江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆张民初字第00376号
原告（反诉被告）昆山市南海安通建筑工程有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇太平路。
委托代理人顾加龙，系该公司总经理。
委托代理人薛能，江苏新天伦律师事务所律师。
被告（反诉原告）昆山市锦拓市政工程有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇凌塘湾16号1幢。
法定代表人周云燕，系该公司总经理。
委托代理人韩俊先，江苏展驰律师事务所律师。
本院于2015年6月16日立案受理了原告昆山市南海安通建筑工程有限公司（以下简称南海公司）诉被告昆山市锦拓市政工程有限公司（以下简称锦拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，锦拓公司于同年6月21日提出反诉，本院依法合并审理，由审判员潘丽莉独任审判，于2015年7月13日、8月4日两次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法组成合议庭，于2015年11月24日第三次公开开庭进行了审理。南海公司的法定代表人顾加龙（参加第一、二次庭审）及委托代理人薛能、锦拓公司的委托代理人韩俊先到庭参加了诉讼。本案现已审理完结。
本诉原告南海公司诉称：2012年8月14日，双方签订协议书，由南海公司向锦溪原砖瓦三厂的取土坑填土，工期截止2014年9月。按照协议约定，2012年8月，南海公司向锦拓公司缴纳了50万元的工程保证金。2013年5月又向锦拓公司缴纳了30万元的工程保证金。南海公司填坑的土源在上海，由船舶运送到锦溪。合同履行过程中，昆山市人民政府于2014年5月13日发布了抄告单，该抄告单提出昆山全市的项目建设土源原则上在市域范围内进行平衡，确需使用市外土源的，由项目所在地区镇提出申请，报市政府办公室审核，符合环保要求后再组织实施。但锦溪原砖瓦三厂项目所在地的镇政府没有按照抄告单的意见提出用土申请，加上周庄海事局从2013年5月13日开始运泥船舶专项整治，禁止一切运泥船进入锦溪水域，导致南海公司无法履行合同。2014年8月23日，锦拓公司向南海公司发出工程终止通告。南海公司认为，协议不能完全履行不是归于南海公司的原因，所以锦拓公司应该退还工程保证金。为此南海公司诉至法院，要求返还南海公司工程保证金80万元，诉讼费用由锦拓公司承担。
本诉被告锦拓公司辩称：南海公司支付保证金80万元是事实，该保证金是履约保证金。南海公司并未完全履行协议书，“吴淞高程4米”是必须完成的回填土标准，但由于南海公司未在合同期限内完成标准，至今仍未完成，因此锦拓公司有权没收南海公司的履约保证金。协议不能完全履行的责任在南海公司。昆山政府的抄告单是针对2014年5月13日以后的建设项目土源管理规定，并不溯及涉案项目，并且涉案项目是昆山市锦溪镇建管所的砖瓦厂取土回填项目，抄告单也并未成为南海公司不能继续履行合同的理由。事实上，南海公司持续回填至6月份，也没有任何行政部门要求其停止回填。南海公司不完全履行合同的真实原因是回填后期认为投入量太大，故怠于履行合同。南海公司怠于履行合同的行为构成违约，直至2014年8月23日临近工程期限届满时，南海公司已经连续中断履行合同，而工程情况离合同要求相差甚远，因此锦拓公司向南海公司发出工程结束通知。综上，南海公司要求返还保证金的诉请没有事实和法律依据，请求法庭驳回其诉请。
反诉原告锦拓公司诉称：2012年8月14日，锦拓公司与南海公司签订协议书，约定由南海公司向锦溪镇原砖瓦三厂取土坑回填土方，回填土量约200万方，要求达到吴淞高程4米，工期至2014年9月份止。南海公司回填每方土向锦拓公司支付1.2元。合同签订后，南海公司支付了50万元履约保证金，由于南海公司工程进展缓慢，在锦拓公司的要求下南海公司又支付了30万元履约保证金。至2014年8月，南海公司远远没有按照约定履行合同，且停止履约，锦拓公司依法向南海公司发出解约通知。此后，经测算，南海公司所支付的工程款与实际工程量相差甚远，昆山市锦溪镇土源服务站作为项目管理方委托专业机构对回填土方量进行测量，测量结果是土方量为2293958.2立方米，按照约定南海公司应当支付2752749元，但南海公司隐瞒土方量仅支付了2029553元。南海公司未按照合同约定支付全部工程价款，现诉至法院，要求判令南海公司支付拖欠的工程款723196元，南海公司承担反诉费用。
反诉被告南海公司辩称：反诉不能成立。南海公司终止合同是由于政府的原因引起的。实际只做了173万立方的土量，也有锦拓公司派人监督，并没有反诉中所称的230万立方。
本案经审理查明：2012年8月13日，锦拓公司从锦溪镇建管所承包了昆山市锦溪镇大东砖瓦厂东侧取土坑和原砖瓦三厂取土坑的堆土工程，约定工期为2012年9月至2014年9月，工程保证金为50000元。次日，锦拓公司（甲方）与南海公司（乙方）签订一份协议书，约定由南海公司向锦拓公司所承包的原砖瓦三厂工程提供堆土，乙方提供甲方外进土总量为200万立方米，约定要达到堆土高程为“吴淞高程4米”，工期截止到2014年9月。乙方按照每立方米堆土1.2元的价格向甲方支付工程款，计量方法为：取土量以土源出具点开出的四联单上开具的原始数据作为结算基本依据，同时甲方有权对提供的土源实施不定时抽检。结算方法约定为每月结算，以现金方式直接支付，最迟不超过10日支付上月工程款。关于工程保证金，双方约定：“为确保顺利进行，乙方向甲方缴纳工程保证金50万人民币，若发生下列情形，此保证金予以扣减或没收：1，不符合本协议土源要求的。2，施工过程随意终止或连续中断工作量。3，发生重大安全事故，因乙方施工不当造成甲方不必要的纠纷或损失。同时甲方有权终止乙方施工权。4，此保证金不能免除乙方在施工过程造成的严重质量问题，重大安全事故所造成的损失，若有以上情形追求法律责任的由乙方负责。”
合同签订后南海公司于2012年8月14日支付了20万元保证金，8月16日支付了30万元保证金。在合同履行过程中又于2013年5月向锦拓公司支付了保证金30万元。
施工过程中，双方以泥船流量日报表作为结算依据，南海公司陆续向锦拓公司支付了工程款2029553元，双方确认结算至2014年3月底。泥船流量日报表显示2014年4月至5月的土方量为151025吨，折合75512.5立方米，南海公司至今未支付该部分土方款。
2014年8月23日，锦拓公司向南海公司发出工程结束终止通知，称合同已到期，但工程情况离合同要求相差甚远，土方数量不到，工程质量出现低洼不平，甚至还有水面现象，故要求南海公司立即撤离工地现场（包括一切工程设备），并将追究其违约责任。南海公司向锦拓公司追讨定金，锦拓公司拒不退还，为此引起本案诉讼。
另查明，昆山市人民政府办公室于2014年5月13日发布抄告单，提出如下意见：“1.全市各类项目建设所需的土源，原则上在市域范围内进行平衡……4.确需使用市外土源的，由项目所在区镇提出申请，报市政府办公室审核，符合环保要求后，再组织实施……”昆山市地方海事处周庄地方海事所于2014年8月出具《关于昆周线水域运泥船舶整治情况的说明》，称“周庄海事所联合锦溪土源站、派出所、水警等部门于5月13日正式开始了为期一个月的运泥船舶专项整治。整治对象为昆周线水域所有运泥船舶，水上整治的具体范围为昆周线水域，分南北两头，一头在金华桥水域，一头在同周公路大桥水域。期间，周庄海事所对锦溪水域内承包土方工程的市政公司、运泥船舶采取一律拒绝作业的措施，禁止一切运泥船舶进入锦溪水域装卸土方，其中应该包括了中青旅集团发包给昆山市南海安通建筑工程有限公司的土方工程。整治活动于7月13日结束”。
又查明，南海公司退场后，该工程由案外人王菊明继续施工。王菊明在庭审中出庭作证，其陈述：该工程由南海公司的法定代表人顾加龙转包给自己，自己向顾加龙支付了20万元，并约定做完再付30万元，自己无需再向锦拓公司支付款项。在承包之前已经看过锦拓公司与南海公司的承包协议书，对双方的约定也知晓。实际自己从2014年8月中旬做到11月左右，共运了80000立方左右的土，因建管所、城管都通知其不能做了才停了下来。南海公司承认收取了王菊明20万元款项，但主张该款是租用航道的费用。
上述事实有协议书、收据、泥船流量日报表、昆山市人民政府办公室抄告单、昆山市地方海事处周庄地方海事所《关于昆周线水域运泥船舶整治情况的说明》、《工程结束终止通告》及当事人庭审陈述所证实，本院予以认定。
本院认为，锦拓公司与南海公司就堆土工程签订了书面协议，此为当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。2013年5月南海公司又向锦拓公司支付了30万元，双方均认可是追加的保证金，可视为双方对原合同中保证金条款的修改。
本案的争议焦点在于南海公司有无引起锦拓公司没收保证金的违约事实，南海公司是否结欠锦拓公司土方款。
关于第一个争议焦点，锦拓公司称南海公司随意施工，致使工期即将届满仍无法完成合同约定的“吴淞高程4.0米”的施工要求，南海公司则称停工是因为市政府办公室发布抄告单，而锦溪镇政府未按照抄告单的意见提出用土申请，加上周庄海事所从2014年5月13日起开始运泥船专项整治，禁止一切运泥船进入锦溪水域，导致其无法履行合同。锦拓公司反驳南海公司并未按照市政府抄告单的意见停止回填，实际是其在回填过程后期认为投入量太大才怠于履行合同。本院认为，首先，市政府抄告单与周庄海事所的专项整治活动确实存在，按照相关要求该回填土工程在未办妥相关审核手续前确应停工。根据双方陈述可知，在市政府抄告单发布后工程所在地的镇政府未办理相关审核手续，锦拓公司也未向镇政府提出办理审核手续的要求。虽然锦拓公司提供了一份处警记录表，但该处警记录表并不能直接证明南海公司在2014年6月仍从事回填土施工的事实。因此本院认为，市政府相关规定及管理部门的整治活动确实对南海公司继续履行合同造成影响。第二，锦拓公司于2014年8月23日书面通知南海公司结束工程，并要求其退场，当时合同约定的工期未满，而双方在退场前未对工程现场情况进行记录固定。根据庭审查明事实，南海公司退场后该工程由王菊明继续施工，锦拓公司明知该情况却予以默认不加干涉。现工程现场已被改变，无法通过技术手段检测是否由于南海公司的施工不规范原因导致无法达到合同约定的程高要求，因此锦拓公司在《工程结束终止通告》中提到的提前结束工程的理由也因缺乏事实依据而不为本院所采信。综上，本院认为锦拓公司主张的拒不退还保证金的理由缺乏事实与法律依据，故对本诉原告南海公司要求本诉被告锦拓公司退还80万元保证金的请求予以支持。
关于第二个争议焦点，锦拓公司认为根据后期进行的检测，南海公司实际施工的土方量为2293958.2立方米，远高于双方结算的土方量，因此应当支付超出部分的土方款。南海公司则认为其实际仅施工173.29万立方米土方，对锦拓公司提供的检测报告不予认可。本院认为，双方在协议书中约定“取土量以土源出具点开出的四联单上开具的原始数据作为结算基本依据，同时甲方有权对提供的土源实施不定时抽检”，泥船流量日报表反映出每日的堆土量是由南海公司进行记录，由锦拓公司派员签字确认的，且截止到2014年3月为止，双方均以此为依据进行了结算。锦拓公司提供了昆山市中建项目管理有限公司的土方测量报告书，但该检测报告中关于作业范围一项陈述“根据甲方现场指定范围，现场实际测量确定”，即检测机关测量的范围未经南海公司共同确认，而仅是“根据甲方现场指定范围”，不具备客观性。南海公司与锦拓公司签订协议时未对施工前的作业范围进行确认，在南海公司退场前又未对施工后的作业范围进行固定，因此本院无法委托检测部门对施工内容进行重新检测，只能以双方共同确认的泥船流量日报表作为确定工程量的依据。庭审中双方一致确认2014年3月之前的土方已经进行了结算，2014年4至5月的土方量为151025吨，折合为75512.5立方米，按照1.2元/立方米的标准计算，土方款为90615元，该款南海公司应足额支付给锦拓公司。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十三条的规定，判决如下：
一、本诉被告昆山市锦拓市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还本诉原告昆山市南海安通建筑工程有限公司保证金800000元。
二、反诉被告昆山市南海安通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告昆山市锦拓市政工程有限公司土方款90615元。
本诉案件受理费11800元由本诉被告昆山市锦拓市政工程有限公司承担。反诉案件受理费5516元由反诉原告昆山市锦拓市政工程有限公司承担3983元，由反诉被告昆山市南海安通建筑工程有限公司承担1033元。昆山市锦拓市政工程有限公司承担部分在履行上述判决时直接给付昆山市南海安通建筑工程有限公司。
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如果未按本判决履行义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 潘丽莉
人民陪审员 姚俊华
人民陪审员 高 霞
二〇一五年十二月八日
书 记 员 周玉燕
条文附录：
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第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。