内蒙古自治区克什克腾旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克民初字第3483号
原告（反诉被告）赤峰百强商贸有限公司。
法定代表人杨海欧，该公司总经理。
委托代理人东艳彬，内蒙古盛兴律师事务所律师。
被告（反诉原告）杨树昌，男，1969年1月13日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人马博，内蒙古京宇信律师事务所律师。
原告赤峰百强商贸有限公司（以下简称百强公司）与被告杨树昌合同纠纷一案，本院受理后，被告杨树昌于2015年8月31日提起反诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）百强公司的法定代表人杨海欧及其委托代理人东艳彬、被告（反诉原告）杨树昌的委托代理人马博均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告百强公司诉称，2014年7月8日，原告与内蒙古天骄公路工程有限责任公司机械化公司（以下简称天骄公司）签订《工程劳务承包合同》，由原告承包经锡高速公路（赤峰境内）第五合同段部分路基工程，2014年12月2日，原告经天骄公司允许，将该工程转包给被告，双方签订《工程劳务转让协议》，将该工程转让给被告进行施工，现该工程已完工，协议约定风险由被告承担，被告给付原告工程转让费人民币25万元，由天骄公司项目部从乙方工程款扣除。2014年年底，由天骄公司项目部直接支付给原告8万元，尾欠17万元至今尚未给付，现起诉至人民法院，请求法庭查清事实，判令被告给付尾欠工程转让款17万元及利息，利息自该工程完工之日即2015年8月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本金还清之日止，并承担本案诉讼费用。
被告杨树昌辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《工程劳务转让协议》属无效合同，因此答辩人不应支付被答辩人工程转让费。被答辩人不具备承包经锡高速公路（赤峰境内）科达集团股份有限公司第五合同段项目部指定范围内的路基清表的资质。根据企业信用信息公示系统显示，被答辩人的经营范围有，许可经营项目：无，一般经营项目：建筑材料、装潢材料、五金交电、百货、文化办公用品、机电设备及配件、机械设备及配件、塑料制品销售。提供物流信息。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”综上，答辩人与被答辩人签订的工程劳务转让协议系属无效合同，答辩人不应向被答辩人支付工程转让费。二、被答辩人与答辩人签订工程劳务转让协议，是被答辩人以合法形式掩盖非法目的而与答辩人签订的，因此，该工程转让协议属无效合同，答辩人不应支付被答辩人工程转让款。被答辩人与天骄公司签订工程劳务承包合同，就直接将该工程转包给答辩人。依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条规定：存在下列情形之一，属于转包：（一）施工单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，肢解或变相将其承包的全部工程转让给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。综上，被答辩人转包行为是违反《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的，是被禁止的行为，但被答辩人为使其行为合法，以与答辩人签订工程劳务转让协议的形式使其合法化。因此该份工程劳务转让协议应属无效，答辩人没有义务支付被答辩人工程转让费。
反诉原告杨树昌诉称，2014年7月8日，被反诉人与发包人天骄公司签订工程劳务承包合同，由被反诉人承包经锡高速公路（赤峰境内）第五合同段部分路基工程，2014年12月2日，反诉人与被反诉人签订工程劳务转让协议，由反诉人实际承建经锡高速公路（赤峰境内）第五合同段部分路基工程，2014年年底，由发包人天骄公司项目部直接支付给被反诉人8万元。因被反诉人与反诉人签订工程劳务转让协议属于无效合同，理应驳回被反诉人的诉讼请求，被反诉人应将8万元转让费返还至反诉人，并按年利率24%支付从被反诉人取得工程转让费之日起至将工程转让费返还反诉人之日止的不当得利，同时承担反诉费。为维护反诉人的合法权益，诉至贵院，请求：一、确认反诉人与被反诉人签订的工程劳务转让协议无效，驳回被反诉人的诉讼请求；二、要求被反诉人返还反诉人支付的人民币8万元工程转让费及利息，利息自2015年1月1日起按照年利率24%支付利息至本金还清之日止；三、由被反诉人承担反诉费。庭审中，反诉原告杨树昌放弃要求反诉被告百强公司支付利息的诉讼请求。
反诉被告百强公司辩称，一、反诉人杨树昌在反诉状中所提与事实不符。百强公司与杨树昌在经锡高速公路第五合同段施工期间，2014年7月8日至2014年12月2日是合作关系，之后至2015年8月4日完工是分工负责关系。2014年7月8日百强公司与科达集团股份有限公司经锡高速公路（赤峰境内）第五合同段项目部下的施工单位天骄公司签订了《工程劳务承包合同》，杨树昌、李晓东得知消息后，托朋友徐荣找百强公司请求合作，经徐荣协调，双方口头约定，百强公司主要负责与项目部沟通协调工作，杨树昌、李晓东主要负责现场施工和管理，此约定已经经过第五合同段项目部与天骄公司主要负责人的同意。百强公司给杨树昌出具现场施工管理委托书。委托杨树昌在施工过程中必须经百强公司同意方可向项目部借取生活费、柴油费等，这种合作关系一直维持到2014年12月份收工。杨树昌经过这半年的施工管理看到利润可观，便找到百强公司要求把工程给他自己干，答应2014年给百强公司利润8万元，2015年完工再给百强公司17万元。百强公司向天骄公司与项目部负责人作了汇报，经项目部与天骄公司对此均表示同意，百强公司才把剩余的工程劳务施工权转让给了杨树昌，在此之前，百强公司花去工程劳务管理前期费用十几万元，却没有分到款项。百强公司于2014年12月2日同杨树昌签订了《工程劳务转让协议》，杨树昌为百强公司出具了25万元的欠条，并约定给付方式为：由项目部直接打入百强公司的个人账户，2014年12月底，经杨树昌签字，项目部直接打入百强公司个人账户8万元。2015年转让给杨树昌的是劳务施工权，杨树昌在项目部借款、支柴油费仍需具备百强公司给项目部出具委托书，此委托书现存于项目部、天骄公司李元元处。2015年施工开始后，杨树昌觉得天骄公司给的方量价格低，多次找百强公司要求与项目部、天骄公司领导做工作追加方量价钱。在百强公司的努力下，项目部与天骄公司于不久前决定将方量价钱每方提高一元，但杨树昌仍然对百强公司不依不饶，要求追加价钱，不同意项目部给付百强公司剩余的17万元。二、百强公司与杨树昌签订的合同时间为2014年12月2日，因在此前双方是合作关系，其中已经给付的8万元事实上是百强公司在2014年施工过程中的利润，当时百强公司想继续施工，但杨树昌通过各种关系将过程揽到自己名下，所以剩余17万元实际上也是百强公司的预期利润，并不是杨树昌所说的好处费。同时在双方签订的协议中明确约定百强公司与天骄公司签订的合同中的权利义务及风险全部由杨树昌承担，与百强公司没有关系，所以杨树昌具有给付义务。三、百强公司与杨树昌签订的《工程劳务转让协议》为有效合同。百强公司在2014年7月8日，与天骄公司签订《工程劳务承包合同》，此工程项目部为科达集团股份有限公司经锡高速公路（赤峰境内）第五合同段，也就是说百强公司在其中只是做劳务，主要工作就是对该标段运送土石方、运土挖土，没有技术含量，也不属于该工程主体工程。《合同法》第二百七十二条第三项明确规定建设工程主体结构的施工必须有承包人自行完成，并没有明确规定辅助工程不可以由其他人完成。法无明文禁止即可为，国家法律没有具体规定一个劳务合同，必须具备什么资质，所以百强公司认为此工程劳务转让协议是有效的，并没有违反法律强制性规定。综上所述，百强公司只是转给杨树昌2015年的劳务施工权。双方签订的协议并没有违反国家法律强制性规定，杨树昌应遵守当初的承诺，应给付百强公司工程转让劳务费25万元，此劳务费是受法律保护的，请求法院驳回杨树昌的一切不合理诉求，保护百强公司的合法权益。
原告（反诉被告）百强公司为支持其本诉诉讼请求、反驳反诉原告杨树昌的反诉诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、2014年7月8日，百强公司与天骄公司签订的《工程劳务承包合同》一份，证明双方签署的属于劳务合同，承包项目的范围均为辅助工程，没有主体工程，所以该承包合同符合法律规定。
证据二、2014年12月2日，百强公司与杨树昌签订的《工程劳务转让协议》一份，约定将百强公司与天骄公司签订的部分工程转让给杨树昌，同样该工程属于辅助工程，该协议符合法律规定。
证据三、2014年11月28日，杨树昌为百强公司出具的25万元欠据一枚，证明因杨树昌欲独自承揽该时间段以后的所有工程，当时口头约定给付百强公司2014年该工程利润8万元，2015年预期利润即工程转让费17万元，合计25万元。2014年11月28日，双方达成口头协议时没有签订转让协议，于2014年12月2日签订的工程劳务转让协议，约定了双方的权利义务，所以欠据的形成时间在转让协议之前。
证据四、第五合同段施工队完成未结算产值明细表一份，证明完成工作量，同时证明该工程均为土石方工程，为辅助工程，所以本诉原告与被告签订的工程劳务转让协议属于有效协议。
被告（反诉原告）杨树昌对原告（反诉被告）百强公司提交的证据质证如下：
对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该合同上第三条第一项关于工程包括的范围约定的非常清楚，并不是原告说的就是运土工程，而且清表工程必须是有施工资质的公司才能承揽的。这份协议本身属于无效协议，因为百强公司没有合同中包括的这些工程的经营范围。
对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该协议中的题头部分已经明确了具体的工程项目，原告没有这些工程项目的经营范围，可以说明原告是转包，赚取转包费。
对证据三的真实性没有异议，但对证明目的有异议，因为百强公司说2014年就施工了9万方土，怎么可能给付原告8万元的利润呢，并且欠据上也注明了是转让费，原告起诉的诉状写的也是转让费，这与原告刚才所说的利润是矛盾的。当时原告将工程转给杨树昌，杨树昌已经开始施工了，杨树昌给原告出具的欠据，过后双方互相不信任又形成了协议。在杨树昌出具欠据的时候杨树昌已经施工了。
对证据四的真实性我方无法确认，所以该份证据不可能合法，跟本案也没有关联。
被告（反诉原告）杨树昌为反驳本诉诉讼请求，支持其反诉诉讼请求，向本院提交如下证据：
书证一组，2014年7月8日，百强公司与天骄公司签订的《工程劳务承包合同》复印件一份、百强公司与杨树昌签订的《工程劳务转让协议》复印件一份，以及我方在全国企业信息系统打印的赤峰百强商贸有限公司的企业法人营业执照一份，证明百强公司的经营范围不包括合同和协议中的工程项目，承包合同和协议都是无效的。
原告（反诉被告）百强公司对被告（反诉原告）杨树昌提交的证据质证如下：
对承包合同和转让协议的真实性无异议，但对证明目的有异议，该合同中所有的工程均为辅助工程，所以合同和协议不违反国家法律规定。原告提供的百强公司的企业法人营业执照是以前的，现在注册信息已经进行了部分变更，经营范围没变更。根据公司法的相关规定，公司只要在经营过程中不进行违法犯罪活动，除必须经过行政许可的，其他的都可以经营。
本院结合原、被告的庭审陈述及举证质证情况，综合分析认证如下：
对百强公司与天骄公司签订的《工程劳务承包合同》、百强公司与杨树昌签订的《工程劳务转让协议》及杨树昌于2014年11月28日出具的25万元欠据的真实性予以采信。百强公司提交的第五合同段施工队完成未结算产值明细（截止2015.8.4）与本案缺乏关联性，本院不予确认。百强公司认可杨树昌提交的赤峰百强商贸有限公司的企业法人营业执照中登记的经营范围没有变更，本院予以采信。
经审理查明，2014年7月8日，百强公司与天骄公司签订《工程劳务承包合同》，约定天骄公司将经锡高速公路（赤峰境内）第五合同段的部分工程承包给百强公司，承包合同第一条第3款约定承包项目为天骄公司指定范围内的路基清表、清表土方堆码成型、填前碾压、土石方开挖、利用土石方填方、借土填方、整形、刷坡土方施工。第三条第1款第一项约定承包方式：本工程实行单价承包，该单价为综合单价（含税），包括取土场清表、装运土方、恢复，路基内地面清表、路基填筑、整平、洒水、压实、整形刷坡、挖台阶、路槽成型、线外整形、清表土方堆码成型等所有工序。是百强公司为完成上述承包项目所需的一切人工费用、机械费、材料费、燃油费、安全管理和安全保证措施、利润及隐含风险在内的费用总和。
另查明，2014年12月2日，百强公司与杨树昌签订《工程劳务转让协议》，协议第1条约定，百强公司将天骄公司经锡高速公路（赤峰境内）第五合同段项目部指定范围内的工程转让给杨树昌，百强公司与天骄公司签署的工程劳务承包合同中的权利义务及风险均由杨树昌履行及承担；第2条约定杨树昌必须保证给此项工程施工的劳务人员及设备投保商业险；第3条约定，杨树昌给付百强公司工程转让费25万元，付款方式为：由项目部从杨树昌工程款扣除，直接转入百强公司银行账户；第4条约定杨树昌在施工期间，从项目部借款与借柴油等事宜，百强公司不干涉，但杨树昌要确保百强公司的转让费利益不受侵害，不得支超额度，如有违约，杨树昌将承担违约责任；第5条约定其他事宜按照百强公司与天骄公司签订的合同为准，均由杨树昌承担；第6条约定，此协议自签字之日起生效，百强公司至此不再干预杨树昌的一切工程建设活动，违约方承担由此产生的一切法律责任。2014年年底，被告杨树昌给付原告百强公司工程转让费8万元。
再查明，百强公司的经营范围包括，许可经营项目：无，一般经营项目：建筑材料、装潢材料、五金交电、百货、文化办公用品、机电设备及配件、机械设备及配件、塑料制品销售。提供物流信息。（法律、行政法规、国务院决定、规定应经许可的，未获许可不得生产经营）。杨树昌未取得建筑施工企业资质。
上述事实有原、被告的庭审陈述及举证、质证情况在卷予以佐证，本院予以确认。
本院认为，根据百强公司与天骄公司签订的《工程劳务承包合同》中约定的承包项目，百强公司承包的涉案工程系土石方工程，承包土石方工程应当取得相应的专业承包资质。根据百强公司与天骄公司签订的《工程劳务承包合同》及百强公司与杨树昌签订的《工程劳务转让协议》约定的内容，杨树昌负责出资施工完成全部工程内容，并承担工程质量责任，科达集团股份有限公司经锡高速公路（赤峰境内）第五合同段项目部从杨树昌的工程款中支付给百强公司转让费，且百强公司亦认可2014年7月8日至2014年12月2日期间，百强公司主要负责与项目部沟通协调工作，杨树昌主要负责现场施工和管理，即杨树昌系完成工程施工并承担工程质量责任的主体，百强公司与杨树昌之间应系工程转包关系，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十八条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应当认定无效、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，百强公司与杨树昌签订的《工程劳务转包协议》应属无效，协议中杨树昌向百强公司支付转让费25万元的约定亦属无效，杨树昌已实际支付百强公司转让费8万元，该8万元是百强公司违反《建筑法》的相关规定非法转包建设工程以转让费为名目取得的非法所得，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，应予收缴。其余未实际支付的转让费17万元，杨树昌无须再向百强公司支付，故本院对原告百强公司要求被告杨树昌给付剩余的转让费17万元及利息的诉讼请求不予支持，对反诉原告杨树昌要求反诉被告百强公司返还其已经给付的转让费8万元的诉讼请求亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，判决如下：
驳回原告赤峰百强商贸有限公司的诉讼请求；
二、赤峰百强商贸有限公司与杨树昌于2014年12月2日签订的《工程劳务转让协议》无效；
三、驳回反诉原告杨树昌的其他诉讼请求。
本诉案件受理费3700元，邮寄送达费40元，保全费1370元，由原告赤峰百强商贸有限公司负担。反诉案件受理费1800元，邮寄送达费40元，由反诉原告杨树昌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 张 鑫
代理审判员 姚海柱
人民陪审员 杜秀文
二〇一六年一月十五日
书 记 员 刘润泽