山东省安丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0784刑初11号
公诉机关安丘市人民检察院。
被告人李伟，德州某公司经理。因涉嫌非法经营罪于2015年6月28日被安丘市公安局决定取保候审，2016年1月20日被本院决定取保候审。现在家。
辩护人王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。
安丘市人民检察院以安检公诉刑诉[2016]10号起诉书指控被告人李伟犯非法经营罪，于2016年1月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案，2016年2月22日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安丘市人民检察院指派代理检察员傅静、武云梅、检察员于洪波出庭支持公诉，被告人李伟及其辩护人王爱英到庭参加诉讼。因补充证据，安丘市人民检察院于2016年5月19日建议延期审理，并于同年6月17日提请恢复审理。现已审理终结。
安丘市人民检察院指控，自2012年至2014年期间，被告人李伟在未取得危险化学品经营许可证的情况下，长期生产溴甲烷农药，后将溴甲烷农药销售给安丘市的臧运村（已判决）牟利，非法经营数额共计1810950元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，认为被告人李伟违反国家规定，未经许可生产、经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人李伟对公诉机关指控的犯罪事实供认，辩解其行为系公司职务行为，是单位犯罪，在2014年6月23日左右其主动到德州市公安局治安大队说明过其公司生产溴甲烷的情况，应为自首。辩护人王爱英的辩护意见是：1、被告人李伟生产、销售溴甲烷的行为系单位职务行为，购买溴甲烷生产原材料皆由德州某公司出资购买，涉案款项部分通过王某甲等人的银行账户打入德州某公司的账户；2、被告人李伟加工、销售溴甲烷的行为未超出德州某公司的经营范围；3、连云港市产品质量监督检验中心出具的报告不具有唯一性，因臧运村还从孙晓平等人处购买溴甲烷并出售；4、被告人李伟在被抓获之前曾经到德州市公安局自动投案并供述了自己的犯罪事实，系自首，建议从轻处罚；5、被告人李伟非法经营数额应该按照（2015）安刑初字第420号刑事判决书中所确定的161万元量刑。
经审理查明，2009年7月25日德州某公司成立，法定代表人为李伟，2014年4月1日法定代表人变更为姜某某（系李伟妻子），公司经营范围为：农药销售（凭许可证经营，不含危险品）；化工产品加工、销售（不含危险、监控、食用及易制毒化学品）；生物技术咨询；建筑材料（不含木材）、金属材料（不含贵金属）销售；生物生长调节剂加工、销售（国家禁止限制的除外，涉及许可的凭许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），公司住所地为德城区二屯镇纪店村，有效期至2018年8月14日。自2012年至2014年期间，被告人李伟明知德州某公司未取得危险化学品经营许可证，长期生产溴甲烷农药，后将溴甲烷农药销售给安丘市的臧运村（已判决）牟利，非法经营数额共计181万余元。德州某公司非法获利61541元，该赃款被告人李伟已退缴至本院。
另查明，案发后2015年1月5日被告人李伟到德州市公安局治安大队主动投案，但其当时并未如实供述德州某公司生产、销售溴甲烷的情况，后在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）被告人人口信息证实其年龄等身份情况。
（2）抓获经过证实被告人李伟于2015年6月26日被德州市公安局德城分局抓获。
（3）德州市德城区安全生产监督管理局证明、夏津县安监局证明证实，被告人李伟没有办理危险化学品经营许可证。
（4）韩某、王某甲、李伟、臧运村等人之间的银行交易记录一宗证实，李伟将生产的溴甲烷销售给臧运村的转帐交易记录。
2、证人证言
（1）证人臧运村证实：我用王某甲的身份证办了一个农业银行卡，卡在我手中，U盾在李伟手中，我把钱打到王某甲的卡上，李伟用U盾从网上把钱取走。2012年至2014年期间，我向德州的李伟购买溴甲烷数额一共是1810950元。
（2）证人韩某证实：我和李伟、李伟妻子姜某某是邻居。2012年姜某某用我身份证在农业银行开了1张银行卡，姜某某拿着，2014年11月姜某某又领着我把卡注销了。
（3）证人王某甲证实：我和臧运村是朋友，2013年11月我用我的身份证办了一个农业银行的银行卡和U盾给了臧运村，后来臧运村被查获之后将卡丢了，我又重新补办了1张。
3、辨认笔录
辨认笔录证实被告人李伟辨认出购买其溴甲烷的男子为臧运村。
4、被告人供述
被告人李伟当庭供述证实，其在明知自己及德州某公司未取得危险化学品经营许可证的情况下，生产溴甲烷并销售给臧运村的事实及过程。
上述证据间能相互印证，足以证实，应予采信。
庭审中辩护人申请证人李某乙出庭作证。证人李某乙证实，其于2013年7月份进入德州某公司，该公司生产溴甲烷的9本记帐凭证是其于2013年10月份至2014年10月份期间记录的，公司生产溴甲烷的现金日记帐和明细帐是王秀丽记录的。
另辩护人当庭提交以下书证：德州某公司设立登记变更材料一宗、企业法人营业执照、组织机构代码证、农药经营许可证复印件2份、德城区农业局证明、增值税专用发票一宗、中国工商银行客户存款对账单复印件一宗、德州某公司活期存款账户历史明细查询一宗、李伟明片复印件、银行转账明细一宗、网上银行电子回单一宗、客户交易回单一宗、汇兑来账凭证一宗、出库单4张、公司单位账户明细、生产溴甲烷的明细账2本、现金日记账1本、记账凭证9本、公司正常生产经营的账目、税收、德州市公安局治安支队证明、询问笔录等证据一宗，欲证实被告人李伟生产、销售溴甲烷的行为系单位行为，且有自首情节。
公诉机关质证后认为，李伟生产、销售溴甲烷的行为不属于单位行为，对上述证据是否采信由法院依法认定；对于李伟询问笔录真实性没有异议，但被告人李伟虽然主动投案，并未如实供述犯罪事实，不成立自首。
本院核对上述证据后认为，根据《中华人民共和国刑法诉讼法》第四十九条、五十条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，本案中公诉机关认为被告人李伟的行为不属单位犯罪行为，但针对辩护人提供的上述证据，公诉机关并未提供相反的证据，而辩护人提交的证据能够证实：德州某公司成立于2009年7月25日，法定代表人系被告人李伟，直至2014年4月1日变更为姜某某，但被告人李伟仍负责公司的全面工作，案发期间通过王某甲的账户（该账户案发期间由臧运村使用）转账到李伟、姜某某、韩某（该账户案发期间由被告人李伟使用）以及由王某甲账户直接转账购买溴素的金额共计127万余元，通过王某甲、韩某账户购买溴素的金额共计60万余元，通过王某甲、姜某某、李伟账户转账到德州某公司账户的金额共计70万余元，购买的部分原材料也以“德州某公司”为购货单位开具增值税专用发票，故能够认定被告人李伟生产、销售溴甲烷系以单位名义实施，且所得收入大部分归德州某公司所有，系为单位谋取利益，故被告人李伟的行为系单位行为；上述证据与本案有关联性，且证据内容真实，形式合法，应予采信。辩护人提交的欲证明被告人自首的证据，虽能证明被告人李伟于2015年1月5日到德州市公安局治安大队主动投案，但其并未如实供述德州某公司生产、销售溴甲烷的情况，故不成立自首。
本院认为，被告人李伟作为德州某公司的法定代表人及实际负责人，在明知德州某公司无危险化学品经营许可证的情况下，以单位名义非法生产危险化学品溴甲烷并销售，为单位谋取利益，扰乱市场秩序，情节严重，被告人李伟作为德州某公司生产、销售溴甲烷犯罪行为直接负责的主管人员，其行为应为单位行为，且已构成非法经营罪，被告人及辩护人关于李伟行为系职务行为的辩护意见，本院予以支持。因安丘市人民检察院未起诉德州某公司，本院建议公诉机关对犯罪单位补充起诉，而公诉机关仍以自然人犯罪起诉，故本院仅对被告人李伟按照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条的规定追究其刑事责任。辩护人关于被告人李伟加工、销售溴甲烷的行为未超出德州某公司的经营范围的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；被告人李伟及其辩护人关于自首的辩护意见，因被告人李伟虽主动投案，但其并未如实供述单位犯罪事实，故其行为不符合自首的成立条件，本院不予认定。鉴于被告人李伟归案后坦白认罪态度较好，确有悔罪表现，可依法从轻处罚。为严肃国法，维护国家对限制买卖物品的管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币150000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人李伟的退缴的违法所得人民币61541元，依法没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闫玉叶
人民陪审员 张秀华
人民陪审员 范声芳
二〇一六年八月二十三日
代理书记员 刘奕彤