安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镜民二初字第00259号
原告（反诉被告，下同）：东莞市塘厦华联消防工程有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市。
负责人：刘耀东，总经理。
委托代理人：周剑笛，江苏兴苏律师事务所律师。
委托代理人：叶双龙，江苏兴苏律师事务所律师。
被告（反诉原告，下同）：安徽星光灿烂文化投资有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：吴清，董事长。
委托代理人：徐进，安徽纬纶律师事务所律师。
委托代理人：毛海燕，安徽纬纶律师事务所律师。
原告东莞市塘厦华联消防工程有限公司合肥分公司（以下简称塘厦消防合肥分公司）诉被告安徽星光灿烂文化投资有限公司（以下简称星光灿烂文化公司）建设工程安装施工合同纠纷及被告星光灿烂文化公司反诉原告塘厦消防合肥分公司建设工程安装施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员秦建华适用简易程序，于2014年12月8日公开开庭进行了审理。原告塘厦消防合肥分公司委托代理人周剑笛、叶双龙，被告星光灿烂文化公司委托代理人徐进、毛海燕均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告塘厦消防合肥分公司诉称：2009年11月16日，原、被告订立星光灿烂大剧院消防系统安装工程《施工合同书》。合同约定：原告承包工程项目概况为星光灿烂大剧院消防系统工程一幢15层（含地下室2层），总建筑面积约24000㎡；承包内容为星光灿烂大剧院消防系统工程图纸以内的全部内容，包括但不限于消火栓系统、水喷淋系统、火灾报警系统（不含预埋）、消防防排烟系统、消防水泵房及水箱；合同总价为216万元，合同价款的调整需要追加签证；每月凭被告现场代表书面签字并经负责人确认的完工工程量70%支付工程款，工程竣工验收合格后付至85%，工程结算经审计完毕后付至总额的95%，余下5%待工程保修期满后一次性付清；原告支付被告工程履约保证金20万元，待该项工程竣工验收合格并交付被告使用一个月后，被告予以退还。原告履行了合同全部义务，于2011年11月30日、2013年1月30日分批取得芜公消验（2011）第0091号、芜公消验（2013）第0019号建筑工程消防验收工程书，两份验收书分别综合评定为工程消防验收合格。工程验收合格后，被告接受了工程，并投入经营使用，却拒不履行合同规定的付款义务，原告多次催促被告进行工程审计和结算，但被告均不予理睬。从2013年2月1日至今，被告尚拖欠原告工程款946117.88元（不含维修保证金）、工程履约保证金20万元；另，由于被告拒不履行合同约定的付款义务，因此被告应当按照合同约定承担逾期支付工程款的违约责任，违约金从2013年2月1日起计算，按照人民银行同期贷款利率计算。
另，对被告的反诉请求，原告认为：一、被告的反诉请求均不能成立，应予以驳回，1、双方从未将该消防工程的时间锁定为“合同工期150天”。在双方签订的《施工合同书》中第三条第1.1款约定为“与装饰工程同步，暂定工期为150日历天”。原告负责施工的是消防工程，而消防工程的施工及设备的安装必须以装饰工程为施工的前道工序，而施工合同涉及的建筑物的装饰工程并非原告负责施工，而是被告另行委托上海的一家单位施工。因此，原告不存在拖延工期的问题。2、原告进行的施工全部经过被告的验收和分项验收，不存在质量问题。对于完工交付后出现的问题，首先前提是被告必须保修，属于保修范围内的责任，原告在接到被告的通知后有保修的义务；如果被告没有向原告申请保修，且未经双方检查确认属于保修范围内的事项，那么被告即使自己去维修，原告也不会承认。因此，未经原告的确认，原告是无法也不可能认可被告的所谓保修损失或承担返修义务或支付费用的义务。3、关于发票，合同中未约定开具发票作为支付工程款的先决条件，因此，在被告没有支付完工程款的前提下，原告并无向被告开具发票的先合同义务，故此项反诉请求不能成立；二、被告提出鉴定申请的要求不能成立。1、合同确定了固定包干总价为216万元，根据最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，被告要求进行造价鉴定的申请不能成立。2、关于27项施工过程中的设计变更或增项，按照原告对该类施工变更或增加的部分的预算工程款为1348003.66元，被告已经逐一进行了审定，核减了815163.63元，并最终审定了造价为532840.03元。原告为了能够早日拿到工程款，故对核减的815163.63元，已经放弃了追偿权，故不存在需要鉴定造价的事项；三、被告自己累次延期支付工程款的行为构成违约。被告从未按照合同的约定支付工程款，其行为已经构成违约。工程迟迟没有结束的原因是被告无钱支付装修款，故装修工程一拖再拖，装修工程不能正常开展，意味着消防工程必然不能提前竣工。同时，被告擅自自行决定改变原芜湖建筑设计院的建筑图纸，在地上二层和地上三层中间加隔层，并于2011年4月委托原告进行图纸设计并报消防审核，2011年11月4日消防验收不合格的原因是被告自建隔层引起的。被告在2011年5月仍然委托原告设计图纸，却在反诉状中声称工期延误，简直就是无稽之谈。另，被告在反诉和答辩中所称的工程根本就不存在双方签订的《施工合同书》确认的施工合同范围之内。综上，被告在反诉和答辩中所称均无事实和法律依据，应予驳回。
被告星光灿烂文化公司辩称：一、欠付原告部分工程款属实，但数额为822507.46元（包括两年质保金），若扣减质保金则为700278.80元；二、因原告在履约过程中存在部分工程未做，另还有部分工程质量不达标的情况（鉴定报告第六项），故被告无需向原告返还履约保证金；三、因原、被告双方对部分未做工程和不达标工程一直处在协商过程中，导致对工程款一直未进行正式的结算，故被告也不应承担违约责任。
另，被告星光灿烂文化公司反诉称：被告与原告于2009年11月16日签订了星光灿烂大剧院消防系统安装工程施工合同。合同约定：原告对星光灿烂大剧院消防系统工程图纸以内的全部内容进行施工，合同工期150天，每延误一天罚款合同总造价的1‰；工期延误超过20天时，被告可以没收履约保证金；本案工程的质量保修期为2年，自工程全部竣工并验收合格之日起计算。并就竣工资料交付及其他事项进行了约定。合同签订后，原告于2009年12月20日进场开始施工，至2011年10月1日原告才将消防工程的竣工资料交付给被告，但直至2013年1月30日消防工程才验收合格。与合同约定的工期相比，延误了987天。与合同约定的工程对比，原告没有对潜污泵系统进行施工，从原告交付的竣工资料中也可看出。此外，原告施工的工程也存在诸多问题，如部分工程没有按照图纸或被告要求施工、部分材料与合同约定的品牌或规格不一致等。被告在发现问题后，多次与原告协商，要求就存在的问题进行返修、整改，但是原告至今没有返修、整改。因此工程存在诸多质量问题，导致消防工程虽验收合格，但是在实际使用过程中出现消防栓漏水、湿式报警阀漏水等一系列问题，不仅影响了被告的使用，还造成被告的财产损失，如水费损失等。综上所述，因为原告拖延施工，造成工期严重延误；且有多项工程没有按要求完成，在被告要求整改返修时，一直未予配合，使被告因此遭受经济损失；工程竣工验收后，应当将工程的全部税务发票交给被告，以便被告进行账务核算。综上，是原告没有全部履行自己的义务，侵害了被告的合法权益。
经审理查明：2009年11月16日，原、被告订立星光灿烂大剧院消防系统安装工程《施工合同书》。合同约定：被告将星光灿烂大剧院一幢15层（含地下室2层），总建筑面积约24000㎡消防系统工程交由原告承包施工。整个工程分两期，一期是“星光灿烂普丽酒店”，一期是“星光灿烂娱乐广场”。工程项目概况为：星光灿烂大剧院消防系统工程图纸以内的全部内容，包括但不限于消火栓系统、水喷淋系统、火灾报警系统（不含预埋）、消防防排烟系统、消防水泵房及水箱；合同总价为216万元（固定价），合同价款的调整需要追加签证；被告付款方式为，每月凭被告现场代表书面签字并经负责人确认的完工工程量70%支付工程款，工程竣工验收合格后付至85%，工程结算经审计完毕后付至总额的95%，余下5%待工程保修期满后一次性付清；原告支付被告工程履约保证金20万元；待该项工程竣工验收合格并交付被告使用一个月后，被告予以退还；（工期）与装饰工程同步，暂定工程为150日历天。每延误一天罚款合同总造价的1‰；工期延误超过20天时，被告有权单方面终止合同，没收履约保证金等。合同签订后，因装饰工程滞后等原因，案涉工程直到2010年7月才正式开工。在施工过程中，原告除按图纸内容施工外，被告另增加了27项施工项目。2011年10月30日，“星光灿烂普丽酒店”正式开业（2013年1月30日取得芜公消验（2013）第0019号建筑工程消防验收工程书），2012年11月28日，“星光灿烂娱乐广场”也正式开业（2011年11月30日取得芜公消验（2011）第0091号建筑工程消防验收工程书），两份验收书综合评定案涉工程消防验收合格。酒店工程在验收合格之前，被告就接受并投入经营使用。履约期间，被告除陆续支付工程款1638722.15元（含增加的27项施工项目工程款）外，对尚欠的工程款，既未与原告结算，也未再进行支付。从2013年2月1日至今，被告尚拖欠原告工程款946117.88元（原告自己认定，不含维修保证金），工程履约保证金20万元。由此形成诉讼。
另查明：案涉工程未对外进行招投标，而是通过议标形式交由原告施工。被告应诉后，就案涉工程质量问题、返修费用问题、实际施工的部分造价问题向本院提出鉴定申请。因案涉工程早已投入使用，对质量问题、返修费用问题无法鉴定。经芜湖市中级人民法院摇号确定，由芜湖建联工程造价师事务所有限公司对实际施工的部分造价进行了评估。评估结论为：未做部分（潜污泵工程及卫生间通风部分）造价为135438.87元；27项增项造价为469992.48元；不合规范施工部分扣减49466元；造成他人损失扣减500元，合计案涉消防安装工程审核造价为2444587.62元。该鉴定报告中涉及的潜污泵工程及卫生间通风部分在承包工程内未作约定，属双方选择性项目。27项增项中的每项增项工程在结束后均由原、被告双方共同审计，确定的价格均为双方审计后的价格。不合规范施工部分扣减系被告单方提出，未经原告认可。
上述事实，由原、被告提交的《施工合同书》、消防审核公告、消防工程增项变更联系单、律师函、履约保证金凭据、消防电气工程设计图、消防给水工程设计图、消防管道试压及冲洗记录、自动喷水灭火系统功能实验记录、室内给水管道及配件安装验收记录、室内消火栓系统验收记录、电线及电缆导管和线槽敷设验收记录、开工报告及庭审笔录等证据予以证明。这些证据客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。芜湖建联工程造价师事务所鉴定报告，忽视了申请要求，即对“实际施工的部分造价进行评估”，未做部分不属评估范围。故所出的结论与实际有出入，有失公正，本院不予采信。“质量问题明细表”是被告单方列出，既无原告认可、亦无权威部门认证，本院亦不予采信。
本院认为：原、被告之间签订的《施工合同书》，是双方真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。
一、关于本诉。依据合同约定，由原告为被告的“星光灿烂大剧院消防系统安装工程”进行施工。施工内容为星光灿烂大剧院消防系统工程图纸以内的全部内容（工程），包括但不限于消火栓系统、水喷淋系统、火灾报警系统（不含预埋）、消防防排烟系统、消防水泵房及水箱；质量标准为“符合国家的规范要求，并通过政府消防部门审核和一次性验收，以获得相关部门认可合格证为准”；合同总价为人民币216万元（固定价）等；从原、被告双方提交的证据来看，原告不仅按照合同约定履行了合同义务，而且对甲方（被告）另增加的27项施工项目也逐一进行了施工，并在每个增项完成后，双方逐一单独核算，共同签字确认。尽管被告在履约过程中出现拖欠工程款的现象，但整体上来说，双方的合作还是比较顺利的。酒店工程在工程验收合格前一年多，被告就接受并投入经营使用。娱乐广场工程在工程验收合格后一年，被告也接受并投入经营使用。这期间，被告虽陆续支付工程款1638722.15元（含增加的27项施工项目工程款），但对尚欠的工程款，既未与原告结算，也未再进行支付。此行为无疑损害了原告的合法权益。现原告以被告从2013年2月1日起至今，拖欠工程款946117.88元、工程履约保证金20万元为由，起诉请求判令支付该工程款和履约保证金，该诉求于法有据，本院依法予以支持；原告主张的逾期利息也于法有据，本院一并予以支持。起讫日自2013年2月1日起，至本判决确定的实际履行之日止，按照人民银行同期贷款基准利率计算；
关于被告在本诉中的辩称意见：1、原告自己提交的投标文件中包括了“潜污泵系统及通风系统”，现原告漏做，该部分造价为135438.87元（鉴定结论），应从总工程款中扣除。对此辩称意见本院不能采信。理由为：a、本案的所谓投标文件不应等同于实际施工内容，这从案涉工程在实际施工过程中的27个增项足以得到印证；b、恰恰是上述增项，能够实际反映出建设方（被告）对非必要项目的自由取舍。“潜污泵系统及通风系统”属选择性的非必要项目，否则不能通过政府监管部门的验收；c、鉴定报告也忽视了案涉工程是议标的事实，并超出对“实际施工的部分造价进行评估”的范围，故所出的结论与实际有出入，本院不予采信；2、不达标工程（工程质量）问题。a、被告的该项辩称意见缺乏证据支持。鉴定报告是造价评估，其无权认定某项工程合不合格；b、被告在工程验收合格之前，就接受了案涉工程，并投入经营使用。行为本身就已经认可了工程不存在质量问题；c、芜公消验（2011）第0091号、芜公消验（2013）第0019号建筑工程消防验收工程书，两份验收书综合评定案涉工程消防验收合格。这是代表政府出具的权威性结论，具有排他性；3、拖欠工程款数额和履约保证金问题。a、被告依据鉴定结论提出削减工程款，本院不能支持。如上所述，因鉴定结论与实际有出入，缺乏公正性，已被本院否决；b、履约保证金“在工程竣工验收合格并交付甲方（被告）使用一个月后退还”，这是双方的合同约定。现工程既合格、被告也接受使用，应诉后才提出工程质量和返修问题，显然不能得到本院支持；
二、关于反诉。被告认为：1、原告没有在合同约定的150日历天完成工程，依合同约定应承担工期延误违约金1421280元；2、案涉工程存有诸多问题，应由原告进行返修、整改或支付相关费用；3、交付工程的全部税务发票。对此反诉观点和诉求，本院不能采信和支持，理由为：1、“暂定工期为150日历天”，虽是合同约定，但合同对该条完整的表述是“与装饰工程同步进行，暂定工期为150日历天”。由此可见，原告承接的消防系统工程是“与装饰工程同步进行”的，装饰工程一旦滞后，消防工程必然拖延，且被告的装饰工程并没有发包给原告。另根据消防工程自身特性，与装饰工程同步或滞后是工序要求，如同“先打基础后盖房屋”，工序颠倒不得。被告在整个诉讼过程中，从未提交一份装饰工程何时开始、何时结束的证据，也未提交在原告出现“延误工期”时的催工函，而是在收到原告诉状副本后才开始提出原告延误了工期。对被告的这种做法，合理的解释就是：需要你付出时，我可耐心等待，需要我担责时，定要和你理论。这种行为方式，于理于法均难相容；再，工期的延误，除上述因素外，与工程款是否按时足额到位也有着密切关联。《合同书》对工期的拖延设定了违约责任，但对工程款的拖延却未设定违约责任，这种权利义务不相等约定，显然有失公允。故本院对被告的该项反诉诉求依法不予支持；2、关于工程质量和整改返修问题。被告反诉时，自己列出了一份“质量问题详细表”，要求原告返修或支付相关费用。该“明细表”是被告单方列出，既无原告认可、亦无权威部门认证。质量问题是施工过程中遗留、还是使用过程中出现。如何返修、费用多少？被告均未提交证据证明。故本院亦无法采信。诉讼中，被告申请鉴定的鉴定结论中虽有一句表述为“扣减不合格工程造价……”，因该鉴定结论有失公正，故不能成为被告关于工程质量存在问题的佐证材料；3、税务发票与支付的工程款同步或滞后，是交易惯例，也是相关法律法规规定。被告在未支付完全部工程款之前，以诉讼的方式索取全部工程款发票显然不能等到本院的支持。反之，被告在支付完全部工程款之后，若原告不出具正式发票，再以诉讼的方式索取，定能得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告安徽星光灿烂文化投资有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告东莞市塘厦华联消防工程有限公司合肥分公司剩余工程款946117.88元（不含维修保证金）及逾期利息（起讫日自2013年2月1日起，至本判决确定的实际履行之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；
二、被告安徽星光灿烂文化投资有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告东莞市塘厦华联消防工程有限公司合肥分公司工程履约保证金200000元；
三、驳回被告安徽星光灿烂文化投资有限公司全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费减半收取7819元，反诉案件受理费减半收取8559元，鉴定费20000元，合计36378元，由被告承担（对原告已预付的部分，被告于判决生效时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 秦建华
二〇一四年十二月十五日
书记员 李 霞
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。