北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）海民初字第5991号
原告边书娥，女，1941年10月17日出生。
原告刘梦蝶，女，1996年1月8日出生。
委托代理人张勇旗，北京市同创律师事务所律师。
被告华北石油管理局总医院，住所地河北省任丘市会战道，登记号：×××。
法定代表人王东颖，院长。
委托代理人王普权，河北省华友律师事务所律师。
被告中国人民解放军总医院，住所地北京市海淀区复兴路**号，编号C0224042。
法定代表人李书章，院长。
委托代理人童云洪，北京市华为律师事务所律师。
原告边书娥、刘梦蝶与华北石油管理局总医院（以下简称华油总医院）、中国人民解放军总医院（以下简称解放军总医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理。原告边书娥、刘梦蝶及其代理人张勇旗，被告华油总医院的委托代理人王普权、解放军总医院委托代理人童云洪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告边书娥、刘梦蝶诉称，孙金英2006年6月23日因左侧颌下肿物一个月余，到华油总医院就诊，并收入院准备手术，2006年7月24日入院，7月26日出院到北京大学口腔医院进行检查，诊断左颌下腺肿物，2006年7月31日再次到华油总医院进行手术，2006年8月2日行左侧颌下腺肿物切除术，书中显露出颌下腺及肿物，沿肿物外0.5厘米处切开前缘，再游离其后缘，切除肿瘤，结扎血管，将标本送病理，术后诊断左颌下腺恶性混合瘤，肿瘤侵犯横纹肌组织，并见神经侵犯，淋巴结未见转移癌，术后孙金英恢复较慢，华油总医院在出院医嘱上只要求继续抗炎及半年复查和门诊。孙金英对其病情完全不了解，后又到解放军总医院就诊以获得明确诊断，解放军总医院病理会诊为低度恶性多形性腺癌，诊断为左颌下恶性多形性腺癌术后。2006年8月16日在全麻下进行左侧肩胛舌骨上清扫术，术后4个月，孙金英又觉得左颌疼痛，又到解放军总医院就诊，解放军总医院又进行了手术，诊断为左颌下腺及增生的纤维、脂肪组织中见灶装慢性炎性细胞侵润，出院后诊断为左颌下腺恶性多形性腺瘤术后。孙金英出院2个月，又到解放军总医院空就诊，2007年4月17日在局麻下行左颌下腺恶性多形性腺瘤术后探查术，未见癌。孙金英出院后4个月又觉得左颌下区疼痛，2007年8月27日在全麻下行做颌下腺术后探查术，术中在下颌骨内发现一肿物，包膜不完整，与二腹肌粘连，向内达舌骨，将其摘除，病理诊断左颌下粘液表皮样癌。我出院5个月后又因咳嗽发烧，发现右肺下叶切除及上叶结节切除术，术中冰冻是恶性肿瘤，形态符合恶性混合瘤。北京肿瘤医院病理科病理会诊报告恶性多形性腺瘤，形态同原颌下腺肿瘤，符合移转瘤，支气管切缘未见肿瘤，淋巴结见有移转瘤，经过多次手术，孙金英已经不堪重负，咽喉及舌神经损伤、唾液无法分泌，吞咽困难，又因为颌下腺手术损伤舌神经，致使舌面神经痉挛，失去味觉，也因为多次手术口腔长期溃疡，左侧牙龈肌肉萎缩，经过肺部手术，孙金英呼吸困难，右胳膊活动受限，生活不能自理，需要长期护理。综上，故诉至法院。诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医药费356692.09元、护理费47800元、误工费53336元、住院伙食补助费16400元、交通费2515元、住宿费56316元、被扶养人生活费3000元、死亡赔偿金806420元（按照2013年的标准40321＊20），上述共计1342479.09元。按照40%参与度计算536991.6元、精神损害抚慰金50000元，共计586991.6元再加2015年未报销费用3961.33元，共计590952.93元。
被告华油总医院辩称，我方认为原告起诉我方，缺乏事实和法律依据。第一，我方对原告的治疗符合诊疗规范，符合病情的治疗原则，医疗行为没有过错，对原告的出院医嘱中，两周时复查，两周时原告即去301医院治疗，原告的后期的症状是病情本身所致，原告的诉讼请求没有依据。
一、术中冰冻问题，行术中冰冻的目的是明确肿瘤性质帮助明确手术方式，其本身具有一定的误差，在本案病例中，我科在手术中估计到肿瘤的性质并已按照恶性肿瘤的手术原则行扩大切除术。对于术中冰冻术对患者没有造成任何影响。对于颌下腺手术，均指出颌下腺手术应根据情况，可行术中冰冻，而没有明确要求为必须行术中冰冻。
二、颌下腺手术是否彻底的问题，颌下腺作为一个独立的器官，与周围的组织界限清楚，只是通过颌下腺导管颌下腺分泌支及营养血管与周围组织联系，本病例中，根据手术记录及术后病程记录均明确记录将颌下腺及肿物完全摘除，而法大鉴定所只是根据301医院的手术记录，认定我院手术没有彻底，但在301医院的术后病理报告为：（左颈功能性淋巴清扫物）肌肉及脂肪结缔组织中未见癌，并未见关于颌下腺的描述，如果有颌下腺残留在病理报告中应有记录和描述。故此鉴定意见不能成立、
三、术后告知的问题，我院2006年8月5病程记录明确记录了向患者家属交代病情及后期治疗，出院记录里也有明确指出，继续抗炎4天，每半年复查，2周后门诊复诊，做进一步治疗，且患者在出院后一周至301医院就诊并手术，故我院已经履行了告知义务。原告2005年在我院行术，2006年原告在301医院发现肿瘤转移，符合临床学，恶性肿瘤的复发率、转移率是72%。原告术后一年发现复发，在术后一年中没有发现恶性肿瘤，可证明我科手术彻底，如果不彻底，半年就会复发。
四、综上，我院在本病例中治疗规范，手术彻底，履行了术前术后的告知义务，患者的转移是病情的自然转归，与本院治疗行为无明确的因果关系。
对第二份鉴定结论书不予认可，病理学没有冰冻的问题，从诊疗规范上没有明确要求冰冻，没有冰冻没有影响治疗。鉴定中称没有将颌下腺完全摘除，是没有依据的，且与第11页内容矛盾，前面只是陈述可能性较大，且其所依据的是301医院病历中的一段话。另关于事实的认定与我院提交的法源鉴定中心的意见矛盾。关于术后告知的问题，我院在病历中明确写明，术后两周放疗化疗，符合肿瘤的放化疗时间要求。法大鉴定意见书缺乏依据。
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被告解放军总医院辩称，不同意原告诉讼请求，原告诉讼请求已经超过诉讼时效。我方的医疗行为符合诊疗规范和医疗常规，原告的损害行为与我方的诊疗行为不存在因果关系，对第一份鉴定结论，我院认为应该只拿我院的病理切片进行综合判断，不应该拿其他医院的病理切片作为评价依据，不认可该结论。第二份鉴定结论书，我院不认可，患者是在外院颌下腺恶性肿瘤切除术后来到我院，我院每次手术都是及时的，且每次手术后告知了患者需要放化疗，病历中均有记录，患者不遵医嘱进行放化疗，后果应由其自行承担。另鉴定结论书中没有认定我院责任。如果是301医院所致承担次要责任，如果不是301医院所致不承担责任，结合上述陈述，我院每次术后均告知其继续放化疗，但患者不遵医嘱，是患者自身所致，不是医院所致，故我院不应承担责任。鉴定结论书中总的说301医院责任为辅，故鉴定没有相关依据，综上不同意赔偿。
经审理查明，2006年7月24日，孙金英因左侧颌下肿物一个月余收入华油总医院，同年8月2日进行左侧颌下腺肿物扩大切除术，后孙金英就诊于解放军总医院2006年8月16日行左侧肩胛舌骨上清扫术，2007年4月17日行左颌下腺恶性多形性腺瘤术后探查，2007年8月27日行左颌下腺术后探查术，并进行放疗。2009年3月可疑肺部转移，2009年5月21日在中国医学科学院肿瘤医院行右肺下叶切除及上叶结节切除术，在该院进行化疗治疗。
孙金英提出诉讼，认为华油总医院、解放军总医院对其治疗存在过错，要求赔偿。
本案诉讼中依据孙金英申请，本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对孙金英进行病理诊断。该鉴定机构出具法大（2013）医鉴字第1522号司法鉴定意见书，该意见书分析审阅送检华油总医院病理科组织病理学切片可见，多形性腺瘤癌变，癌组织侵犯周围神经及横纹肌组织，标本内淋巴结未见转移癌，解放军总医院病理科组织病理学切片可见涎腺组织的腺源性癌，结合病史及病理学改变特点，考虑腺癌，来源于多形性腺癌癌变。作出鉴定意见：送检组织病理切片中可见（涎腺）多形性腺瘤癌变的组织病理学改变。
基于上述鉴定孙金英申请司法鉴定，包括：1、中国人民解放军总医院及华北石油管理局总医院的医疗活动中是否有违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为？2、中国人民解放军总医院及华北石油管理局总医院是否存在医疗过错？医疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系？如果存在因果关系，中国人民解放军总医院及华北石油管理局总医院的责任程度是多少？理论赔偿系数是多少？3、患者是否构成伤残，若构成伤残，伤残等级是多少？
本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该鉴定机构出具法大（2014）医鉴字第1710号鉴定意见书，该意见书对涉案的案情进行摘要，对9部分资料进行摘要，其中对于两家医院的医疗行为进行评价：
1、华油总医院：（1）根据被鉴定人孙金英左侧颌下有一肿物，B超检查示左颌下腺内低回声团块（性质待定）以“左下颌肿物待查收入院符合临床诊断思维，具有手术指征。”（2）2006年8月2日术中根据肿瘤的情况，考虑恶性可能，而采取沿肿物外0.5厘米扩大切除不违反治疗基本原则，但是术中未做冰冻病理学检查，存在不当。同时未见对肿物与颌下腺的关系、肿物及颌下腺大小情况的描述，结合此次术后14天术中分离颌下腺并将其摘除的描述，提示该次手术中未能将左侧颌下腺完全切除的可能性较大，未达到手术治疗的要求，存在过失。（3）、根据术后病理学检查可见该肿瘤侵犯横纹肌组织和神经，该情况应考虑进行放疗，现有病历中未见明确告知放疗的医嘱，存在告知上的缺陷，但出院医嘱有2周后门诊复查，座进一步治疗的记载，是或否明确告知需要进行放疗难以判断，建议由法院认定，同时要考虑到被鉴定人孙金英出院后1周已到外院就诊的情况。
2、解放军总医院：（1）、根据被鉴定人孙金英的病史及病理会诊结果，低度恶性多形性腺癌，为了道道手术根治的目的，2006年8月16日进行左侧肩甲舌骨上清扫术符合手术治疗的要求，由于主要针对淋巴清扫，术中未见明确的肿物，故不要求进行冰冻病理学检查。以后多次考虑肿瘤复发，而采取探查术符合治疗原则。2006年12月9日记2007年4月17日术中未见有明确肿物，没有进行冰冻病理学检查的要求。2007年8月27日术中发现肿物而进行术中冰冻检查，符合常规。（2）、鉴于孙金英2006年8月2日术后病理检查即提示左下颌腺多形性癌并侵犯肌肉组织和神经，故术后应考虑给予放疗（由于该肿瘤对化疗不敏感，故术后以放疗为主要治疗手段）根据现有病历材料，被鉴定人孙金英在该院前3此出院医嘱中均有继续放化疗的医嘱，但是未进行放化疗的原因难以判断，是否为医院因素所致建议法院给予认定。（3）、被鉴定人孙金英2007年8月27日术后病理诊断为左下颌粘液表皮样癌，虽该诊断存在偏差，但是术后即给予放疗，符合左下颌腺多样性腺瘤癌变的治疗原则，此后未导致误诊。
该鉴定结论对于因果关系一节认定如下：被鉴定人孙金英患有左下颌腺多形性腺瘤癌变，术后复发而行多次手术及放疗，以后出现肺、贲门旁淋巴结转移。结合杉树医疗评价认为（1）、被鉴定人孙经营在华油总医院诊疗过程中，医院存在术中未进行冰冻病理学检查，未能将左颌下腺完全摘除，亦未及时告知术后需要放疗等情况，（告知是否存在过错需要法院认定），与其需要继续进行肩甲舌骨上清扫术高度相关，且与以后肿瘤复发和转移存在一定程度的因果关系。（2）、被鉴定人孙金英在解放军总医院治疗过程中，未能及时放化疗，但未能进行放化疗的原因难以判断，是否为医院因素所致需法院给予认定。由于术后未能及时进行放疗，理论上延误放疗与肿瘤的复发和转移存在一定程度的关联。由于放疗仅是对肿瘤部位的局部治疗。故在临床上，即使根治术后给予放疗，也不能完全阻止肿瘤的转移（第一次手术时可能已经发生了转移，致使现有医学水平无法发现），综合分析认为，在法院认定上述两家医院存在未告知并及时给予放疗的过失基础上，两家医院的上述过失在北鉴定人孙金英发生肿瘤复发、转移的结果中起次要作用（其中，华油总医院为主，解放军总医院为辅）。
该鉴定结论对于伤残程度的评定载明：由于目前伤残程度评定标准中，缺乏被鉴定人孙金英目前情况肿瘤转移相对应条款，其伤残程度无法评定。
基于以上分析鉴定机构出具鉴定意见：1、在被鉴定人孙金英的诊疗过程中，华油总医院存在术中未进行冰冻病理学检查，未能将左颌下腺完全摘除、未及时告知术后需要放疗等情况的不当（告知是否存在过错需要法院认定）；解放军总医院存在未能及时进行放化疗的过失（是否为医院因素所致需法院认定）。上述过失在孙金英发生肿瘤复发和转移的结果中起到次要作用（华油总医院为主、解放军总医院为辅）。2、被鉴定人孙金英目前情况无法进行伤残程度的评定。
上述鉴定结论作出后孙金英于2015年3月7日去世，本院征询孙金英继承人的意见后，依据任丘市民政局离婚登记审查处理表、户籍证明确定将其母边书娥、其女刘梦蝶追加为本案当事人进行开庭审理。
诉讼中，就孙金英就其主张医疗费用提交未报销住院费证明、票据、住院病案、医嘱、费用清单、出院记录复印件，其中任丘市医疗保险基金管理中心出具证明，证实孙金英2007年至2008年、2012年至2015年作为城镇职工医疗保险参保人发生的费用及在该中心报销的费用数额，上述数额中未报销额为257819.38元。上述票据中涉及门诊费用共分为4部，其数额为2946.89元、9403.45元、12267.79元、78215.91元。
就其主张的误工费，孙金英在诉讼中提交任丘市出岸镇教育委员会及王家务中学的证明，该证明载明孙金英累计产生收入减少53336元。
就其主张的护理费用，提交任丘市白云建材供应站、任丘市出岸镇第二砖厂证明，欲证实家人照顾患者而产生的收入减少。
就其主张的住宿费，提交北京京滨鑫宾馆等单位的发票累计数额56316元。
就其主张的交通费，提交北京往返任丘火车票及公交车票若干。
上述事实，有双方当事人陈述，医疗费票据、证明、病历《鉴定意见书》、住宿费票据、交通费票据等证据及本案开庭笔录、询问笔录、工作笔录在案佐证。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。诉讼中患者孙金英去世，本院依法通知其继承人参加诉讼，边书娥、刘梦蝶作为孙金英继承人主体适格，并无不妥，本院依照鉴定结论与查明的事实判定责任，边淑娥与刘梦蝶享有所涉医疗损害责任纠纷的诉讼权利和实体权利。
鉴定结论明确：1、在被鉴定人孙金英的诊疗过程中，华油总医院存在术中未进行冰冻病理学检查，未能将左颌下腺完全摘除、未及时告知术后需要放疗等情况的不当（告知是否存在过错需要法院认定）；解放军总医院存在未能及时进行放化疗的过失（是否为医院因素所致需法院认定）。上述过失在孙金英发生肿瘤复发和转移的结果中起到次要作用（华油总医院为主、解放军总医院为辅）。2、被鉴定人孙金英目前情况无法进行伤残程度的评定。
本院依照上述结论与当事人举证情况分析如下：首先华油总医院与解放军总医院相继对孙金英所患疾病进行治疗，两家医院的医疗行为与孙金英发生肿瘤复发与转移的结果之间存在一定程度的关联。华油总医院未进行冰冻病理学检查，未将左侧颌下腺完全摘除的可能性存在，依据鉴定结论该院存在过失，虽该院质疑冰冻病理学检查的必要性与左侧颌下腺未完全摘除是否为客观事实，但抛开上述两点外，华油总医院在手术完毕后没有证据证实其准确客观的告知了孙金英进行放疗的治疗措施，也不能因为孙金英出院时医嘱载明的“两周后门诊复查，做进一步治疗”而豁免华油总医院在孙金英出院告知义务的不完整所产生的责任，当然本院也应考虑孙金英在术后1周就赴他院继续治疗的事实对上述告知行为的影响。
其次，解放军总医院在2006年8月16日首次手术后的手术病历记载中均出现“继续放化疗”，而没有证据证实上述告知得到患者与患者家属的确认。反观孙金英治疗的过程中直到2007年9月17日才进行了首次放化疗措施。本院以为本案中孙金英未进行放化疗的原因不能归责于患者本人，解放军总医院的告知义务存在过失。
以上分析可以显见两家医院均不同程度的存在对患者术后缺乏相应告知、建议，而这些告知行为缺乏，可能是患者病患部位肿瘤复发、转移的原因，但客观的讲，上述事实并非绝对性产生损害后果，因鉴定结论中对此亦有表述即“第一次手术时可能已经发生了转移，只是现有医学水平无法发现”。本院依照鉴定结论所确定的两家医院存在的过失所起的次要作用，再结合上述责任与损害结果存在一定概率的或然性，确定两家医院对损害结果的发生累计承担三分之一责任。
在累计责任中由华油总医院应承担百分之六十的责任、解放军总医院应承担百分之四十的责任。诚然两家医院对于上述过失均予以否认，但设想如两家医院均能尽到责任进行相应告知，或许患者的生命虽不能挽救至少得以延长，二院抗辩理由既无证据支撑，也无法律依据，本院以为诉讼中委托法大法庭科学技术鉴定研究所所作的司法鉴定意见符合事实、客观公允，应予以采信。
患者孙金英在诉讼中死亡，其继承人作为原告主张按照2013年法院所在地城镇居民可支配收入计算相应死亡赔偿金，此主张乃客观事实，本院应予采信。
关于孙金英所患疾病治疗后经任丘市医疗保险基金管理中心报销，该中心证实孙金英2007年至2008年、2012年至2015年作为城镇职工医疗保险参保人发生的费用及在该中心报销的费用数额，上述数额中未报销额为257819.38元，但其中2014年8月13日至2014年9月3日的北京市医疗住院收费票据保存在任丘市红十字会，原告表示该票据用于申请一些补助，本院对上述票据既未提交原件，又用于其它申领补助的部分不应支持，上述费用应予扣除，即孙金英未报销的住院费用认定为217588.45元。
原告所主张的门诊费用合计102834.04元，应计算在患者损失。
对于原告所主张就其主张的误工费，虽有任丘市出岸镇教育委员会及王家务中学的证明，但上述证据缺乏完税凭证等其他证据佐证，本院考虑事情酌定误工费4万元。
就其主张的护理费用，提交任丘市白云建材供应站、任丘市出岸镇第二砖厂证明，并不能作为陪护费用确定的依据，考虑孙金英的治疗与后期病情，本院酌情确定陪护费3万元。就其主张的住宿费，提交北京京滨鑫宾馆等单位的发票累计数额56316元，事实清楚，应作为赔偿的依据。就其主张的交通费，提交北京往返任丘火车票及公交车票若干，证据确凿，上述费用2515元应予采信。
原告主张被抚养人生活费，因孙金英去世其应扶养的母亲无劳动能力，该部主张3000元应予支持。原告主张的住院伙食补助费，因孙金英多次在其他医院住院，上述所有住院行为产生的住院伙食补助费本院酌情确定1万元。原告还主张精神抚慰金，依据本案案情本院酌定50000元。
以上分析可以计算出，原告所举诉求得到本院采信累计为1318673.49元，两家医院共计赔偿数额为其中三分之一即439557.83，华油总医院负担其中263734.7元，解放军总医院承担175823.13元。本案诉讼费与鉴定费各方均担三分之一。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：
一、华北石油管理局总医院于本判决生效后十日内赔偿边书娥、刘梦蝶医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币二十六万三千七百三十四元七角。
二、中国人民解放军总医院于本判决生效后十日内赔偿边书娥、刘梦蝶医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币十七万五千八百二十三元一角三分。
三、驳回边书娥、刘梦蝶的其他诉讼请求。
如果华北石油管理局总医院、中国人民解放军总医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费一万三千元，由边书娥、刘梦蝶负担四千三百三十三元，已交纳；由华北石油总医院负担四千三百三十四元，于本判决生效后七日内交纳，由中国人民解放军总医院负担四千三百三十三元，于本判决生效后七日内交纳。
案件受理费九千七百零九元，由边书娥、刘梦蝶负担三千二百三十六元，已交纳；由华北石油总医院负担三千二百三十七元，于本判决生效后七日内交纳；由中国人民解放军总医院负担三千二百三十六元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 汪 懿
人民陪审员 沈玉明
人民陪审员 肖开恩
二〇一五年五月十五日
书 记 员 王 璇