安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑初字第00156号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人谢某，男，汉族，1972年4月19日出生，个体经营户，家住安徽省桐城市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月31日被桐城市公安局刑事拘留，同年3月2日被取保候审。2015年9月14日本院决定逮捕，同日由桐城市公安局执行。
辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。
被告人屠某，男，汉族，1982年7月6日出生，个体驾驶员，户籍地安徽省六安市霍邱县，现住常州市天宁区，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月12日被桐城市公安局取保候审。
安徽省桐城市人民检察院以桐检刑诉（2015）97号起诉书指控被告人谢某、屠某犯非法经营罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定的开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，分别于2015年7月24日、9月23日公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员施学飞出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人耿仁飞、被告人屠某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省桐城市人民检察院指控：被告人谢某在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖品经营许可证的情况下，自2010年6月7日至2015年1月29日先后多次从江苏省常州市武进区湖塘镇“平安烟酒店”经营户王某、江苏省常州市天宁区“封氏烟酒店”经营户唐某、安庆市宜秀区杨桥镇“舒州超市”经营户任春兰手中购买盖中华香烟销售给桐城市双港镇、新渡镇烟草经营户。据统计，自2010年起至2015年1月底止，被告人谢某以约390元每条的进价从王某、唐某两烟草经营户处购进盖中华香烟4129条，销售给桐城市双港镇、新渡镇烟草经营户，每条赚取差价约5元；购进软中华香烟50条，每条赚取差价约10元；从任春兰经营的店铺购进盖中华约1000余条。其非法经营数额共计约191.855万元。同时，被告人谢某从桐城市双港、新渡等乡镇收购红南京、红杉树等香烟销售给常州市武进区湖塘镇“平安烟酒店”经营户王某及武进区横山桥“亚飞日用品店”经营户蔡某，数量达6000余条，从中每条赚取差价1-2元，其非法经营数额约为142.0398万元。
2015年1月29日13时许，被告人谢某自驾车辆（车牌号码：皖H×××××黑色现代轿车）从安庆市宜秀区杨桥镇任春兰经营的“舒州超市”购进100条盖中华香烟回桐城销售，行驶至桐城市双港镇新杨路段时被桐城市烟草专卖执法人员现场查获，后烟草专卖局执法人员在辖区派出所的配合下，对位于桐城市双港镇天城村河湾组29-2号其自家车库进行现场检查，当场查获盖中华香烟58条、盖红南京香烟92条、盖利群香烟28条。经安徽省烟草质量监督检测站检验上述涉案卷烟系真品卷烟，经桐城市烟草专卖局核价，上述涉案卷烟价值84860元。
自2011年至2013年5月份，被告人屠某在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖品经营许可证的情况下，在常州市内驾驶自己的面包车（苏D×××××）替被告人谢某运输在桐城市场收购的红南京等品牌香烟，并销售给常州市武进区“平安烟酒店”经营户王某，结清烟款后，将烟款转交给被告人谢某。每次被告人谢某从赚取的香烟利润中支付被告人屠某100至150元不等的费用。期间被告人屠某共运送代售的烟款达96.7326万元。
案发后，被告人屠某于2015年3月12日到桐城市公安局投案。
被告人谢某、屠某违反国家烟草专卖管理规定，无证经营烟草产品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后，被告人屠某能主动投案并如实供述犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的处罚情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人谢某辩称：我的行为并不是以营利为目的，没有想到触犯了法律，希望能从轻处罚。
被告人谢某的辩护人认为：被告人谢某是在烟草执法人员稽查过程中，并未受到任何强制措施情况下，主动供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚，并出具了安徽省桐城市烟草专卖局出具的《谢某涉嫌非法经营一案情况说明》一份；不能以日记本记载来认定涉案数额，被告人确实有非法经营的客观行为，但也存在以货易货，这部分数额不能计入非法经营的数额；被告人主观恶性小、归案后积极退出非法所得，且当庭认罪，悔罪态度明显，被告人社会危害性小。被告人谢某具有自首情节，且悔罪表现明显，建议对被告人应处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人屠某辩称：谢某给我的是运费，不是烟款提成，我以前不知道自己的行为是违法，现在认识到错误，请求从轻处罚。
经审理查明：2015年1月29日13时20分许，被告人谢某在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖品经营许可证的情况下，自驾车辆（车牌号码：皖H×××××，黑色现代轿车）从安庆市宜秀区杨桥镇任春兰经营的“舒州超市”购进100条盖中华香烟回桐城销售，在回程途中，车辆行驶至桐城市双港镇新杨路段时被桐城市烟草专卖执法人员现场查获，后烟草专卖局执法人员在辖区派出所的配合下，对谢某位于桐城市双港镇天城村河湾组29-2号自家车库进行现场检查，当场查获盖中华香烟58条、盖红南京香烟92条、盖利群香烟28条。经安徽省烟草质量监督检测站检验上述涉案卷烟系真品卷烟，经桐城市烟草专卖局核价，上述涉案卷烟价值84860元。
被告人谢某在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖品经营许可证的情况下，自2010年6月7日至2015年1月29日先后多次从江苏省常州市武进区湖塘镇“平安烟酒店”经营户王某、江苏省常州市天宁区“封氏烟酒店”经营户唐某、安庆市宜秀区杨桥镇“舒州超市”经营户任春兰手中购买盖中华香烟销售给袁喜梅（双港镇毕四商贸）盖中华香烟100条、张晓红（双港镇喜洋洋超市）盖中华香烟100条、程堂陆（新渡镇星星商行）盖中华香烟100条、许思国（新渡镇桥头超市）盖中华香烟100条、雷经彪（双港镇小姚超市）盖中华香烟100条、胡明（双港镇胡明烟酒店）盖中华香烟40条、梁旭光（双港镇旭光商行）盖中华香烟50条、汪春旺（双港镇旺市百利店）盖中华香烟40条、张兰（双港镇四通商行）盖中华香烟50条、王朝辉（双港镇朝辉超市）盖中华香烟110条、黄永生（新渡镇永生商行）盖中华香烟60条、程海霞（双港镇好又佳超市）盖中华香烟40条、吕金龙（双港镇龙凤超市）盖中华香烟100条、汪永生（新渡镇乐家百货）盖中华香烟57条、邵晶晶（新渡镇晶晶百货）盖中华香烟30条、胡美华（新渡镇千里马超市）盖中华香烟148条。被告人谢某共计销售盖中华香烟1225条，总价值551250元。被告人谢某以每条390元-395元购进盖中华香烟，以395-400元每条销售，从中赚取每条5-10元差价，获利1万余元。被告人谢某从桐城市场收购的6000余条红南京、利群、红杉树香烟，经被告人屠某介绍，销售给江苏省常州市武进区“平安烟酒店”经营户王某，从中赚取每条3元差价，获利1.8万余元。
自2011年至2013年5月份，被告人屠某在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖品经营许可证的情况下，在常州市内驾驶自己的面包车（苏D×××××）替被告人谢某运输从桐城市场收购的红南京等品牌香烟，并销售给常州市武进区“平安烟酒店”经营户王某，结清烟款后，将烟款转交给被告人谢某。每次被告人谢某从赚取的香烟利润中支付被告人屠某100至150元不等的费用。期间被告人屠某共运送代售的烟款达96.7326万元。
案发后，被告人屠某于2015年3月12日到桐城市公安局投案。
被告人谢某已全部退出非法所得2.8万元，被告人屠某已全部退出非法所得3000元。
上述事实，被告人谢某、屠某在庭审中亦无异议，且有被告人谢某、屠某的供述与辩解，物证（被告人谢某的日记本），桐城市烟草专卖局移送案件材料、《谢某涉嫌非法经营一案情况说明》、检查（勘验）笔录、现场照片、检验报告，桐城市公安局立案登记表、倒卖卷烟明细表等书证，证人王某、唐某、蔡某等人的证言，价格鉴定结论书等鉴定意见及其他相关证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：被告人谢某违反国家烟草专卖管理规定，无证经营烟草产品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关对其指控的罪名成立。被告人谢某在烟草执法机关进行道路稽查过程中，主动配合检查；其在未被宣布采取强制措施情况下，主动承认其家中车库内存放有未销售的卷烟，并交出用以记载非法经营的记账本，应当认定为自首，可以减轻处罚。对被告人谢某的辩护人提出被告人具有自首情节，可以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人日记本真实地记录了其进行烟草非法经营的数额及过程，其在公安机关的供述中亦予以认可，对被告人辩护人提出非法经营数额不能以日记本记载来认定的辩护意见，本院不予采纳。被告人谢某非法经营过程中即使存在以货易货的行为，该行为仍然违反了国家关于烟草专卖的管理规定，故对被告人辩护人提出以货易货部分不能作为非法经营数额的辩护意见，本院不予采纳。被告人谢某的非法经营数额，达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条关于情节特别严重的标准，对其辩护人提出应当以违法所得作为被告人的量刑依据的意见，本院不予采纳。被告人屠某明知谢某从事非法经营，仍帮助其进行运输，其行为构成非法经营罪。公诉机关对其指控的罪名成立。案发后，被告人屠某主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人谢某、屠某积极退赃，可酌情从轻处罚。结合被告人谢某、屠某所在的社区对其社会影响评价，可以对其适用非监禁刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第七十二条、第七十六条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金限于本判决生效后三日内缴清。）
二、被告人屠某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 王之成
审 判 员 李 辉
人民陪审员 江佳明
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 谢 莎
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。