辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终1897号
上诉人(原审被告)：沈阳北方建设股份有限公司上海分公司（简称沈阳北建上海分公司）。住所地上海市。
负责人：陆钢军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：陆钢军，男，1951年，汉族，现住辽宁省。
被上诉人(原审原告)：铁岭市祥东装饰装修工程有限公司。住所地铁岭市。
法定代表人：宫祥东，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹春龙，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宏运建设集团有限公司。
被上诉人（原审被告）：宏运地产铁岭有限公司。住所地铁岭市。
法定代表人：邹尚峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪纯辉，该公司法律顾问。
原审被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。
上诉人沈阳北方建设上海分公司、陆钢军因与被上诉人祥东装修公司、沈阳北方建设公司、宏运集团公司、宏运铁岭公司、原审被告沈阳北方建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服银州区人民法院（2015）铁银民一初字第134号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月6日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人沈阳北方建设上海分公司委托代理人孙金玲、陆钢军、被上诉人祥东装修公司法定代表人宫祥东、委托代理人曹春龙、沈阳北方建设公司委托代理人孙金玲到庭参加诉讼，被上诉人宏运集团公司、宏运地产铁岭公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
沈阳北方建设股份有限公司上海分公司上诉请求：撤销银州区人民法院民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一是一审法院认定事实错误导致判决结果有失公正。陆钢军是以个人身份挂靠宏运集团对工程进行施工，诉争工程的施工单位应是宏运集团，工程中使用上诉人的公章�公安机关认定系伪造，陆钢军本人亦承认本案主体是宏运地产和宏运集团，上诉人没有参与工程的施工，对本案不应承担任何责任。
陆钢军的上诉请求：请求依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院把帐算错，应予更改。1、对三笔已收工程的事实不认可，原审采信是错误的。2、一审判决对甲供材总价认定是错误的。3、一审判决对营业税、所得税忽略不计是错误的。4、原审判决对公摊忽略不计是错误的。5、判决上诉人赔偿被上诉人停工损失费是错误的。
铁岭市祥东装饰装修有限公司一审向法院起诉请求：宏运·铁岭大剧院建设项目的开发商系被告宏运铁岭公司，该被告将该建设项目的施工发包被告宏运集团公司，后者又将其中部分工程转包被告沈阳北建上海分公司（被告沈阳北建公司设立的分�机构，负责人为被告陆钢军）。2014年6月7日，被告沈阳北建上海分公司与原告签订建设工程施工合同，将其承包的宏运·铁岭大剧院综合体项目7#楼整体施工及2#楼、3#楼卫生间防水工程转包、分包原告。原告按约定向被告沈阳北建上海分公司交纳了保证金300,000元。同年10月8日，原告承包的工程通过竣工验收。同年12月11日，被告沈阳北建上海分公司出具决算书，确认7#楼造价5,262,304.63元。原告完成2#楼、3#楼卫生间防水、刮大白工程，工程款为170,412.1元。工程造价总计5,432,716.73元（5,262,304.63元+170,412.1元），其中“甲供材”款为1,598,516.98元。应予指出，被告沈阳北建上海分公司决算书中多算了50吨钢材，价款226,940元（4,588.8元/吨×50吨），因而多计算了管理费11,347.7元（226,940元×5%）、营业税7,890.7元（226,940元×3.477%）。另外，施工过程中，因被告沈阳北建上海�公司提供的钢筋不合格，造成原告停工1周，给原告造成损失47,000元。被告沈阳北建上海分公司已给付原告工程款2,620,000元，并退还原告保证金170,000元。请求依法判决被告沈阳北建上海分公司再给付原告工程款1,105,062.6元[5,451,955.13元（工程造价5,432,716.73元+多计算管理费11,347.7元+多计算营业税7,890.7元）-4,346,902.62元（已付工程款2,620,000元+“甲供材”款1,508,516.98元+管理费218,385.64元）]及自2014年10月8日起的利息，返还原告保证金130,000元，赔偿原告停工损失47,000元；被告沈阳北建公司、宏运集团公司、宏运铁岭公司、陆钢军与被告沈阳北建上海分公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年7月1日，被告宏运集团公司（甲方）将其从被告宏运铁岭公司承包的宏运·铁岭大剧院综合体工程发包被告沈阳北建上海分公司（乙方，被告沈�北建公司设立的分支机构，负责人被告陆钢军），双方签订的工程施工承包合同约定：工程造价按2008年辽宁省相应计价定额确定；最终结算完成后，在预留3%保修金后，将剩余工程款支付乙方；乙方不得转包或者分包；等等。2014年6月7日，被告沈阳北建上海分公司（甲方）与原告祥东装修公司（乙方，无建设工程施工资质）签订建设工程施工合同，将宏运·铁岭大剧院综合体7#楼转包原告施工，合同约定：乙方须全面接受甲方与建设单位签订的总承包合同；甲方按乙方分包工程造价的5%收取管理费；乙方应交纳的税金、规费由甲方代扣代缴，甲方代扣代缴税金后向乙方提供完税证明；等等。同日，双方还签订了7#楼工程公共费用公摊协议，约定原告应分摊电费、水费等公共费用。合同签订后，原告向被告沈阳北建上海分公司交纳了7#楼工程保证金300,000元，该被告承诺于7#楼主体封顶后退还。另外，被告沈阳北建上海分公司还将2#、3#楼卫生间防水工程分包原告。原告施工期间，因甲供材存在质量被责令整改，造成原告停工1周，发生停工损失47,000元。同年10月8日，7#楼工程通过了竣工验收。2015年11月14日，辽宁金建招标有限责任公司作出7#楼工程结算审核报告，核定7#楼工程造价为5,119,289.17元，其中“甲供材”价款1,576,965.55元。被告沈阳北建上海分公司已给付原告工程款2,624,191元，并返还保证金255,000元，尚有45,000元（300,000元-255,000元）保证金未返还。另查明，被告宏运铁岭公司尚未将工程款全额支付给被告沈阳北建上海分公司。
一审法院认为：被告沈阳北建上海分公司承包宏运·铁岭大剧院综合体工程后，将工程转包、分包无相应资质的原告祥东装修公司，该被告与原告签订的合同依法应认定无效。但由于原告承包的工程经验收合格，故该被告应支付工程款。工程款为5,292,259.02元（7#楼造价5,119,289.17元+被告陆钢军承认的2#、3#楼卫生间防水工程造价172,969.85元）。上述工程款在扣除“甲供材”款1,576,965.55元、管理费264,612.95元（5,292,259.02元×5%）、预留保修金158,767.77元（5,292,259.02元×3%）共2,000,346.27元（1,576,965.55元+264,612.95元+158,767.77元）后，被告沈阳北建上海分公司应支付原告3,291,917.75元（5,292,259.02元-2,000,346.27元），该被告已支付2,624,191元，故应再支付667,706.75元（3,291,917.75元-2,624,191元），并应自工程竣工验收合格次日起计付利息。此外，该被告还应返还原告剩余保证金45,000元，赔偿原告停工损失47,000元。被告宏运集团公司、沈阳北建公司应与被告沈阳北建上海分公司承担连带责任，被告宏运铁岭公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款（禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成）、第二百七十九条第一款（建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任）的规定，判决如下：一、被告沈阳北方建设股份有限公�上海分公司给付原告铁岭市祥东装饰装修工程有限公司工程款667,706.75元，并按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计付自2014年10月9日起至本判决限定的给付之日止的利息；二、被告沈阳北方建设股份有限公司上海分公司返还原告保证金45,000元；三、被告沈阳北方建设股份有限公司上海分公司赔偿原告停工损失47,000元；四、被告沈阳北方建设股份有限公司就本判决第一、二、三项承担连带责任；五、被告宏运建设集团有限公司就本判决第一项承担连带责任；六、被告宏运地产铁岭有限公司在欠付工程款范围内就本判决第一项承担连带责任；七、被告陆钢军不承担民事责任；八、上述第一～六项于本判决生效后10日内履行，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费17,130元（原告预交），由原告负担5,130元，被告沈阳北�建设股份有限公司上海分公司负担12,000元。
上诉人沈阳北方建设股份有限公司提交一份陆钢军的情况说明和宏运集团的一个文件。证明铁岭大剧院项目系由铁岭宏运地产铁岭有限公司开发建设并由宏运公司进行施工的工程，上诉人并没有参与该工程的施工。是陆钢军个人挂靠在宏运公司的名下，对涉案项目进行了实际施工。宏运集团收取了陆钢军施工工程造价1％的管理费用。从以上证据可以看出沈阳北方建设股份公司上海分公司与本案没有关系，不应对本案产生的经济纠纷承担任何民事责任。被上诉人铁岭市祥东装饰装修工程有限公司质证，陆钢军本人也是本案被告之一，他出具的证据法庭不应采信，与本案有利害关系。文件作为陆钢军本人既是上海分公司的经理，我们没看到原件，对本案起不到证明目的。本院认为，陆钢军书写的情况�明，因陆钢军是本案当事人，其所书写的情况说明，不是证据。对于宏运建设集团文件，没有原件，该证据是宏运建设集团有限公司铁岭大剧院项目部任职情况，该证据不足以推翻宏运建设集团有限公司与沈阳北方建设股份有限公司上海分公司签订工程施工承包合同的证明效力，故本院对该份证据不予采信。
本院认为：上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司承包宏运·铁岭大剧院综合体工程后，将工程转包、分包给无资质的被上诉人铁岭市祥东装饰装修工程有限公司，此节有被上诉人宏运地产铁岭有限公司与上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司的法定代表人陆钢军签订的《工程施工承包合同》以及上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司的法定代表人陆钢军和被上诉人铁岭市祥东装饰装修工程有限公司签订的《7#楼工程劳务承包施工合同》作为证据予以证明。陆钢军对这两份证据的真实性没有异议，是陆钢军签订的，上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司提出合同中的单位公章经鉴定是假的一节，因陆钢军是沈阳北方建设股份有限公司上海分公司的法定代表人，依据《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定，依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。作为企业法定代表人其签订施工合同的行为是代表企业的行为，该行为应视为上诉人公司的行为。上诉人陆钢军提出在签订合同时其已退休，但陆钢军在法庭给予举证期限内没有提交充分证据予以证明，本院不予支持。上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司提出陆钢军不是公司员工，因�公司的营业执照的负责人仍是陆钢军，且现在也没有新的负责人，故该节上诉理由不予支持。关于上诉人陆钢军上诉提出被上诉人对三笔已收工程款的事实不认可，一审采信是错误的一节，其中金额5325元，是被上诉人领取的，如钢筋保管不善，产生锈蚀，必须除锈，依据《铁岭大剧院综合体项目7#楼工程》第九条四款规定，甲方将供应钢材、商品砼及总承包合同约定的甲供材，其他材料是乙方自理。根据该约定，被上诉人施工时使用的钢筋是上诉人提供的。被上诉人提供上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司现场负责人徐名齐的证实，证明上诉人提供的钢筋质检不合格，造成停工一周的情况，上诉人提出是因被上诉人保管不善没有提出充分证据，故对于该节上诉理由不予采纳。对于上诉人提出的徐名齐代领的款项以及被上诉人从开发公司直接拿走的款项，�没有提交充分证据证明是被上诉人领取的，本院不予采纳。关于上诉人陆钢军提出的对甲供材认定错误的,因辽宁金建招标有限公司作出的结算审核报告作为本案的结算依据,一审判决甲供材的数额是审核报告中的数额,上诉人陆钢军有一审答辩称同意以辽宁金建招标有限公司作出的结算审核报告作为依据，故上诉人的该节上诉理由不予采纳。关于上诉人陆钢军提出原审对营业税、所得税忽略不计是错误的一节,因《7#工程劳务承包施工合同》没有对营业税进行约定,对业主方的工程税金约定由上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司负担,与被上诉人无关。且上诉人需为被上诉人提供完税证明。结算审核报告是上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司提供，报告中有税金结算数额,但没有对税金的具体税种进行审核,上诉人没有提供充分证据证明审核报告中的税金�否包括所得税以及所得税数额,故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出被上诉人承担公摊费一节,上诉人陆钢军对要求被上诉人承担水费、电费、临建费、保安人员工资等各项费用，上诉人陆钢军没有提供证据证明其为被上诉人代缴上述各项费用,故该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出赔偿被上诉人停工损失47000元是错误的一节，有沈阳北方建设股份有限公司上海分公司的现场负责人徐名齐证实证明沈阳北方建设股份有限公司提供的钢筋质检不合格,造成停工损失的情况,上诉人认为是因钢筋焊接不合格导致停工,因没有提供充分证据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司提交的二审案件受理费17130元，由上诉人沈阳北方建设股份有限公司上海分公司负担。上诉人陆钢军提交的二审案件受理费17130元，由上诉人陆钢军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 李雪莹
二〇一七年一月四日
书 记 员 于 浩