湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第507号
上诉人（原审原告、被告）徐大妹，女，1966年出生，汉族，工人，住常德市武陵区。
委托代理人黄璜，湖南和讯律师事务所律师。
委托代理人曾明，湖南和讯律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）常德市滨湖公园管理处，住所地湖南省常德市武陵区朗州南路***号。
法定代表人熊祚元，系该管理处主任。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师。
委托代理人谢田，湖南天迪律师事务所实习律师。
上诉人徐大妹与上诉人常德市滨湖公园管理处（以下简称滨湖公园）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第198、202号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐大妹及其委托代理人黄璜，上诉人滨湖公园的委托代理人吕舒、谢田均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1999年9月，徐大妹入职滨湖公园处从事环卫保洁工作，2007年12月13日，滨湖公园支付徐大妹辞退补助费1768元，之后徐大妹继续在滨湖公园处上班。2009年1月1日，双方签订一份期限为2年的劳动合同，合同到期后，双方未续签劳动合同。2014年10月9日，滨湖公园以公园改造为由口头通知徐大妹与其解除劳动关系，之后徐大妹未在滨湖公园处工作。2014年10月21日滨湖公园出具书面解除通知。2014年10月25日，滨湖公园向徐大妹出具《解除劳动关系证明》。滨湖公园自2011年7月起为徐大妹缴纳失业保险费。徐大妹于2014年11月10日向常德市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，常德市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月15日作出（2014）常劳人仲字219号仲裁裁决书，徐大妹与滨湖公园均对该仲裁裁决书不服，向法院提起诉讼。滨湖公园请求判令：1、滨湖公园不支付违法解除劳动合同赔偿金给徐大妹，按徐大妹在滨湖公园单位工作的年限支付7个月工资的经济补偿10984.19元；2、滨湖公园不支付失业保险待遇损失给徐大妹；3、确认滨湖公园支付低于最低工资的差额2870元给徐大妹，且不加付赔偿金；4、确认滨湖公园不支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资给徐大妹；5、徐大妹承担本案诉讼费。徐大妹请求判令：1、确认滨湖公园解除徐大妹劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金51200元；2、滨湖公园支付徐大妹2011年2月至2014年11月1日未签订书面劳动合同的双倍工资48560元；3、滨湖公园支付徐大妹失业保险待遇损失16000元（1250元×80%×（24－8）］；4、滨湖公园支付申请人2012年、2013年、2014年低于最低工资标准的差额4405元，并加支付赔偿金4405元。
另查明，滨湖公园于2014年11月额外支付徐大妹一个月工资。徐大妹2012年至2014年除加班工资外每月工资930元，低于常德市最低工资标准。徐大妹解除劳动合同之前12个月平均工资为1569.17元。
再查明，2011年7月至2012年6月常德市城区最低工资标准为每月930元。2012年7月至2013年6月常德市城区最低工资标准为每月1050元。2013年12月1日至2014年11月30日常德市城区最低工资标准为每月1145元。
原审法院认为，本案属劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、滨湖公园解除与徐大妹的劳动合同是否违法。二、滨湖公园是否应当向徐大妹支付失业保险待遇。三、滨湖公园是否应当向徐大妹支付未签订书面劳动合同的双倍工资。四、滨湖公园是否应当向徐大妹支付多少低于最低工资标准的差额。
关于争议焦点一，本案中，滨湖公园按照上级要求进行封园施工改造，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中虽然滨湖公园与徐大妹订立劳动合同时所依据的客观情况确已发生重大变化，但滨湖公园未能提前三十日以书面形式告知劳动者本人，且其额外支付徐大妹一个月工资系滨湖公园通知徐大妹解除劳动合同之后，故滨湖公园解除劳动合同的行为属违法。滨湖公园应当向徐大妹支付违法解除劳动合同补偿金21968.38元（1569.17元×7月×2）。
关于争议焦点二，根据《失业保险条例》第十四条、第十七条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、第十三条之规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费满1年，且非因本人意愿中断就业并办理相关手续的，失业人员可以领取4个月失业保险金，以后每增加一年增加两个月的失业保险金，最长不超过24个月。失业人员每月领取失业保险金的标准为当地最低工资标准（常德市为1145元／月）的80%。本案中，徐大妹于1999年与滨湖公园建立劳动关系，其本应当享有24个月失业保险金，但因滨湖公园从2011年7月才为徐大妹缴纳失业保险金，导致徐大妹现只能领取8个月的失业保险金，由此造成的损失应当由滨湖公园承担，故滨湖公园应当支付的失业保险待遇为14656元（1145元×80%×（24-8）］。
关于争议焦点三，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同。滨湖公园自2010年12月31日合同期满后一直未签订书面劳动合同。至2011年12月31日已满一年，视为已签订无固定期限劳动合同，徐大妹只能追索2011年2月1日至2011年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资，但该请求已超过诉讼时效，故对该项诉讼请求不予支持。
关于争议焦点四，2012年7月至2013年6月常德市城区最低工资标准为每月1050元。2013年12月1日至2014年11月30日常德市城区最低工资标准为每月1145元。徐大妹自2012年至2014年发放的除加班费外基本工资为930元，故滨湖公园应支付的低于最低工资标准的差额为4405元［（1050元-930元）×17个月＋（1145元-930元）×11个月］，关于徐大妹要求加付赔偿金的请求，其属于劳动行政部门的管理范围，不予处理。
综上，劳动者与用人单位的合法权益均应当得到依法保护。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最低工资规定》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《失业保险条例》第十四条、第十七条之规定，判决：一、常德市滨湖公园管理处解除与徐大妹劳动关系违法，常德市滨湖公园管理处于本判决生效之日起十日内一次性向徐大妹支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币21968.38元；二、常德市滨湖公园管理处于本判决生效之日起十日内一次性向徐大妹支付失业保险金人民币14656元；三、常德市滨湖公园管理处于本判决生效之日起十日内一次性向徐大妹支付低于最低工资标准的差额人民币4405元；四、常德市滨湖公园管理处不应向徐大妹支付未签订劳动合同期间的双倍工资；五、驳回常德市滨湖公园管理处的其他诉讼请求。六、驳回徐大妹的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由常德市滨湖公园管理处负担。
判决后，徐大妹不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、原审对徐大妹的违法解除劳动合同的赔偿金计算有误，徐大妹的劳动关系并未中断，赔偿金应从入职起开始计算；2、原审未支持徐大妹未签订书面劳动合同的双倍工资是适用法律错误，徐大妹从2010年12月31日合同期满后一直签订书面劳动合同，2011年12月30日之后视为已签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，滨湖公园应支付到签订书面劳动合同为止的双倍工资；3、现在常德市城区最低保障工资已经上调到每月1250元，因此徐大妹的失业保险待遇损失应以现行标准计算。请求撤销原判第一、二、四、六项，改判：1、确认滨湖公园解除徐大妹的劳动合同违法，并支付违法解除劳动合同的赔偿金41678元；2、滨湖公园支付徐大妹自2011年2月至2014年11月1日未签订书面劳动合同的双倍工资48590元；3、滨湖公园支付徐大妹失业保险待遇损失16000元；4、诉讼费由滨湖公园承担。
针对徐大妹的上诉，滨湖公园答辩称：1、滨湖公园没有违法解除劳动合同，滨湖公园只应支付经济补偿金，并且补偿金的计算标准应以滨湖公园的上诉状为准；2、徐大妹要求支付2011年2月至2014年11月1日的未签订书面劳动合同的双倍工资不应支持，超过一年未签订书面劳动合同是视为签订了劳动合同，只有不满一年的情况下才给付双倍工资；3、徐大妹的失业保险待遇损失只能按照滨湖公园上诉状中的计算标准，且徐大妹的请求超过仲裁时效。请求驳回徐大妹的上诉请求，支持滨湖公园的上诉请求。
滨湖公园亦不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、滨湖公园是因常德市实行“三改四化”对公园进行提质改造及公园的管理体制发生重大变化，致使与徐大妹的劳动合同无法履行才解除的，并且额外支付了徐大妹一个月工资且通知了单位的工会组织，滨湖公园解除劳动合同并不违法，只应支付经济补偿金，补偿金的计算年限也应从2007年12月14日双方建立劳动关系起至解除劳动关系止的不足7年时间；2、徐大妹要求滨湖公司赔偿失业保险待遇损失的请求超过仲裁时效，即使要赔偿，也只赔偿未能领取的6个月，还应当减去徐大妹个人应缴纳的失业保险费即工资的1%；3、原判关于滨湖公园向徐大妹支付的低于最低工资标准的差额4405元计算有误，正确数额是2870元。请求撤销原判第一、二、三、五项，改判：1、滨湖公园按徐大妹的工作年限支付7个月的经济补偿10984.19元；2、滨湖公园不支付失业保险待遇损失给徐大妹；3、滨湖公园支付徐大妹低于最低标准工资的差额2870元；4、诉讼费由徐大妹承担。
针对滨湖公园的上诉，徐大妹答辩称：1、滨湖公园支付的一个月工资是在徐大妹提起劳动仲裁后才支付的，滨湖公园解除劳动合同前没有提前三十天通知，也没有在解除合同前支付额外的一个月工资，滨湖公园解除劳动合同是违法的；2、从2011年之前滨湖公园就未为徐大妹买失业保险，导致徐大妹领取失业保险的数额减少，此损失滨湖公园应予以赔偿；3、原审对徐大妹的最低标准工资的补差的计算是正确的。请求驳回滨湖公园的上诉请求，支持徐大妹的上诉请求。
二审期间，徐大妹、滨湖公园均未向本院提交证据材料。
本院二审审理查明，滨湖公园额外支付徐大妹一个月工资系分两次发放，前半个月工资与2014年10份工资一起于2014年10月24直接转入徐大妹银行卡中，后半个月工资于徐大妹在申请劳动仲裁后转账支付。原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、滨湖公司应支付徐大妹的是经济补偿金还是赔偿金？其具体数额是多少？2、滨湖公园是否应赔偿徐大妹的失业保险待遇损失？如要赔偿，其具体数额是多少？3、滨湖公园是否应支付徐大妹未签订书面劳动合同的双倍工资？如要支付，其具体数额是多少？4、滨湖公园应支付给徐大妹的最低标准工资的差额具体是多少？
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，滨湖公园虽然要进行封园改造，致使与徐大妹的劳动合同无法履行，但没有证据显示在解除合同之前，其与徐大妹协商过变更劳动合同的内容，其于2014年10月9日口头解除劳动合同时，并没有提前三十日以书面形式通知徐大妹本人。滨湖公园虽在徐大妹的劳动合同解除后额外支付了一个月工资，但在2014年10月9日口头解除时，并没有承诺要额外支付其一个月工资，滨湖公园于2014年10月21日给徐大妹出具的书解除劳动合同的《通知》及同年10月23日出具的《临聘人员解除劳动关系补偿费》中均无额外支付徐大妹一个月工资的意思表示，且实际支付的一个月工资中有半个月工资是在徐大妹提出劳动仲裁后才发放的，故滨湖公园的行为不符合额外支付一个月工资后可以解除劳动合同的法律规定，其解除与徐大妹的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故滨湖公司上诉认为其没有违法解除与徐大妹的劳动合同而不应支付赔偿金的请求不符合事实及法律规定，本院不予支持。至于赔偿金的具体数额，虽然徐大妹于1999年9月进入滨湖公园工作，但滨湖公园于2007年12月13日解除了其劳动合同并支付了经济补偿，应认定自2007年12月14日起双方重新建立了劳动关系，其赔偿金的年限应从重新建立劳动关系之日起计算，因此徐大妹上诉认为其赔偿金年限应从1999年9月起开始计算不符合事实及法律规定，本院不予支持。故徐大妹的赔偿金为21968.38元（1569.17元／月×7个月×2），
关于争议焦点二，《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。……”本案中，徐大妹与滨湖公园于2007年12月14日建立劳动关系，于2014年10月9日解除劳动关系，故徐大妹可领取14个月的失业保险金。而原审法院认为徐大妹与滨湖公园于1999年建立劳动关系因而认定徐大妹可领取24个月的失业保险金不符合法律规定，本院予以纠正。滨湖公园上诉认为徐大妹可领取14个月的失业保险金的理由符合法律规定，本院予以支持。但滨湖公园于2011年7月才为徐大妹办理失业保险手续，导致徐大妹只能领取的8个月失业保险金，少领取的6个月的失业保险金滨湖公园应予以赔偿。滨湖公园于2014年10月9日解除与徐大妹的劳动合同，此时应为双方劳动争议发生之日，徐大妹于同年11月10日向劳动仲裁部门申请仲裁，请求滨湖公园赔偿其少领取的失业保险金，显然没有超过一年的仲裁时效，故滨湖公园上诉认为徐大妹要求其赔偿失业保险金的损失超过了仲裁时效的理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十条规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的8０％。”本案中，徐大妹与滨湖公园解除劳动合同时常德市城区的最低工资标准为每月1145元，徐大妹上诉请求以2015年的最低工资标准每月1250元计算其失业保险金不符合法律规定，本院不予支持。根据《失业保险条例》第六条规定，徐大妹应缴纳其本人工资的1%的失业保险费，但该费用是缴纳给失业保险基金，不是缴纳给用人单位，故滨湖公司上诉认为其赔偿给徐大妹的失业保险金应扣除徐大妹应缴纳的失业保险费不符合法律规定，本院不予支持。综上，滨湖公园应赔偿徐大妹的失业保险金损失为5496元（1145元×80%×（14个月-8个月）］。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，徐大妹与滨湖公园签订的劳动合同于2010年12月31日终止，但徐大妹继续在滨湖公园工作，滨湖公园未提出异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故从2011年1月1日至2011年12月31日期间双方虽未签订书面劳动合同，但应视为双方已按照原书面劳动合同履行其权利义务，不符合支付双倍工资的情形。双方至2011年12月31日仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，应认定自2011年12月31日起双方已签订无固定期限劳动合同，也不符合支付双倍工资的情形，故徐大妹上诉请求滨湖公园支付其从2011年2月1日至2014年10月9日未签订书面劳动合同的双倍工资不符合法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点四，2012年7月至2013年6月常德市城区最低工资标准为每月1050元。2013年12月1日至2014年11月30日常德市城区最低工资标准为每月1145元。徐大妹自2012年至2014年发放的除加班费外基本工资为930元，故滨湖公园应支付的低于最低工资标准的差额为4405元［（1050元-930元）×17个月＋（1145元-930元）×11个月］，原审对此计算并无不当，滨湖公园上诉认为原审计算有误不符合本案事实，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，实体处理不当，本院予以纠正。徐大妹的上诉理由不成立，本院不予支持。滨湖公园的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。故依照《失业保险条例》第六条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：，
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第198、202号民事判决第一、三、四、五、六项，即一、常德市滨湖公园管理处解除与徐大妹劳动关系违法，常德市滨湖公园管理处于本判决生效之日起十日内一次性向徐大妹支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币21968.38元；三、常德市滨湖公园管理处于本判决生效之日起十日内一次性向徐大妹支付低于最低工资标准的差额人民币4405元；四、常德市滨湖公园管理处不应向徐大妹支付未签订劳动合同期间的双倍工资；五、驳回常德市滨湖公园管理处的其他诉讼请求。六、驳回徐大妹的其他诉讼请求。
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第198、202号民事判决第二项，即二、常德市滨湖公园管理处于本判决生效之日起十日内一次性向徐大妹支付失业保险金人民币14656元；
三、常德市滨湖公园管理处于本判决生效之日起十日内一次性向徐大妹支付失业保险金人民币5496元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共20元，由常德市滨湖公园管理处负担15元，徐大妹负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年十月十九日
书记员 赵丹丹
附本案引用法律条文：
《失业保险条例》
第六条城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。
《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》
第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。
本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。
第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的8０％。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。