安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0522民初1664号
原告：林树，男，汉族，1985年2月3日出生，户籍地安徽省含山县，现住安徽省含山县。
委托诉讼代理人：王裕彬，安徽联君律师事务所律师。
被告：天睿建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市.
法定代表人：汪启明。
原告林树与被告天睿建设集团有限公司（以下简称“天睿公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年6月16日受理后，依法适用简易程序于2017年8月25日公开开庭进行审理，原告林树及其委托诉讼代理人王裕彬到庭参加诉讼，被告天睿建设集团有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告林树向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款305349元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由，被告系含山县仙踪镇仙居苑安置小区二期工程的施工单位，该工程实际施工人是张诚水，张诚水于2016年年底去世。2016年8月11日张诚水代表被告与原告签订了仙踪镇仙居苑安置小区4号楼、5号楼外墙颗粒保温合同以及油漆承包合同，外墙颗粒保温合同约定承包单价为41元/㎡，油漆合同约定外墙涂料27元/㎡（白色），32元/㎡（紫红色），内墙涂料顶棚10元/㎡，楼梯涂料15元/㎡，经计算工程量为：外墙保温面积5500㎡，外墙白色乳胶漆面积为2867㎡，外墙红色乳胶漆面积为4300㎡，顶棚面积为8270㎡，楼梯乳胶漆面积为2120㎡，墙面面积254㎡，胶水2800元，按照合同约定被告应支付工程款560349元，被告仅支付255000元，余款一直未能支付，为了维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告天睿公司未答辩。
原告为支持其诉请向本院提交了承包合同二份，证明被告承建的仙居苑二期工程交由原告承包外墙颗粒保温以及油漆的施工，并对单价和付款方式进行了约定；工程量计算清单以及施工图纸，证明原告施工的工程量。原告委托法院对涉案工程外墙保温、外墙油漆、内墙顶棚刮腻子、楼梯乳胶漆等工程量的鉴定报告，证明原告施工工程量为4号楼保温隔热墙为2660.34㎡，刷喷涂料3332.85㎡，抹灰面油漆1172.22㎡，天棚批腻子2799.34㎡；5号楼保温隔热墙为2890.08㎡，刷喷涂料3598.00㎡，抹灰面油漆1171.68㎡，天棚批腻子3983.75㎡。对于原告所提交的证据，本院经审查其证据符合证据的形式要件，且与本案具有关联性，应确认为本案合法有效的证据。
通过举证、质证，结合当事人的陈述，本院查明事实如下：安徽舜和工程建设有限公司（2016年9月7日已更名为天睿建设集团有限公司）于2015年5月12日通过投标方式竞得仙踪镇仙居苑安置小区二期安置房建设工程的施工。中标后，由安徽舜和工程建设有限公司含山分公司具体负责该项目施工，张诚水系天睿公司在该工程的负责人，胡成龙系天睿公司含山县分公司负责人。2016年8月11日，由张诚水、胡成龙代表天睿公司与林树签订外墙颗粒保温合同、油漆合同各一份，合同签订后，原告按约定完成施工。双方在油漆合同中约定承包方式为包工包料，承包单价外墙涂料：27元/㎡（白色），32元/㎡（紫红色），内墙涂料：顶棚10元/㎡，楼梯涂料15元/㎡，付款方式为甲方（被告）按工程进度的60%付款给乙方，待工程竣工验收合格后，甲方将剩余工程款全额付给乙方，双方还在合同中对其他事项进行了约定。在外墙颗粒保温合同中，双方约定承包方式是包工包料，承包价格是41元/㎡，付款方式为甲方（被告）按工程进度的60%付款给乙方，待工程竣工验收合格后，甲方将剩余工程款全额付给乙方，双方还在合同中对其他事项进行了约定。
本案在审理过程中，本院根据原告申请，委托安徽皖江工程咨询研究院有限公司对案涉工程量进行鉴定。经鉴定，4号楼保温隔热墙为2660.34㎡，刷喷涂料（白色）1596.84㎡，刷喷涂料（深灰色）1736.01㎡，抹灰面油漆1172.22㎡，天棚批腻子2799.34㎡；5号楼保温隔热墙为2890.08㎡，刷喷涂料（白色）1753.53㎡，刷喷涂料（深灰色）1844.47㎡，抹灰面油漆1171.68㎡，天棚批腻子3983.75㎡。涉案工程已处于实际使用中。
林树在诉讼过程中，申请撤回对安徽舜和建设工程有限公司含山分公司的起诉，本院认为当事人有权处分自己的诉讼权利与实体权利，且并未损害他人的利益，故对其撤回起诉予以准许。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，林树对外墙颗粒保温及油漆工程实际组织施工，并完成了合同约定的内容，其地位应为外墙颗粒保温及油漆工程的实际施工人；天睿公司作为工程总承包人将水电部分工程转包给没有施工资质的林树，其法律地位应为违法转包人；故林树作为实际施工人向违法分包人天睿公司主张权利符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，林树并没有施工资质，故施工合同是无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从该司法解释的规定来看，合同无效经验收合格的，实际施工人请求按合同约定支付合同价款的应当支持，本案中，林树实际完成所承包项目的施工是事实，且涉案工程已经实际投入使用，林树应当按照合同的约定依据实际工程量来取得工程价款，所以林树请求未给付的工程款符合法律的规定，应当予以支持。
综上所述，原告的合法权利应当予以保护，林树的工程款总额依据鉴定所得工程量应为280591.97元【41元/㎡×2660.34㎡+27元/㎡×1596.84㎡+32元/㎡×1736.01㎡+15元/㎡×1172.22㎡+10元/㎡×2799.34㎡+41元/㎡×2890.08㎡+27元/㎡×1753.53㎡++32元/㎡×1844.47㎡+15元/㎡×1171.68㎡+10元/㎡×3983.75㎡-255000元（已给付）】。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
被告天睿建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向原告林树支付工程款280591.97元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2940元，由被告天睿建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 成正林
二〇一七年十二月十一日
书记员 赵如慧
本判决所援引的法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。