山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑二终字第218号
原公诉机关青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年7月23日被刑事拘留，同年8月26日被监视居住，9月24日被取保候审，2014年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人刘宏刚、戚威，山东柏瑞律师事务所律师。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人王某某犯非法经营罪一案，于二○一五年十月八日作出（2015）北刑初字第424号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：山东某公司（以下简称某公司）在管理其下属企业药品经营部期间，于2011年6月将药品经营部营销科由其公司职工于某顶名，承包给没有经营销售药品资质的被告人王某某实际经营。王某某在经营期间，先后为邵某某、鲁某某、王某某、周某某、游某某等人提供药品经营所需的相关手续，借用某公司药品经营部的名义采购、销售药品，销售金额共计人民币586余万元（以下币种均为人民币）。后王某某被查获到案。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、内资企业登记信息查询、某公司药品经营部经营目标承包责任书、协助查询财产通知书回执、销售药品相关书证、增值税专用发票、山东某公司出具的情况说明、证明、常住人口基本信息、证人证言、被告人及同案人的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人王某某违反国家规定，未经许可，为他人提供药品经营所需的相关手续，帮助他人借用山东某公司药品经营部的名义采购、销售药品，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。王某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以非法经营罪判处王某某有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。
上诉人（原审被告人）王某某的上诉理由是：上诉人有医药销售资格证书，经某公司授权承包经营该公司经营部，并经某公司许可让本案其他行为人使用公司药品经营资质，以公司名义对外经销药品，且上诉人无谋取非法利润非法经营的主观故意，客观上没有扰乱药品经营的市场秩序，请求改判上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见是：本案的经营主体是某公司，上诉人的行为系职务行为，上诉人及其他涉案人员与某公司存在事实劳动关系，不构成非法经营罪；上诉人的行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》施行之前，按照该解释认定上诉人构成非法经营罪有违罪刑法定原则；上诉人在因涉嫌虚开增值税专用发票被采取强制措施时，主动交代非法经营有关罪行，应认定为自首；如认定上诉人有罪，应综合考虑上诉人交易的药品均是正规厂家生产，未造成任何社会危害，且上诉人系初犯、偶犯，无犯罪前科等情节，在五年以下有期徒刑或者拘役以下量刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审认定的相同。
二审期间，上诉人王某某的辩护人向法庭提交了某公司药品经营部企业资质证明材料、青岛银行印鉴专用卡、收款收据、药品购销合同复印件，用以证明某公司具有药品经营资质及王某某实际经营该公司药品经营部营销科的事实，与审理查明的事实一致；提交了某公司出具的业务流程一份，用以证明该公司经营药品过程中业务操作流程的情况，与审理查明的上诉人与同案犯借用某公司药品经营资质，实施非法经营药品的事实基本一致，并不能因此证明其行为的合法性；提交了某公司出具的情况说明一份，用以证明王某某、王某某、邵某某、鲁某某、游某某、周某某等六人与该公司存在事实劳动关系的事实，与在案证据及审理查明的事实不符；提交了山东省医药集团有限公司鲁药集团企字（2008）59号关于上报山东省医药集团有限公司及所属企业改革改制实施方案的请示文件，与本案无关联性。
关于上诉人王某某所提“上诉人有医药销售资格证书，经某公司授权承包经营该公司经营部，并经某公司许可让本案其他行为人使用公司药品经营资质，以公司名义对外经销药品，且上诉人无谋取非法利润非法经营的主观故意，客观上没有扰乱药品经营的市场秩序，请求改判上诉人无罪”的上诉理由及其辩护人所提“本案的经营主体是某公司，上诉人的行为系职务行为，上诉人及其他涉案人员与某公司存在事实劳动关系，不构成非法经营罪”的辩护意见，经查，在案证据证实，王某某具有医药商品购销资格证书，为了达到经营药品的目的，向某公司提出承包经营该公司药品经营部营销科的要求，经该公司领导研究，因王某某不是某公司职工，遂决定让公司员工于某顶名承包，实际由王某某经营，并按期向公司交纳管理费。在实际经营某公司药品经营部营销科期间，王某某为提高业绩，积极协助邵某某等五人借用某公司药品经营资质、以某公司名义完成药品购销业务。邵某某等五人未经某公司任何形式的聘用、雇用、同意或批准，在实际经营过程中，自筹资金、自行组织药品进货及销售、自负盈亏，并在王某某协助下从某公司开具增值税专用发票过程中，按票面金额交付王某某一定比例的费用，某公司既不参与其药品经销的具体活动，也不承担其盈利分配及亏损风险，只定期向王某某收取管理费等费用。邵某某等五人经营药品的行为均具有独立性，符合个人经营的本质特征，违反了药品管理法律、法规明确禁止药品以挂靠经营的方式销售的相关规定，扰乱了药品经济秩序，具有社会危害性。一审法院认定王某某帮助邵某某等五人借用某公司药品经营部的名义采购、销售药品，构成非法经营罪正确。上述辩解、辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人王某某辩护人所提“上诉人的行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》施行之前，按照该解释认定上诉人构成非法经营罪有违罪刑法定原则”的辩护意见，高检发释字（2001）5号《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”一审法院依据2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》判处上诉人刑罚，符合司法解释规定。所提“上诉人在因涉嫌虚开增值税专用发票被采取强制措施时，主动交代非法经营有关罪行，应认定为自首”的辩护意见，经查，王某某系在协助他人借用某公司资质、以某公司名义非法经营药品的过程中帮助他人虚开了增值税专用发票，虚开增值税专用发票行为与非法经营行为存在事实上的密切关联，依法不应认定为自首。所提“如认定上诉人有罪，应综合考虑上诉人交易的药品均是正规厂家生产，未造成任何社会危害，且上诉人系初犯、偶犯，无犯罪前科等情节，在五年以下有期徒刑或者拘役以下量刑”的辩护意见，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，非法经营行为情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；法释（2014）14号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。……非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。”王某某帮助他人借用某公司药品经营部的名义采购、销售药品，销售金额达586余万元，严重扰乱药品经营秩序，一审综合考虑量刑情节，判罚其有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元适当。综上，上述辩护意见均不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）王某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 新
代理审判员 李维坚
代理审判员 安 诚
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李光军
书 记 员 李权泰