江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宿中民申字第0003号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：张修刚，男，汉族，1964年6月出生，个体户。
委托代理人：吴炳锋，男，汉族，1975年1月3日出生。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姬静，男，汉族，1965年3月出生，个体户。
委托代理人：朱善才，男，汉族，1943年1月18日出生，退休职工。
申请再审人张修刚因与被申请人姬静合伙协议纠纷一案，江苏省泗洪县人民法院于2013年1月14日作出（2012）洪孙民初字第0221号民事判决。张修刚不服，提起上诉。本院于2013年6月27日作出（2013）宿中民终字第0554号民事判决，已经发生法律效力。张修刚仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
姬静一审诉称，2010年3月，我与孙祥签订工程承包合同，由我和我的合伙人张修刚承包孙祥开发的石集乡汴西小区3号楼、6号楼土建、水电、钢筋、木工四项工程。工程总支出630430元，应得工程款总额为583735元，而实际只领取了550735元工程款，一共亏损79695元，所以合伙双方应各自承担39847元的亏损。我和我家属张梅领取工程款170735元，支付工人工资417850元（包括工资表中无姓名支付的工资），付工具款33280元，招待费7070元；张修刚领取380000元工程款，支付工人工资164770元，付工具款7460元，交给我家属张梅114000元，张修刚手中仍有93770工程款，所以张修刚应退还我133617元款项。经多次催要，张修刚拒绝算账退款，故诉至法院，请求依法判决。
张修刚一审辩称，我和姬静是合伙承包关系，双方当时约定盈亏各半。应得工程款总额583735元以及我领取380000元工程款、我至少付7460元工具款是事实，我交给张梅超过114000元，工资表中无姓名支付的工资也由我发放给工人，其他情况如招待费是姬静支付等均不属实。实际上，2010农历年底我和姬静以及记账的会计石某三人进行一次彻底账目清算，480000元工程款支出的账目已经全部算清，我和姬静各分得15000元，所有账目也移交给了姬静了。
根据双方的陈述和举证，一审法院对事实的分析和认定如下：
一、姬静和张修刚双方是否进行了清算。
本案中，张修刚提供了证人石某关于姬静和张修刚两人已经合伙清算完毕的相关证言，石某也到庭对此进行了相关说明，但其系孤证，张修刚未提供进一步证据如清算单进行证实，且双方彻底清算也不符合工程实际施工进度情况，姬静又予以否认，故证人石某的证言，不予采信。
二、张修刚给付姬静家属张梅工程款是否为114000元。
姬静自认“张修刚从领取的380000元工程款中，拿出114000元交给我家属张梅”，张修刚认为不属实，认为其交给姬静家属张梅超过114000元，但未提供证据加以证实，故其答辩理由，不予支持。
三、各人因工程支出数额是多少。
姬静提供的工资表中，关于无姓名支付工资，除有证据证明的以外，姬静无证据证明为姬静本人或其家属张梅支付的，因其付有举证责任，应由姬静承担不利后果，即应推定为张修刚所支付。
姬静对合伙账目提出审计申请。2012年10月16日，宿迁求实会计事务所有限公司出具了宿实专审字（2012）第060号审计报告。工程款情况为：应计工程款为584547.50元，张修刚实际领取工程款380000元，姬静家属张梅领取工程款160000元。工资支付情况为：应付工资总额为581296元，实际支付工资583426元，多支付工资3330元，未付工资1200元；张梅支付工资374430元（其中包括姬静先支付后记账35260元），张修刚支付工资162955元，无姓名支付工资46041元。工程用具、附属材料费用情况为：张梅支付32556元，计23张票据。招待费支付情况为：由张梅支付7170元，计9张票据。
庭审中，经证人张某甲出庭证实张梅所支付的374430元工资中4976元应为张修刚支付（张二勇即张某甲工资款余款4976元，工资表第1页）。经证人张某乙、张某丙、孙某、蒋某、张某丁出庭证实，无姓名支付工资46041元中，张某乙工资款3600元，3100元由张梅支付，500元由张修刚支付；张某丙工资款200元、孙某工资款800元，均由张梅支付；蒋某工资款1890元、张某丁工资款360元，均由张修刚支付。
一审法院据此认定，姬静及其家属张梅实际支出合计413280元［工资款（374430元-4976元＋3100元＋200元＋800元=373554元）＋工具款32556元＋招待费7170元）］，张修刚实际支出217332元［工资款（162955元＋4976元＋46041元-3100元-200元-800元=209872元）＋工具款7460元］。
一审法院查明，2010年3月20日，姬静与案外人孙祥签订了泗洪县石集乡汴西小区（幸福家园）3号楼、6号楼土建、水电、钢筋、木工四项工程。合同签订后，由张修刚和姬静合伙承包工程建设，两人口头约定盈利双方各分红一半、亏损各自负担一半。姬静及其家属张梅实际使用的工程款为274000元（160000元＋114000元），张修刚实际使用的工程款为266000元（380000元-114000元）；姬静及其家属张梅实际支出合计413280元，张修刚实际支出217332元。姬静偿还合伙债务超过实际使用的工程款的数额为139280元（413280元-274000元），张修刚偿还合伙债务后尚剩余的工程款为48668元（266000元-217332元），姬静、张修刚目前亏损为90612元（139280元-48668元）。
一审法院认为，本案中，姬静、张修刚尚有三万余元工程款未从开发商孙祥处领取，且有个别工人工资未付清，故姬静请求张修刚预先承担工程最终的亏损，不符合工程款结算和支出的实际情况，不予支持。张修刚和姬静合伙承包工程，两人口头约定盈利双方各分红一半、亏损各自负担一半，故张修刚应将尚剩余的工程款48668元及应承担的合伙亏损90612元中一半即45306元，合计93974元（48668元＋45306元）给付姬静。对姬静要求张修刚按照中国人民银行同期贷款支付相应利息的诉讼请求，因无约定利息的事实，不予支持。一审判决：一、张修刚给付姬静93974元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回姬静其他诉讼请求。
张修刚不服一审判决，提起上诉称，一、石某作为双方认可的会计所做的账目等材料，有多处非石某本人涂改添加的内容，账目本身有很多支付项目未注明支付人，被上诉人姬静主张的招待费等不足为信；二、石某到庭作证，有蒋某等人书面证言相佐证，应予采信，即双方账目已经结清。
姬静辩称，认可一审判决，请求二审予以维持。
二审法院审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审法院认为，2012年8月24日，一审法院开庭审理本案时，双方当事人两次对姬静提交的合伙账目材料进行质证，张修刚对工资表的意见为“工资表上第一行字是假的，不是石某写的，我不认可。其他内容是真的，是石某记的工资表”，说明张修刚对姬静提供的工资表总体上并不否认。2012年9月18日，姬静申请对合伙账目进行审计，并提供了供审计的全部账目材料，包括11张工资表，23张工具款发票，9张招待费发票，2张开发商出具的领取工程款证明，以及1份开发商出具的清单。一审法院组织双方协商选择鉴定机构，姬静选择宿迁市求是会计师事务所有限公司，对此张修刚表示同意。从上述情况看，一审委托审计时已经将供审计的相关材料交双方质证，审计机构系双方共同认可。张修刚上诉称供审计的相关材料可能已被姬静涂改，但未举证证实这一观点，应当承担举证不能的不利后果，本院不支持其重新委托鉴定的主张。张修刚还主张应当认定双方账目已经结清。石某的证言仅涉及2010年底双方的一次结算，张修刚、姬静均不否认次年尚有部分合伙事务继续进行，可见双方账目并未最终结清。二审为进一步查明事实，通知石某再次到庭陈述相关情况。石某二审陈述称，其受委托算账是把2010年当年的账目算清，到年底不少工人工资，但“我不知道他们（指本案合伙当事人）投资了多少钱。算账的时候也不知道他们领取多少钱，不知道他们付给工人多少钱”。石某的上述陈述表明，其当年算账并非合伙清算，没有全面完整涉及双方当事人各自合伙投入和支出，仅达到不拖欠工人工资的目的。因此，张修刚该主张不予支持。上诉人张修刚就其上诉主张未提供相应的证据，本院二审查明的事实与一审一致，故一审查明事实清楚，适用法律正确，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。
申请人张修刚申请再审称：一、原审依据的宿迁求实会计师事务所有限公司出具的宿实专审字（2012）第060号审计报告存在多处错误。1、该审计报告将被申请人提供的工资表第一页无名支付的57690元、第二页将无名支付的37685元全部定为被申请人妻子张梅支付无事实依据。2、工资表第三页横线以下申请人支付30000元，而审计报告确定为申请人支付6130元，不符合事实。3、工资表第四页被申请人承认其支付5940元，而审计报告认定其支付16940元。4、工资表第六页无名支出27571元、第七页无名支出14545元定为张梅支付无依据。5、工资表第八页被申请人承认申请人支付10608元，而审计报告认定申请人没有支付。6、工资表第九页只是记工表没有支出，审计报告却认定申请人支付3165元，被申请人支付4295元。第十页也是在没有依据的情况下进行认定。宿迁求实会计师事务所有限公司在审计过程中有违规操作行为，没有向工资表的制作者石某了解账目具体情况，也没有向申请人了解相关事实，违反鉴定机构应当实事求是、客观公正的操作规则。二、申请人对鉴定机构出具的审计报告提出异议并要求鉴定机构出庭接受质询，一、二审法院没有按照法律规定通知鉴定机构出庭作证。三、申请人实际从江苏黑骏马建设有限公司领取的工程款是33万元，而非38万元，一、二审认定申请人领取38万元工程款错误。
被申请人姬静辩称：一审期间双方同意由求实会计师事务所进行审计，相关材料也是由法院移送，审计期间通知双方到场的，审计报告客观真实，申请人的申请理由不成立，请求驳回。
审查期间，申请人张修刚补充提供以下证据：1、收条25张，系冯万祥、张乃春等人领取工资款的收条，合计金额为37685元元，时间均是2013年9月份。2、江苏黑骏马建设有限公司2013年7月8日出具的证明一份，证明2010年11月2日张修刚立据领取的15万元实际只领取了10万元，剩余5万元挂在我公司往来账上，至今没有给付张修刚。
被申请人姬静质证认为，1、一、二审期间没有提供任何证据，25张收条全部是二审判决生效之后所立，与事实不符，该款项全部是被申请人支付。2、一审期间，申请人对江苏黑骏马建设有限公司出具的工程款结算情况表及领取情况没有提出异议，认可其领取工程款38万元，现在提出的证明不属实。
本院依职权调查了鉴定机构宿迁求实会计师事务所有限公司的注册会计师姜国慧、周淑鲜，其证实：关于工资表第一页没有署名的无名支出为54690元和第二页的无名支付37685元，后来姬静拿出证据，经核实部分领款人是从张梅处领款，因此无名支付算为张梅支付。关于第三页横线以下部分，张修刚说他付30000元，如果是他付的，应该记在“刚”一栏下方，但该横线下“刚”、“张梅”及无名栏下都有数据，会计石某到场也找不出对应关系，经仔细审查，找不出张修刚支付30000元的数据，因此按照正常的帐理计算的。关于第四页是按照工资表记载的数据正常计算的，不存在争议。第六页工资表中，石某来对账时写上“石超以上的按原来的算，以下的记不清谁付的”，但承认字是其所写，应该是张梅付款后让其抄到表中，经核实，大部分人员证实是张梅付款，因此这部分支出16940元算为张梅支付。关于第七页工资表中王坦国以下的几笔13513元和第六页的情况相同。关于第八页工资表注明是张梅支付的，我们按照账目计算的，至于姬静承认张修刚付的，我们不清楚，从账目上反映不出来。关于第九页要和第十页联系起来看，一共是29220元，实际支出为27940元，其中扣除了四笔不合理的费用。法院审理期间和审计期间，张修刚什么证据都不提供，等结论出来后其又反过来去找证据。至于我们不出庭作证问题，法院没有通知我们到庭。
申请人张修刚质证认为，该证词不属实，第一、二、三页我也付了很多工人工资，都有收条的。求实会计师事务所算的是假账。
被申请人姬静质证认为，该证词客观真实，所说的都是事实。
本院审查查明的事实与一、二审查明事实一致。
本院认为，关于宿迁求实会计师事务所有限公司出具的审计报告是否正确问题。一审法院委托审计之前，组织双方当事人对供审计的相关材料进行质证，审计机构系双方共同选定。根据本院调查情况看，鉴定机构根据法院提供的材料认真审核，向会计石某及相关领款人核实，严格按照账目进行审计，其作出的审计报告客观真实，可以作为认定案件事实的证据。至于张修刚提供25张收条，主张账目中无名支出有76244元系其支付。但该收条均系2013年9月份二审判决生效之后形成，张修刚又称该款项是2010年干活时付的款，当时签字的，现在需要证据时补写的条据。张修刚既提供不出当时领款时的签字，在一、二审中也没有提供上述领款人出庭作证，现提供的25张收条不能证明其主张，不予采信。关于鉴定机构是否应当出庭作证问题。本案一审期间，张修刚对审计报告提出异议，一审法院没有通知鉴定机构出庭，也没有让鉴定机构出具书面的答复意见，程序上存在一定的瑕疵。对此，本院审查期间到鉴定机构进行了咨询。对申请人提出的相关异议予以询问，鉴定机构作了详细的答复，经审查，审计报告客观真实，帐理明晰，可以作为法院认定事实的证据之一。张修刚虽然对审计报告提出异议，也提供了几位证人出庭作证，证明是从张修刚处领取的工资，对此法院予以认定，法院依据审计报告及其他相关证据认定案件事实并无不当。本案程序上的瑕疵不足以对本案提起再审。关于申请人领取的工程款数额问题。申请人对一审中被申请人提供的江苏黑骏马建设有限公司出具的工程款结算情况表及工程款领取情况无异议，认可其领取工程款38万元。该公司2013年7月8日出具的证明与之前出具的工程款结算情况表及工程款领取情况不一致，也没有出具张修刚领款凭证，该证明不予采信。申请再审人张修刚的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回申请再审人张修刚的再审申请。
审 判 长 杨晓玲
审 判 员 赵 虎
代理审判员 陈 宁
二〇一四年五月十九日
书 记 员 卜云飞
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