四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终240号
上诉人（原审被告）：饶家波，男，汉族，住四川省仪陇县。
委托代理人：郑超，四川罡兴律师事务所律师。
委托代理人：刘燕，四川罡兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李英杰，男，汉族，住四川省仪陇县。
委托代理人：吴林艳，四川金粟律师事务所律师。
原审被告：陈小云，女，汉族，住江西省上饶市。
委托代理人：郑超，四川罡兴律师事务所律师。
委托代理人：刘燕，四川罡兴律师事务所律师。
上诉人饶家波因与被上诉人李英杰、原审被告陈小云民间借贷纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院(2016)川1324民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人饶家波及其委托代理人郑超、刘燕，被上诉人李英杰的委托代理人吴林艳，原审被告陈小云的委托代理人郑超、刘燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
饶家波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李英杰的诉讼请求；2.一、二审受理费由李英杰负担。事实与理由：1.原审法院在饶家波未到庭的情况下缺席审理，程序上有瑕疵。2.对于本案借款，双方签订了40万元的借款合同，李英杰只出借款20万元，另20万元李英杰根本没有出借。3.饶家波已经对李英杰的借款进行清偿，双方之间不存在债权债务。李英杰认可的还款107000元不实，饶家波已经偿还本息26万元，清偿了李英杰的借款，双方再无债权债务关系。
李英杰答辩称：1.一审法院对饶家波、陈小云直接送达未果后，进行了调查，最后选择公告送达，程序合法；2.饶家波上诉系故意拖延时间，增加诉累；3.饶家波的证据不是新证据。综上，应驳回饶家波的上诉请求维持原判。
陈小云无答辩意见。
李英杰向原审法院提出诉讼请求：判决饶家波、陈小云立即归还借款70万元及其利息（利息计算为：其中40万元借款从2013年3月1日起每日按借款金额的1%支付违约金并按年利率36%支付利息；30万元借款从2012年7月29日起按年利率36%支付利息）。事实与理由：李英杰与饶家波系朋友关系。饶家波2012年度多次向李英杰借款用于投资工程，同年7月28日双方经过结算，饶家波共向李英杰借款40万元；同日双方签订书面借款合同一份，同时饶家波出具40万元的借条一张，且借款合同约定2013年2月28日前归还，逾期则每日按借款金额的1%支付违约金。嗣后，饶家波以资金紧张为由，又于同日向李英杰借款30万元并出具借条一张，约定分10次还清。借款后，李英杰多次催要未果。借款发生在饶家波与陈小云夫妻关系存续期间，系二人的共同债务。
饶家波、陈小云原审未答辩。
原审查明，2012年7月28日，李英杰与饶家波签订书面借款合同，约定饶家波在李英杰处借款40万元，定于2013年2月28日前归还，逾期则每日按借款金额的1%支付违约金；同日，饶家波出具了借款40万元（载明：月利率0%，借期到2013年2月28日止）和30万元（载明：分10次还清）的借据各一张。
原审同时查明，1.饶家波、陈小云于2009年7月3日登记结婚，2014年8月14日登记离婚。2.饶家波的父亲饶正泽和仪陇县石佛乡平鸽村主任缪云吉20**年1月12日证明，不知道被告饶家波、陈小云现在在哪里。原审法院据此在2016年1月21日的《人民公安报》上，公告向饶家波、陈小云送达了本案的诉讼文书及2016年4月12日开庭传票。3.李英杰曾于2014年12月9日向原审法院主张饶家波、陈小云还款。
原审庭审中，李英杰陈述，1.饶家波实际借款40万元，另30万元为40万元借款的约定利息。2.40万元借款，包括2012年7月银行打款12万元、李英杰2012年8月委托其弟李春枝打款8万元以及陆续借的现金20万元在内。3.饶家波共还款107000元并提供银行明细，其中从2013年7月13日至2015年1月2日止分13次共还款35000元（该款打入李英杰之弟李春枝622XXXXXX卡内），从2015年2月10日至2015年8月1日止分12次共还款72000元（该款打入李英杰622XXXXXX卡内）。4.根据相关法律规定，饶家波归还的107000元应先冲抵借款利息和违约金。
原审诉讼中，饶家波于2016年4月22日以“寄件人：黄先生、寄件地址：广东省深圳市、联系电话：XX****”的名义向法庭寄来书面说明：1.本人因为工作原因一直在外，根本不知道2016年4月12日开庭。2.李英杰诉讼内容与事实完全不符，请李英杰举出给我70万元的书面证据。3.真实借款早已还清。4.本案早已超过诉讼时效。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。李英杰所举“借款40万元的借款合同”和“借款40万元的借据”能够相互印证，且饶家波未能举出反驳证据，因此，依法认定该借款真实有效，饶家波理应积极履行还款义务。依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，应认定该借款系饶家波、陈小云夫妻的共同借款，因此，李英杰诉请饶家波、陈小云偿还借款的理由成立，予以支持。“借款合同约定，逾期则每日按借款金额的1%支付违约金”，已经超过年利率24%，因此，依法确定逾期违约金按年利率24%给付。李英杰陈述饶家波通过银行共还款107000元，且饶家波未能提供反驳证据，对此予以确认；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该107000元应先抵充违约金。借款合同和借据中都没有约定利息，应视为不支付利息，因此，李英杰主张支付借期内利息的理由不能成立，不予支持。李英杰陈述另30万元为40万元借款的约定利息，与“借款合同和40万元借据”中没有约定利息不吻合，因此，不能采信。饶家波主张李英杰诉讼内容与事实完全不符且真实借款早已还清，但未能向法庭举出相关证据，无法采信。饶家波借款虽然是2013年2月28日到期，但李英杰于2014年12月9日就向该院主张饶家波还款，且饶家波从2013年7月13日至2015年8月1日都在陆续还款，因此，本案未超诉讼时效。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、饶家波、陈小云于本判决生效之日起十日内共同向李英杰偿还借款40万元及其违约金（其违约金以40万元为基数，从2013年3月1日起按年利率24%计算至实际履行之日止；饶家波所偿还的107000元在执行中抵充违约金）；二、驳回李英杰的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由饶家波、陈小云共同负担。
二审查明，一审中，李英杰书面陈述，饶家波实际向其借款40万元，另30万元系双方约定的利息；40万元借款的组成为：2012年7月向饶家波打款12万元，李英杰给饶家波出具了一张8万元的欠条，同年8月4日委托其胞弟李春枝向饶家波转款8万元，另陆续现金出借20万元。
二审中，饶家波提供以下证据：1.李英杰2012年7月29日向饶家波出具的8万元借条一张，用于抵扣前一日向李英杰的借款。2.招商银行流水单一张，显示饶家波从2013年4月26日至2015年1月2日向李春枝还款24笔共计6.05万元，2015年2月10日至2015年8月1日已向李英杰转款12笔共计7.2万元。3.案外人朱长江2017年3月15日出具的证明，称：饶家波于2014年9月左右，托朱长江向四川省仪陇县李春枝快递三星手机13台，大约价值2万元。李英杰质证称，关于借条，系李英杰先向饶家波支付了20万，后要转账借20万，李英杰只转12万，还差8万元，便向饶家波出具了8万元借条，因李春枝是李英杰弟弟，后李春枝受李英杰的委托转给饶家波8万元；对于招商银行流水单，上诉人向李春枝转账3.5万元，向李英杰转款7.2万是事实；对饶家波三用手机抵偿债务不是事实，李春枝从未收到手机。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，1.关于借款事实。2012年7月28日，李英杰与饶家波签订借款合同，约定饶家波向李英杰借款40万元。同日饶家波向李英杰出具了40万元和30万元两张借条。关于30万元借款，李英杰自认不是借款本金，系双方约定的利息。
关于40万元借款的组成，李英杰一审陈述称，约定借款40万元，现金交付20万元，转款给付12万元，因差8万元未即使给付，李英杰给饶家波出具了一张8万元的欠条，不久后委托其胞弟李春枝向饶家波转款8万元。二审中，饶家波提供的李英杰向其出具的8万元借条，与李英杰一审陈述的向饶家波出具的欠款8万元，指向为同一事实。由于饶家波不否认李春枝向其转款8万元的事实，且饶家波提供证据证明向李春枝还款的事实，故李英杰主张其委托李春枝向饶家波出借8万元的事实可以认定。虽然李英杰主张的40万元借款尚有20万元无转账依据，但饶家波在签订40万元借款合同后出具了40万元借据，李英杰对于未足额出借的款额向饶家波出具了8万元借条，后已委托他人补足；同时，饶家波未因其向李英杰出具的40万元借条不实，依法申请撤销，表明饶家波对该借条所载事实予以认可。故对李英杰主张向饶家波出借40万元的事实，予以认定。
2．关于还款事实。二审中，饶家波提供银行交易记录，证实向李春枝、李英杰分别转款6.05万元和7.2万元，共计36笔13.25万元，李英杰对交易记录无异议，应当认定为饶家波对本案借款的还款。因借款合同约定饶家波逾期还款应按约定标准按日计付违约金，该约定实为双方对逾期还款利息的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，双方约定按每日1%计算利息超过法律保护范围，超出部分不予支持，对于借款按年利率24%计算利息。由于双方未约定饶家波给付本金和利息的顺序，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，对于饶家波还款应当首先用于抵充利息。经计算，借款40万元从2013年3月1日计算利息，每笔所还借款不足以清偿当期按年利率24%产生的利息，截止2015年8月1日饶家波偿还最后1笔借款时，尚欠利息9.55万元。
饶家波上诉称，李英杰2012年7月29日向其出具8万元借条，应当冲抵其向李英杰的借款。因饶家波提供的李英杰向其出具的8万元借条，与李英杰一审陈述的向饶家波出具的欠款8万元，指向为同一事实，且由于前一天饶家波向李英杰借款40万元，即使第二天李英杰向饶家波负有8万元的债务，也应抵扣其向李英杰的借款，由李英杰向饶家波出具收条，不存在由李英杰向饶家波出具借条；而结合李英杰在一、二审针对该8万元的陈述，系向饶家波尚差的出借款，后又有李英杰的胞弟向其转款的事实，可判断李英杰对该8万元的陈述更符合事实。因此，饶家波要求以李英杰向其出具的8万元借条抵扣其向李英杰的借款，不予支持。
饶家波提供案外人朱长江的证明，称饶家波使用手机抵偿债务2万元，因李英杰否认证明的事实，且饶家波仅提供该份证明不足以证实其主张的事实，对饶家波的该项主张不予支持。
3.关于一审审理程序问题。一审向饶家波、陈小云直接送达时，调查发现饶家波、陈小云外出未归，不知去向，一审遂向饶家波、陈小云公告送达法律文书，符合法律规定。饶家波上诉称一审送达程序存在瑕疵，与事实不符。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省仪陇县人民法院(2016)川1324民初67号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、变更四川省仪陇县人民法院(2016)川1324民初67号民事判决第一项为：饶家波、陈小云于本判决生效之日起十日内向李英杰偿还借款40万元，并从2013年3月1日起按年利率24%计算利息至实际履行之日止；饶家波已偿还的13.25万元在前述利息中予以抵充。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费一审、二审7300元，共计1.46万元，由上诉人饶家波负担1.2万元，被上诉人李英杰负担2600元。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 何顺红
审判员 张梓欣
二〇一七年五月十二日
书记员 任 浩