海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第632号
上诉人（原审被告）：金祖祥。
委托代理人：金鑫。系金祖祥的女儿。
被上诉人（原审原告）：严迪廉。
委托代理人：王立峰、郑杨，北京德和衡（海口）律师事务所律师。
原审被告：海南鑫融投资咨询有限公司。
法定代表人：邬清伟，财务总监。
上诉人金祖祥因与被上诉人严迪廉、原审被告海南鑫融投资咨询有限公司（以下简称鑫融公司）民间借贷纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院作出的（2014）美民一初字第1609号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人金祖祥及其委托代理人金鑫，被上诉人严迪廉的委托代理人王立峰、郑杨，以及原审被告鑫融公司的法定代表人邬清伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月30日，严迪廉（乙方、贷款人）、金祖祥（甲方、借款人）、鑫融公司（丙方、担保方）共同签订了一份《借款（担保）合同书》。就甲方向乙方借款以及丙方为甲方借款提供担保的事项，三方作出如下约定：借款金额人民币150万元；借款期限12个月，自2011年11月30日至2012年11月30日，具体计息日期以款到时间为准；利率为月利率1.67%（即年利率为20%），存期统一按国家规定一年360天计付利息；利息按月支付，每月付息日为1日，借款到期，本金一次性还清；甲方如不能按照本合同约定的还款义务按期偿还本息，每拖延一日，应向乙方加付万分之二点五的违约金；甲、乙、丙三方在履行本合同中发生的争议，由三方协商或通过调解解决，协商或调解不成，可以向乙方所在地（身份证所在地）法院申请诉讼解决；丙方为甲方提供以上借款担保，本借款到期，如甲方不能履行还款义务时，乙方有权要求丙方代为履行还款义务，丙方不得拒绝；丙方代甲方履行还款义务后，可向甲方追索等。上述合同签订后，严迪廉分别于2010年11月30日、2011年11月28日通过银行转账的方式向金祖祥名下的银行账户汇款100万元、50万元，合计150万元。金祖祥在收到上述借款后，仅向严迪廉偿还利息37.5万元。之后，金祖祥未继续还款。严迪廉催款未果，遂于2014年6月6日提起诉讼。
另查，严迪廉的身份证显示住址为上海市卢湾区徐家汇路552弄1号XXX房。
金祖祥、鑫融公司在收到起诉状及相关的应诉材料之后，在答辩期内未提出管辖权异议，并应诉答辩。金祖祥在开庭之前表示愿意接受原审法院对本案的管辖。金祖祥在庭审过程中，提供了鑫融公司借入资金表、鑫融公司关于债权追偿问题的会议纪要、鑫融公司成立后投资项目及项目资产现状情况表、两份合作协议书，欲证明鑫融公司由四股东共同经营，包括金祖祥在内的鑫融公司员工以个人名义所借款项，均用于鑫融公司的运作当中，成为鑫融公司的资产，金祖祥收到严迪廉的150万元，其实际使用人是鑫融公司。金祖祥还提供海南特区报的新闻报道，欲证明鑫融公司资产存在纠纷，故不能按时偿还严迪廉的借款。金祖祥在庭审时承认其未偿还严迪廉本金，已偿还自2011年11月30日起至2013年2月止的利息。
2014年8月11日，严迪廉提交了一份关于本案诉请款项数额的《说明》，其中确认金祖祥实际偿还利息共计37.5万元。2014年9月11日，严迪廉撤回其在2014年8月11日的《说明》中关于诉讼请求数额的变更，维持庭审中的诉讼请求。严迪廉在原审法院驳回其追加邬清伟、英华保、陈达义为共同被告的申请后，于2014年8月20日以鑫融公司的股东之间实质为合伙关系为由再次请求追加邬清伟、英华保、陈达义为本案共同被告。严迪廉依据《借款（担保）合同书》第三条第一款认为，金祖祥未在2012年11月30日清偿本金150万元及期限内利息30万元，则应从2012年12月1日起，以未偿还的本金和期限内利息为基数，按约定的期限内利息标准继续计算逾期利息，并且在此基础上还应按每日万分之二点五的标准向严迪廉加付违约金，但严迪廉称其在本案中不主张逾期利息。金祖祥根据《借款（担保）合同书》第三条第一款则认为，应以本金为基数，并且在借款期限届满后，不应既支付利息又支付违约金，但又称其在严迪廉的借款本金未清偿之前应按月支付利息，不受借款期限的限制。
原审法院认为：一、关于本案的管辖问题。虽然严迪廉与金祖祥、鑫融公司在《借款（担保）合同书》中约定履行本合同中发生的争议由严迪廉所在地（身份证所在地）法院申请诉讼解决，严迪廉身份证所在地为上海市卢湾区徐家汇路552弄1号XXX房，但是金祖祥、鑫融公司未提出管辖异议，并应诉答辩，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，原审法院对本案有管辖权。
二、关于金祖祥是否应向严迪廉偿还借款本金150万元、利息及违约金的问题。《借款（担保）合同书》明确约定金祖祥是借款人，严迪廉是贷款人，双方的权利义务均有明确约定，并且金祖祥已收到严迪廉通过银行支付的150万元借款，故严迪廉与金祖祥之间的借贷关系成立并生效，应受法律保护。金祖祥提供的鑫融公司借入资金表、鑫融公司关于债权追偿问题的会议纪要、鑫融公司成立后投资项目及项目资产现状情况表、两份合作协议书，仅能证明鑫融公司的内部情况及金祖祥所借款项的用途，但不能因此改变严迪廉与金祖祥的借贷关系，故对金祖祥提供的上述证据不予采信。金祖祥提供的海南特区报的新闻报道，其内容无法证明该报道与本案具有关联性，故对该份证据亦不予采信。金祖祥抗辩鑫融公司为实际借款人，没有事实和法律依据，对该抗辩理由不予采信。因此，金祖祥应按双方的约定在2012年11月30日清偿严迪廉的借款及利息，但其未完全履行，已违反诚实信用原则，应承担相应的民事法律责任。根据《借款（担保）合同书》的约定，金祖祥所借150万元的月利率为1.67%（年利率为20%）。上述约定符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷利率……不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，未超出法律规定的限度，应予以照准。金祖祥向严迪廉借款150万元，自2011年11月30日起至2012年11月30日止的利息应为30万元，而金祖祥已向严迪廉支付了借款利息合计37.5万元，金祖祥已偿还利息已超出严迪廉主张期限内的利息，故严迪廉请求金祖祥偿还自2011年11月30日起至2012年11月30日止的利息30万元，无事实根据和法律依据，不予支持。因金祖祥承认其未偿还严迪廉本金，其上述已偿还的37.5万元均为利息，故严迪廉请求金祖祥偿还借款150万元，于法有据，予以支持。另，《借款（担保）合同书》第三条第一款约定，金祖祥不能按约偿还借款本息的，每拖延一日，应向严迪廉加付万分之二点五的违约金。严迪廉、金祖祥对此约定产生不同理解。严迪廉认为其据此约定可以请求金祖祥在借款期限届满后支付逾期利息和违约金，并且均以未偿还的本金和期限内利息为基数，严迪廉在本案中仅主张违约金，未主张逾期利息。金祖祥则认为应以本金为基数计算违约金，并且其在借款期限届满后不应向严迪廉既支付利息又支付违约金，其又称在严迪廉的借款本金未清偿之前应按月向严迪廉支付利息，不受借款期限的限制。虽然严迪廉、金祖祥有上述理解的差异，但是双方均认为金祖祥向严迪廉支付自2012年12月1日起至2013年2月28日止的利息7.5万元符合约定，因此，严迪廉请求金祖祥支付自2012年12月1日起至2013年2月28日止的违约金与金祖祥已付7.5万元利息的总和，应当符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷利率……不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定。因中国人民银行自2012年7月6日起规定的一年期贷款的年利率为6%，则金祖祥自2012年12月1日起至2013年2月28日止的已付7.5万元利息和应付违约金的年计算标准总和应以不超过年利率24%为限。已付7.5万元利息依据年利率20%计算所得，那么，金祖祥自2012年12月1日起至2013年2月28日止向严迪廉支付的违约金应按年利率4%的标准计算。自2012年12月1日起至2013年2月28日止的违约金，严迪廉请求超出上述范围的部分，不予支持。自2013年3月1日起至借款付清之日止，严迪廉仅请求金祖祥按每日万分之二点五的标准支付违约金，未违反法律规定，予以照准。综上，金祖祥自2012年12月1日起至2013年2月28日止，应按年利率4%的标准向严迪廉支付违约金；自2013年3月1日起至借款实际付清之日止，应按每日万分之二点五的标准向严迪廉支付违约金；上述违约金的计算均以借款本金150万元为基数。严迪廉认为借款本息未按约偿还应以未偿还本金及期限内利息的总和为基数计算违约金，但金祖祥已支付了30万元的期限内利息，则严迪廉请求以180万元为基数计付违约金于法无据，其请求超出上述范围的违约金，不予支持。
三、关于鑫融公司是否应承担连带责任的问题。根据《借款（担保）合同书》的约定，在严迪廉借款到期且金祖祥不能履行还款义务时，严迪廉才有权要求鑫融公司代为履行还款义务。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，鑫融公司对金祖祥债务的保证为一般保证。故严迪廉请求鑫融公司对金祖祥的上述债务承担连带责任，于法无据，不予支持。
四、关于是否追加邬清伟、英华保、陈达义为本案共同被告的问题。邬清伟、英华保、陈达义在鑫融公司中的关系是否为合伙关系，属于另一法律关系，与本案的民间借贷关系无关，不属于必须共同进行诉讼的当事人，故对严迪廉上述追加共同被告的申请不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：一、金祖祥应于本判决发生法律效力之日起十日内向严迪廉返还借款150万元并支付违约金（自2012年12月1日起至2013年2月28日止按年利率4%的标准计付；自2013年3月1日起至借款实际付清之日止按每日万分之二点五的标准计付；上述违约金均以150万元为基数计付）；二、驳回严迪廉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23137元，严迪廉负担3551元，金祖祥负担19586元；财产保全费5000元，严迪廉负担767元，金祖祥负担4233元。
上诉人金祖祥不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定严迪廉与金祖祥、鑫融公司签订了借款合同，但这只是表明的事实，真正的事实是邬清伟、英华保、陈达义、金祖祥四个合伙人以个人名义对外融资借款，由鑫融公司作为担保人，借来的款项由和国人对外放贷，从中赚取利息差，利润由合伙人共同享有。各合伙人对外借款形成的债务实际上是合伙债务，应由合伙形成的资产进行偿还。原审判决判令由金祖祥一人承担债务，连鑫融公司应承担的担保责任和其他合伙人的连带还款责任也未支持，属认定事实不清。
二、原审判决遗漏必须参加本案诉讼的当事人。邬清伟、英华保、陈达义、金祖祥实际上是合伙关系，这有证人证言可以证明。鑫融公司的注册资金在转让当天就被转走，其经营范围也不包括民间借贷，又无实际经营业务，名下无资产，可见，鑫融公司实际是空壳公司，只是作为四个合伙人借款业务中的担保人出现。邬清伟、英华保、陈达义、金祖祥构成没有书面合伙协议、又未经工商行政管理部门核准登记的合伙关系。因此，应追加真正使用借款的邬清伟、英华保、陈达义作为共同被告参加诉讼，并由各合伙人共同承担债务。原审判决驳回严迪廉申请追加当事人的申请，遗漏了必须参加本案诉讼的当事人。
综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，发回原审法院重审；2、或者依法追加邬清伟、英华保、陈达义为本案共同被告，并判令鑫融公司、邬清伟、英华保、陈达义共同承担连带赔偿责任，共同清偿严迪廉的借款。
被上诉人严迪廉针对金祖祥的上诉，答辩称：一、严迪廉同意金祖祥的上诉意见，认为应当追加邬清伟、英华保、陈达义作为共同被告参加诉讼，并判令三人共同承担责任。鑫融公司实质上是空壳公司，是金祖祥与邬清伟、英华保、陈达义的融资担保工具，金祖祥与邬清伟、英华保、陈达义之间实为合伙关系，合伙人应当对合伙债务承担连带责任。原审法院驳回严迪廉提出的追加共同被告的申请，导致本案事实不清。
二、一审法院对于相同事实和理由的案件采用不同标准，同案不同处理，二审法院应对这种矛盾的做法予以纠正。在美兰法院审理的另案［（2014）美民一初字第2051号］中，将邬清伟、英华保、陈达义追加作为共同被告参加了诉讼，而该案的事实、理由与本案完全相同。二审法院应对这种矛盾的做法予以纠正。如果二审法院维持了一审判决，将导致严迪廉的债权无法实现，严重损害了严迪廉的合法权益。
综上所述，原审判决查明事实不清，证据不足，遗漏了必要的诉讼当事人，二审法院应当撤销原判，并将本案发回重审。严迪廉未对本案提起上诉，仅仅是出于希望尽快了结案件以进入执行程序的考虑，并非对一审判决的认可。
原审被告鑫融公司陈述称：一、本案是民间借贷纠纷，借贷关系明确，借款人就是金祖祥，贷款人是严迪廉。金祖祥与邬清伟、英华保、陈达义之间是否合伙关系，改变不了借贷的事实。
二、鑫融公司是在工商局登记注册成立的公司，不存在合伙企业的概念。股东之一陈达义擅自将其名下财产及法律文件拿走，因考虑拿回文件，才提出合伙人的概念拿回文件，之后骗取邬清伟等人写了《证言》等材料，这些材料都是针对陈达义的。
三、根据金祖祥与严迪廉及鑫融公司之间签订的借款协议，鑫融公司作为担保人，承担的是一般保证责任，即不能直接要求担保人还钱，应先找金祖祥还钱，在金祖祥不能偿还的情况下，确实不能归还的情况下才能找担保人承担责任。鑫融公司已经解除了保证责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
四、严迪廉提到另案金祖祥与杨毅之间的案件，将邬清伟、英华保、陈达义都追加为被告，且金祖祥多次要求邬清伟承认合伙，但事实并非合伙，美兰法院也作出了公正判决。重庆市江北区法院的判决也是驳回了其诉讼请求。
二审期间，金祖祥向本院提交如下证据：1、股东工资及个人资金利息；2、案外人张某某、孙某某的证人证言；3、宋清学的证明；4、邬清伟的证明；5、《海南鑫融投资咨询有限公司成立后投资项目及项目资产现状情况表》；6、《合作协议书》二份；7、鑫融公司的营业执照；8、鑫融公司的验资报告；9、鑫融公司的存款对账单；10、《资金账户移交清单》；上述证据拟证明鑫融公司的四位股东金祖祥、英华保、邬清伟、陈达义之间实际系合伙关系，宋清学也是合伙人之一，各合伙人均是以个人名义对外融资并领取工资。且鑫融公司的经营范围不包括民间借贷，公司的注册资本金在转入当天就被转走，鑫融公司实际是空壳公司。金祖祥的银行卡实际上被各合伙人用以经营业务，金祖祥对这些银行账户没有实际控制权，无权支配和使用这些银行账户。
经质证，严迪廉对金祖祥提交的上述证据的真实性、证明力均无异议。鑫融公司对金祖祥提交的证据2的真实性不予认可，对其他证据的真实性均无异议，但对证明力有异议；并认为金祖祥、英华保、邬清伟、陈达义均系鑫融公司的股东，并非合伙人，清单中的合伙人财产实际属鑫融公司的财产，邬清伟书写的证明也非其本人真实意思表示。而鑫融公司的注册资本金在当天被转走也是用于公司经营。
严迪廉在二审中无新证据向本院提交。
鑫融公司向本院提交如下证据：1、鑫融公司的企业机读档案登记资料；2、重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第10036号民事判决书；3、金祖祥、邬清伟、英华保出具的《承诺书》；4、《海南鑫融投资咨询有限公司关于债权追偿问题的会议纪要》；上述证据拟证明金祖祥、英华保、邬清伟、陈达义是鑫融公司的股东，并非合伙关系。
经质证，金祖祥对上述证据的真实性均无异议，但提出了（2014）沙法民初字第10036号民事判决书尚未发生法律效力，并认为上述证据恰好证明了金祖祥、英华保、邬清伟、陈达义实际上是合伙关系。严迪廉的质证意见同金祖祥的质证意见一致。
本院认证如下：对金祖祥提交的证据，除案外人的证人证言因证人未出庭作证，对其真实性无法认定外，对其他证据的真实性本院予以确认。对于金祖祥主张的其与英华保、邬清伟、陈达义之间实为合伙关系的问题，因合伙关系与本案审理的民间借贷属不同的法律关系，故本院对金祖祥提交的证据的证明力不予确认。对鑫融公司提交的证据，金祖祥、严迪廉对真实性均无异议，本院对鑫融公司提交的证据的真实性予以确认。如前所述，金祖祥与英华保、邬清伟、陈达义之间是否合伙关系与本案审理的民间借贷属不同的法律关系，因此对鑫融公司提交的证据的证明力亦不予确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要有：一、本案是否应追加英华保、邬清伟、陈达义作为当事人参加诉讼；二、本案争议的150万元借款应由谁负责清偿？鑫融公司是否应承担连带还款责任？
一、关于本案是否应追加英华保、邬清伟、陈达义作为当事人参加诉讼的问题。本案属民间借贷纠纷，《借款（担保）合同书》系由金祖祥、严迪廉和鑫融公司共同签订的，三位当事人均系有完全民事行为能力的法律主体。根据合同相对性的原则，严迪廉作为债权人，将债务人金祖祥、担保人鑫融公司作为被告提起本案诉讼符合起诉要件。但英华保、邬清伟、陈达义均未参与签订《借款（担保）合同书》，与金祖祥、严迪廉之间的借款无直接的法律关系，金祖祥请求追加英华保、邬清伟、陈达义作为当事人参加诉讼并由英华保、邬清伟、陈达义共同承担还款责任，无法律依据，本院不予支持。
二、关于本案争议的150万元借款应由谁负责清偿以及鑫融公司是否应承担连带还款责任的问题。根据金祖祥、严迪廉、鑫融公司签订的《借款（担保）合同书》的约定，金祖祥向严迪廉借款150万元，金祖祥作为债务人，原审判决判令其承担还款责任并无不当。至于鑫融公司是否应承担连带责任的问题，依据《借款（担保）合同书》的约定，严迪廉只有在金祖祥不能履行还款义务时，才有权要求鑫融公司履行还款义务。可见，鑫融公司对金祖祥的债务负一般保证责任。严迪廉、金祖祥要求鑫融公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，金祖祥的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23137元，由上诉人金祖祥负担（本院已同意免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 芬
审 判 员 符敏秀
代理审判员 赵 曼
二〇一五年六月九日
书 记 员 周 娟