新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一初字第64号
原告：刘华山。
委托代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：何建萍，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
被告：江苏天虹建设集团有限公司。
法定代表人：赵学兵，江苏天虹建设集团有限公司董事长。
委托代理人：黄春华，江苏兴时代律师事务所律师。
原告刘华山因与被告江苏天虹建设集团有限公司（下称天虹建设公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。原告刘华山的委托代理人杨凯，被告天虹建设公司的委托代理人黄春华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘华山诉称，江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司（下称天虹建设公司新疆分公司）从我方借款2000000元用于经营，约定2013年8月7日归还，天虹建设公司新疆分公司分别于2014年1月和2014年5月归还600000元和1000000元，至今尚欠400000元。2013年7月3日，天虹建设公司新疆分公司从我方借款4000000元用于经营，约定2013年10月3日归还，逾期每天支付违约金15000元。后我方屡次催要无果。被告天虹建设公司作为总公司，对分公司的债务有偿还责任。请求法院判令：1、被告天虹建设公司向我归还借款4400000元，赔偿违约金4926078.8元（违约金计算截止至2014年8月31日），以上合计9326078.8。2、被告天虹建设公司承担本案诉讼费。
被告天虹建设公司答辩称，对于原告刘华山的诉称事实我公司并不知情，其诉称的事实不存在，我公司原所属分公司未出具过借条，也没有收到原告刘华山所称的借款，故我公司与原告刘华山的借贷关系不成立。本案所涉的借条上的账号是案外人张金同个人的，原告刘华山未能提供相应证据证实其向我公司或我公司新疆分公司交付借款。借条经法院查实是张金同出具，系个人行为，天虹建设公司未给张金同授权，也未追认其个人行为，张金同的行为不构成职务行为。我公司新疆分公司不具备对外从事借贷或其他商事行为能力。张金同是以分公司挂靠形式挂靠于我公司从事建筑活动，我公司从未收取过张金同任何挂靠费与管理费，不应承担还款责任。本案借条上加盖的新疆分公司印章系伪造，我公司申请法院组织鉴定。原告刘华山与配偶与张金同之间存在民间借贷诉讼，借款金额达数百万。本案原告刘华山出示的借条没有约定利息，故其主张利息不应得到支持，且其借条中的违约金明显过高，我公司认为本案涉嫌伪造企业公章及诈骗公共存款等刑事犯罪，请求法院依法查明事实，或依职权追加张金同为本案共同被告。
经审理查明，2013年5月19日，天虹建设公司新疆分公司、张金同从刘华山借款2000000元，双方约定该借款于2013年8月7日归还，今借单位江苏天虹建设集团新疆分公司，今借人张金同，落款有张金同签名并加盖有江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司公章。天虹建设公司新疆分公司分别于2014年1月归还600000元、2014年5月归还1000000元。2013年7月3日，天虹建设公司新疆分公司负责人张金同从刘华山处借款4000000元，双方约定归还日期2013年10月3日，如到期不还每推迟一天承担违约金15000元，今借单位江苏天虹建设集团新疆分公司，今借人张金同，落款有张金同签名并加盖有江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司公章。
另查，天虹建设公司新疆分公司于2008年7月成立，负责人为张金同，2014年2月被告天虹建设公司被天虹建设公司撤销。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2015）新兵民一终字第00031号民事判决书中已查明“早期天虹新疆分公司的名称为‘盐城市天虹建设集团有限公司新疆分公司’，后更名为‘江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司’。在经营期间，先后使用盐城市天虹建设集团有限公司新疆分公司公章一枚，‘江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司’无维文和防伪码公章两枚，‘江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司’有维文和防伪码公章三枚，其中有维文和防伪码公章一枚已丢失。天虹新疆分公司工程款全部汇入天虹建设公司账户。但公司注销后未进行清算，财务账目至今也未移交。”
庭审中，经被告天虹建设公司申请，本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（下称司法鉴定中心）对涉案两张借条中“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”公章印文与“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”样章印文是否为同一印章进行鉴定。2015年7月16日，司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据现有的检材和样本材料，落款日期为2013年2月7日、2013年2月8日“借条”中加盖的“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”公章印文与“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”样章印文不是同一印章所盖印。原告刘华山对该鉴定意见书提出复议申请，司法鉴定中心对刘华山的复议予以答复。
以上事实有借条、银行进账单、工商登记、判决书、司法鉴定意见书、当事人陈述及庭审笔录为证。
本院认为，借款应当偿还。原告刘华山举证的两张借条上加盖有天虹建设公司新疆分公司公章且有张金同签字，虽经鉴定该公章与工商部门备案公章并非同一枚，但经生效判决查明，天虹建设公司新疆分公司的公章已丢失，在公章丢失后，天虹建设公司新疆分公司没有按照程序在公安机关进行补刻公章，丢失的公章与借条上加盖的公章是否是同一枚公章，并没有证据予以证实，本案中，天虹建设公司对其辩称公章系张金同私刻并未提供有效证据予以证实，故对其该答辩意见，本院不予采信。原告刘华山所持有的两张借条形成时间段，张金同作为天虹建设公司新疆分公司的负责人，对外代表天虹建设公司新疆分公司从事法律行为，又因天虹建设公司新疆分公司不具有独立法人资格，且已被天虹建设公司注销，天虹建设公司新疆分公司相应的法律责任应由天虹建设公司承担。故对原告刘华山要求被告天虹建设公司承担偿还借款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告天虹建设公司新疆分公司要求追加张金同为本案被告的答辩意见，本院认为，依据《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。天虹建设公司新疆分公司是天虹公司设立的分公司，该分公司工商登记情况表中载明张金同系分公司负责人。故对于被告天虹建设公司新疆分公司要求追加张金同为本案被告的答辩意见，本院不予采信。
对原告刘华山主张的各项金额，本院认定如下：
1、借款本金4400000元。原告刘华山提交的银行卡能够证实其于借款期间实际交付借款的事实，天虹建设公司新疆分公司、张金同出具借条亦载明“今借到……”认可收到刘华山交付的借款合计4400000元。综合审查本案的借贷金额、当事人的经济能力、交易习惯及当事人的财产变动情况，可以认定本案的借款本金为4400000元。对原告刘华山主张被告天虹建设公司偿还借款本4400000元的诉讼请求，本院予以支持。
2、违约金4926078.8元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，借条中所载明的双方对逾期还款违约金的约定明显高于上述法律规定，本院依法予以调整。对原告刘华山要求被告天虹建设公司支付违约金的诉讼请求，本院支持962133万元（4400000元×10个月×24%＋4400000元×28天×24%／12／30）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：
一、被告江苏天虹建设集团有限公司偿还原告刘华山借款4400000元；
二、被告江苏天虹建设集团有限公司支付原告刘华山利息962133元。
以上被告江苏天虹建设集团有限公司应当支付原告刘华山款项合计5362133元。于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的9326078.8元，确认标的5362133元，占诉讼标的57%。本案案件受理费77082.55元（原告刘华山已预交），由被告江苏天虹建设集团有限公司负担43937.05元。由原告刘华山负担33145.50元。原告刘华山已多交的诉讼费本院不予退还，由被告江苏天虹建设集团有限公司连同案款一并支付给原告刘华山。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 蔡 联
审 判 员 肖 炜
人民陪审员 梁红卫
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 李 屹