安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终319号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托代理人：黄李应，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某。
法定代理人：徐张鸿，农民。
委托代理人：厉风亭，安徽扬天律师事务所律师。
委托代理人：祝发平，安徽扬天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李明军，个体户。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称财保公司）因与被上诉人徐某、李明军机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2015）天民一初字第01860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月3日13时40分，徐某驾驶爱玛牌电动自行车搭载陆登英，沿安徽省天长市张铺镇尚武村公路由东向西行驶，途径尚武水库路段，因其观察疏忽，致该车与头东尾西逆向停放在道路北侧李明军驾驶的苏A×××××北京现代牌小型轿车发生刮撞，造成两车不同程度受损，徐某受伤的交通事故。该事故经天长市公安局交通管理大队认定，徐某、李明军负此起事故的同等责任。苏A×××××轿车在财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和限额50万元不计免赔第三者责任保险（以下简称三者险），保险期间为2013年8月6日至2014年8月6日，事故发生在保险期间内。事故发生后，徐某经天长市中医院转中国人民解放军81医院住院治疗20天（2014年7月3日至2014年7月23日），出院诊断：“右股骨胫骨折伴髋关节脱位右膝髌韧带开放性断裂伴关节囊断裂右膝半月板损伤”，出院医嘱建议全休3个月，骨折愈合后视情况取出内固定。2014年11月3日，徐某至中国人民解放军81医院取出右膝内固定，住院治疗5天。出院医嘱建议全休3个月，加强营养及护理，右股骨颈骨折愈合后1年取出内固定。2015年7月6日，徐某又至中国人民解放军81医院取右股骨颈骨内固定，住院治疗9天，出院医嘱建议全休2个月，加强营养及护理。徐某的伤情经安徽天信司法鉴定所鉴定，徐某因道路交通事故致右股骨颈骨折伴髋关节脱位、右膝髌韧带开放性断裂伴关节囊断裂、右膝半月板损伤，共造成右下肢丧失功能52.92%，为Ⅷ（捌）级伤残。
另查明：徐某为农业家庭户口，其父徐张鸿于2012年2月8日在天长市张铺镇校苑新村购买房屋一套，同年徐某随同父母搬入该房屋居住，并就读于天长市张铺初级中学。
原审法院认为：财保公司要求对徐某医疗费扣除15%的非医保用药，因徐某受伤后的住院治疗原因系机动车肇事引起，不同于其因自身疾病而住院产生的医疗费用，对财保公司的主张不予支持；对徐某主张的住院伙食补助费、营养费、护理费依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依据安徽省统计局公布的上一年度相关统计数据，结合其住院治疗时间、医方建议进行界定；徐某伤残等级鉴定意见书是经法院委托，由徐某、财保公司共同选择的具有鉴定资质的鉴定机构依据相关规定作出的，且财保公司未能提出充分的事实和法律依据予以反驳，不符合申请重新鉴定的条件；对徐某主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，因其提供了商品房购销合同、房款收条复印件、天长市张铺镇张铺社区居委会、天长市公安局张铺镇派出所出具的证明、天长市张铺初级中学出具的证明，故依法予以支持；综合考量徐某受伤情况、治疗期间以及在事故发生中的责任，酌定支持其精神抚慰金21000元，徐某要求精神抚慰金在交强险限额内赔偿，依法予以支持；对徐某主张的车损750元，予以确认；对徐某主张的交通费，根据其住院时间及提供的相关票据，酌定为1000元。综上，徐某因交通事故产生的费用及损失有：医疗费59832.25元；住院伙食补助费1700元（50元／天×（20＋5＋9）天）；营养费6200元（50元／天×（20＋5＋9）天＋30元／天×（90＋60）天）；护理费19136元（104元／天×（20＋5＋90＋9＋60）天）；交通费1000元；残疾赔偿金149034元（24839元／年×20年×30%）；精神损害抚慰金21000元；车损750元，上述费用合计258652.25元。由财保公司在交强险限额内赔付120750元，超过交强险限额部分由财保公司的三者险内按责赔付82741.35（（258652.25-120750）×60%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告徐某因交通事故产生的费用及损失203491.35由被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔付。赔付款于本判决生效后十五日内支付。案件受理费4514元，减半收取2257元，由原告徐某负担114元，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市公司负担2143元。鉴定费1050元由被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
财保公司上诉提出：1、医院病案记载髋关节活动略微受限，鉴定意见记载测量髋关节活动丧失达64%，鉴定意见测量与徐某伤情不符。一审法院驳回重新鉴定申请不当。2、依据法律规定和合同约定非医保用药部分应由李明军赔偿。请求二审法院发回重审或依法改判。
徐某辩称：鉴定意见系天长市人民法院委托有资质鉴定机构作出，鉴定程序合法，且徐某于2015年7月6日在中国人民解放军81医院行右股骨颈内固定装置术后的出院医嘱曾注明：如出现右侧股骨头缺血坏死，建议进一步专科治疗。一审宣判后，徐某出现右侧股骨头坏死现象，将要进行股骨头置换，其保留后续治疗费等相关诉权。虽然保险公司与被保险人约定扣除非医保用药，但其不以对抗合同外第三人，且上诉人未提供相关证据证明非医保用药。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审法院驳回财保公司重新鉴定申请是否适当；2、非医保用药费用是否应在财保公司赔偿数额中扣除。
关于争议焦点1，经查：徐某在中国人民解放军81医院2014年7月6日入院诊断为“髋关节活动较监测略受限……”，7月15日出院医嘱记载“……如出现右侧股骨头缺血坏死，建议进一步专科治疗”，出院时其伤情并未全愈，鉴定机构2015年8月27日经体格检查认定“徐某右髋关节活动丧失达63%乘以0.6（髋关节权重指数）”，两单位陈述并不矛盾。安徽天信司法鉴定所皖天信（2015）司临鉴字第132号法医临床司法鉴定意见书系一审期间一审法院依据徐某的申请委托司法鉴定机构作出，该鉴定意见附件中司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证证明该鉴定机构及鉴定人员均具有法医临床等鉴定资质；且该鉴定是依据徐某在中国人民解放军81医院病案材料对照《道路交通事故受伤人员伤残》规定作出；财保公司在一、二审期间均未提供证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故该鉴定意见的检材具有客观性、鉴定程序合法，系合法有效证据，一审法院未准许财保公司重新鉴定申请并无不当。
关于争议焦点2，经查：三者险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”。根据保险法的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。在一、二审诉讼中，财保公司均未提供证据证实已向合同相对方（投保人或被保险人）履行了解释提示和明确说明义务，上述免责条款依法不产生效力，且徐某主张的医药费均因本起交通事故实际发生，李明军驾驶的车辆在该公司投保交强险和不计免赔三者险，故所涉及的赔偿数额不应在该公司赔偿数额中予以扣除。
综上，财保公司的上诉主张及理由与事实和法律规定均不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1317元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高怀虎
代理审判员 刘 勇
代理审判员 苏春琴
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张莉莉
附本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。