河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）濮中法民二终字第410号
上诉人（原审被告）：河南省光大路桥工程有限公司。住所地：濮阳市石化路与昆吾路交叉口西500米路****号。
法定代表人：魏方谦，该公司总经理。
委托代理人：李向允，河南百特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司。住所地：濮阳市中原西路东段路北。
代表人：张士亮，该公司总经理。
委托代理人：马宁，该公司职工。
委托代理人：胡永凯，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：董胜明，男，1991年10月16日出生，汉族。
委托代理人：董继勇，男，1965年7月15日出生，汉族。系董胜明之父。
委托代理人：王顺英，河南忠义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：濮阳市公路管理局。住所地：濮阳市人民路**号。
法定代表人：刘宗宽，该局局长。
委托代理人：李庄全，河南卓诚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：温守坤，男，1986年1月10日出生，汉族。
委托代理人：温永立，男，1964年3月3日出生，汉族。系温守坤之父。
上诉人河南省光大路桥工程有限公司（以下简称光大路桥公司）、阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司（以下简称阳光财险濮阳支公司）因与被上诉人董胜明、濮阳市公路管理局、温守坤地面施工损害责任纠纷一案，董胜明于2013年6月21日向河南省范县人民法院提起诉讼，请求判令光大路桥公司、濮阳市公路管理局赔偿其医疗费、误工费、护理费等各项损失共计为255，312.54元。后董胜明申请追加阳光财险濮阳支公司为被告，光大路桥公司申请追加温守坤为第三人参加诉讼。原审法院于2013年9月20日作出（2013）范民初字第00593号民事判决。光大路桥公司、阳光财险濮阳支公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月2日晚20时50分许，董胜明乘坐温守坤驾驶的摩托车，在濮台公路上由西向东正常行驶至范县王楼开发区毛楼路口西时，由于光大路桥公司承包的S101郑吴线G106交叉口至李马桥升级改造工程6标段正在进行施工，在路面挖了一个宽深坑，因光大路桥公司在施工作业中没有按照规定设置明显警示标志（红灯警示）和采取安全措施（安全防护网），致董胜明与温守坤跌入坑内，造成二人受伤，后董胜明被送往医院治疗。截止2013年7月9日董胜明住院治疗37日，共花费医疗费等各种费用149，812.54元。另查明：光大路桥公司在阳光财险濮阳支公司投保了“建设工程一切险”。根据保险合同约定阳光财险濮阳支公司对光大路桥公司在施工中造成的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应由被保险人光大路桥公司承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿。阳光财险濮阳支公司对光大路桥公司每人人身伤亡赔偿限额为100，000元。
原审法院认为：公民的身体健康权应受法律保护，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取完全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中光大路桥公司作为施工路段的施工单位，在公路上挖坑，应当在其施工处设置明显标志和采取安全措施防止他人遭受损害，以消除安全隐患。光大路桥公司提供的照片不显示拍摄时间、地点、人员，且从照片来看其标志的明显程度及其措施的充分和可靠程度也不足以防止危险的发生，提供的证据不足以推翻董胜明及温守坤在其施工处摔伤的事实，故不具有本案证据的证明力，原审法院不予采纳。本案施工路段的发包单位濮阳市公路管理局已将工程发包给光大路桥公司，光大路桥公司作为施工单位，在公路上挖坑没有尽到应尽义务，对董胜明和温守坤造成损害应负主要责任，濮阳市公路管理局对事故不负法律责任；光大路桥公司在阳光财险濮阳支公司投保了“建筑工程一切险”，根据双方的保险合同约定，本案发生的事故属于保险范围，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。根据光大路桥公司与阳光财险濮阳支公司订立的保险合同，阳光财险濮阳支公司应在保险合同约定的责任限额内直接对董胜明进行赔付；温守坤明知其没有驾驶证，仍然在夜晚驾驶摩托车并搭载董胜明在施工中的道路上行驶，未尽到安全谨慎驾驶的义务，对事故的发生也应当承担相应责任；董胜明夜间乘坐他人摩托车在施工中的道路上行驶，且未采取任何防护措施，未尽到安全注意义务对事故的发生存在过失，其自身对事故的发生应当承担相应的民事法律责任；结合本案的具体情况及上述法律规定，原审法院认为光大路桥公司承担董胜明损失的60%为宜。董胜明和温守坤的行为对损害的发生同样存在过错，也应承担相应的法律责任，以董胜明承担10%、温守坤承担30%为宜。因董胜明在本案中未请求温守坤承担赔偿责任，原审法院依法予以准许。对于温守坤述称，其在事故中也受到伤害要求其他被告进行赔偿，由于本案是董胜明诉请的地面施工、地下设施损害责任纠纷，温守坤只是第三人，其无权在诉讼中对其他被告提出赔偿请求，其可以另案起诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十七条规定，结合董胜明的诉请，参照2013年河南省人身损害赔偿标准，董胜明因此次事故遭受的实际损失为：医疗费141，168.54元；误工费为20，732元／年（按照2012年度河南省农、林、牧、渔业标准）÷365天×37天=2，101.60元；护理费为20，732元／年÷365天×21天×2人＋20，732元／年÷365天×16天=3，294.40元；住院伙食补助费为30元／天×37天=1，110元；营养费为10元／天×37天=370元；交通费为1，768元，上述费用合计为149，812.54。对于董胜明诉请二次手术费95，000元，因该项费用尚未实际发生且董胜明的诊断证明书未显示二次手术费用，故不予支持，待实际发生后可另行起诉；对于董胜明诉请精神抚慰金10，000元，因董胜明至今仍未治疗终结，不能确定伤残的等级，董胜明保留对伤残赔偿金的诉权，因此对精神抚慰金不予支持，可在定残后另行起诉。据此董胜明诉请赔偿数额支持149，812.54元，光大路桥公司赔偿数额为149，812.54×60%=89，887.52元，阳光财险濮阳支公司在保险限额内予以赔偿。董胜明诉请高于法律规定部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阳光财险濮阳支公司于本判决生效之日起五日内赔偿董胜明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计89，887.52元；二、驳回董胜明其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，130元，由董胜明负担3，083元，阳光财险濮阳支公司负担2，047元。
光大路桥公司不服原审判决，上诉称：一、本案应当定性为道路交通事故人身损害赔偿的法律关系，原审认定法律关系错误。1、董胜明乘坐温守坤驾驶的摩托车发生交通事故而受伤，并且范县公安局交通警察大队已经出警，足以说明董胜明受伤系交通事故所致。2、在原审开庭过程中，就本起交通事故温守坤与董胜明已经达成了赔偿协议。董胜明再次起诉属于重复起诉。二、原审认定事实错误，在本起交通事故中光大路桥公司没有任何责任。1、范县公安局交通警察大队没有认定光大路桥公司承担责任。2、在原审开庭过程中该公司已提供照片，说明在施工过程中该公司设有警示标志并且设置了防护措施。综上所述，请求依法撤销原审判决，发回重审或改判。
阳光财险濮阳支公司不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审中董胜明并未向法庭提供公安交警部门的事故责任认定书及公安交警部门拍摄的现场照片，证明其伤情是在光大路桥公司施工的标段发生，董胜明向法庭提供的交通事故证明也是范县交警队工作人员依照董胜明家人的口述而出具的，范县交警队执勤干警并未到达事故现场，也没有看到董胜明受伤的地点；另董胜明向法庭提供的询问笔录也是其朋友及熟人在交警队做的口述，该笔录不符合法律相关规定，不具有参考价值，原审法院依据上述两组证明认定光大路桥公司负有事故责任，同时判令其应该按照合同约定履行赔偿责任，违背了法律事实及相关法律规定。请求撤销原判，改判其不承担赔偿责任。
董胜明辩称：一、原审法院判决认定事实清楚，证据采信正确。1、原审法院认定的事实有范县公安局交通警察大队证明和对目击证人的调查笔录及证人证言、病历费用单据等为证，并记录在案。光大路桥公司、阳光财险濮阳支公司的上诉理由均不能成立。2、原审关于本案法律关系的定性没有错误，该案造成董胜明和温守坤人身损害的直接原因是光大路桥公司施工作业中在路面挖了一个宽深坑，没有按照规定设置明显警示标志（红灯警示）和采取安全措施（安全防护网）。原审法院将本案确定为地面施工、地下设施损害责任的案由是正确的。3、光大路桥公司是在该事故发生后新设置了警示标志和防护措施，该行为只能防止对不特定第三人损害事故的再次发生，不能免除光大路桥公司、阳光财险濮阳支公司在本案中的民事赔偿责任。4、关于未请求温守坤承担赔偿责任的问题，是董胜明在法律规定的范围内对自己诉讼权利的处分，不违反有关法律规定。二、原审法院判决适用法律正确，程序合法。请求驳回光大路桥公司、阳光财险濮阳支公司的上诉请求，维持原审判决。
濮阳市公路管理局辩称：1、原审判决认定该局不承担责任是正确的，请求对此予以维持。2、光大路桥公司和阳光财险濮阳支公司虽然将该局列为了被上诉人，但其上诉请求及事实与理由并未涉及该局，故对二公司上诉不发表意见。
温守坤辩称：1、董胜明受伤完全是由于光大路桥公司没有依法设置警示标志和没有采取安全措施造成的，光大路桥公司应承担侵权责任。光大路桥公司诉称董胜明受伤系交通事故所致以及董胜明和温守坤达成协议后再起诉属于重复起诉的理由不符合案件事实和法律规定，其理由不能成立。2、光大路桥公司称设置了警示标志采取了安全措施的理由不符合事实，也没有合法有效的证据证明。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：根据董胜明提供的范县公安局交通警察大队的证明，和范县公安局交通警察大队对董伟明、董强、温永贺、温中华、温永贵、温守国的调查笔录，以及温守磊的事故现场证明、董胜明的病历，以上证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证明董胜明乘坐温守坤驾驶的摩托车在行驶中跌入道路施工中的深坑，造成董胜明与温守坤受伤的事实。阳光财险濮阳支公司诉称以上证据不符合法律规定，不具有参考价值的理由不能成立，本院不予采信。本案事故的发生与道路上的施工作业具有关联性，本案属于因道路地面施工而发生损害后果的特殊交通事故，董胜明以光大路桥公司、阳光财险濮阳支公司和濮阳市公路管理局为被告起诉，原审法院将本案定性为地面施工、地下设施损害责任并无不当，但该案由属于选择性案由，根据本案的具体情况，定性为地面施工损害责任纠纷更为适宜。光大路桥公司称原审法院认定法律关系错误的理由不能成立，本院不予采纳。对因道路施工作业而发生损害的事故，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条规定：“道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，光大路桥公司作为施工方，如果能够证明其设置了明显标志和采取了必要的安全措施，则其无须承担责任，反之则应承担侵权责任。原审中光大路桥公司提供的六张照片不显示拍摄时间、地点、人员，有三张照片显示在施工路段两段设置了交通警示牌，施工路段边缘立有禁止通行的沙袋，其中有一张照片显示有些地方用绳子拉起围栏，有三张照片仅显示在施工路段边缘立有禁止通行的沙袋。对该六张照片董胜明不予认可，认为事故发生时没有照片上显示的警示牌及标志、照片是事后拍摄的。从范县公安局交通警察大队对温永贺、温中华等人的调查笔录以及温守磊的事故现场证明显示，在事故发生时施工地点没有任何防护措施和警示标志。加之本案事故发生在夜间，路面没有路灯照明，即使光大路桥公司设置了照片中的部分防护措施，但光大路桥公司没有在施工路段设置施工警示灯，其设置的防护措施也不足以避免和防范他人在通常情况下经过该路段可能发生跌落而受伤的危险，因此其行为违反了设置明显标志和采取安全措施的注意义务，原审法院认定光大路桥公司存在过错，应承担相应的民事赔偿责任并无不当。光大路桥公司认为范县公安局交通警察大队没有认定其承担责任，其不应承担责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条的规定，交通事故认定书是公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。可见，交通事故认定书只是证实事故发生的一份证据，属于事实认定的范畴，而不是民事赔偿责任份额确定的依据。民事赔偿责任应由人民法院根据事实和法律规定来确定。也就是说即使在道路交通事故中光大路桥公司不是当事人、没有责任，也不能当然认为对交通事故当事人不承担任何责任，其是否应承担责任应由人民法院根据事实和法律规定来确定。本案中，温守坤是驾驶人，对乘坐人董胜明造成的损失，温守坤负有过错，原审也认定其应承担30%的责任。因此温守坤与董胜明达成赔偿协议，不违法法律规定。光大路桥公司诉称董胜明起诉属于重复起诉的理由不能成立。因此，光大路桥公司的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，阳光财险濮阳支公司和光大路桥公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，094元，由河南省光大路桥工程有限公司负担2，047元，阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司负担2，047元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦敏
审 判 员 田 宇
代理审判员 王利霞
二〇一三年十二月七日
书 记 员 杨晨光