中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）浙知提字第1号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）高露洁-棕榄公司。
代表人AnitaK.Yeung。
委托代理人（特别授权代理）杨凤全。
委托代理人（特别授权代理）白丽丽。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）义乌市爱尚日用品有限公司。
法定代表人赵国盛。
委托代理人（特别授权代理）徐杰。
申请再审人高露洁-
棕榄公司（以下简称高露洁公司）因与被申请人义乌市爱尚日用品有限公司（以下简称爱尚公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知终字第2号民事判决、（2009）浙金知终字第2号民事裁定，向本院申请再审。本院于2010年12月8日作出（2010）浙民申字第427号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院于同年12月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2011年1月13日、同年2月22日两次公开开庭审理了本案。申请再审人高露洁公司的委托代理人杨凤全、白丽丽，被申请人爱尚公司的委托代理人徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月6日，高露洁公司起诉至中华人民共和国浙江省义乌市人民法院称：该公司系全球领先的日用消费品公司，于1998年7月获得第1188128号“COLGATE”、2000年9月获得第1443258号“FRESHCONFIDENCE”和第1628300号“COLGATEFRESHCONFIDENCE”注册商标专用权，核定使用商品为牙膏，现均处于有效期内；爱尚公司在其生产销售的牙膏上使用“FRESHCONFIDENCE”、“COLLAGE”等标识，其行为系在相同商品上使用与高露洁公司相同或近似的商标，侵犯了其注册商标专用权，请求判令爱尚公司停止全部侵权行为并赔偿损失人民币50万元。
爱尚公司辨称：被控侵权商标“Collage”于2008年4月14日由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）依法核准注册，注册号为4457475，注册人为赵国盛；同年4月15日，赵国盛许可爱尚公司在牙膏产品上使用该商标，许可期限至2018年4月13日；爱尚公司在生产销售的牙膏上使用该商标系合法行为，未侵犯高露洁公司第1188128号“COLGATE”商标专用权；被控侵权商标“FRESHCONFIDENCE”的使用是对牙膏产品功能、用途的合法宣传，属于商标的正当使用；从消费者认知角度看，被控侵权商标“FRESHCONFIDENCE”与高露洁公司“FRESHCONFIDENCE”相比，两者区别较大，不会造成消费者误认。综上，爱尚公司并未侵犯高露洁公司“FRESHCONFIDENCE”注册商标专用权，请求驳回高露洁公司的诉讼请求。
义乌市人民法院一审查明：高露洁公司在我国注册了“COLGATE”及“FRESHCONFIDENCE”、“COLGATEFRESHCONFIDENCE”商标，注册分类均为第3类，该三个商标注册尚在有效期内，其中“COLGATE”商标具有较高的知名度；爱尚公司系生产牙膏等日用品的企业，曾于2006年及2008年因生产侵犯高露洁公司“FRESHCONFIDENCE”注册商标专用权的商品被工商管理部门行政处罚；2008年4月14日，爱尚公司法定代表人赵国盛申请的“Collage”商标获得注册登记，注册证号为第4457475号，注册分类为第3类；爱尚公司于同年4月15日通过与赵国盛签订商标使用许可合同取得注册商标“Collage”的使用许可，并在其生产的牙膏上同时使用了“Collage”和“FRESHCONFIDENCE”商标，其中“Collage”字体较大，占据了牙膏管体和外包装的大部分面积，“FRESHCONFIDENCE”则被单独变形使用在牙膏管体和外包装的左上角，视觉效果突出，与高露洁公司使用在牙膏及外包装上的“FRESHCONFIDENCE”商标的字体和位置基本相同。
义乌市人民法院一审认为：高露洁公司在我国依法享有“FRESHCONFIDENCE”注册商标专用权。爱尚公司未经其许可，在相同商品上及商品外包装上突出且单独使用“FRESHCONFIDENCE”，该标识已具有商标的识别功能，其行为显已侵犯了高露洁公司的注册商标专用权，依法应承担相应的侵权责任。爱尚公司关于其在生产销售的牙膏上使用“FRESHCONFIDENCE”只是对牙膏功能和用途的描述，并不构成侵权的辩解理由不足，不予采信。高露洁公司要求爱尚公司停止侵权行为并赔偿损失的主张合法有据，应予支持。由于高露洁公司未提供证据证明其因被侵权所受损失，也未提供证据证实爱尚公司因侵权所得利益，故本案应根据爱尚公司的侵权情节、高露洁公司商标的知名度及其为制止爱尚公司侵权行为支出的合理费用等因素予以酌定赔偿数额。首先，爱尚公司在2008年5月先后两次因侵犯高露洁公司的“FRESHCONFIDENCE”商标专用权被行政处罚，说明爱尚公司侵犯高露洁公司的商标专用权具有明显的主观故意；其次，高露洁公司未提供“FRESHCONFIDENCE”商标具有较高知名度的证据；第三，高露洁公司向该院提交的费用票据上均载明付款人为高露洁棕榄（中国）有限公司或广州高露洁棕榄有限公司，与高露洁公司不属同一企业，故不能确定高露洁公司为制止爱尚公司的侵权行为所支付的具体费用，因而也无法确定其合理开支。综上，该院酌定爱尚公司应负的赔偿数额为人民币4万元。关于高露洁公司提出的爱尚公司在所生产的牙膏上使用“Collage”商标还侵犯了其“COLGATE”注册商标专用权，要求爱尚公司承担相应的侵权责任的主张，由于爱尚公司使用的“Collage”商标也系注册商标，而注册商标间的纠纷应向相关行政主管部门申请解决，该院对此不予审理。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，该院于2008年12月19日作出（2008）义民初字第11051号民事判决：一、爱尚公司立即停止生产和销售由其生产的标有“FRESHCONFIDENCE”商标的商品；二、爱尚公司于判决生效之日起十日内偿付高露洁公司损失人民币4万元；逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回高露洁公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由高露洁公司负担人民币4000元，爱尚公司负担人民币4800元。
高露洁公司不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉称：一、高露洁公司已就第447475号“Collage”商标注册证不具备合法性提交了相关证据，且一审庭审结束后，2008年第45期《商标公告》已刊登第4457475号商标注册证的无效公告，应认为该商标权自始就不存在。二、爱尚公司在牙膏上使用“Collage”标识侵犯了高露洁公司“COLGATE”商标专用权。首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“Collage”标识与高露洁公司“COLGATE”商标从字形、读音、含义等各要素组合后综合分析，二者构成近似；其次，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，考虑相关公众的一般注意力，“COLGATE”商标的知名度与显著性，以及商标隔离比对等情况，二者同样构成近似；最后，已生效的中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第39号民事判决已认定“Collage”与“COLGATE”商标构成近似。三、一审判决对合理费用支付的事实认定错误且酌定赔偿数额偏低。首先，高露洁公司仅在一审中提交的有关为制止侵权所支付的部分合理费用就有15万元以上，且不包括在宁波市中级人民法院的上述案件中支付的合理费用，但一审判决以高露洁公司提交的票据载明付款人均为中国高露洁或广州高露洁为由，对高露洁公司为制止爱尚公司的侵权行为支付的具体费用不予确定，显然不当；其次，一审判决酌定赔偿数额偏低。从本案的实际情况考虑，一方面，高露洁公司的涉案商标具有极高的知名度，应按照相对较高的标准来酌定赔偿数额，另一方面爱尚公司侵犯高露洁公司商标权多次被行政查处，另在义乌市工商行政管理局对义乌国际商贸城、义乌中国小商品城多家销售“Collage”牙膏的店面进行查处过程中，上述店面均认可该侵权牙膏是由爱尚公司提供。此外，爱尚公司在中国义乌团购网、博览会网等多处网站展示标有“Collage”商标的侵权产品，且其在向高露洁公司作出承诺后仍继续实施侵权行为，主观恶意明显。而一审判决仅酌定判决爱尚公司赔偿人民币4万元，非但不能起到保护知识产权的作用，相反助长其进行侵权的气焰。综上所述，爱尚公司的第4457475号商标注册证已被宣告无效，即该商标权自始就不存在。该商标已对高露洁公司的“COLGATE”商标构成侵权，且一审判决对合理费用支付认定的事实错误，赔偿数额偏低。故高露洁公司请求二审法院撤销原判，依法改判。
爱尚公司辩称：1.其在所生产的牙膏上使用“Collage”商标系对第4457475号注册商标的合法使用，并不构成商标侵权，其已就商标被宣告无效及驳回注册申请向国家工商行政管理局申请复议和向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请评审，商标局的单方行为尚未发生法律效力；2.“Collage”与“COLGATE”大小写不同、读音不同，消费者亦不会造成混淆，二者并不构成相似；3.工商行政管理机关从未认定过爱尚公司的“Collage”商标侵权，相关行政处罚都是针对第1443258号注册商标作出处理的，该行政处罚决定与本案无关，另高露洁公司提供的（2008）甬民四初字第39号判决亦不能引用到本案。爱尚公司据此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：2008年12月6日，商标局在2008第45期《商标公告》（下册）中对第4457475号商标注册证进行了无效公告。同年12月16日，该局针对赵国盛的第4457475号商标注册申请，以该商标与高露洁公司在同一种及类似商品上已注册的第1188128号“COLGATE”商标近似为由下达了商标驳回通知书。2009年7月13日，赵国盛已就商标局针对第4457475号商标注册证无效公告向中华人民共和国北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
金华市中级人民法院二审认为：对于高露洁公司提出爱尚公司的“Collage”商标已被宣告无效，爱尚公司使用“Collage”标识侵犯了其“COLGATE”商标专用权的上诉理由，经查，爱尚公司已于2009年7月13日就商标局针对“Collage”商标作出的行政行为向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该案尚在审理当中。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。”的规定，高露洁公司针对“Collage”商标侵权的起诉，不符合起诉条件，应予驳回（该项内容该院另行制作裁定书）。关于高露洁公司认为一审判决对合理费用支付的事实认定错误且酌定数额偏低的上诉理由，经查，高露洁公司提交的费用票据上均载明付款人为高露洁棕榄（中国）有限公司或广州高露洁棕榄有限公司，付款人与高露洁公司不属同一企业，一审法院据此认定无法确定其合理开支并无不当。此外，一审法院在确定赔偿数额时，已考虑了爱尚公司侵犯高露洁公司“FRESHCONFIDENCE”商标专用权的侵权情节以及该商标的知名度和高露洁公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为人民币4万元有事实和法律依据。综上，高露洁公司的上诉理由不能成立，该院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2009年10月22日作出（2009）浙金知终字第2号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8800元，由高露洁公司承担。
金华市中级人民法院同时认为：高露洁公司系“COLGATE”商标的权利人，赵国盛系“Collage”商标的权利人。本案中，爱尚公司使用“Collage”商标系经赵国盛授权许可，故爱尚公司在其生产、销售的牙膏上标注“Collage”文字系其使用“Collage”注册商标的行为。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，高露洁公司基于“COLGATE”注册商标专用权而对爱尚公司提起的针对“Collage”商标侵犯其商标专用权的起诉，不符合起诉条件，一审法院对此予以审理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（三）项、第一百四十条之规定，该院于作出前述判决同日，作出（2009）浙金知终字第2号民事裁定：驳回高露洁公司基于“COLGATE”注册商标专用权而对爱尚公司提起的针对“Collage”注册商标部分的起诉。
高露洁公司申请再审称：一、爱尚公司并未就商标局的商标无效公告行为提起行政诉讼，而仅针对商标评审委员会作出的（2009）第15766号《关于第4457475号“Collage”商标驳回复审决定书》，于2009年7月13日以商标评审委员会为被告向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。爱尚公司二审期间伪造行政诉讼材料，虚构其以商标局为被告向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼的事实，导致二审判决及裁定认定事实及适用法律错误。二、由北京市第一中级人民法院的（2009）一中行初字第1753号行政判决和中华人民共和国北京市高级人民法院（2010）高行终字第247号行政判决可确认：赵国盛并未就商标局对第4457475号“Collage”予以无效公告的行为提起行政诉讼，无效公告已生效，该商标自始无效；爱尚公司使用的“Collage”标识与高露洁公司的“COLGATE”商标构成近似，商标局对“Collage”标识不予注册。三、一、二审判决就爱尚公司使用“FRESHCONFIDENCE”标识的侵权行为，判令该公司赔偿人民币4万元，远远低于高露洁公司为制止侵权支出的合理费用，且未对爱尚公司的侵犯“COLGATE”商标的侵权行为予以审理，应一并予以纠正。综上，请求再审法院撤销金华市中级人民法院（2009）浙金知终字第2号民事判决、（2009）浙金知终字第2号民事裁定及义乌市人民法院（2008）义民初字第11051号民事判决，判令爱尚公司停止全部侵权行为并赔偿高露洁公司经济损失人民币50万元。
被申请人爱尚公司答辩称：被诉侵权商标“Collage”于2008年4月14日经商标局依法核准注册，爱尚公司系根据商标注册人赵国盛的许可合法使用该商标，主观上并无侵权恶意，也不存在侵权的事实。关于赔偿数额，因高露洁公司并未提交有关损害赔偿的具体依据，法院在合理考量各种因素基础上进行自由裁量并无不妥。一、二审判决认定事实清楚，判赔数额适当，请求再审法院驳回高露洁公司的再审诉讼请求。
再审期间，爱尚公司没有新的证据向本院提交。高露洁公司向本院提交了北京市服务业专用发票一份，拟证明其申请本案再审期间向北京市万慧达律师事务所支付了代理费141173元的事实。高露洁公司同时提交北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1753号行政判决书和北京市高级人民法院（2010）高行终字第247号行政判决书各一份，拟证明赵国盛于2008年12月27日就商标局于同年12月16日作出的《商标驳回通知书》向商标评审委员会请求复审，商标评审委员会于2009年6月8日作出（2009）第15766号《关于第4457475号“Collage”商标驳回复审决定书》，对申请商标予以驳回；2009年7月13日，爱尚公司的法定代表人赵国盛就商标评审委员会作出的上述复审决定，以商标评审委员会为被告向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼；北京市第一中级人民法院于2009年11月9日作出上述行政判决，维持商标评审委员会作出的上述复审决定；赵国盛上诉后，北京市高级人民法院于2010年3月19日作出上述行政判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，虽然《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决，但本案高露洁公司再审提供的证据初步表明，赵国盛申请注册的“Collage”商标未经初审公告和注册公告即由商标局径行颁发了商标注册证，该商标注册程序存在严重瑕疵，商标局亦在2008年12月6日就该商标注册证刊发无效公告，并于同年12月16日，以该商标与高露洁公司在同一种及类似商品上已注册的第1188128号“COLGATE”商标近似为由下达了商标驳回通知书。赵国盛虽针对该驳回通知向商标评审委员会提起复审，但商标评审委员会作出了对申请商标予以驳回的复审决定，且该复审决定经北京市高级人民法院终审判决予以维持。在爱尚公司使用的由其法定代表人赵国盛申请的“Collage”商标不能获准注册，赵国盛主张的“Collage”商标专用权应视为自始即不存在的情形下，高露洁公司以爱尚公司在牙膏上使用的“Collage”标识与其在先的第1188128号“COLGATE”注册商标相似为由提起的侵权诉讼属于法院的受理范围，爱尚公司的被诉侵权行为应在本案中予以裁判。鉴于高露洁公司在本案一审中业已提供用于证明“collage”商标已处无效状态的总第1103期、第1115期《商标公告》及第4457475号“collage”商标状态的网络打印件；在二审中又提供了用于证明第4457475号“collage”商标已被商标局宣告无效的2008第45期《商标公告》（下册），但一、二审法院均未对爱尚公司使用“collage”标识是否侵犯高露洁公司“COLGATE”注册商标专用权进行实体审理，故该讼争事项不宜在再审程序中直接作出实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知终字第2号民事判决、（2009）浙金知终字第2号民事裁定、中华人民共和国浙江省义乌市人民法院（2008）义民初字第11051号民事判决。
二、本案发回中华人民共和国浙江省义乌市人民法院重审。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 何 琼
二〇一一年七月十一日
书 记 员 王莉莉