河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民再终115号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）唐山市丰润区大丰钢铁有限公司。住所地：唐山市丰润区。
法定代表人吕金弟，董事长。
委托代理人邱唐生，河北民源律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）唐山市金龙实业有限公司。住所地：唐山市丰润区。
法定代表人李克敏，经理。
委托代理人窦静，河北冀丰律师事务所律师。
申请再审人唐山市丰润区大丰钢铁有限公司与被申请人唐山市金龙实业有限公司承揽合同纠纷一案，丰润区人民法院于2012年3月25日作出（2012）丰民重字第11号民事判决，判后双方不服上诉。2012年7月2日本院作出（2012）唐民四终字第368号民事判决，已经发生法律效力。唐山市丰润区大丰钢铁有限公司仍不服，向河北省高级人民法院申请再审，2013年6月27日河北省高级人民法院以（2013）冀民申字第738号民事裁定，指令本院对本案再审，本院依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丰润区人民法院一审查明：2007年5月19日，原告（反诉被告）金龙公司作为出卖人、被告（反诉原告）大丰公司作为买受人签订了《工业品买卖合同》，约定标的物为￠550轧机轴瓦式和轴承式机列各一列，单价11200元／吨，总价4267200元（含税价，以实际过磅为准结算），工期至2007年9月20日前完工，质量标准按图制造，质保期1年，结算方式为预付总额的30%，6月中旬付进度款为总额的30%，货到后付至总额的95%，余5%为质保金，质保期内无制造质量问题质保期后一次付清，合同自预付款至出卖人账户起生效。2007年5月22日，双方签订《设备制作技术协议》，对设备制作技术指标进行了补充约定。合同签订后，被告（反诉原告）大丰公司于2007年5月23日预付价款1200000元，原告（反诉被告）金龙公司于2007年8月14日开始陆续向被告（反诉原告）大丰公司交货，详细交货日期及数量为：2007年8月14日交货11.36吨、2007年8月18日交货34.48吨、2007年9月30日交货26.98吨、2007年10月7日交货27.02吨、2007年11月30日交货4.2吨、2007年11月30分别交货100.64吨、2007年12月3日交货6.78吨、2007年12月4日交货0.5吨、2007年12月7日交货4.9吨、2007年12月18日交货10.68吨、2007年12月19日交货10.84吨、2008年1月9日交货32.76吨、2008年1月9日交货33.8吨、2008年1月10日交货29.98吨、2008年1月17日交货17.18吨、2008年1月17日交货19.5吨、2008年1月10日交货0.22吨、2008年3月9日交货13.3吨、2008年3月18日交货15.32吨、2008年3月26日交货0.08吨，上述合计交货396.32吨。截止至2008年3月26日，原告（反诉被告）将合同约定的所加工制作的全部设备制作并交付完毕，依照单价为11200元／吨的合同约定，总价款为4438784元。被告（反诉原告）大丰公司于2007年8月24日给付第二批进度款120万元，于2007年12月17日给付设备款30万，累计给付原告（反诉被告）金龙公司价款2700000元。依照合同“以实际过磅为准结算”的条款约定，被告（反诉原告）大丰公司尚欠原告（反诉被告）金龙公司价款1738784元。在本院原一审审理过程中，被告（反诉原告）大丰公司就因原告（反诉被告）金龙公司迟延交付设备以及因设备质量问题停产返修所造成损失申请司法鉴定，经本院报请唐山市中级人民法院批准，委托唐山天华会计师事务所有限公司就该项损失进行了司法鉴定，经鉴定，被告（反诉原告）大丰公司自2007年9月21日至2008年6月11日期间日均利润为8505.81元。
一审法院认为，原告（反诉被告）金龙公司与被告（反诉原告）大丰公司签订的《工业品买卖合同》及《设备制作技术协议》是双方意思表示真实且不违反法律、法规禁止性规定，其双方间的承揽合同关系成立。庭审过程中，经双方举证、质证、辩论，原、被告双方对原告（反诉被告）实际交货396.32吨，合同实际总价款4438784元，被告（反诉原告）大丰公司已给付2700000元及尚欠原告（反诉被告）价款1738784元的事实无争议，本院予以确认。原、被告双方争议的焦点为：1、原告（反诉被告）是否存在违约行为并应赔偿被告（反诉原告）的停产损失；2、产品质量是否存在问题；3、是否应给付原告（反诉被告）滞纳金。针对焦点1，合同明确约定“结算方式为预付总额的30%，6月中旬付进度款为总额的30%，货到后付至总额的95%，余5%为质保金”，被告（反诉原告）在依约履行给付预付款后，未能在6月中旬支付相应的进度款，其主张因资金困难且以电话通知原告（反诉被告）的会计，但未能提供证据予以证明，对其主张，本院不予采信。被告（反诉原告）未在合同约定的期限内履行给付进度款的行为属违约行为，其在先行违约的情况下要求原告（反诉被告）赔偿延期交货的损失的主张，无法律依据，本院不予支持，对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付尚欠价款1738784元的诉请，理据充分，本院予以支持。针对焦点2，合同约定的质保期为1年，原告（反诉被告）履行交货义务完毕的时间为2008年3月26日，依照合同约定，原告（反诉被告）并无对所加工的设备进行安装、调试的义务，虽然被告（反诉原告）主张其已于2009年9月16日向原告（反诉被告）发函主张产品质量问题，但该时间已超出质保期，故被告（反诉原告）在收到全部定做设备后的1年质保期内的使用行为及在质保期内未主张产品存在质量问题的行为，应视为对原告（反诉被告）延迟交付设备及产品质量的认可，其在已超质保期后主张系因产品质量存在问题而拒不给付价款的主张及要求原告（反诉被告）赔偿维修期间利润损失的诉请，理据不足，本院不予采信。针对焦点3，原、被告双方在所签合同中并未就延迟给付价款的后果进行约定，其要求被告（反诉原告）给付滞纳金的诉请，理据不足，本院不予支持。一审判决：一、被告（反诉原告）唐山市丰润区大丰钢铁有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）唐山市金龙实业有限公司设备制作费1738784元；二、驳回原告（反诉被告）唐山市金龙实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）唐山市丰润区大丰钢铁有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20450元，反诉案件受理费23600元，司法鉴定费30000元，合计74050元，均由被告（反诉原告）唐山市丰润区大丰钢铁有限公司负担。判后唐山市金龙实业有限公司、唐山市丰润区大丰钢铁有限公司不服上诉。
本院二审认为，2007年5月19日、2007年5月22日上诉人唐山市丰润区大丰钢铁有限公司和上诉人唐山市金龙实业有限公司签订的《工业品买卖合同》及《设备制作技术协议》是双方当事人的真实意识表示，合法有效，应受法律的保护。在实际履行该合同的过程中，大丰公司给金龙公司支付预付款120万元以后，直到2007年8月24日才支付第二批进度款120万元，较合同约定的2007年6月中旬（即2007年6月20日以前）迟延了64天。在一、二审诉讼中，大丰公司主张没有能够按照工业品买卖合同的约定在2007年6月中旬支付相应的进度款，是因为资金紧张且金龙公司同时加工了数台设备，通过现场考察发现金龙公司的生产能力很难按照合同约定的期限内完工，并且以电话的方式通知了金龙公司，但均未提供证据予以证明其主张成立，本院不予采信。大丰公司未能够按照合同的约定给付金龙公司进度款，金龙公司也迟延向大丰公司履行交货并于2008年3月26日交付完毕，由于双方当事人在签订工业品买卖合同时并无约定金龙公司对其所加工的设备进行安装、调试，大丰公司主张2009年9月16日以特快传递的方式向金龙公司主张本案的设备产品质量问题，已经超过了合同约定的质保期。大丰公司于2008年3月26日收到金龙公司交付的全部设备后1年内的使用行为以及在质保期内未主张产品存在质量问题的行为，应当视为大丰公司对金龙公司迟延交付设备及产品质量的认可，且在一、二审诉讼中大丰公司又均未提供证据证明金龙公司交付的设备具有产品质量的事实存在，大丰公司在其已超过质保期后主张系因产品质量问题而拒不支付给金龙公司设备价款的主张亦不能成立。故上诉人大丰公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。在一、二审诉讼中，大丰公司及金龙公司均认可大丰公司尚欠金龙公司设备款1738784元，该款项在货物交付完毕后即应当给付，大丰公司没有及时给付客观上占用了金龙公司资金，应当给付相应利息。一审法院以双方当事人在所签订的合同中并未就迟延给付价款的后果进行约定为由，驳回金龙公司要求大丰公司给付滞纳金的诉请不妥，本院予以纠正。根据本案双方均存在迟延履行合同义务的实际情况，本院酌定自上诉人金龙公司起诉之日即2009年12月22日起至实际履行之日止大丰公司按中国人民银行同期贷款基准利率计算给付金龙公司设备款1738784元的利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，由先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定做人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定做人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分支付的，定做人应当相应支付。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。”、第（三）项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”之规定，二审判决：一、维持唐山市丰润区人民法院（2012）丰民重字第11号民事判决第二项、第三项；二、变更唐山市丰润区人民法院（2012）丰民重字第11号民事判决第一项为：上诉人（原审被告、反诉原告）唐山市丰润区大丰钢铁有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人（原审原告、反诉被告）唐山市金龙实业有限公司设备制作费1738784元及利息（利息自2009年12月22日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费20450元，一审反诉案件受理费23600元，司法鉴定费30000元，合计74050元均由上诉人（原审被告、反诉原告）唐山市丰润区大丰钢铁有限公司负担；二审案件受理费20450元，由上诉人（原审被告、反诉原告）唐山市丰润区大丰钢铁有限公司负担；二审案件受理费44100元，由上诉人（原审被告、反诉原告）唐山市丰润区大丰钢铁有限公司负担22050元，由上诉人（原审原告、反诉被告）唐山市金龙实业有限公司负担22050元。
唐山市丰润区大丰钢铁有限公司申请再审的主要理由：一、唐山市丰润区人民法院（2012）丰民重字第11号民事判决、唐山中级法院（2012）唐民四终字第368号民事判决适用法律不当。本案原一、二审法院均未能正确理解和适用《合同法》第六十七条后履行抗辩权的规定，判决大丰公司单方承担违约责任错误。1、原一、二审法院已查明大丰公司和金龙公司均存在违约事实，但只认定大丰公司违约，判决错误。2、将大丰公司不适当履行认定为不履行合同是错误的。大丰公司逾期64天给付进度款的行为只构成不适当履行合同，而不构成不履行合同，法院只能判决大丰公司承担不适当履行合同产生的违约责任，而不应按不履行合同判决承担全部违约责任。二、原一、二审法院判决驳回大丰公司的反诉请求违背事实和法律，损害了大丰公司的合法权益。1、金龙公司违约事实及违约给大丰公司造成的损失客观存在，证据充分。依据大丰公司与金龙公司订立的《工业品买卖合同》，金龙公司的交货期限应为2007年9月20日，而金龙公司至2008年3月26日才陆续发货完毕，延期交货186日。经一审法院依大丰公司的申请委托司法鉴定，鉴定结论为逾期交货给大丰公司造成每日损失8505.81元。2、大丰公司的反诉有法律依据。金龙公司对违反合同约定逾期交货的违约行为应依法承担法律责任。三、本案一审初审唐山市丰润区人民法院作出的（2009）丰民初字第592号判决是公正合理的，请求再审法院予以维持。大丰公司认为，唐山市丰润区人民法院（2012）丰民重字第11号民事判决、唐山市中级人民法院（2012）唐民四终字第368号民事判决适用法律错误，判决驳回大丰公司的反诉请求没有事实和法律依据，严重损害了申请人的合法权益。请求撤销唐山市丰润区人民法院（2012）丰民重字第11号民事判决、唐山市中级人民法院（2012）唐民四终字第368号民事判决，维持唐山市丰润区人民法院（2009）丰民初字第592号判决结果。
再审查明：案件事实与原审查明一致。
本院再审认为：申请再审人唐山市丰润区大丰钢铁有限公司与被申请人唐山市金龙实业有限公司在2007年5月19日，2007年5月22日签订的《工业品买卖合同》及《设备制作技术协议》是双方当事人的真实意思表示，应受到法律保护，在合同履行过程中，由于申请再审人唐山市丰润区大丰钢铁有限公司未能按双方约定给付被申请人唐山市金龙实业有限公司进度款，致使金龙公司迟延向大丰公司交货，其大丰公司在原审称，晚支付进度款以电话方式通知了金龙公司，但未能提供证据证明其主张，对大丰公司尚欠金龙公司的1738784元设备款及占用设备款期间的利息应予给付。由于双方当事人在签订工业品买卖合同时，并未约定金龙公司对其所加工的设备进行安装调试，其大丰公司在2009年9月16日以特快传递方式向金龙公司主张产品质量问题，已经超过了双方合同约定的一年的质保期限，该主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）唐民四终字第368号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 毕作宝
审判员 李玉琢
审判员 贾立辉
二〇一三年九月二十二日
书记员 俞金姝