重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民初223号
原告：李治文，男，1961年7月21日出生，汉族，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：罗良，重庆汇聚律师事务所律师。
被告：重庆海丰建设工程集团有限公司，住所地重庆市大渡口区金桥路1号，统一社会信用代码91500104709464136C。
破产管理人：ＸＸ安，董事长。
委托诉讼代理人：邹晓妍，重庆志和智律师事务所律师。
被告：重庆奥陆科实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区聚业路115号，统一社会信用代码9150010769657882XH。
法定代表人：李勃，总经理。
委托代理人：宋道兰，重庆三大律师事务所律师。
原告李治文与被告重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰公司）、重庆奥陆科实业有限公司（以下简称奥陆科公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案。原告李治文及其委托代理人罗良，被告海丰公司的委托代理人邹晓妍，奥陆科公司的委托代理人宋道兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李治文诉称，2014年4月16日，被告奥陆科公司作为发包方将“奥陆科五金建材产业园项目工程”发包给被告海丰公司，并签订《重庆奥陆科实业有限公司奥陆科五金建材产业园项目施工合同》。2014年6月6日，原告以被告海丰公司的名义向被告奥陆科公司支付履约保证金3000000元。2014年4月23日，原告进场施工，后由于被告奥陆科公司的原因，于2015年4月13日收到了九龙坡区建设委员会发来的《停工通知》，被迫停工。工程停工后，被告奥陆科公司仍让原告随时做好复工准备，但被告奥陆科公司一直未办好施工手续，给原告造成了极大的停工损失。并且，工程建设实际由原告负责实施，至2015年4月13日累计已完成产值约50896302.6元，而被告奥陆科公司从未向被告海丰集团及原告支付过工程款。故原告诉至本院，要求判决：1、二被告办理工程结算，向原告支付工程款50896302.6元及其利息；2、被告奥陆科公司在欠付被告海丰公司工程款范围内向原告承担直接给付责任；3、确认原告对上诉工程款享有优先受偿权；4、被告奥陆科公司向原告退还履约保证金3000000元；5、被告奥陆科公司支付原告停工损失及未按约定支付工程款的违约金等计13333770.25元；6、本案诉讼费用由二被告承担。在本案的诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：撤销第一、二项诉讼请求，变更为判令被告奥陆科公司向原告李治文办理结算，直接向李治文支付工程款及利息。
被告海丰公司辩称，原告所提出的签订《重庆奥陆科实业有限公司奥陆科五金建材产业园项目施工合同》是事实，原告确实是挂靠我们公司，我们对原告的请求认可。
被告奥陆科公司辩称，奥陆科公司与海丰公司确有签订施工合同，对原告李治文是实际施工工人的身份认可。但施工合同是约定的工程结算付款方式是全垫资，工程价款是竣工验收之日起120天才支付，即4个月支付。本案工程没有竣工验收，实际是施工没有结束，没有达到付款条件。工程未施工结束是原告自身原因，没按照约定工期施工完毕。合同约定工期内没有完成施工。原告起诉的第一项金额不真实，不能作为双方结算依据。起诉工程款中，被告已经向原告支付29万元。第4项诉讼请求不真实，原告主动出具借条收到184万，充抵履约保证金。本案因为原告自身原因没有完成施工任务，没有达到工程款付款条件，因此第五项违约金不成立。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：（一）关于工程款的问题，提交的几组证据分别为施工合同，重庆市建设工程结算书，全套施工图，签证单；（二）关于违约责任的承担及承担方式的问题，提交的几组证据为隐患整改通知书、无施工许可证；（三）关于优先受偿权的问题，提交的证据为催款函；针对原告提出的上述证据，被告发表质证意见如下：（一）关于工程款问题的相关证据，真实性、关联性、合法性均认可，但对与第4项款不认可；（二）关于违约责任的承担及承担方式的问题；（三）关于优先受偿权问题的相关证据，真实性认可，但原告是否享有优先受偿权，请法院依法判决。
经审理查明，2014年4月16日，奥陆科公司与海丰公司签订了《奥陆科五金建材产业园项目施工合同》，合同约定，由海丰公司承建位于重庆市九龙工业园C区的奥陆科五金建材产业园项目，工程总造价约九千万元，以实际结算为准。关于竣工验收和结算，合同约定工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完成竣工材料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后48天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人在收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。关于未付工程款的违约责任：发包人收到完整竣工结算报告及结算资料后120天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。奥陆科公司和海丰公司在合同上加盖了公章，原告李治文作为海丰公司委托代理人在合同上签字。
2014年4月16日，李治文与奥陆科公司签订了《奥陆科五金建材产业园项目施工合同关于工程范围及计价方式的补充协议》，对工程范围及计价方式进行了具体的约定。
2014年4月26日，海丰公司与李治文签订了《经济目标责任书》，约定海丰公司将奥陆科五金建材产业园项目交由李治文组织实施和管理，李治文自主经营，自负盈亏，自担风险，承担一切债权债务。李治文按结算造价的1%缴纳管理费。
合同签订后，李治文于2014年4月23日进场，组织人员对涉案项目进行了全垫资施工。2015年4月13日，九龙坡区建委向海丰公司发出隐患整改通知书，称：你司承建的塑料管线生产线项目，因施工现场安全员配备数量不足，且绿色通道手续时限已过但未完成，未取得施工许可证，现要求你单位不得施工。2015年4月27日，海丰公司向奥陆科公司发出报告，称由于项目至今未取得施工许可证，且绿色通道已于2014年11月底关闭，九龙坡区建委安监站也于2015年4月13日下发了停工通知，项目不具备施工条件，被迫停工。
项目停工后，双方未对已完成工程量进行结算，奥陆科公司也未支付工程款。李治文诉至法院，认为是由于奥陆科公司的原因导致工程停工，且无法恢复施工，因此要求对已完成工程量的工程价款进行结算，并要求奥陆科公司支付已完成工程量的工程价款，同时按照合同约定，从起诉之日起支付逾期付款利息。奥陆科公司在庭审中表示知晓李治文为实际施工人，并同意与李治文直接结算。但奥陆科公司认为，合同约定的付款时间是工程竣工验收后，涉案工程属中途停工，未达到支付工程款的条件，因此不同意支付工程款给李治文。
李治文提交了施工合同及补充协议、施工图、签证单、收方单等证据拟证明施工量，奥陆科公司对有该公司现场施工人员签字的证据予以认可。李治文在审理过程中提出了对已完工程量和停工损失进行鉴定的申请，经本院委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司对已完工程量进行了鉴定，鉴定意见为：本项目已完工程按合同约定结算造价为45507312.67元。鉴定机构在其他说明中写明：3、结算汇总表中第8项签证费用中，681545.67元为根据监理签字的签证单，结合项目资料计算得出。奥陆科公司不认可没有其现场施工人员签字的签证单，认为该笔款项不应计入工程总造价。就该681545.67元工程款的问题，鉴定机构作出了补充说明，系经过现场考察和核实项目资料进行计算的，均属于已经发生的工程量。
关于工程履约保证金的问题，奥陆科公司认可收到了李治文300万元的履约保证金，但认为已通过银行转账退还了保证金274万元。李治文于2015年2月14日出具借条一张，写明：李治文借到李小藻人民币200万元，实际收到金额为人民币184万元，用于支付重庆奥陆科实业有限公司“塑料管材生产线”项目农民工工资。借款期限2个月，自2015年2月14日起至2015年4月13日止。若逾期未归还以上款项，则该笔借款在到期后，自动冲抵海丰公司向奥陆科公司缴纳的“塑料管材生产线”项目工程保证金。2014年8月25日，李治文又出具借据一张，写明：本人已于2014年8月25日收到李小藻借给本人的人民币90万元。2014年8月25日，李小藻向李治文通过银行转账的方式转款90万元。奥陆科公司认为，以上两笔借款是奥陆科公司向李治文退还的保证金。李治文同意冲抵150万元的项目保证金。
李治文起诉要求奥陆科公司支付停工损失，并提交了停工损失统计表。奥陆科公司对该损失不予认可。李治文在庭审中提出对停工损失进行鉴定。
李治文起诉要求对涉案工程的工程款享有优先受偿权。
本院认为，海丰公司在与奥陆科公司签订了《重庆奥陆科实业有限公司奥陆科五金建材产业园项目施工合同》后，并未进行实际施工，而是由没有资质的实际施工人李治文借用其公司名义进行施工，因此海丰公司与奥陆科公司签订的《重庆奥陆科实业有限公司奥陆科五金建材产业园项目施工合同》无效。李治文就该项目进行了实际施工，可参照合同约定请求支付工程价款。本案中，李治文属全垫资施工，奥陆科公司并未支付工程款，且奥陆科公司在庭审中确认了李治文实际施工人的身份，且明确表示同意与李治文直接结算，故李治文可就已完工的工程向奥陆科公司要求支付工程价款。双方并未就已完工的工程进行结算，经原告申请，我院委托有资质的鉴定机构进行了工程造价的鉴定，结算总造价为45507312.67元。奥陆科公司对其中681545.67元提出异议，认为签证单上没有现场施工人员的签字，该笔款项不应计入工程总造价，对其他款项没有异议。本院认为，鉴定机构就该笔款项作出了特别说明，是根据现场考察和核实项目资料进行计算的，均属于已经发生的工程量。因此，该笔款项应计入工程总造价，奥陆科公司应向李治文支付工程款45507312.67元。关于工程款的利息问题，由于本案属中途退场的工程，退场的过错不在原告，在双方没有竣工结算的情况下，原告以诉讼的方式确定双方工程结算价款符合法律规定。本院认为，以原告起诉要求支付工程款之日即2016年3月22日作为双方工程款的结算时间更为公平合理，也应以此时间作为工程款利息的计付时间。
关于退还工程履约保证金的问题，由于工程已经停工，奥陆科公司应当退还已收取的保证金。奥陆科公司认可收到李治文缴纳的保证金300万元。后李治文出具借条称借到李小藻人民币200万元，实际收到金额为人民币184万元，如2015年4月13日后未归还以上款项，则该笔借款在到期后，自动冲抵海丰公司向奥陆科公司缴纳的“塑料管材生产线”项目工程保证金。由于李治文并未归还该笔借款，且李治文明确表示将该笔借款用于冲抵工程保证金，因此应视为奥陆科公司已归还李治文工程保证金184万元。奥陆科公司辩称，李治文向公司实际控制人李小藻借款90万元，该笔款项亦应当冲抵保证金。本院认为，借款关系和工程保证金是两个不同的法律关系，李治文与李小藻的借款纠纷可在另案中解决，不能将借款冲抵工程保证金。故奥陆科公司还应退还给李治文116万元的工程履约保证金。
关于停工损失和违约金的问题，原告李治文要求奥陆科公司支付停工损失，并在庭审中提出对停工损失进行鉴定。由于李治文提供的停工损失表系单方制作，且并未提供证据证明存在停工损失的基础事实，奥陆科公司对停工损失的存在不予认可，故本院不同意对停工损失进行鉴定。李治文的该项诉讼请求无事实依据，不能成立，本院不予支持。由于海丰公司与奥陆科公司签订的《重庆奥陆科实业有限公司奥陆科五金建材产业园项目施工合同》无效，故李治文起诉请求按照《重庆奥陆科实业有限公司奥陆科五金建材产业园项目施工合同》的约定主张违约责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于工程款优先受偿权的问题。本案中，海丰公司与奥陆科公司签订的合同中没有约定工程的竣工时间，且本案属中途退场的工程，工程尚未竣工验收。经本院查明，中途退场的原因在于奥陆科公司未取得施工许可证，因此中途退场的过错不在实际施工人李治文，而在奥陆科公司。且涉案工程并未进行结算，在本案审理过程中经委托鉴定机构鉴定，才确认了应付工程款的数额。因此李治文于2016年3月24日向本院起诉，应当享有工程款的优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告重庆奥陆科实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告李治文工程款45507312.67元并从2016年3月22日按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，利随本清。
二、被告重庆奥陆科实业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告李治文工程履约保证金1160000元。
三、原告李治文在45507312.67元的欠付工程款范围内享受优先受偿权。
四、驳回原告李治文的其它诉讼请求。
如被告重庆奥陆科实业有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费377950元，鉴定费600000元，均由被告重庆奥陆科实业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
人民陪审员 费兴智
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 许翠玲