吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第61号
上诉人（原审原告）：刘玉洁，女，汉族，通化钢铁集团公司下岗工人，住吉林省通化市。
委托代理人：张兴东，吉林星浦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟玉波，女，汉族，个体工商户，住吉林省白山市。
委托代理人：翟新颖，吉林靖吉律师事务所律师。
刘玉洁与钟玉波合伙协议纠纷一案，原白山市八道江区人民法院于2006年11月18日作出（2006）八民二初字第313号民事判决，在法定期限内，双方当事人均未提起上诉。一审判决生效后，钟玉波向原白山市八道江区人民法院提出再审申请。2008年7月21日，原白山市八道江区人民法院作出（2008）八民再字第1号民事判决，判决撤销（2006）八民二初字第313号民事判决，钟玉波于判决生效后返还刘玉洁人民币19.8万元。2010年6月10日，因钟玉波不服再审判决，向本院申请再审。本院于2010年11月9日作出（2010）白山民申字第25号民事裁定，驳回钟玉波的再审申请。2011年5月6日，钟玉波不服（2010）白山民申字第25号民事裁定，向检察机关申诉。2014年2月24日，吉林省白山市人民检察院作出白山检民行抗字（2014）第3号民事抗诉书。2014年5月7日，本院作出（2014）白山民抗字第6－1号民事裁定书，指令吉林省靖宇县人民法院再审，吉林省靖宇县人民法院于2014年10月30日作出（2014）靖民再字第3号民事判决，刘玉洁不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2006年7月17日，刘玉洁向原白山市八道江区人民法院起诉称：2005年11月，钟玉波的姐姐钟玉秋向刘玉洁介绍钟玉波承包的“白山市二轻砟子煤矿兴源一井”可以入股共同经营。2005年11月11日，刘玉洁交给钟玉波人民币21万元，但钟玉波在收到刘玉洁的入股款项后，并未与刘玉洁签订入股协议。后经刘玉洁了解，钟玉波并不具有“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”的承包权，更不具有转让股份的权利。此后，刘玉洁多次找到钟玉波协商入股或返还刘玉洁的投资款，但均被钟玉波拒绝。2006年春节前，钟玉波以借款的方式仅返还刘玉洁1.2万元，其余19.8万元至今拒不返还。因钟玉波以吸纳入股资金为诱饵，骗取刘玉洁资金，侵犯了刘玉洁的合法权益，故诉至人民法院，请求判令钟玉波返还刘玉洁人民币19.8万元并承担案件受理费。
钟玉波未答辩。
原白山市八道江区人民法院查明：2005年11月11日，钟玉波收到刘玉洁用于入股白山市二轻砟子煤矿共同经营的款项21万元。收到刘玉洁的入股款后，钟玉波并未实际与刘玉洁签订入股协议，刘玉洁也未能实际入股白山市二轻砟子煤矿共同经营，后钟玉波于2006年春节前以借款方式分三次返还给刘玉洁1.2万元，余款19.8万元尚未返还。
原白山市八道江区法院认为：钟玉波拖欠刘玉洁借款19.8万元属实，理应给付。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，原白山市八道江区人民法院判决：“钟玉波于判决发生法律效力10日内付清所欠刘玉洁的借款19.8万元，并承担从2005年11月11日至借款付清之日止的同期银行存款利息。案件受理费5710元由钟玉波负担。”
2007年11月22日，原白山市八道江区人民法院立案受理刘玉洁与钟玉波民间借贷纠纷再审一案，刘玉洁诉称与一审诉称基本一致。
钟玉波辩称：双方之间并非民间借贷纠纷，而是合伙纠纷。钟玉波已实际取得煤矿承包经营权，并已参与煤矿管理经营，根据合伙风险共担原则，刘玉洁应待钟玉波向原煤矿承包人毕玉芳等人追回损失后，再合理返还投资款。
原白山市八道江区人民法院再审查明：2005年11月，钟玉波的姐姐钟玉秋对刘玉洁称钟玉波承包“白山市二轻砟子煤矿”可以入股共同经营。2005年11月11日，刘玉洁交给钟玉波21万元，钟玉波向刘玉洁出具收条一张，双方未签订合伙协议，2005年11月14日，刘玉洁的丈夫向钟玉波出具欠据一张，注明入股金额25万元，已交21万元，尚欠4万元。后经刘玉洁了解，钟玉波不具有煤矿的承包权，便向钟玉波索要此款。钟玉波已退还刘玉洁1.22万元，尚余19.78万元。
原白山市八道江区法院再审认为：刘玉洁与钟玉波达成口头合伙协议，刘玉洁向钟玉波投资入股25万元，且已向钟玉波实际交款21万元，对合伙的其他相关事项没有约定，因双方合伙项目“白山市二轻砟子煤矿兴源一井”属于被白山市煤炭管理局关闭井口，双方无法合伙经营，并产生合伙纠纷。钟玉波退还刘玉洁1.22万元，应视为双方解除合伙关系，刘玉洁要求钟玉波返还余款，钟玉波应予返还。刘玉洁主张利息的请求，无法律依据，不予支持。原审认定事实错误，适用法律不当，应予改判。原白山市八道江区法院判决：“一、撤销白山市八道江区人民法院（2006）八民二初字第313号民事判决；二、钟玉波于判决生效后返还刘玉洁人民币19.78万元。案件受理费5710元，由钟玉波负担。”
2010年6月10日，钟玉波向本院申请再审时称：2005年11月11日，刘玉洁交给煤矿会计刘爱红21万元系入股款，钟玉波之所以在该收条上签字，只是对财务帐目的确认；1.22万元系刘玉洁向钟玉波的个人借款，并不是钟玉波的退股款，原八道江区人民法院将此款视为双方合伙关系已解除，并没有法律依据；刘玉洁与钟玉波的合作项目无法继续经营的原因系原承包人毕玉芳、李研、田喜顺、王国明四人诈骗所致，由此产生的损失应认定合伙损失，合伙人应对产生的债务承担连带责任。
刘玉洁辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。
本院审查认为：刘玉洁与钟玉波有合伙的意向，但合伙关系并未成立。由于合伙关系不成立，刘玉洁向钟玉波交纳的资金，钟玉波应予退还。据此，驳回钟玉波的再审申请。
2014年2月24日，吉林省白山市人民检察院抗诉意见认为：2005年9月至11月间，钟玉波与李研口头协商，钟玉波受让毕玉芳、李研股份，入股“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”。但与原股东田喜顺、王国明未达成书面合伙经营协议。之后，田喜顺、王国明要求退出煤矿，让钟玉波收购。2005年11月11日，刘玉洁与钟玉波口头约定，刘玉洁欲投资25万元，受让钟玉波该矿井部分股份，实际投入21万元。刘玉洁与钟玉波未签订书面转让、合伙协议。2005年7月17日，白山市煤炭管理局下发的白山煤函（2005）第69号文件说明“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”系整改煤井，没有采矿许可证及其他证照。刘玉洁与钟玉波因该煤井无法经营造成投资损失而发生纠纷。刘玉洁分三次向钟玉波借款1.22万元，并出具借条三张。刘玉洁主张钟玉波没有煤矿经营权，以欺骗方式侵犯了刘玉洁的合法权益。而原白山市八道江区人民法院再审判决以钟玉波退还刘玉洁1.22万元视为双方已解除合伙关系，此认定没有事实根据和法律依据。综上，白山市人民检察院认为，刘玉洁与钟玉波合伙关系成立，双方应对损失共同承担责任。
吉林省靖宇县人民法院再审过程中，钟玉波认为：（2008）八民再字第1号民事判决认定事实错误。1、原白山市八道江区人民法院认定“2005年11月11日，刘玉洁交给钟玉波21万元，钟玉波给刘玉洁出具收条一张。”事实上，此款交给了煤矿会计刘爱红，由刘爱红向刘玉洁出具收条一张，载明此款系入股款，钟玉波在收条单位负责人一栏上签字，只是对财务帐目的确认；2、原白山市八道江区人民法院认定“钟玉波退还刘玉洁1.22万元，尚欠19.78万元。”事实上，1.22万元是刘玉洁向钟玉波个人所借，并非退款；3、原白山市八道江区人民法院法院认为“钟玉波退还刘玉洁1.22万元，应视为双方已解除合伙关系。”没有法律依据。4、原白山市八道江区人民法院认为“刘玉洁与钟玉波达成口头合伙协议，刘玉洁向钟玉波投资入股25万元，且已向钟玉波实际交款21万元，对合伙的其他相关事项没有约定，因双方的合伙项目白山市二轻砟子煤矿兴源一井属于被白山市煤炭管理局关闭井口，双方无法合伙经营。”因造成刘玉洁与钟玉波合作项目无法继续经营的原因系原承包人毕玉芳、李研、田喜顺、王国明四人诈骗所致，由此产生的损失，应认定合伙损失，合伙人应对产生的债务承担连带责任。
因钟玉波在“白山市二轻砟子煤矿兴源一井”投资入股140余万元，投入的资金全部用于支付原煤矿股东退股费及经营煤矿期间的人工费、水、电费及设备款项。经营期间，刘玉洁要求投资入股25元，因资金短缺，刘玉洁实际投资21万元，尚欠4万元以欠款方式向钟玉波出具欠据，并在欠据中注明入股资金为25万元，实际交付入股资金21万元。钟玉波同意刘玉洁入股后，刘玉洁将21万元入股资金中10万元取出，与煤矿会计刘爱红一起交给原煤矿股东之一王国明，王国明为刘玉洁出具收条一份，并注明系退股款10万元，原投资271940元股份，已退出10万元，剩余171940元股份拉煤抵顶。刘玉洁投资入股的另11万元，由刘玉洁与会计刘爱红一起到“白山市二轻砟子煤矿兴源一井”现场为员工支付工资，钟玉波没有收到刘玉洁的分文现金。因刘玉洁与钟玉波在合伙经营期间，煤矿尚未达到国家标准，故被迫关闭，造成钟玉波投资的140余万元及刘玉洁投资入股的21万元重大损失，至今无法收回。另外，刘玉洁与钟玉波合伙经营期间，因刘玉洁生活困难，钟玉波三次借给刘玉洁生活费1.22万元，并非系退股款而是借款。综上，请求人民法院依法驳回刘玉洁的诉讼请求。
刘玉洁辩称内容与2006年7月17日向原白山市八道江区人民法院起诉主张内容一致，认为原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
靖宇县人民法院再审查明，钟玉波在收购“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”原股东股份期间，经钟玉波的姐姐介绍，刘玉洁于2005年11月11日将21万元现金交至钟玉波的会计刘爱红投资入股，其中10万元现金由会计刘爱红和刘玉洁送至原煤矿股东王国明手中，为刘玉洁购买了王国明在该煤矿的原始股份，另11万元现金由刘玉洁与会计刘爱红一起到“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”为员工发放工资。2005年11月14日，刘玉洁及其丈夫到钟玉波家中出具了欠据，欠据注明“入股金额为25万元，其中已交现金21万元，剩余4万元运煤。”2005年12月末，刘玉洁与钟玉波发现“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”已于2005年7月17日开始整改，不具备验收条件，被责令停业整改。“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”于1996年8月26日取得采矿许可证，许可证号为吉采证白山煤字（1996）第01－013号。座落于江源县孙家堡子镇赵家村。有效期至1999年12月31日止。负责人为王钦安。2005年12月30日、2006年1月25日，刘玉洁分三次向钟玉波借款1.22万元。
原审法院再审认为，虽然刘玉洁与钟玉波没有签订书面合伙协议，但从2005年11月14日刘玉洁的丈夫向钟玉波出具的4万元欠据中注明的“入股金额为25万元”字样和2005年11月11日刘玉洁参与为原矿井员工发放工资及购买原股东王国明股权的行为，应认定刘玉洁与钟玉波合伙关系成立。对刘玉洁主张的钟玉波已返还1.22万元投资款，因刘玉洁向钟玉波出具的是借据，并非收据，不能认定刘玉洁与钟玉波的合伙关系已解除。关于刘玉洁与钟玉波在合伙期间“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”不具备验收条件的问题，矿井是否验收合格不能影响刘玉洁与钟玉波合伙关系的成立。矿井应具备验收条件属于国家政策性规范，刘玉洁与钟玉波在合伙前应尽审查之责并担责。鉴于刘玉洁与钟玉波对“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”已实际经营运行，因此，合伙人应对合伙的利益共同分享，对合伙的债务及责任也需共同负担。刘玉洁以钟玉波没有取得承包经营权和不具有煤井股权为由，要求钟玉波返还投资款的主张，因没有提供双方合伙期间盈亏情况的清算报告，故对刘玉洁的诉讼请求，不予支持。关于合伙清算事宜，可另行主张权利。综上，吉林省白山市人民检察院抗诉理由成立，原白山市八道江区人民法院作出（2008）八民再字第1号民事判决确有不当，应予纠正。依据﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见﹥第二百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，原审法院判决：“一、撤销原白山市八道江区人民法院（2008）八民再字第1号民事判决；二、驳回刘玉洁的诉讼请求。案件受理费5710元，由刘玉洁负担。”
刘玉洁的上诉理由为：原审法院判决认定事实错误，适用法律不当。一、刘玉洁与钟玉波之间不成立合伙关系。（一）刘玉洁确有投资入股进行合伙的意向，但双方始终未达成合伙协议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，刘玉洁除确定需出资25万元外，刘玉洁与钟玉波对各自的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项没有任何书面约定，亦没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，双方不成立合伙关系，原审法院认定双方成立合伙关系实属不当。（二）刘玉洁没有参与钟玉波的合伙经营。刘玉洁不认识原煤矿的合伙人王国明，原审法院认定刘玉洁于2015年11月11日将10万元交给王国明购买原始股与事实不符。刘玉洁也没有用11万元现金给工人开工资。刘玉洁有合伙意向，也确将21万元现金交给钟玉波，但双方未达成合伙协议，虽刘玉洁在工地现场，但钟玉波如何支配现金与刘玉洁无关，且刘爱红、梁胜祥的证言与事实不符，不能认定刘玉洁参与合伙事务的经营管理。二、刘玉洁分三次从钟玉波处取得的1.22万元系退股款。因为刘玉洁与钟玉波未能达成合伙协议，刘玉洁一直要求钟玉波返还21万元，2011年12月底，钟玉波提出以借款的名义返还刘玉洁的入股款。刘玉洁是一名下岗工人，不具备财务知识，为钟玉波出具了三张“借条”，但内容分别为“今收钟玉波2200元”，“今收钟玉波5000元”，“今收钟玉波5000元”。综上，原审判决认定事实清楚，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。
钟玉波答辩称：一、双方具备合伙的实质要件。刘玉洁于2005年11月11日交付入股款21万元，双方具备合伙的本质特征，刘玉洁的丈夫于11月14日出具4万元欠据，认可双方的合伙事实，系双方真实意思表示，本案不受民间借贷法律关系调整。二、刘玉洁向王国明、田喜顺支付10万元退股款，并为工人发放工资，购买原材料，刘玉洁亲自管理，参与经营，具备合伙法律关系的形式要件。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与白山市浑江区人民法院（2008）八民二再审字第1号案件查明的事实相同。
本院认为：刘玉洁于2005年11月11日交付给钟玉波21万元，欲与其合伙经营“原白山市二轻砟子煤矿兴源一井”，但该煤矿已于2005年7月17日开始整改，不具备验收条件，被相关部门责令停业，合伙经营事项已不存在，双方无法合伙经营，且双方亦未签订合伙协议，对合伙事宜进行约定，故双方之间合伙关系并未成立，钟玉波应返还刘玉洁投资入股款21万元。刘玉洁先后为钟玉波出具了三张“借条”，但内容分别为“今收钟玉波2200元”、“今收钟玉波5000元”、“今收钟玉波5000元”，该内容均未体现借款期限、利息约定，不能以此认定刘玉洁向钟玉波借款，刘玉洁收到的1.22万元可以从钟玉波应当向刘玉洁返还的投资款中扣除。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省靖宇县人民法院（2014）靖民再字第3号民事判决；
二、维持原白山市八道江区人民法院（2008）八民再字第1号民事判决。
一审、二审案件受理费各5710元，均由钟玉波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 郭惠靖
代理审判员 杨鸿宇
二〇一五年十一月五日
书 记 员 李 勇