陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝中刑一终字第000121号
原公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张万平，男，42岁，1973年3月2日出生于陕西省蒲城县，汉族，初中文化，农民，家住陕西省蒲城县组。1995年1月19日因犯抢劫、盗窃、诈骗罪被蒲城县人民法院判处有期徒刑二十年，经减刑于2008年4月24日释放。2014年6月1日被抓获，2014年6月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕，现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。
陕西省宝鸡市金台区人民法院审理金台区人民检察院指控被告人张万平犯贩卖、运输毒品罪一案，于二〇一四年十一月五日做出（2014）金刑初字第00195号刑事判决。宣判后，被告人张万平不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月17日在本院中法庭依法公开开庭审理了本案。宝鸡市人民人民检察院指派检察员朱红玲、代检察员容强出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张万平及其辩护人符宝龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人张万平与吸毒人员赵某某于2014年5月31日下午电话联系，商议买卖毒品的数量和价格，后赵某某给张万平的账号上汇款二万元，被告人张万平于次日携带毒品乘坐陕E·T1X**出租车从渭南市蒲城县到宝鸡市，当日下午在宝鸡市金台区赵某某家中被公安民警抓获，民警当场查获其所携带的毒品七小包，经鉴定，毒品中甲基苯丙胺4.55克，海洛因26.31克。鉴定耗材甲基苯丙胺0.1克，海洛因0.25克。据此，原审法院认为，被告人张万平明知是毒品甲基苯丙胺和海洛因而从外地带来本市并进行贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。被告人张万平曾因犯罪被判刑，有犯罪前科，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人张万平犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万二千元；缴案三星手机一部、农行卡一张依法没收，收做案证，毒品甲基苯丙胺4.45克、海洛因26.06克由扣押机关依法收缴。
上诉人（原审被告人）张万平上诉提出：一审判决认定事实错误，适用法律错误，现有证据不能确实、充分的证实上诉人张万平是在给赵某某贩卖毒品冰毒及海洛因的事实，应认定为上诉人张万平是赵某某的不牟利的毒品代购人，应当对上诉人张万平以非法持有毒品罪定罪。上诉人张万平当庭辩称，他对一审判决认定的事实有意见，其是替赵某某买的毒品，他怀疑是赵某某和公安人员引诱其犯罪。
其辩护人发表辩护意见认为，本案中的冰毒是张万平替赵某某代购的，因数量不到10克，因此不能对张万平定罪；本案证据不能证实张万平携带的毒品海洛因是准备向赵某某贩卖的；海洛因属于吸毒人员携带毒品在运输过程中被查获，由于没有证据证实有其他毒品犯罪目的且数量未超过50克，依法不构成运输毒品罪；张万平携带毒品海洛因的主观故意没有证据证实，因此，以非法持有毒品罪定罪处罚。
宝鸡市人民检察院出庭检察员认为，本案事实不清，证据不足，建议发还重审，理由是购买毒品的赵某某与上诉人张万平在毒品的种类、数量方面说法不一致，应待事实查清楚后才能确定是运输毒品行为还是非法持有毒品行为。
经审理查明，原审判决所认定的原审被告人张万平贩卖、运输毒品甲基苯丙胺及海洛因的事实清楚、正确，有下列证据证实：
1、受案登记表及立案决定书证实，宝鸡市公安局金台分局经侦大队于2014年6月1日接到一匿名男子报案称：2014年5月以来，陕西省渭南市一个姓张的人多次向宝鸡市一个叫赵某某的吸贩毒人员贩卖毒品海洛因，数量较大，电话联系后姓张的直接把毒品海洛因送到宝鸡市赵某某处，姓张的人手机号码为187913x****，赵某某家住宝鸡市金台区。金台公安分局当日决定立案侦查。
2、抓获经过证实，公安机关根据群众举报，于2014年6月1日18时10分在宝鸡市金台区新福园三区9号楼将涉嫌贩卖毒品海洛因的犯罪嫌疑人张万平抓获。
3、扣押物品清单证实，公安机关于2014年6月1日在见证人见证下，从张万平处查获并扣押用白色塑料袋包装的晶体块状毒品冰毒疑似物二小袋，用白色塑料袋包装的白色块状及白色粉末状毒品海洛因疑似物五小袋；于2014年6月2日从张万平处查获并扣押卡号为6228482900975xxxxxx中国农业银行卡一张、三星9508手机一部（号码为187913x****）。
4、毒品检验报告证实，经对公安机关自张万平身上携带的皮包里及身上携带的三七药片盒里所查获毒品疑似物共计5小包进行定性分析检验，结果为均检出毒品成份，其中毒品甲基苯丙胺净重4.55克，毒品海洛因净重26.31克。
5、抓获时照片、指认照片、毒品包装纸分别证实了张万平被抓获时现场情况，及张万平对从其皮包内及皮包内的三七伤药片盒子里查获的毒品进行指认的事实、张万平对其来宝鸡市时所乘坐的出租车（陕E·T1X**号）进行指认的事实、对其的农行卡复印件进行指认确认的事实及对其用于包装毒品的七个塑料袋进行指认的事实。
6、通话清单证实了赵某某的手机（号码为1538931****）与张万平的手机（号码为187913x****）于2014年5月31日、6月1日曾多次通话的事实。
7、证人赵某某证言证实，2014年5月31日下午3时左右，他给渭南的朋友张万平打电话问其有没有冰毒，张万平说有，他就让张万平第二天到宝鸡给他带一些，张万平答应后让他先打2万元用一下，说要周转用钱需要2万元，2万元是张万平向他“借用”的。因为张万平以前给他也带过冰毒，平时给他送毒品，他就让张万平在这2万元里面扣，张万平以前每次来宝鸡都是给他带5、6克冰毒，（这次）没有具体说带多少毒品，他想张万平应该带了5、6克毒品。价格不定，有时300元一克，有时400元一克，他给张万平打了2万元，是多少钱让张万平在2万元里面扣。他让张万平给他带的毒品是白色的冰毒，他只让张万平给他带冰毒。2014年6月1日下午，张万平和一个小伙开了一辆渭南牌照的出租车到宝鸡，他把家里钥匙给了张万平让去他家里，他带那小伙去补胎加气，并给那小伙登记酒店住宿，后他开车去他家找张万平，刚到楼下就被公安人员抓获了。随后张万平在他家中也被抓获了。
8、证人张新龙证言证实，张万平租他的出租车从渭南市蒲城县来到宝鸡，张万平来宝鸡干什么他不清楚，张万平租他车这是第一次来宝鸡，张万平当天上车时带了一个棕色的手包，其他的他不知道。
9、原审被告人张万平供述证实，2014年5月31日下午3点多，赵某某给他打电话问他有多少毒品，他回答说海洛因有30多克，冰毒有5克，赵某某说全部要，他说海洛因一克650元，冰毒一克200元，赵某某说先给他打两万元钱，剩下钱第二天给。2014年6月1日上午10点多，他到蒲城县红旗路一个农行将两万元钱取出来给他一个朋友还帐了。2014年6月1日他来宝鸡市时带了冰毒4、5克左右，海洛因35、6克左右，这些毒品是他2014年4月份在广州花21000元钱买的，当时冰毒一克350元，海洛因一克280元钱。2014年6月1日他见到赵某某后还没有来得及将毒品交给赵某某就被公安机关抓获了；他从广州买回来这些毒品，冰毒是准备自己吸食一些，海洛因给人贩卖。他当天是从蒲城县租乘跑出租车的龙龙的车来到宝鸡的；他平时吸食毒品，只吸食冰毒，不吸食海洛因。
10、户籍证明，证实了原审被告人张万平的年龄及身份情况，其属于完全刑事责任年龄人。
11、毒品收缴收据证实，公安机关于2014年6月1日抓获张万平时所查获毒品甲基苯丙胺4.55克、毒品海洛因26.31克，除检验时分别耗用0.1克及0.25克外，其余均已收缴至宝鸡市公安局禁毒支队。
以上证据经原审法院开庭举证、质证，及经本院庭审调查，其来源合法有效，内容确实充分，并相互关联，相互印证，足以定案，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张万平明知是毒品而贩卖、运输，其行为依法构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。其贩卖、运输毒品甲基苯丙胺4.55克、毒品海洛因26.31克，毒品数量较大，依法应在相应法定刑范围内处罚；其归案后在公安侦查阶段及审判阶段均能如实供认罪行，可以依法从轻处罚；其涉案毒品全部被查获，可酌情考虑从轻处罚；原审被告人张万平曾因犯罪被判处有期徒刑，有犯罪前科，应酌情从重处罚。对于原审被告人张万平上诉及其辩护人辩护意见中所提代购毒品问题，经查，根据本案在案证据及相关法律规定，本案中张万平的行为属于贩卖、运输毒品行为而并非代购毒品行为，并且对于张万平向赵某某贩卖毒品甲基苯丙胺4.55克的事实，原审被告人张万平供述与证人赵某某证言内容基本一致，且基本能相互印证；依照法律规定，有贩卖毒品行为的行为人，其被查获的毒品应计入贩卖毒品数量中，故此其上述上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳；对于上诉人张万平关于本案中存在犯罪引诱的上诉理由，经查，无证据证实，本院不予采纳；关于本案证据不能证实张万平携带毒品海洛因是准备向赵某某贩卖的、张万平携带海洛因没有证据证实有其他犯罪目的且数量未超过50克、依法不构成运输毒品罪、应以非法持有毒品罪处罚的辩护意见，经查，均不符合案件事实及法律规定，不能成立，本院不予采纳。对于二审中检察人员关于本案事实不清、证据不足、建议发还重审的理由，经查，本案中对于张万平向赵某某贩卖毒品甲基苯丙胺4.55克的事实，虽然存在证据瑕疵，但原审被告人张万平供述与证人赵某某证言内容基本一致，且基本能相互印证，应予认定；依照法律规定，有贩卖毒品行为的行为人，其被查获的毒品明确应计入贩卖毒品数量，故对此意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。二审根据上诉人（原审被告人）张万平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法对量刑予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第（一）项第（三）款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市金台区人民法院（2014）金刑初字第00195号刑事判决第二项，即“缴案三星手机一部、农行卡一张依法没收，收做案证，毒品甲基苯丙胺4.45克、海洛因26.06克由扣押机关依法收缴”。
二、撤销宝鸡市金台区人民法院（2014）金刑初字第00195号刑事判决第一项，即：“被告人张万平犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万二千元（所处罚金于判决生效后三十日内缴清）”。
三、上诉人（原审被告人）张万平犯犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二）二〇一四年六月一日起至二〇二一年十一月三十日止；罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 齐国胜
审判员 李少华
审判员 侯多奇
二〇一五年七月六日
书记员 李云英