山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第399号
上诉人（原审原告）：王如强。
委托代理人：吴迪，山东海右律师事务所律师。
委托代理人：李泽，山东海右律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽市海港房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区太原路与八一路交叉口东北角。
法定代表人：叶奕文，该公司执行董事。
委托代理人：徐舰，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人：闫安然，山东康桥律师事务所律师。
原审被告：刘振国。
委托代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。
原审被告：山东宝太金属材料有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区吴店镇机械电子产业园区。
法定代表人：兰春娟，该公司经理。
委托代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人王如强因与被上诉人菏泽市海港房地产开发有限公司（以下简称海港公司）、原审被告刘振国、原审被告山东宝太金属材料有限公司（以下简称宝太公司）民间借贷纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2014）菏民三初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王如强的委托代理人吴迪，海港公司的委托代理人徐舰、闫安然到庭参加诉讼，刘振国、宝太公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月，王如强起诉至原审法院称：2013年11月30日，刘振国以资金周转为由向王如强借款260万元，并于当日签订了《民间借款保证合同》，该笔借款的期限是2013年11月30日至2014年3月1日共计3个月。同时约定每月的1号将固定回报率7.28万元汇入王如强指定账户。宝太公司和海港公司（企业名称变更前为菏泽怡海房地产开发有限公司，以下简称怡海公司）为刘振国提供连带保证责任。合同签订后，王如强依照约定将借款260万元通过银行汇款的方式汇入刘振国账户。该笔借款合同履行期间，刘振国向王如强申请该笔借款展期并增加借款至400万元。经协商，王如强同意刘振国借款展期和增加借款额度的申请，并于2014年1月13日签订了借款合同，该笔借款的到期日为2014年4月13日。借款到期后，四方签订了延期还款协议，约定延期到2014年7月12日。现该笔借款已到期，王如强多次向三方主张权利，三方以种种理由百般推诿拒不偿还借款和承担连带保证责任。特请求判令刘振国偿还借款400万元及利息，宝太公司、海港公司承担连带保证责任。
海港公司答辩称：海港公司从未为刘振国向王如强借款提供担保，更没有签订所谓的延期还款协议，不应承担担保责任。提供的两份借款合同所加盖的怡海公司印章系伪造，与怡海公司自2012年3月23日至今使用的公章不同，不是同一枚印章。该笔借款与海港公司无关，海港公司不应承担责任。
刘振国、宝太公司未答辩。
菏泽市中级人民法院原审查明：2013年11月30日，王如强与刘振国、怡海公司、宝太公司分别作为甲乙丙丁方签订借款合同一份，主要内容为四方经友好协商，就乙方临时拆借甲方借款事宜达成协议，借款金额人民币贰佰陆拾万元（260万元），借款期限从款项到达乙方账户之日起（即从2013年11月30日起到2014年3月1日止）三个月，乙方每月1号固定回报7.28万元（即月利率2.8%）汇到甲方指定账户，借款到期后如不能按时偿还，每日按8%计算违约罚款。丙方和丁方为担保方，丙方以左岸豪庭1000平方米的门市为抵押物进行担保，计价以回迁评估价为准；丁方以本公司在吴店所投资项目的土地及房产为抵押物进行担保。甲方王如强、乙方刘振国签字，丙方海港公司、丁方宝太公司加盖印章。合同后附需提供材料为担保企业营业执照、公司章程、股东同意担保的股东会决议、法定代表人身份证、若需代理需出具授权委托书及代理人身份证、借款单位账号（合同附刘振国账号），以上材料均需加盖公章。王如强提交了上述约定的宝太公司、怡海公司的公司章程、李治华身份证复印件、企业营业执照，其余没有提供。
2014年1月13日，上述四方另签订借款合同一份，主要内容为借款金额人民币肆佰万元整（400万元），借款期限从款项到达乙方账户之日起（即从2014年1月13日起到2014年4月13日），乙方每月1号将利息11.2万元（即月利率2.8%）汇到甲方指定账户，借款到期后如不能按时归还，每日按8%计算违约罚款，丙方和丁方为担保方，丙方以左岸豪庭1000平方米的门市为抵押物进行担保，计价以回迁评估价为准；丁方以本公司在吴店所投资项目的土地及房产为抵押物进行担保。甲方王如强、乙方刘振国签字并按手印，丙方怡海公司、丁方宝太公司加盖印章。
上述借款合同所涉及的担保物均未办理抵押登记；合同中约定由怡海公司提供担保的房产至今亦没有建造。
上述借款合同所涉款项支付情况为：2013年11月27日，王如强通过其自然人独资公司菏泽海通实业有限公司账户汇款220万元至刘振国账户；2013年11月28日，王如强通过其个人账户汇款40万元至刘振国账户；2014年1月14日，王如强通过其个人账户汇款136.4万元至刘振国账户；其余3.6万元为现金支付。
2014年1月13日，刘振国出具收条一份，“收条今收到王如强人民币肆佰万元整收款人刘振国”。
2014年4月13日，各方签订延期还款协议，载明甲乙（王如强、刘振国）双方于2014年1月13日签订借款合同，借款金额肆佰万元整（400万元），于2014年4月13日到期，由于乙方资金周转困难，不能按期归还借款，经甲乙双方协商，原借款到期日由2014年4月13日延期至2014年7月12日。王如强、刘振国签名、按手印，怡海公司、宝太公司在担保人处盖章。
宝太公司认可案涉借款为宝太公司所用，并表示同意与刘振国共同承担还款责任。王如强认可刘振国已支付王如强自提供借款之日起到2014年7月的利息74.48万元，系按照双方约定的月息2.8%计算。刘振国主张双方约定的利率超过中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍部分冲抵本金；王如强认为即便双方约定的利率高于中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍，但刘振国在2014年7月之后没有再支付利息，故高出部分不应折抵本金，同意以260万元为本金自2013年11月30日起至2014年1月12日止、以400万元为本金自2014年1月13日起到法院判决被告偿还之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍计算利息，执行时扣减被告已支付的利息74.48万元。
关于案涉借款合同及延期还款协议中怡海公司的印章。各方当事人根据（2014）菏民三初字第81号案中山东衡信司法鉴定中心司法鉴定意见书认可案涉借款合同及延期还款协议中怡海公司的印章系其公司曾经使用的印章，由怡海公司原股东刘振国保存，2012年3月怡海公司股东变更时，刘振国将公司另一枚印章移交。另，刘振国对其所述在签订案涉借款合同时其是怡海公司隐名股东、实际控制人没有提供证据证实。
怡海公司成立于2003年8月29日，注册资本1000万元，股东张建军、刘振国分别认缴出资501万元、499万元；2010年12月7日，注册资本变更为5100万元，股东张建军、刘振国、张士艳分别认缴出资1683万元、1733万元、1683万元，持股比例分别为33%、34%、33%。2012年3月14日，公司股东变更为李治华、张士艳，持股比例分别为67%、33%，2012年3月23日，公司股东变更为叶奕文、张士艳，持股比例分别为67%、33%；2012年12月6日，公司股东变更为叶奕文、李治华，持股比例分别为67%、33%；2013年2月26日，公司股东叶奕文、李治华，持股比例分别为93%、7%；2013年4月11日，怡海公司股东会议罢免李治华执行董事兼总经理职务，任命叶奕文为执行董事；2013年7月18日，公司股东变更为叶奕文、贾鹏，持股比例分别为93%、7%；2014年8月8日，公司股东变更为北京海鸿投资管理中心、北京海港投资发展有限公司，持股比例分别为93%、7%；2014年9月9日，公司股东变更为北京海港投资发展有限公司，持股比例100%。
2015年1月5日，怡海公司住所地由菏泽市解放大街南段西侧（图书大厦十层）变更为山东省菏泽市牡丹区太原路与八一路交叉口东北角。2015年4月20日，怡海公司变更企业名称为海港公司。
菏泽市中级人民法院原审认为：《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；借款人应当按照约定的借款期限返还借款，如未按照约定期限返还的，应按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。刘振国作为借款人与王如强签订借款合同及延期还款协议，王如强按照约定将借款400万元交付刘振国，刘振国应当按照约定偿还借款支付利息。但刘振国未按照约定按期还款，王如强要求刘振国偿还借款并支付利息，应予支持。按照借款合同宝太公司是案涉借款的担保人，但是宝太公司认可实际使用案涉借款，并表示同意与刘振国共同偿还王如强案涉借款并支付利息，依法应予准许。
关于案涉借款的利息。王如强与刘振国、宝太公司均认可已支付王如强截止2014年7月的利息74.48万元。刘振国主张上述利息是按照月利率2.8%超过了中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍。但是刘振国并未按照约定在2014年7月偿还王如强借款，故应根据双方约定支付违约金。双方关于逾期还款违约金的约定为8%，超过中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍，则刘振国在偿还本金前应继续支付案涉借款的利息及违约金。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，刘振国向王如强支付利息和违约金不应超过中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍。王如强亦自愿以260万元为本金自2013年11月30日至2014年1月13日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息，以400万元为本金自2014年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息，执行时扣减刘振国已支付的74.48万元，符合法律规定，依法应予准许。
关于王如强要求海港公司对案涉借款承担连带还款责任的请求，菏泽中院认为不应予以支持。理由如下：一是王如强与刘振国所签订的借款合同中虽盖有怡海公司的印章，但签订合同当时刘振国既不是怡海公司法定代表人也不是其股东。双方在借款合同中约定刘振国应提供的材料包括“若需代理需出具授权委托书及代理人身份证、股东会决议等”，但签订合同当时刘振国并未向王如强提交怡海公司对其的授权委托书及股东会决议。王如强提交所谓怡海公司法定代表人李治华身份证复印件，但是签订合同当时李治华已不是怡海公司法定代表人，亦不是股东。王如强在刘振国按照合同约定向其提供怡海公司上述材料时均未审查、核实，未尽到合理注意义务。二是案涉借款合同约定了怡海公司以房产提供担保，但是约定的房产并未建造，更没有按照《中华人民共和国物权法》的规定办理抵押登记，在签订合同时王如强除听信刘振国陈述外，并未向怡海公司或者相关部门核实所谓担保物的相关情况，也没有提供要求怡海公司办理抵押登记的证据。三是王如强为刘振国增加借款数额第二次签订借款合同并同意延期还款，但在第二次签订借款合同时仍未审查刘振国加盖怡海公司印章的行为是否有权代理。四是王如强与刘振国虽都称刘振国系怡海公司的实际控制人，但怡海公司不予认可，王如强不能提供证据证实签订合同当时其有理由相信刘振国是怡海公司的实际控制人、其加盖怡海公司印章的行为系有权代理。王如强在出借案涉款项时由于疏忽、过失没有尽到应尽的注意义务，刘振国的行为不能构成对怡海公司的表见代理。刘振国在没有得到怡海公司授权的情况下加盖怡海公司印章且不能得到追认，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条之规定应驳回王如强要求怡海公司（企业名称变更后为海港公司）就案涉借款承担连带赔偿责任的诉讼请求。刘振国、宝太公司经合法传唤，无正当理由未到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第二百零五条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘振国、山东宝太金属材料有限公司自本判决生效之日起10日内共同偿还王如强借款本金人民币肆佰万元（4000000元）及利息（利息自2013年11月28日至2014年1月13日止以260万元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍计算，自2014年1月14日起以400万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日。如果刘振国在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日，执行时应扣减已支付的74.48万元利息）。二、驳回王如强对菏泽市海港房地产开发有限公司的诉讼请求。如果刘振国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42000元、诉讼保全费10000元，均由刘振国、山东宝太金属材料有限公司共同负担。
王如强不服上述判决，向本院上诉称，一、原审法院认定刘振国在借款合同担保人处加盖怡海公司印章的行为不构成表见代理错误。刘振国拥有怡海公司的印章，多次以怡海公司名义办理业务。王如强已尽到注意义务，无明显疏忽与过失。二、根据《中华人民共和国担保法》若干问题解释第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，海港公司应承担对主合同债权人经济损失的连带赔偿责任。即使王如强有过错，海港公司也应承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一。请求撤销山东省菏泽市中级人民法院作出的（2014）菏民三初字第95号民事判决第二项，依法改判海港公司承担偿还王如强本金及利息的连带担保责任。一二审诉讼费用由海港公司承担。
海港公司答辩称，一、刘振国的行为不构成表见代理。刘振国签订借款担保合同时既不是怡海公司的股东，也不是法定代理人，更没有取得怡海公司授权，事后也未得到追认，该行为属无权代理。二、王如强没有证据证明刘振国多次以怡海公司的名义办理业务，不构成表见代理的客观表象。三、王如强不具有在签订合同行为中的善意无过失。王如强在签订合同时对授权委托书、股东会决议等材料，以及抵押房产不存在等未尽到合理注意义务，王如强先付款后签借款担保合同行为，存有重大风险和过失。请求维持原判决。
本院二审查明的事实与原审基本一致。另查明，怡海公司认可在左岸豪庭拆迁过程中，为处理交接时的遗留问题，刘振国有时会帮助公司到有关政府部门协调交接，处理一些问题。
本院认为，本案争议焦点是：一、刘振国以怡海公司的名义签订的借款担保合同是否构成表见代理？二、海港公司是否应对主合同债权人经济损失承担连带赔偿责任？
一、刘振国以怡海公司的名义签订的借款担保合同是否构成表见代理？
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，第一个问题，关于刘振国的行为是否存在有代理权的客观表象。王如强主张签订案涉合同前后刘振国以怡海公司名义办理业务，怡海公司也认可刘振国在左岸豪庭拆迁过程中，有时会帮助公司到有关政府部门协调交接，处理一些问题。而这些业务与为借款提供担保并没有直接关系，是两种不同性质的工作，也即帮助怡海公司办理这些业务并不能当然认为有权代表怡海公司签订借款担保合同。但是，王如强提供了加盖怡海公司印章的借款担保合同、延期还款协议等证据，尽管该印章是刘振国在怡海公司不知情的情况下私自留存并私自加盖的，但毕竟该印章是真实的，刘振国的上述行为具有代表怡海公司的外观表象。第二个问题，关于王如强是否善意且无过失。第一，尽管刘振国在左岸豪庭拆迁过程中，曾配合怡海公司处理相关事宜，但签订合同时王如强明知刘振国不是怡海公司法定代表人，且借款合同明确约定“若需代理需出具授权委托书及代理人身份证”，属于需要出具授权委托书的情形。在刘振国始终未能出具怡海公司授权委托书的情况下，王如强也未要求刘振国提供，主观上应存有过失。第二，借款合同明确约定担保时需出具怡海公司“股东同意担保的股东会决议”，刘振国始终未能出具，王如强也没有要求刘振国提供，主观上存有过失。第三，王如强提交所谓怡海公司法定代表人李治华身份证复印件，但是签订合同当时李治华已不是怡海公司法定代表人，亦不是股东。王如强在刘振国按照合同约定向其提供怡海公司上述材料时未审查、核实，未尽到合理注意义务。第四，案涉借款合同约定怡海公司以房产提供担保，但是约定的房产并未建造，更没有按照《中华人民共和国物权法》的规定办理抵押登记。在签订合同时王如强除听信刘振国陈述外，并未向怡海公司或者相关部门核实所谓担保物的相关情况，也没有提供要求怡海公司办理抵押登记的证据，主观上存有过失。第五，王如强为刘振国增加借款数额第二次签订借款合同并同意延期还款，但在第二次签订借款合同时仍未审查刘振国加盖怡海公司印章的行为是否有权代理。第六，王如强与刘振国虽都称刘振国系怡海公司的实际控制人，但怡海公司不予认可，王如强不能提供证据证实签订合同当时其有理由相信刘振国是怡海公司的实际控制人、其加盖怡海公司印章的行为系有权代理。第七，从合同签订与付款时间的先后顺序来看，2013年11月30日王如强签订第一份借款担保合同，而王如强在2013年11月27日、28日，即签订合同之前就已分两次汇款260万元至刘振国帐户，此时担保合同尚未签订，更未生效，也即刘振国是否有代理权都已无法改变已经借款的事实，王如强对此存在明显过失。综上，王如强在借款担保合同的签订与履行中存有明显疏忽、过失，其对刘振国签订担保合同的行为是否有代理权没有尽到审慎注意义务，刘振国签订担保合同的行为不能对怡海公司构成表见代理。
二、海港公司是否应对主合同债权人经济损失承担连带赔偿责任？
王如强上诉称应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定由海港公司承担担保人赔偿责任。但该条规定的担保人责任是在担保合同成立且无效的情况下担保人应承担的赔偿责任。本案中，刘振国签订担保合同的行为不构成表见代理，对怡海公司不产生有权代理的法律效果，怡海公司不是该借款合同的担保人，不应适用该条承担赔偿责任。刘振国未经怡海公司同意，擅自在担保合同上加盖怡海公司的印章，事后也未得到怡海公司追认，属无权代理。本案应适用《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”原审依照该条及《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定驳回王如强要求怡海公司（企业名称变更后为海港公司）就案涉借款承担连带赔偿责任诉讼请求并无不当。
综上，原审判决并无不当，应予维持。刘振国、宝太公司经合法传唤，无正当理由未到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42000元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
审 判 员 张传毅
代理审判员 谢 醒
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 赵世德