广东省珠海市斗门区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠斗法刑初字第560号
公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
被告人张某某，男，1966年10月26日出生，汉族，小学文化，。因犯抢劫罪、敲诈勒索罪于1992年7月28日被本院分别判处有期徒刑三年和有期徒刑二年，数罪并罚执行有期徒刑四年，1994年5月19日刑满释放；1999年8月6日因吸毒被公安机关决定强制戒毒；2008年3月23日因吸毒被公安机关决定行政拘留十日；因犯开设赌场罪于2012年4月24日被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。因本案于2013年11月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现押于珠海市第二看守所。
辩护人郑林善，广东大公威德律师事务所律师。
辩护人麦柏林，广东敬业律师事务所律师。
珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉（2014）555号起诉书指控被告人张某某犯故意伤害罪，于2014年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派代理检察员赵莉出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案审理过程中，因公诉机关补充侦查，延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控，2013年10月3日凌晨，被害人张某甲和张某乙去到工地，因采沙问题与被告人张某某及梁某（在逃）等人发生纠纷。而后被告人张某某等人上前对张某甲、张某乙等人进行殴打，致二人受伤。张某甲误以为伤情不重，当天到医院作简单处理后即回家休养。在家休养期间，张某甲一直感觉身体不适。同年10月15日，张某甲被送往医院治疗，10月17日做脾切除手术、胰尾裂伤修补手术、腹腔引流手术。经法医鉴定，张某甲腹部闭合性损伤导致迟发性脾破裂，因失血过多，出现失血休克抑制期症状和体征，头皮创伤，符合钝器作用所致，其所受损伤为重伤，伤残等级为七级。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害人张某甲、张某乙的陈述，被告人张某某在侦查阶段的供述，证人证言，鉴定意见，书证等证据予以佐证，认为被告人张某某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。因被告人张某某系在缓刑考验期内犯新罪，建议撤销缓刑，数罪并罚，判处其五年有期徒刑或以下之刑罚。
被告人张某某对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。其辩称，案发时，张某甲在施工现场指手画脚，阻止他们开工，他就去拉扯张某甲，但并没有打人。后来他看到张某甲头上有血后，梁某就和张某乙、张某甲离开去医院了。
被告人的辩护人提出如下辩护意见：1.没有直接证据证实被告人的行为与被害人重伤的结果存在因果关系，被害人当晚腰背部受伤，而鉴定结论是被害人伤在腰腹上，是钝器伤，且本案没有相应的作案工具予以证实；2.本案的证据主要是被害人的言词证据，但这些言词证据与其他证据存在诸多矛盾，无充分证据证实被告人的伤害行为与被害人的伤存在直接的因果关系，本案证据无法排除被害人的伤是其他原因造成的可能性；3.被害人张某甲头部受伤后在诊所拆线，证人林某某证实被害人身体状况良好；4.2013年10月3日凌晨2时许，张某甲在遵义五院就诊时的病例记载的是“乘坐摩托车跌倒受伤”；5.张某甲报案时间与事发时间相隔12天，不能排除期间因自身疾病或其他原因受伤而住院治疗。故公诉机关指控被告人张某某犯故意伤害罪的证据不足。
经审理查明，2013年10月3日凌晨零时许，被害人张某甲和张某乙去到工地，发现被告人张某某等人未经过其同意就进行采沙作业。张某甲强令挖掘机停工，遂与被告人张某某发生争执。被告人张某某等人上前对张某甲、张某乙进行殴打，致二人受伤。经法医鉴定，被害人张某乙所受损伤为轻微伤。被害人张某甲于案发当天到医院处理伤口及做相应检查后即回家休养。同年10月15日，张某甲被送往医院治疗，10月17日于遵义医学院第五附属（珠海）医院进行了脾切除手术、胰尾裂伤修补手术、腹腔引流手术。经法医学鉴定，张某甲腹部闭合性损伤导致迟发性脾破裂，因失血过多，出现失血休克抑制期症状和体征，头皮创伤，符合钝器作用所致，其所受损伤为重伤，伤残等级为七级。
2013年10月18日，被害人张某乙向公安机关报案，同年11月9日公安民警在珠海市金湾区将被告人张某某抓获。
另查明，被告人张某某因犯开设赌场罪于2012年4月24日被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元，缓刑考验期自2012年5月8日至2014年5月7日。本案案发时间处于缓刑考验期内。
本案审理期间，在本院主持调解下，被告人张某某及梁某在家属的协助下与被害人张某甲达成赔偿协议，被告人张某某及梁某已经依协议一次性赔偿给被害人张某甲各项经济损失共计人民币十五万元，被害人张某甲不再就本案主张其他赔偿，且对被告人张某某的行为予以谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并经本院确认的证据予以证实：
1.被告人张某某在侦查阶段的供述。其在2013年11月9日所做的两次供述中均称，2013年10月3日凌晨1时许，张某甲和张某乙去到他正在施工的位于工地，吵着要求给他钱，又要求停工。后双方发生口角，在情绪激动下，他和“老鹰”（梁某）就同张某甲扭打起来。张某乙过来劝架，但也同他和“老鹰”扭打起来。大约打了10多分钟后，他看见有人流血了，就停止了打架。后来“老鹰”就开车载着张某甲、张某乙去医院了。
其在2013年11月28日所做的供述中称，2013年10月3日凌晨零时许，张某甲去到燕子山工地，要求他们停工。后来双方在拉扯中互相用拳脚扭打在一起，因为路面不平，就和张某甲都摔倒在地。后来“老鹰”开车来到工地，车灯照过来，他才看到张某甲头部流血了。于是他们就停止了扭打。
2.证人梁某某的证言。其在2013年11月12日及11月13日所做的证言中称，2013年10月3日凌晨1时许，他在燕子山工地的工棚里听到外面有人吵架。他出来后看到“老波壳”（张某某）带着人和对方打了起来，现场有四五个人用拳脚在打斗，至于双方各有多少人因为夜色太黑不能分辨。
3.被害人张某乙的陈述。其陈述称，案发当天，张某甲叫他一起到燕子山采挖铝沙的工地是否有开工。到现场后，张某甲看到有挖掘机施工，就要求他们停工。后来张某某和“老鹰”就冲上来用铁水管和刀殴打张某甲和他。他们殴打了15分钟后停手。“老鹰”见张某甲伤得太重，就开车载他和张某甲去到医院治疗。10月17日，张某甲身体急转直下，被送到医院抢救，所以他才去到派出所报案。
其辨认出张某某就是在燕子山采挖铝沙工地殴打他的人。
4.被害人张某甲的陈述。其陈述称，他在马山村的燕子山铝沙采挖工地有股份。2013年10月3日凌晨零时许，他与张某乙前往工地要求张某某停工，遂遭到张某某、“老鹰”等约10名男子殴打。张某某是用类似水管的硬物对他进行殴打的。后来他被送到遵义五院处理伤口，并做了头部CT，肾B超，拍了X光片。他以为没有什么事，就一直在家休养，而且在工地盗取铝沙是违法的事，所以没有报案，直到10月17日痛得受不了。在家休养期间，他只出去过一次，就是到私人诊所拆线。
其辨认出张某某就是在2013年10月3日殴打他的人。
5.证人林某某的证言证实，张某甲曾到过其诊所拆头部的缝线。但张没有讲他身体什么部位不舒服，看上去和正常人一样。
6.遵义医学院第五附属（珠海）医院门诊病历，证实张某甲于2013年10月3日2时许，到该院就诊，现病史记载为：“1小时前乘坐摩托车跌倒致头部、腰背部外伤，头晕，无呕吐，无不省人事。”体格检查记载为：“神智清楚，对答切题，瞳孔等大圆，光反射敏感，头顶皮肤裂伤约3CM，心肺腹无明显异常，腰背部稍肿皮肤擦伤，四肢无异常。”
7.遵义医学院第五附属（珠海）医院出院记录、住院病历，证明张某甲被诊断为迟发性脾破裂及胰尾裂伤。
8.法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某乙所受损伤为轻微伤，被害人张某甲所受损伤为重伤，伤残等级为七级。
9.现场照片，证实案发现场的概貌。
10.抓获经过，证实被告人张某某归案的时间和地点。
11.常住人口基本信息表，证实被告人张某某的基本身份信息。
12.刑事判决书、强制戒毒决定书、公安行政处罚决定书，证实被告人张某某的前科材料。被告人张某某因犯开设赌场罪于2012年4月24日被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元，缓刑考验期自2012年5月8日至2014年5月7日。本案案发时间处于缓刑考验期内。
13.收据及谅解书，证实被害人张某甲已收到被告人张某某和梁某交付的赔偿款人民币十五万元，并对被告人张某某一方的行为予以谅解。
根据本案现有证据，综合控辩双方的争议及理由，本院评判如下：
一、被告人张某某是否有对被害人张某甲进行殴打。首先，被害人张某甲、张某乙均指认被告人张某某在案发当晚有伙同“老鹰”等人对他们二人进行殴打。其次，被告人张某某在归案后的前三次供述中均承认案发时自己有和张某甲扭打在一起。第三，证人梁某某在2013年11月12日及11月13日所做的二份证言中证实，他看到“老波壳”带着人和张某甲、张某乙打了起来，现场有四五个人用拳脚在打斗。上述证据可以相互印证，足以证实被告人张某某在案发当天有对被害人张某甲、张某乙进行殴打。故被告人张某某当庭提出其并未殴打被害人的辩解意见，不予采纳。
二、被告人张某某的殴打行为与被害人张某甲所受重伤之间是否具有因果关系。首先，被害人报案时间与事发时间相隔12天，不能排除期间他因致伤的合理怀疑。其次，2013年10月3日凌晨2时许，被害人张某甲在遵义医学院第五附属（珠海）医院就诊时，病历记载的现病史为：“1小时前乘坐摩托车跌倒致头部、腰背部外伤，头晕，无呕吐，无不省人事”，记载的体格检查记载为：“神智清楚，对答切题，瞳孔等大圆，光反射敏感，头顶皮肤裂伤约3CM，心肺腹无明显异常，腰背部稍肿皮肤擦伤，四肢无异常。”均无法证实致伤原因及重伤状况。第三，证人林某某的证言证实，张某甲曾到过其诊所拆头部的缝线，但并没有讲自己身体有什么部位不舒服，且看上去和正常人一样。综上，根据本案现有证据，不足以证实被告人的行为与被害人的重伤结果之间存在因果关系。故辩护人提出的本案现有证据不足以证实被告人张某某的行为构成故意伤害罪的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。但被告人张某某伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，其行为应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。
本院认为，被告人张某某结伙随意殴打他人，造成他人身体伤害，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。被告人张某某在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某某曾因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被判过刑，酌情对其从重处罚。被告人张某某积极赔偿被害人张某甲的经济损失，取得被害人张某甲的谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法刑初字第158号刑事判决中对罪犯张某某犯开设赌场罪宣告缓刑二年的执行部分；
二、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；与曾犯开设赌场罪所判处的有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月9日起至2015年5月8日止；罚金二万七千元已缴纳，剩余部分从本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 梁海波
审判员 邝占雄
审判员 刘满堂
二〇一五年三月二十六日
书记员 温和凤
附裁判依据法律文书：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。