湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1846号
上诉人（原审被告）：胡定良，男，1958年10月6日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市。
委托诉讼代理人：陈卫民，湖南民浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曾凡英（曾用名曾双莲），女，1966年3月18日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市苏仙区。
委托诉讼代理人：朱存道，郴州市北湖区民众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙录香，女，1955年3月14日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市。
被上诉人（原审原告）：罗会金，男，1963年11月19日出生，汉族，居民，住湖南省郴州市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙水林，湖南人和人律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：邱丹，湖南人和人律师事务所律师。
上诉人胡定良、曾凡英因与被上诉人孙录香、罗会金承揽合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡定良及其委托诉讼代理人陈卫民，上诉人曾凡英的委托诉讼代理人朱存道，被上诉人孙录香及被上诉人孙录香、罗会金的共同委托诉讼代理人孙水林、邱丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡定良、曾凡英上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙录香、罗会金的诉讼请求，一、二审案件受理费、财产保全费及鉴定费由孙录香、罗会金负担。事实和理由：1、买卖合同纠纷与承揽合同纠纷属不同性质法律关系，不属于变更诉讼请求的范围，孙录香、罗会金原以买卖合同纠纷后变更为承揽合同纠纷起诉，应撤诉后重新立案，孙录香、罗会金直接变更错误，而且还超过了举证期限，程序违法。2、孙录香、罗会金在胡定良实际完工后就已经知道欠付工程款，时隔四年后提起诉讼已经超过了诉讼时效。3、工程造价鉴定时并没有其他相关知情人员在场，不足以证实鉴定项目都是孙录香、罗会金完成，而承揽合同没有约定的工程项目也不是孙录香、罗会金完成；双方之间系包工包料承揽，鉴定意见不应将石材价款计入工程价款内；胡定良、曾凡英并未收到鉴定结论征求意见稿，一审法院认定胡定良、曾凡英未在指定期限内提出书面异议证据不足；鉴定费用也不应由胡定良、曾凡英负担。4、双方对工程没有验收结算，对付款时间也未作约定，故胡定良、曾凡英不应支付逾期付款违约金。5、在没有民政部门的婚姻关系证明的情形下，一审法院凭公安机关人口管理信息认定胡定良与曾凡英系夫妻关系，以及承担共同责任缺乏事实依据。
孙录香、罗会金辩称：1、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，在案涉法律关系性质有误时孙录香、罗会金有权变更，且变更后一审法院还给予了胡定良、曾凡英相应的举证期限，程序合法。2、起诉前因双方工程款尚未结算导致工程欠款的数额没有确定，诉讼时效尚未起算，孙录香、罗会金起诉未超过诉讼时效。3、鉴定时胡定良、曾凡英既不提供相关材料，亦拒不到场配合参加测量和复核，不利后果应由其自担。4、承揽合同明确约定了逾期付款违约金的计算方式，胡定良、曾凡英在验收合格并交付使用后长期拒绝结算和支付工程款，已经严重违约，孙录香、罗会金主张的逾期付款违约金应当支持。5、公安机关人口管理系统登记的信息客观真实，胡定良与曾凡英存在事实婚姻关系，应共同承担本案责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
孙录香、罗会金向一审法院起诉请求：1、判令胡定良、曾凡英归还孙录香、罗会金货款本金730000元，及逾期未付款利息43800元（按1.5%月利率计算）、违约金292000元，合计1065800元；2、本案诉讼费由胡定良、曾凡英负担。一审诉讼中，孙录香、罗会金变更诉讼请求为：1、判令胡定良、曾凡英共同向孙录香、罗会金支付承揽合同工程款730000元，逾期利息及违约金330000元，合计1060000元（因合同约定每逾期一天支付10%的违约罚金过高，故调整为按银行同期贷款利率的四倍计算违约金计算为788400元，但仅主张利息及违约罚金330000元）；2、本案诉讼费、保全费由胡定良、曾凡英负担。
一审法院认定事实：胡定良以郴州市第三建筑工程公司的名义承建了湖南省郴州市公安局指挥中心及综合大楼正负零以上的土建部分和部分装修工程。之后，胡定良将其承揽的上述装修工程中的石材工程发包给孙录香、罗会金。2011年3月14日，孙录香、罗会金（乙方）和胡定良（甲方）签订了《石材工和承揽合同》，合同约定：1、甲方提供图纸，按图施工。2、产品名称：约定了踏步、传达室、大门口杆台、大厅柱子、大厅地板使用的石材名称及单价；以上单价（运输、下车、人工、钢材、挂件、杆挂胶）等都包含在内，以上工程款不含税和工商管理费，安装的架子由甲方提供。做完后，以实际量方为准；甲方负责提供水、电，处理施工周边的关系及工人住处，水电费由甲方支付。3、交货时间：甲方应于所要求的最早到货施工日期为3月22日，并要求在5月22日内完工。4、结算方式：双方签订合同时甲方支付定金15万元给乙方进场，货到工地后施工再支付15万元，工程完工到60%的时候，甲方向乙方支付总工程款的50%，在完工前支付60%，剩余的款在2011年前全部付清，否则，每拖延一天，甲方应按余款的10%罚款付给乙方。2011年4月10日，孙录香（乙方）与胡定良(甲方)签订了《补充协议》，约定了招牌、柱底、传达室、柱子、石材护栏所使用的材料、质量及单价，并约定补充协议的法律效力同原协议一样。孙录香在补充协议尾部乙方处签名，胡定良在补充协议尾部甲方处签名。双方在履行合同过程中，增加了部分工程项目，《工程联系单》上载明了增加工程项目的名称、用材及单价，报承包单位备了案，监理单位、业主单位均在工程联系单上签署了同意并签名或加盖了公章。之后，胡定良、曾凡英仅支付了孙录香、罗会金650000元工程款，余款经孙录香、罗会金多次催讨未果，遂诉至法院。诉讼中，因双方对涉诉工程造价未达成一致意见，根据孙录香、罗会金的申请，一审法院委托了郴州正宏工程造价事务所有限公司对孙录香、罗会金与胡定良承揽合同纠纷一案涉案工程的工程造价进行鉴定，2016年8月3日，该公司出具了郴正宏基字[2016]第11号鉴定意见书，鉴定意见为：孙录香、罗会金与胡定良、曾凡英承揽合同纠纷一案的涉案工程造价为1273359.41元。此次鉴定花鉴定费13000元（已由孙录香、罗会金垫付）。2016年8月12日，胡定良、曾凡英向一审法院提出管辖异议申请。
另查明：1、湖南省郴州市公安局苏仙分局白露塘派出所出具证明：该所辖区白露塘镇上白水村七组（现王仙岭街道办事处）的曾凡英（431003……）与长沙市岳麓区雨敞坪镇派出所辖区的曾双莲（431022……）系同一人，根据曾凡英本人意见注销雨敞坪镇派出所的户口，保留白露塘派出所户口。2、公安局的人口管理系统显示，胡定良与曾双莲（431022……）系夫妻关系，双方共同生育了三个小孩，在履行《石材工和承揽合同》过程中，曾凡英也在施工现场，已付给孙录香、罗会金的650000元工程款中，有部分是由曾凡英向孙录香、罗会金支付的，曾凡英则称是受胡定良委托支付工程款。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。1、孙录香、罗会金与胡定良签订《石材工和承揽合同》和《补充协议》，约定由孙录香、罗会金承揽胡定良承包工程的石材装修工程，双方形成承揽合同关系，故本案系承揽合同纠纷。孙录香、罗会金与胡定良签订的《石材工和承揽合同》和《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行各自的义务。合同签订后，孙录香、罗会金按合同约定履行了承揽合同约定的义务，涉诉工程已竣工验收，涉案工程造价为1273359.41元，有郴正宏基字[2016]第11号鉴定意见书证实，事实清楚，扣除胡定良、曾凡英已支付的650000元，尚欠孙录香、罗会金工程款623359.41元，对孙录香、罗会金超过该部分的诉讼请求不予支持。2、对孙录香、罗会金主张的逾期利息及违约金330000元，根据双方签订的《石材工和承揽合同》第五条约定“工程完工到60%的时候，甲方向乙方支付总工程款的50%，在完工前支付60%，剩余的款在2011年前全部付清，每拖延一天，甲方应按余款的10%罚款付给乙方”，因每逾期一天支付10%的违约罚金过高，故孙录香、罗会金主张按银行同期贷款利率的四倍主张违约罚金，从2011年12月31日起暂计算至2015年5月28日止，不违反法律及双方合同的约定，违约金为：594518.64元=（6.9%÷12÷30）×4×623359.41元×1244天，孙录香、罗会金仅主张其中的330000元，属对自己诉讼权利的处分，违约金以孙录香、罗会金主张的330000元为准。3、对孙录香、罗会金主张的鉴定费13000元，为避免讼累，法院多次通知胡定良到庭调解或就涉诉工程进行结算，胡定良拒不到庭，导致双方自行结算未成，故对孙录香、罗会金主张鉴定费13000元由胡定良承担的诉讼请求，予以支持。4、公安局的人口管理系统显示，曾凡英与曾双莲系同一人，胡定良与曾双莲系夫妻关系，双方共同生育了小孩，在履行《石材工和承揽合同》过程中，曾凡英也参与了管理，向孙录香、罗会金支付工程款，足以证明曾凡英应对本案债务承担共同责任。曾凡英主张其不应承担本案债务，未提供反驳证据，不予采信。5、依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案起诉前，涉诉工程双方未结算，诉讼时效期间尚未起算，且孙录香、罗会金一直向胡定良、曾凡英追讨欠款，诉讼时效中断，故对胡定良、曾凡英主张本案已过诉讼时效的主张，不予采信。6、依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，管辖异议应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，胡定良、曾凡英于2016年8月12日向法院提出管辖异议，未在答辩期间提出，故对其管辖异议申请不予受理。
一审法院判决：“一、被告胡定良支付原告孙录香、罗会金工程款623359.41元，并支付逾期付款违约金330000元，合计953359.41元（逾期付款违约金参照银行同期贷款利率的四倍，从2011年12月31日起计算至2015年5月28日止）；二、被告胡定良支付原告孙录香、罗会金鉴定费13000元；上述一、二项合计966359.41元，该款限被告胡定良于本判决生效之日起五日内付清；三、被告曾凡英（曾用名曾双莲，曾用公民身份证号码：431022……）对上述第一、二项给付义务承担共同责任；四、驳回原告孙录香、罗会金其他诉讼请求。如上述履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14392元，诉讼保全费5000元，合计19392元，由被告胡定良、曾凡英共同负担18786元，由原告孙录香、罗会金共同负担606元。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：（一）一审中，孙录香、罗会金于2015年10月16日开庭时变更了起诉案由及诉讼请求，胡定良、曾凡英对此提出应先撤诉再起诉的异议，但一审法院未予采纳，并在重新指定答辩期和举证期后于2015年10月30日开庭审理。（二）郴州市公安局白露塘派出所提供的户籍资料体现：2012年5月14日之前曾凡英与胡定良（户主）的户籍信息登记在一起，双方之间为夫妻关系。二审庭审中，胡定良、曾凡英均认可双方之间从1985年起到2003年期间是夫妻关系，但没有办理婚姻登记。（三）一审中，法院在委托工程造价鉴定之前曾多次通知胡定良就工程价款进行结算，但胡定良均没有到庭；法院在委托工程造价鉴定之前还曾向胡定良代理人释明：胡定良在接到通知后如拒不到场则将视为其放弃自己的权利，法院或鉴定机构将依法处理。（四）张家合系湖南省郴州市公安局指挥中心及综合大楼项目工程的施工员，张金坡系张家合儿子。一审法院庭审中询问张金坡与张家合的关系时，曾凡英陈述当时张金坡系在工地负责协助张家合。2012年1月3日，张金坡曾与孙录香共同对孙录香的工程量进行了测量，并在工程量清单上签字确认，该工程量清单对孙录香工程的补充石材量也有记载。（五）郴州正宏工程造价事务所有限公司作出的郴正宏基字[2016]第11号鉴定意见书载明：1、鉴定机构进行现场勘查时，一审法院与鉴定机构及孙录香方都在现场，胡定良方经通知但没有到场，现场勘查由孙录香方指定范围，按一审法院提供的清单内容，由鉴定单位对工程量进行了现场核实；2、《石材工和承揽合同》、《补充协议》、《工程联系单》对单价有约定的按约定计算工程造价，没有约定的按施工时间段的市场单价计算；3、鉴定机构向胡定良方送达了[2016]第11号鉴定意见书的征求意见稿，告知复核的权利，但其未在指定的期限内向鉴定机构提出书面异议。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、孙录香、罗会金变更诉讼请求的程序是否违法；二、孙录香、罗会金起诉是否超过诉讼时效；三、郴州正宏工程造价事务所有限公司的鉴定意见能否采信、鉴定费用由谁负担；四、孙录香、罗会金主张的工程款逾期付款违约金能否支持；五、曾凡英是否应与胡定良共同承担本案责任。
关于焦点一。民事案件中，当事人起诉的法律关系性质与实际诉争的法律关系性质不一致时，当事人可自行变更或经人民法院释明后变更。本案中，《石材工和承揽合同》及《补充协议》体现双方之间系承揽合同法律关系，但孙录香、罗会金起诉时主张的是买卖合同法律关系，二者并不一致。孙录香、罗会金因此在一审法庭辩论终结前申请变更案由及相应的诉讼请求并无不当，一审法院亦重新指定了答辩期和举证期，程序并不违法。
关于焦点二。民事诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，《石材工和承揽合同》约定的是工程欠款
应在2011年前全部付清，但双方之间的工程没有结算，债权本身尚未确定，其诉讼时效亦未起算，故胡定良、曾凡英提出的本案已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三。郴州正宏工程造价事务所有限公司作出的工程造价鉴定意见中的工程量是按送检资料并经现场核实后确定，工程单价则是按合同约定或者没有约定时按施工时间段的市场单价确定，该鉴定机构据此计算的工程造价结论并无不当。胡定良既不参加工程量的现场核实和对鉴定意见书征求意见稿申请复核，又未能对最终的鉴定结论提供充分的证据予以反驳，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对该工程造价鉴定意见本院予以采信，本案诉争的工程总价款为1273359.41元。另，工程造价鉴定虽然不是确定工程款数额的必要方式，但本案中一审法院系在胡定良经多次通知结算未果的情况下委托工程造价鉴定，胡定良对该鉴定费用的产生具有过错，一审法院判决全由胡定良负担亦无不妥。
关于焦点四。本案诉争的工程欠款数额虽在诉讼期间才最终确定，但该拖欠工程款的违约行为自双方约定的给付期限届满之日起就已存在，从此时起孙录香、罗会金的合法权益持续受到侵害，一审法院按孙录香、罗会金主张的利率从给付期限届满之日起计算违约金于约有据，本院予以维持。
关于焦点五。依据胡定良、曾凡英的陈述，两人虽未办理婚姻登记，但从1985年起就以夫妻名义共同生活并生育子女，已形成事实婚姻，且从公安机关提供的户籍信息资料来看，该夫妻关系在2012年5月之前（包含本案合同签订和履行期间）一直持续，曾凡英也参与过工程管理及支付过工程款。因此，一审法院将本案工程欠款认定为两人共同债务，由曾凡英与胡定良共同承担并无不当。
综上所述，胡定良、曾凡英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13464元，由胡定良、曾凡英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
审 判 员 朱国均
代理审判员 刘芳岑
二〇一七年一月三日
书 记 员 李荷花
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。