新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民二终字第13号
上诉人（原审原告）：焦天福。
上诉人（原审被告）：郭建宏。
委托代理人：刘健，新疆盛业律师事务所律师。
上诉人焦天福与上诉人郭建宏农村土地承包合同纠纷一案，伊宁市人民法院于2008年12月14日作出（2008）伊民初字第1255号民事判决书。郭建宏不服提出上诉。本院于2008年10月19日作出（2008）伊州民终字第329号民事判决，撤销（2008）伊民初字第1255号民事判决，驳回了焦天福的诉讼请求。焦天福不服，于2008年11月6日向本院申请再审，本院审查后作出（2009）新民申字第666号民事裁定，驳回了焦天福的再审申请。焦天福又向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2012年3月7日作出（2012）新民监字第29号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年7月19日作出（2012）伊州民再字第60号民事裁定，撤销了伊州民终字第329号民事判决和（2008）伊民初字第1255号民事判决，发回伊宁市人民法院重新审理。伊宁市人民法院于2013年10月10日作出（2013）伊民初字第2684号民事判决，焦天福、郭建宏均不服，向本院提出上诉，本院受理后依法另行组成合议庭于2014年3月7日公开开庭进行了审理。焦天福、郭建宏及其委托代理人刘健到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
焦天福原审诉称：2007年3月17日，其与郭建宏签订了一份《土地承包合同》，其承包郭建宏土地930亩，承包期10年，承包费每年60000元。另双方约定，郭建宏必须保证其种地期间用水不少于三次，并提供给其住房3间，否则承担50000元违约金。但在合同履行期间，郭建宏未按约定履行供水义务，严重影响了其种植的胡麻的生长、发育和结果，致使减产达70%左右，损失共计124960.38元。而且在整个种植期郭建宏未提供3间住房，其已构成违约。其多次和郭建宏协商赔偿事宜未果。现诉至法院，请求判令：1、郭建宏赔偿其种植胡麻因缺水减收、绝收损失124960.38元；2、郭建宏因未按约定供水及提供住房3间，构成违约，要求郭建宏支付违约金50000元；3、郭建宏承担本案的评估费用2000元；4、郭建宏承担本案诉讼费。
郭建宏原审辩称：其与焦天福签订《土地承包合同》属实，但其是按850亩地收取承包费的。合同约定给焦天福的供水不少于三次，其已按此约定履行，有用水登记卡为证。焦天福种植胡麻产量减少，是由于焦天福在耕地时没有及时播种，致使耕过的土地水分被风干，胡麻出土时就长不好，而且中途焦天福自己通知水管站不要水。另外焦天福雇人浇水浇得不好，水都流走了。这些原因是焦天福自己造成的，才导致缺水，所以焦天福胡麻减产与其无关。至于合同约定的提供住房3间，其也提供了，有照片为证，焦天福要求提供标准的住房是不合适的。综上，其已按约定履行了全部义务，并没有违约，故不承担赔偿责任和违约责任，请求驳回焦天福的诉讼请求。
原审法院查明：2007年3月17日，焦天福与郭建宏签订了一份《土地承包合同》，约定：郭建宏将其在察布查尔锡伯自治县爱新舍里镇承包的土地转包给焦天福种植（土地面积按实际面积测量后，郭建宏免费给焦天福80亩土地使用）；土地承包期自2007年3月20日至2016年12月30日，承包期十年；土地从承包开始前五年，从2007年3月20日至2011年12月30日，土地承包费按每亩每年70元计算，后五年土地承包费每年按当年邻边土地承包费亩平均价计算，付款方式每年12月30日一次付清；土地承包期内，土地使用权归焦天福所有，焦天福有权种植各种农作物及林木等，并可以流转；土地承包期间，土地承包费及水费由焦天福承担，除此以外其他费用均由郭建宏承担，郭建宏给焦天福提供住房3间；在承包期间，每年所种农作物由郭建宏根据供水情况与焦天福协商种植农作物，在农作物生产期间，郭建宏保证所需用水不得少于三次，如郭建宏不按时供水，造成焦天福农作物受到的所有损失由郭建宏承担；在承包期内如出现不可抗拒的因素，造成焦天福利益受到损失，其损失费用全部由郭建宏承担。同年3月20日，双方又签订一份补充协议，约定：按实际丈量后，土地实际为850亩，前五年承包费每年60000元；焦天福种植林木，如在承包期满不能釆伐，需延期2年，郭建宏不得收取林木占地费用。另双方还约定违约金为50000元及焦天福在承包合同到期后享有优先承包权。上述合同签订后，焦天福按约定支付了郭建宏60000元承包费，郭建宏将930亩土地交给焦天福种植（实际土地面积850亩，加上郭建宏免费给焦天福使用的80亩，共930亩）。当年经双方协商，焦天福在该土地上种植了胡麻。自2007年5月焦天福开始用水浇地，截止同年6月17日，焦天福共计浇水是3次，时间及用水量分别为5月25日21739.13方，6月12日21739.13方，6月16日58333.333方。另焦天福在5月17日种植胡麻前浇地1次，用水量为3478方。上述四次用水量共计145289.593方。
2007年7月，焦天福以郭建宏未能按合同约定供水导致其所种植的胡麻大面积减产为由向原审法院提起诉讼，要求郭建宏进行赔偿。在诉讼过程中，对胡麻减产原因，焦天福要求委托相关部门鉴定。本院委托伊犁州农业局进行鉴定。伊犁州农业局接受申请后，委托伊犁州农业技术推广总站对焦天福种植的胡麻进行了田间鉴定。同年8月6日出具了鉴定报告，鉴定结论为：胡麻出苗较整齐，植株平均高度为36.25厘米，没有达到植株正常生长高度，田间测量产量为每亩23.26公斤，造成胡麻低产的主要原因是由于缺水所致。为此焦天福支付鉴定费2000元。同年9月4日，察布查尔锡伯自治县统计局出具证明，内容为：“2004年、2005年、2006年察布查尔县胡麻平均单产分别为62.9公斤、71.1公斤及45公斤”。2007年9月26日，伊犁州农业技术推广总站出具证明，内容为：“根据胡麻栽培技术要求，胡麻在整个生育期内需浇水3-4次，第一次在出苗后一个月浇，以后每隔15-20天浇水一次，亩用水量在60-80方”。2008年9月4日，伊犁州农业技术推广总站针对该证明又出具一份证明，对“亩用水量在60-80方”做了进一步说明，为“亩用水量在60-80方指的是每次每亩用水量不得少于60-80立方”。
2012年6月15日，察布查尔县统计局出具证明，内容为“经过我局农业统计于2007年和2008年农业统计年报数据核实，2007年爱新舍里镇没有种植油料作物胡麻，2007年全县种植胡麻面积8550亩，每亩平均单产为41.3公斤，特此证明”。
焦天福在使用该土地期间，郭建宏提供了3间房屋。另，在庭审中，双方均认可2007年胡麻的收购价为每公斤4.6元，双方对解除土地承包合同均无异议。
原审法院认为：焦天福与郭建宏在自愿的基础上签订的《土地承包合同》，内容不违反法律规定，系有效合同，双方应当按合同约定履行各自的义务。本案中，焦天福承包了郭建宏850亩土地，郭建宏又免费给焦天福使用80亩，焦天福实际承包土地面积为930亩，交纳承包费60000元。庭审中，双方均同意解除《土地承包合同》，对此予以支持。根据伊犁州农业技术推广站的鉴定报告，可以认定焦天福所种植的胡麻主要是因为缺水造成的减产。本案争议的焦点是：一、焦天福所种植的胡麻减产损失是否因郭建宏三次所需供水不足造成；二、损失的计算方式；三、郭建宏是否违约，是否应当承担违约责任。
针对焦点一，庭审中郭建宏虽然提供了焦天福3次用水的证据，但根据伊犁州农业技术推广站的证明，焦天福的实际用水量与胡麻生长期内所需用水量相比严重不足，郭建宏供水量远远不够胡麻生长期所需要的用水量，故不能仅仅以供水次数做为供水量的依据。郭建宏称是由于焦天福在耕地过程中耽误了时间、造成土地水分风干才导致缺水的辩称理由无依据，不予釆信。焦天福承包土地的目的是为了获益，而且进行了大量的投资，其在明知所种植的胡麻缺水时不可能要求停水，因此郭建宏提供的证人证言有瑕疵，不能真实反映客观事实，故对郭建宏称是焦天福自己要求停水的抗辩理由不予釆信。综上，由于郭建宏未按约定供水，致使焦天福所种植的胡麻因缺水减产，由此造成的损失郭建宏应当承担赔偿责任。
针对焦点二，根据察布查尔县统计局出具的证明，2004年至2007年，察布查尔县胡麻平均单产分别为62.9公斤、71.1公斤、45公斤及41.3公斤。种植农作物较为特殊，因地域、时间、气候等因素的变化对其均有影响，故只取一年的的亩产量进行认定明显不妥，应当根据历年该县胡麻的亩产量取连续三年的平均值作为胡麻正常生长情况下的亩产量较为合适，故焦天福要求取2005年至2007年亩产量平均值52.47公斤［（71.1公斤＋45公斤＋41.3公斤）÷3］作为其种植胡麻正常亩产量，予以支持。根据查明的事实及伊犁州农业技术推广总站的鉴定，焦天福实际亩产量23.26公斤、2007年胡麻的收购价为每公斤4.6元，焦天福种植930亩胡麻因缺水减产造成的损失为124960.38元［（52.47-23.26）×4.6×930］。故焦天福要求郭建宏赔偿损失124961.38元及鉴定费2000元的诉讼请求予以支持。
针对焦点三，根据双方签订的合同约定，郭建宏要给焦天福提供住房3间。双方在合同中并未约定所提供房屋的结构和要求，根据双方的陈述及提供的照片，郭建宏确已提供了房屋且焦天福在耕种期间所使用房屋确系郭建宏提供，郭建宏未违反该条约定，故焦天福以郭建宏未按约定提供房屋，要求郭建宏承担违约金50000元的主张，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除焦天福与郭建宏签订的土地承包合同；二、郭建宏于判决生效之日起十五日内赔偿焦天福损失124960.38元；三、郭建宏于判决生效之日起十五日内支付焦天福鉴定费2000元；四、驳回焦天福其他诉讼请求。案件受理费5830元，由焦天福负担2839元，郭建宏负担2991元。
宣判后，焦天福不服原审判决，向本院上诉称：1、按照合同约定，在胡麻生长期间，郭建宏保证农作物所需用水不得少于三次，但郭建宏只供了三次水。根据胡麻栽培技术要求，胡麻整个生育期需浇水3-4次，亩用水量60-80立方米，930亩胡麻按照最低60立方／亩计算，一次浇水需55800立方米的水，通过用水发票可计算出，只有一次供水是浇遍了930亩胡麻地，其他两次均没有供完胡麻所需用水，郭建宏没有按照约定供水，属违约行为；2、郭建宏向其提供的是他人遗弃的羊圈，没有按照合同约定提供住房，属违约行为；综上，郭建宏应依照约定承担50000元违约金的违约责任，原审判决郭建宏不承担违约责任是错误的，请求判令：撤销原审判决第四项，改判郭建宏承担违约金50000元；2、一、二审诉讼费由郭建宏承担。
针对焦天福的上诉请求和上诉理由，郭建宏答辩称：其已依照合同约定向焦天福提供三次用水及房屋，不构成违约，故不应承担违约责任。
郭建宏不服原审判决，向本院上诉称：1、其已向焦天福供应了四次水，依合同约定仅联系供应三次水，已履行了合同义务，但原审判决却自行理解为其应当供应足够的水量，超出了合同约定的内容，属于主观臆断，据此得出的判决结论是错误的；2、已有证据证明减少用水系焦天福造成的，并非其不为焦天福联系供水；3、察布查尔县统计局统计表明2007年当地胡麻亩产为41.3公斤，原审法院却采用前三年的平均数据，明显与当年实际产量的事实不符；4、焦天福承包土地，是一种经营行为，应当自行承担经营风险。其收取的当年承包费仅5万元，原审判决其向焦天福赔偿的经营损失远高于土地承包费，显失公平。请求判令：维持原审判决第一、四项，撤销原审判决第二、三项，改判其不承担赔偿责任。2、上诉费由焦天福承担。
针对郭建宏的上诉请求和上诉理由，焦天福答辩称：郭建宏理解的供水是供水次数不符合合同约定和合同解释。这个地原来是种油葵的，后改为了种胡麻，5月24日之前，种植油葵之前其浇了一次水，现只认可2007年6月12日至17日的这次浇水，这次供水中间有间隔，但是是一次供水，郭建宏没有给其足额供水。原审判决按照前三年的平均数据计算亩产是对的。
经本院审理，对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、郭建宏是否违约，是否应承担违约责任。2、郭建宏应否赔偿焦天福的损失，原审依据2005年至2007年三年平均产量计算亩产损失是否合理。
关于第一焦点：焦天福与郭建宏在自愿的基础上签订的土地承包合同，内容不违反法律规定，系有效合同。双方签订的土地承包合同第四条约定：“土地承包期间，土地承包费及水费由焦天福承担，除此以外其他费用均由郭建宏承担，郭建宏给焦天福提供住房三间；”第五条约定：“在承包期间，每年所种农作物由郭建宏根据供水情况与焦天福协商种植农作物，在农作物生产期间，郭建宏保证所需用水不得少于三次，如郭建宏不按时供水，造成焦天福农作物受到的所有损失由郭建宏承担；”该合同中并未对住房的状况作出明确约定，郭建宏向焦天福提供了房屋，焦天福也实际使用了该房屋，故焦天福关于郭建宏向其提供住房不符合合同约定，应承担违约责任的上诉理由不能成立。焦天福在上诉状中认可郭建宏向其供应了三次水，故焦天福关于郭建宏未按照合同约定供水，应承担违约责任的上诉理由也不能成立。其上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于第二焦点：双方签订的土地承包合同第五条后半段约定：“如郭建宏不按时供水，造成焦天福农作物受到的所有损失由郭建宏承担；”即郭建宏需按照胡麻需求水的时间供水，依据2007年8月6日伊犁州农业技术推广总站出具的鉴定报告：“造成胡麻低产的主要原因是由于缺水所致。”本案中，郭建宏未提供证据证明其三次供水是按照胡麻需求水的时间供水，故郭建宏应赔偿胡麻缺水给焦天福造成的损失。2007年当地一年的平均亩产不足以确定焦天福的损失，依据2005年至2007年三年平均产量计算亩产损失符合一般损失的计算规律，更为合理。郭建宏的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，焦天福预交1050元，由焦天福负担，郭建宏预交2839元，由郭建宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
代理审判员 杨 静
代理审判员 芦海龙
二〇一四年七月二日
书 记 员 蒋红梅