北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1893号
上诉人（原审原告）华润医药商业集团有限公司，住所地北京市东城区安定门内大街257号。
法定代表人李向明，总经理。
委托代理人徐浩，北京商专律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人崔方明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人华润医药商业集团有限公司（简称华润公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第546号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
申请商标为第12470074号“润耀RUNYAO及图”商标，其申请日为2013年4月23日，指定使用于第35类卫生制剂零售或批发服务、药品零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发、广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销、市场营销、组织商业或广告展览等服务，申请人为华润公司。
引证商标一为第10923681号“润新耀RUNXINYAO”商标，申请日为2012年5月16日，初审公告日为2013年5月20日，注册商标专用权期限自2013年8月21日至2023年8月20日，核定使用于第35类广告、市场分析等服务。
引证商标二为第12324287号“耀润堂YAORUNTANG”商标，申请日为2013年3月26日，初审公告日为2014年6月6日，注册商标专用权期限自2014年9月7日至2024年9月6日，核定使用于第35类广告、广告宣传等服务。
经审查，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出驳回通知书，初步审定申请商标在“卫生制剂零售或批发服务、药品零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”上的注册申请；驳回了申请商标在“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销、市场营销、组织商业或广告展览”上的注册申请。华润公司不服，于2014年4月10日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，理由为：申请商标与引证商标一、二未构成类似服务上的近似商标，且申请商标经过使用已具有一定知名度，经查询在先已有并存的先案，故请求对申请商标予以初步审定。
2014年11月24日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第82928号《关于第12470074号“润耀RUNYAO及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标主要认读汉字“润耀”与引证商标一、引证商标二主要认读汉字“润新耀”、“耀润堂”共存于市场易导致相关公众误认为它们系来自于同一主体的系列商标，申请商标与引证商标一、二已构成近似商标。申请商标指定使用的广告等复审服务与引证商标一、二核定使用的广告等服务在服务的内容、方式等方面均相近，属于同一种或类似服务。因此，申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。华润公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而产生足以使相关消费者将其与引证商标一、二相区分的显著特征。商标评审遵循个案审查原则，华润公司所主张的其它商标获准并存的情形与本案案情不同，不能作为本案申请商标获准初步审定的评审依据。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会作出决定：驳回申请商标在广告等复审服务上的注册申请。
华润公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。华润公司在诉讼中对申请商标被驳回的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务不持异议，并提交了相关商标公告用以证明商标注册审查标准，同时提供华润公司所获荣誉证书及宣传册以证明申请商标的使用情况。
北京知识产权法院认为，申请商标被驳回的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务。申请商标与两引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。华润公司虽主张申请商标经过使用已具有较高知名度，相关公众不会混淆误认，但其提交的证据尚不足以证明申请商标在复审服务上经使用已获得较高知名度。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况并非本案申请商标获准注册的当然依据。鉴于申请商标提出注册申请时，引证商标一、二尚未被初步审定公告，故本案应当适《商标法》第三十一条进行审查。申请商标与引证商标一、二已构成使用在类似商品上的近似商标，违反《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会认为申请商标的注册申请违反《商标法》第三十条的规定存在不当，法院予以纠正。综上，华润公司的诉讼理由不能成立，被诉决定虽然适用法律存在不当，但裁定审查结论正确。据此，北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回华润医药商业集团有限公司的诉讼请求。
华润公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。华润公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标未构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出不予核准注册被异议商标的决定，故本案实体问题适用2013年《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》。
2013年《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，鉴于华润公司明确表示对申请商标被驳回的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，本院经审查对此亦予确认。申请商标由汉字“润耀”、汉语拼音“RUNYAO”及图形组成，汉字部分“润耀”为显著识别部分之一。引证商标一、二均为汉字及对应拼音组成的文字商标，汉字部分“润新耀”和“耀润堂”亦为其显著识别部分。经对比，申请商标显著部分“润耀”完整包含于引证商标一显著部分“润新耀”，与引证商标二显著部分“耀润堂”文字组成近似。申请商标与两引证商标如并存使用在类似服务上，易使相关公众产生混淆误认，故申请商标与两引证商标构成使用在相同或类似服务上的构成近似商标。华润公司虽主张申请商标经过使用已具有较高知名度，相关公众不会混淆误认，但其提交的证据尚不足以证明申请商标在复审服务上经使用已获得较高知名度。其他商标并存的情况并非本案申请商标获准注册的当然依据。因此，华润公司有关申请商标与引证商标未构成近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，华润公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由华润医药商业集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月六日
书 记 员 张见秋