江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑终字第00332号
原公诉机关江苏省张家港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李学农（绰号犀牛），农民。2014年11月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人孙芹，江苏润商律师事务所律师。
原审被告人周天军，农民。2009年5月7日因犯贩卖毒品罪被常熟市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，2012年2月19日释放。2014年11月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
原审被告人汪德进，农民。2013年12月5日因犯赌博罪被浙江省临安市人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，2013年12月8日释放。2014年11月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
原审被告人付悦，农民。2007年4月23日因犯盗窃罪被江苏省溧水县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八千元，2013年6月25日释放。2014年11月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
原审被告人黄某甲，农民。2014年11月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
原审被告人金海燕，农民。2014年11月26日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2015年8月17日经张家港市人民法院决定，8月18日由张家港市公安局执行逮捕。现取保侯审。
江苏省张家港市人民法院审理江苏省张家港市人民检察院指控原审被告人李学农、周天军、汪德进、付悦、黄某甲、金海燕犯开设赌场罪一案，于2015年8月19日作出（2015）张刑初字第00336号刑事判决。宣判后，原审被告人李学农不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘一山出庭履行职务、上诉人李学农及其辩护人孙芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1.2014年11月23日至25日间，被告人李学农、周天军、汪德进、付悦、黄某甲、金海燕经预谋，在张家港市塘桥镇周巷村李王老蝴蝶巷17号开设赌场，供张某丙、陈某甲、刘某等人以“牛牛”的形式进行赌博，并从中抽头渔利人民币3万余元。
被告人李学农、付悦、黄某甲归案后，均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人李学农、周天军、汪德进、付悦、黄某甲、金海燕的供述，证人黄某乙、王某甲、王某乙、廖某甲、王某丙、阮某、王某丁、王某戊、张某甲、廖某乙、黄某丙、叶某甲、廖某丙、廖某丁、廖某戊、张某乙、包某某、程某、王某己、简某、张某丙、陈某甲、王某庚、肖某、刘某、蒋某甲、王某辛、李某、金某、曹某、陈某乙、蒋某乙、陈某丙、蒋某某的证言、电话记录、检查笔录、证据保全清单、扣押笔录及清单、照片、行政处罚决定书、收缴物品清单、曾被判刑的刑事判决书、释放证明书、案件查破经过、抓获经过、现场抓捕情况、户籍证明等证据证实。
2、2012年8月间，被告人周天军伙同范某、廖某己（均另案处理）在湖北省崇阳县天城七星路黄家巷徐某家门前场地开设赌场，供他人以“二八杠”的形式进行赌博，该期间被告人周天军及范某、廖某己非法获利共计人民币8万余元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人周天军的供述，证人范某、廖某己、陈某丁、沈某、付某、黄某丁、陈某戊、黄某某、徐某、赵某、廖某庚、叶某乙、郑某的证言及公安行政处罚决定书、搜查笔录、扣押清单、领条、在逃人员信息登记表、曾被判刑的刑事判决书、抓获经过、户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人李学农、周天军、汪德进、付悦、黄某甲、金海燕共同开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李学农、周天军、汪德进、付悦、黄某甲、金海燕均起主要作用，均系主犯。被告人周天军、付悦曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均应当从重处罚。被告人汪德进有前科，应酌情从重处罚。鉴于被告人李学农、付悦、黄某甲归案后均如实供述自己的罪行，被告人汪德进、金海燕、周天军均系自愿认罪，对被告人李学农、付悦、黄某甲均可从轻处罚，对被告人汪德进、金海燕、周天军均可酌情从轻处罚。据此，对被告人李学农、黄某甲均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人周天军依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人汪德进、金海燕均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人付悦依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人李学农犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；以被告人周天军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；以被告人汪德进犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；以被告人付悦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元；以被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；以被告人金海燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人李学农上诉称，原审判决量刑过重；案发当天收取的抽头渔利不能计入犯罪数额；其家境困难，请求法院从轻处罚。其辩护人提出，上诉人李学农认罪态度好、系初犯、偶犯、社会危害性小；本案案发当天被查获的抽头渔利不应计入犯罪既遂数额，请求法院从轻处罚并适用缓刑。
检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人、辩护人认为案发当天被查获抽头渔利不应计入犯罪既遂数额的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李学农伙同其他同案犯共同开设赌场，2014年11月25日被公安机关当场查获，其被当场查获的抽头渔利理应计入违法所得总额，且属犯罪既遂，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人认罪态度好、系初犯、偶犯、社会危害性小、家境困难，原审量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院依据上诉人李学农在共同犯罪中的地位、作用，充分考虑了法定及酌定的量刑情节作出的量刑并无不当，上诉人李学农在共同开设赌场中积极联系参赌人员及赌场工作人员，并为赌场工作人员发放工资，抽头渔利达3万余元，情节严重，社会危害性大，不符合适用缓刑的条件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李学农，原审被告人周天军、汪德进、付悦、黄某甲、金海燕共同开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李学农，原审被告人周天军、汪德进、付悦、黄某甲、金海燕均起主要作用，均系主犯。原审被告人周天军、付悦曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均应当从重处罚。原审被告人汪德进有前科，应酌情从重处罚。上诉人李学农，原审被告人付悦、黄某甲归案后均如实供述自己的罪行，均系坦白，均可从轻处罚。因原审被告人金海燕现已被取保候审，取保候审期间，其刑期应予顺延，原审被告人金海燕的刑期起止有误，应予更正。原审判决定罪、适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。对检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹理华
审 判 员 张 新
代理审判员 张正中
二〇一五年十月三十日
书 记 员 陆雅雯