广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）珠香法刑初字第220号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人孔二霞，女，1967年10月10日出生于河南省西华县，汉族，文化程度小学，户籍所在地：广东省珠海市香洲区沿河东路***号*栋****房。因本案于2012年10月20日被羁押，同年11月20日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人许国成，广东秉德律师事务所律师。
被告人黄诗华（曾用名黄思华），男，1983年6月4日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，文化程度初中，户籍所在地：广西壮族自治区贺州市昭平县仙回乡古盘村新兴组***号。因本案于2012年10月15日被羁押，同年11月20日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人江珍来，广东红棉律师事务所律师。
辩护人陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉（2013）0223号起诉书指控被告人孔二霞、黄诗华犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪，于2013年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员吴虹、代理检察员李玥明出庭支持公诉。被告人孔二霞及其辩护人许国成、被告人黄诗华及其辩护人江珍来、陈晓宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
自2012年4月起，被告人孔二霞在本市香洲区东风路瀚高
电脑城二楼230商铺经营贩卖非法音像制品及淫秽光碟，其中被
告人黄诗华受雇在上述店铺内工作，主要负责光碟的防损防盗。
同年10月15日16时许，本市工商行政管理局经济检查支
队在上述商铺检查时，当场扣押淫秽光碟共6768张及非法音像
制品共3773张。同日，被告人黄诗华被公安机关抓获；同月20
日，被告人孔二霞被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、物证、书证等证据，认为被告人孔二霞、黄诗华非法经营非法出版物，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，应当分别以非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人孔二霞、黄诗华是犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；被告人黄诗华是从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人孔二霞对指控其贩卖淫秽光碟及非法音像制品的犯罪事实没有异议，唯辩称淫秽光碟的数量没有那么多。
被告人孔二霞的辩护人辩称，工商部门和公安机关在查扣涉案物品时，没有现场进行清点，独立存放，并加贴封条，且极有可能将同时查获的另一商铺的物品混同。因此，工商部门和公安机关就本案涉案物品数量的取证，违反法定取证程序，属于非法证据。而客观真实的涉案物品数量已无法查清。请法庭根据疑罪从无的原则，宣告被告人孔二霞无罪。
被告人黄诗华辩称，没有参与贩卖淫秽光碟及非法音像制品的犯罪活动。
被告人黄诗华的辩护人辩称，1、被告人黄诗华没有牟利目的，不构成贩卖淫秽物品牟利罪；2、被告人黄诗华是从犯；3、属于犯罪未遂；4、有立功情节；5、犯罪情节较轻，社会危害性较小。建议法庭减轻处罚。
经审理查明，自2012年4月起，被告人孔二霞在本市香洲区东风路瀚高电脑城二楼230商铺，经营贩卖非法音像制品及淫秽光碟，其中被告人黄诗华受雇在上述店铺内工作，主要负责光碟的防损防盗。
同年10月15日16时许，珠海市工商行政管理局经济检查支
队在上述商铺检查时，当场扣押淫秽光碟共6768张及非法音像
制品共3773张。同日，被告人黄诗华被公安机关抓获；同月20
日，被告人孔二霞被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证程序查证属实的证据予以证实：
1、被告人孔二霞在侦查阶段的供述及指认照片证实：卖光碟的店铺位于我丈夫周某承租的瀚高电脑城二楼230商铺内，是我在230商铺里隔出的一个约10平方米的小屋，外面用纸贴住门口，出租给姓吴的老板，澳门人，约37-38岁。我丈夫周某知道我隔了一个约10平方米小屋的事，但他不知道我卖光碟的事。该店铺没有营业执照，我和黄诗华是这个店铺的员工，黄诗华是我于2012年8月招聘进来的，每个月工资800元。黄诗华的工作是负责客人来挑选碟片时候防止客人偷碟，有时也在铺外面看风。这个店铺主要销售故事光碟和色情光碟。每个月的销售收入300元左右，时多时少。店铺销售这些商品没有做登记。我每天坐在铺门口拉客，有客人需要购买时我就把铺门打开，放客人进去挑选光碟，我再把门锁上在外面望风。在铺内由黄诗华负责照看，防止客人偷碟。客人挑选好碟片后，再出来付款给我。该店的光碟都是吴老板在广州进货的，发快递送到店里我负责签收，我不在时候由黄诗华签收，然后分别放在铺内的货架上和货架下的柜子里，并负责销售。货款都是吴老板给的，有两次吴老板将货款给我，让我到银行办理付款手续。广州发货方是吴老板联系的，我只知道对方收款账号是交行账号×××7407，收款人是洪丽娜。老板一般都是到店里直接找我，有时候一个星期一次，有时候10天、一个月来一次。吴老板将我和黄诗华的工资交给我，然后我再将黄诗华的工资交给他。案发当天从店铺扣押了6768张淫秽光碟，故事片、软件等被扣了3773张。并对案发时店内情况的照片及被扣押的光碟照片和送货单进行了指认。
2、被告人黄诗华在侦查阶段的供述及辨认笔录、指认照片证实：我是2012年4月份到瀚高电脑城二楼230商铺上班的，该商铺分隔成两间铺头，一个是我工作的珠海亚特办公家具有限公司，老板是周某；一个是卖光碟的，老板是孔二霞。周某与孔二霞是夫妻。光碟铺和亚特公司都是孔二霞负责经营管理，我在店铺的时候都要帮忙参与经营。物流送货上门，周某与孔二霞不在时，我就负责签收，光碟铺和亚特公司的货物我都会签收。光碟店出售的光碟主要有软件、CD、故事片、淫秽光碟等。我在店内主要负责光碟防损方面的工作，防止店内的光碟被客人盗走。孔二霞在店外招揽客人，有客人要买碟的时候，孔二霞就将门打开，放客人进来挑选，然后再将门关上，孔二霞就在外面望风，我就在店内看客人挑选光碟，挑选好光碟后我就通知孔二霞开门，然后由孔二霞收钱。孔二霞对我说她就是店铺老板，我每个月工资最少是1300元到1400元，都是她以现金方式给我的，生意好时给我加工资，最多时是加了500元。没有听说过店铺有一个吴姓老板。2012年10月15日下午4时许，工商部门来检查时，孔二霞就跑了，当时就我一个人在光碟铺里。工商部门的工作人员便在铺内清点光碟，清点完后就将我一起移交到了朝阳派出所。当天扣押淫秽光碟有6790张，经鉴定告知我其中有6768张属于淫秽光碟。辨认出孔二霞就是老板；并对被扣押的光碟和送货单进行了指认。
3、证人周某的证言证实，瀚高电脑城二楼230商铺是我租赁的，被查的店铺是我分租出去的一间小店铺。2012年4月将230商铺分隔出一间小店铺由孔二霞负责出租，她跟我说是个澳门老板，具体名字情况不知。黄诗华是我在网上招聘到我的亚特办公家具公司工作，没有签订劳动合同，没有购买社保。我不清楚孔二霞卖光碟的事情。
4、证人袁某的证言及辨认笔录、指认照片证实，瀚高电脑城二楼230店铺是周某承租的，该店铺被隔开成两个铺位，小铺位平时都锁门，门外贴满广告纸。我巡逻发现进出小铺位的是230店铺老板周某的老婆孔二霞，我看见过孔二霞在小铺位卖碟（具体卖什么碟不清楚），她还请了一个工人。我看见一般都是孔二霞在外面揽客，然后叫小铺位里的工人开门进去，客人出来了，孔二霞就负责收钱。我以为里面卖的是一些盗版碟。我没有看到周某参与贩卖光碟，听说都是在外面跑业务。230铺位也是孔二霞管理经营。并指认被查的铺位及辨认出孔二霞就是卖光碟的老板。
5、处警经过、抓获经过及情况说明证实案件的由来，以及抓获被告人孔二霞、黄诗华的情况。
6、扣押、发还物品清单证实，对查获的淫秽光碟及非法音像制品依法予以扣押的事实；并对被告人孔二霞、黄诗华私人物品依法予以发还。
7、工商部门移交处理涉嫌犯罪案件的函及查处经过证实，该案查处情况及现场移交给公安机关处理。
8、送货单、收据及付款凭证证实，被告人孔二霞进货及付款的情况，并由被告人孔二霞辨认后签名确认。
9、户籍资料证实被告人孔二霞、黄诗华的身份情况。
10、租赁合同及企业登记资料证实，涉案的瀚高电脑城二层230商铺是周某租赁。
11、雇佣合同证实，周某雇请黄诗华的事实。
12、现场及物证照片证实，现场及物证的概貌。
13、珠海市公安局朝阳派出所出具的补充侦查的情况说明证实，案件需要说明的相关情况。
14、珠海市公安局香洲分局珠香公鉴字（2012）008号淫秽物品审查鉴定书证实，查获的6790张光碟中有6768张是宣传色情、男女性交淫乱行为内容，该6768张光碟属于淫秽物品。
15、珠海市文体旅游局（版权局）出版物审查鉴定书证实，查获的3773张音像制品，未能提供国家批准引进的入境合法手续或者未能提供合法的出版手续，经鉴定属非法音像制品。
关于控辩双方的意见，本院综合评判如下：
关于办案机关对淫秽光碟数量的认定是否存在违法的问题，经查，工商部门对瀚高电脑城二楼230商铺检查时，发现有经营贩卖非法音像制品及淫秽光碟情形，当场抓获被告人黄诗华，现场清点涉案音像制品及淫秽光碟的数量，并当场将被告人黄诗华及涉案物品移交公安机关处理。公安机关现场接手后，发现工商部门在清点淫秽光碟的数量时，存在未减除空盒及一盒多张未计算等情形，遂对涉案淫秽光碟重新进行清点，并制作扣押清单，由被告人黄诗华在扣押清单上签名确认。被告人黄诗华在侦查阶段的供述亦证实了工商部门现场清点淫秽光碟，并当场将淫秽光碟移交公安机关处理的事实。送货单证实被告人孔二霞连续进货的事实。综上，办案机关在上述取证过程中并无不当，程序合法。被告人孔二霞对淫秽光碟数量的辩解，以及其辩护人提出的未当场清点、存在混同情况等辩护意见，均未能向法庭提供相应的依据。因此，被告人孔二霞的辩解及其辩护人的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。
关于被告人黄诗华的行为是否构成犯罪的问题，经查，被告人黄诗华在侦查阶段供称，其在孔二霞经营的光碟店内主要负责光碟防损防盗工作，光碟店出售的光碟主要有软件、CD、故事片、淫秽光碟等，孔二霞不在店内时，也负责签收货物。被告人孔二霞在侦查阶段供述了被告人黄诗华协助其贩卖光碟的事实，与被告人黄诗华的供述相吻合，并有被告人黄诗华签名收货的送货单相佐证，足以认定被告人黄诗华明知是贩卖淫秽光碟及非法音像制品，仍实施帮助经营的行为。因此，被告人黄诗华的辩解及其辩护人提出的第1点辩护意见，无事实依据，本院不予支持。
关于被告人孔二霞、黄诗华贩卖非法音像制品的行为的定性问题，被告人孔二霞、黄诗华以营利为目的，未经著作权人许可，发行其录像作品的行为，侵犯了著作权人的著作权，且情节特别严重，对被告人孔二霞、黄诗华贩卖非法音像制品的行为应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人孔二霞、黄诗华贩卖非法音像制品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯适用法律不当，本院予以纠正。
关于被告人黄诗华是否有立功表现的问题，被告人黄诗华归案后，揭发同案犯孔二霞贩卖淫秽光碟及非法音像制品的犯罪行为，属于如实供述范畴，不属于立功。辩护人该点辩护意见理由不成立，本院不予采纳；被告人黄诗华的辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人孔二霞、黄诗华以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成贩卖淫秽物品牟利罪；被告人孔二霞、黄诗华以营利为目的，未经著作权人许可，发行其录像作品，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人孔二霞、黄诗华贩卖淫秽物品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；公诉机关指控被告人孔二霞、黄诗华贩卖非法音像制品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯适用法律不当，本院予以纠正。被告人孔二霞、黄诗华在贩卖淫秽物品及非法音像制品的犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人黄诗华在贩卖淫秽物品及非法音像制品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人孔二霞归案后如实供述贩卖非法音像制品的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人孔二霞、黄诗华犯数罪，依法应当并罚。根据被告人孔二霞、黄诗华的犯罪情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百一十七条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孔二霞犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元，犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，总和刑期六年六个月，并处罚金人民币十一万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月20日起至2018年10月19日止；罚金从判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳。）
二、被告人黄诗华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，总和刑期三年十个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月15日起至2016年4月14日止；罚金从判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳。）
三、扣押在案的淫秽光碟共6768张及非法音像制品共3773张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫伟文
审 判 员 乔吉顺
代理审判员 张超君
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 李祯阡
吴小英