湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2504号
上诉人（原审原告）：许某，男，1998年9月24日出生，汉族，住湖南省资兴市。
委托诉讼代理人：许某1（许某之父），住湖南省资兴市。
被上诉人（原审被告）：曹永明，男，1971年11月14日出生，汉族，住湖南省资兴市。
委托诉讼代理人：蒋成凡，男，1986年3月1日出生，汉族，住湖南省资兴市。
被上诉人（原审被告）：资兴市东江吊桥蒋家大排档，住所地湖南省资兴市东江吊桥附近。
经营者：蒋山平，男，1965年10月19日出生，汉族，住湖南省资兴市东江街道办事处郴资路**号。
委托诉讼代理人：蒋成凡（蒋山平之子），住湖南省资兴市。
原审被告：何强，男，1988年5月24日出生，汉族，农民，住湖南省资兴市。
上诉人许某因与被上诉人曹永明、资兴市东江吊桥蒋家大排档（以下简称“蒋家大排档”），原审被告何强身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人许某委托诉讼代理人许某1，被上诉人曹永明、蒋家大排档共同委托诉讼代理人蒋成凡到庭参加诉讼，原审被告何强经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
许某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判曹永明、蒋家大排档承担许某后续治疗费17,100元；3.一审法院错误扣减了许某3000元，请求二审法院予以纠正；4.一、二审诉讼费用由曹永明、蒋家大排档负担。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，在本案中一并主张后续治疗费是当事人的权利，赔偿义务人在不能提供证据反驳后续医疗费合理性、必然性的情况下，人民法院应当依法支持赔偿权利人的请求，待实际发生后再另行主张增加当事人的诉累。因疤痕对许某日后工作、生活会产生影响，故祛疤治疗系必然会发生的费用，请求二审法院支持许某根据一审中提供的司法鉴定结论需整容费17,100元的主张；2.许某在起诉时，已扣除了蒋家大排档支付的医疗费3000元，此外许某亦认可蒋家大排档还支付了许某3000元，共计6000元。一审法院在许某未主张医疗费3000元的基础上，从损失额7884.3元扣减6000元，多扣减了3000元，致对许某损失金额的计算错误。
曹永明、蒋家大排档辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
许某向一审法院起诉请求：1.判决曹永明、蒋家大排档、何强连带赔偿许某医疗费（已付）、误工费3000元、护理费3000元、住院伙食补助费1500元、营养费900元、交通费400元、后续治疗费17,100元、鉴定费1100元、精神损失费10,000元，合计37,000元；2.本案诉讼费用由曹永明、蒋家大排档、何强承担。
一审法院认定事实：许某系大学生，2016年暑假期间，经由“吊桥蒋家大排档”经营者陈鹏、蒋平凡雇佣，在“吊桥蒋家大排档”夜宵店做服务员。曹永明系“吊桥蒋家大排档”雇员。何强系“食尚轩”夜宵店厨师。2016年6月23日20时许，案外人何忠书经营的“食尚轩”夜宵店与蒋山平、陈鹏经营的“吊桥蒋家大排档”夜宵店因在吊桥观景台摆放桌子的问题发生冲突，两家夜宵店的老板、工作人员相互吵架、掀翻对方桌子。“食尚轩”夜宵店厨师何强在“吊桥蒋家大排档”夜宵店门口与曹杨发生肢体冲突，曹永明见到其侄女曹杨与何强扭打在一起，遂持刀冲入人群将何强砍伤，同时将“吊桥蒋家大排档”服务员许某左手臂致伤。许某受伤后，被送往资兴市中医院救治，中医诊断为伤筋，气滞血瘀。西医诊断为左上肢刀砍伤。2016年6月23日晚22点30分入院，2016年7月8日9:00出院，住院15天。出院医嘱为：1.加强功能锻炼；2.建议休息二周；3.不适随诊。经伤情鉴定，许某伤势构成轻伤二级。资兴市东江吊桥蒋家大排档给付许某医药费3000多元，营养费、误工费合计6000多元。许某为维护自身合法权益故诉至人民法院，请求判如所请。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，及其第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，许某作为“吊桥大排档”夜宵店服务员，在从事雇佣活动期间被“吊桥大排档”夜宵店雇员曹永明致伤，许某起诉请求雇主资兴市东江吊桥蒋家大排档、侵权人曹永明赔偿相关费用，于法有据，依法予以支持。但何强既非侵权人，亦与许某所受的伤势无法律上的因果关系，故许某请求何强与资兴市东江吊桥蒋家大排档、曹永明一同承担相关赔偿费用，于法无据，依法不予支持。
对许某所主张的各项损失数额计算。许某虽主张医药费，但并未列明医药费数额，依据庭审查明事实，许某受伤后，资兴市东江吊桥蒋家大排档已将许某医药费给付完毕，故对许某医药费的诉讼请求依法不予支持；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案中，许某系在读大学生，仅是在暑假期间兼职打工，无固定收入，也未举证其最近三年的平均收入状况，而案件发生时许某系资兴市东江吊桥蒋家大排档服务员，故依法参照事故发生的上一年度即2015年湖南省住宿、餐饮业从业人员平均年工资收入34,414元的标准计算其误工费。许某住院15天，遵医嘱休息两周14天，故误工费数额为2734.3元[34,414元÷365天×（15天+14天）]，对于超出的部分依法不予支持；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，庭审中，许某主张其住院期间由许某父亲及外公轮流护理，但并未提交医疗机构出具的需要两名护理人员的证明，也并未提供护理人员的职业收入证明，故参照2015年湖南省居民服务业从业人员平均年工资收入42,499元的标准计算，护理费数额为3376.6元[42,499元÷365天×（15天+14天）]，许某诉讼请求数额符合法律规定，依法予以支持；住院伙食补助费数额为1500元（100元/天×住院15天），许某主张住院伙食补助费1500元，依法予以支持；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，许某作为举证责任方虽未提交医疗机构对于营养费数额的相关证据，但考虑到许某住院15天的实际情况，依法酌情认定营养费450元（30元/天×住院15天）；许某未提供相关票据，但考虑到许某为治疗伤情住院15天的实际情况，依法酌情认定交通费200元；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”之规定，本案中，许某所主张的祛疤治疗费17,100元即为适当的整容修复费用，该费用尚未实际发生，也未经医疗机构证实为必然发生，许某可待实际开支后再另行起诉，故对许某后续祛疤治疗费的诉讼请求，依法不予支持；许某所主张的鉴定费1100元，仅提供了700元的发票，且该发票所依托的郴州市庆兴司法鉴定所司法意见书并未采信，故对于该鉴定费用的主张依法不予支持；依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条“被害人因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，许某主张的精神损失费10,000元，依法不予支持。
综上所述，资兴市东江吊桥蒋家大排档、曹永明应当连带赔偿许某的损失数额为：误工费2734.3元，护理费3000元，住院伙食补助费1500元，营养费450元，交通费200元，合计7884.3元。庭审中，许某认可除去医药费外，资兴市东江吊桥蒋家大排档给付许某营养费、误工费合计6000元，故扣除已付款项，资兴市东江吊桥蒋家大排档、曹永明还应当支付许某1884.3元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、驳回原告许某对于被告何强的起诉；二、限被告资兴市东江吊桥蒋家大排档、被告曹永明于本判决生效之日起五日内连带赔偿原告许某1884.3元；三、驳回原告许某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由资兴市东江吊桥蒋家大排档、被告曹永明负担。”
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.蒋家大排档主张已付许某医疗费3000元，营养费、误工费6000元，共计9000元，未提供证据。许某认可部分，即医疗费3000元，营养费、误工费3000元，共计6000元本院予以确认，另3000元，因蒋家大排档未提供相应已支付的证据应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定蒋家大排档给付了许某医疗费3000元，营养费、误工费合计6000元，属认定事实错误，本院予以纠正；2.二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、许某在本案中起诉请求的后续治疗费17,100元应否支持；二、蒋家大排档、曹永明还应赔付许某多少款项的问题。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，许某起诉请求的祛疤治疗费17,100元，系其单方委托郴州市庆兴司法鉴定所所作出，并不能证明该笔费用必然会发生，故许某的后续治疗费可待实际发生后另行主张。
关于焦点二。许某起诉时，已认可医疗费蒋家大排档已付的事实，且也未将医疗费金额列入诉讼请求范围内，故一审法院认定许某损失总金额7884.3元，是扣减了已付3000元医疗费后的损失金额，再扣减蒋家大排档另行支付了许某营养费、误工费3000元，即为蒋家大排档、曹永明还应赔付许某的金额4884.3元。
综上所述，许某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初968号民事判决第一项；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初968号民事判决第三项；
三、变更湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初968号民事判决第二项为：限资兴市东江吊桥蒋家大排档、曹永明于本判决生效之日起十日内连带赔偿许某4884.3元；
四、驳回许某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，减半收取150元，由资兴市东江吊桥蒋家大排档、曹永明负担；二审案件受理费300元，由资兴市东江吊桥蒋家大排档、曹永明负担150元，许某负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 何双高
二〇一八年一月四日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。