天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0463号
上诉人（原审被告）石振平，男，汉族。
委托代理人马乐，天津少晞律师事务所律师。
委托代理人黄柏诚，天津少晞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任永东，男，汉族。
委托代理人陈世昌，天津市宁河县芦台镇法律服务所法律工作者。
上诉人石振平与被上诉人任永东合伙纠纷一案，天津市宁河县人民法院于2012年7月17日依法作出（2012）宁民初字第0999号民事判决。任永东对判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2012年9月18日作出（2012）二中民一终字第0518号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。天津市宁河县人民法院重审后于2014年4月22日作出（2012）宁民初字第4331号民事判决。上诉人石振平不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日、2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人石振平及其委托代理人马乐、黄柏诚，被上诉人任永东的委托代理人陈世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年春，原告任永东与被告石振平商定合伙养猪，由原告出资建设猪场，被告负责经营，养猪利润均分。2005年3月14日，案外人兰文龙与宁河县宁河镇后帮道沽村民委员会签订了养殖小区土地使用权协议，取得了该土地使用�，用于养殖牲畜。2005年4月20日被告石振平与兰文龙又签订了土地使用权转让协议书，被告石振平取得了该养殖小区土地的使用权。随后原告任永东投资三十余万元用于建设猪场，被告夫妻负责经营该猪场。截止至2010年，原告已收回猪场建设的投资，并分得猪场利润580000元，被告亦分得猪场利润580000元。后双方发生矛盾，成讼。
经原告申请，原审法院委托天津市中盛勃然房地产土地评估有限公司对双方共同经营猪场期间所建的建筑物进行评估，估价为586691元。
另查，讼争猪场现由被告单独经营。
原告任永东的诉讼请求：一、解除原、被告合伙关系；二、依法分割合伙财产；三、诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更第二项诉讼请求为先行对讼争猪场建筑物进行分割，对猪场利润、设备及猪等另行解决。
被告石振平辩称，原告所述与事实不符，原、被告不存在�伙关系。被告在2005年4月20日与案外人兰文龙签订了养殖小区土地使用权转让协议后，自己投资150000元建设猪场用于养猪，在经营过程中，曾分数次向原告的妻子借款320000元（原告的妻子姜翠琴与被告的妻子姜翠文系亲姐妹关系，所借款项是在姜翠琴、姜翠文之间办理），且所借款项320000元业已还清，并出于对原告的感恩另多给付款项580000元。原告的诉讼请求没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分�的，视为合伙人”，本案中，原告出资建设猪场，被告负责日常猪场经营，故原、被告之间合伙关系成立。因原、被告双方发生矛盾，原告要求解除合伙关系，对讼争猪场建筑物进行分割，对猪场利润、设备及猪等另行解决的主张，本院予以支持。被告否认与原告存在合伙关系，但被告及其妻子在公安宁河分局宁河派出所陈述时均承认与原告合伙养猪。被告在庭审中的主张和在公安机关的陈述前后矛盾，本院对被告否认与原告存在合伙关系的主张，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条；《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条的规定，判决：一、解除原告任永东与被告石振平的合伙关系；二、讼争的猪场建筑物归被告石振平所有，被告石振平于本判决书生�后十日内给付原告任永东人民币293345.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由被告石振平承担；鉴定费8000元，由原、被告平均负担；诉讼保全费5000元，退还给原告任永东。
原审判决后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定被上诉人诉讼主体资格错误，且认定案件事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原审判决，予以改判或发回重审；两审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：1、上诉人妻子姜翠文与被上诉人妻子姜翠琴系亲姐妹关系，由于上诉人与姜翠文生活条件不佳，姜翠琴为帮助上诉人与姜翠文提高生活水平，于2005年初与姜翠文达成口头约定合伙养猪，资金由姜翠琴提供，猪场建成后由上诉人和姜翠文负责经营管理，猪场盈利姜翠琴、姜翠文每人二分之一。在养猪协议履行过程中，姜翠琴、被上诉人、姜翠文及上诉人选定在后帮道沽村建设猪场，由上诉人与猪场土地使用权人兰文龙签订《土地使用转让协议书》取得土地使用权，姜翠琴先后投入320000元作为猪场建设、种猪购买及猪场其他必要养殖工具的资金。猪场建成后，上诉人和姜翠文提供劳务对猪场进行实际经营管理，且后期猪场的盈余分配均由作为猪场的实际经营管理人之一的姜翠文直接向姜翠琴支付。因此上诉人认为在本案中，被上诉人在姜翠琴与姜翠文进行合伙事项约定前并未以合伙人的意思表示要求加入合伙，合伙事项进行中又未实际出资，且未向合伙事项提供实物、技术及技术性劳务，原审判决仅仅因姜翠琴以夫妻共同财产出资合伙事项使其取得合伙人资格，属于诉讼主体确定错误。2、原审判决认定的合伙财产不实。2011年年初，上诉人与姜翠文为扩大猪场经营，在宁河县东棘坨村出资200000元购得案外人猪场使用权，从后帮道沽村猪场盈利中投入约40000元用作东棘坨村猪场装修，此后姜翠琴出资210000元购买种猪300头。同时约定，两个猪场均由上诉人和姜翠文进行日常经营管理，但是东棘坨村猪场的饲料由姜翠琴负责提供。此后，由于姜翠琴未能按照约定将饲料款及时到位，且猪场长期赊欠饲料，姜翠文代表上诉人向姜翠琴提出解除两个猪场的合伙关系并分割了合伙财产。将东棘坨村猪场交给姜翠琴经营，后帮道沽村猪场继续由上诉人、姜翠文经营，同时由上诉人和姜翠文再向姜翠琴支付30000元，并签署“分家”协议。上诉人认为，上诉人、姜翠文与姜翠琴经事先协商已经解除合伙关系，并进行了合伙财产分割。
被上诉人认为，一审判决认定事实清�，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：本案起因是合伙纠纷，任永东起诉石振平终止协议、分割合伙财产，一审审理期间石振平未对任永东的主体资格提出异议，宁河法院作出的999号判决驳回了任永东的起诉，任永东上诉到二审法院，石振平仍然未提出异议。因此，任永东具备主体资格。上诉人的补充上诉状，事实和理由提到东棘坨镇东白村养猪场属于另外一个法律关系，跟本案没有关联。法院应当按照不告不理的原则，一审未涉及的问题二审法院不应当审理。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另二审庭审期间，上诉人申请ＸＸＸ、姜山波、姜翠红、姜翠华四位证人出庭作证，当庭播放石振平与高孝健的通话录音并宣读了上诉人代理人马乐给高孝健做的询问笔录。证明：姜翠琴、姜翠文、石振平合伙养猪；共有两个猪�，一个在后帮道沽村，一个在东棘坨；两个猪场实际由姜翠文、石振平经营、管理；石振平曾与高孝健签订东棘坨镇东白村猪场的使用合同；石振平家与任百贵家已经就合伙财产进行分割；任百贵持有石振平与高孝健签订猪场使用合同的原件后，与高孝健重新签订了合同。
被上诉人对上诉人提交的证据质证意见为，电话录音在录音之前并没有征得对方当事人的同意，这种做法有悖于法律；因为当事人未出庭，其真实性值得怀疑；证人作证应出庭接受质询。因为证人未出庭，该录音没有其他证据依托，不能作为证据使用。询问笔录是上诉人代理人马律师一个人做的笔录，程序不合法，不能作为证据使用。对证人证言认为，除ＸＸＸ外，剩下三人都承认曾先后给上诉人、被上诉人出过证，所以该证人证言不具有真实性；证人在一审时应该出庭，在二审期间才出庭，二审法院不应当予以采信；证人证言都是听说，绝大部分是听上诉人说的，并没有实际在场，所以二审法院不应采信。
本院认为，本案二审庭审期间，双方当事人对后帮道沽村猪场为合伙财产均无异议，本院对此事实予以确认。围绕本案当事人争议焦点及针对上诉人的上诉请求，阐述如下：
对于上诉人主张存在“分家”协议问题，因上诉人对协议的主张，涉及上诉人主张的东棘坨镇东白村猪场是否为双方合伙财产问题，鉴于一审期间双方均未予主张，故上诉人对此可另行解决；对于上诉人主张被上诉人主体资格错误，认为合伙人为姜翠琴、姜翠文、石振平三人，因上诉人在本案原先的诉讼中始终未提及案件主体资格问题，且案外人姜翠琴始终未向一审或二审法院提出过异议，原审法院认定任永东为合伙人并判决分割合伙财产并无不当。综上，原审判决认定事�清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5700元，由上诉人石振平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广利
代理审判员 解 童
代理审判员 孙学兵
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 郭小峦
速 录 员 郭光光