广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7734号
上诉人（原审原告）：周恭清，男，汉族，1979年1月10日出生，住重庆市巫山县，
委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市高明区协诚搬运队，经营地址广东省佛山市高明区荷城街道沧江工业园东园庆洲开发区广东米高化工有限公司内旧宿舍楼一楼，组织机构代码L7554839-9。
负责人：盛孝禹，男，土家族，1968年7月20日出生，住湖南省石门县，
委托诉讼代理人：何达文，广东沧江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盛孝禹，男，土家族，1968年7月20日出生，住湖南省石门县，
委托诉讼代理人：何达文，广东沧江律师事务所律师。
上诉人周恭清与上诉人佛山市高明区协诚搬运队（以下简称协诚搬运队）、被上诉人盛孝禹因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2127号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条第一款和第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款和第三款、第三十四条，《广东省工资支付条例》第四十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款之规定，于2017年3月28日判决：“一、确认原告周恭清与被告佛山市高明区协诚搬运队在2014年2月至2016年7月8日期间存在劳动关系；二、被告佛山市高明区协诚搬运队应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额11352元给原告周恭清；三、被告佛山市高明区协诚搬运队应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金54548元给原告周恭清；四、被告佛山市高明区协诚搬运队应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金104900元给原告周恭清；五、被告佛山市高明区协诚搬运队应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性工伤医疗补助金25176元给原告周恭清；六、驳回原告周恭清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告佛山市高明区协诚搬运队负担，自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
周恭清不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决参照周恭清发生工伤时的佛山市在岗职工平均工资4196元/月认定周恭清的月平均工资来计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，属认定事实不清，适用法律错误。周恭清认为，应当按照7000元/月的标准计算上述赔偿项目。（一）周恭清已经履行对平均工资水平的举证责任。首先，周恭清提供了工资记录的原始凭证，即周恭清在出租屋墙上的工资记录作为证据，以证明周恭清在发生本案事故前的工资水平约为7000元/月。（二）协诚搬运队未能提供证据证明周恭清发生事故前的平均工资水平，依法应当承担举证不能的不利法律后果。根据《广东工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。（三）原审判决适用《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定来认定周恭清的平均工资水平属于适用法律错误。周恭清已经举证证明事故前的平均工资水平为7000元/月，不符合《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证”的适用前提，因此，原审判决适用法律错误，不应以佛山市在岗职工平均工资4196元/月认定周恭清的月平均工资。周恭清认为，应当按照原告举证主张的7000元/月的工资标准计算各项赔偿项目，即：一次性伤残补助金91000元，一次性伤残就业补助金175000元，一次性工伤医疗补助金42000元，停工留薪期工资84000元。二、周恭清主张住院228天的护理费22800元，原审庭审过程中，双方确认协诚搬运队已经支付护理费20000元，则协诚搬运队仍应当向周恭清支付护理费差额2800元，但原审判决仅以协诚搬运队支付的护理费平摊金额与佛山地区一般护工报酬水平相当就迳行认定协诚搬运队已经足额支付护理费，缺乏事实和法律依据。三、原审判决按照35元/天的标准计算周恭清住院伙食补助费缺乏事实和法律依据。根据《广东省高级人民法院关于印发<广东省2014年度人身损害赔偿计算标准>的通知》，即粤高法发【2014】17号文件以及《广东省省财政厅“粤财行［2014］67号”文》规定，自2014月5月30日至2015年5月29日发生的事故，住院伙食补助费参照100元/天的标准计算。因此，周恭清主张住院228天期间的住院伙食补助费为22800元具有事实和法律依据。四、周恭清主张以50元/日的标准计算住院期间及出院后暂计至2016年4月13日的营养费18500元具有事实和法律依据。周恭清发生工伤后，经医院诊断为特重型颅脑损伤、左侧额颞顶部硬膜下血肿、开颅去骨瓣减压+血肿清除术后、脑盐耗综合症。经医院科学的诊断及建议，周恭清需要每日增加钠的摄入以及加强营养。周恭清因工伤导致头部严重受伤，且必须加强营养摄入，因此，营养费是必要性支出，法院应当依法判决支持该项主张。五、周恭清主张住院228天的住宿费77520元及交通费2000元具有事实和法律依据。（一）原审判决对住宿费的主张不予支持是错误的。首先，周恭清在中国人民解放军广州军区总医院一共住院治疗4次，其中：第一次住院治疗期间为2014年12月13日至2015年2月16日，第二次住院治疗期间为2015年2月24日至2015年4月7日，两次共计107天。第三次住院期间是2015年6月5日至2015年9月7日，第四次住院期间是2015年9月14日至2015年9月21日。协诚搬运队仅仅是在周恭清第三次和第四次住院期间在广州医院附近租房子供周恭清居住，但是在周恭清第一次及第二次住院期间，协诚搬运队均未支付任何住宿费。（二）原审判决对交通费不予支持是错误的。其次，周恭清主张的交通费2000元已经剔除协诚搬运队已经支付的交通费1675元，而且协诚搬运队提供117张车票中，有部分并非是周恭清提交给协诚搬运队报销的，周恭清不予确认。再次，按照日常往返广州医院及高明的交通费标准，单单是在广州军区总医院的住院天数为208天，周恭清及其妻子所支出的交通费应当高于3000元。请求二审法院参照实际情况，支持周恭清的请求。六、周恭清因工伤造成特重型颅脑损伤、左侧额颞顶部硬膜下血肿、脑盐耗综合症，每日都需要补充钠，经常会发生晕倒的情况，需要有人看护，严重影响周恭清本人及亲属的正常工作生活，对周恭清本人及其亲属都造成极大的精神损害。请求法院考虑周恭清病情严重且并发因工伤导致的严重后遗症等因素，酌情判令协诚搬运队支付精神抚慰金。综上所述，原审判决计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的标准是错误的，适用法律错误，周恭清上诉请求：1.撤销原审判决第二项至第六项；2.改判协诚搬运队、盛孝禹向周恭清支付工伤赔偿待遇共计555620元（暂计至2016年4月13日止）。其中包括：住院护理费2800元，住院伙食补助费22800元，住宿费77520元，交通费2000元，营养费18500元（暂计至2016年4月13日止，后续按照50元/天的标准计算），精神抚慰金20000元，一次性伤残补助金91000元，一次性伤残就业补助金175000元，一次性工伤医疗补助金42000元，停工留薪期工资84000元；3.本案一、二审诉讼费用由协诚搬运队、盛孝禹承担。
针对周恭清的上诉，协诚搬运队、盛孝禹共同答辩称：周恭清的上诉没有事实与法律依据。
协诚搬运队亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于周恭清工伤发生前的工资。周恭清在协诚搬运队是钟点散工，周恭清平时主要从事摩托车搭客和在协诚搬运队工作，协诚搬运队只在有工作需要时才通知周恭清过来帮忙从事投料工工种，协诚搬运队给周恭清每月累计的工资都不超过3000元，周恭清发生工伤后，考虑其家庭困难，协诚搬运队按双方协商好的每月3000元支付其工伤期间的工资，由于周恭清的妻子拒绝协诚搬运队聘请护工，协诚搬运队每月向其妻子支付2500元的护理费，这也是双方协商好的。关于工资和护理费的标准，周恭清一直未存异议，且在协诚搬运队提供的录音显示，协诚搬运队已付清周恭清治疗期间的包含工资在内的所有费用，只因其按律师的意见以7000元/月工资来诉讼。周恭清工伤前的平均工资按3000元已是超出实际情况，因此，协诚搬运队提出按双方认可的月工资3000元进行计算是合理的，所以，原审第二项判决应撤销，且协诚搬运队已多付停工留薪期工资3000元；二、周恭清在住院、门诊期间，协诚搬运队四处借债为其支付接近100万元医疗费等费用，除了护理费、误工费外还给周恭清借支13800元的生活费。在这期间，周恭清一家的生活支出、车票、伙食费等等，只要有单据（包括商场小票），协诚搬运队均予以报销，由于周恭清提交给协诚搬运队的票据较多，协诚搬运队只留存了一部分，但周恭清连这部分票据都只承认其中的小部分，有违诚实信用原则。因此，应按3000元的月工资标准计算周恭清的工伤三金，并扣减协诚搬运队多付的停工留薪期工资3000元和预借的生活费13800元，协诚搬运队应付周恭清的工伤三金为115200元。综上所述，原审判决错误认定周恭清工伤前的工资且没有扣减部分款项，协诚搬运队上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.对原审判决第三、第四、第五项进行改判，协诚搬运队只需支付周恭清工伤一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金共计115200元。3.二审诉讼费由周恭清承担。
针对协诚搬运队的上诉，周恭清答辩称：协诚搬运队的上诉没有事实与法律依据。
针对协诚搬运队的上诉，盛孝禹答辩称：与协诚搬运队的意见一致。
周恭清、协诚搬运队及盛孝禹在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索工伤保险待遇而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对原审判决第一项判项均未提出异议，本院对该判项径行维持。综合双方诉辩及举证、质证意见及已查明的事实，对二审期间的争议问题作如下评析。
关于周恭清受伤前的月平均工资。周恭清主张其受伤前月平均工资为7000元，并主张其在出租屋墙上记录了其每月收入情况。对于周恭清所主张的出租屋墙上记录的收入情况的真实性和形成时间均无法确定，且即使存在收入记录亦为周恭清单方自行制作，协诚搬运队对此未予确认，周恭清以此证明其收入情况证据不足。协诚搬运队主张周恭清月工资为3000元，并以其按照3000元的标准向周恭清支付停工留薪期工资的事实作为证据。从协诚搬运队提交的收据内容来看，协诚搬运队每月向周恭清支付误工费3000元，但周恭清并未确认该工资标准为其受伤前的月平均工资，协诚搬运队亦未举交周恭清在职期间的工资支付凭证以证明周恭清受伤前的收入情况，故协诚搬运队关于周恭清受伤前月平均工资为3000元的主张亦无证据证明。也即本案中双方对各自主张的工资标准均无证据证明。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案原审以周恭清受伤的上一年度佛山市在岗职工的月平均工资4196元/月作为周恭清受伤前的月平均工资正确，本院予以维持。
关于工伤保险待遇。本案中协诚搬运队未为周恭清办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，协诚搬运队应当向周恭清支付相关的工伤保险待遇。周恭清通过劳动能力鉴定确定劳动功能障碍等级为七级，停工留薪期12个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，协诚搬运队应当向周恭清支付停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金。如前所述，周恭清受伤前平均工资为4196元，应据此计算周恭清应享受的工伤保险待遇，经本院核算，协诚搬运队应向周恭清支付停工留薪期工资差额11352元（应付50352元-已付39000元）、一次性工伤医疗补助金25176元、一次性伤残补助金54548元及一次性伤残就业补助金104900元，原审对此处理正确，本院予以维持。
关于护理费、伙食费、住宿费、交通费及精神抚慰金的问题。周恭清工伤后住院共228天，双方均确认协诚搬运队已经向周恭清支付了护理费20000元，该标准已高于佛山地区护工报酬水平，周恭清另行再请求2800元护理费没有事实和法律依据，本院不予支持。同时，周恭清确认协诚搬运队向其支付住院期间伙食费4935元，非住院期间餐费1822.5元，营养补品费332元，生活用品费514.8元，生活补助费13800元，合共21404.3元，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工作、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。协诚搬运队应向周恭清支付住院伙食补助费15960元（100元/天×70%×228天),对比协诚搬运队已经支付的款项，协诚搬运队已经足额支付了周恭清住院期间的伙食补助费，周恭清再请求住院伙食费和营养费没有事实和法律依据，本院不予支持。关于周恭清请求的住宿费和交通费，周恭清未举证证明其住院期间另行产生了住宿费用，而周恭清亦确认已经收取协诚搬运队支付的交通费1675元，对超出该金额的交通费用周恭清未提交证据证明，故对周恭清关于住宿费和交通费的请求本院亦不予支持。周恭清在本案中请求精神抚慰金没有事实和法律依据，不应予以支持。原审对此处理正确，本院予以维持。
关于盛孝禹的责任问题。协诚搬运队系个体工商户，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解除》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。故本案中应以协诚搬运队作为诉讼当事人，并列明经营者盛孝禹的基本信息。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市高明区协诚搬运队负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年十月十八日
书 记 员 李晓霖