福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽05行终129号
上诉人（原审被告）泉州市泉港区界山镇人民政府，住所地福建省泉州市泉港区界山镇界山村。
法定代表人刘跃民，镇长。
委托代理人王志平，泉州市泉港区界山镇人民政府工作人员。
委托代理人陈国平，福建泉明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林明枝，男，1956年8月12日出生，住福建省泉州市泉港区。
被上诉人（原审原告）林凤庆，男，1966年7月8日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
被上诉人（原审原告）林明辉，男，1965年2月17日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
三被上诉人的共同委托代理人曾毅、张洁，北京君颜（厦门）律师事务所律师。
上诉人泉州市泉港区界山镇人民政府（以下简称界山镇政府）因与被上诉人林明枝、林凤庆、林明辉行政强制一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2015）丰行初字第110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王志平、陈国平及三被上诉人的委托代理人曾毅、张洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，林明枝、林凤庆、林明辉系泉州市泉港区界山镇岭头村村民。林明枝等三人在没有取得养殖证，未经审批的情况下，在泉港区南埔垦区重件码头海域安装了12排396格养殖鲍鱼的渔排。2013年12月11日，界山镇政府在泉港区南埔垦区重建码头海域发现林明枝、林凤庆等人安装的10余排渔排。2013年12月份，界山镇政府将上述渔排强制拆除，拖出重建码头海域。本案在一审审理过程中，经现场勘查，已未见涉案鲍鱼排。2015年11月24日，林明枝等三人向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，一、行政机关作出行政行为必须具有法定的职权依据，其在行政诉讼中应当提供作出该行政行为合法的证据和依据。本案林明枝、林凤庆、林明辉提供的视频显示界山镇政府有实施拆除鲍鱼排的行为、界山镇政府的信访答复意见书称“2013年12月14日上午，我镇与区农林水局等单位联合，组织力量对上述非法渔排依法进行强制拆除”、界山镇政府在答辩状中自认对林明枝、林凤庆、林明辉非法设置的渔排进行拆除、界山镇政府的法定代表人刘跃民在调查笔录中自认拖离林明枝、林凤庆、林明辉的渔排是界山镇政府一个单位实施的、界山镇政府只是把渔排拖出重件码头，就近放在富源石化围墙外海域，上述证据相互印证界山镇政府强制拆除林明枝、林凤庆、林明辉鲍鱼排的事实。根据《中华人民共和国渔业法》第六条的规定“县级以上人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作”，本案界山镇政府没有法定职权而于2013年12月对林明枝等人设置的鲍鱼排进行强制拆除的行为系超越职权行为。二、根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录”，本案界山镇政府实施拆除林明枝等人设置的鲍鱼排，但界山镇政府无提供证据证明其依照上述法律的规定采取行政强制措施，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，故界山镇政府的行为属程序违法。综上，界山镇政府强制拆除林明枝、林凤庆、林明辉鲍鱼排的行为违法。原审法院认为，因界山镇政府的原因导致鲍鱼排灭失，但林明枝、林凤庆、林明辉有提供购销合同、证人证言以及界山镇政府信访答复，故认定林明枝、林凤庆、林明辉主张被强拆鲍鱼排的数量为12排396格成立。三、关于林明枝、林凤庆、林明辉主张界山镇政府强制损毁所养殖的海带，经查，林明枝、林凤庆、林明辉提供的视频资料无法证明界山镇政府实施了强制损毁海带的行为，界山镇政府亦对林明枝、林凤庆、林明辉诉称强制损毁海带的行为予以否认，故无证据证明界山镇政府强制损毁林明枝、林凤庆、林明辉养殖的海带，林明枝、林凤庆、林明辉的该项诉讼请求缺乏事实依据，应驳回林明枝、林凤庆、林明辉的该项诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、确认被告泉州市泉港区界山镇人民政府对原告林明枝、林凤庆、林明辉安装在泉港区界山镇南埔垦区海域的鲍鱼排进行强制拆除的行为违法；二、驳回原告林明枝、林凤庆、林明辉的其他诉讼请求。
界山镇政府不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定驳回起诉；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决确认上诉人对被上诉人安装在泉港区界山镇南埔垦区海域的鲍鱼排进行强制拆除的行为违法，属于认定事实不清，程序违法，适用法律错误。一、关于程序问题，本案三被上诉人的起诉已超过起诉期限，已经立案的应当裁定驳回起诉。被上诉人在诉状中陈述，其养殖的海带和鲍鱼排在2013年12月14日被强行损毁，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，被上诉人应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。但三被上诉人于2015年11月24日才向法院提起诉讼，显然已超过法定时效。二、关于事实认定问题，原审法院认为因上诉人的原因导致鲍鱼排灭失，但根据被上诉人提供的购销合同、证人证言以及上诉人信访答复，认定被上诉人主张被强制拆除鲍鱼排数量为12排396格成立，与事实不符，原审法院认定事实错误。1.三被上诉人不属于该海域下朱村委会的村民，也没有任何合法、有效的证据证明其拥有在该海域有合法进行养殖的权属；2.并非上诉人的原因导致鲍鱼排灭失，因被上诉人没有合法的权属来源，也不是合法经审批安装的鲍鱼排，上诉人于2013年12月拖移的鱼排就近放在富源石化围墙外海域，上诉人没有保管的义务，被上诉人当时也在场，应当对自己的物品进行妥善保管，造成鲍鱼排灭失的责任应当由其自行承担；3.没有任何合法、有效的证据证明被上诉人所主张的鲍鱼排安装总共12排396格的事实。泉港区农林水局出具的遥感照片和说明，证实从2012年10月2日至2013年11月26日止，在涉案海域没有发现鱼排。显然，被上诉人提供的购销合同、证人证言证明在2012年11月22日签订《购买鲍鱼排合同书》后的半年内安装鲍鱼排与事实不符。被上诉人对原审法院依职权调取的证据中2013年9月22日的视频和照片也自认没有发现被上诉人的鱼排。界山镇下朱村委会于2016年5月11日出具的《关于重件码头项目用海海域发现抢建鱼排的情况说明》也证实2013年12月10日，村干部在重件码头项目海域巡查时发现新出现了两排鱼排。可见，被上诉人提供的购销合同、证人证言相关证据不具有真实性、合法性，不能作为合法的证据采信；4.上诉人并没有对被上诉人的鱼排实施强制拆除行为。上诉人在原审调查笔录中自认的是有将鱼排拖离重件码头，就近放在富源石化围墙外海域，并没有实施强制行为，故原审认定上诉人对被上诉人安装在泉港区界山镇南埔垦区海域的鲍鱼排进行强制拆除的行为违法，与事实不符。上诉人并没有因征用海域的事由对原告的设置养殖设施、进行违法养殖的行为进行行政处罚，也没有以镇政府的名义组织人员对三被上诉人的养殖设施进行强制拆除。因涉案的海域不适合进行网箱养殖，在该海域从来没有群众建设鱼排进行养殖作业，被上诉人未在泉港区渔业行政主管部门规定的期限内主动清理，上诉人只是协助泉港区渔业行政主管部门等单位，对原告非法设置的鱼排进行拖移；5.本案中三被上诉人未经任何批准手续，擅自在涉案水域违法放置鱼排，其养殖设施依法必须拆除。综上，三被上诉人的诉求没有事实和法律依据，原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，应当依法改判驳回诉讼请求或裁定驳回起诉。
被上诉人林明枝、林凤庆、林明辉辩称，原审法院对本案作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持：一、关于本案诉讼时效问题，因上诉人在对被上诉人养殖的鲍鱼排、海带进行强制损毁时，被上诉人提供证据证明其有通过信访和上访等方式持续不断主张权利，本案诉讼时效应中止、中断，被上诉人的起诉没有超过诉讼时效，原审法院审理本案程序合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定的“六个月内向人民法院提起诉讼”，是指直接向法院起诉才能适用此条规定。但本案被上诉人在上诉人实施违法行为后，并不是直接向法院起诉，而是分别于2014年4月2日、2014年5月28日、2014年12月中旬、2015年3月1日通过向上诉人、泉港区人民政府、泉州市人民政府、中纪委监察部申诉信访反映，并且得到上诉人、泉港区人民政府等部门的书面答复，被上诉人不断地通过其他途径主张权利，因此对被上诉人的起诉不能适用上述六个月的规定。而且依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款但书“法律另有规定的除外”以及第二款“……其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，说明并不是所有的行政诉讼案件自行政行为作出之日起六个月内必须向法院起诉，而应根据案件的特殊性并结合其他法律规定来确定诉讼时效。《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条也明确规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达等，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”因本案被上诉人有在不间断地主张权利，本案诉讼时效应适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼时效中止、中断的规定，因此本案被上诉人提起行政诉讼没有超过诉讼时效，原审程序合法。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在明知其没有法定行政强制权的情况下，对被上诉人养殖的鲍鱼排、海带进行了强制损毁，且实施行政强制措施决定程序违法，对上诉人的行为应依法确认为违法。1.上诉人所称的“并非由于其原因导致被上诉人的鲍鱼排灭失的”说法与事实不符，被上诉人有向原审法庭提交上诉人违法强制拆除海带、鱼排设施的现场光盘和照片，足以说明上诉人带领协警使用金旭006锚艇并安排警笛船违法实施了拆除被上诉人海带、鲍鱼排的行为；且上诉人在原审答辩时也称有协助泉港区渔业行政主管部门等单位拆除被上诉人的鲍鱼排；并且2014年4月2日上诉人出具的答复意见书第二段第5条也载明“我镇与区农林水局等单位联合，组织力量对上述渔排依法进行强制拆除”，说明上诉人有对被上诉人的鲍鱼排进行强制拆除；另外，上诉人的法定代表人刘跃民在原审法院的调查笔录中也自认对被上诉人非法设置的渔排进行了拆除，以上证据足以证明上诉人实施了强制损毁被上诉人渔排的事实。原审中，被上诉人有提交《供销合同》、《证人证言》以及《信访答复》足以证明被上诉人被损毁的鲍鱼排数量为12排396格，且上诉人没有提供足以反驳的证据，应承担不利后果，故原审法院认定的事实清楚。2.依据《中华人民共和国渔业法》第6条规定“县级以上人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作，故上诉人在对被上诉人的鲍鱼排进行强制损毁时是没有法定职权的。且上诉人在实施强制决定前，没有按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，以书面形式责令被上诉人限期拆除养殖实施、没有给被上诉人预留履行义务的期限。上诉人在实施强制决定时，也没有按照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定的“以书面形式作出强制执行决定”，而是直接组织人员强制拆除被上诉人的养殖设施，属于程序违法。若上诉人认为被上诉人未经任何审批手续、未取得养殖证就在该区域养殖，属于违法养殖鲍鱼，也应当依法由具有法定职权的行政主体按照法定程序进行拆除，而不应当由上诉人出面实施违法强制拆除行为。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应依法予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定“三原告在没有取得养殖证，未经审批的情况下，在泉港区南埔垦区重件码头海域安装了12排396格养殖鲍鱼的渔排”的事实不当，应认定为“三原告等人在没有取得养殖证，未经审批的情况下，在泉港区南埔垦区重件码头海域安装了12排396格养殖鲍鱼的渔排。”
本案争议的焦点为：1.被上诉人的起诉是否超过起诉期限。
本院认为，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”具体到本案，上诉人虽否认有对被上诉人的鲍鱼排实施强制拆除行为，但承认有实施将鲍鱼排拖离的行政行为。因上诉人未能提供证据证明其在实施拖离鲍鱼排时有告知被上诉人诉权或起诉期限，根据上述司法解释的规定，本案的起诉期限应从被上诉人知道或者应当知道具体行政行为之日起最长不超过2年。本案上诉人的行政行为发生于2013年12月份，而三被上诉人于当天就已知道了上诉人所实施的行政行为，故本案的起诉期限应从2013年12月起最长不超过2年，即至2015年12月止。被上诉人于2015年11月24日提起本案诉讼，并没有超过法定起诉期限。上诉人关于三被上诉人的起诉已超过法定起诉期限的主张，于法无据，本院不予采纳。
2.上诉人是否实施了强制拆除鲍鱼排的行为；如果有，上诉人拆除鲍鱼排的数量是多少，拆除行为是否合法。
本院认为，上诉人虽否认对被上诉人的鲍鱼排实施强制拆除行为，但在庭审及上诉状中上诉人承认对涉案鲍鱼排实施了拖离行为，即实施了将鲍鱼排拖出重件码头，就近放在富源石化围墙外海域的行为。因涉案鲍鱼排是被固定在重件码头海域上，没有拆除行为是不能被拖离的，同时结合被上诉人提供的视频、上诉人的信访答复意见书及上诉人法定代表人刘跃民在调查笔录中的陈述等证据，可证实上诉人对被上诉人安装在泉州市泉港区界山镇南埔垦区重件码头海域的鲍鱼排实施的所谓拖离行为，实际上就是一种强制拆除行为。上诉人关于其未实施强制拆除行为的主张，与查明事实不符，本院不予采信。上诉人实施强制拆除鲍鱼排的行为后，未将拆除的鲍鱼排移交给被上诉人，导致鲍鱼排灭失，依法应对所拆除鲍鱼排的数量承担举证责任。在本案诉讼中，上诉人未能举证证明所拆除鲍鱼排的数量，依法应承担举证不能的法律后果。本院依据被上诉人提供的购买鲍鱼排合同书、证人证言及上诉人信访答复意见书，认定上诉人所拆除的鲍鱼排数量为12排396格。在本案庭审中，被上诉人承认其在未取得养殖证也未得到相关部门批准的情况下，擅自安装鲍鱼排欲进行鲍鱼养殖。根据《中华人民共和国渔业法》（2009年修正）第六条：“……县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。……”、第四十条：“……未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。未依法取得养殖证或者超越养殖证许可范围在全民所有的水域从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期拆除养殖设施，可以并处一万元以下的罚款。”、第四十八条：“本法规定的行政处罚，由县级以上人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构决定。但是，本法已对处罚机关作出规定的除外。……”的规定，有权对被上诉人擅自安装养殖设备作出行政处罚的是县级以上人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构，而不是上诉人，上诉人也不具有强制拆除养殖设备的法定职权。虽然上诉人主张其系协助泉港区农林水局执法，但未能提供证据加予佐证，且泉州市泉港区农林水局在其出具的《泉港区农林水局关于协助调查的复函》中称其并未对涉案鲍鱼排作出行政处罚也未采取过强制执法行为，上诉人法定代表人刘跃明更是在一审法院对其所做调查笔录中陈述拖离鲍鱼排是上诉人一个单位实施的。因此，本院认定2013年12月对安装在泉港区界山镇南埔垦区重件码头海域的鲍鱼排实施强制拆除是上诉人一方单独实施的行为。因上诉人不具备强制拆除养殖设备的法定职权，故其所实施的强制拆除鲍鱼排的行为属超越职权的行为，且该强制拆除行为已实际实施完毕，不具有可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（四）超越职权的；……”、第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”的规定，应确认上诉人强制拆除鲍鱼排的行为违法。
综上，上诉人不具备法定职权，而实施强制拆除鲍鱼排的行为属超越职权的行为，依法应认定违法。原审判决确认上诉人所实施的强制拆除行为违法正确，应予维持。在本案诉讼中，三被上诉人陈述涉案鲍鱼排共12排396格属包括三被上诉人在内的四人所有，且被上诉人提供的《购买鲍鱼排合同书》也体现被上诉林明辉代表六农家向出买方代表人廖明清购买涉案12排396格鲍鱼排，故原审认定三被上诉人安装了12排396格养殖鲍鱼的渔排不当，应予纠正。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人泉州市泉港区界山镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽珠
代理审判员 李婉芬
代理审判员 颜智斌
二〇一六年九月三十日
书 记 员 何淑婷
附注：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。