山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第268号
上诉人（原审被告）薛宗新。
委托代理人毕俊斌，山东公允律师事务所律师。
委托代理人汪浩。
被上诉人（原审原告）马爱国。
委托代理人彭广磊，山东民昊律师事务所律师。
原审被告王继广，下岗职工。
上诉人薛宗新因执行异议之诉纠纷一案，不服新泰市人民法院（2012）新民初字第3210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人薛宗新及其委托代理人毕俊斌、汪浩，被上诉人马爱国及其委托代理人彭广磊，原审被告王继广均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月17日，被告王继广与新泰市市中房地产综合开发公司签订商品房买卖合同（合同编号为XSHY28-03-102），购买涉案房产即新泰市城区向阳路秀水花园28号楼3单元102室房屋一套，建筑面积共218.74平方米，单价为每平方米2530元，总价款为553412元，该商品房买卖合同于2009年6月17日在新泰市房产管理局登记备案。后被告王继广就该套房屋在中国银行股份有限公司新泰支行办理了个人一手住房贷款合同（编号为2009年新房贷字0076号），借款人（抵押人）为被告王继广，贷款人（抵押权人）为中国银行股份有限公司新泰支行，保证人（开发商）为新泰市市中房地产综合开发公司，合同约定贷款金额为35万元，还款期为180期。该被查封的房产尚未办理房产证。
另查明，原审法院在审理原告马爱国与被告王继广民间借贷纠纷一案中，分别于2010年10月9日、11日向新泰市房管局、新泰市市中房地产综合开发公司送达了协助执行通知书和查封的民事裁定书，对被告王继广购买的位于新泰市城区向阳路秀水花园合同编号为XSHY28-03-102的房产予以查封；后原审法院在执行原告马爱国与被告王继广民间借贷纠纷案件中，被告薛宗新于2012年3月13日向原审法院执行庭对该执行案件提出书面异议，主张原审法院所查封房产应为被告薛宗新所有。因涉及查封房产的权属确认，原审法院执行庭于2012年5月30日裁定对查封的位于新泰市城区向阳路秀水花园28号楼3单元102室的房产中止执行。
诉讼中，原告提交原审法院执行庭调取的装修合同及收据各一份、2010年9月12日新泰市德尔地板总代理出具的收款收据存根联一份、秀水花园装修申请表一份、2011年4月华通物业水电收款单复印件一份、证人梁学伟、ＸＸ、栾秀柱证言、贷款还款明细清单一份，证明两被告的房屋买卖协议系倒签合同，且即使两被告签订了协议，被告王继广2010年9月份在把涉案楼房卖于被告薛宗新后，依然装修该房屋，仍然一直偿还该楼房贷款，因此涉案房产仍归被告王继广所有；提交华通物业管理有限公司出具的证明一份、装修公司负责人尹承勇和史秀珍证明一份，证明被告薛宗新提交的新泰华通物业管理有限公司出具的证明系依据两被告的房屋买卖协议出具的，装修合同开工时间由被告薛宗新提供。
被告薛宗新提交房屋买卖协议一份、收据一份、个人银行转账凭证一份、新泰市千里马经贸有限公司出具的证明一份、千里马公司（被告薛宗新主张系其女婿的公司）的工商材料一份、装饰装修工程合同一份，证明2010年7月2日，两被告签订房屋买卖协议，约定被告薛宗新以100万元的价格购买涉案房产，同日，被告薛宗新将购房款100万元（其中90万元通过千里马公司的会计杨守乐个人账户转账，另10万元现金支付）全额支付给被告王继广，被告王继广同日将房屋交付；同月6日，被告薛宗新与新泰市中家丽装饰中心签订了总价13万元的装饰装修合同并开工，2010年11月6日完工，涉案房产应归被告薛宗新所有，因其个人工作忙，被告王继广也未还清银行贷款，所以未及时办理过户登记手续；提交华通物业管理有限公司出具的证明一份、装修合同负责人尹承勇和史秀珍证明草稿一份，证明原告提交的装修公司负责人尹承勇和史秀珍证明系按原告要求书写。
被告王继广未提交证据，其陈述在卖房时因未经其配偶同意，就与万泰装饰签订了装修合同，边装修边做其配偶工作，后其配偶同意；两被告签订的房屋买卖协议有效，涉案房产应由被告薛宗新居住，但贷款仍由被告王继广偿还。
诉讼中，原审法院依职权调取了个人业务转账凭证，证明2010年7月2日杨守乐通过其个人账户给被告王继广转账90万元；对新泰万泰建筑装饰工程有限公司所作的调查笔录，证明新泰万泰建筑装饰工程有限公司在2010年9月18日给被告王继广的涉案房产进行装修，干了35天左右，当时这套房子为毛坯房，没有任何装修。经当庭质证，原告及被告王继广无异议。被告薛宗新认为该证据可看出，万泰停工后没有再给该房屋进行装修，能印证薛宗新向法庭提交的装修合同是真实的。
上述事实，由商品房买卖合同、个人一手房住房贷款合同、贷款已还款明细清单、装修合同、执行裁定书、银行转账凭证、调查笔录等证据及当事人陈述在案证实。
原审法院认为，被告王继广与新泰市市中房地产综合开发公司签订的商品房买卖合同（合同编号为XSHY28-03-102）已在新泰市房产管理局备案，被告王继广有处分该房产的权利，其与被告薛宗新签订的房屋买卖协议可认定有效。但从协议的履行情况看，一方面，根据原被告陈述及该院对新泰万泰建筑装饰工程有限公司所作的调查笔录，被告王继广在2012年9月18日对涉案房产进行初始装修，且装修时间持续35天左右，可以认定原审法院查封涉案房产时被告薛宗新并没有实际占有该房屋，被告薛宗新主张的2010年7月6日签订装修合同并对涉案房产进行开工装修，与事实不符，而其提交的华通物业管理有限公司的证明、装修合同负责人尹承勇和史秀珍在装修开工时间上的证明与原告提交的相互矛盾，且效力低于本院调查取得的证据效力，对该两份证据原审法院不予采信；另一方面，2010年7月2日，案外人杨守乐通过其个人账户向被告王继广账户打款90万元，但综合被告薛宗新提交的证据及其陈述，尚不足以证实该款项实际系薛宗新的购房款；最后，被告薛宗新购买被告王继广的涉案房产，因双方未及时办理过户登记手续，两被告对此均有过错。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，两被告均不能取得房产的所有权。但是，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，查封的房产系被告王继广可供执行的财产，原告请求许可执行涉案房产的主张，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定判决：一、对原审法院院查封的位于新泰市城区向阳路秀水花园28号楼3单元102室的房产（合同编号为XSHY28-03-102）许可执行。二、驳回原告马爱国的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告薛宗新负担。
上诉人薛宗新不服原审判决，上诉请求撤销原判，依法判令中止对新泰市城区向阳路秀水花园28号楼3单元102室房产执行并解除查封。其主要事实和理由为：一、上诉人薛宗新与原审被告王继广签订涉案房产的房屋买卖协议，价款100万元已全部付清，其中90万元通过新泰市千里马经贸有限公司（上诉人女婿的公司）支付，10万元现金支付。原审被告收款后同日交付房屋。上诉人收房后于2010年7月6日与新泰市中家丽装饰中心签订了13万元的装修合同，并于2010年11月6日完工。上诉人2010年11月份入住该房屋并居住至今。因该房产现仍有贷款未偿还，且也至今没有办理房产证，故根本不存在过户的问题。该房产已经属于上诉人所有。二、一审判决认定上诉人提交的证据与被上诉人提交的证据相矛盾，而且认定法院调取的证据效力高于上诉人提交的证据属于采信证据错误。首先，本案中法院依职权调查的证据违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，属于非法证据，不应当作为证据使用。其次，一审判决认定人民法院调取的合法证据效力高于当事人自行提交的证据没有法律依据。三、一审判决认定“原审被告2012年9月18日对涉案房产进行初始装修，且装修时间持续35天左右，可以认定本院查封涉案房产时被告薛宗新并没有实际占有该房屋”，实属错误。2012年9月18日，原审被告早已将房产交付上诉人2年有余，不可能对该房产进行初始装修。并且初始装修35天不符合客观实际，事实是上诉人委托装修公司对该房产进行的装修。四、一审判决认定“综合被告薛宗新提交的证据及其陈述，尚不足以证实该款项实际系薛宗新的购房款”实属错误。千里马公司认可该笔款项是通过会计杨守乐替上诉人付的购房款，收款人原审被告王继广也认可。上诉人与原审被告王继广也无任何亲属或其他利害关系，不可能平白无故付款。五、上诉人对未办理过户登记手续无过错。法院查封时，涉案房产并没有确权登记，没有办理房产证，没有进行初始登记的房产也就没有户，没有户也就没法过户，上诉人没有任何过错。且该房产尚有住房贷款，在未还清之前，无法更名。截至现在，争议房产所在的整栋楼房28号均无法办理房产证。
被上诉人马爱国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王继广述称，房子确实已经出售。出售时间是2010年7月份。卖房以后因家属不同意，所以便与万泰公司签订的合同，边装修边做家属工作，之后家属同意了，由上诉人实际装修。房贷仍由我实际偿还，因为没有全部还清，所以无法办理过户。
本院二审经审理查明，原审被告王继广陈述其与万泰装饰公司就涉案房屋签订装修合同系在2010年9月17日，不存在补签合同的情况。2010年9月17日，其以本人名义向物业公司提交了装修申请并填写了装修申请表，又于同日向万泰装饰公司缴纳了涉案工程的装修首期款30000元。
本院经二审审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人二审争议的主要焦点问题是上诉人薛宗新就诉争房产是否具有足以阻却执行的实体权利，原审法院判决许可对诉争房产的执行是否正确。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案上诉人薛宗新与原审被告王继广于2010年7月2日就诉争房产签订房屋买卖协议，约定由上诉人薛宗新购买诉争房产。协议签订后，上诉人薛宗新实际支付房款100万元，其中现金10万元，通过他人银行账户转账90万元。对此原审被告王继广均予以认可，可以认定双方存在房屋买卖合同法律关系。因该房产尚未办理过户手续，故本案判断上诉人薛宗新对诉争房产是否具有足以阻却执行的实体权利，主要应审查原审被告王继广是否将该房产实际交付给上诉人薛宗新，上诉人薛宗新对诉争房产是否构成实际占有，以及对未办理过户登记是否有过错。
对于涉案房产是否实际交付的问题。本院认为，原审被告王继广在二审庭审时明确认可，2010年9月17日由其本人向秀水花园物业公司提交装修申请并填写装修申请表一份，其亦认可在2010年9月份与万泰装饰公司就涉案房产签订了一份装修合同，约定由万泰装饰公司就涉案房产进行装修，并于2010年9月17日支付万泰公司装修首期款30000元，再结合一审法院对万泰装饰公司工作人员陈某、李某某所作的调查笔录，证实该公司自2010年9月18日开始对诉争房产进行装修，装修时间大约为35天以及原审被告王继广一审庭审陈述及对该调查笔录的质证意见，能够形成一个完整的证据链，足以认定原审法院对本案房产查封时即2010年10月6日，涉案房产仍由原审被告王继广实际控制，尚未交付给上诉人薛宗新，原审法院据此认定薛宗新就诉争房产尚未形成占有事实是正确的。上诉人薛宗新主张其于2010年7月2日接收诉争房产，2010年7月6日与尹某某、史某某签订装修合同，2010年11月份实际入住。其主张与王继广陈述明显矛盾，且根据尹某某、史某某2013年3月19日出具的证明证实，在其装修前涉案房屋已有部分装修，双方签订的装修合同系由甲方（薛宗新）提供，时间亦由甲方提供，故上诉人薛宗新提供的证据亦不足以证实其在法院查封前对诉争房产实际占有的事实，对其该主张本院不予采信。
对于未办理过户登记上诉人薛宗新是否具有过错的问题。本院认为，在就诉争房产进行买卖的过程中，上诉人薛宗新与原审被告王继广认可剩余房贷由薛宗新偿还，即上诉人薛宗新明知该房产尚有按揭贷款未偿还，在此情形下无法办理产权过户登记，故对于未能办理过户登记，其亦存在一定过错，原审法院此项认定亦无不当。
综上，上诉人薛宗新与原审被告王继广虽就诉争房产签订了房屋买卖协议，亦实际支付了房款，但因在法院查封时该房产尚未交付给上诉人薛宗新，其就诉争房产尚未形成占有事实，并且对于未及时办理过户登记上诉人薛宗新亦具有过错，原审法院据此认定其不具备足以阻却执行的实体权利，并判决许可对该房产的执行并无不当，本院依法予以维持；上诉人薛宗新的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人薛宗新负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 刘增凯
审判员 宋许科
二〇一四年六月十日
书记员 高学茹