浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第585号
上诉人（原审原告）熊光启。
上诉人（原审被告）上虞同方劳保用品有限公司。
法定代表人杜岳炫。
委托代理人（特别授权代理）沈世雄。
上诉人熊光启、上诉人上虞同方劳保用品有限公司（以下简称同方公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞民初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告熊光启于2009年2月26日进入被告同方公司任机修工，双方未签订书面劳动合同。被告同方公司2009年2月2日发布的《员工须知》规定：坚持每天5天工作制，每日工作时间为8小时，平均每周时间不超过60小时（每天加班不超过3小时），保证员工每周至少休息一天和法定工作节假日休息，加班时间按国家规定发放加班工资，享受国家规定的社会保障政策。双方口头约定原告每月基本工资3200元，被告将原告每月工资2200元加补贴打入原告妻子林立丽账户，把另1000元工资打入原告账户，原告每小时工资为18.39元（3200／21.75／8）。2009年3月至2010年1月原告共出勤311天，其中正常工作日223天，双休日加班86天，法定节假日2009年4月4日清明节1天和2010年元旦1天，共2天没有休息，其他都休息的，原告实际工作时间是每天12小时。工作期间，被告未为原告缴纳各项社会保险。原、被告双方曾就解除劳动关系及补偿标准进行协商，但协商不成。2010年1月25日起，因双方发生纠纷原告未在被告处上班。2010年4月15日被告以原告未请假擅自离开工作岗位旷工达数月之久为由作出自动离职处理决定，并将该决定留置送达于原告。原告应得工资，被告已全部付清。2009年11月25日至2009年12月25日的工资，被告于2010年2月1日发放。2010年1月28日，原告就加班工资、双倍工资、赔偿金申请劳动仲裁，2010年8月2日原告就违法解除劳动关系、工资损失申请劳动仲裁，后原告不服仲裁裁决向该院起诉，两案审理过程中，原、被告均同意原告撤回对第二个案件的起诉，将第二个案件的诉请并入第一个案件，两案一并处理。
原审法院审理后认为，原告于2009年2月26日进入被告处工作，未签订书面劳动合同，双方之间形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；第四十四条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工作报酬。本案中，原告在正常工作时间出勤223天，每天工作12小时，折算成小时工作制为2676小时（223×12），法定工作时间为2000小时（250×8），延长工作时间为676小时，被告应付加班工资18647.46元（676×18.39×1.5）；双休日加班86天计1032小时（86×12），加班工资为37956.96元（1032×18.39×2）；原告在2009年4月4日清明节1天和2010年元旦一天共2天没有休息，法定节假日加班2天计24小时，加班工资为1324.08元（24×18.39×3）。被告应补发原告加班工资57928.50元，故原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因被告未与原告订立书面劳动合同，应支付双倍工资32619元（3200元／月×10个月6天）。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，因被告未按约及时支付工资和未依法为原告缴纳社会保险费，应向原告支付经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金6400元（3200×2）。被告未按约及时支付原告2009年11月25日至2009年12月25日的工资，应支付经济补偿金1600元（6400×25%）。依法缴纳社会养老保险是劳动关系双方的法定义务，鉴于原告系2009年2月26日进入被告单位工作，故对原告要求被告缴纳2009年3月至2010年1月的社会保险、医疗、失业等保险金的诉讼请求，该院予以支持，应补缴自2009年3月至2010年1月间的社会养老保险费用为5616元，由被告承担3369.60元，原告承担2246.40元；补缴自2009年3月自2010年1月间的医疗保险费用为1069.07元，由被告承担1014.07元，原告承担55元；补缴自2009年3月至2010年1月间的失业保险费用为475.20元，全额由被告承担。原告要求被告支付录音笔费用的请求，因该费用系原告维权所支出，是原告个人财产，不属于原告损失范围，对该项请求不予支持。原告要求被告赔偿未及时出具解除劳动关系手续造成工资损失的请求，证据不足，该院不予采信。原告要求支付2009年五一劳动节、端午节、国庆节、法定节日被克扣的工资，因原告在庭审中及在劳动仲裁时均陈述工资已全部付清，对此请求不予支持。原告要求支付加班工资25%赔偿金的请求，因原、被告双方对基本工资和加班工资的概念及金额一直处在争议之中，被告之行为不属于拖欠的范畴，原告的诉请理由不当，该院不予支持。因原告从2009年1月26日起未在被告处上班，故双方的事实劳动关系已解除。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条之规定，判决如下：1、被告上虞同方劳保用品有限公司支付给原告熊光启加班工资57928.50元、未与原告订立书面劳动合同应支付的双倍工资32619元、违法解除劳动关系赔偿金6400元、经济补偿金1600元，合计98547.50元。于本判决生效之日起三日内一次性付清。2、被告上虞同方劳保用品有限公司为原告熊光启补缴自2009年3月至2010年1月间的社会养老保险费用为5616元，由被告承担3369.60元，原告承担2246.40元；补缴自2009年3月至2010年1月间的医疗保险费用为1069.07元，由被告承担1014.07元，原告承担55元；补缴自2009年3月至2010年1月间的失业保险费用为475.20元，全额由被告承担。原告承担部分在本判决生效之日起三日内交于被告，被告于本判决生效之日起三十日内办理原告社会养老、医疗、失业保险等补缴手续。3、驳回原告熊光启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担。
原审判决作出后，上诉人熊光启不服，提起上诉称：一、原审法院对双倍工资认定错误。月工资应按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院已经认定同方应支付加班工资，故该部分加班工资亦应计算双倍工资，合计90547.50元。二、对于违法解除劳动合同的经济赔偿金，应以解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，该部分赔偿金应为12800元。三、因为同方公司违法解除劳动关系，给上诉人造成工资损失7个月计22400元，另加1个月计32000元。四、根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。劳动部关于《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的费用。因此同方公司应支付赔偿金19824.4元。五、工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣和无故拖欠。同方公司应支付2009年五一劳动节、端午节、国庆节、法定节日被克扣的工资1324.8元，并支付25%的补偿金331.2元。六、企业无故不缴纳社会保险费的，应补缴至办理社会保险的当日。七、请求判令同方公司支付上诉费、交通费等一切费用。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
同方公司针对上诉人熊光启的诉讼请求及理由答辩称：一、双倍工资，我们认为双倍工资以同方公司的工资额计算为准，我们认为对方的工资应该是2200元。二、不存在违法解除劳动关系，因为熊光启没有按时上班，严重违反厂纪厂规，一审法院判决书已经对此作出了认定，我们认为一审判决认定是正确的。所以我们认为劳动合同是2010年1月26日解除，解除原因是熊光启违法。三、不办解除劳动关系的手续，是上诉人自己没来办理的缘故。四、我们没有拖欠上诉人工资，一审法院判决书认定事实清楚。五、我们认定不存在法定节假日扣除上诉人工资的事实，也不存在扣除端午节等的工资的事实。六、熊光启自2009年1月26日起未到公司上班，故用工企业为其缴纳社会保险的义务也应止于2009年1月。七、上诉人要求被上诉人承担交通费没有任何法律依据，而且上诉人没有提出交通费用的具体数额。综上，请求二审法院驳回熊光启全部上诉请求。
上诉人上虞同方劳保用品有限公司提起上诉称：一、原审判决对证据的认定不符合法律规定。熊光启提供的职工工资发放清单、职工考勤表以及单方录音资料，均为其自行制作，没有任何单位公章、也无法与银行工资发放清单吻合，而同方公司根据法律规定提供了相应的工资发放清单及考勤表，原审法院对同方公司提供的证据不予认定，对熊光启自行制作的证据予以认定属适用法律不当。二、熊光启的月工资认定错误。熊光启认为双方口头约定其每月基本工资3200元没有认定事实依据。事实上，双方约定的基本工资为2200元，因为考虑到熊光启自愿兼职加班，同方公司每月补贴其兼职报酬1000元。这也是为什么两笔款项要分开打入熊光启及其妻子账户的原因。对此，上虞市劳动仲裁委员会认定同方公司已经支付了熊光启相应的加班工资。三、鉴于熊光启每月的基本工资为2200元，原审法院对未签订书面劳动合同的双倍工资认定错误。四、熊光启擅自离岗连续15天，同方公司对其送达了离职处理决定，故同方公司不存在违法解除劳动合同的情形。综上，请求二审法院依法改判。
熊光启对上诉人同方公司的上诉请求及理由答辩称：一、上诉人提到熊光启抢来工资发放清单，原因是上诉人不给。车间主任薛建峰亲自签字确认的熊光启上下班时间。二、熊光启于2006年10月3日进浙江银邦集团有限公司，后来成立兴强手套厂，法定代表人是周立强，熊光启被指派到那里工作，之后，2009年2月25日兴强手套厂将车间撤销，2009年2月26日熊光启进入上虞同方劳保用品有限公司，2010年1月25日，上诉人公司强行终止与熊光启的劳动合同。被上诉人熊光启在迫于无奈的情况下录下了公司与熊光启的谈话过程。三、上诉人提到上诉人提供的考勤表有公司公章，这是理所当然的事情。上诉人每天安排熊光启工作12小时是属实的，因为上诉人只安排了两位员工进行机器维修，机器每天每小时都在运作，机修员工其中一位就是熊光启。四、熊光启的工资分两部分打，是因为上诉人提出我的工资是3200元，因为我的工资高，怕其他职工有意见，才分两次打，1000元打我的卡上，2200元打入我老婆的卡上。请求二审法院依法裁判。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，熊光启认为其每月工资为3200元，同方公司抗辩称熊光启的基本工资为2200元，加班补贴1000元，因双方当事人未签订书面劳动合同致无法查明双方合同约定的基本工资数额，原审法院依据同方公司实际每月支付熊光启3200元的事实，认定其基本工资为3200元并无不当，上诉人同方公司的该项上诉意见本院不予支持。上诉人熊光启上诉认为未签订书面劳动合同的双倍工资，应当包括加班工资进行计算，本院认为，《劳动合同法》第八十二条规定的双倍工资是对用人单位违反签订书面劳动合同的强制性规定的惩罚，原审法院以基本工资3200元为标准计算双倍工资合理合法，应予维持。对于上诉人熊光启提出同方公司应支付五一劳动节、端午节、国庆节、法定节日被克扣的工资1324.8元及加付拖欠工资25%补偿金的请求，因熊光启在劳动仲裁及原审中陈述应得工资同方公司已全部付清，故对该项请求原审法院不予支持理由正当。对于解除劳动合同的经济补偿金，原审法院根据熊光启自2009年1月26日离开公司、同方公司未为劳动者缴纳社会保险等事实综合判定用人单位承担2个月的经济补偿金符合法律规定。至于上诉人熊光启提出要求同方公司缴纳自2010年2月至实际履行之日的社会保险费用及支付交通费的请求，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人熊光启、上虞同方劳保用品有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇一一年八月三日
书 记 员 章卫琴