广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第540号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1954年7月7日出生，汉族，文化程度中技，户籍地广州市荔湾区，住广东省广州市。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审。
辩护人明平兴，广东博浩律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人徐某犯销售假药罪一案，于2014年7月29日作出（2014）穗荔法刑初字第463号刑事判决。原审被告人徐某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2003年4月28日，被告人徐某在广州市荔湾区光雅里74号登记注册成立广州市荔湾区颐生堂药房。2013年5月3日，广州市荔湾区食品药品监督管理局根据群众举报，对上述颐生堂药房进行现场检查，缴获“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”5盒【标示生产企业：奥美制药厂（香港），规格：150小袋／盒】、“珮夫人止咳露”137瓶【标示生产企业：卢森堡大药厂有限公司（香港），规格：120ml／瓶】等进口药品一批（经广州市荔湾区价格认证中心鉴定，共计价值人民币4152元），被告人徐某不能提供供货方相应的有效《医药产品注册证》等相关文件、许可证，上述药品应按假药论处。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
1.证人邓某婷（颐鉴于被告人犯罪情节较轻，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，故对被告人予以从轻处罚并适用缓刑。生堂药房员工）的证言，证实2013年5月3日18时许，其和药房员工吴某玲正在上班，广州市荔湾区食品药品监督局工作人员与老板徐某从药房阁楼仓库搬下七、八个用纸箱装着的药品，具体什么药不清楚，后来得知是地西泮片、珮夫人止咳露及其他违法药品。其从2009年进入颐生堂药房工作后曾经卖过珮夫人止咳露，都是医药公司送货，后来听说很难进货，2010年后其就没经手卖过该药了。药房仓库是徐某本人管理，店员都没钥匙，铁门上贴有“恒森公司仓库闲人敬请止步”的字样。
2.证人吴某玲（颐生堂药房员工）的证言，证实其在该药店工作期间卖过日夜百服宁、三安泰克等药品。2013年5月初的一天下午3时许，有一个客人来买咳药水，其去药店仓库里取了一袋两支咳药水给他，咳药水都是老板事先分别装好放在仓库里的，有一袋一支咳药水和一袋两支咳药水两种，分别放在不同地方，老板会告诉他们哪种是一支一袋，哪种是两支一袋，都用黑色胶袋装好。仓库的钥匙都是老板保管，如果他有事要离开药店，他会拿出几袋咳药水先放出来给他们卖。老板在胶袋表面上贴了“A”或者“B”的标签，客人来买时他会说要“A”咳药水或“B”咳药水，我们把胶袋交给客人前会把胶袋表面的“A”或者“B”标签撕掉。
3.证人李某超（新闻日日睇记者）的证言及辨认赃物照片笔录，证实2013年5月7日上班时间，根据单位领导安排，其和同事朱某随举报人一起到颐生堂药房调查该药房非法售卖咳药水的事实，其和报料人以买咳药水名义进到药房，跟药房一年轻女子提出要求购买咳药水，这名年轻女子从药房柜台进到里面，很快将一个黑色胶袋拿出来交给报料人，共付给另一中年女子120元。其在购买咳药水过程中，通过隐蔽方式进行拍摄，较清晰的记录了当时情景。当时在颐生堂药房买的是用黑色胶袋装的一支“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液（150ml，有“香港澳美制药”字样），及一支“联邦”止咳露（120ml，有“深圳致君药”字样）。
4.证人朱某的证言，证实2013年5月7日，电视台收到举报称荔湾区光雅里颐生堂药房有违规出售复方磷酸可待因，于是其和同事李某超随举报人于当日14时30分许一起到颐生堂暗访，李某超和举报人一起进入药店时，二名女子主动招呼他们，大概五、六分钟后，他们两人出来，李某超递给其一个黑塑料袋，里面有二支复方磷酸可待因，分别是奥亭和联邦牌子。暗访有用隐蔽拍摄并摄录到整个购买违禁药品的过程。
5.证人林某华的证言，证实其从2006年开始就在广州市荔湾区光雅里74号药店买咳药水喝，其中就有“复方磷酸可待因口服液”、珮夫人（联邦止咳露）。他们卖这些止咳水从来不会提供小票，更没发票，他们也不要任何处方，购买多少都可以。其向荔湾区食品药品监督管理局、广州电视台G4举报了相关情况。
6、现场照片、赃物照片，证实案发现场及缴获赃物的情况。
7、广州市荔湾区颐生堂营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书，证实颐生堂药店投资人系徐某；经营范围：零售中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品。
8、广州市荔湾区药监局现场检查笔录、先期扣押保管清单、涉案犯罪案件移送书，证实案发现场扣押物品的情况及广州市荔湾区药监局将该案移送区分局食品药品犯罪侦查大队处理的情况。
9.送货单，证实2013年4月30日，被告人徐某收到送货人“朱生”的可非止咳糖浆、南京止咳溶液、复方地芬片等药品一批。被告人在送货单上注明：以上药品售后结算，如不能售出，全部退回，如有损坏不退。
10.广州市荔湾区食品药品犯罪侦查大队的情况说明，证实民警根据被告人徐某提供的线索，无法联系姓李、姓朱的男子。
11.荔湾药监局提供的证明，证实2012年全年颐生堂从未提供所销售的奥亭、珮夫人等进口药品的《医药产品注册证》、进口药品检验报告书给该局检查。
12.荔湾区药侦大队的情况说明，证实民警检查药房阁楼时发现有一个有门锁着的仓库，门口标有恒森公司仓库，闲人禁止进入字样。民警开始询问时，徐某称该仓库为恒森公司的，其没有钥匙打开，后经民警做思想工作，徐某才从身上拿出锁匙打开仓库门，药监局工作人员发现仓库内违法药品，因无《医药产品注册证》、《药品生产许可证》，可以认定为假药。
13.广州市荔湾区食品药品监督管理局的听证材料，证实该案由广州市荔湾区食品药品监督管理局举行听证会的情况。
广州市荔湾区药监局出具的鉴定结论意见，证实该局对颐生堂药房涉嫌违法销售药品问题依法进行了鉴定，鉴定结果为：标示“复方磷酸可带因口服溶液”【标示生产企业：澳美制药厂（香港），规格：150小袋／盒】、“珮夫人止咳露”【标示生产企业：卢森堡大药厂有限公司（香港），规格：120ml／瓶】进口药品一批，不能提供《医药产品注册证》、进口药品检验报告书以及购进凭证等资料，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，上述无《医药产品注册证》的进口药品应按假药论处。
15.广州市荔湾区价格认证中心荔价认鉴（2013）928号关于药品一批的价格鉴定结论书，证实涉案药品“复方磷酸可带因口服溶液”、“珮夫人止咳露”价值总计人民币16915元。
16.抓获经过、破案经过，证实抓获被告人徐某的经过及案件的侦破情况。
17.被告人徐某的身份材料，证实被告人的身份情况。
18.被告人徐某的供述及辩解：我在荔湾区十八甫北光雅里74号注册成立广州市荔湾区颐生堂药房，主要经营处方药、非处方药、中成药、化学药品等六项。2013年5月3日17时许，档口店员打电话让我回药房接受检查，我回去后看到公安民警和食品药品监督局执法人员在药店检查，他们在药品架内发现一些“伟哥”壮阳药，后要求我打开档口内二楼恒森公司库房，发现地西泮片6大盒共6000片，以及复方磷酸可待因口服溶液、复方地芬诺脂片、珮夫人止咳露、可非复方磷酸可待因糖浆、愈酚可待因口服溶液、一次性注射器400支、雄之素胶囊29粒、大地勇士4盒24片、MAX3片等药品（具体见食品药品监督局的先行登记保存物品清单）。除了雄之素胶囊、大地勇士、MAX片是在站前路性用品店购买的，其他药是从一个姓李的男子手中购买的，他电话139××××0955或137××××0955。开始他叫人送药品来，有时现金交易，有时要他先放货在档口，卖了再给钱。之前一直有从一些正规医药公司进过复方磷酸可待因口服药、复方地芬诺脂片、珮夫人止咳药、可非复方磷酸可待因糖浆、愈酚可待因口服液等处方药在我药店售卖，直到去年医药公司不卖给我后，我只有从私人处入货售卖赢利。姓李的男子卖上述药品时，没有任何手续和合法证明，我知道药店不允许售卖该类药品，但生意不好，为了增加一些收入。库房存放大量违规药物，主要是姓李的说迟一点不生产了，要我多存一些。我药店聘用了两名员工分别是邓某婷和吴某玲。
原审判决认为：被告人徐某无视国家法律，销售假药，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪，应依法予以惩处。鉴于被告人犯罪情节较轻，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，故对被告人予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控被告人徐某犯销售假药罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。二、缴获的药品一批（详见扣押清单）予以没收（由广州市公安局荔湾区分局予以执行）。
宣判后，徐某提出上诉称：原审判决缺乏事实和法律依据，适用法律错误，请求撤销一审判决，判处上诉人无罪，依法不应受到追诉。
其辩护人的辩护意见：所指控的药品经检验是真药，不是假药，是经国家批准进口的。上诉人徐某不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐某犯销售假药罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人徐某提出的上诉意见及其辩护人提出的意见，经查：根据《进口药品管理办法》的规定，国家对进口药品实行注册审批制度，进口药品必须取得国家药品监督管理局核发的《进口药品注册证》，并经国家药品监督管理局授权的口岸药品检验所检验合格，方可销售、使用。同时，《药品管理法》规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处”。上诉人徐某销售进口药品“复方磷酸可待因口服溶液”、“珮夫人止咳露”，但未能提供相应的《医药产品注册证》、《进口药品检验报告书》以及购进凭证，广州市荔湾区食品药品监督管理局认定上述药品为假药，合法合理，故徐某的行为依法构成销售假药罪。徐某及其辩护人的上诉、辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐某无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪，应依法予以惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 丽
审 判 员 边 龙
代理审判员 庞美娟
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 尹文龙
邱华锋