北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第00306号上诉人（原审原告）杨凯，男，1981年10月10日出生。委托代理人杨光，内蒙古典威律师事务所律师。上诉人（原审被告）中华全国总工会文工团，住所地北京市西城区鼓楼西大街小八道湾6号。法定代表人赵玉章，团长。委托代理人周小云，北京市君泰律师事务所律师。上诉人杨凯、上诉人中华全国总工会文工团（以下简称全总文工团）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5616号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨凯之委托代理人杨光、被上诉人全总文工团之委托代理人周小云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2012年11月，杨凯起诉至原审法院称：我于2001年9月1日入职全总文工团，任声乐演员。全总文工团未与我签订2003年7月1日至2005年7月31日、2011年8月1日至2012年7月31日的劳动合同，发放我的工资低于北京市最低工资标准。2012年7月31日，我收到全总文工团的《终止合同通知书》，全总文工团根据2012年第二期党委会议纪要与我解除劳动关系。全总文工团违法与我解除劳动关系，不与我签订劳动合同，发放工资不符合北京市最低工资标准，未按照实际收入为我缴纳社会保险，违反法律规定，侵犯我合法权益。现起诉要求全总文工团支付违法解除劳动合同的赔偿金72659.18元、未签订劳动合同的双倍工资差额86148.63元、自入职至解除劳动关系期间低于北京市最低工资标准的工资差额21890元及100%的赔偿金21890元、依法补足未按杨凯实际收入缴纳社会保险的不足金额，诉讼费由全总文工团负担。全总文工团辩称：杨凯于2001年9月1日入职，任职相声演员，双方签订了自2001年9月1日至2011年7月31日止的劳动合同。2009年我单位按照国办发（2002）35号文件的精神，将所有聘用制演员的劳动合同改为聘用合同。2011年7月31日合同到期后，双方签订聘用合同，合同期限至2011年12月31日。从2010年开始，聘用演员每年演出少于12场的，合同到期后不再继续聘用。2012年6月26日，我单位（2012）第二期党委会议纪要决定因杨凯等人每年演出不足12场不再继续聘用。2012年6月26日，我单位作出《终止合同通知书》，决定与杨凯合同到期不再续签聘用合同。我单位将杨凯工资发放至2012年6月，并发放经济补偿金17118.75元，双方聘用关系解除。杨凯工作无需坐班，但每周到单位报到一次，随时待命。我单位将解除通知发放说唱团团长，杨凯已经知悉解除合同，但未来单位领取通知，我单位将通知在公示栏进行了公示。我单位发放杨凯的工资不低于北京市最低工资标准。社会保险按杨凯的实际收入缴纳，不存在不足的情况。我单位为事业单位，杨凯为我单位的超编人员，与杨凯之间应为人事关系，本案不属于劳动争议，人事争议不存在未签订劳动合同双倍工资的规定。杨凯与我单位之间的聘用关系已经于2012年6月26日解除，我单位发放杨凯的工资不低于北京市最低工资标准，且按杨凯的实际收入缴纳了社会保险。杨凯于2012年11月申请仲裁，其仲裁请求已超过了时效。不同意杨凯的诉讼请求。原审法院经审理认为：一、关于本案是否为劳动争议案件问题。杨凯系全总文工团编制外人员，不享受差额拨款，双方虽续签了聘用合同，但双方性质仍为劳动关系。二、关于劳动合同解除时间问题。全总文工团虽称已将《终止合同通知书》送达杨凯，但未出示有效的证据。全总文工团作为用人单位对劳动关系的解除负有举证责任，在举证不能的情况下，法院认定杨凯所述2012年7月31日全总文工团与杨凯解除劳动关系。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。杨凯与全总文工团签订的最后一份劳动合同至2011年12月31日期满，此后未续签劳动合同，双方劳动关系处于持续状态。全总文工团以杨凯演出不足12场为由与杨凯解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定的解除条件，应认定为违法解除劳动关系，全总文工团应支付杨凯违法解除劳动关系的赔偿金。违法解除劳动关系赔偿金的数额为2011年8月至2012年7月的月平均工资1897.56元（低于北京市最低工资标准的部分按北京市最低工资标准计算）×12个月×200%（2001年9月至2007年12月按7个月计算，2008年1月至2012年7月31日按5个月计算）=45541.44元。因全总文工团已经支付杨凯解除劳动关系经济补偿金17118.75元，应予扣除。四、关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。《劳动合同法》施行于2008年1月1日，被告未与原告签订2011年8月1日至2012年7月31日的劳动合同，应支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额。杨凯于2012年11月申请仲裁，要求全总文工团给付2011年8月至10月未签订劳动合同双倍工资的请求已超过仲裁时效，不予支持。全总文工团应给付杨凯2011年11月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资差额16972.24元（低于北京市最低工资的部分按北京市最低工资标准计算）。五、关于最低工资差额问题。《北京市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。因杨凯于2012年11月申请仲裁，故全总文工团对于2010年11月至2012年7月期间的工资支付情况承担举证责任，杨凯对于2010年11月前全总文工团拖欠工资的情况承担举证责任。全总文工团在2010年11月至2012年7月期间发放杨凯的工资低于北京市最低工资标准，数额为2722.63元。《劳动合同法》第八十五条规定的100%赔偿金系劳动行政部门主管的范围，故杨凯要求全总文工团支付100%赔偿金，法院不予处理。六、关于社会保险问题。杨凯系城镇户籍，其要求的依法补足未按杨凯实际收入缴纳社会保险的不足金额，不属于法院的受案范围，法院不予处理。据此，原审法院于2013年9月判决：一、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付杨凯解除劳动关系的赔偿金二万八千四百二十二元六角九分；二、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付杨凯未签订劳动合同的双倍工资差额一万六千九百七十二元二角四分；三、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付杨凯工资差额二千七百二十二元六角三分；四、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付杨凯鉴定费二千元；五、驳回杨凯其他诉讼请求。判决后，杨凯不服，上诉至本院，请求二审法院对原审判决第一、二、三项认定数额予以改判，其上诉理由为：一、原审判决第一项认定解除劳动关系赔偿金数额不准确，实际应为72659.18元；二、原审判决第二项认定未签订劳动合同的双倍工资差额数额不准确，实际应为18100.43元；三、原审判决第三项认定工资差额数额不准确，实际应给付8405元及100%赔偿金。全总文工团亦不服原审判决，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四项，驳回杨凯所有诉讼请求，其上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，我单位与杨凯之间发生的为人事争议，不属于劳动争议。1、我单位性质为差额拨款事业单位，全总文工团与我单位签有聘用合同，属于我单位的工作人员，双方作为人事争议仲裁的主体没有任何异议。2、双方签有聘用合同，且之间建立的是人事关系，符合人事争议主体关系。3、由于双方之间建立的是人事关系，并签订了聘用合同，因此本案是就人事关系的解除、续订聘用合同而发生的争议。二、原审法院适用法律错误，本案应按照人事争议相关的实体性和程序性法律予以审理，未续签聘用合同的无需支付双倍工资、违法解除聘用关系亦无需支付双倍经济补偿金。三、我单位与杨凯之间应视为签订了2011年8月1日至2011年12月31日《聘用合同续签书》，相应期间不应支付未签订合同双倍工资。在起诉状中，杨凯主张”请求依法裁决全总文工团因其2012年1月1日至2012年7月31日期间未签订劳动合同赔偿共计10967.74元”，并称”在此期间，全总文工团与杨凯在2001年至2011年签订了多分固定期限劳动合同，但从2012年1月1日起，全总文工团与杨凯延续以往相同的劳动关系，却迟迟不签订劳动合同”。杨凯在仲裁申请书中称”申请人与被申请人分别于2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010、2011年、2012年共签订十份固定期合同，但2012年1月，被申请人出现了虽与申请人继续延续以往的劳动关系，但却迟迟未与申请人不签订劳动合同的行为”。虽然该续签书上签字鉴定非杨凯本人所签，从以上自述，可以看出杨凯是知悉和认可双方之间签订了《聘用合同续签书》的，他人代签行为应视为获得了杨凯的授权行为，该签字行为对杨凯有效。四、本案违反了仲裁前置程序，杨凯完全掌握双方之间存在劳动、人事关系的证据，经调取其仲裁申请书，其在仲裁立案时隐瞒有关事实，称”无法提供劳动关系证明，坚持申诉”，在此情况下仲裁委出具不予受理通知书，杨凯属于恶意规避仲裁程序。五、赔偿金计算时间不应分段，应为11个月。经审理查明：全总文工团为中华全国总工会直属的差额拨款事业单位，国家级专业文艺团体。杨凯于2001年9月1日入职全总文工团，任职相声演员。杨凯为全总文工团的超编人员，超编人员的费用自演出利润中支付。全总文工团与杨凯签订了2001年9月1日至2002年6月30日、2002年7月1日至2003年6月30日、2006年8月1日至2007年7月31日、2008年8月1日至2011年7月31日的劳动合同。杨凯于2012年11月6日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。北京市西城区劳动争议仲裁委员会以其未能提供与全总文工团有劳动关系的证明材料为由，决定不予受理，并于2012年11月8日作出京西劳仲通字（2013）第29-33号不予受理通知书。杨凯不服，起诉至原审法院。诉讼中，全总文工团主张杨凯为聘用演员，聘用演员每年演出少于12场的，合同到期后不再继续聘用，并提交2010年5月的党委会议纪要（2010年第2期），其中有”聘用演员是对本团编制内演员艺术形式缺乏和能力不足的一种补充，聘用演员的费用全部由本团演出利润支付，他们创造的经济效益必须大于本团对其支出。从2010年开始，聘用演员每年演出少于12场的，合同到期后不再继续聘用”的内容，杨凯对会议纪要的真实性不予认可，全总文工团主张会议纪要在公示栏进行了公示。全总文工团提交2012年6月的党委会议纪要（2012年第2期），其中有”根据团里'聘用演员每年演出不足12场的，不再继续聘用'的规定，结合本团工作需要，杨凯不再继续聘用”的内容，杨凯对会议纪要真实性不予认可，全总文工团称会议纪要在公示栏进行了公示。全总文工团提交《终止合同通知书》，内容为”杨凯同志：你与我团签订的聘用合同到2011年12月31日到期。根据文工团2012年第二期党委会议纪要的内容，我团不再与你续签聘用合同2012年6月26日”。杨凯主张未收到《终止合同通知书》，全总文工团主张将《终止合同通知书》发给了杨凯所在说唱团团长，杨凯知晓系解除合同通知，未来领取，其单位便在公示栏进行了公示。全总文工团提交了公告栏的照片，证明有公告栏，杨凯不予认可，认为无法证明全总文工团已进行公告的主张。全总文工团未提交将上述会议纪要及《终止合同通知书》公示的证据。杨凯主张其委托代理人于2012年7月初找到全总文工团询问劳动关系事宜，其于2012年7月31日才收到《终止合同通知书》。杨凯在2012年11月13日的起诉状中主张全总文工团与其在2001年至2012年签订了多份固定期限劳动合同，但从2012年1月1日起，却迟迟不签订劳动合同，要求全总文工团给付2012年1月1日至2012年8月3日未签订劳动合同赔偿10967.74元。杨凯在原审法院2013年3月7日第一次开庭时主张2003年7月1日至2005年7月31日及2012年1月1日至2012年8月3日的劳动合同未签订，要求全总文工团支付上述期间未签订劳动合同的双倍工资55020.43元。全总文工团在原审诉讼中提交了2011年8月1日至2011年12月31日的《聘用合同续签书》，杨凯于2013年3月11日表示对《聘用合同续签书》中签名的真实性不予认可，要求增加未签订劳动合同期间2011年8月1日至2011年12月31日，并增加赔偿数额。原审法院委托北京京安拓普文书司法鉴定中心对《聘用合同续签书》中签名是否为杨凯本人书写进行鉴定。北京京安拓普文书司法鉴定中心出具司法鉴定文书，鉴定意见为2011年8月1日《聘用合同续签书》上的签名字迹”杨凯”与样本上杨凯的签名字迹为不同人所写。杨凯支付鉴定费2000元。全总文工团认可鉴定结论，承认有管理不严之处，同意承担鉴定费用。全总文工团在本院审理中提交了杨凯的劳动仲裁申请书，其中记载杨凯主张2011年签订合同，自2012年1月1日起，全总文工团迟迟不签订劳动合同，请求裁决全总文工团给付自2012年1月1日至2012年8月3日未签订劳动合同赔偿7560元。杨凯以超出举证时效期间及系复印件为由，不予认可。全总文工团称因杨凯隐瞒双方存在劳动关系的证据，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书，并未通知其单位亦未向其单位送达杨凯的劳动仲裁申请书，其单位在原审判决作出后才发现该证据，其单位出示的劳动仲裁申请书上有北京市西城区劳动争议仲裁委员会印章。本院要求杨凯提交其劳动仲裁申请书，杨凯未提交。全总文工团提交了2002年1月至2012年9月全总文工团合同制员工（包括杨凯在内的全体合同制员工）工资表（以下简称工资表）及杨凯本人2002年1月至2012年7月的工资明细（以下简称工资明细）。杨凯认可全总文工团合同制员工工资表的真实性，主张其中有的月份未支付工资，并以工资明细为全总文工团制作及与工资表不一致为由不认可其本人工资明细的真实性。全总文工团主张杨凯的工资明细系依据工资表制作，存在当月未发之后补发工资的情况，在工资表中都有反映，并主张杨凯2005年8月至2006年7月工资支付情况在工资表中没有记载系该期间工资由说唱团在自有资金中直接支付，其中2005年8月至2006年5月工资为打卡发放，2006年6月、7月工资以现金形式发放。杨凯对全总文工团的主张不予认可，但未就其本人工资支付情况提交相关证据。全总文工团支付杨凯工资至2012年7月，并在当月支付杨凯补偿金17118.75元。全总文工团提交《关于机关事业单位做好签订聘用、劳动合同工作有关问题的通知》、《北京市西城区人民政府办公室关于规范机关事业单位劳动用工及聘用制管理有关问题的通知》及《东城区关于规范编制外用工管理的试行办法》，主张依据上述文件的规定，其单位与杨凯为人事关系。杨凯不予认可，主张双方为劳动关系。上述事实，有劳动合同、聘用合同续签书、会议纪要、终止合同通知书、工资表、工资明细、照片、劳动仲裁申请书、不予受理通知书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：杨凯提出劳动仲裁申请，因北京市西城区劳动争议仲裁委员会决定不予受理，杨凯提起诉讼。全总文工团主张本案违反仲裁前置程序，依据不足，本院不予采信。全总文工团虽为差额拨款的事业单位，但杨凯系编制外人员，不享受差额拨款，其费用自演出利润中支付，故杨凯与全总文工团之间为劳动关系。全总文工团主张双方之间为人事关系，争议为人事争议，依据不足，本院不予采信。全总文工团提交日期为2012年6月26日的《终止合同通知书》，主张已于2012年6月底向杨凯送达，但未提交相关证据，而全总文工团已向杨凯支付了2012年7月的工资，故在此情况下，原审法院认定双方之间的劳动关系于2012年7月31日解除，并无不当。全总文工团以杨凯演出不足12场为由与杨凯解除劳动关系，不符合法律规定的解除条件，已构成违法解除劳动关系，应向杨凯支付违法解除劳动关系赔偿金。经核算，杨凯在劳动关系解除前12个月的平均工资为1897.56元（低于北京市最低工资标准的部分按北京市最低工资标准计算）。原审法院将违法解除劳动关系赔偿金分为2008年前后两个时间段计算，缺乏法律依据，本院予以更正。全总文工团应支付杨凯违法解除劳动关系赔偿金的数额为1897.56元×11（2001年9月至2012年7月31日应按11个月计算）×2=41746.32元。全总文工团已支付杨凯补偿金17118.75元，应予扣除，还应支付24627.57元。杨凯的过高请求，依据不足，本院不予支持。全总文工团不同意支付杨凯违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。全总文工团主张其单位在原审判决作出后才发现杨凯的劳动仲裁申请书，因北京市西城区劳动争议仲裁委员会确以杨凯未能提供其与全总文工团有劳动关系的证明材料为由决定不予受理，全总文工团提交的劳动仲裁申请书上有北京市西城区劳动争议仲裁委员会印章，本院要求杨凯提交劳动仲裁申请书其未提交，故本院对全总文工团所提交杨凯劳动仲裁申请书的真实性予以采信。该劳动仲裁申请书记载杨凯主张2011年签订了合同，从2012年1月1日起，全总文工团迟迟不签订劳动合同，要求全总文工团支付2012年1月1日至2012年7月31日的未签订劳动合同赔偿，与杨凯在起诉状及原审法院第一次开庭时的陈述一致，故可以证明杨凯认可2011年8月1日以其名义与全总文工团所签劳动合同的效力，虽经鉴定并非杨凯本人签字，但此劳动合同亦具有法律效力。杨凯要求全总文工团支付2011年8月1日至2011年12月31日的未签订劳动合同双倍工资差额，依据不足，不应支持。原审法院判决全总文工团给付杨凯2011年11月及12月未签订劳动合同双倍工资差额，处理错误，本院予以改判。全总文工团在2012年1月至7月期间，未与杨凯签订书面劳动合同，应支付杨凯未签订劳动合同的双倍工资差额，数额为14209.42元（低于北京市最低工资标准的部分按北京市最低工资标准计算）。杨凯的过高请求，缺乏依据，本院不予支持。全总文工团不同意支付杨凯未签订劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。全总文工团同意承担鉴定费用，杨凯已支付，全总文工团应将鉴定费用给付杨凯。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。全总文工团已提交杨凯2002年1月至2012年7月的工资表、工资明细，原审法院只计算全总文工团在2010年11月至2012年7月期间发放杨凯工资低于北京市最低工资标准的数额，存在错误。《北京市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。杨凯于2012年11月申请仲裁，故其应对2010年11月之前全总文工团未能提交月份的工资支付情况举证，杨凯未提交相关证据，应承担举证不利的后果，本院认定相关月份全总文工团已足额支付工资。经核算，全总文工团在2001年9月至2012年7月期间发放杨凯工资低于北京市最低工资标准的差额为3977.18元。原审法院计算数额有误，本院予以更正。杨凯的过高请求，证据不足，本院不予支持。全总文工团不同意支付杨凯工资差额的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于100%的赔偿金，按照《劳动合同法》第八十五条的规定，杨凯应先行向劳动行政部门主张此项权利，故本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5616号民事判决第四项；二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5616号民事判决第五项；三、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5616号民事判决第一项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付杨凯解除劳动关系的赔偿金二万四千六百二十七元五角七分；四、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5616号民事判决第二项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付杨凯未签订劳动合同的双倍工资差额一万四千二百零九元四角二分；五、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5616号民事判决第三项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付杨凯工资差额三千九百七十七元一角八分；六、驳回杨凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中华全国总工会文工团负担（本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由杨凯负担6元（已交纳），由中华全国总工会文工团负担4元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛代理审判员  易晶晶代理审判员  杨海燕二〇一四年六月二十六日书 记 员  张 磊