四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第3560号
上诉人（原审被告）都江堰市三益建设有限责任公司。住所地：四川省都江堰市江安路商住楼*单元*楼*号。
法定代表人钟兴鹏，董事长。
委托代理人陈渡强，四川舟济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李田云。
委托代理人张勇，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人周驰，四川时代经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨大春。
原审第三人眉山市建辉焦化有限公司。住所地：四川省眉山市仁寿县ＸＸ镇。
法定代表人甘玉章。
原审第三人吕茂斌。
上诉人都江堰市三益建设有限责任公司（以下简称三益公司）因与被上诉人李田云、杨大春，原审第三人眉山市建辉焦化有限公司（以下简称建辉公司）、吕茂斌建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月20日受理后，依法组成合议庭于2013年10月21日对本案公开开庭进行了审理，上诉人三益公司的委托代理人陈渡强，被上诉人李田云的委托代理人张勇、周驰到庭参加诉讼，被上诉人杨大春，原审第三人建辉公司的法定代表人甘玉章，原审第三人吕茂斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月2日，三益公司为取得建辉公司的焦化工程，通过银行电汇方式，向建辉公司支付了20万元履约保证金。同年12月26日，杨大春以三益公司委托代理人身份，与建辉公司签订了《建设工程施工合同》一份，主要内容：一、工程名称“眉山市建辉焦化工程”。二、工程承包范围：厂房钢结构、基础设施、办公大楼及附属工程、园林绿化、总平。三、合同工期：开工日期在2010年12月30日之前，具体入场施工时间以甲方书面通知为准，合同工期总日历天数365天。五、合同价款5千万。九、发包人（即第三人建辉公司）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。三益公司在该合同“承包人（公章）”栏加盖其公司公章。一审庭审时，三益公司称该份《建设工程施工合同》从签订之日至今未实际履行，将来也不再履行。2011年1月9日，李田云（甲方）与杨大春（乙方）签订《协议》一份，约定：甲方将眉山市焦化厂建设工程项目中的土建、园林绿化总平分项承包给乙方，达成以下协议：一、土建项目乙方向甲方交总款11%（含管理费、所得税）税收由乙方在施工地点交，绿化总平待定。签单部分双方各得利润的50%。二、乙方在施工过程中自负盈亏，出现工伤事故等一切经济上的事务由乙方承担，如工程款未按期收到，甲方有义务帮助乙方收取。三、保证金100万元，乙方签订合同之日起两天内付给甲方公司，由甲方代付给业主单位，保证金由甲方退还乙方，注：先付60万，余款春节后上班15日内付清。（附属工程进入施工阶段补交余下保证金）。四、业主的预付款甲方收到后不支付乙方，等乙方施工报量业主付款时，按比例补给乙方。五、所有未说明的余款按主合同执行。未尽事宜，双方协商解决。李田云与杨大春均在该《协议》上签名并捺指印。一审时，李田云称在与杨大春签订《协议》时，杨大春向其出示了其以三益公司代理人身份与第三人建辉公司签订的《建设工程施工合同》，所以《协议》第五条中“所有未说明的条款按主合同执行”中的“主合同”即指三益公司与建辉公司签订的《建设工程施工合同》；第三条关于保证金的约定口头予以了变更，即改为支付20万元履约保证金。同年1月10日，三益公司作为甲方，杨大春作为乙方签订《焦化工程内部合同》一份，主要内容：1、甲方授权委托乙方担任眉山市建辉焦化工程的项目经理，并对该项目实行独立核算的经营绩效目标责任制；2、乙方负责组织、健全项目部的运行机制，做到制度健全、令行禁止，不得以任何形式将工程项目私自转包、分包、抵押或以此项目对外设定债务，否则一经甲方核实除不退还保证金外，甲方有权单方解除本合同，另行指派项目经理，并追究乙方由此引起的一切责任和经济损失。3、每次划回的工程款甲方财务按以上比例扣除应交管理、技术服务费、代扣税金、管理人员工资、压证人员社保费用及本合同约定的奖惩款项后，余款全部转给乙方，乙方必须将工程款全部用于工程项目建设，不得侵占、挪用。4、乙方受甲方委托为该工程项目负责人，实行项目经理负责制，并按甲方有关规定认真履行自己的职责，对该工程项目拥有管理、经营和盈利的分配权。同日，三益公司出具《收据》一份，载明：收到杨大春“眉山建辉焦化工程”保证金20万元。三益公司在该《收据》上加盖其公章。同日，杨大春向李田云出具《收条》一份，载明：今收到李田云交来眉山市建辉焦化工程保证金20万元；收款人：杨大春；2011.1.10。一审时，李田云称在签订《协议》时，杨大春就告之其是三益公司的项目经理。次日，杨大春即持与三益公司签订的该份《焦化工程内部合同》复印件并交给李田云，李田云将20万元保证金交给了三益公司。由于李田云与三益公司没有关系，故三益公司在《收据》的交款人处填写为“杨大春”，并加盖了其公章。杨大春立即将该份《收据》交由李田云保管。同时，杨大春又向李田云出具了《收条》一份。李田云交给杨大春的20万元保证金与杨大春交给三益公司并由三益公司出具《收据》原件的系同一笔20万元的保证金。三益公司在一审时称确实与杨大春签订了《项目工程内部责任合同》，但该合同的两份原件均由其保管，杨大春并不持有该合同的原件，且因《建设工程施工合同》未履行，该焦化工程内部合同并未生效。同时，三益公司确实收到过杨大春交纳的20万元保证金，又于收到该款的次日即2011年1月11日就将该笔保证金退还给了杨大春。即使李田云交付过20万元保证金给杨大春，也与三益公司从杨大春处收到的保证金并非同一笔保证金。如李田云所述该笔20万元保证金系其在三益公司直接交付，而三益公司出具的《收据》上交款人是“杨大春”，不是“李田云”，足以说明李田云当时就默认了交款人是杨大春，即使当时交纳的20万元保证金是李田云的，也只能证明是李田云自愿为杨大春垫交。
原审法院同时查明，李田云曾在90年代中期考取过施工资质证书，后因未参加年检，多年前就不再具备施工资质。2007年11月20日，作为甲方的建辉公司与作为乙方的仁寿县ＸＸ镇人民政府签订了《土地租用协议》一份。2010年11月17日，吕茂斌向三益公司作出《承诺书》，载明：本人现郑重承诺：贵公司与建辉公司签订的《眉山市建辉焦化工程》施工合同概由本人履行，并承担一切法律及经济责任。该工程必须由贵公司中标，若未中标，本人承诺向贵公司支付20万元违约金，该工程所需生产周转资金，由本人自筹资金，自负盈亏，并签订《项目承包协议书》，遵守协议书的各项条款。
李田云于2012年4月23日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令李田云与杨大春签订的《协议》无效；2、判令李田云和三益公司退还李田云20万元保证金，并支付资金占用利息；3、由李田云和三益公司承担本案诉讼费。
上述事实，有李田云和三益公司的陈述，李田云提供的《协议》原件一份，三益公司出具的《收据》原件一份、《焦化工程内部合同》复印件一份。三益公司提供的银行转账凭证复印件一份，《建设工程施工合同》复印件一份，《焦化工程内部合同》原件等证据予以证实。
原判认为，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李田云与杨大春签订《协议》时不具备施工资质，双方签订的《协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”的规定，因《协议》无效，李田云基于《协议》交纳的20万元保证金应当收回。李田云诉请杨大春返还20万元保证金，于法有据，原审法院予以支持。根据《协议》第五条关于“所有未说明的余款按主合同执行。未尽事宜，双方协商解决”的约定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条关于“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，杨大春以三益公司项目经理的名义与李田云签订《协议》，并且三益公司收取了焦化工程的保证金。因此，李田云要求三益公司承担保证金的返还义务，于法有据，原审法院予以支持。三益公司辩称李田云与其没有任何关系，也未收取过李田云款项的理由，与客观事实不符，原审法院不予支持。三益公司与杨大春之间系内部关系，其是否将20万元的保证金退还给杨大春与本案无关。三益认为其在收到杨大春交纳的20万元保证金的次日，就已经将该笔保证金退还给了杨大春，李田云应向杨大春主张返还保证金的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。由于，杨大春收取了作为分包工程的保证金后一直未将工程实际交付给李田云进行施工，给李田云造成了资金利息损失，李田云要求按照同期银行贷款利率标准支付资金占用利息的主张成立，原审法院予以支持。杨大春经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其对自己诉讼权利的放弃，对此应承担相应的法律后果。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决：一、杨大春于判决生效之日起十日内向李田云返还保证金20万元，并按银行同期贷款利率的标准支付从起诉之日至还清保证金之日的资金占用利息；二、三益公司对上述款项承担连带责任。一审案件诉讼费4400元，由杨大春和三益公司各负担2200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告三益公司不服，向本院提起上诉称，原判认定李田云与杨大春签订《协议》时，杨大春向李田云出示了其以三益公司代理人身份与建辉公司签订的《建设工程施工合同》，所以《协议》第五条中约定的“所有未说明的条款合同执行”的“主合同”是指三益公司与建辉公司签订的《建设工程施工合同》，杨大春将持有的与三益公司签订的《内部合同》复印件交给李田云，李田云将20万元保证金交给三益公司等事实，仅有李田云的陈述，没有任何证据予以证实。原判引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条的规定，判决三益公司承担连带返还保证金的义务于法无据，请求二审法院撤销原判，依法改判三益公司不承担连带责任或者将案件发回重审。
被上诉人李田云答辩称，杨大春无权转包工程，李田云无承包资质，双方签订的协议存在法定无效情形，杨大春理应对合同之债承担责任。杨大春与三益公司之间系挂靠关系，三益公司作为被挂靠单位，不能只享受收取挂靠利益的权利，还要承担挂靠关系所产生的风险，三益公司应以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础。李田云基于杨大春与三益公司之间的内部合同以及三益公司与建辉公司之间签订的施工合同，相信杨大春有代理权才向三益公司交纳了20万元保证金，三益公司既然收取了保证金，就负有退还的义务，原判判决三益公司承担连带责任正确。
被上诉人杨大春未作出答辩。
原审第三人建辉公司和吕茂斌均未陈述意见。
本院经审理查明，2010年12月2日，三益公司通过银行电汇方式向建辉公司支付了20万元履约保证金。同年12月26日，三益公司与建辉公司签订《建设工程施工合同》一份，建辉公司将其位于眉山市仁寿县ＸＸ镇大勇村的眉山市建辉焦化工程的厂房钢结构、基础设施、办公大楼及附属工程、园林绿化、总平发包给三益公司承建。杨大春三益公司以委托代理人身份在合同上签字，并加盖了公章。2011年1月10日，三益公司与杨大春签订《建辉焦化工程内部责任合同》一份，三益公司授权委托杨大春担任眉山市建辉焦化工程的项目经理，并对该项目实行独立核算的经营绩效目标责任制，并约定每次划回的工程款由三益公司财务按比例扣除应交管理、技术服务费、代扣税金、管理人员工资、压证人员社保费用及合同约定的奖惩款项后，余款全部转给杨大春。
2011年1月9日，李田云（甲方）与杨大春（乙方）签订《协议》一份，约定：甲方将眉山市焦化厂建设工程项目中的土建、园林绿化总平分项承包给乙方，达成以下协议：一、土建项目乙方向甲方交总款11%（含管理费、所得税）税收由乙方在施工地点交，绿化总平待定。签单部分双方各得利润的50%。二、乙方在施工过程中自负盈亏，出现工伤事故等一切经济上的事务由乙方承担，如工程款未按期收到，甲方有义务帮助乙方收取。三、保证金100万元，乙方签订合同之日起两天内付给甲方公司，由甲方代付给业主单位，保证金由甲方退还乙方，注：先付60万，余款春节后上班15日内付清。（附属工程进入施工阶段补交余下保证金）。四、业主的预付款甲方收到后不支付乙方，等乙方施工报量业主付款时，按比例补给乙方。五、所有未说明的余款按主合同执行。未尽事宜，双方协商解决。李田云和与杨大春均在《协议》上签名捺印。同日，杨大春向李田云出具收条一份，收到李田云交的20万元保证金。同日，三益公司向杨大春出具《收据》一份，载明“收到杨大春眉山建辉焦化工程保证金20万元”，该《收据》加盖了三益公司公章，并由李田云保管。2011年1月12日，建辉公司向三益公司发出《入场通知书》，但双方签订的《建设工程施工合同》并未实际履行。
上述事实，有李田云和三益公司的陈述，李田云提供的《协议》、《收条》、《收据》、《焦化工程内部责任合同》（复印件）和三益公司提供的银行转账凭证（复印件）、《建设工程施工合同》（复印件）和《焦化工程内部责任合同》等证据予以证实。
本院认为，杨大春将眉山市焦化厂建设工程转包给不具有施工资质的李田云个人，双方因此签订的《协议》虽系当事人真实意思表示，但内容违反了《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》等相关法律和行政法规的禁止性规定，应属无效。李田云在一审时请求确认该《协议》无效，原判虽然认定了《协议》无效，但未在判决主文中作出判决系漏判，本院对此予以纠正。合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案争议的焦点是应由三益公司还是杨大春个人向李田云承担返还保证金本息义务的问题。
对于该争议焦点，虽然三益公司并未授权杨大春有对外签订工程转包合同和收取保证金的权利，但由于案涉工程系三益公司承建，杨大春作为三益公司委托代理人在《建设工程施工合同》上签字，杨大春还与三益公司之间签订了《焦化工程内部责任合同》等事实，李田云在与杨大春签订《协议》以及向杨大春交纳20万元保证金时，完全有理由相信杨大春的行为代表三益公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，杨大春与李田云签订《协议》及收取李田云保证金的行为构成表见代理，应由三益公司承担相应责任，不应由杨大春个人承担责任。由于杨大春与三益公司并非共同的权利义务人，双方不存在共同承担退还责任的情形，李田云请求杨大春和三益公司共同返还保证金及利息的请求于法无据，本院不予支持。三益公司和杨大春也无法定或约定承担连带责任的情形，原判判决杨大春承担退还保证金本息的责任，并由三益公司承担连带责任系适用法律错误，本院对此予以改判。因《协议》中未约定保证金的退还时间，李田云主张的利息起算应以李田云向原审法院主张权利之时，即2012年4月23日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至履行完毕时止。
综上，三益公司上诉主张不承担退还保证金本息责任的理由不成立，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院对此予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四十九条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1214号民事判决；
二、确认杨大春与李田云与2011年1月10日之间签订的《协议》无效；
三、都江堰市三益建设有限责任公司于本判决生效后十日内向李田云退还保证金20万元及利息（利息以20万元保证金为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准从2012年4月23日起计算至履行完毕时止）；
四、驳回李田云的其他诉讼请求；
都江堰市三益建设有限责任公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
一审案件受理费4400元，二审案件受理费4400元，合计8800元，由上诉人都江堰市三益建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 张 锦
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 毛程程