江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏06刑终33号
原公诉机关江苏省海安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈小雄，男，1991年5月16日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市电白区。曾因犯诈骗罪，于2010年4月6日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；因犯诈骗罪，于2012年11月15日被江苏省海安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，2015年4月30日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月9日被海安县公安局刑事拘留，同年8月15日变更为指定居所监视居住，同年9月14日经海安县人民检察院批准逮捕，同日由海安县公安局执行逮捕。
海安县人民法院审理海安县人民检察院指控原审被告人陈小雄犯诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）苏0621刑初523号刑事判决。原审被告人陈小雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈小雄，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
被告人陈小雄于2016年4月18日至7月9日间，以江苏省南通市、南京市、苏州市等地区号段为诈骗目标，采用拨打电话让对方先猜其身份、后冒充熟人向对方借钱的方式实施诈骗，以号码130××××2508先后向海安县居民徐敏、如东县居民张明明等人拨打诈骗电话合计1719次，并于2016年5月23日以上述方式骗得被害人张某人民币1300元。
2016年7月份，海安县公安局在工作中发现号码130××××2508以“猜猜我是谁”的方式拨打海安县及周边地区电话，有实施诈骗的嫌疑，后经侦查发现该号码的使用者为被告人陈小雄，并于2016年7月9日将陈小雄抓获，被告人陈小雄归案后未能如实供述其全部诈骗事实。
案发后，海安县公安局从被告人陈小雄处扣押诺基亚手机两部，华为手机一部。
另查明，被告人陈小雄曾因犯诈骗罪，于2010年4月6日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；因犯诈骗罪，于2012年11月15日被江苏省海安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，2015年4月30日刑满释放。
原审法院认为，被告人陈小雄以非法占有为目的，以拨打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且情节严重。被告人被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人陈小雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元。二、责令被告人陈小雄退赔被害人张某人民币一千三百元。三、作案工具诺基亚手机一部（串号为：3××××0）予以没收。
上诉人陈小雄的上诉理由：原判认定事实不清，其只拨打了几十个诈骗电话，原审认定其拨打诈骗电话1719次有误，其亦未骗得张某1300元。
本院经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人陈小雄提出原审认定其拨打诈骗电话1719次有误，其只拨打了几十个诈骗电话的上诉理由。经查，陈小雄在侦查阶段共有15次供述。其在第1至5次供述中称，其是2016年3月份从老家到苏州的，后来曾使用手机打诈骗电话，具体方法是跟对方说“猜猜我是谁”，对方说个名字后其就说是，然后就说有事要跟对方借钱，如果有人同意借，其就发个银行卡号让对方打到卡里。其打诈骗电话使用的蓝色诺基亚手机是三月份从老家买的带到苏州的，号码130××××2508的手机卡是被抓前几天从网上买的，其拨打的号码都是在网上找的电话号段打的，总共打了几十个诈骗电话。其用来打诈骗电话的号码一直是自己用，没有给别人用过。此外，其还有一部黑色诺基亚手机，其从老家到苏州前就一直正常使用的，手机号为139××××7146。陈小雄在第6至15次供述中称，其用来打诈骗电话的手机卡是到了苏州一个多月后从网上买的，这个号码打的都是诈骗电话，且从四月份到被抓期间都是其一个人在使用。其选取诈骗对象是在网上搜地区号码段，然后再把后四位的数字按照顺序打下去，平均一天大概打20个左右诈骗电话，但是对方有时候不接，有时候把电话挂了，所以其并没有骗到钱。
根据陈小雄在侦查阶段的供述，其日常使用的手机号码139××××7146是2016年3月份到苏州前就开始使用的，而根据公安机关通过对130××××2508和139××××7146两个号码基站位置的研判，发现两个号码从2016年4月18日至7月9日期间的活动轨迹一致，充分说明陈小雄从2016年4月份就开始使用号码130××××2508实施诈骗，这也与陈小雄在侦查阶段第6-15次的供述能够相互吻合。第二，根据公安机关调取的通话清单显示，2016年4月18日至7月9日期间，130××××2508主叫电话次数为1719次，从其拨打的电话号码的来看，选取的对方号码并不是随机的，大多数号码是按照号段连续拨打的，例如其在4月18日当天合计拨打电话80次，其中第1-67个号码前8位均为15896290，仅后三位不同，分别为402、404、407、408……，第70-79个号码前8位均为13962776，后三位为522、523……，同样，陈小雄在其他时间段拨打的电话也呈现出同样的规律性，该情况也可以与陈小雄在供述中所称其是网上找的电话号段拨打的内容相互吻合；第三，从陈小雄拨打电话号码的归属地看，大部分号码为南通地区的号码，还有少数苏州、南京等地的号码，而陈小雄在江苏地区除其堂弟外并无其他亲友，但其却在短时间内大量拨打江苏地区的号码。综合本案现有证据可以认定，被告人陈小雄于2016年4月至7月间以选取连续号段的方式大量拨打南通、南京等地区的手机号码，其拨打的号码均系陌生号码，且号码之间具有连续性，对这一违反常规的行为其本人无法做出合理解释，结合其在侦查阶段的供述和40多名证人的证言，可以认定拨打电话的目的就是实施诈骗，且该结论具有唯一性，可以排除合理怀疑。故陈小雄的该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
关于陈小雄提出其未骗得张某1300元的上诉理由。经查，根据被害人张某的陈述，证明：2016年5月22日14时许，其接到号码为130××××2508的电话，对方称是其老家的朋友，让其猜是谁。其听声音像老同学吕江民，就问是不是吕江民，对方说是的。其问对方怎么换号码了，对方称之前的号码不用了，其就没有再怀疑。之后对方称来到了江苏，但缺钱，想向其借钱。其表示同意后，对方报了一个建行卡号62×××41，户名为刘矿金。其于23日20时左右通过余额宝转给对方1300元。次日其觉得不对劲，就拨打吕江民之前的号码，吕江民说没有向其借钱，其才知道是被骗了。海安县公安局调取的户名为刘矿金的银行卡交易记录，证明：2016年5月23日，该卡收到从张某支付宝转账人民币1300元，次日该银行卡在广东省茂名市消费1295元。海安县公安局调取的张某号码为152××××2430的手机通话记录、短信记录，证明：130××××2508号码于2016年5月22日下午14时58分15秒拨打张某152××××2430的电话，通话时间4分20秒，5月23日又与张某有6次通话。同时根据短信记录，130××××2508的号码于2016年5月23日让张某打钱到刘矿金的银行卡，张某打款后通过短信告诉了对方，对方回信息称“好的”。被害人张某根据上诉人陈小雄的指令将款汇入指定的银行卡，次日由他人将款项从银行卡上取走，该诈骗行为实施既遂，无论是否陈小雄本人获得上述赃款，都不影响对其诈骗事实的认定。故陈小雄的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈小雄以非法占有为目的，通过拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方永梅
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一七年三月九日
书记员 张全印