广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终46号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省祁东县，公民身份号码×××0019。因犯寻衅滋事罪于2014年2月24日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2013年9月6日起至2014年9月5日止。因本案于2015年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）凡某，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省祁东县，公民身份号码×××1370。因犯抢劫罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪于2010年6月23日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元。因本案于2015年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人张某甲，男，汉族，中专文化，户籍地湖南省祁阳县，公民身份号码×××8034。因犯故意伤害罪于2009年7月31日被珠海市中级人民法院判处有期徒刑四年，2011年9月28日刑满释放。因本案于2015年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张某甲犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人彭某、凡某犯开设赌场罪一案，于2015年12月17日作出（2015）珠香法刑初字第2963号刑事判决。原审被告人彭某、凡某不服，提出上诉。本院受理后，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人彭某、凡某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，一、寻衅滋事罪
2013年1月5日23时许，被告人张某甲与被告人彭某（已判决）及“阿勇”、陈某甲、“老虎”、“阿朋”、“阿田”（均另案处理）在珠海市高新区金鼎金富城KTV，因琐事持械殴打被害人沈某乙，致其体表多处创伤，双上肢长骨骨折，右手活动欠佳、尾指失能。经鉴定，被害人沈某乙所受损伤为轻伤。
另查明，案发后，被告人张某甲赔偿了被害人沈某乙的损失人民币10000元，并取得被害人沈某乙的谅解。
上述事实，被告人张某甲在原审开庭审理过程中无异议，并有被害人沈某乙的陈述及辨认笔录，被告人彭某的供述及辨认笔录，证人沈某甲的证言，证人张某乙、杨某甲的证言及辨认笔录，抓获经过，到案情况说明，法医学人体损伤程度鉴定书，谅解书，情况说明，视频资料，刑事判决书，户籍证明等证据证实。
二、开设赌场罪
2015年9月21日开始，被告人张某甲先后伙同被告人凡某、彭某在珠海市高新区金鼎官塘赤企南新街15号1楼无名棋牌室，以扑克牌赌“三公”方式开设赌场，从中抽水数额累计人民币2万余元。2015年10月9日21时许，公安机关在该赌场抓获被告人张某甲、彭某、凡某及参赌人员尹某甲、刘某等人，并当场查获赌资人民币12280元（其中赌资人民币3980元已被收缴），作案工具扑克牌一副。
另查明，被告人张某甲因犯故意伤害罪于2009年7月31日被珠海市中级人民法院判处有期徒刑四年，2011年9月28日刑满释放。被告人彭某因犯寻衅滋事罪于2014年2月24日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2013年9月6日起至2014年9月5日止。被告人凡某因犯抢劫罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪于2010年6月23日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元，刑期自2009年9月11日起计算，2014年2月份刑满释放。
上述事实，被告人张某甲、彭某、凡某在开庭审理过程中无异议，并有证人尹某甲、郭某、刘某、梁某、周某、陶某、蒋某、袁某、王某甲、吕某、王某乙、杨某乙、谭某、尹某乙、邓某、陈某乙、张某丙、王某丙、陈某甲、王某丁、王某戊、肖某、唐某的证言，证人秦某、杜某的证言及辨认笔录，检查笔录，抓获经过，扣押物品清单，证据保全清单，行政处罚决定书，收缴物品清单，随案移送清单，刑事判决书，刑满释放证明书，户籍证明，现场照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人张某甲伙同他人，持械随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。被告人张某甲、彭某、凡某无视国家法律，开设赌场，构成开设赌场罪，其中对被告人张某甲应予数罪并罚。被告人张某甲、彭某、凡某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张某甲、彭某、凡某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张某甲赔偿被害人沈某乙的经济损失，并取得被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。根据三被告人参与开设赌场犯罪时间，在量刑时予以区别。根据被告人张某甲、彭某、凡某的犯罪事实、情节和悔罪态度，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人凡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的赌资人民币8300元予以没收，上缴国库；作案工具扑克牌一副予以没收。
原审被告人彭某不服原审判决，提出上诉称其参与犯罪的时间是2015年10月3日至9日，“抽水”金额仅为4千多元，其患有疾病，未婚妻也在待产，请求对其从轻处罚。
原审被告人凡某不服原审判决，提出上诉称其未参与开设赌场，也未“抽水”，现场查获的人民币8300元是其个人的钱，并非赌资。请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人彭某所提上诉理由，经查，原审法院认定的事实为自2015年9月21日开始，张某甲先后伙同凡某、彭某在珠海市高新区金鼎官塘赤个南新街15号1栋无名棋牌室开设赌场，从中抽水数额累计人民币2万元，并未认定上诉人彭某即在2015年9月21日当天参与犯罪，也未认定彭某一人“抽水”金额为2万元，上诉人彭某认为原审查明事实错误，进而上诉认为原审对其量刑过重，该上诉理由本院不予支持。原审判决已考虑其参与开设赌场犯罪的时间相对其他原审被告人较晚，在量刑上有所区别，该量刑适当，应予维持。上诉人彭某所提其他上诉理由，均不构成对其从轻处罚的依据，本院不予支持。
关于上诉人凡某所提上诉理由，经查，原审被告人张某甲、上诉人彭某的供述、证人尹某甲的证言相互印证地证实了凡某参与开设赌场的共同犯罪，其负责看场，而在被抓获的当场，侦查人员现场查获的人民币即为赌资，对此事实，凡某在原审法庭审理时对原公诉机关指控的事实亦予认可，原判决在量刑时也考虑其如实供述的情节对其从轻处罚，现凡某无正当理由上诉推翻其在一审中所作的有罪供述，对其请求从轻处罚的上诉理由，本院予以驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一六年三月十七日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。