广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第653号上诉人（原审被告）：刘志伟。系惠州市惠阳区淡水你好漂亮美容美发店经营者。委托代理人：赖晓东，广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄运超。系惠州大亚湾神马装饰设计工作室经营者。委托代理人：黄永军，广东指针律师事务所律师。上诉人刘志伟因装饰装修合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审的意见2014年5月13日，原审原告黄运超向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、判令被告支付原告装修合同内拖欠工程余款3.8万元及装修合同外新增装修工程款暂计55652元（以鉴定价格为准），并按中国人民银行同期贷款利率自2013年1月15日起向原告支付利息至实际给付日止；二、判令被告承担本案诉讼费。主要事实和理由是：原告的委托代理人巫玉山于2012年11月5日与被告刘志伟就其所经营的“你好漂亮美发店”店铺装修签订了一份包工包料的装修合同，装修预算款为7.3万。合同共分为：施工日期、付款方式、工程变更、保修期和争议的约定事项。合同附有经由双方确认签字的《装修工程预算表》，约定了装修工程的项目价格预算等。双方签订合同后，原告按照合同约定时间进场施工。在施工期间，因被告不按时支付工程款，导致没有资金购买材料而多次处于停工待料状态。再加上被告在施工过程中增加了部分施工项目（增加的工程量占合同的工程总量30%以上，详见设计工程增加预算表）等原因，工程延至同年12月15日完工交付使用。2012年12月15日晚，原装修合同约定及新增装修项目均已施工完毕，施工人员撤场，将装修好的店铺转交给被告使用。被告接收后未就工程质量、交付时间等提出任何异议，被告相关人员进场营业。但是直到工程完工并交付使用，被告仅支付了原签订合同预算内的部分工程款3.5万，对余下的工程款3.8万及另外增加工程项目的费用不与原告结算。原告多次向被告追讨，但被告一直以资金紧张为由拖欠不还。后来，在原告多次追讨无果，打算通过法律途径维护自己权利时，被告见已无法再拖延，又以施工质量和工程延期等为借口欲逃避其应承担的法律责任。原告认为，在本案中原被告根本不存在施工质量和工程期问题，新增部分工程有据可查。综上，原告已完成其装修义务，被告却拒不支付装修款。原告为其诉称提交的证据有：1、原告身份证复印件；2、个体工商户营业执照；3、机读档案登记资料；4、装饰工程合同书；5、装饰设计工程预算表；6、装饰设计工程增加预算表；7、装修前、后平面图；8、装修前、装修后现场部分图片；9、装修前、装修后现场部分图片、视频刻录光盘。被告辩称，1、《神马装饰工程合同书》是实际施工人巫玉山与被告签订的，巫玉山在签订合同时借用了惠州大亚湾神马装饰设计工作室的名义，合同的主体是巫玉山与刘志伟，本案原告黄运超的诉讼主体不适格，应变更原告或追加巫玉山参加诉讼。2、被告与巫玉山签订的《神马装饰工程合同书》约定的是装修“0769你好漂亮”3楼，包工包料73000元，施工工期是2012年11月5日到2012年11月26日，工程于2012年12月15日完工，延误了20天。双方结清了工程款后，被告要求巫玉山对工程中发现的油漆变色、隔音板未加装隔音棉、墙纸脱胶等问题进行返工，巫玉山提出因工程中有许多赠送项目，不愿返工，如要返工则要被告将赠送项目重新计算工程款后再返工，被告不同意要求按原合同办理。双方由此发生争议，巫玉山至今不向被告出具装修款的税票，也不对工程有质量问题的部分进行返工修理。3、巫玉山当初在签订《神马装饰工程合同书》时，欺骗被告其是惠州大亚湾神马装饰设计工作室的负责人，施工资质完备，后在施工中，巫玉山带着几个工人进行施工，因都没有施工资质，被城管几次封查施工现场，造成延误工期，被告才知道巫玉山没有施工资质，其是借用惠州大亚湾神马装饰设计工作室的名义承包装修工程的，因此双方签订的《神马装饰工程合同书》应认定为无效合同。即使认定为有效合同，也应解除，因大亚湾神马设计工作室签订了《神马装饰工程合同书》后，没有委派有装修资质的施工人进行施工，造成该装修工程后又出现防水工程漏水的严重质量问题。4、巫玉山没有装修资质，欺骗借用惠州大亚湾神马装饰设计工作室的名义进行承包工程，出现严重质量问题后又拒绝返工修理，已经构成严重违约，除延误20天的工期给被告造成多支付房租及员工工资外，出现的工程质量问题也一直没有返工修理，处于持续违约状态。被告认为，装修项目中涉及卫生间防水改动处理，需要装修人具备相应的施工资质，然而巫玉山为接到工程，竟借用惠州大亚湾神马装饰设计工作室名义签订合同，欺骗了被告，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定应认定合同无效，并根据民法通则第一百三十四条规定，依法收缴巫玉山已经取得的非法所得6万元；即使不认定合同无效，巫玉山在出现油漆变色、防水层漏水等质量问题，被告要求返工时，违反合同保修约定不予返工，巫玉山应承担违约责任修复装修中油漆变色、卫生间防水层漏水等项目或承担实际修复费用；同时巫玉山延误工期还应赔偿延迟完工造成被告员工工资、房租损失；巫玉山虚构事实认为增加了装修项目要求被告支付增加项目装修款，其所列增加的项目，均已经包含在双方签名确认的工程预算表及装修平面中的，巫玉山为达到增加装修款的目的竟虚构事实来获取不法利益。综上，请求法庭查明此案事实，依法判决驳回原告的诉讼请求。被告为其辩称提交的证据有：1、三楼装修平面图及原平面图；2、油漆变色、墙纸脱落、防水层漏水现场照片；3、房租合同、房租收据、员工工资表；4、《特殊授权书》、巫玉山身份证复印件。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，2012年11月5日，被告刘志伟作为甲方与惠州大亚湾神马装饰设计工作室作为乙方签订《神马装饰工程合同书》，乙方代表为巫玉山。合同约定，被告刘志伟将位于惠阳淡水北街路口时代广场对面2号“0769你好漂亮”3楼的发包给乙方装修，合同造价为73000元；施工工期为2012年11月5日至2012年11月26日；付款方式为开工当天付工程总造价的30%，木工进度过半的时候付工程总造价的35%，油漆进场付工程总造价的30%，工程尾款竣工1个月内付清；在施工期间，若甲方要求变更原计划，则相关费用均由双方协商，取得一致意见后在工程总造价中增、减，按实际结算；工程保修期为半年，水电保修五年；施工质量问题和乙方提供材料原因造成的损坏，由乙方保修；由于甲方提供的材料质量问题、人为造成的损坏和不可抗力因素造成的损坏不在保修范围内。另查明，原告黄运超为惠州大亚湾神马装饰设计工作室的经营者，被告刘志伟为惠州市惠阳区淡水你好漂亮美容美发店的经营者。2011年6月8日，原告黄运超签订《特殊授权书》，内容为：惠州大亚湾神马装饰设计工作室注册法人是黄运超，委托人黄运超和受托人巫玉山之间是合作伙伴，委托人黄运超特全权委托受托人巫玉山为其合法代理人，负责签订本工作室的装修合同和装修预算，负责收取受托人签订的装修工程的各项费用。受托人巫玉山代表委托人黄运超签署的装修工程设计的相关文件，委托人黄运超均予以承认。本委托长期有效，除非双方另行签订解除协议。再查明，涉案工程的交付时间是2012年12月15日。原告提供的《神马装饰设计工程增加预算表》没有被告签名确认。原告于2015年1月6日以为便于该案早日解决，避免被告的无理缠诉为由向本院提交《撤销鉴定申请书》，撤回对新增装修工程所需费用价格鉴定的申请。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据原被告诉辩意见，本案争议焦点有二：一是原告黄运超诉讼主体是否适格；二是《神马装饰工程合同书》应否解除问题。根据上述焦点，本文判析如下：一、关于原告黄运超诉讼主体是否适格问题。被告认为原告黄运超不是本案适格主体，应变更原告或追加巫玉山参加诉讼。本院认为，《神马装饰工程合同书》合同双方为被告刘志伟和惠州大亚湾神马装饰设计工作室，签订合同时，虽然惠州大亚湾神马装饰设计工作室代表为巫玉山，而非黄运超本人，但巫玉山已得到黄运超的特别授权，为其受托人。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，黄运超作为委托人应对受托人巫玉山的代理行为负责。而惠州大亚湾神马装饰设计工作室为个体工商户，原告黄运超为其经营者，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十六条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”现双方产生纠纷，黄运超作为惠州大亚湾神马装饰设计工作室的经营者依法起诉合同相对方刘志伟，事实清楚，理由充分，本院予以支持。被告认为原告黄运超诉讼主体不适格，应变更原告或追加巫玉山参加诉讼，理由不充分，本院不予采纳。二、关于《神马装饰工程合同书》应否解除问题。被告认为《神马装饰工程合同书》是无效合同，巫玉山没有装修资质，欺骗借用惠州大亚湾神马装饰设计工作室的名义进行承包工程。本院认为，本案《神马装饰工程合同书》为被告刘志伟与惠州大亚湾神马装饰设计工作室双方真实意思表示，未违反法律行政法规的相关规定，依法有效，双方应按照合同约定履行义务。被告认为即使该合同被认定为有效也应解除，因为神马装饰设计工作室签订了合同后，没有委派有装修资质的施工人进行施工，造成该装修工程后又出现防水工程漏水的严重质量问题。本院认为，被告的该理由没有法律依据，本院不予支持。依照《神马装饰工程合同书》约定，涉案工程造价共73000元，工程尾款竣工1个月内付清。涉案工程于2012年12月15日竣工，故被告应于2013年1月15日前付清工程尾款。原告主张被告尚欠装修合同内拖欠的工程余款3.8万元，并按中国人民银行同期贷款利率自2013年1月15日起向原告支付利息至实际给付日止，对此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院支持按中国人民银行同期贷款利率计算利息，但利息起算时间应从2013年1月16日起算。原告主张被告支付装修合同外新增装修工程款暂计55652元（以鉴定价格为准），因原告提供的《神马装饰设计工程增加预算表》没有被告签名确认，该份证据，本院不予采信；诉讼中，原告也已撤回对新增工程款的鉴定申请，故对于原告的该主张，本院不予支持。被告认为原告违约及工程存在质量问题，但未在本案中主张权利，不属于本案审查范围，被告可另寻途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告刘志伟于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程余款38000元及利息（利息以38000元为本金，从2013年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计至工程余款付清之日止）给原告黄运超。二、驳回原告黄运超的其他诉讼请求。本案受理费2141元，减半收取即1070.5元，由原告黄运超承担670.5元，被告刘志伟承担400元。当事人二审的意见上诉人刘志伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销惠州市惠阳区人民法院(2O14)惠阳法民一初字第461号民事判决书第一项判项,改判上诉人刘志伟支付工程余款18000元及利息给被上诉人黄运超;2、本案上诉诉讼费用曲被上诉人承担。主要事实与理由:一审对上诉人刘志伟实际欠付被上诉人黄运超工程余款数额认定不清,错误支持了被上诉人黄运超利用上诉人刘志伟遗失20000元装修款收据恶意通过诉讼获取不当得利的做法,对上诉人刘志伟显失公平。上诉人刘志伟实际欠付被上诉人黄运超装修款为1.8万元。该合同为包工包料73000元,上诉人实际支付给被上诉人6万元,装修完毕,因实际增加了一些小项目(包括7套水龙头、不锈钢洗手盆、小吊柜及二楼杂物间塑料门),上诉人与实际施工人巫玉山协商在73000元的基础上增加了5000元,一共为78000元。此点从被上诉人及巫玉山于2013年1月27日第一次起诉上诉人的起诉状(案号:2013惠阳法民一初字第197号)、证据及庭审笔录中可以证明,在该第一次起诉的起诉状及庭审笔录中,被上诉人明确上诉人欠付其装修余款1.8万元,后被上诉人在庭审质证时得知上诉人遗失了20000元装修款收据后撤诉,于2014年5月13日第二次起诉上诉入欠付其装修余款3.8万元,在该案庭审时,被上诉人及巫玉山对此的解释为忘记了上诉人给了多少钱。上诉人认为,法庭在原被告双方均无法举证证明实际欠付装修余款的情况下,应结合原告在第一次起诉的起诉状及庭审笔录中陈述确定实际欠付装修余款,被上诉人利用上诉人遗失收据恶意通过诉讼获取不当得利的做法不应得到支持。被上诉人及巫玉山于2013年1月27日第一次起诉上诉人的起诉状(案号:2013惠阳法民一初字第197号)、证据及庭审笔录均在惠阳区人民法院有依据可查,上诉人欠付被上诉人装修余款1.8万元的事实双方在庭审笔录中均予以认可,可以作为法院认定事实的依据。综上,一审认定事实不清,请求二审撤销惠州市惠阳区人民法院(2014)惠阳法民一初字第461号民事判决书第一项判项,改判上诉人刘志伟支付工程余款18000元及利息给被上诉人黄运超。被上诉人未作答辩。本院查明的事实、判决的理由和结果经本院审理查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本案在二审诉讼期间，上诉人提交以下新证据：（2013）惠阳法民一初字第197号案起诉状及证据清单、传票，拟证明被上诉人第一次起诉已经确认仅剩1.8万元的工程款未支付。被上诉人未发表质证意见。本院调取惠阳区法院（2013）惠阳法民一初字第197号案件开庭笔录进行核查，被上诉人在该案的起诉及庭审陈述中均提到其收到的工程款为55000元。其后由于上诉人未能提交20000元的收据，被上诉人主张对已支付工程款存有异议申请撤诉。本案系被上诉人就双方装饰装修合同纠纷第二次起诉，变更事实为收到工程款为35000元，尚欠工程余款38000元。本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点是：上诉人已经支付的工程款金额。上诉人主张其已经支付工程款6万元，余下1.8万元工程款未支付，但未提交相应的证据予以证实。上诉人主张被上诉人第一次起诉本案法律关系时，案号为（2013）惠阳法民一初字第197号，起诉状中明确工程款余额1.8万元未支付，应当作为本案未支付工程款金额的定案依据。经查，上诉人在第一次诉讼中未能提交相关的收据以证明其支付的工程款，其后被上诉人以对已支付的工程款有异议为由撤回起诉，而另行提起了本案诉讼。现双方对尚欠多少工程款有争议部分为20000元，综合考虑上诉人在两次诉讼中对以上争议均未能充分举证证明己方所主张的事实及被上诉人亦存在两次起诉中自诉不一致的情况，双方对该20000元工程款是否支付无法核实均存过错，故由此造成的损失应由各自承担一半。据此，上诉人仍需向被上诉人支付工程款28000元。一审法院查明事实略有不全、实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持（2014）惠阳法民一初字第461号民事判决第二项和诉讼费分担部分。二、变更（2014）惠阳法民一初字第461号民事判决第一项为：刘志伟应于本判决生效之日起三日内向黄运超支付工程余款28000元及利息（利息以28000元为本金，从2013年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计至工程余款付清之日止）。二审受理费750元，由上诉人负担375元，被上诉人负担375元。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  邓耀辉代理审判员  寇 倩二〇一五年十一月五日书 记 员  赵 铎附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；