北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终691号
上诉人（原审被告）张宏伟，男，1961年2月3日出生。
委托代理人陈雅楠，北京市北回归线律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省建安防水防腐工程有限公司，住所地河南省郑州市金水路102号（省建设厅5楼）。
法定代表人王珣，经理。
委托代理人吴丙川，男，1961年8月10日出生。
被上诉人（原审被告）华宸建设集团股份有限公司，住所地河北省石家庄市新华区九中街17号。
法定代表人范定胜，董事长。
委托代理人秦玉，女，1985年2月28日出生。
上诉人张宏伟因与被上诉人河南省建安防水防腐工程有限公司（以下简称建安公司）、华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2015）密民初字第05658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建安公司一审诉称：2013年8月18日，我公司与华宸公司签订了《建设工程施工专业分包合同》。该工程的实际承包人是张宏伟，其借用华宸公司的名义与我公司签订的分包合同，约定将其承包的位于密云县果园西路的西侧住宅小区3号楼至5号楼的外墙保温、墙面基层处理、保温板黏贴等项工程分包给我公司，工程暂估价一百九十二万元。合同签订后，我公司立即投入人力、物力予以施工并按期竣工，经双方核算确认工程款总计341万，已付111万，尚欠230万工程款。后多次向张宏伟追索，其以资金紧张为由推脱，至今未付剩余工程款，故起诉至法院，请求法院判令：1、张宏伟、华宸公司给付我公司工程款230万元；2、案件诉讼费由张宏伟、华宸公司负担。
华宸公司一审辩称：张宏伟与我公司签订《工程项目施工承包协议书》，约定由张宏伟自行承担项目产生的债权、债务及经济纠纷处理的全部责任。该项目由张宏伟实际承包，我公司不清楚具体事实，债务应由张宏伟负担，不同意建安公司诉讼请求。
张宏伟一审辩称：与建安公司签署《建设工程施工专业分包合同》属实，与华宸公司签订《工程项目施工承包协议书》亦属实，该工程确实由我借用华宸资质进行承包，我承担该项工程债权、债务。按照合同约定工程竣工验收后才能结算，现在工程没竣工，无法结算给付工程款，建安公司出具的结算书，不具有法律效力，故不同意建安公司诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年8月18日，建安公司（分包人）与华宸公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定“将华宸公司总承包的密云县果园西路西侧住宅小区3#-6#楼的外墙外保温全部工程施工分包给建安公司，承包范围：墙面基层处理，保温板黏贴、钢丝网挂贴，表面处理，达到外墙瓷砖，暂估价为1920000元（暂估16000平方米，最终以实际完成数量为准）。本分包工程定于2013年9月5日开工，定于2013年10月5日竣工。承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：工程完成70%开始支付进度款，支付完成量的70%，全部完成后支付到合同价的70%，竣工验收后一个月内支付95%，剩余5%作为质保金，质保期为两年，质保期满一个月内付清”等内容，双方签字并盖章。合同签订后，建安公司进行了相关施工工作。
对于工程款结算及支付情况，建安公司认为其分包的工程于2014年10月15日竣工验收，双方也签订了工程结算单，核定工程款总计341.41万元，结算之后，张宏伟先后五次以支票方式支付其工程款111万元，张宏伟、华宸公司应按照合同规定及结算情况支付剩余工程款。为此，建安公司出示《唐源华宸工地分包工程及材料结算单》，载明“施工队：吴丙川。外墙保温结算单，工程名称及内容：3、4、5号楼外墙保温及另星保温面积，3、4、5号楼外墙装饰大线条，小线条窗沿，小线条窗沿吴丙川自己料，工地用吴丙川材料聚苯板抗裂砂浆等，工程款小计341.41万元，项目负责人马成孝、施工方吴丙川，2014.7.5”等内容的结算单一份，要证明双方已经进行了结算。华宸公司认为实际发包人是张宏伟，对此证据不发表质证意见。张宏伟对此工程结算单不予认可：第一，马成孝虽是其雇佣的工作人员，但仅负责对外联系，非项目经理，不具有工程结算权利和职责，只有其本人可行使结算权利。第二，合同中明确规定先竣工验收后结算给付，现在工程未竣工，无法结算支付。
另查明，2012年5月10日，华宸公司（甲方）与张宏伟（乙方）签订《工程项目施工承包协议书》，载明“工程地点为密云县果园西侧住宅小区3、4、5号楼工程，工程造价4200万元。项目管理组织：该工程的项目经理为项目第一责任人，并在建设单位签订的建设施工合同中注明。甲方权利和义务：甲方为乙方提供承揽工程必须的文件：营业执照、资质证书、ISO9001质量认证证书、职业安全健康管理体系认证证书、ISO4001环境认证证书、安全施工许可证及相关材料等文件。甲方确保自己的权益不受侵犯的前提下，不干涉乙方的生产和经营过程款支付。乙方权利和义务：承包该工程项目，乙方必须确保工程质量、工期和安全生产及施工现场和生活区标准化的安全防护标准等。乙方负责整个工程内的材料费、工人工资和各项工程成本费用的合理支出，必须杜绝工资拖欠。并承担该项目产生的债权、债务及经济纠纷处理的全部责任。工程价款的风险结算原则及费用承担：本工程与总发包人的工程结算总价款减去乙方应缴纳的管理费和税款后，为乙方实得的工程款，即为乙方的最终结算价款”等内容。
一审法院认为：建安公司与华宸公司签订的建设工程施工专业分包合同系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建安公司已按合同约定进行了工程施工，有权利要求合同相对方履行相应的支付工程款的义务。如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。张宏伟与华宸公司是挂靠与被挂靠关系，建安公司对挂靠事实明知，因此，建安公司主张的工程款，首先由张宏伟承担责任，华宸公司承担补充责任。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。建安公司与张宏伟所签订的工程结算单，系双方的真实意思表示，不违反合同约定及法律法规的强制性规定，合法有效，张宏伟应当按照工程结算单支付工程款。但双方合同约定，竣工验收后一个月内支付到95%，剩余5%作为质保金，质保期为两年，质保期满一个月内付清，故法院支持建安公司要求张宏伟、华宸公司给付其工程款213万的诉讼请求，剩余17万元，作为质保金，按合同约定履行。在施工合同中当事人工作人员所做的签证确认，相对人有理由相信是其职务行为的，对当事人有约束力。结算单中有马成孝的签字，张宏伟亦认可是其工作人员，且工程款已按此结算单部分给付，故对张宏伟现辩称马成孝无权结算，结算单不具有法律效力的答辩意见不予采信。由于双方已经达成结算协议，并支付了部分款项，其辩称应按合同约定竣工验收后才能结算的意见，与事实不符，法院亦不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：张宏伟给付河南省建安防水防腐工程有限公司工程款二百一十三万元，华宸建设集团股份有限公司承担补充责任，于本判决生效之日起十日内付清。
一审判决后，张宏伟不服上诉至本院，其上诉意见主要为：1、涉诉工程由我承包，由建安公司为我施工，但该工程尚未竣工，未进行竣工验收。马成孝虽为我雇佣的工人，但他不是项目经理或工地负责人，无权进行结算。只有我本人才能进行结算。2、一审我的委托代理人马俊杰无权作为代理人参加诉讼，根据司法部2015年6月25日关于基层法律服务工作诉讼代理执业区域问题的司服（2005）批复，我的户籍在宣武区，不在密云县，马俊杰无权代理我参加诉讼，一审程序违法。3、结算数额有误。结算单上的数额没有扣除租赁吊篮的费用以及6号楼外包的费用。其中，租赁吊篮的费用是730500元，6号楼应由建安公司做，但建安公司没有完成，我们又包给其他公司，这笔费用是147700元。4、2015年春节前后，因建安公司雇佣的农民工到劳动监察部门索要拖欠工资，经劳动监察部门调解，张宏伟先行支付5万元农民工工资，这笔钱也应该扣除。综上，一审认定事实不清，程序有误，请求二审法院发回重审。
建安公司针对上诉请求辩称：不同意上诉请求，同意一审判决。建安公司负责的保温工程已经在2014年9月施工完毕，达到竣工验收的条件，因张宏伟与发包方之间的纠纷一直拖延验收。在另案诉讼中涉诉工程已经于2016年1月26日进行了竣工验收。马成孝一直是工地负责人，十几个班组所有的工程量均是由马成孝签字确认的。吊篮属于大型机械，租赁费用本来就不应由我方负担，6号楼的也不在我方的承包范围内，上诉人主张扣除上述费用没有事实依据。认可在2015年春节也就是2月份前后收到张宏伟垫付的5万元农民工工资。
华宸公司提交书面答辩状辩称：1、不同意一审判决。涉诉项目只是张宏伟借用我公司资质。产生的债权债务应由张宏伟负担。建安公司实际是为张宏伟施工。马成孝不是我公司雇佣的。2、实际承包人是张宏伟。我公司对项目具体情况不清楚。只能由张宏伟核实确定。
本案审理中，张宏伟提交北京市建设工程质量监督执法记录证明外墙保温未进行复试，因此保温工程未竣工；提交吊篮租赁合同、结算单证明应将吊篮租赁费用扣除；提交外墙保温施工合同书证明6号楼公建的保温部分由案外人另行施工，应将费用扣除。建安公司称仅凭监督执法记录不能证明保温工程没有完工；要求建安公司负担吊篮租赁费用缺乏依据；对于6号楼的保温施工，最初合同约定施工范围包括6号楼，但施工过程中因材料原因没有进行6号楼的施工，马成孝与建安公司进行结算时是按照建安公司的实际施工量进行的结算，并不包括6号楼的费用，因此不应再扣除其他费用。另，建安公司认为上述证据均不属于新证据。张宏伟提交北京市密云县人民法院（2015）密民初字第00713号民事调解书证明诉争工程的竣工验收情况，调解协议内容为：“华宸建设集团股份有限公司于本调解协议书生效之日起十日内配合北京唐源房地产开发有限公司对密云县果园西路西侧住宅小区4#、5#住宅楼进行组织的竣工验收，交付验收合格的工程及其相关资料。”经密云县人民法院执行，双方当事人于2016年1月21日按照调解协议履行了各自义务。另，本案审理中，双方均认可张宏伟于2015年2月份左右代建安公司垫付工人工资5万元。本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工专业分包合同》、《唐源华宸工地分包工程及材料结算单》、《工程项目施工承包协议书》等证据材料在案佐证。
本院认为：本案中，张宏伟借用华宸公司名义将诉争保温工程分包于建安公司，由华宸公司与建安公司签订建设工程施工合同。建安公司按照约定进行施工，有权利要求合同相对方支付工程款。双方争议焦点在于诉争工程是否竣工验收以及马成孝签署的结算单的效力。对于焦点一，经密云县人民法院执行，诉争工程已经于2016年1月21日被验收。对于焦点二，在施工合同中当事人工作人员所做的签证确认，相对人有理由相信是其职务行为的，对当事人有约束力。结算单中有马成孝的签字，张宏伟亦认可是其工作人员，且工程款已按此结算单部分给付，故对张宏伟辩称马成孝无权结算，结算单不具有法律效力的上诉意见不予采信，张宏伟应按照工程结算单支付工程款。张宏伟上诉主张应将租赁吊篮费用及6号楼的保温施工费用进行扣除，但未能对此提供充分依据，本院不予采信。双方均认可张宏伟代建安公司垫付工人工资5万元，故应将此款项在张宏伟应支付建安公司的工程款中扣除。张宏伟认为其一审委托的诉讼代理人违反执业区域规定，无权参加诉讼，并以此为由要求将本案发回重审，其主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，本院不予支持。华宸公司与张宏伟系挂靠关系，一审判令华宸公司承担补充责任，建安公司和华宸公司均未上诉，张宏伟亦未对此提出异议，本院予以确认。综上，张宏伟部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市密云县人民法院（2015）密民初字第05658号民事判决；
二、张宏伟给付河南省建安防水防腐工程有限公司工程款二百零八万元，华宸建设集团股份有限公司承担补充责任，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回河南省建安防水防腐工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12600元，由河南省建安防水防腐工程有限公司负担1900元（已交纳），由张宏伟负担10700元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费25200元，由张宏伟负担24150元（已交纳），由河南省建安防水防腐工程有限公司负担1050元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 园 园
代理审判员 李 丹
代理审判员 宋 少 源
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 郑孟竹书记员张旭燃