浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑二终字第263号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱新民，男。因涉嫌犯诈骗罪于2010年11月19日被义乌市公安局刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现押在义乌市看守所。
辩护人罗渭，浙江绣湖律师事务所律师。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人朱新民犯诈骗罪一案，于2012年3月7日作出（2011）金义刑初字第1753号刑事判决书，被告人朱新民不服，提出上诉，本院于2012年10月10日作出（2012）浙金刑二终字第86号刑事裁定，撤销一审判决，发回重审。义乌市人民法院经重审于2013年6月13日作出（2012）金义刑重字第5号刑事判决。原审被告人朱新民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员周从义出庭履行职务，原审被告人朱新民及其辩护人罗渭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人朱新民从事瓷器类古玩收藏多年，并于2009年6月被浙江省收藏协会古玩委员会任命为该委员会副主任，自称对瓷器类古玩很在行。2007年7月至2010年3月期间，被告人朱新民多次安排他人在其家中交易瓷器等“古董”。具体如下：
1、2009年3至6月间，骆某分多次以110万元从被告人朱新民处购买了100余件古董，后发现都是假的，朱新民还给骆某20万元。2009年8、9月份，朱新民将卖给骆某的一套“十八罗汉”转卖给吕满才，得款人民币20万元付给骆某。经鉴定，骆某处收藏的89件瓷器均为非文物，价值为人民币5730元。
2、2009年4至6月间，被害人吕满才分多次在被告人朱新民家中购得部分瓷器（数额不详）。2009年8、9月间，被告人朱新民将卖给骆某的一套“十八罗汉”以20万元人民币的价格又卖给吕满才，经鉴定，被害人吕满才处收藏的“十八罗汉”为非文物，经鉴定价值人民币2520元。
3、2009年11月至2010年1月期间，被害人许龙水分数次在被告人朱新民家中购得部分瓷器、翡翠等物（数额不详）。2009年农历10月份，被告人朱新民以每只人民币3000元向叶阿林处购买了四只法琅彩，共计人民币12000元。后作为“古董”以人民币26000元的价格转卖给许龙水。经鉴定，被害人许龙水处收藏的四只法琅彩为非文物。
4、2009年12月份左右，被害人孙黛艳在上海认识被告人朱新民。2010年3月8日，被告人朱新民告知被害人孙黛艳有60只翡翠手镯，并说该批手镯是祖传的，让其前去购买。经劝说，被害人孙黛艳以50万元人民币的价格从被告人朱新民处购得60只翡翠手镯，并预付了30万元人民币，后发现这些手镯都是假的。2010年6月22日，被告人朱新民前往宁波向被害人孙黛艳拿20万元余款，被害人孙黛艳告诉这些手镯都是假的，被告人朱新民也承认手镯是假的，并非祖传，遂退还给被害人孙黛艳25万元人民币并写了一张5万元的欠条。经鉴定，被害人孙黛艳处收藏的57件翡翠手镯均为非文物，价值为人民币2280元。
原判认为，被告人朱新民以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物953470元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱新民犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人朱新民的违法所得人民币953470元，返还被害人。
原审被告人朱新民上诉及其辩护人辩护提出，骆某是向汤宾良购买的瓷器，其所购买的100余件瓷器中只有89件经过鉴定，其余并未鉴定；是骆某将“十八罗汉”卖给了吕满才；朱新民将从叶阿林处购买的四只粉彩瓷器卖给了许龙水，既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，许龙水也没有付钱；孙黛艳是向汤宾良购买了62只翡翠手镯，认定上诉人收取了孙黛艳30万元依据不足，朱新民是在宁波受到孙黛艳等人殴打、暴力威胁的情况下，让家里人向孙黛艳汇款25万元，并另向孙黛艳出具了5万元欠条。请求二审宣告被告人朱新民无罪。
金华市人民检察院出庭检察人员认为本案事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2009年6月，被告人朱新民被浙江省收藏协会古玩委员会任命为该委员会副主任，朱新民曾向该协会交纳8000元会费，但从未参加过协会组织的活动。2005年吕满才认识朱新民，2009年吕满才介绍朋友到朱新民家中看病，朱新民对吕满才称其是浙江省收藏协会副主任，对瓷器很懂，家中瓷器价值上百亿元，建议吕满才向其购买瓷器，并保证如果吕满才购买的瓷器不是真的，可以退货，吕满才遂分多次向朱新民购买瓷器。期间，朱新民将一套自称是古董的“十八罗汉”瓷器以十八万元人民币卖给骆某，并向骆某保证如果买去之后卖不掉或发现是假的，可以退货。2009年9月，骆某需要资金，向朱新民提出将该套“十八罗汉”瓷器卖掉，朱新民遂向吕满才提出骆某有一套“十八罗汉”出售，该套“十八罗汉”是其以十八万元卖给骆某的，东西很好，建议吕满才以20万元购买；吕满才遂到朱新民家中，以20万元人民币从骆某处购买了该套“十八罗汉”，吕满才自己支付10万元人民币，朱新民代为垫付10万元人民币，之后朱新民将20万元人民币付给骆某。该套“十八罗汉”经浙江省文物鉴定委员会鉴定，为非文物，经义乌市涉案物品价格认证中心鉴定，价值人民币2520元。
上述事实有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：吕满才的陈述，证人华某、骆某的证言，清点笔录、物品清单及照片、鉴定结论、被告人朱新民的供述。
针对原审被告人朱新民的上诉理由、辩护人的辩护意见，经查：
1、汤宾良在证言中称，其没有卖瓷器给骆某，也没有卖手镯给孙黛艳，骆某、孙黛艳也均称他们没有向汤宾良购买过瓷器、手镯等物品，而是向朱新民购买，所以朱新民称骆某、孙黛艳未向其购买、而是向汤宾良购买瓷器与手镯的辩解理由与查明的事实不符，不能成立。
2、骆某在其多次陈述中称其以137.18万元从朱新民处购买了110件瓷器，公安人员经清点，骆某处有瓷器89件，该89件瓷器经鉴定均为非文物，价值人民币5730元。骆某提供的通话录音整理记录中记载的内容是朱新民承认骆某向其购买过100多件的瓷器，但不能证明骆某处的89件瓷器全部是朱新民卖给骆某的；骆某提供的清单上记载其共向朱新民购买瓷器108件，花费136.78万元，证人何振华称骆某曾把清单给朱新民看过，朱新民也表示承认，但清单记载的内容与骆某的陈述及清点笔录不能印证，而且朱新民看过骆某处89件瓷器的照片后，称记不得是否接触过这些瓷器；汤宾良对骆某处的89件瓷器照片辨认后，称只能确认其中14件瓷器是他卖给朱新民的。综上，经公安人员清点的骆某处的89件瓷器是否全部是骆某向朱新民购买，只有骆某一人的陈述证明，无其他证据佐证；而且尚有21件瓷器未经鉴定，真假及价值无法确定。故认定被告人朱新民骗取骆某694270元财物的证据不足，二审不予认定。
3、叶阿林在证言中称他以每只2200元卖给朱新民二十几只粉彩瓷器仿品，许龙水称一次以四万元从朱新民处买了四只粉彩瓷器，一次以八万元买了四只粉彩瓷器，而朱新民称其以26000元将四只粉彩瓷器卖给了许龙水，且许龙水没有付钱，朱新民对公安人员清点许龙水处瓷器等物品的照片辨认后称，当中没有他卖给许龙水的四件粉彩瓷器。许龙水的陈述、叶阿林的证言、朱新民的供述不能相互印证，认定被告人朱新民骗取许龙水14000元人民币的依据不足。
4、被告人朱新民将60只手镯以50万元卖给孙黛艳，实际收款30万元，孙黛艳向朱新民提出手镯是假的、并要求朱新民退钱之后，朱新民退了25万元现金，并出具了一张5万元欠条，孙黛艳向公安机关提供了57只手镯用于鉴定，另有3只手镯没有经过鉴定，真假及价值无法确定，故认定该起事实为诈骗依据不足。
5、汤宾良、骆某的证言、吕满才的陈述、朱新民的供述、鉴定结论证实，朱新民将一套“十八罗汉”瓷器谎称为古董，以十八万元卖给骆某，并保证如果买去之后卖不掉或发现是假的，可以退货；骆某购买该套瓷器之后，因需要资金，向朱新民提出将该套瓷器出售，经朱新民介绍、安排，吕满才在朱新民家中从骆某手中以20万元购得该套瓷器，并实际支付10万元。该套“十八罗汉”瓷器经鉴定为非文物，且价值只有2520元。上述整个行为中，获利者为原审被告人朱新民，吕满才遭受了损失，原审被告人朱新民的上述行为符合诈骗罪的构成要件。
本院认为，原审被告人朱新民以非法占有为目的，虚构事实，骗取吕满才财物计人民币97480元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，原判定罪正确。原判认定被告人朱新民骗取吕满才197480元人民币与查明事实不符，予以纠正。现有证据不足以证实被告人朱新民向骆某、许龙水、孙黛艳出售瓷器、手镯的行为构成诈骗，原判认定该几起行为构成诈骗依据不足，予以纠正。被告人及其辩护人称朱新民没有骗取吕满才财物的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持义乌市人民法院（2012）金义刑重字第5号刑事判决第一项的定罪部分；
二、撤销义乌市人民法院（2012）金义刑重字第5号刑事判决第一项的量刑部分及第二项；
三、原审被告人朱新民犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月19日起至2018年11月18日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）；
四、追缴原审被告人朱新民的犯罪所得人民币97480元，返还被害人吕满才。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 江
审 判 员 徐 磊
审 判 员 唐 骥
二〇一三年十月二十三日
代书记员 叶红莉