内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）内民提一字第156号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：何明新，男，1965年2月4日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人：高晓东，内蒙古奥新律师事务所律师。
委托代理人：柯保成，内蒙古振昊律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：何明君，男，1955年10月1日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人：张忠义，内蒙古法林律师事务所律师。
一审被告（二审被上诉人）：何明忠，男，1959年7月15日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
申请再审人何明新因与被申请人何明君、一审被告何明忠合伙纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2011）�民一终字第1020号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月9日作出（2013）内民申字第4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。再审申请人何明新及其委托代理人高晓东、柯保成，被申请人何明君及其委托代理人张忠义，一审被告何明忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年4月13日，一审原告何明新起诉至赤峰市松山区人民法院称，何明新、何明君、何明忠系同胞兄弟，1984年由何明忠牵头与何明新成立了挂靠赤峰市松山区老府镇（原姜家营子乡）巨昌隆大队名下的建筑施工队。1985年何明君也加入了该建筑施工队，该建筑施工队由三人合伙经营。合伙期间何明新负责施工现场管理、工程技术，何明君负责财务管理、应酬接待工作，何明忠作为合伙负责人侧重企业管理、造价核算定位、对外进行联络。后该建筑队被赤峰市建筑总公司收编成为赤峰建筑总公司锡盟三工区（简称三工区）。在1988年至1990年期间，三人以三工区的名义承揽了锡林浩特华北石油综合楼等工程，工程款被何明君支取，扣除工程中实际消耗仍有利润3453969元，在何明君处。何明新应分得该利润的1151323元。另外，三人合伙期间出资151323元购买了张某某位于锡林浩特市育才路桃林塔拉社区11组48号楼房，当时三人口头约定该楼房登记在何明君名下，所有权归何明新所有，购房款151323元抵顶何明新应分得的利润。2007年何明君起诉要求何明新给付该楼房，称该楼房系其所有财产。为此何明新认为不能给付该楼房，否则该购房款不能抵顶何明新的利润分成。请求判令何明君给付何明新合伙期间的利润100万元；确认位于锡林浩特市育才路桃林塔拉社区11组48号楼房归何明新所有。2009年5月25日，赤峰市松山区人民法院作�（2009）松民初字第1401号民事判决。何明新不服，提起上诉。2009年9月29日，赤峰市中级人民法院作出（2009）赤民一终字第755号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回一审法院重审。2010年5月21日，一审法院作出（2009）松民初字第4190号民事判决。何明新不服，提起上诉。2011年3月18日，二审法院作出（2010）赤民一终字第728号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。重审时，何明新变更诉讼请求为何明新、何明忠给付合伙期间的利润215万元及该款的利息4751475元；确认位于锡林浩特市育才路桃林塔拉社区11组48号楼房为合伙财产进行分割。增加诉讼请求为对投入到赤峰一建公司入股股金355000元（其中：黄河汽车2台，价值23万元；东风汽车l台，价值4万元；搅拌机3台，价值47000元；新型搅拌机1台，价值l万元；卷扬机2台，价值2万元；切割机1台，价值8000元）按合伙财�进行分割。何明君答辩称，何明新所诉巨昌隆村基建队是个人合伙企业的说法无事实和法律依据。我国1997年才制定《合伙企业法》，而何明新主张的事实发生在1984年——1997年之间，这期间《合伙企业法》还未颁布实施，何明新主张合伙是不能成立的。何明新无任何证据证明自己是合伙人。其他所述与本案无关，不能证明巨昌隆村基建队这个集体经营企业变成了何明新主张的合伙企业或个人企业，巨昌隆村基建队的村办集体企业性质一直未变，经营属集体经营，与任何个人无关。何明新所说的挂靠、收编、承揽工程等，与本案无关，证明不了其主张。关于锡林浩特市的房产问题，该房产的所有权已经锡林郭勒盟中级人民法院终审判决确认归何明君所有，属个人私产。同时，何明新主张的争议发生在1984年——1997年之间，现已过去10多年，其主张己过诉讼时效。综上�何明新主张的合伙事实不存在，请求依法驳回其诉讼请求。何明忠答辩称，我与何明新、何明君之间合伙关系成立。我们所在的企业是巨昌隆村基建队，该基建队是我牵头成立的。1984年何明新与我一起经营这个基建队，从事管理和技术工作。1985年8、9月份，何明君参加我们组建的基建队，他负责管理帐目和负责对外应酬，不负责管理主要施工项目，当时现场的主要施工项目、技术管理都是何明新管理，全方位的管理工作是由我负责，我还负责合同预、决算问题。1984年我们施工队的主要项目在多伦县公安局的北大仓监狱进行施工，施工款也都投入到建筑队中。后来我们又经营锡林浩特的华北石油工程，挣得的利润也没有分成，继续投入到该企业中。锡林浩特工程很多，注册资金是我们共同投入，账目一直没有盘点过，当时挣钱大家花，也没有说怎么分成，怎么管理�我们工程队施工的工程款都是由何明君去结算，我虽是企业负责人，但何明君管理财务，他不受我支配。本案争议的锡林浩特市育才路桃林塔拉社区的楼房是合伙财产并不是何明君个人的财产，是用我们合伙的钱购买的，作为我们合伙企业的基地。我同意何明新的诉讼请求，看单据谁支取谁归还，我也支取过。合伙利润中我的部分不主张分割。何明新提交的审计报告符合法定程序，有说服力。对于何明新当庭变更的诉讼请求，我认为应尊重法律的确认，何明新变更诉讼请求的搅拌机等设备属于易损机械，现己没有价值，我认为现有价值的装载机、房子这些固定资产可以作为合伙资产请求分割。综上，我们三个属亲弟兄关系，何明新所签的合同能够证明双方是合伙人，这个企业是我成立，他们属于参加进来的。巨昌隆村委会的证明是何明新开具的，证明我们是合伙�系。
赤峰市松山区人民法院重审查明，何明新与何明君、何明忠系同胞兄弟。1983年至1984年间，原赤峰市郊区姜家营子乡巨昌隆村（现赤峰市松山区老府镇巨昌隆村）成立巨昌隆村基建队。该基建队成立后，于1985年1月31日在赤峰市税务局第三分局办理了税务登记证，登记的企业经济性质为集体企业。期间，何明新、何明君、何明忠以该企业的名义合伙对外承揽了部分建设施工工程。1986年6月至1995年间，三人合伙又以赤峰第三建筑工程公司第四工程处、赤峰市郊区姜家营子乡巨昌隆基建队、赤峰市建筑工程总公司锡盟施工处三工区的名义承揽了华北石油医务综合楼建筑施工工程、华北石油二连公司食堂菜窖工程，拉沥青和空桶工程，锡盟粮食局粮运仓库及草原警察支队办公楼、北京回龙观镇北龙饭店等建设施工工程。1997年以后三人未再承揽工程。在三人合伙承揽工程期间，未签订书面合伙协议，未对合伙企业的出资数额、盈余分配、债务承担等作出约定，亦未对合伙期间的经济往来帐目进行清算。诉讼中，何明君不认可与何明新及何明忠存在合伙关系，认可用巨昌隆村基建队及赤峰第三建筑工程公司第四工程处、三工区的名义承揽工程系其私人企业，企业的财务帐目由其进行管理，现企业帐目已不存在，不能提供。诉讼中，何明君向法庭举证与张某某买卖房屋协议书一份，协议约定何明君以73000元的价格买取张某某的房屋。后何明君将该房屋的产权证办理在其名下。2009年4月29日经锡林浩特市公证处公证，张某某出具证明，证明其于1985年至1992年期间给三工区负责进材料，当时是何明君、何明忠、何明新三人合伙经营管理。张某某同时证明其于1990年5月18日将位于锡林浩特市育才路桃林塔拉社区11组48号楼房及院落一处以125000元的价格出售给三工区做建筑基地。何明新在庭审中认可125000元为涉案房屋的购买价格。2007年何明君在锡林浩特市人民法院起诉何明新，要求何明新偿还欠款70000元并确认位于锡林浩特市人民法院桃林塔拉社区11组48号楼房一套归何明君所有，锡林浩特市人民法院作出（2007）锡民一初字第321号民事判决，认定何明君诉何明新非法占有楼房，有房产证、房屋买卖协议等证明何明君对争议楼房享有所有权，何明新主张清算家族合伙资产并共同分割与本案无关联性，不属同一法律关系，应另案起诉。据此判决何明新返还所占何明君位于锡林浩特市育才路桃林塔拉社区11组48号楼房并同时偿还70000元欠款。何明新不服一审判决，上诉至锡林郭勒盟中级人民法院，该院于2008年1月7日作出（2007）锡民一终字第232号民事判决，驳回了何明新的上诉，维持锡林浩特市人民法院（2007）锡民一初字第321号民事判决。赤峰市中级人民法院在本案二审期间，应何明新的申请委托赤峰诚誉联合会计师事务所对其举证的何明君从赤峰市建筑工程总公司支款的凭据、一建公司驻锡盟施工处三工区在锡盟买房产支出情况、一建公司与何明君签字入股的固定资产进行了审计。赤峰诚誉联合会计师事务所于2010年12月13日作出赤诚誉会审字（2010）第16号审计报告。经审计，1、何明新三次举证证明何明君从一建公司支工程款证据审计情况：何明君共支回工程款9273231.28元（不含用于费用和购车支回的工程款251966.79元）。2、三工区购买张某某房产审计情况：（1）、三工区欠张某某材料及房产情况，三工区欠张某某材料及房产款151323元其中买张某某房子125000元。（2）、三工区偿还张某某房地产及材料款情况，张某某从三工区支取现金和材料款170712.22元，以上两项相抵，张某某欠三工区19389.22元。3、关于投资入股审计情况：根据法院和何明新提供的（89）赤会事字第92号验证报告书、赤峰市公证处对一建公司的代表人于文达与何明君签字入股的固定资产、流动资金入股协议书及固定资产移交表的公证书，说明用固定资产355000元投入到一建公司入股。赤峰诚誉联合会计师事务所又于2010年12月14日出具“关于该送审案卷不能计算利润的说明”，说明该送审案卷内没有工程支出单据，全部收支单据应该在三工区会计帐目内，所以无法计算利润。
赤峰市松山区人民法院重审认为，何明新、何明君、何明忠系同胞兄弟。在1985年至1997年间，三人共同承揽工程、共同管理、共同受益，三人虽然没有签订书面合伙协议，但结合本案证据能够认定三人间存在合伙关系。因三人未对合伙企业的出资数额、盈余分配、债务承担等作出约定，故对合伙企业的盈余应按比例进行分配。合伙期间，企业的财务帐目始终由何明君管理。何明君对合伙这一事实虽不认可，但承认企业的财务帐目由其管理。何明新在诉讼中提供了何明君支款的部分收据及借支凭证，未能提交合伙企业的支出往来账目，诉讼中，何明君不认可其手里现存有企业财务帐目，亦不同意进行资产清算，导致对合伙企业的资产利润无法进行清算。何明新举证的何明君支款的部分收据及借支凭证经赤峰诚誉联合会计师事务所审计，结论为，何明君共支回款9273231.28元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。何明君系合伙企业的财务帐目管理者，其有义务向法庭提供涉案的财务帐目，因何明君拒不提供相关财务帐目，致使清算无法进行，合伙企业的利润无法确定，应承担于己不利的法律后果。因何明新举证的何明君支款收据及借支凭证经审计金额为9273231.28元，现何明新只主张被告给付合伙期间利润215万元未超过三人均分后的比例数额，故该项请求予以支持。因企业财务由何明君管理，何明忠未管理企业财务，亦未控制企业财产，故对何明新主张何明忠给付合伙利润的诉讼请求，不予支持。何明君提出与何明新及何明忠不是合伙关系及本案已过诉讼时效的辩称理由不能成立，不予支持。何明新主张给付合伙期间应得利润的利息没有法律依据，不予支持。何明新主张对投入到一建公司的入股股金355000元按合伙财产进行分割，因三人系用合伙期间合伙企业固定资产机械设备作价入股，诉讼中，三人均认可该机械设备现已不存在，因涉案标的物已灭失，已无法计算利润价值，故对该项主张不予支持。何明新请求确认位于锡林浩特市育才路桃林塔拉社区11组48号楼房为合伙财产而进行分割，因该房产已被锡林浩特市人民法院（2007）锡民一初字第321号民事判决及内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2007）锡民一终字第232号民事判决确权归何明君所有，该判决已发生法律效力，对关于此楼房系合伙财产进行分割的主张，亦不予支持。赤峰市松山区人民法院于2011年8月25日作出（2011）松民初字第2082号民事判决：一、何明君于本判决生效后30日内给付何明新合伙期间的利润215万元。二、驳回何明新对何明忠的诉讼请求。三、驳回何明新的其他诉讼请求。一、二审案件受理费121340元，邮寄费160元，由何明新负担84476元，何明君负担37024元。
宣判后，何明君、何明新均不服，向赤峰市中级人民法院提出上诉。何明君上诉称，1、一审判决在没有书面合�协议的情况下，认定了事实合伙。但是法律规定应当有两个以上无利害关系人能够证明合伙内容的，人民法院方可认定事实合伙关系存在。在本案中，何明新作为原告没有证据证明双方存在合伙关系。在锡林浩特市人民法院审理案件过程中，双方的父亲到庭作证说双方是和着做的，至于怎么和着做，谁投入多少资金、各占多少比例、盈亏如何办理、各自以什么入股等等问题，双方的父亲一概不知，是因为跟何明新一起生活，偏袒他，到法庭做了违心的证明，且和何明新有利害关系，该证明是无效的。何明新提供的张某某的公证证言，不符合法律规定，如果张某某作证是自愿的，应当出庭接受质询，否则无效。何明忠的说法没有证据加以佐证和支持，不能证明案件事实。一审判决适用法律错误，鉴定程序违法。最高人民法院《证据规则》规定，鉴定机构需要由双方�事人协商确定，然而赤峰市中级人民法院在确定鉴定机构时，没有遵守这样规定，没有当事人协商过程和协商笔录，鉴定结果是无效。假设鉴定结论有效，该结论也不能作为定案依据，因为该结论意见十分明确：“不能计算利润”。既然不能计算利润，那么一审法院判决何明君给付何明新2**万元没有依据。一审法院判决错误，应当纠正。本案中仅有收入的证据，没有支出的证据。任何一个企业或者组织，都不会只有收入没有支出，这是客观规律，甚至还会出现支出大于收入的情况，所以仅凭收入就可以分配红利的做法是错误的。对于诉讼时效，一审法院认定错误。在诉讼过程中按照何明新及何明忠的陈述“自1997年‘合伙解体’时即要求结算合伙利润，但何明君拒绝结算”。假定当事人之间是合伙关系，那么从1997年何明新就应当明知自己的权利受到了侵害，其诉讼�效应当从1997年开始计算到1999年。最高人民法院的司法解释明确规定了诉讼时效中断的情形，而何明新不具备其中任何一种法定情形。综上，请求二审法院予以改判。何明新上诉称，请求二审法院撤销一审判决，改判我应得利润所产生的利息和三人合伙固定资产48万元中应分割的16万元。何明忠答辩称，服从一审判决。
赤峰市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
赤峰市中级人民法院二审认为，双方系同胞兄弟。在1985年至1997年间，双方共同承揽工程，共同管理，共同受益，三人虽然未签订书面合伙协议，但从何明新、何明忠所提供的证据及双方的陈述过程看双方之间存在合伙关系。何明君对合伙虽不认可，并提供了证人证言，该证人证言不能认定其双方是否合伙，不予采信。双方合伙期间的企业帐目始终由何明君管理，一审判决何明君给付何明新合伙期间利润原则正确。但从赤峰诚誉联合会计师事务所审计结论看，何明君共支回工程款9273231.28元，但未计算支出费用，在这种情况下判决何明君给付何明新合伙利润215万元数额与客观实际不符，应予调整。综合考虑本案当时的建筑行业的实际利润情况，酌定由何明君给付何明新40万元合伙利润。何明君称何明新的诉讼主张已超过诉讼时效的抗辩理由，未提供有效证据予以证明，不予采信。何明新上诉主张要求分割合伙资产的请求，因涉案标的物已灭失，无法计算其价值，何明新又未提供相关证据，故对其该主张不予支持。一审判决认定事实及适用法律均不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，赤峰市中级人民法院于2012年1月9日作出（2011）赤民一终字第1020号民事判决：一、撤销赤峰市松山区人�法院（2011）松民初字第2082号民事判决。二、何明君于判决生效后十日内给付何明新40万元。三、驳回何明新的其他诉讼请求。二审案件受理费2240元，鉴定费26400元，合计28640元，由何明君负担27520元，何明新负担1120元。邮寄费60元，由何明君、何明忠、何明新各负担20元。
何明新不服，向本院申请再审称，二审判决适用法律错误。何明新与何明君、何明忠之间合伙关系前后存在了12年，所承揽的几十项工程总造价过亿，二审判决虽认定双方合伙关系存在，但对合伙利润却酌定分配为40万元没有事实根据。审计报告已经明确何明君在1989年私自将固定资产355000元入股一建公司，这些固定资产是合伙人的共同财产，何明新对这部分财产有权提出分割，应判令何明君返还合伙人应得利益；锡林浩特市桃林塔拉社区11组48号的房产是合伙共同财产；审计报告中何明君支回的9273231.28元应认定为合伙利润，何明君一直拒绝提供帐目，只能说明实际利润更多，何明新要求何明君返还三分之一的工程利润3091077元以及利息符合法律规定。，请求撤销二审判决，认定当事人之间合伙关系成立，认定锡林浩特市桃林塔拉社区11组48号的房产为合伙人共同财产，判令何明君返还合伙期间报酬及利润3091077元，判令何明君返还合伙期间私自入股分得的红利，本案所有诉讼费用由何明君承担。
被申请人何明君答辩认为，两审判决认定事实错误，何明君和何明新、何明忠之间不存在合伙关系。两审判决适用法律错误，鉴定程序违法，对于诉讼时效有法不依。请求驳回何明新的诉讼请求。
一审被告何明忠述称，我同意何明新的主张，何明新陈述的是事实，且有充分的证据证明。何明君的主张不能成立。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认�，何明新、何明君、何明忠三人系合伙关系。何明君虽然辩称三人不存在合伙关系，但其在二审判决生效后，没有申请再审，也没有向检察机关申诉，因此其抗辩理由不能成立。何明新申请再审要求何明君给付其3091077元的合伙利润，但是其在发回重审后变更的诉讼请求为何明君给付其合伙利润215万元，其再审请求的数额已经超过诉讼请求，因此只能在215万元利润的范围内进行审理。经赤峰市诚誉会计师事务所审计，何明君从赤峰一建支取的工程款为9273231.28元，为合伙经营期间的收入，并没有计算合伙的支出和费用，因此何明新以此为依据要求给付合伙利润不符合客观实际。二审判决依据当时的建筑行业的实际利润情况，酌定由何明君给付何明新40万元合伙利润并无不当。何明新主张锡林浩特市桃林塔拉社区11组48号的房产系合伙财产，但锡林郭勒盟中级人民法院（2007）锡民一终字第232号民事判决已经确认该房屋系何明君的个人财产。何明新所提供的证据不足以推翻该生效判决所认定的事实，因此其该主张不能成立。何明新申请再审请求何明君返还合伙期间私自入股分得的红利，但其在本案重审时增加的诉讼请求中并无该项请求，因此该项请求因超过一审诉讼请求不属于本次再审审理范围。综上，何明新的再审请求理由不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持赤峰市中级人民法院（2011）赤民一终字第1020号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 武 杰
代理审判员 那日松
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 萨仁娜