广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2075号
上诉人（原审被告）：东莞汉平家具有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇三中金龙工业区。
法定代表人：刘珍财，董事长。
委托代理人：张军利，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范光树，男。
委托代理人：杨万海，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人东莞汉平家具有限公司（以下简称“汉平公司”）因与被上诉人范光树劳动争议纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：范光树于2004年3月5日入职汉平公司，担任副厂长，汉平公司已为范光树参加了社会保险。范光树主张双方已签订书面劳动合同，但范光树并无合同副本，汉平公司则主张双方未签订书面劳动合同。2012年12月1日，汉平公司作出一份《公告》，内容为：“东莞汉平家具有限公司于2012年12月1日起与员工范光树、易嗣琼由公司单方解除劳动关系，本公告自2012年12月1日生效。/东莞汉平家具有限公司/2012年12月1日”。《公告》落款处加盖了汉平公司行政部专用章及行政经理吴文山的私章。同日，范光树离职，范光树离职前的工资已结清。范光树离职前十二个月的平均工资为7168.7元。2012年12月24日，范光树向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决汉平公司支付违法解除劳动合同的赔偿金127021.5元，2010年12月1日至2012年11月30日期间加班费95578.56元及加付100%的赔偿金95578.56元，退还2012年10月份罚款4500元。2013年3月14日，清溪仲裁庭作出东劳人仲院清溪庭案非终字[2013]34号仲裁裁决书，裁决确认范光树与汉平公司劳动关系已解除，并由汉平公司通知和支付范光树违法解除劳动合同的赔偿金97848元，驳回了范光树的其他申诉请求。范光树与汉平公司均不服仲裁裁决，提起诉讼。
一审庭审中，范光树明确其请求加班费期限为，从2010年12月1日至2012年12月31日。
双方当事人对以下事实存在争议：一、劳动合同解除的原因。范光树主张汉平公司违法解除劳动合同，并提交了《公告》一份为证。汉平公司对《公告》的真实性予以确认，但认为劳动合同解除的原因系由范光树提出并经双方协商一致解除，但由于汉平公司员工拟写公告时措辞不当，致使公告内容与实际情况不一致。汉平公司提交了范光树的违纪处理《公告》及《员工奖惩管理办法》一份，拟证明范光树存在工作不认真，造成不良品的事实，并被汉平公司给予记大过一次的处分。范光树对违纪处理《公告》及《员工奖惩管理办法》的真实性、合法性均有异议，范光树认为汉平公司的《员工奖惩管理办法》的制定未经法定程序，且汉平公司对范光树的处分理由过分了。二、范光树工资制度及工时制度。汉平公司主张范光树实行的是固定月薪制及不定时工时制，其工资由底薪2500元、职薪2000元、领导奖金2000元、奖励金（不固定）及其他部分组成。汉平公司针对其主张提交了范光树2011年1月至2012年12月份的考勤表、考勤汇总表、2012年1月至11月的试用期满调薪表、《人员薪资结构》、薪资汇总表为证。范光树对汉平公司主张的工资结构及提交的证据均无异议，但认为汉平公司主张的前述底薪2500元、职薪2000元、领导奖金2000元、奖励金（不固定）及其他部分是在范光树每周工作5天，每天工作8小时的情况下即可领取，加班费则另计，但汉平公司未向范光树支付过任何加班费。
另查，《人员薪资结构》载明汉平公司员工薪资分日薪类与月薪类，其中月薪类的工资结构为底薪+职薪+领导奖金+生活补助+全勤+其他。副厂长级人员底薪为每月2500元，职薪为每月1000元以上（依调薪情况适时调整），领导奖金每月2500元，全勤奖50元（不含假期上班的天数达公司规定的天数下领取）。
再查，范光树在2011年12月份前担任课长，于2011年12月1日起正式升职为副厂长。汉平公司提交的考勤表、考勤汇总表、薪资汇总表显示：1.2010年12月至2011年11月期间，范光树实行的是日薪制，每日薪资标准为33元至37元不等，如范光树晚上加班，则不论加班时间长短，一律按加班5小时计算；2.2011年12月至2012年11月份，范光树上班时间在19天至27天不等，但工资中的底薪、职薪、领导奖金计算标准固定不变，奖励金则每月不同；3.2012年4月份范光树实际出勤6天，但汉平公司以范光树出勤24.96天计，并以6500元的标准计算其实发工资，范光树当月奖励金为0；5.2012年5月份范光树实际出勤9天，但汉平公司以范光树出勤26天计，并以6500元的标准计算其实发工资，范光树当月奖励金为0。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、厂牌、《公告》、《员工管理规定》、出院诊断证明书、疾病证明书、下班签退表、工资汇总表、考勤汇总表、工资条、加班汇总表、2012年1月至11月的试用期满调薪表、《人员薪资结构》、签呈、2012年8月、9月发放现金工资表、《员工奖惩管理办法》、《关于与范光树、范光树协商解除劳动关系的过程说明》以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，范光树与汉平公司虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系，双方之间的争议纠纷应适用劳动法律法规的规定进行处理。范光树与汉平公司均确认范光树已于2012年12月1日离职，双方劳动关系已经解除，予以确认。本案的争议焦点在于：一、汉平公司是否应向范光树支付加班费；二、汉平公司是否应支付范光树违法解除劳动合同的赔偿金。
关于第一个焦点。首先，范光树于2012年12月1日离职，其现请求汉平公司支付2012年12月1日至2012年12月31日期间的加班费，于法无据，不予支持。其次，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”本案中，范光树于2012年12月1日离职，12月24日就加班费问题申请仲裁，故依法核算其2010年12月25日至2012年11月30日期间的是否存在加班费差额。再次，从考勤表、2012年1月至12月试用期满调薪表、工资汇总表可见，2011年12月起，汉平公司并非以范光树的实际出勤时间计付范光树工资，范光树的工作天数介乎19天至27天，但汉平公司均按每月6500元的标准计付其工资，结合范光树领导岗位工作不定时的特性，汉平公司以固定月薪的方式支付范光树工资没有违反法律规定，故2011年12月至2012年11月期间范光树领取的工资不存在差额。最后，2010年12月25日至2011年11月30日期间，范光树实行的是日薪制，汉平公司在计算范光树加班费时，不论范光树实际加班时数，统一按每天5小时的标准计算范光树的加班费，而范光树每天的加班时间均不是固定5小时，故判断汉平公司是否足额向范光树支付加班费的标准在于汉平公司支付给范光树的工资是否低于东莞市职工最低工资标准。2011年3月1日以前，东莞市职工最低工资标准为920元/月，2011年3月1日至2012年11月30日则为1100元，折算成小时工资为5.29元和6.32元。依据双方确认的汉平公司提交的范光树2011年1月至2012年10月份的工资汇总表和考勤表（其中平时加班、休息日加班、节假日加班、正常工作时间依据考勤表统计，已付工资依据工资汇总表统计），依法核算出2011年1月1日至2011年11月30日期间，汉平公司已足额支付范光树全部工资（含加班工资，具体详见附表）。由于汉平公司已足额支付范光树2011年1月1日至2011年11月30日期间的全部工资，故推定汉平公司已足额支付范光树2010年12月25日至2010年12月31日的全部工资。对于范光树请求汉平公司支付2010年12月1日至2012年12月31日期间加班费95578.56元及加付赔偿金95578.56元的诉讼请求，不予支持。
关于第二个焦点。汉平公司主张系由范光树提出并经双方协商一致解除劳动合同，解除劳动合同的《公告》是由于汉平公司员工措辞不当，导致《公告》内容与实际情况不符，但汉平公司就此未能提交证据予以证实，不予采纳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，汉平公司于2012年12月1日作出《公告》，单方提出解除劳动合同，那么汉平公司应当就其解除劳动合同的原因进行举证。汉平公司在作出解除与范光树之间劳动合同的决定时，并无明确解除劳动合同的原因，而在本案中汉平公司提出范光树不能胜任工作且严重违纪，因此依法对其主张进行审查。汉平公司对此提交的证据有范光树的违纪处理《公告》及《员工奖惩管理办法》，即使汉平公司主张的范光树存在工作不认真，造成不良品的事实成立，但是汉平公司对范光树该违纪行为已作出了记大过一次的处理，现汉平公司基于同一事实，再次对范光树作出解除劳动合同的处理，属于重复处罚。汉平公司就此解除与范光树的劳动合同关系，属于违法解除劳动合同，应向范光树支付违法解除劳动合同的赔偿金。范光树于2004年3月5日入职，至2012年12月1日离职，工作年限为8年零8个月零26天。范光树离职前十二个月的平均工资为7168.7元，高于2011年度东莞市职工月平均工资的三倍（1812元/月×3=5436元/月），故汉平公司应按5436元/月的标准向范光树支付违法解除劳动合同的赔偿金数额为97848元（5436元/月×9个月×2倍）。对于范光树超出部分的诉讼请求，本院不予支持。对于汉平公司无需支付范光树违法解除劳动合同的赔偿金97848元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、确认范光树与汉平公司的劳动关系已于2012年12月1日解除；二、限汉平公司于判决发生法律效力之日起五日内向范光树支付违法解除劳动合同的赔偿金97848元；三、驳回范光树的其他诉讼请求；四、驳回汉平公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由范光树、东莞汉平家具有限公司各负担5元。
一审宣判后，汉平公司不服，向本院提起上诉称：范光树自2012年4月以来由于自身原因工作不负责，不能胜任工作且多次严重违纪，给汉平公司的生产经营管理造成很大负面影响，经多次沟通，范光树主动提出辞职，为了便于范光树重新找工作，汉平公司给其出具了一份辞退公告。范光树利用汉平公司的好心提起仲裁要求各项赔偿。一审认定汉平公司辞退范光树并应支付其赔偿金97848元是错误的，汉平公司有充分的证据证明范光树的离职是因其自身严重违纪的情况下经范光树提出、与汉平公司协商一致才解除劳动关系，汉平公司无需向范光树支付违法解除劳动关系的赔偿金。汉平公司遂请求本院：1.撤销原审判决，确认双方劳动关系已解除；2.改判汉平公司无需向范光树支付违法解除劳动关系的赔偿金97848元；3.本案诉讼费全部由范光树承担。
被上诉人范光树未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审认定汉平公司无需向范光树支付2010年12月1日至2012年12月31日期间加班费及加付赔偿金，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。围绕上诉人汉平公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：汉平公司应否向范光树支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于该焦点，本院作如下分析：
汉平公司主张因范光树严重违纪，后由范光树提出并经双方协商一致解除劳动关系，但根据双方确认的《公告》显示，汉平公司单方解除与范光树劳动关系。汉平公司主张该公告是出具给范光树重新找工作之用,因其员工措辞不当导致内容与实际情况不符，但未能提交证据予以证实，不予采纳。因此，本院审查汉平公司以范光树严重违纪为由解除与其劳动关系是否合法。汉平公司提交的范光树违纪处理《公告》、《员工奖惩管理办法》无法充分证明范光树存在严重违纪的行为，范光树亦不予确认，另外汉平公司已经在2012年10月对其主张的范光树的违纪行为作出了处理，后又于2012年12月据此解除双方劳动关系缺乏依据，原审认定汉平公司违法解除与范光树劳动关系、由汉平公司支付赔偿金并无不当，依法予以维持。
综上所述，上诉人汉平公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由汉平公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 王彩华
范光树的加班费计算一览表年月加班时间应得工资标准正常工作时间应得工资已付工资加班费差额平时加班休息日加班节假日加班2011年1月6952.505.291681991.6962900.002011年2月54.537.2505.291281503.6846440.002011年3月7640.506.321762344.7255700.002011年4月66.7556.7506.321682411.8753190.002011年5月79.254206.321682343.9354610.002011年6月7444.506.321762376.3255460.002011年7月172206.3248742.6023510.002011年8月0006.3200.0000.002011年9月0006.3200.0000.002011年10月73.542.511.756.321602467.9641380.002011年11月69.54706.321762365.2643390.00共计0.00备注：1.加班费差额计算公式：应得工资标准*平时加班*150％+应得工资标准*休息日加班*200％+应得工资标准*节假日加班*300％+应得工资标准*正常工作时间-
已付工资。2.每月超出21.75天部分为休息日加班；未超出为正常上班时间。3.范光树正常工作日上班时间显示为8小时15分的，其中8小时计为正常上班时间，其中15分钟计为加班时间。