湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑一终字第00816号
原公诉机关湖南省长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，原系湖北省宜昌市国土资源局土地储备中心会计。因本案于2014年11月12日被刑事拘留，2014年12月16日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人刘成，湖北七君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）文某，原系国家电网湖北省电力公司五峰供电公司副总经理。因本案于2014年11月12日被刑事拘留，2014年12月16日被取保候审。
辩护人黄劲，湖南方照律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，原系三峡大学仁和医院神经内科医生。因本案于2014年11月7日被抓获，2014年11月8日被刑事拘留，2014年12月16日被取保候审，2015年7月21日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
辩护人寇志中，湖北三峡律师事务所律师。
辩护人李勇，湖北三峡律师事务所律师。
湖南省长沙市望城区人民法院审理湖南省长沙市望城区人民检察院指控原审被告人刘某、文某、孙某犯包庇罪一案，于2015年7月21日作出（2015）望刑初字第00096号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、文某、孙某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市望城区人民法院审理查明：2013年12月6日，被告人刘某、文某的儿子文杰（另案处理）因涉嫌抢夺罪被长沙市公安局雨花分局刑事拘留。文杰被刑事拘留后，被告人刘某、文某为使文杰逃避刑事责任追究，欲以文杰有××鉴定。为此，二人开始着手准备相关材料并多方托人提供帮助。因文杰之前未就诊过此类疾病，被告人刘某、文某无法提供鉴定所需的病史等证明材料，于是决定进行伪造。
2013年12月底或2014年1月初，被告人刘某请其妹夫李某帮忙联系医生，出具文杰曾在××专科就诊的病历。李某通过其同学高某（湖北省三峡大学仁和医院护理部主任）的引见，找到被告人孙某（湖北省三峡大学仁和医院神经内科医生），并将其希望孙某帮忙出具文杰有××鉴定，以减轻对文杰处罚的来意告知。被告人孙某应允，并在对文杰情况一无所知的情况下，编造出2012年1月15日对文杰诊断为“疑似心境障碍、躁狂病症，建议到上级专科医院治疗”的病历。之后，为了使病历更真实、充分，被告人孙某又应托在病历本上增加了三次文杰被诊断为“疑似心境障碍、躁狂病症”的就诊内容。
2014年1月初，由被告人刘某拟稿、被告人文某执笔书写了一份《情况说明》和《申请书》，该《情况说明》和《申请书》中关于文杰曾因精神疾病方面的症状就诊和医院诊断的情况均为虚假。随后，被告人刘某将上述《申请书》、《情况说明》及虚假病历共三份证明资料提交至长沙市雨花区人民检察院，请求长沙市雨花区人民检察院对文杰进行××鉴定。2014年1月20日，长沙市雨花区人民检察院以需要进行司法××鉴定为由将文杰涉嫌抢夺案退回长沙市公安局雨花分局补充侦查。
同时，被告人刘某、文某多方托人与鉴定人单某（另案处理）等人打招呼，请求其为文杰的事情帮忙。
2014年1月23日，由长沙市公安局雨花分局同升派出所民警带队，将文杰押往湖南省芙蓉司法鉴定中心（以下简称芙蓉鉴定中心）进行司法××鉴定，由单某担任鉴定的主检医生。经芙蓉鉴定中心审查，认为仍缺少文杰的同学证明及文杰所在单位证明等鉴定所需材料。当日下午，因受到他人打招呼等因素影响，单某在专家讨论时，在明知文杰不应认定为无刑事责任能力的情况下，仍提出文杰“双相情感障碍，目前有病性症状的躁狂，作案时无刑事责任能力”的诊断意见，并作出不当发言，影响其他鉴定人的判断。次日，被告人刘某返回宜昌后，伪造了刘顿证明文杰患有××的材料和“武汉市一呼科技有限公司”证明文杰在公司经营期间精神表现不正常的材料传真给单某以供鉴定使用。2014年1月27日，芙蓉鉴定中心鉴定人在明知文杰不应认定为无刑事责任能力的情况下，出具（2014）精鉴字第051号《司法××鉴定意见书》，认定“被鉴定人文杰目前诊断为双相障碍，目前为有××性症状的躁狂，作案时无刑事责任能力”。
2014年3月6日，长沙市公安局雨花分局同升派出所侦查人员肖伟民、张仲曦找被告人孙某进行询问，核实其书写的关于文杰曾因精神疾病就诊的病历的真实性，孙某隐瞒病历系伪造的事实，作了虚假证言。
2014年3月28日，长沙市雨花区人民检察院依据上述鉴定意见对文杰作出绝对不起诉决定。
2014年10月24日，长沙市人民检察院对（2014）精鉴字第051号《司法××鉴定意见书》进行技术性证据审查，认为“该鉴定存在送检材料来源不明、鉴定方法有错误、鉴定程序有瑕疵”的问题，不宜作为定案依据，建议重新鉴定。2014年12月15日、2015年1月15日，经长沙市人民检察院委托，云南省人民检察院司法鉴定中心和首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科先后对文杰进行司法××鉴定，均认为文杰无××，作案时精神状态正常，辨认和控制能力存在，评定为完全刑事责任能力。
2014年11月7日，公安机关在湖北省三峡大学仁和医院将被告人孙某抓获归案。同年11月12日，被告人刘某自动投案，并应公安干警要求电话联系被告人文某，将其约至公安机关。被告人文某随即主动赶至宜昌市公安局宝塔河派出所接受调查。被告人刘某、文某、孙某到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
该院认定事实的证据有：案件线索移送函、交办函、指定管辖决定书、移送案件通知书，户籍证明、无违法犯罪记录证明、执业医师资格证、工作证明、火车、高铁票统计，抓获经过、情况说明，湖北省医疗机构门（急）诊通用病历、落款为三峡大学仁和医院出具的证明、情况说明、申请书、落款为一呼科技公司出具的证明、落款为刘顿出具的证明，询问笔录，芙蓉鉴定中心司法鉴定案卷，文杰抢夺案公诉机关内卷，公安机关关于文杰案的侦查卷复印件，武汉市工商行政管理局及湖北省工商行政管理局出具的查询证明，U盘、（长）公（网技）检（电）字（2014）023号电子数据检验报告，西南政法大学司法鉴定中心出具的（2014）文鉴字第2841号司法鉴定意见书，长公物鉴（文检）字（2014）4860号鉴定文书，辨认笔录，证人陆某、李某、高某、单某、谌某、陈列的证言，技术性证据审查意见书，北京首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科出具的京安精鉴（2015）008号精神疾病鉴定意见书、资格证书、云南省人民检察院司法鉴定中心出具的云检技法鉴字（2014）198号司法精神医学鉴定书，长沙市望城区人民检察院起诉书，被告人刘某、文某、孙某的供述等。
该院认为，被告人刘某、文某、孙某明知文杰涉嫌犯罪，仍出具虚假证明材料包庇，帮助其逃避刑事责任追究，其行为已构成包庇罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘某、文某共同谋划并主动实施包庇行为，均起主要作用，均是主犯，均依法对其参与的全部犯罪处罚；其中被告人文某属作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。被告人孙某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘某、文某均自动投案，并如实供述犯罪事实，均是自首，均依法可以从轻处罚；被告人刘某到案后，按照公安机关安排，以打电话的方式将同案被告人文某约至指定地点，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人孙某被抓获归案后，如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。考虑到被告人文某有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大影响，依法对被告人文某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人刘某犯包庇罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人文某犯包庇罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；三、被告人孙某犯包庇罪，判处有期徒刑一年。
判决后，原审被告人刘某上诉称，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
刘某的辩护人提出，原审对刘某量刑过重，请求二审法院对刘某适用缓刑。
原审被告人文某上诉称，其不是主犯，原审量刑过重，请求二审法院免予刑事处罚。
文某的辩护人提出，文某在本案中系从犯，且有自首情节，原审判决量刑过重，请求对其免除处罚。
原审被告人孙某上诉称，其系自首，且一贯表现良好，原审量刑不平衡、过重。其主观恶性小、犯罪情节较轻，请求二审法院免予刑事处罚。
孙某的辩护人提出，原审对孙某量刑过重，请求二审法院对其适用非监禁刑。
本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人刘某、文某、孙某在文杰涉嫌抢夺一案的侦查及审查起诉过程中，对文杰刑事责任能力故意作虚假证明，其行为均已构成伪证罪。原审判决认定原审被告人刘某、文某、孙某的行为均构成包庇罪，本院认为，刘某、文某、孙某的行为均是针对文杰的刑事责任能力这一关键定罪情节故意提供了虚假的证言或证明材料，通过影响司法机关的判断来达到减轻或免除文杰罪责的目的，而非为了庇护文杰的人身作虚假证明使司法机关无法将其抓获，故认定为伪证罪更为合适。上诉人刘某、文某、孙某系共同犯罪，其中刘某、文某主动提出犯意，并实施了主要的犯罪行为，起主要作用，系主犯；孙某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人刘某、文某主动投案，且到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。上诉人刘某通过拨打电话的方式将文某约至公安机关指定地点，系立功，依法从轻处罚。上诉人孙某到案后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。
针对文某及其辩护人提出文某系从犯的意见，本院认为，文某与刘某二人均系犯意提出者及主要犯罪行为的实施者，均系主犯，该意见本院不予采纳。针对上诉人孙某的辩护人提出其系自首的意见，经查，孙某系被公安机关抓获到案的，且在第一次讯问时并未如实交代自己的罪行，辩护人的意见本院不予采纳。针对上诉人刘某、文某、孙某及其辩护人提出原判量刑过重的意见，本院认为，原审判决充分考虑了刘某、文某的犯罪情节、危害后果、到案情况、认罪态度及在共同犯罪中所起的作用，量刑适当，但考虑孙某在全案中的地位及在犯罪中所起的作用，可以对其在一审判决的基础上适当从轻处罚。针对上诉人刘某、孙某的辩护人请求对两人判处非监禁刑及文某的辩护人请求对其免予刑事处罚的意见，本院认为，上诉人刘某、孙某不符合适用缓刑的条件，上诉人文某犯罪情节较重，不符合免予刑事处罚的条件，辩护人的请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，上诉人孙某较之另案处理的、作出鉴定意见的单某作用相对较轻，但量刑结果相同，量刑失衡。依照《中华人民共和国刑法》第三百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望刑初字第00096号刑事判决；
二、上诉人刘某犯伪证罪，判处有期徒刑一年四个月；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月12日起至2016年3月11日止。）
三、上诉人文某犯伪证罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人孙某犯伪证罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起至2016年1月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
审 判 员 余 丹
代理审判员 张新文
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 范旦雯
书 记 员 高哲敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零五条在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。