陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00120号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中十冶集团有限公司。住所地：西安市碑林区火炬路**号企图时代大厦**层。
法定代表人：贺云，该公司董事长。
委托代理人：将卫东，陕西朗恒律师事务所律师。
委托代理人：黄春峰，北京市中盈（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西万祥实业有限公司。住所地：西安市高新三路*号西高新智联大厦***室。
法定代表人：甘伟建，该公司董事长。
委托代理人：羿克，陕西融德律师事务所律师。
委托代理人：雷渭明，陕西海普律师事务所律师。
上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）与上诉人陕西万祥实业有限公司（以下简称万祥公司）建设工程合同纠纷一案，陕西省西安市中级人民法院作出（2011）西民四初字第00363号民事判决。宣判后，中十冶公司、万祥公司均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中十冶公司的委托代理人将卫东、黄春峰和上诉人万祥公司的委托代理人羿克、雷渭明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年6月20日万祥公司（发包方）与中十冶公司（承包方）签订《建设工程施工合同》。约定：中十冶公司承建万祥公司位于西安市高新四路“领先E族”工程项目。工程内容及承包范围为：包括万祥公司“领先E族”项目施工图纸所包括的全部工程内容，但不包括以下内容：1、除楼梯间、电梯间及公共走道部分外的全部户内墙面、楼梯地面面层及吊顶；2、室内木门；3、电视、电话及网络系统（此部分只计预埋管、盒和牵引铁丝）；4、卫生洁具；5、10KV变配电安装；6、电梯。开工日期以监理批准的开工报告为准，竣工日期为650日历天。合同价款为99877136元。向对方索赔时，要有明确的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。每月十五日前承包人应向监理工程师及发包人提交本月度（上月15日至本月14日）已完成的工程量的报告一式四份，监理工程师接到工程量报告后2日内予以初审完毕并报发包人审核，发包人接到工程量报告后在3日内审核完毕，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。本合同采用固定价格方式确定工程价款。该价款中包含市场变化、政策性调整导致人工、机械和材料价格变化等风险。双方另签订《补充合同》约定：万祥公司缴纳的劳动社保统筹费用按总数的70％的标准由中十冶公司归还万祥公司，具体执行由万祥公司从应付中十冶公司一期工程款中扣回。2007年6月25日，万祥公司与中十冶公司签订《补充协议》（二）约定：因招标文件中有关土方和桩基工程造价计算有误，中十冶公司同意让利70万元，该款在工程总造价款中扣减，中十冶公司实际结算合同价款为99177136元。2008年9月13日，双方又签订的《补充协议》约定：后续工程的钢材改由万祥公司供货，数量按原工程合同执行，价差由万祥公司负担；住宅楼主体工程于2008年12月31日封顶，公寓楼于2009年1月15日封顶，未按时封顶的，万祥公司扣罚中十冶公司工程款50万元。另查，2007年5月6日，万祥公司“领先E族”项目招标文件《答疑纪要》（以下简称答疑纪要）约定：对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨或下降幅度在10％以内（含10％）的，其价格由中十冶公司承担或受益。上涨或下降幅度10％以外的，超过10％部分的价差由万祥公司承担或受益。因中十冶公司原因造成工期拖延的，在拖延期间材料上涨即使超过10％，超过部分也仍由中十冶公司承担。2008年8月，涉案工程监理单位根据中十冶公司第一次上报的工程量进度下发001号工程款支付证书，此前中十冶公司已向万祥公司预借工程款2301万元。施工期间，双方产生纠纷，经协商，中十冶公司与万祥公司于2009年3月14日签订《补充协议书》，约定中十冶公司从2009年3月14日起将涉案工程移交给万祥公司进行后期施工管理，中十冶公司不再参与该工程的后期施工管理，此后工程的进度、工期由万祥公司负责。发生逾期交工，所引起的一切经济责任，由万祥公司承担，由于中十冶公司不能按约移交工地给万祥公司导致逾期交工，所引起的一切法律、经济、民事责任由中十冶公司承担。该协议签订后，中十冶公司退出涉案工地。
审理期间，中十冶公司申请对其施工完成工程造价进行司法鉴定，经该院司法技术室委托陕西万隆金剑造价工程事务所有限责任公司评估鉴定，评估结论为中十冶公司施工已完工程造价款为44508654.20元，该工程造价占双方合同约定全部工程结算价款99877136元的44.563％。收到该鉴定报告后，中十冶公司与万祥公司均提出异议。鉴定单位针对中十冶公司所提异议答复为：人工费调价造价为1206418.77元、安全文明措施费调价造价为422910.94元，该两项费用依陕建发（2007）232号文件规定应由双方协商解决，故该两部分费用应由法院认定；本工程钢筋差价依据答疑纪要执行，市场价依据答疑纪要以投标截止当月2007年第3期材料信息价至合同约定竣工日期650日历天的2009年第3期材料信息价计取平均单价；措施费依据现场实际完成工程量套用投标报价措施费单价构成；现场钢筋余料、现场移交钢筋钢管余料不在工程造价范围内；甲供钢筋已在工程造价鉴定意见书中扣除；电气消防报警预埋工程，因双方均未提供施工图纸，故无法鉴定计算。鉴定单位针对万祥公司所提异议答复为：商品砼依据“答疑纪要”计算差价，商品砼属于工程中的特殊材料；《补充协议》（二）“鉴于招标文件中有关土方和桩基造价计算有误、经甲乙双方友好协商，乙方让利70万元”。本案中土方与桩基工程属万祥公司另行分包，工程造价鉴定意见书不包括土方与桩基工程造价，故不予让利；违约处罚、返款等不在鉴定范围内，属竣工财务算处理。
庭审期间，万祥公司称其已支付中十冶公司款项包括：直接汇款或代付工程款4774万元；代付劳保统筹基金3994450元；代付水电费469509.41元；代付临建费用233315元。对此，中十冶公司认为，万祥公司向其直接或代付工程款为4727万元；认可代付劳保统筹基金3994450元；对于代付水电费，称中十冶公司于2009年3月退出工地，对万祥公司代付的水电费数额无异议，但其认为该2009年3月份水电费应由双方进行分摊；对于代付临建费用数额无异议，但认为中十冶公司中途退出该项目工地，后期临建设施由万祥公司管理使用，其不应全部承担该项费用。经查，万祥公司称其向中十冶公司直接或代付工程款4774万元，中十冶公司认可其中4727万元，对于其中代付工程款47万元，中十冶公司不予认可。万祥公司统计2009年3月份电费为18384.85元，其同意承担全部2009年2-3月份水费3397元。万祥公司主张应从中十冶公司工程款中扣除的款项包括：工程造价误算让利311943元（计算方法：让利70万元×44.563％=311943元）、应扣工程罚款13400元、2008年9月13日协议约定罚款50万元、劳保统筹基金返还1245968元（计算方法：3994450×70％×44.563％=1245968元）、延误工期钢材涨价643207.24元、商品砼调差1436639.9元。对此，中十冶公司认为，由于该项目中的土方和桩基工程万祥公司另外分包给第三人，其并未进行施工、故不存在工程造价让利的问题；对工程罚款13400元不予认可；对于协议约定罚款50万元，其与万祥公司在2009年3月14日《补充协议书》中已经达成一致，不再对该工程的工期问题进行追究，故对该罚款中十冶公司不予认可；对于劳保统筹基金返还问题，认为该项约定没有法律效力，违背国家的强制性规定，不同意扣减该部分款项；对于延误工期钢材涨价部分款项，因双方在2008年9月13日《补充协议》中明确约定，后续钢材由万祥公司提供，价差由万祥公司负担，故不同意扣减该款项；对商品砼调差部分款项，鉴定报告已经明确应予调差，对该款项不应扣减。中十冶公司对万祥公司主张的288万元违约金及10111400元赶工措施费不予认可。另查，万祥公司购买用于涉案工程的钢材为1181.72吨，中十冶公司退出工地时在“项目移交单（现场材料）中注明钢材“1181.72-192.05=989.67”字样。中十冶公司在退出涉案工地前已制作完成钢筋67吨，对于制作钢筋单价，中十冶公司称其按每吨1650元计算，该款项合计104520元，万祥公司对该制作费单价不予认可，称每吨钢筋制作费应按500元左右计算。
审理期间，中十冶公司主张万祥公司承担建设工程索赔费20008200元包括：1、贷款利息270万元；2、分包工程管理费762400元；3、劳务合同违约补偿747500元；4、产值管理费4091500元；5、工期延误损失5132100元；6、工程前期投入费用4104700元；7、经济损失补偿247万元。对于中十冶公司上述损失主张，万祥公司认为均无事实及法律依据，不予认可。万祥公司于2011年9月30日根据中十冶公司的本诉提出本案反诉。
原审法院认为，本案争议焦点为：万祥公司应向中十冶公司支付下欠工程款还是中十冶公司应向万祥公司返还万祥公司超付的工程款以及具体数额问题；中十冶公司主张万祥公司承担工程索赔费用20008200元依据是否充分问题，以及万祥公司主张中十冶公司支付延误工期违约金及赶工措施费能否成立问题。
关于万祥公司应向中十冶公司支付还是中十冶公司应返还万祥公司超付工程款及具体数额问题。本案中，万祥公司称已向中十冶公司直接汇款和代付工程款4774万元，中十冶公司认可其中的4727万元，对于其中代付47万元工程款，万祥公司未提供有效证据佐证，中十冶公司亦不予认可，故应认定万祥公司已付中十冶公司工程款4727万元。关于万祥公司代付水电费问题，万祥公司称其愿意承担2009年2-3月份水费3397元，由于中十冶公司于2009年3月份撤离工地，对于该月份撤场前所使用的电费万祥公司及中十冶公司均未能举证证明，故中十冶公司与万祥公司就该3月份电费各承担一半较为公平即18384.85元÷2=9192.43元，由于中十冶公司认可万祥公司代付水电费，扣除万祥公司应承担的该3月份电费9192.43元和万祥公司自愿承担的该2-3月份水费3397元，中十冶公司应承担万祥公司代付的水电费应为469509.41元－9192.43元－3397元=456919.98元。关于万祥公司代付临建费问题。万祥公司代付临建费事实清楚，但中十冶公司于2009年3月份撤离工地，该临建设施由万祥公司继续管理使用，因此中十冶公司应按其施工造价所占合同约定的工程造价比例即44.56％承担临建费用，则中十冶公司应承担的临建费用为233315元×44.56％=103965元。据此，万祥公司已向中十冶公司支付的款项为：工程款4727万元＋劳保统筹基金3994450元＋水电费456919.98元＋临建费103965元＝51825334.98元。关于万祥公司主张应从中十冶公司扣减款项问题。涉案《鉴定报告》注明该工程因中十冶公司并未施工涉案工程中的土方和桩基工程，造价结论未包含该部分工程造价，故不存在让利。又明确涉案工程所用商品砼等属特殊材料，应依据其双方约定计算价差，则万祥公司主张工程款中扣除让利部分及商砼调差款项不能成立；万祥公司主张应扣减中十冶公司工程罚款13400元，因未提供有效证据佐证，不予认定；关于协议约定罚款50万元，因双方于2009年3月14日签订《补充协议书》即退场协议，不再继续履行涉案建设工程施工合同，该协议仅约定中十冶公司若不及时退场则应承担相应的违约责任，并未提及中十冶公司退场前存在延误工期等违约情形，据此能够认定双方退场协议签订后，万祥公司不再追究中十冶公司延误工期的违约责任。因此，万祥公司依据2008年9月13日协议要求扣减该50万元罚款缺乏合同依据，依法不能成立；关于万祥公司主张扣减延误工期钢材涨价款，基于2008年9月13日《补充协议》对后续工程钢材改由万祥公司提供，差价万祥公司承担的约定，以及退场协议表明不再追究中十冶公司延误工期违约责任，故万祥公司要求中十冶公司承担该钢材价差无据可依；关于万祥公司主张扣减应返还劳保统筹基金问题。双方在涉案补充合同中明确约定，中十冶公司按照万祥公司缴纳劳保统筹费用总数的70％返还给万祥公司，故万祥公司要求中十冶公司返还该1245968元款项并在工程款中予以扣减之主张，事实及合同依据充分，应予支持。据此，应认定万祥公司已付中十冶公司工程款为51825334.98元，加中十冶公司应返还的1245968元，两项款项合计53071302.98元。
涉案工程经委托鉴定工程造价为44508654.20元。对中十冶公司提出的造价异议，鉴定单位在异议回复中对其提出的措施费及电气消防预埋费用、现场剩余钢材费用应予计算等异议，明确未予采纳，不予认定；关于中十冶公司提出的人工费调差及文明工地措施费调差问题，涉案合同约定人工费在施工中不进行调差，对文明工地措施费并未进行明确约定，加之中十冶公司在施工过程中撤场，中十冶公司亦未举证佐证其观点，故其主张该两项调差均无据可依，不予支持；关于中十冶公司提出的现场剩余钢材192.05吨问题，从中十冶公司提交的现场材料移交清单能够认定该192.05吨钢材系万祥公司购买并非中十冶公司所购买，其要求万祥公司支付该部分钢材费用没有事实依据，据此，本院对中十冶公司该主张不予支持；关于中十冶公司提出的67吨钢筋制作费问题，中十冶公司称应按照单价1650元计算，并未提供有效证据佐证，而万祥公司自认钢筋制作费单价为500元左右，据此该67吨钢筋制作费可按照单价500元计算，费用为33500元，该33500元制作费应计算在工程总造价中，故涉案工程总造价应为44508654.20元＋33500元＝44542154.20元。
综上，涉案工程总造价44542154.20元，万祥公司已付中十冶公司款项53071302.98元，据此认定万祥公司已经超付中十冶公司工程款8529148.78元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定。据此，中十冶公司应向万祥公司返还工程款8529148.78元。另万祥公司主张中十冶公司承担超付工程款利息自2009年10月30日起算依据并不充分，中十冶公司应承担该款项从万祥公司提出反诉之日即2011年9月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付至实际返还之日之利息。中十冶公司主张万祥公司向其支付工程款15828700元因无事实依据，依法不能成立，不予支持。
关于中十冶公司主张20008200元损失及万祥公司主张中十冶公司向其承担延误工期违约金288万元、赶工措施费10111400元依据是否充分问题。本案中，中十冶公司主张包括垫资贷款利息270万元等七项损失共计20008200元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，涉案合同并未对垫资利息进行约定，因此中十冶公司主张万祥公司承担垫资利息无合同及法律依据，不能成立。至于此外其他六项损失请求，中十冶公司未提供相应的事实依据，故中十冶公司要求万祥公司承担索赔损失20008200元因无据可依，本院依法不予支持；关于万祥公司主张延误工期违约金及赶工措施费问题，根据中十冶公司与万祥公司2009年3月14日签订的《补充协议书》，双方不再继续履行涉案合同，约定中十冶公司退出工地后，工程的进度工期均由万祥公司负责，中十冶公司仅承担逾期移交工地的违约责任，并未提及中十冶公司在前期施工中存在延误工期等违约情形，因此万祥公司主张中十冶公司承担延误工期违约金2880000元及赶工措施费10111400元，缺少事实依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，判决：一、中十冶公司于本判决生效之日起十五日内向万祥公司返还工程款8529148.78元，并承担自2011年9月30日起至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计付之利息；二、驳回万祥公司其余反诉诉讼请求。三、驳回中十冶公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费220981元（原告已预交），反诉费109130元（被告已预交），共计330111元，由原告承担253720元，被告负担76391元；鉴定费500000元（原告已预交），由原告、被告各负担250000元；于本判决执行时，由被告向原告支付其应当承担的上述费用共计217261元。
中十冶公司上诉称：1、一审判决认定涉案工程劳保统筹基金的缴纳及返还问题。一审判决认定违背建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》及《西安市建筑业劳动保险基金行业统筹管理暂行办法》相关规定。劳保统筹基金应属于建设单位向劳保费管理机构缴纳。一审判决认定被上诉人代上诉人缴纳劳保统筹基金3994450元违反上述《办法》规定，并判决上诉人返还劳保统筹基金1245968元，显属错误。以上两项错判金额5240418元。2、建筑业人工费及安全文明措施费1629328元应调整增加。依据陕建发（2007）232号文件规定，建筑业人工费及安全文明措施费属于文件规定的调整范围，一审判决未按照调整后的人工费及安全文明措施费予以认定，显属错误。3、被上诉人直接分包工程配合费762400元应支付给上诉人。依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）规范条文说明，被上诉人直接分包工程应向总承包单位支付配合费，一审判决漏项未判。4、被上诉人应承担涉案工程垫资利息270万元。上诉人进入施工现场后，上诉人垫资施工长达数月，被上诉人未按照《建设工程施工合同》（备案合同）约定支付工程款，上诉人为涉案工程垫资高达3000万元，上诉人依据人民银行同期贷款利率计算垫资利息270万元，一审判决漏项未判。请求：改判：①涉案劳保统筹基金3994450元不属于代上诉人缴纳；②劳保统筹基金1245968元不应返还给被上诉人；③建筑业人工费及安全文明措施费1629328元应调整增加；增加：④被上诉人应承担建设工程垫资利息2700000元；⑤被上诉人直接分包工程配合费762400元应支付给上诉人；⑥鉴定单位错误审核部分约200000元。共计：10532146元。判令被上诉人承担本案上诉费。审理中，中十冶公司又申请撤销了其上诉请求1－⑥即：鉴定单位错误审核部分约200000元。
万祥公司答辩状：1、建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》规定，劳保统筹基金属于工程造价的一部分，所以，一审判决将万祥公司所交3994450元劳保统筹基金计入已支付的工程款总额之中是完全合理合法的。另外，根据我方证据之十二（2012）陕民一终字第59号民事判决书可知，中十冶承包万祥公司工程后违反法律规定，将工程转包给无任何施工资质的巨建利施工，中十冶不是实际施工人，其领回的劳保也并未用于该工程施工人员的劳保福利，所以中十冶根本没有资格领取该劳动保险。一审法院依据这些事实和双方约定判决中十冶将部分劳保基金返还万祥公司是完全正确的。2、陕建发（2007）232号文件虽然对人工费和安全文明措施费做了调整，但文件第三条“执行时间及有关规定”第一款明确规定：本通知从2008年1月1日起执行，2008年1月1日以前未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的2008年1月1日以后完成的工程量执行调整后标准，合同未约定的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。而本案涉争工程施工合同专用条款第23.2条明确约定“本合同采用固定价格方式确定”，价格的风险范围：风险范围包括“政策性调整导致人工、机械和材料价格变化”，所以一审法院依本案实际情况，判决不予调整有关费用是完全正确的。3、根据双方2007年6月19日所签订《补充协议》可知，本案工程的土方、桩基工程是双方一致约定由第三方承包而非万祥公司单方分包。且在中十冶进场时土方、桩基工程已经完工，不存在中十冶管理、配合问题；其他消防、弱电、水电安装等工程均在中十冶退出施工后由万祥公司组织的，跟中十冶更无管理、配合问题；所以一审法院判决中没有支持中十冶的分包管理费的诉求是完全正确的。4、关于所谓垫资利息问题。首先，万祥公司给中十冶的工程款是极大的超付了，从未有欠付的情况，所以不存在垫资问题。其次，假设有垫资，由于没有书面约定垫资利息，根据最高人民法院法释（2004）14号解释第6条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，一审法院判决不支持中十冶的诉求是完全正确的。综上所述，中十冶的所谓上诉无法律和事实支持，不能成立。请二审法院依法驳回其上诉请求，以维护法律的公正和尊严。
万祥公司上诉称：1、在被上诉人承揽建设上诉人的“领先E族”项目工程过程中，双方于2008年9月13日签订《补充协议》，约定工程于2009年1月15日前全部封顶。按时封顶，上诉人奖励被上诉人50万元；未按时封顶，上诉人扣罚被上诉人工程款50万元。被上诉人未按时间封顶，依合同应扣被上诉人工程款50万元。2、2007年6月5日，双方签订《补充协议》一份，约定中十冶同意让利70万元，双方工程结算价由原订99877136元变更为99177136元。由于被上诉人完成工程量为总量的44.563％，依补充协议，被上诉人应支付上诉人让利款311943元。3、依照《答疑纪要》的规定，工程每延期一天，被上诉人应支付上诉人延期违约金1万元。经计算，在被上诉人施工期间，共延误工期288天。依合同，被上诉人应向上诉支付违约金288万元。4、工程造价中违约多计算的商品砼调差1436639.9元应予以扣除。请求：撤销原审判决第二项，判令被上诉人支付上诉人违约罚款、让利、逾期违约金等共计5128582.9元。由中十冶公司承担本案上诉费用。
中十冶公司答辩称：1、万祥公司的上诉请求违反法定程序。本案一审中万祥公司并未就未按时封顶罚款50万元、土方及桩基让利款70万元、“商品砼”调差价1436639.9元三项请求提出反诉，因此万祥公司在本案二审中就该三项请求提出上诉属程序违法。2、在实体上万样公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。2009年3月14日，答辩人与万祥公司签订《补充协议书》。依据协议第三条约定：“该工程在2009年3月14日由于乙方己交甲方进行后期施工管理后，工程的进度、工期由甲方负责。发生逾期交工，所引起的一切经济责任，由甲方承担”，答辩人退出“领先E族”项目工程施工后，该工程的进度、工期均由万祥公司负责，因而万祥公司要求答辩人承担该项目工程未按时封顶罚款50万元、迟延交工违约金288万元缺乏法律依据；2007年6月25日，答辩人与万祥公司签订《补充协议二》（二）约定：因招标文件中有关土方和桩基工程造价计算有误，中十冶公司公司同意让利70万元，该款在工程总造价款中扣减。在后来实际施工过程中，万祥公司将“领先E族”项目工程的土方及桩基施工部分直接分包给第三方，答辩人并未对该部分工程进行实际施工。因此，万祥公司要求答辩人支付本案王程土方及桩基让利款缺乏事实依据；依据《陕西万祥实业有限公司“领先E族”项目答疑纪要》第二部分六“关于合同价款与支付”的答疑：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：②、因市场变化、政策性调整导致人工、机械和材料价格变化（钢材、水泥以及特殊贵重材料价格上涨或下跌幅度在10％以外的部分除外），且经工程造价鉴定单位答疑，本案“商品砼”属特殊贵重材料，其价差属工程造价可调范围。因此，被答辩人主张从本案工程造价中扣减“商品砼”调差价1436639.9元缺乏法律依据。综上，被答辩人的上诉请求缺乏事实及法律依据，上述事实认定正确，请求二审法院驳回其上诉请求。
本院审理查明，原审法院认定的基本事实属实，依法予以确认。二审另查明，中十冶公司实际收到的返还的劳保统筹基金为2694677元。
本院认为，对中十冶公司上诉称，一审判决认定被上诉人代上诉人缴纳劳保统筹基金3994450元违反上述《办法》规定，并判决上诉人返还劳保统筹基金1245968元错误的理由。经查，万祥公司代中十冶公司付劳保统筹基金3994450元，实际已返还给中十冶公司劳保统筹基金为2694677元。依据双方另签订《补充合同》约定，缴纳的劳动社保统筹费用按总数的70％的标准由中十冶公司归还万祥公司，具体执行由万祥公司从应付中十冶公司一期工程款中扣回。现双方终止了《建设施工合同》，劳保统筹基金亦未完全返还，因中十冶公司所完成的施工造价只占合同约定的工程造价比例的44.56％，故其只能取得其所完成比例的劳动社保统筹费，并依据双方签订的《补充合同》约定归还万祥公司。故应将实际已返还给中十冶公司的劳保统筹基金（2694677－2694677×44.56％）＋2694677×44.56％×70％＝2334452.58元计入已向中十冶公司支付的工程款。原判将万祥公司代付劳保统筹基金3994450元计入已向中十冶公司支付的款项属重复计算。故万祥公司已向中十冶公司支付的款项为：工程款47270000元＋水电费456919.98元＋临建费103965元＋中十冶公司应返还的劳保统筹基金2334452.58元＝50165337.56元。
对中十冶公司上诉称，一审判决未按照调整后的人工费及安全文明措施费予以认定，显属错误的理由。经查，陕建发（2007）232号第三条规定，2008年1月1日以前未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的2008年1月1日以后完成的工程量执行调整后标准，合同未约定的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。本案涉争工程施工合同专用条款第23.2条明确约定，本合同采用固定价格方式确定，故其上诉所称建筑业人工费及安全文明措施费应调整增加，无法律和合同依据，不予支持。
对中十冶公司上诉称，一审未判决万祥公司支付直接分包工程配合费762400元的理由。经查，上诉人未提交证据证明其索要配合费的依据，且其所称直接分包工程配合费762400元的构成亦无证据证明，不予支持。
对中十冶公司上诉称，涉案工程垫资高达3000万元，一审判决漏项未判垫资利息270万元的理由。经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，涉案合同并未对垫资利息进行约定，因此中十冶公司主张万祥公司承担垫资利息无合同及法律依据，依法不能成立。
对万祥公司上诉称，依合同，应扣中十冶工程款罚款50万元，中十冶应支付万祥实公司违约金288万元，支付工程让利款311943元的理由。经查，因双方于2009年3月14日签订《补充协议书》即退场协议，约定双方不再继续履行涉案建设工程施工合同，该协议约定中十冶公司若不及时退场则应承担相应的违约责任，并未提及中十冶公司退场前存在延误工期等违约情形，据此能够认定双方退场协议签订后，万祥公司不再追究中十冶公司延误工期的违约责任。因此，万祥公司上诉要求扣减该50万元罚款、支付违约金288万元缺乏合同依据，不予支持；中十冶与万祥公司签订《补充协议二》（二）约定：因招标文件中有关土方和桩基工程造价计算有误，中十冶公司公司同意让利70万元，该款在工程总造价款中扣减。在后来实际施工过程中，万祥公司将“领先E族”项目工程的土方及桩基施工部分直接分包给第三方，中十冶并未对该部分工程进行实际施工。因此，万祥公司要求中十冶支付本案工程土方及桩基让利款缺乏事实依据，亦不予支持。
对万祥实公司上诉称，工程造价中违约多计算的商品砼调差1436639.9元应予以扣除的理由。经查，依据《陕西万祥实业有限公司“领先E族”项目答疑纪要》第二部分六“关于合同价款与支付”的答疑：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：②、因市场变化、政策性调整导致人工、机械和材料价格变化（钢材、水泥以及特殊贵重材料价格上涨或下跌幅度在10％以外的部分除外）。经工程造价鉴定单位答疑，本案“商品砼”属特殊贵重材料，其价差属工程造价可调范围。因此，对万祥实公司诉讼请求从工程造价中扣减“商品砼”调差价1436639.9元的请求不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，唯对万祥公司已向中十冶公司支付的工程款数额认定有误，对此应予改判。涉案工程总造价44542154.20元，万祥公司已向中十冶公司支付的工程款数额应为50165337.56元。对于多付工程款中十冶公司应向万祥公司返还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第00363号民事判决。
二、中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向陕西万祥实业有限公司返还工程款5623183.36元，并承担自2011年9月30日起至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计付之利息。
三、驳回中十冶集团有限公司的其他上诉请求。
四、驳回陕西万祥实业有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费220981元（中十冶集团有限公司已预交），反诉费109130元（陕西万祥实业有限公司已预交），共计330111元，由中十冶集团有限公司承担233720元，陕西万祥实业有限公司负担96391元；鉴定费500000元（中十冶集团有限公司已预交），由中十冶集团有限公司、陕西万祥实业有限公司各负担250000元。
二审案件受理费74461元（中十冶集团有限公司已预交），反诉费47700元（陕西万祥实业有限公司已预交），共计122161元，由中十冶集团有限公司承担60743元，陕西万祥实业有限公司负担61418元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
代理审判员 李勇杰
代理审判员 张 玮
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 党 彬