浙江省舟山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙舟商终字第87号
上诉人（原审被告）上海亿洲航道工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇沪南路9845-9849号（单元）12幢401室。
法定代表人陈仕能，总经理。
上诉人（原审被告）陈仕能。
上述两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）郭靖祎，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包明华。
委托代理人（特别授权代理）顾兆川。
上诉人上海亿洲航道工程有限公司（以下简称亿洲公司）、陈仕能为与被上诉人包明华民间借贷纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2013）舟定金商初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年8月18日，两上诉人共同委托代理人郭靖祎、被上诉人包明华及其委托代理人顾兆川到庭并接受询问。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年10月19日，亿洲公司向包明华借款500万元，并指定包明华把500万元借款汇入上海联悦实业有限公司账户，借款用途为归还10月19日交通银行到期贷款；借期为2012年10月19日至2012年10月25日，逾期按月息4%计息，从借款日起算；陈仕能对上述借款承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起，至借款还清日止。担保范围及于所有借款本息，出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。当日，亿洲公司出具借条一份并在借条的借款人处盖章，陈仕能分别在亿洲公司的法人代表栏和担保人栏处签名。借条出具当日，包明华按约将500万元汇入上海联悦实业有限公司账户。之后，亿洲公司与陈仕能未按约定归还上述借款本息。2012年11月21日，包明华和陈仕能以及案外人贡伟良签署了会议纪要一份，其中与本案有关的记载如下：“联悦公司股权转让及房产转让总计肆仟万元（包明华应得2000万元，陈仕能应得2000万元），鉴于贡伟良已支付贰仟伍佰万元至联悦公司用于偿还银行贷款，房产贡伟良需要支付的壹仟伍佰万元扣除房屋转让时贡伟良垫付的税费、联悦公司贷款利息、淮海中路701号租赁押金、12.11-13.1月租金、12／11／21止联悦公司资金余额等共计2030564.90元。因此，贡伟良应该支付给包明华8984717.55元，支付给陈仕能3984717.55元，鉴于陈仕能同意借包明华伍佰万在此抵扣，贡伟良应支付包明华12969435.10元，陈仕能还应支付包明华1015282.45元。”上述会议纪要签署当日，贡伟良支付给包明华1184700元，在本案审理中，陈仕能与亿洲公司认可该款系贡伟良支付其应支付给包明华的上述3984717.55元中款项，尚余280万元贡伟良至今未付。2013年2月5日，案外人陈凯武受亿洲公司法定代表人陈仕能委托向包明华转账100万元，在本案审理中，陈仕能与亿洲公司陈述该款系支付陈仕能应支付包明华的款项。另查明，2012年11月23日，贡伟良出具给包明华“函”一份，内载明：“根据2012年11月21日的上海联悦实业有限公司股东会议纪要，本人应代陈仕能支付给你3984717.55元，因陈仕能于2012年10月10日向本人的公司（上海佳皓国际贸易有限公司）借款人民币2800000元，经与陈仕能协商，陈仕能同意此款2800000元在转让联悦公司与淮海中路房产的支付给他的转让款中抵扣，故本人实际只能代陈仕能支付1184717.55元整。”再查明，为本案诉讼，包明华支付了案件代理费4万元。
原审法院认为，2012年10月19日，亿洲公司向包明华借款500万元以及陈仕能对该借款予以连带责任担保的事实，各方均无异议，该院予以认定。该借款和担保行为未有无效或被撤销情形，应为合法有效，各方均应按约履行。本案的主要争议焦点是：2012年11月21日会议纪要中涉及的500万元抵扣行为是债务转移给贡伟良和陈仕能，还是债务由贡伟良和陈仕能代为履行。对此，包明华认为系贡伟良和陈仕能代为履行，陈仕能与亿洲公司认为系债务转移。该院认为，债务转让与由第三人履行合同的区别在于：1、在债务转移的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人替代。债务转移在性质上并不消灭债务，仅仅是将原债务转移到新债务人，一旦发生债务转让，原债务人就不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。2、由第三人履行的合同中的第三人不是合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人；第三人仅履行合同所规定的部分义务，而不是债务人的全部义务，且该义务不应超出合同明示的范围，未在合同中明示的，对第三人不产生约束力；第三人不按合同履行债务时，不向债权人承担违约责任。分析本案，会议纪要中未明确亿洲公司将脱离债务关系，以及陈仕能将不再承担担保责任，陈仕能与亿洲公司的债务人地位由贡伟良替代等重要事项。反之，贡伟良在会议纪要中确定的义务仅仅是将其应支付给陈仕能的3984717.55元直接支付给包明华，会议纪要中未明确履行期限，以及原先约定的借款利息和担保约定如何处理等事项，并没有确定亿洲公司和陈仕能对包明华应履行的全部义务均由贡伟良和陈仕能履行。因此，在本案各方存在明确债权债务关系，而又不能明确确定2012年11月21日会议纪要中涉及的500万元抵扣行为是债务转移给贡伟良和陈仕能的情况下，应当认定该抵扣行为系属于第三人代为履行。据此，贡伟良和陈仕能未能代为履行的债务，亿洲公司仍应按照借条的约定承担偿还责任，陈仕能也应按照借条的约定承担担保责任。本案各方约定借款月利率为4%，已超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍，超过的部分无效，该院按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算本案借款利息。因本案未约定借款本息的归还顺序，根据包明华请求，该院确定贡伟良支付的1184700元和亿洲公司归还的100万元均优先支付利息。经计算，至2013年2月6日，亿洲公司应归还包明华的借款本金为3100805元。根据约定和包明华的请求，该院确定上述本金由亿洲公司继续按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍支付利息至借款还清之日。包明华主张案件代理费4万元，该费用事实发生，且收费未违反相关规定，本案各方在借款时对该费用有明确约定，故对包明华的该诉讼请求予以支持。根据约定，陈仕能对上述借款本息和案件代理费均应承担连带偿还责任，但陈仕能承担保证责任后，有权向亿洲公司追偿。案经调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百一十条和《中华人民共和国担保法》第十八条，第三十一条之规定，判决上海亿洲航道工程有限公司在判决生效之日起十日内归还包明华借款本金3100805元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利率，支付上述本金自2013年2月6日起至借款付清之日止的利息；上海亿洲航道工程有限公司在判决生效之日起十日内支付包明华案件代理费40000元；陈仕能对上述第一、二款上海亿洲航道工程有限公司的义务承担连带偿还责任。陈仕能承担保证责任后，有权向上海亿洲航道工程有限公司进行追偿。案件受理费34268元，财产保全费5000元，合计39268元，由包明华承担4268元，上海亿洲航道工程有限公司和陈仕能共同承担35000元。
宣判后，亿洲公司、陈仕能不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。二、一审对证据效力认定错误。三、一审法律适用错误。一审两份询问笔录（2013年12月2日和2014年3月5日），内容为双方代理人前往法庭要求自行调解，法庭同意调解并扣除一个月审限，该两份笔录上诉人代理人均不知情，签字也非上诉人代理人所签。一审受理日期为2013年7月5日，判决日期为2014年4月7日，审理期限为9个月零2天。即使扣除2个月，也超过一审6个月的法定审理期限。一审判决送达也违反了及时送达的规定。故认为一审超期审理程序严重违法，并且冒用上诉人代理人签名，严重损害上诉人合法权益，故请求撤销原判，发回原审法院重审。
被上诉人包明华答辩称：一、本案判决认定事实清楚。二、原审判决适用法律正确。一审当时一直处于调解之中，法庭也电话问过被上诉人审限延长，对法庭询问对方调解及签字情况不了解。
本院认为，关于原审程序问题，原审法院扣除审限的两份询问笔录上，上诉人委托代理人的签名均非其本人所签，二审中上诉人对该签名也不予认可。同时，原审审理用时逾9个月，扣除2个月审限仍超出法定审限。本院审查后认为，原审严重违反法定程序可能影响案件正确判决，上诉人上诉理由成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下
一、撤销舟山市定海区人民法院（2013）舟定金商初字第54号民事判决；
二、发回舟山市定海区人民法院重审。
二审案件受理费34268元退还上诉人上海亿洲航道工程有限公司、陈仕能。
审 判 长 罗邦良
审 判 员 熊俊杰
代理审判员 冷海波
二〇一四年八月十九日
代书 记员 钱 静