黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终109号
上诉人（原审被告）郑州宏旺机械设备有限公司，住所地郑州市中原区中原西路668号。
法定代表人柴东彬，经理。
委托代理人崔青叶，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周维民，住黑龙江省汤原县，公民身份号码×××。
原审被告柴东彬，住河南省郑州市，公民身份号码×××。
委托代理人崔青叶，�南敬事信律师事务所律师。
上诉人郑州宏旺机械设备有限公司因与被上诉人周维民、原审被告柴东彬确认合同无效纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院〔2014〕汤民商初字第425号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案，上诉人郑州宏旺机械设备有限公司的委托代理人崔青叶，被上诉人周维民，原审被告柴东彬的委托代理人崔青叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月21日，原告周维民委托黄道波与被告宏旺公司的代表人胡瑞涛签订设备买卖合同，约定原告在被告宏旺公司处购买10吨/次轮胎炼油设备一台，标准装料每次装轮胎可达到10吨，否则赔偿100000元，在进料后出来之前顶风100米顺风200米不能有刺鼻的轮胎油气味，否则�货赔偿20000元。同时约定付款时间及方式。原告周维民给付被告宏旺公司货款分两期：第一期原告给被告宏旺公司支付货款70000元后，被告宏旺公司开始制作设备；第二期原告给被告宏旺公司支付165000元后，被告宏旺公司发货并派人安装调试。约定第一期合同定金款到被告宏旺公司该合同生效，双方约定纠纷解决地为合同履行地，货物运费由被告宏旺公司承担。原、被告双方形成的买卖合同由黄道波代原告周维民签字，被告宏旺公司由胡瑞涛签字并加盖被告宏旺公司的公章。合同签订后，原告按照被告宏旺公司要求，将70500元货款汇入被告宏旺公司法定代表人柴东彬的个人账户。2014年9月23日，原告与被告宏旺公司签订购买轮胎加工设备补充协议，协议内容明确约定原告周维民委托黄道波、被告宏旺公司授权胡瑞涛签订买卖合同及补充协议，同时约定原告周维民给付�告宏旺公司145000元的方式及时间，其他条款按合同执行，被告宏旺公司负责发送机器设备给原告，并无偿派技术人员进厂安装调试，补充协议中明确约定货到现场由乙方即原告周维民支付运费20000元，并约定双方出现争议，由汤原县人民法院进行管辖。补充协议签订后，原告按约定给被告柴东彬个人账户汇入145000元，被告宏旺公司于2014年10月26日将10吨/次炼油设备运送到原告周维民位于黑龙江省汤原县黑金河乡附近的工厂。三天后，被告宏旺公司派两名技术人员到原告处负责安装调试，在安装调试过程中原告发现被告提供的设备容量没有达到合同约定的10吨/次，且被告宏旺公司没有提示原告其提供的设备运行条件与东北冬季气温低的现状不符，导致设备过滤水箱结冻，阀门冻裂不能运转，技术人员先后两次到原告处安装调试设备，始终无法正式投入使用。原告与被�宏旺公司签订买卖合同及补充协议时，被告柴东彬系被告宏旺公司法定代表人，原告共计给被告柴东彬个人账户汇款215500元。此期间，原告按照合同约定，负责厂房土建、安装工具设备起吊、水、电通等建设，同时负责安装技术人员的食宿，电焊机切割机等安装工具，被告将设备运至原告处至今未能生产，原告投入的花费包括购买土建产生的相关材料款、水泥、煤、红砖、安装铁架子、钢材、雇佣吊车费用、安装人员劳动保护、厂房内安装电等事项有正规发票凭证的为38889元；原告安装10吨/次轮胎炼油设备进厂前、设备进厂期间、设备进厂后发生的人工费、炼油设备基础建设及附属配套材料费共计款项为199160元，原告的花费共计238049元。双方至今协商未果，为此原告诉至法院，要求确认原告与被告宏旺公司签订的机械设备买卖合同无效，退还原告在被告公司处购买的10吨/次轮胎炼油设备款；判令被告宏旺公司赔偿原告总计人民币738682元整，其中包括合同约定违约金100000元。诉讼费、财产保全费由被告承担。
另查明，原、被告签订的设备买卖合同中约定的合同标的物10吨/次轮胎炼油设备没有生产许可证，而且该设备目前未纳入国家工业产品生产许可目录，不实行生产许可证管理，法律规定应按照国家制定标准生产，如果国家没有标准就按行业标准，没有行业标准就按省级的标准，没有省级标准就按照企业自己制定的标准，但需要到地市级以上部门备案，原告周维民向郑州市质量技术监督局中原区分局投诉被告宏旺公司生产炼油设备有质量问题并要求退货，该分局对被告宏旺公司进行调查，发现被告宏旺公司自己制定了生产标准，但没有报有关部门备案，亦未发现有涉案的该类产品实物及被告宏旺公司获取有ISO9001-2000质量管理体系认证的标注。被告宏旺公司营业执照的经营范围为粮油机械设备的加工、销售，其中“粮油”是指食用油，其并没有在郑州市工商行政管理局中原分局申请生产经营废旧轮胎压油设备的加工、销售。
原审法院认为，原告与被告宏旺公司于2014年8月21日签订的设备买卖合同，系超越被告宏旺公司的经营范围订立的合同，同时违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的范围，轮胎炼油项目应由国家相关部门核准，同时经省级政府核准。被告宏旺公司的营业执照注明：经营范围为粮油机械设备的加工、销售，另注明：国家法律法规规定禁止的，不得经营；国家法律法规规定应经审批的，未获批准的，不得经营。被告宏旺公司超越经营范围生产的10吨/次轮胎炼�设备的生产和销售，系应由国务院投资主管部门核准的项目，根据法院向郑州市中原区质监分局调取的证据显示，该10吨/次轮胎炼油设备并没有纳入国家生产许可管理目录中，被告宏旺公司对于轮胎炼油设备的生产和销售在没有任何相关审批的情况下，自行生产并销售的行为违反了国务院制定的禁止性规定的合同应属无效。无效的合同自始没有约束力，为此原告要求确认合同无效的请求，法院予以支持。按照相关法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，本案中，原告给被告宏旺公司支付的价款215500元应予返还。由于被告宏旺公司在明知超越经营范围的情况下，被告宏旺公司作为过错较大的一方，应赔偿原告因此所受到的损失，应承担主要责任，原告周维民在未经相关部门审批购买被告宏旺公司10吨/次轮胎炼油设备，也存在相应的过错承担次要责任，所以双方对该合同的签订及履行均有过错，被告宏旺公司未提交相关损失的证据，对原告周维民提供的损失证据法院予以确认的损失为人民币238049元，原告周维民要求的其他损失39331元，因证据不足无法核实，故法院不予确认。另外，关于原告主张被告承担违约责任的问题，双方签订的买卖合同属无效合同，其中的违约金条款，是先有约定，违反约定才会适用本条款追究违约责任，现在“约定”无效，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故原告要求被告造成合同无效的另一方承担违约赔偿责任不予支持。关于被告宏旺公司的法定代表人柴东彬，同时系该公司的股东，应否承担连带责任问题，被告柴东彬用其提供给原告的个人账户进行交易，原告周维民提供的相关证据证明将10吨/次轮胎炼油设备价款汇入被告柴东彬的�人账户，被告柴东彬利用了职务之便，接收了该两笔资金，公司的财产与法定代表人柴东彬的个人财产混同，2015年1月被告宏旺公司变更了法定代表人为柴秀奎，但被告柴东彬自始是被告宏旺公司的股东，应当依法承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条之规定判决：一、确认原告周维民与被告郑州宏旺机械设备有限公司于2014年8月21日签订的设备买卖合同无效。二、原告周维民将所购买的被告郑州宏旺机械设备有限公司的10吨/次轮胎炼油设备返还给被告郑州宏旺机械设备有限公司，于本判决生效后的六十日内被告郑州宏旺机械设�有限公司自行拆卸，费用自行承担。被告郑州宏旺机械设备有限公司返还原告周维民所购10吨/次轮胎炼油设备价款215500元；原告周维民的损失共计238049元，被告郑州宏旺机械设备有限公司承担其中损失142829元。二项合计358329元，于判决生效后十日内给付原告。三、被告柴东彬对被告郑州宏旺机械设备有限公司返还10吨/次轮胎炼油设备款215500元及承担原告周维民损失142829元，合计358329元承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10965元，由被告郑州宏旺机械设备有限公司承担6675元，由原告周维民承担4290元，保全费2165元由被告郑州宏旺机械设备有限公司承担。
上诉人郑州宏旺机械设备有限公司上诉称：一、原审法院严重违法法定程序。1、被上诉人在第二次开庭时变更诉讼请求，违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款第二项规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。2、变更诉讼请求没有在法定的期限内书面通知上诉人。第二次开庭前原审法院明知被上诉人变更诉讼请求，却没有提前邮寄变更诉讼请求申请给上诉人，直到开庭时才告知，虽开庭时法庭征求上诉人是否需要答辩期，上诉人因为路途遥远、交通不便、来回时间及费用等问题才不得不要求答辩期，导致直接开庭。3、法院到被上诉人的厂房核实违反法定程序。判决书第八页正数第八行：经本院在原告厂房现场核实，能够证明原告设备安装现场及厂房内外建设的现状，本院予以采信。据以采信的法院到现场核实没有任何记录，开庭没有经过质证，现场核实也没有通知上诉人到场。二、原审判决中所谓的199160元的损失证据不足。十三位证人证言不应�采信。证人证言很混乱，法庭没有查清具体事实。对于199160元的损失没有查明是什么项目及每个项目多少数额，且认定这些损失的证据均是证人证言，没有正规发票也没有其他证据佐证。原审扩大了被上诉人的损失，被上诉人的损失应在上诉人的设备到被上诉人处安置后产生的费用，不应当包括设备安装之前的费用。三、原审以上诉人宏旺公司生产的10顿/次轮胎炼油设备没有纳入国家生产许可证管理目录中，认定其违反了国务院制定的禁止性规定，认定合同无效，属于适用法律错误。上诉人认为，正因为生产的该设备没有纳入国家生产许可证管理目录中，所以产品才不需要生产许可证、不需要审批、不需要备案。《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四条规定，在中华人民共和国境内生产、销售或者在经营活动中使用列入目录产品的，应当遵守本条例。第五条规定，任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第二条规定国家对生产重要工业产品的企业实行生产许可证制度。第四条规定在中华人民共和国境内生产、销售或者在经营活动中使用列入目录产品的，应当遵守本办法。任何单位和个人未取得生产许可证不得生产列入目录产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品。依据上述规定可以理解为：生产列入国家生产许可证管理目录中的产品，应当取得生产许可证，生产未列入国家生产许可证管理目录中的产品则无需取得生产许可证。四、上诉人宏旺公司的设备没有任何质量问题，阀门等冻裂不能正常运转，系被上诉人没有做好设备的防冻取暖。上诉人之前多次要求被上诉人做好设备的防冻取暖，上诉人将已经冻坏的阀门更换，但遭到被上诉人的拒绝。综上，上诉人据此请求二审法院撤销原判，依法发回重审。
被上诉人周维民答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当维持原判。一、原审庭审时，被上诉人变更诉讼请求，法官向上诉人释明是否需要延长答辩期及举证期限，上诉人明确表示不需要。原审时被上诉人提供6张厂房现状照片及一个光碟，上诉人不予质证，法官多次邀请上诉人一起到被上诉人厂房现场查看，上诉人均拒绝。二、炼油设备没有纳入国家生产许可证管理目录中，属于国家限制经营，自1982年至2006年国家发改委、环保局一直陆续下发文件打击整治土法炼油，上诉人也承认制造的炼油设备未经国家有关�门批准。故此原审法院依据《合同法》第五十二条认定上诉人与被上诉人之间的买卖合同无效是正确的。三、原审时证人出庭均是按顺序进行，严格遵守证人出庭作证纪律。对于有些票据没有正式发票问题，有些是临时工，无法开具正规发票，只能手写收条。对于199160元的损失问题，原审已经查明各项项目及对应的数额，最后合计为199160元，事实清楚，证据充分。对于将设备款汇入上诉人柴东彬个人账户问题，该账户系上诉人提供并由其指示汇入此账户中，至于该账户的性质与被上诉人无关。被上诉人据此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告柴东彬称，原审以被上诉人将设备款打到柴东彬个人账户，构成公司财产与法定代表人个人财产混同，让柴东彬与公司承担连带责任，属认定事实错误，适用法律错误。被上诉人一再要�降低设备款，将款项打入个人账户可以不用交税，所以才打到柴东彬个人账户，给被上诉人降低设备款。柴东彬收到设备款后及时将款项交付给上诉人宏旺公司。构成公司财产与法定代表人财产混同必须是上诉人宏旺公司经常使用上诉人柴东彬的账户转账，本案并无证据证明宏旺公司的业务经常使用柴东彬个人账户转账。且本案转账使用的是上诉人柴东彬在郑州市郊联社须水信用社、农行郑州须水支行开户的账号，而原审法院查封的是上诉人柴东彬在滑县农村信用合作联社、工商银行的账号，没有证据证明柴东彬在被查封的两账户用于公司经营及转账。因此上诉人柴东彬不构成与公司财产混同，不应承担连带责任。
二审庭审中，上诉人为了证明自己的主张，向法庭提供如下证据：其他单位营业执照副本复印件一份，旨在证明上诉人生产和销售的炼油设备不是国家限制经营、禁止经营的，用废旧轮胎做材料生产出来的工业用油，是国家允许生产和经营的。
被上诉人质证认为，该证据与本案无关，营业执照上只写炼油，但没写明是炼何种油。
本院经审查认为，该证据上只注明炼油，未注明是炼何种油，且是其他单位的营业执照，与本案无关联，对该证据依法不予确认。
被上诉人未提供新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，本案系买卖合同纠纷，被上诉人周维民在上诉人宏旺公司处购买轮胎炼油设备一台，该设备系上诉人超范围自行设计生产的设备，根据2005年11月23日国家环境保护总局办公厅发布的环办函[2005]735号《�于利用废旧轮胎炼油有关问题的复函》、《国家环境保护局关于贯彻<国务院关于环境保护若干问题的决定>有关问题的通知》规定，符合下列情况之一者为土法炼油企业：（2）未经国家正式批准，不具备炼油设计资格的设计单位设计的非法炼油装置。上诉人宏旺公司生产的该设备系超范围经营生产，显然未经过国家正式批准，根据该条款，可以认定上诉人宏旺公司生产的案涉炼油设备违反法律禁止性规定，因此而订立的买卖合同应属无效合同。其次，被上诉人周维民在开庭时变更诉讼请求，原审法官询问上诉人是否需要延长答辩期，上诉人当庭陈述不需要，并记录在开庭笔录中。因此上诉人主张原审程序违法无事实与法律依据，本院不予支持。第三，上诉人主张被上诉人的损失数额认定证据不足，但未明确说明哪笔款项不应认定，原审法院�据案件的具体情况，在对证人证言进行了质证认证后所确认的损失数额符合案件的客观真实性。综上，上诉人对其上诉请求未能提供充分的证据予以证实，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费6675元，由上诉人郑州宏旺机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗亚红
代理审判员 路 敏
代理审判员 高 阳
二〇一六年五月十一日
书 记 员 王 娇