辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1144号
上诉人（原审被告）：张军，男，1971年7月23日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：张庆春，男，1958年2月4日出生，汉族，农民。
上诉人张军因与被上诉人张庆春土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2014）法民秀初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐雪春担任审判长，代理审判员贺新发、刘风霞（主审）参加的合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原告张庆春在原审中诉称，请求：1、确认原、被告签订的《土地承包协议书》有效；2、被告按照协议约定履行自己的义务至承包期满；3、被告承担诉讼费。所依据的事由：原告系法库县包家屯乡南土城子村村民。2012年，被告将其承包地12.76亩转包给原告，并签订《土地承包协议书》，约定承包期限10年，一次性付款38280元。2014年辉山乳业征地时，被告单方撕毁合同，将承包给原告的12.76亩地又以每亩750元的价格转包给了辉山乳业。请法院依法维护原告的合法权益。
被告张军辩称，不同意原告的诉讼请求。所依据的事由：我一直按照与原告所签订的土地转包协议履行义务，合同规定如有征地我有权收回土地，所以我未违约，也未撕毁合同。在我和辉山乳业签订转包协议之前，已找原告达成和解协议，我拿到辉山乳业的卖地款之后在协商补偿款事宜，原告同意。我与原告签订合同期限是10年，已履行2年，对方就把我的12.76亩土地丢失了1.29亩，如果继续履行合同，对方将继续丢失我的土地，我无法在信任他了，所以我要求终止合同，对方负责找回我丢失的1.29亩土地。此事辉山征地虽然不是强制性的，但必须得卖，村里要求必须卖，否则影响整个村的卖地计划，是村委会负责经办此事的。
原审法院经审理查明，原、被告均在南土城子村居住，系同村村民。
2012年1月9日，原、被告双方签订《土地转包协议书》，被告系甲方，原告系乙方，约定：“一、甲方有土地自愿转包给乙方；二、土地面积12.76亩，棋盘地6.9亩，大长垅子5.86亩；三、土地转包费每亩叁佰元（300元），土地转包期为（拾年）10年；四、乙方在合同期间内有经种权，不得外卖、植树、取土、建筑等；五、在合同期间，甲方有土地所有权，如土地被国家征用，甲方有权收回土地，甲方并给乙方适当补偿，补偿按征用年的土地价格；六、合同期满后，乙方要原数返还给甲方土地；七、现金结算，一次性付清，金额叁万捌仟贰佰捌拾元（38280元）。”当日，原告一次性付给被告转包费38280元。
原、被告双方签订的《土地转包协议书》已实际履行2年。
2013年12月18日，被告单方将该《土地转包协议书》约定转包给原告的12.76亩当中的11.47亩土地承包经营权再次流转给沈阳辉山乳业，流转土地价格为每年每亩750元，流转期限14年（2014年至2027年）。
上述事实，有双方当事人陈述、原告提供的《土地转包协议书》、南土城子村委会证明、包家屯司法所证明、包家屯乡经营管理指导站证明、被告提供的《土地转包协议书》、《农村土地承包经营权流转委托书》证据在卷，经庭审质证，该院予以确认。
原审法院认为，原、被告属于同一集体经济组织的成员，均具有相应的民事行为能力，双方签订的《土地转包协议书》是在平等自愿基础上达成的，意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反社会公共利益，且双方已实际履行2年。因此，该院确认原、被告双方签订的《土地转包协议书》合法有效。
被告抗辩主张在与辉山乳业签订转包协议之前就与原告达成了和解协议。针对其主张：一是原告对被告的抗辩主张当庭予以否认；二是被告对其抗辩主张未提供证据予以证明，故对其抗辩主张，该院不予支持。
被告抗辩主张因其转包给原告12.76亩土地被原告丢失1.29亩，故要求终止合同。针对其抗辩主张：一是原、被告双方签订的《土地转包协议书》第六条约定“合同期满后原告要原数返还给被告土地。”而该合同期限未满，约定条件期限未到，并非合同终止条款；二是被告提供的《农村土地承包经营权流转委托书》只能证明被告流转给沈阳辉山乳业11.47亩土地，而不能证明原、被告双方签订的《土地转包协议书》约定转包给原告的12.76亩土地当中丢失1.29亩，故对其抗辩主张，该院不予支持。
被告抗辩主张沈阳辉山乳业是征地。针对其抗辩主张：被告提供的《农村土地承包经营权流转委托书》只能证明被告流转给沈阳辉山乳业土地11.47亩，并非征地11.47亩，不符合原、被告双方签订《土地转包协议书》第五条约定“在合同期间如土地被国家征用，被告有权收回土地”的附条件解除合同条款。故对其抗辩主张，该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条之规定，判决：一、原告张庆春与被告张军于2012年1月9日签订的《土地转包协议书》有效；二、被告张军按照《土地转包协议书》约定履行自己的义务至承包期满。案件受理费100元，减半收取50元，由被告张军负担。
宣判后，上诉人张军不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、依据双方当事人签订合同第五条约定，在合同期内如土地被征用，上诉人有权收回土地，上诉人转包给被上诉人的12.76亩土地是村委会要求卖给辉山乳业，征地合同是上诉人与村委会签订，符合双方约定的收回土地的条件。2、上诉人与村委会签订合同之前，双方当事人已就土地流转给辉山乳业经达成口头协议，等村委会与辉山乳业签订合同上诉人取得流转费后再协商给被上诉人补偿款。原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判终止双方的土地承包合同或发回重审。
被上诉人张庆春答辩称：上诉人将诉争土地委托村委会流转给企业辉山乳业的承包经营权流转行为，是上诉人本人的民事行为，不符合国家征用土地的特征，上诉人主张其有权依据双方合同第五条收回诉争土地，应由上诉人负举证责任；上诉人没有证据证明双方当事人曾就涉案土地流转给辉山乳业达成口头协议。请二审法院驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出的诉争土地是村委会要求卖给辉山乳业，依据双方当事人签订的合同第五条之约定，诉争土地是被征用，上诉人有权收回土地的主张。土地征用是指国家为了社会公共利益的需要，依据法律规定的程序和批准权限批准，并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后，将农民集体所有土地变为国有土地的行政行为。可见土地征用时，征用方只能是国家，被征用方只能是所征土地的所有者农民集体，征用土地将发生土地所有权转移。本案中上诉人与村委会签订《农村土地承包经营权流转委托书》，自愿委托村委会将诉争土地转包给企业辉山乳业的行为是上诉人与村委会平等协商后作出的民事行为，流转后土地的所有权仍为集体所有，并未发生改变，可见诉争土地系发生流转而并非被征用。故不符合双方当事人签订的《土地转包协议书》第五条“如土地被国家征用，甲方有权收回土地”约定的情形，上诉人要求收回土地没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的上诉人与村委会签订合同之前，双方当事人已就土地流转给辉山乳业达成口头协议，等村委会与辉山乳业签订合同上诉人取得流转费后再协商给被上诉人补偿款的主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”上诉人虽向法院提供了证人孙某的书面证言，但证人孙某未出庭作证，且上诉人未提供其他证据对该证据材料载明的内容加以佐证，上诉人提供的证据材料不足以充分证明其上述主张，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 雪 春
代理审判员 贺新发代理审判员刘风霞
二〇一四年七月八日
书 记 员 李 天 英