福建省莆田市秀屿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0305刑初137号
公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
被告人林茂华，男，1977年7月24日出生于福建省莆田市,汉族，初中文化，经商，住莆田市荔城区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年8月27日被取保候审，2015年9月28日被监视居住，2016年1月22日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
辩护人吴国章、吴贞霞，福建壶兰律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉［2016］127号起诉书指控被告人林茂华犯假冒注册商标罪，于2016年4月13日向本院提起公诉，本院于同月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员郭瑞萍、代理检察员田志宁出庭支持公诉，被告人林茂华及其辩护人吴国章、吴贞霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市秀屿区人民检察院指控:2012年6月份至同年8月26日期间，被告人林茂华未经耐克体育（中国）有限公司授权许可，擅自在莆田市秀屿区其经营的XX鞋厂内组织员工加工生产假冒耐克牌注册商标的运动鞋，并将其加工生产的假冒耐克牌注册商标的成品运动鞋共2300双运至莆田市荔城区一幢三层楼房的仓库内存放。2012年8月26日，公安机关在该存放点查获并扣押假冒耐克牌运动鞋2300双。经耐克体育（中国）有限公司鉴定，上述产品均系假冒产品。经莆田市秀屿区价格认证中心鉴定，涉案运动鞋价值人民币855600元（以下货币均为人民币）。
莆田市秀屿区人民检察院指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人林茂华未经耐克体育（中国）有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林茂华对公诉机关指控的罪名没有异议，表示认罪，并辩解其系自首，且有实际销售，销售价格由法院认定。
其辩护人认为公诉机关以正品价格认定被告人林茂华假冒注册商标罪的非法经营数额不当，应以实际的销售平均价格45元/双计算非法经营数额。同时，被告人林茂华还有具有自首、愿意缴纳罚金、无前科劣迹等从轻减轻情节，建议对其判处拘役或适用缓刑。
经审理查明：2012年6月份至同年8月26日期间，被告人林茂华未经耐克体育（中国）有限公司授权许可，在莆田市秀屿区其经营的XX鞋厂内组织员工加工生产假冒耐克牌注册商标的运动鞋，并将其加工生产的假冒耐克牌注册商标的成品运动鞋共2300双运至莆田市荔城区一幢三层楼房的仓库内存放。2012年8月26日，公安机关在该存放点查获并扣押假冒耐克牌运动鞋2300双。经耐克体育（中国）有限公司鉴定，上述鞋子均系假冒产品。经莆田市秀屿区价格认证中心鉴定，在基准日按正品耐克该款运动鞋的市场中间价格372元/双计算，涉案运动鞋价值855600元。
2012年8月26日，被告人林茂华经公安机关电话通知后到莆田市公安局笏石派出所接受调查。
上述事实，被告人林茂华在开庭审理过程中亦无异议，且有证人晋某、郑某、朱某等人的证言、辨认笔录及照片，证人曾某、翁某等人的证言，公安机关作出的搜查笔录、现场照片、提取笔录、扣押物品、文件清单、随案移交物品、文件清单、投案经过、户籍证明、工作说明，公安机关提取的个人独资企业营业执照，耐克体育（中国）有限公司作出的鉴定证明、价格证明、证明，莆田市秀屿区价格认证中心作出的价格鉴定结论书，被告人林茂华指认作案地点笔录及照片等证据证实，足以认定。
关于本案非法经营数额的问题。公诉机关认为，本案非法经营数额应以莆田市秀屿区价格认证中心出具的价格鉴定结论书为准；被告人林茂华于2016年提交给公安机关的送货单及证人林某1、林某2于2016年5月8日作出的证言真实性存疑，无法排除合理性怀疑，依法不应采纳；被告人林茂华虽然辩解有实际销售9双假冒鞋子，但查获的鞋子共有2300双，即使有销售，9双鞋子的销售价格亦不能代表全部的实际销售价格。被告人辩解，其确有实际销售，具体数额由法院依法认定。辩护人认为，本案非法经营的数额应为103500元，本案存在实际销售价格，扣押的2300双应当依法按照实际销售价格每双45元认定；该实际销售事实及销售价格有送货单、证人林某1、林某2的证言足以证实，且送货单的形成时间是在案发前，二位证人证言也是公安机关根据法定的程序做的笔录，依法可以作为证据采信；公诉机关认为上述证据存疑，但并没有对送货单的时间进行鉴定，也没有提供证据证明上述证据存在疑点，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，涉案2300双的侵权产品价值依法应按照已查清的实际销售价格每双45元计算。
经查，本案于2012年案发，案发时被告人林茂华在公安机关的几次笔录中均未提及本案存在实际销售的事实，也未向公安机关提交送货单，直至2016年1月22日被公安机关刑事拘留后才提到其有拿十双成品鞋给客户当样品鞋到市面去卖，每双价格45元，并于2016年1月26日提供了送货单。该送货单本内有向林某1、林某2、林某3的送货单,数量共计13双，每双45元，林某1与林某2于2016年5月8日在公安机关作了询问笔录，林某1证明其与被告人林茂华是同村人，其到被告人林茂华仓库买了四双鞋子送人，林某2证明其与被告人林茂华是朋友，听林茂华说下单的人跑路了，鞋子都没有卖出去，其到林茂华的仓库买了5双鞋子自己跑步用。即二位证人均不是被告人林茂华辩解的客户，其买鞋子也不是当样品去卖，且被告人林茂华供述鞋子生产包装完后，其运到仓库准备几天后交易就被查了，不存在下单的人跑路的事。综上，被告人林茂华的辩解与证人的证言相互矛盾，故对被告人林茂华辩解存在实际销售及辩护人的相关辩护意见不予采纳。本案侵权产品没有标价也无法查清其实际销售价格，依法应按照被侵权产品的市场中间价格计算，即855600元。
在审理过程中，本院委托莆田市荔城区司法局对被告人林茂华进行审前社会调查。莆田市荔城区司法局出具调查评估意见书一份，建议对被告人林茂华纳入社区矫正管理。被告人林茂华的亲属代其预交罚金430000元候判。
本院认为，被告人林茂华违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达855600元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人林茂华犯假冒注册商标罪成立。被告人林茂华犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；赃物被查扣及其亲属代其预交罚金，在量刑时一并考虑。被告人林茂华关于自首的辩解及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。本案侵权产品没有标价也无法查清其实际销售价格，被告人林茂华虽辩解存有实际销售但与证人证言等证据无法相互印证，故对被告人及其辩护人关于非法经营数额的辩解及辩护意见不予采纳。根据被告人林茂华的犯罪情节和悔罪表现，对被告人适用缓刑没有再犯罪危险，可以宣告缓刑。被告人林茂华应在判决生效之日起十日内到莆田市荔城区司法局的社区矫正机构报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人林茂华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在公安机关的假冒耐克牌注册商标的运动鞋二千三百双，予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 娜
人民陪审员 陈丽琴
人民陪审员 陈桂平
二〇一六年十一月四日
书 记 员 康少许
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。