安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00088号
上诉人（原审原告）：方忠国。
委托代理人：常瑛，安徽皖西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卞仕成。
上诉人方忠国因与被上诉人卞仕成合伙协议纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院于2015年2月12日作出（2014）寿民二初字第00408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告方忠国诉称：2007年5月份，卞仕成因投资兴建废品站，向其借款400000元，卞仕成出具收条。2008年12月6日，卞仕成又与其签订了一份协议书，约定卞仕成按其投资的400000元每年以30%向其分利；其不参与场地管理，本协议只做30%分利有效。从协议内容来看，该协议书名为共同投资，实为民间借贷，所谓的分利，其实是卞仕成每年应支付的利息。2014年上半年，卞仕成向其支付利息20000元后，便不再支付剩余利息。后其向卞仕成讨要借款本金及利息，但卞仕成总是以各种借口拒绝还款。现具状起诉，请求依法判令：一、卞仕成立即归还借款本金400000元及上半年逾期利息40000元；二、本案诉讼费用由卞仕成负担。
原审被告卞仕成辩称：方忠国所述与事实不符：1、协议书虽约定方忠国投资400000元，但方忠国实际仅支付220000元；2、方忠国已经得到510000元分红。请求法院驳回方忠国的诉讼请求。
原审法院审理查明：方忠国与朱晓霞系夫妻关系。2007年5月20日，卞仕成出具收条一张，写明“今收到朱晓霞人民币及银行转账合计肆拾万元整。注：投资纪丰路83号”。2008年12月16日，卞仕成与方忠国签订协议书一份，协议第一条约定：纪丰路83号场地系双方共同投资兴建的废品站，总投资2600000元，其中方忠国投资400000元整。第二条、第三条约定：卞仕成按方忠国投资款400000元整每年以30%分利给方忠国，每年120000元整，直到场地动迁不存在为止；如遇政府动迁有补偿，是双方投资的固定资产补偿，方忠国享有补偿总额的30%分利。第四条、第五条约定：卞仕成每年上半年5月10日给付方忠国60000元，下半年7月10日付60000元；方忠国不参与场地，本协议只做30%分利有效。协议签订后，方忠国按约没有参与废品站场地的经营管理，只向卞仕成收取分利。2014年5月30日，卞仕成向方忠国支付分利20000元后，停止支付分利。方忠国向卞仕成催要投资款及分利未果，遂提起民事诉讼。
原审法院审理认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。首先，方忠国与卞仕成签订的协议书系双方自愿签订，不违反法律强制性规定，也不损害国家、集体与第三人利益。协议书明确约定纪丰路83号场地系双方共同投资兴建的废品站，总投资2600000元，其中方忠国投资为400000元。说明方忠国本意是与卞仕成合伙投资废品站。其次，方忠国按照协议提供了400000元投资，约定参与合伙盈余分配，即每年30%的分利，但不参与合伙经营、劳动。方忠国的上述行为完全符合《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条规定的“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的要件，应当视为合伙人。再次，双方约定的卞仕成按方忠国投资款400000元整每年以30%分利给方忠国，是合伙分红，而非是借款利息。第四，合伙的基本特征是共负盈亏。协议书第三条约定：如遇政府动迁有补偿，是双方投资的固定资产补偿，方忠国享有补偿总额的30%分利。从该条约定来看，如果废品站被拆迁，方忠国并不是仅仅收回400000元投资款，而是享有30%的补偿款份额，如果全部拆迁补偿款大于或者小于总投资款2600000元，方忠国享有的补偿款将多于或者少于400000元，这与法律规定的合伙人共负盈亏的规定相符。综上，方忠国与卞仕成之间是合伙关系，而非是民间借贷关系，方忠国将合伙投资款400000元及2014年上半年分利40000元，视为借款本金及利息，要求卞仕成归还与支付，没有事实与法律依据。同时，方忠国要求卞仕成归还借款（实际为投资款），应属单方要求退伙行为。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条的规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。方忠国的退伙行为导致双方的合伙面临散伙，方忠国与卞仕成应当对合伙财产及债权债务进行清算，分配盈利，承担债务。方忠国在没有对合伙财产及债权债务进行清算的情况下，直接要求卞仕成退还投资款也没有事实与法律依据。方忠国要求卞仕成立即归还借款本金400000元及2014年上半年逾期利息40000元的诉讼请求，不能成立，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条和《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回方忠国要求卞仕成归还借款本金400000元及2014年上半年逾期利息40000元的诉讼请求。
上诉人方忠国不服上述判决，向本院上诉称：原判主要事实认定错误，适用法律不正确，对案件定性不准确。一、被上诉人卞仕成于2007年5月20日向其借款400000元用于废品收购站的建设（收条中已注明借款用途），口头约定利息为每年120000元，双方签订《协议书》时，实际上被上诉人按口头约定已经支付其利息180000元，该协议书只是对双方借款事实及利息约定以书面形式予以确认。实际上盖协议最后一条“本协议只做30%分利有效”，也充分说明了其本意是借款给被上诉人卞仕成，自己只收取固定利益。二、个人合伙的基本特征是合伙人要参与盈余分配，核心是共担风险。本案中，其只“盈”不“亏”，更不存在与被上诉人共担风险，并不符合合伙人成立的要件。三、本案是典型的“名为投资，实为借贷”的民间借贷纠纷案件，虽然《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条已放宽对个人合伙基本特征的认定，但并没有突破个人合伙的本质特征
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合伙人均应共担风险。其不承担任何风险，收取固定回报，甚至拆迁后还有30%补偿，所以《协议书》显然不具有合伙投资的基本特征。请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人偿还其借款本金400000元及逾期利息40000元。
被上诉人卞仕成未作答辩。
二审期间，双方均未提供新证据。对一审证据的举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是方忠国与卞仕成之间是借贷关系还是合伙关系。从双方签订的《协议书》可知，方忠国在不参与经营的情况下，对于其400000元“投资”每年享有30%的分利，如遇政府动迁有补偿，亦享有补偿总额的30%分利。说明即使该合伙处于亏损状态，方忠国仍可每年获得30%的固定收益，此不符合合伙中合伙人共担风险的基本特征，亦与《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条规定的“参与合伙盈余分配”的精神不相契合。因此，涉案400000元款项系借款，双方签订的协议系对该借款利息的约定，本案实际应为民间借贷纠纷。因双方约定的年30%分利高于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于借款利率上限的规定，故对卞仕成已经支付的款项应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算当期应付利息后，余款抵充借款本金。虽然2007年5月20日的收条上未注明利息，但从方忠国出具的收条看，其于签订协议当日收取了2008年度分利120000元，说明卞仕成按照30%分利支付了2008年当年的利息，涉案借款应自2007年12月17日起计算利息。因方忠国主张了2014年上半年的借款利息，故按先息后本方式计算的截止时间应为2013年12月31日。经计算，截止2013年12月31日，卞仕成尚欠方忠国的借款本金为290928.53元，卞仕成应支付方忠国2014年上半年的利息为32583.99元。卞仕成辩称其仅收到220000元，但方忠国提供的收条足以证明卞仕成已收到400000元，而卞仕成提供的《证明》针对的是180000元现金欠条，其中包括2007年一张100000元、一张20000元，均与本案400000元收条不一致，故该《证明》不足以推翻方忠国所举证据的证明力，卞仕成的抗辩不能成立。因“2012年5月10号付方忠国10000元”没有方忠国签字，方忠国对此亦不予认可，故对该10000元不予认定。综上，上诉人上诉理由部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省寿县人民法院（2014）寿民二初字第00408号民事判决；
二、卞仕成于本判决生效之日起十日内偿还方忠国借款本金290928.53元及2014年上半年的利息32583.99元；
三、驳回方忠国的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费7900元，由卞仕成负担5000元，方忠国负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一五年五月十三日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。