福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民终字第1108号
上诉人（原审被告）江西省银鹰建设工程有限公司。
法定代表人王为银，总经理。
委托代理人王小虎，江西洪胜律师事务所律师。
委托代理人刘婷，江西洪胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁建鸣，男，1959年11月13日出生，汉族。
委托代理人魏水生，南平市司法局“148”法律服务所法律工作者。
原审被告江西省银鹰建设工程有限公司广西分公司。
代表人史东伟，经理。
上诉人江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）因建设工程合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2013）延民初字第2223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银鹰公司的委托代理人刘婷，被上诉人丁建鸣的委托代理人魏水生到庭参加诉讼，江西省银鹰建设工程有限公司广西分公司（以下简称银鹰广西分公司）经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月16日，丁建鸣与银鹰广西分公司签订《建设安装工程施工合作协议》，约定：“一、项目名称及概况1.建筑、安装五年任务，业主：百色百欣物业服务有限公司。2.银鹰广西分公司承担《五年期建筑、安装项目若干》中所有生产技术施工总承包任务；丁建鸣负责承担500万元的业主要求的安全保证金。”。2011年10月26日，丁建鸣通过银行向银鹰广西分公司转账工程保证金100万元。2012年6月7日，银鹰广西分公司向丁建鸣出具《备忘录》一份，载明：“原收到丁建鸣交来百色南房电网项目工程保证金人民币壹佰万元整，本保证金款项保证2012年10月31日前返还给丁建鸣（10月31日前利息按月2分支付给丁建鸣）。”2013年1月28日，丁建鸣与银鹰广西分公司签订《还款协议》一份，载明：“2011年10月26日，银鹰广西分公司收到丁建鸣支付的工程保证金人民币壹佰万元。后合同因故无法履行；2012年6月7日，银鹰广西分公司出具《备忘录》，确认收到丁建鸣工程保证金人民币壹佰万元整，保证2012年10月31日前返还给丁建鸣，10月31日前利息按月2分支付给丁建鸣。但银鹰广西分公司未按约定返还保证金和利息。现经双方结算确认，银鹰广西分公司按原汇款账号返还丁建鸣人民币壹佰万元整，该款利息按月息2%计算至清偿之日止（自2011年10月26日暂计至2013年1月26日为15个月计300000元），同时银鹰广西分公司应向丁建鸣支付差旅费人民币50000元。双方经协商，同意上述保证金、利息和差旅费于2013年3月30日前由银鹰广西分公司返还，如未按时返还，丁建鸣可向法院提起诉讼。如丁建鸣起诉，本协议纠纷管辖法院为协议履行地即福建省南平市延平区人民法院。本协议一式三份，于双方签字盖章后生效。”另查明，银鹰公司于2013年7月13日收到法院专递邮寄送达的传票、举证通知书等诉讼文书，其于2013年8月2日通过全球邮政特快专递向南平市延平区人民法院提交书面《管辖权异议申请书》。再查明，银鹰公司于2013年8月7日庭审后提交书面的《鉴定申请书》，要求对《还款协议》上的公章的真伪进行鉴定。南平市延平区人民法院于2013年9月6日通过法院专递邮寄送达传票，传唤银鹰公司及银鹰广西分公司到庭参加鉴定的相关事宜，银鹰公司和银鹰广西分公司均无正当理由未到庭参加诉讼。
原审认为，本案是建设工程保证金法律关系。双方争议的焦点是《还款协议》的效力。丁建鸣主张《还款协议》是其与银鹰广西分公司签订，江西银鹰广西分公司于协议甲方处加盖公章，系其真实意思表示，应为有效协议。丁建鸣与银鹰广西分公司签订的《建设、安装工程施工合作协议》以及个人付款凭证、银鹰广西分公司出具的《备忘录》，均表明丁建鸣因与银鹰广西分公司签订了工程施工合作协议而向其支付了100万元的保证金，银鹰广西公司承诺于2012年10月31日前返还保证金并支付相应的利息，银鹰公司对该事实无异议。而《还款协议》中的主要内容系对《备忘录》内容的重新确认和补充，因此可以认定《还款协议》系银鹰广西分公司真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。虽然银鹰公司反驳认为《还款协议》中印章系伪造，进而认为其无效，并提出鉴定申请和提交银鹰广西分公司的《声明》一份用以证明其反驳意见。因银鹰公司对印章的真伪提出异议并申请鉴定，则其即为对该鉴定事项定为举证责任的当事方，但银鹰公司于人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关鉴定材料，致使本案争议的《还款协议》上公章是否真伪无法通过鉴定结论予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此本案银鹰公司和银鹰广西分公司应当对该事实承担举证不能的法律后果。同时，即使银鹰广西分公司在《声明》中就其分公司不承担法律责任作出了声明，但《还款协议》中印章的落款时间仍在该声明期间之外，不在上述声明的期间范围内。因此，银鹰公司的上述反驳意见，证据不足，不予采纳。关于管辖权问题，因为《还款协议》合法有效，根据协议约定，本协议纠纷管辖法院为福建省南平市延平区人民法院，因此，本院依据当事人的协议约定而享有对本案的管辖权。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。本案银鹰公司超出答辩期间向本院提出管辖权异议，不符合上述法律规定，故不予处理。《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案银鹰广西分公司系银鹰公司设立的分公司，该分公司未在约定的期限内还款，其行为构成违约，根据上述法律规定，应由银鹰公司对分公司的行为承担民事责任。因此银鹰公司提出银鹰广西分公司代收保证金的行为系分公司内部行为与总公司无关的反驳意见，与上述法律不符，故该抗辩意见，不予采纳。故丁建鸣要求银鹰公司返还保证金100万元及利息（从2011年10月26日起按照月息2%计算至被告清偿之日止）和差旅费5万元的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款、第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定判决：一、银鹰公司应于判决生效之日起十日内一次性偿还丁建鸣保证金100万元及利息（从2011年10月26日起按照月息2%计算至清偿之日止）。二、银鹰公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付丁建鸣差旅费5万元。案件受理费8880元，由被告银鹰建公司负担。
宣判后，银鹰公司不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人银鹰公司上诉称，一、原审法院没有管辖权，其以《还款协议》为由立案管辖，违反法定程序，影响案件公正裁判。首先，本案《建设安装工程施工合作协议》系银鹰广西分公司与丁建鸣签订，因自然人丁建鸣无施工资质，该合同依法应属无效合同。根据法律规定，合同纠纷应以合同履行地、被告住所地等法院管辖，除非双方在合同中有明确约定，才由原告住所地管辖。本案的《建设安装工程施工合作协议》未对管辖地作明确约定，且该协议为无效协议。其次，《还款协议》中的印章与《备忘录》中的印章明显不一致，显属于伪造，故该协议内容应属无效，原审依《还款协议》立案管辖，明显错误。第三，上诉人在收到法院送达的诉状副本等材料后，经过与银鹰广西分公司沟通、调查，发现原审法院无管辖权，就及时向原审法院寄送管辖权异议申请书，但原审法院未就此作出裁定，上诉人只得匆忙应诉，故原审法院错误管辖，违反法定程序，影响案件公正裁判。二、原审判决认定事实不清，证据不足。首先，《合作协议》为无效协议，不能作为认定事实的依据。况且，丁建鸣按照协议支付的100万元保证金最终是支付给业主，上诉人作为丁建鸣的合作伙伴，仅系该款的代收人，但该款至今未从业主处退回，该损失应由双方共同承担。其次，《备忘录》只能证明上诉人收到了被上诉人的100万元保证金，保证金最终是进了业主的账户。上诉人之所以承诺于2012年10月31日前返还给被上诉人，是因为当时由上诉人与业主洽谈，在上诉人的催促下，业主曾经答应将保证金即使退回并承担利息。但由于上诉人与被上诉人违约，业主迟迟未退回保证金。第三，《还款协议》上的公章明显与备忘录的公章不一致，显然是伪造的。原审法院在两枚印章上的印章代码明显不一致的情况下，强调有关民事证据规定及诉讼程序，明显不当，如法院坚持要求对明显伪造的印章进行鉴定，上诉人便在二审中依法提出申请。三、被上诉人应自行承担责任，与上诉人无关。银鹰广西分公司与被上诉人的一切合作协议、还款协议、备忘录等都没有通过总公司，保证金亦未进入过总公司账户，上诉人对被上诉人与银鹰广西分公司的行为毫不知情。被上诉人在与广西分公司签订合同时，应当清楚分公司不具备独立法人资格，对外不能承担民事责任，故其应查清银鹰广西分公司是否具有代理权，总公司是否知情等，但被上诉人未尽到注意义务，产生的责任应由其自己承担。据此，请求二审法院判决撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人丁建鸣答辩称，第一、原审法院不存在违反法定程序的情形，判决合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案案由为建设工程合同纠纷，双方签订的相关协议中约定涉及诉讼由原告住所地法院管辖，该约定不违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定，原审法院受理本案符合法律规定。况且，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案上诉人收到人民法院诉讼文书的时间为2013年7月13日，提出管辖权异议的时间为2013年8月2日。即上诉人未在法定期限内提出管辖权异议，且应诉答辩，原审法院享有本案管辖权。第二、即便双方施工协议无效，原审认定上诉人应返还工程保证金、利息及差旅费，事实清楚，判决公正。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议办法的条款的效力。”第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”即使本案双方签订的有施工协议无效，上诉人及其分公司基于该无效合同取得的财产应当返还给被上诉人。而上诉人也没有证据证明《还款协议》无效。上诉人原审中提交的证据表明，银鹰广西分公司在签订印章曾经遗失，为了便于开展业务，银鹰广西分公司申请重新刻制印章，该新公章经相关部门批准，合法有效。上诉人主张新公章为伪造，并申请法院对新公章进行鉴定，但上诉人却未向原审提交鉴定材料，其应承担举证不能的后果。综上，原审程序正当合法，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
银鹰广西分公司未作答辩。
经审理查明，除银鹰公司对《还款协议》上银鹰广西分公司印章的真实性提出异议外，对原审认定的其他事实，各方当事人未提出异议，本院予以确认。另查明，银鹰广西分公司印章于2012年6月13日被盗，银鹰广西分公司曾在报纸上声明，2012年6月13日至2012年12月13日期间利用该印章签署的一切文件与其公司无关。该印章遗失后，银鹰广西分公司重新刻制印章，继续对外经营。
本院认为，对于双方争议的《还款协议》中银鹰广西分公司印章是否为伪造的问题，《还款协议》中银鹰广西分公司印章代码虽与《备忘录》中银鹰广西分公司印章代码明显不同，但本院已查明，银鹰广西分公司在2012年6月7日签署《备忘录》之后，其印章即丢失，随后其用重新刻制的印章与被上诉人签订《还款协议》，故两份文件上印章代码不一致与该事实相契合，如前后印章代码一致，反而悖于常理。因此，银鹰公司认为《还款协议》中银鹰广西分公司印章为伪造，应由其进行举证。但银鹰公司在申请鉴定后，未能提供其分支机构银鹰广西分公司的新印章作为鉴定材料，其应当承担举证不能的不利后果，故原审认定《还款协议》上银鹰广西分公司印章为真，并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议办法的条款的效力。”《备忘录》及《还款协议》作为双方合作关系终止后的结算性约定，其效力并不受《建设安装工程施工合作协议》影响，且没有违反法律强制性规定，应为合法有效，双方应遵照履行。故虽然丁建鸣100万元保证金系打给业主，但银鹰广西分公司在《还款协议》中明确其自愿向被上诉人返还该款并支付利息、差旅费，故原审判决支持丁建鸣诉讼请求，于法有据，本院予以维持。至于上诉人提出的管辖权问题，因其未在法定期间内提出管辖权异议，且《还款协议》中明确约定“本协议纠纷管辖法院为协议履行地即福建省南平市延平区人民法院”，故原审对本案管辖权之处理，符合法律规定，上诉人关于原审法院违反法定程序的上诉意见，本院不予采纳。银鹰广西分公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17760元，由江西省银鹰建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 熊建安
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。