黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第912号
上诉人（原审被告）哈尔滨市第一建筑工程公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路68号。
法定代表人王敬文，总经理。
委托代理人徐学列，男，1952年11月出生，汉族，该公司员工。
委托代理人张春乐，男，1958年3月1日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告，反诉被告）刘少平，男，1957年11月24日出生，汉族，无固定职业，户籍地湖北省孝感市。
委托代理人陈晓雷，女，1974年11月4日出生，汉族，哈尔滨工程大学教师。
原审被告哈尔滨市第一建筑工程公司第二分公司，住所地哈尔滨市道外区红河一街区9号楼3单元1-2门。
负责人刘兵，经理。
原审被告（反诉原告）常金波，男，1957年8月8日出生，回族，无固定职业。
上诉人哈尔滨市第一建筑工程公司（以下简称市建一公司）因与被上诉人刘少平、原审被告哈尔滨市第一建筑工程公司第二分公司（以下简称二分公司）、常金波劳务合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民四初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人市建一公司的委托代理人徐学列，被上诉人刘少平及其委托代理人陈晓雷，原审被告二分公司负责人刘兵到庭参加诉讼，原审被告（反诉原告）常金波经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审判决认定：弘基世纪城3号、4号楼工程系市建一公司承包弘基公司工程，市建一公司将该部分工程发包给其下属分支机构二分公司，二分公司又将该部分工程发包给常金波，常金波又将该工程中的部分工程人工发包给刘少平。二分公司不具有法人资格。
常金波自认和证人熊某某证实，赵某某、夏某某系常金波聘用的工长。常金波在答辩中称刘少平分别在二分公司和劳动监察中队取过劳务费。
2012年4月14日至2013年8月15日，赵某某、夏某某为刘少平出具承认、工票及计时工明细，金额总计115070元。该费用系刘少平为弘基世纪城3号、4号楼打地面、砌砖等人工费。
2013年9月17日，二分公司办公室主任焦某通过网上银行向刘少平支付劳务费168445元（焦某与刘少平没有债权债务关系）。
2013年11月30日，常金波给刘少平出具承认载明：“哈尔滨市第一建筑工程公司第二分公司：弘基世纪城项目部承认刘少平所承包（八标）3#4#楼抹灰、贴砖、钢性层面等工程。工程总承包费3，327，831.9元。在施工期间已付承包费1，595，444元，尚欠刘少平承包费1，732，387.9元。此欠款可抵房产一套，2013年12月30日解决。剩余欠款即日起到2014年12月30日前陆续结清。承认欠款单位：哈尔滨市第一建筑工程公司、二分司：弘基世纪城项目部。”该承认未加盖二分公司公章。
因常金波未履行该承认，刘少平到该工程所在地劳动监察中队投诉二分公司请求给付拖欠的农民工工资，为此，劳动监察中队组织召开了协调会。
2014年10月14日，哈尔滨利民经济开发区管理委员会劳动监察中队给本院出具证明载明：“因解决弘基世纪城项目拖欠人工费一事，我中队于2013年12月6日14时，在哈尔滨利民开发区劳动监察中队办公室对此事开了一次协调会，并形成了会议纪要。该会议纪要参加人员有：李某某利民开发区党工委副书记，杨某某呼兰区人力资源和社会保障局副局长，宁某某呼兰区劳动保障监察局局长，孙某呼兰区劳动保障监察局监察员，王某某呼兰区利民开发区建设局副科长，姚某某利民开发区信访办，葛某某弘基伟业房地产开发公司（甲方）副总经理，王某某哈尔滨市第一建筑公司（乙方）副总经理，刘某哈尔滨市第一建筑工程公司第二分公司总经理，常金波哈尔滨市第一建筑公司第二分公司项目承包人。该会议纪要载明：“事项：处理哈尔滨第一建筑公司第二分公司拖欠农民工工资问题。本次会议对解决好农民工工资问题，双方做出如下承诺：1、2013年12月11日前，建设单位筹集50万元，施工单位筹集50万元，用以解决当前农民工实际困难。2、乙方剩余拖欠的农民工工资，乙方同意开发单位拨付工程款时，将应付工程款直接拨付到呼兰区劳动监察中队账户上，由区劳动监察中队监管，市建一公司组织发放，如市建一公司仍有拖欠农民工工资，不能解决并导致农民工不稳定，区劳动监察中队将依法予以处理。3、施工单位做好资金分配工作和农民工稳定问题，确保农民工不再上访。如出现上访问题，由市建一公司负责并承担一切后果。”
刘少平自认：2014年1月，在劳动监察中队的监督下，二分公司通过劳动监察中队向其支付劳务费121，600元。
审理期间，本院应二分公司的申请调取弘基公司向常金波支付工程款的相关凭证，弘基公司财务人员答复：其只与市建一公司结算，不与常金波结算。
原审判决认为，一、关于市建一公司、二分公司、常金波申请追加弘基公司为被告是否应予支持的问题。市建一公司、二分公司、常金波依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款申请追加弘基公司为被告。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案实际施工人系刘少平，刘少平未以发包人弘基公司为被告，且刘少平明确表示不同意追加弘基公司为被告，因选择被告是原告刘少平的权利，故本案不适用该规定。综上，市建一公司、二分公司、常金波申请追加弘基公司为被告没有法律依据，本院不予支持。
二、关于三被告主体是否适格的问题。二分公司、常金波均自认由常金波承建弘基世纪城3号、4号楼工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”依据该规定，刘少平系该工程实际施工人。刘少平以转包人二分公司和常金波为被告起诉符合法律规定，故二分公司和常金波主体适格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。依据该规定，二分公司不具有法人资格，其民事责任应由市建一公司承担，故市建一公司主体适格。
三、关于刘少平诉讼请求是否到期的问题。常金波以二分公司名义向刘少平出具的承认载明：“此款可抵房产壹套2013年12月30日解决。剩余欠款即日起到2014年12月30日前陆续结清。”但二分公司未在2013年12月30日前履行以房产向刘少平折抵劳务费的承诺，二分公司违约在先，应视为该债权已经到期，且至今二分公司及常金波也未对刘少平履行付款义务，故刘少平有权依据该承认请求给付劳务费。
四、关于刘少平请求给付劳务费1，725，857.9元是否应予支持的问题。常金波以二分公司的名义给刘少平出具的承认中载明：欠刘少平劳务费1，732，387.9元，刘少平自认2014年1月在劳动监察中队收到二分公司给付的劳务费121，600元。赵某某、夏某某为刘少平出具承认、工票及计时工明细共计三十一张，金额总计115，070元。常金波自认该二人系其聘用的工长。常金波出具的承认中的劳务费系弘基世纪城3号、4号楼抹灰、贴砖等工程的劳务费，但赵某某、夏某某出具的承认中的劳务费系打地面、砌砖等工程的劳务费，两份承认记载的工程项目不同，故刘少平请求的劳务费115，070元不包含在劳务费1，732，387.9元内，应分别计算。综上，刘少平依据常金波给其出具的承认主张劳务费1，610，787.9元，依据常金波聘用的工长赵某某、夏某某出具的承认、工票及计时工明细主张劳务费115，070元，两项合计1，725，857.9元，证据充分，本院应予支持。另，二分公司抗辩称在常金波出具承认后，刘少平给常金波出具收条，即刘少平收到常金波支付的工资131，661元，该笔费用应从刘少平诉讼请求中扣除。但该收条的收款人刘少平和付款人常金波均对该收条有异议，刘少平称在劳动监察中队收到过二分公司支付的劳务费，但金额为121，600元，常金波称对此事不知情。因常金波系付款人，却不知情，不符合常理。另，该收条系复印件，且不能与其他证据相互印证，形成证据链，故二分公司抗辩从刘少平诉讼请求中扣除131，661元，证据不充分，本院不予支持。
五、关于市建一公司、二分公司、常金波对刘少平承担责任的问题。因常金波系二分公司承包的弘基世纪城3号、4号楼工程的实际承包人，故常金波应承担给付刘少平劳务费的责任。常金波不具备施工相应资质，二分公司应对常金波在施工中对外所产生的民事责任承担连带责任。二分公司虽有注册资金，但不具有法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，二分公司的民事责任应由市建一公司承担。刘少平要求二分公司及常金波共同给付劳务费，市建一公司对此承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。
六、关于常金波反诉是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，不予支持。”依据上述规定，常金波反诉请求刘少平赔偿损失26万元，因只有其单方陈述，未能提出其他相关证据，故本院对常金波反诉请求，不予支持。故依法判决：1.常金波给付刘少平劳务费1，725，857.9元；2.常金波给付刘少平劳务费1，725，857.9元的逾期利息（自“承认”上记载的第一次付款次日，即2013年12月31日至判决确定的自动履行期限内的最后一日，按人民银行同期贷款利率计算）；3.哈尔滨市第一建筑工程公司、哈尔滨市第一建筑工程公司第二分公司对上述给付义务条款承担连带清偿责任；4.驳回常金波的反诉诉讼请求。案件受理费20，549元（刘少平已预交），由常金波承担20，549元；反诉费2，600元（常金波已预交），由常金波自行负担；公告费260元、邮寄费96元（刘少平均已预交），均由常金波承担。哈尔滨市第一建筑工程公司、哈尔滨市第一建筑工程公司第二分公司对上述诉讼费承担连带给付责任。上述款项于本判决生效后十日内给付，如常金波、哈尔滨市第一建筑工程公司及哈尔滨市第一建筑工程公司第二分公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被告市建一公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.案件涉及的工程系二分公司承建，二分公司属于我国民事诉讼法规定的“其他组织”，具有单独的诉讼主体地位，即使涉及公司行为，也不应直接判令市建一公司承担法律责任。市建一公司与刘少平并未建立合同关系，也不应当承担还款责任，原审认定市建一公司应当成为本案被告并承担责任于法无据；2.刘少平并无证据证实常金波系市建一公司职工或接受了市建一公司的委托而对外签订合同，根据刘少平出示的证据及常金波的自认，常金波应当被认定为合同的一方当事人，根据合同相对性原理，应该直接判决常金波承担责任，原审因二分公司违法分包而判决二分公司及市建一公司承担责任，没有事实和法律依据。综上，原审判决在事实认定及适用法律上均存在错误，请求撤销原判，依法改判市建一公司不承担责任，一、二审案件受理费由刘少平负担。
被上诉人刘少平辩称：公司法第十四条第一款规定公司可以设立分公司，分公司领取营业执照，不具备法人资格，民事责任由公司承担，本案中二分公司不具有法人资格，其民事责任由市建一公司承担，一审判决对市建一公司的责任认定是有法律依据的，并且一审判决认定市建一公司的责任，并非基于合同关系，市建一公司的理解是错误的；2.二分公司与常金波系挂靠关系，二分公司出借公司名义，对常金波的民事活动应负相应责任；3.弘基公司在本案中系工程的发包人，根据最高院关于建设工程的司法解释，是否追加发包人系刘少平的自主选择权，是否调取弘基公司的凭证与本案没有关联。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告二分公司同意市建一公司的上诉意见。
原审被告常金波经合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。
二审期间，上诉人市建一公司、被上诉人刘少平、原审被告常金波均未提交新证据，原审被告二分公司向法庭提交了一份2012年9月25日的工程拨款会签单，意在证明弘基公司直接拨付给常金波工程款并明确标明该工程款用于支付抹灰人工费等，刘少平的款项应由常金波，而且已经由常金波在弘基公司支取。
上诉人市建一公司对该证据的真实性及证明的问题均无异议。
被上诉人刘少平认为该证据没有提供原件，真实性无法判断，弘基公司不属于本案应当追加的主体，因此有关弘基公司的工程款争议，不属于本案的审理范围，对该证据要证明的内容及关联性均有异议。
本院确认：原审被告二分公司提交的工程会签单，不能证明上诉人的上诉主张，本院不予采信。
本院查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，原审判决认定了弘基世纪城3号、4号楼工程系市建一公司承包弘基公司工程，市建一公司将该部分工程发包给二分公司，二分公司将该部分工程发包给常金波，常金波又将该工程中的部分工程人工发包给刘少平。二审庭审中，市建一公司对原审认定的上述事实并未提出异议，常金波不具备施工相应资质，二分公司应对常金波在施工中对外所产生的民事责任承担连带责任。二分公司不具备法人资格，市建一公司应与二分公司共同对外承担责任。综上，市建一公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20，549元，由上诉人哈尔滨市第一建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 及思伟
代理审判员 王晓东
代理审判员 宋彦辉
二〇一五年六月十八日
书 记 员 秦 钰