浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第280号
上诉人（原审被告）：安吉华××竹木××有限公司，
住所地：安吉县××上墅村。
法定代表人：杨乙。
委托代理人：朱××。
被上诉人（原审原告）：李××。
委托代理人：陈×。
原审被告：安吉吉利××纸××有限公司，住所地：安
吉县××上墅村。
法定代表人：杨甲。
原审被告：杨甲。
原审被告：周×。
上诉人安吉华××竹木××有限公司（以下简称华驰×
×）为与被上诉人李××、原审被告安吉吉利××纸××有限
公司（以下简称吉利××公司）、杨甲、周×民间借贷纠纷一
案，不服安吉县人民法院（2013）湖安商初字第148号民事判
决，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日立案受理后，依
法组成合议庭，并于2013年6月24日公开开庭进行审理，上诉
人华驰××的法定代表人杨乙及其委托代理人朱××，被上诉
人李××的委托代理人陈×到庭参加诉讼。原审被告吉利××
公司、杨甲、周×无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月20日周某某、安吉军宁汽
车配件有限公某（以下简称军宁公某）向李××借款80万元，
约定于2012年5月19日前归还，由杨甲、吉利××公司、王某
、杨丙担保，2012年4月20日李××在杭州联合银行汇给周某
某借款80万元。到期后，债务人均未还款。因公某资金周转困
难，2013年1月5日杨甲、吉利××公司共同向李××借款70万
元。双方于2013年1月5日签订借款合同一份，并约定本次借款
于2013年1月10日前归还，本次借款由华驰××、周×作为连
带责任保证，保证期限为借款到期之日起二年。2013年1月5日
李××按约通过银行转账形式将70万元交付两借款人。2013年
1月9日，杨甲支付李××70款项万元。
李××于2013年2月28日向原审法院提起诉讼，请求判令
：1.杨甲、吉利××公司立即归还借款70万元及利息（利息从
2013年1月10日起算按照银行同期贷款利率四倍计算至款清止
），并承担为实现债权支付的律师代理费损失4.2万元；2.华
驰××、周×对上述债务承担连带法律责任；3.本案诉讼费由
杨甲、吉利××公司、华驰××、周×承担。
杨甲、吉利××公司、华驰××、周×在原审辩称：1.
李××起诉的70万元杨甲已在2013年1月9日归还了。李××认
为2013年1月9日的70万元是清偿2012年4月20日杨甲向李××
借款80万元中的70万元，但李××没有提供证据予以证明，这
是李××的猜测。2.2013年1月5日的中借款人为吉利××公司
，2012年4月20日的借款人为周某某和军宁公某，杨甲和吉利××公司是担保人身份，在法律上借款人与担保人所承担的责
任不同，与本案没有关联性。3.2012年4月20日的借条，李×
×是否履行出借人义务或周某某、军宁公某是否已经归还了还
不清楚，李××认为2013年1月9日的70万元是用于归还2012年
4月20日借款中的70万元没有事实依据，如果李××认为2012
年4月20日的80万元债权没有实现，可另行主张，综上，请求
法院驳回李××的全部诉讼请求。
原审法院审理认为：李××和杨甲、吉利××公司之间
涉及两笔借款，两债务均为民间借贷之债，杨甲返还了李××
70万元，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同
法﹥若干问题的解释（二）》第二十条的规定，杨甲归还李×
×的70万元款项，应当优先抵充已到期的2012年5月19日的80
万元债务，而非归还未到期的2013年1月5日所借的债务。杨甲
、吉利××公司、华驰××、周×辩称于法不符，该院不予支
持。李××诉称证据充分，理由正当，该院予以支持。依照《
中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第
二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同
法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担
保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、杨甲、吉利
××公司于判决生效之日起十日内返还李××借款70万元，支
付利息（自2013年1月10日起按中国人民银行同期六个月基准
利率四倍计算至判决确定给付之日），支付实现债权代理费4.
2万元；二、华驰××、周×对杨甲、吉利××公司的上述债
务负连带清偿责任，华驰××、周×实际承担保证责任后，有权向杨甲、吉利××公司追偿。如果未按判决指定的期间履行
给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二
百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件
受理费5400元（已减半），由杨甲、吉利××公司、华驰××
、周×负担。
华驰××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉
称：一、依据现有证据可以证明2013年1月5日借款已归还。被
上诉人主张的是2013年1月5日的借款，而该借款各方约定的借
期不到5天，属于明显的短期借款。而借款人杨甲在2013年1月
9日归还的款项应当是归还2013年1月5日的借款。理由有：1.
从时间上分析，各方合同约定借款于2013年1月10日前归还，
实际归还时间是2013年1月9日，时间上完全某某合同的约定。
2.在还款的金额上，2013年1月5日的借款金额是七十万元，而
2013年1月9日的还款金额也是七十万元，完全某某。3.从人员
的主体身份分析，在2013年1月5日的借款中，杨甲是作为借款
人即主债务人身份出面的，而在2012年4月20日的借款中，杨
甲是作为多个保证人中的其中一个出现。在一旦需要履行义务
时通常债务人是先履行主债务而不会先履行担保债务的。二、
被上诉人未能证明2012年4月20日借款未归还的事实。根据被
上诉人提交的证据只能证明其在2012年4月20日向军宁公某及
周某某提供过八十万元借款，及该借款由杨甲等人担保的事实
，不能提供该借款至原审庭审时借款人及其他除杨甲之外的担
保人尚未归还的有效证据。而该举证责任应由被上诉人承担，
就目前证据尚不能有效证明该借款未归还。三、被上诉人与杨甲等存在明显的欺诈故意。2012年4月20日的借款到2013年1月
5日尚未归还。根据原审判决的这一事实认定，被上诉人与杨
甲、吉利××公司已共同构成对上诉人的欺诈。因为在2013年
1月5日上诉人为杨甲、吉利达纸业有限公某共同隐瞒了在2012
年4月20日的八十万元借款中杨甲、吉利××公司系担保人，
且该借款至今尚未归还的事实。上诉人如果担保，将极大地提
高上诉人作为担保人的担保风险，而这也将直接导致上诉人对
风险的不可预测与不可防范，进而直接影响上诉人的真实意思
表示，使上诉人在不知情的情况下作出错误的意思表示。根据
担保法第三十条及最高院关于担保法解释第四十条的规定，上
诉人作为担保人无需承担民事责任。四、原审适用法律错误。
原审法院依据最高院关于适用合同法司法解释（二）第二十条
的规定，判决上诉人承担连带清偿责任系适用法律错误。请求
二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
李××在二审中辩称：一、上诉人认为2013年1月5日杨
甲、吉利××公司的借款已归还与事实不符，无事实证明借款
已经归还。1.杨甲汇款70万是事实，但不能认为是归还2013年
1月5日的借款。70万归还的借款是归还1月5日的借款与事实不
吻合。2.2012年4月20日由杨甲及吉利××公司担保的债务在
此之前杨甲通过个人归还过10万，是杨甲通过现金的形式交付
的，杨甲曾经出具收条给杨甲，原审时杨甲没有出示该证据。
3.身份主体上说，2012年4月20日杨甲及吉利××公司是担保
人，2013年1月5日是借款人，但对被上诉人来说，2012年4月2
0日借款已经到期未归还，他们均是债务人，并无区别。杨甲与公某需要向被上诉人承担全部的清偿责任，杨甲及公某对被
上诉人有到期未履行的债务，其并没有权利进行选择先归还何
笔债务，在履行该义务时法律没有赋予选择优先归还哪笔债务
的权利。二、上诉人提出被上诉人未能证明2012年4月20日的
借款未归还。被上诉人认为上诉人混淆概念，债务是否得到清
偿应由债务人本身及主张人举证。债务人未提供证明证明其履
行了全部的还款义务，而上诉人作为提出该主张的当事人，也
无证据证明2012年4月20日的债务已经清偿，被上诉人无义务
证明该笔债权是否已经得到清偿。事实上2013年1月9日前该笔
债务并未完全清偿。三、被上诉人没有与杨甲等人串通欺诈上
诉人，上诉人与杨甲本身是堂兄弟关系，在安吉开办企业，被
上诉人没有言语欺诈和诱骗上诉人，恰恰相反是上诉人主张自
愿为杨甲提供担保的，上诉人为杨甲借款提供担保是基于其对
杨甲充分信任而不是被被上诉人欺骗，是基于堂兄弟关系，上
诉人对杨甲的信誉及财务状况十分清楚，现在杨甲违反约定违
反了诚实信用原则，如按照上诉人逻辑推断，被上诉人更有理
由认为是上诉人与杨甲串通，且无法律规定债权人在出借款项
前有义务主动告知担保人债务对外负债状况。上诉人基于对杨
甲的信任提供担保应某担相应的法律责任。四、被上诉人认为
原审法院查明事实清楚，适用法律正确。上诉人认为被上诉人
与杨颖串通欺诈并无证据证明，如果不是上诉人主动要求为杨
甲及公某借款提供担保，被上诉人也不可能借款给杨甲。被上
诉人参观过上诉人开办的企业并当场签订了借款及保证协议，
现在上诉人认为是被上诉人串通欺诈，在事实上也不符合常理。原审法院在查明事实的基础上适用合同法司法解释二第二十
条规定判决完全符合法某某。1.2013年1月9日，杨甲还款70万
，不足以清偿对被上诉人全部债务。2.2013年1月5日与2012年
4月20日两笔借款均是民间借贷之债，均是金钱给付之债。3.2
013年1月9日，杨甲向被上诉人于2013年1月5日借款债务尚未
到期。4.现在对冲抵哪笔债务，上诉人与被上诉人意见不同，
原审法院适用该条规定确定冲抵顺序并无不当。综上所述，请
求驳回上诉，维持原判。
吉利××公司、杨甲、周×在二审中未作答辩。
二审中，各方当事人均无新的证据提交。本院确认一审
查明的基本案件事实。
本院认为，本案主要的争议焦点是本案借款是否已经归
还及上诉人是否应某担本案担保责任。
第一，各方当事人对本案借款的真实性以及杨甲于2013
年1月9日汇款70万元的事实均无异议，争议在于该70万元系归
还哪笔借款。因李××与杨甲之间有另一笔发生在2012年4月2
0日的80万元借款，在此借款中，杨甲的身份是担保人，约定
是于2012年5月19日归还。综观本案，首先，两笔借款中，杨
甲的身份不同，前一笔80万是担保人，后一笔是借款人，按照
常理，一般行为人应当先归还自己的借款，再代偿他人的担保
款；其次，两笔借款的金额相差10万元，而杨甲的汇款金额为
70万元，与后一笔对应；再次，后一笔70万元借款约定于2013
年1月10日之前归还，杨甲于2013年1月9日还款给李××，时
间也符合约定。最后，李××也未能提供证据证明其与杨甲明确约定该70万元系偿还前一笔借款。综上，本院认定70万元系
杨甲归还本案借款。
第二，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同
法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不
足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应
当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债
权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优
先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先
后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与
债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。从该条
规定的上下文文意理解看，其中的“债务人”是指主债务人，
并不包括保证人，故本案并不符合该条适用的情形。
综上，因本案借款已归还，上诉人华驰××无需承担本
案担保责任，其上诉有理，本院予以支持。原审认定事实基本
清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如
下：
一、撤销安吉县人民法院（2013）湖安商初字第148号民
事判决；
二、驳回被上诉人李××在原审的诉讼请求。
一审案件受理费5400元，二审案件受理费10800元，均由
被上诉人李××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 张鹤鸣
代理审判员 唐伟伟
二〇一三年九月十八日
书 记 员 史 倩