吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终629号
上诉人（原审原告）：黄顺来，男，1968年7月22日生，汉族，住通化县。
委托诉讼代理人：高云，吉林仁博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通化市民鑫商贸有限公司。
法定代表人：田立国，经理。
委托诉讼代理人：孙强，该公司民鑫煤矿工伤科负责人。
委托诉讼代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。
上诉人黄顺来、通化市民鑫商贸有限公司（下称民鑫公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服吉林省通化市二道江区人民法院（2017）吉0503民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄顺来及其委托诉讼代理人高云，民鑫公司委托诉讼代理人孙强、姜俊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄顺来上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、其从事井下采煤及负责计件工资记录工作，一审法院未认定其后一工作是错误的。2、一审认定其工资每月为3791.66元错误，其患职业病前2014年9月至2015年4月每月平均工资7605.90元，应按该标准计算其工伤保险待遇。3、其停薪工资应计算7个月。4、双方劳动关系应予以解除。其在2015年4月即被单位辞退，不让其工作，也不给其做离岗检查，双方劳动关系已经实际解除。煤矿井口于2015年年底已经关闭，但未足额给其缴纳工伤保险，一直未缴纳养老保险、医疗保险及住房公积金等，若保留劳动关系，其退休后也无保障，更不利对其所患职业病进行补偿。其系农民，应参照《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条之规定解除双方的劳动关系，按照其本人工资补偿其长期工伤保险待遇。
民鑫公司的辩称与该公司的上诉理由一致。
民鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄顺来要求该公司给付一次性伤残补助金79624.86元、住院伙食补助费252.11元、医疗费2990.87元及判决第三项请求。事实与理由：原审认定事实清楚、适用法律错误。根据《工伤保险条例》第29条及33条之规定，工伤职工的医疗费、住院伙食费由工伤保险基金支付，四级伤残职工需要保留劳动关系，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金和按月领取伤残津贴。该公司已经为黄顺来办理了工伤保险，前述费用应由工伤保险基金审核后支付。对该公司应承担的黄顺来的停薪工资和住院期间的护理费无异议，可以随时支付。
黄顺来针对民鑫公司的上诉辩称，一次性伤残补助金应按其本人的实际工资支付。伤残津贴和各项工伤保险待遇，应由涉案双方进行核算。请依法驳回民鑫公司的上诉请求。
黄顺来向一审法院起诉请求：1、判令通化市民鑫商贸有限公司民鑫煤矿（下称民鑫煤矿）支付其患职业病工伤四级的工伤保险待遇：停工留薪期工资53241.30元、一次性伤残补助金159723.90元、住院伙食补助费252.11元、医疗费2990.87元、住院护理费2520.50元；2、判令解除双方劳动关系；民鑫煤矿支付其一次性工伤保险长期待遇132个月工资1003978.80元。以上共计1222707.37元。
一审法院认定事实：黄顺来2010年4月至2015年4月在民鑫煤矿从事井下采煤工作。2015年9月21日黄顺来感觉身体不适到通化市第二人民医院治疗，住院17天，二级护理17天，花医疗费用2990.87元。2015年10月9日出院时通化市第二人民医院给黄顺来出具职业病诊断书，诊断为煤工尘肺二期、肺功能轻度损伤。2016年3月25日通化市人力资源和社会保障局下达通人社认字[2016]090号认定工伤决定书，黄顺来患职业病认定为工伤，用人单位是民鑫煤矿。2016年4月22日通化市劳动能力鉴定委员会鉴定黄顺来为四级伤残，生活可以自理。2016年11月14日通化市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲字[2016]142号仲裁裁决。黄顺来对仲裁裁决不服诉至该院。
对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定：一、黄顺来与民鑫煤矿应保留劳动关系；民鑫煤矿应按月支付给黄顺来伤残津贴。认定依据和理由：《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”二、黄顺来工伤保险待遇的本人工资确定为每月3791.66元；一次性伤残补助金为79624.86元、停工留薪期工资为2963.44元、住院护理费为2520.42元、住院伙食补助费为252.11元，民鑫煤矿应从定残之日起按月支付黄顺来伤残津贴为每月2843.75元。认定依据和理由：1、黄顺来提供12张民鑫煤矿工资明细表及三张工作量验收记录单，拟证明其工伤前12个月的平均工资为7732.42元，但其当庭承认前述证据是�己留存的记录，无工人签名，不是实领工资的明细表，故不予采信。2、黄顺来提供的两名证人分某某证实“听黄顺来说他每月工资能开7000元至8000元”、“一般时黄顺来能开8000元至9000元，放假时能开5000多元”，证人证言不能确定黄顺来工伤前12个月工资的数额，故不予采信。3、民鑫煤矿提供2014年5月至2015年4月工资表，拟证明黄顺来工伤前12个月平均工资为3791.66元。该证据是用人单位提供的、黄顺来盖章领取的实际工资表，黄顺来工伤前12个月平均工资高于2014年通化地区在岗职工平均工资每月3224.75元，故对工资表予以采信，黄顺来工伤保险待遇的本人工资确定为每月3791.66元。4、《工伤保险条例》第三十五条规定，四级伤残的一次性伤残补助金为21个月本人工资，故黄顺来一次性伤残补助金为79624.86元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤�或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此，黄顺来住院治疗17天的停工留薪期工资为2963.44元。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定：“……停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理”、第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医的，食宿费分某某按照统筹地区上年度职工日工资平均工资20%和60%的标准。交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由�伤保险基金支付”。2014年通化市在岗职工平均每月工资3224.75元，每天为148.26元。据此，黄顺来17天的住院护理费和伙食补助费分某某为2520.42元和252.11元。
一审法院认为，黄顺来患职业病认定为工伤，被鉴定为四级伤残。民鑫煤矿是用人单位，按照《工伤保险条例》第三十五条规定，双方应保留劳动关系；民鑫煤矿按月给付黄顺来工伤保险伤残津贴本人工资75%，即每月2843.75元；并依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定支付黄顺来工伤保险待遇。民鑫煤矿是民鑫公司开办的，营业执照已被吊销，其应承担的民事责任应由民鑫公司承担。综合上述法律之规定，判决：一、黄顺来与民鑫公司保留劳动关系；二、民鑫公司于判决生效后十五日内支付给黄顺来工伤保险待遇：一次性伤残补助金79624.86元、停工留薪期间工资2963.44元、医疗费2990.87元、住院护理费2520.42元、住院伙食补助费252.11元，共计88351.70元；三、民鑫公司自2016年4月22日起按月发给黄顺来伤残津贴每月2843.75元。案件受理费10元，由民鑫公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认证如下：1、民鑫公司提供该公司及民鑫煤矿营业执照，拟证明民鑫煤矿系该公司的分公司，于2013年5月7日成立，于2013年11月13日经工商部门核准，于2014年5月6日注销，民鑫煤矿的债权债务由该公司承担。因黄顺来无异议，本院予以采信。2、民鑫公司提供工伤保险参保证明，拟证明民鑫煤矿于2014年1月至2016年12月为黄顺来缴纳工伤保险，双方自2013年11月开始存在劳动关系。黄顺来对证据的真实性无异议，但认为其自2010年4月就一直在涉案井口工作，自2012年年底就与民鑫煤矿存在劳动关系，并提�2013年1月盖有民鑫煤矿公章的责任状。民鑫公司对责任状上公章无异议，但认为是后加盖的。因责任状除盖有民鑫煤矿公章外，还盖有锟鹏煤矿公章，而民鑫煤矿于2013年5月成立，故本院认定自2013年5月黄顺来开始与民鑫煤矿存在劳动关系。黄顺来对参保证明的真实性无异议，本院予以确认。3、黄顺来二审主张其受伤前每月平均工资7500余元，并新提供证人姜某某、徐某某出庭作证。因民鑫公司对该二人的证言有异议，且该二证人与民鑫公司正处于劳动争议诉讼和工伤仲裁中，有利害关系，故不予采信。对于黄顺来一审提供的其他二位证人证言及工资表、工作量记录单，因均缺乏证明力，本院不予以采信（理由与一审一致）。但证人均陈述，民鑫煤矿每月的工资表由三份表组成，而民鑫公司只提供一份表；证人均证实系计件工资，工人各月工资数额应有所差异，但民鑫公司提供的工资表上数月金额均相同；且按工资表记载黄顺来工伤前12个月平均工资仅为3791.66元，与井下采煤工人的实际收入有明显差距；在黄顺来申请本院调取民鑫公司全部工资表及财会账簿的情况下，民鑫公司称该公司除了股东外，就剩本案的委托诉讼代理人孙强一人，并无他人，也无账目和其他工资表，故本院认为民鑫公司所举工资表缺乏真实性，不予采信。因双方均无充分证据证明黄顺来受工伤前12个月的工资收入，故本院认为应参照2014年度国民经济各行业职工平均工资中采矿业的工资标准（每月4484.50元）确定黄顺来的工资。4、对于双方当事人所举其他证据，因对本案诉争问题缺乏证明力，不予采信。5、除对黄顺来与民鑫煤矿存在劳动关系的开始时间有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院二审审理查明�事实与一审基本一致。本院另查明，民鑫煤矿于2013年5月7日成立，于2013年11月13日经工商部门核准，于2014年5月6日注销。民鑫煤矿系民鑫公司的分公司，债权债务由民鑫公司承担。民鑫煤矿于2014年1月至2016年12月为黄顺来缴纳工伤保险，标准为上一年度通化市在岗职工平均工资。
本院认为，黄顺来在与民鑫煤矿存在劳动关系期间患职业病，有权获得医疗救治和经济补偿。民鑫煤矿已被注销，债权债务归民鑫公司，故民鑫公司应为本案适格被告。
第一、黄顺来请求判令解除其与用人单位的劳动关系的诉讼请求符合法律规定。民鑫公司为黄顺来缴纳了工伤保险费，黄顺来遭受工伤后，有权依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。对四级伤残的工伤职工保留劳动关系，系对工伤职工合法利益的保护。经本院充分释明后，黄顺来坚持选择解除劳动合同。鉴于民鑫公司未给黄顺来缴纳基本养老保险，未依法履行用人单位的法定义务在先，黄顺来有权根据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同。黄顺来系农民工，《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条规定：“被认定为工伤且经劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，原则上按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定标准支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核定一次性领取工伤保险长期待遇……”黄顺来根据民鑫公司现状，有权诉求解除与该公司的劳动关系，自愿选择一次性工伤保险长期待遇。
《吉林省农民工参加工伤保险试�办法》第十三条规定：“工伤农民工本人或因工死亡农民工供养亲属按照本办法第十一条、第十二条规定，自愿一次性领取长期工伤保险待遇的，本人或供养亲属应当在申请核定一次性伤残补助金、丧葬费、一次性工亡补助金待遇时提出书面申请。已参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位以及工伤保险经办机构签订协议，一次性领取工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系，用人单位和工伤保险经办机构不再支付工伤保险待遇；未参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位签订协议，用人单位一次性支付工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系。已经按月领取伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金待遇的，原则上不得再按照本办法第十一条、第十二条规定一次性领取工伤保险长期待遇。本办法下发前，一至四级工伤农民工已经按照有关规定一次性领取了工伤保险长期待遇的，不再重新处理.”黄顺来已经递交与民鑫公司解除劳动合同的书面申请，待其一次性领取工伤保险长期待遇后，其与用人单位的劳动关系和工伤保险关系终止。
第二、黄顺来一次性工伤保险待遇应以其本人工资为计算依据。《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条规定：“本办法中的本人工资是指工伤职工受到伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满12个月的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。在用人单位工作不满1个月，且本人工资无法确定的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资。按照本办法第三条第二款规定方式缴费的，在计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算，难以确定本人工资的，按统筹地区上年度职工月平均工资确定。”黄顺来在�鑫煤矿工作已超一年，因双方均无充分证据证明黄顺来受工伤前12个月的工资收入，故本院参照2014年度国民经济各行业职工平均工资中采矿业的工资标准（每月4484.50元）确定黄顺来的工资，若黄顺来另有确凿证据证明其实际工资高于该标准，可就差额部分另行主张权利。
第三、《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十条规定：“经劳动保障行政部门认定为工伤的农民工，享受以下工伤保险待遇：（一）工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费。（二）伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。（三）工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变。（四）工亡待遇。包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。”
黄顺来的各项工伤保险待遇如下：
1、停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”据此，停工留薪期一般不超过12个月，黄顺来2015年9月21日住院，2016年3月22日被评定为四级伤残，其主张7个月停工留薪期工资，符合法律规定，本院予以支持，即31391.50元。
2、一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，四级伤残的一次性伤残补助金标准为21个月的本人工资。黄顺来为四级伤残，其一次性伤残补助金94174.50元。
3、医疗费2990.87元属实，应予以保护。
4、17天住院护理费2520.50元及住院伙食补助费252.11元均系按照《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条规定的标准计算，应予以保护。
5、一次性工伤保险长期待遇。根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条规定，黄顺来属于35周岁以上不满50周岁，四级伤残为132个月的本人工资，即591954元。
民鑫公司为黄顺来缴纳了工伤保险，且工伤保险金系通过民鑫公司向黄顺来支付，故民鑫公司在全额给付黄顺来各项费用后，工伤保险基金应支付黄顺来的各项费用应由民鑫公司予以结算�
综上所述，上诉人黄顺来的上诉请求成立，本院予以支持；民鑫公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2017）0503民初19号民事判决；
二、通化市民鑫商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付给黄顺来停工留薪期工资31391.50元、一次性伤残补助金94174.50元、医疗费2990.87元、住院护理费2520.50元、住院伙食补助费252.11元；
三、通化市民鑫商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付给黄顺来一次性工伤保险长期待遇591954元，双方劳动关系解除。
一、二审案件受理费共计30元，由通化市民鑫商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一七年六月五日
书记员 于 诗