陕西省咸阳市杨陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民初字第00208号
原告赵某某，男，汉族。
被告某某建设开发有限公司陕西分公司（以下简称某某建设陕西分公司）。
住所地：西安市碑林区。
负责人刘某某，该公司经理。
委托代理人陈某某，陕西金镝律师事务所律师。
第三人周某某，男，汉族。
原告赵某某诉被告某某建设陕西分公司、第三人周某某施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵某某、被告某某建设陕西分公司的委托代理人陈某某到庭参加诉讼。第三人周某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年6月5日经原被告充分协商，双方达成一份围墙施工合同，约定由原告承建被告位于杨凌工业园区义安汽车制造厂的施工围墙工程，同时双方还就工程价款、付款方式、原告交纳保证金及该保证金的退还等均作了详细约定，之后原告依照合同向被告交纳了10万元的保证金，并立即组织工人，准备进入工地施工。然而被告的工地迟迟不能开工，而且工程拖了两年之久，由于不能施工，被告向原告退还了2万元，但就剩余保证金原告多次催要，被告以种种理由拒绝退还，故无奈诉至法院，请求依法判令被告退还原告保证金8万元；本案诉讼费用全部由被告承担。
被告某某建设陕西分公司辩称，原告与被告公司第十项目部签订合同属实，但原告从未向被告公司缴纳保证金，某某建设陕西分公司第十项目部负责人周某某对第十项目部的债权债务承担独立法律责任。第三人周某某曾告知被告，原告向其交纳了五万元保证金，但周某某没有向被告缴纳。后周某某向原告退还两万元保证金。根据合同约定原告应缴纳10万元保证金，但其并未完全缴纳，已违约，故不应退还保证金。综上，被告没有退还保证金的义务，不应承担责任。
第三人周某某庭前递交答辩意见称，2010年6月5日原告赵某某、被告公司负责人刘春荣及其三人在场签订了围墙施工合同，合同甲方为某某建设陕西分公司第十工程处，乙方为赵某某；合同签订后，经被告公司负责人刘春荣同意，我先代收赵某某保证金5万元，该笔5万元由赵某某从其建行卡转给我的建行卡；因之前刘春荣个人向我借款2万元，经刘春荣同意从保证金中扣除，当日下午，我将3万元转账到刘春荣的银行卡上。综上，原告缴纳的五万元保证金，我已全部交给被告公司，我不应承担任何责任。
原告赵某某提供以下证据：1、围墙施工合同及收款收据复印件各一份，证明原告与被告签订围墙施工合同并按合同约定向被告缴纳了保证金；2、谈话录音三份，证明原告缴纳保证金数额为10万元；3、火灾证明（复印件）及证人赵二宏的证言，证明因发生火灾施工合同及收款收据原件均被烧毁。
被告质证认为，对证据1的施工合同真实性予以认可，但原告没有交够10万元，违约在先，不应再退还保证金，收款收据不予认可；对证据2不认可；对证据3的火灾证明系复印件，不认可，对证人证言因其与原告系亲属关系，且无相关证据佐证，不认可。
被告提供以下证据：1、2009年10月12日西安晚报一份，证明被告已在报纸上发公告申明日常业务由公司统一管理，工程处无权对外承揽工程、签订合同及文件；2、内部承包协议书，证明第十项目处独立承担责任。
原告质证认为，对被告提供的证据1、2均有异议，原告签订的合同有被告负责人签字，且被告内部承包协议不能对抗第三人，损害第三人的利益。
第三人周某某，庭审中未到庭，视为放弃质证权，周某某庭审前递交中国建设银行对账单复印件一份，证明原告2010年6月5日向其账户转账5万元，当日其又向被告负责人刘春荣账户转账3万元的事实。
原、被告对第三人周某某提供的证据均不认可。
对原、被告及第三人提供的证据认证如下：原告提供证据1施工合同及收款收据虽均为复印件，但被告对施工合同的真实性无异议，仅对证明内容的证明目的不认可，收款收据证明的内容与第三人周某某承认的事实一致，故该组证据能客观、真实的证明签订合同的双方主体及保证金的支付情况，与案件有关联性，本院予以认定；证据2原告录音时没有取得录音对方的同意，来源不合法，不予认定；对证据3火灾证明不符合证据形式要件，证人证言为孤证，且该组证据要证明的目的与本案没有关联性，故不予认定。被告提供证据1、2虽真实，但两份证据的证明内容相互矛盾，且证据2的内容与法律规定相悖，故对其证明目的均不予认定。第三人周某某提供的证据不符合证据形式要件，不予认定。
根据原、被告及第三人举证、质证及庭审笔录，经审理查明如下案件事实，2010年6月5日经原告赵某某与被告某某建设陕西分公司第十工程处签订围墙施工合同，约定由原告承建位于杨凌工业园区义安汽车制造厂的施工围墙工程，原告应向被告某某建设陕西分公司第十工程处缴纳保证金10万元。甲方由被告某某建设陕西分公司负责人刘春荣及某某建设陕西分公司第十工程处负责人周某某共同签名。同日原告向被告某某建设陕西分公司第十工程处的负责人周某某缴纳了5万元保证金，被告某某建设陕西分公司第十工程处向原告出具了收款收据。后因被告原因，工程没有开工，被告向原告退还了2万元保证金，剩余3万元保证金至今未退还原告。
另查明，被告某某建设陕西分公司为海南某某建设开发有限公司的分公司，因原告赵某某及被告某某建设陕西分公司均不能提供海南某某建设开发有限公司的地址，本案无法追加海南某某建设开发有限公司为本案被告。
本院认为，原、被告签订的施工合同，因原告系个人，不具备承包工程的资质，该合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告应退还原告缴纳的保证金。被告辩称某某建设陕西分公司第十工程处负责人周某某对第十项目部的债权债务承担独立法律责任。原告向周某某交纳五万元保证金，但未向被告缴纳保证金，周某某所收5万元保证金亦未向被告缴纳，故被告不应承担责任。因某某建设陕西分公司第十工程处为被告某某建设陕西分公司非依法设立的工程处，没有主体资格，对外不能承担法律责任，应以设立该工程处的被告为当事人，并承担责任。并且第十工程处与原告签订合同的行为亦得到被告负责人刘春荣的签字认可。且被告与第十工程处负责人周某某达成的内部协议不能对抗协议外的第三人，故某某建设陕西分公司第十工程处与原告签订协议、并收保证金的行为所产生的法律后果应由被告某某建设陕西分公司承担，故其辩称理由不能成立。另被告辩称原告未按合同约定缴纳10万元保证金，仅缴纳5万元保证金的行为，已违约，故不应退还保证金的理由亦不能成立，因该合同为无效合同，不存在违约行为，被告已向原告退还2万元保证金，对原告要求被告某某建设陕西分公司退还3万元保证金的请求予以支持。对原告请求中其余5万元保证金因原告没有相关证据证明，不予支持。本案第三人周某某系被告某某建设陕西分公司第十工程处的负责人，其代表被告签订合同与收纳原告保证金的行为应属被告授权的职务行为，本案中第三人周某某不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告某某建设开发有限公司陕西分公司于本判决生效后三日内向原告退还3万元保证金。
二、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元（原告已预交），由原告赵某某承担1795元，被告某某建设开发有限公司陕西分公司承担505元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 徐 萌
审 判 员 魏 妍
代理审判员 张雯雯
二〇一三年八月二十六日
书 记 员 王 琼
附：主要法律条文
《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政性强制规定的。
第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。
《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。