呼和浩特铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）内71民终33号
上诉人（原审原告）：包头市云杉房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区沼潭蔬菜公司东墙外。
法定代表人：王运军，该公司执行董事。
上诉人（原审被告）：包头铁路纳鑫服务有限公司，住所地内蒙古自治区包头市包头站多经公司大门西侧院内二楼。
法定代表人：李值久，该公司经理。
委托诉讼代理人：冯勇，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人包头市云杉房地产开发有限公司（以下简称云杉公司）与上诉人包头铁路纳鑫服务有限公司（以下简称纳鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服包头铁路运输法院（2017）内7101民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人云杉公司的法定代表人王运军及上诉人纳鑫公司的委托诉讼代理人冯勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云杉公司上诉请求：依法改判纳鑫公司支付工程款288730元；撤销原判决第二项内容，依法改判纳鑫公司支付工程款利息（自2008年10月1日起至纳鑫公司实际支付工程款之日止，按银行同期贷款利率计算）；一、二审诉讼费、鉴定费由纳鑫公司承担。事实和理由：纳鑫公司是发包人，云杉公司是承包人，五间车库自1997年竣工后双方一直没有进行结算。2010年车库拆除时，纳鑫公司未经云杉公司同意，同时拒绝向云杉公司支付工程款，鉴于车库已被拆除，云杉公司向一审法院提交拆迁时纳鑫公司作出的资产评估报告、1997年经被上诉人盖章确认的施工图纸和部分工程费用明细等作为证据，包头创信工程造价咨询有限责任公司（以下简称创信公司）于2017年6月2日出具鉴定报告，结论为五间装载机车库的总造价为288730元，依据鉴定结论云杉公司主张工程款应予支持。关于利息的请求，主要根据纳鑫公司在车库拆迁时出具的固定资产卡片。该卡片明确了车库交付使用时间为2008年10月，同时在2010年纳鑫公司擅自签署协议并拆除车库的行为，已经证明了车库实际由纳鑫公司控制使用，云杉公司要求纳鑫公司支付利息的请求于法有据，应予支持。
纳鑫公司辩称，云杉公司认为一审判决正确，又要求改判，自相矛盾。云杉公司认为两个公司之间达成口头协议，是两个公司之间的行为，公司之间根本不存在口头协议，所以口头协议的主张不应得到认证。云杉公司称2010年将其车库拆除了，应以侵权责任起诉，不应按所有权纠纷以及建设工程施工合同纠纷起诉，综合两点云杉公司上诉请求不成立，应依法驳回。
纳鑫公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：云杉公司给纳鑫公司建五间装载机车库，双方未签订合同。工程仅有设计图纸，没有施工图纸、工程施工日志、竣工验收报告、工程预决算书等。云杉公司所有施工材料款业已在财务列销。一审法院采信创信公司出具的《云杉公司包头站南煤场装载机车库工程鉴定报告》，并据此判决工程款是错误的。设计图纸一般与施工图纸一致，但有时也有很大出入，常发生施工变更情况。鉴定报告仅仅是根据设计图纸进行鉴定，并非依据施工图纸所作的工程造价鉴定，是不客观、不全面、不能如实反映建设工程造价的真实性、准确性，依法不能作为定案证据予以采信。本案是建设工程施工合同，不仅要有设计图纸，而且还应有施工图纸，工程日志，以及工程项目负责人系列签字确认工程单证等等。上述资料是施工方进行工程预决算必备的，缺一不可。负责提供上述资料是施工方而非建设方，这是建设工程的基本规范要求。一审法院无视本案举证倒置的事实，仅以纳鑫公司“没有证据证实云杉公司未照图施工”为由支持云杉公司的诉请是错误的。同时，一审法院用“照图施工”故意混淆设计图纸和施工图纸二者不同概念内涵的本质区别。云杉公司施工材料业已在其财务列销而非挂账，对此云杉公司不持异议。该事实说明本案车库工程款完全是由云杉公司承担，承担原因是纳鑫公司将包头站综合楼工程交由云杉公司开发。正是基于此，双方在车库建设方面既没有合同也没有工程预决算书，所有材料款均在其财务列销。一审法院对此毫无查证，判决书对纳鑫公司抗辩理由一字未提就予以判决，明显具有倾向性，缺乏公正性。
云杉公司辩称，云杉公司当初与纳鑫公司法定代表人达成口头协议，约定建一车库，工程款能给就给不能给就用车库抵顶，该事实经法院一、二审对证过。实际上设计图纸就是施工图纸，否则对方不会在图纸上签字盖章，云杉公司照图施工，工程造价鉴定也是依图纸作出的。双方没有结算工程款是因为没有结算的依据，所以一审法院将双方叫到一起谈话，云杉公司申请本案工程造价鉴定，纳鑫公司同意后一审法院经摇号确定鉴定机构进行鉴定，所以说本案工程造价鉴定意见是合理合法的。关于列销的问题是云杉公司内部问题，与纳鑫公司无关。
云杉公司向一审法院起诉请求：1、纳鑫公司给付云杉公司工程款288730元。2、纳鑫公司支付云杉公司工程款利息（自2008年10月1日起至实际支付工程款之日止，按银行同期贷款利率计算）。3、本案诉讼费、鉴定费由纳鑫公司承担。
一审法院查明的事实：云杉公司法定代表人王运军与包头站服务处（纳鑫公司前身）法定代表人藏麦收于1997年夏季达成建设五间车库的口头协议，由云杉公司出资承建，车库建成后纳鑫公司如不能支付工程款，五间车库归云杉公司所有，由云杉公司出租给装载机司机使用、收益。2010年因修建集包双线铁路征地，五间车库被拆除，拆除前经有关部门评估，补偿价款为人民币345000元，暂存于包头九原区麻池镇人民政府，建设单位确定该五间车库的被拆迁人为纳鑫公司。云杉公司自2011年4月起，针对本案涉及的五间车库的所有权问题，开始向法院提起诉讼，但因证据不足，一直未予确认。
一审法院认为，云杉公司依据本单位法定代表人王运军与纳鑫公司法定代表人藏麦收达成的口头协议，垫资在包头站南煤场为纳鑫公司（其前身为包头站服务处）建成五间装载机车库，双方未进行工程验收和结算，车库建成后，一直由云杉公司使用、收益。2010年因修建集包双线铁路征地，五间车库被拆除后，云杉公司就起诉纳鑫公司主张该五间车库的所有权，经多次诉讼，至今权属争议未经法院确认。纳鑫公司认为云杉公司的起诉已超诉讼时效的意见，因云杉公司一直在主张权利、工程价款并未结算等因素，不予支持。因五间车库属云杉公司垫资所建，并已实际建成，云杉公司向纳鑫公司主张工程款的诉求应予支持。针对创信公司作出的鉴定报告，经法院要求，对依据当事人双方认可的工程图纸和建筑说明作出的工程造价进行了单独计算，确定五间车库的工程造价为256772元，经鉴定人出庭说明，排除了原鉴定报告中的不确定因素，纳鑫公司也没有证据证明云杉公司未照图施工，应予支持。对云杉公司提出的利息诉求，因1997年五间车库建成后，到2010年拆除前，始终有云杉公司使用、收益，车库拆除后至本次诉讼前，云杉公司向纳鑫公司主张的始终是五间车库的所有权，并没有主张工程款，所以利息诉求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第二款第（四）项的规定判决：一、纳鑫公司与判决生效后十日内向云杉公司支付工程款256772元；二、驳回云杉公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：二审经审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，上诉人纳鑫公司给付上诉人云杉公司288730元工程款及利息是否具有事实和法律依据。
建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。上诉人云杉公司与纳鑫公司就涉案车库成立建设工程施工合同关系，该事实经已生效的本院（2015）呼铁中民终字第8号民事判决书予以认定，本院依法予以确认。涉案车库由云杉公司所建，并已实际建成，云杉公司向纳鑫公司主张工程款于法有据，本院予以支持。关于纳鑫公司认为云杉公司施工材料款业已在云杉公司财务列销的意见，本院认为，涉案车库是由云杉公司垫资建设，云杉公司施工材料款在本公司列销与否与本案工程款应否支付无关，故纳鑫公司上诉意见不能成立。因双方对工程款具体数额没有明确约定，2010年涉案车库已被征收拆除。一审法院依据云杉公司申请，经双方当事人同意，以双方认可的3张设计图纸为依据，委托创信公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为工程款256772元。一审法院认定工程款256772元于法有据，本院予以支持。关于云杉公司认为工程款应为288730元的意见，虽然288730元工程款的鉴定意见也是由创信公司作出，但创信公司在一审法院出庭作证说明，288730元工程款的结论是以3张图纸和云杉公司单方提供的《云杉公司包头站南煤场装载机车库工程施工说明》为鉴定依据做出，而该施工说明未经纳鑫公司认可，该鉴定依据不具有合法性，故一审法院依据鉴定结论认定工程款256772元是正确的。关于纳鑫公司认为设计图纸与实际建筑物有不一致的可能，工程造价应按施工图纸进行的意见，本院认为，涉案车库建设情况的直接证据仅有双方法定代表人签字的3张工程设计图纸，且该图纸附有建筑说明，涵盖建筑物结构设计、作法、用料，钢材、混凝土标号等详细内容，能够反映涉案车库具体建设情况。纳鑫公司不能提供证据证实实际建筑与设计图纸不一致，故本院对其意见不予采纳。
关于云杉公司认为纳鑫公司应支付自2008年10月1日至工程款付清之日止期间利息的上诉请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应交付时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案中双方当事人没有约定工程款付款时间。云杉公司认为纳鑫公司固定资产卡片记载装载机车库使用时间为2008年10月，该证据能证明2008年10月已向纳鑫公司交付了涉案五间车库的意见，本院已生效的（2015）呼铁中民终字第8号民事判决认定装载机车库固定资产证明是虚构内容，不具有真实性。因此，云杉公司上诉主张无证据支持，本院不予采纳。因双方未提供证据证实工程实际交付时间，且涉案车库工程款未进行结算，故应以当事人起诉时间为应付款时间。云杉公司2016年2月3日就本案工程款向包头市昆都仑区人民法院起诉，该日期为利息起算时间。
综上所述，云杉公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人纳鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持包头铁路运输法院（2017）内7101民初33号民事判决第一项；
二、撤销包头铁路运输法院（2017）内7101民初33号民事判决第二项；
三、包头铁路纳鑫服务有限公司支付包头市云杉房地产开发有限公司欠付工程款256772元的逾期利息，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年2月3日起计算至工程款
256772元清偿之日止；
四、驳回包头市云杉房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
一审案件受理费6476元，由包头市云杉房地产开发有限公司负担1324元,由包头铁路纳鑫服务有限公司负担5152元。鉴定费3000元由包头市云杉房地产开发有限公司负担。二审案件受理费11262元，由上诉人包头铁路纳鑫服务有限公司负担5631元、包头市云杉房地产开发有限公司负担5631元。
本判决为终审判决。
审判长 张亚军
审判员 李 辉
审判员 齐满喜
二〇一七年十月十日
书记员 鲁 鹏
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应交付时间：
（一）建设工程实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；