湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终27号上诉人（原审被告）:陈永山,男,1968年7月17日出生,汉族,住华容县。被上诉人（原审原告）：段德保,男,1951年10月6日出生,汉族,住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人:易小红,湖南金球律师事务所律师。上诉人陈永山因与被上诉人段德保保证合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永山上诉请求：一、撤销原审判决，由二审法院依法改判或发回重审；二、由段德保承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院法律程序错误。1、原审法院对陈永山提交的录音证据未做评价。该证据证明陈永山在被非法拘禁受胁迫的情况下在《还款承诺》上签字。2、陈永山曾申请追加债务人刘志南为本案被告，原审法院未予追加。3、原审法院未调取陈永山申请调取的《借款合同》、借款凭证、付款凭证、中介费用凭证等证据。二、对于债务人刘志南的证言中有利于陈永山的部分，应当予以采信。三、陈永山曾筹集3万元用于偿还本案债务，但中亿佰联华容华源投资管理有限公司拒收上述钱款。段德保辩称，陈永山自愿作为担保人在《还款承诺》上签字，段德保未对其实施非法拘禁。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。段德保向一审法院起诉请求：一、由陈永山偿还借款本金13万元及利息40880元;二、由陈永山承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：段德保因有富余资金可向外投资,因其与中亿佰联华容华源投资管理有限公司员工苏登科系朋友关系,故将现金30万元交给苏登科,委托其进行投资和收回本息,并出具委托书承诺苏登科处理上述事项的一切行为均代表段德保。2015年5月1日,中亿佰联华容华源投资管理有限公司作为借款中介与赵应兰签订了一份《借款咨询与服务协议》,约定中亿佰联华容华源投资管理有限公司介绍出借人借30万元给赵应兰,借款期限6个月,借款利率按月利率1.5%计算,借款人以陈永山作为借款担保。并约定中介服务费为1.8万元,为保护出借人和中介的权益，借款人交纳9000元信用保证金给中介保管。上述协议签订后,中亿佰联华容华源投资管理有限公司将段德保委托苏登科进行投资的30万元通过苏登科女儿苏金心的银行账号汇入了借款人赵应兰在中国建设银行的账号。同日,赵应兰向中亿佰联华容华源投资管理有限公司出具借条,注明“兹借款人赵应兰向出借人段德保借到人民币30万元整,双方约定按照月利率1.5%计算利息。借款期限为6个月,还款期限为2015年11月1日前。”借款人签名处赵应兰和其当时尚处于夫妻关系存续期间的丈夫刘志南共同签名按指印,陈永山在保证人处签名按指印。赵应兰借款后,中亿佰联华容华源投资管理有限公司收到赵应兰还款后共向段德保支付了至2015年11月1日共6个月利息27000元。后因赵应兰未再还款,且外出下落不明，中亿佰联华容华源投资管理有限公司找到刘志南和陈永山。2015年12月19日，由刘志南作出还款承诺,“赵应兰所借中亿佰联30万元,经本人与中亿佰联协商一致,剔除已还利息及押金部分,实际须偿还中亿佰联20万元,分两期付清:第一期10万元于2015年12月31日前付清,已于2015年12月19日还款2万元,其余8万元于2015年12月31日前付清;第二期10万元于2016年农历正月三十日还清。据此赵应兰所借中亿佰联借款就此结清。如未按时还款,愿承担一切法律责任。”陈永山作为担保人在该还款承诺上签名。刘志南在作出承诺前已以赵应兰名义还款2万元给中亿佰联华容华源投资管理有限公司。2016年2月6日，苏登科经手收取刘志南15万元。中亿佰联华容华源投资管理有限公司于同日向刘志南出具承诺书,承诺余下欠款由中亿佰联华容华源投资管理有限公司要求赵应兰及陈永山清偿，不由刘志南负责。一审法院认为,本案争议的焦点为一、陈永山应不应该承担担保责任;二、应归款金额是13万还是3万。陈永山在赵应兰通过中介中亿佰联华容华源投资管理有限公司借款时自愿为其提供担保,是其真实意思表示,不违反法律规定,担保关系成立。虽陈永山担保借款时未与段德保见面,但其担保签名的借据上明确注明出借人是段德保。段德保将自己的自有资金委托中亿佰联华容华源投资管理有限公司进行投资,中亿佰联华容华源投资管理有限公司作为中介将段德保的资金介绍借出并无不当,故陈永山辩称的出借人款系中亿佰联华容华源投资管理有限公司，与段德保无关的意见,不予支持。段德保的款项是委托中亿佰联华容华源投资管理有限公司进行对外投资,对款项的出借收回全权委托苏登科进行。在借款人赵应兰未按期还款的情况下,中亿佰联华容华源投资管理有限公司找到赵应兰原丈夫刘志南，经协商达成剔除已还利息及押金部分实际只需偿还20万元的承诺,并由陈永山作为担保人签名。上述还款承诺由中亿佰联华容华源投资管理有限公司提供给段德保，段德保亦作为证据使用,应视为段德保认可陈永山变更了担保内容。现刘志南已偿还17万元,承诺的款项只有3万元未偿还。陈永山辩称的余下3万元自己已组织,是中亿佰联华容华源投资管理有限公司拒绝收取的意见,因没有其他证据加以证实,故不予支持。陈永山对变更担保后的未还款3万元应承担连带保证责任,并从承诺还款日期满之日(2016年2月7日)起按原借款时约定利率月利率1.5%计算利息至清偿日止。陈永山在履行保证责任后有权向债务人赵应兰追偿。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十四条、第三十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项的规定,判决:一、陈永山在本判决生效后十日内偿还段德保借款本金3万元及利息,利息按月利率1.5%从2016年2月7日起计算至清偿日止。陈永山履行上述义务后有权向赵应兰追偿;二、驳回段德保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3718元,由陈永山负担718元,段德保负担3000元。二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于陈永山是否在被非法拘禁、受胁迫的情况下在《还款承诺》上签字而担保本案债务的问题。陈永山自认录音证据系其在原审法院第二次庭审结束后提交，因录音证据的提交时间已超过举证期限，且录音对话中的各方均非本案当事人，故原审法院对此不做处理并无不当。另陈永山自认遭受非法拘禁的人系刘志南，该证据无法证明陈永山在被非法拘禁、受胁迫的情况下在《还款承诺》上签字而担保本案债务，故本院不予采信。另查明，《还款承诺》中约定的最后还款日期2016年农历正月三十日为公历2016年3月8日；陈永山在一审过程中仅要求原审法院督促段德保提交《借款合同》、借款凭证、付款凭证、中介费用凭证等证据，未向原审法院申请调查取证。一审查明的其他事实属实，本予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一、陈永山是否应当向段德保偿还借款3万元及利息。二、是否应当追加刘志南为本案当事人。关于争议焦点一，《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”段德保对中亿佰联华容华源投资管理有限公司与刘志南之间的《还款承诺》无异议，且未就此提出上诉，视为段德保认可该《还款承诺》。陈永山作为担保人在变更后的《还款承诺》上签字，应对该债务承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因《还款承诺》上未明确陈永山的保证方式，故陈永山应当按照连带责任保证对本案债务承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”陈永山应当对本案剩余的3万元欠款及其利息承担连带责任保证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。”因变更后的《还款承诺》未约定利息，对于段德保请求陈永山按原借款利率计算利息的请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”段德保主张利息40880元，已超过年利率6%，故陈永山应当以3万元为本金，年利率6%的标准，自2016年3月8日起计算至全部还本付息之日止向段德保支付利息。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”刘志南与赵应兰的《离婚协议书》及《还款承诺》可知，刘志南已承担了赵应兰与段德保之间的债务，陈永山作为担保人在变更后的《还款承诺》上签字，段德保对此未提出异议，故本案的主债务人，即被保证人为刘志南。《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条:“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”因陈永山对本案债务承担的是连带责任保证，故原审法院不追加刘志南为本案当事人并无不当。《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”陈永山对本案债务承担担保责任后，有权向债务人刘志南追偿。另无论段德保是否持有《借款合同》、借款凭证、付款凭证、中介费用凭证等证据，陈永山与段德保之间的权利义务应当以变更后的《还款承诺》为准。故原审法院未要求段德保提交上述证据并无不当。综上所述，陈永山的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初883号民事判决第一项为：由陈永山在本判决生效之日起七日内向段德保支付借款本金3万元及利息。利息按年利率6%的标准，自2016年3月8日起计算至全部还本付息之日止。陈永山履行上述义务后有权向刘志南追偿。二、驳回段德保其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3718元,由陈永山负担700元,段德保负担3018元。二审案件受理费650元，有陈永山负担500元，段德保负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜审 判 员  王欣辉代理审判员  熊 鄂二〇一七年六月十二日书 记 员  孔灿文