杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西知民初字第754号
原告：南京金榜麒麟床具有限公司。住所地：江苏省南京市高新开发区。
法定代表人：季学智，董事长。
委托代理人：许利民、王春华（特别授权代理），江苏国泰新华律师事务所律师。
被告：黄元斌。
委托代理人：姚小娟（特别授权代理），浙江天册律师事务所律师。
原告南京金榜麒麟床具有限公司（以下简称原告）为与被告黄元斌（以下简称被告）侵害商标权纠纷一案，于2015年11月11日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王春华，被告的委托代理人姚小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于1986年分别在包括但不限于床垫在内的35个国际分类号所属产品中共向国家工商总局申请注册了41件“麒麟”商标并获核准，这些商标至今仍然有效，受法律保护。麒麟商标自1992年至今，连续15年获得江苏省著名商标称号，“麒麟床具”在广大消费者中享有很高的知名度、美誉度。2008年原告的麒麟注册商标在一起商标争议中被认定为“中国驰名商标”。原告发现被告通过昵图网（网址：http：／／www.nipic.com／）制造、销售原告享有注册商标专用权的“麒麟”及图注册商标以及其他含有“麒麟”床具、“麒麟床垫”等字样的标识，为生产、销售假冒麒麟床具的单位和个人提供了极大的便利，也导致原告市场份额降低，给原告造成了损失，侵犯了权利人的注册商标专用权，并造成经济损失，故诉至法院，请求判令被告：1、立即停止在昵图网（网址：http：／／www.nipic.com／）上销售含有原告“麒麟”及图注册商标，以及其他含有“麒麟”床具、“麒麟床垫”等字样的图片的商标侵权行为，并在报刊、网络等媒体公开发表声明、消除影响；2、赔偿原告经济损失人民币50000元；3、承担原告为制止侵权行为支付的交通费、律师费、公证费、住宿费等费用共计人民币35000元；4、承担本案全部诉讼费用。
被告辩称：1、被告收到诉状距原告于2013年9月28日取证已超过两年，原告的起诉超过诉讼时效。2、被告作为网站开办者，未上传原告起诉的侵权图片，并非侵权行为实施者，主张的合理费用和损失无法律依据。3、原告起诉的注册商标标识与原告的商标标识不一致。4、商标是财产权利，不涉及名誉，不承担消除影响的责任。
原告为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
1、商标专用权证明资料（包括麒麟商标注册证，核准商标转让证明及核准续展注册证明），证明原告对涉案注册商标享有相应权利。
2、（2013）宁钟证经内字第3118号公证书，证明被告销售涉案注册商标标识的行为侵犯了原告享有的相应权利，以及原告向南京铁路运输法院起诉时间是2015年9月25日，未超过两年的诉讼时效。
3、公证费发票、代理费发票（均系复印件）及委托代理合同，证明原告合理费用支出。
4、国家工商行政管理总局商标评审委员会的关于第3855074号“麒麟”商标争议裁定书，证明“麒麟”商标为驰名商标。
被告向本院提交（2014）浙杭钱证内字第9268号公证书1份，证明被控侵权图片系网友上传至昵图网，被告不存在侵权行为。
对原告提交的上述证据，被告质证后认为，证据1关联性有异议，原告权利依据27870号注册商标的标识与被控侵权图片上的标识不一致。证据2关联性有异议，原告在收到西湖法院诉讼材料前从未收到原告主张权利的文件；在该证据中，原告截取的注册商标与证据1的注册商标不一致，其他含有麒麟床垫和麒麟床具的商标，麒麟并不是具有显著性的商标标识，不构成商标侵权。证据3如果原告庭后提交原件，真实性需经法庭核实，关联性有异议，发票上没有对应的公证书号，不能确定是否为本案支付的费用，即便律师费发票真实，也不能证明原告已经支付，无法判断是否超过诉讼费的支付标准。代理合同的真实性，合法性无异议，不能证明已经支付。证据4关联性有异议，即便当时是达到驰名商标的标准，也不能证明8年后的情况，被告使用的商标与原告的商标不一致，被告不构成侵权。对被告提交的证据，原告质证后对关联性不认可，公证书看不出侵权图片由第三方提供，即便图片不是被告上传，但昵图网由被告经营的，被告对上传的图片是否侵权不经核实，或者经核实后放任图片在网上销售，存在侵权的故意，因此被告公证书不能实现被告证明目的。
经审查，本院认为原告提供的证据1、2、4均系原件，证据3原告庭后提供了原件，经核对无异，均具真实性、合法性、关联性，能够证明原告主张的事实，本院予以确认。被告提交的证据，具有真实性、合法性、关联性，但不能证实被告网站上涉嫌侵权的图片系网友上传。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
经国家工商行政管理局商标局核准，南京长江床垫公司取得第270870号“麒麟kylin及图形”注册商标，核定使用商品为第57类（核准续展注册在商品国际分类第20类），具体为床垫，注册有效期限自1986年11月30日至1996年11月29日止。续展有效期限分别为自1996年11月30日至2006年11月29日，2006年11月20日至2016年11月19日。2010年9月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标变更注册人为原告。
2013年9月28日，申请人原告委托桓静向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证，公证员涂银坤、陈健现场监督了桓静操作公证处办公室电脑查看、获取电子邮件信息全过程。具体为：在电脑桌面新建文件夹并命名为“麒麟”，在该文件夹项下新建word文档并命名为“麒麟”，打开该文档。点击电脑桌面上的“IE”图标，电脑屏幕弹出“about：blank”页面，点击键盘“PrintScreen”键截屏，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第1页中予以保存（内容见附件1）。在上述“about：blank”页面内，在地址栏内输user.nipic.com，用上述方法将该页面截屏，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第2页予以保存（内容见附件2）。敲击键盘Enter键，电脑屏幕弹出“http：／／www.nipic.com／”页面……在上述页面内右上方会员等录音用户名栏内输入“麒麟小桓”并输入密码后，用上述截屏方法将该页面截屏，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第8页予以保存（内容见附件8）。点击“登陆昵图”，电脑屏幕弹出“http：／／user.nipic.com／index.asp”页面，……在上述页面右上角的搜索栏内输入“麒麟床具”后，用上述截屏方法将该页面截屏，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第11页予以保存（内容见附件11）点击“搜索”电脑屏幕弹出“nipic昵图网图库搜索”页面，用上述截屏方法将该页面截屏3次，并将截屏页面一次粘贴至“麒麟”文档第12-14页予以保存（内容见附件12-附件14）。点击上述页面内的“麒麟床具共享图”图片项，电脑屏幕弹出新页面，用上述截屏方法将该页面截屏3次，并将截屏页面一次粘贴至“麒麟”文档第15-17页予以保存（内容见附件15-附件17）。点击上述页面内第一行第一个“麒麟床具CDR”图片项，电脑屏幕弹出“nipic昵图网矢量图库”页面，用上述截屏方法将该页面截屏3次，并将截屏页面依次粘贴至“麒麟”文档第18-20页予以保存（内容见附件18-附件20）。在上述“nipic昵图网矢量图库”页面内，点击图片项下的“下载文件”，电脑屏幕弹出“MicrosoftInternetExplorer”对话框页面，用上述截屏方法将该页面截屏，并将页面粘贴至“麒麟”文档第21页予以保存（内容见附件21）点击上述对话框内的“确定”，电脑屏幕弹出“nipic昵图网会员管理后台”页面，用上述方法将该页面截屏2次，并将截屏页面依次粘贴至“麒麟”文档第23页、24页予以保存（内容见附件23-附件24）选择上述页面内的“请选择要赞助的共享分”项下的“赞助￥50送10000共享分＋终身VIP”及“请选择支付方式”项下的“网银在线支付”后，用上述截屏方法将该页面截屏，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第25页予以保存（内容见附件25）。点击上述页面内的“确认支付”，电脑屏幕弹出“网银在线”页面，用上述截屏方法将该页面截屏2次，并将截屏页面依次粘贴至“麒麟”文档第26、27页予以保存（内容见附件26-附件27）。选择上述页面内的“中国银行”后，用上述截屏方法将该页面截屏，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第28页予以保存（内容见附件28）……在上述页面银行卡密码栏内输入密码后点击“确定”，电脑屏幕弹出新页面，用上述截屏方法将该页面截屏，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第37页予以保存（内容见附件37）。点击上述页面内的“返回商城”，返回到“nipic昵图网图库搜索”页面，用上述截屏方法将该页面截屏3次，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第38页-第40页予以保存（内容见附件38-附件40）。点击上述页面内第一行第二个图片项，电脑屏幕弹出“nipic昵图网矢量图库”页面，用上述截屏方法将该页面截屏3次，并将截屏页面保存至“麒麟”文档第41页-43页（内容见附件41-附件43）。在上述“nipic昵图网矢量图库”页面内，点击图片项下的“下载文件”，电脑屏幕弹出新页面，用上述截屏方法将该页面截屏，并将截屏页面粘贴至“麒麟”文档第44页予以保存（内容见附件44）。在上述页面内点击电信用户下载①，并将下载文件保存到电脑桌面的“麒麟”文件夹（内容见附件45）……用上述相同方法将“nipic昵图网图库搜索”页面内第一行第三、四个图片项，第二行第一、二、三、四个图片项，第三行第一、二、三、四个图片项分别下载、截屏，并将下载文件保存到电脑桌面的“麒麟”文件夹（内容见附件50、55、61、66、71、76、82、87、93、98）。与本公证书相粘贴的附件系“麒麟”文档及下载文件打印件中的1份。江苏省南京市钟山公证处于2013年10月8日出具了（2013）宁钟证经内字第3118号公证书。原告向该公证处支付公证费人民币400元。原告于2013年9月与江苏国泰新华律师事务所签订《委托代理合同》，江苏国泰新华律师事务所指派王春华、许利民律师为原告与被告间侵害商标权纠纷案件一审经办律师，后收取原告律师费30000元。
经比对，（2013）宁钟证经内字第3118号公证书附件45、50、55、61、66、71、76、82、87、98中的图片上“麒麟kylin及图形”商标与原告享有注册商标专用权的第270870号“麒麟kylin及图形”注册商标除汉字、英文字体及图形形状略有差异外，在视觉上基本无差别。
另查明，昵图网（网址：www.nipic.com／，网站域名：nipic.cn、nipic.com）主办单位为被告个人。庭审中，原告鉴于被告昵图网（网址：www.nipic.com／）上已无涉案图片的事实，撤回了要求停止侵权的第一项诉讼请求。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告起诉是否超过诉讼时效；二、被告是否存在侵权行为。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。本案中，原告于2013年9月28日发现被告涉嫌侵权行为并委托南京市钟山公证处进行证据保全，后于2015年9月28日向南京铁路运输法院提起诉讼。诉讼时效期限期间最后一天2015年9月27日是星期日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第三款，期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。故本案原告提起诉讼的诉讼时效期间最后一天为2015年9月28日。原告起诉未超过诉讼时效期间。
关于焦点二，经比对，（2013）宁钟证经内字第3118号公证书附件45、50、55、61、66、71、76、82、87、98中的图片上“麒麟kylin及图形”商标与原告享有注册商标专用权的第270870号“麒麟kylin及图形”注册商标在视觉上基本无差别，二者为相同商标，故前述图片系伪造的原告享有注册商标专用权的注册商标标识。销售无形的伪造的注册商标标识数码照片的行为与销售伪造的有形的、实体的注册商标标识并无本质区别，均侵害了原告享有的注册商标专用权，均应认定为商标侵权行为。根据前述公证书记载，原告工作人员桓静通过网银支付50元的方式兑换共享分的方式购买了前述侵权图片，该款直接转入被告私人账户，应认定为昵图网（网址：www.nipic.com／）实施了直接侵权行为。被告作为网站的主办人，对此应承担侵权责任。被告辩称应由将涉案图片上传至昵图网的网友承担责任的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。
对于赔偿额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因原告未能提供证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获利益，亦无该商标许可使用费予以参照，根据原告主张的法定赔偿，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告的主观过错程度、现有证据证明被告销售侵权商品的数量及价格等因素酌情予以确定。对于合理费用，鉴于原告采取了证据保全公证以及委托律师诉讼的客观事实，对上述实际产生的维权费用，本院酌情予以考量。原告未能举证证明涉案侵权行为对其商誉造成影响，故对其要求在报刊、网络等媒体公开发表声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。因被告在昵图网（网址：www.nipic.com／）上已无含有“麒麟kylin及图形”的注册商标标识及“麒麟床垫”、“麒麟床具”字样的图片，原告撤回其要求被告停止侵权的诉讼请求不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（四）、（七）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、黄元斌赔偿南京金榜麒麟床具有限公司经济损失（含合理开支）人民币52000元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回南京金榜麒麟床具有限公司的其他诉讼请求。
如果黄元斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1926元，由原告南京金榜麒麟床具有限公司负担人民币374元（已交纳）；由被告黄元斌负担人民币1552元，于本判决生效之日起十日内交付给本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕后旺
人民陪审员 张云洲
人民陪审员 曹 静
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 王丽娜