江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终1735号上诉人（原审被告）：盛其明。委托诉讼代理人：刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付生启。被上诉人（原审原告）：张明。被上诉人（原审原告）：肖永法。三被上诉人共同委托诉讼代理人：马永辉，江苏剑辉律师事务所律师。原审被告：宿迁市宿城区双庄镇人民政府，住所地江苏省宿迁市宿支路北侧双庄行政服务中心大楼107室。法定代表人：刘勇，该镇镇长。委托诉讼代理人：王士清，宿迁市宿城区双庄法律服务所法律工作者。原审被告：江苏源纳置业有限公司，住所地江苏省扬州市文昌西路123号2幢5楼。法定代表人：林胜盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：仇育生，该公司副总。原审被告：宿迁市第三建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区卫生路88号。法定代表人：林中兴，该公司董事长。原审被告：江苏省阳升建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁经济开发区城河东路118号。法定代表人：王礼清，该公司董事长。上诉人盛其明因与被上诉人付生启、张明、肖永法、原审被告宿迁市宿城区双庄镇人民政府（以下简称双庄镇政府）、江苏源纳置业有限公司（以下简称源纳公司）、宿迁市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、江苏省阳升建设集团有限公司（以下简称阳升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人盛其明及其委托代理人刘双玲、被上诉人付生启、张明、肖永法及其共同委托代理人马永辉、原审被告双庄镇政府委托代理人王士清、源纳公司委托代理人仇育生到庭参加诉讼。三建公司、阳升公司经本院合法通知未有到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛其明上诉请求：撤销一审判决，将盛其明主张扣除的款项从张明等三人应得工程款中扣除。事实与理由：付生启、张明、肖永法三人通过多种渠道已经领取了工程款，加上盛其明等垫付的工程款和其承担的款项，早已超过涉案工程其应得工程款，盛其明及三建公司已经不欠其工程款。一审判决判令盛其明和三建公司连带给付张明等三人工程款435178.7元没有任何事实及法律依据。1.关于姜杰2007年12月5日领取的170000元。此款是姜杰作为最初承包人所领取的正负零之前的工程款，此款包含在最终结算价款中。庭审中盛其明提供了收据，姜杰本人也到庭作证，该笔款在姜杰退场及盛其明与张明等三人交接时均约定最终从总工程款中扣除。盛其明庭审中陈述自己与姜杰均未告知付生启三人此事系口误，不符合客观事实，也不是盛其明的本意。即便盛其明未告知付生启三人此事，因姜杰领取该款属实，在总工程款确定的情况下该款应从其三人应得工程款中扣除。双庄镇政府及源纳公司不可能两次承担该笔款项。2.关于张明2008年4月1日出具给姜杰的194688元收条。在姜杰因资金不足退场时，经姜杰与张明结算，张明应当承担姜杰退场前投入（材料、工人工资等）194688元，张明因此向姜杰出具了收条。姜杰退场后，张明未按约定给付其前期投入款，姜杰数次向盛其明索要，盛其明无奈之下用别处房屋折抵了该笔款项。姜杰亦出庭作证证明张明出具的该张收条所载明的194688元因张明等三人拒绝给付，由盛其明用房屋抵账完毕，故该笔款项应当从张明等三人应得工程款中扣除。一审中，张明等三人明确认可应当向姜杰支付194688元且他们与姜杰之间还有其他帐需要算，盛其明的付款行为与他们无关，显然不能成立。该194688元系张明等三人因接收涉案工程而应支付给姜杰的投入款，且其三人出具该份收条并接手涉案工程后并未按约定向姜杰支付该款，姜杰数次索要无果情况下又向盛其明索要，盛其明要求其三人支付，但其三人一拖再拖，无奈之下盛其明用别处房屋抵款，根本不存在其三人委托盛其明向姜杰付款问题。一审判决以盛其明未举证证明该付款行为获得其三人授权或三方就付款行为达成一致意见为由不予扣除有失客观公正。3.关于盛其明经手代付的材料款及工人工资问题。2008年1月5日，盛其明经手付给杨书记黄沙款10000元，20008年1月4日，盛其明经手付黄志刚红砖款50000元；2008年1月5日，盛其明经手付张昌龙水泥款20000元，上述合计100000元，也应从张明等三人应得工程款中扣除。此款并不包含在交接明细194688元之内，且上述款项均是在债权人索要、张明等三人拒付情况下盛其明为息事宁人才代付的，付生启三人当时明知且同意。4.关于张立银代付工程款问题。2007年12月份，张立银先后为该工程代付工人工资合计32240元，应予扣除。盛其明为此提供了相关票据及明细，一审判决未予支持显然与客观事实不符。5.关于盛其明担保的钢管租金问题。付生启三人在承接工程期间，租用蔡祖良钢管，尚欠租金238290元，该笔租金系盛其明担保，出租人数次索要并要诉讼，均被盛其明阻止，也应从付生启三人应得工程款中扣除。6.关于该小区201、206、107号商品房问题。该三套房屋在付生启三人承接工程后已被其占有或者处分，该笔款项应从其应得工程款中扣除。7.关于税收问题。根据涉案工程量，源纳公司还要代扣税金60000多元，这时付生启三人的法定义务，应从其应得工程款中扣除。8.一审判决盛其明返还付生启三人钢材款，盛其明根本不明白该款的由来，一审判决无任何事实依据。付生启、张明、肖永法辩称，盛其明的上诉理由和其再审的理由是一致的，对其相应的理由和事实，我们的答辩意见同一审意见。双庄镇政府、源纳公司答辩意见均同一审庭审意见。付生启、张明、肖永法向一审法院起诉请求：请求判令三建公司、阳升公司、盛其明连带支付工程款658721.7元，双庄镇政府和源纳公司在未支付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2007年10月10日，双庄镇政府和源纳公司签订《宿城区双庄镇支口康居示范村开发合同书》，双方就合作建设支口康居示范村达成了相关协议，该协议约定，双庄镇政府零收益向源纳公司提供土地，源纳公司负责征地和拆迁过程中所发生的一切费用。并就相关费用的支付、房产证及土地使用权证的办理等问题做出了约定。并约定，整个项目由源纳公司负责总体开发，源纳公司负责自主经营，自负盈亏。该合同还约定双庄镇政府对房屋销售对象的范围享有决定权，并且对施工方的选择享有建议权、对项目总体规划图纸及施工图纸享有决定权和解除权。后双庄镇政府将涉案工程（1#、2#、14#【后编号调整为15#】、15#【后编号调整为16#】楼）发包给了三建公司承建，其后，盛其明以阳升公司名义从案外人张立银（三建公司在涉案工程中的实际负责人）手中承包了其中的1#和2#楼建设工程。后盛其明将1#和2#楼建设工程交由案外人姜杰实际施工。因姜杰资金短缺，造成工程进度受影响，姜杰退场，盛其明将工程交由张明继续施工、承包。张明和姜杰就姜杰前期支出的费用进行了结算。2007年12月30日，盛其明以阳升公司宿迁分公司名义和张明签订了“承接双庄支口康居新村1#、2#楼后续工程协议”，该协议约定，公司责令姜杰退场，1#、2#楼后续工程由张明施工队接管，张明负责以下责任：1、应承担本次工程所欠行管人员工资（包括看场、技术员、资料员、材料员等费用）。2、应承担本工程塔吊租用一切费用。3、应承担本工程钢材、木方、模板、水泥、黄砂、石子等材料一切余欠款的责任。4、承担本工程瓦工班、木工班、钢筋工班、水电工班余欠工人工资。5、承担原前任的施工队和各施工班组签订的合同和口头协议继续生效。6、张明接管后应服从阳升公司管理。确保安全，不准拖欠工人工资，如果造成影响公司形象的，张明应承担一切经济损失。罚款5000元-10000元。7、本协议未尽事宜，协商解决。注：接管后付款方式：一层付15%，粉刷结束瓦上好付30%工程总价。盛其明在甲方处签名，并加盖阳升公司宿迁分公司印章。后张明等三人组织资金和人员对1#、2#楼进行了后续施工。该两幢楼已完工，并由双庄镇政府和源纳公司交付业主使用。2008年12月，双庄镇政府和三建公司补签了“协议书”和“宿迁市宿城区双庄镇支口康居示范村建设工程补充协议”，该两份协议均加盖了三建公司合同专用章，并由张立银代表三建公司签字确认。“协议书”约定，开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2007年12月31日，工程价款按照2004年综合预算定额及施工期间材料信息指导价加政策性调整的预算价下浮15%为结算标准。付款方式：采取进度付款方式支付工程款（暂以650元/㎡作为付款总价的依据），地基浇筑完成达到正负零时付总价15%，一层主体完工付总价15%，二层主体完工付总价30%，自合同签订之日起十个月内付总价30%，工程竣工验收后壹年内结清剩余的10%。“补充协议”约定，三建公司自2008年12月31日前对所承建的工程按照规范要求进行全面整改。三建公司备齐工程应报的书面资料和工程决算书，并于2009年1月20日前报送该工程项目监理王宇。验收合格后双庄镇政府和源纳公司在2009年3月30日前按原协议约定的条款支付工程款，并负责在2009年2月底之前完成本工程决算审计。2007年12月29日，张明、付生启、肖永法签订《合作协议》，约定合伙承建涉案的1#、2#楼工程，并且由张明为本工程项目领导。盛其明为阳升公司宿迁分公司副总经理，其从三建公司承接工程未经公司授权和同意，其在相关材料上加盖的阳升公司宿迁分公司印章非系该公司正式对外使用印章，为其自行刻制。经双庄镇政府委托宿迁市诚信房地产测绘有限公司测绘，涉案的1#、2#、15#、16#楼竣工建筑面积分别为1014.41㎡、868.86㎡、868.86㎡、863.83㎡。2011年元月15日，源纳公司和宿迁市第六建筑工程有限公司签订协议书，对双庄镇支口康居示范村6#-13#楼工程款结算事宜进行了约定。该协议约定单价按照710元/㎡的价格结算，并对工程款支付进行了详细的约定。双方均同意本案涉及的1#、2#楼工程款结算单价也按照源纳公司给其他承包人的单价进行结算，面积以宿迁市诚信房地产测绘有限公司测绘结果为准。对于上述事实（含付款情况）及法律关系，双方存在争议的部分为：1、张明等三人认为384000元中含277000元，三建公司重复计算。另外，盛其明应当返还钢材款违约金8000元；2、盛其明认为其申请再审的10笔款项应从张明等三人应得的工程款中扣除；3、源纳公司认为其应该向三建公司付款，而不是向张明等三人付款。另外，201室房款其收到50000元。一审法院认为：本案的争议焦点为：盛其明提出的十笔款项应否从张明等三人应得的工程款中扣除以及扣除的具体数额。盛其明主张的具体明细如下：1、其于2007年12月5日向案外人姜杰支付170000元。张明等三人表示盛其明支付170000元时，其尚未接手涉案工程，且后来盛其明和姜杰均未告知其三人，否则张明不会向姜杰出具194688元收条，故该170000元与其三人无关，不同意扣除。姜杰在张明等三人进场前从盛其明处领取工程款，应该与张明等三人交接清楚。但是姜杰和盛其明均未告知张明等三人此事，结合（2012）宿城民初字第0140号卷宗（一）第96页，张立银作为三建公司的代理人表示其支付给四栋楼（1#、2#、14#、15#）正负零工程款340000元（1#、2#姜杰分得170000元）时明确表示，该款与张明等三人无关，也就是说该170000元是姜杰应得的正负零工程款，盛其明要求从张明等三人工程款中扣除无事实依据，不予支持。2、2013年前后，其向案外人姜杰支付194688元（以房抵款）。张明等三人认可其应当向姜杰支付194688元，但是其从未委托盛其明向姜杰付款，且他们与姜杰有其他账需要结算，盛其明的付款行为与他们无关。庭审中，盛其明未举证证明其向姜杰付款行为获得张明等三人的授权或者三方就该付款行为达成一致意见，对该主张不予支持。3、2008年1月5日左右，其向案外人支付材料款、工人工资100000元（杨光辉黄沙款10000元，付黄志刚红砖款50000元、张昌奎水泥款20000元、水电工施士明20000元），张明等三人认为其已经于2007年12月30日进场，此后盛其明在其不知情的情况下向其他人付款且所付款项不一定是本案工地，后果应该自行承担。姜杰与张明等三人交接明细194688元中未提及前述100000元，故盛其明主张其代张明等三人付款证据不足，不予支持。4、张立银（三建公司项目经理）代付工人工资计32240元（1180+20000+1500+2560+7000）。原一审时张立银提供工人出具的收条（时间2007年12月27日至30日），张明等三人对此不予认可，理由是其进场前他人的代付款行为与其无关。上述付款行为除12月30日的7000元发生在进场当天外，其余均发生在张明等三人进场前，现张明等三人对该付款行为不予追认，三建公司或张立银可另行主张。5、源纳公司垫付款178543元。盛其明与源纳公司对垫付款的数字、构成前后多次表述不一致，本次诉讼中，盛其明明确187543元的构成如下：（1）、2008年7月1日，付仝明水泥款8160元。2013年12月5日，一审法院审判监督庭开庭时，张明等三人对此无异议，本次诉讼中表示不予认可，根据“禁止反言”原则，对该辩解不予认可，该8160元应予以扣除；（2）、2008年6月14日水泥款26952元。（2012）宿城民初字第0140号卷宗（二）第44页、60页中，源纳公司主张17952元由1、2号楼所用，余款为15、16号楼所用，张明等三人对此亦表示认可，依法扣除17952元；（3）2008年6月30日、7月7日付张明30000元、16000元计46000元，（2012）宿城民初字第0140号卷宗（二）第44页、57页中，源纳公司表示该46000元系其于2008年6月30日向三建公司付款后，三建公司分两次（6月30日30000元、7月7日16000元）支付给张明，张明等三人认为张明分别于2008年7月1日、7月7日分两次从源纳公司周工手中领取合计46000元，该46000元包含在其向张立银出具的384000元收条中，为了证明自己的主张，张明出示其手书的384000元收条（对384000元的组成有详细描述，包含前述的46000元）、且明确表示该收条系其于2008年6月28日所书写。46000元的付款行为发生在2008年6月28日之后，显然不可能包含在384000元中，而且其从源纳公司领钱却向三建公司项目经理出具收条，亦不符合常理，故对该辩解不予采信，该46000元应该扣除；（4）门窗款67431元（354.9平方米*190元/平方米），张明等三人对此无异议，依法予以确认；（5）水电工程款39000元。（2012）宿城民初字第0140号卷宗（一）第85页、（二）第45页、63页、64页中，以及本次诉讼中，张明等三人对此无异议，依法予以扣除。上述小计178543元（8160+17952+46000+67431+39000）。张明等三人辩称同意扣除127543元，与事实不符，不予采信。6、混凝土45000元。各方一致同意从张明等三人应得的工程款中扣除45000元，予以确认。7、担保钢管租金及短少部分23829元。张明等三人对此不予认可，认为一方面盛其明未承担担保责任，另一方面张明等三人接手工程时已经不需要钢管扣件，而且没有证据证明钢管都使用在张明等三人的工地，故不同意扣除。盛其明未提供证据证明其已经承担担保责任，故对该主张不予支持。8、钢管租赁2800元。庭审中，盛其明放弃该项主张，系当事人对自己权利的处分，不违反相关法律法规，依法予以照准。9、三建公司用三套房抵款531000元（107、201、206三套，17.7万元/套）。盛其明主张三建公司以上述三套房抵款向张明等三人抵款531000元，张明等三人认可三建公司以201抵147000元（其中50000元由源纳公司收取，另外30000元业主尚未支付）、206抵177000元共324000元且包含在384000中。根据（2012）宿城民初字第0140号卷宗（一）第93页的记录，三建公司项目经理张立银到庭答辩时称该公司分5次向张明等三人付款678400元、分8次垫款87640元合计766040元并进行了详细的举证说明，未提及三套房抵款问题。故其再审时主张遗漏计算如此大额的付款不足采信，因此盛其明要求从张明等三人应得的工程款中扣除531000元房款的辩解，不予支持。因源纳公司认可其收到201室房款50000元并愿意返还，对此依法予以确认。10、税款60000元。税款的核定应以税务部门的结论为准，现盛其明未能提供证明税务部门的核定结果且其要求张明等三人承担无合同或者法律依据，故对该主张不予支持。综上所述，应扣除款项合计223543元（178543+45000）。关于张明向三建公司出具的384000元收条，张明等三人主张其中包含277000元收条，原一审中三建公司明确表示不予认可，张明等三人未能提供任何证据加以证实，故对该主张不予采信。对于张明等三人主张盛其明应当返还其钢材款违约金8000元，盛其明对此表示认可，依法予以确认。判决：一、盛其明、三建公司连带给付付生启、张明、肖永法工程款435178.7元【1337121.7元-678400元-223543元】；二、源纳公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任；三、源纳公司返还付生启、张明、肖永法购房款50000元；四、盛其明返还付生启、张明、肖永法钢材款违约金8000元；五、驳回付生启、张明、肖永法其他诉讼请求。案件受理费5190元，由盛其明、三建公司连带负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。二审另查明：1.2014年9月3日本院第一次审理本案的庭审中，付生启向盛其明发问：“盛其明应当给付8000元钢材违约金是否认可”。盛其明答：“这笔钱应当从工程款中扣除”。2.2014年9月30日，本院与张明等三人就涉案账务问题进行谈话，内容为：“…故应认定双方的结算价款中包含了税金，故对盛其明主张抵扣60000元税金的主张予以支持，对上述款项有无异议”，张明等三人均陈述“没有异议”。本案的争议焦点是：盛其明是否欠付张明等三人工程款，如果欠付，欠款的数额如何确定。本院认为，1.对姜杰领取的170000元款项，在张明等三人接手涉案工程之前，系盛其明与姜杰之间的结算行为，张明等三人对此并不知情。三建公司当时的代理人张立银也表示此款与张明等三人无关，故一审判决未予扣除并无不当。盛其明上诉称其未告知张明等三人系口误，对此并无证据证实，也不符合常理。2.对张明向姜杰出具的194688元收条，该款本应由张明等三人支付给姜杰。在张明等三人与姜杰尚未就此款的支付方式及支付时间等事项达成一致情况下，盛其明用“以房抵款”的方式将该笔款项支付给姜杰，并未得到张明等三人的授权，张明等三人对此亦不认可，故一审判决对此未予扣除并无不当。对此盛其明可另行主张。3.对盛其明主张其经手代付的材料款及工人工资100000元。均是在张明等三人进场之后所支付，盛其明主张系在张明等三人拒绝支付情况下才向债权人支付的，对此并无证据证实。且盛其明亦自认该100000元不包括在姜杰与张明等三人的交接明细中，故其支付的款项与本案的关联性难以认定，不应予以扣除。4.对盛其明主张的张立银代付的32240元款项，均系张明等三人进场前或进场当天所支付，张明等三人对此并不认可，盛其明无其他证据印证该款与本案存在关联性，故不应予以扣除。5.对盛其明担保的钢管租金，即便张明等三人尚未支付给出租人，因盛其明亦未承担担保责任，其对张明等三人尚未取得追偿权，故其主张从张明等三人应得工程款中扣除无事实及法律依据，不应支持。6.对盛其明主张被张明等三人占有或者处分的涉案小区三套商品房（107、201、206）。张明等三人认可206室房屋抵款177000元、201室房屋抵款147000元，合计324000元，包含在384000元中，该主张有张明出具的收条、付生启提供的情况说明及张明等三人的多次庭审陈述加以证实。盛其明虽对此不予认可，但除张立银证言外无其他充分证据反驳，且张立银作为三建公司代理人，与本案存在一定利害关系，在其证言无其他证据加以印证情况下，对真实性难以认定。故盛其明主张该三套房所抵款项应予扣除的主张本院不予支持。7.关于税收问题。根据查明的事实，张明等三人在本院第一次审理本案时明确表示对承担60000元税金无异议，故盛其明该项上诉请求成立，应予支持。8.对8000元钢材款违约金，张明等三人无证据证明盛其明同意承担。本院第一次审理本案时及本次诉讼中，盛其明均对此笔款项不予认可，故不予支持。对源纳公司提出不应向张明等三人返还50000元购房款问题，因该公司未提出上诉，本院不予理涉。对双庄镇政府提出的张明等三人应当承担交付施工资料等附随义务，因不在张明等三人的诉讼请求中，盛其明对此亦未提出上诉，本院亦不予理涉。综上所述，因二审出现新情况，本院对盛其明的部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第109号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第109号民事判决第四项；三、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第109号民事判决第一项为：盛其明、宿迁市第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付付生启、张明、肖永法工程款375178.7元。一审案件受理费5190元，付生启、张明、肖永法负担2234元，盛其明、宿迁市第三建筑工程有限公司负担2956元；二审案件受理费7948元，付生启、张明、肖永法负担820元，盛其明负担7128元。本判决为终审判决。审 判 长  刘芳芳代理审判员  葛 娜代理审判员  陈 民二〇一六年九月二日书 记 员  汤媛媛第14页/共17页