山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）芝民社一初字第1398号
原告付某某，烟台市东山工商有限公司经理。
委托代理人孙德敏，山东盛信律师事务所律师。
被告烟台房地产集团华宇置业有限公司，住所地烟台芝罘区丹桂街17号。
法定代表人郝同福，董事长。
委托代理人孙伟、祝小虎。
原告付某某诉被告烟台房地产集团华宇置业有限公司（以下简称华宇公司）相邻损害防免纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告付某某及其委托代理人孙德敏和被告华宇公司委托代理人孙伟、祝小虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，我居住的烟台市芝罘区四马路94号楼系被告开发并于1996年竣工交付使用。该楼设计为住宅楼，一梯四户。2007年6月，被告未经业主同意、相关行政机关的批准，擅自将该楼第2-17层的2号、3号房屋剪力墙开门洞，12层转换层的2、3、4号房间的楼板开洞，将一梯四户改造为一梯六户，并将约128个梁柱受力点拆除，导致该楼失去抗震、抗风能力。故请求被告立即停止违反改建的行为并恢复原状。
被告辩称，我公司对烟台市芝罘区四马路94号楼房的改造得到了烟台市建设局的许可，并得到了该楼内28户业主的同意。故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告系烟台市芝罘区四马路94号（以下简称94号楼）17－1号业主。该94号楼系被告华宇公司开发并于1996年竣工交付使用。该楼设计为住宅楼，一梯四户。2007年6月，被告将该楼第2-17层的2号、3号房屋剪力墙开门洞，12层转换层的2、3、4号房间的楼板开动，将一梯四户改造为一梯六户。
2009年8月10日，原告以烟台市建设局为被告、以本案被告为第三人诉至山东省烟台市中级人民法院，要求烟台市建设局制止本案烟台市建设局的违法改建行为并责令恢复原状。山东省烟台市中级人民法院于2010年8月25日作出（2009）烟行初字第36号行政判决，查明以下事实，烟台市芝罘区四马路（进德小区）94号住宅楼由华宇公司开发，一梯四户，地上地下分别为3层、25层高，1996年竣工并交付使用。原告系该楼的住户，于2002年7月18日取得了房屋所有权证，证号为烟房权证芝字第××号。2007年6月华宇公司未与住户协商和及相关部门批准从第二层至第十七层将每层原四户改造为六户，因改户需在剪力墙开门洞，十二层转换层的2、3、4号房间楼板开洞等，2007年6月份原告及其他住户向政府有关部门及领导进行投诉，烟台市建筑装饰行业管理办公室派员到现场察看，要求华宇公司在未拿出与原楼房设计单位资质相应的设计方案前不得施工，并要求华宇公司抓紧时间办理有关施工手续和到市行政审批中心办理开工许可，但华宇公司继续施工。2007年7月3日，烟台市建设局向华宇公司送达了烟建装字（2007）第1号责令停止违法行为通知书，通知书载明“经查明，你公司正在进行的进德小区四马路94号楼部分住宅改建工程，在基本建设程序极不完备的情况下擅自施工，严重违反了国务院《建设工程质量管理条例》的规定，现责令你公司立即停止违法行为，项目按建设工程审批程序申办，否则由此引起的法律责任及后果由你公司承担”。2007年7月4日，烟台市建设局向华宇公司送达了工程有关要求的通知，通知载明“一、补报以下资料：1、设计单位资质证书；2、设计图纸审查证明；3、监理单位资质证书；4、工程监理合同；5、施工单位资质证书。二、向业主做好解释1、召开业主会议，就工程改造有关情况向业主详细说明；2、把施工中有关资料证明在一定时间内予以公示；3、对个别意见较大理解不一致的业主进一步做好说明解释。三、要求上述工作结束后，将落实情况报市建设局，否则不得进行施工，请房地产集团按规定协调”。2007年8月23日，烟台市建设局质量安全管理科召集市建筑装饰行业管理办公室、华宇公司、国泰加固有限公司、鸿山监理有限公司、鲁城建筑有限公司等有关单位负责人就原告投诉的问题进行专题研究形成了（2007-8］会议纪要，该纪要载明“华宇公司对94号楼2-17层改造意图盘活闲置房产的做法可以理解，但在施工手续不完备，又没有与业主沟通的情况下，就擅自开工改造，既影响楼体的安全，又给居民生活带来诸多不便，致使居民连续投诉，华宇公司应当深刻反省并立即整改，会议决定：1、华宇公司要立即停止改造，并尽快委托与94号楼原设计单位有相应资质等级的设计单位制定改造加固方案，国泰加固有限公司应根据加固方案和相关资料，对其抗震性能和结构安全可靠度进行验算，并按抗震设防要求，对其在地震作用下的安全性进行评估，拿出评估报告，由华宇公司负责将上述两份资料一周内报市图纸审查中心审查，审查合格后，方可使用。2、由华宇公司负责召开业主大会将审查同意后的加固方案向居民通报，争取广大居民的理解与支持，经居民同意后，方可办理质量监督手续和复工手续。3、监理单位应严格履行职责，配合督促华宇公司尽快做好相关工作，施工单位接到市建设局复工通知后，要严格按审查合格的加固方案施工，否则将按有关规定进行严肃处理”。由于原告及其他业主不断投诉华宇公司继续施工，2008年5月22日，市建筑装饰行业管理办公室给华宇公司送达了施工通知单，通知单载明“业主多次投诉，提出要求如下：1、委托市与原设计单位或有相应资质等级的设计单位拿出改造加固方案；2、加固有限公司根据加固方案和相关资料对其抗震性能和结构安全可靠度进行验算，按规定的抗震设防要求对其地震作用下的安全性进行评估；3、上述资料报图纸审查中心审查合格后，邀请相关的专家进行论证；4、召开业主大会通报说明；5、监理单位要立即进入角色，配合督促华宇公司尽快做好此项工作；6、在没有接到市建设局开工通知前不准施工，否则将按《建筑法》有关规定进行处理。近两天再次接到业主的投诉你们在没有接到市建设局开工通知而开始施工，要求你们立即停止施工，待接到市建设局开工通知后方可施工，特此通知”。2008年6月17日，烟台市建设局召集华宇公司、山东普来恩工程设计有限公司、鲁城建筑有限公司等单位就原告及业主的投诉召开会议并形成（2008-9］号会议纪要，该纪要载明“1、施工许可办理问题。根据建设单位提供的工程加固改造预算，该工程造价不足30万元，依据《建筑工程施工许可管理办法》第二条之规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积在3000平米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可；2、改造后的工程抗震性能和结构安全可靠度问题。根据山东普来恩工程设计有限公司加固改造设计图纸，烟台市图纸审查中心审查后认为，改造后的工程抗震性能和结构安全可靠度能够达到原工程结构的抗震设防要求；3、工程施工质量问题。经施工现场检查，施工单位按图纸施工，鸿山监理有限公司监理，且隐蔽工程有鸿山监理公司工程师验收签字，有施工技术资料可查。会议确定：1、施工许可证是否办理由局工程科负责答复；2、改造后的工程抗震性能和结构安全可靠度由山东普来恩工程设计有限公司负责计算和验算，并负责向投诉居民解答；3、鲁城建筑公司要在按图纸施工的前提下，认真做好隐蔽工程验收记录，鸿山监理公司要严格工程加固标准，认真履行监理职责；4、华宇公司要认真做好投诉居民安抚解释工作，及时通报加固方案，将居民提出的问题解释清楚，做到无争议，并确保加固后抗震设防要求和结构安全”。2008年6月23日，烟台市建设局组织市建设工程质量监督站、市建筑装饰行业管理办公室、华宇公司、山东普来恩工程设计有限公司、鲁城建筑有限公司、鸿山监理公司等单位开会，并形成（2008-10］号会议纪要，该纪要载明“1、十二层几住户在现浇楼板上开洞，施工现场有扩大变更设计图纸的范围，扩大施工图的范围主要是剪力墙，部分门洞的宽度扩宽；2、二十三层一户家中剪力墙有两处产生斜裂纹，一处且贯通；3、监理单位、施工单位没有提供相关技术资料；4、局部增加了砖砌体由此增加了楼面的荷载。根据上述问题，会议确定：1、继续停止工地的一切施工；2、将破坏的十二层楼板拿出恢复方案；3、华宇公司同业主协商，立即进行结构安全检测鉴定，所委托检测鉴定单位必须有相应检测鉴定资质，以确保结构安全；华宇公司在进行94号楼装修改造中，施工现场未按改建加固设计图纸施工，涉及工程主体结构安全，根据烟台市人民政府转准《烟台市城市房屋安全管理办法》（烟政发（2006）67号）之规定，建议由烟台市建设局负责进行安全结构鉴定并予以处理”。2009年1月15日华宇公司提交了山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定报告，报告载明“进德小区94号楼除一层（A）轴剪力墙和十五层（F）（9）～（10）轴剪力墙需要加固处理外，其它构件都能满足安全要求。在对一层（A）轴剪力墙和十五层（E）（9）～（10）轴剪力墙局部构件进行加固处理后，进德小区94号楼可以在一至十七层（E）（9）～（10）剪力墙新增门洞”。2009年5月5日，质量监督站给烟台市建设局出具审查意见报告，报告载明“受烟台市建设局委托，我站组织市设计院、圣凯设计院、一监理、烟建集团、质监站有关专家和人员对进德小区94号楼的鉴定报告进行了三次审查提出修改意见，审查意见如下：一、各有关专家和人员一致认为鉴定报告在继续修改后可以通过审查；二、继续修改意见：1、本工程设计标准按89规范执行，鉴定依据不能写按现行规范；2、应提出本工程的耐久年限；3、对检测取样数量少的问题作出应有解释；4、对需加固处理的一层A轴和十五层P9-10轴剪力墙不需计算”。2008年5月22日，烟台市建筑装饰行业管理办公室给华宇公司送达了《停止施工通知单》，通知单载明“你单位四马路94号楼2-17剪力墙开洞问题楼上业主多次投诉，在去年8月6日市建设局质安科梁国山科长主持有关单位参加进行了研究，提出要求如下：1、委托市与原设计单位或有相应资质等级的设计单位拿出改造加固方案；2、加固有限公司根据加固方案和相关资料对其抗震性能和结构安全可靠程度进行验算，按规定的抗震设防要求对其地震作用下的安全性进行评估；3、上述资料报市图纸审查中心审查合格后，邀请相关的专家进行论证；4、召开业主大会通报说明；5、监理单位要立即进入角色，配合督促华宇公司尽快做好此项工作；6、在没接到市建设局开工通知前不准施工，否则将按建筑法有关规定进行处理。近两天再次接到业主的投诉，你们在没有接到市建设局开工通知而开始施工，要求你们立即停止施工，待接到市建设局开工通知后方可施工”。2009年5月14日，烟台市建设工程质量监督站于2009年5月8日组织烟台市建设局工程科、华宇公司、山东普来恩工程设计有限公司、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司、烟台国泰加固有限公司、鲁城建筑有限公司和四马路94号楼业主代表，赴现场对照加固设计图纸查看了94号楼改造及业主投诉部位情况，并召开专题会议。5月14日组织有关专家和局办公室、局质安科、市装饰办有关人员，对94号楼改造情况又进行了现场查看，对8-3和12-3户内开洞加固部位进行局部破坏检查，对相关资料进行了核查，并结合业主投诉的问题，召开了专题会议，最终形成纪要如下：一、现场进展情况：1、加固设计图纸中E9-10轴填充墙已施工完成，加固设计图纸中一层和十五层鉴定需加固部分D-E10轴填充墙尚未施工；2、原有门洞擅自扩宽、扩高，E4-5轴剪力墙擅自开洞，C-E4-5轴擅自增设填充墙部分现已施工完毕，E4-5轴剪力墙擅自开洞部分已加固完毕；3、十二层三户（12-2、12-3、12-4）现浇楼板擅自开洞部分尚未恢复。二、存在的主要问题：1、二十三层一户（23-1号）家中剪力墙两处产生斜裂纹；2、负三层地下室内存有较多积水；3、部分原有门洞擅自扩宽、扩高，E4-5轴剪力墙擅自开洞，与加固设计图纸不符；4、加固设计图纸中新增的填充墙，未注明采用何种墙体材料，C-E4-5轴擅自增设填充墙，与加固设计图纸不符；5、十二层三户（12-2、12-3、12-4）现浇楼板擅自开洞；6、施工技术资料不完整；三、会议形成以下意见：1、四马路94号楼改造工程，设计单位为山东普来恩工程设计有限公司，具有建筑工程设计甲级资质，鉴定单位为山东国泰建筑工程设计咨询有限公司，具有工程鉴定加固丙级资质，施工由烟台国泰加固有限公司和烟台鲁城建筑有限公司联合施工，烟台国泰加固有限公司具有工程特种专业施工资质；2、华宇公司应对负三层地下室积水较多的问题及时查明原因并处理；3、对十二层部分现浇楼板开洞问题，不论是否为业主自行进行改造，均有华宇公司或物业公司和业主委托有资质的设计单位提出恢复方案并及时恢复；4、未经设计同意而擅自将剪力墙开洞、扩大、扩高洞口部分，应有原加固设计单位或具有相应资质的设计单位进行验算、复核，并提出处理意见；5、二十三层剪力墙裂纹应由华宇公司和业主协商处理；6、加固设计图纸中新增填充墙由于未注明使用何种墙体材料，加固设计单位应按实际使用墙体材料的荷载重新验算。C-E4-5轴擅自增设的填充，应由原加固设计单位或具有相应资质的设计单位进行验算、复核，并提出处理意见；7、施工技术资料经检查发现，无螺栓合格证和检测报告，无植筋（栓）垃拔试验报告，无YD型加固胶相关检测、试验资料，无隐蔽验收记录和检验批验收记录。要求责任单位提供上述有关材料，并委托有资质的检测单位对上述有关内容进行检测。四、第三款中第3-7条按要求处理完结后，由华宇公司和业主协商继续施工事宜。2009年6月3日，烟台市建设局给华宇公司送达了《关于四马路94号楼改造有关问题的函》，该函载明“我局质检站于2009年5月8日和14日两次组织有关专家和人员对四马路94号楼改造问题进行了专题会议研究，并于5月18日将会议形成的纪要以书面形式送达你公司，至今你公司未按纪要中的有关意见进行处理、回复，且在问题未处理完结前向部分购房户交房，目前已有部分购房户开始装修，给问题的处理带来新的困难。为加快问题的解决进程，保障各方利益，消除可能产生的不良影响，现对你公司提出以下要求：1、限你公司在6月30日前按纪要中的有关意见进行处理，并将处理结果以书面形式报市建设局质监站，否则我局将按有关规定对你单位进行处理，并要求对未按加固设计图纸施工部分立即恢复原状；2、在问题未处理完结之前，你公司不得向购房户交房。责令你公司立即通知正在进行装修的17-2号和15-3号购房户，停止装修，并向其作出应有解释；3、你公司在问题处理过程中，及时向市建设局质监站报告有关情况”。2009年6月30日，华宇公司向烟台市建设局下属烟台市建设工程质量监督站提交了由山东普来恩工程设计有限公司设计的进德小区94号楼结构加固设计说明、图纸目录、剪力墙开洞加固图、二一十七层剪力墙改造加固平面布置图、门洞移动剪力墙加固图、扩大门洞剪力墙加固图。并提交了《关于四马路94号楼改造有关问题的回复》，回复载明“1、我公司委托的设计单位是山东普来恩工程设计有限公司，鉴定单位是山东国泰建筑工程设计咨询有限公司，施工单位由国泰工程加固有限公司和烟台鲁城建筑有限公司联合施工，以上单位的资质均符合国家有关规定和要求。2、对于四马路94号楼负三层地下室积水问题，属于多年前遗留问题，不是此次改造造成的，我公司将组织有关人员尽快查明原因，及时维修处理；3、对于十二层部分业主自行在现浇板上开洞，物业公司已督促业主委托有资质的设计单位提出恢复方案，且大部分已恢复；4、对于未经设计同意而擅自扩大、扩高洞口和新增填充墙体，已委托普来恩工程设计有限公司进行验算、复核，并提出处理方案（附工程施工图纸七张）；5、对于缺少部分施工材料，由于施工时间拖得长，施工办公室多次被盗而丢失，不过山东国泰建筑工程设计咨询公司于2008年8月26日做出的已完成工程的质量《鉴定报告》足以说明施工工程质量的可靠性，符合国家有关规范要求并达到设计要求（附鉴定报告）”。2009年7月8日，烟台市建设局口头通知华宇公司恢复施工，原告诉至本院。该判决认为华宇公司对94号楼进行的楼房改造行为，应定性为楼房改建，而不是装饰装修。根据原告的请求，对烟台市建设局是否是履行了法定职责，应以2009年7月8日为界，对华宇公司前后两个阶段的改建行为进行评价。2009年7月8日前华宇公司未经烟台市建设局许可擅自改建94号楼，属违法改建行为。烟台市建设局对华宇公司的违法行为依法进行了查处，履行了监管职责。后华宇公司按照烟台市建设局的要求提交了相关资料，2009年7月8日，烟台市建设局根据华宇公司提交的相关资料口头许可华宇公司可以进行施工，至此烟台市建设局对华宇公司的改建行为已履行了法定职责。对于华宇公司2009年7月8日后的改建行为，由于烟台市建设局于2009年7月8日口头通知华宇公司恢复施工，可以认为华宇公司此后的改建行为经过烟台市建设局的许可，华宇公司的改建行为系依法改建。原告对烟台市建设局允许华宇公司改建的行为不服，可以另行起诉。本案中，原告一是要求烟台市建设局制止华宇公司2009年7月8日后的改建行为，二是要求烟台市建设局责令华宇公司恢复原状。由于华宇公司2009年7月8日后的改建行为并不违法，故对原告的此项请求不予以支持。既然华宇公司2009年7月8日后的改建行为已经取得烟台市建设局的许可，改建后的建筑物只要能达到设计要求，就不可能也没有必要恢复原状。判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，案经山东省高级人民法院作出（2011）鲁行终字第27号行政判决书，认为，2007年6月华宇公司未经许可擅自改建94号楼，属于违法改建行为。烟台市住建局在接到投诉后，对华宇公司的违法改建行为进行了查处，作出了《责令停止违法行为通知书》，多次要求其停止施工，并召开专题会议形成会议纪要，要求其补齐相关手续，履行了监管职责。因此，原告关于住建局未依法制止华宇公司的改建行为，属于行政不作为的主张，缺少事实和法律依据，不予支持。同时，原告要求住建局责令华宇公司恢复原状的诉讼请求，但未提供证据和法律依据证明住建局具有该项法定监管职责，亦不予支持。2009年7月8日，住建局根据华宇公司提交的相关材料口头允许其进行施工施工，原告起诉时要求住建局制止华宇公司取得口头允许后的施工行为，实际是对住建局口头允许华宇公司施工的行为不服，不属于本案行政不作为诉讼的审查范围。原告如认为华宇公司作为卖方，在交付房屋前后有违约或侵权行为，可以通过民事诉讼寻求救济。判决驳回上诉，维持原判。2011年12月28日，原告作为申请人向烟台市政府提起行政复议，2012年2月23日，烟台市政府作出烟政复驳字（2012）8号驳回行政复议申请决定书，认为根据《山东省行政复议条例》第八条的规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织行政复议申请权或者行政复议申请期限的，申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请权或者申请期限之日起计算，但是自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。申请人向法院提交的2009年7月15日的会议录音证实，申请人2009年7月已经知道住建局口头许可华宇公司施工，2011年12月28日申请行政复议已过行政复议申请期限。决定驳回申请人的行政复议申请。
2009年8月28日，原告诉至本院，要求被告华宇公司立即停止违法改建的行为并恢复原状。
本院所确认的上述事实，有房产证、行政判决书等为证，还有原、被告的庭审陈述笔录在案为凭。上述证据材料均经庭审质证和本院审查认证，可以采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已生效的行政判决书确认被告华宇公司2009年7月8日后的改建行为并不违法，因2009年7月8日后的改建行为已经取得烟台市建设局的许可，改建后的建筑物只要能达到设计要求，就不可能也没有必要恢复原状。故判决驳回了原告的诉讼请求。现原告主张被告对涉案楼房的改建行为导致该楼失去抗震、抗风能力等，但未能对此提供充分证据予以证明，故对其请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告付某某的诉讼请求。
案件受理费150元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本6份，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 曲静静
人民陪审员 张翠华
人民陪审员 徐建春
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张晓晨