湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0621民初1844号原告张昌兵，男，1968年9月22日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳楼区。原告付银香，女，1973年10月1日出生，汉族，长沙市人，公务员，住长沙市天心区。原告付辉标，男，1967年10月22日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县。以上三原告的共同委托诉讼代理人李桂南，湖南纲维律师事务所律师。被告廖新星，男，1968年2月14日出生，汉族，岳阳县人，公安局干警，住岳阳县。被告何朝辉，男，1965年6月27日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县。第三人胡又顺，男，1971年7月23日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县。第三人胡细团，男，1971年9月10日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民，住岳阳县。以上第三人的共同委托诉讼代理人易四友，男，1968年10月26日出生，汉族，岳阳县人，城镇居民。第三人潘胜，男，1974年9月20日出生，汉族，岳阳县人，公务员，住岳阳县。原告张昌兵、付银香、付辉标与被告廖新星、何朝辉,第三人胡又顺、胡细团、潘胜建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院2016年11月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告付银香及原告张昌兵、付银香、付辉标的共同委托诉讼代理人李桂南、被告何朝辉、第三人胡又顺、胡细团及其共同委托诉讼代理人易四友、第三人潘胜到庭参加了诉讼。被告廖新星经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三原告向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决两被告将住于城关镇城东路文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼住房一套交付给三原告，并由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1999年6月24日，三原告委托原告张昌兵通过与岳阳县土地开发服务公司协商，购得了岳阳县城关镇城东路南边原岳阳县衬胶泵厂大门西边临街门面，总面积为294㎡的土地使用权，三原告付清土地款52000元后等待开发。2010年12月21日，被告廖新星想利用该土地建房。三原告与其商量，协商后达成协议：廖新星在房屋建成后，向三原告交付相连的三个门面和一套大住房作为该土地的转让费。事后，被告廖新星邀请被告何朝辉合伙开发此宗土地用于建房。2012年4月8日，原告与被告再次协商，被告何朝辉作出书面承诺，将文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼住房一套交付给原告作为三原告的土地转让费。然两被告利用该土地将房屋建成后，拒绝按协议约定和承诺将门面和住房交付给三原告。三原告为了维护自己的合法权益遂诉诸法院。被告何朝辉辩称，三原告诉称其购得的土地，2012年5月被岳阳县人民政府收回后重新出让给了两被告，该宗土地是两被告用去土地出让费290000元后取得的土地使用权，是两被告最终取得了该宗土地的土地使用权，因此，请求法院依法判决驳回三原告的诉讼请求。被告廖新星提出书面辩称意见辩称，被告廖新星与三原告于2010年12月21日所签订的《协议书》以及2012年4月8日何朝辉向三原告所作出的“本人承诺”均系无效，三原告的诉求依法不能成立，请求法院予以驳回。第三人胡又顺、胡细团述称，第三人胡又顺、胡细团于2011年12月6日与被告何朝辉签订了文胜苑第一栋房屋建设的工程承包合同，并于2012年4月中旬开工建设，于当年8月下旬完成了整体工程。由于被告何朝辉将大部分房屋出售后并没有将建设工程款付清，第三人胡又顺、胡细团和被告何朝辉于2012年12月14日就建设工程的支付签订了房屋及门面抵工程款协议，协议第一条将文胜苑第一栋中间第四层住房和西边第二层住房两套作价33万元抵偿给了第三人胡又顺、胡细团，作为被告何朝辉应向第三人胡又顺、胡细团支付的工程款，并将东起第2-9号门面委托给第三人胡又顺、胡细团销售，销售款抵付其余的65万元工程款，委托销售时间为3个月，如3个月委托时间满后，工程款没有收满，第三人胡又顺、胡细团可按3500元/㎡的价格下浮15%收购被告何朝辉的门面抵付何朝辉所欠的工程款。因此，请求法院确认其对文胜苑第一栋房屋中间四楼的一套住房享有优先受偿权。第三人潘胜述称，被告何朝辉、廖新星与汪石龙、石江源共同开发文胜苑，第三人潘胜在第一时间给被告何朝辉40000元作为开发启动资金。2012年11月30日，被告何朝辉同意将文胜苑第一栋东边第二、三号门面出售给第三人潘胜，约定价格为718元/㎡，第三人潘胜先后两次分别支付了门面的购置款50000元、10000元，每次支付款项时汪石龙均在场。被告何朝辉将门面建好后，将该两个门面的钥匙交付给了第三人潘胜，第三人潘胜对该两个门面进行了粉刷、硬化等装修并放置了水泥、消防器材等，已经交付使用。请求法院判决文胜苑第一栋东边第二、三号门面属于第三人潘胜所有。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭的当事人进行了证据交换和质证。被告廖新星未到庭对其他当事人提供的证据进行质证。本院对原、被告和第三人提供的证据的真实性予以采信并在卷佐证。根据本院采信的证据，本院确认本案事实如下：1999年6月24日，三原告委托原告张昌兵与岳阳县土地开发服务公司签订了土地使用权转让协议，协议约定岳阳县土地开发服务公司将岳阳县城关镇城东路南边原岳阳县衬胶泵厂大门西边临街门面，总面积为294㎡的土地的使用权转让给三原告，土地使用权转让费用为52000元。协议签订后，三原告向岳阳县土地开发服务公司支付土地使用权转让费后等待开发。2010年12月21日，被告廖新星与三原告签订协议，约定三原告将从岳阳县土地开发服务公司受让的土地的使用权转让给被告廖新星，由被告廖新星进行开发建房，并约定被告廖新星在房屋建成后，向三原告交付相连的三个门面和一套大住房作为土地使用权转让费，一切报建手续由被告廖新星负责。协议签订后，被告廖新星邀被告何朝辉合伙开发该宗土地。2011年，被告何朝辉开始在其受让的土地上建房，岳阳县规划局多次到现场要求停工，后经岳阳县违法建设综合整治领导小组研究，决定对该建设用地重新核定规划设计条件，按当时地价评估收取土地出让金后方可办理建房手续。2012年3月6日，岳阳县纪委向被告何朝辉追缴了该宗土地的出让金290000元。由于报批手续难，开支费用大，两被告与三原告就土地使用权转让事宜进行了重新协商，2012年4月8日，被告何朝辉向三原告作出书面承诺，将文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼的一套住房交付给三原告作为土地使用权转让费用。双方再次达成的协议，较原协议减少了一个门面。2012年5月7日，岳阳县人民政府向原告张昌兵等下发岳县政土出准字（2012）401号国有建设用地使用权出让批准书，同意岳阳县国土资源局将位于岳阳县城关镇城东路原岳阳县衬胶泵厂院内的有关国有土地使用权出让给原告张昌兵等作为城镇住宅用地，出让年限为70年，要求原告张昌兵等收到批准书、缴清土地使用权出让金之日起三十日内持有关文件到岳阳县国土资源局申请国有土地使用权登记。本院2014年12月23日向岳阳县国土资源局核实了有关情况，查明原告张昌兵、付银香、付辉标、廖新星、何朝辉至今均未就本案所涉土地的使用权进行登记。另查明，2011年12月6日，被告何朝辉和第三人胡又顺签订了文胜苑第一栋房屋建设的工程承包合同，合同约定被告何朝辉将文胜苑第一栋房屋以包工包料的形式承包给第三人胡又顺、胡细团进行建设，价格为718元/㎡。2012年8月，文胜苑第一栋房屋的整体工程竣工。2012年12月14日，被告何朝辉与第三人胡又顺、胡细团经过结算，确定文胜苑第一栋的建设工程款共为980000元，双方同时签订了房屋及门面抵工程款协议，协议约定被告何朝辉将文胜苑第一栋中间第四层住房和西边第二层住房两套作价33万元抵偿给第三人胡又顺、胡细团作为被告何朝辉应向第三人胡又顺、胡细团支付的工程款，并将东起第2—9号门面委托给第三人胡又顺、胡细团销售，销售款抵付其余的65万元工程款，委托销售时间为3个月，委托销售期内的价格暂定为3500元/㎡，如3个月委托销售时间届满，第三人胡又顺、胡细团的工程款没有收满，则可按3500元/㎡的价格下浮15%收购被告何朝辉的门面抵付被告何朝辉所欠的工程款。第三人胡又顺、胡细团认为其作为建设工程的承包人对于被告何朝辉与第三人胡又顺、胡细团协议折价的文胜苑第一栋中间四楼的一套住房享有优先受偿权。被告何朝辉开发文胜苑时，第三人潘胜向被告何朝辉交付了部分资金作为开发启动资金。2012年1月18日，被告何朝辉向第三人潘胜出具了“收到潘胜股金壹拾万元整”的收条。2012年11月30日，被告何朝辉与第三人潘胜协议，被告何朝辉作出书面承诺“本人同意将文胜苑第二、三号门面作价给潘胜，718元/㎡，则潘胜也没有股份，房款以潘胜5万元股金作抵后，剩余款用现金补齐，即多退少补（包国土房证手续）。”2012年12月7日，被告何朝辉向第三人潘胜出具了“收到潘胜集资款肆万元整”的收条。文胜苑第一栋建成后，被告何朝辉将文胜苑第一栋东边的第二、三号两个门面的钥匙交付给了第三人潘胜，第三人潘胜对该两个门面进行了实际使用。第三人潘胜认为第三人潘胜享有文胜苑第一栋东边的第二、三号两个门面的所有权。本院认为，本案的争议焦点有三：一、三原告能否依其与两被告的土地使用权转让合同而取得岳阳县城关镇城东路文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼住房一套。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”土地使用权转让作为不动产物权变动的一种形态，其转让行为自然应适用物权变动原则的规制，即土地使用权进行转让时，当事人之间除订立债权合同外，尚需践行土地使用权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。三原告与岳阳县土地开发服务公司签订土地使用权转让合同后，并没有进行土地使用权登记，因此并不产生物权变动的效果，即三原告没有取得本案所涉土地的使用权。《最高人民法院》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。本案中，三原告未取得出让土地使用权证书与两被告订立土地使用权转让合同，在起诉前甚至整个诉讼期间三原告都未取得出让土地使用权证书，也没有经过有批准权的人民政府同意转让，因此三原告与两被告签订的土地使用权转让合同是无效的。而且，土地使用权转让合同仅产生债权效力，必须进行土地使用权登记后方可发生物权变动的效力，故三原告请求两被告按照约定给付文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面及中间四楼住房一套的诉讼请求不能得到支持，依法应予驳回。二、第三人胡又顺、胡细团能否依建设工程价款优先受偿权而取得岳阳县城关镇城东路文胜苑临街面住宿楼中间四楼住房一套。本案被告何朝辉将文胜苑第一栋的建设工程施工承包给第三人胡又顺、胡细团，而依据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，建设工程的发包人和承包人必须是单位，自然人不能成为建设工程的发包人和承包人。本案中，被告何朝辉虽然提供证据证明岳阳县城市房地产开发有限公司授权其进行开发建房，但他仍然不能成为适格的建设工程施工合同的发包人；第三人胡又顺、胡细团在与被告何朝辉签订的施工合同中虽然有加盖岳阳市花果建筑工程有限公司的章印，但在房屋及门面抵工程款协议中，胡又顺、胡细团是作为工程施工合同承包人的身份出现的，因此胡又顺、胡细团是借用了岳阳市花果建筑工程有限公司的名义签订了工程施工合同，他们仍然是实际的工程施工人，作为建设工程施工合同的承包人他们是不适格的。依据《最高人民法院》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第三人胡又顺、胡细团与被告何朝辉签订的《工程施工合同》和《房屋及门面抵工程款协议》应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，第三人胡又顺、胡细团与被告何朝辉签订的工程施工合同无效，房屋竣工后实际不能交付使用，也不能经验收合格，因此第三人胡又顺、胡细团行使建设工程价款优先权的请求不能得到支持，故对于第三人胡又顺、胡细团请求法院确认对文胜苑第一栋房屋中间四楼的一套住房享有优先受偿权的诉讼请求应予驳回。三、第三人潘胜能否依其与被告何朝辉的门面房买卖合同而取得岳阳县城关镇城东路文胜苑临街面住宿楼东边第二、三个门面。第三人潘胜首先与被告何朝辉等人合伙进行文胜苑的开发建房，并提供了资金10万元作为文胜苑开发的启动资金。后来，被告何朝辉向第三人潘胜书面承诺将文胜苑第二、三号门面作价给潘胜，门面价款以潘胜之前交付的开发启动资金作抵，可视为第三人潘胜由此退出合伙关系，与被告何朝辉因门面房买卖合同而产生了债权债务关系，第三人潘胜因此基于该债权取得该门面房的所有权于法无据。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，门面房所有权作为一种不动产物权，其设立应当经依法登记，本案中被告何朝辉并没有取得文胜苑所建房屋的土地使用权，房屋建成后也未经验收合格，实际不能交付，第三人潘胜无法办理文胜苑内两个门面房的所有权属登记，不能取得该两个门面房的所有权，故第三人潘胜要求确认其对于文胜苑第一栋第二、三号两个门面享有所有权的诉讼请求，本院不予支持。二被告的辩称意见，理由成立的，本院予以采纳；理由不成立的，本院不予采纳。第三人的陈述意见，理由不充分，本院不予采纳。被告廖新星经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院》第九条、《最高人民法院》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、驳回原告张昌兵、付银香、付辉标的诉讼请求；二、驳回第三人胡又顺、胡细团的诉讼请求；三、驳回第三人潘胜的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张昌兵、付银香、付辉标负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，向岳阳市中级人民法院缴纳上诉费后，上诉于岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈雄文人民陪审员  程双健人民陪审员  任岳乾二〇一七年三月十九日书 记 员  熊 洁附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。