吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终625号
上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林市大江房地产开发有限责任公司。住所：吉林市龙潭区。
法定代表人：王占江，该公司董事长。
委托代理人：李清波，该公司经理。
委托代理人：张启良，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：吉林市昌邑区吉佰隆商贸有限公司。住所：吉林市昌邑区。
法定代表人：程晓博，该公司经理。
委托代理人：金城锁，吉林盛钰律师事务所律师。
上诉人吉林市大江房地产开发有限责任公司（以下简称大江公司）因与被上诉人吉林市昌邑区吉佰隆商贸有限公司（以下简称吉佰隆公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大江公司的委托代理人李清波、张启良，被上诉人吉佰隆公司的委托代理人金城锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉佰隆公司在原审时诉称：2013年大江公司将其开发的位于吉林市昌邑区吉林大街与通潭大路交汇处的松江绅苑吉林海宁皮草批发广场建筑面积7000平方米地下负一层出租给我公司用于经营超市，双方约定了租期、租金、保证金及违约责任等内容，并约定了其他权利与义务。我公司按照约定全面履行了自己的义务，而大江公司违反诚信原则，构成根本违约，致使合同目的无法实现，依据法律规定，应解除双方间的租赁协议。请求人民法院依法判令：一、解除双方间签订的关于松江绅苑吉林海宁皮草批发广场地下负一层租赁协议；二、大江公司返还保证金10万元，退还多收取的电费98415.46元，赔偿超市的装修、设备及在用低值易耗品损失4026210.17元，VI企业形象策划设计费30万元，装修设计监理费20万元，支付违约金100万元，合计5724625.63元；三、可得利润损失以评估鉴定为准。
大江公司在原审时辩称：对于解除合同没有异议，我们已经通知对方解除合同。由于吉佰隆公司未按合同约定交付房屋租金，构成根本违约故我公司根据合同法的规定，依法以通知的方式解除双方签订的房屋租赁合同。
大江公司在原审时反诉称：双方于2013年8月份签订房屋租赁协议书一份，约定吉佰隆公司租赁我公司所有的位于吉林市吉林大街海宁皮草批发广场地下负一层商场用于经营大型超市，租期为15年，自2013年8月28日起至2028年10月28日止。前三年每年租金90万元，以后每三年递增5%，下一年租金需在上一年租金即将到期的一个月前支付。甲乙双方如有一方未经协商单方违约解除合同，违约方赔偿对方人民币100万元整（具体见房屋租赁协议书）。在协议履行过程中，吉佰隆公司未能按协议约定支付第二期租金，已构成根本违约，虽经催告，但该公司仍拒不履行支付租金义务，故我公司在无奈的情况下被迫解除了双方订立的房屋租赁协议书。协议解除后，吉佰隆公司本应迁出租赁场地，但时至今日仍非法占有租赁场地拒不迁出，致我公司的合法权益遭受严重侵害。故依法提出反诉，请求法院判令：一、吉佰隆公司立即从吉林市吉林大街海宁皮草批发广场地下负一层商场迁出；二、吉佰隆公司按照每天1667元的标准支付水电费，计算到实际迁出为止；三、按照每天21000元的标准支付场地占用费，计算到实际迁出为止；四、支付违约金100万元。
吉佰隆公司在原审时辩称：一、大江公司所述的我公司未按照约定支付第二期租金，致使其被迫解除双方签订的房屋租赁协议，该主张无事实及法律依据。因为双方在2013年6月20日前就磋商了房屋租赁事宜，且大江公司在2013年6月20日就收取了我公司90万元租金和10万元保证金，双方租赁关系早已成立，大江公司应当及时履行交付租赁物的义务，但大江公司没有及时交付房屋。直到2013年8月28日，双方又补签了书面的《房屋租赁协议》，明确了租赁期间为2013年8月28日起至2028年10月28日止，按照约定我公司应当最迟在2013年8月28日实际取得房屋，但此时大江公司仍未交付房屋。一直拖延到2013年11月1日（即拖延4个月零10天）大江公司才将房屋实际交付给我公司进行装修，我公司在2013年12月28日才试营业。另外，双方约定在营业后享有2个月的免租期。根据上述事实，扣除大江公司延期交付房屋的时间及2个月的免租期，第一年度的租赁期限应当相应地顺延到2015年2月28日届满，而不是《房屋租赁协议》中约定的2014年8月28日，对此大江公司是予以承认的。因此，大江公司主张我公司没有按《房屋租赁协议》约定支付第二期租金是不属实的，事实是大江公司的延期交付租赁物的违约行为致使第一个租期相应地顺延，我公司不存在拒交租金的违约行为。二、因大江公司的违约行为导致租赁合同解除。大江公司作为出租方，对其出租的租赁物负有瑕疵担保责任，大江公司必须保证租赁物符合双方约定的用途。大江公司将地下车库改变用途作为商业用房出租给我公司，必须依法办理规划变更手续及消防设计审核、验收等手续，否则禁止投入使用，故改变租赁物性质的相关审批手续是大江公司的先行义务。但大江公司没有履行该项义务，致使我公司在经营超市期间，屡次遭到消防部门处罚，根本无法继续使用该租赁物从事超市经营，大江公司构成根本违约，这才是租赁合同解除的根本原因。三、在大江公司没有履行变更租赁物性质审批手续前，我公司有权依照先履行抗辩权的规定拒付下年度的租金。我公司为促进和保证租赁合同的顺利履行，多次与大江公司沟通，要求大江公司尽快处理消防验收等审批手续问题，如果大江公司办理了相关审批手续后，我公司则会履行给付租金的义务，依据《合同法》第六十七条规定，我公司享有的先履行抗辩权可以对抗大江公司享有的收取租金的权利，因此我公司的行为不构成违约。四、大江公司所主张的催告权利不符合《合同法》第九十四条的规定，是不合理、不合法的，不具备催告的效力，大江公司是有意通过其所谓的“催告”，以掩盖其未能及时办理租赁物用途变更手续的责任。五、因为大江公司强行责令我公司撤场，闹得整个商场人心惶惶，无法正常经营，早已迫使我公司停业、撤场，租赁物早在大江公司的控制下，现大江公司诉求我公司迁出商场，并支付水电费、场地占用费和违约金无事实依据。综上，请求驳回大江公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年5月至6月，大江公司开发的海宁皮草城负一层对外进行招商，吉佰隆公司于2013年6月20日经过与大江公司进行磋商达成合意，并于当日交付100万元（其中保证金10万元，租金90万元）。2013年8月26日，吉林市公安消防支队向大江公司下发了《建设工程消防设计审核意见书》，该意见书第二条规定：“审核合格的对工程消防设计不得擅自修改，确需修改的，建设单位应当重新申报消防设计审核。”第三条规定：“竣工后应当申报消防验收，验收合格后方可使用。”2013年8月28日双方补签的《房屋租赁协议书》约定：1.大江公司将其所有的位于松江绅苑吉林海宁皮草批发广场建筑面积7000平方米的地下负一层出租给吉佰隆公司经营大型超市，协议中载明房屋性质为商用。2.租期为15年，从2013年8月28日起至2028年10月28止。3.租金为前3年90万元/年，每3年递增5%，租金一年一交，上打一年。4.从超市开业起，大江公司给予吉佰隆公司2个月的免租期。5.商场一装工程产生的费用由大江公司承担，吉佰隆公司经营产生的电费可由大江公司代收代交。6.双方如有一方未经协商单方违约解除合同，违约方赔偿对方人民币100万元。2013年9月4日，吉林市公安消防支队向大江公司下发了《建设工程消防验收意见书》，意见书载明：松江绅苑层数-1-17层，功能：-1层地下车库，1-3层为商场，4-17层为住宅，属于一类层公共建筑。该验收意见书第三条规定：该工程如需扩建、改建（含室内外装修，建筑保温、用途变更），应依法向我支队申请建筑工程消防设计审核或备案。2013年9月21日，大江公司招商部制作了海宁皮草城负一层超市能否进场装修的文件会签单，并经过了会签，同意吉佰隆公司进场装修。2013年10月28日，吉林市昌邑区人民政府（以下简称昌邑区政府）作出了《关于调整松江绅苑地下停车位规划的函》，恳请吉林市规划局（以下简称规划局）将松江绅苑小区局部地下停车位面积改为商业用途。吉佰隆公司为进行装修支出VI企业形象策划设计费30万元，装修设计监理费20万元。吉佰隆公司于2013年11月1日正式接收租赁物并进场装修施工。经吉林开元资产评估有限责任公司对装修、设备及低值易耗品资产进行评估，价值为4026210.17元。2013年12月28日，吉佰隆超市开始试营业。2014年7月28日，吉林市隆和盛市场管理有限公司（大江公司当庭表示该公司可以代表大江公司）向吉佰隆超市下发《租金催缴通知单》，要求于7月28日交下一年的租金90万元。吉佰隆公司通过向大江公司寄发书面函件和与大江公司管理人员面谈的方式，提出因消防及延期交付租赁物等多方原因，要求与大江公司协商关于减免及延迟缴付租金问题。2015年1月25日，吉林市隆和盛市场管理有限公司再次向吉佰隆超市下发《催款函》，该《催款函》中载明：由于消防原因，贵公司于2013年12月28日试营业，按双方2013年8月28日签订的《房屋租赁协议》约定，吉佰隆公司应在2015年1月28日付清第二年的房租费90万元。2015年2月26日吉佰隆公司因租赁物建设规划审批用途为地下车库，没有办理变更用途审批手续，向大江公司寄发通知函。2015年2月28日大江公司向吉佰隆公司发出《解除合同通知书》，并于2015年3月2日通知吉佰隆公司于2015年3月7日前撤离场地。
原审法院认为：大江公司与吉佰隆公司之间签订的房屋租赁合同是双方的真实意思表示，双方之间的租赁合同关系成立，双方均应如约履行。对于大江公司而言，其应按照约定向吉佰隆公司交付租赁标的物。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”结合本案，大江公司作为出租人应该按照约定将租赁物交付给吉佰隆公司，同时还应保证租赁物符合约定的用途，即作为商用经营超市。然而，在本案当中，根据建设工程规划许可证附件、消防验收意见书等证据材料及大江公司庭审陈述，可知本案诉争的租赁物性质为地下车库，并非商业用房。但是在双方签订的《房屋租赁协议》中大江公司明确承诺租赁物的性质为商业用房。事实上，大江公司将实际性质为地下车库的租赁物作为商业用房出租给吉佰隆公司，且未依法办理改变租赁物用途的规划、消防等审批手续。大江公司的行为明显不符合《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”的规定，构成违约，应承担相应的违约责任。双方约定如一方违约，赔偿对方100万元，该约定有效，按照约定应由大江公司支付吉佰隆公司违约金100万元。
吉佰隆公司承租租赁物用于经营大型超市，于2013年6月20日一次性向大江公司交纳了第一年的租金90万元和保证金10万元，足以证明吉佰隆公司已经按照合同约定履行了承租人义务，不存在违约行为，故对大江公司在反诉中主张吉佰隆公司承担违约责任的主张不予支持。此外，结合上述论述，对大江公司反诉主张的水电费及场地占有使用费均不予支持。
关于本案房屋租赁协议解除问题。因双方当事人均提出解除《房屋租赁协议》，故予以支持。因租赁协议约定的租赁期限为15年，吉佰隆公司为了履行该租赁协议和经营大型超市，进行了装修设计、企业形象VI策划与设计、进行了装修、购置了设备及低值易耗品，大江公司在庭审时对吉佰隆公司装修装饰及所投入的资产数额无异议。合同解除后，吉佰隆公司有权就其损失向大江公司主张赔偿。此外，在大江公司向吉佰隆公司提供承租的标的物时，吉佰隆公司应明知标的物的性质为地下停车场，非商业用房。在此种情况下，吉佰隆公司仍进行装修，自身存在过错，对于其装修损失，应承担相应的过错责任。结合本案案情，吉佰隆公司承担30%为宜。结合本案情况，吉佰隆公司的损失含有装修损失，其中包括三项内容，即装修设计费用、企业形象VI策划与设计费用、装修设备及低值易耗品费用。装修设计费用、企业形象VI策划与设计费用均有相应票据予以证明，应当予以支持。装修、设备及低值易耗品费用系经评估部门进行评估作价，且大江公司当庭对该评估价值予以认可，予以支持。
关于吉佰隆公司主张的要求大江公司返还多收取的电费问题，因证据不足，故不予支持。关于可得利润损失，吉佰隆公司当庭无证据证明，亦不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十六条之规定，判决如下：一、解除吉佰隆公司与大江公司2013年8月28日签订的关于松江绅苑吉林海宁皮草批发广场地下负一层租赁协议；二、大江公司返还吉佰隆公司保证金10万元；三、大江公司赔偿吉佰隆公司装修、设备及在用低值易耗品损失4026210.17元，VI企业形象策划设计费30万元，装修设计监理费20万元，合计4526210.17元的70%，即3168347.12元；四、大江公司给付吉佰隆公司违约金100万元，上述二、三、四项合并执行，于本判决生效后一次性履行；五、驳回吉佰隆公司的其他诉讼请求；六、驳回大江公司的其他诉讼请求。本诉受理费51140元，由大江公司负担35798元，吉佰隆公司负担15342元。反诉受理费14989.50元，由大江公司负担。
上诉人大江公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回吉佰隆公司的全部诉讼请求，支持其在一审中提出的反诉请求。其上诉理由为：一、我公司不存在违约行为，不应承担违约责任，吉佰隆公司拒付租金构成违约，应承担违约后果。1.吉佰隆公司在签订租赁合同之前就知道租赁物的性质为车库，而非商用，而吉佰隆公司没有对租赁物提出异议，并于2013年11月1日进场装修，可以认定吉佰隆公司放弃了对租赁物性质进行抗辩的权利，也就是说吉佰隆公司不在意租赁物性质是否为商用，只要不影响其使用即可。吉佰隆公司在承租本案讼争房屋之前，一直从事超市的经营，对于经营场所应当符合消防规定是了解的，故我公司不存在交付标的物不符合约定的违约行为。2.根据合同约定，租赁期间从2013年8月28日开始计算，鉴于吉佰隆公司于12月28日开始试营业，同时约定两个月的免租期限，故第一个租赁期间应当为2013年12月28日至2015年2月28日，按照上打房租的约定，吉佰隆公司应在2015年1月28日前付清第二期租金。其在我公司多次催缴的情况下拒不交付，已经构成根本违约。二、原审法院判令我公司承担100万元违约金属于适用法律错误。根据约定，只有在一方没有合法理由单方表示解除合同的情况下，才适用违约金条款，否则不会约定承担违约金的前提是“未经协商”，因此该约定属于解约赔偿，系对可期待利益的保护。原审判决以交付的租赁物不符合约定为由判令我公司承担100万元违约金属于适用法律错误。三、吉佰隆公司属于消防责任主体，负有申请消防验收的义务。在出租前，经我公司申请，消防部门对租赁房屋出具了消防验收合格的意见。吉佰隆公司改变租赁物用途开办超市，应当作为消防责任主体，履行变更租赁物性质的申报审批义务。吉佰隆公司在进场装修之前已经知道租赁物的性质为地下车库，却仍然选择进场装修并进行经营，其行为表明自愿承担潜在风险。因此，吉佰隆公司以租赁物不具备消防条件为由要求解除合同没有事实根据。四、吉佰隆公司主张投入损失证据不足。1.装修设计费用和企业形象VI策划与设计费用仅有手写收据为证，没有其他证据佐证，不应得到支持。2.装修、设备和低值易耗品不属于装修损失，吉佰隆公司单方委托鉴定机构出具的资产评估报告不是损失鉴定，不能作为主张损失的依据。如鉴定报告中涉及的金属小货车、电脑、考勤机、对讲机等，这些物品可以作为资产但不属于损失。另外，损失包括现值损失与残值损失，上述资产存在折旧问题，折旧费用不应计算在合同解除后的损失范围内。五、我公司在原审中请求判令吉佰隆公司从租赁场地中迁出，原审未予支持，属于漏审漏判。
被上诉人吉佰隆公司在二审时辩称：一、我公司对原审判决服从、接受，请求二审法院予以维持。第一、关于可得利益应否予以支持问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，我公司主张的可得利益损失有充分证据加以证明，应当获得支持。原审法院驳回了此项诉讼请求不当，但为了尽快案结事了，我公司对此未予上诉。第二、我公司在本案中没有过错。首先，双方在租赁合同中对租赁物的性质为商用及租赁用途为开办大型超市进行了约定，大江公司应当保证租赁物的性质符合约定用途。其次，消防部门于2013年8月26日出具的吉市公消审字【2013】第0075号《吉林市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书》及9月4日出具的吉市公消审字【2013】第0047号《吉林市公安消防支队建设工程消防验收意见书》均告知大江公司“工程如需修改、用途变更，应依法向消防支队申请审核或者备案”。大江公司于2013年9月21日交给我公司的《吉林市大江房地产开发有限公司文件会签单》和10月28日昌邑区政府出具的吉昌政函【2013】123号《吉林市昌邑区人民政府关于调整松江绅苑地下停车位规划的函》，令我公司相信大江公司能够交付符合约定的租赁物，也正是基于对上述文件的信任，我公司才进场装修。以上事实证明我公司在签订及履行租赁合同过程中没有过错。二、大江公司的上诉请求不能成立。第一、本案的证据能充分证明大江公司不能按照租赁合同的约定交付符合约定用途的租赁物，致使我公司无法实现合同目的，大江公司构成违约在先及根本违约。在此前提下，我公司就减免及延期交付租金问题以书面函件方式向大江公司提出协商，属于依法行使不安抗辩和先履行抗辩权。第二、租赁合同因大江公司根本违约而解除后，我公司作为守约方，主张按照合同第七条第7款要求大江公司承担100万元违约金应当得到支持。第三，大江公司负有交付符合合同约定用途的租赁物的义务，因其违约导致我公司无法实现使用租赁物十五年的合同目的，故大江公司作为违约方应赔偿我方因此受到的全部经济损失。对于损失数额，大江公司在原审中对损失范围、金额以及鉴定报告书均无异议，大江公司在无相反证据的情况下不能推翻在原审中的自认。第四，大江公司提出的金属小货车、电脑、考勤机、对讲机等物品不能作为损失的说法是错误的。我公司为了履行为期十五年的租赁合同，购置了经营超市的全部必备物品，在合同解除后已经无处可用，均应属于我公司的损失。本案的评估机构具有司法鉴定人资质，而且大江公司在原审中对评估报告书予以认可，更未提出重新鉴定之申请。由于租赁合同无法继续履行，导致上述物品均无处使用而废弃，原审法院将其作为损失判定并给予补偿是合理合法的。第五，依据《机关团体企业事业单位消防安全管理规定》第八条的规定，结合承租场地内的原有消防设施，诸如：烟感及喷淋等自动喷水灭火系统、防火卷帘等消防隔离设施及其他消防设备器具，都是大江公司购置安装的，承租场地范围内的消防管理控制室及室内控制管理设备、管理人员等都是大江公司负责管理的，故应当认定大江公司是消防责任主体。按照相关法律及行政法规的规定，变更规划用途是土地使用人、不动产所有权人的义务和责任，正是由于大江公司未能事先完成规划变更手续，才最终导致后续的消防审批无法进行。第六，我公司在停水、停电的情况下，两次发送紧急函件解决争议，但是大江公司均置之不理而逼迫我公司撤场，我公司无奈从场地撤出。租赁物已经由大江公司实际控制和占有，大江公司再上诉请求迁出已经无实际意义，理应驳回。
各方当事人在二审中均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：第一，关于哪一方当事人构成违约问题。本案中，吉佰隆公司承租房屋的目的是为了开办大型超市，为此在租赁合同中特别与大江公司约定房屋性质为商用。根据规划设计和消防审核意见等证据，可以看出讼争房屋的功能为地下车库，而非商用，故大江公司作为开发建设单位及出租人，应当在签订合同后及时向规划及消防部门提出变更房屋用途的申请，履行相应的行政审批及备案手续，确保交付给吉佰隆公司的房屋符合约定的性质。结合大江公司文件会签单、昌邑区政府调整规划设计的函件及规划局的行政审批意见等证据，能够认定大江公司在签订租赁合同后办理了规划变更审批手续，但没有证据证明大江公司向消防部门提出了变更房屋用途申请并获得审核批准，故应认定大江公司交付的房屋不符合约定的商用性质，亦不符合消防部门的要求，其行为构成违约。根据吉佰隆公司发给大江公司的紧急通知函和昌邑区消防大队组织双方召开协调会的录音，能够认定因大江公司在改变房屋用途后未办理消防审核备案手续，导致吉佰隆超市因不符合消防要求而无法继续经营，吉佰隆公司签订租赁合同的目的无法实现，故大江公司的违约行为构成根本违约，吉佰隆公司以此为由要求解除合同符合法律规定。在大江公司先行违约及消防问题迟迟不能得到解决的情况下，吉佰隆公司拒绝交付到期租金的行为系依法行使不安抗辩权，不构成违约。第二，关于大江公司如何承担违约责任问题。根据租赁合同的约定，违约方需赔偿对方100万元违约金，目的是为了补偿守约方因合同解除所受到的可得利益损失。本案中，双方约定的租赁期限为十五年，在合同解除后，吉佰隆公司已然无法通过继续经营获得收益，故原审法院判决大江公司支付100万元违约金并无不当。关于吉佰隆公司主张的投入损失应否得到支持问题。虽然大江公司在二审中对资产评估报告提出异议，认为评估系由吉佰隆公司单方委托，装修设计费、企业形象策划及设计费没有实际发生，设备和在用低值易耗品不属于损失，但其在一审庭审中已经明确表示对资产评估报告的真实性及装饰、装修和投入资产的数额没有异议（见原审正卷一第89页），亦未向原审法院提出重新评估申请，故在其没有提供充分相反证据以及超市内的全部资产已由其实际掌控的情况下，其此项主张无法得到支持。第三，关于原审是否存在违反法定程序问题。大江公司主张原审法院对其提出的要求吉佰隆公司腾迁的诉讼请求未予审理和裁判，属于程序违法。因吉佰隆公司在一审开庭之前已经从租赁房屋中撤离，此后房屋由大江公司负责管理，大江公司对此没有异议，故大江公司提出的此项诉请已无实质意义，原审并不构成漏审。另外，原审法院判决驳回了大江公司的全部反诉请求，当然包括驳回其此项诉请，故原审亦不构成漏判。因此，大江公司的此项上诉主张证据不足，无法得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47978元，由上诉人吉林市大江房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 赵 靖
二〇一六年五月十日
代理书记员 卫 如
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