河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民终字第142号
上诉人（原审原告、反诉被告）马东宏，又名马东红，男，汉族，农民，住睢县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）常振红，男，汉族，农民，住睢县。
委托代理人邱寒勤，女，汉族，个体户，住河南省商丘市梁园区。
委托代理人邱玉华，女，汉族，农民，住睢县，系常振红之妻。
上诉人马东宏与被上诉人常振红农村建房合同纠纷一案，马东宏于2013年1月8日起诉至睢县人民法院，请求判令常振红支付工人工资12085元，赔偿原告经济损失3000元，并判决常振红继续履行合同。被告常振红于2013年3月15日提起反诉，请求判令1、解除2012年7月20日签订的合同；2、判令原告对不合格之处予以修理、重作或者赔偿损失120000元；3、原告赔偿被告水泥、沙子延期住房损失15000元。诉讼费用由被反诉人承担。2013年9月25日，被告又变更诉讼请求为：1、判令原告继续履行2012年7月20日签订的合同；2、原告对被告房屋不合格之处予以修理、重作；3、原告赔偿被告水泥、沙子延期住房损失15000元；4、原告返还不当得利即强行收取的工程款5000元。睢县人民法院于2013年11月13日作出（2013）睢民初字第83号民事判决。原告马东宏与被告常振红均不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月22日作出（2014）商民三终字第251号民事裁定：一、撤销睢县人民法院（2013）睢民初字第83号民事判决；二、发回睢县人民法院重审。重审后，马东宏经传票传唤，无正当理由拒不到庭，按马东宏自动撤诉处理，重审对常振红反诉进行审理。睢县人民法院于2014年7月29日作出（2014）睢民初字第717号民事判决。马东宏不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理。上诉人马东宏的委托代理人寇旭东，常振红及其委托代理人邱寒勤、邱玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年7月20日，原、被告签订建房合同，原告为被告建造二层楼房。合同约定：1、价格是每平方米175元；2、原告提供架材；3、建筑主体一层完工后，被告支付总建筑款的50%；4、建筑主体二层完工后，被告支付总工程款的5%；5、外粉完工，被告支付下余总工程款的25%；6、下余20%建筑款待房屋完工后，一次性结清。在订合同时，被告向原告支付了1000元的保证金。被告的房屋面积是：13.85米×8米×2=221.6平方米，阳台6.85米×1.5米=10.28平方米。共计：231.88平方米。按每平方175元计算，总工程款应是40579元。在2012年9月9日，被告支付给原告10000元；2012年农历7月26日，原告的木工张占力借被告500元；2012年10月20日，被告支付原告10000元。2012年10月25日，被告房屋的一层、二层主体及外粉完工，原告所建房屋多处出现问题。因为房屋存在质量问题，被告没有按照合同约定支付总价款的80%，原告停止了施工，百分之八十的工程款应是32463.2元。经鉴定，被告的房屋存在10处质量问题。有可以修理的，如大梁做的不实；有不能修理的，如东山墙倾斜。被告花去鉴定费3500元，交通费200元。
原审认为，原、被告之间属于承揽合同关系，被告是定作人，原告是承揽人。《合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。但《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。现原告给被告建造的房屋存在多处质量问题，被告要求原告修理、重作已不可能得以履行或强制执行，其该诉讼请求本院不予支持，被告可以依法要求原告承担赔偿损失等违约责任。被告房屋经鉴定现浇混凝土结构存在质量缺陷，已影响到结构性能，房屋砖砌体出现的一系列质量问题超出砖砌体一般尺寸允许偏差范围，存在质量缺陷，被告要求原告承担鉴定费和交通费的诉讼请求应予支持。按照合同约定，外粉做好被告应支付原告80%的工程款即32463.2元，被告只支付了21500元，被告要求原告返还5000元不当得利的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于被告要求原告赔偿水泥、沙子延期住房损失15000元的问题，因被告没有提供有关损失的证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第四十条第二款、第六十四条第一款之规定，睢县人民法院于2014年7月29日作出（2014）睢民初字第717号民事判决：一、驳回被告要求原告继续履行2012年7月20日签订的合同的诉讼请求；二、原告马东宏于本判决生效后十日内给付被告常振红鉴定费3500元，交通费200元；三、驳回被告的其他反诉请求。
反诉案件受理费1500元，由原告马东宏负担1000元，被告常振红负担500元。
上诉人马东宏不服原审判决，上诉称，建房期间，被上诉人常振红多次改变建房方案，改变建房高度，增减房屋立柱等。涉案房屋钢筋焊接均有被上诉人常振红本人完成。涉案房屋是民房，质量标准没有严格要求，只要不危及人身安全，即便房屋存在瑕疵，也属正常。退一步说，即使房屋存在建筑瑕疵或者建筑质量问题，被上诉人常振红也有不可推卸的责任。双方签订的建房协议书是真实有效的，受法律保护。原审判决上诉人承担全部3500元鉴定费、200元交通费是错误的。请求撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担鉴定费3500元、交通费200元。
被上诉人常振红辩称，已经过鉴定，可以证明涉案房屋存在多处质量问题，并且仅凭肉眼即可看出有质量问题。被上诉人建房包给了上诉人，房屋的质量问题应有上诉人承担全部责任。上诉人称被上诉人在房屋建设中多次改变建房方案是错误的，因双方签订有合同，合同约定是清楚的。双方签订的合同已经无法实际履行，因房屋质量问题进行鉴定等费用是被上诉人的实际损失，是上诉人造成的，应有上诉人负责赔偿。请求依法裁判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，涉案房屋是否有质量问题；原审判决驳回马东宏要求常振红继续履行合同的诉讼请求是否有法律依据；判决马东红给付常振红鉴定费3500元、交通费200元有无事实、法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，关于房屋质量问题。根据涉案房屋质量鉴定意见，涉案房屋存在质量缺陷，并且现浇混凝土结构存在质量缺陷已影响到结构性能。由于涉案房屋还没有内粉，从外观上亦能明显看出鉴定意见中所列部分质量缺陷。故原审认定涉案房屋存在质量问题有事实依据，证据充分，上诉人马东宏关于房屋无质量问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于涉案合同应否继续履行问题。上诉人与被上诉人签订的涉案建房协议书是双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效合同；但在合同履行过程中，双方关于房屋质量和工程款支付发生的争执致事实上已不能实现合同目的，原审判决解除涉案合同有事实和法律依据。上诉人马东宏请求判决常振红继续履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人马东宏否认涉案房屋存在质量问题，被上诉人常振红为证明房屋存在质量问题申请鉴定，经鉴定，房屋确实存在质量问题，故上诉人马东宏应给付常振红垫付的相关鉴定费用。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费50元由上诉人马东宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一四年十二月一日
书记员 李苗苗