广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）防市民再终字第10号
抗诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。
申诉人（一审被告）广西防城港进出口贸易公司，（鱼峰大厦后面）。
法定代表人徐柏，该公司经理。
被申诉人廖宇玲（一审原告王新的妻子），女，1959年9月26日生。
被申诉人王婷婷，女，1984年10月23日生。
委托代理人张俊源，防城港市防城区法律事务中心法律工作者。
申诉人广西防城港进出口贸易公司与被申诉人廖宇玲、王婷婷民间借贷纠纷一案，防城港市防城区人民法院于二００三年十一月二十八日作出（2003）防民初字第433号民事调解，已经发生法律效力。广西防城港进出口贸易公司不服，向防城港市人民检察院提出申诉，2012年6月12日，防城港市人民检察院以防检民抗（2012）1号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2012年8月3日作出（2012）防市民抗字第3号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法另行组成由审判员崔静担任审判长、审判员崔静、冯建平、代理审判员牙政远参加的合议庭，由书记员廖兰担任法庭记录，于2012年11月8日公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员刘永文出庭支持抗诉，申诉人广西防城港进出口贸易公司的法定代表人徐柏，被申诉人廖宇玲、王婷婷的委托代理人张俊源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告王新是防城（香港）发展有限公司的股东之一，1996年11月26曰，防城（香港）发展有限公司与被告广西防城港进出口贸易公司签订联营协议，协议约定：双方联营方解石，由防城（香港）发展有限公司解决资金50000元美金，而被告防城港进出口贸易公司则负责专款专用组织货源并保证产品质量。协议签订后，防城（香港）发展有限公司依协议汇入50000美金给被告。但被告却将该款挪作他用，双方没有联营成功。此后，经防城（香港）发展有限公司多次催收回投资款。而被告至1998年12月31日止共偿还人民币16万元给防城（香港）发展有限公司。1999年4月9曰，经双方协商一致，防城（香港）发展有限公司与被告签订了一份协议书，在协议中双方确认被告尚欠本息人民币42.5万元，而被告愿以江山旅游开发区双墩地域一带100亩的土地使用权作抵押。一年内连本（42．5万元）带息（月息1.2分）赎回该土地。若一年内不回赎，防城（香港）发展有限公司有权支配该土地。但协议签订后，被告一直没有偿还欠款。2002年3月26口，被告出具了一份说明，对该债务作了重新确认，2002年12月8日，防城（香港）发展有限公司股东会议决定，将该债权交由股东之一的王新负责追回并由王新自行支配。2003年9月9日，防城（香港）发展有限公司、广西防城港进出口贸易公司、王新三方签订了债权转让协议，同意将该债权转让给王新。并确认欠款本金42．5万元，利息为26.52元。合计本息69．02万元。抵押物为江山旅游开发区双墩地域一带100亩土地使用权。但庭审中，被告提出，位于防城区江山旅游开发区双墩地域一带拥有的土地使用权并非100亩，而是50亩。
本案在一审审理过程中，经防城区法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
被告广西防城港市进出口贸易公司欠原告王新联营投资款本息人民币69．02万元，定于2004年2月28日前还30万人民币。其余款项于2004年5月30日前还清。若逾期不能还清欠款，被告广西防城港进出口贸易公司自愿以位于防城区江山旅游开发区双墩地域一带50亩（蓝线图标明的界址为准）的土地抵偿全部欠款本息。办理与该土地有关的证件所需的费用由原告王新负担。
防城港市人民检察院抗诉认为，1、本案被告方广西防城港进出口贸易公司住所地为港口区邮电大道，而原审由防城区人民法院审理违反了管辖规定，应由港口区法院审理。2、有新证据足以推翻原防城区人民法院（2003）防民初字第433号民事调解书所确认的事实。虽然在庭审中，时任防城港进出口贸易公司法定代表的黎怀宁自认收到防城（香港）发展股份有限公司的5万美元并已还款人民币16万元的事实。但防城（香港）发展有限公司却一直没有向法院提供支付过这5万美元的相关票据。2008年6月12日经广西天源会计师事务所有限公司对防城港进出口贸易公司提供的1996年度至1998年度的相关会计资料进行审核，未发现防城港进出口贸易公司1996年11月26日收到防城（香港）发展有限公司的5万美元，亦未发现1996年11月26日至1998年12月31日归还与5万美元相关的16万元人民币给防城（香港）发展有限公司。现有证据证明防城（香港）发展有限公司没有支付过这5万美元给防城港进出口贸易公司，存在当时的防城港进出口贸易公司法定代表人与对方恶意串通，损害国家利益的可能。防城区人民法院（2003）防民初字第433号民事调解书损害了作为国有企业的防城港进出口贸易公司的合法权益，损害了国家利益。另防城（香港）发展股份有限公司与申诉人防城港进出口贸易公司签订的联营方解石协议，明确有防城（香港）发展股份有限公司在共同经营所得的利润中应分得10元／吨，所垫资5万美元按2％月息计算的规定，这属于联营合同中的保底条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的合法权益，因此，应当确认无效。
申诉人广西防城港进出口贸易公司申诉称：1，本案中没有任何证据可以证明防城（香港）发展公司汇入5万美元给申诉人的事实；2，经广西天源会计师事务所有限公司对防城港进出口贸易公司提供的1996年度至1998年度的相关会计资料进行审核，未发现防城港进出口贸易公司1996年11月26日收到防城（香港）发展有限公司5万美元，亦未发现1996年11月26日至1998年12月31日归还与5万美元借款相关的16万元人民币给防城（香港）发展有限公司。3，原签订协议的各方恶意串通，损害国家利益的现象非常严重.
被申诉人辩称：1，在原审时申诉人当庭承认收到防城（香港）发展有限公司的5万美元；2，双方在签订合同时虽是联营，但后来申诉人将该款挪作他用，因此联营已经转为借款。3，原调解协议合法，应予维持。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：（一）原审由防城区人民法院审理是否违反了管辖规定。（二）防城港进出口贸易公司是否收到防城（香港）发展股份有限公司的5万美元。（三）防城（香港）发展股份有限公司与防城港进出口贸易公司之间到底是属于联营还是借款？
再审查明：1996年11月26日，防城（香港）发展股份有限公司（甲方）代表王新与防城港进出口贸易公司（乙方）法定代表人巫赞民签订了一份《联营协议书》，在协议书上双方加盖了单位公章。协议约定：“由防城（香港）发展有限公司负责解决组织货源所需资金5万元美元，在本年12月10日前划到防城港进出口贸易公司的银行帐户；防城港进出口贸易公司负责组织货源并保证质量，并以甲方名义办理进库手续，还负责产品销售，办理有关出口及对外结算工作；在共同经营所得的利润中，甲方应分得10元／吨，从利润中扣减，每出一批货结算一次，甲方所垫资5万美元按2％月息计算，至联营期限满出口最后一批货时结算，与本金一起结清，其他费用实支实算，计入成本；联营期限从1996年12月1日至1997年12月1日止。”1999年4月9日，防城（香港）发展股份有限公司代表王新与防城港进出口贸易公司法定代表人巫赞民签订一份协议书并加盖了双方单位公章。在该协议中，双方确认防城港进出口贸易公司收到防城（香港）发展股份有限公司的5万美元，防城港进出口贸易公司在联营期内没有经营成一单业务，而把该款挪作他用，经防城（香港）发展股份有限公司代表交涉，防城港进出口贸易公司同意分期分批偿还；到1998年12月31日止共还款人民币16万元，现还欠本息人民币42.5万元；由于防城港进出口贸易公司目前无偿还能力，经协商愿以位于防城区江山旅游开发区双墩地域一带100亩土地的使用权暂作抵押，若防城港进出口贸易公司一年内经济好转，可连本（42.5万元人民币）带息（月息1.2分）赎回该物业，若超过一年时间，防城（香港）发展股份有限公司有权支配该物业，防城港进出口贸易公司有责任无偿协助办理有关法律手续。2002年3月26日，防城港进出口贸易公司出具一份说明，对该债务和抵押事宜重新确认。2002年12月8日，防城（香港）发展有限公司股东会决定将该债权交由股东之一的王新负责追回并由王新自行支配。2003年9月9日，防城（香港）发展有限公司、防城港进出口贸易公司、王新三方签订了债权转让协议，防城港进出口贸易公司法定代表人黎怀宁在协议上签字并加盖单位公章。确认防城港进出口贸易公司欠款本金42.5万元，利息26.52万元，合计69.02万元，该债权全部由防城（香港）发展有限公司转让给王新，防城港进出口贸易公司的抵押物为位于防城区江山旅游开发区双墩地域一带100亩土地的使用权。
2003年11月10日王新向防城区人民法院提起诉讼，要求防城港进出口贸易公司偿还本息共计人民币690200元欠款，在庭审时时任防城港进出口贸易公司法定代表人的黎怀宁当庭承认收到防城（香港）发展有限公司的5万美元；后经法院主持调解，王新与防城港进出口贸易公司达成如下协议：
被告广西防城港市进出口贸易公司欠原告王新联营投资款本息人民币69.02万元，定于2004年2月28目前还30万元人民币。其余款项于2004年5月30日前还清。若逾期不能还清欠款，被告广西防城港市进出口贸易公司自愿以位于防城区江山旅游开发区双墩地域一带50亩（蓝线图标明的界址为准）的土地抵偿全部欠款本息。办理与该土地有关的证件所需的费用由原告王新负担。
另查明：2008年6月12日防城港进出口贸易公司委托广西天源会计师事务所有限公司对防城港进出口贸易公司提供的1996年度至1998年度的相关会计资料进行审核，未发现防城港进出口贸易公司1996年11月26日收到防城（香港）发展有限公司5万美元，亦未发现1996年11月26日至1998年12月31归还与5万美元相关的16万元人民币给防城（香港）发展有限公司。
再查明：2007年王新去世，其第一顺序的法定继承人为其配偶廖宇玲和其女儿王婷婷。
本院认为，虽然没有证据可以证实防城（香港）发展公司汇入5万美元给防城港进出口贸易公司这一事实，但是1999年4月9日，防城（香港）发展股份有限公司代表王新与防城港进出口贸易公司法定代表人巫赞民签订了一份加盖有双方单位公章的协议书，该协议书确认防城港进出口贸易公司收到防城（香港）发展股份有限公司的5万美元；在2003年防城区人民法院开庭审理本案时，时任防城港进出口贸易公司法定代表人的黎怀宁亦当庭承认收到防城（香港）发展有限公司的5万美元；后来还在法院的主持下达成调解协议，因此，防城港进出口贸易公司的这一行为已构成自认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”之规定，原告便无需再举证，法院即可认定防城港进出口贸易公司收到防城（香港）发展股份有限公司的5万美元。至于广西天源会计师事务所有限公司对防城港进出口贸易公司提供的1996年度至1998年度的相关会计资料进行审核，未发现防城港进出口贸易公司1996年11月26日收到防城（香港）发展有限公司的5万美元，亦未发现1996年11月26日至1998年12月31日归还与5万美元相关的16万元人民币给防城（香港）发展有限公司的问题。本院认为，广西天源会计师事务所有限公司的这一审计结论只是受防城港进出口贸易公司的单方面委托，其审计结论对双方当事人并没有约束力，且防城港进出口贸易公司无法证明其所提供的会计资料已穷尽该公司从1996年度至1998年度的所有财务往来之事实，因此，对于广西天源会计师事务所有限公司的这一审计结论本院不予采纳；关于本案的管辖问题，根据民事诉讼法第三十八条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”之规定，防城港进出口贸易公司不但没有在一审时提出管辖权异议，而且还与原告达成了调解协议，因此，应视为对防城区人民法院对管辖本案的认可；对于本案是联营还是借款的问题，虽然1996年11月26日，防城（香港）发展股份有限公司与防城港进出口贸易公司所签订的为联营协议，但在1999年4月9日双方所签的协议中，双方确认防城港进出口贸易公司将该款挪作他用，同时防城港进出口贸易公司同意分期分批偿还该款，因此联营已经转为借款。至于申诉人提出原签订协议各方恶意串通损害国家利益的问题，目前尚没有证据予以证实。对原审时双方作出的“广西防城港市进出口贸易公司欠原告王新联营投资款本息人民币69．02万元”的约定，本院予以认可，对防城港市人民检察院提出的抗诉意见本院不予采纳。但是自调解协议书签订后广西防城港市进出口贸易公司一直没有履行还款义务，因此应当支付相应的利息；王新去世后其债权应由其继承人廖宇玲和王婷婷继承。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持防城港市防城区人民法院作出的（2003）防民初字第433号民事调解。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 静
审 判 员 冯建平
代理审判员 牙政远
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 廖 兰