浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第518号
上诉人（原审原告、反诉被告）：傅基础。
委托代理人：张燕。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江鼎盛工贸有限公司。
法定代表人：丁荣富。
委托代理人：邵晨月。
原审第三人：义乌市大成建设工程有限公司。
法定代表人：金序林。
上诉人傅基础与上诉人浙江鼎盛工贸有限公司（以下简称鼎盛工贸公司）、原审第三人义乌市大成建设工程有限公司（以下简称大成建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2012）金义民初字第2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告傅基础起诉称，2008年初，其想承建鼎盛工贸公司位于浦江县浦江经济开发区的厂房建设工程，在与该公司协商的过程中，该公司提出其作为个人即使把这个厂房建好，竣工验收的办理上有××定的难度，督促其去借用有资质的建筑公司来为厂房建好之后办理各种手续提供方便。于是其找到了大成建设公司，并由大成建设公司在2008年1月8日双方签订的补充协议上加盖公章。该补充协议约定：鼎盛工贸公司将鼎盛工贸公司厂房××、综合楼和厂房二工程，以包工包料的方式发包给其施工；±000以上按每平方米539元结算。施工开始时，鼎盛工贸公司提出±000以下的基础部分也交给其施工，并要求按照当时的市场价格每平方米350元进行结算，其对此表示同意。嗣后，其就组织工人按照鼎盛工贸公司的指示和协议的约定进场施工，直到该工程顺利完工并通过竣工验收。在承建该工程的施工过程中，其当时还为鼎盛工贸公司垫付了部分材料款，鼎盛工贸公司说到时候结算工程款的时候××起结算，所以当时材料商就把收条给了其。同样在施工过程中，鼎盛工贸公司对双方约定的原来按照图纸施工的工程做了部分的更改和增加，鼎盛工贸公司对自己更改和增加的工程量做了确认，表示认可。其已经完成了承建工程的义务，但鼎盛工贸公司却在支付部分工程款之后，就以各种借口拖延剩余工程款的支付。其多次电话和上门催讨，到目前为止鼎盛工贸公司还拖欠三百多万元工程款。其认为鼎盛工贸公司的拖延已严重影响到其的合法权益。为此，其以实际施工人的身份提出诉请：××、判令鼎盛工贸公司立即支付拖欠的工程款3610743.62元及利息损失368295.85元（自竣工验收之日2009年11月11日起按中国人民银行个人贷款利率计付至2012年9月10日止，此后利息按同样标准计付至实际履行之日止），暂合计3979039.47元。二、本案的诉讼费用由鼎盛工贸公司承担。
原审被告鼎盛工贸公司在原审中答辩称，傅基础起诉状中所述事实理由与客观不符。傅基础当初以第三人大成建设公司的名义及代表人的名义并持有大成建设公司的公章、大成建设公司与另两家企业的施工合同来鼎盛工贸公司的，鼎盛工贸公司考虑到大成建设公司是本地的建筑企业，同时也了解到另两家企业也在义乌，才签订了本案的施工合同。傅基础诉状中有关价格的表述断章取义，本案是包工包料的工程，施工范围也很明确，而不是傅基础所认为的±000以上的价格。±000以下按350元的单价结算没有任何事实依据，是傅基础恶意篡改。涉案工程是包工包料的，不存在垫付材料款的问题。傅基础没有履行交付房产证的义务，根据合同约定，支付后续工程款的条件未成就，且本案工程工期严重迟延，给鼎盛工贸公司造成了巨大损失。工程款的结算清单及说明的问题，涉案工程的实际情况分为539元／平方米的合同价款和新增工程价款两部分。鼎盛工贸公司已经支付了698万元的工程款，而不是670万元。傅基础的利息计算无依据，傅基础未向鼎盛工贸公司交付房产证，故支付尾款的条件未成就，不存在计付利息的情况，且傅基础未提供发票。傅基础应就延期完成工程赔偿鼎盛工贸公司的损失。同时傅基础应承担支付水电费的义务及交付土建竣工资料等的义务。傅基础未按协议约定，将铝合金的材质由约定的广亚牌改用中亚牌，这个差价应从工程价款中扣减。傅基础没有按图纸施工，其中1#厂房的斜面屋顶工程没有施工，未施工部分也应从工程总价中扣减。综上，傅基础的主体资格不符，该合同属无效合同，傅基础的诉请依据不足，要求驳回傅基础的诉请。由于傅基础涉嫌犯罪，建议移送公安处理。
原审第三人大成建设公司述称，××、本案的建设工程施工与第三人无关，傅基础伪造第三人的公章后，以第三人的名义与鼎盛工贸公司签订了施工合同，以第三人的名义承建了鼎盛工贸公司的厂房工程。显然，傅基础的该行为系冒用他人名义的行为，对傅基础冒用第三人名义进行民事活动的行为，法律明确规定应由直接责任人即傅基础承担相应的后果。二、对傅基础伪造第三人公章的行为，损坏了第三人的名誉，第三人已向经侦大队报案，第三人将保留追究傅基础相应责任的权利。
鼎盛工贸公司在原审中反诉称，2008年1月8日，其就位于浦江县工业园景观大道的厂房施工项目与傅基础代表的第三人签订补充协议。协议对工程承包方式及范围作出明确约定，同时约定本合同价款均包含税金，税金由乙方支付，并出具建筑业统××发票。合同还对工程期限、付款方式、违约责任、乙方承担的费用等均作出了明确的约定。施工过程中，由于第三人、傅基础管理缺失，造成工期严重拖延，给其造成了巨大的经济损失。且傅基础、第三人至今未按合同约定全面履行合同义务，包括向其出具建筑业统××发票，向相关主管部门交纳办理施工许可证的费用以及办理房产证相关手续。其认为，傅基础违反诚实守信原则，未按合同履行相应义务，给其造成巨大的损失，理应承担相应的赔偿责任。为此，诉请：1、判令傅基础赔偿其迟延竣工损失149万元（暂计至2009年11月11日止，如竣工验收不合格，则计算至竣工验收合格之日止）；2、判令傅基础向其出具相应价值的建筑业统××发票；3、补办施工许可证并交纳相关费用；4、由傅基础承担反诉费用。诉讼过程中，因其已将涉案房产转让给案外人，买受人为了办证需要已经代为缴纳相应税费，故上述第2项诉请变更为：判令由傅基础支付其代为缴纳的税金469544.61元。同时申请撤回上述第3项诉讼请求，该院已另行裁定准许。
傅基础针对鼎盛工贸公司的反诉答辩称，工程质量鉴定书中有反映，其没有迟延竣工，反而是提前完工了，开工日期是2008年3月28日，2008年10月20日竣工。工程已经竣工验收了，再补办施工许可证没有意义。完工和竣工验收有时间差，协议约定是300天完工。如果工程款结清了，发票会开具的，因鼎盛工贸公司没有付清工程款，致使其无法开具发票，并不是其不愿意承担税金。鼎盛工贸公司要求其支付其代为缴纳的税金，这不合理，涉案房产由鼎盛工贸公司卖给了案外人，这是鼎盛工贸公司与案外人之间房屋买卖所产生的税款，不应由其来承担。该税金与其的本诉请求不是同××法律关系，应另案处理。
第三人大成建设公司就鼎盛工贸公司反诉的述称意见同本诉的述称××致。
原审法院审理查明，2008年1月8日，傅基础以第三人大成建设公司（乙方）的名义与鼎盛工贸公司（甲方）签订《补充协议》，其中约定：甲方位于浦江县工业园景观大道的厂房××、综合楼、厂房二由乙方承包建设；建筑面积厂房××、综合楼共计9720.4平方米，厂房二6590.95平方米，结算按实际面积计算；本工程实行包工包料进行施工，按设计图纸施工，全部土建、水、电、消防工程在内（喷淋工程除外，由甲方自负）±000以上厂房××、综合楼、厂房二每平方米539元结算，价格××次性包死，不受任何物价影响；本合同价款均包含税金，税金由乙方支付，并出具建筑业统××发票；基础孔桩，按实际深度计算，超出6米深度，甲方以每米380元补贴给乙方；楼地面层及楼梯面层及落地窗平栏杆，由甲方提供面层材料，乙方负责施工，施工中所需人工费、砂水泥由乙方自理；由甲方提供卫生间洁具、地砖、面砖，乙方负责施工安装，施工中所需人工费、砂、水泥由乙方自理，如甲方决定地面为水泥压光地面，乙方必须全部无条件施工，不得收取任何费用；施工过程中，三通××平由甲方负责，水、电费由乙方自理；本工程系工程完工后的检测工程，建筑营业税由乙方自理上交，房产税由甲方自行负责，房产证办理手续由乙方负责办理，其中上交国家应用费用由甲方提供；工程竣工验收合格后，乙方交付房产证，甲方付至总工程款的97%，留3%为工程质量保修金（质量保修金不计利息），2年后无重大问题，甲方付清乙方3%；工程期限自开工日起300天完工，乙方不得无故拖延工期，特殊情况除外，提前完工无奖无罚，延后10天后，开始每天2000元罚款；乙方未按约定的时间竣工验收及交付甲方使用，逾期应向甲方支付违约金2000元／天，超出30天按5000元／天支付甲方损失；双方还对其他权利义务进行了约定。协议签订后，傅基础于2008年2月24日开工建设。
施工过程中，因鼎盛工贸公司厂房二需升建楼梯间，故增加建筑面积27.05平方米。2010年5月25日，浦江县建设局城乡建设规划管理科出具更改意见书，同意鼎盛工贸公司的《建设工程规划许可证》作上述变更。后傅基础对鼎盛工贸公司厂房××的屋面工程未予施工。
2009年7月10日，浦江县地名办公室为涉案房屋产权人鼎盛工贸公司发放门牌证，地址为浦江县仙华街道前方大道323号。2009年10月15日，傅基础、鼎盛工贸公司原法定代表人骆美弟与案外人陈根荣签订《补充协议》××份，载明：“现有浙江鼎盛工贸有限公司厂房1﹟、2﹟铝合金工程款经三方（骆美弟、傅基础、陈根荣）协商支付结算工程款如下：1﹟、2﹟厂房铝合金门窗10月30日前完工，11月5日由骆美弟支付陈根荣工程款（大写壹拾万元正），土建验收合格1个月内支付总工程款的97%，余下的3%保修金壹年内支付。如任何××方不履行协议，××切后果由违约方负责。到时壹拾万元工程款未到位，完工的所有铝合金由陈根荣自行处理。2﹟厂房幕墙部分现改为普通门窗，陈根荣单独与骆美弟结算工程款。”2009年11月11日，浦江县建筑工程质量监督站分别在鼎盛工贸公司2﹟厂房与1﹟厂房、综合楼的工程质量鉴定书上签署检测合格的意见。两份工程质量鉴定书上填写的开工日期为2008年3月28日，竣工日期为2008年10月20日。鼎盛工贸公司在建设单位验收意见××栏盖章。
2009年11月12日，浦江县公安局消防大队出具建设工程竣工验收消防备案受理凭证，告知鼎盛工贸公司，傅基础于2009年11月9日经网上备案受理系统进行了厂房××综合楼、厂房二工程竣工验收消防备案，备案号：330000WYS090020999。根据《建设工程消防监督管理规定》的规定，该工程未被确定为抽查对象。2010年5月14日，鼎盛工贸公司取得浦江县建设局核发的新建房屋白蚁预防合格证。2010年5月17日，浦江县测绘大队出具鼎盛工贸公司竣工测绘成果图。2010年5月20日，经浦江县精诚房地产测绘有限公司测绘，01幢房屋建筑面积6623.50平方米，02幢房屋建筑面积9692.03平方米，总建筑面积为16315.53平方米。另，01幢电梯房27.05平方米。
本案审理过程中，鼎盛工贸公司提供以大成建设公司名义于2008年4月22日出具的委托书××份，载明“今由义乌市大成建设工程有限公司全权委托本公司工程师付基础提取浙江鼎盛工贸有限公司厂房××、厂房二工程款。请准予。”傅基础施工过程中，鼎盛工贸公司陆续支付工程款，其中傅基础于2008年3月12日在基础孔桩结账单上签署“以上已付清”的内容。2008年11月15日傅基础出具的收条载明：“今收浙江鼎盛工贸有限公司厂房二、五层砼完成预支工程款贰拾万元正（20万元正），骆美弟支付。”2008年12月1日傅基础出具的收条载明：“今收浙江鼎盛工贸有限公司厂房二结顶完成预支工程款贰拾万元（20万元正），骆美弟支付。”2008年12月16日傅基础出具的收条载明：“今收浙江鼎盛工贸有限公司厂房二主体完工预支工程款贰拾万元正（20万元正），骆美弟支付。”2010年1月26日，傅基础出具收条××份，载明“今由付基础于2010年元月26日止收到浙江鼎盛工贸有限公司（骆美弟）总工程款陆佰柒拾叁万元正（673万元正），以前收条作废。”同日，付基础还出具收条××份，载明“今收浙江鼎盛工贸有限公司（骆美弟）工程款贰拾万元正（20万元正）（此款付陈群信）。”2010年2月10日，傅基础收到鼎盛工贸公司的工程款50000元，傅基础出具收条××份给鼎盛工贸公司。2008年4月27日至2009年12月1日期间，鼎盛工贸公司在指定银行账户内支付水费共计10847.50元。因承建涉案工程用电由相邻方浙江千恒针织有限公司提供，2009年9月15日，鼎盛工贸公司支付浙江千恒针织有限公司涉案工程电费39217元。
后因鼎盛工贸公司将涉案房屋转让给案外人王小友，为办理房屋所有权证登记需要，鼎盛工贸公司向浦江县地方税务局交纳税费共计669379.64元，其中房产税199751.03元，城镇土地使用税84元，营业税259416.93元，城市维护建设税12970.84元，教育费附加7782.50元，地方教育附加5188.34元，地方水利建设基金8647.23元，印花税2594.16元，个人所得税172944.61元。
案件审理过程中，经傅基础申请，该院委托金华天鉴司法鉴定所作出金华天鉴司鉴所（2013）文鉴字第072-1号、072-2号鉴定意见书，鉴定意见：标注日期为“2009.10.15”的《补充协议》中“傅基础”签名字迹与样本字迹为同××人所写；标注日期为“2008年4月22日”《委托书》落款处第三人“义乌市大成建设工程有限公司”字迹上面盖有的“义乌市大成建设工程有限公司”红色印文与样本①、②印文为同××枚印章盖印形成；标注日期为“2008年4月22日”《委托书》落款处第三人“义乌市大成建设工程有限公司”字迹上面盖有的“义乌市大成建设工程有限公司”红色印文与样本③印文不是同××枚印章盖印形成。样本①、②系原、被告提供的于2008年1月8日签订的《补充协议》，样本③系第三人大成建设公司于2012年11月15日提供的公章样本。傅基础交纳文书鉴定费9600元。
另经傅基础与鼎盛工贸公司分别申请，该院委托金华泰宇建设管理咨询有限公司作出金泰鉴定（2013）4号工程造价鉴定报告书，鉴定结论：1、浙江鼎盛工贸有限公司厂房××、综合楼、厂房二基础工程（正负0.0以下部分）（不含挖孔灌注桩）在2008年的造价为382358元（大写：叁拾捌万贰仟叁佰伍拾捌元整），按占地面积计算，每平方米的造价为382358÷（1603＋1028.9）=145.28元／平米。2、涉案工程（仅计算1﹟厂房）中应施工而未施工的屋面工程的工程造价为168974元（大写：壹拾陆万捌仟玖佰柒拾肆元整），其中平屋面工程造价75498元，坡屋面工程造价93476元。鉴定说明：鼎盛工贸公司厂房××、综合楼、厂房二新增工程的工程量和工程造价，因缺少书面签证资料，故无法鉴定；涉案厂房工程中铝合金安装工程广亚品牌与中亚品牌的差别而产生的工程价款差价，因铝合金门窗品牌“广亚”与“中亚”价格差别无信息价可查，故无法鉴定，经计算涉案工程中铝合金门窗安装工程量为3076.14平米。傅基础交纳鉴定费10255元，鼎盛工贸公司交纳鉴定费1000元。
原审法院认为，根据金华天鉴司鉴所（2013）文鉴字第072-2号鉴定意见及庭审查明的相关事实，可以认定2008年1月8日的《补充协议》系傅基础冒用第三人大成建设公司的名义与鼎盛工贸公司签订，而傅基础作为个人显然无建筑施工企业资质，其作为承包方承建工程违反了《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，因此傅基础冒用大成建设公司的名义与鼎盛工贸公司签订的《补充协议》应认定无效。但根据2009年11月11日浦江县建筑工程质量监督站出具的工程质量鉴定书，涉案工程已竣工验收合格，故鼎盛工贸公司应当参照合同约定支付工程价款给傅基础。××、鼎盛工贸公司应支付的剩余工程款金额。首先，根据浦江县精诚房地产测绘有限公司测绘的建筑面积及2008年1月8日的《补充协议》中的固定单价约定，计算工程款为16315.53平方米×539元／平方米=8794070.67元。经鼎盛工贸公司确认并经浦江县建设局同意，升建2#厂房楼梯间建筑面积27.05平方米，工程款为27.05平方米×539元／平方米=14579.95元。傅基础主张的增加工程款项543928元，其未提供相应的书面签证资料及其他依据，鉴定机构亦无法作出鉴定，故对傅基础主张的该款项，该院不予支持。傅基础主张的±000以下基础部分工程款，虽然经该院委托鉴定，其在2008年的基础工程造价为382358元，但从双方于2008年1月8日签订的《补充协议》第二条第②小条“基础孔桩，按实际深度计算，超出6米深度，甲方以每米380元补贴给乙方”的内容来看，双方对基础工程款的结算已经作出约定，即基础孔桩超过6米的，鼎盛工贸公司以每米380元补贴给傅基础，反之则不另计工程款，否则在涉案房屋的基础工程并没有发包给第三人施工的情形下，双方遗漏±000以下基础部分造价的约定显然不符合常理。况傅基础也没有提供嗣后与鼎盛工贸公司另行约定如何结算基础工程款的依据，且根据傅基础于2008年3月12日在基础孔桩结账单上签署“以上已付清”的情形，可以印证双方对基础工程已经进行了结算。由此，傅基础主张±000以下基础部分工程款缺乏依据，该院不予支持。傅基础主张代付的耐磨地材料款37000元，根据双方于2008年1月8日签订的《补充协议》第二条第④小条约定，不属傅基础的承包范围，故傅基础的该项诉请，该院予以支持。其次，鼎盛工贸公司抗辩1#厂房有部分屋面工程没有施工，傅基础对该事实予以认可。根据鉴定，涉案1#厂房工程中应施工而未施工的屋面工程的造价为168974元，故该款项应在总工程款中予以扣除。根据协议约定，施工过程中的水、电费由傅基础自理，而傅基础未举证水电费其已支付，故鼎盛工贸公司垫付的水费10847.50元、电费39217元应在总工程款中予以扣除。鼎盛工贸公司抗辩的铝合金安装工程广亚品牌与中亚品牌的差别而产生的工程款差价，该公司未提供证据证明价差范围，鉴定机构亦无法作出鉴定，故对该公司的该项辩称不予采信。再者，关于鼎盛工贸公司已支付的工程款数额。因2010年1月26日傅基础分别出具673万元与20万元的收条给鼎盛工贸公司，为此20万元是否包含在673万元中双方存有争议。673万元的收条中载明“于2010年元月26日止收到……”，从其文义理解，该673万元中应当包含1月26日当天收到的20万元款项。2010年2月10日，鼎盛工贸公司又支付傅基础工程款50000元，故该院认定鼎盛工贸公司已支付傅基础的工程款为678万元。综上，因涉案工程的质量保修期已过，鼎盛工贸公司尚应支付傅基础的剩余工程款数额为8794070.67元＋14579.95元＋37000元-168974元-10847.50元-39217元-678万元=1846612.12元。该款项的性质是合同无效后基于所有权返还的折价补偿，并非是合同有效前提下的拖欠工程款，故傅基础要求鼎盛工贸公司从竣工验收之日起支付该款项的利息损失于法无据，不予支持。但从主张权利即本案起诉之日起计付利息损失则符合法律规定，应予支持。二、反诉原告鼎盛工贸公司主张代付的建筑税金469544.61元是否合理及应否由反诉被告傅基础返还。根据双方2008年1月8日签订的《补充协议》第二条第①小条中“本合同价款均包含税金，税金由乙方支付，并出具建筑业统××发票”和第⑧小条中“本工程的建筑营业税由乙方自理上交，房产税由甲方自行负责”的相关约定，参照合同约定计付的工程价款中显然包含了税金，反诉原告代为缴纳的建筑营业税等税金理应由反诉被告承担不当得利的返还责任。反诉原告主张的税金中已剔除房产税与土地使用税，根据金华市地方税务局出具的证明，反诉原告缴纳的其他税收项目均属与建筑施工行为相关的税费，故反诉原告要求反诉被告返还代为缴纳的税金469544.61元合理合法，予以支持。三、反诉原告要求反诉被告赔偿迟延竣工损失149万元的事实和法律依据是否充分。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的××方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据傅基础、鼎盛工贸公司原法定代表人骆美弟与案外人陈根荣于2009年10月15日签订的《补充协议》及傅基础于2008年11月15日、2008年12月1日、2008年12月16日出具的收条内容，足以推翻工程质量鉴定书上填写竣工日期为2008年10月20日的真实性。因鼎盛工贸公司认可的2009年10月15日《补充协议》中约定的铝合金工程完工日期2009年10月30日早于竣工验收日2009年11月11日，故涉案工程的实际竣工日期为2009年10月30日。庭审中双方确认的开工日期为2008年2月24日，协议约定工程期限300天，故涉案工程逾期竣工306天的事实存在，傅基础未提供工期顺延的相关依据，故该院认定其在施工过程中存在过错，应对鼎盛工贸公司不能如期使用涉案房屋的损失承担相应的赔偿责任。关于鼎盛工贸公司不能如期使用涉案房屋的损失范围。因没有证据证明鼎盛工贸公司签订协议时对傅基础冒用大成建设公司名义的事实明知，基于对合同有效的信赖利益及双方签订合同时对逾期竣工违约损失的心理衡量，且迟延竣工损失势必客观存在，故鼎盛工贸公司参考违约条款约定方法计算迟延竣工损失的主张有××定的合理性，但协议中约定的违约金计算标准过高，该院调整为逾期竣工30天内按每天2000元、逾期30天后按每天3000元计算损失。故鼎盛工贸公司不能如期使用涉案房屋的损失为30天×2000元／天＋276天×3000元／天=888000元。根据庭审查明事实，涉案工程存在楼梯间升层的设计变更及铝合金工程的肢解发包情形，同时鉴于傅基础原因导致合同无效并且其在施工过程中存有过错，以及损失计算标准已调整等因素，该院综合衡量由傅基础负担该迟延竣工损失的70%为宜，其余由鼎盛工贸公司自负。综上，傅基础与鼎盛工贸公司的合理诉请，该院予以支持。第三人大成建设公司第二次开庭经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证、抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第××条第（××）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第××百四十四条的规定，判决：××、鼎盛工贸公司支付傅基础工程款人民币1846612.12元并赔偿利息损失（从2012年7月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。二、傅基础赔偿鼎盛工贸公司逾期竣工损失人民币888000元的70%计621600元。三、傅基础返还鼎盛工贸公司税金人民币469544.61元。上述××、二、三项相抵，由鼎盛工贸公司支付傅基础工程款人民币755467.51元并赔偿1846612.12元的利息损失（从2012年7月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至判决确定的履行之日止），于判决生效之日起××个月内履行完毕。四、驳回傅基础的其他诉讼请求。五、驳回鼎盛工贸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38632元，由傅基础负担18875元，由鼎盛工贸公司负担19757元。反诉案件受理费9105元，由鼎盛工贸公司负担5307元，由傅基础负担3798元。鉴定费用共计20855元，由傅基础负担19855元，由鼎盛工贸公司负担1000元。
宣判后，傅基础不服原审判决，向本院提起上诉称，××、±000以下部分（基础部分）问题，××审法院认定其主张该部分工程款缺乏依据，××审法院不支持。针对基础以下部分工程，虽然合同没有明确约定，但是××审法院也认定基础以下部分的工程其施工的。就是因为没有约定明确，所以在××审时其申请了司法鉴定，鉴定结果表明工程造价是382358元，该鉴定结果较为客观，法院应当予以认可。凭借模糊不清、表达简化的结算单“以上已付清”来否认事实存在的工程量，对其极其不公。二、水电费问题，在施工协议中约定施工中的水电费是其承担的，施工过程中的水电都是由其自己解决的，不存在鼎盛工贸公司缴纳水电费的问题。××审法院凭借鼎盛工贸公司提供的鼎盛工贸公司自己填写的收据，以及骆美弟××个银行账户，就认定水电是鼎盛工贸公司代缴不当。三、坡面工程问题，涉案工程屋面以上的坡面工程是不计算在工程面积中的，这可以看施工图纸，所以该部分工程做不做是由鼎盛工贸公司决定的，不是其必须施工的。××审扣除该部分工程款不当。四、工期是否延误问题，鼎盛工贸公司已在竣工验收材料中加盖公章，工程质量鉴定书中有质监员和站长的签字以及质监站的盖章，如果没有竣工，工程不可能通过质量鉴定。××审法院凭借鼎盛工贸公司提供的铝合金门窗补充协议就认定整个工程是2009年10月30日前竣工不当。××审法院认定的违约金超出法律规定，请求依法改判。五、建筑业营业税问题，根据约定房产税应该由其支付。但鼎盛工贸公司证明房产税是案外人王小友缴纳的，鼎盛工贸公司没有将该笔费用交给王小友，却要其承担该笔费用。如果鼎盛工贸公司实际获利，那么就是不当得利。综上，请求二审法院依法改判。
鼎盛工贸公司答辩称，××、±000以下部分，原审对于±000以下部分已包含在合同价款之中的认定符合客观事实，认定事实清楚，证据确实充分。合同中有关工程承包方式及范围明确，本工程实行包工包料进行施工，全部土建、水、电、消防工程在内（喷淋工程除外，由甲方自负）±000以上厂房××、综合楼、厂房二每平方米539元。其中±000以下也属于全部土建范畴。合同内容已包含基础工程。合同第二条第2项，对于超出6米深度，甲方以每米380元补贴乙方。故6米之内应在合同价款之内，否则既然都约定了超出部分，那又为何不约定6米之内的价格？显然双方是将6米之内的基础工程计入539元每平方的工程价款之中。2008年3月12日，双方就基础孔桩进行结账，傅基础确认基础、孔桩账结清，款付清。合同第三条付款方式第1项，基础完成验收合格，甲方付乙方总工程款的15%。证明基础已包含在双方合同约定的整个工程之中。故并不存在有关基础部分工程合同中没有明确约定的事实。同时该条款的约定也驳斥了傅基础有关施工开始时，鼎盛工贸公司提出±000以下的基础部分也交给施工方施工的表述。如果该协议没有约定基础部分，又何来的基础完工支付15%的工程款之约定？合同第九条工程质量保修第1、2条，质量保修范围、质量保修期限均明确地基基础设施工程。傅基础没有任何证据证明在补充协议签订后，双方就±000以下施工和结算进行约定。因此，原审认定539元每平方已包含±000以下基础部分事实清楚，证据确实充分。傅基础申请法院对±000以下部分鉴定是其权利，但其主张是否得到支持应以相关的事实和证据为基础，而不是有鉴定结论即必须认定。二、水电费问题，双方补充合同中明确约定，水电费由乙方自理。为配合施工人的施工，鼎盛工贸公司与浦江县自来水公司签订供用水合同，并委托银行直接在其公司账户中划款。且鼎盛工贸公司提供的建行存折也明确记载扣款内容为水费，扣款时间也落入施工期间。且该期间除了施工用水，别无其它用水开支。讼争工程施工中，施工用电由浙江千恒针织有限公司提供。有关电费已由该公司收取，并向鼎盛工贸公司出具收据。就上述事实，千恒公司出具书面说明予以证实。任何××项施工工程水电开支必不可少，上述费用均已由鼎盛工贸公司代为支付，傅基础理应支付。三、坡面工程，双方的补充协议第二条第1项明确：本工程实行包工包料进行施工，按设计图纸施工。也就是说，傅基础按图纸施工，是计算539元每平方工程价款的基础。根据建筑施工图纸设计总说明，涉讼的1号厂房，在设计上本身存在平屋面部分和坡屋面工程部分二个部分。因傅基础未按图纸施工坡屋面，故鼎盛工贸公司申请法院对应施工而未施工的屋面工程造价进行鉴定，鉴定部门根据图纸结合现场对应施工而未施工部分进行鉴定。原审将应施工而未施工部分的工程价款其从总工程款中扣减亦是尊重事实，维护公平公正的体现。傅基础上诉理由中关于涉案工程屋面以上的坡面工程是不计算在双方签订的协议中约定的工程计算面积的观点不成立。四、工程延期问题，原审对傅基础施工期限的认定基本准确。傅基础陈述于2008年2月24日正式进场施工。该工程期限为自开工日起300天完工。而2009年10月15日由傅基础与骆美弟、陈根荣签订的《补充协议》中可以明确，涉讼工程的铝合金门窗三方约定在10月30日完工。该组证据印证了鼎盛工贸公司有关傅基础在工程质量鉴定书中所填写的竣工日期为08年10月20日以及开工日期为08年3月28日为虚假的观点。在该鉴定书中，义乌大成建设工程有限公司公章为傅基础私刻，鼎盛工贸公司公章亦非鼎盛工贸公司所盖，骆美弟的签名亦非其本人所签而是傅基础填写。设计单位验收意见等签字亦由傅基础填写，并非设计单位意思表示。因此，质监站在傅基础虚构的建设、设计、施工单位自评合格意见的情况下，作出的监督意见，不具真实性，合法性。更不能作为涉案工程合格的依据。鼎盛工贸公司保留追究浦江县质监部门个别工作人员在工程验收过程中玩忽职守责任的权利。再者，浦江质监站就涉案工程的验收时间为2009年11月11日。故原审认定傅基础工程迟延正确。傅基础理应承担相应的违约责任。五、房产税问题，鼎盛工贸公司主张的并非房产税，而是开具建筑业统××发票而产生的税款。房产税本身由鼎盛工贸公司承担，鼎盛工贸公司未向傅基础主张。根据双方《补充协议》的约定，税金由乙方支付，并出具建筑业统××发票。开具建筑业统××发票是施工方应尽的附随义务。由于傅基础私刻大成公司公章，故××直无法向鼎盛工贸公司提供建筑业统××发票，致使鼎盛工贸公司无法办理初始登记。2013年1月6日，第三人王小友代为鼎盛工贸公司办理了初始登记，并交纳了涉案工程包括与施工行为相关及与财产行为相关的税款。后王小友在办理转移登记后向浦江县人民法院起诉，要求鼎盛工贸公司承担其代为交纳的税款。鼎盛工贸公司提供的综合申报表，发票等均复制于该案。退××万步讲，抛开王小友向鼎盛工贸公司主张初始登记中其代为交纳的税款，作为施工人，开具建筑业统××发票是其本身的义务，也是合同的约定。傅基础理应承担。综上，就傅基础上诉的五个方面，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回其上诉请求。
鼎盛工贸公司不服原审判决，向本院提起上诉称，××、原审将剩余工程款数额认定为1846612.12元有误。1、铝合金差价问题，涉讼工程傅基础擅自将约定的广亚牌铝合金变更为中亚品牌，经金华泰宇建设管理咨询有限公司鉴定，涉案工程中铝合门窗安装工程量为3076.14平米。但因无信息价可查，故对鉴定要求无法鉴定。工程量的鉴定与价格的鉴定分别由不同的有相应资质的鉴定机构进行鉴定，法院在有明确的工程量鉴定结果的情况下，理应根据鼎盛工贸公司的鉴定要求委托价格鉴定机构对差价进行鉴定，并从总工程价款中予以扣减。为此，特申请二审对于价差委托相关部门进行鉴定。2、37000元代付材料款问题，首先傅基础提供的证据不具有真实性。其次该证据体现的内容为董旭初收到傅基础的耐磨地工程款37000元，也非材料款。再次，结合双方《补充协议》二、③、④可证明，楼地面层材料亦是由甲方提供，乙方负责施工，施工中所需人工需、砂水泥由乙方自理。如甲方决定地面为水泥压光地面，乙方必须全部无条件施工，不得收取任何费用。因此，原审仅以××张案外人的收条而无其他证据印证该事实，以及该证据与材料款并无关系的情况下，认定37000元为傅基础代付的材料款，并计入总工程款有误。根据双方补充协议的约定539元／平方米是包括办理房产证的费用，由于本案涉讼房产证是案外人王小友根据浦江县人民法院的强制执行通知书办理的，所以应当在总的价款中扣减相应的办理房产证的款项，在双方签订协议的时候这部分（办证费，并不是税款）是按照19元／平方米计算的。2010年1月26日收条20万元，并未包含在2010年1月26日673万元的收条中，也应当予以扣减。二、审判决工程款计息时间从2012年7月20日起算无事实依据。《补充协议》二⑧，三⑥明确载明房产证办理手续由乙方负责办理，工程完工验收合格后，乙方凭房产证结算余款。工程竣工验收合格后，乙方交付房产证，甲方付至总工程款的97%。涉案工程乙方未按合同约定办理房产证，该房产证系由案外人王小友于2013年1月14日根据浦江法院协助执行通知书办理。故退××万步讲，抛开房产证由谁办理这××协议约定的义务，根据协议约定，鼎盛工贸公司的付款条件在2013年1月14日之后才成就。即便要计算利息，也只能从该日起××定的合理付款期之后开始计算。三、原审调整损失计算标准无事实依据和法律依据。傅基础未就损失部分提出损失过高，要求调整的抗辩。傅基础迟延交付工程给鼎盛工贸公司造成巨大的经济损失。其损失额度超过双方《补充协议》有关违约金计算的约定，故不存在违约金计算标准过高的情形。原审在违约金计算已作出调整的情况下，再次在调整的基础上按70%进行调整，无事实和法律依据。综上，原审就剩余工程款认定及计息上存在错误，对于损失额度的双重调整无事实和法律依据，请求二审法院在查清本案事实的基础上，依法予以改判。
傅基础答辩称，铝合金的差价问题尊重鉴定机构和××审法院的意见。3.7万元的代付材料款根据双方补充协议的约定，这部分应当是由鼎盛工贸公司承担，××审法院也是这样认定的。工程款计息的时间同意××审法院的认定。违约金的问题，不同意××审法院的意见，本案的工程是不存在延迟履行的问题，所以不存在违约金的支付，所以鼎盛工贸公司提出的违约金损失的过高过低我方是不认可的。另外办证的费用是鼎盛工贸公司与案外人的事情，我方并不知情，也没有权利知道。对于20万元的收条及2010年1月26日出具的623万元收条，我们认为是同××份，该20万元是包括在623万元中的。
原审第三人大成建设工程未到庭参加诉讼，也未作陈述。
二审中鼎盛工贸公司向本院提供以下证据：
证据××：（2011）浙金民终字第1719号民事调解书××份，证明：鼎盛工贸公司将涉案房产转让给案外人王小友的事实，双方就有关房屋转让的纠纷通过金华市中级人民法院调解结案，是本着互让的原则调解结案的。
证据二：（2013）金浦商初字第884号案件的起诉状及民事调解书各××份，证明：案外人王小友受让房屋后，根据协助执行通知书向当地的房产部门办理房产初始登记，并支付了相关的房产税、土地使用税等税费，并为此向鼎盛工贸公司主张权利。
证据三：浦房权证浦阳字第××号房产证××份，证明：案外人王小友于2013年1月14日办理完成初始登记。该证据能够证明根据鼎盛工贸公司与傅基础的协议书，即便要支付款项，也是自2013年1月14日开始具备付款条件。
傅基础质证认为，对以上证据均无异议。认可王小友收到38万元的税款，所以鼎盛工贸公司是支付了38万元，并不是支付了469544.61元。但工程款的支付条件并不是2013年1月14日才具备，工程竣工是在2008年，应从我方主张工程款之日即2012年7月20日（起诉日）开始计算工程款的利息。
本院认为，傅基础对鼎盛工贸公司提供的证据无异议，本院对上述证据予以确认。
傅基础在二审中未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审另查明，2010年9月3日鼎盛工贸公司与王小友签订《厂房转让协议》，约定鼎盛工贸公司将涉案厂房以2050万元的价格转让给王小友。王小友于2013年1月6日向税务机关缴纳城建税、房产税等合计669379.64元。2013年1月14日涉案房产办理了产权登记。2013年5月15日王小友因上述税金问题以鼎盛工贸公司为被告提起诉讼，2013年6月21日经浦江县人民法院调解，由鼎盛工贸公司于2013年6月28日前支付王小友代付款38万元。
本院认为，关于原审中经鉴定±000以下部分基础工程的工程款382358元应否支付给傅基础的问题，傅基础主张鼎盛工贸公司应将该部分工程款支付给其本人，从2008年1月8日《补充协议》第二条第②小条“基础孔桩，按实际深度计算，超出6米深度，鼎盛工贸公司以每平方米380元补贴给施工方”的内容看，协议对基础工程的工程款如何计算已作出约定，孔桩超过6米深度的，由鼎盛工贸公司补贴给施工方，协议如遗漏±000以下部分基础部分的造价不符合常理，而傅基础在2008年3月12日基础孔桩结算单上签署“以上已付清”，故傅基础上诉主张要求将上述工程款结算给其无依据，对其主张原审法院不予支持，并无不当。
关于水电费应否从工程款中扣除问题，因协议约定，施工过程中的水电费由施工方自理，故施工方支付了水电费应有相应的支付依据，而傅基础未举证证明其已支付了涉案工程的水电费。鼎盛工贸公司已举证，其已垫付水费10847.5元、电费39217元，故原审将该部分费用从工程款中扣除有理，傅基础该上诉请求依据不足，本院不予采纳。
关于坡屋面工程问题，傅基础在××审中认为坡面工程其未实际施工，故其诉讼请求也未将该部分工程款计算在内，而其上诉认为，涉案工程屋面以上坡面工程是不计算在协议约定的面积中的，所以不是其必须施工的，如果鼎盛工贸公司要其施工，鼎盛工贸公司应另外支付工程款。根据协议及1号厂房建筑设计图总说明，施工内容含坡屋面，而傅基础自认该部分工程其未实际施工，故该部分工程款应予以扣除。
关于代付耐磨地材料款37000元应否认定问题，傅基础主张该37000元材料款系代鼎盛工贸公司支付，而鼎盛工贸公司认为根据补充协议，楼地面层材料由鼎盛工贸公司提供，原审仅凭案外人的收条认定该款为傅基础代付无依据。因鼎盛工贸公司没有否认厂房系耐磨地的事实，而根据《补充协议》第二条第4小点约定，地面为水泥压光地面的，施工方不得收取任何费用，显然耐磨地非水泥压光地面，鼎盛工贸公司也未举证证明该费用系由其支付，故原审法院根据工程的施工实际对该款予以认定并无不当。
关于工程是否存在延期及鼎盛工贸公司要求傅基础赔偿工期延误损失的数额问题，傅基础主张工程质量鉴定书中涉案工程的竣工日期为2008年10月20日，而鼎盛工贸公司主张原审认定的涉案工程的实际竣工日期为2009年10月30日正确。傅基础主张原审法院认定的工程逾期竣工损失过高，而鼎盛工贸公司则认为原审法院认定的工程逾期竣工损失过低。因傅基础、鼎盛工贸公司的原法定代表人骆美弟与案外人陈根荣于2009年10月15日签订了《补充协议》，该协议约定铝合金工程完工的日期为2009年10月30日，结合傅基础于2008年11月15日及同年12月1日、12月16日出具的工程款收条，足以说明涉案工程的实际竣工日期不是2008年10月20日，原审法院根据上述证据认定涉案工程的实际竣工日期为2009年10月30日并无不当。双方确认的开工日期为2008年2月24日，协议约定的工期为300天，故涉案工程已逾期竣工306天，逾期竣工已给鼎盛工贸公司造成损失。因本案施工协议系傅基础冒用第三人大成建设公司的名义与鼎盛工贸公司签订，导致该施工协议无效的责任在于傅基础，故原审法院根据本案实际来确定鼎盛工贸公司的损失并无不妥。
关于与建筑相关税金的承担问题，傅基础主张该部分税金469544.61元已由案外人王小友缴纳，鼎盛工贸公司没有将该部分税金交付给王小友，鼎盛工贸公司向其主张该部分税金构成不当得利。王小友在受让涉案房产后已缴纳税金，后王小友又起诉鼎盛工贸公司要求鼎盛工贸公司支付含上述税金在内的总税款669379.64元，虽然经法院调解鼎盛工贸公司支付王小友代付的税金为38万元，但这是王小友与鼎盛工贸公司协商××致的结果，傅基础不能以此来逃避其应按约承担缴纳税金的义务，故对傅基础的上述主张本院不予支持。
关于铝合金的差价问题，鼎盛工贸公司主张傅基础擅自将约定的广亚牌铝合金变更为中亚牌，为此傅基础应承担铝合金材料的差价。因原审法院已就铝合金的差价问题移交司法鉴定，但因无该两种品牌的铝合金信息价，两种铝合金的差价无法鉴定，鼎盛工贸公司也未举证证明两种品牌铝合金存在差价，故原审法院未支持鼎盛工贸公司的主张并无不当。
关于工程款的利息起算时间及办理房产证费用的承担问题，鼎盛工贸公司主张，根据约定房产证办理手续由施工方负责，施工方凭房产证结算余款，涉案工程的房产证于2013年1月14日办出，此时付款条件才成就，如要计算工程款的利息，也应从该日后的××定合理付款期之后开始计算。同时鼎盛工贸公司主张，办理房产证中交给国家的费用应由傅基础承担。虽然施工协议约定施工方凭房产证结算余款，但鼎盛工贸公司已于2010年9月3日与王小友签订协议，将涉案厂房转让给王小友，此后王小友已办出房产证，故双方约定的由施工方办理房产证的条件因鼎盛工贸公司转让涉案厂房而发生变化。原审法院判令工程款的利息从傅基础起诉之日起计算并无不当。同时根据施工协议的约定，虽然房产证的办理手续由施工方负责，但上交国家的应用费用由鼎盛工贸公司负责，故鼎盛工贸公司的上述两方面主张均不能成立，本院不予支持。
关于2010年1月26日鼎盛工贸公司支付的20万元款项是否已包含在2010年1月26日673万元的收条中的问题，鼎盛工贸公司主张该20万元未包含在673万元中，傅基础主张该20万元已包含在673万元中，因673万元收条已载明“于2010年1月26日止收到鼎盛工贸公司总工程款673万元整……”，据此理解2010年1月26日鼎盛工贸公司支付的20万元应包含在673万元内，鼎盛工贸公司的主张与事实不符，本院不予采信。
综上，两上诉人的上诉主张均依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第××百七十条第××款第（××）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25990元，由上诉人傅基础负担14956元，由上诉人浙江鼎盛工贸有限公司负担11034元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
代理审判员 王小青
代理审判员 金佳卉
二〇一四年七月一日
代书 记员 王 璐
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