云南省楚雄市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚民初字第1679号
原告杨自宾，男，1970年11月20日生，初中文化。
诉讼代理人邓雅坤，云南省楚雄维正法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司。
法定代表人：金海成，该公司总经理。
被告楚雄兆盛房地产开发有限公司。
法定代表人：徐兆祥，该公司总经理。
诉讼代理人张帆，云南滇中律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告杨自宾与被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司（以下简称鑫城公司）、楚雄兆盛房地产开发有限公司（以下简称兆盛公司）居间合同纠纷一案，本院于2015年7月6日立案受理后，依法由审判员李瑛独任审判，并于2015年8月20日、9月6日、10月30日公开开庭进行了审理。原告杨自宾及其诉讼代理人邓雅坤到庭参加诉讼，被告鑫城公司的法定代表人金海成、兆盛公司的诉讼代理人张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨自宾诉称，2012年初，原告到被告鑫城公司得知由被告兆盛公司开发的“鹿鸣花园”商品房后，于2012年2月6日与被告鑫城公司口头达成买卖意向，并于当日向被告鑫城公司支付了房屋首付款120000元，代理费20000元。被告鑫城公司出具收据二份交原告收执（一份为代收“鹿鸣花园”名额转让费20000元，一份为代楚雄兆盛房地产开发有限公司预收“鹿鸣花园”团购房认购金）。上述款项交纳后，直至2015年该商品房开发项目都未开工，2015年3月，原告得知被告兆盛公司面临破产。被告鑫城公司作虚假宣传，骗得原告信任并收取了原告的团购房首付款及代理费，原告付款三年多，但该工程至今仍未动工。为维护原告的合法权利，现起诉请求判令：一、由二被告退还原告购房款及代理费140000元；二、由二被告偿付资金占用利息40180元（140000元×7%×41个月）。原告杨自宾针对其诉请在举证期限内向本院提交四组证据：1、收据（认购金），2、收据（转让费），3、存款凭据，4、利息计算方式及2014年银行贷款利率的变动表。
被告鑫城公司辩称，其愿意退还原告所交的购房款本金120000元，至于利息部分可以进一步协商。被告鑫城公司就其辩解向本院提交五组证据：1、转款凭证收据，2、营销委托合同，3、出让合同和公告，4、税务登记营业执照，5、楚雄兆盛地产《鹿鸣花园》团购客户明细表。
被告兆盛公司辩称，其并非本案适格的诉讼主体，原告是将款项交给被告鑫城公司，被告兆盛公司与原告不存在经济往来，两被告不在同一个法律关系内，本案的案由是居间合同纠纷，根据合同相对性原则，兆盛公司不是居间合同法律关系的主体，故原告交纳的购房款应当由被告鑫城公司退还。被告兆盛公司就其辩解未向本院提交证据。
在诉讼过程中，被告兆盛公司认为被告鑫城公司提交的“楚雄兆盛地产《鹿鸣花园》团购客户明细表”中“楚雄兆盛房地产开发有限公司”的印章并非是被告兆盛公司加盖，并于2015年8月26日向本院申请要求对被告鑫城公司提交的“楚雄兆盛地产《鹿鸣花园》团购客户明细表”中“楚雄兆盛房地产开发有限公司”的印章是否是被告兆盛公司的印章进行鉴定。经本院组织双方确定鉴定机构并对送检材料进行质证，并委托云南警官学院司法鉴定中心进行鉴定，云警院司法鉴定中心（2015）文鉴字第097号鉴定意见书的鉴定意见为：检材上加盖的两枚“楚雄兆盛房地产开发有限公司”印文与样本上加盖的“楚雄兆盛房地产开发有限公司”印文不是同一枚印章盖印。
根据庭审和质证，双方当事人确认本案无争议的法律事实如下：被告鑫城公司于2010年8月10日与被告兆盛公司签订了《项目营销委托合同》，兆盛公司委托鑫城公司对“鹿鸣花园”项目以团购形式进行前期的认购登记工作事宜。事后，二被告按照双方所签订的合同履行各自的义务。被告鑫城公司在进行前期的认购登记工作事宜中，代被告兆盛公司向客户收取购房认购金，2012年2月6日，被告鑫城公司收取原告杨自宾所交的代理费20000元、购房认购金120000元。
另查明，被告兆盛公司分别于2013年7月16日、2014年12月11日取得楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡小区（一期）、（二期）《建设用地规划许可证》，2013年9月12日、2014年7月16日、2015年1月8日取得楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡小区一期部分项目《建设工程规划许可证》，2014年6月13日取得《国有土地使用权证》，2014年3月18日取得楚雄鹿鸣花园商住小区一期《建筑工程施工许可证》，2014年8月25日取得楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡小区一期部分项目《商品房预售许可证明》。原、被告至今未签订《商品房购销合同》，原告放弃购买房屋，要求二被告退款，二被告未退款。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：二被告是否应当退还原告杨自宾交纳的购房认购金120000元及代理费20000元，是否应当支付资金占用利息40180元。
本院认为，本案中，因原告杨自宾所购买的楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡小区房屋系被告兆盛公司开发建设，而被告鑫城公司是接受被告兆盛公司的委托代理兆盛公司预售商品房，故该案结案案由应由立案案由居间合同纠纷变更为商品房预售合同纠纷。被告兆盛公司在委托被告鑫城公司代为预售商品房时，尚未取得项目的《土地使用权证》和《商品房预售许可证》等相关证书，不具备商品房预售的条件，违反了《商品房销售管理办法》第二十二条之规定，应当向买受人即原告杨自宾返还所收取的费用并支付资金占用利息。被告鑫城公司代被告兆盛公司向原告收取了房屋认购金，至今，原告杨自宾仍未实现购房目的，被告兆盛公司应退还原告交纳的认购金120000元。虽然收款收据中明确“如最终购不了此套住房，此款如数退还，不计利息和任何经济补偿”，但原告交纳认购金至起诉时的前一个月已四十一个月，该约定对原告显失公平，故原告要求被告兆盛公司支付资金占用利息的诉请，本院应予支持，但利息应按同期银行贷款年利率5.35%进行计算，即21935元。被告兆盛公司对被告鑫城公司是否已将原告杨自宾交纳的预购款转到其账户提出异议，并要求对被告鑫城公司提交的“楚雄兆盛地产《鹿鸣花园》团购客户明细表”中“楚雄兆盛房地产开发有限公司”的印章是否是被告兆盛公司的印章进行鉴定，经鉴定，虽然“楚雄兆盛地产《鹿鸣花园》团购客户明细表”上加盖的两枚“楚雄兆盛房地产开发有限公司”印章并非被告兆盛公司的印章，但不能对抗本案原告杨自宾，对于被告鑫城公司与兆盛公司内部的资金转移问题，本案不予处理。被告鑫城公司作为房地产中介服务机构，明知代为预售的系不符合法定预售条件的商品房，仍然进行代理活动，应与被代理人即被告兆盛公司对上述120000元购房认购金及21935元资金占用利息承担连带责任，被告鑫城公司向原告收取的代理费20000元及资金占用利息3656元（按同期银行贷款年利率5.35%进行计算至起诉前一月止）应由被告鑫城公司予以退还。本案中被告兆盛公司申请要求鉴定所产生的鉴定为4000元，应由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条，《商品房销售管理办法》第二十二条、第二十七条之规定，判决如下：
一、由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司退还原告杨自宾购房预付款120000元，并支付资金占用利息21935元；
二、由被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司对上述被告楚雄兆盛房地产开发有限公司应支付的款项承担连带付款责任；
三、由被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司退还原告杨自宾代理费20000元，并支付资金占用利息3656元。
案件受理费1952元（已减半收取），由原告杨自宾承担158元（已交）；由被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司承担256元（未交）；由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司承担1538元（未交），被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司承担连带付款责任。
以上应由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司、楚雄鑫城房地产经纪有限公司承担的执行款项，限于本判决生效之日起五日内付清，款交本院。
如被告楚雄兆盛房地产开发有限公司、楚雄鑫城房地产经纪有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判员 李 瑛
二〇一六年一月二十八日
书记员 周其佳