山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中商终字第485号
上诉人（原审原告）：石统海，男，1964年5月22日出生，汉族。
委托代理人：相海山东泉兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司。
法定代表人：张玉兴，该公司董事长。
委托代理人：陈学峰，山东科创律师事务所律师。
被上诉人：（原审被告）山东荣大建筑工程有限公司。
法定代表人：郑健，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）吴可胜，男，1968年1月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）吕殿贵，男，1970年3月25日出生，汉族。
上诉人石统海因与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司、山东荣大建筑工程有限公司、吴可胜、吕殿贵买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市齐河县人民法院（2012）齐民初字第1129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人石统海及委托代理人相海、被上诉人山东鲁建工程集团有限公司委托代理人陈学峰，被上诉人吕殿贵到庭参加诉讼，被上诉人山东荣大建筑工程有限公司、被上诉人吴可胜经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年原告石统海多次向被告吴可胜施工的龙庄军械库工程工地送木方等建材。2012年4月27日双方结算后，被告吴可胜出具欠条：“今欠石统海：人民币（大写）叁拾万零捌百玖拾柒元300897元欠款单位：鲁建公司欠款人：吴可胜担保人：吕殿贵双方约定还款日期2012年5月30日，每超期一天按总额5%的滞纳金赔偿损失，逾期不还者付法律责任。”该欠条是有原告打印欠条格式后，被告吴可胜填写欠款数额（叁拾万零捌百玖拾柒元）、欠款单位（鲁建公司）、欠款人（吴可胜），被告吕殿贵在担保人处填上自己的姓名。审理中被告吴可胜、吕殿贵对上述事实无异议。本案争议的焦点问题是：各被告之间究竟谁应对原告建材款承担还款责任。审理中原告主张被告山东鲁建工程集团有限公司承包济空飞机场建设部分工程，并将其中的营房工程第十三标段（龙庄军械库分部）分包给山东荣大建筑工程有限公司，山东荣大建筑工程有限公司又转包给被告吴可胜，原告提交了被告吴可胜与被告山东荣大建筑工程有限公司签订的项目经理岗位目标责任书，山东荣大建筑工程有限公司质证认为，该项目经理岗位目标责任书上的“山东荣大建筑工程有限公司合同专用章”是伪造的，与该公司的合同专用章明显不一致，被告吴可胜质证认为，王文涛个人包给我的工程。开始我进工地，王文涛说把飞机场的部分工程包给我，我要求与王文涛签订协议，该协议是王文涛出具的，签名是我签的，上面的章是王文涛盖的，工程款由王文涛给我结算。我不清楚王文涛的身份情况，是别人介绍我认识的。山东鲁建工程集团有限公司质证认为，我公司没有与吴可胜签订过任何的责任书。审理中，被告山东鲁建工程集团有限公司提交2011年10月10日吴可胜的证明一份记载：“山东鲁建工程集团有限公司承包济空0822工程营房十三标段建筑安装工程。本人承包了该项工程中的军械库建筑安装部分工程。其中砖混结构每平方米1100元，框架结构每平方米1300元，单价为一次性死包价。招标文件要求范围内的所有项目，总价一次性包死后，承包人结算时，如建设单位另行甩项工程按实扣回（执行建设单位扣甲方的金额），成活价项目按照建设单位指定的品牌购买。本人严格按照鲁建工程集团有限公司所签大合同所有内容全责执行，如出现质量安全等一切事故本人承担。付款及质量要求等一切工程标准都执行（国家建筑工程质量规范）及甲方大合同吴可胜2011年10月10日”。据此，被告山东鲁建工程集团有限公司主张被告吴可胜承包了我公司承包的济空0822工程营房十三标段部分建筑安装工程，被告吴可胜对此无异议，审理中被告承认自己无建筑工程承包资质。本院第三次开庭审理时，山东鲁建工程集团有限公司又否认了上述主张，辩称被告吴可胜虽然与被告鲁建达成了口头承包协议，但被告吴可胜并未实际履行双方口头的承包协议，也就是说被告吴可胜并未在鲁建公司实际承包工程。本案审理期间，原告石统海依法申请本院调取了下列证据：1、中国人民解放军空军第0822工程建设指挥部与山东鲁建工程集团有限公司2011年10月2日签订的中国人民解放军空军第0822工程营房十三标段建设工程施工合同。原被告对上述证据均无异议。2、本院（2012）齐商初字第322号卷宗中，2012年2月29日，齐河县瑞恒钢管租赁站与被告山东鲁建工程集团有限公司第一项目部签订的租赁合同一份，该合同乙方有被告吴可胜作为山东鲁建工程集团有限公司第一项目部代表人签名并加盖山东鲁建工程集团有限公司第一项目部公章。被告山东鲁建工程集团有限公司质证认为，我公司从未使用过山东鲁建工程集团有限公司第一项目部公章，第一项目部的公章系伪造的。原告及被告吕殿贵对此无异议。3、中国人民解放军空军第0822工程营房十三标段工程监理公司山东贝特建筑项目管理咨询有限公司存档的，山东鲁建工程集团有限公司第一项目部提交的工程监理资料7份，其中，《基础工程质量验收报告》中记载空军0822工程3-5的建设单位：中国人民解放军空军第0822工程建设指挥部工程筹建处管理处，勘察单位：山东正元建设工程有限公司，监理单位：山东贝特建筑项目管理咨询有限公司，施工单位：山东鲁建工程集团有限公司；其他6份山东鲁建工程集团有限公司上报的工程监理资料上，均加盖有山东鲁建工程集团有限公司第一项目部公章，有被告吴可胜作为专业工长（施工员）、被告吕殿贵作为施工长签名。被告山东鲁建工程集团有限公司质证认为，被告吴可胜与鲁建达成口头承包协议后，被告吴可胜并未实际履行协议的约定，也就是说被告吴可胜从未实际承包被告鲁建公司的工程，对于法庭调取的证据因为是法院依职权调取的，因此对证据本身真实性无异议，但该证据不能证明，被告鲁建公司以第一项目部的名义向山东贝特公司提供过这些资料。通过这些材料的人名笔迹的签字来看系一人所为，被告鲁建公司所有的材料已经上报给发包方，这些材料里从未有被告吴可胜的签名。另外通过该材料里面被告吴可胜的签字笔迹及法院调取的租赁合同里被告吴可胜的签字笔迹来看是不同的，也就是说调取的该份证据中被告吴可胜的签字是伪造的。同时被告山东鲁建工程集团有限公司否认山东贝特建筑项目管理咨询有限公司是该工程的监理单位，本院指定其三日内提交该工程的实际监理单位名称，被告逾期未能提供。
原审法院认为：原告石统海多次向被告吴可胜施工的龙庄军械库工程工地送木方等建材。2012年4月27日双方结算后，被告吴可胜出具欠条，被告吕殿贵作为担保人提供担保，依法该欠款应由被告吴可胜承担偿还责任，被告吕殿贵承担连带责任。但该欠条双方约定滞纳金日5%明显过高，依法应予调整，参照民间借贷利率的相关规定，以中国人民银行同期贷款利率四倍计息为宜。至于原告主张被告吴可胜、被告吕殿贵系被告山东鲁建工程集团有限公司第一项目部施工人员，二人出具欠条的行为系职务行为，应由施工单位山东鲁建工程集团有限公司偿还的主张，证据不足，本院不予支持。原告提交的被告吴可胜与被告山东荣大建筑工程有限公司签订的项目经理岗位目标责任书，被告山东荣大建筑工程有限公司质证认为责任书上加盖的山东荣大建筑工程有限公司公章是假的，与该公司提交本院的合同专用章明显不一致，因被告山东荣大建筑工程有限公司未能提供该责任书签订同期正在使用的经公安机关备案的印鉴作为检材，无法启动鉴定程序，本院不做审查。原告提交的被告吴可胜与被告山东荣大建筑工程有限公司签订的项目经理岗位目标责任书，本院不予采信，被告山东荣大建筑工程有限公司对该笔欠款不承担偿还义务。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、被告吴可胜于判决生效后十日内支付原告石统海建筑材料款欠款300897元及滞纳金（自2012年5月30日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计息），被告吕殿贵承担连带清偿责任。二、驳回原告石统海对被告山东荣大建筑工程有限公司、被告山东鲁建工程集团有限公司诉讼请求。案件受理费6250元，保全费2170元，共计8420元由被告吴可胜、被告吕殿贵共同连带承担。被告吴可胜、被告吕殿贵如未在指定期限内履行金钱给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人石统海不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人向原审法院提交的《欠条》形式上可以证明欠款单位系山东鲁建工程集团有限公司。上诉人在一审审理期间申请法院调取的证据中，山东鲁建工程集团有限公司第一项目部提交的监理资料上有被上诉人第一项目部公章，部分监理资料上有吴可胜作为专业工长、吕殿贵作为施工组组长的记录，监理资料足以证明被上诉人吴可胜、吕殿贵系被上诉人山东鲁建工程集团有限公司的员工。上诉人多次将建筑材料直接送往山东鲁建工程集团有限公司施工场地，有吴可胜审核接收，用于被上诉人山东鲁建工程集团有限公司所承包的工程是事实。上诉人的证据与陈述的事实，环环相扣，能够相互印证，根据相关法律规定，上诉人认为被上诉人吴可胜的行为构成表见代理。二、一审法院适用法律错误。原审中因被上诉人山东荣大建筑工程有限公司未能提供责任书签订同期正在使用的经公安机关备案的印鉴作为检材，无法启动鉴定程序，原审法院将应当由山东荣大建筑工程有限公司承担的举证责任推由上诉人承担，致使责任书真实性无法确认，系一审法院适用法律错误的结果。
被上诉人山东鲁建工程集团有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。吴可胜不是被上诉人的员工，也没有经过被上诉人的授权，其行为不构成表见代理。
原审被告吕殿贵辩称：我和吴可胜是鲁建公司的员工，我和吴可胜的行为时是职务行为，欠石统海的欠款应该由鲁建公司承担。
二审查明事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、山东鲁建工程集团有限公司是否应当向上诉人石统海承担还款责任；二、原审法院适用法律是否错误。
关于第一个焦点问题：首先，上诉人石统海持有的欠条是吴可胜个人签署的，虽然注明欠款单位名称，但未加盖山东鲁建工程集团有限公司的公章，山东鲁建工程集团有限公司对吴可胜的签署欠条的行为没有明确的授权，也没有追认，故本院认为认定吴可胜的行为为职务行为缺乏证据。
其次，上诉人主张主张吴可胜的行为构成表见代理。上诉人石统海在二审期间没有提供证据证明其与山东鲁建工程集团有限公司之前有过由吴可胜代表公司的合同关系，虽然上诉人主张在向山东鲁建工程集团有限公司的工地送货以前通过向齐河县瑞恒钢管租赁站职工台金伟核实了吴可胜系山东鲁建工程集团有限公司职工。但是，上诉人不能以另一法律关系中吴可胜的身份证明本案事实情况。本院认为，齐河县瑞恒钢管租赁站与山东鲁建工程集团有限公司第一项目部签订的租赁合同，虽存在致使上诉人石统海相信吴可胜具有代理权的因素，但该租赁合同上有山东鲁建工程集团有限公司第一项目部的公章，说明吴可胜在代表被上诉人山东鲁建工程集团有限公司从事与本案所涉工程有关的法律行为时应经山东鲁建工程集团有限公司的授权，而非当然享有代理权。且上诉人石统海与吴可胜之间仅是口头协议约定了相关建材买卖，没有盖有被上诉人山东鲁建工程集团有限公司印章的书面合同，被上诉人吴可胜承认收到石统海送的建筑材料，但上诉人石统海没有向法院提供充分的证据证明其木方送到了山东鲁建工程集团有限公司承包工程的工地。另外在吴可胜向被上诉人打欠条时，上诉人应依据内心确认的表见代理完全有权要求吴可胜加盖被上诉人山东鲁建工程集团有限公司的公章，但上诉人石统海未尽注意义务，自身存在过失。根据上诉人石统海的陈述及其提供的证据，尚不足以形成使石统海相信吴可胜的行为构成表见代理的主张。故上诉人主张与被上诉人吴可胜之间的口头买卖合同中，吴可胜的行为构成对山东鲁建工程集团有限公司的表见代理，证据不足，本院不予采信。
关于第二个焦点问题，上诉人石统海提交的被告吴可胜与被告山东荣达大建筑工程有限公司签订的项目经理岗位目标责任书，在原审中法院因山东荣大建筑工程有限公司未能提供该责任书签订同期正在使用的经公安机关备案的印鉴作为检材，无法启动鉴定程序而不做审查。上诉人主张原审法院将应当由山东荣大建筑工程有限公司承担举证责任推由上诉人承担，致使责任书真实性无法确认，系一审法院适用法律错误的结果。本院认为，经庭审调查，本案涉案工程山东荣大建筑工程有限公司并未实际参与施工，故该项目经理岗位目标责任书的真实与否与本案无关，原审法院的处理并无不当。上诉人的该主张本院不予支持。
综上所述，上诉人石统海的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人石统海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王树强
代理审判员 刘宝长
代理审判员 马丽华
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 冯 燕