山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民再字第1号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘全兵。
委托代理人：刘勤贞。
委托代理人：何骅。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：汇江建设有限公司（原潍坊市汇江建筑安装工程有限公司）。
法定代表人：李更华。
委托代理人：孙明江。
委托代理人：付成民。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：马成明。
刘全兵因与汇江建设有限公司（以下简称汇江公司）借款合同纠纷一案，不服本院（2011）潍商终字第355号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年3月28日作出鲁检民抗（2013）93号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第440号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。申诉人刘全兵及其委托代理人刘勤贞、何骅，被申诉人汇江公司的委托代理人孙明江、付成民到庭参加诉讼，被申诉人马成明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
潍坊市坊子区人民法院一审查明，2007年7月，汇江公司作为施工单位承包了建设单位潍坊市高新技术开发区清池街办泊子村住宅楼金泊家园2#楼的建筑施工工程，该工程的开发商是山东金江置业有限公司（以下简称金江公司），各方签订有“金泊家园住宅楼承包协议”一份，马成明代表汇江公司在该协议上签字。马成明对外作为上诉人汇江公司项目部经理，带领施工队具体负责整座金泊家园2#楼施工工程。施工过程中，由于建设资金不到位，由建设单位清池街办泊子村村民委员会（以下简称泊子村委）出面协调，自2009年1月至2009年12月期间，马成明以汇江公司的名义从泊子村村民刘全兵处借款四次作为垫付工程款用于金泊家园2#楼工程建设，刘全兵要求马成明将加盖有汇江公司公章的营业执照复印件交其留存，以确信马成明借款属职务行为。马成明给刘全兵出具借款条四份，累计数额为172900元。对于实际借款数额，汇江公司认为借款本金仅为10万元，其余的全是利息，并提供马成明书写的书面说明一份，但马成明和刘全兵质证后提出异议，马成明确认实际借款数额就是上述借条中的数额。另外，2009年9月29日，马成明为刘全兵出具欠条一份，内容为：“施工费、铲车费总计壹万贰仟玖佰贰拾玖元整（￥12929元），金泊家园2#项目部，马成明”，对于该欠款当事人均无异议。以上款项，至今未付。
2009年12月8日，刘全兵提起诉讼称，汇江公司的项目部经理马成明在汇江公司承建金泊家园2#楼工程期间，以汇江公司名义向刘全兵借款172900元以垫付工程款，另外还欠其施工费、铲车费12929元，上述款项一直未得到偿付，故要求汇江公司与马成明共同偿还借款与施工费、铲车费185829元。
被告汇江公司辩称，对于铲车费、施工费没有异议，予以认可，但马成明借款属于个人行为，该借款没有用于涉案工程，应当由马成明承担还款责任。其次，汇江公司与马成明之间是工程分包关系，马成明在工程分包期间实施的民事行为应由其自己承担法律责任。第三，刘全兵所诉数额与事实不符。根据被告马成明自己认可的实际借款数额为10万元，其他的属于借款利息，而且该利息也超过法律规定最高限额，应属无效。
被告马成明辩称，借款属实，所借款项用于金泊家园2#楼主体建设和装饰，具体是付了人工费和建筑材料费，汇江公司应该承担还款责任。
关于以上借款的用途，刘全兵提供了马成明及其职工所签的二十三份单据作为证据，并申请了两名证人出庭作证，以证明上述借款全部用于金泊家园2#楼的人工费和水泥、白灰、砖等建筑材料费的支出。马成明对此予以认可。汇江公司虽质证时有异议，但未提供相反证据予以反驳。开发商金江公司的工作人员张作平和建设单位泊子村委共同出具了一份证明，对借款原因及用途也予以证明，其中内容是：“潍坊市汇江建筑安装工程有限公司承建山东金江置业有限公司、潍坊市高新技术开发区清池街办泊子村委联合开发的安置工程金泊家园2#楼时，因资金周转困难，为及时完成进度，便于村民回迁，由潍坊市汇江建筑安装工程有限公司项目部经理马成明以公司的名义借泊子村村民刘全兵、刘全果现金50多万元，用于金泊家园2#楼工程使用”。
另查明，金泊家园2#楼的建设资金由开发商金江公司与汇江公司进行资金结算，金江公司将建设资金直接拨给汇江公司，汇江公司收取一定的管理费后，再将建设资金拨付给马成明。
原审查明的事实有刘全兵提供的借条、证明、企业法人营业执照复印件、金泊家园住宅楼承包协议、单据、证人证言及当事人陈述等在案为证。
潍坊市坊子区人民法院一审认为，刘全兵与汇江公司金泊家园2#楼项目部经理即马成明之间形成的借款合同关系系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。汇江公司承建金泊家园2#楼后，交由马成明带领施工队具体负责全部施工工程，马成明需缴纳一定的管理费，这样在汇江公司和马成明之间形成了事实上的挂靠经营关系。施工过程中，由于建设资金不是直接拨付给具体施工负责人马成明，拨付难以及时，为赶工期，马成明便以汇江公司的名义从村民刘全兵处多次借款作为垫付工程款用于金泊家园2#楼工程建设，对该事实刘全兵、马成明、开发商金江公司的管理人员和建设单位泊子村委均予以认可，应予确认。汇江公司辩称其与马成明是承包关系，根据法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，因此其辩称系承包关系的主张，因无事实和法律依据，不予支持。汇江公司以马成明对外借款未获其授权、事后未获其追认为由，不愿承担还款责任，但马成明对外以汇江公司的名义借款，第三人有理由相信其具有代表资格，且该借款也实际用于工程建设，因此马成明借款行为事前是否获其授权或事后是否获其追认，仅仅是其内部管理问题，不能对抗善意第三人，故对汇江公司的该辩解主张，不予支持。
对于欠款具体数额，马成明共向刘全兵借款四次，金额共计172900元。汇江公司辩称借款数额仅为10万元，因未提供有效证据予以证明，故对该主张不予支持。另外，汇江公司与马成明尚欠刘全兵施工费、铲车费12929元，双方对该欠款均无异议，予以确认。以上金额共计185829元。由于金泊家园2#楼工程的建设资金是由开发商金江公司直接拨付给汇江公司而非马成明，根据权利与义务相一致的原则，用于该楼盘的所欠工程借款及欠款亦应当由汇江公司偿还，但由于马成明和汇江公司是挂靠与被挂靠关系，双方在经营过程中都获得利益，应当作为共同还款人，对以上借款及欠款履行连带清偿义务，共同承担本案的全部责任。故刘全兵要求汇江公司与马成明偿还上述确认的款项的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。汇江公司与马成明连带清偿上述款项后，可以就该金泊家园2#楼工程价款进行结算，以双方结算的欠付工程价款范围为限，超出该数额的清偿部分，任何一方均享有向另一方主张的追偿权。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》二百零六条、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十三条之规定，判决：一、被告潍坊市汇江建筑安装工程有限公司欠原告刘全兵工程借款172900元及施工费、铲车费12929元，共计185829元，于判决生效后十日内付清；二、被告马成明对上述款项承担连带清偿责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4017元，财产保全费1449元，共计5466元，由被告潍坊市汇江建筑安装工程有限公司、被告马成明负担。该判决作出后，汇江公司不服，上诉至本院。
本院二审查明，马成明为刘全兵出具的四份借款条的落款为“金泊家园2#（项目部）马成明”，均无汇江公司的字样。刘全兵提供的汇江公司的营业执照的发证时间为2009年6月。其他事实与一审一致。
本院二审认为，马成明向刘全兵借款172900元的事实有马成明出具的借款条在案为证，且双方均无异议，该事实清楚，证据确凿，应予认定。汇江公司对于刘全兵主张的施工费、铲车费12929元，认可是其公司所欠，应予确认。本案当事人争议的焦点问题在于涉案借款的清偿责任主体。
对于该焦点问题，首先，汇江公司将其承建的金泊家园2#楼工程，交由马成明带领施工队具体负责全部施工，并向马成明收取一定的管理费，该情形符合挂靠关系的特征，双方之间形成的事实上的挂靠经营关系应予认定，对此，原审判决认定正确，予以确认。
其次，基于原审认定的马成明与汇江公司之间的挂靠关系，马成明并非汇江公司的职工，而且涉案工程所用的款项应由汇江公司从金江公司结算后再拨付给马成明，马成明并无对外借款的权限。另外刘全兵及马成明也未提供汇江公司就借款行为进行事先授权或者事后追认的证据，因此，马成明不具有代表汇江公司向刘全兵借款的权限。
第三，马成明本案中的借款行为不构成对汇江公司的表见代理。理由如下：1、刘全兵提供的借款条均是马成明以其个人名义出具，借款条上并未出现关于汇江公司的内容，更没有加盖汇江公司的印章等，刘全兵提供的营业执照没有授权内容，泊子村委及金江公司工作人员张作平出具的证明，其性质为证人证言，该证言至多能证明马成明借款时是打着汇江公司的名义而不能证明马成明借款得到了汇江公司的授权，因此刘全兵未能提供能够证明马成明对借款行为存在有权代理的客观表象形式要素的证据。2、虽然马成明对外具有汇江公司承建的金泊家园2#楼工程项目部经理的身份，但个人以单位的名义借款属于需要特别授权的事项，涉案的借款数额较大，刘全兵在马成明以个人名义出具借款条，且该借款事项从常理上超出了项目经理具有的对工程进行管理的职责的情况下，未要求马成明出具汇江公司的授权证明，也未到汇江公司核实情况，其对于马成明无代理权方面存在疏忽或懈怠，具有过失。因此，本案中马成明的无权代理行为既未在客观上形成具有代理权的表象，刘全兵在主观上也并非是善意且无过失地相信马成明有代理权，不能认定为刘全兵“有理由相信”马成明的借款行为可以代表汇江公司。原审对此认定缺乏事实和法律依据。
马成明的借款行为既无汇江公司的授权，也不构成表见代理，该行为的后果不及于汇江公司，汇江公司对涉案借款不承担责任。虽然刘全兵提供了各种单据等以证明涉案借款用于了金泊家园2#楼工程，但根据合同的相对性原则，其只能向合同的相对人即马成明主张权利，涉案借款行为的后果应当由马成明个人自行承担。刘全兵关于汇江公司应当对于涉案借款承担还款责任的请求证据不足，不予支持。
综上，上诉人汇江公司的上诉理由成立，予以支持。原审判决对于汇江公司的责任认定不当，判决错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百零六条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2011）坊商重初第3号民事判决；二、上诉人潍坊市汇江建筑安装工程有限公司欠被上诉人刘全兵施工费、铲车费12929元，本判决生效之日起十日内付清；三、被上诉人马成明欠被上诉人刘全兵借款172900元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回被上诉人刘全兵的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4017元，财产保全费1449元，共计5466元，由上诉人潍坊市汇江建筑安装工程有限公司负担380元，由被上诉人马成明负担5086元。二审案件受理费3758元，由被上诉人马成明负担。该二审判决生效后，刘全兵不服向检察机关申诉，检察机关向山东省高级人民法院提起抗诉，山东省高级人民法院指令本院再审本案。
检察机关抗诉称，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。第一，从马成明与汇江公司之间的挂靠关系分析。根据合同的相对性原理，对外而言，被挂靠人是当然的权利义务主体，至于挂靠人与被挂靠人之间的责任划分，则应根据其双方的约定进行处理；本案中，马成明向刘全兵借款用途是支付工程材料费和人工费，汇江公司作为对外的责任主体和实际受益人，当然应该承担还款责任。第二，从职务行为的角度分析。马成明以自己名义向刘全兵出具借条时，虽然没有加盖汇江公司的公章，但其对外是汇江公司的项目经理，当然可以代表公司而无需特别授权，其在对外借款时，还将汇江公司的营业执照复印件交付给刘全兵，上述事实足以使刘全兵相信其有权代表汇江公司，而且所借款项亦实际用于了汇江公司所承包的工程，因此，应当认定汇江公司承担上述借款的还款责任。申诉人同意抗诉机关的抗诉意见。
被申诉人汇江公司答辩称，终审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本院再审查明，2013年9月29日，原潍坊市汇江建筑安装工程有限公司的企业名称变更为汇江建设有限公司。本院再审查明的其他事实与原二审查明的事实相一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是汇江公司是否应对马成明向刘全兵的借款承担还款责任。马成明借用汇江公司的名义承建金泊家园2#楼工程，汇江公司向马成明收取一定的管理费，其与汇江公司之间系挂靠关系，涉案工程款项由汇江公司从金江公司支取并扣除管理费后拨付马成明，马成明并非汇江公司的职工，故马成明在未取得汇江公司特别授权的情况下，不具备代表汇江公司对外借款的权限。
涉案借款虽系马成明以金泊家园2#楼项目部的名义所借，但汇江公司对此不予认可，就本案而言马成明的行为既不成立有权代理亦不构成表见代理。理由是：首先，本案涉案借条均系马成明个人出具，借条上既未加盖汇江公司的公章，也未加盖汇江公司金泊家园2#楼工程项目部章。虽然马成明在承建金泊家园2#楼工程的过程中对外具有项目经理的身份，但项目经理的工作职责是负责工程项目的人员管理、安全施工和技术质量监管工作，项目经理对外发生大额借款应当有企业或者法定代表人的特别授权；其次，刘全兵虽主张马成明借款时持有汇江公司的营业执照复印件，但营业执照上明确载明，企业法人营业执照仅是企业法人资格和合法经营的凭证，故在缺乏相关授权的情况下，仅凭营业执照不能证明马成明对外借款系受公司授权或委托所为；且该营业执照的颁发时间是2009年6月份，涉案借款则有2笔产生于6月份之前。综上，马成明向刘全兵借款既未取得汇江公司的事先授权，亦未得到汇江公司的事后追认，系无权代理，且该无权代理行为客观上未形成足以使人相信其有代理权的表象事实，刘全兵主观上亦存在疏忽大意的过失，马成明的借款行为也不构成表见代理。
同时，刘全兵提供的欲以证明涉案借款用于了金泊家园2#楼工程的多宗单据，绝大部分为个人出具的欠条、收条以及未加盖公章的收据，且数额与涉案借款金额亦不相符，不能证明与涉案借款有关，更不能以此证明涉案借款确实用于了金泊家园2#楼工程。综上，根据合同的相对性原则，汇江公司不应承担还款责任。检察机关关于汇江公司应对涉案借款承担还款责任的抗诉意见证据不足，抗诉理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）潍商终字第355号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永明
代理审判员 刘锦森
代理审判员 郭丽丽
二〇一四年三月六日
书 记 员 孙建辉