陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汉中刑终字第00018号
原公诉机关城固县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1973年10月8日出生于陕西省城固县，汉族，小学文化，农民。2013年6月12日因涉嫌犯故意伤害罪被城固县公安局刑事拘留，同年7月20日由城固县公安局决定监视居住，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
辩护人张泽阳，陕西索平律师事务所律师。
城固县人民法院审理城固县人民检察院指控原审被告人张某甲犯寻衅滋事罪一案，于2014年1月14日作出（2013）城刑初字第00161号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代理检察员王明江出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人张泽阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年，被告人张某甲怀疑自己与女友张某乙闹矛盾并“分手”是被马某某从中挑拨，并认为该马已将张某乙从银川拐卖到江苏、上海等地卖淫。此后该张多次通过手机或网络同马某某进行争吵。2013年3月8日，回到城固县的张某甲携带汽油到城固县五郎庙镇刘家村张某乙的父亲张某丙家闹事，后被城固县公安局五郎庙派出所民警制止。2013年6月11日早6点左右，张某甲带上一把斧头将从原公镇西坝小学路口路过的马某某拦住，二人就张某乙的事情发生撕打后各自离开现场。当日晚，被告人张某甲通过哥哥张某丁找被告人张某（因外逃而中止审理）帮忙。随后，张某丁到城固县城茂源宾馆210房间找到在此居住的被告人张某，要张某为自己弟弟的事帮忙，商量将马某某弄到城固县城解决问题，找几个人扎个势、吓唬对方。张某答应并打电话给吴某某（已判刑），让吴某某叫上郑某某（已判刑）等几个人到茂源宾馆。吴某某就叫上和自己一起在县城“网友”网吧上网的郑某某、韩某某（在逃）、李某某（在逃）、田某某（在逃）到茂源宾馆门口和张某、张某丁会合。张某指着张某丁对吴某某等人说：“他弟弟出了点事，你们跟他弟弟去办点事，”张某丁给每个人一盒芙蓉王香烟，后张某甲、张某、吴某某、郑某某、韩某某、李某某、田某某乘坐两辆出租车，由张某甲引路，张某丁骑摩托车随后，于6月12日零时许，来到城固县原公镇西坝村被害人马某某家附近，除被告人张某外，被告人张某甲带领其他人到马某某家中。被告人张某甲用脚踢开马家堂屋门，吴某某、郑某某等人共同踢开卧室门，将马某某撕扯至院坝中间。马某某随手拿刀反抗，划伤郑某某手指，随即吴某某将马某某抱住，其他人抓住马的双脚拖扯，使马某某摔倒在地上，张某甲将刀夺走，吴某某用拳头打马某某背部，郑某某用巴掌扇马某某面部并用脚踢马身体。之后，张某甲指挥吴某某等人将马某某拖抬至出租车上，马某某趁人不备从车上逃脱，直至村里人来到院子，马某某才出来报警。经鉴定，钝性外力致马某某胸12椎体压缩性骨折属轻伤，头面部挫伤及3┛冠折属轻微伤。2013年11月27日，经本院主持调解，被害人马某某同被告人张某甲、张某达成了民事赔偿协议，由被告人张某甲、张某共同赔偿马某某各项经济损失人民币18600元，（另案处理的被告人吴某某、郑某某已经赔偿了马某某各项经济损失20000元）赔偿款已履行，取得了被害人马某某的谅解。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、现场勘查笔录及照片、辩认笔录及照片、城固县公安司法鉴定中心鉴定意见等证据证明。
原审法院认为，被告人张某甲纠集、指使他人，随意寻衅、殴打他人，致一人轻伤，严重破坏了社会治安管理秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控被告人张某甲的犯罪事实成立，应当以寻衅滋事罪追究被告人张某甲的刑事责任。在共同犯罪中，被告人张某甲主谋、指使并殴打他人，致一人轻伤，在犯罪中起主要作用，属主犯，应从重处罚。鉴于被告人张某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人张某甲的量刑意见适当，应当采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百条第（二）款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百五十七条之规定，判决：被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
张某甲上诉提出，原审判决未查清引发案件的前因；量刑过重。
其辩护人提出以下辩护意见，本案的被害人使用刀具有过错；上诉人张某甲的犯罪行为社会危害性较小；建议法院对上诉人张某甲从轻处罚。
出庭检察员意见，一审审判程序合法；对上诉人张某甲定罪量刑适当；被害人没有过错；建议法院驳回上诉人张某甲的上诉请求，维持原判。
经审理查明，2009年11月上诉人（原审被告人）张某甲经他人介绍，认识了有夫之妇张某乙，二人开始同居生活。后张某甲、张某乙到新疆打工。2010年8月，张某乙经张某甲同意去宁夏银川市，在同村村民马某某打工的单位打工。后张某乙同张某甲发生矛盾并分手离开银川市，张某甲认为是马某某从中挑拨，怀疑马某某已将张某乙带到外地卖淫牟利。为此，张某甲多次打电话同马某某争吵。2013年3月8日，张某甲携带一塑料壶汽油到城固县五郎庙镇刘家村张某乙的父亲张某丙家闹事，被城固县公安局五郎庙派出所民警制止。2013年6月11日早，张某甲携带一把斧头外岀，遇见从原公镇西坝小学路口过路的马某某，二人为张某乙的事发生撕打后各自离开。当日晚张某甲和其哥张某丁在城固县城茂源宾馆210房间找到在此住宿的张某（在逃），要张某为张某甲帮忙，商量将马某某弄到城固县城解决问题，找几个人扎个势、吓唬对方。张某答应并打电话给吴某某（已判刑），让吴某某叫上郑某某（已判刑）等几个人到茂源宾馆。吴某某便叫上和自己一起在县城“网友”网吧上网的郑某某、韩某某（在逃）、李某某（在逃）、田某某（在逃）到茂源宾馆门口和张某、张某丁会合。张某指着张某丁对吴某某等人说：“他弟弟出了点事，你们跟他弟弟去办点事，”张某丁给每人一盒芙蓉王牌香烟。后张某甲、张某、吴某某、郑某某、韩某某、李某某、田某某乘坐两辆出租车，由张某甲带路，张某丁骑摩托车随后，于6月12日零时许，来到城固县原公镇西坝村马某某家附近，除张某外，张某甲带领其他人到马某某家。张某甲用脚踢开马某某家堂屋门，吴某某、郑某某等人踢开马某某的卧室门并砸烂门上玻璃，马某某随手拿起一水果刀，吴某某、郑某某等人将马某某撕扯至院坝中间按在地上夺刀，夺刀中马某某的水果刀划伤郑某某手指，随即吴某某将马某某抱住，其他人抓住马的双脚拖扯，将马某某摔倒在地上乱打，张某甲将刀夺走，吴某某用拳头打马某某背部，郑某某用手扇打马某某面部并用脚踢马身体，张某甲用脚朝马某某身上乱踢。之后，张某甲指挥吴某某等人将马某某拖抬至出租车上，马某某趁人不备从车上逃脱，马某某的邻居闻讯赶来后，马某某打电话报了警。经鉴定，钝性外力致马某某胸12椎体压缩性骨折属轻伤，头面部挫伤及3┛冠折属轻微伤。
另查明，2013年11月27日，经原审法院主持调解，马某某同张某甲、张某达成了民事赔偿协议，由张某甲、张某共同赔偿马某某各项经济损失人民币18600元，赔偿款已交至原审法院，取得了被害人马某某的谅解。
上述事实，有下列证据证明：
1、城固县公安局110报警信息和受案登记表，证明案件来源系马某某电话报警。
2、证人证言
（1）证人张某丁证言，证明2013年6月10日张某甲给他打电话说，马某某回家了，要找马某某解决事情。他担心张某甲做出格的事情，次日下午6时他从西安回到城固。当晚9、10点钟他给张某打电话，张某让他到茂源宾馆去，他到宾馆后让张某帮忙把张某甲的事给处理一下，让马某某给拿点钱让张某甲顺口气，张某说叫几个人去吓唬一下，看马某某咋说。张某就打电话叫人，他听见接电话的人在网吧上网。张某叫来四五个小伙，他叫了两辆出租车，由张某甲带路去了马某某家。等他骑摩托车赶到马某某家时，已经打完架了。
（2）证人姜某某证言，证明2013年6月11日晚12点多，他听见有人喊叫杀人了，他就到马某某家去，看见有几个人在打马某某，并把马某某往出租车上按，马某某从车上跑出来报了警。现场有张某甲和张某丁等六七个年轻人。
（3）证人寇某某证言，证明2013年6月11日晚12点多，他接到马某某家邻居的电话说马某某家去了好多人，要出人命。他就骑自行车去了马某某家，看见马某某光着脚，满身是血，眼睛红肿从房后走到院坝，他问怎么回事，马某某说：“张某甲带的人把我打了”，马某某用家中电话报了警。后他见张某甲、张某丁来到马某某家院坝，他对张某甲、张某丁说都是一个村的，有事好好说，看把人打成啥样子了。这时又来了四五个年轻人进屋准备厮扯马某某，被他制止了。马某某又用家中电话报警，这些人才走了。
（4）证人刘某、王某某证言，均证明2013年6月11日晚12点许，他们二人从城固县茂源宾馆开出租车拉人到西原公一个村里后，在等这些人的过程中，他们听见有踢门和打架的声音。并看见几个人拖着一个人出来，被拖的人喊救命。那些人把这个人往他们车上推，但被推的人从车上跑了。
（5）证人张某戊证言，证明2009年她介绍有夫之妇张某乙同张某甲认识后两人便同居了。后来张某甲怀疑马某某同张某乙有不正当男女关系，和马某某产生了矛盾。2011年张某甲回来找她，让张某乙给退所花费用。
（6）证人舒某某证言，证明她是张某乙的母亲。张某乙一直在外打工，不可能遇到什么危险，也不可能被人控制。
（7）证人张某丙证言，证明2013年3月8日12时许，张某甲骑的摩托车到他们家来找张某乙要钱，张某乙不在家，张某甲说“今天不给钱，我就死在你家”说完张某甲从摩托车上取了一塑料壶汽油朝自己身体上和堂屋门上倒，他们将装汽油的塑料壶夺下。他们报警后，警察赶到现场制止了张某甲。
3、罪犯吴某某供述，2013年6月11日晚上11时许，他在城固县城“网友”网吧上网时，接到张某的电话，张某让他找几个人办点事情，他就叫上一起上网的郑某某、李某某、田某某、韩某某到了茂源宾馆。去后张某指着张某甲的哥哥（张某丁）说“他弟弟出了点事，跟他弟去办点事，听张某甲的，把人弄车上就行了”。张某甲的哥哥又给他们每人发了一包芙蓉王牌香烟。他同韩某某、田某某坐了一辆出租车，张某甲、张某、郑某某、李某某乘坐另一辆出租车，张某丁骑摩托车跟在后面，由张某甲带路到马某某家。他们在距离马某某家不远的路口下了车，张某没和他们一路。他们到马某某家后，张某甲踢开马某某家堂屋门，进去后田某某用凳子砸烂卧室门的玻璃，马某某出来站在卧室门口，问他们干啥，张某甲和马某某争了几句，马某某就把刀拿出来，他们几个人一齐上去把马某某双手拉住扯到院坝中按在地上夺刀，夺刀中郑某某的手被划伤，他抱住马某某，张某甲将刀夺下，其他人一拥而上脚踢拳打马某某。他用拳头打马某某背部，郑某某打了马某某几耳光，在身上踩了几脚，张某甲用脚朝马某某身上乱踢。打完后，张某甲让把人弄到车上，他们将马某某抬到出租车上后，他就去坐另一辆出租车。他刚转身，就听有人喊人跑了，他们就到处找，没有找到，后来听说警察来了就跑了。
4、罪犯郑某某供述基本内容同吴某某的供述一致。另供述，他打了马某某几耳光，用脚踢过马某某的胸部。
5、被害人马某某陈述，几年前，张某甲认识了有夫之妇女张某乙，中途张某甲和张某乙在新疆打工，张某甲怕别人找麻烦，大约2010年8月张某甲就让张某乙来宁夏银川市在他打工的单位打工。张某乙在宁夏银川打工有二个多月，就与张某甲之间产生了矛盾，张某甲认为是他引起的，还怀疑他和张某乙有不正当的男女关系，又说他将张某乙带到外地卖淫。他怕给自己带来麻烦，就让张某乙回到张某甲身边去。2010年11月张某乙就从银川离开了，他再没有见过张某乙。为此事张某甲和他在电话里争吵过，张某甲想让他找到张某乙要回自己花的钱。2013年6月11日6时30分许，他骑摩托车从原公镇家里出发去办事，在原公镇西坝小学十字路口碰见张某甲拿着斧头将他拦住，要解决他们之间为张某乙的事，他说今天有事闲了再解决，张某甲拿斧头打他，被他夺掉，后他们商定三天后解决，便各自离去。当晚他正在家中睡觉，听见有踢门声，接着有人打砸卧室门，他随手拿了一把水果刀开门自卫，但张某甲等人进来对他连打带拖，将他按倒在他家院坝地上把刀夺走，接着对他又踢又打，张某甲让把人带走，后他又被拖抬到出租车上。上车后他趁人不备从车门另一侧跑了躲在桔树地里，直到村里人出来他才报了警。
6、现场勘验检查笔录及照片证明，现场位于城固县原公镇西坝村六组马某某家。现场堂屋门板上有蹬踏痕迹，铁门闩弯曲变型。马某某的卧室门板上蹬踏痕迹，门框上沿无玻璃，卧室门周围地面上散落大量碎玻璃片。
7、城固县医院诊断证明、住院病历证明，马某某伤后到城固县医院住院治疗的情况。
8、城固县公安司法鉴定中心陕公（城）鉴（法）字（2013）140号鉴定意见，证明钝性外力致马某某胸12椎体压缩性骨折属轻伤，头面部挫伤及3┛冠折属轻微伤。
9、张某甲的保证书，证明2013年3月8日张某甲去张某丙家（张某乙娘家）泼洒汽油，被带至公安派出所后，经批评教育后所张某甲写书面保证的事实。
10、城固县人民法院（2013）城刑初字第000161-1号刑事附带民事调解书，证明马某某同张某、张某甲经法院主持调解，自愿达成民事赔偿协议，由张某甲、张某赔偿马某某医药费等费用人民币18600元。
11、收款收据证实，2013年11月27日张某、张某甲已交给法院赔偿马某某医药费等费用18600元。
12、谅解书证明，马某某对张某、张某甲的行为书面表示谅解，并请求从轻处罚。
13、上诉人（原审被告人）张某甲供述，2009年11月经张某戊介绍他认识了有夫之妇张某乙，他们开始谈朋友并同居，期间有一个男的找张某乙的麻烦，他就将张某乙带到新疆打工。后马某某经过他同意让张某乙去了宁夏银川市，在马某某打工单位打工。2010年8月张某乙去银川市后，他们两人之间就闹矛盾。他认为他和张某乙闹矛盾与马某某有关，他怀疑马某某和张某乙有不正当的男女关系，并把张某乙带到外地卖淫牟利。他想与张某乙解除关系，但张某乙花费了他15000多元钱，他又找不到张某乙，2013年3月他给张某乙家泼汽油想逼张某乙出面解决问题。2013年6月11日7时许，他知道马某某回来了，拿了一把斧头在原公镇西坝小学十字路口等马某某，马某某骑的摩托车过来，他将马某某拦住，说要解决他们之间与张某乙的事，他们发生争吵，他用斧头背把打马某某腿部打了两下，马某某将他的斧头夺掉，马某某说三天后解决，便各自离去。当晚他和他哥张某丁到城固县城茂源宾馆找到他哥的熟人张某，让张某给找几人去马某某家助威，把马某某弄到城里来处理与张某乙的事。11时许，他带了五个小伙子和张某乘两辆出租车去了马某某家，他将马某某家堂屋门踢开，一个小伙子用凳子将卧室门上的玻璃砸烂，几个小伙把马某某往院坝里拉，马某某拿的刀，撕扯中将一个小伙的手割伤，他们将马某某按倒将刀夺了，几个小伙就脚踢拳打马某某，他让几个小伙把马某某拉到车上去。后几个小伙把马某某拉到车上，马某某又跑了，他们撵到马某某家，随后马某某的邻居来了，派出所的警察也来了。现场打人是他指挥的，马某某的伤是他和几个小伙造成的。张某没有到马某某家院坝去。
14、户籍证明证实，上诉人张某甲的身份情况。
15、城固县人民法院（2013）城刑初字第00162号刑事判决书，证明吴某某因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；郑某某因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。
16、城固县公安局原公派出所证明，2013年7月20日至7月25日被告人张某甲在指定居所监视居住。
以上证据，经一审法院当庭举证、质证，证据来源合法、且相互关联，相互印证，对其证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲经他人介绍与有夫之妇张某乙非法同居生活，张某乙与张某甲断绝来往后，张某甲无端怀疑马某某从中挑拨，便纠集、指使多人，深夜闯至马某某家，对其殴打，造成马某某轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，原公诉机关指控原审被告人张某甲的犯罪事实成立，但指控罪名不当。上诉人张某甲提出原审判决未查清引发案件的前因；量刑过重的上诉理由，经查张某甲因张某乙与其断绝来往，认为是马某某挑拨，其没有向原审法院提交相关证据，证明张某乙与其分手与马某某有关。张某甲无端怀疑马某某，带领多人深夜闯入马某某家，对其殴打，造成马某某轻伤的后果。其上诉理由不能成立。其辩护人提出被害人使用刀具有过错；上诉人张某甲的犯罪行为社会危害性较小；建议法院对上诉人张某甲从轻处罚的辩护意见，经查张某甲深夜带领多人踏开马某某家房门闯入其家中，马某某虽持有刀具，并未伤害他人，仅是在张某甲等人夺刀时，划破一人的手指，并无过错。上诉人张某甲带领多人深夜闯入他人住宅，具有一定社会危害性。出庭检察员提出的原审审判程序合法；量刑适当；被害人没有过错的意见，予以支持。但上诉人张某甲的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。原审判决量刑适当，审判程序合法。惟对上诉人张某甲定罪不当，应予改判。依照《中华人民共和国共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
一、撤销城固县人民法院（2013）城刑初字000161号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年6月12日起至2014年12月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 范小朱
审 判 员 郑安平
代理审判员 陈 婷
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 郑刚峰