辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽行终810号
上诉人（一审第三人）庄学山，男，1949年10月16日出生，汉族，农民，住址本溪市南芬区xxx
委托代理人庄传华（系庄学山女儿），女，1969年3月10日出生，汉族，本溪市明山区财政局工作人员，住址本溪市明山区xxx。
委托代理人李世伟，辽宁平正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）庄学生，男，1941年9月26日出生，汉族，农民，住址本溪市南芬区xxx。
委托代理人庄传刚（系庄学生儿子），男，1976年12月21日出生，汉族，本溪市第三高中教师，住址本溪市明山区xxx。
委托代理人王有梁，辽宁兴桓律师事务所律师。
一审被告本溪市人民政府，住所地本溪市高新区枫叶路188号。
法定代表人田树槐，该市政府市长。
委托代理人于水、王阳，该市政府法制办公室工作人员。
庄学生诉本溪市人民政府（以下简称本溪市政府）行政复议决定一案，一审第三人庄学山不服本溪市中级人民法院（2016）辽05行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人庄学山的委托代理人庄传华、李世伟，被上诉人庄学生的委托代理人庄传刚、王有梁，一审被告本溪市政府的委托代理人于水、王阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告庄学生与第三人庄学山于1983年各自分得四块自留山并取得自留山照，后庄学山在本案争议地块栽种落叶松林木并一直管护。2014年12月8日，庄学生向南芬区政府申请确认林地权属，南芬区政府于2015年4月20日作出南政行确字[2015]4号确权决定，确认争议部分的林木所有权归庄学山所有，林地部分在庄学生自留山范围内，应属于庄学生的自留山。庄学山不服申请复议，被告本溪市政府于2015年12月10日以事实不清、证据不足，适用依据错误为由，作出本政行复决字[2015]第81号复议决定，撤销南芬区政府作出的南政行确字[2015]4号确权决定。庄学生不服，向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为被告本溪市政府作出的撤销南政行确字[2015]4号确权决定的理由是否成立。首先，关于事实不清、证据不足的理由，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款的规定，本溪市政府未在举证期限内提供证据，应视为没有证据，且其在庭审时自述对庄学生与庄学山之间争议的事实没有查清，本溪市政府在未查清事实的基础上又以事实不清、证据不足为由撤销南芬区政府作出的确权决定，理由显系不成立。其次，关于依据适用错误的理由，本溪市政府在庭审时陈述，因争议双方均未取得林权证，南芬区政府不能适用《林木林地权属争议处理办法》第六条的规定，应当适用第七条的规定作出确权决定。而第七条规定的内容是尚未取得林权证的，以土地改革时期的土地证、土地清册、当事人之间达成的处理协议、赠送凭证及附图、政府作出的林权争议处理决定、法院作出的裁定、判决作为处理林权争议的依据，本案中庄学生和庄学山持有的自留山照不属于以上任何情形，故本溪市政府所述的法律依据亦是错误的。综上，本溪市政府撤销原行政行为的理由不成立，复议决定应予撤销。关于庄学生提出判令争议林地在其自留山范围内的诉讼请求，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”的规定，本案系行政复议前置案件，法院不能在撤销复议决定之后直接径行判决争议林地的权属，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销被告本溪市人民政府于2015年12月10日作出本政行复决字[2015]第81号行政复议决定；二、责令被告本溪市人民政府于本判决生效之日起六十日内重新作出复议决定；三、驳回原告庄学生提出判令位于本溪市南芬区长岭村六组地沟6.4亩的争议林地在其自留山证范围内的诉讼请求。案件受理费五十元，由被告负担。
上诉人庄学山上诉称，1、根据行政诉讼法第三十四条的规定，由于上诉人在复议期间已经出示相关证据，依法应认定本溪市政府已经向一审法院提交证据。上诉人在一审期间出示的证据能够证明上诉人系争议林地的所有权人，一审判决撤销具体行政行为，将导致上诉人的合法权益受到损害。2、根据行政诉讼法第七十一条的规定，本溪市政府重新作出的复议决定必然是维持原确权决定，一审判决责令本溪市政府在法定时限内重新作出复议决定，在客观上必然损害上诉人的合法权益。3、上诉人在争议的林地上栽植落叶松已近30年，一直由上诉人精心管护，反复经村民组、林业站、林业局等现场核查，均没有任何争议。4、一审判决未载明证人乔士兵的证言是否采纳的理由，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被诉行政复议决定合法。
被上诉人庄学生答辩称，1、本案是复议前置的行政案件，上诉人的举证并不能代替复议机关的举证，一审庭审中，本溪市政府自述其对上诉人与被上诉人之间争议的事实没有查清，在此情况下作出撤销原行政行为的复议决定显然是错误的，并没有依法履行其复议职责。2、上诉人与被上诉人的自留山照均由政府依法颁发，根据两份自留山照的内容记载及被上诉人向一审法院提供的林班图可以看出双方地块之间以道为界，互不相邻，争议的地块在道的西边，在被上诉人的自留山照范围内。上诉人所述的毛道并不存在，否则就会形成走向为向山坡画圈的道路，不符合客观常理。复议期间，复议机关组织各方一同到现场指认并附有摄像，很明确的认定争议地块在被上诉人的地块范围内。现场作为分界的捞道非常明显，上诉人坚持另有一毛道，应当提供充分的证据来证明现有的道不是自留山照中作为分界的捞道。上诉人的主张与其自留山照中显示的四至矛盾冲突。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
一审被告本溪市政府答辩称，南芬区政府作出的确权决定适用《林木林地权属争议处理办法》第六条错误，应当适用该办法第十条；确权决定对四至表述不清，事实不清、证据不足，复议决定撤销确权决定并无不当。
各方当事人对一审法院认定事实均没有异议。本院经审理查明，一审法院认定事实正确。
本院认为，本案的焦点问题是被诉复议决定撤销原确权决定的理由是否成立。被诉复议决定撤销原确权决定的理由有两个：一是认定原确权决定事实不清、证据不足，主要体现为“被申请人未对申请人与第三人的自留山四至予以明确，亦未对争议地块的四至予以明确，即作出确权决定”；二是认定原确权决定适用依据错误，主要体现为“本案中申请人、第三人均未提供林权证，被申请人不应依据《林木林地权属争议处理办法》第六条作出确权决定”。
关于第一个撤销理由，本溪市政府主张南芬区政府未对庄学山与庄学生的自留山四至予以明确，亦未对争议地块的四至予以明确，即作出确权决定属于事实不清、证据不足，但原确权决定的认定事实部分载明“区林业局指派相关人员到现地调查，认定庄学生与宋长军的自留山南北界相邻，四至准确无异议。庄学山的自留山与庄学生和宋长军的自留山中间以沟为界互不相邻”，由此可见，原确权决定已认定双方自留山四至与自留山照记载的一致，四至准确，并不存在被诉复议决定所认定的原确权决定未予明确双方自留山四至的问题。上诉人和被上诉人均明确表示对争议林地的面积及四至无异议，故被诉复议决定关于原确权决定没有体现争议地块的位置及四至的理由也没有事实根据。被诉复议决定在未能提出具体依据和理由的情况下，笼统地认定原确权决定事实不清、证据不足，属于未依法适当履行复议职责，本溪市政府在法定举证期限内亦未向一审法院提供任何证据证明被诉复议决定的合法性，在此情况下，一审法院认定被诉复议决定关于原确权决定事实不清、证据不足的理由不能成立的观点正确。
关于第二个撤销理由，本溪市政府主张原确权决定适用《林木林地权属争议处理办法》第六条错误，其在一审庭审中主张应适用该办法第七条，在二审庭审中又主张应适用该办法第十条。该办法第六条规定，“县级以上人民政府或者国务院授权林业部依法颁发的森林、林木、林地的所有权或者使用权证书，是处理林权争议的依据”。该办法第七条规定，“尚未取得林权证的，下列证据作为处理林权争议的依据：（一）土地改革时期，人民政府依法颁发的土地证；（二）土地改革时期，《中华人民共和国土地改革法》规定不发证的林木、林地的土地清册；（三）当事人之间依法达成的林权争议处理协议、赠送凭证及附图；（四）人民政府作出的林权争议处理决定；（五）对同一起林权争议有数次处理协议或者决定的，以上一级人民政府作出的最终决定或者所在地人民政府作出的最后一次决定为依据；（六）人民法院作出的裁定、判决”。该办法第十条规定，“处理林权争议时，林木、林地权属凭证记载的四至清楚的，应当以四至为准；四至不清楚的，应当协商解决；经协商不能解决的，由当事人共同的人民政府确定其权属”。虽然双方取得的权利凭证是自留山照，而不是林权证，但自留山照亦是由南芬区政府依法颁发，与林权证的效力基本相当，且双方均不符合第七条中所列举的情形，故原确权决定适用第六条的规定并无明显不当。从原确权决定的结论看，实际上是同时适用了第六条和第十条的规定，但在具体引用法律条款时没有适用第十条的规定，应属适用法律存在瑕疵，鉴于本溪市政府在二审庭审中自认适用不同条款对原确权决定的处理结果并不产生实质影响，故仅凭该适用法律瑕疵亦不足以导致撤销原确权决定的结果。
关于上诉人的第一项上诉理由，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。上诉人关于应将其在复议程序中提供证据的行为视为本溪市政府已经向一审法院提供证据的主张不符合上述规定。由于本案为复议前置案件，审查客体为被诉复议决定，上诉人虽然向一审法院提交四份证据用以证明自己的主张，但其不能代替本溪市政府举证证明被诉复议决定的合法性，且确认林地、林木所有权属于行政机关的专属权力，人民法院不能通过采信上诉人的证据直接认定林地、林木的权属，故在本溪市政府未能举证证明被诉复议决定合法的情况下，一审法院判决撤销被诉复议决定，并责令本溪市政府重新作出复议决定符合法律规定，并无不当。
关于上诉人的第二项上诉理由，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。据此，重新作出的行政行为不得与原行政行为基本相同的前提条件是以同一事实和理由，即复议机关改变事实和理由也可以作出与原行政行为基本相同的行政行为，故重新作出的复议决定的结果并不必然就是维持原确权决定。
关于上诉人的第三项上诉理由，对于上诉人在争议林地上栽种落叶松的事实，各方当事人均无异议。原确权决定将林木所有权确认给上诉人所有，被上诉人对此亦没有异议。双方争议的仅是争议林地的权属问题，但由于林地使用权和林木所有权可以分离，故上诉人以其享有林木所有权为由主张其亦享有争议林地使用权的观点不能成立。
关于上诉人的第四项上诉理由，上诉人在一审提供的证人乔士兵确在一审庭审中出庭作证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十二条第二款的规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。一审判决对出庭作证的证人证言未予阐明是否采纳的理由确有不妥，但根据一审庭审笔录的记载，乔士兵陈述“庄学山找我栽树，我帮他栽了两天树，具体那个地是谁的，我不知道”、“当时庄学山说让我帮他在自己家的自留地上种树”，可见，证人并不知道争议林地是谁的，无法证明上诉人的主张。一审法院没有采纳该份证言亦没有说明理由并未对上诉人的实体权利产生不利影响，属于审判程序瑕疵，不属于违反法定程序，仅凭该瑕疵并不足以导致撤销一审判决。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人庄学山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕊
审 判 员 曹丽华
代理审判员 邢 丹
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 倪弘毅