杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西民初字第951号
原告：周道云。
委托代理人：汤理迪。
委托代理人：霍方威。
被告：杭州岳湖楼西溪御庭餐饮有限公司。
法定代表人：杨力民。
委托代理人：陈文明。
委托代理人：李湘胜。
原告周道云诉被告杭州岳湖楼西溪御庭餐饮有限公司健康权纠纷一案，本院于2013年4月25日受理后，依法由审判员黄倩独任审判，于2013年6月9日公开开庭进行了审理，原告周道云及其委托代理人霍方威、被告委托代理人陈文明到庭参加诉讼。后本案案由变更为劳动争议，又于2013年12月2日、12月10日第二次、第三次公开开庭进行了审理，原告周道云及其委托代理人霍方威、被告委托代理人陈文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2011年10月15日入职被告处，从事厨房洗碗工作。2011年10月20日，原告在被告处工作时因地面湿滑不慎摔倒受伤。经一年多的治疗病情逐渐好转，2013年1月经浙江法会司法鉴定所评定九级伤残，误工期限为6个月，护理期限、营养期限均为14周。被告仅仅支付了医疗费，没有再支付其他赔偿费用。2013年2月27日原告向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告赔偿，仲裁委认为原告未经劳动行政部门认定为工伤，未取得职工工伤与职业病劳动能力鉴定等级，驳回了原告的诉讼请求。请求判令：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告赔偿原告停工留薪待遇17220元，住院伙食补助费2100元，交通费、食宿费2100元，护理费24732元，营养费4900元，一次性伤残补助金18700元，一次性工伤医疗补助金16030元，一次性伤残就业补助金16030元，精神损害赔偿金3000元，鉴定费3636元，合计108448元；3.诉讼费由被告承担。
原告就其主张提交了下列证据：
1.杭州市社会保险参保证明，证明原告在被告处工作；
2.司法鉴定意见书，证明原告被评定为九级伤残，被告应支付6个月误工费、98天护理费、98天营养费及残疾赔偿金；
3.医疗证明书，证明评定伤残等级前误工两个月；
4.出院记录2张（其中1张为复印件），证明住院伙食补助费计算42天；
5.发票联，证明原告鉴定支付的费用；
6.仲裁裁决书，证明原告的仲裁请求被驳回。
7.鉴定报告2份、鉴定费发票2张，证明原告的劳动能力伤残等级、护理期限及鉴定费用。
被告辩称：1.本案不应以健康权纠纷审理，应该是劳动争议，原告在2011年10月15日入职，5天后受伤，从2012年11月开始，被告为原告缴纳了社保，被告具有合法用�资质，原告与被告虽然只形成了短暂的劳动关系，但也是劳动关系，不是雇佣关系，由于双方没有签订书面的劳动合同，被告无法为原告申请工伤鉴定，原告也没有申请工伤，原告的受伤是工伤，被告愿意按工伤鉴定中的劳动能力9级伤残标准给原告予以赔偿。2.被告不同意解除劳动关系，愿意为原告安排工作。3.双方是劳动争议，被告愿意按有关规定对原告进行赔偿，根据规定停工留薪期最长不超过12个月，原告主张24个月不符合规定，被告已经按照1310元／月的标准向原告支付了18个月的基本生活费，即使按照原告主张的1700元／月的标准来计算，也已经超过了停工留薪期12个月的金额2万元左右；住院伙食补助应当按30元／天计算；关于交通费，目前原告没有提供相应的证据证明金额，同时被告也已经支付了部分交通费，故原告的主张没有依据；对护理期限的鉴定结论无异议，护理费的计算标准同意原告主张的标准；关于营养费，原告没有提供相应的证据证明原告需要相应的营养；对原告主张的一次性伤残补助金无异议；因被告不同意解除劳动关系，故不同意支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；本案是劳动争议，不存在精神损害赔偿的问题；关于鉴定费，前一次鉴定是原告自行做的，被告不同意承担，对法院委托的鉴定费同意承担。
被告就其主张提交了收条4张，证明在原告受伤后，被告按最低工资标准每月支付原告工资至2013年3月，该4张收条是其中一部分的收条。
原告提交的证据经质证，被告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，同时也证明被告已经按照双方的劳动关系为原告缴纳了社保，故本案是劳动争议纠纷，不是健康权纠纷；对证据2的真实性无异议，但对鉴定结果及证据的关联性有异议，该鉴定报告评定的伤残等级偏高，故误工费、护理费、营养费的认定过高，该证据也不能作为本案的证据直接采信；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，本案在鉴定出来前只有2个月的误工时间，鉴定后不可能再产生误工；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性无异议，但鉴定费无法律依据；对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，该仲裁裁决书上认定的事实是与事实相符的；对证据7无异议。本院对证据1、3、4、6的真实性予以确认；证据2、5系原告单方委托鉴定而出具，被告对此持有异议，本院对其证明作用不予确认；证据7的证明作用予以确认。
被告提交的证据经质证，原告对其真实性无异议，在原告受伤后，被告是按每月1310元的工资发放给原告的，但该工资的标准实际上是低于原、被告双方之前约定的工资标准的，原先约定的工资是每月1700元。本院�该证据的真实性予以确认。
本院根据原、被告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2011年10月15日原告进被告公司任洗碗工，约定每月工资1700元。
2011年10月20日原告在工作时不慎摔倒受伤，致右踝关节骨折，于2011年10月21日至2011年11月14日住院手术治疗，又于2012年11月19日至2012年12月7日住院进行内固定拆除术。被告为原告支付了医疗费用。原告受伤后被告按每月1310元的标准支付了其18个月工资。被告为原告缴纳了2012年11月、12月的社会保险。
2013年2月27日，原告向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金等，仲裁委审理后认为原告受伤未经劳动行政部门认定为工伤，未取得职工工伤与职业病劳动能力鉴定等级，其要求被告赔偿缺乏事实和法律依据，2013年4月12日裁决驳回原告的所有申诉请求。原告于2013年4月25日诉至本院。
本案审理中，经原告申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心按《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》标准对原告所受损伤进行伤残等级鉴定，对原告所需的护理期限进行补充鉴定，鉴定意见为原告的伤情属工伤八级伤残，受伤后的护理期限为60日。原告支付鉴定费1536元。
本院认为：原、被告对双方自2011年10月15日起建立劳动关系意见一致，被告对原告的受伤为工伤亦无异议，在此情况下，原告虽未经劳动行政部门作工伤认定，根据相关规定原告可请求享受工伤待遇。经鉴定原告的伤情属工伤八级伤残，根据有关规定原告可以提出解除劳动关系，故对原告要求解除劳动关系的请求本院予以支持；根据相关规定，职工因公受伤后的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊的可适当延长，原告提交了其第一次住院出院后合计休息2�月的医疗证明书，其主张24个月的停工留薪期无依据，本院不予认定，原告受伤后被告共支付过工资23580元（1310元×18个月），即使按原告的停工留薪期为12个月计算，则12个月的停工留薪期工资为20400元（1700元×12个月），被告已付工资已高于该金额，故原告还要求被告支付停工留薪期工资17220元无事实和法律依据，本院不予支持；原告主张的42天住院治疗伙食补助费应按每天30元计算，则为1260元；根据相关规定，工伤职工可主张经有关部门同意到统筹地区以外就医的交通、食宿费用，但原告未有此方面的证据，故其要求被告赔偿交通、食宿费用本院不予支持；经鉴定原告所需的护理期限为60天，其主张护理期限为36个月无依据，原告主张的护理费按每月2290元计算未有不当，故原告60天的护理费为4580元；原告主张的一次性伤残补助金18700元、一次性工伤医疗补助金16030�、一次性伤残就业补助金16030元符合有关规定，本院予以支持；原告主张的鉴定费中1536元理由正当，本院予以支持，其自行委托的鉴定与本案不具有关联性，相关费用原告要求被告承担本院不予支持；原告请求的精神损害抚慰金不符合工伤赔偿的规定，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
一、杭州岳湖楼西溪御庭餐饮有限公司支付周道云住院伙食补助费1260元、护理费4580元、一次性伤残补助金18700元、一次性工伤医疗补助金16030元、一次性伤残就业补助金16030元，合计56600元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、杭州岳湖楼西溪御庭餐饮有限公司支付周道云鉴定费1536元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回周道云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由杭州岳湖楼西溪御庭餐饮有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审判员 黄倩
二〇一三年十二月十一日
书记员 黄琦