上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终317号
上诉人(原审被告)：百度云计算技术(北京)有限公司，住所地北京市。
法定代表人：刘辉，总经理。
上诉人(原审被告)：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市。
法定代表人：梁志祥，经理。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：谭红娟，北京市海润律师事务所律师。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：望开雄，北京市海润律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地上海市自由贸易试验区。
法定代表人：吴文辉，执行董事。
委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许超，上海天闻世代律师事务所律师。
上诉人百度云计算技术(北京)有限公司(以下简称百度云公司)、北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度网讯公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百度云公司、百度网讯公司上诉请求：撤销(2015)浦民三(知)初字第2153号民事判决，依法驳回玄霆公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定百度云公司与百度网讯公司共同承担责任，属事实认定错误。百度网讯公司是百度乐播应用软件实际经营者，百度云公司仅协助发布该软件，并不经营百度乐播，也不是百度乐播软件著作权人或者软件开发者，不应是本案适格被告；二、百度乐播APP是一个有声博客开放平台，为广大网民提供上传、播放、下载等音频文件的技术服务，在版权声明中有免责声明内容，且被控侵权有声小说不是通过RSS协议获得，在被控侵权有声小说中已显示了上传人信息，故一审法院认定被控侵权有声小说系上诉人直接上传至百度乐播APP事实有误；分类和排序是产品上线之前的管理行为，是计算机预置的程序，而非主动分类和排序；三、一审法院判定赔偿数额过高，远超同类案件的判决金额。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人玄霆公司辩称：一、百度云公司为公开的涉案百度乐播APP的发布方，玄霆公司有理由认为百度云公司是合格被告，两上诉人在一审中已经认可百度网讯公司为百度乐播的实际运营方，因此一审法院认定百度云公司和百度网讯公司承担侵权责任有法律和事实依据；二、关于两�诉人认为的“上传人信息”，玄霆公司在一审中已提交了诸如大灰狼等人的身份信息，其均为网络有声小说的主播，而非上传人，一审法院明确要求两上诉人提交涉案小说上传信息，两上诉人在一审法院要求的时间里没有提交任何信息；三、百度乐播作为专业的有声读物运营平台，应当知道有声小说等类型的有声作品应该获得原始权利人的授权方能向网络用户提供，其在软件中预置了有声小说的分类，属引诱侵权。关于分类排序，两上诉人称根据网络点播量自动排序，和玄霆公司公证截屏显示的点播量并非根据顺序排列相冲突，而两上诉人当庭没有合理解释，玄霆公司推测不是根据点播量而是人为编辑的排序；四、被控侵权有声小说点播量较大，赔偿金额并不高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
玄霆公司向一审法院起诉请求：一、立即停止侵权，将�控侵权有声小说《凡人修仙传》、《校花的贴身高手》、《斗破苍穹》、《黄金瞳》、《超级仙医》下架；二、赔偿玄霆公司经济损失人民币250万元(按国家版权局文字报酬标准×播放次数×作品字数计算)；三、赔偿玄霆公司公证费、律师费等合理费用3万元。一审庭审中，因百度云公司、百度网讯公司已将涉案五部有声小说下架，故玄霆公司申请撤回第一项诉请，一审法院依法予以准许。
一审法院认定事实：涉案五部小说均发表在玄霆公司经营的“起点中文网”上，截至2015年8月4日，《凡人修仙传》作者忘语，状态已完本，最后更新时间2015年5月13日，字数7,717,323，总点击数100,301,472；《校花的贴身高手》作者鱼人二代，状态情节展开中，最后更新时间2015年8月3日，字数9,575,518，总点击数23,395,898；《斗破苍穹》作者天蚕土豆，状态出版中，最后更新时间2013年7月3日，总字数5,333,917，总点击数148,943,722；《黄金瞳》作者打眼，状态已完本，最后更新时间2013年6月20日，字数4,201,892，总点击数18,087,347；《超级仙医》作者五志，状态已完本，最后更新时间2012年3月13日，字数为2,319,569，总点击数5,295,523。(2015)沪静证经字第2527号公证书载明：2015年6月3日，玄霆公司委托代理人使用一台三星手机，安装了“百度乐播”，该应用的详情表明，百度乐播是百度旗下一款互联网广播APP，汇集脱口秀、笑话段子、新歌热歌、有声小说、情感故事等等。该应用下标有百度云公司的名称。进入该应用，应用首页有“小说读物、音乐、脱口秀”等各种分类。进入“小说读物”，其中涉案的《凡人修仙传》、《校花的贴身高手》、《斗破苍穹》、《黄金瞳》、《超级仙医》分列该分类下的第一、第二、第三、第十和第十七位。上述有声小说下均�有主播者的名称。五部有声小说的播放次数分别为995万、387万、425万、166万、108万，上传时间分别为2015年1月15日、2015年5月5日、2014年3月31日、2014年7月17日、2014年3月31日。玄霆公司委托代理人分别点击上述有声小说，选取部分集数进行播放和下载。百度云公司与百度网讯公司确认上述播放的内容与玄霆公司主张权利的同名小说的内容相同。
(2015)京方正内经证字第16072号公证书载明：2015年11月20日，百度网讯公司的委托代理人进入“百度乐播”的网站，点击网站的“版权声明”，主要内容为：百度乐播是有声播客开放平台，为广大网民提供上传、播放、下载等音频文件技术服务，所有内容均来自第三方直接上传或通过PodcastFeedRSS协议公开索引，百度乐播自身并不上传、修改、编辑。对有争议的证据和事实，一审认定玄霆公司经受让已取得权利作品的著作财产权。
一审法院认为，玄霆公司作为涉案权利作品的著作财产权人，对侵害作品信息网络传播权的行为有权提起诉讼，以维护自己的合法权益。本案争议焦点在于百度云公司、百度网讯公司是否实施了侵害玄霆公司作品信息网络传播权的行为，以及玄霆公司主张的赔偿金额是否合理。
关于百度云公司、百度网讯公司行为的认定。鉴于玄霆公司公证取证的被控侵权的部分有声小说的内容及作品名称与玄霆公司小说的内容、作品名称完全相同，一审法院确认被控侵权有声小说使用了玄霆公司主张权利的小说内容。在未经玄霆公司许可的情况下，被控侵权有声小说被上传至百度乐播APP供网络用户在线点播和下载，侵犯玄霆公司作品信息网络传播权。玄霆公司主张被控侵权有声小说系由百度网讯公司直接上传至百度乐播APP中，故百度网讯公司应当承担直接侵权的责任。百度网讯公司则抗辩百度乐播APP只是为网络用户提供信息存储空间，百度网讯公司已尽到了注意义务，不应承担责任。一审法院认为，根据各方当事人的举证情况，可认定被控侵权有声小说系由百度网讯公司直接上传至百度乐播APP，理由如下：1、作为信息网络存储空间的网络服务商首先需明确标识其提供服务的类型，但本案中，从玄霆公司公证取证的“百度乐播终端用户服务协议”中的内容无法得出该APP系提供信息网络存储空间服务的结论。在被控侵权有声小说的页面上只是公布了有声小说的主讲者名称，并无证据证明上述主讲者即为相关音频文件的上传者，百度网讯公司也未能提供其所主张的第三方上传者的相关信息。2、百度网讯公司提供了其百度乐播网站的“权利保护声明”，欲证明其系提供信息网络存储空间服务的主张。但首先，该声明明确�站内容来源于两个途径，即第三方直接上传或通过PodcastFeedRSS公开协议索引。可见，不排除百度乐播中的内容系由百度网讯公司根据PodcastFeedRSS公开协议主动索引所得，不能得出所有内容均由第三方上传的结论。其次，百度网讯公司取证该声明的时间晚于玄霆公司公证取证时间，不排除百度网讯公司事后所为。
即便如百度网讯公司所述，涉案APP为网络用户提供了信息网络存储空间，百度网讯公司同样也不能免责。理由如下：首先涉案APP系专业从事各类音频文件的平台，应当知晓未经许可擅自制作和上传有声小说的行为可能会涉嫌侵犯相关著作权人的权益。但百度网讯公司仍在APP内将相关有声读物进行了分类和排序，为网络用户在线收听和下载有声读物提供了方便，且被控侵权有声小说均在涉案APP排行榜中，部分有声小说还分列排行榜前三位。玄霆公司主张权利的部分小说在网络小说中具有一定的知名度，百度网讯公司应当知晓这些有声小说的传播会涉嫌侵犯玄霆公司权益，但仍为这些有声小说在网络上提供了在线点播和下载服务，百度网讯公司的行为不符合提供信息网络存储空间服务商的免责条件，应当承担相应的侵权责任。
关于百度乐播APP责任承担主体的认定，百度云公司表示百度网讯公司系该APP的实际经营者，玄霆公司对此不予确认。一审法院认为，在用户下载安装百度乐播官方APP的界面中，公示了百度云公司的名称。上述对外公示的信息对百度云公司具有约束力，百度云公司作为对外公示的APP经营主体应当与百度网讯公司共同承担因该APP而产生的相关责任。
关于赔偿金额的确定，玄霆公司主张按国家版权局文字报酬标准×播放次数×作品字数的方式计算，但本案的侵权小说为有声小说，�一审法院对玄霆公司主张的计算方式不予采纳。鉴于玄霆公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者百度云公司、百度网讯公司因侵权所获得的利益，故百度云公司、百度网讯公司应承担的赔偿金额由一审法院根据百度乐播APP的经营规模并综合考虑以下因素予以酌定：玄霆公司主张的侵权作品如《凡人修仙传》、《斗破苍穹》等在网络小说中具有一定的知名度；被控侵权有声小说均在百度乐播APP的排行榜中，其中《凡人修仙传》、《校花的贴身高手》、《斗破苍穹》分列排行榜的前三位，在涉案APP中的点击数也较高；部分被控侵权有声小说如《斗破苍穹》、《超级仙医》的侵权行为持续时间较长。基于上述因素，一审法院酌定百度云公司、百度网讯公司应赔偿玄霆公司的损失分别为《凡人修仙传》3万元，《校花的贴身高手》、《斗破苍穹》各25,000元，《�金瞳》、《超级仙医》各15,000元。玄霆公司主张公证费3,000元，但未能提供证据，一审法院不予确认。玄霆公司对其主张的律师费也未能举证，但考虑到玄霆公司委托律师参加本案诉讼的事实客观存在，百度云公司、百度网讯公司应承担的律师费由一审法院根据本案案情、玄霆公司律师的工作量、本案判赔金额并结合相关律师收费标准酌定为15,000元。
一审法院认为，百度云公司、百度网讯公司未经玄霆公司许可擅自将被控侵权有声小说上传至百度乐播APP供网络用户在线点播和下载的行为侵犯了玄霆公司对权利作品享有的信息网络传播权，理应承担相应的法律责任。据此，一审法院判决：百度云公司、百度网讯公司赔偿玄霆公司经济损失11万元、为制止侵权行为而支出的合理费用15,000元。
本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院另查明，百�乐播权利保护声明称，百度乐播是有声播客开放平台，为广大网民提供上传、播放、下载等音频文件的技术服务，所有内容均来自第三方直接上传或通过PodcastFeedRSS公开协议索引，百度乐播自身不上传未取得授权的音频节目，也不编辑或修改由第三方上传或索引的音频节目资源内容或其表现形式。各方均认为被控侵权有声小说并非来自RSS协议索引。对一审查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷，玄霆公司为涉案作品《凡人修仙传》、《校花的贴身高手》、《斗破苍穹》、《黄金瞳》、《超级仙医》的著作财产权人，有权提起本案诉讼。百度乐播APP提供涉案作品的音频供网络用户在线点播和下载，在未征得玄霆公司同意的情况下，构成对涉案小说信息网络传播权的侵犯。两上诉人称，百度乐播是为广大网络用户提�上传、播放、下载等音频文件技术服务的有声播客开放平台，网络用户的注册信息以及上传信息。网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集的个人信息安全，防止信息泄露、毁损、丢失。因此，除非用户主动自行删除，百度播客不得擅自删除注册用户信息，对于被控侵权有声小说的上传信息，亦应在保护用户隐私的前提下妥善保管，并有义务在司法诉讼程序中依法披露。本案中，被控侵权有声小说储存于百度乐播应用软件服务器中，两上诉人称被控侵权有声小说系由网络用户上传，但未能提供证据予以佐证，也未能提供数据删除的原因，显属拒不提供证据，应当依法承担不利后果。在案证据亦无法得出被控侵权有声小说由网络用户上传的高度盖然性，故一审认定被控侵权有声小说由上诉人自行上传，并无不妥。涉案应用软件注册协议对外声称的�营主体为百度公司，未明确为两上诉人中的任何一家，而证据显示百度云公司上传了涉案应用软件，在审理中百度网讯公司自认实际运营涉案应用软件，鉴于两上诉人为关联公司，在认定本案构成直接侵权的情况下，判令两上诉人因共同提供被控侵权有声小说而共同承担侵权赔偿责任，并无不妥。两上诉人之间的责任分担，可由双方另行解决。一审根据百度乐播的经营规模、涉案作品的知名度、涉案音频的点击数、侵权持续时间而在每千字2.6元至6.5元之间酌定赔偿金额，显属不高。两上诉人有关百度云公司不是本案适格被告、两上诉人应根据避风港原则免责、判决金额过高等主张，本院不予采纳。
综上所述，上诉人百度云计算技术(北京)有限公司、北京百度网讯科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,800元，由上诉人百度云计算技术(北京)有限公司、北京百度网讯科技有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 商建刚
审判员 杨馥宇
审判员 徐 飞
二〇一七年二月八日
书记员 钱 琼
附：相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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