广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第287号
上诉人（原审原告）：九阳股份有限公司。住所地：。
法定代表人：王旭宁，职务董事长。
委托代理人：卢永曦，广东华科律师事务所律师。
委托代理人：王瑞，广东华科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杜志新，男，汉族，1956年8月27日出生，住广州市越秀区，系广州市海珠区南洲悦新餐厨设备经营部的个体工商户经营者。
委托代理人：黄爱静，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
上诉人九阳股份有限公司、上诉人杜志新因侵害商标权纠纷一案，均不服广州市海珠区人民法院（2012）穗海法知民初字第922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，九阳股份有限公司取得国家商标局核发的第5205567号“Joyoung九阳”商标之注册商标专用权。该商标核定使用商品类别为第7类：家用豆浆机、食品加工机（电动），等，商标注册有效期限自2009年4月7日至2019年4月6日止。山东九阳小家电有限公司取得国家商标局核发的第3407087号“九阳”商标之注册商标专用权。该商标核定使用商品类别为第7类：豆浆机等，商标注册有效期限自2004年8月21日至2014年8月20日止，2008年6月11日变更注册人名义为九阳股份有限公司。济南九阳电器有限公司取得国家商标局核发的第1913091号“JOYOUNG”商标之注册商标专用权。该商标核定使用商品类别为第7类：豆浆机等，商标注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，2008年6月11日变更注册人名义为九阳股份有限公司。
国家工商行政管理总局商标局于2009年4月24日出具批复，认定九阳股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第7类豆浆机、家用电动榨水果机商品上的“九阳”商标为驰名商标；2007年9月国家质量监督检验检疫总局授予山东九阳小家电有限公司生产的九阳joyoung牌豆浆机为“中国名牌产品”，有效期2007年9月至2010年9月。
2010年12月21日九阳股份有限公司的委托代理人饶婵向广东省广州市广州公证处申请对其购物的过程办理保全证据公证。2010年12月28日，公证员、工作人员随同申请人的委托代理人饶婵来到广州市海珠区洛溪桥脚南天国际酒店用品批发市场36栋23、25号商铺，由饶婵在该商铺内购买了豆浆机一台，并取得收据（160元）、欧笑飞名片各一张。之后，工作人员将收据、名片连同商品进行拍照封存。广州市广州公证处于2011年1月19日出具（2010）粤穗广证内经字第154279号公证书证实上述内容。当庭打开公证封存物，包装盒上写有“Jiuyuan全自动家用豆浆机”，“清远市九阳电器科技有限公司（监制），制造商：中山市东凤镇九远电器厂”，内有一个豆浆机，标注有“JIUYUAN”，“清远市九阳电器科技有限公司”，使用说明书、收据各一份，“清远市九阳电器科技有限公司”的字样在外包装盒的下方，字体大小一致，与公证书所附照片一致。杜志新确认是其所售，并称涉案产品是从清远市九阳电器科技有限公司进货的，当时没有签订合同，也没有索取发票。
杜志新为证明其进货有合法来源提供以下证据：1.（复印件）清远市九阳电器科技有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，2.（复印件）清远市九阳电器科技有限公司出具的“授权书”，称其授权中山市东凤镇九远电器厂生产豆浆机等小家电，授权期限自2009年5月8日至2014年5月8日止，3.（复印件）中山市九远电器有限公司（即原中山市东凤镇九远电器厂）就电热开水壶的强制性产品认证证书，4.（原件）第6326777号“九远Jiuyuan”在第7类商品上的商标注册证，注册人为中山市东凤镇九远电器厂，注册期限自2010年2月21日至2020年2月20日止，5.（复印件）中山市东凤镇九远电器厂注销后设立中山市九远电器有限公司的工商登记信息，6.（原件）清远市九阳电器科技有限公司于2012年10月出具的“证明”，称涉案豆浆机是其销售给杜志新的。对于这些证据，九阳股份有限公司认为证据1-3没有原件，不确认真实性，证据4、5真实性无异议，但与本案无关，证据6不确认真实性，证人证言因证人未到庭不具有合法性。
另查，杜志新系广州市海珠区南洲悦新餐厨设备经营部的个体工商户经营者，经营场所广州市海珠区南天国际酒店用品批发市场第36栋23、25号，成立于2009年3月4日，经营范围：批发零售：厨房用品、杂件、食品机械、日用百货。
九阳股份有限公司称其维权开支包括公证费15000元分为20个案件，每个案件750元；机票10280元，分为20个案件，每个案件500元；本案律师费3000元、差旅费70元，为此提供了6张2500元的公证费发票、10280元的机票予以证明。
原审法院认为，九阳股份有限公司是第5205567号“Joyoung九阳”、第3407087号“九阳”、第1913091号“JOYOUNG”商标之注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。他人未经九阳股份有限公司许可，不得在第7类商品上使用上述商标。
从公证保全的商品来看，杜志新销售的豆浆机产品外包装标注有“Jiuyuan全自动家用豆浆机”，“清远市九阳电器科技有限公司（监制），制造商：中山市东凤镇九远电器厂”，虽然杜志新提交了第6326777号“九远jiuyuan”商标注册证，但被控侵权产品包装盒上标注的注册商标并非“九远jiuyuan”，而是去掉中文“九远”仅剩拼音“jiuyuan”，属于对注册商标的不规范使用，两者均由英文字母“j”开头，字母的字体、读音、外观相似，由于九阳股份有限公司第5205567号“Joyoung九阳”、第1913091号“JOYOUNG”商标在豆浆机产品上的知名度较高，被控侵权产品包装上标注的“Jiuyuan”标识，属于故意不规范使用其注册商标的行为，会对一般消费者造成混淆，并可能产生误认误购，构成对九阳股份有限公司第5205567号“Joyoung九阳”、第1913091号“JOYOUNG”注册商标专用权的侵犯，杜志新应承担停止侵权的责任。被控侵权产品包装上标注的“清远市九阳电器科技有限公司”是经工商机关核准登记的企业名称，且标注的位置在外包装盒的下方，字体大小一致，并未对与九阳股份有限公司注册商标相同的文字予以突出使用，并不侵犯九阳股份有限公司的注册商标权，故对九阳股份有限公司的该项诉讼请求不予支持。
关于杜志新是否应当承担赔偿责任的问题。杜志新提供的证据虽然只有部分原件，但基于杜志新作为个人举证能力所限，杜志新的证据能够形成一条证据链，依法予以确认，可以认定杜志新销售的被控侵权产品来源于清远市九阳电器科技有限公司，杜志新在进货时已经审查了供货商的工商主体资格，且被控侵权产品的市场售价亦在正常范围之内，杜志新作为销售商，已经在其能力范围内尽到审慎注意义务。综上，杜志新主观上并不知道其销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，符合我国《商标法》第五十六条第三款的规定，依法不承担赔偿责任。但对于九阳股份有限公司的维权合理开支，杜志新应予适当补偿，九阳股份有限公司举证的维权开支票据包括6张2500元的公证费发票（每件案750元）、10280元的机票，其中机票并非维权的必要开支，而且与本案的关联性存疑，故不予支持，公证费是办理侵权行为证据保全的必然开支，应予支持，故杜志新应向九阳股份有限公司赔偿750元的合理开支费用。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、杜志新在本判决生效之日起立即停止销售侵犯九阳股份有限公司第5205567号“Joyoung九阳”、第1913091号“JOYOUNG”商标的豆浆机产品；二、杜志新在本判决生效之日起10日内赔偿九阳股份有限公司维权合理开支人民币750元；三、驳回九阳股份有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费579元，由杜志新负担。
判后，九阳股份有限公司、杜志新均不服，向本院提起上诉。
九阳股份有限公司公司上诉称，1.杜志新在原审提交的“产品生产销售确认书”不是合法证据，缺乏证明力。该确认书并非交易凭证，从确认书内容看未直接反应本案事实，而是供货商专门为原审审理所作的回忆性陈述，该证据的实质属于证人证言。证人依法应出庭作证，否则其证言不符合法律规定，不能作为证据采信。并且，该确认书称涉案产品是“清远市九阳电器科技有限公司”生产并销售给杜志新的，但杜志新没有任何证据予以佐证。原审法院认定杜志新提供的合法来源证据形成了证据链，依据不足。2.杜志新有销售侵权产品的主观故意，且该产品并非合法取得。涉案产品为豆浆机，该产品是依法应具备强制性产品认证证书的产品，但杜志新并未提供有关认证证书，且该产品上也没有认证标志。根据《产品质量法》的有关规定，检查、核对质检证明是销售者的法定义务，因此可以推定杜志新理应知道其采购和销售的是非法产品。杜志新经营的场所在南天（国际）酒店用品批发市场，是专业的大型批发场所，其作为批发商，理应具有基本的专业知识，应当知晓“九阳”商标和“九阳”企业字号的知名度。本案侵权产品上使用“jiuyuan”的标识，并结合“清远市九阳电器科技有限公司”字样，显然会引起一般消费者的混淆。杜志新按照常理和日常经验就可判断该产品极有可能是侵权产品，然而其仍销售本案侵权产品，因此可认定其具有销售侵权产品的主观故意。据此，九阳股份有限公司上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判杜志新赔偿九阳股份有限公司经济损失5万元，并判决由其承担本案一、二审诉讼费。
杜志新上诉称，1.杜志新销售商标“jiuyuan”的商品不构成对九阳注册商标的侵权。“九远jiuyuan”商标是合法注册并被允许使用在豆浆机上的，杜志新销售标有该商标的豆浆机不构成侵权。“jiuyuan”作为“九远jiuyuan”商标的拼音部分，单独使用并无不当；该行为并非故意不规范使用商标的行为，“jiuyuan”就是九远，不会引起一般消费者的混淆。即使“jiuyuan”作为商标标识使用存在不规范，也属于国家工商局行使职权的范围，不属于民事案件的处理范围。2.“jiuyuan”与商标“Joyoung九阳”、“JOYOUNG”字体、读音、外观都不相近似。（1）从字形上看，“Joyoung九阳”是英文字母加中文，而“jiuyuan”是拼音，两种字体的结合与单独的拼音进行比较，区别显而易见；商标“JOYOUNG”是英文字母组合的大写，中间无空格，而“jiuyuan”是拼音字母小写，中间有空格，两者明显不同。（2）从读音上看，“Joyoung九阳”的中文部分读音“九阳”，英文部分无读音，“jiuyuan”的读音是“九远”，与九阳相比，是“yuan”与“yang”的对比，区别是显而易见的。“JOYOUNG”是英文字母组合，无读音，与“jiuyuan”区别明显。（3）从外观上看，“Joyoung九阳”、“Joyoung”与“jiuyuan”都是“j”，但前者是大写英文字母，后者是小写拼音，随后的6个字母中只有第5个字母“u”相同，其余皆不同。“Joyoung”从一般消费者的理解上应看成是“Jo”和“young”的组合，而“young”是英文单词，英文发音与“阳”相同，“jiuyuan”是两个拼音组合，外观不相似。据此，杜志新上诉请求，撤销原审判决第一、二项，改判杜志新不构成侵权且无须承担本案维权合理支出750元，并判令由九阳股份有限公司承担本案一、二审诉讼费。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点如下：一、本案纠纷是否属于民事案件受理范围；二、被控侵权产品是否为侵害九阳股份有限公司商标专用权的商品；三、杜志新的合法来源抗辩是否成立。
关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥第一百一十一条﹤javascript：SLC（98761，111）﹥第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中，第6326777号核准注册使用在第7类商品上的商标由“九远”中文文字和“Jiuyuan”拼音字母组成，“九远”的中文文字位于“Jiuyuan”的拼音字母之上。被控侵权产品上标注了“JIUYUAN”的拼音大写字母、被控侵权产品外包装上标注了“Jiuyuan”的拼音大小写字母，上述标识均以改变显著特征、拆分等方式使用了第6326777号注册商标，属于滥用商标专用权的行为。因此，九阳股份有限公司以“JIUYUAN”、“Jiuyuan”商标与其注册商标近似为由提起诉讼的，依法应作为民事案件受理。
关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“商标法﹤javascript：SLC（37085，0）﹥第五十二条﹤javascript：SLC（37085，52）﹥第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法﹤javascript：SLC（37085，0）﹥第五十二条﹤javascript：SLC（37085，52）﹥第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法﹤javascript：SLC（37085，0）﹥第五十二条﹤javascript：SLC（37085，52）﹥第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，被控侵权产品上使用的涉案商标“JIUYUAN”、被控侵权商标外包装上使用的“Jiuyuan”与九阳股份有限公司第5205567号“Joyoung九阳”、第1913091号“JOYOUNG”注册商标核定使用的商品均为同一种商品。将被控侵权产品上使用的“JIUYUAN”、“Jiuyuan”商标与九阳股份有限公司的“JOYOUNG”、“Joyoung九阳”商标对比，两者均以字母“J”开头，商标的整体结构、字形、读音、字体等均具有一定的相似度，结合九阳豆浆机在市场上的知名度及“JOYOUNG”、“Joyoung九阳”注册商标的显著性，容易造成一般消费者或经营者的混淆、误认。所以，原审法院认定“JIUYUAN”、“Jiuyuan”标识与九阳股份有限公司的“JOYOUNG”、“Joyoung九阳”注册商标构成近似并无不当。据此，可认定被控侵权产品是侵犯九阳股份有限公司“JOYOUNG”、“Joyoung九阳”注册商标专用权的商品。
关于争议焦点三。《中华人民共和国商标法﹤javascript：SLC（37085，0）﹥》第五十六条﹤javascript：SLC（37085，56）﹥第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，就必须证明其已经提供了合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买了被诉侵权产品，且主观上不知道其销售的是侵权产品。本案中，杜志新抗辩其销售的豆浆机有合法来源，并提供了清远市九阳电器科技有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、清远市九阳电器科技有限公司授权中山市东凤镇九远电器厂生产豆浆机等小家电的“授权书”、中山市东凤镇九远电器厂持有的第6326777号“九远Jiuyuan”在第7类商品上的商标注册证、中山市东凤镇九远电器厂注销后设立中山市九远电器有限公司的工商登记信息、清远市九阳电器科技有限公司出具的“产品生产销售确认书”等证据予以证实，结合被控侵权产品外包装上标注的“清远市九阳电器科技有限公司（监制）、中山市东凤镇九远电器厂制造”及第6326777号“九远Jiuyuan”商标注册人为中山市东凤镇九远电器厂等信息，原审认定杜志新提供的证据可以证明其销售的被控侵权产品有合法来源并无不当，本院对此予以确认。九阳股份有限公司上诉对清远市九阳电器科技有限公司出具的“产品生产销售确认书”有异议，但其未能提交任何证据予以反驳，故本院对其该项上诉意见不予采纳。被控侵权产品是侵害九阳股份有限公司注册商标专用权的商品，销售者杜志新提供了该产品的合法来源，依法不承担本案赔偿责任，原审法院判决其承担九阳股份有限公司维权的合理开支正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 龚麒天
审判员 彭 盎
审判员 邓永军
二〇一三年十二月十日
书记员 韩亚圻