山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终933号
上诉人（原审原告）：马宏宾，男，1967年3月6日生，汉族，芮城县古魏镇华岳家属区**号居民。
委托诉讼代理人：杨鹏，山西瀛航（运城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祁顺龙，男，1952年4月13日生，汉族，住芮城县。
被上诉人（原审被告）：张宽心，女，1952年12月4日生，汉族，住芮城县。
上诉人马宏宾因与被上诉人祁顺龙、张宽心民间借贷纠纷一案，不服芮城县人民法院（2017）晋0830民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人马宏宾及其委托诉讼代理人杨鹏、被上诉人祁顺龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马宏宾上诉请求：一、请求依法撤销芮城县人民法院（2017）晋0830民初第1333号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“2015年，被告祁顺龙询问薛某有没有亲戚朋友跟前有钱，公司每月出一分钱利息，薛某把情况告诉原告马宏宾”和上诉人收取的利息有部分由原芮城县沣泰投资咨询服务有限公司支付，部分由祁顺龙垫付的事实错误。1、关于上述祁顺龙给薛某讲是公司用钱，公司每月出一分钱利息的事实，而后薛某将此情况告诉上诉人马宏宾的事实。被上诉人方未提供证据证明，证人薛某也不是如此陈述，证人陈述的是“2015年9月初，祁顺龙找我说需要用钱，一分钱利息，让我尽快给他找，因为我和祁顺龙是多年的朋友，他本人人品也不错，当时我没有钱，所以我找到同事马宏宾给祁顺龙寻钱……当时祁顺龙多次向我口头承诺，钱存在他那里，没有什么问题，你什么时候要什么时候给你，利息当月结清，不误时，按时打到马宏宾提供的银行卡上”。由此说明祁顺龙并没有向薛某说是公司每月出一分钱利息。另外若是证人薛某向上诉人说明是公司用钱和出息，那怎么会有后面的问钱保险不保险，证人薛某说祁顺龙和他妻子都是公职人员的情节呢?2、通过上诉人与被上诉人祁顺龙的银行流水来看，上诉人分8次合计收到利息6500元，此8次利息均是由被上诉人祁顺龙的银行卡转账支付给上诉人处的，没有一次是公司支付给上诉人。按上诉人重审一审时讲，公司有将利息直接付至客户账中的例子，那本案为什么公司不直接向上诉人支付利息呢?被上诉人祁顺龙为何要垫付利息呢?二、一审以本案双方当事人之间不构成民间借贷法律关系回避认定本案法律关系错误，上诉人主张是民间借贷法律关系，被上诉人主张是委托理财法律关系，一审回避不予认定明显错误。三、一审认定上诉人与被上诉人之间非民间借贷法律关系明显说理不足，适用法律错误。1、从本案一审查明的事实来看，（1）证人向上诉人说是祁顺龙用钱，上诉人是基于被上诉人夫妻二人在当地的身份地位和经济实力才出借的钱；（2）利息明确约定为月息一分，按月支付，上诉人没有任何风险，被上诉人祁顺龙已多次履行了支付利息的义务；（3）借款期限约定为随用随取。（4）上诉人从未有委托被上诉人祁顺龙或公司理财的意思表示，也从未向被上诉人祁顺龙或公司支付过委托报酬。本案双方约定和实际履行行为完全不符合理财收益不固定和风险由理财人承担的法律特征，故本案法律关系应界定为民间借贷法律关系。2、本案的借款主体系被上诉人祁顺龙。从借款的意思表示到条据的出具，再到利息的支付，均归结至被上诉人祁顺龙本人，上诉人没有和公司发生过任何来往。且被上诉人祁顺龙一审时谈到公司给上诉人出具有理财合同，被上诉人祁顺龙因上诉人的理财合同存在其处才向上诉人出具了所谓的存单，但被上诉人祁顺龙的此说法完全不符合事实逻辑：其一，上诉人从未有委托被上诉人祁顺龙或公司理财的意思表示；其二，上诉人也从未委托过被上诉人祁顺龙代理其与公司签署理财合同；其三，被上诉人祁顺龙从未将所谓的理财合同让上诉人看过；其四，被上诉人祁顺龙将上诉人理财合同退回公司后为什么不收回交付给上诉人的存单，反而还继续支付利息?故本案借款合同的相对方即借款人很明显的就是被上诉人祁顺龙。综上，上诉人恳请二审法院能够依法明察，正确适用法律对本案进行公正判决。
被上诉人祁顺龙辩称，一、驳回上诉人马宏宾的上诉请求；二、维持芮城县人民法院(2017)晋0830民初1333号民事判决书。事实与理由：一、马宏宾与沣泰投资咨询服务有限公司的委托理财关系是客观事实。我属沣泰公司员工，2015年9月15曰，经朋友薛跃民介薛某宏宾亲自将10万元打入沣泰公司财务部经理贾啸在商城县工商银行开立的账户内。即日，薛跃民电薛某，款已汇出，让我到工行门口见面，将汇款小票给我，我做为经手人，给薛跃民出薛某张”今存有马宏宾理财单壹份，金额壹拾万元整，月息壹分，存单人:祁顺龙，2015年9月15日”的凭条。我拿上汇款小票到沣泰投资公司办理了理财手续。20I6年11月22日，芮城县人民法院一审案卷中，沣泰投资公司经理刘高峰出具的三份证明材料，以及录音记录，2017年10月20日芮城县人民法院重审案卷中，有我在沣泰公司个人记录的工作日志及客户登记表等，可以充分证明我是公司员工，履行的是职务行为，马宏宾做为成年人，非常清楚存条和借据的区别，更清楚10万元是自已亲自打入公司的账户。且在2016年6月前我与马宏宾素不相识，所以马宏宾明知是与沣泰公司形成理财关系(在一审案卷中，2016年11月2号我与马宏宾的谈话记录中有马宏宾说的这么一句话:”咱这不是挣了二年息啦，撂啦就撂啦!”)，只是由于后来该公司经营有误，投资无法返还的现实，才转而说成是民间借贷向我索要。二、需要重新说明的几个问题：(一）月息一分这是公司给所有客户所付的利息，只要是在公司投放的款项，存放时间够一整月，就在到期的当日公司把利息一是直接打入客户的个人账户，二是打入客户经理的账户，然后客户经理将在你名下的客户所得打入你的客户账户或是送往客户家中，这样做客户经理就能够清楚你的客户利息是否及时收到，以掌握第一手资料，也能更加密切客户经理与客户之间的关系。(二)我多次的口头承诺:”钱放在沣泰公司，没什么问题，什么时候要什么时候给，利息当月结清，不欠一分钱。”这些都是沣泰投资公司的承诺，我只是转达了公司的意思。自2013午10月至2015年9月近两年中，公司一直都是这么做的，可就在马宏宾钱投放到公司还不到一个月时，2015年10月份，沣泰投资公司资金链条就出现了严重问题，不能按需撤资不说，就连到期的利息也不能及时支付，沣泰投资公司属三门峡盛德产业责任有限公司在商城县成立的一个分公司，属三门峡盛德产业责任有限公司旗下，在沣泰投资公司经营过程中，其中有部分资金被用在了2014年创建投资1600万的尼米兹纯K餐饮有限公司中，本应靠弘轩娱乐场所宝乐迪KTV及尼米兹纯K的正常经营以慢慢还清债务，可受整体大环境的影响，近两年娱乐场所生意极度下滑，直至今日，自2015年l0月份以后，总共付给所有客户的钱，还不够l0月份以后两个月的利息。就是这样，公司规定所付的所有款项先按还本计算，按实际情况讲，我只能给马宏宾付2000元，可后期总共给马宏宾付过6500元，除1000元按10月份的利息计算外，其余5500元属归还10万元中的部分本金，在这5500元中，我个人用我的工资垫付有4500元，为什么用我的工资垫付，主要还是考虑一是我与马宏宾素不相识，是朋友薛跃民的薛某得起朋友;二是把事情想得太简单，我先垫上，不曾想会发展到如此地步!我也是受害者!(三)我朋友薛跃民自薛某4年4月份始，曾多次在公司投放过资金，如需急用，马上撤资，且利息从不少一分钱，他对公司经营情况比较了解，才介绍马宏宾理财办理手续的，在和薛跃民办薛某时，也是采取此方法，你把钱打到公司账上，我就给你出具存理财单的凭条，为减轻客户的负担，其他都是由我经手办理理财手续，因此就形成了我为马宏宾代办理财这个事实。(四)沣泰投资公司现已无力以现还债，只能以酒抵还债务，我做为当事人深感痛心，但也无力回天，况且我的所有积蓄也都投放在公司，悔之晚矣。综上所述，一、二审认定事实清楚，马宏宾的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张宽心未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
上诉人马宏宾向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告立即连带归还原告10万元及利息3000元，以及自起诉至实际还款日止的利息；2、依法判决二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告祁顺龙系原芮城县沣泰投资咨询服务有限公司聘任员工。原告马宏宾和薛跃民为薛某同事，被告祁顺龙与薛跃民系薛某系。2015年，被告祁顺龙询问薛跃民有薛某戚朋友跟前有钱，公司每月出一分钱利息，薛跃民把薛某诉原告马宏宾，原告问多少利息，薛跃民说薛某原告说有十万元，但和被告祁顺龙不熟悉，问钱保险不保险，薛跃民说薛某和他妻子都是公职人员，钱没有问题，随时要随时给。原告让薛跃民再薛某钱保险不保险，过了三、五天薛跃民给薛某复说没问题。同年9月15日，原告马宏宾按照薛跃民提薛某号，将储蓄卡上的10万元通过工商银行转账到芮城县沣泰投资咨询服务有限公司财务部经理贾啸的建设银行账户，并把打款凭条给了薛跃民，薛某将薛某款的小票给了被告祁顺龙，被告祁顺龙给薛跃民出薛某一份，内容为；“今存有马宏宾理财单壹份金额壹拾万元整（100000）存单人祁顺龙2015年9月15日”，薛跃民几薛某该条据交给原告马宏宾。2015年10月15日、2015年11月16日、2015年12月17日、2016年1月18日、2016年2月24日、2016年3月20日，被告通过薛跃民提薛某告账户，分6次每次支付原告利息1000元，2016年7月4日、2016年8月3日两次各支付原告利息250元，共计支付原告利息6500元，其中部分利息由原芮城县沣泰投资咨询服务有限公司支付，部分由被告祁顺龙个人垫付。2016年9、10月份，原告因购房找薛跃民要薛某跃民联薛某，原告在被告居住的小区见到被告，薛跃民给薛某了介绍，被告祁顺龙告知原告公司已经不行了，无法还款。后原告索要无果，诉至本院。另查明，案外人贾啸系原芮城县沣泰投资咨询服务有限公司财务部经理，该公司为自然人投资的有限责任公司，注册资本500万元，营业期限2013-07-10至2017-07-09，经营范围为：企业咨询服务、项目中介、信息咨询、企业形象策划、品牌推介、事务代理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），2015年10月已停业。案外人贾啸现下落不明。上述事实，有原、被告提供的证据、当事人当庭陈述、质证，在卷予以佐证，本院予以确认。一审认为：原告马宏宾、被告祁顺龙原互不相识，原告经同事介绍向被告祁顺龙提供资金，主观上是为寻求较高的利息回报，与同事达成意向后，将款转账到被告祁顺龙原所在芮城县沣泰投资咨询服务有限公司的财务部经理案外人贾啸账户，转账款额对一般收入家庭而言数额较大，原告应谨慎对待，在发现收款户名与用款人被告祁顺龙姓名不符时，未及时进行主体身份和款项用途确认，被告祁顺龙给其同事出具了条据内容为理财单存条的条据，交付原告时，其出于对同事的信任亦未对条据内容进行仔细核查，双方之间的交易行为不符合民间借贷的交易习惯。原告提供的证据无法证明出借人即原告和借款人即被告祁顺龙具有民间借贷合约行为这一基本法律特征，原告亦未向法庭提供借据、收据、欠条等债权凭证以及能证明双方民间借贷法律关系存在的其他证据，无法认定双方之间形成民间借贷关系。本案立案案由为合同纠纷，原告认为与被告祁顺龙之间系民间借贷纠纷的理由不能成立，请求被告祁顺龙和被告张宽心共同归还借款的主张，理据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告马宏宾的诉讼请求。
案件受理费2410元，减半收取1205元，由原告承担。
二审中，案涉证人薛跃民就薛某的案件事实书写了情况说明，本院结合案件的审理情况对证人进行了询问。上诉人与被上诉人也就案件的相关事实对对薛跃民做薛某，证人根据当事人的提问进行了针对性回答。关于付息情况，被上诉人坚持认为利息应该是案外人沣泰公司支付而不是其本人支付。对是案外人沣泰公司付息还是被上诉人自己付息，双方当事人意见相左。另外，被上诉人祁顺龙认为马宏宾所汇的款项为理财款，其本人还替上诉人马宏宾与沣泰公司签署了一份理财合同。对此，上诉人马宏宾指出当时其本人与被上诉人既不认识也未见过，更未委托被上诉人签署理财合同。
二审查明，2015年9月15日，上诉人马宏宾按照薛跃民提薛某行账号，将储蓄卡上的10万元人民币通过工商银行转账到案外人贾啸的建设银行账户，并把打款凭条给了薛跃民。薛某将薛某马宏宾打款的小票给了被上诉人祁顺龙。被上诉人祁顺龙在知晓上诉人马宏宾已将相应款项打入贾啸账户后，给薛跃民出薛某据一份，内容为：“今存有马宏宾理财单壹份，金额壹拾万元整<100000>月息壹分存单人祁顺龙2015年9月15日”。对一审认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的焦点是双方当事人争执的法律关系是委托理财法律关系还是民间借贷法律关系。委托理财案件中，当事人双方在合同中约定，委托人以自己名义开设资金账户和股票账户，委托受托人从事投资管理的；或者直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义从事投资管理的，应认定双方成立委托理财合同并以委托理财合同纠纷确定案由。本案中，被上诉人祁顺龙在出具给上诉人马宏宾的条据中虽标明有理财单字样，但其提供不出充分证据证实上诉人马宏宾委托其理财的事实，且该条据未约定具体的投资理财事项，相反，该条据中有明确的固定利息约定，完全不符合委托理财的法律特征。上诉人马宏宾在将相应的款项汇付给被上诉人祁顺龙提供的案外人贾啸账户后，上诉人马宏宾收到过被上诉人祁顺龙支付的部分利息，故本案属于“名为理财，实为借贷”之情形，应认定双方成立民间借贷法律关系。鉴于上诉人马宏宾在二审中主动放弃利息主张，被上诉人祁顺龙应对上诉人的本金部分承担还款责任。同时，由于该款项未用于家庭日常生活，故该债务非祁顺龙、张宽心婚姻关系存续期间所负之共同债务，上诉人向被上诉人张宽心的权利主张，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人马宏宾主张被上诉人祁顺龙应承担民事责任的上诉请求成立，本院予以支持。其他诉讼请求，因未提供充分的事实根据和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销芮城县人民法院（2017）晋0830民初1333号民事判决；
二、被上诉人祁顺龙于本判决生效后十五日内给付上诉人马宏宾人民币10万元；
三、驳回上诉人马宏宾的其他原审诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2410元，减半收取1205元，二审案件受理费2360元，合计3565元，由上诉人马宏宾负担1000元，由被上诉人祁顺龙负担2565元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 王 溥
审判员 梅智勇
二〇一八年五月三日
书记员 陆 鑫