重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01684号
上诉人（原审被告）樊某某，男，1964年11月30日出生，汉族，住重庆市开县。
上诉人（原审被告）雷某甲，男，1960年12月21日出生，汉族，住重庆市开县。
上诉人（原审被告）雷某乙，男，1968年12月8日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人黄学文，重庆唐颂律师事务所律师。
委托代理人余昌纯，重庆唐颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖某某，男，1951年10月5日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人王本国，重庆市开县剑维法律服务所法律工作者。
上诉人樊某某、雷某乙、雷某甲因土地承包经营权纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第00454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：廖某某与雷某乙、雷某甲及樊某某均系开县和谦镇金山村原5组（现2组）村民。1991年至1992年期间，为各自耕种方便，廖某某与雷某乙、雷某甲及樊某某约定由廖某某将其在“大田”的土地（约140丈）与雷某乙的“二榜”、“楠竹山”的土地（共计约60-70丈）、雷某甲的“二榜”的土地（约40-50丈）及樊某某在廖家河坝的土地（约20-30丈）进行互换。互换后双方各自进行了耕种。后廖某某因交通方便减少劳动力，要求换回互换的土地，雷某乙、雷某甲及樊某某不同意换回，廖某某于1999年起诉至法院，要求雷某乙、雷某甲及樊某某交回其土地并赔偿相关的损失，后法院以土地使用权纠纷应先由当地政府进行处理为由裁定驳回廖某某的起诉。2014年8月15日重庆市开县和谦镇人民政府组织双方就土地互换纠纷进行调解，2014年8月21日重庆市开县和谦镇人民政府出具了“关于金山村2组村民廖某某与樊某某等人互换承包土地纠纷一事的调解意见”，主要内容为“一、双方当事人互换土地未依法签订书面合同，口头协议无效，加之，土地承包证上仍载明所调出大田归廖某某承包。因此，互换的承包地无效，应各归各位。二、因廖某某调回的土地至今未耕作，造成荒芜，恢复耕地后，交还当事人。三、因樊某某等3人调回的承包田现已成简易鱼塘，应与廖某某协商解决。四、本调解意见自双方当事人签字之日起生效，若有一方不同意，另一方不能擅自主张权利，并强制调回。否则，造成的一切后果由肇事者负责。五、本调解意见不代表依法判决的意见，因此，在双方当事人接到本调解意见之日起一个月内，不服本调解意见者，可依法起诉。”。廖某某在此调解意见上签字，雷某乙、雷某甲与樊某某未签字。
另查明，1998年9月15日重庆市开县人民政府颁发农村土地承包经营权证书给廖某某，双方互换的土地“大田”在廖某某承包的土地范围内，承包期限为1996年10月1日至2025年9月30日止，现土地“大田”为简易鱼塘，四至边界为：东至张某某田、西至雷某甲田、南至雷某乙地坝坎、北至公路。
廖某某诉称，双方为了各自耕种方便，于1991年至1992年间私下互换承包土地耕种。在1998年9月15日签订的第二轮土地承包经营权证书中仍载明将廖某某原承包的土地“大田”由廖某某承包经营。后由于交通方便减少劳动力，廖某某曾多次要求换回互换的承包土地，雷某乙、雷某甲与樊某某均不同意而发生纠纷。经镇、村、社多次调解无效，廖某某于1999年诉至重庆市开县人民法院，因未经政府或土地管理部门的调处而判决驳回了廖某某的起诉，随后廖某某又多次请求当地政府调处换回互换的承包土地。重庆市开县和谦镇人民政府落实专人多次实地调查了解后，根据《农村土地承包法》、《最高人民法院关于人民法院审理农村土地承包纠纷案件的司法解释》和参照农业部《农村土地承包经营权流转管理法》等相关规定，于2014年8月21日作出了“一、互换的承包土地无效，应各归各位。二、因廖某某调回的耕地至今未耕种，造成荒芜，恢复耕地后，交还当事人。三、因樊某某等三人调回的承包田现已成简易鱼塘，应与廖某某协商解决。四、本调解意见自双方当事人签字之日起生效，若有一方不同意，另一方不能擅自主张权利并强制调回，否则，造成的一切后果由肇事者负责。五、双方当事人接到本调解意见之日起一个月内，不服本调解意见者，可依法起诉。”的调解意见。雷某乙、雷某甲与樊某某既不同意重庆市开县和谦镇人民政府作出的调处意见，又不申请上级人民政府复议，该调处意见现已生效，雷某乙、雷某甲与樊某某明确表示拒绝履行。现廖某某对该调处意见第二条“因廖某某调回的耕地至今未耕作，造成荒芜，恢复耕地后，交还当事人。”表示不服。廖某某于1984年承包“大田”，互换时间是1991年，双方互换土地是临时的，是为了方便耕种，雷某乙多次找廖某某互换，廖某某才同意的，未签订书面协议，也未经政府备案，承包经营权仍属于廖某某，该土地办理了建房许可证，雷某乙、雷某甲与樊某某给廖某某造成了损失：建房手续450元、修沟渠92元、退耕还林6500余元、误工损失11200元及诉讼费等共计27275元。雷某乙、雷某甲与樊某某的侵权行为侵害了廖某某的合法权益，现廖某某诉至法院，要求雷某乙、雷某甲与樊某某立即归还廖某某承包经营的土地（小地名：大田），并赔偿其相关的损失27275元，本案诉讼费由雷某乙、雷某甲与樊某某负担。
雷某乙、雷某甲辩称，1、廖某某起诉的依据不合法，政府调解协议未生效，违反了法律规定。2、廖某某说的临时互换不实，1992年互换后，廖某某未提出异议，且廖某某已搬到镇上居住。3、2010年第二轮发证，双方回家没有发证，廖某某建房许可证地点不当然是自己的土地，属于集体土地，要经生产队调整。4、廖某某所称损失，互换土地后，没有粮食补助，土地要退耕还林才有，农村土地以户为依据，不以田地为依据，廖某某所称不实。其余待质证后再作陈述。
樊某某辩称，该土地先由雷某乙、雷某甲换，当时因为不足亩，就还给廖某某，后廖某某多次找樊某某互换，于是樊某某就换了，但在1998年左右，廖某某就找樊某某还田，于是1999年廖某某起诉至法院，找政府协商多次是事实，当时是说的换了就换了，但后面由于廖某某搬走了，土地不好耕种，就找樊某某还田，但协商不成就搁置到现在。雷某乙、雷某甲与樊某某被换的土地已经荒芜，不可能轻易换回。
一审法院认为，互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。我国法律保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中，首先双方系同一集体经济组织成员，土地可以进行互换；其次为了方便耕种，双方达成口头协议对土地进行互换，且均履行了交付承包地给对方经营的义务，互换事实已成立，双方之间虽未签订书面合同，但互换系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，故该口头协议合法有效，予以确认。
关于廖某某认为雷某乙、雷某甲与樊某某侵害其土地承包经营权并要求雷某乙、雷某甲与樊某某立即返还土地“大田”的问题，法院认为，双方在土地互换时未约定期限，则涉及到对合同期限的认定问题。土地互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，土地互换后，双方对互换土地原享有的权利义务也随之互换，也就是说，原土地承包经营权人已丧失了对原承包土地的经营权，对新换得的土地取得了经营权。虽双方未书面约定互换的期限，但廖某某自1998年起多次向雷某乙、雷某甲与樊某某主张该土地“大田”的权利，双方协商未达成一致意见后廖某某曾于1999年向法院提起诉讼主张其权利，雷某乙、雷某甲及樊某某在此期间也未向有权机关提出对互换的土地进行变更登记的请求，通过双方的行为和意思表示来看，双方互换土地的期限并不是永久性互换。既然不是永久性互换，那么对于农村承包土地互换而言，其互换期限即为农村土地承包合同的期限。本院认为，双方于1991年至1992年间进行土地互换，按照我国土地管理的相关规定及重庆市开县农村土地发包、颁证等实际政策情况，第一轮土地承包合同期限至1996年止。本案中双方的土地互换在第一轮土地承包期限内，土地互换的期限应至1996年届满，土地承包期限及互换期限届满后应由发包方对该土地进行重新发包。本案中争议的土地“大田”在1998年9月15日被重庆市开县人民政府登记在廖某某的农村土地承包经营权证书上，承包期限为1996年10月1日至2025年9月30日止，此处应视为发包方重新将土地“大田”发包给廖某某，该土地承包经营权经行政确权归廖某某享有，雷某乙、雷某甲与樊某某继续占有、使用该土地侵害了廖某某享有的土地权益，根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。……”、第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。……”、第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。……”、第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，雷某乙、雷某甲及樊某某应返还廖某某承包经营的土地“大田”，故廖某某的该诉讼请求，予以支持。关于雷某乙、雷某甲及樊某某的土地问题，若有争议，相关权利人可协商解决，协商不成，可另案起诉。
关于廖某某主张的损失赔偿问题，法院认为，廖某某未向法院提供充分有效的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，故对廖某某的该主张，不予支持。
综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十七条、第三十四条、第一百二十七条、第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、雷某乙、雷某甲及樊某某于本判决生效后十日内将廖某某承包经营的土地“大田”（四至边界为：东至张某某田、西至雷某甲田、南至雷某乙地坝坎、北至公路）返还给廖某某。二、驳回廖某某的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由廖某某负担。
宣判后，樊某某、雷某乙、雷某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审遗漏了与本案有关的重要事实，土地互换协议一直履行到1999年被上诉人才提出要上诉人换回土地，在第二轮土地承包期限内；2、被上诉人已将上诉人的土地换给他人，现在无法耕种；3、上诉人对被上诉人未构成侵权，土地经营权的设立不以登记为生效要件。
被上诉人廖某某答辩称：第二轮土地承包时开县人民政府为廖某某颁发了原有土地的经营权证，廖某某多次要求归还，1999年向开县人民法院起诉，后来多次向基层村、乡要求处理，上诉人的土地并未被换给别人，土地荒芜是上诉人自己不耕种导致的。土地承包经营权证是农民承包土地的唯一法律凭证，请求维持原判。
二审中上诉人提交了一份开县和谦镇金山村第二组的证明和申请证人雷某丙、刘某某出庭作证，欲证明双方互换土地从1991年起持续至今，廖某某将上诉人的土地换给了别人，现住无法耕种。被上诉人廖某某质证认为证明不具有真实性，没有负责人签字，证人证言虚假；被上诉人提交了开县和谦镇某村民委员会的处理意见一份，欲证明1998年期间村委会处理过双方纠纷，大田的所有权、使用权归廖某某，上诉人质证认为该证明属复印件，不予认可。本院认为双方提交的证据无直接证明力，证人雷某丙与上诉人具亲属关系，刘某某的证言不能直接证明待证事实，均不予采信。
二审查明的案件事实与一审经审理查明的一致，本院对一审案件事实予以确认。
本院认为，双方于1991年至1992年期间进行了土地互换，土地互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，土地互换后，双方对互换土地原享有的权利义务也随之互换，也就是说，原土地承包经营权人已丧失了对原承包土地的经营权，对新换得的土地取得了经营权。虽双方未书面约定互换的期限，但廖某某自1998年起多次向雷某乙、雷某甲与樊某某主张该土地“大田”的权利，双方协商未达成一致意见后廖某某曾于1999年向法院提起诉讼主张其权利，雷某乙、雷某甲及樊某某在此期间也未向有权机关提出对互换的土地进行变更登记的请求，通过双方的行为和意思表示来看，双方互换土地的期限并不是永久性互换。既然不是永久性互换，那么对于农村承包土地互换而言，其互换期限即为农村土地承包合同的期限。按照我国土地管理的相关规定及重庆市开县农村土地发包、颁证等实际政策情况，第一轮土地承包合同期限至1996年止。本案中双方的土地互换在第一轮土地承包期限内，土地互换的期限应至1996年届满，土地承包期限及互换期限届满后应由发包方对该土地进行重新发包。本案中争议的土地“大田”在1998年9月15日被重庆市开县人民政府登记在廖某某的农村土地承包经营权证书上，承包期限为1996年10月1日至2025年9月30日止，此处应视为发包方重新将土地“大田”发包给廖某某，而且廖某某曾于1999年向法院起诉要求上诉人返还换出的土地，表明廖某某并无继续互换土地的意思表示。故，一审认定雷某乙、雷某甲、樊某某返还廖某某承包经营的土地“大田”并无不当。关于雷某乙、雷某甲、樊某某的土地问题，权利人可另行起诉，上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人雷某乙、雷某甲、樊某某负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 铁晓松
代理审判员 张艳敏
代理审判员 盛建华
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 何云东