上诉人何金辉、何志斌与被上诉人南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局规划行政处罚上诉一案
二 审 判 决 书
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行政判决书
（2014）南市行一终字第56号
上诉人（原审原告）何金辉。
上诉人（原审原告）何志斌。
共同委托代理人陆天孝。
共同委托代理人黄海，南宁市建业法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局。住所地：南宁市兴宁区厢竹大道**号。组织机构代码：59130096-0。
法定代表人周文辉，局长。
委托代理人叶建文，南宁市兴宁区城市管理综合行政执法大队工作人员。
委托代理人王德臻，广西创想律师事务所律师。
上诉人何金辉、何志斌因与被上诉人南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下简称为兴宁城管局）规划行政处罚一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人何金辉、何志斌及其委托代理人陆天孝、黄海，被上诉人兴宁城管局的委托代理人叶建文、王德臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月，原告何金辉、何志斌在南宁市兴宁区南梧路旁交警四大队办公楼东面建设一栋一层钢混结构的房屋，现主体已基本完工。2013年8月2日，被告的执法工作人员在对原告所建设的房屋进行在现场勘查后，将《综合执法检查通知书》（编号：0000599）、《责令停止违法建设行为通知书》张贴在两原告在建房屋的墙壁上，通知两原告在收到通知之日起三日内到被告处接受调查。当天，两原告带了1998年11月16日两张《准建证》（NO.0071217、NO.0071237）、两张《建设（住宅）用地许可证》（NO.0022123、NO.0022122）以及原南宁市土地管理局郊区分局安吉土地管理所出具的收据到被告处接受了调查。上述《准建证》和《建设（住宅）用地许可证》有效期均为十二个月，逾期无效。但当年两原告在取得前述两证后，没有按证件规定建设三层楼房，仅建了以石棉瓦遮盖的简易房。被告兴宁区城管执法局在对两原告上述建房行为进行立案调查后，于2013年8月6日将《限期拆除告知书》张贴在两原告在建房屋的墙壁上。该《限期拆除告知书》载明：因两原告未经南宁市规划局批准，其在建的房屋违反了《中华人民共和国规划法》第四十条的规定，构成违法建设，拟作限期拆除的处罚，两原告如对本案处理的事实、理由和依据有异议，在收到该通知三日内提出陈述和申辩意见，并可持有效批准文件和资料到被告单位进行复核处理，逾期视为没有异议。之后，被告兴宁区城管执法局于2013年10月10日作出了前述南兴执法规监拆决字（2013）第［333］号《限期拆除决定书》，该通知书认定的事实、适用的法律依据及处理的主要内容如下：被处罚人未经南宁市规划管理局批准，在南宁市南梧路旁交警四大队办公楼东面建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设。以上事实有照片等证据证实。为此，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项之规定，本局决定处罚如下：限被处罚人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述位于南宁市南梧路旁交警四大队办公楼东面建设的房屋。被告于2013年10月17日作出了南兴执法规监（2013）第212号《限期拆除公告》，限定两原告于2013年10月22日前自行拆除违法建筑，逾期将依法强制拆除，这两份文书被告的工作人员也同样张贴在了两原告在建房屋的墙壁上。两原告收到前述《限期拆除决定书》、《限期拆除公告》后不服，向南宁兴宁区市人民政府申请行政复议，经审查，南宁市兴宁区人民政府作出了维持前述《限期拆除决定书》、《限期拆除公告》的复议决定。两原告仍不服，起诉至法院，请求撤销被告作出的南兴执法规监拆决字（2013）第［333］号《限期拆除决定书》。
原审判决认为，根据《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五款“城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章行使下列行政处罚权：（五）城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权。”的规定，被告作为南宁市兴宁区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违法建设的行为具有监督检查的主体资格和行政处罚的法定职权。两原告提供的南宁市土地管理局郊区分局安吉土地管理所于1998年发放的《准建证》和《建设（住宅）用地许可证》，这两证件许可的有效期限为十二个月，原告未能在前述证件规定的期限内按照许可建设房屋，现这两个证件均已失效，而两原告在未能重新向有关规划部门报批、取得合法建设手续的情况下，于2013年再次依据前述已经失效的《准建证》和《建设（住宅）用地许可证》建设房屋，根据《中和人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设。两原告主张其仅是对原来旧房子翻修、维修，不是新建，从原告提交的施工现场照片以及被告多次送达过程中所拍摄的照片可以看出，原告将原简易房屋拆除，欲建设钢筋结构楼房，这不是对原简易房屋的简单维修，应当按照规定履行审批手续，故两原告主张其只是维修房屋不符合事实，不予采信。被告在经过现场调查、核实，向原告送达《综合执法检查通知书》、《责令停止违法建设行为通知书》、《限期拆除告知书》等一些列文书后，多次告知原告其违法建设的事实，这些文书的送达有执法程序的现场拍摄照片及相关见证人见证执法过程，原告也是知道其在建房屋被执法检查等事实的，故原告以未能送达本人亲自签收来否认被告执法行为的合法性没有依据，不予采信。之后被告履行了一系列行政执法程序后，在两原告一直未能提供合法建设手续的情况下，根据《中和人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，向两原告作出了《限期拆除决定书》、《限期拆除公告》，适用法律、法规正确，现两原告主张被告所作的《限期拆除决定书》程序违法，不符合事实，不予采信。综上所述，被告作出南兴执法规监拆决字（2013）第［333］号《限期拆除决定书》的具体行政行为事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确。原告的诉讼请求证据不足，理由不成立，不予采纳。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告何金辉、何志斌的诉讼请求。案件受理费50元，由原告何金辉、何志斌负担。
上诉人何金辉、何志斌上诉称，一、被诉具体行政行为认定事实不清。上诉人在鸡村附近占用荒地建房的行为是得到政府批准的。上诉人现在仅是对原来的旧房子进行翻修，是维修，而不是新建。二、被诉具体行政行为程序违法。上诉人一直住在涉案房屋中，被上诉人在送达法律文书时应采取直接送达的方式，但其却采取留置送达的方式，且留置送达的见证人的身份不明，因此文书送达不合法。综上所述，请求二审撤销一审判决，撤销被上诉人作出的南兴执法规监拆决字（2013）第［333］号《限期拆除决定书》。
被上诉人兴宁城管局答辩称，被诉决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。上诉人现在建设的涉案房屋没有合法建设手续，为违法建筑，事实清楚。上诉人何金辉、何志斌分别是上思县平福乡那明村、公安村人，并不是安吉鸡村一队的集体成员，不具备取得安吉鸡村一队集体土地的主体资格。上诉人属于非法占用土地，擅自改变土地用途，未按规定经县级以上人民政府土地管理部门办理土地用途变更审批手续，没有取得安吉鸡村一队集体土地建设房屋的合法手续。被上诉人在送达法律文书时上诉人并不在场，采取留置送达时的见证人是高峰林场的员工，因此，被诉决定程序合法。综上所述，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审程序中提交了以下证据材料：1、综合执法检查通知书；2、平安养老保险股份有限公司个人保险凭证；3、电费清单；4、照片。证据1-4证明上诉人一直在涉案房屋居住的事实，被上诉人在送达相关法律文书时应采取直接送达的方式而未采取，程序违法。经审查，本院认为上诉人在二审中提交的上述材料，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定的“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据”的情形，根据该规定，对于上述材料，本院不予接纳。
经审查，本院对上诉人和被上诉人所提供的证据作如下确认：上诉人所提供的证据4、南城管字（1985）192号；证据5、转让图纸；证据6、市城北区经委的批复；证据7、协议书；证据8、收条；证据9、报告；证据10、营业执照；证据11、厂房租赁合同；证据12、原告办厂停产的证明事实；证据13、原告办厂的迁邕的证明；上述证据4-13与本案不具有关联性，本院不予以认定。上诉人所提供的证据1、南兴府复议（2013）4号；证据2、南兴执法拆决字（2013）333号；证据3、南兴执法规监（2013）212号；证据14、用地许可证；证据15、准建证；证据16、收费收据；证据17、南府发（1997）150号；证据18、现住房维修图片。上述证据1-3以及证据14-18，真实、合法、与本案具有关联性，本院予以确认，可作为定案依据。
被上诉人所提供的证据1、综合执法检查通知书；送达《综合执法检查通知书》现场照片，现场检查（勘验笔录），送达回执单；证据2、责令停止违法建设行为通知书，送达《责令停止违法建设行为通知书》现场照片，送达回执单；证据3、《立案审批表》；证据4、关于13H11违法建设一案的调查终结报告；证据5、案件处理审批表；证据6、限期拆除告知书，送达《限期拆除告知书》现场照片，送达回执单；证据7、《限期限期拆除决定书》申请表，限期拆除决定书，送达《限期拆除决定书》现场照片，送达回执单；证据8、《限期限期拆除公告书》申请表，限期拆除公告书，送达《限期拆除公告书》现场照片，送达回执单；证据9、违法建设拆除审批表；证据10、准建证2张（1998年11月16日郊区安吉镇村镇建设管理所），建设（住宅）用地许可证2张（1998年11月16日郊区安吉土地管理所），收费收据4张（1998年11月16日），市人民政府关于对非农业建设用地清查中有关问题处理的补充通知（南府发（1997）150号）；证据11、《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第64条，《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项。上述证据均真实、合法、与本案具有关联性，本院予以确认，可作为定案依据。
经审理查明，上世纪八十年代，上诉人在原南宁市郊区安吉镇鸡村一队的荒地上（南宁市兴宁区南梧路旁交警四大队办公楼东面）建起了一座简陋工棚。由于建设时没有申报及办理准建等手续，按照当时南宁市人民政府南府发（1997）150号《市人民政府关于对非农业建设用地清查中有关问题处理的补充通知》的精神，补办了相关手续并缴纳了相关费用，南宁市郊区安吉镇村镇建设管理所为两上诉人分别核发了证号为NO.0071217、NO.0071237的两份《准建证》，南宁市土地管理局郊区分局安吉土地管理所为两上诉人分别核发了证号为NO.0022123、NO.0022122的两份《建设（住宅）用地许可证》，上述证件有效期均为十二个月。但两上诉人在取得前述件证后，没有按证件规定建设三层楼房，仅将原简易工棚改建建成了以石棉瓦遮盖的简易房。2013年7月，两上诉人将原简易房拆除后，在原地建设一栋一层钢混结构的房屋，现主体已基本完工。
2013年8月2日，被上诉人的执法工作人员在对上诉人所建设的房屋进行现场勘查后，将《综合执法检查通知书》（编号：0000599）、《责令停止违法建设行为通知书》张贴在两上诉人在建房屋的墙壁上，通知两上诉人在收到通知之日起三日内到被上诉人处接受调查。当天，两上诉人带了1998年11月16日所办理的两张《准建证》、两张《建设（住宅）用地许可证》以及原南宁市土地管理局郊区分局安吉土地管理所出具的收据到被上诉人处接受了调查。被上诉人兴宁区城管执法局在对两上诉人上述建房行为进行立案调查后，于2013年8月6日将《限期拆除公告书》张贴在两上诉人在建房屋的墙壁上。该《限期拆除公告书》载明：因两上诉人未经南宁市规划局批准，其在建的房屋违反了《中华人民共和国规划法》第四十条的规定，构成违法建设，拟作限期拆除的处罚，两上诉人如对处理的事实、理由和依据有异议，在收到该通知三日内提出陈述和申辩意见，并可持有效批准文件和资料到被上诉人单位进行复核处理，逾期视为没有异议。之后，被上诉人兴宁区城管执法局于2013年10月10日作出了前述南兴执法规监拆决字（2013）第［333］号《限期拆除决定书》，并2013年10月17日作出了南兴执法规监（2013）第212号《限期拆除公告》，限定两上诉人于2013年10月22日前自行拆除违法建筑，逾期将依法强制拆除，这两份文书被上诉人的工作人员也同样张贴在了两上诉人在建房屋的墙壁上。
两上诉人收到前述《限期拆除决定书》、《限期拆除公告》后不服，向南宁兴宁区市人民政府申请行政复议，经审查，南宁市兴宁区人民政府作出了维持前述《限期拆除决定书》、《限期拆除公告》的复议决定。两上诉人仍不服，提起行政诉讼，请求：撤销被上诉人于2013年9月18日作出的南兴执法规监拆决字（2013）第［333］号《限期拆除决定书》。
本院认为，关于被诉的限期拆除决定认定事实是否清楚的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对行政机关进行限期拆除行政处罚设置了一定的条件，当事人只有存在上述条款所规定的违法事实的情况下，行政机关才能对当事人作出限期拆除行政处罚决定。根据上述法律第六十四条的规定，只有在当事人“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”，且“无法采取改正措施消除影响的”情况下，城乡规划主管部门才能作出限期拆除的处罚决定。上述两个条件缺一不可，如果当事人只具备“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”的情形，但属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”，则不能处以限期拆除的行政处罚，而只能处以“限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的行政处罚。本案中，上诉人因其原有房屋年久失修，拆除原有简易房，并在原地建设房屋，该房屋的面积与层数基本与原房屋相符。在此情况下，被上诉人作出限期拆除的处罚决定仅查明了上诉人“未经南宁市规划管理局批准，在南宁市南梧路旁交警四大队办公楼东面建设房屋”的事实，而未对上诉人建设的房屋是否属于“无法采取改正措施消除影响的”情形的事实进行调查认定。因此，被诉处罚决定认定事实不清，证据不足。至于上诉人所主张的其只是维修房屋而不是新建房屋的问题，本院认为，从上诉人在本案执法过程中所拍摄的照片中，已经清楚地反映了上诉人原有房屋的情形，以及之后拆除原有房屋，新建房屋的事实。因此，上诉人的该主张不成立，本院不予以支持。
关于被上诉人作出限期拆除决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定了行政处罚决定书的送达程序，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被上诉人以上诉人拒绝接收被诉行政处罚决定书为由，对其所制作的《综合执法检查通知书》、《责令停止违法建设行为通知书》、《责令停止违法建设行为通知书》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》等相关文书均采取了留置送达的方式进行送达。但被上诉人在留置送达时并未按照上述法律的规定邀请有关基层组织的代表或者是上诉人所在单位的代表到场，而是由高峰林场的两名职工作为见证人，而高峰林场既不属于基层组织，也非上诉人所在的单位，因此，被上诉人以高峰林场的这两名职工作为见证人不符合上述法律的规定。另外，按照上述法律的规定，采取留置送达的，还需要在送达回证上记明拒收事由，而本案中却仅有见证人签字，并未记载拒收事由也不符合上述法律的规定。虽然被诉处罚决定的送达程序存在上述的问题，但上诉人也实际获取了被诉处罚决定，并积极行使了诉权，因此，该送达程序未对上诉人的权利义务造成实质影响，宜认定为程序瑕疵。因此，上诉人认为被诉处罚决定送达程序不合法的理由不成立。
综上所述，被诉处罚决定认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院于2014年3月25日作出的（2014）青行初字第10号行政判决书；
二、撤销南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局于2013年10月10日作出的南兴执法规监拆决字（2013）第［333］号《限期拆除决定书》。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭晓霞
审判员 韦瑞生
审判员 晏 琼
二〇一四年十一月二十六日
书记员 谢其珈
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国行政处罚法》
第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。