四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终584号上诉人（原审原告）：谢传明，男，1969年4月19日出生，汉族，四川省广安市人。委托诉讼代理人：刘水伦，四川信和信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川得友建工集团有限公司，住所地四川省广安市广安区万新二街1号1幢2楼。法定代表人：王德林，董事长。委托诉讼代理人：龚上胲，四川法雨律师事务所律师。被上诉人：杨海东，男，汉族，1980年12月18日出生，四川省广安市广安区人。上诉人谢传明、上诉人四川得友建工集团有限公司（以下简称得友公司）因与被上诉人杨海东建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2016）川1623民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢传明及其委托诉讼代理人刘水伦、上诉人得友公司的委托诉讼代理人龚上胲以及被上诉人杨海东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢传明上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，改判得友公司、杨海东连带支付上诉人谢传明劳务费631,145.8元及利息，利息从2015年9月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；2.一、二审案件受理费、保全费由得友公司、杨海东承担。事实和理由：2015年4月9日，上诉人谢传明向华蓥市华兴建筑工程有限责任公司出具《收条》，收条载明“今收到华蓥市华兴建筑工程有限责任公司邻水县北新丽苑安置房杨海东欠款273700元。”其中13700元系李兰的沙款，其余26万元是杨海东偿还的上诉人借款，不应在工程劳务费631,145.8元中予以扣除。得友公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回谢传明对得友公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由谢传明承担。事实和理由：1.本案中格构梁部分的劳务费按照市场价计算为56,834.4元（23.8元/m×2388m），按照合同中计价清单计算为53,730元（22.5元/m×2388m），而一审法院认定单价按谢传明与杨海东口头结算单价150元/m计算，错误认定格构梁部分的劳务费为350，700元，多计格构梁部分的劳务费至少有293，865.6元，属于认定事实错误；2.案涉项目现场负责人是李刚，杨海东是现场管理，其既未得到事前授权，也未得到上诉人得友公司的事后追认，无权与谢传明进行工程结算；3.杨海东一审庭审中声明其是在酒醉状态下与谢传明进行工程结算的，是非自愿、非真实的意思表示；4.关于2013年8月20日支付的25万元款项性质认定错误，该款项来源于案涉项目的工程款，谢传明与杨海东一审中陈述他们之间有借款，但没有证据证明其真实性，一审庭审中杨海东也声明该笔款项应为支付谢传明的劳务费。即使借款是真实的，也应该由杨海东个人财产清偿债务，而不是用工程款清偿个人债务；5.关于2015年4月9日支付的273,700元以及2013年8月2日支付的43万元，款项性质认定错误，该两笔款项来源于案涉项目的工程款，也是上诉人公司支付的，应该认定是上诉人公司支付给谢传明的劳务费；6.杨海东与得友公司之间不构成挂靠关系，杨海东是案涉项目现场负责人李刚聘请的现场管理，工程款是上诉人公司支付给李刚的，杨海东是受李刚委托支付谢传明劳务费。7.一审法院判决上诉人得友公司与杨海东承担连带责任，没有法律依据。杨海东答辩称，2013年8月20日向谢传明转款25万元系支付河道改造工程的劳务费，而一审法院错误认定为归还谢传明借款，请求二审法院予以纠正。谢传明向一审法院起诉请求：1.判令杨海东、得友公司连带支付其劳务费631,145.8元及利息，利息从2015年9月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至该款付清之日止；2.判令杨海东、得友公司连带支付其2012年11月至2013年1月期间的工资1.5万元；3.本案诉讼费用、保全费用由杨海东、得友公司承担。一审法院认定事实：2010年11月8日，得友公司被邻水县土地资源开发整理有限责任公司确定为邻水县城东北部新区基础设施工程施工七标段即河道改造工程的中标人。2010年11月10日，得友公司作为承包人，邻水县土地资源开发整理有限责任公司作为发包人，双方签订《建筑工程施工合同》，合同价款为4，530，672元。2010年11月16日，得友公司任命李刚为河道改造工程的现场负责人。后杨海东在河道改造工程现场管理，并将河道改造工程的劳务部分分包给谢传明。谢传明于2012年4月份左右进场施工，于2013年7月2日完工离场。当日，得友公司工作人员黄晓平对格构梁（即网格）收方记录为2388㎥。另有其他收方记录。2015年3月16日，杨海东与谢传明对北新丽苑工程及河道改造工程的工程量和价款进行结算，且杨海东书写了结算清单。其中，杨海东与谢传明均认可属于北新丽苑工程部分的结算如下:“石方：9,605.87㎥×45元／㎥=432,264元；土方：38,098㎥×17.5元／㎥=666,715元；增加方量：5,200㎥×17.5元／㎥=91,000元；入口.石方：1,500㎥×45元／㎥=67,500元；环卫工.大门混凝土：9㎥×80元／㎥=720元。”另，谢传明因该工程付环卫工人工资1,720元。北新丽苑工程总的劳务费为432,264+666,715+91,000+67,500+720+1,720=1,259,919元。属于河道改造工程部分的结算如下：“条石：2,200条×4元／条=8,800元；河道.堡坎方量：1,625㎥×180元／㎥=292,500元；抹灰：1,599.48㎥×=20,000元；砖：5,435匹×1元／匹=5,435元；网格2,150ｍ×150元／ｍ=322,500元；抗滑桩.土方：165.52㎥×200元／㎥=33,104元；石方：119.11㎥×500元／㎥=59,555元；人工.关模.织笼.混凝土:×100元／㎥=28,400元。”当日，杨海东向谢传明出具欠条一张，载明：“现欠到谢传明北新丽苑和河道改造工程款共计49万元（肆拾玖万元整）属实，并在2015年8月底付清。”庭审中，得友公司、杨海东对网格（即格构梁）少算238ｍ、堡坎方量少算417.96㎥无异议，即网格（格构梁）劳务费为2,388（2,150+238）ｍ×150元／ｍ=358,200元，堡坎劳务费为2,042.96（1,625+417.96）㎥×180元／㎥=367,732.8元。河道改造工程总的劳务费为：8,800+367,732.8+20,000+5,435+358,200+33,104+59,555+28,400=881,226.8元。期间，谢传明向杨海东借支了部分劳务费，并由谢传明向杨海东出具了借支凭据。谢传明认为借支河道改造工程的劳务费为：2012年10月24日，注明借支河道改造工程的20万元；2013年2月7日，虽注明系支付北新丽苑工程，但实为支付河道改造工程的7万元；2013年1月26日未注明借支的1万元；2013年5月28日，注明借支河道改造工程的3万元。借支北新丽苑工程的劳务费为：2013年1月22日未注明借支的5万元；注明借支华兴建筑公司的2万元；2013年2月8日，注明借支北新丽苑工程的70万元；2013年8月2日，未注明借支的43万元。得友公司认为，支付北新丽苑工程的款项均有注明，未注明的则为支付的河道改造工程的款项。杨海东认为，43万元支付有北新丽苑和河道改造两个工程的劳务费，但具体各支付的多少其无法分清；未注明的5万元和1万元系支付的河道改造工程的款项；其余的款项支付均有注明。2013年8月20日,杨海东通过中国工商银行向谢传明转款25万元。庭审中，杨海东认可向谢传明有多笔借款。2015年4月9日，华兴公司支付谢传明273,700元，谢传明向华兴公司出具收条一张，载明；“今收到华蓥市华兴建筑有限责任公司邻水县北新丽苑安置房杨海东欠款273700元。后无其它任何债权债务。……”该款项包含华兴公司支付给谢传明的26万元及支付给案外人李兰（与谢传明妻子系表姐妹关系）的沙款13,700元。谢传明认为华兴公司支付的这26万元系代杨海东归还其借款；得友公司认为收条载明的273,700元应从49万元的欠条中予以扣减；杨海东认为其与谢传明之间有多笔借款，都是随借随还，收条载明的273,700不清楚是归还的哪一笔借款，但支付的273,700元应从49万元的欠条中予以扣减。2015年8月24日，四川得友建设工程有限公司名称变更为四川得友建工集团有限公司。发包人、得友公司、李刚之间的工程款支付情况如下：2011年11月18日，邻水县城镇建设投资有限责任公司向得友公司转款105万元；2011年11月21日，得友公司向李刚转款一笔50万元，一笔53万元;2011年12月1日，得友公司向李刚转款2万元。2011年1月26日，邻水县财政局向得友公司转款34万元，并注明系支付河道改造工程工程款；次日，得友公司向李刚转款29.7万元。2013年3月8日，邻水县财政局向得友公司转款145万元，并注明系支付河道改造工程工程款；2013年3月11日，得友公司向李刚转款1,449,500元。2016年2月4日，邻水县城镇建设投资有限责任公司向得友公司转款55万元;次日，得友公司向李刚转款549,950元。发包人合计向得友公司转款339万元，得友公司合计向李刚转款334.7万元，得友公司自认代扣交税4.3万元。另外，另一案件已查明，北新丽苑工程系杨海东以华兴公司名义承建。杨海东亦将北新丽苑工程的劳务分包给谢传明。谢传明不具有相应的劳务资质。一审法院认为，本案争议的焦点有三个：一是格构梁（即网格）部分的劳务费计算标准；二是河道改造工程已付劳务费金额的认定；三是责任如何承担。首先，关于格构梁部分的劳务费计算标准问题：根据杨海东与谢传明的结算，河道改造工程总的劳务费为881,226.8元。得友公司和杨海东辩称格构梁（即网格）的计算标准有误，杨海东与谢传明的结算是以米为单位计算，而审计报告载明格构梁应以立方米为单位计算，且杨海东与谢传明对网格部分的劳务费结算与审计报告载明的格构梁部分人工费12,495元（69.24元／㎥×180.46㎥）相差太大，应当按照审计报告载明的格构梁部分人工费来计算网格劳务费。一审法院认为，应当按照双方当事人的约定来确认劳务费，理由如下：首先，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。在双方对工程量和价款都有明确约定，且没有明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，应当以双方当事人的约定来确认工程价款。其次，收方人员在确认格构梁的工程量时亦认定为2,388m,该计算方式与杨海东与谢传明结算时对网格的计算方式一致，表明双方在结算时是以米为单位作为格构梁的计算方式，且得友公司与杨海东均没举示证据证明格构梁不能以米为单位计算。最后，结算清单系双方意思自治所形成，在没有被依法撤销或认定为无效的情况下，该结算对双方当事人均具有约束力。故对得友公司和杨海东的上述辩称意见不予采纳。其次，关于河道改造工程已付劳务费金额的认定问题：谢传明自认河道改造工程的劳务费已支付31万元[20万元（2012年10月24日）+7万元（2013年2月7日）+1万元（2013年1月26日）+3万元（2013年5月28日）]。2015年3月16日，杨海东出具北新丽苑和河道改造工程共欠49万元劳务费后，华兴公司于2015年4月9日支付了谢传明26万元，由谢传明出具收条，并注明系支付北新丽苑工程杨海东欠款。谢传明认为该笔款项系华兴公司代杨海东归还其借款，但其未提交证据予以证明，故对谢传明的该诉称理由不予采纳，该笔款项应视为华兴公司支付的北新丽苑的劳务费。因收条注明无其它债权债务，表明北新丽苑工程的劳务费已支付完毕。谢传明认可北新丽苑工程支付的劳务费为77万元[5万元（2013年1月22日）+2万元+70万元（2013年2月8日）]，加上杨海东出具欠条后华兴公司支付的26万元，合计为103万元。北新丽苑工程总的劳务费为1,259,919元,减去103万元，余下229,919元，即未注明支付的哪个工程的劳务费的43万元中用以支付北新丽苑工程的劳务费应为229,919元，用以支付河道改造工程的劳务费则为200,081元（43万元-229,919元）。谢传明自认河道改造工程的劳务费已支付31万元，加上200,081元，河道改造工程劳务费共计已支付510,081元（31万元+200,081元）。河道改造工程总的劳务费为881,226.80元，减去该工程已支付的劳务费510,081元，尚欠劳务费371,145.80元（881,226.8-510,081）。因杨海东出具的欠条约定于2015年8月底付清劳务费，故谢传明主张从2015年9月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，符合法律规定，予以支持。谢传明称未注明支付的哪个工程的款项的43万元系支付的北新丽苑工程的劳务费，且杨海东已支付的151万元应先扣除北新丽苑工程的劳务费，余下款项才是支付的河道改造工程的劳务费。因杨海东出具的49万元的欠条载明系下欠的北新丽苑和河道改造两个工程的劳务费，华兴公司又于2015年4月9日支付了谢传明26万元，庭审中，杨海东亦陈述43万元的款项包含有两个工程支付的劳务费，以上事实互相印证，故谢传明的上述意见不予采纳。得友公司辩称未注明是支付的哪个工程的款项均应视为支付的河道改造工程的劳务费，因款项的支付情况属于得友公司和杨海东的举证责任，得友公司和杨海东不能证明借支凭证上未注明支付哪个工程的款项均系其支付，故对其该辩称理由不予采纳。杨海东称其于2013年8月20日向谢传明转款25万元系支付的河道改造工程的劳务费，应予以扣减。因谢传明称该笔转款系杨海东归还其借款，且杨海东认可其有向谢传明借款的事实，在杨海东没有进一步提交证据证明该笔转款系支付劳务费的情况下，不应将其确认为支付劳务费，故对杨海东的该主张不予采纳。谢传明称杨海东聘请其于2012年11月至2013年1月期间管理工地，每月工资5000元，杨海东共计应支付三个月工资合计1.5万元。因谢传明没有提交证据证明双方对工资进行了特别约定，根据举证责任的分配原则，谢传明应承担举证不能的法律后果，故对其该项诉讼请求，不予支持。最后，关于责任如何承担的问题：案涉河道改造工程承包人名义上虽为得友公司，但从发包人向得友公司支付工程款后，得友公司随后即将全部工程款（包含得友公司称代扣交税的4.3万元）支付给李刚，且得友公司称其系代李刚交税，以上事实表明得友公司与发包人之间没有实质上的工程款收付关系，而仅是对工程款进行过账转付。得友公司称李刚系案涉工程的项目负责人，但其既未提交证据证明与李刚之间订立有劳动合同，亦未提交证据证明双方建立了劳动工资或社会养老保险关系。综合以上情形，李刚系借用得友公司资质承建河道改造工程，李刚与得友公司系挂靠关系。河道改造工程的劳务实际由杨海东分包给谢传明，杨海东称其系李刚聘请管理现场，但其未提交证据证明与李刚之间存在劳动工资关系或者其他关系，结合本案事实，只能确认杨海东系与谢传明建立合同关系的违法分包人，谢传明系实际施工人。杨海东作为与谢传明建立合同关系的违法分包人，应当对劳务费欠款承担支付责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据以上法律规定，得友公司允许李刚以其名义承揽河道改造工程，并由杨海东将该工程的劳务违法分包给不具有相应劳务资质的谢传明，该行为系规避法律，得友公司在主观上具有过错，故应对杨海东的对外债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨海东于本判决生效之日起十日内支付谢传明劳务费371,145.8元及利息，利息从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至该款付清之日止；二、四川得友建工集团有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、驳回谢传明的其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人谢传明提交其委托诉讼代理人刘水伦向证人刘元国、刘远国、刘代贵所作的三份“调查笔录”，用于证实杨海东于2015年4月9日支付的273，700元中的26万元系归还谢的借款，而不是一审法院认定的劳务费。另查明，杨海东在二审庭审时，当庭表示该涉案工程系李刚内部承包，他是李刚聘请的现场管理人员，根据他与李刚的事先约定，所有的工程结算签字均系他所为；对谢传明所主张的华兴公司于2015年4月9日支付款项中的26万元系其归还谢的借款（其中本金20万元、利息6万元），杨海东也当庭表示无异议，但认为他于2013年8月20日向谢传明转款25万元系支付河道改造工程的劳务费，而一审法院错误认定为归还谢传明借款，要求本院予以纠正。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。本院认为，关于谢传明于2015年4月9日收到的273,700元款项中是否包含杨海东偿还谢传明的借款26万元的问题。谢传明认为包含借款，应予从中扣除，杨海东还应支付26万元劳务费及利息；杨海东对谢传明的此项主张在二审庭审中当庭表示无异议，同时，谢传明还提供了刘元国、刘远国、刘代贵的证人证言予以佐证。故对谢传明的此项上诉请求，本院予以支持。至于杨海东提出他于2013年8月20日向谢传明转款25万元系支付河道改造工程的劳务费，而一审法院错误认定为归还谢传明借款，要求二审法院予以纠正的主张，因其未能提交相应证据证明，且谢传明予以否认，本院对其主张不予认可。关于本案中格构梁部分的劳务费的结算价格计算标准问题，应以谢传明与杨海东结算价格计算，还是按得友公司主张的市场价或者合同计价清单中价格计算。杨海东主张其是在酒醉状态下与谢传明进行工程结算的，是非自愿、非真实的意思表示。由于各方当事人对杨海东所书写的“结算清单”的真实性和内容均无异议，只是杨海东称其是在酒醉状态下所写，但杨海东未提供证据证明，且至今都未诉讼主张结算清单无效或撤销结算清单，同时，醉酒也不能成为行为人免除民事责任或否定真实意思表示的理由，一审认定该结算单对双方当事人均具有约束力并作为本案定案证据并无不当。故对得友公司的此项上诉请求，本院不予支持。关于杨海东在案涉项目中的身份问题。得友公司称现场负责人是李刚，杨海东是李刚所聘的现场管理，但并未否认杨海东在案涉河道改造工程中系实际工程管理人员，结合杨海东将案涉河道改造工程劳务分包给谢传明，同时代表得友公司支付给谢传明部分已完工程款这一基本事实，能够认定该工程劳务费的结算行为无论是李刚或者是李刚所聘的杨海东所为，均对得友公司具有约束力。一审判决杨海东承担给付义务，得友公司对此承担连带责任并无不当，本院对得友公司的该上诉主张不予支持。关于得友公司主张2015年4月9日支付的273,700元以及2013年8月2日支付的43万元款项性质认定错误以及工程款不能清偿杨海东的个人债务的问题。该两笔款项的性质和给付情况，得友公司未能提供相关证据证实；至于能否用工程款扣减杨的个人债务，因所支付的款项中不存在法定或约定的清偿顺序，且杨海东和谢传明在结算时对一并扣减杨的个人借款并无异议，对得友公司上述主张，本院不予支持。故对得友公司的请求不予支持。综上所述，上诉人谢传明的上诉请求部分成立，得友公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持四川省邻水县人民法院（2016）川1623民初630号民事判决第一项，即“杨海东于本判决生效之日起十日内支付谢传明劳务费371,145.8元及利息，利息从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至该款付清之日止”；二、撤销四川省邻水县人民法院（2016）川1623民初630号民事判决第二项、第三项，即“四川得友建工集团有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任”、“驳回谢传明的其他诉讼请求”；三、杨海东于本判决生效之日起十日内支付谢传明劳务费26万元及利息，利息从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至该款付清之日止；四、四川得友建工集团有限公司对第一项、第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回谢传明的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5,620元，由杨海东负担2,810元，由四川得友建工集团有限公司负担2,810元。本判决为终审判决。审判长 王 宇审判员 朱 军审判员 谭 昀二〇一七年六月二十八日书记员 程斯莉