广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第678号
上诉人（一审被告）刘国友。
被上诉人（一审原告）罗方向。
委托代理人何星锋，系罗方向之表弟。
被上诉人（一审被告）黄文秀。
被上诉人（一审被告）黄德毅。
被上诉人黄文秀、黄德毅的委托代理人段俊锋，广东深鹏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘逢业。
委托代理人刘逢卿，系被上诉人刘逢业胞兄。
上诉人刘国友因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2013）叠民初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月22日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林、代理审判员邓久发参加的合议庭，于2013年12月9日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人刘国友，被上诉人罗方向及其委托代理人何星锋，被上诉人黄文秀、黄德毅及其委托代理人段俊锋，被上诉人刘逢业及其委托代理人刘逢卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月31日，原告罗方向在被告黄德毅、黄文秀家三楼安装模板时，从其自行搭建的距离地面约2.8米的模板横梁处因木撑歪倒坠落至堆放有砖头的地面上受伤。原告罗方向受伤后被送往桂林市第五人民医院治疗，第二天转到桂林灵川县骨科医院住院治疗一个月，出院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右足第1、2、3楔骨骨折；3、左足第2趾骨基底部骨折。出院医嘱为定期复查，全休四个月，不适随诊。原告住院花费医药费9662.8元，已由被告刘逢业支付。原告住院期间均由其妻子陆某某陪护。桂林市正诚司法鉴定中心接受原告委托，于2013年3月13日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告因人身损害受伤致残程度属十级伤残。原告为此支付鉴定费700元。另查明：原告于2010年1月1日与李某某签订《房屋租赁合同》一份，由原告租赁李某某位于桂林市穿山街道办事处樟木村委会王家里私房，租赁期限为5年。该份租赁合同已加盖桂林市房产管理局房屋租赁管理业务专用章。原告妻子陆某某在桂林市第四建筑安装工程公司临桂工地做临时工，一天工资为120元。被告黄德毅与被告黄文秀系夫妻，其自建房屋位于桂林市叠彩区大河乡大村。2012年10月，被告黄德毅将其原有的二层住宅上加建二层的工程发包给被告刘国友施工，双方于2012年11月8日补签《私房建设合同》一份，合同约定：被告黄德毅按每米45元付被告刘国友施工费；施工中，被告黄德毅只负责施工所需的建筑材料，架子材料及搭架由被告刘国友负责，模板、项木、水平等材料、建筑工具及必要的安全用具由被告刘国友负责。被告刘国友承建该工程后告知被告刘逢业让其找人施工。被告刘逢业遂通知原告安装模板，每日工钱180元。原告于同年10月31日在被告黄德毅家三楼搭建木撑后安装模板时坠落受伤。被告刘国友因原告受伤另换他人做完工程，被告黄德毅已与被告刘国友结算并付清工程款，被告刘国友未与被告刘逢业、原告结清工程款。
一审法院审理认为：本案的争议焦点是：1、被告黄德毅、黄文秀与被告刘国友、被告刘逢业以及原告之间是什么性质的法律关系；2、对原告的损失，四被告是否应承担赔偿责任；3、原告的赔偿项目及标准是按农村户口标准还是按城镇居民标准计算，以及原告索赔损失构成。
1、关于被告黄德毅、黄文秀与被告刘国友、被告刘逢业以及原告之间是什么性质的法律关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一第规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告刘国友承接被告黄德毅、黄文秀的二层房屋加建工程后，组织人员进场施工，被告黄德毅、黄文秀按被告刘国友完成的工作支付报酬给被告刘国友。双方之间符合承揽的法律关系特征。因此，被告黄德毅、黄文秀与被告刘国友之间应为承揽关系。被告刘国友承接房屋加建工程后，即通过被告刘逢业组织原告等进场施工。被告刘国友提出其将模板工程发包给被告刘逢业施工，按每平方35元结算工程款，以及原告是被告刘逢业雇佣的辩解意见，因被告刘逢业予以否认，被告刘国友未能提供相应证据证实，该院对该辩解意见不予采纳。虽然原告是被告刘逢业通知到场施工，但被告刘逢业是按照被告刘国友的通知喊来原告等人员施工，在被告刘国友与被告刘逢业之间无证据证实是承揽关系的情况下，被告刘国友与原告之间形成事实上的雇佣关系，被告刘国友系雇主，原告为雇员。被告刘逢业与原告之间是工友关系。
2、关于对原告的损失，四被告是否应承担赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。本案中，被告刘国友无建筑资质，作为定作人的被告黄德毅、黄文秀在选任承揽人时没有查验，存在一定过失，依法应承担相应的赔偿责任。被告刘国友作为雇主，亦应承担相应赔偿责任，被告刘逢业不承担本案赔偿责任。鉴于原告明知楼层地面上堆放砖块，仍在没有相应安全防护措施的情况下从事高空作业，因其自行搭建的木撑不稳导致坠落受伤，本身具有一定过错，其对自身的损害后果应自行承担30%的责任，被告黄德毅、黄文秀承担20%的责任，被告刘国友承担50%的责任。
3、关于原告的赔偿项目及标准是按农村户口标准还是按城镇居民标准计算问题。从原告提供与房东签订的长期的并经相关行政部门备案的房屋租赁合同及村委会的证明来看，原告自2010年起在桂林从事安装模板的建筑工作，其虽为农业户口，所租凭房屋又座落于城中村，但属城镇范围。原告长期在城镇工作、生活，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，相关的赔偿费用的计算标准应按城镇居民的标准计算。对被告黄德毅、黄文秀、刘国友、刘逢业认为应当按照农业人口标准计算赔偿费用的辩解意见，该院不予采纳。关于原告索赔损失构成问题，《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013年度）根据2012年度统计数据制定，在该院审理期间印发，因此，本案原告的损失应根据上述规定计算。1、误工费，原告虽工作时每天收入180元，但属无固定收入，在其不能举证证明其最近三年的平均收入情况下，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，该院参照“建筑业”年平均工资38437元按住院和全休天数计算为15796元（38437元／年÷365天×150天）；2、护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案原告护理人员为其妻子陆某某，虽然原告提供其妻每天收入证明，但该证明不能确定其实际减少收入以及最近三年的平均收入，因此，本案护理费可以参照“居民服务和其他服务业”年平均工资28938元计算为2537元（28938元／年÷365天×32天）；3、住院伙食补助费1200元（40元／天×30天）；4、营养费，该院酌情确定为500元；5、伤残评定费700元；6、残疾赔偿金，按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算为42186元（21243元／年×10%×20年）；7、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，原告作为具有完全民事行为能力人，在进行高空作业时，没有采取任何安全防护措施，造成本案事故发生，其损害事实和损害后果的发生有过错，应免除侵权人的精神损害赔偿责任。综上，原告损失合计人民币62919元。综上所述，除原告对其损失自行承担30%外，被告黄德毅、黄文秀应赔偿原告损失的20%即12583元；被告刘国友应赔偿原告损失的50%即31460元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告黄德毅、黄文秀赔偿原告罗方向误工费15796元、护理费2537元、住院伙食补助费1200元、营养费500元、伤残评定费700元、残疾赔偿金42186元，以上共计62919元的20%即12583元；二、被告刘国友赔偿原告罗方向误工费15796元、护理费2537元、住院伙食补助费1200元、营养费500元、伤残评定费700元、残疾赔偿金42186元，以上共计62919元的50%即31460元；三、驳回原告罗方向的其他诉讼请求。本案案件受理费1995元，由原告罗方向负担1000元，被告黄德毅、黄文秀负担200元，被告刘国友负担795元。
上诉人刘国友不服一审判决，上诉称：1、上诉人刘国友与被上诉人刘逢业系承揽关系，一审法院认定刘国友与刘逢业之间属于雇佣关系与事实相违背。本案中刘国友与刘逢业达成口头协议，将建房工程中的全部模板工程（包括模板制作、搬运、安装、支护、拆模等），交由刘逢业承揽，按一平方米35元计算，刘逢业按照刘国友的要求承揽模板工程，以工作成果支付报酬，两者之间也没有人身依附关系，也没有很强的劳动时间限制，完全符合承揽的构成要件。2、上诉人刘国友与被上诉人罗方向没有直接的法律关系，两者之间并不是事实雇佣关系。上诉人仅要求刘逢业按约定完成工程，并没有具体指挥安排，工程款都是直接交付给刘逢业。而被上诉人罗方向是由刘逢业聘请的，工资每日180元是与刘逢业约定并由其支付，具体工作也是由刘逢业安排，具有人身依附性，可见刘逢业与罗方向应是雇佣关系，而不是工友关系。3、本案划分责任比例不当。被上诉人罗方向是一个完全民事行为能力人，有完全的自我保护防范意识，根据一审查明的事实，罗方向明知地面上堆放砖块，且从事高空作业没有采取相应安全措施的情况下，因其自行搭建的木撑不稳导致坠落受伤，其受伤主要由于本身原因造成，属重大过错。所以，对于被上诉人罗方向的摔伤，其自身应承担主要责任。而被上诉人刘逢业与罗方向系雇佣关系，也就应承担赔偿责任。一审法院判决上诉人承担50%赔偿责任明显过高。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决错误，请求本院：1、撤销原判，依法发回重审或改判上诉人按责任比例承担被上诉人的损失。2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人罗方向答辩称：1、一审判决查明和认定事实基本清楚，但责任划分显失公正。判决由受害人本人承担30%责任是不公正的，由于被上诉人罗方向因伤致残，没有经济收入，无钱交上诉费而放弃了上诉，请求维持一审判决。2、一审认定上诉人无建筑资质，属于违法承包房屋建筑工程，由于没有做好安全防护措施，导致被上诉人罗方向不慎坠落受伤致残，作为农民工的罗方向在施工过程中受伤，除本人故意造成的外，施工承包单位有不可推卸的责任，一审已判决由被上诉人罗方向负担30%责任，刘国友得到减轻责任的好处，但其还提出上诉，是无理纠诉，应予以驳回。
被上诉人黄文秀、黄德毅口头答辩称：1、被上诉人黄文秀夫妇作为定作人，对承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者造成自身损害，都不应当承担赔偿责任。2、一审判决受害人罗方向对造成自己的伤害承担30%的责任并无不当。根据黄文秀夫妇与上诉人刘国友签订的《私房建设合同》约定：“乙方（刘国友）必须始终确保安全施工，在施工期间因施工造成的安全事故由乙方（刘国友）负责，因此，本案黄文秀夫妇20%的责任应由刘国友承担。且受害人罗方向负责室内装修工程，不是建筑工程，不属于《建筑法》调整范围，黄文秀、黄德毅不存在定作、指示或选任的过失。3、一审法院根据原因力比例判决各自承担相应的赔偿责任，适用法律恰当，但被上诉人刘逢业也应承担一定的责任。综上所述，一审法院按比例判决各自承担相应的赔偿责任，适用法律基本恰当，但黄文秀夫妇20%的责任应该由上诉人刘国友承担，刘逢业也应承担一定的责任。由于被上诉人黄文秀夫妇考虑到受害人罗方向是在其建房时出的事，接受了一审判决所确定的责任，而未提出上诉。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘逢业口头答辩称：被上诉人刘逢业在本案中是个带班工人，与罗方向是工友关系，罗方向与刘国友是雇佣关系，上诉人提出与被上诉人刘逢业是承揽关系无相关证据证实，缺事实依据。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有如下争议：被上诉人罗方向与刘逢业是工友关系还是雇佣关系，刘逢业与刘国友是承揽关系还是雇佣关系，罗方向与刘国友是否存在事实雇佣关系。
上诉人对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人认为其与刘逢业是承揽关系，认为双方达成了口头协议，将其承包的建房工程的全部模板工程（包括模板制作、搬运、安装、支护、拆模等），以每平方米35元计算交由刘逢业承揽，符合承揽的构成要件；另认为罗方向是由刘逢业聘请的，刘逢业与罗方向应是雇佣关系，而不是工友关系，一审判决认定上诉人刘国友与罗方向是事实雇佣关系依据不足。上诉人没有提供新的证据。
被上诉人罗方向对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人罗方向对一审查明的事实无异议，没有提供新的证据。
被上诉人黄文秀、黄德毅对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人黄文秀、黄德毅对一审查明的事实无异议。但认为其作为定作人不存在定作、指示或选任过失，亦没有提供新的证据。
被上诉人刘逢业对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人刘逢业对一审查明的事实无异议，亦没有提供新的证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：上诉人刘国友承包被上诉人黄文秀、黄德毅的在原有二层住宅上加建二层的房屋加建工程后，通过被上诉人刘逢业找人施工，被上诉人刘逢业遂通知被上诉人罗方向等人安装模板，2012年10月31日，罗方向在被上诉人黄德毅家三楼搭建木撑后安装模板时坠落受伤。由于被上诉人罗方向受伤，上诉人刘国友更换了包括被上诉人刘逢业在内的工人，另请他人做完工程。该事实有一审时当事人提交的证据及上诉人刘国友二审庭审时的陈述证实。因此对于该事实本院予以确认。上诉人刘国友认为其已口头约定将模板工程发包给了被上诉人刘逢业，但未提供相关证据证实，依法承担诉讼的不利后果，其主张本院不予采信。
综上分析，一审认定事实属实，本院予以确认。
本案争议的焦点是：一、被上诉人罗方向与上诉人刘国友以及被上诉人刘逢业之间是何性质的法律关系；二、一审判决赔偿的责任划分是否正确。
本院认为：关于争议焦点一。上诉人刘国友在承揽黄德毅、黄文秀房屋加建工程后，即通过刘逢业组织被上诉人罗方向等人进场施工，在罗方向受伤后，上诉人刘国友单独决定更换刘逢业等人，另行组织他人继续施工完成工程。上诉人刘国友提出其是将模板工程转包给被上诉人刘逢业施工，按每平方米35元结算工程款，以及被上诉人罗方向是刘逢业雇佣的辩解意见，但未能提供相应证据证实，且刘逢业予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院对上诉人刘国友与被上诉人罗方向以及刘逢业的法律关系认定正确，本院予以确认。
关于争议焦点二。被上诉人黄德毅、黄文秀将房屋加建工程发包给无资质的刘国友，违反《中华人民共和国建筑法》关于发包建筑工程的强制性规定，在选任过程中存在一定过失，应承担相应的过错责任，其辩称受害人罗方向所负责的是室内装修工程，不是建筑工程，不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围。虽然被上诉人黄德毅、黄文秀的房屋是农村自建房，但其是在原有二层住宅房屋上加建二层房屋的工程，依法不属于农民自建低层住宅的建筑活动，根据《中华人民共和国建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，其理由不成立，一审法院综合全案酌定被上诉人黄德毅、黄文秀承担20%的赔偿责任并无不当；上诉人刘国友与罗方向形成事实上的雇佣关系，刘国友作为雇主，对雇员受害应承担相应的赔偿责任，鉴于被上诉人罗方向在没有相应安全防护措施的情况下作业，因其自行搭建的木撑不稳导致坠落受伤，本身具有一定过错，可以减轻雇主的责任；被上诉人刘逢业与罗方向是工友关系，无证据证实其在此次事故中存在过错，因此，一审法院确定其不承担本案的赔偿责任正确。综合全案，一审酌定上诉人刘国友承担50%的赔偿责任，被上诉人罗方向自行承担30%的责任划分得当。据此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1995元，由上诉人刘国友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 邓久发
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 杨炜玮