贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6115号
上诉人（原审被告）：贵阳喜祥房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区民生路华珠花园九单元。
法定代表人：邱钦喜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵丹，贵州道卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡霞，贵州道卫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：贵阳银洋置业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区醒狮路28号恒昱商务公寓9楼。
法定代表人：李泓刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜荣祥，贵州诚合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州天地业投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蟠桃宫凯尼大厦22层4号。
法定代表人：谭建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵儒曦，贵州中孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代文帅，贵州中孚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：贵州中天启航置业有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B766室。
法定代表人：冯再福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：文永辉，贵州黔坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秋薇，贵州黔坤律师事务所律师。
原审被告：徐正康，男，1949年10月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人贵阳喜祥房地产开发有限公司（以下简称喜祥房开公司）因与被上诉人贵阳银洋置业发展有限公司（以下简称银洋公司）、贵州天地业投资管理有限公司（以下简称天地业投资公司）、贵州中天启航置业有限公司（以下简称中天启航公司），原审被告徐正康商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
喜祥房开公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回银洋公司一审诉讼请求或驳回起诉；2、一、二审诉讼费和保全费由银洋公司承担。事实和理由：一、因上诉人不同意解除协议，故《补充协议》未被解除，仍然有效，中天启航公司仍然系《认购协议书》的认购人；在签订《补充协议》后，由于银洋公司将全部权利义务转让给高潮，银洋公司同样无权行使请求返还房款等合同权利。银洋公司不是本案适格原告，应当驳回其起诉。二、一审认定上诉人收到银洋公司510万元购房款，上诉人实际仅收到200万元，银洋公司没有全额支付购房款。银洋公司支付的购房款其中450万元已交给天地业投资公司监管，天地业投资公司返还给上诉人的款项只有140万元。三、《认购协议书》签订过程中，一直是李伟嘉代表银洋公司与上诉人进行协商，并签订协议，李伟嘉应是银洋公司的表见代理人。四、上诉人未在2013年5月将房屋交付给银洋公司不属于违约，因交房时间已协议变更，最后并没有确定具体的交房时间。目前没有交房的原因是银洋公司迟迟没有与上诉人签订正式购房合同，办理交房手续，银洋公司构成违约。上诉人不存在违约行为，不应返还银洋公司购房款及支付资金占用费。即使上诉人延迟交付房屋，也不构成根本性违约，不符合解除合同的条件。五、根据�最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案不属于合同目的不能实现而解除合同的两种情形。出卖人延迟交付房屋，买受人并未行使催告权，不享有合同解除权，另本案截止到银洋公司起诉时已超过了解除权行使期限，解除权已消灭。
银洋公司辩称，1、上诉人收到银洋公司510万元购房款属实，有收据和转账凭证为证，之后上诉人将购房款转给谁，与银洋公司无关。2、李伟嘉并不是银洋公司工作人员，也没有银洋公司的授权委托书，李伟嘉的行为与银洋公司无关。3、对《补充协议》和《备忘录》的真实性有异议，即使存在也从未履行，而《认购协议书》一直在履行。4、上诉人违约交付房屋事实清楚，上诉人称通知银洋公司交房没有任何证据证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。
天地业投资公司辩称，本案的诉请与天地业投资公司无关，天地业投资公司不是合同当事方，收到450万元是因为天地业投资公司与徐正康的另一法律关系。上诉人强调天地业投资公司属于资金监管方，并未提交证据证明。
中天启航公司辩称，《补充协议》中天启航公司不知情，对加盖的中天启航公司公章的真实性有异议。《备忘录》约定上诉人同意高潮承接《认购协议书》中银洋公司的权利，上诉人亦认可《备忘录》的效力，而徐正康提交的情况说明也称其多次联系李伟嘉要求与银洋公司签订正式购房合同，以上均说明上诉人与银洋公司以行动表明解除《补充协议》，且《补充协议》与中天启航公司无关。
徐正康述称，代表银洋公司签订合同的是李伟嘉，请法院找到此人查清事实。购房款转给了天地业投资公司，天地业投资公司与本案有利�关系，是资金监管方。
银洋公司向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告喜祥房开公司双方签订的《“五柳街经济适用房D栋”认购协议书》；二、被告喜祥房开公司立即返还原告购房款510万元，并向原告支付资金占用费用（暂时从原告支付被告喜祥房开公司款项的时间按照中国人民银行规定2012年7月6日公布的同期（三年期）贷款年利率6.42%计算至2017年1月底止，共计1403840元），本金和利息共计6503840元；三、诉讼费用由被告喜祥房开公司承担。
一审法院认定事实：2007年4月3日，被告喜祥房开公司（发包方）与陈沛霖、被告徐正康（承包方）签订《承包协议书》，约定承包方承包发包方开发的五柳街项目；为方便项目的独立操作，设置“贵阳喜祥房地产开发有限公司项目处”专用章、财务章及印件章，另行设立专用账户。
2012年9月17日，原告（乙方）与被告喜祥房开公司（甲方）签订《认购协议书》，约定：由乙方购买甲方开发的五柳街经济适用房D栋房屋按2960元每平方米计算（1、原告持有的《认购协议书》为建筑面积1750平方米，房屋总价款为518万元，乙方应当自签订本认购书之日起三天内支付350万元；甲方完成项目70%后三天内支付100万元；甲方主体工程建设完工，经质检部门验收合格后支付30万元购房款；后按物价部门核定的单价计算出总购房款，付至总购房款的100%。2、被告喜祥房开公司持有的《认购协议书》为建筑面积1400平方米，房屋总价款为414.4万元，乙方应当自签订本认购书之日起三天内支付100万元；甲方完成项目70%后三天内支付100万元；甲方主体工程建设完工，经质检部门验收合格后支付100万元购房款；后按物价部门核定的单价计算出总购房款，付至总购房款的100%），以规划批准的小区规划方案为准；在房屋竣工，原告支付购房款后，甲方配合原告向原告指定的安置户（或住户）移交；房屋交付的时间为签订认购协议书之后，乙方支付第一笔预付款之日起8个月内，即2013年5月。
被告喜祥房开公司向原告出具收据收到了450万元。被告喜祥房开公司自己将上述其中450万元背书转给被告天地业投资公司。后被告天地业投资公司又分两次将140万元转给了被告喜祥房开公司。
原告于2012年9月19日向被告喜祥房开公司以转账支票方式支付350万元，被告喜祥房开公司向原告出具《收据》，载明：被告喜祥房开公司收到原告支付的350万元预购房款。原告于2012年10月16日向被告喜祥房开公司转账支票方式支付100万元，被告喜祥房开公司向原告出具《收据》，载明：被告喜祥房开公司收到原告支付的100万元购房款。
被告天地业投资公司于2012年9月19日向被告徐正康出具《收据》，载明被告天地业投资公司收到徐正康支付的350万元代付往来款（五柳街购房款）。被告天地业投资公司于2012年10月16日向被告徐正康出具《收据》，载明被告天地业投资公司收到徐正康支付的100万元代付往来款。
被告喜祥房开公司认可于2012年12月31日收到原告支付的购房款60万元。
2014年6月23日，第三人中天启航公司（甲方）、原告（乙方）与被告喜祥房开公司（丙方）签订《补充协议》，约定：甲方愿出资转购根据《认购协议书》乙方向丙方购买的房屋，乙方、丙方同意转由甲方完全承担认购书中乙方的所有责权利，丙方继续履行协议书中由丙方履行的所有义务；此协议三方签章生效后由甲方和丙方继续执行原购房合同；此协议生效后，上述购房合同中所涉及乙方的所有责权利均与乙方无关，乙方完全退出；本协议中丙方原购房协议中交房时间改为2014年11月28日；购房款暂按2960元/平方米计算。
2016年3月23日，原告出具《法人授权委托书》，载明原告委托高潮作为处理原告向喜祥房开公司购买的贵阳市五柳街住房（D栋）的日常管理和处置全权代表，代表法人签署相关文件，并承担相应法律责任，授权有效期为此授权书签发之日起至法人代表书面声明本授权作废为止。
2016年4月13日，被告喜祥房开公司（甲方）与原告（乙方）签订《备忘录》，乙方授权委托人高潮，载明：甲方不承担因乙方推迟接收房屋而导致的交房时间延误的所有经济责任；本次备忘协议是原认购协议项下的组成部分，与原认购协议具有同等法律效力。
2016年11月8日，被告喜祥房开公司向原告发出《告知函》，载明：贵公司与我公司签订的认购�协议中提到当我公司取得售房许可证后，（即签订正式购房合同，在我公司取得预售许可证后）多次提请贵公司签订正式购房合同，但迟迟无果，现已准备正式交房因此再次提请贵公司在一个星期内来正式签订合同，如果再无期拖延，我公司只能视为贵公司放弃认购协议，我公司另行安排，请贵公司切切尽快办理有关手续为感。
被告喜祥房开公司直到2015年12月30日才取得《商品房预售许可证》，原告与被告喜祥房开公司至今未签订购房合同，被告喜祥房开公司也未将房屋交付原告。
一审法院认为，第三人表示《补充协议》实际已经解除，第三人不因《补充协议》主张相应的权利，也不履行该协议，故本案标的权利、义务与第三人无关。虽然原告持有的《认购协议书》与被告喜祥房开公司持有的《认购协议书》在购房面积、总价款和付款方式等不一致，但购房单价一致，并且其余主要内容均相同，原告支付的购房款除以单价可得购房面积，不影响合同成立与生效。因此，原告与被告喜祥房开公司签订的《认购协议书》为当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效。原告向被告喜祥房开公司支付510万元购房款，被告喜祥房开公司收到款项后，并向原告出具了相应的收据。被告喜祥房开公司以被告徐正康名义将上述其中450万元背书转给被告天地业投资公司。后被告天地业投资公司将140万元转给了被告喜祥房开公司，被告喜祥房开公司虽辩称只收到200万元，但根据合同相对性，原告是向被告喜祥房开公司支付510万元。至于被告喜祥房开公司以被告徐正康名义将其中的450万元转给被告天地业投资公司，与本案无关，故对被告喜祥房开公司的辩称不予采信。对于被告喜祥房开公司认为李伟嘉是原告的授权�托代理人或公司员工，申请追加其为本案当事人，被告喜祥房开公司并没有举证证明有相应的授权委托书或其他证据证明，故不予追加李伟嘉作为本案当事人。根据合同约定，被告喜祥房开公司房屋交付的时间为2013年5月，被告喜祥房开公司构成违约，后本案的争议房屋取得预售许可，被告喜祥房开公司可以与原告签订正式的购房合同，并将房屋预售给原告，后《备忘录》约定被告喜祥房开公司不承担原告因推迟接收房屋而导致的交房时间延误的所有经济责任。但因被告喜祥房开公司与原告存在纠纷，合同没有继续履行，没有签订正式的购房合同，没有将房屋交付给原告，故不承担原告因推迟接收房屋而导致的交房时间延误的所有经济责任的情形不存在。原告的合同目的至今不能实现，现原告有权选择请求解除原告与被告喜祥房开公司于2012年9月17日签订的《认购�议书》，并退还已支付原告的购房款510万元及资金占用费。故对原告解除原告与被告喜祥房开公司于2012年9月17日签订的《认购协议书》和被告喜祥房开公司返还原告购房款人民币510万元的诉讼请求予以支持；由于被告喜祥房开公司违约，故应当予以赔偿。从原告支付购房款时开始计算资金占用费，资金占用费按中国人民银行公布同期贷款利率标准计算，350万元从2012年9月19日起、100万元从2012年10月16日起、60万元从2012年12月31日起至履行期限届满之日止，随本清。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告贵阳银洋置业发展有限公司与被告贵阳喜祥房地产开发有限公司于2012年9月17日签订的《“五柳街经济适用房D栋”认购协议书》；二、被告贵阳喜祥�地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性返还原告贵阳银洋置业发展有限公司购房款人民币510万元及资金占用费（资金占用费按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算，350万元从2012年9月19日起、100万元从2012年10月16日起、60万元从2012年12月31日起至履行期限届满之日止，随本清）。案件受理费57327元，保全费5000元，共计62327元，由被告贵阳喜祥房地产开发有限公司负担（该款原告已预交，被告于履行本判决时一并支付给原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，喜祥房开公司提交下列两项证据：1、五柳街住宅小区D栋《贵阳市商品房屋预售许可证》，拟证明《认购协议》中约定的房屋在2015年12月已具备交付条件，上诉人并未违约，合同目的可以实现。银洋公司发表质证意见认为，真�性无异议，该证据说明上诉人在交房时间上已严重违约，该证据不能证明上诉人向银洋公司发出交房的通知，直到银洋公司起诉时，也没有交付涉案房屋，一审法院判决解除合同是正确的；即使按照《补充合同》上诉人也没有向中天启航公司交过房。天地业投资公司发表质证意见认为，真实性无异议，但和天地业投资公司无关。中天启航公司对该证据不发表质证意见。徐正康发表质证意见认为，证据三性无异议，证明目的予以认可。2、天地业投资公司的工商登记信息网页，拟证明李伟嘉是天地业投资公司的股东，签订合同和开具收据都是李伟嘉经办，天地业投资公司是资金监管方。银洋公司发表质证意见认为，真实性请法院核实，该证据不能证明李伟嘉和银洋公司有任何关系，也不能证明天地业投资公司与银洋公司有任何关系。天地业投资公司发表质证意见认为�李伟嘉确系天地业投资公司的股东，但对上诉人的证明目的不予认可，一审中天地业投资公司已提交证据证明天地业投资公司与徐正康有借贷关系，这和李伟嘉个人无关。中天启航公司对该证据不发表质证意见。徐正康发表质证意见认为，证据三性无异议，证明目的予以认可。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
另查明，贵阳市住房和城乡建设局于2015年10月14日向上诉人颁发贵阳市云岩区五柳街D栋《商品房屋预售许可证》。
2016年4月13日，喜祥房开公司（甲方）与银洋公司（乙方）的委托代理人高潮签订《备忘录》，载明：“一、甲方同意由乙方法人授权委托人高潮承担认购书中乙方的所有权利；二、甲方不承担因乙方推迟接收房屋而导致的交房时间延误的所有经济责任；三、本次备忘协议是原认购协议项下的组成部分，与原认购协议具有同等法律效力”。
李伟嘉系天地业投资公司股东，二审审理中本院依职权对其进行调查，李伟嘉陈述其仅是从中介绍银洋公司与喜祥房开公司签订《认购协议书》，其不持有银洋公司公章及工作证，也没有代表银洋公司签订《认购协议书》，资金往来也未经手，其仅系介绍人，与本案无任何关系。
本院认为，合法的合同关系受法律保护，银洋公司与喜祥房开公司签订的《认购协议书》，系双方真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，属有效合同。本案中，由于银洋公司和中天启航公司均不认可《补充协议》，审理中喜祥房开公司也未提交证据证明该《补充协议》已实际履行，而在《备忘录》和《告知函》中，喜祥房开公司仍然将银洋公司作为认购人，也以事实行为放弃了对《补充协议》的履行，故对喜祥房开公司关于《补充协议》仍然有效，中天启航公司是《认购协议书》的认购人，银洋公司不是本案适格原告，应当驳回其起诉的上诉主张本院不予支持，银洋公司仍然是《认购协议书》的认购人。在《法人授权委托书》中有银洋公司对高潮的委托内容，在《备忘录》的第一条载明喜祥房开公司同意由银洋公司法人授权委托人高潮承担认购书中银洋公司的所有权利，若如喜祥房开公司所主张的该约定实际是银洋公司将《认购协议书》中的权利义务转让给高潮，由于上述《备忘录》并无银洋公司的公章且银洋公司也未予以认可，根据禁止自我代理的原则，高潮无权代理银洋公司将银洋公司的权利处分给自己，故本院对喜祥房开公司关于银洋公司已通过《备忘录》将《认购协议书》的权利转让给高潮，银洋公司无权要求返还购房款的主张不予支持。
喜祥�开公司主张银洋公司支付的510万元其仅收到200万元，其余购房款进入天地业投资公司账户由该公司监管，因在《认购协议书》中并无天地业投资公司监管购房款的约定，喜祥房开公司也未提交充分的证据证明其主张，根据合同的相对性原则，银洋公司已支付给喜祥房开公司的510万即为喜祥房开公司已收取的购房款，对喜祥房开公司关于仅收到200万元购房款的主张本院不予支持。
喜祥房开公司主张《认购协议书》的签订过程中，一直是李伟嘉代表银洋公司与喜祥房开公司进行协商、签订协议，李伟嘉应是银洋公司的表见代理人。因喜祥房开公司并未提交证据证明协商、签订协议、付款的过程中，李伟嘉有权代表银洋公司，且二审审理中本院依职权对李伟嘉进行调查，李伟嘉仅认可系作为中间人介绍喜祥房开公司与银洋公司签订《认购协议书》，并未代表银�公司签订合同及经手资金，故对喜祥房开公司的上述主张本院不予支持。
喜祥房开公司主张交房时间已协议变更，最后没有确定具体的交房时间，目前没有交房的原因是银洋公司迟迟没有与喜祥房开公司签订正式购房合同，办理交房手续，银洋公司构成违约。喜祥房开公司不存在违约行为，不应返还银洋公司购房款及支付资金占用费。因喜祥房开公司向银洋公司发出的《告知函》李伟嘉并不认可其曾签收，且即使有李伟嘉签收，因李伟嘉并非银洋公司的代理人或工作人员，故也不能证明喜祥房开公司在取得预售许可证后有向银洋公司催告签订合同的事实，不能因此认定银洋公司构成违约。虽然《备忘录》中未约定交房的具体时间，但从目前情况看，喜祥房开公司主张银洋公司不是《认购协议书》的认购人且对银洋公司支付的510万元购房款也仅认可收到200万元，而银洋公司也主张解除《认购协议书》，并要求喜祥房开公司返还购房款、支付资金占用费用，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”之规定，一审判决解除银洋公司与喜祥房开公司于2012年9月17日签订的《“五柳街经济适用房D栋”认购协议书》并无不当，本院予以维持。喜祥房开公司主张出卖人延迟交付房屋，买受人并未行使催告权，不享有合同解除权，本案截止到银洋公司起诉时已超过了解除权行使期限，解除权已消灭。在本案中喜祥房开公司主张其不应承担责任的理由之一就是认为按照《备忘录》其与银洋公司之间并未约定具体的交房时间，本院认为按照喜祥房开公司的该主张，则本案并不存在因逾期不�使导致合同解除权消灭的情形，故对喜祥房开公司关于解除权已消灭的主张，本院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，本案中喜祥房开公司长期占用银洋公司购房款的客观事实存在，因此一审判决喜祥房开公司返还银洋公司购房款510万元并支付资金占用费也无不当，本院予以维持。
综上所述，贵阳喜祥房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57327元，由上诉�贵阳喜祥房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娟
审 判 员 唐有临
审 判 员 龙 珑
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 陶海峰
书 记 员 卢 军