苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）相民初字第2444号
原告湖北华亚建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市青山区和平大道1250号。
法定代表人李伟江，董事长。
委托代理人李志刚、李明霞，湖北扬子律师事务所律师。
被告中铁四局集团第二工程有限公司，住所地江苏省苏州市相城区相城经济开发区蠡塘河路。
法定代表人王文吉，董事长。
委托代理人陈帅、李烨，公司员工。
原告湖北华亚建设工程有限公司与被告中铁四局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月25日立案受理后，依法由审判员王建根独任审判，于2013年12月18日公开开庭进行了审理。原告湖北华亚建设工程有限公司的委托代理人李志刚、被告中铁四局集团第二工程有限公司的委托代理人陈帅、李烨到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法组成合议庭，由审判员徐永明担任审判长，审判员王建根主审、代理审判员唐丽宁参加评议，于2014年6月17日以普通程序公开开庭进行了审理，原告湖北华亚建设工程有限公司的委托代理人李志刚、被告中铁四局集团第二工程有限公司的委托代理人陈帅、李烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北华亚建设工程有限公司诉称，2010年6月，原告与被告大丽高速公路十六合同段项目经理部签订了《劳务作业合同》，约定由原告承包被告云南高速公路第16合同段桥梁桩基工程。承包方式为单价承包，合同价款根据工程数量和工程量清单中的单价计算。工程期限自2010年6月10日至2010年10月8日。合同第八条第4款约定：按工程进度实行按月计价结算，桩基工程验收合格一年内，办理清算手续后付款至结算总额的100%。该工程于2010年11月28日完工，经被告验收合格。2011年5月27日，双方签订了《合同终结协议》和《中铁四局集团大丽公路项目结算单》，结算价款为2867781.54元，含工程质量保证金158536.82元。按双方《劳务作业合同》第八条，被告应在2010年11月28日前支付结算价款的95%即2709200元，在2011年11月28日前付清全款2867781.54元。而截至2010年11月28日，被告仅支付818300元，欠款1890900元。截至2011年11月28日，又分三次支付了530000元，欠款1519482元。原告分别于2011年8月23日及2013年4月15日两次发出《律师函》后，被告在2012年1月至2013年2月又陆续支付了750000元，尚欠款769481.54元未付。请求判令被告支付云南大理至丽江公路项目的工程款769481.54元，并按银行同期贷款利率支付自2010年11月28日起至实际付款日止的逾期利息，暂计算至2013年12月3日止为229114.18元。本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确利息请求为从终结结算书次日起被告应付到总款的95%，现将利息变更为：以769481.54元扣除质保金158536.82元=610944.72元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年5月28日起计算至2012年5月27日；2012年5月28日起的利息，以769481.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年5月28日起计算至判决确定的给付期限的最后一日止。
被告中铁四局集团第二工程有限公司辩称，1、本案剩余工程款实为282969.63元且该剩余款支付条件尚未成就。根据合同第八条第七款双方明确约定工程末次结算合同终止。进行支付末次工程款，由于业主没有及时拨款给甲方或甲方资金困难时乙方因予以接受并不得以任何借口无理取闹。根据该条款可见双方在签订合同时就已经作了风险共担的约定，现本案所涉工程尚未完工，工程业主方也未将工程款支付给我方，导致我方资金周转严重困难，生产经营陷入困境，所以根据上述合同条款约定，本着风险共担原则，我方可以延期支付工程款且原告不得追究我方延期支付的相应责任。其次，双方签订的承包合同第8条第3款明确约定甲方支付给乙方的工程款以工程量中项目单价及实际完成的工程量计价，支付方式为转账支票（业主方资金到位后1周内支付），根据该条款约定，工程款支付时间应为业主方资金到位后1周内，而本案涉案工程尚未完工，业主方也未将工程款支付给我，因此本案剩余工程款未到支付时间，我方无需将剩余工程款支付给原告。最后，在本案中，原告诉请我方支付剩余工程款769481.54元是严重错误的，我方并不拖欠原告769481.54元。根据双方签订的施工合同第2条第1款约定，根据工程总工期要求，该工程工期为120天，自2010年6月16日开工至2010年11月8日竣工。及施工承包合同第11条违约责任中关于乙方违约行为责任约定的第2条，工程不能按期交付的，每逾期一天按合同总价的0.1%偿还违约金，本案中原告在履行合同时已然先行违约，事实上原告共拖延工期长达52天之久，按照合同约定本案中我方应当在剩余工程款中扣除原告的逾期违约金166438.28元（合同总价3200736.32元×5.2%），上述逾期完工的事实原告在本案起诉状中也已自认，另外在本案中乙方逾期竣工时间长达52天，根据合同第8条第1款，乙方向甲方按工程结算价款的5%缴纳履约保证金，如乙方将工程转包或分包给其他单位或个人，因乙方责任在合同规定期内不能按时竣工完成所承包的工程任务及乙方无故拖延开工日期等违约行为时，履约保证金不予返还，在本案中原告存在违约行为，我方应在剩余工程款中将履约保证金160036.81元扣除，剩余工程款还包含了5%的质保金，按照合同第8条第3款及合同第8.4条的约定“按结算额的95%……”，该条款是约定不是必须要将付款时间定为办理清算手续后，以合同约定的付款时间为准，本案涉案工程至今尚未完工，业主未将工程款支付给我方，所以我方不应将质保金支付给原告，故原告的诉请应扣除质保金160036.81元，因此原告的诉请计算错误，本案剩余工程款实为282969.63元。2、本案质保金支付条件尚未成就，双方在合同中约定工程款的5%作为质保金，根据合同8.3条约定以及8.4条约定，所以我方不应现在返还质保金，应在业主返还我方质保金后再将质保金返还给原告。3、我方不存在任何过错，我方不应支付原告逾期付款利息。我方上述所述事实及合同充分说明我方未到支付剩余工程款时间，也不应支付质保金给原告。我方不存在拖欠质保金及工程款的事实。因此原告要求我方支付逾期利息的诉请是错误的。故我方支付原告工程款及质保金的期限尚未达到，不构成拖欠工程款，且原告在履行合同时存在先行违约行为给我方造成损失，请求驳回原告诉请。
原告湖北华亚建设工程有限公司为证明自己的主张向本院提交的证据有：1、原、被告之间签订的劳务作业合同一份（合同编号为大丽四二经合-007号），证明原、被告双方建立合同关系，原告承接了被告云南大丽高速公路第16合同段桥梁桩基工程，约定桩基工程验收合格一年内，办理清算手续后付全款。2、合同终结协议一份（2011年5月27日），证明双方确认除预留工程质量保证金158536.82元后，总计应付款为2709244.72元。协议书是双方对工程质量、数量、单价等做了总体的结算，没有遗留问题。3、原告收到被告的关于云南大丽高速项目的收款资料复印件一组，证明截止2013年2月8日，被告总计付款2098300.00元，尚欠款769481.54元。4、2011年8月18日的律师函及2013年4月10日律师函各一份，证明原告委托律师多次向被告催收工程款。被告中铁四局集团第二工程有限公司质证称，1、对证据1的真实性没有异议，对原告证明目的有异议，该合同并不能证明工程剩余款支付时间为原告所称的“桩基工程验收合格一年内，办理清算手续后付全款”，因合同条款对支付时间有明确约定。2、对证据2的真实性没有异议，对其关联性有异议，该证据无法证明付款金额，我方需要核实后给出结论。该终结协议虽然对工程款总价款进行了约定并且对相应扣款做出了说明，我方认为该终结协议虽然对履约保证金及质保金的返还没有单独注明，但也没有注明应立即返还履约保证金及质保金，该两笔款的返还时间应以合同为准。该终结协议书约定“工程质量保修及工程价款的支付除外”，故工程质量及工程价款没有做明确约定，应按照原合同履行。3、对证据3中的我方的付款金额我们予以认可，只是对原告所写的“应付款”的项目列项不予认可，应付款项应扣除履约保证金及质保金等。4、对证据4，该两份律师函我方没有收到过，也没有做出过任何回应，所以我公司对其不予认可。
本案审理过程中，被告中铁四局集团第二工程有限公司未向本院提交相关证据。
经审理查明，2010年6月，湖北华亚建设工程有限公司（乙方）与中铁四局二公司大丽项目经理部（甲方）签订《劳务作业合同》一份，合同约定：工程项目名称为云南大丽高速公路第16合同段桥梁桩基工程。工程地点云南大丽高速公路第16合同段甲方制定地点。承包内容和工程数量详见合同附件一《工程量清单》。合同价款：根据工程数量（以现场实际收方数量为准）和工程量清单中的单价计算，本工程单价一次性包死，不作任何调整。该工程工期为120天（日历天），自2010年6月10日开工，至2010年10月8日竣工。合同对双方责任、劳务工人权益保障、工程质量、安全责任、工程价款的支付与结算、违约责任等均作了具体约定。其中合同第八条第四款约定“本工程按工程进度按月计价结算，每次结算时，乙方提供甲方工地负责人签名的上月民工工资发放单给甲方。按结算额的95%控制付款，剩余5%作为质量保证金。过程中首先支付民工工资。桩基工程验收合格一年内，办理清算手续后方可付款至结算总额的100%”。
2011年5月27日，原告湖北华亚建设工程有限公司（乙方）与中铁四局二公司大丽项目经理部签订《合同终结协议》一份，合同终结协议载明的事项有：根据编号为大丽四二经合-007号的《劳务作业合同》及相关补充协议。乙方所承建的部分桥梁桩基施工工程的全部劳务费用已于2011年5月27日全部结算完毕，劳务费用结算总价款人民币3200736.32元（大写：叁佰贰拾万零柒佰叁拾陆元叁角贰分），扣除合计人民币491491.6元（大写：肆拾玖万壹仟肆佰玖拾壹元陆角），其中规定预留工程结算总额5%的工程质量保证金人民币158536.82元（大写：壹拾伍万捌仟伍佰叁拾陆元捌角贰分），总计应付款2709244.72元（大写：贰佰柒拾万零玖仟贰佰肆拾肆元柒角贰分）。经双方核算，所结算的工程数量、单价、总价及相关扣款皆清楚无误，双方对工程结算无任何异议，合同已履行完毕，不存在任何结算遗留问题（工程质量保修及工程价款的支付除外）。即签字之日起合同终结。乙方代表杨金云、甲方代表及工程部、安质部、物机部、工经部、财务部、项目总工、项目书记等相关人员在协议上签字并加盖“中铁四局二公司大丽高速公路十六合同段项目经理部”章。同日，双方签订中铁四局集团大丽公路项目工程结算单一份，明确总价款为3200736.32元，扣除材料款217903.20元、62号桩基接桩处理30000元、69号桩基接力冲孔15000元、223号桩基废桩处理57679.15元、210号桩基下凿3米处理10372.43元、罚款2000元、质量保证金158536.82元，应付金额为2709244.72元。《合同终结协议》签订后，原告湖北华亚建设工程有限公司曾于2011年8月18日及2013年4月10日发出律师函，要求被告中铁四局集团第二工程有限公司按约履行付款义务。嗣后，原告湖北华亚建设工程有限公司因被告中铁四局集团第二工程有限公司未按约给付工程款余额，于2013年10月25日诉讼来院。
本案审理过程中，被告中铁四局集团第二工程有限公司对原告举证的其已付款2098300元的事实，没有异议。但认为应付款项应扣除履约保证金及质保金等。
本案审理过程中，原告湖北华亚建设工程有限公司于2015年5月7日向本院提交了中铁四局二公司逾期付款利息的计算方法及金额的书面资料一份（含利率表一份）。明确计算至2014年6月17日第二次开庭之日止，分阶段计算的利息为245401.71元（45903.82元＋199497.89元）。
上述事实，由原告提供的劳务作业合同、合同终结协议、收款资料、律师函及当事人陈述等佐证，本院予以认定。
本院认为，原告湖北华亚建设工程有限公司与被告中铁四局集团第二工程有限公司签订的《劳务作业合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方理应按约履行。双方于2011年5月27日签订了《合同终结协议》一份，明确桥梁桩基施工工程的全部劳务费用已于2011年5月27日全部结算完毕，劳务费用结算总价款人民币3200736.32元，扣除人民币491491.6元，其中规定预留工程结算总额5%的工程质量保证金人民币158536.82元，总计应付款2709244.72元。根据双方签订的《劳务作业合同》第八条的规定，桩基工程验收合格一年内，办理清算手续后方可付款至结算总额的100%。故应认定5%的工程质量保证金的给付条件业已成就，被告应付款项为人民币2867781.54元。被告中铁四局集团第二工程有限公司对原告湖北华亚建设工程有限公司举证的已付款项2098300元，没有异议。故被告应给付原告工程款为人民币769481.54元。关于原告的利息请求，本院认为，应以法庭辩论终结前原告明确的诉讼请求为准，故本院对原告湖北华亚建设工程有限公司在2014年6月17日庭审中明确的利息请求进行审查。原告湖北华亚建设工程有限公司在2014年6月17日的庭审中将利息请求变更为利息变更为：以769481.54元扣除质保金158536.82元=610944.72元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年5月28日起计算至2012年5月27日；2012年5月28日起的利息，以769481.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年5月28日起计算至判决确定的给付期限的最后一日止利息请求，符合法律规定，本院予以支持。被告中铁四局集团第二工程有限公司要求扣除违约金等，没有提起反诉，本院不予理涉。被告另要求扣除质保金亦没有提供相应的证据证明其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第十七条、第十八条、第二十条及相关法律规定，判决如下：
一、被告中铁四局集团第二工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告湖北华亚建设工程有限公司工程价款人民币769481.54元。
二、被告中铁四局集团第二工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告湖北华亚建设工程有限公司逾期付款利息（以610944.72元为基数，按照银行同期同类贷款利率从2011年5月28日起计算至2012年5月27日止的利息人民币40077.97元；以769481.54元为基数，按照银行同期同类贷款利率从2012年5月28日起计算至判决确定的给付期限的最后一日止的利息）。
案件受理费收取为人民币13671元，由被告中铁四局集团第二工程有限公司负担（此款原告已预交，不再退还，被告在履行本判决时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，户名：苏州市中级人民法院。
审 判 长 徐永明
审 判 员 王建根
代理审判员 唐丽宁
二〇一五年十二月七日
书 记 员 顾 渊