浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台路刑初字第1033号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人程某，经商。2015年10月15日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年11月19日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕，2016年1月14日经本院决定被取保候审。
辩护人谢东子，浙江新台州律师事务所律师。
台州市路桥区人民检察院以台路检公诉刑诉（2015）1017号起诉书指控被告人程某犯开设赌场罪，于2015年12月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院指派代理检察员李佳玲出庭支持公诉，被告人程某、辩护人谢东子到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市路桥区人民检察院指控，2012年4月至11月期间，被告人程某雇佣罗燕、杨飞金（已判），在台州市路桥区蓬街镇镇海村兴隆路4号，以摆放打渔机的方式开设赌场，聚众赌博，期间赌场获利人民币30000余元。
2013年3月至6月期间，被告人程某雇佣罗燕、杨飞金，在台州市路桥区蓬街镇镇海村兴隆路4号，以摆放打渔机的方式开设赌场，聚众赌博。期间，赌场获利人民币10000余元。
2015年10月15日，被告人程某被公安机关抓获。
为证实上述指控，公诉机关提供了被告人程某的供述与辩解、同伙罗燕、杨飞金的供述、证人郑某的证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、银行账户对账单、现场照片、电子游戏设备认定意见书、抓获经过、户籍证明等证据加以印证。
公诉机关认为被告人程某目无法纪，以营利为目的，结伙以放置赌博机的形式开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人程某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人程某归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。建议依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人程某对指控的事实及罪名均无异议。
辩护人提出被告人程某仅放置打渔机一台，危害性小，案发在2012年和2013年，量刑时应考虑同案犯之间的平衡，其认罪态度好，能如实供述罪行，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年4月至11月期间，被告人程某雇佣罗燕、杨飞金（已判），在台州市路桥区蓬街镇镇海村兴隆路4号，以摆放打渔机的方式开设赌场，聚众赌博，期间赌场获利人民币30000余元。
上述事实，被告人程某在开庭审理过程中均无异议，且有同伙罗燕、杨飞金的供述、证人郑某的证言、辨认笔录等证据证实，足以认定。
2013年3月至6月期间，被告人程某雇佣罗燕、杨飞金，在台州市路桥区蓬街镇镇海村兴隆路4号，以摆放打渔机的方式开设赌场，聚众赌博。期间，赌场无获利。
2015年10月15日，被告人程某被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、被告人程某的供述：2013年3月，其得知杨飞金的房子未出租，又重新租杨飞金的房子，并购买了一台打渔机，雇佣杨飞金和罗燕管理，前期先垫付1000元，后生意不好亏钱，分三次向罗燕老公的银行卡上打了15000元，后打渔机赚回来16000元，至2013年6月，打渔机基本未获利。
2、同伙罗燕的供述：2013年3月，程某又重新租了其母亲杨飞金的房子用于摆放打渔机，其和母亲杨飞金就帮程某管理，并给了杨飞金1000元作为保本，后打渔机输钱，程某分三次汇入其老公的账户共15000元，后赚回16000元，基本未获利。
3、同伙杨飞金的供述：2013年3月，程某又重新租了其位于路桥区蓬街镇镇海村兴隆路4号的房子用于摆放打渔机，并雇佣其和女儿罗燕管理，给了本钱1000元，罗燕给了程某10000元，后打渔机亏钱，程某通过银行汇入好几次，每次5000元，具体不清楚。
4、证人郑某的证言：2013年3月，去年摆放打渔机的老板回来，又让罗燕管理打渔机，后听罗燕说打渔机亏钱，老板通过其银行卡汇入三次，每次5000元给罗燕，今年没赚钱的。
5、辨认笔录；
6、搜查笔录；
7、电子游戏设施设备认定意见；
8、扣押物品清单、现场照片；
9、调取证据清单、银行账户明细；
10、抓获经过；
11、户籍证明。
上述证据经庭审质证，能相互印证，本院予以确认。公诉机关指控被告人程某赌场获利10000余元，经查认为，被告人程某在2013年3月至6月间，其先后共支出一万余元，后从赌场收回一万余元，该款不应计入获利金额。
本院认为，被告人程某以营利为目的，结伙以放置赌博机的形式开设赌场，聚众赌博，违法获利金额三万元，其行为已构成开设赌场罪。根据2014年3月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，设置赌博机开设赌场违法所得累计达到30000元以上的，属情节严重，虽被告人程某的行为发生在该意见之前，但关于开设赌场情节严重的构成情形并无相关司法解释，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》第二条：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，故应认定被告人程某开设赌场违法获利金额三万元的行为属情节严重。被告人程某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人程某归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，态度较好，确有悔罪表现，依法从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立。被告人程某的辩护人提出该被告人归案后能如实供述自己的罪行，无前科，认罪态度好等从轻情节，建议适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。根据被告人的犯罪情节和性质，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、扣押在案的违法所得人民币二千二百四十元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王仙国
人民陪审员 陈学友
人民陪审员 林彩珍
二〇一六年一月十四日
代书 记员 林 娟
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。