四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民再49号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴文太，男，1954年1月27日出生，汉族。
委托代理人：黄坤，巴中市诚信法律服务所法律服务工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南江县中医院。
法定代表人：叶千琼，院长。
委托代理人：张锦程，男，1972年10月9日出生，汉族，南江县中医院医务科科长。
委托代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。
再审申请人吴文太因与被申请人南江县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院作出的(2015)巴中民终字第61号民事判决。向本院申请再审，本院于2015年11月5日作出（2015）川民申字第1626号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吴文太及其委托代理人黄坤，被申请人南江县中医院的委托代理人张锦程、蔡泽生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告吴文太诉称，吴文太因右膝外伤于2010年9月25日到被告南江县中医院处就诊，当晚被告对原告进行手术，原告于2010年10月18日出院，出院后遵医嘱用药，出现脚肿，疼痛未见好转，主治医生告知要慢慢恢复，并给原告注射玻璃窗酸钠针，七天一针，七次为一疗程，原告治疗49天后仍未见好转，原告要求被告出转院手续，主治医生告诉原告直接去其它医院治疗。原告先后到巴中市中心医院、南江集州医院、南江县人民医院、广元072医院、四川华西医院就诊治疗，至今右膝关节肿胀、增大，关节活动困难。经四川明正司法鉴定所鉴定，原告的右膝关节损伤已构成六级伤残，被告在对原告的诊疗过程中存在过错行为，现诉请被告赔偿原告医疗费16600元，误工费23000元。被告南江县中医院辩称其在对吴文太诊疗过程中无过错，请求对医患因果关系重新鉴定，驳回原告的诉讼请求。
四川省南江县人民法院一审查明，2010年9月25日19时45分，原告吴文太因右膝外伤住进被告南江县中医院就诊。当晚，被告南江县中医院进行了急诊手术治疗。2010年10月18日11时30分，原告吴文太痊愈出院，诊断为右膝髌腱断裂，胫骨平台开放性骨折；出院医嘱术后4周拆除外固定石膏，在医生指导下行功能锻炼。2011年2月4日、3月1日、3月24日、6月2日，原告吴文太在被告南江县中医院门诊治疗。2012年11月2日，原告吴文太入四川大学华西医院治疗，同月23日出院，诊断为右膝关节炎伴感染，结核待排。2012年11月25日，原告吴文太再次进入被告南江县中医院治疗，同年12月18日出院，诊断为右膝关节炎伴感染术后。2013年11月9日，原告吴文太委托四川明正司法鉴定所鉴定，该鉴定所在没有主持双方当事人质证的情况下，作出司法鉴定意见。被告南江县中医院不服该鉴定意见，申请重新鉴定。原告吴文太、被告南江县中医院同意本院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定。2014年10月23日，西南政法大学司法鉴定中心作出退案说明：2014年10月23日，召开医患双方鉴定见面会，经听取双方的陈述和审查送检材料，再经鉴定人集体讨论，认为原告吴文太右膝感染发生原因复杂，右膝感染的临床诊断不明确，医方的诊疗行为与伤者目前损害后果的因果关系难以明确，因技术条件限制，无法出具明确鉴定意见，终止鉴定。
四川省南江县人民法院一审认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，可以确认一般侵权损害赔偿责任构成要件有四个，即：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。构成一般侵权损害赔偿责任，这四个要件缺一不可，否则就不能认定侵权损害赔偿的民事责任。原告吴文太右膝感染，要求被告南江县中医院承担侵权责任，双方同意法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定。该中心作出退案说明，认为原告吴文太右膝感染发生原因复杂，右膝感染的临床诊断不明确，医方的诊疗行为与伤者目前损害后果的因果关系难以明确，终止鉴定。该说明来源、程序合法，与办案具有关联性，应当认定。因此，原告吴文太右膝感染与被告南江县中医院诊疗行为的因果关系证据不足，本院对原告吴文太的诉讼请求不予支持。原告吴文太委托四川明正司法鉴定所鉴定，由于该所鉴定没有主持双方当事人对送检材料质证便作出司法鉴定意见，不予采信。据此，一审法院判决驳回吴文太的诉讼请求。
吴文太不服一审判决，向四川省巴中市中级人民法院提起上诉称，四川明正司法鉴定所出具的鉴定意见已经明确南江县中医院存在医疗过错，请求撤销原判，改判南江县中医院承担赔偿责任。
二审审理查明的事实与一审认定基本事实一致。
四川省巴中市中级人民法院二审认为：一审中上诉人吴文太与被上诉人南江县中医院双方均同意原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心重新鉴定。西南政法大学司法鉴定中心虽未作出鉴定意见，但其退案说明认为上诉人吴文太右膝感染发生原因复杂，右膝感染的临床诊断不明确，医方的诊疗行为与伤者目前损害后果的因果关系难以明确，因此不予鉴定。该说明来源、程序合法，意见客观、公正，予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人吴文太一、二审均未举出确实、充分的证据证明其右膝感染与被上诉人南江县中医院诊疗行为存在因果关系，故其主张被上诉人赔偿损失，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人吴文太的上诉理由不成立。据此，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
吴文太申请再审称：1.二审判决适用法律错误，本案举证责任应在南江县中医院一方；2.本案应以四川明正司法鉴定所所作鉴定意见作为判决依据；3.二审判决对南江县中医院明显的过错行为故意不予认定。综上，请求撤销原判，依法改判。被申请人南江县中医院答辩称，吴文太的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院再审查明的事实与二审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，医疗损害责任适用过错责任原则，第五十八条对过错推定作出了规定，即只有在第五十八条的情形下，才由医疗机构对自己没有过错承担举证责任。其他情况均应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，实行谁主张谁举证。故吴文太应当举证证明南江县中医院存在医疗过错及自己受到的损害与该医疗过错存在因果关系。虽然吴文太举出四川明正司法鉴定所所作鉴定意见作为证明自己主张的依据，但该鉴定系单方委托，且鉴定机构在没有主持双方当事人对送检材料质证的情况下作出鉴定意见，南江县中医院对该份鉴定意见的客观性和公正性提出异议并申请重新鉴定的情况下，原审法院对四川明正司法鉴定所所作鉴定意见不予采信并无不当。吴文太有关本案应以四川明正司法鉴定所所作鉴定意见作为判决依据的再审理由不能成立，本院不予支持。
吴文太申请再审称，二审判决适用法律错误，本案举证责任应在南江县中医院一方。本院认为，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但该司法解释出台时间为2001年12月21日，2009年12月26日出台的《中华人民共和国侵权责任法》并未规定医疗行为引起的侵权诉讼实行举证责任倒置，由此可见，《中华人民共和国侵权责任法》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在医疗损害责任纠纷案中，在举证责任分配上作出了不同的规定，相比《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，《中华人民共和国侵权责任法》属于新法，且法律位阶更高，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本案举证责任应由吴文太承担。吴文太有关二审判决适用法律错误，本案举证责任应在南江县中医院一方的再审理由与法律规定相悖，本院不予采纳。
吴文太申请再审称，二审判决对南江县中医院明显的过错行为故意不予认定。本院认为，本案中吴文太所提医疗过错属于专业性问题，应由有鉴定资质的鉴定机构针对此类问题作出鉴定意见方能认定。本案中，吴文太并未举出能够被原审法院采信的鉴定意见作为自己主张的根据，对吴文太的该再审理由，本院不予支持。
综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持四川省巴中市中级人民法院作出的（2015）巴中民终字第61号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 坚
代理审判员 何映江
代理审判员 蒋 艳
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 李 望