北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1017号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张娜娜。
被上诉人（原审原告）百威英博雪津啤酒有限公司，住所地福建省莆田市。
法定代表人邓明潇，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
原审第三人吕月芳。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1196号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标为5520918号“雪津浓”文字商标（见附图），由吕月芳于2006年8月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第30类的“冰淇淋、糖果”等商品上，2009年6月27日经初步审定并予公告。
引证商标一为第938582号“雪津”文字商标（见附图），由百威英博雪津啤酒有限公司（简称雪津公司）于1995年4月12日申请注册，核定使用在国际分类第30类的“糕点代熟制品”等商品上，专用期限至2017年1月27日。
引证商标二为第1010520号“雪津”文字商标（见附图），由雪津公司于1995年12月19日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”等商品上，专用期限至2017年5月20日。
引证商标三为第907460号“雪津”文字商标（见附图），由雪津公司于1995年4月12日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”商品上，专用期限至2016年11月27日。
在法定异议期内，雪津公司针对被异议商标向商标局提出商标异议申请，商标局作出商标异议裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。雪津公司不服该裁定，向商标评审委员会提出商标异议复审申请，请求不予核准被异议商标的注册申请。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字（2013）第94864号《关于第5520918号“雪津浓”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面区别明显，不构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（《商标法》）第二十八条的规定；“雪津”商标在啤酒等商品上具有较高知名度，但不足以达到驰名商标的程度，一般公众不致将被异议商标与“雪津”商标联系而损害其利益，故被异议商标的申请注册不属于《商标法》第十三条第二款所指情形；被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条的规定；雪津公司关于被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的主张缺乏事实依据，因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼期间，雪津公司向原审法院提交了（2010）一中知行初字第2786号判决书等4份证据。商标评审委员会提交了被异议商标、引证商标档案打印件、雪津公司评审阶段提交的申请书及证据复印件等证据。其中，雪津公司向商标评审委员会提交的关于引证商标二和引证商标三知名度的证据显示：2005年12月21日，商标局认定“雪津”商标在啤酒上构成驰名商标。2005年10月26日中国酿酒工业协会啤酒分会出具证明显示雪津公司的前身福建雪津啤酒集团公司（简称福建雪津公司）的啤酒产量在2001年至2003年的行业排名分别为第11名、第8名和第8名；《全国酿酒行业信息》企业册2002年1-4季度酿酒行业企业排行榜显示福建雪津公司利税总额排行第11位，产量排名第8位；《全国酿酒行业信息》企业册2003年和2004年1-4季度酿酒行业企业排行榜显示福建雪津公司利税总额排行均为第6位，产量排名均为第8位。1995年福建省人民政府授予“雪津”啤酒为“福建名牌产品”称号；2002年福建省著名商标认定委员会认定“雪津”商标为“福建省著名商标”（有效期三年）；2004年中国保护消费者基金会颁发荣誉证书显示“雪津”啤酒推介为消费者最喜爱的知名品牌产品；2005年9月，国家质量检验检疫总局授予“雪津”啤酒“中国名牌产品”称号（有效期自2005年9月至2008年9月）。2001年10月中国食品工业协会颁发国家食品工业重点产品证书显示“雪津”啤酒列为2001年度国家食品工业重点产品；2003年6月中国企业文化研究会等颁发荣誉证书授予“雪津”啤酒“中国市场同行业十佳品牌”称号；2003年中国食品工业协会授予“雪津”啤酒“中国啤酒著名创新产品”称号；2002年6月3日，福建省工商行政管理局发出闽工商标（2002）153号《关于查处仿冒“雪津”啤酒注册商标及其包装装潢违法行为的通知》显示福建省工商局要求各地工商机关查处侵犯福建省著名商标“雪津”商标专用权及包装装潢的违法行为；2003年5月7日，莆田市工商行政管理局发出莆市工商标（2003）第106号《关于保护“雪津”等注册商标专用权的报告》；2002年6月17日福建省莆田市城厢区工商行政管理局出具莆城工商罚字（2002）第92号行政处罚决定等工商处罚决定显示对关剑前、林雪峰等销售侵犯“雪津”商标专用权的啤酒的行为进行处罚。2004年福建雪津公司与福建新思维企划有限公司签订关于在2004年8月14日至8月29日在中央电视台1套、2套和5套购房央视奥运赛事雪津啤酒广告的合同；2002年福建雪津公司与2002年全国羽毛球锦标赛筹委会签订关于“2002年雪津杯羽毛球锦标赛”的协议；雪津公司出具的销售网络图、经销商名单及销售发票显示“雪津”啤酒的销售区域包括天津、福建、江西、新疆等多个省市自治区；《福建日报》、《湄洲日报》、《中国消费者报》、《中国经营报》、《中国青年报》、《中国食品质量报》、《中国轻工报》、《福建经济快报》等媒体均有关于被异议商标申请日前对“雪津”啤酒的报道。
雪津公司明确本案的异议点仅限于《商标法》第二十八条、第三十一条和第十三条第二款的适用问题。对于《商标法》第二十八条，雪津公司明确其在诉讼中仅主张被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。关于《商标法》第十三条第二款，雪津公司明确其主张引证商标二和引证商标三在“啤酒”商品上构成驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的除“谷类制品”之外的商品与引证商标一核定使用的“面包、糕点代熟制品、酵母”等商品构成类似商品。被异议商标的“雪津浓”完整包含引证商标一“雪津”，二者构成近似商标。故被异议商标在除“谷类制品”外的复审商品上的注册申请，违反了《商标法》第二十八条的规定，被诉裁定对此认定错误，予以纠正。
在案证据可以认定引证商标二和引证商标三在被异议商标申请日之前、在“啤酒”商品上构成了驰名商标。被异议商标构成对驰名商标的摹仿。被异议商标指定使用在复审商品上，容易使相关公众将其与引证商标二和引证商标三的商品来源产生误认，从而可能损害雪津公司的利益。因此，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款的规定，被诉裁定对此认定错误，予以纠正。
被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条的规定。被诉裁定对此认定正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被诉裁定；商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要理由是：被诉裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
雪津公司、吕月芳服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标和引证商标档案、异议复审申请书、证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用的除“谷类制品”之外的“糖果、膨化水果片、食用芳香剂”等商品与引证商标一核定使用的“面包、糕点代熟制品、酵母”等商品均为加工后的食品或加工食品用材料，在功能、用途售渠道、销售对象等方面相近，构成类似商品。被异议商标“雪津浓”完整包含引证商标一“雪津”，且未形成明显区别的含义，考虑到“雪津”并非相关公众所常用的固定词汇，显著性较强，相关公众容易认为被异议商标与引证商标一为系列商标或具有某种特定关联，故二者构成近似商标。因此，被异议商标的注册申请属于《商标法》第二十八条规定所指的使用在相同或类似商品上的近似商标的情形。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款适用的必要条件是当事人主张的在先注册商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标。
根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
根据雪津公司在商标评审阶段提交的证据，主要有引证商标二和引证商标三的行业排名、宣传报道、荣誉、商标侵权保护记录和曾经被认定为驰名商标的记录，可以证明引证商标二和引证商标三在被异议商标申请日之前、在“啤酒”商品上构成了驰名商标。被异议商标“雪津浓”完整包含引证商标二和引证商标三的“雪津”，且没有特定含义，构成对引证商标二、三的摹仿。对一般消费者而言，被异议商标指定使用的“谷类制品”与“啤酒”存在原料和成品的关系，被异议商标指定使用的“糖果、咖啡”等商品与“啤酒”类商品均为食品，存在一定关联性，故被异议商标指定使用在复审商品上，容易使相关公众将其与引证商标二和引证商标三产生联想和关联，降低引证商标二、三的显著性，从而可能损害雪津公司的利益。因此，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款的规定。原审法院对此认定正确，本院予以支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在案证据不足以证明雪津公司将“雪津”商号在先使用在与被异议商标指定使用的相同或类似商品上，也不能证明雪津公司将“雪津浓”作为未注册商标使用在上述类似商品上并具有一定的影响。故被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条的规定。原审判决及被诉裁定对该项内容认定正确，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会对本案主要事实认定不清，裁定结论错误，其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年六月十六日
书 记 员 崔馨娜