江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二终字第33号
上诉人（一审被告）萍乡市金兴农林开发有限公司。
法定代表人万保贵，该公司总经理。
委托代理人熊凌，该公司法务部主管。
被上诉人（一审原告）张旻。
被上诉人（一审原告）肖艳红。
上述两被上诉人的委托代理人巫春荣，江西振武律师事务所律师。
上诉人萍乡市金兴农林开发有限公司（以下简称“金兴公司”）因与被上诉人张旻、肖艳红房屋买卖合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金兴公司的委托代理人熊凌，被上诉人张旻、肖艳红的委托代理人巫春荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，张旻、肖艳红与金兴公司于2014年6月8日签订了一份商品房买卖合同及补充协议，该合同约定：金兴公司以出让方式取得编号为萍国用（2013）第113111号地块的土地使用权，金兴公司经批准在该地块上建设商品房，该项目名为金兴·幸福里，建设工程规划许可证号为2012-05-001，施工许可证号为36030220107315542；张旻、肖艳红购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为2013050；张旻、肖艳红购买的商品房为以上项目的第12栋102号房，建筑面积共148.04平方米，套内面积共133.716平方米；该商品房单价为每平方米6398.12元，总金额为947178元，张旻、肖艳红于签订合同当日一次性付清所有房款；金兴公司应当在2014年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付张旻、肖艳红使用；金兴公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付张旻、肖艳红使用，按逾期时间分别处理（不作累加），第2项：逾期超过30日后，张旻、肖艳红有权解除合同。补充协议第7条约定，除合同约定的原因外，双方不得擅自解除合同，否则违约方应向对方支付总房款20％的违约金。张旻、肖艳红分别于2014年5月31日、2014年6月8日向金兴公司支付房款50万元、447178元，共计947178元。后因金兴公司未按期交房，张旻、肖艳红诉至法院。
一审判决认为，张旻、肖艳红与金兴公司之间签订的房屋买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方均应按该合同及协议秉承诚实信用原则履行义务，张旻、肖艳红如约向金兴公司支付全额房屋价款后，金兴公司未按期交付合同约定的房屋给张旻、肖艳红使用，已构成违约，应承担相应的违约责任。张旻、肖艳红在本案审理过程中申请撤销解除合同及返还购房款的诉讼请求，是基于金兴公司目前的经营状况作出的，目的是保护张旻、肖艳红的合法权利。本案中，金兴公司逾期已超过30日未向张旻、肖艳红交房，且其实际行为已表明交房之日无法确定，致使本案合同目的不能实现，已构成根本性违约。双方补充协议约定的20％违约金系一方当事人违约致合同目的不能达成而保护守约方的责任条款，该条款亦适用于金兴公司上述违约情形，故张旻、肖艳红要求金兴公司支付20％违约金的诉请，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：金兴公司自判决生效之日起三日内向张旻、肖艳红支付违约金189435.6元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4088元，由金兴公司承担。
一审判决宣判后，金兴公司不服，向本院提起上诉称，一、双方签订的合同仍能履行，合同目的可以实现，上诉人未根本性违约。虽然上诉人未能按时交房，但不是不能交房，履约虽有瑕疵但不构成根本违约，且合同对逾期交房已有违约约定，被上诉人撤回解除合同及返还购房款诉请也表明被上诉人仍要求继续履约的意愿，一审判决无视上述事实，仍按根本违约情形认定上诉人责任显失公平。二、被上诉人变更诉请，一审法院没有告知上诉人，程序错误。因此请求予以改判。
被上诉人张旻、肖艳红答辩称，一、被上诉人在一审中放弃两项诉请不需要经过上诉人同意。二、根据合同及补充协议，上诉人的交房义务在2014年8月30日之前，但是到现在上诉人还未交房，上诉人构成根本违约。上诉人无法履约，应当适用补充协议中的违约金条款。因此请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人金兴公司、被上诉人张旻、肖艳红均未提供新的证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以认定。另查明，2014年6月8日张旻、肖艳红与金兴公司签订的商品房买卖合同第9条约定，出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第8条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过30日，自本合同第8条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已支付的0.01％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第8条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。
本院认为，上诉人金兴公司与被上诉人张旻、肖艳红签订的商品房买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据商品房买卖合同及补充协议约定，上诉人应当在2014年8月30日之前交付房屋，但是上诉人不能将验收合格的商品房交付被上诉人，上诉人构成违约，依照合同约定应当承担违约责任。商品房买卖合同第9条明确约定，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已支付的0.01％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第8条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。本案中被上诉人在诉讼过程中要求继续履行合同，因此上诉人应当从2014年8月31日起至实际交付房屋之日止，按日向被上诉人支付已交付房价款万分之一的违约金。而补充协议第7条约定，除合同约定的原因外，双方不得擅自解除合同，否则违约方应向对方支付总房款20％的违约金。根据对该条款的理解，应该是指除合同约定的原因外，双方不得擅自解除合同，否则擅自解除合同一方应当承担总房款20％的违约金。现双方均未要求解除合同，因此一审适用补充协议判决上诉人承担总房款20％的违约金错误，本院依法予以纠正。上诉人提出“上诉人不构成根本违约，且合同对逾期交房已有违约约定，一审判决显失公平”的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
关于上诉人提出“一审法院没有将被上诉人变更诉请的事实告知上诉人属于程序错误”的上诉理由。本案中被上诉人在一审中撤回两项诉讼请求是自己对权利的处分，虽然不需要上诉人同意，但是上诉人有知晓的权利，一审法院没有及时告知上诉人确有不妥。上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。
综上，一审判决上诉人承担总房款20％的违约金错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1827号民事判决，即“金兴公司自判决生效之日起三日内向张旻、肖艳红支付违约金189435.6元”为“金兴公司自判决生效之日起三日内向张旻、肖艳红支付违约金（违约金以947178元为基数，按日万分之一从2014年8月31日起计算至判决生效之日止）”。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费8176元，由上诉人金兴公司承担6541元，被上诉人张旻、肖艳红承担1635元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小飞
审 判 员 王 娟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年六月一日
书 记 员 刘海鹏