浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙09刑终144号
原公诉机关舟山市定海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃俊，曾用名覃磊，男，1987年11月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，中专文化，无业，户籍地宾阳县，暂住广西壮族自治区柳州市。因本案于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
辩护人方学业，广西百举鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江恒，男，1988年6月30日出生于广西壮族自治�陆川县，汉族，初中文化，无业，户籍地宾阳县，暂住广西壮族自治区柳州市。因本案于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。
辩护人程杰章，广西思盛律师事务所律师。
舟山市定海区人民法院审理舟山市定海区人民检察院指控原审被告人覃俊、江恒犯诈骗罪一案，于2016年9月7日作出（2016）浙0902刑初215号刑事判决，原审被告人覃俊、江恒在法定期间提出上诉。本院于同年9月28日受理后，依法组成合议庭，于同年11月18日、12月20日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派代理检察员张嫔出庭履行职务。上诉人覃俊及其辩护人方学业、江恒及其辩护人程杰章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月14日，2425712276号QQ和2367679182号QQ在广西柳州市同一基站登录。次日，2441391052号QQ将上述2个QQ�号以邮件形式发送至被告人覃俊实名认证的262654321号QQ邮箱。同年5月22日，2367679182号QQ和覃俊实名认证的QQ在广西南宁市同一基站登录。5月26日，舟山市新泰房地产开发有限公司（以下简称“新泰公司”）会计主管傅慧娟的1335006418号QQ被窃取。7月21日，2524060067号QQ将田某成银行卡账号信息（中国农业银行卡62×××71、中国工商银行卡62×××82、中国建设银行卡62×××01）以邮件形式再次发送至覃俊QQ邮箱。7月23日，傅某在其公司登录QQ后，2367679182号QQ伪装成傅某好友童某向傅某发送信息，要求傅某添加2425712276号QQ为好友，并谎称该QQ使用人系新泰公司法人代表陈某1。傅某信以为真，添加该QQ为好友。根据2425712276号QQ使用者的指示，傅某要求公司会计人员分2次将公司资金共计人民币128万元汇入2425712276号QQ使用者指定的户名冯佳丽银行账户。该128万元即从冯佳丽账户全额转账�田某成账户，再转账至数张银行卡，后被陈某2、陈某3、许某（均另案处理）等人从广西南宁市各大银行ATM自动柜员机中全额取款。案发后，公安机关从覃俊使用的笔记本电脑文件中发现存有傅某的1335006418号QQ、2425712276号QQ和2524060067号QQ登录密码等信息。从覃俊实名认证的QQ邮箱中提取2425712276号QQ、2367679182号QQ及田某成的3张银行卡信息。
2015年7月25日，被告人覃俊、江恒经事先商量后共同租住广西柳州市兆安现代城59幢9-3室实施QQ诈骗活动，并事先共同准备4台笔记本电脑、银行卡、手机等作案工具。租住期间，江恒采用发送木马程序文件的方式窃取他人QQ账号，利用他人QQ账号向不特定好友发布虚假信息欲骗取他人财物。其中LenovoG40-30S/N：PF054B0L和LenovoG450S/N：CB01226244笔记本电脑由覃俊使用；LenovoG40-30S/N：PF06UFWA和LenovoN40-70S/N：CB34962035笔记本电脑由江恒使用。同年8月3日，江恒伪装成通光集团有限公司法人代表张某，通过158876341号QQ要求该公司财务主管龚某2（QQ账号为51×××22）将公司资金60万元汇至范清容银行账户，后被龚某2识破骗局而未得逞。
据此，原判以诈骗罪分别判处被告人覃俊有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元，判处被告人江恒有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；责令被告人覃俊退出赃款人民币一百二十八万元，发还被害单位；笔记本电脑四台、手机、银行卡、银行U盾、上网卡套、手机卡、U盘、电话卡等作案工具，予以没收。
覃俊上诉称，其未实施诈骗新泰公司128万元的行为，也未与江恒通谋进行电信诈骗活动，其使用的手提电脑是其从二手市场购买的，请求二审依法判决。其辩护人辩护称，覃俊没有实施诈骗128万元的行为，原审判决认定覃俊2015年7月23日实施诈骗128万元事�不清，证据不足，相关证据并未形成完整证据链；本案部分电子数据证据调取程序不合法，未遵循办案人员与检查人员分离的原则，同一基站登录事实并无明确证据证实；本案不排除其他合理怀疑，有待于侦查机关进一步调查核实；覃俊与江恒并非共同犯罪，覃俊对2015年8月3日江恒是否实施诈骗犯罪并不知情；请求二审依法宣告覃俊无罪。
江恒上诉称，其未向被害人发送银行账户号码，诈骗犯罪应系中止，请求二审从轻处罚。其辩护人辩护称，公安机关调取的聊天记录程序违法，不能作为定案证据，江恒主动放弃向被害人发送银行账号，未继续实施诈骗，系犯罪中止，又系初犯，有悔罪表现，请求对江恒减轻或者免除处罚。
二审出庭的检察员提出，覃俊、江恒实施诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，现有物证、电子数据、QQ聊天记录、证�证言、银行电子回单、情况说明、被告人供述等证据足以证实本案事实；覃俊、江恒共同诈骗60万元系未遂；覃俊、江恒的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人覃俊、江恒诈骗犯罪事实，有证人傅某、郑某、童某、陈某2、陈某5、陈某3、陈某4、华某、龙某、卢某,4、刘某、龚某2、周某,4的证言、中国建设银行网上银行电子回单、QQ聊天记录、现场勘验检查笔录、拉卡拉支付有限公司账户交易情况、银行监控录像、银行ATM流水、中心回执证明、手提电脑、手机卡、U盘、上网卡、银行卡、手机、远程勘验工作记录、公安机关出具的情况说明、视听资料、电子数据制作说明、电子证物检查工作记录、搜查笔录、扣押物品、文件清单、公司营业执照、租房收条、户籍证明、抓获经过及被告人覃俊、�恒的供述与辩解等证据相互印证证实。上述证据来源合法，并经庭审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。
关于覃俊、江恒的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、案发后公安机关依法对从覃俊处扣押的手提电脑、存储媒介等物证进行勘验检查，发现在覃俊手提电脑文件中保存有诈骗新泰公司所使用2425712276号、2367679182号QQ的相关账号、密码等信息，且这些文件是覃俊本人实名认证使用的262654321号QQ邮箱从2441391052号QQ在2015年5月15日所发送邮件中收取的，覃俊电脑中还存有新泰公司会计傅某使用的1335006418号QQ于2015年5月26日上午在舟山电信登录情况，同年7月21日2524060067号QQ还将涉及新泰公司被骗案中用于转移赃款的田某成三个银行账号发送给覃俊的262654321号QQ，同月23日新泰公司被骗128万元，该款汇至诈骗分子指定的冯佳丽�行账户后，即迅速转移至覃俊收到的田某成银行账户内，并再转账至其他账户后由陈某2、陈某3、许某等人从广西南宁市各大银行ATM自动柜员机中全额取款。公安机关还在覃俊处扣押的U盘中也发现与诈骗有关的2425712276号、2367679182号的QQ账号、密码等信息。相关电子勘验检查中还发现2524060067号、2441391052号这两个QQ的相关账号、密码等信息也保存于覃俊被扣押的手提电脑中，2015年7月25日该手提电脑进行系统重装是在新泰公司被骗案发后，并不影响涉案电子数据的检查、提取、固定。同时，公安机关运用技术手段确定2015年5月14日2425712276号、2367679182号QQ在广西柳州市同一基站登录及同月22日覃俊的262654321号QQ与2367679182号QQ在广西南宁市同一基站登录，公安机关依法出具情况说明进行合理解释并无不当。虽然侦查过程中参与电子证据收集的检查人员参与了对犯罪嫌疑人覃�的讯问，但该讯问只是宣布对嫌疑人覃俊刑事拘留，相关电子数据勘验检查程序符合相关法律规定，可以作为定案证据。上述事实有相关物证、证人证言、勘验检查笔录、电子数据、同案犯供述、银行账户交易明细、情况说明等证据相互印证证实，且已形成较完整的证据链。2425712276号、2367679182号QQ、覃俊邮箱收取的田某成银行账户均被用于2015年7月23日新泰公司诈骗案，在覃俊被扣押手提电脑中又存有新泰公司傅某1335006418号QQ被盗信息，且覃俊的262654321号QQ与2367679182号QQ活动轨迹有重合，上述案件事实的关键连接点均指向覃俊，且先后次序符合案件事实，足以证实覃俊参与新泰公司被诈骗128万元犯罪。覃俊的辩解理由既无其他证据印证，又与其之前供述前后矛盾，也无法作出合理解释。且覃俊供述其曾有窃取他人QQ账号的电信网络诈骗行为。因此，覃俊及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、公安机关依法进行电子数据勘验检查，提取江恒实施诈骗时的QQ聊天记录，并予以合理说明，该QQ聊天记录可以作为定案证据。被告人江恒供述、QQ聊天记录及证人龚某2证言证实，江恒冒充通光集团有限公司法人代表张某通过QQ发送信息要求该公司财务主管龚某2将公司60万元资金汇至范清容银行账户，江恒还询问龚某2的手机是否收到银行账号，因龚某2及时询问他人，发觉可能被骗而停止与诈骗QQ之间的联系。江恒实施诈骗犯罪未得逞并非其自动放弃，而是被他人及时发觉无法继续进行，依法属于犯罪未遂。江恒及其辩护人提出江恒系诈骗中止的上诉理由及辩护意见均与事实及法律规定不符，本院不予采纳。
3、江恒供述2015年7月其与覃俊为实施诈骗，经事先商量共同在广西柳州租房，并准�手提电脑、手机、手机卡、上网卡、U盘、银行卡、U盾及专门用于联系的工作QQ等，其采用发送木马程序文件的方式窃取他人的QQ账号，利用窃取的QQ账号向不特定好友发布虚假信息，意图骗取他人钱财，覃俊也在进行类似诈骗活动，上述事实有证人周某,4证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品、文件清单、租房收条、电子证物检查工作记录、QQ聊天记录、视听资料、情况说明等证据予以印证，且覃俊亦供述其与江恒共同租房，相关费用两人平摊，其在暂住处使用手提电脑发送木马程序文件窃取他人QQ账号。据此可认定覃俊、江恒在实施诈骗活动中主观上有共同的意思联络，客观上有共同分担犯罪成本及同一住所内实施窃取他人QQ账号等电信网络诈骗行为，应以共同犯罪论处，覃俊应当对江恒诈骗60万元未遂犯罪行为共同承担刑事责任。覃俊及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人覃俊、江恒以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，其中部分犯罪属共同犯罪。江恒已经着手实行的犯罪、覃俊已经着手实行的部分犯罪，因二人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对江恒可比照既遂犯减轻处罚，对覃俊可比照既遂犯从轻处罚。覃俊、江恒的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。检察员的出庭意见予以采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百�十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 王奇红
代理审判员 宋寅亮
二〇一六年十二月二十六日
代书 记员 陈 昶