山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民一终字第231号
上诉人（原审原告）：马瑞芹，莱芜钢铁集团股份有限公司炼钢厂职工。
法定代理人：吴有利，男，1967年4月24日出生，汉族，系上诉人之夫。
委托代理人：马明昌，男，1946年3月4日出生，汉族。系上诉人之父。
被上诉人（原审被告）：莱芜钢铁集团有限公司医院。住所地：莱芜市钢城区新兴路中段**号。
负责人：张绪春，院长。
委托代理人：曹科林，男，1974年7月15日出生，汉族。
上诉人马瑞芹因医疗损害责任纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2013）钢民重字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马瑞芹的法定代理人吴有利、委托代理人马明昌，被上诉人莱芜钢铁集团有限公司医院（以下简称“莱钢医院”）的委托代理人曹科林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年11月20日，原告马瑞芹因“颈椎部酸痛”到被告所属的医院湖滨社区卫生服务站就诊。医院诊断为“颈型颈椎病”，门诊给予局部注射治疗。同年11月24日，原告进行第二次治疗。同年11月27日早8时，原告第三次到门诊进行治疗，治疗时取颈5、6棘间进针，治疗结束时原告意识丧失，心跳呼吸停止，随即进行心肺复苏抢救并及时拨打120急救。后原告在莱钢医院、中国人民解放军北京军区总医院住院治疗。截止到2013年4月18日，原告共计花费医疗费1266256.23元，经结算原告自行支付医疗费及押金为148522.07元，莱钢集团报销656970.5元，被告垫付609336.74元。原告于2014年4月19日至2014年9月住院期间的医疗费由被告垫付，因未作结算，被告称另行处理。被告还另行支付原告赔偿款490000元。原、被告就赔偿未达成和解，原告于2011年2月28日提起诉讼。重审中，原告将其诉讼请求变更为判令被告赔偿原告伤残赔偿金620693.6元、误工费29927.51元、护理费91483.68元及后续护理费1644000元、住院伙食补助费48960元、医疗费148522.07元、残疾辅助器具费4429.2元（轮椅560元、网购尿垫1645.2元、购买尿垫1586元、雾化器260元、蒸药器288元、吸痰器90元）、交通费2000元、营养费10000元、精神损失抚慰金50000元、司法鉴定费8600元及鉴定时支出的交通费200元、救护费404元，以上共计2659220.06元。
另查明，2011年6月8日，莱芜市医学会作出莱芜医鉴（2011）5号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书认为：1、被告违反医疗操作规程，医疗文书缺失、诊断依据缺陷；2、被告治疗操作失误，造成原告治疗当时脊髓麻醉；3、目前患者处于�度残疾状态，得出本病例属于一级乙等医疗事故，被告承担主要责任的结论。2011年9月14日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所（2011）临鉴字第771号司法鉴定意见书，该意见书认为：1、原告现处于植物状态构成一级伤残；2、原告目前无论住院与否均需2人护理，日后康复情况酌定，护理期限至生活自理能力恢复时止，但最长不超过20年；3、原告的后续康复费建议以具有资质的专业康复机构为其制定的康复计划方案所需费用为准，或以实际支出核定；4、原告现瘫痪在床需配备如下残疾器具：防褥疮床垫，参考价格为1280元（使用寿命为2年）；轮椅，参考价格800-1000元（使用寿命8-10年）；纸尿片，参考价格2.8元；一次性尿袋，参考价格2.8元。原告支出鉴定费4300元及鉴定时的交通费200元。2014年4月28日，青岛青大司法鉴定所出具《法医鉴定意见书》一份，该意见书认定�1、造成原告一级伤残损害后果的原因是被告在为其治疗颈项部酸痛时，采用2%利多卡因在颈5.6棘间局部注射时将该药误注入蛛网膜下腔所致。2、被告治疗操作失误行为与原告一级伤残的损害后果之间存在直接因果关系。该院向原、被告释明是否对医疗过错的参与度进行司法鉴定，原、被告当庭表示不再申请相关的司法鉴定。
原告及其丈夫吴有利均为非农业户口。2011年7月11日，莱钢股份公司炼钢厂出具证明证实原告截止至2011年7月因住院扣发其工资29927.51元。2011年7月11日，莱钢股份公司炼铁厂出具证明，证实原告的丈夫吴有利因护理原告截止至2011年6月扣发工资24203.68元。原告在北京住院治疗期间，自2010年10月21日至2011年5月24日聘请护工共支付费用24080元。原告之子吴加庆，于1996年4月11日出生，系非农业户口。2009年11月27日至2010年10月20日期间，原告由其姑姑马桂珍护理，马桂珍系非农业户口。
被告对原告主张其误工费29927.51元，吴有利因护理原告截止至2011年6月扣发工资24203.68元，聘请护工支付费用24080元，原告支付的医疗费及住院押金148522.07元，交通费2000元，营养费10000元，原告在山东大舜司法鉴定所支出的鉴定费4300元及差旅费200元，伤残辅助器具费包括轮椅560元、网购尿垫1645.2元、购买尿垫1586元、雾化器260元、蒸药器288元、吸痰器90元、救护费404元予以认可。
以上事实有原告提供的医疗事故鉴定书二份，莱钢医院门诊病历，急诊病历，诊断证明书，北京军区总医院病历，诊断证明，收费票据，户口本，扣发工资证明，陪护费发票，护工协议，司法鉴定意见书，鉴定费发票，鉴定人员差旅费发票，交通费单据一宗，购买轮椅、尿垫、雾化器、蒸药器、吸痰器、救护费收据一宗，被告提交的支付协议、医疗单据、结算单，原、被告的陈述予以证实。
原审法院认为，医疗机构及其医务人员在诊疗、护理患者的医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。莱芜市医学会作出了《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书合法有据，原告经释明后不做医疗过错参与度的司法鉴定且无证据证实被告应负事故全部责任，故《医疗事故技术鉴定书》应作为认定被告的治疗行为中存在过错的事实和划分责任大小的依据，确认被告应承担主要责任。在本案中，原告在接受脊椎局部治疗时发生意外，被告对原告进行了抢救治疗，基于医疗科学的疑难复杂性、医疗技术手段的局限性、医疗行为存在的合理风险性等因素，结合医疗事故技术鉴定书被告承担主要责任的分析意见、鉴定结论及青大司法鉴定所出具《法医鉴定意�书》中所认定的被告治疗操作失误行为与原告一级伤残的损害后果之间存在直接因果关系的结论，认定被告的过错较大，应对原告的合理损失承担90%的民事赔偿责任。原告伤残为一级伤残，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《损害赔偿解释》）第三十五条之规定，伤残赔偿金按一审法庭辩论终结（2011年10月17日一审法庭辩论终结）上一统计年度2010年度的居民人均可支配收入计算计算为399280元（19946元×20年），被告辩称应按一级乙等医疗事故计算为409350元是对自己权利的行使，不违反相关法律的规定，予以认定。被抚养人生活费应按2010年度山东省城镇居民人均消费性支出计算自确定伤残等级之日起至被抚养人18周岁止为33675.52元（13118元×937天）。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若�问题的通知第四条之规定，被抚养人生活费计入伤残赔偿金，共计443025.52元。原告主张其误工费为29927.51元，吴有利因护理原告截止至2011年6月扣发工资24203.68元，聘请护工支付费用24080元，被告无异议，应予确认。2009年11月27日至2010年10月20日期间，原告由其姑姑马桂珍护理，原告未提供证据证明马桂珍有收入，根据《损害赔偿解释》第二十一条之规定，其护理费应参照当地护工标准50元／天，计算353天，共计17650元。原告的后续护理费根据司法鉴定书需两人护理，应参照当地护工标准50元／天，计算20年为730000元（50元／天×365天×20年×2人）。根据《损害赔偿解释》第二十三条之规定，原告的住院伙食补助费为30元／天，截止到2014年5月17日，原告住院1632天，共计48960元。原告支付的医疗费148522.07元，交通费2000元，营养费10000元，原告在山东大舜司法鉴定所�出的鉴定费4300元，鉴定人员差旅费200元，伤残辅助器具费包括轮椅560元、网购尿垫1645.2元、购买尿垫1586元、雾化器260元、蒸药器288元、吸痰器90元、救护费404元合理有据且被告无异议，予以认定。原告因到青大司法鉴定所作司法鉴定所支出的鉴定费4300元，合法有据，应予支持。原告称对于其后续治疗费另行主张是对自己权利的行使，不违反相关法律的规定，予以确认。以上损失共计为1492001.98元，被告应当承担其中的90%计1342801.78元。因被告的医疗行为致使原告处于植物状态，其家属承担了巨大的精神痛苦，酌情支持原告精神损害赔偿金20000元，鉴于精神损失赔偿的特殊性，此20000元不再进行责任划分，应全部由被告承担。综上，被告应承担原告各项损失1362801.78元。被告垫付医疗费609336.74元，原告应承担10%为60933.67元，应在被告承担的赔偿款中予以扣除。被告另行支付原告赔偿款490000元，故被告还需支付赔偿款811868.11元。被告辩称原告于2014年4月19日至2014年9月住院期的医疗费由其垫付，因未作结算，被告另行处理，是对自己权利的行使，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、被告莱芜钢铁集团有限公司医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告马瑞芹医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害赔偿金等共计811868.11元。二、驳回原告马瑞芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32818元，原告马瑞芹负担13127元，由被告莱芜钢铁集团有限公司医院负担19691元。
上诉人马瑞芹上诉称，一、一审判决适用法律错误。本案医疗事故经鉴定，两份鉴定书均认定被上诉人有过错，被上诉人的过错与上诉人的伤害后果存在直接因果关系，因此，被上诉人应当承担全部赔偿责任。上诉人在事故中并无过错，并且本案是一因一果，不需要做过错参与度的司法鉴定。一审判决上诉人承担10%的责任无事实和法律依据。二、护理费每天50元偏低。三、精神损害抚慰金偏低，应调整为50000元。四、残疾赔偿金应以2013年统计数据为准，一审判决按照2010年标准不当。
被上诉人莱芜钢铁集团有限公司医院答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，证据确实充分，没有新证据出现的情况下，�上诉人已经做了最大的让步，并把责任比例调整为90%，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
二审审理查明的事实同一审审理查明的事实相一致。
本院认为，本案中青岛青大司法鉴定所《法医鉴定意见书》认定被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害后果有直接因果关系，莱芜市医学会《医疗事故技术鉴定书》认定被上诉人承担主要责任，两份鉴定书均未认定被上诉人属全部过错，因此，一审判决依据莱芜市医学会《医疗事故技术鉴定书》判决被上诉人承担90%责任并无不当。
上诉人马瑞芹因病情接受被上诉人治疗多次，对于本案损害后果的发生是被上诉人全部过错还是上诉人病情与被上诉人诊疗行为混合过错的造成，属于专业的医疗问题，应当经有资质的鉴定机构确定各方过错程度。经法庭向上诉人释明后，上诉人拒不申请进行医疗过错参与度鉴定，因此，上诉�要求被上诉人承担全部责任证据不足，对该上诉请求本院不予支持。
对于护理费，依据莱芜市2012年发布的城镇非私营单位卫生、社会保障和社会福利业平均工资为年15000元，一审按照每日50元并无不当。
对于精神损害抚慰金，被上诉人虽然受到了重大伤害，但被上诉人并无主观侵害故意，是在医疗过程中过失造成，被上诉人亦无获利情况，因此，一审判决被上诉人赔偿精神损害抚慰金20000元符合法律规定。
对于残疾赔偿金，按照诉讼时效的规定，人身损害要求赔偿的时效为一年，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定的“上一年度”一般为身体受到伤害时的年度。上诉人第一次诉讼辩论终结是2011年10月17日，残疾赔偿金按照2010年年度标准适当。上诉人要求应以2013年统计数据计算赔偿数额无法律依据，本院不�支持。
综上，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审程序合法，判决正确。依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32818元，由上诉人马瑞芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 刚
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张文卿