四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4058号
上诉人（原审原告）四川西婵整形美容医院有限公司。住所地：四川省成都市武侯区新南路新**号。
法定代表人张翼翔，董事长。
委托代理人牛建国，四川琴台律师事务所律师。
委托代理人杨燕飞，四川琴台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）葛金花，女，1983年10月19日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托代理人冯燕，北京德恒（成都）律师事务所律师。
委托代理人邵伟，北京德恒（成都）律师事务所律师。
上诉人四川西婵整形美容医院有限公司（以下简称西婵医院）因与被上诉人葛金花劳动合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第5089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月11日，西婵医院与葛金花签订书面劳动合同，约定合同期限自2011年8月11日至2014年8月10日，工作岗位为咨询助理。同日，双方签订《保密及竞业限制协议》。2012年1月10日，双方签订《劳动合同补充协议》，约定合同期限未变，工作岗位为助理咨询师，并约定自劳动合同解除或终止之日起两年内，葛金花不得到与西婵医院从事同类业务的有竞争关系的其他单位上班，且不得自己开业从事同类业务，西婵医院在竞业限制期间按葛金花户籍所在地最低工资标准按月给付葛金花竞业限制经济补偿，竞业限制地域为四川省行政辖区，葛金花违反竞业限制约定则应按西婵医院主张权利时四川省统计公报中确定的上一年度职工年平均工资的150倍承担违约责任。2012年8月13日，葛金花向西婵医院提交了辞职申请。2012年9月22日，葛金花从西婵医院离职。2012年10月，西婵医院停缴葛金花的社会保险，并停发工资。2012年11月30日，葛金花进入四川悦好医学美容医院管理有限公司（以下简称悦好医院）上班，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2012年11月30日至2015年11月29日，葛金花工作岗位为行政。2013年5月13日，西婵医院通过特快专递通知葛金花到岗上班。2013年5月21日，西婵医院通过银行转账支付葛金花工资6211.40元。2013年9月，西婵医院支付葛金花工资4398元。
2013年10月10日，西婵医院提出仲裁申请。2013年10月15日，成都市劳动人事争议仲裁委员会以西婵医院的申请已超仲裁时效为由不予受理。2013年10月21日，西婵医院诉至法院，请求判令葛金花立即停止违反竞业限制约定的行为，并向西婵医院支付竞业限制违约金5430950元。
原审法院认定上述事实，主要采信了《劳动合同》、《保密及竞业限制协议》、《劳动合同补充协议》、成劳人仲委裁字（2013）第1168号《仲裁裁决书》、成劳人仲委不字（2013）第02141号《不予受理通知书》、葛金花与悦好医院签订的《劳动合同》、银行转账查询单、《案件受理通知书》及双方陈述等证据。
原审法院认为，西婵医院与葛金花签订的《劳动合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，对双方均有拘束力。葛金花未按约定履行竞业限制义务，依法应当承担停止违约行为及支付违约金的法律责任。关于违约金，双方合同约定以上一年度职工年平均工资的150倍计算，葛金花当庭请求调低，原审法院认为，竞业限制协议系双务合同，劳动者的竞业限制义务和用人单位的经济补偿义务构成对待给付关系，本案西婵医院在双方劳动合同解除后一直未履行支付竞业限制经济补偿的义务，已经构成违约，并可能对葛金花基本生存造成影响，结合西婵医院违约在先的过错、葛金花较为低端的助理咨询师职务和较短的工作时间及西婵医院未举证证明葛金花行为造成的实际损害等因素，参照双方约定的经济补偿标准，酌定由葛金花按照其户籍所在地即眉山市2012年每月880元的最低工资标准计算1年支付西婵医院10560元（880元／月×12个月）。葛金花作为助理咨询师，虽不属于高级管理人员及高级技术人员，但其日常接触的客户及潜在客户信息具有商业价值，属于商业秘密，在双方已经达成竞业限制协议后，葛金花负有按约履行竞业限制的义务，故对葛金花辩称其不属于法定竞业限制人员的意见不予采纳。关于仲裁时效，葛金花于2012年11月30日与其他单位建立劳动关系，西婵医院最早应当于此时知道其权利受损，其于2013年10月10日申请仲裁并未超过1年的仲裁时效，故对葛金花的该项辩解不予采纳。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、葛金花于判决生效之日停止违反竞业限制约定的行为；二、葛金花于判决生效之日起十日内支付西婵医院违约金10560元；三、驳回西婵医院的其他诉讼请求。案件受理费10元，由西婵医院承担。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告西婵医院不服，向本院提起上诉称，1、原审法院未追加与本案具有直接利害关系的当事人悦好医院作为本案第三人违反法定程序，致使原审判决葛金花停止违约行为不具备可执行性；2、原审查明事实不清，判决葛金花按照其户籍所在地最低工资标准计算违约金于法无据，显失公平；3、原审判决运用“旧思维”解决新问题，与现行规定不符。西婵公司未予按时给付竞业限制补偿金，不等同于葛金花就可以违反竞业限制约定，也不等同于违反后在计算竞业限制违约金时就可以滥用计算标准；4、本案属最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》实施以来成都市范围内的首个劳动争议纠纷竞业限制违约案例，其判决的公正与否，直接关系到成都市数十万家用人单位的切身合法利益，具有显著示范效应。故诉请二审法院撤销原判，判令葛金花按约定计算标准向西婵医院支付违反竞业限制违约金5430950元；判令葛金花在竞业限制约定期限内不得到与西婵医院从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业从事经营同类业务。
被上诉人葛金花答辩称，葛金花不属于竞业限制的责任主体，且签约后西婵医院至今也没有实际履行双方的竞业限制协议，从未支付过竞业限制补偿金，故葛金花不应支付违约金。西婵医院的上诉理由均不能成立。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据，本院审理查明事实与原审一致。
本院认为，关于西婵医院提出本案应追加悦好医院作为第三人参加诉讼的上诉理由，本案系劳动合同纠纷，争议双方应为劳动者及与之建立劳动关系的用人单位，西婵医院亦是依据其与葛金花签订的《劳动合同补充协议》要求葛金花承担违约责任，悦好医院并非合同的一方当事人，西婵医院要求追加悦好医院为本案第三人无事实和法律依据，本院不予支持。
关于西婵医院提出原审确认的竞业限制违约金过低的问题，西禅医院依据与葛金花签订的《劳动合同补充协议》约定的竞业限制条款主张违约金，而在该条款中，约定葛金花一旦违约，需向西婵医院支付的违约金，是西婵医院应按月向葛金花支付的竞业限制补偿金的5000余倍，显失公平，故葛金花提出要求调整违约金金额原审予以支持并无不当。至于调整金额，首先，葛金花在西婵医院的职务是助理咨询师，日常工作为咨询服务和客户引导，既非高级管理人员，也非高级技术人员，原审考虑到其日常接触的客户及潜在客户信息具有商业价值，属于商业秘密，可视为“其他负有保密义务的人员”，但从其工作性质及其在西婵医院工作时间较短等情形，可以判断其可能给西婵医院造成的损失较小，且西婵医院也无证据证明葛金花实际给医院造成了客户流失的损失。其次，葛金花离职后，西婵医院从未向其支付过竞业限制补偿金，虽西婵医院的先行违约不能作为葛金花不支付竞业限制违约金的理由，但葛金花离职后一方面要遵守竞业限制约定对再次择业有了重大约束，另一方面又不能获得相应补偿，此种情况可能对其基本生存造成影响，在计算违约金时应适当予以考虑。再结合葛金花在西婵医院工作期间的收入状况以及双方约定的竞业限制补偿金标准，原审法院根据本案实际情况酌定按照葛金花户籍所在地最低工资标准计算1年竞业限制违约金并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照原审判决确定的方式执行，二审案件受理费10元，由上诉人四川西婵整形美容医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一四年十月九日
书 记 员 梁湘芸