河南省南阳市宛城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南宛刑初字第266号
公诉机关南阳市宛城区人民检察院。
被告人邹山振，男，汉族。因涉嫌诈骗，于2013年11月23日被邓州市公安局刑事拘留，因涉嫌重婚犯罪，于2013年12月25日经邓州市人民检察院批准逮捕，于次日由邓州市公安局执行逮捕。
辩护人王某某，河南震世律师事务所律师。
被告人秦玉，女，汉族。因涉嫌非法经营，于2013年12月26日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2014年1月24日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于同日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。
辩护人惠某某，河南震世律师事务所律师。
被告人袁某某，女，汉族。2013年11月23日，因涉嫌重婚罪被邓州市公安局刑事拘留，因涉嫌重婚犯罪，于2013年12月5日经邓州市人民检察院批准逮捕，于次日由邓州市公安局执行逮捕。
辩护人陈某，河南震世律师事务所律师。
南阳市宛城区人民检察院以豫宛城检刑诉（2014）93号起诉书指控被告人邹山振、秦玉、袁某某犯非法经营罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院检察员王涛出庭支持公诉。被告人邹山振、秦玉、袁某某及邹山振的辩护人王某某、秦玉的辩护人惠某某、袁某某的辩护人陈某到庭参加诉讼，现已审理终结。
南阳市宛城区人民检察院指控：2011年年初以来，被告人邹山振、秦玉、袁某某以南阳合元房地产开发有限公司的名义，在未办理土地使用权证、建设用地证、建设规划许可证等证照的情况下，在南阳市宛城区光武路开发建设汉城花园1号楼，边建边售，至2013年10月，该项目已盖至24层，邹山振、秦玉、袁某某在未取得商品房预售证的情况下，非法出售114套，共计金额2167.941万元。
公诉机关认为，被告人邹山振、秦玉、袁某某违反国家规定，非法经营扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人邹山振对起诉指控犯罪有异议，辩称自己开发的汉城花园项目属于城中村改造项目，有市里批件，该项目和南阳市所有城中村改造项目一样，相关手续正在办理中，并非擅自建设销售。
辩护人的辩护意见是：邹山振等依法成立南阳合元房地产开发有限公司，经营范围即是房地产开发；汉城花园项目也是经南阳市人民政府宛政纪（2010）82号文件第一条第三项批准的，项目边建设边办理相关批准文件，并通过亲朋介绍接受认筹，这都是全国房地产市场的通行做法，邹山振等没有犯罪的故意，现南阳市房管局官方网站公布的即有125家类似情况，这些公司均未被追究责任，故邹山振也不应当被追究刑事责任，至多应承担相应的行政责任
被告人秦玉对起诉指控犯罪有异议，辩称自己作为股东协助邹山振管理公司财务，公司开发的汉城花园项目属于城中村改造项目，有市里批件，不属于非法经营。
辩护人的辩护意见是：1、同意邹山振辩护人的辩护意见；2、即便本案构成犯罪，那么开发汉城花园的主体是合元房地产公司，公诉机关不追究公司责任而追究股东责任不符合法律规定，应当追究公司和直接负责人员、主管人员的责任，秦玉仅是股东，不应当被追究刑事责任。
被告人袁某某辩称自己仅是公司股东，没参与经营，不应当构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：袁某某仅是合元房地产公司股东，没有参与公司经营，不构成犯罪；即便法院认定其犯罪，袁某某也属于偶犯，社会危害性小，希望法院对其宣告缓刑。
经审理查明，被告人邹山振、秦玉、袁某某三人系南阳合元房地产开发有限公司股东，2011年年初以来，三人以该公司的名义，在未办理相关土地使用权证、建设用地许可证、建设规划许可证等证照的情况下，擅自在南阳市宛城区光武路汉城河边开发建设汉城花园1号楼，并在未取得商品房预售证的情况下，边建边售，至2013年10月，该项目已盖至24层，邹山振、秦玉、袁某某非法出售114套，涉案金额2167.941万元。
认定上述事实的证据如下：
一、被告人供述与辩解
1、邹山振供述：在2009年以我个人成立的南阳合元房地产开发有限公司，股东有三个人，我占80%股份，任董事长，我妻子占了10%股份，袁某某占了10%，注册资金800万。当时就是以开发南阳市光武路北、汉城河两岸区域而成立的公司，办公地点在光武路康元厂院内。2011年初，在没有取得国有土地使用权证、建设用地证、建设规划许可证等证照的情况下，在光武路汉城河东侧开挖地基建汉城花园1号楼，2013年正式建，到10月份建了24层。在未取得商品房预售证的情况下，将房子认购出了一部分，按照2200元至2400元的价格，大部分是对方交的定金，然后让秦玉给人家出了一个认购房屋书，上面盖的我们的财务章，他们交的定金给他们打了一个收条，盖的有财务章，有的没有盖。还有一部分是欠别人外帐，所以以房子抵账，但是也写的有条。
我和秦玉是在1988年结的婚，但是当时没有办理结婚证，89年我儿子邹超出生。在1999年的时候我认识袁某某，2000年生活在一起，然后在2001年阴历3月她给我生了一个女儿叫邹佳池，2001年4月秦玉给我生了一个女儿叫邹佳霓，两个女儿的户口上到了一起，出生日期都写成了4月26日，母亲都写成了秦玉，2002年9月28日袁某某又给我生一个儿子叫邹亚龙，户口在邓州市新华派出所。
在2009年左右，我用邓州河街路二小东隔墙岳风超、唐建章的地皮搞小产权开发，盖了8层楼。然后三层以上出售宋申、陈小飞等人了。但是岳风超、唐建章想多要房子，所以宋申、陈小飞告我诈骗，邓州市公安局在2013年3月份给我上的网，在4、5月份的时候，我把宋申、陈小飞等人的钱都退还了。
2、秦玉供述：我们是在2010左右的时候成立的，名称是南阳市合元房地产开发有限公司，注册资金是800万。邹山振他占个80%，我和袁某某各占10%。我们现在盖的是汉城花园1号楼，位置就在光武路与汉城河东北位置。大约是在2010年左右，我们当时就是打个地基，河道处来阻止，把我们地基给拆了，我就停了。过几个月我们又把地基盖好，就扔那儿停工了。一直到了2013年4、5月份才正式开工建设，现在已经盖好了24层。原规划是地下一层，地上29层，地下一层是储藏室，地上1、2层是商铺，3至29层是住宅，住宅是一梯六户，后来出售100多户。我们没有办理土地使用手续、规划手续、建筑手续、房屋出售手续等。
邹山振是我丈夫，我和邹山振是在1988年结婚的，只是当时没有办结婚证，我们儿子邹超是1989年出生，在1999年的时候，邹山振认识袁某某，生活在一起了。然后在2001年阴历3月5日的时候，袁某某为邹山振生了第一女儿，叫邹佳池，在2001年4月26日我也生了一个女儿，叫邹佳霓，所以邹佳池的户口就和我女儿一起上到我们家的户口上了，出生日期也写成4月26日了，对外说是我生的双胞胎，她们两个现在三中上学。2002年9月28日袁某某又为邹山振生了一个儿子叫邹亚龙，但是户口上到了邓州市新华派出所了。
3、袁某某供述：2000年与邹山振认识并同居，平时就在邹山振自己盖的房子内居住，秦玉在三楼住，我在一楼居住。我知道秦玉和邹山振是夫妻关系。2002年我与邹山振生了个男孩，名叫邹亚龙；2001年阴历3月5日为邹山振生了一个女儿叫邹佳池，户口和秦玉的女儿邹佳妮上在一起。2009年成立南阳合元房地产开发有限公司，邹山振占80%股份，秦玉占10%股份，我占了10%股份。
二、证人证言
1、证人周某某证言：2011年3月份开始到现在担任南阳市合元房地产开发有限公司副经理。他们是为了开发汉城花园项目，手里已经有了几个文件，一个是南阳市合元房地产开发有限公司关于建设南阳市“汉城花园”的请示；一个是南阳市宛城区人民政府关于对光武路以北、汉城河两岸实施旧城改造的请示；一个是关于中心城区城中村（旧区）改造有关问题的会议纪要。他们当时想盖，但是手续不全，邹山振就让我开始办理所缺的手续。这个项目的占地面积85.5亩，范围是南至光武路，东至规划中的明山路（不包括宛运公司七公司），西至南阳康远厂家属院西边界，北至汉城河东西段和居民小区南边界，改造范围的名称公司定位汉城花园。这个范围主要占地范围就是汉冶办事处蔡庄社区居委会紫竹林组。我来后先是通过邹山振见到汉冶办事处蔡庄社区居委会紫竹林组组长酒某某，同他们协商，经小组同意后。然后通过小组又到蔡庄社区居委会，给居委会主任刘保才协商，经居委会同意后，我们公司同紫竹林组、蔡庄社区居委会签订了拆迁安置补偿方案。该方案是2011年3月18日在村委会签订的，紫竹林组组长酒某某、居委会主任刘保才签的字，盖的章。我们公司是邹山振签的字，盖的我们公司的章。然后汉冶办事处蔡庄社区居委会紫竹林组和蔡庄社区居委会联合向汉冶办事处提出申请，名称为：关于汉城花园实施旧城改造的申请，同事写的有蔡庄社区汉城花园旧城改造的居民意见，这个时间是2012年4月26日。在2012年5月份，我们公司同蔡庄社区居委会、蔡庄社区居委会紫竹林组签订了“旧城改造合作开发意向书”。这些项目申请经汉冶办事处同意后，他们向区政府写出申请，名称是：宛城区汉冶街道办事处关于汉城河两侧区域实施旧城改造的申请，时间是2012年6月15日。办事处负责的是主管城建的办事处副书记李江平。区政府负责这个业务的是宛城区城中村改造办公室主任杜春风，然后宛城区政府同意，区政府向市政府城中村改造办公室提出申请，2012年8月16日，南阳市城中村（旧区）改造领导小组办公室关于对宛城区政府实施光武路以北、汉城河两岸区域旧城改造项目的批复，同意该项目实施。2012年9月4日南阳市宛城区城中村改造领导小组办公室关于汉城河两侧区域旧城改造项目基本情况的汇报。2012年9月10日，南阳市城中村改造领导小组办公室向南阳市规划局下达了：关于办理宛城区光武路以北、汉城河两岸区域旧区改造项目用地及规划设计条件的函。有这些东西后，我们去找规划局，他们说因为我们这个项目涉及到市内的河道，所以需要有这个项目涉及河道，所以需要有水利局出台文件。然后我们到南阳市水利设计院让他们评估，他们出来一个“南阳市宛城区汉城河（汉城花园段）综合治理工程防洪评价报告（修订稿）”，然后由南阳市智迪水利信息咨询有限责任公司组织专家进行评审，出了一个“南阳市智迪水利信息咨询有限责任公司关于宛城区汉城河（汉城花园段）综合治理工程防洪评价报告的咨询意见”。我们拿着这两个东西，到南阳市水利局，他们经审核后，在2013年5月14日下达了“南阳市水利局关于宛城区汉城河汉城花园段综合治理工程河道管理范围内建设项目的批复”。这我们又去找南阳市规划局，用地科给我们出了三张规划草图，划定我们可用的范围。但是到现在为止没有下达正式的文件，我们双方正在协商中。2011年3月末到他们公司的时候，在光武路汉城河东岸已经挖好一个坑了，后来他们断断续续的建，打地基，中间也停过一段时间。在2013年5月份以来，才开始建设，起名为汉城花园1号楼，现在已经盖到20多层了。期间南阳市规划监察支队、宛城区规划监察大队、宛城区土地局、汉冶办事处、南阳市文物局、南阳市建设委员会建设监察支队、南阳市城管局河道管理处、市纪委治理管理办公室等部门来检查制止过了，要求停工，完善手续。对于这个项目的资金及售房情况均不清楚。
2、证人酒某某证言：2004年至今在紫竹林村担任副队长至今。2010年年初，邹山振拿了两个文件来找村里，一是宛城区政府批准汉城河两侧区域旧城改造项目的文件，二是市政府关于对宛城区政府实施光武路以北、汉城河两岸区域旧城改造项目的批复，村里看到他拿文件来，认为应该响应上级政府文件，村组就配合他填报了相关数据，并配合他办了相关手续；2011年年初邹山振的合元房地产公司就开始在光武路汉城河桥东头北面他盖的门面房后面准备挖地基，盖高层，要盖汉城花园项目。挖地基时候，邹山振找到我，让我找人挖地基，我找到我们队的村民丰群成，让他带人去工地上干活。我租的两个勾机一个铲车，坑刚挖好，区政府不同意，后来因为项目离河道太近，河道上也来管，最后城管局组织几百人去工地执法，把我租的铲车、勾机也扣了，工程也停工了。后来带干活带扣车的损失下来有四十余万左右，这钱最后2013年邹山振出了，当时我给邹山振打条了。后来合元房地产公司又偷空进行建设，执法部门去制止了，他就停停，没管的时候他就偷偷往上盖。直到今年4月份后，他们又全面开工，到这段时间好像又停了。2012年合元房地产公司和我们宛城区汉冶街道办事处蔡庄社区居委会签订了汉城花园城中村改造开发意向协议。
3、证人陈某某证言：2011年8月份南阳市合元房地产公司汉城花园的项目经理陈建新找到我，商定用我们公司的混凝土，后来我们就签订了南阳市预拌混凝土买卖合同，合同规定我们提供每吨大约价格268元，标号高的话要280多元每吨。后来我们就开始供预拌混凝土，开始是建地基，用的高标号抗渗混凝土，我记得地基的总价是57万元，大概用了两千多方混凝土。后来建到正负零（地平面）后，因为工地正上方有高压线，所以停工了一段时间。后来项目经理陈建新不干了，工地又开工后，合元房地产公司直接通知我们送混凝土，工地上有陈刚负责接收混凝土，并在供货单上签字，然后由周经理签字确认，结账时候找邹山振结。后来我们一直供到十一月初，这期间用了三千余方混凝土，也就是带地基总共用了160万余元的混凝土。打地基时候付了40余万元，是分好几次给的。付钱的时候，有时候是合元房地产公司的秦玉给的，有时候是工地上的余晓给的。十月份一次性付了40万元，这次是合元房地产公司的袁某某给的。现在合元房地产公司还欠我们80万元左右。
三、书证
1、南阳市合元房地产有限责任公司营业执照及合元公司股权证明，证明公司股权结构及负责人系邹山振。2、合元公司建设汉城花园资金往来查帐说明，证明经计算汉城小区共收取房屋认购款2167.941万元，经办人多数是秦玉，少部分是袁某某。
3、南阳市房管局关于汉城花园未办理房屋预售证的证明。
以上证据，经法庭质证予以确认，足以认定查明事实。
本院认为，被告人邹山振、秦玉、袁某某违反国家规定，非法经营扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。三名被告人及其辩护人认为不构成犯罪的意见与法律规定不符，本院不予采信。秦玉、袁某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对秦玉可以从轻处罚；对袁某某可以减轻处罚。公诉机关建议对被告人邹山振犯非法经营罪判处有期徒刑十年的量刑建议本院予以采用。但对秦玉、袁某某犯非法经营罪分别判处有期徒刑十年、八年的量刑建议过重，本院不予采用。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人邹山振犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金500万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人邹山振的刑期自2013年11月23日起至2023年11月22日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
二、被告人秦玉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人秦玉的刑期自2013年11月26日起至2018年11月25日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
三、被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳2万元，未缴纳部分限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 栗新峰
审判员 周建明
审判员 范成然
二〇一四年十二月二十四日
书记员 马学宁