中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第908号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阜新市和美工程机械有限公司。
法定代表人：幺志杰，该公司总经理。
委托代理人：赵孜伟，辽宁凯旋律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：铜陵华磊商品混凝土有限责任公司。
法定代表人：秦继忠，该公司董事长。
委托代理人：张浩，安徽景旺律师事务所律师。
委托代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。
再审申请人阜新市和美工程机械有限公司（以下简称和美公司）因与被申请人铜陵华磊混凝土有限责任公司（以下简称华磊公司）产品责任纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2012）皖民一终字00004号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
和美公司申请再审称：（一）安徽省质量检验协会出具的皖质检协鉴字[2010]17号《产品质量鉴定报告书》（以下简称《质量鉴定报告》）存在委托程序不合法、鉴定机构主体不当、鉴定内容及依据标准错误等问题，不能作为定案依据。1.《质量鉴定报告》是安徽省铜陵市狮子山区人民法院委托进行的，违背了最高人民法院关于《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第二条“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定。未设司法鉴定机构的人民法院，可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责”的规定。安徽省狮子山区人民法院并不负责审理本案，无权对外委托司法鉴定，涉案《质量鉴定报告》的委托主体不合法、程序错误。2.安徽省质量检验协会不是司法鉴定机构，既无权接受委托，也无权作出司法鉴定结论。安徽省质量检验协会是一家社会团体，不具有司法鉴定资质。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理规定》）第六条、第九条规定，进行司法鉴定必须由司法鉴定机构进行。本案的鉴定是由无司法鉴定资质的社会团体作出的，属于鉴定主体不合法。3.《质量鉴定报告》的鉴定结论依据是GB10702-88《混凝土搅拌站（楼）技术条件》，但是GB10702-88号文件不是《混凝土搅拌站（楼）技术条件》，真正的文号应为GB10172-88，而该文号的《混凝土搅拌站（楼）技术条件》根本就没有混凝土粉料仓应如何设计的具体标准。《质量鉴定报告》属于鉴定依据标准错误。4.《质量鉴定报告》将“粉料仓隔板的损坏认定为产品设计缺陷”，并认定是造成混凝土产品质量事故的原因，属认定事实错误。（1）该粉料仓隔板设计是应华磊公司的要求设计的，且不违背设计规程。（2）该粉料仓经华磊公司验收合格，已实际使用了两年之久，没有发生任何问题，现已经超过合同约定的一年质保期。（3）使用粉料仓生产出不合格产品，明显不符合《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第四十六条规定的产品质量缺陷的条件。（4）华磊公司不按规定检查、维修机器，又不检查其产品
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混凝土的质量，就将混凝土出厂，造成他人损失，显然是华磊公司自己的责任，这与产品的设计和制造没有因果关系。（二）一、二审判决在认定本案法律关系及责任划分上均存在错误。1.和美公司与华磊公司之间是混凝土搅拌站买卖合同关系，只能适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）来调整，不能用《产品质量法》来调整。《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”和美公司制造的混凝土搅拌站，根本不存在任何危及人身和他人财产安全的危险。华磊公司使用搅拌站进行生产，其产品无论是否合格，都不属于产品质量缺陷。2.一、二审判决认定和美公司没有履行维修责任，没有任何证据支持。根据一、二法院认定的事实，华磊公司通知和美公司进行维修的最早时间是2009年3月，而华磊公司生产不合格混凝土的时间是2008年11月10日至12月24日之间，这与和美公司接到通知后是不是派人维修，不存在任何关系。（三）一、二审判决适用法律错误。1.一、二审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四十一条的规定作出判决，属于适用法律错误。《侵权责任法》的生效时间是2010年7月1日，而本案产品质量不合格的事实发生在2008年11月10日至12月24日之间。华磊公司与案外人铜陵营造有限责任公司（以下简称营造公司）签订C55混凝土买卖合同的时间是2008年7月28日。华磊公司接到安徽省铜陵市铜建建设监理有限公司（以下简称铜建监理公司）给营造公司下达工程停工令的时间是2008年12月22日，这些事实都是发生在2010年7月之前。法院不能用2010年7月生效的法律去调整2008年12月发生的事实。2.一、二审判决均依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百二十二条的规定，同样是适用法律错误。《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”该规定是指产品本身发生质量事故，造成他人财产、人身损害的，并不是指使用该产品生产出不合格产品后，造成第三人财产损失。因此，本案适用《民法通则》第一百二十二条的规定，属于对法律的曲解。如果这种理解成立，那么任何产品的质量问题，都可以说是产品质量缺陷。和美公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
华磊公司提交意见称，和美公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查涉及的主要问题是：1.《质量鉴定报告》能否作为定案依据；2.本案纠纷的性质；3.二审判决适用法律是否正确。
（一）关于《质量鉴定报告》能否作为定案依据的问题。对鉴定机构出具的司法鉴定结论，人民法院应依法审查鉴定结论的合法性、真实性及客观性。本案中，安徽省质量检验协会根据安徽省铜陵市狮子山区人民法院的委托，对和美公司设计、制作、施工的HZS120双机组混凝土搅拌站粉料仓是否符合GB10172-88《混凝土搅拌站（楼）技术条件》及华磊公司使用该粉料仓生产的混凝土不合格与粉料仓是否存在因果关系进行质量鉴定，并出具《质量鉴定报告》。华磊公司称《质量鉴定报告》存在委托程序不合法、鉴定机构主体不当、鉴定内容及依据标准错误等问题，不能作为定案依据，理由不能成立。1.委托程序。本案最初是由和美公司向安徽省铜陵市狮子山区人民法院提起诉讼，在案件实体审理过程中，和美公司与华磊公司一致同意由该法院指定专业鉴定机构对争议的产品质量进行鉴定，为此安徽省铜陵市狮子山区人民法院委托安徽省质量检验协会进行产品质量鉴定。在委托鉴定过程中，和美公司并未对委托鉴定的合法性提出异议。安徽省质量检验协会出具《质量鉴定报告》后，华磊公司变更了诉讼请求、增加了赔偿数额，和美公司也因而提出级别管辖权异议，导致本案移送到安徽省铜陵市中级人民法院审理，移送材料中包括安徽省质量检验协会出具的《质量鉴定报告》。2011年5月27日，和美公司向安徽省铜陵市中级人民法院提交重新《鉴定申请书》。同年8月15日，安徽省铜陵市中级人民法院出具了《关于不予重新鉴定的函》，认为安徽省质量检验协会具有相应的鉴定资质，安徽省铜陵市狮子山区人民法院的委托鉴定程序合法，对和美公司要求重新鉴定的申请不予采纳。因此，对涉案产品由安徽省铜陵市狮子山区人民法院委托安徽省质量检验协会进行质量鉴定是和美公司和华磊公司一致同意认可的，为避免重复鉴定，安徽省铜陵市中级人民法院对安徽省铜陵市狮子山区人民法院委托的鉴定程序给予认可，不支持和美公司提出的重新鉴定申请，并不违背法律规定。和美公司申请再审称安徽省铜陵市狮子山区人民法院作为委托主体不当，没有法律依据。2.鉴定机构的资质。安徽省质量技术监督局皖质函监[2001]196号《关于指定安徽省质量检验协会为我省产品质量鉴定组织单位的通知》明确，安徽省质量检验协会直接受理产品质量鉴定申请，组织开展产品质量鉴定工作。因此，一、二审判决认定安徽省质量检验协会具有产品鉴定资质，并无不当。和美公司申请再审称，根据《司法鉴定管理规定》第六条、第九条的规定，进行司法鉴定必须由司法鉴定机构进行，安徽省质量检验协会没有司法鉴定资质，不具备从事司法鉴定的资格。但是，《司法鉴定管理规定》第二条仅明确对从事法医类、物证类、声像资料及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项的鉴定人和鉴定机构实行登记管理。同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于做好〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉施行前有关工作的通知》第三条规定，过渡期间，司法部将根据《司法鉴定管理规定》尽快修改制定面向社会服务的司法鉴定机构和司法鉴定人登记管理办法。各地要根据新修订的两个规章的规定，于2005年9月30日前完成对现有经司法行政机关登记和人民法院名册中的法医类、物证类、声像资料司法鉴定机构及其鉴定人员的审核，符合条件的由省级司法行政机关分别情况予以登记、编制统一的面向社会服务的司法鉴定机构、司法鉴定人名册，并予公告。对现有暂未纳入统一管理范围的各类鉴定机构，可以继续开展相关司法鉴定服务。根据上述规定，《司法鉴定管理规定》及相关行政规章并未明确要求从事产品质量鉴定的部门必须是登记在册的司法鉴定机构。因此，安徽省铜陵市狮子山区人民法院委托安徽省质量检验协会进行产品质量司法鉴定，并不存在违反《司法鉴定管理规定》的情形。3.鉴定人员的专业资格。由于涉案HZS120双机组混凝土搅拌站粉料仓隔仓板的质量鉴定，涉及所生产的混凝土是否合格，安徽省质量检验协会组成的专家鉴定组成人员包括了土木、机械、建材等三位专业人员。经一、二审法院审查，鉴定人员均具有从事相关行业专业鉴定的资格。因此，和美公司申请再审称《质量鉴定报告》的鉴定人员没有从事产品质量鉴定的资格，理由不能成立。4.鉴定标准。《质量鉴定报告》中明确是对“对和美公司设计、制作、施工的HZS120双机组混凝土搅拌站粉料仓是否符合GB10172-88《混凝土搅拌站（楼）技术条件》及华磊公司使用该粉料仓生产的混凝土不合格与粉料仓是否存在因果关系进行质量鉴定”。虽然，后来《质量鉴定报告》中还出现了GB10702-88号《混凝土搅拌站（楼）技术条件》等文件，文件号系笔误形成的，但所引用的文件是客观存在，并未在实质上影响鉴定标准。因此，和美公司申请再审称《质量鉴定报告》属于鉴定依据标准错误，理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”根据上述规定，一、二审判决在和美公司没有足以反驳的相反证据和充分理由证明其对鉴定结论的质疑成立的情形下，采信安徽省质量检验协会出具的《质量鉴定报告》，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。
（二）关于本案争议的性质问题。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”根据该条规定，在违约责任与侵权责任发生竞合的情形下，受损害方有权选择相对方承担违约责任或者侵权责任。本案中，和美公司与华磊公司之间虽然存在HZS120双机组混凝土搅拌站买卖合同关系，但是在搅拌站的使用过程中，因所生产的混凝土不合格，导致双方对HZS120双机组混凝土搅拌站粉料仓是否存在产品质量问题产生争议纠纷。华磊公司以和美公司提供的设备存在严重的质量问题为由，并根据侵权责任法的相关规定，要求和美公司：赔偿更换不合格产品价值300万元；承担产品质量造成经济损失178.148141万元；承担设备质量鉴定费5万元。可见，华磊公司在与和美公司既存在买卖合同关系，又因产品质量产生了侵权责任关系的情形下，选择了向和美公司主张侵权赔偿责任。因此，一、二审判决根据华磊公司主张的侵权损害赔偿，将双方的争议定性为产品责任纠纷，并适用侵权责任的相关法律调整涉案纠纷，并无不当。
（三）关于法律适用问题。1.本案能否适用《侵权责任法》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发[2010]23号）第二条规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”本案中，HZS120双机组混凝土搅拌站所生产的不合格混凝土虽然发生在2008年11月10日至12月24日之间，但是华磊公司因提供不合格的混凝土而导致其与第三人营造公司产生的争议纠纷一直持续到2010年7月1日之后，产品质量缺陷是在2010年11月29日安徽省质量检验协会出具的《质量鉴定报告》后得到确认的；且本案适用《侵权责任法》并未加重和美公司应承担的赔偿责任。因此，和美公司主张一、二审判决适用《侵权责任法》错误，理由不能成立。2.本案适用《民法通则》第一百二十二条是否错误。《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”本案中，安徽省质量检验协会出具的《质量鉴定报告》的鉴定结论认定，和美公司因生产的HZS120双机组混凝土搅拌站150t分型（水泥）粉料仓隔仓板设计不合理，存在质量缺陷；粉料仓隔仓板的损坏是造成混凝土产品质量事故的原因。而华磊公司因混凝土产品质量事故支付给营造公司的赔偿款、承担诉讼费用是由于和美公司提供的混凝土搅拌站质量缺陷造成的。因此，根据《侵权责任法》及《民法通则》第一百二十二条的规定，和美公司均应承担相应的赔偿责任。和美公司主张一、二审判决适用《民法通则》第一百二十二条的规定错误，理由不能成立。
综上，和美公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回阜新市和美工程机械有限公司的再审申请。
审 判 长 ：张国蓉
代理审判员 ： 万 挺
代理审判员 ：李玉林
二〇一三年九月三十一日
书 记 员 ： 饶 赟