河北省唐山市路南区人民法院民 事 判 决 书（2014）南民初字第1658号原告：唐山腾建金属结构厂，住所地唐山市丰润区国持营村东。法定代表人：裴金兰，职务经理。委托代理人：佟凤娟、曹健，河北佳成信和律师事务所律师。被告：唐山清美城市规划设计有限公司，住所地唐山市路南区新天地商业广场F3-8-2层。法定代表人：崔学廷，职务副经理。委托代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。委托代理人：崔延华，该公司经理。原告唐山腾建金属结构厂与被告唐山清美城市规划设计有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐山腾建金属结构厂委托代理人佟凤娟、曹健、被告唐山清美城市规划设计有限公司委托代理人崔延华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告给付原告工程款562540元及迟延给付的利息（自2013年7月8日起至被告实际给付之日，参照银行同期贷款利率计算），其中神龙快乐园景观门合同金额105000元，被告已支付80000元，尚欠25000元；丰南唐人街不夜城景观标志塔鉴定后合同价格为1282048元，已付84万元，尚欠442048元；迁安市西部工业区景观大门工程款100万元，已付92万元，尚欠8万元。迁安市西部工业区景观大门字牌及大门整体喷漆合同金额4万元，已付2万元，尚欠2万元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告双方先后于2010年9月6日签订了《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》、2011年3月22日签订了《迁安市西部工业区景观大门安排及大门整体喷漆合同》、2011年4月21日签订了《唐山市丰南区“运河唐人街不夜城”景观标志塔制作及安装合同》及2011年6月28日签订了《唐山市丰南区“神龙快乐园”景观门施工合同》，上述合同原告按合同内容约定全面履行了合同内容，先该工程已经验收合格并已使用。在原告数次催讨的情况下，被告尚欠原告工程款562540元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，形成诉讼。被告唐山清美城市规划设计有限公司辩称，一、本案合同签订情况属实，但原告并未按照约定完全履行合同，也无权主张全部工程款。1、原告在履行《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》过程中存在逾期完工及质量不合格问题。答辩人与原告签订的该合同及原告提交的工程计划约定该工程完工时间为2010年9月25日，但原告实际完工却晚于该时间点，根据双方合同约定，逾期完工的，按工程总价100％赔偿，因此，原告无权向答辩人主张剩余工程款，答辩人保留继续向原告索赔的权利。同时，由于原告在履行该合同时刷漆未能符合合同约定，致使工程完工后不久漆面即大幅度脱落，故答辩人于2011年3月与原告再次单独签订《迁安市西部工业区景观大门字牌及大门整体喷漆合同》，要求原告为整体工程喷面漆（氧碳漆），但喷完漆后不久，漆面再次大幅度脱落，经答辩人多次通知原告承担保修责任未果，答辩人只得另行委托第三人进行重新喷漆，并为持额外支出费用三万元，该款项应当由原告工程款中予以扣除。2、原告在履行《唐山市丰南区“运河唐人街不夜城”景观标志塔制作及安装合同》中存在偷工减料行为。根据双方合同第二条第3项约定，完工后的工程主体结构验收合格重量不得少于150吨，否则按吨平均造价扣除工程款。就诉争工程的最终重量，经答辩人申请后人民法院委托河北博亚科技事务有限公司进行了鉴定，但鉴定机构出具的最终重量系整体理论重量，根据答辩人与原告签订的合同约定，原告的承包范围为“地基基础预埋件以上整体钢结构材料、加工制作及整体安装”，因此，在确定合同项下的验收合格重量时，应当扣除鉴定结论中的“基础预埋件”部分重量。同时，双方合同约定的验收合格重量而非制作重量，损耗部分是制作过程中发生的，并未体现在最终已完成工程量上，该部分扣除后才是验收合格重量。因此，在扣除上述两部分项目后，原告实际完成的工程重量并不符合双方合同约定，应当按照吨平均价8000元每吨对少于150吨部分予以扣减。同时，答辩人保留追究原告由于偷工减料可能造成的工程质量问题的权利。3、双方签订的《唐山市丰南区“神龙快乐园”景观门施工合同》并未完全履行，未达到付款条件。根据双方签订的合同约定，该工程的付款条件为“合同签订之日支付总价款的80％作为预付款，整体施工完毕经验收合格后支付合同总价款的15％，剩余5%作为保修金在保修期满后一次性付清。”但在答辩人按照合同支付了80000元预付款后，该工程并未最终施工完成，由于也住房规划变更而中途被拆除，属于合同履行不完全，原告无权要求答辩人支付剩余工程款。二、原告无权主张工程款利息。由于上述工程不同程度存在逾期完工及质量问题，甚至是合同履行不完全，工程款尚未形成最终决算，答辩人与原告就上述问题始终在进行协商，并不存在恶意拖欠情形，原告主张自2013年7月8日开始计算延迟给付利息没有事实和法律依据。综上，请求法院在审理确认本案中原告违约事实后，对本案诉争工程款进行扣减后依法判决，已维护答辩人的合法权益。经审理查明，原、被告双方先后签订四份合同。一、2010年9月6日双方签订了《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》，合同约定，原告唐山腾建金属结构厂以一次性包干方式完成景观大门的整体制作、安装。制作内容包含：景观大门的基础、钢结构及字体安装（亮化工程除外），合同总价款100万元，约定合同签订之日被告预付合同总价款的50%，景观大门制作完毕，全部运至现场，整体安装之前支付合同总价款的20%，安装完毕，经验收合格，支付合同总价款的25%，余款5%作为保修金，保修期满后付清。保修期一年。截止至起诉之日被告已向原告支付工程款92万元，尚欠8万元未支付。被告提出原告承建的工程存在逾期竣工并且景观大门重量不符合合同要求。对于逾期竣工，被告出具2014年11月5日河北迁安经济开发区管理委员会出具证明一份，内容为：“兹证明由唐山清美城市规划设计有限公司承建我单位《迁安市西部工业区景观大门》工程，于2010年9月9日正式进场，进行土建施工，2010年10月14日施工完毕并具备验收条件，2010年10月15日正式验收合格”。对于景观大门重量问题，被告申请对迁安市西部工业区景观大门及丰南区运河唐人街不夜城景观标志塔的实际重量进行鉴定，本院委托唐山市中级人民法院指定河北博亚科技事务有限公司进行鉴定，2016年5月27日，该公司出具鉴定报告，鉴定报告显示：迁安市西部工业区景观大门的钢结构实际理论安装总重量为164.097t（含损耗及焊条用量），其中此次鉴定考虑了损耗率为6%、焊条用量为1.5%。二、2011年3月22日，原被告签订《迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同》，合同约定原告以一次性包干方式完成整个景观大门工程的整体造型喷漆、牌子制作与运输安装。合同总价款37000元，其中5000元油漆钱。后又补充“因材料增加需补3000元，总价款40000元”。约定合同签订之日，被告向原告支付合同总价款的20%作为预付款，景观大门的整体造型喷漆、点光字的牌子制作、安装完毕，甲方向乙方支付合同总价款的50%，补漆、制作、安装完毕，经验收合格后，甲方向乙方支付合同总价款的25%，余款5%作为保修金，保修期满后付清。保修期一年。截止至起诉之日被告已向原告支付工程款2万元，剩余2万元未能支付。被告提供照片十张、合同一份、收条等证据证实原告所承接的喷漆不符合合同要求，致被告又于2012年5月15日与第三方签订喷漆合同重新喷漆，损失3万元，被告认为应从欠付款项中扣除。原告主张至2012年5月15日，双方合同保修期已届满，被告应继续支付剩余工程款。三、2011年4月21日，双方签订的《唐山市丰南区﹤运河唐人街不夜城﹥景观标志塔制作及安装合同》，合同约定总价款120万元，被告以综合总价包干方式完成整体制作、安装，制作内容包含：地基基础预埋件以上整体钢结构材料、加工制作及整体安装。主体钢结构，设计总重量为155吨，验收合格重量不得少于150吨，否则按吨平均造价扣除。约定签订合同之日，甲方支付合同总价款的40%预付款，乙方将标志塔现场组装完毕整体吊装前，甲方支付工程总额30%，整体安装完毕经验收合格后，支付25%工程款，余款5%作为保修金，保修期满后付清。保修期一年。截止至起诉之日被告已向原告支付工程款84万元。被告主张原告所完成的工程主体结构重量不符合合同要求，并申请对主体结构重量进行鉴定，本院委托唐山市中级人民法院指定河北博亚科技事务有限公司进行鉴定，2016年5月27日，该公司出具鉴定报告，鉴定报告显示：丰南区运河唐人街不夜城景观标志塔的实际理论安装总重量162.809t（含损耗及焊条用量），其中基础预埋件实际理论安装重量为11.025t（含损耗及焊条用量）；爬梯及角钢斜拉撑实际理论安装重量为0.716t（含损耗及焊条用量）。其中此次鉴定考虑了损耗率为6%、焊条用量为1.5%。被告唐山清美城市规划设计有限公司收到鉴定结论后提出异议，2016年6月27日，河北博亚科技事务有限公司做出异议答复，将鉴定结论调整为：丰南区运河唐人街不夜城景观标志塔的实际理论安装总重量由原162.809t调整为162.774t；2、其他项目仍执行原鉴定意见。四、2011年6月28日，原被告双方签订《唐山市丰南区﹤神龙快乐园﹥景观门施工合同》，合同约定，被告以总价包干方式完成地基基础施工及景观门制作安装，总价款105000元，约定合同签订之日被告向原告支付合同总价款80%预付款，景观门整体施工完毕经验收合格后，甲方向乙方支付合同总价款的15%，余款5%作为保修金，保修期满后付清，保修期一年。截止至立案之日被告已向原告支付工程款80000元。被告主张工程并未施工完成即因规划变更而中途被拆除，被告无需支付剩余工程款。原告主张已经施工完毕并经验收合格，但未能提交相关证据证实。本院认为，原被告签订的四份合同均为双方真实意思表示，真实、合法、有效，双方应严格按照合同约定履行权利义务。1、对于《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》，被告提出两点抗辩，一为原告逾期完工；二为原告完成的景观大门重量不符合合同约定。对于原告是否逾期完工问题，被告提交了迁安经济开发区管理委员会出具的证明，管委会作为政府部门其出具的关于竣工时间的证明，其性质为证人证言，且该证明标注的是该工程整体竣工时间，原告被告签订的合同中约定了制作内容包括景观大门的基础、钢结构及字体安装，同时明确“亮化工程除外”，应认定在原告施工结束后尚有其他工程存在施工，故该证明不能明确反映原告的具体竣工时间，对于该证明本院不予采信。对于景观大门的重量是否符合合同约定问题。被告提出了鉴定申请，河北省博亚科技事务所出具的鉴定报告符合法定程序，合法、有效，本院予以采信。该事务所出具的鉴定意见显示钢结构实际理论安装总重量为164.097t，扣除损耗率及焊条用量，总重量应为151.79t，符合合同约定的“不少于140吨”，故原告制作的景观门重量符合合同约定，被告应依合同约定继续向原告支付剩余工程款8万元。2、对于《迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同》，合同中约定了施工期为5天，即2011年3月28日竣工，保修期一年，被告未对施工提出逾期竣工的抗辩，故该合同的保修期截止至2012年3月28日。被告主张喷漆不符合合同要求，提供了与第三方签订的补喷漆合同，时间显示为2012年5月15日，已超过合同约定的保修期，故对于被告提出的抗辩本院不予采信，被告应继续向原告支付欠付工程款20000元。3、对于《唐山市丰南区﹤运河唐人街不夜城﹥景观标志塔制作及安装合同》，被告提出景观标志塔重量不符合合同约定，对标志塔重量提出了鉴定申请，河北省博亚科技事务所出具的鉴定报告符合法定程序，合法、有效，本院予以采信。该事务所出具的鉴定意见显示标志塔实际理论安装总重量为162.774t，其中，基础预埋件实际理论安装重量为11.025t，爬梯及角钢斜拉撑实际理论安装重量为0.716t。对于基础预埋件部分是否应另行支付工程款问题。原被告双方在合同中约定了原告的施工范围为“地基基础预埋件以上整体钢结构材料、加工制作及整体安装”，不包含地基基础预埋件。现原告已实际施工完成预埋件部分施工，被告应另行支付预埋件部分工程款，因双方对预埋件部分工程款如何计算未作出约定，不能依合同价款类推，故可另案解决，本案不予涉及。对于合同中约定的预埋件以上部分重量，扣减预埋件重量11.025t、爬梯及角钢斜拉撑重量0.176t及损耗6%、焊条用量1.5%后，实际重量为139.71t，与合同约定的“不少于150t”不相符，应按合同约定价款计算扣减工程款。4、对于《唐山市丰南区﹤神龙快乐园﹥景观门施工合同》，原告主张已实际履行合同，被告提出了因规划设计变更未建完即整体拆除的抗辩，因合同第六条第二款第三项已明确约定“景观门整体施工完毕经验收合格后支付总价款的15%”，原告不能进一步提交证据证实已施工完毕并经验收合格，故对于该项诉请，因证据不足，本院不予支持。上述款项，原告于2013年6月28日向被告发出付款催收函，原告主张自应付款日2013年7月8日起支付利息具有法律及事实依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，判决如下：一、被告唐山清美城市规划设计有限公司于本判决生效后三十日内支付原告欠付工程款377680元及利息（自2013年7月8日起以377680元为基数按年利率6%计付）。其中：《迁安市西部工业区景观大门制作及安装合同》：8万元、《迁安市西部工业区景观大门字排及大门整体喷漆合同》：2万元、《唐山市丰南区﹤运河唐人街不夜城﹥景观标志塔制作及安装合同》：277680元（1200000-82320-840000）、《唐山市丰南区﹤运河唐人街不夜城﹥景观标志塔制作及安装合同》主体结构应扣减款项：82320元【（150t-139.71t）×（120万元÷150t）】二、驳回原告唐山腾建金属结构厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9425元，由原告唐山腾建金属结构厂负担3110元，由被告唐山清美城市规划设计有限公司负担6315元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或唐山市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  韩 丽代理审判员  王志强代理审判员  赵国园二〇一六年九月二十六日书 记 员  孙 菲