湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）株中法刑二终字第80号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
被告人谢贤亮（绰号“老满”），男，1969年2月11日出生于湖南省邵阳县，小学文化，无业，家住湖南省邵阳县。曾因犯盗窃罪，于2012年5月10日被判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯抢劫罪，于2014年2月10日被刑事拘留，2014年3月19日被逮捕；现羁押于株洲市公安局第一看守所。
辩护人邓爱军，湖南嘉衡律师事务所律师。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控被告人谢贤亮犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2014年7月7日作出（2014）芦法刑初字第165号刑事判决。宣判后，原审被告人谢贤亮不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人谢贤亮抢劫的事实
2011年2月20日凌晨，被告人谢贤亮伙同李某某、周某某、谢某丙（均已判刑）窜至株洲市芦淞区龙泉路栗塘组一私房欲进行盗窃，撬开该栋私房大门进入六楼钟某某的家中后，四人在一间开着门的卧室翻找，没有发现值钱物品，但见有空首饰盒，谢某丙便提出房主夫妇应该有不少值钱物品，因房主夫妇休息的卧室门已上锁，他们遂决定“干脆搞蛮的，一起冲进去抢算了”。因“搞蛮的”人手不够，李某某等人打电话要袁某（已判刑）一伙到龙泉村来。后袁某开车，载谢某丁（未到案）、谢某甲、谢某乙、唐某某（均已判刑）一起到达龙泉村。双方会合后，被告人谢贤亮对袁某一伙说如果被害人醒过来就“搞蛮的”，就直接抢，袁某一伙未表示反对。尔后，袁某、谢某乙、谢某丁、谢某丙在楼下望风、接应，被告人谢贤亮持撬棍、李某某、周某某、谢某甲、唐某某持砍刀、电棒等凶器又到该私房六楼被害人钟某某屋内，被告人谢贤亮使用撬棍撬开被害人钟某某夫妇的卧室门，惊醒被害人钟某某、杨某某夫妇，被告人谢贤亮进房拿走了一台Iphone4手机，谢某甲、唐某某持砍刀、周某某持电棍、李某某持从被害人钟某某家中拿的菜刀威胁被害人钟某某、杨某某夫妇及其子钟杨，当场劫取被害人钟某某家中黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、OPPOA113型手机一台及极品芙蓉王香烟一条。案发后，被抢的OPPO手机已被依法扣押并发还给被害人钟某某。
经株洲市芦淞区价格认证中心鉴定，被抢千足金手镯价值人民币16848元，千足金项链（带吊坠）价值人民币3524元，Iphone4手机价值人民币5360元，OPPOA113型手机价值人民币400元，极品芙蓉王香烟价值人民币330元。
2012年7月19日，株洲市公安局芦淞分局以被告人谢贤亮于2011年2月20日与李某某等人一起在株洲市芦淞区龙泉村栗塘组一栋私房6楼实施抢劫犯罪进行网上追逃。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、被害人钟某某、杨某某、钟杨的报案及陈述证明：2011年2月20日凌晨，几名男子携带砍刀、电棒等凶器，窜至钟某某夫妇位于株洲市芦淞区龙泉路栗塘组一私房六楼的家中，采取持凶器胁迫的方式，当场劫取他们家中黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、OPPOA113型手机一台及极品芙蓉王香烟一条；
2、辨认笔录证明：公安机关将事先准备好的12张不同免冠男性照片提供给李某某进行辨认，经辨认12号照片是参与共同抢劫的谢贤亮；公安机关将事先准备好的12张不同免冠男性照片提供给周某某进行辨认，经辨认12号照片是参与共同抢劫的谢贤亮；
3、对案记录及照片证明：同案犯李某某在公安机关的带领下指认了抢劫的犯罪现场及部分作案工具；
4、价格鉴定结论、鉴定结论表、办案说明证明：经株洲市芦淞区价格认证中心鉴定，被抢千足金手镯价值人民币16848元，千足金项链（带吊坠）价值人民币3524元，Iphone4手机价值人民币5360元，OPPOA113型手机价值人民币400元，极品芙蓉王香烟价值人民币330元。被抢的其他财物因无实物，且被害人不能提供购买凭证，无法鉴定价值；
5、扣押物品清单、领条证明：案发后，公安机关从李某某处扣押了抢来的OPPO手机，并已依法发还给被害人钟某某；
6、刑事判决书证明：同案犯李某某、周某某、谢某甲、唐某某、谢某乙、袁某、谢某丙因本案已被判处刑罚以及本案的相关事实情况；
7、同案人李某某的供述证明：2011年2月20日凌晨1时许，他和周某某、谢某丙、谢贤亮到龙泉路栗塘组一私房六楼撬开大门，进入大厅后看到有两间卧室，其中一间没有关门，他们翻找了没关门的那间，未发现值钱财物，谢某丙说关着门的卧室住着老板与老板娘，老板娘有很多金器和首饰，最少值4、5万元，他们商量决定干脆搞蛮的一起冲上去抢了算了。他认为搞蛮的人少了，需要再叫几个朋友来，谢某丙便打电话联系谢某丁一伙过来，后袁某开了一台面包车载了谢某丁、谢某乙及两个不认识的人过来。对方一到谢贤亮就说要搞蛮的，对方说搞蛮的就要带刀上去，谢某丙和谢某丁说自己认识老板的儿子，就不上去了。尔后，袁某、谢某丙、谢某丁等人留在车里望风，他、周某某、谢贤亮以及新来两个人不认识的人携带砍刀、电棒、撬棍等凶器上到六楼，谢贤亮用撬棍撬开老板的卧室门，门一开老板夫妇就醒了，他们便一起冲进去，将电棒的强光打开照被害人的眼睛，他则到厨房拿了一把菜刀，和另外两个持砍刀的人一起威胁被害人。接着一伙人在房间里到处翻找，控制局势后他去之前进过的房间擦拭指纹，在门口遇到了老板的儿子，他就将老板儿子拖到老板的卧室一起控制住，还抢了老板儿子一台OP**手机。最终，他们劫取了被害人家黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、OPPO手机一台及极品芙蓉王香烟一条；
8、同案人周某某的供述证明：2011年2月20日凌晨，他和李某某、谢某丙、谢贤亮到龙泉路栗塘组一私房六楼撬开大门，进入大厅后看到有两间卧室，其中一间没有关门，他们翻找了没关门的那间，未发现值钱财物，谢某丙说关着门的卧室住着老板与老板娘，老板娘有很多金器和首饰，最少值4、5万元，他们于是决定干脆搞蛮的一起冲上去抢了算了。李某某说搞蛮的人少了，再叫几个朋友来，后李某某等人打了电话，二十多分钟后，袁某开了一台面包车过来，车上有还有另外四人，双方会面后谢贤亮说：“刚刚我们到楼上老板家看了一下，另外一间房里有很多空首饰盒，老板娘有很多金器首饰，但门打不开，我们干脆搞蛮的，冲上去抢算了。”车上的人都没有反对。尔后，他和李某某、谢贤亮还有两个不认识的人携带砍刀、电棒等凶器上到六楼，由谢贤亮用撬棍撬开老板的卧室门，门一开老板夫妇就醒了，他们便一起冲进去，将电棒的强光打开照被害人的眼睛，李某某到厨房拿了一把菜刀，和另外两个持砍刀的人威胁被害人。接着一伙人在房间里到处翻找，控制局势后李某某去之前进过的房间擦拭指纹，在门口遇到了老板的儿子，李某某就将其拖到老板的卧室一起控制住，还抢了老板儿子一台OP**手机。最终，他们当场劫取被害人家黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、OPPO手机一台及极品芙蓉王香烟一条；
9、同案人谢某乙的供述证明：2011年2月20日凌晨，他与袁某、谢某丁等人在一起时，有人接到李某某一伙的电话叫他们去龙泉路帮忙，他们就立即赶到龙泉路旁的一座私房。与李某某一伙会合后，谢贤亮说：“门已经开了，楼上有人，我们上去偷如果被发现了，就抢。”他和谢某丁提出他们认识老板，就在楼下望风算了，等发生了事情再上去。袁某、谢某丙等人也没有上去。李某某、周某某、谢贤亮、谢贤亮、谢某甲携带手电筒、刀子上楼作案，大约过了二十几分钟，作案的人下来了。取得了黄金项链黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、OPPO手机一台及极品芙蓉王香烟一条；
10、同案人谢某甲的供述证明：2011年年初的一天凌晨，他与袁某、谢某丁、谢某乙、唐某某等五人在一起时，有人接到谢贤亮一伙电话，之后袁某就开车带他们一起到了龙泉村。与谢贤亮等人会合后，谢贤亮说如果被害人醒来就“搞蛮的”。随后袁某和谢某乙留在车上望风，他与李某某、周某某、谢贤亮、谢贤亮等人一起上楼作案，他携带了一把砍刀，周某某拿了一根电棒，他到楼上时看到门已经打开了，他们进屋后老板和老板娘醒来了，他们几个人就一起逼着老板和老板娘要财物。正在他们抢劫的时候，老板的儿子回来了，李某某就拦住老板的儿子，并从老板儿子身上抢了一台手机。最终，他们当场劫取被害人家黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、OPPO手机一台及极品芙蓉王香烟一条；
11、同案人袁某的供述证明：2011年2月份的一天凌晨，他和唐某某、谢某甲、谢某丁、谢某乙在一起时，有人接到李某某团伙的电话叫他们去龙泉路，随后他开车载其他四人一起到龙泉路，和李某某一方会合后，听对方说在他的车子到之前谢某丁等人就已经探好路了，且这次作案的屋主应该认识谢某丁、谢某乙、谢某丙，所以该三人就没有下车，他自己也没有下车。后李某某持一根电棒和谢贤亮、周某某、谢贤亮、谢某甲等五人上楼作案，二十分钟后五人回到车里，取得了黄金项链黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、OPPO手机一台及极品芙蓉王香烟一条；
12、同案人唐某某的供述证明：2011年2月20日，他和袁某、谢某丁、谢某甲、谢某乙五人在一起时，有人接到李某某一伙的电话叫他们去龙泉村帮忙，袁某开车带他们到龙泉村。双方会合后，李某某一方说门已经打开，就是怕人少所以叫了他们一起。后有人在下面望风，有人上楼作案，取得了一些金器和现金；
13、被告人谢贤亮的供述：2011年2月20日凌晨1时许，他和李某某、周某某、谢某丙到龙泉路栗塘组一私房六楼进行盗窃，但未发现值钱财物。谢某丙认识这一家，说关着门的卧室住着老板与老板娘，老板娘有很多金器和首饰，最少值4、5万元，他们便决定干脆搞蛮的一起冲上去抢了算了。因为人手不够，李某某等人打电话联系谢某丁一伙过来，后袁某开了一台面包车载了四个人过来。会合后他们一伙告知袁某一伙楼上的情况，并说要是被发现就搞蛮的。尔后，袁某、谢某丙、谢某丁、谢某乙留在车里望风，他带着撬棍和周某某、李某某、谢某甲、唐某某一起上到六楼，他用撬棍撬开老板的卧室门，并进房拿走了一部苹果手机。最终，他们劫取了被害人家黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、OPPO手机一台及极品芙蓉王香烟一条；
14、网上追逃登记表证明：被告人谢贤亮因2011年2月20日的抢劫犯罪嫌疑于2012年7月19日被公安机关列为网上逃犯。
上述证据经当庭质证，被告人谢贤亮及其辩护人除对证据7、8、9、10中所证明的谢贤亮在李某某一伙与袁某一伙会合时说“被害人醒来就搞蛮的”的事实提出异议之外，对证据7、8、9、10中所证明的本案其他事实以及上述其他证据所证明的事实均未提出异议。对被告人谢贤亮提出的该异议，经查，同案犯李某某、周某某、谢某乙、谢某甲的供述均证明谢贤亮在李某某一伙与袁某一伙会合时说“被害人醒来就搞蛮的”，四同案犯的供述均能相互印证，且其证明效力经过多个生效判决所确认，故对其提出的异议本院不予采纳。综合上述已经当庭质证的所有证据，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
二、被告人谢贤亮盗窃的事实
2014年2月9日凌晨，被告人谢贤亮窜至湖南省邵阳市双清区双坡南路9栋5单元202室，用随身携带的撬棍撬开被害人袁某某家的门，进入房间正在行窃时，被回家的被害人袁某某发现，被告人谢贤亮遂逃离被害人家，后被闻讯赶来的群众抓获并被扭送至公安机关。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明：
1、被害人袁某某的陈述证明：2014年2月9日凌晨，他在家附近打完牌回家时发现家门被弄开，随即一名四十岁左右的男子冲了出来，他大声呼叫抓贼，闻讯赶来的群众一起抓住了该男子并扭送至派出所；
2、证人王某某的证言证明：2014年2月9日凌晨，他和袁某某等人一起打牌散场后不久，袁某某突然大喊抓贼，然后他看到一名四十岁左右的男子从袁某某家那个单元冲出来，于是他和其他群众一起上前抓住了该男子并扭送至派出所；
3、现场方位图、照片证明：案发现场基本情况；
4、抓获经过、破案经过证明：2014年2月9日，被告人谢贤亮因入户盗窃被群众扭送至派出所，经查公安机关发现其系网上追逃的嫌犯并将其移送株洲市公安局芦淞分局的情况；
5、被告人谢贤亮供述：2014年2月9日凌晨，他窜至邵阳市双清区双坡南路9栋5单元202室，用手拉了一下门，发现这户人家大门很松，露出一个很大的门缝，他便掏出随身携带的撬棍，插入门缝用力一撬，就将大门撬开了。他在客厅翻找财物时听到有脚步声，然后被害人回家了，他马上逃出门窜下楼梯，然后被周围打牌的群众抓捕并送到了派出所。
上述证据经当庭质证，被告人谢贤亮及其辩护人除对证据5中所证明的谢贤亮开门入户的手段是使用撬棍的事实提出异议之外，对证据5中所证明的本案其他事实以及上述其他证据所证明的事实均未提出异议。对被告人谢贤亮提出的该异议，经查，被告人谢贤亮在邵阳市公安局双清分局龙须塘派出所明确供述自己是使用撬棍撬开被害人家的门，其当庭称该户大门没有锁，他是将门推开的与其在公安机关的供述不符，且没有任何合理依据和理由，并与其他证据相悖。故对其提出的异议本院不予采纳。综合上述已经当庭质证的所有证据，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
另查明，被告人谢贤亮因犯盗窃罪，于2009年12月10日被批准逮捕，2011年11月23日被执行逮捕，2012年5月10日被湖南省邵阳市中级人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金五千元（已缴纳），于当日被释放，共计羁押170天。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明，本院予以确认：
1、邵阳市双清区人民法院及邵阳市中级人民法院刑事判决书证明：被告人谢贤亮在邵阳市中院被判刑的情况及羁押时间。
2、人口信息材料证明：被告人谢贤亮的基本身份信息，其已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
原审人民法院根据上述事实和证据，认为被告人谢贤亮的行为已构成抢劫罪、盗窃罪。被告人谢贤亮伙同他人共同故意实施抢劫犯罪，系共同犯罪。在共同抢劫犯罪中，被告人谢贤亮积极实施犯罪行为，在全案中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢贤亮在盗窃犯罪中，撬门入户，属已经着手实施盗窃犯罪行为，但因意志以外的原因盗窃未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻处罚。被告人谢贤亮到案后能如实供述抢劫主要犯罪事实和盗窃犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人谢贤亮在缓刑考验期限内犯新罪，并发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新犯的罪和新发现的罪作出判决，依法与前罪数罪并罚。原审法院根据被告人谢贤亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人谢贤亮犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；撤销原判缓刑，合并原判决有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四万一千元（其中五千元已执行完毕）；二、责令被告人谢贤亮将抢劫所得黄金手镯一个、黄金戒指两枚、黄金项链一根、白金钻石戒指一枚、玉手镯一个、Iphone4手机一台、极品芙蓉王香烟一条依法退赔给被害人。
宣判后，原审被告人谢贤亮不服，以“抢劫犯罪中认定其为主犯明显不当，抢劫犯罪后有自首情节”为由，向本院提出上诉。其辨护人提出“认定上诉人在抢劫犯罪中为主犯明显不当。一审判决认定上诉人谢贤亮在犯罪中的作用比同案犯谢某甲的小，但在量刑上谢某甲仅判十年而上诉人确判十一年，量刑畸重，对上诉人在2014年2月9日的盗窃行为不应追究刑事责任”等。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人谢贤亮以非法占有为目的，伙同他人采取暴力、威胁的手段入户劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；谢贤亮以非法占有为目的，撬门入户，秘密窃取他人财物，其行为还构成盗窃罪。上诉人谢贤亮及其辩护人提出“一审判决认定上诉人在抢劫犯罪中为主犯明显不当”的理由，经查，上诉人谢贤亮在实施抢劫犯罪中，起了积极主要作用，依法应当认定其为主犯，上诉人及其辩护人的该意见与事实不符，不予采纳。上诉人提出“抢劫犯罪后有自首情节”的理由，经查，上诉人谢贤亮在邵阳实施盗窃被抓获到案后，邵阳市公安局双清区分局龙须塘派出所对其所做的讯问笔录并未体现其有自首的事实及情节。虽然邵阳市公安局双清区分局龙须塘派出所于2014年6月12日出具工作情况说明，但该说明不符合证据形式且与上诉人谢贤亮的供述不能相互印证，故不能认定上诉人有自首情节。其辨护人提出“一审判决认定上诉人谢贤亮在犯罪中的作用比同案犯谢某甲的小，但在量刑上谢某甲仅判十年而上诉人确判十一年，量刑畸重”的理由。经查，同案犯谢某甲具有自首情节，依法可以从轻处罚，故该辨护人的辩护理由不成立；其辨护人还提出“上诉人在2014年2月9日的盗窃行为不应追究刑事责任”的理由。经查，上诉人谢贤亮在2014年2月9日入户盗窃犯罪中，撬门入户，属已经着手实施盗窃犯罪行为，但因意志以外的原因盗窃未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻或者减轻处罚。一审法院对上诉人的盗窃犯罪给予相应的处罚并无不当，故辨护人的该辩护理由也不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张树萍
审判员 谭秋良
审判员 陈平平
二〇一四年九月九日
书记员 杨玫健
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。