云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3720号
上诉人（原审被告）：王灿武，男，汉族，1972年6月12日生，昆明市呈贡区人，住昆明市呈贡区。
上诉人（原审被告）：楚玉丹，女，汉族，1988年1月7日生，昆明市呈贡区人，住昆明市呈贡区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王伟、李崇祥，云南祥宇律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：毕汝全，男，汉族，1955年3月15日生，昆明市呈贡区人，住昆明市呈贡区。
委托诉讼代理人：范超，李杨萧，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：毕汝全，男，汉族，1972年4月2日生，昆明市呈贡区人，住昆明市呈贡区雨花街道办事处雨花社区。身份证号码：5301211972********。
上诉人王灿武、楚玉丹因与被上诉人毕汝全及原审被告耿红因民间借贷纠纷一案，不服昆明市呈贡县人民法院（2015）呈民初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日受理此案后，依法组成合议庭于2017年1月12日公开开庭审理本案。上诉人王灿武、楚玉丹特别授权代理人李崇祥，被上诉人毕汝全及其特别授权代理人范超到庭参加了诉讼。原审被告耿红经本院依法公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审判决确认:2013年1月1日，原告毕汝全与被告耿红签订借款协议，约定：借款金额为300000元，借款期限为从借款之日开始计算的两年，借款利率为1%，利息每年计算一次，耿红用其实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备为该笔借款提供担保，此外，如借款到期耿红不能全额还款，毕汝全有权向担保人王灿武、楚玉丹追讨，如追讨无果，可向法院申请变卖其用于担保的设备。在借款协议尾部，耿红作为借款人，王灿武、楚玉丹作为担保人签字。2013年1月10日，原告毕汝全从化城信用社将300000元借款取出后随即存入楚玉丹的账户。本案开庭审理时耿红离开其住所地，下落不明。昆明市马金铺澄晨汽修厂系个体工商户，成立时间为2011年3月2日，工商登记的经营者为王灿武，实际经营者是耿红。
一审法院认为，针对“本案审理的借贷关系中谁是担保人”的问题，结合原告提交的借款协议，王灿武和楚玉丹在担保人处签字，并且协议中也有“如借款到期耿红不能全额还款，毕汝全有权向担保人王灿武、楚玉丹追讨”的约定，尽管协议的标题处和落款日期上加盖有“昆明市马金铺澄晨汽修厂”的公章，但结合协议内容的表述，该笔借款的担保人应该是王灿武和楚玉丹。针对“债务清偿的顺序”问题，借款协议中约定“耿红用其实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备为该笔借款提供担保”，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”结合双方在借款协议中的约定“如借款到期耿红不能全额还款，毕汝全有权向担保人王灿武、楚玉丹追讨，如追讨无果，可向法院申请变卖其用于担保的设备。”债权人毕汝全应当按照约定实现债权，先向王灿武和楚玉丹追讨，追讨无果才能要求就耿红提供担保的其实际所有的昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备进行清偿。至于“担保责任应当由谁承担及如何承担”耿红、楚玉丹主张的先诉抗辩权问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的……”结合借款协议约定“如借款到期耿红不能全额还款，毕汝全有权向担保人王灿武、楚玉丹追讨”，本案的保证属于一般保证，根据第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”借款协议约定的借款期限是2013年1月1日至2015年1月1日，原告于2015年5月15日提起诉讼，在保证期间内，但因债务人耿红住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难，保证人王灿武、楚玉丹不得再行使先诉抗辩权。至于两被告抗辩的“昆明市马金铺澄晨汽修厂应当作为被告参加诉讼”的问题，昆明市马金铺澄晨汽修厂不是保证人，昆明市马金铺澄晨汽修厂作为个体工商户，工商登记的业主是王灿武，王灿武在庭审过程中认可，借款合同签订时，耿红是该个体工商户的实际业主，因此，耿红享有以借款协议签订时该厂的设备进行抵押的权利，昆明市马金铺澄晨汽修厂不需要再作为被告参加诉讼。综上，被告耿红作为债务人应当就欠款300000元承担还款责任，王灿武、楚玉丹作为保证人不得行使先诉抗辩权，应就欠款承担连带还款责任，根据借款协议的约定，债权人先向担保人王灿武、楚玉丹追讨债务，如追讨无果，再以债务人提供抵押的财产实现债权。至于原告主张的借款利息，借款协议中仅约定利息按1%计算，并未明确是月息还是年息，约定不明，根据第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”原告诉讼的借期内利息不予支持，至于逾期利息，从2015年1月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照银行同期同类贷款年利率5.6%计算。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告耿红在本判决生效后十五日以内向原告毕汝全偿还欠款300000元以及从2015年1月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照银行同期同类贷款年利率5.6%计算的逾期利息；二、被告王灿武、楚玉丹对上述第一项承担连带还款责任；三、如执行第一、二项后尚不能清偿债务，则以耿红提供担保的其实际所有昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备清偿债务；四、驳回原告毕汝全的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人楚玉丹、王灿武不服上述判决，向本院提起上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担连带还款责任或将本案发回一审法院重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审遗漏当事人，属程序错误。本案中一审未将马金铺澄晨汽修厂列为本案诉讼当事人，属于遗漏当事人，本案中实际借款人应该是澄晨汽修厂，而该汽修厂为个体工商户，根据民诉法解释之规定，应将该修理厂列为本案被告参加诉讼；2、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案中借款人应当是澄晨汽修厂，而上诉人王灿武提供的是一般保证责任，其应当享有先诉抗辩权，一审认定为连带保证错误；同时，上诉人楚玉丹并不是本案的担保人，其只是汽修厂的会计，其在借款协议上签字的行为代表澄晨汽修厂，不是以其个人名义所签写，该笔借款的只是通过楚玉丹的银行卡流转，实际使用人是耿红，且协议中亦未约定楚玉丹的具体保证内容，故上诉人楚玉丹不是保证人。
被上诉人毕汝全答辩称：本案的实际借款人就是耿红，上诉人主张是汽修厂的上诉观点无事实依据，一审确认案件事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告耿红无陈述意见。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。且双方当事人对一审经审理的案件事实并无异议，故经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人王灿武、楚玉丹是否应承担保证责任及保证责任如何承担。
本院认为，第一、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。对于本案的借款关系，双方通过签订《借款协议》所进行约定，是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，也未侵害第三人和社会公共利益，该借贷合同成立并合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照该协议书的约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。在约定的借款期限已经届满的情况下被上诉人毕汝全要求借款人承担归还借款本金及利息有事实和法律依据，本院予以支持。至于借款人主体问题，因“协议”明确为：“昆明市澄晨汽修厂实际拥有人耿红，因为汽修厂业务发展原因向毕汝全借款用于汽修厂发展使用……”且“协议”签字部分由原审被告耿红在“借款人”处签字并加盖有手印，故本案的借款人应为原审被告耿红，上诉人王灿武、楚玉丹主张认为本案系澄晨汽修厂是借款人的上诉观点不能成立，进而，其认为本案遗漏当事人的上诉观点不能成立，本院不予支持。
第二、对于本案保证责任的认定问题。由于上诉人王灿武、楚玉丹在《借款协议》中“担保人”处签字并加盖有手印，故其提供保证的意思表示清楚，应承担保证责任。对于其二人如何承担保证责任的问题，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更、致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”首先，上诉人楚玉丹在《借款协议》中“担保人”处签字并加盖有手印,但协议中对于其提供的保证方式没有约定，故而根据前述法律规定，上诉人楚玉丹应就本案借款承担连带保证责任，其上诉认为不是保证人不应承担保证责任的上诉观点不能成立，本院不予支持；其次，对上诉人王灿武的保证责任而言，因其在协议中明确约定：“如到期耿红不能全额还款，毕汝全有权利向担保人王灿武、耿红追……”该约定属于保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的情形，根据前述法律规定，此为一般保证责任，但由于原审被告耿红现下落不明，存在使债权人毕汝全要求其履行债务发生重大情形，故上诉人王灿武在本案不得在主张先诉抗辩权，其应该就本案债务承担保证责任。上诉人王灿武上诉认为其享有先诉抗辩权的上诉观点不能成立，本院不予支持。
另外，二审查明，被上诉人毕汝全在一审的诉讼请求中并未明确主张要求以设备等物权现实债权，故一审判决就耿红提供的担保的其实际所有昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备清偿债务缺少当事人的诉请基础，故本院予以撤销。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王灿武、楚玉丹的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。但因判决部分并无当事人的诉请基础，故本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1342号民事判决第一、二、四项，即：“一、由被告耿红在本判决生效后十五日以内向原告毕汝全偿还欠款300000元以及从2015年1月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照银行同期同类贷款年利率5.6%计算的逾期利息；二、被告王灿武、楚玉丹对上述第一项承担连带还款责任；四、驳回原告毕汝全的其他诉讼请求。”
二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1342号民事判决第三项，即：“三、如执行第一、二项后尚不能清偿债务，则以耿红提供担保的其实际所有昆明市马金铺澄晨汽修厂的设备清偿债务；”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7088元，公告费600元，合计7688元由被告耿红、王灿武、楚玉丹负担，二审案件受理费人民币7088元，由上诉人王灿武、楚玉丹负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 宋光玉
审判员 姚 丹
审判员 杨志娟
二〇一七年一月十八日
书记员 向薇芳