江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1322民初5135号
原告（反诉被告）陈士举，居民。
委托代理人孙球，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被告（反诉原告）陆翠华，居民。
委托代理人陈德国，江苏正伍律师事务所律师。
原告（反诉被告）陈士举诉被告（反诉原告）陆翠华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月8日立案受理后，依法由审判员蒋华伟独任审判，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈士举及其委托代理人孙球、被告（反诉原告）陆翠华及其委托代理人陈德国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈士举诉称：原告系瓦工，常年为他人建房。2015年5月份，被告找到原告同，约定由原告为被告家建三层楼房，原告包清工，被告提供所有建房材料。原告于当月动工，建至二层时被告于2015年8月10日向原告书面承诺，劳务费一、二层按每平方米190元计算，被告应于8月12日付5000元，余款收完稻后（11月20日前）全部结清，违者按手工费20%付违约金。2015年8月15日被告再次向原告书面承诺三层按130元/㎡结算，于2015年11月20日付清所有手工费。2015年10月份原告完成所建房屋。经测量，一层房屋90㎡，二层94.8㎡，三层84㎡，劳务费为46032元，另原告按被告要求加建一阁楼劳务费2000元，总劳务费为48032元。后被告仅付款20000元，余款28000元以各种理由拒不给付。请求判令被告给付原告劳务款28000元，并要求被告支付违约金5000元，合计33000元。
被告陆翠华辩称：原告陈士举于2015年5月份承建被告家住宅楼房三层属实。该楼房建筑面积为268.8㎡，双方没有协商测量。双方对施工费用按一、二层190元/㎡，三层130元/㎡计算，原告将该楼房位置建错，被告要求原告修复，原告答应修复，但一直没有实施，被告不存在违约情形，原告交付的工作成果错误，导致被告不宜居住使用，原告应承担相应的法律责任。
反诉原告陆翠华诉称：与反诉被告陈士举系同乡人，陈士举做承建房屋业务。2015年5月，我家拟建造楼房，经与协商，陈士举同意包工承建反诉原告位于沭阳县西圩乡汉沟村七组的经规划许可的三层楼房，并约定原告须将楼房走向、面积，按反诉原告的西边邻居夏某已建楼房一致。2015年10月份，陈士举将楼房施工完毕，我给付陈士举施工费用20000元，但我在使用楼房过程中，准备给付余下施工费用时，发现陈士举将承建的涉案楼房位置建造严重错误，前墙比西边邻居夏某家楼房退后25公分（厘米）建筑面积有所减少，而且不符合居住习俗。我多次要求陈士举修复，陈士举虽口头承认施工错误，答应修复，但一直没有采取措施。请求判令：1.反诉被告陈士举退还反诉原告陆翠华已付施工费20000元，剩余施工费不再支付；2.反诉被告陈士举将反诉原告楼房修复或重作。
反诉被告陈士举辩称：陆翠华建房时是在场的，放线时也在场，我是按照陆翠华要求放线的，我是按放线的位置施工的，不存在按照陆翠华西边邻居夏兴利家楼房走向一致的约定，因夏兴利家楼房距离涉案楼房20多米远，根本不具有参照性，也没有约定参照其他家进行建房，也不存前墙退后25公分的说法。建房过程中，陆翠华也是经常在现场的，并且在施工过程中确认了施工标准及付款时间，房屋建成后陆翠华也装修入住，我承揽事务已经完成，在索要欠款过程中，陆翠华才为房屋建窄了为由拒绝付款，陆翠华反诉理由不成立，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
原告陈士举为证明其主张，提供被告陆翠华向原告出具的2015年8月10日协议1份、2015年8月15日协议1份，证明被告欠原告劳务款，剩余款项应当在2015年11月20日前付清，否则，应当承担手工费20%的违约金，原告按照被告要求建房，并在施工过程中经双方确认被告按照约定标准支付手工费给原告，也佐证原告是按被告要求建房，否则被告也不会施工过程中承诺付款时间及费用标准。
被告质证后认为，对上述两份协议真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，该两份协议形成于涉案房屋建设过程中，被告之前也履行了给付建房费用义务，双方之间没有因建房费用发生纠纷，该两份协议是原告提出的，虽约定建房费用计算标准，但没有约定房屋面积，也反映出原告在建房过程中已知位置建错，因此要求被告作出上述承诺。双方没有书面承揽合同，至今也未测量涉案房屋面积，该两份协议可证明原告已发现房屋建设错误。因双方没有对涉案房屋没有最终测量，被告不存在违约。
反诉原告陆翠华为证明其主张，提供证据如下：
证据1，涉案房屋及周边情况示意图1份，证明涉案房屋周边情况及比西边邻居夏兴利家房屋前墙退后22公分事实。
证据2，张某甲和张某乙两份庭审证言，证明反诉原告与反诉被告约定涉案楼房与夏兴利家楼房同样高、宽，不能超前或退后。
证据3，张某丙庭审证言，证明反诉被告陈士举曾说陆翠华尚欠他盖房钱，并说房子盖坏了，钱不好要，让该证人帮要，承诺四六分，证人四陈士举六的事实。
证人张某甲庭审中陈述：与原、被告双方都认识，但都没有亲戚关系。陈士举放线那天，我和原、被告都在现场，陈士举跟陆翠华说陆翠华家盖房与夏兴利家一样高、宽，不能超前，也不能退后。陈士举当时说就按上面说的这样弄，放线时陆翠华也在现场。我到现场时，涉案房屋正在放线，当时陆翠华说跟夏兴利家盖一样，我离开的时候线没有放好。这线是从夏兴利家房子后墙位置拉过来的，我到现场时，他们正在放线，在放线之前，没有听到原、被告在谈什么。
证人张某乙庭审中陈述：陆翠华是我的远房外孙子，认识陈士举，但无亲戚关系。陆翠华家盖房拉线当天我在场，拉线时间是上午，线没有拉，我就在场了。当时陆翠华说与夏兴利家一齐，后来陈士举就这样拉的。在拉线的过程中我先走了，当时线已经拉上，打上石灰印了，准备挖槽的时候走的。陆翠华与陈士举谈话怎么盖房时我不在场，我放线的时候在场的。
证人张某丙庭审中陈述：与原、被告都认识，但都无亲戚关系。我年上去陈士举家派酒，聊到陆翠华家盖房的事情，陈士举说陆翠华还欠他盖房的钱，说房子盖坏了钱不好要，让我帮他要，四六分成，我四他六。陈士举就说房子盖坏了，具体怎么盖坏的，也没说，我后来也没有为陈士举索要欠款。当时陈士举只是说陆翠华家房子盖坏了，钱不好要，就这样说的。
反诉被告质证后认为，对证据1真实性、合法性与关联性均不认可，该图是反诉原告自己绘制的，不是专业绘制，现场的参照物不同，绘制的内容也不同，房体在建设前，是没有相应的参照标准的，只是在房屋建成后，反诉原告从心理上感受到认为比别人家窄了，不能作为定案的依据，与本案也不具有关联性。证据2不能达到反诉原告证明目的，该证人到现场时，反诉被告已经按照反诉原告的要求进行了放线。原、被告双方约定时，该证人没有在场，不能作为定案的依据。该证人是放线的的过程中到的，看看就走了。证据3该证人也是没有陆翠华对陈士举进行要求、明确指示的时候在场，该证言也不能证明反诉原告的主张，而且该证人与反诉原告有一定的亲戚关系，该证言不能作为定案依据。证据4，证人听错了陈士举当时说的话，当时事实是陆翠华说房子盖坏了，并不是陈士举说的，因此说应该以陈士举所说的为准。
本院认证意见为：
原告提供的证据，证据1两份协议真实性，被告质证后无异议，本院予以确认。
反诉原告提供的证据，证据1反映的是原告主张的涉案房屋相比西边邻居房屋退后22公分的情况，反诉被告质证后不予认可，因该证据系反诉原告单方面制作的现场平面图，须结合本案其他证据综合判断其证明效力。证据2系张某甲、张某乙证人证言，证人张某甲陈述，其到涉案房屋现场时，涉案房屋正在放线，线子是从夏兴利家后墙拉的，之前没有听到反诉原、被告在谈什么，由此可知，该证人并不知悉反诉原告与反诉被告之间约定的内容，证人张某乙自述反诉原告系其远房外孙子，与反诉原告具有法律上的利害关系，该证言不能单独作为认定案件事实的依据，综上所述，该两份证人证言不能达到反诉原告的证明目的。证据3系张某丙证人证言，该证人自述因到反诉被告家派酒，而听到反诉被告关于其将反诉原告陆翠华家房屋盖坏了，钱不好要的情况，系间接证据，须其他证据佐证，但证据1证明力较弱，并且“盖坏了”系对涉案房屋状况作出的价值判断，双方的理解并不一致，结合起来，该证人证言亦不能达到原告的证明目的。
经审理查明：原告陈士举系瓦工，长期带工人在农村承建房屋。2015年5月份，被告陆翠华找原告陈士举为其建房，并口头约定包工不包料。后于农历四月初一开始施工，同年农历10月份完工，一月之后，被告居住使用该房屋。该房屋施工过程中，被告于2015年8月10日向原告签字出具协议一份，承诺“陆翠华建房手工费于8月12号付伍仟元，余下收完稻后全部结清，但不得超过11月20日，违者按手工费20%付违约金。（每平为190元）”，后于2015年8月15日下午向原告签字出具协议一份，承诺“为了双方不发生纠纷，本作（着）公平合理的原则，第三层按每平方米130元，十一月二十日前付清所有工费”。被告陆翠华给付20000元后，以原告陈士举将涉案房屋位置建错为由，拒付余欠款项，引起诉讼。
庭审中，原、被告一致认可被告陆翠华余欠原告陈士举款28000元。
另查明：原告陈士举承建的上述房屋系被告陆翠华家的三层住宅楼房，与被告陆翠华家西边邻居夏兴利家的房屋相隔二十余米远。原告陈士举建设该房屋无相关图纸，也无相关资质。
本院认为：
《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项亦规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。中华人民共和国建设部2006年12月14日于《关于农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条要求“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”本案中，被告陆翠华上述农村住房系三层楼房，按照建设部上述要求，须严格遵守《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，原告陈士举不具备资质而为被告陆翠华承建上述农村住房，根据上述法律规定，应属无效合同。因涉案房屋已完工并交付被告陆翠华使用，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持，故原告陈士举要求被告陆翠华给付尚欠款项28000元，本院依法予以支持。原告主张被告违约，因双方之间合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，其要求被告支付违约金5000元，于法无据，本院不予支持。
反诉原告主张反诉被告建设的涉案房屋位置相比西边邻居夏兴利家房屋前墙退后22公分（厘米），不宜居住，要求反诉被告返还已付的20000元，拒付余欠款项28000元，将涉案房屋修复或重作，本院认为，反诉原告该诉讼主张不成立，理由：一、反诉原告庭审中明确陈述涉案房屋“不影响居住”，仅是“找风水先生看了，这样不好”，据此可知，该房屋正常居住使用并未受到影响，其称“不宜居住”，仅是基于“找风水先生看了，这样不好”而作出的主观评价，没有合理依据；二、基于上文证据认证，现有证据不足以证明双方对于涉案房屋位置已作出约定，反诉原告要求退还已付的20000元，拒付余欠款项28000元，并修复或重作，没有法律依据；三、反诉原告将本案房屋交由反诉被告承建，口头约定包工不包料，根据日常生活经验法则推定，反诉原告理应知晓施工现场情况，且反诉原告明确陈述“放线当天我在场”，其主张的涉案房屋前墙退后22公分，并非专业性问题，理应及时发现并纠正，但其既称“约定楼房走向与西边邻居夏兴利家楼房一致”，又称在该房屋完工后，“使用楼房过程中准备给付原告剩余施工费时”发现上述错误，明显不符合常理；四、涉案房屋完工后未经竣工验收，反诉原告便擅自使用，又以位置建错为由主张权利，本院不予支持，综上所述，故本院对反诉原告上述诉讼请求不予支持。
综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告陆翠华应于本判决发生法律效力之后日起三日内支付原告陈士举款28000元；
二、驳回原告陈士举的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告陆翠华的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费626元，减半收取313元，反诉案件受理费300元，减半收取150元，合计463元，由原告陈士举负担48元，被告陆翠华负担415元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费926元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80）。
审 判 员 蒋华伟
二〇一六年六月二日
法官助理 孔玛丽
书 记 员 卜竞雄
书 记 员 刘 惠
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。