福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1597号
上诉人（原审原告）郑跃飞，男，1958年2月7日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托代理人赖春茗、杜宝镇，厦门市杏南法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）厦门市中医院，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路****号。
法定代表人陈进春，该院院长。
委托代理人陈志恭，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人郑跃飞、厦门市中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第4330号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
郑跃飞向原审法院起诉，请求判决：1、厦门市中医院赔偿郑跃飞各项损失合计244884.2元；2、本案诉讼费由厦门市中医院承担。
原审法院查明，2009年7月2日，郑跃飞以××体表多处肿块7年”为主诉到厦门市中医院住院治疗，至2009年8月19日出院，共住院48天；厦门市中医院于2009年8月19日出具的《出院记录》载明：入院诊断为痛风（多发性结石），出院诊断为××1、痛风（多发性结石）2、高同型半胱氨酸血症”，主要治疗经过为××入院后完善相关检查，于2009-07-06在臂丛神经阻滞＋局部麻醉下行痛风结石切除术，术后予抗感染补液等处理，患者右手中指皮瓣坏死，左内踝部伤口裂开，残留痛风石结晶明显，于2009-07-20在腰硬联合麻醉＋局部麻醉下行左踝内侧、右手第2掌指关节痛风石病灶清除术、右中指近节截指术，术后予预防抗感染、营养支持、补液等处理，现患者伤口疼痛有所好转，左内踝伤口仍未愈合，病情稳定，患者及家属要求出院，经请示上级医师同意后予办理出院”，治疗结果为好转，出院建议为××1、继续伤口换药，必要时给予伤口植皮。2、低嘌呤饮食”；郑跃飞因此次住院共产生医疗费18411.22元。
2010年10月16日，郑跃飞再次以××体表多处肿块7年”为主诉到厦门市中医院住院治疗，至2010年11月5日出院，共住院20天；厦门市中医院于2010年11月5日出具的《出院记录》载明：入院诊断为西医痛风（多发性结石），出院诊断为西医痛风（多发性结石）；主要治疗经过为××入院后予完善相关检查，于2010-10-18送手术室在腰硬联合麻醉下行痛风石清除术（左外踝＋左小趾）。术后予二级护理、预防感染、补液支持、止痛等治疗。××患者病情稳定，症状较前缓解，患者要求出院，经请示上级医师张建新主任后同意予办理出院”，治疗结果为治愈，出院后用药及建议为××1、注意休息，低嘌呤饮食，2、2周后骨一科张建新主任门诊（每周二、四、六上午）复查，不适随诊，3、患者四肢仍有数个痛风石，需择期再行手术治疗切除……”；郑跃飞因此次住院共产生医疗费8063.16元。
2010年11月22日，郑跃飞以××体表多处肿块7年，左踝后外侧肿块6天”为主诉到厦门市中医院住院治疗，至2010年12月14日出院，共住院22天；厦门市中医院于2010年12月14日出具的《出院记录》载明：入院诊断为××中医：1、慢肾衰-
脾肾气（阳）虚2、痹症-
寒湿痹阻，西医：1、痛风痛风性肾性（CKD3期）肾性贫血痛风性关节炎2、低蛋白血症”，主要治疗经过为××患者由骨一科北区（病区）转入后完善血常规、动态血沉、免疫1、肝功能等检查予改善肾脏循环，××止痛、调节骨代谢，营养支持，补充必须氨基酸，纠酸，促进全消化道动力，抑酸护胃，镇痛，纠正贫血，纠正电解质紊乱等治疗，中药予补气健脾，益肾降浊，肾衰A方随症加减，经治疗后患者状态一般，病情好转，要求出院门诊换药治疗，请示上级医师同意后，予以办理出院”，出院后用药及建议为××1、嘱我科及骨科门诊随诊，优质低蛋白低嘌呤饮食，禁用肾毒性药物及食物，多补充营养，定期复查肾功能、电解质、C反应蛋白、动态血沉等检查”；郑跃飞因此次住院共产生医疗费13226.26元。
此外，2010年至2012年期间，郑跃飞多次到门诊治疗，共产生医疗费8351.19元。2011年10月8日，厦门市翔安区大嶝医院出具《证明》一份，内容为：××兹证明大嶝街道山头社区郑跃飞同志，自2009年至今，因‘痛风’致关节处尿酸石堆积，伤口爆裂和手术伤口迁延不愈，反反复复来我院换药处理。特此证明。”2012年5月15日，厦门市翔安区大嶝医院又出具《证明》一份，内容为：××兹证明大嶝街道山头社区郑跃飞同志自2009年至今因痛风结石给厦门市中医院做过手术后，需要长期吃药诊疗。为了方便长期在大嶝医院买药治疗。特此证明”。
2011年7月14日，厦门市医学会根据湖里区卫生局的委托，出具了一份厦门医鉴（2011）31号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书载明的委托事项为××湖里区卫生局委托厦门市医学会组织鉴定厦门市中医院对患者郑跃飞的诊疗是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规，是否存在过错，与患者郑跃飞的损害后果是否存在因果关系，是否构成医疗事故。”；该鉴定书的结论为××本病例不属于医疗事故”。
2011年8月18日，根据郑跃飞的委托，福建方成司法鉴定中心出具了一份《法医临床鉴定意见书》，该鉴定意见书载明的委托事项为伤残等级评定（参照××交通”标准）；该鉴定意见书的××分析说明”部分为××据送检材料及法医检验情况，认为被鉴定人郑跃飞所患主要基本为痛风。住院行‘左踝内侧、右手第2掌指关节痛风石病灶清除术、右中指近节截指术’等治疗。本次法医临床学检查其右中指近侧指间官甲以远缺失，致右手缺失15%（即双手缺失7.5%）。参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中关于手缺失和丧失功能的计算和第4.10.10.a之规定，其右中指近侧指间关节以远处缺失相当于交通事故十级伤残”；该鉴定意见书的鉴定意见为××被鉴定人郑跃飞的伤残等级评定为十级”。郑跃飞因此次鉴定支出医疗事故技术鉴定费2500元。
2012年1月21日，福建省医学会根据厦门市卫生局的委托，对××郑跃飞／厦门市中医院”医疗事故争议的再次鉴定作出闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》一份；该鉴定书载明鉴定日期为2012年2月21日；该鉴定书所依据的材料包括郑跃飞及厦门市中医院所提交的陈述报告、厦门医鉴（2011）31号厦门市医学院医疗事故技术鉴定书、郑跃飞2009年7月2日至2009年8月19日、2010年10月16日至2010年11月5日、2010年11月22日至2010年12月14日在厦门市中医院的住院病历、影像学资料、有关调查材料（包括现场体检情况）等；该鉴定书××分析意见”部分载明：××根据厦门市卫生局的委托、××患者，鉴定专家组分析认为：1、××，有手术指征。第一次术后右手中指局部皮瓣坏死为手术并发症，而行‘右中指近节截指术’。但医方手术前后未规范使用抗痛风药物、行‘右中指近节截指术’未签署手术同意书，存在过失。2、医方在诊疗过程中对病情的进展及手术的预后估计不足，与患方沟通不够。”；该鉴定书的结论为××根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担轻微责任。”郑跃飞因此次鉴定支出医疗事故技术鉴定费3500元。
2012年9月24日，根据郑跃飞的委托，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具了一份《关于郑跃飞伤残等级等的鉴定意见书》，该鉴定意见书载明的委托事项为××1、参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对郑跃飞的损伤进行伤残等级鉴定，2、损伤与基本关系鉴定（参与度）”；该鉴定意见书××检案摘要”部分包括××简要案情”和××病历摘要”两部分，其中××病历摘要”部分摘录厦门市中医院的郑跃飞入院日期为2009年7月2日、2010年10月16日、2010年11月22日的出院记录的内容及2009年7月20日手术记录单的内容；该鉴定意见书××分析说明”部分分析认为××1、被鉴定人郑跃飞××右中指中段以远缺如，达双手功能的7.5%，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10a）‘双手缺失（或丧失功能）5%以上’之规定，该损伤已构成十级伤残；2、厦门市中医院对被鉴定人郑跃飞病情的进展及手术的预后估计不足，与患者沟通不够，在郑跃飞第一次手术前医方未规范使用抗痛风药物，导致被鉴定人郑跃飞术后右手中指局部皮瓣坏死，且在郑跃飞未签署‘右中指近节截指术’的手术同意书的情况下，予行该截指手术的行为，为过失医疗行为，与被鉴定人郑跃飞右中指近节中远段以远缺如的损伤参与度为30%-40%；3、被鉴定人郑跃飞左踝部痛风结石清除术后伤口溃烂不愈，与术前未规范使用抗痛风药物有关。”；该鉴定意见书的鉴定意见为××1、被鉴定人郑跃飞的伤残评定为X（十）级伤残；2、厦门市中医院的过失医疗行为与被鉴定人右中指近节中远段以远缺如的损伤参与度为30%-40%。”
原审中，法院先后委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及湖北同济法医学司法鉴定中心就郑跃飞六个部位（右腕关节、右食指、右中指、右小指、右肘关节及左足踝关节）手术后的全部损害结果做伤残等级鉴定，鉴定事项包括伤残等级、医疗过错及参与度鉴定。2013年11月7日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心向原审法院出具了一份《退卷函》，内容为：××贵院委托本中心对（2013）湖法司鉴字第231号一案涉及郑跃飞的相关委托鉴定事项进行法医学鉴定。送鉴材料已阅，本中心认为：根据现有材料，难以出具明确的鉴定意见，故本案不予受理。”2014年10月13日，湖北同济法医学司法鉴定中心向原审法院出具了一份《案件不予受理说明书》，该说明书不予受理原因一栏载明：××经我中心鉴定专家审核认为，申请人既往存在××，难以辨明损害后果是医疗因素还是自身××造成，故无法完成委托鉴定事项的鉴定，故根据《司法鉴定程序通则》第（五）条之规定，不能受理该案。”
郑跃飞持有一份落款日期为2012年3月30日的《证明》，内容为：××兹证明我村村民郑跃飞，于2002年2月16日起在大嶝镇田墘市场专业批发、零售海鲜产品，每月收入约陆仟元，至2009年6月29日其发病之日止。”该《证明》加盖有厦门市翔安区大嶝街道山头社区居民委员会及厦门市翔安区大嶝街道街政办公室的公章，并均注明××情况属实”。本案审理过程中，郑跃飞还向原审法院提交了2012年1月11日厦门到福州北、金额各95元的汽车票两张和郑跃飞与蔡秀梅2012年1月11日福州到厦门、金额分别为42.5元及81元的火车票各一张以及郑跃飞与张志东2012年2月21日往返厦门和福州之间、金额共计254元的火车票共四张。
原审法院针对本案各方所争议的焦点，分析认定如下：
一、本案适用法律的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条的规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案中，虽郑跃飞到厦门市中医院第一次住院治疗发生在侵权责任法施行前，但厦门市中医院对郑跃飞的诊疗行为延续到侵权责任法施行之后，其损害后果亦延续到侵权责任法施行之后，且本案郑跃飞、厦门市中医院所争议的诊疗行为涵盖了侵权责任法施行前后的时间，故本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定。
二、厦门市中医院是否应就郑跃飞所受损失承担赔偿责任及责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”；第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”而本案中，福建省医学会作出的闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》认为厦门市中医院××手术前后未规范使用抗痛风药物、行‘右中指近节截指术’未签署手术同意书，存在过失……在诊疗过程中对病情的进展及手术的预后估计不足，与患方沟通不够”，并认定本病例属于四级医疗事故，厦门市中医院承担轻微责任；因此，厦门市中医院应就郑跃飞所受损害承担相应的责任，根据本案中厦门市中医院的过错程度及郑跃飞既往存在××的实际情况，依法酌定厦门市中医院对郑跃飞的损失承担30%的赔偿责任。
三、郑跃飞所主张的各项费用的认定问题。
1、医疗费。根据郑跃飞所提交的医疗费票据，郑跃飞住院治疗共产生医疗费39700.6元，门诊治疗共产生医疗费8351.19元，共计48051.79元。
2、住院伙食补助费。根据郑跃飞提交的出院记录，郑跃飞在厦门市中医院三次住院治疗，住院天数共计90天，故郑跃飞的住院伙食补助费可按60元／天计算为5400元。
3、住院期间的护理费。郑跃飞在厦门市中医院住院治疗共计90天，故郑跃飞住院期间的护理费可按70元／天的标准计算为6300元。
4、后续治疗费。郑跃飞未能举证证明后续治疗费必然发生且与厦门市中医院的诊疗行为存在关联性，故对郑跃飞该项主张，依法不予支持。
5、误工费。郑跃飞主张其误工期间从2009年7月2日计算至2012年9月23日合计1176元，但郑跃飞未能举证证明其在此期间内持续误工，故对郑跃飞所主张的误工期间，依法对其中住院90天的误工期间予以支持，其他部分不予支持。根据厦门市翔安区大嶝街道山头社区居民委员会及厦门市翔安区大嶝街道街政办公室的《证明》，郑跃飞从事批发、零售海鲜产品工作，每月收入约6000元，故郑跃飞的误工费应为18000元。
6、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据本案郑跃飞的实际情况，对郑跃飞主张的营养费，依法酌情支持3000元。
7、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，郑跃飞虽未提交其就医所产生的交通费票据，但根据本案郑跃飞在厦门市中医院三次住院，并多次前往门诊治疗的实际情况，对郑跃飞所主张的交通费，依法酌情支持2000元。
8、医疗事故及伤残等级鉴定费、邮寄费。根据郑跃飞所提交的医疗事故鉴定费的收款收据，郑跃飞因本案两次医疗事故鉴定共支出鉴定费用6000元，该款项应作为郑跃飞的损失由厦门市中医院按责任比例分担。此外，郑跃飞于2012年2月21日与张志东与2012年2月21日往返厦门和福州之间所产生的交通费用254元，可以与福建省医学会组织的医疗事故鉴定时间相互印证，故该款项亦应作为郑跃飞的损失由厦门市中医院按责任比例分担。郑跃飞未能举证证明其所提交的2012年1月11日的汽车票和火车票与本案的关联性，故对郑跃飞所主张的该部分款项，依法不予支持。
9、踝足矫正器。对郑跃飞所主张的踝足矫正器1200元，因无相应的医嘱证明，依法不予支持。
10、残疾赔偿金。根据福建方成司法鉴定中心及福建鼎力司法鉴定中心厦门分所的鉴定意见，郑跃飞右中指中段以远缺如的伤情已构成十级伤残，现郑跃飞主张其残疾赔偿金为67130元（33565×20×10%），未超过法定标准，依法予以确认。厦门市中医院主张本案讼争医疗行为构成四级医疗事故，根据《医疗事故分级标准（试行）》，郑跃飞不构成伤残等级；但如前所述，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，厦门市中医院该项主张，依据不足，依法不予采信。郑跃飞主张郑跃飞的其他伤情亦已构成伤残，但未能举证证明，故对郑跃飞该项主张，依法不予采信。
11、换药费用及换药交通费。对郑跃飞所主张的换药费用及换药交通费，因郑跃飞未能提供相关的医疗费票据及交通费票据予以证明，故依法不予支持。
12、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的性质是对精神损害的物质赔偿，在一定程度上抚慰受害人的精神痛苦，使其痛苦得到一定程度缓解的财产赔偿责任。精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平确定。本案中，郑跃飞的伤情经鉴定为道路交通事故十级伤残，结合厦门市中医院的过错程度及所造成的后果，依法对郑跃飞所主张的精神损害抚慰金酌情予以支持4000元。
综上，郑跃飞因本案所产生的各项合理费用为医疗费48051.79元、住院伙食补助费5400元、住院期间护理费6300元、误工费18000元、营养费3000元、交通费2000元、医疗事故及伤残等级鉴定费用6245元、残疾赔偿金67130元，共计156126.79元；对上述费用，应由厦门市中医院承担30%的赔偿责任即46838.04元；此外，厦门市中医院还应向郑跃飞支付精神损害抚慰金4000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门市中医院应于判决生效之日起十日内，赔偿郑跃飞医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、误工费、营养费、交通费、医疗事故及伤残等级鉴定费用、残疾赔偿金共计46838.04元及精神损害抚慰金4000元；二、驳回郑跃飞的其他诉讼请求。
宣判后，郑跃飞、厦门市中医院均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人郑跃飞上诉称，一、厦门市中医院应当承担100％责任。1、厦门市中医院多次给郑跃飞行痛风石病灶清除术之前未进行降尿酸处理，存在医疗过失。郑跃飞××的肢体（右手食指、右手中指、右踝关节）功能丧失与厦门市中医院的医疗过失行为有直接的因果关系。2、因厦门市中医院违背治疗常规，在郑跃飞尿酸值严重偏高的情况下直接给郑跃飞行痛风石病灶清除术，是导致郑跃飞手术创口难以愈合的直接原因，因手术创口无法得到及时的愈合，才导致郑跃飞右手的中指严重感染坏死，同时无形当中增加了郑跃飞的精神痛苦和经济负担。3、厦门市中医院给郑跃飞行右手中指近节截指术无合法的依据。从厦门市中医院多次的《手术同意书》没有告知郑跃飞要进行右手中指近节截指术，更谈不上郑跃飞同意进行右手中指近节截指术。郑跃飞直到手术后才发现厦门市中医院将其右手中指近节截指。4、厦门市中医院在手术前未将手术的意义及病情的预后情况明确的告知郑跃飞，其行为侵犯了郑跃飞的知情权。5、术后护理、治疗的不到位。6、首次出院建议与医嘱未尽注意义务。
二、福建省医学会的医疗事故技术鉴定书不能作为本案的定案依据。1、鉴定专家选定存在问题。该份医疗事故技术鉴定医学会组织抽取骨科鉴定专家3名参加鉴定，而郑跃飞所患××痛风是人体嘌呤代谢异常所致的一组综合征，××，应以内分泌科的专家为主，故仅抽取骨科鉴定专家进行鉴定难免有失偏颇。2、根据《医疗事故分级标准》四级医疗事故中列举的16项表现无法与郑跃飞的损害后果相对应，郑跃飞的损害后果远远比四级医疗事故所列的后果严重，故福建省医学会的医疗事故技术鉴定书结论适用法律不当。
三、郑跃飞右手食指已经失去知觉毫无功能，左脚踝关节变形，导致左脚掌翻，该两处损害后系厦门市中医院的过失治疗所导致，应当进行伤残等级鉴定并判令厦门市中医院承担赔偿责任。郑跃飞的左手食指虽然变形，因未进行手术现依旧可以活动，具有一定的使用功能，右手食指因手现已经完全失去的了感觉和活动功能，已经构成伤残。根据三次的手术记录，厦门市中医院对沉积于深筋膜深面及骨膜表面的结石、趾骨进行多次的清除、切除，该行为是导致左脚踝受力不均变形的直接原因。两次司法鉴定不能，过错不在郑跃飞，第一次鉴定不能，系据以××的检材无法做出鉴定，但鉴定机构并未履行告知的义务，要求双方补充鉴定检材。第二次鉴定不能，是以郑跃飞有××无法判断，但在整个鉴定过程中，郑跃飞没有过错，因此鉴定不能的责任不能由郑跃飞承担。
综上，郑跃飞请求二审法院：1、请求撤销一审判决，改判厦门市中医院赔偿郑跃飞各项损失合计244884.2元；2、本案一审、二审诉讼费由厦门市中医院承担。
厦门市中医院针对郑跃飞的上诉辩称，郑跃飞要求厦门市中医院承担100%的民事责任没有事实和法律依据。郑跃飞第一次手术前是否降尿酸治疗不影响其手术效果。术后伤口不愈合不是高尿酸造成的，××理变化所致。厦门市中医院对郑跃飞行手术治疗经鉴定有手术指征。郑跃飞××的肢体功能丧失与厦门市中医院的医疗行为不存在法律上因果关系。郑跃飞罹患××，××本身会反复发作，现代医学仅能对症治疗但无法根治，××人发病时间越长病情越严重，并非厦门市中医院造成。郑跃飞多次手术治疗均选择厦门市中医院充分表明治疗方案是得到郑跃飞的认可。厦门市中医院没有侵犯郑跃飞的知情权。手术前经治医生均有与郑跃飞谈话并签署手术同意书，故郑跃飞的理由不能成立。郑跃飞主张术后护理、治疗不到位没有事实依据，属于其个人观点。厦门市中医院在郑跃飞的首次出院建议与医嘱已经尽到注意义务。根据闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》认定的四级医疗事故对应的《医疗事故分级标准》，郑跃飞确实无法构成伤残等级。郑跃飞右手食指失去知觉、××理发展结果，不是厦门市中医院的诊疗行为导致，即使构成伤残等级厦门市中医院也没有赔偿义务。
上诉人厦门市中医院诉称，一、原审判决厦门市中医院赔偿郑跃飞各项经济损失46838.04元及精神损害抚慰金4000元没有事实和法律依据。郑跃飞起诉不是以医疗事故作为案由起诉，且原审中经郑跃飞申请，先后委托两家鉴定机构针对厦门市中医院的诊疗行为进行过错及因果关系的司法鉴定，司法鉴定机构均给予退件，郑跃飞应当承担举证不能的法律后果。原审引用闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》作为判决依据，属于认定事实错误。二、即使从平衡双方当事人利益的角度判决厦门市中医院承担一定的责任，原审认定厦门市中医院承担30%的责任明显过重，与闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》认定的××医方承担轻微责任”的观点不符。轻微责任属于责任程度最低且比例一般10%左右，原审主观认定厦门市中医院承担30%的赔偿比例也是属于认定事实不清，证据不足的情形。三、原审引用闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》作为判决依据，就应当驳回郑跃飞的伤残赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求。闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》认定××医方承担轻微责任”，依据处理医疗事故的相关法律法规，郑跃飞评不上相关的伤残等级标准，不应支持精神损害抚慰金的主张，原审关于该项判决属于适用法律错误。四、本案适用的法律应当适用《医疗事故处理条例》。郑跃飞先后三次住院治疗××，三次住院治疗是独立的诊疗行为，应以第一次住院治疗的时间为临界点判断是否应当适用何种法律，且本案赔偿范围应当限定在郑跃飞第一次住院期间发生的相关费用。第二次、第三次住院期间的相关费用不属于本案的诉争标的。五、厦门市中医院对郑跃飞的诊疗行为符合诊疗规范，厦门市中医院不存在法律过错，厦门市中医院不应承担赔偿责任。即使依据闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》的意见，承担最多不超过5%的民事责任。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，维持原审第二项；2、改判驳回郑跃飞的全部诉讼请求或者发回重审；3、一审、二审的诉讼费用由郑跃飞承担。
针对厦门市中医院的上诉，郑跃飞辩称厦门市中医院的上诉理由不能成立。一、鼎力司法鉴定所和福建省医学会的鉴定意见均证实厦门市中医院在诊疗过程中存在过失，违反诊疗常规，且鼎力司法鉴定所的司法鉴定意见，明确载明厦门市中医院的治疗行为与郑跃飞的损害后果的参与度是30%-40%。二、原审引用闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》仅是引用关于过失的意见，并未引用其责任划分意见。三、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。郑跃飞三次手术治疗已经跨越了侵权责任法实施阶段，第一次是2009年，后面两次是在侵权责任法实施之后。这三次手术不是独立的，郑跃飞的治疗行为当时并未终结，在侵权责任法实施后仍在继续治疗。四、郑跃飞主张的三次手术相关费用均属于本案讼争标的，这些费用的发生均系由于厦门市中医院的医疗过失行为导致。五、鼎力司法鉴定所出具的伤残等级报告载明了伤残等级是十级。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。二审中，双方均未补充提交证据。
另查明，1、郑跃飞表示其对福建省医学会的鉴定专家有异议，但未曾提出回避申请。2、厦门市中医院对2010年之后的相关治疗费用的合理性、关联性未曾提出鉴定申请。
本院认为，一、关于本案的法律适用问题。福建省医学会作出的闽医鉴字（2011）083号《医疗事故技术鉴定书》是基于涉案的三次手术病例资料，该分析并未认定三次手术的独立性，其认定结论部分，除了第1点外，其他认定未具体指向某一次手术。厦门市中医院主张应以本案第一次手术时间适用《医疗事故处理条例》依据不足，原审综合考虑本案诊疗行为的延续性等因素认定办案适用《中华人民共和国侵权责任法》并无不当，应予维持。
二、关于厦门市中医院是否应就其诊疗行为对郑跃飞承担赔偿责任以及赔偿范围。本案经过多次鉴定，包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴定，综合在案的鉴定意见，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》，认定厦门市中医院应对郑跃飞的损失承担30%的责任属于合理裁量，可予维持。本案中郑跃飞在厦门市中医院手术治疗共计三次，郑跃飞提供了有相应的医疗发票和病历予以证明，其真实性、合法性依法予以确认。厦门市中医院对2010年之后的相关治疗费用的合理性、关联性未曾提出鉴定申请，该医疗费用的合理性、关联性问题属于医学领域的专业问题，厦门市中医院对此有异议应申请鉴定，但其至今未提出鉴定申请，应承担举证不能的责任，故厦门市中医院主张本案的赔偿应限于第一次手术治疗的费用依据不足，本院不予支持。
综上，郑跃飞、厦门市中医院的上诉主张均依据不足，本院依法不予支持；原审认定的其它问题，双方没有提起上诉，本院予以确认，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1575元，由上诉人郑跃飞负担1248元，厦门市中医院负担327元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一六年三月十八日
书 记 员 陈文琳
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。