辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽06刑终259号
抗诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史燕飞，女，1989年11月30日出生，住辽宁省丹东市元宝区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年6月4日被监视居住，同年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
辩护人徐汝兰，辽宁中天律师事务所律师。
辩护人及磊，辽宁中天律师事务所律师。
原审被告人郑小如，女，1995年3月6日出生，住福建省南安市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年6月8日被刑事拘留，2016年7月15日被逮捕，2017年7月29日被取保候审。
原审被告人卢梅菊，女，1985年4月17日出生，住福建省南安市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年6月9日被刑事拘留，2016年7月15日被逮捕，2017年7月29日被取保候审。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人史燕飞、郑小如、卢梅菊犯生产、销售假药罪一案，于二O一七年七月二十七日作出（2017）辽0603刑初127号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关丹东市振兴区人民检察院以振检公诉诉刑抗[2017]2号刑事抗诉书提出抗诉；原审被告人史燕飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案材料，审查上诉人史燕飞的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人史燕飞，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年1月至2016年5月间，被告人史燕飞先后从他人手中购进“千妃蔓纤体酵素”、“千S美纤体酵素”、“LS纤体酵素”，后又从被告人郑小如处购进由被告人郑小如、卢梅菊用“西布曲明”、“荷叶碱”私自生产的价值人民币193650元的散装胶囊，又从崔某某手中购进药瓶，并委托丹东安信嘉华广告设计有限公司经营者孔某生产印刷背胶贴、盒子、说明书等物品，孔某又委托沈阳市新在线广告彩色印刷有限公司业务经理杨某对盒子及说明书进行印刷生产。被告人史燕飞先后在位于辽宁省丹东市元宝区江景之都18号1单元2201室、山东省平度市仁兆镇后高戈庄村232号家中用上述物品包装、生产“千S美纤体酵素”、“LS纤体酵素”等减肥产品。其间，被告人史燕飞向辽宁省丹东市的梁某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币82165元，向辽宁省丹东市的王某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币66325元，向河南省濮阳市的秦某某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币99842.33元，向河北省保定市的李某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币30000元，向内蒙古自治区通辽市的齐某某某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币131910元，向辽宁省丹东市的李某宜销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币207045元，向河南省宁陵县的胡某某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币96370元，向辽宁省沈阳市的付某某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币1968元，向河北省秦皇岛市的柳某某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币82050元，向江苏省宿迁市的张某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币152000元，向安徽省界首市的蔡某某销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币102410元。被告人史燕飞同时向遍及全国多个省份的王某某、孙某某等67人销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计人民币38123.16元。被告人史燕飞销售“千妃蔓纤体酵素”等减肥药共计价值人民币1090208.49元。经辽宁省药品检验检测院检验，“千妃蔓纤体酵素”、“LS纤体酵素”、“纤立瘦纤体丸子”等产品均检出西布曲明、N-单去西布曲明成分。经丹东市食品药品监督管理局认定，上述产品按假药论处。
2016年2月至6月间，被告人郑小如、卢梅菊用“西布曲明”、“荷叶碱”私自生产散装减肥胶囊后以人民币20000元的价格，通过微信销售给浙江省永嘉县的鲍某某。
另查明：2016年6月3日16时许，被告人史燕飞主动到丹东市公安局振兴分局经侦大队投案。6月4日，被告人史燕飞被指定居所监视居住。
在本案侦查过程中，公安机关冻结被告人史燕飞在威海市商业银行股份有限公司的账户资金人民币750728.99元。
丹东市振兴区人民法院认为，被告人史燕飞、郑小如、卢梅菊明知是假药而予以生产、销售，其中被告人史燕飞情节特别严重，被告人郑小如、卢梅菊情节严重，其行为均已构成生产、销售假药罪，应予刑罚。被告人史燕飞自动投案后，如实供述了其大部分犯罪数额，应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，依法应认定有自首情节，可依法减轻处罚；被告人郑小如当庭自愿认罪，在案件审理过程中主动全额缴纳罚金，可酌情从轻处罚；被告人卢梅菊犯罪以后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚；其在案件审理过程中主动全额缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上所述，根据被告人史燕飞、郑小如、卢梅菊的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第（六）项、第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条的规定，判决认定被告人史燕飞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币219万元；被告人郑小如犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元；被告人卢梅菊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币13万元；禁止被告人郑小如、卢梅菊在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；对扣押在案的被告人郑小如、卢梅菊所有的假药成品101盒、空胶囊5大袋、成品胶囊6大袋、封口机1个、胶囊器6套、电子秤3个、纯中药减肥丸子说明书4500份、包装盒450个、商标不干胶540个、女神世家纤体酵素150个、干燥剂390个、圆形药瓶盖泡沫垫600个、粽色粉末2桶、药瓶100个依法予以没收（已扣押于公安机关）。
丹东市振兴区人民检察院提出的抗诉意见是：原判错误认定自首情节，重罪轻判，适用法律确有错误。
上诉人史燕飞提出的上诉理由是：1、原判认定从何时何人购进及何种方式销售不影响定罪量刑是错误的；2、原判认定已形成证据链条不符合客观事实；3、认定检材来源于其没有事实依据。
上诉人史燕飞的辩护人提出的辩护意见是：1、原判依据起诉数额定罪量刑缺乏事实依据；2、原判认定已形成证据链条缺乏客观的事实依据；3、认定假药缺乏事实依据；4、本案缺乏相关的投递证据；5、上诉人史燕飞具有法定、酌定情节，应减轻处罚。
丹东市人民检察院的审查意见是：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，应当驳回上诉，维持原判。
丹东市振兴区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据予以确认。
在二审审理期间，丹东市人民检察院审查后认为丹东市振兴区人民检察院的抗诉不当，以丹检公一撤抗[2017]4号撤回抗诉决定书决定撤回抗诉。
针对上诉人史燕飞及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人史燕飞及其辩护人所提原判认定从何时何人购进及何种方式销售不影响定罪量刑是错误的，依据起诉数额定罪量刑缺乏事实依据，认定已形成证据链条不符合客观事实和缺乏相关的投递证据的上诉理由及辩护意见，经查，有证人梁某等多名证人的证言和检验报告、丹东市食品药品监督管理局复函等证据证实上诉人史燕飞明知是假药而予以生产、销售的事实，又有交易记录、转账记录、微信截图、物流货单、快递单等证据证实上诉人史燕飞的犯罪数额及犯罪起始时间，上诉人史燕飞对此亦曾基本供认，上述证据可相互印证，足以认定；而公安机关依据职权将原始交易记录汇总，并由相应销售对象辨认、确定，符合相关法律规定，应予采信，故上述上诉理由及辩护意见均没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人史燕飞及其辩护人所提认定检材来源于上诉人史燕飞没有事实依据，认定假药缺乏事实依据的上诉理由及辩护意见，经查，相关证据证实公安人员扣押并检查了德邦物流的一份快递，内装有散装减肥胶囊，该批胶囊即是上诉人史燕飞购进的减肥药，而检验报告的检材正来源于该批减肥胶囊。因此检验报告的检材取得合法，该检验报告应予采信，故此上诉理由及辩护意见均没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人史燕飞的辩护人所提上诉人史燕飞具有法定、酌定情节，应减轻处罚的辩护意见，经查，原判已确认上诉人史燕飞的各法定、酌定情节，并根据其具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的刑罚，原判量刑并无不当，故此辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人史燕飞和原审被告人郑小如、卢梅菊明知是假药而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪，其中上诉人史燕飞情节特别严重，原审被告人郑小如、卢梅菊情节严重，均应予刑罚。上诉人史燕飞犯罪以后自动投案，能如实供述其主要罪行，系自首，可减轻处罚。原审被告人郑小如自愿认罪，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。原审被告人卢梅菊到案后如实供述其罪行，并积极缴纳罚金，可从轻处罚。丹东市人民检察院的审查意见有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许丹东市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于义清
审判员 冯泰昆
审判员 王旭耀
二〇一七年十一月二十八日
书记员 卢丹梅