湖北省老河口市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂老河口民初字第00665号
原告贺际小。
委托代理人张彦萍，老河口市光化法律服务所法律工作者。
被告张涛。
委托代理人海颖峰，湖北正音律师事务所员工。
被告贺敏。
委托代理人郑琦红、刘芳菲，湖北正音律师事务所律师。
第三人贺际开。
原告贺际小与被告张涛、贺敏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。第一次庭审后本院依被告贺敏的申请追加贺际开为本案第三人参加诉讼。继续公开开庭进行了审理，原告贺际小及其代理人张彦萍与被告贺敏的代理人刘芳菲、被告张涛的代理人�颖峰及第三人贺际开到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贺际小诉称，2013年10月6日经本村贺际开介绍在化工路331号给被告贺敏、张涛夫妇家建房，同去七人，大工每天150元，小工每天90元。2013年10月11日下午2点，原告在粉屋顶时从脚手架上摔下受伤，住院16天，花费医疗费18108.77元。经诊断为左股骨转子间粉碎性骨折，出院还需院外休息治疗270天，经鉴定构成十级伤残。对于原告的损失与被告协商未果。请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费1518元、护理费1040元、误工费24840元、住院伙食补助费800元、后期治疗费9000元、伤残赔偿金15704元、鉴定费1600元、精神抚慰金5000元，合计59502元；二、本案的一切诉讼费用有被告承担。
原告为证实其主张及支持其请求，向本院提供如下证据：
证据一、出院记录一份，证明原告治疗的情况及出院时的情况；
证据二、病�证明，证明内容同证据一；
证据三、医疗费票据六张，证明原告所花费的医疗费18471.77元；其中原告支付了1581元，其他都是被告方支付的；
证据四、鉴定书一份，证明原告误工损失日是270日、后期治疗费9000元；
证据五、伤残鉴定书一份，证明原告的十级伤残；
证据六、鉴定费发票一张，证明原告支付的鉴定费1600元。
被告张涛、贺敏辩称，一、被答辩人起诉对象有误，理应为贺际开，诉讼案由也理应为雇工雇主纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。1、答辩人与被答辩人之间没有直接的法律关系；2、答辩人与被答辩人之间建立的是承揽合同关系；被答辩人与贺际开之间是雇工雇主关系。二、被答辩人自身也存在一定的过错，应当承担相应的责任。三、被答辩人请求的59502元经济损失依据不足。人民法院不应当支持。四、答辩人在被答辩人受伤住院期间出于�道主义，已为其支付了医药费17300元，答辩人理应不再承担责任。综上，被答辩人的起诉对象有误，应为贺际开，诉讼请求的事实依据和法律依据不充分，依法应当驳回。答辩人并申请追加贺际开为本案当事人参加诉讼。
被告为证实其主张及支持其请求，向本院提供如下证据：
证据一、贺际开出具的收据一张，证明贺敏与贺际开存在承揽关系；
证据二、2014年3月23日的录音，证明事发当天贺际小存在喝酒的事实，其自身的过错是事故发生的直接主要原因；
证据三、住院预收款凭证三张，证明被告出于人道主义为原告支付共计16300元医疗费，另有1000元购血的票据没在被告手中。
第三人贺际开未提交答辩状，庭审中口头辩称，我也是点工，与其他工人的工资是一样的，不多一分钱；这个工程不是我包的；建筑工具、设备全部都是贺敏的，我们只是拿个瓦刀去。我�贺敏都是堂兄妹关系，与贺际小是亲兄弟，我是老大，贺际小是老三。我们都是受贺敏雇请为他们建房。
第三人提供证人贺某甲、贺某乙出庭作证，证明第三人是代领的款，同时证明第三人不是包工头。
经庭审质证，被告贺敏、张涛对原告提供的证据一、二、三、四、五、六的真实性无异议，但证据六是收据，原告应当提供发票。原告的证据一及证据二字迹不清楚，对后期治疗费及休息时间认为过高和过长。原告先鉴定损失日及后续治疗费，三个月后又鉴定伤残。损失日应当在伤残鉴定后做出。第三人对原告的证据均确认无异议。原告对二被告提供的证据一提出异议，认为该收据未注明收款人，即使有收款人也不能证明贺际开承揽该工程；被告的证据二的录音及摘抄件应属证人证言，证人应当出庭作证；对证据三无异议，被告方支付的款16300元属实。第三人对原告出具的证据均确认无异议，对被告提供的证据一确认属实，是第三人出具的，但系代其他工人出具的，因有些施工人员已外出打工，不在家；对证据二的录音只是证明喝酒的事，当天喝酒是事实；对证据三第三人不清楚。
对原、被告及第三人均确认无异议的证据本院予以采信。
证人贺某甲、贺某乙并出庭做证，当庭陈述其均与原、被告及第三人均存在亲属关系，证人系受被告贺敏及其父亲的喊约去给二被告建房的，贺敏之父并让贺际开帮忙喊七八个人去干活，包工不包料，工资每日大工150元、小工90元；证人贺某甲并证实其与贺际开一同应贺敏电话之约去领取全部工人的工钱，并由贺际开代领出具收据。证人当庭陈述的事实本院予以采信。
经审理查明，原告贺际小与第三人贺际开系亲弟兄关系，与被告贺敏系堂兄妹关系。2013年被告准备对自己位于老河口市�工路34-202号的房屋进行翻建加盖，但未办理相关建房审批手续。被告准备好施工的建筑材料后，被告贺敏之父亲回张集镇胡家寨村请经常在外施工的原告贺际小和贺际开、贺某乙、贺某甲等七人帮助二被告建房，双方约定包工不包料，工钱按每天大工150元、小工90元结算。双方各自记施工天数。2013年10月6日开工，入场施工人员各自按照自己的技能施工，原告贺际小和第三人为大工。同月11日中午原告贺际小适量饮酒后开始施工，下午2时许，原告贺际小在粉吊顶时从脚手架上摔下受伤。同月11日入住老河口市第二医院，入院诊断为：左股骨转子间粉碎性骨折。同月12日原告在老河口市第一医院挂号支付门诊挂号费2元、血费960元。2013年10月28日原告从老河口市第二医院出院，出院诊断为左股骨转子间粉碎性骨折，花费医疗费16890.77元，其中原告自己垫付预付款300元。2013�12月10日原告在第二医院做足正斜位，支付门诊费用120元；2014年1月13日在老河口市第一医院放射检查支付门诊放射费136元。原告支付的费用，被告贺敏已向原告累计支付现金17300元，含所购买的老河口市第一医院的血费960元。2014年1月13日原告向老河口市平义司法鉴定所委托鉴定伤残程度鉴定、误工损失日评定、后期治疗费评估鉴定。老河口市平义司法鉴定所于2014年1月17日做出河司鉴（2014）临鉴字第9号法医临床鉴定书，分析被鉴定人：1、2013年10月11日主要损伤为左股骨转子间粉碎骨折；2、被鉴定人行开放复位钢板、螺钉内固定术，出院后需加强营养及对症治疗，后期须取出钢板内固定；后期治疗费原则以实际发生额赔付，如需提前结案，建议后期医疗费9000元；3、被鉴定人误工损失日为270日。原告支付鉴定费800元。2014年4月2日原告委托老河口市平义司法鉴定所进行伤残程度鉴定。老河口市平义司法鉴定所于2014年4月4日做出河司鉴（2014）临鉴字第8号法医临床鉴定书，分析被鉴定人左股骨转子间粉碎骨折，行开放复位钢板、螺钉内固定术，目前遗留左髋关节活动受限，左下肢负重受限。鉴定被鉴定人伤残程度为十级伤残。原告支付鉴定费800元。2014年2月26日原告诉至本院，要求二被告赔偿原告医疗费1518元（120＋136＋300＋960＋2）、护理费1040元、误工费24840元（92元×270日）、住院伙食补助费800元（50元×16日）、后期治疗费9000元、伤残补助金15704元、鉴定费1600元、精神抚慰金5000元，合计59502元。2014年3月23日被告贺敏电话通知贺际开领取建房工资，贺际开与贺某甲一同找到被告贺敏并向贺敏出具5205元现金收条一张。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；被�权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案二被告对自家房屋进行翻建，未办理相关建设手续，雇请原告等人为其提供劳务，采取包工不包料的施工方式，并约定按日支付大工、小工的工资，原告等人与二被告形成劳务关系的事实清楚、证据充分；原告作为大工，明知二被告翻建房屋未办理相关建设手续，饮酒后施工且未采取安全保障措施，粉饰屋顶时不慎从脚手架上摔下造成损害，原告应付次要责任。作为雇主的被告应当对为其提供劳务的原告造成的损失承担赔偿责任，但原告酒后作业，被告未拒绝阻拦，在原告受伤后支付17300元医药费给予了积极救治，本院确定原告摔伤后原、被告造成的损失二被告承担60%的责任，原告自负40%的责任。原告的损失参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定计算，原告支付的医疗费1518元，有医疗�构出具的票据证实，本院予以支持；其护理人员误工费1040元符合法律规定，本院予以支持；原告按建筑业收入计算主张的误工费24840元，已由鉴定机构鉴定明确原告的误工日期为270天，但因原告系老河口市张集镇胡家寨村6组居民，利用农闲从事建筑作业，其误工费应按2014年度农业人均年平均工资收入23693元计算为17526.33元；其住院伙食补助费本院按日20元计算为320元。所主张的后期治疗费9000元，虽有鉴定书鉴定，但该鉴定书也已明确应以实际发生为准，该费用待原告实际发生后另行主张；原告主张的残疾赔偿金15704元，因原告的二次手术取内固定尚未进行，该鉴定并非原告治疗终结后的实际活动功能鉴定，原告应在其治疗终结后再进行鉴定并主张赔偿。所主张的精神抚慰金5000元，原告已鉴定的九级伤残存疑，但也造成了精神上的损害，本院酌定支持1000元，所主张�鉴定费1600元，有鉴定报告映证，本院予以支持。二被告辩称其与原告属承揽关系，原告与第三人贺际开属雇佣关系的主张，与出庭证人的证词不符，与其接受原告等人提供的劳务、按工作日支付劳动报酬的客观事实不符，其辩称主张本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、原告贺际小的医疗费1518元、护理人员误工费1040元、误工费17526.33元、住院伙食补助费320元、鉴定费1600元，合计23004.33元，和二被告支付的医疗费17300元，共计40304.33元，原告负担40%即16121.73元，被告贺敏、张涛负担60%即24182.60元；
二、被告贺敏、张涛支付原告贺际小精神抚慰金1000元；
上述一、二项被告张涛、贺敏应支付原告25182.60元，已支付17300元，余款7882.60元于本判决生效后五日内向原告付清；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费200元，原告负担140元，二被告负担60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄樊市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费200元，款汇湖北省襄樊市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄樊万山支行；户名：湖北省襄樊市中级人民法院；账号17-451701040001338。）
审判长 贾建伟
审判员 刘 丹
审判员 陈 中
二〇一四年七月二十日
书记员 隋 鹏