山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2069号
上诉人（原审被告）胡某甲。
委托代理人姜广周。
被上诉人（原审原告）胡某乙（曾用名胡中明）。
委托代理人胡勇。
委托代理人马军。
上诉人胡某甲因财产损害赔偿纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第2339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原、被告均系济宁市兖州区新驿镇胡营村三组村民。双方发生争议的1.46亩土地系胡营村三组的机动用地，1999年胡营村三组制定了土地承包方案，规定机动地每5年调整一次，全体组民在该方案上签字并捺手印，依据该方案，该组于2004年9月对机动地进行了一次调整，当时被告胡某甲将涉案的1.46亩土地退给村三组，三组将涉案的1.46亩土地划分给了原告胡某乙。胡某乙种植涉案的1.46亩土地的土地已经十年。2014年秋，胡某甲将涉案的1.46亩土地上胡某乙收完玉米遗留的玉米秆打碎了。随后，胡某乙在涉案的1.46亩土地上种植了麦苗。2014年10月23日早晨，胡某甲找人用拖拉机将涉案的1.46亩土地上的麦苗耙掉。胡某乙的儿子胡勇发现后即拨打110报警，兖州公安局新驿派出所出警并依法对胡勇及胡某甲进行了询问。胡某甲承认系其找人将涉案的1.46亩土地上的麦苗耙掉，但认为该涉案的1.46亩土地系其承包，归其支配使用。请求依法驳回原告的诉讼请求。另查明，本院技术室委托山东广发永正价格评估咨询服务有限公司对原告的财产损失进行评估，认定损失价值为460元，交纳评估费2，000元，鉴定人闵某出庭作证。
原审法院认为，《中华人民共和国物权法》规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本案原告在涉案的1.46亩土地上已经种植了麦苗，被告胡某甲没有与原告胡某乙协商解决将原告胡某乙种植的1.46亩土地上的麦苗耙掉，造成了一定的经济损失，应当承担赔偿责任。山东广发永正价格评估咨询服务有限公司作出的损失价值评估系本院技术室委托，程序合法，数额明确为460元，本院予以认定。对于评估费2，000元，本院认为该评估费系原告提供证据所需的费用，根据“谁主张，谁负担”的原则，应由原告自行承担。综上，依据《中华人民共和国物权法》第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，判决：一、被告胡某甲在本判决生效后十日内赔偿原告胡某乙经济损失460元；二、驳回原告胡某乙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告胡某甲负担。
胡某甲不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。其理由主要为：一、原审判决认定事实不清。1、一审认为本案原告在涉案的1.46亩土地上已经种植了麦苗，被告胡某甲没有与原告胡某乙协商解决将原告胡某乙种植的1.46亩土地上的麦苗耙掉，造成了一定的经济损失，应当承担赔偿责任错误。一是被上诉人种小麦不是合法种植，是非法种植，是在上诉人承包地内强行种植，不属于被上诉人的合法财产。该地块是1999年9月，本村第三生产组实施第二轮土地承包时，经全组村民讨论同意，将该地块作为五年一调整的机动地，用于本组其五年期间人口增减的调整土地。二是涉案1.46亩土地是1999年9月第二轮土地承包时，村委会发包给上诉人的，到2004年9月，因被上诉人家中增添人口，上诉人家中减少人口，调�给被上诉人。2009年9月至2014年9月，被上诉人家中减少了两口人，上诉人家中增添了两口人，涉案的1.46亩地应该退还给上诉人，由上诉人承包、经营、种植，收玉米前三组组长胡宗海、村支部书记胡瑞立及上诉人在村委会己告知被上诉人，三组组长、村支部书记均出具了《证明》，由上诉人承包、种植。2014年9月，被上诉人收完玉米，上诉人将该1.46亩土地的玉米桔杆粉碎、灭茬，准备种植，后被上诉人又强行用小搂钩划沟种上了一小部分小麦。实属强行霸占。2、依法涉案1.46亩土地属于上诉人承包经营，具有合法的承包权。1999年9月第二轮农村土地承包时，村委会将涉案1.46亩土地发包给上诉人。一是，依照《农村土地承包法》的规定，依法涉案1.46亩土地上诉人具有30年的承包权、经营权。二是，按照三生产组村民意见，五年一调整，被上诉人2004年9月，家中增加人�时，上诉人的土地调整给被上诉人，2014年9月，被上诉人家中减少了两口人，按理，按三组村民意见应合理的退还给上诉人。上诉人耕耙地后，被上诉人进行强行种植，实属非法占有，小麦麦苗不属于被上诉人的合法财产。依法、按村民意见涉案1.46亩土地都应属于上诉人承包种植。然而原审判决把被上诉人非法强行在上诉人承包土地里种植的小麦认定为合法财产，失去了法律的公平、公正、合理性。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失460元，无法律依据，无事实证据，适用证据错误。1、原审判决依据山东广发永正价格评估咨询服务有限公司作出的损失价值评估报告，认定赔偿金额，适用证据错误。一是永正公司的评估报告不能作为证据使用。该评估报告没有标的物，没有事实依据，当场拍照的是上诉人的麦苗，用上诉人的麦苗价值计算成被上诉人的损失。�是被上诉人强行种植小麦根本没施肥，而把施肥金额计算为损失，没有计算依据。三是被上诉人没有浇水，而评估报告把浇水的费用计算为损失。四是，被上诉人强行种植后根本没有进行人工管理，从种植到毁失仅仅不到20天，评估报告把人工管理费用计算为损失。五是，被上诉人根本没有灭茬，灭茬是上诉人进行的，报告把灭茬的费用计算为被上诉人的损失。六是被上诉人的儿子胡勇，在新驿派出所询问材料中只主张了50多元钱的麦种，其余的未陈述任何费用，与报告的评估完全不相符。七是超委托范围评估，法院委托的是对小麦青苗损失价值进行评估，该评估报告把施肥、浇水、人工管理等都进行了评估。八是评估对小麦青苗生长时间不相符，现场拍照是2015年1月20日，麦苗毁失是2014年10月23日。被上诉人自称用的济南17麦种，1.46亩全部播种，麦种价应为25.05元。鉴于上述事实，依法该评估报告不能作为证据实用，上诉人依照相关法律规定申请鉴定人出庭接受质证。2015年6月10日，鉴定人出庭，作出：一是不回答，不属于回答的范围；二是不知道；三是市场调查；四是不属于鉴定范围等。未作出任何实质性的答复，鉴定的结果没有任何事实依据，没有科学计算方法，回答解释不详细不明确，搪塞而过，与被上诉人的诉称不符，与派出所询问笔录记录的事实矛盾。因此，该评估报告不能作为证据使用。而原审判决依据评估报告判决赔偿数额，适用证据错误，导致判决错误。
被上诉人胡某乙辩称，一、一审法院认定事实清楚，被上诉人种植的1.46亩土地是2004年土地调整时由组里确定由被上诉人进行承包，而且有村委发放的土地承包合同证实，被上诉人承包该土地符合土地承包法第28条规定的预留机动地可以进行调整的法律规定，而且派出所卷宗材料中也有该组所有成员签字认可的涉案土地是机动地每五年进行一次调整的会议记录，都说明被上诉人对涉案土地的种植是合法的，不是非法种植，虽然1999年上诉人曾经获得了该土地的承包权，但是机动地调整时已经确定由被上诉人承包，未经任何合法的调整，任何人都无权对被上诉人具有合法承包权的土地擅自耕种，一旦耕种就构成侵权。其次，被上诉人家庭成员没有任何增减，上诉人所说的减掉两人都不是被上诉人的家庭成员，不在一个户口本上，承包土地也不在一块，无论组里是否对土地进行统一调整，都与被上诉人没有关系，上诉人如果认为是被上诉人的家庭成员，应当提供证据予以证实，所以，涉案土地应当依法由被上诉人承包经营。二、关于评估，在被上诉人申请评估时，已经提交了派出所卷宗中被上诉人土地被侵权时的照片，虽然评估报告中附的照片是在勘验现场时照的，但是不能推翻被上诉人所种植的小麦被侵权的事实，而且评估报告注明的是现场勘验照片，但是没有说明谁种植的，其次，评估是按照一般情况根据市场调查作出的结论，如果按照上诉人所说的理由，任何一家评估机构没有存在的必要，只需要当事人举证，评估是对一般情况下损失作出的结论，不可能对特定情况作出具体的结论，评估报告合法有效，请求二审依法驳回上诉维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、上诉人胡某甲将涉案1.46亩土地上的麦苗耙掉的行为是否构成侵权，应否向被上诉人胡某乙赔偿损失；二、一审采信山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具的鉴定结论认定被上诉人胡某乙麦苗的相关损失为460元是否恰当。关于第�个焦点问题，涉案诉争的1.46亩土地系上诉人胡某甲于1999年进行第二轮土地承包时取得，同时双方当事人所在的胡营村三组制定了土地承包方案，规定机动地每5年调整一次，全体组民在该方案上签字并捺手印，涉案诉争土地即属于该村三组规定的机动地的范围。依据该方案，该组于2004年对机动地进行了一次调整，上诉人胡某甲将涉案的1.46亩土地退给村三组，三组将该土地划分给了被上诉人胡某乙进行耕种，并由被上诉人实际耕种至2014年。上诉人在2004年调整土地时交出涉案诉争土地，并由被上诉人实际耕种十年，对此，应视为上诉人胡某甲对2004年土地调整后现状的认可。现上诉人胡某甲主张因其家中增加人口，故其在2014年调整机动地时应重新取得涉案诉争的1.46亩土地的使用权，但是，鉴于胡营村三组在2014年并未成功进行机动地的调整，上诉人提交的该组组长的证明中也仅说明上诉人家中需要添地，但并未明确将涉案1.46亩土地的使用权人由被上诉人调整为上诉人。因此，上诉人在尚无合法依据取得涉案诉争的1.46亩土地的使用权的情况下，擅自耙掉被上诉人耕种在该土地上的麦苗构成侵权，依法应向被上诉人赔偿损失。另外，上诉人在二审中主张其耙地时并未耙掉被上诉人耕种的麦苗，这与其在公安机关的陈述相悖，本院不予采信。关于第二个焦点问题，关于上诉人耙掉的被上诉人的麦苗损失，一审委托山东广发永正价格评估咨询服务有限公司对此进行了评估，认定损失价值为460元，且鉴定人应某人申请亦出庭接受质询。该鉴定结论系山东广发永正价格评估咨询服务有限公司依据涉案诉争土地的实际情况，参考麦苗各项损失的一般市场价值等所作出的认定，鉴定结论较为客观真实，且鉴定人也出庭接受了质询，因此该鉴�结论应可作为认定被上诉人麦苗损失的依据，一审据此判令上诉人赔偿被上诉人麦苗损失460元并无不当。上诉人对上述鉴定结论提出的异议不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘 丹