广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂10刑终161号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伙，男，1982年10月13日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。因吸食毒品，于2017年3月24日被田东县公安局行政拘留十五日，同年4月8日被强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月28日被逮捕，现羁押于田东县看守所。
上诉人（原审被告人）黄忠社，男，1979年8月4日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因犯盗窃罪，分别于2003年2月27日被判处有期徒刑一年；于2011年1月11日被判处有期徒刑七个月；于2011年10月28日被判处有期徒刑一年零六个月；曾因犯贩卖毒品罪，于2014年10月17日被判处有期徒刑三年零六个月，因减刑，于2017年2月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现羁押于田东县看守所。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人黄伙、黄忠社犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年四月十五日作出（2017）桂1022刑初318号刑事判决。原审被告人黄伙、黄忠社不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，并依法讯问上诉人（原审被告人）黄伙、黄忠社，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、2017年3月期间，被告人黄伙先后三次向他人贩卖毒品海洛因，情况具体如下：
（一）2017年3月8日下午，吸毒人员周某联系被告人黄伙购买50元毒品海洛因后，被告人黄伙在林逢镇东平村东平屯土地庙旁将一粒毒品贩卖给周某，得款50元。
（二）2017年3月9日下午，吸毒人员周某联系被告人黄伙购买50元毒品海洛因后，被告人黄伙在林逢镇东平村东平屯土地庙旁将一粒毒品贩卖给周某，得款50元。
（三）2017年3月23日中午，吸毒人员周某联系被告人黄伙购买100元毒品海洛因，被告人黄伙和周某约定在林逢镇东平村东平屯土地庙进行交易。当天中午，被告人黄伙、周某在去林逢镇东平村东平屯土地庙进行交易毒品时被公安民警抓获。公安民警在被告人黄伙身上查获一台白色vivo牌手机（卡号13×××20），在被告人黄伙指引下，公安民警在林逢镇平洪村东平屯土地庙旁的地上提取到被告人黄伙扔掉一粒毒品可疑物，净重0.10克。在周某身上查获一粒毒品可疑物，净重0.06克。经鉴定，查获的毒品可疑物为海洛因。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人周某证言：证实其平时通过手机号码136××××6960与林逢镇平洪村东平屯的“阿伙”联系购买毒品，2017年3月份，其向“阿伙”购买三次毒品：（1）3月8日下午14时许，其打电话给“阿伙”要购买50元钱海洛因，“阿伙”叫其到林逢镇东平村小学交易，在，其以50元钱向“阿伙”购买一粒用黑色塑料包装的毒品海洛因。（2）3月9日下午17时许，电话联系后，其在林逢镇东平村小学以50元价格向“阿伙”购买一粒黑色塑料包装的毒品海洛因。（3）3月23日中午12时许，其打电话给“阿伙”联系购买50元钱海洛因，接通电话后听对方声音并不是“阿伙”的声音，但对方男子说要50元钱的毒品不卖，要就要100元钱的，如果想要就联系另外一个号码，对方男子给其一个132××××2120的号码，其用手机联系132××××2120要购买50元钱海洛因，通话对方男子声音像是“阿伙”的声音，但其没有向对方证实是不是“阿伙”，对方男子称暂时没有货后，“阿祥”用手机联系一个叫“阿雯”的人购买海洛因，在林逢镇东平屯的屯口，“阿祥”向“阿雯”购买一粒50元的毒品海洛因后，其又联系“阿伙”购买毒品，“阿伙”叫他们到的一间祠堂交易，其和“阿祥”刚到约定地点就遇到公安，其被公安抓获，“阿祥”则逃跑了。过会，“阿伙”到达现场，也被公安抓了。
2、抓获经过、搜查笔录、检查笔录、提取、封装笔录、称量、取样笔录、扣押决定书、扣押清单：证实2017年3月23日，田东县公安局民警在林逢镇平洪村东平屯土地庙旁分别抓获被告人黄伙和周某，在被告人黄伙身上查获一台白色vivo牌手机（卡号13×××20），在被告人黄伙指引下，民警在林逢镇平洪村东平屯土地庙旁的地上提取到被告人黄伙扔掉一粒毒品可疑物，净重0.10克；在周某身上查获一粒毒品可疑物，净重0.06克。
3、百色市公安局物证鉴定所检验报告《百公物鉴（理化）字【2017】114号》及鉴定意见通知书：证实在周某身上查获涉案的毒品可疑物、黄伙指认后在东平屯土地庙附近查获涉案的毒品可疑物，均从中检出海洛因，该鉴定结果已告知被告人黄伙、周某。
4、通话清单：证实周某（136××××6960）和黄伙（155××××9935）通过上述手机号码在2017年3月8日14:19、3月9日17：00时、3月9日17:18进行联系。
5、现场照片及说明：证实被告人黄伙被抓现场、过称查获毒品情况。
6、辨认笔录：证实经辨认，周某辨认出卖毒品给其的人是黄伙，黄伙辨认出向其购买毒品的人是周某。
7、户籍证明：证实被告人黄伙的出生身份情况。
8、被告人黄伙的供述与辩解：其使用手机号码是155××××9935，上个月的时候，有段时间家里人关其在家里戒毒，其无法出去，有时黄忠社就会拿其的手机去用。其被抓获的前一天，黄忠社用13×××20这个手机号码换其的155××××9935手机号码使用，2017年3月，其先后三次贩卖毒品给周某（“阿学”）。（1）3月8日下午2点多钟，“阿学”打其的电话155××××9935购买50元毒品，其在粒毒品卖给“阿学”，得款50元。（2）3月9日下午5点多钟，“阿学”打其的电话155××××9935购买50元毒品，其在粒毒品卖给“阿学”，得款50元。（3）2017年3月23日中午的时候，“阿学”打电话给其要50元毒品，其当时带小孩不方便，其就说没有。过了没有多久，黄忠社过来其家里玩。刚好“阿学”联系黄忠社说要100元的毒品，黄忠社就给了其一粒黑色塑料膜包装的毒品叫其送到那里，说可以帮其带一下小孩。然后其就走到，其刚到的时候，就被公安民警抓获了。其被抓获后发现“阿学”之前也被抓获了。过了没有多久，黄忠社抱着其的小孩过来土地庙，也被抓获。
二、2017年3月期间，被告人黄忠社两次向他人贩卖毒品，具体如下：
（一）2017年3月14日21时许，李某、卢某联系手机号码155××××9935购买毒品海洛因，而后在林逢镇东平村东平屯土地庙旁，李某、卢某向被告人黄忠社购买了100元的毒品海洛因。
（二）2017年3月21日傍晚，韦某联系被告人黄忠社购买毒品海洛因，而后在林逢镇东平屯被告人黄忠社的瓦房里，韦某向被告人黄忠社购买了2克海洛因。
另查明，2017年3月23日中午12时许，田东县公安局禁毒大队民警在林逢镇和同加油站内抓获韦某，当场从其身上查获17小包海洛因，净重3.86克。经韦某用手机通过手机号码155××××9935联系黄忠社，称手机卡已办好，并要购买5克海洛因，黄忠社让韦某在庙堂等待。后民警在庙堂附近抓获黄忠社，并从其身上查获一部灰色杂牌手机（155××××9935），对黄忠社住所进行搜查，查获现金1027元及一台微型电子称。2017年3月29日，田东县公安局禁毒大队民警在新百通隆盛宾馆附近抓获吸毒人员李某、卢某。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人李某的证言：证实手机号码“155××××9935”是江城镇江城村的黄敏健给的，说联系该号码就可以购买到毒品，其认得使用手机号码“155××××9935”的男子是林逢镇平洪村东平屯人。其通过该手机号码联系该男子购买毒品，2017年3月14日21时左右，其用手机（182××××7862）拨打该电话号码联系男子购买毒品海洛因后，到林逢镇平洪村间祠堂旁边，其跟卢某每人出50元共100元，向该男子买得一粒用黑色塑料包装的毒品海洛因。
2、证人卢某的证言：大概这个月十多天前晚上，其和李某开着拖拉机到林逢镇平洪村东平屯后，李某就用自己手机拨打155××××9935购买毒品，好像当时对方没有接通，其也用其的手机（187××××5149）多次拨打155××××9935联系对方。电话联系上后，约定到东平屯庙堂附近的垃圾场交易。其和李某每人出50元向该男子购买一粒塑料膜包装的毒品。
3、证人韦某的证言：其是吸毒人员，其平时到林逢镇平洪村东平屯跟黄忠社购买毒品。黄忠社小名叫“阿e”，在其手机里存他为“哥也”，手机号码有两个：155××××9935，132××××2120。平时其先用其手机152××××1106联系黄忠社，约定交易地点各自到达后进行毒品交易。（1）2017年3月21日傍晚19点多时，其联系黄忠社要购买毒品，约好后，其到间旧瓦房内后门右手边第一间卧室里和黄忠社交易毒品。其到达时，发现黄忠社和“阿情”（黄某2）在屋内，其交给黄忠社860元，说要买2克海洛因，黄忠社从床尾边的一张桌下拿出了一块海洛因毒品，拿到床边的一张桌子上，用剪刀剪开部分，用一台微型电子秤过秤，共有2克，然后用黑色塑料薄膜包装给其。（2）、原来黄忠社用的手机号码是13×××20，今天（2017年3月23日）早上黄忠社说手机号码已经换成155××××9935，叫其以后联系他打这个号码。黄忠社交给其一张身份证，姓名是麻富贵，叫其拿那张身份证去帮他办理一张移动手机卡。其被抓后，配合公安人员，在当天中午2点多，打电话给黄忠社，说要买毒品并约定好在东平屯的庙堂交易，后来，黄忠社也到达东平屯的庙堂，被抓获。
4、证人黄某1的证言：证实其手机存有的“火”是林逢镇平洪村东平屯人，155××××9935是黄伙使用。2017年3月22日，其想向黄伙买毒品，黄伙说没有，就发信息“13×××20社”给其，让其联系该号码买毒品。
5、证人黄某2的证言：证实其小名叫“阿情”，外号“猪八戒”，其居住的瓦房破烂了，其搬到其弟黄忠扒家住，瓦房内卧室留有其衣物、被子，不知道是何时，黄忠社在其瓦房里贩卖毒品，其曾经在瓦房里跟黄忠社拿过毒品。2017年3月下旬的一天晚上19点多，其到其瓦房找黄忠社，黄忠社给其一点毒品吸食，在其注射毒品时，“马堆”韦某来到，黄忠社拿出一块海洛因，剪出部分，用一台微型电子秤过称后交给“马堆”，其不知道具体交易多少毒品和多少钱。“马堆”是林逢镇东往屯人。
6、抓获经过：证实（1）2017年3月23日12时许，田东县公安局民警在林逢镇和同加油站内抓获贩毒人员韦某，从其身上查获17小包海洛因毒品及一张姓名为麻富贵的身份证。当天下午14时许，民警在东平屯附近的庙堂内进行埋伏，抓获吸毒人员周某，周某称其与朋友“阿祥”到此处等“阿伙”购买毒品，后民警又抓获向周某贩卖毒品的被告人黄伙，黄伙在抓捕时将准备交易的1小包海洛因毒品丢弃在现场。经韦某用手机联系黄忠社手机155××××9935，称手机卡已办好，并要购买5克海洛因，后民警在庙堂附近抓获黄忠社，并从其身上查获一部灰色杂牌手机（155××××9935）。（2）2017年3月29日，田东县公安局禁毒大队民警在新百通隆盛宾馆附近抓获吸毒人员李某、卢某。
7、检查笔录，扣押清单，封装笔录，称量、取样笔录：证实（1）2017年3月23日12时许，田东县公安局民警在林逢镇和同加油站内抓获被告人韦某，在其左裤袋查获1粒红色塑料膜包装的毒品可疑物及一个白色塑料瓶，塑料瓶内装有16粒红色塑料膜包装的毒品可疑物；（2）公安民警抓获被告人黄忠社后，在其另一裤袋内查获一个钱包及一台手机，钱包内装有500元人民币及一张身份证等物。并从其身上查获一部灰色杂牌手机（155××××9935），对其住所进行搜查，查获现金1027元及一台微型电子秤。
8、现场检测报告书、行政处罚决定书、吸毒成瘾严重认定书、强制隔离戒毒决定书：证实吸毒人员韦某因吸食毒品被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。
9、照片说明：证实（1）周某面前涉案毒品可疑物及其过称的情况；（2）被告人黄忠社指认在瓦房卧室内桌子上查获的吸毒用锡纸及分割毒品用的刀具，桌子抽屉里查获的电子秤；（3）李某的手机内存有联系手机号码155××××9935购买毒品时的部分通话记录；（4）卢某的手机内存有联系手机号码155××××9935购买毒品时的部分通话记录；（5）韦某指认其与黄忠社在旧瓦房里交易毒品现场情况；（6）韦某手机里存有联系手机号码13×××20购买毒品时的部分通话记录。
10、辨认笔录：证实经辨认，韦某辨认出贩卖毒品给其的人是黄忠社；黄忠社辨认出韦某；卢某、李某辨认出贩卖毒品给其的人是黄忠社；黄某2、黄伙均能辨认出黄忠社。
11、通话清单：证实（1）2017年3月14日21:12、21:13、21:34、21:40手机号155××××9935和手机号182××××7862（李某）有通话记录；（2）2017年3月21日19:24手机号13×××20（黄忠社）和手机号152××××1106（韦某1）有通话记录；（3）2017年3月22日11:47、11:55手机号13×××20（黄忠社）和手机号152××××1106（韦某）有通话记录；（4）2017年3月23日10:41手机号13×××20（黄忠社）和手机号152××××1106（韦某）有通话记录；（5）2017年3月23日14:48，手机号155××××9935和手机号152××××1106（韦某）有通话记录。
12、百色市公安局物证鉴定所检验报告《《百公物鉴（理化）字【2017】115号》及鉴定意见通知书：证实在韦某身上查获涉案的毒品可疑物，检出海洛因，鉴定结果已告知韦某。
13、田东县人民法院（2003）东刑初字第45号刑事判决书、（2011）东刑初字第31号、第224号刑事判决书、（2014）东刑初字第247号刑事判决书、释放证明：证实被告人黄忠社曾因犯罪先后四次被判刑，于2017年2月9日刑满释放。
14、户籍证明：证实被告人黄忠社的出生身份情况。
15、被告人黄忠社的供述与辩解：其使用手机号码是13×××20，黄伙手机号码是155××××9935，2017年3月23日前一天，其和黄伙交换使用手机号码，以前使用手机号码152××××1106和其联系的人是“马堆”韦某，其给“马堆”一张名字是“麻富贵”的身份证帮办理一张手机卡，尚未办得。2017年3月23日，公安人员带其去搜查的瓦房是黄某2的，其曾经去过该房屋。
16、被告人黄伙的供述与辩解：几天前（2017年3月23日前）黄忠社拿他用的手机卡13×××20换给其用，把其的手机卡155××××9935拿走自己用。今天中午（3月23日）的时候，“阿学”打电话给其要50元毒品，其当时带小孩不方便，其就说没有。过了没多久，黄忠社过来其家里玩。刚好“阿学”联系黄忠社说要100元的毒品，黄忠社就给了其一粒黑色塑料膜包装的毒品叫其送到东平屯的土地庙那里，说可以帮其带一下小孩。然后其就走路到东平屯的土地庙，其刚到的时候，其就被抓获了。被抓时，其将那粒黑色塑料膜包装的毒品丢到了旁边的地上。其被抓获后其见“阿学”之前就被抓获了。过了没有多久，黄忠社抱着其小孩过来到土地庙，也被抓获了。后来在其的指引下，公安民警在土地庙旁的地上查获其丢弃的那粒毒品。
原判认为，被告人黄忠社、黄伙目无国法，明知是毒品海洛因而贩卖，两被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。其中，被告人黄忠社贩卖毒品2次，依法应处三年以下有期徒刑，并处罚金；被告人黄伙贩卖毒品3次，属于情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人黄忠社曾因故意犯罪被判有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人黄伙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金6000元。二、被告人黄忠社犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金6000元。三、随案移送的作案工具VIVO手机一部、杂牌手机一部及电子秤一台，予以没收，毒资1027元予以没收，上缴国库。
上诉人黄伙上诉提出：一审判决刑期与羁押刑期不符，其在2017年3月23日被抓获，3月24日被行政拘留，刑期应从2017年3月24日起算。其是以贩养吸，贩卖毒品3次都是同一人，犯罪情节和社会危害小，请求二审法院从轻处罚。
上诉人黄忠社上诉提出：其没有实施贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪，一审法院认定事实有误，证据不足。
经审理查明，原判认定被告人黄伙、黄忠社犯贩卖毒品罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的书证，现场勘查笔录、提取笔录、称重笔录、提取物品送检笔录及《刑事照片》，鉴定意见，证人证言，被告人黄伙、黄忠社的供述。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于黄伙提出的上诉理由，本院经审查认为，2017年3月24日田东县公安局对黄伙作出的行政拘留十五日是公安机关对其吸食毒品所作出的行政处罚，而非刑事处罚。黄伙因本案被采取强制措施的时间是2017年4月28日，一审判决对其被判处刑罚的刑期自2017年4月28日起计算正确，黄伙提出的上诉理由不成立，本院不予支持。
对于黄忠社提出的上诉理由，本院经审查认为，黄忠社贩卖毒品的事实有向其购买毒品的证人李某、卢某、韦某、黄某2的证言及辨认笔录，还有检查笔录、扣押清单、检验报告等证据予以证实，证据间能相互印证，足以认定。黄忠社提出其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人黄伙、黄忠社目无国法，明知是毒品海洛因而贩卖，两上诉人的行为均构成了贩卖毒品罪。黄忠社曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦中利
审判员 韦金碧
审判员 何 卫
二〇一八年六月二十八日
书记员 廖辉辉