广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳中法民一终字第453号
上诉人（原审被告）：阳东县通达混凝土有限公司。
法定代表人：李敢，该公司厂长。
委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敖彩兰，女，汉族。
委托代理人：谭家权，广东沿海律师事务所律师。
委托代理人：林多来，广东沿海律师事务所律师。
上诉人阳东县通达混凝土有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人敖彩兰健康权纠纷一案，不服广东省阳东县人民法院于2013年8月30日作出的（2013）阳东法合民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：通达公司位于阳东县北惯镇万象工业城，2011年年末通达公司在厂区南边建造有围墙一道。敖彩兰与丈夫林彦在通达公司附近经营鱼塘，从事养殖业。2012年4月17日上午，天下大雨，水流进林彦、敖彩兰夫妇经营的鸭舍和生活用的厨房，约10时－11时许，林彦与敖彩兰外出进行塞水作业，被通达公司部分倒塌的围墙砸压，造成林彦死亡，敖彩兰被压伤的事故。事故发生当日，敖彩兰被送到阳东县人民医院住院治疗，于2012年7月20日出院，住院95天用去医疗费24881.89元。敖彩兰的伤情，经该院诊断证明：1、第二腰椎体压缩性骨折；2、左小腿软组织挫裂伤；3、全身多处软组织挫擦伤。处理意见：1、2012年4月17日至2012年7月20日住院治疗，留陪人；2、出院后休息3个月。
2012年12月6日，敖彩兰委托广东漠江法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，同年12月13日该所作出粤漠司鉴所（2012）临鉴字第450号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人敖彩兰的损伤是钝性暴力作用所致；2、腰2椎体压缩性骨折，致腰部活动度丧失19.8%，比照4.10.3a条，评定为相当于交通事故十级伤残。敖彩兰因评残用去伤残鉴定费1300元。
敖彩兰属非农业家庭户口。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，敖彩兰诉讼请求中合理范围内的损失有：1、医疗费24881.89元；2、住院伙食补助费4750元（50元／天×95天）；3、护理费9300元（100元／天×93天），参照阳江现阶段护理劳务报酬标准，陪人人数为1人计算；4、误工费21455.70元；5、伤残赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×10%）；6、鉴定费1300元。此外，敖彩兰请求的营养费，根据敖彩兰的伤残情况酌情确定为2000元；精神损失费根据敖彩兰的伤残程度酌情确定为5000元。以上损失，合计129141.01元。敖彩兰认为，通达公司的行为已构成侵权，主张该公司应承担全部赔偿责任，遂于2013年1月21日向原审法院提起诉讼，请求判令通达公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、陪人费、营养费、误工费、鉴定费、精神损失费、伤残赔偿金共131032.59元给敖彩兰。
原审判决认为：公民的生命健康权受法律保护。敖彩兰向通达公司提起的民事诉讼属侵权之诉。本案双方当事人的争议焦点：一、本案中天下大雨是否构成不可抗力；二、关于赔偿责任的承担问题；三、关于通达公司主张重新进行伤残鉴定的问题。
一、本案中，天下大雨是否构成不可抗力。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从阳江市所处的地理环境来看，大风、雷电、暴雨等属于可预见的气候现象。建造围墙本身是出于安全角度考虑，即既要考虑对建造者自身的人身、财产安全，也要考虑建造围墙后对涉及周围环境的他人人身、财产安全的影响，因此，在建造围墙时就必须要对这种自然现象进行预见，即根据所能预见的最大限度来设计工程。本案通达公司在围墙的设计、施工和质量、管理上均应在预见到常见的自然现象的基础上，根据围墙本身的用途，使之达到在技术条件许可下的相当大的抗御值。一般来说，对抗御值范围内所出现的自然现象程度，即是可预见和可克服的客观情况。因此，通达公司主张事故发生时天下大雨属于不可抗力，理由不成立。
二、关于赔偿责任的承担问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。可见，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌引起的侵权，采取的是无过错归责原则，即通达公司作为围墙的建设者，因围墙倒塌造成敖彩兰受伤及林彦死亡的事故，通达公司无论是否有过错，都应必须先直接承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，无论敖彩兰和林彦是途经事发地还是在事发地的围墙处进行塞水作业，他们都不可能知道其行为会产生本案的损害结果，一般人在同等情况下也无法预见到可能发生这样的结果，敖彩兰和林彦的行为也不具有引起围墙倒塌并造成损害结果的可能性。可见，敖彩兰、林彦在本事故中没有重大过失，不适用过失相抵。通达公司主张林彦应对事故所造成的损害结果承担一定责任的意见，没有法律依据，不予支持。因此，通达公司主张对围墙倒塌原因进行鉴定的意见，不予采纳。
三、关于通达公司主张重新进行伤残鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。在本案中，通达公司申请重新鉴定，但其在举证期限内并没有提供相应的证据予以反驳，属举证不能，故通达公司主张重新进行伤残鉴定的请求，不予支持。也就是说，对广东漠江法医临床司法鉴定所作出的粤漠司鉴所（2012）临鉴字第450号司法鉴定意见，予以采纳。
此外，关于本案责任主体问题。通达公司否认其是倒塌围墙的建筑单位，也不是施工单位，认为敖彩兰起诉其不当。通达公司该主张因明显与事实不符，不予采纳。
综上，敖彩兰就本次事故受伤所造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、营养费、精神损失费等损失共129141.01元，请求通达公司全部予以赔偿，理据充分，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百二十六条、第一百三十四条第一款第（七）项、第一百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第八十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、通达公司赔偿129141.01元给敖彩兰，限在本判决生效之日起10日内付清。二、驳回敖彩兰的其他诉讼请求。本案受理费1460元，由敖彩兰负担91元，通达公司负担1369元。
上诉人通达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决通达公司承担责任，认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款的规定“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。”而通达公司既不是倒塌围墙的建设单位，也不是施工单位。首先，倒塌围墙与通达公司的经营地点还有一段很长的距离，根据北惯派出所对砖厂员工黄早迪、谭其成的调查笔录，二人均承认围墙属砖厂建设，而该砖厂就是倒塌围墙的所在地，砖厂全称是阳东县永固新型建材有限公司（下称永固公司）。第二，永固公司也出具了《情况说明》，证明倒塌围墙是其为保障厂内财产安全于2012年春节前请人建设的，设计和建设都符合国家标准。该公司是独立的企业法人，与通达公司没有任何利害关系，其所作的证明真实可信，与其员工黄早迪、谭其成的证言吻合，具有较强的证明力。因此通达公司既不是倒塌围墙的建设单位，也不是施工单位，原审判决上诉人承担责任，证据不足，认定事实不清。二、本案主要由不可抗力造成，且崩塌围墙没经有关部门鉴定崩塌原因，原审判决通达公司承担全部赔偿责任不当。根据事发时的天气资料，阳东县北惯镇出现强降雨情况，当天10
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11时的降雨量为56．7毫米，属特大暴雨，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定“本法所称的'不可抗力'，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”当天的这场特大暴雨，正符合上述法律规定的不可抗力。该法第一百零七条规定，因不可抗力造成损害，不承担民事责任。因此，敖彩兰的损害主要是不可抗力造成的，依法不应追究任何人的责任。另外，通达公司在原审提出鉴定围墙由于何种原因崩塌，但原审法院不予委托鉴定，程序违法，以致本案认定事实不清。而且敖彩兰及其丈夫林彦当时在围墙脚下疏通水道、塞水等作业（有现场死者林彦被压的位置及遗留现场的绑、铲、沙包等工具为证），倒塌的围墙只是部分，其余完整无损，而倒塌的这部分围墙又有证据证实是敖彩兰一方造成，受害人一方也有过错，原审判决通达公司承担全部赔偿责任显然不当。三、原审采信敖彩兰自行委托作出的伤残评定不当。据现场目击证人证实，敖彩兰当时被压着双腿，但其伤残评定的损伤为腰椎，这不符合事实，且其腰椎早有骨质增生等病变，其伤残评定又是自行委托作出的，检验活动时也没有通知通达公司派员到场，不符合鉴定公正的程序，原审判决不同意通达公司申请重新鉴定，并以该伤残评定作定案依据，显然适用法律错误，认定不当。综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回敖彩兰的诉讼请求；一、二审诉讼费用由敖彩兰承担。
被上诉人敖彩兰辩称：一、通达公司主张其不是围墙的施工单位或建设单位，是错误的。1、通达公司在另一案［案号是（2012）阳东法民一初字第259号］的审理过程中，其提供的答辩状及向法庭提供的证据中，都十分明确地承认事发的围墙是通达公司所建造的；在该案的上诉状中，亦承认是围墙是通达公司所建。后通达公司更换代理人，二审审理时代理人向法庭出具了永固公司的所谓情况说明，拟证明倒塌的围墙是永固公司所建。后一代理人与之前代理人陈述事实相矛盾，不可信。2、阳江市中级人民法院作出的（2012）阳中法民一终字第397号民事判决书明确认定倒塌的围墙是通达公司所建造。二、本案围墙倒塌的原因，不符合不可抗力的构成要件，依法无需鉴定。围墙崩塌致人损害，责任人所承担的是一种无过错责任。三、敖彩兰委托鉴定机构作出的伤残鉴定，该鉴定应作为认定案件事实的依据。自行委托的伤残评定属于《民事诉讼法》所规定的证据之一，且法律没有禁止当事人自行委托鉴定。证据能否作为认定事实的依据，取决于证据来源的合法性，内容的真实性，关联性。本案中，通达公司没有指出该证据的内容不真实，仅主张该鉴定是敖彩兰自行委托。故原审法院依法驳回其申请重新鉴定合理、合法。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查，这次围墙倒塌事故造成林彦死亡和敖彩兰受伤，林彦死亡后，其近亲属敖彩兰、林志娟、林进喜以通达公司为被告，于2012年5月7日向阳东县人民法院提起诉讼，阳东县人民法院于2012年8月20日作出（2012）阳东法民一初字第259号民事判决，判决通达公司赔偿606502.1元给敖彩兰、林志娟、林进喜；驳回敖彩兰、林志娟、林进喜其他诉讼请求。判决后，通达公司以倒塌围墙是阳东县永固新型建材有限公司所建的，通达公司不应承担赔偿责任，受害人有过错，通达公司不应承担全部赔偿责任，及原判适用侵权责任法第八十六条适用法律错误为由提出上诉。本院于2013年1月8日作出（2012）阳中法民一终字第397号民事判决，认定原审判决适用法律正确，通达公司是倒塌围墙的建造单位，应对围墙倒塌致人损害承担民事赔偿责任，并且认定了通达公司未能举证证明围墙倒塌是受害人原因造成的，通达公司主张受害人应分担责任不当，据此判决维持原审判决。该判决已发生法律效力。在本案审理过程中，双方当事人表示上述案件已经执行完毕。
本院认为：关于本案承担民事责任的主体问题，及受害人对造成其自身损害是否有过错，应否分担责任问题。围墙倒塌事故造成林彦死亡和敖彩兰受伤的后果，林彦死亡后，其近亲属敖彩兰等人起诉通达公司生命权纠纷一案，经本院作出终审判决［（2012）阳中法民一终字第397号］，并已发生法律效力。该终审判决认定倒塌围墙是通达公司建设的，及通达公司未能举证证明是受害人原因造成围墙倒塌，根据《中华人民共和国侵权法》第八十六条的规定，判决维持原审判决，即判决通达公司承担侵权赔偿责任。在本案中，通达公司上诉主张倒塌的围墙是阳东县永固新型建材有限公司建设的，其不应承担赔偿责任，及受害人有过错，通达公司不应承担全部赔偿责任。但通达公司在本案中未能提供新证据证明其上述主张，其以与经终审判决案件相同的上诉理由，请求不承担或不全部承担民事赔偿责任的理据不足，本院不予采纳。
通达公司上诉称事发时当地遭遇特大暴雨，属不可抗力，根据法律规定通达公司不应承担责任。针对通达公司这一主张，原审判决已作了充分论述，论述了该围墙倒塌不属不可抗力所致，该论述正确，应予以支持。通达公司该上诉请求理据不足，本院予以驳回。
通达公司上诉主张目击证人只见到压伤敖彩兰双腿，但鉴定却是腰椎活动受限构成伤残，与事实不符；伤残鉴定是敖彩兰单方委托的，原审以该鉴定结论作为定案依据不当。敖彩兰受伤后入院治疗病历反映敖彩兰第二腰椎压缩性骨折，鉴定结论为腰2椎体压缩性骨折活动受限，与敖彩兰最初入院诊断并不矛盾。通达公司主张该鉴定结论与事实不符，证据不足，本院不予采纳。敖彩兰的伤残鉴定虽是单方委托作出的，但通达公司未能提供证据反驳该鉴定结论，亦未能提供证据证明该鉴定结论存在鉴定程序违法，或鉴定依据明显不足，其申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，原审采信该评残鉴定结论正确，应予以支持。通达公司该上诉理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。通达公司的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2882元，由通达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关 衡 勋
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一三年十二月十九日
书记员 冯 梅 瑰