河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金刑再初字第4号
原公诉机关郑州市金水区人民检察院。
原审被告人陶志新，男，1956年8月28日出生，汉族，无业。1975年因打架被劳动教养二年；1979年12月因抢劫被劳动教养三年；1983年因犯流氓罪被本院判处有期徒刑三�；1994年8月31日因犯盗窃罪被浙江省嘉兴市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2009年5月4日刑满释放；2009年12月14日因盗窃被劳动教养一年。因本案盗窃于2011年10月9日被郑州市公安局金水第一分局行政拘留，同年10月11日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审；因本案盗窃于2011年12月6日被郑州市公安局管城第一分局行政拘留，同年12月8日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2012年2月16日被本院原审判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，同年7月4日刑满释放。2012年10月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。现已刑满释放。
郑州市金水区人民检察院指控原审被告人陶志新犯盗窃罪一案，本院于2012年2月16日作出（2012）金刑初字第262号刑事判决。该判决发生法律效力后，河南省郑州市人民检察院于2012年12月19日作出郑检审监刑抗（2012）2号刑事抗诉书，向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉。河南省郑州市中级人民法院于2012年12月21日作出（2013）郑刑抗字第2号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2013年4月11日作出（2013）金刑再初字第2号刑事判决。郑州市金水区人民检察院于2013年4月19日以郑金检刑抗（2013）04号刑事抗诉书，向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉。河南省郑州市中级人民法院于2013年8月12日作出（2013）郑刑一终字第253号刑事裁定，撤销本院（2013）金刑再初字第2号刑事判决；发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2013年11月15日公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员张才辉出庭履行职务。原审被告人陶志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审时公诉机关指控：一、2011年10月9日0时30分，原审被告人陶志新伙同李建（另案处理�预谋盗窃，二人到郑州市金水区金水路新金岸娱乐会所门前，使用事先准备好的T型锥盗窃被害人李某的澳柯玛牌电动车，原审被告人陶志新被当场抓获。经鉴定被盗电动车价值人民币1575元。二、2011年11月28日下午18时许，原审被告人陶志新伙同司马丰旗（另案处理）预谋盗窃，二人到郑州市金水区张寨街121号金水商贸旅社大门口，趁无人之际，将被害人丁某的一辆白色洪都电动车盗走。经鉴定被盗电动车价值人民币1300元。原审被告人陶志新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
原审认为，原审被告人陶志新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控原审被告人陶志新犯盗窃罪罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审被告人陶志新盗窃价值人民币2875元，依法应在上述量刑幅度内量刑。原审被告人陶志新在有期徒刑执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人陶志新盗窃被害人李某电动车时由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪事实可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人陶志新到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据原审被告人陶志新犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、原审被告人陶志新犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审，刑期的终止日期顺延。即自2011年10月9日起至2012年7月4日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）二、赃物或赃物折价款人民币一千三百元依法追缴后发还被害人丁某。
河南省郑州市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律不当。原审被告人陶志新于1994年8月31日犯盗窃罪被浙江省嘉兴市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2009年5月4日刑满释放。2012年2月16日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。原审被告人陶志新在附加剥夺政治权利没有执行完毕时，又犯新罪，应当对原审被告人陶志新新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的剥夺政治权利刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定�决定执行的刑罚。原审没有对原审被告人陶志新前科判处剥夺政治权利尚未执行的刑罚依法进行并罚，属适用法律错误。故对本院（2012）金刑初字第262号刑事判决提出抗诉，请依法判处。
原审被告人陶志新对起诉书及抗诉书指控的事实均无异议。
经再审查明：
一、2011年10月9日0时30分，原审被告人陶志新伙同李建（另案处理）预谋实施盗窃。二人到郑州市金水区金水路新金岸娱乐会所门前，用事先准备好的T型锥撬开被害人李某的澳柯玛牌电动车实施盗窃时，陶志新被当场抓获。经鉴定，被盗电动车价值人民币1575元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人李某陈述证实，2011年10月8日晚23时许，其把电动车锁了电源锁后放在郑州市金水区金水路新金岸娱乐会所大门口西侧三四米的位置。过了大概一个多小时，同事孙某告诉其有两名男子偷其的电动车，一名�子已跑掉，另一名男子被孙某抓住了。
2.证人孙某的证言证实，2011年10月9日0时30分许，其在新金岸娱乐会所门口，看见门口西侧有一男子正坐在一辆黑色脚蹬式电动车上撬电机锁，旁边还站着一个男子向四周张望。撬锁的男子看见其后就迅速将撬锁的东西收回去，当其上前喝问时，该男子沿金水路向东跑了，其将另一名男子抓获，并打电话报警。
3.郑州市金水区价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论书，证实被盗电动车价值人民币1575元。
4.到案经过证实，原审被告人陶志新系被动到案。
5.赃物电动车，有赃物照片在卷佐证。
6.案发后，原审被告人陶志新对其犯罪地点予以指认。有辨认笔录及辨认照片在案证实。
7.原审被告人陶志新对其犯罪事实予以供认。与被害人的陈述及证人证言相互印证一致。
二、2011年11月28日下午18时许，原审被告人陶志新伙同司马丰旗（另案处理）预谋实施盗窃。二人到郑州市金水区张寨街121号金水商贸旅社大门口，趁无人之际，将被害人丁某停放在此处的一辆未落锁的白色洪都牌电动车盗走。经鉴定，被盗电动车价值人民币1300元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人丁某陈述证实，2011年11月28日下午18时左右，其把电动车停放在郑州市金水区张寨街121号金水商贸旅社门口，1分钟左右出来后发现电动车不见了。社区监控显示17时45分左右，一名中年男子将其的电动车偷走。
2.郑州市管城回族区价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论书，证实所盗电动车价值人民币1300元。
3.到案经过证实，原审被告人陶志新系被动到案。
4.同案犯司马丰旗供述证实，2011年11月28日下午，其和陶志新在郑州市金水区张砦街商贸旅社门口看见一辆白色踏板电动车钥匙没有拔。其在旁边看着人，陶志新上前把这辆白色踏板电动车骑走了。
5.原审被告人陶志新对其犯罪事实予以供认。与被害人的陈述及同案犯的供述相互印证一致。
另查明，1994年5月5日原审被告人陶志新因盗窃被刑事拘留，同年8月31日因犯盗窃罪被浙江省嘉兴市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。2009年5月4日刑满释放。
上述事实，有浙江省嘉兴市中级人民法院（1994）嘉中刑初字第39号刑事判决书及新疆生产建设兵团农三师其盖麦旦监狱（2009）其监释字第252号释放证明书（副本）证实。
上述证据均由控方提供，且经当庭举证、质证，查明属实，予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院再审认为，原审被告人陶志新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控原审被告人陶志新犯盗窃罪罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定：盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审被告人陶志新盗窃价值人民币2875元，依法应在上述量刑幅度内量刑。原审被告人陶志新盗窃被害人李某电动车时由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人陶志新到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人陶志新在有期徒刑执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人陶志新在前罪附加剥夺政治权利没有执行完毕时，又犯新罪，应当对原审被告人陶志新新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的剥夺政治权利刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款的规定，决定执行的刑罚。河南省郑州市人民检察院抗诉理由成立。原审判决没有对原审被告人陶志新前罪判处剥夺政治权利尚未执行完毕的刑罚进行并罚，属适用法律错误。故原审判决量刑部分应予撤销。根据原审被告人陶志新的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第二款、第七十一条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2012）金刑初字第262号刑事判决第一项对原审被告人陶志新的定罪部分，即原审被告人陶志新犯盗窃罪；二、维持本院（2012）金刑初�第262号刑事判决第二项，即赃物或赃物折价款人民币一千三百元依法追缴后发还被害人丁某；三、撤销本院（2012）金刑初字第262号刑事判决的量刑部分，即原审被告人陶志新犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；四、原审被告人陶志新犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，剥夺政治权利六个月二十四天，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审，刑期的终止日期顺延。即自2011年10月9日起至2012年7月4日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
郑州市金水区人民检察院抗诉认为，一、（2013）金刑再初字第2号刑事判决以犯罪未遂来处罚原审被告人，系适用法律错误。根据2013年4月4日发布实施的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”本案嫌疑人涉案两起犯罪事实，第一起盗窃未遂，第二起盗窃既遂，依照司法解释规定应当以盗窃罪既遂处罚。而（2013）金刑再初字第2号刑事判决认定第一起盗窃为犯罪未遂，并最终援引《中华人民共和国刑法》第二十三条（未遂条款）作出判决，显然未能依法对原审被告人“以盗窃既遂处罚”，量刑偏轻，明显系适用法律错误。二、（2013）金刑再初字第2号刑事判决中的附加刑剥夺政治权利刑期错误，侵害原审被告人合法权利，系适用法律错误。根据2009年6月10日施行的《最高人民法院关于在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第二条：“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定的新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。”原审被告人陶志新于1994年8月31日被嘉兴市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。2009年5月4日刑满释放。附加刑剥夺政治权利三年的期限从释放次日开始计算，至（2013）金刑再初字第2号刑事判决的执行之日（2011年10月9日）停止计算，扣除已执行的刑期（二年五个月六天），还剩下六个月二十四天。但原审被告人陶志新因第一起盗窃于2011年10月9日被郑州市公安局金水第一分局行政拘留，同年11月9日被郑州市公安局金水第一分局取保候审。因第二起盗窃于2011年12月6日被郑州市公安局管城第一分局行政拘留。两次羁押之间原审被告人陶志新被取保候审二十六天（2011年11月9日�2011年12月6日）。羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延。由于取保候审的时间不能折抵刑期，且取保候审和剥夺政治权利都由罪犯居住地的公安机关执行，故这段时间内应当继续执行前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利，原审被告人陶志新的取保候审期间（二十六天）应当继续执行前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利，故在对原审被告人陶志新合并执行剩余附加刑剥夺政治权利刑期时，对取保候审期间而未羁押的二十六天应当予以扣除，而（2013）金刑再初字第2号刑事判决对合并的剥夺政治权利刑期计算错误，明显系适用法律错误。
原审被告人陶志新在重审中对起诉书及抗诉书指控的事实均无异议。
重审查明的事实与本院（2013）金刑再初字第2号刑事判决中查明的事实相同。
本院认为：原审被告人陶志新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控原审被告人陶志新犯盗窃罪罪名成立。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定：盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审被告人陶志新盗窃价值人民币2875元，依法应在上述量刑幅度内量刑。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”原审被告人陶志新涉案两起犯罪事实，第一起盗窃未遂，第二起盗窃既遂，依照该解释规定应当以盗窃罪既遂处罚。原审被告人陶志新到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
原审被告人陶志新在有期徒刑执行完毕以后，在五年内再�应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
原审被告人陶志新在前罪附加剥夺政治权利没有执行完毕时，又犯新罪，应当对原审被告人陶志新新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的剥夺政治权利刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款的规定，决定执行的刑罚。原审被告人陶志新在取保候审期间（二十六天）应当继续执行前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利，故在对原审被告人陶志新合并执行剩余附加刑剥夺政治权利刑期时，对取保候审期间而未羁押的二十六天应当予以扣除。郑州市金水区人民检察院抗诉理由成立。原审判决没有对原审被告人陶志新前罪判处剥夺政治权利尚未执行完毕的刑罚进行并罚，属适用法律错误，故原审判决量刑部分应予撤销。
根据原审被告人陶志新的犯罪事实，犯罪的性质、情节和�社会的危害程度，本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第二款、第七十一条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）金刑初字第262号刑事判决第一项对原审被告人陶志新的定罪部分，即原审被告人陶志新犯盗窃罪；
二、维持本院（2012）金刑初字第262号刑事判决第二项，即赃物或赃物折价款人民币一千三百元依法追缴后发还被害人丁玉爱；
三、撤销本院（2012）金刑初字�262号刑事判决的量刑部分，即原审被告人陶志新犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；
四、原审被告人陶志新犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，剥夺政治权利五个月二十八天，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审，刑期的终止日期顺延。即自2011年10月9日起至2012年7月4日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡亚芹
审 判 员 唐 媛
代理审判员 孔德娴
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 袁晓蕾