河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第714号
上诉人（原审原告）曹素彩。
委托代理人张帆，河南方邦律师事务所律师。
委托代理人付志勇，河南方邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司。
负责人张志斌，总经理。
委托代理人王利军，该公司员工。
委托代理人郭耀坤，该公司员工。
被上诉人（原审被告）郑州香堤湾酒店股份有限公司（原郑州香堤湾酒店有限公司）。
法定代表人李轩，总经理。
委托代理人董怀轲，河南权辞律师事务所律师。
委托代理人田娜，河南权辞律师事务所律师。
上诉人曹素彩因与上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称保险公司）、被上诉人郑州香堤湾酒店股份有限公司（以下简称香堤湾公司）公共场所管理人责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2014）荥民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。曹素彩的委托代理人张帆，保险公司委托代理人王利军、郭耀坤，香堤湾公司的委托代理人董怀轲，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院对本案的事实确认如下：
2013年7月28日9时，曹素彩与其丈夫宫建昌等家人到香堤湾公司经营的奥帕拉拉水上乐园游玩。当日17时20分左右，曹素彩在奥帕拉拉水上乐园冲浪池浅水区游玩时，被冲浪过来的一男性男子撞伤左膝，因游玩人数较多，未能确定该男子身份。曹素彩经香堤湾公司医务人员处理后，被送往中国人民解放军第一五三中心医院进行治疗，被诊断为：1、左胫骨平台骨折；2、左股骨挫伤；3、左膝关节半月板损伤；4、左膝关节副韧带损伤；5、创伤性关节积液，曹素彩住院治疗21天，支付门诊医疗费1118.3元及住院医疗费30992元，由一人进行护理。2014年8月12日，河南同一法医临床司法鉴定所作出了豫同一司法鉴定所（2014）临鉴字第522号司法鉴定意见书及评估意见书各一份，鉴定意见为曹素彩伤情构成八级伤残，曹素彩出院后需1人部分护理2个月，左胫骨平台骨折内固定取出费用约1万元，二次手术去内固定物需1人部分护理3周。曹素彩为进行鉴定支付检查费1050元，鉴定费1900元。曹素彩支付交通费300元。2014年5月，曹素彩诉至法院，要求赔偿曹素彩所诉损失。
原审法院另查明：香堤湾公司在保险公司处投保有公众责任保险，保险期限为2013年5月17日至2014年5月16日止，每次事故人身伤害每次每人赔偿限额为30万元，免赔额为每次事故绝对免赔额为1000元或者损失金额的5%，两者以高者为准。上年度河南省农业职工平均工资为24457元／年，农村居民人均纯收入8475.34元／年，服务业及其他服务业职工平均工资29041元／年。
原审法院认为：曹素彩在游玩时被第三人撞伤，第三人应当承担侵权赔偿责任，香堤湾公司作为该娱乐场所的经营者，在夏日游玩人数较多情况下，应采取相应措施保障水上冲浪游者的人身安全，在曹素彩受伤后亦应积极协助曹素彩确定侵权第三人的身份，但香堤湾公司未尽到上述义务，故其应承担相应的补充责任。曹素彩应当知道水上冲浪娱乐项目的危险性，但其未尽到注意自身安全义务，其亦应承担相应的责任。综合考虑本案情况，香堤湾公司应承担40%的责任。对曹素彩的损失，关于医疗费、检查费共计33160.3元及鉴定费1900元，原审法院予以支持。关于误工费，曹素彩住院21天，结合出院后仍需部分护理2个月及二次手术需部分护理3周的情况综合考虑，曹素彩误工时间定为120天，曹素彩提交的户口本上显示其仍是郑州市高新技术开发区沟赵办事处任砦村民委员会村民，参照上年度河南省农业职工平均工资为24457元／年，一年按365天计算，误工费共计8040.66元（24457／365×120），原审法院予以支持，对超出该部分的诉讼请求，因曹素彩未提供证据予以证明，原审法院不予支持。关于护理费，曹素彩住院治疗21天，由一人护理，参照上年度河南省居民服务业及其他服务业职工平均工资29041元／年，一天按365天计算，护理费为1670.85元（29041／365×21），曹素彩出院后仍需一人部分护理2个月，结合曹素彩受伤情况，部分护理系数为50%，一月按30天计算，护理费共计2386.93元（29041／365×60×50%），另外，曹素彩二次手术需部分一人护理3周，护理费共计835.43元（29041／365×21×50%），以上共计4893.21元，原审法院予以支持，对超出该部分的诉讼请求，因曹素彩未提供证据予以证明，原审法院不予支持。关于住院伙食补助费，曹素彩主张630元，符合法律规定，原审法院予以支持。关于营养费，曹素彩主张420元，符合法律规定，本院予以支持。关于交通费300元，原审法院予以支持。关于伤残赔偿金，曹素彩伤残构成八级，曹素彩认为，其应参照城镇居民人均可支配收入标准计算，但曹素彩提交的户口本上显示其仍是郑州市高新技术开发区沟赵办事处任砦村民委员会村民，且曹素彩亦未提供证据证明其经常居住地在城镇或者主要收入来源于城镇，故本案参照上年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年计算，曹素彩现年55岁，计算20年，共计50852.04元（8475.34×20×30%），原审法院予以支持。关于后续治疗费，结合曹素彩提交的住院病历出院医嘱部分，其显示“骨折愈合后二次手术取出内固定物”，参考曹素彩提交的评估意见书，曹素彩需后续治疗费共计1万元，原审法院予以采信。以上共计110196.21元，被告香堤湾公司承担40%的责任即44078.48元。关于精神损害抚慰金，根据曹素彩受伤及就医情况，和香堤湾公司承担的责任，精神损害抚慰金以10000元为宜。以上共计54078.48元，香堤湾公司在保险公司处投保有公众责任保险，其每人每次事故人身伤害赔偿限额为30万元，上述款项不超过该赔偿限额，又因为保险合同约定有免赔额，上述款项的5%是2703.92元，高于每次事故绝对免赔额1000元，故香堤湾公司应赔偿曹素彩2703.92元，保险公司应赔偿曹素彩51374.56元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司于判决生效后十日内赔偿曹素彩各项损失共计五万一千三百七十四元五角六分；二、郑州香堤湾酒店有限公司于判决生效后十日内赔偿曹素彩各项损失共计二千七百零三元九角二分；三、驳回曹素彩的其他诉讼请求。案件受理费4478，由曹素彩负担3335元，保险公司负担1086元，香堤湾负担57元。
曹素彩不服原审判决向本院上诉称：原审判决认定曹素彩应当知道冲浪娱乐项目的危险性，其未尽到自身安全义务，应承担60%的责任是错误的。曹素彩于2013年7月28日在奥帕拉拉水上乐园海浪池游玩时，被海浪池内的巨大海浪冲过来的人撞伤。曹素彩受伤时所在的海浪池内游玩的人员密度极大，海浪池内海浪冲击力极大，海浪巨大的冲击力将游玩的人员冲过来冲过去，人们根本无法控制自己的身体，极有可能发生人与人之间相互碰撞的危险。香堤湾公司作为奥帕拉拉水上乐园公共娱乐场的经营管理人，在夏日游玩人数很多且海浪池内海浪冲击力巨大的情况下，未采取相应的措施保障海浪池内游客的人身安全，未尽到安全保障义务，该公共娱乐场内设施存在不合理的危险，其没有采取合理措施予以消除，使曹素彩有充分的理由相信在海浪池内游玩是安全的。香堤湾公司的以上过错行为是造成曹素彩受到伤害的直接原因。且事后香堤湾公司也没有对曹素彩的积极施救，其园区内有监控设备的情况下没有积极协助曹素彩确定侵权人。侵权的第三人也是因海浪池内的浪大人多，根本无法控制自己的身体才撞伤曹素彩的。香堤湾公司也未对可能出现的危险情况进行警示说明。因此，曹素彩在本次受到伤害的过程中没有错误，不应当承担责任。
曹素彩的住所地已属于城市规划区以内，且已改为沟赵办事处，曹素彩系城市户口，故原审判决按农村户口标准进行赔偿是错误的。曹素彩的前期治疗的误工费应从受伤之日计算至定残前一日。曹素彩构成八级伤残，应当支持15000元的精神抚慰金等。请求改判支持曹素彩的诉讼请求。
香堤湾公司针对曹素彩的上诉答辩称：1、曹素彩故意夸大水上乐园游乐设施的危险性，欲把过大的责任推卸给香堤湾公司。本案中，香堤湾公司仅负安全注意义务，该义务系次要义务和次要责任。2、曹素彩游玩时已55岁，到冲浪池里游玩，应当对自身安全有所预见并采取相应的自我防护措施，其对自身的受伤应负有更大的注意义务。3、曹素彩系农村户口，一审法院计算的赔偿标准有事实和法律依据。4、曹素彩对自身的受伤负有更大的责任，其主张的精神抚慰金不应得到支持等。一审判决符合客观事实，应当予以维持。
保险公司针对曹素彩的上诉答辩称：曹素彩未提交相关证据证明香堤湾酒店存在过错，且一审认定确实有第三人侵权，所以应当由实际侵权人承担曹素彩的人身损害。一审判决香堤湾公司承担40%的责任，系站在同情曹素彩的角度，保险公司认为是相对合理的。但是根据保险公司公众责任险条款的约定，确实有侵权人的情况下，保险公司是不承担责任的。一审法院已经对曹素彩的户籍性质进行确认，事实清楚，而且也未提交相应证据支持其城镇户籍的主张。原审法院认定误工时间是120天，已经站在同情曹素彩的角度了。工伤只能因工作原因才能予以认定。应当适用人身损害事故标准计算伤残金。根据保险合同条款的约定，有侵权人存在的情况下，保险公司不承担责任。
保险公司不服原审判决向本院上诉称：按照保险条款的约定，曹素彩是因第三者原因造成的，且曹素彩是成年人，在游玩时应当具有安全防范义务，保险公司不应当承担赔付责任。诉讼费用也不应由保险公司承担。
曹素彩针对保险公司的上诉答辩称：保险公司的上诉请求不应得到支持，应予驳回。作为公共场所管理人，曹素彩在上诉状中已经阐述的很明确了。保险免责条款系保险公司单方作出的条款，若未向投保人尽到提示说明的话，是无效的。一审庭审笔录中，投保人香堤湾公司也是不认可保险公司对免责条款尽到了提示义务的。
香堤湾公司针对保险公司的上诉答辩称：原审判决认定事实充分，适用法律正确。保险公司的上诉请求事实及理由没有客观事实依据，应当驳回。
本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：2014年10月22日郑州市公安局沟赵派出所出具的户籍证明显示：曹素彩户口类别为郑州居民家庭户口。
2013年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年（61.36元／天）、河南省城镇居民人均消费性支出14821.98元／年、河南省居民服务业和其他服务业为29041元／年（79.56元／天）、城镇在岗职工年平均工资37958元。
本院认为：曹素彩在涉案的游乐场所游玩，香堤湾公司作为该游乐场所的经营管理人，有义务保障曹素彩的人身安全。水上冲浪作为一种娱乐项目，其具有一定程度的危险性，香堤湾公司负有提示游客注意的义务，并采取相应的措施保障海浪池内游客的人身安全。
虽然曹素彩受到的伤害系第三人的原因造成的，但第三人的侵权行为是在海浪区内发生的，该第三人的侵权行为也是因为香堤湾公司未能采取相应的预防措施而产生的。且香堤湾公司没有提供其已经采取预防或减少该侵权行为发生的证据。
因曹素彩受到伤害的发生地和第三人侵权行为的发生地均在香堤湾公司所管理和控制的海浪区内，故确定侵权的第三人主体的责任，也应当由香堤湾公司承担。香堤湾公司承担了赔偿责任后，可以向侵权的第三人进行追偿。因此，香堤湾公司应对曹素彩的受伤行为，承担赔偿责任。
同时，曹素彩作为一名成年人，也负有合理和谨慎的注意义务，但该义务相比香堤湾公司的义务来讲，只能是次要的，不能占到主要的责任。否则，作为一名消费者，对于参加任何娱乐项目的游玩，均会以是否有安全隐患，是否会受到伤害等为由，而决定是否参加游玩。这不仅会影响人民群众的娱乐消费质量，也最终会给经营娱乐场所的经营管理人带来不利的经营效果。在消费者没有故意的情况下，让经营管理者承担主要责任，更有利于经营管理者加强和提高服务质量，消除存在的安全隐患，促进经营管理者健康发展。因此，原审法院认定曹素彩承担60%的责任不当。本院认定曹素彩承担30%的责任。
曹素彩提供的户口本和郑州市公安局沟赵派出所出具的户籍证明显示曹素彩户口类别为郑州居民家庭户口，因此，应当按照城镇标准对曹素彩进行赔偿。
综上，曹素彩的各项损失为：1、医疗费、检查费共计33160.3元及鉴定费1900元；2、误工费12479.3元（37958÷365×120＝12479.3）；3、护理费4893.21元；4、住院伙食补助费、营养费、交通费1350元；4、伤残赔偿金134388.18元（22398.03元×20×30%）；5、后续治疗费10000元；6、精神抚慰金10000元。以上合计208170.99元。
按曹素彩承担30%的责任计算，为62451.30元，应由曹素彩自行承担。以上款项的5%为10408.55元，该款项应由香堤湾公司承担。其余的65%，也就是135311.14元，应由保险公司予以赔偿。
综上，原审查明部分事实清楚，但对于事故的责任划分不当，认定曹素彩系农村户口不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省荥阳市人民法院（2014）荥民初字第667号民事判决第三项；
二、变更河南省荥阳市人民法院（2014）荥民初字第667号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司于判决生效后十日内赔偿曹素彩各项损失共计135311.14元；
三、变更河南省荥阳市人民法院（2014）荥民初字第667号民事判决第二项为：郑州香堤湾酒店股份有限公司于判决生效后十日内赔偿曹素彩各项损失10408.55元。
一审案件受理费4478元，由曹素彩负担1150元，中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司承担3268元，郑州香堤湾酒店股份有限公司承担60元；二审案件受理费4421元，由中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担3271元，曹素彩负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一五年六月三十日
书记员 苏小东