山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2160号
上诉人（原审原告）：青岛宇时工艺品有限公司。住所地：山东省青岛即墨市灵山镇兴隆路*号。
法定代表人：廖佳慧，董事长。
委托诉讼代理人：孙元江，即墨南泉法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：青岛枫叶钟表有限公司。住所地：山东省青岛胶州市里岔镇朱戈刘村。
法定代表人：张吉军，董事长。
委托诉讼代理人：丁瑜，山东海康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛海斯顿工艺品有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区棘洪滩街道南万社区204国道北100米。
法定代表人：孙宪辉，董事长。
原审被告：青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区正阳路***号。
法定代表人：胡海燕，店长。
委托诉讼代理人：蔡冠宇，男，系青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司员工。
原审被告：青岛万宇金属有限公司。住所地：山东省胶州市李哥庄镇大屯一村。
法定代表人：崔丽花，董事长。
上诉人青岛宇时工艺品有限公司（以下简称宇时公司）因与上诉人青岛枫叶钟表有限公司（以下简称枫叶公司）、被上诉人青岛海斯顿工艺品有限公司（以下简称海斯顿公司）、原审被告青岛家佳源（城阳）购物中心有限公司（以下简称家佳源公司）、原审被告青岛万宇金属有限公司（以下简称万宇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇时公司的委托诉讼代理人孙元江，上诉人枫叶公司的委托诉讼代理人丁瑜，被上诉人海斯顿公司的法定代表人孙宪辉，原审被告家佳源公司的委托诉讼代理人蔡冠宇到庭参加诉讼。原审被告万宇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
宇时公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判销毁全部被诉侵权产品、专用模具、专用设备；二审诉讼费用由海斯顿公司、枫叶公司承担。事实与理由：生产被诉侵权产品需要使用专用模具、专用设备，宇时公司申请一审法院采取证据保全，一审法院未予采纳，导致海斯顿公司、枫叶公司销售及库存的被诉侵权产品、专用模具、专用设备未依法查封，海斯顿公司、枫叶公司有继续生产、销售侵权产品的现实可能性。
枫叶公司辩称，宇时公司所述无事实和法律依据，请求驳回宇时公司的上诉请求。
海斯顿公司辩称，海斯顿公司只是中间商，没有生产能力，一审中的被诉侵权产品是其买来的。
家佳源公司述称，一审法院认定事实清楚，家佳源公司不应承担责任。
万宇公司未陈述意见。
枫叶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宇时公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、枫叶公司的行为未侵害宇时公司涉案外观设计专利权。被诉侵权外观设计在宇时公司申请专利之前已经存在，一审时枫叶公司提交了相关证据证明枫叶公司的行为不构成侵权，一审法院认为枫叶公司与海斯顿公司之间存在利害关系不当，一审法院在该证据的认定上是武断的。2、一审判决枫叶公司承担的赔偿数额过高。枫叶公司一审提交的证据证明枫叶公司自海斯顿公司购买的产品只售出2个，收益不到200元，一审法院否认枫叶公司提交的证据，判决枫叶公司赔偿40000元不当。
宇时公司辩称，枫叶公司与海斯顿公司至今还在继续销售侵权产品，宇时公司的损失继续扩大，枫叶公司与海斯顿公司的获利远远超过赔偿数额。
家佳源公司述称，其不应承担责任。
海斯顿公司、宇时公司均未陈述意见。
宇时公司向一审法院起诉请求：1、家佳源公司、海斯顿公司、万宇公司、枫叶公司停止专利侵权并赔偿宇时公司损失10万元；2、销毁被诉侵权产品、专用模具、专用设备；3、诉讼费由家佳源公司、海斯顿公司、万宇公司、枫叶公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月28日，国家知识产权局颁发第2562135号外观设计专利证书，专利号ＺＬ20133012××××.3，外观设计名称为时钟（132），专利权人为宇时公司，专利申请日为2013年4月3日。现该专利权仍处有效期。该专利证书中，表示在图片中的专利产品为时钟，其主视图为钟表造型，表盘为圆形，表盘上有花卉图案，表盘边缘有两圈，内圈镶有水钻，表盘外部为一圈镂空的波浪造型图案，浪花之间间隔有水钻和小花造型，时钟顶端和下端各镶嵌有水钻，顶端水钻较大。其立体图为钟表造型，圆形表盘外有浪花造型图案。简要说明解释该外观设计专利的设计要点在于主视图中钟表的正面形状和图案的结合。
2015年1月13日，宇时公司在家佳源公司处购买钟表一只，单价为498元。一审庭审中，家佳源公司、海斯顿公司、枫叶公司认可该涉案钟表的流转过程为：该涉案钟表系海斯顿公司提供表壳出售给枫叶公司，枫叶公司安装电池加贴自己的枫叶商标及厂商信息等标牌后出售给中昇公司，中昇公司向家佳源公司供货，最终由家佳源公司向宇时公司售出。
经一审当庭查验被诉侵权钟表，其表盘为圆形，表盘上有花卉图案，表盘边缘镶有一圈水钻，表盘外部为一圈镂空的波浪造型图案，浪花之间间隔有水钻和小花造型，时钟顶端和下端各镶嵌有水钻，顶端水钻较大。
将被诉侵权产品与宇时公司的涉案外观设计专利产品比对，相同点在于：外观形状一致，表盘为圆形，表盘边缘镶有水钻，表盘外镶有镂空浪花造型图案，浪花之间间隔有水钻和小花造型，顶端和下端各镶嵌有较大水钻。两者不同点在于：被诉侵权产品表盘边缘较窄，只有一圈水钻；钟表的指针样式不一样；表盘上花卉图案不一样；波浪造型的颜色不一样，专利产品波浪造型颜色较深，被诉侵权产品颜色较浅；表的顶部形状不完全一致；被诉侵权产品带有钟摆，专利产品无钟摆。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否系侵害宇时公司外观设计专利权的产品。二、家佳源公司、海斯顿公司、万宇公司、枫叶公司侵权行为是否成立，如成立，应如何承担责任。
对此，一审法院根据相关法律及司法解释的规定，作出如下认定：
一、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品；第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者近似；第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或相似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，即应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，即应当认定两者近似。本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为时钟，是相同种类的产品。将二者进行比对，从整体上看，二者均为圆形表盘与表盘外波浪及小花造型的结合；专利外观设计的设计要点在于时钟正面形状与图案的结合，这是专利外观设计区别于现有外观设计的设计特征，也是专利外观设计独有的富有美感并体现设计者智慧的设计要部，将涉案专利所要求保护的外观设计要点与被诉侵权产品的对应设计相比较，两者正面表盘均为圆形，表盘边缘均镶有一圈水钻，表盘外围也均系镂空波浪造型，时钟正面形状与图案的结合相同，因此，尽管被诉侵权产品与涉案专利产品表盘上的花卉图案、指针、顶部形状等不完全一致，但就一般消费者而言，不会造成视觉上的较大差别，故二者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定两者近似。至于颜色的不同，《中华人民共和国专利法实施细则》第二十八条第二款规定：“外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。”因此，简要说明中未明确请求保护色彩的，不应以图片、照片中的色彩限定外观设计专利权的保护范围，在侵权对比时不应予以考虑。因本案涉案专利简要说明中并未明确要求保护色彩，故色彩不在本案比对之列，二者颜色的差异不对本案侵权的认定产生影响。关于钟摆，系在被诉侵权产品采用与外观设计专利相近似的外观设计之外增加的要素，该要素不应对侵权判断产生实质性影响，否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩或部件等方式，轻易规避专利侵权，这无疑与专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意相悖。因此，被诉侵权产品系在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与专利外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入宇时公司外观设计专利权的保护范围，被诉侵权产品系侵犯宇时公司外观设计专利权的产品。家佳源公司、海斯顿公司、枫叶公司辩称被诉侵权产品的设计与涉案授权外观设计不相同，不是侵权产品的主张一审法院不予支持。海斯顿公司、枫叶公司另辩称涉案专利设计属于现有设计，但未能提供充分有效的证据予以证实，故该抗辩理由，亦不予支持。
二、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，被诉侵权产品系家佳源公司出售，家佳源公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售了侵权产品，侵犯了宇时公司的专利权，但其主观上无侵权的故意，其提交的与供货商的销售合同、供货商的企业信息、生产厂商提供给供货商的授权书以及增值税发票等有效证据，能够证明侵权产品的合法来源，故家佳源公司应承担停止侵权的民事责任，可不承担本案赔偿责任。侵权产品系海斯顿公司提供外壳给枫叶公司，枫叶公司安装后加贴自己的商标及信息后向外出售，故应认定海斯顿公司与枫叶公司共同生产了侵权产品，侵犯了宇时公司的专利权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应该承担连带责任。本案中，海斯顿公司和枫叶公司共同实施侵权行为，应承担连带赔偿责任。宇时公司未提供任何证据证明被诉侵权产品与万宇公司有关，因此，其要求万宇公司承担赔偿责任的请求不予支持。
关于宇时公司主张的赔偿数额，一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因宇时公司未向一审法院证明其因侵权所遭受的损失，也无证据证明侵权获利的情况，故一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及宇时公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额40000元。
关于宇时公司请求判令销毁被诉侵权产品的请求，理由正当，应予支持；宇时公司另请求销毁专用模具、专用设备，因其未能提供证据证明生产制造侵权产品需要何种专业模具、设备，也未能证明海斯顿公司与枫叶公司处有其所称的专业模具、专业设备等，其虽在诉讼过程中申请一审法院证据保全，但亦未能提供有效线索，故其该项诉讼请求一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决：一、家佳源公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯宇时公司享有的ＺＬ20133012××××.3号外观设计专利权产品的行为，销毁尚未售出的侵权产品；二、枫叶公司、海斯顿公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯宇时公司享有的ＺＬ20133012××××.3号外观设计专利权产品的行为，销毁尚未售出的侵权产品；三、枫叶公司、海斯顿公司于判决生效之日起10日内赔偿宇时公司经济损失40000元，二者互相承担连带赔偿责任；四、驳回宇时公司对万宇公司的诉讼请求；五、驳回宇时公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由宇时公司负担690元，海斯顿公司、枫叶公司负担1610元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宇时公司提交了以下证据:1、高速公路通行费发票一张；2、住宿费发票一张；3、律师费发票一张；4、照片四张。证据13拟证明宇时公司二审中支出的合理费用；证据4拟证明生产被诉侵权产品需要专用模具和专用设备。枫叶公司质证称，证据1、2与本案无关；对证据3的真实性有异议，该证据不是发票，没有相应的付款凭证；对证据4真实性有异议且与本案没有关联性。海斯顿公司对证据13的质证意见同枫叶公司，对证据4的真实性有异议。家佳源公司对上述证据的质证意见同枫叶公司。本院认为，因宇时公司未对一审判决的赔偿数额提起上诉，故本院对证据13不予采信；证据4与本案缺乏关联性，本院亦不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、枫叶公司的被诉侵权行为是否侵害了宇时公司的涉案外观设计专利权；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当；三、宇时公司关于销毁被诉侵权产品、专用模具、专用设备的请求应否得到支持。
一、关于枫叶公司的被诉侵权行为是否侵害了宇时公司的涉案外观设计专利权问题。本案中，枫叶公司主张，被诉侵权设计是现有设计，其行为未侵害宇时公司的涉案外观设计专利权。本院认为，枫叶公司一审提交的用以证明被诉侵权设计系现有设计的证据送货单是海斯顿公司与枫叶公司之间的送货单，而海斯顿公司与枫叶公司同为本案的被诉侵权人，所以，该送货单缺乏客观真实性，枫叶公司提供的现有证据尚不能证明被诉侵权设计为现有设计，枫叶公司认为其被诉侵权行为未侵害宇时公司的涉案外观设计专利权的主张不能成立。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，枫叶公司主张，其自海斯顿公司购买的被诉侵权产品共售出2个，收益不到200元，一审判决的赔偿数额过高。本院认为，枫叶公司一审提交的购销合同等证据不能证明是被诉侵权产品的全部销售数量及获利金额，因此，一审法院在宇时公司未能提交有效证据证明其因被侵权所受损失及枫叶公司因侵权所获利益的情况下，根据涉案专利权的类型，枫叶公司侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及宇时公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定枫叶公司赔偿宇时公司经济损失40000元并无不当。
三、关于宇时公司销毁被诉侵权产品、专用模具、专用设备的请求应否得到支持的问题。本院认为，首先，关于销毁被诉侵权产品的问题，一审法院已判决销毁尚未售出的被诉侵权产品即已包括库存的侵权产品，因此，宇时公司关于销毁被诉侵权产品的请求本院不予支持；其次，关于应否销毁被诉侵权产品专用模具、专用设备的问题。宇时公司未能提供证据证明生产制造被诉侵权产品需要何种专业模具、设备，也未能证明海斯顿公司与枫叶公司处有其所称的专用模具、专用设备，虽然一审时宇时公司申请证据保全，但其亦未能提供有效线索，并且，一审法院判决枫叶公司、海斯顿公司停止生产、销售侵权产品已足以制止侵权行为，因此，宇时公司关于销毁被诉侵权产品专用模具、专用设备的主张，本院亦不予支持。
综上，宇时公司与枫叶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由宇时公司负担300元，枫叶公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 赵有芹
代理审判员 张金柱
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 张瑞瑞