山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1323号
上诉人（原审原告）：刘增泉，男，汉族。
委托诉讼代理人：崔富华，山东东照律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔艺，男，汉族，山东东照律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东营胜利支行。住所地：东营市东营区济南路***号。
代表人：佟建方，行长。
委托诉讼代理人：毛法腾，山东汇研律师事务所律师。
上诉人刘增泉因与上诉人中国工商银行股份有限公司东营胜利支行（以下简称工行胜利支行）借记卡纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东商初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘增泉的委托诉讼代理人崔富华、崔艺，上诉人工行胜利支行的委托诉讼代理人毛法腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘增泉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持刘增泉全部诉讼请求，并由工行胜利支行负担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审混淆了合同纠纷和侵权纠纷。刘增泉与工行胜利支行是合同关系，而银行卡被盗刷是对银行财产的侵权，合同纠纷的事实应独立于银行被侵权的事实。最高人民法院杨临萍法官在2015年12月24日召开的最高人民法院民商事会议中指出：“持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。”2、一审举证责任分配错误。最高人民法院杨临萍法官在2015年12月24日召开的最高人民法院民商事会议中指出：持卡人应当对因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少或者透支卡数额增加的事实承担举证责任。刘增泉已经完成了全部举证责任。3、银联卡、ATM机为银行创造了巨大的利润，银行在大量发行银行卡时就应预料到存在的安全隐患，采取提升刷卡系统技术水平等措施来避免安全隐患，这是发卡行的最基本义务。一审亦认定“涉案银行卡被复制，原因主要在于工行胜利支行提供的银行卡信息易被提取且工行胜利支行提供的银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡”、“未能识别伪卡的法律责任应由工行胜利支行承担”。
被上诉人工行胜利支行辩称，1、第三人侵害的是上诉人刘增泉的财产权利而非工行胜利支行的财产权利。工行胜利支行向刘增泉提供金融服务过程中，刘增泉的资金被暂存在工行胜利支行的账户上，但刘增泉的资金所有权并未转移给银行。《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用（2011年修订版）》第163页明确表述：“若实际取款人或刷卡人系偷盗银行卡或者适用‘克隆卡’进行取款或刷卡消费，其与持卡人之间构成侵权关系。”2、本案是借记卡纠纷而非储蓄存款合同纠纷。在储蓄存款合同纠纷中，储户将货币存放在银行后，拿到的是存单，客户储蓄并获得利息的意思表示更浓，货币的流通和支付等功能在一定程度上被限制和削弱。而在借记卡纠纷中，银行通过借记卡向储户提供的是系统的金融服务。3、从民事案件高度盖然性原则角度，不法分子通过储户持有的银行卡原件复制卡片信息并通过视觉途径获取密码是大概率事件，通过入侵整个银行的电子系统从而窃取某张银行卡的信息及密码是小概率事件。因此若无其他证据，应当推定银行卡系通过储户持有的原件被复制，银行卡密码系通过视觉途径获取。4、工行胜利支行的银行卡是符合国家标准的银行卡，并不存在工行胜利制作的银行卡防伪性能更差的问题。《个人银行结算账户管理协议》第十四条明确约定：“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。”银行卡密码由持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓。刘增泉的款项基于正确的密码被通过ATM机和POS机被取走，应推定刘增泉在密码的保管中存在疏忽。5、本案所涉借记卡系磁条卡，在本案发生前的较长时间内，工行已经支持磁条卡升级芯片卡的服务，芯片卡防伪性能更好，不宜被复制。而刘增泉从未主动更换芯片卡且在交易时未妥善保管密码，对自己的存款被盗取也应承担一定的责任。昆明市中级人民法院（2016）云01民终2460号民事判决等都明确认定，储户未主动将储蓄卡升级为芯片卡的行为系储蓄卡被复制的原因之一，储户因此应承担一定的责任。6、判令银行承担责任未考虑公众基于银行卡的使用而带来的便捷，也未考虑当前公众对银行卡的依赖性，以及银行卡的使用在广泛意义上的安全性，甚至未考虑客户在使用过程中可能存在的不规范使用情况，仅仅因为银行获得了一定的经济利益，便将严苛的法律责任施加到银行身上，显然有违公平原则。7、若要求银行负责举证证明客户在使用银行卡的过程中存在不规范使用银行卡的行为或泄露密码的行为，则银行根本不可能完成举证。即便客户主动将银行卡及密码提供给第三方，并指使第三方盗刷其资金，银行也完全无法证明客户在使用银行卡过程中存在不规范使用或者泄露密码的行为。
工行胜利支行亦上诉请求：撤销原判，依法改判工行胜利支行对刘增泉卡内资金损失承担次要责任，刘增泉承担主要责任；一、二审案件受理费由刘增泉负担。事实和理由：1、刘增泉在公安机关的询问笔录中表述：“这张银行卡近期除了我妻子和我使用，没有交给其他人用过。”工行胜利支行曾明确告知刘增泉“切勿将U盾及密码交给他人”。刘增泉将银行卡及密码交给他人使用的行为违反了双方约定，刘增泉也无法保证其妻子未将银行卡及密码交付或泄漏给其他人，刘增泉没有尽到严格保管银行卡及密码的义务。2、刘增泉是长途运输业者，其职业特点决定其跨区域往来频繁，在这种情况下，刘增泉因自身原因泄漏银行卡信息及密码的可能性大大增加。同时，刘增泉的委托代理人在一审中虚假陈述，将刘增泉的职业表述为“进城务工人员”。
被上诉人刘增泉辩称，1、案涉存款本来就属于夫妻共同财产，应由夫妻共同支配，夫妻及家庭成员均掌握储蓄卡及密码属于普遍现象。“他人”应该指夫妻及家庭成员以外的人，且工行胜利支行也无证据证明其履行了告知义务。2、工行胜利支行并无证据证明刘增泉妻子将卡及密码交付或泄露给他人。3、“职业或者使用卡的频繁度”与“泄露卡片信息及密码的可能性大大提高”之间没有因果关系，且刘增泉作为运输司机只跑淄博，本案涉及的无锡、上海等地并没有去过。
刘增泉向一审法院起诉请求：判令工行胜利支行赔偿刘增泉现金69007元及自2015年11月1日起至判决生效时产生的银行同期活期存款利息，诉讼费由工行胜利支行负担。
一审法院认定事实：2012年4月10日，刘增泉在工行胜利支行办理牡丹灵通卡（借记卡），卡号为6222021615011336355，预设密码，开通自助设备取现和POS消费及转账。2015年11月1日14时许，刘增泉在东营家中并持有牡丹灵通卡（卡号6222021615011336355），收到手机提示短信，该卡被他人在上海、江苏常州及无锡等地取现和消费共计69007元，刘增泉立即通知工行胜利支行其银行卡被盗刷，同时向山东省滨海公安局滨南分局报案。该案已由滨南分局立案侦查，尚未破案。
一审法院认为，刘增泉与工行胜利支行之间存在以银行卡为载体的储蓄存款合同关系，双方对于账户内资金的安全依合同约定均承担相应的责任。在银行卡的取现过程中，银行卡的真实性和密码的唯一性是确保资金安全与正当取款和消费的两个必不可少的环节，储户负有妥善保管银行卡及其密码的义务，而银行则负有正确识别银行卡及密码的真实可靠性的义务。刘增泉与工行胜利支行均无证据证明对方在密码泄露方面存在过错情况下，鉴于刘增泉银行卡的密码系由其自行设定，银行卡也由其保管，刘增泉应对案涉银行卡密码被窃取承担主要责任。案涉银行卡被复制，原因主要在于工行胜利支行提供的银行卡信息易被提取且工行胜利支行提供的银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡，复制卡在ATM上能成功取款，说明该终端及工行胜利支行的安全防护系统未能识别复制卡。虽然发生盗刷卡处并非工行胜利支行，但取款行与工行胜利支行之间就涉案银行卡交易实际是一种委托付款的代理合同关系，取款行作为代理人未能识别伪卡的法律责任应由被代理人即工行胜利支行承担，因此，工行胜利支行应承担未正确识别伪卡导致资金损失的赔偿责任。综上，刘增泉与工行胜利支行对存款损失的发生均有过错，双方均应承担相应的责任。综合考虑银行卡和密码在交易中的作用及刘增泉与工行胜利支行双方的过错，原审法院酌定由工行胜利支行承担70%的赔偿责任，刘增泉自负30%的责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司东营胜利支行于判决生效之日起十日内赔偿刘增泉存款损失48304.9元及利息损失（自2015年11月1日起以48304.9元为基数按照中国工商银行股份有限公司东营胜利支行同期活期存款利率计算至本判决生效之日止）；二、驳回刘增泉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1525元，由刘增泉负担457元，中国工商银行股份有限公司东营胜利支行负担1068元。
二审中，工行胜利支行向本院提交网页资料复印件三页。证明：本案所涉借记卡系磁条卡。
刘增泉质证认为，刘增泉被盗刷的银行卡是磁条卡，但这与本案无关。
本院认为，对刘增泉被盗刷的银行卡系磁条卡的事实予以确认，对该证据的证明力将结合全案情况予以分析认证。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一审判决综合全案情况判令刘增泉和工行胜利支行按照3:7的比例分担损失，并无不妥。理由如下：1、从银行取款需要两个条件，一是需要载有正确信息的银行卡，二是输入正确的密码，二者缺一不可。犯罪分子之所以能成功窃取刘增泉账户内的资金，是因为其窃取掌握了正确的银行卡信息和密码，而银行卡的密码仅为持卡人掌握，发卡银行亦不知晓，故刘增泉对密码的丢失应当负有保管不当的责任，故其应当自行承担部分损失。2、刘增泉银行卡信息泄露，究竟是在ATM机取款时泄露还是在消费中刷POS机时泄露，在现有证据下无法做出正确判断，尽管对银行卡信息泄露的环境不能确定，但是根据工行胜利支行在二审中提交的网页资料及陈述，早在2014年中国人民银行就开始推广芯片卡，工行胜利支行明知磁条卡存在较大安全隐患却仍然允许储户使用，因此对于刘增泉银行卡信息被盗工行胜利支行存在管理不善的责任。3、双方当事人均主张银行卡信息及密码泄露是由于对方过错或故意造成，但均未提交证据证明其各自主张。4、本案中，一审判决结合证据全面考量了现实情况以及造成损失的各种因素，判令由刘增泉和工行胜利支行分担损失，符合法律的价值判断，本院依法予以维持。
综上所述，双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1525元，由上诉人刘增泉负担457元，上诉人中国工商银行股份有限公司东营胜利支行负担1068元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 白 雪