贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1206号
上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限公司，住所地河南省安阳市。
法定代表人高金良，该公司董事长。
委托代理人饶成佳，贵州江桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘昌印，男，1975年5月29日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。
被上诉人（原审被告）贵州恒盛达建筑设备租赁有限公司，住所地贵阳市。
法定代表人李高贵，该公司总经理。
上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称“河南城建公司”）与被上诉人刘昌印、贵州恒盛达建筑设备租赁有限公司（以下简称“恒盛达公司”）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年7月27日作出（2015）瓮民初字第360号民事判决后，河南城建公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：贵州锦美房地产开发有限公司锦美时代广场4号楼工程由被告河南城建公司承建，被告河南城建公司在承建该工程后，将该工程的外架工程承包给邓利禄进行施工。2013年3月1日，被告河南城建公司与被告恒盛达公司签订《塔机租赁合同》，由恒盛达公司租赁一台塔式起重机给河南城建公司在贵州省瓮安县景美时代广场4号楼工地使用。2014年9月22日，原告受邓利禄雇请到锦美时代广场4号楼装运跳板，在装运跳板的过程中，因塔机操作员操作失误，致原告刘昌印被塔机吊装的跳板撞伤腰部。事故发生后，原告于当日被送至瓮安县人民医院治疗，于2014年10月21日治愈出院，共计住院29天，被告河南城建公司共垫付费用47000元。2014年11月6日，黔南州人民医院法医司法鉴定所作出黔南医鉴所（2014）医检字第430号司法鉴定意见书，认定原告刘昌印的伤构成劳动能力伤残七级。
一审另查明：原告生育有两个子女，长女刘伯丹生于1998年2月13日，次子刘伯江生于2004年2月13日；刘昌印之父刘前华生于1940年9月13日，刘昌印之母郑忠碧生于1947年9月8日；刘前华、郑忠碧夫妇共生育子女三人。
原审原告刘昌印一审诉称：2014年9月22日，原告在河南城建公司承建的贵州锦美房地产开发有限公司锦美时代广场4号楼装运跳板。在装运过程中因操作员操作不当，导致所装的跳板将原告的腰部撞伤，原告受伤后于当日送往瓮安县人民医院治疗至2014年10月21日。2014年11月6日，黔南州人民医院法医司法鉴定所作出黔南医鉴所（2014）医检字第430号司法鉴定意见书，认定原告的伤构成劳动能力伤残七级。原告在住院期间，被告河南城建公司垫付了治疗费47000元。原、被告就赔偿问题多次协商无果，特诉至法院，请求：一、请求判决二被告赔偿原告残疾赔偿金165336.56元、护理费2233元、住院伙食补助费870元、误工费5805元、被扶养人生活费（子女）21923.2元、被扶养人生活费（父母）27404元、医疗费22345.8元、药费105元、鉴定费700元、鉴定检查费1370元、交通费240元、食宿费470元，共计人民币248802.56元；二、本案诉讼费由两被告承担。
原审被告河南城建公司一审辩称：1、诉状中原告称是受邓利禄雇请是事实，我们公司没有雇请原告，邓利禄与我们公司是工程承包关系，原告受伤应该由雇主承担责任；2、原告受伤是由于塔吊的操作不当造成的，是一个直接侵权行为，应由直接侵权人承担责任，塔吊是我们公司向恒盛达公司整体租赁的，应该由塔吊公司承担责任；3、原告前期经政府协调在我公司借支费用17000元，应予以扣除。
原审被告恒盛达公司一审辩称，我们的塔吊司机是我们公司的，但指挥的人员是邓利禄叫的人去指挥的，我们不承担责任。
一审法院认为：2014年9月22日，原告刘昌印在河南城建公司承建的贵州锦美房地产开发有限公司锦美时代广场4号楼装运跳板，因塔机操作失误，致塔机吊装的跳板将原告刘昌印腰部撞伤并构成七级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”之规定，原告因塔机操作失误被撞伤，被告河南城建公司作为塔机的使用者，被告恒盛达公司作为塔机的经营者和管理者，均应对原告受到的人身损害承担民事赔偿责任，被告河南城建公司、恒盛达公司关于自己不承担赔偿责任的辩解主张，与庭审查明事实及法律规定不符，对其主张不予采纳。本案中，原告对事故的发生并无过失，而被告河南城建公司、恒盛达公司作为造成事故的塔机的经营者、使用者和管理者，在塔机作业过程中均存在过错，综合本案事实，双方在事故中各承担50%的过错责任较为适宜，对原告造成损害，应承担连带赔偿责任。
关于本案中原告经济损失计算的范围及适用标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，对原告应获得的赔偿确认如下：1、医疗费：以医疗机构出具交款收据认定为22345.80元；2、残疾赔偿金：按贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即20667.07／年×20年×40%=””165336.56元；3、误工费：应参照贵州省上一年度的交通运输行业职工年平均工资标准53465元／年／人计算，从原告受伤住院之日起计算至定残日前一天即2014年11月5日，共计44天，故误工费应为53465元／年／人÷365天×44天=”6445.10元，原告诉讼请求5805元符合法律规定，予以支持；4、护理费：原告受伤住院共29天需要1人护理，结合实际，本案护理费按上一年度全省居民服务、修理和其他服务业职工工资计算较为合理，即”30185元／年÷365天×29天×1人=”2398.26元，原告诉讼请求2233元符合法律规定，予以支持；5、住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员出差标准省内30.00元／天，以原告实际住院29天计算，即30.00元／天×29天=870元，予以支持；6、被扶养人生活费：长女刘伯丹生于1998年2月13日，现年17周岁，需抚养时间为一年，次子刘伯江生于2004年2月13日生，现年11周岁，需抚养时间为7年，共计需抚养时间为8年，按城镇居民人均消费性支出计算，即13”702.87元／年×8年÷2人×40%=”21”923.20元，予以支持；原告之父刘前华生于1940年9月13日生，需扶养时间计算为5年，原告之母郑忠碧生于1947年9月8日生，需扶养时间计算为12年，共计需要扶养时间为17年，原告父母共有3个子女，故计算为13702.87元／年×17年÷3人×40%=”31”059.84元，原告诉讼请求的扶养费27404元符合法律规定，予以支持；7、交通、食宿费：原告主张710元，提供了相关票据加以证明，该费用的产生与本案有关，应列入赔偿范围，对该费用予以支持；8、鉴定费、鉴定检查费、药费：原告主张2175元，该费用已由原告实际支出且有票据印证，予以支持。综上，原告应获得的各项赔偿金额为22345.80元＋165336.56元＋5805元＋2233元＋870元＋21923.20元＋27404元＋710元＋2175元=”248”802.56元，应由被告河南城建公司及被告恒盛达公司各承担50%，即各承担124401.28元。被告河南城建公司已垫付的47000元应从赔偿款中予以扣除，即被告河南城建公司还应赔偿的数额为77401.28元。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限被告河南城建建设集团有限公司在本判决发生法律效力后五日内赔偿原告刘昌印因受伤造成的各项经济损失共计人民币七万七千四百零一元二角八分；二、限被告贵州恒盛达建筑设备租赁有限公司在本判决发生法律效力后五日内赔偿原告刘昌印因受伤造成的各项经济损失共计人民币十二万四千四百零一元二角八分；三、被告河南城建建设集团有限公司、贵州恒盛达建筑设备租赁有限公司对上述款项承担连带清偿责任。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5032元，被告河南城建建设集团有限公司承担2516元，被告贵州恒盛达建筑设备租赁有限公司承担2516元。
一审判决宣判后，河南城建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿责任。主要上诉理由为：一、一审认定被上诉人刘昌印受伤系上诉人与被上诉人恒盛达公司共同侵权行为所致错误。经一审查明，上诉人将自己承建工程的外架工程发包给邓利禄施工，邓利禄雇请被上诉人刘昌印为其运输跳板，在装运过程中，因塔机操作人员操作失误致上诉人受伤，该搭机系上诉人向被上诉人恒盛达公司租赁，由恒盛达公司驾驶员负责搭机操作。上诉人和恒盛达公司基于合同关系，对搭机操作虽有管理及指挥行为，但该行为并非雇佣或劳务关系，因此产生的侵权责任应由恒盛达公司负担，上诉人不应承担赔偿责任；二、一审未追加本案雇佣人员邓利禄作为被告参加诉讼。一审既已查明被上诉人刘昌印系邓利禄所雇佣，且塔机施工指挥员也是邓利禄所雇请，本案事故虽系塔机操作人员操作失误所致，但塔机操作与搭机指挥分不开，因此作为塔机指挥人员的雇主，邓利禄应作为本案被告参加诉讼并承担责任。一审庭审中，被上诉人刘昌印明确表示不追究邓利禄的责任，那么邓利禄应承担的责任份额应予以扣除；三、被上诉人刘昌印自己应当承担主要责任。刘昌印作为完全民事行为能力人，其对于危险有预见。在装运过程中，刘昌印也有诸多危险行为，在本案并非工伤事故的情况下，刘昌印应当承担主要责任。
被上诉人刘昌印、恒盛达公司二审未答辩。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉主张，其主要争议的问题有三，一是上诉人应否承担侵权责任的问题；二是应否追加受害刘昌印的雇主参加诉讼的问题；三是应否减轻侵权人赔偿责任的问题。关于第一个争议的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定，从事高空作业致人损害的，经营者应当承担侵权责任，该责任的归责原则为无过错责任。根据该法条规定，只有当受害人故意或者因不可抗力造成损害，经营者才免责，同时，也只有当受害人由于过失造成损害的，也才可以减轻责任。上诉人河南城建公司作为建设工程的施工单位，在施工工地上发生高空作业侵权事件，一审认定其承担侵权责任符合上述法律的规定；经查实，该事件的发生，是具体实施操作的恒盛达公司操作失误，与上诉人的现场指挥及现场管理不当相结合而造成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，由于上述二公司共同实施相应的行为造成同一损害后果，结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款关于共同侵权行为的考察从客观方面进行的规定，一审认定上诉人和恒盛达公司承担连带责任并无不当，本院予以确认，故对上诉人关于其不应当承担侵权责任的上诉主张，本院不予支持。
关于第二个争议的问题，造成本案的侵权后果存在从事雇佣活动受害和从事塔机吊装的高空作业致人损害等法律关系的竞合，受害人选择侵权责任法第七十三条的规定主张权利并未被法律所禁止，一审据此依据相关法律规定确定相关的当事人承担侵权责任亦无不当，故对上诉人关于追加与被上诉人刘昌印存在雇佣关系的雇主参加本案诉讼并承担责任与本案确定的法律关系不符，故对上诉人关于一审未追加该雇主参加诉讼从而导致程序错误的上诉主张，本院不予采纳。
关于第三个争议的问题，上诉人并无证据证实受害人对事故的发生存在过失，故其关于应由受害人刘昌印承担主要责任的上诉主张，因无法律依据，本院亦不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1735元，由上诉人河南城建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 裘文昕