重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第03654号
上诉人（原审被告）廖熠，男，1970年1月26日出生，汉族。
委托代理人谭耘，重庆联纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆新永基商业管理有限公司。
法定代表人汪惠双，董事长。
委托代理人刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。
委托代理人赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。
上诉人廖熠与被上诉人重庆新永基商业管理有限公司（以下简称新永基公司）租赁合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年6月25日作出（2013）沙法民初字第02418号民事判决，上诉人廖熠对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月24日、2013年11月6日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行询问，上诉人廖熠的委托代理人谭耘，被上诉人新永基公司的委托代理人刘四海到庭参加询问。本案现已审理终结。
新永基公司在一审中诉称，新永基公司、廖熠于2010年8月16日签订《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场租赁合同》，约定，新永基公司将重庆煌华实业有限公司所有的位于重庆市沙坪坝区三峡广场双巷子步行街6号“煌华国贸中心*新纪元购物广场”第5层36、38、39号商铺及其设施租赁给廖熠，租赁面积为234平方米。租赁期间从2010年9月25日至2013年3月24日；租金交纳方式为先交费后使用，在廖熠欠交租金等任何费用超过约定期限15日的情形下，新永基公司有权单方解除房屋租赁合同。合同签订后，新永基公司按约定将商铺交廖熠使用，但廖熠却违反合同约定拒绝交纳房屋租金、POS机租金。新永基公司于2012年3月24日将商铺出租给案外人。现要求判决解除新永基公司、廖熠订立的《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场租赁合同》；廖熠立即支付新永基公司自2010年10月28日至2010年10月31日4天的租金1811元，从2011年7月1日起至合同解除之日的房屋租金，其中2011年7月1日起至2011年9月24日止按照60元／平方米／月为标准计算租金，2011年9月25日起至合同解除之日止按照64.8元／平方米／月为标准计算租金，并以欠费金额为本金，自逾期之日起至付清之日止，按每日万分之五计算逾期付款违约金和解除合同的违约金70200元；廖熠立即支付新永基公司自2010年10月28日至2012年4月30日期间的POS机租金9064.52元；判令廖熠支付新永基公司自《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场租赁合同》解除之日起至廖熠向新永基公司返还房屋之日止期间，按照租赁合同所约定的相应的房屋租金标准计算的房屋占用损失。
廖熠在一审中辩称，新永基公司与廖熠订立《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场租赁合同》，由廖熠承租“煌华国贸中心*新纪元购物广场”第5层36、38、39号商铺及其设施是事实。廖熠未交2010年10月28日起至2010年10月31日的租金1811.61元，以及2011年7月至2011年9月三个月的租金42120元，新永基公司在2010年5月向廖熠出具了律师函，通知解除双方的租赁合同，双方的租赁合同已经解除，之后是无固定期限租赁合同，廖熠可以随时解除。廖熠已经在2011年9月去函通知终止租赁合同，新永基公司在10月1日前已将廖熠的租赁场所封了，廖熠认为在2011年10月1日前就已经解除合同，不存在房屋占用损失。对于新永基公司要求的两个违约金，廖熠认为只应主张一个，且合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。因为新永基公司没有完善承诺的管理服务，廖熠不同意支付POS机的租金。
一审法院经审理查明，2010年8月3日，新永基公司与廖熠订立《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场租赁合同》。合同主要内容为：新永基公司将重庆煌华实业有限公司所有的位于重庆市沙坪坝区三峡广场双巷子步行街6号“煌华国贸中心*新纪元购物广场”第5层36、38、39号约234平方米的商铺及其设施租赁给廖熠。租赁期为30个月，自2010年9月25日至2013年3月24日。租金由保底租金和抽成租金组成，2010年9月25日至2011年9月24日期间的保底租金标准为60元／平方米／月，月租金合计为14040元，2011年9月25日至2012年9月24日期间的保底租金标准为64.8元／平方米／月，月租金合计为15163.2元，保底租金以每一个月为一期限，乙方（廖熠）须于每期开始前1个月的25-30日交给甲方（新永基公司）；2010年9月25日至2012年9月24日期间的抽成租金按乙方月总销售额乘以抽成率12%计算，以每一个月为一期进行结算，乙方须于每期结束后的次月的1-5日将该期按总销售额乘以抽成率后超出保底租金部分缴纳给甲方。乙方装修期为2010年8月10日起至2010年9月15日止，装修期限内甲方不收取乙方租金，但其余费用乙方仍须按约定缴纳。乙方须向甲方缴纳履约保证金70200元，在本合同有效期间，乙方应该始终保证履约保证金数额等于三个月的保底租金加物管费总额，若发生乙方不能按时足额交纳租金、物管费、推广费、收银机使用费及其他费用或因乙方违约须向甲方缴纳违约金时，甲方视情形可直接在履约保证金中扣除有关欠费和违约金并通知乙方在10日内补足履约保证金，如乙方未在10日内补足，甲方可以在提前三日向乙方发出书面通知的前提下，采取停止提供一切服务（包括但不限于中止承租商铺之水电及中央空调等的供应）的措施，直至乙方完全纠正其违约行为。为安全管理，在承租期内乙方必须租用甲方统一采用的POS机及收银系统，乙方同意缴纳每台P**机租金500元／台／月，押金1000元。在承租期内，一方因出现本合同约定的违约行为致使本合同不能履行，并由另一方给予书面通知，合同解除与终止；乙方应在本合同解除或终止之日将所承租商铺及其设备设施恢复到商铺交接时的原貌或在甲方认可的情况下保持完好无损退还甲方，并办理商铺退还手续，甲方有权在不需要向乙方支付任何对价或补偿的情况下要求乙方将商铺内的任何装修及／或不可移动的增添物及／或附属物连同商铺经甲方认可后退还甲方，对于乙方须将商铺及其设备设施以哪一种状态退还甲方，甲方有最终决定权，对甲方的决定，乙方不得有任何异议，乙方将商铺归还甲方或甲方采取措施收回商铺后，商铺内的遗留物品，甲方视为乙方自行放弃所有权并由甲方自行处置，乙方将不得提出任何异议，在乙方退还商铺时，若发生房屋及甲方提供的设备设施受损、破坏，乙方应承担全部赔偿责任；若乙方未能履行上述规定，甲方有权自行决定在拆除或不拆除因乙方装修（改装）或改建（更新）形成的全部或部分增添物或附属物的情况下，采取适当的措施收回并处置商铺（包括但不限于另行出租）。若乙方根本违约，甲方有权利选择单方面解除合同，乙方所交租金、物管费、履约保证金等作为违约金补偿给甲方，甲方并保留向乙方追偿由此造成的一切损失和进行法律诉讼的权利。乙方未能按约向甲方全额交纳或追补履约保证金、或未能按时足额交纳租金及物管费、能源费、水电气费、推广费等费用，应向甲方就其所欠费的任何部分按所欠费金额每日万分之五支付违约金；若乙方欠缴任何费用超过15日仍未自行纠正，则甲方有权选择在无须通知乙方的情况下，从乙方履约保证金中扣除相关费用，乙方应于7天内补足所扣部分金额；甲方可以在提前三日向乙方发出书面通知的前提下，采取停止提供一切服务（包括但不限于中止承租商铺之水电及中央空调等的供应）的措施，直至乙方完全纠正其违约行为；直接解除本合同，乙方已交的履约保证金作为违约金不予退还，甲方由此遭受的损失和发生的费用，甲方仍有权向乙方追偿。当本租赁合同正常到期或提前终止合同或因乙方严重违约甲方终止合同，乙方应在合同终止后7天内向甲方交还商铺，若逾期交还，乙方应按合同终止前3天日租金的3倍向甲方交付商铺占用费；若乙方在合同期满或终止10天后未交还商铺，甲方将在公证人员在场的情况下，腾空商铺，将乙方所留物品清点后转移至库房保存并收取库存费，若乙方在15日内未将所留物品取走，甲方可以处置该物品作偿还欠款，公证费等由乙方承担。甲方发给乙方的相关通知、函件可采用挂号信、特快专递或传真、送达乙方商铺、甲方对外公示中任何一种，用挂号邮件或特快专递的，以乙方在本合同中预留的地址寄出后5天（从寄出当日的第2天开始计算）视为送达日。
合同订立后，新永基公司于2010年8月19日将廖熠承租的商铺交付给廖熠使用。廖熠对租赁商铺进行装修后开始营业。
新永基公司于2011年5月6日向廖熠通过快递方式向廖熠南岸区明佳路9号1幢25-1号住址寄送《关于催收租金、物管费的律师函》，告知廖熠根据租赁合同约定，在廖熠欠缴房屋租金、物业服务费等超过缴费期限15日的情况下，新永基公司有权单方解除租赁合同，收回房屋，且贵司所缴纳的保证金不予退还。截止到2011年4月30日，已共计拖欠新永基公司租金及违约金78669.35元，其与新永基公司签订的《重庆“煌华国贸中心*新纪元购物广场”租赁合同》解除，在您收到本解除函时即可生效。请于收到本解除函之日起10日内将占用房屋返还新永基公司，并在该期限内向新永基公司付清所欠房屋租金等费用。廖熠收到通知后，向新永基公司支付了欠付的房屋租金和水电费，但是仍未交纳2010年10月28日起至2010年10月31日的租金，也未交纳POS机的租金。之后廖熠支付了2011年6月的租金，从2011年7月起未再支付。
2011年12月21日，廖熠向新永基公司发出律师函，函告新永基公司解除其与廖熠签订的“煌华国贸中心*新纪元购物广场”租赁合同，廖熠放弃新永基公司欠廖熠的0.57万元，从今以后新永基公司与廖熠不存在任何债权债务纠纷，请新永基公司接本律师函后五日内与本律师联系，让廖熠搬走麻豆童话儿童摄影的上述物品。2011年12月27日，新永基公司向廖熠发出律师函，函告廖熠截止至2011年11月30日，您已累计拖欠租金及违约金和宾华公司物业服务费及违约金20余元，要求廖熠于2012年1月10日前，速向廖熠结清所欠费用，另外对于廖熠2011年11月21日的律师函，新永基公司认为廖熠所阐述的解除原廖熠之间的租赁合同关系的事由，新永基公司应该减免部分租金及物业服务费的理由，以及您拒交租金和物业服务费的辩解缺乏事实依据，无法成立，廖熠单方面解除租赁合同的行为无效，新永基公司不认可廖熠的单方解除行为。2012年3月24日，新永基公司将廖熠承租的房屋另行出租给他人。
一审法院另查明，重庆煌华实业有限公司于2010年6月10日取得重庆市公安局消防局建筑工程消防验收的意见书（建验）字（2010）第0179号《关于重庆煌华国贸中心工程消防验收合格的意见》，评定该工程消防验收合格；于2010年10月9日取得重庆市公安局消防局建设工程消防验收意见书渝公消验（2010）第0044号《关于重庆煌华实业有限公司煌华国贸中心内部装修工程消防验收合格的意见》，评定该工程消防验收合格；于2011年6月23日取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。
一审法院认为，重庆煌华实业有限公司于2010年6月10日取得《关于重庆煌华国贸中心工程消防验收合格的意见》，评定该工程消防验收合格；于2010年10月9日取得《关于重庆煌华实业有限公司煌华国贸中心内部装修工程消防验收合格的意见》，评定该工程消防验收合格；虽然新永基公司与廖熠订立租赁合同时尚未取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，但新永基公司已于起诉前取得该合格证，故可以认定新永基公司、廖熠的租赁合同有效。相关条款是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应该按照合同的约定全面履行自己的义务。新永基公司于2011年5月6日发出的律师函明确表示按照合同约定解除与廖熠的租赁合同，该通知送达了廖熠，但廖熠不能明确其收到时间，故参照合同约定，新永基公司以快递方式寄出后5天（从寄出当日的第2天开始计算）视为送达日，故租赁合同已于2011年5月11日解除。廖熠应向新永基公司支付2010年10月28日至2010年10月31日4天的租金1811元。廖熠未按照合同约定按时支付租金，新永基公司有权解除合同，并要求廖熠承担违约责任。按照合同约定，廖熠未能按约向新永基公司全额交纳或追补履约保证金、或未能按时足额交纳租金及物管费、能源费、水电气费、推广费等费用，应向新永基公司就其所欠费的任何部分按所欠费金额每日万分之五支付违约金；直接解除本合同，廖熠已交的履约保证金作为违约金不予退还，新永基公司由此遭受的损失和发生的费用，新永基公司仍有权向乙方追偿。现新永基公司根据合同的约定要求廖熠支付逾期交付租金和解除合同两种违约金的请求并不违反法律禁止性规定，一审法院对其请求予以支持。一审审理中，廖熠抗辩合同约定的违约金过高，要求法院予以调整。一审法院认为，当新永基公司、廖熠约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求适当减少，一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量酌情予以调整，由廖熠支付一个月租金加物管费即23400元。
合同解除后，廖熠仍然占用新永基公司的房屋，应向新永基公司支付房屋占用费，对于新永基公司要求廖熠支付从合同解除之日起至返还房屋之日止期间，按照租赁合同所约定的相应房屋租金标准计算的房屋占用损失，一审法院予以支持。新永基公司于2012年3月24日将廖熠承租的房屋另行出租给他人，说明新永基公司已对涉案房屋实际控制，故一审法院认定商铺于2012年3月24日返还给新永基公司，廖熠提出其商铺于2011年10月1日之前就被封了的辩解意见，但未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。租赁合同解除后，廖熠向新永基公司交纳了2011年6月的房屋租金实为房屋占用损失，故廖熠应支付从2011年7月起至2012年3月24日的房屋占用损失，该房屋占用损失参照合同约定，2011年7月1日起至2011年9月24日，按照60元／平方米／月的标准计算，应为39312元（60元／平方米／月×234平方米×2月＋60元／平方米／月×234平方米÷30天×24天），2011年9月25日起至2012年3月24日止，按照64.8／平方米／月的标准计算，应为90587.89元（64.8元／平方米／月×234平方米×5月＋64.8元／平方米／月×234平方米÷30×6＋64.8元／平方米／月×234平方米÷31×24），合计为129899.89元。
廖熠使用了新永基公司提供的POS机及收银系统，未按照合同约定支付新永基公司POS机租金，新永基公司请求廖熠支付POS机租金的诉请，一审法院予以支持，该POS机的租金应从2010年10月28日起至2011年5月11日止，共计3242元（500元／月×6月＋500元／月÷31天×15天）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆新永基商业管理有限公司与廖熠于2010年8月3日订立的《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场租赁合同》于2011年5月11日解除。二、廖熠在一审判决发生法律效力后立即给付重庆新永基商业管理有限公司2010年10月28日至2010年10月31日期间的商铺租金1811元。三、廖熠在一审判决发生法律效力后立即给付重庆新永基商业管理有限公司2010年10月28日至2010年5月11日期间的POS机租金3242元。四、由廖熠给付重庆新永基商业管理有限公司违约金23400元。五、由廖熠给付重庆新永基商业管理有限公司2011年7月至2012年3月24日期间房屋占用损失129899.89元。六、驳回重庆新永基商业管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4914元，减半交纳2457元（重庆新永基商业管理有限公司已预交），由廖熠负担。此款限廖熠于一审判决发生法律效力后立即给付重庆新永基商业管理有限公司。
廖熠不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）沙法民初字第02418号民事判决第四项、第五项，改判第五项为廖熠给付新永基公司2011年7月至2011年9月30日期间房屋租金42120元，一、二审诉讼费用由新永基公司承担。事实和理由：1、《重庆煌华国贸中心*新纪元购物广场租赁合同》为格式合同，不公平地约定了两种违约金及损失承担，而违约金为弥补损失的方式，主张了违约金就不应主张损失，而一审判决主张了两种违约金及损失，显属不当。2、2011年9月30日后租赁房屋就没有产生水电费用，租赁房屋已在新永基公司的实际控制下，廖熠不应再给付2011年9月30日后的房屋占用损失。3、一审法院对廖熠于2011年12月21日发给新永基公司的律师函没有做任何认定。4、2011年12月27日新永基公司的回函确定截止到2011年11月30日廖熠只欠租金、违约金、物管费及违约金、电费等费用共计20余元。5、一审法院对廖熠交付新永基公司的3个月押金70200元没有做审理和认定。
新永基公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：虽然2011年5月双方租赁关系解除，但廖熠一直未将商铺返还给新永基公司，直到2012年3月24日新永基公司将商铺另行租给他人才实际收回了商铺，因此，一审判决廖熠支付从合同解除后到新永基公司实际收回房屋的占用损失是正确的。至于2011年12月27日，新永基公司向廖熠发出的律师函中所称的“廖熠截止至2011年11月30日，您已累计拖欠租金及违约金和宾华公司物业服务费及违约金20余元。”中的20余元为笔误，应为20余万元
二审审理中，廖熠提交了照片一组，证明2011年9月30日后，房屋就被新永基公司锁了，廖熠就无法经营了。新永基公司质证后认为，此组证据不是二审新证据，不同意质证，且照片是QQ空间的截图，属于传来证据，照片本身也无法证明商铺大门所加的锁是新永基公司的行为。本院认为，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，廖熠提交的此组照片不是二审新证据，本院不予采信。
本院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，新永基公司根据合同的约定要求廖熠支付逾期交付租金和解除合同两种违约金的请求并不违反法律禁止性规定，一审法院对其请求予以支持并应廖熠的抗辩将违约金酌情调整为由廖熠支付一个月租金加物管费即23400元，并无不当。至于合同解除后，廖熠仍然占用新永基公司的房屋，一审判决其向新永基公司支付按照租赁合同所约定的相应房屋租金标准计算的房屋占用费，亦是恰当的。因新永基公司于2011年5月6日发出的律师函明确表示按照合同约定解除与廖熠的租赁合同，因此，一审判决认定租赁合同已于2011年5月11日解除，廖熠于2011年12月21日发函给新永基公司要求解除合同已没有法律意义。廖熠上诉称2011年9月30日后租赁房屋就没有产生水电费用，新永基公司已经封锁其商铺，租赁房屋已在新永基公司的实际控制下，廖熠不应再给付2011年9月30日后的房屋占用损失。但廖熠并未就此诉称举示充分的证据，其在二审审理中举示的照片并无其它证据予以佐证，照片本身并不足以证实新永基公司锁门的事实，本院对此诉称不予支持。新永基公司称其于2011年12月27日向廖熠发出的律师函中所称的“廖熠截止至2011年11月30日，您已累计拖欠租金及违约金和宾华公司物业服务费及违约金20余元。”中的20余元应为笔误，实际为20余万元，廖熠对此并未提出反驳意见和证据，结合本案证据，本院认可此20余元实际为20余万元。至于廖熠交付新永基公司的押金，廖熠可另行诉讼。
综上，廖熠的上诉理由不成立，本院对廖熠的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4914元，由上诉人廖熠负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁树
审判员 晏 芳
审判员 申和平
二〇一三年十一月二十一日
书记员 程 容