吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终172号
上诉人（原审原告）：裴秀河，男，1957年9月9日出生，汉族，住吉林省蛟河市长安街道果菜批发市场*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：邵泽兰，女，1957年8月14日出生，汉族，住吉林省蛟河市长安街道果菜批发市场*号楼*单元***室（系裴秀河妻子）。
被上诉人（原审被告）：吉林市金洲房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市船营区临江小区32号楼3单元1层39号。
法定代表人：关昊天，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王兰凤，该公司财务经理。
原审第三人：兰信发，男，1954年10月25日出生，汉族，住吉林省蛟河市河南街道杨木林子砖厂。
上诉人裴秀河与被上诉人吉林市金洲房地产开发有限公司（以下简称金洲公司）及原审第三人兰信发合同纠纷一案，吉林省蛟河市人民法院于2015年6月15日作出（2015）蛟民二初字第51号民事判决。裴秀河不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月22日作出（2015）吉中民三终字第301号民事判决。裴秀河不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2016年7月12日作出（2016）吉民申775号民事裁定，提审本案。该院又于2016年12月21日作出（2016）吉民再152号民事裁定，将本案发回重审。2017年9月22日，吉林省蛟河市人民法院作出（2017）吉0281民初868号民事判决。裴秀河不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裴秀河及其委托诉讼代理人邵泽兰，被上诉人金洲公司的委托诉讼代理人王兰凤到庭参加诉讼。原审第三人兰信发经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裴秀河上诉请求：1.撤销一审判决；2.认定2015年1月15日签订的新站翠峰景苑售楼处的认购协议无效；3.由金洲公司负担诉讼费。事实和理由：金洲公司未取得《预售许可证》，至今未签订正式房屋买卖合同，办不了产权登记，是欺骗消费者的行为。抹账房是建设中的期房，不是现房，认购书第三条规定，确定的房产能签订正式商品房买卖合同，本认购协议自动失效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但在起诉前取得了商品房预售许可证明的，可以认定有效。”裴秀河房款通过兰信发抹账，金洲公司已经收到，金洲公司的房产无法办理产权登记，裴秀河用买有产权房的钱买了无产权的房屋，裴秀河有理由将房屋退回金洲公司，金洲公司有义务给裴秀河退回房款。
金洲公司辩称，我公司与裴秀河没有账目往来，裴秀河如果不同意抹账，我公司同意收回房屋，与兰信发算账。裴秀河交纳的12,130元房屋差价款我公司同意退给裴秀河，其余不同意退。
裴秀河向一审法院起诉请求：1.解除裴秀河与金洲公司于2015年1月15日签订的房屋认购协议书；2.金洲公司返还购房款175,881元及利息；3.金洲公司赔偿房屋装修损失23,000元；4.金洲公司承担诉讼费用。
一审法院查明：兰信发欠裴秀河钱款141,700元。金洲公司欠兰信发红砖款。2013年5月20日，裴秀河与兰信发到金洲公司，经三方协商,约定用金洲公司开发建设的蛟河市新站镇翠峰景苑小区5号楼2单元302室的房屋抵顶给兰信发，同时，兰信发将该房屋抵顶裴秀河，裴秀河与兰信发、金洲公司与兰信发之间的欠款均抵销。同日，裴秀河与兰信发签订翠峰景苑认购协议书一份，约定了由裴秀河认购金洲公司开发建设的翠峰景苑小区5号楼2单元302室，价格为每平方米2180元。2014年10月21日，裴秀河向金洲公司交纳了供热费、物业费和房屋维修费6116元。2015年1月15日，裴秀河与金洲公司签订认购协议，约定将双方抵账的房屋由蛟河市新站镇翠峰景苑小区5号楼2单元302室调换成1号楼2单元401室，价格不变。同日，裴秀河向金洲公司交纳了房屋面积差价款5036元,替兰信发补交差价款12,130元。2015年1月16日，金洲公司向裴秀河交付了房屋钥匙。裴秀河接收该房屋后，对房屋进行了装修，并使用至今。
另查明，金洲公司开发建设的坐落在蛟河市新站镇翠峰景苑小区的房屋，至今不具备国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。
一审法院认为，本案争议的焦点是裴秀河与金洲公司于2015年1月15日签订的房屋认购书是否具备解除条件。
裴秀河和金洲公司于2015年1月15日签订的房屋认购书，是以2013年5月20日签订的房屋认购书为前提，即将2013年5月20日的房屋认购协议书中载明的翠峰景苑5号楼2单元302室调换成1号楼2单元401室。该调换经过了裴秀河与金洲公司的协商，系双方的真实意思表示，且金洲公司已向裴秀河交付了调换后的房屋，故裴秀河与金洲公司于2015年1月15日签订的房屋认购协议书，依法成立并生效。关于裴秀河主张的因金洲公司没有取得翠峰景苑小区的商品房预售许可证，应当解除其与金洲公司签订的房屋认购书，不予支持。理由如下：（一）2013年5月20日签订的房屋认购协议书实质上是裴秀河、兰信发、金洲公司签订的三方抹账协议，即兰信发用金洲公司给其抵账的房屋抵顶给裴秀河，用来偿还兰信发在裴秀河处的借款。该房屋认购协议书签订后，裴秀河与兰信发间、兰信发与金洲公司间的债权债务关系均被抵销，现裴秀河已经实际取得金洲公司交付其的抵账房屋，该三方抹账协议已实际履行完毕，并未出现解除合同的法定情形。（二）裴秀河主张的金洲公司没有取得商品房预售许可证，系商品房预售合同无效的情形。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中三方当事人尽管使用了房屋认购协议书的格式文本，但是，其实质是三方协商的抹账协议书，在三方抹账协议签订时，该房屋的状态三方当事人均明确，且抵账房屋的价格也是经三方协商后确定的，系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定。本案并非金洲公司向裴秀河销售商品房，有无商品房预售许可证并不影响三方抹账协议的效力。（三）裴秀河的诉讼请求是解除其与金洲公司签订的房屋认购书，但其提出的金洲公司没有取得商品房预售许可证是商品房预售合同无效的情形，并非解除合同的法定条件，裴秀河的诉讼请求与其提出的依据并不一致。因裴秀河提供的证据不足以证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，裴秀河的诉讼请求，不予支持。综上所述，裴秀河的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，判决如下：驳回原告裴秀河的诉讼请求。案件受理费3818元，公告费480元，合计4298元，由原告裴秀河负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《认购协议》是当事人之间真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。裴秀河提出签订《认购协议》是金洲公司欺骗行为所致，没有提供有效证据予以证明，该理由不成立。裴秀河主张金洲公司没有商品房预售许可证，致该房屋办不了产权证，合同无效的理由，因《认购协议》的本质是三方抹账，并非金洲公司向裴秀河预售商品房，故有无预售许可证并不影响三方抹账协议的效力。该房屋能否办理产权的问题可另行主张。综上所述，裴秀河的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4276元，由上诉人裴秀河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
审 判 员 毕雪松
代理审判员 丛军霞
二〇一八年五月十日
本件与原本核对无异
代理书记员 刘 城
（本件共7页，印15份）