山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1874号
上诉人（一审被告）：山西圣典文化传媒有限公司，住所地太原市，注册号：XXXXX.
法定代表人：刘锋兵，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西广播电视台，住所地太原市，统一社会信用代码：XXXXX.
法定代表人：郭健，台长。
委托诉讼代理人：李蓉，山西初心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宗贤，山西初心律师事务所律师。
上诉人山西圣典文化传媒有限公司因与被上诉人山西广播电视台广告合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人山西圣典文化传媒有限公司法定代表人刘锋兵及委托诉讼代理人冀云峰，被上诉人山西广播电视台委托诉讼代理人李蓉、刘宗贤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西圣典文化传媒有限公司上诉请求：依法撤销一审法院判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付890317元广告代理费的一审诉讼请求。或者由于一审法院未对证据进行质证，将本案依法裁定发还重审。2、判决本案一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：本案被上诉人一审诉讼请求已超过法律规定两年诉讼时效。上诉人法定代表人刘锋兵依据被上诉人提供的中国邮政特快单对中国邮政集团公司太原市康乐街邮政所提起诉讼，要求邮政所停止侵害，将未送达给刘锋兵签收的单号为1002450725614快递邮件记录为刘锋兵本人签收消除，并判决消除上述侵权行为给刘锋兵造成的影响，向刘锋兵赔礼道歉。因本案被上诉人主张是否超过诉讼时效，取决于该特快单是否送达刘锋兵，一审法院在刘锋兵起诉邮政所案件未结时，未依法裁定本案中止审理，一审审理程序违法。
本案诉讼时效应当从2013年12月25日开始计算，被上诉人直至2015年12月31日后即被上诉人2016年1月12日才提起民事诉讼，已经超过我国民法通则规定的两年诉讼时效。被上诉人提供2015年4月2日律师函，邮戳日期是4月3日并非4月2日。收件人是刘锋兵，但刘锋兵本人未收到该特快邮件，上诉人经营地址已经变更至太原市高新区晋阳街159号天骄科技园8层802室。上诉人提供租赁合同予以证明。被上诉人提供的2015年4月2日EMS邮寄凭证、快递信息打印凭证中，凭证封面没有写邮寄物品名称，邮寄人并非律师，被上诉人无法证明是律师邮寄了该律师函。虽然被上诉人提供该快递信息打印凭证，但没有提供本人签收原始记录凭证，根据谁主张谁举证原则，快递打印信息并不体现刘锋兵签收原始记录，该信息并非直接证据。本案系上诉人与被上诉人合同关系，被上诉人该特快信件无法排除是被上诉人与刘锋兵个人之间信件往来，不能将被上诉人邮寄给刘锋兵个人信件均认定为是与上诉人单位的职务行为。因此，被上诉人提供的2015年4月3日该特快信件无法起到诉讼时效中断效果。综上，被上诉人2015年1月12日才提起本案民事诉讼，已超过法律规定两年诉讼时效。被上诉人已丧失胜诉权。
被上诉人起诉要求上诉人支付广告代理费890317元没有任何依据。一审法院判决中的另查明部分，没有经过开庭质证，违反法定程序，因此，本案应依法发还重审。根据上述被上诉人与山西尚扬文化传播有限公司签订广告合同情形，被上诉人严重违反2012年12月13日双方签订的广告代理合同中有关独家代理的约定属于被上诉人恶意违约。行业品牌广告代理必然包括冠名广告，上诉人与被上诉人在代理广告合同中没有对冠名广告进行特殊约定，因此，冠名广告不属于双方合同约定的特殊形式，双方应按照广告代理合同第一条第一项执行。双方已经明确地面频道广告均由上诉人独家代理。若冠名广告排除在外，需要双方在合同中予以明确约定，否则，即视为均由上诉人独家代理。被上诉人播出的紫林醋业广告即使是冠名广告，也不属于双方合同约定的特殊形式。因此，在上诉人与被上诉人签订的广告代理合同中没有约定冠名广告属于特殊形式情况下，一审法院判决认定”紫林醋业属于所谓冠名广告，属双方合同约定的特殊形式，故认定被上诉人不构成违约。”没有合同依据。综上，基于被上诉人首先恶意违约，被上诉人并没有授予上诉人独家广告代理权，因此，被上诉人再以双方广告代理合同约定的独家广告代理权合同价款结算已丧失基础，被上诉人应承担造成此后果的全部责任，双方不应按照广告代理合同约定的独家代理费520万元标准结算。双方应当以实结算。同时，由于被上诉人首先违约，上诉人依法享有合同履行抗辩权，一审认定上诉人存在违约错误。上诉人共计预付被上诉人4179036元，上诉人实际播出广告价款为1843352元，上诉人在被上诉人处尚留存有预付款2335784元，被上诉人应退还上诉人，因此，上诉人特依法提起上诉，请二审法院依法改判如上诉人上诉所请。
被上诉人山西广播电视台辩称：一、（1）被上诉人一审诉讼请求未超过诉讼时效，被上诉人已向一审法院提交2015年4月3日、2015年12月30日以邮寄律师函的方式向上诉人主张权利的证据，一审法院认定时效中断正确。被上诉人在诉讼时效期限内，多次积极主张权利，且已经一审法院审查确认。一审时，被上诉人提交了被上诉人留存的律师函复印件及邮政特快专递单原件（寄件人存联）快递信息打印凭证。快递单上寄件人为被上诉人单位及工作人员，收件地址为上诉人公司工商登记经营地址，收件人为上诉人公司股东暨法定代表人刘锋兵，联系电话为刘锋兵本人真实有效的手机号，且邮政快递查询信息显示已签收。（2）上诉人主张邮寄律师函不构成时效中断的理由不能成立，因邮政快递查询信息显示已签收，且上诉人经营地址在被上诉人发函前未进行工商变更登记，也从未通知被上诉人地址变更。同时邮寄单上写明了上诉人法定代表人刘锋兵的手机号码，足以使快递员联系到上诉人。上诉人称2015年3月的快递单上未写明邮寄内容，因双方之间除2013年期间的广告欠款纠纷外，无其他经济往来纠纷，且快递单上显示的寄出时间与被上诉人提供的律师函复印件时间相近，存在内在的相互关联性，被上诉人提供的证据已达到民事证据高度盖然性的要求，同时，上诉人也未提供证据证明其收到的不是律师函。（3）被上诉人还以协商谈判的方式向上诉人主张欠款。一审法院未中止案件审理，程序不违法。二、一审判决认定被上诉人播出的紫林醋业广告系冠名广告，不属违约，被上诉人播出夏普赛尔广告系上诉人未如约支付广告费，违约在先，故我方不构成违约。
山西广播电视台向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付广告款890317元；2、判决被告支付原告违约赔偿金1560000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年12月13日，原、被告就被告独家代理原告2013年地面频道的山西省内食品、饮品、旅游行业品牌广告事宜签订一份《山西广播电视台广告代理合同》。合同约定：1、合同内容：被告在合同期内独家代理原告地面频道的省内食品、饮品、旅游行业品牌广告；2、代理期限：2013年1月1日至2013年12月31日；3、合同总金额：广告独家代理保底价（上不封顶）为520万元；4、代理形式及代理价格：省内食品、饮品、旅游行业品牌广告独家代理。不包括外阜，外阜品牌在山西有分公司或经销商的进行投放的，以广告投放付款单位确定区域。品牌广告特指1分钟以下的有声广告形式（特殊形式除外）；5、被告作为原告的省内食品、饮品、旅游行业品牌广告独家代理商，代理经原告以书面形式授权，授权有效期（2013年1月1日至2013年12月31日）内被告拥有省内食品、饮品、旅游行业品牌广告独家代理权，原告不再承接除被告外的任何山西省内食品、饮品、旅游行业品牌广告。有自行找到原告的，原告可告知对方找被告联系有关投放事宜；6、付款约定：被告于合同签订后3个工作日内向原告支付合同总金额10%的合作保证金，计为52万元，保证金用于冲抵最后一笔广告费。播前按月付款，被告应保证每月25日前向原告支付下月广告费不低于43万元。如果超过43万元按实播量结算。如有逾期，按日承担本合同价款总额的3‰的滞纳金，如超过7日未付，原告有权解除本合同；7、原告原则上除被告外，不再与第三方发生业务往来，如遇广告款不入被告账户的第三方，被告须在本协议签订时告知原告，并附被告与第三方的合作协议，受被告委托可将广告款打入原告账户；8、违约责任：任何一方无故违约，均需按照合同总价款的30%赔偿守约一方。
合同签订后，原告按照被告投放广告的播出计划表为被告播出广告至2013年10月15日。此后，被告未向原告提供播出计划表，原告也未给被告播出广告。合同履行中，被告按约向原告支付保证金52万元，并于2013年1月10日支付原告广告代理费29.9136万元、4月28日支付原告广告代理费86万元、5月29日支付原告广告代理费60万元、6月28日支付原告广告代理费60万元、7月29日支付原告广告代理费40万元、8月29日支付原告广告代理费60万元、9月25日支付原告广告代理费30万元，共计4179136元。
另查明，2012年12月21日，原告与山西尚扬文化传播有限公司签订一份《广告合同》，合同约定，1、发布时间：2013年1月1日至2013年2月24日；2、发布内容：紫林醋业；发布媒体及时段：山西广播电视台科教频道2013《小郭跑腿》幸福临门家庭春晚独家冠名；合同金额：20万元。合同签订后，原告为山西尚扬文化传播有限公司在山西广播电视台科教频道播出上述广告。
2013年8月26至2013年9月22日，原告在山西广播电视台科教频道为太原汪氏广告有限公司播出夏普赛尔世外梨园黄梨汁饮料广告，并收取广告款130547元。
一审法院认为，原、被告签订的《山西广播电视台广告代理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应严格履行。原告已按照被告投放广告的播出计划表为被告播出广告，履行了合同约定的义务，被告应按照合同的约定支付原告的广告代理费520万元。被告未按合同约定支付原告广告代理费，构成违约。扣减被告已支付原告的广告代理费4179136元及原告认可其播出夏普赛尔广告款130547元应计入被告广告代理费外，被告尚欠原告广告代理费890317元。被告辩称”因原告违约，再以双方广告代理合同约定的独家广告代理权合同价款结算已丧失合作基础，双方不应按照520万元结算”的主张没有依据，不予支持。如被告认为原告违反合同独家广告代理权的约定给其造成损失，可另行通过诉讼解决。
本案双方争议的焦点是：一、原告山西广播电视台科教频道播出紫林醋业、夏普赛尔广告是否构成违约；二、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。
一、关于原告山西广播电视台科教频道播出紫林醋业、夏普赛尔广告是否构成违约。本案中，原、被告在签订的《山西广播电视台广告代理合同》中约定：”被告在合同期内独家代理原告地面频道的省内食品、饮品、旅游行业品牌广告，品牌广告特指1分钟以下的有声广告形式（特殊形式除外）；授权有效期内被告拥有省内食品、饮品、旅游行业品牌广告独家代理权，原告不再承接除被告外的任何山西省内食品、饮品、旅游行业品牌广告。有自行找到原告的，原告可告知对方找被告联系有关投放事宜；原告原则上除被告外，不再与第三方发生业务往来，如遇广告款不入被告账户的第三方，原告须在本协议签订时告知被告，并附原告与第三方的合作协议，受被告委托可将广告款打入原告账户。”紫林醋业系冠名广告，属双方合同约定的特殊形式，故原告山西广播电视台科教频道播出紫林醋业广告不构成违约；原告未提交播出夏普赛尔广告经被告同意并受被告委托收取第三方广告款的证据，应承担举证不能的责任，故对被告辩称的原告山西广播电视台科教频道播出夏普赛尔广告构成违约的主张予以支持。
二、关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，原告要求被告支付2013年广告代理费890317元，根据双方签订的《山西广播电视台广告代理合同》中”播前按月付款，被告应保证每月25日前向原告支付下月广告费不低于43万元”的约定，原告的诉讼时效应从2013年11月26日开始计算，至2015年11月25日终止。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第二项规定：当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的”当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。原告虽于2016年1月12日提起本案诉讼，但其主张曾于2015年4日2日、2015年12月29日向被告邮寄律师函并提供EMS邮寄凭证、快递信息打印凭证、顺丰快递邮寄凭证。审理中，被告主张其事实上没有收到该快件并否认快递单的证明效力。一审法院认为，两份快递单上的收件地址太原市迎泽区并州北路35号金港国际商务中心B座1504号均与被告单位注册地址一致，快递单上写有收件人刘锋兵（被告法定代表人）的有效手机号码，通常情况下足以使快递员联系到被告。被告主张2015年4日2日的快递单托寄物名称一栏为空白故无法说明投递物品就是《律师函》，但并未提供相应证据证明。综上，诉讼时效制定设立的目的是为了督促权利人及时行使权利，只要权利人在法定期间恪尽一定注意义务向义务人提示权利，应认定为已向义务人提出了履行要求，产生诉讼时效中断之效果。本案中，原告提供的EMS邮寄凭证、快递信息打印凭证、顺丰快递邮寄凭证及其载明事项达到了民事证据高度盖然性的要求，足以认定该《律师函》到达或者应当到达对方当事人，可以证明其在诉讼时效期间内曾向被告提出付款的要求，构成诉讼时效的中断，故对被告辩称的原告的诉讼请求已过诉讼时效的意见不予采信。
综上，原告要求被告支付广告代理费890317元的诉讼请求予以支持；因双方均有违约，应当各自承担相应的责任，违约金应相互折抵，故原告要求被告支付违约赔偿金的诉讼请求不予支持。判决：一、被告山西圣典文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西广播电视台广告代理费890317元；二、驳回原告山西广播电视台的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，上诉人山西圣典文化传媒有限公司提供下列证据：一、刘锋兵诉中国邮政集团公司太原市分公司、中国邮政速递物流股份有限公司太原分公司民事起诉状。二、太原市迎泽区人民法院受理通知书。三、太原市迎泽区人民法院举证通知书，诉讼费票据、证明山西广播电视台提供使用中国邮政特快向上诉人法定代表人刘锋兵邮寄一份资料的邮政快递单及网络查询单，该快递单号为1002450725614，邮寄时间为2015年4月3日，山西广播电视台提供的网络查询单显示该快递投递并签收，收件人为本人收。但至今刘锋兵本人、以及申请人其他工作人员均未收到该邮政快递。证据四、民事裁定书。被上诉人山西广播电视台质证认为：证据一至四的真实性，关联性均不予认可。上诉人法定代表人刘锋兵个人与第三方形成的合同关系与本案的事实无关。被上诉人在一审起诉的是上诉人公司，函件邮寄也是寄给上诉人公司。刘锋兵与第三方的结果不足影响本案的事实。诉讼时效制度是为了敦促权利人积极行使权利，被上诉在诉讼期间内，依法定地址邮寄律师函已经完全尽到了应尽的催款义务。催款系单方的行为，只要实施就有法律效力。与第三方邮递公司的行为无关。且我方提交的证据快递查询单已显示签收。被上诉人有理由合理正当的相信上诉人已收到函件，符合法定的信件应当到达当事人的规定。
被上诉人山西广播电视台提供证据：证据一、证人吕凯波出庭作证称：2015年11月19日，曾邀请刘锋兵到被上诉人处协商解决该欠款事宜，但协商未能达成一致。证据二、紫林醋业的冠名合同。证明紫林醋业属于冠名合同，不属于上诉人与被上诉人约定的一分钟以下的品牌广告。上诉人山西圣典文化传媒有限公司质证时否认了曾与证人吕凯波等协商还款。而紫林醋业的广告不属于合同约定的特殊形式。该冠名合同时长是五秒钟，属于被上诉人违约的范畴。
本案上诉人对一审查明事实中关于与被上诉人之间合同签订和履行过程的认定无异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院二审查明的事实与原审基本一致。另查明，上诉人法定代表人刘锋兵于2017年5月25日向太原市迎泽区人民法院起诉，被告为中国邮政集团公司太原市分公司及中国邮政速递物流股份有限公司太原市分公司，诉讼请求为依法判决二被告停止侵害，将未送达给原告签收的单号为1002450725614快递邮件记录为原告本人签收消除，并判决二被告消除上述侵权行为给原告造成的影响，向原告赔礼道歉等。该案件已被受理但尚未审结。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《山西广播电视台广告代理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应严格履行。被上诉人依约按照上诉人投放广告的播出计划表播出广告，履行了合同约定的义务，上诉人应依约按期支付原告的广告代理费520万元。上诉人未按合同约定按期足额支付广告代理费，构成违约。被上诉人播出夏普赛尔广告未经上诉人同意，且未依约将收取的第三方广告款交付上诉人，也存在违约情形。双方在合同中约定，任何一方无故违约，需按照合同总价款的30%赔偿守约一方。现双方均有违约，责任应相互抵消。上诉人应按照合同的约定支付被上诉人的广告代理费520万元。扣减已支付的广告代理费4179136元及被上诉人认可其播出夏普赛尔广告款130547元应计入上诉人广告代理费外，上诉人仍欠广告代理费890317元。
关于本案的诉讼时效问题。本案时效的起算，根据双方签订的《山西广播电视台广告代理合同》中”播前按月付款，山西圣典文化传媒有限公司应保证每月25日前向山西广播电视台支付下月广告费不低于43万元”的约定，上诉人最后一笔应付款时间12月15日，即被上诉人的诉讼时效应从2013年12月26日开始计算，至2015年12月25日终止。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案争议焦点为2015年4月被上诉人邮寄律师函是否到达上诉人，能否因此引起诉讼时效的中断。上诉人在一审判决后，因EMS邮寄凭证上未经本人签收起诉至迎泽区人民法院，并据此认为本案应中止审理，等待该案审理结果认定邮件是否送达上诉人，从而引起诉讼时效的中断。本院认为，上诉人以邮寄方式主张债权的方式合法，从邮件的形式上看，地址为被上诉人工商登记地址，载明收件人刘锋兵的真实手机号码，该快递显示已签收。作为被上诉人在无其他证据显示其应知道快递签收有瑕疵的情况下，应认定为该信件已到达对方。即被上诉人已尽到债权主张的义务，该邮寄行为引起诉讼时效中断。上诉人的该上诉意见不予支持。
综上所述，上诉人山西圣典文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费12703.2元由上诉人山西圣典文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 刘 涛
审判员 郝文晋
二〇一七年七月七日
书记员 张丹丹