甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）天刑一终字第69号
原公诉机关秦安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿怀庭，男，1979年8月30日出生，汉族，陕西省定边县人，初中文化程度，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被秦安县公安局刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于秦安县看守所。
秦安县人民法院审理秦安县人民检察院指控原审被告人耿怀庭犯诈骗罪一案，于2014年7月30日作出（2014）秦刑初字第31号判决。宣判后，原审被告人耿怀庭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。天水市人民检察院指派检察员刘红霞出庭履行职务，被告人耿怀庭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人耿怀庭系陕西省定边县贺圈镇耿尔庄村农民，2012年年初在青海省西宁市“美佳居”宾馆帮忙管理，2012年年底因经营不景气，“美佳居”宾馆所有人龙某将宾馆的经营权承包给被告人耿怀庭，每年承包费18万元，2013年8月1日“美佳居”宾馆开业。
2012年农历12月17日，秦安县云山乡张家湾村的被害人王某乙侄女在该宾馆住店时丢下手机，次日，被告人耿怀庭从该手机记载的电话号码，通过电话联系到了被害人王某乙，其后双方一直保持电话联系，王某乙从电话中得知耿怀庭经营宾馆。双方熟悉之后，被告人耿怀庭在自己生意亏损，没有偿还能力的情况下，以其女友将他的钱及银行卡骗走，经营出现困难为由，向王某乙借款，并告知王某乙不要让其丈夫知道，自己生意做得的很大。王某乙相信后，背着其丈夫先后五次向被告人耿怀庭给其提供的账号汇款216000元，被告人耿怀庭收到款后，先后挥霍。具体事实为：
1、2013年2月28日被告人耿怀庭以自己经营的“美佳居”宾馆交房租缺钱为由向王某乙借款5000元，承诺一周归还借款，并多给1000元。王某乙相信后在秦某县云山信用社通过自己的账户（户名王某乙，账号）向耿怀庭所有账号的银行卡汇入5000元。
2、2013年3月13日耿怀庭以其做生意资金紧张，买车跑旅游生意需要17万元为由，向王某乙借款，承诺40天内连同上次借的5000元一起归还，多给2万元的利息，并让王某乙到天水市去汇款，王某乙相信后于当天到中国建设银行天水分行建设路分理处通过自己的账户（户名王某乙，卡号）向耿怀庭所有的卡号的账号汇入17万元。被告人耿怀庭收到款后，当天在兰州以157900元购买雪弗兰小轿车一辆，该车没有经营旅游生意，供被告人耿怀庭个人使用消费，后因无收入交宾馆房租于2013年8月16日便将该车以7万元典当到青海省西宁鼎鑫典当有限公司，约定典当期限一个月，典当到期后，被告人耿怀庭没有赎当，亦未续当。至2014年6月12日欠本息计84000元。
3、2013年3月26日被告人耿怀庭编造自己的大车坏在半路上，以修理车辆需要钱为由向王某乙借款3000元。王某乙相信后在秦某县云山信用社通过自己的账户（户名王某乙，账号）向耿怀庭所有账号的银行卡汇入3000元。
4、2013年4月10日，被告人耿怀庭编造自己的挖掘机坏了，需要钱为由向王某乙借款8000元。王某乙相信后在秦某县云山信用社通过自己的账户（户名王某乙，账号）向耿怀庭所有账号的银行卡汇入8000元。
5、2013年4月15日耿怀庭编造其和别人打架被带到派出所了，派出所罚款3万元，向王某乙借款，并承诺一月内连同之前借的款全部归还。王某乙相信后于当天在中国建设银行股份有限公司秦某支行通过自己的账户（户名王某乙，卡号）向耿怀庭所有卡号的账号汇入3万元。
2013年11月8日，被害人王某乙和其丈夫穆某乙、亲戚李某、靳某到西宁市耿怀庭经营的美家居宾馆索要钱财，被告人耿怀庭不承认认识王某乙，对于借钱的事情也予以否认，被害人王某乙等人索要钱财未果。
认定上述事实的证据有：
1.被告人供述
被告人耿怀庭当庭供述，内容为，我在西宁承包了“美佳居”宾馆，2013年元月份通过电话认识王某乙，之后便一直联系，彼此熟悉后，先后五次向王某乙借款216000元；其中：2013年2月份借了5000元，第二次借了8000元，第三次买车跑旅游向王某乙借了17万元，后因交不起房租，车典当了7万元。第四次借了3000元钱、第五次借了3万元。借王某乙的钱全部花了。
2.被害人陈述
被害人王某乙的陈述，内容为，2012年农历12月17日，我侄女在西宁住店时把手机丢到宾馆，第二天，一个男子给我打电话说明此事，其后我们双方保持电话联系，聊了几次就熟了，我从电话中得知他叫耿怀庭，经营宾馆，有一台挖掘机，生意做得很大。2013年2月28日耿怀庭给我打电话说他要交宾馆的房租还差5000元，让我给他打5000元，一周归还借款，并多给1000元。我相信了，当日下午我在云山信用社给他打了5000元。2013年3月13日耿怀庭又给我打电话，说他做生意资金紧张，买车需要17万元，让我给他借17万元，40天内连同上次借的5000元一起归还，多给2万元的利息，并让我到天水市去给他打钱，当天我就到天水市建设银行给他打了17万元整。2013年3月26日耿怀庭又打电话说他的大车坏在半路上了，让我借他3000元他要修车，之后我在云山信用社给他打了3000元钱。2013年4月10日耿怀庭打电话说他的挖掘机坏掉了，让我再借8000元给他，当天我就在云山信用社给他打了8000元。2013年4月15日耿怀庭打电话说他和别人打架被带到派出所了，派出所对他罚款3万元，并说这3万元打过来后他在一个月之内会把所有钱都还给我，当天我就在秦某县建设银行给他打去3万元。2013年农历10月初五，我和我丈夫穆某乙、我姐夫李某、我姑姑的儿子靳某在西宁市找到耿怀庭要钱，他说不认识我，不承认借过钱，最后我们没要上钱就回来了。
耿怀庭向我借钱时说不要告诉我丈夫，他给我发来了给他打钱的卡号（建设银行卡，户名耿怀庭；信用社卡号，户名是耿怀庭。），我背着我丈夫给他打了钱。
3.证人证言
⑴丁某的证言，内容为，我是通过刘某甲认识耿怀庭的，我的女朋友孙某在耿怀庭的“美佳居”宾馆当收银员，我有时去宾馆给孙某帮忙。2013年11月份，我和耿怀庭吃饭时，耿怀庭给我说他欠天水某个人的钱，人家把他告了，如果公安局的人来找他，就让我说宾馆是他转给我的，宾馆的老板是我，我就答应了。耿怀庭的宾馆旺季时一天营业额1000多元，淡季时一天500元左右，我在宾馆看到耿怀庭将该宾馆每天的营业收入全部拿走了。耿怀庭平时除了在宾馆待着就是去买彩票，他平时平均每天至少要买五六百元的彩票，很少中奖。
⑵龙某的证言，内容为，我是“美佳居”宾馆的房东，2012年年底因生意不景气，我将宾馆经营权承包给耿怀庭，并签了合同，租期为2013年8月1日至2014年8月1日。一年租金18万元，半年一付租金。合同签了后耿怀庭付了7万元租金，还差2万元，2013年8月1日宾馆正式开业了。耿怀庭是陕西省定边县人，他说结过婚，妻子在2012年出了车祸，2013年六七月份他卖了一辆红色雪弗兰轿车，他还说有一台挖掘机，但我从未见过。
⑶刘某甲的证言，内容为，我和耿怀庭是男女朋友关系，2012年1月份的时候，耿怀庭不是“美佳居”宾馆的老板，一直给“美佳居”宾馆的老板帮忙管理。2013年8月1日，他才承包了“美佳居”宾馆，一年租金18万元。之后我到耿怀庭承包的“美佳居”宾馆当收银员。在当收银员期间，见到采购商找耿怀庭索要欠款，我感觉宾馆是赔钱的，没有赚钱。2013年前半年耿怀庭从兰州买了一辆雪弗兰轿车，耿怀庭说他有一台挖掘机，雇佣了两个司机管理，但我从未见过司机，他还说结过婚，妻子叫刘某乙，2012年五六月份出了车祸。
⑷王某甲的证言，我是通过我表姐刘某甲认识耿怀庭的。耿怀庭说他结过婚，妻子2012年出了车祸，还说他有一台挖掘机，但我没见过。2013年六七月份他买了一辆红色雪弗兰轿车。
⑸穆某甲的证言，内容为，我和王某乙是一个村的村民，王某乙平时照看孩子、干家务，很少出门，她家的经济来源主要是他丈夫在外打工收入，还有王某乙务农收入。
⑹穆某乙的证言，内容为，我和王某乙是夫妻关系，我们家的经济来源是我在外面包工挣钱，还有部分是王某乙在家务农挣钱。2013年9月份我让王某乙取些钱，准备修房，王某乙才说她被人骗了。我找过耿怀庭两次，第一次是我和王某乙、李某、靳某到西宁要钱，耿怀庭说不认识王某乙，我们没要上钱就回来了。第二次我们去西宁没见到耿怀庭。
⑺李某的证言，内容为，我是王某乙的姐夫。2013年10月份的一天，穆某乙打电话叫我到他家，我去后穆某乙说王某乙被人骗了，骗取了216000元。我们商量后，我和穆某乙、王某乙、靳某去西宁找耿怀庭要钱，找到耿怀庭后，耿怀庭不承认认识王某乙，我们没要上钱就回秦某报了案。
⑻耿某甲的证言，内容为，我是耿怀庭的父亲，耿怀庭今年34岁，他初中毕业后在外面打工，给家里人说在外面做生意。2013年三四月份他开着一辆红色的车一个人回过一次家。
⑼耿某乙的证言，内容为，我是耿怀庭的哥哥，耿怀庭以前一直在老家开出租车，2007年到外面打工去了，2011年我听说他在西宁做生意，他这几年就回过一次家，他没结过婚，也没有孩子。
⑽靳某的证言，内容为，我和王某乙是亲戚关系，2013年农历10月份某日，在秦某县城碰到王某乙，她说自己被人骗了，准备去西宁要钱，我说我陪她一起去。过了几天，我和王某乙、穆某乙、李某四人从秦某县坐大巴车去西宁，到达西宁的第二天我们找到“美佳居”宾馆，我先以顾客的身份进去，借长期包房为由要求见老板，服务员带我上二楼看房子时一男子走过来，因为我在王某乙的手机里见过耿怀庭的照片，所以我认出这男子就是耿怀庭，我和耿怀庭商量了一下价格后就离开了宾馆。下午我们四人去“美佳居”宾馆找到了耿怀庭，耿怀庭不承认认识王某乙，不承认向王某乙借过钱，一直用脏话骂我们，我们没要上钱就坐车回秦某报了案。“美佳居”宾馆在西宁市省商校斜对面，是两层楼的宾馆，前台在宾馆一楼左边，楼道在一楼右边。
4.书证
⑴中国建设银行卡及甘肃省农村信用社卡复印件载明：王某乙的中国建设银行卡卡号、甘肃省农村信用社卡卡号。
⑵王某乙提供的中国建设银行转账凭条载明：2013年3月13日王某乙向户名耿怀庭，卡号汇款17万元整；2013年4月15日王某乙向户名为耿怀庭，卡号的银行卡，汇款3万元整。
⑶王某乙提供的甘肃省农村信用社回单载明：2013年2月28日，户名耿怀庭，账号的中农信银本转异5000元；2013年3月26日户名耿怀庭，账号的卡中农信银本转异3000元人民币；2013年4月10日，户名耿怀庭，账号的卡中农信银本转异8000元人民币。
⑷王某乙的中国建设银行卡交易明细单载明：户名王某乙，卡号的银行卡，2013年3月13日，在天水分行建设路分理处转账支取170，000.00元；2013年4月15日在秦某支行转账支取30，000.00元。
⑸甘肃省农村信用合作社交易明细单载明：户名王某乙，账号的银行卡，2013年2月28日在秦某县云山信用社通存本转异5，000.00元；2013年3月26在秦某县云山信用社现金支取3，000.00元；2013年4月10日在秦某县云山信用社通存本转异8，000.00元。
⑹中国建设银行股份有限公司西宁支行出具的银行卡客户交易明细单载明：户名耿怀庭，卡号的账户，2013年3月13日该账户由天水分行建设路分理处转行存入170，000.00元；2013年4月15日该账户由天水分行秦某支行转账存入30，000.00元。
⑺青海西宁农村商业银行股份有限公司出具的卡片历史明细查询单载明：持卡人耿怀庭，卡号的账户，2013年2月28日该账户自行柜台存款5，000.00元；2013年3月26日该账户自行柜台存款3，000.00元；2013年4月10日该账户自行柜台存款8，000.00元。
⑻宾馆承包协议载明：耿怀庭从龙永云处承包“美佳居”宾馆。承包费每年18万元。西宁市“美佳居”宾馆照片8张经被告人耿怀庭当庭辨认，系其承包的宾馆。
⑼秦安县公安局办案说明及查询单证明：被告人耿怀庭在侦查机关供述的青海省乌兰县其岳父刘某丙、岳母陈映芳、其妻刘某丁三人，经在全国人口信息系统查明，无信息。
⑽甘肃省同利达汽车销售服务有限公司提供的购车信息表载明耿怀庭于2013年3月14日购买迈锐宝SE车辆，销售价格157900元。
⑾机动车辆质押典当合同及附件机动车登记证书、机动车行驶证，当票，西宁鼎鑫典当有限公司出具的转账支票存根复印件，收条载明耿怀庭于2013年8月16日在西宁将雪弗兰牌机动车一辆典当给西宁鼎鑫典当有限公司，典当金额为7万元，期限一月，典当款支票已于2013年8月16日耿怀庭收取。
⑿车票六张及宾馆入住人员信息表证明，王某乙和穆某乙、李某、靳某2013年11月7日从秦某乘车前往西宁及在西宁住宿的事实。
⒀户籍证明、居住证、身份证复印件载明：被告人耿怀庭，男，1979年8月30日出生，汉族，陕西省定边县人，初中文化程度，农民，住陕西省定边县贺圈镇耿尔庄村68号。暂住青海省西宁市城东区互助东路11号。
5.辨认笔录
⑴2013年12月6日侦查人员在见证人孟某的见证下，由王某乙对10张不同男子正面一寸免冠照片进行辨认，王某乙从中辨认出骗取其216000元的耿怀庭，其表示愿意对辨认结果负责。
⑵2013年12月12日侦查人员在见证人孟某的见证下，李某对10张不同男子正面一寸免冠照片进行辨认，辨认出耿怀庭就是其在西宁“美佳居”宾馆找到的人，李某表示愿意对辨认结果负责。
原审法院认为，被告人耿怀庭以非法占有为目的，明知自己没有偿还能力，却向他人借大量钱财。在公安机关调查时编造虚假事实，隐瞒资金去向，谎称是自己给被害人出借钱财。在被害人索要钱财时否认认识被害人，否认借钱的事实，被告人耿怀庭主观上有非法占有他人钱财的故意。被告人耿怀庭虽然没有隐瞒自己的身份，但其在与被害人聊天时谈及经营一家宾馆，生意做得很大，名下还有一台挖掘机，在借钱时隐瞒没有偿还能力的事实，编造虚假借钱事由，并以高息利诱，致使被害人信以为真，多次骗取被害人钱财216000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。秦安县人民检察院起诉指控的事实清楚、罪名成立，提请的量刑情节符合法律规定，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人耿怀庭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金10000元。
上诉人耿怀庭请求撤销秦安县人民法院刑事判决，改判其无罪，理由为：1.原判认定部分事实错误。上诉人因承包宾馆交房租、买车、发工资、归还他人借款等事由向王某乙借款216000元，并没有虚构其他事实，且其中17万元确实用于买车，并没有挥霍。案发前，王某乙及其亲属没有到西宁向上诉人索要过借款。2.原判适用法律错误。上诉人没有非法占有的目的，王某乙自愿借款给上诉人，上诉人因经营亏损无能力偿还，但原判将上诉人无能力归还借款认定为“非法占有的目的”是错误的。上诉人在侦查阶段因王某乙控告其“强奸”“诈骗”，为了发泄不满和报复作了虚假供述，对此上诉人已作了合理解释，上诉人将借款买的小轿车没有用于经营宾馆生意，原判就此认定上诉人“虚构事实或者隐瞒事实真相”是错误的。上诉人从未隐瞒过自己的身份信息，主观上也没有不归还借款的意图，既没有非法占有也没有虚构隐瞒事实，故上诉人的行为不符合诈骗罪的构成要件。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人耿怀庭未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人耿怀庭明知自己无偿还能力，却以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，以高额回报为诱饵，骗取他人财物数额巨大，其行为确已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人所持其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人实际承包经营“美家居”宾馆的时间是2013年8月1日，之前其虽在该宾馆，但身份是为他人帮忙经营。上诉人向多名证人说“其有一辆挖掘机”，经当庭核对，上诉人承认自己没有挖掘机，仅是管理过他人的挖掘机。本案所谓“借款”的时间在2013年2月28日至2013年4月15日之间，上诉人这段时间内既未实际经营宾馆，又未经营挖掘机，其“借款”事由实属虚构。上诉人对“借款”数额及高额回报承诺供认不讳，但案发前，被害人及亲属向上诉人索要“借款”时，上诉人却矢口否认。庭审中，上诉人当庭供述其个人名下无财产确无偿还能力。可见，上诉人主观上非法占有的目的明确，客观上采用虚构事实和隐瞒真相的方法，取得才认识一月有余的被害人的信任，骗取被害人财物数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人所持上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康宝祯
审 判 员 张小舟
代理审判员 郭智文
二〇一四年十二月七日
书 记 员 郭 浩