云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民三终字第176号
上诉人（原审被告）周聪，男，1977年1月4日生，汉族，大专文化。
委托代理人张权珏，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）刘宗彬，男，1975年6月20日生，汉族，小学文化。
委托代理人宋冠桦，男，1954年5月7日生，汉族，住文山州砚山县江那镇新丰路**号*幢*单元***室。文山县司法局退休干部。
被上诉人（原审原告）黄升敏，男，1971年5月6日生，汉族，小学文化。
委托代理人吴成江，男，1967年11月25日生，汉族。特别授权。
委托代理人沈思毕，云南诚鸽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李菊兰，女，1970年9月16日生，汉族，小学文化。
上诉人刘宗彬、周聪因与被上诉人黄升敏、李菊兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文民一初字第223号民事判决，向本院提起上诉，本院于二0一四年十月二十一日受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定的案件事实是：2013年7月6日，被告李菊兰打电话叫原告黄升敏随车到文山市泰康小区七组团601号住宅建设工地搬运水泥（以每吨7元获取劳动报酬）供给被告周聪，被告周聪在工地上自建私房，以每平方230元发包给被告刘宗彬承包建盖，建房材料由被告周聪提供。被告李菊兰的丈夫驾车到上次一楼堆放水泥在地点时，正逢提升机无水泥升吊，被告周聪的父亲叫拉水泥的车辆直接开到提升机旁停下，被告李菊兰的丈夫按照被告周聪父亲的指示将车开到提升机旁停下离开了现场，原告黄升敏将水泥卸到提升机后留在车上，被告刘宗彬的工人启动提升机把水泥提升到五楼时，水泥滑落致原告黄升敏从车上摔下砸在地上受伤。原告黄升敏被送到文山州人民医院治疗，2013年8月11日出院，住院36天，支出医疗费77629.55元。原告黄升敏的伤经文山州人民医院司法鉴定所鉴定为一级伤残，二级护理依赖，后续治疗费评估为17280元、大小便失禁后期每月需一次性材料费315元、双下肢完全性截瘫后期需安装普乐轮椅每辆2950元只可正常使用5年。原告黄升敏在住院治疗期间，被告李菊兰垫付医疗费20000元，被告周聪垫付1000元，被告刘宗彬垫付5000元。另查明，原告黄升敏于2010年3月到文山打工，生有一子黄登进（1999年7月19日生，现年14岁），父亲（被扶养人）黄明香（1943年6月19日生，现年71岁），母亲（被扶养人）李德仙（1944年4月27日生，现年70岁），原告黄升敏的父母生育两男两女共4个孩子。本案残疾赔偿金赔偿标准，参照2012年度云南省城镇居民人均可支配收入21075元执行，抚养费赔偿标准，参照2012年度云南省农村居民人均生活消费支出4561元执行；残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准执行；护理费和误工费赔偿标准，参照2013年云南省居民服务和其他服务业在岗职工每人每年平均工资29608元执生，每人每天81.12元（29608元／年÷365天），定残后的护理，根据护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别；住院伙食补助费的赔偿标准，参照文山市公务员市内出差伙食补助费每人每天20元执行。
原审法院经审理认为，原告黄升敏为三被告提供劳务过程中自己受到损害，应根据原、被告各自的过错承担相应的责任。原告黄升敏操作、防范不当及三被告进行管理、指挥、提供安全保障不力等原因造成了原告黄升敏损害的发生，原告黄升敏对自己劳动行为操作、防范不当应自行承担40%的赔偿责任；被告李菊兰对原告黄升敏没有尽到安全防范、监管的责任应承担原告黄升敏损害10%的赔偿责任；被告周聪明知被告刘宗彬没有相应资质和安全生产条件的个人，将工程发包给被告刘宗彬承做，被告刘宗彬没有取得相应资质和安全生产条件向被告周聪承包工程建筑，双方是包工不包料的建筑施工承包关系，原告黄升敏提供劳务工作是在为被告周聪供料过程和为被告刘宗彬建筑施工工程而作业，且被告周聪、刘宗彬是现场工人施工的指挥者和决定者，未禁止或者有效指挥原告黄升敏从事高空危险作业以致该事故的发生，被告周聪、刘宗彬比被告李菊兰的责任相对较大，应各承担原告黄升敏损害25%的赔偿责任。原告黄升敏要求三被告承担连带责任，本院不予支持。三被告要求不承担赔偿责任，本院不予支持。原告黄升敏虽然是农村户口，其提交的证据，证明原告黄升敏经常居住和主要生活来源地均为文山，有关损害赔偿费应当根据文山城镇居民计算，原告黄升敏要求按照城镇居民标准计算赔偿，本院予以支持；文山州人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书，三被告未提出重新鉴定申请，该鉴定经审查符合原告黄升敏的伤残情况，原告黄升敏的伤残等级应按文山州人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书作为依据；原告黄升敏要求三被告赔偿其被赡养人父母黄明香、李德仙和被抚养人儿子黄登进的生活费，根据其伤残程度已达到完全丧失劳动能力，本院予以支持；其主张三被告赔偿精神抚慰金的请求，根据其伤残程度确定，虽然符合法律的规定，但属于明显过高的要求，本院根据其精神损害程度酌情予以部分支持；原告黄升敏另要求三被告赔偿后续治疗费的请求，因各方对此项赔偿未达成协议，该费未实际发生，故后续治疗费待实际发生后再另行处理。原告黄升敏的合理经济损失为：1、医疗费77629.55元，原告黄升敏要求赔偿77629.55元，本院予以支持，三被告认为医疗费已由保险赔付，不应得到支持，因原告黄升敏要求三被告承担损害赔偿责任，保险理赔按保险合同的约定进行，与三被告承担的责任无关，被告的主张，本院不予支持；2、残疾辅助器具费11800元（2950元×20年定残之日起按二十年计算÷5年鉴定意见可正常使用五年），原告黄升敏要求赔偿11800元，本院予以支持；3、原告黄升敏经常居住和主要生活来源地均为文山，有关损害赔偿费用应当根据文山城镇居民计算，残疾赔偿金421500元（21075×20年定残之日起按二十年计算×一级伤残赔偿指数100%），原告黄升敏要求赔偿421500元，本院予以支持；4、大小便失禁后期一次性材料费用75600元（315元／月×12个月×20年定残之日起按二十年计算），原告黄升敏要求赔偿75600元，本院予以支持；5、后期护理依赖费，原告黄升敏为二级护理依赖，结合配置了残疾辅助器具、大小便失禁一次性材料后，护理依赖程度降低，护理费相应减少，按照一般护理人员标准的40%赔偿，即236864元（29608元／年×20年定残之日起按二十年计算×40%），原告黄升敏要求赔偿363150元，本院仅对合理的236864元予以支持；6、护理费15007.20（185天×81.12元／天），原告黄升敏要求赔偿11100元，本院予以支持；7、误工费15007.20（185天×81.12元／天），原告黄升敏要求赔偿5550元，本院予以支持；8、住院伙食补助费720元（36天×20元／天），原告黄升敏要求赔偿1800元，本院仅对合理的720元予以支持；9、原告黄升敏提交的证据证明鉴定费1750元，原告黄升敏要求赔偿1750元，本院予以支持；10、被扶养人李德仙、黄明香的赡养费25730.75元（5417元×李德仙七十周岁为10年、黄明香七十一周岁计算9年共计19年÷4个子女），原告黄升敏要求赔偿27085元，本院仅对合理的25730.75元予以支持；11、被抚养人黄登进的抚养费10834元（5417元×4年÷2人），原告黄升敏要求赔偿10834元，本院予以支持；12、原告黄升敏达到一级伤残等级标准，要求被告赔偿精神抚慰金100000元，考量原、被告过错程度、被告的获利情况、被告承担责任的经济能力、文山市平均生活水平，本院支持20000元。以上支持的各项费用合计899078.30元，被告李菊兰承担10%的赔偿责任，应赔偿原告黄升敏的各项损失为（899078.30元×10%）=89907.83元，扣除已支付20000元，尚欠69907.83元；被告周聪、刘宗彬各承担25%的赔偿责任，被告周聪应赔偿原告黄升敏各项损失为899078.30元×25%=224769.58元，扣除已支付1000元，尚欠223769.58元；由被告刘宗彬赔偿原告黄升敏各项损失为899078.30元×25%=224769.58元，扣除已支付5000元，尚欠219769.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告李菊兰于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄升敏的各项损失共69907.83元；由被告周聪于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄升敏的各项损失共223769.58元；由被告刘宗彬于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄升敏的各项损失共219769.58元；二、驳回原告黄升敏的其他诉讼请求。案件受理费14760元，减半收取7380元，由原告黄升敏负担2380元，由被告李菊兰负担1000元，由被告周聪负担2000元，由被告刘宗彬负担2000元。
判决送达后，周聪不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。一审法院认定“被告李菊兰的丈夫驾车到上次一楼堆放水泥的地点时，正逢提升机无水泥升吊，被告周聪的父亲叫拉水泥的车辆直接开到提升机旁停下，被告李菊兰的丈夫按照被告周聪父亲的指示将车开到提升机旁停下离开了现场，原告黄升敏将水泥卸到提升机后留在车上，被告刘宗彬的工人启动提升机把水泥提升到五楼时，水泥滑落致原告黄升敏从车上摔下砸在地上受伤”错误。这些事实仅只是被上诉人黄升敏的单方陈述，在庭审中，被上诉人黄升敏并未提交其他证据加以证实，且其提交的证据《新平街道办事处情况汇报》中已能证实经安监站对于该起事故进行调查之后，认为这是一起严重的生产安全事故，李菊兰、黄升敏、刘宗彬都有责任，因此，上诉人周聪在该起事故中是没有任何责任的。被上诉人李菊兰辩称“原告受伤时是为方便施工方刘宗彬、建设方周聪提供劳务”，被告李菊兰之所以这样辩称，也只是从被上诉人黄升敏单方陈述中才得知的。被上诉人黄升敏受伤时被上诉人李菊兰并未在事发现场，这是被上诉人李菊兰在庭审中已经认可的事实，且与其丈夫的当庭陈述相吻合，被上诉人李菊兰没有在场仅以被上诉人黄升敏的单方陈述，且无其他任何证据印证的情况下，一审法院就认定“被告周聪的父亲叫拉水泥的车辆直接开到提升机旁停下，被告李菊兰的丈夫按照被告周聪父亲的指示将车开到提升机旁停下离开了现场，”这样的事实是错误的。二、一审法院判决适用法律出现严重错误。一审法院认为“黄升敏对自己劳动行为操作、防范不当应自行承担40％的赔偿责任；被告李菊兰对原告黄升敏没有尽到安全防范、监管的责任应承担原告黄升敏损害10％的赔偿责任；被告周聪、刘宗彬比被告李菊兰的责任相对较大，应各承担原告黄升敏损害25％的赔偿责任。”在适用法律出现严重错误。在庭审中，经法庭调查已经完全能够明确上诉人周聪与被上诉人李菊兰之间系买卖合同关系，按照交易惯例，将水泥卸到购买方的工地均由被告李菊兰负责，被上诉人黄升敏系被上诉人李菊兰雇请的水泥装卸工，上诉人周聪与被上诉人之间不存在雇佣关系。上诉人周聪与被上诉人刘宗彬之间系承揽合同关系。2012年10月16日，上诉人与被上诉人刘宗彬签订了《房屋建筑合同》和《建筑施工安全协议书》，在合同约定的第四条安全责任：在施工过程中做到安全施工，伤亡事故由乙方（刘宗彬）负责。在《建筑施工安全协议书》中也明确了建筑施工中人身及财产的安全由被告刘宗彬承担，在此次事故中，提升机的操作工并非专职的提升机操作员，且提升机的安全措施也不到位，被上诉人刘宗彬违反了《建筑施工安全协议书》的约定义务，因此，被上诉人黄升敏受伤致残与上诉人周聪无任何关联性。根据《合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”承揽人即被上诉人刘宗彬应以自己的工作和风险负担完成承揽工作，且应当承担其在做工期间的风险。被上诉人黄升敏受伤致残与其判断失误，未按规定进行水泥的安全装卸有直接的因果关系。被上诉人李菊兰雇请被上诉人黄升敏装卸水泥，其先到被上诉人李菊兰的门市部里卸了几包水泥，卸完门市部的水泥之后就径直来到上诉人周聪的工地就直接爬到车上卸水泥，由于其没有按照规定将水泥码放整齐，导致提升机在提升过程中失衡，水泥掉下来以后并没有直接砸到被上诉人黄升敏，而是黄升敏在躲避坠落的水泥时，不慎从两米多高的车上跌落，恰好跌在凸起的水泥坎上以致受伤致残，对于自身的伤残是存在重大过错的。综上所述，上诉人周聪与被上诉人李菊兰系买卖合同关系，与被上诉人刘宗彬系承揽合同关系，被上诉人刘宗彬与上诉人周聪提交的证据均能证实没有雇请过被上诉人黄升敏，与其之间不存在任何法律关系，被上诉人黄升敏也未提交任何证据加以证实，因此，上诉人周聪不是法律规定的赔偿主体，那就不是本案的适格主体，一审法院判决上诉人周聪承担25％的赔偿责任显然是适用法律错误，应予纠正，依法应当驳回被上诉人黄升敏对上诉人周聪的诉请。
上诉人刘宗彬上诉称：一、原判决认定事实错误。1、原判认定：“原告黄升敏提供劳务工作是在为……被告刘宗彬建筑施工工程而作业。”这一认定是错误的。原判已经查明，上诉人与周聪之间是包工不包料的建筑施工承包关系。因此，购买并在指定的施工现场接收卸载的水泥不是上诉人的义务和责任。黄升敏是在装卸水泥的过程中发生人身损害事故的，购买及卸载水泥既然不是上诉人工程施工的责任范围，就不应当认定黄升敏提供的装卸水泥的劳务“是在为……被告刘宗彬建筑施工工程而作业。”上诉人与黄升敏之间没有劳务关系，黄升敏装卸水泥的行为不是为上诉人提供劳务，上诉人也不是接受劳务的当事人。2、原判认定“刘宗彬是现场工人施工的指挥者和决定者，未禁止或者有效指挥原告黄升敏从事高空危险作业以至该事故的发生。”是错误的。首先，上诉人虽然是房屋施工的指挥者和决定者之一。但有权指挥和决定的仅限于自己的工人和建筑工程施工事项。黄升敏不是上诉人雇请的工人，卸载水泥也不是工程施工范围。其次，事故发生时上诉人不在现场，根本就没有指挥过任何人，也没有决定过任何事项。既然上诉人不在现场，当然也就不可能禁止或者有效指挥黄升敏从事作业。二、原判适用法律错误，就本案责任而言，上诉人认为：1、黄升敏在提供劳务造成自身受损害的过程中，负有相当的过错责任。原判虽然正确认定了黄升敏有责任，但判决其自行承担40％的责任略显偏低。上诉人认为，按其过错责任，黄升敏自行承担责任的比例应该适当增加。2、原审仅判决李菊兰承10％的责任过轻。理由是：黄升敏是为李菊兰提供劳务，他们之间的关系是雇佣关系，对黄升敏遭受的人身损害，李菊兰依法应当承担赔偿责任。按照我国《安全生产法》和安全管理的要求，高空作业应配备安全帽、安全带和有关劳动保护用品。作为雇主，李菊兰对此负有义务。应当为雇员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育其按照使用规则佩戴、使用。李菊兰使用农用车装载水泥14吨，远远超过《道路交通安全法》规定的载重量，造成装载的水泥超载超高，导致黄升敏在超高的车辆上从事高空作业，增加了危险作业的程度。李菊兰未尽到监管义务。事实证明，李菊兰在与驾驶员将运载水泥的车辆行驶到施工现场后，即离开卸载水泥现场，未在现场监管和指挥黄升敏从事卸载作业。没有进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实。由上述可见，原判虽认定李菊兰应承担赔偿责任，但仅判赔10％，明显与其过错责任不相适应。3、周聪对黄升敏人身损害事故的发生，负有不可推卸的赔偿责任。周聪的父亲周成友是接收水泥的责任人，是其负责对卸载水泥进行指挥和管理；是周成友指示运水泥的车辆直接开到提升机旁停下，在未采取任何安全防范措施的情况下，让黄升敏将水泥卸到提升机上。此外，作为房屋建筑的发包方和黄升敏提供劳务的受益人，周聪对黄升敏的人身损害负有赔偿责任。请二审人民法院查明事实，依法撤销原判，对本案另行公正处理。
本案在二审诉讼过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。被上诉人周聪虽对一审认定“被告周聪的父亲叫拉水泥的车辆直接开到提升机旁停下，被告李菊兰的丈夫按照被告周聪父亲的指示将车开到提升机旁停下离开了现场”有异议，但其未就此提交证据证实，且上诉人周聪作为购买水泥一方安排被上诉人黄升敏如何卸水泥符合常理，被上诉人黄升敏及上诉人刘宗彬的工人对此事实陈述一致，故本院对该异议不予采纳。本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。
本案各方当事人争议的焦点是上诉人刘宗彬是否应对被上诉人黄升敏的损害承担责任；上诉人周聪是否应对被上诉人黄升敏的损害承担责任。
本院认为，上诉人周聪与上诉人刘宗彬签订《房屋建筑合同》将其房屋交由上诉人刘宗彬建设，双方约定由上诉人周聪负责提供材料，上诉人刘宗彬负责施工。被上诉人黄升敏事发时是作为被上诉人李菊兰临时雇请的工人到工地从货车卸下水泥。在卸水泥过程中，被上诉人黄升敏按照在场监工的上诉人周聪父亲及被上诉人刘宗彬的工人指示，将水泥卸到提升机上。在提升机上升过程中，水泥滑落造成被上诉人黄升敏为避让水泥从货车跌落受伤的安全事故。上诉人刘宗彬作为施工负责人，其自身并无相关建筑资质，管理的施工人员要求被上诉人黄升敏直接将水泥堆放在提升机上进行提升操作，未对提升机使用操作尽到相应的安全注意义务，导致水泥提升过程中滑落造成事故的发生，提升机的操作人员系直接侵权人，上诉人刘宗彬作为施工方，依法应对施工过程造成被上诉人黄升敏的损害承担相应的侵权责任。上诉人周聪系水泥购买人，在水泥运到工地后，应履行相应的收货义务，即指导卸货地点及卸货方式等。上诉人周聪的父亲作为上诉人周聪委派到工地监管的人员，要求被上诉人黄升敏将部分水泥直接卸到提升机上，其对水泥卸载到提升机并直接提升存在的安全隐患应有所预见，故对被上诉人黄升敏受到损害，被上诉人周聪父亲主观上有一定过错，基于上诉人周聪与其父亲的委派关系，其父亲应承担的过错责任应由上诉人周聪承担。被上诉人李菊兰作为被上诉人黄升敏的雇主，对雇员从事的雇佣活动未尽到安全监管的义务，依法应承担一定的过错责任。
综上所述，原审法院依据已查明的案件事实，在认定被上诉人黄升敏自身存在过错的基础上，对上诉人周聪、上诉人刘宗彬、被上诉人李菊兰的责任进行的划分不当。上诉人刘宗彬作为直接侵权人，应承担主要责任，上诉人周聪及被上诉人李菊兰承担次要责任。被上诉人黄升敏的各项损失共计899078.30元，各方当事人均无异议，本院予以认定。被上诉人黄升敏自身承担40%的责任后，由上诉人刘宗彬承担40%的责任，即由上诉人刘宗彬赔偿被上诉人黄升敏359631.32元，扣除已支付5000元，实际应支付354631.32元；上诉人周聪承担10%的责任，即由上诉人周聪赔偿被上诉人黄升敏89907.83元，扣除已支付1000元，实际应支付88907.83元；被上诉人李菊兰承担10%，即由被上诉人李菊兰赔偿被上诉人黄升敏89907.83元，扣除已支付20000元，实际应支付69907.83元。原审判决认定案件事实清楚，但责任划分不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）文民一初字第223号民事判决的第二项，即：驳回原告黄升敏的其他诉讼请求。
二、撤销（2014）文民一初字第223号民事判决的第一项，即：“一、由被告李菊兰于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄升敏的各项损失共69907.83元；由被告周聪于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄升敏的各项损失共223769.58元；由被告刘宗彬于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄升敏的各项损失共219769.58元；”。
三、由上诉人刘宗彬于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人黄升敏354631.32元；由上诉人周聪于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人黄升敏88907.83元；被上诉人李菊兰于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人黄升敏69907.83元。
上诉费14760元，由上诉人刘宗彬承担11070元，上诉人周聪承担3690元。一审诉讼费7380元，由黄升敏承担2380元，刘宗彬承担3000元，周聪承担1000元，李菊兰承担1000元。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决书，享有权利的当事人可以在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 李亚靖
审 判 员 王珏云
代理审判员 张 祺
二〇一四年十二月四日
书 记 员 陆启慧