成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦江民初字第2573号
原告谢某某，男，1983年8月21日出生，汉族，住四川省绵竹市。
委托代理人王里新，四川发现律师事务所律师。
被告雷某某，男，1985年10月21日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托代理人李竹兵，四川明炬律师事务所律师。
委托代理人吴青松，四川明炬律师事务所律师。
被告成都市域城居房屋经纪有限公司。住所地：成都市锦江区。
法定代表人李锦培，成都市域城居房屋经纪有限公司总经理。
委托代理人张统（系成都市域城居房屋经纪有限公司员工），。
原告谢某某与被告雷某某、成都市域城居房屋经纪有限公司（简称域城居经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月20日受理后，依法由审判员徐国书适用简易程序独任审判，并于2014年7月11日进行了公开开庭审理。原告谢某某以及委托代理人王里新，被告雷某某以及委托代理人李竹兵，被告域城居经纪公司的法定代表人李锦培以及委托代理人张统到庭参加诉讼。开庭审理后，双方当事人申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告谢某某诉称，2011年11月19日，谢某某与雷某某签订《预约合同》以及谢某某与雷某某、域城居经纪公司签订《房屋买卖合同》。合同约定，谢某某向雷某某购买位于成都市锦江区粮丰村9组“鑫苑名家”6幢2单元9楼6号的房屋，雷某某应于2011年12月1日前到其银行办理结按手续，负责注销抵押登记，并于2012年5月10日前为谢某某办理房屋过户手续。但截至今日，谢某某多次催告雷某某按合同约定履行其义务，雷某某均未配合，且谢某某近日得知，雷某某在与谢某某签订合同后，又将房屋向第三方进行了抵押。雷某某已违约，并导致合同目的不能实现，《预约合同》和《房屋买卖合同》应予解除，雷某某还应承担违约责任，并双倍返还定金，退还谢某某支付的购房款，域城居经纪公司应返还谢某某支付的佣金。请求判令：1、解除谢某某与雷某某签订的《预约合同》以及谢某某与雷某某、域城居经纪公司签订的《房屋买卖合同》；2、雷某某向谢某某返还合同双倍定金100000元、购房款200000元、支付违约金160000元（根据法律规定，定金和违约金不能同时主张，本院向谢某某释明后，谢某某放弃双倍定金100000元的主张，仅主张违约金）；3、域城居经纪公司退还谢某某佣金7000元；4、本案诉讼费由雷某某和域城居经纪公司承担。
原告谢某某为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
1、房屋买卖合同，拟证明按合同第16条约定，雷某某应向谢某某承担违约责任。
2、预约合同、（2011）川律公证内民字第27881号《公证书》，拟证明按合同第5.1条约定，雷某某应向谢某某承担违约责任。
3、房屋信息摘要，拟证明雷某某于2012年5月2日取得涉案房屋所有权证，但在房屋买卖合同约定的期限内，雷某某未为谢某某办理房产过户手续，并于2013年12月4日将房屋抵押给了案外人，构成违约。
被告雷某某辩称，1、雷某某与谢某某签订了《预约合同》以及雷某某、谢某某、域城居经纪公司签订了《房屋买卖合同》属实。雷某某同意解除《预约合同》和《房屋买卖合同》。2、谢某某向雷某某支付了200000元购房款（包括50000元定金），雷某某同意退还谢某某200000元购房款。3、雷某某与谢某某签订《预约合同》后已签订《房屋买卖合同》，故《预约合同》已失效，其约定的违约金不再适用。根据相关法律规定，定金及违约金不能同时适用，谢某某不能既主张定金又要求违约金，且谢某某主张的违约金过高，应以谢某某的实际损失为准。4、谢某某诉请已过诉讼时效，不受法律保护。综上，请求法院依法判决。
被告雷某某未向本院提交证据材料。
被告域城居经纪公司辩称，在履行合同过程中域城居经纪公司不存在违约行为，域城居经纪公司同意解除《房屋买卖合同》，并退还谢某某佣金7000元。
被告域城居经纪公司未向本院提交证据材料。
本案证据材料经庭审举证质证，雷某某对谢某某提交的第1至3项证据材料的真实性均无异议，但认为，《房屋买卖合同》签订后，《预约合同》已失效，故《预约合同》第5.1条对双方不再具有约束力。雷某某认可按《房屋买卖合同》第16.1条约定，即按购房款的10%计算违约金。域城居经纪公司对谢某某提交的第1至3项证据材料的真实性、合法性、关联性无异议。
本院认为，谢某某提交的第1至3项证据材料，其来源合法，内容客观真实，且与本案纠纷有关联，本院予以采信，作为本案证据。
根据本院采信的证据以及当事人陈述一致的事实，本案查明：
雷某某于2009年10月20日按揭购买了位于成都市锦江区粮丰村9组“鑫苑名家”6幢2单元9楼6号商品房住宅一套，于2012年5月2日取得该房屋产权证。
域城居经纪公司系从事房屋中介的机构。2011年11月19日，谢某某与雷某某在域城居经纪公司的居间服务下，三方签订了《房屋买卖合同》。该合同约定：雷某某将位于成都市锦江区粮丰村9组“鑫苑名家”6幢2单元9楼6号房屋出售给谢某某，成交价400000元，面积55.52平方米；在本合同签订当日，买方向卖方支付定金50000元，买方采用一次性方式向卖方支付房款即先支付150000元，过户取件完成后当日内，买方将剩余房款200000元支付给卖方；若该房屋目前为按揭状态，则由卖方负责在2011年12月1日之前到其贷款银行办理结按手续，并负责取回注销抵押登记后的房产证；在卖方收齐首付款当日内，卖方将该房屋交付给买方；基于经纪方提供的居间服务，且经纪方已促成买卖双方达成交易并签订本合同，买方同意在本合同签订当日向经纪方支付佣金7000元，卖方支付3000元；卖方不能按本合同约定将该房屋出售给买方，或因违约而无法将该房屋出售给买方的，须向买方支付该房屋成交价10%的违约金；买方签订合同当日支付的购房定金自动转为该房屋房款，该房屋为合同房交易，其风险已告知买卖双方，买方于签订合同当日将首付款150000元支付卖方，卖方在收到首付款当日办理预约合同公证。《房屋买卖合同》后附有收据，载明：兹收到谢某某按本合同规定交来定金50000元。雷某某在卖方处签名。《房屋买卖合同》签订后，在域城居经纪公司的建议下，谢某某与雷某某于同日在四川省成都市律政公证处签订了《预约合同》，约定：雷某某于2009年10月20日以其名义购买了位于成都市锦江区粮丰村9组“鑫苑名家”6幢2单元9楼6号房屋，该房屋尚未办理房产证、土地证；雷某某承诺待取得房屋所有权证后将该房屋转让给谢某某，双方应按本预约合同内容签订正式房地产转让合同，本合同不作为房屋产权转移的依据；正式合同内容包括但不限于本合同以下的范围：该房屋转让价款为400000元，该价格不变，签订本合同当日买方向卖方首付200000元，含定金50000元，剩余尾款200000元在买卖双方过户递件成功当日由买方支付给卖方；卖方应于取得该房屋产权证后三十个工作日内与买方签订正式合同；若卖方拒不签订正式合同、将房屋转让给他人、提高转让价款的，卖方应向买方支付违约金120000元，同时，买方有权要求卖方继续履行合同；合同解除的，卖方应在法律规定或约定的退款责任明确之日起十日内将买方实际支付的全部款项全额退还买方。2011年11月21日四川省成都市律政公证处出具了（2011）川律公证内民字第27881号《公证书》，对谢某某与雷某某签订《预约合同》的真实性进行了公证。谢某某于签订上述合同的同日向雷某某支付了首付款150000元，并向域城居经纪公司支付了佣金7000元。雷某某将涉案房屋也交付谢某某使用。
雷某某在签订《房屋买卖合同》和《预约合同》后，未在按揭贷款银行办理抵押权的涤除。2012年5月2日雷某某取得涉案房屋产权后，于2013年12月4日又将涉案房屋抵押给了案外人，该房屋现有抵押权人两名。
本院认为，一、关于《房屋买卖合同》和《预约合同》的解除问题。谢某某、雷某某在域城居经纪公司的居间服务下，三方签订了《房屋买卖合同》，该合同的签订是各方当事人的真实意思表示，《房屋买卖合同》合法有效。《房屋买卖合同》签订的当日，谢某某、雷某某为了保证房屋买卖目的得以实现，双方又签订了《预约合同》，该合同的签订也是双方当事人的真实意思表示，《预约合同》合法有效。雷某某在上述合同签订后，未向按揭贷款银行办理抵押权的涤除手续；在取得房屋产权证后，又将房屋进行二次抵押，且在谢某某提起诉讼要求解除《房屋买卖合同》和《预约合同》的请求时，雷某某答辩称同意解除上述合同。故雷某某的上述行为已明确表明不愿与谢某某签订正式的房屋买卖合同即不愿意向谢某某出售涉案房屋，致使谢某某购房的目的不能实现，雷某某的行为已构成违约。域城居经纪公司对谢某某要求解除《房屋买卖合同》因无异议。故谢某某要求解除《房屋买卖合同》和《预约合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本院予以支持。二、关于退还佣金、购房款以及支付违约金问题。谢某某为购买涉案房屋，向域城居经纪公司支付了佣金7000元，谢某某请求域城居经纪公司退还佣金，域城居经纪公司无异议，本院予以确认。谢某某在《房屋买卖合同》和《预约合同》签订后，按约向雷某某支付了首付购房款200000元（含定金50000元）。因《房屋买卖合同》和《预约合同》已解除，故谢某某要求雷某某退还已付购房款200000元，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本院予以支持。雷某某的违约行为，导致《房屋买卖合同》和《预约合同》解除，致使谢某某购买房屋的合同目的不能实现，给谢某某造成了损失，雷某某应向谢某某承担违约责任。谢某某和雷某某在居间人域城居经纪公司居间服务下，由居间人提供格式合同，三方签订了《房屋买卖合同》，此后，谢某某和雷某某为进一步明确买卖双方的权利义务，签订了《预约合同》。虽然《房屋买卖合同》和《预约合同》中均约定了卖方不履行合同应承担违约金即给付违约金的标准，但两份合同的违约条款不能同时适用。谢某某认为按《房屋买卖合同》约定，雷某某应承担40000元违约金；按《预约合同》约定，雷某某应承担120000元违约金，故谢某某要求雷某某承担160000元违约金的理由不能成立。因本案查明，《房屋买卖合同》签订后，谢某某和雷某某才签订《预约合同》，且根据《预约合同》的约定即“卖方应于取得该房屋产权证后三十个工作日内与买方签订正式合同”。故根据以上事实，本院认为，涉案《房屋买卖合同》，不是谢某某和雷某某签订的正式合同。雷某某认为双方已签订正式合同即《房屋买卖合同》，雷某某仅应承担40000元违约金的辩称理由不能成立。因《预约合同》签订在后，且是买卖双方自行协商后达成的意见，故本案违约金应适用《预约合同》的约定。雷某某抗辩约定的违约金过高，故根据雷某某的过错程度以及谢某某实现购房目的后可获得的预期利益，再根据雷某某已收取谢某某购房款200000元以及谢某某使用雷某某房屋的事实，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金裁减为60000元。故雷某某应向谢某某支付违约金60000元。谢某某在本案中选择主张违约金，放弃定金，符合法律规定，本院予以确认。三、关于本案是否已过诉讼时效。《房屋买卖合同》和《预约合同》于2011年11月19日签订，按照上述合同约定，谢某某向雷某某交纳了首付购房款，同时雷某某将房屋交谢某某使用。双方的行为一直处于持续状态，故雷某某认为本案已过诉讼时效的理由不能成立。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第（二）（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条（法律条文全文附后）的规定，判决如下：
一、解除2011年11月19日原告谢某某与被告雷某某、被告成都市域城居房屋经纪有限公司签订的《房屋买卖合同》以及2011年11月19日谢某某与雷某某签订的《预约合同》；
二、被告雷某某应于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告谢某某购房款200000元，并支付违约金60000元；
三、被告成都市域城居房屋经纪有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告谢某某佣金7000元；
四、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。
如果被告雷某某、成都市域城居房屋经纪有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8506元，减半收取4253元，由被告雷某某负担3050元，原告谢某某负担1203元。本案诉讼保全费1520元，由被告雷某某负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 徐国书
二〇一四年八月五日
书记员 高 娜
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。