湖南省湘潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭刑初字第150号
公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
被告人胡某某，女，1972年11月3日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无业。2014年9月24日因涉嫌开设赌场罪被湘潭县公安局刑事拘留，2014年10月31日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕，2014年11月10日由湘潭县公安局决定取保候审。2015年5月12日经本院决定取保候审。
辩护人胡学军、刘听，湖南康泰律师事务所律师。
被告人鄢某某，女，1968年12月14日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业。2014年10月24日因涉嫌开设赌场罪被湘潭县公安局刑事拘留，2014年11月28日由湘潭县公安局决定取保候审。2015年5月12日经本院决定取保候审。
湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉（2015）126号起诉书指控被告人胡某某、鄢某某犯开设赌场罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员罗明利担任审判长、审判员赖雅静、人民陪审员翁湘宁参加的合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。代理书记员彭思钰担任记录。湘潭县人民检察院指派检察员李振华出庭支持公诉。被告人胡某某及其辩护人胡学军、刘听、被告人鄢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭县人民检察院指控，被告人胡某某、鄢某某为赌博网站担任代理并接受投注，其中被告人胡某某情节严重，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人胡某某系主犯，被告人鄢某某系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院分别判处。并提供了书证；证人谭某某等人的证言；被告人胡某某、鄢某某的供述与辩解；检查、辨认笔录等证据。
被告人胡某某对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人胡学军、刘听的辩护意见是被告人胡某某在赌博网站中代理层级低，认罪态度较好，主动上缴违法所得，有悔过表现，具有坦白等法定、酌定从轻情节，请求对法院胡某某从宽处罚。
被告人鄢某某对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明：自2013年10月份以来，被告人胡某某在“果博东方”网络赌博平台（该赌博网络平台网址为www.18gobo.com，利用视频直播公司实体赌场内赌博情况，同步接受网络玩家向赌博平台投注赌博）担任代理，组织和接受赌博玩家谭某某、杨某某、刘某某等人进行投注，参与“果博东方”网络赌博平台进行的“百家乐”、“龙虎斗”等赌博活动，以参赌人员输掉的赌注额2%左右的比例赚取代理佣金（俗称“洗码费”）。2014年3月份，被告人鄢某某由被告人胡某某发展开始参与“果博东方”网络赌博活动，后因鄢某某输钱较多意欲退出，被告人胡某某为了赚取更多的代理佣金则提出由鄢某某介绍其他玩家参与网络赌博，并由胡给予一定的代理佣金，鄢某某表示同意。2014年7月份开始，被告人鄢某某担任被告人胡某某的下线代理，介绍玩家李某某、毛某某等人参与“果博东方”网络平台的赌博活动，并接受他人投注。
至案发时，被告人胡某某接受他人投注的赌资数额累计为603200元，非法赚取的代理佣金共计231200元，被告人鄢某某从被告人胡某某处获取的代理佣金共计24000元。
案发后，被告人胡某某主动向公安机关退赃200000元，被告人鄢某某主动向公安机关退赃24000元，主动上交赌资6000元。
上述事实，被告人胡某某、鄢某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人胡某某、鄢某某的供述；证人刘某某、杨某某、曹某某、李某某、毛某某、李某某、贺某某、谭某某、陈某某、陈某某、胡某某、胡某某、彭某某的证言；辨认笔录及辨认相片；胡某某手机信息图片；果博东方网络平台鄢某某帐号登录页面截图；鄢某某手机信息照片；果博东方网络平台杨某某帐号登录页面截图；杨某某手机信息照片；曹良平手机截图；陈荣荣手机信息截图；谭某某登录www.18gobo.Com平台游戏界面照片；谭某某与胡某某聊天截图；农业银行谭某某、杨某某等账户明细查询；建设银行陈荣荣、李某某、鄢某某、刘某某、曹某某、王某某、潘某某、朱某某个人活期明细查询；陈某某工商银行账单详目；湘潭农村商业银行鄢某某、贺赛军账户明细；远程勘验工作记录；湘潭县公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单；湖南省非税收入一般缴款书；户籍信息；到案经过说明等已经庭审质证、认证的证据予以证实，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人胡某某、鄢某某为赌博网站担任代理并接受投注，其中被告人胡某某系情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，依法均应予惩罚。公诉机关指控的罪名均成立。在共同犯罪中，被告人胡某某系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人鄢某某系从犯，依法应当从轻处罚。在本案审理过程中，被告人胡某某、鄢某某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人胡某某、鄢某某能主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。所退缴的违法所得，应予以没收，上缴国库。被告人胡某某的辩护人提出胡某某在赌博网站中代理层级低，认罪态度较好，主动上缴违法所得，有悔过表现，具有坦白等法定、酌定从轻情节，请求法院对胡某某从宽处罚的辩护意见与本案查明的事实和法律相符，本院予以采纳。根据本案被告人胡某某、鄢某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，亦不致再危害社会，可以对被告人胡某某、鄢某某宣告缓刑。为维护社会管理秩序，打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一条第一款第（三）项、第二款第（二）项，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已交纳）。
二、被告人鄢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已交纳）。
三、被告人胡某某向湘潭县公安局退缴的违法所得人民币二十万元，及被告人鄢某某向湘潭县公安局退缴的违法所得二万元四千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗明利
审 判 员 赖雅静
人民陪审员 翁湘宁
二〇一五年七月八日
代理书记员 彭思钰
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。