广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第324号
原公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖尧，男，1972年6月12日出生于江西省万安县，汉族，文化程度大学，住江西省万安县。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人张天祥，广东天伦律师事务所律师。
辩护人何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
广州市萝岗区人民法院审理广州市萝岗区人民检察院指控原审被告人肖尧犯职务侵占罪一案，于2014年3月13日作出（2013）穗萝法刑初字第414号刑事判决。原审被告人肖尧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部卷宗材料，讯问上诉人，听取、审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年10月22日，被告人肖尧与被害单位广州固ＸＸ物科技有限公司（以下简称“固康公司”）签订期限为一年的劳动合同，由肖尧担任上海地区销售主管，具有负责公司产品销售、项目跟进、市场推广和客户关系维护，完成公司预计的销售任务等职责。该劳动合同于2008年10月21日期满后，被告人肖尧与固康公司因故未能续签劳动合同，但固康公司仍延续此前的基本工作模式，继续向肖尧供货和支付劳务报酬；肖尧亦接受固康公司支付的劳动报酬，并继续在固康公司报销业务费用。北京荣志海达生物科技有限公司（以下简称“荣志海达公司”）与固康公司的法定代表人均为郭志程。
2009年2月至12月，被告人肖尧以固康公司名义分别向上海同济大学附属医院、上海市第一人民医院、上海卢湾区东南医院、上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心、上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院等医院销售固康公司的25-羟基维他命D（25-OH-
VIT-D）试剂盒等产品，以收款单位及收款账户变更为由，要求上述医院将货款转账至肖竹平（被告人肖尧的堂兄）任法定代表人的杰尔医疗设备（福州）有限公司（以下简称“杰尔公司”）开立的银行账户内。上述医院按被告人肖尧的要求将货款共计人民币584160元转账至杰尔公司的银行账户，再由杰尔公司将货款转入被告人肖尧指定的上海市乐邝计算机科技公司的银行账户内。被告人肖尧将上述款项予以侵吞。2013年3月20日，被告人肖尧到公安机关投案，但未如实供述本案事实。
原判决认定上述事实的证据有：
1、《刑事举报控告书》、《受理报警登记表》、《授权委托书》证实：被害单位固康公司于2012年12月13日向公安机关报案，控告被告人肖尧侵占该公司2009年1月至9月在上海区域的销售货款共计人民币783440元。
2、《应聘申请表》证实被告人肖尧向固康公司求职的情况。《广州固ＸＸ物科技有限公司劳动合同》证实：被告人肖尧与固康公司的劳动合同期限为2007年10月22日至2008年10月21日。按照该劳动合同约定，被告人肖尧担任上海区域销售主管，每月工资人民币3000元。该劳动合同与固康公司的《工资表》所记载的被告人肖尧每月的工资情况相互印证。
3、《区域销售主管职位说明书》证实：区域销售主管职责是负责公司产品销售、项目跟进、市场推广和客户关系维护，完成公司预计的销售任务等。
4、《广州市商业银行电汇凭证》（回单）证实：固康公司于2008年及2009年1-5月每月支付被告人肖尧工资人民币2925元。该证据与《工资表》、《记账凭证》、被告人肖尧开立的农业银行账户（账号：62×××18）明细单相互印证。
5、《费用报销单》证实被告人肖尧在固康公司报销办公费、交通费、加班费、电话费、快递费等费用的情况。其中，2009年2月，被告人肖尧仍在固康公司报销上述费用。
6、《在中国指定代理的委托书》证实：英国IDS公司指定荣志海达公司作为在中国的代理商，销售25-羟基维他命D（25-OH-VIT-D）等产品。
7、《授权书》证实：荣志海达公司于2008年1月1日授权固康公司作为英国IDS公司系列产品在中国华南、华东、东北、西南、西北、香港和澳门地区的总经销商，负责骨代谢和生长因子系列产品在上述地区的销售及相关技术支持工作。有效期五年。
8、《委托代发货协议》证实：荣志海达公司委托固康公司销售IDS公司的骨代谢产品。荣志海达公司指定发货地址，由固康公司代发货。
9、固康公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《医疗器械经营企业许可证》证实：固康公司工商登记的住所地为广州市萝岗区揽月路80号；法定代表人为郭志程；固康公司具有体外诊断试剂的经营范围等。
荣志海达公司的《企业法人营业执照》、《医疗器械经营企业许可证》、《医疗器械注册证》证实：荣志海达公司系自然人投资的有限责任公司；25-羟基维他命D（25-OH-
VIT-D）试剂盒、抗酒石碳酸酶试剂盒、骨特异性碱性磷酸酶试剂盒由北京荣志海达生物科技有限公司注册。
杰尔公司的《企业法人营业执照》（2008年颁发）、《医疗器械经营企业许可证》证实：杰尔公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人是肖竹平。
10、《销售出货单》、《肖尧09年明细》、《肖尧09年销售数据》证实被告人肖尧于2009年向上海市数家医院销售医疗试剂产品的明细情况。
11、《发货明细记录表》、《送货单》、《货物快运运单》等证实固康公司、荣志海达公司发货的情况等。
12、银行汇款凭证证实上海市五家医院于2009年将货款转账至杰尔公司。其中，上海同济大学附属医院转账支付货款人民币250080元；上海市第一人民医院转账支付货款人民币255780元；上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心转账支付货款人民币46980元；上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院转账支付货款单价人民币5220元；上海市卢湾区东南医院转账支付货款人民币26100元。上述医疗机构于2009年共计向杰尔公司转账货款人民币584160元。兴业银行的汇款凭证证实杰尔公司将上述款项汇入被告人肖尧指定的上海市乐邝计算机科技公司的银行账户内。
13、杰尔公司收款、付款、开票明细表证实杰尔公司2009年1至8月收取上海市五家医院支付的货款人民币584160元。
14、《广东省销售统一发票》证实固康公司、杰尔公司开具发票的数额等情况。
15、固康公司出具的《情况说明》多份及《关于肖尧的情况说明》证实：固康公司独家代理荣志海达公司的相关产品，并独家代理在上海区域销售该产品。从未授权杰尔公司销售产品或收取货款。2007年10月后，固康公司出纳郭素芬用其个人的广州银行的银行卡转账支付肖尧的工资及其相关费用到肖尧的银行账户上。郭素芬离职后已将该银行卡销户。固康公司于2009年1月至2月申请一般纳税人资格，无法为客户开具发票，存在部分货物已发货，出库单已提供给客户，但未能及时开具发票或者漏开发票的情况；肖尧的工作时间为不定时工作制。肖尧以前在上海购买社保，在固康公司工作期间没有要求购买社保。2007年，固康公司通过招聘网站发布广告，招聘上海区域的销售主管，收到肖尧的简历后，公司总经理亲自考核，并决定录用肖尧。肖尧填写好劳动合同并附个人资料后以传真形式提供给公司。因此，劳动合同及其个人应聘资料等信息均为传真件，没有合同原件。
16、固康公司出具的《关于广州固ＸＸ物科技有限公司2009年与上海九家医院核查货款的情况说明》证实固康公司于2009年10月派员工孟杰去上海核查货款支付情况。
17、被害单位固康公司法定代表人郭志程（亦为荣志海达公司法定代表人）的陈述，证实：固康公司主要经营医用体外诊断试剂。2007年2月，固康公司聘用肖尧担任上海区域销售主管，负责上海地区体外诊断试剂产品销售及相关工作，主要负责销售25-羟基维他命D试剂盒、抗酒石酸性磷酸酶5B、骨特异性碱性磷酸酶等试剂盒。固康公司在中国独家代理和总经销上述试剂盒。固康公司与肖尧于2007年10月签订劳动合同（期限从2007年10月22日至2008年10月21日），并向肖尧出具销售主管职位说明书。肖尧负责收回货款。固康公司要求客户把货款直接转入公司账户。固康公司给客户的发票由肖尧转交，由肖尧决定发票开多少金额及何时开。其公司每月支付肖尧工资人民币3000元（税后每月人民币2925元）至2009年6月，还向肖尧支付交通费、通讯费等。2008年10月后，肖尧一直未与固康公司就新一年的薪酬达成一致意见，双方未续签劳动合同，但固康公司仍按照此前的标准对肖尧发薪，肖尧也按照此前的业务流程继续负责在上海的销售工作。后肖尧不使用固康公司的发票，而是开具杰尔公司的发票后交给客户，以公司业务变更等为由要求客户把货款转到杰尔公司账户上。其发现上海区域的客户迟迟未支付货款，催促肖尧，肖尧就以客户缴款迟延等理由搪塞。后来，其向客户了解到未及时交回货款的原因是肖尧已将货款汇往杰尔公司。2009年9月底，其发现问题很大，派孟杰前往上海取代肖尧。经走访客户，发现上海市各家医院均称已支付全部货款给肖尧。其催促肖尧把货款交回公司，但肖尧一直不予理会。后肖尧承认其取走公司货款，承诺归还，但又提出按固康公司给上海经销商的价格结算货款。其不同意。肖尧就不接固康公司的电话。肖尧侵占固康公司2009年1至9月在上海区域的销售总额人民币783440元至今未归还。
18、证人姚琦（固康公司财务人员）的证言，证实：肖尧于2007年底至2009年6月在固康公司工作。其通过公司账户支付工资和其他费用给肖尧。2008年，其按照肖尧的通知，主要通过快递方式发货，货物和发票一并寄出。2009年，固康公司把货物直接发给肖尧。2009年，肖尧有货款人民币70余万元未收回。
19、证人杨凡（同济大学附属同济医院检验科医生）证言，证实：2007年或2008年，肖尧开始与同济医院发生业务往来。同济医院向固康公司购买试剂盒。其是同济医院的经办人。同济医院所采购的抗酒石酸性磷酸酶等4种试剂盒由固康公司供货。2009年，肖尧要求将原由固康公司收取的货款改为由杰尔公司收取，并由杰尔公司开具发票。2009年2月至9月，其按肖尧的要求已将全部货款共计人民币250080元付给杰尔公司。
20、证人杨汛（上海市第一人民医院行政人员）的证言，证实：上海市第一人民医院于2008年开始向固康公司采购25-羟基维他命D试剂盒。当时，其负责与肖尧联系。2009年期间，肖尧告知其固康公司委托杰尔公司收取货款，并由杰尔公司开具发票。2009年，其代表医院向杰尔公司支付了货款共计约人民币20万元。
21、证人顾敏晔（上海市卢湾区东南医院检验科主任）的证言，证实：上海市卢湾区东南医院自2008年开始向固康公司采购25-羟基维他命D试剂盒。当时，其代表东南医院与肖尧联系。原来是付货款给固康公司。后肖尧通知其变更收款单位和账户，并提供了杰尔公司的收款账户和发票，要求将货款人民币26100元付给杰尔公司。其按照肖尧的要求，代表东南医院于2009年将货款人民币26100元转账至杰尔公司账户。
22、证人沈建雄（上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院检验科工作人员）的证言，证实：上海市岳阳医院自2008年开始向固康公司采购25-羟基维他命D试剂盒。当时其与肖尧联系。2009年，肖尧告知其变更收款单位和账户，并提供杰尔公司的收款账户和发票。其按照肖尧的要求，代表上海市岳阳医院将货款人民币5220元转账至杰尔公司账户。
23、证人印春光（上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心设备部负责采购和维修工作）的证言，证实：上海市儿童医学中心自2008年开始向固康公司采购25-羟基维他命D试剂盒。其代表该医学中心与肖尧联系。该医学中心原来付款给固康公司。2008年12月初，肖尧通知其变更收款单位和账户，并提供杰尔公司的收款账户和发票。2009年，其按肖尧的要求，代表该医学中心把货款人民币46980元汇至杰尔公司的银行账户。
24、证人肖竹平（杰尔公司原法定代表人）的证言，证实：肖尧是其堂弟。2009年2月，肖尧销售了一些试剂盒给上海市的医院，要求其代收货款和开具发票。其同意，将收到的货款扣除税款后返还给肖尧，并开具发票。2009年2月至9月，杰尔公司先后为上海市数家医院开具试剂盒销售发票共计约人民币68万余元，收到的货款与票额一致。杰尔公司扣除税款后，余额人民币50余万元以转账形式分六次汇至肖尧指定的上海市乐邝计算机科技公司在交通银行开立的账户。杰尔公司实际上并没有销售试剂盒给上海市的医院。肖尧称上述试剂盒由其购买，并已付清货款。2011年，其将杰尔公司转让给他人。证人肖竹平出具的《事情经过》所证实的内容与其证言基本相同。
25、上海市公安局长宁区分局仙霞路派出所出具的《抓获经过》记载：“被告人肖尧于2013年3月20日到该派出所自首。经查，肖尧于2013年3月20日被广州市公安局萝岗区分局经济犯罪侦查大队因职务侵占罪列为网上逃犯。”
26、广州市公安局萝岗区分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》证实：该大队从上海市公安局获知已抓获在逃人员肖尧，遂派员于2013年3月26日到上海市将被告人肖尧押解回广州市，并于当日送至广州市第一看守所羁押。
27、户籍材料证明被告人肖尧的身份情况。
28、被告人肖尧供述：1995年，其到上海销售医疗器械。2007年年底，固康公司法定代表人郭志程让其帮忙销售试剂盒，其同意。其与郭志程于2007年年底在上海市以荣志海达公司的名义签订了期限为一年的劳务合同。合同主要内容是：其担任该公司上海地区销售主管，每月劳务费约为人民币2000元（每月另支付一部分业务费）。此后，其在上海各家医院以荣志海达公司的名义销售该公司的试剂盒，直接送货至上海各家医院，直接收取货款。2008年年底，郭志程不愿意与其续签劳务合同。2009年后，郭志程就没有再支付劳务费给其，其也没有在固康公司报销业务费用。2009年后，其通过杰尔公司收取上海市各家医院的货款大约为人民币二三十万元。
辩护人出示的证据有：荣志海达公司广州办公室与固康公司的迁址公告、《医疗器械注册证》、医疗试剂注册登记表、名片、献血及捐款的荣誉证书等，证实有关医疗试剂的注册情况、被告人肖尧有时以荣志海达公司名义联系业务以及被告人肖尧的过往表现等情况。
原审判决认为，被告人肖尧身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决：一、上诉人肖尧犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。二、上诉人肖尧向被害单位广州固ＸＸ物科技有限公司退赔人民币584160元。
宣判后，肖尧提出的上诉意见是：1、其对职务侵占罪罪名无异议，故依法应认定其是自首，对其减轻判决。2、因2009年6月以后肖尧与固康公司不是事实劳动关系，是合作关系，故其不符合职务侵占的主体要件，肖尧职务侵占数额应以2009年1月至5月杰尔公司收款总数人民币274380元扣除20%税款后的数额认定比较合理。3、本案的部分证人与固康公司仍有业务往来，证人的证言可信度差，不应作为证据采信。4、没有证据证明本案涉案物品是固康公司的财物。综上，请求本院撤销原审判决，对其改判量刑。
辩护人提出的辩护意见与以上的意见相同，补充意见是：因肖尧向辩护人提出上海申瑞公司、上海辉源公司向固康公司支付过10万元涉案款项，故请求本院予以调查。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人肖尧提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
对肖尧是否认定为自首的意见。经查：现有证据证实，肖尧自动到公安机关投案，但并未如实交代其主要犯罪事实，后在原审法庭庭审期间以及一审判决前均未能如实供述，故其行为不是自首，原审判决对其行为不认定是自首恰当，本院予以支持。因此，肖尧及辩护人提出肖尧是自首，应减轻处罚的上诉、辩护意见据理不足，本院均不予采纳。
对提出因为自2009年6月起肖尧不符合职务侵占的主体要件，故职务侵占数额应以2009年1月至5月杰尔公司收款总数人民币274380元扣除20%税款后作为肖尧职务侵占数额的意见。经查：肖尧与固康公司在劳动合同期满后虽然没有续签劳动合同，但固康公司仍延续此前的基本工作模式，继续向肖尧供货以及支付劳务报酬或报销相关费用，肖尧亦予以接受，可见，双方均有履行原劳动合同的相关事实，据此，原判决认定肖尧与固康公司双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方存在劳动关系的事实符合法律规定。证人杨凡、杨汛等人的证言证实，医院向固康公司购买产品，与肖尧有业务联系，因肖尧告知固康公司应收货款改为杰尔公司收取，并由杰尔公司开具发票，故在2009年二人代表医院向杰尔公司支付了货款。原判决认定肖尧职务侵占的五十余万元是基于固康公司与肖尧的劳动关系并销售固康公司的产品后所取得的货款。另据证人肖竹平的陈述证实杰尔公司于2009年按照肖尧的要求，先后为上海市数家医院开具发票后将款项转入肖尧的账户。可见，本案现有证据足以证实肖尧利用职务便利侵占了上述款项。因此，上诉人肖尧及辩护人提出固康公司与肖尧不是劳动关系，应以杰尔公司收款总额扣除税款后作为肖尧职务侵占数额的上诉、辩护意见与查明的事实和证据不相符，且理据不充分，本院均不予采纳。
对提出部分证人与固康公司仍有业务往来，证言可信度差，不应作为证据采信的意见。经审查，本案中，公安机关已依法告知各名证人作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录予以核对确认，证人证言取证程序合法，证人所叙述的内容与本案具有关联性，且与被害人陈述、相关书证相互印证，故应予采信。而上诉人、辩护人以证人与固康公司有业务往来，证言不应作为证据采信的意见不成立，本院不予采纳。
对提出没有证据证明本案涉案物品是固康公司的财物的意见，经查：根据固康公司、荣志海达公司发货的相关书证材料、固康公司法定代表人郭志程的陈述，并结合证人姚琦、杨凡、杨汛、顾敏晔、沈建雄、印春光的证言，可证实证人所在医院与肖尧联系，向固康公司采购了产品，原来是付款给固康公司的，后于2009年按肖尧的要求付款至杰尔公司账户。各医院基于购买固康公司产品而按肖尧的要求才付款至杰尔公司账户，故原审判决认定本案涉案物品是固康公司财物的事实恰当，本院予以支持。因此，上诉人、辩护人提出的上述意见本院不予采纳。
综上，上诉人、辩护人请求撤销原审判决，予以改判的上诉、辩护意见本院均不予采纳。
另外，对肖尧向辩护人提出上海申瑞公司、上海辉源公司向固康公司支付过款项，辩护人请求本院进行调查的意见。经核查，原判决认定肖尧利用职务便利，侵占了同济大学附属医院、上海市第一人民医院、上海卢湾区东南医院、上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心、上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院等共计五十余万元的款项，但对肖尧是否侵占了其他公司的款项本案未作判决，申瑞公司、辉源公司是否支付款项给固康公司与本案不具有关联性。因此，对于辩护人提出的该项意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖尧身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖尧及辩护人分别提出的上诉、辩护意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 李晓刚
审判员 蔡丽君
二〇一四年九月十五日
书记员 张 媛
陈秀琪