鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内06刑终130号
原公诉机关鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
上诉人（原审被告人)李占所，男，1985年4月7日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省鸡西市，捕前住天津市滨海新区汉沽东风北里10号楼4门。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月4日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年5月4日被取保候审，2017年7月20日被依法逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人陈绍春，黑龙江天盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王成刚，男，1990年6月2日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地黑龙江省鸡西市，捕前住鸡西市密山市光复路294号。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月4日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年5月4日被取保候审，2017年7月20日被依法逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人任彦兵，内蒙古品实律师事务所律师。
辩护人吴婷婷，内蒙古品实律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）蒋利，男，1992年1月21日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住黑龙江省鸡西市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月4日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年5月4日被取保候审，2017年7月20日被依法逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人倪慧龙，黑龙江辰衡律师事务所律师。
鄂尔多斯市东胜区人民法院审理东胜区人民检察院以东检一诉刑诉［2017］390号起诉书指控被告人李占所、王成刚、蒋利犯诈骗罪一案，鄂尔多斯市东胜区人民法院于2017年7月20日作出（2017）内0602刑初492号刑事判决。原审被告人李占所、王成刚、蒋利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员郭荣、代理检察员敖曼出庭履行职务。原审被告人李占所及其辩护人陈绍春、原审被告人王成刚及其辩护人任彦兵、吴婷婷、原审被告人蒋利及其辩护人倪慧龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2016年3月底至4月3日期间，被告人李占所集结被告人王成刚、蒋利在内蒙古自治区呼和浩特市、鄂尔多斯市准格尔旗、东胜区利用伪基站设备，冒充中国工商银行95588短信平台向社会不特定多数人发送短信共计923437条。期间，由被告人李占所负责三被告人的日常开销，被告人李占所、蒋利负责开车，被告人王成刚负责操作伪基站设备发送短信，并向上线汇报利用伪基站设备发送短信的条数。
一审法院判决认为，被告人李占所、王成刚、蒋利利用伪基站设备发送短信的技术手段对不特定多数人实施诈骗，三被告人的行为已构成诈骗罪，属情节特别严重，且三被告人系共同犯罪。三被告人虽向不特定多数人发送短信实施诈骗，但诈骗数额难以查证，系犯罪未遂，依法减轻处罚；三被告人在归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；被告人蒋利在整个犯罪过程中所起到的作用相对较小，属作用较小的主犯，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以被告人李占所犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金一万元；被告人王成刚犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金一万元；被告人蒋利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金八千元；扣押在案的伪基站设备一套、Iphone6S手机一部、小米Note2手机一部依法予以没收；扣押在案的CHANGHONG手机一部发还被告人李占所，HONMII手机一部发还被告人王成刚，白色金立手机一部发还被告人蒋利。
原审被告人李占所以一审判决对涉案的无线电发射设备是否属于伪基站设备没有证据证实且一审判决认定的上诉人等人利用无线电发射设备共发送了923437条诈骗短信的事实不清、证据不足为由，请求二审法院依法撤销一审判决并改判上诉人无罪。
其辩护人辩称，上诉人李占所在因形迹可疑被巡警盘查过程中交代作案经过属于自首；李占所受人雇佣发送诈骗信息，在诈骗团伙中仅起次要、辅助的作用，系从犯或作用相对较小的主犯；本案无伤亡无直接经济损失，因而社会危害性较小；上诉人无前科劣迹且系初犯，并有自首情节，应当从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
原审被告人王成刚提出如下上诉理由：1.上诉人只实施了欺骗手段的某个步骤，主观上无非法占为己有的目的；不构成诈骗罪；2.一审法院认定发送诈骗短信共计923437条”，事实不清，证据不足；3.上诉人即使构成犯罪也是帮助犯，不是主犯，且系犯罪未遂；归案后存在坦白，认罪态度好，系初犯且主观恶意较小，且上诉人存在揭发他人犯罪行为的立功行为，一审法院量刑过重。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出，上诉人在因可疑而被盘问时就主动交代”没有明确标识的盒子系伪基站”，构成自首；上诉人系初犯、偶犯，到案后积极配合调查、认罪态度好。综上，请求二审法院在三年有期徒刑、拘役或管制内量刑。
原审被告人蒋利提出如下上诉理由：1.一审判决认定的发送了923437条诈骗短信的事实不清、证据不足；2.上诉人在因形迹可疑被民警盘问时就交代了全部的事实经过并主动配合调查，应认定为自首；3.上诉人的行为是辅助、次要的作用，且系初犯无前科劣迹，没有实际造成被害人损失，请求二审法院从轻、减轻处罚。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出，1.一审判决对涉案的无线电设备是否属于伪基站设备及具体发送短信条数的事实未查清，不能确定是否发送成功的短信条数不能作为定罪量刑的依据；2.上诉人受雇于他人，只负责开车，相对于其他上诉人作用明显较小，应当将上诉人认定为从犯；3.一审判决中对适用法律及司法解释条文的理解认识存在错误，本案未遂是未实行终了的未遂，且构成犯罪量刑档应该是三到十年，而不是十年以上。
经二审审理查明，2016年3月底至4月3日期间，被告人李占所联系被告人王成刚、蒋利一起发送诈骗短信。李占所与上线联系，由上线提供费用、设备，并指定发送信息地点，每日给三人工资500元。后三人在内蒙古自治区呼和浩特市、鄂尔多斯市准格尔旗、东胜区利用伪基站设备，冒充中国工商银行95588短信平台向社会不特定多数人发送短信共计923437条。期间，由被告人李占所从上线出收取费用，负责三人的日常开销，并和蒋利轮流开车，王成刚按照上线的指示负责操作伪基站设备发送短信，并向上线汇报利用伪基站设备发送短信的条数。
上述事实，有经一、二审当庭举证、质证、认定的以下证据予以证实：
1、侦破报告，证实2016年4月3日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局巡特警大队民警巡逻至东胜区卫校旧址附近时，发现一辆津A牌照车辆形迹可疑而对三被告人进行盘问，并在车后座位置发现一套伪基站设备，后将三被告人抓获。
2、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及涉案物品照片，证实2016年4月4日公安机关从三被告人处依法查获并扣押伪基站设备一套、车牌号为×××别克凯越车一辆，从被告人李占所处依法查获并扣押Iphone6s手机一部及CHANGHONG手机一部，从被告人王成刚处依法查获并扣押小米Note2手机一部及HONMII手机一部，从被告人蒋利处依法查获并扣押白色金立手机一部。
3、内公物证鉴字［2016］152号检验鉴定报告，证实涉案伪基站中未发现存储设备，未检出IMSI（国际移动用户识别码）记录。
4、鄂东公（网安）勘［2016］097号电子证物检查工作记录及光盘，证实公安机关从被告人王成刚小米Note2手机及被告人李占所Iphone6s手机中提取出二被告人与上线人员就利用伪基站发送诈骗短信进行联系的相关信息。
5、被告人王成刚的手机截图，证实三被告人利用伪基站设备冒充中国工商银行95588客服电话发送内容为”尊敬的工行用户，您的账户积分27347（或58513）即将逾期清空，请登录手机网wap．iccdlk．com（或wap．iccvfd．com／wap．icbbumq．com等等多个网址）兑换1367．35元（或988．5元）现金，逾期失效［工商银行］”的诈骗短信共计923437条。
6、内蒙古无线电管理委员会办公室鄂尔多斯市管理处出具的无线电发射设备确认证明，证实涉案无线电设备未经国家无线电管理机构型号批准，系国家明令禁止生产、销售和使用的非法无线电设备，疑似伪基站设备。使用时能在一定空间范围内阻断公众移动通信网信号，将用户手机信号强制与其连接，任意冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息，其使用行为会严重扰乱公众通信秩序和破坏社会和谐稳定。
7、内蒙古自治区通信管理局出具的关于伪基站工作原理的证明材料，证实伪基站的工作原理以及对通讯网络造成的影响。
8、鄂尔多斯移动分公司关于伪基站的说明材料，证实经该公司对涉案伪基站设备进行测试后，对伪基站设备的工作原理及过程、对手机用户的影响、对移动网络的影响进行说明。
9、×××别克凯越车租赁手续及发还清单，证实被告人李占所于2016年3月30日向呼和浩特市开亿汽车租赁有限公司租赁该车，同年6月30日，公安机关将该车发还该公司。
10、呈请移交案件报告书、户籍证明、常住人口基本信息，证实该案件由东胜区公安分局巡特警大队移交东胜区公安分局刑警大队办理的事实。三上诉人均具有完全刑事责任能力，符合构成诈骗罪的主体要件。
11、被告人李占所的供述及同步讯问视频，证实2016年3月，一名叫”飞哥”的男子让其联系两个人利用伪基站发送诈骗短信，地方由”飞哥”决定，并承诺每天给每人500元工资。3月27日，其与被告人王成刚和蒋利一同到达呼和浩特市，后其租了一辆别克凯越车，三人又去顺丰快递取了上线寄来的伪基站设备，”飞哥”通过微信和电话教被告人王成刚如何操作伪基站设备，并发来具体的诈骗短信内容，王按照”飞哥”的要求每小时通过微信发送一次伪基站设备发送短信条数的截图，截止4月3日下午在鄂尔多斯市东胜区被抓获时，三被告人利用伪基站设备冒充中国工商银行95588客服电话发送内容为”尊敬的工行用户，您的账户积分27347（或58513）即将逾期清空，请登录手机网wap．iccdlk．com（或wap．iccvfd．com／wap．icbbumq．com等等多个网址）兑换1367．35元（或988．5元）现金，逾期失效［工商银行］”的诈骗短信共计90万条左右。在此期间，其与被告人蒋利负责开车，被告人王成刚负责使用伪基站发送诈骗短信，三被告人的日常开销及租车费用均由”飞哥”打款给其，但三人的工资至今未支付。
12、被告人王成刚的供述及同步讯问视频，证实2016年3月，被告人李占所联系其一同到内蒙古自治区发送诈骗短信，并承诺每日给500元工资。3月27日，其与被告人李占所、蒋利一同到达呼和浩特市，后李租了一辆别克凯越轿车，三人又去顺丰快递取了上线寄来的伪基站设备，其按照李的指示加微信名为”流沙河钓鱼”的上线”飞哥”为好友，”飞哥”通过微信教其使用伪基站设备并给其发送诈骗短信具体内容，其按照”飞哥”的要求每小时通过微信发送一次伪基站设备发送短信条数的截图，截止4月3日下午在鄂尔多斯市东胜区被抓获时，三被告人利用伪基站设备冒充中国工商银行95588客服电话发送内容为”尊敬的工行用户，您的账户积分27347（或58513）即将逾期清空，请登录手机网wap．iccdlk．com（或wap．iccvfd．com／wap．icbbumq．com等等多个网址）兑换1367．35元（或988．5元）现金，逾期失效［工商银行］”的诈骗短信共计90多万条。在此期间，被告人李占所和蒋利负责开车，其负责使用伪基站发送诈骗短信，三被告人的日常开销均由上线打款给被告人李占所，但三人的工资至今未支付。
13、被告人蒋利的供述及同步讯问视频，证实2016年3月，被告人李占所联系其一同到内蒙古自治区发送诈骗短信，并承诺每日给500元工资。3月27日，其与被告人李占所、王成刚一同到达呼和浩特市，后李租了一辆别克凯越轿车，三人又去顺丰快递取了上线寄来的伪基站设备，王将设备安装在车后座，上线通过微信给王发送诈骗短信具体内容为”尊敬的工行用户，您的账户积分27347（或58513）即将逾期清空，请登录手机网wap．iccdlk．com（或wap．iccvfd．com／wap．icbbumq．com等等多个网址）兑换1367．35元（或988．5元）现金，逾期失效［工商银行］”，王按照上线的要求通过微信发送伪基站设备发送短信条数的截图，但其不清楚具体发送条数。在此期间，被告人李占所和其负责开车，被告人王成刚负责使用伪基站发送诈骗短信，三被告人的日常开销均由被告人李占所支付，但三人的工资至今未支付。
上述证据来源合法，法律手续完备，具备证据的客观性和关联性。
本院认为，上诉人李占所、王成刚、蒋利受人雇佣，利用发送短信设备向不特定的多数人发送诈骗短信，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，按照各自的犯罪行为承担责任。三上诉人利用发送短信设备在多地累计发送诈骗短信90余万条，属其他特别严重情节，但因诈骗数额难以查证，属未遂，依法减轻处罚。三上诉人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。三上诉人通过发送短信对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。
关于三上诉人及各辩护人提出一审判决对涉案的无线电发射设备是否属于伪基站设备没有证据，共发送了923437条诈骗短信证据不足的上诉理由及辩护意见，本案三上诉人明知是诈骗短信而帮助向不特定多数人发送，所使用设备是否属于伪基站不影响发送诈骗短信的认定，该设备与电脑连接后可以显示发送短信的条数，王成刚手机电脑截图亦证明了发送短信的条数，发送短信的成功与否，不影响诈骗罪的认定，且三上诉人本人均收到过所发短信，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于三上诉人及辩护人提出的三上诉人构成自首的理由和意见，经查，三上诉人在因形迹可疑被巡警盘排查时，在其驾乘的交通工具上发现与犯罪有关的物品，不能认定为自动投案，不属于自首，故对该点上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于三上诉人及各辩护人提出三上诉人系受雇主的指挥，在诈骗团伙中仅起次要、辅助的作用，应将认定为从犯或作用相对较小的主犯的理由和意见，经查，三上诉人虽受雇他人，但是其行为在整个诈骗环节中非常重要，不应区分主从犯，而三上诉人系一个整体，各自分工，亦不宜区分主从犯，按照各自的作用量刑。
关于上诉人王成刚及其辩护人提出的上诉人无主观非法占有目的的故意，不构成诈骗罪的意见，经查，王成刚与李占所、蒋利明知短信内容虚假使接收人点击的话可能被骗取财物的情况下，仍积极发送诈骗短信，属为他人占有财物的行为，具有非法占有目的，构成诈骗罪，对其上诉理由不予采纳。
关于上诉人王成刚的辩护人提出的上诉人的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的适用情形，一审法院认定上诉人构成诈骗罪的”其他特别严重情节”的事实错误的理由，经查，三上诉人发送诈骗短信90余万条，系5000条短信的十倍以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的”其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，故对辩护人的该点辩护意见不予采纳。
关于上诉人王成刚辩护人提出的上诉人到案后多次检举”上线”ＸＸ飞，依法构成立功或重大立功的辩护意见，经查，王成刚到案后如实供述自己罪行，交代上线的基本情况，属于正常供述，不构成立功，对该辩护意见不予采纳。
三上诉人系初犯、偶犯，酌情从轻处罚，对三上诉人的该点上诉理由及辩护人的辩护意见予以采纳。综上，一审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用”伪基站”设备案件的意见》第一条第七款、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见、关于”自动投案”的具体认定》第一条二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾 晓 达
审 判 员 斯琴图娅
审 判 员 李 永 峰
二〇一七年十一月二日
法官助理 王 馨 悦
书 记 员 赵 琳