云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民一终字第247号 上诉人（原审被告）昆明华敏房地产开发有限公司。住所地：昆明市海源北路**高新招商大厦。 法定代表人尹晓敏，执行董事兼总经理。 委托代理人李建明，云南法闻律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）许坤林，男，1985年4月3日出生，汉族，住昆明市五华区。 委托代理人李文婷，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人昆明华敏房地产开发有限公司与被上诉人许坤林房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院经审理确认：2011年6月26日原、被告签订了一份《物业有期有偿使用协议书》，约定被告将位于昆明市一二一大街“民大科技楼”下沉式商业广场西区7号物业（使用面积为24.92平方米）使用权有期有偿提供给原告使用；该物业使用期限为15年，自2012年8月30日起至2027年8月29日；该物业十五年的使用费合计为449712元，使用费为一次性付清。被告须在2012年8月30日前将物业交付原告使用，被告如未在协议约定时间内将物业交付原告使用，则视为被告物业交付违约，被告需根据违约天数按照每日返还物业十五年总使用费用的万分之四向原告支付违约金。合同还约定原告在物业正式交付使用之日起3年内，未将该物业使用权进行转让或出租，原告可以单方面向被告提出物业回购申请。在收到原告提交的回购申请后，被告需对申请文件及物业信息进行严格审核，审核通过后，被告将以该物业在本协议中约定的价格进行原价回购。合同还对终止和解除进行了约定：因地震、火灾等不可抗力致房屋毁损、灭失或造成其他损失，合同无法履行的，原、被告就解除合同经协商达成一致的以及协议其他条款约定可解除情形允许解除或变更合同。合同签订后原告向被告支付了449712元的使用费。2013年4月2日13时被告在《承租人商铺/铺位交接表》上签字确认。后因被告未按照合同约定将物业交付原告，被告向原告共计支付37056.27元违约金。2013年11月29日原告领取了被告签章的物业使用权证书，该证书载明上述物业的使用起止日期为2013年7月28日至2028年10月27日。另查明，昆明市一二一大街“民大科技楼”下沉式商业广场于2013年7月28日开始试营业，原告租赁的物业在使用过程中出现了房顶、墙面以及地面等部分的渗水情况，后被告进行了防水工程修复。2014年3月12日原告与昆明华敏物业管理有限公司物业管理办公室签订了一份《关于处理商铺渗水补偿方案》，该方案中约定具体赔偿情况为商铺号为A-07，施工时间为51天，营业额500元/天，日租金100元/天，墙纸2580元（加100射灯），共计33180元。2014年3月17日昆明华敏物业管理有限公司为赔偿原告填写了《专项费用申请表》，申请共计10230元的赔偿费用。在该申请表的页末书写有原告许坤林的名字、银行卡号。庭审中原告主张《专项费用申请表》页末的签名并非认可10230元的赔偿金额，仅是认可被告先赔偿一部分给原告。还查明，2014年1月20日原告向被告递交西区A-07号商铺的商铺回购申请。另外，诉争物业所属工程并未竣工验收合格。原告现诉至一审法院，请求：1、解除原、被告双方的《物业有期有偿使用协议书》；2、判令被告返还原告已付物业使用费人民币449712元整；3、判令被告支付原告损失共计人民币53450元；4、责令被告承担本案全部诉讼费用。一审诉讼中，一审法院于2014年10月22日组织双方当事人勘验现场。原告陈述其使用的物业后墙是空的，门面的右边和后面是承重墙，为了防水将后面的墙壁打空，因此不能安装衣架；后墙漏水；为了防水将地面打高以及将左边的简易墙墙面提高。被告陈述地下和外墙是用混泥土浇筑，防水是在2014年3月完工，混泥土干后墙上就可以钉钉子。同时因为做了防水层所以将地面和墙面打高。经现场勘验，涉案的物业已经重新贴上墙纸，房顶和地面均已装修好，商铺中还放有柜台和衣架。 一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”涉案《物业有期有偿使用协议书》系原、被告双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性效力性规定，是合法有效的，当事人均应诚信履行。根据双方签订的协议约定，被告应在2012年8月30日前将本案诉争的物业交付原告使用，虽被告向原告支付过延期交付物业的违约金，但截至本案审理时被告不能向法庭提交诉争物业所属工程竣工验收合格的证据，即本案中诉争物业不具备交付条件，被告已构成根本性违约，故一审法院对原告诉请解除协议并退还使用费449712元的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告支付损失的诉讼请求。原告主张2014年1月6日至2014年1月28日（年后加29天）共计51天应支付33180元，自2014年2月6日至2014年4月7日应支付30500元。依庭审查明的事实，原告在《专项费用申请表》页末签名的行为表示其认可51天被告向其赔偿10230元，且该费用已经支付，故对原告还有22950元的款项未支付的主张不予采纳。至于2014年2月6日至4月7日期间的损失，该期间与上述的51天存在重复计算，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”审查本案全部证据，原告并未向法庭提交确实充分的证据证明被告所交付的物业经修复后仍旧存在质量问题，对此应由原告许坤林承担举证不能的证明责任，故对原告主张该期间的损失不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告许坤林与被告昆明华敏房地产开发有限公司于2011年6月26日签订的《物业有期有偿使用协议书》。二、被告昆明华敏房地产开发有限公司在本判决生效后五日内向原告许坤林退还物业使用费人民币449712元。三、驳回原告许坤林的其他诉讼请求。”案件受理费人民币8831元，由原告许坤林承担人民币785元，由被告昆明华敏房地产开发有限公司承担人民币8046元。 一审宣判后，上诉人昆明华敏房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的物业有期有偿使用协议书是有效合同，上诉人租给被上诉人使用的物业具有规划及建设审批手续，是合法建筑，合同目的已经实现，上诉人不存在根本性违约。上诉人就物业的迟延交付已经承担了相应的违约责任，不能以物业未竣工验收来否定租赁合同的合法性。二、被上诉人验收并实际使用了物业，领取过该物业的使用权证。三、租赁物业的渗水问题已经解决，被上诉人不能举证证实修复后仍存在质量问题，故合同应当继续履行。综上，请求二审法院：1、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第184号民事判决；2、判令被上诉人继续履行《物业有期有偿使用协议书》，物业使用费449712元上诉人不予退还；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人许坤林答辩称：上诉人未能提交房屋竣工验收的证明，构成根本性违约，诉争房屋虽经多次维修但仍不能达到使用目的。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的案件事实与一审一致且双方当事人均无异议，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人于2011年签订的《物业有期有偿使用协议书》是否应当解除？上诉人是否应当退还被上诉人使用费？ 本院认为：上诉人与被上诉人通过签订《物业有期有偿使用协议书》建立了房屋租赁法律关系。在房屋租赁法律关系中，上诉人作为出租人的主要义务为交付适租的租赁物，被上诉人作为承租人的主要义务为按时交付租金。本案中，上诉人作为出租人至少应当保证其交付的房屋质量是合格的，而对于房屋质量的认定，应当以相应的竣工验收合格证明为准，涉案房屋至今未经竣工验收，并且在使用的过程中也出现多次漏水的问题，故上诉人的行为构成根本性违约，一审法院判决解除双方签订的《物业有期有偿使用协议书》，并判决由上诉人退还被上诉人使用费449712元，并无不当，本院予以维持。上诉人主张房屋并不存在质量问题，并申请对房屋质量进行鉴定，对此，如前所述，房屋质量的认定应当以相应的竣工验收合格证明为准，故上诉人的该主张因缺乏证据支持，本院不予支持，对于上诉人的鉴定申请，本院亦不予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费人民币8831元，由上诉人昆明华敏房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。 审判长 田 庄 审判员 陆有林 审判员 朱 欢 二〇一五年四月十六日 书记员 孙浩宇