甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第172号
原公诉机关庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）俄万良，男，汉族，甘肃省庆城县人，居民。2013年8月9日因涉嫌犯赌博罪向庆城县公安局投案，同日被取保候审。2014年7月31日被庆城县人民法院取保候审，同年9月22日被庆城县人民法院决定逮捕，9月24日被执行逮捕。现羁押于庆城县看守所。
辩护人郭立成，甘肃陇凤律师事务所律师。
原审被告人樊建存，男，汉族，甘肃省庆城县人，工人。2013年5月22日因犯赌博罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元。2014年2月26日又因涉嫌犯赌博罪向庆城县公安局投案，同日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审。2014年7月31日被庆城县人民法院取保候审。9月12日被庆城县人民法院决定依法执行逮捕。现羁押于庆城县看守所。
庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人俄万良、樊建存犯赌博罪一案，于2014年9月22日作出（2014）庆城刑初字第221号刑事判决，原审被告人俄万良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人俄万良、原审被告人樊建存，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月13日21时许，被告人俄万良、樊建存组织许某甲、封某某、刘某甲、苏某某、李某等人，在俄万良家采取最低押100元，最高不限的“摇宝”方式进行赌博，由俄某甲（另案）放哨，俄某乙接送参赌人员，苏某某、李某、王某（三人另案处理）负责以每把百分之七抽头子，此次抽头渔利28000元，除去支出各种费用16400元，俄万良、樊建存各分得5800元。
2013年6月14日21时许，被告人俄万良、樊建存组织俄某丙、昔某、赵某、侯某某、徐某某、刘某乙、俄某乙、李某、缪某、夏某某、杨某某等人，在庆城县玄马镇李沟脑村俄军胜家，采取同样的赌博方式，由俄某乙（另案）放哨并接送参赌人员，俄某丙（另案）负责给参赌人员引路，李某、缪某、苏某某负责以每把百分之七抽头子，此次抽头渔利30000元，除去支出各种费用15000元，俄万良、樊建存各分得7500元。
2013年6月15日21时许，被告人俄万良、樊建存组织昔峰、杨某某、许某甲、李某甲、封某某、侯某某、刘某甲、李某乙、夏某某等人，在庆城县玄马镇李沟脑村俄某丙家，采取同样的赌博方式，由俄某乙放哨并接送参赌人员，俄某丙负责给参赌人员引路，侯某某、苏某某负责以每把百分之七抽头子，此次抽头渔利10000元，俄万良、樊建存各分得5000元。
2013年6月16日22时许，被告人俄万良、樊建存组织张某甲、侯某某、曹某某、刘某甲、昔某、赵某、刘某乙、夏某某、杨某某、苏某某等人，在庆城县玄马镇李沟脑小学教室，采取同样的赌博方式，由俄某乙放哨并接送参赌人员，王某负责以每把百分之七抽头子，此次抽头渔利26000元，支出各种费用14000元，俄万良、樊建存各分得6000元。
2013年6月18日21时许，被告人俄万良、樊建存组织张某乙、昔某、杨某某、许某甲、侯某某、刘某甲、赵某某、李某、夏某某等人，在庆城县玄马镇李沟脑村俄军胜家，采取同样的赌博方式，由俄某乙放哨并接送参赌人员，俄某丙负责给参赌人员引路，侯某某、苏某某、王某负责以每把百分之七抽头子，此次抽头渔利10000元，俄万良、樊建存各分得5000元。
2013年6月19日22时许，被告人俄万良、樊建存组织俄某乙、封某某、夏某某、杨某某、刘某乙等人，在庆城县玄马镇孔桥村殷桥自然村张某丙家窑洞内，采取同样的赌博方式，由俄某乙放哨，李某、俄某甲、刘某乙负责以每把百分之七抽头子，此次抽头渔利24000元，除支付各种费用9000元，俄万良、樊建存各分得7500元。
2013年6月20日21时许，被告人俄万良、樊建存组织俄某乙、夏某某、杜某某、刘某乙等人，在庆城县玄马镇樊庙村史岭自然村史某某家，采取同样的赌博方式，由史某某放哨，刘某乙负责以每把百分之七抽头子，此次抽头渔利28000元，除支付各种费用9200元，俄万良、樊建存各分得9400元。
2013年6月21日21时许，被告人俄万良、樊建存组织俄某乙、王某、昔某、缪某等人，在庆城县玄马镇孔桥村殷桥自然村张某丙家的窑洞内，采取同样的赌博方式，由俄某乙放哨并接送参赌人员，李某、刘某乙负责以每把百分之七抽头子，此次抽头渔利26000元，除支付各种费用10800元，俄万良、樊建存各分得7600元。
2013年6月22日22时许，被告人俄万良、樊建存组织俄某丙、苏某某、王某、俄某甲、刘某乙等人，在庆城县玄马镇樊庙村东风自然村俄某丙家的窑洞，采取同样的赌博方式，此次抽头渔利26000元，除支付各种费用10800元，俄万良、樊建存各分得7600元。
2013年6月23日22时许，被告人俄万良组织王某、曹某某、李某乙、张某甲等人在庆城县玄马镇孔桥村殷家桥自然村张某丙家窑洞，采取同样的赌博方式，此次抽头渔利22000元，除支付各种费用18300元，俄万良分得3700元。
2013年6月26日21时许，被告人俄万良组织俄某丙、王某、韩某某、曹某某等人在庆城县玄马镇李沟脑村俄万良老家，采取同样的赌博方式，此次抽头渔利8000元，除支付各种费用5000元，俄万良分得3000元。
2013年6月27日22时许，被告人俄万良组织苏某某、王明、韩某某、杨某某、曹某甲人在庆城县玄马镇李沟脑村俄万良老家，采取同样的赌博方式，此次抽头渔利7500元，除支付各种费用4500元，俄万良分得3000元。
总上，被告人俄万良参与组织赌博作案12起，非法所得75000元；被告人樊建存参与组织赌博作案9起，非法所得65300元。
2013年8月9日、2014年2月26日，被告人俄万良、樊建存分别向庆城县公安局主动投案，自愿退缴非法所得75000元、65300元。
原审法院认为，被告人俄万良、樊建存以营利为目的，多次聚众赌博，抽头渔利，严重妨害社会管理秩序，其行为共同构成赌博罪。二被告人在犯罪后，主动向公安机关投案，如实供述所犯罪行，是自首，可依法从轻处罚；且二被告人在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人樊建存因犯赌博罪被西峰区人民法院判处有期徒刑的缓刑考验期限内再犯赌博之罪，应依法撤销缓刑，对其新犯的罪与前罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条一款、第二十五条一款、第六十四条、第六十七条一款、第六十九条、第七十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题》的解释第一条之规定，判决：一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西刑初字第161号刑事判决书以赌博罪判处被告人樊建存有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元的缓刑部分。二、被告人俄万良犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元。被告人樊建存犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金40000元。与（2013）庆西刑初字第161号刑事判决书判处的有期徒刑一年，并处罚金50000元合并，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金90000元。三、对随案移送的二被告人的违法所得140300元，依法没收上缴国库。
原审被告人俄万良上诉称，原判认定事实清楚，但量刑过重，判处罚金过高，请求二审法院撤销原判，对其改判缓刑并减少罚金。
辩护人郭立成辩护认为，被告人俄万良在犯罪后，具有自首、退赃、坦白等法定从轻、减轻处罚情节，且其犯罪情节较轻，具有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，请求二审法院对其宣告缓刑。
二审经审理查明，2013年6月13日至6月25日期间，上诉人俄万良、原审被告人樊建存组织许某甲、李某甲、封某某、俄某丙等人在庆城县玄马镇李沟脑村、樊庙村、孔桥村的俄军某丙、史某某家、张某丙家及俄万良的老家等地，以最低押100元，最高不限的“摇宝”的方式进行赌博，每把按百分之七抽头渔利。其中，上诉人俄万良参与组织赌博作案12起，非法所得75000元；原审被告人樊建存参与组织赌博作案9起，非法所得65300元。
2013年8月9日、2014年2月26日，上诉人俄万良、原审被告人樊建存分别向庆城县公安局主动投案，自愿退缴非法所得75000元、65300元。
上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，立案决定书，被告人对赌博现场的辨认笔录及照片，同案犯的辨认笔录，证人许某甲、封某某、刘某甲、苏某某、李某等人的证言，被告人俄万良、樊建存的供述，证实：2013年6月13日至6月25日期间，俄万良、樊建存组织许某甲、李某甲、封某某、俄某丙等人在庆城县玄马镇李沟脑村、樊庙村、孔桥村的俄某丙家、史某某家、张某丙家及被告人俄万良的老家等地，以最低押100元，最高不限的“摇宝”的方式聚众赌博的事实经过。
2、扣押物品清单及情况说明，证实：对俄万良、樊建存自愿退缴的非法所得75000元、65300元随案移送的事实。
3、二被告人的到案经过说明，证实：2013年8月9日、2014年2月26日，俄万良、樊建存向庆城县公安局主动投案的情况说明。
4、庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西刑初字第161号刑事判决书证实，2012年10月12日，被告人樊建存因涉嫌赌博罪被逮捕，同日变更强制措施为取保候审。2013年5月22日，樊建存以犯赌博罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元。
5、被告人俄万良、樊建存的户籍证明证实二被告人的基本情况。
以上证据，来源合法，内容客观、真实，已经一审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人俄万良、原审被告人樊建存以营利为目的，多次聚众赌博，抽头渔利，其行为共同构成赌博罪。二被告人在犯罪后，主动向公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚；且二被告人在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人樊建存在缓刑考验期限内又犯新罪，应依法撤销缓刑，对其新犯的罪与前罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。关于俄万良所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判在量刑时已充分考虑了俄万良自首、退赃等从轻处罚的情节，量刑适当，二审再无从轻处罚的事实及理由，其上诉理由不能成立，不予支持。俄万良多次聚众赌博，严重妨害社会管理秩序，社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，故俄万良及其辩护人所提应对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘宏伟
审判员 李 瑛
审判员 陈 媛
二〇一四年十二月十八日
书记员 冯雪菲