浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2599号
上诉人（原审原告）周某。
委托代理人徐霄燕、周剑。
被上诉人（原审被告）陈某甲。
委托代理人陈义平、陈卓娜。
上诉人周某因与被上诉人陈某甲离婚纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：周某与陈某甲经自由恋爱，于2004年9月1日登记结婚。双方于2005年2月24日生育长女陈某乙，于2007年8月3日生育幼女陈某丙。后因感情失和，周某于2010年离家，两个女儿由陈某甲照顾。陈某甲曾于2010年11月向原审法院起诉离婚，后于2011年1月撤诉。2013年12月，周某将次女陈某丙接回同住，长女陈某乙一直与陈某甲共同生活。2014年6月，周某诉至原审法院，请求判令：1、周某、陈某甲解除婚姻关系；2、女儿陈某乙、陈某丙在离婚后归周某抚养，陈某甲每个月支付抚养费2000元直至女儿独立生活为止（教育费、医疗费等各半承担）；3、本案的诉讼费用由周某、陈某甲各自承担。现陈某甲在本案一审庭审中表示同意离婚，并请求依法分割夫妻共同财产。
原审法院认为，因陈某甲同意离婚，原审法院对周某的离婚请求予以准许。婚生女陈某乙现跟随陈某甲共同生活，婚生女陈某丙与周某共同生活，从维护未成年人现有的稳定生活状况以有利于其健康成长的角度出发，原审法院认为陈某乙由陈某甲抚养、陈某丙由周某抚养较为适宜，双方各自负担自己所抚养的子女的抚养费。陈某甲虽主张对夫妻共同财产依法分割，但并未提供证据证明夫妻共同财产的具体项目，对该项诉讼请求原审法院不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、准许周某与陈某甲离婚。二、婚生女儿陈某乙随陈某甲共同生活，婚生女儿陈某丙随周某共同生活，各自的子女抚养费均由周某、陈某甲自行负担。一审案件受理费300元，减半收取150元，由周某负担。
宣判后，周某不服，向本院上诉称：一、原判认定事实错误。两个女儿自出生起均是由上诉人及上诉人母亲抚养照顾。2010年之前，被上诉人虽与上诉人同住，但很少照顾两个女儿。2010年上诉人因不堪忍受被上诉人家暴，逃离原住所。两个月之后，上诉人安顿好新的住所，即将两个女儿接来同住至今。两个女儿上幼儿园、小学，基本都是上诉人负责接送、参加亲子活动、出席家长会，辅导孩子作业。二、原审将陈某乙判归被上诉人抚养，不利于两个女儿的身心健康。除上诉人离家出走的前两个月外，陈某乙从出生到现在一直由上诉人抚养照顾，改变其生活环境对其健康成长不利；被上诉人无正当职业，长期沉湎于赌博，且有家庭暴力，与其他女性存在不正当两性关系，女儿随其生活对女儿身心健康不利；陈某乙已九周岁半，即将到青春期，更需要母亲的照顾和引导，单身父亲抚养多有不便。两个女儿强烈要求生活在一起。父母离婚已经给他们带来伤害，如将两姐妹分开抚养，将进一步伤害幼小心灵，势必影响未来的姐妹亲情。上诉人不仅有强烈的意愿，且有能力、有时间将两个女儿抚养教育好。上诉人母亲今年62岁，从陈某乙出生后一直与上诉人同住，帮助上诉人照顾女儿，祖孙之间建立了深厚的感情。而被上诉人的父亲早已过世，母亲已80岁高龄，不仅无法协助被上诉人抚养女儿，还须被上诉人照顾。综上，上诉人请求撤销原审判决第二项，改判陈某乙、陈某丙由上诉人抚养。被上诉人每月支付抚养费2000元至陈某乙、陈某丙独立生活为止（教育费、医疗费等各半承担）；本案一、二审诉讼费用由双方当事人各半承担。
被上诉人陈超星答辩称：一、上诉人的上诉事实与实际情况不符。1、上诉人于2013年12月突然将陈某丙接去与其同住，然后起诉离婚。两个女儿从小到2013年上诉人接走小女儿之前，基本由被上诉人抚养、教育，并承担全部的生活、教育等费用。该节事实，两个女儿的学校和邻居都十分清楚。2、上诉人自从抛弃女儿出走之后，只是偶尔出于外界压力而带下女儿，且是带回去交给上诉人母亲照管。偶尔一次接送不能称之为基本由其接送女儿。3、一审中，被上诉人就明确对于离婚没有异议。被上诉人作为父亲，理解两个女儿希望一起生活的愿望，被上诉人愿意抚养两个女儿，并不要上诉人一分钱的抚养费。二、原判正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、虽然一审没有把小女儿判由被上诉人抚养，但双方都留有后代，人老了都有儿女照顾，原判有其道理，故被上诉人没有提出上诉。2、上诉人称原判违反原则的说辞是完全没有事实基础的。上诉人出走到现在，长女一直与被上诉人一起生活、居住。两个女儿离开被上诉人才是改变其生活环境，上诉人称被上诉人无正当职业、存在赌博、家暴等恶习，并与其他女性有不正当两性关系都是造谣。3、被上诉人一直抚养两个女儿，特别是在上诉人离家出走的近四年里没有请求过他人帮助独自抚养女儿，足以证明自己对女儿的爱和自己抚养女儿的能力。小女儿虽然判由上诉人抚养，被上诉人也不会离弃她。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人周某向本院提交以下证据：1、陈某乙、陈某丙的录音光盘一份及文字整理稿一份，拟证明陈某乙、陈某丙均强烈要求跟随上诉人生活；被上诉人有严重家庭暴力行为，暴力行为不仅针对上诉人还针对两个女儿；被上诉人有长期赌博的恶习，不顾赌场的恶劣环境经常带两个女儿去赌场；被上诉人有不只一段的婚外情，还带两个女儿与婚外情对象一起相处；以及两个女儿长期是由上诉人在抚养，被上诉人只抚养了大女儿一个学年、小女儿一个学期的事实；2、上诉人母亲黄有花致法庭的信原件一份，拟证明上诉人愿意而且有能力抚养两个孩子的事实；3、监控录像光盘一份，拟证明被上诉人对上诉人实施暴力的事实；4、陈某乙的成长记录复印件一份，拟证明陈某乙小学1、2年级均是由上诉人抚养的事实。经质证，被上诉人陈某甲认为：1、对证据1的三性有异议，陈某乙、陈某丙都没有到10岁，没有作为证人的资格，且该录音取证不合法，录音过程中存在着诱导，录音中的话也不是小孩子能说出来的话，陈某甲的委托代理人陈义平、一审法官也曾分别与陈某乙沟通过，当时陈某乙的陈述与录音中内容完全不同，故证据1不能达到待证目的；2、对证据2的三性均有异议，内容是他人写好的，且信上的事实也不符合客观事实，信的内容与孩子的录音内容有矛盾；3、对证据3的三性均有异议，录像中车里的人看不清楚，也看不清楚录像中的男人对车子里的人做了什么，公安部门并没有对此进行立案和处理，故证据3不能达到上诉人的待证目的；4、对证据4的真实性予以认可，陈某乙的成长记录不只三本，上面的签字可以更改和补签，签字的时间也无法确认，即便都是上诉人签字也不代表孩子是由上诉人一人在抚养、教育，故证据4无法达到上诉人的待证目的。庭后，本院向陈某乙、陈某丙及黄有花分别进行了询问，并制作询问笔录，陈某乙、陈某丙均表示录音材料系其在周某委托代理人办公室里的陈述，黄有花表示信件内容系其自身真实意思表示，而陈某甲对证据4的真实性没有异议，故本院对证据1、2、4的形式真实性予以确认，但因陈某乙、陈某丙均未满10周岁，且所述内容缺乏其他证据予以佐证，故本院对陈某乙、陈某丙所述内容不予确认；证据3的内容无法达到上诉人的待证目的，本院不予确认。
二审中，周某申请杨某出庭作证，拟证明两个女儿大部分时间由周某抚养。经质证，陈某甲认为：杨某的证言不能采信，因杨某系周某的房东，两人经常有交流，存有利害关系。上诉人也自认有一段时间孩子是由被上诉人抚养的，但证人却表示经常在周某处看到孩子，这与事实不符。并且证人杨某出庭作证期间一直低头看书面材料。本院认为周某2010年从家中搬出，杨某每三个月去收房租一次，且并非每次都可以看见陈某乙与陈某丙，故杨某的证言不能达到周某的待证目的，本院不予采信。
二审中，陈某甲未向本院提供新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：因双方均表示同意离婚，故本院对此予以确认。父母双方都主张自己抚养两个孩子，均系舔犊情深的表现，亦为人之常情。但陈某乙的抚养问题仍应从更有利于孩子的健康成长的角度予以考虑，虽陈某乙在二审中表示愿意跟随母亲生活，但其尚未年满10周岁，系无民事行为能力人，独立意思表达能力并不完全，且该意思表示与其一审表示不相一致，故周某以陈某乙本人意愿为由主张由自己抚养陈某乙的理由不能成立，本院不予支持。至于周某诉称陈某甲与其他多名女性有不正当男女关系、家庭暴力、赌博等，未提交有效证据予以证明，本院对周某以此为由主张陈某乙抚养权的请求不予支持。因周某与陈某甲育有两女，且双方的抚养条件差距不大，考虑到陈某乙之前的生活情况以及现陈某丙已判由周某抚养，故一审判决由陈某甲抚养陈某乙并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由周某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 周佳