安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00961号
上诉人（一审被告）：泗县天恒金属制品有限公司，住所地安徽省泗县经济开发区。
法定代表人：杨侃侃，该公司经理。
委托代理人：周明道，安徽郑良付律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：邓宇，男，1977年1月14日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。
被上诉人（一审被告）：邓宁，男，1972年4月17日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。
委托代理人：孙龙，安徽焕然律师事务所律师。
上诉人泗县天恒金属制品有限公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人邓宇、邓宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2015年10月26日作出的（2015）泗民一初字第03134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员王磊、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
邓宇一审起诉称：2015年5月25日，邓宇随雇主邓宁在天恒公司做展示房装修时从脚手架跌落，先后在蚌埠市黄山医院等住院治疗，共支出医疗费37508.81元，邓宁支付4000元。邓宁作为雇主，依法应对邓宇的损害后果予以赔偿，邓宁没有装修工程的相应资质，天恒公司将工程发包给没有资质的个人，应承担赔偿责任。邓宇一审请求法院判令邓宁、天恒公司赔偿各项损失66811.61元。
邓宁一审答辩称：1、应由天恒公司赔偿，邓宇个人亦有责任；2、邓宁与公司没有签定合同，涉案工程并非邓宁承包，而系由天恒公司购买材料，由邓宁找人做工，天恒公司向邓宁发放工资。
天恒公司一审答辩称：1、邓宇的雇主为邓宁，天恒公司与邓宇没有任何关系；2、天恒公司与邓宁有协议，天恒公司是定作人，不应承担责任；3、天恒公司定作的简易板房，不需要审查资质。
一审法院查明：邓宇受雇于邓宁。邓宁于2015年5月23日与天恒公司签订协议，为天恒公司制作样板房一套，价格6300元。2015年5月25日，邓宇在天恒公司做展示房装修时从脚手架跌落，在蚌埠市黄山医院住院治疗4天，支出医疗费1399元；在蚌埠医学院第一附属医院住院治疗21天，支出医疗费34759.22元；在泗县大路口乡卫生院住院治疗7天，共支出医疗费1028.20元。邓宇的伤情经诊断：左跟骨骨折。医嘱卧床休息三个月，一年后根据复查X线片在明确骨折愈合良好后给予除去内固定。邓宁向邓宇支付医疗费4000元。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，邓宁与天恒公司签订协议，邓宁为天恒公司制作样板房，天恒公司支付6300元报酬，故邓宁与天恒公司之间签订合同应为承揽合同。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，天恒公司定作的样板房由邓宁、邓宇制作，天恒公司没有审查邓宁、邓宇是否具有电焊工资质，而让其制作样板房，存在过失，应当承当相应的赔偿责任，以承担40%为宜。
邓宁作为邓宇的雇主，明知邓宇没有从事电焊工作资质，且从事高空作业没有提供安全保护措施，应当承担相应的赔偿责任，以承担40%为宜。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，邓宇本人无电焊工资质，且在从事高空作业时没有尽到安全注意义务，对损害后果的发生存在一定的过错，可以减轻邓宁、天恒公司的赔偿责任，以减轻20%为宜。
邓宇的损失：医疗费37186.42元、住院伙食补助费960元、营养费为960元、护理费12001.40元、误工费10427.20元，交通费酌定600元，合计62135.02元。
综上，邓宁应赔偿邓宇各项损失24854元，扣除已赔偿4000元，还应赔偿20854元；天恒公司应赔偿邓宇各项损失24854元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、邓宁赔偿邓宇各项损失20854元；二、天恒公司赔偿邓宇各项损失24854元。上述一、二项，于判决生效后十日内履行。案件受理费1470元，减半收取735元，由天恒公司负担500元，邓宁负担235元。
天恒公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、邓宁长期从事电焊生意，且已领取相关营业执照，天恒公司完全有理由相信邓宁的从业资质，至于邓宇的从业资格，邓宁应对其未严格审查其所雇佣的邓宇的从业资格承担责任，而天恒公司在选任定作人时并无过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，天恒公司不应当承担法律责任。同时，一审判决认定邓宇与邓宁之间为雇佣关系，按照上述解释第九条的规定，邓宇的损害后果应由邓宁来承担；2、邓宇住院25天，根据司法解释的规定，如无特别证明，护理费仅应计算住院期间的费用，一审判决将医嘱休息90天亦计算在护理期之内，不符合法律规定，故该90日的护理费不应支持。
邓宇答辩称：天恒公司的上诉理由不能成立。
邓宁答辩称：从事装修业务的企业应取得相应的资质证书，而本案中，邓宁仅是持有个体工商户营业执照的个人，且营业执照已经过期，邓宁属于无证经营，其不具备相应资质，故天恒公司在选任定作人过程中存在过失，应当承担相应责任；关于护理费的问题，请法院依法酌定。
二审中，天恒公司出具企业基本信息一份，以证明邓宁一直从事电焊行业。邓宇、邓宁的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，对证据与本案的关联性有异议，该证据仅能证明邓宁的经营期限截止于2013年9月20日，此后邓宁一直无证经营。本院的认证意见为：邓宇、邓宁对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定，但该证据反映邓宁的经营期限止于2013年9月20日，不能达到天恒公司的证明目的，本院对该证据不予采信。
邓宁出具营业执照一份，以证明邓宁的经营期限为2009年9月21日至2013年9月20日。天恒公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，但邓宁已从事电焊行业多年，且在本案发生时仍然从事电焊行业，故天恒公司相信邓宁具备从事电焊行业的资质，该证据不能达到邓宁的证明目的。邓宇的质证意见为：对证据无异议。本院的认证意见为：天恒公司、邓宇对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定，证据明确载明，执照有效期为2009年9月21日至2013年9月20日，能够反映邓宁的证明目的，本院对该证据予以采信。
当事人二审所举其他证据与一审相同，其他质证意见也同于一审，本院对其他证据的认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
另查明，邓宇未提供出院后其仍需护理的证明。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、天恒公司应否对邓宇的损害后果承担赔偿责任；2、一审判决计算护理费是否正确。
（一）关于天恒公司应否对邓宇的损害后果承担赔偿责任的问题
本案中，邓宁并不具备电焊工资质，且邓宁经营电焊修理的营业执照已于2013年9月20日到期，天恒公司在定作样板房的过程中，并未对邓宁及其用工是否具备的电焊工资质予以严格审查，故可以认定天恒公司在选任定作人时存在一定的过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，天恒公司应对邓宇的损害后果承担赔偿责任。天恒公司上诉提出其不存在选任过失，不应承担责任的理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
（二）关于一审判决计算护理费是否正确的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据一审查明的事实，邓宇因伤先后在蚌埠市黄山医院、蚌埠医学院第一附属医院、泗县大路口乡卫生院共计住院治疗32天，其中大路口乡卫生院的病历材料记载：脊柱及其余肢体活动正常，患肢末梢循环良好，邓宇不能提供出院后仍需护理的证据，一审将医嘱中的休息期限作为护理期限不当。故邓宇的护理期限应按照其住院期间计算，一审判决按照115天计算护理费缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。邓宇的护理费应为3339.52元（104.36元／天×32天）。
综上，天恒公司的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以采纳；缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律及作出判决错误，本院予以纠正。邓宇的损失为：医疗费37186.42元、住院伙食补助费960元、营养费960元、护理费3339.52元、误工费10427.20元、交通费600元，合计53473.14元。邓宁应赔偿邓宇损失的40%即21389.26元，扣除已赔偿4000元，还应赔偿17389.26元；天恒公司应赔偿邓宇损失的40%即21389.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第03134号民事判决；
二、被上诉人邓宁于判决生效后十日内赔偿被上诉人邓宇各项损失17389.26元；
三、上诉人泗县天恒金属制品有限公司于判决生效后十日内赔偿被上诉人邓宇各项损失21389.26元；
四、驳回被上诉人邓宇其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1470元，减半收取735元，由上诉人泗县天恒金属制品有限公司负担154元，被上诉人邓宇负担427元，被上诉人邓宁负担154元；二审案件受理费1470元，由上诉人泗县天恒金属制品有限公司负担1265元，被上诉人邓宇负担205元。
由本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 王 磊
代理审判员 郜周伟
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。