重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03287号
上诉人（原审原告）：戴宇星。
委托代理人：唐宏波，重庆华之岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆西部公共交通有限公司，住所地重庆市渝中区大坪支路40号。
法定代表人：王雨亮，总经理。
委托代理人：贺理，重庆盛世文辉律师事务所律师。
委托代理人：唐鹏，1976年1月2日，重庆西部公共交通有限公司员工。
上诉人戴宇星与被上诉人重庆西部公共交通有限公司（以下简称西部公交公司）劳动合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年2月25日作出（2014）沙法民初字第00050号民事判决。上诉人戴宇星对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年7月23日进行了询问。上诉人戴宇星的委托代理人唐宏波，被上诉人西部公交公司的委托代理人贺理、唐鹏参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年3月19日，戴宇星与重庆市第二公共交通公司（以下简称二公交公司）签订《招聘驾驶员试用协议书》，约定二公交公司招聘戴宇星为客车驾驶员，试用期3个月。2007年11月14日，戴宇星与二公交公司签订劳动合同书，期限为2007年11月1日至2008年10月30日。2008年12月4日，戴宇星与二公交公司再次签订劳动合同书，期限为2008年11月1日至2009年10月31日。2009年11月13日，戴宇星与二公交公司签订无固定期限的劳动合同，同时约定二公交公司有关的规章制度将作为该合同的附件，与该合同具有同等法律效力。2011年9月20日，二公交公司改制为重庆第二公共交通有限责任公司（以下简称二公交有限公司）。戴宇星工作期间，实行“上一天休一天”的工时制度。2012年8月16日至21日，戴宇星正常休年休假。2012年8月22日起，戴宇星未再继续上班。2012年10月16日，二公交有限公司作出《关于解除戴宇星劳动合同的决定》，载明：“该员工于2012年8月29日起至2012年9月4日连续旷工7天，期间分公司联系到本人并告之其旷工事实。戴宇星严重违反劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）款和《重庆第二公共交通有限责任公司员工奖惩暂行规定》第三章第十三条及《重庆第二公共交通有限责任公司劳动合同法实施细则》第五章第二十二条三款之规定，经公司办公会2012年10月8日研究同意，决定解除戴宇星劳动合同。”2012年10月30日，戴宇星收到该决定。2013年10月14日，戴宇星向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委超时未审结，戴宇星遂向一审法院提起诉讼。
另查明，2013年11月14日，二公交有限公司合并至重庆市公共电车有限公司。2013年11月18日，重庆市公共电车有限公司更名为重庆西部公共交通有限公司即西部公交公司。
审理中，戴宇星陈述，其在2012年8月21日休完年休假后，口头与其所在分公司的负责人商定再多休息几天，此后一直休息至二公交有限公司作出解除劳动合同决定之日均未上班。西部公交公司否认戴宇星未上班经过了分公司负责人的同意。
西部公交公司为证明二公交有限公司未违法解除劳动合同，举示了以下证据：
1、《员工奖惩暂行规定》，其第十三条规定，员工连续旷工时间超过5天，或者1年内累计旷工超过10天的，公司有权解除劳动合同或用工关系。
2、《员工考勤管理办法》，其中规定，未按规定办理请假手续而缺勤为旷工，实行“1天上班，1天休息”的月综合工时制的，上班时间全天缺勤的按1天半折算。
3、职代组长联席会签到表、会议记录，以证明上述规章制度经2011年10月20日的职代组长联席会审议，系通过民主程序制定。
4、二公交有限公司五分公司关于戴宇星连续旷工的情况说明、报告及考勤表，以证明戴宇星连续旷工的事实。
5、五分公司员工学习记录（学习内容为涉及安全生产、《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》等文件）、安全学习签到表（其中有“戴宇星”签名），以证明二公交有限公司已组织包括戴宇星在内的员工学习、传达上述规章制度。
6、《关于解除戴宇星劳动合同的议案》，落款日期为2012年10月9日，加盖了“重庆第二公共交通有限责任公司工会委员会”公章，并有工会主席胡明忠签字，用以证明二公交有限公司已将解除戴宇星劳动合同的事由通知工会并经工会同意。
戴宇星对西部公交公司提供的上述证据的真实性均不予认可。戴宇星表示，《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》等规章制度未经职工代表大会通过，也未进行公示和告知戴宇星，不能作为解除劳动合同的依据；员工学习记录记载的应到人数、实到人数与安全学习签到表的签字人数不一致，该组证据的真实性存疑，且签到表仅能证明员工参加安全学习，不能证明学习了其他规章制度；对安全学习签到表中“戴宇星”的签名，戴宇星否认系其本人所签，经一审法院询问，戴宇星明确表示对此不申请司法鉴定；二公交有限公司工会委员会盖章的《关于解除戴宇星劳动合同的议案》为虚假，当时该工会委员会还未取得工会法人资格，不可能有此公章，故二公交有限公司未将解除戴宇星劳动合同的决定通知工会，其解除程序违法；戴宇星还认为，二公交有限公司以其连续旷工7天为由解除劳动合同，而戴宇星是上一天休一天，二公交有限公司在计算旷工日时未扣除戴宇星的休息日，故即使戴宇星构成旷工，也最多旷工4天，未达到公司规章制度规定的“连续旷工时间超过5天才有权解除劳动合同”的条件。
戴宇星举示了下列证据，以证明西部公交公司提交的相关证据不真实：
1、《重庆市公共交通控股（集团）有限公司工会委员会关于集团所属改制企业成立工会组织的通知》，印发时间为2012年1月13日，其中载明：“撤销原重庆市第二公共交通公司工会委员会，成立重庆第二公共交通有限责任公司工会委员会，胡明忠同志任工会主席。”
2、西部公交公司在另案中提交的《二公交公司职代组长联席会关于审议通过﹤安全生产奖惩办法﹥等23个文件的决议》，载明二公交有限公司于2011年10月20日由工会主席胡明忠主持召开职代组长联席会，应到20人，实到20人，会议审议通过了《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》等规章制度。该决议落款时间为2011年10月21日，加盖“重庆第二公共交通有限责任公司工会委员会”公章。
3、工会法人资格证书，证明二公交有限公司工会委员会于2012年11月14日取得工会法人资格。
戴宇星认为，二公交有限公司工会委员会刻制公章的时间应不早于其取得工会法人资格的时间即2012年11月14日，而西部公交公司提交的加盖工会公章的《二公交公司职代组长联席会关于审议通过﹤安全生产奖惩办法﹥等23个文件的决议》、《关于解除戴宇星劳动合同的议案》落款时间分别为2011年10月21日和2012年10月9日，均早于2012年11月14日；前一份决议的落款时间还早于二公交有限公司工会委员会成立时间即2012年1月13日，该决议载明的会议实到人数与西部公交公司提交的职代组长联席会签到表上的人数也不一致，故西部公交公司提交的相关证据系伪造。
西部公交公司对戴宇星提供的上述证据的真实性均无异议。西部公交公司表示，二公交有限公司工会委员会公章早在申报工会法人资格之前的2011年11月9日即已启用，《二公交公司职代组长联席会关于审议通过﹤安全生产奖惩办法﹥等23个文件的决议》是在2011年10月20日召开职代组长联席会后的第二天作出，该决议加盖的工会公章是在2011年11月9日领用该公章后补盖的，决议载明的会议实到人数与职代组长联席会签到表上的人数相差1人，系笔误。
戴宇星戴宇星一审诉称：其于2007年11月起在西部公交公司工作，任213、218等公交线路客车驾驶员，工作地点大多在沙坪坝区。2012年1月，西部公交公司违法解除了与戴宇星的劳动合同。现诉请法院判令西部公交公司立即支付违法解除劳动合同的赔偿金63811.54元。
西部公交公司一审辩称：西部公交公司未违法解除与戴宇星的劳动合同，请求驳回戴宇星的诉讼请求。
一审法院认为：原二公交公司经改制为二公交有限公司，又经合并、更名后变更为本案西部公交公司，其债权债务依法由西部公交公司承继。
遵守劳动纪律是劳动者的基本职业义务。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。戴宇星在2012年8月21日正常休完年休假后，直至2012年10月30日收到二公交有限公司作出的解除劳动合同决定之日，长达两个多月均未上班。戴宇星认为已口头与其所在分公司的负责人商定多休息几天，并无证据证明，且即使这一事实成立，戴宇星其后也持续两月未上班，属于法律规定的严重违反劳动纪律的情形。故二公交有限公司认定戴宇星旷工的事实客观存在，该公司以戴宇星严重违反劳动纪律为由解除其劳动合同不违反法律规定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
根据戴宇星、西部公交公司提交的《二公交公司职代组长联席会关于审议通过﹤安全生产奖惩办法﹥等23个文件的决议》、职代组长联席会签到表、会议记录，能够证明二公交有限公司在工会主席的主持下召开职代组长联席会并通过了《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》等规章制度，可以认定这些规章制度系经民主程序制定。针对戴宇星提出二公交有限公司工会委员会于2012年11月14日才取得工会法人资格，在此之前不应有公章，故前述决议加盖工会公章不真实的问题，结合二公交公司于2011年9月20日经改制、更名为二公交有限公司，其工会组织应随之更名的事实，西部公交公司关于该公章在2011年11月9日即已启用并其后补盖于前述决议上的陈述符合情理。虽然重庆市公共交通控股（集团）有限公司工会委员会在2012年1月13日才正式行文撤销二公交公司工会委员会、成立二公交有限公司工会委员会，但该时间与西部公交公司陈述的工会公章的启用时间相距不远，不排除工会公章在当时已实际使用的可能性。至于工会公章在工会正式成立和取得工会法人资格前便刻制并使用，属于违反印章行政管理制度的行为，且何时加盖工会公章，均不影响前述决议的有效性，因为作出该决议的主体并非工会而只是由工会代章。戴宇星还提出决议载明的会议实到人数与职代组长联席会签到表上的人数不一致，西部公交公司对此解释为笔误。经对比决议、职代组长联席会签到表和会议记录，这三份证据的主要内容包括会议时间、地点、主题、主持人、出席人、上会文件名称均能相互对应，决议载明的会议实到人数与职代组长联席会签到表上的人数仅相差1人，且决议本身对上会文件数量的记载亦存在明显笔误（标题为“23个”，正文第二段记载为“22个”，下文实际记载23个文件），故一审法院认为西部公交公司的解释具有合理性，对其主张予以采纳。
从西部公交公司举示的五分公司员工学习记录和安全学习签到表来看，前者记载学习内容为涉及安全生产、《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》等文件，后者显示有“戴宇星”签名。戴宇星否认系其所签，却又不申请司法鉴定，应当自行承担不利后果，即可以认定安全学习签到表由戴宇星本人签名，证明其参加了单位组织的学习。虽然员工学习记录无戴宇星签名，仅凭安全学习签到表不能直接证明学习内容包括上述规章制度，但二公交有限公司作为经营公交客运的国有企业，有较为完善的劳动管理制度体系，加之戴宇星在该单位从事了多年公交客车驾驶工作，其不应对与其自身工作职责紧密相关的考勤等制度不了解，再结合双方劳动合同关于公司有关规章制度将作为该合同的附件，与该合同具有同等法律效力的约定，足以让一审法院形成戴宇星知晓相关规章制度的内心确信。因此，《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》等规章制度可以作为人民法院审理双方劳动争议的依据。
按照《员工奖惩暂行规定》，员工连续旷工时间超过5天，公司有权解除劳动合同。戴宇星连续两月未上班，二公交有限公司以其2012年8月29日至9月4日连续旷工7天为由解除劳动合同，有相应的事实依据。按照《员工考勤管理办法》，实行“1天上班，1天休息”的月综合工时制的，上班时间全天缺勤的按1天半折算。故戴宇星认为其上一天休一天，二公交有限公司在计算旷工日时未扣除休息日，最多只能算旷工4天的理由不能成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条均规定了用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。西部公交公司举示的落款日期为2012年10月9日的《关于解除戴宇星劳动合同的议案》加盖了二公交有限公司工会委员会公章，并有工会主席签字，可以证明二公交有限公司在解除戴宇星劳动合同前通知了工会。对于戴宇星提出的该工会公章不真实的意见，如前所述，一审法院不予采纳。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二还规定了起诉前用人单位可以补正有关告知工会的程序，故戴宇星认为二公交有限公司解除其劳动合同未通知工会，程序违法的理由不能成立。综上，戴宇星存在严重违反劳动纪律和规章制度的行为，二公交有限公司以此解除其劳动合同，并已履行通知工会的程序，系合法解除。戴宇星主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告戴宇星的诉讼请求。
戴宇星不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持戴宇星的诉讼请求，即判决西部公交公司支付戴宇星赔偿金63811.54元；3、本案全部诉讼费由戴宇星承担。主要事实和理由：一、西部公交公司规章制度的审议通过机构不是法律、行政法规和政策规定的民主管理权力机构，西部公交公司的规章制度无效，不能作为人民法院审理案件的依据。1、法律对涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的讨论机构进行了限定，只能是职工代表大会、全体职工；2、依据相关法律规定，职工代表大会是西部公交公司的民主管理权利机构；3、相关规范性文件规定了职工代表大会的构成，西部公交公司的职代组长联席会不是相关规范性文件规定审议涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的民主管理权力机构；4、西部公交公司的规章制度未依法经过职工代表大会审议通过，该规章制度无效。二、西部公交公司的规章制度没有依法公示、告知劳动者，不能作为人民法院审理案件的依据。1、西部公交公司举示的其将规章制度公示、告知劳动者的证据不能采信；2、《五分公司学习记录》和《安全学习签到表（乙班）》的记载人数不一致；3、《五分公司学习记录》和《安全学习签到表（乙班）》的纸张不一致，戴宇星认为《五分公司学习记录》是后补的。三、一审法院结合双方劳动合同关于“公司有关规章制度将作为该合同的附件，与该合同具有同等法律效力”的约定，形成戴宇星知晓相关规章制度的内心确信错误。四、一审法院认定戴宇星的行为系严重违反劳动纪律错误。1、认定戴宇星“持续两月未上班，属于法律规定的严重违反劳动纪律的情形”错误；2、西部公交公司作出的戴宇星“2012年8月29日起至2012年9月4日连续旷工7天”的认定没有扣除休息日；3、一审法院认可西部公交公司《员工考勤管理办法》中“实行‘1天上班，1天休息’的月综合工时制的，上班时间全天缺勤的按1天半折算”的规定错误。五、职代组长联系会签到表、会议记录系西部公交公司提交，并非戴宇星提交。六、一审法院认定“结合二公交公司于2011年9月20日经改制、更名为二公交有限公司，其工会组织应随之更名的事实，西部公交公司关于该公章在2011年11月9日即已启用并其后补盖于前述决议上的陈述符合情理”错误。首先，工会组织的名称变更应遵守相关规定，履行一定程序；其次，公章的启用必须符合法律、法规、政策的规定；再次，没有证据证明西部公交公司工会组织印章的合法启用时间；最后，未经公安机关办理准刻手续刻制的印章为非法印章。综上所述，西部公交公司违反法律规定解除了双方的劳动合同关系，劳动合同已不能继续履行，西部公交公司应当支付戴宇星赔偿金。
西部公交公司辩称：首先，劳动合同法没有明确规定职工代表大会的形式，职代组长联席会本来就是职工代表大会的一种形式，与法律没有任何冲突；其次，重庆市总工会没有立法权，其性质只是企业大会的一个机构，它只是一个服务机构，不能为职工代表大会制定规则和职权；再次，加盖工会印章只能证明是部门的真实意思表示，其加盖时间与本案无关。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，二公交有限公司据以解除双方劳动合同关系的规章制度，能否作为人民法院审理劳动争议案件的依据；第二，戴宇星的行为是否严重违反劳动纪律。
关于第一个上诉焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。对此，戴宇上诉主要认为二公交有限公司适用的《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》未经合法的民主制定程序，且未向劳动者公示或告知，故不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。对此，本院分别进行评述：关于民主制定程序问题。戴宇星、西部公交公司提交的《二公交公司职代组长联席会关于审议通过﹤安全生产奖惩办法﹥等23个文件的决议》、职代组长联席会签到表、会议记录，能够证明二公交有限公司在工会主席的主持下召开职代组长联席会并通过了《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》等规章制度。虽然职代组长联席会并非职工代表大会，但它仍是职工行使民主权利以及用人单位实行民主管理的重要形式，能够从一定程度上反映二公交有限公司在制定《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》等规章制度时与职工代表进行了平等协商，可以认定这些规章制度系经民主程序制定。戴宇星认为《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》未经职工代表大会或全体职工讨论通过，该规章制度无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于是否向劳动者进行公示或告知的问题。首先，西部公交公司举示的员工学习记录、安全学习签到表，能够证明戴宇星参加了单位组织的相关学习；其次，双方在劳动合同中明确约定公司有关规章制度将作为该合同的附件，与该合同具有同等法律效力，故戴宇星应当知晓公司的规章制度对其具有约束力；再次，二公交有限公司作为经营公交客运的国有企业，有较为完善的劳动管理制度体系，且戴宇星在该单位从事公交客车驾驶工作多年，其否认知晓考勤等与自身工作职责紧密相关的规章制度不符合情理。故一审法院依据优势证据形成戴宇星知晓相关规章制度的内心确信并无不当，戴宇星认为员工学习记录无其签名，仅凭安全学习签到表不能证明其学习了上述规章制度的上诉理由不成立。因此，一审法院将《员工奖惩暂行规定》、《员工考勤管理办法》作为审理双方劳动争议案件的依据符合法律规定，本院予以维持。
关于第二个上诉焦点，遵守劳动纪律是劳动者的基本职业道德和义务。如一审判决所述，截止二公交有限公司2012年10月16日作出《关于解除戴宇星劳动合同的决定》时，戴宇星在没有履行正常请假手续的情况下长达两个多月未上班，该行为明显违反了劳动纪律。虽然二公交有限公司作出的《关于解除戴宇星劳动合同的决定》中仅载明“该员工（戴宇星）于2012年8月29日起至2012年9月4日连续旷工7天”，戴宇星上诉认为因其系上一天休一天，故扣除休息日，最多只能记算4天旷工。因二公交有限公司的《员工考勤管理办法》规定，实行“1天上班，1天休息”的月综合工时制的，上班时间全天缺勤的按1天半折算；且戴宇星系持续旷工，其在该期间内并未上班，不符合上一天休一天的条件，不应按此扣除休息日，故戴宇星认为其在该期间内最多只旷工4天的上诉理由不成立，本院不予支持。又因按照《员工奖惩暂行规定》，员工连续旷工时间超过5天，公司有权解除劳动合同，故一审法院认定戴宇星的行为严重违反劳动纪律，二公交有限公司与之解除劳动合同关系符合法律规定，并无不当，本院予以维持。
关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。
综上，戴宇星的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由戴宇星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一五年九月八日
书 记 员 刘力玮