云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保中民二终字第140号
上诉人（原审被告）保山市名城房地产开发有限公司。
委托代理人黄斌，云南德天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）许鹏飞，男。
被上诉人（原审原告）马惠，女。
上诉人保山市名城房地产开发有限公司因与被上诉人许鹏飞、马惠商品房预售合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民二初字第00172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院确认的本案事实是：被告保山市名城房地产开发有限公司于2009年8月4日取得名城御墅﹒景盛花园开发用地的国有土地使用权证，2010年11月17日取得景盛花园建设工程规划许可证，景盛花园的建设位置确定为“正阳北路以西，惠同路南侧，海棠路北侧，远征路东侧”，同年12月3日被告取得景盛花园一期商品房预售许可证，2011年2月18日取得建筑工程施工许可证，2012年8月1日分别办理景盛花园各期的国有土地使用权证，2012年9月1日正式开工建设。
2010年12月17日，原告许鹏飞、马惠与被告保山市名城房地产开发有限公司签订《商品房认购协议书》。2011年3月16日，原、被告又签订《商品房购销合同》及补充协议，合同约定：“原告向被告购买景盛花园组团预售商品房；原告所购商品房按套计价，参考建筑面积145.77㎡，房屋总价49.9316万元；被告于2012年8月31日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付原告，如被告未按约定的时间交房，自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60日内，被告按20元／天的标准向原告支付违约金，合同继续履行，逾期60天后，如遇相关政策法规调整或市政工程重大变更，不可抗力等因素，造成被告交房迟延的，被告在《保山日报》进行公告后，可免除被告逾期交房的相关法律责任；首付款15.9316万元由原告现金支付，尾款34万元由原告向银行申请贷款支付，银行审查同意贷款后，由银行向被告支付。”商品房购销合同及补充协议签订后，原告依约于2011年1月11日支付了首付款15.9316万元，2013年2月5日银行按揭支付购房款34万元，原告付清了全部购房款。2012年8月31日合同约定的交房期限届满，被告未能按时向原告交房，也没有按合同约定在《保山日报》公告通知延期交房，而是于2012年8月15日自行打印延期交房公告进行通知，2013年12月8日被告电话通知交房，自2012年9月1日至2013年12月8日止，被告逾期交房463天，2013年12月11日原告办理了接房手续。
另查明，2012年5月14日隆阳区住房和城乡建设局决定对北城区第二、第三水厂水源主干管道进行改移工程（属市政工程重大变更），该工程由保山市永昌水业有限公司负责施工，于2012年5月15日正式开工，于2012年8月11日工程竣工，施工占用时间89天。
原审法院认为，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。商品房预售应当符合《城市商品房预售管理办法》第五条规定的“取得土地使用权证书、确定施工进度和竣工交付日期”等条件，被告在开盘预售商品房前，就取得了开发用地的土地使用权证，并且双方在《商品房购销合同》及补充协议中明确约定了交房时间，而被告却未能按时向原告交付商品房，对延期交房的原因也没有按合同约定在《保山日报》进行公告，其行为已构成违约；截止被告电话通知交房之日（2013年12月8日），被告已逾期交房463天，逾期交房60天内被告应当按照合同约定承担违约责任；逾期交房60天后，原、被告双方在合同中约定了免责情形，但没有约定违约金计算标准，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法，违约金数额或者损失赔偿数额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”隆发改价格（2009）49号文件规定了隆阳区2008年后新建的公租房成套住宅的租金标准为6.0元／㎡／月，结合本案所涉商品房的户型、地段及该小区整体环境等情况，酌情确定本案所涉商品房的租金标准为7.0元／㎡／月；被告应按该标准向原告承担违约责任。
对于被告按合同约定在出现逾期交房情形时提前张贴公告通知原告延期交房，同时告知原告延期交房的具体时间的辩解，原审法院认为，原被告签订《商品房购销合同》及补充协议系双方真实意思表示，原被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告已依约向被告支付了全部购房款，被告在出现延期交房情形时，也应当按合同约定在《保山日报》进行公告，而不是自行打印公告对延期交房原因及延期交房时间进行通知，对延期交房时间进行更改，实际上是对《商品房购销合同》及补充协议的变更，合同应当由双方当事人自愿协商，被告不得单方变更，并以此作为尽到延期交房的告知义务，该辩解不能成立，不予采纳。对于被告因雨水天气属不可抗力，影响了工程的施工进度的辩解，原审法院认为，雨水天气是一种自然现象，并不是不能预见、不能避免并不能克服的情况，不予采纳。对于被告关于保山市自来水总管道改道建设属于市政工程，该工程的施工，导致了被告迟延交房辩解，因保山市自来水总管道改道建设属于城市基础设施建设，即市政工程，该市政工程的施工时间为89天，该占用的施工时间应予以减免。逾期交房时间463天减去市政工程施工占用时间89天，确认逾期交房时间374天。对于被告在具备交房条件时就及时电话通知原告接房的辩解，虽然其通知不符合合同约定的交房通知形式，但通知原告接房的信息得到原告的认可，予以采纳。对于被告关于原告的赔偿请求及计算方式与商品房购销合同的约定不符，应驳回其诉讼请求的辩解，原审法院认为，虽然原被告在合同中没有约定60天后的违约责任，但有法律规定，应按法律规定承担违约责任。综上所述，原告要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持；被告逾期交房374天，逾期交房60天内按双方合同约定的标准计算（20元×60天=1200元），逾期交房60天后按租金标准计算7.0元／㎡／月（145.77㎡×7元÷30×314天=10680.08元），具体数额为11880.08元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、由被告保山市名城房地产开发有限公司支付原告许鹏飞、马惠违约金11880.08元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告许鹏飞、马惠的其他诉讼请求。案件受理费1078元，原告负担378元，被告负担700元。
原审判决宣判后，被告保山市名城房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金11880.08元，属显失公平，二审法院应予以纠正。上诉人一审提交的关于2012年8月30日电话通知记录备注中，已明确告知被上诉人，双方约定的2012年8月31日交房已不可能。逾期交房的理由是自来水主管变更改造市政工程没有施工，造成上诉人不能对第九幢房屋进行开工，直到自来水公司施工结束，新水管可使用，旧管道废弃可拆除上诉人才能施工，上诉人严格依照施工进度和标准进行作业，上诉人在开始施工到施工结束期间没有出现误工、怠工的行为。合同约定逾期交房的免责理由是在《保山日报》上公告，没有约定什么时间公告，上诉人在实际交房之前进行公告，就应当免除逾期交房的责任。请求二审法院撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人许鹏飞、马惠答辩称：上诉人主张以市政工程影响免除其全部责任于法无据，一审法院经查证市政工程影响89天，在89天内上诉人可以免责。上诉人主张合同没有约定什么时间公告，系对合同的断章取义。上诉人单方变更告知方式，未按合同约定公告，在答辩人起诉之后才在保山日报公告，且公告的内容是通知业主接房，与本案延期交房进行公告之后的免责没有任何关系。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，且赔偿违约金的计算方式符合市场行情，请求二审法院维持原判。
上诉人保山市名城房地产开发有限公司对一审认定其没有在保山日报公告通知逾期交房有异议，合同上并没有约定什么时间在保山日报进行公告，上诉人于2014年6月9日在保山日报进行了公告。被上诉人许鹏飞、马惠对一审认定的事实无异议。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人保山市名城房地产开发有限公司主张逾期交房免责的理由是否成立。
本院认为，上诉人保山市名城房地产开发有限公司与被上诉人许鹏飞、马惠签订的《商品房购销合同》及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，被上诉人许鹏飞、马惠依约定支付了房款，上诉人保山市名城房地产开发有限公司负有按期交房的义务。上诉人主张逾期交房的理由是自来水主管改道导致上诉人不能开工，属市政工程重大变更，应予免责。根据上诉人一审庭审中陈述其在施工许可证办下来进行施工时已发现自来水管道埋于涉案房屋地下，建筑工程施工许可证是2011年2月18日取得，上诉人在明知自来水管道已影响其正常施工的情况下，仍于2011年3月16日与被上诉人签订商品房预售合同，其行为存在过错。并且，根据合同第九条规定，“如遇相关政策法规调整或市政工程重大变更，不可抗力等因素，造成甲方交房延迟的，甲方在《保山日报》进行公告后，可免除甲方逾期交房的相关法律责任”，上诉人明知延期交房时，未按合同约定履行登报公告的义务，其行为已构成违约。但是，自来水管道未改移前已客观上影响了上诉人的正常施工。本院酌情减免其逾期交房60天后的责任，由其承担60%的违约责任。因合同中未约定逾期交房60天后的违约金计算标准，一审确定7.0元／㎡／月并无不当，本院予以确认。综上，上诉人应承担的违约金为（20元×60天）＋（145.77㎡×7元÷30×314天）×60%=7608.05元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民二初字第00172号民事判决第二项，即“驳回原告许鹏飞、马惠的其他诉讼请求”。
二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民二初字第00172号民事判决第一项。
三、由上诉人保山市名城房地产开发有限公司支付被上诉人许鹏飞、马惠违约金7608.05元，于判决生效后五日内付清。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1078元，由上诉人保山市名城房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的保山市名城房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的保山市名城房地产开发有限公司不自动履行判决书载明的义务，享有权利的许鹏飞、马惠可在本判决规定的履行期限届满后二年内向保山市隆阳区人民法院申请强制执行。
审 判 长 张 燕
审 判 员 程国远
代理审判员 李 娇
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张雪娇