湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00083号
上诉人（原审原告）陈运安。
委托代理人胡云飞，湖北百思得律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）阎大友。
被上诉人（原审被告）贺敬龙。
被上诉人（原审被告）鼎立建设集团股份有限公司。住所地：浙江省东阳市望江北路*号。
法定代表人许明景，该公司董事长。
委托代理人赵源，该公司法务部主任。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代为接收法律文书。
上诉人陈运安因与被上诉人阎大友、贺敬龙、鼎立建设集团股份有限公司（以下简称鼎立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2014）鄂安陆民初字第00766号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审经审理查明，鼎立公司下属的原鼎立公司武汉分公司将其总承包的由武汉新地置业发展开发的东方花都E区（盛世东方）8、9号楼劳务工程转包给贺敬龙施工，贺敬龙将其中承包的东方花都E区（盛世东方）9号楼装修工程分包阎大友承建，阎大友又将该工程中的外墙贴砖劳务交由陈运安承建。陈运安施工完毕后，阎大友下欠陈运安劳务费21364元，并于2011年1月28日向陈运安出具欠条一张。现陈运安认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，贺敬龙、鼎立公司和原鼎立公司武汉分公司，均应承担相应的清偿责任，故请求法院判决阎大友、贺敬龙、鼎立公司和原鼎立公司武汉分公司连带支付拖欠陈运安的劳务费21364元。
一审法院认为，本案的焦点是，本案纠纷的定性和责任承担问题。本案是由阎大友向陈运安出具欠陈运安21364元劳务费引起的纠纷，就其纠纷实质和本案查明的事实，是陈运安按阎大友指示承接并完成建设工程的外墙贴砖工作任务，阎大友给付陈运安劳动报酬，这在陈运安与阎大友之间产生承揽合同关系，一审法院对此予以认定。陈运安完成劳动成果后，阎大友出具欠条是对陈运安完成并交付劳动成果的确认，阎大友未依欠条约定履行义务，应承担合同责任，故对陈运安要求阎大友支付21364元的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”并未规定转包人、分包人对工程款的连带给付之责，故对陈运安依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定要求贺敬龙、鼎立公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：1、阎大友于本判决生效后十五日向陈运安支付劳务费21364元；2、驳回陈运安的其他诉讼请求。案件受理费335元由阎大友负担，陈运安预交的案件受理费在执行中由阎大友给付陈运安。
陈运安不服一审判决，上诉称：1、原审判决定性错误。原审判决认定在“陈运安与阎大友之间产生承揽合同关系”与本案事实不符。阎大友并不具备合法的定作人资格，本案系因鼎立公司武汉分公司将其总承包的由武汉新地置业发展有限公司开发的东方花都E区（盛世东方）8、9号楼劳务工程分包给没有资质的贺敬龙施工，贺敬龙又将其中的9号楼劳务工程转包给阎大友后，再由阎大友将9号楼的外墙装饰劳务工程转包给陈运安施工所引起的纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，原审判决所谓的承揽合同应认定为无效，陈运安与阎大友间属于违法转包关系，双方并不存在合法的承揽合同关系。2、原审判决适用法律不当。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第一款之规定，原审判决引用上述司法解释第二十六条第二款的规定属断章取义，第二款系对第一款的补充规定仅涉及诉讼主体的选择，与当事人是否承担连带责任无关。综上，请求二审法院判令：依法撤销原审判决并依法改判支持陈运安原审诉讼请求或将本案发回重审。
上诉人陈运安未向本院提交新证据。
被上诉人鼎立公司辩称：1、建设工程施工合同的主体应当是发包人与总承包人，或与总承包人发生直接关系的分包人。陈运安不具备承包人的资格，也未与鼎立公司签订任何协议，本案不符合建设工程施工合同的构成要件。事实上，陈运安是按阎大友的指示完成贴砖工作并交付工作成果，由阎大友直接支付劳动报酬，阎大友将贴砖工程承揽给陈运安只能代表他们之间的意思表示，若阎大友的行为后果由鼎立公司承担法律后果，则阎大友可以向任何人出具欠条，而鼎立公司都应为其支付款项，此与法不符。2、一审判决适用法律正确。3、本案的关键证据“欠条”为复印件，阎大友在一审庭审时未出庭，一审判决采信该证据，由此产生的法律后果不应由鼎立公司承担。综上，请求二审人民法院驳回陈运安的上诉请求。
被上诉人鼎立公司未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审所查明的事实属实。
本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、本案应定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。二、如本案定性为建设工程施工合同纠纷，鼎立公司对本案债权是否应当承担连带清偿责任。
关于焦点问题一，本院认为：陈运安在本案中实际履行的是东方花都E区（盛世东方）9号楼装修工程中的外墙贴砖劳务，属建筑劳务分包，该劳务分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来的单独进行承包施工的劳动，其性质在本质上属于建设工程施工，故陈运安与阎大友之间应为建设工程施工合同关系，由此关系而产生的纠纷应定性为建设工程施工合同纠纷。
关于焦点问题二，本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，鼎立公司将其承建的工程中的部分劳务工程转包给没有建筑劳务作业资质的贺敬龙，贺敬龙又将其中9号楼的劳务工程中的内外装修工程分包给同样没有建筑劳务作业资质的阎大友，阎大友再将该部分工程中的外墙贴砖工程分包给没有建筑劳务作业资质的陈运安，故被上诉人鼎立公司、贺敬龙、阎大友均为违法分包人，陈运安作为实际施工人以他们作为被告主张权利符合法律规定。鼎立公司、贺敬龙、阎大友作为违法分包人，对实际施工人陈运安未取得其应得的报酬均负有过错，阎大友作为欠款人应当承担还款责任；依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，鼎立公司、贺敬龙对陈运安在本案中应取得的报酬承担连带清偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
维持湖北省安陆市人民法院2014年8月11日作出的（2013）鄂安陆民初字第00766号民事判决第一项，即：阎大友于本判决生效后十五日向陈运安支付劳务费21364元。
二、被上诉人鼎立建设集团股份有限公司、贺敬龙对被上诉人阎大友应当承担的上述第一项债务承担连带清偿责任。
三、驳回陈运安的其他诉讼请求。
一审案件受理费335元、二审案件受理费335元，均由被上诉人鼎立建设集团股份有限公司、贺敬龙、阎大友共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一五年六月三日
书记员 潘 洁
附：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
3、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。