北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6388号
上诉人（原审被告）：高中亮，男，1981年9月20日出生。
委托诉讼代理人：梁建光，北京市万象律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张春莉，北京市万象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王孝国，男，1968年8月25日出生。
委托诉讼代理人：孙士琦，北京市一法律师事务所律师。
原审被告：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。
法定代表人：周晓明，董事长。
委托诉讼代理人：蒋时冏，男，该公司员工。
上诉人高中亮因与被上诉人王孝国及原审被告浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，本合议庭进行了阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案,径行作出判决。本案现已审理终结。
高中亮上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判高中亮给付王孝国劳务费四千六百三十元一角五分；2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由王孝国承担。事实和理由：1、高中亮与王孝国之间是劳务合同关系，而非工程承包合同关系，一审法院将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷是错误的；2、北京求实工程管理有限公司出具的是《工程造价鉴定意见书》，本案为劳务合同纠纷，只涉及人工工时，不需要对整个工程造价进行确认，且两份不同时期的《地一层电气完成工作量统计表》所载明的工程量并非全部由王孝国完成，故《工程造价鉴定书》不能作为定案的依据；3、高中亮所欠王孝国劳务费不足五千元，一审法院判决高中亮给付王孝国劳务费三十二万零七百五十八元七角九分无事实依据和法律依据。
针对高中亮的上诉，王孝国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回高中亮的上诉请求。高中亮认为双方不存在建设工程施工合同关系，高中亮所述完全是偷换概念。双方签的是劳务分包合同，根据《建筑法》第29条的规定，本案双方签的合同是建筑施工合同中的一种，应该适用建筑施工合同的有关规定。高中亮认为不能将《工程造价鉴定意见书》作为定案依据，并主张《工程造价鉴定意见书》显示的内容不是王孝国完成是错误的。王孝国持有分别与张某1、刘金刚签订的工程结算单证，足以证明涉案工程完全系王孝国一个班子完成。
针对高中亮的上诉，诸安建设公司述称，诸安建设公司同意一审判决，请求驳回高中亮的上诉请求，维持原判。
王孝国向一审法院起诉请求：1.诸安建设公司和高中亮连带支付王孝国2013年9月30日至2014年1月24日之间的劳务费320758.79元；2.诸安建设公司和高中亮连带支付王孝国拖欠劳务费期间所造成的利息损失（自2014年1月25日至实际支付之日，以320758.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率）；3.诸安建设公司和高中亮连带支付王孝国因讨要劳务费造成的各种费用40000元（律师费损失20000元、误工损失20000元）。
一审法院认定事实：2013年，诸安建设公司承包了位于北京市丰台区王佐镇北京青龙湖国际会展酒店的机电工程，诸安建设公司将该工程的机电安装劳务部分分包给了没有施工建设资质的个人高中亮，分包范围为酒店地下室一、二层（不含机房）电气、给排水、空调水安装。2013年11月2日，高中亮与王孝国签订《北京市建设工程劳务分包合同》。该《北京市建设工程劳务分包合同》主要约定：由王孝国负责找工人进行该酒店地下一层的电气安装工程。开工日期为2013年9月12日，完工日期为2014年1月12日。以2012年度施工预算为依据，电工60元/定额工日。后王孝国组织工人进行了施工。2014年1月24日，诸安建设公司与高中亮补签《劳务承包协议》。该《劳务承包协议》主要约定劳务结算方式为90元/定额工日。2014年1月25日，诸安建设公司支付高中亮劳务费3296553元。2014年4月该工程完工，并于同月26日投入使用。2015年6月4日，北京仲裁委员会作出（2015）京仲裁字第0473号裁决书，裁决诸安建设公司向高中亮支付劳务费238378元。诸安建设公司向诸暨市人民法院转账277263元，用途为高中亮农民工工资。后王孝国主张高中亮、诸安建设公司仅支付2013年9月30日至2014年1月24日之间的劳务费322100元，尚欠劳务费没有支付，形成本诉。
一审审理过程中，各方均同意按照2013年1月15日《地一层电气完成工作量统计表》、2014年3月17日杨波和张某1签字的《地一层电气完成工作量统计表》（以下简称“3月17日统计表”）、零工统计表对上述期间所涉劳务费进行鉴定。但高中亮、诸安建设公司主张3月17日统计表所载工程量与王孝国无关。高中亮主张王孝国之前有刘金刚班组进场工作且结算，并申请证人张某1出庭作证。张某1陈述3月17日统计表包括两部分，刘金刚的和王孝国的。王孝国询问张某1：“2014年3月17日左右是否发送邮件给王孝国或李付成确认过关于杨波和张某12014年3月17日的统计表？”张某1回答：“我忘记了，如果你出示证据我就承认，因为时间太长。”王孝国询问张某1的邮箱，其答复为×××。王孝国认可在其之前曾有班组进场工作，但主张时间很短，工种操作内容不一致，其施工时重新返工。王孝国提交其邮箱网页截图，发件人邮箱为其答复为×××，附件内容为“王笑国完成工作量”。此外，北京市第二中级人民法院2015年10月26日谈话笔录中载明：“？你来看一下这个地下一层电气统计表。”高中亮：“这个统计表我只认可到2013年1月15日这一页及其以前，这一页的签字李付成和张某1签的字。李付成是王孝国这边的人，张某1是我的人。我不认可杨波和张某1签字的这张表，因为这一张表发生在春节之后，春节之后地下一层还有其他班组也进场施工了，不光是王孝国一个班组在春节之后施工。”法官当庭向张某1电话核实：“？2014年3月17日工程量是确认的春节前还是春节后的工程量？”张某1：“是春节之后的工程量。”
各方均认可本案所涉工程已经验收合格。王孝国、高中亮认可没有约定付款时间。关于工程实际交付时间，诸安建设公司陈述工程竣工时间为2014年5月26日至28日之前，高中亮表示不清楚，王孝国认可。
本案审理过程中，各方经协商均同意由北京求实工程管理有限公司进行鉴定，经王孝国申请，一审法院委托北京求实工程管理有限公司对2013年9月30日至2014年1月24日的工程劳务费及所涉人工降效、二次搬运、脚手架搭拆、停工误工、现场零工、变更洽商、超高增量的劳务费进行鉴定。鉴定意见为：确定部分559954.33元，不确定部分82904.46元（包括管理费40848.28元、利润42056.18元）。鉴定费15000元由王孝国预交。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，高中亮、王孝国均系自然人，不具有、也不可能具有施工企业资质，因此，二人签订的《北京市建设工程劳务分包合同》为无效合同，但各方均认可本案所涉建设工程已经验收合格，故王孝国有权参照合同约定获得工程价款，具体数额以鉴定意见为准，扣除已经支付的322100元。关于3月17日统计表所载工程量，张某1在本案庭审出庭时陈述如王孝国提供证据，则其认可曾于2014年3月17日左右发送邮件给王孝国或李付成确认过该统计表，并当庭陈述其邮箱地址，后王孝国提交其邮箱网页截图，发件人地址与张某1陈述的邮箱地址相同，附件内容亦为王孝国班完成工作量；高中亮及其证人张某2陈述该统计表所载工程量为王孝国进场之前刘金刚班组的工作量，但在北京市第二中级人民法院的谈话笔录中，二人均陈述该工程量为春节之后的工程量，两次陈述互相矛盾。因此，该统计表所载工程量应为王孝国班组完成。关于不确定部分的现场经费与利润，现场经费包含工作人员工资、办公费、差旅交通费等，属于施工过程中发生的合理费用，利润亦属合理。关于利息，因高中亮、王孝国均认可没有约定付款时间，故利息起算日期以王孝国认可的工程实际交付之日为准，具体为2014年5月28日。关于王孝国主张的因讨要劳务费造成的各种费用损失，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于王孝国主张的高中亮、诸安建设公司承担连带责任，因诸安建设公司与高中亮之间已经结算并给付完毕，故诸安建设公司不承担连带责任。高中亮、诸安建设公司的其他辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年3月判决：一、高中亮于判决生效之日起十日内给付王孝国劳务费三十二万零七百五十八元七角九分。二、高中亮于判决生效之日起十日内给付王孝国利息（以三十二万零七百五十八元七角九分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自二○一四年五月二十八日起至实际给付之日止）。三、驳回王孝国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
双方当事人对一审法院“经审理查明”部分事实均予以认可，且一审法院查明事实有《北京市建设工程劳务分包合同》、《劳务承包协议》、《地一层电气完成工作量统计表》、鉴定意见书、双方当事人陈述等证据在案佐证，本院依法予以确认。
本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实。
本院认为，建设工程施工合同包括建筑和安装两个方面的内容。本案中，高中亮与王孝国签订的《北京市建设工程劳务分包合同》约定王孝国负责涉案工程地下一层的电气安装工程，且双方当事人主要争议是王孝国施工的具体工程量，故一审法院将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷并无不当。综合双方当事人举证、质证及其抗辩意见，本案的争议焦点为：1、2014年3月17日统计表所载工程量是否由王孝国施工；2、高中亮应向王孝国支付的工程款数额。
关于2014年3月17日统计表所载工程量是否由王孝国施工一节。证人张某1在本案一审庭审出庭时陈述如王孝国提供证据，则其认可曾于2014年3月17日左右发送邮件给王孝国或李付成确认过该统计表，并当庭陈述其邮箱地址，后王孝国提交其邮箱网页截图，发件人地址与张某1陈述的邮箱地址相同，附件内容亦为王孝国班完成工作量，即可以认定张某1于2014年3月17日向王孝国发送邮件，双方对王孝国班完成工作量进行确认。现高中亮主张2014年3月17日统计表所载工程量为王孝国进场之前刘金刚班组的工作量。本院经审查，高中亮和张某1在本院2015年10月26日和2015年11月5日的两次谈话笔录中，已经认可2014年3月17日确认的工程量为春节之后的工程量，故对高中亮的该项主张，本院不予支持。综上，一审法院认定2014年3月17日统计表所载工程量为王孝国班组完成，并无不妥，本院予以维持。
关于高中亮应向王孝国支付的工程款数额一节。因高中亮和王孝国均系无施工企业资质的自然人，故二人签订的《北京市建设工程劳务分包合同》系无效合同。但是，因本案所涉建设工程已经验收合格，王孝国有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，参照合同约定，请求高中亮支付工程价款。因双方两次在《地一层电气完成工作量统计表》中确认的工作量均由王孝国班完成，一审法院依据《鉴定意见》之数额，扣除高中亮已支付工程款，判决王孝国支付剩余工程款，并无不当，本院予以维持。在北京求实工程管理有限公司出具的《鉴定意见》中，不确定部分中的现场经费属于施工过程中发生的合理费用，利润亦属合理，故一审法院判决该项费用由高中亮向王孝国支付，亦无不当，本院亦予以维持。
综上所述，高中亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6711元，由高中亮负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 顾国增
审判员 刘丽杰
审判员 王艳芳
二〇一七年七月二十八日
书记员 宋 佳
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