广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鱼刑初字第666号
公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
被告人何某（绰号“阿泥”），无职业。曾因犯非法持有毒品罪，于2008年1月31日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四千元，2013年11月17日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月8日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
被告人梁某甲，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月8日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。2015年7月7日被柳州市公安局鱼峰分局取保候审，同年8月10日被柳州市鱼峰区人民检察院继续取保候审。同年11月2日被本院取保候审。
辩护人陈柳新，广西天际律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉（2015）621号起诉书指控被告人何某、梁某甲犯非法经营罪，于2015年10月30日向本院提起公诉，本院于同年11月2日立案受理。本院受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员潘喆出庭支持公诉，被告人何某、被告人梁某甲及其辩护人陈柳新到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：
1、2015年5月中旬，被告人何某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，驾车到防城港市从“阿弟”处（另案处理）进购玉溪、恭贺新禧、红梅等品牌卷烟共计100条回柳州销售。后执法人员在其位于柳州市柳南区xx大道5号xx园52号门面内查获玉溪、恭贺新禧等品牌卷烟61.3条（经柳州市烟草专卖局统计核价，价值人民币6276.507元），其余卷烟均销售一空。
2、2015年6月初，被告人何某驾车到防城港市从“阿弟”处进购玉溪、恭贺新禧、红塔山等品牌卷烟共计600条回柳州销售。被告人梁某甲在明知何某无烟草专卖零售许可证而非法销售卷烟的情况下，仍到柳州市高速路口帮其望风，确认没有执法人员检查后告知何某可以将卷烟拉下高速进入柳州市，并两次驾车搭乘何某运将卷烟运到柳江县给买家。经查，该600条卷烟已销售一空，销售金额达人民币21250元。
3、2015年6月6日，被告人何某驾驶租来的桂b×××××号小轿车到防城港市，向“阿弟”进购卷烟后拉回柳州。被告人梁某甲在明知何某无烟草专卖零售许可证而非法销售卷烟的情况下，仍到柳州市高速路口帮其望风，确认没有执法人员检查后告知何某可以将卷烟拉下高速进入柳州市，后被公安人员查获。被告人何某在柳州市柳南区xx路xx号车易宝二手车销售公司门面内被查获，执法人员从其驾驶的桂b×××××号小轿车上查获红塔山、红河等品牌卷烟共计1050条（经柳州市烟草专卖局统计核价，价值人民币107509.5元）。
综上所述，被告人何某非法经营烟草数额达人民币135036.007元，被告人梁某甲非法经营数额达人民币128759.5元。
上述事实，被告人何某、被告人梁某甲及其辩护人在开庭审理时无异议，并有以下经庭审举证、质证的证据证实：移送财物清单；受案登记表、立案决定书；到案经过；证据先行登记保存通知书；先行登记保存证据处理通知书；涉案烟草专卖品核价表；鉴定意见通知书；被告人何某的检查（勘验）笔录；柳州市烟草专卖局证据复制（提取）单；柳州市城区烟草专卖局出具的证明；汽车租赁协议；证人梁某乙的证言及辨认笔录、指认照片；被告人何某、梁某甲的供述材料、辨认笔录及指认照片；被告人何某、梁某甲的户籍证明；被告人何某的前科材料等。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人何某、梁某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人何某、梁某甲犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，被告人何某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪来处罚；被告人梁某甲起次要、帮助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人何某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，现刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人何某、梁某甲归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，本院决定对被告人何某适用从重处罚，对被告人梁某甲适用从轻处罚。据此，此案业经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下：
一、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月6日起至2018年3月5日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人梁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、暂扣于柳州市公安局巡逻警察支队哨卡大队的香烟1111.3条，除红河（硬甲jy）、红塔山（经典100）等558条假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收并销毁外，其余香烟均予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢剑峰
人民陪审员 黄凤琼
人民陪审员 刘 健
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 汪子钰
相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。