湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第00722号
上诉人（原审原告）陈某甲，女，1963年4月7日出生，汉族。
委托代理人邓文武，上海协力（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈某乙，男，1960年2月25日出生，汉族。
委托代理人舒蓉月，湖南人和人律师事务所律师。
委托代理人袁唯，湖南人和人律师事务所律�。
上诉人（原审被告）陈某丙，男，1952年12月2日出生，汉族。
委托代理人舒蓉月，湖南人和人律师事务所律师。
委托代理人袁唯，湖南人和人律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陈某丁，男，1957年9月2日出生，汉族
委托代理人舒蓉月，湖南人和人律师事务所律师。
委托代理人袁唯，湖南人和人律师事务所律师。
原审第三人陈某戊女，1941年6月19日出生，汉族。
原审第三人陈某己，男，1945年6月11日出生，汉族。
原审第三人陈某庚，女，1955年2月17日出生，汉族。
上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙因与被上诉人陈某丁、原审第三人陈某戊、陈某己、陈某庚继承纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某甲与陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某庚系同胞兄弟姐妹，其父亲陈财与母亲殷世经于1951年12月结婚，陈某戊、陈某己系其父亲陈财与前妻生育的婚生子女，与殷世经未形成扶养关系。陈财系长沙铁道学院的离休干部，于1989年开始与殷世经居住在长沙铁道学院分配的××××路××号××栋××房，系单位公房。陈财于1994年1月7日去世，1995年9月15日殷世经按照房改政策规定，与长沙铁道学院签订《房地产买卖契约》，约定长沙铁道学院将××××路××号××栋××公房出售给殷世经，其购买公房时享受其丈夫陈财工龄优惠37年，殷世经属离休干部配偶，按政策规定享受购房工龄优惠20年，殷世经于1995年11月出资10366.80元购买涉案房屋，并于1996年1月取得房产部门核发的房屋所有权证（所有权人为殷世经，权证号房权××××字第0××××号，建筑面积73.01㎡）。2001年5月8日殷世经到长沙市天心区公证处办理公证遗嘱，出具书面遗嘱，遗嘱载明：“立遗嘱人殷世经在铁道学院××村××栋××有房屋一套，系房改购买，上述房产属于我的部分在我百年之后由我女儿陈某甲壹人继承，其他人无权干涉”。2007年9月30日殷世经去世。2009年7月9日陈某甲与陈某乙、陈某丙就涉案房产分别签订《协议书》，约定：位于长沙市××路××号××村××栋××房屋（产权号：长房权×××字第××号）是母亲殷世经于1995年12月个人全资购买，母亲生前留有公证遗嘱，此房由小女陈某甲继承。陈某丙、陈某丁、陈某乙、陈某庚尊重母亲的遗愿，对由妹妹陈某甲继承该房产无异议，由陈某甲对以上四兄姐每人补偿人民币贰万元正；陈某丙、陈某丁、陈某乙、陈某庚今后对该房产不再作任何主张，并协同办理相关公证过户等手续。协议签字之日付壹万元。办理公证之日再付余下壹万元。双方签订协议当天，陈某甲依照协议支付陈某丙、陈某乙各10000元，并于2009年7月25日再次支付陈某乙5000元，陈某庚、陈某丁未在该份《协议书》上签名。在本案诉讼中，陈某庚对该份《协议书》予以追认。另查明，第三人陈某戊、陈某己2009年3月27日、2010年12月14日出具经公证的《声明书》，自愿放弃对涉案房产的继承权。2009年，陈某乙以其房屋需装修为由，向陈某甲提出暂时使用涉案房屋，陈某甲同意由陈某乙居住，并约定陈某乙可使用至2010年12月31日止。现陈某乙居住在涉案房屋内，陈某甲认为，涉案房屋所有权系陈某甲所有，陈某乙侵占该房屋，并搭建非法建筑，故向原审法院提出上述诉讼请求。
原审法院认为：本案系因继承上述房产而引发的诉讼，当事人之间的法律关系应为继承纠纷，应首先确认本案诉争房屋的归属以及分割问题，才能确认陈某乙、陈某丙是否侵犯陈某甲财产权益。陈某甲诉请的要求陈某乙、陈某丙拆除非法建筑，恢复原状，赔偿损失的主张，原审法院在本案中不予审理，陈某甲可待涉案房屋的所有权确认后另行主张权利。双方诉争的房屋系陈某甲、陈某乙、陈某丙父亲工作单位分配的公房，其父母生前一直居住、生活在此房屋，其父亲于1994年去世，其母亲于1995年11月出资购买该公房，购房时享受已故配偶陈财37年工龄优惠折抵购房款，在本案诉讼中，陈某甲、陈某乙、陈某丙均未提供足够证据证实其父亲是否遗留财产以及其母亲出资的购房款中是否含有其父亲遗留的款项，原审法院根据其父母居住、生活在涉案房屋�年，且其父亲去世后遗产未予分割，其母亲购房的款项中包括出租涉案房屋的租金收益的事实，认定其母亲出资的购房款中包含其父亲的财产份额，该房屋应认定为其父母共同共有的财产。其父亲陈财去世后，应先分出1／2份额的房产给其配偶殷世经，余下1／2份额的房产由其配偶殷世经以及其婚生子女陈某丁、陈某丙、陈某乙、陈某庚、陈某甲与陈某己、陈某戊均等继承，但鉴于陈某己、陈某戊自愿放弃对涉案房产的继承，其应继承的份额由陈财的其他法定继承人继承。综上，殷世经应分得的份额为7／12，陈某丁、陈某丙、陈某乙、陈某庚、陈某甲各占1／12。陈某甲、陈某乙母亲殷世经于2001年5月8日出具经公证的遗嘱，其书写的遗嘱系其真实意思表示，遗嘱内容合法有效。根据遗嘱，殷世经将其所有的部分，即7／12的份额，指定由陈某甲继承，加上陈某甲法定继�的1／12份额，陈某甲应继承的房屋份额为2／3。陈某甲、陈某乙、陈某丙经协商于2009年7月9日出具《协议书》，该协议书确认涉案房屋由陈某甲继承，由陈某甲补偿陈某乙、陈某丙各2万元，其协议系陈某甲、陈某乙、陈某丙之间的真实意思表示，根据当时涉案房屋的价值以及陈某甲、陈某乙、陈某丙应占的份额，由陈某甲补偿2万元，陈某乙、陈某丙对该房产不再主张权利，应视为陈某乙、陈某丙自愿将其应得份额转让给陈某甲，该约定无显失公平的情形，且陈某乙、陈某丙已接受陈某甲支付的主要给付义务，该协议已实际履行，原审法院确认该协议合法有效。第三人陈某庚虽然未与陈某甲签订协议，但事后对该份协议予以追认，该份协议予以追认，该份协议对陈某庚具有约束力，原审法院确认陈某庚自愿将其应得份额转让给陈某甲。第三人陈某丁未在《协议书》�签字，事后亦不予认可，该份《协议书》中确认的权利与义务关系，对合同之外的第三人陈某丁无法律上的约束力，陈某丁依法继承其应得份额。故陈某乙、陈某丙提出的《协议书》无效的主张，原审法院不予支持。根据上述协议，鉴于陈某乙、陈某丙、陈某庚自愿将其房产份额转让给陈某甲，陈某甲对涉案房屋享有的份额应为11／12。双方因履行上述《协议书》而形成的合同债权，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十三条、《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四之规定，判决：一、确认陈某甲对登记在殷世经名下的位于长沙市××路××号×××村××栋××房屋（产权证号长房×××字第××号，建筑面积73.01㎡）享有11／12份额的房屋所有权；二、确认第三人陈某丁对登记在殷世经名下的位于长沙市××路××号××××村××栋××房屋（产权证号长房××字第××号，建筑面积73.01㎡）享有1／12份额的房屋所有权；三、驳回陈某甲的其他诉讼请求。本案案件受理费5800元，由陈某甲与陈某乙、陈某丙、第三人陈某庚、陈某丁各承担1160元（此款由陈某甲预交，由陈某乙、陈某丙与第三人直接给付陈某甲）
陈某甲不服，上诉称：一、一审判决认定事实错误。本案诉争的房产属于上诉人母亲个人财产，不是夫妻共同财产，更不是父亲的遗产；二、一审判决适用法律错误。一审判决错误地适用继承法第三条、第二十六条，认定为父母婚姻关系存续期间所得的共同共有的财产，并将其作为父母的遗产来按份继承。而且，根据最高院有关复函的明确规定，工龄优惠只是购房人享受的折扣，购房折扣并不意味着产权共有，无论多少折扣购买拥有的产权都属于母亲一人。一审判决将上诉人的二至四项诉讼请求全部驳回，但没有提供任何驳回的法律依据，也没有有说服力的裁判理由，是不适当的，一审判决对于诉讼费用负担的判决也是错误地适用法律；三、一审判决程序错误。本案的法律关系既是所有权确认纠纷，也是遗产继承纠纷，存在竞合，因此当事人有权选择以何种案由立案，主张哪些诉讼请求。一审自行变更案由，片面地认为是继承纠纷，对上诉人的二至四项诉讼请求不予审理，这违背了民诉法“诉什么就判什么”的基本精神，审理中遗漏诉讼请求径直判决，存在程序违法�综上，请求二审法院依法撤销原判，依法予以改判。
陈某乙答辩称：认可一审法院对本案性质的认定，本案是继承纠纷，而不是所有权纠纷，一审认定房屋属于夫妻共同财产的认定我方认可，陈某乙没有放弃继承权，更加没有将属于陈某乙的份额赠与给上诉人陈某甲，在本案所设的权属份额尚未明确也没有进行分割的情况下，上诉人要求腾出房屋的赔偿费用不应得到支持。
陈某丙答辩称：认可一审法院对本案性质的认定，本案是继承纠纷，而不是所有权纠纷，一审认定房屋属于夫妻共同财产的认定我方认可，陈某丙没有放弃继承权，更加没有将属于陈某丙的份额赠与给上诉人陈某甲。
陈某丁答辩称：认可一审法院对本案性质的认定，本案是继承纠纷，而不是所有权纠纷，一审认定房屋属于夫妻共同财产的认定我方认可，陈某丁没有放弃继承权，该房屋中属于陈某丁的份额应该予以确认，陈某甲要求确认为房屋属于其个人的请求不应得到支持。
陈某庚答辩称：在我母亲购买房屋时，父亲已经去世，按照遗嘱，一审判决没有做出合法的解释，同意陈某甲的上诉意见，对于一审判决认为没有解决旧的矛盾而造成新的矛盾。
陈某戊、陈某己并未发表答辩意见。
陈某乙不服，上诉称：一、对陈某甲的转让协议没有进行后续交接手续，所以不成立，故不能成为陈某甲的份额，所以我们也可不履行其协议；二、父亲去世前，有两幅国画指定是给陈某丽、陈某双二人的，但父亲去世后，属于陈某双的那幅画也被陈某庚拿走；三、母亲去世前，母亲说他有30万元，母亲去世后只有他们两姐妹清理的家产和遗物，母亲说的30多万元也被陈某甲一人独自占有。综上，我们认为，陈某甲必须先将母亲去世后的所有财产拿出来平均分割，以保其它兄弟姐妹的利益，以示公平。一审对于陈某乙是否放弃属于父亲的份额的认定是错误的，从事实上讲是认可父亲的遗愿，放弃属于母亲的份额，因为协议双方并没有按照协议履行，并不是陈某乙违约。综上，请求依法撤销原判，依法改判。
陈某甲答辩称：一、签署的协议书以及其兄弟姐妹的公证书都证明房屋是母亲购买的，应当由陈某甲来继承，协议我们认为不是一个单方违约，上诉人与被上诉人的协议是有效的，我方已经履行，我方是履行同时履行抗辩权，是因为对方没有履行，我方才没履行。关于父亲去世后的购房资格是属于人格利益，仅仅是一种资格不属于合法继承的财产；二、陈某乙上诉称的母亲去世时是有30万元，是没有任何证据支持的。
陈某丙答辩称：认可陈某乙的上诉，房屋是父母的夫妻共同财产，陈某乙确实没有放弃自己的份额，陈某丙也没�放弃。
陈某丁答辩称：关于陈某乙上诉中提到的协议和遗产，陈某丁从未放弃对该房屋的继承权。
陈某庚答辩称：同意陈某甲的答辩意见。
陈某戊、陈某己并未发表答辩意见。
陈某丙不服，上诉称：一、对陈某甲的转让协议没有进行后续交接手续，所以不成立，故不能成为陈某甲的份额，所以我们也可不履行其协议；二、父亲去世前，有两幅国画指定是给陈某丽、陈某双二人的，但父亲去世后，属于陈某双的那幅画也被陈某庚拿走；三、母亲去世前，母亲说他有30万元，母亲去世后只有他们两姐妹清理的家产和遗物，母亲说的30多万元也被陈某甲一人独自占有。综上，我们认为，陈某甲必须先将母亲去世后的所有财产拿出来平均分割，以保其它兄弟姐妹的利益，以示公平。综上，请求依法撤销原判，依法改判。
陈某甲答辩称：一、签署的协议书以及其兄弟姐妹的公证书都证明房屋是母亲购买的，应当由陈某甲来继承，协议我们认为不是一个单方违约，上诉人与被上诉人的协议是有效的，我方已经履行，我方是履行同时履行抗辩权，是因为对方没有履行，我方才没履行。关于父亲去世后的购房资格是属于人格利益，仅仅是一种资格不属于合法继承的财产；二、陈某乙上诉称的母亲去世时是有30万元，是没有任何证据支持的。
陈某乙答辩称：认可陈某丙的上诉，房屋是父母的夫妻共同财产，陈某乙确实没有放弃自己的继承。
陈某丁答辩称：关于陈某丙上诉中提到的协议和遗产，陈某丁从未放弃对该房屋的继承权。
陈某庚答辩称：同意陈某甲的答辩意见。
陈某戊、陈某己并未发表答辩意见。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为本案的争议焦点为：原审对于本案所涉房屋的性质认定是否恰当。
原审对于本案所涉遗产房屋的性质认定是否恰当。本案中，各方当事人所争议的遗产为位于长沙市××路××号××村××栋××房屋（产权号：长房权×××字第××号），对于该房产是属于陈财、殷世经的夫妻共同财产还是殷世经的个人财产，本院认为，应从以下几点进行分析和论证：1、陈财、殷世经曾在涉案房屋共同居住、生活多年，该房屋原系陈财所属单位长沙铁道学院的单位公房，如非因陈财生前的特殊身份，殷世经实际上并无享受房改政策并购买取得该房屋的可能；2、在陈财去世后，殷世经及其子女对其遗产及家庭财产并未予以分割和明晰，殷世经购买涉案房屋的款项中包括出租该涉案房屋的租金收益，因此并不排除殷世经的出资中包括陈财所遗留的财产份额的可能；3、在涉案房屋购买过程中包含了陈财的工�优惠，客观上该房屋的购买享受到了工龄优惠的价格，明显低于当时的市场行情和价格；4、殷世经在其所立遗嘱中亦书有“房产属于我的部分在我百年之后由我女儿陈某甲壹人继承”，应当理解为殷世经自身认可该房屋中自己仅享有部分的份额，属于其对该房屋属于夫妻共同财产这一属性的默许和间接认可，因此在遗嘱中殷世经仅能对房屋中属于自己的部分进行处分。综上，原审法院认定涉案房屋原系陈财、殷世经的夫妻共同共有财产并无不当，对于陈某甲此项上诉请求本院不予支持。本案中，殷世经所立遗嘱经公证机关公证，同时公证程序合法，该公证遗嘱应当认定为合法有效，因此长沙市××路××号××村××栋××房屋（产权号：长房权××××字第××号）中原属于陈财的份额在陈财去世之后由殷世经、陈某甲、陈某丙、陈某乙、陈某丁、陈某庚发生法定继承，随后属于殷世经的部分则在其去世之后因其所立遗嘱由陈某甲予以继承。本案中，在殷世经去世之后，陈某甲曾与陈某乙、陈某丙分别签订有协议，协议书确认涉案房屋由陈某甲继承、由陈某甲补偿陈某乙、陈某丙各2万元，陈某乙、陈某丙对该房产不再作任何主张，本院认为该协议书系当事人之间的真实意思表示，且无欺诈、胁迫之事由，同时协议内容也并未违反法律法规的禁止性规定，事实上协议也已经部分实际履行，且存在继续履行和履行完毕的可能，因此陈某甲与陈某乙、陈某丙签订的协议应当认定为合法有效，协议各方应当依照协议享有权利并履行义务。陈某庚虽未与陈某甲签订协议，但事后其对该份协议予以追认，陈某甲也表示予以接受，应当视为陈某庚与陈某甲之间对该协议所生相应权利义务内容的认可，该协议对陈某庚当然的具有约束力，视为其自愿将其应得份额转让给陈某甲。因此，原审法院对于本案所涉协议效力的认定并无不当，对于陈某乙此项上诉请求本院不予支持。
此外，陈某乙主张称，父亲去世前有两幅国画指定给陈某丽、陈某双，但是父亲去世后属于陈某双的画被陈某庚拿走了，母亲去世前说有30万元，母亲去世后30万元也被陈某甲一人独占。对此，本院认为，陈某乙并未就其主张在本案一审中提出反诉，同时也未提供充分有效的证据就其主张加以证明，因此其所主张的内容并不属于本案的审理范围。陈某甲主张称，一审判决关于诉讼费的负担是错误的。对此，本院认为，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，对于本案诉讼费用的承担问题，原审法院根据判决结果结合案件的具体情况决定由当事人进行分担并无不当。
本案系因继承涉案房产而引发的诉讼纠纷，处理本案争议的前提应当是确定本案所涉房产的归属及分割问题，因此应当属于继承纠纷，对于陈某甲诉请的要求陈某乙、陈某丙拆除非法建筑、恢复原状、赔偿损失的主张，原审法院在本案中不予审理并无不当，陈某甲可待本案所涉的产权确认后另行主张权利。
另外，上诉人陈某丙在接到《长沙市中级人民法院预交诉讼费用通知》（编号NO：1310376）后，未按照该《长沙市中级人民法院预交诉讼费用通知》的要求于2014年1月7日之前预交诉讼费用，亦未依法提出司法救助�请。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条规定“当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”，因此上诉人陈某丙未在法院规定的时间内预交诉讼受理费，且未依法提出司法救助申请，应按自动撤回上诉处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。陈某甲、陈某乙的各项上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5800元，由陈某甲负担3800元，由陈某乙负担2000元。
本判�为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 游慧艳
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；