安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2250号
上诉人（原审原告）：何仁某。
委托诉讼代理人：冯江山，安徽伟易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何某。
委托诉讼代理人：张国辉，北京圣运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓刚，北京圣运律师事务所律师。
上诉人何仁某因与被上诉人何某民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人何仁某的委托诉讼代理人冯江山，被上诉人何某及其委托诉讼代理人刘晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何仁某上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判支持何仁某的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由何某负担。
事实与理由：一、一审认定“何某与孙某华的录音资料反映何某向孙某华借款10万元，借条是出具给了何仁某，现何某与孙某华之间的债务已经结清”错误，与生效判决查明的事实矛盾。1、合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初2096号民事判决书中孙某华的陈述:“何某向孙某华借款时何某当场向孙某华出具一张10万元的借条…至于何某与何仁某之间是否另外存在借款，是否另外出具借条，孙某华不清楚”。故一审法院认定事实与孙某华的陈述相违背。2、何某提交的录音，未经孙某华认可，未获得何仁某的认可，不符合证据的采信原则，一审法院采信该证据是错误的。证据规则第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。本案中何某提供的录音实质是证人证言，孙某华未出庭作证，且与孙某华在另一案件中的陈述相矛盾，属于存有疑点的视听资料，故一审采信该录音证据不符合证据规则。
二、本案何某向何仁某的借款与何某向孙某华的借款是两个独立的借款关系，没有任何合法有效的证据证明两笔借款之间有法律关联性。1、本案何某出具给何仁某的两张借条，有独立的借款内容，反映当日发生的借款事实，根本与何某向孙某华借款无关。2、孙某华在何某起诉孙某华、何仁某不当得利案件中明确陈述何某已经向其打了借条，后因还清借款而销毁借条，其并不清楚何某与何仁某之间是否有另外的借款关系。而且该案件是何某起诉，诉称其向何仁某借款而受何仁某指示支付给了孙某华，但该案经过一审和二审，人民法院都没有支持何某的诉讼请求，但认可了孙某华的陈述，即何某与孙某华之间有独立的借款关系；如果该案件中何某的陈述成立，则何某的诉讼应当获得支持，但因没有证据证明其向孙某华借款与本案借款之间有法律上的关联性而未被人民法院采信认可，因此何某的陈述是虚假的，其起诉孙某华是为了逃避本案债务而实施的恶意诉讼。
三、一审判决适用法律片面，何仁某与何某的借贷关系成立。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定认定何仁某依据借条和取款凭证提起诉讼，因取款凭证的时间和金额与借条上的时间不一致，何仁某与何某的借贷关系不成立。但该条仅要求原告不能只依据借条起诉，仍应提供证据证明。依据安徽省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（皖高法〔2013〕470号）第十三条：“出借人主张现金支付的，应当提供相应的证据予以证明。人民法院应当根据借贷金额大小、款项交付、出借人的经济能力、交易细节、交易习惯、出借人与借款人的关系亲疏程度等因素，综合判断借贷事实是否发生。”本案中，（1）出借人何仁某和借款人何某是叔侄亲戚关系，关系密切；（2）从何仁某提供的取款凭证可以看出在借条出具期间其完全有经济能力出借10万元；（３）根据自然人之间的通常交易习惯考量，出借10万元是真实的。综上，何仁某与何某的借贷关系成立。
何某二审辩称：何某经何仁某介绍向孙某华（何仁某妻子的姐姐）借钱，但双方不熟，故何仁某向孙某华出具借条，何某向何仁某出具借条，后何某应何仁某的要求将钱直接还给孙某华，何仁某表示要将借条销毁。现因何某的父亲与何仁某的父亲产生纠纷，何仁某的父亲将何某的父亲打伤，何仁某的父亲因此被判18个月有期徒刑，故何仁某凭本该销毁的借条起诉本案。请求二审维持原判，驳回上诉。
何仁某向一审法院起诉请求：一、何某立即偿还借款本金124000元及算至2016年1月1日利息70000元，合计194000元，之后以100000元本金按照月利率2%、以24000元本金按照同期银行贷款利率分别计算利息，款清息止；二、何某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：何某因资金需要向何仁某借钱，于2012年2月2日给何仁某出具借条一张，言明，今借到何仁某人民币壹拾万元整（￥100000元），月率2%。何某在借条上签名。2013年3月4日，何某给何仁某又出具一份借条，言明，今借到何仁某人民币贰万肆仟元整（￥24000元），何某在借条上签名。现何仁某至一审法院提起诉讼之主张。
一审另查明：何某与孙某华的录音资料反映何某向孙某华借款10万元时，借条是出具给了何仁某，现何某与孙某华之间的债务已经结清。
一审认为：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，何仁某依据借条和取款凭证提起诉讼，因取款凭证的时间和金额与借条上的时间和金额缺乏必要的关联性，且何某辩称其出具给何仁某的借条上所载借款已全部归还了孙某华，有银行流水及录音资料为证，故何仁某仍应就其与何某之间实际发生借贷关系承担举证证明责任。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故何仁某应就借款关系的成立承担举证证明责任。现何仁某的诉讼请求，依据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第十六条之规定，一审判决：驳回何仁某的诉讼请求。案件受理费4180元，由何仁某负担。
二审期间，何仁某提供证据如下：1、何某诉孙某华不当得利一案的一审、二审民事判决书，证明孙某华明确表示何某向其借款时，已经向其出具了借条，其对何某与何仁某之间是否存在其他债权债务关系不清楚。2、安徽伟易律师事务所向瞿庆制作的调查笔录，瞿庆陈述其看见何仁某于2012年春节期间向何某交付现金10万元，证明何仁某履行借款的给付义务。3、何仁某与何学超的电话录音，证明何学超也看见何仁某向何某交款的事实。4、合肥蓬勃建筑劳务有限责任公司的营业执照及何仁某的银行卡交易流水查询单、对账单，证明何仁某经营公司从事建设工程施工，个人银行账户资金往来较多，何仁某完全有能力向何某出借10万元现金。
何某对何仁某二审提供证据质证如下：对证据1有异议，孙某华系何仁某妻子的姐姐，其与何某没有关系，何仁某起诉本案时，何某与孙某华通话录音是孙某华的真心话，但何某起诉孙某华后，孙某华所述并非事实。对证据2、3的真实性有异议，何某与瞿庆、何学超通话录音时，二人又做另一番陈述。对证据4有异议，不属于二审新证据。
何某二审提供证据如下：1、何某与何学超的通话录音及何某与瞿庆的通话录音，证明何仁某提供的何学超、瞿庆的陈述不是事实。
何仁某对何某二审提供证据质证如下：应以何仁某提供的证据2、3为准。
对当事人二审提供证据认定如下：对何仁某提供的证据1、4的真实性，本院予以确认；对何仁某提供的证据2、3及何某提供的证据，均系当事人一方单独与瞿庆、何学超进行的通话，且内容明显不一致，在瞿庆、何学超未向法院作出合理解释的情况下，真实性无法核实，本院均不予确认。
二审查明：何某与何仁某系叔侄关系。孙某华系何仁某妻子孙圣平（曾用名：孙大萍）的堂姐。2012年2月2日，何某向何仁某出具一份《借条》，载明：“今借到何仁某人民币壹拾万元整，￥100000元，月率2%”。2013年3月4日，何某向何仁某出具一份《借条》，载明：“今借到何仁某人民币贰万肆仟元整，￥24000元”。何仁某主张上述两份借条系何某向何仁某借款而出具。另，何仁某提供一份取款凭证，载明何仁某于2012年1月2日取款15万元。何某辩称：上述第二份借条是第一份借条的利息，而第一份借条所涉及的借款是何某向孙某华所借，且何某已经向孙某华清偿了全部的借款及利息。
二审另查明：2014年6月15日何某的父亲与何仁某的父亲发生纠纷，何仁某的父亲将何某的父亲打伤，后何仁某的父亲因故意伤害罪被判处有期徒刑一年零六个月。
一审期间，何某打电话给孙某华（何某对二人的通话进行了录音），何某在电话录音中陈述其通过何仁某向孙某华借款10万元，但借条是出具给何仁某的，后其将钱直接还给了孙某华，该借贷关系已经了结，但因两家父亲产生矛盾，何仁某又拿着借条再次主张，并请求孙某华为其出庭作证。孙某华在电话录音中对何某的陈述表示认可，但拒绝出庭作证。何某遂以何仁某起诉其偿还借款导致孙某华已经收取的款项构成不当得利为由，起诉至合肥市瑶海区人民法院，要求孙某华返还款项，并将何仁某列为该案第三人。同时，何某向一审法院申请中止审理本案。
孙某华在不当得利案件中辩称：何某向其借款时直接向其出具了借条，何某还款后，其已将借条返还给何某，至于何某与何仁某之间是否另有借款关系，其并不知情。2016年6月16日，合肥市瑶海区人民法院就不当得利一案作出（2016）皖0102民初2096号民事判决，查明：何某因资金周转需要，曾通过何仁某向孙某华借款10万元，约定月息2%。借款后，何某陆续向孙某华偿还借款本息，至2015年6月1日，借款本息全部结清。认定：何某与孙某华之间存在民间借贷的法律关系，何某实际向孙某华借款10万元并约定了借款利息，何某基于此向孙某华偿还借款本息是其应当承担的义务，故何某主张孙某华不当得利，不能成立。判决：驳回何某的诉讼请求。后，何某不服该案一审判决，提起上诉。2016年10月18日，本院作出（2016）皖01民终4052号民事判决，驳回了何某的上诉，维持该案一审判决。
二审期间，鉴于孙某华在电话录音中的陈述与其在（2016）皖0102民初2096号不当得利纠纷一案中的抗辩意见不一致，而孙某华与何仁某系亲属关系，本院要求何仁某通知孙某华出庭作证，以便查明案件事实，何仁某明确表示孙某华不愿意出庭作证。因孙某华早已离开户籍地，现住址不详、电话不接，本院遂委托一审法院寻找孙某华，并进行核实。几经周折，一审法院终于找到孙某华的现住址，并于2017年6月14日对孙某华制作了《询问笔录》，孙某华称：何某委托何仁某向其借款10万元，开始是何仁某向其出具了借条，后来何仁某将借条收回去，再由何某向其出具借条，后何某还清了借款。至于何某与孙某华之间的电话录音，孙某华表示通话是事实，但其说什么记不清了。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼…被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，何仁某主张其与何某之间存在借贷关系，提供了何某向其出具的借条（落款时间分别为2012年2月2日及2013年3月4日）、何仁某的取款凭证（时间2012年1月2日）、何仁某的代理人对瞿庆制作的笔录、何仁某与何学超的通话录音等证据。现对上述证据是否成立分析如下：第一、借条是何某出具的，真实性可以认定；第二、取款凭证与借条的时间存在差异，尚需其他证据来佐证二者之间的关联性；第三、瞿庆的笔录和何学超的通话录音，均属于何仁某单方制作，且与何某提供的其与瞿庆、何学超之间的通话录音，内容明显不一致，在瞿庆、何学超未向法院作出合理解释的情况下，真实性无法核实，故本院对此不予认定。因此，何仁某的上述举证，尚不足以证实其向何某实际履行了出借义务。
其次，何某辩称：“何某曾通过何仁某向孙某华借款10万元，因孙某华对何某不熟悉，虽同意借款但要求何仁某向孙某华出具借条，再由何某向何仁某出具借条（即案涉借条）。后何某按照何仁某的要求将借款还给孙某华，何仁某亦答应销毁其持有的借条。后何某的父亲与何仁某的父亲发生纠纷，何仁某的父亲因此坐牢18个月，两家就此产生矛盾，故何仁某持案涉借条提起本案诉讼”。鉴于何某确实通过何仁某向孙某华借款10万元，且何某已向孙某华清偿完毕，而孙某华与何仁某之间确系亲属关系，故案涉借款与何某向孙某华借款之间是否具有同一性，应当纳入本案的审查范围。何仁某对何某的辩称不予认可，称：“何某向孙某华借款是经何仁某的妻子孙圣平介绍，何仁某对此并不清楚，案涉借款与孙某华无关，系另一笔借款”。由于当事人各执一词，孙某华就成为事实真相的关键，但孙某华随着案情、事态的发展，对此作出了截然不同的三种陈述：1、何某与孙某华通电话时，孙某华认可了何某的主张，但拒绝为何某出庭作证；2、因孙某华拒绝出庭作证，何某遂起诉要求孙某华返还收取的款项，孙某华作为该案的被告，陈述：“何某经何仁某介绍向孙某华借款，由何某当场向孙某华出具借条，对何仁某持有何某的借条一事不清楚”；3、本案二审期间，孙某华陈述：“开始是何仁某向孙某华出具借条，后何仁某收回借条，再由何某向孙某华出具借条”。现分析如下：孙某华与何仁某、何某存在明显的亲疏远近关系，其作出第一种陈述时，对二人之间的纠纷并不知情，应当处于毫无准备的状态，孙某华在这种情况下认可何某的主张，其陈述应当较为客观。第二次陈述发生在何某起诉孙某华不当得利案件期间，孙某华作为被告，成为何某的对立方，按照日常生活经验法则，其不太可能做出有利于何某的陈述，故第二次陈述在没有证据佐证的情况下，不足以推翻第一次陈述。后不当得利案件最终驳回何某的诉讼请求，孙某华无须向何某返还已经取得的款项，孙某华作出了第三次陈述，又否定了第二次的部分陈述，且孙某华在第三次陈述中所称的“开始由何仁某向孙某华出具了借条”与何某所称的“同时何某向何仁某也出具借条”，可以对应一致，但孙某华在第二、第三次陈述中提到的何某向其出具了借条及如何处置借条，尚无任何证据可以佐证。因此，孙某华作出前后矛盾的三种陈述，可以使人对两笔借款是否具有同一性产生合理怀疑。另一方面，父辈的恩怨必然对何某与何仁某之间的关系产生一定的影响。
综上，考量本案的现有证据，何仁某的举证不够充分，尚不足以排除其他可能性，故一审对何仁某的诉讼请求未予支持，并无不当。何仁某的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4180元，由上诉人何仁某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年七月十七日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。