辽宁省锦州市古塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第00094号
公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
被告人李某甲，女，1988年2月出生于辽宁省凌海市，汉族，中专文化，个体业者，住辽宁省锦州市古塔区，户籍所在地辽宁省凌海市。因本案于2013年11月21日被刑事拘留，同日被取保候审，2014年11月12日被监视居住，2015年5月12日被取保候审，2015年8月11日被本院重新取保候审，2016年8月10日经本院决定被监视居住。
辩护人王娜，辽宁新阳律师事务所律师。
被告人李乙，男，1984年1月出生于辽宁省凌海市，汉族，初中文化，个体业者，住辽宁省锦州市经济技术开发区。因本案于2013年11月21日被刑事拘留，同日被取保候审，2014年11月12日被监视居住，2015年5月12日被取保候审，2015年8月11日被本院重新取保候审，2016年8月10日经本院决定被监视居住。
辩护人孟杰，辽宁新阳律师事务所律师。
被告人卢某，男，1982年8月出生于辽宁省凌海市，汉族，大学文化，个体业者，住辽宁省锦州市太和区。因本案于2013年11月21日被刑事拘留，同日被取保候审，2014年11月12日被监视居住，2015年5月12日被取保候审，2015年8月11日被本院重新取保候审，2016年8月10日经本院决定被监视居住。
辩护人王丹妮，辽宁新阳律师事务所律师。
锦州市古塔区人民检察院以锦古检公诉刑诉［2015］65号起诉书指控被告人李某甲、李乙、卢某犯职务侵占罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。锦州市古塔区人民检察院指派检察员温震宇、张文静、代理检察员闫许辉、刘超出庭支持公诉。被害单位的经营者黄某某，被告人李某甲及其辩护人王娜，被告人李乙及其辩护人孟杰，被告人卢某及其辩护人王丹妮到庭参加诉讼。本案经依法延期审理并延长审理期限，现已审理终结。
锦州市古塔区人民检察院指控，2013年4月至9月，被告人李某甲、李乙、卢某利用在锦州某有限公司任业务经理、技术经理、技术员的职务便利，在为公司客户进行安装维修、更新曲库、收取服务费时，共同多次将所得收入占为已有，予以私分。
1、2013年4月，李某甲、李乙、卢某在给锦州市甲歌厅更换设备时，侵占9000元，三人平分。
2、2013年5月，李某甲、李乙、卢某在给乙歌厅更换设备、更新曲库时，侵占6500元，三人平分。
3、2013年5月，李某甲、李乙、卢某在给丙歌厅安装设备时，侵占25000元，三人平分。
4、2013年7月，李某甲、李乙、卢某在给丁歌厅安装设备时，侵占18000元，三人平分。
5、2013年7月，李某甲、李乙、卢某在给戊歌厅安装设备时，侵占8000元，三人平分。
6、2013年8月，李某甲、李乙、卢某在给己1歌厅、己2歌厅更新曲库时，侵占6400元，三人平分。
7、2013年8月，李某甲、李乙、卢某在给庚歌厅更换设备时，侵占1000元，三人平分。
8、2013年8月，李某甲、李乙、卢某在给辛歌厅安装设备时，侵占24000元，三人平分。
9、2013年8月，李某甲、李乙、卢某在给壬歌厅收取服务费时，侵占1500元，三人平分。
10、2013年9月，李某甲、李乙、卢某在给癸1歌厅、癸2歌厅更新曲库时，侵占6000元，三人平分。
综上，被告人李某甲、李乙、卢某侵占数额合计105400元。2013年11月19日，三人被公安机关抓获。案发后，三人赔偿公司部分经济损失45000元。
公诉机关针对指控的犯罪事实提供了相应的证据。公诉机关认为被告人李某甲、李乙、卢某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。三被告人系共同犯罪，不区分主从，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款处罚。现提请本院依法判处。
被告人李某甲、李乙、卢某对公诉机关指控的罪名没有意见，对事实部分提出辩解称公诉机关认定的犯罪数额不准确，其中有三人自行购买设备的款项应予以扣除。
三被告人的辩护人均提出，公诉机关提供的现有证据不能证实三被告人利用职务上的便利将公司的财物据为已有，只是利用公司的曲库资源干了私活，获取了一定收入，因此计算犯罪数额时应将三人自行购买设备支出的款项予以扣除。现三被告人自愿认罪，愿意退赔被害单位损失，建议法院从轻处罚，对三被告人适用非监禁刑。
经审理查明，被告人李某甲、李乙、卢某曾在被害单位锦州某有限公司（以下简称某公司）任职，分别担任业务经理、技术经理和技术员。2013年4月至9月初，三人利用职务便利，私自拷贝了被害单位的曲库，在以被害单位的名义与客户联系业务时使用拷贝的曲库为客户安装、维修点歌设备、更新曲库，将应缴至被害单位的收入占为已有。具体犯罪事实如下：
1、2013年4月，李某甲、李乙、卢某在给甲歌厅更换点歌设备时，将收入7500元占为已有。
2、2013年5月，李某甲、李乙、卢某在给乙歌厅修理点歌设备时，将收入6500元占为已有。
3、2013年5月，李某甲、李乙、卢某在给丙歌厅安装点歌设备时，将收入9000元占为已有。
4、2013年7月，李某甲、李乙、卢某在给丁歌厅安装点歌设备时，将收入9000元占为已有。
5、2013年7月，李某甲、李乙、卢某在给戊歌厅更换服务器时，将收入8000元占为已有。
6、2013年8月，李某甲、李乙、卢某在给己1歌厅、己2歌厅更新曲库时，将收入6400元占为已有。
7、2013年8月，李某甲、李乙、卢某在给庚歌厅更换、修理设备时，将收入1000元占为已有。
8、2013年8月，李某甲、李乙、卢某在给辛歌厅安装点歌设备时，将收入9000元占为已有。
9、2013年8月，李某甲、李乙、卢某在给壬歌厅收取加歌费1500元并占为已有。
10、2013年9月初，李某甲、李乙、卢某在给癸1歌厅、癸2歌厅更新曲库时，将收入3000元占为已有。
综上，被告人李某甲、李乙、卢某犯罪数额合计60900元。2013年11月19日，三被告人被公安机关抓获。案发后，三被告人先行赔偿被害单位45000元。在本院审理过程中，三被告人主动将60400元缴至本院，并表示该款愿意全部赔偿被害单位。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据：
1、黄某某的陈述（别名黄某系某公司的实际经营者）证实，某公司的成立和发展情况，以及她发现公司员工李某甲、李乙、卢某涉嫌使用公司的设备和技术到外面做业务并侵占业务款的情况。
2、证人张某甲的证言证实，某公司的实际经营者系黄某某。
3、证人牛某的证言（某公司的财务人员）证实，某公司的业务款管理流程情况。
4、证人朱某某的证言（某公司的后勤人员）证实，某公司的库房管理情况，公司仓库内的设备出库时没有进行严格登记。
5、证人李某某丙的证言（起诉书第1起，甲歌厅的经营者）证实，其经营歌厅的点歌系统是黄某公司安装的。2013年4月，歌厅更换了10个机顶盒和5个触摸屏，更新曲库，是黄某公司的李某甲、李乙和一个男员工来安装的，花费9000元，钱给李某甲了。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年4月给甲歌厅更换10个机顶盒和10个触摸屏，收取货款11000元，每人赚取2500元。
6、证人薛某的证言（起诉书第2起，乙歌厅的经营者）证实，他家歌厅安装的是黄某公司的某系统。2013年5月，歌厅修理二个触摸屏和一个机顶盒，联系李某甲后，是李乙、卢某来修理的。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年5月给乙歌厅维修触摸屏、硬盘并更新曲库，共收6500元。
7、证人曹某某的证言（起诉书第3起，丙歌厅的经营者）证实，他家歌厅的点歌系统是锦州某公司的业务员李某甲安装的。锦州某公司的老板叫黄某，之前与她认识，业务上有往来。李某甲是公司的业务经理，给黄某打工。2013年4月，他在装修歌厅时碰到李某甲在兴城做业务。李某甲提出给他装点歌系统，比黄某公司便宜。李乙、卢某来安装系统，用的是某服务器、机顶盒、触摸屏。5月30日，他将货款2.5万元交给李乙。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年6月给丙歌厅安装点歌设备，收取25000元，每人赚取3000元。
8、证人樊某某的证言（起诉书第4起，丁歌厅的经营者）证实，她家歌厅用的是某公司的系统。2013年7月，她的歌厅在装修期间，一个叫李某甲的女的自称是某公司的业务员，推荐某点歌系统。安装音响的师傅说认识李某甲，确实是某公司的业务员。因此她决定与她签合同。装六个包房触摸屏、机顶盒加上主机服务器共花费1.8万元，7月25、26日，李某甲和某公司的二个技术人员来安装的，钱给李某甲了。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年7月给丁歌厅安装整套点歌系统，共六个包房，收1.8万元，每人赚取3000元。
9、证人张某某乙（张某乙）的证言（起诉书第5起，戊歌厅的经营者）证实，他家歌厅安装的点歌系统是某公司安装的，老板叫黄某，已经使用四年。2013年7月他在黄某公司的员工李乙处购买一台服务器，花费8000元。曲库里有多少歌不清楚，可以配合公安机关调取服务器内的曲库信息。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年7月给戊歌厅更换服务器、安装曲库，收取8000元。
10、证人胡某甲的证言（起诉书第6起，己1歌厅的经营者）证实，她接手己1歌厅后，由黄某的公司安装点歌系统并负责售后服务。具体业务都是李某甲来，需要维修时有个男孩来。2013年8月，李某甲打电话到歌厅要升级系统和加歌，讲价后确定价格为3200元。几天后来个小伙，升级系统并加歌，将3200元给他。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年8月给己1歌厅更换曲库，装的是公司五万首及更新的曲库，收取3200元。
11、证人任某某的证言（起诉书第6起，己2歌厅的经营者）证实，其歌厅是黄某公司安装的某点歌系统，已经使用五年多。黄某公司的具体业务都是公司的员工李某甲和卢某来办理。2013年8月李某甲到歌厅更新曲库，收了3200元。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年8月给己2歌厅更换曲库，装的是公司五万首及更新的曲库，收取3200元。
12、证人杨某某的证言（起诉书第7起，庚的经营者证实，其经营歌厅的点歌系统是锦州某公司安装的，老板是黄某。2013年8月，歌厅的服务器坏了，他找黄某公司的员工李乙到歌厅维修。李乙过来换了一块硬盘，收了1000元。
被告人李某甲、李乙在公安机关供述，2013年8月给庚歌厅更换一块硬盘。李乙供述收取1000元。
13、证人胡某某的证言（起诉书第8起，辛歌厅的经营者）证实，她家歌厅的点歌系统用的是锦州某公司。2013年8月，歌厅开始装修时碰到某公司的业务员李某甲做业务。经商谈，安装六个包房的点歌系统共2.4万元。钱给李某甲后，李乙带人来安装。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年8月给辛歌厅安装全套系统，六个包房，装的是公司五万首及更新的曲库，收取2.4万元。每人赚取3000元。
14、证人刘某某的证言（起诉书第9起，壬歌厅的经营者）证实，她家歌厅用的黄某公司的系统。2014年大概8月时，她交给黄某公司的员工李某甲和李乙服务费1500元。李某甲是黄某公司的业务员，李乙是黄某公司的维修人员。以往每年黄某公司的服务费都是李某甲来取。
被告人李乙在公安机关供述，2013年8月李某甲到壬歌厅收取加歌服务费1500元。每人分得500元。
15、证人王某某的证言（起诉书第10起，癸1歌厅的经营者）证实，他家歌厅的点歌系统用的是某系统。他已与黄某公司合作十年。2013年9月初，他找黄某公司的业务员李某甲更换曲库。李某甲让我自己买硬盘，二个男员工来给我安装曲库。给了李某甲3000元。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年9月给癸1歌厅更换歌曲库，收取1500元。
16、证人郭某的证言（起诉书第10起，癸2歌厅的经营者）证实，她家歌厅的点歌系统是由黄某公司安装的某系统。具体操作维护是由黄某公司的员工李乙、李某甲，还有一个男孩。2013年9月初，李某甲、李乙到歌厅更换曲库。她自己购买了硬盘，李乙和一个男的来安装曲库，收取3000元，钱给李某甲了。
被告人李某甲、李乙、卢某在公安机关供述，2013年9月给癸1歌厅更换歌曲库，收取1500元。
17、证人张某丙的证言（烷歌厅的经营者）证实，她经营的歌厅安装的是黄某（即黄某某）公司的某点歌系统。2013年3月，李某甲在派人修理其歌厅的设备时，让卢某拷贝了一份曲库。歌厅的曲库不允许外人拷贝，因为他们是黄某公司的员工，才让他们拷贝的。
18、证人于某的证言（李某甲的丈夫）证实，李某甲在黄某（即黄某某）的公司任销售，2013年8、9月份时，李某甲与李乙、卢某成立了新公司，经营的业务与黄某公司相同。在黄某公司任职期间，李某甲说她干私活赚了钱，给家里拿过钱，还给家里车加过油。
19、被告人李某甲、李乙、卢某的供述，证实三被告人在某公司的任职时间，及三人以公司名义并用私自在烷歌厅拷贝的公司的曲库资源，对外做业务赚取利润并私分的经过。具体供述同上。
20、锦州某有限公司的工商登记资料、考勤表、劳动合同书、工资条、转款凭证，证实某公司的工商登记情况，以及三被告人与某公司的劳动关系情况。某公司支付三被告人的工资截止至2013年8月。
21、扣押清单、数据光盘及公安机关的情况说明，证实公安机关从卢某处扣押一台电脑，电脑内有曲库等数据资料已提取光盘。经公安机关比对，涉案部分KTV使用的数据，与某公司传奇曲库文件数据相同。
22、相关公司负责人或经手人出具的情况说明、三家歌厅部分设备的照片、录像光盘、公安机关提供的情况说明证实，经公安机关调查，上述三家歌厅有部分设备系被害单位所有，包括服务器机箱和电源、电源、硬盘、主板以及机顶盒。
23、收款收据、证人薛某出具的证明材料、被害单位财务报销费用的记录证实，三被告人在戊、乙二家歌厅开展的业务属于职务行为。
24、牛某、朱某某出具的说明证实，2013年9月，发现被害单位库房内机顶盒有丢失情况。
25、关于离职日期的说明、被害单位考勤记录、邮件打印件、锦州日报的公告、李乙递交的辞呈证实，2013年9月三被告人与被害单位未办理解除劳动关系手续。
26、企业机读档案登记资料证实，锦州某有限公司（三被告人成立的公司）的登记情况。
27、被告人常住人口信息证实，三被告人的身份情况，均具有刑事责任能力。
28、案件来源及抓捕经过证实，案件来源及三被告人的到案经过。
29、收条证实，三被告人于案发后返还被害单位45000元的情况。
（二）被害单位某公司的黄某某提供如下证据：
1、黄某某与涉案的甲歌厅、丙歌厅、戊歌厅的经营者于2013年9月的通话录音，欲证实被告人李某甲等人用公司设备私自做业务的情况。
2、证明及转账记录，欲证实其单位在某科技购买过产品。
（三）被告人李某甲、李乙、卢某及其辩护人提供如下证据：
1、证人李某某丙、薛某、曹某某、樊某某、张某某乙（张某乙）、胡某甲、任某某、杨某某、胡某某乙、刘某某、王某某、郭某某的证言及同步录像，证实被告人李某甲、李乙、卢某在各歌厅做业务的情况。
2、证人朱某某的证言及同步录像，证实她与三被告人都曾在某公司打工，三被告人都是经过经理同意到单位库房取货，她在担任公司库管期间，没有丢失设备。
3、销货清单、收据，证实三被告人购买设备的情况。
4、企业机读档案登记资料，证实三被告人于2013年9月13日成立某有限公司。
5、证人朱某某的证言及同步录像，证实2013年2、3月，被告人李乙从他那购买一套某二手点歌设备，其中主服务器内包括硬盘和曲库。
6、李乙、卢某的自书材料，二人证实曾从其他人手购买过二手服务器和曲库资料。
7、丁歌厅设备的照片及询问笔录、收款收据，证实三被告人曾在某科技购买硬件设备，丁等歌厅中的设备系从某科技购买。
以上公诉机关提供的证据及三被告人的辩护人提供的证据1、2、4，均已经当庭质证，相互印证的部分具有合法性、客观性并与本案事实具有关联性，本院予以采纳。三被告人的辩护人提供的证据3及被害单位提供的证据1，因无法确定其合法性，本院不予采纳。三被告人的辩护人提供的证据5、6、7，及被害单位提供的证据2，与本案没有关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人李某甲、李乙、卢某身为被害单位某公司的工作人员，利用职务上的便利，私自拷贝公司的曲库资料，多次在以公司名义与客户联系业务时，使用该曲库资料为客户安装、维修点歌系统、更新曲库，牟取利益并占为已有，数额较大，已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人李某甲、李乙、卢某构成职务侵占罪，罪名成立，本院依法予以支持。
关于犯罪数额，起诉书第2、5项指控，系职务行为，第6、7、9、10项指控，系三被告人利用拷贝的被害单位曲库资料直接获取的收入，故应按三被告人的收入计算犯罪数额。起诉书第1、3、4、8项指控，公诉机关提供的现有证据，不能证实三被告人在安装点歌系统过程中，全部使用被害单位的硬件设备，故应按三被告人获取的利润计算犯罪数额。综上，犯罪数额应变更为60900元。
三被告人当庭表示自愿认罪，基本如实供述犯罪事实，量刑时依法从轻处罚。案发后，三被告人在侦查阶段已返还被害单位45000元，并在审理期间自愿按照公诉机关指控的数额赔偿被害单位的损失，将差额款项60400元缴至法院，在量刑时酌情从轻处罚。综合考虑三被告人的犯罪情节及悔罪表现，并结合社区矫正机关的意见，判处缓刑对三被告人所在社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。三被告人未退赔给被害单位的损失应依法责令退赔。
综上，经本院审判委员研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款,第二十五条第一款,第六十四条，第六十七条第三款,第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、被告人李乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、被告人卢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
四、责令被告人李某甲、李乙、卢某退赔被害单位锦州某有限公司损失人民币一万五千九百元。（该款已缴至本院）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 潘 莉 莉
审 判 员 王 筱
人民陪审员 吴 思 莹
二〇一六年九月三十日
书 记 员 戴议宽相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。