湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第377号
上诉人（原审原告）杨某，女，1987年7月1日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）肖某，男，1985年12月29日出生，汉族，农民。
上诉人杨某因离婚纠纷一案不服新化县人民法院于2014年5月13日作出的（2014）新法民一初字第142号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告于2009年初经人介绍认识，同年3月3日在新化县民政局登记结婚，2012年2月5日生男孩杨鹏（肖祥鹏），现随原告生活。婚初夫妻感情尚可，婚后因家庭琐事时有争吵，双方自2012年7月开始分居生活。双方无共同财产。原告陈述有共同债务25000元（向其弟弟杨文伟借款20000元，向其姐姐杨自新借款5000元），但未向法院提交相关证据佐证；被告陈述没有共同债务。
另查明，原告杨某与被告肖某一案，原告于2012年10月26日向法院起诉要求离婚，法院于同年12月17日判决驳回了原告杨某要求与被告肖某离婚的诉讼请求。本案审理过程中，被告要求抚养小孩并自愿放弃要求原告承担小孩抚养费。
原审法院经审理认为：原、被告婚初夫妻感情尚可，婚后缺少沟通，因家庭锁事时有争吵，致使夫妻感情不断生疏，2012年12月17日法院判决不准许双方离婚后，夫妻关系仍未得到改善，原告再次起诉要求离婚，被告亦同意离婚，故对原告的离婚请求予以支持。关于双方婚生小孩杨鹏（肖祥鹏）的抚养，尽管小孩现随原告生活，但从抚养能力及有利于小孩的成长考虑，婚生小孩由被告肖某直接抚养为宜。被告自愿放弃要求原告承担小孩抚养费，法院照准。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条之规定，判决如下：一、准许原告杨某与被告肖某离婚；二、婚生小孩杨鹏（肖祥鹏）由原告杨某负担。
上诉人杨某不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人虽有大学学历，但无固定工作，生活技能较差，上诉人在就业和创业方面明显优于被上诉人，上诉人家的经济条件亦优于被上诉人家的经济条件，上诉人家的抚养条件比被上诉人的抚养条件要强；2、小孩出生后一直由上诉人抚养，被上诉人无责任心，自始至今未对小孩尽过义务，被上诉人因怀疑小孩不是其亲生小孩，在一审庭审过程中曾要求进行亲子鉴定，这会给小孩的身心造成极大伤害，因此小孩由上诉人直接抚养更有利于小孩的成长；3、结婚后，因受被上诉人的各种影响，上诉人多次流产，好不容易才保住生下这个小孩，上诉人再生育小孩也有困难；4、起诉离婚时，小孩未满两周岁，按照《中华人民共和国婚姻法》的有关规定，小孩原则上也应由上诉人抚养。综上，一审法院认定被上诉人抚养能力优于上诉人并认定由被上诉人直接抚养更有利于小孩的成长是错误的，请求依法撤销原判第二项，并改判小孩由上诉人直接抚养。
被上诉肖某答辩称：1、被上诉人具有大学学历，目前在贵州经营一家打字复印店，有固定经济来源，而上诉人居无定所，无经济来源，只能四处打工糊口，被上诉人无任何不良嗜好，家庭责任心强，富有爱心，被上诉人有健全的家庭，父母居住在新化县城，而上诉人居住在乡下，且是一个残缺的重组家庭，一审法院认定由被上诉人抚养婚生小孩更有利于小孩成长是正确的；2、上诉人诉称被上诉人无责任心，对小孩不尽义务以及上诉人再生育有困难，均是上诉人捏造的事实，至于做亲子鉴定，是因为上诉人在外到处宣扬小孩肖祥鹏不是被上诉人的亲生儿子，想以此来夺得小孩的抚养权，故意设的计，误导被上诉人，被上诉人坚决认为小孩是自己亲生，提出亲子鉴定是想以此来证明小孩就是自己亲生的。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，杨某与肖某经人介绍于2009年年初相识，同年3月3日在新化县民政局登记结婚。2012年2月5日生育男孩肖祥鹏（又名杨鹏），一直随杨某一起生活。婚初感情尚可，双方在贵州经营打字复印店，因肖某对杨某有所猜疑，同时为家庭经济的管理以及生活琐事双方时常发生争吵，2012年7月27日，杨某与肖某在双方家长等人参加下就双方在生活工作中产生的矛盾、共同财产以及小孩的抚养达成“夫妻双方协议”，该协议约定：“四、小孩的抚养：现在肖祥鹏还在哺乳期，暂由杨某带养哺乳，肖某每月付给肖祥鹏肆佰元作为牛奶、尿布湿等生活开支直到过完哺乳期，哺乳期后谁做监护人都不需要对方的任何抚养费（包括生活开支、教育、医疗方面），以后不管谁做监护人对方任何时候都有权探望，监护人不准故意阻拦，哺乳期后再重新协商由谁抚养。……小孩长大后愿意跟随哪一方住，对方都无权干涉，有权探望。……六、就上述情况，共同财产已平分，小孩的抚养已达成一致意见，一旦感情无法再复合，导致最终离婚，双方都无权要求对方的赔偿。……”。后双方将共同经营的图文店以156000元的价款转让给他人。此后双方开始分居生活至今。2012年10月26日，杨某向新化县人民法院起诉要求离婚，该院经审理后于同年12月17日判决驳回杨某要求离婚的诉讼请求。双方的感情仍无好转，2014年2月17日，杨某再次向新化县人民法院提起离婚诉讼。在一审审理过程中肖某要求抚养小孩，并表示可放弃要求杨某承担小孩抚养费，在二审中，杨某与肖某均强烈要求带养小孩，杨某亦表示可放弃要求肖某承担小孩抚养费，双方就对小孩行使探视权的问题经协商达成了《关于小孩肖祥鹏（又名杨鹏）行使探视权的协议》。
本院认为，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除；离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。在本案中，上诉人杨某与被上诉人肖某争议的焦点是小孩肖祥鹏（又名杨鹏）由谁直接抚养的问题。双方曾就此问题于2012年7月27日经协商达成协议，但在小孩哺乳期后，双方就小孩的抚养问题没有达成协议。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款：“离婚后，哺乳期的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争议不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。”之规定，小孩肖祥鹏出生后一直随杨某生活，且生活时间较长，在双方抚养小孩的条件基本相同的情况下，应优先考虑由杨某抚养小孩，原审法院未考虑本案的这一实际情况，判决小孩由肖某抚养欠妥，本院应予纠正。综上，上诉人杨某的主要上诉理由成立，本院予以采纳，原审判决对本案中有关小孩的抚养问题处理不当，本院对原审判决应予适当改判。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新化县人民法院（2014）新法民一初字第142号民事判决第一项；
二、撤销新化县人民法院（2014）新法民一初字第142号民事判决第二项；
三、婚生小孩肖祥鹏（又名杨鹏）由上诉人杨某直接抚养，被上诉人肖某对小孩肖祥鹏享有探望权。
一审诉讼费200元，二审诉讼费200元，合计400元，由上诉人杨某负担。
本判决为终审判决。
审判长 童赞辉
审判员 张朝华
审判员 陈友红
二〇一四年九月五日
书记员 黄邵勋
附相关法条：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
3.对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；
（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。