山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2231号
上诉人（原审被告）山西富基房地产开发有限公司，住所地：太原市小店区大营盘并州南路1号C座25层2501号。
法定代表人华正喜，执行董事。
委托代理人王珂，山西达道律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司，住所地：太原市小店区并州南路西一巷10号百桐园小区4楼1层B户。
法定代表人ＸＸ，执行董事兼总经理。
委托代理人杨晓瑞，男，1979年3月15日出生，汉族，山西鑫通楼宇设备有限责任公司副经理，住山西省清徐县孟封镇杨家堡村富康路13号。
委托代理人苏娟，山西昌泽佑律师事务所律师。
上诉人山西富基房地产开发有限公司因与被上诉人山西鑫通楼宇设备有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初4441号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西富基房地产开发有限公司的委托代理人王珂，被上诉人山西鑫通楼宇设备有限责任公司的委托代理人杨晓瑞、苏娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西富基房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，并判决被上诉人承担117944元维修费。事实和理由：一、一审法院认定12部电梯每年经质检部门质检，年检均合格，认定被上诉人已经完全履行合同是错误的。电梯的安全性，是电梯能够被交易及使用的基本属性；电梯是否能够平稳运行，电梯能否无故障运行、能否快速运行是电梯作为商品的其他属性，也是交易中优先考虑的因素。因此，不能将电梯的安全属性替代电梯的使用属性，认为电梯符合安全性，就确定出售人已经完全履行了合同。事实上，电梯作为特种设备，必须经过年检方能使用，表示对电梯的安全性进行年检，并不是对电梯的其他性能检验。《特种设备》第一条规定，为加强特种设备安全工作，预防特种设备安全事故，保障人身和财产安全，制定本法。该条文说的很清楚，质检部门年检的性质是社会管理类，不应当作为调整民事主体之间权利义务关系之间的依据。而且，只针对安全性进行检验，目标是预防安全事故，不是对电梯的瑕疵问题进行检验。因此，一审法院认为经质检合格，就认为出售方完全履行合同，不仅错误理解法律，也是缺乏常识。二、一审法院认为在日常管理中发现电梯多次发生故障，但未提供维修记录等证明故障原因的证据，不能证明在一年的质保期内电梯故障是由质量原因导致的，违背了日常逻辑及举证分配。上诉人在一审过程中举证了电梯出现问题的日常记录证据，厚达一寸半，翻卷及污损很厉害，可以看出是长期使用的结果。况且，其中笔迹都是由不同人记录。可信度很高，可以认定确实电梯在维保期间内出现很多问题。第二、作为上诉人，不是职业的电梯安装人和电梯维修人员，根本不具备证明故障原因的能力。维修的故障原因记录应当由被上诉人举证，而不是上诉人举证。一审法院认定事实没有合理依据自由心怔，合法合理判断证据的可靠性，其推断确实令人不服。三、一审法院认定的山西西屋电梯工程有限公司电梯维修费用均为配件费，被上诉人第一年保证期内未违反双方合同约定，不是事实。事实是，自电梯安装之后几百次故障是真实存在的，为维修电梯所支出的费用也是真实存在的，而且截止至保修期满后，经第三方维修后，问题才得以解决。电梯出现这么多问题，虽然不是电梯缺陷，但是肯定可以说明被上诉人没有善意履行维保义务。四、一审法院认为，山西富基地产开发有限公司无证据证明山西鑫通楼宇设备有限公司在第二年维保期间未提供维保服务，根本就是不符合举证逻辑。法律常识告诉我们”没有”的证据，是无法进行举证的，正是由于没有，就没有办法举证，这个证据应当由另一方举证，证明在第二年中提供了维保服务。综上，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
山西鑫通楼宇设备有限责任公司辩称，上诉人未提交任何被上诉人提供的电梯存在质量问题的证据，被上诉人已完全履行电梯维修保养义务。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
山西鑫通楼宇设备有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付质保金154000元；2、判令被告支付从质保期满后截止2016年8月10日期间的违约金33880元，同时违约金持续计算至被告向原告履行全部付款义务为止；3、判令被告承担本案的诉讼费等。
一审法院审理查明，一、合同约定方面。2013年7月9日，山西鑫通楼宇设备有限责任公司与山西富基房地产开发有限公司签订了编号为XWT-2013019《电梯购货及安装合同书》，双方约定山西富基房地产开发有限公司（甲方）委托山西鑫通楼宇设备有限责任公司（乙方）承包其富基·翡翠郡项目电梯安装工程的全部工作。合同约定：”具体的承包范围如下：本工程属交钥匙工程，乙方按时按量保证合同电梯质量，包运输保管、安装调试、验收及售后服务的方式由乙方一次性包干并承担所有发生费用”，”工程大包干总价为3080000元”。合同第六条的付款方式对合同价款分多次支付作了约定，其中6.5款第二项约定：”剩余合同总价的5%作为质量保证金，从国家质检部门验收合格之日起一年（365天）后7天内山西富基房地产开发有限公司向山西鑫通楼宇设备有限责任公司支付本合同总价的5%计人民币154000元直接汇入本合同指定的山西鑫通楼宇设备有限责任公司账户”。第十二条约定关于工程保修，第12.1约定”本安装工程的保修期为自政府主管部门验收合格之日起二年”，第12.2约定：”本安装工程的保修期内，凡出现质量问题，山西鑫通楼宇设备有限责任公司应无条件全面负责整改和维修。山西鑫通楼宇设备有限责任公司须在山西富基房地产开发有限公司或山西富基房地产开发有限公司指定的物业公司发出通知后1小时内赶赴现场检修，直到符合合同规定的质量标准，按合同规定的质量标准完成整改和维修工作并承担因此而产生的全部费用”。第十三条违约责任13.1”山西富基房地产开发有限公司如不能按时付款的，每逾期一天，山西富基房地产开发有限公司须向山西鑫通楼宇设备有限责任公司支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同大包干总价的3%”。二、合同履行方面。合同签订后，山西鑫通楼宇设备有限责任公司依约将12部型号为XWK-
JXW的西屋电梯安装在山西富基房地产开发有限公司的富基·翡翠郡项目楼内。该12部电梯均取得浙江西屋电梯股份有限公司检验合格的产品合格证。山西鑫通楼宇设备有限责任公司安装电梯后，山西省特种设备监督检验研究院于2014年5月22日出具了该12部电梯的电梯监督检验报告（有机房），检验结论均为合格。2014年5月23日山西鑫通楼宇设备有限责任公司向山西富基房地产开发有限公司移交了电梯，太原市质量技术监督局给该12部电梯发布了电梯使用标志。受山西鑫通楼宇设备有限责任公司的委托，山西西屋电梯工程有限公司与山西富基房地产开发有限公司签订了两份《电梯维修保养协议》，双方约定由山西西屋电梯工程有限公司对上述12部西屋牌电梯及山西富基房地产开发有限公司确认的服务款项进行可靠的维护保养和优质的服务，两份协议的生效期自12台电梯经太原市特检所电梯验收合格之日起，有效期为12个月。其中，根据该协议第三条质量保证第一款约定：”山西西屋电梯工程有限公司自技术监督局验收合格之日起一年，为山西富基房地产开发有限公司提供无偿保养服务。如因山西富基房地产开发有限公司使用管理不当或外来原因造成零部件损失，山西西屋工程有限公司可提供有偿服务”。合同签订后，山西富基房地产开发有限公司依约分批支付了山西鑫通楼宇设备有限责任公司合同约定的95%工程款，剩余作为保证金的5%（即154000元）未予支付。三、电梯安装后续维保方面。山西富基房地产开发有限公司与山西华邦浩天物业管理有限公司签订《富基·翡翠郡前期物业服务合同》，双方约定自2014年4月1日起由山西华邦浩天物业管理有限公司提供物业服务。山西鑫通楼宇设备有限责任公司提供并安装12部电梯的日常管理由山西华邦浩天物业管理有限公司管理。山西华邦浩天物业管理有限公司在其楼宇巡查记录表中多次记录电梯出现困人、不关门、异响等电梯故障。但未提供证据证明故障原因及维修记录。山西西屋电梯工程有限公司分别于2014年5月14日、2014年5月30日、2014年6月23日、2014年6月30日出具给山西华邦浩天物业管理有限公司四张收款收据，收据均写明配件费。山西峰瑞达电梯工程有限公司分别于2015年9月6日、2015年11月3日出具给山西华邦浩天物业管理有限公司的维修配件清单及价格表，价格分别为13225元及1490元。山西峰瑞达电梯有限公司分别于2016年4月26日、2016年6月10日、2016年7月5日出具给山西华邦浩天物业管理有限公司的收款收据，收款事由写明事由均为电梯配件费。2016年4月27日，山西西屋电梯工程有限公司向山西华邦浩天物业管理有限公司发函，通知对方将于2016年5月14日结束免费维保工作。山西华邦浩天物业管理有限公司管理人员王海军当日签收。另原、被告双方提交给特种设备研究院的特种设备信息登记表维护保养单写明系山西西屋电梯工程有限公司，其维保责任人为赵利东。山西西屋电梯工程有限公司维保人员赵利东陈述，该公司在两年内均已向被告提供维修保养服务，其公司确实收过费，是由电梯使用不当维修的配件费。一审法院认为，双方当事人应当按照合同约定履行义务。原、被告双方签订《电梯购货及安装合同书》，合同成立且生效。原告依约安装了12部电梯，被告依约支付了95%的工程款，剩余作为质保金的5%（即154000元）的工程款被告未付，双方对此事实并无异议，本院予以采信。电梯作为特种设备，每年须经质检部门对其检验合格方可继续使用，本案所涉12部电梯每年均年检合格，现仍正常使用。被告（反诉原告）山西富基房地产开发有限公司虽提交证据证明山西华邦浩天物业管理有限公司在日常管理中发现电梯多次发生故障，但未提供维修记录等证明故障原因的证据，不能证明在一年的质保期内电梯故障系质量原因导致，应当承担举证不能的后果，故对原告（反诉被告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司主张被告（反诉原告）山西富基房地产开发有限公司支付质保金及违约金的诉求，本院予以支持。被告（反诉原告）山西富基房地产开发有限公司提出反诉，主张因原告（反诉被告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司在两年质保期内未尽免费维保义务，被告（反诉原告）山西富基房地产开发有限公司为此支付了维保费用102560元，原告（反诉被告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司应当承担该维保费用及加15%的管理费用的反诉请求。但其提交的第一年维保期内支付给山西西屋电梯工程有限公司（维保单位）电梯维修费用单据写明产生的费用均为配件费，且经办人赵利东表示该收费系电梯使用不当产生的零部件费用，维保单位未收取维修服务费用，故不能认定原告（反诉被告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司在第一年维保期内违反双方合同约定。被告（反诉原告）山西富基房地产开发有限公司无证据证明原告（反诉被告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司委托的维保单位在第二年维保期间不提供维保服务，其未经原告（反诉被告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司同意将维保事项交由其他公司办理，费用应当自行承担，故对其反诉请求本院不予支持。另外，双方对违约金在合同中有明确约定，因质保金支付期限应至2015年5月28日，因此应自2015年5月29日起计算。综上所述，被告（反诉原告）山西富基房地产开发有限公司应当支付原告（反诉被告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司质保金154000元并承担相应的违约金。判决：一、被告（反诉原告）山西富基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）山西鑫通楼宇设备有限责任公司质保金154000元。二、被告山西富基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告山西鑫通楼宇设备有限责任公司违约金33880元。三、驳回被告山西富基房地产开发有限公司的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。电梯作为特种设备，每年须经质检部门对其检验合格方可继续使用。本案所涉12部电梯每年均年检合格，现仍正常使用，故上诉人山西富基房地产开发有限公司应支付被上诉人山西鑫通楼宇设备有限责任公司质保金154000元。关于上诉人要求被上诉人承担维保费用102560元的请求，因其未提供有效的证据证明该事实，故其应承担举证不能的法律责任。
综上所述，山西富基房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5379元，由上诉人山西富基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘补年
审判员 梁锡文
审判员 吴云耀
二〇一七年七月七日
书记员 田丽霞