广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第122号
上诉人（一审原告）祝和连，农民。
上诉人（一审原告）祝润玉，在校学生。
上诉人（一审原告）祝海林，在校学生。
上诉人（一审原告）陈彩凤，农民。
四上诉人的共同委托代理人黄剑锋，柳州素丽雅制衣有限公司顾问。
被上诉人（一审被告）广西现代路桥工程有限责任公司，住所地广西玉林市苗园路76号。
法定代表人李滔，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）凌海东。
被上诉人（一审被告）凌国峰。
三被上诉人共同委托代理人李东军，广西业丰律师事务所律师。
上诉人祝和连、祝润玉、祝海林，陈某诉广西现代路桥工程有限责任公司、凌海东、凌国锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院民事判决（2014）融水民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，祝和连、祝润玉及委托代理人黄剑锋、被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司、凌海东、凌国锋的委托代理人李东军参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，祝和连是受害人吴伟洪的妻子，祝润玉、祝海林是受害人吴伟洪的儿女，陈某是受害人吴伟洪的母亲。2012年12月28日晚11时左右潘常安（此次交通事故中驾驶员）酒后驾驶自己的桂12-615**号多功能拖拉机搭乘受害人刘兴朋、吴伟洪在融水县洞头乡六进村良栽屯路段因操作不当发生交通事故，事故导致潘常安、刘兴朋、吴伟洪三人死亡，潘常安负交通事故全部责任。在事故发生时，受害者潘常安、刘兴朋、吴伟洪三人因自己决定不做这个工地了，准备晚饭后半夜返回罗城县。其三人并未从事任何与广西现代路桥工程有限责任公司、凌海东、张华东安排的相关雇佣活动。事故发生后，祝和连、祝润玉、祝海林，陈某向法院提起诉讼，请求法院判决广西现代路桥有限责任公司向四原告赔偿死者吴伟洪的死亡赔偿金等共计人民币514916元（其中，死亡赔偿金21243元×20年=424860元，被扶养人生活费6008元／年×1＋3年÷2=12016元，被扶养人生活费6008元／年×5年：30040元，亲属办理丧葬事宜支出的交通费，住宿费，误工损失3000元，精神损害抚慰金50000元），凌海东，凌国锋对赔付上述款项承担连带赔偿责任。另查明，广西现代路桥工程有限责任公司于2012年7月中标承建了融水县洞头乡平江桥至六进的村级公路建设工程，该公司与业主单位的鉴定合同签订时间为2013年8月。广西现代路桥工程有限责任公司在2012年未进场施工。受害人吴伟洪未与现代路桥公司签订任何劳务合同。
一审法院审理认为，祝和连、祝润玉、祝海林，陈某主张受害者吴伟洪与现代路桥公司、凌海东、凌国锋存在劳动雇佣关系，但吴伟洪未与现代路桥公司签订书面的劳动或劳务合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，祝和连、祝润玉、祝海林，陈某未能出具相应的证据证明受害人吴伟洪与现代路桥公司、凌海东、凌国锋存在劳动、劳务或雇佣关系。
另受害人吴伟洪在事故发生时，是否为现代路桥公司、凌海东、凌国锋工作，祝和连、祝润玉、祝海林，陈某未举出有效证据予以证实。祝和连、祝润玉、祝海林，陈某对这一主张的证据不足，依法应当承担举证不能的法律后果，因此，祝和连、祝润玉、祝海林，陈某要求现代路桥公司、凌海东、凌国锋承担民事赔偿责任，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回祝和连、祝润玉、祝海林、陈某的诉讼请求。本案案件受理费8949元（祝和连、祝润玉、祝海林，陈某已申请缓交），由祝和连、祝润玉、祝海林、陈某承担。
上诉人祝和连、祝润玉、祝海林、陈某不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、从一审法院依法调取的融水县人民政府下属的农村公路建设工作领导小组办公室（下简称公路建设办公室）与现代公司签订的2012年融水苗族自治县通村公路建设BT项目（下简称BT项目）合同文件中，明确记载签订合同的时间为2012年8月19日。但是一审法院却错误认定为2O13年8月，从而作出“被告在2012年未进场施工”的认定。2、一审判决既作出确认“被告（现代公司）在2012年未进场施工”的认定，又作出吴伟洪是在这个工地工作（BT03标段）为法律事实，还凭空捏造“在事故发生前（2012年12月28日）吴伟洪自己决定不做这个工地（工作）而返回罗城”为法律事实。更牵强附会地作出“其三人（潘常安、刘兴朋、吴伟洪）并未从事任何与广西现代路桥工程有限责任公司、凌海东、凌国峰安排的相关的雇用活动”为法律事实的错误认定。二、上诉人出具的证据3、5、7依法应作为本案的定案依据，该证据来源合法、真实。本案中，证据3是融水县人民政府下属的农村公路建设工作领导小组办公室（下简称公路建设办公室）与现代公司签订的2012年融水苗族自治县通村公路建设BT项目（下简称BT项目）合同文件，该证据证明现代公司是BT项目的建设主体；证据5是融水县公安交警大队处理交通事故所出具的生效法律文书；证据7是上诉人提出申请、由一审法院依法调取的融水县公安交警大队按法定程序依法对相关涉案人、知情人凌国锋、张华东、邓美希、邓家雨等询问时的笔录证据，该证据证明凌国锋是受现代公司的委托负责主管开这条公路（即BT03标段），现代公司、凌海东与吴伟洪存在劳动雇用关系及证明2012年9月凌海东就在这个工地工作（BT03标段）进行施工的事实。同时，上述三份证据都是出自于政府职能部门、公安机关，来源合法、真实。2、现代公司与吴伟洪之间存在事实劳动雇用关系。本案中，凌海东是个体建筑工头，不具有相应资质条件的自然人。①BT03标段（平江桥至六进）是BT项目中11个标段中的一个标段。而该标段的实际施工人是凌海东。该事实也证实是现代公司将其总承建工程中，将建筑工程肢解转包给不具有相应资质条件的凌海东承包施工。②凌海东是凌国峰的亲叔叔。凌国峰是受现代公司的委托负责主管开这条公路，吴伟洪是接受凌国峰的聘请住施工管理员在该标段中工作。尽管双方没有签订书面劳务合同，但该事实也能证明现代公司与吴伟洪之间存在事实劳动雇用关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下简称劳社部通知）第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，因凌海东是不具备用工主体资格的自然人，BT项目工程用工主体应由具备用工主体资格的现代公司承担。为此，现代公司与吴伟洪之间存在事实劳动雇用关系。3、现代公司应为吴伟洪的意外死亡承担赔偿责任。从交通事故事故发生后融水县公安交警大队依法分别对相关涉案人、知情人凌国锋、张华东、邓美希、邓家雨等人进行询问笔录中证明；凌国峰是受现代公司的委托负责主管开这条公路。吴伟洪接受凌国峰及凌海东的聘用任施工管理员，接受凌国峰和凌海东的直接管理、安排，按月在凌国峰处领取工资。2012年12月24日，凌海东亲自带吴伟洪从罗城工地转到上述标段现场工作。吴伟洪是在BT03标段停工的情况下，于2012年12月28日搭乘本工地一架装有工具设备等的拖拉机离开工地不远即发生交通事故事故而死亡。吴伟洪的死亡，是在与现代公司间存在事实劳动雇用关系期间内、因停工而返回父母、妻儿居住地的合理路线发生的交通事故事故。经交警认定，吴伟洪在该交通事故无责任。根据国务院《工伤保险条例》第1
4条第6项、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第4款、第6条第2款的规定，现代公司作为BT项目工程用工主体，应为吴伟洪的意外死亡承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。为此，上诉人向人民法院提出上诉，请二审法院：1、撤销一审法院的判决，对本案依法改判。2、判决现代公司向四上诉人赔偿死者吴伟洪（下简称吴伟洪）的死亡赔偿金等共计人民币514916元（其中，死亡赔偿金21243元×20年：424860元，被扶养人生活费6008元／年×1＋3年÷2=12016元，被扶养人生活费6008元／年×5年=30040元，亲属办理丧葬事宜支出的交通费，住宿费，误工损失3000元，精神损害抚慰金50000元），凌海东、凌国峰对赔付上述款项承担连带赔偿责任。
被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司、凌海东、凌国锋辩称，吴伟洪是自己跟别人回家路上发生交通事故死亡，公司对这件事完全不知情，也没有安排他去坐这个车，应该由司机潘常安承担全部赔偿责任，事故中同时死亡的人跟公司不存在劳动关系和雇佣关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，依法应驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的事实有以下异议：1、“在事故发生时…相关雇佣活动”有异议，认为不是他们不做，那天下雨，老板怕误工让他们转移的；2、“该公司与业主…2013年8月”中认定签订合同的时间是错误的，实际上签订合同的时间是2012年8月19日。3、“被告在2012年末进场施工”不是实施，实际上是2012年9月就进场施工的。
二审期间，上诉人提交证据一，其代理人对杨家宇做的询问笔录，证明在标段施工的工头是凌海东、凌国峰是施工员，拖拉机上的摩托车是凌国峰的，验收时凌海东是以施工负责人身份参加验收。证据二，打印的照片4张，证明死者是在转移工地的东西往罗成拉的途中发生事故的。
被上诉人对上诉人提交的证据质证称，对两份证据的真实性有异议，询问笔录没有当事人出庭作证，没有办法确定真假，从笔录中没有看出工程到底是谁在做，只是杨家宇的单方陈述，也没有办法证明事故是在吴伟洪参加作业中发生的；上诉人说摩托车是凌国峰的，就算是凌国峰的，也无法证明吴伟洪是在履行职务时发生事故，图片也没有办法证明到底是谁的责任，与案件没有关系。
本院对上诉人新提交的证据及异议事实的分析与认定：关于上诉人提交的询问笔录，因被上诉人对该询问笔录的真实性不予认可，而被询问人亦未到庭接受询问，对其真实性，本院无法确认，同时该笔录的内容也无法证明上诉人主张的观点，故对该笔录本院不予采信。关于上诉人提交的照片，因其真实性无法核实，而事故车辆上是否有凌国锋的摩托车并非死者吴伟洪与三被上诉人存在雇佣关系的依据，故对该照片本院亦不予采信。
关于上诉人异议的第一点事实，因上诉人提供的证据并不能证明死者吴伟洪是从事雇佣活动，因此一审法院关于该问题的认定并无不当。上诉人的异议理由不成立，本院不予采信。关于上诉人异议的第二点事实，因在融水苗族自治县农村公路建设工作领导小组办公室与广西现代路桥工程有限责任公司签订的《合同协议书》落款处显示该合同签订的时间为2012年8月19日，虽然广西现代路桥工程有限责任公司在其签名盖章后没有在落款处签署时间，但该工程已实际施工完毕，并且在事故发生后凌国锋、杨家宇、邓美希等在融水县公安局交通管理大队对其所作的笔录中均陈述事故发生时工地已经开工，而广西现代路桥工程有限责任公司依然未在该合同上签署时间，故本院推定该合同签订的时间为2012年8月19日，因此一审法院认定“……合同签订时间为2013年8月”不当，本院对其纠正为“合同签订时间为2012年8月19日”同时一审法院关于“被告在2012年末进场施工”的认定不当，理由如前述，本院对该事实不予确认，上诉人的异议理由成立，本院予以采信，故一审查明的事实除前述外，其他查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为，死者吴伟洪是否因从事雇佣活动导致死亡，四上诉人的诉讼请求是否成立。
本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中四上诉人主张其亲属吴伟洪与三被上诉人之间存在雇佣关系，是因从事雇佣活动导致死亡，因此，三被上诉人应当承担赔偿责任。根据谁主张，谁举证的原则，四上诉人对自己的主张，除需举证证明死者吴伟洪与三上诉人存在雇佣关系外，还需证明死者吴伟洪是因从事雇佣活动导致死亡的后果。根据上诉人的举证情况，除凌国锋在融水县公安局交通管理大队于2013年1月8日对其所作的询问笔录中认可吴伟洪是其直接聘请的工人外，上诉人并未能举证证明吴伟洪与凌海东以及现代路桥公司存在雇佣关系，因此，四上诉人的主张不成立。同时，虽然凌国锋认可吴伟洪是其直接聘请的工人，但其同时又陈述，吴伟洪主要负责包路面工程，而吴伟洪发生事故时并未在工地，而是在乘坐潘常安的多功能拖拉机回罗城家中的路上，上诉人并没有证据证明是凌国锋安排其乘坐该拖拉机，也即上诉人并未举证证明吴伟洪乘坐拖拉机回罗城是从事凌国锋授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，吴伟洪的行为也与履行职务或者与履行职务没有内在联系。二审中上诉人主张是因为转移工地，吴伟洪方乘坐拖拉机回罗城，但对该主张只有上诉人的单方陈述，并无其他证据加以佐证，故上诉人并未完成举证责任，其主张缺乏充分的事实依据，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定除部分事实有误外，其他事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元（上诉人已申请缓交），由上诉人祝和连、祝润玉、祝海林、陈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 曾庆斌
代理审判员 黄 坚
二〇一五年四月九日
代书 记员 宋筱曼