吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1008号
上诉人（原审原告）：刘凡，男，1975年8月1日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区江南街江山小区*座***号。
委托代理人：刘景柏，吉林市华星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蔡荣，男，1982年4月20日生，汉族，无职业，住吉林省舒兰市溪河镇赵屯村五社。
委托代理人：赵瑞勋，舒兰市吉舒街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张顺，男，1987年8月11日生，汉族，无职业，住吉林省舒兰市溪河镇赵屯村三社。
委托代理人：沈连友，舒兰市吉舒街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：蔡亚芬，女，1977年12月13日生，汉族，无职业，住吉林省舒兰市吉舒街响水村六社。
委托代理人：张日辉，吉林明达伟业律师事务所律师。
上诉人刘凡因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘凡及其委托代理人刘景柏，被上诉人蔡荣的委托代理人赵瑞勋，被上诉人张顺的委托代理人沈连友，被上诉人蔡亚芬及其委托代理人张日辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘凡在原审时诉称：2014年3月份，我通过给我施工的任强介绍认识了蔡荣、张顺。我当时有三栋楼主体砌筑和木工工程，工程正需要人，蔡荣、张顺二人说他俩能干。2014年4月8日我与他们签订了合同（有合同书），蔡荣承包主体砌筑，张顺承包木工工程，开工不久，蔡荣、张顺一起找到我，要求每人先整一套房子，好从别人手里借钱给工人开支，保证把工程干完。我觉得合乎情理，也符合合同的付款方式，于是带领蔡荣、张顺到吉林双立公司办理了相关手续，将坐落于溪河小镇的两套房子抵顶给蔡荣、张顺（有借条）。在办理蔡荣的房产登记时，蔡荣说需办理他姐蔡亚芬的名字，这样他好从他姐蔡亚芬手中借钱，于是蔡荣的房子登记为蔡亚芬。一切手续办理完毕，我让蔡荣、张顺给我出个手续，蔡荣说自己不明白，回去找个人看看再给我出据。随即蔡荣、张顺扬长而去，再也没回过工地，将工人和大部分未完工程置之脑后，我找不到他俩，打电话也不接。蔡荣、张顺中途退出，给我造成了巨大的损失，我不但要再找人完成未完的工程量，还要为他们支付拖欠工人的工资。为维护我个人的合法权益，特向法院起诉，要求解除我与蔡荣、张顺于2014年4月8日签订的木工工程清包合同和主体砌筑清包合同；要求蔡荣、张顺返还坐落于溪河小镇1号楼2-6-22号及4-3-37号楼房并赔偿损失4万元。这4万元是由于蔡荣、张顺违约导致我停工损失。诉讼费由蔡荣、张顺承担�
蔡荣在原审时辩称：因刘凡诉我建设工程合同纠纷，提出答辩如下：刘凡的诉讼请求不能成立，请求法院查清事实后依法驳回刘凡的诉讼请求，理由如下：1.我与刘凡之间不是建设工程承包关系，双方均是自然人，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》；《中华人民共和国合同法》最高人民法院《关于为实施〈中华人民共和国经济合同法〉和〈中华人民共和国民事诉讼法（试行）〉做好准备工作的通知》、最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》、最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）�、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、最高人民法院《关于适用〈关于修改《中华人民共和国经济合同法》的决定〉有关问题的通知》、最高人民法院《执行工作办公室对湖南高院关于〈合同法〉生效前承包人的工程款与抵押权的受偿顺序问题的请示报告的答复函》、最高人民法院《经济审判庭对于新经济合同法施行前已经工商行政管理部门作出行政处理的经济合同纠纷案件当事人又以经济纠纷提起民事诉讼应否受理问题的函》《国务院批转国家经委、国家工商行政管理局、国务院经济法律研究中心关于执行经济合同法若干问题的意见的请示的通知》、最高人民法院《关于适用〈关于修改＜中华人民共和国经济合同法＞的决定〉有关问题的通知》的规定，刘凡不具有工程承包的主体资格，双方签订的“主体砌筑清包合同�实际是雇佣合同，我联系工人进行施工，按劳取酬，刘凡支付工资报酬，计件工资每块砖0.22元标准，实质上双方形成了一种雇佣关系，按照双方签订的清包合同的第三条规定，乙方人员必须服从甲方人员的管理，遵守安全操作规程，不违章作业，合理利用材料不浪费等，乙方违背上述规定，还可以对乙方处以200元罚款。由此可见，这更能体现双方的主体地位不是平等的主体关系，是管理被管理的关系，是典型的雇佣关系，所有施工人都是雇佣关系的相对人，工人工资是我为刘凡代为发放，我为刘凡垫付了工资。2.刘凡将房屋抵顶给本案的蔡亚芬，是因为我欠蔡亚芬的借款。我为刘凡垫付了工人工资，开发商欠刘凡的工资款，四方实现了债务的转让，并已经结算完毕，工程也施工完毕，蔡亚芬已经和开发商签订房屋买卖合同，取得了房屋的发票，实际入住装修，房屋已经和刘凡没有任何关系，即使我与刘凡存在债务关系，也不涉及蔡亚芬。3.我与刘凡之间的施工合同既然是不成立的，或者说是无效的，所以就不存在解除，在雇佣的法律关系里，工人已经把活干了，雇佣方支付了劳务费，并不存在赔偿损失的法律后果，因此刘凡的诉讼请求于法无据。综上，请求法院依法驳回刘凡的告诉。
张顺在原审时辩称：我承包刘凡的溪河小镇的8号楼、9号楼干木匠活，刘凡没给我钱，刘凡抵顶给我的溪河小镇1号楼2-6-22，我要办理过户，双立公司不给我办，就说是刘凡不让办理，到现在也没有办理成功，房子我没有入住，没有装修。我与刘凡没有合同，但是我确实给刘凡干活了，我雇的人工资我都开了，活都干完了。
蔡亚芬在原审时述称：请求驳回刘凡要求返还房屋的诉讼请求，理由如下：1.我取得房屋1号楼4-3-37所有权，和开发商已经形成了买卖合同的法律关系，蔡荣向我借钱，之后同意用房屋抵顶借款，刘凡用房屋抵顶工人工资，三方实现了债务转移，包括刘凡在内三方共同到开发商的售楼处办理了房屋买卖合同，买受人为我，出卖人为开发商，开发商已经给我出具了购房发票，而且为我办理了入住手续，而且我已经对房屋进行了装修，依据《中华人民共和国劳动合同法》第44条之规定，我和开发商的买卖关系具有法律效力，不具有无效、可变更、撤销、解除的任何理由。如果主张返还房屋，也是由开发商即房屋出卖人主张权利，刘凡没有物权，因此刘凡要求返还房屋的诉讼请求不能得到法律的支持。2.刘凡不是开发商，也不是建筑工程承包的企业法人，是自然人，不具有承包工程的主体资格，刘凡和蔡荣的法律关系，我不作评述，但是不管刘凡与蔡荣是何种合同之债，如何抵顶工程款，这种转账关系，最终取得了开发商的认可，我取得了房屋所有权和使用权，刘凡与蔡荣之间的工程承包关系，工程是否产生违约，是否产生债务，蔡荣是否承担法律责任，有法院作出评判，均和我不产生任何法律关系。综上，请求法院依法作出公正裁决，驳回刘凡对我的告诉，驳回刘凡要求返还房屋的诉讼请求。
原审判决认定：2014年4月8日，刘凡与蔡荣签订《主体砌筑清包合同》，工程名称为溪河小镇8#、9#、10#楼，工程地点为溪河镇，层数为5＋1（已施工完成8、9#框架两层、10#一层），承包范围为施工现场主体砌筑小红砖。该合同第七条约定了结算方式“按现场施工实际量计算，每块砖0.22元（价格一次性包死不再进行调整）”，第八条约定了付款方式“由溪河小镇或吉林市现房顶工程款，每平方米比售楼处价格低一百元”。同日，刘凡与蔡荣�订了《木工工程清包合同》，工程名称为溪河小镇8#、9#、10#楼，工程地点为溪河镇，层数为5＋1（一二层已结束），承包范围为工程图纸以内的全部木工工程。该合同第五条约定了结算方式“按建筑面积33元／平方米”，第六条约定了付款方式“经甲方（指刘凡）验收合格后，本工程抹灰结束后一次性付清由溪河小镇或吉林市现房顶工程款，每平方米比售楼处价格每平方米低一百元”。张顺庭审中表示木工活是张顺干的。2014年6月13日、14日，刘凡与吉林市双立住宅开发有限责任公司分别签订两份抹账协议，约定甲方（指双立公司）用舒兰溪河商品（1号楼4-3-37、1号楼2-6-22）房抵顶乙方（指刘凡）为甲方施工（溪河小镇工程）所付的人工费。后刘凡将上述两处房屋分别抵顶给蔡荣和张顺，其中蔡荣的房屋办理在蔡亚芬的名下。蔡荣和张顺在完成部分工程后，不再继续�工。刘凡另行找人将后续工程完工。
原审判决认为：刘凡与蔡荣签订《主体砌筑清包合同》和《木工工程清包合同》，蔡荣负责《主体砌筑清包合同》约定工程的施工，张顺负责《木工工程清包合同》约定工程的施工，现蔡荣与张顺在未完成约定工程的情况下，拒绝施工，刘凡另行找人将工程完工，该两份合同在刘凡另行找人施工时，实际上已经解除。关于刘凡请求蔡荣与张顺返还坐落于溪河小镇1号楼2-6-22、4-3-37号房屋的诉讼请求，因双方在《主体砌筑清包合同》和《木工工程清包合同》中约定的付款方式确有“由溪河小镇或吉林市现房顶工程款”，刘凡在诉状中亦自认抵顶房屋“符合合同的付款方式”，且蔡荣和张顺确按合同约定完成了一部分工程，因刘凡在蔡荣和张顺停止施工后并没有保全证据，现无法查实蔡荣和张顺完成的工程量是多少，故对�凡请求蔡荣、张顺返还楼房的诉讼请求不予支持。刘凡请求蔡荣、张顺赔偿损失4万元，刘凡在庭审中明确表示该4万元系由于蔡荣、张顺违约导致其工程停工损失，但刘凡并未提供证据证明其损失的具体数额，且在蔡荣、张顺停工后，刘凡另行找人将工程完工，故对刘凡的该项主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决。
原审判决：驳回原告刘凡的诉讼请求。案件受理费800元由原告承担。
原审判决后，上诉人刘凡不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.蔡荣、张顺返还坐落于溪河小镇1号楼2-6-22号及4-3-37号楼房，并赔偿损失4万元停工损失。2.诉讼费由蔡荣、张顺、蔡亚芬承担。其上诉的主要事实和理由为：1.原审法院认定事实不清。我与蔡荣、张顺所签合同约定待年底工程抹灰完工后，方可用�房抵顶工程款。蔡荣、张顺只干了部分工程，在6月上旬即放弃不干。故用楼抵工程款实际上是一种借款。2.原审法院适用法律错误。无论本案所涉合同为无效合同，还是预期解除合同，均应恢复原状，返还财产。3.原审法院审理程序违法。原审法院理应对双方争议的工程量进行实地勘查鉴定，而办案人不负责任，没有告知我进行司法鉴定就草率下判。综上，请求二审人民法院依法改判，支持我的诉讼请求。
被上诉人蔡荣答辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，真正体现了公平、公正。2.我与刘凡并非建设工程承包关系，双方均为自然人，刘凡不具有工程承包人主体资格，双方签订的合同实际是雇佣合同。刘凡支付工资报酬，我联系工人进行施工，计件工资，按劳取酬，标准为0.22元／块砖，实质上形成了一种雇佣关系。3.双方签订的合同也能体现双方主体地位不是平等主体，是管理与被管理的关系，是典型的雇佣关系。所有施工人都是雇佣关系的相对人，我为刘凡垫付了工资。4.刘凡将房屋抵顶给蔡亚芬，是因为我为刘凡垫付了工人工资，为了垫付工人工资我从蔡亚芬处借款，开发商欠刘凡的工程，四方实现了债务的转让，并已结算完毕，工程也施工完毕。蔡亚芬已经和开发商签订了房屋买卖合同，取得了房屋的发票，已实际入住装修，该房屋已和刘凡没有任何关系。5.双方签订的合同既然是无效的，不存在解除。雇佣关系的工人把活干了，雇佣人支付了劳务费，天经地义，不存在赔偿损失的法律后果。刘凡的诉讼请求没有法律依据，不能得到支持。综上，请求驳回刘凡的上诉请求，维护我的合法权益。
被上诉人张顺答辩称：1.原审判决符合法律有关规定，认定事实清楚，适用法律得�，审判程序合法。2.我没有同刘凡签订任何合同，我给刘凡干木匠活，刘凡没给钱，用溪河小镇1号楼2-6-22号房屋顶工钱。3.抵顶的楼房的价格为148700元，我结算工程款为135000元，余款13700元我交到了开发公司。4.刘凡到现在也没给我办理相关房屋手续，我找到开发公司，开发公司说刘凡不让办理，导致我至今也没有入住，也没有装修。综上，请求法院查明事实，维持一审法院的判决，驳回刘凡的诉讼请求。
被上诉人蔡亚芬答辩称：1.我已经依据合同关系取得了房屋的产权，开发商、刘凡、蔡荣和我四方实现了债权债务的转让，并到开发商的售楼处办理了楼房入住手续，我和开发商形成了买卖关系，对房屋已占有使用。我和开发商的买卖关系合法有效，刘凡主张的还房屋没有依据，即使返还也是返还给开发商，刘凡没有权主张返还。2.刘凡与蔡荣签订合同后，蔡荣已实际履行，双方不是刘凡所说借贷法律关系。至于施工合同是否履行完毕，刘凡应当举证证明，即使没施工完毕也和我没有任何关系，我是善意第三人，我已经办理了入户手续，房屋已交付，双方可以进行工程结算，这是新的债权债务关系。3.双方签订的合同是有效合同，也不存在根本违约情况。刘凡对蔡荣施工的工程没有进行验收就接收了工程，刘凡就应承担不利后果。综上，请求二审法院公正裁决，驳回刘凡要求返还房屋的上诉请求。
在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据�以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，蔡荣、张顺在与刘凡签订合同后进行了施工，刘凡也以两处房屋抵顶的方式支付了工程款，现刘凡主张蔡荣、张顺未完成合同约定工程的施工，并给其造成了经济损失，刘凡应提供证据予以证明，一、二审中刘凡未能提供证据证明其该项主张，故刘凡认为蔡荣、张顺未完成合同约定工程并要求赔偿停工损失的主张本院不予支持。而关于刘凡要求返还房屋的主张，因刘凡要求张顺返还的房屋刘凡在二审庭审中自认由其自己实际占有使用，故不存在返还问题；而刘凡要求蔡荣返还的房屋已由蔡亚芬占有使用，刘凡在其上诉状中自认“将坐落于溪河小镇的两套房子抵顶给蔡荣、张顺”，并经其同意将抵顶给�荣的房屋写在蔡亚芬名下，刘凡在本案中没有要求解除该抵顶协议，故其要求蔡荣返还房屋的请求本院亦无法支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人刘凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 孙 伟
代理审判员 刘欣莹
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈思维
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