广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第1426号
上诉人（原审被告）：广州迈特兴华制药厂有限公司。
法定代表人：黎志彪，该公司董事长。
委托代理人：雷策方，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：何国贞，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张国强，男，1954年7月21日出生，汉族。
委托代理人：雷策方，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：何国贞，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江正宇纺织印染基地有限公司。
法定代表人：金怀萍。
委托代理人：向金波，广东广信律师事务所律师。
原审被告：张穗明，男，1953年9月8日出生，汉族。
委托代理人：唐进武，广东海际明律师事务所律师。
上诉人广州迈特兴华制药厂有限公司（以下简称迈特兴华公司）、张国强因与被上诉人浙江正宇纺织印染基地有限公司（以下简称正宇公司）、原审被告张穗明企业借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法从民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月28日，正宇公司与迈特兴华公司签订《借款合同》，约定由正宇公司向迈特兴华公司出借10000000元，借款期限为半年，自2011年1月28日起至2011年7月28日止；借款利息按银行同期贷款利率四倍计算；迈特兴华公司于每月30日支付利息和分红500000元；迈特兴华公司违约，须按借款总额的千分之五向正宇公司支付违约金并承担正宇公司实现债权的一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）；迈特兴华公司和被告张穗明以本合同的约定向正宇公司提供担保。迈特兴华公司如到期未能还清全部借款给正宇公司（含未足额还款），正宇公司有权依法处置抵（质）押物，并以处分抵（质）押物的所得款优先受偿。该合同中有正宇公司法定代表人金怀萍的签名、迈特兴华公司的盖章。张国强、张穗明在担保人栏中签名确认。2011年1月30日，正宇公司通过中国工商银行向迈特兴华公司汇款10000000元。
2011年3月28日，正宇公司的法定代表人金怀萍向张国强出具收条，记载：“今收到张国强先生汇入浙江正宇纺织印染基地有限公司工行账号人民币5000000元（即人民币伍佰万元整）。”
2011年3月29日，案外人杨某向朱仿琴在中国工商银行长兴县支行账户×××1173内汇入款项5000000元。
2011年5月5日，案外人张某甲向金怀萍在中国工商银行长兴县支行账户×××7169内汇入款项1000000元。
2011年6月25日，“黄巢”向张国强出具收条，记载：“今收到张国强现金人民币壹佰万元整。”
2011年6月30日，案外人张某甲向正宇公司在招商银行账户×××0201内汇入款项500000元。
2011年7月11日，张某甲向朱仿琴在中国工商银行长兴县支行账户×××1173内汇入款项200000元。
2011年9月28日，张某甲向金怀萍×××7169账户内汇入款项300000元。
2011年10月28日，张国强向金怀萍×××7169账户内汇入款项2000000元。
正宇公司认为迈特兴华公司尚未向其付清借款，张国强、张穗明未承担担保责任，向原审法院提起诉讼，请求判令：迈特兴华公司归还正宇公司10000000元并按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付资金占用费（按照中国人民银行同期贷款利率四倍，自2011年1月28日起计至上述款项实际付清之日止，截至2011年12月26日，暂计为20000000元）；张国强、张穗明应当对迈特兴华公司的返还款及资金占用费承担连带清偿责任。
原审法院另查明，正宇公司于2006年3月13日经湖州市工商行政管理局依法核准登记成立，为有限责任公司（台港澳与境内合资）。迈特兴华公司于1984年9月7日经广州市工商行政管理局依法核准登记成立，为其他有限责任公司。
张国强为证实其为迈特兴华公司向正宇公司还款的事实，向法院申请证人张某甲、杨某、蒲某出庭作证。证人张某甲在作证时陈述，其是张国强的秘书；其曾经根据张国强的指令，向金怀萍、朱仿琴及正宇公司汇出款项，汇出的款项2000000元是张国强的；其曾经见过金怀萍，但未见过朱仿琴，亦不清楚朱仿琴的工作单位及职务。证人杨某在作证时陈述，2011年3月29日，张国强要求其将一笔款项5000000元汇款给金怀萍，上述款项汇入了朱仿琴的账号；其并不认识朱仿琴，仅听说朱仿琴是金怀萍的秘书；其听说过正宇公司，并认为其与金怀萍的联系即属于与正宇公司的联系。证人蒲某在作证时陈述，金怀萍曾经致电并表示其委派黄巢收取由张国强向其归还的款项，当时金怀萍陈述是张国强向其归还1000000元。正宇公司认为，张某甲、蒲某的证言所涉的还款对象均为金怀萍，不能证实张国强为迈特兴华公司向正宇公司清偿债务，而证人张某乙的证言无法确定对于该500000元款项的性质，不足以证实是向正宇公司的还款。迈特兴华公司、张国强对张某甲的证言不持异议。对杨某的证人证言，张国强表示其指示杨某汇款时并无向其陈述是还款，对杨某的证人证言没有异议。迈特兴华公司的意见与张国强的意见一致，对于蒲某的证人证言，迈特兴华公司、张国强均无异议。张穗明对上述证人证言均无异议。
2013年4月10日，原审法院通知黄巢到庭接受询问。黄巢陈述2011年6月25日的收条确实是由其向张国强出具的，其是代金怀萍收取的，当时张某甲、金怀萍、蒲某均无向其表示上述款项是张国强或迈特兴华公司向正宇公司的还款。
2013年4月18日，金怀萍向法院出具说明，确认其时任正宇公司的法定代表人，清楚正宇公司向迈特兴华公司借款10000000元的过程，但同时表示，张国强作为迈特兴华公司、广东新迈特医药有限公司、广州远东制药有限公司三公司的实际控制人身份，曾经向其借取巨额款项及委托其向其他公司借取巨款，本案中张国强指示杨某、张某甲向其本人账户、朱仿琴账户汇入的款项是张国强向其本人清偿借款及委托借款的本息，黄巢收取的款项均为张国强归还在移交广东新迈特医药有限公司经营权时，由其为张国强垫付给原各地区经理支付该公司的押金和预付款，上述款项均与本案无关；关于正宇公司向迈特兴华公司提供的借款，迈特兴华公司至今未能偿还，张国强、张穗明也没有代迈特兴华公司偿还。
原审庭审中，正宇公司对金怀萍于2011年3月28日出具的收条中金怀萍的签名有异议，但在法院指定的举证期限内未申请笔记鉴定。张国强明确表示其与金怀萍之间另有债务纠纷。正宇公司表示张某甲向正宇公司汇款500000元系属于归还涉案借款的利息，但迈特兴华公司、张国强和张穗明均认为是归还涉案借款的本金。张穗明认为其在涉案借款关系中不属于担保人地位，但未能提供相应的证据予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。”《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”正宇公司作为不具备经营贷款业务资质的法人，出借款项给迈特兴华公司，从中获取高额的利息及分红，属于以合法形式掩盖非法目的行为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款之规定，正宇公司与迈特兴华公司签订的《借款合同》无效，张国强、张穗民就涉案借款关系提供的保证亦无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”正宇公司向迈特兴华公司出借款项10000000元，属于迈特兴华公司因该《借款合同》取得的财产，迈特兴华公司应当予以返还。正宇公司明知其不得从事贷款业务而违反法律强制性规定向迈特兴华公司出借款项，由此造成的损失应当由其自行承担，故其要求迈特兴华公司、张国强、张穗明支付资金占用费缺乏事实及法律依据，该院不予支持。最高人民法院关于《适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”迈特兴华公司表示实际由张国强为其向正宇公司还款，即其并未向正宇公司返还款项，依据上述规定，张国强、张穗明作为该借款合同的担保人，仅应共同就借款金额10000000元的三分之一承担还款民事责任，张穗明辩解其并非涉案借款合同的担保人，但未能提供相应证据，该院不予采纳。案件的争议焦点在于张国强是否已经为迈特兴华公司归还借款10000000元。张国强指示杨某向朱仿琴的账号内汇款5000000元，虽汇入的账号并非正宇公司的公司账号，但时任正宇公司法定代表人金怀萍亦向张国强出具收条，确认张国强向正宇公司的账户内汇入5000000元，故上述款项足以认定属于张国强用于归还涉案借款的款项。正宇公司承认张某甲向其支付了500000元，虽主张该款项为借款利息，但因《借款合同》无效，且正宇公司依据涉案借款合同取得利息缺乏事实及法律依据，故该院对正宇公司的主张不予采纳，认定该款项同属于归还涉案借款，张某甲明确表示上述款项是经张国强的指示汇出的，故上述款项视为张国强向正宇公司的还款。综上，张国强已经向正宇公司归还涉案借款5500000元，超过了其应当承担的担保责任，故正宇公司要求张国强、张穗民承担担保责任缺乏事实及法律依据，该院不予支持。对于张国强主张的其他款项，其中张某甲向金怀萍、朱仿琴转账支付的1500000元，因张某甲的证言未能明确显示上述款项属于张国强向正宇公司的还款，且金怀萍与张国强之间确实存在巨额的债权债务关系，金怀萍亦表示上述款项系其处理与张国强之间债权债务关系而发生的款项，故现有证据不足以认定上述款项是张国强向正宇公司的还款。同理，蒲某的证言亦不足以证实由黄巢收取的1000000元属于张国强向正宇公司的还款，故迈特兴华公司主张上述款项2500000元属于张国强向正宇公司的还款缺乏事实依据，该院不予采纳。因张国强与金怀萍之间存在债权债务关系，且张国强亦未能提供证据证实其向金怀萍汇款2000000元系用于支付迈特兴华公司向正宇公司的借款，故迈特兴华公司主张上述款项属于张国强为迈特兴华公司向正宇公司的还款同样缺乏事实及法律依据，该院亦不予支持。张国强如认为金怀萍无合法理由取得上述款项，可另行向金怀萍主张权利。综上，张国强实际为迈特兴华公司向正宇公司归还借款5500000元，余款4500000元尚未归还，故迈特兴华公司应当向正宇公司返还款项4500000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款，第五十八条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款，最高人民法院关于《适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，参照《贷款通则》第六十一条之规定，判决：一、在判决生效之日起三十日内，广州迈特兴华制药厂有限公司返还浙江正宇纺织印染基地有限公司4500000元。二、驳回浙江正宇纺织印染基地有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81900元，由浙江正宇纺织印染基地有限公司负担39100元，由广州迈特兴华制药厂有限公司负担42800元；财产保全费5000元，由广州迈特兴华制药厂有限公司负担。
原审法院判后，迈特兴华公司和张国强不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定金怀萍先后收到上诉人归还的430万元并非涉案借款合同的还款，明显属于错判，错误的根源在于原审法院没有以诚信原则及公平原则分配举证责任，未能正确界定金怀萍的双重身份。首先，上诉人于2011年5月5日和2011年9月28日指令张某甲向被上诉人的法定代表人金怀萍汇款100万元和30万元，再于2011年10月28日汇款200万元，另外加上黄巢受金怀萍指派收取的100万现金，四笔共计收取上诉人张国强430万元。被上诉人及金怀萍在无法否认这些汇款的真实性的情况下辩称，金怀萍的收款行为不代表企业只代表其个人，更以张国强与金怀萍个人之间有其他债权债务为由，主张该430万元款项属于张国强与金怀萍之间的其他往来。其次，金怀萍在本案中具有双重身份，一是自然人身份，二是被上诉人法定代表人，我国《民法通则》第38、43条规定：“法定代表人是代表法人行使职权的负责人”、“企业法人对其法定代表人的经营活动，承担民事责任”。可见，法定代表人代表企业对外行使的权限来源于法律的授权，无须企业另行授权。因此，金怀萍代表被上诉人接受上诉人张国强的还款是勿须另行授权的。因此对于上诉人来说，是难以分清金怀萍何时代表其个人、何时代表企业的，被上诉人如果主张金怀萍在收到该430万元时只代表其个人，不代表企业的话，除非被上诉人能够证明金怀萍在收款当时或之前，己表明其是以个人身份接受款项的，或至少证明上诉人清楚此时金怀萍的身份只代表其个人、不会误认为是代表企业，否则，对于善意的上诉人来说，根据表见代理的法学理论，基于对金怀萍是被上诉人法定代表人身份的掌握和信任，上诉人有充分的理由相信金怀萍是代表被上诉人收取还款，该还款产生清偿涉案借款的法律效力。至于金怀萍是否将430万元交还被上诉人处分，则属其内部问题，与上诉人无关。再次，退一步分析，金怀萍到底是以自然人身份还是被上诉人法定代表人身份接收上述款项，在本案当事人双方都没有直接证据证明的情况下，要看该民事行为的后果由谁承担。一审中，上诉人张国强己向法庭提交了其向金怀萍及其代表的企业的借款己全部被起诉到浙江及广东两省各地法院的所有诉讼材料，被上诉人或金怀萍在起诉中均称：张国强及其他被告均没有归还本金与利息。本案一审开庭后，浙江长兴县法院的（2012）湖长商初字第651号案及（2012）湖长商初字第617号案下达了判决，在这些新的证据中，浙江地方法院认定：张国强及相关债务人均没有向金怀萍偿还任何本金与利息。这从另一个方面证明本案上诉人主张的还款1000万的事实（包括本案一审未予认定的450万）不指向金怀萍个人，当然也没有证据显示该450万汇款指向其它用途。最后，金怀萍及其代表的企业对上诉人张国强及相关主体的汇款行为均以“与本案无关”为由，视而不见，又不指证具体的“有关”事项，而无理索要巨额本金与高额利息，是非常不诚信的的一种诉讼行为。导致债务人履行义务后得不到抵销。如果被上诉人认为上诉人还款430万属于张与金之间的个人往来，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的反驳对方的观点也必须提供相应的证据。但无论是被上诉人还是金怀萍本人均未能进一步举证该430万元汇款到底具体是金怀萍与张国强哪个法律关系下的哪一笔付款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，被上诉人不可认上述430万元对应本案还款属于“提出的相反证据不足以反驳的”情形，应该承担举证不利的法律后果。
二、原审法院没有根据上诉人的申请追加金怀萍为本案第三人，直接导致案件事实无法查清。在判决书的“审理查明”段仅以金怀萍单方向法院出具的说明作为认定本案450万巨额还款不对应本案还款的事实的依据，是严重违反对案件证据审核及认定的原则与程序的。该说明的引用无论是作为证人证言还是当事人陈述，作为出具说明的金怀萍本人必须以证人或者当事人的身份出庭作证或者出庭参加诉讼，没有经过当事人的质证就加以认定的所谓事实是剥夺了上诉人及其他当事人的诉讼权利，不能作为证据使用。
三、原审法院在认定朱仿琴收取的500万元（2011年3月29日）属于归还涉案借款的前提下，却又认定朱仿琴收取的另外一笔20万元与本案无关，明显自相矛盾，属于认定事实错误。首先，关于朱仿琴的身份问题，原审法院在本案的第二次庭审时（2013年4月10日）出于金怀萍的双重身份考虑，以及基于多个案件当中（包括广州市海珠区法院的（2012）穗海法民二初字第414号案、浙江长兴县法院的（2012）湖长商初字第651号案及（2012）湖长商初字第617号案）以朱仿琴名义对外借款的事实，曾责令被上诉人庭后提交金怀萍就朱仿琴的身份、涉案款项的性质、用途、以及收取款项的原因作出的书面说明。这是将该举证责任分配给了被上诉人。但从一审判决的内容反映，金怀萍并未明确朱仿琴的身份，更未明确各笔款项的性质、以及收取款项的原因，因此在上诉人提交了相关证据，且朱仿琴有先例代被上诉人收取本案500万元还款的前提下，被上诉人的举证不能必须承担不利的后果。此外，原审法院已经认定2011年3月29曰以朱仿琴名义收取的500万元汇款为涉案借款合同项下的还款，言下之意，原审法院对于朱仿琴是被上诉人授权的收款人是认可的，在双方有此交易惯例的前提下，除非有相反证据证明朱仿琴在收取20万元时并不代表被上诉人，且上诉人明知朱仿琴此时并不代表被上诉人却仍然继续向其还款，否则该笔20万元产生清偿的法律效力。
四、原审法院关于一审诉讼费的负担决定明显存在错误。
《诉讼费用交纳办法》第29条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。回到本案，即使假设上诉人对于一审判决内容无异议，但仅就一审诉讼费的负担而言，原审法院的判决也是明显错误的。被上诉人提起的诉讼标的额（变更后）为1200万元，诉讼费应为93800元（立案时被上诉人仅交纳81900元），加上保全费5000元，总额应为98800元。现原审法院判决支持其中的450万元，驳回750万元的诉讼主张，言下之意，诉讼费应当按37.5％：62.5％的比例由上诉人和被上诉人各自负担，即上诉人应当负担37050元，被上诉人负担61750元。现原审法院竟然判决上诉人承担42800元，被上诉人承担39100元，保全费5000元全部由上诉人负担，明显计算有误。
综上意见，原审法院认定事实有误，举证责任分配错误，以致于错判。事实上，被上诉人面对上诉人足额的还款证据，其应诉策略除了一味地抵赖之外，并无任何证据证明该还款为张国强与金怀萍之间的个人债务。综上，请求本院判令：撤销原审判决，驳回正宇公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人正宇公司负担。
被上诉人正宇公司答辩称服从原审判决，但不认可原审法院对涉案500万元款项性质的认定。
原审被告张穗明述称同意迈特兴华公司和张国强的上诉意见。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为企业借贷纠纷。迈特兴华公司于2011年1月30日向正宇公司借款10000000元，由张国强和张穗明提供连带担保。正宇公司向原审法院起诉要求迈特兴华公司归还上述借款10000000元并支付资金占用费，同时要求张国强和张穗明承担连带清偿责任。原审法院认定正宇公司已经收回5500000元，故判令迈特兴华公司返还正宇公司4500000元。正宇公司没有提出上诉，依法应视为其服从原审法院的认定。迈特兴华公司和张国强上诉认为其已经全部向正宇公司归还10000000元，故本案二审的主要争议焦点为：迈特兴华公司和张国强上诉认为其已归还剩余的4500000元款项是否有充分的证据证实。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，对于张国强先后于2011年5月5日和2011年9月28日指令张某甲向正宇公司法定代表人金怀萍汇款100万元和30万元以及张国强本人于2011年10月28日向金怀萍汇款200万元的款项性质问题，张国强主张上述330万元是归还本案中迈特兴华公司向正宇公司的借款，但是张国强就其主张并无提供充分的证据予以证实，而且由于正宇公司不认可张国强的主张，加上金怀萍也否认该款项系其代表公司接收迈特兴华公司的还款。因此，尽管金怀萍是正宇公司的法定代表人，但由于金怀萍和正宇公司是两个独立的民事主体，故本院认定，上述330万元款项是张国强和金怀萍之间的其他款项往来。其次，对于2011年6月25日案外人黄巢收取张国强100万元现金的性质问题，张国强主张黄巢是正宇公司员工且是代表公司接受涉案还款，但张国强没有举证证实黄巢系正宇公司员工。同时，因黄巢陈述其是代表金怀萍收取该款项，并非代表正宇公司收取。据此，张国强也未能提供充分证据证实该100万元是迈特兴华公司归还正宇公司的款项。再次，对于张国强指令张某甲在2011年7月11日向朱仿琴汇款20万元的性质问题，张国强同样没有提供证据证实该款项用于迈特兴华公司向正宇公司还款，依法应承担举证不能的法律后果。尽管朱仿琴曾代表公司接受过迈特兴华公司的500万元还款，但该接收还款的性质有金怀萍所代表公司所出具的收条予以佐证，而上述20万元并无相应证据补充，故无法认定两笔款项的性质一致。综合上述分析，本院认定，迈特兴华公司和张国强上诉认为其已归还剩余的4500000元款项没有充分的证据证实。据此，原审法院判令迈特兴华公司返还该款项适当，依法应予维持。
综上所述，迈特兴华公司和张国强的上诉请求，因没有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。至于迈特兴华公司和张国强上诉认为原审法院计算诉讼费用及费用负担有误的问题，不属于二审审理的范畴，当事人可循文书补正程序申请原审法院纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费42810元，由上诉人迈特兴华和张国强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
代理审判员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 谢春晖