湖南省岳阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳刑初字第155号
公诉机关岳阳县人民检察院。
被告人郑达富,绰号“三猫子”。曾因犯诈骗罪于2009年5月22日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一千元;又因犯诈骗罪于2O14年4月29日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年,并处罚金人民币三千元,2014年8月5日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪,于2015年3月24日被武汉铁路公安处武昌车站派出所抓获,次日被岳阳县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于岳阳县看守所。
岳阳县人民检察院以岳县检公一刑诉[2015]155号起诉书指控被告人郑达富犯诈骗罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳县人民检察院指派助理检察员许郁芳出庭支持公诉，被告人郑达富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控:2014年9月至11月期间,被告人郑达富先后伙同余某喜、陈某华和郑某军、邓某金等人在岳阳县城关镇和新墙镇实施“丢包诈骗”,共作案3起,骗取他人财物价值共约人民币20818元。针对上诉指控，公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为被告人郑达富的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪，且系累犯、主犯，提请本院依法判处。
被告人郑达富对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。
经审理查明:2014年9月至11月期间,被告人郑达富先后伙同余某喜、陈某华和郑某军、邓某金等四人(均已判决)在岳阳县城关镇、新墙镇实施“丢包诈骗”3起，骗取或窃取他人财物价值共约人民币20818元。
1、2014年9月22日12时许,被告人郑达富和余某喜、陈某华经预谋后驾驶一辆牌照为“鄂J×××××”的银色现代牌轿车来到岳阳县公路局附近,发现殷某(女,1963年出生,岳阳县城关镇居民)在等公交车,遂决定对其实施诈骗。被告人郑达富先下车与殷某搭讪,余某喜则假装为过路人将事先准备的钱包(里面只有100多元,其他是报纸类填充物)故意掉到地上;被告人郑达富捡起钱包后故意（假意）与殷某商量离开现场分钱。此时,陈某华驾驶鄂J×××××车假称车辆出租,上前搭载被告人郑达富和殷某。当陈某华准备开车离开时,余某喜上车并询问郑达富和殷某是否捡到其丢失的钱包;车启动后,余某喜以丢失了钱包为由先检查郑达富的钱包，后又检查殷某随身物品并骗出银行卡密码。接着，余某喜表示不相信被告人郑达富,要求去公证机关公证，被告人郑达富则故意偷偷地将捡到的钱包交给被害人殷某，并说等他回来平分,要求被害人殷某将身上的2200元钱和银行卡抵押在他这里,然后让被害人殷某下车。殷下车后，陈某华随即驾车与余某喜及被告人郑达富离开现场,来到中国工商银行岳阳县支行门口,由被告人郑达富和余某喜用骗来的被害人殷某的邮政储蓄银行卡在ATM机上分两次取走了现金人民币10000元。事后,所得赃款除1400元作为租车费用等开支外,被告人郑达富和陈某华、余某喜各分得赃款人民币3600元。
2、2014年10月12日,被告人郑达富伙同郑某军及其妻邓某金三人从长沙好友汽车租赁公司租借一台黑色本田雅阁小车,从长沙来到岳阳县实施丢包诈骗。上午8时许,被告人郑达富三人发现胡某（女，1963年出生，岳阳县城关镇桥东村人）在岳阳县城关镇桥东市场对面的公交车站等公交车,决定将胡某定为作案对象。按照事先分工,由邓某金和被告人郑达富下车实施诈骗。邓某金下车后站到胡某身旁假装和胡某一同等公交车,这时被告人郑达富假装从邓某金身边路过并将一个钱包(里面只有100多元,其他是报纸类填充物)掉在邓某金与胡某的身边。邓某金捡到钱包后以分钱给胡某为由,将胡某骗上了郑某军开来的小车上。接着，被告人郑达富上车坐副驾驶座位，以丢失了钱包为由要邓某金和胡某证明自身清白,要求检查邓某金和胡某随身携带的提包和随身携带的首饰。邓某金帮胡某将戴在手上的金手镯取出后放进提包交给被告人郑达富检查，被告人郑达富在检查提包的过程中将胡某包内的700元现金和一个重23.04克的金手镯盗走后将包经邓某金退回，并称不是胡某捡了包，邓某金将包交给胡某并谎称金手镯已放回包内，要求胡某和自己一起下车。胡某下车后，假装随后下车的邓某金将车门一关，郑某军随即开车，三人逃离现场。事后,被告人郑达富等三人将金手镯销赃所得款连同窃取的现金除去租车费等开支外进行了分赃。经物价鉴定,被害人胡某的金手镯价值人民币6718元。
3、2014年11月11日,被告人郑达富伙同郑某军及其妻子邓某金三人又从长沙好友汽车租赁公司租借一台黑色长安越野车来到岳阳县实施丢包诈骗。上午9时许,被告人郑达富等三人在107国道的岳阳县新墙镇金来福大酒店附近“丢包”后将正在等车的周某（女，1962年出生，汨罗市城郊乡上马村人）骗上车，同样以查包为名窃取了周某人民币1200元,然后哄骗周某下车后驾车逃离现场。
案发后,被告人郑达富和郑某军、邓某金共退还被害人胡某人民币7724元,退还了被害人周某人民币1200元。同案犯余某喜、陈某华共向公安机关退缴了赃款12200元。2015年3月24日,被告人郑达富在湖北省武昌火车站被武汉铁路公安处武昌车站派出所民警抓获归案。
认定上述事实的证据如下:1.被告人郑达富的户籍资料及其抓获经过等书证;2.被害人殷某、胡某、周某的陈述;3.同案犯余某喜、陈某华、郑某军、邓某金的供述;4.被告人郑达富的供述与辩解;5.鉴定意见;6.辨认笔录等。上述证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，本院予以认定。
本院认为：被告人郑达富以非法占有为目的,伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人殷某的财物,价值人民币12200元，数额较大；另外被告人郑达富在伙同他人两次实施“丢包诈骗”过程中秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，分别构成了诈骗罪和盗窃罪。公诉机关指控被告人郑达富骗取被害人殷某的财物的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控其犯诈骗罪的罪名成立。被告人郑达富伙同他人采取“丢包诈骗”手段非法占有被害人胡某、周某的财物的具体过程，应根据被害人胡某、周某的陈述结合被告人郑达富等三名共同作案人的供述进行认定；被告人郑达富与邓某金关于取得财物的细节的供述有避重就轻、推脱罪责之嫌，同案犯郑某军的供述与被害人胡某、周某的陈述基本吻合，本院依法认定被告人郑达富等人秘密窃取胡某、周某的财物的事实属实。诈骗罪和盗窃罪的区别主要体现在犯罪的客观方面，盗窃罪的客观方面在于秘密窃取的行为，而诈骗罪的客观方面表现在以虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿”交出财物。本案中，被害人胡某、周某没有基于欺骗而产生错误认识，并非“自愿”将钱财交付给被告人郑达富等人占有；被告人郑达富等人之前的诈骗行为是为秘密窃取财物这一主行为制造机会、创造条件，且被害人是在自身毫不知情的情况下丧失对其财物的所有权，不是自愿处分财物，故对被告人郑达富的行为应以其秘密窃取他人财物的主行为的性质认定为盗窃犯罪，不能仅依据犯罪过程中存在诈骗行为而认定为诈骗罪。在诈骗和盗窃的共同犯罪中,被告人郑达富均起主要作用,系主犯；被告人郑达富曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕后,在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,应当从重处罚。案发后，被告人郑达富和同案犯已退出赃款，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人郑达富一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十九条的规定，判决如下：
被告人郑达富犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年3月24日起至2017年1月23日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周旺兴
人民陪审员 熊岳峰
人民陪审员 袁静一
二〇一五年八月十一日
代理书记员 张文军
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。