河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫12刑终21号
原公诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡灵灵，曾用名蔡星星，男，1985年4月6日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地三门峡市陕州区，现住三门峡市湖滨区。2004年5月20日因犯抢劫罪被三门峡市湖滨区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元，2008年1月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月28日被郑州铁路公安处乘警支队抓获并被临时羁押于郑州铁路公安处看守所，同年2月4日被灵宝市公安局刑事拘留，同年2月28日被取保候审，同年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
辩护人阴高松，河南长浩律师事务所律师。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人蔡灵灵犯诈骗罪一案，于2017年1月20日作出（2016）豫1282刑初414号刑事判决，原审被告人蔡灵灵不服，提出上诉，本院于2017年5月26日作出（2017）豫12刑终90号刑事裁定，撤销原判，发回重审。灵宝市人民法院经重新审理，于2017年12月14日作出（2017）豫1282刑初294号刑事判决。原审被告人蔡灵灵不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，三门峡市人民检察院指派检察员张波、王亚磊出庭履行职务，原审被告人蔡灵灵及其辩护人阴高松到庭参加诉讼。现已审理终结。
灵宝市人民法院经审理查明，2015年7月，被告人蔡灵灵向杭某借款50万元，到期后无力偿还，遂预谋租赁一辆豪车包装自己，以便向别人借款，偿还杭某的借款。后经杭某的朋友介绍，2015年9月9日，被告人蔡灵灵与杭某到位于郑州市郑东新区的郑某汽车租赁有限公司，被告人蔡灵灵与郑某汽车租赁有限公司签订租车合同，合同约定：被告人蔡灵灵以“以租代购”的方式租赁一辆黑色奥迪Q7越野车，每月租金4万元，该车辆以租代购还款期为36个月，还款时间为每月9号，如出现违约车辆收回，保证金不退，正常还款最后两个月保证金冲抵月供，车辆过户给客户本人，车辆出省和本公司人员联系。合同还约定：承租人对车辆的权利仅限于执行甲方的各项条款，不得转租、转借、营运、抵押、变卖等。杭某为租赁车辆的担保人。被告人蔡灵灵共向郑某汽车租赁有限公司支付保证金及一个月租金共计16万元，郑某汽车租赁有限公司将一辆黑色的奥迪Q7越野车及一把车钥匙交付给被告人蔡灵灵。同年9月20日，被告人蔡灵灵在明知该车系租赁车辆，其没有处置权的情况下，同杭某签订了一份内容为“甲方蔡星星欠乙方杭某现金五十万元整，自愿将一辆新款Q7质押给乙方。为明确双方的权益，双方达成以下条款：一、乙方在质押期间有权使用并有权转质押。二、甲方将欠款还清后，乙方应返还车辆并确保车辆完好无损。三、协议双方签字后生效”的协议，将该车质押给杭某。同日，杭某又将该车以21万元（现金14万元，银行转账7万元）质押给灵宝市“大众名车汇”的经营者白某。白某让其朋友在微信朋友圈内发布转押该车的信息。2015年10月11日，陕西省岐山县的上某以26万元的价格从白某处转押了该奥迪Q7越野车，开回陕西省岐山县。因被告人蔡灵灵到期未支付租金且电话无法联系，2015年10月14日，郑某汽车服务有限公司以蔡灵灵违约为由从陕西省岐山县将该奥迪Q7越野车收回。后上某向灵宝市公安局报案。经评估，涉案奥迪Q7越野车价值645000元。
另查明，2015年9月20日，杭某将该车以21万元质押给灵宝市“大众名车汇”的经营者白某时，白某支付杭某现金14万元，另7万元白某欲从其工商银行卡转账给杭某，因杭某没有工商银行卡，遂联系被告人蔡灵灵借用其工商银行卡，蔡灵灵借用了朋友李波的工商银行卡，将卡号发给杭某，白某于当日将7万元转账到李波的银行卡上。次日，被告人蔡灵灵伪造“李波”签名从李波的工商银行卡中取出4.5万元，并转款2.5万元到自己账户。
案发后，白某向灵宝市公安局退缴5万元，已发还上某。被告人蔡灵灵的亲属向灵宝市公安局退缴21万元。
上述事实，有被害人郑某汽车租赁有限公司吴署光的陈述，证人杭某、上某、岳某、赵某、张某、李某、白某、寇某、郭某、王某、翟某、吴某、杨某、尚某、马某、朱某等人的证言，价格认定意见书，笔迹司法鉴定意见，辨认笔录及照片，机动车销售统一发票、租车合同、营业执照、质押协议、车辆转押协议、借条、转账交易记录、抓获经过、羁押证明、破案报告、情况说明、郑某汽车租赁有限公司证明、手机通话记录、银行账户交易明细、取款凭条、扣押清单、民事调解书，被告人蔡灵灵供述、户籍证明、刑事判决书等证据证明。
根据以上事实和证据，灵宝市人民法院认为，被告人蔡灵灵以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。指控的诈骗数额64.5万元不妥，应扣除被告人蔡灵灵已支付的保证金及租金16万元。被告人蔡灵灵有前科，可酌情从重处罚。鉴于本案中租赁公司已将被骗车辆追回，被告人蔡灵灵亲属已退缴21万元，对被告人蔡灵灵可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人蔡灵灵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人蔡灵灵退缴21万元，发还上某。
原审被告人蔡灵灵以其无罪为由提出上诉。二审庭审中对原判事实无异议并自愿认罪。当庭供述租车是为包装自己，方便借钱偿还杭某，当时没有履行每月4万元租金的能力，其取走和转走了白某转账到李波的银行卡款项7万元，认为原判量刑过重。
辩护人对原判事实无异议，提出蔡灵灵无罪的辩护意见。理由有：1.现有证据不足以证明蔡灵灵有非法占有目的，不成立诈骗罪或合同诈骗罪。蔡灵灵在与郑某汽车租赁有限公司签订“以租代购”合同时提供了真实身份信息和电话，交纳了保证金，没有虚构事实和隐瞒真相。蔡灵灵没有对车辆定位系统进行毁坏和拆除，逾期未交租金的原因是车辆被杭鸣萧开走，其只是放任车辆被转质押和被强制收回。郑某汽车租赁有限公司主导签订合同，严格制定违约条件，在车辆上设置定位系统，静待被告人违约，进而收回车辆，不是因对合同产生错误认识而交付车辆。2.原判将郑某汽车租赁有限公司认定为被害人及判决由蔡灵灵退还上某21万元错误。该公司只将车租出去一个月，就按合同收回车辆，扣收保证金12万元，是最大的获利者，认定该公司为被害人没有依据。杭某质押车辆收取白某21万元，白某将车辆卖给上某收取26万元，蔡灵灵不认识上某也没有收取该款项，判决退还上某21万元没有道理。
二审出庭检察员对原判事实无异议，认为蔡灵灵隐瞒了租车目的，明知合同约定不得处分租赁车辆，将没有所有权的车辆抵押给杭某，抵销债务，非法占有故意明显，其行为构成合同诈骗罪。建议二审法院综合衡量判处刑罚。
经二审审理查明，原判认定事实正确，且控辩双方均无异议，证据经一、二审庭审查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡灵灵以非法占有为目的，在签订和履行合同的过程中，明知没有实际履行能力，隐瞒其租车的真实目的，以先部分履行合同首付16万元的方法，诱骗郑某汽车租赁有限公司与其签订“以租代购”合同，骗取价值达64.5万元的车辆，此后将车辆抵押他人抵销借款，实际骗取财物价值48.5万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。
关于控辩意见，经查，第一，上诉人蔡灵灵的非法占有目的，足以认定。根据审理查明的事实，上诉人蔡灵灵无履约能力，取得车辆后明知没有处分权，仍签订协议抵销债务，抽走借条，并将电话关停，逃避催讨，主观上根本不存在履行合同的意愿。第二，上诉人蔡灵灵构成合同诈骗罪。蔡灵灵利用合同骗取财物，侵犯国家的合同管理制度，破坏市场经济秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。第三，郑某汽车租赁有限公司车辆被上诉人蔡灵灵骗取并非法处置，系本案被害人，其采取自力救济追回车辆等均不影响其遭受犯罪侵害的认定。上某因本案实际遭受损失，上诉人蔡灵灵将车辆抵销其个人债务，系违法利益获得者，原判判处退还上某21万元，有事实和法律依据。综上，辩护意见与事实和法律不符，不予采纳，出庭检察员所提本案应以合同诈骗罪定罪处罚的意见依据充分，予以支持。
对于上诉人蔡灵灵所犯合同诈骗罪依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于二审庭审中蔡灵灵自愿认罪，被骗车辆已由被害人自力救济追回，蔡灵灵亲属退缴21万元，本案损失已经挽回，对蔡灵灵予以从轻处罚。原判认定事实正确，但定性诈骗罪适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持灵宝市人民法院（2017）豫1282刑初294号刑事判决的第二项。
二、撤销灵宝市人民法院（2017）豫1282刑初294号刑事判决的第一项。
三、上诉人（原审被告人）蔡灵灵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月23日起至2019年3月21日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一八年四月八日
书记员 王 婷