湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0304刑初154号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人胡某某，男，1982年9月28日出生，汉族，湘潭县人，初中文化，无业，因涉嫌犯非法经营罪，2015年8月27日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年9月18日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。2015年10月10日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。
辩护人邱孟华，湖南湘剑律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉（2016）146号起诉书指控被告人胡某某犯非法经营罪，于2016年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员段凤皇担任审判长，人民陪审员刘志敏、李秋参加评议的合议庭，代理书记员赵熠担任记录，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员储礼娟出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人邱孟华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
被告人胡某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，具体情况如下：
1、2015年7月底8月初，被告人胡某某分三次以精白沙烟80.2元/条的价格，软白沙烟46.5/条的价格共卖给黄某甲精白沙烟150条和软白沙烟300条。
2、2015年8月6日，被告人胡某某以46.5元/条的价格卖给彭某某软白沙烟150条。
3、2015年8月23日，被告人胡某某以80.2元/条的价格卖给陈某精白沙烟150条。
4、2015年8月，被告人胡某某分三次以80.2元/条的价格共卖给黄某某精白沙烟300条。
5、2015年8月的时候，被告人胡某某分三次以80.2元/条的价格卖给陈某某精白沙烟共150条。
以上，被告人胡某某销售的白沙烟金额共计81075元。
2015年8月25日下午18时许，江西人“小雄”（在逃）安排两个人（不知姓名），驾驶一辆银灰色斯柯达轿车，以精白沙烟80元/条的价格，软白沙烟46元/条的价格，将1000条精白沙烟和200条软白沙烟送到被告人胡某某租的湘潭市岳塘区霞光山庄北苑A4栋北17号车库内，被告人胡某某付给对方现金89200元。交易完成后，被告人胡某某被现场抓获。
当日公安机关在其车库内共查获精白沙烟2573条、软白沙烟543条、软中华烟80条、硬中华烟132条、和天下烟10条、泰山拂光烟14条、利群休闲烟6条、玉溪庄园烟2条、贵烟玉液烟83条、新版利群烟600条、黄鹤楼1916烟1条、金圣（智圣出山）烟35条，共计12个品种，4079条卷烟。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述烟草全部为真品卷烟，共计价值556765元。
经查，公安机关在该车库内查获的除和天下烟10条、泰山拂光烟14条、利群休闲烟6条、玉溪庄园烟2条、黄鹤楼1916烟1条系被告人胡某某自己留用外，其中精白沙烟1573条、软白沙烟343条、软中华烟80条、硬中华烟132条、新版利群烟600条、金圣（智圣出山）烟35条、贵烟玉液烟83条系其朋友刘某某、李某、蔡某某所寄存。
综上，被告人胡某某非法经营金额共计170275元，其中未遂金额89200元。
公诉机关认为被告人胡某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人胡某某部分犯罪系未遂，公诉机关遂提请本院依法判处。
被告人胡某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人胡某某的辩护人邱孟华辩称被告人胡某某部分犯罪系未遂，其非法经营的系真烟、且销售数额较小，其犯罪情节较轻、系初犯、没有前科、社会危害性较小，其犯罪后如实供述自己的犯罪事实、认罪态度好。
经审理查明：
被告人胡某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，具体情况如下：
1、2015年7月底8月初，被告人胡某某分三次以精白沙烟80.2元/条的价格，软白沙烟46.5/条的价格共卖给黄某甲精白沙烟150条和软白沙烟300条。
2、2015年8月6日，被告人胡某某以46.5元/条的价格卖给彭某某软白沙烟150条。
3、2015年8月23日，被告人胡某某以80.2元/条的价格卖给陈某精白沙烟150条。
4、2015年8月，被告人胡某某分三次以80.2元/条的价格共卖给黄某某精白沙烟300条。
5、2015年8月的时候，被告人胡某某分三次以80.2元/条的价格卖给陈某某经白沙烟共150条。
以上，被告人胡某某销售的白沙烟金额共计81075元。
2015年8月25日下午18时许，江西人“小雄”（在逃）安排两个人（不知姓名），驾驶一辆银灰色斯柯达轿车，以精白沙烟80元/条的价格，软白沙烟46元的价格，将1000条精白沙烟和200条软白沙烟送到被告人胡某某租的湘潭市岳塘区霞光山庄北苑A4栋北17号车库内，被告人胡某某付给对方现金89200元。交易完成后，被告人胡某某被现场抓获，司机驾车逃离了现场。公安机关当场在该车库内将该1000条精白沙香烟和200条软白沙香烟予以扣押。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述烟草全部为真品卷烟，共计价值89200元。
综上，被告人胡某某非法经营金额共计170275元，其中已销售金额为81075元，未销售金额为89200元。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、报警案件登记表、报案报告、受案登记表及立案决定书，证实本案的发案及立案情况；
2、证人陈某、黄某某、陈某某、彭某某、黄某甲的证言，证实其从被告人胡某某手中购买过香烟的时间、价格、数额等具体经过；
3、证人丁某某的证言，证实其与“胖子”驾车到湘潭一个车库时，其与被告人胡某某被现场抓获，“胖子”驾车逃离现场的事实；
4、证人刘某某、李某、蔡某某的证言，证实其存放了部分香烟在被告人胡某某处的事实；
5、证人闵某的证言，证实其在湘潭霞光山庄北17号车库内查获大量香烟的事实经过；
6、检查笔录及现场照片，证实公安民警在案发现场查获大量
香烟的事实；
7、辨认笔录，证实证人陈某对被告人胡某某的辨认情况；
8、扣押决定书、扣押物品文件清单，证实公安机关将现场查获的香烟予以了扣押的事实；
9、卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定现场被查获的香烟系真烟的事实；
10、湘烟价证[2015]0076号价格证明，证实扣押的部分香烟的零售指导价格情况；
11、湘潭市烟草专卖局稽查支队出具的证明，证实被告人胡某某不具有烟草专卖资质的事实；
12、抓获经过，证实被告人胡某某的到案情况；
13、被告人胡某某的供述及其身份信息资料，能与上述事实相互印证，证实其非法经营假香烟的时间、地点、数量及具体经过事实。
本院认为，被告人胡某某违反国家法律规定，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人胡某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。关于公诉机关认为被告人胡某某部分犯罪系未遂的指控，因“购买”行为属于非法经营罪的犯罪构成中“经营”行为的一种，而被告人胡某某与其上手的交易已经完成，其购买行为已经完成，构成既遂，故对公诉机关的该项指控，本院不予支持，同样，对被告人胡某某的辩护人邱孟华辩称被告人胡某某部分犯罪系未遂的辩护意见，本院不予采纳；但鉴于被告人胡某某部分非法经营的香烟尚未销售，本院酌情对其从轻处罚。
被告人胡某某的辩护人邱孟华辩称被告人胡某某非法经营的系真烟、且销售数额较小，犯罪情节较轻、系初犯、没有前科、社会危害性较小，犯罪后如实供述自己的犯罪事实、认罪态度好的辩护意见，与本院审理查明的事实相符，本院予以采纳。
被告人胡某某犯罪情节较轻，犯罪后确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，湘潭市岳塘区司法局出具调查评估意见书建议对被告人胡某某适用社区矫正，本院予以认可，可以对被告人胡某某宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、公安机关查获扣押在案的被告人胡某某所有的香烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段凤皇
人民陪审员 刘志敏
人民陪审员 李 秋
二〇一六年八月二十五日
代理书记员 赵 熠
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，
如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：(略)