吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终753号上诉人（原审原告）刘磊，男，1983年4月2日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人胡延祥，吉林起兮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春奔腾瑞马自动化有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区长沈路4955号。法定代表人阿尔弗莱德·裴费，该公司总经理。委托诉讼代理人耿梦歌，北京盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人马力，北京盈科律师事务所律师上诉人刘磊因与被上诉人长春奔腾瑞马自动化有限公司（以下简称奔腾公司）劳动争议一案，不服长春汽车经济技术产业开发区人民法院（2017）吉0192民初248号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘磊原审时诉称，刘磊于2012年9月17日与奔腾公司签订劳动合同，任奔腾公司的机械工程师，劳动合同期限为五年。刘磊自入职以来一直加班工作，奔腾公司没有依据相关法律规定支付刘磊加班费。根据劳动合同法第三十八条的规定，刘磊可以解除劳动合同。2015年11月30日，刘磊向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委逾期未作出决定。故刘磊诉至人民法院，诉请判令：1.奔腾公司支付刘磊解除劳动合同经济补偿金26075元；2.奔腾公司支付刘磊加班费60450.46元及加付赔偿金60450.46元。奔腾公司原审时辩称，1.双方之间的劳动合同已经解除。刘磊已于2015年12月18日以“个人原因”为由向奔腾公司递交了书面的解除劳动合同通知书，公司同意后，双方签署了《解除劳动合同证明书》，刘磊确认签字，上述事实证明刘磊的劳动合同已经协商解除，且解除劳动合同证明书生效后，刘磊未再到奔腾公司工作，双方未重新建立新的劳动关系。因此，刘磊请求人民法院判决解除劳动合同没有事实依据，请求法院依法驳回刘磊该项诉讼请求。2.奔腾公司不应支付刘磊经济补偿金，因刘磊以“个人原因”为由向公司申请辞职，最终双方达成合意，解除了劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定奔腾公司不需向刘磊支付经济补偿金。双方签署的《解除劳动合同证明书》中“经济补偿金”一栏明确写明“无”，且依法经劳动行政部门盖章备案。3.奔腾公司不应向刘磊支付加班费及加付赔偿金。刘磊的基本工资为4500元，奔腾公司每月支付给刘磊的工资远远高于此数额，多出的部分就包含了加班费（加班奖金），奔腾公司不拖欠刘磊的加班费。原审法院经审理查明：刘磊于2012年9月17日与奔腾公司签订劳动合同，同期限为五年，起始时间为2012年9月17日至2017年9月16日，试用期起始时间为2012年9月17日至2013年3月16日，工作岗位为机械工程师。劳动合同约定刘磊的劳动报酬与公司经营状况、营利水平、员工业绩、工作表现等挂钩的制度，根据刘磊的工作岗位和工作任务的完成情况，以岗定薪，刘磊试用期期间的工资为3600元，试用期结束后的月工资为4500元。2015年12月18日，刘磊向奔腾公司发出《解除劳动该合同通知书》，内容为：“现通知自2015年12月18日起与长春奔腾瑞马自动化有限公司解除劳动合同。”奔腾公司于2015年12月18日为刘磊出具《终止（解除）劳动合同证明书》，支付经济补偿金或生活补助费一栏记载“无”，终止（解除）劳动合同原因为辞职（个人原因）,刘磊在该证明书上签名。刘磊在《长春奔腾瑞马自动化有限公司、版本1-0签收一览表》、《长春奔腾瑞马自动化有限公司版本1-0讨论及征求意见一览表》及《长春奔腾瑞马自动化有限公司版本1-0》中签名。奔腾公司提供的《奔腾瑞马规章制度手册》（2-1版本）记载：员工每日上下班时间须使用指纹考勤机，如因特殊原因未能打上卡，需及时填写《员工考勤例外申请审批单》，经相关领导签字确认；要及时填写pentaTime并分配工时，任何时候都需要使用指纹考勤机；公司鼓励员工在正常工作时间内完成本职工作，确因工作需要在休息日和法定节假日加班，需事先做好加班计划（要写明加班原因、项目号、加班日期），并报部门经理/分公司经理书面批准后方予认可；根据公司安排的休息日加班未补休工时和法定节假日加班，以及正常工作日自主安排的工时数，并结合公司业绩和员工业绩等情况，支付员工加班奖金。刘磊的工作时间为8:00至17:00。刘磊离职前12个月的平均实得工资为7125.92元，刘磊主张2015年刘磊的平均基本工资为7450元，经济补偿金按照7450元×3.5个月=26075元计算。奔腾公司对刘磊经济补偿金的计算方式无异议。另查，2015年11月30日，刘磊向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2016年1月26日为刘磊出具收到仲裁申请书的送达回证，送达回证中记载的案由为解除劳动合同补偿金、加班费，收到时间为2015年11月30日，该仲裁委至今未作出是否受理的决定。原审法院认为，一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。2015年11月30日，刘磊向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委至今未作出是否受理的决定。故刘磊可以直接就劳动争议事项向人民法院提起诉讼。二、关于奔腾公司是否应支付加班费及赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，即劳动者主张加班费需举证证明其加班的事实，且需是用人单位安排劳动者加班（休息日安排加班不能安排补休）的情况下，用人单位应向劳动者支付加班费。本案中，结合《长春奔腾瑞马自动化有限公司、版本1-0签收一览表》、《长春奔腾瑞马自动化有限公司版本1-0讨论及征求意见一览表》及《长春奔腾瑞马自动化有限公司版本1-0》三份材料的标题书写方式，应当理解为讨论及签收的文件分别为《奔腾瑞马规章制度手册》和《员工惩处制度（版本1-0），即版本1-0是对《员工惩处制度》的限定。根据《奔腾瑞马规章制度手册》记载：“员工每日上下班时间须使用指纹考勤机，如因特殊原因未能打上卡，需及时填写《员工考勤例外申请审批单》，经相关领导签字确认；要及时填写pentaTime并分配工时，任何时候都需要使用指纹考勤机；公司鼓励员工在正常工作时间内完成本职工作，确因工作需要在休息日和法定节假日加班，需事先做好加班计划（要写明加班原因、项目号、加班日期），并报部门经理/分公司经理书面批准后方予认可；根据公司安排的休息日加班未补休工时和法定节假日加班，以及正常工作日自主安排的工时数，并结合公司业绩和员工业绩等情况，支付员工加班奖金”。刘磊提供的工时表虽有主管领导签字，但该工时表显示主管领导系于次月签字确认，即仅能证明刘磊是自主安排了工时，但不能证明是由单位安排刘磊加班。刘磊不能提供经部门经理/分公司经理书面批准的加班计划，故不能认定系由奔腾公司安排其加班。另根据刘磊的打卡记录及工资明细显示，对于奔腾公司认可的加班，已经安排了补休或支付了加班奖金。故对于刘磊加班费的诉讼请求不予支持。因刘磊主张的加班费的请求不能成立，不存在用人单位未支付加班费的情形，故刘磊加付赔偿金的诉讼请求不能成立。三、关于奔腾公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金。刘磊于2015年11月30日向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，案由为解除劳动合同补偿金、加班费，该时间早于奔腾公司为刘磊出具《终止（解除）劳动合同证明书》的时间，可以认定刘磊要求解除劳动合同的理由确为奔腾公司未向其支付加班费。在2015年12月18日，刘磊向奔腾公司发出《解除劳动该合同通知书》后，奔腾公司同日为刘磊出具《终止（解除）劳动合同证明书》，刘磊主动提出解除劳动合同，奔腾公司书面表示同意，刘磊、奔腾公司双方意思表示一致，双方的劳动合同已经解除。刘磊不能证明奔腾公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故此项诉讼请求不能成立。综上所述,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,原审判决：驳回刘磊的诉讼请求。案件受理费10元，由刘磊承担。宣判后，刘磊不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判支持刘磊的原审诉讼请求，诉讼费由奔腾公司承担。理由是:1.奔腾公司规章制度的制定程序不符合相关劳动法律、法规的规定，即该公司未经职工代表大会或者全体职工的讨论进行修改规章制度,公司的规章制度不适用于刘磊。刘磊确有加班的事实存在，奔腾公司安排刘磊加班，其需要给付加班费。刘磊只需举证证明存在加班事实即可，奔腾公司应对刘磊的加班情况承担相应的举证责任。奔腾公司应支付拖欠刘磊加班费的加付赔偿金；2.奔腾公司出具的解除合同证明书不能够证明是双方协商一致解除合同，双方实际上不是协议解除劳动合同，奔腾公司拖欠刘磊的加班费而导致刘磊解除劳动合同，其应当支付解除劳动合同的经济补偿金。奔腾公司二审答辩称，奔腾公司的规章制度已经经过民主制定程序，刘磊应遵守公司的规章制度。奔腾公司已经给刘磊安排了加班的补休，不存在拖欠加班费的事实。刘磊以个人原因为由向奔腾公司递交了解除劳动合同通知书，奔腾公司不应该向其支付经济补偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，奔腾公司已提供证据证实其规章制度经过了民主制定程序，且公司的规章制度已向刘磊送达，刘磊应接受公司规章制度的约束。奔腾公司的规章制度规定员工加班需经过单位领导批准，刘磊未提供证据证实奔腾公司批准、安排过刘磊加班。刘磊提供的工时单只能证明其可以自主安排工时，根据奔腾公司提供的指纹打卡记录显示其已为刘磊安排过串休、补休。同时，奔腾公司、刘磊约定的工资是每月4500元，奔腾公司实际每月支付给刘磊的工资均高于约定工资。在刘磊未提供证据证实奔腾公司安排过其加班和拖欠其加班费的情况下，原审判决依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定未支持刘磊提出支付加班费和加付赔偿金的请求并无不当。2015年11月30日刘磊向仲裁委提出解除劳动合同并要求奔腾公司支付经济补偿金。刘磊于2015年12月18日向奔腾公司提交了解除劳动合同通知书通知与奔腾公司解除劳动合同，奔腾公司收到解除劳动合同通知书后向刘磊出具终止解除劳动合同证明书。终止解除劳动合同证明书上载明:解除原因是辞职（个人原因）、经济补偿金或生活补助费“无”，刘磊在该证明书上签字，应视为刘磊认可终止解除劳动合同证明书上的内容。奔腾公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，刘磊提出奔腾公司支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵明福代理审判员  梁 明代理审判员  白 雪二〇一八年四月二十五日书 记 员  刘 柳