湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8392号
上诉人（原审原告）蒋某1，女，2009年8月15日出生，汉族，户籍所在地湖南省东安县。
法定代理人蒋某2，1979年11月2日出生，汉族，户籍所在地湖南省东安县。系蒋某1之父。
委托代理人张专，湖南中郡律师事务所律师。
委托代理人蒋晓赫，男，汉族，1963年11月11日出生，住长沙市天心区。
上诉人（原审被告）湖南省人民医院，住所地湖南省长沙市解放西路**号。
法定代表人祝益民，院长。
委托代理人何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。
委托代理人王慧琼，女，汉族，1973年9月28日出生，户籍所在地长沙市芙蓉区，系该院医务科职员。
上诉人蒋某1与上诉人湖南省人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民（未）初字第43号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月11日，蒋某1因外伤后右下肢肿胀、疼痛2小时后，入住省人医小儿骨科进行治疗。入院后完善相关检查，予止血、消肿、补液等对症支持处理，患者症状明显好转，已基本无不适，病情恢复好。4月16日晚突然出现高热，急请儿科会诊，后送儿科救治。住院5天后于4月16日办理小儿骨科出院手续。出院诊断：右膝关节外伤并软组织挫擦伤，右侧胫骨上端骨皮质改变查因，全身多处然组织挫擦伤，高热惊厥查因。4月17日入住省人医小儿一科救治。入院诊断：1、发热抽搐查因：颅内感染、颅内出血、颅内占位××变；2、脓毒血症；3、右下肢膝关节外伤及软组织挫伤后。住院49天后于6月4日出院。出院诊断：1、严重脓毒血症；2、超高热；3、中毒性脑病；4、脑水肿；5、多器官功能受损；6、惊厥持续状态；7、脑损伤综合征；8、肺部感染；9、右下肢膝关节外伤及软组织挫伤后；10、轻度贫血。出院医嘱有“出院后继续康复理疗”等。
6月4日后蒋某1转入中南大学湘雅二医院(以下简称湘雅二医院)康复科进行康治疗。入院诊断：1、意识障碍；2、中毒性脑病；3、右下肢膝关节外伤及软组织挫伤后；4、肝功能损害；5、脑萎缩。住院29天后于7月2日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、建议继续住院康复治疗；2、建议继续予以营养神经、护脑、综合促醒等对症支持治疗及康复治疗；3、2月后复查，不适随诊。此后蒋某1又分别于2013年7月2日至7月31日、8月1日至8月29日、8月29日至9月9日在湘雅二医院康复科住院做康复治疗。蒋某1于9月19日至10月6日在中国人民武装警察部队总医院（以下简称武警总医院）住院治疗17天。出院诊断：1、病毒性脑炎后遗症；2、继发性癫痫。出院医嘱：继续行功能锻炼，随诊。此后蒋某1又于2014年4月17日至5月1日在武警总医院住院治疗14天。2013年10月11日至2014年6月3日期间，蒋某1两次在湘雅二医院康复一科住院康复治疗，并多次在湘雅二医院门诊复查。2013年5月28日和10月15日，蒋某1曾到中南大学湘雅医院进行门诊治疗。2013年9月10日至9月13日，蒋某1在首都医科大学附属北京儿童医院、北京博爱医院进行门诊治疗。
蒋某1于2013年4月11日-4月16日期间在湖南省人民医院小儿骨科住院治疗过程中，相关病历资料上关于蒋某1的床号曾记载有“35号”床、“50号”床、“58号”床。有的蒋某1《输液卡》上“核对人”签名栏内未见签名。
蒋某1认为省人医的医疗行为存在过错，导致蒋某1发生人身损害，要求省人医赔偿。双方协商不成后蒋某1提起诉讼。原审法院受理后，依法委托司法鉴定，包括医疗过错、因果关系、参与度、伤残等级、后续治疗、残疾辅助器具费等项目。2014年8月21日，重庆法医验伤所退回原审法院委托，退回理由是“根据所提供的病历资料，对蒋某1住院期间出现高热的原因不能确定，故无法对湖南省人民医院的医疗行为有无过错等委托事项进行鉴定。故予退案。”此后，原审法院又委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2014年10月21日再次退卷，退卷理由是：“本案业已超出本中心鉴定能力范围，故难以根据现鉴定材料出具明确的鉴定意见”。此后原审法院协调双方第三次委托省内鉴定中心进行鉴定。2015年7月1日，湖南省湘雅司法鉴定中心对本院出具《鉴定不予受理通知函》，理由：“由于蒋某1严重脓毒血症，中毒性脑病的致病原因未查明确，难以进行相关分析，可导致鉴定意见不明确。故通知贵院此案我中心不予受理。”2015年10月14日，湖南省湘雅司法鉴定中心就蒋某1的伤残等级情况进行鉴定出具了湘雅司鉴中心【2015】临鉴字第1167号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：蒋某1目前情况构成一级伤残。伤后至评残前一日需一人护理。目前情况属完全护理依赖。后期医疗费按实际发生费用计算。蒋某1支付了鉴定费2525元。
2016年2月1日，湖南省假肢矫形司法鉴定中心接受原审法院委托，对蒋某1是否需要残疾辅助器具及残疾辅助器具费进行鉴定。分析说明：1、被鉴定人处于完全不能自我控制状态，从头到四肢活动中都有障碍，应采用适当的辅助器具和康复器械，可以控制和缓解其肢体的畸形发展。2、被鉴定人年龄较小，可安装固定式四肢矫形器、脊柱矫形器、坐姿轮椅等器具，可控制四肢和脊柱变形，辅助被鉴定人坐立和站立锻炼。鉴定意见：一、根据中康协【2009】第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录》，被鉴定人需配置的辅助器具如下：1、左、右踝足矫形器各一只，价格均为每只2200元，使用寿命均为3年；2、腕手矫形器左、右手各一只，价格均为每只1500元，使用寿命均为5年；3、坐姿使用功能性轮椅1辆，价格为每辆3500元，使用寿命5年，使用期间维修费用为产品价格的30%；二、辅助站立用的下肢矫形器左、右各1只，价格均为每只2500元，成年（18岁）前使用寿命均为2年，成年（18岁）后使用寿命均为4年。三、站立床价格为每张12000元，使用寿命为8年，使用期间维修费用为产品价格的30%。四、被鉴定人在安装残疾辅助器具的康复住院期间，需住院康复约30天，住院康复期间需陪护1名，以后维修及安装辅助器具时需住院康复约15天；住院康复期间食宿费用另外支付。蒋某1支付了鉴定费2200元。
截止2016年3月23日，蒋某1共计花去住院、门诊、检查等各项医药费544821.85元、花去交通费5276.5元、住宿费1920元、辅助器具费2400元、购买尿不湿费用3662元。蒋某1生于2009年8月15日，户籍地为湖南省××县XXX镇××组，系农业家庭户口，但自2012年6月15日起随父母租住本市芙蓉中路二段33号湖南商场宿舍西底层杂屋一间至今，其父母在租赁房屋开办个体工商户“长沙市芙蓉区琦缘食品店”，收入来源和生活消费均在本市。
原审法院认定上述事实的证据有：当事人身份户籍资料、医疗机构执业许可证、组织机构代码证、病历资料、医药费发票、鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、矫形辅助器具费票据、个体户工商营业执照、房屋租赁合同、公安派出所证明及当事人的陈述等。
原审法院认为：公民依法享有生命健康权。蒋某1因车祸外伤后入住省人医小儿骨科就诊，省人医予以收住院治疗，双方医疗关系成立。蒋某1入院时诊断为右膝关节外伤并软组织挫擦伤，右侧胫骨上段骨皮质改变查因，全身多处软组织挫擦伤，于4月16日晚出现高热，后转省人医小儿一科住院治疗，6月4日出院，诊断：严重脓毒血症、超高热；中毒性脑病、脑水肿、多器官功能受损、惊厥持续状态、脑损伤综合征、肺部感染；右膝关节外伤及软组织挫伤后；轻度贫血等。蒋某1认为湖南省人民医院在对蒋某1的医疗过程中存在医疗过错，起诉要求湖南省人民医院赔偿医疗费、残疾赔偿金等损失。案件审理中，蒋某1为了证明湖南省人民医院存在医疗过错，依法申请司法鉴定。但三家鉴定中心均以根据现有鉴定资料无法分析明确责任为由予以退案。至此本案尚不能通过鉴定途径确定湖南省人民医院有无医疗过错、因果关系及参与度。《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”确定了医疗机构承担医疗侵权赔偿责任的基本原则是过错责任原则。基于上述情况，蒋某1要求省人医承担过错赔偿责任，没有事实依据和法律依据，应不予支持。
本案中，蒋某1主张适用《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”的规定推定湖南省人民医院存在过错，但本案中蒋某1并未提供充分的证据证明湖南省人民医院存在符合上述法律规定条件的情形，故不予支持。
本案中蒋某1与湖南省人民医院毕竟成立了医疗关系，在医疗过程中蒋某1花费了巨额医疗费，但不幸遭到一级伤残的严重损害后果，需要完全护理依赖，而诉讼中蒋某1积极申请司法鉴定，穷尽了举证责任，如果蒋某1的损失不能适当补偿，则对蒋某1而言过于不公，故根据《侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”的规定，确定本案中湖南省人民医院应当基于公平原则，合理分担蒋某1的损失，分担比例酌情确定为30%。
关于蒋某1的损失，依法合理认定如下。1、已经发生的医疗费544821.85元（截至2016年3月23日）；2、交通费5276.50元;3、住宿费1920元;4、已经支出的裸足矫形辅助器具费2400元；5、残疾赔偿金576760元（28838x20x100%）；6、鉴定费4725元；7、后续残疾辅助器具费146533元（2200x2x20/3+1500x2x20/3+3500x20/5x1.3+2500x2x8+12000x2.5x1.3）;8、纸尿布费3662元;9、住院期间护理费，参照聘请同等护工合理薪酬标准确定为106000元（1060天x100元/天）；10、后续护理费参照聘请同等护工合理薪酬标准确定为730000元（365x20x100)；11、住院伙食补助费77350元（1105天x70元）；12、营养费酌情确定50000元。以上共计2249448.35元。根据上述分析的损失分担比例，省人医分担其中的30%，为674834.51元。蒋某1主张赔偿精神损害抚慰金20万元，因本案中湖南省人民医院只是依照公平原则合理分担蒋某1的损失，该损失以确定为物质性损失为宜，故对精神损害抚慰金不予认定。2016年3月23日之后的后期医疗费用，根据湖南省湘雅司法鉴定中心“按实际发生费用计算”的鉴定意见，可待实际发生后另行主张权利，本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，判决如下：一、湖南省人民医院在判决生效之日起五日内给付蒋某1补偿款674834.51元；二、驳回蒋某1的其他诉讼请求。一审案件受理费4800元，由蒋某1负担3360元，湖南省人民医院负担1440元。
蒋某1上诉称：一、蒋某1为证明湖南省人民医院存在医疗过错，依法申请了司法鉴定，但三家鉴定机构均予以退案，至此本案不能通过鉴定途径确定湖南省人民医院有无医疗过错、因果关系及参与度。本案虽无法使用过错责任原则，但可以适用推定过错原则。1、为蒋某1提供治疗服务的医生、护士人员无相应资质。2、湖南省人民医院违反护理规范，对蒋某1用药时没有核对。3、湖南省人民医院没有合理用药，错误的使用了药品。4、医务人员在蒋某1出现高温惊厥时没有及时进行治疗，违反了儿科关于高温惊厥的处理规范，未尽足够的注意与预防义务。5、湖南省人民医院内部管理混乱，也是造成蒋某1损害后果的直接原因。二、本案即使适用公平责任原则，由湖南省人民医院仅仅分担蒋某1损失的30%对蒋某1不公平。三、一审判决对蒋某1交通费、住宿费、护理费损失认定偏低。四、湖南省人民医院未能提供蒋某1的电子病历，可以推定，湖南省人民医院存在过错责任。请求二审法院撤销原判，依法改判支持蒋某1一审全部诉讼请求。
湖南省人民医院上诉称：2013年4月11日，蒋某1因外伤后右下肢肿胀，疼痛2小时后入住湖南省人民医院小儿骨科进行治疗，入院后完善相关检查，予止血，消肿、补液等对症支持处理，患者症状明显好转，已基本无不适，病情恢复好。4月16日晚突然出现高热，会诊后，17日转入小儿一科救治，6月4日出院。本案的诉讼过程中一审法院三次委托鉴定，鉴定机构都根据现有鉴定材料无法分析明确责任为由予以退案。医疗本身就存在固有的风险，医疗意外和医疗并发症是不可预计和不可抗力的，让医疗机构承担这些责任对医院和医务人员更不公平。请求二审法院依法查清该案的基本事实后驳回蒋某1的全部诉讼请求。
二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：蒋某1上诉称“本案可以适用推定过错原则”，经查，《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”蒋某1未提供充分的证据证明其所提五点适用推定过错原则的理由符合上述法律规定条件的情形。该上诉主张，本院不予支持。蒋某1上诉称“本案即使适用公平责任原则，由湖南省人民医院仅仅分担蒋某1损失的30%对蒋某1不公平”，经查，原审法院根据本案实际情况确定本案中湖南省人民医院应当基于公平原则，合理分担蒋某1的损失，分担比例酌情确定为30%，并无不当，该项上诉主张，本院不予支持。蒋某1上诉称“一审判决对蒋某1交通费、住宿费、护理费损失认定偏低”，经查，原审法院根据合法票据认定交通费、住宿费，根据同等护工合理薪酬标准认定护理费并无不当，该上诉主张，本院不予支持。蒋某1上诉称“湖南省人民医院未能提供蒋某1的电子病历，可以推定，湖南省人民医院存在过错责任”，经查，湖南省人民医院依法封存了所有纸质病历资料，并提交法庭，该上诉主张，本院不予支持。湖南省人民医院上诉称“医疗本身就存在固有的风险，医疗意外和医疗并发症是不可预计和不可抗力的，让医疗机构承担责任对医院和医务人员更不公平”，经查，《侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”由湖南省人民医院分担蒋某1的损失，符合本案事实和法律规定。该上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4800元，由蒋某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡益民
审判员 于 峰
审判员 陈 瑶
二〇一七年七月十一日
书记员 张晓航
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。