广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第179号
上诉人（一审被告）广西盛隆冶金有限公司，住所地防城港市港口区公车镇垭港村。
法定代表人柯雪利，总经理。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
委托代理人赖玉娟，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）何平。
委托代理人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。
上诉人广西盛隆冶金有限公司（以下简称盛隆公司）因与被上诉人何平劳动争议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第933号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理本案。上诉人盛隆公司的委托代理人江文兵、赖玉娟，被上诉人何平的委托代理人韦堂佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，何平于2011年2月21日在盛隆公司处从事球团厂圆辊筛工工作，月工资1500元，盛隆公司未为其缴纳工伤保险费。2011年5月30日15时38分许，案外人曾雪范驾驶货车从防城港市港口区公车镇往东行驶至企沙大道公车路口时，左转弯与何平驾驶的摩托车碰撞，造成何平受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故，经交警大队作出事故认定书，认定何平在事故中负次要责任。防城港市港口区人力资源和社会保障局于2011年9月6日作出《认定工伤决定书》（港区人社工认字（2011）38号）认定何平受到的交通事故为工伤；2012年1月10日及2月20日，何平向防城港市劳动能力鉴定委员会分别申请劳动能力鉴定和护理依赖程度鉴定，防城港市劳动能力鉴定委员会于2012年4月25日作出《关于何平同志劳动能力鉴定的通知》（防劳鉴字（2012）22号）鉴定何平为三级伤残，于2014年3月28日作出《关于何平同志护理依赖程度的通知》（防劳鉴（2014）7号）确定何平为大部分护理依赖程度。另查明，该院曾于2011年7月19日和2012年6月4日两次受理何平就交通事故损害赔偿问题提起的机动车交通事故责任纠纷诉讼，该院已于2011年8月20日作出（2011）港民初字第339号民事判决、于2013年5月30日作出（2012）港民初字第441号民事判决，两案判决均认定由肇事人曾雪范及车主黄世卫连带承担本次交通事故60%的责任，何平承担本次交通事故的40%责任，并就医疗费、护理费作出了相关判决，分别认定何平总共花费医疗费115599元、护理费10156.70元（8656.70元＋1500元）。（2011）港民初字第339号民事判决认定“一、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付给何平医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿何平误工费1500元、护理费1500元，总计13000元；二、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司在商业保险范围内承担何平医疗费34219.98元；三、驳回何平的其他诉讼请求。”该判决已生效。（2012）港民初字第441号民事判决认定“一、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔付给何平残疾赔偿金107000元；二、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司在第三者责任保险范围内赔付给何平165780.02元；三、黄世卫赔付给何平98556.93元；四、驳回何平的其他诉讼请求。”其中后续医疗费认定为50305.70元、护理费认定为8656.70元，根据该判决书认定事实和计算方式，可推算肇事车方对医疗费承担的费用为30183.42元（50305.70元×0.6）。2013年7月29日，防城港市中级人民法院依法受理了该案的上诉，并于2013年10月21日作出（2013）防市民一终字第137号《民事调解书》，该案各方当事人达成协议“一、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔付给何平残疾赔偿金107000元；二、中国人民财产保险股份有限公司防城支公司在第三者责任保险范围内赔付给何平165780.02元；三、黄世卫于2013年11月30日前一次性赔偿何平经济损失20000元；四、何平放弃其他诉讼请求”。2013年12月10日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会受理了何平提起的劳动争议仲裁。2014年6月23日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字（2013）第132号仲裁裁决书，裁决认定，一、盛隆公司支付何平住院伙食费2955元；二、盛隆公司支付何平一次性伤残补助金30000元；三、盛隆公司自2012年5月起以防城港市上年度职工月平均工资的40%按月支付何平生活费；四、盛隆公司自2012年5月起至何平达到退休年龄并办理退休手续之日止按月支付其伤残津贴1200元／月；五、盛隆公司以1200元为基数为何平缴纳用人单位部分基本医疗保险费；六、驳回何平其他仲裁请求。两方当事人均不服该仲裁裁决，分别向该院提起诉讼。
一审法院审理认为，关于何平申请案涉劳动仲裁（防劳人仲字（2013）第132号）是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议仲裁申请的时效期间为一年，其起算点为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起”计算，且“因不可抗力或者其他正当理由”，该仲裁时效可中止计算。由于本案系因工伤导致的劳动争议仲裁，可参照《劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函》（劳办发（1996）28号）第一条规定的“不应不加区别地将职工负伤之日确定为劳动争议发生之日”的精神及社会常理，在现有证据的基础上，无法判断双方工伤劳动争议发生之时，盛隆公司亦无证据证明其在何平发生工伤之日或确认为工伤之日即已与其发生案涉的劳动争议这一事实；其次，本案案涉交通事故发生于2011年5月30日，其后该院曾于2011年7月19日和2012年6月4日两次受理何平就交通事故损害赔偿问题提起的机动车交通事故责任纠纷诉讼，何平的最终损失和交通事故侵权人的赔付责任直至2013年10月21日，由防城港市中级人民法院作出（2013）防市民一终字第137号《民事调解书》后方最终得以确认，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，上述几例案件与本案确有利害关系，盛隆公司的工伤保险责任也有待该案的结果方能确定，故等待关联案件审理结果这一情况属于仲裁时效中止的正当理由，此期间应当中止劳动仲裁时效的计算，而讼争的仲裁裁决系于2014年6月23日作出，扣除中止期间后，何平提起劳动仲裁明显并未超过一年时效。关于劳动能力鉴定未送达的效力问题。该院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称《条例》）第二十五条第二款规定“劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人”及第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，劳动能力鉴定结论应向受伤害职工和用人单位送达，任何一方当事人对鉴定结论不服，均有申请再次鉴定的权利，在未完成送达的情况下，当事人则丧失了在法定期限内提出再次鉴定申请的权利，未送达的劳动能力鉴定结论效力成为效力待定的证据。但是，对本案的劳动能力鉴定结论并不能直接视为未生效结论，其后续的劳动争议仲裁也不能一并视为无效仲裁，即便确实存在该鉴定书未送达给盛隆公司的问题，其也可依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条的相关规定按鉴定结论处理，在举证时限内申请进行重新鉴定，以此维护其救济权。根据仲裁裁决书中表明，盛隆公司在仲裁时即已收到何平提交作为证据的劳动能力鉴定通知书，而其在仲裁时未提起重新鉴定，在本案诉讼活动过程中也未向该院提交重新鉴定申请，鉴于作出该劳动能力鉴定的防城港市劳动能力鉴定委员会系劳动能力鉴定的权威且唯一有资质的机关，该鉴定结论由具有鉴定资格的人员作出，鉴定程序合法、依据充分，故盛隆公司在其默示放弃重新鉴定权之后，又以未送达劳动能力鉴定结论为由抗辩劳动仲裁裁决书的效力，不予支持。关于何平与盛隆公司的各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。何平在盛隆公司处从事球团厂圆辊筛工工作，双方建立了劳动关系，何平因工伤事故受伤致残，依法应当享受工伤保险待遇。因盛隆公司没有为何平办理工伤保险和缴纳工伤保险费，依法应由盛隆公司按照《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向何平支付费用。因何平的工伤系道路交通事故第三人侵权所致，其提起道路交通事故侵权赔偿所获得的赔偿，应当在其工伤保险待遇中抵扣，侵权赔偿额低于工伤保险待遇的，由用人单位，也即盛隆公司补足差额。故其诉请的各项费用可计算如下：1、医疗费。根据《条例》第三十条，医疗费为何平就医期间直接支出的医疗费用，何平两次就引发事故伤害的交通事故人身损害提起诉讼的判决、调解认定的事实，何平总共花费医疗费115599元，两次判决共计要求该交通事故人身损害赔偿纠纷的被告方赔偿了医疗费74403.40元（10000元＋34219.98元＋30183.42元），虽然第二次判决［（2012）港民初字第441号民事案件］经二审法院调解后，对该案黄世卫的赔偿总数，经各方达成一致进行了调整，但是该调解系何平对自己实体权利的处置和放弃，并不影响上述两次交通事故人身损害纠纷生效判决中对其医疗费数额和分担份额的既判力，故其仍可从工伤保险待遇中获得的医疗费为41195.60元（115599元-74403.40元）；2、停工留薪期间工资福利，何平于2011年5月30日发生工伤事故伤害，防城港市劳动能力鉴定委员会于2012年4月25日作出劳动能力鉴定，认定其为三级伤残，现何平要求11个月停工留薪期，根据《条例》第三十三条第一、第二款，该诉请与法无悖，应予支持，故其停工留薪期间工资福利为16500元（1500元×11月）；3、治疗期间护理费。根据《条例》第三十三条第三款，处于停工留薪期间的生活不能自理的工伤职工，由所在单位负责，故根据相关案件判决认定之事实（何平交通事故期间护理费计算至2011年12月26日，离其停工留薪期间仍有120天未计算），何平在停工留薪期间仍有护理费12233.53元（8656.70元×40%＋26678元÷365天×120天）未获得赔付，现其仅诉请4462.68元，应予支持；4、一次性伤残补助金。根据《条例》第三十五条第一款第（一）项，三级伤残补助金为23个月的本人工资，故其一次性伤残补助金为34500元（1500元×23月）；5、按月支付生活护理费。根据《条例》第三十四条，由于何平已为认定为三级伤残、大部分护理依赖程度，其可获得自2012年5月起以防城港市上年度（2011年度）职工月平均工资的40%按月支付生活护理费，防劳人仲字（2013）第132号仲裁裁决书该项仲裁正确，盛隆公司撤销该项仲裁的诉请不予支持；6、按月支付伤残津贴。根据《条例》第三十五条第一款第（二）、（三）项，何平自2012年5月起至其达到退休年龄并办理退休手续之日止的按月伤残津贴为1200元（1500元×80%），防劳人仲字（2013）第132号仲裁裁决书该项仲裁正确，盛隆公司撤销该项仲裁的诉请不予支持；7、为何平缴纳基本医疗保险费。由于何平因工伤致三级伤残，根据《条例》第三十五条第二款，用人单位和职工应以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费，故盛隆公司应以1200元为工资基数为何平缴纳用人单位部分基本医疗保险费，防劳人仲字（2013）第132号仲裁裁决书该项仲裁正确，盛隆公司撤销该项仲裁的诉请不予支持；8、住院伙食费2955元。防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字（2013）第132号仲裁裁决书中已对该项费用予以支持，双方对此项裁决均无异议，故该院也予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《中华人民共和国工伤保险条例》第二十五条第二款、二十六条、三十条、三十三条、三十四条、三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，判决：一、广西盛隆冶金有限公司赔付医疗费41195.60元、停工留薪期间工资福利16500元、停工留薪期间护理费4462.68元、一次性伤残补助金34500元、住院伙食费2955元，合计99613.28元给何平；二、广西盛隆冶金有限公司自2012年5月起以防城港市上年度职工月平均工资的40%按月支付何平生活护理费；三、广西盛隆冶金有限公司自2012年5月起至何平达到退休年龄并办理退休手续之日止按月支付何平伤残津贴1200元／月；四、盛隆公司应以1200元为工资基数为何平缴纳用人单位部分基本医疗保险费；五、驳回何平的其他诉讼请求；六、驳回广西盛隆冶金有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由广西盛隆冶金有限公司负担。
上诉人广西盛隆冶金有限公司不服一审判决，上诉称，一、本案已超过仲裁时效。何平是2011年5月30日受伤，当年9月6日经工伤部门认定为工伤。2012年4月25日防城港市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，但之后其就再无要求工伤赔偿，在2013年4月25日前也没有向相关部门主张权利，故其已过诉讼时效；二、一审判决盛隆公司需赔付医疗费错误。根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条规定，何平已经获得交通事故的赔偿，其中包括了医疗费，故盛隆公司无需赔偿医疗费；三、何平未申请设区的市级劳动能力鉴定委员会对停工留薪期进行确认，故一审认定盛隆公司需赔付停工留薪期工资及护理费错误；四、《防城港市劳动能力鉴定委员会关于何平同志劳动能力鉴定的通知》（防劳鉴（2012）22号）没有依法送达盛隆公司，该通知没有发生法律效力。对于何平提交的《关于何平同志护理依赖程度的通知》（防劳鉴（2014）7号）确定其为大部分护理依赖程度的鉴定书，也应当不予以采信。因此，一审判决盛隆公司需支付一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费无事实和法律依据；五、根据相关法律规定，劳动者要求用人单位缴纳社会保险的，人民法院不应当受理。因此，一审判决盛隆公司为何平缴纳部分基本医疗保险费错误。综上，请求撤销一审判决，支持盛隆公司上诉请求；本案诉讼费由何平承担。
被上诉人何平辩称，一、何平申请劳动仲裁没有超过仲裁时效。因本案工伤待遇的确定涉及第三人侵权责任问题，根据相关法律规定，必须先处理交通事故赔偿，再经劳动能力鉴定委员会伤残鉴定、劳动能力鉴定和生活依赖程度鉴定的结论作出并发生效力之后才能进行劳动仲裁；其次，仲裁时效应从双方发生争议时起算，而不能从交通事故引起工伤之日起计算。本案中，劳动行政部门作出工伤认定的认定书送达给盛隆公司之后，其未提出任何异议，直至出席劳动仲裁之时其才提出异议，故其主张交通事故发生之日就是其知道或应当知道其权利受侵害之日，理由是不成立的；二、《工伤保险经办规程》（人社部（2012）11号）第七十四条规定：“业务部门根据民事伤害赔偿法律文书确定的医疗费与工伤待遇中的医疗费比较，不足部分予以补足，其工伤医疗待遇不得重复享受。”三、不能以未送达为由否认盛隆公司有赔偿的义务；四、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；五，对停工留薪期有争议的，应由有异议方提出申请鉴定。盛隆公司不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均无新的证据提交。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、本案是否超过仲裁时效；2、盛隆公司是否应当支付医疗费差额部分给何平；3、何平的停工留薪期工资及护理费是否应当支持；4、何平的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费是否应当支持；5、盛隆公司为何平缴纳部分基本医疗保险费的争议是否应由法院受理。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》明确：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”根据上述规定及答复精神，劳动者向侵权人主张权利后，可以再基于劳动关系向用人单位主张工伤保险待遇。两者之间采取“部分兼得、部分补充”，即对于因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。关于本案焦点问题，评析如下：
1、关于第一个焦点问题。本案系用人单位以外第三人侵权引起的工伤。何平先基于民事侵权关系向法院提起诉讼，后再向盛隆公司主张工伤保险待遇。因盛隆公司需承担的工伤保险责任要以扣除何平已通过民事诉讼获得侵权方支付的相关赔偿后方能确定，故等待关联案件审理结果这一情况属于仲裁时效中止的正当理由，此期间应当中止劳动仲裁时效的计算。而何平提起的民事诉讼的裁判结果，直至2013年10月21日方由防城港市中级人民法院作出（2013）防市民一终字第137号《民事调解书》得以确认。扣除中止期间后，何平提起劳动仲裁明显并未超过一年时效。因此，盛隆公司认为本案已超过仲裁时效的上诉理由不充分，本院不予支持。
2、关于第二个焦点问题。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定及最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》充分说明工伤保险赔偿和第三人侵权赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故劳动者要求在向侵权人主张权利后，可以再基于劳动关系向用人单位主张工伤保险待遇。因此，盛隆公司应当支付何平按照工伤保险待遇所应当享受的款项，但何平已获赔偿的医疗费用，不能重复计算。因此一审判决盛隆公司支付医疗费差额部分给何平正确，本院予以维持。因《企业职工工伤保险试行办法》已于2007年11月9日被《劳动和社会保障部关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》所废止，不再适用。因此，盛隆公司认为何平已从交通事故中已获得医疗费的赔偿，免除其承担相应的医疗费的上诉理由不充分，本院不予支持。
3、关于第三个焦点问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条规定：“工伤职工的停工留薪期，按照国家和自治区工伤职工停工留薪期有关规定执行。用人单位或者职工对停工留薪期有异议的，向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请确认。”据此，停工留薪期超过12个月的，或者对停工留薪期有异议的，才需通过劳动能力鉴定委员会进行确认。何平主张的停工留薪期为11个月，盛隆公司对此虽提出异议，但却不向劳动能力鉴定委员会申请确认，该行为表明盛隆公司放弃申请确认的权利。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇规定”的规定，可将劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定意见之日认定为计算停工留薪期的结束时间。因此，一审确定何平的11个月停工留薪期并无不当，本院予以维持。一审计算何平的停工留薪期工资16500元及支持何平的停工留薪期间护理费4462.68元正确，本院予以维持。盛隆公司认为其无需赔付何平停工留薪期工资及护理费的上诉理由不充分，本院不予支持。
4、关于第四个焦点问题。盛隆公司主张未收到防城港市劳动能力鉴定委员会《关于何平同志劳动能力鉴定的通知》及《关于何平同志护理依赖程度的通知》，此后，双方的劳动争议在劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁时，何平已将该两份《通知》作为证据提交且经过了质证，因此在仲裁过程中，盛隆公司就已知晓经过了鉴定程序，并知晓了鉴定结论，这之后，盛隆公司未申请重新鉴定，双方的劳动争议已经仲裁前置程序。在一审法院审理过程中，经该院组织质证，盛隆公司仍未就防城港市劳动能力鉴定委员会作出的两份《通知》申请重新鉴定。而该两份《通知》均由市级劳动能力鉴定委员会、具有鉴定资格的人员作出，鉴定程序合法，依据充分，故一审法院对两份《通知》的证据效力予以认定并据此支持何平的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费并无不当，本院予以维持。盛隆公司的该项主张上诉理由不充分，本院不予支持。
5、关于第五个焦点问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”据此，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，故何平请求盛隆公司为其缴纳部分医疗保险费属于人民法院受理范围。一审法院处理正确，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广西盛隆冶金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗治华
审 判 员 佟日红
代理审判员 李启宁
二〇一五年五月十八日
书 记 员 梁 晴