江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大西民初字第00031号
原告吴东银，居民，
委托代理人任进勇（特别授权），江苏涤非律师事务所律师。
被告李东根，居民。
委托代理人杨奕（特别授权），江苏丰元律师事务所律师。
原告吴东银诉被告李东根一般人格权纠纷一案。本院于2015年1月6日立案受理后，依法由审判员姜安国适用简易程序审理。后因案情复杂，依法由审判员姜安国、蔡树祥、代理审判员王涛组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。法官助理杨志兵负责本案的辅助性工作。原告吴东银及其委托代理人任进勇，被告李东根及其委托代理人杨奕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴东银诉称，被告李东根是从事建筑装潢的包工头。2014年3月下旬我受被告雇请，在被告承包的位于大丰市区嘉英阳光二期西北角的“巴黎春天主题宾馆”装潢工地上凿窗、破墙、上料，150元一天，机器算一个人工。2014年3月25日，按照被告事先的安排及要求继续前一天的工作。上午10时左右，被凿墙体突然整体坍塌，致我从被砸坏的脚手架上摔落至遍布钢筋及装潢材料的地面上受伤。事发后被告李东根安排另一雇工陈亚勇用三轮车将原告送至大丰市人民医院治疗，此后我花费了5万元的医疗费，被告在我住院时给付了3000元，2014年3月28日在工地附近又给付了4000元，合计7000元作为我的工资，我家人出具了收条给被告。2014年3月31日上午，我家人去工地讨说法，与发包方业主冯金兵发生争执，下午在城西派出所协调，冯金兵在派出所门口给了1000元让我老婆去治疗，被告在洞庭春酒店又给付了8000元，7000元和8000元我家人都出具收条给被告，其中7000元收条我家人还留了复印件。现请求人民法院判令被告李东根赔偿我人身损害各项损失合计人民币292247.70元，本案诉讼费用由被告承担。
被告李东根辩称，我与原告吴东银之间不存在雇佣关系，而是承揽关系，原告要求以雇工要求我承担赔偿责任没有法律依据；原告受伤是其在凿窗户的过程中，自己组织的人员用绳拉窗户配合不够默契，将整个窗户拉倒导致的，原告自己有过错，原告因受伤的损失应当由原告方自己承担；原告在承揽活动中所有的机械设备及所用的工具都是原告自带的，原告作为组织人员，我仅对原告完成的工作量与作为民工组织者的原告进行结算，我并不与原告带来的其他人员发生任何关系。原告2014年3月25日进医院时我垫了3000元给原告治疗，2014年3月31日上午原告家人到工地拉电闸闹事，与业主冯金兵发生冲突，下午经城西派出所调解，我又给付了8000元，其中1000元是业主冯金兵给原告老婆的医药费。现我不同意赔偿，请求法院驳回原告对我的诉讼请求。
经审理查明，2014年3月25日，案外人冯金兵（发包方、甲方）与被告李东根（承包方、乙方）签订大丰市“巴黎春天精品酒店”建筑装饰工程施工合同书，约定了该建筑装饰工程由被告李东根承包，承包过程中要保障施工人员的安全防护，如若出现责任则由乙方即被告李东根承担。合同签订后，被告李东根将凿墙、上货及其他杂货等工作交给原告吴东银完成，原告吴东银组织人员进行凿墙、清垃圾、上货等，2014年3月25日上午10点左右，原告吴东银在凿窗户施工过程中，被凿墙体突然坍塌致原告吴东银从脚手架坠落受伤，原告受伤后并被送至江苏省大丰市人民医院入院治疗，并被诊断为左肱骨远端开放性骨折、左肱骨粗隆间粉碎性骨折，住院治疗17天，于2014年4月11日出院。原告吴东银支付医疗费51678.5元。原告2014年3月25日入院时，被告垫付了3000元医疗费。2014年3月31日，原告家人到巴黎春天工地找被告要钱为原告看病，因被告不在工地，原告家人与业主冯金兵发生纠纷，城西派出所接警后到现场进行调解，下午在城西派出所的协调下，冯金兵给付了原告妻子1000元治伤，被告李东根给付原告家人8000元。2015年1月6日，原告吴东银向本院提起诉讼后，本院委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对原告吴东银的伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费进行司法鉴定。2015年4月21日盐城市第一人民医院司法鉴定所出具盐一医司鉴所（2015）临鉴字第73号司法鉴定意见书，认定吴东银因外伤致“左肱骨远端开放性骨折；左肱骨粗隆间粉碎性骨折”等经手术治疗目前遗有左肘关节、左髋关节功能障碍已分别构成九级、十级××（人损）。建议其误工时限宜自受伤至评残前日；护理时限为4个月（住院2人，余护理1人）；营养时限宜为4个月。建议其二次手术费约需人民币12000元左右；吴东银二次手术期间建议误工时限宜为2个月；护理时限宜为1个月（护理1人）；营养时限宜为1个月。为此原告吴东银支付鉴定费1900元。
本案审理过程中，原告李东根向本院提起诉讼保全要求法院对被告李东根名下的财产采取保全措施并提供担保，本院审核后作出（2015）大西民初字第00031-1号民事裁定书，依法查封了被告李东根所有的车牌号为苏7JU8**小汽车一辆，期限一年。
另查明，原告吴东银在大丰市区长期承接凿墙、上料等工作，其自2008年起至今一直租住在大丰市区亚丰针织厂生活区。原告受伤后未能参加工作有误工等实际损失。
上述事实，有原、被告当庭陈述，证人证言，大丰市人民医院门诊病历（2本）、DR检查报告单（4张）、住院病案首页、入院记录、出院记录、手术记录、医疗费发票（9张）、护送费发票（6张）、疾病诊断证明书（4张）、大丰市人民医院用药明细（3张），三份调查笔录，收条，租房协议及房租收条（3张），鉴定费发票（1张），盐城市司法鉴定所司法鉴定意见书，建筑装饰工程施工合同书（复印件）及“顾松涛”署名的结账单（3张复印件）等证据在卷证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉法律关系，即原告吴东银在2014年3月25日凿墙的行为属于雇佣法律关系还是承揽法律关系；二、原告吴东银与被告李东根之间法律责任分担；三、原告吴东银的损失范围如何确定。
关于争议焦点一，本院认为要正确的确定本案所涉法律关系，应当从雇佣与承揽所表现的法律特征去区别认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。该司法解释说明，雇佣法律关系是指雇员在雇主授权范围内或指示范围内进行生产经营活动或者其他劳动活动，雇主按约支付劳务费给雇员的民事行为，其行为表现在雇员没有自主经营和管理权，交付的是劳务。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。其特征表现在承揽人以交付工作成果未标的来获取报酬，其具有自主管理经营权可自备技术设备和组织人员。本案中，被告李东根与案外人冯金兵签订“巴黎春天精品酒店”建筑装饰工程施工合同，由李东根总的承包承揽整个装饰装修工程，而后被告李东根再将凿墙、上料等交给原告吴东银，由吴东银组织人员进行施工，同时吴东银也具体参与到具体的施工当中，事故发生当天，原告吴东银即是按照工作需要自己从事凿墙工作，可以认定为被告李东根既是整个施工的总承包人又是再分包人，而原告吴东银则是再承包人，原告吴东银与被告李东根之间系承揽合同法律关系。原告持有的其女儿落款为2014年3月28日出具给被告李东根的收条复印件，原告认为该收条已载明含被告在医院给付的3000元在内，被告截止2014年3月28日，已合计给付原告7000元工资，被告李东根打给原告的“收条”当中已经明确了“此款为吴东银的工资”，以及原告吴东银提供的一些记账明细都能够证明原告吴东银是受雇于被告，原、被告间系雇佣法律关系。被告辩称此系原告家人精心设计的圈套，被告仅在原告入院时垫付过3000元，后在城西派出所调解时，给付过原告8000元，8000元其中含冯金兵的1000元，其他并未给付过原告4000元，此收条即为31日派出所调解后，被告给钱后，原告家人出具的收条，当时并未详细看。本院认为，被告所述给付原告3000元及8000元与原告认可的一致，原告持有的收条复印件与被告所持的原件一致，被告所述此系原告家人所设计的圈套，自己没细看，仅有被告的口头陈述，不能对抗书面证据。但被告对收条中3000元为垫付的医疗费不持异议，且为原告住院时垫付的款项，应当认定为被告垫付的医疗费，对“收条”中载明除3000元外的余款，被告否认给付，原告也理解为工资，不属于本案处理的范围。原告家人自认被告在2014年3月31日下午在洞庭春酒店给付过8000元，冯金兵在城西派出所门口给付1000元作为原告妻子的治疗费用。被告所述31日给付的8000元中包含冯金兵应给付的1000元，没有得到原告的认可，也无证据证实，本院不予采信。本院认定被告已经给付了原告11000元，即3000元＋8000元。至于原告吴东银提供的明细账目，这些明细账目仅为吴东银与其一起做工人员的内部账目，系吴东银与其所雇佣员工的内部工资发放的凭证，不能就此证明原告及其所雇用的员工都是受雇于被告。再者，从被告提供原告所委托员工署名为“顾松涛”的结账单上可以看出，原告吴东银是将被告李东根的部分项目承接下来，而且结账时也是打包结账即计算的方式是以工作量来计算报酬并不以固定的人员、天数来计算报酬。综上所述，原告吴东银与被告李东根之间符合承揽法律关系的特征，且被告李东根在事故发生后给付了原告吴东银11000元。
关于争议焦点二，对于法律责任的认定，本案中被告李东根作为整个装潢工程的总承包人在将部分凿墙、上料等工程交给原告吴东银完成，双方之间实际建立了承揽法律关系。原告在承揽施工过程中受伤，因被告李东根在施工前未对施工人进行安全警示，在施工过程中未能尽到相应的安全保障措施，应当承担一定的法律责任，本院酌定为被告李东根对原告吴东银因受伤而遭受损失承担次要责任。原告吴东银作为承揽人，其本身以交付劳动成果对被告负责，其所遭受的损失主要应由其自己负责，加之，原告自己也是长期承接凿墙、上料等工作的人员，其本人对自己的生命××也未尽到合理的注意义务，对其自身损失应负主要责任。
关于争议焦点三，原告吴东银的损失范围确定：1、医疗费51678.50元；2、住院伙食补助费306元（17天×18元／天）；3、营养费1080元（120天×9元／天）；4、伤残赔偿金，原告吴东银虽然系农村户口，但其自2008年起就租住在大丰市区黄海家生活在城镇，主要收入来源于非农业收入，其伤残标准应以城镇标准计算，其伤残金额为144253.20元（34346元／年×20年×0.21）；5、误工费，原告主张150元每天，但其未有相应的证据向法庭提交，本院不予认可，本院认定其误工标准为89.1元／天，其误工损失为28779.3元（323天×89.1元／天）；6、护理费9590元［（17天×2人＋103×1人）×69.48元／天］；7、鉴定费1900元；8、交通费600元（含护送费120元）；9、二次手术费12000元；10、二次误工费5346元（60天×89.1元／天）；11、二次护理费2084.40元（30天×69.48元／天）；12、二次营养费270元（30天×9元／天）；以上合计损失为257887.40元。此外原告主张精神抚慰金10500元，因本案中原告承担主要责任，被告承担次要责任，原告主张精神抚慰金无法律依据，本院不予支持。根据原告、被告的责任划分，以及原告遭受的损失认定，结合本案实际情况，被告李东根应当赔偿原告77366.20元，扣减被告李东根于事故发生后垫付的11000元，归并后，被告李东根仍应赔偿原告各项损失人民币66366.20元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定判决如下：
一、被告李东根赔偿原告吴东银各项损失合计人民币77366.20元，扣减被告李东根已经给付的11000元，被告李东根仍应赔偿原告吴东银人民币66366.20元。于本判决生效后30日内履行完毕。
二、驳回原告吴东银的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当支付生效判决指定的履行期限届满次日起至实际履行之日止，按万分之一点七五计算的加倍债务利息。
案件受理费1861元，保全费1020元，合计人民币2881元，由原告吴东银负担1901元，被告李东根负担980元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本5份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费1861元（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；账户：40×××21；汇款时须在附言中注明“交法院诉讼费”字样）。
审 判 长 姜安国
审 判 员 蔡树祥
代理审判员 王 涛
二〇一五年八月四日
法官 助理 杨志兵
书 记 员 吴 玲
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命××权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
2．《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身受到损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、××状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。