贵州省桐梓县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0322民初2167号
原告敖小勇，贵州省桐梓县人，住桐梓县。
委托代理人张元勇，系桐梓县娄山关法律服务所法律工作者。
被告桐梓县蔡家塘煤业有限公司。
住所地桐梓县木瓜镇中山村。
法定代表人曾华林，系该公司董事长。
委托代理人杨志平，系贵州与力律师事务所律师。
原告敖小勇诉被告桐梓县蔡家塘煤业有限公司（以下简称蔡家塘公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月20日立案受理后，依法由审判员丁萍适用简易程序于2016年7月20日公开开庭进行了审理。原告敖小勇及其委托代理人张元勇，被告蔡家塘公司的委托代理人杨志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告敖小勇诉称：原告于2009年5月被聘用在被告单位上班，从事井下掘进工作，负责爆破工作。2015年4月13日原告在井下回风巷作业时，被悬矸落下砸伤右腿。原告被送往遵义中医特色医院治疗14天后出院回家疗养至今。原告之伤经遵义市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》认定为工伤。2015年9月10日，经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。被告未给原告缴纳养老保险。原告于2015年9月申请仲裁，现对仲裁裁决不服，诉至法院请求依法判决：解除原告与被告的劳动关系，被告支付原告1、停工留薪期工资30000元（5个月×6000元/月）；2、一次性伤残补助金28127.75元（7个月×4018.25元/月）；3、住院伙食补助费140元（14天×10元/天）；4、车费200元；5、一次性工伤医疗补助金12054.75元（3个月×4018.25元/月）；6、一次性工伤医疗就业补助金12054.75元（3月×4018.25元/月）；7、解除劳动合同的经济补偿金33000元（5.5月×6000元/月）；共计：115577.25元。
被告蔡家塘公司辩称：原告是被告公司职工，其参加工作的时间是2009年7月份，原告受工伤是事实，鉴定为十级是事实，工作期间被告公司为原告办理了工伤保险，对工伤保险待遇请求依法判决，对于原告主张的经济补偿金双方在订立劳动合同时已经有专门的约定，已经包含在原告的工资内，双方在解除劳动合同时，被告方就不再另行支付经济补偿金。
经审理查明：原告于2009年7月被聘用在被告单位上班，从事井下掘进工作，负责爆破工作，月平均工资4672.8元。被告为原告办理了工伤保险,未给原告办理养老保险。2015年4月13日原告在作业时，被悬矸落下砸伤右腿。原告被送往遵义中医特色医院治疗14天，经医院诊断为：右足砸伤；第一趾末节趾骨骨折伴甲床损伤；第二趾末节趾骨骨折伴伸肌腱、关节囊损伤。原告之伤经遵义市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书认定为工伤。2015年9月10日，其致残程度经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。原告于2015年9月申请仲裁，请求1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告住院伙食补助费140元、原告停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金28127.75元、一次性工伤医疗补助金12054.75元、一次性伤残就业补助金12054.75元、交通费200元、解除劳动合同的经济补偿金33000元，共计115577.25元。该委于2016年4月12日作出仲裁裁决：1、原告敖小勇于2016年1月6日解除与被告蔡家塘公司之间的劳动关系合法；2、被告蔡家塘公司自仲裁裁决书生效后10日内一次性支付原告敖小勇停工留薪期工资18691.2元、一次性伤残就业补助金11866.5元。以上工伤补偿费共计30557.7元，扣减借款1100元，还应支付29457.7元；3、被告蔡家塘公司终止与原告敖小勇的工伤保险关系；4、驳回原告敖小勇的其他仲裁请求。原告对桐劳人仲裁字（2015）第614号裁决书不服，以前述诉讼请求诉至本院。
另查明，原告敖小勇在被告蔡家塘公司处借支1100元。
上述事实，有原告提交的仲裁裁决书、出院小结、劳动能力鉴定结论书，被告提交的保险单、劳动合同书、工资表及双方当事人在庭审中的陈述在卷佐证，经庭审质证，应予认定。
本院认为：原被告双方对原告之伤系工伤、伤残十级、月平均工资4672.8元无异议，对工伤保险待遇及被告是否应当支付原告解除劳动合同的经济赔偿金有争议。
原告之伤经法定部门认定为工伤，鉴定为伤残十级，原告依法享有工伤保险待遇的权利。被告为原告办理了工伤保险，依照《工伤保险条例》第三十条、三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八的规定，应由工伤保险基金支付工伤医疗待遇（含原告住院伙食补助费）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，具体支付标准、数额由原告自行到工伤保险基金管理部门结算，若对结算有异议，可依法提起行政诉讼。
依照《工伤保险条例》三十三条、三十七条的规定，应由用人单位支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。关于停工留薪期工资，根据原告伤情，并对照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》的规定，确定原告停工留薪期为4.5个月，以原告月平均工资计算确定停工留薪期工资为21027.6元（4672.8元/月×4.5个月）；关于一次性伤残就业补助金，原告可以提出解除劳动合同，并对照黔人社厅发[2011]27号文件第七条规定，原告主张的12054.75元符合法律规定，本院予以确认。
原告主张的交通费200元，结合原告住院及工伤认定和伤残鉴定的情况，本院予以确认。
被告未依法履行为原告办理养老等保险义务，原告有权解除劳动关系，被告对仲裁裁决解除劳动关系时间无异议，故本院认定原告与被告的劳动关系自仲裁裁决的2016年1月6日起解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原告可以在要求解除劳动合同的同时，请求被告支付解除劳动合同经济补偿金，原告主张计算5.5月符合法律规定，本院确定为25704元(4672.8元/月×5.5月）。
关于被告辩称经济补偿金双方在订立劳动合同时已经有专门的约定，已经包含在原告的工资内，双方在解除劳动合同时，被告方就不再另行支付经济补偿金，经查，原被告所签订的劳动合同中第二十一条约定“由于乙方为计件制工种，工作随意性较大，不稳定因素较多，工作时间长短不一，工资标准无法具体核定，所以甲方在核定工程单价时已调高了工资单价标准，将经济补偿金额核定在工程单价内，乙方离岗后甲方不再作任何经济补偿。”原告陈述对该协议内容不知情，且该条约定与劳动合同法明确规定用人单位应支付经济补偿金的法定情形相抵触，故本院认为该条款不能作为用人单位拒绝支付经济补偿金的理由，对被告的该辩称依法不予采纳。
以上经本院确认的被告蔡家塘公司应支付给原告敖小勇停工留薪期工资21027.6元、一次性伤残就业补助金12054.75元、交通费200元、解除劳动合同的经济补偿金25704元，以上费用共计58986.35元。扣除原告敖小勇在被告处借支的1100元，被告蔡家塘公司还应支付原告敖小勇57886.35元。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、之规定，判决如下：
一、原告敖小勇与被告桐梓县蔡家塘煤业有限公司于2016年1月6日起劳动关系解除；
二、被告桐梓县蔡家塘煤业有限公司于本判决生效后十日内向原告敖小勇支付人民币57886.35元；
三、驳回原告敖小勇的其他诉讼请求。
案件受理费5元，由被告桐梓县蔡家塘煤业有限公司负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，义务人未按法律文书的规定履行义务的，权利人可在本判决生效之日起二年内向本院申请执行。
审判员 丁 萍
二〇一六年八月二十二日
书记员 王行行（代）