江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1212号
上诉人（原审被告）江苏宁阳建设有限公司。
委托代理人高越林。
被上诉人（原审原告）黄洋。
原审被告曹建祥。
原审被告严如聪。
原审被告王明。
原审被告赵正林。
原审被告钱跃迁。
原审被告季爱社。
原审被告郭红亮。
上诉人江苏宁阳建设有限公司（以下除判决主文外简称“建设公司”）与被上诉人黄洋、原审被告曹建祥、严如聪、王明、赵正林、钱跃迁、季爱社、郭红亮人身损害赔偿纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2016年3月16日作出（2015）河新民初字第1243号民事判决，上诉人建设公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月22日，黄洋（乙方）与淮安市大阳建筑工程有限公司淮安中科碧水豪庭项目部（甲方）签订《公司内部分项工程承包协议》，约定：甲方将淮安碧水豪庭4、5号楼工程项目的木工分项工程，除机械挖运土方及外墙贴面砖，其他从清理基槽开始的全部工程量承包给乙方施工；乙方人员配备必须满足施工进度，安全文明施工的要求，对特殊工种操作人员必须持证上岗，并向甲方提供有效证件复印件，否则甲方有权另聘人员承担该部分工作，发生费用直接从乙方工程款中双倍扣除；工期按发包方制定的施工进度计划执行，从2013年4月26日至2013年7月26日结束；乙方所有施工人员必须配备安全防务用品及保护设施，严禁违章操作，施工机械及电器必须有专人操作，严禁从高空向下抛任何东西，严格执行施工现场的安全管理规定，如违反上述规定，发生的一切安全事故由乙方负责，与甲方无关；乙方必须保证自身安全，文明施工，不得违反安全操作规程，如违反安全操作规程发生安全事故，一切损失由乙方承担，与甲方无关，如甲方因此垫付费用，结算时从乙方工程款中扣除。
2013年7月15日，黄洋在施工过程中不慎摔伤，当天被送往淮安市第一人民医院治疗，被诊断为右侧股骨颈骨折，三次住院。2013年7月15日至2013年8月2日，第一次住院于2013年7月19日行右股骨颈骨折切开复位内固定术，出院诊断为右股骨颈骨折，急救费200元，第一次住院花费23517.21元。2014年5月16日至2014年5月27日，第二次住院于2014年5月19日行右股骨颈内固定取出术，花费9967.52元。2014年9月10日至2014年9月26日，第三次住院，经检查显示右侧股骨头无菌性坏死，于2014年9月13日行右侧人工全髋关节置换术，出院诊断为右股骨颈骨折内固定取出术后，右股骨头无菌性坏死，花费38900.60元。黄洋三次治疗过程中另花费挂号费16、门诊费1476.4元、护工护理费1170元、购买成人髋外展支具1200元。2013年8月4日，黄洋在田爱华骨科诊所花费960元。
经法医鉴定：黄洋因外伤致右侧股骨颈骨折后右侧股骨头坏死行右侧全髋关节置换构成九级伤残；2、黄洋因外伤致右股骨颈骨折并3次手术治疗，需患肢制动休息，应设护理和适当补充营养。累计误工期限以16个月为宜，护理期限以6个月为宜，护理人数以1人为宜，营养补助期限以6个月为宜；3、黄洋因右侧股骨头坏死行右侧人工全髋关节（国产）置换术，其国产人工髋关节约5-8年更换一次，结合被鉴定人黄洋的年龄，需更换一次，其更换的手术费用约需人民币35000元。黄洋支付鉴定费2500元。原审庭审中，黄洋自认建设公司已支付53000元。
原审另查明，黄洋受伤后，淮安市大阳建筑工程有限公司碧水豪庭项目部（甲方）于2013年7月25日与曹建祥、严如聪、王明、赵正林、钱跃迁、季爱社、郭红亮以及支忠来、王金强等人（乙方）签订《碧水豪庭4#5#楼木工承包补充协议》，约定甲方将总承包的碧水豪庭4、5号楼木工分项工程分包给乙方施工，双方必须严格执行2013年4月22日签订的工程承包协议的所有条款。
2014年1月26日，黄洋与曹建祥、严如聪、王明、赵正林、季爱社以及案外人支忠来、徐成林签订协议，内容如下：“经协商黄洋和赵正林在内的12人同意黄洋工资和材料款一次性结清，合计玖仟玖佰叁拾叁元正。双方同意黄洋2013年4月22日所签的合同与黄洋无关”。
淮安经济技术开发区广州路办事处黄元社区管理办公室出具证明，即“兹有黄洋住淮安市经济技术开发区广州路办事处黄元小区综合楼601室”。黄洋母亲李介兰系淮安市淮安区平桥镇十洞村村民，于1936年9月3日出生，共有三个子女。黄洋父亲已去世。
原审再查明，2014年5月21日，淮安市大阳建筑工程有限公司更名为江苏宁阳建设有限公司。
原审原告黄洋一审诉称，2013年4月22日，我与建设公司签订《公司内部分项承包协议》，约定由我承包淮安碧水豪庭4、5号楼的木工分项工程。我与建设公司以外的七名被告系临时合伙关系，平时无论谁接到工程，其余人都可自由加入，所得工程款由所有加入施工的人按照各自的工作量进行分配，牵头人亦按实际工程量分配工程款。2013年7月15日，我在施工过程中不慎摔伤，当天被送往淮安市第一人民医院治疗，被诊断为右侧股骨颈骨折。2014年9月26日，经第三次住院治疗后出院。出院诊断为右侧骨头无菌性坏死、右股骨颈骨折内固定取出术。此次事故给我造成损失为：医疗费74937.73元、后续治疗费35000元，住院伙食补助费900元，营养费3600元，护理费17173元、误工费86400元、残疾辅助器具费1200元，残疾赔偿金137384元，被抚养人生活费3940元，精神抚慰金10000元，鉴定费2500元，交通费2000元，合计375034.73元，扣除被告建设公司已支付53000元，为322034.73元。建设公司明知我没有施工资质却将工程承包给我，故应对我承担赔偿责任。曹建祥、严如聪、王明、赵正林、钱跃迁、季爱社、郭红亮与我系合伙关系，亦应对我承担赔偿责任，故请求判令各被告共同赔偿322034.73元。
原审被告曹建祥、王明、赵正林、钱跃迁、季爱社、郭红亮一审均辩称，其与原告之间并非合伙关系，其都是为原告打工的，原告是其工头。原告受伤与其无关，其不应承担赔偿责任。
原审被告建设公司、严如聪一审未作答辩。
原审认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，黄洋与建设公司签订《公司内部分项工程承包协议》，约定建设公司将淮安碧水豪庭4、5号楼工程项目的木工分项工程承包给黄洋施工，双方系承揽合同关系。黄洋没有相关资质，建设公司存在选任过失，故应酌定建设公司承担40%的赔偿责任。
黄洋称其与曹建祥、严如聪、王明、赵正林、钱跃迁、季爱社、郭红亮系合伙关系，七名被告基于合伙关系应对其承担赔偿责任。原审认为，黄洋仅申请证人胡某（系黄洋亲属）出庭作证，无其他证据，不足以证明原、被告之间系合伙关系，故对黄洋这一诉请不予支持。
关于黄洋的具体损失：
1、医疗费：黄洋三次住院，住院费分别为23517.21元、9967.52元、38900.60元。黄洋在治疗过程中另花挂号费16元，急救费100元，门诊费用1476.4元，在田爱华顾客诊所花费960元。上述费用合计74937.73元，有票据为证，予以确认；
2、后续治疗费：根据司法鉴定意见，黄洋因右侧股骨头坏死行右侧人工全髋关节（国产）置换术，其国产人工髋关节约5-8年更换一次，结合黄洋的年龄需更换一次，其更换的手术费用约需人民币35000元。原告主张后续治疗费35000元，予以确认；
3、住院伙食补助费：黄洋三次住院合计45天，其按照20元/天主张住院伙食补助费900元，不违反法律规定，予以确认；
4、营养费：黄洋按照20元/天标准，参照司法鉴定意见营养期限6个月，主张营养费3600元，不违反法律规定，予以确认；
5、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。经鉴定，黄洋护理期限以6个月为宜，护理人数以1人为宜。结合淮安护工收入情况，酌定护理标准为80元/天。经计算，护理费14400元；
6、误工费：司法鉴定机构结合黄洋的损伤和治疗（股骨颈内固定取出术后出现股骨头坏死）的实际情况，认为累计误工期限以16个月为宜，黄洋按照16个月主张误工期限，予以确认。黄洋称其工资为180元/天，但未举证证明，故参照江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算，误工费为48885元；
7、残疾辅助器具费：黄洋主张残疾辅助器具费1200元，有票据为证，予以确认；
8、残疾赔偿金：黄洋按照2014年江苏省城镇居民人均可支配收入34346元/年标准，主张137384元（34346元×20年×20%=137384元）。原告该主张不违反法律规定，予以确认；
9、被抚养人生活费：黄洋称需赡养其母亲李介兰（李介兰共有三个子女），按照农村居民人均消费性支出11820元/年标准，计算被抚养人生活费为：11820元×5年÷3×20%=3940元。原审认为原告这一诉称有淮安市淮安区平桥镇十洞村村民委员会证明及李介兰身份证为证，予以确认；
10、鉴定费：黄洋主张鉴定费2500元，有票据为证，予以确认；
11、交通费：结合黄洋住院情况及病情，依法酌定交通费800元。
上述11项合计323546.73元。建设公司负担129418.69元（323546.73元×40%=129418.69元）。黄洋因外伤致右侧股骨颈骨折后右侧股骨头坏死行右侧全髋关节置换构成九级伤残，结合其伤情及住院时间，酌定精神抚慰金6000元由建设公司负担。扣除建设公司已支付的53000元，建设公司还应支付82418.69元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干意见的问题（试行）》第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条的规定，原审判决：一、被告江苏宁阳建设有限公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告黄洋82418.69元；二、驳回原告黄洋对被告曹建祥、严如聪、王明、赵正林、钱跃迁、季爱社、郭红亮的诉请。本案案件受理费6131元，公告费600元，合计6731元，由原告黄洋自负4000元（已付），被告建设公司负担2731元（被告负担部分原告已垫付，被告于赔偿时一并支付）。
上诉人建设公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与黄洋签订的承包合同明确约定安全风险由承包方承担，黄洋作为承包人，其违规操作导致自身伤害，上诉人无过错，依据约定和过错责任上诉人均不应承担赔偿责任；2、黄洋在上诉人处分包工程不足一年，之前其一直居住在农村，故其身份应以农村居民标准认定，原审以城镇居民标准计算赔偿费用错误；3、黄洋并未丧失劳动能力，上诉人不应承担被抚养人的生活费；其次，黄洋自行在私人诊所治疗，该费用不应由上诉人承担；此外原审判决对残疾器具费用认定偏高；4、原审开庭传票送达程序违法。上诉人已经电话告知原审法院在外地做工程，暂时未回淮安，原审仍以公告形式通知开庭，导致上诉人未能到庭参加庭审，对上诉人不公。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人黄洋答辩称，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告曹建祥、王明、赵正林、钱跃迁、季爱社陈述：同意原审所作的判决。
原审被告严如聪、郭红亮未作答辩。
本院经审理查明事实与原审判决认定一致，本院予以确认。
本院审理中，被上诉人陈述治疗初期其在上诉人的代理人高越林建议下购买了田爱华骨科诊所膏药，以利于骨骼的快速恢复。高越林承认其建议被上诉人买过膏药的事实，但主张被上诉人在手术之后购买不合理。
本院认为，当事人对人身权属的约定，违反法律规定，依法应当确认无效。上诉人与黄洋签订的承包合同虽然约定安全风险由黄洋承担，但该约定违反法律规定，属无效条款，黄洋在施工过程中受伤，应当依据过错责任评判各责任人的赔偿责任。上诉人将工程发包给不具备资质的黄洋施工，对损害后果存在过错，依法应承担相应赔偿责任，原审判令上诉人承担40%的责任，并无不当。黄洋虽然居住在农村，但其受伤前承包上诉人工程，收入应高于城镇居民收入标准，同时亦证明其在外务工收入为其主要生活来源的事实，原审以城镇居民标准计算其损失，不违反法律规定。黄洋受伤后，其伤残等级评定为八级，对其以后的劳动能力和收入以及需要其抚养的人的生活水平必然带来影响，一审法院根据司法鉴定意见结合案件实际情况判决上诉人承担被抚养人生活费并无不当。因黄洋构成八级伤残，一审判决上诉人承担精神抚慰金和误工费亦无不当，上诉人认为其不应承担精神抚慰金以及误工费不应按每月30天计算的观点无事实和法律依据，本院不予支持。对于残疾辅助器具费问题，因黄洋一审提供了相应票据证实该费用为1200元，故一审法院予以支持并无不当。黄洋于2013年8月4日在田爱华骨科诊所购买膏药花费960元，系发生在三次手术期间，且该费用亦经上诉人同意，应当予以认定。对于原审送达开庭传票程序是否违法问题，经本院审查，原审于2015年8月26日以EMS形式向上诉人单位送达了应诉通知书、起诉状副本等材料，但该邮件因“原址查无此人”被退回，后原审法院才以公告形式向上诉人送达起诉状副本、举证须知、举证通知书及开庭传票，原审法院送达程序并未违反法律规定，上诉人该上诉主张不能成立。
综上，上诉人上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费375元，由上诉人江苏宁阳建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 王 敏
二〇一六年七月十一日
书 记 员 葛凤凤