吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3959号
上诉人（原审原告）：长春市远程金属耐火材料有限责任公司。住所：吉林省长春市二道区。
法定代表人：王福贵，董事长。
委托诉讼代理人：尤士国，该厂厂长。
委托诉讼代理人：张学文，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省德泰商贸有限公司。住所：长春市二道区。
法定代表人：赵信良，经理。
委托诉讼代理人：赵浪平，该公司销售经理。
委托诉讼代理人：王淑琴，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人长春市远程金属耐火材料有限责任公司（以下简称远程公司）因与被上诉人吉林省德泰商贸有限公司（以下简称德泰公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远程公司的委托代理人张学文、尤士国，被上诉人德泰公司的委托代理人王淑琴、赵浪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远程公司在原审时诉称：2014年7月开始，远程金属与案外人长春一汽联合压铸有限公司（以下简称联合压铸公司）先后签订保温炉制造合同三份，因保温炉中需要高温加热管，远程金属就与德泰公司签订购买加热管合同，共计242支，先后共付款87688.90元，远程金属用德泰公司供货的加热管做成的保温炉在联合压铸使用过程中，因加热管质量问题致使保温炉不断停产修炉，给联合压铸的生产造成损失，为此联合压铸依合同少支付远程公司203000元。在德泰公司修加热管的过程中，于2015年3月14日一次拉回去56支，致使远程公司无法与联合压铸履行供货（保温炉）延误，又被联合压铸公司少付合同款352000元，再加上远程公司因用德泰公司的加热管制造保温炉盖作废而带来的人工、材料等各项损失376711.40元，综上，由于德泰公司提供的加热管质量不合格造成远程金属各项损失共计931711.4元。请求：1.判令德泰公司赔偿远程公司各项损失共计931711.4元；2.诉讼费用由德泰公司承担。
德泰公司在原审时辩称：德泰公司卖给远程金属的所有高温加热管出厂时经检验均合格，交付给远程金属时均验收合格，又经第三方兴化市产品质量综合检验检测中心检验全部合格，没有质量问题。德泰公司不应赔偿远程金属的所谓损失，理由如下：远程公司无法证明提供给联合压铸公司的保温炉中是否有高温加热管且加热管是德泰公司卖给远程公司的；联合压铸公司扣除远程金属的203000元及352000元款项没有事实与法律依据；德泰公司对远程公司与联合压铸生产铝合金保温炉一事不知情，德泰公司没有迟延交付远红外加热管。德泰公司于2014年12月15日给远程公司定制76支加热管并交付验收合格，于2015年1月19日给远程公司定制100支交付验收合格，远程公司无故于2015年3月10日退回56支，又于2015年3月10日向德泰公司定制72支并交付验收合格，合计192支。而远程公司交付保温炉的时间却是2015年3月31日，不可能导致远程公司延误履行合同，综上，请求法院依法驳回远程公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年7月24日，远程公司与德泰公司签订《工业品购销合同》一份，合同约定远程公司购买德泰公司高温加热管50支，规格型号：220V/25KW，价款总额：24075元，质量要求：按照高温加热管的国家相关技术要求执行，长期使用温度小于950摄氏度，质保期：在小于950摄氏度环境中使用，出现损坏免费更换，期限为一年，结算方式及期限：收到货物验收合格在三个月内付100%价款。德泰公司向远程公司交付该50只加热管后，又陆续向远程公司供应加热管。2015年3月14日德泰公司从远程公司取回56根加热管并由远程公司法定代表人赵信良出具收条载明：2015年3月14日，返回加热管一米长56根，收货人：赵信良。远程公司与案外人联合压铸公司分别于2014年7月18日、2014年11月7日、2014年12月22日签订《保温炉制造合同》三份（合同编号分别为：201XXXXXXXX、201XXXXXXXX、CFU20141122201），合同约定远程公司向联合压铸公司出售共计21台铝合金保温炉。2015年2月5日联合压铸公司给远程金属发出《通知函》，通知由于远程公司提供铝合金保温炉加热管频繁出现烧断、起鼓现象，影响正常生产，限远程公司收到该通知函两个月内对出现问题的加热管进行整改，并决定根据双方合同（编号为：201XXXXXXXX、201XXXXXXXX）条款第四项规定，扣除合同总造价的10%即203000元的应付款项。2015年4月10日联合压铸公司给远程公司发出另一《通知函》，通知由于远程公司迟延交货，并决定根据双方合同（编号为：CFU20141122201）条款第四项规定，每延迟供货一天，按照合同总造价的2%扣除应付款352000元。两份联合压铸公司向远程金属发出的《通知函》上载明“发函单位：一汽联合压铸有限公司并盖有联合压铸公司合同专用章”。联合压铸公司于2016年8月5日发给远程金属《企业征询函》一份，载明：本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2016年7月31日，经济业务内容：铝合金保温炉，贵公司欠954850元，本函仅为复核账目之用，非催款结算，并盖有联合压铸公司财务专用章及远程公司财务专用章。
原审法院认为：远程公司与德泰公司于2014年7月24日签订《工业品购销合同》，是双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。本案中，远程公司主张由于德泰公司供应的加热管有质量问题给远程公司造成了损失，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，远程公司对德泰公司出售的加热管存在质量问题负有举证责任，庭审中询问远程公司是否就所提质量问题进行司法鉴定，远程公司明确表示不申请对加热管质量进行鉴定。远程公司提供的证据并不能形成完整有效证据链来证明其诉讼主张，原审法院无法认定德泰公司出售给远程公司的加热管存在质量问题，所以远程公司应承担举证不能的法律后果。对于远程公司的诉请中主张的由联合压铸公司扣除的款项，根据远程公司当庭举证的联合压铸公司2015年2月5日出具给远程公司《通知函》所表述的按照双方《保温炉制造合同》约定条款第四项扣除合同总造价的10%即203000元，在远程公司与联合压铸公司之间合同条款第四项并没有相应条款的表述。联合压铸公司2015年4月10日出具给远程公司《通知函》所表述的按照双方《保温炉制造合同》约定条款第四项迟延供货一天扣总造价的2%，扣除延迟交货10天的款项352000元，在远程公司与联合压铸公司的《保温炉制造合同》中第四款中载明：实际每延迟供货一天，扣除价款的2‰，与《通知函》上表述扣款依据不符。因此，远程公司的诉请无事实依据及法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，判决：驳回远程公司的诉讼请求。案件受理费13117元，由远程公司负担。
宣判后，远程公司不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、因德泰公司供应的加热管达不到订货合同的要求而给上诉人造成的损失，德泰公司应赔偿。在上诉人将被上诉人交付的加热管依上诉人与联合压铸公司签订的合同将被上诉人的加热管装配到联合压铸的电加热保温炉上之后，使用不久便开始出现烧毁，致使上诉人不断的派人去更换，这一事实不仅从上诉人与被上诉人的电话录音中得到证实，也可以从联合压铸因不断的更换烧毁的加热管而耽误生产并对上诉人下发罚单中可以证实。关于联合压铸在罚单中因耽误生产而引用的合同条款有误一事，因加热管连续烧毁更换耽误联合压铸生产是上诉人无法否认的事实，二是耽误联合压铸的生产时间远远大于罚单上的数额，这已是多次做工作的结果，上诉人也不敢要求联合压铸更改事实上已成立的，只是罚单上的条款写错一事。一审法院对有烧毁的加热管的照片、通话记录、联合压铸罚单上注明的事实，上诉人与联合压铸对账征询函，证实上诉人确实被罚了203000元的事实均忽略，仅以联合压铸通知函中引用合同条款有误，而不保护上诉人因被上诉人不合格加热管给上诉人造成的损失，是脱离事实的。二、因被上诉人未能按时交货而耽误与联合压铸的交货期，应由被上诉人承担赔偿责任。一审中有证据证明在2015年3月14日被上诉人从供货的100支加热管中拿回56支，而且这56支一直再未交回给上诉人，从上诉人与被上诉人的催要电话录音中也可以得到证实，事实是被上诉人找厂家，厂家不修，被上诉人以此为由未能将这56支加热管返回给上诉人，上诉人无法按期给联合压铸安装保温炉，这是必然的因果关系，联合压铸依与上诉人的合同，联合压铸才只罚了352000元，因为事实是按照合同可以罚到2016年10月，联合压铸少罚了上诉人，一审法院认为与通知函上的表述不符而不予保护，没有事实依据。三、因上诉人的加热管质量不符合合同要求而使上诉人为使用这些加热管而配套的保温炉盖作废的损失，应该由被上诉人承担。上诉人在一审中将在安装被上诉人供应的加热管的保温炉盖，从联合压铸拉回来的部分保温炉照片，有和联合压铸公司安装21台保温炉的合同，有与被上诉人的通话录音，有加工保温炉盖的图纸及材料明细，证明装有被上诉人的加热管而烧毁炉盖损失的事实。四、关于司法鉴定问题，在录音中被上诉人的法定代表人赵信良已承认加热管没有达到合同中要求的900度，双方的多次通话也可以证明加热管有质量问题。上诉人现不能提供可供鉴定的加热管。被上诉人当庭提供的产品鉴定书不符合法律规定。请求：撤销原审判决，改判由被上诉人赔偿因加热管质量不合格给上诉人造成的损失共计931711.4元。
德泰公司答辩称：一、高温加热管、远红外加热管质量合格。加热管的图纸都是远程公司设计。德泰公司均是按照图纸委托第三方生产，出厂时均验收合格，交付时远程公司亦验收合格。在远程公司退货后，厂家委托兴化市产品质量综合检验检测中心检验全部合格，没有质量问题。远程公司向德泰公司购买的远红外加热管未签订书面合同，所以，远程公司称未达到订货合同要求没有事实依据。二、远程公司没有证据证明加热管在使用过程中损坏是加热管自身质量存在瑕疵造成，而不是因为其他因素造成的。远程公司不能提供证据证明保温炉中使用的高温加热管是德泰公司出售给远程公司的。远程公司的经营范围不包括生产工业炉，因此，远程公司是非法生产工业炉，无法保证远程公司有足够的设计经验和应用实例方面的专业能力。三、远程公司庭审中提供的八份录音均是经过修改、剪辑、剪接或伪造后重新录制的。八份录音均未经德泰公司同意，属非法录音。远程公司提供的录音原载体存在疑点。同时，录音中的内容包含诉讼过程中远程公司找德泰公司调解的内容，在该录音中德泰公司作出的认可不能作为后续诉讼中对德泰公司不利的证据。四、德泰公司不存在迟延交货。退回的56支加热管系双方达成一致退货，远程公司没有理由就该部分主张迟延交货。德泰公司于2015年3月10日向远程公司供货72支，完全可以满足2015年3月31日向一汽联合压铸公司交付保温炉，不会导致远程公司迟延交货。在德泰公司不向其供货后，远程公司完全可以向其他厂家订货，远程公司未采取措施避免延误与案外人的履行，放任损失的扩大。另外，远程公司与一汽联合压铸公司签订的合同约定的违约金标准为2‰，而不是2%。远程公司所列的损失清单系单方制作，没有其他证据佐证，与事实严重不符。综上，远程公司没有提供证据证明一汽联合压铸公司保温炉使用的加热管是德泰公司供应，加热管质量问题不可避免的必然导致炉盖损失发生，一汽公司已经扣除了远程公司的设备款。故应驳回远程公司的上诉，维持原判。
二审中，远程公司提交如下证据：货前远程公司发给德泰公司的3张图纸。证明：远程公司坏的加热管就是德泰公司提供的。
德泰公司发表质证意见认为：这份图纸不是远程公司提供给被上诉人的图纸，上诉人提供给被上诉人的图纸一审时被上诉人已经提交给法院，两份图纸是上诉人经过修改后的图纸不是当时交给被上诉人的图纸，对真实性、证明问题都有异议。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，尤士国与赵信良2015年3月19日的通话录音中包含以下内容：尤士国：“赵经理呀，就是说你从我这拉走那56根导电杆焊完没”赵信良：“返回厂里啦”尤士国：“什么时间能返回来”赵信良：“那我就不知道啦”尤士国：“那不行，我这边着急装炉子呢”赵信良：“装炉子也没办法”尤士国：“导电杆一烧就断嘛，给我重新维修吗”赵信良：“维修，肯定用不住你那950能用住吗”尤士国：“他实际工作低于900因为谁图纸都得高一些，安全系数不得有吗”赵信良：“没有安全系数，按950度就超了”尤士国：“超了，我当时要求技术方案不就是950度吗”赵信良：“你刚开始和我说是850度900度”尤士国：“使用是850度，但是我要求你的是950度，有安全系数150度”赵信良：“没用没用，肯定没用，发了，用了也用不住，你咋用也用不住。”二审庭审中，德泰公司明确表示对加热管质量不申请鉴定。
本院认为：一、关于德泰公司销售给远程公司的加热管是否存在质量问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，远程公司主张德泰公司向其出售的加热管存在质量问题，提交了德泰公司法定代表人出具的接收存在质量问题的56根加热管的收条，以及多次与赵信良就加热管质量问题协商的通话录音。德泰公司主张返回加热管系基于远程公司退货，而不是质量问题。但依据2015年3月19日尤士国与赵信良的通话内容可知，远程公司在催促返修的56根加热管及时运回，说明56根加热管存在质量问题，德泰公司拉回系返修，而并非退货。德泰公司就其对收条的说明不能提供其他证据，本院不予支持。德泰公司主张远程公司提供的录音中虽系尤士国与赵信良的对话，但远程公司提供的并非录音的原载体，且录音内容经过剪辑，不能作为证据使用。因德泰公司对录音中系赵信良的声音无异议，在德泰公司对录音不申请鉴定的情况下，应认定该录音真实。依据双方2014年7月24日签订的工业品购销合同第三条约定：“质保期前：在小于950℃环境中使用，出现损坏免费更换，期限一年。”在2015年3月19日尤士国与赵信良的通话录音中，赵信良明确表示德泰公司提供的加热管仅能在850度900度的温度下正常使用，在950度无法使用，说明德泰公司提供的加热管并不符合双方合同的约定，存在质量问题。同时，在该录音中尤士国明确表示其购买加热管系用于安装保温炉，故联合压铸公司向远程公司出具的通知函，亦可以证明加热管频繁出现烧断、起鼓现象，存在质量问题。德泰公司虽提交了兴华市金利电热电器厂委托兴化市产品质量监督检验所出具的检验报告及兴华市金利电热电器厂出具的情况说明，欲证明其向远程公司销售的加热管质量合格以及取样来自于退货的56支加热管。但兴华市金利电热电器厂作为德泰公司采购加热管的生产厂家，其单方委托的鉴定，在有其他相反证据的情况下，不能作为认定案件事实的依据。在此情况下，德泰公司不能提供其他证据证明其销售给远程公司的加热管符合合同约定，且二审庭审中德泰公司明确表示不申请鉴定，故应认定德泰公司销售的加热管质量不符合约定。
二、德泰公司应向远程公司赔偿的损失数额的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，德泰公司违约，应赔偿由此给远程公司造成的损失，但损失应该系实际发生的损失。远程公司提供了联合压铸公司向远程公司出具的两份通知函，欲证明由于德泰公司的违约给其造成了555000元的罚款损失。远程公司提交的2016年7月31日其向联合压铸公司发出的企业询证函中联合压铸公司确认尚欠远程公司货款954850元，二审庭审中远程公司明确表示该款项中包含555000元，说明联合压铸公司承认存在该笔欠款，而并未在尚欠货款中直接扣除，亦未明确表示该部分款项不再给付。故联合压铸公司虽表示对远程公司进行罚款，但该罚款并未实际扣划，说明远程公司的该部分损失尚未实际发生。故对远程公司主张的该部分损失，本院不予支持。对于远程公司主张的因制造的保温炉盖报废而造成的人工、材料损失376711.4元，由于远程公司提供的证据为其自行制作的成本明细，不能客观的反映该部分损失是否实际发生以及发生的实际数额，且德泰公司对该部分证据不予认可，故本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，但裁判结果正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13117元，由上诉人长春市远程金属耐火材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 于喜华
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 吴雨航