上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第1340号
原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李亚宏。
辩护人郑伟，上海市锦天城律师事务所律师。
辩护人薛昌，上海诺维律师事务所律师。
原审被告单位上海欧玛投资有限公司。
诉讼代表人陈甲。
原审被告人朱启贤。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告单位上海欧玛投资有限公司、原审被告人李亚宏、朱启贤犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一四年十月二十四日作出（2014）闸刑初字第340号刑事判决。原审被告人李亚宏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员李某某出庭履行职务。上诉人李亚宏及其辩护人郑伟、薛昌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闸北区人民法院判决认定，2004年起，李亚宏先后成立上海欧玛实业有限公司、上海欧玛健身器材有限公司、嘉兴欧玛健康科技股份有限公司（另案处理，以下简称嘉兴欧玛公司）、上海欧玛投资有限公司（以下简称欧玛投资公司）、上海欧玛医疗器械有限公司（另案处理，以下简称欧玛医疗公司）等，并实际控制经营，对这些公司向外宣称为“欧玛集团”。2008年下半年起，李亚宏以嘉兴欧玛公司等将在国内外上市，上市后回报丰厚，不上市将原价回购为诱，通过欧玛投资公司、嘉兴欧玛公司、欧玛医疗公司以召开员工大会、“股东大会”授意公司员工、股东介绍其他投资人并向介绍人支付返佣、组织投资人考察嘉兴工厂、协作酒店等手段对外销售嘉兴欧玛公司、热列公司（雷夫公司）股权，以该种方式共吸收775名不特定社会公众资金共计人民币127，302，000元（以下未注明币种的均为人民币）和美金358，500元。
2012年5月至2013年6月，李亚宏又以生产经营资金紧缺为由，以18%的年息为诱，通过欧玛投资公司及嘉兴欧玛公司、欧玛医疗公司采用上述手段，并以欧玛投资公司、欧玛医疗公司名义与郑建强等173人签订《欧玛多维身心减压BAR设备借款协议》、《欧玛多维身心减压BAR设备租赁协议》，吸收公众资金103，880，000元；此外还借用其他单位POS机，让投资人到欧玛投资公司、欧玛医疗公司刷卡并承诺在银行免息期内向投资人还本付息，吸收沈昊等377人资金365，092，936.61元。
上述资金主要被李亚宏用于归还投资人、银行贷款本息，支付“欧玛集团”的生产、营销成本等。
朱启贤在2012年3月至2013年4月担任欧玛投资公司总经理期间，具体负责销售股权、投资咨询、组织投资人实地考察、签订借款协议及POS机刷卡借款事宜，并将收取的资金交李亚宏控制，按李的指示还本付息或转移资金。
2013年6月17日、9月17日，李亚宏、朱启贤接公安机关电话传唤先后自动投案，并如实供述了上述事实。
原审法院认定以上事实的证据有，证人陈甲、秦甲、顾甲、于某某、顾乙、梁某某、张甲、吴某某、陈乙、倪某某、秦乙、张乙、卢某某、张丙、黄某某、孙某某、郑某某、沈某某、陈丙、别某某、陈丁等人的证言；欧玛投资公司、嘉兴欧玛公司、欧玛医疗公司等关联公司的工商资料，酒店合作协议，欧玛减压手册，商通律师事务所出具的关于欧玛公司境外上市的复函，股权凭证、股权转让及回购协议，欧玛多维身心减压BAR设备借款协议、欧玛多维身心减压BAR设备租赁协议，信用卡借款明细单、签购单，欧玛投资公司、嘉兴欧玛公司等关联公司的资金明细对账单，李亚宏（关新）、朱启贤、秦甲、陈甲等人银行账户查询单，上海市公安局制作的搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、关于案发经过的证明；上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书以及原审被告人李亚宏、朱启贤的供述等。
上海市闸北区人民法院认为，原审被告单位欧玛投资公司违反国家有关规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；李亚宏作为原审被告单位的直接负责的主管人员、朱启贤作为原审被告单位的直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于欧玛投资公司及李亚宏、朱启贤均系自首，依法可从轻处罚。朱启贤系初犯，到案后有一定悔罪表现，亦可酌情从轻处罚，并适用缓刑。为维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百七十六条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处欧玛投资公司罚金人民币四十万元；判处李亚宏有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；判处朱启贤有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；违法所得予以追缴，不足部分责令退赔，发还各集资参与人。
上诉人李亚宏否认实际控制嘉兴欧玛公司，辩解其实施的销售股权及借款行为均不构成犯罪。
辩护人提出涉案事实分两案指控、判决，程序违法；原判认定李亚宏控制经营嘉兴欧玛公司等单位，无事实依据；李亚宏以发行股票的方式募集资金，用于公司运营和上市，属于股权众筹行为，不构成非法吸收公众存款罪；李亚宏有立功表现，请法庭一并考虑。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定原审被告单位欧玛投资公司、原审被告人李亚宏、朱启贤犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。原公诉机关就本案提起公诉后发现，嘉兴欧玛公司、欧玛医疗公司也涉嫌犯罪，故另行起诉、分案处理，不存在程序违法的问题。证人陈甲、秦甲等10余名证人的证言及上诉人李亚宏的供述证实，“欧玛集团”下的各公司的实际控制权均属于李亚宏，公司的人事安排、资金使用等均由李决定，上述证据足以认定李亚宏是嘉兴欧玛公司的实际控制人。李亚宏、朱启贤以公司名义通过出售股权、签订借款合同、利用信用卡免息期套现的方式，向不特定社会公众承诺支付高额利息，且在此过程中召开推介会，要求股东推荐好友加入，对于投资的人员和资金来者不拒，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市闸北区人民法院（2014）闸刑初字第340号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。二审查明的事实和认定依据，与一审相同。
针对本案上诉人的上诉理由及检辩双方的意见，本院评判如下：
1、关于上诉人李亚宏否认实际控制嘉兴欧玛公司及辩护人提出原判认定相关事实证据不足的问题。
经查，证人陈甲、于某某、梁某某、张乙、张甲、卢某某、陈A、郑某某等人的证言均证实，李亚宏实际控制经营嘉兴欧玛公司、欧玛投资公司、欧玛医疗公司等。证人秦甲在公安侦查阶段所作证言证实，其虽为嘉兴欧玛公司的法定代表人，但只是挂名，直至李亚宏被抓后，才负责公司。上诉人李亚宏在一审庭审时也曾供认在案。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分。现李亚宏上诉否认该事实，与在案证据不符，不予采信。辩护人的相关意见，亦不予采纳。
2、关于上诉人李亚宏及其辩护人均对原判定性提出异议的问题。
经查，李亚宏作为嘉兴欧玛公司、欧玛投资公司、欧玛医疗公司等单位的实际控制人，在未经有关部门批准的情况下，先后以嘉兴欧玛公司、热列公司（雷夫公司，RELIEFGROUPCO.，LTD）将在国内外上市为名，许诺投资人上市后回报丰厚、不上市将原价回购，向其所控制的关联公司的股东、员工等出售股权，吸收资金，并通过开会动员、支付介绍人返利、组织考察嘉兴欧玛公司、协作酒店等手段鼓励股东、员工以“口口相传、以人传人”的方式向社会公开宣传，扩大吸收资金的人员范围至社会不特定对象，李亚宏给予投资人的股权凭证均系私自印制，股权转让亦未履行登记备案等法定手续，不具有真实转让股权或发行股票的内容。此外，李亚宏还以借款支付年息18%及利用POS机刷卡套现支付月息1.6%的名义，向不特定社会公众吸收资金。原判对李亚宏的行为以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，定性正确。李亚宏否认犯罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均无事实和法律依据，不能成立。
综上，本院认为，原审被告单位欧玛投资公司伙同嘉兴欧玛公司、欧玛医疗公司，违反国家金融管理法律法规，向社会不特定公众许以高回报、高利息，吸收资金共计5.9亿余元，扰乱金融秩序且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人李亚宏作为被告单位的直接负责的主管人员、原审被告人朱启贤作为被告单位的直接责任人员，亦应以非法吸收公众存款罪论处。原判根据欧玛投资公司、李亚宏、朱启贤的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，所作判决并无不当，且审判程序合法。至于辩护人提出一审程序违法的问题，无法律依据。辩护人还提出李亚宏有立功表现，经审查依法不能认定。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
代理审判员 王 潮
代理审判员 朱婷婷
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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