湖南省新邵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第851号
原告徐秀英，女，汉族。
委托代理人罗马力，湖南方廉律师事务所律师。
被告正大邵阳骨伤科医院，地址在新邵县酿溪镇大塘村东西路。
法定代表人廖怀章，该医院院长。
委托代理人朱江，湖南常清律师事务所律师。
被告湖南康尔佳医药有限公司，地址在湖南省长沙雨花区井湾路271号。
法定代表人金光，该公司经理。
委托代理人董福，该公司职员。
原告徐秀英与被告正大邵阳骨伤科医院（以下简称正大医院）、湖南省康尔佳医药有限公司（以下简称康尔公司）医疗产品质量责任纠纷一案，本院于2013年9月23日受理后，依法适用普通程序，由审判员陈求林担任审判长、与审判员孙小风、人民陪审员孙孝卿组成合议庭，于2013年12月6日公开开庭审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告诉称，2010年10月5日下午5时左右，原告不慎跌倒致使左上臂肱骨骨折。原告受伤后被立即送往被告正大邵阳骨伤科医院治疗，10月9日被告为原告行开放复位钢板内固定并取髂骨植骨术。10月18日出院继续门诊治疗。后原告常感觉受伤部位疼痛不适，曾多次到邵阳市第一人民医院、被告正大邵阳骨伤科医院进行照片复查。2013年2月27日，邵阳市第一人民医院DR检查发现原告左肱骨上段骨折处内固定钢板中间可见断裂现象。2013年3月初，原告到被告处复查确诊：行左肱骨干骨折内固定术后取骨植骨手术。目前原告伤情己稳定。由于被告正大邵阳骨伤科医院在治疗中给原告使用了产品存在缺陷的钢板，术后发生骨折不愈合并钢板断裂，致使原告造成了巨大的精神痛苦，并受到了不应有的经济损失。为了维护原告的合法权益，依据《侵权责任法》第16条、第43条和《民法通则》等相关法律规定，请求人民法院依法判决被告赔偿原告各项经济损失97670元。
原告为支持自己的诉讼请求，在举证期限内向本院提供了如下证据：1、徐秀英身份证明，拟证明原告主体资格；2、原告住院病历资料，拟证明原告在被告住院治疗事实；3、检查报告单，拟证明内固定钢板中间可见断裂征象；4、诊断证明书；5、医疗费用发票；6、住院治疗交通费用证明；7、鉴定费发票；8、医疗损害医学会鉴定书，拟证明正大医院存在医疗过失。
被告正大邵阳骨伤科医院提供了产品质量合格证，经营许可证及正大医院营业执照，拟证明该产品合格。
被告康尔佳公司提供了该公司医疗器械经营许可证、营业执照、税务登记证、销售清单及该产品生产的营业执照、经营许可证、税务登记证、产品注册证，拟证明该产品为合法生产销售并非产品假冒的事实。
被告正大邵阳骨伤科医院辩称，根据医学会的鉴定意见，医院在治疗过程中无过错，请求驳回原告的诉讼请求。
被告康尔佳公司辩称，原告不能提供证明使用该产品存在质量瑕疵的证据，请求驳回原告的诉讼请求。
上述证据，经举证、质证，原、被告对相对方提供的证据均无异议，本院予以采信。根据采信的证据，结合双方的陈述，本院查明：2010年10月5日下午，原告不慎跌倒摔伤，当即在被告正大医院住院治疗，诊断为：左肱骨上段粉碎性骨折，并于2010年10月9日进行手术治疗，安装了被告康尔佳公司提供的产品编号43108批号UZ7948产品名称苜蓿形骨板，住院至10月18日，出院医嘱为：1、在保护下行左肩、肘关节功能活动，左上肢禁摆动，禁持重，禁用力；2、继续服药治疗；3、继续抗炎治疗2天，3天后拆线；4、每周三回院复查一次；5、不适随诊，共用去医疗费24311.36元，治疗保险报销17685.44元，自费6625.92元，原告于2012年7月至2013年2月27日在邵阳市第一人民医院五次做DR检查，共用去检查费882元，发现内固定钢板中间可见断裂征象。原告又于2013年3月12日入住被告正大医院治疗诊断为，左肱骨干骨折内固，手术后骨折不愈合并钢板断裂，进行第二次手术，重新装入内固定钢板，住院32天，医疗费用医疗保险支付26472.9元，原告自费尚欠6891.70元。原告在被告处进行第二次手术后，邵阳市第一人民医院诊断证明建议，左肱骨干骨折不愈合并钢板断裂术后，建议原告在家休养12个月，休养期间需1人护理。
原告于2013年4月23日以医疗损害责任纠纷起诉被告正大医院，经衡阳市医学会鉴定认为：1、患者第一次入院时左肱骨干上段粉碎性骨折诊断明确，有手术指证，手术方式选择正确，治疗措施符合医疗规范，阅读手术后X光片，见骨折位对线良好，钢板固定符合要求，手术后出院时医方告知患者每周三回医院定期复查，不存在医疗过失，患者第一次出院后医方的医疗行为与患者骨折不愈合及钢板断裂之间无因果关系。2、骨折长期不愈合可导致钢板断裂，2012年7月10日、2012年10月25日X光片显示，骨折愈合不良、未见明显的钢板断裂与骨折愈合不良有关。3、粉碎性骨折钢板固定后，因患者体质差异，部分患者骨折愈合情况有所不同，因此应当定期复查，了解骨折情况。对骨折愈合不良者应当及时行再次手术等相应处理。若发现钢板断裂，也应行再次骨折内固定手术。4、根据现有资料，从2010年10月18日出院后至2012年7月10日之间由于缺乏患者复查的相关病历资料，因此无法分析判断此段时间患者骨折不愈合的诊断治疗情况，并因此也无法判断医方对此是否存在医疗过失和相应的因果关系。5、发现骨折不愈合和钢板断裂后，邵阳正大骨伤科医院再次行手术治疗，符合医疗规范，阅读手术后X光片，手术效果良好。现场体验所见，左上臂两条手术疤痕，左上肢无明显萎缩，肘关节、腕关节活动可，手指功能正常。估计患者骨折当可以愈合。6、再次骨折固定手术后，一般在一年半左右视骨折愈合情况行钢板取出手术。按目前医疗费用标准，取出钢板手术的医疗费用总额，估计需要5000元至6000元人民币左右。该鉴定书结论出来后，原告撤回起诉，于2013年9月23日重新以产品质量起诉被告正大医院，正大医院要求追加康尔公司为本案共同被告。
在审理过程中，对原告的损失认定为：1、原告第二次手术自费医疗费6891.70元，在邵阳第一人民医院检查费882元；2、护理费，原告住院32天，休养期间酌情考虑90天，一人护理，即（32天＋90天）×100元／天=12700元；3、第二次住院期间生活补助费，32天×30元／天=960元；4、交通费为1496元；5、营养费酌情考虑为1000元；6、精神损害抚慰金酌情考虑2000元；7、鉴定费2200元。以上损失共计28129.7元。原告徐秀英后继取内固钢板费用，是原告自身医疗必然发生的费用，不能计算在上述损失之内。
本院认为，本案属提供医疗服务产品质量损害责任纠纷，根据衡阳医学会的鉴定意见，被告正大邵阳骨伤科医院在治疗过程中没有过错行为，因此被告正大邵阳骨伤科医院对原告因钢板造成的损失不需承担赔偿责任。对原告要求被告正大邵阳骨伤科医院承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。根据衡阳医学会的鉴定意见，因固定钢板断裂与骨折愈合不良有关，但并没有排除该产品存在质量问题，而被告康尔佳公司未能提供该产品符合产品质量标准的有效证据，且被告康尔佳公司所销售的内固定钢板进入原告体内断裂，被告康尔佳公司没有证据证明是原告违反医嘱行为所断裂，应承担举证不能的责任。因此，对原告徐秀英的损失，被告康尔佳公司应承担相应的责任。根据衡阳医学会的鉴定意见，骨折长期不愈合可导致钢板断裂，2012年原告经两次X光片检查显示：原告愈合不良，未见明显的钢板松动断裂。2013年2月27日原告又经X光片检查发现钢板断裂，由此可以推断本案钢板的断裂和原告因自身年龄较大、体质不好导致骨折愈合不良有关。因此，原告徐秀英对自己的损失，也应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、由被告湖南康尔医药有限公司赔偿原告徐秀英医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等各项经济损失22000元。限判决生效后十日内付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费1735元，由被告康尔佳公司承担1300元，原告徐秀英承担435元。
以上给付款项付至新邵县财政局汇缴结算户。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 陈求林
审 判 员 孙小风
人民陪审员 孙孝卿
二〇一四年三月五日
书 记 员 张 磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国产品质量法》第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
第四十四条因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。