广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2369号
上诉人（原审被告）：黄同庄，女。
被上诉人（原审原告）：东莞市铭绘塑胶镀膜有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇村尾工业区。
法定代表人：林世强，该公司总经理。
委托代理人：刘昌才，该公司员工。
上诉人黄同庄因与被上诉人东莞市铭绘塑胶镀膜有限公司（以下简称铭绘公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：（一）黄同庄于2012年8月16日入职铭绘公司，担任注塑部员工，双方未签订劳动合同，铭绘公司也确认未给黄同庄参加社保。黄同庄于2013年3月19日以“公司未给本人参加社会保险，没有依法订立书面劳动合同”为由申请辞工，4月28日正式离开，工资结清。后黄同庄向东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭申请仲裁，申诉请求为要求铭绘公司支付：1.2012年8月16日至2013年4月28日的工资差额13534.40元和25％的经济补偿金3383.60元；2.2012年9月15日至2013年4月28日未签订劳动合同的二倍工资差额30537.55元；3.2012年8月16日至2012年10月份的高温津贴380元；4.补缴2012年8月份至2013年4月份的养老保险费3760.50元；5.解除劳动关系的补偿金4063.13元。仲裁庭于2013年6月17日裁决：一、铭绘公司须在裁决生效五日内通知并支付黄同庄：1.2012年8月16日至2013年4月28日期间的工资6351.98元；2.2012年9月16日至2013年4月28日未签订劳动合同的二倍工资差额23949.10元；3.解除劳动合同的经济补偿金3228.80元；4.2012年8月16日至10月的高温津贴380元。二、驳回黄同庄的其他申诉请求。铭绘公司不服仲裁结果，提起诉讼。（二）双方确认约定每月上班26天，每天8小时，2012年8月份底薪为1200元/月，2012年9月、10月份为1300元/月，2012年11月份至2013年2月份为1400元/月，2013年3月份为1500元/月。（三）铭绘公司提供了工资表以及考勤记录，黄同庄没有异议。（四）双方确认并未签订劳动合同，但铭绘公司主张未签订劳动合同的原因是黄同庄多次拒绝签订劳动合同，并提供了要求签订劳动合同的公告以及10余份其余员工的劳动合同为证。原审法院于庭审当日到铭绘公司进行现场随机调查，并要求黄同庄自己任意选择现场作业员工由法院询问。被调查的五名员工均确认和铭绘公司在入职之后签订了劳动合同，并陈述其他员工和铭绘公司也签订了劳动合同，有三名员工称看到了要求黄同庄签订合同的公告，有两名员工称没有留意。（五）黄同庄现场作业的场地安装了风扇等通风设备，但并无安装空调，铭绘公司并未提供任何证据证明黄同庄的作业场所温度处于33度以下。（六）除了案涉诉讼之外，黄同庄还在原审法院进行过以下诉讼（只限于原审法院掌握的诉讼记录，不包括在其他法院或者仲裁庭的诉讼记录）：1.黄同庄于2011年3月24日进入东旭公司工作，于2011年10月11日向东旭公司提出被迫解除劳动关系，诉请未签订劳动合同的二倍工资差额等项目，后二人的劳动争议进入了诉讼程序；2.黄同庄于2011年10月20日入职勤盈玩具厂，并于2011年12月27日结清工资离厂，后因未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金等问题提起诉讼。此外，黄同庄的朋友尹金普从2009年开始至今在原审法院也进行过七宗劳动争议案件，黄同庄和尹金普一直以来是入职同一家用人单位，同时离职，同时提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有铭绘公司提供的辞工书、公告、工资表、劳动合同10份、考勤表，黄同庄提供的考勤记录、厂牌、书面证言以及东劳人横沥庭案非终字[2013]57号仲裁裁决书、（2010）东三法民一初字第3258号、（2011）东三法民一初字第539号、（2011）东三法民一初字第749号、（2011）东三法民一初字第3685号、（2011）东三法民一初字第10707号、（2011）东三法民一初字第10708号、（2011）东三法民一初字第2344号、（2011）东三法民一初字第2345号裁判文书及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。铭绘公司和黄同庄已经形成劳动关系，双方的权利和义务受到我国劳动法律法规的调整和保护。双方争议的焦点如下：
第一、铭绘公司是否足额支付黄同庄2012年8月16日至2013年4月28日期间的工资。双方约定的工资报酬为每月上班26天，每天上班8小时，每月最高的底薪为1500元。将约定的上班时间折算为正常上班时间，并据此核算黄同庄的时薪，原审法院发现双方约定的工资报酬低于东莞市最低工资标准，应当按照最低工资标准予以补足。具体计算方法如下：（一）确认黄同庄的实发工资以及实际上班时间，其中工资以铭绘公司提供的工资条为准，考勤时间以铭绘公司提供的考勤记录为准；（二）将黄同庄的实际上班时间折算为正常上班时间。以2012年8月份为例，黄同庄在当月正常上班时间为96小时，平时加班48小时，休息日加班48小时，折算为正常上班时间为：96小时+48小时×150％＋48小时×200％＝264小时；（三）将黄同庄的实发工资和正常上班时间折算，确认黄同庄的时薪，如时薪低于东莞市最低工资标准，将按照东莞市同期最低工资标准予以补足。以2012年8月份为例，黄同庄当月工资为1112元，当月时薪为：1112元÷264小时＝4.21元/小时，该数额低于东莞市同期最低工资标准6.32元/小时，应当予以补足；（四）根据黄同庄的应发工资减去实发工资，确定加班费差额。以2012年8月份为例，黄同庄当月的加班费差额为：6.32元/小时×264小时－1112元＝556.48元。根据列表核算，确认铭绘公司应当支付黄同庄期间的工资差额2877.40元。
第二、铭绘公司是否应当支付黄同庄解除劳动关系的经济补偿金以及数额。铭绘公司确认并没有给黄同庄参加社保，黄同庄有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动关系，并要求铭绘公司支付解除劳动关系的经济补偿金。根据列表核算，黄同庄离职前的月平均工资为（含加班费）2747.62元（剔除2012年8月份工资），黄同庄的入职时间为2012年8月16日，离职时间为2013年4月28日，铭绘公司应当支付黄同庄被迫解除劳动关系的经济补偿金数额为：2747.62元×1个月＝2747.62元。
第三、铭绘公司是否应当支付黄同庄2012年度高温津贴380元。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。高温津贴标准和发放办法由省人力资源社会保障主管部门会同有关部门制定。粤人社发〔2012〕118号文件明确了广东省高温津贴为每人每月150元。《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。铭绘公司并未提供任何证据证明黄同庄的作业场所温度处于33度以下，应当支付黄同庄2012年8月16日至10月份期间每月150元的高温津贴：6.9元/天×12天＋150元×2个月＝382.80元。黄同庄自行主张的数额为380元，并未超出法律规定，依法予以支持。
第四、铭绘公司是否应当支付黄同庄未签订劳动合同的二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当在劳动者入职之日起一个月内签订劳动合同，但劳动合同的签订需要双方当事人配合才能够完成，因此，还需要考察是否存在黄同庄拒绝配合签订劳动合同的情况。从案涉证据来看，铭绘公司提供的要求黄同庄签订劳动合同的公告、其他当事人已经签订劳动合同的样本、原审法院组织双方当事人到铭绘公司随机调查询问的笔录以及黄同庄及其朋友尹金普从2009年开始每年均提起诉讼主张二倍工资差额的历史记录可以形成证据链，证明铭绘公司的主张更为可信。因此，确认双方未签订劳动合同的过错在于黄同庄，铭绘公司无须向黄同庄支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，判决：一、限铭绘公司于判决发生法律效力之日起五日内支付黄同庄2012年8月16日至2013年4月28日期间的工资差额2877.44元；二、限铭绘公司于判决发生法律效力之日起五日内支付黄同庄被迫解除劳动关系的经济补偿金为2747.62元；三、限铭绘公司判决发生法律效力之日起五日内支付黄同庄2012年度的高温津贴380元；四、驳回铭绘公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审受理费5元，由铭绘公司和黄同庄各负担2.5元。
一审宣判后，黄同庄不服，向本院提起上诉称：一、黄同庄于2012年8月16日入职铭绘公司，在职期间，铭绘公司一直没有与黄同庄签订劳动合同，也没有为其购买社会保险，劳动报酬未足额支付，严重超时加班。黄同庄于2013年3月19日以铭绘公司没有与其签订劳动合同和购买社会保险为由，解除双方劳动关系，经铭绘公司注塑部主管廖财祥批准到期日期是2013年4月28日。解除劳动关系后，铭绘公司只支付黄同庄工资，拒绝支付其他一切赔偿。黄同庄于2013年5月6日向横沥仲裁庭申请劳动仲裁，仲裁庭经过审理查明，铭绘公司未与黄同庄签订劳动合同，并且注塑部员工陆正鸿出庭作证（并附有书面证明）证明铭绘公司没有为其买社会保险及未签合同，也没有与其签订劳动合同。黄同庄在申请劳动仲裁的时候，向劳动部门投诉铭绘公司的违法行为，经劳动局调查，铭绘公司于2013年5月15日才正式与其员工签订劳动合同，故此，劳动仲裁庭支持了黄同庄要求铭绘公司支付其未签订劳动合同二倍工资的诉求。一审时，铭绘公司虽然提交该公司十份劳动合同，而此时已经是7月份，这个时候，劳动局已经要求铭绘公司补签劳动合同，也就是，铭绘公司与黄同庄发生劳动合同纠纷后，铭绘公司才与其员工签订劳动合同的，并且，在一审法院的庭审笔录里，铭绘公司和黄同庄都是确认仲裁庭查明的事项，黄同庄只是对加班工时不确认。关于铭绘公司提交的两份通告，在仲裁庭审理时，黄同庄已经详细说明，详见《仲裁裁决书》第五、六页。就一审法院在2013年9月3日，到铭绘公司调查劳动合同签订情况。首先，黄同庄申请劳动仲裁时，劳动局在5月份就了解过铭绘公司与其员工签订劳动合同的情况，因此，一审法院到铭绘公司调查时，铭绘公司已经与其员工都补签了劳动合同。铭绘公司以此理由推断没有签订劳动合同的责任在于黄同庄，只是客观理由。其次，当天被抽查的五名员工中，全部都是铭绘公司代理人叫来的。二、一审法院在统计加班工时存在误差。首先，黄同庄的上班制度是两班倒，白天上班时间（7：50至20:00）中途吃饭连班，轮流吃饭，夜班时间（19:50至8:00），每天上班以12小时计算。白班和晚班的统计加班时间都是4小时计算，可以参照黄同庄的考勤统计表，而一审的统计，黄同庄的加班工时只有3个小时，例如：国庆的节假日加班时间只有33小时，少3小时，依次类推。三、黄同庄曾与其他用人单位发生劳动争议纠纷，也是企业首先侵犯黄同庄的劳动权益，存在违法行为。黄同庄只有通过诉讼程序，维护自己的权益，而非黄同庄之过错。综上，黄同庄上诉请求：改判铭绘公司支付黄同庄2012年8月16日至2013年4月28日的工资差额13534.4元及25%经济补偿金3383.6元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额30537.55元及解除劳动关系经济补偿金3760.5元；二、本案的诉讼费由铭绘公司承担。
被上诉人铭绘公司答辩称：一、黄同庄2012年8月16日入职铭绘公司，任注塑部员工，入职时双方约定的底薪为1200元/月，试用期一个月。试用期满后，铭绘公司强烈要求黄同庄，签订书面劳动合同，但黄同庄总以种种借口故意拖延和推诿，拒绝签订书面劳动合同。2012年10月10日和11月12日，铭绘公司以公告的形式再次通知黄同庄签订劳动合同，但黄同庄仍然拒绝。2013年3月19，黄同庄以故意制造出的理由向铭绘公司递交书面辞工书，铭绘公司被迫批准，黄同庄辞工前的所有工资及补偿黄同庄已全部领取。铭绘公司深知劳动法的相关规定，每招聘新员工进厂，试用期满后，必须与公司签订劳动合同，公司员工除黄同庄外，都有签订劳动合同，一审法院到铭绘公司随机抽查可以为证。黄同庄寻找借口，故意拒签劳动合同，目的是制造向铭绘公司追讨二倍工资的理由。从黄同庄向一审法院提交的所谓“证据”来看，黄同庄早就有行为故意的动机。黄同庄每月领取的工资都在2500元以上，除底薪外，其余全部是加班费，铭绘公司已足额支付黄同庄劳动报酬。2013年7月12日，铭绘公司和黄同庄就未参加社会保险一事达成协议，铭绘公司一次性向黄同庄补偿未参加社会保险差额2000元，黄同庄已同意并签名领取，为此，铭绘公司不应为黄同庄未参加社会保险而承担责任。二、黄同庄每到一处任职，利用用人单位劳动力匮乏，用工心切，故意制造拒签订劳动合同的种种理由，继而向用人单位诉求二倍工资、经济补偿金等，显然已扰乱正常的社会用工秩序。黄同庄从2009年7月至2013年间，已在一审法院进行多次诉讼，这难道都是用人单位的过错及责任。通过一次诉讼，黄同庄应当了解到如何利用法律保障自己的合法劳动权益不受侵害，不可能明知自己的权益受到侵害而还自愿承受。由此可见，黄同庄存在恶意诉讼，滥用诉权的故意。综上，恳请驳回黄同庄的上诉，维持一审判决。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、铭绘公司应支付黄同庄2012年8月16日至2013年4月28日的工资差额及解除劳动关系经济补偿金的数额；二、铭绘公司是否应支付黄同庄未签书面劳动合同的二倍工资差额。
关于焦点一，一审法院根据铭绘公司提交并经黄同庄确认的工资表和考勤记录来统计黄同庄2012年8月16日至2013年4月28日的正常上班工作时间、平时加班时间、休息日加班时间及法定节假日工作时间，进而确定上述期间内的工资差额及离职前月平均工资并无不当，对铭绘公司支付黄同庄2012年8月16日至2013年4月28日的工资差额及解除劳动关系经济补偿金的数额认定是恰当的，本院予以维持。
另，黄同庄主张铭绘公司需支付加班费差额25%的经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，铭绘公司主张黄同庄多次拒绝签订劳动合同，并提供了要求黄同庄签订劳动合同的公告、其他员工已经签订劳动合同的样本。原审法院于庭审当日有组织双方当事人到铭绘公司由黄同庄自己任意选择现场作业员工随机调查询问，被调查的五名员工均确认与铭绘公司在入职之后签订了劳动合同，并陈述其他员工与铭绘公司也签订了劳动合同，有三名员工称看到了要求黄同庄签订合同的公告，有两名员工称没有留意。黄同庄及其朋友尹金普从2009年开始每年均提起诉讼主张二倍工资差额。由此可见，铭绘公司的主张更为可信，没有签劳动合同的过错在黄同庄，故原审法院认定铭绘公司无需支付黄同庄未签订劳动合同的二倍工资差额是恰当的，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人黄同庄的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄同庄负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十二月二十九日
书 记 员 邝彩珍
附表：黄同庄加班费差额核算表
日期
正常上班工作时间（时）平时加班时间（时）休息日加班时间（时）节假日上班时间（时）实际工资（元）折合时薪
（元/时）
最低工资标准
（元/时）加班费
差额（元）2012.8964848011124.216.32556.482012.916062.569.5825366.096.3297.862012.1014463903326205.066.32650.602012.1116867.590026675.946.32172.262012.1216862.589.5026365.986.32149.542013.11846484025325.656.32299.362013.212038.548012804.686.32450.102013.316865.5114028315.736.32292.662013.415262.590425585.846.32208.582877.44
注：1、正常上班工作时间指当月平时八小时内上班时间总计，如法定节假日没有上班，也应计算在内。2、平时加班时间指当月平时八小时外加班时间总计。3、休息日加班时间指周六、周日加班时间总计。4、节假日加班时间指国家法定节假日上班时间总计。5、实发工资＝被告每月应发放黄同庄的工资数额，包含代扣的社保费用。6、折合时薪＝实发工资÷（正常上班工作时间＋平时加班时间×150％＋休息日加班时间×200％＋节假日加班时间×300％）。7、如折合时薪低于最低工资标准，则加班费差额＝应发放工资－实发工资。