广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1284号
上诉人（原审被告）：东莞优式电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇莲湖工业区。
法定代表人：吴上凤，总经理。
委托代理人：林铭信，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘平红，女。
委托代理人：刘清华，广东尚融律师事务所律师。
委托代理人：黄健平，广东尚融律师事务所律师辅助人员。
上诉人东莞优式电子科技有限公司（以下简称优式公司）因与被上诉人刘平红劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第5739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘平红于2004年7月12日进入优式公司工作，担任总务科管家一职。双方签订了期限自2011年3月24日至2014年3月24日止的劳动合同，约定刘平红正常出勤工资每月1500元，职责为整理台干宿舍、台干伙食及购买食堂用餐。
2013年6月27日，优式公司对刘平红作出辞退通知，并出具《辞退通知单》，要求刘平红于2013年7月12日办理离职手续，辞退理由为“公司组织缩编”。刘平红于2013年7月12日离厂，离职时未办理手续，未领取经济补偿金与2013年6月、7月工资。
根据双方确认的工资表，刘平红2012年9月至2013年5月期间的应发工资分别为2983.33元、2864.50元、2983.33元、3185.33元、3487.41元、2955.65元、3306.17元、3050.50元、3315.96元，月均3125.80元。双方确认2013年6月、7月刘平红未领取的实发工资应为3273.09元、2587元。
随后，刘平红向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决优式公司支付：违法解除劳动合同的赔偿金64000元、2011年7月至2013年6月加班费12300元、2004年至2013年未休年休假工资11760元、2013年6月及7月工资5861元。该仲裁庭2013年8月8日受理，于2013年9月18日作出东劳人仲院塘庭案字（2013）438号仲裁裁决，裁决：优式公司向刘平红支付经济补偿金29554.50元、2013年6月工资3273元、7月工资2587元、2012年度及2013年度年休假工资1705元；驳回刘平红的其它仲裁请求。刘平红不服该仲裁裁决，向原审法院提起本案诉讼。优式公司没有提出起诉。
庭审中，优式公司称因为公司精减台干人数，仅留一名，于2013年6月27日开会认为不再需要刘平红，且刘平红也参加了会议。刘平红对此不确认，称其工作内容除了台干部分外，还要为其他员工买菜，优式公司所述的辞退理由缺乏依据，也没有与刘平红开会，而是直接通知离职。双方就刘平红的月出勤时间发生争议，优式公司主张台干出勤时间为早上8：00至12：00，下午1：30至5：30，如需加班则至晚上8：00，刘平红主要负责台干伙食，在台干上班时间刘平红是空闲的，因此每月按出勤26天，每天8小时计，并提供月出勤明细表（该表未经刘平红签名确认）。刘平红对此不确认，认为除了负责台干伙食以外，刘平红也负责为员工买菜以及其他杂务。至于年休假，优式公司确认未为刘平红安排年休假，但主张2013年1月已以加班费形式向刘平红发放2012年度应休未休年休假工资，并提供2013年1月调薪名单一份，显示于2013年2月23日核准向刘平红补年休假5天基本工资。该调薪名单未经刘平红确认。刘平红对优式公司该主张也不予确认。
原审法院查明上述事实的证据有身份证、营业执照、仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、辞退通知书、厂牌、工资表、考勤表、解除终止劳动合同登记表及证明、费用报销单、借款单以及庭审笔录等。
原审法院认为：双方对刘平红的入职时间、工作岗位、已发工资情况、离职时间无异议，对此原审法院予以确认。双方均确认2013年6月、7月刘平红未领取的实发工资应为3273.09元、2587元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，优式公司应向刘平红支付该工资，对刘平红该部分诉讼请求，原审法院予以支持。结合双方诉辩意见，本案争议焦点在于：一、刘平红请求的2011年7月至2013年6月加班工资差额是否合理；二、优式公司是否须向刘平红支付解除劳动关系的经济补偿；三、刘平红请求入职以来应休未休年休假工资差额是否合理。
关于焦点一加班工资问题。双方均未就各自主张的刘平红的工作时间进行有效的举证，结合双方在劳动合同上确认的刘平红的工作内容，原审法院酌定刘平红每月工作26天，每天工作10小时。优式公司称刘平红在台干上班期间比较空闲，但实际上刘平红须积极准备台干伙食，且即便有空闲，也是因优式公司的工作安排所致，也是在优式公司调配的工作时间内，优式公司主张按每日出勤8小时计算，缺乏事实依据。即刘平红每月出勤时间折算为8小时×21.75天＋（10-8）小时×21.75天×150%＋10小时×（26-21.75）天×200%=324.25小时。双方签订的劳动合同约定2011年3月24日起刘平红的基本工资为每月1500元，折合为8.62元／小时，该工资约定不低于同期东莞市最低工资标准，合法有效，即2011年3月24日起刘平红每月依约应得工资为324.25小时×8.62元／小时=2795.04元。由于刘平红、优式公司均未就2011年7月至2012年8月的工资发放情况进行举证，原审法院依法以2012年9月至2013年5月的工资水平进行推算，即以月均3125.80元作为刘平红离职前两年的实际工资水平，经对比，刘平红的实际工资水平远高于双方约定的工资标准，优式公司的工资支付并不违反法律或双方约定，刘平红关于加班费差额的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
关于焦点二经济补偿问题。优式公司主张因精减台干人员，不再需要刘平红，致使双方劳动合同无法继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款关于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，原审法院认为，首先，优式公司未就精减台干编制的主张进行举证，不能明确原编制人数、精减后的情况，对是否存在“客观情况发生重大变化”的情节，难以认定。其次，假若优式公司精减台干，刘平红作为总务科管家，主要工作内容与食堂用餐、宿舍管理相关，常理上应当可协商调配到普通员工的用餐工作中，优式公司未依法与刘平红就变更劳动合同进行协商，而直接予以辞退，优式公司该辞退行为缺乏法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，优式公司应向刘平红支付违法解除劳动合同的赔偿金。结合前述认定的刘平红离职前工资水平，优式公司依法应支付的赔偿金为3125.80元×9.5个月×2倍=59390.20元。优式公司主张仅需支付解除劳动关系的经济补偿金而无须支付赔偿金，原审法院不予采纳。刘平红超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于焦点三应休未休年休假工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，刘平红于离职后提出仲裁申请，其关于2004年至2011年应休未休年休假工资差额的请求，已超过仲裁时效，原审法院不予支持。优式公司确认未为刘平红安排2012年、2013年年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，刘平红2012年的年休假天数为5天，2013年1月至7月12日的年休假天数为2天（193天÷365天×5天）。优式公司没有安排刘平红休年休假，按正常出勤向刘平红支付了工资，理应向刘平红支付应休未休年休假工资差额1683.12元（3125.80元÷26天×7天×200%］。优式公司主张已于2013年1月支付了2012年年休假工资，但优式公司提交的调薪名单未经刘平红确认，且工资表上未有显示，对优式公司该主张原审法院不予采纳。刘平红关于年休假工资诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条判决：一、优式公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘平红支付2013年6月工资3273.09元、7月工资2587元；二、优式公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘平红支付违法解除劳动关系赔偿金59390.20元；三、优式公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘平红支付2012年、2013年应休未休年休假工资差额1683.12元；四、驳回刘平红的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由优式公司负担。
一审宣判后，优式公司不服，向本院提起上诉称：1.刘平红于2004年入职优式公司总务科处台干生活管家工作，双方签订劳动劳动合同。2013年6月27日，优式公司因生产经营调整，刘平红的台干生活管家工作量非常少，在会议上通知了刘平红并出具解除劳动合同（关系）通知书，告知刘平红于2013年7月12日前按优式公司规定流程办理离职手续，领取终止劳动关系的经济补偿金。刘平红未按优式公司要求办理离职手续。2.优式公司已依法告知刘平红领取终止劳动合同的经济补偿金，刘平红不领取终止劳动合同的经济补偿金，一审法院不应判决优式公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。请求：1.撤销原审判决第二项，改判优式公司支付刘平红经济补偿金29554.5元；2.本案诉讼费用由刘平红承担。
被上诉人刘平红没有在法定期限内提交书面答辩意见。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人优式公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：优式公司是否需要向刘平红支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院分析如下：
优式公司主张因生产经营调整，台干数量减少，导致台干生活管家无工作可做，但优式公司未提供证据证明因生产经营需要导致台干数量减少，而且即使优式公司的台干数量减少，刘平红作为总务科管家，其工作内容与食堂用餐、宿舍管理相关，优式公司也可与刘平红协商调配其到其他相关岗位工作，但优式公司未依法与刘平红就变更劳动合同进行协商就直接将刘平红辞退，其辞退刘平红的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款关于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”之情形，优式公司辞退刘平红的行为系违法解除劳动关系，原审法院认定优式公司应向刘平红支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人优式公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，保全费420元，由东莞优式电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年九月五日
书 记 员 钟景宇