辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00268号
上诉人（原审原告）：邓英伟，无职业。
委托代理人：邓文新，男，1939年11月13日生，汉族。
委托代理人：高英，女，1956年8月26日生，汉族。
上诉人（原审被告）：大连中阳房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区连山街123号星海电子商场B座311号。
法定代表人：孙丽萍，该公司董事长。
委托代理人：陈淑芬，女。
原审原告邓英伟与原审被告大连中阳房地产开发有限公司（以下简称“中阳公司”）商品房销售合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年11月7日作出（2014）开民初字第3020号民事判决，邓英伟和中阳公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人邓英伟的委托代理人邓文新、高英，上诉人中阳公司的法定代表人孙丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓英伟一审诉称：2007年4月，原告购买被告位于大连经济技术开发区黄海西路201栋2单元22层9号的房屋，但该房屋透风、透寒、漏雨，无法正常居住。2008年11月24日，经大连经济技术开发区人民法院调解，由被告赔偿给原告经济损失3万元，并责令被告于2008年11月30日前将原告房屋修缮完毕。但至今被告仍未将房屋修缮好，仍然透风、透寒、漏雨，不能正常居住。故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告房屋空置损失78，000元（时间为2008年12月1日起至2014年11月30日止，每月1，500元）；判令被告支付2009年至2014年期间的物业费3，581元；判令被告承担企业注册查询费50元；判令被告给付委托证件公证费及邮递费1，048元；判令被告承担自2014年11月30日起算，加倍赔偿原告房屋空置损失费每月3，000元。
被告中阳公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，被告没有过错，不应该承担任何的赔偿责任。1.该房屋自2008年至2012年期间每月都发生水电费用，该房屋有人居住，原告主张的房屋空置损失是不存在的；2.原告于2008年起诉时经过法院调解，被告给付原告3万余元。2009年春天，被告花费20余万元将整个大楼顶层重新修缮，已经尽到了修缮义务；3.原、被告于2007年4月签订商品房买卖合同，原告2007年5月30日入住，按照国家规定，房屋外墙漏雨的保修期为五年，该房屋已超出了保修期。
一审法院审理查明：2007年4月16日，原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告开发建设的位于大连经济技术开发区黄海西路201栋2单元22层9号的房屋。案涉房屋的《住宅质量保证书》载明，被告对外墙面的防渗漏保修五年。因墙体漏雨，原告于2008年8月26日将被告诉至一审法院，要求被告降低房屋售价赔偿原告70，935元（1，500元×47.29平方米）；赔偿因房屋质量不合格导致原告不能上班所致工资损失15，000元；赔偿房屋空置的租金损失27，000元；赔偿房屋空置产生的物业费、取暖费损失1，541元；赔偿资质查询费50元；赔偿原告每月房屋租金1，800元至房屋修好为止。2008年10月30日，该案经一审法院主持调解双方达成调解协议：被告于2008年11月15日前赔偿原告经济损失3万元；被告于2008年11月30日前将原告房屋修缮完毕；原告放弃其他的诉讼请求。被告按照调解协议，向原告支付了经济损失3万元，并于2009年将原告房屋进行了修缮。2012年12月11日，原告再次以墙体漏雨为由，向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，一审法院于2014年9月4日组织双方当事人到案涉房屋进行现场勘验，该房屋部分墙面墙皮出现脱落。庭审中，原告提交欠缴物业费通知，主张由于房屋漏雨，从2008年至2014年拒交物业费。
诉讼中，原告提供了其与案外人刘湘莉2009年11月25日签订的租房协议一份，主张原告曾于2009年11月25日将房屋租给案外人刘湘莉使用，租赁期间因房屋漏雨承租人刘湘莉退租，原告已将全部的租金退还承租人刘湘莉。该协议载明：案外人刘湘莉以每月1，500元租金承租案涉房屋，租期自2009年12月1日至2010年11月30日止。协议底部载有手写文字：“因甲方（原告邓英伟）房屋漏雨原因不能租住，应退27个月（系笔误，应为7个月）房租，每月1，500元。我收到退款10，500元，收款人：刘湘莉，2009年6月27日”。由于该份证据底部刘湘莉签收退款的落款时间2009年6月27日早于协议签订时间2009年11月25日，与常理不符，故一审法院对该证据底部退款手写文字部分内容不予采信，对该证据其余部分内容予以采信，该证据能够证明，2009年12月1日，案外人刘湘莉以每月1，500元租金承租案涉房屋。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案中，案涉房屋的《住宅质量保证书》载明，被告对外墙面的防渗漏保修五年，依照该《住宅质量保证书》约定，在这五年保修期间内，原告享有要求被告对外墙面进行防渗漏保修的权利，被告负有防渗漏保修的义务。一审法院组织双方当事人到案涉房屋进行现场勘验，发现该房屋部分墙面墙皮脱落，存在房屋漏雨情况，原告有权要求被告修复，被告拒绝、拖延修复，原告在合理期间内有权起诉要求被告履行五年保修期间修缮义务，原告亦可在合理期间内采取自行或者委托他人修复后，再起诉要求被告承担修复费用及修复期间造成的其他损失。原告在合理期间内采取上述补救措施之前，因房屋不能正常使用而受到的损失，被告应当承担赔偿责任，一审法院酌定采取补救措施的合理期间为一年，参照租金每月1，500元计算损失标准，被告应当承担赔偿原告在合理期间内采取补救措施之前房屋空置损失18，000元。
依照我国合同法第一百二十条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。鉴于原告因案涉房屋漏雨曾起诉被告，经过法院调解，原告权利得到保护，原、被告双方再次因案涉房屋漏雨发生争议，原告应知道在合理期间内及时起诉要求被告履行五年保修期间修缮义务，也可在合理期间内先自行或委托他人修缮，再起诉被告承担修缮费用，防止损失扩大。然而，原告未在合理期间内起诉要求被告履行防渗漏保修的义务，也未在合理期间采取自行修缮后，再起诉要求被告承担费用，原告未在合理期间内及时采取防止扩大损失措施，而是在房屋保修期过后，直接起诉本案，要求判令被告赔偿房屋保修期间房屋空置损失，一审法院认为，原告起诉要求被告赔偿应采取补救措施合理期间过后的房屋空置损失属于合同法第一百二十条规定的“没有采取适当措施致使损失扩大的”损失，不应予以支持。
综上，案涉房屋漏雨，原告应在合理期间内及时采取补救措施，防止损失扩大，原告要求被告赔偿合理期间内采取补救措施前房屋不能正常使用造成的损失18，000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告未采取补救措施，要求被告赔偿采取补救措施合理期间过后的房屋空置损失，该部分损失属于没有采取适当措施致使损失扩大的损失，一审法院不予支持。原告提交欠缴物业费通知，主张由于房屋漏雨，从2008年至2014年拒交物业费，由于原告一直未缴纳物业费，就其而言该部分物业费属于尚未发生损失，原告要求判令被告向其支付该部分物业费损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告承担的本次诉讼所涉企业注册查询费、委托证件公证费及邮递费等费用属于原告应自行承担的费用，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、被告大连中阳房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告邓英伟房屋空置损失18，000元；二、驳回原告邓英伟的其他诉讼请求。案件受理费1，926元，保全费1，083元，合计3，009元，由原告邓英伟承担2，514元，被告大连中阳房地产开发有限公司承担495元。
宣判后，邓英伟不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判中阳公司增加给付邓英伟房屋空置损失至2015年6月30日共计10，500元（7个月×1500元=10，500元）。其主要上诉理由为：一、一审法院认为邓英伟没有在五年保修期内及时起诉要求中阳公司赔偿房屋空置损失是错误的。中阳公司没有按（2008）开民初字第2659号民事调解书的规定在2008年11月30日以前将案涉房屋修缮完毕，而是于2009年10月22日才将房屋修补完毕。质量保修书是格式合同，质保期条款应为无效。五年质保期不是国家法定的，即便是国家法定的，质保期的认定也得结合实际情况。根据国家颁布的《房屋建筑工程保修办法》第八条规定，房屋建筑工程保修期从工程验收合格之日起计算。邓英伟是于2012年12月11日起诉，房屋于2010年4月20日验收备案，故案涉房屋没有超过保修期，一审法院认为房屋已过保修期不符合实际。二、一审法院认为邓英伟未在合理期限内起诉要求中阳公司履行渗漏保修义务是错误的。邓英伟自2010年6月11日开始多次找物业部门报修、催修，并找物业经理和工作人员查看屋内漏雨损坏情况，要求采取补救措施，但中阳公司没有修复，邓英伟提供了证人证言、录音录像及勘验照片等证据证明。故一审法院认定房屋已过保修期是错误的。三、邓英伟没有采取适当措施致使损失扩大不当。邓英伟不可能自行到顶层做防水修缮，而只能在自家屋内修补损坏的创面以及请求中阳公司维修、拒绝交纳物业费。何况，中阳公司2010年在楼顶安装大型广告牌，破坏了房屋主体结构，需要拆改维修，这个已超出业主能力范围。中阳公司几年来不给修复，目的是拖过保修期，致使邓英伟的权利继续受到侵害。四、邓英伟现在拒交物业费，不等于以后不交物业费，故物业费损失是确定的。由于房屋漏雨而产生的物业费损失，应由中阳公司赔偿。五、一审法院酌定中阳公司应承担赔偿邓英伟合理期间内采取补救措施之前的房屋空置损失18，000元没有依据，中阳公司实际应赔偿邓英伟的损失126，269元。六、一审认定注册查询费、委托证件公证费、诉讼费、保全费等费用由邓英伟承担是错误的。邓英伟是因中阳公司的房屋漏雨而起诉的，一审法院既然已经认定房屋漏雨造成损害的事实，就应由中阳公司承担上述费用。七、一审法院认为中阳公司在2009年春花费20万元修缮房屋，尽到了修缮义务是错误的。中阳公司没有花费20万元修缮房屋，而是在2009年10月22日将案涉房屋的窗口漏雨部分进行了修缮，中阳公司自己提供的维修记录可以证明。八、一审法院超过法律规定的审理期限，且对邓英伟与刘湘莉签订的租房协议不予认定是错误的。邓英伟在起诉状和庭审中强调要中阳公司在2014年11月30日前将房屋修缮完毕，但一审判决中并未提及维修事项和维修期。
中阳公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，依法改判；邓英伟承担本案的全部诉讼费用。主要上诉理由是：一、邓英伟恶意诉讼及扩大损失讹诈中阳公司。案涉房屋的《住宅质量保证书》记载外墙防渗漏保修期为五年，该保修期符合建设部的相关规定。邓英伟因墙体漏雨于2008年8月26日在一审法院起诉，该案经法院主持调解达成调解协议，中阳公司依据调解协议履行了义务，向邓英伟给付了3万元，并于2009年春将房屋修缮完毕。邓英伟提起本案诉讼的时间为2012年12月11日，2008年的调解协议约定中阳公司于2008年11月30日将案涉房屋修缮完毕，邓英伟即于本案中要求自2008年12月1日起至2014年11月30日止期间及以后的房屋空置损失费及此期间的物业费。自2008年12月1日起至2012年12月11日止长达四年多的时间里，邓英伟既没有在房屋保修期内向中阳公司申请维修，又未以中阳公司依据调解书所做的房屋修缮不力为由申请法院强制执行，却在本案中主张房屋空置费损失。暂不论案涉房屋不存在渗漏不能居住的情形，即便存在，邓英伟亦存在恶意扩大损失之嫌。二、案涉房屋不存在空置损失。案涉房屋所在建筑物的房屋多达450多套，除邓英伟外，从无其他住户因房屋漏雨起诉中阳公司。直至2012年12月，在案涉房屋的物业服务机构向邓英伟索要拖欠数年的物业费时，邓英伟为达到拒交物业费的目的才再次提起本案诉讼。在2008年双方达成调解协议后，中阳公司于2009年斥资20余万元对整个建筑物顶层及窗进行了修缮，并事后协同物业服务机构回访邓英伟，均得到满意答复。直至本案诉讼之前，邓英伟从未向中阳公司提出过异议。一审法院曾于2014年9月4日组织双方到案涉房屋进行现场勘查，该房屋存在极个别部位的墙面脱落现象，该脱落现象根本不构成邓英伟所称的“透风、透寒、漏雨，不能正常居住的情形”。案涉房屋自2008年起至邓英伟提起本案诉讼之前一直有人居住，2010年案涉房屋出租给两个女孩子，并安装了网线，每月发生的水电费及物业公司及邻居可以证明，只是邓英伟为本案诉讼才恶意放弃使用案涉房屋。邓英伟提交的案涉房屋空置的证据逻辑混乱，时间颠倒，不合常理。三、一审法院判决中阳公司给付邓英伟18，000元没有事实和法律依据。自2008年起至2012年4月9日止房屋的外墙防渗漏保修期届满，此期间邓英伟从未向中阳公司报修，也未向物业公司反映房屋渗漏问题。邓英伟提起本案诉讼后为造成案涉房屋空置的事实恶意放弃出租案涉房屋。一审判决中阳公司给付邓英伟18，000元，既未明确赔偿标准，亦未说明赔偿期间。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院补充查明：2007年5月30日，中阳公司将房屋交付给邓英伟。案涉房屋所在建筑工程于2008年7月21日竣工验收合格，于2010年4月20日竣工验收备案。在邓英伟于2007年5月30日签署的房屋交接单所列交接资料种类中包含大连市住宅质量保证书，该住宅质量保证书第一条第2项约定，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。
在一审审理中，邓英伟自认自中阳公司修缮房屋后，直至2010年6月才又第一次发现房屋漏雨（详见2013年开民初字第177号民事卷宗正卷第一册第29页，即2013年4月22日法庭审理笔录第3页）。另在一审审理中，对邓英伟提到的2013年7月因房屋漏雨问题向中阳公司报修一节，中阳公司予以认可，并称已经进行了维修。邓英伟对此称“7月10日左右修的，7月16日下了一场雨还漏，7月20日又漏了一次，在8月份又修了一次，但具体时间我不清楚，因为是物业自己上去修的，8月维修之后下了一场雨，没有发生漏雨。”中阳公司称：“7月10日修的那次是因为出风口倒了，所以发生漏雨。第二次维修我知道有这回事，但是不知道是修的原告家，当时维修是因为塑料出风口不知道谁打了洞。原告，从今年4月份一直到你7月报修，期间有没有漏雨？”邓英伟又称：“因为这段时间没有下大雨，没有发现漏雨，但有墙体的渗漏，我认为不严重，所以没有报修。”（详见2013年开民初字第177号民事卷宗正卷第一册第40页，2013年8月20日9时的法庭审理笔录第3页）
本院确认的上述事实，有（2008）开民初字第2659号民事调解书、欠缴物业费通知、商品房买卖合同、房屋交接单、收楼确认书、大连市住宅质量保证书、现场勘验录像、竣工验收备案表、工程竣工验收报告及当事人陈述笔录在案为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，本案主要争议焦点在于中阳公司对邓英伟所主张的房屋空置损失是否应承担赔偿责任。中阳公司称案涉房屋的外墙防渗漏保修期已经届满，其不应承担赔偿责任一节，本院认为，根据案涉房屋的住宅质量保证书的约定，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年。质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。而案涉房屋所在建筑工程自2008年7月21日竣工验收合格，故邓英伟于2012年12月提起本案诉讼时案涉房屋尚未超过质量保修期。故中阳公司有关房屋已过质量保修期的主张，与双方约定不符，本院不予采纳。具体到中阳公司应否向邓英伟承担房屋空置损失的赔偿责任问题，邓英伟主张2008年12月1日至2014年11月30日止的房屋空置损失，提供的主要证据是其自行制作形成的报修记录、自行拍摄的照片、录音录像、证人证言及其与案外人刘湘莉的租房协议等。本院认为，邓英伟因案涉房屋墙体漏雨曾于2008年8月以中阳公司为被告提起过诉讼，经法院主持调解后双方达成调解协议，约定中阳公司赔偿邓英伟经济损失3万元，中阳公司于2008年11月30日前将案涉房屋修缮完毕。在中阳公司未按调解书规定的修缮房屋期限修缮房屋时，邓英伟理应申请法院强制执行以减少其所称房屋漏雨可能导致的损害后果，但直至2009年中阳公司将案涉房屋进行修缮，邓英伟并未申请强制执行，故自2008年12月1日至2009年中阳公司修缮房屋之日止期间的损失应属邓英伟自身原因导致的扩大损失，应由邓英伟自行承担。至于中阳公司2009年修缮房屋后，邓英伟原审中称于2009年12月1日将房屋出租，并提供其与案外人刘湘莉签订的租房协议，并称直至2010年6月才又发现房屋漏雨。如按照邓英伟自己的陈述，则自2009年12月1日至2010年6月之间尚不存在因房屋漏雨而导致的房屋空置问题；并且，即便按照邓英伟陈述的2010年6月发现房屋漏雨的时间来计算，其提供的租房协议中的承租人刘湘莉自租期起始日2009年12月1日至2010年6月，承租人实际占有使用房屋近7个月，而邓英伟提供的租房协议中却又载明其向刘湘莉退还7个月房租，这并不符合常理，何况租赁协议底部刘湘莉签收退款的时间早于协议签订时间亦存在不合常理之处。故邓英伟提供的租赁协议难以作为邓英伟主张该期间的房屋空置损失证据予以采信。另外，从邓英伟提供的报修记录、照片、录音录像、证人证言等证据来看，报修记录由其自行制作，在中阳公司不认可的情况下，该证据的客观真实性难以认定；照片、录音录像系由邓英伟自行拍摄，即便是案涉房屋，照片和录像难以证明具体的拍摄时间，仅能表明相关人员到房屋内查看的有关情况，但照片和录像中显示的房屋状况何时形成的以及是否均由房屋自身缺陷产生的漏雨现象，照片和录像并不足以证明；邓英伟提供的“黄全玉”出具的证明，证据性质属证人证言，其无正当理由未出庭，该证明亦不应采信。另外，根据邓英伟自己向一审法院提供的相关材料（2014年开民初字第3020号民事卷宗正卷第一册第104页的《庭审辩词》）反映的内容可知，在2011年5月、9月邓英伟先后曾请人改造房屋卫生间、砸墙、装厨房隔断、安装隔楼和门窗等，在此期间房屋本身亦存在出租障碍。退一步讲，根据邓英伟与中阳公司在原审庭审中有关2013年7月因房屋漏雨维修一节的双方陈述及一审法院现场勘验的房屋情况分析，即便案涉房屋漏雨，中阳公司也曾派人维修，但是否因房屋本身缺陷导致的漏雨或者漏雨问题是否持续存在以至于导致房屋无法使用或出租，就邓英伟提供的现有证据并不足以证明。况且，房屋能否顺利出租，受到房屋自身状况、租金高低、市场行情等多种因素的影响。综上分析，邓英伟提供的证据不足以证明因房屋漏雨而一直无法出租以致产生房屋空置损失，对其要求中阳公司承担自2018年12月1日至2014年11月30日止的房屋空置损失，因证据不足，本院不予支持。至于邓英伟二审期间新增至2015年6月30日期间的房屋空置损失，属其二审新增加的诉讼请求，中阳公司并不同意，对此本院不予审理。
关于邓英伟提及的物业费损失一节，邓英伟未交纳2008年至2014年的物业费属客观事实，其是否向物业部门交付物业费，属邓英伟与物业部门之间的法律关系，这与邓英伟和中阳公司之间因房屋漏雨而产生的案涉纠纷，属不同的法律关系，邓英伟以房屋漏雨为由拒付物业费并要求中阳公司承担该费用，没有法律依据，本院不予支持。
关于邓英伟主张的企业注册查询费、委托证件公证费及邮递费等费用，是因其自身诉讼而产生的费用支出，其要求中阳公司承担该笔费用，没有法律依据，本院不予支持。至于本案诉讼费、保全费等费用，是人民法院根据案件的处理结果决定费用的分担，结合本案处理结果，由邓英伟负担诉讼费用和保全费用，并不违反相关规定。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第3020号民事判决；
二、驳回邓英伟的诉讼请求。
一审案件受理费1926元，保全费1083元，二审案件受理费763元，合计3772元，均由邓英伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯学枝
审 判 员 丁大勇
代理审判员 刘冬艳
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王 亮