山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民一终字第170号
上诉人（一审原告）：王俊红，无业。
委托代理人：张文慧，山东拓创律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：郑杰，大专，工人。
被上诉人（一审被告）：孙霞，中专，无业。
以上两被上诉人共同委托代理人：李涛，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人王俊红与被上诉人郑杰、孙霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李逢春担任审判长、审判员李莎莎、审判员孙磊参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王俊红及委托代理人张文慧、被上诉人孙霞及被上诉人孙霞、郑杰的共同委托代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告王俊红于2014年11月28日诉称：王俊红受雇于郑杰、孙霞，在其经营的翰林小饭桌从事备餐工作。2014年6月19日早八时许，王俊红在进行压面机操作时手部被挤压，后经莱芜市消防支队官兵解救将手拿出，被送往莱芜市中医院治疗。王俊红现已出院，但郑杰、孙霞就赔偿和后续治疗问题，未予答复。请求判令郑杰、孙霞赔偿王俊红医疗费29437.44元、残疾赔偿金233776元、误工费10845元、护理费6570元、住院伙食补助费2190元、交通费1000元、鉴定费1000元等各项损失共计284818.44元，并承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：孙霞经营翰林小饭桌，未办理工商营业执照，其主要为小学生提供就餐和功课辅导。王俊红在征得孙霞的同意后，到翰林小饭桌工作，初期孙霞给王俊红每天支付报酬30元，后来每天按40元支付。2014年6月19日8时左右，王俊红在使用翰林小饭桌的压面机工作时，在压面机正在运行中未切断电源而揭开防护网用手往压面机里送正在搅动的面团使其右手被挤压在压面机内，同在翰林小饭桌工作的李俊芳等人分别给119、120打电话求助，经莱芜市消防支队凤城中队出警救助后，由120救护车送往莱芜市中医院治疗。莱芜市中医院以其右手碾挫伤收院治疗至2014年8月8日，2015年3月28日王俊红再次入院进行手术治疗至2015年4月20日，先后共住院治疗73天，支付医疗费59437.44元，被告垫付医疗费30000元。2014年12月22日王俊红向该院提出鉴定申请，2015年1月27日莱芜弘正司法鉴定所作出莱弘司鉴所（2015）临鉴字第035号鉴定书，该鉴定书载明：“王俊红右手严重屈曲畸形，对指握力、屈伸功能均完全丧失，感觉减退，手背及手掌部见大片植皮，被评定为七级伤残”。王俊红支付鉴定费1000元。另查明，王俊红与其夫张超居住在莱城区花园北路清馨北巷80号35号楼东三单元601室并于2012年6月20日取得该房屋的所有权证。王俊红在住院期间由其丈夫张超护理。张超在莱芜汶水源节能环保工程有限公司工作。当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天30元。
一审法院认为：王俊红经孙霞同意为翰林小饭桌提供劳务，孙霞最初每天支付王俊红30元到后来每天支付40元的劳动报酬，且劳动报酬在王俊红与孙霞之间直接进行，双方虽没有签订该协议，但已形成事实上的雇佣关系，因此应当认定王俊红与孙霞之间形成个人之间的劳务关系。王俊红因劳务自己受到伤害，应当由孙霞（接受劳务一方）与王俊红（提供劳务一方）适用过错责任原则，各自承担责任。孙霞作为接受劳务一方，应当对提供劳务的一方王俊红进行必要安全教育与培训、提供安全生产条件、环境和必要措施、加强对生产过程管理与监控，孙霞明知操作压面机存在危险性，而怠于安全教育、疏于安全管理，没有尽到安全保障及注意义务，存在一定过错，对王俊红损害的发生，应承担一定责任，孙霞承担50%的责任为宜；王俊红具有完全民事行为能力，应对操作压面机的危险性具有正常认知，而其缺乏安全意识，在压面机未切断电源的情况下，揭开压面机的防护网往压面机里送面团违反操作规程，对其损害的发生也具有一定过错，王俊红承担责任的50%为宜。住院期间的医疗费59437.44元，王俊红要求自受伤之日起至定残前一日每天按45元计算误工费共计9990元的诉讼请求符合法律规定，予以认可。王俊红与其夫张超居住在莱城区花园北路清馨北巷80号35号楼东三单元601室，应认定其为城镇居民，参照2015年度山东省公布的城镇居民人均可支配收入，结合莱芜市内居民收入、消费状况，张超的护理费标准按照每天70元计算为宜，其护理费为5110元；七级伤残赔偿金233776元；伙食补助费2190元；交通费酌情支持600元；鉴定费1000元，共计312103.44元。王俊红主张与郑杰系劳务关系，无充分证据证明，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：一、孙霞于判决生效十日内赔偿王俊红医疗费等各项经济损失126051.72元（312103.44元的50%减去30000元已垫付的医疗费）；二、驳回王俊红的其他诉讼请求。案件受理费5572元，由王俊红承担2786元，孙霞承担2786元。
上诉人王俊红不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法改判。一二审诉讼费用由孙霞、郑杰负担。理由是：一审法院认定事实错误。（一）一审认定王俊红与郑杰之间不存在劳务关系是错误的。郑杰作为孙霞的丈夫，与孙霞共同经营翰林小饭桌，郑杰负责采购、招生、部分课程的授课，工资发放也由郑杰操作。郑杰虽予以否认，称其有正式工作，每天上班出全勤，但无证据证实。本案中，王俊红利用郑杰、孙霞提供的条件，在两人的指示、监督下，提供劳务，由郑杰、孙霞支付报酬。王俊红是否向郑杰提供劳务，应当审查郑杰是否参与经营、雇工是否受郑杰的控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。郑杰、孙霞应提供证据证实并非共同经营。（二）一审认定王俊红承担50%的责任严重错误。王俊红作为提供劳务一方，工作内容、劳动工具均由雇主决定，造成伤害的压面机系孙霞、郑杰提供的二手机器，王俊红无法选择，并且该机器如何操作使用，郑杰、孙霞也未必全部知晓，更谈不上进行操作培训和安全教育。从王俊红开始工作到事发，根本没有任何人对王俊红进行过任何的操作和安全教育培训。一审认定揭开压面机的防护网往压面机里送面团违反操作规程是错误的。但实际并不存在所谓的操作规程。郑杰、孙霞无法证实在案发时已有提示危险存在的安全规程。所有的安全问题，都是事后分析之后才得出的结论。郑杰、孙霞提供的操作环节存在重大安全隐患，且从未向劳动者告知，证实其不负责任的消极行为，使得该事故必然会发生。一审认定王俊红存在过错，判令王俊红自行承担50%的责任，是错误的。一审中两份出警证明不一致，一审判决未经调查采纳2015年5月27日出警证明，认定王俊红存在过错，是严重错误的。
被上诉人孙霞、郑杰共同辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求驳回上诉维持原判。理由是：1、王俊红受伤地点为翰林小饭桌,该小饭桌的实际经营人为孙霞。王俊红一审中提交的证人证言明确载明孙霞为小饭桌的老板,郑杰只是孙霞的丈夫,和小饭桌没有直接的关系。郑杰作为孙霞的丈夫,出现在小饭桌合情、合理,不能据此确认郑杰的雇主地位。2、王俊红虽主张郑杰为雇主之一,但未提交其受雇于郑杰,并按郑杰指示工作,由郑杰为其发放报酬的证明,王俊红应当承担举证不能的法律后果。郑杰有自己的工作,且该工作有极严的时间要求,郑杰没有时间与精力参与小饭桌的经营。3、一审法院认定王俊红承担50%的责任合情合理。导致王俊红受伤的机器为一款非常普通的机器,不需要专门的资质即可操作,简单易学。在购进该机器之初,孙霞对该机器的使用方法也做过明确说明。在日常工作中,安全问题也是孙霞经常、重点强调的问题,由录音证据予以证实。在发生事故之前王俊红操作该机器已经一年有余,对于该机器的性能及使用方法的掌握远远超过孙霞及其他雇员。在机器正常使用的情况下,王俊红违反安全操作规程导致事故的发生,应当对损害后果承担责任。
根据当事人诉辩称，本院认为本案争议焦点是：（一）郑杰是否与孙霞共同接受王俊红的劳务，应否共同承担责任；（二）王俊红对其受伤有无过错，责任应当如何划分。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。
二审庭审中，被上诉人孙霞、郑杰二审庭审后申请对王俊红的伤残等级进行重新鉴定。孙霞、郑杰的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的条件，本院不予准许。
王俊红提交2015年7月3日莱芜市公安局消防大队出具的工作说明，以证实孙霞、郑杰一审提交莱芜市公安消防支队莱城区消防大队2015年5月27日出具的出警证明中，关于王俊红违章操作的内容，系郑杰、孙霞私自添加，同时证实消防部门出警证明不能作为认定过错的依据。
被上诉人孙霞、郑杰质证认为：对该工作说明的真实性无异议，对其内容有异议，消防部门2015年5月27日出具的出警证明内容真实，并非伪造。
被上诉人孙霞、郑杰提交莱芜高新区成人教育中心职工考勤表两份，以证实郑杰系莱芜高新区成人教育职工，其在工作日正常考勤，无时间经营小饭桌，与王俊红之间不存在雇佣关系。
上诉人王俊红质证认为考勤表的真实性无异议，但不能证实其主张，应当提交2014年发生事故之前前两年的考勤表。
本院认为双方提交的证据经质证，对真实性均无异议，予以采信。对证据的认证意见在说理部分予以分析。
二审经审理查明：王俊红受雇于孙霞，在孙霞经营的小饭桌从事压面机操作工作，王俊红在操作涉案压面机时，因面团阻塞，在未断电的情况下，用手往压面机里送面团，手部被压面机碾压致伤。莱芜市公安局消防大队出具的工作说明载明：“莱芜市公安消防支队莱城区大队2015年5月27日出具的出警证明，仅证明出警的事实，营救中并未询问在场人员，出警结束也不知受害人姓名和事故原因。该出警证明中涉及现场侦查与王俊红违章操作的内容系取证人私自添加不予认可。……”孙霞陈述涉案压面机有防护网及安全标志，在日常对王俊红进行了安全操作及故障处理培训，但未提交证据证实，本院不予采信。孙霞陈述操作压面机如遇面团阻塞故障，应停机后用工具向机器里送面团，工具是厨房里常用的铲子等。王俊红不予认可，孙霞亦未提交证据证实，本院不予采信。上述事实由莱芜市公安局消防大队工作说明、双方当事人陈述予以证实。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于焦点一郑杰是否与孙霞共同接受王俊红的劳务，应否共同承担责任的问题。王俊红经孙霞同意，在孙霞无证经营的翰林小饭桌提供劳务，由孙霞支付报酬。一审认定王俊红与孙霞之间形成个人之间的劳务关系，是正确的。王俊红虽主张翰林小饭桌由郑杰、孙霞夫妻共同经营，两人共同接受劳务，但未提交郑杰实际参与经营管理的证据予以证实，王俊红的该主张，本院不予支持。
关于焦点二王俊红对其受伤有无过错，责任应当如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王俊红在提供劳务过程中受到伤害，应根据王俊红与孙霞的过错程度确定各自责任。孙霞作为接受劳务一方，未提供安全的生产条件和工具，也未对员工进行必要的安全操作教育。在压面机运行故障时，也无专用排除异常工具，孙霞作为雇主对事故的发生应承担主要责任。王俊红作为完全民事行为能力人，长期操作压面机，对压面机的危险性应有一定的认识。王俊红在未切断电源的情况下，用手往压面机里送面团，对于其受伤也有一定的过错。结合本案事实，应由王俊红自负30%的责任为宜。孙霞主张涉案压面机存在防护网，且对王俊红日常进行了安全操作规程的教育，对于出现面团阻塞的情况下，有相应的处理程序及工具。但对上述主张未提交证据予以证实，本院不予采信。一审认定王俊红在未断电源的情况下，掀开防护网用手往压面机里送面团属违章操作，并据此认定王俊红应承担50%的责任，无事实依据，应予纠正。王俊红在事故中的损失共计312103.44元，双方均无异议，本院予以确认。孙霞应承担的赔偿责任的数额为218472.41元（312103.44元×70%），扣除孙霞已垫付30000元医疗费，孙霞还应赔偿王俊红188472.41元。
综上，上诉人王俊红上诉有理部分，本院予以支持。一审认定事实及责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2736号民事判决第二项，即“驳回王俊红的其他诉讼请求。”；
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2736号民事判决第一项，即“孙霞于判决生效之日起十日内赔偿王俊红医疗费等各项经济损失126051.72元（即312103.44元的50%减去30000元已垫付的医疗费）。”，变更为“孙霞于判决生效之日起十日内赔偿王俊红医疗费等各项经济损失188472.41元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5572元、由王俊红负担1672元，由孙霞负担3900元。
二审案件受理费5572元，由王俊红负担1672元，由孙霞负担3900元。
本判决为终审判决。
审判长 李逢春
审判员 李莎莎
审判员 孙 磊
二〇一五年八月二十六日
书记员 刘瑶瑶