甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）甘民终342号
上诉人（原审原告）：兰州市第二中学，住所地兰州市城关区武都路***号。
法定代表人：石长青，该校校长。
委托诉讼代理人：郑培泗，甘肃圣方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张利军。
委托诉讼代理人：刘辰，甘肃刘辰律师事务所律师。
上诉人兰州市第二中学（以下简称兰州二中）与被上诉人张利军所有权确认纠纷一案，甘肃省兰州市中级人民法院于2017年5月8日作出(2016)甘01民初695号民事判决，兰州二中不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
兰州二中上诉请求：一、撤销兰州市中级人民法院(2016)甘01民初695号民事判决；二、改判确认座落于兰州二中农场(城关区北面滩403号土地范围内被张利军占有的2栋房屋(面积约813.22㎡)属兰州二中所有；三、依法改判因上述房屋所发生的拆迁补偿款(根据政府拆迁补偿标准约为6505760元，最终以拆迁部门核算为准)，判归兰州二中所有；四、一、二审诉讼费用由张利军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认为，甘肃省高级人民法院(2009)甘民一终字第374号民事判决书并未将华宇公司违建的43幢别墅判归兰州二中所有，认定错误。甘肃省高级人民法院(2009)甘民一终字第374号民事判决书判决(13页)“兰州市第兰州二中学与兰州交通工贸公司于1993年11月4日签订的《承包经营合同书》无效，兰州市第兰州二中学与兰州交通工贸公司、兰州华宇物业发展有限公司于1994年7月11日签订的《合同书》无效。”根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。省高院374号判决第7页认定“兰州二中与华宇公司签订的《合同书》中约定华宇公司承包该片土地主要用于建造低层住宅房，承包期限为50年，兰州二中为华宇公司建房提供文件手续等内容，实质上属变相的土地使用权转让，该部分内容违反了法律的禁止性规定，亦应属无效，双方均应承担相应的民事责任。双方因该合同取得的财产应相互返还。”由此看出，该判决已明确华宇公司因承包合同违建的43幢别墅应当返还兰州二中。这也符合合同无效的法律规定。其次，一审法院认为，甘肃省高级人民法院(2009)甘民一终字第374号民事判决书判决兰州二中向华宇公司赔偿损失962643.90元，并不包含兰州二中向华宇公司违建43幢别墅的赔偿，认定错误。该判决书第8页“按照华宇公司在1995年3月前签订的施工合同所确定的工程造价所占的比例，至1995年3月建设行政主管部门责令停止违法建设行为时，所建造别墅的投资(7001046.54元×27.5％)，兰州二中应按其过错，赔偿华宇公司的投资损失962643.90元；其它损失由华宇公司自行承担。”由此可以看出，该判决书判决合同无效，在华宇公司将所建别墅返还给兰州二中后，兰州二中赔偿损失962643.90元，这正是兰州二中对华宇公司投资别墅的损失补偿。因此在兰州二中支付完判决的赔偿款后，兰州二中即完全拥有华宇公司返还的违建43幢别墅及占用土地。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院仅仅依据张利军持有房产证就认定房屋权利归属，适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第二条：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。房屋权属登记是行政机关依据当事人提交的资料，经过形式审查所进行的公示形式。但是在房屋权属发生争议时，确认房屋产权所有人，应当以查明的事实为依据，而不应以房屋权属登记为准。因此，在房屋所有权确权纠纷中，并不必然以房屋权属登记为准认定所有权人，而应当依据查明的事实来确认所有权人。其次，一审法院认为应该维持现状违反了房地权利相一致的法律原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第二条：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。房屋权属登记是行政机关依据当事人提交的资料，经过形式审查所进行的公示形式。但是在房屋权属发生争议时，确认房屋产权所有人，应当以查明的事实为依据，而不应以房屋权属登记为准。因此，在房屋所有权确权纠纷中，并不必然以房屋权属登记为准认定所有权人，而应当依据查明的事实来确认所有权人。其次，一审法院认为应该维持现状违反了房地权利相一致的法律原则。1991年实施的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第3条的规定：“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利一致原则，除法律法规另有规定的外，不得分离。”1994年颁布的《城市房地产管理法》第三十七条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用杉同时转让、抵押。”2007年颁布的《物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”这些法律无一例外规定房地权利一致，不得分离。甘肃省高级人民法院(2009)甘民一终字第374号民事判决书也是基于这一法律原则，判定兰州二中与华宇公司合同无效，华宇公司应返还所建建筑物及占用土地。
张利军辩称，1.一审判决正确无误，张利军持有合法颁发的产权证，是经房地产管理部门登记在册、备案公示的所有权人，依法享有涉案两套房产的物权，不受他人侵犯，根据《物权法》第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”之规定，理应得到合法保护。2.兰州二中提交的证据不足以证明其享有涉案两套房产的物权，也不足以证明涉案两套房产的登记存在错误，而且，兰州二中混淆了物权和债权的关系，兰州二中要求案外第三人交付房产的债权请求权不能对抗张利军的物权。3.张利军名下的涉案两套房产均为合法建筑，因此，有关部门依法对上述房产征收拆迁时，张利军有权依法获得经济补偿。综上所述，张利军请求二审法院依法驳回兰州二中的上诉请求。
兰州二中向一审法院起诉请求：1.依法确认坐落于兰州二中农场(城关区北面滩403号)土地范围内被张利军占有的2栋房屋(面积约813.22㎡)属二中所有；2.由上述房屋所发生的拆迁补偿款(根据政府拆迁补偿标准约为6505760元，最终以拆迁部门核算为准)，判归二中；3.本案诉讼费用由张利军承担。
一审法院认定事实：本案所涉兰州二中农场土地，1951年属于兰州二中的前身志果中学的农场，租与他人耕种，1986年后一直由兰州二中租与其他单位使用。1988年，兰州二中申报土地登记申请：其土地权属来源为划拨，批准用途为教学用地，其中：耕地为200亩。2002年6月6日，兰州市城关区规划土地管理局向兰州二中颁发了兰国用[2002]字第C06228号《国有土地使用证》，该证记载：土地坐落于北面滩村403号，用途为教育用地，使用权类型为划拔，面积为91643平方米。1993年11月4日，兰州二中与兰州交通工贸公司签订《承包经营合同书》，约定兰州二中将农场土地130亩、房屋50间交由交通工贸公司承包经营，期限为十年(自签字之日起至2003年12月31日)。1994年7月11日，兰州二中与交通工贸公司、兰州华宇物业发展有限公司(简称华宇公司)签订《合同书》，约定兰州二中将二中农场所属全部土地约135亩、房屋70间交由交通工贸公司、华宇公司共同承包经营，承包期限50年，自1994年7月1日至2044年6月30日止，承包期内，按所有权与经营权分离的原则，农场土地所有权归兰州二中所有，经营权在承包期内归华宇公司所有。承包土地和用途为：华宇公司承包该片土地主要用于建造低层住宅房及进行其他农工商生产经营活动，承包期内华宇公司在该土地上所建造的一切建筑物，其地面建筑物产权归投资方所有，投资方有权对其建筑物依法进行经营活动，兰州二中不得干涉。承包费实行十年递增的原则，第一个十年，每年承包费15万元；第二个十年，每年承包费20万元，……从1994年7月1日至2044年6月30日，共计50年，总承包费为人民币1220万元。上述合同签订后，华宇公司在二中农场土地上陆续建造了43幢二层别墅并开始向社会预售。1995年3月20日，兰州市城乡规划土地管理局向兰州二中发出兰规土监字(1995)45号《关于责令停止兰州二中农场违章建设的通知》，内容为：“兰州二中，经查，你校与华宇公司联合在二中农场修建的别墅工程，无任何用地和建设审批手续，依据《土地管理法》第四十七条之规定，责令你校立即停止一切违法建设，并责令华宇公司立即停止向社会预售一切商品房的活动。”该通知抄报市人大、市政府、省土地局；抄送交通工贸公司、华宇公司、市城乡规划土地管理局法制处、地籍处、建管处。兰州二中接此通知后，即告知交通工贸公司，并由交通工贸公司通知了华宇公司。后兰州二中因与交通工贸公司、华宇公司协商解除承包经营合同未果，于2003年5月向兰州市中级人民法院提起民事诉讼。经审理，于2004年3月3日作出(2003)兰法民一初字第62号民事判决，宣判后华宇公司不服判决提起上诉，甘肃省高级人民法院审理后，于2004年6月21日作出(2004)甘民一终字第83号民事裁定书，撤销原判，发回重审。重审后，于2006年9月22日作出(2004)兰法民一初字第97号民事判决，宣判后，兰州二中、华宇公司均不提判决提起上诉。甘肃省高级人民法院审理后，于2007年12月3日作出(2007)甘民一终字第114号民事裁定，撤销原判，发回重审。再次重审后，于2008年9月25日作出(2008)兰法民一初字第031号民事判决书，认定兰州二中在未获政府土地管理部门和房产管理部门批准的情况下，与交通工贸公司、华宇公司签订协议，将划拨土地承包给交通工贸公司、华宇公司进行经营，其实质是将划拨土地使用权进行出租，该行为违反了行政法规的强制性规定，因此，双方关于划拨土地出租的约定无效；兰州二中与华宇公司约定“华宇公司承包该片土地主要用于建造低层住宅房，承包期限为50年，兰州二中为华宇公司建房提供相关文件手续”等约定，实质上属变相的土地使用权转让，该部分内容违反了法律的禁止性规定，亦应属无效。据此判决：一、兰州二中与交通工贸公司于1993年11月4日签订的《承包经营合同书》无效，兰州二中与交通工贸公司、华宇公司于1994年7月11日签订的《合同书》无效；二、兰州二中于判决书生效后三十日内向交通工贸公司、华宇公司返还承包费195000元；三、交通工贸公司于判决书生效后三十日内向兰州二中返还所占用的二中农场内简易平房70间；四、华宇公司于判决生效后三十日内拆除在二中农场土地上修建的房屋及附属配套设施，恢复土地原貌后向兰州二中返还占用的土地41917.9平方米(62.88亩)；五、兰州二中于判决生效后三十日内向华宇公司损失962643.90元；六、驳回本诉原告兰州二中的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告华宇公司的其他反诉请求。宣判后，兰州二中、华宇公司均不服判决，提起上诉。甘肃省高级人民法院经审理，于2010年1月22日作出(2009)甘民一终字第374号民事判决书，判决：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院(2008)兰法民一初字第031号民事判决第一、二、三、五、六、七项，以及一、二审诉讼费负担部分，即：兰州二中与交通工贸公司于1993年11月4日签订的《承包经营合同书》无效，兰州二中与交通工贸公司、华宇公司于1994年7月11日签订的《合同书》无效；兰州二中于判决书生效后三十日内向交通工贸公司、华宇公司返还承包费195000元；交通工贸公司于判决书生效后三十日内向兰州二中返还所占用的二中农场内简易平房70间；五、兰州二中于判决生效后三十日内向华宇公司损失962643.90元；六、驳回本诉原告兰州二中的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告华宇公司的其他反诉请求。二、变更甘肃省兰州市中级人民法院(2008)兰法民一初字第031号民事判决第四项为：华宇公司、交通工贸公司于判决生效后九十日内向兰州二中返还占用的土地101.08亩(其中华宇公司返还41917.9平方米62.88亩、交通工贸公司返还38.2亩)。三、驳回华宇公司的其他上诉请求。四、驳回兰州二中的其他上诉请求。另查，2008年6月30日兰州高新技术产业开发区建设和房地产管理局为张利军核发了兰房(高私)产字第3938号(2幢)、兰房(高私)产字第3939号(1幢)房屋所有权证书。再查明，2016年8月5日兰州市城关区人民政府发布城征告字[2016]6号《国有土地上房屋征收公告》，对黄河兰州段湿地修复和东段生态治理项目规划范围内国有土地上的房屋进行征收。征收范围：二热水厂以东、雁南雁北街道集体资产管委会厂房以西，河坝路以南，该项目规划南侧红线以北(包括兰州二中农场实验基地北半部分及兰州文理学院北半部分)，属于三类地段，具体征收房屋的范围以规划部门核准的红线图为准。兰州二中或张利军尚未与征收部门达成征收协议。
一审法院认为，兰州二中要求确认本案诉争房屋归其所有，理由是诉争房屋系兰州二中农场土地范围内且已判归兰州二中所有并依法应拆除的违章建筑。根据已经生效的兰州市中级人民法院(2008)兰法民一初字第031号民事判决书和甘肃省高级人民法院(2009)甘民一终字第374号民事判决书，兰州二中未经政府土地管理和房地产管理部门批准，将划拨土地出租给华宇公司、交通工贸公司进行经营，由华宇公司在划拨土地上建造低层住宅房屋并向社会公开预售，实质上是将国有划拨土地使用权进行出租和转让，该行为违反了法律法规的强制性规定，因此兰州二中与华宇公司、交通工贸公司的承包经营合同无效。生效判决判令兰州二中向华宇公司赔偿经济损失962643.90元，是基于兰州二中作为国有划拨土地的使用权人，未经政府批准擅自出租、转让国有划拔土地导致合同无效所负的过错责任向合同相对方赔偿的经济损失，并非向华宇公司支付的违法建筑物的对价。华宇公司在二中农场土地上建造的建筑物已经原兰州市城乡规划土地管理局认定为违法建设，生效判决判令返还的建筑物仅为交通工贸公司占用的二中农场范围内的简易平房70间，生效判决对于违法建设的建筑物的归属没有进行确权处分。因此，兰州二中认为生效判决已将二中农场范围内的违法建筑物判归其所有，没有事实及法律依据。兰州二中与交通工贸公司、华宇公司就解除所签订的国有划拨土地使用权承包经营合同发生纠纷，兰州二中于2003年5月提起民事诉讼，至2010年1月22日甘肃省高级人民法院作出终审判决，确定双方合同无效并对双方实体权利作出判决，历时七年。其间，张利军于2008年6月30日，由高新区房管局办理了房屋产权登记并核发了兰房(高私)产字第3938号、第3939号房屋产权证。根据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。截止到本案诉讼中，张利军持有的房屋所有权证书合法有效，兰州二中没有提交相关证据证明涉案房屋的登记确有错误，因此，张利军是涉案房屋的合法的所有权人。综合本案双方提交的证据，涉案房屋虽系华宇公司在兰州二中农场土地上违法建设的别墅，但是对于涉案房屋的权属归属，由于司法机关的执行行为和行政机关的行政行为，客观上造成了本应拆除的违法建筑物取得了房屋所有权证，同时也造成了兰州二中农场国有划拨土地使用权和地上建筑物所有权相分离的现实情况。由于双方分别持有的国有土地使用权证和房屋所有权证均合法有效，本着尊重历史、面对现实的原则，双方对各取得的国有土地使用权和房屋所有权应保持现状，互不干涉。据此，依据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回兰州市第二中学的全部诉讼请求。一审案件受理费57340元，诉讼保全费5000元，全部由兰州市第二中学承担。
二审中，当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：关于兰州二中请求确认座落于二中农场内涉案房屋以及涉案房屋的拆迁补偿款归其所有的主张能否成立的问题。
首先，本案讼争房屋为华宇公司在兰州二中农场所建的43幢别墅中的2幢，1995年3月20日，兰州市城乡规划土地管理局向兰州二中发出兰规土监字(1995)45号《关于责令停止兰州二中农场违章建设的通知》，内容为：“兰州二中，经查，你校与华宇公司联合在兰州二中农场修建的别墅工程，无任何用地和建设审批手续，依据《土地管理法》第四十七条之规定，责令你校立即停止一切违法建设，并责令华宇公司立即停止向社会预售一切商品房的活动”，其建造行为系违法。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证内容建设的违法建筑的认可和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的驳回起诉。”兰州二中发起的是物权保护请求权，物权保护的基础是享有的物权，案涉农场土地上修建的房屋无用地和建设审批手续，业已经有权行政机关确认为违法建筑，故无法取得合法物权，兰州二中并不享有该请求权的基础。
其次，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让。”第二十四条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为不动产转让的除外”。故土地使用权和房屋所有权应相互统一，实现权利人一致的原则。本案中，涉案房屋的所有权人和土地的使用权人不一致，发生房地分离的状态。只有通过房屋所有权和土地使用权的归并，才能实现权利的统一。但实现房屋与土地的归并亦不属本案审理范畴。
综上所述，对违法建筑认可和处理，属于国家有关行政机关的职责范围，故兰州二中要求确认农场内涉案房屋以及涉案房屋的拆迁补偿款归其所有的主张不属于人民法院受理民事案件的范围，应不予受理。鉴于本案一审已经受理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销兰州市中级人民法院(2016)甘01民初695号民事判决；
二、驳回兰州市第兰州二中学的起诉。
一审案件受理费57340元、诉讼保全费5000元，二审案件受理57340元，退还兰州市第二中学。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王银伟
代理审判员 陆 路
代理审判员 芦 晨
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 李君楠