浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终957号上诉人（原审被告）：中银（宁波）电池有限公司。住所地浙江省宁波高新区星光路***号。法定代表人：宋汉平，该公司董事长。委托诉讼代理人：董权新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王露莺，浙江素豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张相扬，男，1972年3月4日出生，汉族，户籍所在地安徽省蒙城县，现住浙江省宁波市鄞州区。法定代理人：张某（系张相扬儿子），男，1994年8月12日出生，户籍所在地安徽省蒙城县，现住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：石涛宇，浙江甬泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈帮永，男，1979年5月11日出生，汉族，户籍所在地浙江省天台县，现住浙江省宁海县。委托诉讼代理人：邬国明，宁波市惠政法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：国网浙江宁海县供电有限公司。住所地：浙江省宁海县城关环城东路。法定代表人：张韩旦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许肖辉，浙江和义观达律师事务所律师。上诉人中银（宁波）电池有限公司因与被上诉人张相扬、陈帮永、国网浙江宁海县供电有限公司（原系国网浙江宁海县供电公司）触电人身损害责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2017）浙0226民初4618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。中银（宁波）电池有限公司上诉请求：1.请求依法裁定撤销原判决，驳回被上诉人张相扬的诉讼请求，无须支付其各项经济损失及精神损害抚慰金共计737793.42元。2.请求各被上诉人按各自过错责任承担相应的赔偿责任。3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人张相扬之间不存在承揽合同关系，无需承担赔偿责任。原审判决认定上诉人与被上诉人张相扬之间属承揽合同关系，判决上诉人赔偿张相扬各项经济损失及精神损害抚慰金共计737793.42元，与客观事实严重不符，属于严重的认定事实错误。上诉人从未雇请、要求或指示被上诉人张相扬前往宁海县（被上诉人陈帮永经营的超市）安装广告牌，双方之间不存在原审判决所认定的承揽合同关系。原审法院以“根据各当事人的陈述及事故监控录像，综合考量张相扬此前从事过广告牌的制作安装、殷芳兵系中银（宁波）电池有限公司的员工、涉案广告牌标有‘双鹿电池’字样等因素”即认定殷芳兵联系被上诉人张相扬安装涉案广告牌具有较高的盖然性，且其行为可认定为职务行为，显然缺乏事实依据和法律依据。1.原审在案的证据中并不能证明被上诉人张相扬此前从事过广告牌的制作安装，不能作为较高盖然性的认定依据之一。2.案外人殷芳兵系上诉人公司员工的这一事实与其代表上诉人与被上诉人张相扬联系、制作广告牌业务，两者之间不具有关联性。同时，原审各方当事人并没有提供任何证据证明殷芳兵有联系被上诉人张相扬替上诉人制作过广告牌。原审判决将殷芳兵系上诉人公司员工作为较高盖然性的认定依据，不符合逻辑，对上诉人极为不公平。虽上诉人在庭审时极力主张反对，但原审判决仍然做出了如此错误的事实认定，不能让上诉人信服。3.将涉案广告牌标有“双鹿电池”字样作为较高盖然性的认定依据之一，同样也没有事实依据。理由如下：第一、标有“双鹿电池”字样的广告牌非涉案广告牌，与涉案广告牌系互为独立的两块广告牌。在现场照片中标有“双鹿电池”字样的广告牌系用普通的喷绘布制作，其位置位于涉案广告牌的右侧，且根据现场照片显示，己安装布设完毕；而涉案广告牌采用的是铁架包边，与标有“双鹿电池”字样的广告牌并非同属一块广告牌，且也不属同一楼房（从墙体分割开的情形判断，不属同一房屋所有人）。原审在案的证据并不能证明该标有“双鹿电池”字样的广告牌同样系被上诉人张相扬制作。第二、上诉人也从未授权被上诉人张相扬、陈帮永使用“双鹿电池”商标及其相关标识。第三、如果现场有谁的标识，就推定为谁有责任，这样的推定显然违背客观事实，也有悖于法律规定。第四、从最后的成果来看，该涉案广告牌的最终内容是“万家乐购物”，与上诉人无任何关系，该广告牌所有人应按过错责任承担相应的赔偿责任。二、原审判决认定上诉人与被上诉人张相扬存在承揽合同关系，不符合上诉人公司类似广告牌实际制作、安装的规范化操作流程。上诉人公司为市场营销需要，提高品牌知名度，如果需要制作、安装广告店招，均会交由具备充足专业技能且有安装经营资质的单位制作，同时需要签订书面的广告制作协议，明确权责，并让承揽方提供相关资质，经上诉人审核后方可施工。而本案被上诉人张相扬明显欠缺制作、安装广告店招的资质，不符合上诉人制作类似店招的规范化操作流程，显然，不可能成为上诉人的承揽方。原审认定双方存在承揽关系，系未查清事实，与事实不符。三、原审判决在没有任何证据的情况下，依然凭借被上诉人的一面之词，采纳被上诉人的陈述，违反了基本的证据原则，导致认定事实严重错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张成立，则由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，包括被上诉人提交的证据和法院依职权调取的证据，均不能证明原审法院认定的上诉人与被上诉人张相扬之间存在承揽合同关系的事实客观存在，但是原审判决对该等证据明显不足证明的情况下，做出了较高盖然性的认定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的基本证据原则，导致认定事实严重错误。四、被上诉人国网浙江宁海县供电有限公司应对涉案损害承担相应的赔偿责任。从本案所有证据显示，被上诉人张相扬无证、无资质承揽涉案广告牌制作，并在制作过程中违反安全操作规程规定，导致触电受伤，被上诉人张相扬对此承担主要责任，原审判决认定正确.从事故现场照片中显示，引发触电事故的电线（含线路等）属被上诉人国网浙江宁海县供电有限公司所有，该线路布局等不符合安全规范规程要求，存有严重安全隐患，从而导致被上诉人张相扬触电事件发生，对此被上诉人国网浙江宁海县供电有限公司应承担相应的过错赔偿责任。五、原审判决认定损害事实和损失数额有误。根据被上诉人张相扬所提供的医疗费用相关证据显示，被上诉人张相扬通过药店外购的单唾液酸四己糖神经节甘油脂注射液系在其住院期间在医院已经给他使用的同时再外购的，且价格还比医院高；另外通过药店外购的系属营养保健类物品，对此不合理的开支不应计算至损害赔偿范围内。从被上诉人张相扬所提供的医院费用清单中显示，在被上诉人张相扬住院期间，医院己给被上诉人张相扬相当量营养药品，同时被上诉人张相扬又外购了相当量的营养品，原审判决忽视此事实，再高额支持其营养费显失公平。另被上诉人张相扬长期住院，不可能因就医而发生高额交通费用。护理费和后续护理费用也是偏高的。综上，原审判决没有查清事实，损害了上诉人的合法权益，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提出上诉，请求二审法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，依法撤销原判决，驳回被上诉人张相扬对上诉人的诉讼请求。张相扬辩称，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。陈帮永辩称，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。国网浙江宁海县供电有限公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。张相扬向一审法院起诉请求：1.张相扬要求判令中银（宁波）电池有限公司、陈帮永、国网浙江宁海县供电有限公司共同赔偿张相扬损失2578250.50元[包括医疗费508252.20元、住院伙食补助费4825元（25元/天×193天）元、误工费38400元（200元/天×192天）、护理费28800元（150元/天×192天）、营养费9600元（50元/天×192天）、残疾赔偿金571440元（28572元/年×20年）、被扶养人生活费101393.30元（19313元/年×6.5年/2+19313元/年×6年/3）、交通费6000元、鉴定费2700元、后续医疗费30000元、后续护理费1226840元（61342元/年×20年）、精神损害抚慰金50000元]；2.案件诉讼费由中银（宁波）电池有限公司、陈帮永、国网浙江宁海县供电有限公司承担。一审法院认定事实：2016年8月27日，张相扬在宁海县陈帮永经营的超市安装“双鹿电池”宣传广告牌时不慎触电，从2米多高处摔下受伤。张相扬受伤后，当天即被送往宁海县第一医院抢救治疗，初步诊断为：1.重度脑挫伤，脑疝；2.右侧硬膜下血肿；3.外伤性蛛网膜下腔出血；4.左侧中颅底骨折；5.腰1左侧横突骨折；6.电击伤。此后，张相扬又先后入住宁波市第二医院、宁波市明州医院、宁波市第二医院治疗，于2017年3月8日出院，出院诊断为：1.脑积水；2.颅骨缺损；3.脑外伤开颅术后；4.右下肢深静脉血栓；5.肺部感染，肺不张，胸腔积液；6.外伤后癫痫。张相扬共计住院193天，支出医疗费508252.23元。经张相扬儿子张某委托，2017年3月8日，宁波三益司法鉴定所就张相扬伤情出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：张相扬因外伤致颅脑损伤经手术治疗后，目前处于植物性生存状态的残疾等级为一级残疾（人标）；建议张相扬的误工、护理及营养期限至本次鉴定完成前一日为止（上述三项均包括住院、出院后的相应期间）；张相扬外伤后的护理依赖属于一级护理依赖；后续治疗费（颅骨修补费用）约需叁万元。张相扬方为此支出鉴定费2700元。另，事故发生后次日即2016年8月28日，公安机关向陈帮永作了询问笔录，陈帮永向公安机关表示“……大概在2016年7月份，我在宁海县间店面，准备开超市，最近都在装修，因为我的朋友在奉化尚田开超市，他们的超市给双鹿电池做过广告。前段时间，我的朋友把双鹿公司的人介绍给我了，公司的人也给我打过电话……大概五、六天前，双鹿公司的人到我们店里考察过。于是在2016年8月27日6点多，有四个外地人开了一辆货车到我的超市来，一个中年男子，三个年轻人，他们来了以后就跟我说他们是双鹿公司派来给我们做广告的……”2016年9月7日，公安机关向张相扬儿子张某作了询问笔录，张某向公安机关表示：“……我是跟我父亲张相扬一起做装修的。2016年8月10几日的时候，我接到殷芳兵打电话给我说在西店镇竺家村那边有家超市要装广告牌，叫我们过去施工下。2016年8月27日，我、我父亲张相扬，还有另外我们认识的两个一起做装修的工人，到了宁海县的超市去装广告牌……”庭审中，张相扬儿子张某表示事故发生后，中银（宁波）电池有限公司的员工殷芳兵于2016年9月初通过存款方式向其银行账户存了3000元，中银（宁波）电池有限公司通过现金方式于2016年12月底向其支付了19850元，共计收到22850元，该款同意在中银（宁波）电池有限公司的应付款项中予以扣减。中银（宁波）电池有限公司对殷芳兵系其公司员工无异议，但表示没有向张相扬儿子张某付过款。庭审中，各方对本案触电线路系低压线均无异议。另查明，张相扬婚后育有一子一女，长子张某已成年，次女张可云于2005年8月23日出生；张相扬母亲赵有美于1943年2月9日出生，育有三子。对张相扬因本起事故造成的各项损失，一审法院经审查综合认定如下：1.医疗费：508252.20元；2.后续医疗费：30000元；3.住院伙食补助费：4825元（25元/天×193天）；4.误工费：32267.57元（61342元/365天×192天）；5.护理费及后续护理费：1226840元（61342元/年×20年）；6.残疾赔偿金：672833.30元[（28572元/年×20年）+（19313元/年×6年/3+19313元/年×6.5年/2）]；7.营养费：5760元（30元/天×192天）；8.交通费：张相扬主张6000元，但未提供证据予以证明，一审法院酌定2000元；9.鉴定费：2700元；10.精神损害抚慰金：张相扬主张50000元，一审法院酌定15000元。上述经济损失除精神损害抚慰金外合计2485478.07元。一审法院认为，根据各当事人的陈述及事故监控录像，综合考量张相扬此前从事过广告牌的制作安装、殷芳兵系中银（宁波）电池有限公司的员工、涉案广告牌标有“双鹿电池”字样等因素，一审法院认为殷芳兵联系张相扬安装涉案广告牌具有较高的盖然性，且其行为可认定为职务行为，张相扬与中银（宁波）电池有限公司之间属承揽合同关系。张相扬主张其安装涉案广告牌系受中银（宁波）电池有限公司雇请，但对此未提供证据予以证明，一审法院对此不予采信。张相扬在安装广告牌过程中不慎触电从高处摔下受伤，涉案线路为低压电，本案系普通侵权案件，应结合各方当事人的过错承担侵权责任，适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。张相扬主张陈帮永、国网浙江宁海县供电有限公司对其损害有过错，但对此未提供证据予以证明，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张相扬不具有相关资质却承揽广告牌的制作安装业务，且在安装广告牌过程中未采取相应的安全防护措施，对其损害有过错，对其损失应负主要责任。中银（宁波）电池有限公司联系没有相应资质的张相扬制作安装广告牌，存在选任过失，对损害的发生也有过错，对张相扬的损失一审法院经考量酌定由其承担30%的赔偿责任。为此，中银（宁波）电池有限公司应赔偿张相扬因本起事故造成的损失745643.42元（2485478.07元×30%）及精神损害抚慰金15000元，共计760643.42元，扣除张相扬法定代理人张某自认的22850元，尚需赔偿737793.42元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出判决：一、中银（宁波）电池有限公司于判决生效后十日内赔偿张相扬各项经济损失745643.42元及精神损害抚慰金15000元，共计760643.42元，扣除张相扬法定代理人张某自认的22850元，还应赔偿737793.42元；二、驳回张相扬的其他诉讼请求。一审案件受理费13291元（张相扬缓交），由张相扬负担9303元（免交），由中银（宁波）电池有限公司负担3908元。二审期间，中银（宁波）电池有限公司提供了以下证据：1.双鹿电池终端广告制作安装协议书、营业执照、开户许可证，拟证明终端广告均委托有资质的单位制作；2.事发现场照片，拟证明事发时广告牌系万家乐购物超市制作，非为上诉人制作；3.2016年及2017年度经销合同，拟证明上诉人的销售经营模式均与经销商发生关系，不直接与超市发生关系。张相扬、陈帮永、国网浙江宁海县供电有限公司均对证据1、3的真实性及关联性不予认可；对证据2的真实性予以认可，但对关联性提出异议，认为是事发后的照片，无法证明事发当时广告牌安装的情况。本院认为，证据1、3与本案无关联性，不予认定；证据2不属于二审新的证据，也不予认定。张相扬、陈帮永、国网浙江宁海县供电有限公司均未向二审提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据中银（宁波）电池有限公司的上诉请求，本案二审争议焦点在于中银（宁波）电池有限公司对张相扬的损失是否要承担相应赔偿责任。本院认为，张相扬在宁海县陈帮永经营的超市安装广告牌过程中不慎触电从高处摔下受伤，目前处于植物性生存状态的残疾等级为一级残疾（人标）系事实。张相扬认为其受中银（宁波）电池有限公司内销部销售主管殷芳兵联系要求制作安装“双鹿电池”广告牌，而中银（宁波）电池有限公司认为其与张相扬之间不存在承揽关系。本院认为，殷芳兵系中银（宁波）电池有限公司的员工，双方当事人均无异议，本院予以确认；张相扬等人在为陈帮永经营的超市安装“双鹿电池”等广告牌，是受殷芳兵联系要求的事实，张相扬虽未能提供承揽合同的书证，但一审法院根据各当事人的陈述及事故监控录像，综合考量张相扬此前从事过广告牌的制作安装、殷芳兵系中银（宁波）电池有限公司的员工、涉案广告牌标有“双鹿电池”字样等因素，认为殷芳兵联系张相扬安装涉案广告牌具有较高的盖然性，且其行为可认定为职务行为，张相扬与中银（宁波）电池有限公司之间属承揽合同关系，本院认为并无不当；且中银（宁波）电池有限公司也没能提供证据证实“双鹿电池”等广告牌是由他人定作，故中银（宁波）电池有限公司认为其与张相扬之间不存在承揽关系，缺乏理由，本院难以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审法院认为中银（宁波）电池有限公司作为定作人联系没有从业资格的张相扬制作安装广告牌，存在选任过失，对损害的发生也有过错，对张相扬的损失经考量酌定由其承担30%的赔偿责任。本院认为，并无不妥；中银（宁波）电池有限公司认为其不应承担相应的赔偿责任，缺乏依据，本院难以采纳。另，一审法院经审查综合认定张相扬因本起事故造成的各项损失，并无不当，中银（宁波）电池有限公司认为认定损害事实和损失数额有误，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人中银（宁波）电池有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4089元，由上诉人中银（宁波）电池有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐盛森审判员  曹 炜审判员  周 娜二〇一八年四月二十七日书记员  吴佳易??12???13?