江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2435号
上诉人（原审被告）：上蔡县广富建筑劳务有限公司，住所地河南省上蔡县汽车公司二楼。
法定代表人：董开洞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董自业，男，1952年10月25日生，汉族，该公司管理人员，住河南省上蔡县。
被上诉人（原审原告）：李团结，男，1966年2月5日生，汉族，住江苏省徐州经济开发区。
委托诉讼代理人：张继文，徐州市求是法律服务所法律工作者。
原审被告：史勇，男，1975年3月29日生，汉族，住河南省淮滨县。
上诉人上蔡县广富建筑劳务有限公司（以下简称上蔡县广富公司）因与被上诉人李团结、原审被告史勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上蔡县广富公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对李团结伤情鉴定为八级伤残结论有异议；李团结误工费标准依据不足，一审判决标准过高；本案不应当支持精神损害赔偿金；上诉人不应承担连带责任。1、李团结治疗后反而加重了伤残程度，不符合治疗规律。两次鉴定均在李团结伤情未稳定的情况下作出，不符合鉴定条件，且两次系同一鉴定机构，上诉人对鉴定结论不认可，本案应另行委托鉴定机构重新鉴定。2、一审认定误工费错误。李团结无固定工作，其在事故地点徐州奥体工地仅是受雇于史勇干钢筋工，扎完钢筋按日结算，雇佣结束，其仅是在不同的工地打零工。李团结应当提供近三年的收入证明，如不能提供可以按居民人均收入计算。3、本案不应当判决赔偿精神损害赔偿金。李团结是在工作过程中受到伤害，雇主无过错，李团结在空中工作不系安全带具有重大过错，雇主是基于法律规定而承担责任。4、史勇施工部分是上诉人劳务雇佣，上诉人与史勇签订合同，该施工仅是纯劳务合同关系，该施工不需要具备相应的资质，一审认定上诉人将钢筋作业分包给不具备施工资质的史勇，应当承担连带责任错误。
李团结辩称，关于上诉人提出的两次鉴定问题，被上诉人李团结在（2014）云民初字第1405号判决中并未主张伤残赔偿金，一审时进行的司法鉴定系当时基于医疗机构建议李团结采取保守治疗，如果受伤部位达不到医疗效果的话还要进行脚裸部的融合手术。鉴定后李团结裸部仍然疼痛、肿胀，不得以而进行融合手术，融合手术后裸关节失去原有的活动功能，因此鉴定结论中第一次保守治疗的结论其伤残程度加重符合常理。李团结跟随史勇在徐州奥体中心干劳务，双方议定日工资为165元，该主张已经在（2014）云民初字第1405号判决中予以确认，当时李团结以及史勇不持异议。根据最高院人损解释的规定，李团结伤残等级为八级，判令上诉人给付精神损失费并无不当。上诉人将工程发包给没有施工资质的自然人史勇，违反了相关法律规定，一审法院判决上诉人承担连带责任于法有据，请求二审法院予以维持。
史勇述称，上诉人的上诉理由成立。
李团结向一审法院起诉请求：判令史勇、上蔡县广富公司赔偿医疗费10309.69元（医疗费8909.69元、鉴定费1400元）、误工费16500元（每天165元计算100天）、护理费550元（每天50元计算第四次住院的11天）、营养费165元（每天15元计算11天）、住院伙食补助费198元（每天18元计算11天）、残疾赔偿金206076元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1400元，合计250198.69元。
一审法院认定事实：北京建工集团有限责任公司徐州分公司（以下简称北京建工集团徐州分公司）（××）与上蔡县广富公司（××）于2012年6月20日签订建设工程施工专业分包合同（二次结构工程）一份。该合同约定：分包工程名称为徐州市奥体中心工程徐奥一项二次结构工程，工程地点在徐州市新城区1号路以东、古黄河以南，工程承包范围为徐州奥体中心工程体育场、地下商业、地下车库二次结构工程、楼地面、墙面、屋面混凝土及抹灰工程，承包方式为包工包料，材料扣除钢筋、模板、木料、商品混凝土（以混凝土公司出具的混凝土发货单数量为准）等甲方供应材料。上蔡县广富公司具备砌筑作业、木工作业、钢筋作业、模板作业、抹灰作业分包资质，资质等级为壹级，可承担建筑施工等作业能力的劳务分包。
上蔡县广富公司（使用清包工单位，甲方）与史勇（乙方）于2012年3月10日签订建筑清包工协议书一份。该协议约定：双方合作项目为徐州市奥体中心地下商业工程主体结构钢筋，合作内容为负责甲方承包的结构工程（以图纸所示范围为准，不含二次结构工程钢筋）的全部钢筋（含马凳、塔吊基础钢筋）翻样、场内外制作、绑扎、运输及其相应的辅助、电焊、配合工种用工。2013年3月底李团结经人介绍跟史勇在该工地进行施工，由史勇进行考勤并发放工资，工资165元/天。
2013年5月2日，李团结在徐州市奥体中心工程工地上干活时从施工架上摔落致多处受伤，当日被送至中国人民解放军第九七医院进行治疗，诊断为：1、左踝关节脱位、左内外踝韧带撕裂伤、左下胫腓关节分离；2、下颌骨骨折；3、胸部外伤、左侧第3、4肋骨骨折，同日行左踝关节切开复位螺钉、克氏针内固定+左内、外踝带线锚钉修复术，2013年5月18日行下颌骨骨折切开复位钛板内固定术，2013年6月13日行左踝关节螺钉+克氏针内固定取出术，2013年6月29日出院，共计住院58天，出院医嘱：1、右足渐行肢体功能锻炼，预防关节僵直、肌肉萎缩及下肢静脉血栓；具体下床负重时间由我院医生视情决定；2、加强护理，预防呼吸系、泌尿系感染，褥疮及下肢静脉血栓；加强肌肉收缩及舒张功能锻炼，预防肌肉萎缩；3、每周来院复查一次，在专科医师指导下康复；4、术后6个月每月行X线检查一次；5、休息3个月，1年内避免负重及剧烈活动，来我院门诊复诊后，由我院医生确定患肢负重时间，仅供医疗参考；8、门诊随访。
2013年11月5日李团结第二次至中国人民解放军第九七医院进行治疗，2013年11月6日行下颌骨颏部内固定装置取出术，2013年11月14日出院，共计住院9天，出院医嘱：近期注意伤口部卫生、定期复诊、必要时随诊、增强体质、预防上感。2013年12月27日，经徐州经济技术开发区人民法院委托，徐州医学院司法鉴定所对李团结伤情进行鉴定，作出徐医司鉴所[2013]临鉴字第900号司法鉴定意见书，鉴定意见为李团结左下肢的损伤构成十级伤残。2014年6月5日李团结第三次至中国人民解放军第九七医院进行治疗，2014年6月11日行左踝关节融合钢板固定术，2014年6月30日出院，共计住院25天，出院医嘱：××治疗，患肢管型石膏固定8-12周，每周来我院门诊就诊，加强护理，休息三个月，加强营养摄入，每半月来院复查一次，每月行X线检查一次，术后一年待关节愈合后即来院行内固定取出术，费用约为两万元等。本次住院期间李团结支付医疗费31550.87元。出院后李团结继续治疗支付医疗费1825.99元。
2014年4月22日，李团结因上述住院、后续治疗的各项费用以史勇、北京建工集团徐州分公司、北京建工集团、上蔡县广富公司为被告向一审法院提起诉讼，要求赔偿李团结医疗费44241.19元、误工费60225元（165元/天×365天）、护理费11500.35元（89.15元/天×129天）、住院伙食补助费1320元（20元/天×66天）、营养费2322元（18元/天×129天）、交通费1500元，共计121108.54元。2015年3月25日一审法院作出（2014）云民初字第1405号民事判决书，判决：一、史勇于本判决生效之日起十日内赔偿李团结医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费（支持李团结主张的按照165元/天计算365天）、护理费、交通费合计108119.64元；二、上蔡县广富公司对史勇在上述范围内的赔偿承担连带责任；三、驳回李团结的其他诉讼请求。因上蔡县广富公司不服该民事判决书，提起上诉，2015年9月23日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民终字第2597号民事调解书，载明：一、原审被告史勇于2015年10月10日之前赔偿被上诉人李团结医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计10万元。上诉人上蔡县广富建筑劳务有限公司对上述范围内的赔偿承担连带责任。如上诉人上蔡县广富建筑劳务有限公司与原审被告史勇未按期足额支付上述款项则按一审判决履行。二、上述款项给付后，本案纠纷就此了结。三、一、二审各自预交的诉讼费用各自负担。
李团结第三次住院行左踝关节融合钢板固定术出院后，于2014年11月6日、12月25日至中国人民解放军第九七医院检查、治疗，共产生检查、治疗的费用794.62元。2015年5月21日至该院入院治疗，行内固定取出术，同年6月1日出院，住院11天，产生医疗费9389.07元。
经李团结申请，一审法院委托徐州医学院司法鉴定所对李团结的伤情重新进行了鉴定。2015年12月28日徐州医学院司法鉴定所作出徐医司鉴所[2015]临鉴字第1032号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李团结的损伤构成人体损伤八级伤残，其误工期限为15个月左右，住院期间均需护理和营养。本次鉴定，李团结支付鉴定费用1400元。在本案庭审中，上蔡县广富公司对该鉴定意见书有异议，认为徐州医学院司法鉴定所对李团结的伤情在2014年1月15日作出的司法鉴定意见书载明为十级伤残，李团结的伤情应当逐渐好转，申请对李团结伤情重新进行鉴定。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、××知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李团结受雇于史勇在徐州市奥体中心从事钢筋工作时从施工架上摔落受伤，系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，故史勇作为雇主应该承担赔偿责任。上蔡县广富公司将钢筋作业分包给不具备施工资质的史勇施工，故上蔡县广富公司应当与史勇对李团结的损伤承担连带赔偿责任。
关于上蔡县广富公司对李团结伤情重新鉴定的申请。司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。李团结第三次住院结束后，受徐州经济技术开发区人民法院委托，徐州医学院司法鉴定所对李团结伤情进行了鉴定，并作出徐医司鉴所[2013]临鉴字第900号司法鉴定意见书。后因李团结受伤部位病情出现变化，并因此需要行左踝关节融合钢板固定术及内固定取出术，并在内固定取出术后向一审法院申请对其伤情进行司法鉴定。本次鉴定程序合法，不存在司法部《司法鉴定程序通则》第十九条（一）、（二）、（三）项规定的相关情形。上蔡县广富公司虽对该鉴定意见有异议，提出重新鉴定的申请，但未能提出合法依据和合理理由，且本案不存在法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。综上，对于上蔡县广富公司重新鉴定的申请，不予受理，依据徐医司鉴所[2015]临鉴字第1032号司法鉴定意见书确定李团结的各项赔偿请求。
关于李团结主张的各项损失，进行如下认定：
1、医疗费。李团结于2014年11月6日、12月25日检查、治疗以及2015年5月21日至6月21日住院共计产生医疗费10183.69元。李团结主张医疗费8909.69元，予以支持。
2、住院伙食补助费。李团结主张按18元/天计算李团结第四次住院天数11天，共计198元并无不当，予以支持。
3、营养费。李团结主张按15元/天计算李团结第四次住院天数11天，共计165元并无不当，予以支持。
4、误工费。李团结主张按165元/天计算100天为16500元。依据徐医司鉴所[2015]临鉴字第1032号司法鉴定意见书，李团结的误工期限为15个月，参考（2014）云民初字第1405号民事判决书中载明支持李团结的误工费为李团结每日工资165元×365天，酌定李团结本次诉讼误工期限90日，误工费为165元×90天=14850元。
5、护理费。李团结主张按50元/天计算李团结第四次住院天数11天，共计550元并无不当，予以支持。
6、残疾赔偿金。李团结的伤情经鉴定为八级伤残，李团结主张伤残赔偿金34346元/年×20年×30%=206076元并无不当，予以支持。
7、精神损害抚慰金。李团结的伤情经鉴定构成八级伤残，李团结主张精神损害抚慰金15000元并无不当，予以支持。
一审判决：一、史勇于本判决生效之日起十日内，赔偿李团结医疗费8909.69元、住院伙食补助费198元、营养费165元、误工费14850元、护理费550元、残疾赔偿金206076元、精神损害抚慰金15000元。二、上蔡县广富建筑劳务有限公司对史勇在上述范围内的赔偿承担连带责任。三、驳回李团结的其他诉讼请求。案件受理费1650元，司法鉴定费1400元，由史勇、上蔡县广富建筑劳务有限公司连带负担
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，一、关于李团结伤残等级认定问题。2013年5月2日，李团结受伤后，当日被送至中国人民解放军第九七医院进行治疗，2013年11月5日第二次至该院进行治疗。之后徐州医学院司法鉴定所对李团结伤情进行鉴定，鉴定意见为李团结左下肢的损伤构成十级伤残。2014年6月5日李团结第三次至该院进行治疗，并于2014年6月11日行左踝关节融合钢板固定术。出院后，又于2015年5月21日至该院入院治疗，行内固定取出术。2015年12月28日徐州医学院司法鉴定所作出涉案司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李团结的损伤构成人体损伤八级伤残，其误工期限为15个月左右。根据上述事实，鉴于因李团结受伤部位病情出现变化，并且需要行左踝关节融合钢板固定术及内固定取出术，因此一审法院经二次鉴定后确认李团结的损伤构成人体损伤八级伤残是正确的；二、关于涉案误工费如何认定问题。在（2014）云民初字第1405号案中，根据李团结及史勇等人陈述结合各方当事人举证，可以认定2013年3月底李团结经人介绍跟史勇在涉案工地进行施工，由史勇进行考勤并发放工资，工资165元/天。上蔡县广富公司关于按居民人均收入计算李团结误工费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信；三、关于涉案精神损害抚慰金应否支持问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定因侵权致人精神损害，造成严重后果可根据受害人的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金数额根据下列因素确定：侵权人的过错程度，侵权的手段、场合、行为方式；侵权造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的能力，受诉法院所在地平均生活水平。本案中，李团结因涉案事故构成人体损伤八级伤残，对其身体及精神均造成痛苦。故一审依据上述法律规定，结合李团结的伤残程度，酌定涉案精神损害抚慰金为15000元并无不当；四、关于上蔡县广富公司本案中是否应承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、××知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据上述法律规定，鉴于上蔡县广富公司将钢筋作业分包给不具备施工资质的史勇施工，因此上蔡县广富公司应当与史勇对李团结的损伤承担连带赔偿责任。
综上所述，上蔡县广富公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1628.84元，由上诉人上蔡县广富建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年十一月十日
书 记 员 郭晓艳