贵州省铜仁市万山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0603刑初29号
公诉机关贵州省铜仁市万山区人民检察院。
被告人管勇，男，1983年5月23日生，贵州省铜仁市思南县人，汉族，中专文化，住铜仁市碧江区。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年10月11日被铜仁市公安局万山分局刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于铜仁市碧江区看守所。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省铜仁市万山区人民检察院以铜万检公诉刑诉【2017】19号起诉书及铜万检公诉刑追诉（2017）3号追加起诉决定书，指控被告人管勇犯合同诈骗罪，于2017年5月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市万山区人民检察院检察员欧阳欧、助理检察员胡莹出庭支持公诉。被告人管勇及辩护人王泽富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贵州省铜仁市万山区人民检察院起诉书及追加起诉决定书指控，一、2015年5月29日，被告人管勇在与铜仁市万山区2014年公租房（河坪点）建设项目1#楼主体工程无任何关系的情况下，与被害人胥某签订铜仁市万山区2014年公租房（河坪点）建设项目1#楼门窗施工合同，并收取胥某及其合伙人15万元保证金。二、2015年9月29日，被告人管勇在与贵州省大龙经济开发区公共租赁住房配套基础设施建设项目无任何关系的情况下，与被害人潘某1签订该工程施工合同，将该工程的挡土墙、绿化部分发包给被害人潘某2，收取被害人潘某23万元保证金。三、2015年4月22日，被告人管勇在尚未获得铜仁市碧江区教育园幼儿园建设工程项目的情况下，与被害人潘某1、黎某两人签订该工程项目的劳务施工承包合同，将该工程发包给被害人潘某1、黎某两人，并收取保证金3万元。至案发时，被告人管勇收取被害人胥某的15万元，潘某23万元以及潘某1、黎某两人的3万元保证金均未退还。认为：被告人管勇的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四之规定，构成了合同诈骗罪。被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，对其可从轻处罚；系初犯，可酌情从轻处罚。建议对被告人管勇在有期徒刑五年以下的幅度内判处刑罚，并处罚金。
被告人管勇对起诉书指控的事实及罪名无异议，但辩解：一、起诉书指控的第一起事实中，其与被害人胥某签合同时还没有离开工地，其只收实际到被害人胥某7万元；二、起诉书指控的第三起事实是存在的，但其已就所收的3万元钱与被害人在铜仁市碧江区法院以民事诉讼的方式达成了调解协议，只是还没有兑现。
辩护人王泽富认为，一、起诉书指控的第一起事实中，诈骗金额认定为15万元证据不足。被害人直接交给被告人管勇的只有7万元，另外的8万元是雷某1收的。公诉机关认定雷某1已将该款转交给了被告人管勇，只有雷某1自己的证言，至于雷某3的电话录音及通话情况说明，没有经过依法鉴定，不能确定通话人身份。该起诈骗金额只能认定为7万元；二、起诉书指控的第三起事实，被害人对被告人还没有拿到工程是明知的，该起不构成犯罪。因此，被告人管勇诈骗的总金额为10万元，建议对其在三年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。
经审理查明：一、2015年5月29日，被告人管勇在与铜仁市万山区2014年公租房（河坪点）建设项目1#楼主体工程无任何关系的情况下，与被害人胥某签订了铜仁市万山区2014年公租房（河坪点）建设项目1#楼门窗施工合同，并收取胥某及其合伙人7万元保证金。
认定上述事实的证据有：
1、被告人管勇的供述与辩解：我经杨某2介绍于2014年6月至2015年4月，在铜仁市万山区2014年公租房（河坪点）建设项目负责1号楼的施工管理、进材料，并没有得到1号楼门窗工程的发包权。2015年5月下旬的一天，雷某2介绍了胥某来与其谈河坪点1号楼门窗工程，双方谈了好门窗的单价和质量要求，约定由对方交纳15万元保证金，在签订合之后先交7万。一个星期后，在甘露源酒店我们签订了一份公租房（河坪点）门窗施工合同，签完后，胥某交给我7万元钱，我写了一张7万元收据给对方，该7万元钱被我用于我大龙2013年麻音塘公租房项目周转。2015年年底，我才告诉对方这个工程可能做不成了，同时答应退他们保证金。2016年6月我还没有钱退他们，他们说其余8万元，已经转交给别人了但又没说明具体给谁，并说如果不把借条写成15万元，他们就去工地上闹，为免于胥某的合伙人找麻烦，同时因为我心里明白自己并没有得到这个工程，不可能把工程给胥某做，怕他们去工地上把事情闹大，所以才同意写下14万元的借条给胥某。8月份的时候，胥某的合伙人谢某1、刘某1能又找到我要求退保证金，并且不承认我之前与胥某协商好的退还他们14万元，于是我又写了张20万元的借条给刘某1、谢某1，并保证在2016年9月10日前还完。
2、被害人胥某的陈述，2015年5月26日我与谢某2二人通过曹某认识了自称为是万山河坪公租房项目工程负责人管勇的助手雷某2，从雷某2处得知该项目有门窗工程待做。5月27日通过雷某2介绍认识了管勇。经协商管勇决定将该项目门窗工程承包给我们，但要求交纳15万元保证金。于是我们二人当日便邀约了谢某3、谢某1、刘某1能入伙分两次缴纳了该笔保证金，第一次交了7万元给管勇，第二次交了8万元给雷某2。管勇口头承诺在2015年9-10月便进场施工，时至2016年5月我们也未能进场施工，我们要求管勇退钱，管勇以暂时没有钱为由给出具了一张14万元的借条给我，该份欠条实际形成于2016年6月左右，而非欠条上所落款的时间2015年5月30日。管勇又于2016年8月给我的合伙人谢某1、谢某3等人出具了一份20万元的借条。15万元的收据是我伪造的。
3、受害人刘某1的陈述，2015年5月30日，我们与管勇、雷某2见面后，管勇要求我们交15万元保证金，当时我们要求管勇要盖公司财务章，管勇说他没带印章并说过几天一起盖，并提出我们可以先交7万元，管勇在收钱后出具了一张7万元的收据。第二天胥某催交剩下的8万元时，我不在场，后来听谢某4说这笔钱是交给雷某2的。2016年3月，我得知该工程已经在做了，于是我们几个合伙人就打电话给管勇，管勇说工程出了问题，他已不在该工地上班，同意退我们钱，但后来一直以各种理由推脱并拒绝见面。2016年8月，我们几人电话告之要报警了，管勇才与我们约定8月23日在雷某2家见面，经商量，管勇默认退还20万元给我们，并给写了一张20万元的借条。
4、受害人谢某1的陈述，2015年5月30日谢光震邀约我和谢子强与他合伙做铜仁市万山区2014年河坪点公租房项目1号楼门窗工程，口头约定我、谢某3、谢某4、胥某、刘某15人共同出资15万元。当日我们几人在甘露源酒店先交了7万元保证金给管勇，雷某2也在场，管勇给了一张7万元的收据。第二天，谢某4叫其把剩下的8万元送到皇桥酒店，他说要交钱给管勇好把合同定下来，后来听谢某4说钱是交给雷某2的，当时雷某2没有给收据，过了几天胥某交给我一张盖有“管勇”印章的15万元的收据及胥某与管勇签订的名称为《门窗施工合同》的合同。2016年4月我们知道这个工程被别人做了，就打电话给管勇要他还钱否则就报警，管勇叫不要报警同时约好于2016年8月23日在雷某2见面，经协商，管勇愿意退钱并赔偿损失而出具了一张20万元的借条。
4、受害人谢某4的陈述，我与胥某、刘某1、谢某1、谢某3五人合伙与管勇签订了河坪公租房项目1号楼门窗工程合同，交了15万元保证金，其中7万元是直接交给管勇的，另外8万元是我当着胥某的面在皇桥酒店交给雷某2的，当天管勇不在，胥某说雷某2是管勇的经理。2016年7月，因我们一直没得做该工程，便打电话要管勇退钱，刚开始管勇只承认拿了7万元，我告之另8万元交给其经理雷某2后管勇就默认了。2016年8月左右，管勇在雷某2家写了一份20万元的借条给我们，其中多出来的5万元是他赔偿大家的损失。
5、证人吴某1（系广西恒辉建设集团有限公司职工）证言，其负责在铜仁市万山区2014年公租房（河坪点）建设项目项目部负责门卫和保管项目部印章。该项目王某1与李某二人以广西恒辉建设集团有限公司贵州分公司的名义与万山区住建局签订的合同。项目部经理为王某1，项目部没有叫管勇、雷某2的人。
6、证人雷某1（又名雷某2）的证言，2015年5月左右，雷某3带着胥某，找我谈铝合金门窗项目，我把工程基本情况介绍给胥某后，联系管勇带胥某和他的合伙人到施工现场看工地。看完后，胥某和管勇谈了工程单价及由胥某交15万元保证金给管勇，管勇和胥某就签订了合同。几天后，在甘露源酒店胥某及其合伙人交了7万元保证金给管勇，管勇给他们写了一张7万元的条子。一星期后，管勇打电话给我叫我去黄桥假日酒店去把胥某他们剩下的8万元保证金拿过来，我就叫上雷某3和我一起去拿钱，拿到8万元后，我就与雷某3到华夏酒店等管勇，并将8万元钱给了我管勇，因为我和雷某3为了谈这个项目之前吃饭用了一些钱是雷某3垫付的，管勇就拿了1万元叫我们拿去吃饭。今年5月，胥某的另外几个合伙人到我家里找我，我就联系管勇，管勇到我家和他们谈好后给他们打了一张条子。今年8月，胥某和他的合伙人又来我家找我，说铝合金的工程别人已经在做了，且管勇一直不肯和他们见面。他们要求管勇退钱和赔偿损失，管勇就给他们打了一张20万的条子。
7、情况说明一份，证实：广西恒辉建设集团有限公司说明管勇、雷某2与2014年公租房（河坪点）建设项目无任何关系；雷某3已外出务工。电话录音、通话情况说明，证实：自己与雷某2拿了胥某工程定金8万元给管勇，管勇给了其1万元付饭款。
8、证人王某1（铜仁市万山区2014年公租房河坪点建设项目项目经理）的证言，其受聘于广西恒辉建设集团有限公司任铜仁市万山区2014年公租房河坪点建设项目项目经理，主要负责质量安全以及工期。该项目开发商为万山区住建局，承建方为广西恒辉建设集团有限公司，项目部成立于2014年4月左右，实际负责人是李某。广西恒辉建设集团有限公司将2014年公租房河坪点建设项目1#楼劳务部分（门窗不包含）发包给了德江县建筑工程公司。德江县建筑工程公司指派杨某2和邵某在工地现场负责。其不认识叫管勇和雷某2的人，也没有与该二人签订过分包合同。
9、证人李某（铜仁市万山区2014年公租房河坪点建设项目负责人）的证言，其受聘于广西恒辉建设集团有限公司任铜仁市万山区2014年公租房河坪点建设项目项目部负责人，其与项目经理王某1有权将项目内部分工程进行劳务分包并签订合同，其认识也没有听说过管勇、雷某2二人。
10、证人杨某1的证言，管勇是张某2的女婿，2014年6月至2015年3月左右他在帮张某2做管理，后来张某2叫他走了，管勇就与这个工程没有关系了。
11、证人曹某的证言，2015年5月左右一天晚上，其与胥某在同心会所玩时，遇见了一个朋友“小雷”，“小雷”问其是否能找到人做铝合金工程，于是其就介绍胥某就是做铝合金的，然后“小雷”与胥某就互留了电话并约好第二天就去看工地。第二天下午胥某就打电话告诉其合同签了，单价也还过得去。胥某交8万元保证金给雷某2那次其在场，没有见雷某2出收据，雷某2说这钱是要交给管勇的，等管勇来一起打条子。
12、证人杨某2（万山区2014年公租房项目施工员）的证言，2015年初我在万山区2014年公租房项目上过班，我是1#楼的施工员，做了三个月就离开了。2014年年底，因我当时没事做，与朋友玩时认识了管勇，他和我说了这个工程好像在请人，他叫我去问下，后我就去施工的门卫处问，门卫和我说1#楼差施工员并给了我联系电话，让我自己和他们谈，这个时候我才知道这个项目的1#楼劳务部分是由德江县建筑工程公司负责。我不知道管勇是如何知道这个项目的，但管勇与该工程没有关系，他去过工地很多次，有时他是一个人来，有时他带着一伙人来，他来工地上基本都是在我们办公室里，至于他与德江县建筑工程公司是否有关系我就不清楚了。
13、证人邵某(万山区2014年公租房项目1#楼施工员)的证言，大概在2014年6月左右，管勇叫我来万山区2014年公租房项目1#做施工管理。我开始一直认为管勇是这个工程的老板，他负责1#楼向外签订合同和联系材料等全盘的事情，从2014年6月到2014年年底，我的工资由管勇发，2015年3月之后就是张某2在发工资了。张某2是管勇的岳父，我猜这个工程应该是张某2在做，因为做这个项目1#楼所需要的材料是张某2在付钱购买，管勇从2014年6月到2014年年底的时候也垫付了一些材料款。从2015年3月主体开始起的时候，管勇没有钱买材料，之后就是张某2接手的。
14、证人张某1（万山区公租房项目1楼#泥工班组长）的证言，我大概于2014年8月左右和管勇签了合同，之后我就一直在工地做。管勇是以他个人名义和我签订的合同。张某2来接受管理后，我又和张某2签订了一份合同，但是合同上的日期还是写的和管勇签订合同的日期，也就是2014年8月10日。
15、证人陈某的证言，2014年4月左右，我在锦江宾馆和管勇签订了该项目1#楼整体劳务承包协议，协议约定由我承包1#楼主体劳务。我在2014年6月左右的时候进场，2014年底我和管勇解除了协议，就离开该项目了。
16、证人张某2的证言，我在2014年8月左右，我通过投标网了解到广西恒辉建设集团在投标2014年公租房（河坪点）建设项目，进场施工时间大概是2014年8月左右。因为我女婿管勇之前在大龙麻音塘做的公租房快完工了，没有事情做，我就叫他负责来帮我管理这个工地，资金由我出，施工员以及班组都是他找的。2015年3月左右（过完春节开工）我上工地来问管勇，我已经按管勇的要求把钱打给他，为什么别人还在问我要材料，管勇才和我说他把我打给他的材料款和工人工资拿去还账了，所以我就没有让他做了。我要他把之前签的合同给我，然后就叫管勇走了，我自己来管理工地。管勇走的时候把他和钢筋班组张俊、王某3以及和脚手架工班组罗某签的合同给了我。木工班组杨再荣和泥工班组张某1，因为单价的原因管勇没有和他们签，是我后来和他们补签的。管勇没有告诉我门窗工程的发包情况。
17、证人安某的证言，自己在张某2手里承包门窗工程，2016年9月份进场开工。
18、证人宾某的证言，2014年9月左右自己向河坪公租房送钢筋，每次是管勇问我要货，2015年5月20日左右之后就是张某2和我联系了。
19、门窗施工合同，证实：管勇于2015年5月29日与胥某签订了门窗施工合同，将铜仁市万山区2014公租房项目1号楼所有门窗工程承包给胥某，并约定由胥某预交违约保证金15万元，进场后退回金额7万元。
20、取款凭证，证实：刘某12015年5月30日在农村信用社取款5万元；谢某1于2015年5月30日在贵阳银行取款10万元。
21、管勇给胥某出具的欠条一张，内容为“欠胥某谢某5项目违约金14万元”的欠条，约定2016年11月底前归还。落款日期为2015年5月30日。
22、借条一张，内容为“今借到刘某1、谢某1的20万元，将于2016年9月10日前全部归还”的借条，落款为2015年5月29日。
23、胥某提供的收据、门窗施工合同，证实：管勇与胥某签订的门窗施工合同，管勇收到胥某何坪公租心门窗制作安装保证金15万元，胥某陈述该合同与收据是其自已伪造的。
24、接受证据材料清单、授权委托书，证实：2014年8月20日，广西恒辉建设有限公司法人黄宗辉授权李某全权负责管理铜仁市万山区2014年谢桥河坪公租房建设项目工程。
25、取款凭证，证实：刘某12015年5月30日在农村信用社取款5万元；谢某1于2015年5月30日在贵阳银行取款10万元。
26、接受证据材料清单、合伙协议，证实：2016年9月20日，胥某、刘某1、谢某4、谢某1、谢某3共同商议，五人共同参追回2015年5月29日所交的15万元保证金，以胥某为主。如果无法追回，则刘某1、谢某4、谢某1、谢某3四人承担其中7万元，别外8万元为由胥某个人承担。
二、2015年4月22日，被告人管勇在尚未获得铜仁市碧江区教育园幼儿园建设工程项目的情况下，与被害人潘某1、黎某两人签订该工程项目的劳务施工承包合同，将该工程发包给被害人潘某1两人，并收取保证金3万元。
上述事实被告人无异议，且有被告人管勇的供述与辩解，证人张某3、雷某1的证言，受害人黎某、潘某1的陈述，劳务施工承包合同、收条、承诺书，幼儿园重新选址的请示处理笺、同意筹建铜仁市幼儿园的批复、同意幼儿园更名函、幼儿园建设项目可行性研究报告的批复、幼儿园相关情况说明等证据及庭审笔录存卷佐证，足以认定，本院予以确认。
三、2015年9月29日，被告人管勇在与贵州省大龙经济开发区公共租赁住房配套基础设施建设项目无任何关系的情况下，与被害人潘某1签订该工程施工合同，将该工程的挡土墙、绿化部分发包给被害人潘某2，收取被害人潘某23万元保证金。
上述事实被告人无异议，且有被告人管勇的供述与辩解，证人雷某1、王某2、张某4、吴某2、范某、刘某2的证言，受害人潘某1的陈述，绿化工程施工合同、挡土墙施工合同、收条，大龙开发区2013年公共租赁住房工程第五标段（麻音塘）建设工程施工合同、大龙开发区2013年公共租赁住房配套基础设施建设项目第三标段建设工程施工合同、投标报名表、中标通知书、情况说明等证据及庭审笔录存卷佐证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人管勇以非法占有为目的，在未取得工程项目的情况下，明知自己无实际履行合同的能力，而以发包工程的名义与他人签订虚假合同骗取财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。至于被告人管勇提出的第三起其已通过民事诉讼调解，不影响本罪的成立。关于辩护人认为第三起事实，受害人对被告人尚未拿到工程是明知的，不构成犯罪辩护意见。被告人收取被害人的保证金是为了用于偿还债务；受害人在与被告人签订合同时，虽然当时知道被告人尚未拿到工程，但受害人是被告人保证能够拿到工程，且确定了开工时间，基于被告人有履行合同能力的确信，才与被告人签订合同并向被告人交纳保证金的。被告人在签订合同后，并没有设法履行合同，且在明知自己已经无法履行合同后，还给受害人保证合同能够履行，继续骗取被害人信任。可见，被告人有故意诈骗该笔保证金的意图。因此，辩护人认为其行为不构成合同诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人管勇及其辩护人提出的起诉书指控的第一起犯罪金额为7万元的意见，经查：被告人供述其只收到了被害人胥某等人7万元，与被害人胥某、刘某1、谢某1、谢某4陈述只交了7万元给管勇一致；被害人胥某、刘某1、谢某1、谢某4陈述另8万元是交给雷某1的，与雷某1收了被害人胥某等人交给他8万元钱的证言吻合；虽然公诉机关提供了雷某1的证言和办案人员与雷某3的通话录音拟证实该笔8万元款项已经转交给被告人管勇，但是对通话录音没有提供相应的证据证实该电话的户主就是雷某3以及在电话另一端与办案人员通话就是雷某3本人，这份录音没有证明效力，不能作为证据使用。据此，雷某1已将所收的8万元转交给了管勇，只有雷某1的证言，无其他证据佐证。所以公诉机关认定该起诈骗金额为15万元，证据不足。被告人管勇及其辩护人提出的该项意见，本院予以采纳。故被告人的诈骗金额应认定为13万元，公诉机关指控被告人的诈骗金额有误，本院予以更正。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;。”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。被告人合同诈骗金额13万元，属数额巨大，对其应在三年以上十年以下有期徒刑量刑幅度内判处刑罚，并处罚金。被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实，其行为属坦白，对其可从轻处罚；系初犯，对其可酌情从轻处罚，据此，为保护经济合同管理秩序以及公私财物的所有权不受侵犯，根据被告人管勇的犯罪事实、性质、情节及社会危害性。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人管勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元（所处罚金于判决生效后二个月内追缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2020年2月10日止）
二、赃款十三万元，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘远见
审 判 员 杨景恒
人民陪审员 高亚丽
二〇一七年八月二日
代理书记员 曾永俊