山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第097号
原公诉机关屯留县人民检察院
上诉人（原审被告人）李树青，男，汉族。2013年6月22日因涉嫌贪污罪被屯留县人民检察院取保候审。
辩护人张爱东，山西天承律师事务所律师。
原审被告人郭X，男，汉族。2013年6月24日因涉嫌贪污罪被屯留县人民检察院取保候审。
屯留县人民法院审理屯留县人民检察院指控被告人李树青、郭X犯贪污罪一案，于2013年11月26日作出（2013）屯刑初字第82号刑事判决。判后，原审被告人李树青不服提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年12月，长治市财政局拨付给屯留县麟绎镇西河北村20万元道路补助款到账,时任村委主任的被告人李树青向村财务出具借条后，将该款支取现金。2011年3月,李树青与被告人郭X协商,让其为自已虚开了一支228384元的连接路工程款收据，答应为其支付6000元手续费,并替其归还19105元砖款。后李在此收据上签准支后报村财务记账，同时取走上述的20万元借条，余28384元计入李树青垫支往来账。李树青用该20万元替郭X归还砖款19105元，处理自已之前为村集体修路垫支款36000元,其余144895元贪污归已。2013年4月19日,被告人李树青在屯留县纪律检查委员会调查期间退缴违纪款249552.24元。
上述事实有:修路资金请示、干部任免通知、户籍证明、暂存款说明、对账单、记账凭证及银行支付凭证、会计账表、证人证言、被告人李树青、郭X供述、乔X询问笔录、退赃证明等证据证实。
原审认为，被告人李树青任职期间与被告人郭X勾结，利用职务便利虚开工程款，非法占有公共财物164000元，非法占有28384元，二被告人的行为均已构成贪污罪和职务侵占罪。被告人李树青由于意志以外的原因，未能将28384元集体款实际控制,属犯罪未遂,可比照既遂犯从轻或减轻处罚;鉴于被告人李树青已将赃款全部退还，可酌情从轻处罚;被告人郭X在共同犯罪中仅起帮助作用，系从犯,且主观恶性较小，犯罪情节轻微,不需要判处刑罚，故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、二百七十一条、二十三条、二十七条、三十七条、六十九条、六十四条的规定判决:一、被告人李树青犯贪污罪，判处有期徒刑十年;犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年;合并执行有期徒刑十年六个月。被告人郭X犯贪污罪，免予刑事处罚;犯职务侵占罪，免予刑事处罚;合并执行免予刑事处罚。二、被告人李树青犯罪所得144895元，除去支付给乔X的125000元外，其余19895元予以没收，上缴国库;依法追缴郭X犯罪所得19105元。
判后，原审被告人李树青不服上诉称，一、上诉人不拿国家工资和福利待遇，未协助政府从事行政管理公务，所涉的道路补助款从市财政局拨至村委后，其所有权已发生转移变为集体而非国有财产，故上诉人不具有贪污罪的主体资格。另，上诉人、郭X供述及赵X证言相互印证，能证明上诉人让郭X开收据是为解决村里历年来的不合理开支，且郭X所开的228384元收据，与上诉人垫付的36000元、09年1月垫付乔X的125000元同属修路工程款，故上诉人不是非法占有，没有贪污的主观故意，不构成本罪。二、上诉人将200000元道路补助款用于为村集体修路垫支36000元、付郭X手续费6000元、处理郭X砖款19105元、垫支乔X修路款125000元、冲顶历年过节给领导送礼开支，但原判除36000元外，未对其它各项予以扣除错误。上诉人侦查期间对125000元所作的交待，是迫于特殊情况及担心收监作出的违心供述。至于原判认定上诉人将28384元计入垫支往来账，无据证明，以职务侵占罪判处上诉人有期徒刑一年不当。三、上诉人已退还全部涉案款，如实供述，悔过积极，又属初犯，且为村里作出了贡献，同时又患有多种疾病。故原判证据不足，定性不当，事实错误，请求撤销原判，改判上诉人无罪。
经审理查明，2010年12月，长治市财政局拨付给屯留县麟绎镇西河北村20万元道路补助款到账,时任村委主任的原审被告人李树青向村财务出具借条后，将该款支取现金。2011年3月,李树青与原审被告人郭X协商,让其为自已虚开了一支228384元的连接路工程款收据，答应为其支付6000元手续费,并替其归还19105元砖款。后李在此收据上签准支后报村财务记账，同时取走上述的20万元借条，余28384元计入李树青垫支往来账。李树青用该20万元替郭X归还砖款19105元，处理自已之前为村集体修路垫支款36000元,其余144895元贪污归已。2013年4月19日,原审被告人李树青在屯留县纪律检查委员会调查期间退缴违纪款249552.24元。
上述事实，有下列证据证实:
（1）屯留县人民政府关于解决我县麟绎镇西河北村修路资金的请示，证实涉案的20万元系长治市财政局拨付的新农村建设修路款。
（2）干部任免通知书，证实2008年12月20日李树青被任命为西河北村党支部书记，2013年6月13日免去该职务。
（3）户籍证明，证实李树青、郭X的个人身份情况。
（4）麟绎镇政府关于西河北村20万暂存款的说明，证实西河北村2010年12月收到市财政局20万元道路补助款后，因该村银行账户未年审，经时任镇党委书记高X同意，将该款暂存于镇政府银行账户，后经高X同意，李树青取走20万元的现金支票。
（5）对账单、记账凭证及银行支付凭证，证实2010年12月21日拨付的20万元暂存入麟绎镇政府，李树青将该款从信用社提走的情况。
（6）会计账表、记账凭证及收据，证实西河北村收市财政局修路资金20万，支修路工程款228384元的情况。
（7）赵X证言证实，2010年年底其与李树青、段X起草请示向财政部门要钱,后由于西河北村没有银行账户，20万道路补助款先转到镇政府账上，李树青让其到镇经管站开收据，李树青打了一支20万元的借条，2011年3月郭X开一支22万余元的工程款收据，李树青说这几年过年过节村产生了好多不合理开支无法入账，让郭X虚开这只收据冲顶不合理的开支，其看李树青在该收据上签了准支就记了帐，做了现金支出，李树青抽走打的借条，其余的2万余元给李树青挂了往来。
（8）段X、郭X、赵X2证言证实，曾写过拨付20万元的道路补助款的请示，村会议记录被李树青拿走，郭X未给村修过连接路,没有开会研究过连接路工程款的事。
（9）张X证言证实，其经亲戚李树青介绍给郭X工程队送砖，2010年底结算后郭X给其打一支19105元欠条，后多次要钱未果，就让李树青帮着向郭X要钱。2011年春节后李树青把郭X的砖款给其，其把欠条给了李树青。
（10）张X2证言、收条证实，2009年至2010年间其给村修路提供过机械，打过“2009年9月，今收到西河北用村铲车费用3.6万元”的收条。
（11）原审被告人李树青供述，供认起诉书指控的事实。
（12）原审被告人郭X供述，供认其在西河北村承揽有工程，应李树青要求为其虚开收据的事实。
（13）乔X证明材料和询问笔录证实，2007年其给西河北村修建过办公室和环村路,完工后该村欠25万余元的工程款。2013年6月的一天，其找李树青要钱，李树青出去借了12.5万元给其,打条时李树青说他个人出了点问题需要这支取条减轻责任，时间必须写成2009年元月12日,其按李树青要求打了便条，李树青说不敢和任何人说起这件事，有人调查时就说是2009年元月12号给的钱。
（14）原审被告人李树青情况说明证实，2013年6月份乔X找其要工程款，其借了12.5万元给了乔X，乔X打了一支取条,时间是其让写成2009年元月12日的，想用此条减轻一下责任。
（15）退赃证明证实，2013年7月1日李树青向屯留县纪检委退缴赃款249552.24元。
上述证据来源合法、内容关联、应作为定案的依据。
本院认为，上诉人（原审被告人）李树青与原审被告人郭X勾结，利用职务便利虚开工程款，非法占有公共财物164000元或集体财物28384元，其行为均已构成贪污罪和职务侵占罪。上诉人李树青因意志以外的原因，未将28384元集体款实际控制,属犯罪未遂。其涉案的200000元道路补助款，系由政府发文、下拨、监督的专项资金，属公款性质，且其身为村委基层组织人员，负有协助政府管理此款的职权，具有“其他依照法律从事公务人员”的主体身份。上诉人李树青、原审被告人郭X供述及证人赵X证言，虽证明“开收据是为解决村里历年来的不合理开支”，但虚开228384收据所支取的200000元，除原审认定的为集体修路垫支款36000元外，既无证明用于道路建设的账务显示，也无证明用于村务开支的实质要件。对此，上诉人李树青提出“付郭X手续费6000元”，只是其单方供述，无其他证据印证。又提出“处理郭X砖款19105元、垫支乔X修路款125000元”，均系案发后支付，且有其本人、乔X在侦查期间的笔录、欠据等在案为证，原审未予认定并无不当。还提出“侦查期间对125000元所作的交待，是迫于特殊情况及担心收监作出的违心供述”或“将28384元计入垫支往来账无据证明”，与所查明的其本人及乔X在侦查期间的笔录、28384元已计入其往来账记账凭证的内容不符。据此，上诉人李树青所提“原判证据不足，定性不当，上诉人无罪”的上诉理由，不予采纳。原判根据上诉人李树青、原审被告人郭X犯罪行为、退赃情节、悔罪表现等所作的认定，事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一四年四月三日
书 记 员 王长斌