河南省驻马店市驿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）驿刑初字第685号
公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
被告人宋彦勇，男，1980年9月15日出生，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年4月9日被驻马店市公安局东高分局抓获，同日被刑事拘留，同年5月15日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。
辩护人邹昊东，河南良策律师事务所律师。
被告人高某甲，男，1986年11月24日出生，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年4月9日被驻马店市公安局东高分局抓获，同日被刑事拘留，同年5月15日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。
辩护人何新民、高燕，河南北纬律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民检察院以驿检刑诉（2014）444号起诉书指控被告人宋彦勇、高某甲犯破坏公用电信设施罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员陈靖出庭支持公诉，被告人宋彦勇及其辩护人邹昊东、被告人高某甲及其辩护人何新民、高燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
驻马店市驿城区人民检察院指控，2014年1月份，被告人宋彦勇与高某甲商量后，二人共同出资在郑州市购买一套“短信群发器”（又称“伪基站”设备）。购买设备后，主要由宋彦勇联系客户，二人多次在驻马店市区、确山县、泌阳县、正阳县及信阳市区等地向不特定的中国移动手机用户发放各类宣传广告短信，获利1.52万元。
针对指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、发送信息截图、鉴定意见、抓获经过、户籍证明等证据。公诉机关据此认为，被告人宋彦勇、高某甲的行为均已构成破坏公用电信设施罪，提请本院依法惩处。
被告人宋彦勇、高某甲对公诉机关指控的罪名均无异议，均提出指控发送短信的条数不属实。宋彦勇另辩解其是从犯。高某甲辩解购买“伪基站”设备其未出资，也未分钱，发送信息的业务大部分由宋彦勇联系，其是从犯。
被告人宋彦勇的辩护人提出：1、指控发送短信的条数证据不足；2、宋彦勇在2014年3月份之前发送信息的行为不构成犯罪，在此之后的行为，应构成干扰公用电信设施罪。
被告人高某甲的辩护人提出，1、高某甲是职务行为；2、指控发送信息的条数不能作为定案的依据；3、高某甲无破坏公用电信设施的主观故意。认为高某甲无罪。
经审理查明，2014年1月份，被告人宋彦勇与高某甲经商量合伙在郑州市购买一套“短信群发器”（又称“伪基站”设备）。该套设备由主机、笔记本电脑、天线和手机组成。工作步骤如下：先用设备中的手机测试出所在地点移动通信企业信号使用的无线电频率，然后开启“伪基站”，输入先取得的频点作为发射频点，通过短信发射器将笔记本电脑编辑的广告短信内容发射出去，与有效区域内的移动通信用户强行建立连接，中断中国移动手机用户网络信号，使移动用户手机接收到“伪基站”发送的短信息。二被告人购买设备后，自2014年1月至4月份，驾驶轿车多次在驻马店市区、确山县、泌阳县、遂平县、正阳县及信阳市区等地向不特定的中国移动手机用户发放各类宣传广告短信，共获利1.52万元。具体事实如下：
1、2014年1月21日上午，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备为驻马店市驿城区文明路南段某饭店发送广告短信，获利200元。
2、2014年2月份的一天，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备为驻马店市驿城区乐山新百汇楼上某商户发送广告短信，获利1000元。
3、2014年2月23日，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备为驻马店市驿城区某售楼部发送广告短信，获利2000元。
4、2014年2月28日至3月7日，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备分别在驻马店市区、确山县、泌阳县、正阳县为某某牌电动车代理商发送广告短信，获利6000元。
5、2014年3月15日至28日，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备分别在驻马店市区、确山县及信阳市区为某某电视代理商发送广告短信。
6、2014年2月份，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备在驻马店市区为某KTV发送广告短信，获利500元。
7、2014年2月份，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备在遂平县城及周边乡镇为某售楼部发送广告短信，获利2000元。
8、2014年3月8日和3月28日，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备在驻马店市区为某家俱代理商发送广告短信，获利2000元。
9、2014年4月8日，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备在确山县城为某火锅店发送广告短信，获利1500元。
10、2014年4月9日，被告人宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备在正阳县为某某牌电视代理商正在发送广告短信时，被公安机关当场抓获。
另查明，该套“伪基站”设备系二被告人合伙出资买，其中被告人宋彦勇实际出资2.2万元，被告人高某甲出资购买电瓶，所发送的宣传广告业务主要由宋彦勇联系，收取的广告费主要由宋彦勇保管和支配。
还查明，经国家无线电监测中心对缴获的“伪基站”设备进行检测，该设备能在935MHz至960MHz频段内发射信号，可对中国移动基站设备产生同频干扰，具有向手机发送短信和阻断手机接入仿真基站信号功能。经评估，使用“伪基站”设备发送一条信息会对单移动客户造成30秒脱网，2次异常位置区域更新。宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备共发送广告信息，造成大量移动手机用户通信中断。
又查明，案发后，公安机关扣押被告人宋彦勇的豫QE50**号轿车一辆。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、被告人供述
（1）宋彦勇供述：他在驻马店市某广告有限公司工作。2013年以前，他公司通过移动公司做群发短信广告，每条6分钱，因价格贵，短信广告业务少。2013年12月份，高某甲提出与他合伙购买短信群发器，后二人到郑州市以2.2万元的价格购买一台群发器，因他出资多，商定挣的钱由他保管，先还他的本钱，赚钱后再平分。该套“短信群发器”设备由一台笔记本电脑、一个电瓶、一个发射机组成。操作步骤是：先用手机测试出所在地点移动通信企业信号使用的无线电频点，然后开启群发器，把编辑的广告短信内容输入电脑，再点击发送，群发器就自动往周围500米范围内的移动手机用户发送信息，电脑上显示发送信息的条数。从2014年1月至4月份，他和高某甲分别在驻马店市区、确山县、泌阳县、正阳县和信阳市区为客户向不特定中国移动手机用户发放各类宣传广告短信。其中，在驻马店市区为某饭店发送广告短信约2万条，得款200元；为驻马店市区某售楼部发送广告短信，得款2000元；为某KTV发送广告短信，得款500元；为确山县城某火锅店发送广告短信，得款1500元；为某某牌电动车代理商发送广告短信，得款6000元；还为某某牌电视代理商、家俱店等商户发送过广告短信。2014年4月9日，他和高某甲正在正阳县发送广告短信时被抓。
（2）高某甲供述：2014年1月8日他和宋彦勇二人商量后到郑州合伙购买一台群发器，购买设备的22000元钱都是宋彦勇出资的。设备购买回后，他出资八百多元买一电瓶。该套“短信群发器”设备由一台笔记本电脑、一个电瓶、一个发射机组成。关于发送短信的操作步骤与宋彦勇供述基本一致。
另供述，从2014年1月至4月份，他和宋彦勇分别在驻马店市区、确山县、泌阳县、正阳县和信阳市区给为客户向不特定移动手机用户发放各类宣传广告短信。其中，在驻马店市区为某饭店发送广告短信，宋彦勇收款200元；为市区某售楼部发送广告短信30多万条，宋彦勇收款2500元；为某KTV发送广告短信，宋彦勇称没结帐；为商户发送招生短信，他收款1000元；为某某牌电动车代理商发送广告短信，宋彦勇共收款6000元；为家俱店发送广告短信，宋彦勇收款2000元；在确山县城某火锅店发送广告短信，得款1500元；在遂平县及周边乡镇为某售楼部发送广告短信，他收取2000多元；还在驻马店市区、确山县、正阳县及信阳市区为某某牌电视代理商发送广告短信。
还供述，发送短信时，他负责开车，有时也操作发送短信。发送宣传广告短信的业务大部分由宋彦勇联系，收取的广告费大部分由宋彦勇保管。
2、证人证言
（1）王某甲证言：他在某饭店工作。2014年1月20日上午，某饭店试营业，一男子到店里提出搞宣传，经与该男子协商，商定发送一万条短信200元，免费再送一万条。次日11时许，该男子开辆白色轿车、带一笔记本电脑到店，他们把宣传广告内容输入该男子发短信的系统，后由员工陪同该男子去发送短信，宣传广告内容是凭短信可优惠20元。发完短信后，付给该男子200元短信费。
（2）冯某某证言：他负责某辅导班宣传招生。2014年2月份的一天9时许，一高姓男子开辆白色轿车找他，该男子称能使用群发器向周围一公里范围内的移动手机用户发送宣传广告短信。经协商，发送一天费用1000元。后该男子带他在市区发送短信，发送完后，他把1000元费用付给姓高的男子。
（3）高某乙证言：他在驻马店市区某楼部工作。2014年2月份的一天，自称是广告公司业务员的宋彦勇称能群发短信做广告，每条短信2分钱或发一天短信2500元。在楼盘开盘前夕，他让宋彦勇群发一天的广告短信，付给宋彦勇2500元广告费。
（4）吴某某证言：他是某某牌电动车驻马店市代理商。2014年2月份，电动车生产厂家让他和发送短信的男子商谈发送宣传广告短信的价格，后双方商定发送一天2000元，每天能发短信20万条。经向厂家汇报同意按天发送短信。后他让该男子分别在驻马店市区和确山、泌阳、正阳群发广告宣传短信，广告短信内容由厂家编辑，共发三天，共付费6000元。
（5）王某乙证言：她在某某牌电视销售公司驻驻马店市办事处负责策划宣传工作。2014年3月份，一自称是广告公司业务员的男子称能群发宣传广告短信，每天收费2000元。后公司在驻马店市区、确山、正阳做宣传广告，负责群发宣传广告短信的是两个男子，公司派业务员陪同监督发送短信的数量，还把群发广告宣传短信的事介绍给信阳办事处。同年4月9日，他们在正阳做广告宣传时被公安机关查获。
（6）徐某某证言：他是正阳县某家电部员工。2014年4月9日上午，老板高某丙让他乘坐群发短信人的车领路并负责监督发送短信，他带发短信的两男子在县城转一个多小时，后在正阳县一学校门口发短信时被民警查获。
（7）杨某某证言：他负责正阳县某某牌电器营销业务。2014年3月份，公司为做促销广告，专门找群发短信的人群发送宣传广告短信，每天2000元。同年4月9日上午，他在高某丙的家电部门口见到群发短信的两名男子，其中一男子将编辑的广告内容输入笔记本电脑，他让高某丙派员工给发送短信的人领路，到人群密集的地方发短信，同时监督两男子发送短信数量。
（8）高某丙证言：他是正阳某家电部负责人，某某牌电视销售公司驻马店市办事处驻正阳县业务员杨某某负责销售宣传活动。2014年4月9日上午，杨某某称负责群发宣传广告短信的两男子已到正阳，他根据杨某某要求安排员工徐某某给发送短信的人领路，并负责监督发送短信数量。
（9）祝某某证言：他任驻马店市区某KTV经理。2014年2月份的一天，一男子开辆白色轿车到他们店里称能群发宣传短信，后该男子开车在市区给他们发送短信，付给该男子一张500元消费卡，另欠500元。
（10）陈某某证言：他是遂平县某售楼部员工。2014年二三月份，一男子开辆白色轿车到售楼部称能群发短信为售楼部做广告宣传，每天2000元。当天，他乘坐该男子的车在遂平县城及周边乡镇发送广告短信，下午结束时该男子的电脑上显示累计发送约22万条。
（11）林某某证言：2014年2月份的一天，两名自称广告公司业务员的男子到他办公室称能用移动信号车在市区群发宣传广告短信，每天2000元，后他编辑一条广告词交给两名男子。次日，该两名男子向他提供已发送广告短信的记录。
（12）杜某某证言：她在确山县城经营一火锅店。2014年4月8日，她店做啤酒、冰激凌促销活动，辛某某联系群发短信的人给火锅店发送一天的宣传广告短信，她通过辛某某付给发短信的人1500元。
（13）辛某某证言：2014年清明节时，杜某某让他帮她联系给经营的火锅店发送短信广告，他与宋彦勇和“小高”联系后，商定发送一天1500元，杜某某将广告词发给他，他又转发给宋彦勇。同年4月8日，宋彦勇和“小高”让他看已发送短信的记录后，他把杜某某给的1500元钱交给宋彦勇和“小高”。
3、物证照片，证明二被告人发送广告短信使用的设备一套，包括一台笔记本电脑、一个电瓶、一个发射机、一部手机等设施。
4、鉴定结论
（1）监测报告，证明二被告人使用的“伪基站”设备发射信号频率为945MHz，该设备未经型号核准，属“三无”产品。
（2）检验报告，证明二被告人使用的“伪基站”设备具有向手机发送短信消息功能，能阻断手机信号功能。
（3）评估报告，证明使用“伪基站”设备发送一条信息会对单移动客户造成30秒脱网，2次异常位置区域更新。宋彦勇与高某甲使用“伪基站”设备发送广告信息，造成大量移动手机客户通信中断。
5、电子数据，证明从二被告人发送短信时使用的笔记本电脑中提取发送宣传广告短信的情况。
6、书证
（1）驻马店移动公司报案材料及情况说明，证明移动公司在收到大量手机客户不能正常接打电话和接收大量垃圾短信投诉，公司技术人员经现场排查测试，发现有人使用“伪基站”设备，并向公安机关报案请求协助查处。
（2）扣押物品清单，证明2014年4月9日公安机关将被告人宋彦勇、高某甲抓获，当场从二人驾驶的轿车内查获“伪基站”设备一套，公安机关遂将轿车、“伪基站”设备予以扣押。
（3）辨认笔录，证明经公安机关组织辨认，证人徐某某准确辨认出使用“伪基站”设备发送宣传广告短信的宋彦勇、高某甲，证人祝某某准确辨认出宋彦勇。
（4）抓获经过，证明二被告人于2014年4月9日在正阳县城正在发送短信时被当场抓获。
（5）户籍证明，证明二被告人均具备刑事责任年龄情况。
上述事实，本院予以采信。
本院认为，被告人宋彦勇、高某甲非法使用“伪基站”设备向中国移动手机用户发射短信，干扰公用电信网络信号，破坏公用电信设施，危害公共安全，侵害了公用电信设施的正常、安全使用，二被告人的行为均已构成破坏公用电信设施罪。公诉机关对二被告人的犯罪指控成立，予以支持。被告人宋彦勇与高某甲虽共同协商合伙购买“伪基站”设备，但该套“伪基站”设备实际主要由被告人宋彦勇出资购买，被告人高某甲仅出资购买一电瓶，向商户发送短信的广告业务也主要由宋彦勇联系，收取的广告费也主要由宋彦勇管理和支配，故在共同犯罪中，被告人宋彦勇起主要作用，系主犯，被告人高某甲起次要作用，系从犯，对宋彦勇应按其参与的全部犯罪处罚，对高某甲依法可减轻处罚。
对被告人宋彦勇、高某甲及辩护人均提出指控发送短信的数量不属实的辩解和辩护意见，经查，二被告人每次发送短信时笔记本电脑显示的“默认参数”均不一致。二被告人供述为向客户表示发送短信数量大，对“默认参数”已私自进行了修改，致使电脑显示发送短信数量是实际发送短信数量的数倍。关于“默认参数”的修改能否导致发送短信数量成倍增加，因无法鉴定，二被告人供述的情况不能排除，从有利有被告人的原则，应依实际发送短信的数量作为定罪量刑的依据，对“默认参数”私自修改后增加的短信数量予以扣减。故此项辩解和辩护意见，予以采纳。
对被告人宋彦勇的辩护人提出宋彦勇在2014年3月份之前发送短信的行为不构成犯罪，在此之后的行为应构成干扰公用电信设施罪的辩护意见，本院认为，我国《刑法》第一百二十四条对本罪已作明确的规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部联合下发的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》适用于本案，故对此项辩护意见，不予采纳。
对被告人高某甲的辩护人提出高某甲的行为是职务行为的辩护意见，本院认为，“伪基站”设备是宋彦勇、高某甲经协商以个人名义合伙出资购买，并商定所获利润由二人享有分配，高某甲是否听从宋彦勇的安排与否，均不影响其行为构成本罪。故对辩护人的此项辩护意见，不予采纳。
对被告人高某甲的辩护人提出高某甲主观上无破坏公用电信设施的故意，不构成犯罪的辩护意见，本院认为，我国法律、法规明确规定了使用“伪基站”设备向不特定用户发送短信行为已构成犯罪，被告人高某甲作为完全刑事责任能力人，对其行为是否合法应当具有明确的判断和认知能力，高某甲伙同宋彦勇使用“伪基站”设备发送短信行为，具有刑法意义上的主观故意，客观上实施了犯罪行为。故此项辩护意见，不予采纳。
对被告人高某甲提出从犯的辩解意见，与庭审查明的事实一致，予以采纳。
根据被告人宋彦勇、高某甲犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人宋彦勇犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年4月9日起至2017年4月8日止）
二、被告人高某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年4月9日起至2016年4月8日止）
三、对公安机关查获的作案工具“伪基站”设备一套依法予以没收，二被告人的非法所得人民币1.52万元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王宏宇
审 判 员 耿梅红
代理审判员 王 鹏
二〇一五年一月十六日
书 记 员 郭 峰