广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终636号
上诉人（原审被告）陈昌发，男，1990年10月3日出生，汉族，住平远县石正镇安仁村角背畲。
委托代理人：杨文书，广东东冠律师事务所律师。
委托代理人：曾胜标，广东东冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎来娣，女，1962年4月6日出生，汉族，住平远县大柘镇杞元村下东片。
委托代理人：林冀绪，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人陈昌发因与被上诉人黎来娣机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2016）粤1426民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈昌发向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。陈昌发上诉称，一、一审判决草率驳回上诉人的重新鉴定申请，错误认定黎来娣的伤残等级。广东阳光法医临床司法鉴定所是依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》gb18667—2002.4.9.9.h规定“四肢长骨一骺板以上粉碎性骨折”，评定黎来娣为九级。但骺板只有处于生长发育阶段的未成年人才有，黎来娣已55岁，且诊断结果是“右肱骨髁上粉碎性骨折”，并不是鉴定意见的“右肱骨下段、远端粉碎性骨折”。即鉴定意见书的活体检验与诊断结果不相符，鉴定所适用的标准与实际伤情不符。二、一审判决遗漏了黎来娣的子女林春燕、林海勇与上诉人的父亲陈四古于2015年10月5日在交警部门主持调解下签订了《协议书》的事实，该协议书应予维护。一审判决认定《协议书》的内容显失公平，是错误的。按照法律规定，显失公平的协议，应由当事人一方行使撤销权才可由人民法院撤销。一审判决以黎来娣本人没有在《协议书》中签名为由，认定《协议书》没有效力，与事实不符。《协议书》是在交警部门主持调解下产生的，只有一份，上诉人有理由相信黎来娣的子女有代理权，其子女的代理行为应属有效。三、一审判决错误认定黎来娣的损失。首先，黎来娣在一审当庭提供的户口簿已载明她本人是农业人员，但一审未审核该户口簿的登记内容。而上诉人的代理人在庭审后第二天亦提供了黎来娣的户口性质证明，一审又拒绝接受，径行认定黎来娣的户口性质，错误适用城镇居民赔偿标准。其次，黎来娣达到退休年龄，且分别于2008年、2010年在梅州市人民医院进行心脏瓣膜手术，终身服药，不能负重，已丧失劳动能力，亦无证据证明其有从事劳务。一审错误计算误工费，且“城镇居民人均可支配收入”亦不是计算误工费的标准。再次，一审把医疗费项目与其他人身赔偿项目混为一谈。交强险的医疗费赔偿限额只有一万元，超过部分须按责各承担50%，不能与其他赔偿混淆。而黎来娣的医疗费，大部分是治疗心律失常、心功能、利尿、抗凝等与交警事故无关的疾病，应先予剔除。
黎来娣答辩称，服从一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。一、关于伤残鉴定意见，虽然是黎来娣单方委托鉴定，但鉴定程序是合法有效的，上诉人亦没有相反证据予以推翻。二、关于《协议书》的效力，签约的双方都不是本案当事人，不存在表见代理的问题，该《协议书》是无效的。
黎来娣向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付交通事故损害赔偿金177248.6元，本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：2015年9月27日08时20分，黎佐发无机动车驾驶证驾驶粤s×××××号二轮摩托车搭载叶玉英和原告黎来娣由平远县石正镇安仁村出发行驶至安仁村路口时，在左转弯过程中与从角背畲往石正圩镇方向驶来的被告陈昌发驾驶的无号牌轻型普通货车发生碰撞，造成粤s×××××号二轮摩托车的乘坐人原告黎来娣倒地受伤的交通事故。事故发生后双方驾驶员未及时报警，双方驾驶员均驾驶车辆离开事故现场。2015年10月18日，平远县公安局交通警察大队作出平公交认字（2015）第b0927号道路交通事故认定书，认定陈昌发和黎佐发负事故的同等责任，黎来娣无责任。在规定的期限内，事故当事人对事故责任认定未提出异议。事故发生后，黎来娣被立即送往平远县人民医院治疗，花去医疗费2816元。当日原告遵医嘱转往梅州市人民医院治疗，被诊断为：1、右肱骨髁上粉碎性骨折；2、全身多处软组织挫擦伤；3、心脏瓣膜置换术后；4、心率失常，心功能ⅱ级；5、粒细胞减少症。出院时医嘱建议：1、全休1个月（住院期间陪护2人，出院后陪护1人）；2、注意休息、饮食，加强营养，适当功能锻炼，低盐低脂饮食，出院后定期复查x线片（费用约1000元）；3、1周后复查pt及inr，三个月后复查心脏彩超，如有不适，我科随诊；4、口服药物：1）螺内酯片20mg口服一天一次；2）氯化钾缓释片0.5口服一日两次三个月（以上药物疗程共3个月）；5、需终身口服华法林，0.75mg口服一天一次，华法林剂量依据pt结果调整，按嘱复查pt。原告在梅州市人民医院住院至2016年1月16日，共住院111天，共花去医疗费58440.51元。2016年1月26日，原告再次到梅州市人民医院门诊治疗，花去医疗费32.1元。2016年1月29日，原告的伤情经广东阳光法医临床司法鉴定所评定为九级伤残，花去评残费2400元。被告陈昌发驾驶的达到报废标准的无号牌轻型普通货车未购买任何保险。另查明，2015年10月5日，原告黎来娣的子女林春燕、林海勇与被告陈昌发的父亲陈四古签订了协议书，双方约定：“陈昌发于2015年9月28日支付了6000元医药费，鉴于黎来娣于2015年10月6日将做手术，同意陈昌发再一次性付清27000元医药费后不再承担黎来娣任何费用，手术后的任何风险与责任将不再承担。一、此协议由双方共同协商，陈昌发付清27000元医药费后将终止本次交通事故。二、本协议由当事人父亲陈四古即陈昌发父亲，伤者家属责任人签字盖手指摸同意生效。三、本协议壹份交平远县公安局交警大队存档”。被告陈昌发在事故发生后按照协议内容向原告共支付了33000元医疗费。原、被告经协商一致同意剔除治疗心脏疾病的医疗费用16000元。又查明，原告黎来娣属于居民户口。被扶养人原告的父亲黎添来，1932年10月11日出生，农业户口，现年83周岁，扶养人数为4人；被扶养人原告的母亲叶玉英，1940年4月14日出生，农业户口，现年76周岁，扶养人数为4人。
一审法院认为，平远县公安局交通警察大队作出的被告陈昌发和黎佐发负事故的同等责任，原告黎来娣无责任的认定准确，在规定的期限内，事故当事人对事故责任认定未提出异议，予以采信。按梅州市人民医院的出院记录记载，原告的住院天数为111天，依法予以采信。本案主要的争议焦点是协议书的认定、重新鉴定及残疾赔偿金的适用标准、误工费、后续治疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等问题。关于协议书的认定问题。原告黎来娣的子女林春燕、林海勇与被告陈昌发的父亲陈四古于2015年10月5日签订协议书时，原告黎来娣仍在梅州市人民医院住院治疗期间，对自身残疾程度预料不足，其于2016年1月29日到广东阳光法医临床司法鉴定所被评定为九级伤残，损失较大，与协议书中约定的赔偿数额差距较大，该协议书显失公平。再者，事故双方当事人均是具有正常民事行为能力的成年人，可他们却未在该协议书中签名确认，亦未有授权委托他人代理签订协议事项。故该协议不具有法律效力。但考虑到协议双方在该协议中约定的项目赔偿数额合法有效性，因此被告陈昌发已支付的款项，在赔偿总额中依法予以抵扣，故被告陈昌发对原告黎来娣的损失仍应承担赔偿责任。关于重新鉴定和残疾赔偿金的适用标准问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，原告自行委托鉴定机构进行鉴定并不违反法律规定，被告对鉴定结论有异议而申请重新鉴定，应提供足以反驳的证据。本案中，原告在治疗终结后经有鉴定资质的单位及人员进行伤残鉴定，所得出的鉴定结论应认定为原告的实际伤残情况。诉讼中，被告并未提交证据证明广东阳光法医临床司法鉴定所作出的伤残鉴定程序违法或鉴定结论明显偏差或其他足以反驳的证据，故被告提出重新鉴定的理由不充分，不予采纳。根据原告提交的户籍证明和户口本看，原告的户口性质为居民户口，原告的残疾赔偿金依法可按城镇标准计算，故被告提出残疾赔偿金应按农村标准计算，不予采纳。根据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，原告的残疾赔偿金为：30192.9元／年×20年×20%=120771.6元。关于误工费问题。原告并未提交证据证明其具体的误工损失及从事的行业，故原告的误工费按照其户口性质予以计算，误工时间依法可计算至定残前一天，根据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，原告的误工费为：30192.9元／年÷365天×133天=11001.80元。关于后续治疗费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款关于根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿的规定，原告提供梅州市人民医院于2016年1月16日出具的疾病诊断证明书予以证明，但并未注明具体的数额，且无法证明医嘱内的药物即螺内酯片、氯化钾缓释片、华法林用于治疗因本次交通事故所造成的损害。故原告请求的复查x线片的费用1000元，予以支持；原告请求的口服药物的费用15400元，于法无据，不予支持。关于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，经梅州市人民医院疾病诊断证明书医嘱证明，原告住院111天，在住院期间陪护2人，出院后全休1个月，陪护1人。原告诉请护理费100元／天计算，符合梅州市从事同等级别护理人员的劳动报酬标准，予以支持。故原告的护理费计算为111天×2人×100元／天＋30天×1人×100元／天=25200元。关于营养费问题。根据原告提供的2016年1月16日梅州市人民医院的疾病诊断证明书医嘱建议已注明需加强营养，且原告住院天数为111天，故其请求营养费2000元，数额不会偏高，予以支持。关于交通费问题。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合原告的住院时间、住院地点和梅州交通运输费用情况，其主张交通费2000元，数额偏高，且没有提供任何正式乘车票据，故酌定1000元。关于鉴定费问题。原告因本次交通事故造成九级伤残，在评残过程中所产生的所花费的鉴定费2400元属于间接损失，依法应予赔偿，予以认定。关于精神损害抚慰金问题。原告因本次交通事故造成伤残，被评为九级伤残，其诉请被告赔偿精神损害抚慰金，于法有据，但原告请求20000元数额偏高，可适当减少。根据原告的伤残程度和本地生活水平情况，应按8000元计算为宜。根据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》及原告的诉讼请求，原告因本次交通事故造成的各项损失为：1、医疗费：2816元＋58440.51元＋32.1元-16000元=45288.61元；2、后续治疗费：1000元；3、营养费：2000元；4、住院伙食补助费：111天×100元／天=11100元；5、护理费：25200元；6、误工费：11001.80元；7、残疾赔偿金：120771.6元；8、交通费：1000元；9、鉴定费：2400元；10、被扶养人生活费：10043.2元／年×5年÷4人×20%＋10043.2元／年×5年÷4人×20%=5021.6元；9、精神损害抚慰金：8000元，以上合计232783.61元，予以确认。因被告陈昌发未购买机动车交通事故责任强制保险，故交强险内的损失120000元由被告陈昌发承担赔偿责任；另被告陈昌发负事故的同等责任，即被告陈昌发对超出交强险范围的损失应赔偿（232783.61元-120000元）×50%=56391.81元，扣除被告陈昌发已支付的33000元，故被告陈昌发仍应赔偿的总额为120000元＋56391.81元-33000元=143391.81元。剩余损失本应由另一肇事者黎佐发承担，但原告表示自愿放弃对其的诉讼，故由原告自行承担（232783.61元-120000元）×50%=56391.81元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，于2016年5月19日判决如下：一、被告陈昌发应于本判决生效之日起十日内赔偿原告黎来娣因本次交通事故造成的损失143391.81元；二、驳回原告黎来娣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1386元，减半收取693元，由被告陈昌发负担500元，原告黎来娣负担193元。
经本院审理查明，对一审法院查明的事实，除上诉人主张“《协议书》是在交警主持下产生的”，“黎来娣是农村户口”外，各方对其余事实未提出异议。对各方未提出异议的事实部分，本院予以确认。
另查明，黎来娣的户口本显示其“户别为居民户口家庭户，住址为广东省平远县大柘镇杞元村下东片，户口本于2016年3月7日签发”。据梅州市人民医院于2015年9月28日对黎来娣的放射科检查报告记载，“右肱骨远端呈粉碎性骨折改变，可见多发骨碎块影，骨折远端向上、向前、向内移位，骨折累及关节面。右肘关节关系观察欠清。……右肱骨远端粉碎性骨折”。
在二审中，上诉人提交如下证据：1、平远县公安局大柘派出所于2016年4月27日出具关于“黎来娣为大柘镇杞园村村民，属农村户口”的《证明》，拟证明黎来娣是农村户口；2、平远县石正镇安仁村民委员会于2016年8月12日出具关于“安仁村村民黎来娣嫁到大柘镇杞元村后长期居住在安仁村岭下”的证明，拟证明黎来娣的居住情况。黎来娣对上述证据均提出异议，并提交如下证据反驳：1、平远县公安局大柘派出所于2016年8月12日出具关于“黎来娣属居民户口家庭户”的户籍证明；2、平远县石正镇安仁村民委员会于2016年8月16出具关于“黎来娣并非安仁村村民，其在2015年2月22日至2015年6月2日在其母亲叶玉英家断断续续住过一段时间”的《证明》；3、盖有“2016年8月15日”“平远县大柘镇杞园村民委员会”和“平远县住房和城乡规划建设局”印章，标注“黎来娣的居住地杞园村下东片在县城规划区范围内”的图纸一份；4、平远县大柘镇杞园村民委员会于2016年8月15日出具关于“该村村民黎来娣自1987年1月起一直居住在平远县大柘镇杞园村下东片”的《证明》。5、据黎来娣之子林海勇向二审陈述，“因陈昌发在支付了6000元赔款后不愿再支付费用，黎来娣又打算做手术，家里没钱，故林海勇、林春燕与陈昌发的父亲签订了2015年10月5日的协议书；2015年因黎来娣的母亲身体不好，黎来娣曾回安仁村娘家照顾了母亲一段时间，但未连续居住，在发生本案事故时，正由黎来娣陪同母亲乘坐黎来娣的哥哥黎佐发所驾摩托车去看病；黎来娣在事故发生前主要在家做家务”。对上述证据，本院组织双方当事人进行了质证。
本院认为，依据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点是黎来娣的伤残等级认定，2015年10月5日的协议书效力，赔偿标准适用，以及医疗费、误工费计算问题。关于伤残等级。经查，广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定黎来娣为右肱骨下段、远端粉碎性骨折，符合梅州市人民医院对黎来娣的检查报告及诊断意见。黎来娣经广东阳光法医临床司法鉴定所评定为九级伤残，陈昌发对该鉴定结论提出异议，但未在一审提出足以反驳的证据。一审采信该鉴定意见，认定黎来娣为九级伤残，并无不当。关于2015年10月5日的协议书，属于各方当事人为处理道路交通事故损害赔偿签订的民事合同，在不具有无效、可撤销情形下，才可依法认定有效。经查该协议书是黎来娣仍在梅州市人民医院住院、治疗尚未终结期间，在其及家人不能预料黎来娣的实际伤残及损失程度，并考虑手术急需用钱的情况下，由黎来娣的子女林春燕、林海勇与陈昌发的父亲陈四古签订，仅约定了医药费的赔付，未约定其他法定损失项目的赔偿。且该协议书约定的赔款33000元与实际法定赔偿金额亦差距较大。故应认定该协议书订立时对黎来娣显失公平。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。一审对该协议书效力不予认定，按法定赔偿标准计算黎来娣的损失，在扣除陈昌发已支付的赔款后，由陈昌发对黎来娣的损失继续承担赔偿责任，处理适当。关于赔偿标准。依据本案黎来娣提交的证据，足以证实其住所地为平远县大柘镇杞园村，属平远县城区范围内。一审按城镇居民标准计算黎来娣的残疾赔偿金，亦无不当。关于医疗费。双方在一审已一致同意剔除黎来娣治疗心脏疾病的费用16000元，一审对此亦予以剔除。现陈昌发再上诉主张剔除该项费用的理由不成立，不予支持。一审认定的黎来娣的医疗费用已超出了交强险的医疗费赔偿限额10000元，其他损失总额亦超出了交强险的伤残赔偿限额110000元，陈昌发未为肇事车辆投保交强险，一审认定陈昌发承担交强险赔偿责任120000元后，再对剩余损失按事故责任50%承担，处理适当。关于误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。黎来娣在发生本案事故时已年满53周岁，据黎来娣之子陈述“黎来娣在事故发生前主要在家做家务”，亦无证据证明其收入状况。一审计算黎来娣的误工费为30192.9元／年÷365天×133天=11001.80元不当，应予纠正。因此，黎来娣因本次交通事故造成的各项损失为：1、医疗费45288.61元（已扣减双方同意剔除的16000元）；2、后续治疗费1000元；3、营养费2000元；4、住院伙食补助费11100元；5、护理费25200元；6、残疾赔偿金120771.6元；7、交通费1000元；8、鉴定费2400元；9、被扶养人生活费5021.6元；10、精神损害抚慰金8000元，以上合计221781.81元。因陈昌发未投保交强险，故由陈昌发承担交强险内120000元的赔付责任；剩余损失按陈昌发负事故的同等责任，即赔付（221781.81元-120000元）×50%=50890.9元。扣除陈昌发已支付的33000元，陈昌发仍应赔偿120000元＋50890.9元-33000元=137890.9元。
综上所述，上诉人陈昌发的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持广东省平远县人民法院（2016）粤1426
民初109号民事判决第二项；
二、变更广东省平远县人民法院（2016）粤1426民初109号民事判决第一项为：陈昌发应于本判决生效之日起十日内赔偿黎来娣因本次交通事故造成的损失137890.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1386元，减半收取为693元，由陈昌发负担540元，由黎来娣负担153元。二审案件受理费1386元，由陈昌发负担1081元，由黎来娣负担305元。（二审案件受理费1386元已由陈昌发预交。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年九月三十日
书 记 员 陈宏群