河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑刑一终字第146号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟玉宾，男，1959年9月17日出生，汉族。2013年8月21日因涉嫌犯贪污罪被郑州市管城回族区人民检察院取保候审。同年10月22日经郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人王福立、梁显东，河南鑫苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟东林，男，1967年2月19日出生，汉族。2013年7月16日因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人阎江涛，河南赵庆利律师事务所律师。
原审被告人孟庆先，男，1949年11月26日出生，汉族。2013年7月30日因涉嫌犯贪污罪被郑州市管城回族区人民检察院取保候审。同年10月22日被郑州市管城回族区人民法院取保候审。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人孟玉宾、孟东林、孟庆先犯贪污罪一案，于二○一三年十二月十六日作出（2013）管刑初字第733号刑事判决。原审被告人孟玉宾、孟东林均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员高双全出庭履行职务。上诉人孟玉宾及其辩护人王福立、上诉人孟东林及其辩护人阎江涛、原审被告人孟庆先等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，20l0年7月至2011年底，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先在郑州航空港区（现名为郑州航空港经济综合实验区）征收马庄村土地过程中，三被告人（分别担任马庄村主任、村委委员兼会计、村党支部书记）经预谋，利用协助办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积及地上附属物数量的手段，先后多次骗取国家补偿款共计2285772.08元，后三被告人将该款私分，占为己有。此外，孟东林还单独骗取国家补偿款38425.6元；孟玉宾还单独骗取国家补偿款35676.4元。具体事实如下：
1.20l0年7月份，在郑州航空港区富士康一期项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先经预谋，利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积和枣树、水井、电线数量的手段，骗取国家补偿款134808元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林妻子李银萍新郑农村商业银行账户40198元；转入孟玉宾新郑农村商业银行账户41256.4元；转入孟玉宾妻子张某丙新郑农村商业银行账户30203.4元；转入孟玉宾之子孟丁某新郑农村商业银行账户15220元；转入孟庆先新郑农村商业银行账户7930.2元。
2.2010年8月份，在郑州航空港区富士康二期项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地、大棚面积和枣树、水井、电线数量的手段，骗取国家补偿款401066.18元，后三被告人将该款私分。其中，在大棚补偿款发放中，孟东林领取现金支票40536.68元；孟东林以妻子李银萍的名义领取现金支票119454元；孟玉宾领取现金支票2424.14元；孟玉宾以妻子张某丙的名义领取现金支票40536.68元；孟庆先领取现金支票2304元；孟庆先以妻子程某某的名义领取现金支票40536.68元。在附属物补偿款发放中，孟东林以妻子李银萍的名义分别领取现金支票27360元和21922元；孟东林以儿子孟永辉的名义领取现金支票30924元；孟玉宾领取现金支票24526.8元；孟玉宾以妻子张某丙的名义领取现金支票14979.6元；孟玉宾以儿子孟丁某名义分别领取现金支票21376.8元和8184.8元；孟庆先领取现金支票6000元。
3.2010年8月份，在郑州航空港区蓝领小区项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地、大棚面积和枣树数量的手段，骗取国家补偿款342303.7元，后三被告人将该款私分。其中，在附属物款发放中，转入孟东林新郑农村商业银行账户78636元；转入孟玉宾新郑农村商业银行账户20896.8元。在大棚补偿款发放中，转入孟东林新郑农村商业银行账户130498.4元，转入孟玉宾新郑农村商业银行账户64775元；转入孟庆先新郑农村商业银行账户47497.5元。
4.2010年9月份，在郑州航空港区第四大街扩宽和南延及保税北路东延项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地、大棚面积和枣树数量的手段，骗取国家补偿款65747.6元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林新郑农村商业银行账户33130元；转入孟玉宾新郑农村商业银行账户32617.6元。在郑州航空港区第四大街扩宽和南延及保税北路东延项目征地过程中，孟东林利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积和水井、电线数量的手段，骗取国家补偿款人民币13925.6元。
5.2010年9月份，在郑州航空港区第二居民区、郑港四街南延项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地和大棚面积的手段，骗取国家补偿款284536元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林新郑农村商业银行账户127866.6元；转入孟玉宾之子孟丁某新郑农村商业银行账户79352.8元；转入孟庆先新郑农村商业银行账户77316.6元。
6.20l0年9月份，在郑州航空港区11KVA变电站项目征地过程中，被告人孟玉宾利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积和地上附属物的手段，骗取国家补偿款1760.4元。
7.20l0年10月份，在郑州航空港区郑港四街南延项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地、大棚面积的手段，骗取国家补偿款10398l元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林新郑农村商业银行账户l5100元；转入孟东林之子孟永辉新郑农村商业银行账户14900元；转入孟玉宾新郑农村商业银行账户8000元；转入孟玉宾妻子张某丙新郑农村商业银行账户11365元；转入孟玉宾儿子孟丁某新郑农村商业银行账户13800元；孟玉宾以其儿子孟丁某名义领取现金支票9816元；转入孟庆先新郑农村商业银行账户15000元；转入孟庆先之子孟乙某新郑农村商业银行账户16000元。
8.2010年10月份，在郑州航空港区空港二路项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地、大棚面积的手段，骗取国家补偿款
162427．2元，后三被告人将该款私分。其中，在大棚补偿款发放中，转入孟东林之子孟永辉新郑农村商业银行账户
48807元；转入孟玉宾妻子张某丙新郑农村商业银行账户48807元；转入孟庆先儿子孟乙某新郑农村商业银行账户48807元。在附属物补偿款发放中，转入孟东林新郑农村商业银行账户3069.8元；转入孟东林之子孟永辉新郑农村商业银行账户6796.8元；转入孟玉宾之子孟丁某新郑农村商业银行账户3069.8元；转入孟庆先之子孟乙某新郑农村商业银行账户3069.8元。
9.2010年10月份，在郑州航空港区富士康项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积的手段，骗取国家土地协调费补偿款
2436l元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林新郑农村商业银行账户3264元；转入孟东林之子孟永辉新郑农村商业银行账户5699元；转入孟玉宾妻子张某丙新郑农村商业银行账户5399元；转入孟玉宾之子孟丁某新郑农村商业银行账户4300元；转入孟庆先新郑农村商业银行账户5699元。在郑州航空港区富士康项目征地过程中，孟玉宾还利用协助郑港办事处发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积的手段，骗取国家土地协调费补偿款人民币5938元。
10.2010年11月份，在郑州航空港区郑港四街南延、蓝领小区、第二安置小区、空港二路项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积的手段，骗取国家土地协调费补偿款36049.4元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林新郑农村商业银行账户2753.6元；转入孟东林之子孟永辉新郑农村商业银行账户5650元；转入孟玉宾新郑农村商业银行账户4485.6元；转入孟玉宾妻子张某丙新郑农村商业银行账户6954.8元；转入孟玉宾之子孟丁某新郑农村商业银行账户6801.8元；转入孟庆先新郑农村商业银行账户3701.8元；转入孟庆先之子孟乙某新郑农村商业银行账户5701.8元。
11.2010年11月份，在郑州航空港区保税北路扩宽项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地、大棚面积的手段，骗取国家补偿款537148元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东
林新郑农村商业银行账户143937元；转入孟东林之子孟永辉新郑农村商业银行账户ll3235元；转入孟玉宾新郑农村商业银行账户35980元；转入孟玉宾妻子张某丙新郑农村商业银行账户41000元；转入孟玉宾之子孟丁某新郑农村商业银行账户59781元；转入孟庆先新郑农村商业银行账户22980元；孟庆先领取现金支票20200元；转入孟庆先之子孟乙某新郑农村商业银行账户l00035元。
12.2010年11月份，在郑州航空港区航城中路项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地、大棚面积和枣树、水井、电线数量的手段，骗取国家补偿款120885元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林新郑农村商业银行账户59416元；转入孟东林之子孟永辉新郑农村商业银行账户17267元；转入孟玉宾之子孟丁某新郑农村商业银行账户22101元；转入孟庆先新郑农村商业银行账户22101元。
13.20l0年12月份，在郑州航空港区富士康L地块项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积、枣树、水井、电线数量的手段，骗取国家补偿款46377元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林新郑农村商业银行账户24800元；转入孟玉宾之子孟丁某新郑农村商业银行账户17577元；转入孟庆先儿媳张某乙新郑农村商业银行账户4000元。
14.20l0年12月份，在郑州航空港区空港二路、郑港四街项目征地过程中，被告人孟东林、孟玉宾、孟庆先利用协助郑港办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地、大棚面积的手段，骗取国家补偿款26082元，后三被告人将该款私分。其中，转入孟东林新郑农村商业银行账户8698元；转入孟玉宾妻子张某丙新郑农村商业银行账户8590元；转入孟庆先儿媳张某乙新郑农村商业银行账户8794元。
15.2011年7月份，在郑州航空港区富士康第三安置区项目征地过程中，被告人孟东林利用协助办事处测量土地面积、清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采取虚报枣树数量的手段，骗取国家补偿款24500元。
16.2011年8月份，在郑州航空港区对2011年8月份以前所征土地统一进行地价补偿的过程中，被告人孟玉宾利用协助办事处测量土地面积和发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积的手段，骗取国家补偿款26700元。
17.2011年1月份、10月份，在郑州航空港区四街六路2010年下半年、2011年上半年青苗费发放项目中，被告人孟玉宾利用协助办事处发放补偿款的职务便利，采取虚报土地面积的手段，骗取国家补偿款1278元。
现被告人孟东林已退回涉案赃款人民币l050000元，被告人孟玉宾已退回涉案赃款人民币748830元，被告人孟庆先已退回涉案赃款人民币772980.38元。
上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1.政府关于土地征用的相关文件和郑州航空港区滨河办事处出具的材料，证明了涉案征地项目均由郑州航空港管委会征收，对征收土地及地上附属物的补偿均由管委会财政局拨付，办事处具体发放以及补偿标准等事实。
2.郑州航空港区郑港办事处、滨河办事处出具的材料，证明了三被告人的任职情况以及在协助人民政府从事土地征用工作中的职责。
3.证人薛某、王某某、张某某、李某某、张某甲、王某等人的证言，证明了三被告人在协助办事处测量、清点、登记土地和地上附属物过程中所做的工作以及补偿款发放流程等事实。
4.记账凭证、附属物统计表、支出报账单、发放方案等，证明了征用土地面积上的附属物以及发放补偿款的情况。
5.孟玉宾提供的土地面积及地上附属物统计单据，分别证明了三被告人获得征地补偿款的详细情况；银行转账记录，证明了三被告人采用虚报土地面积及地上附属物的手段，多次骗取征地补偿款的具体数额。
6.退赃收据，证明了被告人孟东林案发后分三次退还赃款共计1050000元，被告人孟玉宾案发后分四次退还赃款共计748830元，孟庆先案发后分三次退还赃款共计772980.38元的事实。
7.中共郑州航空港经济综合实验区纪律检查委员会于2013年10月26日出具的材料，证明了三被告人在2011年均主动向纪检部门退出部分赃款的事实。
8.证人袁某某、孟某某、孟某甲、孟某乙、孟某丙、孟某丁、孟某壬、孟某戌、孟某癸、孟甲某、孟乙某、程某某、张某乙、孙某某、王某、孟丙某、孟丁某、张某丙、孟壬某、孟戌某、孟癸某、孟卯某的证言、财政局拨款文件、情况说明、到案经过等证据，与上述证据相互印证，佐证了案件事实。
9.被告人孟玉宾、孟东林、孟庆先对上述事实均予供认。
根据上述事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院认为被告人孟玉宾、孟东林、孟庆先的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，三被告人均系主犯；三被告人均已全额退赃，可酌情从轻处罚；被告人孟东林、孟庆先均系自首，依法可予减轻处罚。依法判决如下：1、被告人孟玉宾犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产五万元；2、被告人孟东林犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产五万元；3、被告人孟庆先犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产五万元；4、涉案赃款人民币二百三十五万九千八百七十四元零八分依法没收，上缴国库。
孟玉宾上诉称，原判认定第十六起并非是其虚报的土地面积，该26700元补偿款不应计入犯罪数额。其应系自首，原判量刑重。
其辩护人辩护称：（1）本案征收村集体财产和村民私有财产时，是由国土部门和办事处工作人员进行清点、丈量、统计、汇总的，各被告人仅起协助、配合作用，在此环节不存在虚报、骗取行为。三被告人均是在政府补偿款拨付至三资办村集体的帐户之后，利用管理村集体财产的职务便利，采用虚报手段将村集体财产非法占有，故应认定为职务侵占罪。（2）第十六起涉案的26700元并非因孟玉宾虚报自家土地面积所得，而是村民组长统计错误所致，该款应属不当得利。（3）孟玉宾在一审开庭时对自己的主要犯罪事实并未否认，一审法院虽认定其属自动投案，仅因其对自己在共同犯罪中所起作用和对其中的一起指控事实的定性进行辩解，就否认其具有自首情节不当。
孟东林上诉及其辩护人辩护均称，孟东林具有自首情节，且已退还全部赃款，原判量刑重。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人孟玉宾、孟东林，原审被告人孟庆先身为村民委员会组织人员，在协助人民政府土地征用期间，利用职务上的便利，采取虚报土地面积及地上附属物数量的手段，先后多次骗取国家补偿款共计2285772.08元，后三人将该款私分。孟玉宾还单独骗取国家补偿款35676.4元；孟东林单独骗取国家补偿款38425.6元，该三人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯。
关于孟玉宾等人的行为应当构成职务侵占罪的辩护意见，经查，首先，孟玉宾等三被告人作为村民委员会这一村基层组织的人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，依法属于“其他依照法律从事公务的人员”，故三被告人具有贪污犯罪的主体身份；再者，孟玉宾等三人是通过虚报土地面积或地上附属物数量等手段骗取的钱款，该款并非如辩护人所称由办事处“三资办”转入村集体帐户后即已转化为集体财产。证据证明，在征地过程中，由办事处工作人员组成的清点小组并不了解具体的地形和附属物情况，且小组成员也不固定，测量统计时主要由孟玉宾等三人配合工作，并制作附属物明细单，致使三被告人有机会通过多指地边、多扯皮尺、虚增附属物数量等手段骗取补偿款，该款性质应系公款。该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于第十六起的26700元应属不当得利，不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，虽然是村民组组长误将孟玉宾家被征用的0.42亩土地误报为1.13亩，作为负有上报办事处“三资办”职责的孟玉宾已经发现了这一错误，但其出于非法占有国家补偿款之目的，未予纠正而予以上报，其行为已构成贪污罪。该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。
关于孟玉宾应系自首的上诉理由和辩护意见，经查，孟玉宾系自动投案，一审开庭时能如实供述自己及同案被告人的主要犯罪事实，其仅对自己在共同犯罪中所起作用和对其中一起事实的定性进行辩解，不影响对其自首情节的认定。该上诉理由和辩护意见成立，予以支持。
关于原判对孟东林量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，在共同犯罪中孟东林系主犯，其伙同他人多次贪污公款达二百余万元之巨，本人还单独贪污三万余元。一审法院综合考量其犯罪性质、犯罪数额和系主犯、具有自首情节、全部退赃等情节，对其判处刑罚，量刑适当。该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。
孟玉宾、孟东林、孟庆先均具有自首情节并能退出全部赃款，均可减轻处罚。在共同犯罪中三人虽同系主犯，但分获赃款数额不同，孟玉宾和孟东林还具有分别单独贪污公款的行为。另侦查机关证明，孟玉宾到案后提供了大量书证，对三被告人共同犯罪事实起到了关键的证明作用。故对三被告人量刑时应予区别。
原判认定三被告人贪污犯罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对孟东林的量刑适当，但未认定孟玉宾具有自首情节，且量刑未能充分体现三被告人各自的犯罪情节，导致对孟玉宾、孟庆先量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条，第九十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管刑初字第733号刑事判决第一项、第三项中对被告人孟玉宾、孟庆先的定罪部分和第二项、第四项，即被告人孟玉宾、孟庆先犯贪污罪；被告人孟东林犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产五万元；涉案赃款人民币二百三十五万九千八百七十四元零八分依法没收，上缴国库；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管刑初字第733号刑事判决第一项、第三项中对被告人孟玉宾、孟庆先的量刑部分，即判处孟玉宾有期徒刑十年，并处没收财产五万元；判处孟庆先有期徒刑八年，并处没收财产五万元；
三、上诉人（原审被告人）孟玉宾犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币四万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2021年4月21日止）
四、上诉人（原审被告人）孟庆先犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 磊
审 判 员 董正方
代理审判员 徐 滢
二〇一四年九月十五日
书 记 员 冻 净