广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终18号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢鹏，男，1985年9月1日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，高中文化，个体商人，住北流市。因涉嫌犯开设赌场罪、赌博罪,于2016年6月28日被留置,次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
上诉人（原审被告人）罗烈，男，1984年3月18日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，高中文化，个体商人，住北流市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2016年6月28日被留置,次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
原审被告人李强，男，1977年7月17日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，个体商人，住北流市。因涉嫌犯赌博罪,于2016年6月28日被留置,次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现取保候审。
原审被告人黄典，男，1974年5月1日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，高中文化，个体商人，住北流市。因涉嫌犯赌博罪,于2016年6月28日被留置,次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现取保候审。
原审被告人黄昶，男，1983年10月4日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，中专文化，无业，住北流市。因涉嫌犯赌博罪,于2016年6月28日被留置,次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现取保候审。
原审被告人阙衍良（曾用名阙宪良），男，1989年10月12日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，高中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯赌博罪,于2016年6月28日被留置,次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现取保候审。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人谢鹏犯开设赌场罪、赌博罪；原审被告人罗烈犯开设赌场罪；原审被告人李强、黄典、黄昶、阙衍良犯赌博罪一案，于2016年11月25日作出（2016）桂0981刑初400号刑事判决。原审被告人谢鹏、罗烈不服，提出上诉。本院于2017年1月13日立案受理后，依法组成合议庭。经核实了全案的证据，并讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场的事实
2016年6月份，被告人谢鹏、罗烈与梁某某（另案处理）等人为牟取利益，经商量后决定利用网络赌博平台“皇冠”网站在2016年度欧洲杯足球比赛期间开展赌球活动，谢鹏、罗烈、梁某某等人作为庄家承担赌博的输赢结果，其中谢鹏、罗烈各承担25%的输赢结果，梁某某等人承担50%的输赢结果，接受参赌人员对欧洲杯足球比赛的赌博投注。在开设该赌博网站过程中，主要由罗烈负责招揽赌徒投注以及收发赌资等工作。自2016年6月11日欧洲杯足球比赛开始至2016年6月28日为止，谢鹏、罗烈、梁某某等人通过开设该赌博网站，从中赢利9.2万元，实际收到赢利6.1万元，其中谢鹏、罗烈各分得3千元、梁某某等人分得4.6万元，余下的9千元在罗烈手尚未进行分赃。
案发后，被告人谢鹏向公安机关退出7千元赃款，被告人罗烈向公安机关退出1.2万元赃款。
上述事实，有原公诉机关提交、并经原审法庭庭审质证、认证的受案登记表，证人杨某、张某的证言，北流市公安局出具的搜查笔录，扣押涉案的手机、银行卡、赃款清单，移送赃款清单，手机截图照片，银行卡交易明细清单，被告人谢鹏、罗烈相互辨认的笔录及照片，被告人罗烈与证人张某、杨某相互辨认的笔录及照片等证据证实，足以认定。
二、赌博的犯罪事实
2016年6月份，被告人谢鹏、李强、黄典、黄昶为牟取利益，经商量后决定在2016年度欧洲杯足球比赛期间，根据“澳彩”赌博网站开出的玩法和赔率，接受参赌人员对欧洲杯足球比赛的赌博投注，谢鹏、李强、黄典、黄昶四人则对赌博承担输赢结果，其中李强、黄典各承担40%的输赢结果，谢鹏、黄昶各承担10%的输赢结果。在此过程中，被告人阙衍良受黄昶指使，负责在北流市城区发展人员参赌、收发赌资等工作，黄昶则对参赌人员的投注进行记录。自2016年6月11日欧洲杯足球比赛开始至2016年6月28日为止，谢鹏、李强、黄典、黄昶收到阙衍良上报的陈某、郑某、邹某、罗某等多名参赌人员的投注共计10万元。
上述事实，有原公诉机关提交、并经原审法庭庭审质证、认证的受案登记表，证人陈某、郑某、邹某、罗某的证言，北流市公安局出具的搜查笔录，扣押涉案的手机、银行卡清单，手机微信截图照片，投注情况及赌资情况记录，被告人谢鹏、李强、黄典、黄昶、阙衍良相互辨认的笔录及照片，证人陈某、郑某、邹某、罗某辨认被告人阙衍良的笔录及照片等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人谢鹏、罗烈伙同他人，以营利为目的，利用网络赌博平台接受参赌人员投注赌博，情节严重的行为，均构成开设赌场罪。被告人谢鹏、李强、黄典、黄昶、阙衍良以营利为目的，聚众赌博的行为，均构成赌博罪。被告人谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良在各自参与的犯罪过程中，在主观上均有共同犯罪的故意，在客观上均实施了共同犯罪的行为，是共同犯罪。被告人谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良在参与本案的共同犯罪中，均积极实施了犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按其各自所参与的全部犯罪进行处罚，但被告人谢鹏、黄典、黄昶、阙衍良在本案中是罪责相对较轻的主犯，可酌情对其四人从轻处罚。被告人谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良归案后如实供述自己的犯罪事实，并在庭审中自愿认罪，依法可对其六人从轻处罚。案发后，被告人谢鹏、罗烈向公安机关退出部分赃款，可酌情对其二人从轻处罚。在审理期间，被告人谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良的亲属分别代谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良各向该院预交罚金七千元、五千元、二千元、二千元、二千元、二千元，可视为谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良认罪、悔罪的表现，可酌情对其六人从轻处罚。被告人谢鹏、罗烈通过开设赌博网站，从中赢利9.2万元，属情节严重，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人谢鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人罗烈犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人李强犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人黄典犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人黄昶犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人阙衍良犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人谢鹏、罗烈分别退出的违法所得人民币七千元、一万二千元（该赃款已扣押在北流市人民检察院），没收上缴国库；继续追缴被告人谢鹏、罗烈的违法所得人民币四万二千元，没收上缴国库。
上诉人谢鹏、罗烈上诉均提出：1.原审认定其二人在开设赌场共同犯罪中是主犯错误，应当依法认定为从犯；2.其二人归案后一直如实供述自己的罪行，认罪态度好。综上，原判对其二人量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚，并适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人谢鹏、罗烈没有向本院提交有新的证据。
对上诉人谢鹏、罗烈的上诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下：
1.上诉人谢鹏、罗烈均提出其二人在开设赌场共同犯罪中是从犯的意见。经查，在开设赌场共同犯罪中，上诉人罗烈承担25%的输赢结果，并在犯罪过程中，罗烈先与梁某某商量犯意，并负责招揽赌徒投注以及收发赌资，积极参与犯罪，起主要作用，应认定为主犯；上诉人谢鹏在开设赌场共同犯罪中，仅作为合伙人，承担25%的输赢结果，比较谢鹏、罗烈、梁某某在犯罪中所起的作用，谢鹏起次要作用，应认定为从犯。综上，原判认定罗烈是主犯正确，本院予以维持；原判认定谢鹏为主犯不当，本院予以纠正，并依法对谢鹏减轻处罚。
2.上诉人谢鹏、罗烈上诉提出其二人归案后，一直如实供述自己的犯罪事实的意见。经查，原判已对谢鹏、罗烈属坦白的事实予以认定，并在量刑时予以充分考虑，依法从轻处罚。二审期间，谢鹏、罗烈以相同的理由请求本院再对其二人处以更轻的刑罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。
3.上诉人谢鹏、罗烈上诉提出请求本院依法对其二人适用缓刑的意见。经查，上诉人谢鹏、罗烈伙同他人开设赌场，所得赢利为9.2万元，情节严重。综合考虑本案谢鹏、罗烈的犯罪事实、情节、社会影响，本院认为不宜对谢鹏、罗烈适用缓刑。故对上诉人谢鹏、罗烈提出请求对其二人适用缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢鹏、罗烈伙同他人，以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受参赌人员投注赌博，其二人行为均已触犯刑律，均构成开设赌场罪。谢鹏、罗烈通过开设赌场，从中赢利9.2万元，属情节严重，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内进行处罚。上诉人谢鹏，原审被告人李强、黄典、黄昶、阙衍良以营利为目的，聚众赌博的行为，均触犯刑律，均构成赌博罪。上诉人谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良在各自参与的犯罪过程中，均共同故意实施犯罪行为，是共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中，上诉人罗烈起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。上诉人谢鹏起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。在赌博罪共同犯罪中，谢鹏、李强、黄典、黄昶、阙衍良均积极实施了犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按其各自所参与的全部犯罪进行处罚。谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良归案后均如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，均属坦白，依法可对其六人从轻处罚。一审期间，谢鹏、罗烈、李强、黄典、黄昶、阙衍良的家属分别代其六人预交罚金七千元、五千元、二千元、二千元、二千元、二千元，视为谢鹏等六人认罪、悔罪的表现，可酌情对其六人从轻处罚。原判惟认定上诉人谢鹏在开设赌场共同犯罪中是主犯错误，本院予以纠正，并依法对谢鹏减轻处罚。综上，上诉人谢鹏的部分上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人罗烈的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（四）项；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）和（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2016）桂0981刑初400号刑事判决书第二至七项。即：被告人罗烈犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；被告人李强犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄典犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄昶犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；被告人阙衍良犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；被告人谢鹏、罗烈分别退出的违法所得人民币七千元、一万二千元（该赃款已扣押在北流市人民检察院），没收上缴国库；继续追缴被告人谢鹏、罗烈的违法所得人民币四万二千元，没收上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2016）桂0981刑初400号刑事判决书第一项。即：被告人谢鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
三、上诉人（原审被告人）谢鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币七千元；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2018年10月27日止;罚金已预交七千元，剩余部分限于判决生效后一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 微
审 判 员 罗 斌
代理审判员 钟广夏
二〇一七年三月二日
书 记 员 宁玉莲