湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑再1号
抗诉机关：湖北省黄冈市人民检察院。
原审被告人：甘茂和，男，1958年10月18日出生，汉族，小学文化程度，农民，湖北省麻城市人，住麻城市。因犯故意伤害罪，麻城市人民法院对其判处有期徒刑三年三个月，现在湖北省黄州监狱服刑。
湖北省麻城市人民检察院指控原审被告人甘茂和犯故意伤害罪一案，麻城市人民法院于2017年8月16日作出（2017）鄂1181刑初169号刑事附带民事判决。该判决已发生法律效力。2017年11月28日，黄冈市人民检察院作出黄检诉审刑抗[2017]5号刑事抗诉书，对该判决中的刑事部分提出抗诉，故该判决中的附带民事部分已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黄冈市人民检察院指派检察员高健、胡曼李出庭履行职务，原审被告人甘茂和到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
麻城市人民法院原审查明：被告人甘茂和与被害人郭某均系麻城市福田河镇两路口村老街相邻关系村民，早前小有矛盾。2017年3月6日19时左右，被告人甘茂和在从其外甥张某2家吃完晚饭酒后回家的途中，在老街牌坊下偶遇被害人郭某烧纸钱“送黑”（迷信活动），两人因言语不和发生争吵扭打。在扭打过程中，郭某用砖头击中被告人甘茂和右侧额头，致使被告人甘茂和额顶部头皮裂伤流血。被害人郭某见状遂拿出手机报警，后向自己家中跑去。被告人甘茂和认为自己吃了亏，遂追至被害人郭某家门口，见被害人郭某持一把西瓜刀站在他家的院子外，两人再次发生对峙扭扯。此时同村邻居汪某、陈某、张某3等闻声出门劝阻，汪某将被害人郭某手中的西瓜刀接下，被告人甘茂和趁机上前挥拳打向被害人郭某面部，致使被害人郭某直挺后仰倒在家门口的水泥地上，后脑勺着地昏迷。邻居陈某、汪某、张某3以及被告人甘茂和的外甥张某2将被害人郭某抬回房间让其平躺在床上，两分钟后被害人郭某产生呕吐症状。郭某头部外伤后出现意识障碍、失语、右侧偏瘫、多发脑挫裂伤、脑干梗塞。经麻城市人民医院法医司法鉴定所鉴定，郭某的损伤程度评定为重伤二级。被告人甘茂和在麻城市福田河镇卫生院就诊，额顶部头皮裂伤。
2017年3月6日案发后，被告人甘茂和明知他人报案而在案发现场等待。2017年3月7日，福田和派出所民警通过电话通知甘茂和到派出所接受调查，甘茂和到案后如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有证人张某1、汪某、陈某、邹某的证言；书证：麻城市公安局出具的勘验检查笔录、到案经过、麻城市福田河镇卫生院诊断证明、伤情照片、麻城市公安局出具的户籍证明；物证：西瓜刀照片及麻城市公安局证据保全清单；被害人郭某的陈述以及被告人甘茂和的供述和辩解等证据证实，足以认定。
麻城市人民法院认为，被告人甘茂和因不能正确处理民间纠纷，故意伤害他人身体，造成他人重伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人甘茂和犯罪后经传唤主动到案，明知他人报案而在现场等待，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻、减轻或免除处罚。本案因民间口角纠纷引发，在双方两次打斗中，均有伤害对方的故意，不应认定被害人郭某有过错。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、被告人甘茂和犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；二、被告人甘茂和赔偿附带民事诉讼原告人郭某医药费、鉴定费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等各项经济损失共42864.61元。
黄冈市人民检察院抗诉认为：1、被害人郭某于2017年9月25日委托麻城中正法医司法鉴定所对其残疾程度进行鉴定，麻城中正司法鉴定所于2017年10月17日作出鉴定，认定其偏瘫、肌力Ⅲ级以下的人体残程度为四级残疾。根据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：故意伤害致一人重伤的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。其中，造成被害人六级伤残的，以五年有期徒刑为量刑起点，造成被害人六级至三级残疾的，每增加一级残疾，增加六个月至一年刑期。基于被害人伤情变化形成的新事实，确定的量刑起点已不能适用三年至五年有期徒刑；2、原审被告人虽具有自首情节，根据我国《刑法》第六十七条之规定，可依法对其从轻或者减轻处罚，但其未对被害人进行赔偿，未取得被害人谅解，没有悔罪表现，没有将危害程度降到最低，故不应当对其从宽处罚。
原审被告人甘茂和辩称：伤残鉴定应该重新做。
黄冈市人民检察院出庭意见与其抗诉意见一致。
针对检察机关的抗诉理由，合议庭在再审庭审前，确定了本案再审审理范围为：（一）原一审判决认定原审被告人甘茂和犯故意伤害罪的犯罪事实是否清楚，证据是否充分；（二）原一审判决发生法律效力后，抗诉机关向本院提供的被害人郭某的残疾程度鉴定，能否作为本案新的证据予以采信；（三）能否以原审被告人未对被害人进行赔偿并取得其谅解为由，确认其没有悔罪表现及没有将危害程度降到最低，故对具有自首情节的被告人，不应从轻处罚。
（一）原一审判决认定原审被告人甘茂和犯故意伤害罪的犯罪事实是否清楚，证据是否充分。
本院再审查明,原一审判决认定原审被告人甘茂和犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。
围绕再审审理范围（一），再审庭审中，抗诉机关及原审被告人甘茂和对本院再审查明的事实及经原一审庭审质证、认证的证据均无异议，本院再审予以确认。
（二）原一审判决发生法律效力后，抗诉机关向本院提供的被害人郭某的残疾程度鉴定，能否作为本案新的证据予以采信。
本院再审庭审中，再审法庭向抗诉机关（以下简称控方）及原审被告人甘茂和（以下简称辩方）释明，要求控、辩双方围绕再审审理范围（二），向法庭举证、质证，并发表各自的质证意见。
控方针对再审审理范围（二），向再审法庭提供了麻城中正法医司法鉴定所于2017年10月17日对被害人郭某的残疾程度、误工期、护理期、营养期司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：被鉴定人郭某的人体残疾程度为五级残疾，误工期为180日，护理营养期各为60日；该所于2017年11月3日作出［2017］临鉴字第252号鉴定意见的更正说明一份，主要内容为：原鉴定结论中，被鉴定人郭某的人体残疾程度为五级残疾，应为四级残疾（以下简称中正司法鉴定）。
控方认为，以上中正司法鉴定能够拟证明被害人伤情形成新的事实，应作为本案新的证据，要求再审法庭予以采信。
经辩方质证，其对中正司法鉴定不服，当庭向再审法庭申请重新鉴定，抗诉机关未提出异议，再审法庭予以准许。
本院司法鉴定处依据辩方的申请，选定广东金域司法鉴定所为鉴定机构，该所于2018年4月9日作出金域司法鉴定［2018］临鉴字第3号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人郭某右侧肢体偏瘫，右上肢肌力V-（减），右下肢肌力IV级构成七(7)级残疾；2、被鉴定人郭某颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或体征构成十（10）级残疾（以下简称金域司法鉴定）。应作为辩方向再审法庭提供的证据。
本院于2018年4月20日在黄州监狱组织控、辩双方对上述金域司法鉴定予以质证。
控方质证意见认为，对本院司法鉴定处选定广东金域司法鉴定所为鉴定机构存疑，但未对其真实性、合法性提出异议。
辩方质证意见认为，对该鉴定无异议。
再审合议庭针对控方提供的中正司法鉴定，审查认为，控方提供的中正司法鉴定，系被害人郭某在原审判决生效后单方面委托进行，来源不符合法定程序，且该鉴定机构对被害人郭某残程度鉴定为五级残疾后又予以更正为四级残疾，其真实性、合法性存疑，由于原审被告人甘茂和当庭对该鉴定不服并申请重新鉴定，抗诉机关并未提出异议，故该鉴定不能作为本案新的证据予以采信。
再审合议庭针对辩方向再审法庭提供的金域司法鉴定，审查认为，辩方向再审法庭提供的金域司法鉴定，系本院司法鉴定处经过辩方及被害人郭某的同意，选定广东金域司法鉴定所为鉴定机构，并由该司法鉴定所作出，符合法定程序，该鉴定经过控、辩双方质证，双方对其真实性、合法性均未提出异议，应作为本案新的证据，再审法庭予以采信。
本院再审认为，原审被告人甘茂和无视国法，因不能正确处理民间纠纷，故意伤害他人身体，并造成他人重伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人甘茂和犯罪后经传唤主动到案，明知他人报案而在现场等待，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻、减轻或免除处罚。围绕再审审理范围（三），审查认为，原审被告人甘茂和对被害人进行赔偿并取得其谅解，只是在对被告人确定量刑起点时作为酌定从重的情节予以考虑，不能因此确认原审被告人没有悔罪表现及没有将危害程度降到最低，不能因此否认对具有自首情节的原审被告人，依法可从轻、减轻或免除处罚的法律规定。因被鉴定人郭某人体残疾程度经鉴定分别为七(7)级残疾及十（10）级残疾，故原一审判决在三年至五年有期徒刑幅度内对原审被告人甘茂和确定量刑起点并无不当，对原审被告人甘茂和判处有期徒刑三年三个月，在法定刑幅度内。检察机关的抗诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181刑初169号刑事附带民事判决中对原审被告人甘茂和的定罪、量刑部分。
本裁定为终审裁定。
审判长 管小华
审判员 张 立
审判员 严 怀
二〇一八年五月十一日
书记员 华 贞