苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吴江商初字第0369号
原告（反诉被告）苏州盈动软件有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济开发区科技创业园综合楼。
法定代表人陈煜，该公司总经理。
委托代理人余方伟，江苏震宇震律师事务所律师。
委托代理人张继昌，江苏震宇震律师事务所律师。
被告（反诉原告）宁波圣天龙网络科技有限公司，住所地浙江省慈溪市桥头镇五丰村。
法定代表人陈志连，该公司总经理。
被告（反诉原告）宁波圣天龙网络科技有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院4号楼901D。
负责人李明扬，该公司总经理。
两被告共同委托代理人赵国政，北京邦远律师事务所律师。
两被告共同委托代理人孙焱焱，北京邦远律师事务所律师。
原告苏州盈动软件有限公司（以下简称盈动公司）与被告宁波圣天龙网络科技有限公司（以下简称宁波圣天龙）、宁波圣天龙网络科技有限公司北京分公司（以下简称北京圣天龙）承揽合同纠纷一案，本院于2013年4月15日立案受理后，依法由代理审判员郝振适用简易程序，于2013年5月7日公开开庭进行了审理。同日，被告宁波圣天龙、北京圣天龙提出反诉，本院依法予以合并审理。后因案情复杂，本院于2013年7月11日将本案转为普通程序审理，并依法组成由审判员戴顺娟担任审判长、代理审判员郝振主审、人民陪审员洪志英参加评议的合议庭，于2013年10月14日公开开庭进行了审理。原告盈动公司的法定代表人陈煜、委托代理人张继昌，被告宁波圣天龙、北京圣天龙的共同委托代理人赵国政、孙焱焱两次均到庭参加诉讼，原告盈动公司的委托代理人余方伟到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）盈动公司诉称：2012年6月7日，原告与两被告就诛天魔剑网页游戏美术制作业务签订《制作业务外包合同》一份。合同约定由原告接受两被告的委托，按照两被告的制作要求进行标的业务的设计制作并向两被告提交业务作品，两被告验收合格后向原告支付制作费用。合同第三条约定，2012年9月9日两被告支付该批业务作品总金额的40%，合计706080元。合同第七条第二项约定，如两被告未能按照约定的日期向原告支付制作费用，应按日向原告支付本合同项下款项千分之三的违约金。合同签订后，原告按照两被告的制作要求进行了设计制作，并按合同约定向两被告交付了原告设计制作的作品。两被告接受了原告的作品并投入使用，但一直未按照合同约定支付制作费用。故请求判令两被告向原告支付制作费用706080元，并向原告支付逾期付款违约金（以1765200元为本金，自2012年9月10日起支付至被告实际支付之日止，按日利率千分之三计算），并由两被告承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）宁波圣天龙、北京圣天龙共同答辩并反诉称：一、两被告确实收到原告提供的部分业务作品，但原告未能按照合同第三条的约定于2012年9月9日前向两被告提交业务总数量60%的作品，故两被告向原告支付该批业务作品总金额的40%的条件未成就；二、原告制作的部分作品系抄袭其他网络游戏而来，涉嫌侵犯第三方知识产权，同时原告制作的作品也未达到合同约定的审核标准；三、鉴于以上两点，两被告根据合同第六条的相关约定，已于2012年11月26日向原告发送了《解除合同通知函》，原告于2012年12月5日签收了该函。故两被告请求驳回原告本诉诉请，并提起反诉请求判令：1.原、被告之间签订的《制作业务外包合同》于2012年12月5日解除；2.原告返还两被告已支付的合同款项529560元；3.原告支付违约金455421.6元（以1765200元为本金，自2012年9月10日起至2012年12月5日止，按日利率千分之三计算）；4.原告承担本案诉讼费用。
原告（反诉被告）盈动公司就反诉辩称：一、原告确实收到《解除合同通知函》，但原告不存在合同解除的违约情形，原、被告双方的合同并没有解除；二、原告确实未在2012年9月9日之前向两被告提交业务总数量60%的作品，但作品延期交付的责任在两被告，在合同的履行过程中，两被告公司团队多次更换，导致游戏风格及思路不断变化，原告提交的作品经过多次修改，也都是经得两被告同意的，该部分延误并不足以导致合同目的无法实现；三、原告提供的作品是否存在侵犯第三方权益的问题，应当由专业人员进行鉴定，且两被告已实际使用该作品，并没有提出质量异议。故请求驳回两被告反诉诉请。
经审理及双方当事人一致确认，查明如下事实：2012年6月7日，原告与两被告就诛天魔剑网页游戏的美术制作业务签订《制作业务外包合同》一份。合同约定原告接受两被告的委托，进行标的业务的设计制作并向两被告提交业务作品，两被告验收合格后向原告支付制作费用；标的业务的制作期限为自2012年6月9日起至2012年11月9日止，但根据实际情况，经原、被告双方协商一致可以适当延期。合同第三条约定：合同总金额为1765200元，合同签订后3个工作日内，两被告向原告支付合同总金额的30%作为定金，合计529560元；2012年9月9日，原告向两被告提交完成作品数量达到合同业务总数量的60%的业务作品后，两被告支付该批业务作品总金额的40%，合计706080元；2012年11月9日原告提交全部业务作品，两被告对全部业务作品验收合格后3日内，支付原告总金额30%的尾款529560元。第六条第一项、第二项、第三项约定：原告未能履行或违反合同中的义务且从两被告收到书面整改通知后，在七日内仍未履行或未采取整改措施时；原告未能遵守本合同中规定的设计制作期限或客观判断其在约定的期限内难以完成本次标的业务时；原告提供的业务作品侵犯第三方著作权或违反相关法律时，两被告可以单方解除本合同，如本合同因前项事由被解除时，原告应自解除之日起十五日内向两被告退还所有已收款项，但如两被告认可已完成部分的财产价值，可与原告协商后对已完成部分进行相应付费，但并不因此免除原告赔偿损失的责任。第七条约定：如原告未能按照约定的日期提交符合两被告要求的业务作品，应按日向两被告支付本合同项下款项千分之三的违约金；如两被告未能按照约定的日期向原告支付制作费用，应按日向原告支付本合同项下款项千分之三的违约金。合同附件1对业务履行范围及日程作出约定，具体包括业务数量和报价、页游美术制作要求、业务履行日程、作品载体等内容。其中业务作品包括场景（蓬莱仙岛等35个）、怪物（网站宣传）、NPC（网站宣传）、武器（网站宣传）、宠物（游戏中使用）、角色（根据客户参考制作头发）、装备（三视图）、翅膀、技能等九类，各类业务作品又分别对应不同数量的原画、建筑、场景动画、模型等，同时将制作各类业务作品原画、建筑、场景动画、模型的工作量用所需单位时间表示，经统计，制作上述业务作品需要2942个单位时间，1个单位时间折合600元，故制作业务作品的总费用为1765200元。页游美术制作要求部分对角色、场景、特效、动作等的风格、整体效果、制作方式、提交文件格式分别作出要求。合同签订后，被告宁波圣天龙支付原告第一部分外包服务费529560元，2012年6月18日，原告向被告宁波圣天龙出具金额为529560元的增值税发票。合同履行过程中，原、被告之间通过电子邮件的方式完成部分业务作品的交付、接收。2012年12月3日，被告宁波圣天龙向原告发出《解除合同通知函》。该通知函载明：因原告未能按照合同约定履行义务，被告宁波圣天龙根据合同第六条第一项、第二项的规定，解除双方签订的《制作业务外包合同》。2012年12月5日，原告收到该通知函。此后，原告要求两被告支付相应制作费用未果，故诉至本院。两被告应诉后，以原告未按期交付业务作品，且两被告已据此解除合同为由，要求确认合同已解除，并要求原告返还已支付的服务费、支付相应违约金。
以上事实有原告提供的制作业务外包合同原件一份、增值税发票复印件一份，有两被告提供的解除合同通知函、邮寄凭证、投递记录复印件各一份及原、被告双方的委托代理人的当庭陈述等证据予以证实。
本案的主要争议焦点是：
一、原、被告双方于2012年6月8日签订的《制作业务外包合同》是否已经解除？
两被告（反诉原告）主张：原、被告双方于2012年6月8日签订的《制作业务外包合同》，在2012年12月5日原告收到被告圣天龙公司发出的《解除合同通知函》之时，便已经解除。
原告（反诉被告）则主张：原告确实收到《解除合同通知函》，但原告不存在合同解除的违约情形，原、被告双方的合同并没有解除。
本院认为：原、被告之间签订的《制作业务外包合同》属承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十八条规定，“定作人可以随时解除承揽合同”。2012年12月3日，被告圣天龙公司向原告发送的《解除合同通知函》，虽然是基于原告存在违约情形而发出的解除合同通知，暂且不论原告是否存在违约情形，但被告圣天龙公司解除合同的意思表示明确，故本案所涉合同，在2012年12月5日原告收到被告圣天龙公司发出的《解除合同通知函》之时解除。
二、截至合同解除时，原告交付的业务作品数量是多少？
原告（反诉被告）主张，原告交付的业务作品数量占业务总量的61.6%，已超过业务总量的60%，交付方式包括QQ在线传输及电子邮件发送。为证明自己的主张，原告提供如下证据：
证据1，光盘三张及所附统计表十五页，证明原告已制作完成的原画、模型、场景数量，占业务总量的61.6%。
证据2，怪物、NPC、角色等交付统计表八页，地图制作统计表一张，证明原告交付作品的时间及方式。
证据3，江苏省吴江市公证处2012年12月11日出具的公证书一份，证明被告已将原告提交的一部分美术作品用于网络游戏的宣传。
证据4，上海市闸北公证处2013年1月5日出具的公证书一份，该公证书记载的内容系原告项目负责人滕大川与被告业务人员之间的往来邮件，证明原、被告双方通过电子邮件的方式进行业务交流，被告方参与该项目的主要人员包括陈硕（电子邮箱：chenshuo@sntaro.com；610900@qq.com）、宋航（电子邮箱：songhang@sntaro.com；song_911@sina.com）、许哲（电子邮箱：xuzhe@sntaro.com；148094693@qq.com）、郭怡辰（电子邮箱：g_yichen@163.com）、董永芳（电子邮箱：dongyongfang@sntaro.com）等，其中陈硕为被告北京圣天龙页游部门副总经理，其在2012年10月16日发送给原告项目负责人滕大川的电子邮件中写明，原告完成的美术量已经超过总量的60%，并通过验收。
证据5，电子邮件网页复印件十四页，证明原、被告双方的业务交流过程。
证据6，原、被告双方于2012年3月28日签订的制作业务外包合同复印件一份、外包服务费发票复印件四张、中国农业银行苏州分行电子回单复印件四张，证明原、被告之间已经按照本案所涉合同的履行方式履行过一期合同，原告通过与本案一样的方式交付业务作品，被告予以认可并付款，故通过QQ软件及电子邮件发送业务作品是原、被告之间履行合同的习惯。
证据7，QQ聊天记录复印件八十九页，证明原、被告双方在履行本案所涉合同及签订于2012年3月28日的合同时，通过QQ软件进行业务交流，交流内容包括项目进度、工作计划、作品交付等，被告方参与该过程的有陈硕（网名：小猫）、宋航（网名：七目·墨）、许哲（网名：逍遥の狐狸）、郭怡辰（网名：蝴蝶）等人。
两被告（反诉原告）质证后共同主张：对证据1的真实性不予认可，被告未曾收到过光盘内的作品，即使原告交付了光盘内的作品，光盘内的作品也仅占业务总量的30%左右。对证据2的真实性不予认可，其系原告单方制作。对证据3的真实性没有异议，但对其关联性不予认可，该网站并非被告的官网，不能因此认定为被告发表了这篇文章，也不能因此认定这些作品是原告制作并已交付给被告的。对证据4的真实性没有异议，对其关联性不予认可，郭怡辰不是被告员工，被告也从未委托其负责诛天魔剑项目的开发管理工作。对于2012年10月16日，陈硕发送给原告项目负责人滕大川的电子邮件，首先，被告未授权陈硕对作品验收问题进行确认，合同约定的负责人是陈罗枫；其次，陈硕的公司邮箱是chenshuo@sntaro.com，而该邮件陈硕使用的是610900@qq.com的邮箱，这也与2012年9月20日郭怡辰发送的邮件内容不符，因2012年9月20日的邮件载明，“所有需求提交、资源审查提交、作品返回、意见反馈必须走邮件……抄送陈总、宋航、大川和我”，而这些在2012年10月16日的邮件中均未有体现；最后，陈硕已经在2012年10月1日前离职，正式办理离职是2012年10月8日。对证据5的真实性不予认可，对证据7的真实性、关联性均不予认可，被告以电子邮件的方式接收过原告的部分产品，但都是通过被告员工的公司邮箱，即后缀为@sntaro.com的邮箱，而证据5反映的多是QQ邮箱。对证据6的真实性没有异议，对其关联性有异议，在本案所涉合同中，原告并未按照其主张的方式履行合同义务。据此，两被告主张，其确实通过电子邮件的方式收到过原告提供的部分业务作品，虽未对此作相应统计，但即使以原告提供的光盘内容为准，其光盘内的作品也仅占业务总量的30%左右。为证明自己的主张，两被告提供如下证据：证据1，光盘内作品统计表三页，证明原告提供的光盘内的作品仅占业务总量的30%左右；证据2，劳动仲裁裁决书、解除终止劳动关系证明复印件各一份，证明2012年10月8日陈硕已与被告北京圣天龙解除劳动关系。
原告（反诉被告）质证认为：对证据1的真实性不予认可，原告随光盘所附的统计表已明确指明了各个作品在光盘中的所属目录，也清楚地显示了作品数量已超过业务总量的60%；对证据2的真实性没有异议，但在陈硕与被告北京圣天龙解除劳动关系后，被告一直未通知原告，由于陈硕之前一直代表被告参与与原告的合作项目，故原告完全有理由相信陈硕2012年10月16日发送的邮件代表了被告公司。
对此争议本院结合证据分析认为：第一，原、被告通过QQ聊天软件及电子邮箱完成作品的交付、修改，符合双方的交易习惯，原告提供的QQ聊天记录及往来电子邮件，从内容上及参与人员上看，前后逻辑连贯，能够相互印证，本院对其证明力予以确认。两被告主张其仅认可由后缀为@sntaro.com的邮箱所接收的作品，这一方面与已发生的客观交易过程不符，另一方面两被告也未提供相应证据予以证明，故本院不予采信。第二，2012年10月16日，陈硕发送给原告项目负责人滕大川的电子邮件中载明：“网页游戏《诛天魔剑》的美术外包合作，目前第一期和第二期都基本完成，并验收通过，完成的美术量已经超过总量的60%”，该封邮件对确认原告交付作品的数量有较大证明力。一方面，陈硕为被告北京圣天龙网页游戏部副总经理，从原告提供的QQ聊天记录及往来电子邮件上也可以看出，其系本案所涉业务实际运行中被告方的主要负责人；另一方面，虽然该邮件发送时，陈硕已与被告北京圣天龙解除劳动关系，但解除劳动合同属陈硕与被告北京圣天龙间的内部关系，且被告北京圣天龙也未及时向原告披露该信息。第三，依据业务外包合同所约定的计算方式，经核对，原告光盘中的业务作品数量占业务总量的61.6%，虽然原告无法提供证据证明与光盘中每一个作品完全相对应的交付方式，但结合原、被告间的QQ聊天记录及往来电子邮件，从发送文件的名称看，能够认定已完成上述作品的交付，另外，基于常理，上述作品作为原告为两被告特制的作品，既然原告已经完成制作，那么及时予以交付则更符合交易习惯。综上，本院认定，截至合同解除时，原告交付的业务作品数量占业务总量的61.6%。
三、原告是否存在迟延交付？
两被告（反诉原告）共同主张：原告未能依照合同第三条的约定，于2012年9月9日前提交业务总数量60%的作品，于2012年11月9日前提交全部作品。
原告（反诉被告）则主张：原告确实未在2012年9月9日之前向两被告提交业务总数量60%的作品，但作品延期交付的责任在两被告，在合同的履行过程中，两被告公司团队多次更换，导致游戏风格及思路不断变化，原告提交的作品经过多次修改，也都是经得两被告同意的，且该部分延误并不足以导致合同目的无法实现。
本院认为：第一，合同法第二百五十六条规定：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料”，第二百五十九条规定，“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限”。在本案所涉合同中，两被告作为定作人有提供角色类作品原画的义务，从双方的QQ聊天记录及往来电子邮件中可以看出，原告交付延期的原因之一是两被告未能及时提供角色类作品原画。第二，合同法第二百五十八条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”在本案所涉合同的履行过程中，被告方团队发生多次变更，与原告直接联系的人员也发生多次变化，由此导致对作品风格的要求也有不同，这也是造成原告交付延期的原因之一。第三，从双方的QQ聊天记录及往来电子邮件中同样可以看出，在合同履行过程中，双方曾就工作计划达成新的约定，并针对项目开发前期延误工期的事项，更新了后期作品的制作计划，另外，在2012年9月9日原告未能提供占业务总量60%的作品后，两被告对此并未提出异议，且仍在接收原告提供的业务作品，说明两被告对原告延期交付是知晓并认可的。综上，本院认定原告不存在延迟交付的情形。
四、原告提供的作品是否侵犯第三方著作权，是否符合合同约定的审核标准？
两被告（反诉原告）共同主张：原告制作的部分作品系抄袭其他网络游戏而来，涉嫌侵犯第三方著作权，同时原告制作的作品也未达到合同约定的审核标准。为证明自己的主张，两被告提供如下证据：
证据1，光盘内作品侵权因素对比说明一份，证明原告制作的地图与已上市同类游戏《梦幻诛仙》、《桃花源记》相似度超过60%以上。
证据2，光盘内作品品质对比说明一份，证明原、被告双方在合同中明确约定角色设定可参考《梦幻飞仙》、《桃花源记》用色和设计感，动式准确到位突出角色特点，面部表情到位，但原告提供的作品品质均低于《梦幻飞仙》、《桃花源记》的品质。
原告（反诉被告）质证后认为：对证据1、2的真实性不予认可，原告提供的作品是否存在侵犯第三方权益的问题，应当由专业人员进行鉴定，且两被告已实际使用该作品，并没有提出质量异议。
对此争议本院结合证据分析认为：第一，本案所涉游戏《诛天魔剑》与《梦幻诛仙》、《梦幻飞仙》、《桃花源记》属同类型网页游戏，在场景制作上和图素设计上存在类似元素不能作为侵权的直接理由，仅基于两被告提供的侵权因素对比说明，很难认定原告交付的作品侵犯第三方著作权。第二，虽然原、被告双方在合同中明确约定角色设定可参考《梦幻飞仙》、《桃花源记》用色和设计感，但对作品品质的评价，尤其是角色个性、色彩明快等方面，是一个相当主观的标准，基于两被告提供品质对比说明，同样很难认定原告交付的作品不符合合同约定的审核标准。第三，在合同履行过程中，两被告接收了原告交付的部分作品，且在合理期限内也未明确提出质量异议。综上，本院认为被告提交的证据不足以认定原告交付的作品存在不符合合同约定的质量标准和侵犯第三方著作权的情形。
综上，本院认为：原告与两被告之间的制作业务外包合同依法成立并有效。该合同系承揽合同，原告作为承揽人应按照定作人即两被告的要求完成工作，交付工作成果，两被告应当按照约定的期限支付报酬。两被告作为定作人可以随时解除合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。截至2012年12月5日合同解除前，原告向两被告交付了占业务总数量61.6%的业务作品，依照合同法第二百六十三条的规定，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付报酬，故两被告应在解除承揽合同时向原告支付与业务总量61.6%相对应的报酬，即1087363.2元，扣除两被告先期已支付的529560元，两被告还应支付原告557803.2元。原告依据合同第七条第二款，主张两被告应按日并向其支付本合同项下款项千分之三的违约金，两被告认为约定的违约金过高请求予以适当减少，本院认为原告实际损失主要为延迟付款的损失，上述违约金约定过高，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）苏州盈动软件有限公司与被告（反诉原告）宁波圣天龙网络科技有限公司、宁波圣天龙网络科技有限公司北京分公司于2012年6月7日签订的《制作业务外包合同》于2012年12月5日解除。
二、被告（反诉原告）宁波圣天龙网络科技有限公司、宁波圣天龙网络科技有限公司北京分公司应于本判决生效之日起十日内共同给付原告（反诉被告）苏州盈动软件有限公司报酬557803.2元及相应利息损失（自2012年12月5日起至判决给付之日止，以557803.2元为基础按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.3倍计算）。
三、驳回被告（反诉原告）宁波圣天龙网络科技有限公司、宁波圣天龙网络科技有限公司北京分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费19660元，由原告负担9860元，由两被告负担9800元；反诉案件受理费8653元，由原告负担40元，由两被告负担8613元。由两被告负担的本诉案件受理费，于本判决生效后十日内直接给付原告；由原告负担的反诉案件受理费，于本判决生效后十日直接给付两被告。原告及两被告预交的案件受理费本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号10×××99）。
审 判 长 戴顺娟
代理审判员 郝 振
人民陪审员 洪志英
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 徐飞云
书 记 员 钮洁甜
附录法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。
定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。