山东省威海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁10行终93号
上诉人（原审原告）曲新香，女，1965年1月22日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托代理人于洪强，威海经济新都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）威海市公安局经济技术开发区分局，住所地威海经济技术开发区五洲太阳城天琴园37号。
法定代表人姚为民，局长。
委托代理人姜艳娜，该局法制大队负责人。
委托代理人李岩，该局法制大队科员。
原审第三人夏艳莲，女，1970年10月11日出生，身份证号号码370633197010113224，汉族，住荣成市。
上诉人因治安行政处罚一�，不服威海经济技术开发区人民法院作出的（2015）威经技区行重字第２号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人曲新香及其委托代理人于洪强，被上诉人威海市公安局经济技术开发区分局（以下简称威海市公安局经区分局）的委托代理人姜艳娜、李岩到庭参加诉讼。原审第三人夏艳莲经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月18日夏艳莲与曲新香发生争执，经威海市公安局经区分局调查取证，认定夏艳莲打了曲新香脸部两巴掌的基本事实，并由威海市公安局环翠分局刑事科学技术室对曲新香的伤情进行鉴定，2014年9月24日作出的（2014）威公环法刑活字第295号鉴定书评定曲新香为轻微伤。威海市公安局经区分局于2014年9月25日对夏艳莲作出行政拘留五日并处罚款二百元�行政处罚，并于当日向其送达了（威公字）行罚决字[2014]00006号行政处罚决定书，且于当日向曲新香送达了上述决定书。2014年9月25日，威海市公安局经区分局向曲新香、夏艳莲送达了（威公字）鉴通字[2014]00004号行政鉴定结论通知书，告知双方对曲新香轻微伤的鉴定结论，均有申请重新鉴定的权利，该通知书中有曲新香、夏艳莲的签字捺印。后曲新香于2014年9月25日提出重新鉴定的申请，威海市公安局经区分局于2014年9月26日根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条之规定，对曲新香作出不予重新鉴定的通知书，并送达给曲新香。
曲新香于2014年9月30日、10月17日向威海市人民政府申请行政复议，2014年12月11日威海市人民政府作出威政复决字[2014]第77号、威政复决字[2014]第79号《行政复议决定书》，认为威海市公安局经区分局作出的公安行政处罚决定�不予重新鉴定通知书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。曲新香不服该行政复议决定，引本案之诉。
另查，对于曲新香主张的“撤销（威公经）鉴通字[2014]第00004号行政鉴定结论通知书并判决威海市公安局经区分局重新作出行政鉴定结论通知书的具体行政行为”的诉讼请求，已经经原审法院（2015）威经技区行初字第2号行政裁定书裁决，驳回该项起诉；后经威海市中级人民法院（2015）威行终字第31-1号行政裁定书裁定维持原裁定。
原审法院认为，本案系行政诉讼，曲新香向法庭提出三项诉讼请求，其中“撤销威海市公安局经区分局（威公经）鉴通字[2014]第00004号行政鉴定结论通知书，判决该局为曲新香送达鉴定意见书以及重新作出行政鉴定结论通知书的具体行政行为”的诉讼请求，已经经一审、二审裁决处置完毕，本案对�不再合并审理。故而，本案争议的焦点是：威海市公安局经区分局威公（经）不重鉴字[2014]第0001号不予重新鉴定通知书和（威公经）行罚决字[2014]第00006号行政处罚决定书是否合理。
对于第一个焦点问题。按照《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条的有关规定，只有在鉴定程序或鉴定结论有瑕疵的情况下才可启动重新鉴定程序。从本案情况来看，在公安部门调查夏艳莲涉嫌殴打曲新香案件的过程中，依据曲新香提交的住院病历、门诊病历、市立医院病历、诊断证明书等医学资料，交由威海市公安局环翠区分局刑事科学技术室进行鉴定，并将鉴定结果告知曲新香及夏艳莲；后对曲新香重新鉴定的申请进行了审查，亦将审查结果通知曲新香。上述程序符合法律规定，并无不当。曲新香所述鉴定意见明显依据不足，程序上亦有瑕疵的主张，仅为口头陈�，而无事实或证据支持，原审法院不能采信。同时，需要说明的是，曲新香对原鉴定结论不服申请重新鉴定系其法定权利，可在法定期间内提出，但亦同时提交证据证实鉴定程序违法或违反相关专业技术要求等，且有可能影响鉴定意见正确性等情况，否则无法审查其请求是否符合重新鉴定的条件，也无法真正启动重新鉴定的程序。故而威海市公安局经区分局依据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条作出威公（经）不重鉴字[2014]第0001号不予重新鉴定通知书，并无不当。曲新香请求撤销威海市公安局经区分局威公（经）不重鉴字[2014]第0001号不予重新鉴定通知书，及要求该局作出给予重新鉴定通知书的具体行政行为，原审法院不予支持。
关于第二个焦点。无论行政处罚或刑事处罚，必以事实为依据，以法律为准绳。本案双方当事人争议最大的事实�题是夏艳莲是否对曲新香实施了超过“打两个耳光”以外的违法行为，造成曲新香超过“轻微伤”以上的其他伤情。在本案庭审过程中，曲新香申请出庭的证人经法庭通知均未出庭，但在原审开庭中，夏某5及夏某4出庭接受了法庭及各方当事人的问询。从夏某5的陈述来看，其在庭审中明确表示并不在本案曲新香及夏艳莲争执的现场，其在公安部门的询问时也仅仅描述了夏艳莲之母与曲新香之间的争议，其证人证言与本案并无关联性；夏某4出庭陈述夏艳莲夫妇殴打曲新香的情况，但该证人证言为孤证，且与其他证人证言所述内容差距较大，在没有其他证据的情况下，认定夏艳莲有更为严重的违法行为证据并不充分，威海市公安局经区分局结合调查情况、证人证言等证据得出夏艳莲“打两个耳光”的事实，是符合目前证据的认定，并无不当。同时，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；……”，夏艳莲对曲新香造成了轻微伤的事实，威海市公安局经区分局对夏艳莲作出行政拘留五日并处二百元罚款的行政处罚，处罚适当，亦不符合刑事处罚的条件。至于，曲新香所述的案外人岳某也对其实施了殴打的行为，威海市公安局经区分局也应对其予以行政处罚的主张，超过了曲新香所主张具体行政行为的范围，在本案予以审查不当。综上，威海市公安局经区分局作出的（威公经）行罚决字[2014]第00006号行政处罚决定书事实清楚，程序合法，适用法律�确，曲新香请求撤销威海市公安局经区分局（威公经）行罚决字[2014]第00006号行政处罚决定书，判令该局重新作出对夏艳莲的具体行政处罚的具体行政行为，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、维持威海市公安局经区分局于2014年9月25日作出的（威公经）行罚决字[2014]第00006号行政处罚决定书的具体行政行为；二、维持威海市公安局经区分局于2014年9月26日作出的威公（经）不重鉴字[2014]第0001号不予重新鉴定通知书的具体行政行为。
上诉人曲新香不服原审判决，上诉称，2014年4月18日原审第三人夏艳莲与配偶岳某在上诉人居住村庄故意殴打上诉人，致上诉人身体多处受伤，后经被上诉人立案处理，认定案件系邻里纠纷只有原审第三人一人殴打上诉人，只对原审第三人作出行政处罚，这与事实严重不符。1、被上诉人没有依法履行职务导致作出错误处罚结果。原审庭审中上诉人已让两位证人出庭作证，经过庭审质证均可以证实上诉人的伤情是原审第三人与岳某所造成，且另有许多村民均在现场亲眼目睹。根据行政诉讼法规定，当事人在行政诉讼中的法律地位是平等的。被上诉人对夏某1、钟某所作的询问笔录一审法院在未经过对被询问人庭审质证的情况下，即认定被上诉人单方面所作的询问笔录合法有效，显系违背法律规定的举证、质证规则。2、一审法院违反行政诉讼法相关程序规定。根据行政诉讼法及其司法解释的规定，被上诉人作出的行政行为，经过威海市人民政府复议维持的，被上诉人与威海市人民政府应共同列为被告。本案一审法院违反法定程序，漏列当事人显系程序违法。3、被上诉人没有按照法定程序指定法医亲自对上诉人的身体实际伤情进行查验，没有依据完整的病案资料进行伤情鉴定，根据规定应当重新为上诉人作伤情鉴定。被上诉人作出的不予重新鉴定行政行为明显违法。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决；2、依法追加威海市人民政府为共同被告；3、依法改判撤销被上诉人作出的（威公经）行罚决字（2014）第00006号行政处罚决定书，责令被上诉人作出对原审第三人及其配偶的行政处罚的具体行政行为；4、依法撤销（威公经）不重鉴字（2014）00001号不予重新鉴定通知书的行政行为。
被上诉人威海市公安局经区分局答辩称，1、被上诉人依据夏艳莲、曲新香、岳某的陈述及证人证言、曲新香的门诊病历、曲新香的法医鉴定书等证据，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对夏艳莲处以行政拘留五日并处罚款二百元的处罚并无不妥。2、关于上诉�曲新香称其被夏艳莲、岳某夫妇打伤的问题。本案案发后，经调查了解在场的多位证人，证人之间对岳某是否殴打上诉人这一事实陈述不一致，并且没有其他证据予以佐证，故在没有充足的证据可以证明岳某殴打他人的情形下，被上诉人没有认定岳某有殴打他人的行为。3、关于上诉人曲新香的伤情鉴定问题。本案中，曲新香的伤情鉴定是由威海市公安局环翠分局刑事科学技术室依据曲新香提供的检材依法作出的，曲新香于2014年9月25日申请重新鉴定，被上诉人认为其申请并不符合《公安机关办理行政案件程序规定》，故而作出不予重新鉴定的决定。综上所述，本案事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚适当。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人夏艳莲未提交书面意见。
被上诉人威海市公安局经区分局向原审法院提交以下证据、依据证实被诉行政行为合法：1、查获经过；2、夏艳莲的询问笔录；3、岳某的询问笔录；4、曲新香的询问笔录；5、董某的询问笔录；6、钟某的询问笔录；7、夏某1的询问笔录；8、夏某4的询问笔录；9、夏某5的询问笔录；10、夏某的询问笔录；11、孟某的询问笔录；12、曲新香法医学活体检验鉴定书；13、曲新香住院病历；14、岳某的病历；15、董某的病历；16、夏艳莲的户籍证明；17、受案登记表；18、行政处罚告知笔录；19、行政处罚审批表；20、行政处罚决定书；21、行政拘留执行回执；22、行政拘留家属通知书；23、送达回执；24、罚款收据；25、被传唤人家属通知书；26、呈请鉴定聘请报告书；27、行政鉴定结论通知书；28、重新鉴定审批表；29、不予重新鉴定通知书；30、办案说明；31、行政案件权利义务告知书。经庭审质证，上诉人曲新香对上述证据的质证意见与一审期间一致，�强调上述证人证言均是虚假的，证人均不在场，都和夏艳莲家是亲戚；对上诉人有利的证据被上诉人均未提交。
原审法院重审期间，上诉人曲新香申请法院调取以下证据：1、公安部门调查的录音录像；2、威海卫人民医院病历；3、申请证人夏某1、钟某、夏某2、王某、徐某、夏某3出庭作证。原审法院向被上诉人调取证据1，被上诉人表示在执法过程中并未形成视频资料；原审法院向证据3中各证人送达了出庭通知书，但证人均未出庭接受质询；上诉人在原审庭审中自行提交证据2，经质证，被上诉人对其无异议。原审法院一审期间，上诉人申请证人夏某4和夏某5出庭作证，被上诉人、原审第三人对证人证言无异议。
经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见。经审理查明，2014年12月，曲新香以威海市公安局经区分局为被告向原审法院提起行政诉讼，要求撤销威海市公安局经区分局作出的（威公经）行罚决字（2014）第00006号行政处罚决定书、（威公经）鉴通字[2014]第00004号行政鉴定结论通知书及（威公经）不重鉴字（2014）00001号不予重新鉴定通知书，故原审法院认定“曲新香不服该行政复议决定，引本案之诉”不当，本院予以指正。此外，本院同意原审法院认定的其他事实。
本院认为，关于是否漏列被告的问题。新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日起实施，根据该法第二十六条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中，虽然被诉行政行为经过威海市人民政府复议，复议机关决定维持该行为，但曲新香于2014年12月以威海市公安局经区分局为被告针对被诉行政行为提起诉讼，此时新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》尚未实施，原审法院依据修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》确定威海市公安局经区分局为被告并无不当。故上诉人主张原审法院应当列威海市人民政府为共同被告、原审法院漏列当事人程序违法，理由不当，本院不予支持。
关于被诉不予重新鉴定通知书是否合法的问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条规定：“具有下列情形之一的，应当进行重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求，可能影响鉴定意见正确性的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定人故意作虚假鉴定的；（五）鉴定人应当回避而没有回避的；（六）检材虚假或者被损坏的；（七）其他应当重新鉴定的。不符合前款规定情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴�的决定，并在作出决定之日起的三日以内书面通知申请人。”本案中，上诉人在庭审中提交的住院病历、门诊病历、市立医院病历、诊断证明书等医学资料已在行政程序中提交给被上诉人，交由威海市公安局环翠区分局刑事科学技术室进行鉴定，故上诉人主张鉴定意见明显依据不足，理由不当；上诉人主张鉴定程序违法或违反相关专业技术要求可能影响鉴定意见正确性、鉴定人故意作虚假鉴定、检材虚假或被损坏，但在行政程序及诉讼程序中均未提交有效证据予以证实，故被上诉人依据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条的规定作出不予重新鉴定通知书，并无不当。
关于被诉行政处罚行为是否合法的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以�五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；……”。本案中，原审第三人夏艳莲殴打上诉人曲新香致轻微伤，事实清楚，证据充分，被上诉人对原审第三人处以行政拘留五日并处二百元罚款的行政处罚，适用法律正确，处罚适当。上诉人曲新香认为岳某也对其实施了殴打的行为，被上诉人应当对其予以行政处罚,并非本案审理对象，原审法院对此不予审理并无不当。
综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曲新香负担�
本判决为终审判决。
审 判 长 毕海燕
审 判 员 马树芳
代理审判员 宫凡舒
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 马芳坤