河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民提字第46号
申诉人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：鲍培君。
委托代理人：刘盖丽。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：河南九天置业有限公司，住所地：中牟县商都大街与万三路交叉口。
法定代表人：闫宏鑫，该公司经理。
委托代理人：冯遂军，河南嵩峰律师事务所律师。
申诉人鲍培君因与被申诉人河南九天置业有限公司（以下简称九天置业公司）定金合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2011）郑民再终字第168号民事判决，向本院申诉再审。本院于2012年8月23日作出（2012）豫法立民再申字第00073号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人鲍培君及其委托代理人刘盖丽、九天置业公司的委托代理人冯遂军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月25日，鲍培君起诉至中牟县人民法院称：九天置业公司在没有取得商品房预售许可证的情况下与其签订房屋定购协议，确定了房屋位置、面积、户型、规划；鲍培君签订正式商品房买卖合同时，发现房屋面积、户型、规划发生了变化。九天置业公司构成违约、欺诈。请求法院判决解除定购协议，九天置业公司退还定金30000元及利息，赔偿定金30000元。
九天置业公司辩称：双方签订的房屋定购协议，不受商品房预售许可证的约束，房屋是整体规划，九天置业公司没有违约；鲍培君没有履行商品房买卖合同签订义务，九天置业公司没必要返还定金，其要求赔偿定金没有法律依据。
中牟县人民法院一审查明：2006年11月17日，鲍培君与九天置业公司签订房屋定购协议及车库定购协议各l份，协议约定：鲍培君定购九天置业公司开发的郑东鑫城美墅8号楼西1单元1层东户房屋1套，定购金2万元，鲍培君另外定购8号楼西1单元1层东户车库1间，定金1万元；协议对所定购房屋的面积、房价、付款方式都有约定，同时，该格式定购协议内容一栏约定：l、房屋定购金为2万元（车库定购协议中约定的定购金为1万元），自定购协议签订后接到出卖方通知十日之内到九天置业公司签订商品房买卖合同。2、定购方在签订定购协议后，公司有义务为定购方保留其定购房屋。3、定购方未能按时与九天置业公司签订商品房买卖合同的，视为定购方放弃定购权利，定购协议自行失效，其已付定金不予退还，其所定房屋另行出售。4、商品房买卖合同签订后，定购协议自动失效，已付定金将转为首期付款。5、定购协议附有公司收款收据方可生效。2006年11月17日，鲍培君向九天置业公司交付房屋定购金2万元，车库定购金1万元，九天置业公司为其各出具一张收条；2007年6月，九天置业公司通知鲍培君签订正式合同，双方在协商签订商品房买卖合同时，鲍培君对九天置业公司所提供的合同文本的条款与其宣传彩页上内容不一致的部分不能认可。经多次协商未果，鲍培君提起诉讼。
中牟县人民法院一审认为，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中鲍培君与九天置业公司签订的定购协议是双方真实意思表示，该协议符合定金合同的形式要件，内容不违反法律规定，为有效合同。鲍培君按照约定接到通知后10日内到九天置业公司签订合同，因双方对合同条款未达成一致意见，属于不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，九天置业公司应当将定金返还鲍培君。鲍培君要求与九天置业公司解除定购协议，退还其交付的定金3万元，予以支持。九天置业公司已经取得商品房预售许可证，鲍培君没有证据证明双方有关于私家花园的约定，其主张九天置业公司在没有预售证的情况下收取定金，承诺附赠私家花园纯属欺诈，要求赔偿3万元不予支持。该院2009年11月27日作出（2009）牟民初字第1391号民事判决：一、撤销鲍培君与九天置业公司所签订的房屋定购协议及车库定购协议；二、九天置业公司于判决生效之日起十日内返还鲍培君定金30000元；三、驳回鲍培君的其他诉讼请求。案件受理费1300元由九天置业公司负担。
鲍培君和九天置业公司均不服，鲍培君上诉称：2006年11月17日的定购协议，约定鲍培君定购房屋面积为143.53平方米（注：该面积不含地下室、车库、花园），在其宣传彩页上明确承诺附赠私家花园。2007年6月九天置业公司通知签订正式合同时，该公司提供的合同文本条款与其宣传彩页以及定购协议上约定的内容严重不符，存在地下室窗户朝向改变、开放阳台变为封闭阳台、房屋面积增加27平方米以及不再附赠私家花园等重大变更，上述变更严重违背了鲍培君当初定购商品房的初衷，九天置业公司应承担未签订正式商品房买卖合同的违约责任。请求改判支持其诉讼请求。
九天置业公司上诉称：鲍培君诉请的是“请求依法解除定购协议”，而原判却是“撤销双方签订的房屋定购协议及车库定购协议”。双方签订定购协议后，九天置业公司依约按时通知鲍培君签订商品房买卖合同，但鲍培君拒不签订，鲍培君的拒签行为违反了两份定购协议，属违约行为，丧失了索回定金的权利。九天置业公司没有违约，不应退还鲍培君所交付的定金。请求依法改判。
郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审认为，2006年11月17日，鲍培君与九天置业公司签订的房屋定购协议和车库定购协议，是双方真实意思表示，依据该协议，双方都履行了各自的相应义务。鲍培君上诉称九天置业公司提供的合同文本条款与其宣传彩页以及签订的定购协议约定内容不符，存在地下室窗户朝向改变、开放阳台变为封闭阳台、房屋面积增加27平方米以及不再附赠私家花园等重大变更，却没有提供相应的合同文本予以证明；九天置业公司上诉称其依约按时通知鲍培君签订商品房买卖合同，鲍培君拒不签订亦没有证据。该院于2010年4月13日作出（2010）郑民四终字第461号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由鲍培君和九天置业公司各负担650元。
鲍培君不服向本院申请再审，本院于2011年4月8日作出（2010）豫法民申字第02873号民事裁定，指令郑州市中级人民法院再审本案。
郑州市中级人民法院再审查明的事实与二审一致。
郑州市中级人民法院再审认为，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。鲍培君未提供九天置业公司就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的证据，因此，该商品房的销售广告和宣传资料应视为要约邀请。鲍培君再审称九天置业公司存在违约行为，房屋的实际面积与房屋定购协议不符，入户花园不存在，均没有提供证据证明。双方在协商签订购房合同过程中，都已尽诚信缔约义务，由于未达成一致意见，商品房买卖合同未能签订，二审以不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的认定是正确的。该院于2011年9月2日作出（2011）郑民再终字第168号民事判决：维持郑州市中级人民法院（2010）郑民四终字第461号民事判决。
鲍培君不服，向本院申诉称：九天置业公司对外宣传的售楼彩页对所售房屋有明确的描述，该彩页应视为主合同不可分割的一部分；其宣传彩页中所称的“私家花园”，户型图上标注的“入户花园”在正式签约时不存在，房屋实际面积与房屋定购协议不符，增加27平方米，地下室窗户朝向发生了改变，其违约行为使合同目的不能实现，应双倍返还定金。请求撤销一、二审和再审判决，依法改判九天置业公司支付双倍定金以及3万元定金的利息。
九天置业公司答辩称：九天置业公司对外宣传彩页仅仅是要约邀请，鲍培君所说的面积增加、不带私家花园等不符合事实，鲍培君没有证据证明九天置业公司有违约行为；鲍培君举证不能，请求驳回鲍培君的再审申请，维持原判。
本院再审查明的事实与原判查明的事实相同。
本院再审认为，鲍培君与九天置业公司签订的定购协议系双方真实意思的表示，符合定金合同的形式要件，应为有效合同。订购协议仅仅是合同双方签订正式合同的一个意向，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中，鲍培军以九天置业公司的宣传彩页中宣传的内容以及房屋面积与定购协议中约定不一致等为由，要求九天置业公司双倍返还定金及利息，但其未提供证据证明九天置业公司就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定、且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的证据。九天置业公司虽然在预售房屋的广告宣传上存有不实的成分以及房屋面积有所变化，但双方是由于对签订商品房买卖合同内容未达成一致意见而造成缔约未果。原判以不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的认定是正确的。故鲍培军再审理由不能成立，本院不予支持。原判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持郑州市中级人民法院（2011）郑民再终字第168号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄爱玲
审 判 员 牛建华
代理审判员 范小红
二〇一三年九月三十日
书 记 员 项 坤