吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二初字第34号
原告（反诉被告）：吉林鑫达钢铁有限公司，住所地：吉林省东丰县。
法定代表人：刘凤利，董事长。
委托代理人：田万新，该公司员工，特别授权。
被告（反诉原告）：济南环陶除尘技术有限公司，住所地：山东省明水经济开发区。
法定代表人：张翠敏，董事长。
委托代理人：于涛，该公司员工，特别授权。
委托代理人：崔洪奎，吉林中吉律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林鑫达钢铁有限公司（以下简称鑫达公司）与被告（反诉原告）济南环陶除尘技术有限公司（以下简称环陶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。鑫达公司委托代理人田万新，环陶公司委托代理人于涛、崔洪奎到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。
鑫达公司起诉称：原、被告之间于2014年2月25日签订了《吉林鑫达钢铁公司160㎡烧结烟气脱硫工程石灰--
石膏法总包合同》（以下简称《总包合同》）及附属的《吉林鑫达钢铁有限公司160㎡烧结机机头烟气脱硫工程总承包技术协议》（以下简称《技术协议》）。合同签订后，环陶公司没有按照合同约定提供全部图纸，提供的图纸是由环陶公司设计，而环陶公司并没有设计资质，设计存在缺陷。工程的施工人员没有施工资质，同时也没有按照合同规范施工。环陶公司所施工的工程没有按照合同约定的期限完工，自2014年5月21日起，该工程一直处于停建状态。环陶公司的行为已经构成根本违约，并且给鑫达公司造成了很大的经济损失。迄今为止，原告已经累计向被告支付工程款488万元，并已经为被告垫付机械、商砼、材料费合同价574987.60元，而被告的工程量仅为2927550元。鑫达公司要求解除原被告双方签订的合同。环陶公司返还工程款2527437元，并支付违约金50万元。
环陶公司答辩称：原、被告签订的是交钥匙工程，不需要每项工程都具备设计和施工资质，工程是由佳益公司设计的，施工队是鑫达公司指定的，工程质量能满足合同要求。由于鑫达公司没有按期拨付工程款，才导致工期推延。环陶公司没有违反合同和法律的行为，应驳回鑫达公司诉讼请求，合同应继续履行。
环陶公司反诉称：按照合同约定，若由于鑫达公司付款不及时，工期将相应顺延。由于鑫达公司的违约，导致环陶公司不能继续施工。此工程是按照工程的形象进度拨款，到现在为止，环陶公司收到的工程款是488万元，鑫达公司还欠165.34万元工程款没有支付。环陶公司要求，鑫达公司立即支付165.34万元工程款，并继续履行合同。
针对反诉鑫达公司答辩称：1、在举证期间内，鑫达公司多次要求对工程量进行决算，可是对方没有进行决算，也没有对工程量提出鉴定。环陶公司要求165.34万元工程款，没有依据，不予认可。2、环陶公司没有设计资质和施工资质，工程不符合施工规范，已经构成根本违约。鑫达公司不同意继续履行合同。
鑫达公司为支持其本诉请求和反诉辩称理由向本院提交了下列8份证据：1、《总包合同》，证明合同合法有效。2、《技术协议》，证明合同的附属文件技术协议合法有效。3、2014年3月29日鑫达公司的会议纪要，证明双方调整工期和付款期限及金额。4、脱硫工程款，电子交易回单及被告开具的付款488万元的票据。5、设计图纸七册，说明此工程的设计不具备资质。6、脱硫工程施工缺陷照片，证明环陶公司施工质量缺陷。7、脱硫塔主体法兰设计图纸，证明环陶公司设计有缺陷。8、报价单、领料单及交货单共计45张，证明鑫达公司为环陶公司垫付的费用。
环陶公司对鑫达公司提供的证据发表以下质证意见：对证据1、2，没有异议。证据3，能够反证鑫达公司承认了环陶公司的施工行为。证据4，已付488万元工程款的事实没有异议。按照合同约定，鑫达公司到现在应该支付环陶公司700万元，减去已付的488万元，还欠工程款212万元。环陶公司仅对实际支出的费用165.34万元主张权利。证据5，设计图纸分为土建、脱硫塔、辅基三个部分，按照《工业品生产许可证管理条例》的规定，脱硫塔不需要强制性资质规定，只有土建部分需要设计资质。土建部分环陶公司委托佳益公司进行了设计。且鑫达公司在收到图纸后，没有提出异议，并且按照合同约定支付了设计费用70万元，表明鑫达公司对设计的认可。对证据6的真实性没有异议，但仅凭照片不能证明工程存在缺陷。这份证据能反证脱硫塔工程已完工。证据7，不是环陶公司图纸，也没有签字盖章，是鑫达公司的单方证据。证据8，有环陶公司人员签字的，环陶公司承认。
环陶公司为支持其反诉请求和本诉抗辩理由向本院提交了下列20组证据：1、鑫达公司的《起诉书》，证明鑫达公司自认合同合法有效；鑫达公司承认被告已施工部分，又主张环陶公司没有设计、施工资质，这两个主张自相矛盾；原被告双方签订的施工合同为交钥匙工程。2、环陶公司的营业执照，证明环陶公司的经营范围包含了关于环保节能设备的设计、生产、安装。3、《总包合同》，证明涉案工程是交钥匙工程。交钥匙工程的承包方不需要对每一个具体工程都有相应的资质。对需要有资质的具体工程，环陶公司可以委托给其他有资质的单位。同时证明合同约定的总价款及工程款的支付方式。按照合同约定，脱硫塔钢结构主体完成后，鑫达公司应向环陶公司支付700万元。4、工程总承包技术协议，证明总包合同是交钥匙工程。5、《建设工程设计合同》及付款收据，证明环陶公司于2014年2月28日，委托佳益公司对本案的工程进行设计并支付了设计款。6、佳益公司的《营业执照》及《资质证书》，证明佳益公司所出具的设计文件是合法有效的。7、关于工艺楼工程的《建设安装工程承包合同》，证明环陶公司将合同项下的工艺楼工程委托给唐山市丰南区秀友施工队（以下简称秀友施工队）。8、关于脱硫塔混泥土基础工程的《建设安装工程承包合同》，证明环陶公司将合同项下的“脱硫塔混泥土基础工程”委托给秀友施工队。9、《签订吉林鑫达钢铁公司160㎡烧结机脱硫工程土建合同的情况说明》，证明鑫达公司与秀友施工队是多年的合作伙伴。环陶公司选择秀友施工队承建土建工程是由于鑫达公司的推荐。10、《工程合同》2份，证明鑫达公司与秀友施工队为多年的合作伙伴，秀友施工队为鑫达公司承建了多项土建工程。11、《吉林鑫达钢铁有限公司160㎡烧结脱硫施工节点确认请示》，证明鑫达公司承认按被告提供的设计图纸施工及由秀友施工队对土建施工的事实。12、2014年3月29日《会议纪要》，证明鑫达公司对环陶公司提供的图纸无异议；双方对付款期限的调整；按照脱硫塔钢结构主体完成后，鑫达公司应向环陶公司支付700万元。13、2014年6月5日《会谈纪要》，证明鑫达公司承认其不按期付款的违约行为。14、《公证书》，证明内容：证明环陶公司所出示电子邮件是鑫达公司所发。15、解除合同通知，证明鑫达公司以环陶公司拖延工期为理由通知环陶公司解除总包合同。16、《联络函》，证明环陶公司不同意解除合同，并要求鑫达公司按约定付款后，再继续履行总包合同。17、土建合同及票据。证明环陶公司在土建部分支出的费用。18、钢结构合同及票据，证明环陶公司在钢结构部分支出的费用。19、办公合同及票据，证明环陶公司办公支出的费用。20、外购设备资料及票据，证明环陶公司外购设备支出的费用。
鑫达公司对环陶公司提供的证据发表以下质证意见：对证据5有异议。环陶公司的设计图纸，没有设计单位的盖章，没有在工程施工前提供，不符合行业规范。环陶公司提出工程是委托山东佳益公司设计的，无法排除其作假的可能。工程的设计图纸，应当以提交给发包方的为准。鑫达公司给付环陶公司70万元首款时不知道环陶公司没有设计资质。且鑫达公司是否付款，都改变不了环陶公司没有设计资质的事实。对证据7、8有异议，秀友施工队不是法人单位，没有建筑施工资质。即使这个施工队是鑫达公司推荐的，被告方也应该审查。对证据18有异议，赵洪亮不具备钢结构施工资质。环陶公司主张设备的钢结构不属于施工工程的钢结构不是事实。本案的钢结构工程是建筑构造的一种形式，应当满足国家相关的建筑法规，施工主体必须取得特定的资质。证据17、18、19、20涉及到工程费用，双方没有决算，具体数额无法确定。
根据双方当事人的举证、质证及法庭辩论情况，本院归纳以下争议焦点：一、合同的效力问题及是否应解除合同；二、工程款及违约金怎样处理。
一、合同的效力问题及是否应解除合同。
首先，《总包合同》及附属的《技术协议》是双方在平等自愿原则基础上签订的，合同内容合法，因此双方签订的总包合同合法有效。本院对鑫达公司提交的证据1、2，环陶公司提交的证据3、4予以确认。
其次，本案的工程分为土建、脱硫塔、辅基三个部分，其中土建是总包合同的重要组成部分。设计图纸上有设计单位的盖章是行业规范。环陶公司提交给鑫达公司的设计图纸没有佳益公司的盖章，且环陶公司无法证明设计图纸是在施工之前由佳益公司设计的。本院对环陶公司提交的证据5、6不予认定，对鑫达公司关于工程图纸设计单位没有资质的主张予以采纳。工艺楼及脱硫塔泥土基础等土建工程，由秀友施工队施工，秀友施工队没有施工资质。环陶公司提供证据7、8、9、10不能证明施工队具有施工资质，对鑫达公司关于工程土建的施工单位没有施工资质的主张本院予以采纳。虽然秀友施工队是鑫达公司推荐给环陶公司，但环陶公司做为承包方应当审核施工单位的资质，任何人都不能用合同的形式排除法律的适用。建设工程中的钢结构工程有多种表现形式，环陶公司没有举出充分依据来证明本案中的钢结构不是建筑工程的一种形式。本院对鑫达公司关于钢结构的施工单位没有施工资质的主张予以采纳。
再次，鑫达公司已经明确表示不愿同环陶公司继续合作，且工程已经延期四个多月，合同目的无法实现。
综上，本案工程土建部分的设计、施工及钢结构的施工没有资质，且合同目的无法实现。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条和《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本院对鑫达钢铁解除总包合同及附属技术协议的诉讼主张予以支持。
二、关于工程款及违约金的问题。
首先，鑫达公司认为工程款应当按照实际的工程造价进行决算。但鑫达公司没有在举证期限内提出关于工程造价的鉴定，也没有举出有关工程造价确切证据。因此对鑫达公司要求环陶公司返还工程款的请求，本院不予支持。
其次，环陶公司认为工程款应当按照工程的形象进度进行决算。按照《总包合同》第3.1.4条的规定脱硫塔主体钢结构完成后，鑫达公司应向环陶公司付款700万元，减去已付的488万，还欠工程款212万未付。但双方对该工程的主体钢结构是否完成的节点发生争议。环陶公司认为树立起脱硫塔就算是完成主体钢结构，而鑫达公司认为脱硫塔要达到图纸规定的要求才算完成主体钢结构，而现在还有很多脱硫塔工程没有完成。由于双方在技术协议中没有对主体钢结构完成的节点进行详细规定，且双方也没有对已完成的工程量进行确认，现工程已经由第三方施工，难以确定环陶公司是否完成了主体钢结构。本院对于环陶公司关于已经完成主体钢结构的主张不予支持，对于鑫达公司拖欠212万元工程款的观点不予采纳。
再次，环陶公司提交的证据17经过双方对账确认，土建部分的工程款为1058400元，其中有673400元未付。本院对环陶公司提交的证据17予以确认。但鑫达公司认为土建工程款包含在给付环陶公司的488万元工程款中，而环陶公司说488万元不包括未付的土建工程款。由于本案工程总价款双方在举证期限内没有决算，因此无法确定488万元中是否包含土建工程款。环陶公司关于鑫达公司拖欠土建工程款的主张，本院不予采纳。环陶公司提交的证据18、19、20是环陶公司与合同第三方签订的合同及票据，由于没有经过决算不能确定实际发生费用的多少及这些费用是否全部用于本案工程。因此本案对环陶公司提交的证据18、19、20不予采纳。
最后，鑫达公司未举出环陶公司违约的证据，也未说明50万元违约金的构成。因此对鑫达公司要求环陶公司支付违约金50万元的主张，本院不予支持。
综上所述，本院认为：从事建筑活动的设计单位和施工单位拥有相应的资质后方可从事建筑活动，是法律法规的强制性规定，排除当事人之间的合意。本案中鑫达公司明知道工程的设计单位和施工单位没有资质而没有提出异议。环陶公司明知道秀友施工队没有施工资质而继续使用。双方合意施工的行为违法，根据法律规定应当予以解除。双方对合同的解除负同等责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中双方当事人对工程量及工程节点未能达成一致意见。在案件审理期间内，决算未能达成一致也都未提出司法鉴定，且工程已经由第三方施工，所以本院对实际发生的工程量及工程造价无法确定。关于工程价款部分，双方可在决算或鉴定后，另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）吉林鑫达钢铁有限公司与被告（反诉原告）济南环陶除尘技术有限公司签订的《吉林鑫达钢铁公司160㎡烧结烟气脱硫工程石灰--
石膏法总包合同》及附属的《吉林鑫达钢铁有限公司160㎡烧结机机头烟气脱硫工程总承包技术协议》；
二、驳回原告（反诉被告）吉林鑫达钢铁有限公司其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）济南环陶除尘技术有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费31019.50元由吉林鑫达钢铁有限公司负担，反诉案件受理费19680.00元由济南环陶除尘技术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 刘学明
审 判 员 徐 舟
代理审判员 赵 磊
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 曲东东