浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越民初字第1549号
原告祝爱国。
委托代理人（特别授权代理）陶冬生。
被告徐阿培。
委托代理人（特别授权代理）楼芝华。
原告祝爱国与被告徐阿培提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月26日立案受理，依法由审判员ＸＸＸ独任审判，于2013年4月17日、6月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陶冬生、被告委托代理人楼芝华到庭参加两次庭审，原告祝爱国到庭参加第一次庭审。本案鉴定时间自2013年4月18日至6月1日。本案现已审理终结。
原告祝爱国诉称：2012年7月1日，原告受被告雇佣到绍兴市越城区小亭山一个仓库卸货。在卸货过程中，因遇意外情况从车上摔下造成右手桡骨远端粉碎性骨折，原告于当日报警。绍兴市公安局越城区公安分局府山派出所接警后，指派民警毕叶锋、钱昊处理本起纠纷，最终因被告拒绝承担赔偿责任而不了了之。为医治伤痛，原告多次到绍兴第二人民医院门诊治疗，但终究因伤势太重而未能痊愈。2013年1月4日，原告伤势经绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，构成十级伤残，同时鉴定结论认为，原告因本次外伤所需护理期限为2个月，营养期限拟为1个月。因原、被告就赔偿事宜协商未果，遂成讼。原告为维护自身合法权益，现诉至法院，请求判令：一、被告支付原告医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计86846元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告徐阿培辩称：一、2012年7月1日，被告未雇佣过原告，原告受伤被告也不清楚。根据谁主张谁举证的举证原则，原告认为是在替被告从事雇佣工作受伤，应由原告举证证明，但在本案中原告根本没有这方面的证据。原告出示的通话记录和接警报告都是其单方面的依据，也不能证明原告是替被告工作，事实上原告也没有替被告工作；二、退一步讲，如果法院认为被告需要承担责任，根据法院委托鉴定的司法鉴定书原告是不构成伤残的。对本案中所涉的2份鉴定报告，不管从合法性和合理性上讲，均应以第二次鉴定为准。第一次鉴定是原告单方委托，鉴定所也没有通知被告到场，被告也不清楚这个情况，参考值也是没有按照鉴定规范计算，以原告自己左腕来计算更是不符合鉴定要求。第二次的鉴定参考值是取中间值符合规范，原告对鉴定人员提出的问题都可以看出有些是与本案无关，有些是不懂医学鉴定提出的问题，原告在没有其他证据推翻第二份鉴定报告的情况下，被告认为第二份鉴定书是合理合法合情的。对于护理时间和营养时间，原告没有住院，按照法律规定，护理时间是不存在的，且不需要聘请护理人员。关于误工时间，应确定为90天，原告自己在银行从事保安工作，应根据其实际损失计算误工标准。精神损害抚慰金缺乏依据。根据侵权责任法规定，原告对自己所受的伤害存在很大过错，应按照公平原则判决。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己主张的事实成立，向本院提交：
证据1、中国电信股份有限公司绍兴分公司客户登记单和语音详单1份，证明号码为88195796和133××××5860属于一机双号，机主是原告妻子孙明玉，根据语音详单显示2012年7月1日上午7时55分时，138××××9952的号码呼叫133××××5860，实际是被告徐阿培打电话给祝爱国，叫原告为其卸货。
被告对证据真实性无异议，但对证明内容有异议。客户登记单名字是孙玉明，但是否为原告妻子不清楚。138××××9952的号码确实是徐阿培所有，当日7时55分被告公司门口是一个外地人在卸货，可能是那个外地人向被告徐阿培借手机打电话的。
本院对被告认可的138××××9952的手机号码系徐阿培持有的事实予以确认，同时经本院当庭拨打133××××5860的手机号码，确为本案原告持有，故本院对原告曾于2012年7月1日上午7时55分与被告通话的事实予以确认。虽被告辩称系案外人借用其手机与原告通话，但因未提供证据证明，本院不予采信。关于通话内容，因被告未能作出合理说明，结合被告陈述其当日确有货物需人卸载及原告在被告卸货的仓库中摔伤的实际情况，本院对被告电话联系原告为其卸货的事实予以确认。
证据2、结婚证1份，证明孙明玉与原告系夫妻关系。被告质证认为结婚证中所载的孙明玉出生年月与电信客户清单上出生年月不一致。本院对证据真实性予以确认。
证据3、接处警单1份（2页），证明2012年7月1日10时38分，因原告在从事雇佣活动中从车上摔下向110求助，府山派出所出警处理，经调查核实出具事实基本情况，证明原告是徐阿培雇佣员工，后双方协商未果。被告对证据真实性无异议，但对原告的待证事实有异议。接处警单中没有被告签字，被告对此也不知情。出警民警系听原告单方陈述记载，事发当时民警并不在场，对事发情况并不清楚。本院对证据真实性予以确认，该证据可以证明原告在小亭山公路下的工厂内卸货时摔下受伤的事实。
证据4、门诊病历1本、门诊收费收据11份、诊断证明书4份，证明原告受伤后到第二医院门诊治疗产生医疗费1422.20元，并遵医嘱休息4个月。被告对证据真实性无异议，但原告受伤被告不清楚，与被告无关。本院对证据真实性予以确认。
证据5、交通费发票1组，证明原告为治疗伤病支付交通费250元。被告认为发票存在联号现象，大部分是非就医期间的发票。本院认为，交通费由本院根据原告提交的交通费发票结合其实际就诊情况酌情予以确定。
证据6、绍兴文理学院司法鉴定意见书2本和鉴定费发票1份，证明原告之伤构成十级伤残、护理期限为2个月、营养期限1个月，原告支付鉴定费2000元的事实。被告对上述证据有异议，认为原告的医药费只有1千余元，没有住院，故对原告伤残有异议。因原告没有住院，故营养费和护理费均是不需要的。本院对证据真实性予以确认。
证据7、房屋所有权证复印件1份、城南街道城南社区居民委员会证明1份、劳动合同2份，绍兴市保安服务总公司证明1份，证明原告在城镇有住房，并以非农收入为主要生活来源。被告要求法院核实房产证的真实性，对劳动合同真实性无异议，根据劳动合同记载，原告2012年的工资收入是1160元，社区证明应该加盖派出所印章；保安公司证明有异议，与劳动合同记载工资相矛盾的，应以合同为准。本院对被告无异议的证据予以确认。
根据被告申请，本院依法委托宁波诚和司法鉴定所对原告因本次损伤构成的伤残等级和误工时限进行鉴定，该司法鉴定所出具鉴定意见为：1、被鉴定人祝爱国因致右桡骨远端骨折，经保守治疗后右腕关节活动轻度受限（活动功能丧失达14%，不足25%），尚未构成伤残等级。2、建议祝爱国伤后误工时间为4个月。
原告对误工时间无异议，对伤残等级鉴定有异议，认为鉴定人员在对原告进行伤残鉴定时没有做到科学严谨，相关鉴定结论不符合规范规定的要求。
被告对伤残鉴定无异议，对误工时间鉴定有异议，鉴定结论确定的时间为90天，因原告从事体力劳动才给了4个月，但原告自己提供证据系从事银行保安工作，故其误工时间过高。
本院认为，上述鉴定结论系由有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法、结论合理，对原告提出的异议，鉴定人员亦出庭进行了合理说明。原、被告虽对鉴定结论提出异议，但均未提供足以推翻的证据，故本院对该鉴定结论予以认定。关于原告的误工时限，因原告除从事保安工作外，还从事体力活动，故鉴定机构认定原告误工时间为4个月，亦符合客观事实，本院予以认定。
被告徐阿培未向本院提交证据。
根据上述确认有效的证据及当事人的庭审陈述，以下事实可以认定：2012年7月1日7时55分，被告电话联系原告要求原告为其卸货。原告在被告仓库内卸货过程中，不慎受伤。同日10时38分，原告拨打110报警称其从货车上摔下。绍兴市公安局越城区分局府山派出所民警出警调查情况，并组织原、被告调解。后经协调未果，原告遂诉至本院，要求依法解决。
另认定：原告因本次损伤产生医药费1422.20元、护理费5873元、营养费600元、误工费11746元、交通费100元、鉴定费800元，合计人民币20541.20元。
本院认为：本案争议焦点为原告祝爱国与被告徐阿培之间是否为雇佣关系。本案中，被告承认其于2012年7月1日雇人卸货，卸货地点为原告出事后所在仓库。但其又辩称其并未与原告通过电话，亦未委托原告为其卸货，而其对双方于2012年7月1日的通话又不能作出合理解释，亦不能陈述当日为其卸货的人究竟为何人。结合原、被告在事发当日存在通话记录，及原告确系在被告所有的仓库中卸货过程中受伤的实际情况，本院对原告受雇于被告的事实予以确认。依据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在受雇于被告从事雇佣活动过程中受伤的事实清楚，故其要求被告徐阿培承担赔偿责任的请求符合法律规定，本院予以支持。根据原告受伤的实际情况和各方过错，本院确定被告徐阿培对原告的损失承担60%的赔偿责任。原告因本次损伤主张的医疗费、营养费、护理费、误工费合理，本院予以支持；交通费，根据原告提交的交通费发票和其就诊的实际情况，本院酌情确定为100元；因原告经重新鉴定不构成伤残，故其主张的鉴定费，本院依法认定为800元；原告主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金缺乏依据，本院不予支持。被告虽对护理和营养期限提出异议，但未提供足以推翻的证据，故其异议不成立。综上，原告因本次事故造成的损失由被告赔偿给原告12324.72元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告徐阿培应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告祝爱国12324.72元；
二、驳回原告祝爱国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1972元，减半收取986元，由原告祝爱国负担837.89元，被告徐阿培负担148.11元；重新鉴定费2000元，由原告负担800元，被告徐阿培负担1200元；均于本判决生效之日起三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 ＸＸＸ
二〇一三年七月一日
书记员 严莺飞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。