重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00386号
上诉人（原审原告）谢前程。
委托代理人钟在勇，重庆大鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆本道建筑材料有限公司，住所地：重庆市北部新区人和街道办事处人和大道108号（1幢）2-10-5号，组织机构代码20298735-X。
法定代表人唐孝武，经理。
委托代理人周怡，重庆志同律师事务所律师。
上诉人谢前程与被上诉人重庆本道建筑材料有限公司（以下简称：本道公司）因建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2012）中区民初字第03781号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月27日，本道公司（甲方）与谢前程（乙方）签订《脚手架工程承包合同》合同约定：工程名称为重庆渝中区长江二路（电视塔村）片区综合整治工程的脚手架工程。施工面积：约30000平方米（以实际收方为准）。承包范围：根据甲方图示、现场实际需要、以及甲方临时要求需要搭设的脚手架。承包方式：乙方必须完成并承担承包范围内的全部工作内容及工程所需的全部费用，包周转材料、人工、机械设备等工作劳务内容，按质、按量、按期、安全地搭设脚手架，且固定综合平方单价、不因市场变化而改变其价格。因此，乙方要承担承包范围内的全部风险。合同单价：本工程固定综合平方单价为29元／㎡（不包括施工水电费和税金），按外墙投影面积结算。合同还约定乙方每月25日报送当月完成的工程量，经甲方审定核实后于次月15日前支付上月审定工程量的60%，余下部分在乙方施工完毕起一个月内支付至结算总额的75%，剩余的结算造价在施工完毕三个月内一次性付清。谢前程于2010年5月28日入场施工，2011年1月27日竣工。2012年3月9日，原告谢前程与被告项目经理张于兵、预算员唐林按实际施工面积进行了结算，形成了《人工劳务结算单》。其中列明：双排架搭设工程数量为24615.31㎡，劳务单价29元／㎡，人工费713844元。单排架搭设工程数量为12669.42㎡，劳务单价15元／㎡，人工费190041.3元。双层防护棚搭设工程数量为1241.01㎡，劳务单价45元／㎡，人工费55845.5元。单层防护棚搭设工程数量为1548.89㎡，劳务单价29元／㎡，人工费44917.8元。《人工劳务结算单》还列明了签证费用及超期管理费等合计115351.2元。张于兵在项目经理处签字、唐林在预算员处签字并写明“工程量属实”。谢前程在劳务班组处签字，并写明：“单价不对、合计金额不对”。本道公司向谢前程支付了850000元工程款。其后，双方发生争议，谢前程催要工程余款未果，遂提起起诉。
本案审理过程中，一审法院依法向重庆市城乡建设委员会造价站询问，该站工作人员刘绍均说明：外墙投影面积即建筑物的外墙垂直投影面积。脚手架外架搭设的实际施工面积大于外墙投影面积。
审理中，本道公司向一审法院提出司法鉴定申请，请求对脚手架工程施工范围的外墙投影面积进行鉴定。经依法委托重庆同诚天行造价咨询有限公司鉴定。该公司作出了重同天司字（2013）第286号《司法鉴定书》。鉴定结论为：脚手架工程的外墙投影面积为26964.21㎡。针对该《司法鉴定书》，原告提出了异议，经依法通知鉴定人出庭作证。庭审中，原告提出了：鉴定机构未按照法院委托要求30日内完成；张雪梅系复核并非鉴定人；鉴定质证笔录中原告代理人的名字错误；外墙投影面积的理解有错误等一系列问题。针对原告的异议，出庭的鉴定人张雪梅出具了证言，鉴定机构也作出《补充说明》：因鉴定费用未及时缴纳导致鉴定中止、期限延长；张雪梅系鉴定人又负责复核；鉴定质证由鉴定辅助人员组织双方完成、质证笔录原告代理人“钟再勇”系笔误；“外墙投影面积”是指搭设了脚手架部位的外墙投影面积，鉴定人遵循《脚手架工程承包合同》条款及法院委托完成了鉴定，鉴定结论是合法准确的。
原审原告谢前程诉称：2010年5月27日，被告将其承建的渝中区长江二路片区综合整治工程的脚手架工程分包给原告施工，双方签订了《脚手架工程承包合同》。合同约定：本工程固定综合平方单价为29元／㎡，按外墙投影面积结算。原告于2010年5月28日入场施工，2011年1月27日施工完毕并拆除。2012年3月9日，原、被告双方进行了结算，按实际施工面积结算，实际施工面积与合同约定投影面积无差异。但被告方擅自将序号2项目中的12669.42㎡的单排架劳务单价调低为15元／㎡，对此，原告提出了异议，并当即在《人工劳务结算单》上签字时注明：单价不对、合计金额不对。对《人工劳务结算单》其他项费用原告无异议。针对外墙投影面积，被告申请了司法鉴定。但鉴定机构作出的鉴定结论程序、实体均不合法，不能作为定案的依据。被告以实际方量验收成果后，有义务按照合同约定将工程价款结算给原告。其实际收方量与合同约定的第五条外墙投影面积不一致，被告应该按单排架、双排架、单层防护棚、双层防护棚分别计算工程方量（外墙投影面积），并按照合同约定单价结算工程款。故结算的总金额应当为1297371.68元。减去被告已付的850000元，被告尚拖欠原告工程款447371.68元。被告拖欠的工程款447371.68元，应按合同约定在完工后3个月即2011年4月27日前付清。故原告请求法院判决：被告向原告支付脚手架工程的余款447371.68元，并支付资金占用损失以447371.68元为本金自2011年4月28日起按中国人民银行同期贷款利率计息，利随本清。
原审被告本道公司辩称：双方签订《脚手架工程承包合同》属实。合同约定：本工程固定综合平方单价为29元／㎡，按外墙投影面积结算。工程完工后，原、被告实际结算时，将劳务合同结算方式进行了变更。变更后的结算是按照实际施工面积乘以分项单价，并形成了《人工劳务结算单》。因为《人工劳务结算单》是以实际施工面积计算，不是按合同约定的外墙投影面积计算，故远远大于约定的外墙投影面积，《人工劳务结算单》同时对分项后的单价也做了变更，但原告对此未予接受。结算方式中单价与工程量是存在勾稽关系的，故原告所称只接受工程量变更而不接受价款变更是不能成立的，双方没有达成合意。原告主张用综合单价乘以实际施工面积结算没有合同依据，不应得到支持。
由于双方对《人工劳务结算单》的变更未达成合意，仍应按合同约定履行。经被告申请法院对外墙投影面积进行了司法鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论为：外墙投影面积26964.21平方米。按固定综合平方单价29元／㎡计算，工程款应为781962.09元。加上《人工劳务结算单》确认的新增工程价款115351.2元，合计897313.29元。被告已支付工程款为1055283元，并非原告所述的850000元。实际我方已超付157969.71元，请法院判决驳回原告全部诉讼请求。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案双方当事人签订的《脚手架工程承包合同》，将脚手架工程分包给没有资质的谢前程个人，应属无效合同。但案涉工程已竣工，故原告请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。
在完成工程施工后，双方进行了结算，形成了《人工劳务结算单》。但未按合同约定外墙投影面积结算，而是按实际施工面积结算，即双方在进行结算时对收方计量的方式进行了变更，《人工劳务结算单》同时也对合同约定的固定综合平方单价进行了变更。但原告谢前程对劳务的单价及总金额提出了异议，提出只接受收方计量的方式变更、不接受劳务价款的变更。被告对此未予认可，由此双方发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。《人工劳务结算单》的变更是一个整体。原告不能选择性的只接受《人工劳务结算单》中对其有利部分变更，就认为达成了合意。本案双方因对价款的变更发生争议，并未达成合意，仍应参照合同约定计算工程款。即以外墙投影面积为收方计量方式，按固定综合平方单价29元／㎡结算工程款。经委托重庆同诚天行造价咨询有限公司作出了重同天司字（2013）第286号《司法鉴定书》。原告对该《司法鉴定书》提出了异议，鉴定人亦出庭作证，予以解释说明。一审法院认为，重庆同诚天行造价咨询有限公司系专业的鉴定机构，鉴定人亦具有相应资质。对其作出的鉴定结论，原告没有证据证实有错误。故该鉴定结论可以作为本案的处理依据。依据该鉴定结论，脚手架工程的外墙投影面积为26964.21㎡，根据合同约定：固定综合平方单价为29元／㎡，工程款应为781962.09元。原、被告对《人工劳务结算单》确认的新增工程价款115351.2元均无异议，应一并计入。故被告应当向原告支付工程款合计897313.29元。关于已支付工程款，被告辩称已支付原告1055283元，但其提供的证据不足以证实其已付1055283元，故其辩解意见不予采纳。原告认可被告已支付850000元，应予确认。除去已付款850000元，被告还应向原告支付47313.29元。关于资金占用损失，双方合同约定：“……在乙方施工完毕起一个月内支付至结算总额的75%，剩余的结算造价在施工完毕三个月内一次性付清”。本案工程于2011年1月27日完工，故被告应当在2011年4月27日前付清全部工程款。原告请求被告赔偿自2011年4月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算未付工程款的资金占用损失，该诉请符合法律规定，予以支持。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第二百七十九条之规定，遂判决：一、被告重庆本道建筑材料有限公司在本判决生效后立即支付原告谢前程工程款47313.29元，并以47313.29元为本金按中国人民银行同期贷款利率向谢前程支付2011年4月28日起至付清之日止的利息；二、驳回原告谢前程的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8011元，由原告谢前程负担6000元、由被告重庆本道建筑材料有限公司负担2011元；司法鉴定费用10000元，由被告重庆本道建筑材料有限公司负担5000元、原告谢前程负担5000元。
宣判后，谢前程不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、上诉人与被上诉人签订的《脚手架工程承包合同》属无效合同，但一审法院认定的理由不充分，被上诉人并无劳务分包资质，属非法经营行为；2、上诉人与被上诉人双方对《人工劳务结算单》上各分项工程实际收方的工程量均无异议，因此，被上诉人应当按照《脚手架工程承包合同》约定的单价和上诉人实际完成的各分项工程的工程量，加上合同约定外的各分项工程的工程量，向上诉人支付工程款及利息；3、一审法院委托重庆同诚天行造价咨询有限公司作出的重同天司字（2013）第286号《司法鉴定书》，其鉴定结论与事实严重不符，不应作为本案证据使用。现上诉请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉请。
被上诉人本道公司答辩称：上诉人与被上诉人于2010年5月27日签订《脚手架工程承包合同》属实。工程完工后，双方对工程量和工程价款进行了结算，并形成了《人工劳务结算单》，该结算单中确认的工程量是按实际施工面积进行的计算，且结算时对分项工程的单价也做了相应调整，但上诉人仅认可结算单中确认的实际施工面积，对分项工程的单价调整不予认同，并要求以《脚手架工程承包合同》中约定的综合单价乘以实际施工面积结算，缺乏合同依据，不应得到支持。至于一审法院委托重庆同诚天行造价咨询有限公司作出的重同天司字（2013）第286号《司法鉴定书》是否作为本案证据采用，由法院依法认定。
二审查明：二审审理中，上诉人谢前程向本院提交了双方于2010年7月22日签订的《外架工程补充协议》，该协议载明：“因甲方（本道公司）与乙方（谢前程）于2010年5月28日所签订的重庆市渝中区长江二路（电视塔村）片区综合整治工程的《脚手架工程承包合同》对该工程的人行通道防护棚的工程单价、计算方式以及其他没有明确的地方，经双方协商一致，签订以下补充协议：1、单排脚手架单价为15元／㎡；2、该工程人行通道防护棚单价为45元／㎡。以上协议与重庆市渝中区长江二路（电视塔村）片区综合整治工程的《脚手架工程承包合同》具有同等法律效力”。上诉人谢前程在审理中表示，上诉人与被上诉人于2012年3月9日形成的《人工劳务结算单》系依据双方签订的《脚手架工程承包合同》和《外架工程补充协议》进行的结算，并对《人工劳务结算单》中确认的工程量和结算金额1120000元予以认同。对于要求被上诉人本道公司支付的工程款资金占用损失，上诉人自愿表示从2012年4月25日起按人民银行同期贷款利率计付。被上诉人本道公司质证后认为，对《外架工程补充协议》中甲方本道公司的签章和法人唐孝武的签名无异议，但认为一审审理中上诉人是依据《脚手架工程承包合同》提起的诉讼，而二审审理中上诉人才提出《外架工程补充协议》，二审法院不应将该《外架工程补充协议》作为新证据进行审查。如上诉人对《人工劳务结算单》中的劳务费单价认可，被上诉人就对《人工劳务结算单》中上诉人实际施工的工程量认可。如上诉人对《人工劳务结算单》中的劳务费单价存有异议，就应按照双方签订的《脚手架工程承包合同》约定的外墙投影面积及单价进行工程款结算。
本院审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案双方当事人签订的《脚手架工程承包合同》和《外架工程补充协议》，由于谢前程系自然人，不具备工程劳务的分包资质，应属无效合同。但案涉工程已竣工，谢前程请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。
工程完工后，谢前程与本道公司进行了结算，并形成了《人工劳务结算单》，由于该《人工劳务结算单》中载明的工程量和劳务单价并未按照双方签订的《脚手架工程承包合同》约定的综合平方单价和外墙投影面积进行结算，导致双方发生争议，经被上诉人本道公司申请，一审法院委托相关鉴定机构对外墙投影面积进行了鉴定，并依据鉴定机构的鉴定结论作出了判决。在本院二审审理中，谢前程提交了双方于2010年7月22日签订的《外架工程补充协议》，用以证明双方在结算时对工程收方计量方式和固定综合平方单价作出了变更和相应调整，并在补充协议的基础上形成了《人工劳务结算单》，因此，本道公司应当按照《人工劳务结算单》上确认的结算金额支付工程价款。鉴于双方对签订的《外架工程补充协议》真实性均未表示异议，且补充协议中约定的工程劳务单价与双方形成的《人工劳务结算单》中载明的劳务结算单价相符，故谢前程提交的《外架工程补充协议》，本院作为本案证据采用。现谢前程要求本道公司按照《人工劳务结算单》上确认的结算金额支付工程价款，符合双方合同约定，本院予以支持。依据《人工劳务结算单》中载明的结算金额1120000元，扣除本道公司已支付的工程价款850000元，本道公司尚应支付谢前程工程价款270000元。至于谢前程请求支付的资金占用损失，鉴于谢前程在二审审理中自愿表示从2012年4月25日起按人民银行同期贷款利率计付。本院予以准许。
关于重庆同诚天行造价咨询有限公司作出的重同天司字（2013）第286号《司法鉴定书》，因鉴定结论与双方签订的《外架工程补充协议》中约定的工程收方计量方式和固定综合平方单价不符，本院不作为本案证据采用。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法。但基于二审中出现新事实，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2012）中区民初字第03781号民事判决；
二、重庆本道建筑材料有限公司在本判决生效后立即支付谢前程工程款270000元，利息从2012年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计付，利随本清；
三、驳回谢前程的其他诉讼请求。
一审案件受理费，按一审判决执行，司法鉴定费10000元，由上诉人谢前程负担，二审案件受理费8011元，由上诉人谢前程负担4011元，被上诉人重庆本道建筑材料有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 钱昳心
代理审判员 苏 渝
二〇一四年三月十八日
书 记 员 肖 姗