浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1229号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司嵊州支公司。
负责人张颖俊。
委托代理人（特别授权代理）钱一佳。
被上诉人（原审原告）张玉魁。
委托代理人（特别授权代理）冯硕。
被上诉人（原审被告）陈培林。
被上诉人（原审被告）丁伟勇。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司嵊州支公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊民初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月18日10时25分许，被告陈培林驾驶被告丁伟勇所有的浙D×××××号重型自卸货车，途经嵊州市罗小线1KM＋60M剡湖街道里坂村路口地方时，与由原告张玉魁驾驶其自己的嵊州E159341号电动自行车相撞，造成电动自行车损坏和原告张玉魁受伤的交通事故。该事故经嵊州市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，被告陈培林负事故主要责任，原告张玉魁负事故次要责任。事故发生后，原告在嵊州市人民医院住院治疗65天，后又在该院进行门诊治疗，共花去医疗费37644.70元，并花去殡仪服务费165元。原告还因本次交通事故造成电瓶车损失800元。2015年4月1日，经原告自行委托的浙江迪安司法鉴定中心鉴定，原告张玉魁之伤已构成六级伤残，误工期限为受伤之日至定残前一日，护理依赖为部分护理依赖，营养期限为12周，并花去鉴定费2100元。原告张玉魁在浙江冠东印染服饰有限公司工作，事故发生前一年的月平均工资为3668.14元，居住在嵊州市剡湖街道里坂村342-2号。另查明：1、被告丁伟勇所有的浙D×××××号重型自卸货车在被告保险公司处投保了交强险一份及限额为1000000元的商业三者险一份，并投保了不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。2、被告丁伟勇在嵊州市公安局交通警察大队以陈培林的名义缴纳了事故暂押款10000元；被告保险公司垫付了医疗费10000元，原告已领取了上述全部款项。3、原告在庭审中表示放弃假肢的安装，且此后亦不再另行主张假肢的安装费用。
原审法院认为：投保机动车交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。对于责任比例的分配，根据事故发生的经过及责任认定情况，该院酌定原告张玉魁承担20%的责任，被告陈培林承担80%的赔付责任。被告陈培林虽系侵权人，但其系被告丁伟勇雇佣的驾驶员，故由被告丁伟勇承担被告陈培林应承担部分的赔偿责任。对于原告医疗费中的非医保用药，该院认为，该部分费用亦是原告实际发生的损失，且被告保险公司并未提供证据证明原告的用药存在不合理情形，故被告保险公司提出的对非医保费用不予赔偿的辩称，不予采信。对于残疾赔偿金的计算标准，原告提供的劳动合同、工资清单、银行交易明细、暂住证能够相互印证证明其以非农收入为主要生活来源，且居住在嵊州市剡湖街道里坂村的事实，故应按照城镇居民标准计算原告的残疾赔偿金。经浙江迪安司法鉴定中心鉴定，原告之伤已构成六级伤残，故其可以主张的残疾赔偿金为378510元（37851元／年×20年×50%＝378510元）。对于原告主张的护理费，经浙江迪安司法鉴定中心鉴定，原告的护理依赖为部分护理依赖，结合原告的年龄及伤情，该院酌定该护理依赖为30%，护理时间暂定为10年（自2015年4月1日起至2025年3月31日止），以1人按标准予以计赔；对于定残前的护理费，事故发生之日起至原告定残前一日共计103天，该院酌定该期间原告的护理依赖为完全护理依赖，故原告可以主张的护理费为（121.95元／天×103天×100%＋121.95元／天×365天／年×10年×30%＝146096.10元）。被告保险公司称原告主张的护理依赖没有法律依据的答辩意见，不予采信。对于原告主张的误工费，应根据原告的误工时间和收入状况确定。经浙江迪安司法鉴定中心鉴定，原告的误工期限为受伤之日至定残前一日，共计103天；事故发生前原告的月平均工资为3668.14元，因此，原告可以主张的误工费为12593.95元（3668.14元／月÷30天×103天＝12593.95元）。原告主张住院伙食补助费50元／天、营养费50元／天，因其并未提供相应的证据，依法不予支持。原告可以主张的住院伙食补助费为1950元（30元／天×65天＝1950元），其可以主张的营养费为2520元（30元／天×7天／周×12周＝2520元）。根据原告的伤势、事故发生的经过及此次事故给原告造成的精神损害，酌定精神损害抚慰金为15000元，原告要求在被告保险公司的交强险范围内优先赔付的请求于理有据，依法予以支持。对于原告主张的鉴定费，系原告诉前单方鉴定的费用，故该费用由原告自行负担。原告因此次交通事故可列入赔偿范围的有：医疗费37644.70元、殡仪服务费165元、护理费146096.10元、住院伙食补助费1950元、残疾赔偿金378510元、误工费12593.95元、营养费2520元、交通费650元、精神损害抚慰金15000元、车辆损失费800元，以上共计595929.75元，由被告保险公司在交强险责任限额内负担120800元；剩余部分，被告丁伟勇负担80%计380103.80元［（595929.75元－120800元）×80%＝380103.80元］，因被告丁伟勇投保了商业三者险，故该部分损失由被告保险公司在商业三者险限额内负担，故被告保险公司共需负担500903.80元（120800元﹢380103.80元＝500903.80元）。被告丁伟勇在事故发生后在嵊州市公安局交通警察大队缴纳了事故暂押款10000元，被告保险公司垫付了医疗费10000元，原告已领取了上述全部款项，故可在被告丁伟勇、被告保险公司应赔款项中扣除上述费用。对于原告合理部分的诉讼请求该院予以支持；对于不合理部分的诉讼请求该院予以驳回。被告陈培林经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司嵊州支公司在保险责任限额范围内赔偿张玉魁医疗费、殡仪服务费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、车辆损失费、精神损害抚慰金等经济损失共计500903.80元，已支付10000元，还需支付490903.80元。二、张玉魁返还丁伟勇10000元。上述款项均限判决发生法律效力之日起二十日内付清。三、驳回张玉魁的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，由原告张玉魁负担2980元（限原告张玉魁于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳），由被告陈培林、丁伟勇共同负担3420元（限被告陈培林、丁伟勇于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳）。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人张玉魁未按规定安装假肢，一审法院按残后护理赔偿其护理费缺乏事实和法律依据。被上诉人张玉魁在允许安装假肢的情况下，应当安装合适、国产的假肢以改善伤者活动能力（不是恢复功能）为主，而不应当直接以护理依赖作为补偿，从而放弃肢体功能或者辅助功能的恢复；同时，根据GB／T31147-2014人身损害护理程度评定标准，被上诉人张玉魁的各项伤情评分综合达不到护理依赖的程度；二、原审法院认定上诉人承担医保外费用2572.64元缺乏事实和法律依据。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条及《机动车第三者责任保险条款》第二十七条之规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故被上诉人的医保外费用2572.64元无需由上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，在一审判决基础上减少上诉人赔偿款中的未装假肢的残后护理费用146096.10元、非医保费用2572.64元；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张玉魁答辩称：一、一审法院支持被上诉人的护理依赖合情合理合法。1、我国没有法律法规规定交通事故受害人截肢之后必须安装假肢，不能评定护理依赖，最高法院的相关规定也规定是受害人可以安装假肢，故被上诉人张玉魁在一审中未主张假肢费用而主张护理依赖费用完全符合法律规定。2、被上诉人张玉魁截肢，在做伤残鉴定时其功能是完全丧失，不存在放弃肢体功能或者辅助功能的恢复。因被上诉人张玉魁没有安装假肢，其生活不能完全自理，故其主张护理依赖正当。3、被上诉人张玉魁无论是主张护理依赖还是假肢费用，两者费用相当，没有额外增加赔偿义务人的赔偿责任，根据公平合理的原则，被上诉人张玉魁主张护理依赖符合法律规定。二、交强险医疗费用限额应优先支付非医保用药，而且非医保用药的使用也是被上诉人无法控制的，应由上诉人承担。
被上诉人陈培林、丁伟勇未发表答辩意见。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于被上诉人张玉魁定残后的护理费问题，浙江迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见书明确考虑到被上诉人张玉魁目前右下肢在踝关节以上肢体缺失，且未安装假肢，无法自主行动等实际情况，其护理依赖程度评定为部分护理依赖，故原审法院按照部分护理依赖等级酌定被上诉人张玉魁定残后的护理费为133535.25元（121.95元／天×365天／年×10年×30%），并无不当，本院予以维持。上诉人保险公司主张其不承担被上诉人张玉魁定残后的护理费，但未能提供充分有效证据反驳浙江迪安司法鉴定中心的鉴定结论，对其主张不予支持。关于非医保费用的问题，上诉人保险公司主张其不承担非医保用药2572.64元，但未能提供充分有效的证据证明其已就非医保费用免赔的约定向投保人履行了明确说明义务，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院亦不予支持。综上，上诉人保险公司提出的上诉理由均不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2478元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司嵊州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 李丹丹
代理审判员 王红良
二〇一五年八月十八日
书 记 员 刘莎莎