应认定该合同未生效”及《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款“批准转让的，转让合同应自批准之日起生效”的规定，闫新春将宏伟煤矿四井转让给双利公司后，虽双利公司实际接收了煤矿，并组织进行了生产，但双方一直未办理煤矿转让的审批手续，也未办理过户手续，后煤矿被关闭，至煤矿整合前，该煤矿的所有权人仍是闫新春，故案涉《转让协议》未生效，由于双方按此合同已经实际履行二年多，对该合同应依法予以解除。七台河市人民政府七政函（2008）111号《关于上报2008年关闭矿井名单内函》称，“按照黑龙江省人民政府安全生产委员会《关于印发加强全省小煤矿关闭督查工作实施方案的通知》精神及省安委会关于七台河市保留3万吨／年矿井数量要求，依据关闭“六种类型”矿井的原则，确定关闭包括宏伟煤矿四井在内的60处矿井”，故案涉煤矿被关闭的原因并非证照过期，而是由于年生产能力达不到要求，受政策性调整而关闭。因案涉煤矿并非因双方当事人的因素而被关闭，故双方对此均不应承担过错责任。矿井属闫新春所有，其已收回，案涉煤矿因政策性因素被关闭的后果由其自行承担。案涉《转让协议》虽已成立，但并未生效，故对于双利公司要求闫新春赔偿损失的请求及闫新春要求双利公司承担违约责任及赔偿损失的请求均不予支持。宏伟煤矿四井系独立经营主体，其具备独立承担民事责任能力，判决：一、案涉《转让协议》成立未生效；二、闫新春返还双利公司投入2，180，898.19元；三、闫新春返还双利公司转让款2，960，100.00元；四、双利公司向闫新春返还原煤价值4，011，569.00元（13067吨，按每吨307元计算）；五、上述二、三、四项相抵后，闫新春于判决生效后一个月内返还双利公司1，129，429.19元；六、驳回双利公司的其他诉讼请求；七、驳回闫新春的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，964.86元、保全费5，000.00元，鉴定费50，000.00元由双利公司负担。反诉费19，600.00元，鉴定费35，000.00元由闫新春负担。
双利公司向本院上诉称：一、本案双利公司开采原煤需要付出人工等成本，原煤的销售价格扣除成本后才是利润，原审判决双利公司按照原煤的销售价格向闫新春返还明显错误。名宣鉴定中心出具的鉴定书中确认双利公司的采煤成本为2，538，849.00元，而双方认可的煤炭销售价格为每吨240元，按照双利公司开采13067吨计算，双利公司应向闫新春返还597，231.00元，而非原审判决认定的4，011，569.00元。二、宏伟煤矿四井并非独立法人，为宏伟煤矿的分支机构，闫新春为该四井的实际投资人，现宏伟煤矿四井已关闭，但未清算，故闫新春、宏伟煤矿四井及宏伟煤矿对案涉款项承担连带责任。
闫新春及宏伟煤矿四井辩称：双利公司在经营案涉煤矿期间应产煤18，107.45吨，而每吨煤的成本为115元。同时宏伟煤矿四井、宏伟煤矿与转让行为无关，其不应承担连带责任，请求驳回双利公司的上诉。
闫新春向本院上诉称：一、双利公司在经营期间不积极办理采矿证的延续手续，提升生产能力。还实行破坏性开采，导致采掘失衡。同时双利公司不参加煤矿整改，致使煤矿达不到矿井验收标准，上述因素导致案涉煤矿不具备基本的生产条件而被关闭。原审判决认定煤矿关闭原因是由于年生产能力达不到要求，受政策性调整而被关闭，双利公司对此不承担过错不当。二、原审判决对于名宣鉴定中心的鉴定意见采信错误。闫新春对于名宣鉴定中心鉴定意见中双方签字认可的鉴定检材所涉巷道、设备、材料没有异议。对于名宣鉴定中心依据双利公司单方提供鉴定检材所涉设备等存在异议。根据该原则确定双利公司投入的井下设备为242，658.00元，井上设备不应包括电费316，694.00元及电气安装工程直接费用和电气安装工程材料费用，井下巷道工程应为19，0412.00元。三、合同未生效的处理原则应为当事人互相返还的同时，还应由过错方赔偿对方的损失。案涉合同约定井上、下设备材料款300万元，因此双利公司应向闫新春返还该部分设备款，并支付尚欠转让款442万元及双利公司未按照合同约定付款产生的违约金90万元。同时双利公司在经营案涉煤矿期间应产煤18，107.45吨，但由于双利公司破坏性开采仅产煤13，067.00吨，损失5，040.45吨，双利公司应向闫新春赔偿该部分损失。四、本案原审承办人及审判长曾于2008年处理本案，闫新春在原审庭审中申请其回避，在此情况下，其继续审理本案属于程序严重违法。综上，撤销原审判决第二、三项，改判支持闫新春的反诉请求或将本案发回重审。
双利公司辩称：案涉煤矿被关闭是由于没有达到年生产能力，与双利公司无关。同时名宣鉴定中心的鉴定意见客观真实，应作为认定案件事实的依据。另外，双利公司2008年起诉后又撤诉，该案当时并未进行实体审理，故本案原审承办人并不存在应回避的法定情形，请求驳回闫新春的上诉请求。
宏伟煤矿四井同意闫新春的上诉意见。
闫新春二审期间向本院举示了名宣鉴定中心的现场勘察笔录。意在证明：该现场勘察笔录与鉴定结论存在矛盾，例如该现场勘察笔录记载双方签字认可的井下设备为85项，而鉴定报告体现井下设备为141项；双方签字认可的井巷工程价值19万元，而鉴定报告体现为72万元，因此名宣鉴定中心的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。
双利公司的质证意见为：对该现场勘察笔录真实性没有异议，同时名宣鉴定中心在鉴定过程中通知闫新春到现场勘验，但闫新春没有到达，故该笔录部分存在闫新春没有签字的情况，名宣鉴定中心的鉴定意见中记载了该事实。
宏伟煤矿四井同意闫新春的举证意见。
本院的认证意见为：鉴于各方当事人对于该现场勘察笔录的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明：双利公司认可其生产每吨煤的成本为115元。
除此，本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案应解决以下争议问题：
一、案涉《转让协议》的效力如何认定。该协议约定闫新春将其投资的包括资源价款、井巷工程等在内的宏伟煤矿四井全部转让给双利公司，并将该矿井证照、印章全部交付给双利公司，故该协议实质系转让采矿权。案涉协议还约定付款期限为2007年农历正月至2009年2月25日，双利公司给付全部转让款后，宏伟煤矿四井协助双利公司办理转让手续。即案涉煤矿未办理采矿权审批手续并非因客观原因或一方当事人不予配合。因协议签订后，闫新春即将案涉煤矿交付给双利公司，同时双利公司接收案涉煤矿后，在未办理采矿权审批手续的情况下即行生产，且直至2008年12月，案涉煤矿被关闭时仍未办理采矿权审批手续，故双方当事人虽签订了采矿权转让合同，但却通过合同约定不积极办理采矿权审批手续，并在未办理采矿权审批手续的情况下即行生产，该行为应属非法开采，此情形应属非法转让采矿权，应认定案涉《转让协议》系以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉《转让协议》无效。当事人之间的财产返还和损失赔偿应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定处理。
二、双利公司应向闫新春返还款项的具体数额。经七台河市旭太价格评估有限公司鉴定，双利公司经营案涉煤矿期间每吨煤销售平均单价为307元，扣除双方当事人在二审诉讼中认可的每吨煤成本115元，双利公司生产每吨煤的利润为192元。同时名宣鉴定中心确定双利公司经营煤矿期间生产煤炭13067吨，双利公司应向闫新春返还其在此期间的利润2，508，864.00元（13，067.00元×192元）。原审判决在没有扣除成本的情况下判令双利公司返还4，011，569.00元不当，本院予以纠正。虽然闫新春上诉主张双利公司应生产煤炭18107吨，但其并未提供证据证明该主张，且亦未就此申请名宣鉴定中心补充鉴定或重新鉴定，故本院对于闫新春的该项上诉主张不予支持。案涉协议约定井上下设备、材料款300万元，但闫新春将案涉煤矿交付双利公司时，双方并未签订交接协议；而此后闫新春收回案涉煤矿时，亦未与双利公司签订交接协议；双利公司则否认收到了上述价值300万元的井上下设备、材料款。在此情况下，本院无法确定闫新春向双利公司是否实际交付该部分设备材料及双利公司现是否仍实际占有该部分设备材料，故闫新春关于双利公司应向其支付井上下设备、材料款300万元的上诉主张，不予支持。虽然闫新春上诉主张双利公司应向其返还垫付的电费7530元、税款7万元、公路加宽费3.3万元及偿还案外人债务2万元，但闫新春举示的证据不能证明该部分款项系双利公司经营期间所发生，本院对其该项主张亦不予支持。因案涉合同无效，闫新春基于合同有效而请求双利公司向其支付的尚欠转让款442万元及违约金90万元的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、闫新春应向双利公司返还款项的具体数额。因案涉合同无效，闫新春应返还双利公司已支付的煤矿转让款2，960，100.00元。此外，名宣鉴定中心出具的鉴定意见确定，双利公司自2007年2月25日接收宏伟煤矿四井后，对井上、井下设备及井上房屋的投入为1，563，419.40元（其中：井上设备578，006.40元，地面实物及房屋投入565，073.50元，井下设备投入为420，339.50元）。在宏伟煤矿四井提出异议后，名宣鉴定中心又出具了补充鉴定意见书，并出庭接受了质询。同时原审判决将双方当事人均认可的价值4.3万元发电机一台及价值6.2万元的一堵墙亦从上述投入中予以扣除，故原审判决判令闫新春向双利公司支付该部分投入1，458，419.40元并无不当。上述鉴定确定双利公司对宏伟煤矿四井井巷工程投入为722，478.79元，名宣鉴定中心工作人员出庭证实双方签字认可的井巷工程价值190，412.00元，其余价值532，066.79元的井巷工程系按照图纸鉴定。双利公司主张虽是按照闫新春提供的图纸进行的鉴定，但是该部分实际系在闫新春提供图纸的基础上，双利公司对原有井巷进行的改造，而名宣鉴定中心鉴定意见附件中标明该53万余元包含了维修等事项，即可以确定双利公司对井巷工程进行了改造，闫新春亦未提供该532，066.79元系由其投入的证据，故原审判决闫新春向双利公司支付井巷工程投入为722，478.79元并无不当。综上，闫新春应向双利公司返还5，140，998.19元（2，960，100.00元＋1，458，419.40元＋722，478.79元），与双利公司应向闫新春返还的2，508，864.00元相互冲抵后，闫新春应向双利公司支付2，632，134.19元（5，140，998.19元－2，508，864.00元）。
四、原审法院是否存在程序违法问题。双利公司曾于2008年8月4日以闫新春退还已付煤矿转让款及赔偿其损失为由提起诉讼，后申请撤诉。因该案与本案并不属于同一案件，本案并不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四十五条关于“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得在参与该案其他程序的审理”的规定的情形，故闫新春关于本案原审承办人及审判长曾于2008年处理过本案，其在原审庭审中申请该审判人员回避，而该审判人员继续审理本案属于程序严重违法的上诉主张缺乏法律依据。
此外，虽然案涉《转让协议》的一方当事人标明为宏伟煤矿四井，但该转让协议的标的为宏伟煤矿四井，转让方应为该煤矿的实际投资人闫新春，且闫新春亦在该协议上签字，故案涉转让协议的主体应为双利公司及闫新春，双利公司及闫新春应按照合同的约定承担相应的权利及义务，双利公司上诉主张宏伟煤矿四井及宏伟煤矿对案涉债务承担连带责任没有事实及法律依据。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，双利公司的部分上诉主张成立，本院予以支持。闫新春的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持七台河中院（2012）七民商初字第2号民事判决主文第六、七项；
二、撤销七台河中院（2012）七民商初字第2号民事判决主文第一、二、三、四、五项；
三、案涉《转让协议》无效；
四、闫新春于本判决送达后十日内向双利公司支付2，632，134.19元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费113，100.56元、鉴定费105，000.00元及保全费5，000.00元，由双利公司负担117，562.27元，闫新春负担105，538.29元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 张伟杰
代理审判员 张旭航
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王亚男