河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）唐刑终字第19号
抗诉机关河北省遵化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。2011年9月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被遵化市公安局刑事拘留，同年10月13日转监视居住，2012年4月13日转取保候审，2013年4月14日转取保候审。
辩护人宗保圳，河北承唐律师事务所律师。
原审被告人张某乙，农民。2009年11月24日因犯故意伤害罪被遵化市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2012年12月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被遵化市公安局取保候审，经遵化市人民法院决定2013年12月12日取保候审。
河北省遵化市人民法院审理遵化市人民检察院指控原审被告人张健、张某甲犯寻衅滋事罪一案，于2014年2月14日作出（2013）遵刑初字第136号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院于2014年7月7日作出（2014）唐刑终字第209号刑事裁定，撤销河北省遵化市人民法院（2013）遵刑初字第136号刑事判决，发回重审。遵化市人民法院于2014年11月5日作出（2014）遵刑初字第222号刑事判决，宣判后，河北省遵化市人民检察院提出抗诉，河北省唐山市人民检察院支持抗诉。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院检察员姚兆亮出庭履行职务。原审被告人张健、张某甲及其辩护人宗保圳到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省遵化市人民法院认定，2011年4月2日19时许，被告人张某甲因对本村村主任闫国成协助政府部门处置本村群众非法游行一事不满，遂到闫国成家理论，后张某丁（另案处理）、张某戊、白某等人乘坐张某丙驾驶的被告人张某乙的捷达轿车赶到闫国成家，后张某乙亦赶到闫国成家，因闫国成未在家张某甲与闫国成之子闫某甲发生口角，并对闫某甲进行殴打，在闫某乙、闫某丙先后赶来劝阻时，被告人张某甲伙同张某丁等人对闫某丙等人进行殴打，致闫某丙额部受伤。经法医鉴定：闫某丙的损伤程度为轻伤。案发后，张志付（张某乙之父、张某甲之兄）赔偿闫某甲、闫某丙经济损失12万元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人闫某丙的陈述，其见闫某甲家门口围了不少人，见几个人撕扯闫某甲，闫某乙劝解，其到跟前，那几个人拿木棍冲其身上、头上乱打，其中一个人打在其左眼角上了。当时打其的有张某甲、张某丁等。张某甲用拳头打其右脸一下，打破皮了。
2.证人闫某甲的证言，张某甲上来打其右脸一个嘴巴，其给闫某乙打电话，闫某乙来了，张某丁上来又打其左脸一个嘴巴，闫某丙也来了，他们冲闫某丙去了，动手打闫某丙，有拿木棍打的有拿石头拍的，他们一看闫某丙满脸是血就停了。有四五个人打闫某丙，有�某丁、张某甲，其他人不知道叫啥名字。
3.证人闫某乙的证言，闫某甲打电话说他被人打了，其就去了，张某丁打闫某甲一个嘴巴。闫某丙去了见有人打闫某甲就去制止，围着闫某甲那几个人上去打闫某丙，有的撕扯闫某丙，有的用木棍、石头冲闫某丙身上、头上乱打。白某、张某丙没动手，剩下的全动手了，全拿木棍或者石头。
4.证人白某的证言，其和张某丙、张某戊、张航在其家门口呆着，张某甲的媳妇说张某甲去了闫国成家，怕打架，让我们把张某甲找回来，这时张某丁也来了。后张某丙开车拉着我们去了闫国成家，到那见张某甲的车在那停着，张某甲和一个戴眼镜的男子吵吵，戴眼镜的男子用筷子指点张某甲，张某甲一挥手将那人的眼镜弄掉了。那男子就吵吵报警，后又给别人打电话，双方吵吵挺乱的，大约过了十来分钟，其上了张某甲的面包车和他一起走了。
5.证人张某丙的证言，要吃晚饭时，其老婶到其家说其老叔张某甲找闫国成去了，怕他闹事。其就开着张某乙的捷达车去了，半路遇见其大伯张某丁，当时还有张航、张某丙、白某等人，他们几个上车和其一起去了。到闫国成家门口，闫国成的二儿子用筷子指点其老叔张某甲，其老叔一挥手，把闫国成二儿子的眼镜弄掉了。闫某乙来了，气势汹汹问怎么回事，其就去上去劝他，见劝不了，其就到东面人家门口去了，几分钟后就听见有人喊脑袋流血了，看见闫某丙脸上都是血。
6.证人张某戊的证言，张某丙开车出来，遇到张某丁，张航、白某，他们上车了。快到闫国成家时其就接电话。接完电话，见闫某丙用手捂着头，脸上有血。
7.被告人张某甲2011年4月6日供述，其拿石头拍闫某乙，不知闫某乙怎么躲开了，一�子拍到闫某丙头上，闫某丙捂着头蹲在地上。2011年6月24日的供述证明，其拿石头冲闫某乙拍过去，当时闫某乙、闫某丙离的挺近，不知是闫某乙躲开了还是怎么回事，一下拍在闫某丙头上。开始没看见张某乙，其正要上车走时才看见他。2011年9月27日的供述证明，当时其确实拿石头冲闫某乙砸过去，但砸着没砸着人其没看见。2011年11月30日的供述证明，其拿起石头冲闫某乙砸过去，砸着没砸着人我没看到。
8.被告人张某乙的供述，其给张某丙打电话向他要车，他说在闫国成家，其就去了闫国成家。张某丁、张某甲、张某丙、张某戊、张航在那里，闫某丙、闫某乙、闫某甲也在那，闫某丙脸上有血。
9.证人张某丁的证言，其和张某丙等人在王艳贺家门口呆着，张某丙说张某甲找闫国成去了，其让张某丙和我一起去闫国成家。一会儿张某丙把张某乙�车开过来了，张航、张某戊也在那里，其喊他们上车去了闫国成家。其看见闫某丙脸上都是血。
10.证人王某甲的证言，其没有和张某甲说过让他把打架的事承担过去，其只是调解过此事，但没有调解好。
11.证人王某乙的证言，其没有和张某甲说过打架这事由让他一人承担过去。
12.书证唐山市公安局法医学人体损伤鉴定书，闫某丙的损伤程度为轻伤。
13.书证协议书、收条，张志付赔偿闫某丙、闫某甲经济损失12万元。
14.书证抓获经过，被告人张某甲于2011年9月9日被遵化市公安局抓获。张某乙于2012年12月12日到西下营乡派出所所投案。
15.遵化市公安局情况说明，2011年4月2日上午，西下营乡塔头寺村部分村民非法集会游行，在此过程中该村村主任闫国成和西下营乡政府、派出所工作人员共同对这些村民进行劝�、做思想工作。在公安机关依法处置此事，抓捕违法人员时，闫国成没有参与。
16.书证户籍，被告人张某乙出生于1989年5月3日；被告人张某甲出生于1970年6月5日。
河北省遵化市人民法院认为，遵化市人民检察院指控被告人张某乙犯寻衅滋事罪，当庭提供的被害人闫某丙的陈述和证人闫某乙的证言的证据前后矛盾，因此，指控被告人张某乙犯寻衅滋事罪的证据不足，指控罪名不成立。被告人张某甲因故到闫国成家，因闫国成未在家，便与闫国成之子闫某甲发生争执，对闫某甲并伙同他人参与对劝架的闫某丙进行殴打，致闫某丙轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。遵化市人民检察院指控被告人张某甲犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人张某乙辩称其没有参与殴打的辩论意见，经查，公诉机关提供的证据前后矛盾�不足以认定张某乙参与殴打闫某丙，故该辩论意见予以采纳。关于被告人张某甲所辩其没有参与殴打并向法庭提交了录音光盘及证人白某、张某丁、张某己出庭作证等证据，但录音光盘及证人白某、张某丁、张某己的证言均不能证实张某甲没有参与殴打；辩护人所辩本案应定故意伤害罪，且闫某丙是在张某甲走后受伤，张某甲没有殴打被害人，应当宣告张某甲无罪的辩论意见，经查，被告人张某甲因故到闫国成家，因闫国成未在家，便与闫国成之子闫某甲发生争执，伙同他人对前来劝阻的闫某丙随意殴打，致闫某丙轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。故不予采纳。对被告人张某乙依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，对被告人张某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项之规定，认定被告人张某乙无罪；被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，河北省遵化市人民检察院认为原判认定张某乙无罪错误并提出抗诉，其理由：本案发生后，被害人闫某丙明确指认打伤自己的是张某甲、张某乙；证人闫某乙明确证实张某乙用木棍打在闫某丙的头上，闫某丙捂着头蹲在地上；证人张某丁证实张某乙同他们一起去的闫国成家，也就是说被告人张某乙在案件发生前就已经到达现场。以上证据客观真实，证据之间能够相互印证，足以证实被告人张某乙实施殴打闫某丙的犯罪事实。被告人张某乙拒不认罪，辩称其是在案发后到达现场，没有殴打闫某丙等人，与本案其它证据相互矛盾。在被告人张某乙之父张志付赔偿被害方经济损失后，闫某丙、闫某乙二人改变原证言，称闫某丙的伤不是张某乙所为的证言不具有客观真实性，不应予以采信。河北省唐山市人民检察院支持抗�意见理由：本案中，被害人闫某丙及证人闫某乙均多次证实被告人张某乙用木棍将闫某丙头部打伤。二人在获得张某甲之兄、张某乙之父张志付赔偿款后改称未看清是谁将闫某丙打伤的证言应认定不具有客观性。同时，该等证言与原证言也不相矛盾，且均能证实张某乙、张某甲共同殴打闫某丙的事实。被告人张某甲在侦查阶段曾供述系自己用石头将闫某丙头部砸伤。证人张某丁证实被告人张某乙与张某丁等人一同到达案发现场，故应当认定被告人张某乙、张某甲共同随意殴打闫某丙致其轻伤，二被告人均构成寻衅滋事罪。一审判决以证据不足为由判决被告人张某乙无罪，属认定事实错误，导致对被告人张某乙判决无罪错误。
原审被告人张某甲以没有殴打闫某丙，其不构成寻衅滋事罪为由提出上诉。
经二审审理查明，原判认定被告人张某乙、张�甲犯寻衅滋事罪的证据均已在庭审时出示并经质证、认证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人张某甲所提没有殴打闫某丙，其不构成寻衅滋事罪的上诉理由，经查，上诉人张某甲的供述前后反复多次，有证人证言证实其在闫某丙受伤前就离开了现场；被害人闫某丙陈述称，最初是张某甲用拳头、张某乙用棍子打的，后又否认是张某乙打的；闫某乙的证言称，是张某乙用棍子打的，后又称具体是谁打的没看清。闫某甲的证言是有四、五个人打闫某丙；被害人闫某丙的陈述和闫某甲、闫某乙的证言前后矛盾；结合其当庭提交的录音光盘等证据，原判认定上诉人张某甲犯寻衅滋事罪不能排除合理怀疑，故其上诉所提有理据，本院予以支持。关于河北省遵化市人民检察院所提抗诉意见和河北省唐山市人民检察院支持抗诉意见，经查，原审被告人张某乙始终否认殴打闫某丙，称其案发后到达现场，被害人的陈述自相矛盾。认定原审被告人张某乙殴打被害人闫某丙的事实不清，证据不足，故河北省遵化市人民检察院所提抗诉意见及河北省唐山市人民检察院的支持抗诉意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条、第一百九十五条第三款之规定，判决如下：
一、维持河北省遵化市人民法院（2014）遵刑初字第222号刑事判决第一项即被告人张某乙无罪。
二、撤销河北省遵化市人民法院（2014）遵刑初字第222号刑事判决第二项即被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
三、上诉人（原审被告人）张某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 �刘健
代理审判员 孙 国 斌
代理审判员 李 博
二〇一五年十一月六日
书 记 员 滑 明