海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民抗字第10号
抗诉机关：海南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：海南兴城幕墙装饰工程有限公司。
法定代表人：倪红芳。
委托代理人：陈剑。
委托代理人：邢寒乔。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：马德军。
委托代理人：赵雷。
申诉人海南兴城幕墙装饰有限工程公司（简称兴城幕墙公司）因与被申诉人马德军劳动争议纠纷一案，海口市龙华区人民法院（简称龙华法院）于2013年3月4日作出（2013）龙民一初字第55号民事判决（简称一审判决）。马德军、兴城幕墙公司均不服，提起上诉。海口市中级人民法院（简称海口中院）于2013年7月24日作出（2013）海中法民一终字第717号民事判决（简称原判），已经发生法律效力。兴城幕墙公司不服，向本院申请再审。本院于2013年9月3日作出（2013）琼民申字第609号民事裁定，驳回兴城幕墙公司的再审申请。兴城幕墙公司不服，向检察机关申诉。海南省人民检察院于2014年5月28日作出琼检民监（2014）19号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年7月1日作出（2014）琼民抗字第10号民事裁定书，裁定提审本案。2014年7月30日立案后，本院依法由审判监督第一庭审判员张红菊担任审判长，与代理审判员刘峰、赖凯萍共同组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。海南省人民检察院指派代理检察员李星浩、曾民出庭履行职务。申诉人兴城幕墙公司的委托代理人陈剑、邢寒乔与被申诉人马德军的委托代理人赵雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马德军于2012年11月21日向龙华法院起诉称，其于1998年底到兴城幕墙公司工作，岗位为施工员。任职期间，兴城幕墙公司一直未与其签订书面劳动合同，自2002年3月起未给其缴纳社保。截止2008年12月，其已在职10年，当时提出与兴城幕墙公司签订无固定期限劳动合同，兴城幕墙公司不同意。直至2009年7月28日，双方才签订固定劳动合同，期限为5年（2009年8月1日至2014年8月1日）。2012年4月19日，兴城幕墙公司以无理借口单方出具解除劳动关系的通知，违法解除双方劳动关系。综上，兴城幕墙公司的行为严重侵害了其作为劳动者应当享有的权益，请求法院判决：一、确认其与兴城幕墙公司自1998年12月1日至2012年4月19日期间存在劳动关系。二、兴城幕墙公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45000元（2008年2月1日至2009年7月28日）。三、兴城幕墙公司为其补缴1998年12月1日至2002年2月28日期间的养老、工伤、医疗、失业、生育五项社会保险，具体缴纳数额由社会征稽机构核算为准。四、兴城幕墙公司向其支付因违法解除合同的经济补偿金标准两倍的赔偿金132939.6元。五、兴城幕墙公司向其出具解除劳动合同的书面证明，并为其办理档案和社会保险关系的转移手续。
兴城幕墙公司答辩称，马德军2002年3月到兴城幕墙公司工作，其没有证据证明与兴城幕墙公司自1998年12月1日至2012年4月19日存在劳动关系。用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，属于惩罚性赔偿，并非劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称《劳动争议调解仲裁法》）第二十七条的规定以及《民事审判指导与参考》中关于《解读劳动合同法的双倍工资赔偿制度》对于司法实践中二倍工资诉讼时效的观点，马德军该项请求已超过诉讼时效。兴城幕墙公司并未违法解除与马德军的劳动合同，由于马德军没有尽到岗位职责，没有签订安装合同，并造成公司损失，严重违反公司的规章制度，兴城幕墙公司可依法解除劳动合同。综上，请求判决驳回马德军的请求。
龙华法院一审查明，马德军于2002年3月受聘到兴城幕墙公司工作，后于2009年7月28日与兴城幕墙公司签订一份书面劳动合同，该合同约定：兴城幕墙公司安排马德军在工程总监岗位负责工作；月基本工资900元，奖金2100元；合同期限从2009年8月1日至2014年8月1日止。2012年1月7日，兴城幕墙公司召开了部门管理制度学习交流大会，组织公司包括马德军在内的全体员工对公司的管理制度进行了学习。2012年4月19日，兴城幕墙公司以马德军没有尽到岗位职责，团队管理混乱，塞拉维项目没有与赛缝安装队签约，工程进度受到影响，进度款要不到，安装队威胁公司要款，给公司造成5000元以上的经济损失为由，作出《关于解除马德军劳动合同关系的通知》，解除与马德军的劳动关系。马德军于此后收到该《通知》，并于同年6月4日向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于同年10月29日作出海劳仲裁字（2012）503号仲裁裁决：一、确认兴城幕墙公司与马德军自2002年3月至2012年4月19日止存在事实劳动关系。二、兴城幕墙公司为马德军办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回马德军的其他仲裁请求。马德军不服，诉至法院。
龙华法院一审认为，一、关于双方之间存在事实劳动关系的起止时间问题。从马德军提供的养老保险缴费清单及兴城幕墙公司提供的月份工资表来看，马德军自2002年3月至2012年4月19日止与兴城幕墙公司存在劳动关系。马德军诉称其自1998年12月1日至2012年4月19日与兴城幕墙公司存在事实劳动关系，因缺乏证据，不予支持。二、关于兴城幕墙公司是否应向马德军支付2008年2月1日至2009年7月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额45000元的问题。因双方自2002年3月至2012年4月19日存在劳动关系，故马德军诉请支付2008年2月1日至2009年7月28日未签订劳动合同的二倍工资差额有法律依据。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，马德军主张二倍工资的请求属于劳动报酬争议，申请仲裁的时效应从劳动关系终止的2012年4月19日计算，马德军于2012年6月4日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效期间。故兴城幕墙公司应当支付马德军2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元（3000元／月×11个月）。自用工之日起，满一年的当日已视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，因此，马德军要求兴城幕墙公司支付2009年1月1日至7月28日的二倍工资差额，于法无据，不予支持。三、关于兴城幕墙公司解除与马德军的劳动关系是否合法以及应否支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。马德军承认兴城幕墙公司制订了规章制度和员工奖惩办法，马德军对此也到会签名进行了学习，对其中的内容应当是知悉了解的。马德军在负责赛拉维项目期间，没有尽到岗位责任，在没有与赛缝安装队签订合同的情况下，即同意其进场施工，导致安装队威胁公司要款，给公司造成5000元以上的经济损失及四个工人离职，应界定为重度过失。马德军的行为已经严重违反了兴城幕墙公司的规章制度，兴城幕墙公司以此为由解除与马德军的劳动关系，并未违法。马德军要求兴城幕墙公司支付违法解除劳动关系的赔偿金132939.6元，没有事实根据，不予支持。四、关于兴城幕墙公司是否应向马德军出具解除劳动合同的书面证明并为其办理档案和社会保险关系转移手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）第五十条的规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时应出具证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。兴城幕墙公司于2012年4月19日已作出解除与马德军劳动关系的通知，马德军已经收到，故兴城幕墙公司依法应向马德军出具解除劳动合同的书面证明并为其办理档案和社会保险关系转移手续。五、关于兴城幕墙公司应否为马德军补缴五项社会保险费的问题。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，马德军该项诉请不属于法院民事案件受理范围，可由马德军与有关行政部门联系按照相关规定予以解决。综上，龙华法院一审判决：一、确认马德军与兴城幕墙公司于2002年3月至2012年4月19日期间存在劳动关系。二、限兴城幕墙公司于判决生效之日起15日内向马德军支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元。三、限兴城幕墙公司于判决生效之日起15日内为马德军出具解除劳动合同的书面证明，并为马德军办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回马德军的其他诉讼请求。本案适用简易程序审理减半收取案件受理费5元，由马德军负担。
马德军、兴城幕墙公司均不服，上诉至海口中院。
马德军上诉称，一、龙华法院认定马德军与兴城幕墙公司于“2002年3月至2012年4月19日期间存在劳动关系”证据不足、分配举证责任错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。马德军1998年12月1日入职，当时办理了入职手续。2002年3月前，兴城幕墙公司既没有为马德军缴纳社保，也没有以银行转账方式向马德军发放工资，故马德军无法提供相应证据予以证明。兴城幕墙公司如否认马德军的入职时间为1998年12月1日，应当提供职工名册、招聘表、入职登记表予以证明，但兴城幕墙公司仅提供了单方面制作且未经马德军签字确认的工资明细表，应承担举证不能的法律后果。二、龙华法院认定马德军的行为严重违反公司规章制度，兴城幕墙公司以此为由解除与马德军的劳动关系的处理决定未违法，属事实不清，证据不足。综上，请求二审判决：一、撤销一审判决，改判支持马德军一审的诉讼请求。二、诉讼费由兴城幕墙公司负担。
兴城幕墙公司答辩称，一审判决除对二倍工资认定有错误以外，其余认定事实清楚，适用法律正确。
兴城幕墙公司上诉称，一审判决认定兴城幕墙公司应当向马德军支付二倍工资差额适用法律错误。二倍工资中的一倍不属于劳动报酬，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，马德军该项请求已过仲裁时效，丧失了胜诉权。请求：一、撤销一审判决第三项。二、兴城幕墙公司不向马德军支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元。三、本案诉讼费由马德军承担。
马德军答辩称，一审判决认定兴城幕墙公司向马德军支付二倍工资差额未过仲裁时效，认定事实清楚，适用法律正确。另认为，一审判决未支持马德军主张2009年1月1日至2009年7月28日期间的二倍工资差额，属于适用法律错误。
海口中院二审另查明，马德军在二审庭审中当庭表示赛拉维项目由其负责，赛缝安装队实际上已进场工作，但未与兴城幕墙公司签订合同。
海口中院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。
海口中院二审认为：一、关于双方劳动关系的起止时间问题。马德军主张1998年12月1日起即与兴城幕墙公司存在劳动关系，但未提交证据证明。从马德军提交的养老保险费清单和兴城幕墙公司提交的月份工资单来看，一审法院认定双方自2002年3月起存在劳动关系并无不当，应予以维持。二、关于二倍工资差额的问题。双方建立劳动关系后，根据2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因兴城幕墙公司未与马德军订立书面劳动合同，其应向马德军支付二倍工资。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，其表述仍为工资，应属劳动报酬，马德军自劳动关系终止之日起一年内向兴城幕墙公司追索该劳动报酬并未超过仲裁时效期间。兴城幕墙公司上诉认为马德军该诉请已过诉讼时效，无事实根据和法律依据，予以驳回。由于双方自2002年3月存在劳动关系，至2009年双方劳动关系存续时间不足10年，马德军要求兴城幕墙公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额没有事实根据和法律依据。一审判决兴城幕墙公司向马德军支付2008年2月1日至2008年12月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额正确，予以维持。三、关于兴城幕墙公司解除劳动合同是否合法的问题。马德军在明知公司规章制度和员工奖惩办法的情况下，其负责的赛拉维项目在没有与赛缝安装队签订合同的情况下，即同意该安装队进场施工，导致安装队随意涨价并到公司闹事，给兴城幕墙公司造成了损失。马德军的行为已经严重违反了兴城幕墙公司的规章制度，兴城幕墙公司据此解除合同并未违法，马德军要求兴城幕墙公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确，予以维持。综上，海口中院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兴城幕墙公司负担。
原判生效后，兴城幕墙公司不服，向本院申请再审。本院裁定驳回兴城幕墙公司的再审申请。兴城幕墙公司仍不服，向检察机关申诉。海南省人民检察院抗诉认为，原判支持马德军二倍工资差额的诉讼请求，属适用法律错误。一、原判对该请求的判决与海口中院（2013）海中法民申字第15号民事裁定对二倍工资仲裁时效的认定自相矛盾，存在“同案不同判”的问题。二、二倍工资虽然表述为工资，但性质属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，其仲裁时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。具体到本案，根据法院确认马德军自2002年3月与兴城幕墙公司存在劳动关系，但《劳动合同法》2008年1月1日开始实施，用人单位应当自2008年2月至2008年12月与劳动者订立书面劳动合同，马德军最迟2008年12月应当知道用人单位没有与自己订立书面劳动合同而应当支付双倍工资，其至迟应该在2009年12月之前提起仲裁，但其在2012年6月才提出，显然超过了法律规定的仲裁时效。兴城幕墙公司在一审答辩中已提出仲裁时效抗辩，马德军已丧失胜诉权。
兴城幕墙公司同意抗诉机关的抗诉意见。
马德军答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。一、关于“同案不同判”的问题。“判例”不属于中国法律的正式渊源，抗诉机关以“同案不同判”作为抗诉理由，不符合法律规定的抗诉事由。二、关于“二倍工资”仲裁时效的起算点，应当以劳动者离职的时间为准，原判适用法律正确。1、从立法角度看，《劳动部关于贯彻执行﹤劳动法﹥若干问题的意见》第53条明确规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。用人单位在特殊情况按照国家有关规定支付给劳动者的“工资”是法定的“劳动报酬”，大于“劳动所得”的含义。2、《劳动合同法》第八十二条的二倍“工资”的表述清晰明确。该条规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的“工资”，而非“赔偿金”或“罚金”。3、二倍“工资”认定为“劳动报酬”，更符合劳动法相关法律法规的内部统一。《劳动合同法》中关于“工资”和“赔偿金”的表述是有明确区分的。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反约定试用期并实际履行的，违法单位需支付的是“赔偿金”，而非“工资”。如果将二倍工资简单理解为劳动对价，以是否劳动为标准判断劳动者的收入是“工资”还是“罚金”，势必造成法律内部关于“工资”的认识混乱。4、从社会效果角度看，二倍工资属于“劳动报酬”，适用关于劳动报酬的时效规定，有利于促进劳动力市场健康有序的发展。在劳动关系存续期间，劳动者为了保有既有的工作，几乎不可能提出维权。要求劳动者在在职期间提出维权申请，使劳动者面临着“要么要维权，要么要工作”的两难境地，违背了《劳动合同法》的立法本意，无法切实维护劳动者的合法权益。此外，二倍工资适用一般时效，用人单位只要坚持到违法时间超过时效后，就不需承担责任，势必导致违法时间越长，违法成本越低的怪像。综上，请求维持原判。
本院再审查明的事实，与原判查明的事实一致。
本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见以及双方当事人的意见，本案再审的争议焦点为：马德军诉求兴城幕墙公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否已超过仲裁时效。
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，如果劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。对于未签订书面劳动合同的二倍工资否属于该条规定中的“劳动报酬”，本院认为，首先，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条的表述来看，用人单位给劳动者支付的是二倍的“工资”，而非其他。其次，从立法目的来看，虽然二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行惩罚，但这种惩罚的目的是为了使劳动者得到更为全面的保护。一旦用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业的风险。而倘若要求劳动者在劳动关系存续期间就必须对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁，那劳动者就有可能被解雇，不利于立法目的的实现。综上，应认定二倍工资属于“劳动报酬”。据此，就二倍工资发生争议的，应自劳动关系解除之日起开始计算仲裁时效。具体到本案中，马德军与兴城幕墙公司之间的劳动关系于2012年4月19日解除，而马德军在2012年6月4日已经就未签订书面合同的二倍工资差额向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超出法律规定的仲裁时效。原判对此适用法律并无错误，应予维持。
另，抗诉机关以“同案不同判”作为抗诉理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条规定的应当提起抗诉的情形，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关的抗诉意见缺乏法律依据，应不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）款、第一百七十条第一款以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持海口市中级人民法院（2013）海中法民一终字第717号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红菊
代理审判员 刘 峰
代理审判员 赖凯萍
二〇一四年十月二十四日
书记 员代 文 强
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。