陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑二终字第00041号
原公诉机关陕西省延安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文，男，1982年8月4日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，无业，住广东省东莞市。2013年10月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于子长县看守所。
指定辩护人北京市炜衡（延安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄新平，男，1981年8月29日出生于江西省吉安市遂川县，汉族，初中文化，无业，住广东省东莞市。2013年10月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于子长县看守所。
指定辩护人陕西旷达律师事务所律师。
陕西省延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人陈文、黄新平犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年十二月十七日作出（2014）延中刑一初字第00040号刑事判决。被告人陈文、黄新平均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月29日，在子长县看守所关押的杨某向子长县公安局提供了他人贩卖毒品的线索。经杨某电话与“阿伟”联系商量好送一公斤毒品，共八万五千元。“阿伟”同意杨某自己联系一辆车，他派两个人将毒品送到西安。杨某联系其广东的朋友郭某某，让郭帮忙将三万元还给别人，并开车将其朋友带到西安。2013年10月2日，郭某某驾驶粤B现代轿车前往东莞大朗镇，被告人陈文、黄新平在高速路口将郭某某接上后，按照“阿伟”的安排前往光华酒店找“阿鹏”。三人与“阿鹏”见面后坐到“阿鹏”车上，郭某某将三万元交给“阿鹏”。“阿鹏”称钱太少，陈文联系“阿伟”与“阿鹏”商量后，“阿鹏”将用大红袍茶叶袋装的一包毒品交给郭某某，郭某某拿上后与陈文、黄新平一同回到自己驾驶的现代牌轿车上，郭某某将毒品交给被告人黄新平，黄新平又将毒品放置在副驾驶底座下。后郭某某驾车载着陈文、黄新平前往西安找杨某。“阿伟”承诺把货送到西安给二被告人每人挣2000元。同年10月3日晚10时许，被告人陈文、黄新平来到了西安市新城区“中铁诚成宾馆”，被公安局民警当场抓获。从三人乘坐的现代牌轿车上缴获用大红袍茶叶袋装的一包冰毒。经鉴定，缴获的毒品检出甲基苯丙胺，重量为996.90克，含量为54.84%、53.66%。认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、搜查笔录、鉴定意见及相关书证。据此，原审法院认为，被告人陈文、黄新平违反国家对毒品的管理规定，受雇于他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人在贩卖毒品过程中负责毒品交易，且作用相当，虽然二被告人受雇犯罪有一定的从属性，但是其积极参与本次犯罪，应认定为作用较小的主犯。被告人陈文归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。本案被缴获的毒品未流入社会，系特情介入犯罪，对二被告人亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条二款、第五十七条、第二十五条、第二十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈文犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人黄新平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、涉案毒品996.90克及作案工具手机两部，依法予以没收。
上诉人陈文及其辩护人提出，陈文在本案中系从犯，认罪态度好，具有悔罪表现，涉案毒品含量较低且未流入社会，而且本案属特情引诱犯罪且犯罪未遂，请求对陈文从轻判处。
上诉人黄新平及其辩护人提出，原审判决认定黄新平明知是毒品而贩卖的事实不清，证据不足；本案侦查机关存在讯问未进行同步录音录像等程序违法问题；本案属特情引诱犯罪，又系犯罪未遂，且毒品含量明显偏低，黄新平系初犯、从犯。综上，二审法院应对黄新平予以从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈文、黄新平参与贩卖毒品996.9克的事实是清楚、正确的，并有下列已经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人杨某证言证明，他于2013年9月25日因贩卖毒品被子长县公安局抓获后，一直想立功赎罪。经过公安机关批准，他获得通信自由并联系到广东一个名叫“阿伟”（即涂小伟）的毒贩，后在电话中达成交易。“阿伟”同意送一公斤冰毒到西安，价格8.5万元，在送货之前他先付3万元定金，交货后再给“阿伟”5.5万元。2013年10月2日22时左右，“阿伟”给他打电话说毒品准备好了，需要预付定金3万元。后他联系朋友郭某某说他欠别人3万元，让郭到他妻子那里取3万元还给别人后来西安玩。郭某某在他妻子处取到3万元后，他又让郭某某开车到东莞市大朗镇的高速路口等“阿伟”。后他给“阿伟”打电话说他朋友正好要来西安玩，他可以坐他朋友的顺车来西安，“阿伟”说他临时有事，安排了两个人把毒品取了称重后，在东莞市大朗镇高速路口接他朋友郭某某，并说把钱直接给他安排的人就可以了。郭某某在东莞市大朗镇接到“阿伟”安排送毒品的人后，他给郭某某打电话，郭某某说人接到了，钱也还了，他们正在往西安方向走。在郭某某来西安的途中他给郭某某打过三四次电话。郭某某快到西安时，他用微信将地址发给郭某某，并嘱咐郭某某直接将人带过来。郭某某将那两个贩毒的人带到他指定的宾馆后被抓获，缴获毒品1000克。他认识其中一个叫“阿文”的，此人是“阿伟”的头号马仔。
2、证人郭某某证言证明，2013年10月2日23时许，他朋友“阿勇”（指杨某）打电话让他去布吉镇逸翠园“阿勇”前妻处取3万元，接着去东莞大朗镇高速路口等人，等到人后将3万元还给那个人，再带那个人去西安玩。他在“阿勇”前妻处取到3万元现金后，就驾驶粤B车去了东莞市大朗镇的高速路口处。等了大约十几分钟，从他车后面驶来一辆车，车上下来两个年龄约二十多岁的男子。他们看了一下他的车牌，就拉开车门都坐在他车的后排座上。其中高个男子问他是不是“勇哥”让过来的，他说是，高个男子即下车驾驶自己的车在前面行驶，他开车拉着低个男子在后面跟着，一直跟到大朗镇的一个他不知道叫什么名字的村子。他将车停好后，高个男子开车走了，过了约十几分钟，高个男子开车回来并又坐到了他的车上。高个男子开的那辆车被另一个人开走了。由高个男子指路，他将车开到了光华酒店楼下。后他们三人下车在车附近站着，他背着装着3万元现金的包。那两个人在不停的打电话，过了十几分钟，来了一辆米黄色的雪佛兰轿车并停到了一个没人的房子后面。他们三人都上了那辆车，不知道是高个男子还是低个男子说让他把钱给那个人，他就将包里的3万元拿出来，除高个男子外他们三人每人数了一捆，钱数好后被那个人拿走了，那个人说把车上那个袋子（类似于茶叶袋的红色塑料袋）拿走。他拿上袋子后他们三人就下车了，走了没几步，他就将袋子给了那个低个男子。后他们三人上了他的车。低个男子将手里的那个塑料袋放在了他车上副驾驶的车座下面。因为他们不太熟他就没问放在车座下面的是什么东西。他问高个男子说去哪里，高个男子说上高速。他就驾车在大朗镇上了高速，过了广州后他记不清是谁说去西安，他就驾车往西安方向走。后他给“阿勇”打电话说到西安哪里，“阿勇”在微信上给他发了个地址，他在车上设置好导航，就到了西安市华清东路中铁诚成宾馆。他将车停好后，给“阿勇”打了个电话，“阿勇”说上二楼后给他打电话。他们三人到了二楼后，他给“阿勇”打通电话，“阿勇”说到房间，后他就敲门，那两个人在他后面跟着。刚敲了两下，房间和楼道里就跑出来警察把他们控制了。他们上宾馆时没拿那个红色茶叶袋，还一直在车上原来的位置上放着。
3、子长县公安局接受案件登记表、抓捕经过证明，2013年9月29日，在子长县看守所关押的涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人杨某向警方提供了毒品上线的线索，子长县公安局干警即带杨某来到西安市新城区中铁诚成宾馆，杨某与毒品上线“阿伟”通过电话联系商定，由杨某自己联系一辆车，“阿伟”派两个人到西安给杨某送一公斤毒品。2013年10月3日晚10时许，陈文、黄新平来到西安市新城区中铁诚成宾馆时被公安人员抓获，并从其乘坐的车上缴获冰毒一大包。
4、搜查笔录、现场指认笔录及照片证明，2013年10月3日22时50分，子长县公安局刑警大队干警根据犯罪嫌疑人供述，在西安市新城区华清东路中铁诚成宾馆门口发现停放一辆银灰色北京现代车（粤B），即对该车辆进行了搜查。在车辆副驾驶室座椅下面找到一个用红色袋子（大红袍茶叶袋）装的一袋疑似冰毒的物品，并对物品进行了扣押。该现场已经上诉人陈文、黄新平指认后予以确认。
5、扣押及返还清单证明，子长县公安局干警从上诉人陈文、黄新平处扣押疑似冰毒一袋、手机两部；从证人郭某某处扣押北京现代汽车一辆，后将该车返还给证人郭某某。
6、陕西省延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（理化）字（2013）202、359号毒品检验鉴定报告证明，从上诉人陈文、黄新平处扣押的毒品中检出甲基苯丙胺，重量为996.90克，含量分别为54.84%、53.66%。
7、陕西省公安机关毒品收据证明，2013年10月12日延安市禁毒委员会办公室收到涉案冰毒996.90克（检材用去6.39克）。
8、调取证据通知书、通话清单证明，2013年10月2日-3日，上诉人陈文手机与“阿伟”手机、黄新平手机有多次通话；10月3日凌晨联系过“阿鹏”手机。2013年10月2日，杨某手机与“阿伟”手机、郭某某手机有多次通话。
9、子长县看守所收监身体检查表证明，上诉人陈文、黄新平于2013年10月8日经检查，身体状况均无明显异常。
10、上诉人陈文供述，2013年10月2日晚9时许，他和妻子在东莞市大朗镇居住的房间里，涂小伟（“阿伟”）打电话让他联系黄新平去高速路口接一个人，涂小伟告诉他那个人驾驶了一辆银灰色现代轿车，车牌号码为粤B，并让他将人接到大朗镇光华大酒店。电话里涂小伟还告诉他那个人是过来买毒品的，他挂了电话后就给黄新平打电话。等黄新平过来后，他把此事给黄说了，后二人就开车一起去高速路口接人。他们在高速路口看见停着一辆白色现代轿车，黄新平坐到那辆车上，他开车在前面带路。后他将自己开的车停在大朗镇长唐市场，他也坐到那辆现代轿车上去了光华酒店。在途中他给涂小伟打电话说快到了，涂小伟给他手机发了个短信，上面显示一个“阿鹏”的名字和手机号码，并告诉他去了光华酒店后就联系这人。到了光华酒店门口，他给“阿鹏”打电话后过了几分钟，“阿鹏”一个人开车过来了。他与黄新平还有那个现代轿车司机一起上了“阿鹏”的车，“阿鹏”将车停在附近一个银行门口。“阿鹏”从车上拿出一包茶叶包装的东西给了那个开现代轿车的人，“阿鹏”让那个人看一下东西，那个人打开包装袋，他看见里面装一包用白色塑料纸包着的东西，他知道那就是冰毒，那个司机将毒品放在自己的皮包内并从包里面取出一叠钱给了“阿鹏”。“阿鹏”和黄新平开始数钱。他听“阿鹏”说是三万块钱，怎么少了一万，“阿鹏”让他给涂小伟打电话问怎么回事。他给涂小伟打电话，当时涂小伟和“阿鹏”通了电话，具体说了些什么他不清楚，“阿鹏”同意后就开车离开了。涂小伟又给他打电话，让他和黄新平跟着那个开现代轿车的男子一起去西安送毒品，并让他将毒品送到西安后将剩余的一万元拿回来，并且承诺给他和黄新平每人挣两千元，他就答应了。上车后，开现代轿车的男子将毒品给了黄新平，黄将毒品藏在副驾驶座位下。他们开车从大朗镇上了高速往西安方向走。途中他打电话给涂小伟三、四次报平安，涂小伟嘱咐看好毒品及开现代轿车的男子。他在车上给黄新平说过涂小伟让他们把开现代轿车的司机看好，把毒品送到西安就给他和黄新平每人挣两千元。10月3日下午9时许，开现代轿车的那个男子打电话联系人，他们开车到达西安中铁诚成宾馆后就被抓获了。
11、上诉人黄新平供述，2013年10月2日晚上，陈文给他老乡打电话让他回个电话，他即给陈文打电话，陈文说有事让他回大朗镇洋坑塘。他们见面后陈文开车带他去大朗镇高速出口接人，到了高速出口他们见那儿停一辆银灰色北京现代车。他们把这辆车带到了大朗镇光华酒店楼下，这时“阿鹏”开一辆车过来了，然后他和陈文、现代轿车的司机都上了“阿鹏”的车，在车上那个司机拿出钱，他们四个人数了一下是三万元。“阿鹏”嫌钱少了，让陈文给“阿伟”打电话，“阿鹏”接了“阿伟”的电话后就把货给了那个司机。然后他们三个把货拿上坐到了现代轿车上，他把货放到了副驾驶垫子下面，然后他们上了高速。当车行驶到湖南郴州市时那个司机说往陕西西安走，陈文便给“阿伟”打了个电话确认是否去西安，“阿伟”让他们去西安并把那个司机看好。10月3日晚上9点多他们快到西安时，陈文给“阿伟”打了个电话，后他们下了高速直接去了诚成宾馆，在宾馆二楼被公安机关抓获了。另供，刚开始他不知道干什么，但在“阿鹏”将货给了那个司机后他就知道是和毒品有关了；他和陈文来西安是替“阿伟”送货挣钱。
本院认为，上诉人陈文、黄新平违反国家对毒品的管理规定，积极参与毒品贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，二上诉人贩卖毒品数量大，应依法予以惩处。陈文、黄新平在贩卖毒品过程中负责毒品交易双方人员的接洽，参与清点毒资、押送毒品，其二人在共同犯罪中均起较大作用，均应认定为主犯。陈文归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可予从轻处罚。本案系特情介入案件且涉案毒品未流入社会，对二上诉人亦可酌情从轻处罚。对于上诉人陈文、黄新平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，1、陈文在他人指使下联络黄新平参与共同贩卖毒品犯罪，又与黄新平一同接洽毒品交易人员、清点毒资并亲自押送毒品前往西安，其二人在共同犯罪中显然均起较大作用，均应认定为主犯；2、本案毒品交易已经实施，二上诉人的贩卖毒品犯罪形态已属犯罪既遂；3、原审法院已对其二人认罪态度好、涉案毒品未流入社会、本案系特情介入案件等法定、酌定量刑情节予以认定，最终量刑结果亦充分体现了罪责刑相适应原则，并无不当；4、本案侦查机关在对可能被判处无期徒刑以上刑罚的各上诉人进行讯问时未依法进行录音录像等程序问题经查属实，但侦查机关对此已作出说明，本院结合本案讯问笔录、证人证言、搜查笔录、入所体检表等其他证据进行了审查，陈文、黄新平的有罪供述不属非法证据，仍应予以采信；5、关于黄新平明知交易并运输的物品为毒品的事实，不仅有同案犯陈文有关其已明确告诉黄新平所交易并运输的物品为毒品的供述予以证明，且黄新平本人亦曾供述交易双方在车上交接物品时其就知道是毒品了，另结合黄新平将交易物品藏匿于车内副驾驶座位下等不符合社会常理的行为，足以认定黄新平明知涉案物品为毒品的事实。综上，各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚、正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高延文
代理审判员 付 栋
代理审判员 姚 刚
二〇一五年六月五日
书 记 员 王亚静