湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终616号
上诉人（原审被告）杜鹏程，男，1962年11月6日出生，汉族，湖北省武汉市人。
委托诉讼代理人杨明，湖北永铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗何莲，女，1954年8月25日出生，汉族，湖北省红安县人，系受害人马尚啟之妻。
被上诉人（原审原告）马小波，男，1984年3月1日出生，汉族，湖北省红安县人，系受害人马尚啟之子，住址同上。
被上诉人（原审原告）马玲香，女，1980年2月16日出生，汉族，湖北省红安县人，系受害人马尚啟之女，住址同上。
被上诉人（原审原告）马亚红，女，1990年8月4日出生，汉族，湖北省红安县人，系受害人马尚啟之女，住址同上。
被上诉人（原审原告）马义波，男，1979年12月12日出生，汉族，湖北省红安县人，系受害人马尚啟之子。
上述被上诉人的共同委托诉讼代理人钟双训，湖北邦理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）红安县金晟矿产品有限责任公司，住所地红安县城关镇园艺大道。
法定代表人张治祥，该公司负责人。
委托诉讼代理人冯兴启，湖北龙吟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）红安县水利局，住所地红安县红坪大道7号，统一社会信用代码114211220112686004。
法定代表人丁红波，该局局长。
委托诉讼代理人吴桂英，湖北龙吟律师事务所律师。
上诉人杜鹏程因与被上诉人罗何莲、马玲香、马小波、马亚红、马义波、红安县金晟矿产品有限责任公司（以下简称金晟矿产品公司）、红安县水利局生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2016）鄂1122民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜鹏程的委托诉讼代理人杨明、被上诉人罗何莲、马玲香、马小波、马亚红、马义波的委托诉讼代理人钟双训、被上诉人金晟矿产品公司的委托诉讼代理人冯兴启，被上诉人红安县水利局的委托诉讼代理人吴桂英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜鹏程上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）鄂1122民初681号民事判决书。将本案以事实不清，程序错误为由发回重审或改判上诉人不承担任何民事责任。2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、受害人马尚啟在河头畈村马家畈砂场河道内捞鱼时发生意外溺水死亡一事与杜鹏程毫无关系，受害人是常年生活在事故周边的成年人，应当知道其下水捞鱼的危险性，应对死亡承担100%的过错责任。二、杜鹏程只是经黄冈市水利局批准河道的采砂人，合同期限为2013年12月2日至2014年12月1日，在受害人2015年11月25日死亡时，合同已到期，原审认定本人承担30%赔偿责任，适用法律错误，且本人采砂后有利于河道的疏通，相反还承担赔偿责任没有法律依据。三、原审既然认定杜鹏程在采砂过程中对采砂造成的沙凼没有回填，没有设置警示标志等有效的防护措施，暂且不谈被上诉人没有足够证据证实杜鹏程没有采取上述措施，即使有，责任也应在监管部门，红安县水利局，金晟矿产品公司也应承担赔偿责任。四、杜鹏程与红安县河道管理局签订了《河道采砂权出让合同》，原审遗漏了诉讼主体红安县河道管理局，程序违法。五、杜鹏程充其量也是补偿10%的责任，而非赔偿责任。六、原审认定原告损失过高，且交通费、打捞费不是赔偿的项目。
被上诉人罗何莲、马玲香、马小波、马亚红、马义波答辩称，一、杜鹏程应当承担主要的赔偿责任。根据《红安县河道采砂管理暂行办法》第三、五、十一等规定，河道采砂应当严格遵守许可的范围、深度、开采量，不得擅自改变。杜鹏程没有对采砂地段及时平整、回填，没有设置警示标志、没有表示深浅，该水面水较深，溺水发现后也无法救助，导致事故发生。二、采砂合同虽然到期，但是没有后续平整等措施，留下安全隐患，导致事故发生。三、本案没有遗漏当事人。四、原审判决合理费用恰当。
被上诉人金晟矿产品公司答辩称，该公司是由政府成立的国有独资公司代表政府实现黄砂经营权，职能是负责全县境内的黄砂经营销售，即对采砂业主所开采的黄砂统一进行销售。该公司与杜鹏程就黄砂的销售签订了《黄砂委托营销协议书》，双方仅是营销关系，而且协议约定，河道开采区范围内周边环境应由杜鹏程及时协调。该公司不是采砂的监管部门，没有对采砂行为进行监管义务，更没有在河道开采区设置安全警示标志和及时回填的责任义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人红安县水利局答辩称，一、红安县水利局作为水行政局主管部门，只依据上级部门颁发的许可证的内容对采砂期限、方法、范围、深度进行行政管理，并对违法采砂行为进行处理，并无设置警示标志和采取安全措施防止他人在河道内遭受损害的法定义务。红安县水利局及河道管理局在管理中无过错，不应承担责任。二、为了实现对采砂业主的行政管理，红安县河道管理局和杜鹏程签订的《红安县河道采砂权出让合同》，该合同第四条第十三项规定：受让人对采砂造成的沙凼必须及时回填，对未回填的沙凼周围50米范围内必须设置坚固、结实、围栏或者其他醒目标志等有效防护措施，同时在采砂区重要地段、危险位置设置警示标志、标明水域深浅状态，并在本采砂区未恢复河道原貌以前，加强安全监管，预防安全事故发生。如在采砂过程中或因遗留的采砂凼发生安全事故，由受让人承担全部责任。依据《民法通则》第一百二十五条之规定，也应由实际违法行为人承担责任，被告红安县水利局不承担民事责任。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
罗何莲、马玲香、马小波、马亚红、马义波向一审法院起诉请求：判令三被告承担其各项损失747860元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月2日，黄冈市水利局向杜鹏程批准了河道采砂许可证，期限为2013年12月2日至2014年12月1日，规定由红安县河道管理局实施监督管理。同日，红安县河道管理局与杜鹏程签订了《红安县河道采砂权出让合同》，明确了马家畈为采沙点之一，要求其严格按照许可的范围、深度、时限、开采量限额内进行开采。对采沙造成的沙凼必须及时回填，对未回填的沙凼周围50米范围必须设置坚固、结实、围栏或其它醒目警示标志等有效防护措施，同时在采沙重要地段、危险位置设置警示标志，注明水域深浅，并在本采区未恢复河道原貌之前，加强安全监管，预防安全事故发生。如在采沙过程中或因遗留的采沙凼发生安全事故，由杜鹏程承担全部责任。同日，杜鹏程向红安县纪委、红安县河道管理局等部门出具承诺书，保证认真制定防洪预案及安全生产方案，落实生态恢复制度。
杜鹏程在采沙过程中，对采沙造成的沙凼没有回填，对未回填的沙凼周围50米范围没有设置坚固、结实、围栏或其它醒目警示标志等有效防护措施，在采沙重要地段、危险位置也没有设置警示标志，注明水域深浅。杜鹏程所采沙均由金晟矿产品公司负责销售。
2015年11月25日13时许，受害人马尚啟在马家畈村处河道内捞鱼溺水身亡，其亲属为此雇请专业打捞人员而支付打捞费10000元。受害人马尚啟出生于1954年12月18日。
一审法院认为：一、关于赔偿责任主体的问题。
《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”沙场，属于河道范围，而河道作为水上交通，在河道中采沙而形成不规则的坑，相关人没有设置明显标志和采取安全措施如及时回填而造成他人损害的，应当承担赔偿责任。本案中，采沙人实施的采沙行为，且在受害人溺水附近没有回填沙坑和也没有设置坚固、结实的围栏或其它醒目警示标志等有效防护措施，更没有注明水域深浅，明显未尽到安全保障义务，导致受害人不明河道深浅已改变，而疏忽大意溺水而亡，杜鹏程理当承担赔偿责任，根据本案客观实际情况酌情认定杜鹏程承担30%的赔偿责任。金晟矿产品公司是从杜鹏程处购买河沙，再对外进行销售，不是侵权人，在本案中依法不承担赔偿责任。目前，我国河道采沙是采取行政许可制，水利局或相关部门行使的是行政管理权，具体到规范采沙行为，即规范采沙期限、地点、范围、深度、宽度及数量等问题，对采沙许可的行政审批，收取采沙费，处罚违法行为等，并没有设置安全标准及回填沙坑的责任，故红安县水利局在本案中不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，受害人马尚啟是常年生活在事故周边的成年村民，知道或应当知道在11月下旬的时候，仅仅穿下水裤到河里捞鱼的风险性，其本身存在重大过错，酌情承担70%的责任。
二、关于原告的损失认定的问题
1.死亡赔偿金，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。死亡赔偿金标准，按受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。本案中，受害人生活在农村，应按农村居民人均纯收入标准来计算，即受害人的死亡赔偿金为225036元（11844元/年×19年）；
2.误工费、交通费、打捞费，受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，结合本案具体案情，酌情认定原告误工费、交通费、打捞费为15000元；
3.丧葬费，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。丧葬费为23660元（47320元÷12月×6月）；
4.精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”依据上述法律精神，结合本案实际情况，酌情认定原告精神抚慰金为10000元。
原告的损失为79109元[（死亡赔偿金225036元+误工费、交通费、打捞费为15000元+丧葬费为23660元）×30%]，被告杜鹏程还应向原告支付精神抚慰金为10000元。被告杜鹏程共应向原告支付赔偿款89109元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告杜鹏程于本判决书生效之日起10日内一次性向原告罗何莲、马玲香、马小波、马亚红、马义波支付赔偿款89109元；二、驳回原告罗何莲、马玲香、马小波、马亚红、马义波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3000元，由原告罗何莲、马玲香、马小波、马亚红、马义波负担1000元，由被告杜鹏程负担2000元。
二审中，上诉人杜鹏程提交两份新证据：
证据一、红安县政府采购中心文件、红安县采砂源头治超承诺书各一份及杜鹏程收据缴费表复印件三张，拟证明杜鹏程采砂是合法经营。
证据二、河道采砂权出让合同，拟证明一审遗漏当事人红安县河道管理局。
经庭审质证，被上诉人罗何莲、马玲香、马小波、马亚红、马义波对上诉人杜鹏程提交的证据提出如下异议：对证据一的真实性无异议，但认为不能证明杜鹏程按要求采砂；对证据二的真实性也无异议，但认为红安县河道管理局虽然是采砂合同主体，但本案并非合同纠纷，合同主体与本案并无关联性，红安县河道管理局属于红安县水利局下设部门机构，一审已列红安县水利局为被告，故不应再列红安县河道管理局。被上诉人金晟矿产品公司质证认为，对证据真实性无异议，但认为不能达到证明目的，杜鹏程与金晟矿产品公司之间是民事合同关系，金晟矿产品公司仅是委托销售。被上诉人红安县水利局对证据无异议，但认为不是二审新证据，对证据一反映的采砂地点无异议；对证据二，红安县水利局认为，采砂许可监督单位为红安县水行政主管部门，而红安县河道管理部门作为水利局二级单位，实际实行该管理行为。采砂许可合同是水行政主管部门对杜鹏程取得采砂许可后实施的行政管理的行政管理合同，该合同不能证明本案遗漏当事人，相反，合同内容证实水行政主管部门对杜鹏程实施了管理行为。杜鹏程不按照合同约定采砂导致的民事赔偿责任，应当由自负责任。
对上述有争议证据，本院认为，红安县政府采购中心文件、红安县采砂源头治超承诺书及杜鹏程收据缴费表均不能证明杜鹏程在采砂过程没有过错。因本案不是民事合同纠纷，河道采砂权出让合同不能证明原审遗漏当事人。
二审经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”受害人溺水的位置是杜鹏程的采砂点。杜鹏程在实施了采砂行为后，在溺水点附近既未回填沙坑，亦未设置坚固、结实的围栏或其它醒目警示标志等有效防护措施，更未注明水域深浅，故其未尽到安全保障义务，导致受害人不明河道深浅已改变，疏忽大意溺水而亡，杜鹏程应当承担30%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”受害人马尚啟是常年生活在事故周边的成年村民，知道或应当知道在11月下旬的时候，仅穿下水裤到河里捞鱼的风险性，其本身存在重大过错，应承担70%的责任。金晟矿产品公司是从杜鹏程处购买河沙，再对外进行销售，非此次事故侵权人，在本案中依法不承担赔偿责任。目前，我国河道采砂是采取行政许可制，水利局或相关部门行使的系行政管理权，具体为规范采砂行为，即规范采砂期限、地点、范围、深度、宽度及数量等问题，对采砂许可的行政审批，收取采砂费，处罚违法行为等，并没有设置安全标志及回填沙凼的责任，故红安县水利局在本案中不承担赔偿责任。上诉人杜鹏程关于原审责任分担比例有误的上诉理由于法无据，本院不予支持。
本案中，受害人的死亡赔偿金为225036元（11844元/年×19年）；打捞费10000元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用共计5000元；丧葬费23660元（47320元÷12月×6月），共计263696元。杜鹏程应承担30%,即79109元，并支付精神抚慰金10000元。上诉人杜鹏程认为原审认定损失过高，经审查，打捞费10000元系溺水后实际发生的合理费用，亲属交通费、误工费等一审酌定5000元并无不当，故本院对此上诉请求不予支持。杜鹏程另上诉认为原审漏列红安县河道管理局，因红安县河道管理局是红安县水利局的二级单位，原审已将红安县水利局列为当事人，故程序并未违法。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费691元，由上诉人杜鹏程负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 倪志勇
审判员 朱 卫
二〇一七年五月十日
书记员 刘延超