山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第1032号
上诉人（原审被告）毕和中，男，1968年12月18日生，汉族，农民。
委托代理人杜彩霞，山西权康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛林龙，又名小胖，1957年4月15日生，汉族，农民。
委托代理人赵雁平，山西炎焱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张功明，男，1964年4月28日生，汉族，农民。
上诉人毕和中与被上诉人牛林龙、被上诉人张功明机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2013）高民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日作出（2013）晋市法民终�第451号民事裁定，撤销原判，发回重审。高平市人民法院另行组成合议庭，于2014年1月8日作出（2013）高民重字第23号民事判决，判后，毕和中不服向本院提起上诉。本院于2014年4月15日作出（2014）晋市法民终字第340号民事裁定，撤销原判，发回重审。高平市人民法院另行组成合议庭于2014年9月29日作出（2014）高民重字第20号民事判决，判后毕和中不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行公开开庭审理。上诉人毕和中及其委托代理人杜彩霞，被上诉人牛林龙及其委托代理人赵雁平，被上诉人张功明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与两被告系同村村民，被告毕和中购买三轮汽车，雇佣无驾驶证的被告张功明驾驶三轮汽车组织收购玉米，被告张功明每斤从中收取一定的劳务报酬，多劳多得。2013年1月9日，被告张功明为原告打完玉米并装车后，载原告到被告毕和中处过秤结算，当车由西向东行使在本村街道下坡处时，三轮车向坡下窜去，乘坐于副驾驶位的原告跳车摔在街道的南侧导致受伤，被告张功明驾驶的三轮汽车向北小路急拐右翻在街道北的丁字路口，被告张功明倒在街道的左侧同时受伤。事故发生当日，被告毕和中雇车将原告送至高平市人民医院，入院诊断：一、急性开放性颅脑损伤：脑挫裂伤，颅底骨折，脑脊液耳鼻漏（左）；二、胸部软组织损伤。经手术等治疗后于2013年1月30日出院，住院21天，花去住院医疗费及门诊医药费共计24040.93元。出院诊断：一、左肩锁关节脱位；二、急性开放性颅脑损伤，脑挫裂伤，颅底骨折，脑脊液耳鼻漏（左）；三、闭合性胸部损伤：左侧液气胸，胸部软组织损伤，左侧肋骨骨折；四、左侧面神经损伤。2013年5月31日，山西金诚司法鉴定中心对原告�伤作出（2013）临（司）鉴字第42号鉴定意见书。因该鉴定意见书依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行鉴定不当，原告于2013年10月16日申请重新鉴定。2013年11月28日，山西金诚司法鉴定中心依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准对原告之伤作出（2013）临（司）鉴字第137号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人牛林龙因故致伤头胸部，其目前：（1）左肩活动功能部分丧失相当于一肢丧失功能25%以上（未达50%）的后遗症，构成道路交通事故九级伤残；（2）左侧轻度面瘫，构成道路交通事故十级伤残；（3）外伤性脑脊液耳鼻漏，构成道路交通事故十级伤残。其内固定物需要再次手术取出。事故发生后，原告及二被告均未报案。被告毕和中雇车将受伤的原告送至高平市人民医院，并为其预交住院费10400元，垫付门诊医药费371元。被告张功明驾驶�三轮汽车的所有人为被告毕和中，未办理上户手续和车辆强制保险。该车核定载重量为1000斤，事故发生时载玉米约3200斤，超过该车额定载重量2200斤。
原审法院认为，公民因劳务关系，提供劳务一方因从事劳务中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被告张功明受雇于被告毕和中，在驾驶三轮汽车载原告前往被告毕和中处过秤时致原告受伤，被告毕和中作为接受劳务方，应当对原告遭受的损失承担侵权赔偿责任。且根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：……（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格�者未取得相应驾驶资格的；……”被告毕和中明知被告张功明没有驾驶证，故被告毕和中应对原告的损害承担赔偿责任。被告张功明无驾驶证驾驶三轮汽车，严重超载，存在重大过错，应当承担连带赔偿责任。原告在明知被告张功明无驾驶证、且三轮汽车严重超载的情况下仍然乘坐其车，其对损害的发生亦有一定过错，可适当减轻侵权人的责任。原告的经济损失为：医疗费24411.93元（含被告预交的住院费10400元及垫付的门诊医药费371元），有医疗机构出具的住院医药费统一收据及门诊医药费统一收据予以证实，依法予以确认；误工费9230元［65元／天×142天=9230元］，原告请求9230元符合法律规定，依法予以支持；护理费1365元［65元×21天=1365元］，原告请求1365元符合法律规定，依法予以支持；住院伙食补助费原告请求按每天30元的标准计算21天，依法予以支持，即住院伙食补助费630元［30元×21天=630元］；营养费原告请求按每天30元的标准计算21天，该标准过高，依法予以部分支持，营养费确定为210元［10元×21天=210元］；残疾赔偿金27969.04元（6356.6元×（20%＋2%）×20年=27969.04元］，原告请求符合法律规定，依法予以支持；鉴定费1800元，依法予以支持；交通费原告请求1000元过高，因被告毕和中已支付送原告入院的费用，故酌情确定为700元；精神损害扶慰金原告请求5000元，依法予以支持。以上共计71315.97元，由被告毕和中赔偿90%，即64184.37元，剩余10%，即7131.60元，由原告牛林龙自负。被告张功明对被告毕和中的赔偿款承担连带赔偿责任。被告张功明辩称其给被告毕和中打工不应承担责任，因其在本案中无证驾驶，严重超载，存在重大过失，故对其主张不予采纳。被告毕和中答辩所称的原告牛林龙的跳车�为存在重大过错，因被告张功明驾驶的三轮车下坡时处于非正常状态，该车下坡后侧翻的事实也证明原告选择跳车并无不当，故该跳车行为不存在过错，该答辩意见不予采纳。庭审中，被告毕和中提供了证人毕树青、毕文法、霍爱生到庭作证，证明他们和毕和中系承包关系，但毕树青在本案第一次审理中，向本院递交的书面材料中称“……我是毕和中雇佣为其打玉米的雇主，毕和中雇佣打玉米是按承包形式结算，……。”毕文法递交的书面材料中称：“……当天的数量是以小承包形式结算工资……。”他们二次所说的不一致，且证人承认他们并不知道毕和中和张功明是否是承包关系，故被告毕和中所举三证人的证言，不予采信。被告毕和中答辩所称的其为原告预交的住院费10400元及门诊医药费371元应予折抵，于法有据，予�采纳。被告辩称的其因照顾原告产生的交通费依法应予折抵，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：原告牛林龙的医疗费24411.93元（含被告预交的住院费10400及垫付的门诊医药费371元）、误工费9230元、护理费1365元、住院伙食补助费630元、营养费210元、残疾赔偿金27969.04元、鉴定费1800元、交通费700元、精神损害抚慰金5000元，共计71315.97元。由被告毕和中赔偿90%，即64184.37元（被告毕和中已付的10771元从中折抵）。被告张功明对被告�和中的赔偿款承担连带赔偿责任。剩余10%，即7131.60元，由原告牛林龙自负。案件受理费1685元，由被告张功明负担758元、被告毕和中负担758元，原告牛林龙负担169元。
判后，毕和中不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销（2014）高民重字第20号民事判决，依法改判。理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人张功明之间是承包关系不是雇佣关系；二、原审认定责任比例不当，张功明应承担的比例没有确定；三、原审判决认定的赔偿项目过高。
经审理，二审认定的事实与一审一致。
本院认为，关于毕和中与张功明是承包关系还是雇佣关系的问题。本案的事实是，毕和中提供三轮汽车给张功明，张功明收上玉米后交毕和中处，张功明每斤从中收取一定的报酬。从以上事实来看毕和中与张功明之间显然是雇佣关系。如果是承包关系，张功明应向毕和中交纳�包费，收上的玉米也不应向毕和中处交，应由张功明自行销售，不应由毕和中向张功明支付报酬。一审认定毕和中与张功明是雇佣关系并无不当，本院予以确认。本案中张功明无驾驶证驾驶三轮汽车，严重超载，存在重大过错，一审判决其与毕和中承担连带赔偿责任并无不当，本院予确认。误工费：计算标准及天数并无不当。残疾赔偿金：一审依据鉴定结论计算，也无错误。交通费：毕和中送牛林龙入院费用一审判决已考虑在内。精神抚慰金上诉人已放弃该项主张。综上，一审判决认定事实清楚，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件爱理费1405元，由上诉人毕和中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓勇
审 判 员 段全会
代理审判员 梁 卉
二〇�四年十二月三十一日
书 记 员 杜 刚