广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12155号
上诉人（原审原告）：广州市越汇房地产开发有限公司，住所地：广州市荔湾区。
法定代表人：梁丹青，董事长。
委托诉讼代理人：杜红丽，广东盈隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张思婷，广东盈隆律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：百灵时代传媒集团有限公司（原称百灵时代广告有限公司），住所地：广州市白云区。
法定代表人：朱伟全，董事长。
委托诉讼代理人：聂洪，该公司职员。
原审第三人：广州地铁集团有限公司（原称广州市地下铁道总公司），住所地：广州市海珠区。
法定代表人：丁建隆，总经理。
委托诉讼代理人：彭赫威，广东胜伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷浩，广东胜伦律师事务所实习人员。
上诉人广州市越汇房地产开发有限公司因与被上诉人百灵时代传媒集团有限公司、原审第三人广州地铁集团有限公司广告合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市越汇房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人与被上诉人签订的越汇商业合字2014—357一172《地铁广告发布制作合同》自2015年2月28目解除；2、撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人返还尚未履行部分的合同价款人民币125312.2元，并支付利息(以人民币125312.2元为本金，按中国人民银行同期贷款利率一倍，从2015年2月28日起至实际清偿之日止，暂计至2016年7月15日)。事实和理由：一、各方均一审庭审中确认被上诉人百灵时代传媒集团有限公司(简称百灵时代)于2015年2月1日不再具有广州地铁广告媒体的经营权，亦即被上诉人之后无权再要求上诉人支付广告费。另广州地铁集团有限公司(简称地铁公司)关于其何时对上诉人的媒体广告下画的单方说明不合逻辑不符常理，地铁公司自称为了维护客户利益而在长达三个月之久的2015年4月30日才对涉案广告进行下画根本也不合逻辑；二、一审第三人的单方口头陈述不具有证明力，法院不应当采信。一审第三人地铁公司作为广告发布地点的业主方，其只是提交一份其公司出具的情况说明，单方说明涉案广告下画时间，并未提供任何证据加以证明，一审法院未经任何质证就直接予以采信是错误的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，只有单方情况说明阐述而无任何证据加以证明，是不可采信的，一审法院对地铁公司提交的情况说明不经质证予以采信，明显错误。
百灵时代传媒集团有限公司辩称，一审认定被上诉人违约不当。根据上诉人与被上诉人签订合同第八条的规定，因地铁运营实际需要及地铁布局调整原因导致本合同终止的乙方不用承担责任。
原审第三人广州地铁集团有限公司辩称，服从一审判决。
广州市越汇房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、确认原、被告签订的《地铁广告发布制作合同》于2015年2月28日解除；二、判令被告向原告返还合同价款125312.20元；三、判令被告向原告支付逾期返还尚未履行部分的合同价款利息（以125312.20元为本金，按中国人民银行同期贷款利率一倍，从2015年2月28日起至实际清偿之日止）；四、判令被告向原告支付违约金42276元（以合同总额281840元的15%计算）；五、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年11月，被告与第三人签订《广州地铁广告媒体代理经营项目合同协议书》，约定，第三人授予被告负责代理线路内广告媒体的经营。2009年12月8日，第三人出具《证明》，证明被告取得第三人一号线、二号线、三号线、四号线、五号线、三号线北延段、珠江新城旅客自动输送系统、八号线广告代理经营权，代理期限自2010年1月1日—2019年12月31日。
2014年11月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订编号越汇商业合字2014-357-172《地铁广告发布制作合同》，记载，发布内容为“财富天地”，广告发布的线路为广州2号线海珠广场，媒体名称为3面翻灯箱1块，发布时间为2014年12月1日至2015年5月17日，折后净媒体金额为277440元，制作费4400元，合计281840元；甲方应于2014年12月20日支付首期款198608元（媒体投放70%194208元、制作费4400元），2015年5月30日前支付尾款83232元；甲方负责提供广告发布期间向政府各主管部门及地铁公司办理报批手续所需证明文件；甲方须在广告发布前15个工作日向乙方提供标准设计的电子文件，乙方在收到甲方的电子文件后一个工作日内制作出小样，以供甲方确认，乙方保证在甲方确认打样稿后，严格按照经甲方确认的打样标准提供画面制作；广告发布后七个工作日内，乙方通过电子邮件的方式向甲方提供广告发布上刊报告；在合同期限届满后，乙方有权自行撤除甲方的广告画页并同时予以抛弃；合同一方逾期履行合同或者有其他违反合同约定之行为，应按不低于合同标的总额的15%向另一方支付违约金。2014年12月18日，原、被告双方签订《地铁灯箱发布时间变更确认》，记载，双方签订的地铁广告发布制作合同，原定自2014年12月1日起至2015年5月17日止投放广州地铁二号线海珠广场站三面翻灯箱（编号2SMF01）广告，现广告刊登时间变更为2014年12月28日至2015年6月13日。
上述合同签订后，原告依约向被告支付首期款198608元。被告依约制作广告并于2014年12月28日对广告进行上刊。根据被告向原告出具的《广告发布报告》记载，广告发布品牌为“财富天地广场”，发布日期为2014年12月28日至2015年6月13日，站点为2号线海珠广场，灯箱编号2SMF01。2015年1月30日，第三人对外发出《致广州地铁广告客户的函》，记载，自2015年2月1日起，第三人与被告签署的《广州地铁广告媒体代理经营项目合同协议书》及其所有补充协议均正式解除，被告及其委托的百骏地铁广告有限公司均不再经营广州地铁广告媒体。2016年1月19日，原告向本院提起诉讼。
案件审理过程中，原告称其没有证据证明涉案广告在2015年2月28日之后没有刊登；原告称其口头和书面均向被告提出过解除合同，但没有提交相应的证据。被告称其与第三人的合同解除后，被告没有权限对已经上画的广告进行下画，被告没有收到原告要求解除合同的材料。第三人称，其与被告合作期间，被告根据各灯箱广告的需求，自行负责相应站厅灯箱广告的上下画施工，第三人不对上下画所涉的合同、上下画时间、具体灯箱的位置等进行审核，在双方解除合同后被告无权对灯箱广告进行施工操作，出于维护广告客户利益的考虑，第三人并未在解除合同后立即对涉案广告进行下画处理；涉案广告的下画时间经核实为2015年4月30日。
一审法院认为，原告与被告签订的《地铁广告发布制作合同》、《地铁灯箱发布时间变更确认》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。协议约定原告向被告支付广告制作款及发布费，被告为原告制作广告并于广州地铁二号线海珠广场站的3面翻灯箱进行发布，被告需保证广告发布时间符合合同约定。本案中，原告已依约向被告支付首期款198608元，其中包括媒体投放194208元及制作费4400元，现原告主张涉案广告于2015年2月28日下画，但原告对其主张的事实并未提供证据证明，第三人作为广告发布地点的业主方，确认涉案广告于2015年4月30日下画，对第三人的陈述一审法院予以采信。被告未按合同约定时间履行广告发布义务，其未完全履行合同义务的行为构成违约，应承担违约责任。原告主张《地铁广告发布制作合同》解除合法合理，一审法院予以支持。因原告未提供证据证明其通知被告解除涉案合同，被告也否认收到原告解除合同的通知，故原告以2015年2月28日作为合同解除的时间，一审法院不予采纳。对于涉案广告实际发布期间的广告费，原告应向被告支付。根据双方合同约定，广告发布时间从2014年12月28日至2015年6月13日，共计168天，合计广告发布费为277440元，而广告实际发布时间从2014年12月28日至2015年4月30日，共计124天，以此为依据，广告实际刊登期间原告应付的广告发布费大于原告已实际支付的广告发布费194208元，故原告诉请要求被告返还尚未履行部分的合同价款并计付利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。由于涉案合同无法继续履行是被告原因导致的，被告应对此承担违约责任，故原告诉请要求被告按合同约定计算方式支付违约金42276元，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、解除原告广州市越汇房地产开发有限公司与被告百灵时代传媒集团有限公司2014年11月26日签订的编号越汇商业合字2014-357-172《地铁广告发布制作合同》；二、本判决发生法律效力之日起十日内，被告百灵时代传媒集团有限公司向原告广州市越汇房地产开发有限公司支付违约金42276元；三、驳回原告广州市越汇房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费3764元，由原告广州市越汇房地产开发有限公司负担2845元，由被告百灵时代传媒集团有限公司负担919元。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，一审庭审后一审第三人广州地铁集团有限公司于2016年5月27日向一审法院提交了《广州地铁集团有限公司关于广州市越汇房地产开发公司灯箱广告上下画情况说明》，载明：至于越汇房地产公司的广告具体下画时间，我司目前无法进行核实。一审第三人广州地铁集团有限公司于2016年6月20日向一审法院又提交了《广州地铁集团有限公司关于广州市越汇房地产开发公司灯箱广告具体上下画情况说明》，载明：广州市越汇房地产公司灯箱广告具体下画时间为：2015年4月30日。但一审法院未将一审第三人庭后提交的两份情况说明告知其他当事人。
本院认为，本案争议的焦点为涉案广告的下画时间为2015年2月28日还是2015年4月30日？本案中，负有举证义务的被上诉人自述涉案广告过了合同解除期即2015年2月1日后还继续刊登，同时一审第三人亦确认涉案广告于2015年4月30日才下画，两者陈述能够相互印证，故一审法院确认涉案广告于2015年4月30日下画有理，本院予以支持。上诉人上诉主张实际下画时间不是2015年4月30日而为2015年2月28日，但其亦未能提供相应的证据予以反驳，本院不予采信。关于上诉人上诉提出一审第三人的陈述不具有证明力的问题，本院认为，一审庭审中一审法院准许一审第三人庭后对下画的具体时间进行答复，一审第三人庭后就向一审法院提交了相应的情况说明，并且本院二审中亦组织各方对该情况说明发表了意见，故一审法院未将一审第三人庭后提交的情况说明告知其他当事人，程序虽有瑕疵，但并不影响案件的实体审理。一审第三人作为涉案广告发布地点的业主方，其作出的陈述应具有法律效力，故对上诉人该上诉意见不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2845元，由上诉人广州市越汇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞智雄
审判员 曲卫东
审判员 丘 杰
二〇一六年十二月八日
书记员 李创宇
付金芬