广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第308号
上诉人（一审被告）：合浦县广益房地产开发有限公司。
法定代表人：彭继福，该公司董事长。
委托代理人：陈锋，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：陈冲。
委托代理人：王兴元，广西先导联合律师事务所律师。
上诉人合浦县广益房地产开发有限公司（以下简称广益公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服合浦县人民法院（2013）合民初字第1339号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成由审判员麦青担任审判长，代理审判员涂娟、黄辉远参加的合议庭，于2014年9月30日公开开庭审理了本案。书记员何俊担任记录。上诉人广益公司委托代理人陈锋，被上诉人陈冲委托代理人王兴元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年1月4日，陈冲与广益公司签订《商品房买卖合同》，约定：1.陈冲购买广益公司开发的“广益·中央公园”小区第A-8幢六层602号房，该房建筑面积共146.15㎡，每㎡售价人民币2656元，总价款人民币388174元；2.广益公司应当在2011年8月1日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付陈冲使用；3.广益公司如未按合同规定的期限将该商品房交付陈冲使用，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，广益公司按日向陈冲支付已付房价款万分之三的违约金；4.商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积有差异的，以产权登记面积为准，据实核算房价款，按单价多还少补；5.商品房达到交付使用条件后，广益公司应当书面通知陈冲办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单等。该合同附件五《商品房买卖合同补充协议》中还约定：1.买受人向出卖人购买的房屋由出卖人负责办理房屋产权证，买受人必须积极配合出卖人办证，并承担政府规定的相关税、费（含契税），买受人应在接到出卖人关于办理产权登记手续的通知之次日起七个工作日内向出卖人提交办理产权证所需的各项材料，并按办证时政府的现行规定缴费标准预交办理房屋产权证所需费用。2.出卖人、买受人的联系方式已记载于合同中，各方的通知以该联系方式为准。如一方变更通讯地址须立即以邮寄挂号信的方式告知对方，凡一方根据对方最后登记的地址寄出的挂号邮件以邮局送达回执上的登记日期视为送达对方的日期。合同签订后，陈冲共分四次向广益公司付款：1.2010年12月30日付20000元定金；2.2011年1月4日付款97174元；3.2011年6月21日付款77000元；4.2011年9月2日通过银行贷款支付194000元，四次总计付款388174元，陈冲已按合同约定向广益公司支付了全部购房款。后陈冲认为广益公司逾期不向其交付房屋而且双方合同约定的房屋面积比产权登记面积少了6.11㎡，为此其向一审法院提起诉讼，请求判令：1.广益公司向陈冲支付逾期交房违约金88503.67元（从2011年8月2日起暂计至2013年8月31日止，共760天，每天按已付房款人民币388174元的万分之三计算）；2.广益公司向陈冲返还因产权登记面积小于合同登记面积6.11㎡而多收的房价款20806.15元；3.广益公司将合同约定的房屋交付给陈冲。在诉讼过程中，陈冲增加一项诉讼请求作为第4项诉讼请求，请求广益公司将涉诉房屋的房地产权属证书交付给陈冲。后陈冲又向一审法院申请撤回了第3项诉讼请求。一审法院对陈冲变更诉讼请求的申请依法予以准许。
另查明，2011年12月14日，涉讼房屋所在的广益·中央公园A区竣工。2011年12月20日，合浦县城市建设测绘队对广益·中央公园A区作出了拟同意验收的审定意见。2012年1月6日，合浦县住房和城乡规划建设局对广益·中央公园A区作出了同意验收的综合验审意见。
还查明，广益公司未提交有任何书面证据证实其通知了陈冲收房，陈冲在庭审过程中自认广益公司于2013年9月2日向其交房，但陈冲至今尚未向广益公司交纳办理房屋权属证书所需的相关费用。
还查明，2012年1月11日，合浦县公诚房产测绘队对涉讼房屋合浦县廉州镇廉州大道西路128号广益·中央公园A8幢602号房进行了测绘，测绘结果为建筑面积为140.04㎡，套内面积为125.04㎡，公摊面积为15㎡。合浦县公诚房产测绘队属于有资质的测绘单位，其房屋测绘报告为合浦县房产管理局制作房屋所有权证提供有效的房屋测绘成果，涉讼房屋的房产证将根据该测绘成果制作。2014年3月4日，因被告向一审法院申请对涉讼房屋面积进行测量，经北海市中级人民法院委托，北海维源测绘有限公司作为鉴定人对涉讼房屋进行了测绘，得出结果为涉讼房屋建筑面积为140.06㎡，套内面积为125.30㎡，公摊面积为14.76㎡。
一审法院审理认为，陈冲与合浦县广益房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思的表示，主体合格、内容合法，为有效合同。合同中约定：广益公司应当在2011年8月1日前，将经过验收合格的商品房交付给陈冲使用，广益公司应当书面通知陈冲办理交付手续，双方进行验收交接时，还应签署验收交接单。合同签订后，陈冲作为买受人依照合同约定向广益公司支付了全部购房款388174元，履行了自己的付款义务。广益公司作为出卖人，则负有依照合同约定的时间，将符合合同约定的房屋按照合同约定的方式交付给陈冲，并协助陈冲办理好相关房屋产权变更登记手续的义务。但广益公司开发的广益·中央公园A区住宅直至2012年1月6日才通过了合浦县住房和城乡规划建设局的验收，且在验收之后广益公司也没有依照合同约定书面通知陈冲交房，更没有与陈冲签署验收交接单，直到2013年9月2日，广益公司才把房屋交付给陈冲使用。双方约定的最后交房日期为2011年8月1日，现广益公司已逾期交房，按照合同约定，其应当自最后交房日期的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人即陈冲支付已付房价款万分之三的违约金，即从2011年8月2日至到2013年9月2日止，每日支付房款总额388174元的万分之三作为违约金。现陈冲起诉要求广益公司支付从2011年8月2日计至2013年8月31日止的逾期交房违约金88503.67元，在合同约定的范围之内，该院予以支持。
关于陈冲是否有权请求广益公司返还因产权登记面积小于合同登记面积的房款差价问题。双方签订的《商品房买卖合同》中明确约定“以产权登记面积为准，据实核算房价款，如果产权登记面积与合同面积有误差，则按单价多还少补”。合浦县公诚房产测绘队是为做产权登记而对涉讼房屋进行面积测量，但由于涉讼房屋的房产证尚未制作完毕，而北海维源测绘有限公司所作的鉴定意见程序合法、结论真实可信，应当以该鉴定意见中确定的房屋面积为计算房价的依据，即涉讼房屋的面积为140.06㎡。双方的合同约定涉讼房屋的单价为2656元／㎡，房屋建筑面积共146.15㎡，总价款388174元，现房屋面积为140.06㎡，则广益公司应向陈冲退回房款2656×（146.15-140.06）=16175.04（元）。
关于陈冲是否有权请求广益公司交付涉讼房屋的房屋所有权证的问题。该院认为，依照原、被告签订的合同附件五《商品房买卖合同补充协议》中的约定“买受人向出卖人购买的房屋由出卖人负责办理房屋产权证，买受人必须积极配合出卖人办证，并承担政府规定的相关税、费（含契税），买受人应在接到出卖人关于办理产权登记手续的通知之次日起七个工作日内向出卖人提交办理产权证所需的各项材料，并按办证时政府的现行规定缴费标准预交办理房屋产权证所需费用”，广益公司应当负责办理涉讼房屋的房屋产权证给陈冲，但是在办理之前，陈冲也应当先向广益公司预交办理房屋产权证所需的费用。本案中陈冲并未向被告预交办理房屋产权证所需的费用，因此陈冲要求广益公司交付涉案房屋的产权证的条件未成就，待陈冲向广益公司交纳相关费用后再行向广益公司主张权利。
综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告合浦县广益房地产开发有限公司向原告陈冲支付逾期交房违约金88503.67元；二、被告合浦县广益房地产开发有限公司向原告陈冲返还多收的房价款16175.04元；三、驳回原告陈冲的其他诉讼请求。本案受理费2486元，由原告陈冲负担104元，被告合浦县广益房地产开发有限公司负担2382元（受理费原告已预交，属被告负担部分，由被告在清偿债务时一并支付给原告），鉴定费1597元由被告合浦县广益房地产开发有限公司负担（已交）。
上诉人广益公司不服一审判决，上诉称：一审法院没有查清案件重要事实，造成错误的判决。1.广益公司已经通知陈冲收房是客观事实，一审法院没有展开调查，一味要求广益公司提交书面交房通知是不公平的，广益公司与购房者之间已经实际改变了通知的方式，就不一定要书面通知了。2.一审判决支持陈冲要求返还因产权面积小于合同登记面积的房款是错误的。上诉人交付给被上诉人的房屋面积达到147平方米，已经超过了合同约定登记面积146.15平方米。一审诉讼中，法院委托北海维源测绘有限公司对涉案房屋的面积进行了测绘，但该公司仍是按建筑图纸来计算房屋面积的，与客观事实不符，是错误的。涉案房屋在建设过程中已经多修了部分面积，只有到现场勘察，按现场实际测量的尺寸来计算，才能得出涉案房屋的实际面积。3.北海维源测绘有限公司并不在北海市中级人民法院和广西壮族自治区高级人民法院关于《2012年度评估、审计、司法鉴定、拍卖等专业机构备选名单》的公示名单，所作测绘报告不合法。4.一审法院未向一审被告广益公司主动释明是否需要主张调整违约金，违反法定程序，应当撤销原判发回重审。5.广益公司已经于2011年8月1日通知交房，陈冲接到电话通知交房后，因个人原因推迟收房，责任不在广益公司，陈冲主张逾期交房没有事实依据。6.涉案房屋产权尚未核发，陈冲此时主张房屋面积误差要求退款没有事实依据。7.一审原告陈冲主张逾期交房违约金已经超过诉讼时效规定。8.如果法院认为存在延期交房，陈冲与广益公司之间关于逾期交房违约金约定过高，请求法院依法调整，应当以实际损失为限，需法院委托鉴定部门进行鉴定，以确定实际损失。同时，由于陈冲对损失的发生也有过错，应当承担相应的责任，广益公司主张扣减相应的损失赔偿额。
被上诉人陈冲答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
讼争双方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
上诉人广益公司二审提交如下证据：1.业主钥匙领用登记表，证明2011年10月14日开始出现收房潮，交房通知应早于收房时间；2.2012年9月29日双节活动登记表，证明2012年9月29日陈冲参加活动，明知有大部份业主收房装修入住；3.同小区业主符林起诉状及裁定书，证明同小区业主符林自认最早交房时间2011年9月5日，开发商通知交房时间应早于交房时间；4.陈克英的身份证复印件、求职表、名片、交房公告，证明陈克英与陈冲是亲属关系，证明陈冲不可能不知道交房的通知。
被上诉人陈冲发表质证意见如下：证据1登记表与实际情况不符，房屋当时还没有竣工验收，不可能收房。同时，登记表上签字的时间不同，证明业主收房时间有先后。该楼盘共几百户人，登记表上只有几十个人签字，很多是2012年7月后签的。证据2上的名字不是陈冲签的，且该活动是对外的，任何人都可以参加。对证据3没有异议。对当庭提交的证据4，认为已经过了举证期，且陈克英没有通知陈冲的义务，同时该房当时还没有竣工不可能收房，对关联性和真实性均有异议。
本院认为，证据1、2、3、4均形成于一审诉讼前，广益公司无正当理由未在举证期限内提交，故不属于二审新证据范畴。同时，以上证据均不能直接映证广益公司已经履行了合同约定的通知义务并将房屋交付给陈冲的事实存在，故本院对以上证据不予采信。
广益公司于二审向法院提交司法鉴定申请书，申请对案涉房屋在2011年8月2日至2013年8月31日期间的租金标准进行评估，以确定陈冲因逾期交房造成的实际损失，并作为调整逾期交房违约金的依据。
综合诉辩双方的主张，二审归纳争议焦点如下：1.涉案房屋面积如何确定，陈冲主张差价款的请求应否支持；2.广益公司是否存在逾期交房的违约事实，买受人陈冲对此是否有过错，如广益公司构成违约，逾期交房违约金应如何计算；3.陈冲主张逾期交房违约金是否已过诉讼时效。
本院认为，陈冲与广益公司之间订立的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，各方当依约诚信履行。
一、关于涉案房屋面积如何确定，陈冲主张差价款的请求应否支持的问题。
双方签订的《商品房买卖合同》第五条中约定“以产权登记面积为准，据实核算房价款，如果产权登记面积与合同面积有误差，则按单价多还少补”，而当前案涉房屋尚未完成产权登记，房地产权属登记机关尚未对房屋面积进行核定，故目前约定的产权登记面积还没有产生，因此双方约定的条件未成就，此时陈冲主张差价款的主张不能得到支持，可待产权面积确定后再主张权益。一审法院采用北海维源测绘有限公司的房产测绘成果报告书作为裁判依据，未遵循契约自由原则，本院依法予以纠正。
二、关于广益公司是否存在逾期交房的违约事实，买受人陈冲对此是否有过错，如广益公司构成违约，逾期交房违约金应如何计算的问题。
合同第八条约定的交付期限为2011年8月1日，同时设定的交付条件为该商品房经验收合格。经查，合浦县住房和城乡规划建设局于2012年1月6日对案涉房产所在楼盘作出了同意验收的综合验审意见，交付条件此日成就。广益公司应当按照合同第十一条交接条款的约定，书面通知买受人办理交付手续，并出示验收证明文件、《住宅质量证书》及《住宅使用说明书》。该条款同时约定如果出卖人不出示证明文件或出示证明文件不全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。本案中广益公司主张自己已经履行了通知义务，应当对反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。目前，广益公司无法提交确凿证据佐证自己完成了合同约定的交付行为，并且符合约定的形式要件，应当承举证不能的法律后果。广益公司应当按照合同第九条的规定承担逾期交房的违约责任。由于逾期交房已超180日，故按条款约定，合同继续履行的，自2011年8月2日起至实际交付的2013年9月2日止，广益公司按日向买受人支付已付房款388174元的日万分之三违约金。陈冲起诉主张2011年8月2日至2013年8月31日间的760天共计88503.67元逾期交房违约金合法有据，应当支持。由于陈冲没有提交证据证实其因广益公司逾期交房所导致的实际损失，结合同类房屋租金情况，广益公司要求减少违约金的请求，符合本案实际情况和法律规定，本院酌情将违约金的标准调整为日万分之二，广益公司应当向陈冲支付逾期交房违约金为59002.45元（388174元×0.0002×760天=59002.45元）。
三、关于陈冲主张逾期交房违约金是否已过诉讼时效的问题。
买受人陈冲自认其收房时间为2013年9月2日，广益公司对此虽持否认态度，但如上一问题所述，其未能完成自己已经履行交付义务的举证责任，应当承担不利的法律后果，因此，本院将实际交付房屋的时间确定为2013年9月2日。交房时间即为逾期交房违约金请求支付的诉讼时效的起点，未过法定的诉讼时效，对陈冲请求广益公司支付逾期交房违约金的请求，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实及适用法律有误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销合浦县人民法院（2013）合民初字第1339号民事判决；
二、合浦县广益房地产开发有限公司向陈冲支付逾期交房违约金59002.45元；
三、驳回陈冲的其他诉讼请求。
一审案件受理费2486元、二审案件受理费2486元，共计4972元，由上诉人合浦县广益房地产开发有限公司负担2983元，陈冲负担1989元。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦 青
代理审判员 涂 娟
代理审判员 黄辉远
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 何 俊
附：判决引用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。