江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02899号
上诉人（原审被告）苏州工业园区斜塘建设工程有限公司。
委托代理人张毅，江苏加得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈金海。
委托代理人朱纪文，江苏五洲信友律师事务所律师。
委托代理人吴维贤，江苏五洲信友律师事务所律师。
上诉人苏州工业园区斜塘建设工程有限公司（以下简称斜塘建设公司）因与被上诉人陈金海建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第0314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年9月8日，中新苏州工业园区置业有限公司（以下简称“中新置业公司”、发包人）与锦宸集团有限公司（以下简称“锦宸公司”）签订关于金墅国际公寓三期11栋高层土建、水电工程一标段的合同书（以下简称“总包合同”），合同书约定，发包人将位于苏州工业园区机场路南、独墅湖北的金墅国际公寓三期11栋土建、水电工程一标段1#、2#、3#、6#、7#、10#土建、水电工程发包给锦宸公司，合同约定开工日期为2008年9月8日，完工日期为2009年12月1日，工程质量标准为一次性验收合格，至少2栋“优质结构工程”和至少1栋“姑苏杯工程”；合同价款为97278495.08元。如本工程质量验收时达不到此要求，总承包商须向业主支付20万元人民币的违约金。如果本工程质量验收最终达到取得“扬子杯”，业主向总承包商奖励10万元人民币。该笔奖励费用包括税金计入报价，工程结算时按实调整。就合同价款和支付，双方约定本合同采用固定总价和固定单价合同的计价方式，合同价款一次包死，除工程变更之外不予调整。除本合同另有约定外，有关部门公布的定额、造价文件对本合同不适用。承包人应该在投标总价中充份考虑该笔风险费。合同价格包干范围包括的风险范围包括但不限于以下内容：法律、法规及国家有关政策变化影响合同价款的；人工、材料及影响合同价款的其它因素单价的升降；在合同约定工程范围、约定的工期、约定的质量标准及约定的其它条件下进行施工所发生但没有单列的所有费用，如赶工措施费、优质优价奖、现场因素及措施费（如果这些费用没有单列在分部分项报价表中）；合同总价已包括材料检验费用、材料送往批准中心所需的费用及检验时取样的费用；中标之后，如果承包人拟改变材料、类目品名或产品作为代用品，如果所建议的代用品比中标时发包人所规定或接受的价格高，合同总价不予增加。但是，如果建议的代用品价格较低，所节约的费用由工程师确定，并对合同价作相应变更。工程通过工程师的初步验收日期作为工程的完工日期，完工日期如在工期范围内，则视为按期完工。就工程款给付，合同约定进度付款比例为65%＊当月已完成合同内合格工程量，最后一笔工程进度款于工程竣工验收合格后支付；验收款为5%＊累计已完成合同内合格工程量，于在工程竣工资料交付后的28天内支付；工程结算尾款为97%（合同竣工结算总价－已付款－罚款）于竣工结算结束且竣工验收合格一年后的28天内支付；质保金为2%＊（合同竣工结算总价－已付款－罚款）于竣工验收合格二年后28天支付；质保金1%＊（合同竣工结算总价－已付款－罚款）于竣工验收合格五年后28天内支付。履约保证金为合同签订总价的5%，于工程竣工验收合格后28天内返还。
总包合同文件四中附有2008年6月19日，中新置业公司出具的补遗函六，该补遗函第六条，中新置业公司就建设材料价格波动较大，工程能否按照苏建价（2007）20号文执行，中新置业公司答复表示按招标文件。另，2008年7月8日，中新置业公司出具的补遗函十一，该补遗函十一表示本工程材料价格差价调整按着苏建价（2007）20号文第二条执行。
同时，总包合同附于2008年7月22日向锦宸公司出具的标书澄清，其询问锦宸公司是否清楚本工程总价包干，除发生合同约定的条件外，结算均不再调整，锦宸公司回答为“清楚”。
另查明，2008年11月8日，锦宸集团有限公司苏州分公司（以下简称“锦宸苏州分公司”、甲方）与斜塘建设公司（乙方）签订承包协议书，协议书约定：乙方承包金墅国际公寓三期11栋高层一标段（1#、2#、3#、6#、7#、10#）土建、水电工程，合同造价为97278495.08元，开竣工日期为2008年9月8日至2009年12月1日，共计450天。就工程价款支付和结算，双方约定工程价款的支付办法执行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中的有关规定，甲方在建设单位的每笔付款中按比例提取乙方应上交甲方的税管费，余额由乙方领用；最终结算价款由乙方按照《建设工程施工合同》中的有关规定编制竣工决算，经有关部门审定后作为结算依据。
再查明，陈金海、斜塘建设公司于2008年12月30日签订工程经营承包合同书，约定斜塘建设公司（甲方）将金墅国际公寓三期11栋高层一标段1#、2#、3#、6#、7#、10#高层住宅楼工程中的土建施工项目发包给陈金海（乙方），承包形式为包工包料，工程建筑面积约为50000平方米，合同造价为8154.5520万元，约定开竣工日期为2008年9月8日至2009年12月1日，约定上交甲方税金及管理费为按决算造价的10.5%，约856.2280万元。双方约定工程款付款方式为：甲方按照建设单位的实际付款情况按下列方式付款：对建设单位的每笔付款，提取10.5%的税管费，余款由乙方领用。建设单位拖欠的工程款，双方应共同努力催讨，若欠款变成呆账、死账，双方另行协商分摊认账办法。合同约定乙方责任包括需认真阅读《招标文件》及与建设单位签订的《建设工程施工合同》，严格遵守其规定，并承担相应的经济责任。双方合同另约定，水电安装与土建应相互配合，如补槽补洞工作（必须在土建粉刷前）委托土建代做，施工用水电费用由土建总付，则水电承包人应向土建承包人交纳按建筑面积每平方米3元的配合费，此款在工程竣工后的第一笔付款中由甲方代扣后付给土建承包人。一审庭审中，陈金海、斜塘建设公司共同确认，陈金海、斜塘建设公司双方所签订的合同中约定的工程总价款是根据总包合同确定的，计取了风险费2747098.52元。另，陈金海、斜塘建设公司共同确认水电配合费合计150000元，斜塘建设公司尚未支付，斜塘建设公司同意支付陈金海。
又查明，陈金海、斜塘建设公司双方确认，陈金海已领取款项共计64076284.42元，其中双方均确认的属于工程款的金额为58917684.42元。斜塘建设公司表示，其余付款合计5158600元系出借给陈金海的借款，双方就借款约定了利息。
还查明，涉案工程于2008年10月开工，于2009年7月全部主体结构封项，整体工程于2010年12月10日竣工验收合格。
原审原告陈金海的诉讼请求为：要求判令斜塘建设公司支付工程款人民币11804070.98元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日至判决确定的给付之日止的利息，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程是否应当通过审计，工程款如何认定；二、斜塘建设公司已付工程款金额如何确认，斜塘建设公司是否应继续履行支付工程款义务。
就涉案工程是否应当进行审计确认，原审法院认为：
一、涉案工程因涉及非法转包、施工人资质欠缺，涉案建设工程施工合同无效，但是涉案工程经竣工验收合格，双方仍应参照涉案建设工程施工合同履行。故双方就工程款是否需要审计确认，应以涉案合同约定为准。涉案合同明确约定了工程的承包形式为包工包料，并约定了合同造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。至于双方就税金及管理费用的约定，涉案工程因在施工过程中有增减项，就增减的工程量，双方最终确需进行工程决算确认，但并不影响原工程造价的确认方式。
二、斜塘建设公司表示，合同明确约定陈金海应当认真阅读《招标文件》及与建设单位签订的《建设工程施工合同》，严格遵守其规定，并承担相应的经济责任，故应当按照招标文件及与建设单位签订的建设工程施工合同约定，以审计确认合同总价。原审法院认为，一方面，就工程价款如何确定系合同主要条款，双方就工程价款结算应当在合同中明确约定，本案合同明确约定涉案工程采用包工包料的固定总价结算方式，合同主文无法体现双方明确约定涉案工程的结算方式可予以变更及可以变更的情形；另一方面，即使按照建设单位的招投标文件及施工合同，施工合同亦明确载明了合同价款一次包死，为固定总价合同；同时，根据陈金海提交的补遗函十一及斜塘建设公司提交的补遗函六及标书澄清的先后顺序，最终确认是按照投标文件确认合同价款即采取总价包干。
三、就斜塘建设公司提交的陈金海于2012年1月18日出具的借款申请书问题，一方面，从申请书文意理解上看，申请书并未明确对双方所签订的合同价款结算方式进行变更，因涉案工程双方均确认有增、减工程量问题，故就申请书确认工程最终结算价款以审计结果为准，既可理解为双方确认就涉案工程总的工程价款通过审计确认，亦可理解为双方就增、减工程量所对应的工程价款通过审计确认从而确认工程最终结算价款。陈金海表示该借款申请书格式系斜塘建设公司出具的，当就格式条款有两种以上解释时，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；另一方面，根据斜塘建设公司一审庭审确认，之所以要陈金海出具借款申请书，是因为当时知道材料价格要有所调整，且当时民工要工资，故要求陈金海出具了该份申请书，确认工程款以审计为准。陈金海表示，当时快到2012年春节，农民工工资紧张，陈金海为了拿到斜塘建设公司的工程款，无奈出具了借款申请。故综合考虑上述两个因素，该借款申请书所确认的通过审计结果确认工程最终结算价款，应当理解为对工程增、减量进行审计，确认增、减工程量所对应的工程价款，并确认工程最终结算价款。因双方就增、减工程量所对应的工程价款达成一致意见，故就工程增、减量亦无需再行审计。而承诺书所载内容并不体现陈金海同意以审计确认工程款，且并不代表陈金海放弃诉权。综上，原审法院认为本案所涉工程款无需审计。
就工程款如何认定问题，原审法院认为：
一方面，涉案合同系双方真实意思表示，该合同系固定总价合同，双方应当遵守合同约定。且双方庭审中均确认合同工程价款已计取了风险费用，表明双方在确认合同总价时对施工过程中发生的材料价格变动等市场风险已予以充分考虑，故斜塘建设公司现又以材料价格大幅下降要求扣除材差无相应的事实和法律依据。另一方面，即使如斜塘建设公司所述，涉案合同应当严格参照招标文件及与建设单位施合同的约定，投标须知载明了：投标单位应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整系数，并计入工程总价，今后不作调整。根据该须知，建材价格上涨或下跌均不能导致工程价款的调整。且合同专用条款第23条约定，合同价款一次性包死，合同价格包干包括的风险范围包括但不限于法律、法规及国家有关政策变化、人工、材料等，即双方合同已考虑到可能会影响到工程价款的风险因素，包括了各类政府文件等。斜塘建设公司认为，补遗函十一对于招标文件及总包合同关于价款结算予以了变更。原审法院认为，材料价格变动的风险关系合同造价的确定，应认定为合同的实质性条款，即使在合同中作出不同于招标文件的约定也应认定为无效。综上，斜塘建设公司要求扣除材料差价主张无相应的事实和法律依据，不予支持。
就文明施工措施费是否应当扣除问题，陈金海提交了2009年江苏省建设厅出具的江苏省建设工程费用额小册，证明文明施工费是为了保障施工安全，政府规定必须投入的安全保障的相关费用，陈金海作为施工单位，该部分费用是必须投入的，不应该扣除。斜塘建设公司对上述证据无异议，其表示，文明施工费系基本费，是施工单位应当得到的费用，但是因为建设单位与锦宸集团就涉案工程是否应当鉴定未达成一致，锦宸集团未去办理申报手续，只要办理了申报手续，该费用即不需要扣除，本案中应当按照30万元为基数，根据总包合同总价与涉案承包合同书的价格的比例确定陈金海应当承担扣除的金额。
原审法院认为，双方均确认文明施工措施费系基本费，斜塘建设公司表示文明施工措施费现已扣除处理亦是因为锦宸公司未履行申报程序所致，与陈金海无关，故该费用不应当由陈金海负担，不应扣除。
就未获姑苏杯罚款，陈金海提交了2011年陈金海就苏州市建筑业协会评奖时指出的问题向斜塘建设公司所发的函件及现场照片打印件、快递详单，证明1、10号楼获得优质结构工程，未获姑苏杯的原因不在陈金海承包的土建部分，而是因为安装上的原因，因合同约定的30万元未获姑苏杯的罚款包括了20万元的违约金及10万元奖励，10万元奖励已包括在合同总价里，不同意扣除20万元款，但同意奖励费用根据中新置业与锦宸集团的中标合同总价97278495.08元和涉案承包合同书的总价81545520元的比例，扣减83826.87元的奖励费用。斜塘建设公司表示，陈金海施工的1、10号楼确实获得了优质结构工程，但获得优质工程仅为评奖的条件之一。原审法院认为，现无证据证实未获姑苏杯系基于陈金海土建施工的原因，故罚款部分不应当扣除，但涉案工程总体确未获得姑苏杯，原审法院根据中新置业与锦宸集团的中标合同总价97278495.08元和涉案承包合同书的总价81545520元的比例，就本案工程款扣减83826.87元的奖励费用。
综上，原审法院依法核算确认工程款总额为81545520＋1302204.53－798986.44－134266.44－30960.31－83826.87，合计81799684.47元。该金额扣除双方合同约定的陈金海应当支付斜塘建设公司的10.5%的管理费后，陈金海应得工程款为73210717.6元。
就斜塘建设公司已付工程款金额以及是否继续履行支付工程款问题，原审法院认为：
陈金海、斜塘建设公司双方确认，陈金海已领取款项共计64076284.42元，其中双方均确认的属于工程款的金额为58917684.42元，就其余付款5158600元问题，斜塘建设公司认为是借款，而陈金海认为是工程款，原审法院认为，根据双方一审庭审确认，陈金海承建的土建工程的主体结构封顶时间为2009年7月份，整个项目已于2010年12月10日竣工验收合格，而所有借条、说明形成时间均晚于整个项目的竣工验收合格之日，虽然款项支付是以借款的形式给付，但实际上均为工程款。故上述借款应当认定为斜塘建设公司支付陈金海的工程款，而非借款，不计算相应的利息。此外，陈金海认可斜塘建设公司代陈金海支付的社保等费用根据涉案承包合同书的总价按比例进行抵扣的256342.21元费用抵作斜塘建设公司已支付的工程款。综合以上情况，原审法院依法认定斜塘建设公司已付工程款总额为64076284.42元＋256342.21元，合计64332626.63元。扣除斜塘建设公司已付工程款，斜塘建设公司代还需支付陈金海工程款为8878090.97元，扣除陈金海同意的未付工程款的1%作为质保金后，斜塘建设公司还需支付陈金海8789310.06元。陈金海主张斜塘建设公司以应付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日即2014年2月11日至判决确定的履行之日的利息损失，有相应的事实和法律依据，依法予以支持。斜塘建设公司应付工程款与其同意支付陈金海的水电配合费150000元相结算后，陈金海应得款项合计为8939310.06元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十二条之规定，一审法院判决：斜塘建设公司于判决生效之日起十日内支付陈金海工程款8789310.06元、水电配合费150000元，合计8939310.06元及利息损失（利息损失计算方式为：以8789310.06元为基数，自2014年2月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；驳回陈金海的其余诉讼请求。案件受理费92624元、保全费5000元，合计97624元，由陈金海负担19299元，由斜塘建设公司负担78325元。
斜塘建设公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。其主要理由为：1、原审法院未采纳上诉人要求追加发包人、转包人为第三人参加诉讼的申请，程序瑕疵，请求将本案发回重审，追加发包人、转包人为第三人参加诉讼；2、“补遗函十一”是招标文件和投标文件的组成部分，具有法律效力，“补遗函十一”对工程材料差价进行了调整，一审判决对工程材料差价不予调整系认定事实错误、适用法律不当，基于此理由，要求重新判定被上诉人应得的工程款；3、涉案承包合同书并未约定采用固定总价结算方式，一审判决却认定为固定总价结算方式，认定事实有误；4、被上诉人在借款申请书中承诺钢材等材料可按文件调整差价，其应遵守承诺；5、涉案工程款的支付义务人是中新置业公司，本案的付款条件尚未成就，上诉人没有先行付款的义务。
陈金海二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，斜塘建设公司提供如下证据：
证据1、承诺书1份，证明有一笔90万元借款已经支付给被上诉人，此款应该从工程款中扣除；
证据2、开工报告7份，证明被上诉人开工日期是2008年10月5日；
证据3、工程质量评估报告1份，证明被上诉人工程完工时间是2010年10月28日；
证据4、付款明细1份，证明付给被上诉人的总金额是81229021.8元，付到2013年2月6日；
证据5、机动车登记证及行驶证，证明根据合同约定，被上诉人要承担汽车费用，我方垫付的10万元由被上诉人承担；
证据6、民事诉状，证明上诉人曾经提起起诉又撤诉，后来又起诉的事实。
经质证，陈金海认为，对证据1的真实性无异议，但属于重复计价；对证据2、6无异议；对证据3的真实性无异议，但并不能证明完工日期；对证据4的真实性、关联性有异议；对证据5的真实性无异议，但与本案无关。
本院经审查认为，因陈金海对斜塘建设公司提供的证据1、2、3、5、6的真实性无异议，故本院对其真实性予以认定，斜塘建设公司提供了证据4的原件，故本院对其真实性予以认定，至于斜塘建设公司提供的证据1-6的证明力及证明内容将在本院认为部分予以综合认定。
原审法院查明的事实均有相应的证据支持，本院亦予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，斜塘建设公司的上诉理由均不能成立，理由如下：
第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，实际施工人陈金海以违法分包人斜塘建设公司为被告提起诉讼。故本案情形与上述司法解释规定的内容不同，在诉讼程序上并不违反该司法解释，故斜塘建设公司关于一审判决程序瑕疵、应追加发包人、转包人为第三人参加诉讼的上诉理由于法无据，本院不予支持。
第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，涉案合同明确约定涉案工程采用包工包料的固定总价结算方式，且按照建设单位的招投标文件及施工合同，明确了合同价款一次包死，为固定总价合同，此外，根据补遗函十一及补遗函六及标书澄清的先后顺序，可以确认工程造价进是按照投标文件确认合同价款即采取总价包干，考察借款申请书的内容可以明确该借款申请书并未有对涉案合同价款结算方式进行变更的内容，一审庭审时，陈金海、斜塘建设公司均确认合同工程价款已计取了风险费用，表明双方在确认合同总价时对施工过程中发生的材料价格变动等市场风险已予以充分考虑，斜塘建设公司现又以材料价格大幅下降要求扣除材料价差无相应的事实和法律依据，故一审判决关于本案所涉工程款无需审计、斜塘建设公司要求扣除材料价差于法无据的认定并无不当。
第三，综合本案现有证据可以认定，陈金海应得工程款为81799684.47元（81545520元（合同价款）＋1302204.53元（变更、签证价款）－798986.44元（未施工项目价款）－134266.44元（门锁调整价款）－30960.31元（索赔价款）－83826.87元（姑苏杯奖金款）］，扣除合同约定的10.5%的管理费后，陈金海应得工程款为73210717.6元。因斜塘建设公司已付工程款总额为64076284.42元以及斜塘建设公司代陈金海支付的社保等费用的256342.21元，合计64332626.63元。扣除上述款项，斜塘建设公司还需要向陈金海支付8878090.97元，再扣除陈金海同意的未付工程款的1%作为质保金后，斜塘建设公司还需支付陈金海8789310.06元。一审判决认定陈金海主张斜塘建设公司以应付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日即2014年2月11日至判决确定的履行之日的利息损失于法有据，并无不当。此外，斜塘建设公司应付工程款与斜塘建设公司同意支付陈金海的水电配合费150000元相结算后，陈金海应得款项合计为8939310.06元。因此，斜塘建设公司关于陈金海应得工程款应该予以调整的主张依据不足，本院不予支持。
第四，根据合同性相对性原则，涉案工程款的支付义务人是斜塘建设公司而并非中新置业公司。斜塘建设公司关于本案的付款条件尚未成就、其没有先行付款义务的主张依据不足，本院不予支持。
综上，斜塘建设公司在二审中提供的证据尚不能证明其主张，本院对其二审证据的证明力及证明内容不予认定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。斜塘建设公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92624元，由上诉人斜塘建设公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一六年一月二十七日
书记员 杨颖颖