福建省南平市建阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭刑初字第270号
公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
被告人任某某，男，1984年11月27日出生于福建省南平市建阳区，汉族，中专文化，个体，住福建省南平市建阳区。因本案于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。
被告人翁某某，男，1982年2月27日出生于福建省南平市建阳区�汉族，初中文化，个体，住福建省南平市建阳区。因本案于2015年6月29日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。
辩护人刘汉权，福建心至律师事务所律师。
被告人任某某、翁某某被控非法买卖枪支一案，福建省南平市建阳区人民检察院于2015年9月14日以潭检公刑诉（2015）183号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，此后，福建省南平市建阳区人民检察院于同年12月1日以潭检公刑变诉（2015）11号变更起诉决定书变更起诉。本院先后于2015年10月9日、2015年12月17日公开开庭审理了本案。福建省南平市建阳区人民检察院指派代理检察员黄璧坚、余星男出庭支持公诉，被告人任某某、被告人翁某某及其辩护人刘汉权到庭参加了诉讼。现已审理终结。
福建省南平市建阳区人民检察院指控，2015年3月的一天晚8时许，被告人任某某携带一把射钉枪改制枪到建阳区张某甲家中时，看见在场的陈某某（另案处理），问其是否购买该枪，陈不买。于是任某某让陈某某帮助将该枪卖给被告人翁某某。陈某某电话联系了翁某某后，双方约定将该枪以人民币2000元的价格卖给翁某某，翁某某先行支付钱款，若翁某某对该枪不满意，则要退还该钱款。后两人携带该枪到建阳区某路口试枪时，翁某某对该枪不满意，遂要求退款。因陈某某已将卖枪的钱给了任某某，翁某某遂将该枪带回家。数日后，陈某某退还翁某某1800元，翁某某将枪及子弹退还陈某某。同年4月22日20时许，陈某某持该枪在某酒店对面停车场和他人发生争执时用该枪开了两枪后将该枪丢弃后逃离，民警到现场后将该枪依法扣押。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，送检的陈某某持有的疑似枪支是以火药为动力发射枪弹�非军用枪支。
2015年6月15日16时许，民警在建阳区某酒店大厅内将被告人任某某抓获；同日17时许，民警在建阳区某宾馆内将被告人翁某某抓获，归案后，翁某某如实供述自己的犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读出示了相关证据，公诉机关认为，被告人任某某、翁某某未经国家有关部门批准，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支、违反枪支管理规定，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人任某某、翁某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人任某某对公诉机关指控的罪名无异议并自愿认罪，但辩称陈某某没有将卖枪的钱给他。
被告人翁某某对起�指控的罪名无异议并自愿认罪，但其辩称：其没有试过枪，2000元是看枪的押金不是买枪的钱。
被告人翁某某的辩护人刘汉权提出的辩护意见是：1、被告人翁某某的买卖枪支行为属犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。2、被告人翁某某案发后如实交代犯罪事实，自愿认罪，应当从轻处罚。3、本案中所涉及枪支未造成人身及财产损害，社会危害性相对小。4、被告人翁某某相对被告人任某某主观恶性较小，在量刑时应区别对待。5、请求对翁某某适用缓刑。
经审理查明：2015年3月的一天晚8时许，被告人任某某携带一把射钉枪改制枪到建阳区张某甲家中时，看见在场的陈某某（另案处理），任随即问陈是否购买该枪，陈未答应。后任某某让陈某某帮助其将该枪卖给被告人翁某某，陈某某答应。此后不久，陈某某电话联系了翁某某，后双方在张某乙家见面并商谈好购枪价格为人民币2000元，翁某某提出先看枪，但陈某某表示要先付钱再看枪，如不满意可以退款，翁某某遂将2000元交付给了陈某某，之后翁驾车载陈某某到南平市建阳区某新村路段，由陈某某取来枪支及一盒空包弹放在车上，两人携带该枪准备到野外试枪，车子开到南平市建阳区某路口时，翁某某发现该枪为射钉枪改制枪，其当即表示对该枪不满意，要求退款，陈某某表示已将钱给了任某某无法退还，枪可先放在翁某某那里，等其将钱还给翁某某再把枪拿回去。数日后，陈某某退还翁某某1800元，翁某某将枪及子弹退还陈某某。同年4月22日21时许，陈某某持该枪在某酒店对面停车场和他人发生争执时用该枪开了两枪后将该枪丢弃后逃离，民警到现场后将该枪依法扣押。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，送检的陈某某持有的疑似枪支是以火药为�力发射枪弹的非军用枪支。
2015年6月15日16时许，民警在南平市建阳区某酒店大厅内将被告人任某某抓获；同日17时许，民警在建阳区某宾馆内将被告人翁某某抓获。当日，翁某某因吸食毒品被南平市建阳区公安局处以行政拘留十四日，行政拘留期满后，翁某某被刑事拘留。归案后，翁某某如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、证人陈某某的证言，证明：2015年3月的一天20时许，陈某某在建阳区张某甲家中，任某某正好也过来，身上还带着一把射钉改装枪，任某某拿这枪朝空地上打了一枪，把陈某某和张某甲都吓到了。任某某问陈某某要不要买这把枪？陈某某拒绝，任某某说翁某某会要这把枪，让陈某某帮忙卖给他，因为任某某欠翁某某50000元没还，不要告诉翁某某这枪是任某某的。随后陈某某到了张某乙家中玩，打电话给翁某某说朋友想卖枪，翁某某表示想购买，双方约定2000元。翁某某到张某乙家中，钱也带来了，但是翁要先看枪。任某某说要把钱拿过去枪再给翁某某，要是翁不要，钱可以退。陈某某就和翁某某说要是翁不要枪可以把钱退给他。翁某某就给了陈某某2000元。这2000元是买枪的钱，当时谈好了2000元。陈某某先去任某某位于某新村某院16号楼附近找任，任某某收走1600元，剩下400元作为帮忙卖枪的报酬，并给了一把射钉改装枪和一盒用烟盒装的子弹。陈某某再去找翁某某，翁某某称要到野外试枪，两人到了某路口，翁某某看到陈某某带来的枪，称这不是他想要的枪，并要求陈某某退钱。陈某某称枪是任某某托他卖的，钱给了任某某。但翁某某一定要陈某某退钱，陈某某就说枪先放在翁某某那里，等其把钱还给翁某某再把枪拿回去。陈某某去找任某某要钱，任某某说他没钱，陈某某一直找任某某要钱，任一直不肯给钱。翁某某一直找陈某某要钱，陈某某在3月下旬的时候付了1800元给翁某某，翁某某把射钉枪和子弹还给陈某某，陈某某将枪和子弹分别藏在其单位边上的破烂堆和保安办公室里。2015年4月22日21时许，陈某某持该枪在某酒店对面停车场和他人发生争执，开了两枪后，把该枪放在停车场下方的凳子上，随后逃离现场。2015年4月23日上午，陈某某在某广场保安办公室上班时被民警抓获。
2、证人张某甲的证言，证明：2015年3月10日左右的一天20时许，陈某某在建阳区张某甲家中玩，任某某正好也过来玩，任某某一进来手上就提着一把射钉改装枪，任某某问陈某某要不要这把枪，以1500元价格卖给陈，陈某某称没钱。任某某于是把手中的枪朝空中打了一枪，张某甲和陈某某都吓了一跳。张某甲骂了任某某一句。任某某和陈某某说翁某某会要这把枪，陈某某说其认识翁某某。任某某交代陈某某不要告诉翁某某是任某某卖的枪，让陈某某帮其把这把枪卖给翁某某，枪卖1500元钱，多卖的钱归陈某某。陈某某答应，后来两人离开。大约23时许，张某甲到张某乙家中玩，陈某某也在，陈某某称：任某某的枪是射钉枪改装枪，翁某某不要，钱又给任某某拿去了，要张某甲一起去找任某某。陈某某打通任某某的电话，任某某称在某站附近的宾馆，两人到了某站却打不通任某某的电话，大约过了6天后，张某甲听陈某某说还了翁某某1800元钱。张某甲有听翁某某说任某某有欠翁某某五万元钱，可能是因为这个债务问题，任某某怕交易不成功，所以叫陈某某不要提及是其卖枪的事。
3、证人张某乙的证言，证明：2015年3月初的一天晚上，陈某某到张某乙的家中玩，过了一会儿，翁某某也来了，陈某某和翁某某就走到张某乙家的门口处，两人商量买枪的事情。翁某某给了陈某某2000元钱，翁某某和陈某某就开车去拿枪。大约过了个把小时，翁某某又把陈某某带了回来，翁某某称枪是射钉枪改装的，他不要，要陈某某退钱，陈某某说钱已经给了任某某了。翁某某很凶地要陈某某去找任某某把钱拿回来。后翁某某在张某乙家中泡会茶，陈某某就去找任某某拿钱。张某乙了解到枪是任某某的，任某某通过陈某某交易给翁某某，但交易完成后翁某某不想要这把枪，任某某又不肯退钱。再过几天，翁某某来张某乙家中找陈某某，称陈某某自己垫了1800元钱给翁某某，翁某某把枪退还给陈某某，但陈某某还欠200元钱没给。
4、被告人任某某的供述和辩解，证明：2015年3月份的一天晚上8点任某某去张某甲家玩，�某某问陈某某要不要买枪，陈某某因为没有钱就没买。任某某问陈某某这枪有没有人要，叫陈某某帮忙卖一下并说翁某某会想买。陈某某就和翁某某联系了，任某某就回家了。后来陈某某打电话给任某某说，他联系了翁某某来买枪，翁某某说要这把枪。当日晚上10点左右，陈某某找任某某拿枪，两人说好任某某只要500元枪的本钱，多卖的钱给陈某某。任某某把枪拿给陈某某，但没有收到钱，陈某某说等翁某某看过枪，合适了钱再给任某某，任某某说可以，枪拿去之后，任某某一直找陈某某就找不到了。
5、被告人翁某某的供述和辩解，证明：2015年3月初的一天晚上，翁某某接到陈某某的电话，称有一个朋友要卖枪问翁某某要不要，只要5000元，翁某某说太贵不要，陈某某又说2000元，翁某某说先拿来看一下，陈某某称迟点联系。大约20时许，翁某某到其朋友张�乙家中玩，正好遇上陈某某也在，两人在门口谈，陈某某要翁某某先付钱，翁某某先付了2000元给陈某某，并称要是其对枪不满意，这钱要退回来。陈某某答应，翁某某于是把陈某某载到其朋友家去拿枪，还没到一中后门，陈某某就下车了。没过多久，陈某某拎着一个蛇皮袋回来，翁某某载着陈某某到野外去试枪，到了某路口，翁某某发现袋里是一把改装的射钉枪，翁某某称不要这种枪，要陈某某退款，但陈某某称钱已经给任某某。翁某某得知枪是任某某的很生气，因为任某某还欠翁某某50000元不还，翁某某一直找不到任某某。翁某某坚持要陈某某还钱，陈某某没办法就说枪先放在翁某某那，过一星期陈某某会凑好钱给翁某某。翁某某将枪原封不动的放在其某出租房楼下的柴火堆处，没有使用。过了一个多星期，陈某某还了翁某某1800元，翁某某就把枪和子弹还给了陈某某。
6、受案登记表，证明：本案系游某某报案称陈某某非法持有枪支，民警将陈某某抓获，进行讯问，得知本案。
7、户籍证明、基本信息，证明：被告人任某某、翁某某的个人身份情况。
8、到案经过、情况说明、行政处罚决定书，证明：2015年4月22日21时左右，陈某某持枪在南平市建阳区某酒店对面停车场与他人发生冲突，先后击发两枪。次日9时许，民警在南平市建阳区某广场保安办公室将陈某某抓获。从陈某某的供述中民警已了解到翁某某有涉嫌非法买卖枪支的违法行为。2015年6月15日，任某某在南平市建阳区某酒店大厅被民警抓获。同日，翁某某在南平市建阳区某宾馆内吸毒，被民警抓获，并因吸毒被南平市建阳区公安局处以行政拘留十四日。
9、前科查询记录单、行政处罚决定书，证明：被告人任某某于2013年5月23�因故意伤害被南平市建阳区公安局处以罚款叁佰元，2014年12月15日因殴打他人被南平市建阳区公安局处以行政拘留十二日并处罚款伍佰元，2015年1月23日因吸食毒品和故意伤害被南平市建阳区公安局处以行政拘留十一日并处罚款贰佰元。
被告人翁某某于2008年5月14日因殴打他人被南平市建阳区公安局处以行政拘留五日，并处罚款伍佰元，2008年9月30日因故意伤害被南平市建阳区公安局处以行政拘留十日并处罚款伍佰元，2009年7月29日因任意损毁公私财物被南平市建阳区公安局处以行政拘留三日，2014年7月29日，因故意毁损他人财物、威胁他人人身安全、非法持有警械被南平市建阳区公安局处以行政拘留十八日，2015年6月15日因吸食毒品被南平市建阳区公安局处以行政拘留十四日。
10、证据保全清单，证明：涉案的射钉改装枪、弹壳、空包子弹，公安机关予以证据保全。
11、调取证据清单，证明：公安调取陈某某、任某某、翁某某的通话记录单，陈某某和二人皆有联系。
12、南平市公安局物证鉴定所枪支鉴定书，证明：送检的陈某某持有的检材编号为2015H0045-001的射钉枪改制的疑似枪支是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。
13、现场勘验、现场指认笔录，证明：陈某某非法持枪在南平市建阳区某酒店对面停车场与他人发生冲突，经现场勘验，某酒店对面停车场有两层，地面一层为一块水泥坪，地下一层为水泥柱子隔开的水泥坪。在地上停车场人行道靠绿化带水泥墩旁有一颗空包弹弹壳，在地下停车场内的一空的停车位中间的水泥柱旁的凳子上发现一把射钉枪（实物提取），枪膛内有一发未激活的空包子弹。民警对此拍照固定。2015年4月23日，陈某某对开枪位置及弃枪现场进行指认，指�地点与勘验地点一致。民警亦拍照固定。
14、提取笔录，证明：2015年4月23日，民警从陈某某位于某广场的保安办公室内提取一黑色布包，布包内存放二十九枚空包子弹。陈某某对涉案枪支及子弹进行指认。
15、指认笔录，证明：翁某某称其退枪不成，先将涉案枪支暂时存放在南平市建阳区某租住的民房院子柴火堆内，翁某某对藏枪地点进行指认，民警对此拍照固定。
16、辨认笔录，证明：陈某某、翁某某、张某甲分别从一组照片中辨认出涉案的枪支。陈某某、张某甲、张某乙分别从一组照片中辨认出翁某某；张某乙、张某甲分别从一组照片中辨认出陈某某；张某甲从一组照片中辨认出任某某。
关于公诉机关指控“陈某某已将卖枪的钱给了任某某”一节，经查，该节事实仅有陈某某的证言证实，而证人张某甲、张某乙及被告人翁某某均是听陈某某提及该节事实，故公诉机关指控该节事实缺乏其他直接证据相佐证，不予认定。被告人任某某相关辩解予以采纳。
关于被告人翁某某提出其没有试过枪的辩解。经查，被告人翁某某及证人陈某某的证言均证实两人携带该枪准备到野外试枪，车子开到建阳区某路口时，翁某某发现该枪为射钉枪改制枪就表示对该枪不满意，要求退款。故被告人翁某某该辩解与查明事实相符，予以采纳。
关于被告人翁某某提出2000元是看枪的押金不是买枪的钱的辩解。经查，被告人翁某某在侦查、检察阶段皆供述陈某某问其要不要买枪，两人讨价还价后谈到2000元，该供述与证人陈某某的证言相符。虽然被告人翁某某与证人陈某某均提到如对枪不满意可以退款，但这并不影响2000元作为购买枪支价格的认定。故被告人翁某某的该辩解没有事实依据，不予采纳。
本院认为，被告人任某某、翁某某违反枪支管理规定，未经国家有关部门批准，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控罪名成立。被告人任某某让陈某某帮助卖枪，被告人翁某某与陈某某已商谈好枪的价格并付款，二被告人均已着手实施犯罪，但因意志以外的原因，该枪未完成实际交付，属犯罪未遂，被告人任某某、翁某某均可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人翁某某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人任某某、翁某某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。公诉机关关于被告人任某某、翁某某上述情节认定及翁某某的辩护人提出的第1、2、4点辩护意见符合查明事实，予以采纳。关于翁某某辩护人提出的第3点辩护意见，本院认为，被告人翁某某无视我国对枪支的严�管制，非法买卖枪支，其行为有可能危及到广大人民群众的生命安全、国家财产的安全，给社会治安留下极大隐患，故社会危害性并非相对较小，该辩护意见不予采纳。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对二被告人依法减轻处罚。鉴于被告人翁某某有多次劣迹，且有吸毒行为，故对其不宜适用缓刑，辩护人请求对翁某某适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人任某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2016年8月15日止。）
二、被告人翁某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月29日起至2016年5月28日止。）
三、涉案的射钉枪改制枪、空包子弹、弹壳由南平市建阳区公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 琪
人民陪审员 熊寿清
人民陪审员 刘美荣
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 涂丽红
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条（第一款）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。