裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第888号
上诉人（原审被告）：某甲公司。住所地：诸暨市店口镇牛皋社区（原六村***号）。组织机构代码：56699338-X。
法定代表人：冯某。
委托代理人：孙某某。
上诉人（原审原告）：某乙公司。住所地：诸暨市店口镇亭凉树下村。组织机构代码：69237473-1。
法定代表人：马某某。
委托代理人：何甲。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）与某乙公司（以下简称某乙公司）因进出口代理合同纠纷一案，均不服诸暨市人民法院（2013）绍诸湄商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。后某乙公司因未在法定期限内交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理（另行制作裁定书）。本院于2013年9月29日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，代理审判员茹赵鑫、俞琳琳参加的合议庭，于2013年10月28日公开开庭进行了审理，书记员赵剑英担任记录。某甲公司的委托代理人孙某某，某乙公司的委托代理人何甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月24日，原告某乙公司与被告某甲公司签订出口代理协议书一份，约定被告同意原告以被告名义对外开展业务；原告一次性支付被告业务外包费用25000元；原告应按合同额的6％支付被告代理费用，最低不少于600元；原告承担货款在结算中所产生的银行费用和运输费用；合同有效期为一年等。合同签订后，原告已按协议书约定支付给被告业务外包费用25000元。后原告某乙公司委托被告某甲公司代理出口PPR管材管件一批，并于2011年12月27日、2011年12月28日开具给被告某甲公司增值税发票两份，价税合计195546.78元。被告记账凭证上记载应付原告价款195546.78元。被告先后向原告支付了39600元、20000元、30000元。后被告未与原告结算剩余货款，遂成讼。原告起诉要求被告支付货款145546.78元，支付原告退税额13688.27元，合计人民币159235.05元，并支付自2012年1月5日起至款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；诉讼费用由被告承担。一审庭审中原告变更诉讼请求，放弃要求被告支付退税额13688.27元的诉讼请求。
原审法院经审理认为：原告某乙公司与被告某甲公司订立的出口代理合同，未违反法律法规之规定，合法有效。根据庭审中双方陈述及举证质证意见，对双方争议的双方之间的法律关系如何认定、合同价款如何确定及结算金额如何认定等问题评判如下：
1、关于双方之间的法律关系问题。原告主张双方之间为买卖合同关系，仅提供了两份增值税发票及5万元付款凭证，但被告予以否认。而被告提供了出口代理协议书，且原告已经支付了出口代理协议书中约定的一次性业务外包费用25000元，可见双方存在出口代理合同关系，且原告已按协议书履行了有关义务。同时，该两份增值税发票的开具时间、5万元付款时间亦在出口代理协议书的合同有效期内。根据出口代理协议书第四条第2款第（3）项的约定：“在扣除双方约定的杂费后（如银行费用、利息、办证费等），甲方（即被告）账目余额凭乙方（即原告）开具的等额发票支付给乙方”。故原告开具增值税发票给被告系双方出口代理合同关系的应有之义。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张某在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”故对原告主张的买卖合同关系不予认定，对被告主张双方之间为出口代理合同关系予以采信。本案案由应定为进出口代理合同纠纷。
2、合同价款如何确定的问题。原告主张其委托被告代理出口的货物价值为195546.78元，被告则认为根据出口代理协议书的约定，代理出口的货物价值应根据银行收汇情况确定，为184750.34元。出口代理协议书第四条第2款第（3）项约定：“在扣除双方约定的杂费后（如银行费用、利息、办证费等），甲方（即被告）账目余额凭乙方（即原告）开具的等额发票支付给乙方”。现被告提供的记账凭证应付原告款项为195546.78元，原告亦开具了相同金额的增值税发票，故应认定双方的出口代理合同价款为195546.78元。截止目前外商支付给被告的金额并不能据此认定双方之间交易金额仅为184750.34元，故对被告的抗辩主张不予采纳。
3、关于结算金额如何认定的问题。原告对于2011年11月18日、同年11月29日共收到被告支付的50000元无异议。对于2011年10月26日的收款39600元，原告抗辩属另外的买卖合同关系，款项中包括被告支付原告货运费950元，不符合出口代理合同关系的特征，且根据被告提供的贷记通知书，至2011年10月26日被告收到外商款项少于39600元，故不可能向原告支付上述货款。该院认为，原告抗辩该笔收款系其他买卖合同关系，但未提供证据予以证明，款项中虽包含货运费950元，但不影响双方的最终结算，且出口代理协议书并未排除在收汇前向原告支付货款的情形，故对于2011年10月26日被告支付的款项39600元应作为已付款予以扣除。原告认为属其他买卖合同关系，可另行提供证据主张权利。根据出口代理协议书的约定，原告应当支付给被告合同额6％计算的代理费，被告要求原告支付代理费11732.81元，予以支持。扣除被告支出的出口代理费用，被告尚某支付原告货款90213.97元。原告要求被告支付自2012年1月5日起的利息损失，原告主张的货款支付时间缺乏合同依据，因原告认可被告提供的贷记通知书，被告最后一笔收汇时间为2012年1月31日，故根据出口代理协议书的约定，被告应当在收汇后折算成人民币后两个工作日内支付给原告，故原告主张的利息损失可自2012年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。至于被告认为原告尚有20箱货物未交付，但未提供充分的证据予以证实，不予采信。被告认为原告尚某支付第二年的业务外包费用25000元，但双方未续签协议，被告该主张缺乏合同依据，亦不予支持。被告又认为原告尚欠被告模具款3000美元，不属于本案处理范围，被告可另行主张权利。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第四百零四条、第四百零五条之规定，判决：一、被告某甲公司应支付原告某乙公司货款共计人民币90213.97元，并赔偿自2012年2月6日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告某乙公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3485元，由原告某乙公司负担1525元，被告某甲公司负担1960元。
上诉人某甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先，一审法院认定双方之间的实际出口代理额为195546.78元而不是184750.34元是错误的。第一，上诉人与被上诉人间发生出口代理额（即增值税发票额）195546.78元是双方发生业务的总额，是上诉人向税务局、海关办理出口手续的法律凭证，没有增值税发票，上诉人无法代理出口业务。不然，日常交易中怎么会有含税价格和非含税价格呢？第二，由于外汇与人民币的兑换率是随行就市不断变化的，因此，在双方出口过程中，增值税发票上的数额往往与外汇汇入后折算成人民币的价格明显存在着差异，所以双方对实际的代理额在出口代理合同中作了特别的约定，即以代理出口银行的收汇金额为准。第三，对于某某的代理出口合同，一审法院既然认定有效，则毫无疑问双方对上述条款的约定也理应有效。其次，一审法院认定上诉人没有收到价值9000余元的20箱货证据不足是错误的。对此，上诉人提供了上诉人法定代表人与被上诉人法定代表人的电话录音，该录音可以证实被上诉人尚欠上诉人20箱货物的事实。对被上诉人代理人提出的异议，根据案件审理的需要，要求予以司法鉴定。同时，庭审中，被上诉人并不否认尚欠上诉人20箱货的事实，无非是对相关价值作了否认而已。再次，对于上诉人提供的电话录音，上诉人举证时明确，当时因被上诉人的法定代表人一直拒接上诉人法定代表人的电话，于是上诉人的法定代表人以妹的名义与其通话，才录了音，其实是上诉人的法定代表人本人与被上诉人的法定代表人的通话录音。这在第一次庭审播放录音中，被上诉人的法定代表人是承认的，并谩骂上诉人的法定代表人采用这种卑鄙的手段取证。二、一审诉讼程序不当。退一步讲，即使一审法院认为录音资料真实性有疑问，理应启动司法鉴定程序，而不是随意否认。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判剔除上诉人应给付被上诉人货款2万余元。
被上诉人某乙公司答辩称：一审法院在某些事实方面的认定确实存在错误，例如货款总额中减去了与本案无关的39600元，以及出口代理费用4000多元，所以被上诉人在法定期限内也提出了上诉，后来考虑到诉讼成本及执行等原因放弃上诉。但是一审法院在认定出口代理总额上是正确的，程序上也是正当的。首先，双方实际发生的出口代理额应当是195546.78元。双方对于结算方式在进出口代理合同中有相关约定，在扣除双方约定的费用之后，上诉人货款金额凭被上诉人出具的增值税发票为准，不是凭代理银行的收汇金额为准。一审中上诉人提供其公司相应的记帐凭证，上面显示应当支付给被上诉人的款项是195546.78元，同时被上诉人也向法院提供了增值税发票，上面的金某某是195546.78元，该两份证据相互印证，可以证实双方实际发生的出口代理额就是195546.78元，并不是上诉人所说的184750.34元。其次，一审法院审理的程序是正当的。上诉人认为一审审理程序不正当，理由是上诉人提供的录音资料中被上诉人尚欠上诉人20箱货物没有认定且没有启动鉴定程序。被上诉人认为上诉人的该理由不能成立，理由主要是：1、一审中被上诉人并没有承认录音资料的真实性和客观性，上诉人在一审中才提出要对录音资料进行鉴定。2、录音资料所反映的内容已经被上诉人提交的记帐凭证以及被上诉人提供的增值税发票的内容所否定。因为无论从记帐凭证还是增值税发票看，都显示双方出口代理额是195546.78元，从这个角度反映出被上诉人已经将所有的货物发给了上诉人，上诉人也收到了被上诉人所发的货物，不存在被上诉人到目前为止尚欠上诉人20箱货物的问题。综上，请求二审法院在查明事实后维持原判，驳回上诉人的上诉。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点是：一、上诉人某甲公司应支付的货款金额；二、某乙公司是否还有20箱货物未交付。根据某甲公司提供的出口代理协议以及双方实际履行的情况，原判认定双方之间为出口代理合同关系，并无不当。根据国家有关规定，委托外贸企业代理出口的货物，应当在委托方退税。本案双方当事人在出口代理协议书中约定某乙公司向某甲公司开具增值税发票并由某甲公司办理出口退税，虽然不符合上述规定，但开具增值税发票的情况可以作为认定交易金额的依据。双方在协议中既约定“对于外汇的折人民币汇率按到账日的结汇汇率为准”，又约定“在扣除双方约定的杂费后（如银行费用、利息、办证费等），甲方帐面余额凭乙方开具的等额发票支付给乙方”，实际上系因上诉人某甲公司的不规范操作引起。现上诉人某甲公司的记账凭证记载应付某乙公司款项和增值税专用发票金额均为195546.78元，原判以此作为某甲公司应付某乙公司的货款金额，并无明显不当。至于上诉人某甲公司提出的20箱货物未交付的问题，某甲公司虽提供了自称是其法定代表人冯某姐姐与某乙公司法定代表人马某某的电话录音，但其中关于20箱货物交付情况的陈述并不明确，特别是该20箱货物的货款是否包含在195546.78元之内并不明确，且该批货物均已出口，某甲公司也已接收了金额为195546.78元的增值税专用发票并已办理出口退税，某甲公司的记账凭证中也记载应付某乙公司款项为195546.78元，此外，某甲公司也未就是否另行采购了该20箱货物用于出口作出明确陈述并提供相应证据，故原判对上诉人某甲公司的该主张未予采信及未启动鉴定程序，并无不当。综上，上诉人某甲公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人某甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 茹赵鑫
代理审判员 俞琳琳
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 赵剑英