河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再终字第36号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）鲁山县第三十五初级中学。住所地鲁山县。
法定代表人马国良，男，汉族，住址河南省鲁山县，系校长。
委托代理人朱亚涛，河南金年华律师事务所。
委托代理人宁书鑫，河南金年华律师事务所。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）鲁山县赵村乡中汤村中汤组。
代表人李朝辉，男，汉族，住址河南省鲁山县，该组组长。
委托代理人徐文献，鲁山县露峰法律服务所。
再审申请人鲁山县第三十五初级中学与被申请人鲁山县赵村乡中汤村中汤组侵犯集体经济组织成员权益纠纷一案，鲁山县人民法院于2012年10月25日作出（2011）鲁民初字第1317号民事判决。宣判后，鲁山县第三十五初级中学不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月14日作出（2013）平民二终字第171号民事判决，已经发生法律效力。鲁山县第三十五初级中学不服向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2014年4月8日作出（2014）豫法立二民申字第00038号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2014年8月27日公开开庭审理了本案。再审申请人鲁山县第三十五初级中学的法定代表人马国良及委托代理人朱亚涛、宁书鑫，被申请人鲁山县赵村乡中汤村中汤组的委托代理人徐文献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁山县人民法院一审审理查明：1977年10月18日，以鲁山县赵村公社中汤街生产队管理委员会为甲方、以鲁山县赵村公社中汤中学为乙方签订《协议书》一份，载明“……甲方同意中汤东岭地一段给乙方占地扩建。双方协议地价按可耕地和非耕地三年总产量折价付款，共计贰仟柒佰元整，一次付清。耕地东西长（两边折合）柒拾壹米伍、南北宽（两边折合）陆拾肆米，非耕地一段全部占用。四至，东至西沟生产队地边，非耕地向东伸至西沟地边；南至公路边；西至学校西排房前墙与小楼木树为界；北至学校南排房后墙外树行为界。……”。该合同签订后即予履行。1997年5月17日，被告为建造教学楼由鲁山县赵村乡政府组织被告与鲁山县赵村乡中汤村民委员会签订《关于兴建乡二中教学楼和中汤小学配套设施有关问题的协议》，“一、建乡二中教学楼需无偿占有中汤小学房基总面积575平方米（长57.5米、宽10米），西从西排房子后根基起，南北从中学石堰至北1.2米到树根。二、乡政府负责用所拆小学旧房料给中汤小学建配套房子两排20间（砖瓦结构）。三、中汤村负责提供配套房子的地基，负责原路改道及迁坟等有关事宜。四、改道和迁坟限于97年5月底前由村委负责完成”。因原告主张被告超占有原告土地要求解决，2007年12月8日，鲁山县赵村乡法律服务所出具《关于对中汤组与中汤中学土地纠纷一案调解意见书》“……2007年11月7日赵村乡政府及司法所工作人员对原当事人做了调查，通过现场测量，认定以下事实：一、1977年10月18日中汤组与中汤中学签订的协议是双方同意，协议中有米数，有四至，但四至的‘南至公路边’与‘南北长64米’不符，实地测量南北全长为85.7米。二、中汤中学原来的出路由东向西出，现在的出路已变更为由北向南出。通过对甲乙双方的询问及调查，依照《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十二条、第十六条及《国土资源部确定土地所有权与使用权的若干规定》第二十三条、第四十三条之规定，其中第四十三条“乡（镇）村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用，占而不用的，其闲置部分不予确定使用权，并退还农民集体，另行安排使用”。综上所述，做出如下处理意见：一、坐落在中汤中学大门外的土地使用权由中汤组集体所有，其中该地段东至中学水泥路边1米处，西至中学外墙根2米处，南至公路边（公路管理部门占用除外），北至中学院墙根1米，保留原水泥路官路一条。二、中汤组使用该土地期间，不能损害中汤中学的房屋财产”。被告未履行该调解意见，引起原告诉讼。诉讼中，经法院现场勘验，鲁山县三十五中学自北向南教学楼北墙皮至南前台为11.4米，该前台至校门墙南皮为60.6米，学校南墙外皮至路边杨树为10米，该校南边东西墙外皮间为69.7米，北边东西长66米。被告学校南墙除出路外其他土地闲置至今，被告学校南墙至公路边原系非耕地。
鲁山县人民法院一审认为，1977年10月18日，以鲁山县赵村公社中汤街生产队管理委员会为甲方、以鲁山县赵村公社中汤中学为乙方签订《协议书》，虽然双方没有办理土地登记，但是在特定的历史条件下签订的，该合同为有效合同。按照该合同约定“耕地东西长（两边折合）柒拾壹米伍、南北宽（两边折合）陆拾肆米，非耕地一段全部占用。四至，东至西沟生产队地边，非耕地向东伸至西沟地边；南至公路边；西至学校西排房前墙与小楼木树为界；北至学校南排房后墙外树行为界”。该合同约定了被告占用原告的耕地有长宽数量，非耕地只是表述为“非耕地一段全部占用”而无具体长宽数量。故原告以耕地面积为依据主张被告超占土地的理由不能成立。但是根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十三条规定“乡（镇）村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的，其闲置部分不予确定使用权，并退还农民集体，另行安排使用”。对原告要求被告归还被告南墙外的土地的请求，因被告一直闲置该土地至今，本院对原告的该项请求予以支持。被告所建教学楼用地系被告与中汤小学置换所得，与原告无关。原告主张的土地占用费59000元，因无证据证实，法院不予支持。故依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，鲁山县人民法院作出如下判决：一、被告鲁山县第三十五初级中学于本判决生效之日起五日内将被告南墙外的土地退还原告鲁山县赵村乡中汤村中汤组，但保留被告的出路。二、驳回原告鲁山县赵村乡中汤村中汤组的其他诉讼请求。案件受理费1380元，由原告鲁山县赵村乡中汤村中汤组承担1200元，被告鲁山县第三十五初级中学承担180元。
一审宣判后，鲁山三十五中学不服，上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人系争议土地的使用权人，土地管理部门对此已经登记本案确认。一审法院直接认定是未登记确权的土地，与事实严重不符。二、一审判决适用法律错误。上诉人一方已经办理了相关的土地使用权证，所争议的土地使用权明晰，不应适用《确认土地所有权和使用权的若干规定》的四十三条的规定。本案所争议的土地早已经进行土地登记，并且使用权早已明晰的土地，不是上述规定所致土地使用权不明晰且闲置的范围。本案应根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定，来保护上诉人的合法的土地使用权。三、一审判决违反法定程序。按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《河南省实施﹤土地管理法﹥办法》第十二条等规定，未经登记发证的土地权属争议，当事人不愿协商或者协商不成的，由人民政府处理，对处理结果不服的，才可以提起行政复议或者诉讼。而一审判决却在决定“双方未办理土地登记”的事实情况下，却又径直审理，属严重违反法定程序。
鲁山县赵村乡中汤村中汤组答辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及处理结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与原一审法院判决认定事实相一致。
二审另查明，二审庭审中，上诉人鲁山三十五中学提供一份有鲁山县土地管理局填发的鲁集建（1998）字第10026号“集体土地建设用地使用证”，其中载明：土地使用者鲁山县中汤中学，地址鲁山县赵村乡中汤，用地面积5684平方米，用途集体建设用地，四至：东至西沟组耕地，西至中汤粮食供应站，南至311国道，北至本校南排房后墙，备注东南角有该校出路一条。对该“集体土地建设用地使用证”的真实性，被上诉人鲁山县赵村乡中汤村中汤组提出异议。经本院二审调查，鲁山县国土资源局未有该土地使用证的登记记录及档案资料。
本院二审认为，经本院二审调查，上诉人鲁山三十五中学二审提供的土地使用证未在有关土地部门登记及存档，因而现无法确认其真实性，本院对此不予认定。本案争议的土地虽包括在有关双方于1977年10月18日签订的《协议书》范围内，但上诉人鲁山三十五中学建校拉建围墙时又将涉案土地置于学校南墙之外，除出路外其它土地事实上长期闲置。我国国土资源部《确认土地所有权与使用权的若干规定》第四十三条规定，“乡（镇）村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的，其闲置部分不予确定使用权，并退还农民集体，另行安排使用”。涉案土地原系被上诉人鲁山县赵村乡中汤村中汤组所有的集体土地，被上诉人鲁山县赵村乡中汤村中汤组要求上诉人鲁山三十五中学退还该土地符合上述规定情形，应予支持。因涉案土地的所有权并无争议，本案被上诉人鲁山县赵村乡中汤村中汤组要求退还土地的请求也非使用权争议，故而本案纠纷不适用我国土地管理法第十六条之规定。一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，上诉人鲁山县三十五中学的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，本院二审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人鲁山县第三十五初级中学负担。
鲁山县第三十五初级中学申请再审的主要理由：一、一、二审判决认定事实错误，认定的基本事实缺乏证据证明。1、申请人系争议土地的使用权人，土地管理部门对此已登记备案确权。2、一审法院未审查双方所争议的土地的使用权，直接认定是未登记确权的土地错误。3、二审法院认定申请人提供的土地使用证未在有关土地部门登记及存档错误。4、申请人不存在长期闲置土地的事实。二、一、二审判决适用法律错误。三、一、二审判决违反法定程序。一、二审判决认定事实、适用法律错误，违反法定程序，判决结果错误，请求依法撤销一、二审民事判决，依法改判。
本院再审查明的事实与二审查明认定的事实一致。
本院再审认为，根据鲁山县赵村乡中汤村中汤组与鲁山县第三十五初级中学1997年10月18日签订的学校扩建用地协议，占用耕地东西长71.5米，南北宽64米，同时，还占有非耕地一段，虽然对占用非耕地面积没有注明长宽尺寸，但该协议对占地的四至有明确的约定，其中南至公路边。既然争议土地在公路边以北，那么明显应该包含在占用土地协议以内。另外，在本案二审期间，鲁山县第三十五初级中学向本院递交了鲁山县人民政府鲁集建（1998）字第10026号集体建设用地使用证，该证明确载明鲁山县第三十五初级中学占地南至311国道，即南至公路边，这与1997年用地协议的南至相一致。但该土地证被本院二审以无档案资料和登记记录为由，拒绝认可该土地证的效力。本院再审认为，在民事诉讼中，人民既不能以土地闲置为由代替人民政府行使收归土地的职责，也无权直接否定人民政府颁发的土地证的效力，如果当事人对土地使用证不服，可通过行政诉讼来撤销，该证在人民政府自行撤销和人民法院法院判决撤销前，人民法院审理民事案件，是不能确认该土地证无效的。综上所述，鲁山县赵村乡中汤村中汤组与鲁山县第三十五初级中学1997年10月18日签订的用地协议，以及鲁山县人民政府给鲁山县第三十五初级中学颁发的鲁集建（1998）字第10026号集体建设用地使用证，均证实鲁山县赵村乡中汤村中汤组所诉鲁山县第三十五初级中学超占用地面积的诉讼请求不能成立。故鲁山县赵村乡中汤村中汤组的诉讼请求证据不足，依法应予驳回。本院二审民事判决及鲁山县人民法院一审民事判决适用法律错误，依法应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销（2013）平民二终字第171号民事判决和（2011）鲁民初字第1317号民事判决。
二、驳回鲁山县赵村乡中汤村中汤组的诉讼请求。
一审案件受理费1380元，二审案件受理费100元，均由鲁山县赵村乡中汤村中汤组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
审 判 员 武炳耀
代理审判员 张占帅
二〇一四年九月十六日
书 记 员 张江艳