湖北省襄阳市中级市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民一终字第00187号
上诉人（原审原告）武汉至圣贸易有限公司（以下简称武汉至圣公司）。住所：湖北省武汉市洪山区卓刀泉南路**号。
法定代表人樊波，武汉至圣公司经理。
委托代理人晏磊，襄阳市樊城区米公法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权：代为调解、代为放弃、变更诉讼请求、代收法律文书。
被上诉人（原审被告）余海兰，女。
委托代理人刘金枝，老河口市海河法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权：代为上诉、调解，办理一切法律文书。
上诉人武汉至圣公司与被上诉人余海兰因劳动争议纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院于2014年5月16日作出的（2014）鄂老河口民初字第00411号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员邢军担任审判长，审判员焦静平、代理审判员李帆参加的合议庭，并于2014年8月12日上午公开开庭进行了审理。上诉人武汉至圣公司的委托代理人晏磊、被上诉人余海兰及其委托代理人刘金枝到庭参加了诉讼。上诉人武汉至圣公司的证人刘志汉到庭作证，接受诉讼双方质证。本案现已审理终结。
原审法院判决认定以下诉讼事实：老河口市友好量贩有限公司（以下简称友好量贩公司）于2002年3月16日成立，系超市经营公司；武汉至圣公司于1997年4月22日成立，系日用百货等批发和零售经营公司。2007年10月1日，刘志汉（男，公民身份号码420621197201260656）进入武汉至圣公司工作至今；2009年7月武汉至圣公司为销售“欧贝斯”系列商品，与友好量贩公司签订了进场供货合同，刘志汉作为武汉至圣公司代表人在该合同供货方处签名确认；按照合同约定，武汉至圣公司货物进入友好量贩公司由该公司进行商品价格、规格、数量等信息录入和仓管，然后进入武汉至圣公司销售专柜出售，武汉至圣公司每月向友好量贩公司支付广告费、产品促销费、导购管理费、陈列费等管理费用，友好量贩公司对整个超市导购人员配发标志性工作服、工作牌，收取导购人员部分押金，便于岗位管理；原告销售专柜导购人员，由原告招用，工资待遇由武汉至圣公司确定支付。余海兰2010年5月经人介绍，武汉至圣公司代表人刘志汉同意，进入武汉至圣公司在友好量贩公司设立的“欧贝斯”商品专柜从事导购工作，同年5月27日，余海兰按照友好量贩公司管理要求，缴纳了500元押金，领取了统一工作服、工作牌。余海兰工作期间，每月由武汉至圣公司代表人刘志汉向余海兰及另一名导购员陈晓红以现金形式发放底薪工资500元及销售提成；2010年9月10日8时40分许，余海兰上班后到仓库调货，因电梯故障，造成余海兰摔伤致残，余海兰受伤后，武汉至圣公司未对余海兰进行救助补偿，余海兰于2011年8月24日申请劳动关系仲裁，2012年4月16日老河口市劳动人事争议仲裁委员会作出的河劳人仲裁字（2011）第24号仲裁，裁决余海兰与老河口市友好量贩有限公司不存在劳动关系，余海兰不服诉至原审法院。2012年9月3日本院作出（2012）鄂老河口民初字第01545号民事判决，判决余海兰与老河口市友好量贩有限公司不存在劳动关系，余海兰不服上诉至襄阳市中级人民法院，经调解余海兰撤回上诉。2013年5月13日，余海兰再次申请劳动关系仲裁，2013年12月3日老河口市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲裁字（2013）第22号仲裁裁决书，裁决余海兰自2010年5月7日起至受伤时间与武汉至圣贸易有限公司存在劳动关系。武汉至圣公司不服，故诉至原审法院，请求判令该公司与余海兰不存在劳动关系。
原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告至圣公司在职员工刘志汉，在武汉至圣公司（乙方）与友好量贩公司（甲方）进场供货合同上签字，且在具体供货中由武汉至圣公司出具商品增值税发票，表明武汉至圣公司已向刘志汉授权，刘志汉属武汉至圣公司在友好量贩公司销售专柜的具体代表人；武汉至圣公司在友好量贩公司设立“欧贝斯”系列商品销售专柜，符合目前超市经营模式，销售专柜导购人员招用属进场供货单位权利义务范围，余海兰2010年5月27日上岗从事原告“欧贝斯”系列商品导购销售，武汉至圣公司代表人刘志汉按照销售量，每月以现金方式向余海兰及另一名导购员陈晓红支付底薪及销售提成工资，双方虽然未签订劳动合同，但余海兰与武汉至圣公司形成事实劳动关系。武汉至圣公司认为刘志汉系个人行为招用被告余海兰从事导购，余海兰与该公司不存在劳动关系的主张，与刘志汉系武汉至圣公司在职员工及该公司向其设立销售专柜所在超市提供销售发票客观事实不符，同时武汉至圣公司亦无证据证明余海兰2010年9月10日发生摔伤事故时系非工作时间和武汉至圣公司已退场撤销了其销售专柜，故对武汉至圣公司主张，原审法院院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：余海兰自2010年5月27日起与原告武汉至圣贸易有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由武汉至圣贸易有限公司负担。
上诉人武汉至圣公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，该判决确认上诉人公司与被上诉人余海兰之间无劳动关系。
上诉理由为：原审判决认定事实错误。1、原审认定刘志汉在进场合同中签字，便认定本公司与老河口友好量贩存在合作关系并进而认定诉讼双方存在劳动关系，既无事实依据，也不符合法律规定和情理。2、原审法院认定的主要证据进场合同刘志汉既没有在仲裁庭也没有在一审庭审中出庭质证。3、被上诉人余海兰及其代理人所提交的证据，友好量贩的工作牌、工作服、收取的押金500元的事实，多份证据足以证明被上诉人余海兰与老河口市友好量贩有限公司存在劳动关系。原审采信的导购员陈晓红的笔录，是余海兰诉友好量贩时，友好量贩为驳回余海兰对该公司的诉讼请求提供的一份反证，疑点很多，陈晓红是何身份，是谁的员工，她为什么代发工资，认不认识刘志汉，均需要证人出庭作证质证，陈晓红并无法定原因却不出庭作证。4、从程序上看，本案是劳动争议案件，在老河口市仲裁委员会，余海兰出具的申请书中被申请人依次是武汉市宏嘉伟业商贸有限公司、本公司和刘志汉个人，要求确认与上述三被申请人存在劳动关系。仲裁委裁决与本公司存在劳动关系，所裁判的并不是余海兰的诉讼请求。而本公司在本案在原审法院提起的诉讼余海兰所举的证据均是其与老河口市友好量贩有限公司有劳动关系的证据。其多项证据表明显示余海兰与友好量贩存在劳动关系与本案诉讼无关。原审法院不应采信。
被上诉人余海兰当庭口头答辩称：原审判决正确。上诉人武汉至圣公司的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人武汉至圣公司举出被上诉人余海兰第一次申请劳动仲裁请求老河口市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认其与老河口市友好量贩有限公司劳动关系成立一案中的仲裁庭笔录，该案中第三人武汉泓嘉伟业商贸有限公司系老河口市劳动人事争议仲裁委员会依职权追加。两次劳动仲裁、三次仲裁庭审，余海兰本人出庭一次，即2012年4月3日仲裁庭审。仲裁员发问：“你工资谁给的？具体谁支付？每次签字吗？认识刘志汉吗？余海兰答：“陈晓红给的。不知道。文不签字，一月结一次。不认识（刘志汉）。”问：“你去友好量贩是怎么去的？当时咋给你说的？”答：“友好量贩招聘，段群介绍我去的。他说友好量贩要人要我去。去见的陈小（晓）红和徐东经理，经他们安排的。”问：“你光卖欧贝斯吗？”答：“任何东西都卖。”问：“日化部负责人让去接货？你具体干什么？”答：“日化部洗衣粉、洗法（发）水等，包欧贝斯，什么都卖。”二审庭审中，刘志汉出庭陈述，其是个体经营户，办有个体营业执照，在襄阳市地区范围代理欧贝斯品牌，有办公场所和仓库，2008年就在襄阳市区樊城市技术监督局院内，销售欧贝斯小化产品（如膏霜、乳液、水，武汉至圣公司从未代理过洗衣粉之类的大化产品。在老河口市友好量贩有限公司销量很小，每月营业额一般仅二、三千元。就请量贩的柜长陈晓兰销售提成，由她按销售额收入的百分二十提成，提成由她处理。他本人根本不认识也不知道余海兰，直到余海兰受伤后住院时与老河口市友好量贩有限公司的徐东经理等人一起去医院看过一次余海兰。老河口市友好量贩有限公司、老河口市劳动局也调查过此事，我也把事说明了。并举出个体营业执照的复印件。武汉至圣公司对产品销售种类也作出明确说明。被上诉人余海兰质证认为，营业执照系复印件，也不是新证据。
本院认为：余海兰在第一次确认劳动关系争议纠纷仲裁时庭审时的陈述，并没有把本案上诉人武汉至圣公司及刘志汉作为被申请人或者第三人，对其陈述不会造成任何干扰和影响，其也认可仅出席仲裁庭一次。故该次庭审陈述真实可信。作为案件当事人，是其对案件事实及与相关当事人老河口市友好量贩有限公司、武汉至圣公司、武汉泓嘉伟业商贸有限公司、刘志汉、陈晓红之间法律关系等诉讼事实的明确自认。陈晓红证言未经刘志汉质证，原因在于上诉人武汉至圣公司及其业务代表刘志汉能够参与仲裁和诉讼却不及时依法参加所导致，一审采信并不违反证据规则。在2011年9月15日第一次劳动仲裁第一次仲裁庭审时，余海兰的代理人刘金枝当庭称：“证人（陈晓红）属量贩店员工，与本案有利害关系，不与（宜）作证。”的说法，以及在2012年9月3日湖北省老河口市人民法院审理终结生效的（2012）鄂河口民初字第01545号余海兰诉老河口市友好量贩有限公司、第三人武汉市泓嘉伟业商贸有限公司确认余海兰与老河口市友好量贩有限公司之间不存在劳动关系案件的庭审中，余海兰的代理人刘金枝在质证中认为，2011年9月7日老河口市友好量贩有限公司代理人贺文胜对陈晓兰的调查笔录因陈晓兰仍在老河口市友好量贩有限公司上班与该公司存在利害关系，其证言不能采信的陈述，鉴于不属于同一诉讼案件，故在本案本次诉讼中将陈晓兰的仲裁庭证言及老河口市友好量贩有限公司的律师对陈晓兰的调查笔录作为本案证据举证使用，不足以违反民事诉讼禁止反言的证据规则。据此，原审法院判决采用并采信余海兰的诉讼理由的陈述、另案当事人老河口市友好量贩有限公司代理律师对陈晓兰的调查笔录，不构成违反民事诉讼证据质证、认证规则，不属于审判程序违法。被上诉人余海兰对上诉人武汉至圣公司举出营业执照复印件的证据质证意见符合证据规定，本院予以采纳，该证据不能作为二审新证据采用。刘志汉二审证言陈述中关于与余海兰关系部分，鉴于上诉人武汉至圣公司及刘志汉均存在程序及证据失权的情形，本院二审依法不予以采信。
综上，对证据事实的分析，经本院二审审理查明：原审法院判决认定事实属实。二审依法予以确认。
本院认为：被上诉人余海兰在第一次对友好量贩公司及该仲裁案件第三人武汉市泓嘉伟业商贸有限公司请求确认劳动关系成立仲裁过程中，当庭虽然自认其是友好量贩公司招聘的员工，工作由经理徐东和日化柜员工陈晓红安排，在日化柜当导购员，什么日化商品都卖，工资陈晓红每月支付。余海兰本人的陈述，与友好量贩公司对整个超市导购人员配发标志性工作服、工作牌，收取导购人员部分押金，进行岗位管理，支付9万元元医疗费用的无争议的诉讼证据事实一致，工资是由刘志汉代表上诉人武汉至圣公司聘用的销售武汉至圣公司的商品的友好量贩公司的员工陈晓兰向余海兰发放。而在第一次仲裁及第一次诉讼中，被上诉人余海兰的代理人是因为为了及时维权，认为陈晓兰系友好量贩职员，仍在友好量贩工作，有直接利害关系，才主张陈晓红的证言不能采信，而非陈晓红的陈述证言不真实。在本案诉讼中，被上诉人的代理人将陈晓兰的证言及调查笔录作为本案证据使用，由于前一劳动争议案件与本案分属两个不同民事诉讼案件，故对证据的举证运用取舍并不违反民事诉讼证据规定，一审法院采信符合民事诉讼法的证据认证规则，不构成违反民事诉讼禁止反言的法定情形。证人陈晓红已经在劳动争议案件中的仲裁庭出庭陈述过案件事实，明确陈述其本人系武汉至深公司业务员和销售代表刘志汉聘用的导购员，由其直接聘用被上诉人余海兰销售武汉至圣公司的产品，工资由刘志汉发放给其本人，然后由其再发给余海兰。而刘志汉系上诉人武汉至圣公司的员工和供货商代表，其行为的法律后果和责任应由上诉人武汉至圣公司承担。刘志汉作为公司证人或者诉讼参加人有条件参与本案诉讼，陈述案件事实，但在本案一审诉讼中无正当理由参与诉讼，构成证据程序失权，应当承担不利于本人和公司的法律责任。综上，上诉人武汉至圣公司上诉主张原审法院判决认定事实、适用法律、判决结果均错误，对证据采用、质证、认证、采信违反审判程序的上诉理由，以及请求二审法院改判撤销原判、确认与被上诉人余海兰双方无劳动关系的诉讼请求及上诉请求，无充分的事实和法律依据，本院二审依法不予以采纳和支持。本案具有适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的条款条件，原审判决对确立诉讼双方当事人劳动关系的理解认识符合《中华人民共和国劳动和社会保障部2005年5月25日发布的劳社部发（2005）12号劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定。因而，原审法院判决采用采信证据不违反民事诉讼证据规定和民事审判程序，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决确认诉讼双方构成事实劳动关系的结果妥当。据此，依照中华人民共和国劳动和社会保障部2005年5月25日发布的劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武汉至圣公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
审 判 员 焦静平
代理审判员 李 帆
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 刘海英