福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第584号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某某，男，1958年7月3日出生于仙游县。
辩护人陈新云，福建升恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1967年2月8日出生于仙游县。
上诉人（原审被告人）邱某某，男，1951年9月6日出生于福建省仙游县。
辩护人曾建峰，福建众益律师事务所律师。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人苏某某、杨某甲、邱某某犯非法经营罪一案，于二〇一四年十月十六日作出（2014）仙刑初字第208号刑事判决。原审被告人苏某某、杨某甲、邱某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月4日至10月28日期间，被告人苏某某、杨某甲、邱某某在未经仙游县动物卫生监督所检验检疫的情况下，在某某镇某某村养猪场等处私下合伙屠宰生猪，并在自己的摊位上销售给顾客。其中，被告人苏某某非法销售猪肉金额为6.3426万元（人民币，下同），被告人杨某甲非法销售猪肉金额为5.81075万元，被告人邱某某非法销售猪肉金额为6.43365万元。原判另查明，2013年11月18日，被告人邱某某主动向仙游县公安局投案。2013年10月28日，被告人苏某某、杨某甲因本案被刑事拘留，于2013年11月13日变更为取保候审，期间被羁押17日。
原判认定上述事实的证据有现场照片、现场检查笔录，记账笔记本、仙游县动物卫生监督所出具的证明、仙游县公安局治安管理大队出具的到案经过说明、仙游县价格认证中心出具的价格证明，证人杨某乙、徐某某、王某的证言，被告人苏某某、杨某甲、邱某某的供述等证据证实。
原判认为，被告人苏某某、杨某甲、邱某某伙同他人，违反国家规定，私设生猪屠宰场，非法从事生猪屠宰、销售活动，销售额共计人民币18.587万元，其中：被告人苏某某非法销售额为6.3426万元，被告人杨某甲非法销售额为5.81075万元，被告人邱某某非法销售额为6.43365万元，情节严重，其行为侵犯市场管理秩序，均已构成非法经营罪，系共同犯罪。鉴于被告人邱某某案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可予从轻处罚；被告人苏某某、杨某甲案发后能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。因本案犯罪情节恶劣，不宜对三被告人适用缓刑。据此，根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人杨某甲、上诉人苏某某及其辩护人、上诉人邱某某及其辩护人均提出，上诉人苏某某、杨某甲、邱某某并非共同犯罪，原判量刑偏重，应当对三上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人杨某甲、苏某某、邱某某犯非法经营罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人杨某甲、苏某某、邱某某的亲属分别代各上诉人向本院预交罚金25000元、25000元、15000元。
本院认为，上诉人苏某某、杨某甲、邱某某，违反国家规定，私设生猪屠宰场，非法从事生猪屠宰、销售活动，销售额共计人民币18.587万元，其中：上诉人苏某某非法销售额为人民币6.3426万元，上诉人杨某甲非法销售额为人民币5.81075万元，上诉人邱某某非法销售额为人民币6.43365万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于本案并非共同犯罪的诉、辩意见，经查，三上诉人共同雇佣他人运输、屠宰生猪，已构成共同犯罪。之后各自销售生猪肉并不影响共同犯罪的认定，但三上诉人各自销售的数额可作为量刑情节予以考虑。鉴于三上诉人归案后认罪态度较好，在二审期间缴纳罚金，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚，但对三上诉人适用缓刑的诉、辩意见不予采纳。据此，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省仙游县人民法院（2014）仙刑初字第208号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年十月九日起至二〇一五年四月二十一日止）。
三、上诉人（原审被告人）杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年十月九日起至二〇一五年四月二十一日止）。
四、上诉人（原审被告人）邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年十月九日起至二〇一五年四月八日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董金勇
审 判 员 林越峰
代理审判员 毛乃木
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 黄梅珠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。