.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）宁民终229号上诉人（原审被告、反诉原告）：银川旺元投资实业（集团）有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市永宁县望远镇兰花花酒店。法定代表人：陈自茜，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝自宁、陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：银川苏顺工程管理有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路罗家庄清真寺17号。法定代表人：靳延伏，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳延安，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈斌，宁夏金世永业律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）银川旺元投资实业（集团）有限公司（以下简称旺元公司）因与被上诉人（原审原告、反诉被告）银川苏顺工程管理有限公司（以下简称苏顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旺元公司的委托诉讼代理人郝自宁、陈乾，被上诉人苏顺公司的委托诉讼代理人靳延安、陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺元公司上诉请求：1.依法撤销（2014）银民初字第110号民事判决，改判驳回苏顺公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费及鉴定费由苏顺公司承担。事实和理由：本案一审判决未扣除涉案工程的税金、管理费、罚款、维修款、电费、垃圾清理费等费用，同时对涉案借款的利息计算错误，导致旺元公司多承担工程款4365883.1元。具体理由：第一，关于借款利息。苏顺公司施工期间向旺元公司借款共计250万元，且双方约定利息为月息3分及5分，苏顺公司同意以利息充抵工程款。双方约定的借款利息虽然超出了我国法律规定的利息，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对于借款人已按年利率36%支付的利息，人民法院应当予以支持，即应按月息3%进行计算，原审法院按月息2%计算错误，导致少计利息234833.33元。第二，赔付业主的赔偿款系苏顺公司未按合同约定的竣工日期竣工，导致旺元公司未按期向业主交房而支付的赔偿款286215元应由苏顺公司承担。第三，公寓楼的死亡赔偿款10万元。苏顺公司在施工期间因安保措施不当发生安全事故应承担赔偿责任，该项赔偿费用应当从应付工程款中扣除。第四，罚款66500元（11#楼29500元、13#楼37000元）、维修费225504.1元（11#楼55809元、13#楼169695.1元）、垫付工资26000元、电费201206.6元（11#楼81611.72元、13#楼119594.88元）、检测费88000元、垃圾清理费72690元、公共厕所建设费用9200元、排水工程款5000元等费用都是在涉案工程施工期间实际产生的费用，应从涉案工程款中扣除。另外，由于苏顺公司施工期间现场管理混乱、工程质量不合要求等原因，旺元公司向苏顺公司发出了违约罚款单，苏顺公司应当基于其违约行为承担该费用。第五，苏顺公司至今未履行开具工程款发票的义务，应从工程款中扣除税金2517245.74元。第六，关于管理费918702.83元。涉案两份建设工程施工合同均明确约定，旺元公司在支付工程款时，有权代扣合同造价2%的管理费，故管理费应从工程款中扣除。苏顺公司辩称：一审法院判决公正合理，应予以维持。1.关于利息，原审判决已经予以认定，金额为469666.66元，二审中不应重复认定；2.13#楼赔偿业主的赔偿款、维修费、电费、罚款、垃圾清理费等费用，均不予认可；3.公寓楼的死亡赔偿与苏顺公司无关；4.11#楼罚款29500元、维修55809元、垫付工资26000元、电费81611.72元、检测费88000元，苏顺公司不予认可，与苏顺公司无关；5.关于税金问题。一审中旺元公司从未提及此诉求，因此二审中不应涉及；6.涉案司法鉴定合法有效，一审法院基于该司法鉴定作出的判决，应予以维持。旺元公司二审提供的证据不是新证据。关于税金，合同约定工程价款为税后价，不存在扣除税金问题。二审庭审后，苏顺公司又对部分款项表示同意从工程款中扣除。苏顺公司向一审法院起诉请求：1.旺元公司支付拖欠工程款1000万元（暂时预估为1000万元，待案件审理期间申请对工程量进行司法鉴定后再确认准确的诉讼标的而追加诉讼请求）；2.诉讼费、鉴定费由旺元公司承担。后苏顺公司又增加诉讼请求，要求旺元公司支付拖欠工程款的违约金12107197.16元。后又撤回其增加的诉讼请求。旺元公司向一审法院反诉请求：1.苏顺公司向旺元公司支付违约金5297772元；2.若苏顺公司向旺元公司支付的违约金不足以抵顶支付工程款，则按合同约定用商品房抵顶工程款；3.本案的本诉、反诉诉讼费及相关费用由苏顺公司承担。一审法院认定事实：2010年4月1日，旺元公司作为发包人，苏顺公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定苏顺公司承建望远兰花花酒店13#辅楼、10#楼与13#楼间隔地下室。承包范围：按照发包人提供的施工设计图纸范围内的全部土建、水、暖、电安装工程，甲方剔除的分项除外，具体分项项目遵照合同专用条款约定，开工日期2010年4月1日，竣工日期2010年12月25日，合同价款1939万元（具体执行补充合同）。每次付款承包方必须全额提供工程税务发票。双方还对其他事项进行了约定。2011年6月2日，旺元公司作为发包人，苏顺公司作为承包人，双方又签订了《建设工程施工合同》一份，约定苏顺公司承建望远兰花花酒店11#楼，建筑面积约27000㎡。承包范围：按照发包人提供的施工设计图纸范围内的全部土建、水、暖、电安装工程，甲方剔除的分项除外，具体分项项目遵照合同补充条款及专用条款约定，开工日期2011年6月15日，竣工日期2012年8月30日。双方还对其他事项进行了约定。2010年12月13日，苏顺公司向旺元公司出具承诺，因承建13#楼需要向旺元公司借款50万元，每月支付3分利息即15000元，本金及利息从工程款中扣除。2011年5月18日，苏顺公司又向旺元公司出具承诺，因其2010年12月3日、2010年12月13日分别向旺元公司借支100万元及50万，共计150万元，利息为5分即月息75000元。2012年12月18日，苏顺公司又出具借款承诺，因其向旺元公司借款100万元（用于发放农民工工资），期限三个月（2012年12月18日至2013年3月17日），借款利息15万元（已在借款借据中计入），若到期归还不了将按月息5万元支付利息直至此款归还为止。2012年3月26日，涉案13#楼经建设单位等组织验收并报送备案，2012年5月15日办理备案。2012年12月8日至12月24日，苏顺公司向旺元公司出具工程预（决）算定案表，对涉案13#楼的电气、给排水、采暖工程、设计变更、土建、室外及变更签证进行决算后双方确认13#楼工程总价为23745310.44元。2013年5月12日，苏顺公司与旺元公司及宁夏建筑设计研究院工程监理有限公司对涉案的11#楼已完及未完工作量统计确认书上签字确认。2014年9月10日，经双方对账，涉案的11#楼已付款为12000670元，13#楼已付款为16738065.5元。以房抵款11#楼为4623201.3元，13#楼为903180元。同时还付11#楼的顶车辆款195000元，法院执行款507459元，13#楼的顶车辆款13万元，法院执行款82268元，餐费签单款17837.2元，丰登垂钓款3万元。诉讼中，旺元公司提交兰花花国际公寓特殊条件申请表，认为苏顺公司未按期完工13#楼，导致其未能按期向业主交房产生违约金251461元，苏顺公司对此不予认可。一审还查明，诉讼中双方当事人陈述，涉案的工程系由宁夏新月建筑有限公司中投标，苏顺公司挂靠宁夏新月建筑有限公司进行施工。经苏顺公司申请，一审法院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对涉案的11#楼进行了司法鉴定并出具宁恒诚【价】字(2015)第069号工程造价鉴定意见书，11#楼鉴定造价为32076009.66元(该鉴定价格是按扣除无甲供材的未完工程扣减费用计算)，其中双方有异议部分造价9886178.83元。一审法院认为，因苏顺公司不具备建筑施工资质，其与旺元公司签订的两份《建设工程施工合同》应属无效，但苏顺公司对涉案工程进行了施工，且工程已经交付使用，故苏顺公司可以请求参照合同的约定支付工程价款。关于本诉，涉案13#楼，2012年12月8日至12月24日，经苏顺公司与旺元公司决算后，确认工程总价为23745310.44元。后经2014年9月10日双方进行对账，13#楼已付款16738065.5元，以房抵款903180元，以车抵款13万元，法院执行款82268元，餐费17837.2元，丰登垂钓款3万元。旺元公司提出另有1万元消防费、死亡赔偿金15万元，其他费用支出14400元，罚款3.7万元，电费119594.88元应视为已向苏顺公司支付的工程款，但未提交证据证实，苏顺公司不予认可，该院不予认定。对于苏顺公司应承担未按期完工导致旺元公司迟延交房造成损失115401.56元，该部分应从未付工程款中扣除。13#楼从竣工交付使用已超过质保期限，对于质保金应予退还。旺元公司提出苏顺公司于2010年12月3日、2010年12月13日、2012年12月18日分别向其借款50万元、100万元、100万元，该借款250万元应从应付的13#楼工程款中抵扣，相应的利息855000元，也视为已付工程款。苏顺公司认可借款，认为已在工程款中抵扣，对利息不认可。经审查，2010年12月3日、2010年12月13日两笔借款共计150万元已经双方对账认可在已付款中。2010年12月2日付当月工程款后，苏顺公司又于12月3日、12月13日向旺元公司借款，并承诺借款本金及利息从支付的工程款中扣除，该两笔款项实际是在旺元公司按月支付工程进度款后的借款，故应支付利息。双方约定的该两笔借款月息为3分，后又为月息5分，均过高，违反法律规定，一审法院参照同期银行贷款基准利率四倍按照月息二分自借款之日起计算至工程验收报送备案之日的利息为469666.66元，应从工程款中扣除。对于2012年12月18日借款100万元，该借款明确载明用于发放民工工资，并已包含借款利息15万元，实际为85万元，虽该笔借款约定了借款利息，但该借款发生在工程验收备案之后，在此期间双方亦对涉案的13#楼进行决算确认工程总价，而旺元公司对苏顺公司的未付工程款远远大于所出借的款项，故一审法院认为该借款应为以借代支，所实际出借的85万元款项应从工程款中扣减，对于所载明的利息不予支持。故13#楼工程的未付工程价款为4408891.52元。2013年5月12日，苏顺公司与旺元公司及宁夏建筑设计研究院工程监理有限公司对涉案的11#楼已完及未完工作量统计确认，双方当事人对11#楼的已完工工程造价存在争议。经苏顺公司申请鉴定机构出具鉴定意见书，工程造价为32076009.66元（此造价为扣除无甲供材的未完工程扣减费用），双方存有异议的工程造价为9886178.83元。一审法院依据该鉴定意见认定涉案的11#楼造价为22189830.83元。2014年9月10日经双方对账，11#楼已付款12000670元，以房顶款4623201.3元，以车抵款195000元，法院执行款507459元。旺元公司提出11#楼电费81611.72元，检测费8.8万元，罚款29500元，应当视为已支付的工程款，但未提交证据证实，苏顺公司不予认可，一审法院对此不予认定。故11#楼工程的未付工程价款为4863500.53元。综上，涉案的工程未付款项共计9272392.05元，旺元公司应向苏顺公司给付。关于反诉，旺元公司认为苏顺公司没有按照合同约定的竣工时间将涉案的13#楼、11#楼交付，主张苏顺公司向旺元公司支付违约金5297772元。因旺元公司与苏顺公司就涉案工程所签订的两份合同均属无效，即不存在违约。故旺元公司主张的违约金5297772元无事实及法律依据。对于旺元公司主张的苏顺公司向其支付的违约金不足以抵顶支付工程款，则按合同约定用商品房抵顶工程款，因违约金的主张不能成立，故对该诉请该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、旺元公司于判决生效之日起十日内向苏顺公司支付工程款9272392.05元；二、驳回旺元公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81800元，由苏顺公司负担5952元，旺元公司负担75848元；反诉案件受理费24442元，由旺元公司负担；鉴定费10万元，由苏顺公司负担7万元，旺元公司负担3万元。本院二审期间，旺元公司围绕上诉请求依法提交了13份证据，苏顺公司没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对旺元公司提交的以下证据：证据3-3，涉案11#楼通风井维修费用36500元；证据3-4，苏顺公司清理楼内垃圾时损坏8档玻璃更换费用10708元；证据4，旺元公司代苏顺公司发放农民工工资26000元；证据5，11#楼电费81611.72元；证据6，11#楼检测费88000元；证据8-2，13#楼电梯井道加装防火板费用2250元；证据8-3，13#楼地面质量问题刮腻子费用2534元；证据8-4，13#楼套间梁处理补刷石膏、刮腻子产生费用9780元；证据8-6，13#楼楼梯间、地下值班室、坡道墙、消防控制室维修费用26627.1元；证据8-9，13#楼810、911、913、1120、912房间维修费用2159元；证据8-10，13#楼维修地面、墙体裂缝维修6397元；证据11，公共厕所建设费用9200元；证据12，排水工程款5000元，以上共计306766.82元苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：证据1：工程款支付审批单（2份）。该审批单内容显示旺元公司在申请支付进度款时，旺元公司在该审批单上扣除了5.48%税金及2%管理费，但不能证明双方已就税金和管理费的承担达成了合意。故对该证据的真实性、合法性予以认定，对该证据的关联性及证明目的不予认定。证据2：罚款通知单（8份）。由于涉案11#楼建设工程施工合同未对罚款问题进行约定，且旺元公司与苏顺公司是平等主体，旺元公司及监理公司均无权对苏顺公司进行罚款，且苏顺公司对罚款不予认可，故对该29500元不予认定。证据3-1：收条（1张）、结算单（1张）。该证据的内容是更换11#楼地下通道玻璃6651元，从涉案11#楼《建设工程施工合同》及双方2013年5月12日双方签订的11#公寓楼未完工作量统计确认书来看，窗户安装不是苏顺公司的施工范围，故对该6651元不予认定。证据3-2：支出凭证单（1张）、收据（1张）、付款申请单（1张）。该付款申请单中所列维修项目是10#、12#、13#楼的零星维修项目，没有11#楼的维修项目，故对该1950元不予认定。证据7：罚款通知单（13份）。由于涉案11#楼建设工程施工合同未对罚款问题进行约定，且旺元公司与苏顺公司是平等主体，旺元公司及监理公司均无权对苏顺公司进行罚款，苏顺公司不予认可，故对该37000元罚款不予认定。证据8-1：支出凭证单（1张）、收条（1张）、工程量报价说明、分项工程验收证明。该证据能够证明，涉案13#楼门洞过小无法安装入户门，委托第三方对门洞进行开凿产生费用1000元，苏顺公司同意从质保金中扣除，故对该1000元予以认定；旺元公司主张10000元中其余9000元无证据支持，不予认定。证据8-5：情况说明（1份）、工程签证单（1份）。由于该组证据旺元公司提交复印件，无原件核实，且维修事项不明确，苏顺公司不认可，故对该9695元不予认定。证据8-7：支出凭证单（1张）、收据（1张）、工程签证单（1份）、结算确认单（1份）。由于该组证据旺元公司提交复印件，无原件核实，且维修事项不明确，苏顺公司不认可，故对该4880元不予认定。证据8-8：支出凭证单（1张）、收款收据（1张）、工程量确认单（1份）、工程签证单（1份）。由于该组证据旺元公司提交复印件，无原件核实，且维修事项不明确，苏顺公司不认可，故对该2760元不予认定。证据8-11：收款收据（1张）、付款申请单（1张）、工程确认单（3张）、用工明细单（2张）、预（决）算审定单（1张）、工程签证单。该工程确认单记载的维修价款为5940元（用工5100元、用料840元），上面有施工单位张艳兵的签字，而用工明细单显示用工金额为14790元、用料明细单显示的用料金额为1783元，共计16573元，且两张用工用料单中无施工单位人员签字，苏顺公司同意从质保金中扣除5940元，其余16573元不同意扣除，故本院对排烟管维修费5940元予以认定，对其余16573元不予认定。证据8-12：支出凭证单（1张）、收据（1张）、一、二期工程遗留问题处理意见（1份）、工程维修项目清单（3份）、13#楼土建工程维修清单（1份）、13#楼窗户缝隙维修清单（1份）。由于该一、二期工程遗留问题处理意见旺元公司提交复印件，具体维修内容不明确，无原件核实，且旺元公司所提交的工程维修项目清单上无物业公司印章，故对该70100元不予认定。证据9（电费）：电费扣款、计量单（24份），旺元公司主张13#楼施工电费119594.88元。由于第0057号记账凭证13833.47元无分摊表相印证，记账凭证也未列明是交纳电费，本院对该13833.47元不予认定；第0007号记账凭证显示金额为4357.61元，而分摊明细中显示金额为2957.61元，故本院只认定2957.61元，对该份凭证中的其余1400元本院不予认定，故对13#楼电费15233.47元（13833.47元+1400元=15233.47元），本院不予认定；其余104361.41元（119594.88元-15233.47元=104361.41元），苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以认定。证据10（垃圾清理费）：费用分摊表（5份）、收条1（张）。该项旺元公司主张72690元，该证据显示金额为52785元，其余19905元在证据九中，该证据内容为清理入户门，由于涉案13#楼建设工程施工合同补充条款中约定”门”属于甲方剔除的分项项目，不属于苏顺公司的施工内容，故本院对该19905元不予认定；38000元的证据没有记载清理垃圾的内容及收款方，此38000元苏顺公司不同意扣除，故本院对该38000元不予认定。13#楼生活区职工厨房排水清理费6585元、生活区厕所清理费7700元、后期维修费500元，三项共计14785元，苏顺公司同意从工程款中扣除，对该14785元本院予以认定。证据13：工程款发票13张。该证据显示旺元公司已按已付工程款数额35902400元（13#楼400万元+13#楼50万元+11#楼1435020元+13#楼14547380元+13#楼400万元+11#楼2112000+13#楼1512000元+13#楼140万元+13#楼6396000元）按照综合税率是3.37%纳税，其中13#楼已纳税工程款金额为32355380元，11#楼已纳税工程款数额为3547020元，但2014年9月10日经双方对账，涉案11#楼双方已付工程款数额为12000670元，13#楼已付工程款数额总计为17901350.7元(16738065.5元+以房抵款903180元+顶车辆款13万元+法院执行款82268元+餐费签单款17837.2元+丰登垂钓款3万元=17901350.7元)。故该记账凭证显示的已纳税工程款数额与13#楼、11#楼已付款数额不符，故本院对该证据不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案11#楼维修费，窗户安装不是苏顺公司的施工范围，故窗户维修款6651元苏顺公司不同意扣除；11#楼零星维修费1950元的证据不足，共计8601元苏顺公司不同意扣除；涉案11#楼通风井维修款36500元、更换损坏窗框费用10708元，共计47208元（36500元+10708元=47208元），苏顺公司同意从质保金中扣除。涉案13#楼维修费，其中4项共计87435元（9695元+4880元+2760元+70100元=87435元）无证据原件核实，具体维修项目不明确；门洞开支1000元苏顺公司同意扣除，另9000元无证据证明；排烟管维修16573元与工程确认单不一致，且无施工人员签字。13#楼维修款共计113008元（87435元+9000元+16573元=113008元），苏顺公司不同意从工程款中扣除，其余维修费共计56687.1元（门洞开支1000元+电梯井道偏差过大加装防火板2250元+刮腻子2534元+套间梁处理补刷石膏、刮腻子9780元+楼梯间、地下值班室、坡道墙、消防控制室维修26627.1元+810、911、913、1120、912房间维修2159元+地面、墙体裂缝维修6397元+排烟管维修5940元），苏顺公司同意从质保金中扣除。13#楼、11#楼维修费共计103895.1元（56687.1元+47208元=103895.1元），苏顺公司同意从工程款扣除。旺元公司垫付农民工工资26000元，苏顺公司同意从工程款中扣除。涉案11#楼电费81611.72元，苏顺公司同意从工程款中扣除。涉案13#楼电费，第0057号记账凭证显示金额13833.47元无分摊表相印证，该记账凭证也未列明是交纳电费，第0007号记账凭证显示金额4357.61元，而分摊明细中显示金额为2957.61元。对13#楼电费104361.41元（119594.88元-13833.47元-1400元=104361.41元），苏顺公司同意从涉案工程款中扣除。11#楼、13#楼电费共计185973.13元（81611.72元+104361.41元=185973.13元），苏顺公司同意从涉案工程款中扣除。旺元公司垫付的检测费88000元，苏顺公司同意从涉案工程款中扣除。旺元公司主张的垃圾清理费72690元中的19905元证据内容为清理入户门，涉案13#楼建设工程施工合同补充条款中约定”门”属于甲方剔除的分项项目，不属于苏顺公司的施工内容，苏顺公司不同意从涉案工程款中扣除；其中的38000元的证据没有记载清理垃圾的内容及收款方，苏顺公司不同意扣除。生活区职工厨房排水清理费6585元、生活区厕所清理费7700元、后期维修费500元，三项共计14785元，苏顺公司同意从工程款中扣除。公共厕所建设费用9200元，苏顺公司同意从涉案工程款中扣除。排水工程款5000元，苏顺公司同意从工程款中扣除。本院认为，因苏顺公司不具备建筑施工资质，其与旺元公司签订的两份《建设工程施工合同》应属无效，但苏顺公司对涉案工程进行了施工，且工程已经交付使用，故苏顺公司可以请求参照合同的约定支付工程价款。公寓楼的死亡赔偿金，由于旺元公司无证据证明，本院对此诉请不作为争议焦点。本案二审的争议焦点为：1.涉案工程款税金应否扣减；2.涉案工程管理费应否扣减；3.涉案罚款66500元（11#楼29500元、13#楼37000元）、维修费225504.1元（11#楼55809元、13#楼169695.1元）、垫付工资26000元、电费201206.6元（11#楼81611.72元、13#楼119594.88元）、检测费88000元、垃圾清理费72690元、公共厕所建设费用9200元、排水工程款5000元等费用应否从工程款中扣除；4.涉案借款利息计算是否正确。现分述如下：1.关于涉案工程款税金应否扣减的问题。涉案两份《建设工程施工合同》均约定，”每次付款承包方必须全额提供工程税务发票”，故涉案合同履行过程中苏顺公司承担开具发票的义务，涉案税金不应扣减。二审中旺元公司提交的工程款支付审批单，不能证明双方已就税金的承担达成了合意，工程款发票13张及记账凭证显示的已纳税工程款数额与13#楼、11#楼已付款数额不符，故本院对旺元公司主张扣减3.37%工程款税金及2%的企业所得税均不予支持。2.关于涉案工程管理费应否扣减的问题。虽然涉案两份《建设工程施工合同》约定，”发包方在每次付款时代扣承包方给新月建筑公司合同造价2%的管理费”，但由于涉案两份《建设工程施工合同》无效，且案外人新月建筑公司也未主张该项管理费，故旺元公司主张扣减合同造价2%的管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.涉案罚款66500元（11#楼29500元、13#楼37000元）、维修费225504.1元（11#楼55809元、13#楼169695.1元）、垫付工资26000元、电费201206.6元（11#楼81611.72元、13#楼119594.88元）、检测费88000元、垃圾清理费72690元、公共厕所建设费用9200元、排水工程款5000元等费用应否从工程款中扣除的问题。①关于涉案罚款66500元。本案无论是旺元公司与苏顺公司之间，还是监理公司与苏顺公司之间均是平等的交易主体，涉案两份《建设工程施工合同》均未约定旺元公司可以依照合同约定对苏顺公司行使处罚权，且旺元公司作出罚款决定后，苏顺公司也不予认可，故旺元公司上诉主张罚款66500元应从工程款扣除的理由不能成立，本院不予支持。②关于工程维修费225504.1元（11#楼55809元、11#楼169695.1元）。涉案11#楼，窗户安装不是苏顺公司的施工范围，故窗户维修款6651元不予认定，11#楼零星维修费1950元的证据不足，2项共计8601元（6651元+1950元=8601元）苏顺公司不同意扣除，本院不予支持；其余共计47208元苏顺公司同意从质保金中扣除，本院予以支持。13#楼中4项共计87435元（9695元+4880元+2760元+70100元=87435元）无证据原件核实，具体维修项目不明确，本院不予支持；门洞开支1000元苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以支持，另9000元无证据证明，本院不予支持；排烟管维修16573元与工程确认单不一致，且无施工人员签字，本院不予支持。13#楼共计113008元苏顺公司不予认可，本院不予支持，其余维修费共计56687.1元，苏顺公司同意从质保金中扣除，本院予以支持。13#楼、11#楼维修费共计103895.1元（56687.1元+47208元=103895.1元），苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以支持。③旺元公司垫付农民工工资26000元，苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以确认。④关于电费201206.6元（11#楼81611.72元、13#楼119594.88元）。11#楼电费81611.72元，苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以支持。涉案13#楼电费，第0057号记账凭证显示金额13833.47元无分摊表相印证，该记账凭证也未列明是交纳电费；第0007号记账凭证显示金额4357.61元，而分摊明细中显示金额为2957.61元，1400元证据不足，以上2项共计15233.47元苏顺公司不同意从工程款中扣除，本院不予支持。对13#楼其余电费104361.41元苏顺公司同意从涉案工程款中扣除，本院予以支持。11#楼、13#楼共计电费185973.13元（81611.72元+104361.41元=185973.13元），苏顺公司同意从涉案工程款中扣除，本院予以支持。⑤检测费88000元，苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以支持。⑥垃圾清理费72690元。证据九中19905元证据内容为清理入户门，由于涉案13#楼建设工程施工合同补充条款中约定门属于甲方剔除的分项项目，不属于苏顺公司的施工内容；38000元清理费用无清理垃圾的具体名称，无付款凭证，证据不足；以上2项共计57905元（19905元+38000元=57905元）本院不予支持，其余3项共计14785元（13#楼生活区职工厨房排水清理6585元+生活区厕所清理7700元+后期维修500元=14785元），苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以支持。⑦公共厕所建设费用9200元，苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以支持。⑧排水工程款5000元，苏顺公司同意从工程款中扣除，本院予以支持。⑨关于赔付业主赔偿款286215元。经查，旺元公司原审庭审中提交的反诉证据八：兰花花国际公寓特殊条件申请表34份中，计算苏顺公司对于13#楼因未按期完工导致旺元公司迟延交房造成损失为115401.56元，该项损失已从未付工程款中扣除，而其主张的其他损失无证据支持，故二审旺元公司上诉主张赔付业主赔偿款286215元应从工程款中扣除理由不能成立，本院不予支持。4.关于涉案借款利息计算是否正确的问题。旺元公司上诉认为，对于施工期间发生的涉案借款，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对于借款人已按年利率36%支付的利息，人民法院应当予以支持，主张涉案借款利息应按月息3%计算。经查，该《规定》颁布于2015年8月6日，而涉案纠纷起诉时间为2014年3月31日，根据最高人民法院《关于认真学习贯彻适用＜最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的通知》精神，本案适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用该《规定》，故一审法院对该两笔借款按照月息2分认定并无不当，旺元公司上诉主张应按36%主张扣减两笔借款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，旺元公司的上诉请求部分成立，本院二审认定应从工程款中扣除的费用共计432853.23元（维修费103895.1元+垫付农民工工资26000元+电费185973.13元+检测费88000元+垃圾清理费14785元+公共厕所建设费用9200元+排水工程款、补偿款5000元=432853.51元），旺元公司应支付苏顺公司工程款数额为8839538.82元（9272392.05元-432853.23元=8839538.82元）。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第110号民事判决第二项；二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第110号民事判决第一项；三、银川旺元投资实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向银川苏顺工程管理有限公司支付工程款8839538.82元元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费81800元，由银川苏顺工程管理有限公司负担8124元，银川旺元投资实业（集团）有限公司负担73676元；一审反诉案件受理费24442元，由银川旺元投资实业（集团）有限公司负担；鉴定费100000元，由银川苏顺工程管理有限公司负担70000元，银川旺元投资实业（集团）有限公司负担30000元。二审案件受理费76707元，由银川苏顺工程管理有限公司负担7792元，银川旺元投资实业（集团）有限公司负担68915元。本判决为终审判决。审判长吴锋代理审判员宋成祥代理审判员张娜瑞二〇一六年十二月二十一日书记员任佳妮