甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）天刑二终字第17号
原公诉机关张家川回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小艳，女，生于1981年3月15日，回族，甘肃省张家川县人，小学文化，农民，住本县张川镇。2014年1月21日因涉嫌贩卖毒品罪取保候审，2015年1月21日监视居住。
张家川县人民检察院指控被告人马小艳贩卖毒品罪一案，张家川县人民法院于2015年4月2日作出（2015）张刑初字第18号刑事判决书。宣判后，原审被告人马小艳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案，提审了上诉人。现已审理终结。
原判认定，2013年11月份至2014年1月份，被告人马小艳先后五次给张家川县张川镇吸毒者马某某（绰号“八宏”）出售毒品海洛因5包（折合0.5克），获毒资500元。
2014年1月份，被告人马小艳先后三次给张家川县张川镇吸毒者麻某某出售毒品海洛因6包（折合0.6克），获毒资600元。
同年1月19日中午，被告人马小艳给张家川县张川镇吸毒者马晓某出售毒品海洛因1包（折合0.1克），获毒资100元。
同年7月至8月份，被告人马小艳先后两次给张家川县张川镇吸毒者马金某出售毒品海洛因7包（折合0.7克），获毒资600元。
同年7月至8月份，被告人马小艳先后三次给张家川县张川镇吸毒者马文某出售毒品海洛因18包（折合1.8克），获毒资1500元。
同年9月初的一天，被告人马小艳给张家川县张川镇吸毒者马某虎（绰号“眼窝旋”）出售毒品海洛因1包（折合0.1克），获毒资100元。
同年9月上旬，被告人马小艳先后两次给张家川县张川镇吸毒者马国某（绰号“马某”）出售毒品海洛因2包（折合0.2克），获毒资200元。
同年9月初，被告人马小艳先后两次给张家川县张川镇吸毒者马振某（绰号“面瓜子”）出售毒品海洛因2包（折合0.2克），获毒资200元。
同年1月21日10时许，张家川县公安局从被告人马小艳家中搜查出白色粉末状可疑物24包，块状毒品可疑物一块，经称量净重1.649克。
同年2月24日张家川县公安局干警从被告人马小艳身上搜查出白色粉末状可疑物6包，经称量净重0.3219克。
同年9月10日公安干警从被告人马小艳身上搜查出白色粉末状可疑物42包，经称量净重2.5821克。
经天水市公安局司法鉴定中心鉴定：从被告人马小艳的住所、人身扣押的可疑物均为毒品海洛因。
综上，被告人马小艳先后19次给8人出售海洛因42包，折合4.2克；从被告人马小艳的住所、人身扣押的海洛因4.553克；共计8.753克。
上述事实有公诉机关当庭出示、宣读并经质证的下列证据：
（一）物证
1、手机一部用于证实被告人马小艳出售毒品时的联络工具。
2、电子称一台用于证实被告人马小艳称量毒品时所使用的工具。
（二）书证
1、受案登记表、案件来源证实2014年1月21日张家川县公安局抓获吸毒人员麻某某，经其证实毒品是马小艳贩卖的，公安干警并在马小艳家中搜查出海洛因，遂立为刑事案件侦破。
2、移动公司通话详单证明被告人马小艳使用的手机号码出售毒品时与他人的通话情况。
3、现场检测报告证明被告人马小艳是吸毒者。
（三）证人证言
1、马某某证实，2013年11月他分两次在艳艳家用200元买了2包海洛因；同年12月又买了两次，每次1包100元；2014年1月19日又用100元买了1包海洛因。
2、麻某某证实，2014年1月初的一天他犯毒瘾，通过郤某某问到张川镇东关防疫站附近住的女人有海洛因，他就用200元买了2包海洛因；过了三四天又以同样的方式用400元买了4包海洛因。
3、郤某某证实2014年1月份的一天，麻某某向他问哪里有买毒品的地方，他就说张川防疫站附近的一个二层楼上有个女人贩毒。
4、马晓某证实，2014年1月份的一天他想吸毒了，他就向防疫站附近居住的马小艳家买了1包海洛因，花去100元。
5、马金某证实，2014年7月份的一天，他在马小艳家用100元买了1包海洛因；同年8月19日他通过电话联系马小艳，在县教育局附近的十字路口用500元向马小艳购买了6包海洛因。
马文某证明，2014年7月的一天，他在马小艳家中用500元购买了6包海洛因；同年8月份的一天，窦某某、白某、马某、杨某某先后向他买海洛因，他就用500元向马小艳购买了6包海洛因，给窦某某等四人出售4包，剩余的2包自己吸食了；同年8月19日他又用500元在马小艳处买了6包海洛因。
7、马某虎证明，2014年9月的一天他在马小艳家中向马小艳用100元购买了1包海洛因。
8、马国某证实，2014年9月初的一天，他给艳艳打电话买海洛因，艳艳在防疫站十字路口给他1包海洛因，收了100元；大概过了三四天，他又在艳艳处用100元买了1包海洛因。
9、马振某证实，2014年9月份他通过电话联系马小艳，分别两次用100元向其购买海洛因1包。
（四）鉴定意见
1、鉴定事项确认书证明，2014年1月21日张家川县公安局从被告人居住的房间搜查出白色粉末状可疑物24包，块状可疑物一块，经称量净重1.649克；同年2月24日从被告人马小艳身上搜查出白色粉末状可疑物6包，经称量净重0.3219克；同年9月10日公安干警从被告人马小艳身上搜查出白色粉末状毒品可疑物42包，经称量净重2.5821克。
2、鉴定意见证明，从被告人马小艳的住所、人身扣押的可疑物经天水市公安局司法鉴定中心鉴定均为毒品海洛因。
（五）勘验、检查、搜查、扣押、辨认等笔录
1、现场勘验笔录证明被告人马小艳居住地的位置以及房间内物品的摆放情况。
2、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录证明，2014年1月21日张家川县公安局从被告人居住的房间搜查出白色粉末状可疑物24包，块状可疑物一块；同年2月24日从被告人马小艳身上搜查出白色粉末状可疑物6包；同年9月10日公安干警从被告人马小艳身上搜查出白色粉末状可疑物42包、手机1部、电子称1台；张家川县公安局对上述物品进行了扣押。
3、辨认笔录证实，被告人马小艳分别从不同的12张照片中辨认出马某某、麻某某、马金某、马某虎、马文某、马晓某就是购买海洛因的人；马某某、麻某某、马金某、马某虎、马文某、马晓某、马国某、马振某从不同的12张照片中辨认出马小艳就是出售海洛因的人。
（六）被告人供述
被告人马小艳的供述证实了作案的全部过程。
原审法院认为，被告人马小艳为牟取暴利，先后给多人多次贩卖毒品海洛因，其行为确已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、第（四）项之规定，判决：一、被告人马小艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6000元。二、作案工具手机1部、电子称1台予以没收。
宣判后，原审被告人提出的上诉理由：对于原审判决认定其前后19次出售海洛因42包合4.2克的事实无异议，但对从其家中及身上搜出的72包毒品海洛因不应认定为贩卖毒品的数量。
经二审审理查明，一审判决认定原审被告人马小艳给吸毒人员麻某某、马某某、马晓某等人贩卖毒品海洛因，及从其家中及身上搜出毒品海洛因的犯罪事实，不仅有原审被告人马小艳在卷内的多次供述与吸毒人员麻某某、马某某、马晓某等人的证言相印证，亦有当场查获的毒品及鉴定意见、扣押物品清单、辨认笔录等证据予以佐证，事实清楚，证据确凿。且在二审提审上诉人马小艳时，其对原判认定的犯罪事实亦无异议。上述证据已经一审当庭质证并作为判决依据予以确认、采信。经二审审查属实，现予以确认。
本院认为，上诉人马小艳给多人多次贩卖毒品数量较大的行为确已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，审判程序合法。关于其上诉提出从其身上及家中查获的毒品不应计入贩卖毒品数量的理由经二审审理认为，原判根据查明的马小艳贩卖毒品的时间及人数，认定从其身上及家中查获的毒品系其欲贩卖而以贩养吸的毒品数量，符合法律规定及本案实际情况，且考虑其以贩养吸的具体情节及家庭实际情况对其给予了适当的量刑幅度。其上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 闫青春
二〇一五年六月十二日
书 记 员 程芳玲