江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安民初字第0056号
原告陈光新。
委托代理人李加刚，江苏和舟律师事务所律师。
被告南通市海成建设工程有限公司，住所地南通市海安县南莫镇柴垛村2组。
法定代表人成德俊，董事长。
委托代理人徐正平，江苏海陵律师事务所律师。
被告高海民。
被告王士成。
原告陈光新与被告南通市海成建设工程有限公司（以下简称海成公司）、高海民、王士成建设工程施工合同纠纷一案，原告陈光新于2013年2月21日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月9日、4月18日、5月9日三次公开开庭进行了审理。原告陈光新及其委托代理人李加刚，被告海成公司的法定代表人成德俊及其委托代理人徐正平，被告高海民、王士成到庭参加诉讼。2013年8月16日，本院第四次公开开庭审理本案，原告陈光新及其委托代理人李加刚，被告海成公司的委托代理人徐正平，被告王士成到庭参加诉讼，被告高海民经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈光新诉称：2011年5月18日，王士成、高海民作为实际承包人以海成公司名义承包奥斯（江苏）机械有限公司（以下简称奥斯公司）7号、7-1号两幢仓库工程。因缺少资金，2012年4月份，王士成、高海民将该工程的部分工程分包给我，同时约定由我垫资，垫资款在20万元以内，不计利息，但享有20万元利润，超过20万元部分，按照月息5分计息。我按约投入资金，该工程累计垫资565595元。我多次要求王士成、高海民给付上述款项，但其一直未予付款。请求判令：一、被告王士成、高海民支付原告：1、已垫付的工程款565595元及垫付款的利息7.4万元；2、工程利润20万元；3、自2012年8月至判决之日止的利息（按照本金365595元，月息5分计算）。二、被告海成公司对第一项诉讼请求中垫付款565595元及垫付款的利息7.4万元承担连带给付责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。
被告海成公司辩称：海成公司没有与奥斯公司签订建设工程施工合同；王士成、高海民不是海成公司的员工，也没有挂靠在海成公司；经事后了解，陈光新、高海民、王士成、高明海四人是合伙关系，所以请求驳回原告的诉讼请求。
被告高海民辩称：该工程我们是借用海成公司的资质施工的。我、王士成、高明海、陈光新是合作伙伴关系，大家都出了钱，陈光新所垫付工程款数额为516495元，其主张的利息不好算，要算大家都一起算。请求驳回原告的诉讼请求。
被告王士成辩称：我的意见与高海民的一致，我们四个人确实是合伙关系。另外陈光新主张的20万元利润，由于此工程亏损100多万元，不可能存在利润。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年5月12日，奥斯公司就其三期厂房施工与海成公司订立建设工程施工合同一份。合同约定：工程内容为7号、7-1号仓库土建及安装；承包方式为包工包料；开工日期2011年5月18日，竣工日期2011年9月17日；合同总价款为2700864元，按工程进度分期付款；王士成作为施工方海成公司的项目经理负责人。
上述建设工程施工合同签订之后，王士成、高海民、高明海（身份证号码××）共同组织案涉工程的施工，并于2011年9月27日，形成股份协议。约定，经过三方协商一致认可，三人合股投资建造案涉工程，一切盈亏由三方承担所有费用，工程所需资金分别由三方平均取出等。2012年3月，高明海退出。
2012年4月份，高海民与陈光新签订工程风险协议，主要内容为：就奥斯公司7号、7-1号厂房后期工程，由陈光新接手垫资施工，垫资上限15万元，完工后得利润10万元。高海民将本工程收款指定账户卡委托陈光新保管及支配。竣工验收后，后期工程所产生的所有费用（包括材料费、人工、正常开销费用以及垫资费用和利润）从本卡中支出后，剩余款项以及账户卡归还高海民。同时约定将高海民本人身份证以及苏州园区湖畔天城小区的房屋产权证押在陈光新处。协议签订后，高海民并未将账户卡交由陈光新保管，亦未将身份证及天城小区的房屋产权证抵押给陈光新。
2012年4月份，在上述工程风险协议形成后，王士成与陈光新又签订工程合同一份，约定将奥斯公司7号、7-1号厂房的部分工程承包给陈光新施工，工程范围及内容为：建筑外墙（砌墙）、涂料、防水、门窗、水电、消防；工期45个工作日；陈光新要保证工程通过验收……；工程计价为，根据上述承包范围材料、人工按实际结算，利润另计。利润总价20万元；付款方式为：合同签订后，付工人生活费3万元，顶面现浇部分结束付6万元，砌墙部分结束付15万元，竣工验收合格，核算余款，十天内一次性付清。王士成负责解决施工、生活用水用电以及工人住所；王士成应及时组织人员对每个单项工程竣工后的验收工作，并签字确认……
工程合同签订之后，陈光新进入奥斯工地安排施工，工人及材料商均由王士成、高海民联系，除可欠账的部分外，人工工资及材料款均由陈光新直接支付，其中人工工资按高海民、王士成制定好的标准计算确认后，由陈光新支付。王士成并未按合同约定向陈光新支付工程款。2012年7月27日，经对陈光新在奥斯工地的人工工资、材料款等费用进行汇总，核定陈光新投入516495元，由王士成、高海民共同签字确认。
陈光新组织施工过程中，2012年6月1日王士成与陈光新就工程合同的遗留问题签订补充协议一份，主要内容如下：1、陈光新施工按王士成、陈光新所签施工协议履行，由于前期工程遗留问题导致陈光新施工工期延期，王士成不得追究陈光新责任，造成陈光新损失，王士成承担相关责任；2、王士成与奥斯公司所签合同的履行情况以及其向奥斯公司保证的法律后果自行承担，与陈光新无涉；3、按双方原合同，陈光新投资款为贰拾万元，现为工程需要投资款超过20万元，超出部分，按月息五分计息。
2012年9月11日，高海民向陈光新出具收条一份，写明收到陈光新用于海安奥斯科技工程诉讼费用2万元整。
2012年8月20日，王士成向陈光新出具证明一份，内容为：陈光新投入奥斯工地利润20万元正，利息7.4万元。
2012年8月20日，因奥斯公司法定代表人毛吉祥外出不归，案涉工程停止施工后，王士成、高海民、陈光新形成奥斯工程总资金账目明细表，第1条内容为：四人投入数据，高海民870249元；王士成205000元；高明海329404元；陈光新7900**元，共计2194653元。庭审中王士成、高海民、陈光新均认可资金账目明细表中，陈光新的790000元的组成为垫资516495元＋固定利润20万元＋利息7.4万元。
另查明，陈光新停止施工时，上述工程合同中约定的施工范围中还有涂料、部分门窗等未完成。
本院（2012）安南民初字第0100号民事判决书、南通市中级人民法院（2013）通中商终字第0096号民事判决书均审理查明并确认如下事实：2011年5月12日，奥斯公司就其三期厂房施工，与海成公司订立建设工程施工合同一份，合同约定，王士成作为该工程施工方海成公司的项目经理负责人。
上述事实，有原告陈光新提供的建设工程施工合同复印件、工程风险协议、工程合同、补充协议、收据、证明、收条，被告王士成、海成公司提供的股份协议、收据一本、资金账目明细表，本院（2012）安南民初字第0100号民事判决书、南通市中级人民法院（2013）通中商终字第0096号民事判决书、当事人陈述等在卷作证，本院予以确认。
本院认为，本案主要的争议焦点有两个，一、陈光新与王士成、高海民之间是建设工程分包关系还是合伙关系？二、陈光新主张的20万元利润及垫资款超过20万元部分以月息五分计算的利息是否应予支持？
关于第一个争议焦点，陈光新与王士成、高海民之间是建设工程分包关系还是合伙关系？本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人对合伙的债务承担连带责任。本案中，王士成、高海民均陈述其二人系个人合伙关系，且王士成与陈光新签订的工程合同、补充协议，高海民均予以认可，所以王士成、高海民对合伙债务应承担连带责任。王士成、高海民在将其承建的奥斯公司7号、7-1号厂房的部分工程交予陈光新个人施工前，先由高海民与陈光新形成工程风险协议，随之王士成又与陈光新就施工的具体内容进行商谈，并签订工程合同及补充协议，明确约定各方的权利义务，陈光新在签订工程合同之后也参与了约定范围的施工和管理，他们的行为符合建设工程分包的基本特征，故本院认定陈光新与王士成、高海民之间形成建设工程分包关系。
关于王士成与海成公司之间的关系。海成公司辩称对于奥斯公司工程不清楚。海成公司与奥斯公司存在建设工程施工合同关系的事实，已经由本院（2012）安南民初字第0100号民事判决书、南通市中级人民法院（2013）通中商终字第0096号民事判决书予以确认，故对海成公司的抗辩意见本院不予采信。虽然在海成公司与奥斯公司签订的建设工程施工合同中，王士成作为海成公司的项目经理负责人，但王士成与海成公司并无严格、规范的人事任免、调动、聘用手续等，王士成亦非海成公司职工，案涉工程实际系由王士成借用海成公司名义实际施工，王士成与海成公司系挂靠与被挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止借用他人名义承揽工程或允许他人以自己名义承揽工程。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，王士成系以海成公司的名义承揽工程，故海成公司作为被挂靠人应当对履行该合同产生的民事义务承担连带责任。
关于第二个争议焦点，原告陈光新主张的20万元利润及垫资款超过20万元部分以月息五分计算利息是否应予支持？本院认为，陈光新无建筑施工资质，其与王士成签订的工程合同及补充协议，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，该工程合同及补充协议应归于无效。因不可归责于陈光新的原因导致工程未能施工结束，故双方关于垫资款的约定并不必然无效，可作为工程款结算的约定进行处理。当事人对垫资款及利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案中，双方原商定陈光新垫资款为20万元，工期为45个工作日，工程结束则结付利润20万元；补充协议中约定垫资超过20万元部分按月息五分计息。对此，本院认为，利润20万元及月息五分的约定，远远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超出部分无效，本院不予支持。
原告主张垫资款总额为565596元，具体组成为2012年7月27日投入资金516495元，同年8月15日用款清单合计29100元，9月11日高海民收取陈光新2万元。对7月27日陈光新垫资款516495元，陈光新、王士成、高海民均无异议，本院予以确认；对数额为29100元用款清单的形成时间，陈光新陈述是在2012年8月15日，高海民辩称在2012年7月15日，且该29100元已经包含在7月27日投资总额516495元中。庭审过程中，陈光新曾申请对上述用款清单的形成时间进行鉴定，后又当庭撤回了鉴定申请，故对高海民的抗辩意见本院予以采纳；对于2012年9月11日高海民出具给陈光新收条中涉及的诉讼费用2万元，陈光新、王士成、高海民均无异议，且该款系用于向奥斯公司主张工程款支付的费用，故应视为垫资款。据此，本院认定至2012年9月11日，陈光新在案涉工程中的垫资款总额为536495元，其中516459元，从2012年7月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算陈光新垫资款的利息损失；2万元从2012年9月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算陈光新垫资款的利息损失。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告王士成、高海民返还原告陈光新垫资款536495元。
二、被告王士成、高海民按中国人民银行同期同类贷款利率返还原告陈光新垫资款利息（516495元从2012年7月28日起、2万元从2012年9月12日起计算至实际付清之日止）。
三、被告海成公司对被告王士成、高海民的上述义务承担连带责任。
上述一至三项，被告王士成、高海民、海成公司于本判决发生法律效力后十日内履行。如果被告王士成、高海民、海成公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告陈光新的其他诉讼请求。
案件受理费15406元，由原告陈光新负担6241元，被告王士成、高海民负担9165元（被告王士成、高海民负担部分已由原告陈光新代垫，被告王士成、高海民在履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费15406元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 张小平
代理审判员 卢 娜
人民陪审员 陈麒名
二〇一三年十一月二十二日
见习书记员 杨加莲
附：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。