辽宁省辽中县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辽刑初字第167号
公诉机关辽中县人民检察院。
被告人张春田，男，1952年6月26日出生，汉族，高中文化，无业，捕前住辽宁省台安县。因犯非法经营罪于2009年11月12日被台安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月10日被取保候审，2013年7月9日被监视居住，2014年1月9日被再次取保候审，同年3月5日经本院决定逮捕。现羁押于辽中县看守所。
辩护人张咏，系辽宁盛竹律师事务所律师。
被告人谢某某，男，1964年6月2日出生，汉族，高中文化，无业，捕前住辽宁省台安县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月10日被取保候审。2013年7月9日被监视居住，2014年1月9日被再次取保候审。
辽中县人民检察院以辽检刑诉（2014）84号起诉书指控被告人张春田、谢某某犯非法经营罪，于2014年2月26日向本院提起公诉，本院于2014年2月27日立案。2014年5月16日，辽中县人民检察院以辽检刑追诉（2014）1号追加起诉决定书追加指控被告人张春田犯非法经营罪的其他犯罪事实。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。辽中县人民检察院指派检察员苏兰兰、张嘉来出庭支持公诉，被告人张春田及其辩护人张咏，被告人谢某某到庭参加诉讼。因公诉机关补充侦查，本案延期审理二次。现已审理终结。
辽中县人民检察院指控：（1）2011年11月至2012年7月间，被告人张春田在仅有烟草专卖零售许可证的辽中县宏某商店王某某处批发购买非正规进货渠道烟草1250条，并由雇佣的被告人谢某某驾驶车牌号为辽XX的出租车将烟草倒卖给北镇市的靳某某、高某某及盘山县财某商店的郑某。（2）2012年7月16日22时许，被告人张春田从辽中县宜某商店等处购入芙蓉王等七个品牌卷烟730条，并雇佣郑某某的出租车将烟草运至台安县。（3）2012年至2013年7月，被告人张春田在无烟草专卖许可证的情况下，在辽宁省盘锦市某区非法销售香烟，经营金额共计人民币175000.00元。（4）2013年7月12日，被告人张春田到辽宁省盘锦市某区非法销售香烟，被盘山县烟草专卖局当场缴获。经鉴定，涉案香烟价值人民币99700.00元。
对上述事实，公诉机关向法庭提供了相关证据，证明二被告人非法经营的事实。公诉机关认为，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。同时认为，二被告人系共同犯罪。被告人张春田系主犯，被告人谢某某系从犯。
被告人张春田对公诉机关指控的犯罪事实辩解，对指控的第一起非法经营1250条卷烟的事实及指控的第四起非法经营卷烟1030条的事实我没有意见；对指控的第二起非法经营卷烟730条的事实的意见是，我确实购买了这批烟，但目的不是出售，如果法律认定我的行为构成非法经营罪，我就认罪；对指控的第三起非法经营175000.00元的事实的意见是，其中有150000.00元的数额是欠我的借款，只有20000.00多元的数额我认可。
被告人张春田的辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名没有异议，但提请法院考虑两个情节，一是指控被告人在盘锦市某区非法销售香烟175000.00元证据不足，首先该数额烟草的购进没有证据证明，其次被告人的供述与烟草购买者的陈述不能相互印证；二是对于被告人被扣押的几笔烟草，因系在运输途中即被抓获，应认定未遂。综上，希望法院对被告人从轻处罚。
被告人谢某某对公诉机关指控的事实无辩解。
经审理查明，2011年11月至2012年7月间，被告人张春田先后五次雇佣被告人谢某某驾驶的车牌号为辽XX出租车，在辽中县某副食商店王某某处批发购买非正规进货渠道卷烟共计1250条250000支。除其中部分卷烟出售给北镇市靳某某、高某某夫妇及盘山县财某商店外，其余844条（大前门和爱喜品牌）卷烟于2012年7月9日在运输途中被辽中县公安局查获。经鉴定，被扣押卷烟均系真烟，价值人民币24667.00元。被告人谢某某到案后，配合公安机关抓捕被告人张春田，有立功表现。
2012年7月16日22时许，被告人张春田将从辽中县某商店等处购入的芙蓉王等七个品牌卷烟共计730条146000支运往台安县。车行至台安县某村东100米路北处时，被台安县烟草专卖局的工作人员查获。经鉴定，涉案卷烟均系真烟。
2012年年底至2013年7月间，被告人张春田先后多次向辽宁省盘锦市某区的万某百货商店、吉某副食超市、鑫某副食超市、志某百货商店、日某商店及盘山县的财某商店销售卷烟，销售金额共计人民币175000.00元。
2013年7月12日，被告人张春田将从辽中县内购买的南京等六个品牌的卷烟1030条运输到盘锦市某区进行销售，被盘山县烟草专卖局当场查获。经鉴定，涉案香烟均系真烟，价值人民币99700.00元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人王某某证言，证明其在辽中县经营宏某副食商店，从2012年初到7月份陆续非法购进1250条大前门香烟，分四、五次卖给了张春田。有时是张春田取货，有时是谢某某取货。
2.证人高某某、靳某某证言，证明夫妻二人于2011年年底到2012年7月份从张春田处多次购买香烟，都是在某村交易的，2012年7月9日交易的时候被抓获。已经交易的五个品牌香烟中包括8件大前门，抓获当天还订购了7件大前门。每件香烟50条。
3.证人郑某证言，证明其在盘山县经营财某副食商店，从2012年开始张春田给其送烟，一般情况下都是让谢某某开出租车送来。一共送了10件烟，每件25条，有大前门、白红梅。
4.证人史某某证言，证明辽中县烟草专卖局出售的香烟每条10盒，每盒20支。
5.辨认笔录及照片五组，证明证人王某某、郑某辨认二被告人及二被告人互相辨认的情况。
6.照片四组，证明被告人谢某某对2012年1月至7月间购买卷烟地点、被抓获地点及送货地点的指认情况。
7.扣押物品清单及被扣押的卷烟照片、运输车辆照片，证明二被告人于2012年7月9日被扣押844条卷烟的情况。
8.卷烟鉴别检验报告，证明二被告人被扣押的844条卷烟系真烟的情况。
9.涉案卷烟价格证明及价格结论书，证明二被告人被扣押的844条卷烟的价值情况。
10.被告人张春田供述，证明其于2012年1月到7月间违反国家规定出售了大前门等香烟，是从辽中县宏某商店王某某处进货，在台安县打谢某某的出租车取货，谢某某知道该货是非法的。这期间在宏某商店一共进了四次香烟，其中有9箱大前门，每箱50条，还有其他一些品牌的香烟。2012年7月9日，第五次从宏某商店购买了15箱大前门、2箱爱喜，被公安机关查获。在辽中县进的香烟卖到北镇市和盘山县。这些烟每条10盒，每盒20支。
11.被告人谢某某供述，证明其是台安县的出租车司机，从2011年7、8月份至2012年7月一直帮张春田运输香烟。知道张春田进货不是正常渠道，其中大前门、爱喜没有烟草标识，知道私人倒卖运输香烟违法，但为了多赚些路费才干的。先后帮张春田运送香烟五次，都是在辽中县王某某处进的货，其中大前门1300余条，还有别的品牌，这些烟都销售给盘山县的财某商店和北镇的高某某、靳某某夫妻。2012年7月9日下午4点多钟，到辽中县宏某商店取的17箱货，有15箱大前门、2箱爱喜牌香烟。其中高某某要了7箱大前门，其余准备给盘山县财某商店送去。送货的过程中被公安机关抓获。这些烟每条10盒，每盒20支。
上述证据1-11证实被告人张春田、谢某某于2012年1月至7月间非法经营卷烟1250条的犯罪事实。
12.证人郑某某证言，证明其于2012年7月16日，开车帮助张春田到辽中县拉货，是在辽中县某市场门口取的货，将货搬到车上后回台安县，到台安县某村路口东100米的地方被烟草局和公安局的工作人员查获。
13.证人田某证言，证实其在辽中县商业街经营益某商店，2012年7月16日当天，向一个男的出售了芙蓉王60条、玉溪30条，经辨认这个人是张春田。
14.辨认笔录及照片，证明证人田某对被告人张春田的辨认情况。
15.台安县烟草专卖局检查勘验笔录、立案报告表、案件移送函、移送财物清单及台安县公安局接受案件登记表、立案决定书、扣押物品文件清单，证明被告人于2012年7月16日非法经营的730条卷烟被烟草专卖局查获、扣押并移交公安机关的有关情况。
16.鉴别检验委托书及卷烟鉴别检验报告，证明被告人于2012年7月16日被扣押的730条卷烟系真烟的情况。
17.被告人张春田供述，证明其于2012年7月16日，在台安县某村村口东100米路北被截获了卷烟730条，都是从辽中县益某商店田某家和开某商店李某某家进的，一共花了64820.00元。拉烟的车是求的，车主叫郑某某。
上述证据12-17证实被告人张春田于2012年7月16日非法经营香烟730条的犯罪事实。
18.证人王某证言，证明其在盘锦市某区经营万某百货商店，一共从张春田处购买过各种品牌的卷烟共计51750.00元。最后一次是2013年6月底。
19.证人刘某某证言，证明其在盘锦市某区经营吉某副食超市，于2013年3月份至7月份，一共从张春田处购买过各种品牌的卷烟共计108303.00元。
20.证人运某某证言，证明其在盘锦市某区经营鑫某副食超市，于2013年5月份至7月份，一共从张春田处购买过各种品牌卷烟共计7635.00元。
21.证人郑某证言，证明其在盘锦市某区经营财某副食商店，于2013年3月份至7月份，一共从张春田处购买过各种品牌卷烟共计8030.00元。
22.证人王某某证言，证明其在盘锦市某区经营志某百货商店，于2012年年底至2013年6月份，一共从张春田处购买过各种品牌卷烟共计73744.00元。
23.证人李某某证言，证明其在盘锦市某区经营日某商店，从张春田处购买过一次烟，共10400.00元。
24.辨认笔录及照片，证明证人王某、刘某某辨认对被告人张春田的辨认情况。
25.被告人张春田供述，证实其于2013年1月份至7月份，在盘锦市交易的烟店有志某商店，送过50000.00元左右的烟；有刘某某的吉某烟酒行，送过60000.00元左右的烟；有王某的万某烟酒行，送过40000.00元左右的烟；有财某副食商店，送过8000.00元左右的烟；有李某某的日某商店，送过10000.00元左右的烟；有鑫某超市，送过7000.00元左右的烟。这些烟都是我在辽中和台安的商店收的。
上述证据17-25证实被告人张春田于2013年初至2013年7月初非法经营卷烟175000.00元的事实。
26.证人张某某证言，证实其于2013年7月11日帮助张春田拉过一次烟，是在辽中县城内的两个超市装的烟，装完之后，张春田让其将车开到盘锦，到财某商店准备卸烟时被盘锦市烟草局的人抓获了。
27.涉案物品核价表、鉴定意见通知书及照片，证明被告人张春田于2013年7月11日被扣押的1030条卷烟的价值情况。
28.检验报告，证明被告人张春田于2013年7月11日被扣押的1030条卷烟系真烟的情况。
29.被告人张春田供述，证实其于2013年7月11日下午在盘锦市非法卖烟时被烟草局抓获，这次带的烟共1030条，准备卖给盘锦市的一些烟店。
上述证据26-29证明被告人张春田于2013年7月11日非法经营卷烟99700.00元的犯罪事实。
30.说明，证明在辽中县运输香烟制品至台安销售的行为违反法律规定的情况。
31.常住人口基本信息，证明被告人张春田、谢某某的自然情况。
32.案件来源、抓捕经过、案件移送通知单及情况说明，证明本案的案件来源、二被告人到案情况及被告人谢某某有配合公安机关抓获被告人张春田的立功情况。
33.电话查询记录，证明被告人谢某某无前科劣迹的情况。
34.刑事判决书，证明被告人张春田有同种前科的情况。
以上证据，相互印证，证据确实充分，足资认定。
本院认为，被告人张春田未取得烟草专卖许可证而异地运输和销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予处罚；被告人谢某某明知被告人张春田无证经营烟草制品而为其提供运输便利条件，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪罪名均成立，应予支持。关于被告人张春田提出的指控其2013年1月至7月间非法经营卷烟175000.00元中有150000.00元为证人王某、刘某某、王某某向其借款而非烟款的辩解意见，因有证人王某等六人的证言证实被告人向其销售卷烟的金额，且被告人在庭前的供述能够与上述证言相互印证，被告人当庭翻供但不能合理解释翻供原因，且其辩解意见与全案证据相矛盾，故本院不予采纳；关于被告人张春田的辩护人提出的指控被告人于2013年1月至7月间非法经营卷烟175000.00元证据不足的辩护意见，因证人王某等人的证言及被告人供述均证实被告人在无专卖许可证的情况下违法销售烟草制品，且被告人对于该事实的庭前供述能够与证人证言相互印证，故该辩护意见本院不予采纳；关于被告人的辩护人提出的被告人当场查获且没有销售的事实应认定未遂的辩护意见，综合考虑刑法理论、案件实际及公诉机关意见，本院对该辩护意见予以采纳。二被告人系共同犯罪，被告人张春田在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人谢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚；二被告人均有未遂情节，可依法从轻处罚；被告人谢某某有带领公安机关抓捕同案犯的立功表现，可依法从轻处罚；被告人谢某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人张春田对指控的犯罪事实部分认罪，可酌情从轻处罚。结合本案实际，被告人谢某某无前科劣迹，放到社会上改造无再犯罪的危险，对所居住的社区无重大不良影响，可适用缓刑。本院为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第二十六条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款之规定，判决如下：
被告人张春田犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（限判决生效后10日内一次性缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2019年9月4日止）
被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 段晓光
代理审判员 黎旭阳
人民陪审员 刘龙静
二〇一四年八月一日
书 记 员 郭 爽