湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衡中法民二终字第60号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）湖南泛亚机电设备有限公司。
法定代表人张金平，该公司董事长。
委托代理人谢雄全，湖南教正律师事务所律师。
委托代理人谢勇，湖南教正律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原审反诉原告）梁少玉（又名梁小玉），男。
上诉人（原审被告，原审反诉原告）刘曾二，男。
委托代理人戴运生，湖南惠湘律师事务所律师。
上诉人湖南泛亚机电设备有限公司（以下简称泛亚机电公司）与上诉人梁少玉、刘曾二买卖合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2012）耒巡民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月25日公开开庭审理了本案，上诉人泛亚机电公司之委托代理人谢勇，上诉人梁少玉、刘曾二之共同委托代理人戴运生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年3月2日，泛亚机电公司（合同乙方）与梁少玉、刘曾二（合同甲方）签订了《电梯设备定作安装合同》，合同约定：电梯型号为5002H-TK630／1.5乘客电梯一台，单价15.98万元，5002H-TK800／1.5乘客电梯一台，单价17.93万元，两台电梯共计价款339100元，合同总价包含设备价、运输费、运输保险费、安装调试费、报装报检费用、一年维修保养费；不含税。付款方式为：1、合同签订当天内支付合同总金额的30%作为生产保证金；2、发货前15个工作日，凭请款通知支付合同总金额的50%，款到发货；3、安装完毕，试机正常，七天内支付余款20%；4、甲方不能按期付款，乙方有权终止履行合同，在电梯款付清前，电梯产权归乙方所有。违约责任：1、一方逾期交（提）货的或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一／天的比例向另一方支付逾期违约金；经守约一方书面催告后，违约方仍然不能履行交（提）货义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方应按合同总额的30%向守约一方支付违约金。2、合同生效后，甲乙双方应当严格执行合同约定，任何一方不得单方面解除合同，否则应按合同总额的30%向对方支付违约金，但对方先行违约的除外。3、合同生效后，甲方中途退货，或乙方不能交货的，违约方应按合同的30%向守约方支付违约金。4、一方违约导致诉讼的，违约一方除按上述的约定承担违约金外，另需承担对方因此支付的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等合理费用。另合同第八条第2项：根据国务院第549号令《特种设备安全监察条例》的规定：电梯的安装、改造和维修，必须由电梯制造单位或者通过合同委托、同意的依照本条例取得许可的单位进行。对于上述产品的安装事务，甲乙双方应当另行签订《电梯设备安装合同》，以便乙方对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责。未经乙方同意甲方自行委托第三方安装的，乙方不再承担产品安装质量和整机运行质量的责任。合同签订当日，梁少玉、刘曾二向泛亚机电公司交纳定金10000元，但未按合同约定于合同签订当日交纳合同总金额的30%，之后，梁少玉、刘曾二因怀疑泛亚机电公司的信用度，遂购买安装了其他品牌电梯。泛亚机电公司以梁少玉、刘曾二违约为由，向法院提起诉讼。
原审认为：本案双方签订的合同是承揽合同还是买卖合同，是本案的争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。泛亚机电公司销售广东亚太西奥电梯，并非该品牌的厂家，对这一点，梁少玉、刘曾二应是明知的，在此情况下，梁少玉、刘曾二向泛亚机电公司购买规格、型号明确的广东亚太西奥电梯，应是双方买卖的真实合意，据此，分析本案的《电梯设备定作安装合同》，符合买卖合同的法律要件和特征，本案应属于买卖合同关系。双方签订《电梯设备定作安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。但梁少玉、刘曾二支付10000元定金后，未按合同要求付满30%的生产保证金，而是对泛亚机电公司的信用度产生怀疑，在此种情况下，梁少玉、刘曾二并未通过合法途径解除双方所签订的合同，擅自购买并安装他人电梯，其行为已构成违约，导致本案合同实际不能履行，梁少玉、刘曾二应承担违约责任。合同约定：违约方应按合同总额的30%向守约方支付违约金。但在庭审中，梁少玉、刘曾二对违约金部分表示过高，应以实际损失为准调整过高部分。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少。”根据本案的具体情况，梁少玉、刘曾二需在合同签订的当日交纳30%的生产保证金，但梁少玉、刘曾二自始至终只向泛亚机电公司交纳了10000元定金，虽泛亚机电公司在庭审中表示已向广东西奥电梯公司订购电梯，但未提供证据证实该部分有损失，加之本案的《电梯设备定作安装合同》为格式合同，由泛亚机电公司方提供，对电梯的安装需另行签订安装合同、安装单位是谁等系列需要特别提示的条款，泛亚机电公司未提供证据证实其已向梁少玉、刘曾二做出提示或说明，酿成本案纠纷，泛亚机电公司也应承担一定责任。现梁少玉、刘曾二请求法院对违约金予以调整，原审法院综合考虑，认为按合同总价款的15%计算为宜，梁少玉、刘曾二应支付泛亚机电公司违约金50865元，已付10000元定金，因泛亚机电公司在违约金与定金中选择违约金条款，故该定金可以抵作本案违约金，予以冲减。在合同中，双方对律师服务费用有约定，不违反法律，对泛亚机电公司该请求，依法予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一、二款、第一百一十六条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）湖南泛亚机电设备有限公司与被告（反诉原告）梁少玉、刘曾二2012年3月2日签订的《电梯设备定作安装合同》；二、被告（反诉原告）梁少玉、刘曾二在本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）湖南泛亚机电设备有限公司支付违约金50865元，减去已支付的10000元定金，被告（反诉原告）梁少玉、刘曾二尚须支付违约金40865元；三、被告（反诉原告）梁少玉、刘曾二在本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）湖南泛亚机电设备有限公司支付律师服务费9000元；四、被告（反诉原告）梁少玉、刘曾二对上述二、三项负连带支付责任；五、驳回原告（反诉被告）湖南泛亚机电设备有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）梁少玉、刘曾二的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2490元，反诉案件受理费50元，共计2540元，由原告（反诉被告）湖南泛亚机电设备有限公司负担1194元，被告（反诉原告）梁少玉、刘曾二连带负担1346元。
上诉人泛亚机电公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院减少被上诉人的违约金，造成实体判决不公，依合同约定，梁少玉、刘曾二应支付逾期生产保证金101730元、逾期违约金23194.44元以及承担差旅费、调查取证费等。一审法院将违约金酌减至50865元，系滥用自由裁量权；二、《电梯设备定作安装合同》是双方充分协商一致签订的，不是格式合同，不存在格式条款，泛亚机电公司没有提示或说明的义务；三、一审法院违反法定程序，适用法律错误，梁少玉、刘曾二提出违约金过高应由其提供证据证明，而非由泛亚机电公司承担举证责任，本案不应适用合同法第一百一十四条第二款之规定。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担全部律师费及诉讼费。
为支持其上诉请求，上诉人泛亚机电公司在本院指定的证据交换期间内提交了两份证据：
证据一、梁少玉项目井道土建布置图，拟证明湖南泛亚机电公司已按合同约定在履行的事实；
证据二、委托代理合同及法律服务费发票，拟证明泛亚机电公司为本案二审花费律师费5000元的事实。
经庭审质证，梁少玉、刘曾二对证据一认为不属于新的证据，对其真实性、关联性均提出异议，且认为该证据并不能证明泛亚机电公司主张的违约金的合理性；对证据二的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。
梁少玉、刘曾二对泛亚机电公司的上诉答辩称：违约金是否过高的举证责任应当由泛亚机电公司承担，一审对举证责任的分配是合法的。双方签订的合同属于格式合同，对合同条款的理解有歧义的，应作出不利于提供格式合同一方的理解。
上诉人梁少玉、刘曾二不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法，其认定本案案由系承揽合同纠纷，在论述法律关系时却认定《电梯设备定作安装合同》为买卖合同，依法应予释明；二、一审判决认定事实错误，无论从合同名称还是合同内容分析，合同第八条第2款应当认定为无效，从合同目的来看，一审将本案认定为买卖合同纠纷是错误的；三、一审法院适用法律错误，泛亚机电公司不具备电梯安装企业的资质，应认定《电梯设备定作安装合同》无效并返还财产，且合同解除后不能适用违约条款。请求二审法院：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判；2、驳回泛亚机电公司的诉请；3、确认《电梯设备定作安装合同》无效；4、判令泛亚机电公司返还梁少玉、刘曾二已交的定金及相应利息；5、由泛亚机电公司承担本案诉讼费。
为支持其上诉请求，上诉人梁少玉、刘曾二在本院指定的证据交换期间内提交了三份证据：
证据一、联合声明，拟证明本案《电梯设备定作安装合同》的安装和售后是由湖南广申电梯有限公司承担的事实；
证据二、2012年6月29日梁少玉、刘曾二与杨子萱签订的《电梯设备定作安装合同》，拟证明是应泛亚机电公司杨子萱的要求更换电梯品牌并重签合同的事实；
证据三、收据，拟证明梁少玉、刘曾二已履行合同义务交纳电梯款26万元的事实。
经庭审质证，泛亚机电公司对上述证据认为均不属于新的证据，对证据一的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关；对证据二的真实性、合法性均有异议，认为合同上无泛亚机电公司的签章，杨子萱的该行为亦未得到公司的授权，故该合同对公司不具有法律效力；对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。
泛亚机电公司对梁少玉、刘曾二的上诉答辩称：不管是买卖合同还是承揽合同都属于合同关系，双方在一审时对诉争的法律关系已充分理解，不需要再行释明。涉案合同不是格式合同，所以泛亚机电公司没有释明的义务，也不存在格式条款无效的问题。
对于二审提供的证据，结合本案原审提供的证据及一、二审庭审查明的事实，本院认证如下：上诉人泛亚机电公司提供的证据一梁少玉项目井道土建布置图、证据二委托代理合同及法律服务费发票（二审），上诉人梁少玉、刘曾二提供的证据一泛亚机电公司与湖南广申电梯有限公司的联合声明、证据二2012年6月29日梁少玉、刘曾二与案外人杨子萱签订的《电梯设备定作安装合同》以及证据三杨子萱等人的收据均与本案二审待查明的事实无直接关联，依法不予采纳。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：关于本案的法律关系如何确定的问题。根据泛亚机电公司与梁少玉、刘曾二签订的《电梯设备定作安装合同》之约定，梁少玉、刘曾二向泛亚机电公司购买电梯，泛亚机电公司向梁少玉、刘曾二交付并安装电梯，电梯的买卖是双方交易的主要内容，电梯的安装、调试及售后服务系合同的附随义务。因此，本案应认定为买卖合同纠纷。原审将本案所涉法律关系认定为买卖合同的同时未将立案案由从承揽合同纠纷改为买卖合同纠纷，本院予以纠正。
关于本案所涉《电梯设备定作安装合同》的效力问题。双方于协商一致后在该合同上签字盖章，该合同真实、合法、有效，对双方均有法律约束力。梁少玉、刘曾二主张合同因泛亚机电公司无安装资质而无效的诉请，无事实、法律依据，本院不予支持。
关于违约责任是否存在、应由谁承担责任及违约责任数额应如何确定问题。双方在合同生效后，均应依约履行。在该合同未依法变更或解除的情形下，梁少玉、刘曾二另行向他人购买电梯并实际安装，已导致本案所涉合同事实上不能履行，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。故梁少玉、刘曾二理应承担相应的违约责任。鉴于梁少玉、刘曾二已就违约金过高向法院提出核减请求，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，可知违约金的高低是相比于实际造成的损失而言的，损失大小是衡量违约金高低与否的重要标准。根据本案的具体情况，考虑到涉案合同实际并未履行，泛亚机电公司亦未提供相关损失数额的证据，原审法院酌情将本案违约金调整为50865元并无不当。
关于原审程序是否存在其他违法情形的问题。本案认定案由的不同，并不会导致诉讼请求需要作出相应变更，故梁少玉、刘曾二提出原审未予释明的异议，依法不予采纳。
综上，原审判决适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2490元，由上诉人湖南泛亚机电设备有限公司负担1194元，上诉人梁少玉、刘曾二负担1346元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 源
审 判 员 关德超
代理审判员 周 宏
二〇一三年六月二十日
代理书记员 贺笑傲
校对责任人：罗源打印责任人：贺笑傲附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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