辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00719号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连高华酒店物业管理有限公司，住所地大连经济技术开发区红梅南6栋-3-3-2。
法定代表人：唐家强，该公司总经理。
委托代理人：唐双。
委托代理人：于传治。
被上诉�（原审原告、反诉被告）：汉泰外墙保温技术（上海）有限公司，住所地闵行区梅陇镇虹梅南路澄江路。
法定代表人：DAVIDYIN，该公司董事长。
委托代理人：孟令庆。
委托代理人：徐清，上海市中联鼎峰律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）汉泰外墙保温技术（上海）有限公司（以下简称汉泰公司）与原审被告（反诉原告）大连高华酒店物业管理有限公司（以下简称高华公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院作出（2011）开民初字第2093号民事判决，高华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高华公司的委托代理人于传治，被上诉人汉泰公司的委托代理人孟令庆、徐清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）汉泰公司一审诉称：原、被告于2004年8月签订《工程施工合同�，合同约定原告为被告位于大连经济技术开发区金马路198号外墙保温工程施工，合同单价为70元／平方米，工程总造价按实际发生工程量计算。日违约金按合同总价的千分之一计算。合同签订后，原告依约积极组织施工，并如期竣工。经核算，该工程实际施工面积为17584.2423平方米，总价款为1230897元。工程竣工后，被告以种种理由迟迟不予验收，并拒绝支付工程款，该工程已随小区总体验收后交付使用。故诉至法院，要求被告给付工程款1230897元及利息（自2004年11月30日起至法院执行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算），本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）高华公司一审辩称：原告施工的工程没有验收合格，并存在质量问题，依据合同约定工程未经验收合格可以不支付工程款。另外，原告主张的工程量及工程款未经被告确认，只是原告的单方计算，不能作为请求的依据。原告施工的工程至今未经甲方验收合格，不存在被告违约问题，因此不同意原告的诉讼请求。被告提出反诉请求：要求反诉被告向反诉原告支付维修案涉外墙保温工程的维修费，具体数额以鉴定意见为准。
原告就被告提出的反诉请求答辩称：案涉工程已验收合格，在使用过程中由于各种不同情况下造成的损坏，在目前情况下无法进行鉴定，维修部分作为鉴定内容是不合理的，且二审发回裁定提到原审法院没有对应否维修进行释明，而不是说应当进行维修鉴定。
一审法院审理查明：原告无施工外墙保温工程的资质。2004年8月5日，原、被告签订《工程施工合同书》，合同主要约定：原告为被告位于大连经济技术开发区金马路198号2A号楼、2B号楼外墙保温工程施工；合同价款，暂定70元／平方米，如达不到本合同第二条第1项要求，按63元／平方米计算，工程总价款以实际发生工程量计算；竣工日期为2004年8月25日。工程款支付的约定，被告以车抵顶工程款750000元，工程进度款达到车款并验收合格后交付车辆，余款待工程全部竣工并验收合格后以支票支付，工程总造价的5%作为质保金，工程验收合格一年后十天内付清。违约责任的约定，原、被告任何一方不按合同约定履行，违约方应按合同总价的日千分之一向对方支付违约金。因违约给对方造成的损失，予以全部赔偿。从验收合格之日起，工程质量保修期为15年，保修期内，因产品或施工质量出现问题，施工方应无偿进行维修或更换。合同签订后，原告组织施工，并于2004年8月13日形成《隐蔽工程检查验收记录》，隐蔽检查主要涉及挤塑板与固定件的安装情况，当时挤塑板采用的25mm厚度，被告方的监理工程师签字验核意见为“情况属实、同意隐蔽”。同年11月18日，案涉工程的主体全部竣工验收并交付使用，其中外墙部分验收结论是优良。2005年12月22日，双方形成《大连汉泰外墙保温、门窗口粘剂抹面工程量表》记载：墙体部分工程量，施工单位报16571.6576平方米，建设单位核13541.24平方米；套口部分工程量，施工单位报1012.5847平方米，建设单位核1010平方米；2005年6月，被告因质量问题向原告提出整改要求，原告向被告承诺维修。诉讼中，被告提出工程质量的鉴定申请，一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处，该处委托大连市建筑科学研究设计院股份有限公司于2008年12月4日出具《建设工程鉴定报告》，鉴定结论为：保温板厚度25mm不符合施工图设计说明30mm的要求；（1）号板和（2）号板未安装固定件，不符合DYJ2003-08中五.4（4）B条规定。因鉴定单位未经一审法院及大连市中级人民法院司法技术处直接向被告调取施工图纸，一审法院对该鉴定报告质证后，对其所依据的图纸进行了质证，并要求鉴定单位对鉴定意见进行了复核。2009年11月30日，鉴定单位复函一审法院，维修原来的鉴定意见。被告至今既未向原告支付工程款，也未向原告以车抵顶工程款。
重审中，一审法院向原告释明因其请求按70元／平方米的合同内施工单价支付工程价款，其对此应负有举证责任。原告就工程单价是否申请鉴定，当庭并未明确意见，庭后亦未提交鉴定申请。原告提出申请对合同中未约定的门窗套口部分的施工单价进行造价鉴定，一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处，该处委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司于2013年9月16日出具鉴定报告，鉴定意见为门窗套口部分的施工单价为12.77元／平方米。重审中，被告申请对因案涉工程质量不合格进行维修费数额的鉴定，一审法院委托大连市�级人民法院司法技术处，该处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司，该鉴定单位以原告、被告双方不能就案涉工程的维修范围及方法形成一致意见，无法完成鉴定事项为由于2013年11月26日退鉴。再查，2012年12月28日，大连亿锋集团有限公司经工商部门核准，将公司名称变更为大连高华酒店物业管理有限公司。
一审法院认为：原告不具备建筑施工企业资质承包案涉外墙保温工程，其与被告签订的《工程施工合同书》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，若案涉工程经竣工验收合格，原告可请求参照�同约定支付工程价款。尽管原、被告之间并未履行竣工验收手续，但案涉外墙保温工程被告已实际使用，且已于2004年11月18日与工程主体一并经验收合格，故原告要求被告支付欠付工程款的诉讼请求应予支持。关于合同约定的墙体部分施工单价，因原告对按70元／平方米的单价支付工程价款负有举证责任，但经向其释明后未提出鉴定申请，应承担举证不能的不利后果，故工程单价应认定为63元／平方米。关于合同未约定的门窗套口部分的施工单价，原告对此申请造价鉴定，鉴定意见为12.77元／平方米，应予采纳。故应按双方工程量表中确认的工程量（墙体部分工程量13541.24平方米、套口部分工程量1010平方米），并参照合同约定的墙体部分施工单价63元／平方米及门窗套口部分的鉴定意见计算工程价款。综上，被告欠付原告工程价款为13541.24平方米×63元／平方米＋1010平�米×12.77元／平方米=865995.82元。参照合同约定，工程总价款的5%质保金，由于案涉工程存在质量问题，且原告对此负有责任，该质保金应从工程款中扣除，故被告应付原告的工程价款为822696.02元。关于原告主张被告承担逾期付款利息的请求，因原告在明知自己无建筑施工资质的情况下，仍与被告签订建设工程施工合同，其自身对于造成合同无效的后果负有过错，故原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。关于反诉原告向反诉被告主张质量维修费用以及对质量维修费申请鉴定的问题，因原审时经质量鉴定案涉外墙保温工程存在保温板厚度未达到双方约定标准、未安装固定件及原告曾向被告承诺维修等情况，可认定案涉外墙保温工程需要维修，允许反诉原告就质量维修费申请鉴定，并启动鉴定程序。但因反诉原告、被告双方未就案涉工程的维修范围及方法�成一致意见，鉴定单位无法完成鉴定事项，予以退鉴，故反诉原告要求反诉被告承担维修费的反诉请求不予支持，待反诉原告有新的证据证明案涉工程维修费的具体数额时可再行起诉。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项。第二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、于判决生效后十日内，被告大连高华酒店物业管理有限公司给付原告汉泰外墙保温技术（上海）有限公司工程款822696.02元；二、驳回原告汉泰外墙保温技术（上海）有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告大连高华酒店物业管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。本诉案件受理费20054元、保全费10770元、鉴定费23000元，合计53824元，由原告汉泰外墙保温技术（上海）有限公司负担17850元、被告大连高华酒店物业管理有限公司负担35974元；反诉案件受理费50元，由反诉原告大连高华酒店物业管理有限公司负担。
宣判后，高华公司不服，向本院提起上诉，请求撤销（2011）开民初字第2093号民事判决，改判驳回汉泰公司的诉讼请求，并支持高华公司的反诉请求或发回重审。其主要上诉理由为：一、原审认定“原告组织施工，并于2004年8月13日形成《隐蔽工程检查验收记录》，隐蔽检查主要涉及挤塑板及固定件的安装情况，当时挤塑板采用的是25mm厚度，被告方的监理工程师签字验核意见为‘情况属实、同�隐蔽’属事实认定错误。该《隐蔽工程检查验收记录》上没有高华公司和监理公司的盖章确认，上面的签字都是汉泰公司自行签署，不具有法律效力。二、原审认定“其中外墙部分验收结论是优良”属事实认定错误。该验收报告外墙部分没有高华公司和监理公司盖章确认，上面的签字都是汉泰公司自行签署的，不具有法律效力。三、门窗套口部分施工单位和工程款数额计算的事实认定有误。高华公司原审中对门窗套口部分的施工单价鉴定意见提出多处异议，原审未要求鉴定机关复核和解释，直接以鉴定意见判决属程序违法。四、原审有关“尽管原、被告之间并未履行竣工验收手续，但案涉外墙保温工程被告已实际使用，且已于2004年11月18日与工程主体一并经验收合格，但原告要求被告支付欠付工程款的诉讼请求应予支持”的事实认定和适用法律错误。案涉工程所在的建筑主体竣工并交付使用，但案涉工程至今未经高华公司和有关部门验收，更没有验收合格。根据合同约定，付款条件尚未成就，故汉泰公司要求高华公司支付工程款的诉讼请求不应支持。五、在启动维修费用鉴定程序后，高华公司又申请对案涉工程的维修范围及方法进行鉴定，一审法院没有委托鉴定，也没有依法对此释明，程序违法。
汉泰公司二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，同意原审判决。
本院经审理查明，原审认定“合同签订后，原告组织施工，并于2004年8月13日形成《隐蔽工程检查验收记录》，隐蔽检查主要涉及挤塑板与固定件的安装情况，当时挤塑板采用的25mm厚度，被告方的监理工程师签字验核意见为‘情况属实、同意隐蔽。’”无据证明，本院不予确认。原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院补充查明，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司于2008年12月4日出具《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：1.（1）号板和（2）板鉴定意见如下：a.保温板厚度25mm不符合施工图设计说明30mm的要求；b.铺贴不符合DYJ2003-08中五.4（3）F条规定；c.胶贴剂与基层有效粘贴结面积不符合DYJ2003-08中五.4（3）G条规定；d.网格布埋贴不符合DYJ2003-08中五4（4）C条规定；e.未安装固定件，不符合DYJ2003-08中五.4（4）B条规定；2、（3）号板鉴定意见如下：保温板厚度保温板厚度25mm不符合施工图设计说明30mm的要求；b.铺贴符合DYJ2003-08中五.4（3）F条规定；c.胶贴剂与基层有效粘贴结面积符合DYJ2003-08中五.4（3）G条规定；d.网格布埋贴符合DYJ2003-08中五.4（8）C条规定；e.固定件安装，符合DYJ2003-08中五.4（4）B条规定。固定件形式符合“建筑施工图设计说明”的五、6、d条要求。
二审中，经高华公司申请对案涉工程维修方案进行鉴定，经�院委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具大工鉴字（2014）JD第GC056号司法鉴定意见书，该意见书针对2008年12月4日出具《建设工程鉴定报告》中显示的案涉工程存在的质量问题，鉴定意见显示需要对外墙面、保温系统进行拆除后再行修复，基层处理首先清除所有附墙管线、改装阳台、防护网等障碍；清除原保温层；彻底清除墙面基层空鼓、开裂部位，局部清理后，表面用适宜强度的水泥砂浆炸平；必须对其进行凿毛处理，凿毛不少于50%，涂刷屋面剂。汉泰公司提出异议，大连理工大学司法鉴定中心坚持原鉴定结论。另，高华公司以汉泰公司没有施工资质、不应按建筑施工定额标准进行鉴定为由对案涉门窗套口部分施工单价12.77元／平方米的鉴定结论提出异议，后大连信诚工程造价咨询事务所有限公司答复称，取费是按照工程类别进行计取，和施工单位资质没有关系；施工单位没有施工资质，因此也就没有规费证，该司法鉴定中规费未计取，故对该部分的鉴定结论不予调整。高华公司对该鉴定机构的答复表示无异议，认可案涉门窗套口部分施工单价为12.77元／平方米。
本院认为，施工单位在保修范围和保修期限内对其施工工程出现的质量缺陷应当履行保修义务。具体到本案，案涉外墙保温工程虽已交付高华公司使用，但高华公司亦有权在工程保修期限内要求施工单位汉泰公司就工程存在的质量问题履行维修义务。本案中高华公司明确对案涉工程维修费提出反诉请求，尚未超过案涉工程的质保期限，其就案涉工程质量提出异议并申请相关鉴定并不违反法律规定。经高华公司申请，原审法院经本院委托大连市建筑科学研究设计院股份有限公司对案涉工程质量进行鉴定，该鉴定机构出具《建筑工程鉴定报告》，鉴定结论显示案涉外墙保温工程存在质量问题。就该鉴定结论显示的质量问题，经高华公司申请，本院委托大连理工大学司法鉴定中心对案涉工程维修方案进行鉴定。该鉴定中心出具大工鉴字（2014）JD第GC056号司法鉴定意见书，意见显示对工程中存在的质量问题应通过拆除原保温层后再行修复。按照建设工程的施工常识可知，拆除原保温层后再按照汉泰公司和高华公司于2004年8月5日签订的《工程施工合同书》施工案涉保温工程，相关费用势必远远超出双方原合同中约定工程造价。在高华公司反诉主张工程维修费的基础上，汉泰公司要求高华公司支付工程款，缺乏事实基础，本院不予支持。关于汉泰公司对鉴定机构出具的大工鉴字（2014）JD第GC056号司法鉴定意见书提出的异议，经鉴定机关答复，均不能成立，其提出更换鉴定机构重新对案涉工程维修方案委托鉴定的主张，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形，本院不予支持。
关于高华公司要求汉泰公司支付案涉外墙保温工程的维修费用一节，因高华公司表示即便案涉工程维修造价超出其与汉泰公司合同中约定的工程造价，其对超出工程造价部分的维修费用本案中暂不主张。故对高华公司的反诉请求，本院亦不支持。
综上所述，原审认定事实不清，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2011）开民初字第2093号民事判决；
二、驳回汉泰外墙保温技术（上海）有限公司的诉讼请求；
三、驳回大连高华酒店物业管理有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费20054元、保全费10770元、鉴定费23000元，合计53824元，由汉泰外墙保温技术（上海）有限公司负担；反诉案件受理费50元，由大连高华酒店物业管理有限公司负担。二审案件受理费12027元，鉴定费100000元，合计112027元，由汉泰外墙保温技术（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王 亮
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。