山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第1381号
上诉人（原审被告）：辽源市重型选矿机械有限公司。
法定代表人：黄林谦，该公司董事长
委托代理人：王晓枫，吉林辽东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张明太，男，1979年8月18日出生。
委托代理人：许红艳，山西诚敏律师事务所律师。
上诉人辽源市重型选矿机械有限公司因合同纠纷一案，不服浮山县人民法院（2014）浮民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽源市重型选矿机械有限公司的委托代理人王晓枫，被上诉人张明太及其委托代理人许红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月13日，张明太与辽源市重型选矿机械有限公司签订了《关于合作经销选矿设备及零部件协议书》。协议约定，由张明太在浮山县租赁门市房，办理营业执照等手续，辽源市重型选矿机械有限公司派一名工作人员进行管理。公司按出厂价供给张明太选矿设备零部件，加价销售后加价部分归张明太。选矿整机设备按辽源市重型选矿机械有限公司的基础价销售，张明太按销售总额的5％提成。8月27日，辽源市重型选矿机械有限公司向张明太发货，9月27日张明太将辽源市重型选矿机械有限公司所发货物中一付乌金瓦以5500元出售后，其余货物均以打欠条的形式报表给辽源市重型选矿机械有限公司。经张明太介绍、推荐，辽源市重型选矿机械有限公司于2011年10月13日与浮山县国明选矿厂签订55万元合同、于2011有12月5日与浮山亨通选矿厂签订364万元合同、于2012年7月12日与浮山县正杰选矿厂签订51万元合同，但上述提成辽源市重型选矿机械有限公司均未支付给张明太。期间，为达成与亨通选矿厂签订买卖合同的意向，辽源市重型选矿机械有限公司许诺将亨通设备的合同价提高10万元，作为案外人王海庆促进双方签订合同的前期费用。经辽源市重型选矿机械有限公司同意张明太先期垫付给王海庆20522元后，辽源市重型选矿机械有限公司又直接给张明太发传真让把辽源市重型选矿机械有限公司对圣鑫选矿厂的债权8万余元转让给王海庆。同时查明，2012年7月底，辽源市重型选矿机械有限公司撤走派驻张明太经销部的管理人员。张明太为履行合同租赁门面房至今支付3年房租共计12000元，支付一名雇佣工作人员三年工资共计36000元。
浮山县人民法院经审理认为：张明太与辽源市重型选矿机械有限公司在协商一致的基础上签订了《关于合作经销选矿设备及零部件协议书》，且该协议不违背法律规定，合法有效，双方应按协议约定履行。在张明太按协议约定促成辽源市重型选矿机械有限公司与国明、亨通、正杰三家选矿厂销售合同后，理应支付张明太约定提成款，对张明太主张辽源市重型选矿机械有限公司给付提成款的请求应予支持。辽源市重型选矿机械有限公司提出对正杰选矿厂的提成应以加价后合同总标的款的5％提成，而加价部分不应再重复计算的意见，符合协议约定，予以采纳。对辽源市重型选矿机械有限公司提出其与亨通选矿厂销售合同系王海庆促成，且已支付该王海庆好处费10万元，张明太不应取得提成款的辩解，结合本案事实，辽源市重型选矿机械有限公司支付给王海庆的10万元，是在张明太与辽源市重型选矿机械有限公司协商一致的前提下，在设备销售价的基础上加价10万元用以支付王海庆的费用，该费用显然属于合同之外的协商范畴，与张明太应得提成款无关，对辽源市重型选矿机械有限公司的上述辩解，不予采纳。对辽源市重型选矿机械有限公司提出以存放在张明太处的矿山设备零部件和选矿厂欠辽源市重型选矿机械有限公司的设备款抵消张明太应得提成款的意见，该院认为张明太与辽源市重型选矿机械有限公司不存在互负债务的情况，辽源市重型选矿机械有限公司主张抵消权于法无据，且辽源市重型选矿机械有限公司提出的意见，名为抵销，实为“以物抵债”和“债务转让”，不论是“以物抵债”，还是“债务转让”均须征得债权人的同意，本案中债权人当庭拒绝，故对辽源市重型选矿机械有限公司的该项意见本院不予支持。故张明太应得提成款为：1、国明选矿厂55万元×5%=2.75万元；2、正杰选矿厂51万元×5%=2.55万元；3、亨通选矿厂364万元×5%=18.2万元。综上，张明太应得提成款为23.5万元。辽源市重型选矿机械有限公司支付给王海庆的10万元费用中20522元系张明太先行垫付，付款义务人为辽源市重型选矿机械有限公司，辽源市重型选矿机械有限公司理应支付给张明太。张明太要求辽源市重型选矿机械有限公司赔偿违约损失的主张，该院认为，双方履行合同期间辽源市重型选矿机械有限公司单方将其派驻张明太经销门市部的管理人员撤走，并自行开展矿山设备销售业务，辽源市重型选矿机械有限公司以其行为表明不再与张明太履行合同构成违约，理应赔偿张明太违约损失。辽源市重型选矿机械有限公司自2012年7月底撤走管理人员，张明太应在合理期限内主张权利，防止损失的扩大，该合理期限以一年为宜，超出一年以外的损失，应视为因张明太过错造成的扩大损失，对该扩大部分的损失，不予支持。据此，因辽源市重型选矿机械有限公司违约应赔偿张明太违约损失16000元。对辽源市重型选矿机械有限公司辩解张明太未能按合同约定每月5号前提供销售报表，清点库存，构成违约，该院认为，张明太在接受辽源市重型选矿机械有限公司发送的选矿设备零部件后，按照约定进行销售，除已销售的货物已将货款支付给辽源市重型选矿机械有限公司外，于2011年9月27日以打欠条的方式将销售剩余货物报表给辽源市重型选矿机械有限公司。加之，此后通过张明太介绍推荐辽源市重型选矿机械有限公司与浮山三家选矿厂签订买卖选矿设备合同，且该合同已实际履行，应视为辽源市重型选矿机械有限公司对张明太履行合同的方式表示认可，故张明太不存在违约问题，对辽源市重型选矿机械有限公司的上述辩解该院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第一百零八条，第一百零九条，第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告辽源市重型选矿机械有限公司支付原告张明太提成款235000元。二、被告辽源市重型选矿机械有限公司支付原告张明太垫付款20522元。三、被告辽源市重型选矿机械有限公司赔偿原告张明太违约损失16000元。上述给付义务，应当于本判决生效后三十日内履行，如果未按本判决确定的期限履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6710元，诉讼保全费2320元，被告辽源市重型选矿机械有限公司承担6700元，原告张明太承担2330元。
判后，上诉人辽源市重型选矿机械有限公司不服（2014）浮民初字第398号民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决其公司给付张明太235000元的提成款是完全错误的。二、原审判决认定其公司应当向张明太支付垫付的提成款20522元没有任何事实依据。三、原审法院判决其公司向张明太支付违约损失16000元没有法律依据。综上，请求二审法院依法予以纠正，支持其上诉请求。
被上诉人张明太辩称：一、双方签订的协议书属于委托销售协议，由于辽源市重型选矿机械有限公司的违约，导致货物零部件无法销售，该零部件应是辽源市重型选矿机械有限公司所有，不同意用该零部件抵销提成款。该公司应支付其提成款29.2万元。二、在原审中王志杰、王海庆的证言及公司给其的传真件，能够证明其为公司垫付给王海庆20522元。三、由于辽源市重型选矿机械有限公司违约，协议无法履行，其租房并雇佣人员看管货物，由此产生的费用应由辽源市重型选矿机械有限公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：2011年7月13日，辽源市重型选矿机械有限公司与浮山县东张乡明太矿山配件门市部签订了《关于合作经销选矿设备及零部件协议书》，该协议盖有双方单位的公章及法定代表人的签名，是双方真实意思的表示，不违背法律规定，合法有效，双方应按协议约定履行。经张明太介绍、推荐，辽源市重型选矿机械有限公司于2011年10月13日与浮山县国明选矿厂签订55万元合同、于2011有12月5日与浮山亨通选矿厂签订364万元合同、于2012年7月12日与浮山县正杰选矿厂签订51万元合同，按照协议约定，辽源市重型选矿机械有限公司应按销售总额的5％向张明太支付提成款23.5万元。辽源市重型选矿机械有限公司上诉称应以未销售的货物作价抵顶该提成款，因在双方签订的协议书中未约定用未销售的货物来抵消提成款，而且张明太明确表示不接受该抵消，辽源市重型选矿机械有限公司主张抵消权于法无据，本院不予支持。2013年1月9日，辽源市重型选矿机械有限公司向张明太所发的传真载明其同意将浮山县圣鑫选矿厂欠其公司的衬板款作为王海庆促成与浮山县亨通选矿厂订货提成预支款，结合王海庆与王志杰的证人证言，可以认定辽源市重型选矿机械有限公司同意支付给王海庆的10万元，故张明太在前期垫付的20522元应由辽源市重型选矿机械有限公司返还给张明太。由于辽源市重型选矿机械有限公司在没有同张明太解除合同的情况下单方将其管理人员撤走，致使双方的协议无法继续履行，其应承担违约赔偿责任，故一审法院根据实际情况判决辽源市重型选矿机械有限公司赔偿张明太一年的房屋租金和看管人员的工资总计16000元并无不当。综上，上诉人辽源市重型选矿机械有限公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5372元由上诉人辽源市重型选矿机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 蓉
代理审判员 郭芝荣
代理审判员 吴东红
二〇一五年三月四日
书 记 员 张艳玲