浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第667号
上诉人（原审原告）：殷金灯。
委托代理人：陈宸，浙江海昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江格瑞建材有限公司。住所地：温州市汤家桥南路中福大厦*单元***室。
法定代表人：朱逸义，该公司董事长。
委托代理人：邱芳君，浙江建桥律师事务所律师。
上诉人殷金灯因与被上诉人浙江格瑞建材有限公司承揽合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月13日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员王怡然参加评议的合议庭，于2013年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人殷金灯及其委托代理人陈宸，被上诉人浙江格瑞建材有限公司的委托代理人邱芳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告分别于2007年12月29日和2008年4月2日就乐清市阳光花园的外墙外保温分项工程和瓯北镇龙桥大厦的外墙外保温和室内顶棚保温分项工程施工承包项目协商达成一致合同，合同约定：1.包清工、包管理、包质量、材料由被告提供，工程人工工资结算按总包方签署的实际工程量单计算，外保温抹灰单价为14元每平方，普通抹灰砂浆线条单价分别为16元每平方和12元每平方，线条单价为12元每米，人工工资暂估分别为30万元与12万元；2.工程期限：乐清市阳光花园工程自2008年1月1日至总包方要求的工程时间竣工，瓯北镇龙桥大厦自2008年3月25日至总包方要求的工程时间竣工。3.付款方式：甲方（被告）每月支付给乙方（原告）当月工资总额的50%作为生活费，乙方（原告）取得总包方签证的面积结算单后，如甲方（被告）支付的工资额未达到75%的，甲方（被告）应给予补足到75%，外墙保温工程全部完成并经验收合格后，并取得总包方签证的面积结算单，甲方（被告）支付给乙方（原告）的工资额必须达到90%，余下10%待甲方（被告）工程收回款与本工程成本结算核对后，一次付清；4.本合同签字生效后，如一方违约，致使本合同无法履行，违约方将按总造价20%支付违约金给对方。合同签订后，原告按约履行了合同义务，现原告称人工费总计1011555.64元，被告已支付574552.4元，尚欠437003.24元；而被告称人工费为577757.962元，已付574552.4元，尚欠3205.6元。
原告殷金灯于2011年11月3日向原审法院起诉称：原、被告分别于2007年12月29日和2008年4月2日就乐清市阳光花园的外墙外保温分项工程施工工程和瓯北镇龙桥大厦的外墙外保温和室内顶棚保温分项工程施工承包项目协商达成一致合同，合同约定：1.包清工、包管理、包质量、材料由被告提供，工程人工工资结算按总包方签署的实际工程量单计算，外保温抹灰单价为14元每平方，普通抹灰砂浆线条单价分别为16元每平方和12元每平方；2.工程期限：乐清市阳光花园工程自2008年1月1日至总包方要求的工程时间竣工，瓯北镇龙桥大厦自2008年3月25日至总包方要求的工程时间竣工。3.付款方式：甲方（被告）每月支付给乙方（原告）当月工资总额的50%作为生活费，乙方（原告）取得总包方签证的面积结算单后，如甲方（被告）支付的工资额未达到75%的，甲方（被告）应给予补足到75%，外墙保温工程全部完成并经验收合格后，并取得总包方签证的面积结算单，甲方（被告）支付给乙方（原告）的工资额必须达到90%，余下10%待甲方（被告）工程款收回与本工程成本结算核对后，一次付清；4.本合同签字生效后，如一方违约，致使本合同无法履行，违约方将按总造价20%支付违约金给对方。合同签订后，原告按约履行了合同义务，2009年1月19日，被告组织工程部经理马斌、现场管理人员章海挺、伍慧源等技术人员，对二个工程的外墙外保温、线条、普通抹灰、基层找平丈量进行了确定，结算共计人工费1011555.64元，并出具了三张工程结算单。被告至今仅支付原告人工费574552.4元，尚欠原告人工费437003.24元。请求判令：被告立即支付原告人工费437003.24元及违约金202311.13元，共计639314.37元。
被告浙江格瑞建材有限公司辩称：1.根据原、被告签订的合同第十二条第3条约定，本案应该由温州仲裁委员会管辖。2.原告诉请的人工费及违约金证据不足，尤其是违约金，根据合同约定是一方违约导致无法履行的才要支付违约金，本案的承揽合同已履行完毕，同时原告诉请违约金金额过高，而且没有事实和法律依据；3.被告已经履行合同，按我方的计算应付原告577757.962元，实际已付了574552.4元。
原审法院审理认为：原、被告之间的承揽合同关系依法成立，合法有效，受法律保护。原告称被告尚欠其人工费437003.24元，但其提供的结算单因存疑未被采纳，故其诉讼请求缺乏证据支持；鉴于被告承认尚欠3205.6元，对该部分的金额予以支持，超出此部分予以驳回。至于违约金，双方承包合同第十二条约定：“如一方违约，致使本合同无法履行，违约方将按总造价20％支付违约金给对方”，双方的工程已经完工，被告仅欠原告3205.6元人工费，并不会致使合同无法履行，故被告的违约责任不适用合同第十二条的约定，但仍应承担逾期付款的利息；由于双方对最后余款的付款时间约定为“工程验收甲方（被告）工程款收回后”，属于约定不明，原告可随时向被告催讨，因此本案以原告起诉之日即2011年11月3日起计算逾期付款利息为宜，利率按中国人民银行同期同档次贷款基准利息计算，原告过高的违约金请求，予以驳回。至于本案的管辖问题，被告明确表示不提出管辖权异议，且双方仅仅只是约定“可向本地区仲裁委员会申请仲裁”，故该院具有管辖权。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年4月27日判决：一、被告浙江格瑞建材有限公司于本判决生效之日支付原告殷金灯3205.6元及逾期付款利息损失（自2011年11月3日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止）。二、驳回原告殷金灯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10193元，由原告负担10140元，被告负担53元。
上诉人殷金灯不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审期间，上诉人主ＸＸ光花园和龙桥大厦外墙保温层工程人工费已经结算，被上诉人结欠上诉人人工费437003.24元，为此提供了被上诉人员工马斌出具的三份工程结算单复印件予以证实。被上诉人主张工程人工费尚未结算，原因是上诉人提供的马斌出具的结算单系复印件，致使工程人工费无法确认。如果一审法院认为上诉人提供的马斌出具的结算单复印件及马斌、吴慧源的证言不足以证明工程人工费已经结算的事实，应该告知当事人重新到现场测量工程量后进行结算或者委托评估单位进行评估，而一审法院仅凭被上诉人单方提供的结算单据认定上诉人承揽的阳光花园和龙桥大厦外墙保温层工程人工费577757.962元，依据不足。综上，原判认定事实错误，程序违法。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人浙江格瑞建材有限公司辩称：我方确认阳光花园和龙桥大厦外墙保温层工程是由上诉人承揽施工的。上诉人要求被上诉人支付工程人工费，应提供相应的权利凭证。上诉人提供的所谓马斌签字的结算单系复印件，不能作为认定被上诉人结欠上诉人人工费的依据。上诉人主张工程未经结算与事实不符。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
双方当事人在本院指定的举证期间内均没有提供新的证据。
上诉人殷金灯在二审期间向本院申请对乐清市阳光花园、瓯北龙桥大厦保温层人工工资总额进行鉴定。本院接受上诉人的申请后，经双方协商，由本院委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行鉴定。浙江金穗工程项目管理有限公司接受本院委托后，于2013年1月9日作出浙江金穗[2012]-119工程造价咨询报告书。该报告书的检验结果为：1、本次鉴定确认造价为706317元（不包含双方争议部分造价），其中乐清阳光花园为445142元，瓯北龙桥大厦为261175元。2、本次鉴定争议部分造价为122524元，其中乐清市阳光花园为97192元，瓯北龙桥大厦为25332元。
经庭审质证，上诉人认为工程造价咨询报告书关于双方没有争议部分的造价706317元，上诉人没有异议。对争议部分造价122524元，上诉人认为该部分工程也是上诉人施工的。因为被上诉人把外墙保温层工程交给上诉人施工，没有必要把这些小的工程再交给其他人施工。鉴定报告类推龙桥大厦外墙保温层也包括基层找平不妥，该工程的基层找平部分的工资应另外计算。窗边线条按照展开面积计算有误，应按线条长度计算。被上诉人认为，对双方没有争议部分的造价没有异议。对有争议部分的工程，上诉人认为系其施工的，应举证予以证明。如上诉人不能提供其他证据予以证明，则不应予以支持。对龙桥大厦基层找平是否应该另外计算工资的问题，由于龙桥大厦与乐清阳光花园工程都在温州地区，时间才相差二个月，鉴定报告予以类推是正确的。窗边线条部分，鉴定报告按照按建筑工程相关的计算规则计算，被上诉人没有异议。
本院认为：浙江金穗工程项目管理有限公司的浙江金穗[2012]-119工程造价咨询报告书系接受本院委托后作出的。该造价咨询报告书的鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，有明确的鉴定结论，本院予以采纳。
本院经审理查明：上诉人殷金灯、被上诉人浙江格瑞建材有限公司分别于2007年12月29日和2008年4月2日签订乐清市阳光花园、瓯北镇龙桥大厦外墙保温清工承包合同。乐清市阳光花园外墙保温清工承包合同约定：本工程暂估外墙面积约19000m2,外保温抹灰单价为14元/m2(包括墙底找平)，普通抹灰砂浆抹灰单价为16元/m2（以上单价已包括抹灰、养护、清理、小件工具费；水泥、沙、塑料分格线条、塑料滴水线条等材料由总包方提供；线条工程量按展开面积计算），线条单价12/M,暂估人工工资总额为300000元。工程期限：自2008年1月1日至总包方要求的工程时间竣工。瓯北镇龙桥大厦外墙保温清工承包合同约定：本工程暂估外墙保温面积为10000m2,外保温抹灰单价为14/m2，普通抹灰砂浆线条单价为12元/M（以上单价已包括包角、贴灰饼、线条等零星抹灰工程以及养护、清理、小件工具费；钢丝网、水泥、砂、塑料分格线条、塑料滴水线条等材料由总包方提供；线条工程量按展开面积计算），暂估人工工资总额为120000元。工程期限：自2008年3月25日至总包方要求的工程时间竣工。上述二份合同均约定：承包方式为包清工、包管理、包质量；材料由被上诉人提供；工程人工工资结算按总包方签署的实际工程量单计算。付款方式为甲方（被上诉人）每月支付给乙方（上诉人）当月工资总额的50%作为生活费，乙方取得总包方签证的面积结算单后，如甲方支付的工资额未达到75%的，甲方应给予补足到75%，外墙保温工程全部完成并经验收合格后，并取得总包方签证的面积结算单，甲方支付给乙方的工资额必须达到90%，余下10%待甲方工程款收回与本工程成本结算核对后，一次付清；4.本合同签字生效后，如一方违约，致使本合同无法履行，违约方将按总造价20%支付违约金给对方。合同签订后，上诉人按约履行了合同义务，被上诉人已支付574552.4元。由于双方对工程人工工资总额存在争议，遂发生纠纷。
二审期间，本院依据上诉人殷金灯的的申请，并经双方协商，由本院委托浙江金穗工程项目管理有限公司对工程人工工资总额进行鉴定。浙江金穗工程项目管理有限公司接受本院委托后，于2013年1月9日作出浙江金穗[2012]-119工程造价咨询报告书。该报告书的操作流程：根据合同约定，此人工费结算按总包方签署的实际工程量单计算，其中工程量单由外墙保温、普通抹灰及线条三部分组成。被上诉人跟上诉人与总包方两者对对保温面积计算约定一致，可以直接采用与总包方签署的实际工程量单计算，但双方均不能提供该工程量单。鉴定人只能按照约定的范围对竣工图重新计算此工程量；对抹灰及线条约定的结算规则不同，则按规则计算。对各工序单价的确定是以两份合同相互补充采用。1、在龙桥大厦承包合同中无抹灰单价，但在阳光花园承包合同中有此单价，那在龙桥大厦抹灰单价就采用阳光花园中的单价；2、在龙桥大厦承包合同中对外保温抹灰单价为14元/m2，而在阳光花园承包合同中对外保温抹灰单价也是14元/m2，但包括墙底找平。鉴定人认为两个工程都在温州地区，合同签订时间只差两个月，对外保温抹灰14元/m2的单价应已包含正常墙底找平的工序。检验结果为：1、本次鉴定确认造价为706317元（不包含双方争议部分造价），其中乐清阳光花园为445142元（确认工程范围：1、阳台梁底外侧至上翻口内侧，2、楼梯间外侧凸出范围，三屋顶阳台板地面），瓯北龙桥大厦为261175元（确认工程范围：1、女儿墙仅内侧线条，2、阳台栏板内外侧，从阳台梁底外侧开始）。2、本次鉴定争议部分造价为122524元，其中乐清市阳光花园为97192元（争议工程范围：1、空调板地面、无梁空调板天棚，2、屋顶女儿墙内侧，3、突出楼梯间外侧，4、屋顶栏板内侧，5、独立梁四周外侧，6、飘窗上下板，7、二楼裙房外挑板天棚，8、外墙门窗四周外保温及普通抹灰），瓯北龙桥大厦为25332元(争议工程范围：1、首层雨棚板天棚、地面，2、独立梁四周外侧，3、四层阳台板底，4、飘窗上下板，5、空调板地面、天棚)。
本院认为：上诉人殷金灯与被上诉人浙江格瑞建材有限公司之间签订的二份外墙保温清工承包合同合法有效，具有法律约束力。当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，上诉人殷金灯已按合同的约定履行了外墙保温层施工义务，被上诉人浙江格瑞建材有限公司已支付款项574552.4元的事实，双方均没有异议，本院予以确认。双方争议的焦点是上诉人殷金灯施工的外墙保温层人工工资总额问题。由于双方在一审期间提供的证据均不足以证实双方已经结算的事实，因此，二审期间本院依上诉人殷金灯申请，并经双方协商后，将本案所涉上诉人施工的二外墙保温层工程的人工工资总额委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行鉴定。浙江金穗工程项目管理有限公司作出了浙江金穗[2012]-119工程造价咨询报告书。双方当事人对该鉴定结论中认定双方没有争议的造价（人工工资）706317元没有异议，本院予以确认。现争议的是双方存在争议部分的工程造价（人工工资）为122524元的工程是否系上诉人殷金灯施工。从咨询报告的工程现场记录可以发现，双方存在争议部分的工程与合同约定的外墙保温层系同一立面或者相关联部分的工程，被上诉人不可能将该争议部分的工程另外交给他人施工，且被上诉人也没有提供证据证明争议部分工程系他人施工的事实，故应该认定争议部分工程系上诉人殷金灯施工的。该争议部分工程的人工工资应计算在总人工工资额内。上诉人殷金灯施工的二外墙保温层工程的人工工资总额为828814（706317+122524）元。被上诉人已支付574552.4元。被上诉人尚欠上诉人人工工资254288.6元，该254288.6元人工工资被上诉人应支付给上诉人。由于双方就外墙保温层人工工资尚未结算，且双方提供的证据无法确认合同约定的付款期间，故上诉人要求被上诉人支付违约金的请求，本院不予支持。原判认定事实不清，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，判决如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第761号民事判决；
二、限浙江格瑞建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付殷金灯人工工资254288.6元；
三、驳回殷金灯的其他诉讼请求。
如果浙江格瑞建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10193元，由上诉人殷金灯各负担6139元，由被上诉人浙江格瑞建材有限公司各负担4054；鉴定费9931元，由上诉人殷金灯负担5981元，被上诉人浙江格瑞建材有限公司各负担3950元。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 陈久松
审判员 叶雅丽
二〇一三年三月五日
书记员 郑 琳