新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵01刑终字6号
原公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄继刚，男，1979年5月24日出生，汉族，大学本科文化。2015年6月11日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪，被新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院批准指定居所监视居住，同年6月16日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。
辩护人张轶，新疆塔河律师事务所律师。
辩护人熊英，新疆塔河律师事务所律师。
新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控原审被告人黄继刚犯挪用公款罪、受贿罪一案，于二〇一六年六月一日作出（2015）阿刑初字第00126号刑事判决。原审被告人黄继刚不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院指派检察员周瑞敏、代理检察员黄河出庭履行职务。上诉人黄继刚及其辩护人张轶、熊英，证人蔡某某、邓某某、姜某一到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、挪用公款罪。2006年10月被告人黄继刚在担任原农一师某团团委副书记期间，利用其主管“助力款”的职务便利，将师团委下拨的人民币50000元助力款借给不符合借款条件的该团五连连长汪某某使用。2007年10月，黄继刚将汪某某归还的人民币50000元贷款和人民币2000元利息存入姜某二（另案处理）的个人银行卡，归姜某二个人进行营利活动。二、受贿罪。被告人黄继刚在担任第一师八团党委常委、副团长期间，利用其主管第一师八团基本建设工程的职务便利，收受在新疆生产建设兵团第一师八团承建基本建设工程的童某某、周某一、杨某某、李某一、左某某、周某二、冯某某、张某某、李某二、朱某某等10人的财物共计人民币185000元。2015年2月被告人黄继刚为购买门面房向李某一索要200000元。另查明，新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院在办理其他案件时，发现被告人黄继刚有挪用公款的犯罪事实，于2015年6月6日电话通知其接受调查，黄继刚于同月8日主动到新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院接受调查，并如实供述了其犯挪用公款罪及受贿罪的犯罪事实。案发后，被告人黄继刚的亲属将涉案赃款300000元退缴至新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。
上述事实有：营业执照、户籍证明、简历、任免通知、银行付款凭证、领款花名册、建筑施工合同、申请付款报告、工程验收计算单、工程进度验收表、资金支付申请表、付款凭证、资金往来结算票据等书证；证人童某某、周某一、李某一、左某某、冯某某等10人的证言；被告人黄继刚的供述和辩解在卷佐证。
据此，原判以被告人黄继刚犯犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金300000元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金300000元；已退缴的赃款300000元，依法上缴国库，未退缴的赃款85000元，依法继续追缴。
原审被告人黄继刚上诉称：我与李某一有亲戚关系，相互信任，来往密切，我是在购买门面房缺钱的情况下，才向李某一借款。我既未给李某一许诺，也未实际给予李某一利益，20万元纯属亲戚之间的正当借贷行为，原判认定借款20万元系索贿，不符合客观事实。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人张轶提出，黄继刚归案后，如实交代了所有受贿事实，其他受贿均为现金交易，唯独这20万元是通过银行转账，如果是索贿，通常都很隐蔽，黄继刚不可能坦然将银行卡号通过短信发给李某一；20万元应认定为借款。理由：一是李某一所在的某公司是自主经营、自负盈亏的独立公司，不隶属于第一师八团，黄继刚与李某一无上下级关系。二是黄继刚与李某一系远亲，双方关系融洽，未出具借条属正常。三是20万元借到后直接进入了门面房商家的账户，借款事由与用途一致。四是黄继刚在借钱时未为李某一谋取利益，只是纯粹的借款。五是黄继刚表示要还款，且有偿还能力。
辩护人熊英提出，原判认定索贿20万元，没有行贿人，李某一仅证实将20万元打入黄继刚的农行卡，对于是如何表达谋取利益的意图的，除了李某一本人的证言，没有其他证据证实，不能形成完整的证据链，受贿罪不成立。
新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院二审出庭意见，上诉人黄继刚向李某一“借款”20万元的行为构成受贿罪，理由如下：一是借款手续不完备。20万元大额借款，没有借款手续，未约定还款时间和利息，明显有悖常理。二是借款用途不属于生活必需。20万元目的是用于投资经营，增加自己的财产总量，变换财产属性，非生活所必需，无现实必要。三是双方关系一般，缺乏信任基础。四是两人地位不平等，有工作上的制约关系。五是借拜年之机借款，时机不符合常理。一审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人的辩护人申请新的证人出庭作证。
证人蔡某某证言，2015年春节前，我和丈夫黄继刚看上了位于阿拉尔市上海风情街的一个门面房，因我没有工作，想买门面房做生意，黄继刚说钱不够付首付，要借钱。春节期间一天，李某一到家里拜年时，我听到黄继刚向李某一提出借20万元。之前我只知道黄继刚要借钱，但当天才知道是向李某一借钱。过了几天，黄继刚给李某一打电话，让李某一把钱准备好。买门面房首付了40万元，案发后，门面房已经退掉了。
证人邓某某证言，我和黄继刚是朋友。2015年年初，黄继刚打电话向我咨询门面房投资风险的问题，我建议他银行按揭，还可以用租金还钱，他咨询的门面房价格100万元左右。3月份，黄继刚告诉我他已买下门面房，用年薪15万元和租金还钱，还说向一个姓李的项目经理借钱，还钱没有压力。
证人姜某一证言，我与黄继刚曾经是上下级关系。案发后，我听别人说黄继刚借钱购买门面房的事。我知道黄继刚和李某一是亲戚，关系如何不清楚。
上诉人及辩护人认为，三名证人均能证实黄继刚向李某一借款20万元用于购买门面房的事实。
出庭检察员对三名证人的证言不予认可。认为蔡某某系黄继刚妻子，与本案有利害关系；邓某某的证言不具有真实性，黄继刚向其说过要用所有年薪和租金还钱，明显不符合常理；姜某一证言属道听途说，不客观。
经审理查明，原判认定上诉人黄继刚犯挪用公款罪、受贿罪的犯罪事实，已列举证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，且证据间能够相互印证。对原判认定的事实及证据予以确认。证人蔡某某系上诉人黄继刚的妻子，系利害关系人，借款一事又无其他证据印证，其证言不予采信；证人邓某某证明黄继刚曾向其提出用全部的年薪和租金还钱，明显有悖常理，即便黄继刚有还钱的计划，但直至案发未归还；证人姜某一证明的事实均系道听途说，不具有真实性。对三名证人的证言，本院不予采信。
本院认为，上诉人黄继刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款50000元归他人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪；非法收受他人现金185000元，索贿200000元，共计385000元，数额巨大，其行为构成受贿罪，应依法惩处。上诉人及其辩护人提出“向李某一借款20万元，不应认定为受贿数额”的辩护意见。经查，一是黄继刚和李某一关系一般，缺乏信任基础。李某一借春节拜年之际，2014年、2015年连续两年向黄继刚行贿，目的是让黄继刚在工程结算上给予关照，可见黄继刚与李某一关系一般，不具备借款的信任基础。二是黄继刚和李某一地位不对等。黄继刚作为主管基建的副团长，掌握着八团工程项目的审批、进度款的拨付及工程验收、工程款结算等权力，李某一系某公司项目经理，在八团承包工程，二人在工程承包、竣工验收、工程结算等方面存在制约与被制约关系，黄继刚具备利用职务之便谋取利益的条件基础。三是黄继刚向李某一借款时机巧妙。黄继刚向李某一提出借款要求，是在李某一借拜年向黄继刚行贿之时，黄继刚明知李某一行贿的目的是想在今后的工程验收、结算上予以关照，此时提出借款20万元，权钱交易意图明确。四是黄继刚和李某一之间的借贷行为有悖常理。正常的民间借贷通常发生在关系较好的朋友间，彼此间有一定的信任基础，会书面约定归还的日期、方式及利息等，债务到期会有催促还款或续借借条等行为。而黄继刚和李某一关系一般，向李某一提出大额借款，未出具借据，也未约定利息及还款期限，李某一作为债权人，不要求出具借条，也不催促还款。五是黄继刚和李某一各有所求。李某一证实黄继刚只说让其准备20万元用一下，根本没有提打借条、还钱的事。其认为黄继刚在工程建设上管着他，既然问他要，他也不能不给，也不敢问黄继刚要，就当是送给黄继刚的钱。黄继刚亦供述，借款的意图是李某一拿钱到家里拜年时提出的。之所以选择李某一，是因为李某一有经济实力；李某一在八团承包工程，好多事都有求于我，肯定会借给我，还可以把还款期限放的长一点，也可以不给他谈利息，把借款成本放到最低。两人就20万元达成特殊的默契，权钱交易意图明确，各有所求。上诉人及其辩护的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄继刚及其辩护人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 韫
审 判 员 闫 立 新
代理审判员 吐尔洪`吐乎提尼亚孜
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 乔 春 媛