中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3006号
上诉人（原审原告）哈默尔TLC有限公司，住所地美利坚合众国特拉华州19801威尔名顿市橘街1007号尼莫斯大厦1424房。
法定代表人坎迪斯·N.罗德里格斯，助理秘书�
委托代理人屈小春，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人邱冬晏，北京市铸成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人哈默尔TLC有限公司（简称哈默尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行知初字第10289号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标系第10463266号“HOMEDECORATORSCOLLECTION”商标（详见附件），由哈默尔公司于2012年2月7日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第28类的排球、人工制圣诞树、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）、游戏机、木偶、玩具、棋类游戏、锻炼身体器械、射箭用器、体育活动器械、狩猎用哨子、游泳池（娱乐用）、塑料跑道、保护垫（运动服部件）、附有滑动装置的滑冰鞋、钓具、伪装掩蔽物（运动用品）、球拍用吸汗带商品上。
引证商标一系第3491905号“HOMECHOICE”商标（详见附件），申请日为2003年3月19日，核定使用商品为第28类的棋、运动球类、运动球拍。该商标专用期限至2015年5月13日，目前商标权人为天津家世界连锁超市有限公司。
引证商标二系第5336948号“伊力诺伊ILINOISHOME及图”商标（详见附件），申请日为2006年5月10日，核定使用商品为第28类的靶、体育活动器械、游泳池（娱乐用品）、竞技手套、运动腰带、钓鱼杆、球拍用吸汗带。该商标专用期限至2020年2月20日，目前商标权人为北京伊力诺伊投资有限公司。
引证商标三系第G1086854号“HOMEECO及图”商标,申请人为KINGFISHERINTERNATIONALAPS，国际注册日为2010年12月22日，核定使用商品为第28类的玩具和娱乐品、不属别类的体育和运动用品、圣诞树用装饰品、上述各种产品的零部件和配件。该商标现已被国际注销。
商标局于2012年10月10日作出发文号为ZC10463266BH1的《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。哈默尔公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字[2014]第050433号《关于第10463266号“HOMEDECORATORSCOLLECTION”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：引证商标三已被国际注销，不再构成申请商标的在先权利障碍；申请商标指定使用在排球、棋类游戏、射箭用器、体育活动器械、狩猎用哨子、游泳池（娱乐用）、塑料跑道、保护垫（运动服部件）、附有滑动装置的滑冰鞋、钓具、伪装掩蔽物（运动用品）、球拍用吸汗带商品上与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十七条、第二十八条及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用在人工制圣诞树、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）、游戏机、木偶、玩具、锻炼身体器械上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；对申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
在原审诉讼阶段，哈默尔公司向北京市第一中级人民法院提交了以下证据：
1、引证商标一、二的《撤销连续三年不使用注册商标受理通知书》及网络查询结果打印件，用以证明引证商标一、二的权利状态；
2、第28类上含有“HOME”的商标档案复印件，用以证明众多含有“HOME”的商标在第28类相同或类似商品上已经共存；
3、天津店宣传资料、邀请函、开业照片及活动介绍等，用以证明申请商标在中国的实际使用；
4、关于哈默尔公司及申请商标的网络介绍，用以证明哈默尔公司及申请商标在中国的知名度。
北京市第一中级人民法院认为：
引证商标三已被国际注销，不再构成申请商标注册的在先权利障碍；申请商标使用在排球、棋�游戏、射箭用器、体育活动器械、狩猎用哨子、游泳池（娱乐用）、塑料跑道、保护垫（运动服部件）、附有滑动装置的滑冰鞋、钓具、伪装掩蔽物（运动用品）、球拍用吸汗带商品上与引证商标一、构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；哈默尔公司主张其已针对引证商标一、二提起了连续三年停止使用的撤销申请，但并无证据显示引证商标一、二已丧失商标权利，法律法规亦无规定在此种情形下应推迟审理，待引证商标一、二撤销三年停止使用案件审结后再行审理本案；尽管在本案审理之时，引证商标一已届满，但仍在续展期内，根据商标法第四十六条规定，注册商标期满不再续展的，自注销之日起一年内，对与该商标相同或近似的商标注册申请，亦不予核准，故引证商标一续展与否并不影响本案审理结果。申请商标在排球、棋类游戏等商品上与引证商�二已构成商标法第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标，故引证商标一的权利状态亦不影响本案审理结果。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决：驳回哈默尔公司的诉讼请求。
哈默尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：引证商标一、二已被撤销，不应再作为评判申请商标能否获准注册的依据；申请商标与引证商标一、二分别未构成近似商标；多个含有“HOME”的在先商标已在第28类上共存，申请商标与引证商标一、二共存不会引起相关公众的混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、哈默尔公司在原审诉�阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：
在商标评审阶段，哈默尔公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：网络报道、品牌在网络上的宣传及评价等。原审判决中认定“申请商标与引证商标一、引证商标二均将‘HOME”突出显示并作为显著识别部分”存在笔误，应是“申请商标与引证商标二均将‘HOME”突出显示并作为显著识别部分，引证商标一将‘Home”突出显示并作为显著识别部分”，本院予以更正。以上事实有相关复印件、商标档案等在案佐证。
在二审诉讼阶段，哈默尔公司向本院补充提交了以下证据：
1、商标撤三字[2015]第W010545号《关于第3491905号“HOMECHOICE”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件及商标档案打印件，用以证明引证商标一已被撤销，不再构成申请商标�在先权利障碍；
2、商标撤三字[2015]第W009411号《关于第5336948号“伊力诺伊ILINOISHOME及图”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件及商标档案打印件，用以证明引证商标二已被撤销，不再构成申请商标的在先权利障碍。
以上事实有哈默尔公司在二审诉讼阶段提交的撤销决定及商标档案复印件等在案佐证，商标评审委员会对此予以认可。
本院认为：
由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，商标审查实行个案原则，其它商标的情况与本案不同，而且未经过司法审查，不能成为申请商标应否核准的理由。哈默尔公司关于多个含有“HOME”的在先商标已在第28类上共存，申请商标与引证商标一、二共存不会引起相关公众的混淆误认的主张不能成立，本院不予支持。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。
原审判决认定申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成类似商品，哈默尔公司对此不持异议，本院经审查予以确认。申请商标标志由英文字母“HOMEDECORATORSCOLLECTION”构成，其中“HOME”字体偏大，突出显示，是申请商标标志的显著识别部分。英文字母“Home”字体偏大，突出显示，是引证商标一标志的显著识别部分。英文字母“HOME”是引证商标二标志的显著识别部分。申请商标的显著识别部分与引证商标二的显著识别部分完全相同，与引证商标一的显著识别部分仅存在大小写的差异，申请商标与引证商标一、二若同时使用在类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。故申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。被诉决定及原审判决的认定正确。
至本案审理时，根据哈默尔公司在二审诉讼阶段补充提交的撤销决定及商标档案复印件，可知引证商标一、二因连续三年停止使用已被撤销，且撤销决定已经生效，引证商标一、二不再作为评判申请商标能否获准注册的依据。哈默尔公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。
本案二审诉讼中哈默尔公司提交的撤销决定及商标档案所证明的事实发生于被诉决定及原审判决�出之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据哈默尔公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由哈默尔公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定应予撤销。哈默尔公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第10289号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第050433号《关于第10463266号“HOMEDECORATORSCOLLECTION”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第10463266号“HOMEDECORATORSCOLLECTION”商标重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由哈默尔TLC有限公司负担（均已交纳）
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十月二十六日
书记员 张 倪