广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第419号
上诉人（原审原告）：刘振帮。
委托代理人：罗君丽，广东三良律师事务所律师。
委托代理人：彭荣灼。
被上诉人（原审被告）：谭炎文。
委托代理人：黄泽武，广东真利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：开平市蚬冈镇建筑工程公司。
法定代表人：卢悦洲。
上诉人刘振帮因与被上诉人谭炎文、开平市蚬冈镇建筑工程公司（以下简称“蚬冈公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2011）江开法民二初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2011年8月25日，刘振帮向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、谭炎文、蚬冈公司向刘振帮赔偿因承建开平市某甲路82号、某乙路2号、某乙路4号开发商住楼项目工程逾期竣工而造成刘振帮的经济损失3603457元，并支付逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算，至谭炎文、蚬冈公司清偿之日止；2、本案诉讼费用及其他费用由谭炎文、蚬冈公司承担。主要事实和理由是：2000年9月2日刘振帮以开平市某丙建筑工程公司第七分公司（以下简称“某丙七分公司”）和开平市蚬冈镇建筑工程公司第三施工队（以下简称“蚬冈公司第三队”）的名义签订《合作建设开发协议书》，约定由某丙七分公司把位于开平市某甲路82号、某乙路2号、某乙路4号开发商住楼项目（以下简称“消防旧址商住楼工程”）工程发包给建筑公司第三队承建，乙方要保证旧址开发工程施工期在360个工作天内完成（雨天或加甲方原因造成停工的除外），时间从打桩之日开始计算。2001年8月28日，刘振帮以开平市某丁房地产综合开发公司（以下简称“某丁公司”）的名义在开平市建设工程交易中心招标，谭炎文挂靠的蚬冈公司中标。紧接着，某丁公司与蚬冈公司三队签订《开平市建筑工程承包合同》，约定商住楼工程建筑面积为18662平方米；合同价款为1026万元，合同价款内容为土建工程包工包料、桩基础工程包工包料。该合同还约定工期为365个日历天，工期计算的起止时间是2001年9月18日开工2002年9月17日竣工，竣工日期以甲方收到乙方的工程竣工报告日期为准。合同某丙条第（六）款第4项还约定，非甲方原因，乙方逾误工期，从合同竣工日的第六天起计，每延期一天，每天按合同价款1%计偿付给甲方。刘振帮和谭炎文、蚬冈公司以及监理单位、勘察单位、设计单位分别在《工程竣工验收报告》中共同确认：消防旧址商住楼工程于2001年8月31日开工，至2003年9月4日竣工。正因为谭炎文在实际施工过程中管理不当，并挪用刘振帮已支付给其的工程款项至其他工程项目使用，使工程严重超期369天才竣工，给刘振帮造成了巨大的经济损失。由于谭炎文逾期竣工造成刘振帮的损失，违反约定不清还应当由其负责清还的银行按揭贷款，而且拒绝承认刘振帮的实际投资人身份，隐瞒其已收部分工程款的事实，更阻止刘振帮出售消防旧址商住楼工程的房屋，双方就多方面问题发生争议而引发系列的诉讼案件。2009年2月19日，广东省高级人民法院作出（2008）粤高法民一终字第101号民事判决，确认刘振帮是开平市某甲路82号、某乙路2号、某乙路4号商住楼开发项目的实际投资人和权益人、确认某丁公司必须对刘振帮为该商住楼项目的善意购房者办理产权登记履行盖章义务等。2011年6月30日，广东省高级人民法院作出（2010）粤高法民一终字第86号民事判决，确认上述《合作建设开发协议书》、《开平市建筑工程承包合同》无效、该判决中还对刘振帮在该商住楼工程项目中实际欠付谭炎文的工程款数额作出认定。对于刘振帮因谭炎文逾期竣工所导致的损失，刘振帮在上述案件的庭审中已经明确表明要向谭炎文、蚬冈公司追偿，但因为投资主体其时并未经由判决确认，而且由于《合作建设开发协议书》、《开平市建筑工程承包合同》的效力未明确，故此就谭炎文逾期竣工造成的损失其应当向刘振帮承担违约责任还是赔偿损失未能确认。现在由于（2008）粤高法民一终字第101号及（2010）粤高法民一终字第86号两案民事判决已生效，追究损害赔偿责任的障碍已经消除，刘振帮现要求谭炎文对因其逾期竣工造成的损失向刘振帮承担赔偿责任。对于逾期竣工给刘振帮造成的实际损失，如无法举证的，应推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金，故谭炎文应当向刘振帮赔偿损失人民币3603457元（计算明细见附件）。蚬冈公司作为被挂靠人，依法应当对挂靠人谭炎文的施工合同债务承担连带责任。
谭炎文答辩称：一、刘振帮诉称谭炎文承建的建筑工程逾期竣工没有事实根据。1、谭炎文与刘振帮于2001年8月28日签订《开平市建筑工程承包合同》后，依合同约定进行建筑工程施工，并已在合同约定工期内完成建筑工程。开平市房地产测绘所已于2002年9月5日对已建成的楼房进行了测绘及面积计算，出具《测绘及计量结果》。谭炎文承建的建筑工程竣工后，刘振帮修改图纸，变更设计，要求谭炎文对已建成的部分楼房拆除重建。拆除重建的范围为：根据开工前刘振帮交付给谭炎文的会审后的图纸及开平市房地产测绘所于2002年9月5日出具的《测绘及计量结果》，已建成的开平市某乙路2号住宅户数为30户、已建成的开平市某乙路4号非住宅户数为37户、住宅户数为33户。刘振帮要求将2号住宅户数由30户改建为40户；将4号非住宅户数由37户改建为38户、住宅户数由33户改建为38户；将82号住宅户数由42户改建为56户。谭炎文依刘振帮的前述要求对2号、3号、82号部分楼房拆除重建。拆除重建所需的工期是由于刘振帮修改图纸、变更设计而发生，刘振帮认为谭炎文逾期竣工没有事实根据。2、依据《开平市建筑工程承包合同》第十二条第四款的约定，刘振帮负有在合同签订后十天内先按合同价款的30%预付工程款及按工程进度拨付工程款给谭炎文的义务。依据该合同第十三条第三款的约定，刘振帮若不按期拨付工程款，工期顺延。在合同履行期间，刘振帮从未依合同约定向谭炎文支付工程预付款和工程进度款。依据合同第十三条第三款的约定，工期可以顺延，工期延期的责任由刘振帮承担。3、合同约定的“工程竣工报告”与“工程竣工验收报告”是两个完全不同的概念，二者不能等同。工程竣工在前，工程竣工验收在后。建筑工程竣工后，由刘振帮另外委托施工单位进行水电、消防安装工程施工完成后，才进行验收。刘振帮在起诉状将工程竣工验收日期等同工程竣工日期显属错误。4、在合同履行期间，尽管刘振帮出现未依合同约定支付工程预付款及工程进度款等严重违约行为，谭炎文本着友好合作的原则，谅解刘振帮的财务困难，并未追究刘振帮的法律责任，垫资进行工程建设，促使工程如期完工。在工程竣工后，刘振帮变更设计，要求对部分已建成的楼房拆除重建，谭炎文依刘振帮的要求完成拆除重建工程。刘振帮在起诉时故意隐瞒上述事实，谎称“正因为谭炎文在实际施工过程中管理不当，并挪用刘振帮已支付给其的工程款项至其他工程项目使用，使工程严重超期369天才竣工”。很显然，刘振帮所诉事实失实，刘振帮以虚构的事实为由要求谭炎文承担逾期竣工赔偿责任的要求无理，恳请贵院予以驳回。二、刘振帮要求谭炎文赔偿损失人民币3603457元没有法律依据。如上所述，刘振帮通过虚构失实，编造谭炎文逾期竣工的理由，要求谭炎文承担赔偿责任。事实上，不存在工程逾期竣工，刘振帮也不存在实际损失。刘振帮因不存在实际损失，采用推定方法（刘振帮在诉状提出“应推定为迟延期间内按建筑工程所在地同期同类指导租金依法计算的租金”）计算实际损失。刘振帮采用推定方法计算实际损失没有法律依据。刘振帮提出赔偿工程逾期竣工而造成的经济损失，属于因违约而造成的经济损失。承担违约责任的前提条件必须是合同有效。《开平市建筑工程承包合同》已被江门市中级人民法院判决、广东省高级人民法院判决确认为无效合同。既然该合同被认定为无效合同，则不存在违约问题。很显然，刘振帮提出违约赔偿没有法律依据。三、刘振帮提起诉讼已超过法律规定的诉讼时效期间，已丧失了胜诉权，刘振帮提出的诉讼请求应予以驳回。《开平市建筑工程承包合同》约定的竣工日期是2002年9月17日，办理竣工验收的日期是2003年9月4日，刘振帮以此计算逾期369天。很显然，本案发生争议的日期是2003年9月4日，刘振帮于2011年8月才提起诉讼，本案不存在法律规定的诉讼时效中止、中断事由，刘振帮的起诉显然已超过法律规定的诉讼时效期间，已丧失了胜诉权，刘振帮提出的诉讼请求也应依法予以驳回。综上所述，刘振帮起诉没有任何事实根据和法律依据，恳请法院依法驳回刘振帮提出的诉讼请求。
蚬冈公司一审没有答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2000年9月2日，刘振帮以某丙七分公司和谭炎文以蚬冈公司第三队的名义签订《合作建设开发协议书》，约定由某丙七分公司把位于开平市某甲路82号、某乙路2号、某乙路4号开发商住楼项目发包给蚬冈公司第三队承建，乙方要保证旧址开发工程施工期在360个工作天（雨天或甲方原因造成停工的除外）完成，时间从打桩之日开始计算。
2001年8月28日，刘振帮以某丁公司的名义在开平市建设工程交易中心招标，谭炎文挂靠的蚬冈公司中标。紧接着，某丁公司与蚬冈公司第三队签订《开平市建筑工程承包合同》，约定商住楼工程建筑面积为18662平方米；合同价款为1026万元，合同价款内容为土建工程包工包料、桩基础工程包工包料。该合同还约定工期为365个日历天，工期计算的起止时间是2001年9月18日开工2002年9月17日竣工，竣工日期以甲方收到乙方的工程竣工报告日期为准。合同还约定了双方其他的权利义务、违约责任等内容。
上述合同签订后，谭炎文进场施工。2003年9月4日，涉案工程通过有关部门验收合格。
2004年10月10日，刘振帮与谭炎文、蚬冈公司签订了一份结算书，对新址办公楼、旧址商住楼（即涉案工程）的全部工程进行了结算。
后双方因涉案工程合同产生纠纷，发生争议而引发系列的诉讼案件：先于2005年11月引起（2005）开法民二初字第2号案、（2005）开法民初字第1260号案的诉讼，后继而产生（2006）江中法民一初字第10号案、（2008）粤高法民一终字第101号案；（2006）江中法民一初字第24号案、（2012）粤高法民一终字第122号案；（2006）江中法民一初字第32号案、（2010）粤高法民一终字第86号案等。
其中，2009年2月19日，广东省高级人民法院作出（2008）粤高法民一终字第101号已生效民事判决确认刘振帮是开平市某甲路82号、某乙路2号、某乙路4号商住楼开发项目的实际投资人对开平市某甲路82号、某乙路2号、某乙路4号商住楼开发项目所形成的、其尚未处分的商铺和房屋享有收益权。
2011年6月30日，广东省高级人民法院作出（2010）粤高法民一终字第86号民事判决（于2011年7月5日生效），确认上述《合作建设开发协议书》、《开平市建筑工程承包合同》无效。
（2012）粤高法民一终字第122号《民事判决书》中查明认定2001年8月28日签订《开平市建筑工程承包合同》后谭炎文进场施工，2003年9月4日竣工并验收合格。
（2010）粤高法民一终字第86号及（2012）粤高法民一终字第122号判决书也确认按照该《合作建设开发协议书》认定结算工程款；（2010）粤高法民一终字第86号《民事判决书》同时认定《合作建设开发协议书》和《开平市建筑工程承包合同》这两个合同均系无建设工程施工企业资质的谭炎文个人挂靠蚬冈公司而签订的，均为无效合同。并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，判决刘振帮应向谭炎文支付工程款111289.87元及其利息。
刘振帮在（2010）粤高法民一终字第86号民事判决于2011年7月5日生效后于2011年8月25日以损害赔偿责任为主张提起本案诉讼，要求谭炎文对因其逾期竣工造成的损失向刘振帮承担赔偿责任。对于逾期竣工给刘振帮造成的实际损失按租赁金标准计算为3603457元，在诉讼期间，刘振帮于2011年10月24日审理过程中又提出租金价格评估申请，因本案需待价格评估结果故延期审理，评估期间刘振帮向原审法院提交了2012年2月26日作出的房地产评估报告，后经原审法院委托，江门市某甲房地产评估有限公司在2013年11月21日再次出具评估书评估消防旧址商住楼在2002年8月31日开工至2003年9月4日期间的租赁金为3394150元。
另查，2002年9月5日，开平市房地产测绘所出具《测绘及计量结果》，当时（2002年9月5日）已建成的开平市某乙路2号的建基面积为867.21平方米，住宅户数为30户、已建成的开平市某乙路4号的建基面积为730.11平方米，非住宅户数为37户、住宅户数为33户。因刘振帮要求改建，改建完成后经开平市房地产测绘所于2004年11月30日重新测绘并出具《测绘及计量结果》，改建后开平市某乙路2号已建成的建基面积仍为867.21平方米，住宅户数由30户改建为40户；开平市某乙路4号已建成的建基面积仍为730.11平方米，非住宅户数由37户改建为38户、住宅户数由33户改建为38户。即改建后的建基面积不变，只对住宅户数重新间隔改建。并于2003年11月11日经规划局同意补办修改设计图纸，于2004年8月2日确认设计图纸变更修改。
此外，在诉讼期间，刘振帮向原审法院提出财产保全，要求冻结谭炎文、蚬冈公司400万元银行存款或查封、扣押其相应价值的财产。原审法院依刘振帮的申请作出（2011）江开法民二初字第1407号财产保全的裁定，于2011年11月3日查封了谭炎文以其妻谭某乙名下登记的夫妻共同财产中属谭炎文一半份额的包括座落于开平市某丙路150号3幢103号、104号铺；座落于开平市某丙路150号3幢205房；座落于开平市某乙路2号103号、104号铺的一半份额。2013年2月20日依刘振帮的申请轮候查封谭炎文因（2012）江中法民一终字第487号民事判决享有收益权的以开平市蚬冈镇房地产综合某丁公司名下登记的座落于开平市某丁路77号第2、3、4、5幢尚未销售的房屋（含商铺）。2014年2月12日原审法院依刘振帮的申请作出（2011）江开法民二初字第1407-2号财产保全的裁定，解除了（2011）江开法民二初字第1407号裁定书中对座落于开平市某丙路150号3幢103号、104号铺；座落于开平市某丙路150号3幢205房的查封。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。刘振帮、谭炎文、蚬冈公司签订《合作建设开发协议书》以及《开平市建筑工程承包合同》，约定由谭炎文、蚬冈公司承建涉案工程，工期计算的起止时间是2001年9月18日开工至2002年9月17日竣工。涉案工程于2003年9月4日通过有关部门验收合格。双方于2004年10月10日对涉案工程进行结算并签订了结算书。后双方因涉案工程于2005年11月起引发其他多宗诉讼案件。由此可见，刘振帮如果认为谭炎文、蚬冈公司因逾期竣工而侵害其权利，应从2002年9月18日起已知道或应当知道其权利受到侵害，而从双方诉辩的意见可知权利被侵害的时间延续至2003年9月4日止。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算…”第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”刘振帮要求谭炎文、蚬冈公司偿损失应在其已知权利受侵害时起即从2003年9月4日起两年内主张权利。故谭炎文辩称刘振帮的起诉已过诉讼时效的主张有理，应予采纳。
而对于刘振帮诉称是由于《合作建设开发协议书》、《开平市建筑工程承包合同》的效力未明确，就谭炎文逾期竣工造成的损失其应当向谭炎文、蚬冈公司主张承担违约责任还是赔偿损失未能确认，故才于2011年8月起诉，本案诉讼时效未过的主张，经查，因双方已于2005年11月起就涉案工程引发了其它多宗案件的诉讼，在此情况下，参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条“建设工程施工合同无效，但按照〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”的规定。可见，刘振帮如果认为谭炎文、蚬冈公司因工程逾期竣工而造成其损失，无论合同是否有效，均可在法定期限内依法起诉。无需等待广东省高级人民法院作出（2010）粤高法民一终字第86号民事判决（于2011年7月5日生效）认定《合作建设开发协议书》以及《开平市建筑工程承包合同》为无效合同后才起诉，但刘振帮直至2011年8月25日才起诉要求谭炎文、蚬冈公司赔偿该建筑工程承包合同逾期竣工的损失，假如该逾期竣工造成的损失存在，那么该损失应在2003年9月4日工程竣工验收前已产生，并不是因为法院判决合同是否有效后该损失才产生，上述判决不构成诉讼时效中止、中断、延长的理由，故本案诉讼时效已过。刘振帮的该主张，理据不足，原审法院不予采纳。
根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第153条“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”的规定，刘振帮的诉讼请求，应予驳回。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。蚬冈公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法作缺席判决。
据此，案经原审法院审判委员会讨论，依照中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第153条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回刘振帮的诉讼请求。本案受理费35627.65元、财产保全费5000元，评估费16970元，合共57597.65元，由刘振帮负担。
当事人二审的意见
刘振帮不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、判令谭炎文、蚬冈公司向刘振帮赔偿因承建开平市某甲路82号、某乙路2号、某乙路4号开发商住楼项目工程逾期竣工而造成刘振帮的经济损失3394150元，并支付逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算，至清偿之日止；3、判令本案一、二审诉讼费用、鉴定费及其他相关费用由谭炎文、蚬冈公司承担。主要事实和理由是：一、刘振帮提起本案诉讼并未过诉讼时效。原审判决认为刘振帮的起诉已过诉讼时效，是认定事实不清，适用法律错误。（一）在开平市某甲路82号、某乙路2号、某乙路4号开发商住楼工程（以下简称“本案商住楼工程”）的开发人（实际投资人）有争议、且涉案工程合同效力存在争议的情况下，刘振帮无法提起本案诉讼。第一，本案商住楼工程是刘振帮以某丁公司的名义发包给谭炎文挂靠的蚬冈公司承建，该工程于2003年9月4日竣工验收，双方于2004年10月10日进行结算。其后，双方因借款、逾期竣工、漏算工程款、利用虚假售房合同骗取工程款等问题产生纠纷。2005年11月24日，谭炎文先行起诉刘振帮及彭荣灼，主张刘振帮和彭荣灼是本案商住楼工程的共同投资人，并要求刘振帮和彭荣灼返还所谓的借款。刘振帮不得不于2006年3月2日起诉自己挂靠的某丁公司，要求判决确认刘振帮为本案商住楼工程的唯一实际投资人。直至2009年3月13日（2009）粤高法民一终字第101号判决生效，才确认刘振帮为该工程的唯一实际投资人，本案的原告诉讼主体资格才得以确定。因此，在判决确认刘振帮是否为该工程的唯一实际投资人之前，刘振帮无法提起本案诉讼。第二，就本案商住楼工程，刘振帮与谭炎文挂靠的蚬冈公司先后签订了《合作建设开发协议书》及《开平市建筑工程承包合同》。到底双方实际履行的是哪一份合同，实际履行的合同是否有效，按哪一份合同进行结算。由此可见，在这些因素尚无法确定的情况下，刘振帮所享有的实体权利无法确定。如果实际履行的合同为《开平市建筑工程承包合同》，则刘振帮应按照该合同的约定支付工程进度款。如果实际履行的合同为《合作建设开发协议书》，则谭炎文应垫资承建，刘振帮无需支付工程进度款。如果合同有效，则应当按照《开平市建筑工程承包合同》某丙条第（六）款第4项“非甲方原因，乙方逾误工期，从合同竣工日的第六天起计，每延期一天，每天按合同价款l%计偿付给甲方”的约定，谭炎文逾期375天竣工应向发包方赔偿超过三千万。如果合同无效，则只能按照实际损失主张违约损害赔偿责任，参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定的租金标准进行计算，谭炎文应为其逾期竣工390天的行为向刘振帮赔偿违约损害赔偿金约三百多万元。为解决上述问题，刘振帮又于2006年7月26日向江门市中级人民法院提起诉讼，请求判决确认《合作建设开发协议书》、《开平市建筑工程承包合同》、《谭炎文消防开发工程结算书》的效力，以及判决确认按《开平市建筑工程承包合同》进行结算等问题，谭炎文在该案提出反诉不获批准而另案起诉产生86号案（原一审为32号案）。直至2011年7月5日，86号案判决生效，才确认了本案工程所涉及的《合作建设开发协议书》、《开平市建筑工程承包合同》均为无效，及《谭炎文消防开发工程结算书》部分无效，并确认《合作建设开发协议书》为双方实际履行的合同。因此，在判决确认这两份合同均为无效后，刘振帮于2011年8月25日不依据《开平市建筑工程承包合同》违约责任条款主张违约金，而依实际履行的《合作建设开发协议书》选择主张损害赔偿责任提起本案诉讼，显然并未过诉讼时效。第三，关于谭炎文在本案工程的86号案、122号案及402号案中提出的超过诉讼时效问题，都被终审法院一一驳回。在第86号判决中，对于刘振帮请求的2003年1月15日支付的漏算款项问题，第86号判决认为：“由于本案工程并未结清，故刘振帮在2007年7月主张该款项为本案已付工程款未超过法定诉讼时效期间。谭炎文主张刘振帮请求该款项为本案已付工程款的诉讼时效应从该款项发生时起计算，刘振帮提出该项请求时己过诉讼时效，理据不足，本院不予支持”。在122号判决中，谭炎文答辩称：刘振帮提出新的诉讼请求已过诉讼时效，已丧失胜诉权。但法院认为：“关于刘振帮在本案重审期间变更诉讼请求是否合理的问题。原审判决是原审法院在前次一审被发回重审后按一审程序审理并出具的。刘振帮在重一审判决过程中，根据已生效的第86号判决对本案部分事实己经作出认定的实际情况，适时变更其诉讼请求未违反法律的禁止性规定。谭炎文上诉答辩主张刘振帮在重一审期间变更诉讼请求不当，理据不足，本院不予支持”。在402号判决中，谭炎文上诉主张胡某对其主张权利己超过诉讼时效，但二审法院认为理据不足，不予支持。（二）原审判决认为刘振帮起诉己过诉讼时效，没有法律依据。广东省高级人民法院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第二条第（二）项明确规定，本案诉讼时效从确认《合作建设开发协议书》及《开平市建筑工程承包合同》无效的86号判决生效之日起计算，符合法律的规定。二、开平市房地产测绘所于2002年9月5日出具《测绘及计量结果》时，本案商住楼工程仅系主体工程封顶，并未竣工。原审判决认为此时本案商住楼已建成，是对基本事实认定错误。按照开平市房地产测绘所的惯例，在开发工程完成至主体封顶时，开发商可以提供报建施工图纸向开平市房地产测绘所申请办理测绘，其《测绘及计量结果》只是办理《商品房预售许可证》的必备文件。因此，开平市房地产测绘所于2002年9月5日出具的《测绘及计量结果》并不是涉案工程竣工验收的证明文件，不能证明此时工程己经完工。三、本案商住楼工程的房屋内部间隔的改建工程是在谭炎文土建工程竣工验收并移交后，由案外人承建的，并非由谭炎文承建。原审判决没有对该改建工程并非由谭炎文承建的事实予以认定，是对基本事实认定不清。谭炎文在2013年12月5日的庭审中承认，本案工程在2003年9月4日竣工验收后，己将涉案工程交付给刘振帮使用。从刘振帮提交的补充证据（2）的证据3《关于修改图纸的申请》及补充证据4《图纸资料》足以证明：2003年9月4日竣工验收后，刘振帮以其挂靠的某丁公司的名义，于2004年8月2日向开平市规划局申请对原备案图纸的部分内部布局进行调整，当日得到批准。因此，无论是2003年11月11日经规划部门“同意补办”的修改图纸，还是2004年8月2日经规划部门“同意修改”的修改图纸，其所有的修改工程都是在2003年9月4日的竣工验收后发生的，而且根本不是由谭炎文施工，而是另外聘请其他施工队进行施工，退一步来说，如果在本案工程在2003年9月4日竣工验收并将涉案工程交付给刘振帮使用后，刘振帮又将改建工程给谭炎文施工，那么，谭炎文应当提供相应的增加工程的签证文件。由此可见，竣工验收后所发生的房屋内部间隔的改建工程与谭炎文无关。四、谭炎文超期完工的事实清楚，证据确凿，因其超期完工的行为造成刘振帮的损失已客观存在，不以人的意志为转移。原审法院己经查明，本案商住楼工程于2001年8月31日开工，2003年9月4日竣工。因此，2001年8月31日至2003年9月4日实际施工时间为735天，谭炎文逾期竣工的时间为：735天-360天=375天。因谭炎文超期完工的行为所造成的经济损失，人民法院已依法委托有资质的鉴定机构对涉案工程在逾期竣工期间的租金损失进行了评估，因此，按照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条的规定，谭炎文应当向刘振帮赔偿因其逾期竣工行为所造成的经济损失3394150元。
刘振帮在二审期间提供的证据有：1、支出证明单（2003年9月25日）、收据，以证明：（1）本案修改工程即部分房屋一户间隔为两户的工程与谭炎文无关；（2）本案工程是在2003年9月4日竣工验收（土建验收）之后，刘振帮才将修改工程交由案外人李某承建的；（3）刘振帮分别在2003年9月22日、2003年9月25日向李某支付了本案更改单元工程款共10000元。2、支出证明单（2003年9月30日）、收款收据、收据、发货单、送货清单，以证明刘振帮于2003年9月22日至2003年9月30日期间，一共向李某支付了本案工程材料款6367.65元。3、支出证明（2003年10月3日）、收据，以证明刘振帮于2003年10月1日至2003年10月10日期间，一共向李某支付了本案更改单元工程款20500元。4、支出证明（2003年10月24日）、收款收据、收据，以证明刘振帮于2003年9月14日至2003年10月24日期间，一共向李某支付了本案更改单元工程材料款3702.32元。5、（2012）粤高法民一终字第122号民事判决书，以证明刘振帮就本案工程已多支付了110.36万元，已完全履行自己的义务。
谭炎文答辩称：一、刘振帮是否被民事判决确认为实际投资人不影响其向谭炎文主张逾期完工的损害赔偿权利。刘振帮在本案中一再声称只有在民事判决确认其为实际投资人之后，其才能提起本案诉讼。这一主张显然是缺乏依据的。首先，刘振帮是实际投资人的身份并非是在民事判决生效之后才能确立，其投资人的身份是在其投资行为发生之日就己经存在的，民事判决只是对其身份进行确认，并不影响刘振帮享有投资人的身份和行使投资人的权利；其次，当事人保护自身合法权益的途径多种多样，诉讼并非唯一途径。根据《民法通则》第一百四十条规定，只要刘振帮向谭炎文主张权利就可以使得诉讼时效中断，并非必须通提起诉讼才能中断诉讼时效。二、涉案《合作建设开发协议书》及《开平市建筑工程承包合同》是否被认定无效，均不影响刘振帮向谭炎文主张逾期完工的损害赔偿权利。刘振帮认为只有在涉案的《合作建设开发协议书》及《开平市建筑工程承包合同》后，才能明确其享有的实体权利，这一主张也是没有任何依据的。参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定，即便涉案合同被认定无效，刘振帮同样可以参照合同约定向谭炎文主张赔偿，与合同有效时其依据合同主张违约损失的权利相比，二者并无本质区别。也就是说，无论合同是否有效，刘振帮均可要求谭炎文按合同约定的赔偿标准承担逾期完工的赔偿责任，但刘振帮直至2011年8月才起诉，显然是怠于行使民事权利。由此可见，刘振帮在本案中未在法律规定的时效期间积极行使民事权利，应当丧失胜诉权的不利后果。三、刘振帮的起诉已经超过了法定的诉讼时效，依法丧失胜诉权。涉案工程在2003年9月4日完成竣工验收，而根据涉案合同的约定，工程工期为2001年9月18日至2002年9月17日。也就是说，刘振帮在2002年9月18日时就己经知道谭炎文逾期完工的事实了；到竣工验收通过之日，刘振帮此时已经能清楚的计算谭炎文的逾期完工情况，并可向谭炎文主张损失赔偿，但其在此后近10年内没有就此向谭炎文主张权利，显然己经超过了法律规定的2年的诉讼时效。根据广东省高级人民法院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干规定的指导意见》第二条规定，刘振帮在本案中主张参照适用上述规定的第（二）项，据此认为其起诉没有超过诉讼时效，但是其显然忽略了该第（二）项的前提条件：合同双方当事人依合同约定履行了各自义务。在本案中，直至86号判决作出之时，刘振帮仍拖欠谭炎文工程款未付，其没有按照合同约定履行义务；而且，假若按照刘振帮所称的谭炎文存在逾期完工的情况，那么谭炎文不是也没有按照约定履行合同义务吗？因此，刘振帮主张参照适用该第（二）项的前提条件是不存在的。事实上，本案应参照适用该条第（三）项的规定，刘振帮主张谭炎文逾期完工的赔偿权利，应从合同约定的完工之日起计算诉讼时效。综上所述，刘振帮的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
谭炎文在二审期间没有提交新证据。
蚬冈公司二审没有答辩。
谭炎文针对刘振帮提交的证据认为：证据1-4不属于二审新证据，且对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。证据5虽然判决返还一部分款项给刘振帮，但从判决内容来看，谭炎文收到工程款的时间并不是在合同约定的付款时间之内，大部分工程款是在完工以后收到的，也证实了刘振帮没有按照合同约定支付工程款的义务，同时该判决也证实了虽然谭炎文没有在合同约定的工期内完工，但在工程交付及竣工验收后，刘振帮仍然支付工程款，实际上对谭炎文逾期完工的责任是予以免除的，否则其完全可以拒绝支付工程款。
经审查，刘振帮在二审期间提供的证据均不属二审程序中的“新的证据”范畴，本院不予采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。经广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第86号民事判决认定，刘振帮以开平市蚬冈镇房地产综合某丁公司的名义与谭炎文挂靠的蚬冈公司签订的《合作建设开发协议书》、《开平市建筑工程承包合同》无效。本案争议焦点为：1、刘振帮请求谭炎文赔偿逾期完工的损失依据是否充分；2、刘振帮提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。
关于第一个争议焦点。虽然上述合同无效，但如果谭炎文逾期完工造成刘振帮损失，刘振帮仍有权请求谭炎文赔偿逾期完工的损失。涉案工程在2003年9月4日通过竣工验收。其后，刘振帮与谭炎文于2004年10月10日签订《谭炎文消防开发工程结算书》、《消防开发工程结算总表》及《谭炎文消防开发工程已收工程款累计表》。经广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第86号终审民事判决认定，上述书面文件属双方根据实际履行的《合作建设开发协议书》作出的结算，除对该结算书中有关投资利润400万元的约定以“不符合《中华人民共和国民法通则》第四条关于民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则的规定，对刘振帮有失公允”为由，对谭炎文根据结算书要求支付投资利润的诉请不予支持外，对其余结算的约定予以认可，并作为双方结算的依据。因此，上述书面文件属双方当事人对本案工程作出的总体结算，理应对本案工程相关的包括工程价款及其他可能涉及的赔偿责任问题一并作出处理。且上述书面文件在工程竣工验收一年后才签订，但其中仅对工程应收应付款问题作出约定，而未涉及工期赔偿问题，即使谭炎文逾期完工，亦应视为双方对此达成谅解，刘振帮不再追究相应的责任。因此，刘振帮在本案中请求谭炎文赔偿逾期完工的损失缺乏依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。涉案工程于2003年9月4日通过竣工验收，如谭炎文因其逾期完工造成刘振帮民事权利的损害，相应的损失在2003年9月4日已经确定并由刘振帮知悉。根据我国《民法通则》第一百三十七条关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算……”和第一百三十五条关于：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，刘振帮应在竣工验收日起两年内向谭炎文、蚬冈公司提出逾期完工损失的主张。刘振帮虽主张其通过口头方式向谭炎文主张权利，但无相应的证据支持，且在相关结算文件中亦未有反映。经审查本案证据，刘振帮除在广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第122号案件一审过程中即2009年4月29日提出谭炎文逾期完工外，在相关案件的起诉、上诉和答辩意见中均未提出逾期完工赔偿问题的主张。本案中，刘振帮表示需待其他本案施工合同的有关案件对合同效力及其开发主体资格问题作出认定后，方能提出工期赔偿请求。但本案工程完工时间在工程竣工验收后已经确定，且刘振帮在涉案工程合同效力和开发主体存在争议的情况下已分别起诉请求确认其实际投资人身份、确认合同无效及请求谭炎文返还多收的工程款，实际上已基于合同无效的前提向谭炎文主张权利，故刘振帮在本案中的主张，无需等待广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第86号民事判决对合同效力问题作出认定之后才予以主张。经本院向刘振帮询问，其对于是否曾在涉案工程相关诉讼过程中向谭炎文主张工期赔偿的问题仅表示需核查相关材料，但其后未向本院提供证据。在刘振帮未能举证证明本案存在诉讼时效中止、中断事由的情况下，即使谭炎文应就逾期完工的问题向刘振帮赔偿损失，其于2011年8月提起本案诉讼主张相应权利亦超过法定的诉讼时效期间，故本院对其本案的诉请不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35627.65元，由刘振帮负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一四年十二月十七日
书记员 区健敏