广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3755号
上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地：。
负责人：廖锐浩，职务：行长。
委托代理人：曲怀远，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：李文健，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴杰雄，男，汉族，1972年9月23日出生，住广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：余毅，女，汉族，1972年2月15日出生，住广州市海珠区。
两被上诉人共同委托代理人：林振金，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州恒烨房地产有限公司，住所地：。
法定代表人：徐锋，职务：董事长。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司广州岭南新世界支行，住所地：。
负责人：吴炜，职务：行长。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司广东省分行，住所地：。
负责人：靳彦民，职务：行长。
两原审第三人共同委托代理人：曲怀远，广东南国德赛律师事务所律师。
两原审第三人共同委托代理人：李文健，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）因与被上诉人吴杰雄、余毅、广州恒烨房地产有限公司（以下简称恒烨公司），原审第三人中国建设银行股份有限公司广州岭南新世界支行（以下简称建行新世界支行）、中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称建行省分行）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，恒烨公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年，吴杰雄、余毅与恒烨公司签订《商品房买卖合同》，合同约定，吴杰雄、余毅以679601元向恒烨公司购买海珠区南华东路草芳围2号朗晴居（第二期自编D、E、F、G幢）第D座26层［自然层26］01号房；建筑面积120平方米；吴杰雄、余毅分期付款，在2005年前支付50000元，289601元，余款340000元办理按揭；恒烨公司应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由恒烨公司提供的资料报产权登记机关备案，如因恒烨公司的责任，吴杰雄、余毅不能在房屋交付使用后730日内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1或2项处理：1、吴杰雄、余毅退房的，恒烨公司在吴杰雄、余毅提出退房要求之日起日内将吴杰雄、余毅已付房价款退还给吴杰雄、余毅，并按已付房价款的3％赔偿吴杰雄、余毅的损失；2、吴杰雄、余毅不退房的，恒烨公司按已付房价款的3％向吴杰雄、余毅支付违约金。
2005年2月28日、10月2日，恒烨公司向吴杰雄、余毅开具了的金额分别为50000元、329601元的预售商品房发票给吴杰雄、余毅。
2013年7月30日，广州宜家创生物业管理有限公司出具《证明》：海珠区南华东路草芳围2号朗晴居第二期第D座26层（自然层26）01号房与现新编地址广州市海珠区朗晴新街6号2601房是同一地址。
据广州市房地产档案馆于2013年10月14日出具的《房地产登记簿查册表》记载，海珠区朗晴新街6号、8号、10号、12号、12号之一的产权人为恒烨公司，他项权利人为建行越秀支行，他项权利登记备案包括朗晴新街6号2601房。
另经查，吴杰雄、余毅曾于2007年起诉恒烨公司和建行越秀支行，要求判决：1、吴杰雄、余毅与恒烨公司签订的《商品房买卖合同》有效；2、恒烨公司为吴杰雄、余毅购买的广州市海珠区南华东路朗睛居D座2601房办理涂销抵押手续，并办理该房屋的产权证书；等。原审法院于2007年10月作出（2007）海民三初字第3510号民事判决书，查明吴杰雄、余毅已接收涉案房屋，并判决：一、吴杰雄、余毅与恒烨公司签订购买广州市海珠区南华东路草芳围2号朗晴居自编DEFG栋第D座26层01房的《商品房买卖合同》有效；二、驳回吴杰雄、余毅其他诉讼请求。该判决现已生效。
2008年，广州市中级人民法院依法对包括涉案房屋在内的若干套房屋进行了查封。2009年7月20日，广州市中级人民法院执行局执行二庭向吴杰雄、余毅等人发出《通知》，载明：（2008）穗中法执字第1071-1号执行裁定书已经发生法律效力，你们可将购买广州市海珠区南华东路芳草围2号朗晴居二期E座1401、D座2801、2902、2601、2804、F座2901、2004、E座2901、G座301房的剩余款项付款到本院代管账户后，凭付款证明到本院执行二庭办理解除（2008）穗中法执字第1071号民事裁定书中对广州市海珠区南华东路芳草围2号朗晴居二期E座1401、D座2801、2902、2601、2804、F座2901、2004、E座2901、G座301房的查封手续。吴杰雄、余毅于2009年8月26日将剩余房款300000元交到广州市中级人民法院代管。2009年8月27日，广州市中级人民法院作出（2008）穗中法执字第1071号执行裁定书，裁定解除（2008）穗中法执字第1071号民事裁定书中对广州市海珠区南华东路芳草围2号朗晴居二期D座2601房等的房产的查封。
再查明，建行新世界支行原名称为中国建设银行股份有限公司广州城建支行，于2009年8月经中国银行业监督管理委员会广东监管局粤银监复（2009）515号《关于中国建设银行广州城建支行迁址更名的批复》迁址并更名为现名称。
建行省分行是建行越秀支行、建行新世界支行的共同上级主管部门，涉案房屋涉及的债权和抵押权人是建行越秀支行，但具体处理存在内部分工，出现不良资产后由建行省分行负责处理，大约在2006年起交由建行城建支行负责处理，大约在2009年就直接由建行省分行处理。
吴杰雄、余毅于2014年5月7日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、恒烨公司与建行越秀支行立即共同协助其办理广州市海珠区南华东路朗晴新街6号2601房屋的涂销抵押登记手续；2、恒烨公司协助其办理上址房屋的房地产权属证书；3、诉讼费由恒烨公司及原审第三人承担。
原审中，吴杰雄、余毅为证明其主张，提交了以下证据：一、城建支行于2007年9月28日发给恒烨公司的《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》复印件，主要内容为对恒烨公司的还款计划条件答复如下：1、恒烨公司清偿该行代垫一审诉讼费用138252元；2、恒烨公司将还款计划启动资金650万元存入该行指定账户；3、小业主将抵押房产未结清售房款（现金部分）存入该行指定账户［开户行：广州城建支行，户名：城建支行，账号：10144037300127309900200004，银行进账单备注栏注明：代广州恒烨房地产有限公司清偿2004房流009号《借款合同》债务（×××房购房款）］并由恒烨公司向该行出具该部分款项《还款授权书》；4、小业主将抵押房产未结清售房款（按揭部分，按揭办理银行：建行广州越秀支行）存入该行指定账户［开户行：广州城建支行，户名：城建支行，账号：10144037300127309900200004，银行进账单备注栏注明：代广州恒烨房地产有限公司清偿2004房流009号《借款合同》债务（×××房购房款）］并由恒烨公司向该行出具该部分款项《还款授权书》；5、抵押房产未结清售房款总额不小于16179200元；6、恒烨公司向该行出具《承诺书》，承诺在实施本还款计划后未能结清的债务由其筹集资金一次性清偿；恒烨公司在满足上述全部还款计划条件后，该行立即按还款计划及《还款授权书》扣划资金清偿恒烨公司欠该行2004房流009号《借款合同》的全部贷款本息后，该行为恒烨公司办理相应贷款抵押物涂销手续。二、建行越秀支行开具的《代收费凭证》复印件；恒烨公司表示对上述证据均无异议。三原审第三人表示对证据一，没有找到相关复函的原件，对复函的内容无法确认；对证据二的真实性没有意见。
原审法院认为：吴杰雄、余毅与恒烨公司签订的《商品房买卖合同》已经生效民事判决书确定为有效，对吴杰雄、余毅与恒烨公司双方均具有法律约束力。吴杰雄、余毅与恒烨公司依据上述合同就涉案房屋进行买卖。吴杰雄、余毅主张原审第三人对其购买涉案房屋是知情且同意的，并提交城建支行发出的《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》为证，虽然该证据只是复印件，但已有生效判决对《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》的真实性均予以确认，对该证据的真实性本院也予以认定。鉴于三原审第三人均承认涉案房屋涉及的债权问题在2006年至2009年间由建行城建支行负责处理，故建行城建支行要求业主付款的行为的法律后果应由建行越秀支行承担。在《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》中要求之一是小业主将未结清售房款存入原审第三人指定的账户。这表明原审第三人在知道恒烨公司转让抵押的涉案房屋的行为后，不仅没有主张上述转让无效，而且还要求小业主继续交纳未结清售房款。原审第三人的行为表明其是同意恒烨公司向小业主转让抵押的案涉房屋且收取了小业主支付的部分购房款。现吴杰雄、余毅已经付清了全部房款，其中一部分是作为执行款项交由法院代管。在此情况下，建行越秀支行在行使抵押权时已经不能再对抗作为买受人的吴杰雄、余毅，其仍以恒烨公司所欠债务未完全清偿为由要求继续行使抵押权，显然违反了公平原则。恒烨公司和建行越秀支行至今未涂销对涉案房屋的抵押登记，故吴杰雄、余毅要求恒烨公司和建行越秀支行到房管部门涂销抵押登记有理，予以支持。如前所述，恒烨公司及原审第三人应涂销抵押，涉案房屋应具备过户条件。根据上述合同约定，恒烨公司负有为吴杰雄、余毅办理涉案房屋房地产权证的义务。现恒烨公司已将涉案房屋交付吴杰雄、余毅使用多年，但仍未为吴杰雄、余毅办理房地产权证，故吴杰雄、余毅要求恒烨公司为其办理涉案房屋房地产权证书的诉讼请求有理，予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条（四）项、第一百二十四条第（五）项的规定，于2014年7月18日作出判决：一、恒烨公司和建行越秀支行在本判决生效之日起十日内，共同办理广州市海珠区朗晴新街6号2601房的涂销抵押登记手续。二、恒烨公司在本判决生效之日起三十日内，协助吴杰雄、余毅办理上述房屋的房地产权属证书。本案受理费50元，由恒烨公司负担25元，建行越秀支行负担25元。
判后，上诉人建行越秀支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。1、涉案房产的抵押是合法有效的。本案抵押房产符合担保法及物权法的相关规定，已办理抵押登记手续，我方已依法取得抵押权。广东省高级人民法院做出的（2007）粤高法民二终字第106号民事判决书，也以生效法律判决书的形式对我方的抵押权有效性予以确认。2、恒烨公司转让抵押物的行为无效。恒烨公司明知涉案房屋己抵押给我方，但在没有通知我方并征得我方同意的情况下擅自将抵押物转让，该转让行为无效。3、即使涉案房屋被转让，我方仍拥有抵押权。恒烨公司在未通知我方的情况下将涉案房产转让，在全部债务清偿完毕前，我方的抵押权对吴杰雄、余毅仍继续有效。只有在恒烨公司付清全款，或者吴杰雄、余毅代替恒烨公司付清全款后，抵押权方可消灭，才可以办理抵押登记的涂销。本案至今为止，无论是恒烨公司还是吴杰雄、余毅，均未将我方的贷款还清，故抵押权仍然有效。二、原审法院对《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划的复函》认定不当。假设《复函》是真实的，该《复函》也并不导致城建支行或我方有义务涂销抵押登记。三、原审判决严重违反法定程序。依照广东省高级人民法院的判决内容，只有在我方债权全部实现后，我方对包括涉案房产在内的全部抵押物的优先受偿权才归于消灭。在这样的条件未能成就的情况下，原审法院却认定抵押权无效，判决涂销抵押登记。原审法院的这一判决与广东省高级人民法院的判决是完全冲突的。四、吴杰雄、余毅无权要求涂销抵押。我方抵押权的取得是基于与恒烨公司之间的抵押合同而产生的。根据合同相对性的原则，吴杰雄、余毅并非该合同的当事人，无权对该抵押权主张任何权利。另，我方拥有的抵押权为物权，而原告所主张只为债权。根据物权优于债权的原则，应优先保护第三人的抵押权。五、原审判决将会给国家经济损失带来了巨大影响。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，驳回吴杰雄、余毅的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人吴杰雄、余毅答辩称：一、本案争议的焦点是建行越秀支行是否同意出卖房屋给我方。事实证明，建行越秀支行是同意恒烨公司出售涉案房屋给我方的。有如下事实予以证实：1、“朗晴居”楼盘二期有96套房屋，该楼盘具有房屋预售许可证，这表明建行越秀支行是同意出售抵押的房屋的。2、“朗晴居”楼盘二期有100套房屋整体抵押给了建行越秀支行，但其先后擅自涂销了76套房屋的抵押登记。如果建行越秀支行说不同意恒烨公司出售抵押的房屋，怎会同意涂销已出售的76套房屋呢？3、恒烨公司出售涉案房屋后，又同意我方以所购房屋按揭贷款，同意办理按揭手续，并代收了合同公证费300元。建行越秀支行不同意卖房，怎会同意办理按揭购房？4、建行越秀支行于2007年9月28日向恒烨公司发出《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》，这表明建行越秀支行明确同意恒烨公司把涉案的房屋卖给我方。二、《复函》的真实性，已为广州市中级人民法院在终审处理“朗晴居”同类案件的（2012）穗中法民五终字第1947、1948、1949号民事判决中认定其是真实的。三、《复函》与小业主构成合同关系。《复函》虽然是发给恒烨公司的，但《复函》的内容除了协商债权债务问题外，第3、4条却是委托恒烨公司指示小业主交付售房款／按揭款给建行越秀支行的，这当然与小业主具有合同的法律关系。四、抵押有效，建行越秀支行有权同意出卖抵押房屋。五、本案原审判决不存在颠覆性判决。六、本案原审判决不属于变更上级法院的认定。七、（2007）粤高法民二终字第106号民事判决的审理，是在我方没有参加诉讼、无法对建行越秀支行的抵押权提出抗辩的情况下作出的判决，是忽略我方的合法权益的。虽然判决本身没有错，但其不能作为本案认定事实的依据。（2007）海民三初字第3510号案的判决，已认定《商品房买卖合同》有效，并未禁止诉讼解决纠纷。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回建行越秀支行的上诉请求。
被上诉人恒烨公司经本院合法传唤未到庭答辩。
原审第三人建行新世界支行、建行省分行述称其意见与建行越秀支行一致。
经二审审查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于建行越秀支行是否知道并同意恒烨公司将已抵押的案涉房屋出售给吴杰雄、余毅及建行越秀支行是否应涂销案涉房屋的抵押登记手续。建行越秀支行出具的《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》已由生效判决确认其真实性。建行越秀支行虽为案涉房屋的抵押权人并享有优先受偿权，但其在《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》中要求之一是小业主将未结清售房款存入建行越秀支行指定的帐户。这表明建行越秀支行在知道恒烨公司转让已抵押的案涉房屋的行为后，不仅没有主张上述转让无效，而且还要求小业主继续交纳未结清售房款。建行越秀支行的行为表明其是同意恒烨公司向小业主转让已抵押的案涉房屋且收取了小业主支付的部分购房款。现建行越秀支行上诉称其不同意恒烨公司将已抵押的案涉房屋出售给小业主，理据不足，本院不予采纳。吴杰雄、余毅已支付了《商品房买卖合同》约定的全部购房款，其中剩余的购房款已支付至法院作为执行款用以清偿案涉房屋所担保的债务，故在案涉房屋上设定的抵押权可以通过获得以上执行款项来实现。现吴杰雄、余毅要求恒烨公司和建行越秀支行共同办理涉案房屋的涂销抵押登记手续，及要求恒烨公司为其办理房地产权证书，合法有理，原审予以支持并无不当。
综上所述，建行越秀支行的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。恒烨公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄 嵩
审判员 谭红玉
二〇一四年十一月三日
书记员 仪文娟