南昌市东湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0102民初1290号
原告：南昌现代钢结构工程有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区金鹰路14号，统一社会信用代码：91360100756774129D。
法定代表人：胡树林，该公司董事长。
被告：南昌华远和平里酒店有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区沿江北路69号，统一社会信用代码：9136010279948667X3。
法定代表人：严文亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡晖，江西观睿律师事务所律师，执业证号：13601199910211002。
原告南昌现代钢结构工程有限公司与被告南昌华远和平里酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南昌现代钢结构工程有限公司的法定代表人胡树林，被告南昌华远和平里酒店有限公司的委托诉讼代理人胡晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南昌现代钢结构工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即支付原告工程款40万元并承担逾期付款利息（其中30万元自2015年1月27日至还清之日止，另外10万元保证金自2016年1月26日至还清之日止，按月息百分之0.565计算，暂计算至2016年7月26日为30510元）；2.本案诉讼费全部由被告承担。事实与理由：被告与原告签订了《南昌和平大酒店2#楼泳池屋面结构工程施工合同》，合同约定，原告与被告的工程总价为200万元。现该工程已于2015年1月26日前全部竣工，并经过监理及甲方验收，已经进入装修使用阶段。原告将上述发票交付给被告，但被告尚欠40万元余款（含已到期的质保金）却拒不支付。原告遂诉至法院，提出以上诉请。
被告南昌华远和平里酒店有限公司辩称，一、答辩双方未对涉案工程进行结算，被答辩人主张答辩人支付工程款40万元没有事实依据。2013年11月7日，答辩双方签订了《建筑工程施工合同书》，答辩人将其南昌和平大酒店2#楼泳池屋面钢结构工程发包给被答辩人施工。合同约定：工程造价暂定为200万元；工程范围为钢结构部分，不含土建、装修、玻璃及钢爪、屋面板、天沟、楼承板、防火涂料；结算按图纸设计工艺要求及综合报价单进行包干价结算。同时，双方在合同附件《钢结构工程报价表》中对钢结构工程的工程项目、项目单价及计划利润、税金两个取费比例等进行了确认。合同签订后，答辩人按约履行，前后累计支付工程款计160万元。工程完工后，由于被答辩人不承担保修责任等原因，造成结算迟迟无法完成。由于本案所涉工程双方没有进行结算，因此，被答辩人主张答辩人支付工程款40万元没有法律依据，法院应依法驳回被答辩人的诉请。二、被答辩人不履行保修义务，故答辩人因维修而支付的钢结构除锈、封底、油漆维修费9万元应从支付给被答辩人的工程款（含保修金）中扣除。根据合同的约定，工程总造价的5%作为保修金，待保修期12个月满后15天内支付给被答辩人。本案所涉钢结构工程于2015年1月26日竣工验收完毕。钢结构工程完工后，被答辩人所施工的钢结构开始出现生锈、开裂的质量问题，后发展成大面积地生锈、开裂。答辩人曾多次通知被答辩人前来维修，并于2015年10月29日向被答辩人发出了”关于泳池钢结构油漆修补事宜”的书面《工程联系函》（编号：NCJS-01），并在函中明确告知被答辩人，如不进行维修，答辩人将另请第三方进行维修，所产生的费用从工程款中扣除，并赔偿答辩人的全部损失。可被答辩人接函后借故并未进行维修。答辩人多次通知无果，为不影响泳池装修工程及其他工程的进展，减少损失，特委托武汉名古屋装饰设计工程有限公司对泳池钢结构的生锈、开裂等质量问题进行维修。经多次协商，最终核减维修款为9万元。钢结构工程维修完毕后，答辩人支付了武汉名古屋装饰设计工程有限公司维修费9万元。由于被答辩人未按约履行维修义务，答辩人为此而支付的维修费9万元应从被答辩人的工程款（含保修金）中扣除。三、被答辩人提出的答辩人承担逾期给付的利息3万元主张没有事实和法律依据。其一，在合同中，答辩双方并没有”答辩人逾期给付时应承担利息”的约定。其二，本案中，由于被答辩人所施工的钢结构工程存在质量问题且拒不履行保修义务，因此，答辩人依法享有先履行抗辩权，在被答辩人先不履行保修义务时，答辩人有权暂不支付工程款（含保修金）。其三，由于答辩双方没有对涉案工程进行结算，如本案需计算逾期利息，那依法应从被答辩人起诉之日起计算。综上，由于答辩双方没有对涉案工程进行结算，被答辩人主张没有事实依据，答辩人恳请法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的建设工程施工合同及附件报价表、监理方与甲方签字的工程竣工验收表、华远建设班组退场表、项目完工使用照片，内容真实，形式合法，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的2015年分包预（结）算计算表在于证明其与被告办理完结算并确认总结算金额为200万元，因该计算表申报款项只是原告根据双方约定的暂定合同价要求被告支付的进度款，被告并未原告办理完结算，本院对原告该证明事实不予采信。被告提交的《建筑工程施工合同书》及附件《钢结构工程报价表》、《南昌和平里国际大酒店2#楼泳池屋面钢结构》施工图纸、被告与深圳市新鹏都装饰工程有限公司签订之《南昌和平国际大酒店裙楼1-5层公共部分精装修工程承包合同》、福建上杭启光工程设计有限公司就”南昌和平里大酒店裙楼中餐一、二层钢楼梯工程”项目出具的《设计计算书》及施工图纸、2014年《分包预（结）算计算表》及南昌银行进账单、钢结构生锈现场照片、被告出具给原告”关于南昌和平里酒店游泳池钢结构油漆修补事宜”的《工程联系函》（编号：NCJS-01）及附图、武汉名古屋装饰设计工程有限公司2015年11月23日出具给被告”关于南昌和平里国际大酒店游泳池钢梁生锈事宜”的《工程联系函》、钢结构维修现场照片、《分包预（结）算计算表》、《华远建设集团出款联签单》、《日常公文》、《发票联》及《中国建设银行单位客户专用回单》、武汉名古屋装饰设计工程有限公司出具的《证明》，内容真实，形式合法，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。诉讼过程中，由于原、被告双方对工程造价无法达成一致且争议较大，本院根据被告的鉴定申请于2016年7月委托江西铭志司法鉴定中心对涉案泳池钢结构工程造价进行司法鉴定。江西铭志司法鉴定中心于2017年2月10日作出赣铭（2017）建鉴字第003号司法鉴定意见书，按面积计算标准核定涉案工程量为906.466平方米，工程造价为2025577.65元，按吨位计算标准核定涉案工程量为171.95T，工程造价为2093647.15元。该鉴定意见书送达原、被告双方后，江西铭志司法鉴定中心根据被告提出的异议，于2017年5月20日出具了一份《鉴于东湖区人民法院转南昌华远里酒店泳池房钢结构工程量鉴定书的异议说明》及落款时间为2017年4月23日、金额为1978155.73元的《江西铭志建筑工程预算书》一套。江西铭志司法鉴定中心回复如下：1.按照面积计算，涉案工程造价为2025577.65元；2.按照重量结合现场实际施工调整加固变更因数等后，涉案工程造价为2093647.15元；3.根据异议第1条，涉案工程造价减少后为2078779.74元；4.按施工样图，不考虑定额部件，构件的可调性损耗系数直接按图样计算重量，涉案工程造价为1978155.73元。该异议说明送达原、被告后，原告质证时表示，其认可异议说明中的2093647.15元的工程造价，同时，其认为其已办理结算，要求按结算的200万元作为其涉案工程价款。被告质证时表示，江西铭志司法鉴定中心严重违反鉴定程序，鉴定依据明显不足，不但未按照”按设计图示尺寸”这一国家标准进行计算，且人为放大尺寸，并重复计算”钢结构柱”工程量，并申请鉴定人员出庭接受质询。经质询，鉴定人员对鉴定意见中被鉴定的”钢柱根数数量”的答复与施工图纸中载明的”钢柱根数数量”等基本事实不一致，本院认为，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。依据被告提出的重新鉴定申请及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本院于2017年8月委托江西华诚司法鉴定中心根据原、被告合同约定按图纸设计工艺要求及综合报价单中的包干单价对涉案工程进行鉴定。江西华诚司法鉴定中心于2017年10月26日出具赣华司鉴字（2017）第3号司法鉴定意见，鉴定意见为：涉案工程工程量为138.666吨，工程造价为1654276.55元。被告质证时表示对该鉴定意见没有异议，原告质证时表示其只认可江西铭志司法鉴定中心出具的2093647.15元的工程造价。本院认为，该鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定意见相对客观，可以作为认定本案事实的依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年11月7日，原告与被告签订了《建筑工程施工合同书》及附件《钢结构工程报价表》。该合同约定，被告将南昌和平大酒店2#楼泳池屋面钢结构工程分包给原告施工；承包范围为：钢结构部分，不含土建、装修、玻璃及钢爪、屋面板、天沟、楼承板、防火涂料；工程造价暂定200万元。结算按图纸设计工艺要求及综合报价单进行包干价结算。合同总价款包含产品材料费、制作、安装、运输费、卸车、搬运费及税金等所有费用。质量要求按照设计图纸要求；付款方式：合同签订后，被告在原告提供施工组织计划进度表后15天内付总造价的30%；钢结构主钢架进场15天内付至总造价的80%；钢架安装完成后付至总造价的95%；保留总造价的5%，作为工程保修金，12个月期满15天内无息付清。被告付款前，原告应提供等值的发票给被告。
合同签订后，被告于2013年11月12日支付工程款60万元、于2014年1月27日支付工程款100万元，共计160万元。原、被告于2015年1月26日对涉案工程进行了工程竣工验收，质量验评等级为合格。涉案工程根据原、被告合同约定的按图纸设计工艺要求及综合报价单中的包干单价的标准经江西华诚司法鉴定中心鉴定，工程量为138.666吨，工程造价为1654276.55元。
工程验收后因钢结构屋顶生锈，被告于2015年10月29日发函给原告，要求原告安排人员进行维修，并告知如原告不回函或不安排人员进行维修，被告将委托第三方进行维修，由此产生的费用从结算款中抵扣支付。原告接函后，提出要求被告付清余款后安排人员进场。后被告于2015年11月23日委托武汉名古屋装饰设计工程有限公司对钢结构生锈问题进行维修，并于2016年2月4日支付了维修款9万元。
本院认为，原、被告签订的《建筑工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对原、被告均具有法律拘束力。原告已施工完工且工程经竣工验收合格，被告应按约支付工程款给原告。因双方在合同中约定的工程总价200万元系暂定价，最终结算应按图纸设计工艺要求及综合报价单进行包干价结算，原告所提交2015年分包预（结）算计算表只能证明原告根据双方约定的暂定合同价要求被告支付进度款的事实，而原告所提交《工程竣工验收表》也只能证明涉案工程已经验收合格的事实，原告所举证据无法证明原、被告已办理完结算的事实，原告提出的涉案工程造价为200万元的主张，本院不予采信。涉案工程根据原、被告合同约定的按图纸设计工艺要求及综合报价单中的包干单价的标准经鉴定工程造价为1654276.55元，而原、被告双方约定保留总造价的5%，作为工程保修金，故按约被告有权预留82713.83元（1654276.55元×5%）作为保修金。被告已付工程款160万元，未付金额只有54276.55元，现因质保期内涉案工程出现质量问题，被告已委托第三方进行维修支付的维修款9万元已超过被告未付按约预留作为保修金的金额，故被告对其未付款项54276.55元有权不予支付。
综上所述，原告所举证据无法证明原、被告已办理完结算的事实，涉案工程根据原、被告合同约定的按图纸设计工艺要求及综合报价单中的包干单价的标准经鉴定工程造价为1654276.55元，被告已付工程款160万元，未付的54276.55元，根据双方约定被告有权预留作为保修金，因质保期内涉案工程出现质量问题，被告已委托第三方进行维修支付的维修款9万元已超过该金额，故对原告要求被告支付工程款40万元并承担逾期付款利息的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告南昌现代钢结构工程有限公司的诉讼请求。
本案由原告南昌现代钢结构工程有限公司预交的案件受理费7750元，由被告南昌华远和平里酒店有限公司预交的重新鉴定费4万元，合计47750元，由原告南昌现代钢结构工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 廖如荣
人民陪审员 张晓茜
人民陪审员 王小文
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 陶媛媛
附：本判决引用的相关法律、司法解释条文
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。