湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民再20号
上诉人（原审原告）湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部，住所地湘潭市岳塘区荷塘乡五爱村邓家组。
业主张孟其，男，1963年5月12日出生，汉族，浏阳市人，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人张玲，湖南同升律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵江林，女，1964年6月3日出生，汉族，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市（系张孟其之妻）。
被上诉人（原审被告）湖南兴华建设工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区葩金路3号。
法定代表人苏淦生，该公司董事长。
委托诉讼代理人官添女，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭子达，男，1966年1月26日出生，汉族，涟源市人，住涟源市。
原审第三人殷涌，男，1972年7月1日出生，汉族，住湘潭市。
委托诉讼代理人王亚林，湖南湘晋律师事务所律师。
委托诉讼代理人王羿，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部（以下简称万顺租赁部）诉被上诉人湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华建设公司）、彭子达、第三人殷涌租赁合同纠纷一案，岳塘区人民法院于2015年10月20日作出（2015）岳民初字第1867号民事判决,判决发生法律效力后。2016年2月3日岳塘法院作出（2016）岳民监字第2号民事裁定，决定再审。2017年1月18日作出（2016）湘0304民再1号民事判决，判决后，原审原告不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人业主张孟其、委托代理人张玲、赵江林及被上诉人兴华公司委托诉讼代理人官添女、被上诉人彭子达、原审第三人殷涌委托诉讼代理人王羿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原审被告兴华建设公司中标承接了本市富瑶天下•礼宾府8区土建及内水电工程项目。通过公司内部竞聘，由第三人殷涌进行项目内部承包施工，被告兴华建设公司与第三人殷涌签订《项目承包合同书》，双方约定兴华建设公司向殷涌收取1%的管理费，第三人殷涌从被告兴华建设公司领取了“湖南兴华建设工程有限公司富瑶天下•礼宾府项目部（无签约权）”的印章，后又自行刻制了“湖南兴华建设工程有限公司富瑶天下•礼宾府项目部”的印章。后将具体施工任务又交由严立军负责，被告彭子达通过严立军带资入场。2011年7月18日，原审原告万顺租赁部与原审被告彭子达经协商就建筑器材租赁达成共识，由原告向被告彭子达承建的“湘潭九华富瑶天下礼宾府”工程项目提供租赁包括钢架管、扣件、顶托在内的建筑器材，双方签订了一份建筑器材租赁合同，该合同甲方（出租方）为湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部，乙方（承租方）为湖南兴华建设工程有限公司富瑶天下礼宾府8区项目部，彭子达、彭子孝在乙方兴华建设公司富瑶天下礼宾府8区项目部法人代表一栏签字，严立军在保证人处签字，并加盖了名为“湖南兴华建设工程有限公司富瑶天下•礼宾府项目部”的印章。2011年8月13日至2011年10月31日原告陆续向富瑶天下•礼宾府项目部工地提供租赁物。被告彭子达支付了部分租赁费用并归还了部分租赁物。2013年2月5日被告兴华建设公司富瑶天下礼宾府项目部付给万顺租赁部180000元现金。2014年7月22日，被告彭子达以被告兴华建设公司代理人名义与原告就租赁费、器材遗失赔偿费达成《调解协议》，《调解协议》确认，截止到2014年7月15日，被告欠原告器材租赁费45783.68元，尚有钢架管997.8米、扣件6375套、顶托26套未归还，涉及赔偿费用43096.7元，两项费用合计88880.38元。在《调解协议》中被告彭子达同意于2014年7月25日前一次性向原告支付
35000元，如依协议按时足额履行付款义务，原告同意放弃其他费用的请求权。被告彭子达于同日向殷涌出示一份付款委托书，请求其在应付的工程款中代为支付35000元，由于其没有提交租赁合同原件，殷涌未付款。《调解协议》确定的付款期限到期后，被告没有向原告付款，原告遂向法院提起诉讼，提出如诉称之请求。
原审认为：原审被告兴华建设公司承接了富瑶天下•礼宾府8区工程项目，在本案中处于总承包人的地位，第三人殷涌通过竞聘，采取内部承包形式设立项目部，是该项目的实际施工人。原审被告兴华建设公司在本案中既是总承包人也是受益人，对项目部具有监督和管理的责任。被告彭子达和彭子孝不是被告湖南兴华建设工程有限公司的员工，为完成施工任务，在没有经过兴华建设公司富瑶天下礼宾府8区项目部授权委托下，以项目部法人代表的身份代表项目部与原告方签订租赁合同，同时严立军作为兴华建设公司富瑶天下•礼宾府项目部保证人在合同上签字，并加盖了项目部私刻的公章。其与原告签订《万顺建筑器材租赁合同》时没有代理权。原告按约定将租赁物送至被告富瑶天下•礼宾府项目部工地，租赁设备期间，兴华公司项目部还支付了180000元租赁费给原告，可以视为兴华建设公司富瑶天下礼宾府项目部对彭子达代理行为的认可。原告在履行租赁合同的过程中，其有理由相信原审被告彭子达和彭子孝、严立军是被告兴华建设公司项目部的负责人，印章真假对已经形成的租赁关系不产生影响，不能抗拒善意第三人。第三人殷涌为兴华建设公司内部承包者，富瑶天下礼宾府项目部系被告兴华建设公司设立的临时机构，不具有独立的法人资格，因此被告兴华建设公司应承担本次纠纷的付款责任。在承担付款责任后，可以向代理人追偿。由于被告彭子达在履行租赁合同期间及本案再审时均表示愿意承担付款义务，已经构成债的加入，可与被告兴华建设公司共同承担付款责任。被告兴华建设公司答辩称未与原告发生过建筑器材租赁关系、且没有证据证明建筑器材设备是用于该项目的辩解意见本院不予采纳。
经原审原告万顺建筑器材租赁部与被告彭子达核对，截止至2014年7月15日止，被告彭子达负责施工的项目尚欠租金45783.68元，尚有钢架管997.8米、扣件6375套、顶托26套未归还。其中租金45783.68元应由被告兴华建设公司与被告彭子达承担共同清偿责任，钢架管、扣件及顶托等租赁物由被告彭子达负责归还。原告要求由两被告支付拖欠的租金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。鉴于原审被告彭子达未实际履行《调解协议》，原约定以35000元结清双方租金欠款及赔偿费用失效。被告彭子达辩称只欠35000元租赁费的观点本院不予支持。因上述租赁物尚存于被告彭子达处，并未遗失，不具备赔偿条件，可予以返还，原告要求被告支付遗失钢架管、扣件赔偿款43096.7元的请求，本院不予支持。原告在签订合同时未尽到必要的审慎审查的注意义务，故也应承担一定的缔约过失责任。因此原告请求判令两被告向原告支付自2014年7月23日至2016年3月24日止的逾期付款违约金为54217元，并自2016年3月25日起至租金付清之日止以88880.38元为基数按每日千分之一继续计算违约金，增加请求判令两被告承担原告因聘请律师而支付的律师代理费7155元的诉讼请求本院不予支持。因原、被告之间形成的事实上的租赁关系因工程竣工已实际履行完毕，无需判决解除，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2015）岳民初字第1867号民事判决第一项；二、由原审被告彭子达在本判决生效之日起十日内向原审原告湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部支付器材租赁款35000元；三、由原审被告湖南兴华建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原审原告湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部支付器材租赁款10783.68元；四、由原审被告彭子达在本判决生效之日起十日内向原审原告湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部返还租赁物钢架管997.8米、扣件6375套、顶托26套，如有缺失按市场价折价赔偿；五、驳回原审原告湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3250元，由原审被告湖南兴华建设工程有限公司承担。
判决后，上诉人不服向本院提起上诉称：一、一审法院在租赁费用的判决中适用法律错误，判决错误。在一审判决中，法院已认定被上诉人湖南兴华建设工程有限公司承接了富瑶天下·礼宾府8区工程，是该工程的总承包人，也是该项目的受益人，被上诉人湖南兴华建设工程有限公司应承担租赁的付款责任。同时，一审法院也已认定被上诉人彭子达在租赁合同期间及再审一审时均愿意承担付款义务，构成了债的加入，可与被上诉人湖南兴华建设工程有限公司共同承担付款责任，但是，在判决主文中，又将付款责任进行拆分，由被上诉人彭子达承担租赁费中的35000元，由被上诉人湖南兴华建设工程有限公司承担租赁费中的10783.68元。该判决背离了债务加入的基本原则，适用法律错误。即使在认定被上诉人彭子达构成债务加入的情形下，也应当是判决被上诉人湖南兴华建设工程有限公司承担全部责任的前提下，由被上诉人彭子达对其中的35000元承担连带清偿责任，而不应当将付款责任进行直接分配。这样处理客观上剥夺了原告的执行选择权利，实质上造成了上诉人的权益无法得到维护。二、一审法院在租赁物灭失的情况下，判决被上诉人彭子达返还错误，依法应予改判。首先，被上诉人湖南兴华建设工程有限公司应当承担租赁责任是一个全面的责任，即包括支付租赁费、也应包括返还租赁物、承担租赁赔偿等，一审法院仅判决被上诉人彭子达单独承担责任错误。另外，上诉人租赁物交付给承租人发生在2011年，至今已有7年之久，在2014年达成《调解协议》时就已确认涉及赔偿费用为43096.7元。租赁物对于承租人来说，租赁物有的只是在工程建设时的使用价值，工程建设结束时租赁物的使用价值对承租人来说已无意义。一审法院错误判决被上诉人彭子达在十日内归还租赁物，如有缺失按市场价折价赔偿，这样的判决何来可执行性。三、被上诉人应当承担违约责任。被上诉人湖南兴华建设工程有限公司、彭子达在租赁合同履行过程中一再违约，拒不支付租赁费，上诉人在租赁过程中不存在过错，上诉人诉请被上诉人湖南兴华建设工程有限公司、彭子达承担逾期付款违约责任符合合同约定及法律规定，应得到支持。综上所述，请求二审法院公正处理本案，依法撤销一审判决，支持原告上诉请求。
被上诉人兴华公司辩称：一、答辩人不应当承担合同连带赔偿责任。根据我国《民法通则》第87条。债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，负有连带义务的每个义务人，都负有清偿全部债务的义务”的规定，连带责任的承担主要包括两种法律规定和双方当事人的约定。结合本案，合同双方并未就该合同责任承担上予以约定，上诉人要求答辩人承担连带责任有悖于法律规定。二、本案案由为租赁合同纠纷，非买卖合同纠纷，法院判决彭子达返还租赁物与法有据。根据合同法第212条。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁期间届满，承租人应当返还租赁物”的规定，并结合本案，上诉人的租赁物存于彭子达这处，并未遗失，彭子达根据合同约定应予返还。上诉人赔偿金的诉请应予以驳回。三、答辩人不承担合同违约责任。上诉人与彭子达、彭子孝、严立军签订的《万顺建筑器材租赁合同》时，彭子达、彭子孝、严立军既不是公司职员，也未得到公司的授权，合同加盖的印章为私刻印章，答辩人作为该合同外的第三方，合同中的条款对答辩人不具有法律效力，即答辩人无需承担合同违约责任。综上所述，一审法院认定事实正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人彭子达辩称：事因起源于2011年6月3日我承包了湘潭九华富瑶天下礼宾府8区H8、H9两栋6层楼房的土建泥工施工。而向原告方租赁了架管、顶杆等器材。(该合同是以发包单位湖南兴华建设工程有限公司富瑶天下礼宾府8区项目部部为乙方即承租方)。该项目发包单位是湖南兴华建设工程有限公司，项目负责人殷涌，该项目总承包人是严立军，我只是分包了土建泥工施工部分，该项目本只需要6个月左右可完工的，但一直因工程款项迟迟不到位，拖至今已五年多了还未验收结算。我连押金在内(押金46万元)应是126万余元至今未收到。本租赁架管器材一事早已就结算清，于2014年7月22日我与原告方达成调解协议，交由殷涌代为付款结清，但不知什么原因原告方没有与殷涌结算付款（本三方已当面说好的），造成今天的纠纷不得而解。现因该项目一直未进入验收结算付款，尚欠的工程款并不只是我一人，还有水电施工承包的款也未结算清，已向雨湖区法院九华巡徊法庭起诉追讨工程款。鉴于现实存在的状况，请求法院客观认定公正判决。
原审第三人口头述称：一审原审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人上诉。
本院在审理过程中，上诉人提供了新的证据。证据一，个体工商户基本信息登记和照片，欲证实，涉案的租赁器材没有存放在海娇商行；证据二，照片一张，欲证实海娇商行即彭子达经营的华达商行。
被上诉人兴华公司对证据一的质证意见为工商登记基本信息真实性无异议，关联性有异议，照片的三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的。对证据二的质证意见为三性均有异议。
被上诉人彭子达对证据一的质证意见为不是寄存在门面，而是在仓库；对证据二的质证意见为我原先开是子达百华批发部，接了这个工程后就没做了，地址也不是这里，是2栋103号。
原审第三人的质证意见与二被上诉人的意见一致。
被上诉人彭子达提供了新的证据。证据一，两张收款收据，欲证实涉案的租赁器材仍然寄存在他人仓库内。证据二，营业执照，欲证实海娇商行不是由其经营。
上诉人对彭子达提交的证据一的质证意见为三性均有异议，不能达到被上诉人的证明目的。对证据二的质证意见为营业执照只反映2001年其经营情况，不能证明原华达商行不是海娇商行的事实。
被上诉人兴华公司与原审第三人对两份证据均无异议。
被上诉人兴华公司与原审第三人未提供新的证据。
本院对上诉人所举证据审查认为，证据一的真实性符合法律规定，但与本案无关联性，本院不予采信；证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院不予采信。
本院对被上诉人彭子达所举证据审查认为，证据一的真实性、合法性、关联性均符合法律规定，本院予以采信。证据二的真实性符合法律规定，但与本案无关联性，本院不予采信。
本院查明的事实与原审一致。
另查明：2017年4月12日，被上诉人彭子达已返还上诉人租赁钢架管854米，扣件287套，顶托3套。
本院认为：本案的争议焦点：一、本案被上诉人彭子达是否构成债的加入是否应承担责任；被上诉人兴华公司中标承包了本市富瑶天下•礼宾府工程后，将项目承包给原审第三人殷涌，殷涌将具体施工任务交给严立军，被上诉人彭子达通过严立军承接部分工程，2011年7月18日，上诉人与湖南兴华建设工程有限公司富瑶天下•礼宾府8区项目部签订建筑器材租赁合同，彭子达、彭子孝在合同法人代表一栏中签名，严立军在保证人处签名。合同签订后，上诉人向彭子达承接的工地提供了租赁物，2014年7月22日，被上诉人彭子达以兴华公司代理人名义与上诉人签订了《调解协议》，彭子达同意在2014年7月25日前一次性支付上诉人35000元，由此可见上诉人的建筑器材用于被上诉人彭子达所承接的项目中，该器材的使用和管理也是彭子达，且彭子达个人无论是在租赁合同履行期间，还是在本案的审理过程中均愿意承担付款义务，已构成债的加入，故应承担相应的付款责任。二、丢失的租赁器材如何计价赔偿。上诉人于2011年7月18日与湖南兴华建设工程有限公司富瑶天下•礼宾府8区项目部签订的建筑器材租赁合同其中第六条约定：租金及丢失各项配件成本价收取标准：器材名：钢管。单位：米。成本价（元）：20.00。租金（元/m、套/天）：0.012。器材名：十字扣。单位：套。成本价（元）：7.00。租金（元/m、套/天）：0.007。器材名：对节扣。单位：套。成本价（元）：7.00。租金（元/m、套/天）：0.007。器材名：万向扣。单位：套。成本价（元）：7.00。租金（元/m、套/天）：0.007。器材名：顶杆700#。单位：套。成本价（元）：25.00。租金（元/m、套/天）：0.05。器材名：顶杆600#。单位：套。成本价（元）：20。租金（元/m、套/天）：0.03。……。该条款已对丢失的器材作了明确的约定，虽该合同签订的主体不妥，但就其内容来看，符合法律规定，也符合当时的市场行情，且上诉人已按该合同履行完毕，故作为租赁器材的实际使用及管理人彭子达，应按该条款赔偿丢失的租赁器材，根据双方于2017年4月12日最后一次对租赁器材的对账，丢失钢架管为143.8米，扣件6088套，顶托23套，被上诉人彭子达应对丢失的器材进行赔偿，该款为45952元（钢架管143.8米×20元/米=2876元，6088套×7元/套=42616元，23套×20元/套=460元）。
综上所述，上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持，原审查明的事实基本清楚，但对丢失的租赁器材处理不当。根据依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民再1号民事判决书第一、二、三、五项；
二、改判湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民再1号民事判决书第四项为由被上诉人彭子达在本判决生效后十日内支付上诉人湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部丢失的租赁器材赔偿款45952元。
本案一审案件受理费3250元，由湖南兴华建设有限公司承担。二审案件受理费3250元，由上诉人湘潭市岳塘区万顺建筑器材租赁部承担1625元，由被上诉人彭子达1625元。
本判决为终审判决。
审判长 冯海燕
审判员 刘 文
审判员 何 翔
二〇一七年八月十日
书记员 吴慧娟
附本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
……
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百二十二条承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……