广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛南法樵民三初字第30号
原告雅居乐物业管理服务有限公司西樵分公司，住所地佛山市南海区。
法定代表人刘永基。
委托代理人谭景华，系广东创誉律师事务所律师。
委托代理人黎润芬，系广东创誉律师事务所实习律师。
被告陈丽心，女，汉族，1983年8月29日，住佛山市南海区。
第三人广东西樵商贸广场有限公司（以下简称商贸广场），住所地佛山市南海区。
法定代表人刘永基。
委托代理人罗富镜，男，汉族，1986年4月18日出生，系第三人的员工。
上列原、被告物业服务合同纠纷一案，原告于2013年11月21日向本院提起诉讼，本院于同月22日立案。诉讼期间，本院于2014年1月10日作出（2013）佛南法樵民三初字第30号民事裁定，中止本案审理，同年9月28日本案恢复审理，并依法由审判员肖志军适用简易程序于同日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人谭景华、黎润芬、被告陈丽心到庭参加诉讼，第三人经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2011年6月15日签订《物业管理协议》。原告为被告位于佛山市南海区XXXXXX号商铺提供物业管理服务，服务年限从2011年7月23日起至2016年7月22日止，并约定了物业管理费、水电费等计算方法、支付方式及双方具体权利义务等内容。被告从2011年7月23日开始拖欠物业费，2012年8月31日才撤场。依照协议约定，被告逾期缴纳物业管理费，每天滞纳金（及违约金）按总费用3‰收取，并终止相关物业服务，因被告违反租赁协议约定，导致出租人解除租赁协议的，物业管理协议解除。因被告长期拖欠物管费，原告依约解除《物业管理协议》，并要求被告依约支付拖欠费用。请求判令：1、解除原、被告双方签订的《物业管理协议》；2、被告立即向原告支付拖欠的物业管理费28069元（2011.7.23-2012.8.31）及其违约金42976.96元（违约金按拖欠总费用每日千分之三从拖欠之日起计至实际清偿之日止，暂计至2013年10月25日止）；3、被告承担本案诉讼费。庭审过程中，原告补充陈述称原告未与第三人签订物业服务协议，对未出租的商铺的管理费由原告自理。
被告答辩称，一、被告同意解除原、被告双方签订的《物业管理协议》。二、涉案商铺所在商场经营状态严重恶化以及商誉丧失，造成不足20%的商铺入住率，稀疏的人流量导致被告的生意收入无法平衡开店的投入和支出。2011年9月，被告提出解除商铺租赁和物业管理合同，并搬离商铺，但原告单方面扣下被告店铺的货架、衣架等经营物资，双方协商失败。根据合同法的规定，原告应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，被告已明确以实际行为表示履行不能，而原告在知道的情况下一年后才以全额管理费及滞纳金起诉被告，标的为物业管理中的服务，是无形的，可对对象随时终止服务的人力及财力成本是可控减少或者减免的，故实际损失不应以14个月来计算，被告不应对扩大化的金额有赔偿义务，故管理费应当只计算到2011年9月为止，即4837元。三、原告主张违约金的计算方式显失公平。原告提出支付拖欠管理费28069元和违约金42976.96元，在订立《物业管理协议》时，被告已经支付保证金2112元给原告，在被告明确解除合同时，根据公平原则，保证金的数额已能补偿原告的损失，因此原告在拖延计算时间和错误认定解除时间情况下，提出的支付拖欠物业管费以及由此作为计算基数的赔偿金显失公平。同时，原告所提出的违约金与可预见的损失相比明显过高，违约金的约定条款免除了原告责任，加重被告责任，应当无效。综上，请求驳回原告关于租金及违约金的诉讼请求。
原告在诉讼中举证如下：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证、被告身份证复印件各一份，证明原、被告的主体资格。
2、雅居乐大都会广场物业管理协议复印件一份，证明原、被告存在物业服务合同关系。
3、2011年11月管理费发文签收表复印件两份、2012年7月管理费发文签收表复印件一张，证明被告拖欠原告管理费。
4、管理费催收函复印件两份、挂号信退件四份，证明被告欠原告管理费和电费，原告发函催收，被告拒收。
被告在诉讼中没有提交证据。
第三人在诉讼中均没有答辩及提交证据。
第三人经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭质证、辩论的权利。经庭审质证、辩证，被告对证据1、2均无异议，本院予以确认。被告对证据3有异议，经核，管理费发文签收表并无被告的签名，本院不予确认。被告称没有收到证据4的挂号信和催收函，经核，催收函的落款时间和挂号信投递时间并不一致，故本院对证据4不予确认。
综合原、被告陈述及本院采信的证据，本院对以下事实予以认定：
2010年8月25日，被告与第三人签订《商铺租赁合同》，第三人将位于佛山市南海区XXXXXX号商铺出租给被告，租赁期限从2010年12月1日起至2015年11月30日止，从2010年12月1日起计算租金。商铺交付时间为2010年9月30日。2012年7月31日，被告搬离涉案租赁物，第三人于当日收回涉案租赁物。之后，第三人以租赁合同纠纷为由诉至本院，本院作出（2013）佛南法民三初字第768号民事判决，确认被告与第三人签订的上述《商铺租赁合同》于2012年7月31日解除，驳回第三人的其他诉讼请求。第三人不服，提起上诉。佛山市中级人民法院作出（2014）佛中法民一终字第1673号判决，维持原判。
被告与第三人签订上述《商铺租赁合同》之后，于2011年6月15日与原告签订《物业管理协议》约定原告为被告租赁的上述XXXXXX号商铺提供物业服务，合同期限从2011年7月23日至2016年7月22日止，从2011年7月23日起被告按照每月30元／㎡的收费标准即每月2112元向原告支付物业管理费，被告在商铺使用期间的水电费由被告按其实际使用的数量金额与物业管理费一并缴交，物业管理费从商铺交付使用之日开始计算，并按月结算，被告需每月五号前主动到原告指定地点缴交当月的物业管理费和上月自行承担的水电费，被告逾期不交物业管理费的，每逾期一天须向原告支付当月应缴费用的3‰滞纳金，逾期十五天仍不缴交的，视为被告故意违约，原告包括但不限于有权停水停电并保留通过法律途径追缴被告应缴欠款的权利，被告所交费用（含各项保证金）不予退回，因被告违反租赁协议的约定，导致业主或出租人解除租赁协议的，本协议解除，被告的物业管理费及其他费用应缴交至业主或出租人收回场地使用之日。被告自2011年7月23日起未向原告支付物业管理费。原告诉至本院要求解除《物业管理协议》、被告支付物业管理费。本院于2013年12月17日向被告送达起诉状。
另查明，佛山市南海区YYYYYYY号房产的登记权属人是第三人，房地产权证号xxxxx**号，规划用途为商用，建筑面积57585.05平方米。
本院认为，国务院《物业管理条例》第四十二条规定“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业管理费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业管理费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”。原告与商铺使用人被告签订《物业管理协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。原告按照《物业管理协议》约定提供服务，但被告未按照约定支付物业管理费，亦因未缴纳商铺租金被业主第三人解除租赁合同并收回商铺，原告据此主张解除协议，理由充分，予以支持，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”，因此，《物业管理协议》自诉状送达被告即2013年12月17日时解除。被告一直未支付原告物业管理费，故原告主张被告支付该费用理由充分，予以支持。关于物业管理费计算问题，被告自2011年7月23日起至搬离商铺时止均未支付物业管理费，根据《物业管理协议》约定，物业管理费自2011年7月23日起按照每月2112元计算至出租人（第三人）收回商铺之日，即2012年7月31日止，故被告应当向原告支付物业费25957元，原告主张计算至2012年8月31日没有依据，对原告主张超出部分，本院不予支持。被告称2011年9月已经搬离涉案商铺，但未提交相关证据予以证明，故本院对该答辩意见不予采纳。被告逾期支付物业管理费，已构成违约，原告主张按照协议约定以日千分之三计算违约金，暂计至2013年10月25日已经达到42976.96元，明显过高，而且原告未对被告违约造成其实际损失数额进行举证，而实际上原告未收取物业费的损失主要在于利息损失，故本院酌定违约金自应缴纳物业费的次日起以实欠费用为本金按中国人民银行同期贷款利率两倍计算至实际清偿日止，对原告主张超出部分，本院不予支持。据此计算，计至立案日即2013年11月22日的违约金为6108.46元。被告称其支付了保证金2112元，已经补偿相关费用，但未提起反诉，原告亦不同意在本案中抵扣，故不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十四条、国务院《物业管理条例》第四十二条之规定，判决如下：
一、原告雅居乐物业管理服务有限公司西樵分公司与被告陈丽心于2011年6月15日签订的《物业管理协议》于2013年12月17日解除。
二、被告陈丽心应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2011年7月23日至2012年7月31日期间的物业管理费25957元、计至2013年11月22日的违约金6108.46元，以及从2013年11月23日起至付清款项日止以实际所欠物业管理费为本金按中国人民银行同期贷款利率两倍计算的违约金予原告雅居乐物业管理服务有限公司西樵分公司。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
本案适用简易程序结案，受理费788.07元（原告已预交），由原告负担348.07元，被告负担440元，被告负担部分并应在给付上述款项时一并迳付原告，本院不另作收退。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。
审判员 肖志军
二〇一四年十一月十日
书记员 陈宇琼