四川省资阳市雁江区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）雁江民初字第02493号
原告（反诉被告）李学彬。
委托代理人谢瑞兵，四川法助律师事务所律师。
被告（反诉原告）王泽信。
委托代理人舒乾家，资阳市卓见法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）李学彬与被告（反诉原告）王泽信合伙协议纠纷一案，本院于2012年4月17日作出（2010）雁江民初字第01587号民事判决。被告王泽信不服该判决提出上诉，资阳市中级人民法院于2012年6月27日依法裁定撤销原判，发回重审。本院于2012年8月13日重新立案审理，并依法组成合议庭，于2012年10月17日、2013年7月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人谢瑞兵和被告王泽信及其委托代理人舒乾家到庭参加诉讼。审理过程中，原告李学彬于2012年10月20日向本院申请撤回本诉，本院依法予以准许。2012年10月18日，根据被告王泽信的申请，本院委托成都蓉城司法鉴定中心对本案涉案工程的造价进行了司法鉴定。2013年3月13日，根据被告王泽信的申请，本院依法裁定查封了原告李学彬位于资阳市雁江区雁江镇建设东路152号的房屋。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）李学彬诉称：原、被告分别于2004年11月23日、11月24日先后签订两份《合伙协议》，合伙承建四川华升建筑有限公司开发的皇龙11号赔偿房工程。合伙协议约定被告负责工程人、财、物管理，该工程项目利益共同分享。
在工程施工过程中，原告先后于2005年8月31日、10月2日和2006年7月8日分别借款5万元、5万元和10万元给被告，并约定了相应的资金利息，以便及时结偿工人工资。
2006年7月5日，该工程经过竣工验收合格。因与四川华升建筑有限公司就工程款的拨付问题协商未果，原、被告双方于2006年12月29日共同向该公司主张权利并将其起诉至资阳市中级人民法院。该案在审理过程中，经中级法院于2008年2月主持调解，原、被告与四川华升建筑有限公司达成了《调解协议》。《调解协议》载明：“1、该工程总价款为5699250元，扣除各种税费和管理费后为5357295元；2、目前已付工程款4920022元，尚欠437273元（包括质保金170977.5元），扣除质保金后为266295.50元；3、在266295.50元中，华升公司于2008年2月4日支付8万元（此款汇至资阳市中级人民法院帐上），余款于2008年2月29日9时以前汇至资阳市中级人民法院帐上；4、华升公司另外支付原、被告12万元人民币，此款同样于2008年2月29日9时以前汇至资阳市中级人民法院帐上；5、质保金的支付方式按约定”。原、被告双方共同承建的皇龙11号赔偿房工程款终于得到落实。
在与华升公司之间的工程款清结以后，被告独自把持工程款，不但拒绝与原告就工程的合伙事务进行结算，而且连原告在工程建设中借支的20万元及利息也拒绝支付给原告，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失，故特诉请人民法院依法判令：1、被告向原告支付合伙事务借款及利息304000元、合伙利润243810.78元，合计547810.78元；2、本案诉讼费、评估审计费等由被告承担。
针对被告的反诉主张，因原告已撤回本诉，故不认可原、被告之间的合伙关系，被告所承建的工程也不存在亏损。在资阳市中级人民法院调解原、被告与四川华升建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方确认工程价款为5699250元并已实际拨付，而投资决算明细表中载明的投资为4675996.36元，故该工程应当是盈利的。请求驳回被告的反诉请求。
被告（反诉原告）王泽信辩称：2004年11月24日，原、被告共同与四川华升建筑有限公司就资阳市雁江区皇龙路北侧拆迁安置房11号楼签订《建设工程施工合同》，当天原、被告双方自愿协商一致，共同签订《合伙协议》。该《合伙协议》以原告李学彬为甲方，被告王泽信为乙方。约定：“一、甲方责任：1、完成工程项目协议；2、工程项目的全面管理工作；3、工程款拨付，甲乙双方共同到公司拨款，共商支付方案。二、工程责任：1、乙方负责全部履行双方共同与公司签订皇龙11号楼赔偿安置房施工图纸会审等全部内容；2、全面负责工程施工管理、工程质量、安全等工作；3、乙方负责工程人、财、物管理；4、工程款拨付时，甲乙双方共同到公司拨款，共商支付方案。三、利益分配：项目工程利益共同分享。四、本协议双方签字、盖手印即生效”。该《合伙协议》内容具体，工程项目明确，尤其约定原告李学彬作为甲方（第一条第3项）在工程款拨付时，甲、乙双方共同到公司拨付，共商支付方案和第三条“利益分配：项目工程利益共同分享”。协议签订后，双方按约对工程进行分工负责。
被告按《合伙协议》约定和合伙承包工程的需要，积极组织人员、工程机械、工程材料等进行施工和经营管理。在施工过程中，由于建设工程入场开工条件差，给工程进展带来极大的难度，同时也因发包人华升公司拨款不及时，多次拖延拨付工程款项，给合伙承包的工程建设带来困难，造成人工工资不能及时兑现，建设工程购买材料的款项也不能按约支付等。合伙项目中经常对外借款欠账，增加资金利息负担，增加对外所购买工程材料的合同违约责任负担。同时又因发包人工程款拨付不及时和拖欠合伙人项目款项时间累计延误工期达286天，工期延误期间，各种原材料涨价，各项管理费、设备、周转材料租赁费的增支，使合伙承包的工程蒙受了巨大的经济损失。
由于该合伙项目有上述原因造成经济损失，工程造成严重亏损，加之发包方又不追加工程造价，至工程结束时，原、被告根据上述情况将发包人诉至法院，要求发包人支付工程延期资金及延期利息款和因延期支付工程款而给合伙承包方造成的经济损失合计1624600元。但由于原告在诉讼中不尽心尽力履行职责，使该诉讼不得已进行调解结案，从而未达到要求发包方支付经济损失的目的，至此该合伙承包项目造成了严重亏损。
资阳市中级人民法院（2007）资民初字第3号民事调解书的内容已执行了结。但并非是被告独自把持工程款，拒绝进行合伙事务清算。实际情况正好相反，合伙不但没有盈利，反而外债緾身，被告垫支款项及未支付的工程材料款数额巨大，且原告还无故领取合伙工程款84193.92元，拒不承担合伙的巨大亏损。
经委托成都蓉城司法鉴定中心对原、被告合伙承建的工程造价进行司法鉴定，该工程实际造价为6606947.82元。被告支付鉴定费用82000元。发包方四川华升建筑有限公司支付的工程价款仅为5469672.39元，其中包括原告领取的84193.92元。合伙亏损为6606947.82元－5469672.39元=1137275.43元，原、被告各承担50%即568637.72元，再加上原告领取的款项84193.92元中被告应享有50%即42096.96元，故原告应承担合伙损失共计610734.68元。据此，被告反诉请求人民法院依法判令：1、原告李学彬承担合伙亏损610734.68元；2、本案诉讼费、鉴定费等由原告李学彬承担。
通过对以上当事人诉辩陈述的归纳，各方当事人对以下事实无争议：1、资阳市雁江区皇龙路北侧拆迁安置房11号楼系被告王泽信实际施工修建，该工程系四川华升建筑有限公司转包，已经竣工验收并交付使用；2、原告李学彬曾以合伙人身份与被告王泽信一起就工程款的结算、给付及损失赔偿等对转包人四川华升建筑有限公司提起诉讼，经人民法院调解达成协议且已履行完毕；3、原告李学彬在本诉中主张双方系合伙关系并要求进行合伙清算分配利润，后撤回本诉并对合伙关系予以否认。
本案的争议焦点为：1、原、被告之间合伙关系是否成立？2、合伙期间的盈、亏如何认定及处理？
原告李学彬为证明其主张的事实，举证如下：
1：身份证复印件。证明原告的主体资格。
2：原、被告共同与华升公司签订的《建设施工合同》。
3：原、被告于2004年11月23日签订的《合伙协议》。
4：原、被告于2004年11月24日签订的《合伙协议》。
证据2、3、4证明原、被告合伙承包华升公司开发的皇龙11号赔偿房工程的事实。
5：被告于2005年8月31日向原告出具的借条一张，金额为50000元。
6：被告于2005年10月2日向原告出具的借条一张，金额为50000元。
7：被告于2006年7月8日向原告出具的借条一张，金额为100000元。
8：被告于2006年7月8日向原告出具的欠条一张，金额为20000元。
证据5、6、7、8证明原、被告在合伙承包皇龙11号楼工程期间，被告向原告先后借款220000元（含20000元利息）的事实。
9：资阳市中级人民法院《调解书》。证明原、被告合伙承包的皇龙11号楼工程的价款为5699250元，其他款项120000元，共计5819250元。
10：雁江区人民法院《民事判决书》一份。
11：雁江区人民法院《民事裁定书》一份。
证据10、11证明原告曾以借款纠纷为由向被告主张权利，但法院以原、被告之间的合伙事务未曾清算为由予以驳回。
12：《沙石购销合同》和部份购销票据。证明用于工程的部分支出，被告在合同上签字注明经济责任与原告无关，故双方合伙关系并未成立。
13：原告向王某出具的欠（借）条三张。证明原告借给被告的用于工程的200000元借款中有120000元是从王某处借来的。
14：原告向王某作出的《承诺》，证明原告为取得王某的资金支持，承诺将自己获得的工程利润的3.5%分给王某。
15：《建设工程施工合同》。证明工程的利润通常在15%以上。
16：李学彬资质证书。证明原告具有一级建造师执业资格。
17：拨款转帐字据。证明华升公司拨付的工程款绝大部分转入到被告之子王建的个人账户。
18：工程造价预（结）算书。证明预算中包含有利润。
19：投资决算明细表。证明投资金额、结算依据，华升公司拨付工程款的情况。
20：证人王某出庭所作证言。证明李学彬向其借款的事实。
以上证据均系原告在原审中所提供，在重审中原告撤回本诉后仅以证据9资阳市中级人民法院《民事调解书》、证据12《沙石购销合同》、证据19投资决算明细表作为对被告反诉的抗辩举证。
被告质证意见如下：对证据1、2无异议，对证据3认为与本案无关，应以证据4为准。对证据4无异议。对证据5、6、7、8认为超过诉讼时效，是民间借贷纠纷，不是合伙事务。对证据9真实性无异议，但认为李学彬在该诉讼中不配合王泽信，评估金额是700多万，调解中，华升公司只认500多万，产生了损失，责任在李学彬。对证据10、11认为李学彬已向王泽信个人提起过诉讼，已作了判决。只向个人主张，未向合伙人主张。对证据12有异议。对证据13认为与本案无关，是个人借款。对证据14认为与本案无关。申请对证据13、14的真实性进行鉴定。对证据15认为与本案无关，利润是多少只有本工程才能确定。对证据16认为与本案无关。对证据17认为有待查证。对证据18认为不是原、被告双方共同委托预算，不予认可。对证据19认为到2005年5月31日没盖章，认为真实，但不齐全，应到2006年12月底。对证据20证人证言认为证人借据与本案无关，且借据的真实性可疑。李学彬本身就是华升公司职员，不存在王某介绍该工程，公司可以直接给李学彬工程。
被告王泽信为证明其主张的事实，举证如下：
1：身份证复印件。证明被告王泽信的身份情况。
2：2004年11月24日《合伙协议书》。证明李学彬与王泽信合伙承包皇龙11号楼工程。
3：《建设工程施工合同》。证明合伙工程项目的标的金额、工期、项目名称、工程承包范围等内容。
4：《工程项目拨款统计表》。证明发包方在2005年1月3日至2009年1月的工程拨款、代付工资、计提工资附加费、代付水电费、领用周转材料费、法院扣划款等费用的收支统计情况和总计金额，以及李学彬无故领走工程款数额统计。
5：《投资明细表》。证明发包方在工程建设过程中的人工费、材料费、机械使用费和其他各项费用的具体投资（支付）情况和金额统计。
6：（2008）雁江民初字第01380号民事判决书。
7：（2009）资民终字第79号民事裁定书。
证据6、7证明李学彬与王泽信之间的合伙工程借款20万元已有该判决诉讼处理过。
8：（2007）资民终字第3号民事调解书。证明李学彬、王泽信曾向资阳市中级人民法院起诉华升公司要求支付工程欠款463938.15元及赔偿经济损失1624600元。但最后调解结案，请求经济损失赔偿未果，致使工程严重亏损。
9：《施工进度计划》。证明在保证工程款正常拨付前提下的进度计划，而事实上工程被拖延工期286天。
10：《工程造价结算书》。证明由合伙承建方委托造价公司作出的承建工程项目的结算结果。
11：《竣工结算确认（备案）书》。证明合伙工程发包方投标、中标金额为611.46万元。
12：《工程断水、断路报告》。证明原、被告双方向发包方通报工程存在断水断路问题，致使工程误期。
13：《11号楼结算报告》。证明此报告是原、被告双方认可的工程结算依据之一。
14：《损失说明》。证明原、被告对发包方提出经济损失赔偿诉讼时，双方确认的工程工期延误情况以及工期延误造成的经济损失构成情况和具体金额。
15：《变更诉讼请求》。证明（2007）资民初字第3号民事案的诉讼请求及事实和理由，由李学彬、王泽信共同认可提出的。
16：《授权委托书》。证明（2007）资民初字第3号民事案是由李学彬、王泽信共同委托唐明律师办理的，为特别授权。
17：庭审笔录。证明李学彬在（2007）资民初字第3号民事案诉讼中怠予诉讼，给合伙人王泽信造成了不可估量的损失。致使工程严重亏损，李学彬应负主要责任。
18：《11号楼现实工程造价报告》。证明工程建设成本增加118万（2006年2月7日止）。
19：收款收据。证明2005年8月5日的合伙借款已于2005年12月28日归还李学彬。
20：执行笔录。证明李学彬未配合王泽信收取华升公司所欠工程款。李学彬有过错行为。
21：（2008）资执字第73号执行裁定书。证明目的同证据20。
22：（2008）雁江民初字第01305号民事调解书。证明合伙人王泽信向谢达忠支付合伙工程材料款金额。
23：《调取证据申请书》。证明王泽信向一审法院申请调取证据项目情况。
24：《各项材料款结算清单》。证明王泽信依据（2007）资民初字第3号民事调解书领取的款项386295.90元已用于支付合伙工程材料款、租金等费用。
25：《未付已结算材料款清单》。证明2008年9月9日止尚有材料款368976.31元未给付。
26：领款支票及相关资料。证明原、被告在华升公司领取工程款必经双方签字，王泽信必须先支出后再凭票证领取。
27：工程对外购材料、诉讼、代理、借款本息资料及凭证。证明王泽信对外独立垫资情况，共计金额264392.9元。
28：被告支付工程款的票据20张（系被告在重审中举证）。证明被告垫支的工程款514163.36元。
29：川旭鉴（2007）造鉴字第4号《司法鉴定报告》。证明涉案工程从2005年1月9日开工到2006年6月30日截止的相关工程造价为297719.13元。
30：成蓉鉴（2013）建字第006号《建筑工程造价鉴定书》及鉴定费用支付票据。证明涉案工程实际造价（成本造价）为6606947.82元，被告支付鉴定费用82000元。
31：成蓉（2011）文鉴字第57号《文检鉴定意见书》。证明原告李学彬于2005年8月30日向王某出具的《暂借到》字据和2010年11月17日的《庭审笔录》的形成时间接近，李学彬向证人王某出具的所有借据是不真实的。被告支付鉴定费用9000元。
原告质证意见如下：对证据1、2、3的真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据4、5无异议，但对证据5认为时间截止2006年12月30日，在8月1日工程竣工，投资额为460多万。对证据6的真实性无异议，但法院认定不是民间借贷纠纷，是合伙纠纷。当时是2008年11月18日，我方在2010年6月起诉，未超过时效。对证据7无异议，证明未超时效。对证据8的真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据9的真实性无异议，但认为是在2006年12月以前发生的。对证据10认为应当以投资计划明细为准。对证据11投资金额有异议，对工程决算时间无异议，认为在2006年8月以后应是很少费用。对证据12无异议，但认为不能证明工程亏了，是发生在2006年12月30日前。对证据13的真实性无异议，时间是在2006年12月30日前。对证据14的真实性有异议，认为是为了应付公司。对证据15、16、17的真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据18认为是为了从公司拿钱，报告本身不真实。对证据19认为与本案无关。对证据20、21真实性无异议，但认为不能证明工程亏损李学彬有过错，也不能证明工程亏损。对证据22认为与本案无关。对证据23无异议。对证据24认为在2006年12月30日前已经发生了的。对证据25认为以前结算都未提出过，不予认可。对证据26真实性无异议，但认为都在2005年4月以前的事，在投资明细表里体现出来了的。对证据27认为2006年12月30日前的都认可，其余不予认可。对法院的证据1认可，对证据2认为与本案无关，体现不出实际支出。证据28均系以华升公司名义支付，与本案无关。证据29证明的不是损失，而是造价，原告与被告之间系雇佣关系，该鉴定结果与原告无关，且与证据30的鉴定有重复。证据30的真实性、合法性不予认可，其鉴定依据不明，原告不认可与被告之间的合伙关系，该鉴定与原告无关，应由被告自己承担鉴定费用。证据31与本案无关且没有鉴定的必要，原告提交借条是要证明借与被告的钱中有12万是从王某处借的，借条只说明钱是哪来的，借其他人钱与本案无关。
被告对证据29、30、31的质证意见如下：证据29的真实性无异议，但该鉴定结论所证明的相关工程造价没有包括在证据30所证明的实际造价中；证据30、31的鉴定结论没有异议。
被告申请人民法院调取证据如下：
1：华升公司拨款统计表。证明垫支后，双方签字认可才能取款。
2：《工程竣工结算确认（备案）书》。证明投标600多万，造成亏损。
原告质证对上述证据1无异议；证据2不予认可，不能证明实际支出。
被告质证对上述证据无异议。
本院对双方当事人所举上述证据认证如下：原告撤回本诉后虽只选择其所举证据9、12、19作为对被告反诉主张的抗辩举证，但其在原审中所举其余证据1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、16、17与被告的反诉主张均具有关联性，根据被告的质证意见，本院确认其真实性、合法性，依法予以采信，作为认定案件事实的依据；证据9、12真实、合法，但不能达原告之证明目的；证据19缺乏当事人的签字确认且不完整，不能以此作为认定工程实际造价的依据；证据13、14、15、20与本案不具关联性，不予采信；证据18不是对工程实际造价的结算，不能以此作为认定盈利的依据。被告所举证据1、2、3、4、6、7、8、9、12、15、16、17、20、21、26的真实性双方均无异议，该部分证据能证明相关案件事实，应予采信；证据5与原告所举证据19相同，同样不能作为认定工程实际造价的依据；证据10、11、13、14、18均系原、被告双方在竣工结算中向转包方华升公司提交的相关资料，但并未以此进行结算，故也不能证明该工程的实际造价及原、被告所取得的工程款；证据19与本案不具关联性，不予采信；证据22证明被告支付材料款的事实，应予采信；证据23不属证据范畴；证据24证明被告领取的工程款已用于支付所欠材料款、租金等，有相应的证据印证，具有真实性，本院予以采信；证据25、27、28与证据4、30相互印证，本院予以采信；证据29、30、31与本案具有关联性，原告未提供充分证据予以反驳，本院予以采信。对被告申请本院调取的两份证据，其真实性双方均无异议，应予认定。
经上述由本院确认的证据证明，结合本案无争议的事实，查明本案事实如下：
2004年11月24日，原告李学彬与被告王泽信为承包人共同与发包人原资阳市华升建筑有限公司（后变更登记为四川华升建筑有限公司）签订《建设工程施工合同》，承包修建资阳市华升发展有限公司位于雁江区皇龙路北侧拆迁安置房11号楼工程。约定工期300天，合同价款5684800元。该合同中原、被告的签字时间为2004年11月23日，发包人资阳市华升建筑有限公司的签章时间为2004年11月24日。同月23日，原告李学彬与被告王泽信签订《合伙协议》，约定“双方合伙施工完成该工程项目。甲方（李学彬）责任：1…2、施工中协助乙方施工管理工作及协助工程款按合同拨款时间付款；3、建设单位按合同期付款时，甲方不得挪用，全部支付给乙方。乙方（王泽信）责任：1、乙方负责全部履行双方共同与公司签订的皇龙11号楼赔偿安置房施工图的全部工程合同内容；2、全权负责该工程项目的人、财、物组织与管理；3、该工程乙方支付甲方120000元工资劳务费，其他工程款全由乙方支付…4、该工程的附属工程由甲方向建设单位承包，乙方不得承包该附属工程；5、该工程保证金200000元由乙方缴纳，由甲方协助乙方收回。”次日即2004年11月24日，原、被告双方再次重新签订《合伙协议》，约定“合伙施工华升发展公司皇龙11号楼赔偿房工程。一、甲方（李学彬）责任：1、完成工程项目协议；2、工程项目的全面管理工作；3、工程款拨付，双方共同到公司拨款，共商支付方案。二、工程责任：1、乙方（王泽信）负责全面履行工程全部内容；2、全面负责工程施工、工程质量、安全等工作；3、负责工程人、财、物管理；4、工程款拨付时，双方共同到公司拨款，共商支付方案。三、利益分配：项目工程利益共同分享。”
协议签订后，双方按分工以工程项目部的名义对该工程进行修建。施工过程中，前期均由双方共同凭支付票据向华升公司申请拨付工程款，人、财、物的管理均由被告负责，原、被告之间未建立任何财务账目。后因华升公司拨付工程款拖延等问题，造成人工工资、材料款不能及时支付，被告以对外借款及自己垫支的方式继续维持工程的修建。2005年8月31日，被告王泽信向原告李学彬出具借条，载明：“暂借到李学彬现金50000元，大写伍万元正。定于2005年9月5日前还给（20055／9前）。用于支皇龙11号楼工资。今借人：王泽信”。同年10月2日，被告王泽信又向原告李学彬出具借条，载明：“今借到李学彬现金50000元，大写伍万元正，年息按10%计息即伍万元月750元息。（用于皇龙11号支付人工工资）。凭此条原件还款，经借人：王泽信”。2006年7月8日，被告王泽信再次向原告李学彬出具借条，载明：“李学彬：因皇龙11号支工资用现金100000元，大写壹拾万元正，从20068／7起年息按10%计息（即半年5000元利息）。借款人：王泽信”。同日，被告王泽信还向原告李学彬出具欠条，载明：“今欠到李学彬现金利息20000元，大写贰万元正。归还日期待后，欠款人：王泽信”。原审中原告李学彬主张上述借款系向王某借款后再出借与被告王泽信，被告王泽信申请对原告李学彬出具与王某的借条形成时间进行司法鉴定，成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉（2011）文鉴字第57号《文检鉴定意见书》证明2005年8月30日出具的借条形成时间与实际不符。被告王泽信支付鉴定费用9000元。
2006年7月5日，该工程通过竣工验收。因工程款结算及拖延拨付工程款导致工期延误损失赔偿等问题，原、被告与华升公司协商未果，遂于2006年12月29日，共同作为原告向资阳市中级人民法院提起诉讼，要求华升公司给付工程款463938.15元及赔偿各项经济损失1624500元。2008年2月4日，经资阳市中级人民法院主持调解，原、被告与华升公司达成调解协议如下：1、该工程价款为5699250元，扣除各种税费和管理费后为5357295元。华升公司已付4920022元，尚欠437273元（包括3%的质保金170977.50元），扣除质保金后剩余工程款266295.50元，于2008年2月4日支付8万元，余款于2008年2月29日9时前付至资阳市中级人民法院账上。2、华升公司另外支付原、被告120000元，于2008年2月29日9时前付至资阳市中级人民法院账上。3、鉴定费40000元，双方各自承担20000元（此款已付）；案件受理费21970元、其他诉讼费9717元及保全费10420元，共计42107元均由原、被告负担。4、质保金按合同约定期限、比例到期及时支付，否则有权申请法院强制执行。调解书生效后，华升公司已按调解书确定的义务履行完毕，共支付工程款386295.50元（266295.50元＋120000元）。此后，经法院执行于2008年7月6日扣划了工程款（质保金）60000元，华升公司以质保金支付维修费4259元，2009年1月22日被告王泽信作为申请执行人与被执行人华升公司达成执行和解协议撤回执行申请，华升公司支付工程款（质保金）71293.26元。上述华升公司支付的款项共计517588.76元（不含华升公司直接以质保金支付的维修费4259元），均由被告王泽信领取用于支付对外所欠材料款等债务。
四川华升建筑有限公司出具的《河堰嘴东侧拆迁安置房11号楼工程项目拨款统计表》显示截止2010年7月合计支付工程款5499672.39元，其中支付与李学彬84193.92元。
2008年6月11日，原告李学彬向本院提起诉讼，要求被告王泽信偿还于2005年10月及2006年7月的两笔借款共计150000元及利息（含原出具欠条所欠利息20000元）。本院于2008年11月18日作出（2008）雁江民初字第01380号《民事判决书》，认定该债务“均系用于支付双方合伙协议中的皇龙11号楼赔偿安置房工程人工工资，故该借款应属原、被告合伙期间的共同债务，应由双方针对其合伙组织共同承担。要求被告王泽信个人偿还合伙期间共同债务的请求，因其合伙债务未进行结算，原告李学彬的诉讼请求，本院不予支持。”依法判决驳回了李学彬的诉讼请求。李学彬不服判决，提起上诉。在二审审理中，李学彬于2009年3月23日申请撤回了上诉。后于2010年6月11日原告李学彬向本院提起诉讼，其起诉状上的诉讼请求为“判令被告向原告支付合伙结算款暂定19万元（具体金额待审计评估后确定）”，庭审中明确其诉讼请求为“判令被告向原告支付合伙事务借款及利息304000元、合伙利润243810.78元，合计547810.78元”。被告王泽信于2010年9月24日向本院提出反诉，其反诉状上的请求为“判令被反诉人给付承包建设皇龙11号拆迁赔偿房工程的经营损失19万余元（具体金额按评估或双方经法院审理结算结果为准）”，庭审中明确其诉讼请求为“判令被反诉人给付反诉人承包建设皇龙11号拆迁赔偿房工程的经营损失726511.54元（其中王泽信垫支357533.33元、未支项目368976.31元）”。本院于2012年4月17日作出（2010）雁江民初字第01587号民事判决，驳回本诉及反诉的诉讼请求。被告王泽信不服该判决并提出上诉，资阳市中级人民法院于2012年6月27日裁定撤销原判，发回重审。
本案审理过程中，根据被告王泽信的申请，委托成都蓉城司法鉴定中心对本案所涉工程实际造价（不含利润、税金）进行建筑工程造价鉴定。该鉴定机构于2013年7月5日作出成蓉鉴（2013）建字第006号《建筑工程造价鉴定书》，鉴定意见为：1、鉴定对象的工程实际造价（成本造价），鉴定意见为6606947.82元。其中已包含工程施工图内的全部已施工的工作内容，包含工程施工期间的材料单价及人工单价的市场变化。2、鉴定对象的工程实际造价（成本造价）中没有包含的部分为：（1）工程利润及税金；（2）发包人指定增加的施工图外的其他工作内容的施工成本；（3）工程延期增加的周转材料设备使用成本、工程融资成本及过程管理费成本。被告王泽信支付鉴定费用82000元。
被告在重审中将其在原审中的反诉请求变更为“被反诉人李学彬承担合伙亏损363255.77元”，即总亏损726511.54元的50%。在对涉案工程实际造价作出鉴定结论后，被告再次变更其反诉请求为“反诉被告李学彬承担合伙亏损610734.68元”。
另，原告李学彬在施工过程中曾于2004年11月25日以皇龙11号楼赔偿房项目部（甲方）的名义与钟康（乙方）签订《砂石购销合同书》一份，被告王泽信在合同上签字注明“乙方未交10万元保证金，经济责任与李学彬无关。”
本院认为：1、关于原、被告之间合伙关系是否成立的认定。原、被告双方共同作为承包人与四川华升建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，并于当天原、被告双方签订《合伙协议》，但该合伙协议约定的权利义务并不符合个人合伙的实质要件，即未约定原告参与盈余分配，而是仅由被告支付其一定数额的劳务工资。次日，原、被告双方再次签订《合伙协议》，该协议中除进一步明确了双方在合伙事务中的权利、义务外，还特别约定了关于盈余的分配即“工程利益共同分享”。此后，原告存在对外签订购销合同、协助办理工程款拨付手续、领取部分工程款等参与合伙经营管理的行为，且以合伙人身份与被告共同向发包人提起诉讼主张权利，在本诉中也以合伙关系成立主张分配合伙盈利。据此，应当认定原、被告之间合伙关系依法成立。被告王泽信在《砂石购销合同书》上签注“乙方未交10万元保证金，经济责任与李学彬无关。”系合伙人内部对从事合伙事务责任分担的约定，不能以此否定双方的合伙关系。
2、关于合伙盈余、亏损的认定及处理。根据《合伙协议》的约定，被告负责合伙事务人、财、物的组织和管理，双方未就合伙出资事项作约定，从事合伙事务所需的资金来源于发包人的拨款及被告对外借款和垫资。因原、被告之间未建立规范完整的合伙账目，故对合伙盈余、亏损的清算由本院依据相关证据予以确定。本院根据被告的申请委托成都蓉城司法鉴定中心对涉案工程实际造价作出的鉴定结论证明该工程实际造价（成本造价）为6606947.82元，而四川华升建筑有限公司出具的《河堰嘴东侧拆迁安置房11号楼工程项目拨款统计表》显示截止2010年7月合计支付工程款5499672.39元（其中原告李学彬领取84193.92元），证明原、被告合伙承建的工程不存在盈余，应为亏损。如以鉴定结论确认的工程实际造价与实际拨付的工程款差额认定亏损额，应为1107275.43元（6606947.82元－5499672.39元），与被告在原审及重审中鉴定结论作出前主张的合伙亏损726511.54元存在较大差距。被告作为合伙事务人、财、物的组织管理者，应当清楚合伙亏损的状况，其所主张的亏损具体明确且有相应的证据证明，其中包括被告垫支款项357533.33元和尚未清偿的债务368976.31元，合计应为726509.64元，该主张系被告对合伙亏损的自认，较依据鉴定结论确认亏损额更具有真实可信性，故本院确认被告主张的合伙亏损为726509.64元。原告李学彬出借与被告王泽信的借款200000元系用于合伙事务，该借款及利息86614元（从借款之日起按年息10%计算至起诉主张合伙清算之日止）属合伙债务，也应作为合伙亏损一并处理。原告李学彬领取的工程款84193.92元系合伙收入，原告未举证证明该款项已用于合伙事务，故应归原、被告共同享有。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本案中导致合伙亏损的主要原因系发包人未及时拨付工程款延误工期及原、被告在主张工程款中放弃自身民事权益所致，被告王泽信主张系原告李学彬的过错造成合伙亏损的证据不足，故根据合伙协议约定的“利益共同分享”原则确定由原、被告对上述合伙亏损各承担50%，原告李学彬领取的合伙收入也由原、被告各享有50%，即原、被告应各自承担合伙亏损506561.82元【（726509.64元＋286614元）÷2】。原告李学彬应收回借款本息286614元，还应给付被告王泽信合伙收入42096.96元（84193.92元÷2），相互品迭后，原告李学彬应承担合伙经营的亏损262044.78元（506561.82元－286614元＋42096.96元），此款由原告李学彬支付与被告王泽信用于清偿合伙债务。被告王泽信支付的鉴定费用共计91000元，系因合伙清算事务所产生，合伙人应共同承担，故原、被告双方各负担50%。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原告（反诉被告）李学彬于本判决发生法律效力之日起十日内将其应承担的合伙亏损262044.78元支付与被告（反诉原告）王泽信；
二、驳回被告（反诉原告）王泽信的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4100元，减半收取2050元，由原告李学彬负担；反诉案件受理费9907元及鉴定费91000元，由原、被告各负担50453.50元（原告李学彬在给付合伙亏损款时将此款一并支付与被告王泽信）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审 判 长 文 科
人民陪审员 邱国辉
人民陪审员 张德华
二〇一三年十二月四日
书 记 员 刘丽宏
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