广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深中法刑二终字第356号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某耀，男。因本案于2012年1月12日被羁押，同年1月19日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人陈某文，广东××律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人钟某耀犯盗窃罪一案，于二〇一二年七月二十日作出（2012）深龙法刑初字第1428号刑事判决。宣判后，原审被告人钟某耀不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人钟某耀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：被告人钟某耀原系龙岗区横岗街道六约华×防损部防损员。2012年1月9日被告人钟某耀因一时贪念预谋盗窃商场的营业款。1月10日22时许，被告人钟某耀将监控室的监控设备破坏后，与营业员黄某某进入财务室里放保险柜的房间。黄某某将保险柜钥匙交给被告人钟某耀，钟某耀用钥匙打开保险柜后，接过黄某某交给其的四包营业款，被告人钟某耀趁黄某某背对着其在交接本上签名之机，秘密将其中一包营业款藏在衣服里。次日凌晨5时许，被告人钟某耀用工衣遮挡将钱带出商场。2012年1月12日，被告人钟某耀被广西富川公安局抓获。钟某耀被拘留后于1月13日交代赃款藏匿处，次日民警在钟某耀位于广西贺州市富川县朝东镇白溪村的住处查获赃款135394.7元，港币160元。
上述事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：
一、物证、书证
1、接受刑事案件登记表，证实2012年1月11日被害公司报警。
2、抓获经过：2012年1月12日下午，华×公司员工带着钟某耀到富川公安局，要求其说明情况，1月13日，钟某耀供述了盗窃经过。
3、搜查笔录：2012年1月14日民警在钟某耀的家中广西贺州市富川县朝东镇白溪村的住处进行搜查，缴获赃款135394.7元，港币160元。
4、身份材料。
5、六约派出所出具的情况说明，2012年1月13日被告人钟某耀交代在其位于广西壮族自治区富川瑶族自治县朝东镇白溪村的住处藏匿赃款，民警赶到其住处后，搜出赃物现金135394.7元及港币160元。当时赃款由华×陈某代为保管，并由陈某手写了一张收款收据给钟某耀的父亲，1月14日回到六约派出所后，民警办理了扣押和发还手续。
6、华×有限公司横岗店出具的谅解书、收条（2012年1月14日收到被告人退回华×横岗店赃款人民币135294.7元。）
7、华×有限公司横岗店出具情况说明，表示2012年1月12日，公司工作人员到被告人家后，与被告人一起去当地公安局，民警做笔录时，被告人一直不承认盗窃事实。次日，公司要被告人父亲做思想工作后，被告人承认了盗窃事实，并要他父亲退赃给其单位人员，收到他父亲退赃后，公司工作人员写了一张收条。
8、华×提供的营业款收缴／存放管理流程，其中记载：营业款存放、出库时，由防损员维持秩序。营业款存放时，现金要和防损主管办理交接手续，对交接的营业款进行登记，并且防损人员需在现场监督交接手续。防损员负责维持门店收缴营业款过程的秩序，保护资金安全、保管和设置金库存放营业款保险柜密码。防损主管／经理的职责是负责收缴营业款过程，金库资金的安全。
二、证人证言
1、证人黄某梅的证言：其和钟某耀到财务室里面放保险柜的小房间进行交接，其从财务室的保险柜里取出防损部保险柜的钥匙交接钟某耀，然后他将保险柜打开，他就自己把清点好后捆成一扎的营业款放进防损部保险柜里面，并从保险柜里拿出一个交接本给其，让其签名，其拿着本子背对他签名，其看到他还蹲在保险柜里，其签完后，他签，锁好保险柜。1月11日上午公司发现10日晚班的营业款不见了。一共是135522.52元。辨认出被告人钟某耀。
2、证人陈某（六约华×的防损部经理）的证言：2012年1月11日8时许，在防损部交接班时，发现昨天晚上值班的钟某耀没来交班，其联系他，他手机关机，去他出租屋发现他的行李不见了。其感觉不对劲，立刻核对钟某耀能够经手的一些东西，发现三楼财务室保险柜里少了一包营业款，一共是135500元。每次清点营业款都是由前台部的营业员和防损部带班将前台营业款收齐后，在三楼财务室的监控摄像头下进行清点和存入保险柜，但防损部的人不接触钱，只是起到监督作用。财务室的门的密码，防损部的人不知道。所以财务室的门关上后，防损部的人是进不去的，就算进去，也没有钥匙打开保险柜。现在怀疑可能是昨天晚上钟某耀和营业员黄某梅、邱某婷在清点营业款的过程中，被钟某耀偷了一包。昨天的监控被破坏了，钟某耀有监控室的钥匙，可以进出监控室。辨认出被告人钟某耀。
三、被告人钟某耀的供述与辩解：第一次供述（1月12日，尚未办理强制措施）黄某梅将钱交给其后，其就把钱放进保险柜里了，其没有偷钱。其之所以离开是因为其准备离职不做了，而且其又欠同事的钱，就不准备还了，所以其提前走。第二次供述，2012年1月9日晚上，其上班时想到现金办办公室偷点营业款。到了1月10日晚上22时许，其在万家横岗店上夜班。22时30分许，我到防损部办公室的监控室内，将现金办公室及金库的监控设备线路拔掉了。现金办的黄某梅叫其交接营业款。先是黄某梅开了两道门进入办公室，其跟着她进去，黄某梅就将存放营业款现金的保险柜钥匙递给其，其用钥匙打开保险柜，黄某梅就将打了包装的四包营业款交给其，其从保险柜里拿出现金交接登记本给黄某梅登记，黄某梅转身去登记，其就趁她没注意，偷偷将其中一包比较多的营业款现金藏在上衣里夹着，将另外三包营业款现金放在了保险柜里，后其也在登记本上登记签了名字。锁了保险柜，钥匙还给了黄某梅。其先把营业款放在监控桌上，拆开点了一下，有13万5千多，和一些港币。其包好了藏在监控设备侧后面。凌晨5时许，其返回监控室把钱夹在上衣外套里，手里拿了件工衣遮挡着，把钱从员工通道带出了商场。后其带着这些钱回广西老家，将钱藏在住处一房间。1月13日，民警在其住处搜出赃物。
上班时负责商场内安全巡查，还有就是现金办人员将现金营业款放进现金办办公室金库时，其要协助。其是利用工作上的方便来偷那些营业款现金的，在营业款交接时，其可接触到那些钱，以及其熟知监控设备的运作，其就想着趁他人不注意时盗取营业款的。其因没钱，想偷点钱，过好生活。
四、现场勘察笔录及图片，案发现场位于深圳市龙岗区横岗街道六约华×三楼财务室内。
原审认为，被告人钟某耀无视国家法律，采用秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。
对于被告人有自首行为的辩称，经查，2012年1月11日华×发现被盗后就已经报警，2012年1月12日下午，万家员工带钟某耀到富川公安局说明情况，当天下午被告人钟某耀接受询问，表示没有盗窃公司营业款。在证据具备的情况下，1月12日18时对被告人采取了拘留手段。1月13日，被告人才主动供述了案件事实，被告人的行为不构成自首，该辩解不予采纳。被告人及其辩护人提出被告人的行为构成职务侵占罪，该院认为，根据华×公司的管理流程可以看出，防损部的主要职责是监督现金办清点、存放收缴的营业款，即使防损主管有机会接触现金，也仅仅是在现金办办公室的金库内核实、交接营业款，以确保营业款的安全，防损部并不具有对资金行使控制、支配的权利，被告人只是利用了其工作上的便利条件，而并非利用职权行使支配的权利，其行为不构成职务侵占罪，该意见亦不予采纳。鉴于被告人退赃，获得被害人单位的谅解，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：
被告人钟某耀犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，钟某耀向本院提出上诉，认为其行为构成职务侵占罪，量刑过重，请求从轻判决。理由：1、上诉人是防损当班主管，有权出入财物室，且在放款前，由防损主管应对收银包数重新复核，故依流程可直接接触现金。2、案发后，涉案赃款已全部追回，被害单位已对其表示谅解。其辩护人另提出本案犯罪数额不应认定为数额特别巨大。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人钟某耀无视国家法律，利用职务之便采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
对于钟某耀及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，被害单位出具的《华南大超市门店营业款收缴／存放流程》规定该单位防损主管在当天营业款存放入金库的过程中，负责维持秩序、监督交接、保护资金安全。其对收银包数的重新复核，只是履行上述职责、完成营业款交接的工作程序，并非取得经手清点、投放营业款的明确授权，结合该单位防损部经理陈某的陈述，不能认定经手、管理涉案营业款属于钟某耀的职责范围。至于证人黄某梅、上诉人钟某耀所称案发时由其接收收银包放入保险柜内，系工作中的形成的实际便利方式，与受害单位规定的工作流程不符。故本案中钟某耀无经手、管理财物的职务之便，而窃取涉案款项，应以盗窃罪定罪处罚，相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。本案一审判决后，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，对原有相关司法解释中盗窃犯罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定标准进行了调整，根据刑事法律溯及力“从旧兼从轻”的适用原则，本案应依据上述新司法解释认定为盗窃数额巨大并判处刑罚。相关辩护意见，本院予以采纳。另钟某耀关于退赃、被害单位的谅解等情节，本院予以确认，在量刑时可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人要求从轻处罚的意见，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑因新法实施而予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法刑初字第1428号刑事判决中对上诉人钟某耀定罪部分。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法刑初字第1428号刑事判决中对上诉人钟某耀的量刑部分。
三、上诉人被告人钟某耀犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月12日起至2015年7月11日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮玮
审 判 员 钟华
代理审判员 谢安
二〇一三年六月十三日
书 记 员 胡伟