上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑终1167号
原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王大伟，男，1986年4月2日出生，户籍所在地吉林省四平市。
辩护人崔鹏、张秀娟，上海金沁律师事务所律师。
�诉人(原审被告人)鹿鹏，男，1981年5月13日出生，户籍所在地山东省青岛市，暂住上海市。
上诉人(原审被告人)邵晏，男，1989年10月2日出生，户籍所在地上海市。
原审被告人朱晓伟，男，1989年8月16日出生于河南省西华县，户籍所在地河南省西华县。
原审被告人姜毛毛，男，1993年12月6日出生于安徽省颍上县，户籍所在地安徽省颍上县。
原审被告人荣飞，男，1982年3月9日出生于上海市，户籍所在地上海市。
原审被告人赵而虎，男，1994年2月1日出生于安徽省霍邱县，户籍所在地安徽省霍邱县。
原审被告人李世伟，男，1995年9月6日出生于四川省富顺县，户籍所在地四川省富顺县。
原审被告人梅召飞，男，1993年10月12日出生于河北省元氏县，户籍所在地河北省石家庄市元氏县。
原审被告人刘周来，男，1990年9月10日出生于河南省永城市，户籍所在地河南省永城市。
原审被告人王亚，男，1989年6月9日出生于江苏省宿豫县，户籍所在地江苏省宿迁市。
原审被告人唐德保，男，1989年9月8日出生于江苏省宿豫县，户籍所在地江苏省宿迁市。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人王大伟、朱晓伟、姜毛毛、荣飞、赵而虎、李世伟、梅召飞、鹿鹏、邵晏、刘周来、王亚、唐德保犯聚众斗殴罪一案，于2017年8月30日作出(2017)沪0114刑初139号刑事判决。原审被告人王大伟、鹿鹏、邵晏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人王大伟、鹿鹏、邵晏及王大伟的辩护人崔鹏、张秀娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市嘉定区人民法院根据被告人的供述及辨认笔录，证人周某某、刘1、李1、李2、刘某2、丁某某、张某某、裴某某、吴某、甘某某、高某、孙某某、蒋某某、杨某某、黄某某、付某某、易某某的证言及相关辨认笔录，同案犯李超、姜洁明的供述及辨认笔录，调取证据、随案移送清单、监控录像、相关监控画面截图，验伤通知书、病历资料复印件、复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，公安机关出具的工作情况记录、抓获经过，户籍资料、常住人口基本信息、刑事判决书、执行通知书、释放证明书、档案机读材料等证据认定：2016年5月15日晚，被告人朱晓伟与同事刘1(另处)等人受他人委托，至上海市徐汇区名羊天下火锅店向周某某催讨欠款，期间，双方言语不合引发冲突，周某某的同伴被告人王大伟等人将刘1打伤。后朱晓伟、刘1将此事报告给王海滨(另处)，�逞强斗胜，王海滨指使刘1电话联系周某某，约定次日碰头解决，并与盛昊炅(另处)等人纠集人员、准备车辆、工具，安排朱晓伟至现场指认对方。周某某则委托王大伟出面处理。
2016年5月16日20时50分许，朱晓伟与被告人荣飞、姜毛毛、赵而虎、李世伟、梅召飞、鹿鹏、邵晏、刘周来、王亚、唐德保及姜洁明(另处)等人经王海滨、盛昊炅等人纠集，分乘鹿鹏、唐德保等人驾驶的多部车辆至上海市嘉定区真新街道壹号公馆KTV，朱晓伟电话联系王大伟，将碰头地点定在该处；荣飞、鹿鹏等人向己方人员发放白手套以便识别身份；邵晏事先通过裴某某(另处)预定KTV包间、纠集人员备用。与此同时，王大伟纠集李超等人，李超又纠集了刘某2、李1、李2(均另处)等人。上述两方人员先后赶至壹号公馆KTV门口对峙。期间，朱晓伟向盛昊炅指认了王大伟，盛昊炅随即从自己�汽车后备箱内取出事先准备好的棒球棍，指向王大伟并下令斗殴。荣飞、姜毛毛、赵而虎、李世伟、梅召飞、刘周来等人亦自上述汽车后备箱内拿取棒球棍、王亚持随身携带的伸缩棍，跟随盛昊炅追打王大伟一方人员。王大伟跑至梅川路祁连山路路口被追上，觅得砍刀一把与对方互殴，后被姜毛毛等人打倒在地致伤。经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，王大伟因外伤致右侧五处肋骨骨折，构成轻伤二级；其右枕部头皮创、右鼻翼裂创、鼻骨线性骨折、左肱骨髁撕脱骨折分别属轻微伤。
公安机关接报警后经侦查，于2016年5月17日抓获被告人姜毛毛；于同年6月5日抓获被告人赵而虎、梅召飞、鹿鹏、邵晏、刘周来、王亚、唐德保；于同年6月14日抓获被告人荣飞；于同年6月18日抓获被告人李世伟；于同年6月24日抓获被告人朱晓伟，同日，被告人王大伟接民警电话通知后主动至公安机关投案。上述被告人到案后均如实供述了其主要犯罪事实。
上海市嘉定区人民法院认为，原审被告人王大伟与原审被告人朱晓伟、姜毛毛、荣飞、赵而虎、李世伟、梅召飞、鹿鹏、邵晏、刘周来、王亚、唐德保分别结伙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。根据本案的事实、性质、危害后果以及各名被告人的地位、作用等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定作出如下判决：一、被告人王大伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；二、被告人朱晓伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；三、被告人姜毛毛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；四、被告人荣飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；五、被告人赵而虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；六、被告人李世伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；七、被告人梅召飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；八、被告人鹿鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2015)崂刑初字第201号刑事判决书对被告人鹿鹏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑执行部分；决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元；九、被告人邵晏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；十、被告人刘周来犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；十一、被告人王亚犯聚众�殴罪，判处有期徒刑二年七个月；十二、被告人唐德保犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。
上诉人王大伟提出原审量刑过重。
王大伟的辩护人提出，王系遭对方多人持械追打后才动手，王是本案唯一受伤人员，又有自首情节，原审量刑过重，请求对王从轻处罚。
上诉人鹿鹏提出，其在斗殴现场但未实际参与斗殴，原审量刑过重。
上诉人邵晏对罪名没有异议，但提出其未动手，原审量刑过重。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人王大伟、鹿鹏、邵晏以及原审被告人朱晓伟、姜毛毛、荣飞、赵而虎、李世伟、梅召飞、刘周来、王亚、唐德保犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法，建议驳回王大伟、鹿鹏、邵晏上诉，维持原判。
本院二审审理查�的事实和证据与原判决相同。
本院认为，原审法院认定上诉人王大伟、鹿鹏、邵晏以及原审被告人朱晓伟、姜毛毛、荣飞、赵而虎、李世伟、梅召飞、刘周来、王亚、唐德保犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分。原判决根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、地位以及上诉人王大伟具有自首情节，上诉人鹿鹏、邵晏以及其余原审被告人到案后均能如实供述自己的罪行，上诉人邵晏及原审被告人王亚、唐德保系累犯，上诉人鹿鹏在缓刑考验期内犯新罪等情节，所作的定罪量刑均无不当，且审判程序合法，检察机关的相关意见正确。但综合考虑本案系由朱晓伟一方主动向王大伟一方约架，并事先准备斗殴器械，王大伟系遭对方多人持械追打后在逃跑途中才持刀与对方互殴等情况，对辩护人要求对王进一步从轻处罚的意见，本院予以�纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初139号刑事判决第二项至第十二项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初139号刑事判决第一项，即被告人王大伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；
三、上诉人(原审被告人)王大伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2020年8月28日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 董 玮
审 判 员 袁 婷
代理审判员 周广明
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 李 姝
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
二、《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
……
(四)持械聚众斗殴的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十�条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘�最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为�动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。