广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法容民初字第829号
原告吕丽仙，女，1961年8月6日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
原告冯蕴仪，女，1987年7月31日出生，汉族，住址同上。
原告冯建泳，男，1992年4月14日出生，汉族，住址同上。
三原告共同的委托代理人孙振林、廖凯波，均为广东聚理律师事务所律师。
被告顺德区大良铭晟润滑油经营部，住所地广东省佛山市顺德区大良105国道甘源路段一号综合楼3号铺（广珠公路红岗路段12号-3A）。
经营者余德文。
被告余德文，男，1977年4月23日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。
两被告共同的委托代理人欧书云，广东群立律师事务所律师。
被告李能林，男，1974年10月3日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
原告吕丽仙、冯蕴仪、冯建泳诉被告顺德区大良铭晟润滑油经营部（以下简称铭晟经营部）、余德文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月9日立案受理，依法由审判员刘德剑适用简易程序独任审理。诉讼中，经被告铭晟经营部、余德文申请，本院追加李能林为本案共同被告。本案于2015年6月9日和6月17日公开开庭进行了两次审理。第一次开庭审理时，三原告共同的委托代理人孙振林及原告冯建泳，被告铭晟经营部、余德文共同的委托代理人欧书云，被告李能林到庭参加诉讼。第二次开庭审理时，三原告共同的委托代理人孙振林，被告铭晟经营部的经营者即被告余德文，被告李能林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月25日上午9时许，原告的家属冯景尚（1958年1月4日出生）在为被告铭晟经营部处搬卸液压油（桶装）时，意外从叉车上摔下来，造成头部受伤昏厥倒地，伤势严重。当时由叉车司机即被告李能林打电话叫来120救护车并通知家属将冯景尚送至佛山市顺德区大良医院进行救治。冯景尚经诊断为：特重型颅脑外伤、脑疝，右侧颞顶骨骨折，左右侧额颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血等，腰一（L1）椎体压缩等危急生命症状伤情。入院后，该院对冯景尚先后两次进行了开颅手术，抢救回其性命，但直至冯景尚过世都始终处于无意识昏迷状态。原告于2014年12月30日将冯景尚接回家中养病，2015年1月4日冯景尚终因伤情严重恶化于家中逝世。事发当日，原告冯建泳（冯景尚之子）于下午16时37分报警，顺德区公安局大良派出所红岗中队出警处理。出事后，被告铭晟经营部、余德文在原告催讨下仅支付了35000元所谓的人道救济金，之后被告铭晟经营部、余德文也表示愿意协商再赔付问题。但冯景尚过世后，被告铭晟经营部、余德文表示其不承担责任。为维护原告自身的合法权益，现依法向法院起诉，请求判令：一、被告铭晟经营部赔偿原告损失816261.44元（医疗费89487.44元、住院伙食费9400元、交通费500元、营养费2000元、护理费12900元、死亡赔偿金651974元、精神损害抚慰金50000元）；二、被告余德文对上述赔偿承担连带责任；三、本案诉讼费由被告铭晟经营部、余德文承担。诉讼中，原告增加了丧葬费29672.5元的诉讼请求，诉请总的赔偿金额为845933.94元。
被告铭晟经营部、余德文辩称，一、被告铭晟经营部、余德文与冯景尚不存在雇佣关系。被告李能林与冯景尚存在雇佣关系，被告李能林是冯景尚的雇主，应当对冯景尚从事劳务中受害承担赔偿责任。被告铭晟经营部每次到货的桶装润滑油（该桶装油约170公斤）需要从货车上搬卸下来。因被告铭晟经营部、余德文没有叉车等搬运工作、搬运人员，而被告李能林是长期专业从事叉车装卸业务的，熟悉叉车技术，有专门的作业工具及相对固定搬运人员，因此被告铭晟经营部桶装润滑油的搬卸业务多次由被告李能林承揽。被告铭晟经营部与被告李能林建立了承揽合同的法律关系。事发当天，被告铭晟经营部按往常电话通知被告李能林搬卸货物。被告李能林会同其雇佣的人员并开着叉车前来。被告铭晟经营部、余德文与原告并不相识，只知道是被告李能林的员工。被告铭晟经营部作为定作人不承担赔偿责任。冯景尚存在严重过错，应当承担责任。二、冯景尚年老及身体有××不适宜从事重体力劳动。冯景尚仅是从停止的货车上1.5米的高度上跌落，按正常人落地一般是手脚先着地，而并非头部。冯景尚极有可能是因在搬运货物时，身体有××已经发生头晕手脚失控，才导致严重后果。冯景尚作为一个成年人，应当有自我防护的安全意识，在货车上卸货应当认识到货车与地面有落差高度，应当有必要的安全注意义务。但其脚穿拖鞋、马虎工作，没有尽到必要的安全防护措施。三、没有证据证明，冯景尚的死亡与此事故存在因果关系。四、冯景尚的死亡赔偿金以城镇标准计算无事实依据，应以农村标准计算。五、精神损害抚慰金主张金额过高。六、被告铭晟经营部已经支付了35000元的费用。
被告李能林辩称，被告李能林只是帮助被告铭晟经营部介绍搬运工，与冯景尚不存在雇佣关系。冯景尚是从货柜车上面跌落的。被告李能林每次只收取叉车部分的费用，冯景尚的工资并不经手。被告李能林与冯景尚之前认识，事发前其在深圳吉雅德实业有限公司顺德分公司上班，休息时出去干点私活。事发前一晚，被告铭晟经营部的苏大位通知被告李能林说第二天有一货柜货到，需要开叉车过去卸货，顺便帮忙多找一个搬运工。被告李能林就打电话通知了冯景尚，当时初步告诉他搬运费200元，并告知他如不合适由其自行与老板协商。事发当天，被告李能林与冯景尚分头到达被告铭晟经营部处。
原告提供以下证据以证明其诉讼主张：
1.三原告身份证各1份，户口本1份，证明原告主体资格；三原告均是死者冯景尚的家属；
被告铭晟经营部、余德文无异议。
2.被告铭晟经营部的工商机读资料、被告余德文的户籍查询表各1份，证明两被告的诉讼主体资格；
被告铭晟经营部、余德文的质证意见：对真实性无异议，但两被告不是本案真正的主体，因为两被告与冯景尚不存在劳务关系。
3.病历1本、诊断证明书4份、CT检查报告单3份、出院记录3份，证明本案事故导致冯景尚身体受到严重损伤导致特重型颅脑损伤、颅骨骨折等严重损伤症状，住院治疗长达189天，直至出院时已经出现呼吸衰竭症状。因此被告铭晟经营部辩称冯景尚的死亡与该事故没有因果关系没有事实根据。出院记录表明冯景尚在住院期间办理了两次出院手续，但实际是因为社保报销需要90天结账一次，而医院做的一个变通处理，才办理的出院手续，实际其本人始终在医院治疗、抢救，这点由诊断证明书上的医嘱可以予以说明；
被告铭晟经营部、余德文的质证意见：对真实性无异议，该病历也证明了冯景尚本身患有××，包括骨折和颈椎病、高血压，年纪已经57岁，不适宜从事本案中搬运的体力活动，并且该事故的发生和两被告没有因果关系。
4.住院收费票据14张，金额共计297481.54元、住院项目明细表3份、社保局住院费用结算单2份，证明实际医疗费支出是395897.93元，其中社保实际报销最高额为301033.22元，原告自付医疗费至少96258.65元，本案中以原告诉请医疗费金额为主；
被告铭晟经营部、余德文的质证意见：真实性由法院认定，但对关联性有异议。
5.证明1份，证明冯景尚在住院期间其家属为护理冯景尚支付了陪床费12900元，同时可以反映出有两名家属护理，根据佛山市护工标准每天50元按照两人计算应当为18800元。本案原告只主张12900元；
被告铭晟经营部、余德文的质证意见：真实性由法院认定。但对关联性有异议，护理费按通常不需要2人，与两被告无关。
6.遗体火化证明、丧葬费发票复印件各一份，证明冯景尚死亡的事实以及家属支出了2332元丧葬费，该笔费用已经由社保报销；
被告铭晟经营部、余德文的质证意见：真实性由法院认定。但对关联性有异议。
7、收据复印件4份，证明被告余德文向原告家属支付了35000元赔偿款。
被告铭晟经营部、余德文的质证意见：因为当时救人要紧，被告余德文支付了35000元，并不能确认为赔偿款。
8.报警回执一份，证明事发当日原告家属就所发生的事故向当地公安机关报案，公安机关对相应当事人做了笔录，证明了事故发生的经过。
被告铭晟经营部、余德文对真实性无异议。
被告李能林对上述原告提交的证据均无异议。
被告铭晟经营部、余德文提供以下证据以证明其诉讼主张：
案发现场照片2张、被告铭晟经营部经营润滑油的情况照片1张、经营场所照片1张、被告李能林开拓业务的广告照片3张，案发现场照片证明被告李能林与被告铭晟经营部、余德文存在承揽法律关系，他承揽的任务是将重170公斤的润滑油桶从货柜车上卸载下来。该工作是需要叉车、搬运人员，通过开车技术及其他工具来完成的，而不是单凭简单的劳务关系就能完成的，因此双方符合承揽合同法律关系。并证明本案受害者在工作过程中也有严重过错，穿拖鞋，没有任何安全措施，从事危险工作，做事非常马虎。经营场所的照片证明被告铭晟经营部经营的是重达170公斤的桶装润滑油；广告照片证明被告李能林从事叉车业务的一些广告以及经营场所。
原告的质证意见：对其中三张显示有油桶的照片真实性予以确认，可以证明冯景尚是从货柜车摔下来。另外4张真实性不予确认，即使该照片能够证实被告铭晟经营部与被告李能林之间存在承揽关系，但不能否认冯景尚与被告铭晟经营部存在的提供劳务关系。
被告李能林无异议。
庭审中，被告李能林了中华人民共和国特种设备作业人员证一份，证明被告李能林于事故发生后才取得叉车司机的特种设备作业人员证。
原告的质证意见，对真实性、合法性、关联性无异议，证实被告李能林在事故发生时并没有取得特种设备的上岗资质，而被告铭晟经营部、余德文与被告李能林存在多年的业务往来，对此却毫不知情，不符合常理。作为生产经营单位应当选取有资质的工作人员从事其分包工作，否则存在选任过错。
被告铭晟经营部、余德文，真实性由法院核实，被告李能林在外面做了很多的叉车业务广告，他是靠叉车业务赚取收入的。
依原告与被告铭晟经营部、余德文的申请，本院向佛山市顺德区公安局大良派出所红岗民警中队调取了被告余德文、李能林、苏大位及原告冯建泳的询问笔录。
原告的质证意见：对真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，被告余德文笔录中陈述将卸货的工作外包给叉车司机，这一陈述无任何证据予以证实；苏大位的笔录可以证实被告铭晟经营部的员工苏大位在卸货现场指挥冯景尚卸货搬运。冯景尚是直接提供劳务给被告铭晟经营部的。苏大位自述每个货柜卸货600元的费用直接给叉车司机于事实不符。对于被告李能林的笔录，其中提到与冯景尚一起工作，至今6至7年不予认可。冯景尚有自己工作单位。他们之间是相识的，是在新协力贸易物流仓结识的。对原告冯建泳的笔录无异议。
被告铭晟经营部、余德文无异议。
被告李能林对真实性、合法性无异议，但认为其只负责叉车。
经庭审调查，原告提供的证据客观真实，来源合法，三被告对其真实性予以确认，本院对原告提供的证据材料予以采信。
被告铭晟经营部、余德文提供的照片中事发现场的照片，原告及被告李能林对真实性予以确认，本院予以采信。对其他照片，被告李能林无异议，原告不确认真实性，但依据照片可以认定相应事实，本院予以采信。
对被告李能林提交的叉车司机的特种设备作业人员证本院予以采信。
对本院调取的证据，本院予以采信。
根据本院采纳的证据，结合原、被告的陈述，本院对事实确认如下：
被告铭晟经营部是被告余德文开办经营的个体工商户，其经营范围包括批发、零售罐装润滑油等。被告李能林是从事个体叉车出租装卸的个人。冯景尚是深圳某公司顺德分公司的员工，平时负责搬运工作。被告李能林与冯景尚相识，冯景尚在休息时有时会同被告李能林一起从事搬运业务。2014年6月24日晚，被告铭晟经营部的员工苏大位通知被告李能林说第二天有一货柜货物到货需要卸货，每个货柜包叉车在内卸货和搬运费共计600元。被告李能林同意后，于是电话联系冯景尚，告知其搬运费约200元。冯景尚同意。2014年6月25日上午，被告李能林驾驶叉车并携带工具（机械手）到达被告铭晟经营部，冯景尚亦分头到达，当日冯景尚穿着拖鞋进行搬运。苏大位在现场对被告李能林和冯景尚搬运的地点进行了指引。搬运的货物为桶装润滑油（重量超过一百公斤），从约一米高的货柜车厢中卸下。被告李能林驾驶叉车，冯景尚到货柜车厢上，两人相互配合进行卸货和搬运。搬运过程中约9时许，冯景尚从货柜车厢上跌落，造成头部受伤昏厥倒地。其后，冯景尚被送至佛山市顺德区大良医院救治。该院诊断：1.特重型颅脑外伤、脑疝，右侧颞顶骨骨折，左右侧额颞顶硬模下血肿、左右侧额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血；2.颅底骨折、左上颌窦骨折，右侧脑脊液耳漏；3.双肺挫裂伤；4.右侧肩胛骨骨折；5.右侧第11肋骨骨折；6.颈椎退行性病变；7.腰一（L1）椎体压缩；8.糖尿病。入院后，急诊并行开颅等手术治疗。2012年12月12日，冯景尚被诊断为呼吸衰竭。住院治疗至2014年12月30日，冯景尚仍处于无意识的昏迷状态。经冯景尚家属要求，该院予以办理出院手续。共计住院188天。冯景尚上述住院期间共产生医院费397291.87元。其中，社保报销301033.22元。剩余医疗费96258.65元由原告支付。2014年8月2日至2014年12月30日冯景尚住院期间，原告申请陪护床2张，每日86元，共计支出12900元。冯景尚住院期间，被告余德文以人道救济金的名义支付了35000元现金。2015年1月4日，冯景尚因伤情恶化在家中去世。2015年1月11日，冯景尚的遗体在佛山市顺德区区殡仪馆火化。原告支付丧葬费2332元。
另查明，冯景尚是顺德区城镇居民。原告吕丽仙、冯蕴仪、冯建泳分别是冯景尚的妻女、女儿和儿子。
另查明，庭审中，原告陈述称，被告李能林与冯景尚是多年朋友关系，被告李能林从事叉车出租搬运生意，有时介绍劳务机会给冯景尚。经本院释明，原告明确表示在本案中不向被告余德文主张赔偿的权利。庭审中，被告铭晟经营部、余德文表示其不承担赔偿责任，但愿意基于人道主义给予一定补偿。
再查明，被告李能林于事故发生前未取得驾驶叉车的特种设备作业人员证。2014年7月21日取得中华人民共和国特种设备（叉车）司机作业人员证（编号为45242619741003511），有效日期自2014年8月4日至2018年8月3日，发证机关是云浮市质量技术监督局。庭审中，被告铭晟经营部表示，其将货物装卸和搬运业务给被告李能林做，未对其是否具备驾驶叉车的特种职业资格证进行审查。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于，冯景尚与被告铭晟经营部之间的法律关系是劳务关系（雇佣关系）还是承揽合同关系。之所以要区分劳务关系与承揽合同关系，是因为两种合同的风险承担与责任归属均不同。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据上述规定，雇主根据雇主身份承担责任，在雇员有过错时，才能减少雇主责任。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而定作人承担的是过借责任，只有对定作、指示或选任有过失时，才承担相应的赔偿责任。本案中，被告是否应对冯景尚的损失承担赔偿责任及承担责任的范围，关键在于二者之间的法律关系是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系与承揽关系的区别主要表现为：1、前者以直接提供劳务为目的，后者则是以完成工作成果为目的，后者提供劳务只是完成工作成果的手段；2、前者履行过程中所生风险由接受劳务的雇主承担，而后者履行中的风险则由完成工作成果的承揽人承担；3、前者中的受雇人在一定程度上要受雇主的支配，后者当事人之间不存在支配与服从的关系；4、前者中雇员进行工作是由雇主指定工作场所，提供设备或技术，限定工作时间，并由雇主定期支付劳动报酬，而后者是自配工具，以自有技术自主安排工作，并由定作人根据工作成果结算报酬。本案中，被告李能林与冯景尚，以自己的叉车、工具和劳力独立进行卸货和搬运工作，并不在被告铭晟经营部、余德文的直接指挥和监督之下工作。苏大位虽然指示了搬运的具体地点，但这属于定作人的合理指示范围，其本身并不构成对冯景尚工作的指挥和监督。同时双方仅根据工作成果（即一货柜货物的卸货和搬运）一次性结算劳动报酬。并且，冯景尚属于深圳某公司顺德分公司的员工，只是休息时偶尔承接搬运，被告铭晟经营部、余德文对其无任何的人身约束力。综上，冯景尚与被告铭晟经营部之间的关系不符合雇佣关系的特征，而符合承揽关系的特征。至于被告李能林与冯景尚之间是合伙承揽业务，还是被告李能林独自承揽再雇佣冯景尚，此属于被告李能林与冯景尚之间的内部关系，不影响铭晟经营部作为承揽关系的定作人身份以及权利和责任的判定。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，拟搬运的货物重达上百公斤之多，其从高达一米余的货柜车上卸下并搬运，需要付出较高体力，且需时刻调整身体的重心平衡，避免人身或货物的跌落。冯景尚脚穿拖鞋搬运，按日常经验和常理，将严重影响到身体的协调性和移动的及时性，其未尽到合理自我防护义务是导致跌落的主要原因，故冯景尚自身具有重大过错，应当承担主要责任。原告主张润滑油渗出导致油桶滑，导致冯景尚手滑失去平衡跌落，故被告铭晟经营部因货物包装瑕疵具有过错应承担责任。经审查，本院不予支持，理由如下：首先，无任何证据证明存在润滑油渗出导致油桶滑的证据，且从现场照片看，油桶包装完好，地面及桶身未显示有油迹；其次，冯景尚作为一名长期从事搬运的工人，其应该也应能够了解拟搬运货物的实际情况，合理判断是否适宜搬运并采取合理的搬运方式。这本身属于冯景尚承接搬运的合理成本范围。对未掌握货物实际情况而实施搬运，相当于未付出此合理成本，由此导致的损失，也应由过错方承担，故此点不能认定被告铭晟经营部的过错。但是，叉车的驾驶操作具有专业性，本身需要具备特种设备作业人员证的人员才可驾驶操作。本案中重达百余公斤油桶的卸货和搬运，需要叉车和车上的搬运人员相互配合，特别是只有一名搬运人员的情况下，对叉车驾驶人员的技能要求则更高。被告铭晟经营部在将卸货搬运业务承揽给被告李能林，但从未审查过其是否具有叉车作业人员证，故具有选任过失。此选任过失，对原告在与叉车司机配合搬运过程中跌落具有一定因果关系，应承担相应赔偿责任。综合考虑选任的过错程度，本院酌定由被告铭晟经营部承担20%的赔偿责任。被告余德文是被告铭晟经营部的个体经营者，承担共同赔偿责任。
关于原告的损失项目及数额问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《广东省2014年度人身损害赔偿标准》，结合原告方的诉讼请求，本院作如下确认：
1.医疗费：冯景尚上述住院期间共产生医院费397291.87元。其中，社保报销301033.22元。剩余医疗费96258.65元由原告支付。原告主张89487.44元，属于当事人对自身民事权益的处分，本院认定为89487.44元。
2.死亡赔偿金：冯景尚为顺德城镇居民，故本院认为原告的死亡赔偿金应按城镇标准计算。即为651974元（32598.7元／年×20年）。
3.交通费：原告虽未能合理说明交通费实际支出情况，但因受伤住院治疗，家属处理后事确需一定交通费，结合案情，本院确认原告交通费损失500元。
4.住院伙食补助费：冯景尚住院188天，原告主张9400元，未超过法定标准，本院予以支持。
5.护理费：按本地区同级别护工收入标准每天70元计算188天，共计13160元。原告主张12900元，属于当事人对自身民事权益的处分，本院予以支持，本项计为12900元。
6.营养费：原告住院期间均处于昏迷状态，所需营养均通过治疗提供，故费用已经计入医疗费，不另行计算。
7.丧葬费：按受诉法院所在地上一年度职工平均工资标准计算六个月，计为29672.5元（59345元／年÷2）。
上述损失共计793933.94元，由被告铭晟经营部、余德文承担20%，即为158786.79元。本次意外造成冯景尚伤重不治身亡，给原告造成精神损害，但本次事故非被告铭晟经营部、余德文故意行为造成，且冯景尚具有重大过错，故对精神损害抚慰金不予支持。被告承担的赔偿数额158786.79元，扣减被告余德文已经垫付的35000元后，被告铭晟经营部、余德文还应支付的赔偿款为123786.79元
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告顺德区大良铭晟润滑油经营部、余德文应于本判决发生法律效力之起十五日内支付原告吕丽仙、冯蕴仪、冯建泳赔偿款共计123786.79元；
二、驳回原告吕丽仙、冯蕴仪、冯建泳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为2290.65元，保全费1320元，共计3610.65元（原告吕丽仙、冯蕴仪、冯建泳已预交），由原告吕丽仙、冯蕴仪、冯建泳负担2310.65元，由被告顺德区大良铭晟润滑油经营部、余德文负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 刘德剑
二〇一五年六月十七日
书记员 宋晓贲