温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3296号
上诉人（原审原告）：李淼。
委托代理人：林合敬，浙江金克明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永嘉县电力实业有限公司，住所地：浙江省永嘉县南城街道县前路113号。
法定代表人：金衍珍，该公司总经理。
委托代理人：江丁库，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：周正萍，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人李淼、永嘉县电力实业有限公司因劳动争议一案，不服永嘉县人民法院（2015）温永民初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告永嘉县电力实业有限公司（以下简称电力实业公司）前身系永嘉县电力劳务公司，创办于1990年3月，于1994年组建为永嘉县电力实业总公司，经济性质为集体，于2003年改制为有限责任公司，名称变更为永嘉县电力实业有限公司。原告李淼于1993年4月6日被永嘉县电业局（现更名为永嘉县供电局）安置在永嘉县电力劳务公司工作，于1997年3月经永嘉县劳动人事局同意，被招收为集体合同制工人，于1997年3月17日与永嘉县电力实业总公司签订劳动合同，期限为1997年3月17日至2002年3月16日。该劳动合同期满后，双方一直未续签。期间，永嘉县电力实业总公司为永嘉县电业局提供劳务服务，原告于2001年3月23日被指派到七都供电所上班。2010年10月14日下午15时30分许，原告在原永嘉县电业局三楼被该局一副局长蔡某殴打致伤，经法医鉴定，其伤势未达到轻伤程度。原告被殴打后，于当日入住永嘉县人民医院治疗，于2011年9月13日出院，后于2011年9月20日再次住院，至2011年12月27日出院。原告第一次住院期间，七都供电所于2011年1月划归温州市供电局管理，原告未被划归温州市供电局管理，继续与被告存在劳动关系。原告住院期间，被告的主管部门永嘉县电业局原局长曾口头同意原告请假，但没有明确请假的时间，亦未审批签字。
2012年4月1日，被告通过中国邮政重要商务函件投递的方式向原告邮寄了《关于要求李淼限期上岗的通知》，限原告于2012年4月10日前到被告公司报到，报到后立即签订劳动合同，并到岗上班；如逾期不报到或不签订劳动合同而继续旷工，该公司将依法对其作出处理。原告未按上述通知要求去报到及签订劳动合同。2012年12月17日，被告以原告不按要求签订劳动合同且长期旷工为由，作出《终止劳动关系通知书》终止与原告的劳动关系，并通过公证机构以书面形式通知原告。原告于次日收到上述通知书后不服，向县市省有关部门信访，要求正常上班、补发奖金并严惩殴打原告的永嘉县电业局原副局长蔡某。原告在被殴打后至被告单方解除与其劳动关系之前没有正常上班，亦未纳入被告的指纹考勤管理系统，但双方曾就原告的工作岗位安置问题进行协商，被告曾安排原告到被告安监科工作但遭拒。
被告自原告受伤后至2012年1月止一直全额向原告发放工资奖金福利，在2012年2月至12月期间仅向原告发放工资福利、停发奖金，自2013年1月起不再向原告李淼发放任何工资奖金福利。
2013年12月23日，原告李淼向永嘉县劳动人事争议仲裁委会员申请仲裁，请求如下：1、继续履行劳动合同，安排李淼正常上班工作；2、恢复李淼的工资奖金福利待遇；3、补发2012年1月至实际恢复李淼工作之日止的全部工资奖金福利；4、确认电力实业公司于2012年12月17日作出的《终止劳动关系通知书》无效；5、责令电力实业公司支付2008年1月1日至裁决生效当月的因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资612671.62元；6、责令电力实业公司支付2008年1月1日至裁决生效当月的因未依法签订书面劳动合同的第二倍工资612671.62元。2014年9月2日，永嘉县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回李淼的仲裁请求。原告李淼不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。请求判令：1、确认被告于2012年12月17日作出的《终止劳动关系通知书》无效；2、被告继续履行双方无固定期限劳动合同关系，并立即安排原告具体工作岗位正常上班；3、被告补发原告自2012年1月起到实际恢复工作岗位之日止的工资、奖金及福利待遇共计340000元（具体标准按被告单位职工同岗位平均工资计算）；4、被告支付原告自2008年1月1日起计算至判决生效当月因未签无固定期限劳动合同的第二倍工资612671.62元（具体标准按被告单位职工同岗位平均工资计算）；5、诉讼费由被告承担。
审理期间，应原告李淼申请，原审法院依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对被告电力实业公司提供的《拟解除与李淼同志劳动合同关系》上两个印章的加盖时间及书写的“2012.12.3”形成时间进行鉴定，该鉴定所于2015年5月12日作出鉴定意见书，认定上述文书上“永嘉县电力实业有限公司”印文是在2014年1月之后盖印形成；无法明确判断“永嘉县供电局工会委员会”印文及书写的“2012.12.3”字迹的形成时间。
原审另查明，原告李淼自2008年至2012年在被告处的工资（包括奖金）分别为48454.20元、54729.70元、69087.88元、74480.44元、31310.92元；被告电力实业公司未建立工会，曾于2010年11月15日召开由领导班子、（永嘉县供电局）工会小组成员、职工代表组成的会议讨论制定该单位的考勤制度，于2010年11月17日对《永嘉县电力实业有限公司考勤管理办法（试行）》进行公示，后于2011年7月制订《永嘉县电力实业有限公司考勤管理办法》并于2011年7月16日进行公示。根据前述考勤制度规定，职工患病或非因公负伤需要请假休息的，凭县级及以上医院出具病假证明，由本人申请办理病假手续，经局领导批准后方可休息，对急诊病人可凭医院证明，事后补办病假手续，但应及时通知局办，医院病假证明须经局办核准，方为有效；假期已满无故超假者，按旷工论处；连续旷工满15天或全年累计旷工30天，给予解除劳动合同。
原告李淼曾于2009年9月15日以原永嘉县电业局违反有关法规政策、违规重组、置职工待遇不顾为由向信访局提出信访，其中要求与原永嘉县电业局签订劳动合同。原永嘉县电业局在信访处理意见书中已明确告知原告其上述要求无法律与事实依据，并要求其尽快与被告电力实业公司签订书面合同。原告不服，先后向永嘉县人民政府、温州市人民政府申请复查、复核。被告电力实业公司曾分别于2009年9月8日、2011年9月19日以挂号信的方式向原告李淼寄送《签订（续签）劳动合同通知书》。
原判认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，原告自2012年12月18日收到单方解除劳动关系通知书后多次向有关部门信访要求正常上班、补发工资资金待遇，后于2013年12月23日申请仲裁，其诉讼请求因存在仲裁时效中断情形未超过仲裁时效，对被告的相应辩解，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告李淼自2010年10月14日被蔡某殴打之后至2012年12月17日被告电力实业公司单方解除劳动合同关系之前均未正常上班，亦未履行正规的请假手续；即便原告的病假已获单位领导默许，其仍应在2011年12月27日第二次出院后回单位上班或履行正规的续假手续，但原告在此后一直缺勤，在被告自2012年2月起向其停发奖金、并于2012年4月1日通知其限期上岗后仍未在规定的时间内到岗，其行为已构成长期旷工。原告称未收到被告向其邮寄的《关于要求李淼限期上岗的通知》，但未提供证据反驳该邮件投递清单、投递查单的真实性，未申请对投递邮件清单上“李淼”的笔迹进行鉴定，在审理过程中放弃对该邮件回执上收件人的笔迹鉴定，应承担举证不能的不利后果。原告称其出院后一直要求落实岗位均遭拒，并因未列入被告考勤系统以致无法正常上班，但根据双方的庭审陈述，双方在此期间曾就工作岗位进行协商，被告曾安排安监科一岗但遭拒，原告在岗位要求未得到满足时，理应通过与单位协商、向有关部门投诉或寻求司法解决等途径维护自身合法权益，而在相关问题解决前，其仍应本着勤恳、负责的态度服从单位工作安排、如常履行工作职责，而非采取不报到上岗、不续签劳动合同的消极方式；考勤系统仅是对劳动者工作的监督方式之一，且考勤系统的录入工作需要原、被告双方的配合，因此无法考勤亦不能成为原告不服从被告岗位安排、不上班的理由。同样，原告以被告内部存在众多不上班但正常领取工资的员工为由主张其未正常上班不属于旷工行为，但退休、内退、停薪留职人员在被告公司改制后原待遇不变、不继续上班系经过被告职工代表大会讨论的集体决议，且原告亦不属于上述情形，原告的上述主张理由不足，不予采信。此外，被告先于2009年9月8日、2011年9月19日书面通知李淼续签书面劳动合同，后于2012年4月1日书面通知其限期上岗、续签合同，并在此期间一直向李淼发放工资的行为足见其继续履行双方劳动关系的意愿；反观原告，其于2009年9月开始向县市省有关部门信访要求与原永嘉县电业局签订劳动合同，经被告多次要求与其续签合同不予配合，亦未在被告规定的期限内到单位报到，其行为难以表明其愿意继续在电力实业公司工作的内心想法。因此，对原告的上述主张，不予采信。
原告以被告的考勤管理办法制订程序违法为由主张被告单方解除劳动合同无效。原审法院认为，被告的考勤制度虽未经民主程序制定，但作为被告单位的内部管理制度是客观存在的。被告的考勤制度对请假需履行相应手续、“连续旷工满15天或全年累计旷工30天，给予解除劳动合同”等作出了明确的规定，该制度未违反法律法规等规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示，原告亦未提供证据证明包括其在内的劳动者曾提出异议，因此可作为用人单位用工管理的依据。况且，在劳动关系存续期间，正常准时出勤本是劳动者应当遵守的勤勉义务和基本职业准则。本案中，原告长期旷工属实，若仅以考勤制度未经广泛民主讨论为由推翻该制度的合法性，对用人单位而言显失公平。因此，对原告的上述主张，本院不予采信。
原告以被告未通知工会为由主张电力实业公司违法解除劳动合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但该规定的适用是以单位已经成立工会为前提。在被告未建工会的情况下，被告单方解除劳动合同无法完成通知工会的程序。同时，被告虽未建立基层工会，但在起诉前已向上一级主管单位工会履行告知义务，故对原告的上述主张，不予采信。综上，被告电力实业公司于2012年12月17日作出《终止劳动关系通知书》，单方解除与李淼之间的劳动合同并不违反法律规定，原告李淼主张确认《终止劳动关系通知书》无效并要求被告继续履行双方的无固定期限劳动合同关系、安排原告具体工作岗位正常上班的诉讼请求无法得到支持。基于原告在2012年1月以后未正常上班这一事实，根据按劳分配、自主分配的原则，被告可以自主决定奖金的分配，原告要求补发2012年1月起至实际恢复工作岗位止的工资、资金及福利待遇，亦不支持。
原告以在被告处工作满十年为由主张自2008年1月1日起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四第二款的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，此后劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定，用人单位在该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自该法施行之日起一个月内订立，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，原、被告的劳动关系在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前已经建立并已满十年，符合应当签订无固定期限劳动合同情形，故被告应向原告支付自2008年2月至2008年12月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，计为44416.35元（48454.20元÷12个月×11个月）。
原审法院依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第二款、第三十九条第二款、第八十二条第二款、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十九条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告永嘉县电力实业有限公司自判决生效之日起十日内支付原告李淼未签订无固定劳动期限合同的二倍工资44416.35元；二、驳回原告李淼的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，案件鉴定费12000元，均由被告永嘉县电力实业有限公司负担。
宣判后，双方均不服，向本院提出上诉。
李淼上诉称：一、一审认定2012年4月1日，被上诉人已向上诉人送达了《关于要求李淼限期上岗的通知》错误。上诉人并未收到该通知。由于邮件的投递回单没有提供原件，应由被上诉人承担举证不能的责任。二、一审认定“双方曾就工作岗位安置问题进行协商，被告曾安排原告到安监科工作遭拒”错误，事实是被告及电业局之间从未真正安排落实岗位，以上诉人与电业局的纠纷恶意打击报复，实业公司认为应该找电业局开具调岗函，电业局认为应该找实业公司，是单位领导之间恶意的踢皮球，故意设置障碍不让上诉人正常上班。三、一审认定被告“曾于2010年11月15日召开由领导班子，供电局工会小组，职工代表组成的会议讨论制定该单位的考勤制度”错误。四、被上诉人送达工会的《关于拟解除与李淼同志劳动关系的通知》系事后伪造，一审对该伪造证据予以采信错误。五、一审认定上诉人“已构成长期旷工”错误。上诉人系在被上诉人及电业局领导层的打击报复情况下，故意不予安排工作岗位，导致上诉人无岗可上的“被旷工”。六、一审认定考勤系统的录入需双方配合，没有考勤记录，不能成为原告“不上班的理由错误”。七、一审未将签订书面劳动合同的责任归咎给上诉人错误。本案事实是，被告强制原告只能签订一年一期的“农电劳务派遣工合同”，强行将原告无固定期限的合同工性质，恶意改变为派遣工。综上所述，请求依法撤销原审判决，查明事实依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求。
电力实业公司上诉称：一审判决上诉人向被上诉人支付2008年2月至2008年12月未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资44416.35元依据事实不清，适用法律错误。一、上诉人未能与被上诉人签订无固定期限劳动合同的原因在于被上诉人拒绝签订。二、被上诉人要求支付2008年2月至2008年12月期间的双倍工资已超过了法定的仲裁时效，原审判决对其诉讼予以支持属适用法律错误。请求撤销原审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
二审经审理查明的事实与一审相同。
在二审诉讼中，上诉人李淼提供以下新证据：1、工会证，证明电力实业公司存在工会；2、职工代表大会决议，证明考勤制度未经过职工代表大会，其制定程序存在违法。电力实业公司质证认为，工会证是县总工会盖章的，发证单位是农村用电管理总站，不能证明电力实业公司存在工会；职工代表大会决议与本案无关。本院认为，工会证的发证单位是农村用电管理总站，不能证明电力实业公司存在工会，对该证据不予采纳。职工代表大会决议予以采纳，可以证明考勤制度未经过全体职工代表大会，其制定程序存在瑕疵。
本院认为，本案争议焦点为：一、电力实业公司解除双方劳动关系是否有效。电力实业公司以李淼长期旷工为由解除与李淼的劳动关系。首先，李淼是否存在长期旷工。2012年4月1日电力实业公司已经向李淼寄送了《关于要求李淼限期上岗的通知》，此有快递投递单以及查询单可以证明寄送事实以及李淼签收的事实。电力实业公司的举证责任已经完成，李淼否认收到的事实，本院依法不予采信。该通知已经告知李淼上岗的期限，以及不报到的后果。此后，李淼一直没有去单位报到，可以认定李淼正当理由未办理请假手续，擅自离岗的事实。其次，电力实业公司规章制度的制定存在一定的瑕疵，李淼长期离岗是否认定为严重违反用人单位劳动纪律。根据我国劳动合同法第四条之规定，用人单位规章制度应当通过民主程序制定，并予以公示。根据一审查明的事实，电力实业公司规章制度的制定确实存在一定的瑕疵。包括未在电力实业公司本级设立工会，规章制度未经过民主程序制定等。但本院认为，勤勉工作，按时上班，是劳动者应尽的义务，李淼无正当理由未办理请假手续，长期擅自离岗，即使用人单位规章制度无规定的，用人单位也可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。因此，是否有单位规章制度，在所不问。再者，2012年12月17日，电力实业公司作出了解除合同的通知，也已经送达李淼。李淼称，系电力实业公司未真正安排落实岗位，恶意打击报复，依据不足，本院不予采信。
二、关于未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四第二款的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，此后劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，原审判决支持2008年2月至2008年12月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，符合法律规定。电力实业公司上诉称，系李淼拒绝签订书面合同，依据不足。电力实业公司并未举证证明，其已通知李淼签订合同，以及李淼拒绝签订合同的事实。至于时效问题，其起算时间，应当自2012年12月18日电力实业公司单方解除劳动关系之日起算。此后，李淼就恢复劳动关系，多次主张权利，应视为时效中断。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求依法不予支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由上诉人李淼负担5元，上诉人电力实业公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年一月二十二日
代书 记员 刘颖颖