广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第387号
上诉人（一审原告）：湛江市第一建筑工程公司，住所地：广东省湛江市坡头区灯塔路。
法定代表人：谭忠，该公司总经理。
委托代理人：覃桂强，广西永泰和律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：冼德芳（曾用名冼陈福），男，1959年3月9日出生，汉族，住所地：广西壮族自治区南宁市。
委托代理人：陶宁春，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）与上诉人冼德芳挂靠经营合同纠纷一案，均不服南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民二初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人湛江一建的委托代理覃桂强、上诉人冼德芳的委托代理人陶宁春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年6月24日、9月12日，冼德芳挂靠湛江一建并以湛江一建名义与南宁市佳友达装饰工程有限责任公司（以下简称佳友达公司）签订《外墙涂料装饰工程承包合同书》，上述合同签订后，佳友达公司对冼德芳实际施工的棕榈湾15＃、16＃楼进行装修，合同履行过程中，因拖欠工程款佳友达公司将湛江一建起诉至兴宁区人民法院，2011年1月18日兴宁区人民法院作出（2010）兴民一初字第363号民事判决书，判决：1、湛江一建所属的南宁分公司支付佳友达公司工程款19.074708万元；2、湛江一建所属的南宁分公司支付佳友达公司违约金；3、湛江一建对其所属南宁分公司债务承担连带清偿责任；4、湛江一建及其南宁分公司负担案件受理费1.5137万元。判决生效后佳友达公司申请执行，兴宁区人民法院在执行过程中冻结扣划湛江一建款项30.177984万元，2011年12月26日湛江一建与佳友达公司达成执行和解协议：湛江一建支付佳友达公司工程款、受理费、财产保全费、鉴定费、违约金、逾期利息27.7万元。上述款项兴宁区人民法院已支付给佳友达公司。
2007年7月21日，冼德芳挂靠湛江一建并以湛江一建名义与玉林市金湾房地产有限公司签订《施工合同》和《补充协议》，上述合同签订后，发包方玉林市金湾房地产有限公司开发的“金湾名城”工程项目实际由冼德芳负责施工，合同履行过程中发生纠纷，冼德芳以湛江一建和发包方拖欠工程款为由向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（以下简称仲裁委）申请仲裁，2010年9月14日，仲裁委作出终局裁决：1、发包方玉林市金湾房地产有限公司补偿冼德芳80万元；2、湛江一建向冼德芳支付工程款242.377337万元；3、湛江一建返还冼德芳农民工工资保障金68.9175万元，及保险费3.0502万元；4、仲裁费负担（略）；5、鉴定费负担（略）；6、仲裁员实际开支费负担（略）；7、驳回冼德芳的其他仲裁请求。
冼德芳挂靠湛江一建承建玉林市金湾名城工程项目期间，工人冼安球于2008年6月5日被发现死亡于办公室内，同年8月18日，湛江市坡头区劳动和社会保障局作出湛坡劳社工认字（2008）08号《工伤认定决定书》并认定冼安球的死亡视同工伤，湛江一建不服向坡头区人民法院提起行政诉讼，2009年2月17日，该院的行政判决书判决维持湛江市坡头区劳动和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，湛江一建提起上诉，湛江市中级人民法院于2009年5月27日作出驳回上诉维持原判的终审判决。据此，死者家属为工伤赔偿金问题申请劳动仲裁，2009年7月14日，湛江市坡头区劳动争议仲裁委员会作出湛坡劳仲字（2008）33号终局仲裁裁决书，裁决：1、湛江一建一次性支付死者家属丧葬费和工亡补助金7.5848万元；2、湛江一建一次性支付死者家属抚恤金13.5552万元。进入执行程序后，湛江市坡头区人民法院于2010年4月17日划扣了湛江一建所属南宁分公司存放于广西玉林建设工程招标投标站的农民工工资保障金账户中金额22.245346万元作为赔偿金。
2012年10月11日，湛江一建工作人员郑彩娟与冼德芳对帐，双方确认2008年7月-2011年4月技术人员证件补偿费6.17万元、欠佳友达公司工程款30.377984万元和承包“棕榈湾”工程项目中已支付工人工资18.063915万元，而对于民工死亡赔偿金22.245346万元，冼德芳以其没有过错为由不予确认，只愿意承担二分之一，冼德芳承包玉林金湾名城工程中工程款、相应的管理费、税款和张玉生支付的工人工资具体数额存在分歧，且没有同意确认。郑彩娟签名的对帐结果最后部分写明“以上账目有待另行约定双方对账核实”，冼德芳签名的对帐结果的最后部分也写明“以上确认，希望一建在七个工作日内予以认可，并组织资金进行清偿”，在上述时间内湛江一建没有书面回复冼德芳，2012年11月20日，冼德芳以《关于履行生效仲裁裁决的协议书》要求原告盖章确认，内容为：冼德芳与湛江一建因所涉玉林金湾名城项目案件中，经仲裁委裁决，原告应支付被告各项费用本金333.438357万元，为履行生效裁决，双方经友好协商，达成如下协议一、双方确认截止2012年11月30日止湛江一建共欠冼德芳本息275.670905万元。二、以上本息系裁决湛江一建应支付冼德芳各项费用本金333.438357万元中扣除如下项目：1、张玉生支付的44.307万元；2、民工死亡赔偿金22.245346万元／2；3、湛江中院执行所得款43.145694万元；4、南宁市兴宁区法院执行款30万元。三、具体计算利息的利率和时间见附表。四、自双方签订本协议之日起七日内，湛江一建应支付本协议第一条确认的欠款本息给冼德芳。五、湛江一建拒不支付上述欠款的，应当依法承担违约责任。六、本协议自双方签章之日起生效。湛江一建没有在该协议中盖章确认，湛江一建于2014年6月12日以冼德芳虽确认数额但不同意从工程款中冲减为由诉至本院，请求判决：一、冼德芳偿还湛江一建因挂靠经营所产生的（已代垫付）债务金额121.164245万元；2、本案诉讼费由冼德芳负担。一审法院经审理认为：湛江一建与冼德芳双方虽没有签订书面的挂靠经营合同，但从人民法院生效的民事判决书和仲裁机构的终局裁决书中可以看出，冼德芳均以湛江一建名义签订工程施工合同并进行施工建设，工程结算也以湛江一建名义进行结算并向湛江一建交纳管理费，故湛江一建与冼德芳之间形成挂靠经营关系，湛江一建要求冼德芳承担挂靠经营期间产生的债务理由成立，予以支持。关于债务的具体数额问题：冼德芳确认欠佳友达公司工程款数额，但本院实际执行的款项总额为27.7万元，故湛江一建为冼德芳支付的工程款形成的债务应为27.7万元；冼德芳在对帐单中自愿承担死亡赔偿金1／2，故认定承担死亡赔偿金形成的债务为22.245346万元×1／2=11.122673万元；技术人员证件补偿费6.17万元和已支付工人工资18.063915万元，冼德芳在对帐时同意承担，技术人员证件补偿费也没有重复支付，故冼德芳挂靠湛江一建经营形成的债务总额应为27.7万元＋11.122673万元＋6.17万元＋18.063915万元=63.056588万元。湛江一建请求冼德芳支付已由张玉生支付的工人工资44.307万元的问题，双方在2012年10月11日对帐中冼德芳没有进行确认，而冼德芳于2012年11月20日向湛江一建要求盖章确认的协议书中虽提及该项费用的具体数额，但湛江一建没有同意盖章确认，故湛江一建要求冼德芳支付已由张玉生支付的工人工资形成的债务44.307万元证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一项、第一百二十四条之规定，判决：冼德芳支付湛江市第一建筑工程公司挂靠经营期间形成的债务63.056588万元。一审案件受理费15704元，湛江市第一建筑工程公司负担7852元，冼德芳负担7852元。上诉人湛江一建不服一审判决，上诉称：一、一审判决认为冼德芳在对账单中自愿承担死亡赔偿金的1／2从而认定湛江一建和冼德芳各自负担死亡赔偿金22245346元的一半是错误的，应由冼德芳承担全部数额22245346元。二、冼德芳应支付湛江一建的员工张玉生垫付的工人工资443070元。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判冼德芳支付湛江一建因挂靠关系形成的债务1211642.45元，由冼德芳承担案件的诉讼费用。
上诉人冼德芳上诉并答辩称：一、玉林金湾名城项目中的基础工程和地上第五层楼面以下砼结构是由冼德芳负责施工的。二、由于湛江一建未在七个工作日内认可和清偿对账单中的款项，因此不应再认定冼德芳愿意按照对账单的记载来确认的款项和承担部分费用。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回湛江一建的诉讼请求。
本案二审争议的焦点问题是：湛江一建要求冼德芳支付挂靠经营产生的债务1211642.45元是否依法有据？
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，均未提交新证据。
本院经审理查明：一审判决认定的事实中“2012年10月11日，原告（湛江一建）工作人员郑彩娟与被告（冼德芳）对账，双方确认2008年7月和承包‘棕榈湾’工程项目中已支付工人工资18.063915万元”存在表述不当和错误，本院经查实后确认为“2012年10月11日，湛江一建工作人员郑彩娟与冼德芳待确认账为，双方确认2008年7月和承包‘金湾名城’工程项目中已支付工人工资及铲车费、托杆租金等18.063915万元”。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点在于冼德芳应承担的款项及数额应如何确定。关于湛江一建与佳友达公司诉讼案件的执行款，该款项系冼德芳挂靠湛江一建期间与佳友达公司履行合同产生的债务，湛江一建在承担该费用后有权向冼德芳追偿，故冼德芳应向湛江一建支付实际执行款277000元。关于工伤死亡赔偿金，双方在2012年10月11日对账时冼德芳认可了工伤死亡赔偿金的数额，但双方未对如何承担该款项达成一致意见，死亡工人系冼德芳雇佣，根据《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤死亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”和第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，湛江一建要求冼德芳支付工伤死亡赔偿金依法有据，故冼德芳应向湛江一建支付工伤死亡赔偿金222453.46元。关于工人工资和技术人员证件补偿费，冼德芳在2012年10月11日对账时认可愿意承担工人工资180639.15元和证件补偿费61700元，且未在对账时明示承担该些费用以其他条件成就为前提，冼德芳认为该些费用的承担应以湛江一建支付300余万元的工程款为前提的主张，无事实和法律依据，本院不予采信，应认定冼德芳确认承担该费用。冼德芳称证件补偿费计算错误，应为61200元，根据双方确认的证件补偿费的计算方式，按照1800元／月计算，为1800元／月×34个月（2008年7月至2011年4月）=61200元，故冼德芳应向湛江一建支付工人工资180639.15元和技术人员证件补偿费61200元。上述各项费用为277000＋222453.46＋180639.15＋61200=741292.61元，本院确认冼德芳应向湛江一建支付挂靠经营期间形成的债务共计741292.61元。关于湛江一建要求冼德芳支付已由张玉生代付的工人工资443070元，冼德芳在2012年10月11日对账中未认可该费用的承担，湛江一建也未同意冼德芳于2012年11月20日发出的协议书中不承担该项费用的要求，双方对该费用如何承担未能协商一致，且湛江一建没有其他证据证实该笔费用实际发生且应由冼德芳承担，湛江一建主张该费用依据不足，不予支持。综上所述，上诉人湛江一建的上诉理由部分成立，对合理部分应予支持。上诉人冼德芳的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但是对工伤死亡赔偿金和工人工资数额认定有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
变更南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民二初字第427号民事判决主文为：上诉人冼德芳支付上诉人湛江市第一建筑工程公司挂靠经营期间形成的债务741292.61元。
一审案件受理费15704元，由上诉人湛江市第一建筑工程公司负担6282元，由上诉人冼德芳负担9422元；二审案件受理费15704元，由上诉人湛江市第一建筑工程公司负担6282元，由上诉人冼德芳负担9422元。本院退回给上诉人湛江市第一建筑工程公司9422元，退回给上诉人冼德芳684元。
上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 郑肖肖
二〇一五年十二月三日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。