林西县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）林民初字第799号
原告王银环，女，汉族，89岁，农民，住址：林西县。
委托代理人信凤阁，内蒙古乐民律师事务所律师。
委托代理人曹湛海，内蒙古乐民律师事务所律师。
被告王龙海，男，汉族，54岁，农民，住址同上。
委托代理人麻广军，北京市惠诚律师事务所律师。
原告王银环诉被告王龙海身体权纠纷一案，本案受理前，本院刑事庭以被告人王龙海故意伤害一案审理，林西县人民检察院于2011年10月14日以林检刑诉字（2011）53号起诉书，向本院提起公诉。2011年11月1日以事实和证据有变化，撤回起诉。2012年2月22日以林检刑诉字（2012）2号起诉书，向本院提起公诉。2012年3月6日以事实和证据有变化撤回起诉。2012年3月21日以林检刑诉字（2012）2号起诉书，向本院提起公诉。2012年4月12日以事实和证据有变化撤回起诉。2012年5月14日以林检刑诉字（2012）2号起诉书，向本院提起公诉。2012年6月26日以事实和证据有变化撤回起诉。2012年6月28日，被告人王龙海向赤峰市中级人民法院提起上诉，2012年8月16日，赤峰市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2013年4月1日，本院受理本案，于2013年5月10日，适用简易程序开庭审理，原告委托代理人信凤阁、曹湛海、被告王龙海及其委托代理人麻广军到庭参加诉讼；于2013年8月19日依法组成合议庭开庭进行审理，原告委托代理人信凤阁、曹湛海、被告王龙海及其委托代理人麻广军到庭参加诉讼。2013年8月20日，原告撤回刑事附带民事诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：要求被告赔偿原告的医疗费39743元，误工费5597.21元，陪护费8900.00元，伙食补助费3560.00元，营养费3560.00元，交通费1536元，法医鉴定费2700元，上列各项合计67264.74元，诉讼费由被告承担。
被告辩称：法院开庭以王银环独立的民事侵权开庭不合法，理由如下：王龙海故意伤害案，林西县检察院2010年9月29日第一次起诉到2012年2月8日期间4次提起公诉，林西县法院于2011年11月1日，2012年4月12日，2012年3月6日，2012年2月6日，4次裁定准许撤回起诉，原告四次提起了刑事附带民事诉讼，原、被告双方都当庭进行了举证和质证，但至今天，原告并没有撤回原来的诉讼请求，而法院在4次裁定中，只撤回了对刑事的审理，对民事部分并没有在程序上或实体上做出裁定或判决。我们认为，同一个案子在法院进行两次的立案审理，在法律上没有规定，要求法院做出刑事附带民事一案做出裁定。公诉机关几次撤诉，就说明证据不足。证明王龙海刑事犯罪的鉴定结论不符合法律规定。不能证明王龙海伤害王银环的事实。
为支持诉讼请求，原告在举证期限内向本院提交以下证据：1.林西县公安局开具的拘留证2份，证明被告被公安机关依法拘留的事实和被告殴打原告的事实。
2.林西县公安局法医学人体损伤程度鉴定书【林公医鉴字（2011）第051号】。证明原告身体受到伤害，损伤程度为轻伤.
3.内蒙古医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明原告受到被告殴打身体受到伤害的事实，原告身体受到的伤害程度为轻伤，2012年4月16日内蒙古医学院司法鉴定意见书里的鉴定书的更正说明，已经将原意见书中的笔误，已经做了更正，补正后的证据说明不存在瑕疵。
4.赤峰学院附属医院司法鉴定中心司法鉴定意见书.证明原告身体受到伤害，因此住院时间相对合理，住院治疗的必要性。
5.询问笔录（王银环）。根据原告的陈述，证明原告身体受到伤害，原告身体受到伤害是由被告殴打原告的事实存在。
6.询问笔录（梁秀兰）。证明被告殴打原告的事实存在，不能抵赖，原告身体伤害由被告直接导致。
7.询问笔录（任杰）。证明被告与原告有过身体的直接接触，原告的伤害是被告的暴力行为殴打所致。
8.询问笔录（杨亚红）。这份证据是间接证据，证明被告打人的事实存在，证人与被告是公公与儿媳妇的关系，按照证据的规定，有利害关系的人比无利害关系的人更有效力。
9.询问笔录（王龙海）。证明被告自认原告身体受到伤害的直接原因是被告殴打所致，尽管其自述不是主观故意，是为了摆脱刑事处罚，不能否认原告所伤的事实，反应了被告的自认事实，“我虽然给王银环造成了伤害，但我不是故意的”，是自认事实。
10.医疗费收据9枚。诊断书，病例1份，车票6张，鉴定费收据1份。
针对原告的举证，被告质证认为：
对证据1真实性和合法性没有异议，这个案子是以刑事犯罪案子对其进行刑事拘留，不是行政拘留，如构不成犯罪，我们将保留诉权。
对证据2有异议，鉴定人员的资质不合法。
对证据3有异议，检察院的4次撤诉是对之前的所有鉴定书的否定，鉴定人员不具备鉴定资质，不具备法律效力，不能作为被告殴打原告的证据。
对证据4真实性和合法性不持异议，证明了原告没有骨折，更构不成轻伤。该意见书中没有体现原告有骨折的特征，故没有轻伤，所讲的住院时间的合理不仅仅对于头外伤，还有胆结石，胆囊炎，高血压等疾病的住院治疗，鉴定书上没有骨折就构不成轻伤，故原告依据构成轻伤害的诉求失去了依据。
对证据5有异议，对原告本人的询问笔录不能作为原告的证据，这是在公安局调取的笔录，而且作为了刑事案件中的证据，而把刑事案件的证据作为民事案件的证据是不合法。
对证据6有异议，证人三次陈述不一致，不能作为证据使用。
对证据7真实性无异议，只能证明被告抱了原告，不能证明原告受到伤害。
对证据8有异议，被询问人是听说的，证明不了原告要证明的目的。
对证据9有异议，之所以被拘留，是因为涉嫌刑事伤害罪，现在已构不成故意伤害罪，所以说此证据不能作为民事诉讼证据使用。
对证据10无异议。要求对药费的合理性进行鉴定。最终以鉴定结论和法院的标准为基准。
为支持诉讼请求，被告在举证期限内向本院提交以下证据：
1.林西县法院刑事卷宗的4份起诉书，4份裁定书，4份刑事附带民事起诉书，证明此案的被告起因是以公诉案件审理的，在审理过程中，核心证据鉴定书不能作为证据采信，所以检察院做出4次撤诉，而原告人的附带民事诉讼，是基于被告的刑事构成犯罪提起的，当刑事犯罪不存在时，民事诉讼无从谈起。
2.询问笔录（梁秀兰）三份，其证明事实以书面形式提交法庭。第一份笔录：我趴在我家墙头上看，当时王龙海打王银环，王龙海的老婆抱着王龙海，这会不知道王银环怎么倒在地上了。当时王龙海和给王龙海干活的人，就去了西边的房子干活去了，我就回屋了。后来我又出来，看见王龙海老婆在门口站着，王龙海的儿媳在王银环身边走了一下。第二份笔录，我趴在我家墙头上看，当时看见王龙海要揍王银环，王龙海的老婆拉着王龙海不让王龙海到王银环身边。我看见王银环在地上躺着呢，当时王银环旁边有一个蓝色电动车挡着我的视线了，我没看见王银环是怎么在地上躺着的。第三份询问笔录，…王龙海把王银环拥倒在电瓶车后面，王龙海捡起石头，抓着石头往王银环身上打，打在什么部位我没有看见。三份询问笔录陈述不一致，不能作为证据使用。
3.询问笔录（任杰）两份。证明因为垒墙发生了争吵，是被告抱走了原告，没有殴打原告。原告的骨折被赤峰附属医院的鉴定结论否定，在病历里，除了头部有伤，别处并没有，任杰作为第一目击证人，被告只是抱走原告，并没有殴打原告。
4.赤峰学院附属医院25号鉴定书。证明原告所举之前的鉴定书中说骨折的部分全部予以否认。原告的诉求中所说的轻伤不存在。
针对被告的举证，原告质证认为：
对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，此诉是独立的民事诉讼，尚未承担刑事责任，不等同于免于民事责任，与本案无关。被告所举的证据无任何的证据支持和表明鉴定书出现瑕疵。
对证据2的第一次、第二次的询问笔录的合法性无异议，对其内容的真实性有异议，第三次笔录已经是对前两份笔录的否定，第三次的询问笔录是证人的意思自制，故不能作为本案证据使用。尽管梁秀兰做了三份证言，但第三份证言他主动承认被告的打击报复，在前两次的证言中说了谎话，第三次讲述了事实，故其是真实合法的，与本案被告殴打原告的事实有直接关联性，并且他真实的证实了被告殴打原告的事实经过。
对证据3，证实了本案被告与原告身体有过密切接触，一个壮汉抱走了一个将近90岁的老人，最终导致老人身体受伤明显是有暴力行为，司法鉴定指出了老人有轻伤，任杰与本案被告关系密切极为特殊，是雇主与雇工的关系，其工资的结算受被告的辖制，其证明了原告与被告有肢体接触外，其他都不能证明。任杰与被告是雇工关系，两份笔录的对比中发现，两份笔录陈述的事实是不一样的，第二份笔录对被告是不利的，故第二次笔录的效力高于第一份。
对证据4真实性无异议，合法性无异议，对证明的事项有异议，伤残等级鉴定和司法鉴定。不构成10级伤残不等于不是轻伤害，对被告所证明的是不能接受的，未见骨折，就等于是从来未骨折，是没有依据的，是个人的主观臆断。申请鉴定机构到场无异议，对于住院的范围在鉴定中有委托范围，我们提请看下其委托有没有超出范围。
根据被告申请，赤峰学院附属医院司法鉴定中心作出（2013）临鉴字第266号法医临床鉴定意见书：西咪替丁、健胃消食片、雷尼替丁胶囊、消炎利胆片为不合理用药。
原告质证认为，对不合理用药部分有异议，作为一名高龄老人，因遭到殴打，必然影响身体的其他连锁反映，对改善消化功能用药恳请人民法院予以认可。我们对鉴定意见和用药合理部分认可，对改善消化功能用药不合理部分不认可。本案原告存在着被被告致伤，殴打，我们对此提起人身损害的赔偿是合理的。
被告质证认为，1.鉴定书中说的“王银环被伤害”，显示出程序上不合法，没有证据证明原告“被伤害”，该鉴定书不能做成证据使用。2.鉴定书中有合理用药与王银环的病情无关，对鉴定书的鉴定结果不是我当事人委托的要求。
赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2013年1月17日作出的（2013）临鉴字第25号法医临床鉴定意见书，第三项载明：检验过程本中心复查2013年1月16日1164923号X线片1张示：右侧尺骨未见骨折征象。关于此问题，现鉴定中心进行说明：右侧尺骨未见骨折征象是2013年1月17日检验时未见骨折征象。
原告质证认为：质证意见是对其真实性、合法性、关联性均不持异议，强调一点，现为本案鉴定日2013年1月17日，是个时点，而非时段，证明的是这个时点的寄存的现象。
被告质证认为：1.原告没有X光片及诊断报告书，要求司法鉴定中心提供2013年1月16日1164923号复查的X光片子和X光诊断报告单提交法庭。2.报告单中说的结论不详细，说原告骨折不存在，骨折不存在就没有伤害的事实，伤害事实不存在就不涉及到赔偿。
针对原被告举证、质证及陈述，本院认证如下：
对原告递交的证据1、4，被告质证对真实性、合法性无异议，对真实性、合法性予以确认；证据2、3，证据3是对证据2的补充和认可，内医司鉴中心（2011）临鉴字第184号鉴定书，第一条鉴定材料，第四项X线片五张（片号83607、86309、86581、117710）送检材料有瑕疵，片号86309在病历中没有记载，补充说明中对鉴定意见书第四条，本鉴定中心聘请内蒙医学院附属医院影像学专家对委托单位提供的DR片（片号83609）会诊，鉴定书的更正说明DR片号83609应是83607。鉴定书的更正说中没有对86309进行说明，也就是说本鉴定书对86309号DR片的存在是可信的，但病历中并无记载，那么86309的X线片是谁的呢，无法确认。王银环的损伤程度鉴定是否构成轻伤，申请要求重新鉴定。人体损伤程度鉴定必须查体，因王银环年龄较高，去呼市路途较远等原因，公安机关要求王龙海在场的情况下，对王银环又拍了DR片（片号117710），应对83607和117710号DR片进行分析判断，而在鉴定书的更正说明中可以看出本次鉴定只对83607号片子进行了鉴定，没有和117710号DR片进行分析判断，也就是说没有查体，所得出结论是不客观不公正的。专家会诊报告单的专家，应附有资质证明，专家会诊应是副教授、副主任医师以上资质的人进行。专家会诊应是鉴定人以外的专家会诊作出结论，而本鉴定，一人无资质证明，另两人有资质证明，一是助教，另一是讲师，不具备专家资格，本案的专家会诊报告单得出的结论值得商榷。结合赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2013年1月17日作出的（2013）临鉴字第25号法医临床鉴定意见书载明：检验过程本中心复查2013年1月16日1164923号X线片1张示：右侧尺骨未见骨折征象。故对证据2、3的效力不予采信。证据5、6，王银环的陈述，我倒在地上起来说你打死我吧，王龙海在地上捡起石头打地我左、右胳膊上。梁秀兰的证言证实，王龙海把王银环拥倒在电瓶车后面，王龙海捡起石头，抓着石头往王银环身上打，打在什么部位我没有看见。王银环证实是站着的时候被王龙海用石头打伤胳膊，而梁秀兰证实王银环倒在电瓶车后面，王龙海抓着石头打王银环。任杰证实王龙海抱着王银环放到路上没有打架。被告陈述与证人证言之间相互矛盾，王银环右尺骨骨折，是站着伤的，是躺着伤的还是抱着伤的难以确定，王银环与证人证言不能形成证据链。但原、被告身体有接触，且原告身体有损伤的事实能够确认，对该事实予以确认。证据7、8、9，证人任杰证言证实，王龙海抱着老太太并把老太太放在路上，离开垒墙地点，到另一地点干活，王龙海离开干活地点后又回来说老太太头出血了。证人杨亚红证言证实，王龙海由西往东去，说怎么流血了呢，好像打电话报警。被告王龙海陈述：2011年7月21日15时许，我雇任杰帮我垒我家南侧院墙，王银环过来不让垒，把垒好的石头扒下来，我很生气，就在王银环身后抱着，抓着王银环的胳膊，把王银环抱到离垒墙五米远的地方，放下后她就躺在地上。我去干活，王银环又返回来扒石头，我对任杰说咱们到别处干活去，我们就走了，过了一会我回到垒墙的地点推推车子，看见王银环在我家南墙根处头上有血，我就报警了。任杰的证言证实王龙海把王银环抱到路上，王龙海与王银环没有打架。我没有去拉着，我吆喝王龙海来说不让垒墙就别垒了，找大队给你的调解调解。与王龙海的陈述所讲把王银环抱到路上放下，王银环返回后又往下扒石头，能相互印证。杨亚红与王龙海陈述王银环头部出血能够相互印证。予以确认。证据10，被告对真实性、合法性无异议，对真实性、合法性予以确认，但对治疗胆囊结石、胆囊炎、高血压病用药的关联性提出异议，其异议理由成立。
对被告递交的证据1，原告质证对真实性、合法性无异议，对真实性、合法性予以确认。证据2，证明证人三次陈述不一致，且与原告证据6部分同一，该证人证言不能作为定案依据，但原告身体受到损伤的事实能够确认，对该事实予以确认。证据3，与原告证据7为同一证据，予以确认。证据4，与原告证据4为同一证据，予以确认。
赤峰学院附属医院司法鉴定中心作出（2013）临鉴字第266号法医临床鉴定意见书：西咪替丁、健胃消食片、雷尼替丁胶囊、消炎利胆片为不合理用药。原告对真实性、合法性无异议，被告认为鉴定书中有合理用药与王银环的伤情无关，对真实性、合法性予以确认，被告认为鉴定书中有合理用药与王银环的伤情无关理由成立。
赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2013年1月17日作出的（2013）临鉴字第25号法医临床鉴定意见书，第三项载明：检验过程本中心复查2013年1月16日1164923号X线片1张示：右侧尺骨未见骨折征象。关于此问题，鉴定中心进行说明：右侧尺骨未见骨折征象是2013年1月17日检验时未见骨折征象。原告质证意见是对其真实性、合法性、关联性均不持异议，强调一点，现为本案鉴定日2013年1月17日，是个时点，而非时段，证明的是这个时点的寄存的现象。被告质证认为：1.原告没有X光片及诊断报告书，要求司法鉴定中心提供2013年1月16日1164923号复查的X光片子和X光诊断报告单提交法庭。2.报告单中说的结论不详细，说原告骨折不存在，骨折不存在就没有伤害的事实，伤害事实不存在就不涉及到赔偿。说明原告在2013年1月16日1164923号复查时所拍的X光片在此时间之前未能显示右侧尺骨骨折征象。对原告右侧尺骨骨折的事实不予确认。
根据以上证据及双方当事人陈述，本院查明如下事实：2011年7月21日15时许，被告王龙海与原告王银环因墙界发生口角，被告王龙海将原告王银环抱到路上，原告王银环身体受到损伤。原告伤后在林西县医院住院治疗89天，支付医疗费38825.07元。诊断为“1、头外伤。2、右侧尺骨远端骨折。3、右手中指功能受限。4、多发伤。5、胆囊结石，胆囊炎。6、高血压病。”2011年7月27日，林西县公安局刑事科学技术室人体损伤程度鉴定书，结论为：王银环所受损伤构成轻伤。2011年12月5日，林西县公安局委托内蒙古医学院司法鉴定中心对王银环1、2011年7月21日在林西县医院所拍DR片（片号：83607）的尺骨骨折是否为新鲜骨折；2、如果是新鲜骨折，对其损伤程度进行法医学评定。该中心于2011年12月7日作出内医司鉴中心（2011）临鉴字第184号司法鉴定意见书，结论为：1、王银环于2011年7月21日在林西县医院所拍DR片（片号：83607）的尺骨骨折为新鲜骨折；2、王银环右尺骨远端骨折的DR片符合轻伤。2012年4月16日，该中心作出更正说明，在鉴定书第三项检验过程及第四项分析说明中的DR片（片号：83609）应为DR片（片号：83607）。该中心于2011年12月5日出具专家会诊报告单一份，结论为：1、右尺骨远端骨折（新鲜）；2、右尺桡骨及腕关节骨质疏松；3、右肘关节退行性改变。2013年1月9日，根据原告申请，本院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对王银环的伤残等级及住院时间合理性进行鉴定，该中心于2013年1月17日作出赤附医司法鉴定中心（2013）临鉴字第25号法医临床鉴定意见书，结论为：被鉴定人王银环的损伤据道路交通事故标准尚未构成伤残。被鉴定人的住院时间相对合理。同时，在鉴定意见书第三项载明：本中心复查2013年1月16日1164923号X线片1张示：右侧尺骨未见骨折征象。2013年4月17日，根据被告申请，本院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对王银环用药合理性进行鉴定，该中心于2013年4月18日作出赤附医司法鉴定中心（2013）临鉴字第266号法医临床鉴定意见书，结论为：被鉴定人王银环改善消化功能用药为不合理用药，其他用药均相对合理。其中：西咪替丁0.17元／支×21支﹦3.57元、健胃消食片3.72元／盒×4盒=14.88元、雷尼替丁胶囊5.90元／瓶×2瓶=11.80元、消炎利胆片4.60元／盒×3盒=13.80元，计44.05元。在原告支付的医疗费中，用于治疗骨折的医疗费为1156.67元，治疗胆囊炎、胆囊结石的医疗费为98.52元，用于治疗高血压的医疗费为125.83元。
本院认为：公诉机关四次撤回起诉，现在以民事身体权纠纷起诉，已经开庭审理。王银环右侧尺骨骨折的事实不清，证据不足，关于这部分的请求不应支持；王银环患胆囊结石、胆囊炎，与本次事件无关，这部分疾病的用药，不应赔偿。王龙海与王银环有身体接触，对王银环的其他损伤应予确认。王银环患高血压病，发生纠纷时可能引起应急反应，应予适当赔偿；关于王银环右手中指功能受限、多发伤的赔偿，应当按双方过错责任进行赔偿。关于过错责任的认定，根据被告自认的事实，“我虽然给王银环造成了伤害，但我不是故意的”。任杰的证言证实王龙海把王银环抱到路上，王龙海与王银环没有打架。我没有去拉着，我吆喝王龙海来说不让垒墙就别垒了，找大队给你的调解调解。与王龙海的陈述所讲把王银环抱到路上放下，王银环返回后又往下扒石头，能相互印证。从这点上看，王龙海当时没有想到抱王银环的行为会造成王银环损害身体的后果，也不希望这一损害后果的发生，所以说王龙海不存主观故意，但却导致原告损害事实的发生。对原告的损害事实的发生，被告应承担主要责任，原告在事件发生时，应采取正当渠道寻求救济渠道，而不应采取偏激态度，对自己损害事实的发生，原告应承担次要责任。关于原告医疗费应赔偿数额的确定，因赤峰学院附属医院司法鉴定中心对王银环用药合理性进行鉴定，该中心于2013年4月18日作出赤附医司法鉴定中心（2013）临鉴字第266号法医临床鉴定意见书，结论为：被鉴定人王银环改善消化功能用药为不合理用药，其他用药均相对合理。其中：西咪替丁0.17元／支×21支﹦3.57元、健胃消食片3.72元／盒×4盒=14.88元、雷尼替丁胶囊5.90元／瓶×2瓶=11.80元、消炎利胆片4.60元／盒×3盒=13.80元，计44.05元。但鉴定时依据的是王银环的诊断书、病历，依据的送检材料有瑕疵，导致的鉴定结论不准确，综合考虑，在医疗费用清单中扣减鉴定中的不合理用药，再扣减治疗骨折、胆囊结石、胆囊炎用药、考虑三分之二治疗高血压病用药，其余为合理用药。原告的损失为：医疗费（39743元-44.05元-1156.67元-98.52元-125.83元×1／3）=38401.82元、住院期间伙食补助费40元／天×89天=3560元、陪护费57.4元／天×89天=5108.60元、交通费1536元，计48606.42元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决如下：
被告赔偿原告的医疗费等损失48606.42元×70％=34024.49元，限判决生效后10日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费570元、鉴定费3600元，计4370元，原告承担1311元，被告承担3059元，邮寄费40元，原、被告各承担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
本判决生效后，负有履行义务的当事人应当自觉履行，如逾期未履行，对方当事人可以申请人民法院强制执行，申请执行的期限为二年。
审 判 长 李海彦
审 判 员 杜春和
人民陪审员 张子君
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 张超颖