宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第187号上诉人（一审原告）：李国才，男，1963年11月28日出生，汉族，个体，住宁夏银川市。委托代理人：董泽燕，女，1964年3月22日出生，汉族，银川市二建公司退休职工，系李国才妻子，现住宁夏银川市。特别授权代理。委托代理人：周兆喜，宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）：陶永生，男，1955年8月13日出生，汉族，系银川第二毛纺厂退休职工，住宁夏银川市。委托代理人：张晋、李海宁，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）：宁夏昊城房地产开发有限公司，住所地：宁夏银川市。法定代表人：张京芃，该公司董事长兼总经理。委托代理人：李平安，宁夏盾力律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：徐红育，女，1959年12月19日出生，汉族，住宁夏银川市，该公司副总公理。特别授权代理。上诉人李国才因与被上诉人陶永生、宁夏昊城房地产开发有限公司（以下简称昊城公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李国才的委托代理人周兆喜、董泽燕，被上诉人陶永生的委托代理人张晋、李海宁，昊城公司的委托代理人李平安、徐红育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，陶永生因与昊城公司民间借贷纠纷一案，申请对昊城公司开发的苏杭名苑17-3-101室、18-2-202室等37套房屋采取保全措施，原审法院作出（2011）银民初字第30号民事裁定书，并于2011年1月13日向银川市房产管理局送达协助执行通知书，查封了上述两套涉案房屋。2012年5月21日，宁夏回族自治区高级人民法院对该案作出（2012）宁民终字第2号民事判决，判决昊城公司偿还陶永生借款2095000元及利息、借款400万元及利息。该生效判决在执行过程中，原审法院于2013年1月6日续查封了两套涉案房屋。2013年5月25日，宁夏明大房地产评估中心接受法院委托对涉案房屋等进行评估。该案在执行过程中，李国才以其已付清全部房款，且已办理了物业入住手续，对涉案房屋已实际取得为由，对执行标的提出执行异议，要求解除对两套涉案房屋的查封。原审法院作出（2013）银执异字第54号执行裁定书，以李国才提出请求解除查封措施的理由不能成立，驳回了李国才的执行异议。后李国才将陶永生、昊城公司诉至原审法院，请求停止对涉案两套房屋的执行。另查明，2006年3月10日昊城公司向李国才借款20万元。2006年10月31日借款50万元，月利率6%。2007年7月20日借款20万元，月利率3%，以上借款共计90万元。2008年8月23日，昊城公司的法定代表人及工程部、财务部负责人分别在抵顶房屋会签单上签字，同意将17-3-101号房屋以单价每平方米3800元，面积166平方米，金额630800元抵顶李国才的借款本息。同日，李国才与昊城公司签订了一份《苏杭名苑住宅内部认购协议》，协议约定李国才认购昊城公司的17-3-101号房屋，面积166平方米，单价3800元，总价630800元，付款方式为顶房。2008年9月4日，双方又签订了一份《李国才顶房协议》，约定昊城公司向李国才借款的本金90万元、利息35万元，合计125万元，李国才同意以昊城公司的上述17-3-101号房屋抵顶欠款，抵顶欠款金额为630800元。扣除房屋价款后借款本金26.92万元，利息35万元，昊城公司分次在2008年10月30日前全部付清。如未在约定时间内还清欠款，借款本金将从2008年6月1日起按月利率5％计算支付利息直至还清为止。但最终还款时间不能超过2008年12月31日。2008年12月23日，昊城公司就其所欠李国才的借款事宜与李国才签订一份协议书，约定昊城公司于2007年后向李国才借款的债权总额为68.92万元，由昊城公司以上述18-2-202号房屋抵顶李国才借款，房屋抵顶价格为74.55万元。李国才尚欠昊城公司购房款5.63万元，由昊城公司在李国才债权利息中抵扣免除，抵顶数额以上述数额确定，李国才债权现已全部结清。同日，李国才与昊城公司签订了一份《苏杭名苑住宅内部认购协议》，约定李国才认购昊城公司的18-2-202号房屋，面积175㎡，单价4260元，总价74.55万元，双方约定此房抵顶李国才借款及利息，详细约定以双方签订的协议书为准。2010年7月30日昊城公司向李国才出具了金额为745517.76元的18-2-202号房屋房款收据，2010年10月6日昊城公司向李国才出具了金额为63.08万元的17-3-101号房屋房款收据。庭审中，李国才及陶永生出具了落款日期分别为2010年8月15日、2010年10月19日的两份《商品房买卖合同》，此两份合同由李国才与昊城公司签订，合同约定17-3-101号房屋面积为166平方米，单价3800元，总价63.08万元，交房日期为2011年4月30日前，付款方式为一次性付款。18-2-202号房屋面积170.56平方米，单价4371元，总价745517.76元，交房日期为2010年12月20日前，付款方式为一次性付清，并记载买受人已付清全部房款，两份合同还约定商品房预售现售的，自合同生效之日起30日内，由出卖人向市房屋产权登记部门申请登记备案，两份合同均未在房屋管理部门备案。2009年7月16日苏杭名苑17、18号楼取得商品房预售许可证，2011年1月27日昊城公司办理了该两栋楼的竣工验收备案手续，2011年12月19日昊城公司取得了上述二栋楼的新建住宅交付使用证。诉讼中昊城公司自述因其工作失误未在合同约定的期限内办理房屋备案，致使涉案房屋被法院查封。陶永生主张李国才与昊城公司于2010年8月15日签订的《商品房买卖合同》中出现了2010年9月才产生的物业合同备案号，故此合同系时间倒签的虚假合同。还查明，昊城公司与银川家业兴物业服务有限公司于2010年7月26日签订了苏杭名苑住宅小区（前期物业服务合同），合同约定由银川家业兴物业服务有限公司为苏杭名苑住宅小区提供物业服务，合同期限自2010年9月1日至2012年8月31日止。2011年7月11日李国才与银川家业兴物业服务有限公司就二套涉案房屋签订了二份入住协议书及物业服务合同，入住协议书记载“李国才业主于2011年7月11日入住17-3-101号房”及“李国才业主于2011年7月11日入住18-2-202号房”，协议签订后李国才于2011年7月交纳了17-3-101号房屋装修管理费164.81元，于2011年9月30日交纳了出入卡押金30元，于2014年2月20日交纳了17-3-101号房屋2011年10月至2011年12月物业费741元；于2013年11月22日交纳了18-2-202号房屋2013年11月22日至2014年11月22日的物业费3007.1元。再查明，昊城公司、陶永生于2008年11月11日、11月13日签订了二份商品房买卖合同，约定陶永生作为买受人购买包括17-3-101号房屋在内的苏杭名苑四套房屋和包括18-2-202号房屋在内的苏杭名苑两套房屋，价款分别为2850760元和2156880元，昊城公司分别于2008年11月13日出具了2850760元和2194500元的购房款收据。庭审中陶永生自述此二份商品房买卖合同没有实际履行，上述收据中记载的购房款已在双方的民间借贷纠纷一案中主张并处理了。原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，该规定中“不得查封”有三个要件：已经支付了全部价款；在查封前实际占有标的物；对未办理过户手续没有过错，这三个要件缺一不可。关于房款是否已全部交付的问题，本案中李国才及昊城公司提供的借款合同书、借款借据、认购协议、顶房协议、协议书、会签单及内部认购协议，可以证实两套涉案房屋系昊城公司用于抵顶所欠李国才的借款本息的，昊城公司在向李国才抵顶了房屋后，双方以协议书的形式确认李国才的债权已全部结清，李国才及昊城公司对此也子以认可，后昊城公司又向李国才出具了两套涉案房屋的购房款收据，故原审法院认定李国才已向昊城公司履行了交付房款的义务。关于房屋在被查封前是否已由李国才实际占有的问题，虽然李国才提交了银川家业兴物业服务有限公司苏杭名苑物业服务处出具的证明，主张其已于2010年12月8日从物业公司领取钥匙后实际占有房屋，只是为了节省物业费才在2011年7月11日与家业兴公司签订的入住协议书，但仅依据其提交的证明并不能证实其在2010年12月8日领取了两套涉案房屋的钥匙，李国才也未提交其他证据予以证实。而其提交的物业服务合同、入住协议书、住房验收交接表等又确是在2011年7月11日签订的，入住协议书中也记载业主于2011年7月11日入住两套涉案房屋，同时李国才提交的相关物业费票据也是在2011年7月以后的，故李国才主张在法院查封之前已实际占有两套涉案房屋的证据不足，原审法院对此主张不予采信。关于李国才对未办理房屋备案手续是否存在过错的问题，因庭审中昊城公司已自述因其工作失误未在合同约定的期限内办理涉案房屋的备案手续，致使涉案房屋被法院查封，故李国才对此不存在过错。综上，李国才虽然以借款本息抵顶房款的方式交付了全部房款，对涉案房屋未办理备案手续也不存在过错，但李国才在原审法院查封两套涉案房屋前并未实际占有，故其要求停止对苏杭名苑17-3-101号、18-2-202号房屋执行的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中规定的要件，原审法院对此诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，原审法院判决驳回李国才的诉讼请求。案件受理费100元，由李国才负担。李国才上诉请求：1、撤销一审判决，改判停止对苏杭名苑17-3-101号、18-2-202号房屋的执行；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人陶永生承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审依据执行法院作出的（2011）银民初字第30号民事裁定书认定“2011年1月13日对苏杭名苑17-3-101、18-2-202等37套房屋予以查封。”属于错误认定。一审陶永生出示的证据“（2011）银民初字第30号民事裁定书及协助执行通知书”所载明的保全措施为“冻结”，并不是“查封”房屋，当时法院也没有依法对涉案房屋采取“查封”措施。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》：对不动产的保全措施为“查封”，“冻结”措施适用于银行存款及其他资金。很显然，执行法院于2011年1月13日对涉案房屋采取“冻结”的诉讼保全不合法，一审认定“本院”于2011年1月13日对苏杭名苑17-3-101、18-2-202等37套房屋予以“查封”无事实根据。既然之前不存在“查封”措施，那么，法院在执行过程中于2013年1月6曰所采取的“查封”措施就不能称之为“续查封”，应当属于首次“查封”。一审法院认定2013年1月6日的所采取的“续查封”措施缺乏证据。二、一审法院适用法律错误。本案的实质是消费者支付涉案房屋价款后取得物权与债权人要求对涉案房屋变现偿债引发的争议。对此，最高人民法院曾以“批复”的形式作出了具体明确的司法解释——《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》指出：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”由此可知，只要消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，其他债权、抵押权、甚至承包人的优先受偿权皆不得对抗买受人购买该商品房。本案上诉人作为消费者早在陶永生民间借贷纠纷起诉之前就已付清了涉案房屋的全部款项，被上诉人陶永生因民间借贷产生的债权属于《批复》中所指的“其他债权”，其实现债权不得对抗上诉人买受涉案房屋。一审法院对该司法解释置若罔闻、避而不谈的做法明显错误。综上所述，请求上级人民法院依法审理，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人陶永生辩称，1、银川市中级法院（2011）银民初字第30号民事裁定书，明确载明冻结昊城公司18610708元或查封其相应的财产，该裁定程序合法。2、法院查封涉案商品房时上诉人没有实际占有房屋，根据上诉人一审提交的证据证实，上诉人实际占用涉案房屋的时间为2011年7月11日。3、一审法院适用法律正确。被上诉人昊城公司辩称，1、上诉人和昊城公司是真实的商品房买卖关系，且上诉人已经付清了全部购房款，昊城公司已经实际交付上诉人占有使用。2、银川中院2011年1月13日的冻结措施只向银川市房产交易中心送达而未向昊城公司送达，昊城公司对冻结行为不知情，银川中院2013年1月6日的续查封措施也未向昊城公司送达。3、被上诉人陶永生执行案件中查封了昊城公司多套房产，查封的房产已足以满足执行款项，昊城公司认为应停止对涉案房屋的执行。二审中各方均坚持一审时的举证质证意见。李国才对原审判决认定查封两套房屋有异议，认为续查封没有证据支持，理由是一审法院对涉案房屋没有依法采取“查封”措施。对原审法院查明的其他事实无异议，被上诉陶永生、昊城公司对原审查明的事实无异议。二审中，各方当事人均未提交新证据。根据各方当事人一、二审的陈述及所提交的证据，二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。本院认为，本案的争议焦点为是否应恢复对涉案房屋的执行。关于李国才上诉认为原审法院两次查封涉案房屋缺乏相应证据支持。根据本案查明的事实，原审法院查封或续封涉案房屋均依法制作了民事裁定书，并向银川市房屋产权交易管理中心进行了送达，有银川市房屋产权交易管理中心签收的送达回证在卷佐证。根据我国法律规定，不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。查封登记是不动产登记的一种，自登记于不动产登记薄之日起产生公示公信力，可以对抗后续的查封登记，同时限制已查封物权的变动，故涉案房屋查封登记合法有效。因此李国才的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于李国才上诉称其权利优先于陶永生的债权，根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，涉案房产在一审法院查封时该不动产权属仍登记在昊城公司名下，无论是李国才还是陶永生对昊城公司享有的权利性质均为普通债权，双方均不享有建筑工程承包人的优先受偿权，本案当事人争议不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，李国才是在陶永生申请执行昊城公司一案中向一审法院提出案外人执行异议之诉，因此本案争议应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。李国才的请求是否成立，需要从涉案房屋在原审法院查封时其是否已经支付全部价款，李国才是否实际占有涉案房屋，其对涉案房屋未办理过户手续是否存在过错等三个要件进行判断。根据本案查明的事实李国才在原审法院查封涉案房屋前已通过顶账方式向昊城公司交付了全部房款，且对涉案房产未办理过户手续没有过错。本案的关键是涉案房屋在2011年1月13日法院查封时涉案两套房屋是否已由李国才实际占有。根据一审中李国才提交的与银川家业兴物业服务有限公司签订的入住协议书及物业服务合同证实李国才在2011年7月11日入住涉案两套房屋，并缴纳了房屋装修管理费，其实际控制房屋时间晚于法院查封的时间，故原审法院对李国才要求停止苏杭名苑17-3-101室、18-2-202室执行的诉请不予支持，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费100元，由上诉人李国才负担。本判决为终审判决。审 判 长  王利芬代理审判员  韩建宁代理审判员  杨春梅二〇一五年八月二十八日书 记 员  宋成祥