广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑一终字第56号
抗诉机关汕头市澄海区人民检察院。
原审被告人杜某甲，男，1994年出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地汕头市澄海区。因涉嫌犯故意伤害罪、故意毁坏公私财物罪于2013年8月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。因一审判决刑期期满于2014年8月26日被取保候审。
辩护人，广东正治律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，1993年出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，打工，户籍所在地汕头市澄海区。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年9月10日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。因一审判决刑期期满于2014年7月9日被取保候审。
汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人杜某甲犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，原审被告人杨某某犯故意伤害罪，于2014年6月12日作出（2014）汕澄法刑一初字第174号刑事判决。汕头市澄海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市人民检察院指派检察员马若飞出庭履行职务。原审被告人杜某甲及其辩护人，原审被告人杨某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）寻衅滋事罪
2012年9月7日22时许，被害人蔡某甲（因犯寻衅滋事罪已被判刑）在本区澄华街道玉亭路蔡某乙经营的“阿尾”农家乐大排档与蔡某乙发生纠纷并动手殴打蔡某乙，后被劝阻离开。当晚23时许，同案罪犯蔡某丙（已判决）得知其父亲蔡某乙被蔡某甲殴打，遂纠集被告人杜某甲及“乌弟”（在逃）驾乘一辆五菱面包车到其父的农家乐大排档与蔡某甲相互挑衅，后被害人蔡某甲驾驶摩托车离开，至澄海区莱美路红绿灯路口时，被告人杜某甲及同案人蔡某丙、“乌弟”等人驾驶五菱面包车追上并将其拦截，同案人蔡某丙用自带的铁叉刺被告人蔡某甲，杜某甲、“乌弟”用拳脚殴打蔡某甲，致被害人蔡某甲身上多处受伤。
经法医鉴定，意见为：蔡某甲身体多处创口、多处软组织挫擦伤，属轻微伤。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人蔡某甲的陈述，证实在2012年9月7日晚10时许，其和蔡文镇酒后到玉亭路阿尾的大排档，因吃夜宵的事与“阿尾”发生纠纷并推打，后就被在场人拉开，其和文镇就骑摩托车准备回家，当他们骑摩托车至莱美路第一个红绿灯时，“阿尾”的儿子跟几个人开着一辆面包车追来，他们下车后，其中1人手里拿着一支三丫刺中其头部，后其就顺势将三丫头抢过来，打了对方，他们就跑开。
2、同案罪犯蔡某丙的供述，供认在2012年9月7日晚10时多，其和朋友“肥弟”（杜某甲）在家里坐，其妹蔡某丁打电话说其父亲被人打，其就和杜某甲及杜某甲叫来的2人驾驶面包车到玉亭路其父亲的大排档那里，其父亲已被送去医院，后成江开了一辆女庄摩托车也到大排档前，其与蔡某甲互相谩骂，后蔡某甲开摩托车离开，其和杜某甲等4人驾驶面包车追蔡某甲，追到莱美路的第1个红绿灯路口追上，其先下车打蔡某甲，杜某甲等人下车帮忙，后其用车上的1支三丫刺蔡某甲。
3、汕头市公安局澄海分局制作的刑事案件现场照片，反映本宗寻衅滋事案发现场的情况。
4、公安机关制作的辨认笔录，证实经同案人蔡某丙辨认，指认被告人杜某甲就是与其在2012年9月7日晚在莱美路殴打蔡某甲的人。
5、广东省汕头市澄海区公安司法鉴定中心出具的法医学活体检验鉴定书，确认蔡某甲的损伤情况。
6、汕头市澄海区法院（2014）汕澄法刑二初字第80号刑事判决书，证实蔡某丙、蔡某甲因本案被判刑的情况。
7、被告人杜某甲的供述，与上述证据相印证。
（二）故意伤害
被告人杜某甲、杨某某为了争抢在本区莲上镇南徽村经营冰块的生意，于2013年7月11日下午要求被害人吴某某不能再在南徽村经营冰块，并扬言报复，吴某某不予理睬。当天19时许，杜某甲、杨某某纠集同案人杜某乙、杜某丙（均在逃）驾驶一辆无号牌面包车窜至国道324线莲上镇南徽村广达纸厂旁，被告人杜某甲持斧头砍打被害人吴某某，被告人杨某某及同案人杜某乙、杜某丙持锄头柄殴打吴某某，致吴某某身体多处受伤，后逃离现场。
经法医鉴定：吴某某符合案发时被他人用锐器作用致左上肢创口，被钝性暴力作用致身体多处软组织挫擦伤，属轻伤。
案发后，被告人杜某甲、杨某某与被害人吴某某达成赔偿协议，由被告人杜某甲、杨某某赔偿被害人吴某某人民币20000元，并已履行完毕，被害人吴某某请求对被告人杜某甲、杨某某从宽处罚。
2013年8月27日，被告人杜某甲被公安机关抓获归案；2013年9月10日，被告人杨某某到公安机关投案。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人吴某某的陈述，证实在2013年7月11日晚7时多，其在莲上镇南徽村广达纸厂旁卖冰，有四、五名年轻人朝其走过来对其说：“都和你说过，叫你不要在这里卖冰碎，你还来”。其就回答说这里的菜农想向其买冰其就拿来。他们就说如果其还在这里卖冰，他们就叫其以后不能在这里卖，然后就离开，其也没有去理睬他们，这段时间他们这伙人经常都来叫其不能来这里卖冰，还经常威胁要打他。过了一会，那四、五个男青年又开车过来，后就朝其冲过来，其看到他们手里拿着棍棒和斧头，他们冲到其身边，其中那个拿斧头的人就用斧头朝其左手臂砍了一下，其被砍后就转身跑，但跑不远，就被他们拦住，他们用斧头和棍棒朝其身上就打，其一边跑一边躲，打了一会，他们就开着面包车离开。拿斧头那个男青年是涂城人，其中还有一个是南徽人。
2、证人朱某某的证言，证实在2013年7月11日晚7时多，有一卖冰男子（吴某某）在莲上镇南徽村广达纸厂附近的公路被一伙男子持斧头、木棍砍伤。
3、公安机关制作的辨认笔录，证实经被害人吴某某辨认，指认杨某某、杜某甲就是在2013年7月11日在南徽广达纸厂旁殴打他的人。
4、公安机关制作的辨认笔录，证实经杜某甲、杨某某辨认，指认吴某某就是被他们殴打的人。
5、汕头市公安局澄海分局制作的现场平面示意图、刑事案件现场照片，反映本宗故意伤害案发现场的情况。
6、广东省汕头市澄海区公安司法鉴定中心出具的法医学活体检验鉴定书，确认被害人吴某某的损伤情况。
7、调解协议、收据（法院卷），证实案发后，被告人杜某甲、杨某某与被害人吴某某达成调解协议，被害人吴某某请求对被告人杜某甲、杨某某从宽处罚。
8、公安机关出具的抓获经过、到案经过，证实被告人杜某甲、杨某某的到案情况。
9、被告人杜某甲、杨某某的供述，与上述证据相印证。
对于原公诉机关指控被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪，原审法院认为原公诉机关指控被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪的证据不足，不予认定。
原审法院认为，被告人杜某甲、杨某某结伙持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人杜某甲还结伙持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，依法均应追究刑事责任。被告人杜某甲在故意伤害犯罪后能赔偿被害人吴某某的经济损失，得到被害人的谅解，被害人书面请求对其从宽处罚，故酌情对其所犯的故意伤害罪予以从轻处罚。被告人杨某某案发后能主动投案，并如实供述其罪行，系自首，并得到被害人的谅解，被害人书面请求对其从宽处罚，故依法对被告人杨某某予以从轻处罚。被告人杜某甲犯数罪，依法应予以并罚。公诉机关指控被告人杜某甲犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、被告人杨某某犯故意伤害罪的罪名成立，但指控被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪，经查，被告人杜某甲辩解其没有参与故意毁坏财物的作案，而本案没有其他证据证实被告人杜某甲参与作案，故公诉机关指控被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪的证据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决：1、被告人杜某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；总和刑期一年六个月，决定执行刑期一年。2、被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
汕头市澄海区人民检察院抗诉提出：原判对被告人杜某甲故意毁坏财物的犯罪事实没有作出认定有误。理由：1、原审被告人杜某甲归案后二次详细供述作案动机、犯意产生、准备工具、砸打被害人宝马轿车的经过，供述砸打经过与现场监控视频内容吻合，杜某甲对监控视频截图辨认并签名确认。2、故意毁坏财物系杜某甲因涉嫌故意伤害被抓后主动交代的，公安机关事先尚未掌握杜某甲此一犯罪事实。3、杜某甲被抓获后其家属通过派出所与被害人协商赔偿事宜，但双方未能达成协议。4、杜某甲后来翻供，但对其原所作的供述无法作出合理解释。
检察员当庭对原判认定的故意伤害罪、寻衅滋事罪的事实没有异议，认为现有证据足以认定原审被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪，原审判决对原审被告人犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的量刑畸轻。
原审被告人杜某甲当庭辩解其没有实施故意毁坏财物的行为。
原审被告人杜某甲的辩护人提出：1、抗诉书中认定原审被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪的主要证据是原审被告人杜某甲的两次前后不一致的有罪供述、被害人杜某的陈述、视频资料和物价鉴定结论等，但上述证据均无法直接证明原审被告人杜某甲的犯罪事实，无法相互印证，无法排除合理怀疑；2、检察员当庭宣读的2014年6月18日由汕头市澄海区人民检察院对被害人杜某调查取证的询问笔录不具备客观性，应予以排除；3、一审判决对原审被告人杜某甲的量刑是恰当的。
经本院审理查明，原审判决认定原审被告人杜某甲犯寻衅滋事罪、故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于被告人杜某甲寻衅滋事、故意伤害的犯罪事实，检察机关没有提出异议，原审被告人杜某甲亦没有意见。对于原公诉机关指控原审被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪的事实能否认定的问题，抗诉机关与原审法院的意见存在分歧，分歧的焦点是认定原审被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪的证据是否充分。
原公诉机关指控原审被告人杜某甲故意毁坏财物的事实：被害人杜某的妻子陈某某驾驶粤DWS2**宝马牌小轿车在本区莲上镇六狮桥路段差点碰撞到被告人杜某甲，杜某甲怀恨在心。2013年8月2日凌晨2时许，杜某甲纠集涉案人“乌弟”、“阿猴”、“大抱”（均另案处理）驾驶两辆无号牌二轮摩托车窜到莲上镇莲中路镇政府综合楼西侧7号杜某住宅，四人持砖头、花盆打砸杜某的粤DWS2**宝马牌小轿车，后逃离现场。
经澄海区物价局价格认证中心鉴定：被砸宝马牌小轿车在鉴定基准日的损失价格为人民币贰万零玖佰捌拾贰元整（20982.00元）。
原公诉机关针对上述指控原审被告人杜某甲故意毁坏财物的事实，向原审法院提交了下列的证据：
（1）受案登记表、立案决定书：证明被害人杜某于2013年8月2日上午8时多到澄海公安分局莲上派出所报案，公安机关同月16日决定立案侦查。
（2）被害人杜某宝马小汽车被砸光盘，反映被害人宝马小汽车被砸的情况。
（3）现场示意图及现场照片，被告人杜某甲在侦查阶段作了辨认。
（4）澄海区物价局价格认证中心鉴定结论，确认受损宝马小汽车损失价格为20982元。
（5）机动车行驶证复印件，确认宝马小汽车车主陈某某（杜某的妻子）。
（6）被害人杜某的陈述：2013年8月1日晚上10时许，我老婆陈某某将她的宝马小汽车停放在莲东路镇政府综合楼西侧7号我家楼下，第二天早上8时左右，发现汽车顶被人用花盆、石块砸坏，后挡风玻璃被砸碎，后高位刹车灯、右后门窗等部位破损，于是我就马上报警。经过查看我家的监控录像，发现是4名男青年驾驶两辆摩托车（其中一辆是白色女庄摩托车）过来砸的，那4名男青年，都是20岁出头，其中一个穿短裤，没有穿上衣，有两个戴鸭舌帽。我妻子没有与人发生过纠纷结仇，我们也无法提供可疑的对象。
我是后来才知道犯罪嫌疑人的，公安机关抓获其中一名犯罪嫌疑人叫杜某甲，我过后才知道。我之前不认识他。杜某甲被抓获后，有人来和我谈及赔偿损失的事，但事情没有弄清楚之前，根本就无法谈起。在案发前一段时间，我没有驾驶宝马牌小汽车险些与杜某甲发生车祸。
（7）被害人陈某某的陈述：2013年案发当晚宝马小汽车是我驾驶的，而且该车从购买至今一直都是我在开，我老公杜某也没有开过我的车。我没有和谁有过节，也不认识一个叫杜某甲的人。在案发前，我没有因驾驶宝马小轿车在莲上镇涂城村六狮桥附近险些与人发生车祸。
（8）被告人杜某甲在侦查机关的二次有罪供述：2013年8月27日所作的第一次供述：在发案前半个月，我驾驶摩托车在莲上镇六狮桥与杜某相遇，当时他开着一辆宝马车对向过来，差点撞到我，我被惊吓到，而他却连停下来说句不好意思都没有，就开车离开，所以我对他很是不满很生气，从那时起就对他怀恨在心。2013年8月1日晚12时左右，我叫网友“乌弟”、“阿猴”、“大抱”他们来我家喝啤酒，我们几个喝了很多啤酒，期间我说起半个月前杜某开宝马车吓到我的事，越说越生气，“乌弟”也喝多了，就说要不就去砸掉他的车，我听后就说去，于是我从家里翻出两顶鸭舌帽，四付口罩，鸭舌帽交给“乌弟”和“大抱”戴，四付口罩则由我先保管，而那时刚好在刮风下雨，到二日凌晨2时左右，雨停了之后，我们四人就驾驶两辆摩托车出发，两辆摩托车是“乌弟”和“大抱”开来的，但是我开摩托车载“大抱”，“乌弟”开车载“阿猴”，我们四人从我家出发后，先到六狮桥附近捡砖头，我捡到2块砖头，他们三人各自捡到一个砖头，到快到杜某家附近时，我知道他家附近很多监控头，于是我就拿出口罩让大家戴上，我们四人戴上口罩，接着将摩托车停在杜某家的路口，停好摩托车后，我看见杜某的白色宝马汽车就停在他家门口，车头朝前车尾朝后，于是我们四人就手拿砖头朝他的车走过去，走到车尾后，我们四人就用手中的砖头砸向宝马车的车尾和车后窗，但玻璃没有砸碎，我砸完后，看见杜某家门口有个花盆，于是我又举起花盆，朝宝马车的车后窗砸过去，后窗玻璃马上被我砸碎，整个过程不到一分钟。完事后，我们四人就驾驶摩托车逃离现场，走到六狮桥的时候，我们就将鸭舌帽和口罩扔到桥下。当时驾驶的两辆摩托车一辆是黑色无牌“龟仔”二轮摩托车，还有一辆是白色无牌“鬼火”二轮摩托车。
2013年9月16日所作的第二次供述：除了供述其“驾驶摩托车在莲上镇六狮桥与杜某的妻子相遇，她开着一辆白色宝马车对向开来，差点撞到我，我被惊吓到，对她怀恨在心”的内容与第一次不一样外，其余的内容与第一次供述内容一致。
本案在二审期间，检察员当庭出示了2014年6月18日（即案件一审判决后）由汕头市澄海区人民检察院对被害人杜某所作的询问笔录，杜某陈述的内容为：我家里有监控视频。案发第二天，我看家里的监控视频，其中一名嫌疑人没有穿上衣，穿短裤，体型肥胖，跟我村村民杜某甲的体型非常相似，我怀疑这件事是他纠集人员干的。我之前跟杜某甲没有发生矛盾纠纷。杜某甲曾到我涂城村委捣乱过，扔过废旧机油，因此我对他的印象深刻。报案的时候我有向公安机关反映怀疑是杜某甲所为的情况，但不清楚笔录有没有体现。我对视频截图的辨认可能只是注明相似，并没有明确是杜某甲所为。杜某甲被抓时莲上派出所所长有跟我说，因为从监控视频上看，从体型、特征我知道是杜某甲所为，所以派出所所长才向我说杜某甲被抓获。案发后杜某甲的亲属并没有向我提到赔偿的事，但有一些社会关系有提到赔偿的事，但我认为事情没有弄清楚之前不跟他们提赔偿的事。
对于能否认定原审被告人杜某甲参与故意毁坏财物犯罪的问题，具体分析如下：1、从原公诉机关列举的上述证据看，原公诉机关认定原审被告人杜某甲故意毁坏财物罪的证据主要是根据原审被告人杜某甲在侦查阶段的两次有罪供述，虽然该两次有罪供述与监控视频的内容吻合，但原审被告人杜某甲辩解系侦查人员要求其根据提供的视频资料作供述，并表示可以放他出去。但原审被告人杜某甲关于发生矛盾的主体不一致，第一次供述与杜某因汽车差点撞到他而发生矛盾，第二次却供述与杜某的妻子发生矛盾。原审被告人杜某甲之后在侦查阶段直至二审开庭时均否认故意毁坏财物的事实，其他的同案人又尚未归案，故本案目前除了原审被告人杜某甲的供述外，现有其他证据均不能证实原审被告人杜某甲参与故意毁坏财物。2、抗诉机关认为该宗案件系原审被告人杜某甲被抓获后主动交代，公安机关事先没有掌握杜某甲该部分犯罪事实。经查，被害人杜某在其汽车被砸的第二天就向公安机关即莲上派出所报案，而审讯原审被告人杜某甲的公安人员也是该所的办案民警，故公安机关事先掌握该宗案件发生的情况（杜某甲则辩解作有罪供述，目的是为了能早点出来）。因此抗诉机关据此来印证原审被告人杜某甲的二次有罪供述的客观性，依据不充分。3、抗诉机关认为，根据被害人杜某的陈述，原审被告人杜某甲被抓获后其家属有通过派出所与其协商赔偿事宜的过程，后来双方未能达成协议，以此来印证原审被告人杜某甲打砸宝马汽车的事实。经查，对于赔偿的事情，原审被告人杜某甲表示其不清楚，而杜某陈述“案发后杜某甲的亲属并没有向我提到赔偿的事，但有一些社会关系有提到赔偿的事，但我认为事情没有弄清楚之前，不跟他们提赔偿的事”。目前抗诉机关也没有提供其他相关证据来印证这一事实。因此以此来印证原审被告人杜某甲实施故意毁坏财物的行为，尚缺乏充分依据。
综上，认定原审被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪的证据仅有杜某甲在侦查阶段的二次有罪供述，而杜某甲在侦查阶段至二审开庭时均对该宗故意毁坏财物的事实予以否认。从现有的证据看，尚不足以认定原审被告人杜某甲参与该宗案件的事实。原审判决根据现有证据对原审被告人杜某甲故意毁坏财物犯罪事实不予认定，并无不当。对于原审被告人杜某甲犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的量刑，原审法院均在量刑幅度内处理，亦并无不当。
本院认为，原审被告人杜某甲、杨某某结伙持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；原审被告人杜某甲还结伙持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，依法均应追究其刑事责任。原审被告人杜某甲在故意伤害犯罪后能赔偿被害人吴某某的经济损失，得到被害人的谅解，被害人书面请求对其从宽处罚，可对其所犯故意伤害罪予以酌情从轻处罚。原审被告人杨某某案发后能主动投案，并如实供述其罪行，系自首，并得到被害人的谅解，被害人书面请求对其从宽处罚，对原审被告人杨某某可予以酌情从轻处罚。原审被告人杜某甲犯数罪，依法应予以并罚。抗诉机关提出的抗诉意见，经查，因现有证据尚不足以认定原审被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪，故对其抗诉意见不予支持。原审被告人杜某甲的辩护人提出现有证据尚不能认定原审被告人杜某甲犯故意毁坏财物罪的意见，经查属实，可予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈英桂
审 判 员 陈晓明
代理审判员 冀广胜
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 黄洁燕
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。