云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终508号
上诉人（原审被告）：董某，女，l943年7月25日生，汉族，中国香港人，现住文山市。
委托诉讼代理人：赵曙锋，云南说法律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：黄勇，云南天信律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：徐某，男，1972年12月2日生，汉族，住云南省宜良县。
委托诉讼代理人：蒋恒，云南华汇（文山）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人董某因与被上诉人徐某遗赠纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2014）文中民三初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人董某及其委托诉讼代理人赵曙锋、黄勇，被上诉人徐某及其委托诉讼代理人蒋恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董某上诉请求：撤销一审判决，驳回徐某的诉讼请求。事实和理由：一、“遗嘱”系徐二祥真实意思表示没有证据证明。徐二祥2006年从文山木材站退休移民香港后，绝大部分时间与董某在香港共同生活，只是每年三至五月间回乡祭祖才到文山生活一段时间。2012年起才与徐某有来往，路过宜良时会在徐某处住几天。但在内地期间，董某与徐二祥大部分时间都在文山共同居住生活。2014年3月20日，董某与徐二祥由香港到昆明，在宜良徐某处居住两三天后回到文山，期间徐二祥又到宜良一周后返回文山，之后与董某在一起。因预定了2014年5月4日昆明至香港的机票，2014年5月3日，徐某将董某和徐二祥接到宜良。但徐二祥称他身体不舒服，想在宜良休息，叫董某先返回香港。董某回香港后于2014年5月5日接到徐某电话，说徐二祥重病入院。董某于5月8日赶到宜良时，却发现徐二祥已出院，但身体非常虚弱，人也病得神情恍惚。董某催促徐二祥又于5月9日住院治疗，但病情持续恶化，于2014年5月12日转入重症监护室，最终于2014年5月20日不治身亡。董某认为，徐二祥在妻子不在身边却突发重病而财产又被徐某掌控的情况下，所作出的遗赠行为，不可能是真实意思的表示；其次，所谓“遗嘱”的两个见证人及代某，都是和徐某一起长大的朋友，相互之间存在利害关系；再次，如果徐二祥在病中自愿赠予徐某房产，也应该请当地公证处的工作人员予以见证，也可以邀请与本案无利害关系的医务人员现场见证。故该份“遗嘱”，不是徐二祥真实意思的表示。二、即使徐二祥的遗赠行为客观真实，也不能认定为合法有效。本案所涉的文山市××库房小区××号房产，最早来源于董某1993年出售文山市喜古乡祖业的房产，用其出售所得购置了文山市文新街l96.48㎡的住房。当时徐二祥认为这是董某出卖祖业所得，属于董某的个人财产，故办理产权登记时只登记在董某名下。1998年政府拆迁董某文新街的住房时，给董某安置了土库房小区的宅基地，并给予2.8万余元的补偿。董某的四个子女又从香港给董某凑了l0万元建盖了土库房小区南五路17号房屋，故该地产权属仅登记在董某名下，徐二祥亦以自己的行为表示认可。三、徐某故意向一审法院提供错误的董某电话号码，使一审法院只听了徐某的一面之词，导致认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人徐某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。事实和理由：一、依据《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第九条，人民法院不能依照本规定上述方式送达的，可以公告送达。公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登，自公告之日起满三个月即视为送达。一审法院不仅通过电话联系董某，还亲自到文山市××库房小区××号房屋，找到房屋的管理人叫其通知董某出庭应诉，并依法在内地的《人民法院报》和香港本地的《大公报》上公告通知董某应诉。因此，董某主张徐某故意说错其联系电话否认一审审判程序的合法性没有法律依据。二、徐某一审所举的民事起诉状和宜良匡远街道办事处匡山社区出具的《证明》，可以看出徐二祥与董某因感情不和己分居多年，徐二祥回内地后就随徐某生活，并且徐二祥曾于2014年3月26日起诉与董某离婚。董某主张在内地期间，其与徐二祥大部分时间都在文山共同居住生活没有事实依据。三、徐二祥作出遗赠行为时，虽董某不在身边，但是徐某没有掌控财产。因为争议房屋是由董某的亲戚管理，房租由董某收取，徐某也不在争议房屋所在地，没有掌控任何财产，反而为徐二祥支付医药费丧葬费近4万元。四、《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代某、其他见证人和遗嘱人签名。徐二祥所立遗嘱符合法律规定，应属合法有效。上诉人董某主张徐二祥作出遗赠行为时，应该请公证处工作人员或者医务人员见证，没有法律依据。五、徐二祥与董某结婚的时间是l××××年××月××日，而争议房屋是双方原位于文山市文新街的房屋于2011年5月13日被政府征用置换取得的，该房屋是在徐二祥与董某合法婚姻关系存续期间取得，故董某认为该房屋是其个人财产的主张不能成立。
徐某向一审法院起诉请求：一、确认徐二祥于2014年5月6日将房产遗赠给其的行为有效；二、确认其为文山市××库房小区××号房产的共同共有权人，产权份额的一半为其所有；三、由董某承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：徐某的叔叔徐二祥于l××××年××月××董某登记结婚，婚后双方未生育子女。二人于1993年在文山市××了××五间的房产一幢，《房产所有证》上的产权人登记为董某。后因该房被征用，徐二祥与董某置换得文山市土库房小区南五路l7号房产，该房产未办理房产证，房屋所占土地登记面积为235.78平方米，国有土地使用权人登记为董某。
徐二祥自2014年起与徐某共同居住生活，其于2014年5月5日至2014年5月20日因病先后两次到宜良第一人民医院住院治疗。住院期间，徐二祥于2014年5月6日在精神意识清醒的情况下口述遗嘱内容，由见证人黄某、赵某见证，由黄某代书，立下一份遗嘱。遗嘱内容为：“我今年82岁在立遗嘱时精神清醒由于年事已高，并患有高血压、前列腺等疾病可能发生意外。故立遗嘱，由于我握笔困难。由黄某代我起草本遗嘱，由公证人进行见证将我生前所有房屋财产由侄儿徐某继承。本遗嘱交给我侄儿徐某保管，在我死后交给有关法律机构执行。立遗嘱人徐二祥、代某黄某。证明人黄某、赵某。2014年5月6日。”代某依照徐二祥口述的内容起草好遗嘱后，将遗嘱内容念给徐二祥听，随后徐二祥在“立遗嘱人”处捺印。徐二祥于2014年5月20日因患感染性休克、肺心病死亡。徐二祥住院期间由徐某照顾，徐某先后为徐二祥支付住院医疗费用25070.87元、丧葬费7886.00元。
一审法院认为，一、关于徐二祥的遗赠行为是否有效的问题。经审理查明，徐二祥立遗嘱时有见证人黄某、赵某在场见证，由见证人黄某代为书写徐二祥口述的遗嘱内容，并注明立遗嘱时间为2014年5月6日。由见证人黄某、赵某在遗嘱上签名。因立遗嘱时徐二祥已病重，握笔困难，故其在“立遗嘱人”处捺印的行为应视为具有签名的效力。经见证人黄某、赵某出庭证实，立遗嘱时徐二祥精神清醒，并经黄某将起草好的遗嘱内容念给其听后，才在“立遗嘱人”处捺印。故能够确定遗嘱内容系立遗嘱人徐二祥的真实意思表示。《中华人民共和国继承法》第十六条第一款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”该法第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代某、其他见证人和遗嘱人签名。”故本案徐二祥于2014年5月6日所立遗嘱合法有效，即徐二祥将其生前房产遗赠给徐某的行为合法有效。
二、关于徐某主张享有文山市土库房小区南五路l7号房产的一半产权份额是否成立的问题。经审理查明，徐二祥与董某在婚姻关系期间取得文山市土库房小区南五路l7号房产，故该处房产属于徐二祥与董某的夫妻共同财产，徐二祥享有该房产50﹪的产权份额。《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”该法第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”因徐二祥生前已将其所有的房产遗赠给徐某，故徐某提出其基于徐二祥的遗赠行为享有文山市土库房小区南五路l7号房产50﹪产权份额的主张成立。
综上所述，徐二祥将其生前房产遗赠给徐某的行为合法有效，徐某基于徐二祥的遗赠行为享有文山市土库房小区南五路l7号房产50﹪的产权份额。徐某的诉讼主张具有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十六条第一款、第十七条第三款，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、徐二祥于2014年5月6日作出的遗赠行为合法有效；二、徐某为文山市××库房小区××号房产的共有权人，享有文山市××库房小区××号房产的50﹪产权份额。案件受理费100元，由董某承担。
本院二审期间，双方当事人争议的焦点在于：其一，遗嘱是否合法有效；其二，徐某能否依照遗嘱享有争议房产，即文山市××库房小区××号房产的一半份额。
首先，关于遗嘱是否合法有效的问题。为此，徐某一审提交的相关证据有：一、宜良匡远街道办事处匡山社区居民委员会出具的《证明》，证明徐二祥已经移居回内地生活，其与董某长期分居两地，身前随其侄子徐某生活。二、宜良第一人民医院住院医疗收费收据、出院记录、住院结算费用清单、死亡医学证明书、昆明宜良青龙山殡仪馆收费收据、公墓证、中黄堡小组出具的宜良农村集体经济组织内部收款收据，证明徐二祥于2014年5月5日至5月20日因病先后两次住院治疗，并于5月20日病逝，徐某为徐二祥先后二次住院支付医药费、丧葬费近4万元。三、遗嘱，证明徐二祥于2014年5月6日立下遗嘱将其生前所有房屋财产交由徐某继承。四、民事起诉状，证明徐二祥与董某因感情不和分居多年，徐二祥曾于2014年3月26日向法院起诉与董某离婚，但在立案期间徐二祥病重，此事就没有继续办理。五、证人黄某出庭作证称，其与徐某从小就是朋友，徐某的孩子还小，他就让黄某帮忙照顾过徐二祥；徐二祥一直都是由徐某照顾，直至徐二祥生病去世都是由徐某负责丧葬事宜，一切费用都是由徐某支付；立遗嘱时，徐二祥清醒并口述遗嘱内容，由黄某代为书写，遗嘱上的所有内容都是由黄某代书，由徐二祥在“立遗嘱人”处按手印；徐二祥是2012年或者2011年从香港回来由徐某照顾。六、证人赵某出庭作证称，徐二祥生病住院时，赵某在医院照顾过。立遗嘱时，徐某、徐某的妻子、黄某、徐二祥和赵某在场，徐二祥说他生病了，他妻子不管他，都是徐某照顾他，所以要立遗嘱将他生前财产遗赠给徐某。遗嘱上的字是黄某代写，写完后念给徐二祥听，徐二祥才按手印。
董某由于一审未到庭，二审中对徐某一审提交的证据提供了书面质证意见，其认为宜良匡远街道办事处匡山社区居民委员会出具的《证明》不具有真实性、合法性、关联性，理由是徐二祥和董某每年回内地祭祖，长则六十天，短则三十天，其余大部分时间两人都是在香港生活，并且徐二祥和董某在内地时，大多是在文山居住。对宜良第一人民医院住院医疗收费收据等该组证据，认可具有真实性、合法性、关联性，从出院记录、死亡医学证明书可见，徐二祥是因肺性脑病、肺心病、呼吸衰竭而死，肺性脑病的早期表现为头痛、头昏、记忆力减退，继之可出现不同程度的意识障碍，轻者嗜睡，重则昏迷，徐二祥在昏迷之前也存在意识障碍，是限制行为能力人，故代书遗嘱不可能是其真实意思的表示。对遗嘱，董某认为该遗嘱是无效的，理由是：第一，该遗嘱是在徐二祥意识不清病情严重的情形下所立；第二，该遗嘱的代某、见证人是徐某的发小、好朋友，与徐某有利害关系，不能作为遗嘱见证人；第三，遗嘱上没有徐二祥的亲笔签名；第四，遗嘱上的手印不能说明是在徐二祥清醒情况下自愿、主动按上去的。对民事起诉状，董某二审庭审中称是徐某瞒着徐二祥去起诉离婚，徐某唆使徐二祥离婚，后来徐二祥又说不离婚。对证人黄某、赵某的证言，均不予认可，理由是两人与徐某是好朋友，存在利害关系，不能作为遗嘱见证人。
董某二审中提交了昆明边防检查站出具的《出入境记录查询结果》，证明董某与徐二祥生前关系正常，且共同居住和共同往来于香港和内地（云南），2012年3月18日至同年4月29日在内地40天，2013年3月29日至同年4月29日在内地30天，2013年8月27日至同年10月13日在内地50天，2014年3月20日到内地至同年5月20日死亡共60天，并非徐某所称董某和徐二祥长期分居两地，生活起居由徐某照顾。经质证，徐某认为该证据不属于新证据，不具有合法性，不能证明董某主张的观点。
关于遗嘱是否合法有效的问题，经审查：第一，遗嘱上“徐二祥”的签名是否为本人所签。证人黄某称遗嘱上的所有内容都是由黄某代书，由徐二祥在“立遗嘱人”处按手印。证人赵某称遗嘱上的字是黄某代写，写完后念给徐二祥听，徐二祥才按手印。徐某在二审庭审中称遗嘱上“徐二祥”的签名是徐二祥本人所签。但董某则认为遗嘱上“徐二祥”的签名并非本人所签，欲申请司法鉴定，并提供徐二祥申领香港身份证时所留的签名和手印作为鉴定检材。之后，当再次询问徐某，遗嘱上“徐二祥”的签名是否为本人所签时，徐某又改口称是徐二祥让其代签的。因此，对于遗嘱上“徐二祥”的签名是否为本人所签的问题，徐某的陈述前后矛盾，与证人黄某、赵某的证言也不相吻合。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。既然徐某最后明确遗嘱上“徐二祥”的签名并非本人所签，而是其代签，董某申请对遗嘱上徐二祥的签名和手印是否为其本人的鉴定已无必要，故二审对徐某认可的该事实予以确认。第二，关于见证人与徐某的关系。证人黄某作为遗嘱的见证人，称其与徐某从小就是朋友，徐某的孩子还小，他就让黄某帮忙照顾过徐二祥；而徐某则称黄某、赵某与其是住在一条街上的街坊邻居关系，其出钱请他们照顾徐二祥，每人支付了100元。对此，两人所述彼此之间的关系有所不同。第三，徐二祥为何立遗嘱。徐某称徐二祥与董某因感情不和长期分居两地，徐二祥与徐某同住，并由徐某照顾，董某对徐二祥不管不顾，徐二祥才立遗嘱，主要表现在：（一）徐某在二审庭审中称，2013年徐二祥就回内地与其生活了六个多月，并提交宜良匡远街道办事处匡山社区居民委员会出具的《证明》，欲证实徐二祥已经移居回内地随徐某生活，徐二祥与董某长期分居两地。董某则称根据其提交的《出入境记录查询结果》，徐二祥2013年在内地没有停留六个月之久，而且徐二祥和其都是共同出入境的。经查：《证明》是2014年3月28日开具，上面仅写明徐二祥现与徐某共同居住，没有明确是何时开始共同居住，并且根据《出入境记录查询结果》，徐二祥和董某几乎都是共同往返于内地和香港之间，其中两人共同于2012年3月18日到达内地，2012年4月29日离开内地；2013年3月29日到达内地，2013年4月29日离开内地；2013年8月27日到达内地，2013年10月13日离开内地；2014年3月20日到达内地，因此，2014年3月20日徐二祥和董某才到内地，而《证明》于2014年3月28日就开具，故《证明》不能证明徐某的主张，不予采信，并且证人黄某称徐二祥是2012年或者2011年从香港回来由徐某照顾，但是徐某则称2013年徐二祥才回来与其同住，两人的陈述也不相吻合，徐某的该项主张因无充分证据予以证明，不予支持；而对《出入境记录查询结果》，徐某并无证据足以反驳，予以采信。（二）徐某主张徐二祥和董某因感情不和分居两地，徐二祥曾于2014年3月26日起诉与董某离婚，并提交民事起诉状予以证明。但如上所述，徐二祥与董某都是共同往返于内地和香港之间，2014年3月20日才共同到达内地，并且只有民事起诉状，并无法院立案或审理的有关材料，董某又称其和徐二祥的夫妻感情很好，故徐某的该项主张不能成立。（三）徐某主张其为徐二祥支付了医药费、丧葬费等费用，董某则认为这些费用都是用徐二祥自己的钱支付的。经询问，徐某称其保管着徐二祥的银行卡，卡上的钱用于徐二祥的轮椅和开支，其也用过一点，故徐某称其是用自己的钱为徐二祥支付医药费和丧葬费的主张不能完全予以采信。因此，对徐某所述徐二祥立遗嘱的原因，不予认可。
根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代某、其他见证人和遗嘱人签名。根据上述证据及双方当事人的陈述，遗嘱上遗嘱人的签名“徐二祥”并非本人所签，作为受遗赠人的徐某对此的陈述前后矛盾，也与遗嘱两个见证人的证言不相吻合；并且在徐某与遗嘱见证人的关系上，徐某所述与遗嘱见证人的陈述也不能完全相符；同时，徐某所称徐二祥立遗嘱的原因，即徐二祥与董某感情不和，长期分居两地，徐二祥早已移居回内地随其生活的主张亦不能成立。综合以上因素，本案中的遗嘱因缺乏充分的事实和法律依据而未能合法有效成立，故徐某要求按照遗嘱受赠争议房产一半份额的请求不能成立，应予驳回。
综上所述，上诉人董某的上诉请求成立，予以支持。本案系因当事人二审提交新证据导致改判，故一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国继承法》第十六条第三款、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，判决如下：
一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2014）文中民三初字第33号民事判决；
二、驳回徐某的诉讼请求。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由徐某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨凌萍
审 判 员 吴福智
代理审判员 陈 姣
二〇一六年十一月八日
书 记 员 王晓菁