江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港民初字第00610号
原告潘新全。
委托代理人蔡振丹，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。
被告南通宏华建筑安装有限公司，住所地在南通市港闸区陈桥街道河口村。
法定代表人沈楠，该公司总经理。
委托代理人范臻、孙超，江苏普泰律师事务所律师。
被告南通市港闸区天富钢模租赁销售部，住所地在南通市港闸区秦灶街道秦北村22组。
经营业主叶旭东，男，汉族，1966年6月30日生，居民身份证号码3206111966********，住南通市崇川区钟秀街道郭里头村*组***号。
被告徐军。
原告潘新全诉被告南通宏华建筑安装有限公司（以下简称“宏华公司”）、南通市港闸区天富钢模租赁销售部（以下简称“天富销售部”）、徐军劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘新全的委托代理人蔡振丹，被告宏华公司的委托代理人范臻、孙超到庭参加诉讼，被告天富销售部的经营业主叶旭东，被告徐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘新全诉称，其系被告宏华公司员工，2014年9月9日，原告在被告宏华公司承建的南通市观音山镇世豪花园R12020地块工程A标段工地干活时，不慎受伤，后被送至医院治疗。原告向南通市人力资源与社会保障局申请了工伤认定，该局于2014年12月2日作出了工伤认定决定。后又经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定，最终确定为十级伤残。2015年6月，原告向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委作出了不予受理的决定，故提起诉讼，请求解除与被告宏华公司之间的劳动关系，并判令被告向原告支付医药费9467.02元、一次性伤残补助金33568.5元（7×4795.5）、停工留薪期工资57546元（12×4795.5）、护理费17263.8元（12×4795.5×0.3）、交通费1000元、鉴定费400元，合计119254.32元。
被告宏华公司辩称，原告受伤时已超过60周岁，双方之间不存在也不可能存在劳动关系，此次受伤不应认定为工伤；原告潘新全系为被告天富销售部提供劳务，工资亦与天富销售部结算，故原告潘新全与宏华公司之间不存在任何关系；原告主张的医药费等赔偿事项存在误差。
被告天富销售部辩称，其与原告并不相识，对原告是否为徐军所雇请也不知晓；天富销售部与徐军之间签有合同，徐军应遵照宏华公司的安全文明管理制度安全施工，故天富销售部不应承担赔偿责任。
被告徐军辩称，原告确系其招用的临时工，原告在南通市观音山镇世濠花园R12020地块工程A标段工地干活受伤也是事实，但其受伤是当时开塔吊工人造成的，且原告受伤后被告垫付了11000元医药费，故被告徐军不应承担责任。
经审理查明，2013年6月11日，被告宏华公司以建安世濠项目部22#楼李春华（甲方）的名义与天富销售部经营业主叶旭东（乙方）签订了《外脚手架、现场防护及各工种所用钢管、扣件总包合同》一份，约定甲方将南通市观音山镇世濠花园R12020地块工程A标段22#楼的现场防护、外墙落地、悬挑脚手架搭设等工程发包给乙方施工。李春华、叶旭东分别作为甲、乙方的代表人在合同上签字确认。同日，被告天富销售部的经营业主叶旭东又与被告徐军签订了《协议》一份，主要内容为：叶旭东将世濠花园22#楼外脚手架及钢管扣件等承包给徐军，徐军按照叶旭东和宏华建安世濠项目部22#楼李春华所定的合同，减去钢管、扣件租金的18元／平方米以外，其它徐军必须按世濠项目部李春华所定的合同执行，并遵守世濠花园工程安全文明管理制度，钢管扣件退场由徐军负责送到天富钢模站，工程款由叶旭东负责。
2013年下半年，被告徐军雇请原告潘新全至上述工地工作。2014年9月9日，原告潘新全在该工地干活过程中，不慎受伤，被送至南通市第三人民医院进行治疗，2014年9月24日出院。期间及后续零星诊疗费票面金额共计9578.52元。原告受伤后，被告徐军向原告预付了11000元工资。2014年11月5日，原告向南通市人力资源与社会保障局申请认定工伤，该局于2014年12月2日认定潘新全受到的事故伤害为工伤。2015年4月30日，南通市劳动能力鉴定委员会作出了通劳鉴复（2015）第096号劳动能力复核鉴定结论书，认定原告构成十级伤残，原告为此支付了劳动能力鉴定费400元。后原告向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告超过法定退休年龄为由，于2015年6月23日作出港劳人仲不字（2015）第18号不予受理通知书。原告不服该不予受理通知书，遂诉至本院。
在诉讼过程中，针对双方讼争的用药合理性及停工留薪期问题，本院根据当事人的申请，委托南通市第一人民医院司法鉴定所进行法医学鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人潘新全因外伤致右中指中节指骨骨折，右中指挫裂伤，伤后休息期75日。2、审阅南通市第三人民医院住院病人出院结账单，未发现与伤情不相关的医药费。其中伙食费146.7元不属于医药费范畴，应予剔除。
另查明，2013年6月5日，南通市工伤保险服务中心出具了编号为NT20130874的建筑施工企业农民工工伤保险参保证明一份，主要内容为南通宏华建筑安装有限公司承建的世濠花园工程A标段根据市政府通政发（2009）50号文件规定办理了工伤保险，保险期从2013年6月6日开始至2015年5月30日结束；本保险的保障人群系符合法定工作年龄的农民工，且男性不超过60周岁，女性不超过50周岁。
以上事实，除有双方当事人的当庭陈述，还有原告提供的认定工伤决定书、劳动能力复核鉴定结论书、不予受理通知书、医疗费发票、用药清单、鉴定费票据和被告宏华公司提供的总包合同、收条、参保证明，被告天富销售部提供的其与被告徐军所签订的协议及司法鉴定意见书等证据证实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、原告潘新全与被告宏华公司之间是否存在劳动关系？2、原告潘新全是否构成工伤及三被告应否承担工伤待遇赔偿义务？3、如何确定原告潘新全的工伤待遇？
关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当依法订立书面劳动合同。本案原告潘新全与被告宏华公司之间并没有签订书面劳动合同，在此情况下，确认用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系，应同时考虑以下几方面的因素：一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。尽管本案原告潘新全符合劳动者的主体资格，被告宏华公司也具有用人的主体资格，但原告潘新全系由被告徐军雇请至案涉工地工作并支付其劳动报酬，而非被告宏华公司招用人员，原告所从事的工作并非由被告宏华公司安排，其劳动报酬亦非由被告宏华公司支付。同时，原告潘新全虽在被告宏华公司所承接的建设工程工地上工作，但相互之间并未直接就提供劳动、劳动报酬、劳动管理等事项进行协商，可见本案原、被告之间并未形成劳动关系，故原告潘新全请求解除与被告宏华公司之间的劳动关系的诉讼请求于法无据，不予支持。
关于争议焦点2，工伤是指劳动者在从事职业活动或者职业活动有××伤害。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》的答复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，原告潘新全受伤时虽已超过六十周岁，但符合工伤认定的条件，且南通市人力资源和社会保障局已对原告潘新全所受伤害作出了认定工伤决定，南通市劳动能力鉴定委员会又对原告潘新全伤情鉴定构成十级伤残，而被告宏华公司并未在法定期限内提出异议，故应认定原告潘新全受到的事故伤害构成工伤。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。被告宏华公司将其所承包的工程分包给不具备相应资质的天富销售部，后者又将其承包的部分工程分包给不具备用工主体资格的徐军，徐军招用原告潘新全时受到工伤，被告宏华公司、天富销售部违法分包建设工程，被告徐军违法招用劳动者，故三被告应对原告的工伤待遇承担连带赔偿责任。
关于争议焦点三，1、原告主张医疗费9476.02元；被告抗辩认为伙食费和治疗肝病的医药费不属于工伤医药费范畴，应予扣减。经法医学鉴定，未发现与伤情不相关的医药费，其中伙食费146.7元不属于医药费范畴，而原告所提供的医药费票面金额计9578.52元，故应认定医药费为9431.82元（9578.52-146.7）。2、原告主张按南通市在岗职工平均工资计算一次性伤残补助金和12个月的停工留薪期工资；被告抗辩认为原告工资为100元／天，其伤后休息时间实际只有1-2个月。原告未能提供医疗机构出具的休假证明，经法医学鉴定，原告伤后休息期为75日，结合原告住院治疗期限，本院酌定停工留薪期为3个月；原告自称其工资为140-150元／天，而被告未能提供其按100／天的标准向原告支付劳动报酬的凭证，本院结合同行业在岗职工人均工资标准，酌定原告工资为4200元／月，故应认定原告的停工留薪期工资为12600元（4200×3），一次性伤残补助金为29400元（4200×7）。3、原告主张护理费17263.8元；被告认为原告并未提供证据证明其确需护理，故不应支持。本院根据原告的住院期间及伤情，结合生活经验，酌定其住院期间1人护理，护工日工资100元，即护理费为1600元（16×100）。4、原告主张交通费1000元，本院根据原告受伤入院治疗的相关情况和实际需要酌定交通费为500元。原告主张鉴定费400元，被告没有异议，本院予以确认。此外，被告抗辩称在原告受伤后徐军曾向原告垫付了11000元医药费，原告则认为该11000元系工资。经审查，被告宏华公司提供的收条载明预付工资11000元，故对被告的该抗辩意见不予采纳。综上，被告应向原告支付医疗费9431.82元、一次性伤残补助金29400元、停工留薪期工资12600元、护理费1600元、鉴定费400元，合计53431.82元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告南通宏华建筑安装有限公司、南通市港闸区天富钢模租赁销售部、徐军于本判决生效之日起十日内一次性向原告潘新全连带赔偿工伤待遇53431.82元。
二、驳回原告潘新全的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，本院予以减免。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 张亚松
审 判 员 徐剑峰
人民陪审员 张美云
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 许媛媛