四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再2号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：高扬，男，汉族，1964年6月19日出生，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：陈渡强，四川舟楫律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何太林，男，汉族，1965年10月26日出生，住四川省攀枝花市西区。
委托诉讼代理人：陈明东，四川攀法律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：攀枝花东泰新能源科技有限公司。住所地：四川省攀枝花市仁和区南山循环经济发展区。
法定代表人：李翌军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王贝宁，四川广力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李富强，四川明炬律师事务所律师。
再审申请人高扬因与被申请人何太林、攀枝花东泰新能源科技有限公司（原名攀枝花东泰钛业有限责任公司，简称东泰新能源公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院(2015)攀民终字第191号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月21日作出（2015）川民申字第2439号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人高扬及其诉讼委托代理人陈渡强，被申请人何太林的诉讼委托代理人陈明东，被申请人东泰新能源公司的诉讼委托代理人王贝宁、李富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高扬申请再审称：1.二审法院适用法律错误。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条之规定，以证人马某未出庭作证为由，不采信其证言错误。2.二审法院认定事实错误。（1）劳动合同、两份四川东泰投资有限公司(简称东泰投资公司)任职文件以及证人马某、王某、颜波的证言证明其不仅是东泰投资公司的副总经理、东泰新能源公司的执行经理，也是两公司收购殷俐在盐边县安宁水务有限公司（简称安宁水务公司）股权的全权代理人和事务执行人。二审法院认为其向何太林出具借条时在东泰新能源公司未任职，认定申请人的借款行为不是职务行为错误。（2）盐边安宁水务公司2010年9月-2010年12月29日股东资金投入情况、王明中出具的委托书、投入借入资金来源表以及马某的证言可以证明其经东泰新能源公司法定代表人ＸＸ军的口头指示向何太林借款用于代殷俐补足股东筹款92.614万元。（3）二审法院认为何太林交付给马某的款项无证据证明交给了东泰新能源公司或按东泰新能源公司的指示进行了交付错误。其履职行为无需书面的指示，且马某、颜波的证言可以证明借款是用于支付收购安宁水务公司。（4）二审法院以收购安宁水务公司股权的主体是东泰投资公司否定向何太林借款的主体是东泰新能源公司属于认定事实错误。（5）二审法院认为其向何太林借款不构成表见代理错误。请求：1.撤销攀枝花市中级人民法院作出的（2015）攀民终字第191号判决书；2.本案二审诉讼费用由东泰新能源公司承担。
何太林辩称，高扬是东泰新能源公司的执行经理，该公司授权高扬向其借款用于收购安宁水务公司股份。借款到期后，东泰投资公司的负责人经其催要归还借款60万元。虽然收购安宁水务公司的主体由东泰新能源公司变更为东泰投资公司，但收购主体变更不能导致借贷关系主体变更，本案应当由东泰新能源公司承担还款责任。
东泰新能源公司辩称，1.该公司未授权高扬对外借款；2.高扬对外借款、还款均是现金支付，未通过公司账户；3.高扬在借条和欠条上书写“攀枝花东泰新能源公司”只表明他的工作单位，其对外借款是个人行为，该公司不应承担借款本息的偿还责任。
何太林向一审法院起诉请求：判令东泰新能源公司、高扬连带归还借款83.4万元及利息100.08万元，合计183.48万元，并承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：高扬在担任东泰投资公司副经理期间，因东泰新能源公司收购安宁水务公司需要，安排东泰新能源公司向何太林借款90万元，并将该款支付给安宁水务公司颜波。2011年1月24日，高扬给何太林出具借条，载明：“今借到何太林现金90万元，大写玖拾万元正。利息按5％计算。借款期限三个月，按日付息。攀枝花东泰钛业公司高扬。”借款到期后，东泰新能源公司、高扬均未还款。经何太林催要，2012年1月19日，偿还了何太林利息60万元后，高扬给何太林出具欠条，载明：“截止2012年1月19日本公司2011年1月24日借何太林现金90万元，结算利息53.4万元。现归还60万元，尚欠83.4万元，大写捌拾叁万肆仟元正。定于三个月内归还，按原借款约定利率按日支付利息。攀枝花东泰钛业公司高扬。”但时至今日，东泰新能源公司、高扬均未还款。
另查明，高扬已于2013年1月从东泰投资公司离职。
一审法院判决：一、东泰新能源公司于判决生效后十日内一次性支付给何太林借款84.3万元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2012年1月20日起至还清之日止）；二、驳回何太林对高扬的诉讼请求；三、驳回何太林的其他诉讼请求。案件受理费21313元，诉讼保全费5000元，合计26313元。由攀枝花东泰新能源科技有限公司承担（此款已由何太林垫付，攀枝花东泰新能源科技有限公司在履行给付义务时连同此款一并支付给何太林）。
东泰新能源公司不服一审判决，上诉请求：驳回何太林对东泰新能源公司的诉讼请求。
二审法院认定事实：2011年1月24日，高扬向何太林出具借条，载明：“今借到何太林现金90万元，大写玖拾万元正。利息按5％计算。借款期限三个月，按日付息。攀枝花东泰钛业公司，高扬。2011.1.24”。2012年1月19日，高扬向何太林出具欠条，载明：“截止2012年元月19日本公司2011年元月24日借何太林现金90万元，结算利息53.4万元。现归还60万元，尚欠83.4万元，大写捌拾叁万肆仟元正。定于三个月内归还，按原借款约定利率按日支付利息。攀枝花东泰钛业公司。经办人高扬。2012.元.19”
二审另查明，东泰新能源公司的投资方为东泰投资公司，投资比例为100%，东泰钛业公司于2012年7月9日变更为东泰新能源公司。2011年1月24日，高扬向何太林出具借条当时，高扬在东泰新能源公司并无任职。
二审法院认为，双方的争议焦点为：1.本案借款是否实际发生；2.高扬向何太林的借款行为是否是代表东泰新能源公司的职务行为。
1.关于本案借款是否实际发生的问题。由于高扬认可其收到何太林的借款90万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款之规定，应当认定高扬收到何太林的借款90万元，高扬应当承担偿还责任。
2.关于高扬向何太林的借款行为是否是代表东泰新能源公司的职务行为的问题。本案现有证据均不能证明东泰新能源公司授权高扬向何太林借款，高扬的借款行为不是职务行为。具体理由如下：（1）马某未出庭作证，并且其对于2011年1月24日62.614万元的款项来源与其本人的个人活期明细查询中记载的情况不一致；（2）何太林交付给马某的款项无证据证明交付给了东泰新能源公司或按东泰新能源公司的指示进行了交付；（3）颜波出庭作证时陈述收购安宁水务公司的是东泰投资公司，并非东泰新能源公司，而东泰投资公司与东泰新能源公司系两个独立法人单位；（4）何太林及高扬均未能提交东泰新能源公司授权高扬进行借款的书面材料，东泰新能源公司对此亦不认可和追认；（5）高扬并非东泰新能源公司的法定代表人，何太林未能提交其足以相信高扬有代表东泰新能源公司对外借款的证据或者其与东泰新能源公司之前有此种交易惯例，高扬的行为不构成表见代理；（6）何太林及高扬陈述的还款经过和其提交的书面证据亦不能证明向何太林还款60万元的主体是东泰新能源公司；（7）高扬提交的股权转让协议书、股东会决议、委派书、劳动合同及东泰投资公司相关任免文件不能证明其有权代表东泰新能源公司对外借款；（8）高扬提交的王明中出具的借条和王明中与殷俐出具的收条均系复印件，无法与原件核对，且该证据中的相对方均是东泰投资公司，并非东泰新能源公司，与本案缺乏关联性。
决林1.1.24解除权。二审法院判决：一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第700号民事判决第三项，即“驳回何太林的其他诉讼请求”；二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第700号民事判决第一项、第二项，即“攀枝花东泰新能源科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给何太林借款84.3万元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2012年1月20日起至还清之日止）、驳回何太林对高扬的诉讼请求”；三、高扬于本判决生效后三十日内一次性支付何太林借款本金84.3万元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款一年期基准利率的四倍计算，从2012年4月20日起至还清之日止）。一审案件受理费21313元，诉讼保全费5000元，合计26313元，由高扬负担；二审案件受理费12230元，由高扬负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审查明的事实与二审法院查明的事实一致。
另查明，2013年1月28日之前，东泰新能源公司的投资方为东泰投资公司和马光强，投资比例分别为85%和15%。
高扬申请马某出庭作证，证明东泰新能源公司执行经理高扬经东泰新能源公司法定代表人ＸＸ军授权向何太林借款用于东泰新能源公司收购安宁水务公司以及高扬安排其向何太林借款、还款的交付过程。何太林质证认为马某的证言属实。东泰新能源公司质证认为，马某的证言与其在一审中出具的情况说明中的多处内容相矛盾，对其证言的真实性不予认可。
本院再审认为，本案的争议焦点是：1.高扬是否有权代表东泰新能源公司向何太林借款；2.若高扬没有代表东泰新能源公司对外借款的代理权限，高扬向何太林借款的行为是否构成表见代理。
针对争议焦点1，本院认为，高扬主张其有权代表东泰新能源公司借款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，应当对其在东泰新能源公司的职务权限范围包括代表公司借款或者经东泰新能源公司授权向何太林借款承担举证责任。
1.高扬提交的证据不能证明向何太林借款时其在东泰新能源公司的职务权限范围包括代表公司借款。高扬提交的《关于田聪等人的聘任决定》（东泰投资〔2011〕2号）印发时间为2011年2月22日，高扬向何太林借款时间为2011年1月24日，据此高扬向何太林借款时东泰投资公司尚未印发文件任命高扬担任东泰新能源公司执行经理。高扬提交的《领导班子工作分工及机构设置决定》（东泰投资〔2011〕1号）、劳动合同载明高扬在东泰投资公司任副总经理，负责煤矿、光热、钛业、膨润土等项目工作，协助ＸＸ军抓好全面工作，但上述证据不能证明高扬在东泰投资公司、东泰新能源公司的职务权限范围包括代表公司借款。高扬不是东泰新能源公司的法定代表人，应当在职务权限范围内订立合同，超越权限订立合同，无权主张该行为构成职务行为。
2.马某出庭作证称东泰新能源公司法定代表人ＸＸ军授权高扬向何太林借款，但高扬提交的其他证据无法对此予以佐证。综合审查本案全部证据，亦无法认定东泰新能源公司授权高扬代表公司向何太林借款，理由如下：
（1）高扬主张东泰新能源公司是东泰投资公司的子公司，两个公司是“一套人马，两块牌子”，因此向何太林借款和收购安宁水务公司是同一个主体。依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”之规定，高扬未举证证明两个公司在财产、人员、业务上存在混同，因此东泰新能源公司与东泰投资公司作为两个独立的法人，应对其民事行为独立承担责任。
（2）收购安宁水务公司的主体是东泰投资公司，东泰新能源公司没有向何太林借款的资金需求。2011年1月24日、2011年1月25日安宁水务公司向东泰投资公司出具的两张借条，2011年1月25日东泰投资公司出具给颜波、潘旭的函，2011年4月13日盐边县安宁水务有限责任公司股东会决议，2011年5月6日四川东泰投资有限公司股东代表委派书上签章或称谓均为东泰投资公司，可以证明高扬作为委托代理人分别代表东泰新能源公司与东泰投资公司订立的两份股权转让协议中实际履行的是2010年12月30日高扬代表东泰投资公司与殷俐签订的股权转让协议书，收购安宁水务公司的主体是东泰投资公司。
（3）无证据证明东泰新能源公司应当代殷俐补足股东筹款92.614万元。高扬称其向何太林借款不是按照股权转让协议书的约定支付殷俐股权转让金，而是按照盐边安宁水务公司2010年9月-2010年12月29日股东资金投入情况、2010年1月24日王明中出具委托书代殷俐补足股东筹款92.614万元。经审查，上述两份书证均系复印件，无法与原件核对且其上并无东泰投资公司的签章。高扬未提交东泰投资公司认可除按照股权转让协议书支付殷俐股权转让金240万元外，还需支付代殷俐补足股东筹款92.614万元的证据。东泰新能源公司在庭审中亦否认该公司应当支付该笔款项。
（4）颜波、安宁水务公司认可的付款人为东泰投资公司，而不是东泰新能源公司。马某出庭作证称其收到何太林的借款后转款给颜波，安宁水务公司向其出具了两张借条，其将借条交给了高扬。安宁水务有限公司于2011年1月24日、2011年1月25日出具的两张借条分别载明“兹收到四川东泰投资有限公司现金626140元”、“兹收到四川东泰投资有限公司现金300000元”。首先，马某收到何太林交付的借款后未存入东泰新能源公司的账户，而是通过私人账户转帐给颜波。高扬未提交东泰新能源公司授权其向颜波付款的证据。而从安宁水务公司出具的借条上看，其认可的付款人为东泰投资公司。其次，马某收到借条后未对其上载明的付款主体是“东泰投资公司”而非“东泰新能源公司”提出异议并转交高扬可以推定高扬、马某知道收购安宁水务公司的主体是东泰投资公司，据此马某作证称何太林的借款用于东泰新能源公司收购安宁水务公司不属实。
（5）无证据证明向何太林还款60万元的主体是东泰新能源公司。马某出庭作证称高扬安排其代东泰新能源公司归还借款的过程是：东泰公司转款60万元到高小春的银行卡，高小春转账40万元到马某的银行卡，马某将该40万元转账到何太林的银行卡并另取现金20万元交付何太林。马某同时称其不知道是东泰投资公司还是东泰新能源公司还款。一审中高扬提交的高小春网上银行交易明细载明，2012年1月19日网转60万元；中国工商银行个人业务凭证载明，2012年1月19日高小春转账40万元至马某卡号为62×××40的银行卡。经审查，高小春网上银行交易明细未显示转款方名称。
针对争议焦点2，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，应由何太林对其有理由相信高扬有代表东泰新能源公司借款的代理权限承担举证责任。何太林未提交证据予以证明，应当承担举证不能的后果。何太林在本案再审时与一审时对高扬向其借款时是否出示了东泰新能源公司与殷俐订立的股权转让协议陈述不一致，即便高扬向其出示了该合同，但其并不能证明高扬有权代表东泰新能源公司借款。何太林未审查高扬具有代理权的凭证，仅凭自己对高扬在东泰新能源公司任职情况的了解就出借大额资金；未要求将借款直接转入东泰新能源公司账户，而是将现金直接交给马某且未让马某出具收条；未要求高扬在借条上加盖东泰新能源公司的公章，且在高扬逾期还款后出具欠条时仍未要求其加盖公章。何太林的上述行为均表明其借款时对审查高扬代表东泰新能源公司借款的代理权限存在疏忽和懈怠，因此高扬向何太林借款行为不构成表见代理。
何太林向一审法院起诉请求判令东泰新能源公司、高扬连带归还借款本金83.4万元，原审法院查明本案尚未归还借款本金为83.4万元，但判决高扬归还何太林借款本金84.3万元。鉴于东泰新能源公司、何太林未申请再审，高扬在再审中对此未提出异议，本院对此不予处理。
综上所述，二审判决认定事实基本清楚、适用法律正确。高扬的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民终字第191号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 羊 斌
审判员 戚小虎
审判员 曾 蕾
二〇一七年三月三十一日
。予支持效证明自己的主张，且存在违背常理不能做出合理解释情形，不书记员李静