江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4180号
上诉人（原审被告）：顾祖进，男，1964年7月25日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：周一鸣，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宏兵（又名陈宏彬），男，1962年11月11日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：瞿浒，南通市通州开发区法律服务所法律工作者。
原审被告：南通长城建设集团有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马昌忠，该公司员工。
原审被告：南通永安建设工程有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：曹军，该公司董事长。
上诉人顾祖进因与被上诉人陈宏兵、原审被告南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾祖进上诉请求：改判驳回陈宏兵的一审诉讼请求。事实和理由：顾祖进不是恰当的付款主体，顾祖进与长城公司是内部承包关系、与永安公司是挂靠关系，对外应当由长城公司、永安公司承担付款义务。案涉三个工程的各项工程款可以根据施工面积和单价结算、分割清楚，应当根据不同工程由长城公司和永安公司承担付款责任；顾祖进出具的结算清单是根据陈宏兵的陈述书写的，没有经过双方逐项核对，多算了几十万工程款，一审中双方对施工面积和单价都是认可的，应当根据施工面积和单价重新结算工程款，结算清单上对已付款数据的记载也是错误的，漏计已付工程款，故要求重新结算；顾祖进支付给陈宏兵女婿邓某8万元，也是案涉工程款，应当扣除。根据顾祖进依据合同、单价和已付款的计算，顾祖进已不欠工程款。
陈宏兵答辩称，陈宏兵不知道顾祖进与长城公司或者永安公司的关系，订合同、付款、结算等都是与顾祖进进行的，原审判决顾祖进承担责任并无不当；对于款项，陈宏兵与顾祖进已经结算清楚，是顾祖进亲笔书写的结算清单，陈宏兵始终要求顾祖进根据结算清单付款，没有确认过其他工程款或工程款的计算方式。在结算清单达成前顾祖进确实给过邓某8万元，但这是顾祖进支付给邓某的介绍费，与顾祖进和陈宏兵之间的工程劳务款结算无关。请求维持原判。
长城公司陈述，长城公司仅就顾祖进以长城公司名义所做工程中长城公司未付款承担付款的责任，现三个工程的欠款无法区分，长城公司无法承担责任；且长城公司与顾祖进之间除部分质保金，其他工程款已根据合同约定基本结清，现发生业主维修索赔，长城公司要从质保金中扣款。
陈宏兵一审诉讼请求：顾祖进支付工程欠款52万元，长城公司、永安公司承担连带清偿责任。
一审法院认定以下事实：2010年4月8日，南通华山实业有限公司作为发包人就通州经济开发区金欣佳园C区一期限价安置房建设工程二标段工程与长城公司签订《建设工程施工合同》。2010年4月20日，长城公司的金沙分公司与顾祖进签订《工程施工承包责任合同书》，约定长城公司总承包的金欣佳园C区一期安置房工程（以下简称金欣C区工程）由顾祖进按总承包合同负责施工。2010年4月28日，顾祖进与陈宏兵签订《劳务分包合同书》2份，约定顾祖进将金欣C区二标段20、24、25号楼部分土建和钢筋工程以劳务承包的方式分包给陈宏兵施工，根据实际施工建筑面积，土建按每平方米87元、钢筋按每平方米13.5元包干。合同第十三条第3项就结算方式约定为，陈宏兵提交完成劳务分包工程的结算书，交由项目部预算员、项目经理审核签字后送交分公司复核后作为结算的依据。
2011年7月8日，粤欣雅公司作为发包人与长城公司就粤欣雅公司标准厂房签订《施工承包合同》。2011年7月15日，长城公司的金沙分公司与顾祖进签订《工程施工承包安全责任合同书》，约定长城公司总承包的粤欣雅公司标准厂房工程由顾祖进按总承包合同负责施工。顾祖进将该工程中部分劳务施工交由陈宏兵施工，双方未签订书面合同。2013年2月3日，顾祖进与粤欣雅公司为工程价款及支付签订《协议》，协议中载明顾祖进系挂靠长城公司，陈宏兵作为见证人在该协议上签字。
2010年7月8日，南通华山实业有限公司作为发包人就通州经济开发区金乐佳苑B区限价安置房建设工程三标段金乐佳苑B区3、4、7、8、11、12、15、16、19、20、23、24楼工程（以下简称金乐B区工程）与永安公司签订《建设工程施工合同》。永安公司将部分工程分包给顾祖进施工，顾祖进又将其中部分劳务施工交由陈宏兵施工，未签订书面合同。
2011年1月29日，陈宏兵领款779940元，注明“金乐C区二标段20、24、25号楼而付工程款；其中面积45万元、路面临设33340元、钢筋28万元、钢筋工临工6600元、煮饭1万元”；同日，领款177260元，注明“金乐B区3、4、7、8号楼；其中临设20760元，路面硬化6500元，分配15万元基础工人工资分配”；2011年3月30日，领款6万元，注明“金乐B区”；2011年5月6日，领款17万元，注明“C区8万元、B区9万元”；2011年6月2日，领款8万元，注明“金乐B区工程款”；2011年7月5日，领款8万元，注明“金乐B区3、4、7、8号楼”；2011年8月30日，领款6万元，注明“金乐C区3、4、7、8号楼”；2011年9月9日，领款2万元，注明“金乐B区”；2011年10月2日，领款5万元，注明“金乐C区3、4、7、8号楼”；2011年10月9日，领款10万元，注明“B区生活费3、4、7、8号楼”；2011年10月26日，领款5万元，注明“B区3、4楼”；2011年12月23日，领款2万元，注明“川港”；2012年1月12日，领款5万元，注明“厂房”；2012年1月14日，领款8万元，注明“C区”；2012年1月20日，领款20万元、40万元、20万元；2012年1月21日，领款80万元；2012年3月18日，领款7万元，注明“川港厂房生活费”；2012年4月8日，领款1万元，注明“粉刷”；2012年5月3日，领款5万元，注明“川港工地生活费”；2012年5月26日，领款5万元，注明“厂房生活费”；2012年8月14日，领款3万元；2013年1月9日、2月6日，领款25万元、10万元。
2014年1月25日，顾祖进向陈宏兵出具《结算清单》，载明：陈宏兵在金乐C区、B区、川港工地发生劳务工人工资4699370.92元，预付款为3880000元，剩余人工工资820000元，下欠820000元。2014年1月29日，陈宏兵领款10万元，注明“工程款”。2015年2月19日，陈宏兵领款20万元，注明“厂房付款”。2016年1月24日，陈宏兵曾就欠付工程款向顾祖进催要。后未收到付款，遂诉至法院。
另查明，长城公司为建设工程施工合同纠纷以粤欣雅公司为被告诉至法院，法院经审理作出（2014）通民初字第0743号民事判决书，认为在粤欣雅标准厂房工程中，顾祖进与长城公司系挂靠关系。粤欣雅公司不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，该案现仍在审理中。本案审理中，长城公司、永安公司均表示其公司与顾祖进之间就工程款已进行结算，双方对工程总价以及已付款不存在争议，现仅剩保修金尚未满足付款条件。顾祖进认为，2011年10月27日，其曾向陈宏兵的女婿邓广飞账户转账8万元，系邓广飞借款，其与陈宏兵谈好该款作为其预付工程款，应扣除；陈宏兵对邓广飞收款8万元不持异议，但称该款系邓广飞介绍粤欣雅标准厂房工程的介绍费，与陈宏兵无关。长城公司还申请对《结算清单》的形成时间进行鉴定，但其未在法院指定的期间内缴纳鉴定费用，后撤回鉴定申请。
一审法院认为，顾祖进、长城公司主张双方系内部承包关系，但均未举证证明顾祖进具有长城公司内部人员身份，根据庭审中双方陈述顾祖进需向长城公司上缴管理费，顾祖进亦承接永安公司工程的事实，以及顾祖进在与粤欣雅公司协议中载明的挂靠人身份，法院对顾祖进、长城公司主张双方系内部承包关系不予采纳。长城公司将其作为承包人承接的工程全部交由顾祖进施工，永安公司将其承接的工程部分分包给顾祖进施工，顾祖进不具备建设工程施工资质，违反了法律法规效力性强制性规定。顾祖进又将工程部分劳务分包给陈宏兵施工，陈宏兵作为实际施工人有权向相对人顾祖进主张权利。
关于顾祖进出具的《结算清单》的效力，法院认为，2014年1月25日，陈宏兵与顾祖进就陈宏兵进行劳务施工的三处工程一并进行结算，确定总价4699370.92元，扣除预付款388万元后，确认尚欠工程款82万元，并由顾祖进出具了《结算清单》，该《结算清单》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效，陈宏兵可依据该《结算清单》向顾祖进主张欠付款项。顾祖进认为《结算清单》系其根据陈宏兵的陈述出具，相关数据错误，预付款金额与实际严重不符。法院认为，顾祖进作为完全民事行为能力人，且系建筑施工从业人员，应当清楚结算行为的法律后果，其系与陈宏兵就工程款进行结算的义务主体，在出具《结算清单》时应当对工程量、单价、预付款等予以核算。关于工程款总价，系顾祖进与陈宏兵根据面积、单价核算得出，双方就金乐B区、粤欣雅标准厂房工程未签订书面合同，在结算时双方可就单价达成合意，亦可对金欣C区工程合同约定的单价作出变更，最终确定的工程款总价应视为双方在结算时达成的合意。关于预付款金额，根据陈宏兵出具的领款凭证，在2014年1月25日结算前，陈宏兵共计领款3937200元，其中包含在领款凭证中注明的路面临设、临工、煮饭等费用计77200元，顾祖进与陈宏兵签订的《劳务分包合同书》中未对上述费用进行约定，而是约定按面积计价，陈宏兵领款扣除临设等费用后，金额为386万元，与《结算清单》所载预付款388万元基本相当，故对陈宏兵主张的临设等费用双方口头约定单独计算，不计入工程款总价和预付款的观点予以采信。关于2011年10月27日顾祖进向陈宏兵的女婿邓广飞账户转账的8万元，顾祖进主张为借款，且双方约定计入预付款，并无证据佐证，陈宏兵亦未就此出具领款凭证，该款涉及案外人，其性质在本案中不予置评。
如顾祖进认为结算时存在重大误解、显失公平等可变更或可撤销情形的，亦应在一年内请求变更或撤销。其在出具《结算清单》后一年内并未提出异议，先后支付10万元、20万元，在与陈宏兵就欠付工程款进行商谈时亦未提出结算有误，现陈宏兵诉至法院后其否认《结算清单》效力，要求重新对账，有违诚实信用，法院不予支持。顾祖进应当按照《结算清单》的约定支付欠付工程款52万元。关于陈宏兵主张的利息损失，法院认为，顾祖进出具《结算清单》后未及时付款应当支付逾期利息。陈宏兵主张自2014年1月25日起按照银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日，应予支持。陈宏兵主张截至起诉之日的利息为4万元，低于上述利率标准，法院照准。
长城公司认为《结算清单》系顾祖进与陈宏兵恶意串通，将个人债务转嫁给长城公司，但其并未举证证明顾祖进与陈宏兵存在恶意串通，损害第三人合法权益的行为，且根据庭审中长城公司、永安公司的陈述，其公司与顾祖进之间就工程款已进行结算，双方对工程总价以及已付款不存在争议，现仅剩保修金尚未满足付款条件，故陈宏兵与顾祖进之间的结算行为并不会损害长城公司、永安公司的利益。
关于长城公司、永安公司应否在本案中承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，长城公司应在金欣C区工程、粤欣雅标准厂房工程的欠付工程款范围内承担连带清偿责任，永安公司应当在金乐B区工程的欠付工程款范围内承担连带清偿责任。因顾祖进与陈宏兵在结算时未区分三处工程的工程量及价款，且陈宏兵领款时未全部注明所涉工程，现三处工程的劳务施工总价、预付款金额均无法明确，导致长城公司、永安公司承担连带清偿责任的范围无法确定。陈宏兵坚持按照《结算清单》主张工程款，其亦无法明确对长城公司、永安公司具体的诉讼请求，应就此承担不利后果，故对陈宏兵在本案中要求长城公司、永安公司承担连带清偿责任的诉讼请求，法院难以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决:一、顾祖进于判决生效后十日内支付陈宏兵工程款52万元及利息（截至2016年2月17日利息4万元，自2016年2月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回陈宏兵对南通长城建设集团有限公司、南通永安建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由陈宏兵负担400元，由顾祖进负担9000元。
二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，顾祖进与陈宏兵签订劳务分包协议，虽协议首部有长城公司字样，但长城公司并未盖章确认该份合同，顾祖进亦无证据证明签订劳务分包合同时向陈宏兵出示了长城公司的授权或委托、任命书，陈宏兵不认可与长城公司签订劳务分包合同，根据合同相对性原则，顾祖进是劳务分包合同的相对方、应当承担劳务分包合同的权利义务。顾祖进与长城公司没有劳动关系，双方没有劳动合同、没有社保缴纳关系、没有工资支付关系，顾祖进并不具有该公司的职务授权，顾祖进与长城公司的“工程施工承包责任合同书”实质内容是长城公司将自己承包的建设工程转包给没有施工资质的顾祖进施工，双方之间实质为建设工程的违法转包，顾祖进以其与长城公司之间为内部承包关系而主张其签订、履行劳务分包合同系职务行为、应当由长城公司承担合同权利义务不能成立。顾祖进与永安公司的关系无书面证据证明，顾祖进称系挂靠关系，其实质亦为无施工资质的个人以有施工资质的建筑企业名义从事建设工程施工活动，顾祖进是全部或部分工程的实际施工人，亦为违法转包或分包。顾祖进没有证据证明系永安公司将劳务工程分包给陈宏兵，顾祖进是劳务分包合同关系的相对人。在劳务分包合同关系相对方明确的情况下，一审判令顾祖进承担责任、驳回陈宏兵要求长城公司、永安公司承担连带责任的诉讼请求，陈宏兵并未上诉，顾祖进要求长城公司、永安公司承担责任或连带责任均无依据。
顾祖进与陈宏兵就若干个工程形成劳务分包关系，双方就此进行一并结算并无不可，该结算清单内容明确，应当作为双方结算的依据。顾祖进认为结算内容错误、要求重新结算，但其并没有在法律规定的时间内主张撤销或变更结算清单，其在部分付款后又拒绝付款、要求重新结算没有事实和法律依据。关于支付给邓某的8万元不能证明是支付顾祖进与陈宏兵案涉劳务分包工程款，不应扣除。
综上，顾祖进的上诉理由均不能成立，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9400元，由上诉人顾祖进负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一六年十二月二十三日
书记员 王 婧