新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵08刑终105号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）买玉其（经名穆沙），男，1979年1月8日出生，回族，初中文化程度。2015年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
辩护人卫会英，新疆七合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）糟占青（经名尔萨），男，1978年1月20日出生，回族，初中文化程度。2015年8月15日因涉嫌犯盗窃罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
上诉人（原审被告人）马成旺（经名西麦），男，1976年6月16日出生，回族，初中文化程度。2015年8月17日因涉嫌犯盗窃罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
原审被告人马如明（曾用名马如民、经名买塞），男，1975年6月3日出生，回族，初中文化程度。2011年8月8日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，2013年8月15日刑满释放。2015年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
原审被告人妥建国（经名哈肉），男，1979年4月23日出生，回族，初中文化程度。2000年4月6日因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四千元，2003年6月20日刑满释放。2015年8月15日因涉嫌犯盗窃罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人马如明、妥建国、糟占青、买玉其、马成旺犯盗窃罪一案，于2016年7月14日作出（2016）兵9001刑初147号刑事判决。原审被告人买玉其、马成旺、糟占青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
一审法院认定：2015年8月中旬，一三三团的周要养殖肉鸽，遂打电话询问曾养鸽子的被告人马成旺是否有肉鸽出售。被告人马成旺遂电话联系被告人马如明，告诉马如明一四四团13连翔宇种鸽场有肉鸽，并告知了其具体地址，马如明表示可以偷到鸽子。被告人马如明、马成旺商量，马成旺以每只30元收购马如明偷来的鸽子。后被告人马如明联系被告人妥建国，妥建国联系被告人糟占青、买玉其，商议共同盗窃鸽子的事情。
2015年8月10日晚23时许，买玉其驾驶被告人妥建国的新CC74**号轿车，拉载马如明、妥建国、糟占青前往一四四团13连翔宇种鸽场。途中马如明打电话给马成旺询问翔宇种鸽厂的具体位置，马成旺告知了路线。到达翔宇种鸽厂后，买玉其在鸽场外望风，马如明、妥建国、糟占青从鸽场西侧进入鸽棚，窃得三尿素袋鸽子后，将鸽子连夜运至马成旺家中。马成旺称还要更多的鸽子，马如明、妥建国、糟占青、买玉其遂携带三个尿素袋及一个麻袋再次返回一四四团13连翔宇种鸽场，以同样手段窃得四袋鸽子，并送至马成旺家中。次日，周确认了被告人马成旺家里的鸽子品种是其要养的鸽子，马成旺遂将鸽子运送至周家。因周不在家，马成旺便将鸽子放在周家平房里，并电话告知了周。经查，马如明、妥建国、糟占青、买玉其、马成旺两次共从翔宇种鸽厂窃得各类肉鸽种鸽合计380只。
2015年8月13日，马成旺按照事先约定向被告人马如明银行卡转账人民币10000元。被告人马如明分得2100元，糟占青分得2500元，买玉其分得2500元，妥建国分得2600元，剩余300元四人用于共同消费。
另查明：1、2015年8月15日，公安机关从周处扣押鸽子340只，并发还被害人王。2015年9月12日，公安机关从马如明处扣押1825元，买玉其处扣押5590元，糟占青处扣押600元。2015年11月14日公安机关收到糟占青朋友马少祥退赔1900元，妥建国哥哥妥建新退赔2500元。公安机关共随案移送9325元。
2、2015年9月18日，五被告人亲属共同赔偿被害人王损失50000元，被害人王出具书面谅解书请求对五被告人从轻处罚。
3、2015年8月14日，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队在沙湾县将妥建国、糟占青抓获；2015年9月2日，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队在沙湾县大泉乡杨家庄村将马如明、买玉其抓获；2015年8月17日，被告人马成旺主动到石河子市公安局城区分局刑事侦查大队投案，如实供述犯罪事实。
4、2015年9月11日，经石河子市公安局城区分局委托，石河子市价格认证中心经评估确认被盗鸽子案发时价值为121600元。后石河子市价格认证中心以第一次作出的涉案物品估价鉴定结论书的价格与事实有出入为由，重新作出了被盗鸽子价值45600元的鉴定结论，并收回了第一次的涉案物品估价鉴定结论书。公诉机关审查后认为两次鉴定结论差距过大，建议公安机关重新作价。石河子市公安局城区分局刑事侦查大队委托新疆维吾尔自治区价格认定局对鉴定价格复核。2016年1月14日，新疆维吾尔自治区价格认定局认定：1、肉鸽种鸽“美国白羽王”单价137.5元/只,2、肉鸽种鸽“美国银羽王”单价135元/只，3、肉种鸽“法国红卡奴”单价165元/只，4、肉种鸽“法国黄卡奴”单价165元/只，5、肉种鸽“法国泰克森”单价140元/只。
5、2013年6月，糟占青因偷鸽子被沙湾县公安局老沙湾路派出所决定行政处罚罚款2000元。
认定上述事实的证据有被害人王的报案材料及陈述；五被告人户籍证明及常住人口信息表，被告人马如明、马成旺、糟占青的通话记录，马银行卡交易明细，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队扣押清单、发还清单、接受证据材料清单，石河子市价格认证中心估价鉴定结论书、新疆维吾尔自治区价格认定局涉案物品估价鉴定复核结论书及鉴定意见通知书，电子物证勘验报告，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队出具的到案经过，刑事判决书及释放证明，被告人糟占青前科资料，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队出具的说明，被害人王出具的谅解书；证人周、海、马、陈剑、张、侯的证言；被告人马如明、糟占青、妥建国、买玉其、马成旺的供述与辩解；现场勘查笔录、图、现场照片等。
一审法院根据上述事实及证据认为：被告人马如明、妥建国、糟占青、买玉其、马成旺以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，价值51300元，属数额巨大，五被告人行为均构成盗窃罪。
被告人马如明曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人妥建国有犯罪前科，可对其酌情从重处罚。被告人马成旺主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，故可对其从轻处罚。被告人马如明、妥建国、糟占青、买玉其自愿认罪，故可对四被告人酌情从轻处罚。五被告人积极退赔被害人损失，并取得被害人谅解，故可对五被告人酌情从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条、第六十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十四条，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人马如明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人妥建国犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人糟占青犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人买玉其犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人马成旺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人买玉其不服，提出上诉的主要理由为：一审判决认定被盗鸽子价格过高，其在本案中系从犯，并退赔被害人经济损失，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护理由与买玉其的上诉理由一致。
原审被告人糟占青不服，提出上诉人的主要理由为：其已经赔偿了被害人的经济损失，并自愿认罪，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审上诉人马成旺不服，提出上诉的主要理由为：其在本案中所起作用最小，且有自首情节，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，上诉人买玉其、糟占青、马成旺、原审被告人马如明、妥建国犯盗窃罪的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证、认证后予以确认，本院亦予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）买玉其、糟占青、马成旺、原审被告人马如明、妥建国以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，价值达51000余元，数额巨大，五人的行为均构成盗窃罪。
关于上诉人买玉其及其辩护人提出的买玉其系从犯的意见。经查，在本案中买玉其不仅提供车辆用于盗窃鸽子，还在马如明等人盗窃鸽子时在门外望风，其分得的赃款也与同案犯相差不大，并非起辅助和次要作用，故不能认定为从犯。因此，对买玉其及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人买玉其及其辩护人提出被盗鸽子价格认定过高的意见。经查，案发后公安机关委托石河子市价格认定部门对本案被盗鸽子的价值进行了鉴定，鉴定部门先后出具了两份认定意见，因二份认定意见对涉案鸽子价值认定差距过大，公安机关又委托自治区价格认定局对涉案的鸽子价值进行重新认定。经自治区价格认定局认定，被盗鸽子52407.50元。本案只能确定被盗鸽子的数量及种类，无法确定每种鸽子的具体数量，检察机关以最低单价认定被盗鸽子的总价值合理。因此，对上诉人买玉其及辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人买玉其及其辩护人认为一审判决量刑过重的意见。经查，一审法院查明的事实清楚，根据买玉其犯罪情节及手段对其量刑适当，买玉其所具有的可从轻处罚的情节均已体现。因此，对上诉人买玉其及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人糟占青、马成旺提出一审判决量刑过重的意见。经查，上诉人糟占青、马成旺在案发后退赔被害人损失的情节，以及马成旺案发后投案自首的情节，一审判决在对二人量刑时已经充分体现，且对二人的量刑适当。因此，对上诉人糟占青、马成旺提出的上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 杨 波
二〇一六年十月十七日
书记员 白 霜