湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第16号
上诉人（原审原告）王安良，个体户。
委托代理人李小忠。
委托代理人柳练兵，湖南思阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王安元，个体户。
上诉人（原审被告）赵建红，个体户。
两上诉人的共同委托代理人王树勋。
两上诉人的共同委托代理人王安进，临湘市法律援助中心律师。
上诉人王安良、王安元、赵建红因合伙协议纠纷一案，不服临湘市人民法院（2014）临民初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王安良及其委托代理人李小忠、柳练兵，上诉人王安元、赵建红及其共同委托代理人王树勋、王安进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月17日，王安良、王安元与案外人黄生象签订了兴和预制场转让协议，约定：黄生象将兴和预制场以85000元的价格转让；预制场场地、水电、机械设备所有的东西转让给王安元、王安良，有退回黄生象制大板、柱子模具、冰箱、89钢管4根、75电机1台由黄生象所有；2012年前预制场所有债务、银行抵押、场地水电费、场地欠款、货款、场外放板地方的租金不与王安元发生关系。协议签订后，王安元支付了85000元的转让金给黄生象，由黄生象向王安元出具了收条。王安元又与彭太平、彭国红、彭国平、姚云刚、姚云坤协议了预制场土地租用，租用期自2012年2月17日至2014年2月16日，租金每年2000元。上述协议签订后，王安良与王安元开始共同经营兴和预制场。同时请了三名民工负责倒制预制板、过桥、楼梯等预制件，并兼有切板，由赵建红负责做饭，2012年每餐付5元伙食费，2013年的餐费自行负担。转板、运板、切板洒水等工作王安良、王安元、赵建红及王兵全共同负责完成，王安良负责记录收入、支出帐目，所有收入进帐款大部分已由王安良收取后交给了赵建红。2012年2月29日至3月26日，王安元因病住院治疗26天，出院后在别的单位当保安，预制场的工作由王安良与赵建红完成。预制场的收入与支出帐由王安良以流水帐的形式记录，王安元、赵建红签字确认，预制场的部分债权由债务人出具欠条给王安良，王安良也记入应收流水帐中。预制场的部分债务由王安良向债权人出具欠条。2013年6月双方发生矛盾后王安良离开了预制场。2012年2月至2013年6月依据王安良所记流水帐支出为550614元，收入为781760元，预制场共计可得利润231146元。王安良已得利润38000元。
另查，赵建红支付了2012年土地租金2000元，支付电费11150元、水费532元,支付2012年5月20日欠钢筋款4200元，支付2013年4月2日、5月10日欠钢筋款4488元，支付2012年8月26日欠水泥款2660元，支付王四保工资432元，支付方小平工资7000元，共计支出32462元。王安良与王安元在受让兴和预制场时，原经营人黄生象尚有库存板折款23100元，后黄生象通过购买的形式拉走预制板折款10000余元，尚欠黄生象库存预制板折款13000元，欠水泥款7580元，欠瓜米石款1250元，欠河沙款3450元，欠艾金波钢筋款18550元，共计债务43830元。预制场对外债权有：沈艳雄欠2500元、刘木林欠3500元、李为东欠5000元、邹细六欠5000元、沈道红欠3000元、王金梅欠15000元、刘和兵欠3000元、丁伟峰欠4600元（王安良讨回1600元未交）。共计债权40000元。预制场其他债权债务双方不予认可的不能确认。2014年6月10日，王安良诉至原审法院要求王安元、赵建红支付合伙期间的利润款114587.5元。
原审法院经审理认为：王安良与王安元共同自案外人黄生象处转得了兴和预制场，转让后共同进行经营管理，并有分工，双方形成合伙经营关系，其合伙关系成立。依据法律规定合伙人应当共同出资，共享收益，王安良在与王安元转得预制场时，其转让款85000元均是王安元所支付，王安良称自己是以技术入股合伙，但其未提供技术资质证证实确有制预制件的技术，对此主张不予支持，因此王安良对王安元出资的85000元应当承担42500元。王安良与王安元、赵建红自2012年2月至2013年6月共同经营预制场过程中，王安良流水帐记录的收入为781760元、支出为550614元，赵建红支付的水电费等支出共计32462元、王安良已支取38000元的利润款，并自丁伟峰处收取了1600元。双方可得利润为781760元－85000元－550614元－32462元＝113684元，双方各分得利润款56842元。王安良应分得的56842元的利润中应当减去其已支取的39600元，王安元、赵建红应支付给王安良。双方合伙期间的债务共计43830元、对外债权共计40000元，双方应当共同享有和承担，双方列举的其他债权债务，一方不予认可的在本案中不作处理。王安良在诉讼中主张分割兴和预制场的现有资产的一半折款60000元，应当对预制场的现有资产进评估核算，对此王安良在本案诉讼过程中没有申请资产评估，不能确认其预制场现有资产的实际价值。故对王安良的该项诉讼请求，不予支持。王安元、赵建红在抗辩中提出，预制场应当支付两人的工资及其子王兵全有运送预制板及其他预制件的运输费。因双方系合伙经营预制场，应与王安良共同享有收益、债权和共同承担债务，双方均获得了所产生的利润，因此不再重复计算工资报酬；在庭审中，双方均认可王安元、赵建红之子王兵全确实在预制场从事过运输，应支付运输费给王兵全，但王安元、赵建红未提供充分证据证实王兵全实施运输的数量、里程以及计费的方式等。故对王安元、赵建红的此抗辩意见不予采纳，王兵全可另行向双方主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条之规定判决：一、限王安元、赵建红在判决生效后支付合伙利润款17242元给王安良；二、王安良与王安元、赵建红合伙期间的债权40000元、债务43830元双方共同享有和承担；三、驳回王安元的其他诉讼请求。案件受理费2590元，由王安良负担2000元，王安元、赵建红共同负担590元。
宣判后，各方当事人均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人王安良的上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决对王安元、赵建红提供的未列入流水账的支出计算错误，其中2012年未列入金额为27269元，2013年未列入金额为5034元，而原审判决将其错误计算为32462元，这些在原审庭审时都已陈述清楚，可原审判决还是将其作为未计入账目重新计入进出。2、对上诉人提供的未收账款127475元，原审判决只认可40000元，其余的以王安元、赵建红未认可为由未处理，从而使上诉人少分配债权43737.5元。3、加大了上诉人应承担的债务，其中王安元在2012年5月20日出具的4200元钢丝款、欠黄生象的13000元预支板款、欠水泥款7580元、欠瓜米石款1250元、欠河沙款3450元都不应当计入上诉人认可的未列入的支出账，以上共计29480元，加大了上诉人应承担的债务14740元。二、原审判决遗漏了当事人的诉求。一审中，上诉人请求一审判决解除双方的合伙关系并请求判决王安元、赵建红支付上诉人预制场50%的价值和从2013年6月24日退伙后至起诉时间段的预计60000元经营收入，但原审判决却未对这一诉求进行处理，因双方的关系已经恶化，为减少诉累，请求二审法院对上诉人这一诉求进行公正判决。
上诉人王安元、赵建红的上诉理由为：一、《预制场转让协议》不是王安良与王安元之间合伙关系成立的凭证。此协议是王安良、王安元共同购买黄生象原预制场财产的协议，只能证明王安良、王安元原来有共同出资购买预制场、合伙经营的意向，但王安良未履行双方达成的协议，其没有投入资金，也没有如何出资、利润如何分配、亏损如何负担的任何约定，因此合伙关系不成立。二、王安良在王安元全额出资兴办的预制场提供了约16个月的劳务，王安良每月领取了2400元的劳务费，共计已领38531元。三、预制场经营运转的客观事实，证明王安良、王安元之间不是合伙关系。1、王安良所记收入、支出流水账不是作为合伙关系记账，王安良负责产品销售、原材料采购，因此对相关销售收入和支出，王安良必须记账，但双方都没有要求按合伙结算凭证来记账，因此，大量的、预制场经营的必不可少的支出未记账；2、王安良按月领取2400元报酬，而从未提出给王安元一家三口发工资，显然不是合伙；3、王安良作为记账人，每月末、每季末、每年末，从没有结算过合伙的盈亏。四、预制场的场地、机械、设备，王安良没有出一分钱，预制场的流动资金，王安良也没有出一分，王安良仅其一人投入劳务，故原审认定王安良与王安元系合伙，且其占一半份额，既与客观事实不符，也显示公平公正。五、王安良计算的“合伙支出”一再减少，导致“合伙利润”不断增多，但其提供的支出流水账本已撕开，不具有完整性，不能作为结算的依据，不可采信。六、原审判决在总收入中，没有减去应付债务、没有列支预制场的运费、没有列支王兵全、赵建红的工资，即判决分配“利润”，违背会计常识。七、原审数据计算错误。1、原审认定王安良已得到利润38000元错误；2、原审认定赵建红经手支付王安良未记账的金额为32460元错误。赵建红已支付未记账的金额为57406元；3、原审判决认定预制场欠艾金波钢筋款18550元错误；4、原审认定的预制场债务总额43830元错误；5、原审判决计算利润金额错误，应当用总收入减去王安良第一次起诉时自认的记账总支出、预制场折旧、未记账的支出、非合伙人的工资、债务之后才是利润，通过计算预制场并没有利润，只有亏损。
上诉人王安良针对上诉人王安元、赵建红的上诉理由答辩称：一、本案合伙受让协议由答辩人保管，收条由王安元保管，由于个人合伙并不否认技术出资，故被答辩人主张答辩人未出资双方就不是合伙关系的主张并不成立；二、王安元在本案诉诸法庭之前，未提出过只向答辩人支付工资，不作合伙处理的意见；三、王安元基本未参与合伙经营，是由其妻赵建红与其子王兵全代王安元参与合伙事务，因当初是口头约定共同劳动，并非王安元称约定了工资报酬；四、从本案事实上分析，答辩人记账，赵建红管现金，这种分工合作证明双方之间是合伙关系，若是被答辩人一人经营，其账簿是不可能由答辩人管理的；五、受让预制场后因双方是合伙关系，故未约定执行合伙事务时各自的工资是多少，现赵建红主张计算工资的理由不能成立；六、对于答辩人2013年6月24日退出合伙经营期间的收益及预制场设备、设施的价值答辩人已申请进行评估鉴定，请求二审法院在鉴定结果的基础上进行综合判断。请求二审法院驳回王安元的上诉请求。
上诉人王安元、赵建红针对上诉人王安良的上诉理由答辩称：一、本案中，王安良未提供资金与实物，也未提供技术性劳务，故不能认定王安良与王安元之间为合伙关系；二、王安元与王安良之间并未约定王安良可以参加盈余分配，故不能认定王安良为合伙人；三、王安良与王安元之间是雇佣关系，王安元是雇主，王安良是雇员。请求二审法院驳回王安良的上诉请求。
上诉人王安良为支持其上诉请求，在二审提交了以下证据：1、王安元、赵建红在王安良第一次向原审法院起诉时递交的答辩状，证明王安元自认双方系合伙关系且双方还有12万元应收账款没有收回。2、黄生象签字的账簿，证明黄生象留在合伙场地的预制板实际已经拿走了16395元，并非原审认定的只拿走了10000元。
王安元、赵建红质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但在答辩状上陈述的12万元应收账款系王安良单方算的账，没有依据不应当认定。证据2不是新证据，且一审开庭时黄生象已出庭作证但未陈述上述事实，故对证据2不予认定。
本院认证认为：王安良提交的证据1因真实性双方都无异议，本院对其真实性予以认可，但对王安良的证明目的还是应当结合其他证据后再综合认定。证据2系黄生象签字的账簿，该证据形成时间系2012年9月，并非二审新发现的证据，且一审黄生象出庭作证时对相关债权债务已经做了明确说明，故对该份证据不予采信。
本院二审审理查明，2012年春节过后，王安元与王安良经协商，达成了合伙共同经营预制场的口头协议，共同出资购买黄生象所有的兴和预制场，共同劳动，盈利、亏损二人各承担一半，但在实际履行过程中，兴和预制场的转让款85000元均由王安元支付。其他案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、王安良与王安元之间是否构成合伙关系？若构成合伙关系，原审认定合伙期间的利润以及债权债务是否正确？二、王安良要求对合伙期间其享有合伙份额的价值进行鉴定的理由是否成立？
关于焦点一，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，王安良与王安元在收购黄生象的预制场时对共同经营预制场达成了口头协议，约定共同出资购买黄生象所有的预制场，共同劳动，盈利、亏损二人各承担一半，在履行该协议的过程中，王安良也一直在参与预制场的经营管理直到2013年6月，并负责此间预制场收支情况的记账，特别是王安良还持有第三人所欠预制场欠款的凭据，虽然预制场的转让款85000元系王安元支付，但不能否认王安良与王安元存在共同经营管理预制场的客观事实，结合双方达成的口头协议，王安良与王安元之间的合伙关系成立，王安良作为合伙人应当对85000元的出资承担一半出资义务。原审法院认定王安良与王安元构成合伙关系并无不当，上诉人王安元、赵建红主张王安良并未实际出资其仅按月领取报酬故双方不构成合伙关系的理由不能成立，本院不予采纳。
对双方合伙期间利润的计算，原审判决以王安良记录的经王安元、赵建红签字确认的流水账为基本依据并无不妥，上诉人王安元、赵建红主张王安良自记的流水账本已不具备完整性故不能作为结算依据，但又未能提供其他经双方签字认可的结算凭据，故王安元、赵建红称流水账本不能作为结算依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另原审判决在计算利润分配的方法上根据王安良流水帐记录的收入，剔除流水账记录的支出，再剔除赵建红支付的合理开支后得出的双方可分配利润数额亦无不当。上诉人王安元、赵建红主张原审判决在计算利润的方法上未减去应付债务、没有列支王兵全的工资，即判决分配利润错误的理由，因双方在合伙期间的债权债务原审判决已另行计算，关于王兵全的工资原审法院也明确其可以另行主张权利，故王安元、赵建红的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。王安元、赵建红还主张原审数据计算错误的理由并未提供新证据证实，本院不予采纳。对上诉人王安良称原审判决计算未列入流水账支出的金额错误导致利润分配错误的理由因也未提供相应证据证实，本院不予采纳。
对合伙期间债权债务的计算，原审判决根据双方在一审期间提交的相关证据认定的共同债权40000元、共同债务43830元并无不当。上诉人王安良、王安元、赵建红都主张原审判决少计算了债权，多计算了债务，但因各上诉人均只提供了己方的陈述而对方都不予认可且均未提供其他证据证实，故对两方的此项上诉主张本院均不予采纳。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，王安良虽然在一审提出了要求分割预制场现有资产一半折价款60000元的诉求，但其在一审诉讼过程中并未申请对预制场资产进行评估鉴定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。原审法院以不能确认预制场现有资产的实际价值为由未支持王安良的此项诉求并无不当。上诉人王安良在二审提出的鉴定申请不符合法律规定且对方当事人也不同意进行鉴定，故王安良在二审要求进行鉴定的主张不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4180元，由上诉人王安良负担2900元，由上诉人王安元、赵建红负担1280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
代理审判员 余立根
代理审判员 程 鹏
二〇一五年四月九日
代理书记员 乔宝全