江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终510号
上诉人（原审被告）：尧素平，男，汉族，住江西省崇仁县。
委托诉讼代理人：王胜平，江西澍正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨建锋，男，汉族，住江西省南城县。
委托诉讼代理人：余富根，江西斯正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张全明，福建方与圆律师事务所律师。
原审被告：汪国强，男，汉族，住江西省抚州市临川区。
上诉人尧素平因与被上诉人杨建锋、原审被告汪国强民间借贷纠纷一案，不服南城县人民法院（2016）赣1021民初361号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日、10月18日依法公开开庭进行了审理，上诉人尧素平及其委托诉讼代理人王胜平，被上诉人杨建锋的委托诉讼代理人余富根、张全明，原审被告汪国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审被告）尧素平上诉请求：1、一审判决其返还借款700万元，并支付利息52500元没有事实依据，杨建锋并未提供其于2016年1月16日借款700万元的支付凭证。2、其于2015年1月13日借款2000万元，杨建锋实际支付1900万元，其已归还2200余万元，按年利率的4.5%计算，其已全部归还。
原审被告汪国强述称：其归还了借款2000万元中300万元，应当予以扣减。
被上诉人（原审原告）杨建锋答辩称：700万元借款是2000万元借款中的未偿还部分，尧素平及其妻子、姐姐三人共计归还了851.4万元，汪国强未支付300万元，其与全建平、黄长娥有其他经济往来，保留对尧素平除700万元以外未还借款的追偿权。
杨建锋向一审法院的诉讼请求：被告因做生意资金短缺，于2014年12月13日向原告借款计人民币1300万元，后因江西卓成建设工程有限公司承建的2014年保障房二期工程建设急需资金周转，再次借款700万元作为项目启动资金，被告汪国强担保，之后，被告陆续归还1300万元，并承诺2015年6月16日还清。期满后，经原告多次催要，被告尚有700万元及利息未还，故诉至法院，要求被告归还借款本金及利息。
一审认定的事实：2014年，被告尧素平因房地产生意缺资金，向原告杨建锋借款2000万元，原告杨建锋于2014年12月13日向被告尧素平汇款1045万元，2014年12月16日，汇款855万元，剩余100万元通过其他方式给付。被告尧素平书写借条与原告杨建锋。当时约定利息为银行定期存款的3倍。被告尧素平在偿还部分借款后于2015年3月16日，出具承诺书，承诺书载明：“本人尧素平承诺在2015年6月16日前归还杨建锋的借款。注：此款于2015年3月16日已归还300万元，实欠1700万元。承诺人尧素平，2015.3.13。同意对本次承诺进行担保，担保人汪国强。2015.3.16”。至2016年1月16日，被告尧素平还剩700万元借款未还，被告尧素平重新出具借条，被告汪国强作为保证人在借条中签名，借条载明：“今借到杨建锋人民币柒佰万元整（￥7000000元），此据，借款人尧素平，2016年1月16日。本人同意用黎川县新城家园B区由城集团中标项目工程对此借款进行担保。担保人：汪国强。2016年1月16日”。被告尧素平、汪国强均在借条中签名。嗣后，被告未按约定履行还款义务，之后的利息也未付。
一审法院认为：本案的焦点为：1、借款合同的成立及生效依据双方当事人的约定，借款来源、借款用途、给付情况及证据的证明力大小等因素并结合《中华人民共和国合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定来综合认定。首先就借款来源而言，原告杨建锋主张本案借款为2014年12月13日，12月16日被告尧素平向原告所借的2000万元中被告尧素平返还1300万元借款后剩余的借款，虽然2014年的转账凭证只有1900万元，但被告尧素平的代理人在庭审中表示确实收到原告杨建锋2000万元，只是辩称100万元为预付利息，但被告尧素平未提供任何证据予以证实，且结合本案当事人双方对利息的约定，一次性扣除利息100万元与事实不符，而原告杨建锋主张的还款金额与被告尧素平书写的借款金额可以互相印证；其次，就被告尧素平书写的承诺书来看，被告尧素平所写700万元也应为2014年借款经过还款之后的所剩借款。因为根据交易习惯，被告尧素平返还部分借款后，应重新出具借条，原先出具的借条应予以收回，被告尧素平于2015年3月16日书写承诺书也印证双方存在借款还款的过程，被告尧素平主张2016年所写700万元借款属于新借款，却无任何证据证实其已还清2014年所借欠款；第三，就诚实信用而言。被告尧素平于2015年3月13日书写的承诺书载明，被告尧素平还欠原告杨建锋1700万元，但原告杨建锋并没有向原告主张还款1700万元，而是按诚信原则，只要求被告尧素平返还借款700万元，这说明被告尧素平于2016年1月16日借条载明的借款700万元系双方经过核算之后被告尧素平实际的欠款金额；最后，如果被告尧素平没有向原告借款700万元，作为完全民事行为能力人的被告尧素平为何一直不要求原告拿回欠条，或采取其他措施要求原告杨建锋将被告尧素平于2016年1月16日书写的借条作废，反而将如此巨额借条置之不理，显然与情理不符。综上，被告尧素平主张该700万元借款属新的借款显然无事实和法律依据。本院对原告杨建锋要求被告尧素平返还借款700万元的主张予以支持，被告尧素平应按约定返还借款。2、借款利息。因被告尧素平承诺于2015年6月16日归还原告杨建锋的借款，被告尧素平逾期还款，原告杨建锋要求被告尧素平支付2016年3月之后的逾期利息于法有据，本院予以支持，借条中虽未书写利息，但在庭审中被告尧素平认可其支付了利息，按双方约定借款利息为银行存款利息的三倍，因一年期定期存款为1.5%，三倍为4.5%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持”之规定，当事人双方签订的借款合同约定的年利率4.5%未超过年利率24%，故本院对原告杨建锋要求被告尧素平支付从2016年3月16日至2016年5月16日的利息52500元予以支持，之后的利息按同样的利率予以计算至被告尧素平还清欠款止。3、担保人汪国强的责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的按照连带责任承担保证责任”、第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，因双方未约定担保方式，该保证为视为连带保证，被告汪国强应对借款700万元及利息52500元承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百二十五条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：（一）被告尧素平于本判决生效后十日内返还原告杨建锋借款人民币7000000元，并支付利息52500元（算至2016年5月16日，之后的利息以未还本金为基数，按年利率4.5%算至还清欠款止）。（二）被告汪国强对上述借款承担连带清偿责任，其承担责任后有权向被告尧素平追偿。案件受理费人民币61780元，减半收取人民币30890元，保全费人民币5000元，合计35890元。由被告尧素平负担。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中双方当事人均认可借款时口头约定的利息为月息5分，700万元的借款是由2000万元的借款结算而来，尧素平、吴淑琴、尧美玲归还的款项为涉诉借款，结算时，共计欠借款1000万元，汪国强出具了300万元的借据，尧素平出具了700万元的借据。对上述无争议事实应予以确认。
二审中上诉人尧素平还提供了下列证据：1、提交了尧素平、吴淑琴、尧美玲、黄长娥、全建平、恒伟贸易转入杨建锋账户的银行转账凭证，拟证明黄长娥、全建平、饶虹玲、恒伟贸易与杨建锋的经济往来均系尧素平与杨建锋的经济往来。其中：黄长娥、全建平、恒伟贸易的银行账户转入杨建锋账户款项分别为1423.565万元、1046.67万元、70万元，该款是其委托黄长娥、全建平、饶虹玲、恒伟贸易支付的。被上诉人杨建锋质证认为，尧素平、吴淑琴、尧美玲的转账属实，收到黄长娥、全建平、恒伟贸易转入杨建锋的款项属实，但属其他经济往来，不具有关联性。经查，尧素平借款以后，按双方的口头约定，至2016年1月16日按月支付了5分的利息和部分本金，尧素平所提供的证据所证明的还款数额，前3个月每月100万元，正好是2000万元本金按5分计算的月利息；归还300万元本金后，又支付了3个月，每月85万元，该款正好又是1700万元本金按月5分计算的月利息；再归还400万元本金后，再又支付了2个月，每月65万元，正好是1300万元本金，按月息5分计算的利息，再归还部分款项后，至2016年1月16日，借款本金正好约为1000万元。由此可见，尧素平提供的银行转账凭证，虽然包含了全建平、黄长娥等人的凭证，但这些凭证与尧素平、吴淑琴、尧美玲等人的相关凭证交织在一起后，对支付数额能相互补充，也能与其陈述的实际借款、还款、过账的事实相一致，也与双方口头约定的利息和其出具的借条、承诺书相符（详见附表一）。被上诉人杨建锋虽然不予认可黄长娥、全建平、恒伟贸易的转账凭证，提出还有其他经济往来未结清，但并未提供其他证据予以反驳，也未提供证据证明700万元借条的结算和形成的具体过程，也与其在一审庭审时陈述的涉诉借款已归还1300万元，还欠700万元的内容不符，其理由不能成立。因此，对尧素平提供的银行转账凭证，予以确认。2、尧素平与全建平的电话录音，拟证明全建平与黄长娥支付的2400余万元是尧素平要求的支付款。杨建锋质证认为，并不能证明录音中通话的两人的真实身份，对证据的三性均不予确认。经查，全建平在二审中未出庭作证，其录音中的身份及证明内容无法核实，因此，对该录音的真实性不予确认。3、汪国强的两笔银行转账凭证，拟证明汪国强已归还了涉诉借款300万元。杨建锋质证认为，收款人与本案无关联，对该证据的关联性不予确认。经查，汪国强的两笔转账凭证确有300余万元的往来之差，但收款、付款涉及案外人，现有证据并不足以证明该款就是涉诉借款。对该证据的关联性不予确认。杨建锋认可结算时，欠款为1000万元，因汪国强出具300万元的借条，尧素平只出具了700万元的借条，因此，对汪国强已接转了2000万元借款中的300万元的陈述予以确认。
二审中被上诉人杨建锋提供了下列证据：1、杨建锋与吴淑琴、尧素平的银行转账记录；2、尧素平向杨建锋出具的2000万元借条的复印件；3、尧素平的短信记录。拟证明700万元的借款是确实存在的，且还存在其他经济往来未结清。尧素平质证认为，除1900万元的借款本金外，杨建锋支付的其他款项包括了其他已即时结清的经济往来，不能视为单纯的借款，不具有关联性，对其他证据未提出异议。经查，杨建锋与尧素平、黄长娥、全建平确有大量资金往来，且有大额资金当日或近日相互往来的情况，且是尧素平、全建平、黄长娥支出的数额大于或等于杨建锋支出的数额，符合有其他资金过账往来，且已即时结清的情况。被上诉人杨建锋提出其收到的黄长娥、全建平的款项为其他未结清的经济往来，而支付给吴淑琴等人的款项又为涉诉借款的一部分，并未提供证据证明，且与杨建锋在一审中的陈述“已归还1300万元，还欠700万元”不符，也与借条、承诺书不符，因此，杨建锋提供银行转账记录包含其他资金过账往来，对该部分的关联性不予确认，对其他证据予以确认。
关于实际支付借款的金额。对于2000万元借款的支付情况，双方对转账支付的1900万元无异议，应予以确认。对于另外100万元，一审时杨建锋先主张是现金给付，后又陈述不是现金和转账支付，是业务往来款抵扣，但均未提供证据，一审法院就此确认“剩余100万元通过其他方式给付”证据不足，属事实不清。二审时杨建锋又提出其实际除支付1900万元外，另行转账支付了500万元，其与尧素平还有其他经济往来未结清，但杨建锋也只是再提供了2015年2月11日的500万元银行转账凭证，并未提供其他证据，该陈述与其在一审中的陈述不一致，且500万元的支付的时间是尧素平已支付100万元月利息之后，与交易习惯不符。另银行转账凭证还记载，2015年2月11日杨建锋账户另有500万元的收入，该500万元应属于其他已即时结清的过账资金。因此，杨建锋实际支付借款金额为1900万元，上诉人尧素平提出杨建锋实际支付1900万元，另100万已作为利息予以扣减与事实相符。
关于利息的约定和支付。经查，起诉时，杨建锋主张归还利息的利率为月息2分，一审庭审时先陈述借款时双方未约定利息，后又陈述当时约定的利率是银行3年定期存款利息的3倍，但未得到尧素平的认可。二审中，双方当事人均认可口头约定的利息是月息5分，该利率能与杨建锋预扣利息100万元，尧素平按本金2000万元支付月息100万元，按本金1700万元支付月息85万元等的支付凭证相吻合，应予以确认。一审法院仅凭杨建锋不一致的陈述认定双方约定的借款利率为1年定期存款利率1.5%的3倍，即年利率4.5%证据不足。尧素平二审中认可借款利率为月息5分，其已支付了部分借款本金和利息，是按月息5分支付的利息，直至出具700万元的借条，该陈述与其提供的转账支付凭证的时间和归还总数额能相印证。而杨建锋也只是主张出具700万元借条之后的本金和利息，认可已归还1300万元，欠700万元，两者能相印证。因此，可以确认，尧素平已按月息5分支付了涉诉借款的利息。
经审理查明，2014年1月13日，上诉人尧素平因房地产生意缺资金，向被上诉人杨建锋借款2000万元，担保人汪国强，借款期限至2015年3月13日。双方并口头约定借款利率为月息5分。杨建锋扣除100万元利息后，分别于2014年12月13日、16日向尧素平汇款1045万元、855万，共计1900万元。之后，尧素平与杨建锋之间有大量资金往来，其中，尧素平于2015年3月16日出具的承诺书载明：“本人尧素平承诺在2015年6月16日前归还杨建锋的借款。注：此款于2015年3月16日已归还300万元，实欠1700万元。承诺人尧素平，2015.3.13。同意对本次承诺进行担保，担保人汪国强。2015.3.16”。尧素平于2016年1月16日出具的借条载明：“今借到杨建锋人民币柒佰万元整（￥7000000元），此据，借款人尧素平，2016年1月16日。本人同意用黎川县新城家园B区由城集团中标项目工程对此借款进行担保。担保人：汪国强。2016年1月16日。”至2016年2月23日，尧素平自己或通过汪国强、吴淑琴、尧美玲、崇仁县恒伟贸易有限公司、黄长娥、全建平共计支付3601.635万元，杨建锋自己或通过封爱红转账支付尧素平3312.2367万元，两项相抵，按时间、数额、月息3分计算，尧素平尚欠杨建锋本金158.6872万元（详见附表二）。
上述事实有双方当事人的陈述，银行支付凭证，借条、承诺书等，足以认定。
本院认为，合法的民间借贷受法律保护，上诉人尧素平向被上诉人杨建锋借款2000万元，系双方真实意思表示，但其双方约定的利率为月息5分，超过了年利率36%，超出部分约定无效，应抵扣本金，具体数额应按归还时间、数额据实计算。杨建锋实际支付借款1900万元，借款本金应以实际支付的数额为准。被上诉人杨建锋主张按月息2分支付资金延期占用期间利息，符合法律规定，应予以支持。汪国强自愿为涉诉借款提供担保，因双方未约定担保方式，该保证视为连带保证。原审判决认定事实不清，导致判决错误，应予以纠正。上诉人尧素平的部分上诉理由成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南城县人民法院（2016）赣1021民初361号民事判决。
二、上诉人尧素平于本判决生效后十日内返还被上诉人杨建锋借款人民币158.6872万元，并支付利息（利息以158.6872万元为基数按年利率24%，自2016年2月7日计算至还清欠款止）。
三、原审被告汪国强对上述借款承担连带清偿责任，其承担责任后有权向上诉人尧素平追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30890元，保全费5000元，二审案件受理费61351元，合计人民币97241元。由上诉人尧素平负担21949元，由被上诉人杨建锋负担75292元。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一六年十月十九日
书记员 余 磊