江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）赣中刑二终字第115号
原公诉机关江西省石城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶卫斌，男，1962年8月3日出生于江西省会昌县，汉族，大专文化，原系会昌县政协副主席。因涉嫌犯受贿罪、徇私枉法罪，于2012年9月21日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
江西省石城县人民法院审理石城县人民检察院指控原审被告人饶卫斌犯受贿罪、徇私枉法罪一案，于2013年6月26日作出（2013）石刑初字第30号刑事判决。原审被告人饶卫斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
受贿
2008年8月至2011年6月，被告人饶卫斌担任寻乌县公安局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受庄某等13人所送财物共计人民币269000元。
1、原寻乌县公安局项山派出所副所长庄某，于2009年1月、2010年2月、2011年1月，先后3次分别在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币7000元、2000元、2000元，共计人民币11000元。2010年5月，庄某被提拔为寻乌县公安局丹溪派出所所长。
2、原寻乌县公安局留车派出所所长刘某军，于2008年9月开始给饶卫斌送烟、酒等土特产，2009年9月、2010年2月、2010年9月、2011年1月，先后4次分别在饶卫斌的住处或办公室送给饶卫斌人民币2000元、4000元、2000元、8000元，共计人民币16000元。2009年8月，刘某军调任寻乌县公安局治安大队大队长。
3、原寻乌县公安局巡特警大队副大队长朱某铭，于2009年1月、2009年5月、2010年2月、2011年1月，先后4次分别在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币2000元、1000元、2000元、5000元，共计人民币10000元。2010年5月，朱某铭被提拔为寻乌县公安局葛蒲派出所所长。
4、原寻乌县公安局城关派出所副所长李某兵，于2010年2月、2011年1月，先后2次分别在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币20000元、2000元，共计人民币22000元。2010年11月，李某兵被提拔为寻乌县公安局项山派出所所长。
5、原寻乌县公安局项山派出所所长王某国，于2009年1月、2010年2月、2011年1月，先后3次分别在饶卫斌的住处或王某国的车上送给饶卫斌人民币20000元、2000元、2000元，共计人民币24000元。2010年11月，王某国调任寻乌县公安局监管大队大队长。
6、原寻乌县公安局刑侦大队副大队长李某才，于2009年1月、2009年10月2日、2010年2月，先后3次分别在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币20000元、2000元、2000元，共计人民币24000元。2011年5月，李某才被提拔为寻乌县公安局留车派出所所长。
7、原寻乌县公安局刑侦大队副大队长赖某生，于2010年4月、2010年9月、2011年1月，先后3次分别在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币4000元、3000元、4000元，共计人民币11000元。2010年5月，赖某生被提拔为寻乌县公安局巡特警大队大队长。
8、2009年9月19日，曹某东涉嫌犯赌博罪被寻乌县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。期间，陈某辉为使曹某东获得保释，在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币36000元。2009年10月27日，曹某东被取保候审。
9、2009年9月或10月和2011年3月，陈某辉为使钟某林、赖某伟2人成为寻乌县公安局巡特警大队的队员，先后2次分别在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币20000元、12000元，共计人民币32000元。不久，钟某林、赖某伟被录用。
10、2008年9月，邱某林因涉嫌犯强奸罪被寻乌县公安局立案侦查，后查明邱某林的行为不构成犯罪，为使寻乌县公安局尽快撤销案件，邱某林于2008年9月和2008年10月，先后2次分别在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币10000元和20000元，共计人民币30000元。2008年11月18日，邱某林涉嫌强奸案被撤销。
11、2009年10月21日，徐某兰朋友的哥哥邓某因涉嫌犯赌博罪被寻乌县公安局刑事拘留，为使邓某得到饶卫斌的关照，徐某兰于邓讯被刑事拘留后不久在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币10000元。2009年11月17日，邓某被取保候审。
12、2009年10月，彭某发的朋友刘某东因涉嫌犯赌博罪被寻乌县公安局立案侦查，为使刘某东得到饶卫斌的关照，彭某发于案发后在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币20000元。2009年12月8日，刘某东被取保候审。
13、2010年年底，凌某兰为尽快办理寻乌县至尊皇廷大酒店特种行业许可证，便找饶卫斌帮忙。不久，寻乌县公安局为该酒店办理了特种行业许可证。为感谢饶卫斌的关照，凌某兰于2011年1月在饶卫斌的住处送给饶卫斌人民币10000元。
14、2009年期间，经常有人在寻乌县河角温泉度假村发生打架。该度假村负责人郑某为获得饶卫斌对该度假村治安状况的关照，于2010年2月和2011年1月，先后2次分别在饶卫斌的住处或办公室送给饶卫斌人民币5000元、8000元，共计人民币13000元。
案发后，被告人饶卫斌亲属代为退赃213000元。
原审认定上述事实的证据，有证人庄某、刘某军、朱某铭、李某兵、王某国、李某才、赖某生、陈某辉、邱某林、凌某兰、徐某兰、彭某发、卢某子、刘某东、肖某桃、邱某东、郑某、钟某林、钟某旭、刘某友、赖某星等人的证言，寻乌县人大常委会关于饶卫斌职务任命的通知，有关书证，被告人饶卫斌在侦查机关的供述等。
二、徇私枉法
1、2009年9月4日，寻乌县公安局对罗某、罗某珍（饶卫斌的远房表弟）、吴某洋（饶卫斌的司机）、何某斌（寻乌县公安局协警）等人赌博案立案侦查。饶卫斌得知吴某洋等人的行为涉嫌犯赌博罪的情况后，指示办案人员对吴某洋、罗某珍、何某斌3人予以取保候审。2009年9月5日，寻乌县公安局对吴某洋等3人办理了取保候审手续。2010年9月初，吴某洋等人取保候审期限即将到期，时任寻乌县公安局刑侦大队大队长邱某东请示饶卫斌对吴某洋等人赌博案如何处理时，饶卫斌明知吴某洋等人的行为涉嫌犯赌博罪，应当追究刑事责任，但饶卫斌为使他们免受刑事追究，指示邱某东对吴某洋、罗某珍等人解除取保候审后就算了，导致吴某洋、罗某珍等人逍遥法外。直至2012年8月份赣州市纪律检查委员会调查饶卫斌有关问题时，寻乌县公安局才重新启动对吴某洋等人赌博案的侦查程序。2012年12月26日，罗某、罗某珍、何某斌被寻乌县人民法院以赌博罪定罪判刑（吴某洋在逃）。
2、2009年4月29日，寻乌县公安局对蔡某招、凌某赌博案立案侦查，因蔡某招、凌某系庄家故于次日被刑事拘留。大约在蔡某招、凌某被关押20天后，被告人饶卫斌指示邱某东对该赌博刑事案撤案转行政处罚。邱某东则指示赖某超办理撤案手续，赖某超制作了“呈请结案（蔡某招、凌某赌博案）并转行政处理报告书”和“呈请撤销案件（蔡某招、凌某赌博案）报告书”，提出“拟撤销案件并转行政处罚。”邱某东、袁某松（寻乌县公安局法制科民警）均在报告书上签字同意撤销案件，但分管领导肖某桃（寻乌县公安局副政委）认为蔡某招、凌某赌博案应作为刑事案件处理，故拒绝在报告书上签字。随后，邱某东、赖某超前往饶卫斌的住处，饶卫斌在明知蔡某招、凌某的行为涉嫌犯赌博罪，应当追究刑事责任的情况下，仍然在上述二份报告书上签字同意撤销案件转行政处罚。2009年5月20日，蔡某招、凌某被释放，导致蔡某招、凌某仅受行政处罚后逍遥法外。直至2010年9月8日寻乌县人民检察院对蔡某招、凌某赌博案立案监督，寻乌县公安局才对蔡某招、凌某赌博案重新立案侦查。2011年10月24日和2012年12月17日，寻乌县人民法院分别以赌博罪对凌某、蔡某招定罪判刑。
原审认定上述事实的证据，有证人赖某生、王某辉、周某果、邱某东、赖某超、罗某珍、刘某煌、罗某、邱某松、肖某桃、凌某、蔡某招的证言，赌博案立案决定书，何某斌、吴某洋、罗某珍取保候审决定书，何某斌、吴某洋、罗某珍解除取保候审决定书，刑事判决书，有关书证，被告人饶卫斌在侦查机关的供述等。
原审法院认为，被告人饶卫斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人饶卫斌身为司法工作人员，徇私、徇情枉法，明知吴某洋、罗某珍、凌某等人犯有赌博罪仍故意包庇不使他们受追诉，该行为构成徇私枉法罪。饶卫斌主动交代受贿事实，自愿认罪，其亲属代为退缴了大部分贿赂款，依法对其所犯受贿罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十九条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人饶卫斌犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，总和刑期十一年，决定执行十年六个月。2、继续追缴被告人饶卫斌受贿所得56000元。
饶卫斌上诉提出：1、他具有自首情节。2、他没有徇私枉法行为，不构成徇私枉法罪。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
1、关于饶卫斌是否有自首问题。
赣州市纪委于2012年12月17日出具的“关于饶卫斌归案和接受调查情况的说明”载明，市纪委在初核阶段即已掌握了饶卫斌利用职务之便收受邱某林人民币3万元的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于“犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论”的规定，被告人饶卫斌在双规期间交待的受贿行为与办案机关所掌握的罪行属同种罪行，不能以自首论。
2、关于饶卫斌是否构成徇私枉法罪问题。
经查，（1）证人邱某东的证言证实吴某洋等人取保候审到期后，他向饶卫斌请示下一步怎么处理，饶卫斌当时说，还要怎么处理，给他们办理解除取保候审手续以后就算了。（2）证人王某辉、赖某生的证言与邱某东的证言可以相互印证。（3）证人周某果证言，证实2009年局里查处了罗某等人赌博案，罗某被关押后不久，饶卫斌打电话要他将这个案子撤掉（即撤销案件），他说撤案不好，办理取保候审是可以的。罗某珍、何某斌、吴某洋被取保候审后，听说饶卫斌指示把这个案子先放起来。
邱某东的证言有证人王某辉、赖某生、周某果的证言及有关书证相印证，足以证实饶卫斌在罗某珍、吴某洋等人涉嫌犯赌博罪的处理过程中的徇私枉法行为。
对于蔡某招、凌某赌博案，饶卫斌同样明知蔡、凌的行为涉嫌犯赌博罪，应当追究他们的刑事责任，而且在分管领导拒绝在有关撤销案件报告书上签字的情况下，仍亲自签字同意撤销案件转行政处罚，导致蔡、凌逍遥法外。饶卫斌的这一行为符合徇私枉法罪的构成要件。
故饶卫斌辩解他的行为不构成徇私枉法罪的意见不予采纳。
本院认为，上诉人饶卫斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人饶卫斌身为司法工作人员，徇私、徇情枉法，明知他人犯有赌博罪仍故意包庇不使他们受追诉，其行为构成徇私枉法罪。原审鉴于饶卫斌如实交代大部分未被办案机关掌握的受贿事实，自愿认罪，退缴了大部分贿赂款，以受贿罪、徇私枉法罪数罪并罚判处其有期徒刑十年六个月，属罪刑相适应。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 肖福林
二〇一三年八月一日
书 记 员 刘廷轩