上海市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1284号
上诉人（原审原告）刘洪珍。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）张云祥。
被上诉人（原审被告）崔永新。
委托代理人季冬，江苏江豪律师事务所律师。
上诉人刘洪珍因抵押权纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民三（民）初字第1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，本市遵义路＊＊＊弄＊＊＊号201室房屋（以下简称涉讼房屋）建筑面积48.80平方米，原产权人为刘洪珍。
2004年12月10日，刘洪珍丈夫叶＊＊代理刘洪珍与张云祥签订涉讼房屋的买卖合同。刘洪珍2007年7月得知后，向法院提起诉讼，要求判令两人签订的买卖合同无效。该案审理查明，涉讼房屋上2005年1月18日设定了抵押权，抵押权人为中国＊＊银行上海＊＊支行，债权数额人民币（以下币种同）20万元，同年7月1日，又设定抵押权人为严＊＊的抵押，债权数额为7万元。该案经审理后认为，叶＊＊、张云祥向房地产交易中心递交的公证委托书为虚假，涉讼房屋也未实际交付，亦未有房款的实际履行，根据叶＊＊、张云祥的陈述，涉讼房屋买卖行为的目的是为了获得银行贷款，故法院于2008年9月25日作出判决：一、叶＊＊以刘洪珍的名义与张云祥就本市长宁区遵义路＊＊＊弄＊＊＊号201室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》无效；二、张云祥应于判决生效之日起三十日内在涤除本市长宁区遵义路＊＊＊弄＊＊＊号201室房屋上设定的抵押权后，将上址房屋产权恢复至刘洪珍名下。
上述判决后，张云祥未履行义务，刘洪珍也未申请法院强制执行。
张云祥于2012年7月起陆续向崔永新借款。
崔永新于2013年4月24日查询涉讼房屋产权信息，该信息显示：涉讼房屋产权人为张云祥，房屋上设定有两个抵押权，一个抵押权人为中国＊＊银行上海＊＊支行，债权数额20万元，另一个抵押权人为严＊＊，债权数额为7万元。
2013年7月14日，张云祥、崔永新签订一份借款抵押合同，合同约定：借款金额为130万元；债务履行期限为2013年7月14日至2014年7月13日；抵押物坐落于遵义路＊＊＊弄＊＊＊号201室（面积48.8平方米，价值人民币150万元（协议价），房地产权证号：长2005016070）；第一次抵押权人为中国＊＊银行上海＊＊支行，债权数额20万元。
张云祥、崔永新于2013年7月14日申请办理抵押登记，2013年7月19日，交易部门核准登记，抵押权人为崔永新，债权数额为130万元。
张云祥在2013年7月14日前涤除了严＊＊的抵押登记。
2013年9月26日，崔永新因与张云祥的民间借贷纠纷向江苏省靖江市人民法院提起三起诉讼，三案合计借款140万元。上述三案张云祥均未到庭应诉。江苏省靖江市人民法院于2014年1月15日对三案作出判决，判令张云祥偿还崔永新借款及利息等债务，崔永新对张云祥所有的位于上海市长宁区遵义路＊＊＊弄＊＊＊号201室的房屋折价、拍卖或变卖所得价款在130万元范围内享有优先受偿权。
涉讼房屋于2014年1月16日被舟山市普陀区人民法院查封。
涉讼房屋于2014年5月16日被靖江市人民法院轮候查封。
刘洪珍于2014年7月1日向原审法院提起诉讼称，刘洪珍系涉讼房屋的所有人。2007年7月，刘洪珍发现涉讼房屋产权在2004年12月过户至张云祥名下，刘洪珍向法院提起诉讼，法院判决：张云祥与叶＊＊就涉讼房屋签订的房地产买卖合同无效；张云祥应当在判决生效之日起三十日内涤除在涉讼房屋上设定的抵押权后，将产权户名恢复至刘洪珍名下。张云祥未按判决履行，又在无处分权的房屋上设定新的抵押，且设定债权数额明显过高，张云祥、崔永新属恶意串通。据此，请求法院判令：张云祥、崔永新就涉讼房屋签订的抵押合同无效，张云祥、崔永新注销在涉讼房屋上设定的抵押登记。
崔永新辩称，其因张云祥开厂经营而认识张云祥，并多次借款给张云祥，月息为三分，借款纠纷已经江苏省靖江市人民法院审理判决，在上述案件审理中崔永新均提供了支付凭证，经法院审查后认定了债权数额，该借款是真实的。
张云祥在借款初期能按时支付利息，之后开始不能按约支付利息，崔永新遂要求张云祥提供担保，张云祥提供了涉讼房屋作为担保，崔永新在签订抵押合同时调查了涉讼房屋的产权状况，并至涉讼房屋查过两次。第一次，由张云祥陪同，张云祥告诉崔永新，涉讼房屋出租给一位老奶奶居住，当天敲门，屋内无人。第二次，崔永新又至涉讼房屋，敲门后有一位保姆来开门，并告诉崔永新涉讼房屋内有一位老奶奶居住。崔永新已尽了审慎的审查义务。
刘洪珍在法院2008年判决后，未申请执行法院判决，怠于行使权利，存在过错，而崔永新却不存在恶意，故不同意刘洪珍的诉讼请求。
张云祥未作答辩。
原审认为，法院生效判决判令张云祥在涤除涉讼房屋上设定的抵押权后，将涉讼房屋产权恢复至刘洪珍名下，张云祥应当清楚其对涉讼房屋不享有处分权，无权在涉讼房屋上再行设定抵押，张云祥的行为构成无权处分，且存在明显恶意，但判断抵押合同及抵押权设定是否有效，还取决于崔永新是否是善意第三人。案件中，崔永新在设定抵押前调查了涉讼房屋的产权状况，也表示至涉讼房屋查看，并在他案诉讼中提供了交付借款的支付凭证，崔永新基于房地产登记的公示公信效力而与张云祥签订借款抵押合同，且借款支付真实，其行为不存在恶意，也无证据判定两人存在恶意串通的情形，故刘洪珍的诉讼请求，难以支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二〇一四年十二月二十五日作出判决：驳回刘洪珍的诉讼请求。公告费人民币260元，由张云祥负担。案件受理费人民币80元，由张云祥负担。
判决后，刘洪珍不服，上诉于本院称，1、原审法院认定事实错误。崔永新在一审陈述其两次到涉讼房屋查看，也知道由一位老奶奶居住使用，但没有与老奶奶进一步核实真实情况，有悖常理；上诉人及婆婆、儿子三人的户籍在涉讼房屋内，而崔永新并没有作进一步了解核实，应属于未尽合理审慎义务，因此崔永新并非善意第三人，不排除崔永新与张云祥之间存在恶意抵押行为。2、在上诉人与张云祥买卖合同纠纷一案中，判决认定合同无效，因此张云祥与崔永新之间在此之后的借款抵押协议也为无效。3、抵押合同认定无效，则并不影响崔永新与张云祥之间的债权债务关系，因为借款与抵押是主合同与从合同关系，崔永新的债权可以得到法律的保护。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人原审全部诉请。
被上诉人崔永新辩称，张云祥无权处分涉讼房屋是事实，但不能因此否认崔永新与张云祥之间的抵押合同效力，因为房产权利人登记在张云祥名下，且崔永新并不知晓张云祥与上诉人之间的房屋买卖合同无效的生效判决；另外，崔永新与张云祥的借款关系及崔永新对涉讼房屋享有优先受偿权经江苏省靖江市人民法院作出生效判决，上诉人可以就生效判决提出异议，由法院作出是否撤销生效判决的决定，上诉人不能另行起诉主张崔永新与张云祥之间的抵押合同无效。又称，崔永新系善意第三人，在办理抵押手续时尽到注意义务，本案应适用物权法第106条的规定。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人刘洪珍为涉讼房屋的原权利人，因其丈夫未经其同意以其名义与张云祥签订虚假的房屋买卖合同从而导致涉讼房屋产权登记在张云祥名下，虽然经法院判决认定该份房屋买卖合同无效，涉讼房屋产权恢复登记至上诉人名下，但是，上诉人在判决生效后未及时通过申请执行等法律途径将涉讼房屋的产权恢复登记为上诉人，导致房产登记信息记载的权利人仍为张云祥。本案中，上诉人提起的诉讼请求为确认崔永新与张云祥之间的抵押合同无效，根据崔永新提交的江苏省靖江市人民法院的民事判决书，就崔永新与张云祥之间的借款事实及针对涉讼房屋的抵押效力等已经审理并作出认定及判决，因此就上诉人提起的上述诉讼请求，在本案中不再作实体审查认定。上诉人可依据法律赋予的其他救济途径解决。原审法院作出实体审理判决不当，本院予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百四十四条之规定，裁定如下：
一、撤销上海市长宁区人民法院（2014）长民三（民）初字第1743号民事判决；
二、驳回上诉人刘洪珍的起诉。
一、二审案件受理费人民币160元，公告费人民币260元，由刘洪珍负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一五年六月一日
书 记 员 强 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条
裁定适用于下列范围：
……
（三）驳回起诉；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。