湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂恩施中刑终字第00161号
抗诉机关（原公诉机关）宣恩县人民检察院。
原审被告人潘庆雨，男，生于1964年3月29日，土家族，高中文化程度，中共党员，宣恩县李家河乡第五届人大代表，原任宣恩县李家河乡塘坊村党支部书记。2013年7月24日因涉嫌犯贪污罪被宣恩县人民检察院刑事拘留，同年8月5日被宣恩县人民检察院决定取保候审并释放，同年10月10日被宣恩县人民法院决定取保候审。
辩护人张威，湖北夷水律师事务所律师。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控原审被告人潘庆雨犯贪污罪一案，于2013年11月4日作出（2013）鄂宣恩刑初字第00097号刑事判决。宣恩县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。恩施州人民检察院指派检察员张荇、张海啸出庭履行职务，原审被告人潘庆雨及其辩护人张威到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2012年农历2月，李家河乡二虎寨村11组村民王某与塘坊村4组村民周兴海口头商定48000元转让周兴海的土地用于建房。2012年4月某天，王某到塘坊村委会办公室，按照时任村支部书记兼村委报账员潘庆雨、村主任张某的要求交了10000元“入户费”。潘庆雨未将10000元“入户费”上交乡财经所入账，亦未入村自建财务账目，存入个人账户保管。后因他人检举，潘庆雨于2012年7月27日将10000元“入户费”退还给王某。
原判认为，公诉机关指控10000元“入户费”被告人潘庆雨个人使用，就这一事实仅有被告人的供述作为证据，且被告人就此事实几次供述不一致，没有其他证据佐证，公诉机关指控的这一事实证据不足。贪污犯罪的构成要件客观方面须是利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物。本案中，公诉机关未提供充分证据证实被告人潘庆雨已非法占有其保管的10000元“入户费”，因此被告人潘庆雨的行为不符合贪污犯罪构成要件，公诉机关的指控，证据不足，其指控不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人潘庆雨无罪。
检察机关抗诉提出：一审法院没有采信证人陈某的证言，采信证据片面导致认定事实错误，进而导致适用法律错误。被告人潘庆雨采用收入不上帐的方式非法占有10000元“入户费”，并且非法处分了部分资金，应当以贪污罪追究其刑事责任。
经审理查明，2012年1月9日李家河乡党委召开乡集镇管理工作会议，要求李家河乡塘坊村等村委会严格农业户口的迁入登记和集体土地的流转审核工作，……不得签署涉及外村户口迁入、非本集体经济组织成员申请办理的土地流转（转让）手续或审查意见。2012年农历2月，李家河乡二虎寨村11组村民王某与塘坊村4组村民周兴海口头商定以48000元转让周兴海的土地用于建房。2012年4月某天，王某到塘坊村委会办公室，按照时任村支部书记兼村委报账员潘庆雨、村主任张某的要求交了10000元“入户费”，潘庆雨、张某在王某与周兴海签订的《土地流转协议书》上签名见证并加盖村委会公章。为规避2012年1月9日李家河乡集镇管理工作会议的要求，张某将《土地流转协议书》的落款时间写为2011年8月28日。潘庆雨未将10000元“入户费”上交乡财经所入账，亦未入村自建财务账目，将其中的一部分用于个人开支。
因他人检举，李家河乡人民政府找潘庆雨调查谈话后，2012年7月27日在塘坊村村委会会议室，张某、潘佑兵在场，由潘庆雨将10000元“入户费”退还给王某。
上述事实，有下列证据证实。
1、被告人潘庆雨在检察机关的供述，证实2012年4月某天，王某到塘坊村委会办公室，给潘庆雨、张某交了10000元“入户费”，为规避2012年1月9日李家河乡党委召开的乡集镇管理工作会议的要求，张某将王某与周兴海签订的《土地流转协议书》的落款时间写为2011年8月28日。潘庆雨未将10000元“入户费”上交乡财经所入账，亦未入村自建财务账目，私人花了一部分。后来找女婿借10000元退给了王某。
一审庭审供述：10000元用在自己和村里各有一部分。
二审庭审供述：10000元用于村里开支，自己也在用。自己买了千把块钱的肥料。
2、证人王某的证言，证实2012年农历2月，其与塘坊村4组村民周兴海口头商定48000元转让周兴海的土地用于建房。2012年农历3月下旬，其到塘坊村委会办公室，按照时任村支部书记潘庆雨、村主任张某的要求交了10000元“入户费”，未出具收据，可能土地已被“冻结”，张某将《土地流转协议书》的落款时间写为2011年8月28日。
3、证人张某的证言，证实2012年农历3、4月份，王某通过王维君找到村委会，要求就他在塘坊村买的地签个协议，并办理手续，村里确定收取10000元“入户费”，在村委会办公室王某交了10000元“入户费”，因潘庆雨在村账站管后是乡政府指定的报账员，该款由潘庆雨保管，其也未入财经所账。有人告发后，我和潘庆雨将王某、王维君、潘佑兵叫到村委会议室，将10000元“入户费”退还给了王某。
4、证人刘某、李某的证言，证实李家河乡政府在接到塘坊村村民举报后，二人代表乡党委、政府进行调查并找潘庆雨谈话后，潘庆雨将收取的10000元“入户费”退给了王某。
5、户籍证明、宣恩县李家河乡文件，证实被告人潘庆雨的身份信息。
6、李家河乡集镇管理工作会议纪要，证实2012年1月9日李家河乡党委召开乡集镇管理工作会议，要求李家河乡塘坊村等村委会严格农业户口的迁入登记和集体土地的流转审核工作，……不得签署涉及外村户口迁入、非本集体经济组织成员申请办理的土地流转（转让）手续或审查意见。
7、土地流转协议书，载明王某与塘坊村4组村民周兴海签订的《土地流转协议书》落款时间为2011年8月28日。
8、塘坊村账目明细单复印件，证实潘庆雨将收取的10000元“入户费”未入村自建账目。
9、证人陈某的证言，证实2012年6、7月的一天，潘庆雨向其借10000元。
上述证据经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，关于原判认定潘庆雨将10000元“入户费”存入个人账户保管。经审查，首先，认定为“保管”与事实不符。潘庆雨在检察机关以及一审庭审时供述其使用了一部分，二审庭审中潘庆雨的供述、检察机关补充的证据均证实潘庆雨个人使用了其中一部分。另外，如果仅为保管而未使用，就不需找人借钱来退款。而潘庆雨多次供述向其女婿陈某借钱给王某退款的事实，且有王某的证言予以佐证。其次，认定为“存入个人账户”，而此细节上潘庆雨几次供述不一致，且无相关书证予以佐证。因此原判认定潘庆雨将10000元“入户费”存入个人账户保管与事实和证据不符。抗诉提出原判没有采信证人陈某的证言、潘庆雨非法处分了部分资金的理由成立，本院予以支持。
关于抗诉提出被告人潘庆雨采用收入不上帐的方式非法占有10000元的理由，经审查全案证据，虽然潘庆雨没有将10000元“入户费”上到村里或者乡里的财务帐，但是其收取10000元“入户费”时其他村干部知情并且在场，且该10000元中潘庆雨个人使用的具体数额不清楚，其本人供述不稳定，又无其他证据佐证，检察机关指控以及抗诉提出潘庆雨非法占有10000元“入户费”的事实不清，故此原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，以证据不足判决被告人潘庆雨无罪是正确的，应予维持。抗诉提出原判适用法律错误，应当以贪污罪追究潘庆雨刑事责任的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 陈 明
审判员 杨 铭
二〇一四年三月二十一日
书记员 李 敏