云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第67号
上诉人（原审原告）田忠许，男，1951年6月19日生，汉族，农民。
委托代理人李建学，宏法法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）玉溪市塔甸煤矿有限责任公司。
法定代表人杨开明，该公司总经理。
委托代理人徐绍芬，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人田忠许与被上诉人玉溪市塔甸煤矿有限责任公司（以下简称塔甸煤矿公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2013）峨民一初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人田忠许及其委托代理人李建学，被上诉人塔甸煤矿的委托代理人徐绍芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2003年4月，塔甸煤矿公司成立，并于2003年6月4日领取企业法人营业执照。2003年5月16日，田忠许与塔甸煤矿公司签订《科井澡堂承包协议书》，内容为：“甲方塔甸煤矿有限责任公司服务队乙方田忠喜（许）本协议有效期自2003年5月16号起至2004年5月16号止。（限期为一年）。为了进一步搞好科井澡堂工作，提高服务质量，降低成本，经甲方双方在平等、自愿的原则下，共同协商制定下条款。（一）由乙方承包甲方所属的科井澡堂工作。（二）甲方付给乙方每月1600.00元（壹仟陆佰元正）工资，澡堂不得向员工收取任何费用。（三）乙方负责澡堂卫生修理工作，保证开放时间，更好的为井口员工服务（停电、管路事故除外）都要正常开放。（四）乙方必须保证洗澡水水温适宜、环境卫生的保证工作。……（七）乙方在承包期间，自行购买水阀、锄头、镜子、鼓风机）如有损坏，必须自行更换。……（九）甲乙双方必须签字方可生效，乙方必须付给甲方违约金500.00元（伍佰元正）”。同日，田忠许按该承包协议交纳违约保证金，后双方未再签订协议，但双方实际按该承包协议书履行至2013年7月。2013年10月10日，田忠许向峨山县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方存在劳动关系。该仲裁委员会于当月12日作出峨劳人仲（2013）13号仲裁裁决，认为田忠许生于1951年6月19日，其年龄超过劳动合同法调整的范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条第一款、第三十条之规定，不予受理。并向田忠许送达了《不予受理通知书》。田忠许不服该仲裁裁决，于2013年10月25日向原审法院起诉，请求确认双方之间存在事实劳动关系。
原审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，田忠许的证据不能证实双方存在劳动关系的事实，对其的诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告田忠许的诉讼请求。”
宣判后，田忠许不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认双方之间存在事实劳动关系。主要理由为：一、原判认定事实部分错误，适用法律错误。1、刘某某在一审时出具的证明能与上诉人的陈述及其他证据、证人相互印证，证实双方之间存在事实劳动关系。1988年，上诉人跟带队人刘某某随省煤建二处第四施工队到被上诉人处工作，在井下从事打进尺工作，期间的工资由被上诉人核算给队长刘某某后转发，直到1991年上诉人在工作中受伤后，就与第四施工队刘祖纯解除了劳动关系。从1992年起，上诉人被被上诉人直接聘用从事烧锅炉、热洗澡水的工作，一直由被上诉人直接计发工资、管理、享受劳保待遇至2013年7月；2、证人崔某某的证言既能证明上诉人在被上诉人处的工作场所、环境，又能证明上诉人一直从事烧锅炉和洗澡水的事实；3、被上诉人不令具备用工主体资格，还一直与其他员工一样享受劳动待遇，每月统一按工资表结算计发工资，按照免费发放劳保用品、工作用具，提供工作所需原材料、燃料、水电、设施及居住房屋，受被上诉人管理、指示，时间、地点等均由被上诉人规范限制，上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。故从1992年开始，双方就已形成无固定期限的劳动关系，2010年至2013年7月双方之间存在的是事实劳动关系。二、上诉人提交的《科井澡堂承包协议书》的内容已充分证明双方之间存在明确的事实劳动关系，一审法院在确认该协议书的真实性、合法性及内容的客观性后却偏袒被上诉人错误。1、一审法院的做法严重损害了上诉人的合法权益；2、该协议书的内容充分证明上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，受被上诉人管理、享受劳动待遇；3、该协议书名为承包，但实质与内容、条款相互冲突，不能以名称否认协议中约定的实质内容；4、该协议对上诉人而言没有任何权利、只能服从，是一份实实在在强制劳动者依照管理规定及工作要求签订的合同；5、上诉人从1992年就由被上诉人直接聘用从事烧锅炉、洗澡水的工作，被上诉人改制、更名等均不影响双方之间事实劳动关系的成立。
塔甸煤矿公司口头答辩同意原判。
二审中，上诉人田忠许提交了两组证据：一、《玉溪市塔甸煤矿有限责任公司＿＿队2013年安全生产责任状》两份，欲证明双方自1992年至2013年7月存在事实劳动关系。二、工作服一套，欲证明塔甸煤矿公司向其发放过劳保用品，包括工作服、水鞋、帽子等。
经质证，塔甸煤矿公司对第一组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为虽然生产责任状上有公司服务队队长余新国和田忠许的儿子田家卫的签字，说明2013年并不是田忠许在经营澡堂，而是其子田家卫，不能证明2013年田忠许与塔甸煤矿公司自1992年至2013年期间存在事实劳动关系。对于第二组证据，上诉人当庭提交的实物与公司的劳动服相似，但因塔甸煤矿公司的工作服无特殊标准，且很多商店都可以买到，并不能以此确定系公司发放的。
为进一步查明案件事实，本院分别向塔甸煤矿公司工作人员余某某、邵某某、祁某某、方某某进行了调查并制作了调查笔录。1、余某某陈述：其是塔甸煤矿公司后勤服务队队长，《玉溪市塔甸煤矿有限责任公司＿＿队2013年安全生产责任状》上“队长（签字）”处系其本人所签，公章系服务队的会计所盖。田某某是田忠许的儿子，“田加卫代”这几个字应该是田某某签的，但因当时签署该责任状时因人员太多，具体是谁签的其不清楚。科井澡堂由服务队管理，在2003年承包出去之前由服务队的职工轮流负责，没有具体的责任人。到2003年外包时，澡堂由副队长邵文兴主管，对于具体承包给谁、是否签订承包协议、协议书由谁起草等，其均不清楚。因当时服务队没有公章，所以签订承包协议书时是用行政科的公章代盖的。其听说该澡堂以每月1600元的标准包出去后，还曾对此有意见，认为当时其作为领导的月工资才1000元，为什么承包澡堂每月领取的费用比其还高。每月支付给承包人田忠许的费用由服务队的会计方智明负责。其以前不认识田忠许，田忠许何时到煤矿上班、从事什么工作、何时离开的，其均不清楚。对于澡堂现在是何状况，是否承包给其他人或由集体管理，其不清楚；2、邵某某陈述：其系塔甸煤矿公司服务队副队长，主管澡堂。《玉溪市塔甸煤矿有限责任公司＿＿队2013年安全生产责任状》由队长余某某本人签字，因澡堂已承包给田忠许家，不论是其本人还是其他家庭成员签字，都代表田忠许家签字认可了，“田加卫代”代表的是田忠许家签字认可。科井澡堂由服务队管理并由其分管。《科井澡堂承包协议书》由其书写，当时其本人、余某某、田忠许都在场，其将起草好的协议书交给田忠许看了，双方认可后才签的字。服务队由队长余某某代表签字，田忠许一方由其本人签字，公章由当时的会计杨某某加盖。因签订协议时服务队无公章，是由行政科的公章代盖的。当时对于澡堂的承包费用，服务队考虑以三个工的标准共计1600元发放，包含澡堂内设施的维修和更换等，若出问题由承包人自己处理，承包人具体叫几个人干服务队不管。服务队只负责监管承包人烧洗澡水的水温是否适宜、澡堂卫生是否达标。而且监管是采取有职工向服务队反映澡堂问题，服务队才会到澡堂进行相应落实的方式。在田忠许承包期间，澡堂所需的水阀等设备由田忠许自行购买，公司不负责报销。除非涉及到澡堂的标准化建设，如水管老化、墙面粉刷、照明设备加强、线路整改等才需要由服务队负责。其以前未见过田忠许，不知道田忠许以前是干什么的，也不清楚田忠许的身体状况。田忠许家不干后，服务队将澡堂收回来，到去年6月份又包给了杨凤奇，每月承包费为3200元，其他的内容与田忠许承包时的相似；3、祁某某陈述：其系塔甸煤矿公司服务队副队长，主管食堂。《玉溪市塔甸煤矿有限责任公司＿＿队2013年安全生产责任状》上的签字是队长余新国本人所签，其不清楚“田加卫代”是什么意思，签该份责任状时队长余新国及几名副队长、会计方智明均在场，签署的主要目的是服务队针对外包出去的项目，一是考虑为对方负责，二是考虑如果对方有受伤等情况的，便于服务队区分哪些属于外包，哪些属于内部人员。科井澡堂由服务队管理，《科井澡堂承包协议书》的字迹像邵文兴的，具体情况可以问邵文兴。因企业在改制前服务队无公章，就用行政科的公章代盖。服务队针对承包费的问题进行过商谈，打算以三个工的标准共计1800元计算，但因大家都觉得偏高，就定成每月1600元的标准，总计发1600元给田忠许，具体田忠许请几个工，服务队不管。但田忠许要保证澡堂供水的温度达标、卫生及安全符合标准。每月的费用由田忠许本人或其委托的其他人到队上的会计处领取，并在工资表上签字，工资表中包含内部人员及外包人员。2003年的会计是杨明军，后来是方智明。田忠许承包期间需要的水阀等工具由其自行购买，公司不负责报销。除非遇到需要搞标准化建设、统一标配的情况（如澡堂内布线、统一照明设备等）才由服务队或公司负责。澡堂在2003年承包给田忠许前由炊事班负责，改制后才外包出去。其不知道田忠许在承包澡堂前是干什么的，以前其也未见过田忠许。田忠许家不干后，服务队将澡堂收回来，现又外包给了其他人，外包的费用已变为每月3000多元；4、方某某陈述：其系塔甸煤矿公司服务队的核算员，主要负责核算服务队人员的工资、发放工资。《玉溪市塔甸煤矿有限责任公司＿＿队2013年安全生产责任状》上的签字是队长余某某和田忠许的儿子田某某所签，但其不清楚为什么要签成“田某某代”。科井澡堂由服务队或公司负责，由副队长邵某某分管。因其2003年时在招待所工作，故其不清楚2003年双方签订承包协议的情况，也不清楚承包协议书由谁起草。其自2008年开始当服务队的核算员，每月发放给田忠许的费用为2400元，大概到2010年后加到了3200元。由田忠许或其媳妇、儿子到核算处领取，领钱时需要在工资表上签字，工资表中包含内部职工、外包人员在内，因服务队对职工的工资及承包人的承包费是统一核算的，所以统一做在一张工资表上。田忠许在承包期间，水阀、鼓风机等工具由田忠许家自行购买，公司不负责报销。在承包给田忠许前，澡堂内的设施是队上配好后一并移交的。大概在2009年时，为标准化建设达标，服务队曾出资对澡堂内的线路、灯泡进行过整改和更换。其不知道田忠许以前是干什么的，以前其未见过田忠许，也不清楚田忠许的身体状况，平常也看出不田忠许有什么毛病。到田忠许家说不干后，服务队就将澡堂外包给了杨某某，每月的承包费为3200元，其他的内容与田忠许承包时的基本一样。另，其向法庭提交了2004年至2008年的《云南省塔甸煤矿工资及津补贴计算表》作为参考，想说明服务队的领导（包括队长、副队长、班长）的每月领取的工资均没有田忠许高，如果田忠许系公司职工的话，田忠许每月拿到的工资不可能比队长还高出很多，田忠许是向服务队承包澡堂而不是公司的职工。
经质证，塔甸煤矿对于上述四人的陈述无异议，认为塔煤矿的澡堂、食堂等都由上述人员负责管理，具体情况以四人的陈述为准。对于方智明提供的《云南省塔甸煤矿工资及津补贴计算表》的真实性无异议，由此可以看出田忠许每月领取的费用比队长等人要高，说明田忠许是承包者，领取的是承包费而不是工资。另，2004年6月和2006年6月两份表中田忠许处签的是其媳妇薛金莲的名字，而如果是工资的话是不允许其他人代领的，说明田忠许与塔甸煤矿之间是承包关系；田忠许对四份调查笔录均不予认可，认为四人均系塔甸煤矿的职工，存在利害关系，四人的陈述均不能证明其与塔甸煤矿之间有承包关系，而且塔甸煤矿在改制前后对于科井澡堂的管理模式都是一致的，现并非其不干，而是其的矽肺病病情加重，无法上班，并于2013年7月向副队长邵某某请假到昆明、老家看病。对于此后澡堂是否承包出去其不清楚。澡堂确实曾经整改过线路，但其除了领取工资外，从未支付过任何更换费用。方智明知道其有矽肺病，且其多年来曾多次找过煤矿的领导董志华、杨开明、邵文兴、祁志坤、唐建华要求更换工作及医治矽肺病。对于工资表的真实性予以认可，其的名字出现在工资上，说明双方符合事实劳动关系的特征，并非承包关系。况且如果是承包，田忠许应该向煤矿交纳承包费而不是领取费用，恰恰证明其工资系由用人单位计发。工资表上显示其工资与队长、副队长有差别，主要是因其每天上班是24小时制，而队长等人每天的上班时间仅为7小时左右。2004年6月的工资其实际并未领取过598元，其工资并没有那么高，当时的工资只有800元。
对于云南省煤建公司二处与塔甸煤矿、田忠许之间的关系问题，田忠许陈述：塔甸煤矿欲建煤井但无相应的技术，就向云南省煤建公司二处聘请了一个施工队进行施工，施工队队长为刘某某。在此过程中，其经刘祖纯介绍，被塔甸煤矿招入做工。当时其被安排到刘祖纯负责的该施工队从事掘井的工作，掘井按就是打进尺，按米计算价格，但具体的标准其记不得了。（其与云南省煤建公司二处没有关系，其只是被塔甸煤矿招用后安排跟随云南省煤建公司二处施工队参与掘井工作，不可能与云南省煤建公司二处签订劳动合同）。后来在干了一年左右，因其在施工过程中手部受伤，就被塔甸煤矿安排到澡堂负责烧水至今，时间为1992年上半年至2013年7月份，按月领取工资，最初每月领取二、三百元，后来不断提高增加到1600元，后来塔甸煤矿改制后，每月最高拿到2200元至2400元，不论是掘井还是在澡堂烧水，其的工资一直是由塔甸煤矿发放，在煤矿改制前后，其一直是在后勤服务队领取工资，每次领取时都要在工资单上签字，有时是其本人签，有时是其家人代领取代签。云南省煤建公司二处从未发放过。2000年左右，云南省煤建公司二处将该施工队撤回，跟随煤建二处到塔甸煤矿工作的都是正式工，在该施工队撤回时都跟着回去了，剩下来的都是塔甸煤矿招用的临时工，与煤建二处没有关系，在煤矿改制后，这部分人员愿意留在塔甸煤矿工作的就留下继续与煤矿签订合同，不愿意的就离开了，因这些人员都属于合同工，不存在回到省煤建公司二处继续工作的情况。云南省煤建公司二处与新成立的塔甸煤矿公司之间没有任何关系。其系塔甸煤矿的临时工，签订过劳动合同，但其手上没有持有，其曾到煤矿要求查询，当时该煤矿的工会主席唐建华告知其签过三年的劳动合同，但未提供给其看，其不清楚具体是哪三年的，在其印象中其与塔甸煤矿一直签着劳动合同，每一次的合同期限为2至3年。煤矿改制前后，其负责烧水的地点一直是科井澡堂，工作性质没有变过。烧水的锅炉也没有变过，只是炉芯存在更换的问题，如果炉芯坏了，其打电话通知塔甸煤矿专门负责维修的部门进行修理或更换，相关的费用由塔甸煤矿出。煤矿在改制成立新公司后，公司为了约束其，叫其签了承包协议，签订承包协议时公司没有说过该协议属于什么性质，当时其曾问过后勤服务队签该承包协议的原因，对方答复称只是走个形式，其也误认为只是个形式，就没有叫公司进一步明确双方之间的关系，但其一直认为其是公司的职工，双方之间属于劳动关系。鉴于其原来是塔甸煤矿的临时工，新公司成立后，双方没有针对其从事的工作、身份等进行过协商，只是按公司的要求愿意留下来的就与公司签订合同继续工作，但因其当时已超过了50岁，签劳动合同不合适，就没有签订书面的劳动合同，仅是叫其在平时的工作中注意安全。企业改制前后管理机构及人员基本没有变动，只是正式工里达到退休年龄的退了一部分。改制后成立了新公司，公司的法定代表人和股东都是企业改制前的那些人员；
塔甸煤矿公司代理人陈述：原云南省塔甸煤矿将煤矿的巷道建设工程包给云南省煤建公司二处，该二处组织了施工队进行施工，队长为刘祖纯。刘某某退休后由郭某某继任该施工队队长。玉溪市塔甸煤矿有限责任公司成立后，仍然与煤建公司二处存在承包井巷修建关系，直到2007年年底才终止，终止后施工队的人员由塔甸煤矿公司重新招用编为掘井二队，由郭建荣继续担任队长，田忠许不包括在其中。田忠许一开始到塔甸煤矿工作是由谁安排的、工资由谁发放、从事何种工作，塔甸煤矿公司均不清楚，2003年之前公司与田忠许之间没有任何劳动关系，直到其从2003年开始承包科井澡堂，与公司下设的服务队签订了澡堂承包协议，双方之间形成承包关系。在承包期间，田忠许的承包费为按月领取，以该种形式领取承包费的原因主要是因为当时企业改制时，新成立的公司承继了原国有企业的全部债务近1亿多（不包括欠各大供应商的材料款），为减轻公司负担，保证资金周转，公司就以按月支付承包费的方式向所有的承包户进行支付，至今仍然保持着该种支付方式，所以在承包协议中也是约定按月支付承包费，具体由公司下属的服务队负责发放，对于该种支付方式，田忠许没有提出过异议，也没有向公司主张过双方之间的关系属于劳动关系，直到其到医院检查发现肺部有疾病后，到公司要求给予补助，并提出最低补助金额为12万元，因公司不同意，其在得不到满足的情况下才申请劳动仲裁，最终引发了本案的纠纷。对于田忠许在2003年开始承包科井澡堂之前是否烧锅炉、工作的地点、工作性质是否变更过等情况，公司不清楚。另，从改制前塔甸煤矿的工伤职工登记资料可以看出，并没有田忠许受伤的任何记录，所以不存在工伤认定及进行解决的问题。至于企业改制前与田忠许类似，跟随云南省煤建公司二处到塔甸煤矿工作后一直留在煤矿的人员的相关情况，塔甸煤矿公司不清楚，因为这些人员与煤建公司二处存在劳动关系，与塔甸煤矿公司无关，所以改制时塔甸煤矿公司没有安置过这些人员。公司改制时所安置的人员包括正式职工（户口在塔甸煤矿的）及在煤矿工作的农民工，这些被安置人员的都是经市国企改革领导小组审核的，相应的安置费用也是由玉溪政府发放的，田忠许没有在列，由此可以证明田忠许当时与塔甸煤矿没有任何劳动关系。企业改制后，机构和人员都变动了，新公司是由原企业的矿长杨开明以个人名义购买后成立的，法定代表人仍是杨开明。
本院认为，本案的主要争议焦点为：田忠许主张的其与塔甸煤矿公司自1992年至2013年7月存在事实劳动关系是否成立。
田忠许主张1992年至2013年期间其与塔甸煤矿公司之间存在事实劳动关系，本院认为，因塔甸煤矿公司在2003年4月之前尚未成立及领取营业执照，现田忠许不能够提供相应的证据证明其与塔甸煤矿公司在1992年至2003年4月之前存在事实劳动关系的证据，故该主张不予支持。对于其主张的2003年至2013年之间的事实劳动关系的认定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳社部发（1999）8号《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。根据上述规定，田忠许生于1951年6月19日，其在2011年6月19日已年满60周岁（达退休年龄），故2011年6月20日以后其与塔甸煤矿公司之间应属劳务关系，不属于劳动法调整的范畴。关于2003年5月16日至2011年6月19日期间双方关系的认定，田忠许主张双方属事实劳动关系，但塔甸煤矿公司抗辩主张双方属承包关系，对此，田忠许提交了一份双方于2003年签订的承包协议书一份。结合协议书的内容及证人的证言，应认定双方属承包关系符合实际，故田忠许主张该期间属于事实劳动关系的主张不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由田忠许负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 荆 燕
代理审判员 熊 再
二〇一四年四月八日
书 记 员 李潇涵