辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民三终字第221号
上诉人（原审原告）：海城市农丰肥料厂。
投资人：张同宽，职务：厂长。
委托代理人：王从笑，辽宁丛笑律师事务所律师。
委托代理人：刘洪福，辽宁锁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连贯发药业有限公司。（原大连奥德植保药业有限公司）
法定代表人：顾建辉，该公司经理。
委托代理人：阎玉霜，辽宁亚太律师事务所律师。
上诉人海城市农丰肥料厂（以下简称农丰肥料厂）为与被上诉人大连贯发药业有限公司（以下简称大连贯发药业）加工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2012）海民南初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人农丰肥料厂投资人张同宽、委托代理人王从笑、刘洪福，被上诉人大连贯发药业委托代理人阎玉霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月30日，农丰肥料厂（甲方）与大连奥德植保药业有限公司（乙方）（以下简称奥德植保药业）签订了委托加工合同一份，由农丰肥料厂为奥德植保药业提供生物有机菌肥的加工项目。农丰肥料厂、奥德植保药业双方约定：一、加工数量及标准：预计加工颗粒状（2.5-4毫米）生物有机菌肥一万吨。产品质量标准“海监检第2009566440000097号报告”为准（见附件）。特殊配方按双方商定标准检测结果为准。二、加工价格：（含包装物）价格暂定680元／吨，其中，代购原材料606元／吨，加工费74元／吨，一万吨总额为680万元。三、付款方式及时间：乙方于2009年10月30日前首付款150万元。用于原材料代购及加工费（原材料明细见附件）。于11月30日前支付原材料款150万元。四、为确保产品质量，乙方预留10%货款作为风险抵押金，直到产品应用五个月后根据应用情况结算这一部分货款；其余货款乙方在每次发货前将本次余欠款全部结清（扣除该部分的10%）。否则，甲方拒付产品。五、甲方收到乙方首付款以后，积极组织备料，安排人员组织生产，在12月25日前正式发货。生产周期为3个月。每月发3340吨，按乙方要求发到指定地点。如因甲方原因贻误工期，承担相应责任。运费由乙方承担，甲方负责请车皮。六、乙方负责肥料配方及菌种，并派一名专业人员跟踪生产检测。七、产品包装物的设计由乙方负责，由甲方承担费用和定做。如需再生产乙方在生产结束前10天通知甲方另行商定下批计划。八、甲方按乙方要求提供加工费发票，并提供代购原材料的收款收据、村级证明及当事人身份证，以便乙方开具收购发票之用。九、甲方如违反合同约定，负责赔偿由此给乙方造成的相应损失。十、其他未尽事宜双方协商解决。农丰肥料厂加盖单位印章，负责人张同宽签字。奥德植保药业加盖单位印章，负责人于永学签字。
合同签订后，奥德植保药业于2009年10月30日支付农丰肥料厂150万元；于2009年12月25日支付农丰肥料厂50万元；于2009年12月28日给农丰肥料厂汇款110万元，农丰肥料厂为此给奥德植保药业出具110万元收款收据一张，同日，奥德植保药业当时的负责人于永学又将该笔汇款提走，于永学为此给农丰肥料厂出具一张110万元的借据；奥德植保药业于2010年2月8日给农丰肥料厂汇款50万元。农丰肥料厂于2010年3月份开始，陆续给奥德植保药业发了一部分货。关于奥德植保药业要求解除合同及返还货款一案已先于本案在原审法院另行诉讼。农丰肥料厂在法庭审理过程中增加诉讼请求101.731万元，在指定期限内未补交诉讼费。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。农丰肥料厂与奥德植保药业之间签订的委托加工合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应为合法有效。本案当中农丰肥料厂要求解除合同一节，因该诉讼请求在原审法院另一案件中已审理，故本案不重复审理。合同签订后，奥德植保药业先后向农丰肥料厂支付了360万元的款项，但其中110万元的转账支票，已由奥德植保药业的工作人员于付款当日提走，故奥德植保药业实际支付给农丰肥料厂的代购材料款及预付加工费款为250万元，现农丰肥料厂主张已将奥德植保药业给付的250万元及自筹资金242万元用于购买原材料并进行加工生产了一万吨有机菌肥，在奥德植保药业拒绝提货后将所生产的货物折价出售，造成其损失288.48万元一节，因其所提供的证据成品入库单、成品出库单当中记载的品名无法确认系本案合同当中约定的有机菌肥；且关于农丰肥料厂将货物折价出售的专用专款收据亦系农丰肥料厂单方制作，其未提供买受人的相关证据予以佐证，无法形成完整的证据链条，故原审法院不予支持。关于农丰肥料厂主张货物折价出售造成损失67.384万元及其为奥德植保药业加工有机菌肥又自筹资金242万元造成利息损失34.347万元一节，因这两部分诉讼请求系农丰肥料厂在法庭审理过程中增加的诉请，因其未在指定的期限内补交诉讼费，故原审法院不予审理。关于农丰肥料厂主张律师费由奥德植保药业承担一节。因其未提供证据，且不符合法律规定，故原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：驳回农丰肥料厂的诉讼请求。案件受理费29900元，由农丰肥料厂承担。
上诉人农丰肥料厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案争议的焦点之一在于上诉人与被上诉人谁在履行委托加工合同的过程中有违约的行为，根据原审法院查明的事实，合同签订后，被上诉人大连贯发药业实际支付代购材料款及预付加工费款为250万元（即被上诉人大连贯发药业于2009年10月30日支付人民币150万元，于2009年12月25日支付人民币50万元，以及于2010年2月8日支付人民币50万元）。根据双方签订的《委托加工合同》第三条之约定，被上诉人于2009年10月30日前首付款150万元。用于原材料代购及加工费用。于11月30日前二次支付原材料款150万元。《委托加工合同》系双方真实意思表示，权利义务明确。据此，被上诉人大连贯发药业支付的款项为原材料代购及加工费用，而非货款。根据该《委托加工合同》第三条之约定，被上诉人大连贯发药业在2009年11月30日前就应该支付原材料款及加工费共计300万元整，但被上诉人大连贯发药业直到2010年2月8日才支付款项共计250万元，因此，被上诉人的违约行为已经显而易见，而一审法院对此违约事实却只字不提。二、在被上诉人已存在违约行为的情况下，上诉人仍向被上诉人履行了发货义务。合同签订后，上诉人即按照《委托加工合同》的约定积极组织生产加工，并加工成品9532.5吨。根据《委托加工合同》第四条的约定，为确保产品质量，被上诉人预留10%货款作为风险抵押金，直到产品应用五个月后根据应用情况结算这部分货款；其余货款被上诉人在每次发货前将本次余欠款全部结清（扣除该部分的10%）。否则，上诉人拒付产品。又根据该合同第五条的约定，上诉人发货应按被上诉人要求发到指定地点”。因此，上诉人发货前，被上诉人大连贯发药业应履行支付货款以及提供发货通知的义务。在被上诉人连前期应付的原材料款及加工款都未付清的情况下，上诉人也按合同约定准备好了产品，并按照被上诉人大连贯发药业的发货通知陆续发货，发货事实已得到双方认可，一审法院也已认定。对于上诉人农丰肥料厂未向被上诉人大连贯发药业发送的货物，是由于被上诉人未向上诉人提供发货通知，上诉人无法向被上诉人发送，甚至在上诉人几次催促指示发货的情况下，仍然得不到被上诉人大连贯发药业的货款及发货通知。因此，上诉人为履行供货义务而垫付资金用于购买原材料的款项，以及被上诉人因不履行提货行为而导致上诉人折价出售货物所造成的损失均应由被上诉人来承担。
综上，一审法院审理此案在事实不清的情况下作出如此判决，实在有违法律公平正义之原则，也严重侵害了上诉人的合法权益。为此，请求依法判决，撤销原审判决，二审法院依法改判，并支持上诉人的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人大连贯发药业答辩称：不同意上诉人上诉请求，请求依法维持原判，上诉人农丰肥料厂违约导致合同无法履行，委托加工合同第五条规定，被上诉人大连贯发药业依约付款150万元，上诉人农丰肥料厂却没有在2009年12月25日前发货系违约。被上诉人大连贯发药业付款250万元，上诉人农丰肥料厂应付相当货物，上诉人实际发货折合货款10余万元，是根本违约。被上诉人大连贯发药业未在2009年11月30日前支付300万元，是因为农丰肥料厂在我方首付款后未给我方提供货物，是农丰肥料厂违约。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2013年2月4日，经普兰店市工商行政管理局核准，大连奥德植保药业有限公司名称变更为大连贯发药业有限公司。
再查明，大连贯发药业于另案起诉农丰肥料厂要求解除其与农丰肥料厂之间的委托加工合同即本案所涉委托加工合同，要求返还货款2389500元及利息，张同宽对农丰肥料厂的给付义务承担连带责任，案件受理费由农丰肥料厂及张同宽承担。海城市人民法院（2014）海民三初字第00041号民事判决判令一、解除药业公司与肥料厂之间签订的委托加工合同；二、肥料厂于本判决生效后十日内返还药业公司货款即代购原材料款和加工费款2389500元；三、张同宽对肥料厂的上述款项给付义务负连带清偿责任；四、驳回药业公司其他诉讼请求。鞍山市中级人民法院做出（2015）鞍民三终字第21号民事判决对（2014）海民三初字第00041号民事判决予以维持。并认定，“农丰肥料厂只给大连贯发药业公司发送162.5吨价值110500元的货物，长期未将剩余货物发送给大连贯发药业公司，致使合同一直未能继续履行。对大连贯发药业公司要求解除与肥料厂签订的委托加工合同，返还剩余2389500元的诉讼请求，应予以支持。”并认定农丰肥料厂无权对属于大连药业药业公司的货物折价出售以及农丰肥料厂自筹资金采购原材料并予以加工属人为扩大损失。
本院认为，本案争议的焦点是一、农丰肥料厂是否足额生产了肥料并因被上诉人大连贯发药业不予提货而折价处理该批肥料；二、农丰肥料厂因处理该批肥料所产生的损失是否应由被上诉人大连贯发药业予以赔付。
上诉人农丰肥料厂提交了入库单、出库单及借款凭证用以证明因被上诉人大连贯发药业未按时支付款项，其自筹资金组织生产，又因为大连贯发药业不予提货故其折价出售肥料。上诉人农丰肥料厂系肥料生产加工企业，提交的入库单、出库单无法证明其记载的商品系本案争议标的物，而借款凭据与本案并无直接关联，原审法院不予认定并无不当。根据双方当事人签订的委托加工合同约定，肥料的加工价格包括代购原材料款及加工费用，大连贯发药业在发货前总计应先行支付300万元，在每次发货前将本次余欠款全部结清，否则农丰肥料厂有权拒付产品。故在该委托加工合同的履行过程中农丰肥料厂无需垫付资金，且在生产出一定产品对方不予付款的情形下可以拒绝交货，自然也无需继续生产。本案中，大连贯发药业依约及时支付150万元，总计支付250万元，农丰肥料厂实际供货折合价款总计110500元，且供货时间晚于合同约定，（2015）鞍民三终字第21号民事判决确认，农丰肥料厂长期未将剩余货物发送给大连贯发药业公司，致使合同一直未能继续履行，在此情形下，农丰肥料厂辩称其自筹资金将全部肥料组织生产完毕，有悖常理，缺乏证据支持。
即使存在农丰肥料厂备货完成，大连贯发药业不予提货的情形，（2015）鞍民三终字第21号民事判决确认，“在大连贯发药业未能提货的情况下，农丰肥料厂可将加工物提存以减少损失。因双方未约定农丰肥料厂可以垫付材料款，故农丰肥料厂自筹资金采购原材料并予以加工属人为扩大损失。”依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，上诉人农丰肥料厂亦无权就折价出售的损失要求赔偿。
关于上诉人农丰肥料厂提出被上诉人大连贯发药业在2009年11月30日前就应该支付原材料款及加工费共计300万元整，但被上诉人大连贯发药业直到2010年2月8日才支付款项共计250万元，因此，被上诉人大连贯发药业已经违约原审未予审理一节，大连贯发药业依约支付了第一笔150万元，上诉人农丰肥料厂依约应在2009年在12月25日前正式发货，每月发3340吨，其实际在2010年3月开始发货，供货总计162.5吨，此时上诉人大连贯发药业已经支付250万元，原审在查明事实中，对此节事实予以了认定。结合本案实际情况，大连贯发药业是否如期支付款项与本案的处理结果没有直接关联，原审亦没有回避大连贯发药业晚于约定时间支付款项的事实，上诉人的此项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29900元，由上诉人海城市农丰肥料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王延军
代理审判员 王 瑶
代理审判员 顾书宇
二〇一五年八月七日
书 记 员 詹智程