北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终14179号
上诉人（原审原告、被告）：北京广丰通田汽车贸易有限公司，住所地北京市朝阳区德外花虎沟20号。
法定代表人：吴牛，董事长。
委托诉讼代理人：崔佳宁，北京市安理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高峰，北京市安理律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：解震，男，1977年3月7日出生。
委托诉讼代理人：郭东亚，男，威县长江法律服务所工作人员。
上诉人北京广丰通田汽车贸易有限公司（以下简称广丰公司）、上诉人解震因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初31774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广丰公司的委托诉讼代理人崔佳宁、高峰，上诉人解震及其委托诉讼代理人郭东亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项、改判驳回解震全部诉讼请求；2.由解震承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定的解震月工资标准有误，解震每月工资应为2500元，而不是5000元。广丰公司与解震于2015年7月1日签订的《劳动合同书》中，第七条已明确约定解震的月工资为2500元。解震的职务名称虽为“保险部经理”，但其不具有管理保险部其他员工的职权，相当于该部门的内勤人员，因此月工资标准并不比其他员工高。二、广丰公司并不是违法解除与解震的劳动关系，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。2015年12月24日，广丰公司决定自2016年2月1日起撤销集团保险部门，提前一个月书面通知了解震，也向解震书面承诺工资待遇与原岗位保持一致。2016年2月1日，解震在原部门被撤销的情况下，未到新岗位报到，也未采取正当合理的方式与广丰公司协商调岗事宜，而是消极怠工，不履行任何工作职责。2016年2月18日，广丰公司再次书面通知解震，确认其怠工事实，督促其立即前往新岗位报到。自本日之后，解震再未到公司上班，开始旷工，至2016年2月24日，连续旷工已达三天，广丰公司再次询问解震是否同意继续上班，仍然遭到解震的拒绝。2016年2月25日，广丰公司电话通知解震到公司，向其送达了《解除劳动合同通知书》，正式与之解除劳动关系。双方签订的劳动合同第三条第四款明确约定，在劳动者旷工的情况下，广丰公司可以解除劳动关系且不支付赔偿。解震主张其仍去原岗位出勤属于虚假陈述。广丰公司就与解震解除劳动关系一事征求了公司工会意见，工会书面回复表示同意。三、一审判决计算的赔偿金数额，不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日起施行，根据该法第九十七条的规定，即使广丰公司需要向解震支付赔偿金，赔偿年限也应当自2008年1月1日该法施行之日起算，赔偿年限应为8.5年，因此，一审法院适用法律错误。
解震辩称，不同意广丰公司的上诉请求。第一，根据劳动合同法第三十五条的相关规定，用人单位需要与劳动者协商一致，才可以变更劳动合同约定的内容。广丰公司没有与解震协商，对其武断调岗，是违法的。第二，广丰公司以旷工为由将解震辞退是违法的，解震每天出勤，并没有旷工，也没有消极怠工。第三，对于工资标准，解震基本工资为5000元，其中以打卡形式发放2500元，以现金发放2500元，加上绩效工资，总计有10000元，解震在一审提交了相应证据，有单位领导张华的签名，广丰公司只是不认可解震的证据，但没有说明理由，或提供证据进行反证。第四，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在计算赔偿金时2008年1月1日之前的工作年限也要一并计算，一审判决按照12个月计算赔偿金是正确的。
解震上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项，改判广丰公司支付解震违法解除劳动合同赔偿金240000元；2.诉讼费由广丰公司承担。事实和理由：解震于2004年7月18日入职广丰公司，担任保险经理职务，离职前12个月综合工资为每月10000元，每月25日或26日支付上月工资，支付方式为银行打卡和现金支付相结合，2016年1月1日至2016年2月25日工资至今未发放。2015年12月，广丰公司在未与解震协商的前提下，单方面对其降职降薪，另外还给解震规定了三个月的试用期，解震不能接受，遂提起劳动仲裁。广丰公司在2016年2月25日以解震未到新岗位被视为旷工为由违法将解震辞退。一审法院虽支持了解震关于赔偿金的请求，但未按照每月工资10000元计算，基数认定错误。
广丰公司关辩称，关于工资标准，同上诉理由中的意见。解震在劳动仲裁阶段主张每月工资5000元，现又主张每月工资10000元，前后矛盾。
广丰公司向一审法院起诉请求：1.广丰公司无需与解震继续履行劳动合同；2.广丰公司无需支付解震2015年12月工资差额2500元。
解震向一审法院起诉请求：1.双方无需继续履行劳动合同；2.广丰公司支付解震违法解除劳动关系赔偿金240000元（10000元/月×12个月×2）。
一审法院认定事实：解震原系广丰公司员工，于2004年7月18日入职，双方签订过多次劳动合同，最后一次合同期限为2015年7月1日至2018年6月30日，约定月工资为2500元；广丰公司于2016年2月25日作出《解除劳动合同通知书》并向解震送达，该通知书显示“因解震无故旷工己达3天以上，经公司反复催告依然拒不到岗工作，公司决定于2016年2月25日解除与你的《劳动合同》”。
关于劳动关系的解除，广丰公司称解震原系集团保险部经理，后其因生产经营需要，将集团保险部撤销并入各门店，并将解震调岗至门店售后部保险经理，但其拒绝公司安排的岗位调整，出现多次旷工，如2016年2月19日、2月22日至24日其均存在旷工行为，后公司于2016年2月25日解除了与解震的劳动合同。广丰公司就其主张提交：1.2015年12月24日通知调岗的视频，证明公司提前1个月通知了调岗决定；2.2016年2月2日调岗通知书，证明公司承诺工资待遇不变；3.2016年2月18日调岗通知书，证明因解震怠工、拒绝出勤、不按规定出勤等方式拒绝工作，广丰公司再次对其进行书面通知；4.2016年2月24日征求调岗意见的视频，证明公司再次询问解震是否愿意按要求上岗工作，再次遭到解震的拒绝，而解震已连续多日未实际工作；5.《关于解除解震劳动合同的通知》及回函，证明公司依法通知工会，拟决定解除与解震的劳动合同，工会同意公司的解除决定。
解震对上述证据的质证意见：1.真实性认可，但其拒绝调岗；2.真实性认可，但其拒绝调岗；3.真实性认可，但其拒绝调岗；4.真实性认可，不认可证明目的，其一直在出勤，且调岗应进行协商，但并未协商一致，广丰公司也设置了新的试用期，又降职及降薪，故其未同意广丰公司的调岗；5.真实性认可，证明目的不予认可，其虽收到通知，但其并不同意调岗。解震不认可广丰公司的主张及通知书所载解除事由，主张其正常工作至2016年2月25日，并称公司调岗应与其充分协商，且其虽不同意调岗，但每天仍正常到原岗位上班。广丰公司主张解震的原岗位已经撤销，其在协商期间旷工。
关于工资标准及工资支付情况，解震主张其月工资构成为底薪5000元加浮动奖金，其中银行转账2500元，剩余的2500元及浮动奖金都是以现金形式签字领取，而其2015年12月仅支付2500元的底薪，尚欠2500元的底薪未支付；解震就其主张提交工资奖金表3张，其中一张系复印件，且均为被撕毁的文件重新粘贴。广丰公司对上述工资奖金表均不予认可；并主张解震的月工资为2500元，每月以银行转账形式支付上月整月工资，未以现金形式发放。
另解震就双方争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委出具京朝劳人仲字［2016］第06654号裁决书，裁决：1.双方继续履行劳动关系；2.广丰公司支付2015年12月的工资差额2500元；3.驳回解震其他仲裁请求。双方均不服，提起本次诉讼。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于工资，解震称其月工资为5000元，广丰公司主张解震月工资为2500元，但广丰公司未提交相应的工资支付凭证，且考虑到解震担任广丰公司的部门经理，属管理人员，一审法院对解震关于其月工资为5000元的主张予以采信。现广丰公司己支付解震2015年12月的工资2500元，尚有2500元未支付，故仲裁裁决广丰公司支付解震该期间工资差额2500元并无不当，一审法院对此予以支持。
关于劳动关系的解除，广丰公司虽主张解震拒绝其调岗而旷工，但用人单位与劳动者应就调岗事宜协商一致，而双方并未就此达成一致，现解震主张其仍正常去原岗位出勤，广丰公司并未就此提交反证，故广丰公司的解除理由并不充分，应属违法解除，现解震要求支付违法解除劳动关系的赔偿金及无需继续履行劳动合同的请求并无不当，广丰公司应支付的赔偿金数额为120000元（5000元*12个月*2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、广丰公司自判决生效之日起10日内支付解震2015年12月工资差额2500元；二、广丰公司与解震无需继续履行劳动合同；三、广丰公司自判决生效之日起10日内支付解震违法解除劳动合同的赔偿金120000元；四、驳回广丰公司的全部诉讼请求；五、驳回解震的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，广丰公司向本院提交了解震工资账户2014年2月至2016年3月的银行交易明细、业务凭证与客户回单，用以证明解震每月工资为2500元。解震发表质证意见称，对上述证据真实性予以认可，但证明目的均不予认可。
解震向本院提交以下证据：证据1为由张华签字的2015年1月、3月、7月保险部经理考核表3张，证明解震确有奖金，以及解震的具体工作内容；证据2为打卡照片，用以显示2016年2月19日、20日、21日解震的指纹打卡情况。广丰公司发表质证意见称，对上述证据的真实性均不予认可，对于证据1，考核表不是广丰公司制作的版本，不知道为何有张华签字，解震属于财务部管理，张华是公司运营总监，不负责财务部的管理，即使考核表记载了奖金的内容，也无法证明该奖金已经实际发放，且加上该证据中奖金的数额解震工资也达不到10000元；对于证据2，照片中看不出打卡机的位置，解震陈述的位置未设置打卡机。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
经询，解震对一审判决第一项、第二项不持异议，广丰公司对于一审判决第二项不持异议。
关于双方当事人二审提交的证据，因解震对于广丰公司提交的证据真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认，对于证据的证明效力在本院认为部分一并论述；对于解震提交的证据，虽然广丰公司不认可真实性，但因张华系其公司管理人员，在其未能提交其他证据对证据真实性予以否认的情况下，本院对于考核表的真实性予以确认，对于证据的证明效力在本院认为部分一并论述，至于解震提交的照片，因该证据无法显示拍摄地点，故无法确认与本案具有关联性，故本院对该证据不予采信。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
因双方当事人对于劳动合同不再履行均不持异议，本院对此亦予以确认。
关于解震的月工资，双方对于解震的工资标准和发放形式陈述不一，对此本院认为，虽然广丰公司提交的银行流水显示按照2500元的标准向解震打卡发放工资，但由于解震提交的考核表能够体现其存在一定的绩效工资，故本院对于解震关于存在部分现金发放工资的主张予以采信。然而，将考核表中记载的奖金计入解震工资，亦无法达到解震陈述的10000元的工资标准，故综合考虑广丰公司对于解震的工资标准未尽到举证义务的情况、解震关于其底薪5000元的主张以及解震在广丰公司长期工作且担任部门经理的事实，本院对于一审法院关于解震的月工资标准为5000元的认定，予以维持，并对于广丰公司与解震对于工资标准提出异议不予采信。现广丰公司己支付解震2015年12月的工资2500元，尚有2500元未支付，故一审法院认定广丰公司支付解震该期间工资差额2500元并无不当，本院予以维持。
关于劳动关系的解除，广丰公司主张解震拒绝其调岗而旷工，故其解除行为合法有据，对此本院认为，岗位的调整需用人单位与劳动者协商一致，而本案中双方并未就此达成一致，且广丰公司提交的证据不足以证明其尽到了与解震充分协商的义务，故解震拒绝调岗并无不当。现解震主张其仍正常去原岗位出勤，广丰公司虽予以否认并提交了考勤记录，但该考勤记录无解震的确认且解震不予认可，故广丰公司提供的证据不足以证明其以旷工为由与解震解除劳动关系的事实基础存在。因此，广丰公司的解除理由并不充分，其行为应当认定为违法解除。解震要求广丰公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故广丰公司关于解震2008年以前的工作年限不应计入赔偿金的计算基数的上诉理由，于法无据。一审法院结合解震的实际工作年限，认定广丰公司应支付解震违法解除劳动关系的赔偿金120000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，广丰公司和解震的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由北京广丰通田汽车贸易有限公司负担10元（已交纳），由解震负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 王天水
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 矫冰玉
书 记 员 刘 畅