广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终13945号上诉人（原审原告）:陈凤珍，住所地广州市海珠区。委托代理人：贺欣，系上诉人所在单位中交广州航道局有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：李琪，住所地广州市海珠区。委托代理人：何森。上诉人陈凤珍因与被上诉人李琪相邻关系纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第1990号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：上诉人为广州市海珠区滨江中路284号401房的产权人，401房建筑面积51.18平方米。被上诉人为广州市海珠区滨江中路284号501房的产权人，501房建筑面积51.18平方米，建筑时间为1968年。原审法院依据上诉人的申请，依法委托广州市久安房屋鉴定有限公司对401房的渗漏原因进行司法鉴定，广州市久安房屋鉴定有限公司于2016年3月25日出具《函》，声明经过对本案的委托事项及提供的材料进行综合分析，该公司不能鉴定本案房屋的渗漏原因，故该公司不能受理本案委托。后原审法院又委托广东智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对401房的渗漏原因进行鉴定，原审法院与该公司工作人员于2016年6月17日到401房及501房进行现场勘查，情况如下:401房两间房屋的天花发霉，厕所天花发霉，墙体剥落，厕所与房间的共墙发霉，墙体脱落；501房大门口墙体发霉发泡，房间天花发霉，房间与厕所的共墙发霉发泡。上诉人为本次勘查向广东智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司支付初步查勘费用500元。广东智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司于2016年6月27日发出《工作联系函》记载，401房所在房屋主体为一栋六层的砖混结构房屋，401房与501房为上下相邻关系，现场查勘时，401房天花板及墙体有渗漏水现象，该机构自身技术能力和仪器设备难于分析该情况，无法对本案件中天花板及墙体渗水进行分析和检测、鉴定，故不能为本案提供相关检测鉴定服务。上诉人于2016年7月5日向原审法院表示申请撤回本案的漏水原因鉴定申请，在本案中不再提出对401房屋的漏水原因进行鉴定的申请。经原审法院向上诉人释明，上诉人需要证明401房漏水是由于被上诉人所有的501房引起的，举证责任在于上诉人。上诉人表示坚持不再对401房屋的漏水原因进行鉴定，并认为鉴定机构称无法鉴定不合理，401房漏水明显是因为501房引起的。原审法院认为，上诉人所有的401房与被上诉人所有的501房是上下相邻关系，作为不动产的相邻权利人，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，上诉人要求被上诉人维修房屋的漏水部位并要求被上诉人赔偿经济损失及维修费用，应对于401房渗漏是由于501房引起的这一事实即401房渗漏与501房之间存在因果关系予以证明，上诉人没有提供证据予以证实，应承担举证不能的后果。因此，上诉人要求被上诉人维修漏水部位并赔偿损失及维修费的诉讼请求没有依据，对于上诉人所有的诉讼请求予以驳回，上诉人支出的初步查勘费用500元由上诉人自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉人的全部诉讼请求。本案受理费1000元，由上诉人负担。上诉人陈凤珍不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法官任由鉴定机构的渎职行为，导致办案期限延长。一审法院通过摇珠，最初确定委托广州久安房屋鉴定有限公司进行鉴定，其后又委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司。但是，以上二家鉴定机构在接受委托后几个月，又以一些莫名其妙的理由不予鉴定。尤其是第二家鉴定机构，收取500元鉴定费，2个月后不但不予鉴定，反而还拒绝不退款。判决书竟然还判决500元由上诉人承担。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第12条规定“司法鉴定机构应当在3日内做出是否受理的决定。对不予受理的，应当向委托人说明原因”，据此，能否鉴定，应当在接受委托后3天内“做出是否受理的决定”，为了尽快审结案件，应当依法督促鉴定机构严格履职。但是，一审法官却对被委托的机构严重违反鉴定规则的行为听之任之，既不督促其遵守鉴定规则也不对其的渎职行为作出处理。甚至还要上诉人继续通过法院摇号委托第三家鉴定机构继续进行鉴定。上诉人问如果第三家还是如此接受委托几个月后又不鉴定怎么办?法官竟然说那就继续委托。上诉人担心，此案是不是就在不断地摇珠、委托、无法鉴定之间无限期的循环?对此，法官没有给予明确的答复。二、一审法官不履行法律关于依职权委托鉴定的法定职责。《民事诉讼法》第76条第2款规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，如果上诉人没有申请鉴定，法官也应当依职权委托鉴定人进行鉴定。但是，一审法官却不履行以上法律规定之义务，并公开说“你不申请鉴定，你就要承担败诉后果”。上诉人已经二次申请鉴定，由于法官的不负责任，导致每次都是无果而终，上诉人已经感到非常恐惧，鉴定人收钱后既不鉴定也不退钱，如此不停地鉴定，何时有结果？上诉人当然不敢再申请鉴定。三、法律规定，并非所有的事实都要用证据来证实。最高人民法院《关于适用的解释》第93条规定“下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律：(二)众所周知的事实；(三)根据法律规定推定的事实；(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”,“水往低处流”，应当是一条“自然规律”、也是“众所周知的事实”、更是一条“日常生活经验法则”。所以，上诉人住在被上诉人的下面房顶有漏，当然是住在上面的被上诉人房间所致。如果被上诉人认为是上诉人的责任、或者是旁边住宅的责任，依法应当承担举证责任。四、一审判决书适用最高法院关于适用《民事诉讼法》司法解释第90条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。以上的但书“但法律另有规定的除外”，就已经证明，并非所有的事实都要证据来证明。如本案，就应适用《民事诉讼法》的解释第93条规定。但一审法官却不予适用，其行为属于执法不严，应当依法予以纠正。上诉人房子用于出租，租户一直没把漏水的情况告诉上诉人，后来漏电才通知上诉人，上诉人与丈夫到现场查看，一开灯就起火，后来上诉人就不让租户继续租住。上诉人要求被上诉人负责装修事项时，被上诉人要上诉人签订一个协议，称装修好之后再漏水就与其无关，上诉人要求再签订一个协议，保障不再漏水，上诉人才同意签订被上诉人提议的协议。对于一审的审理，上诉人出具证明，一审不采用，显然有误。后来法院让上诉人两次摇珠，鉴定机构收钱后居然称没能力鉴定，上诉人请教多方都说不可能做出此种结论。以上事实说明，原审认定事实错误，适用法律不当，判决不公。故上诉请求：1、撤销（2015）穗海法民三初字第1990号民事判决；2、判令被上诉人立即维修好房屋的漏水部位，并保证今后不得再次发生类似事件；3、判令被上诉人赔偿上诉人因房屋漏水导致房屋停租期间（2013年6月至2014年11月）所遭受的经济损失28800元（1600元/月×18个月）;4、判令被上诉人赔偿上诉人已经支付的维修费用8000元；5、判令被上诉人立即无偿为上诉人维修好因漏水而损坏的房屋墙面与有关物品，或者判决由上诉人自行维修，再由被上诉人支付维修费用；6、判决依法退回上诉人预交的500元鉴定费。被上诉人李琪答辩称：一、鉴定机构没有违反鉴定规则的渎职行为。广州久安房屋鉴定有限公司已经受理委托，并对委托事项和提供的材料进行综合分析。因不能鉴定涉案房屋的渗漏原因，才向一审法院发《函》，表明不能“受理”本案委托。这里的不能“受理”，其实是不能出具鉴定结论，广州久安房屋鉴定有限公司没有收取鉴定费用。广东智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司不仅接受委托，还与法院工作人员去涉案房屋现场做勘查，只是由于自身技术能力和仪器设备不能分析涉案房屋的渗漏原因，才向一审法院发出《联系工作函》，称不能为本案提供相关检测鉴定服务，这里的“不能为本案提供相关检测鉴定服务”，其实是不能出具鉴定结论。如前所述，上述两家鉴定机构没有违反《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十二条“应在3日内作出是否受理的决定”的规定，没有违反鉴定规则的渎职行为。在上述两家鉴定机构因涉案房屋年久失修且建筑标准过低无法鉴定出渗漏原因的情况下，根据判案的需要，一审法院要求上诉人继续通过法院摇号产生第三家鉴定机构进行鉴定并无不妥，这足以证明一审法院已在最大程度上保障上诉人的诉讼权利，而上诉人拒绝继续摇号应视为其对其诉讼权利的放弃。二、上诉人关于“一审法院不履行法律关于依职权委托鉴定的法定职责”的指责没有法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，负有举证责任的上诉人应当提出鉴定申请。若上诉人不申请，则应承担举证不能的后果。在前两家鉴定机构因故无法鉴定出涉案房屋渗漏原因的情况下，根据判案的需要，一审法院要求上诉人继续通过法院摇号产生第三家鉴定机构进行鉴定是对上诉人和本案负责，而上诉人出于不想预交案件鉴定费的目的或者其自己也认为其诉讼请求没有事实和法律依据，在一审法院释明上诉人负有举证责任证明其401房渗水是由被上诉人的501房引起的情况下，仍坚持表示不再申请对其401房的渗水原因进行鉴定，自应承担因举证不能败诉的后果。虽然根据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定……当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，当事人不申请司法鉴定，法院认为需要鉴定的，也应依职权委托鉴定机构进行鉴定。但这应是在当事人不知道需要申请鉴定或者不知道委托什么鉴定机构进行鉴定，且愿意法院依职权委托鉴定并愿意承担预交鉴定费用的情况下，才会出现人民法院依职权委托鉴定。本案中，因为上诉人在支付第二家鉴定机构500元初步查勘(鉴定)费用而没有鉴定结论的情况下，不愿继续预交鉴定费用或者担心出现不利于自己的鉴定结论，坚持不再申请鉴定，这是上诉人诉权的自由处分，在不违反相关法律规定的情况下，法院无权干涉，也无从依职权启动委托鉴定。三、本案相邻关系纠纷是一般侵权责任纠纷，应适用一般过错的归责原则。过错责任有三个构成要件：损害、过错和因果关系。现上诉人无法证明其401房的渗水与被上诉人501房之间存在因果关系，且被上诉人两次维修自己房屋的厕所并做防水处理，每次都做防水测试，在确认无渗漏后再进行下一步装修，被上诉人没有过错，不应向上诉人承担损害赔偿责任。虽然“水往低处流”是自然规律，但是，水从何而来却需证明。因为水可能从年久失修且装修标准过低的房屋的外墙渗入，也可能从与被上诉人房屋卫生间一墙之隔的502房卫生间而来。既然上诉人要求被上诉人承担损害赔偿责任，就应证明其401房的渗水是被上诉人的501房引起，且还应证明被上诉人有过错。被上诉人已经在一审答辩中充分证明401房的渗水与其501房没有关系，无需承担证明上诉人401房的渗水是因上诉人自己的原因或者什么别的原因的责任。四、广东智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司已经派出工作人员对涉案房屋做现场勘查，收取500元的初步查勘费用于法有据，因为本案诉讼是由上诉人提起，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，上诉人对其诉讼主张负有举证责任，房屋漏水原因鉴定申请是由上诉人提出，在鉴定机构无法作出鉴定结论的情况下，上诉人应承担举证不能的责任。在上诉人败诉的情况下，一审法院判决500元初步查勘费用由败诉方承担是正确的。一审认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审庭询中，上诉人提出申请再次鉴定，陈述“法院让技术更高的鉴定中心鉴定，不用通知我们去，特别是不能让鉴定机构与被上诉人接触。要求当事人不能与鉴定中心人员接触，省得出现别的猫腻”。本院认为，本案是相邻关系纠纷。双方争议的焦点为，上诉人所有的401房“两间房屋的天花发霉，厕所天花发霉，墙体剥落，厕所与房间的共墙发霉，墙体脱落”，即漏水、损坏的房屋墙面与有关物品，与被上诉人所有的501房“大门口墙体发霉发泡，房间天花发霉，房间与厕所的共墙发霉发泡”，是否存在上下相邻房屋渗漏水致损的因果关系。上诉人要求被上诉人维修房屋的漏水部位并赔偿经济损失、维修费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人应对于401房渗漏是由于501房引起的这一事实存在因果关系，提供证据予以证明。一审法院先后委托广州久安房屋鉴定有限公司、广东智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司，拟对上述渗漏现象和原因作出鉴定，该两家鉴定机构分别作出“我公司经过对该案的委托事项及提供的材料进行综合分析，我公司不能鉴定该案房屋的渗漏原因，故不能受理该案委托”、“自身技术能力和仪器设备难于分析该情况，无法对本案件中天花板及墙体渗水进行分析和检测、鉴定，故不能为本案提供相关检测鉴定服务”的复函，此后，上诉人表示不再申请第三家鉴定机构进行鉴定。在作出一审判决前，上诉人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的上诉人承担不利的后果。一审法院根据上诉人不再申请第三家鉴定机构进行鉴定的意思表示，没有继续委托鉴定机构进行鉴定的处理程序合法，没有违反《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第12条的规定，并且根据上诉人举证不能的事实，确定上诉人支出的初步查勘费用500元由上诉人自行负担，是正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院予以维持。上诉人陈凤珍的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1000元，由上诉人陈凤珍负担。本判决为终审判决。审判长  丁阳开审判员  谢国雄审判员  茹艳飞二〇一六年十一月十五日书记员  谢东兴