福建省厦门市集美区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽0211行初159号
原告蔡清荣，男，汉族，1969年9月20日出生，住福建省石狮市。
委托代理人吴朝红，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托代理人王妮啦，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。
被告厦门市同安区城市管理行政执法局，住所地福建省厦门市同安区环城西路97号，统一社会信用代码11350212004136503Y。
法定代表人林拥护，局长。
出庭应诉负责人王小珏，副局长。
委托代理人张善建、蔡小娟，福建同翔律师事务所律师。
被告厦门市同安区人民政府，住所地福建省厦门市同安区银湖中路1号。
法定代表人王雪敏，区长。
委托代理人郑晓旺，区政府工作人员。
委托代理人张善建，福建同翔律师事务所律师。
第三人叶论，男，汉族，1974年11月9日，住福建省厦门市翔安区。
委托代理人陈志晴，福建理则达律师事务所律师。
原告蔡清荣诉被告厦门市同安区城市管理行政执法局（下称同安行政执法局）、被告厦门市同安区人民政府（下称同安区政府）、第三人叶论城建管理行政处罚一案，原告于2017年9月27日向本院提起本案诉讼，并于当日向申请延长立案审查期限一个月。本院经审查，于2017年10月18日依法受理该案。本院受理该案后，于2017年10月21日依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。在本案审理过程中，本院于2018年1月17日依法追加叶论为本案第三人并于当日依法向第三人叶论送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案。原告蔡清荣委托代理人吴朝红，被告同安行政执法局出庭应诉负责人王小珏，委托代理人张善建、蔡小娟，被告同安区政府委托代理人郑晓旺、张善建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告同安行政执法局于2017年4月27日作出厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定书，其查明被处罚人蔡清荣未取得《建设工程规划许可证》，于2016年9月擅自在同××平街道××号建设建筑物一座，占地面积750平方米，建筑层数一层，工字钢结构，建筑面积750平方米。其认定被处罚人未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，该行为违反了《厦门市城乡规划条例》第三十条之规定。根据《厦门市城乡规划条例》第五十七条第一款和《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第二项之规定，决定责令被处罚人于收到该决定书之日起十五日内自行拆除违法建设的建筑物。原告不服该处罚决定，并于2017年7月8日向被告同安区政府提起行政复议。被告同安区政府于2017年7月13日作出补正行政复议申请通知书，经补正，同安区政府于2017年7月20日受理其申请并组织审理，于2017年9月12日作出厦同政行复〔2017〕8号行政复议决定，决定维持同安行政执法局作出的厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定。
原告蔡清荣诉称，一、行政机关所作的行政处罚认定事实错误、证据不足。其一，案涉建筑属于原告合法拥有的财产。原告于2016年4月通过司法拍卖合法取得本案所涉地块及地上建筑物，案涉建筑物在原告取得时就已经存在，包含在被法院拍卖的标的物范围内，合法性已经法院司法确认。其二，原告对涉案建筑的修复性建设不等于改建，扩建。2016年9月“莫兰蒂”台风过后，案涉建筑物主体结构保持完整，第三人叶论在原主体建筑上对破损部分进行的修复，并非被告同安区行政执法局在《决定书》中认定的“建设建筑物一座”。被告同安区政府在《行政复议决定书》中认为原告“在未取得任何手续的前提下，同意第三人叶论即承租人擅自在原址改建建筑物，该建筑物属于违法建筑”是错误的，台风属于不可抗力，涉案建筑是在台风过后进行修复而成的，修复与改建、扩建的概念是完全不同的。二、《决定书》适用依据错误、违反法定程序。其一，根据《行政处罚法》第二十三条，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。被告同安行政执法局作出的告知、处罚决定前，没有依法采取改正的措施，而直接作出拆除决定，违反法定程序。被告同安行政执法局对所涉建筑物尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施的情况下，错误适用地方法规《厦门市城乡规划条例》直接作出限期拆除的决定，违反法律规定。其二，《决定书》作出的处罚决定程序违法。因所涉建筑物及整条街的沿街厂房仓库都已改装成店面进行生产经营活动，被告同安行政执法局作出的处罚决定会直接造成沿街众多商户停产停业，其应当告当事人有要求举行听证的权利，而被告同安行政执法局未告知，构成程序违法。三、被告同安行政执法局在本案中没有行政执法权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，对于未取得建设工程规划许可证或者为按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政执法的主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。四、行政机关处罚对象错误。台风之前原告已将案涉建筑物租赁给第三人叶论并按照仓库价格收取租金合法合理，台风过后叶论对受损建筑进行修复，原告并非修复行为的实施者，也不是建筑的实际使用人，对于修复部分原告没有收取任何费用，两被告认为叶论在台风过后的修复行为是经过原告同意的，将原告作为当事人进行处罚是没有事实和法律依据。五、行政机关存在选择性执法的情况。台风过后，各厂区都进行修复，并自发形成了沿街商户。其他商户都在正常的生产经营，唯独原告收到限期拆除的行政处罚。既然对受损建筑物进行修复是违法行为，为何其他经营着没有收到相应地处理。
综上所述，原告请求判令:一、撤销被告同安行政执法局作出的厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定书；二、撤销被告同安区政府作出的厦同政行复〔2017〕8号行政复议决定书；三、本案诉讼费由两被告承担。
原告为支持其主张，提供如下证据材料：1、《责令拆除违法建设告知书》、《责令拆除违法建设决定书》；2、《行政复议决定书》；证据3、执行裁定书；证据4、案涉建筑物所在街道的现状（图片十张）。
被告同安行政执法局辩称，一、原告未取得建设工程规划许可证在同××平街道××号建设铁皮屋的行为违法。根据《厦门市城乡规划条例》第三十条规定，建设单位或者个人应当依法向市城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证。本案中原告虽于2016年4月22日通过司法拍卖途径竞得了案涉宗地及厦地房证字第00725600、00725601、00725602、00671750、00671759、00671771号房屋所有证项下建筑物的所有权，但案涉建筑物在建设前没有取得建设工程规划许可证，未经过相关部门的批准建设，属于违法建筑，该违法建筑物并不因为原告竞得案涉宗地而成为原告合法拥有的财产。该违法建筑于2016年9月被“莫兰蒂”台风吹毁后，原告在未取得规划许可证的情况下擅自对该建筑进行翻新、修复、建设翻新铁皮屋一座，其行为违了上述《厦门市城乡规划条例》的规定，属于违法建设行为，原告认为改建、扩建需要审批而修复并无法律明文规定需要进行审批时对法律法规规定的曲解。同安行政执法局依据该法有关规定认定案涉建筑物违法并作出“责令拆除违法建设”的处罚决定是正确的。二、同安行政执法局作出厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定书主体适格，认定事实清楚，依据充分，程序合法，适用法律法规正确。原告违法建设物位于同安区祥平街道，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条以及《厦门市城乡规划条例》第五十七条的规定，同安行政执法局具有对管辖区内违反城乡规划管理的建设行为的行政处罚权。原告未经批准在违法建筑上进行翻新、修复的行为依法属违法建设行为，同安行政执法局依据《厦门市城乡规划条例》的有关规定对原告作出处罚决定，认定事实清楚、依据充分。三、同安行政执法局作出案涉行政处罚决定符合法律法规定的程序。2017年4月9日，同安行政执法局根据投诉在对同安区霞辉路进行巡查时，发现原告案涉建筑物现场无法提供合法手续，遂依法通知原告进行询问。经询问后，原告自认在未取得建设工程规划许可证的情况下对其竞得违法建筑进行翻新、修复建设。同安行政执法局在履行现场勘验、调查的职责后，向原告开具《责令整改违法行为通知书》，责令原告于2017年4月10日前改正其违法行为，不存在未责令改正或者限期改正违法的情形。在原告逾期未自行改正违法行为的情况下，同安行政执法局作出案涉行政处罚决定前已依法向原告送达厦同城执告（2017）225号《责令拆除违法建设通知书》，告知原告拟作出的行政处罚事实、理由及依据，并告知原告依法享有的陈述和申辩的权利。原告收到行政处罚告知书后提出陈述申辩意见，同安行政执法局组织行政机关领导人对原告提出的陈述申辩意见进行集体评议后，后作出案涉厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定书，并依法送达原告。可见，同安行政执法局作出案涉行政处罚程序符合法律规定的相关规定。四、同安行政执法局作出案涉行政处罚决定使用法律、法规正确。《厦门市城乡规划条例》是厦门市第十四届人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过，并经福建省第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议批准颁布实施的，属于福建省地方性法规，可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。该法规明确授权城市管理行政执法部门对未取得建设规划许可证进行建设的行为进行行政处罚，同安行政执法局据此作出案涉行政处罚决定使用法律法规正确。综上，原告未取得建设规划许可证擅自自行建设的违法事实清楚，证据确凿。同安行政执法局作出案涉厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定书认定事实清楚、依据充分、程序合法，适用法律、法规正确。并不存在原告诉称的认定事实错误，证据不足、使用依据错误、违反法定程序、处罚主体不适格、处罚对象错误等情形。因此，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
被告同安行政执法局为支持其主张，提供如下证据材料：证据1、询问通知书、询问笔录、身份证复印件、拍卖成交确认书、执行裁定书、协助执行通知书；证据2、现场勘验照片、现场勘验笔录；证据3、责令改正违法行为通知书、现场张贴照片；证据4、立案登记表；证据5、案件处理审批表、公文处理单、责令拆除违法建设告知书、送达回证、执法文书邮寄照片、物流单；证据6、关于《责令拆除违法建设告知书》的异议书；证据7、案件评议记录、责令拆除违法建设决定书、送达回证、现场张贴照片、文书邮寄照片、物流单；证据8、房屋面积测量成果报告书；证据9、房地产估价报告及相关照片。
被告同安区政府辩称，一、其作出厦同政行复〔2017〕8号行政复议决定书认定事实及使用法律正确。案涉宗地上的违法建筑于2016年9月被“莫兰蒂”台风吹毁后，原告在未取得规划许可证的情况下擅自对该违法建筑进行翻新、修复，建设翻新铁皮屋一座，其行为违反了《厦门市城乡规划条例》的规定，属于违法建设行为。被告同安行政执法局在履行现场勘验、调查的职责后，向原告开具《责令改正违法行为通知书》，并责令原告于2017年4月10日前改正其违法行为。在原告逾期未自行改正违法行为的情况下，被告同安行政执法局在作出案涉行政处罚决定书前依法向原告送达责令拆除违法建设告知书，告知原告拟作出的行政处罚的事实，理由及依据。并告知原告依法享有的陈述和申辩的权利。原告提出陈述和申辩意见后，被告同安行政执法局组织行政机关领导人对原告提出的陈述、申辩意见进行集体评议后，作案涉厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定书，并依法送达原告。可见，被告同安行政执法局作出的处罚决定认定事实清楚，依据充分，程序合法，适用法律、法规正确。同安行政执法局受理原告复议申请经审查后依据《行政复议法》第二十八条第一款第一项规定作出维持该行政行为的复议决定认定事实及适用法律正确，依法应予以维持。二、同安区政府作出案涉行政复议决定程序合法。同安区政府于2017年7月10日收到原告请求“依法撤销被申请人（同安行政执法局）作出的厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定书”的复议申请。同安区政府经审查后认为需行政复议申请补正申请材料，遂于2017年7月13日向原告下达《补正行政复议申请通知书》，要求申请人于5日内补正证据材料。2017年7月17日，同安区政府收到原告的补正材料，经审查，同安区政府于2017年7月20日决定予以立案，受理日期为2017年7月17日，并向原告发出《行政复议案件受理通知书》。2017年7月26日，同安区政府将行政复议申请书副本及行政复议答复通知书送达被申请人，被申请人于2017年8月7日将书面答复及作出具体行政行为的证据材料等提交同安区政府。2017年9月12日，同安区政府作出厦同政行复〔2017〕8号行政复议决定书，并依法送法原告及同安行政执法局，复议程序合法。综上，同安区政府作出厦同政行复〔2017〕8号行政复议决定书认定事实及适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
被告同安区政府为支持其主张，提供如下证据材料：证据1、行政复议申请书、EMS快递单据；证据2、行政复议（补正通知）审批表、厦同政行复补[2017]2号《补正行政复议申请书》、EMS快递单据；证据3、补正材料、EMS快递单据；证据4、行政复议立案审批表、厦同行复受[2017]第8号《行政复议案件受理通知书》、文书送达回证等；证据5、行政复议答复通知书、文书送达回证、厦同城执复答[2017]8号《行政复议答复书》；证据6、情况报告书、EMS快递单据；证据7、行政复议案件处理审批表、厦同政行复〔2017〕8号《行政复议决定书》、送达回证、EMS快递单据。
第三人叶论述称，一、关于行政机关所作出的行政处罚是否合理、程序和适用法律是否合法，由法院进行审查裁决。二、关于案涉建筑物的建设者和所有权方面。第三人向原告承租案涉钢结构作为仓库，承租时案涉的钢结构就已存在，第三人向案涉建筑物的所有者即原告所承租，符合法律规定。台风莫兰蒂在2016年9月案涉钢结构被毁损，是由原告进行修复的，作为承租人已交付租金的情况下，建筑物并不是第三人所毁损，不可能再投资对建物筑进行修复建设，涉案的建筑物是原告蔡清荣所建设，非第三人叶论所建设。第三人叶论仅是承租人并不是建筑物的建设实施者。第三人因台风进行修复的仅是水泥结构的沿街房屋平房上的石棉瓦。从第三人提供的照片上可体现，在沿街房顶上新修复的石棉瓦，才是第三人在台风过后修复的，当时第三人考虑修复的造价并不是很高，仅是二、三百元，且台风过后连续下雨，若不及时修复的话，会把房屋内的大量物品淋湿，所造成的损失将不可估量，才主动修复。因第三人所承租的仓库和沿街房屋均有众多商户入驻，若被告将原告红线图内的案涉建筑物拆除，势必造成第三人严重的经济损失，第三人承租后支付了租金并对内部进行装修，都投入了大量的资金。行政执法局拆除涉案建筑物将会造成第三人的巨额损失，请求相关部门暂缓执行涉案建筑物以维护第三人的权益。
第三人叶论为支持其主张，提供如下证据材料：证据1、租赁协议；证据2、银行转账记录；证据3、照片。
经庭审质证，原告对于被告同安行政执法局所提供的证据1的真实性无异议，其认为其已经通过司法拍卖取得案涉建筑物的所有权；对于证据2的表面真实性无异议，其认为现场勘验照片及笔录上的签名虽然系原告所签，但其实际未参与现场勘验过程；对于证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，其并未收到该份责令改正违法行为通知书，且该份通知书系采取张贴方式进行送达；对于证据4的表面真实性予以认可，其认为被告方于2017年4月9日出具案涉责令改正违法行为通知书，在4月10日就予以立案，原告方在时间上不具有进行整改的可能；对于证据5、6、7的表面真实性无异议。原告对于被告同安区政府所提供证据的表面真实性均无异议。两被告对于各自提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第三人对于两被告所提供证据的真实性均不持异议，其认为从被告同安行政执法局对原告所作笔录（询问时间：2017年4月9日）中已自行确认系原告对于案涉建筑物在原址上进行了修复。两被告对于原告所提供的证据的真实性均予以认可，其认为其作出本案案涉处罚决定书符合法定程序。原告对于第三人所提供证据的表面真实性均无异议，其认为案涉建筑物的修复行为系由第三人进行而非原告。两被告对于第三人所提供证据的真实性无异议。
本院认证如下，原告对于被告同安行政执法局所提供对的证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院认为该份责令改正违法行为通知书系产生于本案行政执法过程中的程序性证据，被告方亦提供了该组证据的原件供各方查看，本院对于该组证据的表面真实性及关联性均予以认证。除前述证据外，其他在案证据符合证据的法定形式，结合各方当事人的质证意见，本院予以认证，可以作为本案证据使用。
在本案审理过程中，原告蔡清荣于2018年3月15日向本院提交现场勘验申请书，请求对案涉建筑物的占地面积及建筑面积进行现场勘验。本院于2018年3月21日召集双方当事人至案××建筑物处（××同××平街道××号厂房）进行现场勘验，并形成勘验笔录一份。经本院现场勘验，确认如下事实：案涉工字钢结构建筑长30米，宽18.5米，占地面积约为555平方米。紧邻该工字钢结构沿街砖混结构建筑物长30米，宽6.5米，占地面积约为195平方米。该份笔录业经各方当事人签字确认，可作为本案定案依据附卷备查。
经审理查明，2017年4月9日，被告同安行政执法局就同××平街道××号建设建筑物事宜对原告蔡清荣进行调查，并形成笔录。2017年4月10日，被告同安行政执法局就原告未取得建设工程规划许可证一案立案处理。2017年4月13日，被告作出厦同城执告〔2017〕225号《责令拆除违法行为告知书》，该告知书于2017年4月20日通过邮寄方式送达原告。2017年4月21日，原告蔡清荣向被告提出陈述申辩意见。2017年4月27日，被告同安行政执法局于组织进行案件评议，对原告的陈述申辩意见不予采纳。2017年4月27日，被告作出厦同城执拆〔2017〕249号《责令拆除违法建设决定书》，责令原告于收到该决定书之日起十五日内自行拆除违法建设的建筑物。被告同安行政执法局于2017年5月9日将该决定书通过邮寄方式送达至原告处。原告蔡清荣不服前述决定，于2017年7月7日向被告同安区政府申请行政复议，经原告补正，被告同安区政府于2017年7月17日对原告的复议申请予以受理，并于2017年7月20日向被告同安区行政执法局寄出答复通知书。2017年9月12日，被告同安区政府作出行政复议决定书（厦同政行复〔2017〕8号），决定维持原《责令拆除违法建设决定书》。该复议决定于2017年9月12日送达同安行政执法局，于2017年9月13日送达原告。原告蔡清荣不服前述两决定，向本院提起行政诉讼。
另查明，原告蔡清荣于2014年通过司法拍卖取得厦门市同安区霞辉路1-7号所在宗地及地上建筑物的所有权及相应的其他权利。原告在本案审理过程中确认，其于莫兰蒂台风后在原厂房水塘及旗杆处修建现工字钢结构厂房。本案审理过程中，原告未向本院提交证据证明，其建设案涉工字钢结构建筑已取得规划部门的许可。
以上事实有原、被告、第三人所提供的证据材料及本院制作的证据交换笔录、庭审笔录、询问笔录、勘验笔录等予以证实。
本案的争议焦点在于被告同安行政执法局作出案涉决定书认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否准确。
原告蔡清荣认为，被告同安执法局不具有作出案涉决定的法定职权。该建筑物系其根据司法拍卖购得，案涉建筑物的合法性系已通过司法拍卖合法性的确认。该修复行为不是建设行为，并非对厂房进行扩建及改建。被告方作出的案涉行政处罚决定书认定的事实错误，本次处罚所针对的是第二份协议中的钢构仓库并不包括有沿街店面，实际的面积不是决定书中所认定的750平方米。
被告同安行政执法局认为，其作出的案涉责令拆除违法建设决定书认定事实准确，符合法律规定。原告方在本案中的行为系在原建筑物被台风损毁后对于原建筑物进行扩建而非其所述的系对于原有建筑物的修缮行为，其查处的系原告新建建筑物之行为。同时，在张贴案涉责令改正违法行为通知书时原告亦有在现场，但其拒绝签字，其所作出的案涉处罚决定的行政程序亦符合法律规定。
被告同安区政府同意被告同安行政执法局的意见。
第三人叶论认为，案涉房屋实际上系由原告出资进行建设的，其只是对于沿街店面有被台风损毁的小部分进行修缮，在本案复议过程中其向复议机关所承认的行为即是其对于沿街店面顶层的修复。
本院认为，原告虽通过司法拍卖取得厦门市同安区霞辉路1-7号所在宗地及地上建筑物的所有权及相应的其他权利，但并不意味着原告可以未经规划部门许可，擅自在该地块建设建筑物。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第二项之规定，被告同安行政执法局具有对于其辖区内违反城乡规划进行建设之行为具有查处之法定职责。关于本案的事实认定方面，经本院现场勘验数据显示，案涉工字钢结构新建建筑物面积约为555平方米，紧邻工字钢结构的砖混结构建筑物面积约为195平方米。被告在处罚决定书中认定工字钢结构建筑面积为750平方米与客观实际不符，亦与其在庭审所陈述的认定的建筑物不包括砖混结构沿街店面不相吻合，故在本案中被告同安行政执法局所认定的原告违法建设的范围与四至与客观事实不相吻合，属认定事实不清。根据已查明的事实，案涉的工字钢结构建筑物系由原告修建，被告同安区政府认定系第三人叶论在原址改建亦属不当。被告同安行政执法局作出的案涉责令拆除违法建设决定书认定事实不清，应予以撤销。被告同安区政府针对案涉责令拆除违法建设决定书所作出的维持决定依法应一并予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销被告厦门市同安区城市管理行政执法局于2017年4月27日作出厦同城执拆〔2017〕249号责令拆除违法建设决定书；
二、撤销被告厦门市同安区人民政府于2017年9月12日作出厦同政行复〔2017〕8号行政复议决定书。
本案案件受理费人民币50元由两被告共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 丁耀霜
审 判 员 蓝水凤
人民陪审员 蔡 铮
二〇一八年四月十六日
法官 助理 谢正琰
速 录 员 陈荣强
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。