广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1346号
上诉人（一审原告、反诉被告）：邓永朝，系广西鑫广达博通汽车销售服务有限公司员工。
委托代理人：黄毛川，广西安信律师事务所律师。
委托代理人：潘灿，广西安信律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：广西金茂房地产开发有限公司。
法定代表人：刘德业，该公司董事长。
委托代理人：王国恒，广西新鸣律师事务所律师。
委托代理人：韦宗帝，广西新鸣律师事务所律师。
上诉人邓永朝因与被上诉人广西金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武鸣县人民法院（2015）武民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月13日组织双方当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人邓永朝的委托代理人黄毛川、潘灿到庭参加诉讼，被上诉人金茂公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年8月25日，邓永朝拟向金茂公司开发建设的“武鸣金福名城”楼盘订购×住宅楼×单元×号房，建筑面积约128.78㎡。经双方协商，金茂公司为甲方，邓永朝为乙方，双方订立一份《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》，对认购房屋面积、单价、总价，购房定金、违约金、首期房款交付、付款方式、违约责任等进行了约定。其中第二条约定“乙方在签定本认购协议书之日需向甲方交纳购房定金人民币贰万元（￥：20000元），乙方不违约时，本定金可冲销购房款。签定协议后若乙方途中要求退房的，乙方支付违约金人民币壹万元整给甲方，余下所交定金待该套房再次出售后返还给乙方（不计利息）。”签订认购协议书当日，邓永朝将购房定金20000元交付金茂公司。金茂公司便将交首付所需材料和注意事项交代邓永朝准备。2014年9月12日，邓永朝向金茂公司提交《退房申请书》，载明“尊敬的贵公司领导：你们好，本人邓永朝，身份证号码××，于2014年8月25日购买金福名城×单元×号房，已交定金人民币贰万元整（￥：20000元），现因银行无法办理首付款手续，亲戚和朋友得知本人未交首付款，催问归还本人所借款项，本人已无力支付首付款，特向贵公司申请退房，请领导批准，望贵公司退还本人所交定金，谢谢！在此祝贵公司事业红红火火，大展宏图！申请人：邓永朝2014年9月12日置业顾问：李敏。”2014年10月20日，金茂公司退还邓永朝购房定金15000元，余款5000元未予退还。2014年12月22日，邓永朝以金茂公司未全额退还购房定金，显失公平，其本人并无过错为由诉至一审法院，请求判令：1、解除金茂公司与邓永朝签订的《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》；2、金茂公司返还邓永朝定金5000元人民币；3、案件受理费由金茂公司承担。金茂公司以邓永朝中途退房构成违约应支付违约金为由提起反诉，请求法院判令：1、邓永朝支付金茂公司违约金10000元；2、反诉费由邓永朝承担。
一审法院经审理认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，金茂公司与邓永朝在平等自愿、协商一致的基础上签订的《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效协议，签约各方均应严格遵守和履行义务。协议签订后，邓永朝已依约交付购房定金20000元给金茂公司，金茂公司也按照约定将交首付所需材料和注意事项交代邓永朝准备，但由于邓永朝无力支付首付款而向金茂公司申请退房，并要求金茂公司全部退还所交购房定金，邓永朝系签订协议后途中要求退房，其行为违反上述双方签订的《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》第二条的约定，已构成违约。同时，邓永朝因无力购房而请求解除双方签订的《武鸣金福名城B5#住宅楼认购协议书》，金茂公司并无异议，视为双方当事人协商一致解除合同，一审法院予以认定。
对于双方争议的购房定金和违约金问题，根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》法释（2003）7号第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。买受人邓永朝不能办理贷款支付首付款而申请退房，原因在于邓永朝一方，与出卖人金茂公司无关。据此，导致本案双方未能订立商品房买卖合同的原因在于买受人邓永朝，对于邓永朝交付给金茂公司的定金应当按照法律规定处理。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，金茂公司与邓永朝签订的《武鸣金福名城B5#住宅楼认购协议书》第二条中既约定违约金，又约定了定金，即买受人签订协议后中途要求退房的，违约方应向守约方支付违约金10000元，余下所交定金待该套房再次出售后返还买受人，在邓永朝签订协议后中途要求退房已构成违约时，金茂公司既可以按照法律关于定金的规定处理，也可以按照双方的约定处理，现金茂公司主张由违约方邓永朝按照约定支付违约金10000元，一审法院尊重当事人的选择，因此，金茂公司提出的反诉请求，有事实根据，且符合法律规定，应予以支持。鉴于金茂公司尚有购房定金5000元未返还邓永朝，邓永朝仍应支付违约金5000元给金茂公司。邓永朝交付购房定金20000元给金茂公司后中途退房，扣除其应支付违约金10000元给金茂公司，金茂公司理应将余下所交定金10000元返还给邓永朝，但金茂公司已返还定金15000元给邓永朝，超过了其应当返还的金额，故邓永朝请求金茂公司返还余下定金5000元，没有事实根据和法律依据，理由不成立，不予支持。
综上所述，本案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条及《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条的规定，判决：一、解除邓永朝与广西金茂房地产开发有限公司于2014年8月25日签订的《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》；二、驳回邓永朝的其他诉讼请求；三、邓永朝支付广西金茂房地产开发有限公司违约金10000元，扣除广西金茂房地产开发有限公司尚未返还邓永朝的购房定金5000元后，邓永朝仍应支付广西金茂房地产开发有限公司违约金5000元。
一审本诉案件受理费50元，减半收取25元，由邓永朝负担；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由邓永朝负担。
上诉人邓永朝上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、邓永朝与金茂公司已就解除《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》口头达成新的解决方案，即双方解除上述协议并由金茂公司退还定金15000元给邓永朝。金茂公司于2014年10月17日通过银行转账的方式将15000元退还给邓永朝并出具退款凭单。双方达成的新的解决方案已实际履行生效。一审法院裁判应以新约为准，不应再以《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》的约定作为本案纠纷解决的依据。2、金茂公司称因其工作人员失误多退了5000元给邓永朝的说辞经不起推敲。首先，金茂公司的工作人员与邓永朝就《武鸣金福名城B5#住宅楼认购协议书》的解除进行协商属于代理行为，由此产生的权利义务由金茂公司承担。其次，金茂公司主张其工作人员失误多转了5000元给邓永朝，没有证据证明，不应采信。金茂公司的工作人员向购房者退还定金，要经过公司领导报批等严格的流程，故金茂公司向邓永朝退还15000元是其真实意思表示，且金茂公司出具的退款凭单上已清楚写明“退定金15000元”，故本案不存在工作人员操作失误情形。3、既然金茂公司主张违约金10000元，但又要扣下邓永朝的5000元定金再主张余下的违约金5000元，实际上其已同时收取违约金和定金。金茂公司完全可以在退回定金的时候直接扣掉10000元违约金，不必退了定金15000元又起诉索要违约金，将简单事情复杂化。一审法院不深入调查案件事实，依据金茂公司一面之词进行裁判，损害了邓永朝的利益。二、金茂公司应向邓永朝退还余下的定金5000元。1、邓永朝签订认购协议后无法申请贷款并非是其自身过错所致。2、依照合同法第39条以及建设部、国家发改委、国家工商总局于2006年7月6日联合发布的《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》第六条的规定，认购协议书属于格式合同，本案金茂公司的销售人员并未通过明示或特别提示、标注的方式告知邓永朝注意协议中对购房者的不利条款。3、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案双方没有签订正式的商品房买卖合同，金茂公司应当退还定金。4、开发商在签订房屋买卖合同之前，有提醒购房者提前查询个人信用状况的义务，金茂公司并未尽到上述义务。5、金茂公司并没有因本案认购协议的解除而遭受经济上的损失。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判：1、金茂公司向邓永朝返还定金5000元；2、驳回金茂公司的诉讼请求。
被上诉人金茂公司书面答辩称：一、一审法院判决事实清楚。1、金茂公司对一审判决解除其与邓永朝于2014年8月25日签订的《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》没有异议。2、上述认购协议书第二条约定“乙方在签定本认购协议书之日需向甲方交纳购房定金人民币贰万元（￥：20000元），乙方不违约时，本定金可冲销购房款。签定协议后如乙方途中要求退房的，乙方支付违约金人民币壹万元整给甲方，余下所交定金待该套房再次出售后返还给乙方（不计利息）”，即双方既约定了违约金又约定了定金，现金茂公司向邓永朝主张违约金10000元，符合上述约定。鉴于金茂公司尚有购房定金5000元未返还给邓永朝，该5000元已作为违约金，故邓永朝仍应支付违约金5000元给金茂公司。2、本案系邓永朝违约，故应从邓永朝支付的20000元中扣除10000元给金茂公司，金茂公司将余下的10000元返还给邓永朝。但由于公司财务人员的失误，金茂公司将定金15000元退给了邓永朝，超出了其应当退还的数额，故邓永朝请求金茂公司返还余下的定金5000元，缺乏事实根据和法律依据。3、邓永朝主张双方就《武鸣金福名城B5#住宅楼认购协议书》的解除达成新的解决方案，但其均未提供证据证明双方如何处理其善后事宜。金茂公司亦从未作出放弃追究邓永朝违约责任的意思表示。倘若真如邓永朝所言，双方已达成新的解决方案，那邓永朝就不应还就返还定金问题提起本案诉讼。综上，请求二审法院判决驳回邓永朝的上诉请求，维持一审判决。
当事人二审争议的焦点是：金茂公司请求邓永朝支付违约金5000元有何事实和法律依据？
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，二审均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实相一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
二审中，邓永朝当庭变更上诉请求为：1、维持一审判决第一项、第二项；2、撤销一审判决第三项并改判驳回金茂公司的诉讼请求。
本院认为：邓永朝与金茂公司签订的《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》并非正式的商品房买卖合同，而是商品房预约合同，故本案的案由应为商品房预约合同纠纷，一审认定案由为房屋买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。双方当事人对一审判决第一项、第二项均无异议，本院予以维持。
关于金茂公司于2014年10月20日退还邓永朝定金15000元的原因，双方当事人存在分歧。金茂公司主张邓永朝应按双方签订的《武鸣金福名城×住宅楼认购协议书》中关于违约金的约定承担违约责任，即金茂公司从邓永朝交纳的定金20000元中扣除10000元作为违约金，余下的10000元由金茂公司退还给邓永朝，现金茂公司只扣除5000元作为违约金以及将15000元退还给邓永朝系其财务人员失误所致。邓永朝则主张双方对于违约责任已达成新的一致意见为金茂公司从其支付的定金20000元中扣除5000元作为违约金，余下的定金15000元由金茂公司退还给邓永朝。根据一般交易认知，房屋买卖属大宗商品交易，金茂公司作为专业的房地产开发公司，对于退款应有严格的流程和审批手续。现金茂公司主张退还定金15000元给邓永朝系其财务人员失误所致，但并未提供证据证明，也未能举证证明其与邓永朝就退错定金问题进行交涉的证据，邓永朝对此亦不予认可，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金茂公司对其主张未能提供证据证明，其应依法承担举证不能的不利后果，故本院对金茂公司的上述主张不予采信。双方签订的认购协议虽约定购房者违约的，金茂公司从购房者支付的定金中扣除10000元作为违约金并退还余下部分，现双方对于金茂公司从邓永朝支付的定金中扣除5000元作为违约金均无异议，再结合金茂公司出具给邓永朝的凭单明确载明“退购房定金15000元”以及金茂公司已通过汇款的方式将15000元退给邓永朝的事实，可认定双方以实际行为变更了合同约定。一审判决邓永朝仍需向金茂公司支付违约金5000元不当，本院予以纠正。
综上所述，金茂公司的上诉所述及请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项以及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区武鸣县人民法院（2015）武民一初字第31号民事判决主文第一项、第二项；
二、撤销广西壮族自治区武鸣县人民法院（2015）武民一初字第31号民事判决主文第三项；
三、驳回被上诉人广西金茂房地产开发有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人邓永朝负担；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由被上诉人广西金茂房地产开发有限公司负担。二审案件受理费100元，由被上诉人广西金茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
代理审判员 兰 帅
代理审判员 陈 杨
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王熙伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。