湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第204号
上诉人（原审原告）：王敏。
委托代理人：冷婧，湖北平合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王恭明。
被上诉人（原审被告）：毕菊英。
二被上诉人的委托代理人：黄金宝，湖北文喆律师事务所律师。
原审被告：中国农业银行股份有限公司赤壁市支行。
代表人：镇万新，该行行长。
委托代理人：彭火庆，该行综合管理部经理。
委托代理人：刘薇，湖北文喆律师事务所律师。
原审被告：长江证券股份有限公司赤壁河北大道证券营业部。
代表人：喻庆，该营业部总经理。
上诉人王敏因与被上诉人王恭明、毕菊英、原审被告中国农业银行股份有限公司赤壁市支行（以下简称赤壁市农行）、长江证券股份有限公司赤壁河北大道证券营业部（以下简称长江证券赤壁营业部）民间委托理财合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第1973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2010年4月5日，王恭明及王敏、肖志梅、冯凡、游秋明、何玲玲、刘红星、徐敏、吴丽芳等人订立了一份《委托理财管理办法》，发起设立“积极成长型基金”，其宗旨是“安全第一，稳健操作，长期投资，风险公担，收益共享”，约定由投资人出资，委托受托人进行股票买卖或申请新股。投资人决定基金管理人和受托人为王恭明，预期目标收益率为每月2-3%，全年为25-40%。投资人出资入股后，收益按期分配（暂定半年），并且基金收益达10%以上则实施分红一次，收益按3：7的比例分配，投资者为7，管理者为2，1为公用和管理费用，基金的封闭期为三年。同年4月7日，王敏等人分别与王恭明签订了《委托理财合约》，该合约约定：王敏将自有资金委托王恭明进行股票、基金交易的代理操作，资金打入银行卡账户，银行卡由王恭明保管（但不管理银行卡密码）。委托方有权随时了解投资账户资产情况。受托方拥有独立的下单操作权，但没有资金调拨权。资金使用期限自2010年4月7日至2013年4月7日。合约签订后王敏将10万元交给了王恭明，王恭明按委托理财合约的约定，将10万元打入以其妻子毕菊英名义开设的证券资金账户后开始炒股。王敏等人共计投入95万元委托王恭明理财，王恭明自己也投入10万元一起理财。在王恭明代理理财期间，仅于2010年11月进行一次基金分红，分红金额为105000元，其中王敏分红7000元。至2013年4月，约定的期限届满，毕菊英名下的理财账户大额亏损。2013年4月5日，各投资人与王恭明在赤壁陆水驾校开会，会议决定终止王恭明的股票操作权，后于同月8日对证券账户的操作密码进行了修改，终止了王恭明的操作权。
至此，王敏下剩本金36382元，分红7000元，因王敏等人要求王恭明赔偿损失，王恭明根据王敏亏损额（100000元-36382元-7000元=56618元）的20%即11323.6元，向王敏退赔11000元，王敏实际亏损45618元。
另查明，王恭明原为赤壁市农行副行长，2006年10月17日其职务被解聘，当年办理了退养手续。长江证券股份有限公司进驻赤壁市农行营业网点，向客户开展“第三方存管业务”的推广和咨询工作，长江证券赤壁营业部派驻农行合作网点的营销人员是王恭明之子王竹。王恭明通过长江证券的操作平台进行股票、基金交易，代理王敏等人进行理财。
原审归纳本案争议的焦点为：1.王敏等人与王恭明签订的《委托理财管理办法》、《委托理财合约》的性质及效力；2.王恭明在理财事务中是否存在过错，是否应承担责任。
关于焦点1.王敏等人与王恭明订立《委托理财管理办法》，发起设立“积极成长型基金”。基金的设立必须经中国证监会审查批准，基金的主要发起人应为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司等。而王敏等人不符合基金发起人身份条件，且该基金未经中国证监会审查批准，未依法成立，其名为基金，实为王敏等投资人共同发起成立“积极成长型基金”合伙组织委托王恭明理财的一份文件。王敏等人各自出资委托王恭明一起炒股理财，订立了《委托理财管理办法》，后王敏与王恭明签订《委托理财合约》。合约约定，委托人将资产委托给受托人，受托人提供专业理财服务，双方利益共享、风险共担，故王敏等人与王恭明为民间委托理财合同关系。王恭明关于本案为合伙协议纠纷案件的辩解不成立，不予采纳。王敏根据订立的《委托理财管理办法》与王恭明签订《委托理财合约》，将资产交由王恭明进行投资管理，但没有约定王恭明无论盈亏均保证王敏获得固定本息回报，超额投资收益双方按比例分成。王敏主张王恭明口头承诺最低目标是保本经营，对此，王敏没有提供证据证实，王恭明也予以否认，且即便王恭明说过最低目标是保本经营，因为“目标”的含义是期望的成果，是努力方向，而王敏没有证据证明应由王恭明赔偿亏损的事实。《委托理财合约》约定受托方王恭明拥有独立的下单操作权，但没有资金调拨权。王恭明没有权力将资金挪作他用，资金只能用于炒股理财，王恭明没有取得资金的控制权，故王敏关于本案性质为民间借贷纠纷的观点不成立，不予采纳。王敏与王恭明签订的《委托理财合约》没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，王敏是基于对王恭明的信任委托其进行理财，合约内容是当事人的真实意思表示，故王敏与王恭明签订的《委托理财合约》合法有效。
关于焦点2，王敏委托王恭明代为理财，股市有风险，王敏没有证据证明王恭明在理财业务中存在欺诈行为或有重大过错。《委托理财合约》只约定王恭明收取理财收益的20%，没有约定如果理财亏损由王恭明承担责任。经协商，王恭明根据王敏亏损额（100000元-36382元-7000元=56618元）的20%已向王敏赔偿11000元。王敏以民间借贷纠纷提起诉讼，要求王恭明、毕菊英共同返还46000元，并支付银行同期存款利息，无事实和法律依据，应予驳回。王敏要求赤壁市农行、长江证券赤壁营业部承担连带赔偿责任无法律依据，不予采纳。
综上所述，王敏与王恭明签订的《委托理财合约》性质为民间委托理财合同纠纷，该合约合法有效。王敏委托王恭明代为理财，股市有风险，王敏没有证据证明王恭明在理财事务中存在欺诈行为或有重大过错。王敏也无证据证实王恭明承诺过保本经营，出现亏损由王恭明全额赔偿的事实，且王恭明已赔偿王敏亏损11000元。王敏以民间借贷纠纷提起诉讼，要求王恭明、毕菊英共同返还46000元，并支付银行同期存款利息，无事实和法律依据，应予驳回。王敏要求赤壁市农行、长江证券赤壁营业部承担连带赔偿责任无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王敏的诉讼请求。案件受理费950元，由王敏负担。
一审判决书送达后，王敏不服，向本院提起上诉称：1.一审认定事实错误。一审时上诉人提供的会议记录、谈话录音、聊天记录能相互印证，形成证据链条，证明王恭明承诺过基金保本的事实。同时一审对王恭明提供的证据1-8、证据10、证据13-15均予以采信，是有意偏袒王恭明，且未阐明上述证据与本案的关联性。一审认定王恭明本人也投入了10万元一起理财缺乏依据。2.一审判决自相矛盾。一审认定王敏等人与王恭明签订《委托理财管理办法》，发起设立“积极成长型基金”，属于名为基金，实为投资人成立的合伙组织委托王恭明理财的文件，并将王恭明排除在合伙组织之外，既认定“积极成长型基金”未依法成立，又认定王敏根据《委托理财管理办法》与王恭明签订《委托理财合约》是当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，还对王恭明关于本案为合伙协议纠纷的辩解不予采纳。3.一审适用法律错误。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，上诉人将资金打入王恭明指定账户进行股票买卖操作，属于证券业务，上述行为违反法律规定。一审回避上述法律规定，导致判决错误。4.一审程序错误。2013年6月，张三宝、王敏、游秋明、何玲玲、张文娟5人共同起诉王恭明及原审被告赤壁市农行、长江证券赤壁营业部委托理财合同纠纷案在一审立案时，一审坚持要求分成5件案件分别立案，但是5件案件的被告相同、案由相同，本应合并审理，王恭明也认为委托理财是9人合伙成立的民间组织，基金是9人的合伙行为。但一审法院未合并审理，侵害了上诉人的合法权益。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，判决结果严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人王恭明、毕菊英辩称：王敏在委托管理的基金亏损后，采取不正当手段获取的电话录音、聊天记录、会议记录等所谓证据均不能对抗《委托理财管理办法》及《委托理财合约》的证据效力。如果当初被上诉人承诺了“三年运行保本”，那么王敏肯定会要求将此承诺写进《委托理财合约》之中，现在王敏编造证据想证明被上诉人承诺过“三年运行保本”，这不是事实，被上诉人不认可。《委托理财管理办法》、《委托理财合约》是当事人签订的书面证据，应该采信，而不应根据王敏投资理财的愿望来认定事实。本案的基金投资亏损后，王敏等人强迫被上诉人承认所谓的保本承诺并要求退还投资本金。本案的“积极成长型基金”并非证券法所称的对公众发行的基金，实质是委托理财关系。在王敏提供的王敏、游秋明、张文娟、何玲玲、张三宝五人于2010年4月5日签订的《合伙协议》第4条明确约定“若盈利，按出资比例分红，如意外亏损，也按照出资比例分担”，没有保本之说。2.“积极成长型基金”由9人发起，共投资105万元，被上诉人也投资了10万元，还设有董事长、副董事长及会计。被上诉人仅是操盘手，所有资金先汇入会计管理的银行卡，再转入毕菊英的证券账户，被上诉人只有炒股操作权，没有资金调拨权，证券交易密码董事会可以修改。“股市有风险，投资须谨慎”是常识，委托理财炒股有盈有亏。2010年11月盈利分红时王敏享受了权利，亏损时也应承担义务。被上诉人投资的10万元同样亏损。按约定，对盈利被上诉人可享受20%的利益，故对亏损被上诉人按20%的比例赔偿了部分投资人的损失。本案王敏仅亏损4.6万元，被上诉人却损失了10.6万元。3.关于合并审理一事，因为在一审起诉时，王敏、游秋明、张文娟、何玲玲、张三宝五人共同起诉的诉讼请求中包括了在本案委托炒股一年之前张文娟、张三宝两人委托被上诉人炒股的损失52万元，两者不是同一法律关系，不能合并审理。综上，王敏的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告赤壁市农行述称：王恭明原系我行副行长，但其职务于2006年1月17日已解聘，当年办理了退养手续。长江证券赤壁营业部进驻我行开展的是第三方存管业务。对上述事实一审时我行已提供了充分的证据证明。王敏称我行“开辟专柜吸储”无事实依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告长江证券赤壁营业部述称：1.我部根据证券法及与赤壁市农行的协议，在赤壁市农行开设网点有法可依。长江证券不仅在赤壁市农行设有“客户交易结算资金第三方存管”网点，在全国各大银行均设有第三方存管网点。2.我部在赤壁市农行设立的“客户交易结算资金第三方存管”网点的工作人员为王竹，而非王恭明。王竹是王恭明的儿子，有时因王竹工作忙，王恭明帮忙做些复印、整理资料的事。王恭明与王敏之间签订的委托理财合同与我部无关，我部既未参与也不知情。3.我部从未对外宣称过王恭明是我部员工，未给王恭明提供过任何介绍信等法律文件，未为其发放工作服或工作证，未给王恭明发放过任何工资或补助。王恭明也从未以我部的名义与他人签订过合同，王恭明偶尔给王竹帮忙的行为，不会使人产生王恭明是我部员工的错误认识，故王恭明偶尔给王竹帮忙的行为不构成表见代理。4.王敏称我部通过王恭明的炒股行为赚取佣金收入不是事实。实际上，毕菊英的账户交易并不频繁，三年时间仅产生了6.9万元交易佣金。国家规定证券公司向客户收取的佣金（包括代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等）不得高于证券交易金额的千分之三，也不得低于代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等。我部给予毕菊英账户交易的佣金是最低佣金标准即万分之八，其中万分之二点五还要交给交易所。对于一个拥有一百多万元的账户，三年仅产生6.9万元的佣金，其交易是极不频繁的。综上，王敏要求我部承担连带责任无事实和法律依据。请求二审驳回上诉人对我部的诉讼请求。
二审过程中，各方当事人均未向法院提交证据。
二审经审理查明，《委托理财管理办法》在资金管理事项中约定：基金实施证券账户和银行账户分离管理，证券账户由实际操作人也就是委托人管理，银行账户由董事会决定人选管理。管理银行账户的人不得知晓银行卡支取密码。因投资理财亏损，2013年4月5日全体投资人在赤壁市陆水驾校召开会议，会议记录为：“所有股东要求三年保本，原口头承诺；投资理财总额为105万元，目前基金余额38万元（原分红计入收入弥补亏损），亏损64%；解散基金，按合同比例公平交割。对亏损要求三年保本；三年交易佣金65400元，交易过于频繁”。在该次会议上王恭明最后表态为：“今天回去后想一下，明天给大家一个说法”。2013年4月8日合伙投资的管理人员修改了毕菊英账户的密码，终止了王恭明的操作权。此后各投资人对投资亏损后的账户余额按投资比例进行分配。因为合约约定，盈利时王恭明可享受20%的利益，经协商，故根据权利义务对等原则，亏损时王恭明对部分投资人按亏损额的20%予以补偿，另有部分投资人放弃要求王恭明补偿20%亏损。王敏收到了王恭明的补偿11000元，实际亏损45618元。
一审认定其他的事实正确，二审继续予以认定。
本案争议的焦点问题为：1.本案《委托理财管理办法》及《委托理财合约》法律关系和效力如何认定。2.一审对王敏、游秋明、张文娟、何玲玲、张三宝五人共同起诉王恭明、毕菊英及赤壁市农行、长江证券赤壁营业部的委托理财纠纷的案件没有合并审理程序是否违法。
针对以上焦点问题，本院认为：1.《中华人民共和国证券投资基金法》（2003年修订）第二条规定：在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。本案王敏等人于2010年设立“积极成长型基金”，但“积极成长型基金”并非在我国境内公开发售的基金，亦不进行上市交易。故不属于《中华人民共和国证券投资基金法》所规定的“基金”，不属于《中华人民共和国证券投资基金法》调整的范围。委托理财合同纠纷分为金融委托理财合同纠纷及民间委托理财合同纠纷。金融委托理财合同纠纷的受托人为金融机构如各类银行。民间委托理财合同纠纷的受托人可以为自然人。本案出资人基于对受托人王恭明的信任，委托受托人对其资金进行管理，系民间委托理财合同纠纷，一审对本案定性并无不当。本案王敏等人与王恭明签订的《委托理财管理办法》、《委托理财合约》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。《委托理财管理办法》中明确投资宗旨为“安全第一，稳健操作，长期投资，风险共担，收益共享”。在《委托理财合约》中亦约定了双方属于委托关系，委托人有权随时查询了解投资账户情况。受托人王恭明只有下单操作权，没有资金调拨权。虽然《委托理财合约》只约定了盈利的分配方案，没有约定亏损的负担，但投资建立证券账户进行股票买卖和新股申购，股市有盈亏风险是投资人应该预见到的。王敏主张王恭明承诺过三年保本，王恭明不予认可，从生活经验规则分析，委托人对托管资金的安全性应该很关心，如果当初王恭明承诺三年保本，王敏有权要求其将承诺内容写入《委托理财合约》。按举证责任分配原则，王恭明“承诺三年保本”的举证责任应由王敏承担。现王敏提供的证据有2013年4月5日全体投资人在赤壁市陆水驾校的会议记录，该会议记录记载王敏等投资人要求三年保本，但王恭明并未明确承诺。王恭明最后意见为“今天回去后想一下，明天给大家一个说法”。在王敏提供的聊天记录中，也只能反映与王敏同样委托王恭明理财的同类人员在聊天时表示当初王恭明说三年保证保本，而王恭明本人没有承认承诺过三年保本。从证据的效力分析，《委托理财管理办法》、《委托理财合约》是签约当事人对委托理财事项专门约定的书证，其证明效力明显高于电话录音及聊天记录。故王敏主张王恭明在委托理财时口头承诺过三年保证保本的事实依据不足。在股市证券买卖操作中，王恭明基于自己的判断作出的投资行为，即使出现投资判断失误，只要其尽到了谨慎的管理义务，不存在明显过错，就不能以受托人当时的判断与市场后来的事实发展相悖为由，要求其承担赔偿责任。本案经营股票交易的损失也属于股市行情变化的正常风险损失。王敏主张王恭明在委托理财过程中违反了善良管理义务，有故意赚取佣金嫌疑的证据显然不足。2.王敏称在一审法院起诉时，其和游秋明、张文娟、何玲玲、张三宝五人为共同原告以合伙委托理财纠纷起诉王恭明、毕菊英时，一审不予受理，要求分案起诉。对此，如果王敏等人坚持五人可以作为共同原告起诉，一审法院如果裁定不予受理，王敏等五人可以依法提出上诉，依法行使自己的诉讼权利。但王敏等五人放弃了自己的诉讼权利，决定分案起诉，故本案一审程序并未违法。
综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。王敏的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由王敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一五年五月二十七日
书记员 胡立伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；