杭州市临安区人民法院法律文书文稿纸
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杭州市临安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0185民初789号
原告：袁国，男，1978年10月18日出生，汉族，浙江省杭州市西湖区人，住浙江省杭州市西湖区，
委托代理人：张杰，浙江钱王律师事务所律师。
被告：浙江锦天房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市葛岭路1号二楼，统一社会信用代码：91330000747154403D。
法定代表人：黄炜，该公司董事长。
委托代理人：王春军，北京市京都律师事务所律师。
委托代理人：李晓东，男，1975年11月27日出生，汉族，浙江省杭州市拱墅区人，住浙江省杭州市拱墅区，该公司项目经理。
被告：鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路。
法定代表人：李清培，系该公司执行董事。
委托代理人：蒋伟军，上海星秀律师事务所律师。
原告袁国诉被告浙江锦天房地产开发有限公司（以下简称锦天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，审理过程中，原告申请追加鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）为被告，本院予以准许，并于2017年8月10日、2017年9月19日两次公开开庭进行了审理，原告袁国的委托代理人张杰、被告锦天公司的委托代理人王春军、被告鹏达公司的委托代理人蒋伟军两次开庭均到庭参加诉讼，被告锦天公司的委托代理人李晓东第一次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁国诉称：2012年5月24日，原告以被告鹏达公司的名义与被告锦天公司就杭州市临安青山湖的麒麟山庄东区Ⅲ标段外墙石材工程签订施工协议确定：承包方式为包工包料，工程款支付的时间为工程竣工结算后支付到95%，尾款5%留存作为质保金（自竣工验收后十二个月起计），逾期付款的违约责任为每迟延一天按应付款的万分之二支付违约金等。为配合被告锦天公司向第三方融资的需要，双方于2012年6月20日，由被告鹏达公司、被告锦天公司及杭州创璞复合石材有限公司共同签订备忘录约定：工程承包方式、决算及质保金等事宜均按2012年5月24日签订的施工协议履行，因拆分造成税款增加125万元由被告锦天公司承担并在结算时一次性补贴给原告。2013年6月26日，原告与被告锦天公司签订补充协议确定：因外墙装饰材料调整造成原告损失10万元，由被告锦天公司补偿。后工程于2014年9月23日通过竣工验收。2015年5月29日，原告与被告锦天公司就工期事宜确定不奖不罚的一致意见。2016年3月23日杭州天元土木工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，审定工程造价为42554845.56元。后原告以鹏达公司名义向贵院提起诉讼，案号（2016）浙0185民初03158号，经庭审对账确认，被告锦天公司应付工程款及税款补偿合计43904845.56元，扣除已经支付的款项以及水电、审计等费用后，尚欠工程款为8505142元及质保金2127742.28元，该案后因原告与鹏达公司的内部原因撤诉。原告系杭州创璞复合石材有限公司的股东，熟悉石材的加工及装饰施工业务，但自身无施工资质。鹏达公司与杭州西景市政建设工程有限公司根据2009年签订的承包协议，于2010年设立鹏达建设集团有限公司杭州分公司，该分公司由杭州西景市政建设有限公司运营并每年向鹏达公司上交承包费。鉴于上述原因，原告在本案所涉工程投标时，即选择以鹏达公司的名义进行，2012年6月7日原告个人与鹏达公司补签《公司联营项目施工风险承包协议书》，书面确定挂靠合同关系：管理费为工程决算价2%（不含各种规费、税金），其余工程款由原告自行支配。锦天公司支付的工程款及退回的保证金，部分支付到杭州创璞复合石材有限公司，部分支付到鹏达公司杭州分公司。鹏达公司杭州分公司收到工程款后，即通过其相关的单位或个人支付到原告或者原告妻子朱新颖的个人帐户。后因被告锦天公司未能支付工程余款，故原告与鹏达公司于2016年6月10日签订关于浙江锦天建设工程所产生的债权债务的处理协议，对相关的权利义务进行确认。鉴于上述事实，原告袁国系案涉工程的实际施工人，并且所施工的工程已经竣工验收合格，故请求法院判令：一、被告鹏达公司立即向原告袁国支付工程余款8505142元；二、被告鹏达公司立即向原告袁国支付质保金2127742.28元；三、被告鹏达公司以8505142元为基数自2016年12月26日起至判决指定给付日止按每天万分之二标准向原告袁国支付违约金；四、被告锦天公司在欠付的工程款范围内就上述款项向原告袁国承担直接给付责任；五、本案诉讼费由二被告承担。
为此，原告袁国向本院提供了如下证据：
1、麒麟山庄东区Ⅲ标段外墙石材工程施工协议复印件一份、麒麟山庄东区Ⅲ标段外墙石材工程竣工验收会议纪要复印件一份、备忘录复印件一份、麒麟山庄东区Ⅲ标段外墙石材工程补充协议复印件一份、工程造价咨询报告书复印件一份、工程联系单复印件一份、（2016）浙0185民初3158号案件庭审笔录复印件二份、（2016）浙0185民初3158号民事裁定书复印件一份，欲证明：原告以被告鹏达公司的名义与被告锦天公司签订了麒麟山庄东区Ⅲ标段外墙石材工程施工协议，工程于2014年9月验收合格，工程造价为42554845.56元，被告锦天公司应承担税费125万元、材料调整损失10万元，尚欠工程款8505142元、质保金2127742.28元，被告锦天公司拖欠工程款已经构成违约等事实，其中施工协议以及施工补充协议也证明了原告袁国直接参与了施工合同的磋商、签订等相关事宜。
2、鹏达公司与杭州西景市政建设有限公司签订的承包经营协议书复印件一份、公司联营项目施工风险承包协议书复印件一份、关于浙江锦天建设工程所产生的债权债务的处理协议复印件一份、锦天公司向杭州创璞复合石材有限公司付款的银行流水资料复印件一组共5张、锦天公司向鹏达公司及其杭州分公司付款的银行流水资料复印件一组共2张、鹏达公司杭州分公司支付给原告及原告妻子的银行凭证复印件一组共23张，杭州西景市政建设有限公司工商基本信息打印件一份、杭州市西湖区城西机械设备租赁服务部工商基本信息打印件一份、杭州之江度假区鑫璞建材商行工商基本信息打印件一份、杭州创璞复合石材有限公司工商基本信息打印件一份，微信/QQ截图复印件二页，欲证明：原告为案涉工程的实际施工人、被告锦天公司已支付的工程款中有部分支付到杭州创璞复合石材有限公司，其余的支付到鹏达公司及其杭州分公司、鹏达公司收到的工程款项均通过实际经营者杭州西景市政建设有限公司的关联方转到原告夫妇所控制的账户、锦天公司拖欠的工程款为原告应得的工程款、袁国妻子朱新颖负责财务对账等事实。
3、麒麟山庄东区Ⅰ标段、Ⅲ标外墙石材工程竣工验收会议纪要复印件2份、花岗石干挂安装协议复印件6份（附件含分项工程承包价格表、工资发放承诺书、安全生产目标管理责任状）、杭州创璞复合石材有限公司的情况说明复印件1份、领款凭证和转账记录复印件117页、收据及报销单、转账凭证、结算单复印件41页、工程款发票、完税凭证、付税款银行流水清单复印件31页、结婚证复印件1份、杭州西景市政建设有限公司的情况说明和流水清单复印件各1份、郑琴琴的身份证复印件一份，欲证明：一、原告及其聘用的施工人员参与竣工验收的事实；二、原告通过杭州创璞复合石材有限公司对劳务进行分包、组织人员进行施工并支付了部分劳务费的事实；三、原告自行支付工程相关配套、水电、卫生、审计等费用；四、原告以鹏达公司的名义向临安税务部门申请代开工程款发票，并自行缴纳税费的事实。以上各方面综合证明原告为实际施工人的事实。
原告袁国还申请了证人陈某、潘某、郑某出庭作证，欲证明自己系案涉工程实际施工人的事实。
被告锦天公司辩称：一、原告为没有资质并借用鹏达公司名义的实际施工人，锦天公司与鹏达公司之间的案涉建设工程施工合同无效，原告主张的违约金缺乏法律及事实依据。根据原告在起诉状中所述：“原告系杭州创璞复合石材有限公司股东，熟悉石材的加工及装饰施工业务，但自身无资质。……鉴于上述原因，原告在本案所涉工程投标时，即选择以鹏达公司的名义进行，2012年9月10日原告个人与鹏达公司补签公司联营项目施工风险承包协议书，书面确定挂靠合同关系”，原告在本案中为没有资质并借用鹏达公司名义进行投标的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，锦天公司与鹏达公司于2012年5月24日签订的麒麟山庄东区III标段外墙石材工程施工协议应被认定无效，原告所主张的违约金缺乏法律及事实依据。二、原告与鹏达公司恶意串通、隐瞒原告为实际施工人的事实导致合同无效，原告与鹏达公司应承担缔约过失责任，案涉工程款中的利润部分应予以返还锦天公司，原告主张锦天公司支付工程余款及履约保证金8505142元缺乏法律及事实依据。锦天公司在与鹏达公司签订案涉建设工程施工合同时，对原告没有资质的事实并不知情，原告与鹏达公司一直隐瞒原告为实际施工人的事实，并且鹏达公司与原告对案涉工程款项先后起诉的事实足以证明其恶意串通的事实。根据2002年《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条及2009年《江苏省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》的规定，本案案涉建设工程施工合同被认定无效后，原告作为实际施工人不能要求按承包人的资质等级向锦天公司主张权利，工程结算中的利润部分应不予支持。另外，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和五十九条的规定，案涉建设工程施工合同无效，原告作为有过错的一方应当承担缔约过失责任，且原告与鹏达公司恶意串通，损害锦天公司利益，取得的利益应返还锦天公司。综上，案涉工程的利润部分即2159868元应在工程款中予以扣除，原告所主张的工程余款及履约保证金8505142元缺乏事实及法律依据。三、案涉工程的质保金2127742.28元支付条件未成就。根据案涉建设工程施工合同专用条款第26条第（3）项约定：“尾款5%留存作为质量保修金，工程保修期（自工程甲方交付业主之日起计算满两年，如甲方交付业主时间超过竣工验收后十二个月，则自竣工验收后十二个月起计）满后结清，不计息”。案涉工程于2014年9月23日通过竣工验收，且该工程一直未交付业主，故该工程质保期应到2017年9月23日，质保金尚未到支付期限。四、案涉工程款项中的管理费705839元与规费2031019元应予以扣除。根据《浙江省建设工程施工费用定额（2010版）》的规定，建设工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成。其中，规费包括工程排污费、社会保障费、住房公积金、民工工伤保险、危险作业意外伤害保险费五项，管理费包括管理人员工资、差旅交通费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费等十二项，原告作为本案的实际施工人，并未实际交付上述费用。因此，本案工程款项中的管理费705839元及规费2031019元应予以扣除。五、锦天公司与鹏达公司在（2016）浙0185民初03158号一案庭审笔录中的对账确认，是在原告与鹏达公司恶意串通下作出的错误意思表示。如前所述，原告与鹏达公司恶意串通，自鹏达公司与锦天公司签订案涉建设工程施工合同起就隐瞒原告为实际施工人的事实。在鹏达公司起诉的案号为（2016）浙0185民初03158号一案中，锦天公司是在对原告实际施工人身份不知情的前提下进行对账确认的，原告以该案庭审笔录的对账确认作为本案的证据并与鹏达公司先后进行起诉，更能证明其与鹏达公司恶意串通、诱导锦天公司作出对账确认的事实。因此，该对账确认并非锦天公司的真实意思表示，不能作为本案工程款项的证明。综上，原告与鹏达公司恶意串通，隐瞒其作为没有资质并借用鹏达公司名义的实际施工人，导致合同无效，原告主张的剩余工程款项及违约金缺乏法律与事实依据，质保金的支付条件未成就，并且，原告应承担缔约过失责任，案涉工程款项中的利润、管理费及规费部分应予以扣除。
为此，被告锦天公司向本院提供了如下证据：
1、鹏达公司的投标文件复印件两份、杭州天元土木工程造价咨询有限公司工程造价咨询报告书一份、华寅工程造价咨询有限公司报告书复印件一份、工程结算审核书复印件一份，欲证明：一、依据鹏达公司提供的投标文件以及双方的结算审核，根据工程造价计算，其中管理费为705839元，案涉工程的利润为2159868元，案涉工程的规费为2031019元，根据浙江省工程施工费用定额2010版规费包含了社会保险费、住房公积金、民工工伤保险、危险作业保险等，显然实际施工人没有缴费，管理费包含工会经费、职工教育经费、房产船舶使用费等十二项，这些费用应扣除不予支付。关于利润，结合鹏达公司先行诉讼的事实，过错在实际施工人和承包人，因此取得的利益应返还锦天公司；二、最高人民法院暂行规定第20条规定了实际施工人不应以承包人的资质要求工程款，这与最高人民法院司法解释第二条中承包人可以结算工程款的情形是不冲突的，另在司法实践过程中，2009年江苏省高级人民法院审判座谈纪要也明确了实际施工人不得依据挂靠的承包人的资质要求工程款。
2、安徽省合肥市中级人民法院（2015）合执字第00752号之一裁定书、协助执行通知书、协助冻结存款通知书（回执）、临安国土资源局协助执行通知书（回执）、督促履行协助义务的通知复印件各一份，欲证明：安徽省合肥市中级人民法院因另案执行鹏达公司要求锦天公司协助，锦天公司虽对此执行有异议，但是在收到协助执行通知之后，仍积极配合履行了自己的协助执行义务。
被告鹏达公司辩称：原告诉称属实，但由于我公司未收到被告锦天公司的工程余款故无力支付，请求法院查明事实后直接判决由被告锦天公司在未付工程款的范围内对原告袁国承担付款责任。
被告鹏达公司未向本院提供证据。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
原告袁国提供的证据：
证据1，被告锦天公司的质证意见为：对施工协议的合法性和证明目的不予认可，第一，在招投标过程中原告从未披露其是具体施工人，也未披露其是借用资质，根据司法解释的规定该协议应属无效。第二，协议无效的过错和责任应由承包人和所谓的实际施工人承担。第三、合同无效的，利润、企业管理费、管理费和违约金不应予以支持。对竣工验收会议纪要的真实性予以认可，对证明目的不认可，竣工验收是对工程整体质量的验收，不能免除承包人和实际施工人对工程的质量保证责任，案涉工程确实出现了质量问题。对备忘录的合法性不予认可，备忘录的签订是发包人在错误的事实理解上作出的，系错误的意思表示，备忘录中的杭州创璞复合石材有限公司有可能是真正的实际施工人，对原告实际施工人的身份存疑。对补充协议：第一，施工协议在招投标过程中原告从未披露其是具体施工人，也未披露其是借用资质，根据司法解释规定合同是无效的，合同无效的过错和责任应由承包人和所谓的实际施工人承担，利润、管理费和违约金不应予以支持。第二，关于材料价格的调整，因我公司作出错误的意思表示应不予认可，依据是没有资质采购外部石材的话，工程报价是借用其他工程报价，因此单价中是包含风险的。对工程造价咨询报告书的合法性和证明目的不予认可，第一，此鉴定的委托是在发包人认可鹏达公司是施工人的情况下作出的，其中计取了相关资质的费用和利润，费用中包括措施费和规费、企业管理费，没有资质的话，规费中的五险一金是无需交纳的。鉴定报告中未显示实际施工人是原告。对工程联系单的合法性不予认可，基于合同无效，原告或者承包人交纳的履约保证金应该没收，也不认可不奖不罚。对庭审笔录和裁定书的合法性和证明目的不认可，发包人是在不知道承包人出借资质的情况下作出的陈述，不是真实的意思表示，庭审中对工程总价款的表述不准确，管理费、企业管理费、规费和利润不应计算在工程造价中，笔录中发包人的表述是被误导的，不应当作为认定事实的依据，因为原告或者承包人的错误起诉，安徽省合肥市中级人民法院已经要求发包人协助执行，由此造成的损失应由原告或者承包人赔偿。被告鹏达公司对该组证据无异议，并针对被告锦天公司的质证意见认为：第一，施工协议虽然合法性有一定问题，但是其目的是为了锦天公司的工程顺利施工和完成，也没有给锦天公司造成任何的损失，根据司法解释相关规定，虽然合同无效，但工程价款仍可以根据合同条款进行结算。第二，关于锦天公司提到的质量保证的问题，案涉工程已经验收合格，施工合同中已经约定了质量保证的问题，期限也约定明确，作为名义上的施工人鹏达公司虽然没有实际参与，但是原告袁国应该有能力根据合同条款进行维修。第三、管理费、企业管理费、规费和违约金予以扣除问题，截至目前并没有相关司法解释对该观点予以支持。第四、关于履约保证金，案涉工程已完成施工，如果施工合同无效，则履约保证金无需缴纳，更不可能存在没收的问题。本院经审核，对该组证据的真实性予以认定。
证据2，被告锦天公司的质证意见为：对承包经营协议书的合法性、证明目的不予认可，其他质证意见与对原告证据1的质证意见一致。对公司联营项目施工风险承包协议书的合法性、证明目的不予认可，质证意见与对原告证据1的质证意见一致。对债权债务的处理协议的合法性、证明目的不予认可，此协议是否侵害了原告的关联方杭州创璞复合石材有限公司的合法利益以及双方的对账是否真实存在都无从考证。对锦天公司付款给杭州创璞复合石材有限公司的银行流水资料的真实性认可，在明细中可看出杭州创璞复合石材有限公司作为实际施工人接受了工程款，原告的诉讼请求应该裁定驳回。对锦天公司付款给鹏达公司及其杭州分公司的银行流水的真实性予以认可，但对该组凭证与工程款支付究竟有无关联存在异议。对锦天公司付款给原告及原告妻子的银行凭证的真实性无异议，对其关联性、证明目的不予认可，原告系杭州创璞复合石材有限公司的法定代表人，原告的妻子与公司是什么关系不得而知，两人代公司接受工程款的事实是有可能存在的。对工商资料的真实性、关联性无异议，但如此众多的关联公司存在借用、挂靠等诸多协议，利润不能根据单价表和原告投标书中所做的利润分析，应该远大于上述的利润。对原告补充提供的证据微信/QQ截图，工程款的结算对方都是以鹏达公司的名义进行的，未告知朱新颖是原告妻子，工程款确认只有法定代表人有权进行，一般的财务人员没有相关的权利进行确认。鹏达公司对该组证据三性没有异议，并认为：鹏达公司在杭州设立了分公司，该分公司是承包给杭州西景市政建设有限公司实际经营的，在安徽也有分公司，也是发包给当地人经营的，因在安徽经营不善导致鹏达公司资金困难。结合该组证据，杭州创璞复合石材有限公司收到锦天公司的款项是因为其与锦天公司、鹏达公司达成的三方协议，是锦天公司为便于付款把款项汇到该公司，但是杭州创璞复合石材有限公司只是案涉工程的材料供应商，该款项的收取是根据三方协议进行的，不能就此认定其是实际施工人，因为鹏达公司与杭州创璞复合石材有限公司没有任何其他关系，相反鹏达公司与原告签订了工程协议，鹏达公司在收到锦天公司的工程款后由杭州西景市政建设有限公司相关人员的账户和关联账户支付到袁国及其妻子的账户，鹏达公司认定的是袁国挂靠，而不是杭州创璞复合石材有限公司挂靠。对原告补充的证据微信/QQ截图的证明对象没有异议。本院经审核，对该组证据的真实性予以认定。
证据3，被告锦天公司质证意见为：对麒麟山庄东区Ⅰ标段、Ⅲ标外墙石材工程竣工验收会议纪要的关联性和证明目的不予认可，在此会议纪要中均有鹏达公司的项目公章，也出现了鹏达公司的多位相关人员，在签字习惯上都在袁国之前。对花岗石干挂安装协议复印件6份、杭州创璞复合石材有限公司的情况说明的真实性、关联性和证明目的不予认可，原告是杭州创璞复合石材有限公司的法定代表人，与安装协议相配合恰恰证明了实际施工人是杭州创璞复合石材有限公司，根据原告提供的杭州创璞复合石材有限公司的工商登记信息，袁国作出的签订合同和发放工资等行为应视为杭州创璞复合石材有限公司的行为。对领款凭证和转账记录、收据及报销单、转账凭证、结算单的真实性不清楚，对证明目的不予认可，不能证明上述款项已经实际给付。对工程款发票、完税凭证、付税款银行流水清单的真实性以法院核实为准，对关联性不予认可，不能由此证明原告袁国是实际施工人。对结婚证的真实性没有异议，对关联性和证明目的不予认可。对杭州西景市政建设有限公司的情况说明、流水清单的质证意见和对原告证据2中的工商资料的质证意见相同，另该份情况说明签署的时间是2017年6月20日，是事后原告为此次诉讼专门准备的，该份情况说明中所提到的管理费未支付的应不予支付，已支付的应收缴。被告鹏达公司对该组证据的三性没有异议，具体意见为：会议纪要上的项目部的公章是交于袁国保管的，对袁国是实际施工人没有异议；对干挂安装协议的三性没有异议；对后续支付给工人的费用清单，后面也附了袁国和朱新颖转账给工人的银行流水，这些都是可信的；对杭州创璞复合石材有限公司的情况说明没有异议，印证了实际施工人是袁国；对工程款发票，最后一批发票金额大概是1400多万元，2016年11月份，鹏达公司起诉锦天公司时原告交纳了税款并开具的，发票在2016年12月26日在原案件开庭的时候已经向锦天公司出具并经锦天公司认可，但是锦天公司代理人和相关财务人员因为锦天公司股东在变更，所以没有收取该发票，同意发票暂时由鹏达公司保管，但实际保管人是原告袁国，2016年12月26日所作的笔录确认发票在原告袁国处，该笔录存放在原来的案卷材料中。本院经审核，对该组证据的真实性予以认定。
对证人陈某、潘某、郑某出庭作证的证言，被告锦天公司认为：潘某和郑某都参与了相关会议的签字，但他俩都认为不知道鹏达公司，所以对两人的证言应不予采纳，而陈某作为施工班组，因其劳务款尚未付清，他与袁国和鹏达公司之间存在利害关系，况且施工班组对杭州创璞复合石材有限公司和袁国也无法区分。被告鹏达公司对三位证人的证言无异议，并认为陈某作为包清工的包工头其陈述是符合客观事实的，证言也应予采纳，且证言可证实鹏达公司没有委派过该三个证人。本院经审核，对证人陈某、潘某、郑某的证言予以采信。
被告锦天公司提供的证据：
证据1，原告袁国的质证意见为：对投标文件的三性没有异议，对杭州天元土木工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书的三性没有异议，对工程结算审核表因是复印件，也没有看到相应的出具单位的公章及其相应资质的材料，对三性均有异议，另对该组证据的证明目的有异议，根据鹏达公司和锦天公司的结算，并未列明管理费和规费的金额，即使存在管理费和规费，实际施工人也可以按结算向被告追索工程款。鹏达公司的质证意见为：对两份投标文件的三性没有异议，对杭州天元土木工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书没有异议，对华寅工程造价咨询有限公司出具的报告书的三性均有异议，该报告书的参与者是浙江钱江水利置业投资有限公司和华寅工程造价咨询有限公司，袁国和鹏达公司都没有参与其中，该份报告书是浙江钱江水利置业投资有限公司和锦天公司的内部文件；对工程结算审核书的三性有异议，不管该审核的内容与杭州天元土木工程造价咨询有限公司的造价咨询报告书是否一致都不认可，该工程结算审核书也是锦天公司的内部文件，对该组证据的证明对象有异议，袁国、鹏达公司已经依法向税务部门交纳了相应的规费，根据施工合同锦天公司应在2014年10月份左右付款，但是锦天公司拖欠了三年之久，致使原告亏损。本院经审核，对投标文件和杭州天元土木工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书的真实性予以认定；对华寅工程造价咨询有限公司的报告书和工程结算审核书，本院经审核认为，该两组材料仅系为被告锦天公司的内部文件，对原告袁国和被告鹏达公司并无约束力。
证据2，原告袁国和被告鹏达公司对真实性无异议，但认为安徽省合肥市中级人民法院要求锦天公司协助执行存在不当，且锦天公司也已提出异议。本院经审核，对该组证据的真实性予以认定。
根据以上有效证据和当事人陈述，本院查明案件事实如下：
2012年5月24日，被告鹏达公司与被告锦天公司就杭州市临安青山湖的麒麟山庄东区Ⅲ标段外墙石材工程签订施工协议一份确定：承包方式为包工包料，工程款支付的时间为工程竣工结算后支付到95%，尾款5%留存作为质保金（自竣工验收后十二个月起计满两年）。2012年6月20日，被告鹏达公司、被告锦天公司及杭州创璞复合石材有限公司共同签订了备忘录一份，约定：工程承包方式、决算及质保金等事宜均按2012年5月24日签订的施工协议履行，因拆分造成税款增加125万元由被告锦天公司承担并在结算时一次性补贴给杭州创璞复合石材有限公司。2013年6月26日，鹏达公司与被告锦天公司签订补充协议确定：因外墙装饰材料调整造成损失10万元，由被告锦天公司补偿。案涉工程于2014年9月23日通过竣工验收。2015年5月29日，被告鹏达公司与被告锦天公司就工期事宜确定不奖不罚的一致意见。2016年3月23日，杭州天元土木工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，审定工程造价为42554845.56元。2016年6月15日，被告鹏达公司向本院提起诉讼要求被告锦天公司支付工程余款，案号为（2016）浙0185民初03158号，经庭审对账确认，被告锦天公司应付工程款及税款补偿合计43904845.56元，扣除已经支付的款项以及水电、审计等费用后，尚欠工程款为7805142元及质保金2127742.28元，另应退还履约保证金70万元。后被告鹏达公司撤诉。
另查明：2009年10月15日，杭州西景市政建设有限公司与被告鹏达公司签订承包经营协议书一份，约定由被告鹏达公司在浙江设立杭州分公司，由杭州西景市政建设有限公司承包经营，独立核算，自负盈亏。原告系杭州创璞复合石材有限公司的股东和法定代表人，自身无施工资质。2012年6月7日原告袁国与被告鹏达公司签订公司联营项目施工风险承包协议书一份，书面确定挂靠合同关系：管理费为工程决算价2%（不含各种规费、税金），其余工程款由原告自行支配，杭州西景市政建设有限公司对该份公司联营项目施工风险承包协议书进行了确认。2016年6月10日，原告与鹏达公司签订了关于浙江锦天建设工程所产生的债权债务的处理协议，对双方就案涉工程的相关的权利义务进行确认。另，案涉工程款的建筑业统一发票已由原告向税务机关缴纳税款后全部开具，因被告锦天公司内部原因暂未收取。
审理中，杭州西景市政建设有限公司、杭州创璞复合石材有限公司出具了书面情况说明，认可原告袁国为案涉工程的实际施工人。
本院认为，没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订的建设工程施工合同依法应认定无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，从案涉工程相关协议的签订，工程施工管理，工程款调整确定，工程款发票的开具，工程款的收取等多方面分析，可认定原告袁国为实际施工人，而其并不具备施工资质，故其以被告鹏达公司的名义与被告锦天公司所签订的建设工程施工合同应认定无效，因案涉工程已经竣工验收，故原告按合同约定和相关结算要求被告锦天公司支付工程价款应予支持。另因双方签订的建设工程施工合同无效，故合同约定的相关违约条款亦应认定无效，对原告袁国要求被告锦天公司支付逾期付款违约金本院不予支持，但其交纳的履约保证金应由被告锦天公司退还。根据审理查明的事实，原告袁国与被告鹏达公司协议约定按工程价款的2%交纳管理费，因建设工程施工合同无效，上述收取管理费的约定违法，故被告锦天公司在其余欠的工程款支付中应扣除相应金额的款项（已支付部分本案中不再处理）。另查明，案涉工程的质量保证期到2017年9月23日，现已期满，被告锦天公司理应及时支付原告袁国质量保证金（其中原告与被告鹏达公司协议约定的管理费同样应予扣除）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江锦天房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告袁国工程款7649039元。
二、被告浙江锦天房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告袁国质量保证金2085187.43元。
三、被告浙江锦天房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内退还原告袁国履约保证金70万元。
四、驳回原告袁国的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费85597元，保全费5000元，由原告袁国负担1599元，由被告浙江锦天房地产开发有限公司负担88998元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 汤常军
人民陪审员 俞金华
人民陪审员 过双玲
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 陈 佳