云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终128号
上诉人（原审原告）：文斌，男，1961年8月4日生，汉族，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：潘克，云南潘克律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：和黎，云南潘克律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南广电房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术开发区二环西路软件大厦**楼。
法定代表人：肖军，总经理。
委托诉讼代理人：刀溧，云南万捷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：徐国功，云南万捷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：杨永华，男，1982年9月27日生，住云南省大理白族自治州大理市。
委托诉讼代理人：韩向东，云南里程律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人文斌因与被上诉人云南广电房地产开发有限公司（以下简称广电公司）、原审被告杨永华民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民三初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人文斌及其委托诉讼代理人潘克、和黎，被上诉人广电公司的委托诉讼代理人刀溧、徐国功，原审被告杨永华的委托诉讼代理人韩向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文斌上诉请求：维持一审判决第一、第二、第三、第四项，撤销第五项，改判支持文斌的全部诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：其一，一审判决认定事实错误。文斌在一审中提交的证据足以证明杨永华以其向广电公司购买并已全额支付购房款的商铺作为抵押物，向文斌借款。因商铺在形式上仍属于广电公司的财产，故采取文斌和广电公司签订《商品房购销合同》的形式，由广电公司将商铺备案登记在文斌名下。上述借款及办理登记备案的所有行为均发生在广电公司的营业场所内，广电公司的工作人员知道文斌与杨永华之间的借款关系，且以出具收据的行为明确了杨永华付清购房款的事实。一审法院置以上事实不顾，而以文斌在本案诉讼时才知晓的广电公司与杨永华签订的《购房协议书》为依据，否认广电公司为诉争借款提供担保的意思表示，完全与客观事实相悖。其二，一审判决适用法律错误。文斌基于广电公司构成让与担保的前提，主张对商铺拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，并未主张直接取得商铺所有权，根本不涉及法律禁止的“流质条款”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条对让与担保的认可，且司法实践中对该种非典型性担保也进行了肯定和支持。文斌基于广电公司对涉案借款的让与担保主张对商铺的优先受偿权应得到人民法院的保护。
广电公司辩称，广电公司没有为文斌与杨永华之间的借款进行担保的意思表示。从文斌一审提交的证据来看，文斌与广电公司之间是商品房买卖合同关系。抵押担保的成立必须签订书面合同，不能是口头形式，更不能是推定。让与担保是学理概念，根据物权法定的原则，不能凭空增加担保形式。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。
杨永华辩称，对文斌的上诉没有意见。
文斌向一审法院提出诉讼请求：一、两被告连带偿还借款本金和利息共计3991万元，利息应计算至生效判决确定的履行期限届满之日；二、被告广电公司承担让与担保责任；三、对被告广电公司位于昆明市西山区棕树营“大观广电文化家园”A座B座C座一楼1014#、1015#、1021#、1023#、1024#、1025#、1026#、1027#、1028#、1029#、1030#、和1031#商铺享有优先受偿权；四、两被告承担律师费137175元；五、两被告承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年5月21日,杨永华与广电公司签订《购房协议》，约定杨永华向广电公司购买昆明市西山区棕树营“大观广电文化家园”AB座第一、二、三层共194间商铺，总建筑面积为10671.34平方米，房屋总价为3.04034500亿元，付款方式为支付所涉物业总款的约8.987%，为2732.3846万元。双方特别约定：一、因杨永华个人原因，杨永华指定第三方与广电公司签订本协议所涉及物业的《商品房购销合同》，并办理登记备案手续，销售建筑面积按照附表内容备案。杨永华应告知指定第三方所购物业报建面积与实际面积之间的差异，广电公司对此不承担责任。二、在杨永华按时付清本协议载明的所涉物业价款，且杨永华指定第三方本人亲自到场办理的前提下，广电公司解除与杨永华指定第三方签订的《商品房购销协议》及撤销其登记备案手续，之后广电公司为杨永华签订本协议所涉物业的《商品房购销合同》办理销售登记备案手续。三、杨永华应于2014年7月30日前全部完成杨永华指定第三方与广电公司签订的《商品房购销合同》的登记备案撤销手续，并按照本协议相关约定重新签订《商品房购销合同》等。关于违约责任，双方约定若不具备广电公司解除与第三方签订的《商品房购销协议》及撤销其登记备案手续的前提，且第三方已按《商品房购销合同》约定支付房款的，广电公司将与第三方继续履行《商品房购销合同》，双方将不再履行本协议，广电公司向杨永华无息退还杨永华支付的全部款项。广电公司及杨永华均认可，文斌即为上述协议中“杨永华指定的第三方”。
2014年6月19日,文斌与杨永华签订《借款合同》，借款金额为1500万元，借款期限为三个月，自2014年6月19日至2014年9月18日，借款利率为三个月按5%一次性计算利息。同时约定，杨永华用购买的位于昆明市西山区棕树营“大观天下广电文化家园”一楼1014号面积为1107平方米的商铺作为担保物（以备案登记面积为准），向文斌提供借款担保，上述房屋购房款已由杨永华付清，但目前尚未取得房屋所有权证。文斌同意杨永华用上述房屋以商品房购销合同备案登记的形式作为此次借款的担保方式，杨永华将上述房产备案登记在文斌或文斌指定主体名下，如杨永华逾期还款，文斌即取得上述房屋的所有权。杨永华逾期归还本金，除应正常支付文斌利息之外，还应按照借款本金的20%向文斌支付违约金，逾期还款所导致的诉讼，文斌实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公众费等）均由杨永华负担。
2014年7月11日，文斌与杨永华再次签订《借款合同》，借款金额为1600万，借款期限为2014年7月11日至2014年10月11日，借款利息为三个月总利息72万元，借款用途为用于杨永华经营周转。杨永华用购买的昆明西山区棕树营“大观天下广电文化家园”A座、B座及C座办公楼编号分别为1015#、1021#、1023#、1024#、1025#、1026#、1027#、1028#、1029#、1030#、1031#的11间开口朝园西路的一楼商铺共计953.36平方米作为担保物，向文斌提供借款担保。上述商铺的购房款杨永华已经全部付清，但目前尚未取得房屋所有权证。文斌同意杨永华以商品房购销合同登记备案的形式作为此次借款的担保方式，将上述商铺登记备案在文斌或文斌指定主体名下。如杨永华逾期还款，杨永华同意将商铺作价人民币1600万，用于冲抵所欠借款，即文斌以上述价格取得上述房屋的所有权。杨永华逾期归还本金，除应正常支付文斌利息之外，还应按照借款本金的20%向文斌支付违约金，逾期还款所导致的诉讼，文斌实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公众费等）均由杨永华负担。上述两份《借款合同》签订后，文斌于2014年6月19日向杨永华打款500万，于2014年6月20日向杨永华打款1000万元，于2014年7月11日向杨永华转账600万元，于2014年7月14日向杨永华转账1000万元，共计向杨永华转账3100万元。杨永华于2014年6月20日出具收到1500万的收条，于2014年7月11日出具收到1600万的收条。
2014年6月19日，文斌与杨永华签订《委托付款协议》：约定文斌为购买位于昆明市西山区棕树营“大观天下广电文化家园”一楼1014号面积为1107平方米的商铺，文斌委托杨永华向广电公司支付购房款，该购房款文斌已全额支付给杨永华，经杨永华与广电公司确认该购房款已经全额付清。
2014年7月11日，文斌与杨永华签订《委托付款协议》：约定文斌委托杨永华向广电公司支付购房款，杨永华接受付款委托，杨永华确认上述十一间商铺的购房款已经全额付清。
2014年6月19日，广电公司与文斌于签订了1014#商铺的《商品房购销合同》，并将上述商铺登记备案在文斌名下。2014年7月11日，广电公司与文斌签订了1015#、1023#、1024#、1025#、1021#、1026#、1027#、1028#、1029#、1030#、1031#商铺的《商品房购销合同》，并将上述商铺登记在文斌名下。
2014年6月19日，文斌与杨永华签订《商铺回购协议》，约定杨永华按照2014年6月19日签订的《借款合同》约定，完全履行还款义务之后，具备回购上述商铺的条件；按期履行还款义务之后，文斌配合杨永华办理回购商铺的相关手续。
2014年7月11日，文斌与杨永华签订《商铺撤销登记备案协议》约定杨永华完全履行了2014年7月11日签订的《借款合同》中约定的还款义务之后，符合撤销在文斌名下的登记备案的条件；按期履行还款义务之后，文斌在开发商的配合下及时向房管部门提出撤销房屋所有权登记备案申请。
2014年7月28日，杨永华向文斌出具《承诺书》，承诺在双方第一份借款协议到期，杨永华全额归还借款本息之后，双方解除和撤销已登记备案的抵押物时，先解除和撤销2014年7月11日签订的第二份借款协议相对应的已备案登记的抵押物。待杨永华全额归还第二份借款协议的借款本息之后，双方再解除和撤销第一次借款协议相对应的已备案登记的抵押物。
2014年12月12日，杨永华向文斌出具《归还借款本金及支付所欠利息保证承诺书》，杨永华分别于2014年6月19日、7月3日及7月19日向文斌、龙海借款3645万，所欠利息664.6万，上述本金及利息杨永华承诺于2014年12月31日前归还利息661.6万元并保证于2015年1月13日前归还本金3645万元。
一审法院认为，一、关于借款关系的问题。文斌与杨永华签订了借款合同，文斌依照约定履行了借款义务，杨永华未按照约定偿还借款，构成违约。杨永华主张其向文斌归还过相关款项的证据不足，一审法院不予支持。双方约定2014年6月19日至2014年9月18日期间的借款利率为三个月按5%计算，未超过规定利率，一审法院支持其借款期间的利息75万（1500万×5%=75万），自2014年9月19日起杨永华的逾期还款行为可按银行同期贷款利率的四倍承担责任。双方约定2014年7月11日至2014年10月11日期间的借款利率为三个月总利息72万元，未超过规定利率，一审法院支持其借款期间的利息72万（1600万×4.5%=72万），自2014年10月12日起杨永华的逾期还款行为可按银行同类贷款利率的四倍承担责任。另，文斌主张律师费137175元，所诉律师费不高于《云南省律师收费管理实施办法》规定的收费标准，应予支持。二、关于文斌对办理过预售登记的房地产是否享有优先受偿权的问题。文斌与杨永华签订的两份借款合同中均约定：杨永华已全额付清购房款，但未取得房屋所有权证，文斌同意杨永华用上述房产以登记备案在文斌名下的形式作为本次借款的担保方式。若杨永华逾期还款，则文斌取得房屋的所有权。但经一审法院查明，广电公司认可在其与杨永华签订《购房协议书》之后，杨永华仅支付了2100万左右的购房款。因此，杨永华与文斌签订借款合同之时，并未全额付清备案登记房屋的购房款，且双方在合同中已经确立了“以房抵债”的意思表示，变相的“流质契约”约定，违反了法律的强制性规定，且双方并未办理相关的抵押登记，不能产生排他的法律效力，故文斌主张对办理过预售登记的房地产享有优先受偿权不成立。三、关于广电公司在本案中是否承担让与担保责任的问题。广电公司并非《借款合同》相对方，也未举证证实广电公司有为两笔借款提供担保的意思表示。杨永华与广电公司签订的《购房协议书》中约定，本协议的签订不作为甲方（杨永华）为乙方（广电公司）对外融资、对外合作等事宜的担保。故文斌要求广电公司承担让与担保责任的主张不能成立，文斌要求广电公司承担连带清偿责任的主张亦不成立。四、关于本案是否适用表见代理制度的问题。文斌主张杨永华与其签订《借款合同》的行为是代理广电公司对外融资的行为。一审法院认为，签订《借款合同》的相对方是文斌与杨永华，文斌依据合同约定支付相应的款项至杨永华名下，且文斌明知实际借款人是杨永华。而杨永华在签订借款合同之时，是以自己本人的名义借款，并非以广电公司的名义借款，借款合同上亦未加盖广电公司的签章，故文斌的该项主张不成立。遂一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零七条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见的通知〉》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告杨永华于本判决生效后十日内支付原告文斌借款本金人民币1500万元及利息（自2014年9月19日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款项还清之日止）；二、由被告杨永华于本判决生效后十日内支付原告文斌借款本金人民币1600万元及利息（自2014年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款项还清之日止）；三、由被告杨永华于本判决生效后十日内支付原告文斌利息人民币147万元；四、由被告杨永华于本判决生效后十日内支付原告文斌律师费人民币137175元；五、驳回原告文斌的其他诉讼请求。案件受理费人民币242035.88元，由被告杨永华承担。”
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人文斌提出五项异议：一、一审认定“文斌即为上述协议中被告杨永华指定的第三方”没有依据；二、一审遗漏认定杨永华与广电公司签订的《购房协议书》中第二条第（八）项的内容；三、一审法院对文斌提交的由广电公司出具的17份收据的真实性、合法性予以采信，但在认定事实部分遗漏表述该部分事实；四、遗漏认定文斌与杨永华签订本案相关协议的地点是在广电公司售楼部，且其工作人员在场的事实。五、遗漏认定文斌提交的关于涉案商品房销售流程的证据。对各方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。针对文斌提出的异议，本院认为，杨永华与广电公司签订《购房协议书》时双方约定的“杨永华指定的第三方”尚不确定，但从本案的事实来看，文斌向杨永华出具款项，以及广电公司在杨永华的指定下，将涉案房屋备案登记在文斌名下，可以认定文斌系杨永华与广电公司履行《购房协议书》中“指定的第三方”，文斌的第一项异议不成立。广电公司在一审中提交了其与杨永华签订的《购房协议书》，该协议书已作为认定本案事实的依据，一审法院仅在认定事实部分未将该协议书的内容作完整表述，并非遗漏认定事实，文斌的第二项异议不成立。广电公司向文斌出具了17份购房款收据，广电公司虽然认为该收据上的印章系伪造，但未提交证据予以证明。但各方均认可文斌并未向广电公司支付过购房款，文斌的款项系向杨永华支付，系借款性质。该17份证据如何采信本院将结合本案争议焦点综合评述。从文斌提交的视频资料可以认定，文斌与杨永华签订相关协议是在广电公司的营业场所，且广电公司的工作人员在场，文斌的第四项异议成立。涉案商品房销售流程与本案的审理无直接的关联性，文斌的第五项异议不成立。
综合各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：文斌关于广电公司应承担对杨永华借款的让与担保责任有无事实及法律依据？
本院认为，让与担保系债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的之财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，取得担保标的之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。即让与担保为学理性概念，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十四条并未对让与担保作出明确的规定。但从以上让与担保的概念可以看出，设立有效让与担保的前提为，让与担保人对担保标的享有所有权以及具有愿意担保的意思表示。就本案而言，杨永华与文斌签订的两份《借款合同》中约定，因杨永华已全额付清涉案房屋的房款，但尚未取得房屋产权证，故杨永华同意用涉案房屋以备案登记到文斌名下的方式就借款提供抵押担保。经查，杨永华仅向广电公司支付了一部分购房款，即杨永华并非涉案房屋的所有权人，无权处置涉案房屋。虽然广电公司向文斌出具了购房款的收据，文斌有理由相信杨永华享有涉案房屋所有权，但仅能证明文斌在杨永华是否付清购房款方面存在善意，并不因此设立抵押担保，故杨永华与文斌在《借款合同》中约定的担保条款无效。一审从“流质契约”的角度认定该条款无效，虽然该认定结果与本院认定的一致，但理由不当，本院予以纠正。在杨永华以自己的名义设立抵押担保无效的情况下，文斌主张广电公司应承担让与担保责任的主张能否成立。对此，应首先确定作为房屋产权人的广电公司就杨永华向文斌的借款是否具有愿意承担担保责任的意思表示。从广电公司与杨永华签订的《购房协议书》来看，广电公司欲将涉案房屋出售给杨永华，杨永华支付部分购房款，在此前提下，广电公司配合“购房人”杨永华将涉案房屋备案登记到杨永华指定的第三方名下。杨永华不能按约定付清房款，广电公司将撤销备案登记，收回房屋。若第三人愿意购买房屋且支付购房款，则广电公司可以将涉房屋向第三人出售。此外，广电公司还表示该协议约定的内容不作为广电公司为杨永华的担保。基于此，广电公司在知道杨永华与文斌之间存在借款关系的情况下，与文斌签订《商品房购销合同》，向文斌出具购房款收据，并将涉案房屋登记备案在文斌名下，系履行其与杨永华签订的《购房协议书》中约定的义务。广电公司签订及履行《购房协议书》的行为表明广电公司的根本目的系出售房屋，并非为杨永华提供担保。至于房屋是出售给杨永华还是出售给第三人对于广电公司而言并无差别。文斌抗辩其并不知晓广电公司与杨永华之间签订《购房协议书》的情况，对此，文斌若认为其权益受到损害，可另案追究杨永华、广电公司缔约过失责任或违约责任。故文斌主张广电公司应就杨永华的借款承担让与担保责任的依据不足，其该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人文斌的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当之处本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费242035.88元，由文斌负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若杨永华未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；杨永华不自动履行本判决，文斌可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 范 蕾
二〇一七年五月××日
书记员 陶绍花