江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2885号
上诉人（原审原告）南京中原房地产中介有限公司，组织机构代码55550345－3，住所地南京市秦淮区中山东路90号7W1室。
法定代表人陆成，该公司总经理。
委托代理人王娜，女，汉族，1985年12月12日生。
委托代理人陈志毅，江苏德序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王义娜。
委托代理人张剑，江苏展旺律师事务所律师。
委托代理人丁杰，江苏展旺律师事务所律师。
上诉人南京中原房地产中介有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人王义娜居间合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第1109号判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人中原公司的委托代理人王娜、陈志毅，被上诉人王义娜的委托代理人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中原公司原审诉称，经中原公司居间介绍，2013年10月10日王义娜与买房人朱竹泉就南京市建邺区江东中路156号某幢某单元203室房屋签订了《房地产买卖中介合同》，此合同确定中原公司与王义娜之间的居间合同关系。合同签订后王义娜因个人原因不再愿意出售案涉房屋，导致合同无法继续履行。根据合同中补充协议第六条第五项的约定，作为合同违约方的王义娜，应当按照合同约定向中原公司支付违约金5万元。请求依法判令王义娜给付违约金5万元，并由王义娜承担本案诉讼费用。
王义娜原审辩称，2013年10月10日签订《房地产买卖中介合同》后，购房人朱竹泉未按约定在2013年10月18日前交纳8万元定金，经其多次催问，朱竹泉仍未交，也未回复是否继续购房。其未向中原公司或朱竹泉提出过不再出售案涉房屋，朱竹泉未继续履行合同，导致其房屋至今未能出售。中原公司提供的中介合同系格式合同，合同约定内容明显加重了相对方责任，免除了自身责任，使中原公司居于无论居间行为成功与否，均可取得相应报酬的有利地位，此约定与《合同法》第四十条规定相悖，违反了法律的强制性规定，应属无效。中原公司未促成合同成立，不能向其主张违约金，《合同法》第四百二十七条规定，居间人未能促成合同成立的，不得要求支付报酬，现其与购房人朱竹泉未能就意向房屋形成买卖事实，合同未能实际成立。故按法律规定中原公司不能向其主张报酬或要求支付违约金。综上，请求法院驳回中原公司诉请。
原审法院经审理查明，2013年10月10日，中原公司与王义娜、案外人朱竹泉签订了《房地产买卖中介合同》，约定朱竹泉购买王义娜所有的南京市建邺区江东中路156号某幢一单元203室房屋，价格255万元。在该合同的补充协议约定在签订合同时朱竹泉向王义娜支付意向金2万元，在2013年10月18日前朱竹泉另支付定金8万元。另约定，若因王义娜或者朱竹泉或双方未按约履行，导致双方的《南京市存量房交易合同》无法签订的，违约方应向中原公司支付违约金，数额为约定的王义娜、朱竹泉应支付中原公司的居间代理服务费之和。同日，朱竹泉支付了2万元，由中原公司保管，朱竹泉与中原公司签订《佣金确认书》一份，约定佣金5万元。同年10月21日，王义娜办理完毕了该房屋的房产证及土地证，房产证及土地证上登记时间为2013年10月10日。同年10月27日，朱竹泉向中原公司发送了一份催告函，催告函载明王义娜承诺只要朱竹泉具备购房资格，王义娜即可办理房产证与土地证，现朱竹泉符合购房资格，也支付了定金2万元，并由中原公司保管。现王义娜因自身原因无法办理该房产证及土地证，致合同目的无法实现。故发函要求王义娜于2013年11月1日前履行合同义务，如逾期未履行，视为根本违约，朱竹泉有权解除合同。后因交易未成功，中原公司于2014年2月25日将2万元退还朱竹泉。
原审法院认为：当事人对自己主张的事实应当提供证据证明。中原公司称系因为王义娜个人原因导致房屋交易未成功，但并未能提供证据予以证明。中原公司称购房人朱竹泉于2013年10月27日寄出一份函告，载明因为王义娜无法办理出交易房屋的房产证和土地证，催告其于2013年11月1日前履行合同，后王义娜未在2013年11月1日前履行合同，故王义娜违约。但依据王义娜提供的房产证、土地证显示登记日期均为2013年10月10日，该证据表明王义娜在合同签订当日，就开始着手办理交易房屋的房产证，以行动确实在履行合同。王义娜称其在2013年10月21日实际拿到房产证、土地证，也符合常理，故王义娜亦不存在无法办理房产证和土地证的情形，且购房人朱竹泉也未按合同约定按时支付定金，故此函告并不能发生合同解除之效力。王义娜称其并不存在违约情形，依合同约定，买房人朱竹泉应于2013年10月18日前支付王义娜定金8万元，但其并未履行，致房屋交易未成，依三方在2013年10月10日签订合同，确有此约定，且未附履行条件，故对王义娜的该说法予以采信。
综上，原审法院认为，中原公司诉请要求王义娜支付违约金5万元无相关事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条判决：驳回中原公司的诉讼请求。一审案件受理费525元，由中原公司负担。
中原公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定王义娜不存在违约行为是错误的。王义娜在签订了合同后不履行合同义务即不愿意出售其房屋才产生纠纷。王义娜于2013年10月21日拿到房产证、土地证后并没有如期前来履行合同义务，且买受人朱竹泉在王义娜不能前来履行合同的条件下于2013年10月27日向王义娜发函催告其前来履行义务，但王义娜在收到催告函后没有在合理期限内积极履行合同义务，故王义娜存在根本违约的情形。二、一审法院认定中原公司主张王义娜支付违约金的请求无事实及法律依据是错误的。中原公司与王义娜及买受方在公平、平等的条件下签订了《房地产买卖中介合同》，此合同是三方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定。合同约定，如甲方（王义娜）或乙方（朱竹泉）原因违约的，则违约方应向丙方（中原公司）支付违约金，数额为约定的甲乙双方应支付丙方（中原公司）居间代理服务费之和。王义娜存在根本违约行为，中原公司主张有理有据，亦符合相关法律规定。请求二审法院予以改判。
王义娜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，《房地产买卖中介合同》约定，朱竹泉于2013年10月18日前支付王义娜定金8万元，于2013年11月10日前以现金支付王义娜首期房价款77万元，王义娜、朱竹泉在2013年11月10日前签订《南京市存量房交易合同》。中原公司于2013年10月27日向王义娜发出由朱竹泉签署的催告函，要求王义娜在2013年11月1日前履行合同，否则视为王义娜根本违约。朱竹泉没有按约定交付定金，王义娜、朱竹泉没有签订《南京市存量房交易合同》。二审中，中原公司提供一份其员工与朱竹泉的通话录音，证明王义娜存在违约行为，导致合同没有继续履行，但王义娜对该证据不予认可。本院于2014年7月31日对买受人朱竹泉进行了谈话调查，朱竹泉认为是王义娜违约，但没有证据。因当事人分歧较大，未能调解成功。
本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明。中原公司于2013年10月27日向王义娜发出的由朱竹泉签署的催告函载明，“现贵方因自身原因无法办理该物业的房产证及土地证，故导致我方合同目的无法实现……”，而王义娜提供的房产证、土地证显示其已在2013年10月21日办理完毕该房产证、土地证，中原公司催告函所称内容与实际情况不符，且王义娜取得两证的时间未超过合同约定的签订《南京市存量房交易合同》的期限。虽中原公司在二审中提供了一份其员工与朱竹泉的通话录音，证明王义娜存在违约行为，导致《房地产买卖中介合同》没有继续履行。但该通话录音的形成时间是2014年7月16日，并不是《房地产买卖中介合同》约定的履行期间的通话录音；该通话录音是中原公司员工与朱竹泉的通话录音，王义娜并没有参与其中，且朱竹泉是《房地产买卖中介合同》的买受人，与作为出卖人的王义娜有着直接的利害关系。该通话录音不足以证明王义娜存在违约行为。因此，中原公司认为王义娜违约不愿意出售案涉房屋，证据不足。原审判决并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，相关请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1050元，由上诉人南京中原房地产中介有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
代理审判员 张林球
代理审判员 吴 勇
二〇一四年九月二日
见习书记员 金丽丽