浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商外终字第8号
上诉人：淮安联能电子科技有限公司。
法定代表人：胡似宗，总经理。
上诉人：宝岛极光电子（昆山）有限公司。
法定代表人：刘文祯，总经理。
两上诉人共同委托代理人：袁春晓，上海市树声（昆山）律师事务所律师。
被上诉人：浙ＸＸ正新材料股份有限公司。
法定代表人：刘涛，董事长。
委托代理人：胡斌，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人淮安联能电子科技有限公司（以下简称联能公司）、宝岛极光电子（昆山）有限公司（以下简称宝岛极光公司）为与被上诉人浙ＸＸ正新材料股份有限公司（以下简称华正公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余商外初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月1日，华正公司作为甲方与联能公司作为乙方、宝岛极光公司作为丙方签订协议一份，该协议载明：甲方与乙方建立货物买卖交易关系，乙方委托丙方收取甲方交付的货物，同时，由丙方承担乙方对甲方所有付款义务的连带保证责任，经三方充分协商，在自愿、平等及诚实信用的原则下，达成协议如下：一、甲方出售相关产品给乙方，双方之间以销售合同、送货交接单、对帐单、发票等作为交易往来凭据，三方一致认可其法律效力。如甲方未与乙方签订销售合同，送货交接单、发票可单独作为交易凭据，甲方有权单独以前述凭据要求丙方支付货款。二、甲、乙双方交易往来过程中，乙方委托丙方收取甲方交付的货物，由乙方承担相应的付款义务；甲方开具给乙方的发票交付给丙方，甲方向丙方交付发票后视同向乙方交付发票。四、甲、乙双方交易往来过程中，丙方直接向甲方支付乙方的货款，其付款视同乙方付款；如乙方无其他证明，不能以付款行为向甲方主张任何权利。五、本协议履行过程中，如乙方（或丙方）逾期付款造成甲方的全部损失，包括但不仅限律师费、交通费、诉讼费等全部由乙方承担。乙方向甲方的所有付款义务均由丙方承担连带保证责任，保证范围为：货款、违约金（逾期付款利息损失）、律师费、交通费、诉讼费等，保证期间为二年，协议还对管辖权进行约定。
2013年1月，华正公司与联能公司签订了合同编号为LS130116号销售合同，双方约定，联能公司向华正公司购买FR－4环氧树脂玻纤板8000张，规格为1.20／041”＊49”Y，金额为84万元；交付地点：供方仓库，供方代办运输，运费已含在单价内；结算方式及期限为月结30天；合同还对其他作了约定。
华正公司于2013年9月向宝岛极光公司邮寄通知函。宝岛极光公司收到通知函后，于2013年10月17日复函给华正公司，该复函载明：我司于2013年10月10日收到贵司发出的通知函，其内容不再赘述，对于贵司的通知函，我司复函如下：我司与贵司2012年9月1日签订合同，期间对交货数量作了变更，后贵司回复的交货时间为2013年2月25日。2013年2月19日我司接客户通知临时取消订单，我司在第一时间就通知了贵司的业务钟伟峰，告知要求暂停订单生产。但是贵司并不理会我司的通知，反而继续生产，并且贵司也没有2013年2月25日交货。因此我司认为：1、贵司擅自生产导致的生产损失，应当由贵司自行承担。2、贵司在承诺期间内没有如期交货，也属于违约，其责任也应该由贵司自行承担。
2013年10月24日，华正公司再次向宝岛极光公司邮寄通知函，要求宝岛极光公司在接到通知函后以书面方式告知华正公司接收本案所涉合同项下的货物，若宝岛极光公司收函后不接受华正公司货物或超过15天对华正公司发送函件不予理睬的，华正公司将其视为拒绝接收货物，由此产生的法律责任将由宝岛极光公司承担，并将依法启动法律程序。禹航公证处对华正公司委托代理人兰刚的上述邮寄行为进行了全程监督，并于2013年12月12日出具了（2013）浙杭禹证民字第4385号公证书。通知书发出后，宝岛极光公司职员姜芳芳于2013年10月25日签收邮件。2013年12月13日，华正公司向禹航公证处申请提存公证，禹航公证处于2013年12月18日出具了（2013）浙杭禹证经字第4921号公证书，该公证书载明：兹证明华正公司与宝岛极光公司、联能公司签订的《协议》及华正公司与联能公司签订的《销售合同》，供货方华正公司应将型号为1.20／041”＊49”YFR－4环氧树脂玻纤板交于宝岛极光公司。现因宝岛极光公司不配合华正公司，拒绝受领货物，使华正公司无法直接交付上述货物，故华正公司于2013年12月13日将该货物标的环氧树脂玻纤板（即8000片型号为1.20／041”＊49”YFR－4）提交于我处。从即日起，华正公司的合同货物已经履行。2013年12月13日，华正公司与禹航公证处签订《委托保管协议》，该协议载明：因保管条件需要，禹航公证处委托华正公司保管1.20／041”＊49”YFR－4环氧树脂玻纤板8000片，存储期间为2013年12月13日至2015年12月12日，协议还对其他内容作了约定。
原审法院另查明：华正公司与联能公司素有业务往来，2013年6月30日，华正公司出具了应收款对帐单，该对帐单载明：截止2013年6月30日，联能公司共欠华正公司住所地交货的货款为369920.54元。此后，联能公司支付部分货款，尚有288066.58元未付。为此，华正公司于2014年1月20日诉至原审法院［案号为（2014）杭余商外初字第7号］，要求联能公司支付货款288066.58元及逾期利息，并由宝岛极光公司承担连带责任。经原审法院主持调解，当事人达成如下协议：一、联能公司、宝岛极光公司支付华正公司货款263000元，当庭履行完毕；二、华正公司放弃其他诉讼请求，本次调解确定的款项已全部付清，本次纠纷双方无争议；本案案件受理费5621元，减半收取2810.50元，本案财产保全申请费2020元，合计4830.50元，由华正公司负担。
原审法院认为，华正公司与联能公司签订的合同编号为LS130116的《销售合同》及与联能公司、宝岛极光公司签订的《协议》系当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，认定有效，各方均应按约履行。关于违约责任问题。华正公司与联能公司在签订合同编号为LS130116的《销售合同》时并未约定交货日期，故华正公司随时可以履行交付义务，联能公司或其委托收货方宝岛极光公司也可以随时要求华正公司履行交付义务。根据宝岛极光公司发给华正公司的复函内容可以认定，华正公司要求在2013年2月15日履行交货义务，而宝岛极光公司却要求华正公司暂停订单生产，意味着宝岛极光公司要求华正公司暂时不要交货，即其改变了交货期限，后联能公司未提出解除合同，联能公司或宝岛极光公司也未通知华正公司交货，故华正公司并不存在迟延交货的情形，且联能公司或宝岛极光公司未能提供相应的证据证明华正公司在接到宝岛极光公司的通知后还在继续生产本案所涉产品，故华正公司也不存在擅自扩大损失的情形。《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定：有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；……。华正公司发通知函要求宝岛极光公司接受货物，并明确告知宝岛极光公司对函件不予理睬视为拒绝接收货物的后果，但宝岛极光公司对函件未作答复，应视为其拒绝接收货物，故华正公司有权依据法律规定采取公证提存的方式履行其交付义务，提存之日即为交付之日。华正公司依约履行了交付义务，但联能公司未按约支付相应货款，其应承担支付货款及赔偿逾期损失的民事责任。联能公司辩称其与华正公司之间的交易纠纷已在（2014）杭余商外初字第7号一案中处理完毕。原审法院认为，在（2014）杭余商外初字第7号一案中，华正公司提交了应收款对帐单，该对帐单载明“截止2013年6月30日，联能公司共欠华正公司住所地交货的货款为369920.54元”，根据该内容可认定双方结算的是已交货的货款，并不包括此时未交货的货款，而本案所涉货物此时尚未公证提存；联能公司认为本案所涉交易不存在，说明其也认可（2014）杭余商外初字第7号一案中不包括本案所涉交易；（2014）杭余商外初字第7号民事调解书中第二条的内容可以认定，该案中处理的范围是该次纠纷，并非是双方的全部交易；华正公司与联能公司签订合同编号为LS130116的《销售合同》后，并无合同解除之情形，说明本案的合同关系还存在。因此，原审法院对联能公司的该抗辩不予采纳。联能公司辩称，本案的债务履行地在被告所在地，华正公司所在地的禹航公证处对公证提成没有管辖权，其所作的关于提存的公证没有法律效力。原审法院认为，合同编号为LS130116的《销售合同》载明的交付地点及交货方式是供方仓库及供方代办运输，因此供方仓库的所在地是债务履行地，禹航公证处是供方仓库所在地的公证机关，其有权进行提存公证，故对联能公司的该抗辩不予采纳。宝岛极光公司辩称其对外提供担保的行为并未经过公司股东会的决议，公司章程没有规定可以对外提供担保，根据公司法第十六条的规定，该担保无效。原审法院认为《中华人民共和国公司法》第十六条中关于公司为他人提供担保应按公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会决议的规定系调整公司内部的法律规范，并不能据此对抗公司以外的第三人，故对宝岛极光公司的该抗辩不予采纳，其仍应按约承担担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，原审法院于2014年12月12日作出如下判决：一、联能公司于判决生效后十日内支付华正公司货款840000元；二、联能公司于判决生效后十日内赔偿华正公司利息损失19600元（截止2014年6月30日），此后至判决确定履行之日止的利息损失按本金840000元按年利率5.6%另计。三、宝岛极光公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12396元，财产保全申请费5000元，合计17396元，由联能公司负担，宝岛极光公司连带负担。
宣判后，上诉人联能公司、宝岛极光公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、当事人之间存在交易习惯。在本案审理过程中，联能公司提交了涉及双方交易的订单、送货交接单、销售合同，从中可以看出，一份销售合同根据多份订单形成，合同中对涉及同一产品也是分别列出数量对应不同订单，并备注订单编号，这足以说明是先下订单后签合同。因此，双方之间的交易习惯是：先下订单，后生产交货的同时补签合同并开具发票。二、华正公司依据的涉案合同并不真实存在或者不是双方之间真实意思表示。首先，针对涉案合同，华正公司并未提供订单，不符合双方交易习惯。华正公司辩称涉案合同并未正式下书面订单，是通过口头沟通订货，没有说服力。其次，同期同类产品均交付而争议产品却未交付，导致合同真实性存疑。联能公司和华正公司自2012年9月开始交易，短短几个月交易金额达750万元之巨。仅2013年1月，就与涉案货物相同的产品，联能公司所下订单数量达到4万片左右，华正公司持续送货至2013年2月6日。华正公司声称2013年2月10日（春节前）前完成涉案8000片货物的生产，但却未交付。三、即使涉案合同真实存在，从合同的履行期限及履行方式看不符合常理。2013年1月份签订的合同，根据华正公司自述需要一个月左右的生产周期，结合华正公司主张在2013年2月10日前完成生产，华正公司为何同期以及此后2013年5月均向联能公司交付其他同类货物，而唯独这批货物一直未交付？根据涉案合同约定，华正公司应当通过汽车运输的方式将货物送至联能公司，但华正公司没有送货，却以向宝岛极光公司发函无回复的情况下视为拒绝收货，从而提存货物来达到联能公司交货目的。这种交货方式既不符合交易习惯，又不符合常理。由此可以推断出涉案合同并不真实存在。四、即使涉案合同真实存在，从合同签订到华正公司的履行长达一年的时间，涉案产品适用于电子行业，早已不能适用当时的生产需求，直接导致联能公司合同目的不能实现。五、联能公司曾给华正公司复函，其中明确要求华正公司自2013年2月19日起暂停生产，所以华正公司完成生产的时间关系到损失由谁承担，若华正公司在年前生产完毕应当在年前交货，若年后才开始生产，则在联能公司要求暂停生产的情况下仍生产应自行承担后果。六、华正公司提交的关于公证及提存公证，出具程序、出具时间均存在瑕疵，不符合公证规则。七、联能公司和华正公司之间的纠纷已在（2014）杭余商外初字第7号案件中得到处理，在该案中，华正公司主张的是截至到2014年1月16日的结欠数额，本案纠纷已纳入。综上，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判；一、二审诉讼费用由华正公司负担。
被上诉人华正公司答辩称：一、交易习惯的问题与本案没有关联性。即使两上诉人主张的交易习惯存在，该交易习惯与本案所涉的合同编号为LS130116的《销售合同》发生的争议无关。因为所谓的交易习惯均是针对已完成交货的情况，而本案《销售合同》签订后，并未交货。二、两上诉人既没有提供任何相反证据，也没有申请鉴定，所以并无证据支持其《销售合同》不真实的抗辩。因此，本案《销售合同》是真实存在并具有法律效力的。两上诉人从回复交货期、扩大损失、春节放假影响生产能力、货物没有实际交付等角度来论证本案《销售合同》不存在，属于主观臆断，并没有事实依据，不足以否定《销售合同》本身的真实性。三、被上诉人未交付涉案货物是因《销售合同》没有约定交货期限，上诉人也没有通知交货并以实际行动拒绝受领货物导致的，华正公司并无过错。四、本案公证程序合法。华正公司在上诉人以实际行动拒绝受领案涉货物后，在《销售合同》约定交货地点为供方仓库的事实基础上，在杭州市禹航公证处提存公证案涉货物完全符合《合同法》及公证相关法律法规的规定。华正公司以此完成的交货符合法律规定。五、（2014）杭余商外初字第7号民事调解书并未包含了本案所涉交易。华正公司在该案中要求被上诉人支付货款，所针对的是双方之间已经正常交货所产生的货款。该案证据中，截止2013年6月30日的对账单清楚表明针对的是“依据交货所产生”，本案合同项下的货物并没有在2013年6月30日之前完成交货，所以对应的货款并未纳入该案。本案与（2014）杭余商外初字第7号案件没有关联。综上，两上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。
上诉人联能公司、宝岛极光公司在二审期间向本院提交如下证据：2013年1月份华正公司和联能公司的交易订单合同以及送货单（订单4份，合同3份，送货交接单11份）。证明：双方交易习惯是先下订单后交货同时补签合同以及开具发票；华正公司在2013年1月与涉案标的相同的货物送货数量达到4万片左右；从华正公司送货情况看，华正公司在2013年的送货时间（主要是农历年前）一直持续到2月6日。
被上诉人华正公司发表如下质证意见：二审中提交的证据不是新证据，已超过举证期限。对订购单的真实性、合法性、关联性以及证明对象均有异议。订购单系单方制作，华正公司并未收到过，即使真实，也与本案无关；对销售合同的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；对送货交接单的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明对象有异议。该组证据不能证明交易习惯。
被上诉人华正公司在二审期间未向本院提交新的证据。
对两上诉人提交的证据，本院认为，该组证据均真实、合法，这些证据中已得到履行的《销售合同》与案涉争议的《销售合同》合同条款并无实质区别，在双方交易中具有一定参考作用，本院均予以采信。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以认定。
本院另查明，华正公司和联能公司在本案中签订的《销售合同》与双方已履行的其他《销售合同》制式、条款内容基本一致。已履行《销售合同》及对应的《订购单》中均无明确的交货期限。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、华正公司与联能公司签订的编号为LS130116的《销售合同》是否真实；二、华正公司是否存在扩大损失情形；三、华正公司公证提存是否符合法律规定；四、本案纠纷是否在另案中得到解决。
第一，关于涉案《销售合同》的真实性。本院认为，涉案《销售合同》与其他双方已正常履行的《销售合同》的制式、条款并无实质区别，联能公司对所盖公章的真实性并未提出异议，在两上诉人不能提供有效相反证据的情况下，涉案《销售合同》的真实性可以确认。两上诉人从多个角度论证，推断认为该合同并非当事人之间真实意思表示，但该主张不能成立。其中，在《销售合同》本身的真实性无法否定的情况下，围绕履行期限、履行方式、生产周期等方面进行推断进而否定合同的真实性，依据不足。关于交易习惯，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同当事人间已生效的合同对部分内容没有约定或者约定不明确且未能协议补充的，可以根据合同有关条款或者交易习惯确定该部分内容。因此，交易习惯的适用，解决的是合同的履行问题，需被确定的合同应当是已成立并生效的。合同成立并生效前的具体做法，不属于合同法意义上的交易习惯，故两上诉人认为先下订单后签订合同的做法已成为双方之间的交易习惯，并据此否定合同本身的真实性，不能成立，本院不予采纳。已正常交货部分，供需双方在书面的《订购单》和《销售合同》中，对交货日期均无明确的约定，双方如何沟通交货也无法明确，但双方又无争议的履行了合同，可见交货日期存在灵活性。确定交货日期的方式本身缺乏确定性，故不能构成可供参照并确定交货日期的一种交易习惯。
第二，关于华正公司是否扩大损失的问题。本案合同中并未约定交货期限，而根据来往函件的内容可见合同履行过程中，华正公司曾表态拟在2013年2月25日交货，但宝岛极光公司回复因客户临时取消订单要求华正公司暂停生产，此后双方并未就交货期限达成合意，两被上诉人也未能举证证明双方曾就交货日期另外达成协议。因此，涉案合同未约定交货期限且未能协议补充，华正公司作为供货方并不存在迟延交货以及擅自生产扩大损失的违约情形，原审法院处理正确。
第三，华正公司通过公证提存方式履行交货义务是否符合法律规定的问题。因为双方未约定交货期限，华正公司通过函件向收货方宝岛极光公司要求交货，但宝岛极光公司未作答复，结合通过代办运输的方式送货需要收货方配合的实际，可认定华正公司单方难以履行债务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，华正公司可以将标的物提存以完成交货义务。根据《提存公证规则》的规定，提存公证由债务履行地的公证处管辖。本案合同约定交付地点为供方仓库，供方代办运输，故债务履行地在供方华正公司所在地。华正公司向浙江省杭州市禹航公证处申请并办理提存公证，符合法律规定。华正公司已通过合法形式履行了交货义务，联能公司应当支付货款。关于两上诉人主张的公证申请时间与公证书出具时间相隔超过法定的十五个工作日期限的问题，本院认为，华正公司向公证机关分别申请保全证据公证和提存公证，提存公证不存在前述问题。保全证据公证虽存在该情形，但并不影响审理中对华正公司向宝岛极光公司邮寄函件这一事实的认定。
第四，关于本案纠纷是否在另案中已得到解决的问题。本院认为，虽然在另案中联能公司和华正公司达成调解协议，但华正公司所主张的货款，依据的是双方的结算对账单，对应的是已正常交货且经对账无争议的货款，而就本案货款，双方对合同真实性存在争议，且另案的对账单出具之时，本案并未进行公证提存完成交货。因此，另案解决的货款并不包含本案货款。另外，另案的协议结果也未就本案争议货款做出实体处分。故两上诉人相关上诉意见不能成立。
综上所述，联能公司应向华正公司支付相应货款并赔偿逾期损失，宝岛极光公司应向华正公司承担保证责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12396元，由上诉人淮安联能电子科技有限公司、宝岛极光电子（昆山）有限公司各负担6198元。两上诉人可于收到本判决之日起十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 晟
审 判 员 章保军
代理审判员 ＸＸ力
二〇一五年五月十一日
书 记 员 冯旻炜