内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终676号
上诉人（原审原告）：内蒙古口岸房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：刘岳，内蒙古口岸房地产开发有限责任公司总经理。
委托诉讼代理人：李艳，内蒙古慧灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：刘满旺，内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司董事长。
委托诉讼代理人：王自祥，内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司职工。
原审第三人：李文彪，男，1984年6月18日出生，汉族，现住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。
原审第三人：包明君，男，1964年1月30日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。
上诉人内蒙古口岸房地产开发有限责任公司（以下简称口岸公司）因与被上诉人内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司（以下简称盛弘公司）、原审第三人李文彪、原审第三人包明君建设工程施工合同纠纷一案，不服新巴尔虎右旗人民法院(2015)新右民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人口岸公司的委托诉讼代理人李艳、被上诉人盛弘公司的委托诉讼代理人王自祥到庭参加诉讼。原审第三人李文彪、包明君经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
口岸公司上诉请求：一、依法撤销原审判决并支持上诉人口岸公司的全部诉讼请求；二、由被上诉人盛弘公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人口岸公司在本案涉诉房屋出现质量问题之后，第一时间联系了被上诉人盛弘公司的相关负责人，但被上诉人盛弘公司相关人员在接到上诉人口岸公司提出的质量异议和保修口头通知后，并没有前来核查情况并履行保修责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条，虽然规定了建设单位的通知义务，但是并没有对保修通知的具体方式作出明确要求，因此本案上诉人口岸公司多次以口头即电话方式向被上诉人盛弘公司发出保修通知，但被上诉人盛弘公司均未予以明确回应或采取相应措施。本案的争议事实并不涉及保修费用问题，各方当事人对于涉案工程质量缺陷需要保修费用的相关事实均未提出过异议。本案涉案工程的质量瑕疵早已保修完毕，现在再行由鉴定机构对维修工程量及相关费用进行鉴定几乎不可能。在此种情况下，原审法院判定上诉人口岸公司承担举证不能的不利后果显然违背事实和法律规定。本案涉案质量瑕疵工程部分原审第三人包明君与被上诉人盛弘公司签订了书面承包合同，且合同双方在原审中对于该合同的真实、有效、合法性均未提出异议。原审第三人包明君分包合同所涉及的工程承包内容隶属于上诉人口岸公司与被上诉人盛弘公司《建筑工程承包合同》的工程内容范畴，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，被上诉人盛弘公司作为工程承包人应当与分包人等实际施工人就工程质量问题承担连带责任，上诉人口岸公司作为建设单位有权选择向谁主张权利。二、原审判决适用法律错误，举证责任分配不当。原审判决引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、九十一条的规定，认定上诉人口岸公司未能提供证据或者证据不足以证明事实主张，应当承担举证不能的不利后果。上诉人口岸公司认为原审法院对该司法解释的相关条款理解错误。建设工程质量保修责任是指建设工程竣工验收后，对于保修期限内出现的建筑工程质量不符合工程建设强制性标准或者合同约定标准的质量缺陷时，承包人予以修复的法定责任。依据我国相关法律规定，在保修范围和保修期限内，承包人负有法定的保修义务。《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定“房屋建筑工程在保修范围和保修期限被出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”、第十二条规定“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由施工单位承担相应的责任”。上诉人口岸公司作为建设单位只要证明涉案工程质量瑕疵属于施工单位的施工内容范畴，且涉案保修事项属于保修范围、保修期限内，被上诉人盛弘公司作为施工单位就应该无条件的履行保修义务，如果施工单位不履行的，上诉人口岸公司作为建设单位有权另行委托其他单位保修。在本案中上诉人口岸公司与被上诉人盛弘公司对于涉案质量瑕疵工程是否属于施工合同约定的工程范畴无争议，且上诉人口岸公司向法院提交的公证文书也足以证明涉案工程确实存在质量瑕疵，上诉人口岸公司又提交了替代维修的相关证据材料，被上诉人盛弘公司理应依据上述法律规定承担保修责任和保修费用。综上所述，本案中原审判决认定事实失实，适用法律错误。
盛弘公司辩称，上诉人口岸公司没有向被上诉人盛弘公司送达过保修通知。上诉人口岸主张的保修内容是经过验收合格后交工的，没有返修过。被上诉人盛弘公司与原审第三人包明君有一个劳动合同，该劳动合同不涉及上诉人口岸公司主张的外墙质量有问题的部分。
原审第三人李文彪、包明君未作陈述。
口岸公司向一审法院起诉请求：被上诉人盛弘公司赔偿上诉人口岸公司经济损失630145元。
一审法院认定事实：2012年8月22日，原告口岸公司向被告盛弘公司发出《中标通知书》，确定被告盛弘公司为盛世家园（二期）5号楼中标人。2012年8月23日原告口岸公司与被告盛弘公司签订了“建设工程施工合同”，该工程竣工日期为2013年11月末，验收日期为2014年3月2日，交付使用日期为2014年3月20日。另查明，2014年7月16日，内蒙古自治区新巴尔虎右旗公证处对涉案工程竣工验收后存在的质量问题进行了证据保全，制作了（2014）呼伦新右证字第056号保全证据公证书。又查明，该案工程出现的质量缺陷，原告口岸公司未向被告盛弘公司发出保修通知。一审法院认为，房屋建筑工程竣工验收合格后，在保修期内出现质量缺陷，建设单位首先应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，除发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故外，在保修书约定的时间内予以保修。施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。故本案的焦点问题是：一、原告口岸公司在涉案工程出现质量缺陷时，是否履行了向施工单位被告盛弘公司发出保修通知的义务；二、原告口岸公司是否委托第三人李文彪对涉案工程质量缺陷进行了返修；三、涉案工程外墙面涂料质量缺陷责任的承担。关于焦点一，被告盛弘公司抗辩该涉案工程出现质量缺陷，原告口岸公司应当向被告盛弘公司发出保修通知，由被告盛弘公司负责保修，但原告口岸公司并没有通知被告盛弘公司。原告口岸公司称，工程出现质量缺陷后，因找不到被告盛弘公司，2014年6月份在呼伦贝尔市中级人民法院开庭时提出工程存在的质量问题。又称原告口岸公司口头通知过被告盛弘公司，被告盛弘公司是依法注册设立的公司，有固定的住所，且呼伦贝尔市中级人民法院审理的（2014）呼民初字第19号案件，于2014年3月6日立案受理，起诉状依法送达给原告口岸公司。工程出现质量缺陷后，原告口岸公司称找不到被告盛弘公司的理由不能成立。2014年6月呼伦贝尔市中级人民法院开庭时提出工程存在的质量问题，只是对（2014）呼民初字第19号案件的一项习惯性抗辩，并没有明确工程质量存在的范围，不能替代通知保修义务。再次开庭时又称口头进行了通知，陈述前后矛盾。因原告口岸公司没有证据证明涉案工程竣工验收后出现质量缺陷履行了通知被告盛弘公司进行保修的义务，因此被告盛弘公司的此项抗辩理由该院予以支持。关于焦点二，根据庭审调查和原告口岸公司所举证据，在涉案工程竣工验收后出现的质量缺陷，原告口岸公司认为就该质量缺陷已通知了被告盛弘公司进行保修。但被告盛弘公司拒绝予以保修，原告口岸公司委托第三人李文彪进行了保修。双方到工程现场确定了保修范围和约定了保修费用后，进行了保修施工。施工过程中双方补签了“建筑工程合同书”。但该建筑工程合同书没有签订日期，也没有原告口岸公司负责人签字，没有保修的工程内容，没有包工包料、一次性包死的保修费用。此建筑工程合同书是在双方确定了保修范围和约定了保修费用后签订的，该建筑工程合同书并不能证明保修施工的范围和约定的保修费用，关于预算书和保修费收据，两份证据的保修费用相同，收据是2014年9月5日形成的，预算书是2015年4月24日形成的，收据的金额是双方在保修前约定的，预算书是有资质的人根据有关定额、文件及国家的相关规定作出的。收据的金额在该院庭审调查过程中，原告口岸公司称没有将保修款全部支付给第三人李文彪，第三人李文彪却将全部保修款金额出具收据，不符合常理。第三人李文彪在庭审调查过程中却承认收据中的保修款金额于2014年9月5日已全部付清。原告口岸公司与第三人李文彪对同一事实的陈述相互矛盾，结合建筑工程合同书中不能证明约定的保修费用，该收据的保修费金额综合分析认定来源于预算书的预算金额。预算书是有资格证的编制人编制的工程造价，原告口岸公司所举证据预算书，没有施工单位、编制单位、编制人及资格证、审核单位、审核人及资格证的签字盖章，结合建筑工程合同书不能证明保修施工的范围，该预算书不具有预算的证明效力。工程签证单与建筑工程合同书、预算书、收据相互印证，共同证明保修的事实，而建筑工程合同书、预算书、收据施工的范围和保修费用，工程签证单与建筑工程合同书、预算书、收据不能相互印证，工程签证单不能单独证明已保修的事实。故建筑工程合同书、预算书、收据、工程签证单不能证明原告口岸公司委托第三人李文彪对该涉案工程出现的质量缺陷进行了保修，此4份证据不具有证明力，该院不予采信。关于焦点三，外墙面涂料施工第三人包明君承认系其施工，由原告口岸公司直接与第三人包明君结算了工程款，被告盛弘公司给原告口岸公司开具了收据。被告盛弘公司所举两份证据“证明、承包合同”，经庭审质证，证据的关联人对此两份证据的真实性均无异议，但对“证明”的证明目的原告口岸公司与第三人包明君均不予认可。第三人包明君施工的外墙涂料，其与原告口岸公司或被告盛弘公司都没有签订合同，但该外墙涂料施工是包括在原告口岸公司与被告盛弘公司签订的“建设工程施工合同”中的内容，第三人包明君对外墙涂料施工完毕后，原告口岸公司给其进行了工程款结算。被告盛弘公司给原告口岸公司开具了收据，说明被告盛弘公司默示认可第三人包明君的施工行为。原告口岸公司直接给第三人包明君结算工程款的行为，视为其同意第三人包明君的施工行为，但第三人包明君系不具备施工资质的自然人，因此，第三人包明君施工的外墙涂料出现质量缺陷，原告口岸公司与被告盛弘公司都有过错。对被告盛弘公司所举证据的真实性该院予以确认，对证据“证明”的证明目的该院不予采信。对于外墙涂料出现的质量缺陷保修费责任承担，原告口岸公司、被告盛弘公司、第三人包明君各自应承担相应的责任。综上，原告口岸公司在涉案工程施工验收后出现质量缺陷，没有证据证明其向被告盛弘公司发出保修通知。原告口岸公司委托第三人李文彪保修涉案工程质量缺陷的事实，其所举证据不足以证明该主张，且第三人李文彪对被告盛弘公司询问保修的情况不能予以答复。鉴于本案公证证明存在的质量缺陷需要保修的费用，经庭审释明，原告口岸公司不申请鉴定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第（一）项：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任的规定，原告就按公司应当承担举证证明责任不利的法律后果。判决：驳回原告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10102元、保全费2220元，由原告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人口岸公司、被上诉人盛弘公司围绕上诉请求依法均提交了证据，原审第三人包明君、李文彪未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人口岸公司二审提交一组证据：（2014）呼伦新右证字第055号《公证书》，证明涉案工程存在质量问题，需要进行维修，上诉人口岸公司打电话通知了被上诉人盛弘公司，并在2014年6月开庭时也提出了质量问题，但被上诉人盛弘公司为躲避责任不接听上诉人口岸公司电话，也不进行维修，故上诉人口岸公司请内蒙古自治区新巴尔虎右旗公证处对上述内容予以公证，也正是由于被上诉人盛弘公司项目负责人推诿责任的行为致使上诉人口岸公司不得不另行委托其他工程队进行维修，防止损失扩大，该证据与上诉人口岸公司提出的其他证据形成了完整的证据链条。被上诉人盛弘公司质证称，对该证据真实性认可，对内容不认可，对证明目的也不认可。被上诉人盛弘公司二审提交二组证据：1.被上诉人盛弘公司与原审第三人包明君之间的劳务合同一份（复印件），证明上诉人口岸公司诉求的质量问题不在合同范围内，上诉人口岸公司主张的有质量问题部分是原审第三人包明君直接与上诉人口岸公司之间签订的，与被上诉人盛弘公司无关。上诉人口岸公司质证称，对合同的真实性因与本案无关，对真实性不发表意见。该合同是原审第三人包明君与被上诉人盛弘公司签订的，不能证明外墙抹灰是原审第三人包明君与上诉人口岸公司签订。一审中原审第三人包明君已经说明外墙涂料部分是在王自祥的授权下施工的。2.盛世家园5号楼二次结构原审第三人包明君承包费用明细（复印件，该证据是从高院卷宗复印）。外墙涂料乳胶漆是原审第三人包明君个人承包的，与被上诉人盛弘公司无关。上诉人口岸公司质证称，对该证据真实性不认可，对证明目的不认可，该证据只是清单明细，没有任何人签字，不能证明原审第三人包明君从上诉人口岸公司承包的工程。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人口岸公司二审提交的证据本院不予采信，理由如下：该公证书中陈述打电话给王自祥，王自祥未接听。在该公证书中未列明王自祥的身份信息及王自祥的电话号码，未记载主叫机号码及具体通话时间，该《公证书》公证的内容不详尽，故本院对该《公证书》不予采信。对被上诉人二审提交的两组证据本院不予采信，理由如下：被上诉人盛弘公司与原审第三人包明君之间的劳务合同为复印件，本院对该组证据的真实性无法核实；承包费用明细上只有原审第三人包明君签字，不能证明原审第三人包明君是从何处承包的明细中记录的工程。本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明，上诉人口岸公司与被上诉人盛弘公司之间签订的《建设工程施工合同》中未约定工程质保金。依据内蒙古自治区高级人民法院作出的已生效的（2014）内民一终字第00242号民事判决，可知涉案工程的开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2013年11月末，验收日期为2014年3月2日，交付使用的日期为2014年3月20日。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：被上诉人盛弘公司是否应赔偿上诉人口岸公司所主张的经济损失630145元。上诉人口岸公司主张涉案工程存在质量问题的部分是由原审第三人包明君施工，原审第三人包明君与被上诉人盛弘公司之间存在分包关系。被上诉人盛弘公司抗辩称，原审第三人包明君与上诉人口岸公司之间单独签订的合同，其施工部分与被上诉人盛弘公司之间无关。经本院审查，原审第三人包明君施工的工程内容包含在上诉人口岸公司与被上诉人盛弘公司之间的施工合同范围内，被上诉人盛弘公司主张由原审第三人包明君施工的部分系上诉人口岸公司与原审第三人包明君单独签订的合同，但未提供证据予以证实，本院认定其该项抗辩主张不成立。涉案工程竣工验收并交付使用后，上诉人口岸公司于2015年10月14日提起本案诉讼。上诉人口岸公司主张涉案工程存在质量问题，并已经通知被上诉人盛弘公司要求其进行维修。原审中上诉人口岸公司主张其就工程存在质量问题在另案中向被上诉人盛弘公司提出过，本院认为，上诉人口岸公司在另案中提出的质量问题是作为其抗辩主张提出的，其当时并没有进行反诉亦未提供证据证实其当时就要求被上诉人盛弘公司进行修复，故上诉人口岸公司在另案中提到涉案工程的质量问题不能视为其已经就涉案工程质量问题通知了被上诉人盛弘公司。另外，在原审中上诉人口岸公司主张其已经口头通知了被上诉人盛弘公司，在二审中上诉人口岸公司又提出其已经以电话的方式通知王自祥，但王自祥拒绝接电话，上诉人口岸公司就其已经就涉案工程质量问题通知了被上诉人盛弘公司的阐述自相矛盾。上诉人口岸公司主张其已经对存在质量问题的部分，自行委托了原审第三人李文彪的某某建筑队进行了施工，上诉人口岸公司提交了其与某某建筑队的《建筑工程合同书》、工程签证单、预决算书及收据，用以证实上诉人口岸公司已经实际向原审第三人李文彪支付了630145元，故据此要求被上诉人盛弘公司赔偿经济损失630145元。在上诉人口岸公司与某某建筑队签订的《建筑工程合同书》中约定：“工程内容：具体详见附件一；承包方式：包工包料、一次性包死”。该合同书没有具体的签订日期，没有附件一，约定为一次性包死却没有工程款总额。预（结）算书的编制时间是2015年4月24日，预（结）算书中工程造价为630145元。原审第三人李文彪给上诉人口岸公司出具的收据的时间是2014年9月5日，收款金额是630145元。本院认为，依据上诉人口岸公司提交的以上证据，无法确认上诉人口岸公司主张的其委托了原审第三人李文彪的施工队就涉案工程进行了维修并已支付了630145元。理由如下：一、合同书中未明确具体的施工范围，无法确认原审第三人李文彪的施工范围，且合同书中未约定工程价款，因此无法证实合同书与收据的关联性，即无法证明收据上的金额是合同书中的工程内容对应的工程款；二、预（结）算书上的工程造价与收据上的收款金额是一致的，但收据的出具时间却早于预（结）算书的编制时间，不符合常理，针对这一点上诉人口岸公司未能作出合理解释。在本案的一、二审过程中，法院均向上诉人口岸公司释明是否申请对涉案工程质量缺陷部分进行修复费用鉴定，上诉人口岸公司明确表示不申请鉴定。本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，上诉人口岸公司未能提供依法有效的证据证实其就涉案工程质量问题进行维修发生的实际费用，对此，上诉人口岸公司应承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人口岸公司主张的要求被上诉人盛弘公司赔偿经济损失630145元的诉请不予维护。
综上所述，上诉人口岸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用10102元，由上诉人内蒙古口岸房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李豫元
代理审判员 王杨红
代理审判员 宋维慧
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 谢 欣
附：本判决适用法律依据：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。