杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西民初字第2318号
原告（反诉被告）：杭州力争建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：徐江波。
委托代理人：李文莉。
委托代理人：李德成。
被告（反诉原告）：刘志杰。
委托代理人：叶乃涛、贺宝健。
原告（反诉被告）杭州力争建筑装饰工程有限公司（以下简称力争公司）与被告（反诉原告）刘志杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月16日立案受理后，依法由代理审判员李玉梅独任审判。被告刘志杰在举证期限内提起反诉，本院经审查予以受理，于2012年10月25日公开开庭合并进行了审理，力争公司的委托代理人李文莉、李德成，刘志杰及其委托代理人叶乃涛、贺宝健到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2013年4月11日第二次公开开庭合并进行了审理。力争公司的法定代表人徐江波及其委托代理人李文莉，刘志杰的委托代理人叶乃涛、贺宝健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
力争公司起诉称：2010年9月16日，力争公司与刘志杰签订《建设工程施工合同》一份，约定由力争公司承包格林豪泰酒店装饰工程（以下简称涉案工程），工程实行固定价格为268万元，对新增项目工程款予以增加，同时约定了工程款的具体支付时间。后双方对合同固定价格进行了变更，确定为257万元。合同签订后，力争公司积极履行了自己的义务。因刘志杰未能按约支付工程款，双方于2010年12月13日签订《杭州萧山格林豪泰装修工程补充协议书》一份，对工程款的支付作了更改，并明确如刘志杰不按时支付工程款，则涉案工程工期顺延。涉案工程如期完工后，力争公司多次催促刘志杰对工程进行验收，但刘志杰均予以推脱。现涉案工程已正式营业。经核算确定，增加的工程款为417610.4元。但刘志杰仅支付了工程款1157000元，剩余工程款一直未予支付。故诉请判令：1、刘志杰支付给力争公司工程款1830610.4元，并支付逾期付款利息至实际支付之日，暂计算至2012年7月21日为146531.7元，合计1977142.1元；2、本案诉讼费由刘志杰承担。
刘志杰答辩并反诉称：力争公司计算的工程款有误，工程总价款为257万元，扣除刘志杰已支付的115.7万元及已垫付的款项56.036万元，应付工程款为85.2640万元。力争公司主张的新增工程量无依据，且由于力争公司违约，故其要求刘志杰支付利息的主张无依据。力争公司与刘志杰于2010年9月16日签订了《建设工程施工合同》，该合同对工程地点、工程内容、合同工期、承包范围、合同价款等进行了约定。合同签订后，刘志杰按照合同约定支付工程款，全面履行义务，但力争公司并未按照合同约定履行义务，完成涉案工程。刘志杰为了酒店能按期开业，减少损失，与力争公司于2010年12月13日签订了《杭州萧山格林豪泰装修工程补充协议书》。该补充协议对工程款支付、工程完工日期等进行了约定。协议签订后，刘志杰全面履行协议，但力争公司并未按照补充协议约定履行义务，按期完工。故力争公司应按《建设工程施工合同》和《杭州萧山格林豪泰装修工程补充协议书》承担违约责任，向刘志杰支付违约金，并赔偿由此给刘志杰造成的租金、酒店营业等各项损失。故提起反诉，请求判令：1、力争公司支付违约金140万元；2、力争公司赔偿房屋租金损失307616元；3、力争公司向刘志杰开具并提交已支付工程款的相应发票；4、本案本诉、反诉诉讼费用由力争公司承担。
针对刘志杰的反诉，力争公司答辩称：1、刘志杰无权要求力争公司承担违约责任。依据双方的协议，力争公司如期完成了涉案工程，但刘志杰未按约支付工程款，故力争公司不存在违约行为，且刘志杰主张的违约金过高。2、刘志杰主张租金损失无依据，属于双重主张。3、工程预算单上的造价高于原有价格，项目名称为修补和更换，进一步说明力争公司已完成了涉案工程。刘志杰在本案立案后将酒店的股份转让给他人，装修部分的转让价为430万，由此可知装修工程的工程款是很高的，工程质量很好。
力争公司就本诉与反诉一并提供了下列证据材料：
1、建设工程施工合同，证明力争公司与刘志杰之间的建设工程施工合同关系。
2、杭州萧山格林豪泰装修工程补充协议书，证明力争公司与刘志杰就涉案工程签订的补充协议及相关约定。
3、工程联系单（复印件）、自动门门体平面图、报价书、确认单，证明力争公司履行建设工程施工合同进行施工的事实以及力争公司在刘志杰的要求下对部分设计进行修改、增加的事实。
4、公证书、录音材料整理，证明涉案工程已正式营业的事实。
5、公司基本情况，证明刘志杰为杭州明飞酒店有限公司的法定代表人。
6、快递单及跟踪查询，证明刘志杰拒不验收，力争公司向其发出通知的事实。
7、工程设计联系单、施工图纸，证明涉案工程设计和施工图纸变更的事实。
8、增值税普通发票、收款收据、格林豪泰工程部确认单，证明力争公司为完成涉案工程所购买的电器，也进一步说明当时工程已全部完成。
上述由力争公司提供的证据经刘志杰质证后认为，证据1，对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，该证据可证明涉案工程造价为固定价，不存在新增工程款。对证据2无异议；证据3，工程联系单中仅有2010年12月28日的出具的为刘志杰的员工所签字，其余13份均不是刘志杰方员工所签字；证据4，对真实性无异议，但与本案无关联性；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据6有异议，该证据不能证明邮寄的内容，邮寄地址和内容是不同的概念；对证据7有异议，联系单不能证明增加工程量和工程款；对证据8的关联性有异议，购买电器的事实不能证明力争公司已完工，根据双方之间的协议，空调的价款已包含在合同价款之内。
刘志杰就本诉与反诉一并提供了下列证据材料：
1、建设工程施工合同、补充协议（20100916），证明本合同价款采用固定价格方式确定，不存在新增工程、价款变动的事实；杭州萧山格林豪泰装修工程补充协议书，证明双方对建设工程施工合同项下工程完成时间和违约金责任进行了明确约定的事实。
2、杭州雅世·易得品牌管理有限公司装修工程承包合同、收据、工程竣工报告，证明力争公司并未按照约定完成工程，同时，由于力争公司终止履行建设工程施工合同，刘志杰为此支付给案外人工程款52万元以及工程于2011年3月10日竣工的事实。
3、销售合同、情况说明，证明刘志杰为力争公司在建设工程施工合同项下垫付工程材料款19760元的事实。
4、空气源热水器产品购销安装合同、代付凭证，证明刘志杰为力争公司在建设工程施工合同项下垫付工程材料款20600元的事实。
5、房屋租赁合同，证明由于力争公司未全面履行协议，给刘志杰造成租金损失的事实。
6、出警单。
7、授权委托书，证明郭立新系受力争公司的委托。
8、人民调解协议，证明租赁合同系真实的。
上述由刘志杰提供的证据经力争公司质证后认为，对证据1中的合同的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，根据协议约定，工程价款是可以变更的；对补充协议有异议，该协议上未加盖力争公司的公章，不能作为有效协议；对证据2中的合同、工程竣工报告有异议，不能证明该公司的真实存在，也不能证明该公司具有装饰装修的资质，且力争公司已按约完成涉案工程，刘志杰想要修改系其自身的行为，无权要求力争公司承担相应费用，故对该合同不予认可；对收据有异议，不能证明该公司是否存在，且收据的形式不具有合法性，款项以现金交付不符合交易习惯；对证据3中的销售合同有异议，与本案无关；对情况说明有异议，该情况说明系由个人出具，相关人员未出庭接受质询；对证据4中的购销安装合同有异议，合同签订方均非力争公司，与本案无关，且无法证明该公司确实存在，亦无法证明该笔交易实际发生；对代付凭证有异议，无法证明该公司真实存在，亦与本案无关联性；对证据5有异议，该证据系复印件，不符合证据的形式要件；对证据6中所载出警的事实无异议，该证据更能证明补充协议系在刘志杰的胁迫下签订的；对证据7、8无异议。
根据上述质证意见及证据间的关联性，本院认证如下：
1、力争公司提供的证据。证据1、2，刘志杰对其真实性无异议，予以认定。证据3，依《建设工程施工合同》所载，刘志杰方派驻的工程师系王亚龙，力争公司提供的该15份工程联系单中，2010年12月28日的系由王亚龙签署，对该份工程联系单予以认定；其余5份未有建设单位签证盖章的工程联系单系力争公司单方出具，不予认定；另9份业主签复意见中有相关人员签字的工程联系单，从肉眼可看，该签字并非“王亚龙”，力争公司亦未提供其他证据证明该签字人员系刘志杰的员工，故不予认定；对自动门门体平面图、报价书、确认单予以认定。证据4、5，刘志杰对其真实性无异议，予以认定。证据6，该邮件系由郭伟杭寄出，但从邮件跟踪查询单可见，该邮件亦系由郭伟杭代收，且郭伟杭系力争公司的员工，故无法证明该邮件确已送达给刘志杰，不予认定。证据7，2010年11月24日出具的施工联系单上无建设单位意见，不予认定，对其余联系单的真实性均予以认定，至于该些施工联系单上所载之工程量是否系增加的工程量，将在下文予以阐述；对施工图纸予以认定。对证据8的真实性予以认定，至于涉案工程是否已全部由力争公司完成，需结合其他证据认定，将在本院认为部分予以阐述。
2、刘志杰提供的证据。证据1，对《建设工程施工合同》予以认定；补充协议上虽未由力争公司盖章确认，仅由郭立新签字，但上述《建设工程施工合同》系由郭立新代表力争公司所签，郭立新接受力争公司委托的事实亦可由证据7《授权委托书》佐证，故对该补充协议予以认定。对证据2的真实性予以认定。证据3，该销售合同系郭立新与杭州宇豪酒店设备有限公司所签订，从合同所载内容可看，所涉货物系用于“萧山格林豪泰”，所购买的货物系门锁及相关物品，对该销售合同与本案的关联性，本院予以确认；现依该销售合同所载供方出具情况说明，载明货款由酒店方垫付，力争公司虽不予认可，但未提供相应证据证明其已支付了该销售合同项下的货款，故本院对情况说明予以认定，对刘志杰为力争公司垫付了19760元门锁等材料款的事实予以确认。证据4，该《空气源热水器产品购销安装合同》系杭州后天科技有限公司与杭州建树暖通设备工程有限公司之间签订的合同，现刘志杰未提供其他证据证明本案当事人与该两公司的关系，故对该合同与代付凭证与本案的关联性不予认定。证据5、8，能相互印证，故对其真实性予以确认。对证据6、7的真实性予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2010年9月16日，刘志杰作为发包人，力争公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定由力争公司承包格林豪泰酒店装饰工程，并约定：“第一部分协议书……三、合同工期开工日期：2010年9月16日（以开工报告日期为准），竣工日期：2010年11月26日，合同工期总日历天数70天。……五、合同价款金额（大写）：贰佰陆拾捌元（人民币）。……第三部分专用条款……5.3发包人派驻的工程师（在合同中明确），姓名：王亚龙，职务：本项目负责人，职权：代表发包人行使本合同规定的权利。7.项目经理，姓名：郭立新，职务：项目经理。23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1、本工程实行固定价合同，结算按投标预算书为准，除不可抗力外，其他因素不予以调整。风险范围以外合同价款调整方法：1、新增项目按中标时的相应或相似投标综合单价，无相应或相似投标综合单价时，参照市场信息价，由承包人提出经发包人审核确认的综合单价为准。2、如主要材料市场价格波动较大，按杭经开建（2008）106号与杭经开财（2008）46号文件执行，若开发区管委会有新的调价文件按新的调价文件执行。3、发包人对已按图纸施工完毕的部位进行整改，所发生的费用按实计算。……26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、本工程发包人向承包人支付合同价的总额30％的工程预付款，合同签订后5天内支付。工程竣工验收合格后支付至合同价款总额的60％；2011年1月20前支付至总价的80％，2011年4月10日前支付至总价95％，余5％作为质量保修金，质量保修期满一年后，支付全部保修金。……30.工程变更：（1）设计图纸变更需经原设计单位同意，发包人认可；（2）其他变更，需监理、发包人二方同意。31：确定变更价格：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。……32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：承包人应在合同规定的工程预验收后28天内，免费向工程师提交二套和城建档案馆及其他有关部门要求的竣工图纸和竣工资料（包括相片）及二套光盘，竣工资料必须是一套原件，一套复印件。……”同日，郭立新与刘志杰签署内容共计15条的补充协议一份，其中第1条约定：“承包范围更改为施工图所有装饰项目。没有数据与价格变更，除床上用品及洗涤用品，其余工程项目均包括在本次施工承包范围内。”第2条约定：“本合同所提到预算书，工程报价视为此装饰图纸的决算书（不存在施工工程量和材料人工等价格差），减去机房设备11万，现总价为257万元。”庭审中，双方均认可合同价款已变更为257万元。
2010年12月13日，刘志杰作为甲方，力争公司作为乙方，签订《杭州萧山格林豪泰装修工程补充协议书》，载明：“甲乙双方于2010年09月16日签订的格林豪泰酒店装饰工程合同，按工程现今实际状况，甲乙双方协商后特签订补充协议如下：1、甲方于2010年12月16日前打入公司账号（注：杭州力争建筑装饰公司帐号：71×××61，宁波银行股份有限公司杭州分行）工程款的10％（合计25.7万元工程款），2010年12月25日前打入公司账号工程款的10％（合计25.7万元工程款），其余款项按原合同执行（注：若甲方不按规定时间打款，则乙方工期相应顺延）。2、要预付订金的几个大项由甲乙双方共同洽谈，由甲方预先支付定金，从应付总工程款中扣：（双方约定需预付订金的大项为：窗帘、家具、空气源、成品门以及门套、钢化玻璃。大项完工时间根据市场实际情况制定，不在约定工期2010年12月30日范围内。但最迟不超过2011年01月08日完工，如延期完工乙方应承担1万元／天的违约金。）3、本工程完工日期定于2010年12月30日，如延期完工乙方应承担违约金2万元／天。4、本补充协议书一式两份，双方各持一份，签字或盖章后生效。”
合同签订后，刘志杰于2010年9月20日支付工程款10万元，于2010年9月21日支付工程款55万元，于2010年12月16日支付工程款25万元，于2011年1月7日支付工程款25.7万元，共计已支付工程款115.7万元。
2011年3月15日，刘志杰为力争公司垫付了门锁货款19760元。
2011年2月20日，刘志杰与杭州雅世易得品牌管理有限公司签订《装修工程承包合同》，约定由杭州雅世易得品牌管理有限公司承包萧山格林豪泰酒店装修工程，工程预算造价为52万元，2011年3月12日，该工程经刘志杰同意竣工验收。嗣后，刘志杰支付了工程款52万元。审理过程中，双方均确认，《杭州雅世易得装饰工程预算》中所载工程，除第二项“墙面、顶面工程”中第3条“不锈钢护墙”（工程价款为19530元）不属于力争公司承包的工程范围外，其余项目均属于力争公司所承包的工程。
本院认为，力争公司与刘志杰签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行，力争公司应按约进行工程施工，刘志杰应按约支付相应工程款。依合同约定，案涉合同系采用固定价格合同，并约定了风险范围以外合同调整方法，即新增项目、主要材料市场价格波动较大、对已按图纸施工完毕的部位进行整改，现力争公司提供的证据不足以证明存在符合上述价格调整方法的工程，故力争公司关于新增工程价款的诉讼请求，本院不予支持，案涉工程的总价款以双方签订合同之后变更的价格257万元为准。本案中，完成案涉工程系力争公司的合同义务，亦系要求刘志杰支付相应工程款的前提条件。对于是否完成案涉工程或完成多少工程量，力争公司应承担举证责任。现力争公司虽主张其已按合同约定完成了所有工程，但未按约向刘志杰送达竣工资料，亦未能提供其工程已经竣工验收的相关证据，且至今亦未能提供相应竣工资料，亦未能提供相应证据证明其具体的工程量，应承担举证不能的法律后果，故对于其关于已完成案涉工程的主张，本院不予认定。虽力争公司未能提供证据证明其已完工，亦未能提供证据证明其具体所施工的工程量，但依刘志杰所称，因力争公司未完成案涉工程，其余工程系由杭州雅世易得品牌管理有限公司完成，且力争公司亦确认，杭州雅世易得品牌管理有限公司所施工的工程中，除“不锈钢护墙”工程（工程价款为19530元）外均属于本案所涉合同约定的工程范围，故可推定涉案工程中除杭州雅世易得品牌管理有限公司所施工的工程外均由力争公司完成，刘志杰应支付给力争公司的相应工程款为合同总价款减去已支付给杭州雅世易得品牌管理有限公司的工程款及已垫付的材料款，即2570000-（520000-19530）-19760＝2049770元。现刘志杰已支付了115.7万元，尚应支付的工程款为892770元。对于已支付部分的款项，力争公司理应开具相应符合国家规定的发票。
至于双方是否存在违约责任的问题，依《建设工程施工合同》的约定，刘志杰应于合同签订后5天内即2010年9月21日前支付合同价款总额30％即77.1万元的工程预付款，但刘志杰仅于2010年9月20日、21日分别支付了10万元、55万元，合计65万元。后双方于2010年12月13日达成补充协议书，依该补充协议书，刘志杰应于2010年12月16日支付25.7万元，于2010年12月25日支付25.7万元，但刘志杰仅于2010年12月16日支付了25万元，于2011年1月7日支付了25.7万元，从付款时间与金额上看，刘志杰并未完全按约履行，存在违约行为。而如前所述，力争公司未按约完成涉案工程，亦存在违约行为。鉴于本案合同的履约情况，依据过错相抵原则及公平原则，本院确定以双方互不承担违约责任为宜。故本院对力争公司有关逾期付款利息的诉讼请求以及刘志杰主张违约金140万元及租金损失307619.6元的反诉请求均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、刘志杰于本判决生效之日起十日内支付给杭州力争建筑装饰工程有限公司工程款892770元。
二、杭州力争建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向刘志杰开具票面金额为1157000元的符合国家规定的发票。
三、驳回杭州力争建筑装饰工程有限公司的其他本诉诉讼请求。
四、驳回刘志杰的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费22594元，由杭州杭州力争建筑装饰工程有限公司负担12392元，由刘志杰负担10202元，刘志杰负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。反诉案件受理费10084.5元，由刘志杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 李玉梅
人民陪审员 朱湘江
人民陪审员 王 皓
二〇一三年十月八日
书 记 员 罗 芳