新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终97号
上诉人（原审被告）：阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码91652900729182558C，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：席新利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李莉，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田开亮，男，1964年10月12日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
被上诉人（原审被告）：陈良全，男，1974年12月28日出生，住新疆生产建设兵团第一师某团。
委托诉讼代理人：吴晓善，新疆白水河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈新华，新疆白水河律师事务所律师。
上诉人阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司（以下简称松鹤公司）因与被上诉人田开亮、被上诉人陈良全建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松鹤公司的委托诉讼代理人李莉、被上诉人田开亮、被上诉人陈良全的委托诉讼代理人吴晓善、陈新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人松鹤公司上诉请求：1、撤销一审法院（2016）兵0102民初573号民事判决第一项，驳回被上诉人田开亮对上诉人松鹤公司的诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：陈良全的行为属于个人行为，一审法院认为陈良全的行为属于职务行为与事实不符，判决由松鹤公司承担责任违背了合同的相对性原则。田开亮与陈良全签订的承包合同中，没有松鹤公司和松鹤公司某团分公司的公章；再者，作为欠款的主要证据的证明，也没有松鹤公司与松鹤公司某团分公司的盖章，仅有陈良全的签名；且从工程施工至完工，田开亮收到的工程款均是陈良全个人支付；综上，陈良全的行为既不是代表公司履行职务行为，也不构成表见代理，事后松鹤公司也没有追认，不能将陈良全的行为认定为职务行为。田开亮没有证据证实陈良全是涉案工程的项目经理，只能证明陈良全系实际施工人，按照合同相对性原则，松鹤公司不应承担付款责任。
被上诉人田开亮答辩称，不认同上诉人的观点。松鹤公司作为法人，对属下的欠款要支付。陈良全是给松鹤公司施工的经理不是实际施工人，是某团分公司的负责人，陈良全不是个人行为是公司的职务行为。由于我们没有资质，公司不会签合同，签了合同也是违法的，所以在双方的承包合同中才没有公章。
被上诉人陈良全答辩称，涉案工程存在质量问题，一直承担维修和赔偿。陈良全不是个人行为，这案件可以由松鹤公司和陈良全来协商，由陈良全支付或者松鹤公司支付都可以，我们是认可的。请求驳回上诉请求，维持一审判决。
一审法院认定事实：被告松鹤建筑公司中标承建了第一师某团浙援小区、幸福小区、金玉佳苑小区的建设项目，由被告松鹤建筑公司某团分公司经理陈良全具体负责上述项目的建设。2011年8月17日，被告陈良全以被告松鹤建筑公司某团项目部名义与没有任何施工资质的原告签订了一份《新型材料防水、防潮承包合同》，约定由原告完成上述工程中的防水、防潮工程以及价款、结算方式、违约责任等。2015年9月28日，被告陈良全向原告出具证明一份，内容为：“从2011年至2014年累计工程款某团浙援小区、幸福家苑2349000元（贰佰叁拾肆万玖仟元整）（借支未扣，其他未扣）。2015年底支付370000元，如逾期不付，加收20%银行利息，2016年支付余款。特此证明甲乙方签字确认陈良全2013年9月28日。”被告出具该证明后至原告起诉尚有755300元未支付。
一审法院认为，原告与被告陈良全签订的《新型材料防水、防潮承包合同》虽然系双方当事人真实意思表示，但因原告个人没有相关施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定该合同为无效合同，但该工程已经使用，可按约定结算。被告陈良全系被告松鹤建筑公司原某团分公司经理，并以被告松鹤建筑公司的名义负责本案争议工程的施工，且防水防漏工程进行的施工管理属于其职务范围内，故应认定被告陈良全的行为系职务行为，某团分公司从2014年年底开始没有开展业务，原告选择被告松鹤建筑公司作为被告并无不当，其后果应当由被告松鹤建筑公司承担。被告松鹤建筑公司关于某团分公司挂靠施工，以及被告陈良全系实际施工人的答辩意见没有证据证实，不予采纳。被告陈良全给原告出具结算证明的时间在2015年9月，而被告陈良全提供的关于原告所干工程存在瑕疵，由被告陈良全承担了维修费及赔偿费用的9份所谓的维修证据时间均在被告陈良全向原告出具证明之前，但在该证明中并未对维修一事予以备注；再者，被告陈良全提供的证据因不符合证据三性，未作为本案的定案依据，故对被告陈良全关于原告所完成的工程存在严重质量问题，因此不予支付剩余款项的答辩意见，不予采纳。关于原告主张的违约利息及第一次诉讼时的诉讼费68000元的诉讼请求，原告并未提供第一次诉讼时产生诉讼费的相应票据以及应当由被告负担的相应证据；被告陈良全向原告出具的证明显示的是在2015年年底支付370000元，逾期不付加收20%银行利息，而原告起算利息的时间为2015年9月18日，与被告陈良全的承诺不符，原告的该项诉讼请求也没有法律依据。
综上所述，原告要求二被告连带支付工程款的诉讼请求没有法律依据，原告的工程款应当由被告松鹤建筑公司支付；原告要求支付违约利息及第一次诉讼时的诉讼费的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款755300元；驳回原告田开亮的其他诉讼请求。
二审中，上诉人与被上诉人田开亮，被上诉人陈良全均没有提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案是一起建设工程分包合同纠纷，系被上诉人依据《新型材料防水、防潮承包合同》，请求上诉人松鹤公司、被上诉人陈良全支付工程价款的纠纷，对《新型材料防水、防潮承包合同》一审法院认定为无效合同，上诉人松鹤公司、被上诉人田开亮、被上诉人陈良全均没有提出异议，本院亦认为该合同为无效合同，理由与一审一致。但是参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被上诉人田开亮可以按照该合同约定请求合同相对人，支付相应的价款。本案的基本问题是确定合同的主体，即是确定被上诉人田开亮的合同相对方。根据被上诉人田开亮提供的《新型材料防水、防潮承包合同》，签订合同的甲方为被上诉人陈良全，乙方为被上诉人田开亮，并未有上诉人松鹤公司的盖章，合同的主体应当是陈良全和田开亮。一审法院认为，陈良全系上诉人松鹤公司某团分公司经理，即认定其职务行为，显然系法律理解有误。首先，构成职务行为的基本条件是职权范围内，陈良全仅是松鹤公司分公司经理，从其职权范围上，陈良全不具有代表松鹤公司对外签订合同的权利；其次，《新型材料防水、防潮承包合同》仅有陈良全签字，亦没有加盖松鹤公司某团分公司的印章，不能认定陈良全签订合同是履行分公司经理的职务。因此，对一审认定被上诉人陈良全系履行职务行为的认定，没有事实和法律依据。对被上诉人田开亮认为，因为陈良全系松鹤公司的工程项目经理，所以与陈良全签订合同的理由，应当由田开亮举证证明，其在签订合同时陈良全具有该身份，或者其是善意且无过失，并尽到了合理的注意义务；而不能要求松鹤公司提供反证，证实陈良全不是其项目经理。
上诉人松鹤公司将其承包的工程分包给没有施工资质的陈良全，陈良全亦是违法分包人的身份，而陈良全又将防水工程分包给被上诉人田开亮，田开亮系防水工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”该法条确立的原则，实际施工人按照合同相对性向转包人或者违法分包人起诉，没有赋予实际施工人突破合同相对性，向没有合同关系以外的人起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法条规定，是唯一可以突破合同相对性的特殊规定，但其是以发包人为诉讼主体，本案中上诉人松鹤公司并不是发包人。因此，在被上诉人田开亮无法证实上诉人松鹤公司系合同相对方的情形下，判决由上诉人承担付款责任，没有法律依据。综上，上诉人松鹤公司认为其不应当承担付款责任，应当由被上诉人陈良全负担的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
对被上诉人陈良全欠付被上诉人田开亮工程款的数额为755300元，双方均没有异议，本院予以确认。被上诉人陈良全认为，被上诉人田开亮做的防水工程存在质量瑕疵，造成其负担大量赔偿款，应当从给付价款中予以扣除的问题，一审已进行充分的阐明，二审同意一审意见，不再累述。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初573号民事判决；
二、被上诉人陈良全于本判决生效之日起七日内支付被上诉人田开亮工程款755300元；
三、驳回被上诉人田开亮其他一审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12033元，公告费650元，由被上诉人田开亮负担683元，被上诉人陈良全负担12000元；二审案件受理费12033元，被上诉人田开亮负担601元，被上诉人陈良全负担11432元。
本判决为终审判决。
审判长 张 杰
审判员 李俊锋
审判员 琚红彬
二〇一七年八月四日
书记员 王 瑞
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