吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民三终字第186号
上诉人（原审原告、反诉被告）：镇赉县宏丰粮贸有限责任公司。住所：吉林省镇赉县建平乡原植物油厂。
法定代表人：于海丰，总经理。
委托代理人：时国峰，吉林巩固律师事务所律师。
委托代理人：张伟杰，吉林巩固律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林安泰钢结构网架工程有限公司。住所:乾安县乾水工业集中区。
法定代表人：程化玉，经理。
委托代理人：马雪松，吉林亚非律师事务所律师。
上诉人镇赉县宏丰粮贸有限责任公司（下称宏丰公司）与上诉人吉林安泰钢结构网架工程有限公司（下称安泰公司）之间建设工程合同纠纷一案，镇赉县人民法院于2013年10月16日作出（2012）镇民一初字第452号民事判决，安泰公司不服提起上诉，本院于2013年11月25日作出（2013）白民三终字第122号民事裁定，将此案发回重审。镇赉县人民法院于2014年7月21作出（2014）镇民重字第1号民事判决，双方均不服重审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宏丰公司法定代表人于海丰及委托代理人时国峰、张伟杰，安泰公司法定代表人程化玉及委托代理人马雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：
2012年6月4日宏丰公司因库房轻钢彩板工程，与安泰公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方就工程内容、工程价款、开工竣工日期、承包方式、双方责任义务、付款方式、违约责任等进行了详细约定。合同签订后，双方实际履行。安泰公司开始库房轻钢骨架安装。宏丰公司依约定付款方式向安泰公司支付材料款定金30万元。因承包方式为安泰公司方包工包料，安泰公司方工人设备、钢立柱材料进入工地后，宏丰公司于2012年6月7日、7月3日分别支付安泰公司工程款50万元、30万元。期间宏丰公司用现代面包车一辆抵付工程款16万元。钢架梁吊装完成后，安泰公司要求宏丰公司支付第三阶段工程款40万元，双方因轻钢骨架工程质量问题产生纠纷。宏丰公司在约定竣工日期超过后的2012年9月29日向安泰公司发出通知，要求其立即恢复施工并在7日内提供50万元担保，否则将依法解除合同。因安泰公司未复工，宏丰公司于同年10月12日以承揽合同纠纷起诉至法院，要求安泰公司返还工程款17万元，给付违约金10万元及因安泰公司违约造成损失10万元。在原一审诉讼过程中，宏丰公司提出工程质量鉴定的申请，安泰公司已完的库房轻钢彩板工程造价评估的申请。吉林省建筑工程质量检测中心出具的省质检（结构）字2012第3511号检测鉴定报告，结论7项，其中有6项不合格。吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的通汇工鉴字[2013]017号鉴定报告，结论为完成库房轻钢彩板工程定额造价为1331209元，因下浮系数为0.87，故已完工程造价为1156013元。案件进入重审程序后，宏丰公司明确诉求为要求安泰公司返还多付工程款169502元，支付违约金10万元，赔偿因违约造成的损失10万元，共计人民币369502元。同时安泰公司提起反诉，要求宏丰公司给付尚欠工程款71209元，支付违约金50万元。
一审法院经重新审理认为：
1．关于本案法律关系与主体及合同的性质、效力问题。宏丰公司与安泰公司签订了《建设工程施工合同》，名义上虽为工程施工合同，但实际上属承揽合同性质，故本案应认定为承揽合同纠纷。该合同关系定作方为宏丰公司，承揽方为安泰公司，定作物为宏丰公司库房轻钢彩板工程。宏丰公司、安泰公司双方于2012年6月4日签订的合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应确定为有效，具有法律约束力。
2．报酬、材料款（工程款）的返还或继续给付问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案宏丰公司主张包括车辆在内，已给付安泰公司“工程款”人民币1290000万元，[2013]017号鉴定报告关于库房轻钢彩板工程已完工程造价为1156013元，因购买材料款35515元包括在已完工程造价中，所以应返还报酬与材料款169502元（1290000—1156013+35515）；安泰公司主张宏丰公司仍拖欠报酬与材料款，且认为，部分完成“工程款”应以[2013]017号鉴定报告的定额已完工程造价1331209元为准，在重审中反诉要求宏丰公司继续给付71209元。一审法院认为，从认证查明的案件事实可知，以面包车一辆抵付16万元报酬、材料款的收据有宏丰公司、安泰公司法定代表人的签字，是双方当事人真实意愿表示，该民事行为有效，不能办理车辆过户手续不是本案所调整的范畴；在安泰公司与于宏光不存在任何劳动关系的情况下，宏丰公司向于宏光直接支付的喷漆款3万元后记入安泰公司已得报酬中有失公允；对于已部分完成库房轻钢彩板工程基本工和其它用工及基本用料，鉴定机构已评估定额造价为1331209元，合同条款中没有关于“下浮系数”的约定，故安泰公司以此作为部分完成定作物价款主张应予以支持；合同约定承包方式是安泰公司包料包工，宏丰公司称购买材料款支出35515元。宏丰公司作为承揽关系的定作人，支付报酬、材料款，获得工作成果，现称购买材料的主张不符合交易习惯，亦无证据证明，不予支持，所以宏丰公司应继续给付安泰公司报酬与材料款71209元（1331209元－1100000元－160000元）。
3．关于违约问题。（1）宏丰公司在合同履行过程违约行为存在，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”钢架梁吊装是否完成，是判断本案宏丰公司是否违约标准。宏丰公司称钢架梁吊装没有完成。从法院查明的案件事实上看，[2013]017号鉴定报告第5条有鉴定机构关于“变截面钢架梁”工程量鉴定情况的问题说明，所以本院认为，安泰公司按工作进度，钢架梁吊装已完成，依合同关于付款方式，宏丰公司应支付工程款40万元，加上合同约定的两次付款110万元，总额应达到150万元，但假使按宏丰公司所主张的129万，亦差21万元，所以宏丰公司未支付足额报酬和材料款应承担违约责任。
（2）安泰公司在合同履行过程亦存在违约行为，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法〉》第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”。第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。吉林省建筑工程质量检测中心对部分完成定作物进行7项鉴定，结果出现钢柱基础短柱砼抗压强度、钢构件截面尺寸、钢柱地脚板厚度等6项不符合设计或验收规范要求。其中防腐涂层厚度不满足设计要求与安泰公司无关，此项工作由于宏光完成。宏丰公司作为定作人获到符合质量要求的定作物是其合法权利。2012年9月29日宏丰公司通知恢复施工时，就发现了定作物质量问题，当时[2013]017号鉴定报告虽未作出，但定作物质量未达要求是客观事实，所以应承担违约责任。
（3）宏丰公司、安泰公司各自承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。承揽合同是双务合同，宏丰公司、安泰公司各自负有彼此独立的合同义务，都应履行自己的合同义务而没有履行，就应由违约方向非违约方各自独立承担违约责任。宏丰公司承担拖延给付报酬、材料款违约责任，安泰公司承担工作成果不符合质量要求违约责任。
4.关于宏丰公司要求给付10万元损失问题处理。宏丰公司举出证据《粮食代储合同》一份，证明为储粮支出费用10万元，该合同签订日期为2012年8月1日，实际储粮期限自2012年12月1日至2013年3月31日，宏丰公司向法院行使诉权日为2012年10月12日，合同还没实际履行，故与安泰公司无关联，对这一诉求不予支持。
一审法院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百二十条、二百五十五条、二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吉林安泰钢结构网架工程有限公司于判决生效后立即支付原告（反诉被告）镇赉县宏丰粮贸有限责任公司违约金10万元。二、原告（反诉被告）镇赉县宏丰粮贸有限责任公司于判决生效后立即给付被告（反诉原告）吉林安泰钢结构网架工程有限公司报酬与材料款人民币71209元（1331209元－1100000元－160000元）；同时支付违约金10万元。三、驳回原告（反诉被告）镇赉县宏丰粮贸有限责任公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）吉林安泰钢结构网架工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费4810元由原告（反诉被告）镇赉县宏丰粮贸有限责任公司承担；反诉案件受理费4900元由被告（反诉原告）吉林安泰钢结构网架工程有限公司承担。
宏丰公司上诉称：要求撤销原审判决第二项、第三项；要求安泰公司给付多支付的工程款169502元；要求安泰公司赔偿因其违约给宏丰公司造成的损失10万元。
上诉理由主要是：已完工程造价为1156013元而非1331209元。按吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告的鉴定结果：“镇赉县宏丰粮贸库房轻钢彩板已完工程造价为1156013元。”此鉴定程序合法，结论客观公正，应作为定案的依据。评估单位对评估价格按市场价格下浮0.87后是真实的合同价格，所以已完工程造价应为1156013元。
宏丰公司支付的工程款为129万元。宏丰公司支付的工程款中的110万元、2012年6月12日以车抵付的工程款16万元双方无争议。2012年6月3日宏丰公司支付于宏光的3万元喷漆款，在支付前已征得安泰公司同意，应视为宏丰公司已付材料款。评估报告预算表中第19项中未安装的钢材由宏丰公司自行购买的原材料价值35515元，应由安泰公司返还。综上，安泰公司总计应返还工程款169502元。
宏丰公司在履行合同过程中不存在违约行为。按双方2012年6月4日签订的建设工程施工合同约定，按工程进度应付材料款110万元，上诉人实付材料款129万元，不存在违约行为。而安泰公司存在违约行为，应承担违约损失。安泰公司没有按合同第七条规定完成钢架梁吊装，安泰公司无履约能力，工程为不合格工程。安泰公司的工商登记资料中经营范围为塑钢窗、钢结构网架销售，因其不具备履约能力，并存在违约行为致使宏丰公司的合同目的不能实现。安泰公司的违约给宏丰公司造成的损失应由安泰公司承担。因安泰公司原因致使宏丰公司与第三人的代储合同不能履行，宏丰公司造成违约金损失10万元，应由安泰公司承担。
安泰公司二审答辩称：
安泰公司已完工程量造价鉴定结论应是1331209元，宏丰公司实际支付现金110万元，抵账车辆作价16万元，共计支付126万元，尚欠工程款71209元。宏丰公司违反合同约定将本应该由我方承建油漆工程交由第三人于宏光完成，并向第三人支付3万元，此款不能计为已付工程款。工程量鉴定结论中已明确说明已完工程量定额造价为1331209元，在合同没有约定又毫无依据情况下下浮13%是错误的，应按定额造价1331209元来计算已完成工程造价。
宏丰公司存在违约行为，应承担违约责任。宏丰公司在施工过程中解除合同已构成根本性违约，按合同约定宏丰公司应当赔偿安泰公司违约金50万元。施工过程中，未经安泰公司同意，宏丰粮贸油漆工程交由第三人于宏光施工构成违约。宏丰粮贸没有按照合同约定，足额支付进度款，构成违约，应承担违约责任。工程质量方面，发包方宏丰公司存在重大过错，应自行承担责任。钢柱基础短柱砼工程是由宏丰公司施工。防腐涂层工程是由宏丰公司在未经安泰公司同意的情况下私自分包给第三人于宏光完成的。安泰公司提供镇赉县国有储备粮库进行钢结构施工的工程证明，证明我方具有履行能力。现宏丰公司一直在使用该库房进行粮食收储，说明已经达到合同目的。安泰公司已按合同约定完成钢架梁吊装。因宏丰公司在合同履行过程中构成根本性违约，致工期顺延，其与第三人代储粮食损失是由宏丰公司自己造成的，应由其自行承担。
安泰公司上诉称:要求撤销原审判决第一项和第二项中的“同时支付违约金10万元”；要求改判宏丰公司承担违约金50万元。上诉理由与其二审答辩意见一致。
宏丰公司答辩意见与其前述上诉理由一致。
二审对一审法院查明的如下事实予以确认：2012年6月4日宏丰公司与安泰公司签订了《建设工程施工合同》，由安泰公司为宏丰公司建设库房轻钢彩板工程，建筑面积5999.23平方米，承包方式为包工包料，每平方米单价370元，工程总造价221.97万元。宏丰公司2012年6月支付工程款30万元，后又于2012年6月7日、7月3日分别支付安泰公司工程款50万元、30万元。2012年6月12日宏丰公司用现代面包车一辆抵付工程款16万元。吉林省建筑工程质量检测中心出具的省质检（结构）字2012第3511号检测鉴定报告，结论7项，其中有6项不合格。吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的通汇工鉴字[2013]017号鉴定报告中序号第19项定额编号A4-0169项指定的9.672吨钢材为安泰公司采购的施工材料，其价款应当计为已完工程造价。乾安县工商行政管理局的企业机读档案登记资料记载，安泰公司经营范围为塑钢窗、钢结构网架销售。
二审另查明，根据吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的通汇工鉴字[2013]017号鉴定报告，证明安泰公司施工的库房轻钢彩板工程已完造价为1156013元。其中的喷漆工程由安泰公司、第三人于宏光各施工50%。喷漆工程50%工程量价款为17879元。
认定上述事实的证据有:吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的通汇工鉴字[2013]017号鉴定报告及鉴定机构在二审中提交的补充说明（二）、鉴定人孙国海在二审开庭审理中对鉴定报告的说明、双方当事人法定代表人的庭审陈述。上述证据经庭审质证，查证属实，可以作为认定事实的根据。
宏丰公司在二审庭审中陈述油漆工程由于宏光施工70%，本院不予采信。
本案双方争议焦点是：1、建设工程合同效力如何。如果有效，双方是否违约及如何承担违约责任。2、宏丰公司是否多付工程款，如何返还。
关于建设工程合同效力及如何承担违约责任问题。
根据合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中双方当事人2012年6月4日签订《建设工程施工合同》内容符合上述规定的构成要件，双方当事人因此产生纠纷，应当确定为建设工程合同纠纷。安泰公司作为承包人，根据在一审中宏丰公司提供的乾安县工商行政管理局的企业机读档案登记资料证明，安泰公司经营范围为塑钢窗、钢结构网架销售，安泰公司在一审中对此予以自认，所以其没有取得建设工程施工资质。根据《合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的的规定，双方当事人签订的建设工程合同为无效合同。安泰公司在一审提供了济宁恒通钢结构网架有限公司的资质证书和授权委托书，主张其公司有施工资质。但济宁恒通钢结构网架有限公司并不是本案争议合同的当事人和实际施工人，所以其与安泰公司是否具有施工资质没有关系，也不能证明安泰公司具有施工资质。安泰公司的此项主张，本院不予支持。
双方合同内容无效，因此不存在解除合同的情形，宏丰公司以鉴定结论中的工程质量问题为事由主张解除合同，该解除合同行为不成立。双方当事人根据无效合同约定主张对方承担违约责任既没有事实依据也没有法律依据。本院对宏丰公司根据违约要求对方给付违约金10万元的请求、赔偿因违约造成损失10万元的请求，不予支持，予以驳回。对安泰公司根据违约要求对方给付违约金50万元的请求，也不予支持，予以驳回。
2．宏丰公司是否多付工程款及如何返还的问题。
吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的通汇工鉴字[2013]017号鉴定报告结论中已完成的库房轻钢彩板工程造价结论为1156013元。对于其中浮动系数87%的问题，鉴定人孙国海在二审庭审中作出了说明，说明下浮系数13%，是合同双方当事人约定价格与采用《吉林省建筑工程计价定额》JLJK-
JK-2009鉴定价格相差13%形成的。即以定额已完成造价乘以87%（100%-13%）所得为双方合同已完工程造价。本院对鉴定人的上述合理说明予以确认，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十一条的规定，对其鉴定工程造价为1156013元的结论，本院予以采信。安泰公司提出应当按标准定额1331209万元做为鉴定结论，对此其负有举证责任，在一、二审中，其没有提出足以推翻鉴定的证据和理由，所以对其主张本院不予支持。对于已付工程款，双方当事人没有争议的事实是已付工程款为126万元，其中包括以面包车抵付16万元。
油漆工程施工问题，二审中双方存在争议。安泰公司主张自己施工了50%工程量。宏丰公司在二审庭审中陈述是受安泰公司委托将油漆工程承包给第三人于宏光，由于宏光施工了70%的工程量，且由宏丰公司代为支付给于宏光3万元工程价款是经安泰公司同意的。安泰公司予以否认。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十条规定，此情形宏丰公司对自己的主张负有证明责任，但其没有提出相关证据予以证明，所以宏丰公司的此项主张，本院不予支持。本院根据二审庭审中双方当事人法定代表人的陈述，综合油漆工程的实际施工情况，确认双方各施工50%的工程量更为符合实际。鉴定机构在二审中提供的补充说明（二）载明油漆的工程总价款为35758元，则一半的工程价款为17879元。由于宏光施工的50%油漆工程价款为17879元，应当从鉴定报告的工程造价1156013元中扣除。宏丰公司支付给于宏光的3万元，由于没有证明是经安泰公司同意，所以不能做为计算依据，其多付给于宏光油漆款部分，由其自行负担。
宏丰公司上诉主张通汇工鉴字[2013]017号鉴定报告中序号第19项定额编号A4-0169项指定的9.672吨钢材是其采购的工程材料，价款应计为已付工程款。本案中，由于合同约定承包方式是安泰公司包料包工，安泰公司自行提供工程材料。宏丰公司称其采购了施工材料，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十条规定，其应提出证据予以证明，但一、二审中都没有提供证据证明，所以其此项主张不能支持，一审法院对此事实认定正确。此项材料款不能计为已付工程款，而属于安泰公司已完工程造价部分。
根据上述各项事实，由安泰公司完成的工程造价为1138134元（1156013元-17879元），宏丰公司已付工程款为126万元，确认宏丰公司已经多付工程款，安泰公司应予以返还。应返还工程款数额为121866元［1260000元-（1156013元-17879元）］。
综上，原审判决认定部分事实错误，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇赉县人民法院（2014）镇民重字第1号民事判决；
二、上诉人吉林安泰钢结构网架工程有限公司返还上诉人镇赉县宏丰粮贸有限责任公司工程款121866元；
三、驳回上诉人吉林安泰钢结构网架工程有限公司的反诉请求；
四、驳回上诉人镇赉县宏丰粮贸有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4810元（宏丰公司预交），由宏丰公司负担3224元，安泰公司负担1586元；一审反诉案件受理费4900元（安泰公司预交），由安泰公司负担。二审案件受理费9620元（安泰公司、宏丰公司各预交4810元），由宏丰公司负担3224元，由安泰公司负担6396元。
本判决为终审判决。
审判长 常宗仁
审判员 王东兴
审判员 姜文林
二〇一五年九月四日
书记员 李春晓