浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第463号
上诉人（原审被告）：上海安穆琦实业发展有限公司。
法定代表人：孟宇。
委托代理人：邢晓晴。
被上诉人（原审原告）：中钢集团浙江有限公司。
法定代表人：魏东帆。
委托代理人：ＸＸ。
委托代理人：姚健洁。
原审被告：江苏长达机电实业发展有限公司。
法定代表人：李辉华。
上诉人上海安穆琦实业发展有限公司（以下简称安穆琦公司）为与被上诉人中钢集团浙江有限公司（以下简称中钢公司）、原审被告江苏长达机电实业发展有限公司（以下简称长达公司）委托合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2013）甬海商初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：安穆琦公司与中钢公司签订代理协议一份，协议号为12zgzjnmx1015，协议载明的日期为2012年5月16日，签约地为宁波海曙，协议约定：安穆琦公司委托中钢公司向案外人众事达（福建）进出口贸易有限公司（以下简称众事达公司）购买巴西铁矿，数量为20000湿吨，含税单价为810元／湿吨，总金额为16200000元（对货物的描述以安穆琦公司确认的由中钢公司或中钢公司委托第三方与供货商签署的内贸购销合同为准）。安穆琦公司需支付中钢公司代理费为全部货款的1.08%／30天（不含税）。此代理费已包括双方约定期限内安穆琦公司应正常支付给中钢公司因垫付货款所产生的资金占用费，不包括因安穆琦公司逾期而产生的费用。鉴于安穆琦公司与供货商系自行联系、自行考察其信用状况并自行谈判确定购货、有关供货商的供货及信用状况由安穆琦公司自行确定后告知中钢公司，并委托中钢公司以买方名义代安穆琦公司与供货商签订购销合同，及要求中钢公司为其垫付货款，因此只要履行了与供货商签订购销合同及垫付货款的义务，则安穆琦公司有义务根据协议的约定向中钢公司付款提货。中钢公司不承担有关货物供应的一切风险，包括但不限于交货不能、交货不符、质量不符、延迟交付等责任，安穆琦公司无权向中钢公司主张权利；如供货商发生违约，安穆琦公司不得向中钢公司主张权利，而应直接向供货商众事达公司主张。中钢公司签订本协议及与供货商的购销合同后，并按购销合同支付货款后，即视为中钢公司履行了主要代理义务，无论供货商出现供货延迟、质量及数量等问题，都不影响安穆琦公司向中钢公司支付本协议约定的代理费、资金利息等费用。违约方承担守约方的诉讼费、律师费、评估拍卖费、差旅费等所有损失。安穆琦公司提供担保人长达公司，为其提供连带责任担保，担保内容包括但不限于履行本协议义务，承担违约责任，承担因安穆琦公司原因导致中钢公司自行处理货物造成的损失，承担追加保证金的义务，承担中钢公司代安穆琦公司对外索赔或诉讼的结果和费用，担保时效两年。因履行协议产生的争议，双方应协商解决，协商不成，当事人双方同意向本协议签约地的人民法院起诉。合同对代理费、付款方式（含保证金、货款）、期限、提货方式、结算方式等均作出约定。中钢公司与安穆琦公司在该协议落款处签章。长达公司在与该协议内容一致的另一份代理协议上加盖骑缝章确认。
2012年5月16日，长达公司向中钢公司出具担保函一份，载明：根据中钢公司与安穆琦公司2012年5月16日签订的12zgzjnmx1015代理协议（中钢公司代理安穆琦公司向众事达公司采购连云港巴西铁矿现货20000湿吨，船名kmkobe，单价810元／湿吨，代理费用为1.08%／月不含税），我司自愿为安穆琦公司承担连带责任担保，担保时效为两年，担保责任包括履行合同所有义务，承担因违约后的违约金支付及守约方的诉讼费、律师费、差旅费损失等义务，担保函不因任何原因而撤销，如有纠纷在宁波（海曙）解决。长达公司在担保人落款处签章。
中钢公司与众事达公司签订铁矿石购销合同一份，合同号为12zgzjnmc1015，合同载明的签订时间为2012年5月15日，签订地点为宁波海曙，合同约定：中钢公司向众事达公司购买巴西铁矿，数量为20000湿吨，交货地点为连云港，交货方式为连云港汽车车板、火车车板或二程船舱底交货，并对货物品质及质量、数量验收进行约定，价格为810元／湿吨（税率17%），总价为16200000元，合同对结算、违约责任等均作出了约定。中钢公司与众事达公司分别在该合同落款买方和卖方处签章。安穆琦公司在与该合同内容一致的另一份铁矿石购销合同上加盖骑缝章确认。
2012年5月24日，安穆琦公司向中钢公司出具委托函一份，载明：“贵司代理我司向众事达公司采购的巴西铁矿（贵司采购合同号12zgzjnmc1015，代理协议号12zgzjnmx1015），……基于我司与众事达公司商议，现我司委托贵司与众事达公司签署补充协议，修改内容如下：将贵司采购合同号12zgzjnmc1015项下货物粒度改为＋10mm＞98%，去除水分含量指标，单价从810元／湿吨改为890／湿吨，合同数量不变，总金额调整为17800000元”等等。
2012年5月25日，中钢公司与众事达公司签订合同补充协议一份，合同号为12zgzjnmc1015，协议约定：双方同意对12zgzjnmc1015号合同做以下修改：将货物品质及质量、数量验收，货物价格与结算进行修改，价格变更为含税价890元／湿吨（税率17%），总价变更为17800000元，众事达公司已收到中钢公司支付的货款16200000元，经双方协商，由合同号12zgzjnmc1016项下众事达公司已收到中钢公司支付的货款中转出1600000元并转入本合同，作为中钢公司支付给众事达公司的货款。协议生效后，即成为12zgzjnmc1015号合同不可分割的组成部分，与12zgzjnmc1015号合同具有同等的法律效力。除协议明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。
2012年9月28日，安穆琦公司向中钢公司出具销售委托函一份，载明：“我司与贵司于2012年5月16日签订的12zgzjnmx1015、数量为20000＋／-10%湿吨的巴西铁矿代理协议。由于我司资金周转问题，无法按时向贵司支付货款、代理费及堆存费等费用。为了降低成本，现我司委托贵司销售代理协议号12zgzjnmx1015项下20000＋／-10%湿吨巴西铁矿，销售价格不低于人民币660元／湿吨，销售所得货款冲抵部分我司应付贵司的款项，不足部分金额仍由我司承担。并请贵司直接开具增值税发票于购买方。由此引起的一切责任与损失由我司承担”。
2013年1月5日，安穆琦公司向中钢公司出具回款计划一份，载明：“我司由于资金紧张，现尚欠贵公司的货款与代理费（12zgzjnmx1015：人民币1463752.09元）。我司承诺将于2013年6月前分4次偿还贵公司，2013年2月、3月、4月分别还款人民币370000元，5月回款353752.09元”。
另查明，中钢公司为案件诉讼聘请律师，已支付律师费10000元。
中钢公司于2013年5月29日向原审法院起诉称：2012年5月16日，中钢公司与安穆琦公司签订协议号为12zgzjnmx1015的代理协议一份，安穆琦公司委托中钢公司向众事达公司采购巴西铁矿。双方对货物数量、价格及付款方式、期限等权利义务进行了约定。安穆琦公司确认接受中钢公司与众事达公司签订的编号为12zgzjnmc1015的铁矿石购销合同，并承担相关责任和风险。2012年5月16日，长达公司出具担保函，为安穆琦公司提供连带责任担保。2012年5月24日，安穆琦公司委托中钢公司与众事达公司签订补充协议，对货物品质、价格、验收内容进行变更。2012年5月25日，中钢公司依约与众事达公司签订补充协议。协议签订后，中钢公司依约履行了代理义务。但是安穆琦公司没有依约履行付款义务。中钢公司多次要求支付相应款项。2013年1月5日，安穆琦公司出具回款计划，确认欠款1463752.09元，承诺限期还款，但安穆琦公司至今未付任何款项。请求判令：一、安穆琦公司偿还中钢公司欠款1463752.09元，并赔偿中钢公司逾期付款利息11612.43元，合计1475364.52元（逾期付款利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算自2013年3月1日起暂算至2013年4月20日，应算至判决确定的履行之日）；二、安穆琦公司赔付中钢公司支付的律师费76015元；三、长达公司对第一项和第二项款项承担连带清偿责任。
安穆琦公司在原审中答辩称：一、中钢公司与安穆琦公司未就代理协议项下的款项进行过最终结算。回款计划是中钢公司以开具增值税专用发票为条件要求安穆琦公司盖章确认，安穆琦公司不否认欠中钢公司款项，但回款计划仅是动态的款项安排，不能作为双方之间的最终结算凭证。中钢公司与安穆琦公司之间未就委托合同项下款项进行最终结算；二、中钢公司未提交证据证明已全面履行合同义务的事实。中钢公司未完成委托合同项下的义务，未告知安穆琦公司委托销售的情况。安穆琦公司委托中钢公司销售部分货物，中钢公司未告知安穆琦公司货物的具体销售价格、出售时间及数量等信息；三、涉案代理协议是一份虚假的合同，没有实际的交易内容。
长达公司在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中钢公司为证明双方之间的委托代理关系，提交了双方之间的代理协议、与众事达公司之间的铁矿石购销合同、委托函及回款计划等证据。该院认为，从代理协议、铁矿石购销合同的内容，能反映安穆琦公司委托中钢公司向众事达公司购买铁矿石的委托代理关系，在履行过程中，中钢公司受安穆琦公司的指示，与众事达公司就铁矿石购销合同进行了变更。安穆琦公司虽抗辩认为代理协议为虚假协议，但未提交证据予以证明，对该抗辩不予采纳。中钢公司与安穆琦公司签订代理协议，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应为合法、有效。双方均应按约履行。安穆琦公司向中钢公司出具回款计划确认在涉案代理协议项下尚欠中钢公司货款与代理费，虽其抗辩该回款计划并非双方之间的最终结算，但未提交相应证据予以证明，且从该回款计划的内容看，安穆琦公司确认截至2013年1月5日尚欠中钢公司在代理协议项下货款与代理费1463752.09元。中钢公司依据该回款计划向安穆琦公司主张支付欠款，予以支持。安穆琦公司提出的中钢公司未告知委托销售函项下的货物处置情况，对其可能造成损害，该院认为，若因此对安穆琦公司造成损害，其可以另行主张。故对安穆琦公司的上述两项抗辩，均不予采纳。关于逾期利息，安穆琦公司在出具的销售委托函中明确“由于资金周转问题，无法按时支付货款、代理费及堆存费等费用”，其已确认代理协议约定的款项支付时间已到期，后出具回款计划是对尚欠款项进行确认并承诺还款时间，因未依据承诺履行，故中钢公司主张自2013年3月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息，并无不当，予以支持。长达公司向中钢公司出具担保函，自愿为安穆琦公司对其与中钢公司于2012年5月16日签订的编号为12zgzjnmx1015代理协议项下债务承担连带责任担保。后安穆琦公司指示中钢公司与众事达公司签订合同补充协议对铁矿石购销合同的单价、总金额等内容进行变更。根据我国担保法的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中，中钢公司未提交证据证明长达公司对合同变更书面进行了同意。即使按照中钢公司陈述，签署代理协议、合同补充协议时，长达公司与安穆琦公司的法定代表人均为李辉华，中钢公司亦未提交证据证明李辉华作为长达公司的法定代表人书面同意该合同变更。根据代理协议的约定对货物规格、数量、含税单价、总金额的描述以安穆琦公司确认的由中钢公司与供货商签署的内贸购销合同为准及补充合同将合同单价变更为890元／湿吨，总金额变更为17800000元，中钢公司也确认回款计划是中钢公司与安穆琦公司依照合同补充协议约定的总金额在扣除安穆琦公司已支付款项、委托销售的款项后，双方进行结算就代理协议项下的尚欠款项，安穆琦公司出具了回款计划。从以上约定及履行情况可以看出，中钢公司与安穆琦公司按照变更后的合同进行实际履行，如果按照未变更的代理协议履行，安穆琦公司已履行完毕付款义务，故中钢公司诉请的款项应为加重部分的债务。现中钢公司未提交证据证明长达公司书面同意该合同变更，故对该加重部分的债务长达公司不承担保证责任，对中钢公司主张长达公司承担保证责任的诉请，不予支持。关于中钢公司主张的律师费，中钢公司与安穆琦公司在代理协议中约定违约方承担守约方的律师费，该律师费应以实际支付金额为限，故对中钢公司已实际支付的10000元律师费，予以支持。综上，中钢公司诉讼请求的合理部分，予以支持。长达公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年10月30日作出如下判决：一、安穆琦公司支付中钢公司货款与代理费1463752.09元，利息损失（利息损失自2013年3月1日起以本金1463752.09元按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止），及律师费10000元，上述款项安穆琦公司于判决生效之日起十日内付清；二、驳回中钢公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18762元，公告费560元，由中钢公司负担1154元，安穆琦公司负担18168元。
安穆琦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、安穆琦公司、中钢公司、长达公司的法定代表人及实际控制人均为李辉华，代理协议没有实际交易，是一份虚假协议，无效协议；二、安穆琦公司委托中钢公司购买的货物所有权属于安穆琦公司，中钢公司无权擅自出卖该货物，中钢公司在处置货物后也未向安穆琦公司汇报货物处置的数量和价格等情况，其主张的货物处置数量和价格与实际情况不符。虽然协议约定委托人未付清全部款项前货物所有权归中钢公司，但根据协议约定内容及双方的委托代理关系看，中钢公司代理行为的法律后果由安穆琦公司承担，故中钢公司受安穆琦公司委托购买的铁矿石的所有权在指定货场交付货物后由委托人安穆琦公司享有，中钢公司无权拥有合同项下货物的所有权。即便中钢公司将该批货物作为留置物处置，也应向安穆琦公司详细报告货物的处置情况，但中钢公司一方面没有告知安穆琦公司委托销售函项下货物的销售价格、销售情况以及是否真实销售等事实，另一方面擅自出卖委托销售函项下货物之外的货物，也未将销售情况告知安穆琦公司，原审对涉案货物的具体销售情况也没有查清。中钢公司为自身牟取暴利隐瞒了1200000元的价款，损害了安穆琦公司的利益；三、中钢公司未开具增值税专用发票，属未履行合同的必要附随义务，给安穆琦公司造成了税务损失，安穆琦公司有权拒绝支付部分款项。中钢公司以安穆琦公司尚欠其合同款项为由，拒不履行开具增值税专用发票的合同附随义务，给安穆琦公司造成的税金损失达500多万元。虽然代理协议约定中钢公司即便不开具增值税专用发票给安穆琦公司，安穆琦公司仍需支付所有代理款项，但代理合同并未对因中钢公司未开具增值税专用发票给安穆琦公司造成的损失免责。原审由两名陪审员和一名审判员参加庭审，导致部分关键事实没有查清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，依法改判或者发回重审。
中钢公司答辩称：原审事实认定清楚，审判程序合法，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。
长达公司未作答辩。
二审中，中钢公司、长达公司未向本院提供新的证据。安穆琦公司向本院提供下列证据：安穆琦公司营业执照副本、组织机构代码证各一份，众事达公司营业执照、组织机构代码证各一份，上述证据显示安穆琦公司、众事达公司的法定代表人均为李辉华，李辉华同时也是该两家公司的股东，拟证明本案属于关联企业之间的交易，安穆琦公司不应支付代理费。经质证，中钢公司认为，对上述证据的真实性没有异议，当时该两家公司的法定代表人确系李辉华，但李辉华是否系该两家公司股东不清楚。本院认为，中钢公司对安穆琦公司提供的证据真实性没有异议，对该证据真实性予以认定，但该证据与本案没有关联，不予认定。
二审除对原审认定的事实予以确认外，另查明，代理协议约定在安穆琦公司分期付款的情况下，中钢公司有权控制与安穆琦公司未付款金额价值相当的货物；如安穆琦公司未经中钢公司书面同意而逾期付款或虽经中钢公司书面同意但在中钢公司同意延长的期限仍未付清货款、代理手续费、运杂费等一切应付款项，即为根本违约，中钢公司有权自行处理货物，已收取保证金、税金及货款等用于赔偿中钢公司直接、间接损失，该合同自动终止。
本院认为：中钢公司提供的代理协议、铁矿石购销合同、委托函及回款计划等证据证明安穆琦公司委托中钢公司向众事达公司购买铁矿石的委托代理关系的事实，安穆琦公司认为代理协议为虚假协议，与事实不符，不予采纳。代理协议系中钢公司与安穆琦公司真实意思表示，未违反法律的强制性规定，为有效协议，双方均应按约履行。中钢公司履行了代理协议约定的义务后，安穆琦公司应支付相应的货款及代理费，安穆琦公司未按约支付，应承担违约责任。安穆琦公司出具的回款计划系其真实意思表示，不违反法律规定。根据该回款计划，安穆琦公司应当支付中钢公司涉案货款与代理费1463752.09元，安穆琦公司认为该回款计划是其工作人员未经授权私自出具，但未提供证据证明，且该情形属其内部管理事宜，因此该上诉理由不能成立。代理协议约定安穆琦公司未按约付款，中钢公司有权控制与未付价款金额价值相当的货物并且有权自行处理货物，故即便中钢公司未经安穆琦公司委托销售代理协议项下的货物，也不违反协议约定，且安穆琦公司庭审中也认可中钢公司在销售委托函项下货物的价格也未低于安穆琦公司要求的最低价格，故对安穆琦公司关于中钢公司擅自出卖货物，未如实向安穆琦公司汇报货物处置的数量和价格等事实的主张，不予认定。开具增值税专用发票虽系中钢公司的合同义务，但双方并未约定中钢公司未开具增值税专用发票时，安穆琦公司有权拒绝付款，安穆琦公司关于中钢公司未开具增值税专用发票时安穆琦公司可拒绝付款的主张，无事实与法律依据，不予支持，安穆琦公司就此可另行主张。原审合议庭成员的组成符合法律规定，原审对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18762元，由上诉人上海安穆琦实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一四年五月十六日
代书记员 鲁 超