广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2015）珠横法民初字第852号原告:程招菊，女，1956年6月15日出生，汉族，住广东省珠海市。委托诉讼代理人：张莉明，广东华杨律师事务所律师。被告:李奇志，男，1948年2月29日出生，汉族，住所地：辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：匡洁，湖南人和（珠海）律师事务所律师。被告：李波涛，男，1974年6月12日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：孟阳，湖南人和（珠海）律师事务所律师。原告程招菊诉被告李奇志、李波涛民间委托理财合同纠纷一案，本院于2015年12月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年9月29日公开开庭进行了审理。原告程招菊的委托诉讼代理人张莉明、被告李奇志的委托诉讼代理人匡洁和被告李波涛的委托诉讼代理人孟阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程招菊向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付所欠借款本金人民币25万元整；2.判令被告向原告支付自起诉之日起至实际履行支付上述250000元款项义务之日止的利息（以250000元为本金，利率以中国人民银行人民币同类同期贷款基准利率计，日息人民币31.94元）；3.判令二被告承担本案全部诉讼及保全费用。事实和理由：二被告为父子关系，被告李波涛于2014年在珠海向原告程招菊介绍投资项目业务，许诺如果将资金借给二被告，可以获得丰厚回报。2014年5月14日和7月11日，原告分两次借给被告李波涛人民币共计25万元。2014年5月14日第一笔借款10万元人民币（折合港币约12万元）为原告在中国工商银行珠海市南苑支行取出现金，然后现金交付给李波涛，当天李波涛在澳门给原告开具了港币12万元的收据；2014年7月11日第二笔借款15万元人民币为原告在南昌市的中国工商银行胜利支行转账给李波涛在珠海开设的中国工商银行账户。2014年7月14日，二被告以李奇志名下的澳门申博慧盈投资有限公司的名义与原告签订了借款协议，名称为“委托投资协议”，借款金额人民币250000元，折合约306700元港币，在协议的第一条载明。该协议第二条约定借款期限为12个月，于2015年7月14日到期。该笔借款到期后，原告通过各种方式多次向二被告主张返还借款，被告李奇志也多次在电话中表示会尽快返还，但后来拒绝接听原告的电话，至今二被告仍然实际拒不履行还款义务，故请求法院判令被告承担还款义务，并支付合理的利息。原告为其诉讼向本院提交如下证据：1.委托投资协议，2.银行取款记录，3.银行转账记录及被告李波涛书写的收据照片，4.澳门申博慧盈投资有限公司注册信息，5.光盘。被告李奇志当庭答辩称：一本案系民间委托理财合同纠纷，并非借款合同纠纷，原告请求判令被告所欠借款25万元及利息无事实和法律依据。委托投资协议是合法有效的，对当事人具有约束力，既然是投资款，根据商业常识，投资存在亏损的风险，风险自担，谈不上所借钱款的本金和利息。原告无证据证明向被告李奇志支付过相关钱款。被告李奇志不是本案适格被告，本案被告应为澳门申博慧盈投资有限公司，与被告李奇志无任何关系，公司具有独立法律人格，应当独自承担相应法律责任。被告李奇志作为本案的被告，主体不适格，请求驳回原告诉讼请求。被告李波涛当庭答辩称：一、被告李波涛不是本案适格当事人，不是本案的被告，将李波涛列为本案被告错误，本案原告提交的委托投资协议书，是与澳门申博慧盈投资有限公司签订，根据合同相对性原则，被告李波涛不是该合同的相对方，澳门申博慧盈投资有限公司才是本案被告，原告提交的商业登记证明上的文字信息显示，被告李波涛不是澳门申博慧盈投资有限公司的登记申请人，也不是其公司股东，被告二与本案无法律上利害关系，无法成为本案当事人，无法成为本案被告。二、原告提交的所有证据均不具有证明力，无法证明被告二与原告之间存在委托理财合同关系，具体意见详见质证意见。三、本案为民间委托理财合同纠纷，而原告的诉讼请求均基于民间借贷纠纷，请求被告支付本金及相关利息、诉讼费、保全费，与本案无关，没有事实和法律依据，其诉讼请求不应予以支持，请求法院全部予以驳回。被告李奇志、李波涛并未向本院提交任何证据。本案经审理认定事实如下：2014年5月14日，原告程招菊从中国工商银行个人账户（卡号：62×××87）取款人民币现金100,000元。2014年7月11日，原告程招菊通过其工商银行账户（卡号：62×××87）向被告李波涛的工商银行账户（卡号：62×××99）汇款人民币150,000元。庭审中，原告自述：其于2014年5月14日取款人民币十万元后，当场交给了被告李波涛；被告李波涛在收到此笔款项后，交给了原告一张以太阳城集团贵宾会为台头、被告李波涛签字落款的收据，上面载明：“太阳城集团贵宾会（日期2014051416:50）兹收到公司2组512李波涛金额港币壹拾贰萬圓整，备注程招菊存c,李波涛。”原告称，双方事后签订了委托投资协议，被告收走了该收据的原件，故原告仅能向本院提交该收据的照片；2014年7月11日的款项人民币15万元系原告出借给被告的借款。被告李奇志、李波涛自述：被告并未收到原告于2014年5月14日的借款10万元；对于2014年7月11日的款项人民币15万元，系原告与被告李波涛在澳门关于出码的个人结算款，原告程招菊给被告李波涛钱款，被告李波涛在澳门拿对应的筹码给程招菊，双方对该笔款项早已结算完毕。原告称，因两被告未还款，经双方协商后，于2014年7月14日，原告程招菊与澳门申博慧盈投资有限公司在澳门永利娱乐场签订了一份委托投资协议，约定原告出资叁拾万陆仟柒佰元（港币）委托澳门申博慧盈投资有限公司对此笔资金进行管理增值等事宜，澳门申博慧盈投资有限公司、被告李奇志及原告程招菊在该协议上签字。被告则称因该委托投资协议系境外形成的证据，因原告并未履行相关的公证认证手续，故该该委托投资协议不予认可。原告提供了其与被告李波涛的通话录音，其中有两份录音主要内容如下：第一份录音中，被告李波涛说：“我跟别人正在谈合作，行了就有钱了，我比你急，欠你的那么少，等一等会解决。”原告程招菊回答：“老总唉，我也借别人的钱，人家吵我，六月份（农历）能还给我们吗？”被告李波涛说：“你等一等，我现在有困难，要不然这点钱算什么？”第二份录音中，被告李波涛说：“你的本金是30万港币，二十五万人民币……我把我一台宝马车给你，然后再给你五万块钱，就差不多这个钱了。”原告程招菊说：“我家没人会开车。”被告李波涛说：“要不然我就把车卖掉，给你钱，但是车被马姐（马黎俐）冻结了，我要没有诚心就不给你会这个电话……车被冻结，卖不掉。”原告程招菊：“你要说跟公司签合同，我就恼火了，是你拿出的合同，是你爸爸签的，你当时说不是公司，当时说是私人的。”被告李波涛：“我现在是以个人的名义和你沟通的。”原告程招菊：“我是冲你借这个钱的。”被告李波涛：“我也是在外地借钱，积极处理你的事情……不接你电话也是没办法，……我要有钱，第一时间就给你，但是现在有困难……实在是想破头了，你要是开走车可以。我也想给你现金，但是没有。”关于上述录音，被告李波涛认为该证据侵犯其隐私权，属于偷录，不具有证明力。另查明，澳门申博慧盈投资有限公司是由被告李奇志和其配偶刘秀君一同注资设立的。被告李奇志与被告李波涛系父子关系。本院认为，被告李波涛系澳门特别行政区居民，本案为合同纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案原、被告均当庭选择内地法律作为涉案合同的适用法律，故本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。结合双方诉辩，本案争议的首要问题为本案纠纷性质是属于民间委托理财合同纠纷还是民间借贷纠纷。原告主张本案系民间借贷纠纷；被告则称本案为民间委托理财合同纠纷，但因原告提交的《委托投资协议书》系在澳门签订的，属于境外形成的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款的规定:“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”而《委托投资协议书》并未履行相关的证明手续，被告庭审中明确对该证据不予认可，故被告主张本案系民间委托理财合同纠纷无相关证据予以佐证，本院不予认可。反观原告关于民间借贷的主张，其一，原告提供了银行转账记录证实其曾向被告李波涛支付款项；其二，原告提供了其与被告李波涛的通话录音，虽被告李波涛认为该证据侵犯其隐私权，属于偷录，不具有证明力。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”因被告李波涛并未举证证明案涉录音存在上述法律规定的情形，故对于被告李波涛的该项主张，本院亦不予认可，对于原告提供的通话录音，本院予以采信。从录音内容来看，被告李波涛曾陈述：“你不懂，我说我欠你钱，把车给你了，很正常的嘛，不会找你的。”该陈述为被告李波涛对欠款性质的认可，故本院认定涉案纠纷属于民间借贷纠纷。其次，关于被告李波涛收到的借款本金金额。原告提交了两份银行记录来主张两被告欠原告借款本金25万元人民币。关于原告通过工商银行向被告李波涛转账的款项15万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”虽被告李波涛抗辩该转账系原告与被告李波涛在澳门关于出码的个人结算款，双方对该笔款项早已结算完毕，但因被告李波涛并未提供相关证据予以佐证，故对李波涛的该项主张，本院不予认可，原告关于涉案15万元系借款的主张成立。关于另一笔款项10万元，一方面，原告提供了其于2014年5月14日10万元的银行取现记录；另一方面，在原告提供的录音中，被告李波涛明确陈述“你的本金是30万港币，二十五万人民币”，与原告诉称的欠款金额相吻合。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本院认定原告程招菊向被告李波涛出借本金人民币二十五万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”因原告程招菊与被告李波涛并未约定借款期限，而原告主张被告支付自起诉之日起计算的利息，本院依法确认原告以起诉方式要求被告还款，催告送达之日应为民事起诉状送达之日即2016年3月3日。现本院已送达民事起诉状，被告在合理期限内未归还借款，原告主张被告李波涛给付本金人民币25万元及逾期利息的诉讼请求，本院依法予以支持，但利息应从2016年3月3日起算。关于利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，因原告并未举证证明双方约定了借期利率及逾期利率，故本案逾期利率按中国人民银行同期贷款利息（以年利率不超过6%为限）计算。最后，关于被告李奇志是否应承担还款责任。原告提交的关于银行转账记录等证据仅显示为被告李波涛收到借款，并无被告李奇志的收款记录。而唯一有被告李奇志签字确认的《委托投资协议书》未履行证明手续，该证据不被采纳。原告未举证证明被告李奇志是被告李波涛的共同借款人或借款保证人，故原告诉请被告李奇志还款无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款、第七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第一百零八条第一款，之规定，判决如下：一、被告李波涛于本判决发生法律效力之日起十日内向原告程招菊偿还借款本金人民币25万元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率（以年利率不超过6%为限），自2016年3月3日起计至付清之日止；二、驳回原告程招菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取人民币2525元，由被告李波涛负担。如不服本判决，原告程招菊、被告李奇志可在判决书送达之日起十五日内，被告李波涛可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 邝 鹂二〇一六年十一月二十一日书记员 王天赐