浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第579号
上诉人（原审原告）：杜建华。
委托代理人：孙忠仁。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司嘉兴分行。住所地：浙江省嘉兴市南湖区紫阳街***号。
负责人：陈强，行长。
委托代理人：俞秋燕，浙江国傲律师事务所律师。
上诉人杜建华因与被上诉人中国建设银行股份有限公司嘉兴分行（嘉兴建行）劳动争议一案不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第1058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭进行审理。上诉人杜建华的委托代理人孙忠仁、被上诉人嘉兴建行的委托代理人俞秋燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，杜建华与嘉兴建行之间原系无固定期限的劳动合同关系，职务是纪检方面的监察特派员。2012年12月2日起杜建华因涉军犯罪行为在北京被部队收容调查，后涉嫌诈骗罪被北京市公安局西城分局刑事拘留，2013年2月21日起取保候审，后因发现不应追究刑事责任，于2014年2月20日解除取保候审。
2012年12月14日嘉兴建行以杜建华连续旷工8天、严重违反规章制度为由向杜建华家庭实际住址（浙江省嘉善县魏塘镇桂花里小区6号楼1单元501室）发出通知，要求杜建华必须于2012年12月17日到单位上班。后又于12月18日发出“关于解除杜建华同志劳动合同的通知”，认为杜建华严重违反单位规章制度，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及双方劳动合同有关规定，自即日起解除与杜建华的劳动合同关系。因杜建华当时被限制人身自由，无法直接联系，两份通知均由杜建华家属代收。2013年2月杜建华被公安机关采取取保候审措施后，收到了上述两份通知，后于2013年12月17日委托律师向嘉兴建行寄送律师函，认为杜建华当时在北京接受公安机关对一起刑事案件的调查，配合公安机关调查案件是每个公民应尽的义务，并非旷工行为，要求恢复工作岗位，继续履行劳动合同，但嘉兴建行予以拒绝。2014年2月10日、2月19日杜建华向劳动仲裁部门寄送仲裁申请书。2月26日嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁申请时效为由作出不予受理的决定。
一审另查明，2012年杜建华曾向吴建萍、韩金美等以远高于银行基准贷款利率的四倍的利息分别借取34.6万元、17万元，因无力偿还导致诉讼，至今未履行还款义务；为浙江嘉兴银琨影视策划有限公司向浙江嘉善农村合作银行借款提供最高额300万元的抵押物担保和连带责任保证。为杜萍向嘉善县国厦小额贷款有限责任公司借款50万提供连带责任保证。
一审又查明，为规范职业行为，强化内部管理、防范金融风险等，建行总行在2010年下发《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》、《中国建设银行员工从业禁止若干规定》、银监会在2012年5月下发《关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》，对银行职工参与高息借贷、融资、为他人提供与自己经济实力不符的担保等活动作出禁止性规定。
一审再查明，杜建华于2010年签署廉洁合规从业承诺书，承诺遵守从业行为规范，若违背承诺并触犯有关规定的，愿意接受按规定的处理。
2014年3月17日，杜建华以嘉兴建行解除劳动合同缺乏事实依据为由，向一审法院提起诉讼，请求判令确认其与嘉兴建行之间的劳动合同有效，应继续履行。
嘉兴建行一审答辩称，杜建华在嘉兴建行任职期间违反了公司诸多规章制度，主要有：1、参与非法的高利借贷；2、对外提供担保；3、无故旷工；4、未经批准在外兼职；5、未按规定办理请假手续。根据杜建华的上述行为，嘉兴建行依法解除杜建华的劳动合同是合法的，杜建华所述无事实与法律依据，请求驳回杜建华的诉讼请求。
一审法院经审理认为，杜建华、嘉兴建行对于双方原存在劳动合同关系均无异议。根据双方的诉辩主张，双方争议的焦点在于嘉兴建行解除与杜建华的劳动合同是否有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据查明的事实，杜建华多次参与高息借入民间资金，导致诉讼后至今仍未履行还款义务；并在自身借贷的资金尚不能偿还的情况下，又为他人提供担保，显然也超出自己的经济实力。杜建华的行为均已违反了中国建设银行总行及银监会等的相关规章制度及文件的禁止性规定，同时也违反了杜建华签署的廉洁合规从业承诺书中的承诺，故可以认定杜建华已严重违反公司的规章制度。杜建华的相关辩解意见均不成立：一、关于杜建华自己是借入高利贷，也属于受害者的意见。一审法院认为上述公司文件规定禁止银行职工参与高息借贷活动出于规范从业人员职业行为、保护客户利益、防范金融风险考虑，无论高息借贷的哪一方均属违规；二、关于杜建华认为本案只应审理其是否无故旷工，杜建华的其他行为与本案无关的辩解意见。一审法院认为杜建华没有证据证明2012年12月14日的通知是解除合同通知的附件，也不能推断旷工是嘉兴建行解除合同时所主张杜建华违反规章制度的唯一表现方式，解除合同的理由是严重违反规章制度，并不限于杜建华的旷工行为，故本案应审查嘉兴建行通知解除合同之前杜建华是否存在严重违反规章制度的行为。杜建华上述高息借贷金额巨大无力偿还、为他人超出自身能力而担保等行为均发生在解除合同之前，故相应事实属于审理的范围。
综上所述，嘉兴建行解除与杜建华的劳动合同关系符合法律及《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》的有关规定，属合法有效，杜建华要求继续履行劳动合同关系的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回杜建华的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由杜建华负担。
一审宣判后，杜建华不服，向本院提起上诉称，1、一审程序严重违法，超出了当事人请求的审理范围。杜建华起诉针对的是嘉兴建行2012年12月14日催告杜建华上班的通知和2012年12月18日作出的解除劳动合同通知书，一审将旷工以外的违规行为纳入到解除劳动合同的依据，超出了杜建华的诉讼请求范围。2、一审查明事实严重错误。杜建华所谓的高利贷等违规行为均体现在2013年和2014年法院的判决或调解文书上，嘉兴建行不可能先知先觉在2012年12月18日解除劳动合同之前就已预料。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审。
被上诉人嘉兴建行口头答辩称，嘉兴建行因杜建华在2011年和2012年期间参与高息民间借贷、私下担保、无故旷工、私自在外兼职等行为，给单位造成了巨大影响，因此依据双方签订的劳动合同、单位规章制度和劳动合同法的有关规定，依法解除了与杜建华的劳动关系。嘉兴建行解除劳动合同是合理合法的，一审判决正确，请求予以维持。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审庭审中，杜建华对一审认定事实提出如下异议：
1、一审遗漏杜建华在嘉兴建行享受副行长待遇。
2、一审认定嘉兴建行发给杜建华的两份通知（催告上班通知和解除劳动合同通知）由杜建华家属代收，对此杜建华不知情。
3、一审认定杜建华在2012年向案外人高息借款、提供担保等与本案无关。
4、一审认定建设银行总行发文禁止银行职工参与高息借款、融资、担保等作出禁止性规定，与本案无关。
5、一审认定杜建华于2010年签署廉洁合规从业承诺书属实，但与本案无关。
嘉兴建行对一审认定事实没有异议，对杜建华异议部分事实中的第一点予以认可，即杜建华在嘉兴建行享受副行长待遇。同时指出，杜建华真正被限制人身自由的时间是在被公安拘留到取保候审这一期间，之前并未被限制人身自由。
经审理，二审查明本案事实如下：
杜建华原系嘉兴建行纪检方面的监察特派员，享受副行长待遇。2012年12月14日，嘉兴建行以杜建华连续旷工8天、严重违反规章制度为由向杜建华发出书面通知，通知其必须于2012年12月17日到单位上班，接受处理，如到期仍不来上班的，将根据《劳动合同法》及单位有关规章制度直接进行处理。通知通过邮政特快专递寄往杜建华位于嘉善县魏塘镇桂花里小区6号楼1单元501室的家庭住址。2012年12月18日因杜建华未按时上班，嘉兴建行向杜建华发出《解除劳动合同通知书》，通知杜建华因其严重违反用人单位规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，决定自2012年12月18日起解除劳动合同。通知仍通过邮政特快专递寄往杜建华上述家庭地址。同日，嘉兴建行对内发布了《关于解除杜建华同志劳动合同的通知》（建嘉函（2012）226号）并出具了《解除（终止）劳动合同证明书》、《嘉兴市失业人员登记证明书》。2013年1月23日，杜建华妻子陈达英签收了《解除（终止）劳动合同证明书》。
2013年12月17日，杜建华委托北京京晓律师事务所张颖律师向嘉兴建行发出《律师函》，称杜建华自2012年12月至2013年2月在北京接受公安机关有关一刑事案件的调查，在2013年2月才收到解除劳动合同的通知。并称，杜建华配合公安机关调查案件是每个公民应尽的义务，并非旷工行为。嘉兴建行的解除劳动合同行为违反了劳动合同和法律规定，要求嘉兴建行予以纠正，继续履行与杜建华的劳动合同，并赔偿经济损失。
2014年2月10日、2月19日，杜建华先后向嘉兴市南湖区劳动人事仲裁院和嘉兴市劳动人事仲裁院寄送劳动仲裁申请书。同年2月26日，嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁申请时效为由作出不予受理的决定。杜建华遂于2014年3月17日向一审法院提起诉讼，请求继续履行双方间的劳动合同。
一审审理过程中，杜建华向一审法院提交了两张《中国人民解放军资金往来结算票据》，用以证明其在2012年12月2日至2013年1月14日期间被北京部队收容审查。其中一张票据的开票时间为2013年1月10日，项目为“收容费”，金额为10400元（260元／天×40天）；另一张票据的开票时间为2013年1月14日，项目亦为“收容费”，金额为1040元（260元／天×4天）。
同时杜建华还向一审法院提交了一份由北京市公安局西城分局对其作出的取保候审决定书和解除取保候审决定书，时间分别为2013年2月21日和2014年2月20日。
另查，建设银行用工制度规定，无正当理由连续旷工时间超过5个工作日，或者经常旷工，一年以内累计旷工时间超过15个工作日的，用人单位可以解除劳动合同。
又查，杜建华妻子陈达英曾在2012年12月16日以其受杜建华电话委托为由向嘉兴建行出具了书面辞职报告。
本院认为，从嘉兴建行出具的《解除劳动合同通知书》内容来看，其解除劳动合同的理由是认为杜建华“严重违反用人单位的规章制度”，结合其之前催告杜建华限期上班，逾期将进行处理的通知内容来看，嘉兴建行所谓杜建华“严重违反用人单位规章制度”即应指其连续旷工。嘉兴建行所谓杜建华严重违反规章制度的行为还包括高息借款、为他人担保等，由于并未体现在其解除合同的事由当中，故不应纳入法院审查其是否构成违法解除劳动合同的考量范围。一审将该部分事实予以认定并以此判断杜建华是否严重违反规章制度有误，二审予以指出。杜建华相关上诉理由成立，本院予以采纳。
有关杜建华是否构成连续旷工，严重违反规章制度一节，根据嘉兴建行催促杜建华上班的通知内容及之后所作出的《解除劳动合同通知书》，嘉兴建行所指杜建华连续旷工发生在2012年12月5日到2012年12月17日这一时段，对此，杜建华对其在这一时段内未上班无异议，但辩称其之所以未上班，是因为这一时段其处于被北京部队收容审查中，且与外界失去了联系。为此其提供了两张《中国人民解放军资金往来结算票据》，用以证明其在2012年12月2日至2013年1月14日期间被北京部队收容审查的事实。对此本院认为，杜建华仅凭这两张收款收据，不足以证明其被收容审查和与外界失去联系的事实。因为，首先从法律上讲，收容审查作为一项行政强制措施，早在1997年我国刑事诉讼法修改时即已被取消。其次，收容审查不存在需由被收容审查人按日向收容审查部门支付费用的问题。从杜建华提供的这两张收款收据来看，项目虽为“收容费”，费用却高达每日260元，已接近正常的宾馆住宿费用。再者，其妻子在收到嘉兴建行发来的催促杜建华上班的通知后，曾以受杜建华电话委托为由代其辞职，虽然杜建华否认其曾与其妻子取得过联系，但由于事涉重大，从一般情理推断，家属不可能在与亲人完全失联的情况下贸然代亲人作出事关亲人切身利益的决定，故杜建华妻子自述其受杜建华电话委托一节可予采信，由此可以推知杜建华在当时并未与外界完全失去联系。嘉兴建行在杜建华不到岗且无法联系到他本人的情况下，将催促其上班的通知书寄往其所在家庭，符合送达要求。鉴于通知已妥投，应视为已经送达。杜建华连续多日不到岗，在收到单位催促其上班的通知后，仍未到岗的行为，显属严重违反用人单位规章制度，嘉兴建行据此解除劳动合同符合我国《劳动合同法》的规定，本院予以认可。
综上，一审认定事实基本清楚，但有关杜建华在北京被部队收容审查一节认定依据不足，同时有关杜建华高息贷款、为他人借款提供担保等也与本案无关，二审不作认定。嘉兴建行以旷工为由解除其与杜建华的劳动合同，既有事实依据，也有制度依据，同时符合《劳动合同法》的规定。杜建华请求继续履行劳动合同，本院不予支持。一审判决驳回杜建华的诉讼请求正确，但理由不当，二审予以指出。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年十月九日
书 记 员 苏 轶