山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第169号
上诉人（原审原告、反诉被告）昌邑创发房地产开发有限公司，住所地：昌邑市都昌路北首。
法定代表人隋中岐，董事长。
委托代理人胥克敌，山东昌潍大鹏律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，该公司职工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛嘉和建造有限公司，住所地：青岛即墨市经济开发区南关村。
法定代表人于可淑，董事长。
委托代理人李俊芹，山东北海律师事务所律师。
委托代理人赵晓静，山东北海律师事务所律师。
上诉人昌邑创发房地产开发有限公司（以下简称昌邑创发公司）因与被上诉人青岛嘉和建造有限公司（以下简称青岛嘉和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2014）昌民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2010年10月7日，昌邑创发公司、青岛嘉和公司签订《建设工程施工合同（试行）》一份（以下简称试行合同），合同约定，青岛嘉和公司承建昌邑创发公司开发的昌邑市尚品世家1#沿街房工程，承包范围包括：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖工程、装饰装修工程等，总建筑面积5517平方米，合同总价款为7006590元。开工日期为2010年10月10日（以发包人和监理单位开工令为准），竣工日期为2011年5月31日，合同工期总日历天数234天。合同签订后，青岛嘉和公司按约进场施工。2011年4月15日，昌邑创发公司为办理工程相关手续，委托山东正阳工程咨询有限公司办理涉案工程招标事宜。2011年5月24日，昌邑创发公司向青岛嘉和公司发出中标通知书，中标标价为419万元。2011年6月7日，昌邑创发公司、青岛嘉和公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称备案合同），并于2011年6月15日在昌邑市建设工程招投标办公室进行了备案。备案合同约定，青岛嘉和公司承建昌邑创发公司开发的昌邑市尚品世家1#沿街房工程，承包范围：施工图纸内土建、安装（水、电、暖）工程内容，开工日期2011年5月25日，竣工日期2011年12月9日，合同工期总日历天数198天。合同价款为419万元。2011年10月26，原、青岛嘉和公司签订协议书一份，约定：“双方于2011年6月7日签订的尚品世家1号沿街楼工程合同，造价419万元。此合同只用于办理相关工程手续使用，不作为结算依据。实际工程造价与结算等事宜以双方另行签订的合同为准。”2012年4月5日，昌邑创发公司（甲方）与青岛嘉和公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：1、涉案工程造价6495000元（自本协议签订之日始，无其它变更造价不变）。2、工期2012年6月30日竣工验收完毕并交付甲方使用。3、因甲方未能按约定日期支付工程款，一周内非乙方原因停电、停水造成停工累计超过8小时，因雨不能正常施工、遇不可抗力等原因，工期顺延。4、因甲方原因造成工程停工或导致工程不能按期竣工验收，工期顺延。5、付款方式：（1）甲方应在本协议签订后3日内支付给乙方工程款20万元，4月20号前再支付10万元（以现金或转账支票形式支付，若支付承兑，甲方应根据现市场价格承担贴息费用），逾期支付，甲方应承担每天2000元的违约金给乙方，乙方有权停止施工。（2）其余工程款全额260万元，由甲方以房屋（网点房3900元／㎡。甲乙双方10内日签订房屋抵顶协议，确定网点房具体位置）一次性抵顶给乙方，甲方对抵顶给乙方的房屋不得另行出售，至工程竣工之日始，甲方应无条件协助乙方办理相关手续，并在15日内办理完毕。工程竣工后，如抵顶房款和工程款有差价，由乙方找齐差价或由甲方即时支付工程款，如逾期甲方按每天2000元赔偿给乙方。6、本协议签订后，若工程有其它变更，变更部分按实结算。7、若任何一方违约，应向对方支付违约金10万元，并承担给对方造成的一切损失。8、本协议与原合同条款具有同等效力，如有冲突以本协议为准。9、本协议签订后3日内复工，没按期复工，甲方有权解除合同，并追究乙方违约责任。10、如乙方没按期竣工验收交付使用，每天须支付2000元违约金。11、如双方约定发生争议，由工程所在地法院处理。12、本协议签订后，之前的违约责任甲乙双方互不追究。
2013年1月9日，青岛嘉和公司向涉案工程监理单位昌邑市工程建设监理有限责任公司提交了《工程竣工报告》，监理单位对工程进行了预验收，监理单位意见为：经预验收，该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律法规和工程建设强制性标准，可以办理工程竣工验收手续。同日，青岛嘉和公司向昌邑创发公司出具了《建筑工程维护使用说明书》。该说明书载明，涉案工程“于2013年1月9日竣工，经综合验收，达到合格等级标准，交付使用。”，并说明了使用工程的有关注意事项。2013年1月12日，青岛嘉和公司书面通知昌邑创发公司将对工程在2013年1月21日前进行竣工验收，要求其在1月21日前组织消防、避雷、规划、节能等验收。昌邑创发公司书面回复：合同约定“承包人组织并参与所有工程验收工作，包括隐蔽验收、中间验收和竣工验收，组织分包人参加工程竣工验收。”，我公司协助贵公司完成各项验收，但不做任何关于验收的承诺。针对涉案工程，昌邑创发公司于2012年11月12日取得了消防验收合格的《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，于2013年4月7日取得了《防雷装置验收合格证》，于2013年4月17日取得了《建设工程竣工规划验收合格证》，于2013年7月11日取得了涉案工程符合节能标准和要求的《昌邑市建筑节能审查意见书》。2013年10月12日，昌邑市建设工程质量安全监督站向青岛嘉和公司发出建设工程（质量／安全）整改通知，提出涉案工程外墙保温、室内涂料等部位存在质量问题。2013年11月1日昌邑创发公司提出竣工综合验收申请。2013年12月10日，昌邑市建设工程质量安全监督站再次向昌邑创发公司、青岛嘉和公司及监理单位发出建设工程（质量／安全）整改通知，提出外墙石材幕墙密封、内墙抹灰等方面存在问题，同日，该质量安全监督站以工程存在影响使用安全功能问题为由要求昌邑创发公司重新申请竣工验收备案（组织竣工验收）。2013年12月13日，青岛嘉和公司针对存在的问题整改完毕。同年12月26日涉案工程通过竣工验收，同年12月31日，昌邑创发公司完成工程竣工验收备案。2014年3月12日，昌邑创发公司已将涉案工程中部分房屋出租给他人用于经营饭店。在庭审过程中，双方确认工程总价款为6495000元。至今昌邑创发公司尚欠青岛嘉和公司工程款1128909.20元未付。双方在2012年4月5日的补充协议关于工程款的付款方式中没有对质保金作出相关约定，昌邑创发公司主张上述工程款数额中应减去质保金亦查无实据。
双方争议的问题及相应的事实和证据：
（一）关于试行合同、补充协议与备案合同的关系及效力。
双方当事人针对涉案工程先后签订了五份建设工程施工合同及协议，包括2010年10月7日签订的《建设工程施工合同》（试行）（以下称试行合同）；落款时间为2010年10月7日，加盖“昌邑市建设施工合同备案专用章”的《建设工程施工合同》；2011年6月7日签订的备案合同；2011年10月26日签订的协议书及2012年4月5日签订的补充协议（以下简称补充协议）。其中落款时间为2010年10月7日，加盖“昌邑市建设施工合同备案专用章”的《建设工程施工合同》的签订时间在2011年5月24日的中标通知书之前，该合同中工程价款7006590元也与中标通知书载明工程价款419万元不一致，该合同虽加盖“昌邑市建设施工合同备案专用章”，但并非真实的备案合同，对该证据不予采信。从试行合同的签订和履行情况看，虽然双方在2011年6月7日签订了备案合同，但在2011年10月26日签订的协议中又明确约定，该合同只用于办理相关工程手续使用，不作为结算依据，故该合同亦非当事人的真实意思，对双方不具有约束力。涉案工程系商业用房，不属必须进行招投标的建设工程项目。双方于2010年10月7日签订试行合同后，青岛嘉和公司遂按约进场施工，并于2012年4月5日签订了补充协议，双方实际是按照上述试行合同和补充协议履行的，且昌邑创发公司在立案时、青岛嘉和公司在庭审中均提交了上述试行合同，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反强制性法律规定，因此试行合同和补充协议均应作为本案定案的有效证据。
（二）关于竣工日期和实际竣工日期的确定。
试行合同通用条款第1.21条约定，竣工日期指发包人、承包人在协议中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。第1.22条约定，实际竣工日期指承包人完成工程施工并合格地通过竣工验收的日期。试行合同通用条款竣工验收和结算部分第12条第30.1款约定，工程具备竣工验收条件后21天内，承包人应按工程竣工验收的有关规定和专用条款的约定向发包人申请竣工验收并提交竣工资料。发包人应在收到该申请及竣工资料后21天内组织竣工验收；第30.5款约定，发包人收到承包人提交的竣工验收申请后21天内，不组织竣工验收，或竣工验收后7天内不提出修改意见，均视为本工程通过竣工验收。发包人应承担此后本工程的一切保管责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。根据原审法院依法调取的工程监理单位监理资料中的工程竣工验收资料的记载，青岛嘉和公司于2013年1月9日（工程竣工报告中记载为2012年应属笔误）提交了工程竣工报验申请表和工程竣工报告，工程监理单位预验收合格，并且昌邑创发公司对青岛嘉和公司出具的《建设工程维护使用说明书》载明的涉案工程于2013年1月9日竣工，经综合验收，达到合格等级标准等内容也已确认，但昌邑创发公司在收到工程竣工报告后，未在约定时间内组织验收，应认定2013年1月9日为竣工日期。补充协议第2条约定，工期2012年6月30日竣工验收完毕并交付甲方使用，该日期系指工程实际竣工日期和工程交付日期。根据昌邑创发公司提交的《竣工验收备案表》，涉案工程系2013年12月26日通过勘察、设计、建设、施工及监理单位竣工验收，故涉案工程实际竣工日期为2013年12月26日。
（三）青岛嘉和公司是否已交付工程及迟延交付的原因。
昌邑创发公司主张青岛嘉和公司至今未交付工程，青岛嘉和公司不认可，青岛嘉和公司认为其已于2013年1月9日实际交付了工程。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。虽然涉案工程已于2013年1月9日竣工，但涉案工程应在2013年12月26日经过实际竣工验收后才能交付使用。另外，试行合同第12条30.2款规定，工程通过竣工验收，发包人应在验收工作完毕后7日内向承包人签发交接证书，同时办理工程移交工作。交接证书上应写明本工程的实际竣工日期。交接证书签发后，承包人应将工程交付给发包人，承包人不再承担对工程的照管责任。涉案工程竣工验收后，昌邑创发公司没有按约向青岛嘉和公司签发交接证书，双方没有办理工程交接手续，而昌邑创发公司已于2014年3月12日将其中部分房屋出租给他人经营使用，应视为昌邑创发公司在2013年12月26日竣工验收后实际接收了工程。
涉案工程迟延交付，有以下三个方面原因：1、青岛嘉和公司逾期竣工；2、昌邑创发公司拖延验收；3、昌邑创发公司逾期支付工程款和未按约签发交接证书。
关于青岛嘉和公司逾期竣工问题。补充协议约定，工程应于2012年6月30日竣工，青岛嘉和公司实际于2013年1月9日竣工，存在逾期竣工的情况，自2012年7月1日至2013年1月9日逾期189天。自2013年10月12日昌邑市建设工程质量安全监督站对工程提出质量问题至2013年12月13日青岛嘉和公司对工程存在问题整改完毕期间，整改62天应计入青岛嘉和公司的施工工期。补充协议第2条约定，因雨不能正常施工，工期顺延，根据昌邑市气象局提供气象资料，自2012年4月5日至2012年6月30日，施工区域的属于顺延工期情况的雨天为3天，应顺延工期3天。综上，较补充协议约定的工期，工程实际延误工期为248天（=189天＋62天-3天）。工程未按期竣工是造成工程迟延交付的原因之一，青岛嘉和公司作为施工方，对此应当承担相应的违约责任。
关于昌邑创发公司拖延验收问题。试行合同通用条款中质量、安全和文明施工部分第9条第22.3款规定，承包人就本工程的工程质量向发包人负责，其职责包括但不限于下列内容：……（4）组织并参加所有工程的验收工作，包括隐蔽验收、中间验收和竣工验收，组织分包人参加工程竣工验收；……。而试行合同通用条款竣工验收和结算部分第12条第30.1款约定，发包人应在收到承包人竣工验收申请和竣工资料后21天内组织竣工验收。两条款关于组织竣工验收的主体分别指向青岛嘉和公司和昌邑创发公司，因试行合同通用条款第9条第22.3款系关于质量、安全和文明施工部分的条款，而试行合同通用条款第12条第30.1款系关于竣工验收条款，并且《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，从实际验收情况看，涉案工程最后是由昌邑创发公司组织验收。综上，应认定昌邑创发公司承担涉案工程的组织竣工验收责任。涉案工程竣工后，青岛嘉和公司于2013年1月9日提交竣工验收报告，并于2013年1月12日书面要求昌邑创发公司组织消防、避雷等项目验收时，昌邑创发公司以其不承担组织验收责任为由拒绝组织相关验收，造成工程不能及时验收，延误了工程交付，昌邑创发公司对此应当承担相应责任。
另查明，昌邑创发公司主张曾于2013年8月22日、2013年9月3日书面通知要求青岛嘉和公司提交完整的验收资料到昌邑市建设工程质量安全监督站备案，并在竣工综合验收审核表等资料上加盖公章，否则其将单方委托工程质量鉴定机构进行质量鉴定。青岛嘉和公司不认可收到上述通知，昌邑创发公司未提交有效证据予以证明，且昌邑创发公司通知要求青岛嘉和公司提交验收资料的内容也与涉案工程已于2013年1月9日经监理单位预验收合格的事实相矛盾，故对昌邑创发公司的该项主张不予采信。
关于昌邑创发公司逾期支付工程款和未按约签发交接证书。补充协议第12条约定，协议签订前的违约责任双方互不追究。按照补充协议约定，昌邑创发公司需在工程竣工验收前支付30万元工程款，在工程竣工后15日内办理完毕其余全部工程款260万元的以房抵款手续并结清工程款。2013年12月26日工程竣工验收后，昌邑创发公司应于2014年1月10前以房抵顶工程款或结清工程款，但昌邑创发公司仅于2013年4月28日以一套房屋抵款627157.80元，没有按期办理剩余260万元工程款的以房抵款手续并结清工程款，昌邑创发公司应当承担相应的逾期付款的违约责任。昌邑创发公司主张青岛嘉和公司不配合办理以房抵款手续，证据不足，不予采信。另外，涉案工程2013年12月26日通过竣工验收后，昌邑创发公司按约应于2014年1月2日前向青岛嘉和公司签发工程交接证书，但昌邑创发公司至今未予办理。昌邑创发公司逾期支付工程款和未按约签发交接证书，存在违约行为，青岛嘉和公司不应承担工程实际竣工验收至工程实际交付期间的迟延交付责任。
（四）关于补充协议第7条中10万元违约金的约定和迟延交付工程违约金的调整。
补充协议第7条约定，若任何一方违约，应向对方支付违约金10万元，并承担给对方造成的一切损失。昌邑创发公司、青岛嘉和公司在诉讼过程中均依据该条款要求对方支付10万元违约金。因该条款关于违约责任的约定并不明确，双方理解存有争议，且双方均有违约行为，故在双方均未举证证明存在相关损失的情况下，对双方要求对方支付该部分违约金的请求均不予支持。
青岛嘉和公司认为双方约定的迟延交付工程违约金标准过高，要求予以调减。综合考虑涉案工程经多年施工才得以竣工的实际情况，且双方的迟延交付工程违约金按每天2000元计算约定（折合每日按合同结算价款的万分之三点零八计算），并不明显过高，青岛嘉和公司要求调减违约金标准的请求，缺乏事实依据，不予支持。
上述事实，有《建设工程施工合同（试行）》、《建设工程施工合同》、中标通知书、2011年10月26日签订的协议书、2012年4月5日签订补充协议、工程监理资料、竣工验收备案表、证人证言及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，昌邑创发公司、青岛嘉和公司于2010年10月7日签订的试行合同及2012年4月5日签订的补充协议合法有效，双方在履行合同过程中，均存在违约行为，均应承担相应违约责任。青岛嘉和公司对工程逾期竣工导致不能及时验收和交付应承担违约金496000元（2000元／天×248天）；昌邑创发公司应支付拖欠青岛嘉和公司的工程款1128909.20元，并承担逾期付款违约责任。昌邑创发公司逾期支付工程款应自2014年1月11日起承担逾期付款违约金，至2014年7月14日违约金为368000元（2000元／天×184天），以后另行计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款第二款、第二百七十九条、第二百八十一条等有关法律规定，判决如下：一、被告青岛嘉和建造有限公司支付原告昌邑创发房地产开发有限公司逾期交付工程违约金496000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、原告昌邑创发房地产开发有限公司支付被告青岛嘉和建造有限公司工程款1128909.20元、逾期付款违约金368000元（违约金计算至2014年7月14日，以后按每日2000元另行计算至本判决生效后自动履行期内的给付之日），于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告昌邑创发房地产开发有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告青岛嘉和建造有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17202，原告昌邑创发房地产开发有限公司负担8462元，被告青岛嘉和建造有限公司负担8740元；反诉案件受理费12740元，被告青岛嘉和建造有限公司承担3604元，原告昌邑创发房地产开发有限公司承担9136元。
宣判后，昌邑创发公司不服，上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定的涉案工程实际面积及欠工程款1128909.2元错误；2、原审判决认定上诉人在验收的当日接收了工程，对上诉人显失公平；3、上诉人未拖延验收，并不存在违约行为；4、上诉人与被上诉人对质保金有明确的约定，而原审未扣除质保金错误。二、原审法院审理本案程序违法。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
青岛嘉和公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院认为，本案争议焦点问题：一、原审判决认定的涉案工程实际面积及所欠工程款数额是否正确；二、上诉人是否存在拖延验收的违约行为及涉案工程交付的具体时间；三、涉案工程款是否应扣除质保金；四、原审程序是否合法。
关于原审判决认定的涉案工程面积及所欠工程款数额是否正确的问题。上诉人与被上诉人针对涉案工程先后签订了五份建设工程施工合同，而原审判决认定试行合同和补充协议作为本案定案的有效合同，对其他合同未予采信，该认定上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。双方签订的试行合同虽然约定总建筑面积5517平方米，总工程造价7006590元，但双方于2012年4月5日又签订了补充协议，补充协议己变更总工程造价为6495000元；本案在原审庭审中，上诉人对被上诉人主张的总工程价款为6495000元无异议，只是对被上诉人主张的付款数额有异议，经双方当庭对账确认上诉人欠被上诉人工程款1128909.2元。现上诉人在二审中主张涉案工程部分由案外人施工，并提供与案外人签订的施工合同，但该施工合同经被上诉人质证认为不真实，不予认可，况且上诉人亦未提供其他证据证明案外人已履行了以上合同内容；另外，从时间上看，该部分合同在原审审理过程中应当存在，而上诉人自始至终未主张。综上，上诉人关于原审判决认定的涉案工程面积及所欠工程款数额错误的主张证据不足，本院不予支持。
关于上诉人是否存在拖延验收的违约行为及涉案工程交付的具体时间问题。上诉人与被上诉人签订的补充协议约定，被上诉人应于2012年6月30日将涉案工程竣工，但是被上诉人未按约定竣工，已构成违约，应承担逾期竣工的违约责任。被上诉人于2013年1月9日向涉案工程监理单位提供工程竣工报验申请表、工程竣工验收报告、工程质量控制资料核查记录、工程观感质量检查记录，并且工程监理单位亦预验收合格，以上证据上诉人无异议，本院予以采信。另外，双方于2013年1月9日签订了房屋建筑工程质量保修书，上诉人为被上诉人出具了《建设工程维护使用说明书》，该说明书载明“涉案工程于2013年1月9日竣工，经综合验收，达到合格等级标准”等内容，但上诉人在收到工程竣工报告后，未在约定时间内组织验收。涉案工程竣工后，被上诉人于2013年1月12日书面要求上诉人组织消防、避雷等项目验收时，上诉人以其不承担组织验收责任为由拒绝组织相关验收，造成工程不能及时验收，延误了工程交付。据此，原审认定上诉人拖延验收并无不当。按照上诉人与被上诉人签订的补充协议“发包人应在收到承包人竣工验收申请和竣工资料后21天内组织竣工验收”的约定，上诉人对此应当承担拖延验收的责任。虽然涉案工程于2013年1月9日竣工，但涉案工程系在2013年12月26日经过实际竣工验收，双方未办理工程交接手续，而上诉人已于2014年3月12日将其中部分房屋出租给他人经营使用，应视为上诉人在2013年12月26日竣工验收后实际接收了工程。
关于涉案工程款是否应扣除质保金问题，因试行合同约定“工程实际竣工验收满一年后，承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人；但并不免除承包人在保修内的保修责任。”，涉案工程系在2013年12月26日经过实际竣工验收，至原审判决结案已近一年，原审判决根据本案案情未扣除质保金并无不当。
上诉人关于原审程序违法的主张，无事实依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29942元，由上诉人昌邑创发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔福涛
审判员 孙月琴
审判员 宫 磊
二〇一五年四月二日
书记员 房艳萍