福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莆民终字第1223号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地莆田市城厢区，组织机构代码证代码74638502-3。
负责人王银贤，总经理。
委托代理人沈建彪，福建思阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈丽勤，女，1973年11月19日出生，汉族，农民。
委托代理人蔡国强，福建升恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑署端，男，1970年7月2日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）郑敏，男，1977年10月5日出生，汉族，居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下称为保险公司）因与被上诉人陈丽勤、郑署端、郑敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2013）仙民初字第3588号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，于同年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人沈建彪、被上诉人陈丽勤的委托代理人蔡国强、被上诉人郑署端、被上诉人郑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年7月21日11时27分，原告丈夫陈福炳驾驶无号牌二轮摩托车承载原告行经仙游县赖店镇龙兴村部门前路口路段，与被告郑署端驾驶的闽B367**号小型普通客车发生碰撞，造成原告、陈福炳二人受伤及车辆损坏。经仙游县公安局交通管理大队认定，被告郑署端承担事故全部责任，原告与陈福炳无责任。因本事故，已经发生法律效力的本院（2010）仙民初字第2384号民事判决认定：1、原告的伤残程度为一个九级、一个十级，其残疾赔偿金为29392元（6680元／年×20年×22%）；2、原告的误工时间可计至定残日的前一天，予以认定为298天；3、闽B367**号小型普通客车向被告保险公司投保交强险及责任限额为50万元的商业第三者责任险，未投不计免赔；4、被告保险公司在交强险责任范围内承担医疗费用赔偿限额10000元及伤残赔偿限额63448元。原告因股骨头坏死（Ⅲ级），于2012年12月11日至同月27日在南京军区福州总医院住院16天，行“右股骨颈骨折内固定物取出＋右人工全髋关节置换术”。出院医嘱：加强营养，术后两周逐步扶拐下地行走，不负重功能锻炼；定期拍片复查，避免患肢盘腿、下蹲、侧卧及内收、内旋等动作；门诊随访。原告为此产生的损失有：医疗费83151.07元、住院伙食补助费800元、营养费8300元、误工费2537.21元、护理费1417.6元、交通费800元，共计经济损失97005.88元。
原审认为，本事故造成原告股骨头坏死，原告进行右股骨颈骨折内固定物取出＋右人工全髋关节置换术手术治疗，因此产生的损失为：医疗费83151.07元、住院伙食补助费800元、营养费8300元、误工费2537.21元、护理费1417.6元、交通费800元，共计97005.88元。被告保险公司应在交强险伤残赔偿限额内承担误工费、护理费、交通费4754.81元。超过交强险赔偿限额的损失92251.07元，被告保险公司应在商业第三者责任险范围内予以承担。被告保险公司共计应承担97005.88元。被告保险公司主张扣除非医保费用及享有20%的免赔率，其理由和依据不足，不予支持。原告其他无理的诉讼请求予以驳回。被告郑敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司在本判决生效后十日内赔偿给原告陈丽勤各项损失共计九万七千零五元八角八分；二、驳回原告陈丽勤对被告郑署端、郑敏的诉讼请求；三、驳回原告陈丽勤的其他诉讼请求。如果被告中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费二千五百一十一元，减半收取一千二百五十五元五角，由原告陈丽勤负担一百五十四元、被告中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担一千一百零一元五角。
宣判后，保险公司不服，提出上诉。
上诉人保险公司上诉称：一、根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条规定、《商业第三者责任保险》第十七条约定，又因上诉人已经对商业三者险条款尽到了明确的告知义务，上诉人依法不承担被上诉人陈丽勤非医保部分药品费用，应当对该部分费用进行鉴定，并从上诉人的赔偿责任中予以扣除；二、商业三者险免陪率约定不属于免责条款。因本事故，已经发生法律效力的本院（2010）仙民初字第2384号民事判决认定上诉人享有免陪率，原审判决未支持上诉人享有20%的免陪率明显是错误的；三、原审判决的部分项目费用不合理，应依法扣减，其中住院伙食补助费应按每天10元标准计算，交通费应当按每天20元计算，误工天数应当按实际住院天数计算；四、被上诉人陈丽勤行“右股骨颈骨折内固定物取出＋右人工全髋关节置换术”后，其关节损伤以及肢体活动能力已经基本恢复，不足以致一肢体活动功能下降达到九级伤残。因此，被上诉人陈丽勤无法构成九级伤残，上诉人已经赔偿的残疾赔偿金应当由其返还，上诉人对此保留追偿权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我方上诉请求。
被上诉人陈丽勤答辩称：一、被上诉人陈丽勤是受害人，非医保用药费用应否由肇事者或其他方承担、上诉人能否享有免赔率，与被上诉人陈丽勤无关，请法庭依法认定；二、因被上诉人陈丽勤在福州治疗，异地治疗的交通费、住院伙食补助费标准较高，符合司法实践，一审判决正确；三、被上诉人陈丽勤的医嘱建休时间是100多天，而一审法院只认定了30天，已属偏低，被上诉人考虑到上诉成本，故才未对此提起上诉；四、被上诉人陈丽勤的损伤是确实存在的，其双肢长短不一且股骨头坏死，另外上诉人保险公司主张追偿伤残赔偿金不属于本案的审理范围。请求驳回保险公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人郑署端答辩称：肇事车辆在上诉人保险公司处投保交强险和商业险，保险公司未告知不计免赔率的免责条款，其应承担全部责任。请求驳回保险公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人郑敏答辩称：本案肇事车辆在上诉人保险公司处投了全保，保险公司并未向我告知免责条款，且我也未在保险单上签字。请求驳回保险公司的上诉请求，维持原判。
经审理查明，本案各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、应否对被上诉人陈丽勤的非医保用药进行鉴定及该费用是否应由保险公司承担；二、上诉人保险公司是否享有商业险部分的20%的免赔率；三、原审认定的住院伙食补助费、交通费、误工费是否合理；四、被上诉人陈丽勤应否享有九级的伤残赔偿金。对此，本院分析认定如下：
一、关于应否对被上诉人陈丽勤的非医保用药进行鉴定及该费用是否应由保险公司承担的问题。上诉人保险公司主张被上诉人陈丽勤所花费的医疗费中存在非医保用药并申请一、二审法院委托鉴定该费用。本院认为，非医保费用的鉴定并非是只有人民法院委托才能鉴定的项目，上诉人保险公司主张由受理本案的一、二审人民法院委托鉴定没有依据，本院不予采纳。又因，交强险医疗费限额为10000元，而本案的医疗费为83151.07元，已超过交强险医疗费限额，扣除10000元外，剩余的医疗费为商业险限额内的费用。扣除非医保费用保险条款系商业险中的免责条款，上诉人保险公司在一、二审中均未提供保险单证明其已向投保人尽到明确提示与明确说明义务，故该免责条款未生效，对格式合同的相对方没有约束力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因在一、二审期间，上诉人均未提供任何证据证明具体的非医保费用数额也未提供商业险保险单证明已对扣除非医保的保险条款尽到提示义务与明确说明义务，故上诉人申请对非医保进行鉴定及扣除非医保费用的主张不能成立，本院不予支持；
二、关于上诉人保险公司是否享有商业险部分的20%免赔率的问题。虽然免赔率是一种独立的附加险种，投保人可以选择投该类险种，也可选择不投该类险种，但其同时也属于保险合同的免责条款。上诉人保险公司作为格式合同的提供方，未提供证据证明已对该免责条款尽到明确说明义务，故该免责条款未生效。上诉人保险公司主张扣除商业险范围内20%的免陪率缺乏事实依据，本院不予支持；
三、关于原审判决的住院伙食补助费、交通费、误工费是否合理的问题。本院认为上诉人在福州住院16天，因其是异地治疗，原审法院酌情认定住院伙食补助费800元、交通费800元符合日常开支及司法实践，并无偏高，本院予以维持。被上诉人陈丽勤虽已定残，但因二次手术住院治疗16天，误工客观存在，原审法院根据住院治疗及医嘱情况，认定30天的误工时间合情合理，并无不当；
四、关于被上诉人陈丽勤应否享有九级的伤残赔偿金的问题。上诉人保险公司主张被上诉人陈丽勤行“右股骨颈骨折内固定物取出＋右人工全髋关节置换术”后，其关节损伤以及肢体活动能力已经基本恢复，不再足以致一肢体活动功能下降达到9级伤残，其已无法构成9级伤残，上诉人已经赔偿的残疾赔偿金应当由其返还，上诉人对此保留追偿权利。本院审查认为，该诉请属于新的诉讼请求，二审法院不能受理未经一审法院审理的诉讼请求。故上诉人保险公司的该主张，本院不予审查。
综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2511元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周秋泉
审 判 员 林仙清
代理审判员 庄莉琳
二〇一三年十一月二日
书 记 员 邱园园
附：本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。