重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00552号
上诉人（原审被告）：重庆港天汽车销售服务有限公司，住所地重庆市江北区小苑三村1号附21号,组织机构代码62207031-0。
法定代表人：陈军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许红光，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘星，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆扬子岛实业有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪北路13号,组织机构代码75306921-3。
法定代表人：彭之翰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李乾，重庆鼎圣律师事务所律师。
原审被告：重庆荣鼎地产有限公司，住所地重庆市九龙坡区石小路162号,组织机构代码77178409-3。
法定代表人：黄书荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄剑宝，男,该公司工作人员。
原审被告：重庆浩和汽车销售服务有限公司，住所地重庆市渝北区云杉南路7号附7号。
法定代表人：林浩，该公司董事长。
上诉人重庆港天汽车销售服务有限公司（以下简称港天公司）因与被上诉人重庆扬子岛实业有限责任公司（以下简称扬子岛公司）及原审被告重庆荣鼎地产有限公司（以下简称荣鼎公司）、重庆浩和汽车销售服务有限公司（以下简称浩和公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，询问审理了本案。本案现已审理终结。
港天公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回扬子岛公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由扬子岛公司承担。事实和理由：1.港天公司与浩和公司是联营合作关系，并非转租。港天公司从未向浩和公司收取过任何形式的租金，且实际参与重庆港天博世汽车专业维修中心汽车销售展厅的经营过程，与浩和公司共同对房屋进行占有、使用并分享收益，与仅提供房屋、定期收取租金的出租人存在根本差别，不符合转租关系的基本特征。保底条款的实质是商业保护条款，一审判决仅依据保底条款就认为保底条款即变相约定租金，显然是错误的。2.扬子岛公司不再享有《荣鼎国际商业用房租赁协议》的解除权。荣鼎公司的委托代理人（该公司副总）张宏生在一审庭审中陈述其曾代表荣鼎公司就诉争房屋的优先购买权事宜与浩和公司的法定代表人庞旭进行多次协商，自认合作展厅装修期间去过诉争房屋查看，浩和公司挂牌时曾去找过港天公司的法定代表人陈军，足以证明荣鼎公司知晓港天公司与浩和公司的合作存在，对双方共同使用部分诉争房屋是知情的。即使认定港天公司存在转租行为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同司法解释的理解和适用》第16条的规定，荣鼎公司作为出租人的解除权就因怠于行使而归于消灭。即使不考虑出租人的解除权在诉争房屋转让前已归于消灭的实际情况，扬子岛公司从接手房屋到提起诉讼，已经过六个月的除斥期间，丧失了解除权。一审判决认定荣鼎公司对港天公司与浩和公司之间的合作并不知情显然与事实不符。
扬子岛公司答辩请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一审法院事实认定正确，适用法律无误。港天公司无证据证明与浩和公司是联营，扬子岛公司在房屋登记过户后才去现场进行接收，对于房屋现状，扬子岛公司仅对其物理结构和客观情况接受，没有追究是否有出租状况，港天公司的转租行为违反了租赁合同。
原审被告荣鼎公司未就港天公司的上诉陈述意见。
扬子岛公司向一审法院提起诉讼，请求：判决解除其承接的荣鼎公司与港天公司于2009年7月23日签订的《荣鼎国际商业用房租赁协议》，终止合同的权利义务；判决港天公司、浩和公司在《荣鼎国际商业用房租赁协议》解除后立即撤场；判决港天公司支付扬子岛公司500万元并支付违约金23.8万元；本案诉讼费由港天公司、荣鼎公司、浩和公司承担。
一审法院经审理查明：2009年7月23日，以荣鼎公司为甲方，港天公司（原名重庆港天汽车技术服务有限公司，2014年12月25日经工商登记准予变更为重庆港天汽车销售服务有限公司）为乙方，双方签订了《荣鼎国际商业用房租赁协议》，约定：荣鼎公司将其位于重庆市渝北区云杉南路5号附7号房屋出租给港天公司，租期十五年（即自2009年8月1日起至2024年7月31日止），房屋前三年每年租金人民币60万元，并对房屋租金之后的递增方式进行了详细的约定；该协议第八条第2项约定“未经甲方同意，乙方不得转租、转借承租房屋；乙方擅自转租的，甲方有权解除本协议，由此造成的各种损失由乙方负责赔付500万元经济损失”；该协议第九条第三款（1）项约定“房屋租赁期间，乙方有下列行为之一，甲方有权解除合同，收回出租房屋，其中未经甲方书面同意，转租、转借承租房屋的”；该协议第十二条关于乙方违约责任约定“乙方未经甲方书面同意，将房屋转租、转借给他人使用的，甲方有权终止合同，收回房屋，乙方应按合同总租金的2%向甲方支付违约金；并赔偿损失。”
2012年4月20日，以浩和公司为甲方，港天公司北部新区分公司为乙方，双方签订了《汽车销售合作协议》。协议约定：2012年5月1日至2017年4月30日，双方在重庆市渝北区云杉南路7号附7号重庆港天博世汽车专业维修中心内共同合作开办《重庆港天博世汽车专业维修中心汽车销售展厅》。其中第五条约定“合作期间甲方占年度盈利的80%；乙方占年度盈利的20%；但甲方保底乙方每年收益人民币20万元，并于年度末支付到乙方指定账户。”第六条约定“乙方收款账户户名陈军，开户行：民生银行重庆朝天门支行，账号XXXXXXXXXXXXXXXX”。2013年12月25日双方签订解除合同协议书，载明“因甲方近日从荣鼎公司得知乙方与荣鼎公司的《房屋租赁合同》存在不实问题，为此，甲方通知乙方解除《汽车销售合作协议》。约定：乙方确定在2014年3月31日将汽车销售展厅予以撤除”。
港天公司于2013年3月20日出具的情况说明载明，根据2012年4月24日重庆市公安局天宫殿派出所的证明，2009年7月23日其与荣鼎公司签订《荣鼎国际商业用房租赁协议》中地址重庆市渝北区云杉南路5号附7号应改为重庆市渝北区云杉南路7号附7号。庭审中，荣鼎公司、扬子岛公司对此均认可。
2013年4月18日，荣鼎公司与扬子岛公司签订《重庆市房屋买卖合同补充协议》，约定：荣鼎公司将重庆市渝北区云杉南路7号附7号、9号附1号、9号附2号房屋出售给扬子岛公司。同月26日，双方就上述房屋签订了《重庆市商品房买卖合同》，后于同年5月7日办理了产权过户手续。
一审法院认为，荣鼎公司与港天公司于2009年7月23日签订的《荣鼎国际商业用房租赁协议》系双方真实意思表示，合法、有效。扬子岛公司于2013年4月18日从荣鼎公司处购买包括上述租赁协议涉及的房屋在内的房产，上述租赁协议中荣鼎公司的权利义务由扬子岛公司继受。
关于港天公司是否存在向浩和公司转租涉案房屋的问题。港天公司与浩和公司签订的《汽车销售合作协议》约定，双方合作期间浩和公司占年度盈利的80%，港天公司占年度盈利的20%，但浩和公司保底港天公司每年收益人民币20万元。港天公司举示了相应的证据，以证明双方在进行联营，但未举示其与浩和公司在联营过程中对于风险的承担、利润的具体分配的相应的财务账目、税费缴纳凭证的相关证据，依照最高人民法院关于联营合同司法解释中“保底条款违背了共负盈亏、共担风险的原则”的规定，港天公司与浩和公司在合作协议中约定的保底收益20万元的条款违反了司法解释的规定，双方的合作协议名为合作（联营）实为房屋租赁，港天公司存在向浩和公司转租租赁房屋的行为，违反了《荣鼎国际商业用房租赁协议》中关于承租人不得转租的约定，应承担合同的违约责任，因此，对扬子岛公司要求解除租赁协议，港天公司立即撤场的诉讼请求予以采纳。
关于《荣鼎国际商业用房租赁协议》中租赁房屋及其面积的确定。扬子岛公司诉称，荣鼎公司与港天公司签订房屋租赁合同后，港天公司实际使用的房屋除合同约定的云杉南路7号附7号（即合同签订时的5号附7号）外，还包括云杉南路9号附1号、9号附2号。荣鼎公司认可扬子岛公司的上述意见。港天公司答辩，其租赁的是云杉南路7号附7号，并未使用9号附1号和9号附2号。扬子岛公司认为该租赁协议中重庆市渝北区云杉南路5号附7号商服用房2700平方米，实际包括了云杉南路9号附1号、附2号的商服用房和7号附7号的商服用房，共计5909.3平方米。而根据港天公司的情况说明中载明的重庆市公安局天宫殿派出所的证明，云杉南路5号附7号已改为7号附7号，扬子岛公司也未举示证据证明租赁协议中的租赁房屋包括云杉南路9号附1号、附2号的商服用房，因此，本案涉案房屋应认定为重庆市渝北区云杉南路7号附7号。租赁房屋的具体面积存在的争议，因租赁协议中是对涉案房屋的整体出租，租金的约定也不是按照租赁房屋的面积进行计量，对于该租赁房屋是否存在夹层的问题，并不影响租赁协议的成立和履行。
关于扬子岛公司是否有权解除本案租赁协议的问题。港天公司认为，如果认定港天公司存在转租行为，因荣鼎公司对于港天公司、浩和公司之间长达两年之久的合作始终知情，荣鼎公司从未主张解除权，荣鼎公司接受港天公司的租金并继续履行租赁协议，推定荣鼎公司默示放弃解除权，扬子岛公司作为荣鼎公司在租赁协议中的继受者，无权行使荣鼎公司已放弃的解除权。对此，荣鼎公司明确表示其对港天公司与浩和公司之间的合作并不知情，港天公司也未举示其他证据证明荣鼎公司明示或默认放弃行使因港天公司的转租行为对租赁协议的解除权。因此，扬子岛公司按照租赁协议的约定，在承租方存在转租行为的情况下，享有解除合同的权利。
关于本案损失的认定和违约金的主张。扬子岛公司诉称要求按照租赁协议的约定主张其经济损失500万元和违约金23.8万元。港天公司辩称，如果认定其转租，存在违约，对于违约金的计算只能以实际发生的租金额为基数按照合同约定的方式计算。依照法律规定，对于经济损失的主张，应以实际产生或必然产生的损失为限，扬子岛公司并未举证证明因港天公司的转租行为导致其经济损失，其要求港天公司赔偿其经济损失500万元的诉请，缺乏相应的事实依据。对于违约金的主张，租赁协议约定按照合同总租金的2%计算，因约定的租赁期限至2024年7月31日，对于尚未履行部分纳入违约金的计算显失公平，本院酌情按照实际履行的期限从2009年至2015年的6年的总租金以合同约定的2%予以主张，计60万元/年×6年×2%=7.2万元。因此，对扬子岛公司要求港天公司赔偿其经济损失500万元的诉讼请求，不予支持，对于港天公司要求调减违约金的请求予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除港天公司与荣鼎公司于2009年7月23日签订的《荣鼎国际商业用房租赁协议》，港天公司于本判决生效后十日内向扬子岛公司腾退重庆市渝北区云杉南路7号附7号房屋。二、港天公司于本判决生效后十日内向扬子岛公司支付违约金7.2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回扬子岛公司的其他诉讼请求。案件受理费48466元，由扬子岛公司负担32310元，由港天公司负担16156元。
二审查明，港天公司和浩和公司所签《汽车销售合作协议》第七条约定：浩和公司负责开发和扩大汽车销售业务，并在合作期间内承担汽车销售行业管理及客户投保、二手车置换、业务主管部门的公共关系处理。将所销售客户引入双方共同拥有的港天公司维修业务中，促进港天公司维修业务的增长。港天公司负责将原有客户纳入双方合作项目中。为奔驰、宝马、路虎、保时捷等车型维修做好技术保障及技术培训工作，做好客户的售后服务工作。
经过开庭审理，本案当事人的争议焦点主要是扬子岛公司是否能请求解除《荣鼎国际商业用房租赁协议》及请求港天公司支付违约金。
本院认为，扬子岛公司不能请求解除《荣鼎国际商业用房租赁协议》及请求港天公司支付违约金。事实及理由：首先，港天公司与浩和公司之间并不是转租关系。从港天公司和浩和公司签订的协议可看出，港天公司系将其承租的部分房屋提供给浩和公司，用于双方联合经营汽车销售展厅。港天公司除提供房屋外，还要对特定车型的维修做好技术保障及技术培训工作等。虽然他们之间的联营合同中有保底条款即浩和公司每年保底支付港天公司20万元，但根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。因此，应认定港天公司与浩和公司所签协议的保底条款无效。但该条款无效，并不能认定港天公司和浩和公司之间的合同就是名为联营实为租赁。根据港天公司和浩和公司的合同约定，他们之间系联营。其次，扬子岛公司系从荣鼎公司购得本案争议房屋，其作为房屋买受人，根据“买卖不破租赁”的原则，自取得房屋所有权后享有向港天公司收取租金的权利，如自其享有权利后港天公司有违约行为，扬子岛公司享有请求解除合同及追究港天公司违约责任的权利。但不能以其取得房屋所有权之前港天公司有违约行为为由，请求解除《荣鼎国际商业用房租赁协议》或追究港天公司的违约责任。根据查明的事实，浩和公司在扬子岛公司取得房屋所有权之前已撤场。如港天公司在扬子岛公司取得房屋所有权之前有违约行为，享有解除合同请求权或违约金请求权的主体应是荣鼎公司。因此，扬子岛公司以港天公司在其取得房屋所有权之前有违约行为为由，请求解除合同并由港天公司支付违约金，本院不予支持。
综上所述，港天公司的上诉请求成立，一审法院认定事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00060号民事判决；
驳回重庆扬子岛实业有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费48466元，二审案件受理费1600元，共计50066元，由重庆扬子岛实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓梅
代理审判员 周 倩
代理审判员 黄 巍
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘 丹