新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终302号
上诉人(原审原告、反诉被告)：中国人民解放军69250部队保障部，地址：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山路82号。
法定代表人：张庆吉，该保障部部长。
委托诉讼代理人：张超，新疆方夏律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：奇台县芨芨湖供销社，地址：新疆昌吉州奇台县芨芨湖。
法定代表人：陈新来，该供销社负责人。
委托诉讼代理人：王敏，新疆航迪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：柯善胜，男，汉族，1961年3月21日，现住：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人中国人民解放军69250部队保障部（以下简称”部队保障部”），与上诉人奇台县芨芨湖供销社（以下简称”供销社”）、被上诉人柯善胜因联营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民解放军69250部队保障部的委托诉讼代理人张超，与上诉人奇台县芨芨湖供销社的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼，被上诉人柯善胜经本院传票传唤，无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，依法缺席审理。本案现已审理终结。
部队保障部上诉请求，撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初1442号民事判决，发回奇台人民县法院重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决适用法律错误。原审认定本案属于联营合同纠纷，但根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第四款规定”党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。”根据此规定，部队保障部不能成为联营合同的主体，本案不应定为联营关系。2、原审认定事实错误。（1）联营法律关系具有共负盈亏、共担风险的特征。但双方签订的《奇台农场合作经营合同》中约定部队保障部年度最低收益140万元条款明显不具有联营法律关系特征，而属于租赁法律关系。（2）原审法院一上诉人未举证证明被上诉人违约转包造成损失的具体金额为由对上诉人主张的违约金不予支持，于法无据。该举证责任应由被上诉人承担。
供销社辩称，本案中，联营条款应当无效，部队保障部没有缴纳水资源费、电费，导致停水停电、合同无法履行，因此部队保障部的违约金诉求不能成立。一审第一、二、三项判决正确，应予维持。
被上诉人柯善胜经本院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。
供销社上诉请求，1、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初1442号民事判决书第13页第四自然段中关于”被告供销社将涉案土地转包给农户种植，违反了合同约定”及”二被告提出转包给农户经营是经过原告同意的，但本案中原告提交的证据并不足以证实该辩解意见”的事实认定。2、撤销第四项判决，判令被上诉人承担违约金50万元。3、一、二审诉讼费由部队保障部承担。事实和理由：原审部分事实认定错误。原审法院认定上诉人转包涉案土地给农户违约与查明的其他事实不符。原审法院认定的部分事实可以印证被上诉人授意并认可上诉人与各农户签订的《联营生产合同》。2、被上诉人部队不按规定安装水计量设施，不缴纳水资源补偿费，导致奇台县水资源开发和领导小组办公室向国网奇台县供电公司发出停电通知，导致双方签订的联营合同大部分无法履行，明显构成违约，根据违约金对等原则，应判令部队保障部承担违约金50万元。
部队保障部辩称，本案《奇台农场合作经营合同》不应认定为联营合同，因为部队保障部不能成为联营合同的主体。部队保障部按照合同向供销社提供土地及设施，并约定不能转包，现供销社违约，应当缴纳140万元的租金并承担相应责任。
被上诉人柯善胜经本院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。
部队保障部向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告供销社签订的合营合同；2、二被告向原告返还奇台农场土地以及其他前期交接单上载明的动产和不动产；3、二被告向原告支付500000元违约金并赔偿1400000元年度最低收益；4、二被告处理好与其签约农户后续事宜；5、二被告承担本案诉讼费用。
供销社向一审法院反诉请求：1、反诉被告承担违约金500000元；2、反诉被告承担本案诉讼费、反诉费等实际支出费用。
一审法院认定事实：2017年，因军队改革要求”全面停止对外有偿服务”，原告所经营的奇台农场土地原由原告与农户直接签订合同对外承包，违反该规定精神，原告拟改变经营方式。2017年4月1日，原告农场时任主任陈海江召集原种植土地承包户开会，告知农户农场经营方式可能要转变，并询问了农户2017年计划种植作物情况。
2017年4月，被告柯善胜找到奇台农场，由被告供销社出具委托书，营业执照，以被告供销社职员身份与原告洽谈农场合作事宜。后经原告组织招标，被告供销社中标。2017年4月5日，原告保障部（甲方）与被告供销社（乙方）签订《奇台农场合作经营合同》，对于合作内容、责任与义务、合同解除、违约责任、合作期限等事项作了约定。合同第一条第一款约定的合作内容为，甲方投入情况：一是甲方提供所属的位于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县西北湾镇占地14150亩农场一年的使用权......其中：可耕地11726亩，林地829亩，场部用地234亩，道路沟渠1240亩，房屋248间（含库房、宿舍、场部），计价1400000元；二是甲方提供固定机井33眼，计价396000元，树木大小1500余棵，计价300000元，滴灌水带水管及配套设施2199亩，计价550000元，合计1246000元；三是在四月份春耕期间对所有耕地一次性机耕作业投入资金598000元，甲方共计投入3244000元；乙方投入情况：一是乙方负责合作期内符合国家、军队和法律规定的农作物相关生产、经营、管理和销售工作，如平整土地、购买种子、化肥、育种、协调水源、灌溉、雇佣人员和机械等相关投入以及对农场固有设施的维护、维修，预计投入9800000元......。合同第一条第二款约定的经营管理方式为，甲方：一是提供农场用以本次合作经营，并确保土地资源无纠纷，非因乙方原因导致的土地纠纷都由甲方负责协调处理；二是每月派人去一次农场，种植关键期视情派人前往，主要察看农场建设、业务紧张、农场管理等情况；三是在合作期间对乙方种植、生产、管理、经营、投入、销售实施全程监管，账目进行核实，在大项投入与重大决定时持有否决权；乙方：一是负责合作期内符合国家、军队和法律规定的农作相关生产、经营、管理和销售工作；二是负责农场的经营管理，仅能从事与国家法律和军队农副业生产无关的行为，不得转租或承包给其他单位或个人进行农场的经营，乙方具体的经营方案，应在播种或使用前向甲方书面上报，经甲方书面同意后实施，所有涉及到的农场经营与资金投入都要与甲方商量，双方同意后方可执行，未上报的视为违约行为.....第一条第三款利益分配方式约定为：利润分配按照农场总收入减去甲方双方计入成本部分的投入后甲方分配利润40%、乙方分配利润60%计算。双方核算利润时，乙方计入成本部分的投入不得超过农场总收入，乙方投入超过总收入部分由乙方自行承担......合同期满前一个月进行利益分配，年终收益无论盈亏，乙方必须保证甲方年净收入1400000元，若乙方以各种理由推辞，甲方将直接从押金和履约保证金中扣除；第一条第四款约定的亏损风险承担方式为甲、乙双方按照投入情况及责任区分，商定在亏损风险上甲方承担10%的风险（不含土地保证金的1400000元），乙方承担90%的风险。合同第二条责任和义务第一款甲方第二项约定为，乙方在农场交接清单和合作经营合同上签字后甲方及时向上级部门汇报，待上级统一后，及时在农场交接清单和合作经营合同上盖章并通知乙方；第二款乙方第十项约定为，农业及生活用电以国网昌吉供电公司通知单为准......第十一项约定为，对甲方提供住房水井及配电设施负责管理及使用，对使用过程中造成的损坏，必须及时维修，为确保双方利益，乙方在使用前需向甲方交押金2000000元，合同结束后，经甲方验收，在住房及各类设备正常并且双方结清一切费用的情况下，押金无息退还，乙方若接受甲方提供农用机械时，必须由甲方专业人员负责操作，机耕费用按收费标准收取。合同第三条合同解除第三款约定为，乙方与前期侵占农场个人和单位（已通过法律途径解决）有利益往来；乙方转租或承包给其他单位或个人进行农场经营；乙方违反责任和义务之规定的条款，甲方有权单方面解除合同，收回农场及乙方的合作经营权，停止合作，乙方所承担的土地保证金□万元归甲方所有。合同第四条违约责任第三款约定为，如违反责任与义务之规定的，甲方扣除乙方的履约保证金。合同第五条其他约定事项第一款约定为，乙方签订合同时必须一次性向甲方交纳保证金500000元......合同第六条合作期限约定为，合作起算时间从乙方在农场交接单和合作经营合同上签字（法人）盖章时计算，截止时间为2017年12月30日，本合同自签字起至2017年12月30日止。合同签订后，原告提出合同需要修改，主要修改处为在合同第二条责任和义务乙方第十项开头增加内容”负责与当地政府协调农业及生活用电、用水问题”，第二条责任和义务乙方第十一项中将押金2000000元更改为1500000元。修改后合同双方签章并签字确认，但未签署日期，被告供销社法定代表人陈新来未加盖个人印章。
2017年4月12日，涉案土地部分原承包户及其他参与承包土地农户在奇台县西北湾乡小屯村村委会二楼会议室与被告供销社签订《联营生产合同》，合同条款与原告与农户2017年之前签订的合同条款基本一致，合同约定了种植亩数，承包期限2017年4月10日起至2017年12月1日止，承包费分别为每亩地360元或390元或440元，履约保证金30000元，于2017年4月14日前付清全部承包费，同时合同约定农产品补贴归乙方农户所有，土地补贴归甲方被告供销社所有，乙方使用甲方土地内的水电设施，所产生的费用由乙方承担，因地方供电部门停电造成乙方经济损失的，甲方不承担任何责任。合同签订后，农户按照被告供销社提供的账号交付了承包费和履约保证金，被告供销社收到农户交付的款项后，向原告转账2000000元，向被告柯善胜转账和现金支付合计2560000元。合同签订后，农户开始种植作物，进行前期的投入。
2017年4月15日，原告工作人员编制奇台农场机耕费统计表、机耕作业统计表（农户、被告供销社人员、原告工作人员庆振峰签字）、井电设施统计表（农户签字）及农场井电设施领取交接单（原告盖章，二被告签字，原告工作人员杜保峰在交接单底部备注：”截止2017年4月16日，尚未通电试用”）。
2017年4月14日，因原告未安装水计量设施，不缴纳水资源费、水资源补偿费，奇台县水资源开发与领导小组办公室向国网奇台县供电公司发出《关于对69250部队奇台农副业基地停电的通知》，要求对69250部队奇台农副业基地30眼机电井停止供电。供电公司接到通知后，对于涉案土地机电井停止供电。原告与二被告找到奇台县当地党政部门和昌吉回族自治州相关党政部门协调，要求恢复供电和解决供水。经过协调，对涉案土地提供水方120000立方米。原被告双方与种植农户沟通后，放弃灌溉部分土地后保证4000亩地的正常供水，已种植农户的部分作物遭到减产和绝收损失，部分备耕土地未种植作物。同时，对于放弃灌溉的部分土地，被告供销社向涉及农户退还了承包费，其中原告向被告退回370000元，被告柯善胜向被告供销社退回2560000元，被告供销社均用于向农户退款。
2017年7月11日，涉案土地种植农户苏浩、边卫宁等18人向一审法院提起诉讼，要求原告及被告供销社赔偿备耕投入的犁靶旋地费用、补贴款、减产绝收损失等。一审法院立案后部分农户对减产、绝收损失做了鉴定。上述案件均已开过庭，尚未作出判决。
另查明，被告供销社于2017年4月28日向奇台县国土资源局缴纳土地租赁费280000元，于2017年5月4日至5月10日期间，向奇台县水政水资源管理办公室缴纳水资源费600637.5元。
一审法院认为，本案争议的焦点为1、涉案《奇台农场合作经营合同》是否应当解除？2、原告主张的年度最低收益1400000元是否应当支持？3、违约金如何承担？
针对争议焦点1，按照《奇台农场合作经营合同》第三条第三款约定，乙方转租或承包给其他单位或个人进行农场经营，甲方有权单方面解除合同。被告供销社将涉案土地转包给农户种植，违反了合同该条约定，原告主张解除合同，符合合同约定和法律规定，予以支持。二被告提出转包给农户经营是经过原告同意的，但本案中原告提交的证据并不足以证实该辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现涉案合同经一审法院认定应当解除，二被告应将接收的土地等财产和交接单上载明的井电设施等归还原告。故对原告主张要求二被告返还奇台农场土地及其他前期交接单上载明的动产和不动产的诉讼请求，支持为被告供销社返还原告奇台县农场涉案合同范围内土地及井电设施交接单载明的井电设施，对于原告所诉其他财产，双方并未提交交接的相应证据，不予处理。
针对争议焦点2，原告与被告供销社签订《奇台农场合作经营合同》，约定双方的投入、责任与义务、利润分配等条款，进行联合经营，本案属于联营合同纠纷案件，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四条第一项：”关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”本案中，按照《奇台农场合作经营合同》第二条第三款约定，年终收益无论盈亏，乙方必须保证甲方年净收入1400000元，第二条第四款约定亏损风险上甲方承担10%（不含土地保证金的1400000元），乙方承担90%。该条款约定违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。且因涉案土地停止供电导致只有4000亩土地正常灌溉，其他土地农户要求赔偿损失诉讼尚未了结，原告亦未举证证明涉案合同具体的收益情况，原告依据该合同条款主张要求二被告支付年度最低收益1400000元，不予支持。
针对争议焦点3，原告主张二被告承担违约金500000元，一审法院认为，被告供销社未按合同约定履行，应当承担违约金，依照《奇台农场合作经营合同》第四条第三款、第五条第一款规定，乙方违反合同约定的责任与义务之规定的，甲方扣除乙方的履约保证金500000元。被告认为违约金过高，应当予以调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，对于因被告供销社违约转包造成的损失的具体金额，原告并未举证予以证明，故对于违约金不予支持。
对于原告第四项诉讼请求，二被告处理好与其签约农户后续事宜，农户已经另案对原告与被告供销社提起诉讼，该诉讼请求不属于本案处理范围，不予处理。
对于反诉原告供销社、柯善胜主张的违约金500000元，本案中，《奇台农场合作经营合同》中并未约定反诉被告保障部违约金金额，故对于反诉原告主张的违约金500000元不予支持。
对于被告柯善胜，被告柯善胜并非《奇台农场合作经营合同》一方当事人，故在本案中不承担责任。
判决：一、解除原告中国人民解放军69250部队保障部与被告奇台县岌岌湖供销社于2017年4月5日签订的《奇台农场合作经营合同》；二、被告奇台县岌岌湖供销社于本判决生效之日起十日内返还原告中国人民解放军69250部队保障部涉案合同范围内奇台农场土地及井电设施交接单中载明的井电设施；三、驳回原告中国人民解放军69250部队保障部的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告奇台县岌岌湖供销社、柯善胜的反诉请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、二上诉人所签的《奇台农场合作经营合同》是租赁合同还是联营合同；2、上诉人供销社应否向部队保障部支付违约金500000元，部队保障部应否对等支付给供销社500000元违约金。
一、关于合同性质的问题
本案中，《奇台农场合作经营合同》合同第一条第一款约定了甲方（部队保障部）投入情况及提供物资情况（即耕地、房屋、水井、滴管设备等）和乙方（供销社）投入情况（即生产、经营、管理和销售工作的合作）。第一条第二款约定了对农场的经营管理，明确部队保障部对合作期间”乙方种植、生产、管理、经营、投入、销售实施全程监管，账目进行核实，在大项投入与重大决定时持有否决权......乙方具体的经营方案，应在播种或使用前向甲方书面上报，经甲方书面同意后实施，所有涉及到的农场经营与资金投入都要与甲方商量，双方同意后方可执行，未上报的视为违约行为”。第一条第三款约定了利益分配方式，即”按照农场总收入减去甲方双方计入成本部分的投入后甲方分配利润40%、乙方分配利润60%计算”。第一条第四款还对亏损风险承担方式进行了约定，为甲方承担10%、乙方承担90%。
上述内容可以看出，二上诉人对双方投入、风险负担和利润分配等均作了明确约定，并表示合同签订后，保障部仍然享有核对账目的权利，对农场土地的管理权和经营决策权。部队保障部辩称本案应属租赁合同纠纷，但租赁关系表现为出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金，如果出租人对租赁物管理使用上有限制，则事先对承租人可为或不可为的事项做明确约定即可，而不需事后参与承租人的经营、管理及决策，也不应就风险负担进行约定。所以《奇台农场合作经营合同》中约定部队保障部享有的权利已超出作为出租人所享有的权利，本院对部队保障部的《奇台农场合作经营合同》为租赁合同、本案为租赁关系的上诉理由不予支持。
此外，上诉人部队保障部还辩称，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第四款规定，军事机关不能成为联营合同主体，所以本案不属于联营合同关系。本院认为，上诉人部队保障部和供销社是否为联营关系应根据案情实际判断。本案名为合作经营实为合伙联营关系，上诉人部队保障部的辩称属于对司法解释的不正确理解，且与事实依据相违背，因此本院对该辩解不予支持。
二、关于上诉人供销社应否向部队保障部支付违约金500000元，部队保障部应否对等支付给供销社500000元违约金的问题
本案中，虽然合同明确约定供销社不得将土地转包给他人，但部队保障部2017年4月1日，时任农场主任的陈海江召集农户开会，告知经营方式可能会转变，并询问了农户2017年种植计划；2017年4月12日供销社同农户签订《联营生产合同》；2017年4月15日，部队保障部庆振峰、杜保峰编制《奇台农场机耕费统计表》、《机耕作业统计表》等，并有农户、供销社人员和庆振峰签字，杜保峰的备注。由上述内容可知，部队保障部工作人员持续和承包土地的农户联系，知晓土地已经承包给农户耕种的事实。在供销社违约转包土地时部队保障部未加阻止、未主张权利，应视为对供销社转包土地行为的默许。现部队保障部要求供销社按照合同支付违约金500000元与事实不符，因此本院对部队保障部要求供销社支付违约金的主张不予支持。
关于供销社主张部队保障部支付违约金500000元的问题。因合同中并未对此进行约定，对供销社这一主张本院不予支持。
此外，对于《奇台农场合作经营合同》应否解除的问题，因双方约定合同有效期为2017年4月5日至2017年12月30日，现鉴于履行期限届满，本合同已自行终止。
综上所述，中国人民解放军69250部队保障部和奇台县芨芨湖供销社的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持奇台县人民法院（2017）新2325民初1442号民事判决第二、三、四项，即”二、被告奇台县岌岌湖供销社于本判决生效之日起十日内返还原告中国人民解放军69250部队保障部涉案合同范围内奇台农场土地及井电设施交接单中载明的井电设施；三、驳回原告中国人民解放军69250部队保障部的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告奇台县岌岌湖供销社、柯善胜的反诉请求。”
二、撤销奇台县人民法院（2017）新2325民初1442号民事判决第一项，即”一、解除原告中国人民解放军69250部队保障部与被告奇台县岌岌湖供销社于2017年4月5日签订的《奇台农场合作经营合同》。”
一审案件受理费21900元，反诉受理费4400元，二审案件受理费30700元，合计57000元，由上诉人中国人民解放军69250部队保障部负担32850元，上诉人奇台县芨芨湖供销社负担24150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 郑洪彪
审 判 员 王 鑫
二〇一八年三月二十日
法官助理 孟 颖
书 记 员 马 恒