湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第79号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司耒阳营销服务部，住所地湖南省耒阳市神龙路268号。
法定代表人：陆洋，该营销服务部负责人。
委托代理人：邓延锋，湖南广裕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙国英，女，1959年1月26日生，汉族，湖南省耒阳市人。
委托代理人：李小武，耒阳市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：吴强，男，1973年10月8日生，汉族，湖南省衡阳市人。
被上诉人（原审被告）：宋刚，男，1974年10月13日生，汉族，四川省仁寿县人。
上诉人中国大地保险股份有限公司耒阳营销服务部（以下简称耒阳大地保险公司）为与被上诉人龙国英、吴强、宋刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日组织庭前证据交换，同年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人耒阳大地保险公司的委托代理人邓延锋，被上诉人龙国英的委托代理人李小武，被上诉人吴强到庭参加了诉讼。被上诉人宋刚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年1月5日12时20分许，被告宋刚驾驶被告吴强所有的湘DA06**解放牌重型半挂牵引车、湘D42**开乐牌重型罐式半挂车沿G107线由南往北行驶，当行驶至G107线1876KM＋400M处时，因路面结冰制动时，湘D42**挂车甩尾，该车先撞向道路外右侧土坑后撞到原告龙国英，造成原告受伤的交通事故。本次交通事故经耒阳市公安局交警大队认定，被告宋刚负本次事故全部责任，原告无责任。原告受伤后被送往耒阳市人民医院抢救治疗，在该院住院7天，花费医疗费34547.08元，后转至南华大学附属第一医院治疗，花费救护车费450元。被诊断为：1、亚急性重症颅脑外伤手术后；性脑干损伤；2、双侧额脑挫裂伤并出血；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、外伤性颅骨缺损；5、继发性脑干损伤，脑室出血；6、气管切开术后；7、肺部感染。原告在该院住院226天，花费医疗费392972.67元。另外，原告在南华大学附属第一医院治疗期间，到衡阳中医院花费门诊医疗费11000元，外购药费9858元，购护理用品2576.30元。2013年7月30日，经原告自身委托，南华大学司法鉴定中心于2013年8月6日对其残疾程度和其它事项进行了鉴定，鉴定意见为：1、残疾程度为一级，护理依赖程度评定为终生完全护理依赖壹名；2、误工损失日（从受伤之日起计算）评定为365天；3、住院期间陪护贰名，后期住院期间陪护壹名；4、加强营养；5、后续医疗费200000元。原告为此支付鉴定费1400元。事发后，被告吴强先后为原告垫付医疗费214547元。另查明，原告系农业家庭户口。还查明：事故车辆湘DA06**解放牌重型半挂牵引车和湘D42**开乐牌重型罐式半挂车车主为被告吴强。被告宋刚系被告吴强聘任的司机。两车分别在被告耒阳大地保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（以下简称商业三者险），保险期间自2012年7月24日起至2013年7月23日止，其中商业三者险的赔偿限额均为500000元，且不计免赔，保单约定每案绝对免赔额500元。
本案在审理过程中，原审法院于2013年2月1日作出（2013）耒民一初字第35-1号民事裁定书，将被告吴强所有的湘DA06**解放牌重型半挂牵引车、湘D42**开乐牌重型罐式半挂车予以扣押。于2013年4月12日作出（2013）耒民一初字第35-2号民事裁定书，裁定被告吴强、宋刚、耒阳大地保险公司立即支付原告龙国英医疗费200000元。2013年7月15日作出（2013）耒民一初字第35-5号民事裁定书，被告吴强、宋刚、耒阳大地保险公司立即支付原告龙国英医疗费200000元。被告耒阳大地保险公司已实际先予支付原告医疗费400000元。2013年8月1日，经被告吴强申请，被告耒阳大地保险公司愿为其提供担保，原审法院作出（2013）耒民一初字第35-4号民事裁定书，解除对被告吴强所有的湘DA06**解放牌重型半挂牵引车和湘D42**开乐牌重型罐式半挂车的扣押。
原告于2013年1月29日提起诉讼，请求判令：1、各被告连带赔偿其医疗费451663.35元、残疾赔偿金148800元、住院伙食补助费15000元、误工费36000元、护理费1080000元、后续治疗费200000元、残疾用具费798元、护理品费用2576.3元、鉴定费1400元、差旅费2320元、住宿费3240元、精神损害抚慰金100000元、营养费100000元，共计2149797.65元；2、被告耒阳大地保险公司在交强险限额范围内赔偿240000元，在商业三者险限额范围赔偿1000000元，余款由被告吴强、宋刚连带承担赔偿责任。
原审法院经审理认为：根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的成立及范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。本次交通事故发生于机动车与行人之间，并经耒阳市公安局交通警察大队认定，被告宋刚负本次事故全部责任，原告无责任。故对于原告的合理损失，应先由被告耒阳大地保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。对超出或不属于交强险赔偿范围的合理损失，按照责任大小，由被告宋刚赔偿。对于被告宋刚应承担的赔偿责任，先由被告耒阳大地保险公司在商业三者险责任限额范围内根据保险合同承担赔偿责任，余款因被告宋刚系被告吴强雇佣的司机，故应由被告吴强予以赔偿。根据相关规定，结合本案事实及证据，对原告因本次交通事故造成的损失认定如下：1、医疗费448827.75元（其中在耒阳市人民医院住院花费的医疗费34547.08元，在南华大学附属第一医院住院花费的医疗费392972.67元，在衡阳中医院花费的门诊医疗费11000元，救护运送费450元，自购药费9858元）。根据医疗费票据确定；2、住院伙食补助费6990元（30元／天×233天）。原告住院233天，每天补助30元；3、营养费6000元。根据原告的伤情、治疗情况酌定；4、护理费234043元。原告未提供护理人员的损失证明，按照上年度城镇私营单位服务业年平均工资20722元标准计算，住院期233天，按陪护2名计算，因原告龙国英护理依赖程度为终生完全护理依赖。故暂从2013年8月26日至2023年8月25日止计算10年，按陪护1名计算；5、误工费11662元。原告未提供其最近三年的平均收入状况证明，应参照2012年城镇私营单位农、林、牧、渔业年平均工资标准19898元，算至评残前一天为211天；6、残疾赔偿金148800元。原告龙国英系农村居民户口，根据当地农村居民的相关标准计算；7、交通费2000元，根据原告治疗伤情的需要酌定；8、购护理品2576.3元；9、精神损害抚慰金50000元，根据原告的伤残程度情况酌定；10、鉴定费1400元，根据票据确定。以上损失共计912299元，其中1-3项合计461818元属交强险医疗费用赔偿限额项目，4-9项合计449081元属交强险死亡伤残赔偿限额项目，第10项鉴定费1400元不属于交强险赔偿限额范围。由被告耒阳大地保险公司在交强险限额内赔偿原告240000元（包括精神损害抚慰金50000元），对于超出和不属于交强险赔偿范围的损失672299元，应由被告耒阳大地保险公司按商业三者险合同，在减去绝对免赔额1000元后赔偿原告671299元。故被告耒阳大地保险公司共应赔偿原告911299元，被告吴强应赔偿原告1000元。扣除被告耒阳大地保险公司在先予执行中已支付的400000元外，被告耒阳大地保险公司还应赔偿原告511299元。因事发后被告吴强垫付了214547元，多支付了213547元。为实现案结事了，此款可从被告耒阳大地保险公司赔付给原告的款项中予以扣除，直接支付给被告吴强。被告耒阳大地保险公司应赔偿原告511299元，扣除213547元为297752元。原告主张的差旅费、住宿费，缺乏依据，不予支持。原告主张的后续治疗费，数额巨大，且具有不确定性，不予支持，原告可待实际发生时另行主张权利。原告主张的长期护理费，虽有鉴定机构意见，但结合本地实际生活水平和人均寿命，暂计10年，如10年后继续发生护理费，原告可另行主张权利。被告耒阳大地保险公司主张主车和挂车连接一起使用，赔偿以主车限额为主，原审认为，被告耒阳大地保险公司提供的该保险条款，属实际意义上的免除责任条款，被告耒阳大地保险公司作为保险人在订立保险合同时应当尽到“提示注意”、“明确说明”的义务，但耒阳大地保险公司并未举证证明其已尽到该项义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。且该保险条款不能对抗法律的规定。因此，对被告耒阳大地保险公司的该主张不予采纳。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国大地保险股份有限公司耒阳营销服务部于判决生效后10日内赔偿原告龙国英损失297752元（先予支付的400000元已扣减）；二、被告中国大地保险股份有限公司耒阳营销服务部于判决生效后10日内付给被告吴强213547元；三、驳回原告龙国英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23999元，由原告龙国英负担3999元，被告吴强负担20000元。
宣判后，原审被告耒阳大地保险公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、上诉人原审提供的《商业第三者责任保险条款》第12条的内容非原审法院认定的免除责任条款，该条款合法有效。上诉人只在240000元交强险及500000元商业三者险共计740000元限额内承担赔偿责任；二、对于龙国英要求赔偿的医疗费，应当在医保范围内予以核定，超出医保核定范围的费用不应由上诉人承担；三、原审判决一次性支付龙国英十年的护理费的支付方式不妥，应以分期方式支付更为合法、合理，建议每三年支付一次。综上，请求依法改判，驳回龙国英的诉讼请求。
为支持其上诉主张，耒阳大地保险公司二审期间向本院提供了1份证据即湖南融城司法鉴定中心作出的司法鉴定意见报告书，拟证实龙国英住院医药费有部分不合理：龙国英医保自付费用53323.37元，超剂量、疗程、无用药指征费用79472.36元，二项合计132795.73元，该费用不属于保险公司理赔范围。
被上诉人龙国英答辩称：一、原审漏判其从南华大学附属第一医院多次到衡阳市中医院治疗花费的运送费用1085元、残疾用具费198元、家属因送其到各大医院治疗的车费2320元、住宿费3240元；二、原审计算其十年的护理费不当，应赔偿其20年的护理费；三、原审对其后期治疗费未予支持不当，请求二审依法予以支持；四、其在本案中没有过错和责任，原审判决其承担部分诉讼费不当；五、对原审其他方面的处理无异议。综上，请求二审依法判决。
被上诉人吴强答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求二审予以维持。
被上诉人宋刚未予答辩。
对耒阳大地保险公司提供的证据，经庭审质证，龙国英、吴强对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为在一审时未提出，系上诉人在二审时私自委托作出的鉴定意见。该司法鉴定意见程序违法，鉴定不清，不能达到上诉人的证明目的。
本院经审查认为，耒阳大地保险公司认为龙国英的住院医疗费不合理，应在一审时向人民法院申请司法鉴定，并由双方当事人协商确定具备资格的鉴定机构；协商不成的，由人民法院指定。其在一审庭审结束后自行委托鉴定，不符合法定程序，故本院对其提供的鉴定意见不予采信。
其他各方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是：一、上诉人是否仅在240000元交强险及500000元商业三者险共计740000元限额内承担赔偿责任；二、原审判决上诉人一次性支付龙国英十年的护理费是否正确。
对上述争议焦点，本院认为：
吴强为本案肇事车辆湘DA06**解放牌重型半挂牵引车和湘D42**开乐牌重型罐式半挂车分别在耒阳大地保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的赔偿限额均为500000元，且不计免赔，保单约定每案绝对免赔额500元。上诉人主张根据《商业第三者责任保险条款》第12条的规定，上诉人仅在240000元交强险及500000元商业三者险共计740000元限额内承担赔偿责任，但提供的证据不能证实已就该条款的内容向投保人吴强尽到了合理提示及明确说明的义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定的“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定的“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定的“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第三十九条所称\'采取合理的方式\'。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”故上诉人应承担举证不能的不利后果。原审判决上诉人在商业三者险限额内承担的赔偿数额并无不当。上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”及第三十一条规定“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”故原审判决一次性支付龙国英十年的护理费符合上述规定，上诉人主张原审判决一次性支付龙国英十年的护理费的支付方式不妥，应以分期方式支付更为合法、合理，建议每三年支付一次的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23999元，由中国大地保险股份有限公司耒阳营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 蒋立新
审判员 伍文振
二〇一四年五月十三日
书记员 罗 璇
校对责任人：蒋立新打印责任人：罗璇本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。