南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2014)鼓民初字第5334号原告李伟，男，汉族，1981年8月10日生。委托代理人马红君，南京市鼓楼区法律援助中心法律工作者。被告南京大自然村餐饮有限公司，住所地南京市鼓楼区云南北路79号。法定代表人颜文山，总经理。被告南京大自然村餐饮有限公司第一分公司，住所地南京市建邺区奥体大街177号一层102室。负责人周云，总经理。两被告共同委托代理人张驰，江苏普善律师事务所律师。原告李伟诉被告南京大自然村餐饮有限公司（以下简称大自然村餐饮公司）、南京大自然村餐饮有限公司第一分公司（以下简称第一分公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李伟及其委托代理人马红君，被告大自然村餐饮公司、第一分公司的共同委托代理人张驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李伟诉称，原告自2014年4月19日起在第一分公司从事总经理（店长）工作，每月工资为12000元。被告一直未与原告签订劳动合同，并且没有为原告缴纳社会保险，原告多次催促被告均无果。工作期间，被告制定了全员营销方案，规定了店内和网上营销提成比例。到2014年8月底，被告应当支付原告的店内提成10305元，网上营销提成另计。2014年9月1日，被告作出开除通知，将原告开除。原告遂提起劳动仲裁，但仲裁委未在法定期限内作出受理决定。原告遂诉至法院，请求判决确认两被告支付原告2014年6月至8月工资36000元（12000元/月×3月）、法定节假日工资3310元（12000元÷21.75×300%×2天），并给付未签订劳动合同期间双倍工资42000元（12000元/月×3月+6000元），补缴工作期间社会保险，违法解除劳动合同的赔偿金24000元（12000元/月×2月），工作期间业务提成10305元。被告大自然村餐饮公司、第一分公司辩称，原告在第一分公司工作，劳动合同未签订系因原告自己不愿意签，不是公司不愿意与原告签合同。被告从事餐饮业，人员流动大，大部分员工不愿意交保险，原告入职时被告已与原告沟通，确认原告自己不愿意交保险。原告的工资基数连社保在内是5000元，被告已将该连社保在内的钱都发给原告了。原告要求的双倍工资，应按他的工资基数5000元来计，原告最后一个月工作11天，未达半个月，故不应算半个月。被告愿意支付赔偿金，但原告主张的计算基数和方式都有问题。对于原告要求支付业务提成无相应依据，因为营销方案并没有实际实施，充卡提成已经发给原告了，故没有还没发放的奖金。经审理查明，2014年4月2日，原告填写自然村各直营店员工应聘（档案）登记表一份，申请在被告第一分公司处工作。该表下端有“确定的薪资待遇（含保险），没有异议”等印刷文字，文字右端本人签名栏有原告签名。2014年4月19日开始，原告在被告处工作，任第一分公司总经理（即该店店长），至2014年9月1日第一分公司向原告发出开除通知。工作期间，双方未签订劳动合同。开除通知载明的开除事由为原告长期不愿签劳动合同。原告任职期间，被告方向原告发放了2014年4月工资2000元、5月工资4955元、卖卡提成300元、介绍员工提成1000元。审理中，被告方提供第一分公司2014年4月至8月工资表，显示原告应发合计均为5000元，4月、5月的工资表上有原告签名，此后均为空白。原告质证认为，上述工资表属实，但原告仅认可4月的工资表，5月发工资时是被告方先将工资打入原告账户，才让原告签字的，原告认为收到的4955元仅为被告方给予原告的生活费，此后因为被告方一直给原告4955元，原告就没签。原告主张其每月工资12000元，虽与被告方无书面约定，但该标准已由大自然村餐饮公司法定代表人颜文山口头同意，并为此举证其与颜文山的谈话录音一份，录音的主要内容为原告向颜文山追要拖欠的工资，双方在谈话中颜文山表示如果原告继续干并带来效益就同意按照12000元给原告发工资，原告表示此前被告就同意按照12000元发放工资，双方各执一词，未最终取得一致意见。被告方对录音的真实性不持异议，但抗辩被告方并未同意过按12000元/月标准向原告发放工资，双方曾谈过在原告业绩达到一定标准后给予原告奖励，但就业绩标准双方一直未协商成功，谈话录音不能证明原告的主张。原告主张被告扣发其业务提成10305元，并提交颜文山签名的全员营销方案一份以及抬头为自然村奥体店的补打结账单若干。原告主张其提供的补打结账单均为其本人介绍客户到店消费的记录，原告依据全员营销方案共应获得业务提成10305元。被告质证认为全员营销方案是原告提出的，颜文山确实签字同意了，但并未在店内实施，原告提交的补打结账单是否为其本人承揽的业务也不能确定。审理中，原告陈述其岗位是总经理，并不专门负责订餐，结账单可以一式两份打出来，一份给客人，一份可以由订餐人员保管。原告主张其曾就订餐提成每月向会计递交销售明细造表，但遭到会计拒收。原告未举证证明其主张的上述订餐业绩已按照全员营销方案的规定在预订台登记，并由收银员统计入消费额及提成。2014年10月8日，原告向南京市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定，遂原告向本院提起诉讼，请求判如所请。上述事实，有双方当事人的陈述，原告提供的开除通知、银行账户交易明细、全员营销方案、谈话录音、补打结账单、劳动仲裁申请书、仲裁申请时间确认书，被告提供的员工应聘登记表、工资表，以及本院庭审笔录等证据证实。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告的工资基数问题，本院认为，原告主张其每月工资为12000元，但根据原告提供的其与被告公司总经理颜文山的谈话录音，双方就原告的工资基数存在争议，原告虽在录音中多次提及每月工资12000元，但颜文山并未无条件认可。原告也未能就大自然村餐饮公司、第一分公司作为用人单位对其主张的工资标准予以确认举证证明。因原告对其主张未能举证加以证明，应承担举证不能的不利后果。结合被告提供的工资表，应认定原告的每月工资为5000元。故被告应向原告支付6月至8月工资15000元（5000元/月×3月），以及法定节假日工资1379元（5000元÷21.75×300%×2天）。此外，原告主张工作期间业务提成10305元，虽然举证了全员营销方案及补打结账单，但并未举证其主张应获得提成的个人业务已按照全员营销方案的规定在预订台登记，并由收银员统计入消费额及提成。因此，对原告主张补打结账单均为其本人完成业务且应获得提成的意见，本院不予采信。原告主张被告方应给予其工作期间业务提成10305元的诉讼请求，本院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2014年4月19日起在被告处工作，已与被告形成事实劳动关系。被告一直未与劳动者签订劳动合同，故原告主张给付未签劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院予以支持，但应以每月工资5000元为基数计算未签订劳动合同双倍工资，自2014年5月19日起至2014年9月1日止，即17167元。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当依照法律规定解除劳动合同，而违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照双倍补偿金的标准支付赔偿金。本案中，被告自招用原告之日起，双方已形成事实劳动关系，被告方未能证明存在法律规定的可以解除劳动合同的情形，故被告方系违法解除劳动合同，应当向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。原告在职期间每月工资为5000元，因原告自入职至劳动关系解除期间不满六个月，故被告应向原告支付经济赔偿金5000元（5000元/月×0.5个月×2）。社保缴纳并非人民法院案件受理范围，故对于原告主张的社保缴纳问题，本院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告南京大自然村餐饮有限公司、南京大自然村餐饮有限公司第一分公司于本判决生效之日起十日内支付原告2014年6月至8月工资15000元、法定节假日工资1379元、未签订劳动合同赔偿金17167元、违法解除劳动合同赔偿金5000元，共计38546元；二、驳回原告李伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈 欣人民陪审员  何宁海人民陪审员  周俭司二〇一五年四月七日见习书记员  赵晶晶