吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）吉01民终2860号上诉人（原审被告）刘晓东，男，汉族，1977年7月8日出生，现住长春市南关区。委托诉讼代理人康海燕，吉林金可律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙学权，男，汉族，1981年5月24日出生，现住长春市二道区。委托诉讼代理人程国庆，长春市维正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）中十冶集团（吉林）有限公司，住所地吉林省东辽县工业集中区。法定代表人廉清宇，总经理。上诉人刘晓东因与被上诉人孙学权、被上诉人中十冶集团（吉林）有限公司（以下简称中十冶公司）建设施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字1658号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘晓东及其委托诉讼代理人康海燕，被上诉人孙学权及其委托诉讼代理人程国庆，被上诉人中十冶公司的法定代表人廉清宇到庭参加诉讼。孙学权在原审时诉称，2012年5月，中十冶公司将其承包的长春市第六中学教学综合楼A区、B区建设项目转包给刘晓东，同年9月21日，刘晓东又与孙学权签订了劳务分包合同，按照合同约定，孙学权以包工包料的方式对该工程进行施工，工程总价款为人民币75万元。在施工过程中，中十冶公司又增加300，000.00元的工程项目，2012年10月24日，工程完工并验收合格，孙学权应实际获得工程款105万元，但刘晓东仅给付孙学权工程款65万元，剩余工程款40万元，刘晓东以中十冶公司未支付为由推拖不付，而中十冶公司则称已将工程款全部支付给刘晓东。综上，孙学权已按中十冶公司要求完成了工程施工，并验收合格，刘晓东、中十冶公司应足额支付工程款，而其不履行给付义务，属违约行为，故要求刘晓东、中十冶公司连带给付工程款40万元及利息，并承担诉讼费用。刘晓东在原审辩称，孙学权与刘晓东签订的劳务分包合同，已经全部履行完毕，合同总价款为75万元，刘晓东支付给65万元，剩余10万元没有支付，这一事实，刘晓东予以认可；刘晓东没有支付10万元的原因是，在双方签订的劳务分包合同中第七条第四款的约定，除合同外增加工程量及设计变更由刘晓东支付成本，其余利润由刘晓东分配。该条款系独立于双方签订的劳务分包合同约定的条款，系项目外工程，此项目外工程系双方合作施工，所产生的工程款应由孙学权与刘晓东双方协商解决，待利润确定后由刘晓东享有，因项目外工程已经施工完毕，产生工程量约32万元左右，扣除施工成本，利润应在10万元左右，故该利润10万元应与拖欠孙学权劳务费10万元持平，孙学权无权再向刘晓东主张给付，同时施工过程中，拆除的本应属于刘晓东所有的锅炉房内的设备、钢筋、钢板和旧的热力板式换热器全部由孙学权出售，金额8万元左右，该款也应计算在抵偿拖欠孙学权的人工费用；本案案由是劳务合同纠纷，不是建设施工合同纠纷案件，因项目外工程款中十冶公司没有支付，且工程量系中十冶公司单方出具给孙学权，系孙学权与中十冶公司共同确认，孙学权应向中十冶公司主张权利，而不应将刘晓东作为共同被告主张共同给付；刘晓东、中十冶公司约定，中十冶公司将六中外网工程以130万元发包给了刘晓东，至今为止中十冶公司只支付了75万元，剩余55万元至今未付，为此刘晓东保留另案起诉的权利。中十冶公司在原审辩称，与孙学权没有合同关系，不欠孙学权劳务费，中十冶公司已经向刘晓东支付了全部劳务费，因此不承担还款责任；孙学权请求的数额和利息没有事实及法律依据。原审法院经审理查明，2012年8月29日，中十冶公司与案外人长春市第六中学签订建设工程施工合同，长春市第六中学将其教学综合楼A区、B区建设项目配套工程发包给中十冶公司施工，合同价款为人民币1640106元。合同签订后，中十冶公司与刘晓东口头协商，将该工程以130万元的价格转包给刘晓东。2012年9月21日，刘晓东与孙学权签订劳务分包合同，合同约定：甲方为刘晓东，乙方为孙学权；工程名称长春市第六中学教学综合楼A区、B区建设项目配套工程；承包方式包工包料；合同总价款为人民币75万元；价款支付方式为，完工后按总结算费用的70%支付工程款，余款在竣工验收后按总结算费用的95%于2012年底前支付，总结算费用的5%作为质保金；第七条四款约定，学校要求增加的工程量及设备变更由甲方支付乙方成本价，其余利润由甲方与乙方协商解决（由甲方分配利润）。孙学权分包该项工程后，即按与刘晓东的合同约定进行施工，除完成合同内的工程项目外，还完成了泵房及外网的增加项目，此间，刘晓东仅给付孙学权工程款65万元，余款一直未付，亦未对增加工程量利润进行分配。原审庭审中，孙学权提出对其施工的工程量价款进行司法鉴定，后因刘晓东对孙学权施工的增加项目工程款30万元予以认可，中十冶公司亦对孙学权实际施工及增加工程项目的事实未予否认，孙学权便撤回申请。但中十冶公司表示工程款105万元已支付给刘晓东，其不应再承担给付责任；而刘晓东只认可收到中十冶公司工程款75万元，表示此款中的65万元已支付给孙学权，扣留的10万元系增加项目的利润款。另30万元虽为中十冶公司出具了收条，但实际此款并未支付。原审法院认为，孙学权与刘晓东签订的劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同为有效合同。因三方当事人对孙学权施工的增加项目的工程量价款30万元，均未提出否定性意见，故孙学权施工的总工程价款应认定为人民币105万元，扣除刘晓东支付给孙学权的工程款65万元，尚余40万元。此款中包括增加项目工程的利润款，按照孙学权与刘晓东的合同约定，双方应协商结算，但却一直未予结算。现刘晓东自认利润款为10万元，依据公平原则，孙学权与刘晓东应各分得50%，即刘晓东尚应给付孙学权工程款35万元。刘晓东应遵循诚实信用原则，在孙学权施工结束后，按约定给付孙学权工程款，而刘晓东至今仍未给付，应承担相应的民事责任。即除应给付尚欠工程款本金外，还应承担自合同约定的履行期限届满之日（2013年1月1日）起至给付时止的债务利息。中十冶公司已提供了相关证据，证明其已支付给刘晓东工程款105万元，依据相关法律规定，中十冶公司对此不再承担民事责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条之规定，原审判决：一、刘晓东于判决生效后立即给付孙学权工程款35万元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2013年1月1日起至判决生效之日止）。二、驳回孙学权的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元由孙学权负担750元，刘晓东负担6550元。宣判后，刘晓东不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由孙学权、中十冶公司承担。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律均错误，程序违法。长春市第六中学发包给中十冶公司，中十冶公司又将该工程全部转包给刘晓东，刘晓东无施工资质，该行为属于违法转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该行为应属无效。刘晓东与孙学权签订的《劳务分承包合同》名为劳务合同，实为包工、包料的建设工程施工合同，因中十冶公司与刘晓东的转包行为无效，因此，《劳务分承包合同》亦无效。孙学权仅应按照实际施工的工程量主张费用，而不能依据《劳务分承包合同》的第七条第四款主张与刘晓东分配利润，原审判决认定刘晓东应支付给孙学权利润5万元属于认定事实错误。原审判决认定孙学权施工增项价款30万元，缺乏事实依据，2014年原审法院庭审时，中十冶公司提出增项尚未决算，孙学权提供的增项部分为其单方面制作的材料，虽然工程量由中十冶公司的工作人员确认，但价格尚未确认。孙学权单方核算的总价款为272182元，在未经鉴定的情况下，原审判决认定该增项部分的总价款为30万元，显然与事实不符。刘晓东仅收到中十冶公司通过银行转款支付的工程款75万元，原审庭审时，中十冶公司称已经支付105万元，但是对其中的30万元未提供证据加以证明，且支付方式无法核实，在双方争议较大且未查明事实的情况下，原审判决认定中十冶公司已支付105万元缺乏事实依据。该工程由长春市第六中学以164.0106万元的价格发包给中十冶公司，且尚未计算增项部分。中十冶公司将工程转包给刘晓东，原审法院既然认定转包价格130万元且中十冶公司已经支付了105万元的基础上，又认定中十冶公司已经支付完全部工程款，不再承担民事责任，显然内容矛盾。刘晓东接手该工程之后自行完成了雨水、污水、排水工程，花去材料及人工费合计20万元左右。该部分应从中十冶公司已经支付的款项75万元中扣除，剩余55万元加上刘晓东自行垫付10万元，合计65万元支付给孙学权，因此孙学权主张的其余工程款中十冶公司支付。孙学权在施工过程中，拆除原属于刘晓东所有的锅炉房内的设备、钢筋、钢板和旧的热力板式换热器，由双方协商作价8万元抵偿相应的工程款，此情况在原审时庭审时未予核实审查。原审程序违法，孙学权主张劳务费，实为工程款，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》专属管辖的规定，由工程所在地二道区人民法院管辖。原审严重超期，制作判决书后迟迟不给刘晓东送达。孙学权起诉日期为2014年6月，案件开庭日期2014年9月，开庭后迟迟未作出判决，刘晓东多次向原审法官催要，原审法院于2017年2月8日送达了原审判决，但是判决书显示的制作日期为2016年4月。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级法院批准，原审法院的做法已经超期2年有余，程序违法。中十冶公司将六中外网工程以130万元发包给了刘晓东，至今为止中十冶公司只支付了75万元，剩余55万元至今未付，为此刘晓东保留另案起诉的权利。被上诉人孙学权二审答辩称，原审判决正确，请求维持。被上诉人中十冶公司二审答辩称，原审判决正确，请求维持。本院经二审审理查明的事实如下：1.2012年8月29日，中十冶公司与案外人长春市第六中学签订建设工程施工合同，长春市第六中学将其教学综合楼A区、B区建设项目配套工程发包给中十冶公司施工，合同价款为人民币1640106元。该建设工程施工合同记载，工程地点为二道区岭东路166号长春市第六中学院内。2.合同签订后，中十冶公司与刘晓东口头协商，将案涉工程转包给刘晓东。此后中十冶公司向刘晓东支付了105万元工程款，刘晓东于2012年11月20日、2013年2月8日、2014年5月6日出具收条三枚，金额共计105万元。原审庭审时，中十冶公司在法庭辩论时陈述，工程系由孙学权实际施工无异议。中十冶公司一、二审均陈述称，刘晓东收到的105万元系全部工程款。3.2012年9月21日，刘晓东与孙学权签订劳务分包合同，合同约定：甲方为刘晓东，乙方为孙学权；工程名称长春市第六中学教学综合楼A区、B区建设项目配套工程；承包方式包工包料；合同总价款为人民币75万元；价款支付方式为，完工后按总结算费用的70%支付工程款，余款在竣工验收后按总结算费用的95%于2012年底前支付，总结算费用的5%作为质保金；第七条四款约定，学校要求增加的工程量及设备变更由甲方支付乙方成本价，其余利润由甲方与乙方协商解决（由甲方分配利润）。4.孙学权一审时提供的外网增加项目明细看，该明细记载的增项费用价款为272182元。同时，外网增加项目明细上手写部分内容记载，设计变更工程量属实及图纸以外增加部分数量属实，价格待市场询价后确定。孙学权二审自认，设计变更工程量及图纸以外增加部分未进行市场询价。5.2014年9月1日原审庭审时，孙学权当庭表示对其施工的工程量申请鉴定并同意缴纳鉴定费用，此后，原审法院未通知各方当事人参与鉴定程序，至2016年4月14日，孙学权提交撤回鉴定评估的书面申请，以在原审庭审时，刘晓东、中十冶公司对孙学权施工的工程量以及增加工程量予以确认为由撤回了鉴定申请。本院认为，关于本案争议的民事法律关系性质问题，原审判决认定本案的案由为劳务合同纠纷，但是，从孙学权原审起诉时提出的诉讼请求看，孙学权的诉请为“请求二被告给付原告工程款人民币400000元及利息，诉讼费由二被告承担”，孙学权所请求的并非劳务费，而是工程款。从孙学权、刘晓东签订的劳务分承包合同内容看，孙学权的承包方式为包工包料，并且合同关于发包的内容及要求第5.2项明确约定，工程施工资料由孙学权负责，施工材料的试化验由孙学权负责，施工中使用的材料需满足刘晓东和监理的要求。从孙学权原审提供的外网增加项目明细看，该明细记载的272182元的增项费用中有210832元均为材料费，仅有61350元为人工费。依照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案当中，孙学权诉请的是包括人工费、材料费在内的工程款，并非劳务费。本案的民事法律关系的性质应为建设施工合同纠纷，原审法院将本案定为劳务合同纠纷存在错误。关于管辖问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。本案为建设施工合同纠纷，应当适用上述法律、司法解释的规定，由不动产所在地人民法院进行专属管辖，故刘晓东上诉提出原审法院管辖有误的理由成立，人民法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”之规定对是否适用专属管辖予以主动审查。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”之规定，应撤销原审判决，将本案移送有管辖权的人民法院，本案案涉工程位于二道区岭东路166号长春市第六中学院内，长春市二道区人民法院为对本案有管辖权的人民法院。综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有错误，原审法院应将本案移送长春市二道区人民法院审理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字1658号民事判决；二、本案移送长春市二道区人民法院审理。二审案件受理费6550元退回上诉人刘晓东。本裁定一经作出即生效。审 判 长  赵芳芳代理审判员  梁欣华代理审判员  刘晓希二〇一七年七月十一日书 记 员  于采鑫