福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初706号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人蔡永盛，男，1994年2月16日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，住石狮市。曾因犯盗窃罪于2013年11月12日被本院判处有期徒刑九个月，2014年2月3日刑满释放；有因犯盗窃罪于2014年12月18日被本院判处有期徒刑二年二个月，2016年5月31日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2017）226号起诉书指控被告人蔡永盛犯盗窃罪，于2017年2月17日向本院提起公诉。本院于2017年3月7日作出（2017）闽0581刑初223号刑事判决。宣判后，被告人蔡永盛提出上诉，泉州市中级人民法院于同年5月17日作出（2017）闽05刑终515号刑事裁定，裁定撤销原判，并将本案发回重审。本院于2017年5月22日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员林建檀出庭支持公诉，被告人蔡永盛、被害人卢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控：
1、2016年11月19日、20日，被告人蔡永盛分别在被害人卢某经营的男装店内及石狮市建联酒店附近一家建设银行旁，利用暂时使用被害人卢某手机之机，使用之前私下添加的指纹转帐密码，先后两次用微信转账的方式，转走卢某手机绑定银行卡内的人民币1900元。
2、2016年12月5日，被告人蔡永盛在石狮市民生路358号黑马男装店内，以借用手机为由，盗走卢某的1部苹果6SPLUS手机（价值人民币4578元）。
公诉机关指控上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证、鉴定意见和被告人供述。据此，公诉机关认为，被告人蔡永盛的行为已构盗窃罪，提请本院依法判处。
法庭上，被告人蔡永盛对公诉机关指控的第1起事实没有异议，对公诉机关指控的第2起事实辩解称是向被害人卢某借用的手机，而不是盗窃所得。
经审理查明：
1、2016年11月19日至20日，被告人蔡永盛在石狮市民生路358号黑马男装店内及石狮市建联酒店附近一家建设银行旁，利用暂时使用被害人卢某手机之机，使用之前私下添加的指纹转帐密码，先后两次使用微信转账的方式，转走卢某手机绑定银行卡内的人民币1900元。
2、2016年12月5日，被告人蔡永盛在石狮市民生路358号黑马男装店内，虚构事由，向卢某借用1部苹果6SPLUS手机（价值人民币4578元），并在征得被害人卢某的同意后将该手机带离现场。后被告人蔡永盛随即将该手机带至石狮市灵秀镇塔前村一手机店，以人民币3200元的价格予以出售。
2016年12月9日，被告人蔡永盛在晋江市青阳街道青华北区26号零度聚阵网吧二层024号机台被公安人员抓获。案发后，赃款赃物均未追回。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、被害人卢某陈述，证实因蔡永盛经常到她的店里买衣服，二人得以认识，蔡永盛有时会到她店中帮忙。蔡永盛曾向她借过手机，并问她解锁屏幕的密码，而她锁屏的密码正好和手机银行支付的密码是一样的。2016年11月19日，她到银行存钱，蔡永盛也跟着去了。隔天她在使用手机时，发现卡里的1900元被转走了，她就电话联系蔡永盛，问钱是不是被他转走了。蔡永盛没有承认，她就说要去报案，蔡永盛才承认钱是被他转走的。由于这是蔡永盛第一次盗走她的钱，又是认识的朋友，她就原谅了蔡永盛，打算再给他一次机会。2016年12月5日，蔡永盛找她借手机，说是老板要转工资给他，她就将手机借给了蔡永盛。但是过了很久蔡永盛都没有回来，打电话也一直联系不上。她仅有一部手机，当时只是要借给蔡永盛的，而不是要送给蔡永盛的。她原谅蔡永盛后又遭到蔡永盛的盗窃，无法原谅，就到公安机关报警了。
2、证人施某证言，证实蔡永盛于2016年12月5日下午17时许拿了一部银白色苹果6SPLUS手机到他的手机店要出售。他就联系了一名收购二手手机的同行到店里验机，验完后，这名同行转了3500元给他，他转了其中的3200元给蔡永盛，自己从中赚了300元的介绍费。
3、证人缪某证言，证实其于2016年12月5日通过“鑫啊”的手机店以3500元的价格收购了一部银白色苹果6SPLUS手机，后又以3550元的价格转售了。
4、手机微信交易记录截图及银行卡交易记录，证实2016年11月19日至20日，被害人卢某的银行卡内分2次总共转出1900，又转入到被告人蔡永盛的微信零钱中。
5、户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书、罪犯档案资料，证实被告人蔡永盛的身份、前科情况。
6、石狮市价格认证中心出具的《关于手机的价格认定结论书》，证实涉案手机于2016年12月5日的价格为人民币4578元。
7、被告人蔡永盛的供述，证实因他知道卢某的手机开锁密码，就在卢某不知情的情况下，偷偷添加了自己的指纹进去，有了他的指纹，就可以不用转账密码直接用指纹转账了。2016年11月中旬的一天，他用此方法，先后2次，一共偷偷转走了卢某卡内的1900元。2016年12月5日下午，他找卢某借手机出去使用一下，拿到手机后就直接到石狮塔前一家手机店，将手机以3200元的价格卖掉了；他当时没钱，找卢某借手机就是为了直接将手机拿去卖掉的。
以上证据，经法庭举证、质证，予以确认。
本院认为，被告人蔡永盛曾因盗窃受过刑事处罚，现又以非法占有为目的，采取秘密手段转账取走被害人银行卡款项共计人民币1900元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控的第2起事实的定性，经查，被告人蔡永盛为非法占有被害人的手机，虚构事实向被害人借取手机，其将手机带离被害人所能支配和控制的场所已经过被害人本人的准许，被告人蔡永盛并非是采用秘密手段进行窃取该手机，其行为不符合盗窃罪的构成要件，但被告人蔡永盛在取得手机后立即将手机予以出售，所得款项亦全部占为己有，其行为属诈骗。因被告人蔡永盛诈骗被害人的财物价值为4578元，未达到“数额较大”的追诉标准，故对该行为不予定罪处罚。被告人蔡永盛在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人蔡永盛归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人蔡永盛犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月9日起至2017年7月8日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人蔡永盛退赔被害人卢某经济损失人民币一千九百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴明晶
代理审判员 许鸿源
人民陪审员 蔡少波
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 黄子杰
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
PAGE