辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终7060号
上诉人（原审被告）：大连中冶渤海置业有限责任公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区白山街101号。
法定代表人：马振福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘波，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏亚，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田一开，男，1992年3月29日生，汉族，旅顺凤凰机器人儿童乐园市场销售员，住山西省阳城县。
委托诉讼代理人：荀静，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司大连旅顺口支行，住所地大连市旅顺口区九三路137号。
负责人：陈吉策，该支行行长。
委托诉讼代理人：刘培斌，男，该公司职员。
上诉人大连中冶渤海置业有限责任公司（以下简称中冶渤海公司）因与被上诉人田一开、被上诉人中国建设银行股份有限公司大连旅顺口支行（以下简称建设银行）商品房销售合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中冶渤海公司的委托诉讼代理人潘波、被上诉人田一开的委托诉讼代理人荀静、被上诉人建设银行的委托诉讼代理人刘培斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中冶渤海公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第八项，改判中冶渤海公司自2016年8月28日起支付首付款利息，建设银不对案涉房屋享有优先受偿权。事实及理由：一、一审法院判决中冶渤海公司自2013年9月29日起向田一开支付占用首付款利息，属认定事实错误。自首付款交纳之日至案涉商品房买卖合同解除，中冶渤海公司返还首付款合理期限届满之日，田一开无权主张按同期银行贷款利率支付利息。1.田一开交纳首付款时换取的对价是案涉商品房买卖合同约定的交付时间内取得所购房屋，这一期间，田一开不可能存在其所谓的首付款利息损失。2.中冶渤海公司未能按照商品房买卖合同约定的时间向田一开交付房屋构成违约，该合同已约定违约条款，田一开不应再享有约定外的补偿。3、中冶渤海公司向田一开支付首付款利息的时间节点应当是案涉商品房买卖合同解除后，中冶渤海公司享有自退还首付款期限届满之次日起算利息的权利，即应自2016年8月28日起计算利息。二、一审法院判决建设银行对案涉房屋享有优先受偿权是错误的。1、中冶渤海公司与建设银行间不存在以案涉房屋设立物权担保的意思表示。2、案涉房屋被设定的是抵押权的预告登记，而预告登记的抵押权并不享有优先受偿权。
田一开辩称，不同意中冶渤海公司的上诉请求。一、关于首付款利息起算节点的问题，应该从缴纳首付款次日开始计算，直至中冶渤海公司实际返还之日。因为中冶渤海公司的违约行为，导致案涉商品房买卖合同解除，案涉房屋无法按时交付，进而产生返还首付款和利息的问题，如果合同继续履行，则不会产生首付款及利息的返还，田一开自交付首付款时就产生利息损失，一审法院判决符合相关司法解释的规定，请二审法院维持。二、在事实方面有补充，田一开后续还偿还三个月本金分别是666.99元、669.44元、671.91元，偿还三个月利息本别是1554.57元、1552.12元、1549.65元。
建设银行述称，不同意中冶渤海公司的上诉请求，案涉房屋于2013年12月4日已依法在大连市旅顺口区房产设定了预告登记抵押，至今未正式办理产权是中冶渤海公司的原因所致，故请求维持原判。
田一开向一审法院起诉请求：1、要求确认原、被告双方签订的《商品房买卖合同》解除；2、判令被告返还原告全部已付首付款198,718元及以该金额为基础按照银行同期借款利率计算自2013年9月29日起至实际返还之日止的利息（截止2016年7月11日利息为29,040元）；3、判令被告偿还原告已支付给第三人的商业贷款本金17,016.29元[截止2016年8月10日，直至解除与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》之日止]；4、要求被告偿还原告已支付给第三人的贷款利息65,188.53元[截止2016年8月10日，直至解除与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》之日止]；5、被告支付违约金92，456元（198,718元×1016天×0.00015+440,000元×942天×0.00015）；6、请求判令解除原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，由被告将未还清的商业贷款及利息返还第三人，原告停止还贷；7、请求被告支付原告办理产权各项费用损失23,200元；8、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：WHT201306276）及其补充协议，约定原告购买被告开发的坐落于大连市旅顺口区商品房一套，建筑面积共89.94平方米，房屋总价款为638,718元。合同约定被告应在2014年6月30日前交付涉案房屋，如逾期超过60日未能交房，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的每日0.015%向原告支付违约金。补充协议第四条第2款约定，《合同》生效后，因被告原因导致《合同》解除，被告应按《合同》规定承担违约金，但不包括原告已付税费、贷款利息，保险费用及其他办理产权的相关费用；第七条第6款约定，被告未能按照本合同约定的时间交付该房屋的，须按照合同约定向原告支付违约金，但违约金总额不超过购房合同所约定房款的2%。签订合同当日，原告即向被告缴纳了首付款198,718元。2013年12月3日，原告与第三人签订《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号:212677000-2012-20130123424），约定原告向第三人贷款440,000元，借款期限自2013年12月3日至2043年12月3日，贷款利率执行浮动利率，即在基准利率水平上下调10%，原告自愿提供涉案商品房作为抵押。第三人就涉案房屋的抵押办理了预告抵押登记。2013年12月10日，第三人向被告账户转入人民币440,000元，截止至2016年8月10日，原告已经偿还第三人贷款本金17,016.29元、利息65,188.53元，尚欠本金422,983.71元未还。
另查明，被告至今未向原告交付涉案房屋。2016年6月27日，原告委托辽宁政德律师事务所向被告邮寄了《律师函》，通知被告因其逾期交房，原告提出解除涉案《商品房买卖合同》。被告在2016年6月28日签收了该《律师函》。
再查明，2013年10月17日，原告因办理产权向大连开天房屋代理有限公司支付印花税、契税、维修基金、预告登记费、房证、房屋他项权利证、代办费等费用共计23,200元。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》、原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，合同依法有效，对双方当事人具有法律约束力。按照《商品房买卖合同》的约定，被告应在2014年6月30日前交付涉案房屋，逾期超过60日未交房，原告有权解除合同。现被告未能按期交房，已构成违约，且原告已经委托辽宁政德律师事务所向被告邮寄了《律师函》，提出解除涉案《商品房买卖合同》，因此原告请求解除《商品房买卖合同》于法有据，应予以支持，亦应当认定被告在收到《律师函》的当天即2016年6月28日合同已经解除。因原告与第三人签订《个人住房（商业用房）借款合同》的目的是为了购买房屋，在购房合同解除的前提下，《个人住房（商业用房）借款合同》继续履行已无必要，故对于原告要求解除其与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》的相关规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤消、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。综合本案查明事实可知，是因被告的原因导致涉案《商品房买卖合同》及借款合同解除，故应由被告向原告返还已支付的首付款198,718元、首付款利息和贷款本息（已偿还第三人贷款本金17,016.29元、利息65,188.53元），由被告向第三人返还原告尚欠的贷款本金422,983.71元及利息。关于原告主张的首付款利息，原告于2013年9月28日向被告交付了198,718元首付款，被告自合同约定的交房日期（2014年6月30日）至今长达两年多的时间仍未交付涉案房屋，且导致涉案《商品房买卖合同》解除，鉴于房屋市场价格此间不断变化等因素，原告至今未能得到房屋必然有相应损失，故原告要求被告自交付首付款次日（2013年9月29日）起赔偿首付款利息损失（按照中国人民银行同期借款利率计算）至被告实际返还之日止的诉讼请求，予以支持，被告辩称应从2016年8月28日起计算首付款利息，无法律依据，不予采纳。关于违约金，被告认为原告主张的违约金数额过高，要求按照补充协议约定的计算方式，即违约金总额不超过购房合同所约定房款的2%的来计算违约金，该补充协议系原、被告的真实意思表示，内容不违反法律的规定，依法有效，对双方当事人具有法律约束力，原告提供的证据不足以证明其实际损失大于补充协议约定的违约金计算标准，故应按照补充协议约定的计算标准来计算违约金，因此违约金应为12,774.36元（638,718元×2%）。对于原告请求被告支付原告办理产权各项费用损失23,200元的诉讼请求，因涉案《商品房买卖合同》的补充协议中约定，《合同》生效后，因被告原因导致《合同》解除，被告应按《合同》规定承担违约金，但不包括原告已付税费、贷款利息，保险费用及其他办理产权的相关费用，该约定系原、被告的真实意思表示，且不违反法律规定，因此对原、被告具有约束力，故原告主张上述费用无法律依据，不予支持。因涉案房屋已办理预告抵押登记，在被告将原告与第三人的借款合同未履行部分的本金及利息全部返还给第三人前，第三人对涉案房屋享有优先受偿权。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，作出如下判决：一、确认原告田一开与被告大连中冶渤海置业有限责任公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：WHT201306276）已于2016年6月28日解除；二、被告大连中冶渤海置业有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告田一开购房首付款198，718元并给付自2013年9月29日至实际返还首付款之日止按照中国人民银行同期借款利率计算的利息；三、被告大连中冶渤海置业有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告田一开违约金12,774.36元；四、被告大连中冶渤海置业有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告自开始偿还第三人贷款至判决生效之日已向第三人支付的贷款本金（截止到2016年8月10日已偿还贷款本金17,016.29元）；五、被告大连中冶渤海置业有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告自开始偿还第三人贷款至判决生效之日已向第三人支付的贷款利息（截止到2016年8月10日已偿还贷款利息65,188.53元）；六、解除原告田一开与第三人中国建设银行股份有限公司大连旅顺口支行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号:212677000-2012-20130123424）；七、被告大连中冶渤海置业有限责任公司于判决生效之日起十日内偿还第三人中国建设银行股份有限公司大连旅顺口支行贷款本金422,983.71元，并按照《个人住房（商业用房）借款合同》的约定给付利息；八、第三人中国建设银行股份有限公司大连旅顺口支行对涉案房屋享有优先受偿权；九、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7688元，减半收取后为3844元，保全费2370元，合计6214元，由原告负担929元，由被告负担5285元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，田一开提交还款明细，用以证明田一开在2016年8月10日之后又向建设银行偿还了三笔贷款本息。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建设银行与中冶渤海公司对田一开提交的还款明细均无异议，本院予以采信。据此，本院认定如下事实：至2016年11月10日，田一开已向建设银行偿还本金18,996.17元，利息66,863.35元，尚欠本金421,003.83元。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据中冶渤海公司的上诉请求，本案上诉审理的焦点为：一、中冶渤海公司返还田一开首付款利息的起算时间；二、建设银行对案涉房屋是否享有优先受偿权。
关于中冶渤海公司返还田一开首付款利息的起算时间一节，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因中冶渤海公司的违约行为导致案涉商品房买卖合同解除，案涉房屋无法按时交付，继而产生返还首付款及利息的问题，如合同继续履行，则不会产生首付款及利息的返还。商品房买卖合同中虽约定交房时间为2014年6月30日前，但田一开于合同签订之日即2013年9月28日即向中冶渤海公司交付了案涉房屋的首付款，现商品房买卖合同因中冶渤海公司的原因导致解除，田一开自交付首付款时即产生利息损失，一审判决判令中冶渤海公司自交付首付款次日即向田一开返还首付款利息损失正确。
关于建设银行对案涉房屋是否享有优先受偿权一节，本院认为，《中华人民共和国物权》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”据此，预告登记系与本登记相对应的概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。本案中，案涉房屋上设立的是抵押预告登记，其主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。因此，建设银行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对案涉房屋享有现实的抵押权。故一审法院认定建设银行对案涉房屋享有优先受偿权，缺乏法律依据。另外，本案当事人对案涉房屋的优先受偿权均未提出独立的诉讼请求，一审法院予以认定并作出判决，超过当事人请求的范围，依法应予以撤销。
关于田一开二审中提出其在2016年8月10日之后至2016年11月10日又向建设银行偿还了三笔贷款本金和利息应一并处理一节，因中冶渤海公司对一审判令其返还田一开自开始偿还建设银行贷款至判决生效之日已向建设银行支付的贷款本金和贷款利息的判项并未提出异议，田一开在一审判决所查明的还款截至日即2016年8月10日后向建设银行偿还的贷款本金和利息数额确有增加，基于减轻当事人诉累考虑，对田一开在一审判决所查明的还款截至日后又向建设银行偿还的贷款本金和利息本案一并处理，亦应由中冶渤海公司向田一开偿还。即中冶渤海公司应返还田一开截至2016年11月10日止已向建设银行偿还的贷款本金18,996.17元，利息66,863.35元。在此情况下，中冶渤海公司应向建设银行偿还的剩余贷款本金为421,003.83元。
综上所述，中冶渤海公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1825号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；
二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1825号民事判决第八项、第九项；
三、变更大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1825号民事判决第四项为：大连中冶渤海置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付田一开已偿还的贷款本金18,996.17元；
四、变更大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1825号民事判决第五项为：大连中冶渤海置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付田一开已偿还的贷款利息66,863.35元；
五、变更大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1825号民事判决第七项为：大连中冶渤海置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司大连旅顺口支行贷款本金421,003.83元，并按照《个人住房（商业用房）借款合同》的约定给付利息；
六、驳回田一开的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费，按一审判决执行；二审案件受理费7688元，由上诉人大连中冶渤海置业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一六年十二月七日
书记员 杜玉洁