山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第569号
上诉人(原审被告)卞升远，男，1964年12月8日出生，汉族，商河县许商街道办事处卞楼村农民，住本村。
委托代理人刘增江，山东环周律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)孙玉梅，女，1974年7月2日出生，汉族，商河县许商街道办事处杨家村农民，住本村。
委托代理人陈卫华，山东撼岳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)孙保兰，女，1969年3月3日出生，汉族，商河县许商街道办事处卞楼村农民，住本村。
上诉人卞升远因与被上诉人孙玉梅、孙保兰提供劳务者致害责任纠纷一案，不服商河县人民法院(2013)商民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：孙玉梅与孙保兰受卞升远雇佣为其刮瓷，2012年12月11日下午2点左右，孙玉梅与孙保兰两人一组合伙在桶里搅料，桶的高度有50公分、直径有40公分左右。孙保兰负责操作电锤，电锤的长度有70公分左右，孙玉梅负责倒腻子粉，两人是面对面干活，相距很近。孙玉梅在倒腻子粉时手指连同袋子一同缠入电锤中，造成孙玉梅受伤。孙玉梅受伤时卞升远外出买料，没有看到事发经过。
孙玉梅受伤后，“120”救护车将孙玉梅送到商河县人民医院抢救治疗，因伤情严重于当日转入中国人民解放军济南军区第四五六医院（以下简称“济南四五六医院”）治疗，经诊断为：右中指撕脱性离断伤，行右中指再植术，住院16天后出院。孙玉梅在商河县人民医院支出治疗费、西药费、车费共计791.5元；在济南四五六医院支出住院及门诊费共计18452.87元，共计支出医疗费19244.37元。其住院伙食补助费主张按每天30元计算16天，共计480元。
本案在审理过程中，孙玉梅申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数予以司法鉴定，原审依法委托济南三和司法鉴定所进行鉴定。鉴定意见为：“被鉴定人孙玉梅之损伤构成十级伤残；伤后误工时间为90天；伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。”同时出具济三和司鉴所[2013]临鉴字第133号司法鉴定意见书，孙玉梅为此支付鉴定费2000元。
孙玉梅经鉴定伤后护理时间60天，住院期间16天由其丈夫杨庆忠及其弟弟孙广峰护理，出院后由其丈夫杨庆忠护理，两人均为农民，按山东省2012年度农村居民误工标准每天44.44元计算护理费为3377.44元。
孙玉梅经鉴定其损伤构成十级伤残，其残疾赔偿金根据2012年度农村居民人均纯收入9446元×20年×10%计算为18892元，孙玉梅有两个女儿，大女儿杨雪，1998年10月8日出生，仍需扶养3年；二女儿杨晓宇，2006年5月25日出生，仍需扶养11年；孙玉梅母亲韩连荣，1948年7月31日出生，计算16年，孙玉梅有兄弟姐妹四人，三人均按照山东省2012年度农村居民人均消费性支出6776元计算，孙玉梅主张被扶养人生活费为7453.6元，该项费用一并计入残疾赔偿金中，孙玉梅的残疾赔偿金为26345.6元。
卞升远、孙保兰对孙玉梅主张的上述损失真实性无异议，但均不同意赔偿。
另查明，孙玉梅受伤后，卞升远通过刘安营支付给孙玉梅5000元，孙保兰为孙玉梅支付医疗费共计4286.60元。
双方当事人争议的焦点是：一、孙玉梅主张误工费的数额及依据；二、孙玉梅主张交通费的数额及依据；三、孙玉梅主张精神损害抚慰金的数额及依据；四、本次事故中双方之间的责任划分。
关于焦点一，孙玉梅主张误工费3999.60元，孙玉梅经鉴定误工时间为90天，根据山东省2012年度农村居民误工标准每天44.44元计算误工费。孙保兰、卞升远认为孙玉梅受伤时正值是冬天下雪的时候，孙玉梅本身是农民，不应该在此期间产生误工费，故孙保兰、卞升远均不同意赔偿。
原审认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，孙玉梅主张按照山东省2012年度农村居民的误工标准计算误工费并无不当，且该标准为年平均收入，不能因为季节不同加以区分，孙保兰、卞升远虽提出异议，但并无相反证据提出，故对孙玉梅主张的误工费，原审予以认定。
关于焦点二，孙玉梅主张交通费577元，孙玉梅出院时租车支出交通费300元，但无证据提供，另因出院后去济南复查产生交通费157元，提供交通费单据7张予以证实。孙保兰、卞升远对孙玉梅提供的157元的交通费无异议，对租车支出的300元交通费有异议，不同意赔偿。
原审认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，孙玉梅主张的出院时租车支出的300元交通费，因无证据提供，且孙保兰、卞升远对此不予认可，原审对此无法支持，对孙玉梅主张的复查的交通费157元，因孙保兰、卞升远对此无异议，且孙玉梅提供了证据予以证实，故原审对此予以支持，故对孙玉梅主张的交通费，本院依法认定为157元。
关于焦点三，孙玉梅主张精神损害抚慰金3000元，孙玉梅的伤情经鉴定构成十级伤残，给孙玉梅造成了精神上的痛苦，因此要求孙保兰、卞升远赔偿该数额的精神抚慰金。对此，孙保兰、卞升远主张对孙玉梅受伤无责任，不同意赔偿。
原审认为，精神损害抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。本案中，孙玉梅因本次事故造成残疾，势必会影响到其今后的正常生活，且给孙玉梅在精神上造成了一定程度的伤害，但孙玉梅在本次事故中也有部分过错，故对孙玉梅主张的该项费用，原审依法认定1000元。
关于焦点四，孙玉梅主张卞升远在雇佣他人干活时，擅自离开工作地点，未能在现场进行安全指挥，具有明显的过错，而且卞升远所提供的干活时的材料，也就是腻子粉袋子脱线，也是造成事故发生的诱因之一，另外，因孙保兰也是受卞升远雇佣，根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，因此，第一被告应当承担赔偿责任；孙玉梅与孙保兰两人一组干活，打腻子料时，是面对面紧靠着，孙保兰在操作电锤转动时就已经看到孙玉梅往里面倒腻子粉，其在看到孙玉梅提起袋子时，就应当立即将电锤停下，以避免危险事故的发生，但是孙保兰并未将电锤停下，导致孙玉梅的右手中指撕脱性离断，其过错显而易见，根据相关法律规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故孙保兰、卞升远应当承担连带赔偿责任。对此，卞升远称事故发生时其确实离开工作地点去买料，但卞升远没有指挥孙玉梅干活的义务，另外，卞升远也没见到装腻子粉的袋子脱线，孙玉梅怎么受的伤其也不知情，故其没过错，不应当承担责任。孙保兰称孙玉梅受伤是因为孙玉梅的操作程序不对，孙玉梅提的袋子已经脱线，而且孙玉梅并没有将袋子口挽起来，孙保兰在操作电锤转动的时候，孙玉梅并未告知就往里加料，孙保兰停下电锤转动，也是需要一个头脑反应过程，再加上电锤还有个惯性，不能立即停下，而且孙玉梅倒料时，带的手套过大，如果不戴手套的话，孙玉梅的右手能够及时抽出来，结果是袋子的线跟手套造成孙玉梅右手中指受伤，孙保兰并没有过错，不应当承担赔偿责任。在庭审中，孙保兰申请证人卞德琏出庭作证，证人陈述：“卞德琏受卞升远雇佣为其装修房子，其在屋里干装修的活，隔着一个门槛能够看到孙玉梅与孙保兰搅料，电锤是由孙保兰操作，电锤一松手就能直接断电停下，电锤一直转动期间孙玉梅受的伤。”以此证明系孙玉梅操作程序不对，孙玉梅对证人陈述的“电锤一直转动”有异议，对其他陈述无异议，孙保兰、卞升远对证人陈述无异议。
原审认为，本案中，孙玉梅与孙保兰两人一组受卞升远雇佣共同配合打料，孙保兰负责操作电锤，孙玉梅负责往桶里面倒腻子粉，两人是面对面干活，相距很近，且证人卞德琏证明其受卞升远雇佣为其装修房子，其在屋里干活，隔着一个门槛能够看到孙玉梅与孙保兰搅料，电锤是由孙保兰操作，电锤一松手就能直接断电停下，电锤一直转动期间孙玉梅受的伤。孙玉梅作为一个具有完全民事行为能力的成年人，其能够预料到电锤转动过程中的危险性，虽然孙玉梅不认可证人陈述孙玉梅是在电锤一直转动期间倒料受伤，但其并未提供相反证据予以反驳，故其对自己受伤的事实具有一定的过错，应当对自己的损失承担50%的责任。孙保兰与孙玉梅面对面配合干活，孙保兰作为电锤的操作者，其也应该意识到电锤具备一定的危险性，即使是孙玉梅在电锤转动期间往桶里倒料，孙保兰也应当立即将电锤停下以避免危险事故的发生，其没有及时将电锤停下也是致使孙玉梅受伤的原因之一，故孙保兰对孙玉梅的受伤也存在一定过失。因为孙保兰系受卞升远雇佣为其干活，双方之间形成了劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故本案中，应当由接受劳务一方即卞升远承担侵权责任。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因本案中，孙保兰的疏忽大意应属重大过失，其应当与卞升远承担连带赔偿责任。鉴于孙玉梅受伤后，孙保兰已经为孙玉梅垫付4286.6元，卞升远已为孙玉梅垫付5000元，该款项应从其应赔偿总额中予以扣除。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定判决如下：一、被告孙保兰、卞升远赔偿原告孙玉梅医疗费9622.18元。二、被告孙保兰、卞升远赔偿原告孙玉梅误工费1999.80元。三、被告孙保兰、卞升远赔偿原告孙玉梅护理费1688.72元。四、被告孙保兰、卞升远赔偿原告孙玉梅残疾赔偿金13172.80元。五、被告孙保兰、卞升远赔偿原告孙玉梅住院伙食补助费240元。六、被告孙保兰、卞升远赔偿原告孙玉梅交通费78.50元。七、被告孙保兰、卞升远赔偿原告孙玉梅鉴定费1000元。八、被告孙保兰、卞升远赔偿原告孙玉梅精神损害抚慰金1000元。上述一至八项共计28802元，扣除被告孙保兰已支付的4286.60元，被告卞升远已支付的5000元，剩余19515.40元，被告孙保兰、卞升远在判决生效后十日内一次性付清。九、驳回原告孙玉梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1089元，孙玉梅承担571元，孙保兰、卞升远承担518元。因该款孙玉梅已预交本院，故孙保兰、卞升在履行本判决义务时应一并与孙玉梅结清。
上诉人卞升远不服原审判决上诉称，原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人孙玉梅、孙保兰不存在雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人因房屋装修，找到本村专业从事刮瓷的卞玉明，双方约定为包清工，管一顿饭，施工费800元。上诉人与卞玉明之间是承揽法律关系，卞玉明再雇用被上诉人从事刮瓷。上诉人与被上诉人之间不存在法律关系，不是适格的被告。鉴定意见结论不符合客观事实，法院不应采纳。被上诉人孙玉梅右手中指功能尚在恢复阶段，鉴定时机错误，致使评定十级伤残的结论不正确；虽说其住院治疗期间生活自理能力受限，但根本不需要二人护理，鉴定意见中的护理人员数量及护理时间60天的结论均没有法律依据。原审法院不应支持被上诉人孙玉梅的被扶养人生活费和精神损害抚慰金。请求撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人孙玉梅答辩称，被上诉人孙玉梅受雇于上诉人，按受雇时间每天发放100元工资，双方不是承揽关系。司法鉴定意见书符合客观情况，一审中各方对鉴定书均异议。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人孙保兰答辩称，对一审法院认定我方有重大过失有异议。事故是由于被上诉人孙玉梅工作经验不足导致，我方没有过错，我与上诉人也是雇佣关系，每天100元。
经本院审理认定，原判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人卞升远因在一审庭审中认可“被上诉人孙玉梅、孙保兰均系其雇来干活的，每天100元工钱，是通过卞明玉介绍来的”，因此，上诉人卞升远与被上诉人孙玉梅为雇佣关系，现上诉人卞升远主张其与被上诉人孙玉梅系承揽关系，本院不予采信。针对司法鉴定意见，上诉人一审庭审时并未提出异议，在其未提供相反证据推翻司法鉴定意见的前提下，其主张护理时间和人数、评定十级伤残的结论不正确，司法鉴定意见没有法律依据，本院不予采信。被上诉人孙玉梅的伤残，直接影响到其劳动能力和劳动收入，并给其造成了精神上的痛苦，原审判决赔偿被扶养人生活费及精神损害抚慰金合情合理。因被上诉人孙保兰未提出上诉，针对其是否有重大过失，本院不再审理。原审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1089元，由上诉人卞升远负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 松
审 判 员 林瑞国
代理审判员 宋文华
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 吕淑慧