广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）桂市刑一终字第163号
原公诉机关广西壮族自治区临桂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王兆安，男，1950年6月11日出生于广西壮族自治区临桂县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2014年1月31日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
辩护人李炳荣，广西中志律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘某某，女，1951年9月18日出生于广西壮族自治区临桂县，汉族，小学文化，城镇居民。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人李某某，男，2003年5月16日出生于广西壮族自治区临桂县，汉族，学生，城镇居民。系本案被害人。
法定代理人谢某某，女，1973年3月19日出生，汉族，初中文化，农民。系李某某的母亲。
二原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人张法仁，广西中远律师事务所律师。
广西壮族自治区临桂县人民法院审理广西壮族自治区临桂县人民检察院指控原审被告人王兆安犯故意杀人罪及原审附带民事诉讼原告人刘某某、李某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一四年八月十二日作出（2014）临刑初字第84号刑事附带民事判决。原审被告人王兆安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理，桂林市人民检察院指派检察员邓盛文出庭执行职务，上诉人王兆安及其辩护人李炳荣，原审附带民事诉讼原告人李某某的法定代理人谢某某及原审附带民事诉讼原告人刘某某、李某某的诉讼代理人秦钰华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月9日，被告人王兆安在与刘某某家有争执的地上砌了一堵墙后，被刘某某家的人推倒。墙被推倒后，王兆安到刘某某家论理时，与刘某某家人发生争执，并在与刘某某儿子李某甲打斗中，被李某甲打伤。被打伤后，因得不到赔偿和道歉，王兆安遂产生炸死刘某某家人的想法。2014年1月30日下午，王兆安在陈某某（另案处理）处购买了2.5公斤黑火药，在两江市场上购买了一饼大炮，其将一塑料垃圾筐套上塑料袋，在最底层先放10多筒大炮，然后放几斤黑火药，夹层式的将黑火药和大炮放进塑料垃圾筐内。2014年1月30日傍晚17时，王兆安拿着装有黑火药和大炮的塑料垃圾筐到刘某某家，把塑料垃圾筐放在刘某某家餐桌上，用未熄灭的烟头丢进塑料垃圾筐中，致使塑料垃圾筐中的黑火药和大炮爆炸，造成刘某某、李某某受伤。经临桂县公安局法医鉴定，被害人刘某某、李某某头面部、躯干部、双上肢的损伤（烧伤）鉴定为轻伤二级。
另原告人刘某某、李某某均系城镇居民。刘某某受伤后，于次日到中国人民解放军第一八一医院住院治疗，于2014年2月22日出院，共住院22天，花去医疗费28797.75元（其中，908.11元不属于治疗被烧伤发生的费用），住院期间需1人陪护。出院诊断：1、中度烧伤（面颈、双上肢烧伤浅II°4%、深II°30%）；2、2型糖尿病；3、高血压病2级极高危组；4、高脂血症；5、左下肺肺炎；6、脂肪肝；7、双眼白内障；8、糖尿病视网膜病变。医嘱建议：1、继续治疗；2、加强营养3、随诊。李某某受伤后，于当日到中国人民解放军第一八一医院住院治疗，于2014年2月22日出院，共住院23天，花去医疗费47280.06元。临床诊断：中度烧伤，住院期间需24小时1人陪护，医嘱：1、继续治疗；2、定期复诊、随诊。2014年5月8日，经桂林市华源司法鉴定所鉴定，刘某某人身伤害致面部皮肤色素明显改变影响容貌属九级伤残，李某某人身伤害致面部瘢痕形成并影响张口、咀嚼部分功能属八级残疾，两原告人各自花去伤残评定费700元。
原判认定的证据有：
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人王兆安的年龄等身份情况；
（2）抓获经过，证实被告人王兆安被抓获的时间、地点；
（3）户口本，证实原告人刘某某、李某某均系城镇居民；
（4）医疗收费专用票据、医学诊断证明、出院证、陪护证、司法鉴定意见书、鉴定费收据，证实刘某某、李某某的伤残情况及因此所造成的损失情况。
2、物证
扣押物品、文件清单，证实公安民警依法扣押陈某某的黑火药八包（黑色粉末共3.9公斤）、小铁砂3公斤、中铁砂4公斤。
3、证人证言
（1）李某丙的证言，证实2014年1月30日晚，其与李某某、刘某某被一个人放在其家吃饭的饭桌上的东西弄伤了，其左食指第二关节破皮出血，手掌出了水泡，李某某脸上有两个泡泡，奶奶（刘某某）头上全是泡泡，头发也没有了。
（2）李某丁的证言，证实2014年1月30日下午17时30分左右，其在自家二楼听到一声巨响，下楼后看见客厅一片狼藉，其妻刘某某坐在凳子上，头发被烧掉了一半，脸被烧烂了一半、左手也被烧伤，孙女李某丙站在客厅的桌子边边哭边叫：“好痛好痛”，孙子李某某站在桌子边，脸被烧烂。
（3）李某戊的证言，证实之前她不知道其丈夫王兆安用黑火药炸刘某某家的事，后来才听说的。其家王兆安和刘某某家因为土地问题有过矛盾，王兆安被刘某某家的人打伤过，住了院，刘某某家没有赔钱也没有道歉。
（4）李某乙的证言，证实2014年1月30日晚17时许，李某甲电话告知其王兆安把他家炸了，去年王某戊打电话让其从中帮忙调解李某甲家和王兆安家的事。
（5）王某甲的证言，证实因土地问题，其父亲王兆安和刘某某家发生矛盾，2013年11月，其父被刘某某家的人打伤，并住了院。在住院期间，其父讲过如果刘某某家不赔礼道歉的话，他就把刘某某家炸去。
（6）龙某某的证言，证实王兆安和刘某某家因为土地纠纷产生了矛盾，2013年11月9日晚，王兆安被李某丁等人打伤头部，住了院。因为派出所处理不公，王兆安心里很不服气。2014年1月30日晚5、6点钟，王兆安拿炮去炸李某丁家，他是为了出口气。
（7）陈某某的证言，证实2013年11月份左右，卖了2.5公斤黑火药给外号叫“大马豪”的人，当时“大马豪”说是用来打鸟的。
（8）王某某、王某乙、王某戊、文某某、王某丙、王某丁的证言，均证实了王兆安去炸了刘某某家。
4、被害人陈述
（1）刘某某陈述，证实2013年大年三十晚准备吃年夜饭，其看见外号“大马豪”手上捧着蛮大的东西放在餐桌上，其喊了一声“大马豪”，就爆炸了，其及其孙子李某某、孙女李某丙被炸伤了。
（2）李某某陈述，证实2013年1月30日年三十晚上18时左右，其和妹妹李某丙在家，其奶奶刘某某从厨房拿菜出来时，有一个人从外面丢了一个篮子到桌子中间，然后爆炸了，其被炸伤。
5、被告人王兆安的供述，证实与刘某某家因土地纠纷发生矛盾。其曾经被刘某某家人打伤住院，因得不到道歉和赔偿，其想利用火药炸死刘某某家人。2014年1月30日17时许，其用10天前在陈某某棋牌室购买的5斤黑火药和一饼大炮制成了爆炸物，并将爆炸物拿到刘某某家，丢到刘某某家的餐桌上，用自己抽烟的烟头丢进装有黑火药和大炮的塑料筐中引爆，炸响之后，其见没得什么威力就回家了。当时现场有刘某某和两个小朋友。
6、鉴定意见
（1）桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）鉴（理化）字（2014）015号检验报告，证实从现场圆桌面上残留黑色粉末，现场圆桌面上遗留的蓝色塑料圆盘上的残留物，陈某某家搜查提取的黑色粉末，均检出氯离子、硫酸根离子。
（2）临桂县公安局临公刑技法（伤）鉴（2014）14号法医学人体损伤程度检验鉴定书，证实刘某某、李某某的伤势情况。
（3）桂林市华源司法鉴定所的鉴定意见，证实了刘某某、李某某的损伤程度。
7、勘验、检查笔录
（1）现场勘查检查笔录、现场图、现场照片，证实本案中心现场位于临桂县两江镇两江居委会东风街刘某某家一楼大厅。
（2）辨认笔录，经王兆安辨认，卖黑火药给他的人是陈某某。
原判认为，被告人王兆安故意非法剥夺他人生命，致两人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪，依法应处十年以上有期徒刑。被告人王兆安故意杀人未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案中的法医鉴定、医院的诊断证明等证据，足以证实了两被害人的伤势存在，故对被告人王兆安辩解其没有炸伤人，其行为不构成犯罪的辩解意见，不予采纳；被告人与被害人家人因琐事发生纠纷，被告人到被害人家里论理时，与被害人家人发生打斗，被被害人家人打伤。事后，双方因赔偿和赔礼道歉一事没有达成一致意见，被告人因而不服气，继而用爆炸物去炸被害人家人，辩护人据此认为被害人及其家属对本案的引发有重大过错，被告人属于义愤型犯罪，危害较小，情节较轻的理由不充分，不予采纳；被告人归案后虽如实供述了其用火药炸被害人的事实，但其认为其没有炸伤人，其行为不构成犯罪。故辩护人提出被告人当庭自愿认罪，有悔罪表现，与审理查明的事实不符，不予采纳。鉴于被告人系初犯，犯罪未遂，且本案属事出有因，故对被告人依法减轻处罚。对公诉机关提出的公诉意见，予以采纳；对辩护人提出的辩护意见，除上述已不采纳外的其余意见，均予以采纳。
被告人的犯罪行为给原告人所造成的经济损失，应承担民事赔偿责任。依照《最高人民法院适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》及按照2013年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》之规定，经审核，被告人应赔偿原告人刘某某的经济损失包括：1、医疗费28797.75元；2、住院伙食补助费880元（40元／天×22天）；3、营养费440元（20元／天×22天）4、误工费8214元（82.14元／天×100天）；5、护理费2546.5元（115.75元／天×22天）；6、评残费700元；7、交通费酌情给付200元，以上1-7项共计41778.25元；被告人应赔偿原告人李某某的经济损失包括：1、医疗费47280.06元；2、护理费5324.59元（115.75元／天×23天×2人）；3、住院伙食补助费920元（40元／天×23天）；4、评残费700元；5、交通费酌情给付200元，以上1-5项共计54424.65元。对两原告人要求被告人赔偿其伤残赔偿金及精神抚慰金的诉请，不符合法律规定，不予支持；对原告人刘某某要求赔偿其过高的护理费、误工费、营养费，对原告人李某某要求赔偿其营养费及过高的护理费的诉请，由于原告人未提交医院证明或其他相应的证据证实，故不予支持。对诉讼代理人提出的代理意见，对有事实及法律依据的诉讼意见，予以采纳，对其余意见，不予采纳。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条、第一百零二条，《最高人民法院适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》第一百五十一条、第一百五十五条、第一百六十三条之规定，作出判决：一、被告人王兆安犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年；二、被告人王兆安赔偿附带民事诉讼原告人刘某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、评残费，共计四万一千七百七十八元二角五分；三、被告人王兆安赔偿附带民事诉讼原告人李某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、评残费，共计五万四千四百二十四元六角五分；四、驳回附带民事诉讼原告人刘某某、李某某的其他诉讼请求。
王兆安上诉提出：1、其只是想吓唬被害人一方，且所持火药也不可能将人杀死，因此不构成故意杀人罪，应以故意伤害罪致人轻伤进行处罚。2、本案起因是被害人及其家人对邻里关系处理不当，对被告人施暴在先，故被害方有重大过错。3、有悔罪表现，上诉人在公安机关都如实供述了自己的犯罪事实，在法庭上的自我辩护是维护自己的合法权益，一审判决否定上诉人认罪悔罪，与事实不符。4、民事部分，原判认定陪护人数及护理费标准过高；因残疾赔偿金不予支持，评残费不应由上诉人承担；被害人刘某某的医药费中有用于治疗非伤害性疾病部分，原判没有进行扣除。综上，请求二审依法从轻处罚和调整民事判赔数额。在庭审中还提出自己没有造成被害人受伤。
辩护人李炳荣提出的辩护意见是：1、上诉人王兆安主观上没有要杀死被害人的故意，其明知火药不可能炸死人，并在案发后被害人没有受到大的伤害情况下就离开现场，原判定故意杀人罪不正确，应定故意伤害罪。2、被害方先把上诉人打伤，已构成轻伤，具有重大过错。3、上诉人是初犯、偶犯，一贯表现良好，属激情犯罪，主观恶性小，对社会的危害性也较小，且认罪态度较好。建议二审依法改判。
出庭执行职务的桂林市人民检察院检察员的出庭意见是：1、上诉人王兆安在第一次问话时就明确供述自己要炸死被害人，与其同归于尽，且其准备五斤黑火药，知道火药是用于鸟枪威力较大，故其主观上具有杀人故意，原判定性准确。2、原判量刑适当，故建议维持原判刑罚。
原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人张法仁认为原判认定事实、证据及判赔数额准确，上诉人王兆安连基本犯罪事实都不承认，不能认定为认罪态度好。法定代理人谢某某希望法院对上诉人王兆安予以严惩。
经审理查明，原判认定上诉人王兆安为炸死被害人刘某某一家人，将2.5公斤黑火药与一盘鞭炮制成的爆炸物点燃引爆，致刘某某、李某某均构成轻伤二级的事实清楚，证据系依法收集并经一审庭审质证，证据的来源合法，内容真实客观，二审予以确认。
另原判认定原审附带民事诉讼原告人刘某某受伤后，住院治疗22天，为治疗烧伤支出医药费28797.75元，住院期间需1人陪护，经鉴定属九级伤残；原审附带民事诉讼原告人李某某受伤后，住院23天，支出医药费47280.06元，住院期间需24小时1人陪护，经鉴定属八级伤残；两原告人还各支出伤残鉴定费700元。有原审附带民事诉讼原告人提供的病历、诊断报告、出院证、医药费票据、鉴定意见书、鉴定费发票等证据，经一审庭审质证，证据的来源合法，内容真实客观，二审予以确认。
上诉人王兆安提出其没有造成被害人受伤。经查，首先，王兆安一直供述自己进入被害人刘某某家将黑火药与“大炮”（鞭炮）混成的爆炸物放在圆桌上，用烟头点燃，爆炸物就快速燃烧、炸响，当时圆桌旁有被害人刘某某和两个小朋友。而现场勘查笔录证实王兆安装火药的塑料筐被烧毁，圆桌上面天花板上有直径1.3米的灼烧痕迹，桌上瓷碗有破裂痕，铁碟有变形，故可以证实王兆安的行为具备致伤被害人的客观条件。第二，被害人刘某某指证是上诉人王兆安丢一东西到餐桌上，然后马上发生爆炸，致她们受伤，之后当晚就被送往医院救治。该陈述与被害人李某某的陈述，李某丙、李某丁等证人证言，抓获经过，医院病历，人体损伤程度鉴定书相互印证，可以采信。综上，本案证据足以证实被害人刘某某、李某某受伤系上诉人王兆安的行为所致。该上诉意见，与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人王兆安因与邻居不和，竟持火药混装物窜入邻居家中引燃欲以爆炸非法剥夺他人生命，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪。其实施故意杀人行为，致二人轻伤，其杀人目的未能得逞，是犯罪未遂。原判定罪准确。
上诉人王兆安及其辩护人提出其没有杀人故意，且所持火药也不可能将人杀死，因此不构成故意杀人罪。经查，王兆安在公安机关一直供述自己抱定一起死的决心，就是要炸死刘某某家的人，在一审庭审中也承认自己的目的是想和对方一起死，但不知道火药能不能炸死对方，故其具有明确的杀人故意。王兆安为此将2.5公斤黑火药及一盘鞭炮混装，到被害人家中将该混装爆炸物丢至被害人身边引爆，已着手实施杀人行为，至于其对所使用的爆炸物威力存在认识错误，使死亡后果没有发生，只是成立故意犯罪的未遂，并不影响故意杀人罪的构成。故该上诉意见及辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳。
上诉人王兆安及其辩护人提出被害方对邻里关系处理不当，并先将其打成轻伤，具有重大过错。经查，上诉人王兆安与被害人刘某某一家确存在相邻纠纷，刘某某之子李某甲曾在打斗中致王兆安轻伤，但被害人刘某某并未参与伤害王兆安，且被害人李某某仅为10岁儿童，纯属无辜，故不能认定被害人有过错。故对该上诉意见及辩护意见，不予采纳。
上诉人王兆安及其辩护人提出其有悔罪表现。经查，上诉人王兆安在被公安机关抓获后，确如实供述了自己的主要犯罪事实，但其在一审庭审中罔顾事实证据，坚称自己没有致被害人受伤，被害人的伤系伪造，这已超出正常的澄清事实、行使辩护权利的范畴；且其自始没有表现出对自己行为有认错、真心悔改之意；在二审庭审中还否认自己有杀人故意，与查明事实不符。故不能认定其有悔罪表现，对该上诉意见及辩护意见，不予采纳。
上诉人王兆安的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人刘某某、李某某造成了经济损失，应依法承担民事赔偿责任。原判对原审附带民事诉讼原告人经济损失的合理部分认定准确，判赔合理。
上诉人王兆安提出原判对护理费标准计算过高。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工的劳务报酬标准计算护理费。原判以“居民服务和其他服务业”的年平均工资的统计标准确定当地护工的劳务报酬标准并无不当。上诉人王兆安还提出原判对原审附带民事诉讼原告人李某某认定有两名陪护人员有误。经查，根据医院出具的陪护证，李某某的伤情需要24小时留陪护一人，并鉴于李某某年龄较小、伤情为烧伤的实际情况，原判折合以两名陪护人员计算护理费并无不当。故对该上诉意见不予采纳。
上诉人王兆安还提出原审附带民事诉讼原告人刘某某的医药费中有部分是用于治疗非伤害性疾病，但原判没有予以扣除。经查，原判就附带民事诉讼原告人刘某某提供的医药费票据及费用清单，经向中国人民解放军第一八一医院主治医生核实，已将其中非用于治疗烧伤的费用予以区分扣除，只是在判决书中表述不当，使上诉人误解没有扣除，故二审对此予以说明，无须再予扣除，对该上诉意见不予采纳。
上诉人王兆安还提出评残费不应由其承担。经查，虽然原审附带民事诉讼原告人诉请的残疾赔偿金没有得到原判支持，但根据刑诉法的规定，残疾赔偿金可以进行调解，且原告人确因上诉人王兆安的行为致残，原告人对自己所受人身损害致残程度进行鉴定并无不妥，为此支出的鉴定费属于犯罪行为造成的物质损失，应由上诉人王兆安承担。故对该上诉意见，不予采纳。
综上，原判适用法律正确，定性准确，审判程序合法，量刑适当，判赔合理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒙海滨
代理审判员 刘晶晶
代理审判员 申超明
二〇一五年一月九日
书 记 员 王虹翔