江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终301号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晖宇，男，1982年6月6日生，汉族，原江苏钱旺智能系统有限公司副总裁。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月24日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人奚凤鸣，江苏奚凤鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张晓彤，男，1980年8月8日生，汉族，原江苏钱旺智能系统有限公司公关品牌中心高级品牌经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月19被刑事拘留，2015年1月24日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人姜恒叶，江苏刘洪律师事务所律师。
原审被告人刘洋，男，1984年10月24日生，汉族，原江苏钱旺智能系统有限公司公关品牌中心员工。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年1月10日被临时羁押于海南省三亚市第一看守所，同年1月13日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
原审被告人潘某，男，1988年2月17日出生，汉族，原江苏钱旺智能系统有限公司公关品牌中心品牌经理。因涉嫌犯职务侵占罪于３2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月17日被取保候审，同年9月16被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人刘晖宇、张晓彤、刘洋、潘某犯职务侵占罪一案，于2016年5月19日作出（2015）浦刑初第312号刑事判决。原审被告人刘晖宇、张晓彤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人、听取检辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月至10月期间，被告人刘晖宇在担任江苏钱旺智能系统有限公司(以下简称钱旺公司)副总裁期间，多次利用职务之便，伙同其下属员工被告人张晓彤、潘某、刘洋在公司对外广告业务中，采取虚报业务费用、故意抬高合同价格等方法，非法侵占公司财产共计人民币282.356万元，具体犯罪事实分述如下：
一、2014年3月，被告人刘晖宇伙同张晓彤，向钱旺公司虚报官方微博平台运营推广费用人民币19.6023万元，并将上述费用转账至张晓彤个人银行卡内。后将其中实际业务费用人民币3万元支出后，将剩余人民币16.6023万元非法侵占。后刘晖宇分得人民币12.3万元，张晓彤分得人民币4.3023万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的银行交易凭证、钱旺公司、报销单、官方微博平台运营总结报告、账户交易明细；证人刘某、戴某、蔡某的证言；被告人刘晖宇、张晓彤供述和辩解等证据证实。
二、2014年4月，被告人刘晖宇伙同张晓彤，向钱旺公司虚报官方微博平台运营推广费用人民币41.139万元，并将上述费用转账至张晓彤个人银行卡内。后将其中实际业务费用人民币9万元支出后，将剩余人民币32.139万元非法侵占。后刘晖宇分得人民币23万元，张晓彤分得人民币9.139万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、华夏银行交易凭证、钱旺公司2014年4月17日报销单、微博营销报表、情况说明等证明，钱旺公司2014年4月批准支出了一笔411390元的费用，并于4月23日通过张小雷个人银行卡支出（附言内容：代江苏钱旺付款），收款人为戴某。费用明细为官微矩阵运营维护与推广、官微矩阵粉丝推广加成。报销人张晓彤，有刘晖宇、张小雷等公司领导签字。钱旺公司出具证明，通过张小雷个人账户汇给戴某的两笔钱，是因为对方无发票，故从张小雷个人银行卡上支出给对方，但这些钱系公司微博运营推广费用。
2、招商银行南京分行营业部提供的张晓彤名下招行62×××27账户交易明细、戴某名下招行62×××11账户交易明细、中国银行提供的刘晖宇名下中行6217906100001293494账户交易明细证明，2014年4月23日，戴某的招行账户收到张小雷账户转来的411390元。4月24日，张晓彤招行账户收到从戴某的账户转来的200000元，并于当日转账50000元给刘某名下6222024402019137516账户。4月25日收到戴某账户转来的212390元，4月26日张晓彤账户中将230000元转入刘晖宇6217906100001293494账户。4月30日张晓彤账户将40000元转入刘某名下6222024402019137516账户。
3、证人戴某证言证明，2014年4月份，张晓彤给其打电话，其将本人的卡号62×××11给了张晓彤，后来几次转钱都是通过这张卡。2014年4月23日其收到张晓彤转来的411390元；4月24日其转给张晓彤200000元，25日转给张晓彤212390元。
4、被告人张晓彤供述和辩解证明，2015年4月24、25日戴某账户打给其两笔钱，一笔是200000元，一笔是211390元，这两笔钱也是微博推广经营业务费用。其跟公司谎称戴某是做这个业务的供应商，公司把钱打给戴某后，戴某再将这个钱给其。这两笔钱其分两次给了刘中银（刘某）账户9万元，这是这个业务的真实费用。剩下的钱其给了刘晖宇230000元，其他的自己用了。
5、刘晖宇供述和辩解证明，其伙同张晓彤以虚报官方微博平台运营推广费用手段，侵占公司财物，后张晓彤于2014年4月28日向其账户汇款人民币230000元等事实。
三、2014年5月底，被告人刘洋在钱旺公司任职期间，在经办一笔公司与新浪微博网站广告的业务中，以自己名下的南京新腾广告有限公司的名义与钱旺公司签订了一份价值人民币15万元的广告合同，随后刘洋又通过其朋友在新浪微博网站上免费发布了相关广告，后非法侵占人民币15万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的南京新腾广告有限公司工商资料、新浪媒体广告发布合同、费用报销审批单、发票、工商银行汇款凭证、合同审批单、协助查询财产通知书、南京新腾广告有限公司465061457138账户交易流水、交易凭证、银行账户交易明细；证人付某证言；被告人刘洋、刘晖宇供述和辩解等证据证实。
四、2014年6月至10月间，被告人刘晖宇伙同张晓彤，在负责钱旺公司与北京植信堂公关顾问公司合作“雷假条”宣传业务中，虚增合同价款，并将其中虚增的人民币70万元转入张晓彤个人银行卡内。后刘晖宇分得人民币32万元，张晓彤分得人民币38万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的钱宝网2014年世界杯网络营销服务合同、钱旺公司付款通知单、中国工商银行转账凭证、增值税发票、传播费用统计表、钱旺公司合同审批单、账户交易明细、支付宝转账记录、招行交易记录截屏；证人黄某、翟某的证言；被告人刘晖宇、张晓彤供述和辩解等证据证实。
五、2014年6月至10月间，被告人刘晖宇伙同刘洋，以刘洋实际控制的南京新腾广告有限公司与钱旺公司签订一笔互联网媒体广告发布合同，虚增合同价款，并将其中虚增的人民币58万元转入刘洋个人银行卡内。后刘晖宇分得人民币27万元，刘洋分得人民币31万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的互联网媒体广告发布合同、付款通知单、发票、汇款凭证、合同审批单、优酷网页截屏、优酷会员卡合作协议、协助查询财产通知书、南京新腾广告有限公司交易流水、交易凭证、银行账户交易明细、刘洋移动硬盘截屏打印件；证人付某、李某、冯某、丁某的证言；被告人刘洋、刘晖宇供述和辩解等证据证实。
六、2014年5月至6月期间，被告人刘晖宇伙同潘某，在经办钱旺公司与上海契刻广告有限公司的两笔广告发布合同中，虚增合同价款，并将其中虚增的人民币27万元转入潘某个人银行卡中。后刘晖宇分得人民币10万元，潘某分得人民币17万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的广告发布合同、付款通知单、发票、工商银行汇款凭证、费用报销审批单、合同审批单、银行账户交易明细；被告人潘某、刘晖宇的供述和辩解等证据证实。
七、2014年7月，被告人刘晖字伙同张晓彤，向钱旺公司虚报官方微博平台运营推广费用人民币33.4242万元，并将上述费用转账至张晓彤个人银行卡内。后将其中实际业务费用人民币12.5万元支出后，将剩余人民币20.9242万元非法侵占，其中刘晖宇分得人民币10万元，张晓彤分得人民币10.9242万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、钱旺公司2014年7月4日报销单、微博营销报表等证明，钱旺公司2014年7月批准支出了一笔334243元的费用，收款人为戴某。费用明细为4月度微博矩阵常规运维、4月度微博粉丝增持。报销人张晓彤，有刘晖宇、张小雷等公司领导签字。
2、招商银行南京分行营业部提供的张晓彤名下招行62×××27账户交易明细、戴某名下招行62×××11账户交易明细、中国银行提供的刘晖宇名下中行账户交易明细证明，2014年7月9日，戴某的招行账户收到张小雷账户转来的334242.55元，并于当日转账到张晓彤招行账户内。张晓彤账户于7月9日将125000元转给刘某名下6222024402019137516账户，7月10日将10万元转入刘晖宇名下中行账户。
3、证人戴某证言证明，2014年7月9日，其自己卡里收到了转来的334242元，当天其将钱转给张晓彤。
4、被告人张晓彤供述和辩解证明，2015年7月9日，戴某账户打来一笔334242.55元，这笔钱也是其用同样方法从公司把钱汇给戴某，戴某再将钱打给其。后其将125000元真实费用打到对方账户。剩下的钱其给了刘晖宇100000元，其他的其自己用了。
5、被告人刘晖宇供述和辩解证明，在张晓彤负责的微博推广活动中其都和张晓彤共同侵占公司财物，其中7月10日张晓彤向其账户中汇款两笔5万共计人民币10万，10月4日的三笔每笔5万共计15万。
八、2014年9月，被告人刘晖宇伙同张晓彤，向钱旺公司虚报官方微博平台运营推广费用人民币51.1905万元，并将上述费用转账至张晓彤个人银行卡内。后将其中实际业务费用人民币8.5万元支出后，将剩余人民币42.6905元非法侵占。其中刘晖宇分得人民币15万元，张晓彤分得人民币27.6905万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的钱旺公司报销单、招商银行交易凭证、微博营销报表、银行账户交易明细；证人戴某证言；被告人刘晖宇、张晓彤供述和辩解等证据证实。
2014年12月18日，被告人张晓彤、潘某被南京市公安局高新技术开发区分局抓获归案；2014年12月30日，被告人刘晖宇被南京市公安局高新技术开发区分局抓获归案。2015年1月10日，被告人刘洋在海南三亚机场被三亚市公安局机场公安分局抓获归案，并于当日寄押于三亚市第一看守所。2015年1月13日被南京市公安局高新技术开发区分局押解回南京。四被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人张晓彤、潘某到案后主动检举刘晖宇、刘洋等人的涉嫌职务侵占的其他犯罪事实，经查证属实。被告人刘晖宇已退赔被害单位钱旺公司人民币100万元；被告人张晓彤已退赔钱旺公司人民币91万元并获得钱旺公司谅解；被告人刘洋已退赔钱旺公司人民币44万元并获得钱旺公司谅解；被告人潘某已退赔钱旺公司30万元并获得钱旺公司谅解。被害单位钱旺公司被侵占的财产尚有17.356万元未得到退赔。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的江苏钱旺公司营业执照复印件、任命文件、劳动合同书；户籍资料、抓获经过、查破经过、发破案经过、寄押证明；扣押清单、南京市公安局高新分局出具的情况说明、港澳居民来往内地通行证、钱旺公司出具的谅解书；证人丁某证言；被告人刘晖宇、张晓彤、刘洋、潘某供述和辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人刘晖宇、张晓彤、刘洋、潘某均系钱旺公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其中被告人刘晖宇、张晓彤数额巨大，被告人刘洋、潘某数额较大，四被告人的行为均构成职务侵占罪。被告人刘晖宇分别与被告人张晓彤、刘洋、潘某共同实施侵占的行为，分别构成共同犯罪。被告人刘晖宇、张晓彤、刘洋、潘某均系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张晓彤、潘某检举他人犯罪，经查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。被告人刘晖宇、刘洋能部分退赔各自分得的侵占赃款，酌情可以从轻处罚。被告人张晓彤能全部退赔自己分得的赃款，酌情可以从轻处罚。被告人潘某能够单独退赔其与被告人刘晖宇共同侵占的全部公司财产，酌情可以从轻处罚。被告人张晓彤、刘洋、潘某的行为获得被害单位江苏钱旺智能系统有限公司的谅解，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，以职务侵占罪判处刘晖宇有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元；判处被告人张晓彤有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十五万元；判处被告人刘洋有期徒刑三年二个月；判处被告人潘某有期徒刑一年。责令被告人刘晖宇、张晓彤、刘洋连带退赔江苏钱旺智能系统有限公司经济损失人民币173560元。
上诉人刘晖宇、张晓彤上诉均提出，1.原审判决量刑过重；2.指控第二、七笔不是职务侵占，这两笔推广业务中，包含张小雷的个人微博推广业务，款项是从个人账户汇出，业务与公司经营无关。上诉人刘晖宇还提出，其有检举揭发张小雷等人参与非法集资行为，未认定构成立功。
上诉人刘晖宇的辩护人提出，原审判决认定上诉人刘晖宇非法侵占数额中有74.5632万元为张小雷个人给予的报酬，不应计算在内；刘晖宇积极退赔情节量刑时没有予以从轻处罚；刘晖宇有立功表现；原审判决量刑过重等辩护意见。
上诉人张晓彤的辩护人提出，原审判决认定第一、二、四、五笔认定数额有误，是张小雷个人账户打款；原审判决认定第三笔70万元不属于职务侵占等辩护意见。
江苏省南京市人民检察院经过阅卷认为，原审判决认定上诉人刘晖宇、张晓彤、原审被告人刘洋、潘某犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判，并建议本院不开庭审理。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。上诉人刘晖宇、张晓彤及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合分析评判如下：
关于上诉人刘晖宇、张晓彤提出原审判决认定的第二笔、第七笔不是职务侵占，这两笔推广业务中，包含张小雷的个人微博推广业务，款项是从张小雷的个人账户汇出，业务与公司经营无关的辩解意见，经查，原审判决对此意见已做出评判，书证华夏银行交易凭证、钱旺公司报销单、微博营销报表、情况说明等证据能够证实判决认定的第二笔、第七笔事实系钱旺公司通过张小雷个人银行卡支出，所支出费用明细均为钱旺公司业务，因为对方无发票，故从张小雷个人银行卡上支出给对方，因此该两笔业务系钱旺公司的业务，二上诉人侵占的是钱旺公司的财产。上诉人的上述辩解理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘晖宇、张晓彤的辩护人提出原审判决认定的非法侵占数额中有张小雷个人微博运营费用，部分事实中认定数额有误的辩护意见，经查，原审判决认定的事实中，除上述第二、七笔因对方无发票通过张小雷个人银行卡支出外，其他均由钱宝公司账户支出费用，二上诉人均利用了职务之便，所侵占的均系公司财产，系职务侵占，故上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张晓彤的辩护人提出第三笔70万元不属于职务侵占的辩护意见，经查，辩护人所称的第三笔70万元应为原审判决认定的第四笔犯罪事实，该笔事实有二上诉人的供述、证人黄某、翟某的证言、书证转账记录、银行交易明细等证据证实，上述证据能够相互印证，证实了二上诉人利用职务之便，通过北京植信堂公关顾问公司虚报合同价格，虚增了70万元占为己有，造成钱宝公司70万元的损失，其行为系职务侵占，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于二上诉人、上诉人刘晖宇的辩护人提出原审判决量刑过重及刘晖宇的辩护人提出量刑时没有体现的刘晖宇积极退赔资金的上诉、辩护意见，经查，原审判决按照新的司法解释认定二上诉人犯罪数额巨大，并据此量刑，刑期均在法定幅度之内，且已综合考虑了二上诉人的犯罪的数额、情节及从轻、减轻情节，并无不当，故上述上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘晖宇及其辩护人提出刘晖宇有立功表现的上诉、辩护意见，经查，刘晖宇所检举的他人犯罪未能查证属实，不能认定为立功，故该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘晖宇、张晓彤、原审被告人刘洋、潘某身为钱旺公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为均构成职务侵占罪。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 王瑞琼
代理审判员 刘明世
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 孟鑫鑫