广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）梧民二终字第90号
上诉人（一审被告，一审反诉原告）：梧州长宏房地产实业开发有限公司。
被上诉人（一审原告，一审反诉被告）：中建五局土木工程有限公司。
一审第三人：梧州市第一建筑安装工程有限公司。
上诉人梧州长宏房地产实业开发有限公司（以下简称长宏公司）因与被上诉人中建五局土木工程有限公司（以下简称中建公司）、一审第三人梧州市第一建筑安装工程有限公司（以下简称梧州一建公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服梧州市蝶山区人民法院（2010）蝶民初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人长宏公司的委托代理人彭桂强、翟镇昭，被上诉人中建公司的委托代理人陈雄军，一审第三人梧州一建公司的委托代理人傅欣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告中建公司于2007年7月18日与被告长宏公司签订了《梧州河滨公园饭店原址改造工程施工合同》一份。该合同约定，由原告承建被告投资开发的“原梧州河滨公园饭店改造开发工程”（除土方、桩基础及基坑边坡支护工程、消防、水电安装、可视电控门、电梯、中央空调外）。合同签订后，原告即组织施工队伍进场施工，原告于2007年12月13日如期建至±0.000部位，但是由于被告未按照合同约定支付工程进度款，致使工程出现停工。双方在已完工程量问题上存在较大争议分歧，且双方未能就工程续建的相关事宜协商达成一致意见。2008年1月25日，经过提请政府主管部门（梧州市建设与规划委员会）进行协调，双方达成了解除合同初步意见。2008年6月25日双方签署了《<；梧州河滨饭店原址改造工程>；合同解除协议书》，《合同解除协议书》中，就工程合同解除后的相关善后事项双方进行了约定，其中对现有的周转材料（钢管、扣件、顶撑、门字架等）租赁费和大型机械设备（如塔吊等）的租赁费约定原告正式停工日2007年12月13日之前租赁费由原告承担，自正式停工日2007年12月13日之后的租赁费由被告承担，被告与租赁方协商续租事宜，被告与租赁方签订合同。但在工程合同解除后的结算问题上，原告认为被告迟迟不与原告就解除合同进行相关撤场、结算。原告遂诉至法院，提出上述诉称之诉讼请求。本案在审理过程中，原告提出了撤回就本案讼争工程折价或拍卖或变卖所得的价款具有优先受偿的权利的诉讼请求。在诉讼中，被告梧州长宏公司提起上述反诉请求。
本案在审理过程中，被告申请：1、对梧州河滨饭店原址改造工程中的工程临时设施的造价进行评估；2、对改造工程中的外排脚手架及内墙支模及所需材料及承包金价值进行评估；3、对改造工程中的施工现场材料、设备、办公用品等物品进行评估。该院委托梧州市天盛工程造价咨询有限公司对上述各项进行司法鉴定，梧州市天盛工程造价咨询有限公司作出了梧天盛咨询公司（2010）价鉴字第2号司法鉴定报告书，鉴定结论为：1、梧州市河滨饭店原址改造工程中的工程临时设施的实际工程量结算造价为105899.20元；2、梧州市河滨饭店原址改造工程中的外排脚手架、安全防护设施2007年12月中旬至2008年8月下旬的评估鉴定价为649718.42元；3、梧州市河滨饭店原址改造工程中的施工现场材料、设备、办公用品等物品，因无购置时发票，且其价格弹性较大而不做评估鉴定。对上述鉴定的意见，原告不同意第1项的鉴定意见，认为结论没有载明套用的标准，应该补充说明，而且工程量有漏项，如水电工的人工费、泥工帮的计时费少算了16070元，材料费少算了123967.85元，水电的机械费少算了4700元，合计漏项了144737.85元，要求对该部分补充鉴定；对鉴定结论的第2项没有异议；对鉴定的第3项，原告认为如果法庭采信原告方的观点，原告方就不要求鉴定，如果法庭不采信，原告方要求价格认证部门重新鉴定。被告对鉴定结论第1项没有异议；对第2项结论，认为鉴定部门按照原告与第三人于2008年1月17日签订的《建筑周转材料租赁合同》作为依据鉴定是错误的，应按照原告与第三人于2007年10月18日签订的承包合同中约定的承包价来鉴定，鉴定部门已经超出被告方的委托和法院的委托范围来进行鉴定。被告方不予认可第2项鉴定结论，被告方认为法院应该责成鉴定部门按照被告方的申请进行鉴定，并申请对脚手架承包金价值进行重新鉴定；对第3项结论没有意见。第三人对鉴定结论的意见，第三人认为只对第2项发表意见，第三人出租临时建材料的价格和期限按鉴定报告所认定的无异议，并认为合同是按照工程的进度签订的，实际上就按合同来计算就可以了，不必鉴定；第2项鉴定结论是合情合理的，停工后的租金与没有停工所产生的费用是不同的，标准不一样，没有可比性，因此，第三人于2008年1月17日与原告方签订了《建筑周转材料租赁合同》一份。综合上述三方意见，该院致函梧州市天盛工程造价咨询有限公司，要求对鉴定结论第1项中漏鉴定的人工费、材料费、水电机械费进行补充鉴定，同时套用1998年版及相应定额另行鉴定；对脚手架承包金价值进行重新鉴定。梧州市天盛工程造价咨询有限公司对补充鉴定函做了答复：1、人工费、材料费、水电机械费不存在漏鉴定问题；2、对临时设施套用1998年版及相应定额另行鉴定的问题，由于当事人一方未能提供相关签证和施工组织设计图纸，因此不能套用相应定额标准计算；3、对脚手架承包金价值进行重新鉴定的问题，由于《梧州河滨饭店原址改造工程》合同解除后，对梧州一建公司承包搭建的外排钢管脚手架，安全防护措施从2007年12月中旬至2008年8月上旬的价值所进行的评估鉴定，虽非委托意愿，但与本案有关，故予保留，供法院裁决本案作参考。原告、被告对鉴定机构的补充意见表示坚持原来的意见；第三人认为2008年1月17日原告与第三人签订的合同是双方当事人的真实表示，作为检材是有效的，2007年10月18日那份合同是有施工进度的时候才能使用的，停工以后就不能用2007年10月18日那份合同。从三方的约定来说停工以后也要向第三人方支付租赁费。因此对补充鉴定意见没有异议。
根据原告中建公司对梧州市河滨饭店原址改造工程中的施工现场材料、设备、办公用品等物品价值进行价格认证的申请，该院委托广西众益资产评估有限公司进行司法鉴定评估，广西众益资产评估有限公司作出了桂众资评（2011）45号价值评估报告，评估结论为：截止至2007年12月13日，梧州河滨饭店原址改造工程双方解除合同时因工程施工所购置的存留在施工现场材料、设备、办公用品的评估价值为1149478元。原告对上述评估报告没有意见；被告认为该份鉴定依据不充分，对方要提供发票才能鉴定，对鉴定意见不予认可；第三人对评估鉴定没有异议。原告已认可被告对存留在施工现场材料、设备、办公用品折款支付了60万元。
被告对原告与第三人于2008年1月17日签订的《建筑周转材料租赁合同》文书形成时间是否与签订时间相符提出申请鉴定，该院委托了广西公明司法鉴定中心对《建筑周转材料租赁合同》形成时间是否与签订时间相符进行鉴定，鉴定结论意见：倾向认定检材2008年1月17日《建筑周转材料租赁合同》文书形成时间与标称日期相符。原告对鉴定结论没有意见，被告认为不认可上述鉴定意见，第三人对鉴定意见没有异议。
根据被告的重新鉴定申请，该院委托梧州市天盛工程造价咨询有限公司对原告租赁第三人的外排钢管脚手架、安全防护设施于2007年12月13日至2008年6月25日的品种、数量及该期间的在建承包价进行鉴定。梧州市天盛工程造价咨询有限公司仍按照《合同解除协议书》、原告与第三人《临建材料（外）租赁结算表》及于2008年1月17日签订的《建筑周转材料租赁合同》作为依据进行鉴定，结论为2007年12月13日至2008年6月25日租赁费550534.65元。
原告中建公司按照梧州河滨饭店改造工程总造价为5380.62万元的相关比例于2007年8月17日向有关部门缴交工程交易服务费4470元和2007年9月7日缴交工程定额测定费69948元，两项合计74418元。原告于2008年8月26日向梧州市建设与规划委员会提出申请，认为其实际完成工程量为1123万元，按比例只应承担此工程交易服务费和定额测定费14599元，要求退还多交纳的费用59819元，被告长宏公司认可并请相关部门核定后处理。
被告（反诉原告）梧州长宏公司提起反诉，1、关于水电费：认为原告（反诉被告）中建公司应返还为其垫支的水电费107813.83元（其中2007年8—12月的水电费为65365.10元，2008年1—8月的水电费为42448.73元）；2、关于垫支的塔吊租金：按2008年9月8日签订的《关于塔吊合同名称解除及移交协议》，梧州长宏公司给中建公司垫支的塔吊租金为50366元；3、关于延期交付工程资料的违约金：按《合同解除协议书》第三条第6款约定，工程资料移交每延误一天的违约金为1000元；原告、被告与梧州市东晖国有资产经营有限公司于2008年8月26日签订的《关于河滨饭店原址改造工程施工现场移交手续》约定“甲方（被告）将723万元交付给乙方（原告），乙方在两天内将工程相关的一切施工资料全部移交给甲方”。2008年8月26日，被告支付工程款723万元给原告，原告延期交付工程资料从次日2008年8月27日算起至双方工程资料移交（2008年12月18日）的前一日（2008年12月17日），共计112天。
一审法院审理认为：原告中建五局土木工程有限公司与被告梧州长宏房地产实业开发有限公司双方签订的《梧州河滨饭店原址改造工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》、《<；梧州河滨饭店原址改造工程>；合同解除协议书》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律规定，合同合法有效。由于工程合同解除后被告未就尚欠原告工程临时设施款项，外脚手架租赁费，施工现场材料、设备、办公用品等物品的折价转让价款，工程定额测定费和交易服务费等费用进行结算，因此，原告请求法院判令被告支付上述未结算费用的诉讼请求合理合法，该院依法予以支持。本着双方当事人有约定按约定处理的原则，对原告中建五局土木工程有限公司主张的各项费用，该院作如下评述：1、工程临时设施款项，应以鉴定机构的鉴定报告为准，结算造价为105899.20元；2、外排脚手架，按原、被告签订的《<；梧州河滨饭店原址改造工程>；合同解除协议书》第三条第3款第4项约定，原告正式停工日2007年12月13日之前租赁费由原告承担，自正式停工日2007年12月13日之后的租赁费由被告承担。外排脚手架租赁费自2007年12月中旬至2008年8月下旬的评估鉴定价为649718.42元，该院予以采纳；3、解除合同时因工程施工所购置的存留在施工现场材料、设备、办公用品的评估价值为1149478元，减去被告已支付的60万元，被告尚应支付549478元；4、工程定额测定费69948元、交易服务费4470元，两项合计74418元，按照规定工程定额测定费69948元应由建设单位承担，交易服务费4470元由建设单位与中标单位各承担50%（各为2235元），原告按其完成工程量应承担工程定额测定费、交易服务费14599元，即被告应返还工程定额测定费、交易服务费59819元给原告。对被告提出的反诉各项费用，该院作如下评述：1、水电费，对停工后2008年1月之后的水电费，被告未能举出应由原告承担的证据，参照《合同解除协议书》中有关停工前后费用的分担约定，2007年12月停工之前的水电费65365.10元由原告负担，停工后2008年1月之后的水电费42448.73元由被告负担；2、被告为原告垫支塔吊租金50366元，原告未能提出相反证据予以否定，应由原告负担；3、关于交付完整的工程资料的违约金，根据按《合同解除协议书》第三条第6款关于工程资料移交每延误一天的违约金为1000元的约定及原告、被告与梧州市东晖国有资产经营有限公司于2008年8月26日签订的《关于河滨饭店原址改造工程施工现场移交手续》中“甲方（被告）将723万元交付给乙方（原告），乙方在两天内将工程相关的一切施工资料全部移交给甲方”的约定，原告于2008年12月18日才将上述资料移交给被告，应自2008年8月27日起计算至2008年12月17日，共计112天，按每逾期一日付1000元违约金，原告应承担延期交付工程资料的违约金112000元。综上，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、被告梧州长宏房地产实业开发有限公司支付给原告中建五局土木工程有限公司工程临时设施款105899.20元、梧州市河滨饭店原址改造工程中的外排脚手架租赁款649718.42元、梧州市河滨饭店原址改造工程中停工后的施工现场材料、设备、办公用品等物品549478元、工程定额测定费、交易服务费59819元，共计1364914.62元；二、反诉被告中建五局土木工程有限公司支付给反诉原告梧州长宏房地产实业开发有限公司代垫支的2007年12月停工之前的水电费65365.10元、代垫支的塔吊租金50366元、延期交付工程资料的违约金112000元，共计227731.10元；三、上述一、二项相抵，被告梧州长宏房地产实业开发有限公司应付给原告中建五局土木工程有限公司1137183.52元。本案案件受理费17562元，保全费5000元（原告已预交25132元，多交保全费2570元），反诉费5383元（被告已预交），鉴定费59000元（原告预交42000元，被告预交17000元），合计86945元，由原告负担34847元，被告负担52098元。
上诉人长宏公司不服一审判决，上诉称：一、关于河滨饭店原址改造工程中的外排脚手架租赁款649718.42元的问题，一审法院采信梧州市天盛工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论明显错误，不应作为证据采纳。首先，鉴定程序违法。该鉴定结论完全超出了鉴定申请人的申请，以及原审法院委托鉴定的范围。被上诉人在起诉状中对租赁费的计算是至2008年6月25日止，但一审法院对该项的计算是至2008年8月下旬，明显超出了被上诉人诉请的范围。另外该结论所采用的证据是鉴定机构擅自取来的，未经当事人质证。其次，鉴定结论仅凭未经上诉人认可的、对上诉人没有约束力的、被上诉人与第三人于2008年1月17日签订的《建筑周转材料租赁合同》来进行鉴定，并作出鉴定结论，显然不客观真实。再次，一审法院对上诉人提供的原始记录不予采纳是错误的。该原始记录是第三人分别于2008年9月4日至2008年9月15日在河滨饭店原址将外排脚手架拆除，并运离现场时对全部外排脚手架的材料类型、具体数量的具体记录，上有上诉人、第三人、监理单位三方签字认可的，可以证明相关的事实。二、关于河滨饭店原址改造工程中停工后的施工现场材料、设备、办公用品等物品549478元的问题，一审法院采信广西众益资产评估有限公司所作出的评估结论也是错误的。根据上诉人与被上诉人于2008年6月25日所签订的《梧州河滨饭店原址改造工程合同解除协议书》约定，均按采购发票的90%及实际数量处理给上诉人，上诉人方支付被上诉人费用。被上诉人拒绝向法庭提供采购上述物品的发票，所以梧州市天盛工程造价咨询有限公司无法作出评估鉴定。可是广西众益资产评估有限公司却不顾《梧州河滨饭店原址改造工程合同解除协议书》的约定，在没有任何依据的前提下，作出上述物品价值549478元的结论，该结论不应由法院采信。请求二审法院撤销原判第一项中上诉人支付被上诉人外排脚手架租赁费649718.42元及现场材料、设备、办公用品等物品549478元的判决，依法改判。
被上诉人中建公司、一审第三人梧州一建公司均辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
二审期间，各方当事人均无新证据提交法庭。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点，是一审法院认定河滨饭店原址改造工程中的外排脚手架租赁款649718.42元，及河滨饭店原址改造工程中停工后的施工现场材料、设备、办公用品等物品价值549478元是否正确的问题。一、关于外排脚手架租赁款的问题。上诉人认为梧州市天盛工程造价咨询有限公司对河滨饭店原址改造工程中的外排脚手架租赁款的鉴定结论为649718.42元不客观的理由，一是采用了被上诉人与第三人于2008年1月17日签订的《建筑周转材料租赁合同》，二是没有采纳上诉人提供的关于搬运外排脚手架的原始记录。首先从程序上看，被上诉人与第三人于2008年1月17日签订的《建筑周转材料租赁合同》作为一份证据，在一审中经过了法庭质证，为查清事实一审法院亦追加了梧州一建公司作为第三人参加诉讼，上诉人没有足够的证据否认该2008年1月17日签订的《建筑周转材料租赁合同》的真实性，一审法院对该份证据予以采信并无不当。其次，从签订该合同的时间上看，被上诉人与第三人于2008年1月17日签订《建筑周转材料租赁合同》后，被上诉人才与上诉人于2008年1月25日达成了解除施工合同的初步意见，并于2008年6月25日正式签订《梧州河滨饭店原址改造工程合同解除协议书》。换言之，被上诉人与第三人签订《建筑周转材料租赁合同》的当时，其作为承担租赁费的一方，并未预料到2007年12月13日后的租赁费是由上诉人承担的，因此对其应承担的费用只可能考虑如何尽量减少，因此该份合同应是均为客观地反映了被上诉人与第三人因工地停工而变更租赁价格的事实，上诉人称该份证据不是事实理据不足，本院不予支持。再次，上诉人提供的关于搬运外排脚手架的原始记录虽有几方签字确认，但因上述材料中并无一份汇总的清单，据此无法证实其所提供的上述材料就是外排脚手架的全部记录，在第三人予以否认的情况下，一审法院对此证据不予采信并无不当，本院予以维持。因中建公司对于如何计算外排脚手架租赁费时间的问题，在其起诉状中明确载明为“自工程停工之日起至双方签署《梧州河滨饭店原址改造工程合同解除协议书》之日（2008年6月25日）止”，之后并未提出书面材料变更诉请，而梧州市天盛工程造价咨询有限公司对该时间段的鉴定结论为2007年12月13日至2008年6月25日租赁费为550534.65元，故一审法院对外排脚手架租赁费计算至8月下旬不当，本院予以纠正，上诉人应支付给被上诉人的外排脚手架租赁款应为550534.65元。二、关于河滨饭店原址改造工程中停工后的施工现场材料、设备、办公用品等物品价值应否采信广西众益资产评估有限公司的评估结论的问题。因在现实生活中，确实存在购物时开具收据而非正式发票的情况，故上诉人认为不是正式发票就不能反映购物事实的主张本院难以支持，一审法院对广西众益资产评估有限公司的评估结论予以采信并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人长宏公司的上诉理由部分成立，对其该部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市蝶山区人民法院（2010）蝶民初字第7号民事判决第二项；
二、变更梧州市蝶山区人民法院（2010）蝶民初字第7号民事判决第一项为：上诉人梧州长宏房地产实业开发有限公司支付给被上诉人中建五局土木工程有限公司工程临时设施款105899.20元、梧州市河滨饭店原址改造工程中的外排脚手架租赁款550534.65元、梧州市河滨饭店原址改造工程中停工后的施工现场材料、设备、办公用品等物品549478元、工程定额测定费、交易服务费59819元，共计1265730.85元；
三、变更梧州市蝶山区人民法院（2010）蝶民初字第7号民事判决的第三项为：上述一、二项相互冲抵，上诉人梧州长宏房地产实业开发有限公司应当支付给被上诉人中建五局土木工程有限公司1037999.75元。
本案一审案件受理费17562元，保全费5000元，反诉费5383元，鉴定费59000元，合计86945元，由上诉人梧州长宏房地产实业开发有限公司负担52098元，被上诉人中建五局土木工程有限公司负担34847元。二审案件受理费15593元，由上诉人梧州长宏房地产实业开发有限公司负担14298元，由被上诉人中建五局土木工程有限公司负担1295元。
上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周松贤
代理审判员 莫 芮
代理审判员 任 军
二〇一三年十月十六日
书 记 员 龙 跃