大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0211民初1552号原告：大连好利国际旅行社有限公司，住所地辽宁省大连市中山区。法定代表人：王瀚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：迟振勇，系北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭维娜，系北京大成（大连）律师事务所律师。被告：中国南方航空股份有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。负责人：颜庆祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓芝，系辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：马婧，系该公司职员，女，1978年1月23日生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。第三人：肖伟，男，1968年7月19日生，汉族，住址辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：郭晓芝，系辽宁华夏律师事务所律师。原告大连好利国际旅行社有限公司（以下简称“好利国旅”）与被告中国南方航空股份有限公司大连分公司（以下简称“南航大连分公司”）、第三人肖伟运输合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案后，依法适用简易程序，于2017年4月12日和2017年4月27日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人迟振勇、郭维娜，被告的委托诉讼代理人郭晓芝、马婧，第三人的委托诉讼代理人郭晓芝到庭参加上述两次诉讼。本院于2017年5月12日第三次公开开庭审理此案，原告的委托诉讼代理人郭维娜，被告的委托诉讼代理人郭晓芝、马婧，第三人的委托诉讼代理人郭晓芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告好利国旅向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告定金50,000元；2.被告支付原告违约赔偿金559,432元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年11月开始洽谈岘港包机合作事宜，2015年1月16日双方签订《合作意向书》，约定被告作为承运方在2015年2月19日、2015年2月22日及2015年2月25日包机三班航班给原告，航线为大连-岘港-大连，航班号为CZ8553/4，机型为A320，费用为41.6万元/班，并由原告向被告支付5万元作为履约保证金，如因原告原因导致航班取消则该履约保证金作为违约金不退。《合作意向书》签订后，原告于2015年1月19日向被告支付5万元履约保证金。原告从洽谈后陆续操作该次航班的旅游事宜，包括在大连晚报、半岛晨报、新商报以旅游专版整版刊登广告，招徕旅游者，向岘港酒店预订房间等。2015年2月19日至2月25日，被告并未如约履行包机计划，并通知原告因其公司内部工作调整，取消了与原告的岘港包机计划。而原告为此次计划预订酒店已经花费20万元，在各大报纸刊登广告花费239,432元，因与旅客解除合同支付旅客违约金12万元。综上，原告与被告签订的合同合法有效。合同签订后，原告依约向被告支付了履约保证金，被告却违约未履行航班计划。因被告违约给原告造成的损失，被告应当赔偿，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。被告南航大连分公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原、被告之间签订的《合作意向书》不属于合同，只是双方在缔结正式合同之前的意向性文件。自2014年上半年古莲旅行社单方终止合作意向一事后，南航与旅行社的合作形式变为先签订《合作意向书》达成初步意向，由南航对航班时刻向总公司及民航总局提请审批，审批通过后再和合作方签订正式合同即《合作备忘录》。第二，关于原告主张返还的5万元定金，合同中对该笔款项的约定为履约保证金，不等同于担保法所规定的定金，不能适用定金罚则，不存在双倍返还的法律后果。第三，关于原告主张的违约赔偿金559,432元，对于预订酒店花费20万元，原告无法证明该笔款项已经被合作单位罚没从而产生了实际损失；对于广告花费239,432元，原告的刊登广告的时间在与被告签订《合作意向书》之前，无论原、被告是否能够合作，原告的该笔费用均是已经实际产生的，同时，原告提供的票据金额与主张的金额无法对应，无法证明原告针对大连-岘港旅游产品的具体花费，根据被告的了解，原告所合作的传媒公司在报价上会有相应折扣，并非报价单中的价格，且专用收款收据与相关财务制度要求不符，虽然原告补开了发票，但无法证明发票与专用收款收据是一一对应的；对于因与旅客解除合同所支付的违约金12万元，被告对原告提交的相关证据的真实性存在异议，无法证明该笔费用是否实际发生。最后，按照原告的诉讼请求，40名旅客的团费远远无法覆盖原告为此旅游产品所支出的费用，也反映了原告的诉讼请求并不真实。第三人肖伟的答辩意见与被告南航大连分公司一致。本院经审理认定事实如下：2015年1月16日，第三人肖伟作为被告代表与原告好利国旅签订《合作意向书》，就大连-岘港-大连航班合作经营的有关事宜达成共识。《合作意向书》中约定，航班班期为2015年2月19日、2015年2月22日和2015年2月25日三班，费用为每班41.6万元整（最终以总部测算运价为准）。同时，还约定由于好利国旅原因导致即飞航班取消以及航班执行率未达到100%，则履约保证金5万元作为违约金不退；如一切按合作计划顺利执行，该履约保证金转为部分航班押金，航班结束后3个月内经公司财务流转后返还，协议经双方授权代表签字后生效，保证金打到公司财务账上，如3日内未到账视为原告主动放弃终止合作。2015年1月19日，原告向被告转账支付履约保证金5万元。2015年1月28日，南航股份公司营销委发布业务公告，决定自2015年1月22日暂停经营性国际客运临时航班。2016年8月11日，被告向原告返还5万元。另查，原告于2014年12月24日通过案外人浙江省国际合作旅行社有限公司（以下简称“浙江国合”）预定岘港酒店，约定2014年12月29日前向浙江国合公司账号或因私账号汪继华个人账户汇款20万元用于留房。2014年12月29日，原告通过总经理毕艳玲的个人账户向浙江国合因私账号转账两笔，每笔5万元。2015年1月8日，原告向浙江国合因私账号转账两笔，每笔5万元。上述四笔转账合计20万元。再查，2014年11月10日，原告与大连星河传媒有限公司（以下简称“星河传媒”）签订《宣传策划合同书》，约定原告委托星河传媒进行2015年全年的宣传策划事宜，委托期限为2015年1月1日至2015年12月31日，报纸宣传策划费为《大连晚报》周一、周二、周三、周六、周日C版整版90,000元，周四、周五C版整版95,000元，文字广告8元/字（无地址电话），标题四栏18cm宽1,200元，套彩加收40%；《新商报》B版整版85,000元，软文收费标准为8元/字（无地址电话），标题收费800元。原告于2015年1月7日、2015年1月8日、2015年1月9日、2015年1月21日在大连晚报旅游专版上投放越南岘港旅游产品的宣传广告，于2015年1月15日、2015年1月22日在新商报旅游周刊上投放越南岘港旅游产品的宣传广告。2017年5月3日，星河传媒出具一份广告费用说明，内容为：大连晚报旅游版面为C版，2015年1月7日为周三，套彩加收40%，其中岘港旅游内容占版面1/3，共42,000元[90,000×（1+40%）×1/3]；2015年1月8日、1月9日为周四、周五，套彩加收40%，其中岘港旅游内容占版面1/3，共88,666元[95,000×（1+40%）×1/3×2]；2015年1月21日为周三，其中岘港旅游内容占版面1/4，文字广告标题1,200元，1065字稿件8,000元（按千字收费），共31,700元（90,000×1/4+1,200+8,000）。新商报旅游版面为B版，2015年1月15日、1月22日，标题800元，1026字稿件8,000元（按千字收费），10cm2图片1,000元，图片套彩加收40%，其中岘港旅游内容占版面1/3，共77,066元{[85,000×1/3+800+8,000+1,000×（1+40%）]×2}，以上合计239,432元。星河传媒于2015年1月7日开具编号为0000924、金额为126,000元的专用收款收据，于2015年1月9日开具编号为0000925、金额为266,000元的专用收款收据，于2015年1月21日开具编号为0000926、金额为99,200元的专用收款收据，于2015年1月22日开具编号为0000929、金额为190,400元的专用收款收据，上述专用收款收据中收款项目一栏均写明广告费。经本院释明，原告与星河传媒就换开发票事宜进行了沟通。2017年5月3日，星河传媒出具换开发票说明，证明编号为0000924的收据换开编号为04901624、04901625的发票，编号为0000925的收据换开编号为04901626、04901627、04901628的发票，编号为0000926的收据换开编号为04901629的发票，编号为0000929的收据换开编号为04901622、04901622的发票。2017年5月4日，星河传媒开具了上述八张发票。还查，原告于2015年1月12日至1月24日分别与40名旅客签订《团队出境旅游合同》及《越南岘港包机旅游团补充协议》，该补充协议中第3条约定，“旅行社违约取消赔偿费：（成人儿童同价）a.行程开始前29日至16日退全款额外赔偿3,000元/人。”原告于2015年2月3日至2月8日通过现金方式向40名旅客支付了赔偿费每人3,000元，合计120,000元。本院所确认的上述事实，有原告提供的《合作意向书》、专用收款收据、广发网上银行电子回单、证明、费用确认单、中国民生银行网上银行电子回单、《大连晚报》、《新商报》、《宣传策划合同书》、2015年《大连晚报》广告价格表、《新商报》2015年广告刊例、付款申请单、收款收据、《团队出境旅游合同》、《越南岘港包机旅游团补充协议》、大连增值税普通发票、换开发票说明、广告费用说明，被告提供的业务通告、中国建设银行单位客户专用回单、专用收款收据及庭审笔录等证明材料在案为凭，这些证明材料已经开庭质证及本院的审查，可以采信。本院认为，本案的争议焦点有三个，第一是原告好利国旅与被告南航大连分公司之间是否具有合同关系的问题，第二是是否适用定金罚则返还5万元的问题，第三是被告是否应向原告承担违约责任及具体范围的问题。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据立法精神，当事人可以根据预约合同请求对方承担违约责任。本院认为，本案虽为运输合同，并非买卖合同，但可参考适用上述精神。本案中，原告与被告签订的《合作意向书》对航班情况、费用及违约责任等都进行了约定，且被告在庭审中自述《合作意向书》签订后一定期限内会签订《合作备忘录》，即其认为的正式合同，并认可了第三人肖伟与原告签订合作意向书的行为是职务行为。综上，本院认为，案涉《合作意向书》具有合意性、约束性、确定性和期限性，且系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故原告与被告之间成立预约合同关系，双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本院认为，本案中，双方在合同中对5万元的表述为履约保证金，并未定金性质。原告要求被告按照定金罚则返还双倍部分的5万元没有法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现因被告原因导致双方签订的《合作意向书》无法继续履行，被告应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定。“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故对于原告诉请中的合理损失部分，本院予以支持。本案中，原告的损失主要为三个部分：第一，预订酒店的费用。为此，原告提供了浙江国合于2017年5月2日出具的一份《证明》扫描件，证明原告预付的20万元不予退还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言和无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本院认为，浙江国合与原告系商业上的合作关系，与原告存在直接的利害关系，其单方出具的《证明》的证明效力较弱，且该证据为扫描件，无法核实证据的真实性。现原告再无其他相关证据证明该笔费用确为实际发生的损失，应当承担举证不能的不利后果，故对于原告诉请中预订酒店花费的20万元的损失部分，本院不予支持。待有证据后，原告可另行起诉。第二，广告宣传费用。原告为案涉行程在《大连晚报》及《新商报》中进行了广告宣传，该笔费用已经实际发生。至于该笔费用的具体数额，虽然原告相关票据中的数额与实际发生的费用无法形成对应关系，但是根据原告提供的报纸版面、广告价格表及星河传媒出具的广告费用说明，本院认为，原告诉请的广告宣传费用239,432元数额合理，本院予以采信。至于被告辩称的部分广告宣传在双方签订《合作意向书》之前、与被告无关，本院认为，原告作为旅行社，在行程前为了招徕游客而预先在报纸等媒体上进行广告宣传，该笔支出属于合理费用，本院对被告的该项辩驳不予认可。至于被告辩称的原告的广告报价与实际不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现被告没有证据证明原告的广告报价与实际发生数额不符，应当承担举证不能的不利后果，故本院对被告的该项辩驳不予认可。至于被告辩称的原告所开具的专用收款收据不符合相关财务制度要求且换开的发票与收据不对应，本院认为，虽然发票与收据无法形成一一对应的关系，但总金额相一致，且均为同一天换发，本院对该份证据的真实性及关联性予以认可。现被告无法证明上述发票与收据所对应的业务非同一笔，应当承担举证不能的不利后果，本院对被告的该项辩驳不予认可。第三，赔偿旅客的费用。原告与40名旅客签订《团队出境旅游合同》及《越南岘港包机旅游团补充协议》，因被告未按约向原告提供航班，原告无法履行与40名旅客之间的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”原告应当按照约定向40名旅客承担违约责任。本案中，原告提交付款申请单、收款收据、《团队出境旅游合同》、《越南岘港包机旅游团补充协议》以证明其已经实际对40名旅客按照3,000元/人的标准进行了赔偿，本院予以采信。原告因被告违约而导致向40名旅客支付赔偿款12万元，该赔偿款应为原告因被告违约造成的损失，被告应当赔偿原告。故本院对原告诉请的要求被告承担赔偿旅客的12万元的请求予以支持。综上所述，被告应予承担的原告的合理损失为359,432元（239,432元+120,000元）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告中国南方航空股份有限公司大连分公司赔偿原告大连好利国际旅行社有限公司损失359,432元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连好利国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9,894元（原告已预付），减半收取4,947元，由原告负担2,029元，由被告负担2,918元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。代理审判员  李琦文二〇一七年八月四日书 记 员  戚 鑫本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。