浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第38号
上诉人（原审原告）章金火。
委托代理人金芳。
委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市公安局。
法定代表人叶寒冰。
委托代理人孟君波、贾李康，杭州市公安局法制支队工作人员。
章金火诉杭州市公安局（以下简称市公安局）公安行政复议一案，杭州市上城区人民法院作出（2014）杭上行初字第92号行政判决。章金火不服，向本院提起上诉。本院2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人章金火的委托代理人金芳、周宁泽，被上诉人市公安局的委托代理人孟君波、贾李康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市公安局于2014年8月15日对章金火作出杭公复（2014）第176号行政复议决定，认为章金火不服杭州市公安局江干区分局（以下简称江干公安分局）对其作出杭江公行罚决字（2014）第919号行政处罚决定向该局申请行政复议前，江干公安分局已经撤销被复议具体行政行为，章金火提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》所规定的受理条件，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回章金火提出的行政复议申请。
原审法院经审理查明：章金火于2014年7月28日以邮寄方式向市公安局提出行政复议申请，要求确认被申请人江干公安分局作出杭江公行罚决字（2014）第919号《行政处罚决定书》的具体行政行为违法。市公安局于次日收到章金火的行政复议申请材料，经审查，于当日予以受理，于次日将受理通知书邮寄送达章金火。市公安局还于同日作出《提交行政复议答复通知书》并送达被申请人江干公安分局。尔后，江干公安分局向市公安局提交书面答辩及作出被复议行政处罚决定的有关证据材料。同年8月15日，市公安局作出杭公复（2014）第176号行政复议决定。同年8月18日，市公安局将该决定书邮寄送达章金火。章金火不服该行政复议决定，依法向原审法院提起行政诉讼。
原审法院另查明，2014年5月30日，江干公安分局以章金火扰乱北京中南海周边公共场所秩序情节较重对其作出杭江公行罚决字（2014）第919号行政处罚决定，决定给予章金火行政拘留十日的处罚。同年6月9日，江干公安分局以章金火的该违法行为涉嫌寻衅滋事犯罪，对其变更行政拘留为刑事拘留。同年6月20日，经杭州市江干区人民检察院批准，章金火被江干公安分局逮捕。同年7月2日，江干公安分局作出杭江公撤字（2014）第18号《撤销公安行政处罚决定书》，决定撤销对章金火作出的杭江公行罚决字（2014）第919号行政处罚决定。
原审法院认为：《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以向行政机关提出行政复议申请。该法第六条则具体规定了行政复议的受案范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条、第二十八条对行政复议申请的受理条件作了明确规定。该条例第四十八条第一款第（二）项还规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”。本案中，市公安局依法受理章金火的行政复议申请后，经审查发现章金火向其申请行政复议前，江干公安分局已经撤销了被申请复议的具体行政行为，即章金火申请行政复议的具体行政行为在请求市公安局审查前已不存在。故市公安局认为章金火提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》所规定的受理条件，并根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定决定驳回章金火提出的行政复议申请，该决定并无不当。章金火根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条的规定，认为即使具体行政行为被改变，并不影响行政复议案件的审理。对此，原审法院认为本案中，市公安局驳回章金火提出的行政复议申请并非由于行政复议期间被申请复议的具体行政行为被改变，而是因为该具体行政行为在市公安局受理前已被撤销，故条例该项规定并不适用于本案。对章金火的该项诉讼理由，原审法院不予支持。关于被诉行政行为的程序。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；……”。本案中，市公安局于2014年7月29日收到章金火的行政复议申请后，于当日依法受理，于同年8月15日作出杭公复（2014）第176号行政复议决定，并于同年8月18日将该决定书以邮寄方式送达章金火，符合上述法律规定，行政程序合法。综上，市公安局作出的杭公复（2014）第176号行政复议决定证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。章金火起诉要求撤销该行政复议决定的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求原审法院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回章金火的诉讼请求。案件受理费50元，由章金火负担。
上诉人章金火上诉称：原审法院认定事实不清，认定案件事实错误，适用证据错误，适用法律错误。第一，原审法院未查明江干公安分局是否对章金火执行行政拘留，这是本案的核心事实。因为行政拘留的处罚决定一旦执行，这种违法行为只能确认违法，而无法撤销。第二，章金火向市公安局复议的江干公安分局违法对章金火作出《行政处罚决定》并执行的事实行为是存在的。江干公安分局撤销对章金火作出的《行政处罚决定》，就是为了掩盖其违法行为，但撤销决定只能撤销形式上的行为，而无法否定违法行为的存在，所以该证据恰恰证明江干公安分局对章金火作出《行政处罚决定》并执行的违法行为存在。第三，市公安局无视江干公安分局的违法行为，以能够证明案涉违法行为的证据《撤销公安行政处罚决定书》为据作出驳回章金火复议的决定显属错误。第四，市公安局及原审法院曲解了《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条之规定的法律精神，显属适用法律错误。第五，市公安局本应依法履行其法定的审慎复议职责，对章金火的复议案件作出定纷止争的复议决定，但市公安局却草草作出案涉错误的《行政复议决定》，没有充分保障行政相对人的行政复议救济权。第六，市公安局作出的案涉《行政复议决定书》理据错误，适用法律错误，原审法院不依法撤销市公安局作出的案涉《行政复议决定书》，反而作出驳回章金火诉请的判决实属错上加错，实属适用法律错误。请求：1、依法撤销杭州市上城区人民法院作出的（2014）杭上行初字第92号行政判决；2、依法撤销市公安局作出的杭公复（2014）176号《行政复议决定书》的具体行政行为；3、依法改判市公安局依法作出公正的行政复议决定；4、诉讼费用由市公安局承担。
被上诉人市公安局答辩称：2014年5月30日，江干公安分局以扰乱北京中南海周边公共场所秩序情节较重对章金火作出行政拘留十日的处罚决定（杭江公行罚决字（2014）第919号行政处罚决定书），同日将其投送杭州市拘留所执行行政拘留。7月2日，江干公安分局以该案需要对章金火依法追究刑事责任，决定撤销对其作出的杭江公行罚决字（2014）第919号行政处罚决定。7月29日，章金火以不服江干公安分局对其作出的该处罚决定为由，向市公安局申请行政复议，请求市公安局确认被复议行政处罚决定违法，市公安局于当日依法受理该行政复议申请。复议审理期间，市公安局发现章金火向市公安局申请行政复议前，江干公安分局已经撤销了被复议具体行政行为，章金火申请行政复议请求市公安局审查的具体行政行为已经不存在，故市公安局根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回章金火提出的行政复议申请，符合该行政法规规定，一审法院判决据此驳回章金火的诉讼请求并无不当。章金火称，被复议具体行政行为已经执行，江干公安分局撤销被复议具体行政行为恰恰证明该具体行政行为是违法的，市公安局应当对该具体行政行为继续进行审理。市公安局认为，具体行政行为被撤销后，其法律效力当然终止，原具体行政行为不再符合申请行政复议的前提条件，行政复议机关也没有必要对已丧失效力的原具体行政行为进行审查。章金火认为原具体行政行为侵害其合法权益的，应当通过其他合法途径主张权利，寻求救济。请求：依法判决驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人市公安局作出的被诉复议决定的行政行为是否合法的争议焦点进行了质证和辩论。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以向行政机关提出行政复议申请。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十二条第一款规定：“行政复议期间有下列情形之一的，行政复议终止：……；（五）申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的。”本案中，章金火于2014年7月28日向市公安局提出行政复议申请，要求确认江干公安分局作出的杭江公行罚决字（2014）第919号《行政处罚决定书》的具体行政行为违法。市公安局于7月29日受理章金火的行政复议申请后，经审查发现章金火向其申请行政复议前，江干公安分局因章金火的同一违法行为涉嫌犯罪已将行政拘留变更为刑事拘留，并于2014年7月2日作出杭江公撤字（2014）第18号《撤销公安行政处罚决定书》，决定撤销对章金火作出的杭江公行罚决字（2014）第919号行政处罚决定。江干公安分局上述行为如果发生在复议期间，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十二条第一款第（五）项的规定，行政复议也应当终止。本案中，江干公安分局的上述行为发生在市公安局受理章金火提出的行政复议前，《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》对此情形是否应当受理虽无明确规定，但根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十二条第一款第（五）项的规定的精神，《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》并未将该种情形纳入行政复议范围。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”故市公安局认为章金火的复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的受理条件，并根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定决定驳回章金火的行政复议申请，该决定并无不当。
市公安局于2014年7月29日收到章金火邮寄的行政复议申请后，于同日受理，并于同日作出提交行政复议答复通知要求行政复议被申请人江干公安分局进行答复、举证。市公安局于2014年8月15日作出案涉复议决定，于8月18日将该决定书邮寄送达当事人。上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十一条第一、二款的规定，行政程序合法。
综上，被诉行政行为认定事实的证据充分，所作出的行政决定适用法律正确，行政程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人章金火负担。
本判决为终审判决。
审判长 张波
审判员 秦方
审判员 徐斐
二〇一五年二月十一日
书记员 金玲