内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0902民初274号原告：王某某，男，1973年4月3日出生，汉族，现住河北省张家口市。委托代理人：李某某，河北仲浩律师事务所律师。被告：某某典当有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市。法定代表人：贠某某，公司董事长。被告：某某工贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布。法定代表人：郭某某，公司经理。原告王某某与被告某某典当有限公司（以下简称某某典当）、某某工贸有限责任公司（以下简称某某工贸）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托代理人李某某，被告某某典当法定代表人贠某某到庭参加诉讼。被告某某工贸经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告王某某诉称，2011年9月5日，原告承建某某工贸厂区办公楼、车间、宿舍、锅炉房等工程，并与其签订了《建筑施工协议》，原告为其垫资施工上述项目，由于某某工贸资金缺乏，致使整个工程至今未完工，也未峻工验收，同时某某工贸至今仍拖欠原告工程款及人工费和鉴定费共计3716977元。2015年9月15日，集宁区法院依据某某典当的执行申请，强制执行了某某工贸包括原告承建工程在内的全部资产，并出具了集法执字第222号和第222-1号《执行裁定书》。原告依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第一条的规定，于2015年9月21日向集宁区法院提出书面执行异议申请，要求该院在执行某某工贸的资产时对原告承建被告某某工贸未支付原告工程款的上述在建工程中止执行，进行审查并保留原告享有优先受偿的份额，维护原告对所建工程的优先受偿权。集宁区人民法院于2015年10月15日回复，认定2015年8月13日和8月21日送达了2015年8月11日第222-1号执行裁定，且于2015年9月21日申请人提出执行异议时已经终结执行。原告现有证人证实2015年8月11日第222-1号执行裁定送达至某某工贸的时间为2015年9月30日，且该裁定执行标的于2015年9月26日仍在执行程序中。原告现诉请法院判令：1、依法撤销集法执字第222号和222-1号《执行裁定书》，并裁定对被告申请执行的标的物中止执行；2、依法确认原告对被执行的标的物享有优先受偿权，并依法裁判由该在建的工程价值中优先支付原告工程款3716977元以及银行同期利息。至履行完毕后；3、诉讼费由二被告承担。被告某某典当辩称，原告提出的撤销集法执字第222号和222-1号裁定不合适，因标的物于2015年8月11日、13日以物抵债给了我，其他事情我与原告无任何关系。被告某某工贸未出庭应诉答辩，亦未向法庭提交证据。原告王某某为支持其诉讼请求向法庭提交如下证据：1、双方身份证及营业执照、机构代码证，拟证明双方的主体身份；2、建筑施工协议，拟证明原告与被告某某工贸存在工程承包合同关系，原告所建工程未完工，工程款未完全支付；3、工程结算审核报告，拟证明原告为被告某某工贸施工的工程款总额为8468594元，该报告系某某工贸委托审核并经双方同意和认可；4、拨款明细表及分包工程决算汇总，拟证明原告已得工程款4615617元，被告某某工贸出具的决算汇总为4781617元，拖欠原告3686977元；5、（2013）集民保字47号裁定书，拟证明查封的财产包含原告施工的工程标的，原告对该工程价值享有留置权和优先受偿权，被告某某工贸未如实告知人民法院其拖欠工程款的事实；6、（2014）集商初字1号判决书，拟证明被告某某典当诉请的被告某某工贸将其建筑设施抵押不具有法律效力，某某工贸做出的抵押标的包含原告施工标的物，该案系缺席审判，判决缺乏客观事实基础；7、执行异议回复，拟证明本案起诉的事实依据，原告于2015年9月21日提出执行异议，集宁区法院的该回复严重与事实不符，原告的执行异议有效；8、（2015）集法执第222号、第222-1号裁定书及（2014）集法执第205号裁定书，拟证明集宁区法院在2015年8月11日就（2015）集法执字第222号裁定书已经完全终结了执行措施。原告提出执行异议时，人民法院并未终结本案的执行程序，原告提出的执行异议有效；9、（2015）乌中法司拍字第14号通知，拟证明乌兰察布中级人民法院司法鉴定室于2015年5月13日做出拍卖通知，集宁区法院于2015年5月12日做出的集宁执字第222号执行裁定书送达双方的日期分别为2015年8月13日和21日，严重违反执行程序；10、集宁区法院2015年8月11日、8月13日、5月15日对贠某某的送达回证，拟证明贠某某的签名非一人所写，集宁区人民法院在该案中先进行执行终结，后采取的执行措施，剥夺了原告的工程价款优先权；11、集宁区法院于2015年5月15日、8月21日对某某工贸（李某甲代签）的送达回证，拟证明李某甲的签名明显非一人所定，集宁区人民法院于2015年8月11日已终结了执行，而2015年8月21日才送达执行措施裁定，该案执行的文书制作、送达的混乱，剥夺了原告的工程价款优先权，法院一系列的裁定、执行措施均为无效；12、三张封条照片，拟证明2015年9月15日和9月26日，集宁区人民法院仍在对该案进行执行措施，原告就是2015年9月15日看到封条后依法提出执行异议。（2015）集法执第222-1号裁定书、（2014）集法执第205号裁定书系2015年8月11日做出的执行终结裁定，是虚假的枉法裁判。原告的大量施工设备和材料现仍在该库房和办公楼内存放；13、集宁区法院于2015年9月15日、9月26日、12月8日、12月17日分别对孔某甲、孔某乙、王某甲、李某甲、刘某甲的执行谈话笔录，拟证明在上述4个时间点，人民法院均在持续采取执行措施；14、证人李某甲、孔某乙证言，拟证明集宁区法院2015年8月11日执行终结裁定于2015年9月30日送达某某工贸，并不让写接收日期。集宁区法院法官于2015年9月26日带贠某某来搅拌站贴封条，向门卫要钥匙没给，让给搅拌站领导打电话，但没打就走了。集宁区法院2015年8月11日执行裁定于2015年9月26日仍在执行过程中；15、审计费票据及原告诉请的工程款总额，拟证明被告某某工贸委托的双方认可的工程审核费用为30000元，原告在审核时垫付，应当由被告在工程款中给予支付。原告本案请求的权利总额为3716977元，由人民法院依法确定从该工程款价值中优先受偿；16、最高人民法院关于建设工程款优先受偿的司法解释，拟证明原告的诉请具有法律依据；17、《民事审判指导与参考》（第62辑）第294页建设工程优先受偿权的行驶是否以工程竣工为条件的答复意见。建设工程优先受偿权的行驶不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解，有利于保护农民工的利益，也符合立法本意。但是如果因承包人自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约定完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其他也不能行使工程价款的优先受偿权；18、《民事审判指导与参考》第51辑159-165页：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行使建设工程优先权的裁判批复。通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《工程价款优先受偿批复》第二条规定的消费者，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的建设工程享有建设工程优先权。本案被告某某典当行通过以物抵债方式获得本案异议之工程所有权，不能对抗本案原告的建设工程优先权；19、最高人民法院关于印发的通知法办【2011】442号关于建设工程合同纠纷承包人行使优先受偿权的期限指导意见四、关于建设工程合同纠纷案件26、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。根据《纪要》的规定，合同未约定竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。也就是说，在合同未约定竣工日期的情况下，承包人可以在合同实际解除或终止履行后主张优先受偿权。本案原告在得知在建工程被查封时，建设工程承包合同自然终止，在查封后第6天原告就立即向人民法院提出执行异议和行驶建设工程价款优先权的主张，原告的建设工程价款优先权具有明确的法律规定，也优于被告某某典当行的普通债权，人民法院应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；20、《民事审判指导与参考》（第63辑）未经诉讼直接向执行机构主张建筑工程优先权工程优先权的，执行机构应当如何处理答复。人民法院在执行程序中收到承包人要求行驶未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可以分为两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人与被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议的，人民法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程款变价款的分配程序须待诉讼结果后方可继续进行。本案原告与被执行人之间的工程款金额经双方共同委托和审计，并有明确的决算和结算汇总，双方工程款金额明确具体，人民法院应当在本案中直接予以判决原告依法享有工程优先权并从工程价值中优先受偿工程款3716977元；21、最高院法释（2004）14号该解释第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。此系原告请求工程款利息的法律依据。被告某某典当的质证意见为：我没有见过，我只知道对方欠我钱，判给我，与我无关。经审理查明，2013年12月23日，集宁区法院受理原告某某典当诉被告某某工贸小额借款合同纠纷一案，并于2014年4月10日判决被告某某工贸于判决生效后10日内给付原告某某典当欠款6395000元；案件受理费56740元、诉讼保全费5000元由被告某某工贸承担。该案进入执行程序后，集宁区法院于2015年5月12日作出（2015）集法执字第222号执行裁定书，裁定拍卖被执行人某某工贸的财产，并分别于2015年8月13日和8月21日将裁定书送达某某典当和某某工贸。2015年5月13日，乌兰察布市中级人民法院司法鉴定室做出（2015）乌中法司拍字第14号通知，通知被告某某工贸准时参加于2015年5月18日上午10时30分在乌兰察布市中级人民法院一楼摇号会场公开为本案选定中介机构的会议，该通知于2015年5月15日分别向某某典当和某某工贸送达。2015年8月11日，由于集宁区法院依据（2015）集法执字第222号执行裁定书，已将被执行人某某工贸所有的公司财产全部抵偿申请人某某典当，遂分别作出（2015）集法执字第222-1号执行裁定书和（2014）集法执字第205号执行裁定书，分别裁定终结（2014）集商初字第1号民事判决书和（2014）集商初字第23号民事判决书的执行，上述（2015）集法执字第222-1号执行裁定书于2015年8月11日和8月21日分别送达某某典当和某某工贸。原告王某某于2015年9月21日向集宁区法院提出执行异议，认为集宁区法院在执行某某工贸的资产时剥夺了原告作为承包人对所建某某工贸工程的优先受偿权。集宁区人民法院于2015年10月15日回复，认定于2015年8月11日做出的裁定，将被执行人财产抵偿申请人全部债权，并分别于2015年8月13日和8月21日送达双方当事人，该案的执行程序已经结束。本院认为，执行异议之诉，是在执行过程中，当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条的规定外，还应当是其执行异议申请已经被人民法院裁定驳回，并有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，该诉讼请求与原判决、裁定无关，而且应当自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案中，案外人王某某于2015年9月21日向集宁区人民法院提出执行异议，其在庭审中并未提供执行异议申请已经被人民法院驳回的裁定，原告要求对于自己主张要求优先受偿的权利未提供相应的证据，不能证明自己的主张，其诉讼请求不予支持。被告某某工贸经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。依照最高人民法院关于民事证据的若干规定，第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告王某某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。审 判 长  刘永贵审 判 员  郭建海人民陪审员  郭明元二〇一七年五月十二日书 记 员  张 慧附法律条文：最高人民法院关于民事证据诉讼的若干规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。