福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第3182号
上诉人（原审被告）厦门广丰工贸发展有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。
法定代表人黄圣禹，该公司经理。
委托代理人苏志松，福建顺济律师事务所律师。
委托代理人王龙德，福建顺济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴林英，女，1958年11月2日出生，汉族，农民，住福建省泉州市泉港区。
原审被告郑庆财，男，1977年10月15日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
原审被告陈万水，男，1962年8月13日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
上诉人厦门广丰工贸发展有限公司（以下简称广丰公司）因与被上诉人吴林英及原审被告郑庆财、陈万水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2013）港民初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告陈万水将址在泉州市泉港区的房屋第二层楼板水泥浇筑工程承揽给被告郑庆财施工，被告郑庆财承租被告广丰公司所有的混凝土泵车并雇佣原告吴林英等人在上述工程作业。2012年9月8日，原告以“水泥压伤致右小腿肿痛畸形、活动受限1小时”为主诉到泉州市泉港医院住院治疗14天，其伤情经医院诊断为：右侧胫腓骨上段骨折。2013年1月13日，原告因右胫骨骨折术后切口红肿不适4个月到中国人民解放军第一八0医院（海峡医院）住院治疗12天，其伤情经医院诊断为：右胫骨骨折术后感染；右腓骨骨折术后。2013年2月3日，原告委托福建八闽司法鉴定所对其护理期限进行司法鉴定，该鉴定所评定原告的护理期为120日，原告为此支付鉴定费600元。另查明，2012年9月24日，被告郑庆财以原告在被告陈万水家浇筑混凝土施工中受伤为由支付原告25000元。2013年2月9日，被告陈万水以原告在自家浇筑水泥作业中受伤为由支付原告10000元。2013年6月27日，原告提起本案诉讼，请求判令三被告共同赔偿原告身体受伤害造成的各项损失56562.5元（已扣除被告郑庆财先前支付的25000元）。庭审中，原告表示被告陈万水已赔偿其10000元，其不再要求被告陈万水在本事故承担其他赔偿责任。
上述事实，有原告吴林英、被告郑庆财、陈万水、广丰公司的陈述和原告提供的泉州市泉港医院患者姓名更正声明书、住院病历、出院记录、疾病诊断证明书、中国人民解放军第一八O医院出院小结、诊断证明书、福建八闽司法鉴定所八闽司法鉴定所（2013）临鉴字第0122号司法鉴定意见书、被告郑庆财提供的收条、被告陈万水提供的《协商书》以及证人陈金富的证言等证据予以证实。
原审判决认为，原告诉称的上述事故与被告郑庆财、陈万水、证人陈金富的陈述可以相互印证，证实2012年9月8日10时40分许原告受雇于被告郑庆财在被告陈万水发包的房屋浇筑混凝土休息时，原告横穿水泥输送管口时被突喷水泥浆打伤的事实。被告广丰公司辩称其将泵车出租给被告郑庆财使用，具体操作人员由被告郑庆财自行雇佣，但未能提供证据加以证实，被告郑庆财对此又表示否认，而涉案泵车系重型专项作业车，依行业习惯，被告郑庆财向被告广丰公司承租泵车时，被告广丰公司应提供能够正常操作并安全使用的泵车和配备专业操作人员（持有相应驾驶证、操作证）进行现场操作，故对被告广丰公司的辩称不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告在横穿混凝土输送管口时，缺乏安全意识，不注意自身安全，导致被水泥浆打伤，其自身存在一定过错；被告郑庆财作为原告吴林英的雇主，对提供劳务者即原告的人身安全负有安全保障责任，应当采取相应的安全措施，最大限度地保护劳动者的安全，但原告在施工过程中受伤，被告未尽合理的安全管理义务，在本案事故应承担相应的赔偿责任；被告陈万水应当知道被告郑庆财没有相应资质或者安全生产条件，而将混凝土浇筑工程承揽给被告郑庆财施工，存在选任过失，在本案中应当承担相应的赔偿责任；被告广丰公司对其所提供的泵车是否能够正常操作并安全使用和操作人员是否按操作规程进行操作至今未能提供相应证据加以证实，而原告又因混凝土输送管突喷水泥浆导致受伤，被告广丰公司作为涉案泵车的所有人对原告人身损害应承担相应的赔偿责任。根据各方的过错程度，综合考虑各种因素，以原告吴林英承担10%、被告郑庆财承担45%、被告广丰公司承担30%、被告陈万水承担15%的事故责任为宜。
经审查，原告因本案事故造成的各项损失依法应确定为65906.87元，具体包括如下项目：1.根据原告提供的泉州市泉港医院、中国人民解放军第一八O医院医疗费票据，结合上述医院的病历材料等，原告的医疗费确定为37789.17元；2.参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告的住院伙食补助费可确定为390元（15元／天×26天）；3.根据福建八闽司法鉴定所鉴定意见书关于护理期为120日的鉴定意见，原告出院后的护理时间可确定为94天。对原告住院期间的护理费，应根据原告住院天数26天并按100%计算；对原告出院后的护理费，综合考虑其伤情、生活自理能力恢复程度等，其出院后护理费以30%计算为宜。参照当地农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资标准，原告的护理费可确定为4796.70元［88.5元／天×26天（住院期间）＋88.5元／天×94天（出院后护理期限）×30%］；4.根据原告伤情参照医疗机构的意见，原告主张的营养费确定以3800元为宜；5.根据泉州市泉港医院、中国人民解放军第一八O医院出院记录关于“3个月禁忌患肢下地负重行”、“3个月内绝对禁止着地负重行走”的医嘱，原告的误工时间可确定为206天，误工费可确定为18231元（88.5元／天×206天）；6.根据原告就医、鉴定地点及往返的路程等情况，原告的交通费可按300元确定；7.依鉴定费发票，原告主张鉴定费可认定为600元。
综上，原告因本案事故造成的各项经济损失共计65906.87元，由被告郑庆财赔偿29658.10元，扣除其已付款项25000元，尚应支付原告4658.10元；被告广丰公司赔偿19772.10元；被告陈万水赔偿9886元，可从被告陈万水已支付原告的10000元款项中扣除。另庭审中，原告也表示被告陈万水已赔偿其10000元，其不再要求被告陈万水在本案中承担其他赔偿责任，可以照准。原告请求赔偿的损失数额中不符合法律规定的部分，不予采纳。被告郑庆财、广丰公司主张原告在中国人民解放军第一八O医院就术后感染治疗系原告自身过错造成的，但未能提供证据加以证实，应承担举证不能的法律后果，对该主张不予采纳。被告广丰公司主张其在本案事故中无需承担赔偿责任，与查明的事实不符，不予采纳。被告陈万水经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告郑庆财应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴林英因本起事故造成的损失计人民币4658.10元；二、被告厦门广丰工贸发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴林英因本起事故造成的损失计人民币19772.10元；三、驳回原告吴林英的其他诉讼请求。如果被告郑庆财、厦门广丰工贸发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1214元，减半收取607元，由原告吴林英负担435元，被告郑庆财负担25元，被告厦门广丰工贸发展有限公司负担147元。两被告负担的款项均限于本判决生效后七日内向本院交纳。
原审判决宣判后，上诉人广丰公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足，上诉人无需对被上诉人受伤承担任何责任。1.原审中，被上诉人主张其受伤系上诉人所有的混凝土泵车因失控突然喷水泥将其打伤，但未能提供充足的证据予以证明，仅有的两位证人，一人系其丈夫，不在现场，其证言不具证据效力，另一证人与混凝土泵车相距甚远，其所陈述的事实与被上诉人在庭审中的陈述不一致，根本无法证明被上诉人的主张，而且被上诉人在第一次起诉时称其系被郑庆财驾驶涉案泵车失控压伤，与证人的证言前后矛盾。因此，根据“谁主张谁举证”原则，被上诉人应承担举证不能的法律责任。2.上诉人公司属于合法的租赁公司，涉案混凝土泵车和操作人员均具备相应的合格证件，泵车事前事后没有任何的故障，能够正常操作、使用，被上诉人在原审中并没有任何证据证明泵车失控，原审要求上诉人提供泵车能正常操作并能安全使用的证明是错误的。3.上诉人将涉案泵车租给原审被告郑庆财使用，被上诉人受伤时，该车辆在原审被告郑庆财的完全控制之下，即使被上诉人的主张成立，也应由被上诉人的雇主即原审被告郑庆财承担责任。二、上诉人为涉案泵车在中国太平洋保险股份有限公司投保了交强险、第三者扩张险等商业保险，如果原审认为上诉人应对被上诉人的受伤承担责任，应追加保险公司作为被告并判令由保险公司直接赔付，但是原审未追加涉案车辆投保的保险公司作为共同被告参加诉讼，程序违法。据此，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求并由其承担本案一切诉讼费用。
被上诉人吴林英答辩称，答辩人在工地上做小工，负责把混凝土泵车喷管喷出的混凝土挖下，泵车固定在一楼地面上，运送混凝土的车辆把混凝土倒在泵车，由泵车打泵运作通过喷管传送到二楼，事发当时泵车已经传送了约四车，工人开始休息，运水泥车已经走了，泵车在一楼也已停止运作，但喷管在三楼，答辩人准备绕过喷管的后侧去休息，还没有走到喷管出口的时候，喷管突然又喷出水泥，直接浇到答辩人的右小脚。当时事发时，泵车已经停止运作的，答辩人也不清楚喷管为何会突然又喷出水泥。至于是否应追加保险公司作为共同被告参与诉讼，由法院依法处理。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.被上诉人吴林英的右小腿受伤是否系上诉人广丰公司的混凝土泵车喷发混凝土压伤所致；2.上诉人广丰公司应否对被上诉人吴林英所受伤害承担相应的赔偿责任；3.本案应否追加涉案泵车投保的保险公司作为被告参与诉讼。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以认定。
二审中，上诉人提供涉案的闽D877**号混凝土泵车的行驶证、交强险和商业险保险单及该车驾驶员安全培训合格上岗证各一份，证明涉案的混凝泵车手续齐全，已投相关保险，且操作人员具备上岗资格。被上诉人对此质证称，以上证据与我方无关，这是上诉人与保险公司的事情，应由上诉人与保险公司自己处理。另经上诉人申请并经本院准许，证人吴某某到庭作证称，本人是广丰公司的员工，负责驾驶混凝土泵车及打泵操作，事故发生时，我在楼下打泵，楼上有专业人员负责拆接管，我没有看到吴林英受伤的具体情况，我在楼下是正常操作，整个车辆在事故发生时均正常运作。如果车辆停止运作后，喷管中可能会有剩余的水泥，正常情况下，管中没有压力，喷管中的水泥是不会喷的，事故发生时，混凝车一直在运作，没有停过。我们是楼下楼上各一人，用对讲机联络。广丰公司将车出租给郑庆财使用，但人随车走，具体的工作不是由郑庆财指使，是由我们楼上楼下的工作人员视具体的情况安排。上诉人对此质证称，该证人的证言真实，可以证明事故发生时泵车是正常运作，一直没有停过。被上诉人对此表示没有意见。
本院认为，经审查，上诉人广丰公司二审提供的混凝土泵车行驶证、保险单及该车驾驶员上岗证，来源合法，内容真实，可以证明涉案的混凝泵车手续齐全，已办理相关保险手续，且操作人员具备上岗资格的事实，本院对此予以确认，但因本案并非混凝土泵车发生交通事故或机器故障引起的人身损害事故，故上述证据与本案纠纷不具有关联性，不能作为上诉人公司免予承担相应赔偿责任的证据，且相关保险公司不是本案必须参加诉讼的当事人，故上诉人有关于此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二审中到庭作证的证人吴某某经查系上述混凝土泵车的驾驶操作人员，对其所作证言，上诉人及被上诉人均无异议，本院因此对该证言的证据效力予以认定，该证言可以证明上述混凝土泵车虽由上诉人公司出租给原审被告郑庆财，但系由上诉人公司的员工负责驾驶和现场操作，且事发当时该车并未停止运行。被上诉人吴林英主张其系被上述混凝土泵车喷出的混凝土压伤右小腿，虽仅有其个人陈述和原审中出庭作证的证人陈某某的证言予以佐证，但该事实得到其雇主即原审被告郑庆财和事发现场房主即原审被告陈万水的认可，且该证人与本案当事人并无利害关系，上诉人对此虽有异议，但并未能提供有效证据予以否认，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条所确定的“高度盖然性”证明标准，原审判决对该证人证言予以确认并无不当，该证人与被上诉人关于事发时涉案混凝土泵车的运行状态的描述虽与二审证人吴某某的陈述有所不同，但事发时涉案混凝土泵车未停止运行，在正常情况下比停止运行时突然喷出混凝土的可能性更大，且被上诉人及证人陈金富作为在事发楼房二楼现场务工的人员，要求其在事发时对位于楼下的混凝土泵车的运行状态作出准确的判断并不合常理，故双方对此的不同描述并不足以否定被上诉人的主张。在责任分配上，上诉人公司因负责上述混凝土泵车的现场操作，对该车在运行时对周边人员和环境的影响负有安全管理的职责，被上诉人在未确定安全的情况冒险横穿喷管所在的区域，对事故的发生亦有一定的过错，原审被告郑庆财作为被上诉人吴林英的雇主，未对施工现场采取相应的安全措施，原审被告陈万水作为房主，对施工方存在选任过失，上述各方均应承担相应的赔偿责任，原审判决对此的认定亦无不妥，应予维持。对原审判决查明认定的各项赔偿费用，各方当事人均无异议，本院亦予以确认。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人厦门广丰工贸发展有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币147元，由上诉人厦门广丰工贸发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 傅嘉钦
二〇一四年一月二十日
书 记 员 李华蓉
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。