新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第434号
上诉人（原审原告）：张如芝，女，汉族，1932年7月15日出生。
委托代理人：张义静，女，汉族，1966年3月7日出生。
委托代理人：刘萍，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司。
负责人：桑晓玲，中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司总经理。
委托代理人：万婷婷，新疆恒瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于磊，男，汉族，1979年6月24日出生。
上诉人张如芝、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司（以下简称平安保险乌鲁木齐支公司）因与被上诉人于磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民一初字第2291号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人张如芝的代理人张义静、刘萍，上诉人平安保险乌鲁木齐支公司的委托代理人万婷婷，被上诉人于磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月14日11时10分，在乌鲁木齐市人民路乌鲁木齐大厦小区门口，于磊驾驶新AYL6**号车倒车时，刮撞行人即张如芝，致张如芝受伤。8月21日，乌鲁木齐市公安局交警支队天山区大队出具《道路交通事故认定书》，确认于磊负事故全部责任，张如芝无责任。8月14日至9月12日，张如芝入住中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院（下称军区总医院）治疗29天。期间于8月17日行左股骨粉末隆间粉碎骨折、人工股骨头置换术。8月26日，军区总医院出具《诊断证明》，“医生意见”为：“积极康复锻炼，需助步器及轮椅各一个。”9月12日，军区总医院出具《出院证》，“出院医嘱”载明：“全休半年；住院期间全天陪护一人；全休期间陪护两人（白天一人，晚间一人）；出院后购买手杖一个（带板凳），便于外出；加强营养；复诊时间：术后三个月、半年、一年分别复查X线片；然后每年复查一次X线片。”张如芝住院期间共计花费医疗费46401.26元。于磊为张如芝垫付医疗费42000元、护理费1500元，平安保险乌鲁木齐支公司向张如芝支付医疗费10000元。2012年9月12日，张义海出具证明材料一份，载明“今有于磊支付张茹芝老人住院费用肆万贰仟元正，保险公司支付壹万元正。余额伍仟伍佰玖拾捌元已由本人取走，作为后期治疗费用。”张如芝对该份证明材料的真实性予以确认。2013年1月17日、9月9日，张如芝向军区总医院支付药费、检查费共计1374.46元。2013年3月12日至10月28日期间，军区总医院向张如芝出具8份《诊断证明书》，处理意见为全休时间共计224天，全天陪护（白天一人，晚间一人），加强营养，每年复查X线片一次，复查心脏、生化全检及髋关节X线片，了解人工关节及全身情况，复查及功能锻炼。经乌鲁木齐市公安局交警支队天山区大队委托，新疆金剑司法鉴定所于2013年6月8日作出（2013）临鉴字第0213号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张如芝左股骨粗隆间骨折的损伤已构成八级伤残。张如芝支出鉴定费730元。张如芝购买轮椅一把，支出1600元；购买手杖一把，支出200元；购买助步器一个，支出266元。于磊在平安保险乌鲁木齐支公司处为新AYL6**号车投保交强险及商业险，其中商业第三者责任保险赔偿限额为300000元（不计免赔率）。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，如系机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。当事人同时起诉侵权人及承保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的保险公司的，不足的部分，先由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，应由平安保险乌鲁木齐支公司先在交强险及商业险的责任限额内予以赔偿，不足部分，由于磊承担赔偿责任。关于张如芝出院后产生的医疗费1374.46元，因张如芝自认收到于磊给付的后续治疗费5598元，该金额高于张如芝实际支出的1374.46元，足以折抵张如芝的主张金额，对于张如芝主张的医疗费，原审法院不予支持。护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。结合军区总医院关于张如芝护理期限及护理人数的医嘱内容，参照2012年度乌鲁木齐市护工人员工资（高档）2180元计算，护理费应为61185.33元（2180元／月÷30天×29天＋2180元／月·人÷30天×（365÷2＋224天）×2人］。扣除于磊垫付的1500元，应赔偿护理费59685.33元（61185.33元-1500元）。平安保险乌鲁木齐支公司关于张如芝护理期限过长、护理人数过多的抗辩意见依据不足，原审法院不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合张如芝就医地点、时间、次数，交通费原审法院酌定为400元。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应为725元（25元／天×29天）。根据张如芝伤残情况及医疗机构加强营养的意见，营养费张如芝酌定为1500元。残疾赔偿金根据受害人的伤残等级，按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但七十五周岁以上的，按五年计算。张如芝主张残疾赔偿金26881.50元（17921元／年×5年×30%）符合法律规定，原审法院予以支持。张如芝购买轮椅、手杖、助步器等残疾辅助器具共计支出2066元（1600元＋200元＋266元），有发票及医嘱为证，该项诉讼请求原审法院予以支持。张如芝因交通事故导致八级伤残，精神遭受到一定程度的损害，精神损害抚慰金原审法院酌定为4000元。对张如芝各项诉讼请求中超过上述计算金额的部分，原审法院不予支持。上述费用合计95257.83元。该数额未超过平安保险乌鲁木齐支公司所承保的交强险及第三者责任商业险赔偿限额总和，故应由平安保险乌鲁木齐支公司向张如芝承担赔偿责任，于磊不承担责任。鉴定费与诉讼费一并处理。原审法院遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司赔偿张如芝护理费59685.33元（2180元／月÷30天×29天＋2180元／月·人÷30天×（365÷2＋224天）×2人-1500元］；二、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司赔偿张如芝交通费400元；三、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司赔偿张如芝住院伙食补助费725元（25元／天×29天）；四、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司赔偿张如芝营养费1500元；五、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司赔偿张如芝残疾赔偿金26881.50元（17921元／年×5年×30%）；六、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司赔偿张如芝残疾辅助器具费2066元（1600元＋200元＋266元）；七、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司赔偿张如芝精神损害抚慰金4000元；八、驳回张如芝对中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司的其他诉讼请求；九、驳回张如芝对于磊的诉讼请求。
上诉人张如芝上诉称：一审法院判决护理费与上诉人的诉讼请求相差44102.67元；一审法院参照2012年度乌鲁木齐市护工人员工资每月2180元，其实际上是《乌鲁木齐市2012部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价位》，不仅违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第三十五条的规定属于适用法律错误。请求撤销一审判决第一项，改判被上诉人赔偿被上诉人护理费为103788元。
上诉人平安保险乌鲁木齐支公司答辩并上诉称：一审判决没有区分自身疾病导致的护理，还是因交通事故导致的护理，事实不清；一审判决在判令赔偿残疾辅助器具的同时，没有考虑到护理依赖程度问题，完全采信诊断证明，不符合法律的规定；定残之后的护理，依据现有证据不能确定护理级别，上诉人已经在一审中申请对护理时间和护理依赖程度的鉴定，一审判决在没有护理依赖程度证据证明的情况下，按照两人护理、完全护理依赖赔偿不符合法律规定。请求撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民一初字第2291号民事判决第一项，依法改判护理费为10827.33元。
被上诉人张如芝针对中国平安保险乌鲁木齐支公司的上诉答辩称：不同意中国平安保险乌鲁木齐支公司的上诉请求，保险公司要求作鉴定，根据法律规定在有明确医嘱的情况下是不需要鉴定的。我在保险公司购买了保险，故所有款项应当由保险公司承担。
被上诉人于磊针对张如芝、中国平安保险乌鲁木齐支公司的上诉，共同答辩称：我在保险公司购买了保险，故所有款项应当由保险公司承担。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
以上事实有道路交通事故认定书、民事判决书、出院证、诊断证明、证明材料、司法鉴定意见书、医疗收费专用票据、诊断证明书、司法鉴定意见书、发票、保险单、一、二审庭审笔录为证。
本院认为：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”由于护理人员系受害人亲属并未提供其因为护理所产生的误工费，原审法院根据医院关于张如芝护理期限及护理人数的医嘱内容，参照2012年度乌鲁木齐市护工人员工资（高档）2180元计算，护理费正确。上诉人张如芝要求参照在岗职工基本工资标准计算护理费的上诉请求，本院不予支持。上诉人中国平安保险乌鲁木齐支公司上诉称，护理人员过多、护理期限过长并要求对护理时间和护理依赖程度的鉴定，因医疗机构有明确医嘱，故上诉人中国平安保险乌鲁木齐支公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1924.02元，由张如芝负担902.57元（已付）、中国平安保险乌鲁木齐支公司负担1021.45元（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 温鹏钧
审 判 员 黄 永
代理审判员 谭建艳
二〇一四年五月十四日
书 记 员 张玉洁