河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第611号
上诉人（原审被告）严仲生。
委托代理人张书红、张媛，河北神威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）严国平。
被上诉人（原审被告）李起峰。
上诉人严仲生因劳务合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，经中间人李立新介绍，被告严仲生和被告李起峰达成旧房拆除口头协议，被告李起峰将其旧房拆除工程承包给被告严仲生．工钱为4800元，被拆旧房子的木料及门窗除留下6根檩条外全部归被告严仲生所有，工期为二至三天，工具、人员及工钱由严仲生负责。原告严国平受被告严仲生指派，与东城基村李生朝、丁家村丁利红一同到被告李起峰家拆房子。2013年2月18日下午1时许，在拆墙时，墙上掉下的砖将原告严国平砸伤，原告遂被工友和被告李起峰送到邯郸市中心医院救治。当天，由严仲生做主，又转到磁县磁州镇小王庄治疗。四天后又住进邯郸市中心医院治疗，诊断为左胫骨下段骨折、左腓骨中段骨折。3月7号，诊断出了附睾炎，也一并治疗。3月8号，在伤情未痊愈，医生建议住院治疗，被告严仲生做主，并承诺回家后继续给治疗的情况下，原告严国平不得已出院，回本村的小诊所治疗28天。
在邯郸市中心医院住院14天，花去医疗费24608.64元。以上费用已全部由被告严仲生垫付。2013年11月12日，邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司（法医）鉴字（2013）第1220号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、严国平的伤残等级为玖级伤残；2、严国平的二次手术费用需人民币柒仟元（7000元）。另查明，原告严国平的被抚养人有：母录李秀香，1938年1月20日出生，由四个子女供养；长子严永康，1997年8月3日出生；次子严永恩，2007年12月28日出生。三人均为农业户口。河北省统计局公布2013年度农村居民人均年纯收入8081元，农村居民人均年生活消费支出5364元。2013年度农、林、牧、渔业年平均工资为13564元。上述事实有原、被告陈述、常住人口登记卡、病历、诊断证明、医院收费收据及费用清单、鉴定费票据、邯物司（法医）鉴字（2013）第1220号鉴定意见、村委会证明、证人证言等证据在卷佐证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告严国平在拆房时，受被告严仲生指派和监督，由其定工钱，二者之间形成雇佣（个人劳务）关系。被告李起峰将其旧房拆除工程承包给被告严仲生，由被告严仲生雇佣工人、提供工具完成旧房拆除工程。两者之间属承揽关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质许可的范围内，承揽工程。”及第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层建筑，不适用本法。”被告严仲生承包的是农村居民被告李起峰拆除旧房的工程，该工程属于农民自建低层住宅的建筑活动，法律没有强制性要求被告严仲生具有施工资质。被告李起峰对雇主的选择上不存在过错。故被告严仲生主张应当与雇主承担连带赔偿责任的意见，原审法院不予采信。被告严仲生主张其与被告李起峰约定“安全责任由被告李起峰承担”证据不足，原审法院不予采信。综上，被告李起峰对原告所受损害不存在过错，对原告所受损害不承担责任。原告拆房过程中被砸伤属于从事雇佣活动中遭受的伤害，依据法律规定，应由雇主即被告严仲生承担赔偿责任。但是，原告作为完全民事行为能力人，明知或者应当预见到拆房存在一定风险，而未尽到注意义务，亦存在一定过错，故应当减轻被告严仲生的赔偿责任。根据原告受伤的经过，原审法院酌定原告和被告严仲生对原告受伤的责任比例应三七分为宜，即原告承担30%责任，被告严仲生承担70%责任为宜。原告严国平在拆房过程中被砸伤遭受了损失。被告严仲生主张原告的××”和被砸伤没有直接关系，医疗费应从全部医疗费中扣除该部分。原告主张其住院前未有××”，是在住院期间得××，不应扣除。原审法院认为，原告主张合理有据，原审法院予以采信。原告因伤治疗花费的医疗费，均已经由被告严仲生垫付，原告无医疗费损失。故原告主张医疗费损失，原审法院不予支持。原告严国平自2013年2月18日出事后持续误工，误工时间计算至定残日2013年11月12日前一天共计266天。原告主张应按被告支付的工钱每天100元的标准计算。原审法院认为，拆房系临时性工作，不能认定为原告长期、固定的从事该职业，其为农业户口，应按农业从业人员年平均工资标准计算。故误工费计算为9895.2元（2013年度农、林、牧、渔业年平均工资为13564元÷365天×266天）。原告未治疗痊愈，医生建议住院治疗，被告严仲生要求原告回村诊所治疗，故原告在本村诊所治疗应视为在正规医院的住院治疗。结合原告病历和伤情，原告在本村治疗期间也确实需要人护理，故原告在本村诊所治疗的时间应计算在护理期限内。原告的该项主张，原审法院予以支持。护理费计算为1562.4元（2013年度农、林、牧、渔业年平均工资为13564元÷365天。42天）。河北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元，结合住院病历、医嘱，住院伙食补助费计算为2100元（50元×42天）。残疾赔偿金，原告为九级伤残，计算为32324元（2013年度农村居民人均纯收入8081元×20×20%），营养费没有相关证明，交通费无证据，原审法院不予支持。被扶养人生活费按照2013年度河北省农村居民人均年生活消费支出标准5364元计算，其母亲李秀香1341元（5364×5÷4×20%］，长子严永康为1072.8元（5364×（18-16）÷2×20%］，次子严永恩为6436.8元（5364×（18-6）÷2×20%］。鉴定费1500元应予赔偿。二次手术费，参照鉴定意见为确定必然发生的费用，确定为7000元。原告严国平因伤致残，身心受到了伤害，其要求精神损失合法有据，综合考虑侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、当地平均生活水平等因素，精神抚慰金酌定为10000元为宜，以上费用共计71732.2元。根据原告和被告严仲生的责任比例，被告严仲生应赔偿原告50212.54元（71732.2元×70%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、限被告严仲生在本判决生效后十日内赔偿原告严国平护理费、误工费、住院伙食补助费、二次手术费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等项损失共计50212.54元；二、被告李起峰不承担责任；三、驳回原告严国平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行债务，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，严仲生不服，上诉称：1、李起峰作为雇主应当承担连带赔偿责任。2、原审判决认定上诉人与被上诉人按三七分为宜，其中上诉人垫付了28008.64元医药费，该费用应按三七分。3、被上诉人严国平在治疗过程中治疗了病理性的附睾炎，该疾病非外伤性的，该费用不应由上诉人承担。4、被上诉人严国平鉴定标准应适用交通事故受伤人员伤残评定标准，二审要求重新鉴定。
被上诉人严国平答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
经二审审理查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人要求重新鉴定的问题，本案严国平是在拆墙时，因墙上掉下的砖将严国平砸伤，并非是交通事故受伤，一审法院采纳邯郸市物证司法鉴定中心适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准作出的司法鉴定意见书并无不当。上诉人要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。关于严仲生主张严国平的××”和被砸伤没有直接关系，医疗费应从全部医疗费中扣除该部分费用的理由，严国平主张其住院前未有××”，是在住院期间得××，严仲生也未提交严国平在住院前就患有××的证据，故上诉人要求扣除严国平治疗××”的医疗费用理由不能成立，本院不予支持。关于严仲生要求李起峰承担赔偿责任的问题，李起峰将其旧房拆除工程承包给了严仲生，由严仲生雇佣工人、提供工具完成旧房拆除工程，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故上诉人要求李起峰承担赔偿责任的理由不能成立，严仲生应当承担赔偿责任。严国平作为完全民事行为能力人，明知或者应当预见到拆房存在一定风险，而未尽到注意义务，亦存在一定过错，严国平应承担一定责任。原审判决严仲生承担70%责任并无不当。
严国平因本案受伤共花费96340.84元，严仲生承担70%为67438.59元，扣除严仲生垫付24608.64元，严仲生应赔偿严国平42829.95元，一审计算方法有误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第14号民事判决第二项；
二、维持河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第14号民事判决第三项；
三、变更河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第14号民事判决第一项为：严仲生在本判决生效后十日内赔偿严国平护理费、误工费、住院伙食补助费、二次手术费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等项损失共计42829.95元；
一审案件受理费3364元，鉴定费1500元，由严国平负担2354.8元，严仲生负担2509.2元；二审案件受理费1055元，由严仲生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐海燕
审 判 员 李文华
代理审判员 刘 勇
二〇一四年十月九日
书 记 员 张翠英