新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二初字第10号
原告：张其松，男，汉族，1957年2月26日出生，初中文化。
被告：青巴特，男，蒙古族，1983年1月28日出生，初中文化。
委托代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。
被告：陶桐生，男，汉族，1968年6月28日出生，大专文化。
委托代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。
委托代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
第三人：克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司，住所地克拉玛依市纬一路8号。
法定代表人：张国军，该公司经理。
委托代理人：谢红梅，新疆众信律师事务所律师。
原告张其松诉被告青巴特、克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司（以下简称德瑞公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年10月30日作出（2014）白民二初字第37号民事判决书。被告青巴特不服该判决，向克拉玛依市中级人民法院提出上诉，克拉玛依市中级人民法院作出（2014）克中民二终字第213号民事裁定书，裁定发回本院重审。在重审过程中，原告张其松申请撤回对被告德瑞公司的起诉；根据被告青巴特的申请，本院依法追加陶桐生为本案被告，并依职权追加克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司（以下简称城投公司）为第三人。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日、2015年4月8日、2015年5月15日公开开庭对本案进行了审理。原告张其松、被告青巴特及其委托代理人拜金良、被告陶桐生及其委托代理人梁彩玲、严成、第三人城投公司委托代理人解红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张其松诉称：2013年4月6日，被告青巴特从原告处购买绿化肥料，原告按青巴特的要求装车并运送到青巴特指定的地址。购买肥料货款及装车运费共计39680元。青巴特称德瑞公司没有结帐，无法支付，只写了一张欠条给原告。原告多次索要未果，故诉至法院，请求判令被告青巴特、陶桐生支付购买肥料货款及装车运费共计39680元，诉讼费用由被告承担。
被告青巴特辩称：原告起诉的事实属实，欠条确系青巴特出具，但这是青巴特的职务行为。青巴特是德瑞公司员工。陶桐生说他雇佣青巴特，到底是陶桐生雇佣青巴特还是德瑞公司雇佣，请法庭予以查明。
被告陶桐生辩称：对原告陈述的事实不予认可。陶桐生没有委托青巴特到原告处买过肥料，请求驳回原告对陶桐生的诉讼请求。
第三人城投公司述称：我公司不是本案当事人，与本案没有利害关系。城投公司不认识青巴特，城投公司与陶桐生曾经有过承包合同关系，现在已结算完毕，城投公司不欠陶桐生工程款。原告的起诉与城投公司无关。
原告为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据一：被告青巴特出具的欠条一份，证实青巴特购买肥料没有付款的事实。
证据二：证人李某甲出庭作证的证言，证实2013年3月底4月初，其给原告拉运肥料到南二路，运费每车150元，其一共拉了7趟，运费是原告以现金支付的。
证据三：证人薛某某出庭作证的证言，证实2013年3月底或4月初，李某甲叫其给原告拉羊粪，从703拉到南二路，运费是每车150元，其一共拉了6趟，运费是原告以现金支付的。
被告青巴特对证据一无异议，但称系职务行为；对证据二、证据三无异议，认为可以证实李某甲、薛某某从703原告养羊的地方将羊粪拉到南二路。
被告陶桐生对证据一不认可，认为其没有委托青巴特购买过肥料。对证据二、证据三均不认可，认为在原一审开庭时，原告提到有十几辆车拉运肥料，但称车都找不到了，青巴特认识李某甲，原告不可能找不到李某甲；且关于原告发牌子结运费的事情，证人和原告说的不一样。
第三人认为证据一、二、三与其没有关联性，不能反映肥料用在了其公司的绿化工地上，只是说卸在了南二路。
被告青巴特为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据四：证人巴某出庭作证的证言。证实青巴特带其到张其松处看过羊粪，有车将羊粪卸到南二路基地后面，青巴特给其说是张其松的羊粪。
证据五：证人夏某某出庭作证的证言。证实2013年4月2日其到南二路工地干活，2013年4月至5月间，其见过往工地上拉肥料，拉来卸在路边，一堆一堆的，还有两座像山一样的肥料，一堆在基地后面，一堆在岔路口；证人曾给青巴特说肥料挺好的，青巴特说肥料是张其松的。
证据六：证人张某某出庭作证的证言。证实其2013年在南二路工地干活时，听干活的人说南二路基地的肥料是青巴特从张其松处拉来的。
原告对证据四、五、六均无异议。
被告陶桐生对证据四的质证意见为：巴某的陈述是不准确的。对证据五、证据六的质证意见为：证人夏某某不能证实青巴特从张其松处拉了肥料，张某某不能证明肥料是谁的，只是知道有肥料。
第三人对证据四、五、六未发表质证意见。
被告陶桐生为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据七：时间为2013年4月初至4月中旬的15份收条及便条一张，证实南二路的肥料是陶桐生从王某某处购买的。
证据八：证人王某某出庭作证的证言。证实2013年李某乙找其拉过肥料，其拉了30车共300方，把肥料卸在南二路基地边的空地上了，肥料是全部倒在一起的，是小巴特（指布某）接收的，肥料含运费每方60元。
证据九：证人李某乙出庭作证的证言。证实青巴特没有权力对外购买肥料及出具欠条；南二路工地只从王某某处拉了300方肥料，且没有用完；牛、羊粪没有差价，2013年牛粪每方60元，猪粪每方70元，工地没有用过猪粪，用的是牛羊粪；南二路工地设计的肥料用量为700至800方，施工中发生了变更，实际没有用这么多。
原告认为证据七与己无关，未发表质证意见。对证据八无异议。对证据九的质证意见为：证人陈述2013年牛粪的市场价每方60元不属实，要根据距离远近决定，王某某是奶牛场的，没有羊粪。
被告青巴特对证据七的真实性没有异议，但认为这只是南二路所拉肥料的一部分，不能否认青巴特从张其松处购买了羊粪；同时，便条也证明一个事实，即青巴特对布某所打的收条有确认价格的权力。对证据八没有意见，但认为王某某只能证实其往南二路工地拉牛粪的事实。对证据九没有发表质证意见。
第三人认为证据七、八、九与己无关，未发表质证意见。
第三人为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据十：第三人与被告陶桐生所签《建筑安装工程内部承包合同》，证实其公司工地是南二路一期第二标段南侧绿化工程；城投公司与陶桐生是独立结算，自负盈亏。
证据十一：竣工交接验收证明，证实工程是2013年6月30日验收合格。
证据十二：城投公司和陶桐生的工程结算通知单。证实工程总造价2829020元，已支付陶桐生工程款2171300元，2014年3月21日，陶桐生以转帐支票方式领走了252091元，还有质保金159170元，养护费242729元，因质保期未到、养护期未满，还没有结算；城投公司目前不欠陶桐生的钱了。
原告、被告青巴特、被告陶桐生对证据十、十一、十二均无异议。
为查明相关事实，本院调取的相关证据如下：
证据十三：自城投公司调取的《分部分项工程量清单与计价表（第二标段）》，计价表反映南二路工程中，结算的肥料量为：银新杨、小叶白蜡、海棠、红瑞木的肥料量共为982.7方（不含花卉）。
证据十四：本院与南二路工程的监理于某某所作的调查笔录，证实南二路工程中的肥料用量是按图纸设计使用的，肥料种类有猪粪、牛粪、羊粪。
原告对证据十三、十四未发表质证意见。
被告青巴特、陶桐生、第三人对证据十三、十四均无异议。
原告张其松、被告青巴特、陶桐生对证据十、十一、十二、十三、十四均无异议，本院予以确认；对其它证据综合全案证据予以认定。
经审理查明：被告陶桐生系德瑞公司副经理，2013年被告青巴特是德瑞公司员工。
2013年3月1日，第三人城投公司自克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司承包了南二路（一期）绿化工程（第二标段：南侧）（以下简称南二路工程），承包范围为：南二路（一期）第二标段施工设计图纸范围内的竖向土方平衡、种植土换填、绿化种植、施肥以及配套的绿化灌溉系统等施工设计图纸内的全部内容，并进行绿化养护（养护期为两年）及保修责任和义务；开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款为3810830.96元。
2013年4月4日，第三人城投公司作为甲方与被告陶桐生作为乙方签订一份《建筑安装工程内部承包合同》，将该工程承包给陶桐生施工，约定开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；质量等级执行第三人与建设单位签订的合同条款；合同价款（暂定价）为3810830.96元；管理费为工程总造价的8.0%（结算总价）。
在南二路工程施工过程中，陶桐生雇佣德瑞公司技术员李某乙在工程中担任技术员，雇佣德瑞公司项目经理朱某某在工程中担任项目副经理，雇佣德瑞公司员工青巴特在工程中带班。
2013年4月初，被告青巴特向原告购买绿化肥料，原告雇佣司机将肥料运送到青巴特指定的地点，2013年4月6日，青巴特向原告出具欠条一张，欠条载明：“今欠张其松肥料、装车运费共计39680元（叁万玖仟陆佰捌拾元）。德瑞公司青巴特2013年4月6日身份证号：65422119830128****电话：1336990****住址：702五建周砖房15幢。”青巴特对原告称待德瑞公司工程款结下来后支付，但一直未付。原告多次索要未果，于2014年8月28日诉至本院，请求判令被告青巴特、德瑞公司给付购买肥料货款及装车运费共计39680元。
另查，南二路工程于2013年6月30日竣工，工程质量评定结果为合格，符合国家规范标准。2014年3月21日，第三人与陶桐生进行结算，结算价为2829020元，扣除前期支付的进度款2171300元、回访费159670元及养护费242729元后，支付陶桐生剩余工程款252091元。
以上事实，有原、被告、第三人当庭陈述、《建设工程施工合同》、《建设安装工程内部承包合同》、欠条、《建筑安装工程竣工验收交接证明书》、《克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司内部工程结算通知单》等证据可以证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、青巴特是否从原告处购买了价值39680元（含运费）的肥料；二、青巴特购买肥料的行为是否是职务行为。
针对争议焦点，根据庭审举证、质证情况，本院综合分析认定如下：
一、青巴特是否从原告处购买了价值39680元（含运费）的肥料。原告提交欠条一份，证实青巴特自其处购买肥料，欠肥料款及运费共计39680元的事实。青巴特认可欠条系其出具，并陈述购买的肥料中包括羊粪100方左右、牛粪200方左右，共计300至400方。对青巴特从原告处拉走价值39680元（含运费）肥料的事实，本院予以确认。
二、青巴特购买肥料的行为是否是职务行为。
（一）证人李某甲、薛某某证实原告雇佣自己的翻斗车从703（原告肥料堆放处）拉运肥料至南二路，运费每车每趟150元，李某甲拉了7趟，薛某某拉了6趟，运费原告已支付；证人巴某证实看见有肥料卸在南二路基地后面的空地上，听青巴特说是原告的。以上证人证言可以相互印证，证实青巴特从原告处购买的肥料拉到了南二路工地。虽然陶桐生提出李某甲、薛某某关于肥料拉运时间、原告支付运费的细节陈述不一致，对其证言不予采信的意见。但本院认为，证人李某甲、薛某某拉运肥料的时间距今已两年多，证人对相关细节的陈述不一致可能因时间久远所致，但两位证人对肥料拉到南二路工地的陈述是一致的。
（二）证人夏某某证实2013年4月份，其在南二路干活撒肥料时曾听青巴特说工地上用的肥料是从原告处拉的；证人张某某在南二路干活时听干活的人说肥料是青巴特从原告处拉的。两位证人证言一致，可以证实在南二路工程施工过程中，使用了青巴特从原告处拉运来的肥料。
（三）庭审中，陶桐生称“南二路工地就从王某某处拉了300方肥料，再没有其他的肥料了，工程完工后还有剩余的，不知道青巴特拉到哪儿去了”；证人李某乙称“南二路工程中设计的肥料用量是700至800方，但设计是错误的，在竣工时把错误的扣除了，第一年施底肥不到300方”。本院自城投公司调取的《分部分项工程量清单与计价表》，经计算仅是乔木结算的肥料量为982.7方（不含花卉）。工程监理于某某在本院的调查笔录中也证实工程实际使用的肥料与设计用量是一致的，即南二路工程中使用肥料在1000方左右。陶桐生购买的肥料远远达不到工程施工的需要。
（四）陶桐生提交的自己作帐的支付王某某肥料款的一张条子中，青巴特对王某某的肥料数量及价款进行确认后，由李某乙审核付款。可以看出青巴特在南二路工地中对工地肥料用量及价格具有一定的确认权。
综上，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应认定该事实不存在。从庭审查明的情况来看，本院确信青巴特自原告处购买的肥料用于南二路工地这一事实具有高度可能性，对这一事实应予确认。陶桐生在5月15日的庭审中称“南二路拉了300方肥料，德瑞公司后面进了6000方肥料，把没有用完的1000方拉到南二路工地，因理解错误未将发票带来”。本院认为，本案自2015年12月26日立案后至最后一次庭审2015年5月15日已近5个月时间，举证期限足以满足当事人的举证需要，且陶桐生该陈述与其在第二次庭审中的陈述及李某乙的证言不符，故对陶桐生该意见本院不予采纳。本院认为，南二路工程系陶桐生自第三人处承包，青巴特受陶桐生雇佣在南二路工地带班，青巴特从原告处购买的肥料用于南二路工地，故青巴特购买肥料的行为实际是雇主陶桐生授权的职务行为。
综上，本院认为，青巴特向原告购买价值39680元的肥料（含运费），是代表陶桐生与原告形成买卖合同关系，买方应当是陶桐生。原告交付买卖标的物--
肥料后，被告陶桐生应当支付相应的价款。故原告的肥料款（含运费）39680元，应由被告陶桐生支付。被告青巴特、第三人城投公司不是合同的相对人，不承担付款责任。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告陶桐生支付原告张其松肥料款（含运费）39680元，于本判决生效后五日内付清；
二、驳回原告张其松要求被告青巴特支付肥料款的诉讼请求；
三、第三人克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司不承担付款责任。
如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费792元，由被告陶桐生负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。
审 判 长 郭 飞
人民陪审员 傅新玲
人民陪审员 蔡新春
二〇一五年六月十七日
书 记 员 王 艾