山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终213号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永山，男，1980年12月5日出生于北京市，汉族，高中文化，无业，住北京市，因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月10日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人杨扬，山东鼎舜律师事务所律师。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人张永山犯诈骗罪一案，于2017年4月18日作出（2017）鲁0103刑初77号刑事判决。原审被告人张永山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月13日，被告人张永山与何某签订了《房屋买卖合同》，以88.9万元的价格购买何某在槐荫区腊山北路6号实力荣祥花园8号楼3单元1608号的房屋。根据合同约定，张永山直接向何某交付购房定金0.5万元、首付房款2.5万元，剩余房款由张永山使用该房屋向银行申请贷款，并由银行在发放贷款时向何某账户直接支付。同年6月28日，何某为协助张永山申请银行贷款，在收到张永山交付的3万元后，为张永山办理了该房屋的过户转移登记手续。同年7月6日，张永山在未按合同约定向何某支付剩余房款的情况下，使用该房屋作为抵押，向齐某某借款70万元。后张永山将上述款项通过直接取现或银行转账的方式用于支付欠款、消费，其余款项拒不交待去向。实际占有何某售房款85.9万元。
2016年8月16日，齐某某自愿向何某支付房款60万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、原审法院予以确认的下列证据证实：
1.被害人朱某某（被害人何某之夫）的陈述及辨认笔录证明：2016年3月，其通过21世纪不动产济南中住加盟店向张永山出售过一套房屋，该房屋座落在槐荫区腊山北路6号实力荣祥花园8号楼3单元1608号，合同约定的价格是88.9万元。当时张永山交了0.5万元的定金，并按约定办理过户手续之后交了2.5万元的首付款。同年6月，其协助张永山在泉城广场附近的一家浦发银行办理了抵押贷款手续，贷款将用于向其一次性付清剩余房款。同年6月28日，其与张永山及中介公司一起去房管部门办理了房屋过户手续，张永山为其出具了剩余房款86万元的欠条。根据房管部门的规定，房产证大约在10个工作日内办好。同年7月8日，其发现上述房屋的门锁存在异常，且室内也有人进入的迹象。之后其通过中介公司查询，发现张永山已将过户至他名下的房产证取走，且用该房屋在齐某某处抵押借款70万元，中介公司也无法与张永山取得联系。之后其向槐荫区人民法院起诉张永山，并申请房屋保全。同年8月10日，齐某某主动向其归还房款60万元，其向法院撤回了起诉和保全。经其辨认照片，确认与其交易房屋并办理过户手续的男子是张永山。
何某提供的房屋买卖合同、欠条、房屋所有权证及济南市房屋档案馆提供的济南市存量房屋买卖合同印证了朱某某证言证实的事实。
2.证人齐某某的证言及辨认笔录证明：2016年7月，张永山经朋友于某某介绍以坐落在槐荫区腊山北路6号实力荣祥花园8号楼3－1608号的房产作为抵押，并在政务中心办理了抵押手续，向其借款70万元。双方约定：其向张永山提供借款70万元，每月收取利息1.6万元，至2017年1月5日前还清本金，如果不能还清，双方约定通过司法途径变更房产所有权。其于协议签订当日向张永山本人的银行卡内转款60万元，次日又转给他10万元。2016年7月8日，其从21世纪不动产公司的一邵姓经理处得知，张永山向其抵押的房屋是从该公司购买，只是交付了3万元定金，他应该在拿到房产证后，通过办理按揭贷款的方式向房主交付余款，但他却私自转手抵押，原房主何某已到法院起诉，并将该房屋保全。同年8月，其为了实现房屋抵押权向何某一次性支付60万元，对方向法院申请撤诉，将上述房屋正式抵押在其名下。经其辨认照片，确认2016年7月6日通过房产抵押向其借款70万元的男子是张永山。
齐某某提供的房屋抵押借款合同、借条、招商银行转账汇款业务回单、协议书、收到条及济南市房屋档案提供的房屋抵押权登记信息等印证了齐某某证言证实的事实。
3.证人于某某的证言证明：2016年7月6日，其听朋友介绍张永山做生意急需用钱，想用实力荣祥花园8号楼3单元1608室的房子抵押借款，就将这一信息提供给了齐某某。当天下午，张永山与齐某某在站前街的政务中心办理了抵押手续，接着又在张永山的带领下实地查看了房屋，最终齐某某同意向张永山提供借款70万元。其间，其与齐某某都查到张永山的信用很好，抵押的房产也是真实的。经其辨认照片，确认2016年7月6日其在政务中心帮助办理房产抵押手续的男子是张永山。
4.证人邵某某（实任21世纪不动产济南中住加盟店员工）的证言证明：2016年6月，张永山通过其公司的业务中介，以按揭贷款的方式从何某处购买房屋一套。根据约定，张永山在交付3万元定金后，向何某出具了86万元的房款欠条，何某为其办理房产过户手续。张永山持房产证到银行办理抵押贷款手续，用于支付何某的房款。同年7月，张永山在未使用上述房产办理按揭贷款的情况下，私自将该房产抵押给了齐某某向对方借款70万元。
5.证人包某某（实任21世纪不动产济南中住加盟店员工）的证言证明：2016年3月初，张永山到其公司选中了何某待出售的腊山北路6号实力荣祥花园8号楼3－1608室的一套房子。其公司安排张永山与何某进行了协商，双方商定的成交价格是88.9万元。同年4月中下旬，其公司帮助张永山办理银行贷款的审批手续，直至同年6月下旬才通过审批。同年6月28日，其公司员工带着张永山、何某一起办理了房产过户手续，并告诉张永山等房产证办好后就去银行办理贷款手续。同年7月9日，其得知张永山已将房产证取走，再与他联系办理贷款之事就联系不上了。上述已变更至张永山名下的房屋，他实际只向原房主何某支付了3万元。
6.招商银行济南张庄路支行、济南农商银行段店支行、齐鲁银行济南段店支行、中国银行济南经六路支行提供的张永山账户交易明细、个人业务存款凭证及公安机关出具的工作记录等证明：张永山的账户于2016年7月6日、7月7日分别收到齐某某转账汇款60万元和10万元。同年7月6日至8日期间张永山将该款取现和转账，案发前后张永山名下的涉案账户只有少量余额。
7.证人王某某的证言证明：其于2016年春节前认识了张永山，张没有在2016年7月份期间给过其钱。张永山从事小额信贷业务，收入不固定，不清楚他个人的债权债务情况。
8.证人高某某的证言证明：2016年7月上旬，黄某某委托张永山向其归还过欠款约计21.5万元，其中20万元是银行转账，另外1.5万元是向其支付现金。张永山还代替黄某某之妻徐某某为其出具了收到抵押借款车辆的收条一份，当时抵押的车辆是一辆红色的奔驰E260跑车（车号鲁A169**）。
高某某提供的中国银行历史交易明细清单、收条复印件印证了其证言证实的事实。
9.证人刘某某的证言证明：其于2016初左右通过张永山向黄某某借款六七万元，为此将其身份证和银行卡（6230580000062978387）押给了对方。其不确定上述银行卡在张永山处还是黄某某处，且对该卡中2016年7月8日的交易情况不知情。
10.北京市公安局顺义分局行政处罚决定书证明：张永山于2014年5月18日因盗窃被行政拘留九日。
11.公安机关出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过、户籍证明信等证明：张永山抓获到案及其个人身份情况。
12.被告人张永山所供述的犯罪时间、地点及经过与上述证据证实的情况均相吻合。其中张永山只供述了少部分赃款用于归还欠款、消费，拒不供述大部分赃款下落。
原审法院认为，被告人张永山的行为构成合同诈骗罪。张永山到案之后能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，被告人张永山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元，责令被告人张永山退赔何某违法所得85.9万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人张永山不服判决，以“一审判决认定的犯罪数额应扣除齐某某已向何某归还的60万元，以何某的实际经济损失25.9万元认定；原审量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人以“张永山犯罪行为主观恶性和社会危害性较小，如实供述且有自首情节，可以从轻或减轻处罚”为其辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人张永山提出的一审判决认定的犯罪数额应扣除齐某某已向何某归还的60万元，以何某的实际经济损失25.9万元认定的问题，经查，上诉人张永山与被害人何某签订《房屋买卖合同》，以先履行小部分合同，以办理银行抵押贷款支付房款为由，诱骗何某办理房屋过户，后自持房产证向齐某某办理抵押借款归个人使用并逃避还款，至案发实际非法占有何某房款85.9万元，该事实有朱某某、齐某某等人的证言、书证房屋买卖合同、房屋抵押合同等证据证实，案发后齐某某出于个人利益考虑向何某支付60万元，并非张永山的归还行为，不应从其犯罪数额中扣除，上诉人张永山认为应当从其犯罪数额中扣除该60万元的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张永山以非法占有为目的，在履行《房屋买卖合同》过程中，没有实际履行能力，以先支付购房定金和首付房款的方法，诱骗被害人何某继续履行合同，骗取对方剩余房款，数额特别巨大，原审认定其行为构成合同诈骗罪是正确的。关于其辩护人提出的“被告人犯罪行为主观恶性和社会危害性较小，如实供述且有自首情节，可以从轻或减轻处罚”辩护理由，经查，张永山系被公安机关抓获，并无自首情节，且原审法院基于其如实供述已经对其从轻处罚，其辩护人的辩护理由及其提出的“原审量刑过重”上诉理由均不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 陈清霞
审判员 顾广义
二〇一七年七月二十日
书记员 黄 玮