陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00494号
上诉人（原审原告）西安高汇机械设备有限公司
法定代表人纪峥嵘
委托代理人刘希光
被上诉人（原审被告）咸阳华光窑炉设备有限公司
法定代表人陈跃峰
委托代理人周练训
上诉人西安高汇机械设备有限公司（以下简称西安高汇公司）因与被上诉人咸阳华光窑炉设备有限公司（以下简称咸阳华光公司）加工承揽合同纠纷一案，不服高陵县人民法院2013年8月1日作出的（2013）高民二初字第00266号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安高汇公司委托代理人刘希光、被上诉人咸阳华光公司委托代理人周练训到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人西安高汇公司在原审中向法院起诉称，2011年3月30日、2011年4月24日，西安高汇公司与咸阳华光公司分别签订了9号、10号合同书，约定西安高汇公司为咸阳华光公司加工GH1024、02号炉架10套，加工承揽报酬为257000元，结算方式为预付30%货款3日到账，剩余货款交货后7日内付清，如延期付款，应支付合同总额2%的违约金。9号合同约定的交货期限为2011年4月25日交4台，4月30日交4台，其余2台5月5日交完，10号合同约定的交货期限为2011年5月29日交5台，6月10日交5台，后因咸阳华光公司原因，交货期限变更为2011年6月15日交5台，6月30日交5台，9号合同签订后，西安高汇公司按咸阳华光公司提供图纸加工制作炉架，并已按期交付咸阳华光公司，但是咸阳华光公司未按期支付加工承揽报酬，截止起诉日，咸阳华光公司仍欠西安高汇公司加工承揽报酬7860.01元。10号合同签订后，西安高汇公司已经根据咸阳华光公司提供的图纸加工制作炉架，并按期向咸阳华光公司交付，但是咸阳华光公司却以各种理由拒绝收货，亦拒绝支付加工报酬257000元，咸阳华光公司拒不接货，也拒绝支付加工报酬的行为已构成违约，为维护西安高汇公司的合法权益，请求法院：1、咸阳华光公司付给西安高汇公司承揽费264860.01元并履行收货义务；2、咸阳华光公司付给西安高汇公司违约金10280元；3、咸阳华光公司赔偿西安高汇公司损失26697.2元。
原审法院经审理查明，2011年3月30日经双方当事人协商，签订了9号合同，合同约定由西安高汇公司给咸阳华光公司加工10台炉架，单价为25700元，总价为257000元，质量要求按照图纸技术要求进行加工并验收，交货期限为2011年4月25日交4台，4月30日交4台，其余2台5月5日交完。结算方式及期限：预付30%货款3日内到账，剩余货款交货验收7日内付清。如需方延期付款，需方须支付给供方本合同总额2%的违约金。合同签订后，西安高汇公司已按合同约定向咸阳华光公司交付了全部炉架，咸阳华光公司共支付给西安高汇公司货款249139.99元，下余7860.01元至今未付。2011年4月24日，经双方协商签订了10号合同，合同约定，由西安高汇公司给咸阳华光公司加工10台炉架，单价为25700元，总价为257000元，交货方式为西安高汇公司送货到咸阳华光公司处，交货期限为2011年6月15日交5台，6月30日交5台，结算方式及期限，咸阳华光公司预付30%货款3日内到账，剩余货款交货验收后7日内付清。如遇延期交货，需方有权扣除供方合同总价额的2%作为罚款，如需方延期付款，需方须支付给供方本合同总额2%的违约金。本合同应预付款到帐后开始执行，交货时间相应后延。合同签订后，咸阳华光公司至今未给西安高汇公司交付合同的预付款，所以咸阳华光公司认为该合同虽已签订，但至今未交预付款，所以该合同还没有开始执行。而西安高汇公司认为在10号合同签订前，双方曾以同样的形式签订十份合同，都是在预付款未到帐时，西安高汇公司就开始加工，给咸阳华光公司交货，而咸阳华光公司已按合同约定支付了货款，所以10号合同签订后，在咸阳华光公司未支付预付款的情况下，西安高汇公司已按先前的惯例为咸阳华光公司把10号合同的炉架已全部加工完毕，咸阳华光公司应按惯例接收货物，在咸阳华光公司不接货物的情况下，西安高汇公司又于2013年1月7日给咸阳华光公司发通知要求接货，咸阳华光公司接到西安高汇公司通知后，又给西安高汇公司回函称，因该合同没有交预付款，所以该合同就没有生效，所以咸阳华光公司拒绝接收货物，西安高汇公司认为应接受货物并支付货款，逾期还应支付违约金并赔偿损失。因咸阳华光公司拒付而诉至法院。
原审法院认为，双方当事人在共同协商的情况下签订了合同，双方至今对合同无争议，那么双方就应当按合同的约定履行自己的义务，针对9号合同，西安高汇公司已将合同约定的货物交给咸阳华光公司，咸阳华光公司就应当按照合同约定将全部货款交给西安高汇公司，逾期拒不支付下余货款属违约，应按合同约定，承担相应的违约责任。西安高汇公司主张的违约金为年利率6.15%的利息，并未超过合同关于违约责任的约定，应予支持。咸阳华光公司提出货物质量问题及逾期交货的问题，但咸阳华光公司又称自己将保留追究西安高汇公司逾期交货及质量缺陷责任的权利，所以法院对其不作处理，但咸阳华光公司未按约定付款，应按合同约定承担2%的违约金5140元给西安高汇公司。针对10号合同，该合同明确约定，本合同在预付款到账后开始执行，说明该合同是一个附条件的合同，在条件成就时才能开始执行，在条件不成熟时，合同任一方可以不执行合同，而该合同签订后，至今咸阳华光公司未给西安高汇公司提交预付款，所以该合同现在还没有开始执行，现咸阳华光公司认为预付款未交合同未开始执行，符合合同约定，也符合法律规定，咸阳华光公司的辩解意见依法予以采信。而西安高汇公司未按双方合同的约定，而是按照双方以前曾有过九份合同的惯例，按惯例执行，而咸阳华光公司对西安高汇公司该行为并不认可，西安高汇公司这种按惯例而不按合同约定的行为，咸阳华光公司又不认可，又不符合合同约定，对西安高汇公司这种按惯例而不按合同约定的行为依法不予认可，造成的后果应当自己承担，而不应由咸阳华光公司承担，西安高汇公司要求咸阳华光公司履行双方签订的10号合同，证据不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、咸阳华光窑炉设备有限公司付给西安高汇机械设备有限公司加工承揽报酬7860.01元；二、咸阳华光窑炉设备有限公司付给西安高汇机械设备有限公司违约金5140元；三、咸阳华光窑炉设备有限公司赔偿给西安高汇机械设备有限公司损失927元；四、驳回西安高汇机械设备有限公司其他诉讼请求。以上一、二、三条咸阳华光窑炉设备有限公司应在本判决生效后十日内付清。本案案件受理费5830元，西安高汇机械设备有限公司承担830元，咸阳华光窑炉设备有限公司承担5000元（西安高汇机械设备有限公司已预交5830元，在履行判决时咸阳华光窑炉设备有限公司直付西安高汇机械设备有限公司5000元）。
一审宣判后，上诉人西安高汇公司不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉理由为：1、双方当事人共签订了11份加工承揽合同，其中第3份至第11份合同均采用同一合同文本。但是咸阳华光公司并未按照合同约定在3日内支付预付款，也未在交货验收后7日内支付，而是在收到货物后2个月左右才支付含预付款在内的款项。咸阳华光公司逾期付款已严重违反合同约定，且不按合同约定付款已成为“惯例”。一审认定咸阳华光公司均已按合同约定支付了货款属于认定事实错误；2、第3份至第10份合同在实际履行过程中，咸阳华光公司均未按合同约定支付预付款，而是在合同签订后，在不支付任何预付款的情况下，告知西安高汇公司开始执行合同，并要求按期交货。西安高汇公司根据咸阳华光公司的要求在未收到预付款的情况下，即开始执行合同并按期交货。咸阳华光公司在收到货物后2个月左右方支付含预付款在内的合同款项。第3份至第10份合同在货物型号、交货方式、付款方式及实际履行情况均完全相同，后一份合同是在前一份合同履行情况的基础上签订的，具有延续性，第11份合同的签订也是双方前期合同签订、合同履行的延续，原审判决根据单一合同中的单一条款认定合同属于附条件的合同，预付款到账前不应开始执行合同，属于认定事实错误；3、“预付30%货款3日内到账，剩余货款交货验收后7日内付清”、“需方延期付款，需方需支付给供方本合同总额2%的违约金”，咸阳华光公司支付预付款的期限为合同签订后的3日内，逾期支付还应承担违约责任。合同中还约定本合同在预付款到帐后开始执行，交货时间相应后延，这一约定咸阳华光公司可以随时支付预付款而不受合同签订后3日内的限制，并不承担任何违约责任，西安高汇公司的交货期限也要根据支付预付款的时间来确定。合同同一条款存在不同的约定，应视为约定不明。依据合同法规定，在合同没有约定或者约定不明的情况下，可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案双方当事人就预付款及合同执行未达成补充协议，应当根据交易习惯确定。原审判决要求当事人按照存在两种不同约定的合同履行义务，属于适用法律错误。请求二审法院：1、依法撤销原审判决；2、依法改判咸阳华光公司立即支付西安高汇公司加工承揽报酬264860.01元并履行收货义务；3、依法改判咸阳华光公司支付西安高汇公司违约金10280元；4、依法改判咸阳华光公司赔偿西安高汇公司损失26697.2元；5、一、二审诉讼费由咸阳华光公司承担。
被上诉人咸阳华光公司答辩认为，双方在合同中约定了支付预付款后合同才生效，而咸阳华光公司并没有支付预付款，合同并没有生效，咸阳华光公司并没有任何付款义务存在。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间双方当事人均没有新的证据向法院提交。
另查明，西安高汇公司与咸阳华光公司之间共签订11份加工承揽合同，其中第3份至第11份合同均采用同一合同文本。在履行第3份到第10份合同（即9号合同）的过程中，西安高汇公司都是在咸阳华光公司没有支付预付款的情况下，依照约定加工完产品后交付给咸阳华光公司。随后咸阳华光公司才将含预付款在内的全部加工承揽报酬支付给西安高汇公司。
本案的法律关系属于加工承揽合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见及庭审查明事实，本案的争议焦点是：咸阳华光公司拒收货物的行为是否违反合同约定以及法律责任的承担。
本院认为，依据查明的案件事实，西安高汇公司与咸阳华光公司之间签订的后9份合同均采用同一合同文本，在付款方式、付款时间、交货时间及违约责任等内容的约定上都保持一致。在履行第3份到第10份合同的过程中，西安高汇公司与咸阳华光公司均没有按照合同中所约定的“预付30%货款3日内到账，剩余货款交货验收后7日内付清。如遇延期交货，需方有权扣除供方合同总价额的2%作为罚款，如需方延期付款，需方须支付给供方本合同总额2%的违约金。本合同应预付款到帐后开始执行，交货时间相应后延”的条款执行，西安高汇公司是在咸阳华光公司未支付预付款的前提下，单方开始按照图纸生产炉架并交付给咸阳华光公司，咸阳华光公司予以接收并支付相应的加工报酬。上述事实表明，在西安高汇公司与咸阳华光公司之间，双方通过各自的履行行为，实际已经对合同中所约定的“本合同应预付款到帐后开始执行，交货时间相应后延”进行了一种变更。而这种变更使得双方在履行合同中形成了一种新的交易惯例，即合同签订后西安高汇公司先期进行炉架的加工，然后交付咸阳华光公司。咸阳华光公司收到货后，将加工报酬给付西安高汇公司，预付款是否实际支付已不能影响合同已经开始履行。西安高汇公司与咸阳华光公司之间正是基于这种交易惯例产生了法律上的信赖利益。当双方在履行最后一份合同（10号合同）时，西安高汇公司按照交易惯例未收预付款即开始加工生产炉架并向咸阳华光公司交付。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的等义务。咸阳华光公司以合同约定预付款到帐后才开始执行，现在其并未支付过预付款，因而合同并未开始执行为理由拒收炉架也拒付加工承揽报酬是对双方之间信赖利益的违背，同时也违反了诚实信用的合同法基本原则，咸阳华光公司的行为已经构成违约，西安高汇公司提出的咸阳华光公司违约的上诉理由，与本案查明事实相符，本院依法予以采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中咸阳华光公司虽然否认合同并未实际开始履行，并且认为西安高汇公司加工的炉架存在质量问题，但是咸阳华光公司未提交任何证据加以证明其抗辩理由，咸阳华光公司应当承担举证不能的不利后果。
咸阳华光公司在9号合同中尚欠付西安高汇公司加工承揽报酬7860.01元，在10号合同中由于西安高汇公司已经按照约定将炉架加工完成，咸阳华光公司依据约定则应当支付加工报酬257000元，两份合同咸阳华光公司应向西安高汇公司支付加工报酬共计264860.01元及承担接收已加工完成炉架的义务。由于双方在合同中明确约定“如需方延期付款，需方须支付给供方本合同总额2%的违约金”，9号合同和10号合同的总额均是257000元，咸阳华光公司在两份合同的履行中都没有按照约定时间付款，依据约定咸阳华光公司应当承担违约金共计10280元（257000元×2%×2）。关于赔偿损失的请求，西安高汇公司没有提供证据证明其实际遭受到的损失，其提供的损失情况仅是其单方面计算而得出缺乏证据支持，西安高汇公司提出的赔偿损失请求无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持高陵县人民法院（2013）高民二初字第00266号民事判决第四项；
二、撤销高陵县人民法院（2013）高民二初字第00266号民事判决第三项；
三、变更高陵县人民法院（2013）高民二初字第00266号民事判决第一项为：本判决生效后十日内咸阳华光窑炉设备有限公司支付西安高汇机械设备有限公司加工承揽报酬264860.01元并履行收货义务；
四、变更高陵县人民法院（2013）高民二初字第00266号民事判决第二项为：本判决生效后十日内咸阳华光窑炉设备有限公司支付西安高汇机械设备有限公司违约金10280元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费依照一审判决执行。二审案件受理费5830元，由西安高汇机械设备有限公司负担830元，咸阳华光窑炉设备有限公司负担5000元，上述款项西安高汇机械设备有限公司已经预交，咸阳华光窑炉设备有限公司负担的部分，在执行本判决时直付西安高汇机械设备有限公司。本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
审 判 员 张 鹏
代理审判员 郝海辉
二〇一三年十一月六日
书 记 员 闫雯婷