广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第1238号
上诉人（原审原告）深圳市中企信星电子商务有限公司，住所地广东省深圳市南山区。
法定代表人李安渝，该公司总经理。
委托代理人罗勇，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。
委托代理人赵怡翀，户籍住址广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）傅学扬，身份证住址：广东省龙川县。
上诉人深圳市中企信星电子商务有限公司与被上诉人傅学扬擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法知民初字第1号民事判决，向原审法院提起上诉，原审法院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月11日，被告到原告处工作，双方签订了劳动合同，主要内容为：1、合同期限为2012年6月11日至2015年6月10日；2、被告的工作岗位为销售专员；3、被告每月工作为2，000元外加绩效工资等。
2013年10月23日，被告因个人原因申请离职。双方办理了离职手续，原告发放被告的薪资至2013年10月23日。
2013年11月5日，广东省深圳市深圳公证处出具（2013）深证字第157875号《公证书》，根据该《公证书》，该公证处接受原告的委托代理人赵怡翀的请求，在公证员麦XX和公证人员谢XX的监督下，赵怡翀于2013年11月4日操作该公证处的电脑，进行了如下行为：1、打开计算机，点击InternetExplorer浏览器，进入www.vipkg.com，实时打印记为“附件一”；2、在“附件一”第一页点击“深圳公司注册”，实时打印记为“附件二”；3、在“附件二”第一页点击“天猫京东拍拍”，实时打印记为“附件三”；4、在“附件三”第一页点击“客户合作案例”，实时打印记为“附件四”；5、在“附件四”第一页点击“公司财务代理”，实时打印记为“附件五”；6、在“附件五”第一页点击“公司商标专利”，实时打印记为“附件六”；7、在“附件六”第一页点击“公司动态”，实时打印记为“附件七”。根据该《公证书》可知：1、在网站www.vipkg.com上，在显著位置有原告的名称、公司地址、注册号等标识；2、在该网站上，联系人的电话为“137××××4440”；3、该网站对原告的业务内容进行了相关介绍等。
原告提交了一份被告的新进员工信息卡的复印件，欲证明上述《公证书》内所留的手机号“137××××4440”为被告所有；被告对原告的该项主张予以确认。
原告提交了一份中国数据网站域名查询结果，欲证明网站www.vipkg.com系被告注册成立，注册时间为2013年1月26日，有效期至2014年1月26日；被告对原告的该项主张予以确认。
2013年11月22日，原告委托重庆元炳律师事务所北京分所的武X律师向被告邮寄一份《律师函》，要求被告停止侵权。被告确认，收到了该《律师函》。
原告提交了统计表，欲证明原告的收入在2013年9月之后急剧下滑，直接经济损失近百万元。被告以该统计表系原告单方制作为由，对该证据不予确认。
被告提交了一组其目前所在的深圳市中资信和商务有限公司的注册信息和财务报表，欲证明该公司自2013年10月9日成立后经营收入状况较差。原告对该组证据不予确认。
被告提交了一组百度搜索的网页，欲证明被告在2013年7月24日之后没有登录或更新过涉案网站。原告对被告的该项主张不予确认。
庭审中，被告申请证人刘某、唐某和吴某出庭作证，欲证明原告系知悉包括被告在内的员工通过注册网站对原告业务进行推广的。
被告提交了一组QQ聊天记录截屏的打印件，根据该证据，被告曾与4个人聊天，该4人显示的名字分别为“钟XX”、“兰XX”、“汪X”和“余XX”，根据聊天记录，上述4人系明知被告利用网站进行营销；原告确认，钟XX和汪X在庭审时仍为原告的员工，兰XX和余XX曾为原告的员工，但在庭审时已经离职。被告依该组证据欲证明，原告的员工系明知涉案网站存在的；原告主张，即使原告的员工明知被告注册了涉案网站，但若原告未授权被告使用原告的名称注册网站，被告的行为亦构成侵权。
庭审中，在被告发表答辩意见之后，原告提出其主张被告侵权的法律依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条和《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百二十条。其中，原告主张被告侵犯其名称权的理由为“被告未经我方许可使用我方名字注册网站并用于商用，且被告网站涉及经营范围与我方经营范围相同相似”；原告主张被告侵犯其名誉权的理由为“被告因使用原告名称权获利并造成原告商誉损失，应予以赔偿”。
原审法院认为，原告名称的相关权益依法应受到保护。但原告在向本院提交的起诉状中明确，本案的案由为“擅自使用他人企业名称纠纷”，该案由隶属于“不正当竞争纠纷”，而根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，被告的行为应符合“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误以为是他人的商品”的特征。本案中，涉案网站www.vipkg.com在2013年1月26日至2014年1月26日期间由被告注册并控制，事实清楚，本院予以确认。被告的离职时间为2013年10月23日，即被告注册涉案网站并在控制涉案网站的大部分时间里，被告确系原告的员工，被告利用涉案网站推广原告的业务之外，原告并未提供充分证据证明被告在职期间利用涉案网站提供非原告的商品或服务；被告离职之后，因涉案网站期限临近届满，被告怠于注销涉案网站亦在情理之中，尤其是，虽然被告与案外人于2013年10月9日共同成立了深圳市中资信和商务有限公司，但原告并未提供证据证明被告离职之后利用涉案网站提供了相关商品或服务并使人误以为该商品或服务来源于原告。综上，原告提出的相关诉讼请求，本院不予支持。
关于原告在庭审中提出的被告侵害其姓名权事项，被告在涉案网站出于正常介绍原告业务等目的正常使用原告的名称，并无盗用、假冒等情形，因此，原告的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告在庭审中提出的被告侵害其名誉权事项，根据原告提交的《公证书》，涉案网站上并无诋毁、诽谤及侮辱原告名誉的内容，因此，原告的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告深圳市中企信星电子商务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费16，953.35元，由原告负担。
上诉人深圳市中企信星电子商务有限公司不服一审判决，提出上诉请求：一、请求判决撤销（2014）深南法知民初字第1号《民事判决书》；二、请求判决确认被上诉入侵害了上诉人的企业名称权，并依法判令被上诉人在《深圳特区报》和《深圳晚报》上连续7日登报刊登道歉声明；三、请求判决确认被上诉人在离职之后未注销涉案网站的行为构成不正当竞争行为；四、请求判决被上诉人赔偿上诉人因侵权所遭受的各项损失人民币10000元；五、请求判决被上诉人承担本案的诉讼费用。
上诉人的上诉理由：一、被上诉人在离职之后未注销涉案网站的行为构成不正当竞争行为。
根据《反不正当竞争法》的规定，“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误以为是他人的商品”，这种行为就是不正当竞争行为。如果说被上诉人在离职之前还可以以上诉人员工的身份经营涉案网站推广上诉人的产品，但在其离职之后是无论如何无权再经营涉案网站的（必须将其关闭）。因为在其离职之后，其已不再是上诉人的员工，其不可能再为他人提供上诉人的产品和服务。但因涉案网站一直未被关闭，却足以使他人认为其仍是上诉人的员工，并进而认为其所提供的产品和服务仍是上诉人的产品和服务。《反不正当竞争法》规定的是“擅自使用他人名称使人误认为是他人的商品”即可构成不正当竞争行为，这条法规并未规定他人误解的情况必须实际发生。所以一审法院以上诉人没有证据证明被上诉人在离职之后确有通过涉案网站提供了相关商品并使人误以为该商品来源于上诉人，并进而判定被上诉人的行为不构成不正当竞争行为，是对该条法律规定的曲解和误读。
二、一审法院因上诉人立案时是以反不正当竞争纠纷为案由提起诉讼，进而仅依据《反不正当竞争法》对本案进行审理也是错误的。本案除应当审理被告的行为是否构成反不正当竞争行为之外，还应审理被告的行为是否构成侵犯上诉人的企业名称权。本案在立案时上诉人确实是依据《反不正当竞争法》对本案提起的诉讼，立案时的案由也是“擅自使用他人企业名称纠纷”。但本案在审理过程中，上诉人已明确主张被上诉人的行为至少构成两项侵权，即除构成反不正当竞争侵权之外，还构成对上诉人企业名称权的侵害。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。《最高院关于印发修改后的（民事案件案由规定）的通知》第三条第5项也规定，“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。释明权既是一审法院的权利，同时也是一审法院的义务。本案一审法院在审理过程中如认为本案案由不应是“擅自使用他人企业名称纠纷”的反不正当竞争纠纷，那么就应当行使释名权，询问上诉人是否将本案案由变更为《民事案件案由规定》第147项规定的“侵害企业名称权纠纷”。但本案一审法院并未询问上诉人是否变更案由，而是径直依据反不正当竞争法进行判决。另外，即使一审法院未询问上诉人是否变更案由，但上诉人自身在一审庭审过程中也已明确主张两项侵权行为，并且上诉人在一审庭审中明确主张：被上诉人的行为即使不构成不正当竞争行为，那么也应当构成侵犯企业名称权的行为，这同样需要承担相应的侵权责任。
三、被上诉人的行为明显侵犯了上诉人对自身企业名称的专用使用权。《企业名称登记管理规定》第三条规定：“企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。”《企业名称登记管理规定》第二十七条规定，“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以5000元以上、5万元以下罚款。对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉”。企业名称权是一种独占的专用使用权，除企业自身外，其他人未经企业的授权许可均不得擅自使用该名称，否则构成侵权。一审法院认定被上诉人在本案中是正常使用上诉人企业名称是错误的。本案被上诉人作为上诉人的员工，如果仅是在一般的网页平台上因介绍公司业务而必须使用上诉人的企业名称，这或许还可以认定为不构成侵权。但在本案中，被上诉人是擅自使用了上诉人的企业名称注册了独立成体系的商务网站（并且这一网站的百度排名一度非常靠前），而并非在其他网页平台上简单发布公司信息，这就远远超出了“正常使用”这一范畴。
四、被上诉人的行为就是盗用上诉人企业名称的侵犯行为，一审法院认定被上诉人并无“盗用”上诉人名称的行为是与事实不符的。“未经同意或批准而非法使用即为盗用”。本案被上诉人未经上诉人同意就使用了上诉人的企业名称注册网站，这毫无疑问就是盗用行为。《民法法则》第九十九条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权”。可见，对于行为人盗用企业名称的行为就是属于侵权行为。一审法院仍认定被上诉人的行为不是侵权行为，这是让上诉人至今也无法理解的。
五、涉案网站是否为被上诉人在职期间设立，以及被上诉人是否利用该网站提供了非上诉人的商品或服务等等，均不影响对本案构成侵害企业名称权的定性。正如前述，如果本案仅是反不正当竞争纠纷，那么确实需要考虑题述这些因素。但本案除了涉及反不正竞争纠纷之外，还涉及侵犯企业名称权纠纷，而对于判断是否构成侵害企业名称权，只要查明被上诉人使用上诉人名称注册网站的行为是否得到上诉人的同意或授权即可。毫无疑问，上诉人是没有授权被上诉人使用公司名称注册个人网站的。至于被上诉人在庭审中主张的公司其他员工也有类似行为，这也并不能成为被上诉人的抗辩理由。退一步言，即使有其他员工也像被上诉人一样使用了公司名称建立个人网站，这只能说明除被上诉人之外，其他员工也侵犯了上诉人的企业名称权。而作为被侵权的一方，上诉人是有权选择追究或者不追究以及何时追究其他员工的侵权责任的，被上诉人所认为的“法不责众”没有任何依据。
六、上诉人有权要求被上诉人登报消除影响，并作出适当的经济赔偿。《民法通则》第一百二十条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”。本案被上诉人擅自建立的个人网站版面结构简单低劣，而百度搜索排名却排在上诉人官网前面，这会给人造成上诉人是一家管理不规范的小公司印象，极大地损害了上诉人的商誉。所以，上诉人希望二审法院能够酌情判决被上诉人赔偿人民币10000元。
被上诉人傅学扬口头答辩称：网站是本人在职时做的，当时公司（上诉人）没有说起诉本人，公司是早就知道这个事情，之后才起诉，答辩人认为是上诉人故意起诉。为此，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
经审理查明：一审查明的案件事实为本案事实。
另查，上诉人在一审起诉认为：原告发现一域名为http：／／www.vipkg.com／的网站，网站内容是完全按照原告的名称制作的，后经过查询发现该网站建立人为被告。被告的行为属于严重侵犯了原告的权利，根据《反不正当竞争法》的相关规定。上诉人的诉讼请求为：1、被上诉人停止侵害；2、被上诉人消除影响，在深圳市当地两家有影响力的报纸上连续七日刊登道歉声明；3、被上诉人赔偿上诉人的损失人民币850，373元；4、被上诉人赔偿上诉人名誉损失费人民币500，000元；5、被上诉人承担本案的诉讼费用。
本院认为，本案争议为擅自使用他人企业名称纠纷。
本案发生争议的事实为，被上诉人以www.vipkg.com域名注册了一个网站并使用该域名的网站，上诉人认为被上诉人的行为侵犯了其“深圳市中企信星电子商务有限公司”名称权。关于“www.vipkg.com”域名与上诉人企业名称之间的关系问题。上诉人的企业名称为“深圳市中企信星电子商务有限公司”，而网站“www.vipkg.com”中的“vipkg”与上诉人的名称不存在对应关系，“vipkg”也不是上诉人公司的英文名称，因此，被上诉人使用“vipkg”注册“www.vipkg.com”网站不存在侵犯上诉人企业名称的问题。
关于被上诉人使用“www.vipkg.com”网站内容是否侵犯上诉人企业名称的问题。上诉人提交《公证书》证明网站www.vipkg.com上有原告的名称、公司地址、注册号等标识，因此，“www.vipkg.com”网站内容与上诉人主张企业名称之间存在事实和法律关系。涉案网站www.vipkg.com在2013年1月26日至2014年1月26日期间由被上诉人注册并控制，但是，被上诉人注册涉案网站并使用该网站，系上诉人的员工，利用涉案网站推广上诉人业务等，即被上诉人的使用行为属于职务行为。被上诉人并没有使用该网站对除上诉人以外的业务进行推广等行为，也即没有法律规定的引人误解的行为。被上诉人与案外人于2013年10月9日共同成立了深圳市中资信和商务有限公司，但是，被上诉人并没有利用涉案网站使用上诉人的名称对深圳市中资信和商务有限公司提供服务，即没有提供相关商品或服务使人误以为该商品或服务来源于上诉人。因此，上诉人主张网站内容构成侵权的该项诉讼请求，缺乏事实依据，依法应予以驳回。
关于上诉人在本案中的诉讼请求问题。上诉人在起诉状中的诉讼请求及主张事实及适用法律，均是明确的，即指控被上诉人注册网站属于“擅自使用他人企业名称”。上诉人在一审庭审中又指出被上诉人的行为违反《民法法则》第九十九条、第一百二十条规定，同时属于“侵害企业名称权”。根据上诉人的主张及事实，上诉人是对同一侵权事实，以不同的认识形式进行的请求。上诉人在诉讼请求中并没有明确限定“擅自使用他人企业名称”的侵权行为，其在法庭调查前可以对其诉讼请求进行明确或者变更。但是，《民法法则》第九十九条规定的是禁止他人“干涉、盗用、假冒”企业名称，本案证据反映只有被上诉人在使用上诉人的企业名称推广上诉人的公司业务，没有将上诉人的企业名称作为他用，即没有“干涉、盗用、假冒”上诉人企业名称的事实。因此，上诉人的该项诉讼请求，缺乏事实依据，依法应予以驳回。
综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币16953.35元，由上诉人深圳市中企信星电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 费 晓
代理审判员 杨 馥 维
二〇一五年七月十五日
书 记 员 刘绍君（兼）
附法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。