广东省江门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤07行终12号
上诉人（原审原告）陆启胜，男，1965年8月29日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托代理人罗纯钢，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江门市蓬江区城市综合管理局。住所地：广东省江门市蓬江区五福一街*号。
法定代表人李雄毅，局长。
出庭负责人李传业，副局长。
委托代理人李国彬，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）江门市蓬江区人民政府。住所地：广东省江门市蓬江区建设二路**号。
法定代表人李欣立，区长。
委托代理人黄妙娟，该区府工作人员。
委托代理人黄子珊，江门市蓬江区公职律师事务所律师。
上诉人陆启胜诉被上诉人江门市蓬江区城市综合管理局（以下简称“蓬江区城管局”）、江门市蓬江区人民政府（以下简称“蓬江区政府”）规划行政处罚纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年4月，陆启胜在江门市××路西侧××村干坑（土名）地段建设涉案房屋。2017年1月17日，江门市城乡规划局蓬江分局作出江规蓬违函[2017]2号《关于查处违反规划法规行为的函》，函告蓬江区城管局，其根据江门市蓬江区棠下镇人民政府反映并经现场核实，江门市××路西侧××村干坑（土名）地段存在未经城乡规划行政主管部门规划许可建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》的有关规定，属于违法建设，请蓬江区城管局进行处理，并附“区位图”和“现场照片”。2017年1月18日，蓬江区城管局立案对陆启胜所建设的涉案房屋进行调查。2017年1月19日，蓬江区城管局作出蓬江城管询[2017]10001号《询问调查通知书》，并对涉案建筑物和陆启胜进行调查；2017年2月8日，蓬江区城管局作出蓬城管告[2017]10002号《行政处罚告知书》，认为陆启胜违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并告知其拟处理结果和陈述申辩权。2017年2月13日，蓬江区城管局作出蓬城管罚[2017]10002号《行政处罚决定书》，决定拆除涉案建筑，并告知陆启胜相应的复议权和诉权。2017年2月28日，蓬江区城管局作出蓬城管强催[2017]10001号《履行行政决定催告书》，督促陆启胜在3日内自行拆除涉案建筑，并告知其逾期不拆除的法律后果；同日，蓬江区城管局作出蓬城管代[2017]1号《江门市蓬江区城市管理综合行政执法代履行决定书》，告知陆启胜经催告后不自行拆除的法律后果及蓬江区城管局组织代履行的方式和拆除费用预计为6万元，及费用负担。
陆启胜不服蓬江区城管局作出的涉案处罚决定和代履行决定，于2017年3月6日向蓬江区政府提出行政复议申请，蓬江区政府于2017年3月8日受理。蓬江区政府经过调查，于2017年4月26日作出蓬江府复决字[2017]3号《江门市蓬江区人民政府复议决定书》，认为蓬江区城管局作出的涉案处罚决定及代履行决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，决定维持蓬江区城管局作出的上述两决定。
原审法院认为，本案为规划行政处罚纠纷。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”广东省人民政府粤府函[2012]48号《关于成立江门市蓬江区江海区新会区城市综合管理局的公告》规定：“蓬江区、江海区、新会区城市综合管理局的具体职能是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能；……”可见，蓬江区城管局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚及相关监督检查、行政强制职能，涉案建筑物位于蓬江区辖区范围内，该局依法可以对该建筑物是否违反规划法律法规的问题依法进行处理。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.蓬江区城管局作出的涉案《行政处罚决定书》和《江门市蓬江区城市管理综合行政执法代履行决定书》是否合法。2.蓬江区政府的复议决定是否合法。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”可见，在城市、镇规划区内进行建筑物的个人应当向相应部门申请办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。
本案现有证据显示，蓬江区城管局在收到江门市城乡规划局蓬江分局的涉案函件后，开始对陆启胜建设的涉案建筑物展开调查。蓬江区城管局在调查过程中履行了现场检查、作出询问调查通知书、询问行政相对人等程序，在作出涉案行政处罚前履行了告知程序，告知了相对人陆启胜违法事实和法律后果以及所享有的陈述、申辩权，充分保障相对人的权利。蓬江区城管局经过调查，认为陆启胜的涉案建筑未申请办理建设工程规划许可，陆启胜也未能提供其合法建设的证据，据此，该局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出的涉案行政处罚决定未违反法律规定。此外，陆启胜主张涉案处罚决定未告知听证程序违反法律规定，于法无据，原审法院依法不予支持。
关于涉案《江门市蓬江区城市管理综合行政执法代履行决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”可见，行政相对人逾期不履行行政决定，经催告仍不履行的，且相对人的行为已经或将要危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，可以代履行。本案中，蓬江区城管局作出涉案处罚决定和代履行决定均是基于陆启胜违反规划相关的法律法规，没有证据显示陆启胜的建设行为与危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源有关。据此，蓬江区城管局作出的涉案代履行决定法律依据不足，依法应予撤销。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议……”第五十三条规定：“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效……”蓬江区政府系蓬江区城管局的本级人民政府，有权受理陆启胜提出的复议申请，其在法定期限内作出涉案复议决定，主体适格、程序合法。但由于涉案代履行决定被撤销，蓬江区政府作出的涉案复议决定，依法应一并撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十条第（二）项之规定，原审法院判决撤销蓬江区城管局于2017年2月28日作出的蓬城管代[2017]1号《江门市蓬江区城市管理综合行政执法代履行决定书》；撤销蓬江区政府于2017年4月26日作出的蓬江府复决字[2017]3号《江门市蓬江区人民政府复议决定书》；驳回陆启胜的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由陆启胜和蓬江区城管局各负担25元。
上诉人陆启胜对原审法院判决不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省江门市江海区人民法院(2017)粤0704行初165号行政判决第三项判决，改判支持陆启胜的原审诉讼请求，并撤销蓬江区城管局2017年2月13日作出的蓬城管罚[2017]10002号《行政处罚决定书》；2.蓬江区城管局承担本案的一切诉讼费用。主要事实与理由：一、原审法院认定蓬江区城管局2017年2月13日作出的蓬城管罚[2017]10002号《行政处罚决定书》依据事实有误。蓬城管罚[2017]10002号《行政处罚决定书》违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“行政机关必须查明事实，违法事实不清，不得给予行政处罚”的规定。蓬江区城管局对陆启胜作出行政处罚是根据江门市城乡规划局蓬江分局作出的江规蓬违函[2017]2号函认定陆启胜的涉案房屋为违法建设。但是江门市城乡规划局蓬江分局作出这一行政认定的行政行为违反了行政程序，没有告知陆启胜，也没有给陆启胜任何陈述申辩的机会，属于一种违法的行政行为。蓬江区城管局以一个违法的行政行为作出行政处罚，明显也是属于事实不清楚的行为。二、蓬江区城管局2017年2月13日作出的蓬城管罚[2017]10002号《行政处罚决定书》适用处罚种类错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定了未取得建设工程规划许可证的有两种处罚，一种是给予限期改正，一种是无法改正时，限期拆除。同时根据《广东省城乡规划条列》第八十条规定，蓬江区城管局无证据证明陆启胜的建筑行为符合上述规定的七种情形。而事实上，陆启胜建设房屋所在地干坑（土名）本来就是规划用地。蓬江区城管局2017年2月13日作出的蓬城管罚[2017]10002号《行政处罚决定书》适用处罚程序错误。蓬江区城管局作出限期拆除陆启胜的房屋，这明显属数额巨大的行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定应当告知当事人有要求举行听证的权利，但蓬江区城管局侵犯了陆启胜的听证权。综上所述，请求二审法院支持陆启胜的上诉请求。
陆启胜在二审期间提交了照片三张，证明涉案房屋周边均属于房屋建设用地，而且已建成成批住宅房，现在周边仍有其他房屋正在建设中，涉案房屋所在地块是符合土地总体规划，可以进行规划补正的。蓬江区城管局对上述材料的真实性没有异议，但认为该三张照片不足以证明陆启胜的主张。蓬江区政府对该三张照片的真实性和合法性均没有异议，但认为与本案没有关联性。由于该三张照片没有标示具体的拍摄日期，无法证明系一审庭审结束后所拍摄的照片，同时该三张照片亦不足以证明陆启胜在涉案地块建设涉案房屋是符合规划规定。综上，本院对该三张照片作为二审新证据不予采纳。
被上诉人蓬江区城管局二审辩称：（一）蓬江区城管局作出的涉案《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实、充分。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，江门市城乡规划局蓬江分局作出的江规蓬违函[2017]2号《关于查处违反规划法规行为的函》是依据其职能作出的，是符合法律规定的。蓬江区城管局在收到江门市城乡规划局蓬江分局发出的函后，履行了现场检查和作出了询问调查通知书，查清陆启胜未取得建设工程规划许可证进行建设房屋的违法事实，然后作出相应的行政处罚，过程中认定事实清楚，证据确实、充分。（二）蓬江区城管局作出的涉案《行政处罚决定书》适用法律正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，对于陆启胜未取得建设工程规划许可证进行建设房屋的行为，蓬江区城管局作出限期拆除的行政处罚适用法律正确。对于陆启胜认为该建筑不符合《广东省城乡规划条例》第八十条列明的七种无法采取改正措施消除影响的情形的问题，蓬江区城管局认为《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（七）项已明确了无法采取改正措施消除影响的情形包括“其他无法采取改正措施消除影响的情形”。（三）对陆启胜提出“没有告知有进行听证的权利”的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。蓬江区城管局作出的行政处罚并没有以上几种情况，因此，陆启胜主张听证是没有法律依据的。综上，原审法院作出的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人蓬江区政府二审辩称：（一）蓬江区城管局作出的涉案《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对于陆启胜未取得建设工程规划许可证进行建设房屋的行为，蓬江区城管局有权责令其停止建设。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，江门市城乡规划局蓬江分局作出的江规蓬违函[2017]2号《关于查处违反规划法规行为的函》是依据其职能作出的，是符合法律规定的。蓬江区城管局在收到江门市城乡规划局蓬江分局发出的函后，经过现场的走访调查以及对陆启胜发出询问调查，查清陆启胜未取得建设工程规划许可证进行建设房屋的违法事实，然后才作出相应的行政处罚。因此，蓬江区城管局责令陆启胜限期拆除的行政行为是依法依规作出的。（二）蓬江区城管局作出的行政处罚决定不属于法定需要举行听证的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，可知，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。而本案中蓬江区城管局作出的行政处罚并不属于上述情形，因此，陆启胜主张听证是没有法律依据的。综上，原审法院作出的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院另查明：原审认定“蓬江区城管局作出蓬城管强催[2017]10001号《履行行政决定催告书》，督促陆启胜在3日内自行拆除涉案建筑”存在错误，实应为5日。
本院认为，首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案现有证据显示，经江门市城乡规划局蓬江分局通报，涉案建筑物为违法建设。蓬江区城管局遂对涉案建筑物进行立案调查，也进行了询问。作出行政处罚前也向当事人告知了权利义务，最终作出涉案行政处罚决定，事实认定清楚，处理并无不当。
其次，关于涉案《江门市蓬江区城市管理综合行政执法代履行决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”本案现有证据不能证明陆启胜经催告仍不履行拆除涉案建筑物的行为，其后果已经或将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形，蓬江区城管局作出涉案代履行决定不符合上述法律的规定。原审法院作出撤销该代履行决定的处理没有违反相关法律规定。
最后，关于蓬江区政府作出涉案行政复议决定是否正确的问题。蓬江区政府复议认为蓬江区城管局涉诉的行政处罚决定和代履行决定均合法，遂作出维持以上两个行政行为的复议决定。但根据原审裁判以及以上论述，涉案代履行决定不符合法律规定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2点“（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；……”的规定，应撤销涉案被诉代履行决定，涉案复议决定予以维持亦不符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理欠妥。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704行初165号行政判决第一项，即撤销江门市蓬江区城市综合管理局于2017年2月28日作出的蓬城管代[2017]1号《江门市蓬江区城市管理综合行政执法代履行决定书》。
二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704行初165号行政判决第二、三项，即撤销江门市蓬江区人民政府于2017年4月26日作出的蓬江府复决字[2017]3号《江门市蓬江区人民政府复议决定书》；驳回陆启胜的其他诉讼请求。
三、撤销蓬江府复决字[2017]3号《江门市蓬江区人民政府复议决定书》关于维持蓬城管代[2017]1号《江门市蓬江区城市管理综合行政执法代履行决定书》的复议决定。
四、驳回上诉人陆启胜的其他诉讼请求。
一审案件受理费的承担依照原审判决。二审案件受理费50元，由上诉人陆启胜和被上诉人江门市蓬江区人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 球
审 判 员 陈 健
审 判 员 陈汉锡
二〇一八年四月八日
法官助理 陈敏婷
书 记 员 陈秀霞