吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑再5号
原抗诉机关吉林省九台市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）赵雪峰，男，1971年5月8日出生于吉林省九台市，汉族，初中文化，无职业，户籍地九台市沐石河镇赵家村，住九台市团结街审计局家属楼。曾因犯敲诈勒索罪、盗窃罪，于1996年11月8日被判处有期徒刑九年，2001年6月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月10日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，5月31日被取保候审，同年10月29日再次被刑事拘留，11月22日被逮捕。现羁押于吉林省四平监狱。
辩护人陈伟、王立军，吉林创一律师事务所律师。
吉林省九台市人民法院审理九台市人民检察院指控被告人赵雪峰犯诈骗罪一案，于2014年7月14日作出（2014）九刑初字第158号刑事判决。赵雪峰不服，提出上诉。九台市人民检察院提起抗诉。本院于2014年11月19日作出（2014）长刑终字第00243号刑事判决，已发生法律效力。本院又于2017年4月7日作出（2017）吉01刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张挺出庭履行职务，原审上诉人赵雪峰及其辩护人陈伟、王立军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定：被告人赵雪峰伙同刘丽换（已判刑）于2010年5月份至2011年4月份间，以搞工程、建嘉鹏水岸住宅楼等为由，以有息借贷的方式向刘丽换的远房亲属赵金荣借款25笔，借款金额为297万元，偿还利息43.42万元，共骗取赵金荣253.58万元。赃款被二人用于赌博、吸毒等方式挥霍。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
（一）书证：1．户籍证明证实：赵雪峰出生于1971年5月8日。2．抓获经过证实：赵雪峰因本案被取保候审后，经两次合法传唤不到案，被公安机关列为网上逃犯，公安人员于2013年10月29日将其抓获归案。3．刑事判决书、释放证明证实：赵雪峰的前科劣迹情况。4．吉林省嘉鹏房地产开发有限责任公司（以下简称嘉鹏公司）情况说明证实：该公司与赵雪峰没有任何工程合作。5．刘丽换遗书：记载内容为“欠我太奶（赵金荣）的钱都让我和赵小风（赵雪峰）输了”，“小风，我走了，我希望你不要做让我死不明目的事，欠太奶家的钱你一定要帮我还上”。6．借条及统计表证实：被害人赵金荣共出借297万元，收回43.42万元，其中有赵雪峰作为借款人签字的借条金额共计75万元。7．收条记载：2011年3月20日，刘丽换收到赵雪峰借款130万元，所有赵雪峰欠刘丽换的钱款一次性还清。8．刘丽换与赵金荣的短信往来照片记载：刘丽换让赵金荣等待，过两天就有钱了。9．行政处罚决定书证实：赵雪峰因吸毒，于2013年3月5日至20日被行政拘留十五日。
（二）证人证言：1、张桂萍（赵金荣同学）证言：我通过赵金荣认识的刘丽换。2010年，赵金荣说刘丽换的男友在阳光苑后边嘉鹏工地包塑钢工程，急需用钱，我就把20万元借给了赵金荣，当时刘丽换也在旁边，听见赵金荣的话了。过了半年左右，赵金荣又领刘丽换找到我，刘丽换跟我说“我男友搞工程，钱都差不了，肯定还你”，我把13万元钱借给了赵金荣。后来陆陆续续我一共借出70万，只还回10万。2、刘清起（赵金荣丈夫）证言：刘丽换找赵金荣借钱时我没在场，但我帮着记账，赵金荣和我说刘丽换每次借钱都是因为她男友赵雪峰搞工程用钱。3、刘凤贵（赵金荣女儿）证言：大约在2010年，刘丽换到我家和我父母说她和她男朋友赵雪峰承建嘉鹏水岸的住宅楼急需用钱，要我父母借给他们钱，给利息，要是不要利息的话给一栋楼，并指着嘉鹏小区二期工地说“这个楼都是我们承包盖的，盖完楼后，你要钱给钱，要楼给楼”。4、周晓伟（赵雪峰同乡）证言：我通过赵雪峰认识的刘丽换。2010年6月，我做工程急需用款，让赵雪峰帮忙，赵雪峰说刘丽换能借到，过了几天，刘丽换带着赵金荣到我家，赵金荣同意通过刘丽换借钱给我。2010年6月至7月，我前后三次共从刘丽换手借了75万元，这钱我都还给了赵雪峰和刘丽换，赵雪峰在我要钱时还砸了我母亲家的窗户、打过我哥。5、周忠臣（周晓伟父亲）证言：周晓伟通过刘丽换借了75万元，这笔钱已经还清了。6、温洪福（赵雪峰朋友）证言：刘丽换和赵雪峰是男女朋友，我听说赵雪峰在网上玩“百家乐”输了一百多万，赵雪峰赌博和吸毒的钱哪来的我不知道，但赵雪峰和刘丽换吵吵时我知道有不少钱是刘丽换从她太奶那借的，听他们说借了有三百多万，这钱都让赵雪峰输了。因为刘丽换和赵雪峰欠刘丽换太奶钱，赵雪峰和刘丽换都给刘丽换太奶写欠条了，赵雪峰想要抽出身子，让刘丽换一个人承担，就让刘丽换写一张收条，证明这钱给了刘丽换，但是这钱我没看见赵雪峰给刘丽换，赵雪峰就找我做个中间人帮他们写收条。2011年3月20日，赵雪峰和刘丽换找到我，赵雪峰说，我和刘丽换借她太奶钱的事你帮我写个手续，写明我和刘丽换把钱都结清了，刘丽换不情愿让我写，赵雪峰跟刘丽换说，这事都说好了，你怎么还反悔呢？刘丽换很无奈地跟我说，你知道我也很难，你写吧，我不会怪你，然后赵雪峰口述，我在一张笔记本纸上写的收条，收条上的钱数是赵雪峰让我写的，收款人处让刘丽换签的字，刘丽换边签字边哭，签完收条他俩就都走了。赵雪峰的钱都赌博、放局、玩“百家乐”、吸毒了，赵雪峰经常打骂刘丽换，我就碰上两次。7、刘秀兰（刘丽换姑姑）证言：2010年，刘丽换和我说她和别人搞工程，让我和赵金荣联系借钱。8、高桂杰（刘丽换姨妈）证言：赵金荣说因为我买房子，所以刘丽换从她那借了6万元，我说根本没有的事。9、刘元元（刘丽换姐姐）证言：刘丽换近两三年从我和我父母那借过40万左右，借钱时说倒树苗子用和还利息。刘丽换平时就跟赵雪峰在一起，我知道刘丽换欠赵金荣的利息，我听刘丽换说向赵金荣借的钱都让赵雪峰花了。刘丽换在被公安机关取保期间给我打电话：“赵雪峰说不还赵金荣钱不行，真要还钱时你和妈给我凑点，你们没有钱给我借点。”10、刘玉申（刘丽换父亲）证言：刘丽换向赵金荣借钱的事情开始我不知道，后来找到我家我才知道。我曾经问过刘丽换，刘丽换说这钱给赵雪峰用了，我又追问刘丽换，刘丽换说赵雪峰在大连订做塑钢，还说赵雪峰买山用了。11、高桂芬（刘丽换母亲）证言：刘丽换取保期间让我给借二三十万给赵雪峰，赵雪峰用来还给赵金荣，但是我告诉她借不到了。12、金国辉、孙文利证言：赵雪峰和金国辉在2006年8月承包了修桥工程，工程款分将近五年时间给齐，共计190万元，赵雪峰在这个工程里基本没挣到钱，他开始吸毒、赌博，基本都花了。金国辉另证实赵雪峰平时就是以赌博为生，在2006年左右又染上了吸毒。13、王国平（嘉鹏公司办公室主任）证言：赵雪峰没有在我公司承包过工程。14、张玉吉（吉祥卡屋老板）证言：2010年，赵雪峰和刘丽换到我这充值赌博游戏的点卡，次数记不清了，少的时候几千块，多的时候一二万，我感觉他俩输多赢少。15、李洪福、董玉海、孙振山、潘秀瑞、潘秀成等人证言：赵雪峰经常赌博，而且吸毒，没看见他有什么经济来源。16、万淑艳证言：听说刘丽换从她太奶那借了二三百万。
（三）被害人赵金荣陈述：2010年5月，刘丽换通过她姑刘淑兰介绍找到我，说是在大连做塑钢窗生意，急需用6万元钱，我就借给了她，约定月利3分，没过多长时间，刘丽换就连本带利还给了我。之后，刘丽换以她男朋友赵雪峰在广州搞绿化工程用钱、在大连搞安装塑钢窗工程用钱、刘丽换的父亲刘玉申的沙场买铲车、给工程的工人开支、赵雪峰建嘉鹏水岸二期住宅楼用钱、她老姨买房子用钱、自己开车撞人为名，截止到2011年4月，先后25次从我这借款共计297万元没还，每次借款都以月息3分或由刘丽换担保。这25笔借款赵雪峰和刘丽换一共还了我43.42万元的利息。刘丽换和赵雪峰在取保候审期间一共找过我二次要还钱，但最后都没谈成。
（四）被告人供述：1、刘丽换供述：2010年春节前，我通过朋友认识了赵雪峰两个月左右，我俩就在一起了，我认识赵雪峰后，他的经济来源基本上就是放局。2010年4、5月份，我太奶赵金荣对我说：我手里有钱，你帮我放出去，只要有抵押，就可以从我这拿钱。过了几天，赵雪峰想去赌博，手里没钱，让我去赵金荣那借7万元，说给利息，我就找到赵金荣借了7万元给了赵雪峰。后来赵雪峰没钱就让我去赵金荣那借，我先后从赵金荣那借了20多次钱，共计157万元。另外，我从赵金荣处给周晓伟借了85万元，我用了10万元，实际给周晓伟用了75万元，这75万元周晓伟都还给了我和赵雪峰，但也都让赵雪峰花了；我作担保人，赵雪峰、周晓伟向赵金荣借55万，钱被赵雪峰用了，跟周晓伟无关，就是让周晓伟签个名，这一共是140万元，这两笔157万元加上140万元共计是297万元。我从赵金荣处借的钱都让赵雪峰放局、赌博、吸毒了，这些钱我一分都没花，自己还搭在赵雪峰身上七八十万，因为当时我已经被套进去了，如果我不给借钱，以前借的钱也不还了，赵雪峰说他放局能把钱整回来，我不借，他就打我，骂我，吓唬我，把我往松花江拉，还把我拉火葬场好几次，我害怕他。我每次去赵金荣那借钱，赵雪峰都不管什么理由，只要能借来钱就行。赵雪峰还威胁我出具了他还给我130万元的收条，想把自己从借款这件事中摆脱出去。2、赵雪峰供述：我从刘丽换手里一共借了75万，一次55万，一次20万，当时我和刘丽换说着急用钱，我知道刘丽换能从她太奶那抬到钱，我就说用我的牧业小区的工商执照抵押。周晓伟、周忠臣从刘丽换那借过钱，是我给担的保，当时周晓伟找到我，让我帮借点钱，给利息，我说我也没钱，因为刘丽换说她太奶赵金荣放利，我就把周晓伟介绍给了刘丽换，让刘丽换帮着从她太奶那借点钱，我跟刘丽换说，周晓伟家有烘干塔，错不了，刘丽换就帮着借钱了，我给担保。周晓伟借的钱都还了，有的还给刘丽换，后来刘丽换要不出来，让我帮着要，我找周晓伟要过钱，周晓伟也把钱给过我，但我都交给了刘丽换。2011年3月20日刘丽换给我打的收条130万元中包括这75万元，其余的钱我没花，哪去了我不知道。我从赵金荣处借的钱都用于养羊的时候买饲料和给工人开支，还有工程给工人开工资用了，这钱我都还给刘丽换了。
原一审法院认为，被告人赵雪峰伙同刘丽换以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人赵金荣钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，以诈骗罪判处被告人赵雪峰有期徒刑十二年，并处罚金100万元；被告人赵雪峰违法所得253.58万元，予以追缴。
吉林省九台市人民检察院抗诉认为，赵雪峰不认罪，赌博挥霍赃款，有前科，量刑畸轻。
赵雪峰上诉称，其只通过刘丽换向赵金荣借款75万元，其余涉案款项与其无关，且该75万元的本息其已还给了刘丽换，其行为应属无罪。其辩护人的辩护意见是，赵雪峰与刘丽换不属共同犯罪；原判认定钱款流向及赵雪峰实际借款的事实不清、证据不足。
二审审理期间，控辩双方均未提供新的证据，据此，二审审理查明的事实及证据与原一审相同。
本院二审针对检察机关的抗诉理由、上诉人赵雪峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评判如下：
1、上诉人赵雪峰指使他人实施诈骗犯罪，占有全部赃款并将其用于违法活动，庭审拒不供认犯罪，拒绝赔偿被害人经济损失，无认罪、悔罪态度，造成被害人损失250余万元，结合其在犯罪中的作用、行为及犯罪后果，原判对其量刑畸轻，应予改判，故检察机关的抗诉意见应予支持。
2、关于借款的数额及实际使用人问题。虽然书证欠条显示赵雪峰以自己的名义向被害人赵金荣借款数额为75万元，但同案刘丽换供称其受赵雪峰指使而向赵金荣借款，所借款项均被赵雪峰挥霍，该证言不仅有证人温洪福、刘元元、刘玉申等人证言证实，且有刘丽换自书遗书佐证，能够真实的反映出本案客观情况。刘丽换基于其与赵金荣之间的亲属关系，能够较为容易的借出款项，其作为借款人在欠条上签字，实际上只起到了经手人的作用，综合在案其他证据，能够判定本案赵雪峰系借款的实际使用人，且借款数额不仅包括其供认的75万元，也包括刘丽换为其借出的款项，应对全额297万元负责。上诉人赵雪峰辩称其已将75万元返还刘丽换，对此，刘丽换称系赵雪峰胁迫其出具了还款收条，并非其真实意思表示，此节有目击证人温洪福证言佐证。综合刘丽换供述与温洪福证言，可以确认该收条确系刘丽换在不情愿的前提下出具，亦能证实赵雪峰并没有返还刘丽换75万元，从另一角度来看，赵雪峰在借款后通过虚假手段意图逃避还款责任，也可推断出其非法占有目的明显。
3.关于赵雪峰的行为是否构成诈骗罪问题。同案刘丽换供称上诉人赵雪峰以赌博无钱为由指使其向赵金荣借款，且不管具体的借款理由，只要借来钱就行；被害人赵金荣证实刘丽换在向其借款时虚构了其男友赵雪峰搞工程等理由；多名证人证实钱款实际使用者为赵雪峰，且其没有什么经济来源，常年放局赌博、吸毒，钱款被其挥霍；上述证据之间能够形成证据链条，佐证刘丽换所供述的内容真实可信，虽然赵雪峰不供认犯罪，但其他证据足以证实其指使刘丽换实施诈骗犯罪的事实存在。因此，上诉人赵雪峰与同案刘丽换主观上存在共谋，且赵雪峰对刘丽换向赵金荣虚构借款用途持放任态度，客观上指使刘丽换多次向赵金荣借款，钱款到手后用于赌博、吸毒违法活动，其与刘丽换构成诈骗罪共犯。故对赵雪峰的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院二审认为，上诉人赵雪峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑欠当，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第五十二条【罚金的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】之规定，判决如下：1、撤销吉林省九台市人民法院（2014）九刑初字第158号刑事判决。2、上诉人（原审被告人）赵雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。3、依法追缴赵雪峰违法所得人民币二百五十三万五千八百元，返还被害人赵金荣。
再审时，长春市人民检察院认为：根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定，原生效判决判处“依法追缴赵雪峰违法所得253.58万元，返还被害人赵金荣”不当，建议改判“责令赵雪峰退赔被害人赵金荣253.58万元”。
赵雪峰在再审时提出，我和刘丽换是同居关系，刘丽换找我给赵金荣放利，我和刘丽换的账目已经两清，原审认定我借款事实不清，我不构成诈骗罪。其辩护人提出，赵雪峰和刘丽换不是共同犯罪，周晓伟与赵雪峰各借的75万元是合法借贷，不属于刑法调整范围，赵雪峰不构成诈骗罪，应宣判无罪。
本院再审审理期间，控辩双方均未提供新的证据，据此，再审审理查明的事实及证据与原一审相同。
本院再审认为，原审上诉人赵雪峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。在案证据显示违法所得已被赵雪峰以赌博、吸毒等方式挥霍，已无法追缴，依据相关规定，应责令退赔。故原二审判决中的财产性判项应予变更。长春市人民检察院的意见有依据，予以支持。赵雪峰及其辩护人所提的辩解及辩护意见，原二审判决已做相应的阐述，不再赘述，均不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条【赃款赃物的处理】、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）长刑终字第243号刑事判决的第一项即“撤销吉林省九台市人民法院（2014）九刑初字第158号刑事判决”及第二项即“上诉人（原审被告人）赵雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元”。
二、撤销本院（2014）长刑终字第243号刑事判决的第三项即“依法追缴赵雪峰违法所得人民币253.58万元，返还被害人赵金荣”。
三、责令赵雪峰退赔被害人赵金荣人民币253.58万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕学柱
审 判 员 张唯春
代理审判员 沈 伟
二〇一七年八月二十日
书 记 员 周 彤