江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民再终字第00033号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘昆，男，1968年3月5日生，汉族，个体工商户。
委托代理人：梁敏，江苏敏言律师事务所律师。
委托代理人：李东艳，江苏敏言律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘锡政（曾用名刘夕政），男，1939年9月6日生，汉族，个体工商户，户籍地址江苏省常州市钟楼区勤业新村**幢*单元***室。（2012年7月8日病故）
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹昌举，男，1965年4月5日生，汉族，铜山县大许建管站副站长。
委托代理人：杨萍，江苏徐州禾嘉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏铭锦建设工程有限公司（原南京圣福德建设工程有限公司）。
曹昌举与刘昆、刘锡政、江苏铭锦建设工程有限公司合同纠纷一案，刘昆、刘锡政不服本院（2009）徐民一终字第0126号民事判决书，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2013年7月3日作出（2013）苏民申字第184号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，经公告送达，公开开庭审理了本案。再审申请人刘昆及其委托代理人梁敏、李东艳，被申请人曹昌举及其委托代理人杨萍到庭参加诉讼，江苏铭锦建设工程有限公司和刘锡政继承人未到庭应诉。本案现已审理终结。
2007年6月15日曹昌举起诉至江苏省徐州市泉山区人民法院称：2006年初，刘昆、刘锡政以泰国公司的名义招收农民工赴泰国曼谷从事建筑工作，称可以代表投资方向曹昌举分包工程。刘锡政拿出发包方为南京圣福德建设工程有限公司（以下简称圣福德公司）未加盖公章的空白合同，称可以签订分包工程，前提是交付15万元保证金。2006年3月30日曹昌举在该合同上签字，刘锡政在发包方位置签字。2006年4月28日，曹昌举交付15万元保证金，刘昆出具收条。但曹昌举后来未得到分包工程。曹昌举曾询问圣福德公司老总郑福祥，其称根本不认可刘锡政、刘昆签字的分包工程事宜。此后，曹昌举与圣福德公司签订了包清工合同，该合同中没有约定保证金事宜。故15万元履约保证金属于不当得利，请求判令刘锡政、刘昆返还该15万元，圣福德公司承担连带责任，诉讼费用由三被告负担。
一审被告刘锡政辩称，曹昌举所诉不实，其从未与曹昌举产生建设工程分包关系，也没有收取保证金，请求驳回曹昌举的诉讼请求。
一审被告刘昆辩称，曹昌举所诉不实，曹昌举在圣福德公司工地干活，履约保证金已交给圣福德公司，该笔款与刘昆没有任何关系，请求驳回曹昌举的诉讼请求。
一审被告圣福德公司辩称，该公司收到刘锡政、刘昆从曹昌举处代收的15万元，但曹昌举在工地上已从该公司支取约合人民币80万元，曹昌举再起诉要求返还该15万元没有依据，圣福德公司将保留另行起诉的权利。
徐州市泉山区人民法院一审认为：2006年3月30日签订的《建筑工程分包合同》并没有得到履行，圣福德公司虽口述其收取了该款，但无证据证实，刘锡政、刘昆没有提供其从曹昌举处收取15万元履约保证金的合法依据。曹昌举现以不当得利主张权利，应由刘锡政、刘昆承担返还义务。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：刘锡政、刘昆在判决生效后十日内返还曹昌举人民币15万元，驳回曹昌举的其他诉讼请求。
刘锡政、刘昆不服，向本院提起上诉。本院二审认为：本案纠纷的实质是因双方当事人在签订、履行合同中围绕保证金应否退还以及应由谁退还而产生的争议，本案应属于合同类纠纷。在该合同中，刘锡政事先未取得圣福德公司的授权，事后也未由该公司盖章确认协议的效力，因而应认定该合同的缔约双方分别为刘锡政和曹昌举个人。在合同订立后，曹昌举向刘昆交付了15万元所谓履约保证金，但是其并未得到该合同中约定的工程承包权，刘锡政、刘昆理应返还。至于刘锡政是否将该笔履约保证金交给圣福德公司，不影响刘锡政、刘昆个人对曹昌举承担民事责任。刘锡政、刘昆和圣福德公司之间的纠纷，可以另行解决。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。
刘锡政、刘昆申请再审称：原二审法院认定合同主体错误。2006年3月30日合同系刘锡政受圣福德公司委托与曹昌举签订，圣福德公司及其法定代表人事后出具的证明，也追认了刘锡政的签约行为，且该建筑工程分包合同已经实际履行，曹昌举已实际带领工人赴泰国施工。因曹昌举资金不足才更改合同。后面的合同是第一份合同的延续。刘昆收取履约保证金系受圣福德公司委托的行为。郑福祥出具的证明以及圣福德公司出具的收据，均证明该公司已经实际收到该15万元履约保证金。请求再审改判驳回曹昌举对刘锡政、刘昆的诉讼请求。
被申请人曹昌举辩称：原审认定合同主体正确。再审申请人刘锡政、刘昆没有代理圣福德公司签约的能力。再审申请人本身没有工程项目，也没有签订建设工程合同的资格。对于2006年3月30日合同，圣福德公司未盖章确认。申请人提交的委托书等证据，也无法证明刘锡政、刘昆有签约的授权或代理权。因此2006年3月30日合同的合同相对人应当是刘锡政、刘昆，应由该二人返还其收取15万元保证金。本案中曹昌举并未取得2006年3月30日合同约定的承包权，在分包合同无效且申请人没有履行义务的情况下，履约保证金应当退还。综上，申请人的再审申请理由不能成立。
再审申请人刘昆，再审中提供：第一组证据，圣福德公司工商登记变更资料，证明圣福德公司更名为江苏铭锦建设工程有限公司，以及股东变更情况。第二组证据，江苏省常州市公安局红梅派出所常住人口登记表和户口注销证明，证明刘锡政于2012年7月8日死亡。第三组证据，银行卡存款业务回单三张，证明2006年4月、5月期间三次共计向林德账户汇款15万元，即本案讼争履约保证金已经实际转交。被申请人曹昌举质证认为：对第一组和第二组证据无异议。对第三组证据的真实性无异议，但该汇款记录仅是刘昆与林德之间的账户往来，不能证明是转交本案的15万元，且与刘昆原审中举证和陈述交款的时间相矛盾，因此与本案没有关联性。
本院认证认为：对申请人刘昆提供的第一组、第二组证据，本院予以确认。对第三组证据，因该组证据与刘昆原审中的举证和陈述在时间上存在矛盾，且不能确定该林德账户是否为圣福德公司所用，故对第三组证据不予采信。
经再审查明：2006年4月下旬，刘锡政经手与曹昌举签订《建筑工程分包合同》，合同注明发包方（甲方）为南京圣福德建设工程有限公司（即圣福德公司），承包方（乙方）为曹昌举，但该合同签章处圣福德公司未盖章，刘锡政作为该公司代表签字，曹昌举作为承包方签字，该合同打印的落款日期为2006年3月30日。该合同约定工程内容是Bangruntian泰国国宅1648项目套4层房屋工程（土建、水电），固定单价初定为每平方米850元，乙方负责足够的劳动力、材料，履约保证金20万元，甲方已代乙方向泰国方面交付，乙方应协商与甲方解决……。2006年4月28日，刘昆出具收条，内容为“暂收到曹昌举履约保证金计壹拾万元正100000元（余伍万元正50000）明日上午到账。收到人刘昆”。后刘昆又出具一份无日期的收条，内容为“暂收到曹昌举泰国工程履约保证金伍万元正。经办人刘昆。合同盖章后，补正式手续。”
2006年5月曹昌举带领施工队赴泰国施工。2006年6月15日，圣福德公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）江苏徐州工程队曹昌举，在泰国曼谷签订《建筑工程分包合同》。该合同约定工程内容为泰国国宅局仁爱屋项目1～8栋共计8栋土建、水电，承包方式为包工包料，工程造价每平方米建筑面积为850元，甲方负责为乙方每个月结算一次工程款……。该合同落款处有甲方代表郑福祥签字，乙方代表曹昌举签字。该合同无履约保证金的约定。后该合同上由郑福祥注明“经双方同意，由原包工包料合同改为包清工合同，每幢房按220万铢结算。合同内容执行中方有关条款”。
曹昌举回国后，于2006年12月21日起诉刘锡政、刘昆，要求返还其交付的履约保证金15万元。诉讼中刘昆、刘锡政提供2006年10月27日泰国富达公司证明一份，证明该公司认可2006年委托刘昆在国内招收建筑工人。此后诉讼中，2007年1月5日、2007年2月23日圣福德公司及该公司郑福祥分别出具证明，认可收到刘昆转交的履约保证金15万元，但主张曹昌举工程队透支该公司款项，扣除15万元保证金后，曹昌举尚欠该公司款项，并将主张欠款的权利委托刘锡政、刘昆行使。曹昌举于2007年3月5日撤诉。2007年6月15日，曹昌举再次起诉，要求刘锡政、刘昆及圣福德公司返还履约保证金15万元。该次审理中，圣福德公司委托代理人出庭，对于该15万元仍坚持原观点。
另查明：原审中曹昌举申请去泰国劳务的工人李志芹出庭作证，各方当事人对李志芹证言的基本内容无异议。李志芹证实：2006年4月下旬曹昌举与其到刘锡政家中，刘锡政和刘昆向其介绍泰国工程情况，还拿出他们和孙光显（案外人）签订的合同样本给曹昌举看，该合同内容与曹昌举所签的合同内容完全一致，该证人认为曹昌举与刘锡政应该是2006年4月28日签订的合同。曹昌举诉讼中提供2006年3月13日圣福德公司与江苏中嘉建设工程有限公司孙光显签订的《建筑工程分包合同》，合同约定的工程内容、范围、工期、权利义务等基本内容，与刘锡政经手与曹昌举的签订的分包合同一致，但该合同发包方落款处有圣福德公司盖章及郑福祥签字。
再查明：根据圣福德公司工商资料，该公司设立于2005年11月22日，原法定代表人为郑福祥，股东为郑福祥、刘红；2009年2月12日，变更法定代表人和股东，法定代表人为王景春。江苏省高级人民法院在对本案复查期间，申请人刘锡政于2012年7月8日病故，再审期间没有继承人到庭应诉。
根据再审期间双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：讼争15万元履约保证金的还款主体是刘锡政、刘昆还是圣福德公司。
本院认为：经由刘锡政、刘昆的中介行为，圣福德公司接收了曹昌举的履约保证金15万元，曹昌举与圣福德公司在泰国亦签订了建筑合同分包合同，故讼争15万元履约保证金应当由合同相对人圣福德公司返还。
关于建筑工程分包合同的合同主体问题。根据本案查明事实，刘锡政经手签订的2006年3月30日《建筑工程分包合同》，与2006年6月15日曹昌举施工队在泰国与圣福德公司签订的工程分包合同，具有内容的一致性。首先，关于工程量的确认问题。2006年3月30日签订的《建筑工程分包合同》虽然载明工程量为1648套，但曹昌举施工队人数有限，显然不能完成该工程量；同时曹昌举在与刘锡政签订合同之前，已经看到孙光显与圣福德公司签订的分包合同，也是同样的工程量及相关内容，说明该份合同中的工程量仅代表工程项目，具体承揽工程量还需要有关当事人进一步磋商和确认。其次，关于包工包料的约定问题。2006年3月30日的分包合同载明工程公司应负责足够的劳动力和材料，工程款每月按实际工作量结算和付款，这种约定和曹昌举在泰国签订的分包合同“包工包料”的约定实际是一致的。再次，曹昌举与圣福德公司在泰国签订的分包合同未能实际履行，由于资金局限而改为包清工合同，这与刘锡政、刘昆的此前的中介行为没有因果关系；不能因为后面的包清工合同而否定此前两份工程分包合同的内在同一性，亦不能因此而改变本案建筑工程分包合同的合同主体。
关于刘锡政、刘昆的代理行为问题。本案中，虽然圣福德公司未认可事先授权刘锡政代理其与曹昌举签订分包合同，但在刘锡政、刘昆的中介行为作用下该公司在泰国与曹昌举施工队签订了分包合同，应当视为以实际行为确认了刘锡政、刘昆居中介绍双方签订分包合同的行为，第二份分包合同为第一份分包合同法律关系的确认和完善。刘锡政、刘昆依据工程分包合同收取履约保证金15万元，系以圣福德公司名义收取，并实际转交给圣福德公司。该15万元虽然未在圣福德公司与曹昌举签订的分包合同中明确约定，但圣福德公司予以认可，故该15万元应视为刘锡政、刘昆代理圣福德公司收取，圣福德公司应在工程完工后返还该笔款项。曹昌举与圣福德公司所签订的建筑工程分包合同的效力，不影响合同相对人圣福德公司返还该15万元保证金的责任承担。圣福德公司在原审中辩称，曹昌举施工队在泰国已经透支有关款项，没有证据证明，本院不予采信。
被申请人曹昌举认为，刘昆原审所举证的圣福德公司收据及本次举证的银行汇款记录，在交款时间上存在差异，不能证明圣福德公司收到该15万元。本院认为，原2006年3月30日合同中约定履约保证金为签订合同前预交，圣福德公司在原审诉讼中通过书面证明及代理人出庭，多次声明认可收到刘昆转交的15万元。刘锡政、刘昆为联系对外承揽工程、交付保证金等有关事宜，必定与圣福德公司存在一定资金联系，不论是合同前预交还是刘昆收到曹昌举钱款后再转交，在合同本身约定是以圣福德公司名义收取履约保证金且该公司认可实际收到的情况下，交款时间的差异可能来自圣福德公司与刘昆之间财务行为的不规范，不能因此否定圣福德公司的自认。在转交该15万元事实的认定问题上，刘昆、刘锡政已经完成其举证责任，曹昌举否定该事实未能举出反证，故本院对曹昌举的主张不予采信。
综上，讼争15万元履约保证金，应由合同相对人圣福德公司返还。圣福德公司现更名为江苏铭锦建设工程有限公司，该公司应当依法承担本案讼争15万元款项的清偿责任。刘昆、刘锡政作为中介人及原圣福德公司代理人，不是分包合同的合同相对人，不应承担返还责任。原审判决认定法律关系主体存在错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）徐民一终字第0126号民事判决及徐州市泉山区人民法院（2008）泉民一初字第96号民事判决。
二、江苏铭锦建设工程有限公司（原南京圣福德建设工程有限公司）应于本判决生效之日起十日内给付曹昌举15万元。
三、驳回曹昌举对刘锡政、刘昆的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，由江苏铭锦建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 徐作云
审判员 刘 康
二〇一四年五月十三日
书记员 唐 诚
附法律条文
中华人民共和国民法通则
第六十三条（第二款）代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
第六十六条（第一款）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
中华人民共和国民事诉讼法
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百七十条（第一款第二项）第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。