安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖12刑终585号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙梅，女，1985年11月11日出生于安徽省颍上县，身份证号码xxxx，汉族，小学文化，农民，住颍上县xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年6月23日被颍上县公安局刑事拘留，当日被该局决定监视居住，2012年12月28日被颍上县人民检察院批准逮捕（未获），2015年4月22日主动到颍上县公安局投案，当日被该局决定取保候审，2016年1月11日被颍上县公安局刑事拘留，同年2月3日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人蔡学良,安徽光淮律师事务所律师。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人孙梅犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年八月二十九日作出(2016)皖1226刑初294号刑事判决。原审被告人孙梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,听取辩护人意见，认为部分事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）从2009年开始，被告人孙梅先后在颍上县慎城镇中山巷、罗桥市场、城北新区及颍上县谢桥镇等地贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。具体如下：
1.2009年8月至2010年5月，孙梅伙同廉某某在颍上县慎城镇404线人人家宾馆、颍上三中南面坝子上等处先后10次以300元一包0.3克冰毒的价格，将3克冰毒卖给吸毒人员林某某，获毒资3000元。
2.2010年期间，孙梅3次以300元一包0.3克冰毒的价格，将0.9克冰毒卖给吸毒人员楚某某；5次以500元一包0.6克冰毒的价格，将3克冰毒卖给吸毒人员楚某某，共获毒资3400元。
3.2009年底至2010年期间，孙梅在颍上县慎城镇原澳门豆捞饭店附近和404线等处5次以300元一包0.3克冰毒的价格，将1.5克冰毒卖给吸毒人员白某某，共获毒资1500元。
（二）从2009年开始，被告人孙梅组织吸毒人员刘某某（已判刑）、王某某（已判刑）、廉某某（已判刑）、马某某（已判刑）、范某某（已判刑）等人在颍上县慎城镇城区及周边乡镇帮助其贩卖冰毒给吸毒人员林某某、楚某某、鹿某、石某、张某、郑某、白某某、陈某、王某等人。具体如下：
1.2010年5月至2011年4月，孙梅雇佣廉某某为其贩卖冰毒的事实如下：
(1)孙梅雇佣廉某某以每小包0.3克300元的价格，在颍上一中附近及颍上信用联社门口先后15次将4.5克冰毒卖给陈某，获毒资4500元。
(2)孙梅雇佣廉某某以每小包0.3克300元的价格，先后4次将1.2克冰毒卖给郑某，获毒资1200元。
(3)孙梅雇佣廉某某以每小包0.3克300元的价格，在颍上县罗桥市场及原澳门豆捞饭店等处先后5次将1.5克冰毒卖给张某，获毒资1500元。
(4)孙梅雇佣廉某某以每小包0.3克300元的价格，在颍上县中山电影院附近及金磨坊门口等处先后10次将3克冰毒卖给王某，获毒资3000元。
(5)孙梅雇佣廉某某以每小包0.3克300元的价格，先后10次将3克冰毒卖给白某某，获毒资3000元。
(6)孙梅雇佣廉某某以每小包0.3克300元的价格，先后6次将1.8克冰毒卖给鹿某，获毒资1800元。
(7)2011年4月19日上午10时许，孙梅交给廉某某放在其车牌号为浙DB**轿车后备箱内的16.8克嫌疑毒品，在慎城镇法姬娜酒店门口被民警当场查获。经鉴定，含有甲基苯丙胺成分。
2.2010年2月至2011年4月，孙梅雇佣马某某为其贩卖冰毒事实如下：
(1)孙梅雇佣马某某以每小包0.3克300元的价格，在颍上县罗桥市场及原澳门豆捞饭店等处先后5次将1.5克冰毒卖给张某，获毒资1500元。
(2)孙梅雇佣马某某以每小包0.3克300元的价格，在颍上一中附近及颍上信用联社门口等处先后10次将3克冰毒卖给陈某，获毒资3000元。
(3)孙梅雇佣马某某以每小包0.3克300元的价格，在颍上县中山电影院附近、真情网吧门口及金磨坊门口等处先后5次将1.5克冰毒卖给王某，获毒资1500元。
(4)孙梅雇佣马某某以每小包0.3克300元的价格，先后3次将0.9克冰毒卖给郑某，获毒资900元。
(5)孙梅雇佣马某某以每小包0.3克300元的价格，先后3次将0.9克冰毒卖给白某某，获毒资900元。
(6)孙梅雇佣马某某以每小包0.3克300元的价格，先后9次将2.7克冰毒卖给鹿某；以600元的价格，将一包1克冰毒卖给鹿某，共获毒资3300元。
3.2010年2月至2011年4月期间，孙梅雇佣王某某为其贩卖冰毒的事实如下：
(1)孙梅雇佣王某某以每小包0.3克300元的价格，先后2次将0.6克冰毒卖给石某，获毒资600元。
(2)孙梅雇佣王某某以每小包0.3克300元的价格，将1包0.3克的冰毒卖给郑某，获毒资300元。
(3)孙梅雇佣王某某以每小包0.3克300元的价格，先后2次将0.6克冰毒卖给王某，获毒资600元。
4.2009年底至2010年6月，孙梅雇佣范某某为其贩卖冰毒的事实如下：
(1)孙梅雇佣范某某将0.3克冰毒以300元的价格卖给石某，获毒资300元。
(2)孙梅雇佣范某某将0.3克冰毒以300元的价格卖给王某，获毒资300元。
另认定：2015年4月22日，被告人孙梅主动到颍上县公安局投案，如实供述犯罪事实。
原判根据现场勘验检查笔录、鉴定意见、刑事判决书、扣押物品清单、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。鉴于孙梅具有自首情节，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人孙梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、违法所得予以追缴。
上诉人孙梅上诉称：1.原判认定其伙同廉某某先后十次以300元一包0.3克的价格卖给林某某总计3克冰毒证据不足，不能认定;2.原判认定其先后五次以500元一包0.6克冰毒的价格，卖给楚某某3克冰毒证据不足，不能认定；3.原判认定其雇佣马某某卖给鹿某总计3.7克冰毒证据不足；4.原判认定其雇佣王某某先后二次卖给石某总计0.6克冰毒事实错误，应认定卖给石某一次、0.3克的冰毒；5.因其从生产到被抓捕期间，已不再贩卖毒品，也没有指使廉某某等人贩卖毒品，故从廉某某车里查获的16.8克冰毒不应计入贩卖毒品数量中。其辩护人辩护意见同上。
经二审审理查明：
（一）从2009年开始，上诉人孙梅先后在颍上县慎城镇中山巷、罗桥市场、城北新区及颍上县谢桥镇等地贩卖毒品甲基苯丙胺2.4克。具体如下：
1.2010年期间，孙梅先后三次以每小包0.3克、300元的价格，将0.9克冰毒卖给吸毒人员楚某某，共获毒资900元。
2.2009年底至2010年期间，孙梅在颍上县慎城镇原澳门豆捞饭店附近和404线等处先后五次以每小包0.3克、300元的价格，将1.5克冰毒卖给吸毒人员白某某，共获取毒资1500元。
（二）从2009年开始，上诉人孙梅组织吸毒人员廉某某（已判刑）、马某某（已判刑）、王某某（已判刑）、范某某（已判刑）在颍上县慎城镇城区及周边乡镇向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺总计43克。具体如下：
1.2010年5月至2011年4月期间，孙梅雇佣廉某某为其贩卖冰毒31.8克的事实如下：
(1)孙梅雇佣廉某某在颍上一中附近及颍上信用联社门口先后十五次以每小包0.3克、300元的价格，将4.5克冰毒卖给陈某，共获毒资4500元。
(2)孙梅雇佣廉某某先后四次以每小包0.3克、300元的价格，将1.2克冰毒卖给郑某，共获毒资1200元。
(3)孙梅雇佣廉某某在颍上县罗桥市场及原澳门豆捞饭店等处先后五次以每小包0.3克、300元的价格，将1.5克冰毒卖给张某，共获毒资1500元。
(4)孙梅雇佣廉某某在颍上县中山电影院附近及金磨坊门口等处先后十次以每小包0.3克、300元的价格，将3克冰毒卖给王某，共获毒资3000元。
(5)孙梅雇佣廉某某先后十次以每小包0.3克、300元的价格，将3克冰毒卖给白某某，共获毒资3000元；
(6)孙梅雇佣廉某某先后六次以每小包0.3克、300元的价格，将1.8克冰毒卖给鹿某，共获毒资1800元；
(7)2011年4月19日上午10时许，侦查人员在颍上县慎城镇法姬娜酒店门口，当场查获孙梅交给廉某某放在其车牌号为浙DBJ**轿车后备箱内的嫌疑毒品。经称量并鉴定，该嫌疑毒品净重16.8克，检出甲基苯丙胺成分。
2.2010年2月至2011年4月期间，孙梅雇佣马某某为其贩卖毒品甲基苯丙胺9.4克的事实如下：
(1)孙梅雇佣马某某在颍上县罗桥市场及原澳门豆捞饭店等处先后五次以每小包0.3克、300元的价格，将1.5克冰毒卖给张某，共获毒资1500元。
(2)孙梅雇佣马某某在颍上一中附近及颍上信用联社门口等处先后十次以每小包0.3克、300元的价格，将3克冰毒卖给陈某，共获毒资3000元。
(3)孙梅雇佣马某某在颍上县中山电影院附近、真情网吧门口及金磨坊门口等处先后五次以每小包0.3克、300元的价格，将1.5克冰毒卖给王某，共获毒资1500元。
(4)孙梅雇佣马某某先后三次以每小包0.3克、300元的价格，将0.9克冰毒卖给郑某，共获毒资900元；
(5)孙梅雇佣马某某先后三次以每小包0.3克、300元的价格，将0.9克冰毒卖给白某某，共获毒资900元；
(6)孙梅雇佣马某某先后二次以每小包0.3克、300元的价格，将0.6克冰毒卖给鹿某；以500元的价格将1克冰毒卖给鹿某，共获毒资1100元。
3.2010年2月至2011年4月期间，孙梅雇佣王某某为其贩卖毒品甲基苯丙胺1.2克的事实如下：
(1)孙梅雇佣王某某以300元的价格，将一包0.3克的冰毒卖给石某，获毒资300元；
(2)孙梅雇佣王某某以300元的价格，将一包0.3克的冰毒卖给郑某，获毒资300元；
(3)孙梅雇佣王某某先后二次以每小包0.3克、300元的价格，将0.6克冰毒卖给王某，共获毒资600元；
4.2009年底至2010年6月期间，孙梅雇佣范某某为其贩卖毒品甲基苯丙胺0.6克的事实如下：
(1)孙梅雇佣范某某以300元的价格将一包0.3克的冰毒卖给石某，获毒资300元；
(2)孙梅雇佣范某某以300元的价格将一包0.3克的冰毒卖给王某，获毒资300元。
另查明：2015年4月22日，上诉人孙梅主动到颍上县公安局投案，如实供述其犯罪事实。
认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证、查证属实的现场勘验检查笔录、称量笔录、鉴定意见、刑事判决书、扣押物品清单、证人楚某某、陈某、鹿某等证言、同案人廉某某、马某某、王某某等证言、上诉人供述等证据证实，本院予以确认。
对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合分析论证如下：
1.对于上诉人孙梅及其辩护人提出的原判认定孙梅伙同廉某某先后十次以300元的价格向林某某贩卖总计3克冰毒证据不足，不能认定的上诉理由及辩护意见，经查，本起事实仅有证人林某某证言，没有其他证据印证，且孙梅辩解其记不清是否向林某某贩卖毒品。故该起事实不清，证据不足，不予认定。上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
2.对于上诉人孙梅及其辩护人提出的原判认定孙梅先后五次以500元一包0.6克冰毒的价格，卖给楚某某总计3克毒品证据不足，不能认定的上诉理由及辩护意见，经查，该起事实仅有证人楚某某证言，没有其他证据印证，系孤证，不予认定。上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
3.对于上诉人孙梅及其辩护人提出的原判认定孙梅雇佣马某某卖给鹿某总计3.7克冰毒证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，根据卷宗证据，证人鹿某证明马某某送给其的冰毒总共不低于十次，其中有二次是以600元价格购买一包1克的，另外都是以300元的价格购买一包0.3克的；同案人马某某证明其帮孙梅给鹿某送过一次500元一小包1克的，二次300元一小包0.3克的。综上，二人关于毒品交易的次数、价格、数量等不能相互印证。根据有利于被告人的原则，该起事实应认定为孙梅雇佣马某某先后以500元一包1克的价格以及二次以300元一包0.3克的价格向鹿某贩卖冰毒总计1.6克。
4.对于上诉人孙梅及其辩护人提出的原判认定孙梅雇佣王某某先后二次卖给石某总计0.6克冰毒事实错误，应认定为卖给石某一次、0.3克冰毒的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据仅有同案人王某某的证言证明其在颍上县罗桥市场路口帮孙梅给石某送过一次300元、0.3克的冰毒，而上诉人孙梅对其雇佣王某某以300元的价格卖给石某0.3克冰毒的事实亦予以认可，故上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
5.对于上诉人孙梅及其辩护人提出孙梅从生产到被抓捕期间，已不再贩卖毒品，也未指使廉某某等人贩卖毒品，故从廉某某车里查获的16.8克冰毒不应计入贩卖毒品数量的上诉理由及辩护意见，经查，孙梅从2009年开始至2011年4月期间，不仅多次向他人贩卖毒品，并且组织廉某某、王某某、马某某等人多次向吸毒人员贩卖毒品。期间，虽然其怀孕生产，但证人马某某证明孙梅生产期间有一个月其没有帮她贩卖毒品，但后来又帮孙梅贩卖毒品，直至廉某某被抓获。故孙梅贩卖毒品的行为至案发前属于持续状态，其安排廉某某放于车内的16.8克现场查获的冰毒理应计入贩卖毒品数量中。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人孙梅违反国家对毒品的管理规定，单独或者雇佣他人多次向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺共计45.4克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，其多次指使他人贩卖毒品，起主要作用，系主犯。鉴于其在检察机关批捕未获的情况下，主动到公安机关投案，一审宣判前如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。原判认定部分事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但部分事实不清，证据不足，导致量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省颍上县人民法院（2016）皖12刑终585号刑事判决；
二、上诉人孙梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元（已交纳四万元）
三、违法所得28100元予以收缴。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月11日至2027年1月10日。剩余罚金自本判决生效后一个月内交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
审 判 员 李 梅
代理审判员 余 林
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 张 岩
附：法律条文
第三百四十七第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。