浙江省宁波市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙甬行终字第81号上诉人（原审原告）宁波市海曙鑫创广告装饰有限公司，住所地宁波市海曙区柳庄巷43号501。法定代表人管建良。委托代理人徐伟（特别授权代理）。委托代理人王锐（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区古林镇人民政府，住所地宁波市鄞州区古林镇中心路191号。法定代表人周小波。委托代理人马科辉（特别授权代理）。上诉人宁波市海曙鑫创广告装饰有限公司因诉被上诉人宁波市鄞州区古林镇人民政府规划行政强制一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年4月7日作出的（2015）甬鄞行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日受理后依法组成合议庭，并于同年5月19日对本案进行了询问。上诉人的法定代表人管建良及其委托代理人王锐，被上诉人的委托代理人马科辉参加了询问。本案现已审理终结。2014年11月20日，被上诉人对上诉人设置于宁波市鄞州区古林镇的宁波市鄞州天龙宾馆（以下简称天龙宾馆）、宁波市鄞州嘉华宾馆（以下简称嘉华宾馆）屋顶的户外广告牌予以强制拆除。原审法院经审理认定，2011年6月18日，案外人友谊广告公司与天龙宾馆签订《终止协议》一份，约定提前解除双方间的场地租赁合同，且友谊广告公司将其建造于天龙宾馆楼顶广告牌的产权有偿转让给天龙宾馆，协议中载明该广告牌对应的《建设工程规划许可证》编号为（2006）浙规（建）证0260580号。该规划许可证载明的建设单位为友谊广告公司、建设项目名称为“临时屋顶广告牌”，同时载明有“同意核发临时装饰工程许可证。今后必须无条件服从规划、建设等需要，无偿拆除”。2011年6月22日，原告与天龙宾馆签订《场租合同》1份，约定由原告租赁天龙宾馆屋顶场地用于广告经营。协议签订后，原告将该广告牌用以经营，且期间曾进行过较大规模的维修和更换，但并未对该屋顶广告的《建设工程规划许可证》办理变更登记手续，也未重新办理规划许可手续。2011年5月3日，原告在规划部门办理了（2011）浙规广建字第0260302号《建设工程规划许可证（副本）》，其中载明建设项目名称为“古林通达路嘉华宾馆屋顶广告工程”，该证同时载明“此证有效期一年，有效期内如城市规划需要时须无条件拆除。涉及安全问题的事宜应由建设单位负责解决”。2011年6月22日，原告与嘉华宾馆签订了《场租合同》，此后，原告在嘉华宾馆的屋顶设置了广告牌并投入经营使用。2014年8月14日，宁波市规划局鄞州分局关于原告设置于天龙宾馆和嘉华宾馆屋顶的广告牌出具《关于建筑物合法性认定的回函》（以下简称《回函》），认定（2006）浙规（建）证0260580号和（2011）浙规广建字第0260302号《建设工程规划许可证》的有效期已过，且当事人未在有效期届满前三十日申请办理延续手续。据此，被告下属“三改一拆”行动领导小组办公室于2014年8月26日作出《违法建筑告知书》和《限期拆除通知书》，责令原告于2014年8月29日自行拆除上述违法建设的户外屋顶广告，逾期不拆除则强制拆除。原告收到后未在上述指定的期限内自行拆除。2014年9月26日，被告作出《强制拆除公告》，要求原告自公告发布之日起3日内自行拆除上述广告牌。公布张贴后，原告仍未拆除。2014年11月20日，原告将上述广告牌予以强制拆除。且被告在强制拆除前未对广告牌的面积进行实地测量，该广告牌拆除后的材料现均已灭失。另查明，原告于2014年8月7日办理了天龙宾馆屋顶广告牌的工商登记手续，并领取了《户外广告登记证》，但其向工商机关提交的审批材料中提供了虚假的《建设工程规划许可证》，将（2006）浙规（建）证0260580号《建设工程规划许可证》中的建设单位篡改为原告。而原告位于嘉华宾馆屋顶的户外广告牌未办理连续的工商登记手续，仅于2014年8月7日由工商部门工作人员在样件上注明了“备案”字样。此外，涉案广告牌被强制拆除之前，原告委托宁波仲衡价格评估有限公司对广告牌及其屋面修复工程进行评估，其中关于天龙宾馆屋顶广告牌的评估结果为：广告牌总面积为969.5平方米，该资产截止2014年10月30日的市场价值为516269元。因关于嘉华宾馆屋顶广告牌的《评估报告书》中存在笔误，该评估单位在庭审结束后出具了《更正说明》，修正后的评估结果为：广告牌面积合计969.5平方米，该资产截止2014年10月31日的市场价值为326582元。原审法院认为，根据《宁波市户外广告管理条例》第五条第二款、第七条第二款的规定，原告在天龙宾馆和嘉华宾馆两处设置户外屋顶广告牌既应取得规划部门的许可，还应取得相应的《宁波市户外广告设置登记证》。但根据原告提供的（2006）浙规（建）证0260580号《建设工程规划许可证》来看，其建设单位并非原告，且其中也明确载明了其性质为“临时屋顶广告牌”，结合原《宁波市城市规划管理条例》第三十四条第二款的规定，临时建筑的有效期限不超过2年，故可认定该份许可证已超过有效期。而对于原告领取的（2011）浙规广建字第0260302号《建设工程规划许可证》，因许可证中已明确载明“此证有效期一年，有效期内如城市规划需要时须无条件拆除……”，足以证明该许可证项下的广告牌工程的存续期限为一年。原告认为此处载明的有效期系指工程的开工建设期限，该论述缺乏法律和事实依据，不予采信。原告另认为涉案的屋顶广告牌均已办理了工商登记手续，对此，原告2014年8月在办理天龙宾馆屋顶广告牌的《户外广告登记证》过程中，存在着以虚假材料进行登记的行为，该行为不具有合法性，无法产生相应的法律效力。而工商备案并非《宁波市户外广告管理条例》规定的登记形式，原告2014年关于嘉华宾馆办理的“备案”手续不能产生与登记行为相同的法律效力。因此，对原告认为其设置的广告牌均为合法的陈述不予支持。原告的广告牌虽未经合法审批手续设置，但在拆除程序上应当按照法定程序进行。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应当先予公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告作出《限期拆除通知书》时未告知原告相应的救济途径，且被告作出强制拆除行为时尚在原告提起行政诉讼的法定期限之内，该强制拆除行为违反了法定程序。鉴于该行为不具有可撤销内容，故依法确认该行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告被强制拆除的上述屋顶广告牌系未经合法审批而设置，原告诉请要求按重置成本法评估的现时市场价值来确定赔偿金额以及要求被告赔偿其相应的经营性损失与法不符，不予支持。但广告牌被拆除后的材料属原告的合法财产，被告理应将该材料返还给原告，现因广告牌材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告应当支付原告相应的赔偿金。对于赔偿金额的确定，应当按照广告牌被拆除后的材料价格进行计算，但因该材料已经灭失，无法对其价格进行准确的计算和评估，且因被告未在拆除前对其广告面积进行确认，故以原告提供的《评估报告》中载明的面积作为计算标准。同时，对于具体赔偿金额的计算，既应区分广告牌被拆除后的材料是否具有可重复利用性，又应考虑被拆除后的材料的折旧率，根据这一原则，结合《评估报告》确定的相关金额和询价的结果，酌情确定天龙宾馆楼顶的广告牌的赔偿金额为180000元、嘉华宾馆楼顶广告牌的赔偿金额为120000元，合计300000元。综上，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告强制拆除原告设置于宁波市鄞州天龙宾馆和宁波市鄞州嘉华宾馆楼顶的九块广告牌的行为违法；二、被告对原告就拆除后的九块广告牌灭失部分承担赔偿责任，赔偿金额为300000元，限于本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回原告的其他诉讼请求。上诉人上诉称：一、涉案广告牌系合法设置，原审法院关于涉案广告牌的性质认定错误。1.涉案《建设工程规划许可证》不是临时建设工程规划许可证，涉案广告牌不是临时建筑。2.涉案广告牌均办理了工商登记手续。二、原审法院关于涉案广告牌的赔偿问题认定错误。1.被上诉人应当按照重置成本法评估的现时市场价值来赔偿。2.被上诉人应当赔偿上诉人的经营性损失。综上，请求二审法院维持原审判决第一项内容，撤销第二项和第三项内容,判令被上诉人赔偿上诉人1737859元。被上诉人辩称，涉案广告牌系违法建筑，被上诉人拆除程序合法，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，支持被上诉人的诉请。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《宁波市户外广告管理条例》第七条第二款的规定，上诉人在天龙宾馆和嘉华宾馆两处设置户外屋顶广告牌应取得规划部门的许可。根据上诉人提供的（2006）浙规（建）证0260580号《建设工程规划许可证》，该规划许可证载明的建设单位为友谊广告公司、建设项目名称为“临时屋顶广告牌”，同时载明有“同意核发临时装饰工程许可证。今后必须无条件服从规划、建设等需要，无偿拆除”。而上诉人提供的（2011）浙规广建字第0260302号《建设工程规划许可证》已明确载明“此证有效期一年，有效期内如城市规划需要时须无条件拆除。涉及安全问题的事宜应由建设单位负责解决”。因此，上述涉案《建设工程规划许可证》均已超过有效期，后续户外广告工商登记亦丧失合法性基础，涉案广告牌不能认定为合法设施。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，涉案广告牌在强制拆除时不具有合法性，但涉案广告牌的制作材料属上诉人的合法财产，被上诉人理应将该材料返还给上诉人，现因广告牌材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。对于赔偿金额的确定，原审法院根据广告牌被拆除后的材料是否具有可重复利用性和折旧率，结合《评估报告》确定的相关金额和询价的结果，酌情确定天龙宾馆楼顶的广告牌的赔偿金额为180000元、嘉华宾馆楼顶广告牌的赔偿金额为120000元，合计300000元，并无不妥。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宁波市海曙鑫创广告装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆玉珍审 判 员  孙 雪代理审判员  朱姣珍二〇一五年七月二十八日代书 记员  尹婷婷