上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2842号
上诉人（原审原告）上海远博劳务服务有限公司，住所地上海市嘉定区工业区XX公路XX号XX层。法定代表人凡金亮，总经理。委托代理人罗豪磊，上海远博劳务服务有限公司工作人员。上诉人（原审被告）刘俊杰，XX年XX月XX日出生，汉族，住四川省通江县XX街道XX号。被上诉人（原审被告）上海优希机电有限公司，住所地上海市松江区XX镇XX路XX号。法定代表人冷岡真一郎，董事长。委托代理人任崇慈，上海优希机电有限公司工作人员。委托代理人祝振伟，上海沪融律师事务所律师。上诉人上海远博劳务服务有限公司（以下简称“远博公司”）、上诉人刘俊杰因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第8075号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年9月1日，远博公司将刘俊杰派遣至上海优希机电有限公司（以下简称“优希公司”）从事打磨工作，远博公司与刘俊杰签订书面劳动合同一份，合同期限自2011年9月1日至2014年8月31日。2012年6月14日，优希公司为做岗中检查，检查结论为肺部其他疾病或异常。2012年8月10日，优希公司将刘俊杰退回远博公司。2012年8月28日，远博公司以刘俊杰旷工为由解除了与刘俊杰的劳动合同。2013年2月25日，上海市肺科医院诊断刘俊杰为磨工尘肺一期。2013年3月17日，优希公司对职业病诊断申请重新鉴定。2013年5月29日，上海市杨浦区职业病诊断鉴定委员会出具鉴定书，鉴定结论为磨工尘肺一期。2014年3月18日刘俊杰被认定为工伤。2014年9月4日，上海市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，就刘俊杰伤情的鉴定结论为职业病致残程度七级。刘俊杰在职工作时，每月工资为1,850元。远博公司为刘俊杰缴纳了2011年9月至2012年8月的社会保险。2015年3月12日，刘俊杰向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、恢复与优希公司用工关系、恢复与远博公司的劳动合同关系；2、优希公司支付2014年7月18日伤残等级鉴定费350元；3、优希公司支付2013年6月至2015年3月9日工资40,700元；4、优希公司支付一次性伤残补助金50,648元；5、远博公司承担连带责任。2015年7月14日，该仲裁委员会以松劳人仲（2015）办字第1100号仲裁裁决书作出裁决：一、远博公司与刘俊杰恢复劳动合同关系；二、优希公司支付刘俊杰伤残等级鉴定费350元；三、优希公司支付刘俊杰一次性伤残补助金46,752元；四、远博公司对上述第二、三项裁决结果承担连带责任；五、刘俊杰的其他仲裁请求，不予支持。裁决后，远博公司、刘俊杰均不服，向原审法院提起诉讼。远博公司请求判令:1、无需恢复与刘俊杰之间的劳动合同；2、不应与优希公司承担连带责任。刘俊杰请求判令：1、恢复与优希公司的用工关系；2、优希公司支付刘俊杰2013年6月至2015年3月9日的工资40,700元，远博公司承担连带责任。原审庭审中，远博公司确认刘俊杰的工伤保险待遇工伤保险基金无法理赔。原审法院认为，工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或终止劳动合同。刘俊杰在2012年6月岗中检查时肺部发现异常，2013年5月最终诊断为磨工尘肺一期，2014年3月18日被认定工伤，2014年9月4日经鉴定为职业病致残程度七级，故远博公司在2012年8月以刘俊杰旷工为由单方解除与其的劳动合同违法，刘俊杰要求恢复与之间的劳动合同，按规定理应恢复，但与刘俊杰的劳动合同至2014年8月31日已期满，且刘俊杰也在2014年9月4日经鉴定为职业病致残程度七级，因此实际上双方的劳动合同在2014年9月4日已因期满终止，如果恢复双方的劳动合同，也应恢复至2014年9月4日，故现恢复双方之间的劳动合同已无实际意义，因此要求不恢复与刘俊杰之间劳动合同关系的请求，原审法院予以支持。2013年6月至2014年9月4日，系与刘俊杰劳动合同的履行期间，因的违法解除导致刘俊杰在此期间无法正常工作，应当支付该期间的工资，刘俊杰每月工资为1,850元，经核算应支付刘俊杰该期间工资28,090元。被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。为劳务派遣单位，应当由承担工伤保险责任，虽然为刘俊杰缴纳了2011年9月至2012年8月的社会保险，鉴定费和一次性伤残补助金应属保险基金支付部分，但在庭审中明确工伤保险基金已无法理赔，故该两项费用由远博公司承担，优希公司要求不承担该两项费用的请求，原审法院予以支持。至于与优希公司就相关支付内容所进行的约定，双方可另行协商解决。刘俊杰经鉴定为职业病致残程度七级，因此一次性伤残补助金为46,752元。刘俊杰要求恢复与优希公司之间的用工关系，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《工伤保险条例》第三十七条第一款、第六十二条第二款的规定，原审法院于2015年11月30日作出判决：一、上海远博劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘俊杰2013年6月1日至2014年9月4日期间的工资28,090元；二、上海远博劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘俊杰鉴定费350元；三、上海远博劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘俊杰一次性伤残补助金46,752元；四、上海远博劳务服务有限公司要求不与刘俊杰恢复劳动合同关系的请求，予以支持；五、驳回刘俊杰的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由远博公司负担。判决后，远博公司和刘俊杰均不服，均向本院提出上诉。上诉人远博公司要求撤销原审判决主文第一至三项，改判远博公司不支付刘俊杰2013年6月1日至2014年9月4日期间的工资28,090元，不支付鉴定费350元和一次性伤残补助金46,752元。其主要理由为：2012年8月远博公司曾找刘俊杰协商，要求其办理请假手续，但刘俊杰直至2012年8月28日仍未办理相关手续，故远博公司于当日作出了刘俊杰因旷工自动离职的决定；刘俊杰的停工留薪期至2013年5月31日已结束，因此2013年6月1日至2014年9月4日期间的工资不应再支付；鉴定费和一次性伤残补助金，由于优希公司违法退工，即便支付也应当由优希公司承担。刘俊杰认为尘肺不存在医疗终结，故不同意远博公司的上诉请求。优希公司认为其退工合法，工资、鉴定费和一次性伤残补助金均应由用人单位支付，故不同意远博公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。刘俊杰要求撤销原判，改判：恢复与优希公司用工关系、恢复与远博公司的劳动关系；优希公司支付2013年6月1日至2014年9月4日期间的工资28,090元、2014年7月18日伤残等级鉴定费350元和一次性伤残补助金46,752元，远博公司承担连带责任。其主要理由为：刘俊杰系被违法口头开除，且尘肺不存在医疗终结，刘俊杰与优希公司的用工关系、与远博公司的劳动关系应当延续；远博公司和优希公司的内部责任分摊不影响对刘俊杰的责任承担，所有费用应由优希公司承担，由远博公司承担连带责任。远博公司和优希公司均不同意刘俊杰的上诉请求。本院经审理查明，原审认定事实正确，双方均无异议，本院依法予以确认。二审中，远博公司要求补充一节事实，即只要刘俊杰填写离职申请，鉴定费和一次性伤残补助金可由工伤保险基金支付。刘俊杰当庭表示因公司系违法解除，不同意提交离职申请。对此，在（2014）松民一（民）初字第1020号民事判决书中，法院已认定远博公司在2012年8月刘俊杰的职业病诊断治疗期间以其旷工为由单方解除劳动合同违法，故工伤保险待遇工伤保险基金无法理赔的原因并不在于刘俊杰。远博公司补充的该节事实不影响本案的处理，本院不予确认。本院认为，关于刘俊杰主张恢复与优希公司用工关系、恢复与远博公司的劳动关系，根据已经查明的事实，2014年9月4日，上海市劳动能力鉴定委员会已出具鉴定结论书，原审法院认定双方劳动合同在2014年9月4日期满终止，并认为恢复双方之间的劳动合同已无实际意义，并无不当。刘俊杰主张尘肺不存在医疗终结，故用工关系和劳动关系均应延续，该主张缺乏法律依据，本院难予支持。关于2013年6月1日至2014年9月4日期间的工资，根据相关规定，工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或终止劳动合同。远博公司作为用人单位，应当支付2014年9月4日鉴定结论作出前的工资。远博公司要求不支付该期间工资的诉请，本院不予支持。刘俊杰主张工资应当由优希公司支付、由远博公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院亦不予支持。关于鉴定费和一次性伤残补助金，远博公司认为因优希公司违法退工故应由优希公司承担该两笔费用。然，劳动者的工伤保险待遇支付系用人单位的责任，远博公司要求优希公司承担鉴定费和一次性伤残补助金，缺乏法律依据，本院不予支持。同理，刘俊杰要求鉴定费和一次性伤残补助金应当由优希公司支付、由远博公司承担连带责任的主张，本院亦不予支持。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海远博劳务服务有限公司、刘俊杰各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
代理审判员 成 阳
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 顾 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……