陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00108号
上诉人（原审被告）：汉中市紫柏房地产开发有限公司。住所地：汉中市汉台区天爷庙巷32号。
法定代表人：漆明洪，该公司执行董事。
委托代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵毅，男，1959年1月15日出生，汉族。
委托代理人：叶亚坤，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人汉中市紫柏房地产开发有限公司（以下简称紫柏公司）因与被上诉人赵毅商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院（2013）汉中民初字第00053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人紫柏公司的委托代理人刘琳，被上诉人赵毅及其委托代理人叶亚坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年5月，原告赵毅经朋友介绍与漆长远协商购买门面房事宜，漆长远介绍原告购买由其子漆明洪担任法定代表人的被告公司开发的紫柏小区门面房。经双方协商之后，原告于6月1日向被告公司支付200万元购房款，由被告公司向原告出具收款收据一份，载明收款项目为“购房款”。之后原告多次找到被告公司要求签订正式购房合同，在其督促下，原被告双方于同年8月31日签订《商品房认购协议》一份，载明：经甲（被告紫柏公司）、乙（原告赵毅）双方协商，签订商品房认购协议条款，双方共同遵守执行。一、商品房位置及结构形式：汉台区供电大道东段。一号楼二、三单元一层103、104、105、106户，营业房面积417.04平方米，单价8000元／平方米，金额3336320元，共计人民币（大写）叁佰叁拾叁万陆仟叁佰贰拾元整。二、付款方式：乙方一次性付清全额房款给予优惠。地下柴房按1200元／平方米成本价，每房必须认购一室。四、预计2009年12月1日开工，2010年12月30日交房。……六、违约责任：1、甲方对乙方所认购房屋不得随意更换，否则按房屋总价款5％向乙方支付违约金。2、乙方提出退房，按房屋总价款5％向甲方支付违约金。3、甲方不能按期向乙方交房时（如遇人力不可抗拒自然灾害、地震、水灾等原因外），应按照房屋总价款0.1‰／天给乙方支付违约金。4、乙方在甲方规定的期限内，未能办理购房款结算手续时，应按房屋总价款0.1‰／天给甲方支付违约金。七、本工程达到房屋预售条件时，甲、乙双方再签订房屋销售合同，并提供银行按揭贷款或住房公积金贷款手续。房屋销售面积依据工程竣工后房产测绘部门确认面积为准，进行结算。八、物业管理：本工程竣工交付使用后，委托物业管理公司进行物业管理工作。业主按规定缴纳物业管理费用，待全体业主入住后，依据国务院物业管理条例由全体业主选举业主委员会，确定今后的物业管理机构。九、乙方在办理房屋产权证时，应向有关部门缴纳国家有关部门规定的契税及房屋维修基金等相关税费。十、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字后生效，具有同等法律效力。
上述协议签订之后，原告于2010年9月6日以其妻靳彩华名义向被告公司支付购房款200000元，由被告公司出具收款收据一份，载明收款项目为“交购房款”。2010年11月26日，原告又以其妻靳彩华名义向被告公司支付购房款500000元，由被告公司出具收款收据一份，载明收款项目为“预交购房款”。
2011年本案诉争房屋竣工以后，原告仍多次找到被告公司要求补签正式合同、办理结算手续并交房。2012年3月，原告在与被告交谈中得知，本案诉争的四间门面房于2010年5月28日因被告公司与他人纠纷已被汉中市中级人民法院予以查封，并禁止出售、转让。原告认为上当，要求被告给个说法。2012年4月23日，漆长远出具《承诺》一份，载明：有关赵毅购买的紫柏小区东段一层门面房3＃、4＃、5＃、6＃房间的归属问题，由于争房人员较多已闹到法院，现汉中市中级法院在进行调解，若门面房的归属权是赵平的，赵毅就有二到四间门面房。若房的归属权不是赵平的，赵毅就只有两间，剩余两间由开发商核算后向赵毅退回余款，并进行一定的经济补偿（至于怎么补偿，双方协商解决），此事在法院裁决完待其他事务定性后，双方达成协议一个月内处理清楚，特此承诺。该《承诺》加盖被告公司印章，有孙世贵作为证明人签字。2012年10月8日，漆明洪、漆长远共同出具承诺一份，载明：有关赵毅购买紫柏小区东段四间商铺，经双方协商决定2012年12月10日以前将两间商铺门上的钥匙交于赵毅，剩余的经济损失另行协商解决。该《承诺》加盖被告公司印章。
2013年5月17日，被告公司将103、104两间房屋的钥匙交与原告。后原被告对交付剩余两间门面房及经济补偿等事宜协商不成，原告于2013年6月诉至法院，请求：1、依法判令被告紫柏公司履行与原告签订的《商品房认购协议》，补签住建局规定的制式房屋销售合同，办理结算手续，交付商品房，办理房产证及登记过户的相关手续，并承担逾期不能交房实际违约损失100万元（至立案时）；2、判令被告客观全面履行《房屋认购协议》，能履行的部分继续履行，迟延履行的赔偿实际损失（以实际发生的为准），不能履行的部分，解除不能履行部分的买卖关系，退还不能履行部分的房款，并赔偿不能履行部分房款一倍的损失，并按商业银行同期贷款利率赔偿利息损失（自交款之日至判决生效时止）。3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请增加违约金，请求对《房屋认购协议》中有关逾期交房和认购房屋不得随意更换两部分约定的违约金给予增加，以实际损失为准。
另查明，本案诉讼涉及的房屋于2009年8月10日开工建设，2010年6月取得预售许可证，2011年4月10日竣工，2011年11月完成竣工验收。本案诉争的四间门面房经房产测绘部门实测，建筑面积均为104.45平方米。
2010年5月28日，因他人与被告紫柏公司案件申请执行，原审法院依据（2010）汉中执字第27-1号执行裁定，对包括本案诉争房屋在内的紫柏小区1号楼一层10间门面房予以查封，2012年8月1日解除查封。
原审中，原告申请诉讼保全，原审法院于2013年6月19日作出（2013）汉中民初字第00053-1号民事裁定，查封了本案诉争的四间房屋及原告提供的担保财产。
本案在审理过程中，原告申请对本案涉及的紫柏小区一号楼一层103、104、105、106号房屋的同地段同类房屋在2011年、2012年、2013年的年租金标准，以及与上述房屋同地段同类房屋在2013年6月份的每平方米售价进行鉴定，并主张依此鉴定意见计算违约损失。经原审法院委托，汉中市汉台区价格认证中心出具汉区价认鉴（2013）157号《鉴定结论书》，载明：该标的在鉴定基准日的销售价格及租金价格分别为：1、2013年6月份的平均每平方米销售价格为人民币22770元；2、2011年年租金标准为每平方米人民币350元；2012年年租金标准为每平方米人民币500元；2013年年租金标准为每平方米人民币660元。原告为此支付鉴定费20000元。
原审法院认为，本案双方当事人之间争议的主要焦点在于《商品房认购协议》的性质如何认定、被告是否构成违约以及如何承担违约责任的问题。
关于《商品房认购协议》的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案涉及的《商品房认购协议》对双方当事人名称和姓名、商品房的基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、交付使用的条件和时间、办理产权登记有关事宜、违约责任以及物业管理等均有明确的约定，已经具备商品房买卖合同的主要内容。而被告紫柏公司在签订《商品房认购协议》前后，先后三次收取原告270万元购房款，已达到总房款的80%，故本案中的《商品房认购协议》应属于商品房买卖合同。该协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，并且在签订协议之时，被告紫柏公司已实际取得了商品房预售许可，故该协议为有效协议，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。被告辩称该协议仅是双方关于买房的意向性协议，没有建立真正的买卖合同关系。经查，该协议中虽有“本工程达到房屋预售条件时，甲、乙双方再签订房屋销售合同”的约定，但从协议的内容、被告公司收取钱款并出具收款收据明确载明收款项目为“购房款”的行为，以及被告公司单方出具的两份《承诺》均指向该协议中涉及的商铺产权的归属问题可以看出，本案双方当事人签订的《商品房认购协议》并非预约合同，而应为买卖合同的意思表示，被告公司的该辩解理由不能成立。
关于被告是否违约。双方签订的《商品房认购协议》第四条约定：预计2009年12月1日开工，2010年12月30日交房。根据该条约定，被告紫柏公司最迟应当于2010年12月30日前向原告交付符合国家质量标准的四间门面房。但被告公司只在2013年5月17日向原告交付了103、104两间房屋的钥匙，且未办理产权移交手续，剩余两间也并未交付，故被告紫柏公司逾期交房的行为已构成违约。根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告请求由被告紫柏公司补签住建局规定的制式房屋销售合同、办理结算手续、交付商品房、办理房产证，并且承担逾期交房的违约损失，符合上述法律规定。在本案审理过程中，被告紫柏公司承认涉案的105、106号房目前被其他债权人私自占用，但并未向他人出售。经过原审法院在房管部门查询得知，本案争议的四间房屋尚在被告公司名下，其权属清楚，故被告紫柏公司具备履行认购协议并向原告交房的条件。因此，原告上述诉讼请求，应予以支持。
关于被告紫柏公司逾期交房应承担的违约损失的计算问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额，原告请求以实际损失为准计算逾期交房的违约金，符合以上司法解释的规定。本案中，双方未约定损失赔偿额的计算方法，依据该司法解释规定，应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因此，参照汉中市汉台区价格认证中心出具的相关鉴定意见确定被告紫柏公司应承担的违约金数额。对于已经交付的两间房屋，从2010年12月31日起至2013年5月17日实际交付之间，按照同地段同类房屋租金标准确定逾期交房违约金，对于目前尚未交付的两间房屋，从2010年12月31日起至原告起诉之日，按照同地段同类房屋租金标准确定逾期交房违约金。
对于原告第二项诉讼请求，系选择性请求，因其第一项诉讼请求已获支持，故第二项请求已无审理必要，对此不予审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、由被告紫柏公司在本判决生效后二十日内与原告赵毅补签住建局规定的制式房屋销售合同，依据双方签订的《商品房认购协议》办理结算手续、交付105、106号商品房，并协助原告赵毅办理房产证等相关手续。二、由被告紫柏公司在本判决生效后二十日内向原告赵毅支付逾期交房违约金493004元。三、驳回原告赵毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55200元，由原告赵毅负担5200元，由被告紫柏公司负担50000元；鉴定费20000元，由原告赵毅负担10000元，由被告紫柏公司负担10000元。
紫柏公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，发回重审，或者改判驳回被上诉人赵毅的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由赵毅承担。
事实和理由：一、一审判决将双方当事人签订的《商品房认购协议》认定为商品房买卖合同错误。1、对于商品房买卖合同应当具备的主要内容，《商品房销售管理办法》第十六条进行了明确规定，而本案双方当事人签订的《商品房认购协议》不具备商品房买卖合同应当具备的主要内容，没有约束力和操作性。因此，这份认购协议只是一个意向性的预约协议，不能被认定为商品房买卖合同。2、按照《商品房认购协议》的约定，被上诉人赵毅应当一次性付清房款3336320元，但其实际仅支付房款270万元。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，既然被上诉人赵毅没有按照协议约定交付房款，则其当然不能主张将该《商品房认购协议》认定为商品房买卖合同。
二、《商品房认购协议》签订后，在履行过程中，双方对协议约定的内容己经作了重大变更。上诉人紫柏公司在2012年4月23日、同年12月8日对赵毅出具了两份书面《承诺》，赵毅予以接受，并在本案审理过程中将该两份《承诺》作为证据提交法庭，可见该两份《承诺》依法具有法律效力。2012年12月8日的《承诺》载明：2012年12月10日前交两房钥匙，其余两间损失另行协商。该《承诺》出具后，紫柏公司已将两房钥匙交给赵毅。上述事实证明，双方当事人均认可该《承诺》并且已实际履行。因此，一审判决上诉人紫柏公司交付四间门面房，判决错误。
赵毅答辩称：一、一审判决认定双方签订的《商品房认购协议》为商品房买卖合同，定性准确，符合法律、法规和司法解释的规定。1、本案诉争的《商品房认购协议》内容包括：当事人的名称住所、商品房的基本情况、销售方式、商品房的价款、付款方式、付款时间、交房日期及条件、装饰装修标准、房屋维修责任、违约责任、面积差异的处理办法、物业管理、办理产权证等有关事宜。这些内容已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款内容，也具备《合同法》关于买卖合同基本要素的规定。合同签约目的是商品房所有权的取得。2、答辩人向上诉人交付200万元房款后，多次要求上诉人签订正式合同，上诉人总以正在办手续为由推诿，后答辩人要求不签合同就退款，上诉人称款已挪用无法退。在此情况下，经答辩人多次催促，2010年8月31日上诉人拿了份打印好的《商品房认购协议》让签字，答辩人见该《协议》约定有房屋面积、单价、位置，开工日期、交房日期、装修标准、违约责任，物业管理及产权证办理事宜等，具备商品房买卖的相关内容就签字，作为购买依据。同时答辩人要求上诉人按建设行政部门要求签订制式合同，办理备案登记手续，上诉人一直以正在办理手续为由推诿，后答辩人又交了70万元房款，但上诉人始终不与答辩人签订制式合同，也不对《商品房认购协议》进行备案登记。诉讼中，经查询，本案诉争房屋于2010年6月取得预售许可，完全具备销售条件，可以签订房屋买卖合同。因此，该《认购协议》签订时，该房屋已具备销售条件。从以上订约时间和目的及《协议》约定的交房时间、产权证办理、物业管理等内容，可以认定该《协议》是买卖合同，并非预约合同。二、《商品房认购协议》签订后，上诉人给答辩人出具的两份《承诺书》是上诉人履行义务的单方面保证，并未改变该《协议》的内容。综上，紫柏公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回，一审判决应予维持。
本院二审认定一审法院查明的事实。
本院认为，本案双方当事人于2010年8月31日签订的《商品房认购协议》，对双方当事人名称和姓名、商品房的基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、交付时间、办理产权登记、违约责任以及物业管理等均进行了约定；上诉人紫柏公司在协议签订前后，先后三次收取被上诉人赵毅270万元购房款，已达到总房款的80%。基于以上事实，原审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，认定协议属于商品房买卖合同，该认定并无不当。由于该协议是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故协议应属有效。上诉人紫柏公司于2012年4月23日、10月8日向被上诉人赵毅出具的承诺，涉及的是《商品房认购协议》如何履行的问题，其并不影响认购协议的效力。对于有效的合同，当事人应当按照约定履行义务。上诉人紫柏公司未按照合同约定的时间向被上诉人赵毅交付房屋，已构成违约，应依法承担违约责任。原审判决双方当事人继续履行合同，由紫柏公司承担因逾期交房而给赵毅造成的损失，符合法律规定，判处正确。综上，紫柏公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37435元，由汉中市紫柏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 张 玮
二〇一四年八月十八日
书 记 员 党 彬