山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终499号
上诉人（原审被告）李彦兵，男，1972年5月5日出生，汉族，山西省和顺县村民。
委托诉讼代理人张宏山，男，山西省晋中市司法工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审原告）薛鱼珍，男，1964年6月2日出生，汉族，古交市梭峪乡会立村华储加油站职工，住古交市。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司，住所地祁县会善村大运路北环东路18号。
负责人李建宝，经理。
委托诉讼代理人武子雄，山西日月明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武晓卿，女，1973年1月7日出生，汉族，山西省祁县东观镇村北道街*号。
上诉人李彦兵因机动车交通事故责任纠纷一案，不服古交市人民法院(2016)晋0181民初899号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李彦兵委托诉讼代理人张宏山，被上诉人薛鱼珍，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司委托代理人吴子雄到庭参加诉讼。被上诉人武晓卿经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1、原告受伤前是古交市梭峪乡会立村华储加油站职工，并且同时兼职古交市福泰新洗煤有限公司的主厨和为梭峪村打扫卫生。2、原告住院期间，古交市中心医院建议需二人护理，原告就由原告的丈夫李三货和儿子李军护理。李三货和李军均是山西古交煤焦集团白家沟煤业有限公司职工。3、×××(×××)在被告中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司投保机动车交通事故责任强制保险和责任限额为100万元的第三者责任保险。4、原告于2016年4月29日至2016年8月22日在古交市中心医院住院治疗，住院116天。出院时，医院建议休息三个月，定期复查。2016年10月18日，原告在复查时，医院建议休息三个月。以此可确定原告误工9个月。
原审法院认为，被告中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司作为×××(×××)机动车交通事故责任强制保险和责任限额为1000000元的第三者责任保险的承保单位应当在责任限额内对本次事故给原告造成的损失承担先行赔付责任。关于诉讼费用应按败诉方承担的原则确定。原告因本次事故造成的损失应计算如下：1、医疗费应以原告提供的有效票据确定为27888.88元；2、误工费因原告工种不单一且提供的工资证明不符合有关法律规定，故其误工工资应以2015年山西省城镇在岗职工平均工资52960元计算，结合原告误工9个月计算为：4413元/月×9个月=39720元；3、住院伙食补助费根据山西省机关工作人员出差补助标准每天100元结合住院天数计算为11600元；4、护理费因原告提供的护理人员的工资证明不符合有关法律规定，应以2015年山西省居民服务、修理和其他服务业36933元结合住院天数计算为23473元；5、必要的营养费应以每天50元结合住院天数计算为5800元；6、交通费酌情支持500元。以上共计108981.88元。综上所述，原告因本次交通事故造成的损失未超出保险责任限额，故被告李彦兵和被告武晓卿在本案中不承担民事赔偿责任。原审判决，一、被告中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告薛鱼珍医疗费27888.88元、误工费39720元、住院伙食补助费11600元、护理费23473元、必要的营养费5800元、交通费500元，共计108981.88元。二、驳回原告薛鱼珍的其他诉讼请求
原审法院判决后，上诉人李彦兵不服，向本院提起上诉，其诉称，本案事故发生后，上诉人先后支付被上诉人薛鱼珍现金2.75万元，一审庭审时，被上诉人薛鱼珍对此事实也认可，但原审法院在计算被上诉人薛鱼珍的损失时，并没有扣减上诉人已支付的2.75万元。故该笔费用应从被上诉人薛鱼珍的赔偿费用中予以扣减，并由保险公司直接赔付给上诉人。
被上诉人薛鱼珍辩称，我方收到上诉人支付的2.75万元，但其中的500元是饭费，并不是医疗费。原审判决正确，请二审法院维持原判。
被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司辩称，原审诸多事实未查清，依法应予改判。一、原审法院违法超诉讼请求判决，一审原告的诉求是75273.76元，但原审却认定了115162.64元。二、薛鱼珍误工费的问题，当时薛鱼珍已达法定退休年龄，不应按在岗职工计算误工费，被上诉人应当提供其没有领取退休金的相关证据。三、被上诉人薛鱼珍损伤程度不构成伤残，应参照公安部相关规定认定误工期间，我方认为薛鱼珍误工期应该是90日，而不是9个月。四、关于护理费的问题，一审认定了两个人的护理费，但是结合被上诉人的伤情，一人护理足以满足需求，且医疗机构也未出具需要两人护理的医嘱，原审认定两人护理缺乏证据支持。五、根据古交中心医院病历的记载，薛鱼珍实际住院天数是115天，但原审认定116天与事实不符。请求法院依法核实以后进行改判。
被上诉人武晓卿未出庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。
二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，2016年4月29日9时30分许，李彦兵驾驶车牌号为×××（×××）汽车行驶至省道104线（太克线）49公里150米时，与行人薛鱼珍发生刮撞，致薛鱼珍受伤的交通事故。后薛鱼珍及时被送往古交市中心医院救治，经确诊，薛鱼珍脑挫裂伤（双侧额位），头皮裂伤（右枕）头皮血肿（右额）双肺挫伤，肋骨骨折，双侧胸腔积液，右侧4-6肋骨骨折，需二人陪护，全身多处软组织挫伤，出院后休息三月。2016年5月20日，古交市公安局交通警察大队作出第1401810201600265号道路交通事故认定书认定李彦兵负事故的全部责任，薛鱼珍无责任。×××（晋KE4**）车的登记所有人为武晓卿，实际所有人是李彦兵。该车在中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司投保机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险。事故发生后，李彦兵陆续支付薛鱼珍2.75万元。
本院认为，上诉人李彦兵驾驶车牌号为×××（×××）汽车与被上诉人薛鱼珍发生刮撞，致被上诉人薛鱼珍受伤、住院治疗；经交警部门认定，上诉人李彦兵对事故负全部责任，被上诉人薛鱼珍无责任，故被上诉人薛鱼珍作为赔偿权利人有权获得因交通事故导致的损失。因肇事车辆在被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司处投保有机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险，且事故发生在保险责任期内，故被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司应在机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险责任限额内承担先行赔付责任。原审判决由中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司赔偿薛鱼珍医疗费、误工费等各项费用共计108981.88元并无不妥。上诉人李彦兵认为其已先行向被上诉人薛鱼珍垫付相关费用2.75万元，该部分费用不应由其承担，应当返还。根据双方当事人提交的证据及陈述，各方当事人对被上诉人薛鱼珍收到2.75万元均无异议，故上诉人李彦兵的该项请求依法成立，被上诉人薛鱼珍应当返还上诉人李彦兵垫付的2.75万元。被上诉人薛鱼珍认为2.75万元中的500元系饭费，不应返还该500元，因其抗辩理由不足，本院不予采纳。关于被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司主张的原审认定误工费、护理费不合理等抗辩，因其未上诉，本院不作处理。综上，原审判决认定部分事实不清，依法应予改判。被上诉人武晓卿经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持古交市人民法院(2016)晋0181民初899号民事判决。
二、被上诉人薛鱼珍于本判决生效之日起10日内返还上诉人李彦兵垫付款27500元。
如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2479元、二审案件受理费488元，由被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司祁县支公司负担。
本判决为终审判决
审判长 郝利亚
审判员 成志刚
审判员 袁 强
二〇一七年三月二十日
书记员 聂 璐