湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第342号
原审支持起诉机关：吉首市人民检察院。
上诉人（原审原告）全身相，男，1950年8月7日出生，汉族。
委托代理人郑时军，湖南金垣律师事务所律师。
委托代理人瞿继明，湖南金垣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘西土家族苗族自治州化工冶炼厂。
法定代表人黄行林，系该厂厂长。
委托代理人周树辉，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人全身相因与被上诉人湘西土家族苗族自治州化工冶炼厂（以下简称州化工厂）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审支持起诉机关吉首市人民检察院派员到庭支持起诉、上诉人全身相的委托代理人郑时军、瞿继明、被上诉人州化工厂的委托代理人周树辉均到庭参加诉讼。上诉人全身相、被上诉人州化工厂的法定代表人黄行林经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，原告全身相退休前系州化工冶炼厂职工。1997年7月7日被诊断为尘肺合并结核，当年9月2日取得湖南省尘肺病证明书，同年12月16日取得职工工伤与职业病四级伤残等级证书。原告全身相当年退休时，被告湘西州化工冶炼厂一直未给原告依法缴纳工伤保险费用，原告自己参加了城镇居民医疗保险。2011年12月16日，依照州政发（2011）18号文件，湘西自治州人民政府关于将国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理的实施意见，原告纳入工伤保险统筹管理。原告全身相从2009年12月3日至2014年9月29日止，先后到湘西州中医院、湖南省职业病防治院附属医院、湘西州人民医院、吉首市人民医院住院治疗职业病。原告自2009年12月3日至2009年12月10日止，累计住院8天，花去医疗费人民币11131元，城镇居民医疗保险基金支付费用人民币4407.63元，个人支付人民币6723.37元；2012年1月19日至2012年12月31日止，累计住院36天，花去医疗费人民币26909.89元，城镇居民医疗保险基金支付费用人民币14254.6元，个人支付人民币12655.29元；2014年1月26日至2014年6月10日止，累计住院32天，花去医疗费人民币26419.97元，城镇居民医疗保险基金支付费用人民币12540.82元，个人支付人民币13879.15元。2014年9月11日，经湘西土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定为矽肺合并慢性阻塞性肺病疾病急性加重期、2性呼吸衰竭后，原告自2014年9月3日至2014年10月8日止，累计住院33天，花去医疗费人民币25331.36元；湘西州工伤保险管理局按照住院伙食补助每天10元的标准，对原告的医疗费和住院伙食补助在工伤保险基金中给予了支付，基金不予支付金额为人民币2633元。2014年6月3日至2014年9月3日，原告到湘西州疾病预防控制中心住院疗养，在疗养期间因病情加重，于2014年6月10日转入湘西州人民医院治疗，2014年6月17日病情好转又回到湘西州疾病预防控制中心住院疗养。原告全身相因本案向湘西土家族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请，湘西土家族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月22日作出了州劳人仲不字（2014）164号不予受理案件通知书，为此，原告诉至原审法院。
原判认为，本案应属工伤保险待遇纠纷。焦点：1、原告治疗职业病的医疗费经社会保险基金支付后，原告个人垫付的医疗费、住院伙食补助是否应当支持；2、原告主张护理费是否应当支持。
关于原告治疗职业病的医疗费经社会保险基金支付后，原告个人垫付的医疗费、住院伙食补助是否应当支持。依照《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告2011年12月16日，已纳入工伤保险统筹管理，原告于2012年1月19日至2012年12月31日治疗职业病的费用及住院伙食补助，应在工伤保险基金中给予支付。原告全身相患有职业病取得职工工伤与职业病四级伤残等级证书后，被告应当给原告缴纳工伤保险而未缴纳，原告2009年12月3日至2009年12月10日，原告治疗职业病城镇居民医疗保险基金不支付的金额人民币6723.37元被告应当支付。湘西州工伤医疗费用审批单中住院伙食补助标准为每天10元，原告2009年12月3日至2009年12月10日，住院伙食补助为人民币80元（10元∕天×8天），被告应当支付。原告2011年12月16日，已纳入工伤保险统筹管理，2012年1月19日至2014年6月17日治疗职业病的费用及住院伙食补助，应在工伤保险基金中予以给付。原告主张在此期间治疗职业病的个人垫付费用（26534.44元）及住院伙食补助费（68天），应向湘西州工伤保险管理服务局申请解决。原告2014年9月3日至2014年10月8日的医疗费用在工伤保险基金不予支付金额人民币2633元，法律没有规定应由用人单位支付，对原告该诉请不予支持。
关于原告主张护理费是否应当支持。依照《工伤保险条例》的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。原告全身相是否需要生活护理应当经劳动能力鉴定委员会确认，原告主张生活护理费没有事实依据，应不予支持。原告2009年12月3日至2009年12月10日，住院期间确需护理，且被告未为原告缴纳工伤保险，存在过错，原告住院期间的护理费800元（100元∕天×8天），被告应当支付。
综上所述，原告全身相退休前是被告单位的职工，被告辩称原告主体不适格的理由不能成立，应不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十四条、第五十四条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告湘西土家族苗族自治州化工冶炼厂支付原告全身相医疗费人民币6723.37元、住院期间的护理费800元、住院伙食补助费人民币80元，合计7603.37元；定于判决生效后十日内履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湘西土家族苗族自治州化工冶炼厂承担。
宣判后，上诉人全身相不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对被上诉人未依法履行公示义务与及时救助义务的事实认定不清，适用法律不当。2011年12月，上诉人依国家政策被纳入工伤保险统筹管理。根据《工伤保险条例》第四条第一款规定，用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。该条第三款规定：职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。一审判决未依法查明被上诉人是否依法履行了上述公示义务与及时救助义务的事实，案件事实认定不清。事实上，由于被上诉人怠于履行上述义务，导致上诉人对其参与工伤保险统筹的情况不知情，从而造成上诉人无法享受工伤保险待遇，且自行垫付了医药费26534.44元及住院伙食补助费用于治疗职业病。因此，被上诉人应对上诉人的上述损失承担责任。一审判决仅以上诉人参与了工伤保险统筹为由不予以支持上诉人的原审诉讼请求，而对被上诉人未依法履行公示义务与及时救助义务的事实认定不清，将因单位过错产生的后果全部判决给上诉人一人承担，显失公平。二、一审判决对上诉人是否需要护理依赖的事实认定不清。上诉人患有严重的职业病，构成职业病四级伤残，根本无法自理生活，需要陪护人员进行护理。2015年1月8日湘西州劳动能力鉴定结论书（州劳鉴伤字（2014）266号）认为无护理依赖，然而，上诉人对上述鉴定结论不服，已依法向湖南省劳动能力鉴定委员会办公室提出劳动能力再次鉴定申请，一审判决未待再次鉴定结论出来就径行判决，故对上诉人是否需要护理依赖的事实认定不清。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，并依法改判，本案的上诉费用由被上诉人承担。
吉首市人民检察院二审意见：同意上诉人的上诉意见。
被上诉人州化工厂答辩称：一、原审法院适用法律正确，判决无误；二、2011年12月16日将原告纳入了工伤保险待遇统筹，其医疗费、住院伙食补助费等相关费用应到工伤保险机构予以申报；三、湘西州劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书并未确认生活护理。
在二审中，上诉人全身相提交如下证据：
1、湘西龙腾司法鉴定中心的鉴定意见书，拟证明上诉人需长期护理、需要终身的部分护理依赖、护理依赖与尘肺病有关联。2、全身相写给州劳动能力鉴定委员会的申请，拟证明一审鉴定没有包含尘肺病的并发症。3、全身相平时生活的照片，拟证明全身相病情严重、无法自理、需要人员护理。
吉首市人民检察院认为，是专门的鉴定机构作出的鉴定。可以达到上诉人的证明目的。被上诉人质证认为，第一组证据在一审时该份证据可以提交但没有提交，不经过被上诉人确认，不具有真实性；第二组证据的关联性有异议，其与本案无关；第三组证据的真实性有异议，是否需要护理应得到确认。
本院认证意见：由于本案的法律关系是工伤保险待遇纠纷，根据《工伤保险条例》的规定，应由劳动能力鉴定委员会对工伤职工生活自理障碍程度进行鉴定，故本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人全身相因治疗职业病（尘肺病）个人所垫付的医疗费是否由被上诉人全额支付；2、被上诉人应否支付上诉人全身相的生活护理费。
关于上诉人全身相因治疗职业病（尘肺病）个人所垫付的医疗费是否由被上诉人全额支付的问题。根据本案查明的事实，上诉人全身相于1997年12月16日取得职工工伤与职业病四级伤残等级证书，直至2011年12月16日，全身相被纳入工伤保险统筹管理前，被上诉人州化工厂一直未给上诉人全身相缴纳工伤保险费。依照《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，对于上诉人全身相2011年12月16日前的工伤保险待遇应由被上诉人州化工厂支付。2009年12月3日至2009年12月10日，上诉人全身相治疗职业病城镇居民医疗保险基金不支付的金额为6723.37元，湘西州工伤医疗费用审批单中住院伙食补助标准为每天10元，全身相2009年12月3日至2009年12月10日，住院伙食补助为人民币80元（10元∕天×8天），该两项费用应由被上诉人州化工厂支付。对于2011年12月16日后，全身相所产生的各项费用，因全身相已经纳入工伤保险统筹管理，上诉人可按《工伤保险条例》的相关规定向湘西州工伤保险管理服务局申请解决。
关于被上诉人应否支付上诉人全身相的生活护理费的问题。由于本案的法律关系是工伤保险待遇纠纷，根据《工伤保险条例》的规定，应由劳动能力鉴定委员会对工伤职工生活自理障碍程度进行鉴定，现上诉人全身相是否需要生活护理没有经过劳动能力鉴定委员会确认，故其主张生活护理费没有依据，应不予支持。但上诉人全身相2009年12月3日至2009年12月10日住院期间确需护理，原审法院判决被上诉人支付上诉人的护理费800元，并无不当。上诉人称一审法院未待再次鉴定结论出来就径行判决，经查，全身相在一审时并未向法院提交其向湖南省劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定申请的相关证据，故该理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人全身相的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人全身相承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭继武
审 判 员 龙少松
二〇一五年六月二十四日
代理书记员 陶 佳
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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