陕西省旬阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）旬民初字第00507号
原告李祖琴，女，汉族，1965年4月1日出生，农村居民。
委托代理人吉涛，陕西智圣律师事务所律师。
被告刘文皋，男，汉族，1964年10月24日出生，。
被告陕西根本建筑工程有限公司。
法定代表人李根本，总经理。
委托代理人刘贤军(系公司法务人员)，男，汉族，1975年2月28日出生。
被告平安养老保险股份有限公司陕西分公司，。
负责人贺宁毅，总经理。
委托代理人杨鹏岗(系公司职员)，男，汉族，1987年3月21日出生。
原告李祖琴与被告刘文皋、陕西根本建筑工程有限公司、平安养老保险股份有限公司陕西分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李祖琴及委托代理人吉涛，被告刘文皋、陕西根本建筑工程有限公司委托代理人刘贤军及平安养老保险股份有限公司陕西分公司委托代理人杨鹏岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李祖琴诉称，自2011年起，原告就开始在旬阳县城打工，租住刘湾社区李发牛房屋。2012年9月27日，原告到第一被告从第二被告处承包的木工组从事劳务，第一被告收取原告身份证交第二被告办理团体人身保险，第一被告与原告约定日工资90元，并安排原告在木工组岗位工作。2012年10月4日早10时左右，原告在中驰大厦31楼清理木料过程中坠落至28楼导致受伤，原告受伤后即被送往旬阳县医院住院治疗，诊断为腰1椎体爆裂性骨折、颈2椎体骨折并脱位、肋骨多发性骨折、双侧肺挫伤，住院93天。2013年1月10日，经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定原告伤残等级属七级，损失工作日760天。原告的住院费36406.4元被告刘文皋已支付。陕西根本建筑工程有限公司在平安养老保险股份有限公司陕西分公司购买了团体人身建工意外险和建工意外医疗保险，2013年3月，平安养老保险股份有限公司陕西分公司将2万元的建工意外医疗理赔款打入原告卡中，该2万元被刘文皋取走。原告虽是刘文皋寻找的务工人员，但被告刘文皋不属用工主体，陕西根本建筑工程有限公司为原告购买了团体意外保险，且被告平安养老保险股份有限公司陕西分公司已将建工意外医疗费予以理赔，说明陕西根本建筑工程有限公司是原告的用工主体。故诉请依法判令被告刘文皋、陕西根本建筑工程有限公司赔偿原告误工费92302.00元(760天×121.45元/天)、护理费11294.85元(93天×121.45元/天)、住院伙食补助费2790.00元(93天×30元/天)、残疾赔偿金165872.00元(20734元/年×20年×40%)、交通费1000元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金10000元、二次手术费10000元、被抚养人生活费2305元，共计297063.85元；被告平安养老保险股份有限公司陕西分公司在保险限额内承担理赔责任。
被告刘文皋辩称，被告组织工人在陕西根本建筑工程有限公司务工，原告所诉属实，应由第二被告承担赔偿责任。
被告陕西根本建筑工程有限公司辩称，原告属于刘文皋雇佣的工人，刘文皋是用工主体，被告陕西根本建筑工程有限公司承担连带责任。第二被告针对本案的项目已在第三被告处购买了保险，故应由本案第三被告承担赔偿责任。原告的诉请标准偏高，请按法定标准进行计算；原告没有固定的劳动收入，只能参照人身损害赔偿标准进行计算；二次手术费无医嘱及相关医疗证明证实，被告抚养人生活费及精神损害抚慰金的诉请缺乏法律依据，请法院依法判决。
被告平安养老保险股份有限公司陕西分公司辩称，根据法律规定只有在当事人的合法权益受到侵害时，才能向人民法院起诉维护自己的权益。根据被告与原告之间的保险合同第十八条的约定，双方若发生争议应先协商解决，只有在协商不成的情况下才可申请仲裁或诉讼。原告在未向被告申请残疾保险金，被告也未拒绝原告申请的前提下，原告的合法权益并未受到侵害，原告直接起诉无事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。原告的伤残等级未达到保险合同约定的标准，被告不予赔偿。
经审理查明，2012年9月27日，原告李祖琴经人介绍在被告刘文皋从第二被告陕西根本建筑工程有限公司承包的旬阳中驰世纪大厦工地木工组干活，约定工资为90元/天。2012年10月4日，原告在旬阳中驰世纪大厦31楼清理木料时，因脚下防护横杆断裂致原告坠落至28楼。伤后，原告被送往旬阳县医院住院治疗，入院诊断：1、腰1椎体爆裂性骨折；2、颈2椎体骨折并1度脱位；3、多发肋骨骨折；4、双侧肺挫伤；5、腹膜后血肿。原告住院治疗93天，于2013年1月4日出院，开支的住院医疗费第一被告刘文皋已付。
2013年1月10日，陕西安康金州司法鉴定中心受陕西智圣律师事务所委托，对原告李祖琴进行伤残等级及损失工作日鉴定，并做出〔2013〕临鉴字第052号伤残等级鉴定意见书、〔2013〕临鉴字第053号损失工作日鉴定意见书，鉴定结论为：原告李祖琴经住院治疗行腰1椎体骨折GSS椎弓根钉棒系统内固定术后，鉴定阅片见双侧多根多处肋骨骨折，腰1椎体压缩性粉碎性骨折，椎体压缩1/2以上，目前遗留局部胸壁凹陷畸形，左上肢肌力4级。根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2006，附录B、B.1分级系列，h)八级2)、15)、43)之规定，伤残等级分别认定为八级，结合4.5晋级原则，如果两项以上等级相同，最多晋升一级，原告李祖琴伤残等级属七级，开支鉴定费840元。根据《事故伤害损失工作日标准》GB/T15499-1995，4.2.2单纯骨折损失工作日换算表3，4.2.2.3肋骨110损失工作日，4.2.2.50腰椎横突170损失工作日，4.2.2.49腰椎压缩骨折180损失工作日，4.2.2.56颈椎300损失工作日，结合附录B、B.2之条款，原告李祖琴每处伤害数值相加之损失工作日为760日(从受伤日起计)，开支鉴定费660元。2013年7月29日，被告平安养老保险股份有限公司陕西分公司向本院提出重新鉴定申请，经安康市中级人民法院司法技术室委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心做出西交司法鉴定中心〔2013〕临鉴字第1602号法医临床司法鉴定意见书。根据提供的材料，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准(GB/T16180-2006)第h)15)条之规定，原告李祖琴高坠致腰2椎体爆裂性压缩性骨折，椎体前缘总体高度减少1/2以上，伤残等级应属八级；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准(GB/T16180-2006)第i)14)条之规定,原告李祖琴高坠致颈2椎体多发骨折并1度脱位，伤残等级应属九级；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准(GB/T16180-2006)第j)14)条之规定，原告李祖琴高坠致双侧肋骨多发骨折、双肺挫伤，伤残等级属十级；综合上述情况，原告李祖琴的伤残等级应属八级，开支鉴定费用4000元(被告平安养老保险股份有限公司陕西分公司已预交)。
另查明1、第二被告陕西根本建筑工程有限公司在第三被告平安养老保险股份有限公司陕西分公司为原告李祖琴投保了建工意外险和建工意外医疗险，其中建工意外险的保额40万元，意外伤害医疗保额2万元，保险期限自2012年4月17日零时起至2013年4月5日二十四时止。其中保险合同残疾程度及给付比例表约定：等级为七级的，给付比例为10%；等级为六级的，给付比例为15%；等级为五级的，给付比例为20%。第三被告已将意外伤害医疗保额2万元赔付，该款已被第一被告领取。2、原告李祖琴户口所在地为旬阳县构元镇林相村，自2011年3月起至今，原告李祖琴夫妇在旬阳县城关镇刘湾社区六组771号居民李发牛家租房居住，以在旬阳县城打工为主要经济来源。原告李祖琴因治疗和诉讼，开支交通费375元。3、被告刘文皋无从事木工的相应资质。4、2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入20734元；城镇居民人均消费性支出15333元；农村居民人均纯收入5763元；农民人均年生活消费性支出5115元；在岗职工平均工资44330元，日工资为121.45元/天。
据以认定上述基本事实的证据有证人刘文皋、赵新花、王日涛、马平显、王丹的证言，旬阳县医院住院病历，陕西安康金州司法鉴定中心〔2013〕临鉴字第053号损失工作日鉴定意见书，西安交通大学法医学司法鉴定中心〔2013〕临鉴字第1602号法医临床司法鉴定意见书，旬阳县构元镇林相村村民委员会及旬阳县构元镇人民政府出具的证明，旬阳县公安局城郊派出所证明，房屋租赁合同、收条，安康金州司法鉴定中心收款收据，原告开支的交通费票据，平安养老保险股份有限公司人身保险合同及原被告的相关陈述为证。以上证据，经庭审举证、质证，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
原告李祖琴提交的陕西安康金州司法鉴定中心〔2013〕临鉴字第052号伤残等级鉴定意见书已被西交司法鉴定中心〔2013〕临鉴字第1602号法医临床司法鉴定意见书否定，本院不予采信；原告提交的王杰证言，因不符合证据的形式要件，本院亦不予采信。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告陕西根本建筑工程有限公司承包旬阳中驰世纪大厦建设工程，并将木工工程分包给无资质的被告刘文皋，而原告李祖琴系被告刘文皋雇请的工人，在从事雇佣活动中，因防护横杆断裂从31楼坠落至28楼导致受伤，故发包人被告陕西根本建筑工程有限公司应当与雇主刘文皋承担连带赔偿责任；原告李祖琴要求赔偿的合理经济损失，本院予以支持；原告要求按121.45元/天的标准计赔误工费，与事实不符，应依其实际减少的收入即受伤前日工资90元参照其损伤工作日计赔为宜；原告请求赔偿住院伙食补助费偏高，应依其住院治疗时间按当地国家工作人员出差补助标准日10元计赔；原告李祖琴虽系农村户口，但其自2011年3月起一直在旬阳县城关镇刘湾社区六组租房居住并在县城务工为主要经济来源，故其残疾赔偿金应按2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入及其伤残等级计算赔偿；原告诉请二次手术费，因未提供相应的证据证实，本院不予支持，可待该费用实际产生后另行主张；原告诉请被抚养人生活费，无证据证实；原告要求赔偿精神抚慰金，不符合最高人民法院关于精神损害赔偿的相关规定；根据原告李祖琴的伤残等级以及陕西根本建筑工程有限公司与平安养老保险股份有限公司陕西分公司签订的保险合同，原告李祖琴要求平安养老保险股份有限公司陕西分公司在保险限额内进行赔付的诉讼请求，无事实依据，本院亦不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：
一、由被告刘文皋在本判决生效后30日内赔偿原告李祖琴的误工费68400.00元（90元/天×760天）、护理费11294.85元(93天×121.45元/天)、残疾赔偿金124404.00元(20734元/年×20年×30%)、住院伙食补助费930.00元（10元/天×93天），损失工作日鉴定费660.00元、交通费375.00元，共计206063.85元；被告陕西根本建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。
二、驳回原告李祖琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5730.00元，由被告刘文皋、陕西根本建筑工程有限公司承担。首次伤残等级鉴定费840.00元，由原告李祖琴自行承担；重新鉴定费用4000.00元，由被告平安养老保险股份有限公司陕西分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安康市中级人民法院。
审判长 时 江
审判员 陈晓兰
审判员 刘 莉
二〇一三年十一月二十二日
书记员 黄 祎
附：《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。