江苏省溧阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）溧刑二初字第00275号
公诉机关溧阳市人民检察院。
被告人万丽萍，女，1975年12月28日生，汉族，溧阳市人，初中文化，无业，住本市。曾因犯诈骗罪，于2012年10月23日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳），缓刑考验期限自2012年11月4日起至2016年11月3日止。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月30日被刑事拘留，3月6日被逮捕。
辩护人徐旭东，江苏平凌律师事务所律师。
溧阳市人民检察院以溧检诉刑诉［2015］683号起诉书指控被告人万丽萍犯诈骗罪，于2015年11月6日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，经溧阳市人民检察院建议和本院决定调取新的证据，本院分别于2016年2月5日、7月5日和11月3日决定延期审理，并于2016年3月5日、8月5日和11月24日决定恢复审理。溧阳市人民检察院指派检察员刘华、代理检察员任晓敏出庭支持公诉，被告人万丽萍及辩护人徐旭东到庭参加了诉讼。现已审理终结。
溧阳市人民检察院指控，2014年4月份，被告人万丽萍采用以假中华香烟假冒真香烟至烟酒店变卖的手段骗取被害人宋某、高某赃款赃物共计价值人民币26426元。具体事实分述如下：
1、2014年4月14日，被告人万丽萍至本市竹箦镇竹溪南街59号常溧商店，采用以假换真手段，以5条假软中华香烟骗得被害人宋某11条小苏烟（价值人民币2200元）、3条芙蓉王牌香烟（价值人民币690元）及现金人民币36元，共计人民币2926元。
2、2014年4月份，被告人万丽萍先后两次至本市溧城镇鼎诚烟酒店，以28条假软中华、16条假硬中华香烟骗得被害人高某现金人民币17000余元及10条软中华香烟的烟票（价值人民币6500元），赃款共计价值人民币23500元。
案发后，被告人万丽萍丈夫徐某退出赃款人民币3万元，其中已发还给被害人宋某人民币2750元，发还给被害人高某人民币20000元。
为指证上述事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为，被告人万丽萍的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时认为，被告人万丽萍在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。建议判处被告人万丽萍有期徒刑八个月至一年八个月，并处罚金。
被告人万丽萍辩解称自己在公安机关的供述材料是因为公安机关承诺走完流程就放人自己随口说说的，自己并没有卖假烟给别人。
辩护人徐旭东提出以下辩护意见：一、起诉书指控第二起诈骗犯罪事实不清，证据不足，被害人陈述中关于放置假烟的地点为家里，而查获地点为烟酒店内，被害人陈述万丽萍回假香烟的事情自己没有对其他人说过，事实证明其向烟草局进行了举报，烟草局在接举报后也没有第一时间查扣而是到本案案发后才予以处理并鉴定，也不能证明在被害人处查扣的假香烟系被告人万丽萍回给其的香烟；二、被告人万丽萍在公安机关所做的两次供述内容基本相似，讯问时间和同步录音录像时间相差较大，内容也并非完全一致，应作为非法证据排除；三、被告人万丽萍在公安机关两次供述中关于第二起诈骗犯罪的作案时间，销赃数额等供述也不一致；四、起诉书指控的第一起诈骗事实中，被告人的香烟是从亲戚处拿来的，本身并不知道是假烟，而且其数额也应当是人民币2750元，而非起诉书指控的2926元。综上，认为被告人万丽萍犯诈骗罪的事实不清，证据不足。
经审理查明，2014年4月份，被告人万丽萍采用以假中华香烟假冒真香烟至烟酒店变卖的手段骗取被害人宋某、高某赃款赃物共计价值人民币24450元。具体事实分述如下：
1、2014年4月14日，被告人万丽萍至本市竹箦镇竹溪南街59号常溧商店，采用以假换真手段，用5条假软中华香烟以每条550元的价格骗得被害人宋某11条小苏烟（市场价每条190元）、3条芙蓉王牌香烟（市场价每条208元）及现金人民币36元，共计人民币2750元。
2、2014年4月份，被告人万丽萍先后两次至本市溧城镇鼎诚烟酒店，用假的软中华香烟和硬中华香烟骗得被害人高某现金人民币16000余元及10条软中华香烟的烟票（按约570元一条的价格回收），赃款共计价值人民币约21700元。
案发后，被告人万丽萍丈夫徐某至办案机关退出赃款人民币3万元，其中已发还给被害人宋某人民币2750元，发还给被害人高某人民币20000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、确认的以下证据证实：
一、被告人万丽萍的供述及同步录音录像
1、第一次供述及同步录音录像：2013年年底的一天，自己身边有六条软中华香烟，去江南春某烟酒店回香烟的时候，发现被店主调包换了两条假香烟，到了2014年三、四月份的时候，自己就想在那家店买点假香烟去到别人店里回香烟赚点钱用用，之后自己就联系了那个烟酒店，电话让他送三条那种假香烟给自己，然后自己付了450元钱，再过几天，自己又要了大约七条假的硬中华、五条假的软中华，在3、4月份自己竹箦的亲戚去世时，自己带了五条假的软中华去做丧事，后来害怕被人发现而不好意思，就拿到竹箦街上的一家烟酒店去换点便宜的香烟去用，后来店主就给了自己十条左右真的小苏烟、两三条左右200元一条的芙蓉王香烟，还给了自己几十元钱，后来这些香烟被自己带到城里一家烟酒店回掉了。
过了几天，自己到和平桥南边的一个烟酒店，因为自己之前在这个店回过真的香烟，比较熟，被发现了也不会怎么样，后来自己就带了15条左右的假香烟去回的，店里一个女的就按照硬中华380元一条，软中华570元一条的价格收的，一共给了自己8000多元钱，后来自己当天又购买了大概15条左右假的软中华香烟，当天又拿去那个烟酒店回的，后来换了大概15条左右的软中华烟票，自己拿到烟票以后就按照570元一条的价格回到别的烟酒店了，一共回到一万元左右。
第三次也是在2014年3、4月份的时候，自己拿着从江南春那个烟酒店买的假中华香烟，到了上沛一家烟酒店，换了四五条200元一条的香烟，后来又把这些香烟回掉了1100多元钱。
自己一共在江南春那家烟酒店买了三十七、八条假的中华香烟，硬中华大概是10条，是100元一条买的，软中华大概二十七八条的样子，是150元一条买的，市场价回收真的硬中华是370元一条，软中华香烟570元一条。
2、第二次供述及同步录音录像：自己去和平桥南边的烟酒店时，是带了大概十几条软中华香烟，六七条硬中华香烟，店主给了十条软中华的烟票和8000多元钱，过了三四天，自己又去那家店回香烟的，这次是回到八九千元现金。
3、2015年8月26日供述：自己没有卖过假香烟，回给竹箦街上那家香烟店的五条软中华香烟，是自己外公去世的时候，亲戚分给自己的香烟，卖给鼎诚烟酒店的二十多条香烟是自己平时做酒生意的时候，用酒和别的商家换来的香烟。
二、被害人陈述
1、被害人宋某的陈述，证实自己在竹箦镇竹溪南街59号经营常溧商店，2014年4月14日下午约2点多钟，有个四十岁左右的女的称家里有人去世了，有香烟要换，用五条软中华来换了十一条小苏烟，还有三条芙蓉王以及36元现金，这女的留了个名字叫万秀琴，后来发现这软中华香烟是假的。
2、被害人高某的陈述，证实自己在溧阳市和平桥南边经营“鼎诚烟酒店”，2014年4月份的时候，有一个女的拿了大约二十条软中华、六七条硬中华，其中还有一条左右零散的软中华香烟来回香烟，回了十条软中华的烟票（商量好575元一条）和大概8000多元的现金，零散的软中华香烟都被卖掉了，买的人也没有说是假烟。过了三四天，这个女的又来回了大约十条硬中华，七八条软中华，这次是付现金给那个女的，大约付了八九千元。2014年5月1日前，自己有个朋友来买香烟，自己拿了这些香烟给他，他拆了香烟抽了一口说是假的，后来自己喊同行来看发现确实是假的，自己就打电话联系给那个女的，但是女的不肯过来，开始说会帮自己解决的，后来就关机和停机了，自己查过了，这个女的手机号码的户主是万丽萍。
三、证人证言
1、证人徐某的证言，证实替妻子王丽萍主动向公安机关缴纳三万元退赃款。
2、证人周和妹的证言，证实2013年腊月的时候万丽萍的外公去世的，办丧事的时候万丽萍没拿什么东西过来，结束后也没有什么东西包括香烟分给她。
3、证人蒋某的证言，证实万丽萍曾经在自己店里上班，上到2009年的时候就走了，之后就基本没有联系了，万丽萍没有在自己这里拿过香烟。后来2014年3月份的时候，万丽萍来拿过酒，但是拿的不多，4月份之前也就几十箱白酒。万丽萍是生完小孩在大统华后面卖衣服嫌工资太低才又做酒生意的，她就是从自己这里拿酒然后下面卖白酒的店送货。
四、物证书证
1、辨认笔录和照片，证实高某对万丽萍的辨认，万丽萍对鼎诚烟酒店、常溧烟酒专卖店的辨认情况。
2、调取证据清单，证实公安机关从高某处扣押得软中华香烟28条，硬中华香烟16条。
3、发还清单，公安机关将2750元退赃款发还给被害人宋某，将20000元退赃款发还给被害人高某。
4、卷烟鉴别检验报告，证实从宋某、高某处扣押的香烟经抽样送检鉴定为假烟。其中宋某处扣押的香烟送检收样日期为2014年4月29日，高某处扣押的香烟送检收样日期为2015年2月10日。
5、刑事判决书，证实被告人万丽萍于2012年因用假冒的茅台酒退还给烟酒店以诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
6、抓获经过，证实被告人万丽萍的归案情况。
7、情况说明及证人王某的证言，证实溧阳市烟草专卖局于2014年4月23日接高某举报称有一女子回了28条软中华和15条硬中华给自己，均是假烟，经拍照取证，后发现与另案属串案，遂一并调查取证。王某证实自己是烟草局的工作人员，因为高某是让自己私人去看一下的，自己去看了后感觉应该是假烟，建议其报案处理，高某称要自己先找对方协调，之后再报案，所以烟草局对该批香烟没有第一时间进行查封和鉴定。自己在之后也多次到高某店内进行蹲守，但嫌疑人一直没有出现。
本院认为，被告人万丽萍以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人万丽萍犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人万丽萍案发后由其家人退还全部赃款，可以酌情从轻处罚；被告人万丽萍在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于被告人万丽萍提出的自己在公安机关的供述是在公安机关对其有所承诺后随口说说的辩解意见，经审理认为：一、同步录音录像中已经明确反映出被告人在讯问过程中询问办案人员能否申请取保候审措施时，公安机关并未同意，且第二次认罪供述是在被采取刑事拘留措施之后所作；二、被告人万丽萍在庭审中承认自己对于作案地点是主动辨认的，但是对于被害人是自己随口说说的，但辨认笔录证实其交待和指认到本案确切的被害人；三、被告人万丽萍曾因卖假酒被判处诈骗罪，其对于随口说说的供述材料的法律效力和后果应属明知；四、被告人万丽萍在庭上辩解称自己卖给宋某的香烟是因为长辈过世后分到的香烟，其母亲周和妹的证言已证实没有分香烟给万丽萍，此外，被告人万丽萍又称自己回的其他香烟是在帮蒋某卖酒的时候拿到过很多香烟，证人蒋某的证言又证实万丽萍曾经在自己店里上班，但上到2009年的时候就走了，之后就基本没有联系了，万丽萍没有在自己这里拿过香烟，后来2014年3月份的时候，万丽萍来拿过酒，但是拿的不多，4月份之前也就几十箱白酒。综上，被告人万丽萍的诸多辩解无一不存在矛盾或基本逻辑错误，故对其辩解意见不予采纳；关于辩护人的辩护意见，经审理认为，一、关于辩护人提出的非法证据排除申请，经审理认为被告人供述材料和同步录音录像内容基本一致，且同步录音录像录制完整，程序合法，可以作为证据使用；二、被告人万丽萍的先后两次认罪供述存在细节上的不一致，但对其罪行均系主动交代，从同步录音录像反映，被告人万丽萍系主动交代，且思维清晰，供述流畅，对于犯罪细节的记忆清晰可靠，且与被害人陈述，被告人对犯罪地点的主动辨认等相符合，足以形成定罪的证据锁链；三、被害人高某的陈述中关于存放香烟的地点到底是家中还是烟酒店不影响本案基本事实的确认，其称朋友发现香烟有问题和其没有告诉其他人，也没有对外卖的陈述的言辞上的矛盾不影响本案基本事实的确认。故对上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的溧阳市烟草专卖局出具的情况说明证实相关部门没有及时对涉案香烟进行查扣鉴定的问题，虽然公诉机关补充证人王某的证言证实该情况说明反映的实际情况应是高某并未正式向烟草专卖局进行举报，故相关部门没有在第一时间进行查封，但综合判断该组证据，认为不能证实从高某处扣押的假烟与万丽萍所回假烟的完全对应，故本起犯罪的数额综合被告人供述及被害人陈述认定，不宜直接采纳查扣假烟的数量；关于辩护人认为起诉书指控第一起的数额应认定为人民币2750元的辩护意见，经查属实，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，经审判委员会决定，判决如下：
一、撤销本院（2012）溧刑二初字第201号刑事判决中对被告人万丽萍宣告缓刑四年的执行部分。
二、被告人万丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，连同原判有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳），决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十一万元（已缴纳十万元）。
三、责令被告人万丽萍继续退赔被害人高惠琴人民币1700元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月30日起至2018年3月29日止。所处罚金于判决生效后3日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 段云松
人民陪审员 乔建平
人民陪审员 汪小西
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 谢 萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。