广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第713号
上诉人（一审原告）何五三。
上诉人（一审原告）何顺妹。
上诉人（一审原告）何玉生。
上列三上诉人共同委托代理人梁毅，广西利业律师事务所律师。
上诉人（一审被告）罗丽敏。
上诉人（一审被告）俸路宝。
上诉人（一审被告）俸昊。
上列三上诉人共同委托代理人唐红军，广西诚瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）罗振敏。
被上诉人（一审被告）张蓝岚（曾用名张海兰）。
上诉人何五三、何顺妹、何玉生与上诉人罗丽敏、俸路宝、俸昊因建设用地使用权及土地承包经营权纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐崇达和代理审判员张芳参加的合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。书记员李立婕担任记录。上诉人何五三及上诉人何五三、何顺妹、何玉生的共同委托代理人梁毅，上诉人罗丽敏、俸路宝、俸昊的共同委托代理人唐红军到庭参加诉讼。被上诉人罗振敏、张蓝岚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年9月3日，原告父亲何香富经灵川县国土资源局批准，使用属灵川县灵川镇甘棠村委上窑村集体所有的位于鸟犁树（地名）的111.6平方米土地（东连乐艺幼儿园，南连俸路宝宅基地，西连村道，北连规划道路）建房。2006年1月5日，灵川县建设规划局向原告父亲何香富核发建设工程许可证，准予何香富建房四层，建筑面积为1001.9平方米。因该建房用地与罗福妹、被告罗丽敏所有的房屋（于1993年获准建设，1994年建成）相邻（何香富居西，罗福妹、罗丽敏居东），罗福妹与被告罗丽敏房屋的化粪池有一部分在原告父亲何香富所持建设批准书的准建房屋之内，且罗福妹与被告罗丽敏的房屋二楼以上部分也在原告父亲何香富所持建设批准书的准建房屋空间范围内。故原告父亲认为罗福妹、被告罗丽敏的行为侵犯其建设用地使用权，要求罗福妹、被告罗丽敏拆除在其建房用地范围内所建的化粪池及其他建筑物。被告罗振敏、张蓝岚的房屋于2004年建成，罗福妹、被告罗丽敏房屋北面靠路有小院地，原告房屋与罗福妹、被告罗丽敏房屋东西相邻之间，原告房屋与被告罗振敏、张蓝岚房屋南北相邻之间有零星空地，上述零星空地现为被告使用。原告认为上述零星空地属灵川县灵川镇甘棠村委上窑村集体所有，原告父亲何香富对上述零星空地享有承包经营权，何香富去世后，其土地承包经营权由原告何顺妹继续承包经营，原告何顺妹认为被告侵害了其土地承包经营权，亦要求被告停止侵害。后因双方协商未果，原告遂诉至该院，请求判令：拆除被告在原告建房用地范围内所建的化粪池及其他建筑物；被告立即停止侵害原告的土地承包经营权。
另查明，原告父亲何香付（曾用名何香富）于2008年3月16日因衰老死亡，其第一顺位法定继承人有三个子女，即原告何五三、何顺妹、何玉生。罗福妹于2014年2月16日因蛛网膜下腔出血、呼吸循环衰竭死亡，其第一顺位法定继承人有其丈夫即被告俸路宝，其儿子即被告俸昊。
一审法院审理认为，本案的争议焦点是：1、罗福妹、被告罗丽敏所建的化粪池和其他建筑物是否侵犯原告的建设用地使用权；2、五被告是否存在侵害原告土地承包经营权。
关于本案的第一个争议焦点罗福妹、被告罗丽敏所建的化粪池和其他建筑物是否侵犯原告的建设用地使用权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告父亲何香富所享有的位于灵川镇甘棠上窑村委鸟犁树处（地名）的111.6平方米的建设用地使用权，2003年9月3日经灵川县国土资源局依法审核，以灵川县灵集土字2003第67号集体建设用地批准书批准给予何香富建房使用。2006年1月5日，灵川县建设规划局向何香富及何五三核发建设工程许可证，准予其建房四层，总建筑面积1001.9平方米。被告俸昊、俸路保、罗丽敏所有的房屋于1994年获准建设，原所有权人登记为灵川县欣欣食品厂，2004年4月1日更名登记为罗丽敏所有，2006年12月11日变更登记为罗丽敏、罗福妹共同所有，建筑面积为650.6平方米，产权证号为：灵川县房权证灵川镇字第××号。何香福的建设用地与罗福妹、罗丽敏所有的房屋相邻（何香富居西，罗福妹、罗丽敏居东），属罗福妹、罗丽敏的房屋的化粪池有一部分修建在何香富获准使用的建设用地范围内，二层、三层西面阳台超出部分的房屋也与何香富获准使用的建设用地重叠。该院认为，原告父亲何香富的建设用地使用权及被告俸昊、俸路宝、罗丽敏的房屋均依法经过行政部门审查、登记，受法律保护，且被告俸昊、俸路宝、罗丽敏所有的房屋建成在先，现该房屋的状况及建筑面积均与房屋产权登记一致。故原告诉请被告俸昊、俸路宝、罗丽敏所有的房屋二、三层阳台超出部分侵害其建设用地使用权、要求拆除的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。被告俸昊、俸路宝、罗丽敏房屋所建的化粪池，经该院组织双方现场勘查，确有一部分建在原告父亲何香富获准使用的建设用地范围内，侵犯了其建设用地使用权，依法应当予以拆除。
关于本案的第二个争议焦点五被告是否存在侵害原告土地承包经营权。原告主张被告俸昊、俸路宝、罗丽敏房屋北面的空地及东西相邻的空地，原告房屋与被告罗振敏、张蓝岚房屋南北相邻之间的空地属灵川县灵川县甘棠村民委员会上窑村民小组，且已发包给其父亲何香富经营，现上述空地被被告侵占使用。该院认为，原、被告所建房屋的周围均已建房，该处的土地权属有的属国有，有的属集体所有。原告虽提供了与村集体签订的土地承包合同，但未能提供其主张享有承包经营权的土地属灵川镇甘棠村民委员会上窑村民小组所有的证据，且相邻双方对该土地的权属也存在争议，原告在权属不清的情况下主张侵权之诉的证据不足，故对其诉讼请求，该院不予支持。
依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告俸昊、俸路宝、罗丽敏拆除位于原告何五三、何顺妹、何玉生房屋建设用地范围内的化粪池；二、驳回原告何五三、何顺妹、何玉生的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告何五三、何顺妹、何玉生负担70元，被告俸昊、俸路宝、罗丽敏负担30元。
上诉人何五三、何顺妹、何玉生不服一审判决，向本院提起上诉称：一、何五三、何顺妹、何玉生父亲何香富于2003年合法取得集体建设用地使用权，在何五三、何顺妹、何玉生提交的集体用地建房批准书中详细列明了批准用地平面位置红线图。灵川县建设规划局经过查勘，绘制了何香富建房的红线图，并向何香富颁发了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，该建房用地四至界限清楚。而罗丽敏、俸昊、俸路保所有的房屋除房屋产权证外，其没有提供建房用地规划红线图、建设工程规划许可证及建设用地规划许可证，无法证实其建房用地与何五三、何顺妹、何玉生建房用地重叠。一审法院认定何五三、何顺妹、何玉生与罗丽敏、俸昊、俸路宝所建房屋的建设用地重叠没有事实依据。根据何五三、何顺妹、何玉生提交的建房红线图，罗丽敏、俸昊、俸路宝的房屋的化粪池及二、三层西面阳台超出部分房屋在何五三、何顺妹、何玉生获准使用的建设用地范围内，侵犯了何五三、何顺妹、何玉生的建设用地使用权，应予以拆除。二、位于鸟犁树（地名）的土地在没有建房前均属甘棠村委上窑村民小组所有。如果外来人员在该土地上建房，必须先经上窑村民小组同意，再经政府征收出让后才能建房。没有被征收的土地仍属上窑村民小组所有。何五三、何顺妹、何玉生父亲何香富承包上窑村民小组集体所有的土地有《土地承包经营合同书》及甘棠村委上窑村民小组出具的《证明》予以证实，承包地具体位置在承包合同中已明确为“上窑村鸟犁树何香富建设用地周边的零星土地（南向13米，相邻东向10米）”，包含了罗福妹、罗丽敏房屋北面的部分空地，何香富房屋与罗福妹、罗丽敏房屋东西相邻的空地以及何香富房屋与罗振敏、张海兰的房屋南北相邻之间的空地。罗丽敏、俸昊、俸路宝、罗振敏、张海兰将上述土地用混凝土硬化，用于开办幼儿园使用，明显侵害了何香富的土地承包经营权。一审法院以何五三、何顺妹、何玉生未能提供主张享有承包经营权的土地属灵川镇甘棠村民委员会上窑村民小组所有的证据，且相邻双方对该土地的权属存在争议为由，判决驳回了何五三、何顺妹、何玉生相应的诉讼请求，何五三、何顺妹、何玉生认为一审法院的该项判决属于认定事实错误。综上，一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，实体判决有误，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判罗丽敏、俸昊、俸路宝、罗振敏、张海兰拆除其在何五三、何顺妹、何玉生建房用地范围内所建的其他建筑物，并立即停止侵害何五三、何顺妹、何玉生的土地承包经营权。
上诉人罗丽敏、俸路宝、俸昊亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、灵川县国土资源局于1993年审批了240平方的国有土地给罗丽敏、俸路宝、俸昊用于建欣欣食品厂和住宅。1994年，罗丽敏、俸路宝、俸昊房屋建成，实际仅占用190平方用地，留余50平方作为通道和院落使用。罗丽敏、俸路宝、俸昊的化粪池建在自己房屋的屋檐下，并在其获准使用的240平方土地使用权范围内，没有侵犯何五三、何顺妹、何玉生的土地使用权。一审判决认定罗丽敏、俸路宝、俸昊的化粪池有一部分建在何五三、何顺妹、何玉生获准使用的建设用地范围内属于认定事实错误。二、罗丽敏、俸路宝、俸昊的建设用地属国有建设用地，早在1993年就已经过审批使用；而何五三、何顺妹、何玉生的建设用地属灵川镇甘棠村委上窑村集体用地，与罗丽敏、俸路宝、俸昊建设用地东西相邻，至2003年才经过审批使用。由于土地管理部门的失误，在审批何五三、何顺妹、何玉生建设用地时未经地籍调查，亦未经用地相邻方签字确认，违反了《土地登记办法》的规定，致使何五三、何顺妹、何玉生建设用地范围与罗丽敏、俸路宝、俸昊建设用地存在约1米宽的重叠，何五三、何顺妹、何玉生建设用地的定点红线已嵌入到罗丽敏、俸路宝、俸昊房屋屋檐内约80厘米。双方为此产生的纠纷，应当由政府行政管理部门进行处理。实事上，经灵川县建设规划局调处，何五三、何顺妹、何玉生同意退让1.6米建房，且双方已按调处结果实际履行，何五三、何顺妹、何玉生房屋也已建好使用，并在两楼房相邻的通道中间彻一围墙相隔，双方互不妨害使用。现何五三、何顺妹、何玉生建好房屋后又出尔反尔，不承认灵川县建设规划局的调处结果，无理缠讼。本案诉争土地权属存在争议，属人民政府管辖范围，人民法院应当尊重政府部门的调处结果，不应再支持何五三、何顺妹、何玉生无理的诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，管辖错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回何五三、何顺妹、何玉生的诉讼请求。
被上诉人罗振敏、张蓝岚二审中未出庭答辩，亦未向本院提交书面的答辩意见。
本案经本院二审公开开庭审理及实地勘察争议现场，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，1991年10月15日，以灵川镇甘棠村公所上窑村民委员会为甲方，以灵川县欣欣食品厂为乙方，双方签订了一份《征用土地协议书》，约定：甲方愿将本队座落在地名叫鸟梨树底即老干村公路西边的荒地240平方米给乙方征用作厂房基建用地，乙方则按每平方米6.82元付给甲方土地补偿费，协议中还对征用土地的四至界线范围进行了明确。上述《征用土地协议书》于1993年12月3日经灵川县灵川镇甘棠村公所及灵川县灵川镇人民政府批准同意。1993年12月20日，灵川县土地管理局给欣欣食品厂下发灵土征（1993）57号《关于地产公司征用土地并随文有偿划拨给欣欣食品厂使用的批复》，载明：“你厂根据灵计便字（1993）11号文件建厂房申请征用灵川镇甘棠村公所上窑村民委员会位于鸟梨树底（老干村公路西边）荒地240平方米作为建厂用地，经镇政府、县建委及环保部门审核，符合规划及用地要求。根据灵政发（1988）133号文件批复，经研究，同意县地产公司征用上述荒地240平方米，给你厂建厂使用（其中厂房160平方米，职工宿舍用地80平方米），必须经建委放线方可动工。”1994年初，灵川县城乡建设委员会为罗丽敏、罗福妹颁发了（1994）07号《建筑证》。罗丽敏、罗福妹于1994年完成建房，原所有权人登记为灵川县欣欣食品厂，土地使用权面积为190平方米。2004年4月1日更名登记为罗丽敏所有。2006年12月11日变更登记为罗丽敏、罗福妹共同所有，建筑面积为650.6平方米，产权证号为：灵川县房权证灵川镇字第××号。
何五三、何顺妹、何玉生在一审诉讼中提供了其父亲何香富于2005年12月24日与甘棠村委会上窑村民小组签订的《土地承包经营合同书》，该合同书载明何香富承包旱地0.25亩，土址为上窑村鸟梨树何香富建设用地周边的零星土地（南向13米，相邻东向10米）；2009年8月12日甘棠村委会上窑村民小组出具的《证明》及《何香富承包经营土地四至界限图》，以证明涉案争议土地为何香富承包经营的土地。
本案二审审理的争议焦点是：一、罗丽敏、俸路宝、俸昊所建的化粪池和其他建筑物是否应当拆除；二、罗丽敏、俸路宝、俸昊及罗振敏、张蓝岚占用涉案房屋周边空地的行为是否侵害了何五三、何顺妹、何玉生的土地承包经营权。
本院认为：
一、关于罗丽敏、俸路宝、俸昊所建的化粪池和其他建筑物是否应当拆除的问题
灵川县土地管理局于1993年12月20日给欣欣食品厂下发灵土征（1993）57号《关于地产公司征用土地并随文有偿划拨给欣欣食品厂使用的批复》，载明根据灵政发（1988）133号文件批复，同意县地产公司征用上述荒地240平方米，给欣欣食品厂建厂使用（其中厂房160平方米，职工宿舍用地80平方米）。1994年初，灵川县城乡建设委员会为罗丽敏、罗福妹颁发了（1994）07号《建筑证》。罗丽敏、罗福妹于1994年完成建房，原所有权人登记为灵川县欣欣食品厂，土地使用权面积为190平方米。2004年4月1日更名登记为罗丽敏所有。2006年12月11日变更登记为罗丽敏、罗福妹共同所有，建筑面积为650.6平方米，产权证号为：灵川县房权证灵川镇字第××号。罗丽敏、俸路保、俸昊的涉案房屋建成数年之后，灵川县国土资源局于2003年9月3日向何五三、何顺妹、何玉生父亲何香富颁发灵川县灵集土字（2003）第67号《集体建设用地批准书》，将位于灵川镇甘棠上窑村委鸟犁树处（地名）的111.6平方米的建设用地批准给何香富建房使用，并对批准用地四至界线进行了具体明确，其中东连乐艺幼儿园（原灵川县欣欣食品厂）。2006年1月5日，灵川县建设规划局向何香富及何五三核发了编号为（灵）城规管私建字第2006001号的《建设工程规划许可证》，准予其建设私人住宅四层，总建筑面积1001.9平方米。何香福的建房用地东面界线是罗福妹、罗丽敏已经建成并投入使用的乐艺幼儿园，双方房屋相邻（何香富的房屋居西，罗福妹、罗丽敏的房屋居东），双方所建的房屋都经过合法审批，但罗福妹、罗丽敏房屋建成在先，何香富房屋建成在后。何香富的房屋建好以后，其在双方房屋中间修建了围墙，以将双方的房屋隔开。罗福妹、罗丽敏对何香富修建围墙的行为未提出异议。本案纠纷产生后，一、二审法院多次到诉争现场进行勘查，确认罗福妹、罗丽敏房屋的化粪池有一部分超出上述围墙并延伸至何香富的房屋建设用地范围内，且该超出部分的化粪池靠近了何五三、何顺妹、何玉生房屋的门窗，某种程度上影响了何五三、何顺妹、何玉生房屋的居住环境。罗丽敏、俸路宝、俸昊在其上诉状中也自述称何五三、何顺妹、何玉生建好房屋后在两楼房相邻的通道中间彻一围墙相隔，双方互不妨害使用，推定其已对何五三、何顺妹、何玉生修建围墙的行为予以认可。故一审判决罗丽敏、俸路宝、俸昊拆除位于何五三、何顺妹、何玉生房屋建设用地范围内的化粪池并无不妥，本院予以维持。由于罗丽敏、俸路宝、俸昊的房屋系依法经过审查批建及登记，且其房屋建成在先，房屋建成至今没有任何政府职能部门对其建房情况提出异议或者要求整改，该房屋的状况及建筑面积也均与房屋产权登记一致。故何五三、何顺妹、何玉生诉请罗丽敏、俸路宝、俸昊房屋的二、三层阳台超出部分侵害其建设用地使用权，并要求拆除的诉讼请求理由尚不充分，证据不足。
二、关于罗丽敏、俸路宝、俸昊及罗振敏、张蓝岚占用涉案房屋周边空地的行为是否侵害了何五三、何顺妹、何玉生的土地承包经营权的问题
本案诉争各方当事人的房屋均已建成，相邻房屋之间的零星空地的土地权属有的属于国家所有，有的属于集体所有。从本案当事人提供的建设用地批准书及批准用地四至界线看，这些零星空地已不属于农业用地。何五三、何顺妹、何玉生在本案中虽提供了其父亲何香富与村集体签订的土地承包合同及证明，但并未提供充分的证据证明该承包合同中涉及的土地属灵川镇甘棠村民委员会上窑村民小组所有，相邻各方对何五三、何顺妹、何玉生提供的土地承包合同亦不予认可，该涉案土地的权属在本案诉讼中尚不明确。因本案为侵权之诉，在涉案争议土地权属尚存争议的情况下，本院对本案的侵权之诉的诉讼请求尚不能审理和判决，因此，何五三、何顺妹、何玉生提出罗丽敏、俸路宝、俸昊及罗振敏、张蓝岚占用涉案房屋周边空地的行为侵害了何五三、何顺妹、何玉生土地承包经营权，请求判令罗丽敏、俸路宝、俸昊及罗振敏、张蓝岚立即停止侵害何五三、何顺妹、何玉生的土地承包经营权的诉讼主张证据尚不充分。本院对何五三、何顺妹、何玉生请求判令罗丽敏、俸路宝、俸昊及罗振敏、张蓝岚立即停止侵害何五三、何顺妹、何玉生的土地承包经营权的起诉予以驳回（本院另行制作驳回起诉裁定书）。当事人可在涉案土地权属证据充分后，另行主张权利。一审判决驳回何五三、何顺妹、何玉生的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定案件事实基本清楚，审理程序合法，适用法律正确，但判决实体处分部分不当，本院予以纠正。上诉人何五三、何顺妹、何玉生及上诉人罗丽敏、俸路宝、俸昊的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第602号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第602号民事判决第二项；
三、驳回上诉人何五三、何顺妹、何玉生要求罗丽敏、俸路宝、俸昊、罗振敏、张海兰拆除其在何五三、何顺妹、何玉生建房用地范围内所建的其他建筑物的诉讼请求。
本案原预收上诉人何五三、何顺妹、何玉生二审案件受理费100元，由上诉人何五三、何顺妹、何玉生负担；原预收上诉人罗丽敏、俸路宝、俸昊二审案件受理费100元，由上诉人罗丽敏、俸路宝、俸昊负担。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起二个月内履行完毕，逾期不履行，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹国良
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一六年一月二十日
书 记 员 李立婕