辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第1911号
上诉人（原审原告、反诉被告）：董晓光，无职业。
委托代理人：张荣君，系辽宁圣邦律师事务所律师。
委托代理人：马秀云，系辽宁圣邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：车启苓，无职业。
委托代理人：彭丽红，系辽宁弘权律师事务所律师。
委托代理人：卢俊锋，系辽宁弘权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈林，无职业。
被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村，
法定代表人：刘作仁，系董事长。
委托代理人：卓宏茂，系辽宁新华律师事务所律师。
原审被告：大连恒昇房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾镇前盐村。
法定代表人：李晓松，系经理。
委托代理人：王强，系该公司法务部职员。
委托代理人：董迪，系该公司法务部职员。
原审原告（反诉被告）董晓光与原审被告车启苓、陈林（反诉原告）、大连博源建设集团有限公司（以下简称博源集团）、原审被告大连恒昇房地产开发有限公司（以下简称恒昇房地产）生命权、健康权、身体权纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年6月23日作出（2014）甘民初字第4978号民事判决。董晓光不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人董晓光的委托代理人张荣君与被上诉人车启苓的委托代理人彭丽红、被上诉人大连博源建设集团有限公司的委托代理人卓宏茂、原审被告大连恒昇房地产开发有限公司的委托代理人王强、董迪到庭参加了诉讼。被上诉人陈林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告董晓光一审诉称：原告受雇于被告车启苓，在位于大连市甘井子区大连湾棉花岛的福佳新城A—55办公楼施工工地捆绑钢筋，劳务费为每日170元。该工程系被告福佳集团开发建设（后经庭审查实，工程系被告恒昇房地产开发建设）、被告博源集团施工，后被告博源集团将该工程发包给被告陈林，被告陈林又转包给被告车启苓。2012年5月6日晨，原告在工地工作时，由于工程脚手架没有横网、立网，脚手架上的跳板没有用铁线固定，工地亦未向原告发放安全带等防护用具，跳板滑动时，导致正在高层捆绑钢筋的原告从七米多高的跳板上摔下并受伤，此后，原告被送至大连市第三人民医院救治，住院82天。原告多次与被告协商相关赔偿事宜，被告拒不支付。故诉至法院，请求四被告连带赔偿原告：残疾赔偿金241904元、医疗费1756.84元、误工费40800元、护理费9000元、营养费4500元、住院伙食补助费4100元、交通费1000元、肋骨内固定物取出费用8000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3200元，合计364260.84元；四被告承担本案的诉讼费用。
原审被告车启苓一审辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告未提供直接证据证明我方与其存在雇佣关系，依据工伤标准进行鉴定与本案性质矛盾。且原告诉请超过一年诉讼时效。2、我方不存在侵权行为，一般侵权行为是侵害公民的生命权，包括4个要件，一个是违法行为，二是损害事实，三是因果关系，四是主观过错。在本案中我方没有任何违法行为，不应要求我方承担侵权责任。3、本案原告应按实际劳动关系进行工伤认定，通过仲裁进行维权，因此我们请求法庭驳回原告在本案中的诉讼请求。
原审被告陈林一审辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告受雇于被告车启苓，而非被告陈林，故我方对原告的人身损害不应承担赔偿责任；2、案涉工程系由被告恒昇房地产开发，由被告博源集团总承包施工，被告陈林仅是代表被告博源集团在工程现场进行部分施工的实际施工人，并不是案涉工程的发包人或分包人，因此对原告的人身损害不应承担连带赔偿责任。原告受伤后，我方从救人的角度出发，以个人资金支付原告295800元的抢救及治疗费，但这并不代表我方就是工程的转包人或者分包人，更不能因我方的出资救人行为，推定我方应承担赔偿责任；3、即便法院认为我方应承担赔偿责任，我方对原告诉请的赔偿额也不予认可。残疾赔偿金，应依据农村居民年人均纯收入的标准计算；医疗费1756.84元与原告伤病没有关联性；误工费过高，原告没有提供证据证明其有固定收入；交通费1000元无证据证明是实际发生的费用，不应支持；原告系在从事雇佣活动中受到人身损害，并非受到被告的不法侵害，精神损害抚慰金不应予以支持。对护理费、营养费、住院伙食补助费、肋骨固定物取出费用、鉴定费没有异议。
原审被告大连博源建设集团有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。我公司并非案涉工程施工主体，被告陈林也并未挂靠在我公司名下施工，被告车启苓、陈林均不代表我公司，也没有我公司的授权，我公司对其个人行为均不认可。原告与我公司之间既不存在直接的劳务雇佣关系，也不存在劳动关系，故我公司不应在本案中承担任何责任。
原审被告大连恒昇房地产开发有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。1、我公司作为案涉工程的发包方，不知道被告车启苓与被告陈林的存在；2、被告博源集团与我公司签订的合同中明确，被告博源集团转包、分包需要向我公司提交申请，经过我公司同意，但被告博源集团并没有提交申请；3、被告博源集团是有资质的施工单位，我公司尽到了自己的义务；4、原告要求我公司在欠付工程款的范围内承担责任，依据相关司法解释，我公司不应承担责任。
反诉原告陈林反诉称：曾在反诉被告董晓光受伤后，从救人的角度出发，个人出资先后给予反诉被告董晓光及其家人共计295800元款项，其中事发当日垫付医药费3000元，钢筋班领工于长福代其领取20000元，通过直接支付、银行转账的方式由自称系董晓光对象的陈旭东代其领取242000元，向董晓光银行账户直接汇款30800元。这些款项大部分用于董晓光的医疗救治，一部分用于其后期身体恢复，受益人、使用人均是董晓光，现董晓光否认曾收到上述款项。应由董晓光的直接雇主或者相应的有用工主体资格的单位承担，在本诉中董晓光要求被告陈林承担连带赔偿责任，故提出反诉，请求法院判令：反诉被告董晓光向反诉原告陈林返还295800元，反诉费用由反诉被告董晓光承担。
反诉被告董晓光一审辩称：不同意反诉原告的反诉请求。1、医疗费住院押金单据上签署的名字为陈旭东，但是陈旭东跟原告不是夫妻关系，原告的丈夫姓宋。原告现无法找到陈旭东，无法证实法院调取的住院押金票据和手术知情同意书上记载的陈旭东这个人就是开庭时被告陈林出示的借款票据上的陈旭东；2、被告陈林的反诉请求与原告无关，被告陈林申请调取的证据均指向陈旭东，被告陈林应另案起诉陈旭东或到公安机关报案；3、本案系生命权纠纷，被告陈林的反诉请求是返还款项，与本案非同一法律关系，故其反诉不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十三条的规定；4、原告在起诉过程中，并未就医疗费提出诉讼请求，按照被告陈林提出的反诉，也不存在吞并原告请求的情形，所以被告提出的反诉不符合法律规定。
一审法院经审理查明：原告董晓光受雇于被告车启苓，在位于大连市甘井子区大连湾棉花岛的福佳新城A—55办公楼施工工地捆绑钢筋，劳务费为每日170元。上述工程由被告恒昇房地产开发，被告博源集团总承包施工建设，后被告博源集团将该工程转包给被告陈林，被告陈林将其中部分工程分包给被告车启苓。2012年5月6日，原告在案涉工程工地捆绑钢筋时，从高处的跳板上摔下并受伤，后被送至大连市第三人民医院救治，住院82天，实际花费医疗费133215.98元。
另查明，大连中山司法鉴定中心于2015年2月3日出具（2015）中司临鉴字第036号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人董晓光（JC—C—20140795—01）高处坠落致全身多处损伤，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180—2006）标准，评定为七级伤残；2、建议合理休治时间为伤后240日；3、建议伤后90日1人陪护；4、建议伤后90日适当增加营养；5、建议给予肋骨内固定物取出费用8000元或者届时按实际发生费用给付。原告为此花费鉴定费3200元，
再查明，原告董晓光伤后住院治疗等手续均系陈旭东以夫妻名义办理，原告手术知情同意书签字的家属亦为陈旭东。关于反诉原告陈林要求反诉被告董晓光返还的295800元款项，其中30800元系向董晓光银行账户直接汇款，3000元系垫付的医疗费用，20000元由钢筋班领工于长福代领，242000元由陈旭东代为领取。
另，原告于2015年6月15日申请撤回对被告福佳集团的起诉，本院作出（2014）甘民初字第4978号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告董晓光在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，被告车启苓作为雇主应当承担赔偿责任。案涉工程发包人博源集团、分包人被告陈林将案涉工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的车启苓，应当与被告车启苓就上述损失承担连带赔偿责任。原告要求被告恒昇房地产承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的损失数额，认定如下：1、残疾赔偿金241904元（30238元／年×20年×40%），与法不悖，予以支持；2、医疗费1756.84元，原告主张合理，且有票据为证，应予支持；3、误工费40800元（170元／天×240天），原告受伤致残，必然产生误工损失，但未举证证明其收入情况，本院参照上一年度相近行业工资标准认定为25997.59元（39538元／年÷365天×240天）；4、护理费9000元（100元／人／天×1人×90天），原告因伤需要护理，参照鉴定意见，标准合理，应予支持；5、营养费4500元（50元／天×90天），原告因伤致残，需要加强营养，参照鉴定意见，予以支持；6、住院伙食补助费4100元（50元／天×82天），系原告受伤住院期间实际所需，请求合理，于法有据，予以支持；7、交通费1000元，虽无证据证明，但考虑原告及其必要的陪护人员因就医实际所需，本院酌定500.00元；8、肋骨内固定物取出费用8000元，参照鉴定意见，本院予以支持；9、精神损害抚慰金50000元，本案系雇员工作中受伤产生的赔偿纠纷，原告该项请求无法律依据，本院不予支持。上述费用合计295758.43元，应由被告车启苓给付给原告董晓光，被告陈林、博源集团承担连带给付责任。
关于被告车启苓等的辩称意见：1、原告诉讼请求已过诉讼时效，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百六十八条之规定，本案的诉讼时效应从原告伤势确诊之日，即伤残评定之日起算，原告起诉并未超过诉讼时效；2、原告应按实际劳动关系进行工伤认定，并依据工伤标准进行鉴定，通过仲裁进行维权，依据不足，本院不予支持。
关于被告陈林要求原告董晓光返还295800元款项的反诉请求，本院认为，对于30800元银行汇款及3000元医疗费用，有相应单据为凭，应认定为原告收到或使用。对于陈旭东代为领取的242000元款项，原告虽否认其与陈旭东关系，但结合庭审查明的原告伤后治疗及医疗费支出数额等事实及双方当事人的陈述，本院可以合理认定，陈旭东在原告受伤后以夫妻名义积极为原告办理手术事宜，代原告收取包括医疗费在内的款项的行为构成表见代理，相应法律后果应由原告承担。关于于长福领取的20000元款项，无充分证据证明系原告实际收取，本院不予确认。综上，被告陈林在原告受伤后通过现金或他人代领方式积极对原告施救，先后共计向原告实际支付275800元，其行为本院予以认可。现原告通过诉讼方式要求被告陈林与其他被告就其损害连带承担赔偿责任，被告陈林因此要求原告返还已支付费用，理由正当，且与公平正义原则不悖，本院予以支持。具体返还数额，综合本案案情，上述275800元款项中应包含133215.98元医疗费用，因被告陈林就原告损害应负赔偿责任，该笔医疗费用，被告陈林无权要求原告返还，其余142584.02元款项，原告未举证说明与本案损害相关，应返还给被告陈林。若被告陈林认为医疗费用不应由其独自承担，可通过另案诉讼或其他途径向有赔偿义务的主体追偿。故判决：一、被告车启苓于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董晓光人身损害赔偿款人民币295758.43元。二、被告陈林、大连博源建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告董晓光对被告大连恒昇房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回原告董晓光的其他诉讼请求；五、原告董晓光于本判决发生法律效力十日内返还被告陈林人民币142584.02元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6760元，其他诉讼费50元，鉴定费3200元，合计人民币10010元（原告已预交），由原告负担1882元，被告车启苓、陈林、大连博源建设集团有限公司负担8128元，各被告负担部分应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。反诉费2870元（被告陈林已预交），由原告董晓光负担1383元，被告陈林负担1487元。
董晓光上诉的理由及请求是：一审法院判决上诉人董晓光返还被上诉人陈林142584.02元是错误的。上诉人董晓光在住院期间，案外人陈旭东以夫妻名义为上诉人董晓光办理住院手续并交纳了相关费用，但没有证据证明陈旭东将从被上诉人陈林处领取的242000元款项交付给了上诉人董晓光，一审法院凭推测判案，不是依靠证据判案是错误的。案外人陈旭东从被上诉人陈林处领取款项时，并没有经过上诉人董晓光的授权。被上诉人陈林将240000元多款项交付给陈旭东，陈旭东除为上诉人董晓光交纳住院费和治疗费外，并没有将剩余的142584.02元交给上诉人董晓光，上诉人董晓光与案外人陈旭东不是夫妻关系，一审法院认为陈旭东的领款行为构成表见代理，判决由上诉人董晓光返还被上诉人陈林142584.02元是错误的。上诉人董晓光在提供劳务过程中受伤，且伤势严重，一审法院未支持上诉人精神损害抚慰金的赔偿请求也是错误的。请求撤销一审判决第四项、第五项内容，驳回被上诉热陈林的反诉请求，判决三被上诉人连带支付上诉人精神损害抚慰金50000元整。
车启苓二审答辩意见为：不同意上诉人的上诉请求。上诉人住院所有手续都是陈旭东办理的，我们有理由相信陈旭东就是董晓光当时的代理人，他们对外宣称是夫妻，根据当时的具体情况应当认定陈旭东是董晓光的代理人被上诉人车启苓不应当承担责任。
大连博源建设集团有限公司二审答辩意见为：不同意上诉人的上诉请求。大连博源建设集团有限公司不应当承担连带责任。一审法院认定大连博源建设集团有限公司将案涉工程转包给陈林没有依据。不存在转包分包情况。如果上诉人董晓光确实在工地受伤应该按照相关规定进行劳动仲裁，雇员关系不应该支持精神抚慰金。
大连恒昇房地产开发有限公司二审答辩意见为：同意一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案上诉人董晓光受伤后，被上诉人陈林称将
242000元给了案外人陈旭东，上诉人董晓光认可陈旭东为其支付医疗费，但否认收到陈旭东给付其他款项。据此陈旭东的行为是否构成表见代理是本案的关键。表见代理是指行为人虽无权代理，但由于本人的行为足以使善意第三人相信其具有代理权的表现，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质是无权代理。表见代理构成的要件是：一、行为人无权代理；二、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；三、须相对人为善意却无过失；四、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。其中第二条是构成表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的，这种联系是否存在或者是不是足以使相对人相信行为人有代理权应以一般交易情况而定。本案上诉人董晓光与陈旭东非夫妻关系，而被上诉人陈林没有提供证据证明陈旭东与上诉人董晓光之间存在某种事实上或者法律上的联系，陈旭东的行为不符合表见代理构成要件，一审法院将陈旭东的行为认定为表见代理不符合法律规定。被上诉人陈林将应当向上诉人董晓光支付的赔偿款交给陈旭东除上诉人董晓光认可的交纳医疗费外，其他款项未得到上诉人董晓光的追认，应视为其没有向上诉人董晓光支付142584.02元。一审法院判决由上诉人董晓光返还被上诉人陈林是错误的，应当予以纠正。至于上诉人董晓光请求的精神抚慰金问题。本案已确认上诉人董晓光系雇员在雇佣活动中遭受人身损害，在雇员受害案件中，雇主承担的是无过错责任。上诉人董晓光请求给付精神损害抚慰金依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院﹤雇佣审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条、第二百三十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第4978号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第4978号民事判决第五项；
三、驳回被上诉人陈林的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6760元，其他诉讼费50元，鉴定费3200元，合计10010元，由上诉人董晓光负担1882元，被上诉人车启苓、陈林、大连博源建设集团有限公司负担8128元。反诉费2870元，由被上诉人陈林负担。二审案件受理费6760元，由上诉人董晓光负担3890元，被上诉人陈林负担2870元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一五年十二月七日
书记员 李 彩