广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第365号
上诉人（一审原告）：赫兴华。
委托代理人：陈远胜，广西汉远律师事务所律师。
委托代理人：欧美玲，广西汉远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北海瀚宇房地产开发有限公司。
法定代表人：顾云魁，董事长。
委托代理人：丁建民，广西桂鸿凯律师事务所律师。
上诉人赫兴华因与被上诉人北海瀚宇房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人赫兴华及其委托代理人陈远胜、被上诉人的委托代理人丁建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定原告向被告购买位于北海市广东南路东侧、北海大道南侧l00米瀚宇国际大厦1幢11层1108号房，房屋总价款为475300元，付款方式为分期付款，买受人于2011年6月13日前支付房款240300元，2011年9月6日前支付140000元，2011年11月6日前支付房款95000元；买受人逾期付款的违约责任为：逾期在30日内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15％向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但遇下列原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人要据实予以延期：l、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因垄断行业垄断原材料、连日雨天、停水停电、政府政策或者指令、其他非出卖人原因影响的。出卖人逾期交房的违约责任：逾期不超过60日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的15％向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；因买受人的下列原因之一而导致出卖人不能同买受人完成商品房交付手续的，出卖人不承担逾期交房的违约责任：买受人未按合同约定，付清全部房款或补足面积差异房款给出卖人的；该合同还约定了其他相关内容。
合同签订后，原告于2011年6月7日向被告支付了240300元，于2011年9月13日支付了l40000元。原告在支付第三期房款前，到楼盘看过后认为被告无法按期交房，因此暂停支付余下房款。原告称当时已经与被告协商解除合同，被告的法定代表人顾云魁于2013年11月16日回复原告信息：“已经安排销售部尽量卖出这套房，具体进度请联系销售部李经理。”原告于2014年5月8日向被告发出《律师催告函》，告知原告已多次向被告提出解除合同的要求，但被告未将房款退还给原告，要求被告在接到律师函后三天内给予原告答复，双方协商无果，为此原告诉至法院，请求被告退还原告购房款380300元以及违约金57049元。
另查明，被告自2011年6月21日开始执行北海市电网“停二开五”限电方案，每周一、周三限电；自2011年8月3日开始执行“停三开四”限电方案，每周一、周三、周六的当日8：00至次日8：00限电；2011年11月17日，执行北海市住房和城乡建设局通知，12月1日、2日停工。根据北海市气象局出具的证明，2010年7月22至23日，2011年7月29日至31日，2011年9月29日至l0月1日，受台风影响，高空作业建议暂停；2010年6月至2011年12月，降雨量达到50毫米以上的的灾害性天气共有15天。瀚宇国际大厦A栋于2012年5月10日竣工验收。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告哪一方有违约行为。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及其补充协议是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规规定，合法有效，该院予以确认。原、被告签订合同后，原告向被告支付了两期购房款，在支付第三期购房款前，原告认为被告不能按期交房，因此暂停支付第三期购房款，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”原告未能提供证据证明被告存在上述情形，其并不符合中止履行合同的条件，按照双方签订的合同及补充协议约定：“因买受人的下列原因之一而导致出卖人不能同买受人完成商品房交付手续的，出卖人不承担逾期交房的违约责任：买受人未按合同约定，付清全部房款或补足面积差异房款给出卖人的”，原告未按合同约定时间支付第三期房款，其已构成违约，被告不承担逾期交房的违约责任。原告主张被告违约，要求解除合同并退还购房款的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条之规定，判决：驳回原告赫兴华的诉讼请求。案件受理费7860元，减半收取3930元，由原告承担。
赫兴华不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“上诉人未按合同约定时间支付第三期房款，其已构成违约”错误。《商品房买卖合同》约定支付第三期购房款的时间是2011年11月6日，约定交房的时间是2011年12月31日，而工程实际竣工验收时间是2012年5月l0日，由此可见，2011年11月6日上诉人到楼盘看过后认为被上诉人无法按期交房是客观的，已经被事实所证明。那么，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，可以中止履行。本案中，上诉人认为对方履行债务能力指的是被上诉人履行于2011年12月31日将房屋交付上诉人使用的能力。显然，上诉人于2011年11月6日所看到的是被上诉人可能丧失于2011年12月31日将房屋交付上诉人使用的能力，而这已经被客观事实所证明。所以，应当认定上诉人于2011年11月6日有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。因此，上诉人中止履行付款是正当行使不安抗辩权的行为，并不构成违约。
二、原审没有查清事实。被上诉人确认了其法定代表人的答复“已经安排销售部尽量卖出这套房，具体进度请联系销售部李经理”的真实性，只是双方对其表达的意思有不同的理解。被上诉人法定代表人做出如此答复是基于双方在这之前有过商榷，证人邹某某对此也作了证词，证明被上诉人口头同意解除合同。原审在认证部分认为该证词与各方的诉辩事由具有一定的关联性，可作为定案的参考依据，但从原审的判决来看，原审完全无视上诉人与被上诉人曾就解决合同争端进行商榷的事实。上诉人认为，仅就这一答复而言，其中至少表明了两个方面的意思表示：l、上诉人明确向被上诉人表达了不再履行《商品房买卖合同》的意思；2、被上诉人接受了上诉人的上述意思表示，并做出相应的安排。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。如果被上诉人拒绝解除合同，理应明确表示，而不是给出足以使合同另一方主体产生重大误解的意思表示，而且，这一误解将导致上诉人可能承担越来越重的违约责任，这是极其不道德的。
综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、上诉人的上诉理由没有事实依据。1、不安抗辩权的行使必须符合合同法第68条、69条规定的情形，即不安抗辩权的行使是在对方无法履行的情况下，为了维护自己的利益权利才可以行使，上诉人没有证据证明本案中存在这个情况，上诉人主张其行使不安抗辩权不存在违约是没有事实依据的。2、上诉人以被上诉人法定代表人回复的短信主张双方已解除合同没有事实依据，根据短信内容，并不是被上诉人同意退房，而是代售该房。二、解除合同，必须双方协商一致或者依据法律规定或合同约定。本案中，协商解除显然没有达成，对于合同解除的条件，《商品房买卖合同》中已明确约定。合同第八条是约定交房时间为2011年12月31日，但合同约定三项特殊情形可以延期，补充协议也约定，买受人必须付清房款后才交房的，上诉人没有付清款项，至今为止上诉人还不具备合同解除权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
双方当事人在二审诉讼中均无新证据提交。
双方对一审查明的“2010年6月至2011年12月，降雨量达到50毫米以上的的灾害性天气共有15天”的“2010年”确认为笔误，应为“2011年”。双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人在履行《商品房买卖合同》过程中是否存在违约行为；2、上诉人与被上诉人是否已协商解除合同，上诉人请求被上诉人退还购房款并支付违约金有无事实法律依据。
关于上诉人与被上诉人在履行《商品房买卖合同》过程中是否存在违约行为的问题。按照《商品房买卖合同》的约定，上诉人应于2011年11月6日前交付第三期购房款，被上诉人应于2011年12月31日前交付房屋。上诉人主张其在交付第三期购房款时看到涉案楼盘的施工状态，认为被上诉人可能无法按期交房，从而中止支付剩余购房款，后来的客观事实也证明被上诉人不能按期交房，应认定上诉人在2011年11月6日有确切证据证明被上诉人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，上诉人中止履行付款是正当行使不安抗辩权的行为，并不构成违约。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人互负债务且有先后履行顺序的情况下，负有先履行义务的一方有确切证据证明另一方丧失或者可能丧失履行债务能力时，先履行方可中止履行，并通知对方，若对方未能在合理期限内恢复履行能力并且未提供担保的，中止一方可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”应理解为义务人根本不能履行合同而致合同目的落空的情形，即合同履行不能，不应当然包括迟延履行义务的情形，因为迟延履行并不当然导致合同履行不能。负有先履行义务一方在行使不安抗辩权时必须有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，不能仅凭自己的主观猜测。本案中，被上诉人的合同主要义务是交付房屋，上诉人只有在其应付款时，有确切证据证明被上诉人丧失或者可能丧失交房的能力时，才能行使不安抗辩权，中止付款，但上诉人并无证据证实，只是凭其主观猜测。虽然后来的客观事实证明被上诉人确实存在不能按时交房的情形，但上诉人以后来发生的事实作为其当时行使不安抗辩权的证据，显然不当，况且被上诉人后来不能按期交房导致的也只是迟延履行，并非履行不能。综上所述，上诉人中止支付购房款的行为不符合不安抗辩权行使的法律要件，其不按合同约定支付购房款的行为构成了违约。上诉人主张其中止履行付款是正当行使不安抗辩权的行为，不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人与被上诉人是否已协商解除合同，上诉人请求被上诉人退还购房款并支付违约金有无事实法律依据的问题。上诉人以被上诉人的法定代表人在2013年11月16日的短信答复：“已经安排销售部尽量卖出这套房，具体进度请联系销售部李经理”以及证人邹杉元的证词主张其与被上诉人已口头协商解除了《商品房买卖合同》；被上诉人则不予认可，认为其只是同意为上诉人代为出售该商品房。经审查，上诉人就合同解除事宜曾经与被上诉人法定代表人协商过，但双方对购房款的退还、违约金的承担等事项未能协商一致。本院认为，仅凭被上诉人法定代表人的短信内容不足以证明被上诉人已同意与上诉人解除了《商品房买卖合同》。因此，上诉人以双方已口头协商解除了《商品房买卖合同》为由，请求被上诉人退还购房款并支付违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人主张其中止履行付款义务是正当行使不安抗辩权的上诉理由不能成立，其迟延付款行为构成了违约，不应享有合同的解除权；上诉人没有证据证明本案诉讼前其与被上诉人已协商解除了合同，诉讼中，被上诉人也不同意与上诉人解除合同。因此，上诉人请求被上诉人退还购房款并支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7860元，由上诉人赫兴华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 李雪燕
代理审判员 杨天隆
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 阵永辉
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。