浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1655号
上诉人（原审原告）：杭州瑞肯投资咨询有限公司。
法定代表人：徐宝纪。
委托代理人（特别授权代理）：周培敏、李寒峰，浙江丰原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州凯林餐饮设备有限公司。
法定代表人：岳利民。
委托代理人（特别授权代理）：杨永生、陈彦林，浙江龙剑律师事务所律师。
上诉人杭州瑞肯投资咨询有限公司（以下简称瑞肯公司）为与被上诉人杭州凯林餐饮设备有限公司（以下简称凯林公司）居间合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月7日，曹和平（甲方）与瑞肯公司（乙方）签订《委托协议及带看确认书》一份，约定：委托事项：甲方委托乙方提供厂房出租出售信息；乙方利用其大型网络资源优势和广大从业人员优势向甲方提供合适的房源或土地信息便于甲方挑选，同时提供法律、税务、工商、市场、评估等咨询服务，甲方（包括但不限于甲方的承办人及各关联方）与交易对象签订书面合约（包括租赁、合作、借用等协议）即视为乙方完成房产信息咨询的责任，未签合约即入住的，以实际入驻为准；乙方免费为甲方提供厂房租赁信息，甲方应当与乙方和乙方介绍的客户签订三方协议，不得跳过乙方私下与该客户进行谈判、交易，双方约定：甲方（包括但不限于甲方的承办人及各关联方）如与乙方介绍的对象客户谈判、签约时不通过乙方，则视为甲方违约，甲方需按带看面积和价格支付年租赁金额的三个月租金作为违约金（第二条）；双方约定甲方必须通过乙方与乙方介绍的客户签订租赁协议，如双方签订协议不通过乙方或没有签订前述合同或协议就入驻的，视为甲方违约，甲方需按本协议第二条约定支付违约金；经甲乙双方确认，在签订本协议时，乙方的招商顾问已安排带甲方（包括但不限于甲方的经办人及各关联方）亲自到下列房地产实地验看并进行了相关的居间介绍，具体地址如下：时间：2013年5月7日；土地（房屋）详细位置：新洲路8号；带看面积12000平方米；本委托协议及看房确认书中所述甲方是包括但不限于甲方的经办人及各关联方。此处的“关联方”是指直接或间接拥有或控制甲方包括其亲属和同事或朋友，或被甲方所拥有或控制的人或法人，该等控制指不论是通过所有权关系还是通过合同关系或以其他方式拥有指挥他人或影响他人行为、管理、政策制定的权力等内容。
另查明，曹和平系凯林公司的股东。2013年5月底至6月初期间，凯林公司实际向浙江博奥成套设备有限公司（以下简称博奥公司）承租了位于杭州市余杭区经济开发区新洲路8号的厂房，并已实际入驻。凯林公司自认，实际租赁面积为8000平方米（楼上、楼下各4000平方米），租金为8.4万元／月。
原审法院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。瑞肯公司主张与凯林公司之间存在居间合同关系，应由瑞肯公司承担举证责任。根据瑞肯公司提供的《委托协议及带看确认书》，与瑞肯公司签订合同的系曹和平而非凯林公司，曹和平虽系凯林公司的股东，但瑞肯公司未能提供有效证据证明曹和平是代表凯林公司与瑞肯公司签订了《委托协议及带看确认书》，故瑞肯公司要求凯林公司承担该协议的合同权利和义务，无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决：驳回瑞肯公司的诉讼请求。案件受理费5080元，减半收取2540元，由瑞肯公司负担。
上诉人瑞肯公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院对本案的客观事实认定不清，没有正确认定双方之间的法律关系，从而作出了错误的判决。2013年5月7日，凯林公司的股东曹和平与瑞肯公司签订了一份《委托协议及带看确认书》，双方约定由瑞肯公司为其提供厂房的出租信息，后瑞肯公司根据曹和平反馈其公司（即凯林公司）的需要，为其筛选了案外人博奥公司的厂房，并于当日带着曹和平进行了实地查看。在查看完厂房后，曹和平当时就表示有明显的租赁意向。但在之后，凯林公司却跳过瑞肯公司直接与博奥公司签订了租赁合同，导致瑞肯公司的权益受到了侵害。瑞肯公司认为，本案中虽然与瑞肯公司签订《委托协议及带看确认书》的并不是凯林公司，但从以下几点均可以看出，曹和平在签订委托协议时是代表了凯林公司，凯林公司承租博奥公司厂房的行为与曹和平存在必然的因果关系。首先，从曹和平与凯林公司之间的关系上来说。曹和平虽然不是凯林公司的法定代表人，但曹和平是凯林公司的股东及副总经理，参与并负责凯林公司的日常经营，对凯林公司的运营管理有一定的决策权。本案中，曹和平为凯林公司查询厂房出租信息的行为属于职务行为，其与瑞肯公司签订委托协议构成表见代理。其次，从曹和平与瑞肯公司签订《委托协议及带看确认书》的目的来看。曹和平委托瑞肯公司为其提供厂房出租信息的目的并不是自己要承租厂房，而是为凯林公司变更营业地址选定新的场所。最后，从事实关系上来说。现凯林公司已入住了博奥公司的厂房，本案真正与博奥公司签订了租赁合同的是凯林公司，而非其他第三人。且根据瑞肯公司在原审时提交的电话录音也可以看出，曹和平知道凯林公司与博奥公司签订厂房租赁合同的事实。也就说，凯林公司系通过曹和平与瑞肯公司签订委托协议，并最终承租了博奥公司的厂房。综上所述，请求：1、撤销原判，并依法改判凯林公司支付瑞肯公司违约金25.2万元。2、本案一审、二审的诉讼费用均由凯林公司承担。
被上诉人凯林公司答辩称：双方之间未形成居间合同关系。曹和平既不是凯林公司法定代表人，也没有凯林公司授权，其行为是个人行为，不构成表见代理。通过一审瑞肯公司提交的证据看，瑞肯公司和博奥公司签订的委托代理协议（2013年4月24日），内容主要是促成博奥公司厂房租赁，从瑞肯公司和曹和平签订的《委托协议及带看确认书》看，是瑞肯公司为了履行委托代理协议而签订的。
上诉人瑞肯公司在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、凯林公司管理流程示意图，拟证明：曹和平系凯林公司副总经理的事实。
2、余杭人才网招聘职位，拟证明曹和平实际参与凯林公司日常管理及经营的事实。
3、租赁合同，拟证明：曹和平代表凯林公司和案外人博奥公司签订租赁合同，当时瑞肯公司带曹和平查看的厂房和合同中所载明的位置一致的。
上述证据经质证，被上诉人凯林公司认为：首先，该三份证据不属于二审新证据。其次，证据1，来源不清楚，真实性无法确定，和本案无关；证据2，2013年的招聘信息反映曹和平是联系人，仅证明曹和平是联系人，无法证明瑞肯公司的待证事实；证据3，曹和平签名系真实，但该《租房合同》是为了工商登记所用，与真正的《租房合同》并不一致，且内容也与实际情况不符。本院认为，上诉人瑞肯公司提交的证据1，鉴于凯林公司在本院审理中对于曹和平系其公司副总经理这一事实也并无异议，对该证据的证明内容予以确认；证据2具有真实性，对该证据予以确认；证据3，可以证明曹和平代表凯林公司签订该《租房合同》并用于工商备案，对该事实予以确认。
根据本案有效证据，经本院审理查明：曹和平在签订本案所涉《委托协议及带看确认书》时系凯林公司副总经理，2013年5月25日，曹和平代表凯林公司与博奥公司就新洲路8号的厂房租赁事宜签订《租赁合同》，凯林公司称该合同系为工商备案所用。经本院审理的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是曹和平是否代表凯林公司与瑞肯公司签订《委托协议及带看确认书》，首先，从曹和平的身份看，其系凯林公司的股东、副总经理。其次，根据曹和平与瑞肯公司签订的《委托协议及带看确认书》内容看，瑞肯公司已安排带曹和平至新洲路8号实地验看了面积12000平方米的房产，之后，由曹和平代表凯林公司与所涉房产的出租方博奥公司签订了《租赁合同》，并实际承租并入驻了新洲路8号的厂房，结合瑞肯公司在一审中提交的电话录音证据，可以认定曹和平系代表凯林公司与瑞肯公司签订《委托协议及带看确认书》，曹和平的行为系职务行为，凯林公司应受该协议项下的权利义务之约束。根据该协议的约定以及本案查明的事实，凯林公司不通过瑞肯公司与博奥公司签订《租赁合同》，已构成违约，瑞肯公司请求按照约定以凯林公司自认的实际租赁面积和价格以三个月租金共计25.2万元来主张违约金。本院认为，凯林公司在一审中也已提出违约金过高的抗辩，根据本案的实际情况，瑞肯公司并无其他因凯林公司违约而导致其实际损失的依据，故对瑞肯公司主张的违约金本院酌情调整为60000元。综上，因二审出现新证据，本院查明新的事实，对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第1480号民事判决。
二、杭州凯林餐饮设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给杭州瑞肯投资咨询有限公司违约金60000元。
二、驳回杭州瑞肯投资咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果杭州凯林餐饮设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5080元，减半负担2540元，由杭州凯林餐饮设备有限公司负担1300元，杭州瑞肯投资咨询有限公司负担1240元；杭州凯林餐饮设备有限公司应负担部分于本判决生效之日起十日内交付原审法院。二审案件受理费5080元，由杭州凯林餐饮设备有限公司负担1300元，杭州瑞肯投资咨询有限公司负担3780元。杭州瑞肯投资咨询有限公司于本判决书生效之日起十日内来本院退费，杭州凯林餐饮设备有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024406008802968）
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年十月二十八日
书记员 林叶红