山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）聊刑再终字第2号
原公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王明彪，农民。
原审被告人王某。
原审被告人王学志，工人。因涉嫌强奸罪，于2011年3月4日被阳谷县公安局刑事拘留，2011年4月2日被逮捕。现已减余刑释放。
山东省阳谷县人民法院审理山东省阳谷县人民检察院指控被告人王某、王明彪犯抢劫、强奸、盗窃罪，原审被告人王学志犯抢劫、强奸罪一案，于2011年10月20日作出（2011）阳刑初字第113号刑事判决，已经发生法律效力。2015年3月24日，该院作出（2015）阳刑监字第1号刑事裁定，再审本案，于2015年5月25日作出（2015）阳刑再初字第1号刑事判决。宣判后，被告人王明彪不服，提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
阳谷县人民法院一审查明：
一、抢劫罪
2010年10月31日23时许，被告人王某、王明彪骑摩托车窜至阳谷县凤祥路凤祥集团第四食品冷藏厂附近，二被告人使用暴力劫取下班经过此处的被害人李某价值50元手机一部，价值307元电动车电瓶一块，并持刀将李某捅伤。经鉴定，李某损伤为轻伤。2011年7月3日，王某、王明彪共赔偿李某各项损失46000元。
认定上述事实的证据如下：1、被告人王某、王明彪供述其二人抢劫的事实。2、被害人李某的陈述，证实其被抢劫及被伤害的事实3、证人王之玉等人的证言证实电动车电瓶放置情况。4、阳谷县公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实被害人李某之伤为轻伤。5、阳谷县价格认证中心出具的聊阳谷价鉴字（2011）1010号涉案物品价格鉴定结论书，证实被抢手机及电动车电瓶的价值。6、现场勘察检查笔录证实案发现场的情况。7、光盘及办案说明证实被告人王某指认现场情况。8、协议书、谅解书证实赔偿各项损失46000元及谅解的事实。9、户籍证明，证明二被告人的身份情况。
二、抢劫、强奸罪
2010年12月初的一天晚上，被告人王某提议强奸，被告人王明彪和王学志同意。凌晨一时许，三被告人来到聊城市振兴东路青年桥处，将下班回家途径此处的被害人肖某拦截，强行将被害人拉至青年桥附近的树林里，殴打被害人，将其价值100元的手机一部及少量现金抢走。被告人王某、王学志先后对肖某实施强奸，因被害人反抗，未能得逞。在二被告人强奸被害人时，被告人王明彪在附近望风，并拦下一辆出租车。案发后，三被告人乘出租车逃离现场。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭当庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人王某的供述，证实和王明彪、王学志抢劫、强奸的事实。2、被告人王明彪的供述，证实和王某、王学志抢劫的事实。3、被告人王学志的供述，证实和王某、王明彪强奸的事实。4、被害人肖某的陈述，证实被抢劫和强奸的事实。5、涉案物品价格鉴定结论书证明被抢手机的价值。6、照片一张证明被抢手机情况。7、光盘及办案说明证实被告人王学志指认现场的情况。8、辨认笔录及照片证实被害人指认王明彪的情况。9、办案说明一份证明找到被害人的情况。
三、盗窃罪
2011年1月2日15时许，被告人王某、王明彪骑摩托车窜至聊城市东昌府区柳园办事处马官屯村被害人曾某家中，盗窃价值1862元的宝岛电动车一辆，后赃物被追回并退还被害人。
认定上述事实的证据如下：1、被告人王某、王明彪的供述，证实盗窃电动车的事实。2、被害人曾某的陈述，证实其电动车被盗的事实。3、涉案物品价格鉴定结论书证明被盗电动车的价值。4、光盘及办案说明证实指认现场的情况。5、收到条证明被盗物品退还被害人的事实。
阳谷县人民法院一审认为：被告人王某、王明彪、王学志使用暴力强行劫取他人财物、强行与妇女发生性关系，其行为已构成抢劫罪、强奸罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，法院予以支持。被告人王某、王明彪秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，法院予以支持。被告人王某、王明彪、王学志在强奸中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。辩护人认为不构成轮奸情节的辩护意见，法院予以支持。被告人王明彪在强奸罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王某在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王某、王明彪在第一次抢劫后积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人王某、王明彪在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的盗窃罪行，系自首。被告人王某、王明彪的辩护人认为二被告人在强奸罪中有自首情节，因二被告人在庭审中未如实供述，法院不予采信。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十三条、二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、六十七条第二款、第六十九条之规定，以抢劫罪、强奸罪、盗窃罪判处被告人王某有期徒刑十一年，并处罚金一万二千元；被告人王明彪有期徒刑八年，并处罚金一万二千元（已缴纳一万元）；以抢劫罪、强奸罪判处被告人王学志有期徒刑六年，并处罚金五千元（已缴纳）。
阳谷县人民法院再审查明：阳谷县人民法院（2011）阳刑初字第113号刑事判决书生效后，原审被告人王明彪在聊城监狱服刑期间，确有悔改表现，聊城市中级人民法院于2014年10月21日以（2014）聊刑执字第1455号裁定减去有期徒刑一年；原审被告人王学志在聊城监狱服刑期间，确有悔改表现，被聊城市中级人民法院于2014年4月30日以（2014）聊刑执字第827号裁定减去有期徒刑一年。
再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
阳谷县人民法院再审认为：原审被告人王某、王明彪、王学志使用暴力强行劫取他人财物、强行与妇女发生性关系，其行为已构成抢劫罪、强奸罪。原审被告人王某、王明彪秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定三被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，再审予以确认。原审被告人王某、王明彪、王学志在强奸中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审被告人王明彪在强奸罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王某、王明彪在第一次抢劫后积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人王某、王明彪在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的盗窃罪行，系自首。原审判决对原审被告人王明彪、王学志的量刑适当，应予维持。
《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”虽然原审被告人王某于2007年犯寻衅滋事罪被阳谷县人民法院判处有期徒刑一年，2008年2月12日刑满释放后5年内，再犯新罪，但因王某2007年犯寻衅滋事罪时不满十八周岁，根据上述法律规定，不应认定为累犯。原审判决认定王某系累犯，属适用法律错误，应予以纠正。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下的刑罚，应当对相关犯罪记录予以封存。”因此，也不应认定原审被告王某有前科，对公诉人再审过程中提出的“本案的原审被告人王某即使不属于累犯，也应当认定为有前科”的意见，本院不予采纳。
另，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，维持原判决、裁定的，原减刑、假释裁定效力不变；改变原判决、裁定的，应由刑罚执行机关依照再审裁判情况和原减刑、假释情况，提请有管辖权的人民法院重新作出减刑、假释裁定。”原审判决认定被告人王明彪、王学志的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且对原审被告人王明彪、王学志的量刑适当，再审应予维持。根据上述法律规定，聊城市中级人民法院（2014）聊刑执字第1455号裁定书及（2014）聊刑执字第827号裁定书效力不变。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十三条、二百六十四条，第二十三条、第二十五条，第二十七条、六十七条第二款、第六十九条、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第三项及《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，判决维持本院（2011）阳刑初字第113号刑事判决第二项、第三项对原审被告人王明彪、王学志的定罪量刑；撤销（2011）阳刑初字第113号刑事判决第一项，改判原审被告人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年三个月，罚金一万元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年二个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金一万二千元。
宣判后，王明彪以“第一起抢劫中是从犯；第二起抢劫、强奸案中强奸一事我一点也不知道，判决强奸不符事实；主犯王某罚金未缴，量刑11年，重新判决为9年，我犯罪较轻，积极缴纳罚金，量刑应更轻”为由提起上诉，请求二审法院依法改判。
经二审查明的事实、证据与原审相同。
本院认为：关于上诉人王明彪所执“第一起抢劫中是从犯”的意见，被害人李某陈述被抢劫时被骑乘摩托车的王明彪挤停，遭到王某和王明彪的共同殴打，并被抢走电动车电瓶，这一陈述与被告人王某关于抢劫经两人商量、一块打人并将电瓶弄到王明彪住处的供述一致，与被告人王明彪关于自己骑乘摩托车、殴打被害人并将电瓶放入自己住处的供述相互印证，能够证实二犯共谋抢劫的犯意明显，上诉人王明彪积极提供犯罪交通工具，与王某共同实行抢劫犯罪行为，使用暴力强行劫取他人财物，在本次犯罪过程中并非起次要或辅助作用，不宜区分主次，不能认定为从犯。
关于上诉人王明彪所执“第二起抢劫、强奸案中强奸一事我一点也不知道，判决强奸不符事实”的意见，经审理认为，王明彪和王学志的供述一致，均证实王某提意强奸，两人表示同意，一起追赶被害人并采取暴力制服被害人，与被害人陈述的王明彪始终在树林外边放风相互印证，能够证实上诉人并非毫不知情。上诉人王明彪以暴力手段协助他人强奸妇女，其行为已构成强奸罪，原审法院综合考量上诉人的犯罪事实、情节，认定其为从犯，并无不当。
关于上诉人王明彪所执“主犯王某罚金未缴，量刑11年，重新判决为9年，我犯罪较轻，积极缴纳罚金，量刑应更轻”的意见，经审理认为，原审对王某、王明彪、王学志所犯抢劫、强奸罪及王某、王明彪所犯抢劫、盗窃罪的量刑符合刑法及量刑规范化的规定，并罚后决定执行的刑期符合刑法关于数罪并罚的规定。
综上，上诉人王明彪的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，二审应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 磊
代理审判员 刘红珍
代理审判员 刘云宝
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 梁春梅