福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第886号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林华，男，1976年6月15日出生，籍贯：福建省连江县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省连江县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人姜运福，福建法炜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄正雄，男，1990年2月1日出生，籍贯：福建省连江县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省连江县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人林灿业，福建文园律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林斌，男，1977年8月4日出生，籍贯：福建省连江县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省连江县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）韩心忠，男，1992年5月2日出生，籍贯：福建省连江县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省连江县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人郑勇兴，福建文园律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人林华、黄正雄、林斌、韩心忠犯盗窃罪一案，于2014年8月18日作出（2014）晋刑初字第425号刑事判决。原审被告人林华、黄正雄、林斌、韩心忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人林华、黄正雄、林斌、韩心忠，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月13日18时左右，被告人林华、黄正雄、林斌、韩心忠经预谋，被告人林斌以有人要购买金佛塔为由，约被害人杨某某携带金佛塔，一起到被告人林斌所承租的福州市晋安区西园新苑35座105单元称重交易。被告人韩心忠将车停在外面等待接应，被告人林斌、黄正雄外出借秤，被告人林华与被害人杨某某在105单元等候。后林斌、黄正雄返回称借不到秤，被害人杨某某遂自行外出借秤。被告人林华、黄正雄、林斌趁机将被害人杨某某放置于客厅茶几上的金佛塔盗走，林斌、黄正雄乘坐被告人韩心忠驾驶的小车逃离现场，被告人林华亦开着自己租来的小车离开。案发后，公安机关在被告人林华住处查获涉案被盗金佛塔。经鉴定，涉案被盗金佛塔重量为1656.36克，金（AU）含量为47%，价值达人民币230234元。
认定上述事实的证据有：
1、福州市公安局晋安分局出具的情况说明，证明被告人林华、黄正雄、林斌、韩心忠在公安阶段对其犯罪事实供认不讳；办案民警在执法办案过程中始终依法办案，不存在任何违法行为。
2、入所检查登记表，证实被告人林华、黄正雄、林斌、韩心忠被送入福州市第一看守所时的体检情况：体表未见异常伤情，否认吸毒、被打、无吞食异物。
3、提取笔录、扣押物品清单，证实民警从被告人林华的母亲处提取到一座金色的佛塔。
4、销货清单，证明被害人杨某某以人民币438000元的价格购得金塔。
5、收条，证实被害人杨某某收到被盗赃物金佛塔一个。
6、借车协议书，证实涉案车辆闽ALH0**是林斌租赁的。
7、房屋租赁协议，证实福州市新店镇西园新苑35座105单元是林斌向朱吴平承租的。
8、户籍材料，证实各被告人的身份情况。
9、福建省金银饰品质量监督检验站、福建省分析测试中心出具的（2014）闽金测JZ-006检测报告，证实被盗金佛塔的金（AU）含量达47%，重量为1656.36克。
10、福州市价格认证中心出具的榕价认扣（2014）91号价格鉴定结论书，证实被盗金佛塔的鉴定价格是人民币230234元。
11、抓获经过，证实被告人林华、黄正雄、林斌、韩心忠的到案经过。
12、现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，证实案发现场情况。
13、视频资料，证实四名被告人在侦查阶段的供述情况。
14、被害人杨某某的陈述称，2014年1月4日左右，林姓男子（即林斌）问其是否有古董金佛塔卖，说是有一个老板要买，但黄金纯度要达到70%。2014年1月11日其在江西景德镇联系了一家金银首饰工艺品店，以438000元的价格买下一个金佛塔，并将金佛塔的照片发给林斌。后来林斌告诉其，老板打算以每克500元的价格买塔，并约好买卖交易成功后，林斌从中每克抽取50元的介绍费。2014年1月12日下午2点多，林斌和其约好在大利嘉城附近的速8酒店8302房间见面。16时左右，林斌带着一名穿皮衣的老板（即林华）来到8302房间，他们看了金佛塔十几分钟后，林华问黄金纯度是否达到70%，其回答有。老板就说第二天上午找个时间把佛塔拿去鉴定黄金纯度，鉴定后再买，其便同意了。1月13日11时20分许，林斌说因为老板有事没来就由他陪其去做佛塔的含金量鉴定。14时左右其和林斌一起到东街口做鉴定时，检测员说佛塔太大，要拆一点下来鉴定，于是他们拆下佛塔的一颗铃铛并找到一家打金店熔解后拿去检测。经检测这小金块的含金量为68%-70%。林斌就约好晚上带老板来和其做交易。到了18时许，其抱着佛塔坐着林斌闽ALH0**的车子来到远西村三环路国货互通高架桥下与老板林华会合。当时老板还带了一个肤色黑的男子（即韩心忠）和肤色白的男子（即黄正雄）。当时其提出在那里交易不安全，且没有秤称黄金重量，就一直没下车。林斌就说到西园新苑其办公点交易，于是他们几个就一起来到西园新苑小区35幢105门前。林斌开门，其和林华一起进入房间，韩心忠没有下车，坐在驾驶座上，车头朝着小区门口方向，黄正雄就站在门口。其陪着林华在房间内看金佛塔，林斌出去借秤。过了十几分钟，林华看完佛塔后其便把佛塔装回盒子，放在房内沙发上，又走到大门口等林斌。一、两分钟后，林斌返回说借不到秤，其便说：“怎么可能借不到秤，小区门口那么多店，有卖卤味的店，怎么会借不到，我自己去借”，心想快点促成这笔买卖，就一个人往小区门口外跑。刚跑出几十米，突然听到一声关车门的声音，接着是快速开车走的声音。其预感到会不会塔被他们抢走，等其回到35幢105门口时，大门已锁了，就赶紧追出去，但都没有看到林斌等人，于是就报警了。
15、证人林某甲的证言，证明2014年1月16日晚上林华带着民警来到家里找金塔，其便将在儿子林华房内找到的金塔交给民警了。
16、证人林某乙的证言，证明涉案闽ALH0**的小车是其租赁给林斌的，并和林斌签订了一张借车协议。
17、证人朱某某的证言，证明福州市新店镇西园新苑35座105单元是其所有，2013年5月15日开始租给林斌居住。
18、证人吴某某的证言，证明2014年1月中旬的一天，有两名体形稍胖的男子拿一个金铃铛到其店里加工，其帮这两个人熔解了这个铃铛后，他们就离开了。经辨认，林斌、杨某某是当天到其店里加工铃铛的人。
19、证人李某某的证言，证明2014年1月中旬，有两名中年男子拿一个金佛塔到其位于东街口附近的福建省金银珠宝首饰检测中心做黄金成份鉴定，因为塔体积太大，其便告诉这两个人不能检测，他们就离开了。没过多久，他们又带着一小块黄金来店里做鉴定，但其认为这金块可能是从金佛塔上取下来的，不能代表金塔真实的黄金含量，所以没有帮他们做鉴定。
20、被告人林华在侦查阶段的供述，称约在2014年1月13日的一个礼拜前，林斌和其说有个江西人专职盗墓，会拿一件盗墓来的东西到福州来，问其要不要“黑吃黑”，抢走江西人的东西，还说江西人不敢报警，于是其同意林斌的提议。2014年1月12日上午，林斌说江西人带了一样东西来福州，让其到福州看。于是其带着韩心忠、黄正雄在连江包了一辆车到福州，在路上其和韩心忠、黄正雄说了其和林斌想“黑吃黑”抢江西人的事情，当时黄正雄、韩心忠同意了。之后他们与林斌会合后坐上林斌的车，林斌约江西人到五一路汽车南站附近的速8酒店碰头。其和林斌到了酒店找到江西人后，江西人拿出佛塔，说塔含有68%左右的黄金、20%多银以及百分之几的铜，并说如果不信可以去做鉴定。因为其没空，林斌和江西人于1月13日去做鉴定。之后林斌打电话给其说这佛塔含有70%的黄金、20%多的银以及百分之几的铜，并让其到福州来找机会“黑吃黑”抢走佛塔。1月13日晚上其从朋友处借了辆本田车带着韩心忠、黄正雄到了福州，并和林斌约好在远西村口碰头。到了约定地点，其和黄正雄、林斌都下车了，江西人坐在车上。江西人说要找个秤称重，林斌就说到新店镇的西园算了，那边可以找到秤。于是他们和江西人一起开车到了西园村林斌开的麻将馆。快到麻将馆的时候，其还和韩心忠说林斌胆很大，在自己店里还敢搞。下车后，其和林斌、黄正雄、江西人进了麻将馆，韩心忠坐在车上玩游戏。在麻将馆内其和林斌要求江西人把塔再拿出来看一下，之后林斌就和黄正雄出去借秤。在等的时候黄正雄打电话说没有找到秤，其就说那就明天再说，于是让江西人把佛塔收起来。江西人收佛塔的时候其就从麻将馆走出来，江西人也走出来和其聊天。过了一会儿，林斌和黄正雄回来了，林斌说太晚没有借到秤，江西人就说小区门口有个卤味店，怎么可能借不到秤，就空着手跑出去借秤。黄正雄问林斌现在这个时候江西人不在，要不要把佛塔拿走，林斌犹豫了一下，黄正雄就给林斌三秒的时间，要拿就拿，不拿我们就撤了。林斌犹豫了一下说好，黄正雄就马上拿着佛塔上了车，于是其和黄正雄、韩心忠就开车把佛塔偷走了。在回连江的路上，其和黄正雄有把佛塔拎出来看了一下，确认塔还在后又放到包装盒内。韩心忠和黄正雄直接把其送到其家里，其抱着装有佛塔的盒子放在二楼。其母亲知道其被抓后就把佛塔藏起来，是其让母亲将佛塔交给公安机关的。经辨认，第二组照片中的6号男子是被害人杨某某。
21、被告人黄正雄在侦查阶段的供述，称2014年1月12日其和韩心忠坐林华包的车到福州和林斌会合，后三人坐上林斌开的小车，林斌将他们三人带到五一路汽车南站附近的速8酒店，其和韩心忠就在附近玩，林斌、林华去酒店里办事，具体什么事其不知道。不久之后，林华、林斌就出来，四人坐着林斌的车回连江时，林斌、林华向其和韩心忠说，有个江西人从坟墓里挖了个东西出来卖，他们打算黑吃黑把那东西搞到手，但具体怎么做没说，其和韩心忠就答应了。第二天下午16时许，其接到林华的电话，要接其去福州。后韩心忠、林华和其一起开车去福州。在去福州的路上林华又跟其和韩心忠说了要黑吃黑抢江西人的事，林华说江西人盗墓得了个金佛塔，他们就是抢了塔江西人也不敢报警，至于怎么将塔搞到手还是没有讲，到时候看情况再说，其和韩心忠都同意了。1月13日晚18时许，其和林华、韩心忠在三环路国货互通的高架桥下与林斌会合，当时坐在林斌车里的就是江西人。江西人坐在车上，说要找个秤称一下重量，林华说这边不熟，要不到新店镇西园算了。说好后其跟着林斌的车一起走，他们五人两辆车一起来到西园林斌开的店外面。韩心忠将车头朝向小区门口停好，但没有下车，林华、林斌、江西人下车后走进店里，其站在门口。过了一会儿，其和林斌一起出来借秤。结果其和林斌都没有去借秤，只在小区逛了一下，聊天时林斌因为觉得太危险了不想搞金塔，就让其打电话给林华，让林华和江西人说借不到秤，第二天再说。其等烦了就先回到林斌店里，看到林华和江西人在门口聊天，他们问其有没有借到秤，其说没有，过了一会儿，林斌回来了，也说没有借到秤。可能江西人急着卖金佛塔，得知没借到秤后，就说小区门口有个卤味店，怎么可能借不到秤，就空着手出去借秤。这时其看到江西人离开了，就说要拿就趁着江西人不在偷了金塔，并给林斌三秒的时间，要拿就拿，不拿就撤了。林斌考虑了一下说：“好，你去拿”。于是其就拿了装金佛塔的盒子，跟着林华上了韩心忠开的本田车，韩心忠开车载着其和林华跑了。在逃回连江的路上，林华还把塔拿出来看了一下，然后重新放回去。回到连江后林华就自己开着车带走金塔，之后再也没有见过佛塔了。他们没有讲到如何分赃问题。经辨认，第二组照片中的6号男子是被害人杨某某。
22、被告人林斌在侦查阶段的供述，称2013年10月份，其认识一个做文物、古董生意的“江西仔”，他自称是盗墓的，并说那些文物、古董都是从古墓里挖出来。后来“江西仔”又告诉其说手上有个古董金佛塔，让其帮忙介绍卖掉。由于之前其分两次向“江西仔”买了三十件左右的瓷器，但有的专家说有些买的东西是仿制的工艺品，其意识到可能被“江西仔”糊弄了，心里不平衡，就想到一个好办法，想“黑吃黑”搞他的金佛塔。2014年1月5日，其找到林华，告诉他“江西仔”是盗墓的，问林华一起黑吃黑直接抢走“江西仔”的古董金佛塔行得通不？林华当即表示同意，并说反正是盗墓得来的，对方肯定不会报警。商量好后，2014年1月6日其联系“江西仔”，谎称其找到一个老板要买金佛塔，还和“江西仔”谈好按每克500元的价格交易，若成交，每克给其50元的介绍费，“江西仔”同意了，并约好2014年1月12日看货。后林华带了两个小弟来（经辨认是黄正雄、韩心忠），他们原想鉴定金塔的黄金含量，但发现检验机构周末不上班，于是就商量12日仅看货不动手。2014年1月12日下午，其与林华及黄正雄、韩心忠到大利嘉城附近的速8酒店，他们让黄正雄、韩心忠下车等，其和林华一起到了速8酒店找到“江西仔”验看金塔，三人并约好1月13日白天一起去鉴定金塔的黄金纯度。当天在其与林华及黄正雄、韩心忠回连江的路上，其和林华有和黄正雄、韩心忠讲过要黑吃黑抢“江西仔”的事情，但具体怎么做没有说，打算到时候看情况再动手。1月13日其与“江西仔”拿金塔到东街口附近的一家检测鉴定机构做鉴定。当时检测员说要从塔上拆一点下来，熔解后才能检测，于是其从塔上拆了一个小珠子并带着“江西仔”去一家金店将小珠子熔解后又送回鉴定机构进行检测。经检测金佛塔的含金量是68%-70%。之后其联系了林华，告诉他检测结果，并让其带着小弟一起来福州，黑吃黑抢“江西仔”的金塔。当天晚18时左右，其开车载着“江西仔”在晋安区东三环一座桥下与林华、黄正雄、韩心忠会合，当时是韩心忠开车。他们本来想在这里动手抢，但由于“江西仔”认为在这里交易没有秤又不安全，不肯下车，于是其说要不去西园新苑其开的店里交易。于是其和林华、黄正雄、韩心忠分别开着两辆车一起去了西园新苑其租的店面。下车后，其和林华一起进店，黄正雄在店面门口的位置站着，韩心忠把车头对着出小区的方向停好，就一直没有下车。接着其带着黄正雄外出借秤，没走多远，其拉着黄正雄说不要在店里动手抢，风险太大了。于是黄正雄打电话给林华告诉他这个情况，其也把这个意思和林华说了。当时林华回答那就明天再说。回店后其告诉“江西仔”没借到秤，当时“江西仔”说：“怎么可能借不到，我自己去借。”于是“江西仔”就往小区大门方向走，但没有带着金塔走。大概走出几十米，这时候其、林华、黄正雄都站在店门口，黄正雄说现在这个机会最好不过了，直接把金塔抱走就好了，还不用抢，更省事。林华当时看着其没有说话。黄正雄就问：“拿不拿一句话，不拿就直接走了，我数3声，3、2、1”。于是其同意了，黄正雄马上跑进店里把“江西仔”装金塔的盒子抱了出来。这时林华、黄正雄上了韩心忠的车，韩心忠马上把汽车开走了。其怕“江西仔”来找其，也赶紧开车跑了。当时韩心忠把车头对着小区方向停好就是为了动手搞走“江西仔”的塔后可以快速离开现场。他们弄走金塔后，由林华负责保存金塔，并由他负责卖掉变现，但具体怎么分赃没有商量好。经辨认，第二组照片中的6号男子是被害人杨某某。
23、被告人韩心忠在侦查阶段的供述，称2014年1月12日林华带其和黄正雄到福州玩，到了五一路汽车南站附近的速8酒店，其和黄正雄下车去附近玩，林华和林斌到速8酒店去办事，具体什么事不知道。后来四人一起坐着林斌开的小车回连江的时候，林华和林斌对其和黄正雄说福州有人从坟墓里挖了东西出来卖，林华说他和林斌打算合作黑吃黑，让其和黄正雄帮他抢对方盗墓得来的东西，其和黄正雄便答应了。2014年1月13日下午16时许，其和林华、黄正雄一起前往福州市，由其开车。在路上林华又和他们讲黑吃黑的事情，但没有讲具体怎么抢。到了2014年1月13日18时，其和林华、黄正雄从连江来到福州三环远洋路第一个路口，遇到林斌的车子。当时林斌车里还坐着一个男子，其知道这人肯定是盗墓的人，也就是他们准备黑吃黑的对象。林华、黄正雄、林斌下车了，但是盗墓的那人没下车。林华和林斌说了几句后，很快林斌就又上车了，黄正雄跟着林斌的车走，一行人一直把车开到西园新苑。林华说前面是林斌的店，还说林斌怎么胆子这么大，在自己的店里搞。之后其看到林斌车上的三个人都下车了。这时林华也下车了，还叫其把车掉个头。掉头的时候其看到他们四个人都站在一个铁门口。当其掉完头时发现林斌和黄正雄往小区外面走，其便在车上等他们。过了一会儿，其看到黄正雄从小区外走来，接着和林华、盗墓的三人一起站在铁门口。过了五分钟左右，林斌也从小区外走向林华他们，并和林华三人说着什么。突然盗墓的那个人往小区外走，手上没拿东西，走出约有几十米远。过了一会儿，林华和黄正雄匆匆跳上其开的车，黄正雄手里还抱着一个盒子，林华坐在副驾驶座，黄正雄坐在后座上。上车后黄正雄马上把盒子交给林华。林华叫其马上开车。开出小区后，其撇过头正好看到林华打开盒子，盒子里有一个金色塔形物品，好像是黄金做的。林华说这个是黄金铸的佛塔，从盗墓人那里搞来的。其还问，之前商量来抢这个宝贝，后来到底是怎么搞到的，盗墓的人刚才不是自己空着手走了吗？林华说盗墓的那个人自己出去借秤，于是他们乘机把这塔偷走了，不是按计划抢来的。之后林华就把佛塔放好，并叫黄正雄放在后面。到了连江他们把车开到林华家附近，林华自己开着车回家，佛塔放在车子的后座，之后其再也没有看见过佛塔了。经辨认，第二组照片中的6号男子是被害人杨某某。
原判认为，被告人林华、黄正雄、林斌、韩心忠结伙盗窃他人财物，价值人民币230234元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人林华、黄正雄、林斌在共同犯罪中作用相对较大；被告人韩心忠在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚。依法判决：一、被告人林华犯盗窃罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人黄正雄犯盗窃罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人林斌犯盗窃罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人韩心忠犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人林华及辩护人上诉提出，上诉人林华应构成侵占罪，并且应认定为从犯；本案被害人具有过错，请求酌情从轻处罚。
上诉人黄正雄及其辩护人提出，本案应认定为侵占罪，并且应认定上诉人黄正雄为从犯，请求从轻处罚。
上诉人林斌请求酌情从处罚。
上诉人韩心忠其辩护人提出，本案应认定为侵占罪，并且应认定上诉人韩心忠为从犯，请求从轻处罚。
本院二审期间，上诉人林华、黄正雄、林斌、韩心忠未提出新的证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，证据之间可相互印证，足以认定本案事实。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。上诉人林华及辩护人提出被害人具有过错的意见，经查不能成立。
本院认为，上诉人林华、黄正雄、林斌、韩心忠结伙盗窃他人财物，价值人民币230234元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人林华、黄正雄、韩心忠及辩护人提出应认定犯侵占罪的意见，本院不予采纳。上诉人林华、黄正雄、林斌在共同犯罪中作用相对较大；上诉人韩心忠在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚。上诉人林华、黄正雄、韩心忠及辩护人提出应认定为从犯的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林榕生
代理审判员 王 强
代理审判员 王 坤
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 黄 洁