江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民再提字第0086号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申请人（一审原告，二审上诉人）：王巧英。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：无锡博俊服装有限公司。住所地：无锡市滨湖区建筑路**号。
法定代表人：坂本俊明，该公司董事长。
委托代理人：彭志珍，江苏金长城律师事务所无锡分所律师。
申请人王巧英因与被申请人无锡博俊服装有限公司（以下简称博俊公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第0621号民事判决，向检察机关申请抗诉。江苏省人民检察院于2013年7月15日作出苏检民抗（2013）72号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年9月2日作出（2013）苏民抗字第0086号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员何丽、余红出庭。王巧英以及博俊公司的委托代理人彭志珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月8日，王巧英起诉至无锡市滨湖区人民法院称：王巧英于1996年4月进入无锡双叶服装公司工作，1998年开始缴纳社保。2011年签了半年期劳动合同，同年8月31日收到博俊公司不再续签合同的通知。现要求博俊公司支付2007年至2011年加班加点工资41002元及25%额外经济补偿金、支付应订立无固定期限劳动合同而没有订立的双倍工资38400元（2010年3月至2011年8月按照每月2300元计算）、支付高温费8000元、支付2011年半年度奖金700元和红包3500元、补足2004年至2011年8月未达到最低工资差额10000元、应订立而没有订立无固定期限劳动合同导致非法解除劳动合同的赔偿金76000元（1996年至2011年共15.5个月按照2300元计算）、支付1996年至2006年加班加点工资及25%额外经济补偿金计18000元、支付2009年11月至2010年8月病假工资3718元、支付医疗费981元。
博俊公司辩称：博俊公司与王巧英终止劳动合同合法有效，王巧英主张的解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。博俊公司与王巧英一直签订劳动合同，无需支付双倍工资。王巧英的其他诉讼请求无事实和法律依据，部分请求已超过诉讼时效。
一审法院经审理查明：王巧英于1996年4月至无锡双叶服装有限公司（以下简称双叶公司）工作，2002年8月29日至博俊公司从事缝纫工作，任组长，工资按本小组工人计件工资平均工资的1.35倍发放。2009年1月开始担任检验员，工资按检验员平均工资发放。王巧英解除劳动关系前12个月的平均工资为1696元。
2008年3月15日王巧英与博俊公司签订劳动合同1份，合同期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止，约定加班工资计发基数为850元。2009年1月续签劳动合同1份，合同期限自2009年1月1日起至2010年2月28日止。2010年3月又签订劳动合同1份，合同期限自2010年3月1日起至2011年2月28日止。2011年3月1日双方签订最后一份劳动合同，合同期限自2011年3月1日起至2011年8月31日止，约定加班工资计发基数为960元。2011年7月28日博俊公司通知王巧英：合同到期终止不再续签劳动合同。王巧英签字同意不再续签，同年9月2日博俊公司为王巧英办理了退工手续。
2011年8月16日王巧英向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2011年10月8日无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会终结仲裁活动。王巧英遂诉至一审法院。一审法院另查明，双叶公司工商档案中记载：2004年7月28日、2004年8月1日在国家级报《法制日报》刊登公司注销公告；应收债权、应付债务全部归田中久三郎负责收付；清算财产处理，支付清算费用，支付职工遣散费，偿还全部债务后的剩余财产由投资者田中久三郎独自所有；员工由公司推荐到博俊公司，在双方自愿、平等、互利的基础上，重新签订劳动合同。博俊公司的成立日期为2002年8月29日。
一审法院认为，博俊公司于2002年8月29日成立，王巧英称1996已经与博俊公司形成劳动关系，不予采信。王巧英与博俊公司签订多份固定期限劳动合同，2011年3月双方签订最后一份期限为六个月的劳动合同，是双方真实意思表示。该合同于2011年8月31日期满，博俊公司提出合同期满终止，不再续签劳动合同，王巧英也同意不再续签，故博俊公司不须支付赔偿金，仅须支付王巧英经济补偿金。由于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）自2008年1月1日起施行，根据法不溯及既往的原则，博俊公司应当支付王巧英4个月的经济补偿金为6784元。
关于王巧英要求博俊公司支付1996年至2011年加班工资的请求，经审查，根据博俊公司提供的2009年1月至2011年8月的考勤表，2009年1月至2011年8月王巧英存在延时加班1212小时、双休日加班1275小时的事实，故王巧英的加班工资按照最低工资标准核算为23860元，扣除博俊公司在王巧英每月工资中以加班工资形式已经支付的2665元，博俊公司还应支付王巧英2009年1月至2011年8月双休日及延时加班工资差额21195元。对于2009年前的加班工资，经审查，王巧英提供的2007年1月至11月和2008年的工资条可以反映王巧英2007年存在双休日加班496小时、2008年存在双休日加班612小时的事实，经核算加班工资为10358元，扣除博俊公司在每月工资中以加班工资形式已经支付的1385元，博俊公司还应支付王巧英2007年至2008年双休日加班工资差额8973元，该部分请求，合法有据，予以支持；超出部分，虽然王巧英提供了2009年之前存在加班的初步证据，但其主张每月均存在延时加班50小时、双休日也存在加班，没有相应的证据，故不予支持。王巧英要求支付额外经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。
关于王巧英主张的应订立无固定期限劳动合同而没有订立的二倍工资38400元的请求，经审查，王巧英与博俊公司签订多份固定期限劳动合同，2011年3月双方签订最后一份期限为六个月的劳动合同，是双方真实意思表示，并无不妥，故该请求于法不符，不予支持。对于高温费标准的规定属于行政指导性文件，并不具有强制力，企业可视自身经营状态而决定是否发放，故王巧英要求博俊公司支付高温费的请求，不予支持。证人丁某及于某等均陈述每月有100元奖金在年底发放，且丁某证实2011年7月实际已经发放每月奖金计700元和红包3500元，故王巧英要求博俊公司支付2011年奖金4200元的请求，予以支持。
关于王巧英要求补足2004年至2011年8月未达到最低工资差额的请求，经审查，博俊公司确有部分月份基本工资未达到最低工资标准，应当补足王巧英工资差额1567元。关于王巧英要求博俊公司支付2009年11月至2010年8月病假工资3718元及医疗费981元的请求，因王巧英没有提供工伤认定书及医疗期证明，不予支持。
据此，一审法院依照《劳动合同法》第三十一条、第三十条第一款、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第三款的规定，于2012年4月19日作出（2011）锡滨民初字第1454号民事判决：一、博俊公司应于判决生效后立即支付王巧英经济补偿金6784元；二、博俊公司并应同时支付王巧英加班工资差额30168元；三、博俊公司并应同时补足王巧英工资差额1567元；四、博俊公司并应同时支付王巧英奖金4200元；五、驳回王巧英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由博俊公司负担。
王巧英不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉称：其自1996年进入双叶公司工作，双叶公司与博俊公司的投资人、管理层相同，系关联公司，其工作年限应该连续计算，已经超过10年。虽然劳动合同都是一年一签，但并非其真实意思表示，博俊公司应当与其签订无固定期限劳动合同，而博俊公司却以劳动合同到期为由与其解除劳动合同系违法解除，应当向其支付违法解除劳动合同双倍赔偿金并支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；其在工作期间担任组长，其组上工作人员的加班时间就是其加班时间，一审法院认定的加班时间有误，同时2006年前的加班工资也应当计算在内。综上，请求支持其诉讼请求，并加判博俊公司向其支付未及时支付违法解除劳动合同双倍赔偿金的50%赔偿金，并补缴2011年9月和10月的社会保险费用。
博俊公司亦不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决第二项和第四项即加班工资差额和奖金。
二审中，王巧英对一审判决第三项和第四项即工资差额和奖金表示没有异议，但提出其解除劳动关系前12个月的平均工资不是1696元，根据工资单计算应该是1768.50元，根据其全年的福利待遇计算应该是2500元，博俊公司则认可一审法院的计算标准。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，二审法院予以确认。
此外，二审法院确认，王巧英在一审中述称，工资清单中的浮动工资中100元是固定奖金，其余的是法定节假日加班工资，因此，其主张的加班工资中没有包含法定节假日加班工资。博俊公司称全年每个月奖金200元，100元在当月的工资中发放，另外100元在年终一起发。博俊公司2010年向王巧英发放了5500元年终补贴，王巧英认可拿到了5500元，但认为是奖金。
二审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，王巧英与博俊公司围绕未签订无固定期限劳动合同二倍工资、劳动合同解除赔偿金、加班工资、奖金、病假工资等方面均存有争议。关于奖金，博俊公司认可每月固定奖金为200元，其中100元已经包含在每月工资中，另外100元在年底一并支付，与王巧英的主张基本吻合，且博俊公司提供的证人也证实已经拿到700元奖金，因此一审法院据此判令博俊公司支付700元奖金并无不当。关于3500元红包，博俊公司认可2010年向王巧英发放了5500元的年终补贴，虽然王巧英主张的红包并不固定，但已经形成了发放的惯例，结合博俊公司提供的证人证言，一审法院判决博俊公司向王巧英支付2011年红包3500元并无不当。
关于二倍工资和劳动合同解除赔偿金的问题，王巧英与博俊公司之间连续签订了多次固定期限劳动合同，王巧英称非其真实意思表示，但并未提供相应证据证明，因此，博俊公司无须支付二倍工资；王巧英与博俊公司之间最后一期劳动合同到期终止，博俊公司提出不再续签，王巧英也同意不再续签，一审法院据此判决博俊应当向王巧英支付到期解除劳动合同经济补偿金并无不当。在《劳动合同法》实施以前，单位提出到期解除劳动合同无须支付经济补偿金，因此，一审法院根据法不溯及既往的原则，自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起计算王巧英的经济补偿金年限亦无不当。
关于王巧英的月平均工资标准，其主张按照工资清单上应发工资总额计算月平均工资1768.50元或按照全年福利待遇为2500元。根据法律规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，据此理解，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。根据双方均确认的工资清单，王巧英劳动合同解除前12个月的应发工资总额为21223.25元，已经发放的加班工资总额为2015.25元，浮动工资总额为1655元（根据王巧英的陈述，其中1000元是固定奖金，655元是法定节假日加班工资）。因此，王巧英的加班工资总额为2670.25元，与应发工资总额两相抵扣为18553元。其中2011年2月1日，王巧英的应发工资扣除加班工资后为710元，低于1140元的最低工资标准，应补足430元；2011年8月1日，王巧英的应发工资扣除加班工资后为576.40元，低于1140元的最低工资标准，应补足563.60元。此外，再加上博俊公司应当向王巧英支付的700元固定奖金后核算得出王巧英劳动合同解除前十二个月平均工资为1687.22元，低于一审法院核算的1696元，但基于博俊公司认可一审法院核算的王巧英的平均工资，二审法院亦确认王巧英的平均工资为1696元。
关于加班工资的问题，本案中博俊公司提供了2009年1月至2011年8月期间王巧英的考勤表及2009年7月至2011年8月王巧英的工资清单，已经履行了用人单位保存考勤记录的义务，王巧英对该考勤记录和工资清单也无异议，一审法院根据该考勤表核算王巧英的加班时间、根据工资清单核算博俊公司已经支付的加班工资、根据双方劳动合同约定的加班工资计算基数计算王巧英应得的加班费并无不当。关于2009年之前的加班工资，一审法院根据王巧英提供的并经博俊公司认可的工资条，核算王巧英加班时间、应得加班工资、博俊公司已付加班工资亦无不当。博俊公司称王巧英系计件工资，其公司向王巧英发放的工资中已经包含了一倍的加班工资，但王巧英2009年1月份之前在博俊公司从事缝纫工作，任组长，工资是按照本小组工作计件工资平均工资的1.35倍发放，后担任检验员，工资按照检验员的平均工资发放，因此，王巧英的工作性质并非计件制，且博俊公司提供的工资清单中并未反映出已经支付王巧英一倍的加班工资。对于王巧英主张加班工资的超出部分以及博俊公司主张其公司已经支付王巧英一倍加班工资、只须再支付王巧英7545元加班工资的请求，均不予支持。
关于高温费的问题，王巧英并未提供证据证明其符合享受高温费的条件，本院依法亦不予支持；关于病假工资和医疗费，王巧英虽然提供证人证明其曾因病在当地和外地治疗过，但并未提供工伤认定的相关证据，对其该项主张，依法亦不予支持；关于博俊公司应否承担未及时支付赔偿金50%额外赔偿金的问题，因王巧英在仲裁和一审诉讼中均未提出该项主张，依法不予理涉；关于社会保险费补缴问题，因王巧英在仲裁和一审诉讼中亦未主张，且不属于法院审理劳动争议的范畴，亦不予理涉。
综上，二审法院于2012年8月15日作出（2012）锡民终字第0621号民事判决，驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费10元，由王巧英和博俊公司各半负担5元。
江苏省人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误。理由如下：首先，博俊公司应当与王巧英订立无固定期限劳动合同而没有订立，因此博俊公司应当支付二倍工资。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述规定，对于连续订立二次固定期限劳动合同的劳动者，用人单位应当主动与其订立无固定期限劳动合同，除劳动者提出不订立无固定期限劳动合同的，才能免除用人单位的责任。本案中，从2008年起，博俊公司共与王巧英签订4份劳动合同，在签订合同的过程中，没有任何证据证明是王巧英提出不订立无固定期限劳动合同，博俊公司也没有提供证据证明其主动提出与王巧英订立无固定期限劳动合同，因此王巧英没有与博俊公司签订无固定期限劳动合同的责任在博俊公司。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，博俊公司应当向王巧英支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资。因此，原审判决对王巧英该诉讼请求没有支持显属不当。其次，二审判决认定计算经济补偿金的月工资不包括加班工资有误。《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定：“本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等……”。据此可知，加班加点工资是劳动者工资收入的重要组成部分，计算劳动者月平均工资时不能将其排除在外。因此，原审判决认为“经济补偿金的计算标准应不包括加班工资”不符合法律的规定。
本院再审过程中王巧英述称，同意检察院抗诉意见，请求法院判令博俊公司承担未王巧英签订无固定期限劳动合同的双倍工资赔偿责任，支付将加班工资计算在内的经济补偿金。
博俊公司辩称：1.博俊公司与王巧英协商订立固定期限劳动合同是双方真实意思表示，该劳动合同合法有效。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第十一条规定劳动者与有用人单位协商一致可以签订无固定期限劳动合同，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。根据该条规定，签订无固定期限劳动合同应由劳动者主动提出，而不是由用人单位主动提出。王巧英如要求签订无固定期限劳动合同，应当在签订劳动合同时提出，而不应当在同意解除劳动关系后再提出该要求。事实上，如王巧英现在愿意回博俊公司上班，博俊公司仍同意与王巧英签订无固定期限劳动合同。2.《劳动合同法实施条例》第二十七条关于经济补偿金的规定未包括加班加点工资，其法律效力高于《江苏省工资支付条例》的相关规定，因此经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。
本院再审查明，原一、二审判决查明事实属实，现予确认。
本案再审争议焦点为：1.博俊公司是否应与王巧英订立无固定期限劳动合同，并向王巧英支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍的工资。2.计算经济补偿金的月工资标准是否包括加班工资。
关于博俊公司是否应与王巧英订立无固定期限劳动合同，并向王巧英支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍的工资的问题。本院认为，根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资，但法律并不禁止用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的情形。本案中，王巧英与博俊公司签订多份固定期限劳动合同，双方于2011年3月签订的最后一份劳动合同于2011年8月31日期满，博俊公司提出合同期满终止，不再续签劳动合同，王巧英也签字同意不再续签。王巧英虽称所签劳动合同非其真实意思表示，但其未提交证据证明。因此，王巧英虽有权利依据法律规定要求与博俊公司订立无固定期限劳动合同，但其自始自终未行使该权利，双方协商一致签订的固定期限劳动合同属有效合同，双方应依约履行。双方于2011年3月签订的期限为六个月的劳动合同到期后，双方协商终止劳动合同，符合法律规定，且至此时王巧英也未提出继续签订无固定期限劳动合同的要求，故博俊公司不须支付赔偿金，仅须支付王巧英经济补偿金。王巧英以博俊公司应与其订立无固定期限劳动合同为由要求支付相应赔偿金，没有事实和法律依据。
关于经济补偿金的月工资标准是否包括加班工资的问题。本院认为，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，根据上述规定，原一、二审判决未将加班工资计算在经济补偿金标准内，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第0621号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 振
代理审判员 傅志成
代理审判员 何春兰
二〇一四年八月十八日
书 记 员 刘晓清