广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第1509号
上诉人（原审被告、反诉原告）：何洁鸣，女，1971年12月5日出生，汉族。
委托代理人：张栩，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘国青，男，1980年2月1日出生，汉族。
委托代理人：吴远明，广东强邦律师事务所律师。
上诉人何洁鸣因与被上诉人潘国青承包合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第2273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月1日，潘国青与何洁鸣签订了一份《承包经营合同》，约定由潘国青向何洁鸣承包位于广州市越秀区恒福路155号左侧铺面的车汇（车汇为个人独资企业，投资人为何洁鸣），承包期限从2011年8月1日至2012年7月31日止暂定一年。合同签订后，潘国青向何洁鸣支付了押金100000元、一次性租金按金50000元合共150000元。
承包期满后，双方协商一致由潘国青继续承包。2012年8月12日，双方签订了《承包经营合同》，其中约定：甲（何洁鸣）乙（潘国青）双方在平等互利的基础上，就乙方承包车汇达成如下合同条款：乙方承包甲方维修车行的现状（维修设备工具以相片为证，如遗失要折价赔偿，但每月做表通知甲方）；甲方提供场地的营业登记证、行业许可证、税务登记证等证件；甲方负责每年提供以上有效年审的证件；承包期限从2011年8月1日至2013年7月31日止，承包期满后，在业主同意续期给甲方的前提下，乙方有优先承包权，条件如下：如乙方继续承包，应提前30天与甲方协商；承包费及押金：从2012年8月1日至2013年7月31日乙方每月5日前向甲方支付承包费人民币五万元整。一次性租金按金人民币五万整，承包期结束之日起十五日内租金按金人民币五万整一次性退还乙方。乙方期满不再继续承包，则必须提前30天告知甲方，否则没收按金五万元整。同时，乙方同意支付承包经营期间的押金人民币壹拾万元整，承包期结束之日起，甲方要在十五天内将人民币壹拾万元整一次性退还乙方；乙方承包经营期内如发生安全责任事故与违法行为要承担全部经济损失及法律责任，如导致甲方损失的乙方要承担相应的全部经济损失和法律责任；违约责任：乙方如超过本合同第三条款的期限未支付承包费，从期限满之日起第二天起，每天按承包费千分之一计算缴纳金，逾期超过十五天仍未支付承包费，甲方有权解除本承包合同，并按承包期间总承包金额的百分之二十要求乙方承担违约责任及没收租金按金。任何一方不履行合同约定的义务，经守约方催告仍不履行的，守约方有权解除本合同，并按承包期一年总承包额的百分之二十要求违约方承担违约责任；注：如物业公司在乙方承包期内将疗养院全面清拆或不租给甲方，甲方则无条件在15天内退还乙方的所有押金，及互不追究任何责任。
上述合同签订后，潘国青按约定进行承包经营，直至2013年1月31日止，潘国青也一直有支付承包期间的租金给何洁鸣，租金缴纳至2013年1月31日。由于车汇所在的疗养院地块进行整体拆迁改造，双方一致同意从2013年1月31日起终止了承包合同的履行。何洁鸣随后收取了车汇的锁匙，收取锁匙时对于车汇的物品，何洁鸣没有就物品及时向潘国青主张，或寻求相关的保全，甚至报警求助。从2013年2月1日起至今，车汇没有经营。因何洁鸣不退还押金、一次性租金按金、维修款给潘国青，引起本案诉讼，何洁鸣亦提起反诉。
原审诉讼中，潘国青提供了车汇维修单一批，以证实何洁鸣扣留属于潘国青的维修款项44985元。何洁鸣认为其中一张维修单所标识的鸣姐朋友董小姐的维修款项5530元，何洁鸣没有收取，对于其余维修单列明的款项共计39455元何洁鸣已经收到。经原审查核，鸣姐朋友董小姐的维修款项5530元的维修单上，没有何洁鸣的签名。
原审诉讼中，何洁鸣提交了下列证据：1、身份证，证实主体资格。2、承包经营合同两份，证实承包经营合同每年一签。3、税种核定通知和税务事项通知书，证实2012年11月因报税超出原核定税额而变税种。4、税务行政处罚事项告知书，证实潘国青拿走26张空白发票后，由何洁鸣报失。广州市越秀区国家税务局税务行政处罚事项告知书反映税务部门拟对车汇罚款1300元。后车汇缴纳了罚款1300元。5、电子缴税系统回单及车汇被扣国税、地税的存折打印件，证实车汇清缴2013年1月份的国税517.87元、12.95元、519.32元，地税242.93元、255.68元共1548.75元。6、照片，证实被搬走的车汇资产和被搬走资产价值。照片后面标注了财产价值，签收人为潘国青。潘国青对上述证据的质证意见：对证据1、2真实性、合法性、关联性没有意见。对证据3真实性没有意见，但对关联性有意见。因为纳税事项是由何洁鸣处理，与潘国青无关。对证据4真实性没有意见，但对关联性有意见，不能证明系潘国青拿走了26张发票。对证据5上面的税项以发票为准，不能确定是否属于潘国青产生的，故不予认可。这里的1300元的款项，不予认可，且承包期间由何洁鸣安排了一名财务向潘国青收取税款，并负责相关的报税事宜。对证据6照片后面的潘国青的签名是本人签名确认，但是价值的金额及签收人的事项非潘国青本人书写。且当时签收时，没有这些事项，这些事项是何洁鸣事后加上去的。
2013年5月23日，潘国青向原审法院提起诉讼，请求判令：1、何洁鸣返还承包经营期间的押金10万元和一次性租金5万元；2、何洁鸣向潘国青支付违约金1万元；3、何洁鸣返还属于潘国青所有的经营所得44985元；4、本案诉讼费由何洁鸣承担。原审诉讼中，何洁鸣向原审法院提起反诉，请求判令：要求潘国青赔偿，赔偿金额为何洁鸣收取的押金10万元、一次性租金5万元、维修款项39455元。
原审法院认为，潘国青与何洁鸣签订的两份《承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立生效。由于车汇所在的疗养院地块进行整体拆迁改造，双方一致同意从2013年1月31日起终止了《承包经营合同》的履行。潘国青按约定交纳了至2013年1月31日止的租金给何洁鸣，没有欠承包期间的租金。按照合同的约定，何洁鸣在承包期结束后应将押金100000元、一次性租金按金50000元合共150000元退还给潘国青，将属于潘国青的经营所得退还给潘国青，因何洁鸣确认收到属于潘国青的经营所得为39455元，而潘国青又没有其他证据证明何洁鸣已收取了鸣姐朋友董小姐的维修款项5530元，故原审法院确认何洁鸣应退还的经营所得为39455元。
何洁鸣提起反诉要求潘国青赔偿。下面分析何洁鸣反诉的赔偿请求是否成立。
第一，关于何洁鸣反诉由于潘国青令车汇由普通纳税人升为一般纳税人，改变了车汇的原来现状，造成不可预测的损失，且此损失是长期性的问题。
由于车汇从2013年2月1日起没有经营，何洁鸣亦未能提供证据证明车行有交纳从2013年2月1日起的税款，故何洁鸣提起的该项损失尚未发生，原审法院对何洁鸣该项赔偿请求不予支持。
二、关于何洁鸣反诉潘国青在离场时把车汇的26张空白发票没有经何洁鸣同意的情况下强行取走，导致何洁鸣于2013年3月15日为保障本企业不会再次受到严重损失，将此26张发票进行报遗失处理，被罚款1300元及登报费500元的问题。
因遗失广东省国家税务局通用机打发票，广州市越秀区国家税务局对车汇处以罚款1300元。由于车汇一直由潘国青承包经营，何洁鸣提出是潘国青的原因遗失发票，符合一般常理，故原审法院对何洁鸣提出的要求潘国青赔偿1300元的请求予以支持。对于登报费500元，因何洁鸣没有提供凭据，故原审法院对何洁鸣提出的要求潘国青赔偿登报费500元的请求不予支持。
三、关于何洁鸣反诉潘国青把车汇的一台装有客户资料的主机借打发票为由据为己有，潘国青把车汇内的全部工具、设备、家私，未经何洁鸣同意，全部搬走的问题。
何洁鸣收取了车汇的锁匙，应视为何洁鸣对车汇的接收行为。此时，如何洁鸣认为潘国青没有交还主机、车汇内的全部工具、设备、家私，按照常理，应拒绝予以接收锁匙，或就物品及时向潘国青主张，或寻求相关的保全，甚至报警求助，但何洁鸣予以接收锁匙，同时又没有就物品及时向潘国青主张，或寻求相关的保全，甚至报警求助，何洁鸣对其权利怠于行使，后果应由何洁鸣自行承担。故何洁鸣提出潘国青未交还主机、车汇内的全部工具、设备、家私的意见原审法院不予采纳。
四、关于何洁鸣反诉潘国青在2013年1月还在车汇正常经营，但经营的税收没有清缴，国税517.87元、12.95元、519.32元，地税242.93元、255.68元共1804.43元的问题。
何洁鸣提交了证据证明车汇清缴了2013年1月份的国税517.87元、12.95元、519.32元，地税242.93元、255.68元共1548.75元，由于车汇一直由潘国青承包经营至2013年1月31日，故上述税款应由潘国青承担，故潘国青应赔偿1548.75元给何洁鸣。
综上所述，何洁鸣反诉的请求部分成立，潘国青应赔偿2848.75元给何洁鸣。对于超过该数额的赔偿金额，原审法院不予支持。
承包合同终止履行后，潘国青自身对税款未缴清，在相应款项未缴清的情况下，潘国青对未能及时收回押金、一次性租金按金等亦应承担一定的责任，潘国青要求何洁鸣支付违约金10000元的请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年8月23日作出判决：一、何洁鸣于判决发生法律效力之日起十日内返还押金100000元、一次性租金按金50000元合共150000元给潘国青；二、何洁鸣于判决发生法律效力之日起十日内返还属于潘国青所有的经营所得39455元给潘国青；三、潘国青于判决发生法律效力之日起十日内赔偿2848.75元给何洁鸣；四、驳回潘国青的其他本诉请求；五、驳回何洁鸣的其他反诉请求。本诉案件受理费2187元，由潘国青负担166元，何洁鸣负担2021元。反诉案件受理费2045元，由潘国青负担31元，何洁鸣负担2014元。
判后，何洁鸣不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，何洁鸣与潘国青从未对涉案维修中心内的物品进行过交接。何洁鸣与潘国青签订承包合同，交付广州市越秀区车汇汽车维修服务中心时，对车行内的物品拍了照，潘国青也逐一签收确认，这些物品共价值68.8万元人民币。后因拆迁双方解除该合同，但因潘国青的原因使车汇由普通纳税人升为一般纳税人，双方发生争议，导致一直未办理交接手续。原审判决认定何洁鸣收取了锁匙就视为接收，没有任何法律依据。2013年2月5日，何洁鸣去到车汇现场，现场物品已经搬空，大门敞开，已经无需落锁了，一个工人给了何洁鸣一条后门钥匙。此时，工人交不交钥匙已经没有任何意义，室内已经没有任何有价值的东西。而且潘国青承包的车汇是多个独立的空间，包括左侧铺面、左侧二楼、疗养院里宿舍4间房，不是一条后门钥匙就可以交接的。而且这么大量的财物，潘国青自己不出现，只委托一个工人交接，没有要求何洁鸣出示任何收据，明显不符合常理。如果这也能认定为交接了所有物品，以后所有承包人都可以只交一条钥匙，而不用清点物品，不用接收方出具任何凭据，就完成其义务了。以原审法院的逻辑，车汇内的物品不见了，何洁鸣就不应该接收钥匙，何洁鸣连空房都不能接收了，还得让潘国青继续控制房子。原审法院以何洁鸣收取一条后门钥匙为由推断何洁鸣接收了车汇内的所有物品，犯了严重的逻辑推断错误。何洁鸣交付物品时，潘国青都有书面确认，按照常理来说，潘国青交还物品，当然也应该以书面形式确认。而且双方签订的《承包经营合同》第6条第二款也明确约定：“甲乙两方约定对本合同事项的全部通知以书面形式发出，以对方签收回执为生效”。对于车汇的交接这么重大的事项，当然应该由合同双方当事人以书面形式进行。车汇内属于何洁鸣的物品价值几十万元，潘国青以其工人给了何洁鸣一条钥匙就算交接了，这明显不符合常理。按照谁主张谁举证的原则，潘国青主张已经将车汇内的物品交给了何洁鸣，其应当提供相应的证据，但原审过程中，潘国青没有提供任何书面证据证明其交了任何物品给何洁鸣。唯一的证据是潘国青的几个员工的证人证言。这几个人都是潘国青的员工，与潘国青有利害关系，接受潘国青的管理。而且这几个人的证言一模一样，没有任何出入，明显是经过统一彩排的。这几个人的证言不应该被采信。所以，潘国青没有任何有效证据证明其向何洁鸣交还了车汇内的物品，其应该承担举证不能的后果，应该赔偿何洁鸣的损失。二、原审法院认定“何洁鸣对丢失物品没有及时向潘国青主张”是错误的。首先，发生争议期间，何洁鸣多次打电话给潘国青，潘国青一直关机、逃避责任，何洁鸣根本找不到潘国青，原审法院认定何洁鸣未向潘国青主张权利是错误的。其次，原审法院认为何洁鸣没有采取保全措施，没有报警求助，视为何洁鸣对于其权利的怠于行使。保全措施，是专业的法律人员才能想到的措施，以这么专业的水准来要求一个非专业人员明显是不合理的，明显加重了何洁鸣的举证责任。至于报警求助，并不是有效的主张权利的方法，按公安机关相关立案标准的规定，这种经济纠纷在公安机关根本立不了案，报警也是于事无补。另外，潘国青未归还物品之前，这批物品是处于他的管理之下。物品如有遗失，应由他负责。潘国青是明确的责任主体，诉讼时效内，何洁鸣随时可以起诉他，何洁鸣也没有保全和报警的必要。退一步讲，本案中，即使何洁鸣当时怠于行使权利，也不可能推断出潘国青履行了交付物品的义务，即使当时没有保全、没有报警，也不可能导致何洁鸣丧失胜诉权，不可能由何洁鸣承担不利后果，在诉讼时效内，何洁鸣随时可以追究潘国青的法律责任，何洁鸣从未放弃该项权利。潘国青主张其交还了车汇内的物品，应该由潘国青承担举证责任，而不是由何洁鸣来证明对方没有交还物品。在举证责任的分配问题上，原审法院犯了严重的错误，导致事实认定错误。事实上，何洁鸣以自己朴素有效的方式积极履行了其权利，当得知车汇内的处于潘国青管理下的物品不见了之后，何洁鸣立即通知其客户截留维修款，以弥补自己的损失。为何此前，何洁鸣从未截留潘国青的维修款，这就是何洁鸣主张权利的证据，也能证明潘国青未向何洁鸣交付车汇内的物品。另外，何洁鸣不予退还押金和一次性租金按金，用以弥补丢失物品的经济损失，也是主张权利的合法方式。三、原审法官在庭审中有明显偏袒潘国青的痕迹，有违司法公正。原审庭审中，潘国青申请了几个证人作证，原审判决中，原审法院未明确表态对该项证据是否采信，但从判决结果看，原审法院明显是采信了这项证据。从庭审笔录看，审判人员未对证人发过问，只有潘国青对证人发问。而潘国青的简单发问及证人的回答根本反映不了事实。潘国青说其委托了一个叫雄仔的工人与何洁鸣交接，但其提供的五个证人当中却没有“办理交接”的雄仔，明显不符合常理。事实上这几个人都是潘国青的员工，与潘国青存在利害关系。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九之规定，这些证人证言不能作为认定案件事实的依据。原审法院在判决中没有表示排除该项证据，而根据判决结果看，原审法院实际是采信了这一项证人证言，明显是偏袒潘国青。综上所述，原审法院举证责任分配错误、逻辑推断错误导致认定事实错误，判决不公。故上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、五项，依法予以改判；2.本案一审、二审诉讼费由潘国青承担。
被上诉人潘国青答辩认为，不同意何洁鸣的上诉请求，同意原审判决。
本院经审理查明，二审庭询过程中，何洁鸣称：双方之间没有进行任何的交接，潘国青只是让其员工交付了一条车汇的后门钥匙给何洁鸣的丈夫朱文东，当时，车汇里的东西已经被搬空。嗣后，何洁鸣一方及时联系潘国青，但因潘国青的手机一直关机导致联系不上。何洁鸣一方截留潘国青客户维修款、扣押潘国青的押金、一次性租金的按金等可以证明何洁鸣对没有收回的车汇内的物品主张权利。对此，潘国青辩称：何洁鸣的陈述不属实。原审已经查明双方的矛盾是因为潘国青多交了税款，导致何洁鸣的车汇从普通纳税人上升为一般纳税人，潘国青交付车汇给何洁鸣时有人证。而且，车汇当时在经营，何洁鸣不可能找不到潘国青。双方对原审查明的其他事实均无异议，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院另查明，原审庭审过程中，何洁鸣一方称2013年2月5日朱文东确实到了车汇，但并不是进行交接手续，只是与潘国青理论牌照问题；何洁鸣自认在2013年3月左右与广铁房产公司进行交接。此外，原审审理期间，潘国青申请了其五名员工出庭作证：证人罗某当庭称，2013年2月5日，何洁鸣一方由朱文东负责交接，交接时用手机图片核对，何洁鸣出示的照片上的大部分物品均在，其中家具等比较旧的物品由朱文东叫人来变卖，比较贵重的物品朱文东称日后再派人来取走。交接当时没有问题；证人吴某甲当庭称，2013年2月5日，何洁鸣一方由朱文东负责交接，交接时用手机图片逐一核对。何洁鸣出示的照片上的物品有部分在2011年装修后由何洁鸣处理了，大部分还存在车行。当天，朱文东处理了一批废旧物品，剩余贵重物品朱文东称过年后再搬走；证人凌某、吴某乙、潘某当庭作证的证言与吴某甲的证言基本一致。
二审庭审过程中，双方确认何洁鸣的丈夫朱文东于2013年2月5日收取了潘国青的员工交付的车汇钥匙。
本院认为，本案二审上诉争议的主要焦点在于，何洁鸣与潘国青是否已经对案涉的车汇进行了交接、潘国青是否应按照车汇内的物品价值向何洁鸣承担赔偿责任。对此，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”，潘国青申请出庭作证的五名员工的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，但如有其他事实、证据予以佐证的情况下，仍然具有一定的证明效力。何洁鸣仅以上述司法解释的规定为由主张上述五名证人的证言不能作为认定案件事实的依据的意见，据理不足，本院不予采纳；其次，关于双方是否在2013年2月5日对涉案车汇进行交接的问题。潘国青认为，2013年2月5日，潘国青的员工向何洁鸣的丈夫朱文东交付了一条车汇的钥匙，双方也已经进行了车汇的交接手续。对此，何洁鸣一方对接受钥匙的事实予以确认，且潘国青申请出庭作证的证人所作的证言也证实当日双方对车汇的物品进行了清点和交接。相反，何洁鸣在上诉状中主张2013年2月5日朱文东到车汇时现场的物品已经搬空、大门敞开、仅接受了一条后门钥匙的陈述，与何洁鸣一方在原审庭审过程中主张2013年2月5日朱文东到了车汇，但并不是进行交接手续，只是与潘国青理论牌照问题的陈述明显不符。而且，如果仅是理论牌照问题，为何会接受潘国青员工交付的钥匙，何洁鸣一方也未给予合理的解释。故何洁鸣在原审和二审期间有关朱文东于2013年2月5日到涉案车汇的事由的陈述明显冲突，不足以采信。此外，双方均确认承包合同于2013年1月31日终止，潘国青主张的双方于2013年2月5日对涉案车汇进行交接也符合情理。综上，潘国青主张双方在2013年2月5日已经进行了涉案车汇的交接的意见有理，本院予以采纳；最后，关于双方办理交接手续时，是否已经对车汇内的物品进行了清点和交接？潘国青是否应按照车汇内的物品价值向何洁鸣承担赔偿责任的问题。本院认为，首先，2013年2月5日，何洁鸣一方与潘国青一方对涉案车汇进行交接，如何洁鸣认为潘国青交换的车汇物品不足或存在其他缺陷，则按照常理或按照之前的做法，何洁鸣一方应当采取拍照或其他方式保存证据，但何洁鸣一方对此并无法提交任何证据予以证实。相反，在双方对交接的物品不存在异议的情形下，仅是由一方向另一方交付车汇钥匙，符合生活常理；第二，何洁鸣一方称截留潘国青客户维修款、扣押潘国青的押金、一次性租金的按金等可以证明何洁鸣对没有收回的车汇内的物品主张权利，但根据本案查明的事实，何洁鸣与潘国青之间除了双方上诉争议的车汇物品的交付和赔偿问题外，双方之间还存在其他有关税务方面的争议，故何洁鸣截留潘国青客户维修款、扣押潘国青的押金、一次性租金的按金等，是因双方之间存在有关税务争议、还是车汇物品交付和赔偿争议，抑或两者兼而有之或有其他原因，何洁鸣并无法对此进一步举证说明；第三，虽然潘国青申请出庭作证的五名证人所做的证言不能单独作为认定案件事实的依据，但结合以上两点的分析，上述证言仍然可以印证双方实际在2013年2月5日已经对车汇内的物品进行了清点和交接，且在此过程中双方并无异议的事实。综上，由于何洁鸣与潘国青在2013年2月5日已经对涉案车汇内的物品进行了清点，对涉案车汇进行交接，且何洁鸣并无证据可以证实在此过程中双方对交接的物品存在争议，故在交接完毕、潘国青已经将车汇钥匙交由何洁鸣一方，且何洁鸣一方于2013年3月左右与车汇物业的业主广铁房产公司进行交接的情形下，何洁鸣一方如要求潘国青按照车汇内的物品价值承担赔偿责任，则应提交充分的证据证实其主张，否则，何洁鸣需承担举证不能的不利后果。原审法院根据本案查明的事实，以何洁鸣举证不足为由判决驳回何洁鸣的诉请，并无不当，本院予以维持。何洁鸣对此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
此外，原审法院已经对做出原审判决的理由进行了充分的说明，何洁鸣上诉称原审法院是因实际采信潘国青申请出庭作证的证人证言进行裁判的意见，与原审法院的裁判理据不符，故本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。何洁鸣的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4089元，由上诉人何洁鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张纯金
代理审判员 徐 艳
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 陶智斌
何海涛