重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝二中法刑终字第00266号
原公诉机关重庆市开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶幸福，男，1954年11月14日生于重庆市长寿区，汉族，中航南方机械化海南工程局重庆分局负责人，住重庆市大渡口区，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年3月11日被开县公安局抓获，同年3月14日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。2014年3月4日被逮捕。现羁押于开县看守所。
辩护人王勤，重庆源伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙山，男，1968年3月22日生于四川省广安县，汉族，文盲，中航重庆分局职工，住四川省广安县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月14日被开县公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同年8月2日被取保候审。2015年3月9日经开县人民法院决定取保候审。现经本院决定取保候审。
开县人民法院审理开县人民检察院指控原审被告人陶幸福、龙山犯合同诈骗罪一案，于2015年6月25日作出（2014）开法刑初字第00090号刑事判决，陶幸福、龙山不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员宋飞出庭履行职务，上诉人陶幸福、龙山、辩护人王勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
开县人民法院判决认定，2008年12月，被告人陶幸福、龙山分别为中航南方机械化海南工程局分支机构重庆分局（以下简称中航重庆分局）的负责人、职员。2009年11月25日黄树明挂靠海南军海建设有限公司与重庆美丝农业综合发展有限公司（即忠县新生纺织厂）签订办公�护坡工程承包合同。被告人陶幸福与黄树明协商想承包该工程，黄树明也有意转包该工程。其间，被告人陶幸福作为甲方于2010年1月17日与邓巍、周由书签订协议，将虚构的二期工程的土石方工程承包给邓巍、周由书，约定邓巍、周由书作为乙方向甲方缴纳保证金70万元，协议上加盖了中航重庆分局公章。并由被告人龙山将邓巍等人带到忠县当地考察。2010年1月20日周由书将该协议的权利、义务一并转让给邓巍，由邓巍向中航重庆分局缴纳70万元保证金，中航重庆分局在该协议上加盖公章，陶幸福作为负责人在该协议上签字。同日邓巍向陶幸福账上转款100万元，陶幸福收取70万元，并以中航重庆分局的名义给邓巍出具70万元保证金收据，周由书收取30万元。2010年3月23日，陶幸福与陈红梅（邓巍之妻）、王军（邓巍合伙人）又签订忠县新生纺织厂建筑工程内部承包施工协�，将虚构的二期工程的土石方工程承包给陈红梅、王军。2010年4月1日重庆美丝农业综合发展有限公司与中航重庆分局签订《忠县新生纺织厂建筑工程施工协议》，该工程名称为重庆忠县新生纺织厂扩建工程（纺纱车间），工程施工范围为办公楼，纺纱厂以及附属设施（二期另签合同）。双方于2010年4月14日签订补充协议。中航重庆分局于2010年4月14日将该工程转包给周由书。在此期间，被告人陶幸福、龙山对邓巍谎称又中标重庆保税港区工程，让邓巍承包重庆保税港区土石方工程。陶幸福将虚假的中航重庆分局与重庆保税港区开发管理有限公司签订的建筑工程施工合同提供给邓巍，使邓巍相信中航重庆分局承包到了保税港区工程。2010年1月27日和28日，陶幸福以中航重庆分局的名义与邓巍签订了《重庆保税港区土石方工程承包合同》，约定邓巍支付陶幸福工程保证金200万元。此后邓巍先后在中国建设银行开县支行广场分理处、中国农业银行开县广场支行等处给陶幸福转账工程保证金90万元。同年4月，被告人龙山收取邓巍15万元。
案发后，被告人陶幸福归还邓巍160万元，被告人龙山归还邓巍15万元及利息。
上述事实，有开县人民法院经过庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、物证、书证：
（1）户籍资料证明，证明被告人陶幸福、龙山的身份情况。
（2）中航南方机械化海南工程局重庆工程处章程，章程载明该工程处龙山和陶幸福各占50%的股份，陶幸福任工程处总经理主持全面工作，龙山任副总经理负责所有工程项目管理实施。
（3）中航南方机械化海南工程局文件，证明2008年12月15日任命陶幸福为中航重庆分局负责人，主持全面工作，任期二年。
�4）营业执照、机构代码、税务登记证、非公司制分支机构基本情况，证明中航重庆分局为全民所有制机构（非法人），最后一次年检为2008年。
（5）忠县新生纺织厂建筑工程内部承包施工协议、协议书，表明了2010年1月17日陶幸福与周由书、邓巍签订，工程名称为重庆忠县新生纺织厂扩建工程（二期工程），该工程位于重庆忠县新生镇新生纺织厂新区，约定工程保证金70万元。2010年1月20日周由书与邓巍就忠县新生纺织厂建筑工程（二期工程）内部承包施工达成转让协议。2010年3月23日陶幸福与陈红梅、王军签订工程名称为重庆忠县新生纺织厂扩建工程（二期工程），该工程位于重庆忠县新生纺织厂新区。
（6）重庆市美丝农业综合发展有限公司与中航重庆分局2010年4月1日签订的忠县新生纺织厂建筑工程施工协议及2010年4月14日签订补充协议，工程名�为重庆忠县新生纺织厂扩建工程（纺纱车间）。2010年4月14日中航重庆分局与周由书签订的协议，工程名称为重庆忠县新生纺织厂扩建工程（纺纱车间、办公楼），该工程位于重庆忠县新生镇新生纺织厂，工程造价约3000万元（以竣工结算为准）。表明中航重庆分局承包到新生纺织厂建筑工程，然后转包给周由书。
（7）银行卡交易明细，陶幸福卡号为622845047000141xxxx的农业银行账户：2010年1月20日转存100万元，转出31万元交易对手信息；2010年1月27日转存50万元，2010年3月24日转入30万元；2010年2月7日，陈红梅在开县建设银行广场所账户转给陶幸福账号434062376008xxxx人民币10万元；2010年4月30日陈红梅建设银行转入龙山账号55224537606xxxxx人民币10万元。
（8）银行卡存款业务回单，2010年1月27日，邓巍农业银行卡卡转账陶幸福50万元；2010年3月24日，农业银行卡转账存款陶幸福30万元；2010年1月20日邓巍转账取款人民币100万元；2010年2月7日，陈红梅现钞存入陶幸福账户10万元；2010年4月30日，陈红梅现钞存入龙山建设银行10万元。
（9）收据，表明中航重庆分局于2010年1月20日给邓巍出具缴纳工程保证金70万元的收据，2010年1月27日给邓巍出具缴纳工程保证金50万元的收据，2010年3月25日给邓巍出具缴纳工程保证金40万元的收据。
（10）重庆保税港区开发管理有限公司建设管理部出具的情况说明，证明2009年至今，中航重庆分局和中航重庆分局重庆保税区基础工程项目部从未从重庆保税港区开发管理有限公司（原名重庆保税区开发管理有限公司）直接承包过任何工程项目。
（11）证明，证明了“重庆两路寸滩保税港区一期工程”和“重庆两路寸滩保税港区二期及配套工程区建设项目”具体实施子公司中没有�航重庆分局。重庆保税港区开发管理有限公司未与中航重庆分局签订任何工程项目合同。
（12）建筑工程施工合同，2009年9月27日，重庆保税区开发管理有限公司与中航重庆分局签订了第二期保税区管网、土石方、平基工程，合同价款4.9亿元，双方签字人员分别为包子川与伍先义、陶幸福（此合同经证人包子川证实为假合同）。
（13）建筑工程施工内部承包合同两份，第一份合同于2010年1月27日和28日签订，发包方中航重庆分局签字人为陶幸福，承包人为邓巍并签字，工程名称重庆市保税港区平基土石方工程，合同价款约5000万元。第二份合同于2009年9月30日签订，发包方是中航重庆分局重庆保税港区基础工程项目部，签字人为伍先义，承包人为中航重庆分局，签字人为龙山，工程名为重庆市保税港区平基土石方工程，合同价款约8000万元。
�14）扣押清单及领条，表明公安机关扣押吴钢持有现金人民币109万元，扣押蔡群梅持有的现金人民币15万元。王军、邓巍从开县公安局经侦大队领到9万元，邓巍领到100万元，2013年7月30日，邓巍领到15万元。
（15）谅解书、还款协议书，2013年4月3日陶幸福退还109万元后邓巍表示对陶幸福的诈骗行为予以谅解。2013年7月30日因龙山退还15万元邓巍对龙山的诈骗行为予以谅解。
（16）借条及协议书、利率清单，证明了周由书收取邓巍30万元。2012年4月25日陶幸福给邓巍出具160万元借条及利息支付方式。
（17）中航重庆分局没有会计账页的说明及公司流水帐2010年1、2、3月份中航收支情况。证实了陶幸福收取邓巍保证金后计入了中航重庆分局流水账。
（18）中航重庆分局的账户5000110390005020xxxx的银行明细，无邓巍所缴纳工程保证金的资金记�。
（19）璧山县人民法院协助冻结存款通知书，表明了中航重庆分局的账户5000110390005xxxxx1于2009年12月30日被冻结，期限为六个月。
（20）银行额交易查询证明陶幸福已将剩余的51万元全部退还给被害人邓巍（陶幸福辩护人提供）。
2、证人证言
（1）王军证言证实，他和邓巍是朋友，经常在一起搞工程。大概是2010年左右的时候，魏久灿说中航公司在忠县有一个土石方工程，问他们想不想做，他和邓巍、魏久灿一起到中航公司。当时是公司副总经理龙山接待他们。他们给龙山说想做忠县的工程，龙山就带他和邓巍去看忠县的工地，谈好之后龙山就找施海英起草了合同，拿给他们签字，最后找陶幸福签字，合同生效。后来陶幸福讲周由书不做忠县的工程，整体转包给了邓巍，而他又和邓巍在合伙做工程，陶幸福就说把原来和邓巍、�由书签订的忠县新生纺织厂扩建工程第二期的合同中乙方（指承包方）变成他和陈红梅。2010年3月23日他和陈红梅就与陶幸福签订了《忠县新生纺织厂建筑工程内部承包施工协议》，这份协议的内容和邓巍、周由书于2010年1月17日签订的协议内容完全一致，只是乙方的名字由“周由书、邓巍”变成了“陈红梅、王军”。保税港区的情况基本和忠县工程都是差不多的。后来龙山告诉他和邓巍，在保税港区有个项目工程已经被中航拿到，可以发包给他们，他们问这个工程是不是真的，龙山说是真的，而且也带他和邓巍去看了很多次，龙山还把他和伍先义签订的合同给他看过，所以他和邓巍就相信这个事情。龙山就叫施海英起草的合同，邓巍和陶幸福签的字。签订合同后陶幸福多次给邓巍打电话称保税港区土石方工程的工程量增加，需要增加工程保证金，邓巍前后给陶幸福打款105万元。他和邓巍多次催问工程何时进场，陶幸福称由于土地问题还要等一段时间才能进场，保税港区的土石方工程量又不断增加，且很快就要进场。陶幸福让他们把原来交给的100万元忠县工程保证金折算到保税港区土石方工程上。他和邓巍觉得忠县的工程迟迟不能进场，而保税港区工程很快就要进场，那把原来交给陶幸福的忠县工程的100万元工程保证金折算到保税港区土石方工程是一件可行的事，但是没有签订书面协议，后来他和邓巍一再催问保税港区的工程何时进场，陶幸福总是以各种理由推脱，甚至说保税港区的工程可以先放一下，陶的公司又中标了重庆江北机场扩建土石方工程，叫他们去做该工程。经过了解，陶幸福所谓的忠县新生纺织厂扩建工程第二期、保税港区土石方工程都是虚假，他们要求陶幸福退还保证金，陶声称把钱全部投到重庆江北机场�建土石方工程了，等有人承包了该工程并收取他人保证金后就按合同规定连本带息退钱。后来他和邓巍又多次找陶幸福退还保证金，陶总是不见面，也不接电话，陶的办公室牌子也被摘，也找不到陶幸福这个人。陶幸福利用虚假工程与邓巍签订工程承包合同，并以工程量增加为由，不断要求追交保证金，共诈骗他和邓巍保证金205万元。
（2）周由书证言证实，大概是2010年1月他和邓巍与陶幸福签订忠县新生纺织厂土石方工程合同，陶幸福是总承包人，其公司是重庆中航机械化海南工程局。陶幸福要求打100万保证金，他和邓巍私下又有个协议，记不起内容。他也打给陶幸福10万元。此工程是黄建介绍，黄建要求交30万联系费。他从陶幸福那里领走30万元交给了黄建，后来该工程没有搞成，黄建退他15万。因此，邓巍的70万在陶幸福那里，据说转到了另外的工地�他领出的30万应该由他退还给邓巍。一直在想法退还。
（3）冷小明证言证实，他是忠县新生纺织厂副经理、执行董事。中航重庆分局给他们纺织厂修办公室，但该公司做了大约10多万元的工程量后由于质量等原因就停工。中航重庆分局除了修建新生纺织厂办公室外，和新生纺织厂没有任何其他工程往来。新生纺织厂是由忠县政法委和农委招商引资的企业，2007年下半年新生纺织厂决定扩大规模，就有扩建的计划。扩建工程有两期，第一期工程主体在2009年1月竣工，也就是新生纺织厂在2009年1月就开始投产。但一期工程的办公楼还没修建完成，所以新生纺织厂就在2010年4月1日与中航南海机械化海南工程局重庆分局签订一份协议，协议名称为《忠县新生纺织厂建筑工程施工协议》，甲方法人代表为石崇海。第二期是一个规划中的工程，至今没有进入实质施工阶段，现在被搁浅，因为忠县人民政府没有将第二期扩建工程的土地手续办下来。第二期工程只是一个设想中的工程。不可能和他人签订合同或者意向性协议并收取保证金。
（4）吴钢证言证实，他是中航重庆分局的法律顾问。中航重庆分局的性质是股份有限公司。陶幸福代表公司与邓巍签订忠县新生纺织厂建筑工程内部承包施工协议以及关于重庆市保税港区平基土石方工程的合同。他知道忠县新生纺织厂有两期工程。他代表中航重庆分局与忠县新生纺织厂总经理兼法人代表石崇海谈过一期和二期工程项目，石崇海表示一期和二期工程都让中航南方机械化海南工程局来做，他们与该纺织厂签订了一期合同，期间还签订了一份关于配套设施工程补充协议，做一期工程的时候发现该纺织厂一直拿不出图纸，就觉得这个工程不完善，只做了一些，他们就中止工程至今�但是至今该纺织厂没有和他们办理结算和退保证金，二期的合同就没有签订。听陶幸福说过代表公司与邓巍签订的关于忠县新生纺织厂建筑工程内部承包施工协议以及关于重庆市保税港区平基土石方工程，具体项目就是忠县新生纺织厂二期的土石方工程，邓巍打了100万保证金到陶幸福账上。陶幸福代表公司与邓巍签订的关于重庆市保税港区平基土石方工程，但他所了解的情况是蔡先彬所在的公司想拿此项目，而陶幸福代表公司想从蔡先彬处接此项目，然后再把此项目转给邓巍等人，而且还把邓巍提供的土石方相关资质拿给蔡先彬。邓巍打了保证金，蔡先彬是否拿到此项目他不确定，但陶幸福绝对没有拿到此项目。
（5）魏久灿证言证实，2010年初周由书打电话说想介绍忠县的一个土石方工程给他做，他没有财力做，周由书就叫他介绍人来做，他打电话给邓�，邓巍表示愿意做这个工程。2010年1月份的时候他和周由书、邓巍在逸安酒店谈合作的事情，谈的内容大概是：一、忠县纺织厂土石方工程是中航重庆分局的法人陶幸福承包的，周由书就把这个工程介绍给邓巍；二、周由书叫邓巍打100万保证金给陶幸福，周由书自己想得30万元的“介绍费”。而邓巍的意思是自己只打70万元给陶幸福，但是邓巍要求周由书给他出一张欠条（周由书欠邓巍三十万元钱的欠条），邓巍还要求他作为欠条的担保人在欠条上签了字，又要求他单独出了一张欠邓巍30万的欠条。后来周由书带邓巍去大渡口区和陶幸福签了合同。在介绍纺织厂的土石方工程给邓巍之前，周由书给了陶幸福1万元保证金，就是周由书要保证邓巍和陶幸福签订纺织厂的土石方工程合同。他知道邓巍打了100万元给陶幸福，陶幸福从这100万元中给了周由书30万元。
�6）施海英证言证实，他是中航重庆分局的总工程师，现已离职。公司工程发包是属于项目部，都由龙山进行管理。忠县纺织厂二期项目和保税港区项目是龙山和邓巍谈好后由他起草的合同，龙山把合同拿给陶幸福签字。
（7）石崇海证言证实，2008年他任重庆市美丝农业综合发展有限公司法人，2010年春节后离开公司。忠县新生纺织厂是公司下属厂房。出示的陶幸福提供的《土石方施工合同展》，合同名称、页码、内容与他公司所签的意向性协议不符。
（8）黄树明证言证实，出示的“土石方工程施工合同展”合同不是他签订的，他签合同都是用手写签名，这份合同是盖的方形私章，他没有方形私章。
（9）伍先义证言证实，2009年5月21日成立的龙源公司，公司的法人代表是郑奕龙，公司的实际控股人是袁朝碧，他是公司副总经理。在2009年9月份他在龙源公司看到一份重庆龙源公司（以中航南方重庆分局的名义）和重庆保税港区签订的空白合同，听别人说袁朝碧是从长江大酒店把合同拿回来的，他就怀疑这份合同的真实性，但他不好意思向她核实这份合同的真实性。直到2009年9月下旬，他和中航重庆公司的陶幸福在观音桥红房子茶楼签订挂靠协议，还和他在这份合同上的乙方处签了字，加盖中航重庆分局的章。陶幸福就成立中航重庆分局重庆保税区项目部，并任命他为项目部负责人，他在陶幸福办公室领用了保税区项目部公章。他和陶幸福在这份空白合同上签字时没有重庆保税港区的工作人员。签订合同后他必须在7个工作日内到保税港区拿施工图纸，但袁朝碧一直没通知他去拿，袁朝碧说公司实际上还没有拿到保税港区的工程，保税港区的工程都是重庆建工集团在承包，都是建工集团内部做了，没有发给其他公司。实际在2009年9月左右保税港区工程被重庆建工集团全部拿到了，所有的工程都是建工集团内部做了，并没有发给其他公司。保税港区工程与龙源公司、中航公司一点关系都没有。
（10）包子川证言证实，他从2008年12月至2011年1月担任保税港区有限公司董事长、党委书记。公司主要负责重庆保税港区的开发建设工作，整个保税港区的工程施工项目都是由保税港区有限公司在负责招投标以及发包。他任公司董事长期间从来没有和中航重庆分局签订过任何关于保税港区施工项目的施工合同。签订时间为2009年9月27日的、合同内容为保税港区第二期管网、土石方、平基工程施工合同，合同上他的法人代表印鉴章与公司使用的印章都不相符，合同上的公章也没有防伪编码，这份合同使用的印章虚假。
（11）袁朝碧证言证实，从2009年10月28日没进�那天她就明确告诉陶幸福、龙山，公司拿不到保税港区项目，并且多次讲过，而且伍先义也给他们讲过。
（12）孙春证言证实，他是中航重庆分局财务人员，2010年初邓巍给公司转了100万元，当时陶幸福给周由书转了31万元，这笔钱当时是在陶幸福的私人账上，后来邓巍又打了一个50万、10万、30万，这些钱都在陶幸福的账上。这些钱他都在公司收支情况中做了帐。当时公司业务开展不顺，财务管理没有正常化，公司就采用的流水账记账，没有正规的帐页。
3、被害人邓巍陈述，2010年1月份，开县人魏久灿对他说中航重庆分局施工队的周由书在忠县有一个3000万元的土石方工程，推荐他做。过了几天的1月17日他和魏久灿到重庆中航分局办公室与周由书、陶幸福见面。周由书把工程的情况给他说了。是忠县新生纺织厂扩建工程土石方工程，周由书说工程�从中航重庆分局负责人陶幸福手里承包过来，而且向陶幸福交了30万元保证金，并说工程可以转包给他，也可以合作。并说要先打100万元保证金给陶幸福。他说把保证金打到中航重庆分局公司账上，陶幸福说打在公司账上要缴税，让他直接打在陶的个人账上。他还当面问了陶幸福，陶幸福也说周由书是打了30万元保证金。当天他和周由书作为乙方与甲方陶幸福签订了忠县新生纺织厂建筑工程内部承包施工协议。协议签订后周由书对他说因资金紧张，让他一个人做工程，让他直接给陶幸福打100万元保证金，周交给陶幸福的30万元保证金由陶退还给周。陶幸福也说愿意退。周由书又说给他出借条，魏久灿担保，魏久灿也愿意担保，他就同意直接给陶幸福打100万元保证金。他于2010年1月20日从自己的账号在大渡口区的农业银行给陶幸福账号打了100万。之后周由书给他打电话说周不做忠县的工程，陶幸福又说合同工程量增加，需要重新修改，王军又说想在忠县纺织厂扩建工程入股，2010年3月23日陶幸福与陈红梅、王军签订忠县新生纺织厂建筑工程内部承包施工协议，原来1月17日与他签订的那份合同作废。陈红梅是他妻子，王军是他的朋友。他给陶幸福打款100万元后的几天陶幸福经常和他联系，说龙源投资公司已经在重庆保税港区中标一个5000万元的土石方工程，已经给保税港区管委会打了工程保证金，陶幸福还给他看了龙源投资公司和中航重庆分局“合作”文件。因为他和陶幸福签了忠县新生纺织厂的工程，对陶说的保税港区的土石方工程就深信不疑，于是他在1月27日又与陶幸福签订了保税港区土石方工程合同。当天他就在大渡口区农业银行向陶幸福转账50万元保证金。过了几天他就把土石方工程施工的机械都准备好，打电话问陶幸福工程什么时间进场，陶幸福就说正月初八也就是2月21日，陶幸福和公司的副总经理龙山还带他到忠县现场去看工程。到了正月初八，还没有一点动静说工程要进场，他就问陶幸福是怎么回事，陶说工程所在地的农民在和政府扯皮，让他耐心等，结果他一直等。陶总是回答说在扯皮，不仅敷衍，还以保税港区工程量增加以及需要活动办公经费为由，于2月7日、3月24日分别向他收取了所谓工程保证金10万元、30万元，还安排龙山在4月30日收取他所谓工程保证金10万元，还有一次龙山受陶幸福安排向他收取了5万元工程保证金。以各种理由说工程不能进场，他后来了解到忠县新生纺织厂的扩建工程（第二期）和保税港区土石方工程都是假的，才发现自己上当受骗，就要求陶幸福退还共计205万元保证金，但陶幸福总是说都用于交保税港区以及其他工程的保证金，或者直接说没有钱�现在陶幸福的电话也打不通，不知去向。得知陶幸福的公司上了黑名单，他怕陶幸福不承认收了他的保证金，2012年4月25日他就约陶在重庆江北见面，要求陶给他出一张借条，并把利息算进去，陶幸福就出了一张160万元借条，陶幸福骗他的工程保证金在前，这是他要求补的借条。
4、被告人供述。
（1）陶幸福供述，2009年11月份，黄树明只是将重庆美丝综合发展有限公司忠县新生纺织厂的办公楼护坡工程拿过来，然后他和黄树明合作做忠县新生纺织厂的工程，但实际就是黄树明把整个工程拿给他做。后来重庆美丝综合发展有限公司的法人代表石崇海和他谈过新生纺织厂的二期工程，但只是设想。2010年1月份龙山通过别人介绍邓巍来做忠县新生纺织厂的办公楼护坡、办公楼等工程（一期工程），邓巍表示他只做土石方工程。后来黄树明逼他拿45万元好处费，他被逼得没法，龙山就出主意让他用“忠县新生纺织厂二期土石方”名义签合同收一些保证金然后拿45万给黄树明。2010年1月17日，龙山介绍周由书、魏久灿、邓巍给他认识，他代表中航重庆分局作为甲方和乙方的邓巍、周由书签订《忠县新生纺织厂建筑工程内部承包施工协议》，协议内容是新生纺织厂扩建工程（二期工程），工程造价约3000万元，合同履约金是70万元。周由书要邓巍给30万元好处费，邓巍要求由他把30万给周由书。没过几天邓巍就通过银行转账100万元到他账上。根本没有忠县新生纺织厂二期土石方工程，重庆美丝综合发展公司至今也没有能力发展到二期工程这个程度。他的想法是先收保证金，以后能签到新生纺织厂的二期土石方工程就承包给邓巍，签不到以后再说。在签订协议之前他给邓巍说过保税港区土石方工程，后来邓巍就和他签订了保税港区平基土石方的合同，这份合同是他用伍先义与龙山签订那份《建筑工程施工内部承包合同》套用，只是改动了合同工期、价款、发包人和承包人等。邓巍也转了50万元到他账上。后来因为新生纺织厂二期土石方和保税港区平基土石方工程都没有拿到，所以邓巍做不到此两项工程。邓巍经常打电话问什么时候进场，他就让邓巍等。他签合同前后没有钱，也没有把保证金归还给邓巍。向邓巍收取的90万元都出具了收条。
（2）龙山供述，2007年下半年他到中航南方机械化海南工程局重庆工程处，管理工程部。2008年工程处改为中航重庆分局。2009年的时候，黄树明拿到一个重庆美丝农业综合发展有限公司的忠县新生纺织厂办公楼护坡工程找到他。他把黄树明介绍给陶幸福，黄树明要求从中收取45万元好处费。这个工程就是忠县新生纺织厂一期工程。陶幸福从美丝�业综合发展有限公司的法人代表石崇海处拿到纺织厂一期工程后，黄树明找陶幸福拿好处费，当时他们公司确实没有钱，陶幸福就和他以及工程部的施海英、谭小平商量，陶幸福提议假借二期工程的名义去骗取别人的保证金，以补充目前的资金缺口，他同意这个意见。陶幸福就让朋友黄建联系，黄建就联系到周由书，周由书看到确实有忠县新生纺织厂这个工程，就主动联系做这个工程并交纳了1万元定金。陶幸福给周由书的是新生纺织厂的土石方工程，实际就是二期工程。周由书让陶幸福做假证明，说周由书缴纳了30万元保证金，实际他只交了1万元，周由书把邓巍带到陶幸福这里，骗邓巍签订了协议，让邓巍将70万元保证金以及周由书所谓“缴纳”给陶幸福的30万元保证金一起交给陶幸福。2010年1月20日邓巍将100万元转给了陶幸福，其中70万是陶幸福以工程保证金名义收取，陶幸福从中分出31万元给了周由书，其中1万元是周由书自己实际缴纳的保证金，30万元是合伙骗邓巍的赃款，他还带邓巍的朋友魏久灿去忠县看过现场。2009年9月龙源公司想做保税港区的工程，但由于没有资质，公司的常务副总伍先义想借用中航重庆分局的资质。双方约定龙源公司挂靠中航重庆分局，给50万元挂靠费，但要给中航重庆分局一个亿的工程量，并且不收取保证金。陶幸福和伍先义签订了挂靠合同，他和伍先义签了内部承包合同。但这个项目由于龙源公司以及中航重庆分局都没有拿到，相关合同都被锁在陶幸福的柜子里面。直到2010年1月左右公司缺乏运作资金，陶幸福就说假借保税港区这个项目，骗邓巍的保证金，他表示同意。2010年1月27日陶幸福把邓巍叫到办公室，他和陶幸福对邓巍说确实有这个工程，邓巍才和陶幸福签了保税港的《建筑工程施工�部承包合同》。他们又以工程保证金的名义5次向邓巍一共收了105万元保证金。前三次分别转了50万元、10万元、30万元给陶幸福，由陶幸福所得，另两次一次10万元、一次5万转给他，由他所得。
5、鉴定意见
万公安物鉴（文）（2013）22号鉴定意见书鉴定结论：《建筑工程施工内部承包合同》上第3页“委托代理人”处“龙山”签名字迹和第13页“或授权代理人”处“龙山”签名字迹是龙山同一人书写。
6、辨认笔录，陶幸福、邓巍分别对龙山、周由书、魏久灿进行了辨认。
开县人民法院判决认为，被告人陶幸福身为中航重庆分局直接负责的主管人员，被告人龙山作为中航重庆分局其他直接责任人员，以非法占有为目的，以中航重庆分局名义，以虚假的忠县新生纺织厂土石方工程、保税港区工程并通过签订合同的方式骗取他人工程保证金160万元，将保证金计入公司流水账，为本单位牟取非法利益，其行为均已构成合同诈骗罪，属单位犯罪。公诉机关指控周由书收取的30万元、被告人龙山收取的15万元属合同诈骗性质的证据不足，不予认定为合同诈骗数额。被告人陶幸福、龙山已退清全部赃款，可酌情从轻处罚；被告人龙山认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人陶幸福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；二、被告人龙山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。
上诉人陶幸福提出不具有非法占有目的、属民事纠纷、其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由。辩护人提出了相同理由的辩护意见。
上诉人龙山提出原判量刑过重的上诉理由。
重庆市人民检察院第二分院的出庭意见认为，一审判决认定上诉人陶幸福、龙山犯合同诈骗罪的事实清楚，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明上诉人陶幸福、龙山以中航重庆分局的名义与被害人签订虚假合同、从中收取被害人保证金的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。本院审理期间，上诉人、辩护人没有提出新证据。本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人陶幸福、龙山身为中航重庆分局的主管人员、直接责任人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取欺骗手段骗取对方当事人财物共计160万元人民币，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪、单位犯罪。关于陶幸福、龙山以及辩护人分别提出属于民事纠纷、不构成合同诈骗罪以及量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院认为，陶幸福、龙山明知没有合同履行能力，采取冒用他人名义编造、利用并未承包的虚假工程等欺骗手段，致使被害人信以为真，从而骗取被害人签订工程转包合同，从中收取被害人工程保证金，并非用于保证合同的履行，而是用于归还他人欠款以及个人开支等，且事后拒不返还，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，一审判决认定事实和适用法律正确，并根据陶幸福、龙山的犯罪事实、情节以及社会危害程度、认罪、悔罪态度，量刑并无不当。上诉人陶幸福、龙山的上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立。本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》�二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 翟 羽
审判员 谭 晖
审判员 李青春
二〇一五年十一月三日
书记员 牟其凤