广西壮族自治区宾阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宾行初字第33号
原告广西中泰房地产开发有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道137号永凯春晖花园A座18楼1803号。
法定代表人黄裕昌，该公司董事长。
委托代理人马金文，广西作一律师事务所律师。
被告上林县住房和城乡规划管理局，住所地上林县大丰镇霞客路153号。
法定代表人吴可文，该局局长。
委托代理人卢弘琛，上林县住房和城乡规划管理局干部。
委托代理人熊忠明，上林县住房和城乡规划管理局干部。
广西中泰房地产开发有限公司不服上林县住房和城乡规划管理局作出上住规监第450125-2014-09-18-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》，于2014年12月11日向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月6日受理后，通过邮寄送达，于2015年1月27日向被告上林县住房和城乡规划管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。原告广西中泰房地产开发有限公司的委托代理人马金文、被告上林县住房和城乡规划管理局的委托代理人卢弘琛、熊忠明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月18日，被告上林县住房和城乡规划管理局作出上住规监第450125-2014-09-18-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》，认定原告广西中泰房地产开发有限公司未经批准在上林县大丰镇丰岭路东方国际小区后门擅自建设围墙，建筑面积约10.60平方米，构成违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十六、六十八条的规定，对原告作出处罚：限广西中泰房地产开发有限公司自接到该处罚决定书之日起10日内自行拆除在上林县大丰镇丰岭路东方国际小区后门建设的围墙。广西中泰房地产开发有限公司2014年9月18日收到了被告上林县住房和城乡规划管理局上住规监第450125-2014-09-18-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》。
原告广西中泰房地产开发有限公司诉称，被告作出上住规监第450125-2014-09-18-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》，违反法定程序。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。按照这条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，首先是责令建设单位停止建设，对于可采取改正措施消除对规划实施的影响的，要限期改正，无法采取改正措施消除影响的，最后才是限期拆除。本案中，被告并未依程序要求原告采取措施消除影响，而是直接限期原告拆除，显然违反了法律规定。为此，为维护原告合法权益，请求法院判决撤销被告上住规监第450125-2014-09-18-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》。
被告上林县住房和城乡规划管理局辩称，原告违反《城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定建设上林县大丰镇丰岭路东方国际小区后门围墙，违法建筑面积约10.60平方米，有现场勘察、调查笔录、照片等证据为证，事实清楚。对原告的处罚程序合法，依法进行了立案、勘察、调查询问、拍照、处罚告知并送达、受理审核原告陈述函、集体讨论，最后下达处罚决定书，处罚程序合法。对原告处罚得当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，原告未经批准擅自建设围墙，构成违法建设行为。原告提供的工程项目规划总平面图并未有此围墙设计，该围墙建于人行道上不符合县城建设规划且造成安全陷患，属于无法采取改正措施消除影响情形，要求原告限期拆除，是适当的。因此，被告的行政行为符合法律规定，原告起诉无理。请求法院驳回原告诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提供了以下证据：1、住房和城乡建设行政处罚案件立案表，证明县规划建设主管部门有执法权在县城规划区查处违反规划建设行为。2、住房和城乡建设行政执法现场检查（勘验）笔录，证明原告违法建设行为建筑面积及地点示意图。3、住房和城乡建设行政执法现场调查询问笔录，证明对原告违法行为进行调查。4、案件调查报告，证明违法建设行为处理意见。5、住房和城乡建设行政处罚案件处理审批表，证明违法建设行为调查结果及处理意见。6、上林县住房和城乡建设行政处罚告知书，证明对违法建设行为的处罚告知。7、住房和城乡建设行政执法文书送达证，证明违法当事人签收处罚告知书。8、住房和城乡建设行政处罚案件二次集体讨论记录，证明集体讨论决定对违法建设进行处罚。9、上林县住房和城乡建设行政处罚决定书，证明作出对原告违法建设行为处罚决定。10、住房和城乡建设行政执法文书送达回证，证明违法当事人签收处罚决定书。11、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的内容规定。
原告质证认为，对于被告上述证据真实性没有异议，但是被告适用《城乡规划法》第六十四条的救济程序是错误的。《城乡规划法》第六十四条有三层意思，1、责令停止建设。2、能消除影响的限期改正。3、不能消除影响的限期拆除。但是被告没有给原告改正救济的权利。从《广西实施城乡规划法办法》第58条的规定，得出不是所有没有报建的建筑就应该拆除，原告应该享有救济的权利。这个围墙虽然没有报建手续，但属于符合规划建设许可的范围内。根据相关的法律，被告应该是责令原告补办手续，而不是直接拆除。
原告在举证期限内向本院提供了以下证据：1、《处罚决定书》，证明原告被处罚等事实。2、现场照片，证明被告下令拆除的围墙符合建设用地规划的要求等事实。3、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，证明被要求拆除的围墙符合建设用地规划许可和工程规划的要求等事实。
被告质证认为，对原告提交的证据真实性没有异议。但是从原告提交的《建设工程规划许可证》的规划平面图来看，确实看出严重影响规划的实施，所建围墙已经占了部分的人行道。
经过庭审质证，对双方当事人的证据作如下确认：被告的证据证明了原告违法建设事实、处罚程序和适用的法律规定，原告对此也没有异议，被告的证据真实有效，可以作为本案定案依据。原告提供的证据来源真实，但不能证明其违法建筑属于规划许可和属于能消除影响可限期改正的情形，没有证明效力，因此，不能作为本案定案依据。
根据上述确认的证据和原、被告的诉辩质证意见，确定如下事实：东方国际商品楼是原告的建设项目。2009年，原告未取得有关部门的批准，擅自在其东方国际小区大丰镇丰岭路后门建设一围墙，建筑面积约10.60平方米，围墙建在国际小区楼辅面的人行街道上，阻拦了该街道的正常通行。2014年被举报后，被告对原告的围墙建筑进行立案调查取证，认定原告建筑的围墙不符合城建规划，属于应当拆除情形，于2014年9月18日向原告作出了上住规监第450125-2014-09-18-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》，限原告在接到该处罚决定书后10日内自行拆除。原告不服，遂诉至本院。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“……县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第五十三条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：……（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。……”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告具有作出被诉行政行为的法定职权。原告在其东方国际小区大丰镇丰岭路后门建设面积约10.60平方米围墙，属于违法建筑，原告依法应当改正或拆除。是否属于改正或是必须拆除的情形，被告作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门有权评定。原告违法建筑属于无法采取改正措施消除影响必须拆除情形。被告上住规监第450125-2014-09-18-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律法规得当。原告诉称被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定过当，没有事实和法律依据，理由不成立，不予支持。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告广西中泰房地产开发有限公司要求撤销被告上林县住房和城乡规划管理局2014年9月18日作出上住规监第450125-2014-09-18-01号《上林县住房和城乡建设行政处罚决定书》的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告广西中泰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。
审 判 长 覃军明
代理审判员 蓝 珊
人民陪审员 林 军
二〇一五年三月三十日
书 记 员 肖春露