江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0067号
上诉人（一审被告）汤某甲，男，1988年2月18日出生，汉族，沭阳县人。
上诉人（一审第三人）汤某乙，女，1974年1月14日出生，汉族，沭阳县人。
上诉人（一审第三人）汤某丙，女，1975年9月22日出生，汉族，沭阳县人。
上诉人（一审第三人）汤某丁，女，1978年7月28日出生，汉族，沭阳县人。
上诉人（一审第三人）汤某戊，女，1983年12月26日出生，汉族，沭阳县人。
五上诉人委托代理人杨来，江苏梦溪律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）仲某，又名仲崇芹，女，1962年5月26日出生，汉族，沭阳县人。
委托代理人吕延军，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
上诉人汤某甲、汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊因与被上诉人仲某抚恤金分割纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭开民初字第0843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
仲某一审诉称，仲某丈夫汤化军于2012年8月27日因病去世，汤化军安葬后，被告汤某甲从汤化军生前单位汤涧中心小学领取抚恤金90960元，原告多次向被告索要，被告不予理睬。仲某与汤化军系合法夫妻关系，近几年来，无论汤化军生前生活，还是汤化军住院期间，仲某均全心全意照顾。汤化军住院期间，立下遗嘱，明确了对抚恤金的处理方案。仲某今后的生活，只能依靠汤化军生前单位发给的抚恤金，请求法院依法判令被告汤某甲向原告返还抚恤金90960元中的37980元；并承担本案诉讼费。
汤某甲一审辩称，汤化军一共生育六个子女，被告领取的90960元款中包含汤化军的安葬费6000元，一次性抚恤金是84960元。遗嘱中关于抚恤金的处理无效。第三人汤某戊属于肢体一级残疾人，应该多分，要求汤某戊分得20000元，剩余64960元由原、被告及第三人汤某乙、汤某丙、汤某丁平均分配。
汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊一审同意被告汤某甲答辩意见。
一审法院审理查明，汤化军生前系沭阳县汤涧中心小学退休职工，与前妻共生育五名子女，分别是被告汤某甲、第三人汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊，其中汤某戊系肢体一级残疾人。汤化军在前妻去世后于2008年8月8日与仲某办理结婚登记手续开始同居生活。2012年8月19日，汤化军书写一份遗嘱，该遗嘱载明仲某对其很好，要求各位子女好好对待，并对去世后的抚恤金作了处分，即“汤某甲和仲某各半，两人从中给汤某戊15000元，别的子女不得参加，更不得干预”。2012年8月27日，汤化军因病去世。2013年2月27日，被告汤某甲从汤涧中心小学领取汤化军去世抚恤金90960元，其中包括6000元丧葬费。后仲某依据汤化军的遗嘱向汤某甲索要该款未果，要求法院处理。
一审法院认为，抚恤金是死者生前单位对死者直系亲属的一种抚慰，不属于遗产。汤化军生前于2012年8月19日书写的遗嘱对抚恤金进行处分，没有法律依据，不是有效遗嘱。被告汤某甲领取的沭阳县汤涧中心小学发放的抚恤金90960元，其中包括6000元丧葬费，因汤化军的丧葬费用已由被告实际支付，该6000元丧葬费应归被告汤某甲所有。实际抚恤金数额应为84960元，该款原则上应由死者的直系亲属，参照法定继承的原则，同时本着尊重死者遗愿和照顾老、弱、病、残的民俗，酌情予以分割。原告仲某在死者汤化军生前尽义务较多，第三人汤某戊系残疾人，且死者生前主观上亦认为原告及汤某戊需要照顾，可酌情多分。被告及第三人主张汤化军生前与前妻生育六名子女，原告否认，被告及第三人亦未能提供证据证实，依法不予认定。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：汤化军死亡抚恤金84960元，被告汤某甲分得25000元，余款59960元由被告汤某甲于判决生效后十日内给付原告仲某25000元、给付第三人汤某戊16960元、给付第三人汤某乙、汤某丙、汤某丁各6000元。案件受理费750元减半收取375元，由原、被告及第三人各负担62.5元。
上诉人汤某甲、汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊上诉称，一审判决认定事实及适用法律均有错误，程序亦违法，请求二审法院撤销原判，发回重审。具体理由如下：1、汤化军生前与汤某甲一家共同生活，由汤某甲夫妻照顾，生病住院期间由六名子女轮流照顾，医药费用由六名子女支付，汤化军去世后，六子女均从事丧事处理，而仲某尽义务较少，一审判决认定仲某在死者生前尽义务较多与事实不符。2、《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或是与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分。汤某戊系残疾人，应照顾，汤某甲尽主要义务并与汤化军共同生活，应多分。一审判决仲某获得的抚恤金份额过多。3、一审判决遗漏且错列当事人，程序违法。汤化军与前妻共生育六名子女，其中包括曹金敏，一审应列曹金敏为当事人而未列错误。根据相关规定，仲某起诉汤某甲，人民法院应将其他继承人汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊列为共同原告参加诉讼，一审法院将汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊列为第三人亦错误。
被上诉人仲某答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持。
二审期间，被上诉人仲某补充提供：1、沭阳县协和医院八病区出具的书面证明一份，证明汤化军在该医院住院期间主要由被上诉人仲某以家属身份照顾、护理。2、沭阳县汤涧医院对被上诉人仲某检查病历一份，证明被上诉人仲某双手患类风湿关节炎。3、被上诉人仲某的照片一张，证明被上诉人双手的患病程度。4、证人梁某证言。梁某证实其是沭阳县协和医院的勤杂工，汤化军住院期间，一直是由被上诉人仲某照顾，没有其他人照顾。
上诉人汤某甲质证认为，1、对沭阳县协和医院八病区出具的书面证明的真实性有异议，证明内容中提到的仲崇芹也不是本案的被上诉人仲某。2、对沭阳县汤涧医院病历和仲某照片真实性没有异议，但是不能证明是被上诉人在汤化军住院期间照顾所造成。3、证人梁某证言不属于新证据，不发表意见。
本院认为，被上诉人提供的证据证明在汤化军因病治疗期间，被上诉人仲某履行了照顾义务，被上诉人仲某手指关节畸形，活动受阻。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点是：1、上诉人汤某甲等人与被上诉人仲某对汤化军死亡抚恤金享有的份额如何确定。2、一审审理程序是否违法。
本院认为：死亡抚恤金并不属于遗产，对死亡抚恤金的分配应参照法定继承的顺序，按需要照顾、优抚、救济死者生前所需扶养的丧失劳动能力的近亲属并兼顾其他近亲属的原则酌情处理。被上诉人仲某于2008年8月8日即与汤化军办理结婚登记开始共同生活。在汤化军因病住院治疗期间，履行了主要照顾义务，其有请求分割汤化军死亡抚恤金的权利。至于具体的份额，一审法院根据死者汤化军各近亲属的具体情况并结合死者遗愿判令汤某甲给付仲某25000元并无不当。上诉人提出死者汤化军生前与汤某甲共同生活，由汤某甲夫妻照顾，生病住院期间由六名子女轮流照顾等上诉理由无事实依据。上诉人提出一审法院漏列死者汤化军女儿曹金敏为当事人，但曹金敏是否存在，其与死者汤化军是否存在父女关系，上诉人并未提供证据证明，故一审法院未将曹金敏列为当事人正确。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第五十四条“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼”。本案中汤某甲实际领取了讼争的抚恤金，仲某要求分割抚恤金，一审诉讼中，汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊未放弃要求分割抚恤金的请求，故应当列为共同原告。一审将其列为第三人不妥。但在实体处理中对汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊的权利已予以支持，不属于严重违反法定程序必须发回重审的情形，二审法院可依据查明的事实依法裁判。综上，上诉人的主张不能成立，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费750元，由上诉人汤某甲、汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 孙 权
二〇一四年三月十五日
书 记 员 冯 邻