山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨中商终字第344号
上诉人（原审被告）：顾庆华，男，1969年10月15日出生，汉族。
委托代理人：刘卫东，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：杜根明，男，1965年1月10日出生，汉族。
上诉人顾庆华因合伙协议纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2010）滨北商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月2日公开开庭审理了本案，上诉人顾庆华的委托代理人刘卫东，被上诉人杜根明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年6月，原告杜根明与被告顾庆华欲共同开发建设供销家园项目口头协商建立合伙关系，同年6月18日，原、被告共同与滨州市滨城区供销社第五中心社签订建设楼房协议，正式启动合伙开发建设。此后，原、被告分别投入部分资金，并为募集所需资金多次以各自名义或他人名义向商业银行、农村信用合作社办理贷款，投入合伙开发项目。2008年初，为筹集资金，原、被告协商后再次决定以原告杜根明个人名义向滨州市滨城区农村信用合作联社申请办理10万元贷款，信用社随即受理了原告杜根明的贷款申请。2008年1月24日，信用社正式批准原告杜根明的贷款申请，向其发放贷款10万元。之后，原告杜根明将存入贷款投放资金的银行卡交给负责管理合伙账目的会计顾艳霞，此后，顾艳霞分13次将杜根明名义开办的银行卡上的资金取出投入合伙运营。2008年3月，原、被告因合伙事务产生诸多分歧，当月18日，原、被告协商达成协议，约定原告杜根明退出合伙开发项目，由被告顾庆华接受合伙期间产生的全部债权、债务，直接向贷款方偿还包括以杜根明、王恩志等人名义办理的贷款。除此之外，被告顾庆华给付原告杜根明合伙投入资金和开发项目利润共306000元。至此，原告杜根明退出了合伙项目开发经营。2009年1月24日，前述杜根明在信用社办理的贷款到期时，被告顾庆华却未按此前分伙时的承诺偿还贷款本息。2010年1月21日，原告杜根明被滨州市滨城区农村信用合作联社起诉，要求其偿还贷款及利息和逾期利息。2010年4月7日，滨城区人民法院判决杜根明在规定期限内偿还滨州市滨城区信用合作联社贷款100000元，按照月息11.8275‰约定利率支付自2008年1月24日至2009年1月24日的借款利息；按照月息15‰的银行罚息标准支付自2009年1月25日至2010年1月21日的逾期利息。但利息总额不得超过37910元。同时判决杜根明及贷款担保人承担案件受理费用3058元。尔后，原告杜根明向被告顾庆华要求追偿其垫付的贷款本息未果，原告杜根明于2010年4月14日提起诉讼，请求判决被告顾庆华赔偿因不履行分伙协议而给他造成的经济损失。
原审法院认为，对于原告杜根明与被告顾庆华于2007年6月经口头协议建立个人合伙关系，共同从事供销家园工程项目开发建设，于2008年3月口头协商分伙，合伙期间，两人为筹集开发资金以各自名义或第三方名义向金融机构贷款，把贷款获取资金投入开发项目的事实，原告杜根明起诉状、本人陈述和被告顾庆华在答辩状中的陈述一致，此部内容没有争议，依法予以确认。对于原、被告在协议退伙时约定合伙项目收益、债权、债务，包括为筹集用于投入合伙项目资金的贷款由被告顾庆华全部享有和承担的内容，原告的陈述与被告的答辩也并不矛盾，被告顾庆华对退伙约定的债务负担方式不持异议。所以，对双方的该项口头约定予以确认。对于原告杜根明起诉主张其本人在滨州市滨城农村信用合作联社贷款10万元，贷款资金到位后直接投入合伙项目的内容，被告顾庆华一方持有异议，认为他们不知情，或者是确有贷款事实，但贷款资金没有投入合伙项目。针对此内容，原告杜根明申请法院调取了贷款资金存入的银行卡账户的交易明细表和取款凭证，此两份证据显示，负责管理合伙账目财务的顾艳霞多次在取款凭证中签署了“杜根明”字样的签字，提取了银行卡中的款项。另外，结合录音资料中顾艳霞的陈述和顾庆华本人陈述，综合分析，原告杜根明从信用社贷款所得10万元款项用于合伙运营的内容具有高度概然性，应当予以采信。并且被告顾庆华一方没有提供相反证据反驳上述内容，庭审中法庭责令顾庆华本人提供个人陈述，其拒绝提供，没有完成举证义务，故在认定相关事实时应作出对举证义务人不利的认定。原告杜根明与被告顾庆华口头协商达成且已经履行或部分履行的合伙、分伙两份协议，内容反映了双方的真实意思，不违反法律的禁止性规定，未损害第三方利益，依法自成立时产生法律效力。分伙协议达成后，双方应当按照协议约定履行义务。因被告顾庆华没有按原分伙时约定要求完成直接向滨城信用社偿还贷款本息的义务，因而给原告杜根明造成了经济损失，其依法应当承担违约责任。原告杜根明请求判决被告顾庆华赔偿贷款本息的诉讼请求于法有据，予以支持。关于被告顾庆华一方提出原告杜根明是否实际偿还银行贷款不确定，没有造成实际损失，尚不能取得追偿主体资格的答辩意见，因行为人没有偿还滨城信用社贷款的纠纷已由法院审理并判决，生效判决确定由杜根明偿还滨城信用联社贷款本息，由此可知，无论原告杜根明是否已经实际履行义务，由于需偿还贷款而造成损失或是已经形成，或是必然发生，都不影响其作为损失主体向违约方主张权利。被告顾庆华一方提出的该项答辩意见缺乏法律依据，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零一十三条之规定判决：被告顾庆华赔偿原告杜根明为偿还合伙债务造成的经济损失100000元，并赔偿上述借款的利息（自2008年1月24日至2009年1月24日，按照月息11.8275‰计算；2009年1月25日至2010年1月21日，按照银行罚息15‰计算；但利息总额不超过37910元），于判决生效之日起五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、诉讼保全费1020元，共计3320元，由被告顾庆华负担。
上诉人顾庆华不服原审判决上诉称，一、一审判决超出了被上诉人的诉讼请求。被上诉人的请求为上诉人承担合伙债务10万元及利息。对此，被上诉人解释为因与上诉人的合伙协议解除，债权债务均转至上诉人，现在10万元借款已到期，但上诉人未依约定还款，故请求法院判决上诉人履行债务。显然，被上诉人的诉讼请求系请求上诉人依照与被上诉人的约定向农信社偿还借款本息，而一审则判决上诉人向被上诉人赔偿损失，超出了被上诉人的诉讼请求。即使被上诉人因受到损失而向上诉人请求赔偿，被上诉人应首先证实其已受到了损失。一审判决认定法院已经判决由被上诉人偿还，上诉人是否实际履行并不影响其已经受到损失的事实，无事实和法律依据。二、一审判决认定事实有误。一审认定，上诉人与被上诉人合伙进行工程建设期间，为筹集所需资金，被上诉人向滨城农信社借款10万元，后被上诉人将该10万元交给会计顾艳霞，顾艳霞分13次将资金取出用于合伙经营，这一认定错误。上诉人与被上诉人合伙期间，被上诉人仅以王恩志名义向农信社借款20万元。上诉人于一审开庭期间提交了被上诉人手书的证明及相应借款凭证，且相关录音证据中关于已偿还部分利息的事实也足以证实上诉人与被上诉人所谈及的借款系指上述借款。三、一审判决对证据的认定不符合法律规定。一审判决称两次通知上诉人出庭，责令上诉人提供陈述作为必要证据，欲使上诉人与被上诉人对质，以便核对被上诉人陈述及出示证据的真实性，但被上诉人未出庭，没有按要求提供其掌握的本人陈述。一审判决认为上诉人未完成举证义务，并在认定相关事实时应作出对上诉人不利的认定，没有法律依据。同时，一审法院调取的取款记录载明的取款人为杜根明，一审却仅根据被上诉人的陈述即认定“杜根明”三字系会计顾艳霞书写，违反证据规则。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杜根明答辩称，1.被上诉人提交的与顾庆华通话的录音是真实的。顾庆华对该笔借款是明确认可的。2.在信用社起诉被上诉人的案件中，因涉案借款的利息单据在上诉人处，被上诉人无法提供，只能放弃利息。3.王恩志的20万元贷款与本案无关。4.因为顾艳霞是顾庆华的会计，所以被上诉人无法要求顾艳霞出庭作证。如果录音是假的，顾艳霞会出庭说明。5.一审判决是按照被上诉人向信用社还款的本息金额进行认定的，应当计算持续到现在的本息。
二审期间，本院对案外人顾艳霞进行了调查，并形成调查笔录一份。经质证，上诉人称对调查笔录本身无异议，但是从笔录内容来看，顾艳霞的记忆应当是有错误，因为顾艳霞称是存折，但实际上应当是卡，因此，不能排除其记忆存在其他错误的可能。原审卷宗第34页的凭证，顾艳霞的态度一开始是不确定，后称应该也是，对此上诉人不予认可。同时对于取款记录，一审法院未组织质证，侵害了上诉人的合法权利。被上诉人对该笔录无异议，顾艳霞的陈述基本符合事实，因时间较长，其回忆有些模糊也正常，足以证明我办好借款手续后将卡交给顾艳霞。至于后续的取款，被上诉人不知情。
本院认为，当事人均对调查笔录无异议，应当作为认定本案事实的依据。根据该调查笔录，虽然原审法院调取的五份个人取款业务凭证中顾艳霞对其中一份的签名不予认可，但是顾艳霞认可杜根明将涉案的银行卡向其交付的事实。据此，应当确认被上诉人主张的将10万元借款用于合伙事务的事实。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人所主张的10万元借款是否用于合伙事务。上诉人主张涉案的10万元借款未用于合伙事务，并主张其不应对该借款承担责任。对此，本院认为，上诉人的主张不能成立。首先，根据本院对顾艳霞的调查，可以确认被上诉人从信用社贷款10万元用于合伙事务的事实，鉴于当事人双方对被上诉人用于合伙的借款由上诉人承担没有异议，因此，上诉人应对涉案的10万元借款承担责任。其次，根据当事人之间的约定，上诉人对涉案的10万元负有清偿责任，在上诉人没有按照约定清偿，而法院生效判决已经确定由被上诉人偿还的情况下，被上诉人请求上诉人承担责任，理由充分。此外，虽然顾艳霞只是对部分个人取款业务凭证中的签名进行确认，但是顾艳霞认可收到相应的银行卡，如上诉人对数额有异议，上诉人完全可以提供相应的会计账目等证据对抗被上诉人的请求，在上诉人未能提供证据的情况下，应当认定上诉人对涉案10万元借款的全部本息承担责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人顾庆华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐贵学
代理审判员 邵佳宁
代理审判员 刘 伟
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 刘玉霞