贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终910号
上诉人（原审原告，反诉被告）：六枝特区宏盛置业有限公司，住所地:贵州省六盘水市六枝特区平寨镇那平路（阳光花园），统一社会信用代码：9152020358068943XE。
法定代表人：曾成，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗文举，系六盘水中心法律事务所法律工作者，证号：32409091103825。
委托诉讼代理人：刘玉玲，系六盘水中心法律事务所法律工作者，证号：32409012100446。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：广西矿建集团有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市柳邕路364号，统一社会信用代码：914502001986046260。
法定代表人：刘海蔚，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡少雄，男，1963年11月12日生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区，系该公司法务部经理。
上诉人六枝特区宏盛置业有限公司（以下简称为“宏盛公司”）因与被上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称为“广西矿建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六枝特区人民法院（2016）黔0203民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏盛公司的诉讼代理人罗文举、刘玉玲，被上诉人广西矿建公司的诉讼代理人胡少雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏盛公司上诉请求：撤销原判第四项、第五项，依法改判被上诉人广西矿建公司赔偿上诉人宏盛公司违约金540000元及造成的经济损失3210000元，两项合计3750000元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。当庭增加上诉请求，撤销一审判决第三项。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致第四项判决结果错误，依法应撤销第四项判决。一审认定2015年元月10日双方签订了一份《建设施工合同》及《施工合同补充协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。合同约定被上诉人在履行合同时支付合同履约保证金3000000元。在合同履行自主体工程到第十层主体工程完工后，上诉人退还被上诉人履约保证金1000000元，主体工程到第二十层主体工程完工后，上诉人退还被上诉人履约保证金1000000元，主体工程封顶后，上诉人退还被上诉人履约保证金1000000元。依据上述约定，被上诉人至今才修建到第五层，达不到上诉人退还履约保证金的条件。二、上诉人的诉请“请求二审人民法院依法判决被上诉人广西矿建公司赔偿上诉人宏盛公司违约金540000元及造成的经济损失3210000元，合计3750000元”，依法应得到支持。上诉人与被上诉人签订的《施工合同补充协议书》第九条约定了双方的违约责任。两份合同签订以后，被上诉人就按照合同及补充协议书的约定进场施工。2016年春节放假之前，因被上诉人无力支付农民工工资及货款，造成大批农民工上访，并阻碍工地施工，为此，上诉人支付了1500000元给被上诉人，用以支付农民工工资及部分货款。春节放假后，被上诉人不按照合同及补充协议书的约定恢复施工，为此，当地建设主管部门于2016年3月7日召开会议，会议决定被上诉人在2016年3月14日前书面答复上诉人是否对该项目进行施工，在达到复工条件后应于2016年4月3日前正式复工。会后，被上诉人同样不按照会议决定组织工人继续施工。为此，上诉人于2016年3月23日发函通知被上诉人，要求被上诉人按照2016年3月7日的会议决定内容履行义务。但被上诉人收到函件后，没有作出任何回答。据此，上诉人于2016年4月7日决定与被上诉人解除双方于2015年1月10日签订的《建设施工合同》，并发函通知被上诉人，被上诉人收到函件后也未作出任何表示。后上诉人无奈，只好向当地主管部门报告，请求当地主管部门出面协调处理，后双方在当地建设主管部门的协调下，被上诉人承诺在2016年4月24日前将资金4300000元打入建设单位的账户后，建设单位同意施工单位继续施工该项目。按照双方2015年元月10日签订的《建设施工合同》及《施工合同补充协议书》的约定，被上诉人无故停工已构成违约，依法应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人广西矿建公司应赔偿上诉人宏盛公司违约金540000元，及造成的经济损失3210000元，合计3750000元。三、依据双方签订的施工合同第三十五条载明“一方违约的C项”的规定，因被上诉人中途停工已达30天以上，按照该条的约定，只能结算工程款的80%给上诉人，扣除质保金后，上诉人应支付被上诉人工程款为5301169.97元。
被上诉人广西矿建公司辩称，一、一审查明事实清楚，判决正确。本案合同系由上诉人申请解除，上诉人在2016年4月7日发出解除合同的通知，在6月27日向一审法院起诉要求解除合同，一审法院根据案件事实作出了解除合同的判决，判决上诉人退还保证金并支付工程款都是案件事实，不存在错误。上诉人认为3000000元保证金没有达到归还的节点，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，故一审法院判决是正确的。二、一审认定在合同履行过程中上诉人存在违约，是正确的。由于上诉人没有办理施工许可证以及其他的施工手续，故六枝特区住房和城乡建设局责令涉案工程停工，一审对此认定清晰，表述明确。造成涉案工程停工的根本原因是上诉人没有办理相关的施工手续从而导致被相关主管部门勒令停工。一审法院为了明确双方的权利和义务，向六枝特区住房和城乡建设局调取了工程停工问题的材料两份，该两份材料证实：截止2017年1月10日，涉案工程尚未办理施工许可证；截止2017年2月14日，上诉人没有提交办理施工许可证的申请资料。故涉案工程停工完全是因上诉人的过错行为所导致，上诉人称我方无故停工，没有事实依据。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人当庭增加的撤销原判第三项的上诉请求，我们不需要答辩期和举证期，当庭答辩。本案工程价款7067707.62元是双方委托的评估公司计算得出，评估的工程款是8800000元，7067707.62元是已经扣除已付1500000元工程款及保证金后得出的金额，故该应支付的工程款是毫无争议的。对方坚持要求按照合同约定支付工程款，那么前提是我公司违约，否则其说法不成立，而事实上，我公司并不存在违约的事实。一审判决（14-15页）已将本案事实阐明清楚，不是我公司主动停工，而是六枝特区住房和城乡建设局责令我们停工，停工的原因就是因为没有办理施工许可证。
宏盛公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告于2015年1月10日签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》有效，并解除双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》；2、判令被告立即从宏盛大厦施工现场退场，将施工工地移交给原告，并与原告就施工完毕的工程部分进行结算；3、判令被告赔偿原告违约金540000.00元(按照银行同期贷款年利率5.4%的三倍进行计算，即5.4%×3×4个月×10000000元（暂按10000000元计算）＝540000元。从2016年2月23日起至2016年6月22日止)。2016年6月22日之后的利息至被告清场时止；4、判令被告因违约给原告造成的经济损失3000000.00元。诉讼过程中，原告变更第2、3、4项请求为：2、判令被告立即从宏盛大厦施工现场退场并将工地移交给原告，并移送工程施工资料四套；3、判令被告赔偿原告违约金540000.00元（暂按工程款10000000.00元计算，按银行利率5.4%的三倍计算违约金，最后以结算金额为基数计算）；4、判令被告因违约给原告造成的经济损失3210000.00元（其中，210000.00元以六枝法院最终执行标的为准）。
一审法院审理查明，2015年1月10日，原、被告签订建设工程施工合同及施工合同补充协议书，合同约定原告将其出资修建的位于六枝特区那平路宏盛大厦1栋房屋的建设、结施、水施、电施、通风、消防等工程由被告施工。开工日期为2015年1月16日，以总监理工程师签发的正式开工令为准；竣工日期为2016年7月26日，工期总日历天数为540天，工程预算总价款为50000000.00元。双方对各自的权利义务进行了约定。其中，在补充合同中约定，被告向原告交纳3000000.00元合同履约保证金后，双方签订的合同生效；在完成十层主体工程后，无息退还被告1000000.00元履约保证金，完成第二十层主体工程后，无息退还被告1000000.00元履约保证金，主体工程封顶后，无息退还剩余的1000000.00元履约保证金；被告全额垫资施工完成项目地下一层至地面上十层顶后，向原告提供相关材料及工程款申请，原告在15个工作日内审定完成，原告审定后如无异议在7个工作日内向被告支付完成工程量70%的进度款；其后工程进度款按月支付。工程竣工办理完各种竣工手续后，拨付97%的工程款，余款3%作为质保金。原告负责施工许可证的办理，被告负责农民工工资支付保障金的交纳。合同签订后，被告于2015年1月14日向原告支付了履约保证金3000000.00元，并进入宏盛大厦工地施工。2015年7月31日，六枝住建局工作人员对宏盛大厦施工现场的进行安全检查时，发现施工现场存在诸多问题，遂要求施工单位对存在的问题予以整改。同年11月18日，六枝住建局工作人员再次对宏盛大厦施工现场检查，发现施工现场存在以下问题：1、未办理质量、安全备案手续及施工许可手续；2、监理单位无任命文件，无相关人员资质证书；3、施工现场混乱，安全警示标牌缺失；4、施工图未审查；5、施工单位人员配备不齐。并向被告下达限期整改通知书，要求对存在的问题立即进行整改，并于11月25日前将整改后的相关资料报六枝住建局。同年11月30日，六枝住建局以宏盛大厦存在以下问题：1、建设单位未按工程建设基本程序办理质量、安全监督委托手续，无施工许可证擅自施工；2、施工单位未按《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定为从事危险作业人员办理意外伤害保险；3、施工单位未在施工现场建立消防安全责任制度和确定消防安全责任人，未制定用火、用电、易燃、易爆材料等各项消防安全管理制度；4、监理单位机构设置不健全，人员资质不符合要求。并向原、被告及贵州化兴建设监理有限公司下达了停工整改通知，要求于2015年11月30日起停止施工，对存在的问题立即整改。并于同年12月7日前将整改后的资料提交给六枝住建局复查，经复查通过后，方可恢复施工。2015年12月29日，六枝住建局再次对施工现场进行检查，发现施工现场存在安全隐患，监理单位履职不到位等，建设单位未办理施工许可证等情况，遂再次下达限期整改通知书，要求对存在的问题在2016年1月7日前整改完毕；后宏盛大厦工程一直未再恢复施工，该工程只修建到地面五层；截止2017年1月10日宏盛大厦工程尚未办理施工许可证。2016年2月5日，原告支付1500000.00元给被告用于支付民工工资。庭审结束后，原、被告双方自行委托第三方华夏城投项目管理公司对被告施工的宏盛大厦已完成合同内和合同外的工程量、以及桩芯检测动测费等工程量进行评估，该公司出具的工程建设审核报告书的审核结论为，被告完成的工程量的工程款总计金额为8832668.27元。双方委托第三方贵州建江工程检测有限公司对被告已完成工程的工程质量进行鉴定，该公司出具的检测报告认为被告施工的宏盛大厦的工程质量检测结果为合格。
一审法院认为，原告将其投资修建的宏盛大厦发包给具有相应资质条件的被告施工，双方签订的建设工程施工合同及其补充合同是双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定。双方约定所签订的工程施工合同在被告向原告交纳合同履约保证金后生效，在合同签订后，被告也按合同约定向原告交纳了合同履约保证金3000000.00元，故双方签订的合同为有效合同。该合同涉及的建设工程项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的工程项目，不是必须要进行招标投标，故对被告辩称该工程没有经过招标投标程序，双方签订的合同为无效合同的主张，不予采纳。双方约定宏盛大厦的竣工日期为2016年7月26日，但该工程至今未竣工，现原告要求解除双方的施工合同，且被告也同意解除，予以支持。六枝住建局要求原、被告及贵州化兴建设监理有限公司对存在的问题停工整改，在消除安全隐患及办理好施工许可证，并经复查通过后方可恢复施工，但各方当事人均未按主管部门的要求进行认真整改。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”，原、被告双方签订的建设工程施工合同第二部分第8.1条第（5）项也明确由原告办理宏盛大厦工程的施工许可证；同时在合同第三部分第8.1条第（5）项证件的办理时间，双方约定应当在开工时完成。无论从法律的规定或双方的约定看，办理宏盛大厦工程的施工许可证应是原告的义务。虽然双方在合同第三部分第41.3条约定农民工工资支付保障金由被告交纳，但因原告一直未向建设行政主管部门申请办理施工许可证，不能办理施工许可证的唯一原因是否是因为被告不交纳农民工工资支付保障金造成，原告未举证证明，故原告对未能办理施工许可证负有责任。被告在宏盛大厦工地施工中，存在未为从事危险作业人员办理意外伤害保险及存在其他安全隐患问题。因此，六枝住建局要求原、被告停工整改，造成工程停工的过错责任原、被告双方均有责任。因工地停工并非被告单方面的原因造成，原告自身亦存在过错，故对原告要求被告赔偿因停工造成的经济损失及支付违约金的诉请，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”，故对被告要求原告支付工程款的反诉请求，予以支持。被告已经完成的合同内和合同外工程量、孔桩检测费等经第三方评估核算后，工程款总计金额为8832688.27元，该款应当支付被告。因双方在施工合同补充协议书第五条第2款约定结算工程款的3%作为工程质保金，故质保金8832688.27元×3%＝264980.65元按双方合同约定暂缓支付被告。减去原告已经支付被告的1500000.00元，原告还应当支付被告工程款7067707.62元；原告收取的合同履约保证金亦应当退还被告。对原告诉请六枝特区环境保护局作出的行政处罚金额应当由被告承担的主张，因该行政处罚金属于另一法律关系，不属于本案的处理范围，对原告的该项诉请，不予支持。被告未提供电费支出的证据，对被告反诉要求原告支付电费25000.00元的主张，不予支持。被告的反诉标的虽然超过一审法院的级别管辖范围，但原告诉请的本诉未超过一审法院的管辖范围，对被告的反诉请求，可以一并审理。对原告辩称被告的反诉请求应向六盘水市中级人民法院另案起诉的主张，不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项、第十条、第十六条之规定，判决：一、解除原告六枝特区宏盛置业有限公司与被告广西矿建集团有限公司于2015年1月10日签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》。二、被告广西矿建集团有限公司于判决生效之日起五日内从宏盛大厦施工工地撤出，将工地移交给原告六枝特区宏盛置业有限公司，并向原告六枝特区宏盛置业有限公司移送已施工工程资料四套。三、原告六枝特区宏盛置业有限公司于判决生效之日起十日内支付被告广西矿建集团有限公司工程款7067707.62元。四、原告六枝特区宏盛置业有限公司于判决生效之日起十日内退还被告广西矿建集团有限公司合同履约保证金3000000.00元。五、驳回原告六枝特区宏盛置业有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告广西矿建集团有限公司的其他反诉请求。
二审中，上诉人宏盛公司当庭向本院提交六枝特区住房和城乡建设局2017年6月19日出具的《情况说明》一份，拟证明2016年3月24日，上诉人到六枝特区住房和城乡建设局办理了建设工程安全施工备案及建设工程质量监督注册登记，在后期办理施工许可证的过程中，由于施工单位（即被上诉人）未按照合同约定缴纳农民工工资保证金、未在贵州省建筑市场监管及诚信信息一体化工作平台系统注册、未提交施工单位的证照原件，导致了上诉人至今无法办理施工许可证的事实。
被上诉人广西矿建公司质证认为，该份《情况说明》超过举证期限提交，上诉人应当自行承担举证不能的后果。该份《情况说明》反映的事实不真实，一审判决根据六枝特区住房和城乡建设局出具的另一份情况说明查明了本案事实是：上诉人截止到2017年2月14日未提交办理施工许可证的资料。同一个单位不可能出具两份不一样的情况说明，上诉人提交的该份情况说明不真实，内容不客观。事实上，六枝特区住房和城乡建设局从2015年7月30日开始，连续四、五次到涉案工程现场调查，均未提出是被上诉人的过错导致停工。故对该证据的“三性”不予认可。
被上诉人广西矿建公司举证期限届满后向本院提交如下证据：1、从业资质核验表，拟证明被上诉人具有合法有效的资质，且已经将宏盛公司的项目上报六枝特区住房和城乡建设局；2、广西矿建公司的公司资料，拟证明被上诉人报备备案的情况；3、贵州省住房和城乡建设厅关于取消省外入黔建筑企业从业资质核验（备案）的通知（黔建建通[2015]456号），拟证明登记备案方式已经变更成在网络信息平台上登记备案，从平台显示的信息来看，2016年4月30日，被上诉人是在效期内。
上诉人宏盛公司质证认为，对从业资质核验表2015年9月15日之前的情况没有异议。无法核实广西矿建公司的公司资料中列明的人员信息中的人员是否用于案涉工程，且这是广西矿建公司的内部资料，与本案无关。虽然建筑工程施工合同已经向六枝特区住房和城乡建设局进行了备案，但是并未写清是否为本案工程项目的备案。对贵州省住房和城乡建设厅黔建建通[2015]456号文件无异议，但与本案没有关联性，该份文件同时证明了2015年12月10日前向六枝特区住房和城乡建设局申请办理施工许可证应先提交纸质资料申办，（2016年4月30日后）再在一体化平台上申办。
为查明案件事实，本院于2017年6月21日对六枝特区住房和城乡建设局工作人员作了《询问笔录》一份，同时六枝特区住房和城乡建设局向本院提供《网上办理房建、市政工程申请办理<建筑工程施工许可证>应提供资料清单》一份。
上诉人宏盛公司质证认为，对询问笔录、应提供资料清单的三性均无异议。
被上诉人广西矿建公司质证认为，对应提供资料清单、省政府的文件没有异议。询问笔录中的部分回答是真实的，但部分回答含糊、有失公平。比如回答“正在办理中”，但却没有明确从何时开始办理。询问笔录中，六枝特区住房和城乡建设局认为三份情况说明并不矛盾，但并未进一步说明事实，实际上这三份情况说明是矛盾的，应以一审时调取的材料为准。保障金仅是按规定应交费用中的一小部分，并不是办理施工许可证的主要条件，一审法院关于该部分事实的认定是正确的。
本院对证据的分析、认定：1、2017年6月19日六枝特区住房和城乡建设局出具的《情况说明》一份，因该份《情况说明》与该局之前出具的说明相矛盾，本院不予认定；2、从业资质核验表，能够证实被诉人具有从业资格，本院予以认定；3、公司资料、贵州省住房和城乡建设厅关于取消省外入黔建筑企业从业资质核验（备案）的通知（黔建建通[2015]456号）文件，该组证据是被上诉人的内部资料及部门规定，达不到被上诉人的证明目的，本院不予认定；4、本院2017年6月21日对六枝特区住房和城乡建设局工作人员所作的《询问笔录》可证明本案建设工程施工许可证尚未办理完毕的事实。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否应当退回被上诉人工程履约保证金3000000元？2、被上诉人是否构成违约？3、上诉人应当支付被上诉人的工程款应为多少？
从六枝特区住房和城乡建设局数次要求施工单位停工整改所列明的问题来看，导致本案工程停工整改的原因有：工程未办理施工许可手续、无相关人员资质证书、施工现场混乱、安全警示标牌缺失、施工单位人员配备不齐、施工单位未按《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定为从事危险作业人员办理意外伤害保险、施工单位未在施工现场建立消防安全责任制度和确定消防安全责任人、未制定用火、用电、易燃、易爆材料等各项消防安全管理制度、监理单位机构设置不健全等。在上述停工原因之中，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”的规定，施工许可证应该由建设单位办理，虽上诉人与被上诉人双方约定农民工工资支付保障金由被上诉人交纳，但这只是双方的内部约定，对外申办工程施工许可证的主体应是上诉人。其他停工原因诸如无相关人员资质证书、施工现场混乱、安全警示标牌缺失、施工单位人员配备不齐等，责任主要在于被上诉人。因此，双方均对本案工程的停工负有一定责任，而施工许可证时施工的前提条件，上诉人未办理施工许可证是本案工程停工的根本原因，故对上诉人要求被上诉人承担违约责任及赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。
交纳工程履约保证金的目的是为了保障合同的顺利履行，现双方均同意解除合同，故交纳履约保证金的目的不复存在，故一审判决由上诉人退还被上诉人保证金并无不当。同理，在双方均有过错的情况下，一审判决扣除质保金及已付款项后，由上诉人支付被上诉人已完成部分的工程款并无不当。
综上所述，宏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59050元，由上诉人六枝特区宏盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓少旭
审判员 罗 光
审判员 刘 靖
二〇一七年七月十二日
书记员 张春梅