河北省曲周县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）曲民初字第01750号
原告李成山。
委托代理人于献军。
被告李成全。
委托代理人卢永海，河北振远律师事务所律师。
原告李成山诉被告李成全排除妨害纠纷一案，我院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李成山及其代理人、被告李成全及其代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李成山诉称，原被告系同母异父兄弟。原被告共兄弟四人，其父李朋志于1983年11月14日取得曲周县城建局规划给原褚庄乡麻庄村宅基两片。1985年7月原被告父亲李朋志去世，同年8月21日其母亲在村干部、亲戚在场的情况下，由原被告大哥李成章主持订立了分家协议。大哥李成章、二哥李成玉情愿不要家产，被告分得西院（宅基证编号03-2**），原告分得东院（宅基证编号3-2**）。因原告在北京工作民，该片宅基房屋一直由其母亲居住养老直到2008年母亲病故。2010年被告未征得原告同意将原告东院房屋推到，七棵树木伐掉，翻建居住至今，并将原告两件老樟木橱
柜拉走。2011年2月原告回老家发现被告将其房屋宅院占有，经多次与被告协商未果。原告于2011年5月24日诉至法院，后于2011年9月15日撤回起诉。2012年9月6日原告再次起诉至法院，请求法院依法确认分家协议（分单）有效。2013年5月3日法院下达了（2012）曲民初字第1715号民事判决书，依法确认原告李成山与被告李成全198年8月21日所签订的分家协议（分单）有效。后被告不服上诉，邯郸市中级人民法院于2013年7月5日作出了（2013）邯市民一终字第656号民事判决书，依法驳回上诉，维持一审判决。为维护原告的合法权益，特请求法院依法判令被告退出原告的宅基地，返还原告七棵树和老式樟木橱柜家俱两件，诉讼费用由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告提交以下证据：
1、一审、二审判决书用于证明分家协议有效，2、分单以及公证书，用于证明分单有效，3、国土局证明，用于证明宅基的四至、面积及户主，4、麻庄村委会的证明，证明宅基的四至、面积及争议宅基由李成山使用，5、庭审中提交的李某的书面证言，用于证明原告尽到了赡养义务并分担了丧葬费。
被告李成全辩称：1、根据《土管法》的规定，只有在曲周县曲周镇麻庄村居住的农村居民才可以取得宅基地使
用权，原告李成山户籍在北京市，且有住房两套，不是麻庄村的农民，不符合取得宅基地的资格，且原告李成山让被告返还七棵树及两件老式樟木家俱，没有任何证据证明，被告不予认可。第二原告提供的法院生效判决只是确认分单有效，但没有认定本案诉争的财产归属于谁，原告主张宅基地使用权被侵占，首先必须证明自己对诉争的宅基地拥有合法使用权，原告应当提供登记使用人为原告的宅基地使用证，分单不是政府制发的不动产权利凭证民，不足以证明原告的主张。原告和被告在1985年分家并协议分单是客观事实，但分单上约定谁对母亲不尽赡养义务就将谁分得的家产没收，对此项约定原告在诉状中避而不提。实际情况是原告一直在北京工作并居住生活至今已有五十多年，在此期间很少回家，更不用说照顾母亲的生活起居了，母亲的生活消费和医疗费用都是被告负担。甚至在母亲病重期间原告也不回家探望，所有母亲生前已经明确表示将全部家产给被告，由众多亲友可证，在母亲去世后料理后事的全部支出也是被告负担。因此原告已经无资格主张权利。第三原告所说的分家实际上是父母对子女的财产赠与，原告在起诉中已经明确叙述诉争宅基是父亲李朋志申请办理的，分单中所说的房屋也是父母出资所建，所以原告是基于赠与来主张自己的权利，根据最高人民法院关于执行《民法通则》若干问题的意见（试
行）第128条的规定，赠与关系的成立以赠与物的交付为准，如果赠与房屋的应当办理过户手续或者交付权利证书并占有使用该房屋，原告在起诉状中已经明确叙述诉争的宅基房屋一直由母亲居住养老至去世，也就是说在母亲在世的时候房屋和宅基没有交付给原告，也没有将宅基证交付给原告，由于现在母亲已经去世，作为赠与人的主体已经不存在，该赠与关系已经无法履行。第四、根据《民法通则》第75条，《继承法》第3条，《物权法》第64条的规定，公民合法财产的范围中均不包括宅基地使用权，所以任何个人都不能把宅基地使用权转让或赠与给他人，只能把房屋转让或赠与、继承。但是本案中房屋已经不存在，原告的诉讼请求已经没有事实基础。根据《河北省农村宅基地管理办法》第17条的规定，由于住宅转让、继承等原因造成集体土地使用权变更的，当事人应在变更之日起三十日内到县土地主管机关办理变更登记。原告至今没有办理宅基地过户手续，加之原告是北京市的非农业户口，不符合在麻庄村拥有宅基地的资格，根据《土地管理法》第62条的规定，法院应驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，被告提交以下证据：
李成全宅基证复印件一份，以及曲周县宅基证使用通知书一份，证明李成全对诉争宅基证拥有使用权，并且在宅基证上建房得到合法批准，2、麻庄村村医范长锁、李春光和秦继清的书面证言，证明原告李成山在母亲生前未尽到赡养照顾的义务。3、张秋香、安玉凤、麻孟修证言各一份，证明原被告的母亲在生前已经明确表示本案诉争财产归被告李成全所有，4、麻庄村民郭凤连、麻庄村李荣证言各一份，证明原告李成山已经自动放弃本案的诉争财产，5、麻庄村委会在2011年9月10日出具的证明，证明现任村干部对原被告之间的争议不持任何立场，对诉争财产的归属没有任何处理意见。
经审理查明，原、被告系同母异父兄弟，原被告共弟兄4人，其父李朋志于1983年取得原曲周县褚庄乡（现为曲周镇）麻庄村宅基二片（分东、西两片），其中东片宅基：长12.5米，宽27.2米，面积340平方米，四至分别是：东至胡振华、南至大街、西至过道、北至李春清，宅基证编号为3-2**号，户主为李朋志。1985年7月份原、被告父亲李朋志因病去世。同年8月21日其母亲在村干部、亲戚在场的情况下，由原被告大哥李成章主持，订立了分家协议（分单），分单载明：“因父亡故，特将家产于弟兄分居，李成章、李成玉弟兄二人情愿不要家产，李成全分河西院，土木相连，李成山分河东院老宅一所，土木相连，老人养老李成全每年管老人粮食六百斤，零活伺候，李成山每月交款壹拾元整，治病后事二人均摊，二人如不执行将家产没收。”原被告和见证人均在协议上签字确认。原告称分单订立后其经常向家里寄钱，并尽到了赡养义务，分单了赡养费，但原告未提供寄钱的相关
证据，被告也不认可；仅提供证人李某一人的书面证言，被告亦不认可，且被告提供了范长锁等证人的书面证言，证明原告在母亲生前未尽到赡养照顾义务，连续多年的医疗费用均由被告一人结算。因原告在北京工作，该片宅基房屋一直由其母亲养老居住，直到2008年其母亲病故。2010年被告未征得原告同意，将东院房屋推倒翻建后居住至今。2011年2月原告回老家时发现被告将其房屋宅院占有，经多次与被告协商未果，原告曾在2011年5月24日、2012年9月6日两次诉至本院，提出依法确认分单有效等诉讼请求本院依法做出（2012）曲民初字第1715号民事判决，依法判决原被告双方1985年8月21日所签订的分家协议有效，后被告不服提起上诉，邯郸市中级人民法院裁定驳回上诉。2013年9月10日，原告又一次诉至本院，请求本院依法判令被告退出原告的宅基地，返还原告七棵树木和老式樟木橱柜家俱两件。诉讼费用要求被告承担。
另查明，原曲周县城建局颁发的编号为04-253号宅基地使用证的底账登记簿户主是原曲周县褚庄乡张庄村的张某，而非被告李成全。
本院认为，根据1995年国土资源局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条规定，原告李成山作为非农业户口居民原在农村的宅基地、房屋产权没有变化，可以依法确定其集体土地建设使用权。分单中又将诉争宅院（含房屋及所附宅基地）分给了原告，所以原告李成山享有对诉争宅基地的使用权和原宅基地上房屋的所有权，即享有物权，被告未经原告同意而擅自拆除诉争房屋并自行建造房屋的行为，已经构成对原告物权的妨碍，权利人可以请求排除妨害或者消除危害，应支持原告对诉争房屋及宅基地的诉讼请求。但原告主张的返还其七棵树木机老式樟木橱柜两件的诉讼请求，不予支持。被告辩称原告李成山不是麻庄村村民，不符合取得宅基地的资格：原告李成山提供的法院
生效判决没有认定本案涉案财产的归属：原告所说的分单实际上是父母是对子女的财产的赠与，赠与关系的成立以赠与物的交付为准，由于父母已经去世，作为赠与人的主体已经不存在，该赠与关系已经无法履行：根据有关法律规定，公民合法财产的范围中不包括宅基地使用权，只能把房屋转让或赠与、继承，但是本案中房屋已经不存在，原告的诉讼请
求已经没有基础，故应驳回原告的诉讼请求。因被告的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《物权法》第二条、第三款、第三十五条、第一百五十二条、第一百五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告李成山在判决书生效之日起30日内退出原告李成山的宅基地。
驳回原告李成山其他诉讼请求。
案件受理费80元，由原告李成山负担40元，由被告李成全负担40元。
如不服判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于邯郸市中级人民法院。
审判长 赵学军
审判员 王 敏
审判员 徐永锋
二0一五年一月二十二
书记员 邢 丹