贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1457号
上诉人（原审被告）贵州恒立工程机械有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区白云大道1号。
委托诉讼代理人：ＸＸ龙，贵州存正律师事务所律师，执业证号：15201200910212157。
委托诉讼代理人：冉香云，贵州存正律师事务所律师，执业证号：15201201711216607。
被上诉人（原审原告）：张兴海，男，1968年3月25日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。
委托诉讼代理人：张勇，贵州名城（播州）律师事务所律师，执业证号：15203201610243913。
第三人：贵州恒友工程机械维修服务有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区麦架镇幸福路。
法定代表人：张致果，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ龙，贵州存正律师事务所律师，执业证号：15201200910212157。
委托诉讼代理人：冉香云，贵州存正律师事务所律师，执业证号：15201201711216607。
上诉人贵州恒立工程机械有限公司（以下简称恒立公司）因与被上诉人张兴海、第三人贵州恒友工程机械维修服务有限公司（以下简称恒友公司）返还原物纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人恒立公司上诉请求:1、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初2851号民事判决；2、将本案发回重审或者查清本案事实并依法驳回被上诉人张兴海的全部诉讼请求。3、一、二审案件受理费由被上诉人张兴海负担。事实及理由：上诉人恒立公司在（2015）筑观法民初字第2306号民事案件、（2016）黔01民终2868号民事案件中诉请的是债权债务关系，而非确权之诉。生效的（2016）黔01民终2868号民事判决确认被上诉人张兴海尚欠上诉人恒立公司8万元，仅以上诉人恒立公司的诉请超过诉讼时效为由驳回上诉人恒立公司支付货款的诉请，众所周知超过诉讼时效丧失的是胜诉权，而非实体权利。一审判决认定本案争议的标的物属于被上诉人张兴海，且被上诉人张兴海与上诉人恒立公司之间无债权债务关系显然错误。双方签署的《工矿产品购销合同（分期付款）》第六条对保留标的物的所有权进行了约定，即被上诉人张兴海未付清货款之前，标的物的所有权属上诉人恒立公司，现被上诉人张兴海表示将不再支付所欠货款，上诉人恒立公司将标的物收回的行为合法，不构成侵权。原判判令上诉人恒立公司、第三人恒友公司连带赔偿被上诉人张兴海损失175800元，没有事实和法律依据。其次，一审判决按照每日800元计算涉案挖掘机损失严重违背市场行情。另外，涉案挖掘机已于2016年11月3日交付给被上诉人，一审判决将损失计算至实际归还之日止，显属错误。最后，本案一审程序严重违法，上诉人恒立公司在答辩期内向一审法院提交管辖异议申请，上诉人恒立公司收到原审法院送达的应诉手续后，在法定期限内提出了管辖权异议申请。但原审法院收到申请后，并未对上诉人恒立公司的申请是否成立依法进行审查并作出裁定，而是径行缺席审理并作出一审判决，非法剥夺了上诉人恒立公司的诉权。
被上诉人张兴海辩称，上诉人恒立公司因案涉挖掘机买卖合同关系对被上诉人张兴海的债权已经生效判决确认超过诉讼时效，被上诉人张兴海不需要向上诉人恒立公司支付剩余货款。上诉人恒立公司与被上诉人张兴海约定所有权保留的目的是为了保护上诉人恒立公司的合法债权，现上诉人恒立公司的合法债权已经消灭，上诉人恒立公司不能以所有权保留的约定向被上诉人张兴海主张权利。上诉人恒立公司2016年5月19日强行将挖掘机拖走属于侵权行为，被上诉人张兴海2016年11月3日向一审法院申请查封案涉挖机，但法院告知被上诉人张兴海查封期间不得使用该挖掘机，否则要承担该挖掘机的转移、灭失、使用性能降低的风险，被上诉人张兴海在没有收到法院的解封裁定书之前，不能使用该挖掘机，故上诉人恒立公司应当案涉挖掘机从2016年5月19日至实际归还之日的损失。最后，一审认定损失低于被上诉人张兴海实际损失。被上诉人张兴海一审庭审中，提交的《租赁合同》、《结算清单》证明案涉挖机的平均日租赁费用都明显高于每天800元，一审判决判令上诉人恒立公司按照800元每天计算损失合理、有据。
第三人恒友公司述称，第三人恒友公司基于与上诉人恒立公司的保管合同关系保管案涉挖掘机，第三人恒友公司不应承担连带赔偿责任。
一审法院认定的事实：2011年6月5日，原告张兴海（乙方）与被告恒立公司（甲方）签订《工矿产品购销合同（分期付款）》，约定原告张兴海向被告恒立公司购买型号为CX210BHD，机号为DAC210K5NBSAH3615的凯斯牌挖掘机一台，价格为1050000元，采用分期付款方式支付。同时，双方约定“在乙方分期付款未全部付清前，双方约定标的物所有权属于甲方”。2015年10月9日，原告与被告恒立公司因挖掘机买卖合同发生纠纷，恒立公司诉至贵州省贵阳市观山湖区人民法院，要求张兴海支付挖掘机尾款141559.66元。2015年12月9日，贵州省贵阳市观山湖区人民法院以（2015）筑观法民初字第2306号民事判决书判决驳回恒立公司的诉讼请求。因恒立公司不服，上诉至贵州省贵阳市中级人民法院。2016年7月11日，贵州省贵阳市中级人民法院以（2016）黔01民终2868号民事判决书判决“驳回上诉，维持原判”。2016年8月22日，被告恒立公司就张兴海与恒立公司的买卖合同纠纷一案向贵州省贵阳市中级人民法院递交了再审申请。2016年5月19日，被告恒立公司将由原告张兴海购买并使用的型号为CX210BHD，机号为DAC210K5NBSAH3615的凯斯牌挖掘机一台从遵义市播州区苟江镇遵义捷晶化工厂拖往恒友公司并停放在该公司的维修场地内。原告张兴海在恒友公司场地内发现涉案挖掘机后，要求被告恒友公司返还，恒友公司以该挖掘机是恒立公司委托存放为由拒绝返还。审理中，原告于2016年11月1日向一审法院申请财产保全，要求对本案挖掘机进行查封，该院于2016年11月3日将挖掘机查封于原告住所处。原告向恒友公司支付了从2016年5月19日至2016年11月8日期间挖掘机停放的费用8650元，向案外人吴永强支付了挖掘机托运费用3000元。一审法院在对涉案挖掘机查封过程中向原告明确告知，不得转移、变卖、损毁、遗失挖掘机，否则，由此造成挖掘机的损失由原告承担。审理中同时查明：2016年2月26日，原告张兴海与案外人遵义捷晶化工有限公司签订了《挖掘机租赁合同书》，约定原告张兴海将涉案挖掘机出租给遵义捷晶化工有限公司使用，同时双方约定“工作在240小时内按月基本租金34000元计算，超出240个小时每小时增加142元。张兴海承担租赁期间挖掘机的日常维护、保养工作以及挖掘机操作人员的工资、社会、工伤保险”等。遵义捷晶化工有限公司分别于2016年5月6日、2016年6月25日向原告出具了《挖掘机费用结算清单》两份，载明2016年3月1日至4月30日挖掘机租赁费用为75520元，2016年5月1日至5月18日的租赁费用为23000元。
一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以确认。本案争议的焦点为：1、本案涉案挖掘机的所有权归属问题；2、二被告的行为是否构成侵权，是否应当承担连带责任；3、二被告对原告的损失如何赔偿的问题。关于本案涉案挖掘机的所有权归属问题。原告张兴海与被告恒立公司签订的《工矿产品购销合同（分期付款）》第六条虽对保留标的物的所有权进行了约定，但原、被告就该《工矿产品购销合同（分期付款）》纠纷已由贵州省贵阳市中级人民法院以（2016）黔01民终2868号民事判决书终审维持了贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2306号民事判决书，驳回了恒立公司要求张兴海支付剩余货款的诉讼请求。原告与被告恒立公司之间的债权债务关系由此而终结。根据该判决，原告也不再向被告恒立公司支付货款，因此，被告恒立公司也不得再以“保留标的物的所有权”条款向原告主张权利，故原告张兴海从贵州省贵阳市中级人民法院以（2016）黔01民终2868号民事判决书做出时就享有型号为CX210BHD，机号为DAC210K5NBSAH3615的凯斯牌挖掘机的所有权。现被告恒立公司以其仍享有本案所涉挖掘机所有权的辩解意见，不予采信。关于二被告的行为是否构成侵权，是否应当承担连带责任的问题。按照法律规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，原告张兴海享有涉案挖掘机的所有权，被告恒立公司未经原告许可，强行将原告的挖掘机拖至被告恒友公司场地内停放到被一审法院查封至今，侵害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。被告恒友公司在原告张兴海明确告知其被告恒立公司无权扣押挖掘机，要求其对挖掘机予以放行的情况下仍不予放行，其行为构成了共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。关于二被告对原告的损失如何赔偿的问题。原告在审理中以《挖掘机租赁合同书》和《挖掘机费用结算清单》为依据主张其损失，予以支持，但在计算原告损失时应综合考虑扣除维修、保养费用、挖掘机驾驶人员的工资、挖掘机折旧等各种因素酌情予以判决，据此，对原告的损失，一审法院酌情按800元∕天计算，时间从2016年5月19日计算至2016年12月10日，共计206天，其损失金额为：206天×800元/天=164800元。从2016年12月11日起，原告张兴海的损失继续按800元∕天计算至被告实际归还挖掘机之日止。对本案所涉挖掘机停放费用8650元、托运费用3000元，共计为11650元，均系二被告实施侵权行为给原告造成的损失，二被告应当连带进行赔偿。现原告只主张要求二被告赔偿11000元，从其自愿。综上所述，原告的诉讼请求，理由充分，予以支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条第二款、第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条及《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贵州恒友工程机械维修服务有限公司于本判决生效之日起五日内将型号为CX210BHD，机号为DAC210K5NBSAH3615凯斯牌挖掘机一台返还给原告张兴海所有；二、由被告贵州恒立工程机械有限公司、贵州恒友工程机械维修服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告张兴海因挖掘机被扣押所导致的各项经济损失共计175800元。从2016年12月11日起至挖掘机实际归还之日止，由被告贵州恒立工程机械有限公司、贵州恒友工程机械维修服务有限公司连带赔偿原告张兴海经济损失（其损失按800元∕天计算）；三、驳回原告张兴海的其他诉讼请求。本案受理费人民币3020元，减半收取1510元，保全费用650元，共计2160元（原告已预交），由被告贵州恒友工程机械维修服务有限公司、贵州恒立工程机械有限公司共同负担。
二审审理过程中，上诉人恒立公司向本院提交下列证据：1、管辖权异议申请书一份；2、中国邮政快递单一份；3、中国邮政快递查询单一份。以上证据证明：上诉人恒立公司在法定期间内向原审法院提出了管辖权异议，而原审法院在收到异议申请后，并未对上诉人恒立公司的申请是否成立依法进行审查并作出裁定，而是径行缺席审理并作出一审判决，程序上严重违法。被上诉人张兴海质证称上述证据不能证明其向一审法院寄出的材料就是管辖权异议申请书，所以不能达到上诉人证明目的。二审审理过程中另查明，上诉人恒立公司不服（2016）黔01民终2868号民事判决书向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院已经做出（2017）黔民申２号民事裁定驳回恒立公司的再审申请。经二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有两个：第一、本案一审程序是否合法问题。第二、上诉人恒立公司的行为是否构成侵权，以及上诉人恒立公司应该承担怎样的法律责任。
关于本案一审程序是否合法问题。上诉人恒立公司主张原审法院非法剥夺其诉讼权利，程序严重违法，本案应发回重审。本院认为上诉人恒立公司的主张不能成立。首先，上诉人恒立公司在收到原审法院开庭传票之后，并未向通知其参加庭审的审判庭提交管辖异议申请，而是仅以邮政特快专递方式邮寄了管辖异议申请。上诉人恒立公司提出管辖异议申请的方式不符合法律规定。其次，上诉人恒立公司在未收到原审法院认定其管辖异议申请成立、案件移送其他人民法院审理的民事裁定书的情况下，到庭参加案件庭审，且在庭审过程中并未告知审判庭已经提出管辖异议的申请，也没有对庭审提出异议，应视为其自动放弃相关诉讼权利。第三，上诉人恒立公司提出管辖异议的理由亦不能成立。本案案由为返还原物纠纷，其管辖法院是动产或者不动产所在地，本案立案时讼争挖掘机由第三人恒友公司保管，第三人恒友公司所在地为贵阳市白云区人民法院的管辖范围，该院对本案具有管辖权。二审合议庭亦充分听取了上诉人恒立公司的意见，从尽快化解矛盾纠纷避免当事人讼累的角度出发，本案不应发回重审。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条之规定，本案不符合法律、司法解释规定的“严重违反法定程序”而应当发回重审的情形。上诉人恒立公司以本案一审程序严重违法为由提出本案应发回重审的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人恒立公司的行为是否构成侵权，以及上诉人恒立公司应该承担怎样的法律责任的问题。上诉人恒立公司与被上诉人张兴海就该《工矿产品购销合同（分期付款）》发生的债务纠纷已经由贵州省贵阳市中级人民法院以（2016）黔01民终2868号民事判决对双方的权利、义务进行可确认。（2016）黔01民终2868号民事判决驳回了恒立公司要求张兴海支付剩余货款的诉讼请求，被上诉人张兴海不再需要向上诉人恒立公司支付货款，因此，上诉人恒立公司不得再以“保留标的物的所有权”条款向被上诉人张兴海主张权利。上诉人恒立公司以双方存在“保留标的物的所有权”的约定为由主张对案涉挖掘机所有权的上诉理由不能成立。本案中，被上诉人张兴海享有涉案挖掘机的所有权，上诉人恒立公司未经其许可，强行将挖掘机拖至恒友公司场地内停放，侵害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。一审判决以第三人恒友公司在被上诉人张兴海明知恒立公司无权扣押挖掘机，要求其对挖掘机予以放行的情况下仍不予放行，其行为构成了共同侵权，判令其承担连带赔偿责任。第三人恒友公司也未在法定期间提出上诉，本院对第三人恒友公司提出的不应承担连带责任的主张不予采纳。关于一审判决认定案涉挖掘机每天的损失为800元是否妥当的问题。一审判决以被上诉人张兴海提交《挖掘机租赁合同书》和《挖掘机费用结算清单》为依据酌情按800元∕天计算损失，符合当地市场行情。关于损失的截止时间，一审法院在对涉案挖掘机查封过程中明确告知被上诉人张兴海，不得转移、变卖、损毁、遗失挖掘机，否则，由此造成挖掘机的损失由其承担。但是一审法院在执行保全的时候将案涉挖掘机已经交给被上诉人张兴海管理，判决生效后被上诉人张兴海即可正常使用该挖机，损失计算至本判决生效之日更为公平。另，因对计算损失的截止时间发生变更，一审判决第三项“驳回原告张兴海的其他诉讼请求”的内容发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回张兴海其他诉讼请求的判项。
综上所述，上诉人恒立公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初2851号民事判决第一项，即、由第三人贵州恒友工程机械维修服务有限公司于本判决生效之日起五日内将型号为CX210BHD，机号为DAC210K5NBSAH3615凯斯牌挖掘机一台返还给原告张兴海所有。
二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初2851号民事判决第二项为：贵州恒立工程机械有限公司、贵州恒友工程机械维修服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告张兴海因挖掘机被扣押所导致的各项经济损失共计175800元。从2016年12月11日起至本判决生效之日止，由贵州恒立工程机械有限公司、贵州恒友工程机械维修服务有限公司连带赔偿原告张兴海经济损失（其损失按800元∕天计算）。
三、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初2851号民事判决第三项，即：驳回原告张兴海的其他诉讼请求。
四、驳回张兴海的其他诉讼请求。
一审受理费人民币3020元，减半收取1510元，保全费用650元，共计2160元，由贵州恒友工程机械维修服务有限公司、贵州恒立工程机械有限公司共同负担。二审受理费人民币3020元，由贵州恒友工程机械维修服务有限公司、贵州恒立工程机械有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 谌致华
审判员 庞 敏
二〇一七年五月十八日
书记员 李尤霞