海南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）琼民申638号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐代芳，女，1976年8月29日出生，汉族，住海南省儋州市。
委托诉讼代理人：荚清根，男，1963年6月3日出生，汉族，现住海南省海口市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：临高县创新学校，住所地海南省临高县临城镇临新路。
法定代表人：张丁玲，该校校长。
委托诉讼代理人：张德兴，海南问源律师事务所律师。
再审申请人徐代芳因与被申请人临高县创新学校（以下简称创新学校）劳动争议纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院(2017)琼97民终314号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
徐代芳申请再审称：二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项”原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、第六项”原判决、裁定适用法律确有错误的”规定的应予再审的情形。一、二审判决认定的以下事实缺乏证据证明：（一）二审判决认定本案双方当事人的劳动关系终止于2015年7月缺乏证据证明。二审判决认定”2005年7月创新学校放暑假起，徐代芳没有再到学校食堂上班，创新学校也没有再发放徐代芳的工资，自2015年8月起双方己无付出劳动和支付报酬的对应关系。”这一认定违反法律规定。暑假是学校依据国家规定停课放假引起，并非劳动者个人原因引起，创新学校还应依照原劳动部《工资支付暂行规定》依法发放徐代芳工资。创新学校不发放徐代芳暑假工资已违反规定，二审判决还据此作为认定双方终止劳动关系的依据，属违法认定。二审判决认定双方”自2009年1月1日起可视为已成立无固定期限劳动合同”，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第一款第二项规定：”用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”创新学校在本案仲裁、诉讼期间始终未提交徐代芳收到终止劳动关系书面通知的证据。因此，二审判决的这一认定没有事实与法律依据。此外，二审判决确认双方存在劳动关系的时间为2005年9月至2015年7月，只写月份，没有写明起止日，也违反了判决书书写规定。（二）二审判决关于学校寒暑假超过了一个工资支付周期的认定没有事实和法律依据。二审判决认定”徐代芳与学校约定的是月薪制，工资支付周期为一个月，学校每年放寒暑假3个月，已超过了一个工资支付周期。”该认定之错误在于把寒暑假时间累计计算。二审判决既己认定工资支付周期为一个月，用人单位按月发放工资既是定例，也是法定义务。学校寒假在每年的一月中下旬开始，到二月中下旬结束（个别年份到三月上旬）,中小学暑假在每年七月上旬到八月下旬，寒暑假3个月分散在4个工资支付周期，当月休假天数均在一个工资支付周期内。二审判决此项认定没有事实和法律依据。（三）二审判决认定双方已成立无固定期限劳动合同，没有证据证明，据此驳回徐代芳主张创新学校支付拒签订无固定期限劳动合同而非法辞退徐代芳的赔偿金的诉请，不符合法律规定。二审判决驳回徐代芳该项诉请的理由，是认为双方在法律上己视同签订了无固定期限劳动合同。徐代芳认为,法律上的视同，不等同于用人单位的行为，而只是在劳动者寻求法律保护时的一种事后救济，不能替代用人单位应当履行的法定事项。具体到本案，这种法律事后救济性质的视同，不能免除创新学校不与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律责任。二、二审判决对以下事项的认定适用法律错误：（一）二审法院在审查创新学校是否应支付徐代芳双倍补偿金时，适用法律确有错误。二审法院在审查徐代芳是自动离职还是被创新学校非法辞退这一基本事实时，错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，把本应依法由创新学校承担的举证责任错误分配给徐代芳，并由此作出徐代芳自动离职的错误认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定：因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同等事项发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，创新学校没有举证证明与徐代芳解除了劳动合同关系，也没有举证证明徐代芳存在过错。二审法院在认定用人单位是否应支付经济补偿金的事实时，本应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，创新学校不能举证证明徐代芳存在该条文规定的情形，就应根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定判决创新学校支付补偿金。但一、二审法院都故意绕开《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，存在明显的适用法律错误。（二）二审法院在审查认定徐代芳主张创新学校支付法定休息日、法定休假日加班费时，适用法律确有错误。徐代芳己提交了多份证明创新学校教职工存在加班的证据，证明创新学校十几年来一直是安排学生二周回家一次，休息三天，中间在校这个周六、周日安排老师按课表上课。这样，包括徐代芳在内的学校食堂全体职工也要上班，实际上是每两周法定四天休息日，只能休息三天，即每二周被学校安排加班一天。徐代芳也举证证明了创新学校有严格的考勤制度及持有相关考勤数据，但创新学校没有提供。此种情形本应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，认定创新学校承担不利后果，支持徐代芳的主张。在徐代芳丈夫曾子萍与创新学校的劳动争议纠纷中（另案处理、判决已生效），二审法院也认定创新学校实行大小周工作制，教师小周休息日照常给学生上课，大周连休三天，教师每二周加班一天的事实。本案一审判决也认定创新学校教师每二周实际加班一天。作为以住校学生为主、教师由学校包吃住的创新学校，教师加班、学生照常上课期间，学校食堂职工自然需要加班，才能保证师生一日三餐，这是众所周知的基本生活常识。按照《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项、第四项规定，徐代芳对此加班事实，已无需再举证证明。一审判决以徐代芳的举证只能证明教职工加班，创新学校未提供考勤记录，不能证明后勤人员是否有加班事实为由，驳回徐代芳的主张，二审判决以相同理由维持一审判决的错误认定，不正确分配举证责任，存在明显的适用法律错误。（三）二审判决驳回徐代芳请求创新学校支付未签订劳动合同11个月双倍工资差额，存在适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定：用人单位未依法与劳动者签订劳动合同，必须支付双倍工资。该规定明确了双倍工资的”工资”属性，依照《劳动争议调解仲裁法实施条例》第二十七条第四款规定，徐代芳请求创新学校支付未签订劳动合同11个月双倍工资差额，仍在诉讼时效内。综上所述，二审判决不仅认定事实不清，认定的案件主要事实没有证据证明，而且适用法律明显错误，应依法再审予以纠正。
创新学校提交意见称：一、二审判决认定创新学校无需向徐代芳支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额适用法律正确。二、二审判决认定创新学校不存在解除与徐代芳的劳动关系的行为事实清楚。三、二审判决认定创新学校无需支付拒签无固定期限劳动合同赔偿金适用法律正确。四、二审判决认定创新学校无需支付徐代芳加班费适用法律正确。
本院经审查认为，徐代芳自2005年9月起到创新学校食堂工作，自2015年7月后未再到学校食堂上班，二审判决基于此认定双方存在劳动关系的时间为2005年9月至2015年7月并无不当。徐代芳自2005年9月到创新学校食堂工作后，双方未签订过书面劳动合同，二审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，认定双方已订立无固定期限劳动合同具有法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者申请劳动争议仲裁请求用人单位支付未与其签订固定期限或无固定期限的劳动合同的双倍工资赔偿金，均应受上述仲裁时效规定的约束。徐代芳自2005年9月到创新学校食堂工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条关于用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的规定，徐代芳于2005年10月开始就应当知道创新学校未与其订立书面劳动合同侵犯了其权利。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同的规定，徐代芳于2006年9月开始亦就应当知道创新学校未与其补订书面无固定期限劳动合同亦侵犯了其权利。但是，徐代芳至2016年4月才申请劳动争议仲裁，其请求创新学校支付雇用其时未订立书面劳动合同及其后未补订无固定期限书面劳动合同的双倍工资赔偿金，均已明显超过仲裁时效。徐代芳向法院起诉后，又未能提供证据证明其未及时申请劳动争议仲裁存在不可抗力或者其他正当理由，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条：”对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，对于徐代芳起诉请求创新学校支付未与其订立书面劳动合同、补订无固定期限书面劳动合同的双倍工资赔偿金，依法均应不予支持。一审判决驳回其上述诉讼请求，二审判决予以维持，处理结果均无不当。关于加班工资的问题，徐代芳并不能提供证据证明其存在加班的事实，也不能证明创新学校掌握其存在加班事实的证据。故徐代芳请求创新学校支付法定休息日加班工资，缺乏事实和法律依据，二审判决不予支持亦无不当。按照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定，对于（非因劳动者原因）用人单位停工、停产期间劳动者的工资，停工、停产时间超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，按国家有关规定办理。该条规定的”一个工资支付周期”是指用人单位按规定支付劳动者工资的时间间隔，而按徐代芳的主张，若学校寒暑假跨越两个月且每月放假时间均未超过一个工资支付周期的，无论间隔时间是否超过一个工资支付周期，该放假时间的工资均应按其全额工资标准进行发放，该主张与上述规定并不相符，本院不予采纳。2015年7月学校放暑假后，徐代芳没有再到创新学校食堂工作，没有证据证明是创新学校先向徐代芳提出解除劳动关系的要求，或是创新学校作出过辞退徐代芳的决定。二审判决系基于2015年7月后双方已无付出劳动和支付报酬的对应关系而认定双方之间的劳动关系于2015年7月终止，并不是基于创新学校辞退徐代芳或解除双方劳动关系而认定双方劳动关系终止。故本案并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位辞退劳动者、解除劳动合同情形的规定。徐代芳主张在本案举证责任分配上应适用上述规定，理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”徐代芳并不能提供证据证明创新学校将其辞退，根据上述规定应承担举证不能的不利后果。徐代芳请求创新学校支付非法辞退其的经济补偿金并加付赔偿金，缺乏事实和法律依据，二审判决不予支持并未不当。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，徐代芳的再审申请理由依法不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回徐代芳的再审申请。
审判长 郭龙滨
审判员 梁永新
审判员 徐正伟
二〇一七年八月十七日
书记员 黄 榆
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。