辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第182号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，××年××月××日生，××族，无职业。
委托代理人：肖春阳，辽宁博××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘才平，男，××年××月××日生，××族，木工。
委托代理人：黄军平，辽宁××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连筑成建设劳务有限公司。
法定代表人：江晓明，该公司董事长。
委托代理人：周岩，辽宁××事务所律师。
原审原告刘才平与原审被告ＸＸ、大连筑成建设劳务有限公司（以下简称筑成劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2013年11月11日作出（2013）普民初字第1837号民事判决。ＸＸ不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸ的委托代理人肖春阳，被上诉人刘才平及其委托代理人黄军平，被上诉人筑成公司的委托代理人周岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称：2012年4月6日，原告受雇于被告ＸＸ，在普湾新区万科海港城项目部从事模板工，月工资11000元。2012年7月6日，在工地干活过程中，右腿受伤，后在金州区中医医院住院治疗，首次住院34天，花医疗费共计28544.13元（已由ＸＸ支付），其余损失149757.83元，要求被告ＸＸ与被告筑成劳务公司承担连带赔偿责任。
被告ＸＸ一审辩称：原告是我招揽进万科海港城工地干活并在工地受伤的，但该工程的承包人是被告筑成劳务公司，我只是该工程的劳务队长，不同意承担原告的赔偿责任。另，原告是自己干活不小心受的伤，且原告第一次住院期间的医疗费、伙食费，是我支付的，护理人员是我安排的，我还另给原告3000元现金，故原告不应有第一次住院的医疗费、伙食费、护理费的损失。
被告筑成劳务公司一审辩称：案涉工程的实际施工人是被告ＸＸ，因ＸＸ没有资质，所以挂靠我们公司，以我们公司的名义与大连市筑成建设集团有限公司拾分公司（以下简称筑成拾分公司）签订模板工程劳务分包合同。ＸＸ与原告都不是我公司员工，我公司也没有参与案涉工程的施工与管理，对原告受伤的事实不清楚。不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年3月7日，被告ＸＸ以被告筑成劳务公司委托代理人的身份，以被告筑成劳务公司（劳务分包人）的名义与筑成拾分公司（工程承包人）订立《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，资质专业及等级：模板作业分包壹级，工程名称：大连万科海港城1.1期，分包范围：3、4、5、8、9、10、13、14号楼所有模板的场内制作、运输、安装、拆除工程，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为ＸＸ，职务：劳务队长。该合同另有其他约定。合同订立双方均具有相应的施工资质，ＸＸ没有相应资质。合同中约定的模板作业由ＸＸ实际负责，包括招揽工人、施工，与工人约定报酬与报酬的发放。被告ＸＸ自认与被告筑成劳务公司未签订劳动合同，没有约定过劳动起始与终止时间，不受被告筑成劳务公司规章制度的约束与人事管理，双方约定案涉工程总工程款的2%管理费归被告筑成劳务公司，该公司没有参与案涉工程的施工与管理。
另查，被告ＸＸ招揽原告在万科海港城4#、9#楼从事模板作业，双方没有签订书面合同。2012年7月6日清晨，原告在9#楼工作期间被掉落的模板砸伤腿部。伤后被送至大连市金州区中医医院住院治疗34天，被告ＸＸ支付住院医疗费28544.13元，后二次在该院住院6天，原告支付医疗费5272.83元。原告认可首次住院期间是被告ＸＸ找人护理的。原告的伤情经本院委托，大连博爱司法鉴定中心鉴定，分析认为原告“刘才平是在工地干活时被砸伤致右胫骨近端骨折累及平台、右腓骨骨折、右膝外侧半月板损伤”。鉴定意见为：刘才平构成九级伤残，伤后需有1人陪护和适当增加营养2个月左右，伤后休治时间需5个月左右，可做医疗终结。原告支付鉴定费用3000元。
再查，原告及其父亲刘仁忠系农业人口，刘仁忠1936年8月16日出生，共有四名子女，均是赡养义务人。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据被告ＸＸ的自认事实，可以认定其与被告筑成劳务公司之间不具有支配与服从的管理关系，故对ＸＸ主张其是筑成劳务公司职员的事实不予认定。被告ＸＸ以赢利为目的，以被告筑成劳务公司的名义承揽施工任务的行为，更符合建筑活动中的挂靠，《建设工程施工劳务分包合同》中约定“劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为ＸＸ，职务：劳务队长”的内容应是挂靠双方为规避法律而为，不能以此作为认定被告ＸＸ是被告筑成劳务公司职员的依据。被告ＸＸ主张原告受伤是因其自身过错所造成，但无据佐证，故该主张一审法院不予认可，原告从事的工作有一定的技术性与危险性，被告ＸＸ对工程也应负有安全管理的责任，该点有别于个人之间的劳务关系，结合原告于清晨在工地被掉落的模板砸伤的事实，原告受伤亦说明被告未尽到安全管理职责，欠缺安全生产条件。被告筑成劳务公司自认明知被告ＸＸ没有从事模板作业的相应资质，双方之间是挂靠关系，因此对原告的合理损失应与原告的雇主即被告ＸＸ承担连带赔偿责任。经审查，原告的合理经济损失为：医疗费5272.83元，护理费80元×（60天-34天）=2080元，住院伙食补助费40天×50元＝2000元，营养费50元×60天=3000元，误工费27539元÷12个月×5个月=11475元，残疾赔偿金15990元×20年×20%=63960元，鉴定费3000元，交通费300元，被扶养人生活费7637元×5年×20%÷4人＝1909元，合计92996.83元。被告ＸＸ给付的3000元应从中扣除。关于护理费一节，原告在第一次庭审过程中已自认是被告ＸＸ找的护理人员，未提及还有其他护理人员陪护，因此原告第一次住院期间的护理费本院不予支持，原告出院后虽仍需护理，但其没有提供护理人员的误工证据，故出院后的护理费参照本地城镇居民可支配收入标准酌定为每天80元。关于误工费一节，原告所从事的工作具有临时性，应以年均收入为误工费的计算标准，原告主张月均误工损失为8000元，但未能提供充分证据佐证，故该主张一审法院不予支持，原告虽系农业人口，但原告是青壮年劳动力，且受伤前在城镇务工，故原告的误工损失可参照大连市城镇居民人均可支配收入标准计算。原告主张的查档费、复印费损失非原告直接经济损失，于法无据，一审法院不予支持。原告受伤，被告承担的是雇主责任，非侵权责任，故原告主张的精神损害抚慰金于法无据，一审法院亦未予支持。据此判决：一、被告ＸＸ与被告大连筑成建设劳务有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告各项经济损失92996.83元，扣除被告ＸＸ给付的3000元，还需赔偿89996.83元；二、驳回原告刘才平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1647元，由被告ＸＸ、被告大连筑成建设劳务有限公司共同承担。
ＸＸ的上诉请求是：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：1、上诉人虽挂靠于被上诉人筑成劳务公司，但上诉人向其支付2%的管理费，其中包含工人的保险费，被上诉人筑成劳务公司未按规定缴纳保险，上诉人也无法以个人名义为工人缴纳保险，故工伤事故造成的后果应由被上诉人筑成劳务公司承担。2、被上诉人刘才平在本案事故中亦有过错，应承担一定责任。3、上诉人除给付被上诉人刘才平3000元现金外，还支付了医疗费28544.13元，应计入损失总额。
刘才平二审辩称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人ＸＸ作为雇主应与被上诉人筑成劳务公司承担连带赔偿责任；刘才平是因上诉人工地上掉落的模板所砸伤，该模板是上诉人雇佣的其他人员完成的，刘才平并无过错。
筑成劳务公司二审辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，公司收取的管理费不包括保险的费用。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：第一，被上诉人筑成劳务公司明知上诉人ＸＸ没有相应资质仍允许ＸＸ挂靠并利用其公司名义对外承包工程，原判判令其与上诉人ＸＸ承担连带赔偿责任并无不当。至于其收取的管理费中是否包含了工人的社会保险，上诉人ＸＸ并未提供证据予以证实，且二者对工伤保险交付义务等争议是ＸＸ与筑成公司之间在连带赔偿了被上诉人刘才平的损失后内部如何分摊责任的问题，与本案双方应承担连带赔偿责任不属同一法律关系。故对上诉人认为其缴纳的管理费中包括工人的社会保险而不应由其承担责任的上诉意见，本院不予采纳。第二，上诉人对被上诉人刘才平系因工地建筑物上掉落的模板所砸伤的事实并无异议，如果从建筑物上物件坠落造成他人损害的赔偿责任而言，除非能够证明物件的所有人、管理人无过错，否则其应当承担侵权责任。如果从雇主责任的角度而言，除非有证据证明雇员具有重大过错，否则并不减轻雇主的赔偿责任。本案中ＸＸ并未提供证据证实其无过错或刘才平具有重大过错，故一审判决由ＸＸ和筑成劳务公司连带承担全部责任并无不当。第三，被上诉人刘才平的诉讼请求不包括其第一次住院时的医疗等费用，按照民事诉讼不告不理的原则，一审判决未予处理并无当。至于ＸＸ认为其已支付的相关医疗费用应计入总额与被上诉人筑成劳务公司共同分摊的意见，与本案亦不属于同一法律关系，ＸＸ在其实际承担责任后可另行起诉要求筑成劳务公司分担。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1647元（上诉人已预付），由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 郑 爽