福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3852号
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门中坤化学有限公司。
法定代表人杨毅融，董事长。
委托代理人叶勇、张薇，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赣州亿丰化工有限公司。
法定代表人黄健，总经理。
委托代理人陈利群、涂慧俐，福建旭丰律师事务所律师。
上诉人厦门中坤化学有限公司（下称中坤化学公司）因与被上诉人赣州亿丰化工有限公司（下称亿丰化工公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
亿丰化工公司向原审法院起诉，请求判令中坤化学公司立即向亿丰化工公司支付货款1850494元及至实际付款之日的逾期付款利息（以中坤化学公司须支付的货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自应付款之日的次日起即自2014年11月25日计至实际支付之日，暂计至2015年2月28日止为28898.13元，即1850494元×6%÷365天×95天=28898.13元）。
中坤化学公司提起反诉，请示判令亿丰化工公司应当双倍返还中坤化学公司支付的定金100万元。
原审判决查明，
一、2014年7月1日，中坤化学公司（需方）与亿丰化工公司（供方）签订了《工矿产品购销合同》，向亿丰化工公司购买脂脂松节油200吨，每吨含税价为13400元，货款合计268000元。交货时间：2014年8月30日前。关于质量要求标准、供方对质量负责的条件和期限，合同第二条约定：符合GB／T12901-2006标准且按色谱法分析：脂脂松节油α＋β≧88%。若出现异味（含硫）等其他质量问题，需方有权拒收。货到后需方应按照标准规定的方法取样并留样备查。关于交货地点、方式，合同第三条约定：送到需方指定地点（厦门）。关于合理的损耗及计算方法，合同第五条约定：以需方地磅过磅单为准。关于验收标准、方法及提出异议的期限，合同第七条约定：质量按第二条标准验收，品质、数量以需方进场检验验收为准；质量不符合要求有权要求退货，提出异议的日期为货到后三天内。关于结算方式及期限，合同第九条约定：需方预付50万元（定金），合同执行后定金直接冲抵货款，所有货物到需方后，供方在五个工作日内按照需方实际验收数量开具金额17%增值税发票。需方收到发票后七个工作日内付清余款。合同还在其他事项中约定，α＋β每低一个百分点，价格下调150元／吨，低于85%拒收。合同还约定了其他条款。
二、合同签订后，亿丰化工公司于2014年7月17日向中坤化学公司汇款500000元作为定金。
三、2014年7月6日，亿丰化工公司向中坤化学公司交付脂松节油26.26吨。2014年7月24日，亿丰化工公司向中坤化学公司交付脂松节油28.3吨。2014年7月30日，亿丰化工公司向中坤化学公司交付脂松节油20.8吨。2014年8月13日，亿丰化工公司向中坤化学公司交付脂松节油25.36吨。2014年8月18日，亿丰化工公司向中坤化学公司交付脂松节油25.2吨。上述脂松节油均由亿丰化工公司通过车号赣B×××××号油罐车交付到指定地点，合计为125.92吨。
四、2014年9月20日，亿丰化工公司最后一次向中坤化学公司交付脂松节油，交付地点在中坤化学公司，净重约24吨。因双方就交付的脂松节油品质等发生争议，该次交付的脂松节油退回亿丰化工公司。
五、2015年1月19日，亿丰化工公司向中坤化学公司发出《律师函》，催告中坤化学公司支付剩余货款1850494元。
另，根据亿丰化工公司的申请，原审法院向伟和化工贸易有限公司及沧铁（白礁货场）过磅站调查。经查，1、伟和化工贸易有限公司自2003年起在白礁货场内设有储存化学油品的仓库。2014年，中坤化学公司就向伟和化工贸易有限公司租用了几个储油罐用于储存脂松节油。2015年，中坤化学公司共租赁了10个储油罐用于储存脂松节油。2、标记为“沧铁（白礁货场）过磅站”的过磅单由该过磅站的员工出具，该过磅站设在白礁货场的进站门口。3、沧铁（白礁货场）过磅站与伟和化工贸易有限公司储油仓库紧紧相邻。
还查明，案外人曾孝军原系中坤化学公司职员，使用号码为136××××2332的手机，被公司派驻江西省吉安工作。亿丰化工公司的法定代表人黄健就交付脂松节油多次发短信息给曾孝军，其中2014年7月5日发给曾孝军的短信息载明“赣B×××××刘南生138××××8981脂松节油明天上午到”，曾孝军未回复；2014年7月24日的短信息载明“赣B×××××刘南生138××××8981脂松节油上午到”，曾孝军回复“好的”；2014年7月29日的短信息载明“赣B×××××刘南生138××××8981脂松节油明天上午到”，曾孝军回复“好的”；2014年8月13日的短信息载明“赣B×××××刘南生138××××8981脂松节油上午到”，曾孝军未回复；2014年8月17日的短信息载明“赣B×××××刘南生138××××8981脂松节油明天上午到”。2014年8月25日的短信息载明“赣B×××××刘南生138××××8981脂松节油明天上午到”，曾孝军未回复；2014年8月29日的短信息载明“赣B×××××刘南生138××××8981脂松节油明天上午到”，曾孝军未回复；上述短信息载明的交付时间与称重计量单载明的交付时间一致。
原审判决认为，一、关于交付脂脂松节油的数量。亿丰化工公司提供称重计量单7张，主张中坤化学公司交付了175.41吨。中坤化学公司对“中怡集团”的5张称重计量单予以确认，但认为“沧铁（白礁货场）过磅站”的2张计量单，与本案无关，该2张称重计量单项下的货物并非交付给中坤化学公司。原审法院认为，中坤化学公司确认收到“中怡集团”五张称重计量单项下的脂松节油，对此原审法院予以认定，该部分脂松节油合计125.92吨。结合亿丰化工公司提交的《公证书》等证据，上述“中怡集团”的五张称重计量单项下脂松节油的交付日期，与黄健发给曾孝军的短信息所载明的交付日期是一致的，用于运载脂松节油的油罐车的车牌号为赣B×××××。由此可见，对于交付脂脂松节油，双方的交易习惯为：亿丰化工公司交付案涉脂松节油前或在到货当天以短信息的方式通过曾孝军通知中坤化学公司。关于双方争议的“沧铁（白礁货场）过磅站”计量单，该2张计量单载明的到货日期分别为2014年8月26日、2014年8月29日。根据《公证书》载明的短信息记录，黄健于2014年8月25日、8月28日已提前发送短信息给曾孝军，告知“脂松节油明天上午到”，用于运载的油罐车的车牌号为“赣B×××××”。这与“沧铁（白礁货场）过磅站”计量单载明的到货日期一致，运载的油罐车也相同。可见，中坤化学公司对于亿丰化工公司将于2014年8月26日、8月29日交付脂松节油是知晓的。从交付的方式来看，该交付方式与此前交付“中怡集团”5张称重计量单项下的脂松节油的方式是相同的，符合双方之前的交易习惯。结合中坤化学公司向伟和化工贸易有限公司设在白礁货场的仓库租用储油罐存储脂松节油及沧铁（白礁货场）过磅站与伟和化工贸易有限公司仓库紧紧相邻的事实，亿丰化工公司主张“沧铁（白礁货场）过磅站”计量单项下的脂松节油已依指示交付给中坤化学公司，其所提交的证据相互印证，形成证据锁链，可以认定。中坤化学公司不能提供相反的证据予以反驳，其提出“沧铁（白礁货场）过磅站”计量单项下的货物并非交付给中坤化学公司的抗辩主张，不能成立，不予采纳。根据“沧铁（白礁货场）过磅站”计量单的记载，2014年8月26日交付的脂松节油净重24.02吨，2014年8月29日交付的脂松节油净重24.97吨。综上，亿丰化工公司已交付脂松节油计174.91吨。
二、关于亿丰化工公司是否违约交付。中坤化学公司提供油罐车照片和图片，主张亿丰化工公司用于运输的油罐车在油罐之间设置暗格装运品质严重不合格的油品；中坤化学公司还提供《分析报告单》及取样材料原物及照片，主张亿丰化工公司于2014年9月20日交付的油品，经检验其中3个油罐的脂松节油不符合合同约定的品质标准，其中1号油罐（暗格）中的脂松节油α＋β含量仅为10.84%。据此，中坤化学公司主张亿丰化工公司每次交付的脂松节油均存在掺杂、以次充好的恶劣情形，严重不符合合同约定的质量标准。亿丰化工公司质证认为，中坤化学公司提供的油罐车图片系单方制作，不予确认。提交的油罐车照片无原件，没有车牌号，不能客观反映油罐车的情况，也看不出设有暗格。中坤化学公司提交的油罐车图片和照片的真实性、相关性均不认可。对于《分析报告单》及取样材料原物及照片，亿丰化工公司质证认为，分析报告单不是具有鉴定资质的机构和人员做出，不属于鉴定意见。用于检测的样品是否来源于亿丰化工公司交付货物不清楚，检验货物的过程及人员均不清楚，不认可其真实性、关联性。原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。中坤化学公司主张亿丰化工公司违约交付，对此应负举证责任。1、关于是否设置暗格。中坤化学公司未提交油罐车照片的原件，图片由其自行制作，故油罐车照片和图片的真实性不予确认。其提交的照片复印件也不能体现油罐车的全貌，根本无法看出设有暗格。2、关于交付的脂松节油品质是否符合合同约定。对于2014年9月20日交付的脂松节油，中坤化学公司和亿丰化工公司法定代表人黄健共同提取样品进行检测，并制作形成《分析报告单》。但鉴于中坤化学公司并非具备鉴定资质的鉴定机构，《分析报告单》所载明的相关检测数据未经亿丰化工公司确认，中坤化学公司以此主张亿丰化工公司本次交付的脂松节油品质不合格，原审法院不予采信。鉴于案涉脂脂松节油的交付采取分批次交付的形式，即使亿丰化工公司本次交付的脂松节油存在设置暗格装运品质较低的脂松节油，因而构成违约，中坤化学公司因此进而主张亿丰化工公司每次交付脂松节油均存在掺杂、以次充好的情形，也缺乏事实依据，不应采信。综上，中坤化学公司提供的证据不能证明其主张，应承担不利后果。3、关于逾期交付。根据合同的约定，亿丰化工公司应于2014年8月30日前完成交付，但在约定的交付期限届满后，亿丰化工公司于2014年9月20日才交付最后一批脂松节油，已构成逾期交付。亿丰化工公司主张其于2014年9月20日交付脂松节油系经中坤化学公司同意，缺乏事实依据，不予采信。
三、亿丰化工公司存在部分迟延交付的情形，是否适用定金罚则。原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”因双方当事人未在合同中约定适用定金罚则的情形，亿丰化工公司虽存在逾期交付的违约行为，但逾期交付部分的数量仅占合同标的的八分之一，并不构成根本违约，且中坤化学公司未提供任何证据证明亿丰化工公司部分迟延交付导致其合同目的无法实现。故中坤化学公司主张适用定金罚则，诉请亿丰化工公司双倍返还定金100万元，于法不符，不予支持。
综上，原审法院认为，亿丰化工公司与中坤化学公司就脂脂松节油买卖签订《工矿产品购销合同》，双方确立买卖合同关系。上述《合同》，双方意思表示真实、内容合法，均应确认其法律效力，对双方具有法律拘束力。合同签订后，对亿丰化工公司交付的油品，中坤化学公司作为买受人理应清偿货款。亿丰化工公司诉请中坤化学公司支付尚欠货款，原审法院予以支持。中坤化学公司应付货款为174.91吨×13400／吨=2343794元，已付的定金500000元冲抵货款，尚应支付1843794元。鉴于亿丰化工公司也存在逾期交付的违约行为，其诉请中坤化学公司支付逾期付款利息，原审法院不予支持。中坤化学公司诉请亿丰化工公司双倍返还定金100万元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年8月12日作出如下判决：一、厦门中坤化学有限公司应于判决生效之日起10日内支付赣州亿丰化工有限公司货款1850494元；二、驳回赣州亿丰化工有限公司的其他诉讼请求；三、驳回厦门中坤化学有限公司的诉讼请求。
宣判后，中坤化学公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中坤化学公司上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回亿丰化工公司一审诉讼请求，支持中坤化学公司的一审反诉请求，由亿丰化工公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、亿丰化工公司并未按照合同约定的数量履行交付义务。亿丰化工公司仅向中坤化学公司交付126.42吨的货物。一审法院仅根据《公证书》和过磅单两份证据就认定亿丰化工公司根据交易习惯已经交付了2014年8月26日和8月29日的两批货物，属于认定事实严重错误的情形。具体理由如下：首先，亿丰化工公司提交的《公证书》中手机内容的真实性、完整性是无法确认的，短信内容也只是亿丰化工公司的单方声明并没有中坤化学公司的确认，该《公证书》不足以证明亿丰化工公司履行交付货物的义务。从一审调查笔录内容看根据无法证明车中装的是什么货物，有无交付及交付给谁，白礁过磅站的员工苏素琴在笔录中也清楚表明“时间过了太久，具体是否是我过磅后出具的，我也记不清楚了。”即便中坤化学公司在伟和公司中有租用仓库且与白礁货场紧紧相邻，也不能证明两张过磅单中的货物是交付给中坤化学公司的。而一审法院仅以交易习惯来认定亿丰化工公司举证完成，而将举证责任推给中坤化学公司是不公平的。二、亿丰化工公司存在交货不足、延期交货、交付货物质量不符合合同约定的违约行为，一审法院认定事实错误。其一，亿丰化工公司向中坤化学公司交付的货物仅为126.42吨，严重少于合同约定的数量；其二，亿丰化工公司并没有在2014年8月30日交货完毕，严重逾期；再者，亿丰化工公司交付的货物质量与合同约定的质量标准完全不符，亿丰化工公司利用在罐车中设置暗格，在暗格中装运品质严重不合格的油品，每次交付给中坤化学公司的货物都存在掺杂、以次充好的恶劣情形。在亿丰化工公司交付货物时，中坤化学公司每次对罐车中的三格储罐中的油品进行抽检后，然后再将货物装卸到中坤化学公司工厂到储罐中，但在使用过程中发现油品的含量严重下降。直到10月份的亿丰化工公司再次交货时，中坤化学公司在交货现场（中坤化学公司工厂内）对载货车（赣B×××××）进行现场检查时才发现原来亿丰化工公司的储罐车中设置有暗格（1#），暗格中的油品α＋β含量仅为10.84%，且其他三个明格（2#、3#、4#罐）的油品含量也都不符合交付标准。据此，可以认定中坤化学公司交付的货物质量均不符合合同约定的质量标准。双方之间的《工矿产品购销合同》第七条明确约定：“以需方进厂检验验收为准”。亿丰化工公司和一审法院在一审过程中却都认为中坤化学公司提交的检验报告属于单方检验而无效，与合同约定相矛盾。在中坤化学公司已经举证证明亿丰化工公司交货质量严重不符合合同约定的情况下，应当由亿丰化工公司承担相反举证责任。鉴于本案双方对于争议货物的质量已经封存样品，请求法院依法将样品送交检验机构进行司法鉴定。三、一审法院就定金罚则条款的法律适用存在错误，依法应当判令亿丰化工公司承担双倍返还定金的法律责任。亿丰化工公司存在交付货物数量严重不足、逾期交货、质量不符合约定标准等违约行为，已经构成严重违约，根据《合同法》第一百一十五条规定，中坤化学公司有权要求亿丰化工公司双倍返还定金。即便根据最高院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题第解释》第120条第2款规定，也应按照亿丰化工公司未履行部分所占的合同约定内容的比例承担双倍返还定金的责任。亿丰化工公司的违约行为情节是恶劣的，申请二审法院依法对运输车辆（赣B×××××）进行现场勘验。综上，中坤化学公司认为一审法院认定事实不清，适用法律严重错误，请二审法院依法查清事实，并予以改判。
被上诉人亿丰化工公司答辩称，一、亿丰化工公司提交的证据相互印证充分证明已交付了约定数量的货物，中坤化学公司的相关抗辩不能成立，具体理由如下：1、亿丰化工公司向中坤化学公司交付了175.41吨的货物，最后一批货物约24吨中坤化学公司以莫须有的质量问题无理扣留亿丰化工公司车辆且拒绝接收，亿丰化工公司虽不认可，但经与中坤化学公司协商同意将最后一批次的货物退回，故并不存在数量不符的问题。2、中坤化学公司有关未收到亿丰化工公司于2014年8月26日及2014年8月29日交付的共计48.99吨货物的抗辩显然是不能成立的，具体理由如下：首先，公证书中短信发送时间、短信记录中的送货时间与实际的批次、数量、到货、过磅时间都是相印证的，送货的车辆、交接人员的信息也能够一一印证。中坤化学公司主张手机的数据可以更改，但并未提交任何证据说明或证明亿丰化工公司提供的上述公证书何处经过更改，曾孝军虽然没有每次回短信，但从未表示反对，中坤化学公司对其他未回短信的送货也均予以确认，是否回复短信作为并非是否收到货物的判断标准。其次，就调查笔录而言，一审法院的调查笔录充分证明了中坤化学公司自2003年起即在白礁货场设有仓库，且长期在白礁货场租用油罐用于存储松节油，进入白礁货场仓库的货物均是在沧铁（白礁货场）过磅站进行称重，这也符合双方《购销合同》第三条约定的“交货地点为需方指定地点（厦门）”的约定。事实上，亿丰化工公司在福建地区实际也仅有中坤化学公司这一客户，不可能运送给其他主体，也不可能千里迢迢将货送到海沧白礁而不交付给中坤化学公司（白礁货场的位置与中坤化学公司的经营地址均在海沧）。综合双方的证据来看，亿丰化工公司提交证据的证明力明显优于中坤化学公司未收到其中两车货物的抗辩。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第108条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在”规定，应当确认中坤化学公司已实际收取亿丰化工公司2014年8月26日及2014年8月29日交付的两车货物的事实。中坤化学公司刻意割裂相关证据，且没有提供相反的证据予以证明，其抗辩不能成立。二、双方在合同的履行过程中经协商将交货时间延迟至2014年9月20日，亿丰化工公司不存在延迟交付货物的情形。中坤化学公司主张亿丰化工公司交付的货物存在质量问题不能成立，根据双方的约定，中坤化学公司主张货物存在质量问题不符合同第七条约定：其一，须按照协议第二条的标准予以验收，其二，应当在货到后3天内提出异议。中坤化学公司的并不具备上述两个前提，具体理由如下：1、中坤化学公司一审提交的检验报告无论是检验原料、检验过程，检验人员的资质，检验标准均存在重大瑕疵，甚至没有原件又随意修改，根本无法证明系由专业的机构、专业的人员依照合同约定的标准与程序进行公正、客观的检验，其鉴定结果显然不能作为采信的依据，且该鉴定仅限于最后一批次的松节油，与本案诉求的已交付的175.41吨的松节油货款并无关联。2、中坤化学公司未在约定的异议期内对货物质量问题提出异议，应视为标的物的质量符合约定。3、至于中坤化学公司所提及的争议货物的样品的鉴定，一审中中坤化学公司并未提起该申请，二审提起该鉴定申请已超过了举证期限。且该封存的油品一方面无法证明是亿丰化工公司供货的松节油，另一方面该油品为中坤化学公司单方保管，在取样之时及取样之后是否被更换，油有无进行妥善保管，是否因保管或其他外来因素导致油品质量出现变化均无法确认。设该松节油是最后一批次的松节油，该批次的松节油双方已协商退回，中坤化学公司也未作为诉求主张，该封存的油品与本案诉讼并无关联，更不能以此推定出之前的油存在质量问题。因此，中坤化学公司主张对该样品进行鉴定缺乏依据，也超过了举证期限。三、中坤化学公司要求亿丰化工公司双倍返还定金一百万元的反诉请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。中坤化学公司提交的证据并不足以证明亿丰化工公司存在违约的情形，且中坤化学公司提交的所谓亿丰化工公司违约的证据仅限于亿丰化工公司交付的最后一批次的脂松节油。对亿丰化工公司已交付前七批175.41吨的脂松节油，中坤化学公司并未提交任何证据证明亿丰化工公司存在违约情形，也从未就脂松节油的质量提出过任何异议。事实上，中坤化学公司也已将亿丰化工公司交付的脂松节油使用完毕，标的物已不可能返还，合同目的已实现。一审法院认定不适用定金罚则是正确的。综上，中坤化学公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。
经审理，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院对此予以确认。
二审中，中坤化学公司向本院提交了封存货物样品及录音，拟证明亿丰化工公司弄虚作假，供货质量不达标。
亿丰化工公司质证称，双方取样时间是2014年10月10日，样品由对方单方保管，长达一年之久，是否更换，如何保管，是否影响油品质量无法确认，中坤化学公司提交之样品无法证明是其提供，其取样过程自相矛盾，二审提出鉴定申请已经超出举证期限，即便样品属实，也属于最后一批被退货的油品，与应付款的已接收的本案讼争油品无关。对录音的真实性并无异议，但针对的是最后一批油品，不属于本案争议范围，录音内容也不能证明油品质量受影响，亿丰化工公司的法定代表人陈述的是出厂油罐而非运送车辆。
本院认为，原审判决综合亿丰化工公司提交《公证书》内容、沧铁（白礁货场）过磅站计量单、以及与双方过往交易习惯的吻合程度，综合认定亿丰化工公司已经交付175.41吨脂松节油并无不当。中坤化学公司辩称亿丰化工公司供货之油品质量不符合合同约定，但未能提交证据证明此前交付的175.41吨脂松节油存在质量问题，或证明曾在合同约定异议时间提出质量异议，应承担举证不能的法律后果。中坤化学公司持有异议的批次，即2014年9月20日油品并未完成交付，并不属于本案讼争油款范围。即便进行鉴定，鉴定结果亦不能证明此前已交付175.41吨脂松节油存在质量问题，且中坤化学公司的鉴定申请也远超法定期限，本院不予准许。同理，中坤化学公司现场勘验申请内容与本案争议缺乏必然关联性，亦不予准许。本案中，虽然讼争合同存在不完全履行的情形，但亿丰化工公司最后未交付部分的数量仅占合同标的八分之一，并不足以导致合同目的不能实现，中坤化学公司要求适用定金罚则，双倍返还定金的反诉请求不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费29604元，由上诉人厦门中坤化学有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙仲
审 判 员 王池
代理审判员 苏鑫
二〇一六年一月五日
书 记 员 龚妍
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；