江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第1628号
上诉人（原审原告）高佩凤，女，汉族，1957年3月1日生。
被上诉人（原审被告）葛国伟，男，汉族，1973年4月5日生。
上诉人高佩凤因与被上诉人葛国伟合伙协议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日立案受理后依法组成合议庭进行审理，并依法向双方当事人送达相关诉讼材料。本院于2014年3月6日询问双方当事人本案案情，并于2014年3月18日公开开庭审理本案，上诉人高佩凤、被上诉人葛国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高佩凤一审诉称：高佩凤、葛国伟于2007年6月1日就合伙生产经营石料加工业务签订一份为期3年的协议，高佩凤依约履行协议约定的资产投入义务。双方在实际履行生产经营石料加工业务期间，鉴于葛国伟租用的场地属违法用地，故于2009年8月被迫停产，依据协议第11条约定，双方合伙关系于2009年8月终止；双方依约于2008年2月5日（农历12月29日）经结帐确认，高佩凤实际投入现金138820元，净利润75986元；但葛国伟时至今日，既不肯将自2008年3月起至2009年8月止期间的合伙经营石料的经济进行清理结帐，也未给付高佩凤应得的利润，葛国伟已违反协议第5条的约定；高佩凤发现葛国伟擅自将合伙期间的共有资产逐步搬迁到江阴市五杰建材经营部，并抛开高佩凤单独与他人合伙，高佩凤向青龙派出所报案，而葛国伟仍我行我素，高佩凤只能请当地村委协调，2009年10月16日，经常州市天宁区青龙街道司法所、洋头桥村委联合调解，双方确认高佩凤在合伙期间已投入机械设备价值为200000元；现查葛国伟于2010年2月将机械设备和场地上的全部石料按280000元卖给他人，双方已不存在合伙关系，葛国伟已属根本违约。因葛国伟违约，导致高佩凤经济损失达600000余元，高佩凤故诉至法院，请求判令葛国伟依据2007年6月1日《协议书》第12条之约定赔偿并承担高佩凤经济损失计人民币1000000元，并由葛国伟承担本案诉讼费用。
葛国伟一审辩称：不同意高佩凤的诉讼请求，只同意按2008年2月5日的欠条支付，因为双方都已经结算了。
一审法院查明：
2007年6月1日，高佩凤、葛国伟就合伙生产石料加工业务签订一份协议，协议约定甲方：高佩凤乙方：葛国伟。1、甲乙双方共同出资合伙生产经营石料加工。2、乙方于本协议生效之日10天内负责场地的落实及三通，筹建所有费用双方认可后甲乙双方各半承担。3、甲方于本协议生效之日10天内安装好加工石子的一系列工具（包括铲车），其一切费用经双方认可后甲乙双方各半承担。4、甲乙双方生产的石料以乙方使用为主，销售为辅的经营原则。5、甲乙双方于每年12月30日结帐，结帐后其净利润各半分摊。6、甲乙双方合伙生产经营期间，进出的石料必须实行双方签字的对手帐，方可作为结帐依据。7、甲乙双方对石料原材料的进库及产品销售的价格必须双方认可的前提下实施，否则另一方有权拒签对手帐。8、甲乙双方非生产性成本的支出必须经双方签字认可的有效凭据才能作为结帐凭证。9、甲乙双方合伙期间各方发出产品应收款必须由自己负责资金收回，年终结帐未收回的应收款在各方名下应得的利润中抵扣。10、甲乙双方各自委派一人担任现金及出纳，必须有日台帐月报表，每月小结一次，保证帐目清楚。11、甲乙双方合伙期限暂定为3年，自2007年5月5日至2010年5月5日。合伙期间若发生不可抗拒的自然灾害本协议终止。本场属于乙方暂时租用，若上级改府建设需要拆除，本协议自行终止。如双方合同期满或合同终止后，其资产各半分摊（场地不在内）。12、甲乙双方任何一方不得违约，如有一方违约必须赔偿另一方的经济损失1000000元。13、甲方违反本协议第3条、第5条、第6条、第7条、第8条、第9条，应当承担乙方违约金200000元。14、乙方违反本协议第2条、第5条、第6条、第7条、第8条、第9条，应当承担甲方违约金200000元。15、未尽事宜双方协商解决。16、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，本协议经甲乙双方签字即日生效。上述协议签订后，高佩凤、葛国伟在常州市天宁区青龙街道洋头桥村委一处空地从事合伙经营石料加工。
2008年2月5日，葛国伟出具给高佩凤欠条一张，欠条载明：“欠人民币贰拾万元正。”对于这张欠条由来，葛国伟认为2007年年底结算的时候，把材料，机械设备款等全部费用算在一起，写了一张欠条给高佩凤的，当时结算完后，葛国伟就要求与高佩凤分开经营，但高佩凤不肯走，仍要葛国伟支付每小时50元的加工费。对此，高佩凤认为2008年2月5日结算是根据合伙协议的第五条进行的，而非终止结算。200000元是为平衡双方投资的差额而计算得出的。
2008年2月5日之后，葛国伟认为高佩凤没有任何出资，由其个人购买废料进行加工。高佩凤认为在2008年2月18日之后，发现材料都被葛国伟出卖，因投资无回报，所以再也未出资，葛国伟口头承诺支付高佩凤加工费及利润。
2009年8月，高佩凤、葛国伟在常州市天宁区青龙街道洋头桥村委从事合伙经营石料加工的土地因建设需要，葛国伟故于2009年9月清理了场地，取得建设方给的200000元搬迁费用。
2010年2月，葛国伟将包括设备和高佩凤投入的铲车、轧机和石料都转让给他人。
高佩凤及葛国伟未申请办理营业执照，双方对各方投入均无入帐依据、对两人合伙经营是否建帐、帐册现由谁保管也各执一词。
高佩凤曾要求常州市天宁区青龙街道司法所、洋头桥村委对其与葛国伟合伙协议之间的纠纷进行调解，但未能调解达成协议。
2012年1月16日，高佩凤向一审法院提起诉讼，提出判令葛国伟依2007年6月1日《协议书》第12条和第14条之约定，赔偿并承担高佩凤经济损失1200000元的诉讼请求，【即（2012）天民初字第178号一案】。在该案中，葛国伟辩称，在履行合伙过程中不存在违约情况，双方终止合作是因为出现了协议约定的终止情形，根据协议书的第11条，本场属于乙方暂时租用，若上级政府因建设需要，要求拆除，本协议自行终止，高佩凤对合伙终止的原因也是认可的，高佩凤在向葛国伟发的函中明确了协议终止的原因系政府建设需要停止生产；关于结算问题，实际上双方已经进行过结算，在2008年2月葛国伟向高佩凤出具的欠条，代表双方对合伙事宜进行了清算。请求法院驳回高佩凤的诉讼请求。
2012年12月19日，高佩凤向一审法院申请撤回起诉。一审法院于同日作出（2012）天民初字第178号民事裁定，准许高佩凤撤回起诉。2013年1月7日，高佩凤再次向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为：
关于高佩凤、葛国伟之间合伙何时终止的问题。对于合伙终止，根据葛国伟在（2012）天民初字第178号一案中辩称，双方对合伙终止的原因也是认可的，即出现协议约定的第11条情形，2008年2月5日的结算不代表合伙终止，而是双方在合伙期间的结算。因此，一审法院认定高佩凤、葛国伟之间的合伙在2009年9月终止。
关于葛国伟在合伙中是否存在违约行为的问题。结合双方签订的协议相关内容，葛国伟在（2012）天民初字第178号庭审笔录陈述以及在本案中的陈述，2009年9月，葛国伟清理了双方合伙经营的场地，获得了补偿，此外还擅自出卖合伙人高佩凤的设备。由于葛国伟存在出卖高佩凤的设备，未分割搬迁款项行为，违反合伙人共同决定合伙经营活动的规定，造成高佩凤的损失，可以认定葛国伟在合伙中存在违约，应承担相应的违约责任。双方在协议中约定如有一方违约必须赔偿另一方的经济损失1000000元的条款，实际系违约金条款。合同法规定的违约金性质系以补偿为主，以惩罚为辅的双重性质。双方在协议中约定如有一方违约必须赔偿另一方的经济损失1000000元，明显约定违约金过高。应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。葛国伟辩称中包含降低违约金的要求。鉴于本案高佩凤的损失，包括葛国伟认可出具欠条的200000元，以及葛国伟出卖高佩凤的设备、未分割搬迁款项而造成高佩凤的损失，一审法院对高佩凤主张按协议约定由葛国伟赔偿1000000元降低至1000000元的40%，据此标准，即由葛国伟赔偿400000元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出判决如下：葛国伟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿高佩凤400000元。案件受理费13800元，由高佩凤负担8280元，葛国伟负担5520元。
上诉人高佩凤不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决无视被上诉人葛国伟恶意违约之行为，无视葛国伟将上诉人高佩凤投入的现金、实物、利润、补偿款、加工费等全部通吃的事实，致使判决对本案约定违约金的下降幅度违法，高佩凤提交的实际损失的清单已达79万元，加上葛国伟出具的20万元欠条合计99万元；2、葛国伟在一审中并未明确提出调整违约金的申请，也未有相应证据证明违约金过分高于损失，一审判决主动调整违约金是错误的；3、一审判决未综合考虑高佩凤的实际损失、预期利益、葛国伟恶意违约行为，仅由葛国伟赔偿40万元忽略了本案违约金的惩罚性功能，违反了法律的强制性规定。综上，上诉人高佩凤请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人葛国伟向其依约承担100万元违约金。
被上诉人葛国伟二审答辩称：其石料加工业务运行了两年多被政府取缔了，政府对其又不予理睬，其实一直是亏本的，高佩凤拿着协议违约金条款大做文章，其确实没有拿到这么多钱，高佩凤不应无视亏本的情况。
二审中，上诉人高佩凤对一审判决查明事实部分中法院没有认定其提交的实际损失79万元的相关证据提出异议；被上诉人葛国伟对一审判决事实部分没有异议。关于本案高佩凤的实际损失部分本院将在本判决中具体阐述，对其他事实部分本院依法予以确认。
二审中，上诉人高佩凤未向本院提交新证据；被上诉人葛国伟向本院提交协议书、送货单若干份、收款收据若干份等证据材料，欲证明其在合伙期间投入场地租金、支付工人工资、购买原材料及零配件、购买机器设备、支付电费、修筑便道、支付电力设备安装费共计1070800元，葛国伟认为这些费用高佩凤依约应当负担一半；同时葛国伟认可其证据清单所列项目中电力设备安装费、购买机器设备、支付电费、修筑便道的费用尚无相关书面证据，其亦承认清单上分项标注的金额与后附的书证金额不太吻合，系其大致估算。高佩凤认为双方这一纠纷在基层法院前后开庭六次葛国伟均未提交这些材料，而且这些材料不真实、不合法，也与案件无关。
对于葛国伟在二审中所提交的前述证据材料，本院认为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“新的证据”的规定，且其亦自认数额为估算，无充分明确的证据予以佐证，故本院对葛国伟所提交证据依法不予采纳，同时本院认为即使该证据客观真实，亦不能达到其证明目的，本院将在裁判理由部分一并阐述。
二审经查阅一审卷宗，摘录以下事项：
1、上诉人高佩凤所述损失清单系其自行制作，具体分列为“A高佩凤支付现金实物证据：毛片石料货款98770元、石料运输费82310元、职工工资20164元、排机工资和机械配件7705元、2007年10月支出5743元、2007年4月至10月菜金4200元、柴油款20000元、现金投入138820元B高佩凤实物投入证据：铲车100000元、轧机100000元C高佩凤至2008年2月5日应得利润37993元D高佩凤应得废料加工费28000元E高佩凤丈夫至2009年6月23日应得工资44000元F搬迁费应得100000元共计795605元”；同时高佩凤明确其主张对方承担100万元赔偿包括了对方出具的20万元的欠条。
2、上诉人高佩凤于2011年6月9日向葛国伟发函，函中称“双方依约于2008年2月5日（农历12月29日）经结账已经确认高佩凤实际投入现金138820元，净利润75986元，但你时至今日……”。
3、上诉人高佩凤提交的标注为“2008.2.5小年夜周慧凤”一份手写对账单中载有“进毛片高佩凤付138820元净赢利75986÷2=37993元每人”。
4、葛国伟在（2012）天民初字第178号一案中针对高佩凤提交的一份字据发表质证意见时，认可其应支付高佩凤每小时50元废料加工费，该字据由葛国伟书写“毛片、废料总花销之外贴出伍拾元每小时”，但其辩称该笔费用只应计算2008年2月至5月的期间，该辩称意见没有相应证据。
5、葛国伟自认其将经营场地上所有的设备和料作价28万元卖给案外人，其称部分设备是征得高佩凤同意后按废铁价格出售的，但该主张没有相应证据。
二审中，对于涉案20万元欠条，高佩凤陈述“我为合伙投入了现金、铲车等设备、工人工资、吃用开销等等，算至2008年2月5日共计40万元，为了平衡双方出资，让他写了20万元的欠条”，葛国伟则认为自2008年2月5日后其开始独自生产经营，这个欠条包括了高佩凤的所有设备和利润；高佩凤进一步确认，自2008年2月5日后其未再就涉案合伙进行出资；高佩凤还明确，其主张100万元违约金是针对本案中葛国伟所有的违约行为。
二审中，葛国伟向本院陈述，2008年2月5日以后其为涉案生产业务自行投入的财产为十一、二万元，该款项用于购买部分旧设备，其他的诸如进原料等现金投入均是用赚来的钱；葛国伟又称，其在2008年2月5日后通过涉案生产业务赚了大概十五、六万元，生产因场地被政府取缔而终止后没有生产经营积累下来的财产，应政府的要求对场地进行清理搬迁其花去成本十五、六万元，后经过其几个月的努力才得到政府的补贴款二十万元；葛国伟还称前述十一、二万元系其分三次向高佩凤所借，后高佩凤以三个案件起诉其要求其还款。葛国伟与高佩凤一致确认该三笔借款所涉诉讼即（2010）天民初字第769号、（2010）天民初字第994号、（2010）天民初字第1149号三案，经查（2010）天民初字第769号一案所涉借款发生在2008年5月5日，另外两案借款发生时间分别为2007年6月29日、2006年2月16日，其中对于（2010）天民初字第769号一案借款高佩凤陈述系葛国伟接了一个筑路的工程，该借条本身并未载明借款用途。
经本院释明，被上诉人葛国伟明确主张，若法院认定其构成违约，其认为100万元违约金数额过高，申请法院进行调整。
本院认为：
一、关于涉案合伙协议的履行期间
葛国伟虽主张2008年2月5日其出具的20万元欠条系双方终止合伙协议时的结算，但本院认为合同权利义务约定终止应有合同双方一致的意思表示，而该欠条本身并未体现双方达成了合伙协议权利义务终止的约定，因此葛国伟该主张不能成立。故涉案合伙协议在2008年2月5日后至涉案合伙经营场地拆除期间仍为协议履行期间，该协议对双方当事人在该期间内仍具有法律拘束力，当事人应当依约全面履行自己的义务。
二、关于涉案20万元欠条
根据高佩凤向葛国伟所发函中本院摘录的内容以及高佩凤提交的该时间点的手写对账单，可以认定该欠条确系双方对前一段时间的合伙经营结算，结合双方在本案中的陈述（葛国伟认为包括高佩凤的所有设备和利润，高佩凤认为是“平衡出资”），本院认为20万元所针对事项包括了欠条形成时间点之前双方对合伙的各项投入，同时也包括了双方应得的经营利润（从高佩凤发函内容及手写对账单可以看出应分配利润已经予以考虑）。
三、关于葛国伟所主张的其对涉案合伙的财产投入
如前所述，本院对涉案20万元欠条所针对事项进行了认定，故对于葛国伟而言，其在2008年2月5日前即使对涉案合伙以其财产进行出资，也已被该欠条所统算涵盖；而在2008年2月5日后其资产投入情况，其自认仅为向高佩凤三次借款所得的十一、二万元购买了旧设备，其余均为“赚来的钱”，但是经双方确认及本院核查，该三次借款仅有一次发生在对应时间段内，高佩凤并不认可葛国伟所述该款用途，且该借条本身也无法看出与葛国伟所主张的投资有关联，故葛国伟所述前述借款系用来对涉案合伙进行出资的意见本院不予采纳；又因2008年2月5日后合伙协议尚未终止，合伙期间经营积累的财产依法归合伙人共有，故葛国伟所称“赚来的钱”实为合伙财产，不应认定为其个人对涉案合伙投入的资产。
故本院认定被上诉人葛国伟无相应证据证明其在2008年2月5日后以其所有的财产投入到涉案合伙中，同时2008年2月5日前的双方投资已为涉案20万元欠条所结算，故其要求上诉人高佩凤承担其所投入资金的一半这一主张不能成立。
四、关于高佩凤因葛国伟的违约所遭受的损失及本案违约金的确定
对于高佩凤就其损失列出清单并请求法院支持其100万元违约金之诉求，本院认为高佩凤所提交损失清单中部分项目不应获得支持、该清单不能成为本院考虑其损失的直接依据：高佩凤在清单A部分列出毛片货款、工资、菜金等项目，但其在庭审中陈述20万元欠条已将该部分内容予以考虑，同时该A部分还另列“现金投入138820”元，而该数额在其提交的手写对账单中明确载为“进毛片”的款项；清单B部分列出机械设备20万元，但该部分内容高佩凤也陈述包括在20万欠条内，故其所列清单中存在明显重复计算的问题；对于清单中列出的E部分高佩凤丈夫应得工资，本院认为此不属于本案合伙协议法律关系调整范围，相关权利人可以另行主张。
本院对高佩凤因葛国伟的违约所遭受的损失分析如下：
葛国伟在涉案合伙协议履行期间存在以下违约行为：1、未依约将对账确认的20万元给付高佩凤；2、2008年2月5日后的经营利润未对账、未给付高佩凤；3、承诺的废料加工费未给付高佩凤；4、因搬迁清理场地自认所得20万元（该款系因合伙经营所得，故亦属合伙资产）未依约给付（应扣除搬迁清理成本）高佩凤；5、擅自将合伙财产自认作价28万元售予他人。
对于其中第2点，葛国伟陈述利润十五、六万元，但又称涉案生产业务终止时没有经营积累下来的财产（第5点所涉财产除外），对该陈述因没有相关证据，本院不予采信；对于其中第3点，无明确直接证据证明废料加工时间；对于其中第4点，虽然葛国伟陈述搬迁清理成本其花去十五、六万元，但亦无明确证据支持其这一主张。对于前述3点，葛国伟应承担未依约与高佩凤对账、未依法与高佩凤共同决定经营活动所带来的不利后果，本院对高佩凤该三部分损失在已有证据（如涉案合伙2008年2月5日前经营利润数额等）的基础上酌情确定。对于其中第5点，葛国伟处分合伙财产之所得应依约分配二分之一给高佩凤，同时葛国伟的擅自处分行为还不当地损害了高佩凤本可能获得的更多收益（以更高的价格将合伙财产售出），葛国伟应承担其违约、违法的相应后果，本院对高佩凤该部分损失亦酌情予以确定。
关于100万元违约金约定是否过分高于守约方的实际损失。本院认为虽然违约金数额与实际违约损失数额不要求完全一致，但应大体相当，此为合同正义的内容之一；我国合同法规定的违约金虽兼具补偿与惩罚双重性质，但系以填平损失为主要功能，有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。
本院综合考量上述所有因素，以上诉人高佩凤的实际损失为基础，并将涉案合伙经营可能产生的成本（如搬迁清理成本等）、葛国伟应当给付违约金款项所生之孳息考虑在内，结合违约方葛国伟的过错程度，依法将涉案违约金调整至七十万元人民币。
综上所述，一审法院调整涉案违约金数额时未全面考量本案具体因素，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第364号民事判决；
二、葛国伟于本判决生效之日起十日内向高佩凤支付违约金700000元；
三、驳回高佩凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由高佩凤负担3800元，葛国伟负担10000元；二审案件受理费13800元，由高佩凤负担3800元，葛国伟负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛荔萍
审 判 员 李连求
代理审判员 刘 颖
二〇一四年四月十四日
书 记 员 徐 媛