江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终1238号上诉人（原审被告）：广东水电二局股份有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢水电广场A-1商务中心20层。法定代表人：朱丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡轶，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云剑，男，1973年4月1日生，，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：殷�钢，江苏太湖律师事务所律师。原审被告：江苏华宝建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。法定代表人：翟桂洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：于淼，江苏阜东律师事务所律师。上诉人广东水电二局股份有限公司（以下简称水电公司）因与被上诉人王云剑、原审被告江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。水电公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回王云剑对水电公司的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。王云剑并非案涉工程的实际�工人。实际施工人应指建设工程施工合同无效的实际承包人，司法实践中不宜做扩大解释。本案中，水电公司是发包人，华宝公司是承包人，蔡学林是实际施工人。蔡学林将案涉工程主体结构部分劳务交由王云剑施工，该二人之间形成承揽关系，王云剑只是主体结构部分劳务的承揽人。本案除蔡学林的签字外再无其他证据可以证明王云剑完工的工程量，不排除王云剑与蔡学林虚构工程量、串通骗取工程款的情况。2、即使王云剑系实际施工人，水电公司也无需对其承担责任。水电公司将工程分包给华宝公司施工已取得了无锡市轨道交通规划建设领导小组（指挥部）办公室（以下简称轨道办）的同意，并非违法分包。根据（2016）苏02民终1247号民事判决，该分包是由于李亚辉借用华宝公司资质签订而无效，与水电公司无关。水电公司虽是涉案工程的总承包人，但相对于华宝公司（蔡学林）、王云剑而言，水电公司位置在前，实际是发包人。如果华宝公司欠付王云剑的工程款是真实的，根据最高院司法解释第26条的规定，水电公司也只是在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。而根据（2016）苏02民终1247号民事判决，水电公司并不欠付华宝公司工程款，故不需要承担责任。一审判决水电公司承担连带清偿责任没有法律依据。被上诉人王云剑二审辩称：1、轨道办才是涉案工程的发包人，水电公司只是工程合同项下的承包人及违法分包人。水电公司称其是涉案工程的发包人没有任何依据。2、王云剑是本案的实际施工人。在签订相关施工合同后，王云剑完成了相关施工建设，有权基于实际施工人的身份主张相关款项。3、根据江苏省高级人民法院的意见，建设工程因转包、违法分包导致合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人、发包人对欠付工程款承担连带责任的应当予以支持，因此水电公司对于欠付工程款应当承担连带付款责任。原审被告华宝公司二审辩称：1、华宝公司不清楚蔡学林及王云剑之间的分包关系，因为蔡学林具有水电公司工区负责人的外观身份。其与王云剑签订分包协议时是以水电公司名义签订的，与华宝公司无关，故华宝公司不应承担支付工程款的责任。2、华宝公司与水电公司签订的劳务分包协议名为劳务分包，实为工程转包，因此被法院认定为无效，且华宝公司也没有劳务施工资质。王云剑向一审法院起诉请求：要求华宝公司、水电公司支付工程款296152元及逾期利息（以该款为基数，自2014年1月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的标准计算）。事实及理由：2012年6月，其应李亚辉、蔡学林的要求进入涉�工程施工，并与李亚辉签订《工程施工合同》，约定由李亚辉将“无锡地铁2号线土建工程东林站主体结构及部分冠梁、支撑工程”发包给其施工。合同签订后，其便组织人员进场施工。施工完毕后，其总工程款应为4405420.2元。经其催讨后，三方曾达成过付款协议，但因其原件丢失，故现依据蔡学林签字确认的《东林广场站主体结构工程结算表》上确认的工程款即3965432.24元进行主张，对其余部分予以放弃。经其多次向华宝公司、水电公司催讨工程款后，其累计收到的工程款（含农民工工资）为3669280元，最后一笔是在2014年1月9日由水电公司支付的536000元，现尚余工程款296152.24元未支付。经其了解，涉案工程发包人为轨道办，水电公司系涉案工程总承包人，水电公司发包给华宝公司进行施工，李亚辉、蔡学林与华宝公司系挂靠关系。故华宝公司对欠付工程款应承担付�义务，水电公司因违法分包，故应对涉案款项承担连带付款责任。华宝公司原审辩称：1、其与李亚辉有挂靠关系，但其未授权李亚辉与王云剑签订合同，故其不应承担付款责任，该合同也是无效的；2、王云剑并非本案实际施工人，其并非适格的原告；3、其与蔡学林之间不存在挂靠关系，王云剑系水电公司直接找来施工的人员，与其没有关系，其不应承担付款责任。4、《东林广场站主体结构工程结算表》上蔡学林的签字时间不明确，无法确认系其授权蔡学林时间内签字，蔡学林签字系证明人身份，并无审核确认的意思。5、基于王云剑提交的三方协议，本案已过诉讼时效。综上，其要求法院驳回王云剑对其的诉讼请求。水电公司原审辩称：1、其与王云剑无合同关系，其非合同相对方；2、其对《东林广场站主体结构工程结算表》的真实性存疑。�云剑缺乏有效证据证明其完工的工程量及工程价款以及已收款项，不能排除其通过诉讼取得非法利益；3、涉案工程实际施工人是蔡学林，王云剑是蔡学林再分包的承揽人，实际施工人主张工程款必须建立在存在分包合同、实际施工及发生费用支付，而本案王云剑非涉案工程的实际施工人。4、涉案工程涉及层层分包，其实际是发包人地位，因此其仅在欠付工程款范围内承担责任，但其并未欠付工程款。综上，其要求法院驳回王云剑对其的诉讼请求。原审经审理查明：2011年3月15日，水电公司与轨道办签订《无锡地铁2号线土建工程10标合同文件》（以下简称《总包合同》），约定：水电公司承包东林广场站、上马墩站主体及附属的土石方工程、围护工程、主体结构、防水工程、接地极工程及加固工程等相关工程，以及东林广场站—上马墩站—靖海公园站盾构区间；水电公司可以将部分工程分包，但应取得业主批准，主体工程不得分包。同年3月，水电公司与华宝公司签订《上马墩南侧前期土石方清运工程合同》，约定由华宝公司承揽上马墩站南侧前期土石方清运工程。此后水电公司（甲方）与华宝公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：工程价款40629070元（含安全生产措施费80万元），除甲方供应钢筋、混凝土外，工程所需所有材料由乙方购买，所需的一切机械、机具由乙方负责等内容。双方同时签订《车站主体及附属结构工程劳务分包合同补充内容》（以下简称《补充合同》），约定：工程范围包含但不局限于东林广场站、上马墩站主体及附属工程土石方工程、主体结构、临时支撑系统安装及拆除（含钢支撑、混凝土支撑）、附属结构、防水工程及接地工程等内容。蔡学林、李亚辉与华宝公司系挂靠关系，李亚�、蔡学林以华宝公司名义向水电公司承揽了涉案工程，后李亚辉退出涉案工程。蔡学林在王云剑的《东林广场站主体结构工程结算表》上签字证明王云剑的工程量为3965432.24元。以上事实，由（2013）崇民初字第1022号民事判决书、（2016）苏02民终1247号民事判决书、（2014）崇民初字第0278号民事判决书、《东林广场站主体结构工程结算表》、蔡学林谈话笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。原审法院认为：针对华宝公司认为的，基于王云剑提交的三方协议，本案已过诉讼时效的意见，因王云剑并非以该三方协议进行主张，故对华宝公司的该辩称意见，法院不予理涉。法院认为，实际施工人是指违法承包工程的主体，蔡学林的笔录及《东林广场站主体结构工程结算表》均可以证明王云剑对涉案工程进行了施工，故可以认定王云剑系涉�工程的实际施工人。李亚辉、蔡学林与华宝公司系挂靠关系，蔡学林在《东林广场站主体结构工程结算表》签字证明，确认了王云剑的工程款为3965432.24元。蔡学林系挂靠人，其行为对被挂靠人华宝公司亦产生法律约束力。华宝公司否认蔡学林签名系对王云剑工程款的确认的意见，因无证据证明，法院不予采信。王云剑认为其工程款应为400余万元，但其仅以工程款3965432.24元进行主张，对其余工程款予以放弃及其自认已收到含农民工工资总计3669280元工程款的意见，系其真实意思表示，且不损害他人权利，法院予以确认。王云剑要求华宝公司支付尚余工程款296152.24元及逾期利息的主张，符合事实及法律规定，法院予以支持。水电公司向华宝公司分包工程时未取得轨道办的同意，系违法分包行为，应属无效，其应对华宝公司所欠工程款承担连带责任，故王云剑要求水电公司承担付款责任的主张，于法有据，法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作出判决：一、华宝公司于判决发生法律效力之日起十日内支付王云剑工程款296152.24元并支付逾期利息（以该款为基数，自2014年1月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的标准计算）。二、水电公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5750元，由华宝公司、水电公司共同负担，该款已由王云剑预交，华宝公司、水电公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给王云剑。二审对一审已查明的事实予以确认。二审中，水电公司提供其公司资金支付计划表三张。水电公司表示该表反映轨道办知悉华宝公司是涉案工程的劳务施工单位，并审核同意了水电公司拟支付给华宝公司的工程款，证明轨道办自2011年4月水电公司与华宝公司的劳务分包合同签订时起已经同意水电公司将劳务作业分包给华宝公司施工。经质证，王云剑认为该资金支付计划表是水电公司自行制作，与其证明目的没有关联性，该计划表仅是付款去向的表述，在实践中发包人将相关工程款支付给其他第三方的情况并不少见，不能因发包人同意付款就说明其同意转包或分包，是否同意应以总包合同约定为准。华宝公司也认为该计划表仅能证明计划支付资金的流向，不能代表业主单位同意水电公司将劳务分包给华宝公司。二审�充查明：已生效的（2016）苏02民终1247号民事判决即是处理的水电公司与华宝公司、蔡学林就涉案工程引发的纠纷。该生效判决认定水电公司承接涉案工程后，将其中部分工程分包给华宝公司，并签订了《劳务分包合同》，而该合同是李亚辉借用华宝公司资质挂靠于其名下所签，该合同应为无效。蔡学林系继李亚辉之后挂靠华宝公司名下进行实际施工，并承继了《劳务分包合同》中的权利义务，蔡学林与华宝公司成立挂靠关系。另该判决认定水电公司的应付工程价款为33801492.60元，同时应退还保证金200万元、罚款2万元，水电公司已付工程款44308902元、垫付农民工工资3235123元，同时华宝公司应承担水电公司代缴的相应税金1135730.25元，最终认定水电公司已不结欠华宝公司工程款并判决华宝公司返还水电公司12858262.55元。以上事实，有资金支付计划表、（2016）�02民终1247号民事判决书及当事人陈述在卷佐证。本案二审争议焦点为：一、王云剑是否可以认定为涉案工程的实际施工人，其所主张的工程款金额应如何认定；二、水电公司在本案中是否应承担连带付款责任。关于争议焦点一，本院认为：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或分包的，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体应认定为实际施工人。本案中，水电公司将工程分包给华宝公司，该分包最终实际系蔡学林挂靠华宝公司承接施工。而从一审对蔡学林的谈话笔录以及蔡学林在《东林广场站主体结构工程结算表》上签字确认王云剑的工程量行为可以认定蔡学林又将部分工程分包给王云剑实际施工。因王云剑实际对案涉工程也存在投入资金、劳力等进�施工，故一审认定其为实际施工人并无不当。关于王云剑的工程量，根据已生效的（2016）苏02民终1247号民事判决中所确认的蔡学林的身份，蔡学林实际有权确认相应的工程量。水电公司、华宝公司现亦无充分的证据推翻蔡学林所签字确认的工程量。水电公司上诉主张不排除存在王云剑与蔡学林虚构工程量、串通骗取工程款的情形，但也未提供任何依据证明该主张，故一审根据蔡学林签字的结算表认定王学剑的工程量亦无不当。关于争议焦点二，本院认为：华宝公司主张蔡学林与王云剑签订分包协议时是以水电公司名义签订并无任何依据，本院不予采信。本案目前并无证据反映王云剑与水电公司存在直接的合同关系。从王云剑自己的诉讼主张来看也并未主张与水电公司存在合同关系，只是认为水电公司存在违法分包，应对涉案款项承担连带付款责任。本案中，水电公司与华宝公司签订的《劳务分包合同》及《补充合同》虽然名为劳务分包，但从合同约定的内容来看只是除钢筋、混凝土由水电公司供应外，其他工程所需材料及机械、机具均由华宝公司负责，再结合双方约定的工程范围，该合同实际即是将部分工程含主体结构分包给华宝公司施工，属于明显的违法分包。水电公司二审提供的证据亦无法证明轨道办同意该《劳务分包合同》的内容。王云剑作为个人并无相应的施工资质，蔡学林将部分工程再分包给其施工也系违法分包，应属无效。本案存在层层违法分包，在实际施工人王云剑自身对合同无效也有过错的情形下，不应赋予其比合同有效情形下更有利的权利保护，故从公平合理的角度出发，水电公司亦应仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从已生效的（2016）苏02民终1247号民事判决的认定情况来看，水电公司与华宝公司、蔡学林就该《劳务分包合同》中的款项已全部结清，甚至超付款项。因此，王云剑要求水电公司对华宝公司欠付其的工程款承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。至于华宝公司提出的其公司也不应承担付款责任的意见，因其并未提出上诉，二审对此不予审理。综上，一审认定水电公司在本案中应承担连带责任存在不当，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持无锡市梁溪区人�法院（2015）崇民初字第1274号民事判决第一项；二、撤销无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第1274号民事判决第二项；三、驳回王云剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5750元（王云剑预交），由华宝公司负担；二审案件受理费5750元（水电公司预交），由王云剑负担。因各方当事人同意自行交接一二审案件受理费，华宝公司于本判决发生法律效力之日起十日内向王云剑支付其公司应负担的案件受理费5750元；王云剑于本判决发生法律效力之日起十日向水电公司支付其应负担的案件受理费5750元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 �吕杰明审 判 员 王 静 静代理审判员 景   鑫二〇一七年六月二日书 记 员 陆 焱 琳本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》：第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审�民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。