湖南省冷水江市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）冷民二初字第721号
原告吴卫国，男，1962年10月25日出生，汉族。
委托代理人李菊云，女，1963年4月27日出生，汉族。系原告之妻。
委托代理人吴珂，男，1985年8月7日出生，汉族。系原告之子。
原告李传梅，男，1938年9月17日出生，汉族，居民。
被告颜明清，男，1953年12月27日出生，汉族，居民。
委托代理人杨平玲，湖南湘都律师事务所律师。
第三人肖宝光，男，1968年5月2日出生，汉族，居民。
委托代理人曾堂秀，湖南红日律师事务所律师。
原告吴卫国、李传梅诉被告颜明清、第三人肖宝光合同纠纷一案，本院于2011年3月1日作出（2011）冷民二初字第625号民事判决，被告颜明清不服，上诉于娄底市中级人民法院，娄底中级人民法院以原审判决法律适用错误，违反法定程序，可能影响本案的正确判决发回本院重审。本院受理后，依法追加肖宝光作为第三人，组成由代理审判员李芳丽担任审判长，人民陪审员姜正华、李颜玲组成的合议庭，书记员兰思雪担任庭审记录，于2012年12月20日公开开庭审理本案，原告吴卫国的委托代理人李菊云、吴珂，被告颜明清及其委托代理人杨平玲到庭参加诉讼，第三人肖宝光未到庭。2012年12月31日，李传梅申请作为原告参加诉讼，本院组成由代理审判员李芳丽担任审判长，人民陪审员姜正华、罗治清参加的合议庭，书记员易礼梅担任庭审记录，于2013年1月18日第二次公开开庭审理，后又于2013年1月28日第三次开庭审理，书记员兰思雪担任庭审记录，原告吴卫国的委托代理人李菊云、吴珂，原告李传梅，被告颜明清及其委托代理人杨平玲，第三人肖宝光及其委托代理人曾堂秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴卫国诉称：2008年10月28日，被告颜明清因建房需要向原告吴卫国借款40万元，双方约定借款期限为1年，没有约定利息，同时约定以颜明清承建的李传梅住房的第五层四个套间做抵押，被告向原告出具了借条。借款到期后，原告多次向被告催讨，被告均以各种理由推脱不予还款，为维护原告的权益，特起诉前来，请求法院判决被告向原告偿还借款本金40万元和至借款偿清之日止的利息，本案诉讼费用由被告承担。
原告吴卫国为支持其诉讼请求，在举证期限内向法庭提交以下证据：
证据1、吴卫国身份证复印件，拟证明原告身份合法。
证据2、颜明清身份证复印件，拟证明被告主体资格。
证据3、借条一张，拟证明被告向原告借款40万元的事实及偿还约定。
证据4、娄中民一终字第128号判决书，拟证明肖宝光占有4套房屋，颜明清没有履行约定义务。
原告李传梅对原告吴卫国提交的证据都予以认可。
被告颜明清对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、证据2无异议；对证据3，反向证明40万元的借款不是现金，是从李传梅与颜明清旧房改建协议中第4条引申而来；对证据4的真实性无异议，也证明40万元借款并不是现金。
第三人肖宝光对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、证据2、证据4无异议，对证据3有异议，第三人并不知道借款情况。
原告李传梅诉称，本案诉称的40万元是李传梅与被告颜明清签订的旧房改建协议引申出来，该协议约定旧房改建的前期费用由颜明清承担，颜明清出具一张40万元的借据给吴卫国，颜明清应当偿还吴卫国40万元。
原告李传梅没有提交证据。
被告颜明清辩称：2008年10月18日，被告向吴卫国出具的40万元借款并未支付现金，该欠款是由被告与吴卫国的岳父签订的旧房改造协议第4条中约定的费用及利息折合而来，且被告依据相应的条款已将4套房子交付给原告，由于第三人肖宝光反悔，认为原告无权卖这4套房子，原告才起诉被告至法院，退股协议已经明确，旧房改建协议对肖宝光产生效力，既然肖宝光享有了权利，就应当承担相应的义务，本案与颜明清无关，不应由颜明清承担责任。
被告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1、颜明清身份证复印件，拟证明被告身份。
证据2、旧房改建协议书（此协议第四条的内容如下：乙方颜明清负责以前的旧房改建及一切审批手续费用，包括以前已用的手续费、招待费、设计费、材料费、施工费等所有费用，签订协议即付款给甲方李传梅），拟证明借条是旧房改建协议书的附件，是从合同。
证据3、赵泽书、张文青出具的书面说明，证据4、颜学斌出具的书面说明，拟证明当时颜明清与肖宝光签订退股协议时，将借条及协议都交给了肖宝光。
证据5、退股协议书，拟证明肖宝光享有住房改建协议的权利，义务也应由其承担。
证据6、民事上诉状（肖宝光起诉李菊云、李传梅、吴卫国占有物返还纠纷一案，李菊云、李传梅上诉），拟证明40万元是前期费用及借条的由来。
证据7、（2012）湘高法民一终字第126号判决书，拟证明颜明清与肖宝光的合伙纠纷并未涉及本案40万元。
证据8、单据（一）（二）（三），李谟胜、胡师凡、李传梅、胡四海的证明材料及正式发票复印件12张，共计125128元，拟证明颜明清与肖宝光结算款中的462510元不包括本案的40万元。
证据9、住房转让协议，拟证明李菊云在颜明清退股前就变卖了三套住房。
证据10、段文斌的证明，拟证明颜明清将吴卫国40万元借条复印件附在李传梅的旧房改建协议后交给了肖宝光，同时证明肖宝光在颜明清退股前就知道40万元债务的存在。
证据11、（2012）娄中民终字第128号民事判决书，证据12、（2011）冷民二初字第203号民事判决书，拟证明吴卫国的40万元借款不是现金，是被告与李传梅的旧房改建协议第4条中吴卫国为李传梅垫付的款项。
证据13、集资建房协议书，拟证明2010年10月29日肖宝光已将吴卫国所属5楼的房屋出售给第三人易喜辉，易喜辉要进房装修时与肖宝光发生冲突，后肖宝光与吴卫国协商，换了6楼的房给吴卫国，能够推定肖宝光对40万元借款的事是知情的。
原告吴卫国、李传梅对被告提交的证据，发表如下质证意见：证据1、7、8、9，无异议；证据2，真实性无异议，证明目的有异议；证据3、4，真实性无异议，但与本案无关，是肖宝光与颜明清之间的债权债务关系；证据5、10，对颜明清与肖宝光之间的事情不知情；证据6，证明目的有异议，法院判决李传梅、吴卫国、李菊云返还肖宝光4套房屋；证据11、12，真实性无异议，证明目的有异议，吴卫国为李传梅垫付的费用是现金；证据13，吴卫国、李传梅不知道这套房子什么时候卖的。
第三人肖宝光对被告提交的证据，发表如下质证意见：证据1、2，无异议；证据3、4，不具有真实性，与本案无关联；证据5，真实性无异议；证据6，不符合客观事实；证据7，真实性无异议，证明目的有异议，颜明清与肖宝光合伙协议纠纷一案的判决书不能证明前期费用462510元不包括本案讼争40万元；证据8，真实性部分有异议，证明目的有异议，李谟胜等证人证言，形式上不合法，证人应出庭作证，而且与本案无关联性，李传梅的证言不具有真实性，落款处并非李传梅本人签名，另外46万余元的票据中只有11万元的发票，不能证明46万余元不包括40万元；证据9，真实性无异议，证明目的有异议，住房转让协议肖宝光是开庭当天看到的，事先不知道这些情况；证据10，真实性有异议，段文斌与颜明清是亲戚关系，也是合伙关系，颜明清与肖宝光入伙及退伙时，段文斌都未在场，根本就不能证明肖宝光知道40万元借条的事情，另外，段文斌说他看到过借据也不是真实的；证据11、12，真实性不发表看法，证明目的有异议，判决书上并未体现40万元是吴卫国为李传梅垫付的前期费用；证据13，真实性不发表意见，证明目的有异议，颜明清在协议上签名，更能证明颜明清没将40万元借款之事告诉肖宝光。
第三人肖宝光辩称，1、肖宝光与吴卫国之间无任何法律关系，法院追加肖宝光为本案第三人无事实和法律依据，肖宝光在本案中不应当承担任何法律责任；2、颜明清与吴卫国都认可40万元借款系旧房改建协议中第4条约定的前期费用折算而来，与吴卫国在起诉中陈述的事实不一致，且颜明清在与肖宝光的合伙纠纷案中，并未提及合伙前有40万元的借款；3、原告李传梅不属于本案民间借贷的主体。
第三人肖宝光为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
证据1、旧房改建协议，拟证明吴卫国并非协议主体，协议中相关费用已结清。
证据2、内部协议书，拟证明牵涉到老房主的一切费用由颜明清了结，与肖宝光没有任何关系。
证据3、退股协议书，拟证明肖宝光应履行的是颜明清与旧房主签订的旧房改建协议书，当然不包括与并非房主的吴卫国与颜明清签订的借条。
证据4、李乐云给肖宝光的函，拟证明李传梅知晓肖宝光入股及颜明清退股的事实，李乐云系李传梅的授权代表人。
证据5、收条，拟证明李乐云一直是李传梅的授权代表人，由李乐云代李传梅行使权利。
证据6、（2012）娄中民一终字第283号判决书（第8页的第8、9、10行），拟证明原告吴卫国知道肖宝光入伙及颜明清已退伙未提出异议的事实。
原告吴卫国与李传梅共同发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，证明目的有异议；证据2，吴卫国不知情，与本案无关；证据3，没有李传梅、吴卫国的签名，有异议；证据4、5、6，不知情。
被告颜明清发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，证明目的有异议，借条实质上与旧房改建协议是一个合同，借条是附件；证据2，真实性无异议，证明目的有异议，前期费用462510元并不包括40万元；证据3，真实性无异议，证明目的有异议，肖宝光理应承担旧房改建协议的义务；证据4，与本案无关；证据5，证明目的有异议，李乐云是李传梅的儿子，李传梅全家都在行使权利，此证据的证明是片面的；证据6，真实性无异议，但与本案不具有关联性，娄底中级人民法院的判决书上只是推定李传梅知道，且吴卫国不是当事人。
经过庭审举证、质证，本院对证据认定如下：
原告吴卫国提交的证据1、2、3、4，真实、合法且与本案有关联，予以采信。
被告颜明清提交的证据1，当事人都无异议，依法予以采信；证据2，签订旧房改建协议的当事双方李传梅、颜明清对真实性无异议，都认可40万元的借款系由旧房改建协议第4条约定的前期费用，依法予以采信；证据3、4，与庭审中查明40万元借款的由来一致，依法予以采信；证据5，签订退股协议的当事双方对真实性都无异议，符合证据的合法性、关联性，依法予以采信；证据6、11、12，此三份证据都是两原告与肖宝光占有物返还纠纷一案的相关上诉状及法院判决，原告对真实性都无异议，依法予以采信；证据7，系颜明清与肖宝光合伙纠纷的终审判决，肖宝光对真实性无异议，予以采信；证据8，与本案无关，不予采信；证据9，当事人对真实性都无异议，予以采信；证据10，证人段文斌的证言以当庭陈述为准；证据13，肖宝光对真实性无异议，本院予以采信。
第三人肖宝光提交的证据1，原告和被告都提交了，都无异议，依法予以采信；证据2、3，系被告与第三人肖宝光签订的入伙和退伙协议，依法予以采信；证据4、5、6，与本案无关，不予采信。
经审理查明，本院确认以下案件事实：
吴卫国系李传梅和颜乃香的女婿，李传梅和颜乃香的旧房地基交由吴卫国重建，一切费用也由吴卫国垫付。在改建过程中，李传梅引入颜明清承建新住宅楼。
2008年10月18日，颜明清与李传梅签订《旧房地基改建协议书》，该协议第四条约定，由颜明清承建李传梅的旧房改造，李传梅旧房改建先前支出的改建及审批手续费用，由颜明清承担。当日，李传梅、吴卫国、颜明清对费用进行核算后，颜明清向吴卫国出具一张40万元的借条，约定，借款期限一年，以颜明清承建的李传梅旧房地基改建楼第五层的四个套间做抵押，如果颜明清逾期未偿还借款，则上述房屋所有权归吴卫国所有。
另查明，被告颜明清与第三人肖宝光于2009年6月13日签订《内部协议书》，该协议约定，第三人肖宝光参与李传梅等人的旧房改建工程，规定肖宝光入伙之前，颜明清的工资及各种费用一次性了结，前段任何费用与肖宝光无关，双方认可颜明清以前开支462510元。
还查明，2011年5月22日，被告颜明清与第三人肖宝光签订《退股协议书》，约定，颜明清自愿退伙，颜明清和旧房主签订的旧房改建协议书依然生效，以颜明清交给肖宝光的复印件为准，颜明清前段（即签订退股协议书前）和后段（即签订退股协议书后）个人私自与旧房主签订的条据和协议由颜明清负责承担一切，肖宝光概不承担任何责任。
颜明清与肖宝光签订的入伙协议和退伙协议，吴卫国、李传梅都未签字。
本案的争执焦点：1、被告颜明清是否应当偿还40万元及利息？2、第三人肖宝光是否应对40万元及其利息承担责任？
原告吴卫国、李传梅认为，40万元借款实为李传梅与颜明清签订的《旧房改建协议》第4条中的前期费用，前期费用由吴卫国垫付，颜明清没有将前期费用及时给付吴卫国，向吴卫国出示一张40万元的借条，应当由颜明清偿还借款。
被告颜明清认为，1、40万元的借款并非颜明清向吴卫国借40万元现金，而是拖欠李传梅旧房改建的手续费、招待费、设计费、材料费、施工费等费用；2、40万元借款实际为颜明清与李传梅签订的旧房改建协议的一个附件，颜明清与肖宝光退伙协议约定，肖宝光享受旧房改建协议的权利，义务也应当由肖宝光承担；3、前期费用462510元为已经实际开支的费用，吴卫国的40万元是未实际开支的费用，颜明清为胡师凡、李谟胜等旧房改建的审批手续相关正式发票就有8万余元，再加上其他费用和吴卫国的40万元，远远超出了462510元；4、李菊云锁5楼的4套房子时，肖宝光作为合伙人出面制止，后肖宝光与李菊云协商将6楼一套房子与李菊云进行调换，都足以证明在退伙前，肖宝光就知道40万元借款的存在；5、40万元的借款并未在颜明清与肖宝光的合伙纠纷一案中涉及。
第三人肖宝光认为，1、原告吴卫国在起诉状及法庭调查中陈述自己的诉讼请求没有变更，起诉状中要求颜明清偿还40万元的借款，本案应当是民间借贷关系；2、李传梅与颜明清签订的《关于旧房地基改建的协议书》，协议的当事人主体是李传梅与颜明清，40万元借条协议的主体为吴卫国与颜明清，这两份合同的主体不同，内容也没有联系，两份合同为两个独立的主体，并不是主从合同关系；3、第三人肖宝光与本案无法律上的利害关系，肖宝光在入伙时，约定颜明清前期费用做价462510元，一次性了结，前段任何费用与肖宝光无关，颜明清退伙时，颜明清与肖宝光也约定，颜明清前段与后段个人私自与旧房主签订的条据和协议由颜明清负责承担一切，肖宝光概不承担任何责任，此协议由旧房主李传梅之子李乐云签字同意，李乐云是旧房主的授权代表人，故40万元的借款与肖宝光无关；4、本案诉争的40万元借款与李传梅无关，李传梅并非本案原告。
本院认为，原告吴卫国的岳父李传梅与被告颜明清签订的旧房改建协议书，约定由被告颜明清改建李传梅旧房，李传梅为改建旧房先前支出的改建及审批手续等费用，由被告颜明清承担，未违反法律的强制性规定，应当受合同法的保护；原被告三方对费用进行核算后，被告颜明清向原告吴卫国出具了一张40万元的借条，实为李传梅在与颜明清履行合同的过程中将债权转让给了吴卫国，被告颜明清以出具借条的形式，将旧房改建协议中本应由其承担的前期费用转化为借款，故该借条所载的40万元应被认定为颜明清与吴卫国之间的合同之债。
本案讼争40万元的债务应当由颜明清承担，40万元的借条是颜明清与吴卫国之间的债务纠纷，债务人转移债务，应当经债权人同意，颜明清与肖宝光之间的协议没有征得债权人吴卫国的同意。至于40万元是否包含在前期费用462510元内，是颜明清与肖宝光之间的合伙纠纷，可以另案处理。
借款协议的双方对借款未约定利息，视为在借款期限内不支付利息。借款期限届满后，颜明清未及时偿还借款，原告吴卫国要求按照银行同期贷款利率支持逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。至于该借条上设定的抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项和第一百八十七条规定：“以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。本案中，被告颜明清将其承建的住房抵押给原告，但双方没有办理抵押登记，故该住房抵押权没有设立。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。因此，本案中吴卫国与颜明清约定逾期未偿还借款，抵押的房屋所有权归原告吴卫国所有违反了国家法律强制性规定，为无效条款。
原告李传梅主张的诉讼请求与原告吴卫国的诉讼请求一致，诉求与李传梅本人没有具体的利益关系。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、限被告颜明清在本判决生效之日起七日内向原告吴卫国偿还借款本金40万元及利息（利息从2009年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至借款偿清之日止）；
二、驳回原告吴卫国的其他诉讼请求。
如被告颜明清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7000元，由被告颜明清承担7000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至湖南省娄底市中级人民法院。
审 判 长 李芳丽
人民陪审员 姜正华
人民陪审员 罗治清
二〇一四年七月三十日
书 记 员 兰思雪
记
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。