山西省太原市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）并刑终字第00467号原公诉机关山西省清徐县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚某，农民，2009年1月至2013年9月担任徐沟镇庄子村报账员。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月18日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于山西省阳曲县看守所。山西省清徐县人民法院审理山西省清徐县人民检察院指控原审被告人姚某犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2014年9月19日作出（2014）清刑初字第39号刑事判决，原审被告人姚某不服，提出上诉。本院于2014年12月27日作出（2014）并刑终字第540号刑事裁定：撤销原判，发回重审。山西省清徐县人民法院经重审，于2015年5月29日作出（2015）清刑重字第1号刑事判决，原审被告人姚某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。山西省清徐县人民法院判决认定，一、贪污罪2012年，经清徐县住房和城乡建设管理局审批，确定对清徐县徐沟镇庄子村姚真年等17户危房进行改造。在改造款未拨付该村的情况下，庄子村于2012年5月开始对15户危房户（另外两户自行改造）进行改造，由村委会统一施工，改造费用由村委会出资，已全部结清。2013年1月6日，上级拨付该村17户危房改造资金102425元。被告人姚某于2013年1月11日与阎必钰伪造庄子村危房改造补助表，金额为102425元，将此款转出，并于2013年1月14日以郭金仙、戴润岩、董永利、王巧英、阎必钰、王建平（每人14632元）和李文明（14633元）的名字，定期存款一年。后被告人姚某于2013年1月15日至2013年2月1日分四次支取87793元。支付戴润岩、姚瑞英两户危房自行改造费12050元，将余款75743元据为己有。另认定，被告人姚某在案发后，向庄子村退还了102425元。原判认定上述事实的证据有：1、关于庄子村危房改造资金有关问题的报告证实，案件的来源。2、清徐县徐沟镇农村会计委托代理中心出具的《证明》一份证实，姚某从2009年元月接任庄子村报账员。3、清徐县财政局支农整合资金报账申请单证实，清徐县住房和城乡建设管理局向清徐县财政局申请拨付各乡镇村庄农村危困房改造资金的事实。4、2012年农村危困房改造专项补助资金拨付审批表证实，清徐县财政局向庄子村所在的徐沟镇财政统计所结算专户拨付危困房改造专项补助资金的金额及该镇已确定改造户数的情况。5、清徐县2012年危房改造任务分配表证实，按照分配符合改造条件的村庄数及户数，其中包括庄子村17户。6、记账凭证、山西省2012年行政事业单位收款收据、山西省农村信用社进账单证实，庄子村收到清徐县财政局徐沟镇财政统计所结算专户拨付的危困房改造专项补助资金102425元。7、记账凭证、清徐县农村集体经济组织财务支出审批单、农村信用合作社转账支票存根证实，清徐县财政局拨付的危困房改造专项补助资金102425元已入庄子村账内。8、庄子村危房改造补助表（系伪造）证实，伪造了庄子村危困房改造的户名及金额。9、协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书回执证实，清徐县徐沟镇庄子村村民委员会于2013年1月14日转入过渡户，余额为102425元，用途付危房补助款，附补助花名，要求打定期存单7份，分别为郭金仙（金额14632元，于2013年1月17日支取）、戴润岩（金额14632元，于2013年1月15日支取）、董永利（金额14632元，于2013年1月15日支取）、王巧英（金额14632元，于2013年2月1日支取）、王建平（金额14632元，于2013年1月15日支取）、李文明（金额14633元，于2013年1月16日支取），附支取复印件各5份。10、山西省农村信用社进账单两份证实，徐沟信用社向庄子村账户转入危困房改造专项补助资金102425元。11、庄子村危房补助款转付表证实，庄子村向郭金仙、戴润岩、董永利、王巧英、阎必钰、王建平、李文明等七人转付危房补助款的金额，但该七人与清徐县住房和城乡建设管理局确定的实际的危困房改造户明显不符。12、山西省农村信用社定期储蓄存单、山西省农村信用社个人存款利息凭证（郭金仙、戴润岩、董永利、王巧英、阎必钰、王建平、李文明）、客户须知、身份证复印件（郭金仙、戴润岩、董永利、王巧英、阎必钰、王建平、李文明、姚某）证实，姚某以代理人的身份使用上述七人的身份证于2013年1月14日存入郭金仙、戴润岩、董永利、王巧英、阎必钰、王建平每人14632元，李文明14633元，定期存款一年，并于2013年1月15日至2013年2月1日分四次支取87793元。13、2份记账凭证、2份清徐县农村集体经济组织财务支出审批单、2份支票存根、发票、花名表证实，庄子村的开支情况。14、郭金仙证明证实，郭金仙在伪造危房补助表时，代签了三个人的名字。15、姚某情况说明证实，姚某将戴润岩、姚瑞英两家的危房补助款如数送到，每户6025元，共计12050元。16、戴润岩、姚瑞英出具的收到危房改造款的收据证实，戴润岩、姚瑞英每家收到危房改造款6025元。17、戴润岩、姚瑞英证明各一份证实，姚某给戴润岩、姚瑞英每家危房改造补助款6025元。18、龙成亮、王白蕴、张奴奎证明一份、张奴奎修危房平米数记录、闫润生开支情况、姚某提供的危房改造过程中的村开支收据及记录证实，上述三人参与了2012年的庄子村危房改造工程，并结算工程款；庄子村的一些开支情况。19、李文明证明一份证实，按照上级要求进行危房改造，李文明安排相关人员及工资的情况。20、郭金仙证明一份，郭金仙陈述提款单上的名字不是其本人签的。21、阎必钰证明一份，阎必钰陈述提款单上的名字不是其本人签的，也没有拿危房补助款。22、武晓俊（徐沟镇党委书记）证明，武晓俊陈述向姚某和阎必钰询问危房改造款去向，姚某说给了阎必钰，阎必钰说没有拿过，过了几天姚某就将涉案款项退还村账户。23、张献成（徐沟镇纪委书记）证明证实，姚某于2013年7月22日将涉案款项退到村委会的账户里。24、李鑫（徐沟镇纪委副书记）情况说明证实，姚某于2013年7月22日将涉案款项退到村委会的账户里。25、王兆芳证明证实，王兆芳没有收到过危房补助款。26、阎贵娥（阎必钰之女）证明，阎贵娥陈述姚某为了该村危房改造款的事情找过她，要求她找其父亲，在有关机关调查时同姚某说的一致，但其未答应。27、李瑞忠情况说明，李瑞忠陈述姚某找过阎必钰和其女儿，是为了让阎必钰承认接了危房款，但村长不承认，阎必钰女儿也说工作做不通。28、姚晓强的情况说明，姚晓强陈述以前作的笔录说的是假话，姚某借的5万元在2012年5月份前就陆续还清了。29、李瑞红（系姚某之妻）情况说明，李瑞红陈述和亲戚们有经济上的往来，在2012年春节前基本上已清理；并听姚某说过村长开始不承认，后来经过沟通，才承认拿了庄子村危房改造款，镇里要求把危房改造款交上，但村长一时拿不出，先让姚某替他交上，后来姚某家人及亲戚把钱凑够，就交了钱。30、李瑞忠情况说明，李瑞忠陈述2011年付买房余款向李瑞红借了2万元，于2013年春节前还清；听姚某说和村长商量过，村长也同意将相关钱存入村账户，但是村长没钱，让姚某垫付，姚某向亲戚们借钱将钱存入村账户。31、张润仙情况说明，张润仙陈述于2004年3月向李瑞红借款3万元，并于2013年春节前还清。32、对阎必钰、郭金仙、姚某、李瑞红、姚佳慧、王巧英的银行存款情况查询结果。33、农村合作经济组织内部收据、现金缴款单证实，姚某将102425元退回庄子村村委会。34、对姚某、李瑞红、王巧英的银行存款情况查询结果。35、清徐县人民检察院讯问被告人姚某笔录证实，案件的经过。36、被告人姚某的供述与辩解。二、职务侵占罪2010年3月10日，庄子村从太原市万柏林区万水物贸城购买电缆线95米，每米17.5元，计1662.5元。但被告人姚某却以16625元报账，侵吞集体资金14962.5元。2013年春节前，庄子村从清徐县徐沟镇家旺粮油酱菜超市购买食用油、大米给村民发放，计49867元。被告人姚某于2013年4月15日转入家旺粮油超市54860元，并开具正式发票。家旺粮油超市收取49867元，4993元被被告人占有。扣除开正式发票缴纳税金1597.86元，被告人将集体资金3395.14元侵吞。2013年春，清徐县史家社村段俊生给庄子村春浇挖渠、修水管等，共做工176个小时，每小时150元，计26400元。被告人姚某于2013年4月26日转入段俊生名下36400元，并开具正式发票。段俊生领26400元外，10000元被被告人占有。扣除其开正式发票缴纳税金2065.68元，被告人将集体资金7934.32元侵吞。原判认定上述事实的证据有：1、记账凭证、现金付出凭证、清徐县农村集体经济组织财务支出审批单、购买电缆的收据证实，村实际购买电缆线花费1662.5元，而姚某是以16625元报账的。2、徐沟镇农村会计委托代理中心联村会计白卫萍证明证实，当时姚某就是以一万六千多报账的，其审批时没有发现，给姚某开了现金支票。3、常利平证明证实，电缆线是以1662.5元向村财务报账的。4、姚田寿证明证实，电缆线是以1662.5元向村财务报账的。5、董天柱证明证实，电缆线是以1662.5元向村财务报账的。6、家旺转账支票存根、张雪梅收据、张雪梅证明、54860元的发票联证实，庄子村在张雪梅的粮油超市购买了49867元的粮油，春节后庄子村转入张雪梅账户内54860元，其将多余4993元退给姚某，村长阎润生（即阎必钰）取走收据。7、记账凭证、转账支票、存款凭条、进账单、段俊生转账支票存根、山西省农村信用社现金付出传票、记账凭证、山西省地方税务局通用机打发票证实，庄子村村委会向段俊生支付了36400元修渠机械费。8、阎必钰证明证实，庄子村村委会应支付段俊生修渠机械费26400元，并已实际支付。9、段俊生提供的存折复印件及做工记账单证实，段俊生做工情况及收取36400元的相关手续。10、清徐县人民检察院询问段俊生笔录证实，其在2013年春给庄子村修路、管道和挖渠共计做工176小时，共计26400元。干完活后，和村长阎润生对了账，村长让其找报账员姚某结算。2013年4月底，姚某让其带上身份证和粮补存折去了集义信用社，姚某填好了单子，提出了36400元，其拿了26400元，剩余的10000元姚某拿走了。11、阎必钰证明证实，其知道2013年春节给村民发食用油、大米，从徐沟家旺粮油店购买，实际开支49867元，报账54860元；2013年春浇用挖机费用为26400元，报账36400元，但其没让姚某多报账来处理其他事务，也不知道姚某拿钱做什么了，承办这两件事的人是姚某。12、清徐县人民检察院询问李瑞红（姚某妻子）、李瑞忠（姚某兄哥）、姚晓强（姚某哥哥）笔录证实，姚某与李瑞忠、姚晓强的经济来往情况。13、清徐县人民检察院讯问被告人姚某笔录证实，案件的经过。14、关于姚某涉嫌职务犯罪案的补充侦查情况、徐沟镇农村会计委托代理中心村级财务流程证实，…各村现金支票由代理中心联村会计统一管理，联村会计根据用款计划开具现金支票，开出后村报账员提取现金，后村报账员将所开支的原始票据整理集中报账…15、阎必钰当庭证词证实，阎必钰与姚某共同参与伪造危房补助花名册，并与阎必钰妻子一同代签名字；阎必钰知道102425元于2013年1月14日被取走，并问过姚某一次这笔钱的去向；阎必钰联系的张雪梅、段俊生购买粮油和租挖机，知道姚某多报了三次钱，但是没有说，就签了字；流水账（辩护人提供的四页信纸）是阎必钰写的，但不是2013年的开支，是2012年的。16、被告人姚某的供述与辩解。被告人姚某的辩护人在原审当庭申请法院调取材料中的四页信纸（即村长阎必钰交给姚某的流水账），欲证明姚某从银行提出现金，将现金给了村长，村长写的流水账交给姚某。以及证明姚某职务侵占的最后一笔36400元的徐沟镇各村用款计划表，要经过村长、镇领导的审批。原审法院认为，被告人姚某在担任清徐县徐沟镇庄子村报账员期间，协助人民政府从事危房改造补助款项发放工作，协助人民政府从事危房改造补助款项发放，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务之便，将危房改造工程补助款75743元据为己有的行为，侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪，应予以刑罚。被告人姚某在担任清徐县徐沟镇庄子村报账员期间，利用职务之便，侵占集体资金26291.96元的行为，已构成职务侵占罪，应予以刑罚。被告人姚某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人姚某将贪污及职务侵占的资金退还庄子村，没有造成更大的损失，可以酌情从轻处罚。关于辩护人提出的U盘录音证明危房改造款已经交给村长阎必钰，被告人姚某不构成贪污罪的辩护意见。经查，上级拨付的农村危困房改造专项补助资金，系国家用于扶助农村贫困户的特定款项，庄子村虽然在前期先行垫付资金进行了本村村民的危困房改造，但仍然不能改变该专项资金的性质。该专项补助资金拨付到庄子村后，被告人姚某作为庄子村村民委员会的报账员，在从事协助管理该危困房改造专项补助金的过程中，本应严格按照规定管理使用该专项资金，但其非但没有按照财务制度支出使用该资金，而是与原庄子村村长阎必钰共同伪造危房改造报账表，并代签名，将国家拨付的危房改造补助款以一年的定期存款方式存入伪造的7户危房改造户名下，后被告人将存入危房改造户名下的存款分四次取出87793元，除支付戴润岩、姚瑞英12050元，余款75743元据为己有。对于姚某提供的U盘录音，现有证据无法证明该证据的来源合法有效，亦无法证明姚某将余款75743元交给阎必钰，故对该辩护意见不予支持。关于辩护人提出的姚某未实际支取庄子村购买电缆线所报款16625元，村委会主任常利平、理财小组组长王海宽、联村会计白卫萍作审批时均误以为是16625元；阎必钰完全知情和同意姚某多报了张雪梅和段俊生的两笔款，被告人姚某不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，原村委会主任常利平虽然签字实报金额1662.5元，但被告人姚某在向徐沟镇农村会计委托代理中心报销时，所列的金额却为16625元，而购买电缆线的原始收据中明确写有“1662.5”字样，收据大写金额也明显系1662.5元，且电缆线95米，单价17.5元，明显得不出16625元的价款。另外，在2013年春节期间庄子村村委会给村民发放粮油及向段俊生支付春浇挖渠、修水管费用过程中，被告人姚某采用多报多付应付相应价款后，再向出售粮油及提供劳务的一方索取实际价款余额的方式，侵吞村集体财产的事实，现有证据能够形成证据锁链，足以证实，故对该项辩护意见不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二百七十一条、第六十九条、第九十三条第二款、第四十七条、《全国人大常委会关于第九十三条第二款的解释》之规定，作出判决：被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；决定合并执行有期徒刑六年六个月。一审宣判后，原审被告人姚某不服，提出上诉。其上诉理由主要是：1、原判认定其构成贪污罪的事实不清、证据不足，定性有误。（1）危房改造款尚未拨付前，村委会已先行出资统一对该15户危房改造完毕，在此情形下国家下拨的危房改造款已由国家扶贫款转化为偿还与归属村集体的财产，可由村委会用于其它项目开支；（2）其是在服从和执行村委会的决定，并无骗取危房改造款的主观故意与行为，该职务行为所引发的后果不应由其个人承担；（3）原审当庭播放的其与村长阎必钰的对话录音U盘能证实，拨付的危房改造款其已交给阎必钰，阎必钰当庭对此录音的真实性不持异议。况且阎必钰于2013年1月就安排其将危房改造款转出，阎必钰的手机也收到过银行取款提示，难道在此情形下阎必钰直到案发一直就不闻不问款的下落？该疑点与合理性的怀疑不予排除，便认定其骗取危房改造款，该证明标准和要求不符合刑诉法的有关规定；（4）其将涉案危房改造款102425元全部退至村委会，该退款行为与原判认定其的贪污数75743元不符，对此退款不应作为认罪的事实依据。2、原判认定其构成职务侵占罪的证据不足。综上，请二审对本案作出客观公正的判决。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人姚某在担任清徐县徐沟镇庄子村报账员期间，协助政府部门从事该村危房改造专项补助资金的发放等工作，属于其他依照法律从事公务的人员，其利用职务之便，将专项补助资金75743元据为己有，其行为已构成贪污罪。因案件审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布施行，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪的“数额较大”认定作出了新的规定，依据从旧兼从轻原则，故对上诉人姚某的原判量刑予以调整。关于原判认定的上诉人姚某职务侵占村集体资金26291.96元的行为。因案件审理期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占罪的“数额较大”认定重新作出规定，依据从旧兼从轻原则，上诉人姚某侵占资金的数额未达到司法解释规定的“数额较大”的追诉标准，故对该行为不再予以刑事追究，对原判有关上诉人姚某职务侵占的定罪与量刑，本院予以纠正。关于上诉人姚某所提原判认定其构成贪污罪的事实不清、证据不足、定性有误的上诉理由。经查，原审在判决理由部分已依据在案证据，对上诉人姚某利用职务之便，贪污国家拨付的危房改造专项补助资金的行为及定性予以详细阐述，该认定理由明晰，二审不再赘述，姚某的该上诉理由，本院不予采纳。原判认定贪污犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《全国人大常委会关于第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省清徐县人民法院（2015）清刑重字第1号刑事判决的定罪处刑部分，即“被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；被告人姚某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；决定合并执行有期徒刑六年六个月。”二、上诉人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2016年7月17日止。）罚金自判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  李瑞明代理审判员  郑志海代理审判员  郭 强二〇一六年六月二十三日书 记 员  李 娜