浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1023刑再2号
原公诉机关浙江省天台县人民检察院。
原审被告人施文辉，男，1972年12月6日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，农民工，出生地天台县。1992年7月6日因犯故意杀人罪被浙江省原台州地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。1995年1月17日经浙江省高级人民法院裁定减为无期徒刑，剥夺政治权利终身。1999年2月14日经浙江省高级人民法院裁定减为有期徒刑20年，剥夺政治权利减为10年。2000年9月26日至2008年4月20日期间，经浙江省衢州市中级人民法院和新疆生产建设兵团农一师中级人民法院分别裁定减刑四次共减去有期徒期四年六个月。2009年11月9日经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2009年11月9日起至2014年8月23日止，剥夺政治权利十年不变。2014年3月28日因本案被天台县公安局刑事拘留。同年4月10日经天台县人民检察院批准被逮捕。2014年7月11日被本院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元，与前罪没有执行的有期徒刑四年九个月十五日，剥夺政治权利十年实行并罚，决定执行有徒刑五年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利十年。现在浙江省临海监狱服刑。
指定辩护人汤蓓蕾，浙江隋梅律师事务所律师。
天台县人民检察院指控原审被告人施文辉犯信用卡诈骗罪一案，本院于2014年7月11日作出（2014）台天刑初字第401号刑事判决，判决已经发生法律效力。2016年9月14日，本院作出（2016）浙1023刑监7号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员毛驰环出庭履行职务，原审被告人施文辉及其辩护人汤蓓蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2014年3月26日下午，被告人施文辉在天台县始丰街道二桥桥面上拾获得被害人王某丢失的皮夹一只，内有王某居民身份证一张，农业银行银行卡及卡内10000元定期存款凭证等物。次日早上，被告人施文辉先来到天台县赤城街道飞鹤路中国农业银行查询卡的基本信息，后到天台县赤城街道劳动路中国农业银行利用王某的身份证补办了一张农业银行卡，并重新设置密码。后被告人施文辉先又来到天台县赤城街道飞鹤路中国农业银行利用补办的银行卡将卡内的存款10000元取走，用于还债及消费。案发后，被告人施文辉退赔了被害人经济损失人民币3000元。
原审上述事实有以下证据证实：原审被告人施文辉在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人的在卷供述，被害人王某的陈述，证人戴某、李某1、周某、李某2的证言，《扣押清单、发还清单》，《交易记录》，《情况说明》，《视频监控》，《辨认笔录》，《搜查笔录》，《前科劣迹查询说明》，《刑事判决书》，《刑事裁定书》，《归案经过》，《户籍证明》等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人施文辉以非法占有为目的，冒用他人信用卡实施诈骗，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，被告人施文辉在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人归案后认罪态度较好，且退赔了被害人的部分经济损失，可以酌情从轻处罚。对被害人的经济损失，应责令被告人继续予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、撤销新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2009）农一刑执字第3400号刑事裁定对被告人施文辉的假释。二、被告人施文辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元，与前罪没有执行的有期徒刑四年九个月十五日，剥夺政治权利十年实行并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利十年。三、被告人旋文辉应退赔赃款人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算，即被告人施文辉的刑期自2014年3月28日至2019年3月27日止；罚金及退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳）。
原审判决发生法律效力后，本院发现原审判决对原审被告人施文辉前罪未执行的刑期认定有误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。
再审庭审中，出庭检察员认为，原判认定原审被告人施文辉犯信用卡诈骗罪认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、定罪正确，量刑得当。但原判对原审被告人施文辉前罪犯故意杀人罪未执行的刑期以及剥夺政治权利的附加刑计算有误，主要表现在以下方面：1、依照最高人民法院（法【2012】44号）《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”的规定，原判在对原审被告人施文辉前罪没有执行的刑期与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚时，未将前罪刑罚执行期间被裁定减刑四年六个月计入前罪没有执行的刑期内，属于对前罪没有执行的刑期认定有误。2、根据《中华人民共和国刑法》第五十八条“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”依照最高人民法院法释（2009）10号《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第二条“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或假释之日起继续计算；附加剥夺政治权利施用于新罪的主刑执行期间。”依照上述规定，原审被告人施文辉自假释裁定之日起至新罪被刑事拘留之日止期间的附加刑剥夺政治权利期限应当扣除，而原判仍认定原审被告人施文辉附加刑剥夺政治权利十年有误。综上，原审判决确有错误，请依法纠正。
原审被告人施文辉辩称，对原判认定犯新罪的事实和前罪减刑、假释事实均无异议，但对原判认定犯信用卡诈骗罪有异议，我用的银行卡是银联卡，应构成盗窃罪。请求法院考虑其家庭困难，母亲年高体弱、子女多病的实际情况，依法从轻处理。
指定辩护人提出，1、对原判认定施文辉犯信用卡诈骗罪的定罪量刑没有异议。2、施文辉在前罪服刑期间表现良好，被记功7次，表扬5次，多次被评年度改造积极分子，因此被减刑4次共计减刑4年6个月，并被裁定假释。施文辉在假释考验期间，一直努力积极生活，但迫于家庭经济条件实在太困难，一念之差又重新犯罪，但其犯罪所得也是用于还债，主观恶性较小，请法院综合施文辉的犯罪动机、主观恶性、社会危害性等情节及其家庭的特殊因素，在并罚时从轻量刑。3、施文辉于2009年11月9日被裁定予以假释，剥夺政治权利10年不变。2014年3月28日施文辉因涉嫌信用卡诈骗罪被天台县公安局刑事拘留，按照法律规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算，故施文辉于2009年11月9日被裁定假释至2014年3月28日被采取强制措施期间已执行的附加刑剥夺政治权利4年多时间，应予扣除。
经本院再审查明，原判认定原审被告人施文辉犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。原审定案证据形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，本院再审予以确认。
另再审查明，1992年7月6日,浙江省原台州地区中级人民法院作出（1992）台法刑字第36号刑事判决，以被告人施文辉犯故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。判决发生法律效力后交付执行。1995年1月17日经浙江省高级人民法院（1995）浙法刑执字第14号刑事裁定减为无期徒刑，剥夺政治权利终身。1999年2月14日经浙江省高级人民法院（1999）浙法刑执字第44号刑事裁定减为有期徒刑20年，剥夺政治权利减为10年。2000年9月26日经浙江省衢州市中级人民法院（2000）衢中刑减字第4056号刑事裁定减刑11个月。2002年6月7日经浙江省衢州市中级人民法院（2002）衢中刑减字第2874号刑事裁定减刑11个月。2006年3月20日经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2006）农一法刑减字第3817号刑事裁定减刑1年4个月。2008年4月20日经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2008）农一法刑减字第2326号刑事裁定减刑1年4个月。2009年11月9日经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2009）农一法刑执字第3400号刑事裁定予以假释，假释考验期限自2009年11月9日起至2014年8月23日止，剥夺政治权利10年不变。2009年11月9日经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2009年11月9日起至2014年8月23日止，剥夺政治权利10年不变。2014年3月28日因本案被天台县公安局刑事拘留。2016年8月12日，原审被告人施文辉已经缴纳罚金人民币5400元。
本院认为，原审认定原审被告人施文辉犯信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪准确，量刑得当，责令继续退赔被害人经济损失部分判项正确，本院再审予以确认。根据本案查明的事实，原审被告人施文辉于1992年7月6日因犯故意杀人罪被浙江省原台州地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。1995年1月17日至1999年2月14日期间，原审被告人施文辉经浙江省高级人民法院2次裁定减刑，分别减为无期徒刑，剥夺政治权利终身和有期徒刑20年，剥夺政治权利减为10年。此后，原审被告人施文辉又分别被浙江省衢州市中级人民法院和新疆生产建设兵团农一师中级人民法院裁定减刑四次，共计减去有期徒刑4年6个月。2009年11月9日又被新疆生产建设兵团农一师中级人民法院裁定准予假释，假释考验期至2014年8月23日止，剥夺政治权利10年不变。2014年3月26日，原审被告人施文辉在假释考验期内又犯新罪,依照《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。”根据上述规定，原判撤销新疆生产建设兵团农一师中级人民法院对原审被告人施文辉的假释裁定，符合法律规定，依法予以维持。原审被告人施文辉在假释考验期内又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”根据最高人民法院法2012年1月18日发布的（法【2012】44号）《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”的规定，原审被告人施文辉在前罪刑罚执行期间经裁定减刑的4年6个月不计入已经执行的刑期，故原审被告人施文辉前罪犯故意杀人罪未执行的刑罚应为经减刑的4年6个月加假释4年9个月15天，共计9年3个月15天，而非4年9个月15天。故原判认定原审被告人施文辉前罪没有执行的刑期为4年9个月15天于法无据，应予纠正。
关于原审被告人施文辉的附加剥夺政治权利的刑期问题。依照《中华人民共和国刑法》第五十八条“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”最高人民法院法释（2009）10号《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第二条“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或假释之日起继续计算；附加剥夺政治权利施用于新罪的主刑执行期间。”依照上述规定，原审被告人施文辉于2009年11月9日经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院裁定准予假释，其剥夺政治权利的附加刑应当自假释之日起计算。2014年3月28日，原审被告人施文辉因犯信用卡诈骗罪被天台县公安局刑事拘留，其附加剥夺政治权利的刑期应从犯新罪被羁押之日即2014年3月28日起停止计算。至此，原审被告人施文辉自假释裁定之日起至新罪被刑事拘留之日止期间已经执行的附加刑剥夺政治权利为4年4个月20天，尚未执行附加刑剥夺政治权利为5年7个月10天，而非10年，故原判认定原审被告人施文辉前罪没有执行的附加刑剥夺政治权利为10年有误，应予纠正。
综上，原审被告人施文辉称其用的银行卡是银联卡，应构成盗窃罪，而不构成信用卡诈骗罪的辩解理由不能成立，不予采纳。出庭检察员认为原判对施文辉前罪服刑期间被减刑的4年6个月没有计入未执行的刑期计算有误，以及原判对施文辉被假释后至新罪被采取强制措施期间被剥夺政治权利的期间应当扣除的理由成立，予以采纳。施文辉的指定辩护人关于原判对施文辉被假释后至新罪被采取强制措施期间被剥夺政治权利的期间应当扣除，以及施文辉的儿子年幼体弱多病，家庭经济条件太差，归案后认罪态度较好，且退赔了被害人的部分经济损失，建议法庭在并罚时酌情从轻处罚，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条、第五十八条的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）台天刑初字第401号刑事判决主文第一项，即：撤销新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2009）农一刑执字第3400号刑事裁定对被告人施文辉的假释。
二、维持本院（2014）台天刑初字第401号刑事判决主文第三项，即：被告人施文辉应退赔赃款人民币7000元。
三、撤销本院（2014）台天刑初字第401号刑事判决主文第二项。
四、原审被告人施文辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元，与前罪没有执行的有期徒刑九年三个月零十五天，剥夺政治权利五年七个月零十天实行并罚，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利五年七个月零十天。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人施文辉的刑期自2014年3月28日起至2023年7月27日止，罚金（已缴纳人民币5400元，执行时予以扣除）及退赔款项限本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王定飞
审判员 褚天有
审判员 许世德
二〇一六年十二月一日
书记员 章清清