广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第438号
上诉人（一审原告）许京华。
上诉人（一审被告）蔡良志。
委托代理人李新金，平乐县法律事务中心法律工作者。
上诉人许京华与上诉人蔡良志因退伙纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2014）平民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达和代理审判员张芳参加的合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。书记员杨寒玲担任记录。上诉人许京华，上诉人蔡良志的委托代理人李新金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告许京华与被告蔡良志原为平乐县宏松木制品厂的合伙人，后因其他原因，许京华退出合伙。2012年3月3日，被告蔡良志为甲方、原告许京华为乙方，双方签订了《退股还款协议书》。该《退股还款协议书》约定：“甲方（蔡良志）曾于2007年10月3日收到乙方（许京华）交付的工厂流动资金及新工厂投资款肆拾叁万伍千元（￥435000元）、借款壹拾肆万元（￥140000元），合计伍拾柒万伍千元，（￥575000元）。由于不可预料的情况出现，经协商，甲方同意乙方退股及不承担盈利或亏损，由甲方分期退还乙方投资款及借款。双方达成如下协议：一、协议签订时，由甲方退还乙方投资款叁拾万元（￥300000元），（不含甲方于2012年1月24日退还乙方的壹拾伍万元￥150000元），余款壹拾贰万伍千元（￥125000元），由甲方于2012年3月25日前一次性付清给乙方，同时乙方将所有的出口手续及各种文件、证明资料退回甲方，乙方有义务协助甲方将相关手续的交接、变更手续办妥，发生的费用由甲方负担。二、乙方必须将尚未交付的核销单在失效前叁天交付给甲方。三、乙方未退还甲方所有的出口手续及各种文件证明、核销单之前，不得扣押、挪用客户汇给宏松木制品厂的货款。四、违约责任：1、甲方违反本协议第二条规定，不依约退还投资款、借款余款壹拾贰万伍千元（￥125000元），除应付清余款外，另支付违约金壹拾万元（￥100000元）给乙方。2、乙方违反本协议第二条、第三条、第四条规定，除赔偿造成甲方的损失外，另支付违约金壹拾万元（￥100000元）。五、本协议一式两份，双方各执一份，签字生效。甲方蔡良志（签名捺印），乙方许京华（签名捺印）。”至2012年3月3日，蔡良志尚欠许京华12.5万元未归还。2012年3月23日，许京华将平乐县宏松木制品厂相关的证照、银行对账单等材料交给了蔡良志。同日，许京华又与蔡良志到中国银行桂林分行另将“平乐县宏松木制品厂法人卡（电子口岸）、操作员卡等”交给蔡良志，蔡良志给许京华出具了收条；蔡良志在与许京华另一起民事诉讼案件中明确说明许京华与其“在2012年3月23日交接完相关手续”。此后，许京华以蔡良志拿走退款收条，未付12.5万元退伙款为由诉至法院，该案经桂林市中级人民法院（2013）桂市民一终字第172号终审判决被告蔡良志应当退还原告许京华12.5万元。该判决生效后，许京华向该院申请强制执行。在执行过程中，平乐县公安局于2013年9月26日作出平公立字（2013）10067号立案决定书，对许京华涉嫌职务侵占立案侦查。2013年10月25日，平乐县公安局向该院发出平公协字（2013）00001号办案协作函，对该院执行到位属于申请执行人许京华的执行款委托该院予以扣押冻结。随后，平乐县公安局又作出平公（刑）扣字（2013）015号扣押决定书，对属于许京华的12.5万元执行款予以扣押。2015年1月4日，平乐县公安局向该院作出平公协字（2015）00001号办案协作函，解除许京华被扣押冻结资金。2015年1月5日，许京华在该院领取相关款项。
一审法院审理认为，本案的争议焦点是：一、原、被告签订的《退股还款协议书》双方是否都已经按所约定的条款履行了义务；二、原告要求被告按协议约定支付10万元的违约金是否过高。
关于争议焦点一，原、被告签订的《退股还款协议书》是双方协商一致的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效协议。按照协议约定，原告已经履行了向被告退还相关证照及平乐县宏松木制品厂法人卡（电子口岸）、操作员卡等材料的合同义务，被告也承认原告“在2012年3月23日交接完相关手续”。被告蔡良志应当于2012年3月25日前一次性退还原告许京华投资款及借款伍拾柒万伍千元（￥575000元）的剩余款项12.5万元。但是，原、被告因12.5万元是否退还，在该院和桂林市中级法院进行了一、二审的诉讼，桂林市中级法院作出的（2013）桂市民一终字第172号民事判决书判决被告蔡良志应当退还原告许京华12.5万元，该判决已生效并执行完毕。因此，被告蔡良志并没有按协议所约定的时间履行退还原告许京华12.5万元的义务，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。
关于争议焦点二，被告没有按协议所约定的时间履行退还原告12.5万元的义务，原告为此要求被告向其支付10万元的违约金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金，超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原告主张10万元违约金的诉讼请求属于明显过高的情形。因此，对被告认为违约金过高的抗辩意见，该院予以采纳。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，结合本案案情按被告未按协议付清退伙款12.5万元的30％进行计算即37500元。桂林市中级人民法院就被告欠原告退伙款12.5万元已作出（2013）桂市民一终字第172号民事判决书，按照相关法律规定，原告可以在该案执行过程中主张逾期还款利息，且该案已经执行完毕。因此，对原告要求被告支付逾期还款利息1000元的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告蔡良志在本判决生效后三日内向原告许京华支付违约金人民币37500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币2320元，由原告负担1380元；被告蔡良志负担940元。
上诉人许京华不服一审判决，向本院提起上诉称：2012年3月3日，上诉人与被上诉人签订《退股及还款协议书》，该协议书中约定被上诉人必须在2013年3月25日前将12.5万元投资款余款一次性付清给上诉人，并约定如被上诉人不按时还款，除应付清12.5万元外，需另支付违约金10万元给上诉人。但是，被上诉人违背了双方的约定，并未按照约定付清12.5万元余款，严重损害了上诉人利益。上诉人被迫向被上诉人催促还款，而被上诉人却以还款为诱饵，先让上诉人书写收到其12.5万元还款的收条，并在其没有实际还款的情况下将该收条强行据为己有，试图赖债。上诉人为此不得不向人民法院提起诉讼，桂林市中级人民法院于2013年8月27日作出（2013）桂市民一终字第127号民事判决书，判决被上诉人退还上诉人投资款12.5万元。在该案被强制执行过程中，被上诉人又捏造事实向平乐县公安局诬告上诉人有职务侵占行为，导致上诉人所有的12.5万元执行款被冻结长达一年半时间。上诉人认为，被上诉人上述一系列的行为不属于一般情况下的违约，其恶意的行为已经给上诉人造成了严重的损失。双方在协议中对于10万元违约金的约定系各自的真实意思表示，一审法院以未付款项12.5万元的30%进行计算，判决被上诉人仅向上诉人支付37500元的违约金既不合法，也不公平，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人逾期还款的违约金10万元，并支付逾期还款利息1000元。
上诉人蔡良志亦不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订的《退股及还款协议书》第三条规定：“乙方未退还甲方所有的出口手续及各种文件证明、核销单之前，不得扣押、挪用客户汇给宏松木制品厂的货款。”但该退股协议签订后，被上诉人拒不交出其掌握的中行美金账户的流水单，故意隐瞒客户汇给宏松木制品厂约60万元货款的事实，并将这些货款扣押至今。被上诉人存在故意侵吞上诉人合法财产的重大违约行为。一审法院没有查清上述事实，错误地认定被上诉人完全履行了合同义务，并判令上诉人向被上诉人支付违约金37500元。一审判决的第一项明显错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。
上诉人蔡良志针对上诉人许京华的上诉辩称：上诉人许京华要求蔡良志支付10万元的违约金明显过高，其要求支付1000元的利息也没有事实和法律依据。上诉人蔡良志认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。
上诉人许京华针对上诉人蔡良志的上诉辩称：上诉人蔡良志的上诉请求没有事实和法律依据；许京华根本没有职务侵占行为，蔡良志完全是在诬告许京华。答辩中，上诉人许京华当庭表示拥护一审法院的判决内容。
案经本院二审，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点是：一、双方在履行涉案的《退股还款协议书》中是否均存在违约行为；二、上诉人许京华主张的10万元违约金是否过高。
本院认为：
一、关于双方在履行涉案的《退股还款协议书》中是否均存在违约行为的问题
本案已查明，2012年3月23日，许京华将平乐县宏松木制品厂相关的证照、银行对账单等材料交给了蔡良志；同日，许京华又将平乐县宏松木制品厂法人卡（电子口岸）、操作员卡等交给蔡良志，蔡良志为此先后给许京华出具了两份收条。2012年6月1日，蔡良志在与许京华另一起民事诉讼案件的答辩状中明确表示许京华与其“后来在2012年3月23日交接完相关手续”。按照双方在协议中的约定，上诉人许京华已经履行了向上诉人蔡良志退还相关证照及平乐县宏松木制品厂法人卡（电子口岸）、操作员卡等材料的合同义务。上诉人蔡良志主张许京华存在扣押货款等违约行为，但其没有提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，对上诉人蔡良志的该项主张，本院不予支持。
本案诉讼之前，上诉人许京华就《退股还款协议书》中约定的12.5万元还款纠纷已经向法院提起过诉讼，本院作出的（2013）桂市民一终字第172号民事判决书判决蔡良志应当退还许京华12.5万元，该判决已生效并执行完毕。依据该生效的裁判文书，本院对蔡良志没有按双方在协议中的约定退还许京华12.5万元的违约事实予以认定。
二、关于上诉人许京华主张的10万元违约金是否过高的问题
上诉人蔡良志没有按双方在协议中的约定退还上诉人许京华12.5万元的投资款，其应当承担相应的违约责任。上诉人许京华没有提供证据证明蔡良志违约对其造成的具体损失数额，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金，超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，其在本案中提出10万元的违约金诉请属于“过分高于造成的损失”的情形。一审法院采纳上诉人蔡良志主张的违约金过高的抗辩意见，并按照蔡良志未如期支付12.5万元退伙款项的30％计算，判决蔡良志支付许京华违约金37500元有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人许京华在本院（2013）桂市民一终字第172号还款纠纷一案中没有提出要蔡良志支付相关利息的要求，一审法院对其在本案中要求蔡良志支付1000元逾期还款利息的诉讼请求不予支持并无不妥，本院亦予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人许京华及上诉人蔡良志的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案原预收上诉人许京华二审案件受理费2320元，由上诉人许京华负担；原预收上诉人蔡良志二审案件受理费738元，由上诉人蔡良志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一五年八月十二日
书 记 员 杨寒玲