江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3696号
上诉人（原审原告）徐州兆通客运有限公司，住所地徐州市复兴南路119号。
法定代表人祖伯鸿，该公司董事长。
委托代理人李晓明，该公司法律顾问。
委托代理人杜庆全，该公司宣武站站长。
上诉人（原审被告）张春永。
委托代理人刘雪，江苏义行律师事务所律师。
委托代理人张莺，江苏义行律师事务所实习律师。
上诉人徐州兆通客运有限公司（以下简称兆通公司）、上诉人张春永因劳动合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第3121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人兆通公司的委托代理人李晓明、杜庆全，上诉人张春永及其委托代理人刘雪、张莺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兆通公司原审诉称：张春永原系兆通公司职工，自2014年3月19日连续旷工，在此期间兆通公司出于爱护员工的考虑，2014年4月3日向张春永下发通知，其虽然连续旷工15天，但仍可被重新安排上岗从事驾驶工作。遗憾的是，2014年4月14日张春永到公司后对该通知拒绝签收，在此基础上兆通公司不得不对张春永的违规事实进行处理，并与其解除劳动合同关系。为维护兆通公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、兆通公司做出的解除劳动合同的决定合法并不予撤销；2、双方劳动合同关系解除，不再履行劳动合同，并不予赔偿张春永医药费和工资损失17087.25元；3、本案诉讼费由张春永承担。
张春永原审辩称：第一、兆通公司系违法解除与张春永的劳动合同，鉴于张春永目前因工伤所致的颈椎受损，不宜再继续履行劳动合同，张春永现要求兆通公司支付因其违法解除劳动合同赔偿金83484元，理由如下：1、2014年3月19日至2014年4月14日张春永因工伤复发一直在医院看病，此前张春永也持有效证明材料到兆通公司处请过假，但公司不仅置之不理，反而以张春永连续旷工多日为由解除劳动合同，没有事实依据；2、退一步来讲，兆通公司自称2014年4月3日向张春永下发通知，通知内容为张春永虽连续旷工15日，但仍可被重新安排上岗从事驾驶工作，这说明即使张春永有兆通公司所称的连续旷工15日的行为（从2014年3月19日至2014年4月3日），兆通公司也已经对此行为做出了评价与处理，而从2014年4月4日至2014年4月14日兆通公司做出解除劳动合同的决定，只有11天，并不属于连续旷工15日的情形，所以兆通公司以此解除劳动合同没有制度依据，更何况兆通公司的规章制度是没有经过民主程序的规章制度。所以，兆通公司的处理行为相互矛盾，是违法解除。第二，张春永2013年2月1日所受伤害已经劳动行政部门认定为工伤，但受伤后，兆通公司未支付2013年2月和3月停工治疗时的停工留薪期工资福利待遇，所以兆通公司应当支付2013年2月和2013年3月停工留薪期工资7000元，不仅如此，2014年10月至今，张春永因工伤复发，一直去医院复查治疗，所以兆通公司应当支付2013年10月至2014年4月工伤复发的停工留薪期的工资23500元。第三，张春永受工伤后，由于兆通公司未及时申报工伤，也不给予配合，致使张春永至今仍无法享受工伤和工伤复发的保险待遇，所以由此给张春永造成的损失应当由兆通公司赔偿，包括2013年2月至2014年10月因公致伤的医疗费13965元、劳动能力鉴定费800元、交通及住宿费685元。第四，张春永2005年8月27日入职兆通公司，兆通公司收取驾驶员安全保证金5000元，因此行为严重违法，所以应当将此笔保证金返还给张春永。
原审法院经审理查明：2010年12月9日，张春永与兆通公司签订《劳动合同书》一份，约定：张春永在兆通公司从事驾驶员工作，劳动合同期限自2010年12月15日起至2018年11月14日止。2013年2月1日，张春永在工作中因故被乘客及其同伴打伤，经徐州利国医院诊断为头外伤、颈胸部软组织损伤。
2013年7月19日，徐州市人力资源和社会保障局出具徐人社工认字（2013）第860号《认定工伤决定书》，认为张春永受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第三项之规定，属于工伤认定范围，故予以认定为工伤。该《认定工伤决定书》已生效。
2013年2月2日至2014年3月7日，张春永共请假7次，其中2013年2月2日请病假27天，2013年3月4日请病假13天、2013年3月24日续事假4天，2013年10月7日请病假18天，2013年10月30日请病假10天，2013年11月8日请病假10天、2013年11月21日续病假10天，2014年1月27日请事假7天、2014年2月3日续病假15天，2014年2月18日请病假7天、2014年2月26日续病假10天。以上病假事由所附的医院病情诊断证明中，2013年2月1日记载为“头外伤、颈胸部软组织损伤”，2014年1月24日、2月21日记载为混合痔，2013年2月21日、3月7日、10月6日、10月31日、11月7日、11月21日、2014年2月22日均记载为颈椎病、肩周炎。
2014年4月3日，兆通公司向张春永下发通知一份，载明：张春永同志，你已连续旷工15天，公司出于对员工的爱护，最后一次通知你，请于接到本通知之日起2日内到公司报到，并按公司安排重新上岗从事驾驶员工作。否则，按公司规章制度规定，予以处理。兆通公司于2014年4月4日向张春永邮寄送达该通知，该邮件于2014年4月10日因“收件人名址有误不详退回”退回兆通公司。2014年4月14日，张春永前往兆通公司并看到上述通知及内容，但其拒绝签收。
2014年4月14日，兆通公司印发徐兆通劳（2014）13号《关于与张春永解除劳动合同的通知书》，该通知书载明：徐州兆通客运有限公司驾驶员张春永，自2014年3月19日起未履行任何请假手续旷工，期间单位曾通知其上班，并于2014年4月4日以特快专递形式通知其上班，后职工本人到公司阅读通知后，表示已知道通知内容，并拒绝签收通知，其至今仍未到单位报到上班，其行为已属于旷工行为，且连续旷工已达15天以上。驾驶员张春永的行为已严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二款，公司《奖惩条例》的规定，经研究决定，给予张春永解除劳动合同处理。2014年4月17日，兆通公司向张春永邮寄送达该通知书，该邮件于2014年4月19日被张春永签收。
张春永认为兆通公司属违法解除劳动合同，向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求撤销兆通公司作出的解除与张春永劳动合同的决定，请求继续履行劳动合同并赔偿损失，另主张要求兆通公司赔偿医药费和工资损失17087.25元。该仲裁委员会于2014年9月26日作出徐云劳人仲案字（2014）第47号仲裁裁决书，裁决：一、撤销（徐兆通劳（2014）13号）关于与张春永解除劳动合同的通知书；二、双方劳动合同继续履行，兆通公司于本裁决生效十五日内支付张春永2014年4月至9月工资6144元。兆通公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。
庭审中，兆通公司提供了员工考勤表，欲证明张春永已连续旷工15天，该考勤表中记载显示：张春永自2014年3月19日至4月14日的出勤记录一栏均标记为旷工的标志。兆通公司同时提供了其单位规章制度、公示照片、员工的教育培训课程表、征求工会意见的文件等证据，欲证明其单位规章制度中有关于“连续旷工15天即予以解除劳动关系”的规定、该规章制度制定时已经征求员工意见并组织包括张春永在内的员工学习并公示及兆通公司在解除与张春永的劳动关系前已征求工会的意见等事实。张春永辩称，考勤表系兆通公司单方提供，未经张春永签字确认，其不予认可；规章制度制定时未履行民主程序，虽经公示但不能证明公示的时间；兆通公司向工会征求意见与下发解除劳动合同的通知系在同一日，程序违法。张春永同时主张其患颈椎病、肩周炎系因工伤所致。
原审法院认为：一、《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
用人单位要举证证明其规章制度的合法性，即规章制度经过民主程序制定并且已经向劳动者公示。本案中，兆通公司提供的制度汇编形成于2010年12月，而兆通公司要求张春永等员工签字学习进行培训的时间是在2010年11月份，兆通公司提供的照片等公示时间显示是在2010年12月14日，即该制度汇编尚未公示即已经要求员工进行学习或征求员工意见。依照法律规定，用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，但是兆通公司并未提供相关证据证明其提供的规章制度汇编经过了上述程序，提供有张春永签字的仅是签到簿，并非就规章制度讨论所进行的签名，故对于兆通公司制定的规章制度的合法性，原审法院依法不予认可。兆通公司据此解除与张春永之间的劳动合同关系原审法院依法不予支持，应当予以撤销，双方之间的劳动合同继续履行。
二、对于张春永要求赔偿医药费及工资17087.25元的请求，因相应的医疗费票据在仲裁阶段并未提供，如果其陈述的病情系由于工伤所致，其可以根据《认定工伤决定书》以工伤保险纠纷为案由要求兆通公司支付；如果系其他原因导致的疾病，不属于本案理涉范围，应当根据医疗保险的相关规定和标准予以处理。
根据兆通公司提供的张春永出具的请假条及所附诊断证明等，能够证实张春永系患病治疗期间。根据工资支付条例的规定，劳动者患病或非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当向劳动者支付不低于当地最低工资标准百分之八十的病假工资或者疾病救济费，故兆通公司应当按照上述规定支付张春永请假治疗部分的工资。对于兆通公司没有安排劳动者工作的，其亦应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费（1280元×80%×16=16384元，该数额不超过原仲裁中张春永申请数额）。
对于张春永提出的要求兆通公司赔偿因违法解除合同支付相应赔偿金以及在鉴定工伤产生的其他费用的主张，因均未通过前置程序予以申请，对于其上述主张原审法院暂不予以处理，张春永可通过劳动仲裁程序另行处理。综上，遂判决：一、撤销（徐兆通劳（2014）13号）《关于与张春永解除劳动合同的通知书》；二、兆通公司与张春永继续履行劳动合同，兆通公司于判决生效后十日内支付给张春永2014年4月至2015年7月期间的工资16384元。
兆通公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、兆通公司依据经过民主程序制定的规章制度依法解除与张春永之间的劳动合同，系合法解除。原审法院认定兆通公司制定的规章制度没有经过职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序，属于事实认定错误。2、张春永连续旷工15天，违反了兆通公司的规章制度，兆通公司依据规章制度的规定，解除与张春永之间的劳动合同，系合法解除，故不应当支付张春永2014年4月至2015年7月期间的工资。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判。
针对兆通公司的上诉请求，张春永辩称：1、张春永从未有过旷工的事实，而是在停工留薪期内向兆通公司请假，兆通公司视而不见，不仅不予批准，还违法解除与张春永的劳动合同关系，事实不清，证据不足，且兆通公司的规章制度没有依据民主和公示程序制定，不能作为解除与张春永劳动合同的依据。在一审庭审中要求兆通公司提交规章制度经过民主和公示程序的证据，兆通公司一直未向法庭提交。2、张春永2013年2月1日受工伤，2013年7月19日被认定为工伤，之后兆通公司对张春永的工伤不闻不问，在明知张春永工伤未愈仍然处在停工留薪期的期间之内的情况下，在明知其被认定为工伤的情况下，违法解除了与张春永的劳动关系，依据相关法律规定，停工留薪期内单位不得与员工解除劳动关系，所以一审判决认定兆通公司的解除违法，且规章制度没有经过民主和公示程序是正确的，要求兆通公司与张春永继续履行劳动关系，也是正确的。
张春永不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院对工资损失的裁判超出了当事人的请求，工资损失的计算标准和计算期间均错误，计算标准应当按照上诉人的受伤前12个月的平均工资3417.45元计算，计算的期间自2014年4月至2014年8月。张春永在仲裁时主张兆通公司向其支付2014年4月至2014年8月期间的工资损失，但原审法院却在原审判决中将张春永的月工资标准降低，将工资损失期间拉长，明显是错误的。综上，请求二审法院依法改判兆通公司向张春永支付2014年4月至2014年8月期间的工资17087.25元。
针对张春永的上诉请求，兆通公司辩称：兆通公司的制度汇编在制定时经过了职工代表大会协商确定，履行了法定的民主程序，该制度汇编合法，兆通公司依据该制度汇编解除与张春永之间的劳动合同，有事实及法律依据，所以兆通公司没有义务向张春永支付任何费用，兆通公司解除与张春永之间的劳动合同系合法解除。
兆通公司在二审期间向法庭提交如下证据：证据1、兆通公司第一届二次职工代表大会照片三张、职工代表签到簿、会议议程、会议记录、会议纪要、制度汇编职工审议修改意见汇总及意见回复，证明兆通公司的制度汇编在制定时经过了职工代表大会协商确定，履行了法定的民主程序，该制度汇编合法。证据2、2013年7月29日制度汇编职工培训签到簿和兆通公司驾驶员培训试卷一份及培训课程表，证明兆通公司通过以制度汇编培训和考试的形式向张春永公示了制度汇编的内容。张春永对上述证据质证认为，对证据1中三张照片的真实性存有异议，不予认可，首先第一、二张照片上没有拍摄的时间，也看不出开会讨论的内容，无法证明规章制度经过了开会的民主程序；第三张照片只能证明兆通公司一届二次职工会代表合影的事实，却不能证明一届二次职代会讨论的就是规章制度的内容，讨论的就是奖惩的内容，而且照片上方和下方均是兆通公司添加上去的文字介绍，不足以证明其经过民主程序的真实性和合法性，存在事后补正的嫌疑。对证据1中的签到簿、会议纪要、会议记录、修改意见、谈话记录、修改意见回复的质证意见为，首先这一系列的文件只能证明兆通公司一届二次职代会开会的事实和通过三个阶段议程的事实，但是无法证明会议记录上讨论的就是制度汇编，而且从这一系列的文件中看不出与工会平等协商确定的内容，也看不出投票表决是否通过的内容，根据劳动合同法第四条的规定，规章制度的民主程序合法需要经过两个步骤，第一全体职工或者职工代表讨论，第二与工会平等协商确定，在此系列文件中看不出来符合法定民主程序的相关内容，不予认可。对证据2的真实性认可，但此份培训试卷的考试内容无法看出是规章制度的考试和培训内容，而只是针对一些工作中的常识予以考试，不能证明规章制度的内容向张春永进行过公示，或者将其内容告知了张春永，而且课程表和培训试卷不能相互印证，培训试卷上的日期不是张春永本人书写，而是加盖的印章，我们对此印章的时间不予认可。
经当事人的举证、质证，本院对证据认证如下：对兆通公司提供的证据1、2的真实性予以认可，张春永认为证据1为事后补正的，但未提供证据予以证明，故对张春永的该主张，本院不予采信。
二审审理查明：2010年11月12日兆通公司召开一届二次职代会，表决通过了公司的《制度汇编》。2013年7月29日张春永参加了兆通公司驾驶员培训试卷的考试，该试卷第七题为“旷工行为怎样处罚的”。其余事实和一审法院认定的事实一致。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、兆通公司做出的关于《与张春永解除劳动合同的通知书》应否予以撤销；2、原审法院认定的张春永的工资损失是否适当。
本院认为：一、关于兆通公司做出的《关于与张春永解除劳动合同的通知书》应否予以撤销的问题。本院认为，根据兆通公司二审期间向法庭提供的证据能够初步证明《制度汇编》经过了兆通公司一届二次职代会的讨论并最终表决通过。同时兆通公司通过对驾驶员的培训及考试，已经将《制度汇编》中对旷工行为的处罚等内容告知了张春永。但是，根据兆通公司所主张的张春永到单位工作的时间，张春永也享受至少六个月的医疗期，根据兆通公司提供的2013年2月2日至2014年3月7日，张春永请假的天数及原因，同时结合张春永向法庭提供的2014年3月20日和2014年4月14日徐州市中医医院的病情诊断证明书，以及2014年3月23日徐州利国医院的诊断证明书，兆通公司在2014年4月14日对张春永作出解除劳动合同通知书中所认定的旷工期间，在此期间张春永仍在医疗期内。而医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息的时间，在医疗期内职工为治病而停止工作，即使未向单位履行请假手续，用人单位亦不能按照旷工进行处理。因此，兆通公司以张春永旷工为由与其解除劳动合同，所依据的旷工事实不成立，故其解除行为违法，依法应予以撤销。
二、关于原审法院认定的张春永的工资损失是否适当的问题。张春永主张其仲裁请求中所主张的工资损失的计算标准应当按照其受伤前12个月的平均工资3417.45元计算，计算的期间应当从2014年4月至2014年8月，故原审法院超当事人请求进行裁判。但张春永的仲裁申请书以及仲裁的庭审笔录中，并未载明其主张的工资损失的计算标准以及计算期间，也未载明医药费的具体数额，仅是载明张春永要求赔偿工资及医药费损失共计17087.25元。同时，张春永上诉时所主张的工资损失的计算标准和计算期间亦与其原审抗辩时所提到的工伤停工留薪期工资不一致。综上，对于张春永工资损失的审查范围应以张春永仲裁申请时为准，原审法院对张春永工资损失的认定并未超出张春永仲裁时的申请范围。张春永主张其属于工伤复发期，但是现有证据不足以证明其属于工伤复发的情形，对其该主张本院依法不予支持。
综上，兆通公司与张春永的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
代理审判员 胡元静
代理审判员 崔金城
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 宗 正