广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4320号
上诉人（原审原告）：汪土富，男，1969年12月25日出生，汉族，身份证住址广东省电白县。
委托代理人：李成富，广东明盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢叶茂，男，1971年9月14日出生，汉族，身份证住址广东省电白县，现住广州市白云区。
委托代理人：谢任，广东省电白县司法局陈村法律服务所法律工作者。
委托代理人：林天丽，广东省电白县司法局陈村法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐贤卫，男，1971年11月3日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。
委托代理人：李日龙，广东华之杰律师事务所律师。
上诉人汪土富为与被上诉人谢叶茂、徐贤卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民一初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年7月9日，汪土富从高处摔落受伤致神志不清，被送到医院急救，当日15：35的门诊病历记载：“诉（代）约半小时前工作时不慎从第4楼坠落至1楼地上，不省人事，被同事于15时25分入科”。同日，汪土富被收入广州军区广州总医院一外科住院治疗，于2012年7月27日出院，共住院18天。出院诊断：闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、横结肠破裂、肝破裂伤、双肺挫伤、腹腔积液、全身多处骨折、右肾挫伤。出院医嘱：继续密切观察脑部恢复情况并给予相应治疗，转入骨科行专科治疗。2012年7月27日，汪土富转到该院二外科继续住院治疗，于2012年10月30日出院，共住院95天。出院诊断：1、全身多处骨折（右股骨上段粉碎性骨折、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、双侧桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节、腕关节脱位、左腓骨近端骨折、双侧髋臼、髂骨骨折）；2、重型闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤；3、肝破裂、横结肠破裂术后；4、双肺挫伤、胸腔闭式引流术后；5、右肾挫伤；6、右后踝部烫伤并感染；7、低渗性脱水。出院医嘱：配置轮椅、拐杖，3个月内避免患肢负重，术后1年避免剧烈运动及外伤；行双腕肘关节屈伸旋转活动，加强双下肢肌力锻炼，避免过劳；全休半年，加强营养，补充钙剂、关节软骨保护剂，预防骨质疏松及创伤性关节炎；出院后第3、6、12个月来院复查，术后1.5-2年根据骨折愈合情况，酌情手术取出内固定物；预计复查及二次住院手术费用约4万元；不适随诊。
2013年7月4日，经南方医科大学司法鉴定中心鉴定，汪土富颅脑损伤的伤残程度为九级，左上肢多发性损伤致左上肢功能部分丧失的伤残程度为九级，右股骨中上段粉碎性骨折致右下肢功能部分丧失的伤残程度为九级，肝破裂修补的伤残程度为十级，横结肠破裂修补的伤残程度为十级，右侧桡骨远端骨折致右上肢功能部分丧失的程度为十级，并建议汪土富拆除内固定物后期医疗费用33000元。汪土富因此花费鉴定费2146元（其中伤残鉴定费为850元、出诊费为576元、后续医疗费评估720元）。汪土富为农业家庭户口，其与妻子刘土芳于1997年11月30日生育了儿子汪儒东，于1999年12月10日生育了女儿汪如伦，汪土富定残时分别年满15岁7个月、13岁6个月，仍需分别抚养2年5个月和4年6个月。
诉讼中，汪土富向原审法院提供的证据和待证事实如下：1、报警回执，拟证实受伤后其与谢叶茂、徐贤卫因赔偿问题无法达成一致意见发生争执，其妻子曾报警处理。报警回执的日期为2012年7月22日，报警人为刘土芳。经原审法院向广州市公安局白云区分局太和派出所调查，该所答复没有作询问笔录。2、住院医疗费票据复印件一张、医疗用药清单原件一份、医院证明原件一份和门诊医疗费票据原件两张，拟证实其两次住院产生的医疗费共计242168.6元，其自行支付了住院期间的医疗费15341.30元，其余住院医疗费由谢叶茂、徐贤卫支付，并且其支付了门诊医疗费468元。其中住院医疗费票据复印件显示住院日期从2012年7月9日至2012年7月27日，金额为109727.3元；医疗用药清单原件显示入院日为2012年7月27日，入院科为二外科，金额合计132441.30元；广州军区广州总医院于2012年11月2日出具的证明内容为：“今收到汪土富交来住院治疗费15341.3元，此笔现金已作结账处理，不作押金和收据等退费处理”；2013年1月15日的两张门诊医疗费票据的金额共468元。3、个体工商户营业执照，拟证实其家庭也是从事个体经营，并非农业收入，计算标准应按城镇标准。个体工商户营业执照显示电白县观珠土富日杂店的经营者为汪土富，经营场所在电白县观珠镇旧公路上段。经庭审质证，谢叶茂对上述证据的真实性均没有异议，但认为自己是徐贤卫雇请的帮工，并且是自己介绍汪土富到徐贤卫处工作，其与汪土富是工友关系，不存在雇佣关系，其与汪土富的工资均是徐贤卫按照工作量结算，数额不固定，确认汪土富受伤的事实；认为汪土富无法证实医疗费数额为242636.6元，并表示其没有为汪土富垫付任何费用；营业执照证实汪土富有固定收入来源，并非属于建筑业的从业人员。徐贤卫对上述证据的真实性均没有异议，但认为其将工程发包给谢叶茂，并且所有工资都是谢叶茂领取后进行处理的，其没有向汪土富发工资；对汪土富产生的医疗费用没有异议，但认为该费用不应由其承担，其通过转账方式为汪土富垫付了医疗费50000元；认为汪土富一直从事建筑行业，营业执照与本案无关。汪土富确认徐贤卫为其垫付了医疗费50000元。
徐贤卫提供了记录本一本和证明两份（均为原件），拟证实其与谢叶茂、汪土富之间为承揽合同关系，其为定作人，谢叶茂和汪土富为承揽人，其向谢叶茂支付的款项是一个团队的款项，并非只是支付给谢叶茂的工钱。记录本记载了2012年6月6日至10月31日期间每一笔费用的用途和数额，款项用途包括灌浆车费、工钱、吊车费等，大部分款项后面有“谢茂”或“谢”签名，其中6月17日工钱20000元、7月4日工钱10000元、7月9日人工14600元，均有“谢”的签名。证明人徐有才和徐平英出具的证明主要内容均为：谢叶茂近年来一直在我街道周边招揽承接房屋工程建设，其自称是电白建总的，有施工资质，其承接我的房屋主体建设时也是以电白建总的名义承揽的。经庭审质证，汪土富对记录本的真实性没有异议，认为该记录本恰好证实了谢叶茂向徐贤卫承包工程，如果按徐贤卫所说是其与谢叶茂共同承包工程，上述款项不可能没有其本人的签收记录；证人没有出庭作证，对两份证明的真实性不予确认。谢叶茂对记录本的真实性没有异议，并确认其领取了6月17日、7月4日、7月9日三笔工钱，但认为从7月10日起记录本第二页其领取的费用都是代徐贤卫向汪土富支付的医疗费，灌浆费、吊车费等是支付给司机的；证人没有出庭作证，对两份证明的真实性不予确认，且证言内容不能直接证实其与徐贤卫存在承包关系。谢叶茂和徐贤卫均未举证证实汪土富自身存在过错导致从高处跌落。
以上事实，有报警回执、门诊病历、出院证、出院记录、诊断证明、医疗费发票、医疗用药清单、证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本、亲属关系证明、个体工商户营业执照、记录本、银联存根、证明以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：综合汪土富的起诉、谢叶茂、徐贤卫的答辩以及双方提交的证据，本案的争议焦点在于汪土富与谢叶茂、徐贤卫三人之间存在什么关系。对此原审认为，首先，徐贤卫提供的记录本显示施工工程的有关工钱、灌浆车费等均由谢叶茂签收，汪土富从来没有签收过上述与工程有关的费用，且谢叶茂在2012年6月17日至7月9日不到一个月的时间里签收了工钱44600元，与徐贤卫关于谢叶茂向其领取了工资后再由谢叶茂进行处理的陈述相互吻合，亦符合现实生活中私人承建房屋结算款项的交易惯例，原审据此认定谢叶茂向徐贤卫承建房屋的事实，两者之间存在承揽关系。记录本不能证实汪土富与谢叶茂一起承建徐贤卫的房屋，徐贤卫亦未提供其他证据予以证实，故徐贤卫抗辩汪土富也是承揽人之一依据不足，原审不予采纳。其次，谢叶茂确认汪土富在建房施工的过程中从高处坠落受伤，汪土富的妻子在其受伤住院治疗期间曾经报警求助。结合以上两点，汪土富的工作指令和工资领取均源自谢叶茂，与徐贤卫无涉，故原审认定谢叶茂雇请汪土富为其向徐贤卫承揽的建房工程工作，谢叶茂与汪土富之间存在雇佣关系，汪土富在建房施工过程中跌落受伤。谢叶茂辩称其与汪土富均是徐贤卫雇请的员工，在汪土富受伤后其代徐贤卫向汪土富支付治疗费用，但对此并未举证证实，原审对其抗辩不予采纳。
谢叶茂雇佣汪土富工作，现汪土富在工作中受伤，谢叶茂未能举证证实汪土富自身存在过错，因此，谢叶茂作为雇主应对汪土富的损失承担赔偿责任。另一方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”谢叶茂并不具备建设房屋的相应资质，徐贤卫将房屋交由谢叶茂承揽建设，其提供的证明出具人并未出庭作证，不足以证实徐贤卫对谢叶茂的建房资质已履行了审核义务且有充分理由相信谢叶茂具备相应资质，徐贤卫作为定作人在选任上存在过错，故徐贤卫对汪土富的损失应承担相应的责任。结合徐贤卫和谢叶茂的过错程度综合考虑，原审酌定徐贤卫对汪土富的损失承担30%的赔偿责任，谢叶茂对汪土富的损失承担70%的赔偿责任。
根据《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，原审对汪土富的损失作如下认定：1、医疗费：根据汪土富提供的门诊病历、出院证、出院记录、诊断证明、医疗费发票、医疗用药清单和证明等，原审确认汪土富自行支付了医疗费15809.3元（15341.3＋468）。2、住院伙食补助费：汪土富共住院治疗113天，本院按照50元／天计算住院伙食补助费为5650元。3、护理费：汪土富因本次事故严重受伤致全身多处骨折，住院期间无法自理，确有他人护理的必要，故原审按照广州市雇佣普通护工80元／天计算住院期间113天的护理费9040元。4、误工费：汪土富因本次事故住院113天，医院医嘱其出院后需全休半年，可见汪土富因本次事故造成持续误工，原审认定其住院和出院后共误工293天（113天＋30天×6个月）。发生事故前汪土富从事建筑行业，故原审参照广东省2013年度国有同行业房屋建筑业35509元／年计算293天的误工费为28900.38元（35509元／年÷12个月÷30天×293天）。5、残疾赔偿金：汪土富为农业家庭户口，其未提供证据证实受伤前已经在城镇连续居住工作满1年以上，汪土富经法医鉴定为三个九级伤残和三个十级伤残，原审酌定残疾赔偿系数为28%，故按照广东省2013年度农村居民人均可支配收入10542.84元／年计算20年的28％为59039.90元。另一方面，汪土富定残时仍需抚养儿子2年5个月和女儿4年6个月，故原审按照广东省2013年度农村居民人均年消费支出7458.56元／年计算被扶养人生活费为7222.37元（7458.56元／年×2年5个月×28%÷2人＋7458.56元／年×4年6个月×28%÷2人）。以上两项合计66262.27元。6、鉴定费：根据汪土富提供的鉴定费发票，其进行伤残鉴定共花费鉴定费和出诊费1426元，原审对此予以支持。7、营养费：本次事故致汪土富全身多处受伤并构成多个伤残等级，且医嘱其需加强营养，现其主张营养费合理合法，原审予以支持，但应以2000元为宜。8、交通费：汪土富进行门诊复诊、家属到医院护理确实产生交通费，结合其伤情、次数和路程等因素考虑，原审酌情支持交通费800元。9、精神损害抚慰金：本次事故致汪土富全身多处受伤并构成多个伤残等级，精神和身体均受到较大伤害，原审酌情支持其精神损害抚慰金28000元。
汪土富主张的后续治疗费尚未实际发生，且医院和鉴定机构估算的费用过高，原审对后续治疗费和相应的鉴定费不予支持，汪土富可待后续治疗费实际发生后另行主张处理。经审查，汪土富共损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费和精神损害抚慰金共157887.95元，因此，谢叶茂应赔偿汪土富上述损失的70%即110521.57元，徐贤卫赔偿汪土富上述损失的30%即47366.38元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，于2014年1月20日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，谢叶茂向汪土富赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费和精神损害抚慰金共110521.57元。二、自本判决生效之日起五日内，徐贤卫向汪土富赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费和精神损害抚慰金共47366.38元。三、驳回汪土富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7005元，由汪土富负担3547元，谢叶茂负担2474元，徐贤卫负担984元。
判后，汪土富不服，向本院提起上诉称：一、徐贤卫作为涉案建筑工程的发包人，明知工程承包人谢叶茂没有相应资质和安全生产条件，应依法与谢叶茂对汪土富的人身损害承担连带赔偿责任。二、汪土富的后续治疗费33000元，符合汪土富的伤情实际情况，且经南方医科大学司法鉴定中心法医的鉴定，恳请二审法院予以确认并支持该后续治疗费以及鉴定费。综上，请求撤销原审判决，改判谢叶茂赔偿汪土富医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费和精神损害抚慰金共计191607.95元（即加判后续治疗费33000元和鉴定费720元），徐贤卫对上述赔偿款承担连带责任，一、二审诉讼费用由谢叶茂、徐贤卫负担。
谢叶茂答辩称：谢叶茂不是承包人，也没有承包资质，是以个人身份受雇于徐贤卫，与汪土富是一起共事的工友，汪土富自身存在过错，没有按照规定办理施工资质审批手续，为此应为其的过错承担相应的责任。汪土富除了自己应负的责任外，余下责任应由徐贤卫承担。汪土富关于后续治疗费的请求，后续治疗费尚未实际发生，且医院和鉴定机构只是一种预算，并且估算的费用过高，是强词夺理的行为，不应予以确认和支持。
徐贤卫答辩称：同意原审判决，不同意汪土富的上诉请求。
二审经审理查明：二审期间，谢叶茂向本院提交了证人廖拾喜、廖美仔、张庆林、谢国友等人书面证言以及身份证复印件，拟证明汪土富在此事故中存在过错，雇主是徐贤卫，本案的纠纷与谢叶茂无关，谢叶茂无需承担赔偿责任的事实。汪土富对此质证认为：上述证据不是新证据，真实性、关联性、合法性均不予确认，也没有任何证据证明上述人员是本案的施工人员。徐贤卫对此质证认为：真实性不予确认，且证人与谢叶茂是老板与雇员的身份，存在利害关系，其证言的可信度极低。
二审查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于后续治疗费以及鉴定费问题，汪土富出院医嘱明确注明了复查和二次住院手术费用40000元，南方医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》也明确载明建议结案时给予汪土富拆除内固定物后期医疗费用33000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中汪土富所主张的拆除内固定物的手术费用，属于有医疗证明和鉴定结论确定的必然要发生的费用，原审以该费用尚未实际发生为由不予支持显然不当，本院予以纠正。因此，汪土富上诉主张要求后续治疗费33000元以及后续治疗费鉴定费720元，合计33720元，符合法律规定，本院予以支持。因徐贤卫、谢叶茂并未对原审判决提起上诉，视为其同意原审判决，故汪土富的损失除了原审判决确定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费和精神损害抚慰金共157887.95元，另外还有后续治疗费33000元以及后续治疗费鉴定费720元，合计191607.95元。
关于本案中徐贤卫是否应承担连带赔偿责任问题，根据徐贤卫提供的记录本载明谢叶茂签收施工工程有关的工钱、灌浆车费等费用并结合汪土富、谢叶茂、徐贤卫在一审时的陈述，可以相互印证，足以认定谢叶茂雇请汪土富为徐贤卫建房的事实。徐贤卫将建房施工工程交付给谢叶茂，双方之间成立承发包关系。谢叶茂雇请汪土富等人从事具体的施工工作，谢叶茂与汪土富之间成立雇佣关系。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。谢叶茂应当对汪土富所受损失承担赔偿责任。因本案是因农村建房导致的人身损害赔偿纠纷，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，徐贤卫将建房施工工程发包给无相应资质的谢叶茂，属于知道或者应当知道接受发包雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形，应依法应当与雇主承担连带赔偿责任。汪土富上诉称徐贤卫应当与谢叶茂共同向其承担连带赔偿责任，依据充分，本院对其该上诉请求予以支持。
综上所述，汪土富的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律不当，导致判决有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民一初字第580号民事判决第三项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民一初字第580号民事判决第一项、第二项；
三、自判决书送达之日起五日内，谢叶茂向汪土富赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费、精神损害抚慰金以及后续治疗费共191607.95元，徐贤卫对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7005元，由汪土富负担2873元，由谢叶茂、徐贤卫共同负担4132元。二审案件受理费643元，由谢叶茂、徐贤卫共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年八月十三日
书 记 员 李淑贤
郭桂芳