安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00747号
上诉人（原审原告）：杨松。
委托代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈汉东。
委托代理人：潘景飞，安徽大泽律师事务所律师。
委托代理人：李天兰，安徽大泽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：蚌埠市一建建筑安装工程有限公司。
法定代表人：蔡元新，该公司董事长。
委托代理人：张亚，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：李玉飞。
上诉人杨松、陈汉东为与被上诉人蚌埠市一建建筑安装工程有限公司（简称蚌埠一建公司）、李玉飞民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院于2015年5月6日作出的（2015）宿中民三初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案。杨松及其委托代理人金源，陈汉东委托代理人潘景飞、李天兰，蚌埠一建公司委托代理人张亚到庭参加诉讼，李玉飞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月28日，蚌埠一建公司通过投标方式中标了宿州市银杏房地产开发有限公司开发的银杏山庄6#楼工程。2011年2月15日，发包人宿州市银杏房地产开发有限公司与承包人蚌埠一建公司签订了该工程的《建设工程施工合同书》，该合同与中标合同书均载明承包人指定的项目经理为黄河清，建设施工合同中载明的发包人派驻的工程师为总工程师马晓峰、副总陈汉东。李玉飞为蚌埠一建公司派驻到银杏山庄项目部的负责人。2011年2月16日，杨松（贷款人）、借款人（李玉飞）、陈汉东（见证人）签订了借款协议，李玉飞向杨松借款20万元，杨松于当日向其交付了该20万元现金。同日，李玉飞向杨松出具了借条一张，内容为：“今借到杨松人民币贰拾万元整”。2011年9月20日，李玉飞向杨松借款30万元，杨松于当日通过银行向李玉飞汇款18万元，另支付李玉飞现金12万元。对上述两次借款，李玉飞于2011年9月20日合并向杨松出具借条一张，内容为：“今借杨松人民币伍拾万元整。借款人：李玉飞。”2011年9月20日，李玉飞与杨松、陈汉东签订借款协议一份，内容为：“贷款人：杨松；借款人：李玉飞。一、借款人李玉飞向贷款人杨松借人民币：伍拾万元整用于银杏山庄6#楼工程建设使用，借款期限（2011年9月20日至2011年10月20日）。二、借款人保证到期还款，如到期不还款，每延迟还款一日，借款人自愿向贷款人赔付日违约金人民币伍仟元整，直至还清借款为止。三、该笔借款由陈汉东提供不可撤销的连带还款责任，直至全部借款还清为止，并自愿放弃抗辩。四、因借款人违约使贷款人使用诉讼方式实现债权及追究违约责任的，贷款人及担保人自愿承担贷款人为此支付的律师费、差旅费、诉讼费及其他实现债权和追究违约责任的费用。五、借款人如需延期还款，必须经贷款人书面同意，否则视为违约。六、担保人承担与借款人同样的还款与赔付违约金等一切责任。七、本协议自借、贷、担保三方签字或盖章后生效。八、本协议一式三份，借、贷、担保三方各执一份。九、本合同履行如发生争议，可由双方协商解决，如若通过诉讼解决，由贷款人住所地人民法院管辖。十、本协议与借款条同样具有法律效力。提示：贷款人提请借款人、担保人对本合同各条款作全面理解，并应借款人与担保人要求作相应的条款说明，经协商签约方对本合同认识一致。借款人：李玉飞；身份证号：××；电话：151××××7088。贷款人：杨松。担保人：陈汉东”。上述合同落款处李玉飞、杨松、陈汉东的签名均为本人所签。且在李玉飞落款下方加盖了内容为“蚌埠一建建筑安装工程有限公司宿州市银杏山庄6#楼项目部（资料专用它用无效）”的印章。
另查明：李玉飞于2014年2月23日向杨松出具借条一份，内容为：“今借杨松现金伍拾肆万元整。今借人：李玉飞”。2014年6月5日，李玉飞在暂扣单上签名。暂扣单的内容为：“因银杏山庄6号楼工程项目部拖欠我方工程款，现暂扣银杏山庄6号楼在建房屋4套6层601－604室，待银杏山庄6号楼项目部还清所欠我方款项后，原房退还。暂扣人：杨松。欠款人：李玉飞。”李玉飞于2014年8月23日向杨松出具借条一份，内容为：“今借杨松人民币贰拾壹万元整。借款人：李玉飞”。
杨松诉至原审法院，请求判令：1、蚌埠一建公司、李玉飞偿还借款125万元，陈汉东承担连带清偿责任；2、蚌埠一建公司、李玉飞按中国人民银行规定的贷款基准利率的四倍支付违约金38万元（其中50万元的违约金从2011年10月20日开始计算暂算至2014年12月20日至借款给付之日止，75万元借款的违约金从本案起诉之日起开始计算至借款给付之日止），陈汉东承担连带清偿责任；3、蚌埠一建公司、李玉飞按中国人民银行规定的贷款基准利息承担125万元的借款利息（从起诉之日开始计算至借款给付之日止），陈汉东承担连带清偿责任。4、蚌埠一建公司、李玉飞承担杨松的律师费66900元，陈汉东承担连带责任。诉讼费由蚌埠一建公司、李玉飞承担，陈汉东承担连带清偿责任。
蚌埠一建公司原审答辩称：1、杨松借款给李玉飞及陈汉东担保均与蚌埠一建公司没有关系，杨松并未将钱汇入蚌埠一建公司的账户。杨松称李玉飞所借钱用于银杏山庄工程建设没有依据。李玉飞是项目部负责人，主要职责是负责工程质量、安全和进度等工作。蚌埠一建公司并没有让李玉飞向外借款，李玉飞的借款行为超越其职权范围，应由其自己承担责任。2、李玉飞在借款协议上所盖资料专用章上注明“资料专用它用无效”，李玉飞、杨松、陈汉东在明知的情况下，加盖该章签订借款协议系恶意串通行为，损害蚌埠一建公司的利益，根据合同法之规定该合同是无效的。且只有协议和借条，没有银行转账凭证，不能证明债权债务发生。请求驳回杨松的诉讼请求。
李玉飞原审答辩称：1、本案涉及的借款是李玉飞的个人行为，与蚌埠一建公司没有任何关系，且杨松主张的50万元借款超过诉讼时效，不应得到支持。2、李玉飞向杨松借款是事实，杨松仅支付50万元的借款，其他借条是李玉飞在经济危机的情况下出具的。3、杨松诉请38万元的违约金缺乏事实及法律依据，利息与违约金只能选择其一，不应都主张。50万元的借款中没有约定利息，仅约定违约金，且违反法律规定；4、李玉飞不应承担杨松的律师费及本案诉讼费。
陈汉东原审答辩称：陈汉东提供担保系帮李玉飞的忙，杨松起诉要求陈汉东承担责任不合常理。
原审法院认为，（一）关于杨松的起诉是否超过诉讼时效。2014年6月5日，李玉飞向杨松出具了暂扣单，并在暂扣单上签名，将银杏山庄6号楼在建房屋4套6层601－604室交由杨松暂扣。李玉飞认可是其向杨松交付了暂扣单中的房屋的钥匙及出门证。上述事实能证明李玉飞愿意履行归还借款的义务，诉讼时效中断，综合担保人陈汉东认可杨松一直向其主张归还该欠条的权利的陈述，本案杨松的起诉未超过诉讼时效。故李玉飞关于杨松的起诉已超过诉讼时效的辩称，与本案查明的事实不符，不予采纳。
（二）关于李玉飞向杨松借款的数额。1、杨松针对2011年9月20日借条所涉50万元借款，提供了2011年2月16日李玉飞出具的借条及借款协议，2011年9月20日其向李玉飞汇款18万元的汇款凭证，张海燕的个人业务交易单、徐秀梅的个人业务凭证。李玉飞对杨松提供的证据予以认可，认可其收到杨松于2011年9月20日通过银行汇款及交付现金的方式向其交付的30万元，认可其于2011年2月16日收到了杨松交付的20万元现金。且李玉飞、杨松、陈汉东对杨松于2011年2月16日向李玉飞交付20万元现金的交付时间，交付地点、在场人的陈述一致。上述证据能够相互印证，能证明杨松于2011年2月16日交付李玉飞20万元现金，于2011年9月20日通过银行汇款及现金方式交付李玉飞30万元，已履行将2011年9月20日借条中50万元借款交付给李玉飞的义务。2、2014年2月23日借条所涉54万元借款，杨松虽诉称是现金支付且该借条系以前借条换据后所出具，但未提供证据证明；2014年8月23日借条所涉21万元借款，杨松诉称是现金支付，亦未提供相应证据证明。李玉飞亦辩称该两借条中的款项均为2011年所借50万元的利息，其并未实际向杨松借该两笔款，杨松亦未按借条所载金额向其交付借款。陈汉东虽称该两份借条出具时其在场，但杨松有无交付借条中款项其并不知情。故杨松未提供充分的证据证明其已按两份借条约定的金额交付款项。综上，杨松根据其提供的三张借条，主张李玉飞向其借款125万元，但杨松实际向李玉飞出借款项金额为50万元。
（三）关于杨松要求蚌埠一建公司、李玉飞、陈汉东偿还其借款本金、利息、违约金的诉求能否得到支持。杨松、李玉飞、陈汉东于2011年9月20日签订的借款协议上虽加盖了蚌埠一建公司的资料专用章，但该资料专用章载明“蚌埠市一建建筑安装工程有限公司宿州市银杏山庄6#楼项目部（资料专用它用无效）”。且李玉飞虽为蚌埠一建公司的宿州银杏山庄6#楼工程的项目部负责人，但杨松未提供证据证明蚌埠一建公司委托其借款，也未提供证据证明其将所借款项用于宿州银杏山庄6#楼的工程建设，不能证明李玉飞向杨松借款的行为系履行蚌埠一建公司的职务行为，且杨松所借款项均交付给李玉飞个人，未汇入蚌埠一建公司的账户。综上，李玉飞借款的行为应认定为个人行为。杨松以李玉飞为蚌埠一建公司宿州银杏山庄6#楼工程的项目部负责人及内部承包人，所借款项用于蚌埠一建公司工程建设，借款系履行蚌埠一建公司的职务行为为由要求蚌埠一建公司偿还其借款本金、利息及违约金的诉求，不予支持。
2011年9月20日《借款协议》约定，案涉50万元的借款期限为2011年9月20日至2011年10月20日，如到期不能还款，每延迟一天，李玉飞向杨松赔付日违约金5000元，直至还清款之日止。并约定陈汉东提供不可撤销的连带还款责任，直至全部借款还清为止。故杨松要求李玉飞、陈汉东连带偿付未按期返还50万元借款违约金的诉求，予以支持。因双方约定的借款期限至2011年10月20日，故违约金应自2011年10月21日开始计算至借款给付之日止。
2014年6月5日，李玉飞向杨松出具了暂扣单，将银杏山庄6号楼在建房屋4套6层601－604室交由杨松暂扣，并向杨松交付了暂扣单中的房屋的钥匙及出门证，且担保人陈汉东认可杨松一直向其主张归还该欠条的权利。故可认定杨松向李玉飞、陈汉东催告还款，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，杨松要求李玉飞、陈汉东偿付催告后从起诉之日起至借款给付之日止利息的诉讼请求，予以支持。
利息和违约金可以同时支持，但总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故对于杨松主张的案涉50万元借款自2011年10月21日至本案起诉前一日2014年12月18日的50万元借款的违约金、自2014年12月19日至判决指定的款项给付之日止的50万元借款的违约金及利息，均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。
（四）关于杨松要求蚌埠一建公司、李玉飞、陈汉东支付其律师费的诉求应否支持。2011年9月20日《借款协议》约定：因借款人（李玉飞）违约使贷款人（杨松）使用诉讼方式实现债权及追究违约责任的，借款人、担保人（陈汉东）自愿承担贷款人为此支付的律师费。杨松虽在诉讼阶段聘请了律师，但其仅提供了代理人出具的收条，无其他证据相佐证，不能证明其支出了律师费及数额。故对杨松要求蚌埠一建公司、李玉飞、陈汉东支付律师费的诉求不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十三条之规定，判决：一、李玉飞、陈汉东于判决生效之日起十日内连带偿还杨松借款本金50万元及违约金、利息（2011年10月21日起至2014年12月18日的违约金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算；2014年12月19日至判决指定的款项给付之日止的利息及违约金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回杨松对蚌埠一建公司的诉讼请求；三、驳回杨松的其他诉讼请求。案件受理费20072元，由李玉飞、陈汉东共同负担15000元，由杨松负担5072元。
杨松、陈汉东均不服原审法院的上述民事判决，分别向本院提起上诉。
杨松上诉称：（一）原审判决认定李玉飞的借款行为系个人行为而非职务行为错误。1、杨松提交的《企业内部承包合同》中载明李玉飞是内部承包该工程，“独立核算，自负盈亏”，其借款行为也就无需蚌埠一建公司的委托，所借款项也就无需汇入蚌埠一建公司账户。2、原审庭审中，陈汉东反复表明案涉借款是经其介绍的，用于该工程建设，李玉飞的行为是职务行为。陈汉东为发包方的工地代表，也是本案50万元借款的担保人，对李玉飞的借款行为是否系职务行为、借款是否用于该工程建设最为清楚。《借款协议》载明50万元的借款用于“银杏山庄6#楼工程建设使用”，李玉飞在原审庭审中也认可所借款项部分用于该工程的前期打桩使用。3、李玉飞交给杨松的钥匙及出门证作为李玉飞借款的保证，也表明其借款是职务行为。4、原审法院审理的其他“银杏山庄6#楼工程”的案件中均认定李玉飞的行为系职务行为。杨松原审所举的全部证据及陈汉东的当庭陈述和辩解均能形成证据链条，证明本案中李玉飞的借款系职务行为而非个人行为。（二）原审判决对杨松提交的《企业内部承包合同》、《项目部人员名单》没有认定是错误的。首先，作为发包方的工地代表陈汉东当庭对《企业内部承包合同》、《项目部人员名单》予以确认；其次，上述两份证据在原审法院其他相关案件多次出现并得到确认。（三）原审判决对律师代理费没有认定违背常理和事实。首先，本案不属于法律援助案件，支付律师代理费不仅为事实所确认且为法律所规定；其次，杨松已经提供了其代理人出具的律师费收条。故请求撤销原审判决，改判蚌埠一建公司承担案涉50万元借款及利息、违约金清偿责任；原审诉请的律师代理费66900元应予以支持。
蚌埠一建公司答辩称：1、杨松原审提交的《企业内部承包合同》是复印件，在诉讼中不得作为认定事实的证据。即使存在该份合同，也不能证明李玉飞的行为就是蚌埠一建公司的行为。李玉飞是项目部负责人，主要职责是对案涉工程进度、工期、质量及安全等负责，蚌埠一建公司并未授权其对外借款，对其借款行为不知道，借款也没有汇入公司账户。李玉飞的行为超越其职权范围，蚌埠一建公司也没有追认，应由其个人承担责任。2、出借人杨松、借款人李玉飞及担保人陈汉东，三方采取虚假证据，恶意串通将该笔借款转嫁给蚌埠一建公司，所涉借款合同无效。3、银杏山庄6#楼工程是宿州市银杏房地产开发公司开发的，施工单位是蚌埠一建公司，李玉飞没有权利将该房屋暂扣给债权人杨松。4、陈汉东为李玉飞案涉借款提供担保，没有约定是一般保证或连带责任保证，依法应当认定为连带责任保证，应当对案涉借款提供连带清偿责任。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
陈汉东庭审答辩称：李玉飞的行为是职务行为。杨松与陈汉东之间没有利害关系。
陈汉东上诉称：（一）李玉飞的借款行为系职务行为，实际债务人应当是蚌埠一建公司。1、银杏山庄6#楼工程系蚌埠一建公司承建的工程，李玉飞是该公司授权的项目负责人，其为完成该项目实施的民事法律行为，代表的是蚌埠一建公司。2、李玉飞向杨松借款时明确表示因案涉工程项目需要，《借款协议》中也载明借款用途，出借人杨松是基于李玉飞的职务行为而借款，陈汉东也因此提供担保。3、李玉飞在原审诉讼中认可该笔借款用于银杏山庄6#楼工程。4、借款协议中加盖蚌埠一建公司银杏山庄6#楼项目部印章，也能够说明李玉飞代表蚌埠一建公司实施的职务行为。5、李玉飞与杨松签订的暂扣单，证明因银杏山庄6#楼项目部欠款未还四套房屋被暂扣的事实。（二）原审判令陈汉东承担保证责任，违反法律规定。陈汉东提供的担保已经超过法定保证期间，依法不应承担保证责任。《借款协议》约定的借款期限为“2011年9月20日至2011年10月20日，该笔借款由陈汉东提供不可撤销的连带还款责任，直至全部借款还清为止，并自愿放弃抗辩”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条规定，本案的保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，在此期间杨松未主张，陈汉东应当不承担保证责任。其次，杨松对陈汉东提起诉讼时，已经超过诉讼时效。杨松在诉讼时效期间内并没有对陈汉东提起诉讼，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》三十六条的规定，杨松在本案中向陈汉东主张保证责任，超过诉讼时效期间。故请求撤销原审判决，驳回杨松对陈汉东的诉讼请求。
杨松庭审答辩称：杨松长期向陈汉东主张权利，陈汉东表示愿意承担担保责任，因此不存在保证期限或诉讼时效超过的问题。
蚌埠一建公司答辩称：同对杨松上诉的答辩意见。
杨松为证明其主张，二审提交了以下三份证据。
证据一、安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民一初字第00087号民事判决书。证明：结合原审杨松举证的蚌埠一建公司的文件，2011年9月20日《借款协议》、暂扣单及钥匙、出门证和《企业内部承包合同》，以及原审庭审中陈汉东陈述和李玉飞部分自认，形成证据链证明李玉飞系蚌埠一建公司承建的银杏山庄6#楼项目总负责人和施工负责人，其向杨松借款用于项目施工系代表蚌埠一建公司的职务行为。
证据二、一审律师费发票66900元，二审律师费发票32000元。证明：一、二审诉讼费98900元，依据2011年9月20日《借款协议》约定由蚌埠一建公司和李玉飞承担，陈汉东承担连带清偿责任。
证据三、广泰建设集团有限公司出具的《证明》。证明：李玉飞不是该公司的工作人员，也不是该公司项目部负责人。
蚌埠一建公司对上述证据的质证意见为：关于证据一，该份民事判决书还没有生效，无论李玉飞是广泰建设集团有限公司还是蚌埠一建公司的工作人员，李玉飞案涉借款行为都是个人行为，应由其个人承担；蚌埠一建公司也没有收到杨松的借款，李玉飞的借款没有用于6#楼，与蚌埠一建公司无关。关于证据二，真实性无异议，我们不认可是蚌埠一建公司借款，自然不认可承担该律师费。关于证据三，该证据是2015年9月18日写的，不能代表李玉飞在2015年9月18日之前不是广泰建设集团有限公司的员工。
陈汉东对上述证据的质证意见为：关于证据一，真实性、证明目的无异议。关于证据二，真实性无异议，其诉请陈汉东承担保证责任已经超过保证期限，故对杨松要求陈汉东对律师费承担连带责任的证明目的不认可。关于证据三，真实性、证明目的均无异议。
本院对于上述证据认证意见为：关于证据一，各方当事人均认可安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民一初字第00087号民事判决书并未生效，故杨松举证证明的内容不属于人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，不能作为认定事实的依据，本院不予采信。关于证据二、各方对于该份证据的真实性无异议，对其真实性本院予以确认，能否达到杨松的证明目的需结合其他证据综合认定。关于证据三，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”。但该份证据上仅加盖广泰建设集团有限公司印章，故不符合法定的证据形式，本院不予采信。
本院二审另查明：2011年2月11日，蚌埠一建公司（甲方）与李玉飞（乙方）签订的《企业内部承包合同》第十六条约定：李玉飞代表乙方签订本合同，自负盈亏、独立核算，乙方经营中的一切外欠资金、贷款等债权债务的经济责任均由乙方个人自行负担，并承担责任。
2015年2月9日，在原审法院第一次庭审中，陈汉东回答法庭关于“在这期间杨松可再找你要过钱”的提问时，称“要过，借款过后始终在要，最早2013年杨松让卖房子还他钱”；在回答陈汉东代理人关于“从2011年借款发生后，原告有没有找你或者李玉飞要过钱”的提问时，称“要过”。
再查明：2014年12月17日，杨松委托代理人金源出具内容为“今收到王忠民交来律师费66900元”的《收条》一张。2015年5月29日，安徽拂晓律师事务所向杨松开具金额为66900元的发票一张。2015年9月18日，安徽拂晓律师事务所向杨松开具金额为32000元的普通增值税普通发票一张。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点为：一、李玉飞向杨松的借款行为是否为履行职务行为，蚌埠一建公司对于借款应否承担清偿责任；二、杨松诉请66900元律师费是否应得到支持；三、陈汉东是否对李玉飞的借款承担保证责任。
关于争议焦点一。杨松、陈汉东上诉称李玉飞为蚌埠一建公司内部项目承包人和项目工程负责人，其借款行为系职务行为，应由蚌埠一建公司承担借款清偿责任。蚌埠一建公司认为李玉飞案涉借款行为超越其职权范围，系个人行为，应由李玉飞承担借款的清偿责任。李玉飞原审庭审中称案涉借款系其个人行为，与蚌埠一建公司无关。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。依据上述规定，构成职务行为，应当符合以下条件：行为人系企业法人的法定代表人或其他工作人员；行为人所实施的行为在其职权范围内；行为人的行为以企业法人名义实施。分析认定如下：1、关于蚌埠一建公司是否为2011年9月20日《借款协议》的借款人。该份协议载明的“借款人李玉飞向贷款人借50万元用于银杏山庄6#楼工程建设使用”，该协议抬头载明的借款人为李玉飞，尾部借款人处亦是李玉飞签名及其书写的身份证号码。《借款协议》虽加盖了蚌埠一建公司宿州市银杏山庄6#楼项目部资料专用印章，但该印章标注“资料专用它用无效”，明确限定其用途，不得用于对外签订合同，因此不能认定蚌埠一建公司签订了该份协议。杨松也未提交证据证明蚌埠一建公司授权李玉飞人签订上述借款合同，蚌埠一建公司事后亦未追认。据此，该份《借款协议》的借款人应为李玉飞。2、关于李玉飞的职权范围是否包括代表蚌埠一建公司对外借款。杨松为证明李玉飞的借款系职务行为，提交了《借款协议》、《建设工程施工合同》、《企业内部承包合同》、蚌埠一建公司《宿州银杏山庄6#楼项目部人员组成名单》等证据，并称系李玉飞借款时向其出具。经审查，上述证据可以反映蚌埠一建公司承建案涉银杏山庄6#楼工程，李玉飞系该公司任命的项目部工程负责人。但蚌埠一建公司与李玉飞签订的《企业内部承包合同》明确约定，李玉飞自负盈亏、独立核算，经营中的一切外欠资金、贷款等债权债务的经济责任均由其自行负担，即蚌埠一建公司虽任命李玉飞为案涉项目部工程负责人，但其职权范围不包括以该公司名义对外借款。至于《暂扣单》，该份单据暂扣人处虽为杨松，但欠款人处为李玉飞签名，未经蚌埠一建公司确认，也不能视为蚌埠一建公司的意思表示。故李玉飞向杨松的借款行为，不符合认定职务行为的条件，杨松此节上诉理由，本院不予采信。
如上所述，案涉《借款协议》是李玉飞以个人名义签订，款项亦是直接交付给李玉飞，且协议加盖的是“蚌埠一建公司宿州市银杏山庄6#楼项目部（资料专用它用无效）”印章，即该印章本身就表明不能用于对外签订合同，对此杨松在与李玉飞在签订《借款合同》时就应当知晓；杨松诉称李玉飞向其借款时出示了《企业内部承包合同》，而该份合同明确约定李玉飞承包案涉工程，系自负盈亏、独立核算，经营中的一切外欠资金、贷款等债权债务的经济责任均由个人自行负担，杨松亦知道或应当知道李玉飞对外借款应由其自行承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。依据上述规定，对于表见代理的认定，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。故李玉飞的借款行为亦不构成表见代理。
综合以上分析，讼争借款的出借人为杨松，借款人为李玉飞，原审认定李玉飞行为系个人行为，应由其承担案涉借款清偿责任正确，杨松、陈汉东此节上诉理由，本院不予采信。
关于争议焦点二。杨松上诉称支出律师代理费为事实所确认和法律所规定，且已提供了其代理人出具的律师费收条，应当予以支持。《中华人民共和国律师法》第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”本案中，杨松仅在原审提交其代理人金源于2014年12月17日出具的内容为“今收到王忠民交来律师费66900元”的《收条》，以及二审提交的安徽拂晓律师事务所出具的律师费发票，上述证据不能证明杨松与安徽拂晓律师事务所签订委托代理协议中约定的律师代理费金额，以及其向该所实际支付了上述款项。故对于杨松该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三。陈汉东上诉称，杨松向其主张承担保证责任时，已过法定的保证期间，也过了诉讼时效，其对案涉债务不应承担连带清偿责任。1、杨松是否在保证期间内要求陈汉东承担保证责任。《借款协议》约定：案涉借款期限为2011年9月20日至2011年10月20日，“该笔借款由陈汉东提供不可撤销的连带还款责任，直至全部借款还清为止”。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，陈汉东为案涉借款提供连带保证的保证期间为自2011年11月20日起至2013年11月19日。原审庭审中，陈汉东称杨松“借款过后始终在要，最早2013年杨松让卖房子还他钱”。即案涉借款到期后，杨松在合同约定保证期间内曾要求陈汉东承担保证责任。2、杨松诉请其承担案涉债务清偿责任时，是否已过诉讼时效。如上所述，杨松始终向陈汉东主张承担案涉债务清偿责任，并明确2013年还曾向其主张，诉讼时效随之中断，原审法院受理杨松起诉的时间为2014年12月19日，故杨松的诉请未超过二年诉讼时效期间。且陈汉东原审期间未提出诉讼时效抗辩，二审又未能提交新证据，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，对陈汉东的上诉理由不予支持。原审判令陈汉东对案涉债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。
综上，杨松、陈汉东上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13181元，杨松负担6590.5元，陈汉东负担6590.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
代理审判员 张如果
代理审判员 夏 敏
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。