江苏省南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六商初字第438号
原告（反诉被告）南京豪斯投资顾问有限公司，住所地在南京市长江路德基大厦12楼B座。
法定代表人汪清，总经理。
委托代理人杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。
被告（反诉原告）马鞍山市锦华香港城商业管理有限公司，住所地在安徽省马鞍山市花山区大华马鞍山国际广场1-143。
法定代表人沈文斌，总经理。
委托代理人沈明、周艳，江苏锦隆律师事务所律师。
原告（反诉被告）南京豪斯投资顾问有限公司（以下简称豪斯公司）诉被告（反诉原告）马鞍山市锦华香港城商业管理有限公司（以下简称锦华公司）委托合同纠纷一案，本院于2015年5月23日受理后，依法适用普通程序，于2015年2月2日、12月23日公开开庭审理，原告（反诉被告）豪斯公司委托代理人杨帆、被告（反诉原告）锦华公司委托代理人沈明到庭参加诉讼。本案现已审结。
原告（反诉被告）豪斯公司诉称：2012年10月17日，双方签订《委托销售总代理合同》，约定锦华公司将位于安徽省马鞍山市大华马鞍山国际广场一号楼委托豪斯公司进行销售，合同起止时间为合同签订之日至2013年12月31日。合同签订后，豪斯公司按照锦华公司要求迅速组建项目团队，并于2012年11月7日进驻该项目售楼处，豪斯公司项目团队进场后积极开展营销策划工作，组织南京地区潜在买家至售楼现场参观考察，拟定短信、派单、活动表演等多渠道的营销计划，每日安排团队人员在案场借贷客户咨询，并且承担了项目的前期成本支出。在《委托销售总代理合同》履行过程中，由于锦华公司一直未能取得该项目包括测绘面积等在内的政府相关批准文件，致使豪斯公司在前期进行了大量的蓄客工作后，始终无法与欲购买客户签约。为此，2013年3月26日，豪斯公司发函至锦华公司，要求锦华公司对项目销售所需的审批手续办理情况予以说明。锦华公司在接到函件后回复称近期即可办好相关手续，让豪斯公司正常开展代理工作。在此情况下，豪斯公司基于合作关系、前期投入成本的回收等多种因素考虑，继续留在案场开展代理工作，直至2013年6月，豪斯公司指出的成本逐月增加，但锦华公司始终无法给出具备销售条件的时间表，在此情形下，豪斯公司于2013年7月1日撤回至南京。此后，2013年9月16日，豪斯公司委托律师再次发函给锦华公司要求其承担违约责任，锦华公司未回应。
豪斯公司认为，从2012年10月17日签约，到2012年11月7日进场，再到2013年7月1日撤场。在此期间，豪斯公司为了按照合同约定严格履行自身的义务，放弃了许多其他楼盘销售策划的商业机会。但由于锦华公司未能按合同约定办理好相应的审批手续，导致豪斯公司虽有充分客户积累，但销售工作始终处于停滞中止状态（未能销售）。究其原因，责任不在豪斯公司，锦华公司未能具备销售条件造成，锦华公司应对此承担违约责任，按照约定支付违约金。现诉至法院请求判令解除双方于2012年10月17日签订的《委托销售总代理合同》；锦华公司支付违约金100万元。
被告锦华公司辩（反诉）称：1、合同签订时双方约定的准备销售的马鞍山国际广场一号楼具备销售的条件，按照合同约定豪斯公司代理销售一号楼地下一屋至地上四层商品房具体产权证和土地证，能够合法销售，因此，在合同签订时具备约定的相关政府职能，而根据合同第1.3.3条约定合同签订时豪斯公司对所销售的房屋状况是全部明了的。因此，答辩人不存在豪斯公司在起诉状中所陈述的政府相关批准文件。2、合同签订后是豪斯公司未能按照合同第3.2.5以及3.6条款约定提供完整的营销方案进行客户的蓄客达到双方约定的开盘条件，2012年12月初锦华公司提议改变销售方案将整幢楼分割成很小的商铺进行销售，答辩人只是初步同意，但分割成很小的商铺需要政府相关部门同意以及豪斯公司未能提供完整的营销方案仍然达不到开盘的条件。2013年7月豪斯公司擅自撤场致使双方合同无法履行。综上，未能履行合同并不是答辩人违约造成，其根本原因是豪斯公司不能按照合同约定进行提供完整的营销方案以及擅自撤场造成，应当承担相应的违约责任。为此，锦华公司提出反诉要求豪斯公司支付违约金50万元。
经审理查明：2012年10月17日，锦华公司（甲方）、豪斯公司（乙方）签订《委托销售总代理合同》，约定甲方将位于安徽省马鞍山市的大华马鞍山国际广场项目一号楼商品房的销售总代理全权委托给乙方，委托销售的建筑面积共计20557㎡，乙方以平均销售底价13000元／平米指定的每套代理房屋的销售单价，经甲方审核确认后予以执行的销售单套底价表，作为合同的附件一，甲方向乙方提供房产代理销售的一切应公示的文件均真实、合法、有效，本项目上设定的抵押权等涉及第三方权益的事项由甲方负责并处理，并通过公示如实告知销售对象及乙方，本项目的抵押情况，甲方已告知乙方，销售房屋的状况，甲方已告知乙方，乙方全部明了。乙方代理销售的一号楼地下一层至地上四层商品房，销售面积为20557㎡，平均销售底价为13000元／平米，甲乙双方按上述平均底价制定销售单套底价表并签字后执行。甲乙双方约定本项目基本销售代理费为该项目总销售金额的2.5%，如发生溢价，甲乙双方按超出每单元销售底价部分的20%给乙方，双方力保溢价额达4000万元，所有销售收入产生的所有相关税费由甲方承担，与乙方无关。代理服务费的支付应以乙方开具正式合法有效的发票给甲方为前提，本合同完成或者中止不影响对已实现销售部分甲方应支付给乙方的代理服务费。本项目销售拟采用5年返租销售（每年8%），其中前三年直接从房价中扣还，后两年约定由甲方另行直接返还给客户。为确保2012年12月31日前实际回款1000万元，2013年1月31日前实际回款1000万元，现拟定从正式销售起至实际回款1000万止，销售底价均价即13000元／平米的9折，后期恢复正常底均价。本合同有效期自合同签订之日起至2013年12月31日，本项目具备本合同约定的销售正式开盘必须条件后开始销售，乙方在合同期限内至少应完成本项目代销总价80%的销售工作（代销总价约为13000元／㎡＊20557㎡=267241000元），销售进度为2012年12月31日代销总价7%，2013年5月31日代销总价30%，2013年10月31日代销总价60%，2013年12月31日代销总价80%。如乙方连续两个销售进度节点或累计三个销售进度节点未能完成上述进度，则甲方有权单方面接触合同，甲方解除合同的，甲方将所有应付未付佣金一次性支付给乙方后，乙方撤场，代理期限内，除甲方违约外，在甲方不同意撤场的情况下，乙方不得撤场，否则承担违约责任。销售正式开盘的必须条件：本项目已取得政府相关部门的相关批文（包括房产证、土地证、测绘单位提供的测绘报告等）；甲方提供的售楼处已可供乙方启用，各类销售必须的人员均已就绪；甲乙双方已签字确认单套底价表及各种销售涉及到的合同范本内容；甲方已按销售要求落实按揭银行及现有抵押银行后续销售房产撤押工作不影响正常销售；项目正式开盘前乙方须进行大规模蓄客工作，蓄客数量、质量达到甲乙双方共同满意后，正式开盘销售。乙方销售本楼盘的开盘价格、顺序及数量和阶段性促销方案等由乙方制定提报甲方审核后并书面同意后执行。甲方收到乙方提报的任何文件及报告均应在2个工作日内可以正式恢复，否则视为甲方耽误销售周期，委托时间及销售任务需按照实际影响延长并不追究乙方责任。成功销售的界定，商品房的销售以套为出售单位，购房者签署《房屋买卖合同》并支付全款或首期房价款且按揭资料经按揭银行初审并通过审理，该套商品房视为成功销售。甲方的责任和权利，甲方负责审批乙方提出的价格策略，乙方需按照甲方签字同意的价格表及相关政策进行销售，乙方应当与甲方全权代表进行密切联系、加强沟通，甲方以及甲方代表应当为乙方开展本协议约定的工作提供尽可能的方便和积极配合，甲方负责项目的财务作业及合同签署，确保销售过程中各个环节的相关跟进，负责相关文本及方案的制定、提供、执行，对乙方销售人员进行项目相关信息培训，甲方代表以及甲方其他工作人员有权参加由乙方为本项目工作主持的会议，对乙方提供的项目销售方案进行交流、讨论与确认，甲方负责办理本项目的销售房屋所需的全部手续，并承担销售转让所产生的二手房税费。乙方的责任和权利，乙方将全程与甲方密切联系，加强沟通，乙方应在甲方的监督下全权负责本项目的广告、包装的策划事宜，乙方负责拟定项目广告宣传、市场推广的相关计划、方案，负责项目核心价值挖掘，广告卖点荟萃并指导艺术设计制作，乙方所指定的营销方案均需经甲乙双方确定认可后方可执行。违约责任，本合同任何一方因不履行本合同中所规定的责任和义务，致使本合同不能继续履行，均须承担违约责任。违约方须除支付对方应得收益外，另支付违约金，违约金的数额为50万元，违约方经另一方书面要求后仍不纠正其违约行为的，另一方有权解除合同并追究对方的相关责任，合同有效期间，非因乙方原因造成项目未能销售或销售中止，甲方除支付合同中约定的已售部分的代理费用，另应支付乙方违约金100万元。合同就其他事项进行约定。
另查明：案涉房地产权利人马鞍山市锦华香港城商业管理有限公司，房地坐落花山区大华马鞍山国际广场1-143，规划用途为商业，建筑面积为20557.93㎡，未予分割。2010年1月19日，该公司办理了抵押登记，他项权利人为东亚银行（中国）有限公司南京分行。2013年11月26日，房地产解押。庭审中，锦华公司同意解除合同。
再查明：2012年11月，豪斯公司进场做销售准备，进行宣传、蓄客、拟制计划等工作。2013年9月16日，豪斯公司向锦华公司发放《律师函》，函称由于锦华公司在签订《委托销售代理合同》后未能按约及时办理相应政府审批手续，未能使项目具备销售条件，2013年7月，豪斯公司撤场，过错在于锦华公司，豪斯公司在合同签订后，为该项目花费了大量的人力、物力，无论按合同约定的违约金还是按照豪斯公司的实际损失，锦华公司均应给予豪斯公司一定的经济赔偿。函件还对其他事项进行了说明。
以上事实有当事人陈述、委托销售总代理合同、律师函、快递单、询问函、服务内容一览表、代售房屋一至四层面积图、价格表、申请报告、照片、工资表、银行转账账单、租房协议、租赁费票据、产权证、土地证、抵押情况表、通知书等证据证实。
本院认为：豪斯公司、锦华公司签订的《委托销售总代理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的效力性强制性规定，本院予以确认。合同在履行过程中，双方同意解除合同，本院予以照准。合同对销售条件、豪斯公司的责任和权利进行了约定，豪斯公司积极履行进场义务，并着实做了工作，但未提供证据证明其制作的销售方案得到锦华公司的认可，也未提供证据证明其达到合同中约定的蓄客量等销售条件，后撤场，存在违约过错。虽然案涉房产未予分割且有抵押，但在未达到合同约定的销售条件前锦华公司没有义务办理分割后的产权证及解押工作，故豪斯公司以此作为诉讼理由，本院不予采纳。合同中对锦华公司的责任和权利也进行了约定，锦华公司作为委托方有义务积极配合、协助豪斯公司的工作，虽然将其销售业务委托给豪斯公司，但并不意味着一直完全被动接受豪斯公司的服务，尤其在豪斯公司进场近一年的时间内，豪斯公司通过口头和书面方式征询意见时，锦华公司毫无疑问有义务提出合理化建议并指出其存在的不足之处，便于豪斯公司确定工作方向，而锦华公司在庭审中仅被动回应豪斯公司未提供合理化的方案，如此，锦华公司也有未尽积极履行义务的过错。结合双方的过错程度、豪斯公司进驻时间及所做工作的实际情况，本院酌定锦华公司支付豪斯公司违约金10万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）南京豪斯投资顾问有限公司、被告（反诉原告）马鞍山市锦华香港城商业管理有限公司签订的《委托销售总代理合同》；
二、被告（反诉原告）马鞍山市锦华香港城商业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）南京豪斯投资顾问有限公司违约金10万元；
三、驳回原告南京豪斯投资顾问有限公司、反诉原告马鞍山市锦华香港城商业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13880元，由原告南京豪斯投资顾问有限公司负担12492元，被告马鞍山市锦华香港城商业管理有限公司负担1388元。案件反诉费4400元，由被告马鞍山市锦华香港城商业管理有限公司负担（此款原告已垫付，被告在给付上述款项时一并加付此款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南京市中级人民法院，开户行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76）。
审 判 长 薛俊卫
代理审判员 王 菲
人民陪审员 汤永丽
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 刘 婷