广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第362号
上诉人（原审原告）：卢绍桂，男，1969年3月5日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：黄俊鹄，广东正鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西中联建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县。
法定代表人：李海文，该公司总经理。
委托代理人：何意玲，广东智韬律师事务所律师。
委托代理人：田兰兰，广东智韬律师事务所律师。
上诉人卢绍桂与上诉人江西中联建设集团有限公司（以下简称江西中联公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原审法院在审理江西中联公司诉廉江市建筑工程总公司（以下简称廉江建筑公司）、廉江市建筑工程总公司珠海公司（以下简称廉江建筑珠海公司）、郑时荣、曹家盛建设工程分包合同纠纷一案的过程中，江西中联公司向原审法院申请保全该案被告价值相当于5000000元的财产，原审法院于2013年9月27日作出（2013）中一法张民一初字第625-1号民事裁定，裁定保全廉江建筑公司、廉江建筑珠海公司、郑时荣、曹家盛相当于价值5000000元的财产。在执行上述裁定的过程中，原审法院根据江西中联公司的申请查封了堆放于涉案工地直径360毫米的铁管2660米，直径620毫米的铁管3480米，直径315毫米的塑料管7080米。2014年3月7日，卢绍桂向原审法院提出诉讼保全异议，主张其所有的管材被错误查封，包括铁管241.92米，塑料管2034米。江西中联公司在收到异议书后，仍然坚持请求保全案涉的管材。原审法院经听证审查后于2014年4月21日作出（2013）中一法张民一初字第625-5号民事裁定，裁定解除了（2013）中一法张民一初字第625-1号民事裁定对工地所有管材的查封，该裁定已于2014年5月20日发生法律效力。2014年7月31日，原审法院作出（2013）中一法张民一初字第625号民事裁定，驳回江西中联公司的起诉，该裁定已发生法律效力。卢绍桂认为，江西中联公司错误申请财产保全，导致其财产损失，应予以赔偿，遂向原审法院起诉，请求判令：l.江西中联公司立即向卢绍桂赔偿因错误查封生产工具造成的损失1591799元；2.本案诉讼费用由江西中联公司负担。
原审另查明：卢绍桂向原审法院提供了购置上述管材的送货单7份及收据1份，送货单及收据显示，上述管材分别购置于2012年6月及2013年3月。卢绍桂自行委托中山市安大资产评估有限公司对上述管材折旧情况进行评估，中山市安大资产评估有限公司出具评估报告认定该批管材的重置价值为513937元，折旧后至2013年9月27日的价值为454546元，庭审中，卢绍桂对评估报告反映的内容予以确认。
原审法院认为：卢绍桂所有的管材因江西中联公司的申请而被保全的事实，已由原审法院（2013）中一法张民一初字第625-5号民事裁定予以认定，该裁定已发生法律效力，对该生效裁定认定的事实，原审法院予以确认。本案的焦点问题在于：1.江西中联公司在申请诉讼保全过程中的过错程度；2.江西中联公司给卢绍桂造成的损失如何核算。根据已查明的事实，原审法院对上述焦点问题作如下分析论证：
（一）关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”该法第一百零二条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”可见，诉讼保全是人民法院为防止债务人转移财产、逃避执行，根据申请人的申请而作出的预防性措施，保全财产的范围包括与案件有关的财产。本案中，卢绍桂因参与江西中联公司分包给廉江建筑珠海公司的吹填工程而进场施工，其管材亦属于与案件有关的财产之列，江西中联公司可以申请保全之，不能谓错误申请，但江西中联公司的诉讼保全行为存在两个层次的过错：首先，江西中联公司起诉并申请诉讼保全之后，因其自身原因，被原审法院裁定驳回起诉，足见其提起诉讼已属存在瑕疵和错误，进而其基于该案诉讼而提出的保全申请，不能谓无过错；其次，江西中联公司申请查封的系属案外人的财产，在卢绍桂提出异议并证明其系管材的所有权人后，江西中联公司仍拒不同意解除对案涉管材的查封，显然存在过错，其过错的期间为从卢绍桂提出异议之日起至原审法院解除保全之日止，即从2014年3月7日起至2014年5月20日止，共计75天。综上，原审法院认定，江西中联公司在申请诉讼保全的过程中存在过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”据此，江西中联公司应当承担相应的赔偿责任。
（二）关于焦点二。卢绍桂主张的财产损害主要包括3个部分：停止经营的损失、设备折旧损失、工人工资损失，原审法院分别论述之：1.关于停止经营的损失。卢绍桂主张每日经营损失为6000元，并按照停工205天计算该部分损失为1230000元，但原审法院前往现场查封时，该部分管材闲置于工地之上，并未加以利用；卢绍桂提供的用于证实其经营收入的租赁协议并不能充分证明卢绍桂每月的经营收入达到180000元；综上，原审法院认为，卢绍桂虽然因管材被查封可能造成生产受影响，但损失不至于如此巨大，卢绍桂主张的该部分损失，不足以采信。2.关于设备折旧损失。卢绍桂就该部分损失单方面委托评估机构进行评估，根据卢绍桂提供的评估报告显示，案涉管材于2012年6月及2013年3月间购置，到2013年9月期间的折旧率约为90%左右，折旧损耗总计为59391元（513937元-454546元），而管材被查封的期间为75天，据此测算，上述查封期间折旧损耗不到总损耗的四分之一即14848元，并且该评估报告为卢绍桂单方面委托评估公司出具，其证明效力尚有待斟酌。3.关于工人工资的问题。卢绍桂主张其停工期间，从2013年9月至2014年5月期间支付工人工资268000元，但原审法院认为，工人工资为生产经营成本之内，卢绍桂主张的经营收入中本应包括该部分成本；其次，江西中联公司的申请保全行为，与卢绍桂的工人工资损失之间，并无直接必然的联系；再次，卢绍桂仅提供了一份工资签收单来支持其主张，未提供劳动合同、付款凭据等证据来予以证实，其举证不能充分证实其主张；因此，对卢绍桂的上述主张，原审法院不予采信。综上，原审法院认为，江西中联公司申请诉讼保全的行为，存在过错，给卢绍桂造成了财产损失，应当予以赔偿，但是由于损失的具体数额根据现有证据难以精确的予以确定，原审法院根据公平原则，结合江西中联公司过错的程度、卢绍桂被查封管材的数量、查封的期间等因素，将卢绍桂因保全造成的全部损失酌定为75000元。对于卢绍桂诉请判令赔偿的该部分损失，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江西中联公司于判决生效之日起七日内向卢绍桂赔偿损失75000元；二、驳回卢绍桂其他的诉讼请求。案件受理费19126元（卢绍桂已预交9563元），由卢绍桂负担9563元，江西中联公司负担9563元，该款江西中联公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，卢绍桂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。1.原审判决对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条进行扩大解释是适用法律错误。该条规定“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。本案中，卢绍桂仅仅因为在吹填工程工地施工，其财物就被原审法院认为是属于与案件有关的财产，明显是对“有关的财物”进行了扩大解释。卢绍桂被查封的财产既不是争议财产，卢绍桂也非江西中联公司起诉的被告，在法律上涉案财产与保全案件之间不存在任何法律关系。江西中联公司在未查实财产真实情况下申请诉讼保全措施，应当承担全部过错。2.本案不适用公平原则。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定“当事人对造成损害都没有过错，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”本案显然是江西中联公司构成侵权，适用过错责任原则，且江西中联公司应承担全部过错责任。原审判决根据公平原则认定江西中联公司承担部分责任属于适用法律错误。二、原审判决认定事实不清。1.无论卢绍桂的财产是否为与案件“有关的财产”，江西中联公司另案的诉讼请求已被驳回，说明其保全申请错误。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人保全所遭受的损失。”该损失应当是自申请之日至解除保全之日止。3.卢绍桂已经依法举证，原审法院应全额支持卢绍桂的损失。卢绍桂已经提供证据证明其船舶每月闲置费用、提供管材折旧的评估报告、应当支付及已经支付工人工资的证明，江西中联公司原审无正当理由拒不到庭，放弃对证据质证，原审法院如果对卢绍桂提交的证据存疑，可以依职权调查，也可以询问卢绍桂是否申请评估鉴定同类、同级别的船舶租赁费用或是否申请重新评估。综上，请二审法院撤销原审判决，依法改判江西中联公司向卢绍桂支付赔偿款1591799元。
江西中联公司答辩称：一、原审法院遗漏必要共同诉讼参加人廉江建筑珠海公司。江西中联公司只将工程发包给廉江建筑珠海公司，申请财产保全要求查封的是廉江建筑珠海公司的财产，工地上的财产理所当然属于承包人廉江建筑珠海公司的财产。即使卢绍桂有异议，也应当向廉江建筑珠海公司主张。二、申请财产保全行为属于正常合法的民事行为，江西中联公司不存在过错，不应承担责任。三、卢绍桂主张的损失没有事实和法律依据，其主张的工人工资损失在中山市公安局、建设局、劳动部门的见证下，已由江西中联公司代廉江建筑珠海公司支付。综上，请二审法院驳回卢绍桂的上诉请求。
江西中联公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院事实不清，应发回重审。（一）原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人廉江建筑珠海公司。2013年6月4日，江西中联公司与廉江建筑珠海公司签订了中山海湾城温泉度假村水上别墅项目吹填工程施工分包合同，将该工程发包给廉江建筑珠海公司。江西中联公司向法院申请查封的是廉江建筑珠海公司的财产。江西中联公司在原审法院组织查封听证等程序中多次声明卢绍桂不是财产所有权人及该公司与卢绍桂之间不存在任何法律关系，且在廉江建筑珠海公司否认将工程转包给卢绍桂的情况下，卢绍桂根本无法证明其是涉案财产的合法所有权人。卢绍桂起诉要求江西中联公司赔偿损失无法律依据。因此，廉江建筑珠海公司的陈述是本案是否成立的前提和关键，在没有廉江建筑珠海公司参加诉讼的情况下，本案事实无法查清。原审法院没有追加廉江建筑珠海公司为本案必须参加诉讼的当事人属于程序错误，应发回重审。（二）原审查明事实不清，认定法律关系混乱，存在明显逻辑推断错误。1.原审法院在同一审判员参与审理的情况下，在（2014）中一法张民一初字第179号案（以下简称179号案）、（2014）中一法张民一初字第243号案（以下简称243号案）中就本案涉及的同一工程地点作出截然不同的事实认定。179号案中，原审法院认定“中山市国利房地产有限公司是中山市南朗镇翠亨村锦绣海湾城二期的建设单位，梅州市敏捷建筑工程有限公司则是施工单位，敏捷公司将吹填项目分包给郭志财…”，本案中，原审法院却认定“原告因参与江西中联公司分包给廉江建筑珠海公司的吹填工程而进场施工”，可见原审法院根本没有查清卢绍桂与涉案各方的法律关系，原审认定涉案财产为卢绍桂所有无依据。2.江西中联公司依法查封廉江建筑珠海公司的财产不存在任何过错，不负有赔偿责任。原审作出解封裁定错误，江西中联公司一直对解封裁定有异议。卢绍桂未提供其与廉江建筑珠海公司等的施工合同，根本无法确定其为施工方之一，为涉案财产的所有权人。3.原审法院一方面认定查封的涉案财产属于“与案件有关的财产之列，江西中联公司可以申请保全之，不能谓错误申请”，另一方面却裁定解除江西中联公司的财产保全申请，明显属于自相矛盾。原审法院推断“江西中联公司起诉并申请诉讼保全之后，因其自身原因，被本院裁定驳回起诉，足见其提起诉讼已属存在瑕疵和错误…..”，原审法院作出解封裁定先于裁定驳回起诉，原审法院以后来发生的情况推断前面发生的错误属于因果倒置的逻辑错误。原审法院推断“江西中联公司申请查封的系属案外人的财产，在卢绍桂提出异议并证明其系管材的所有权人后，江西中联公司仍拒不同意解除对案涉管材的查封，显然存在过错…..”，江西中联公司向法院申请查封的是廉江建筑珠海公司的财产，并非如原审法院所述“查封的系属案外人的财产”，在卢绍桂提出异议至解封裁定作出前，江西中联公司对涉案财产所有权情况提出质疑是法律赋予的合法权利，何来原审法院推断江西中联公司存在过错一说。三、原审法院程序违法，应当依法撤销原审判决。根据民事诉讼法的相关规定“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”解封裁定作出后，江西中联公司已提出复议申请，但原审法院无视复议申请，在原审法院不依法处理复议申请的情况下，本案不应当受理。综上，请二审法院依法撤销原审判决，发回重审或驳回卢绍桂的诉讼请求。
卢绍桂的答辩意见与上诉意见一致。
二审期间，卢绍桂申请证人李某华、卢某荣、卢某新出庭作证。李某华、卢某荣、卢某新为卢绍桂雇请的员工，李某华其陈述其船长职务，每月工资6800元，2013年9月至2014年5月因为管材被查封没有开工，但其收到了全部工资。每艘船每月利润300000元至400000元不等。卢某荣陈述其在船上从事打沙工作，每月工资6800元，2013年9月至2014年5月因为管材被查封没有开工，但其收到了全部工资。卢某新陈述其在船上从事烧焊工作，每月工资6000元，2013年9月至2014年5月因为管材被查封没有开工，但其收到了全部工资。经质证，江西中联公司认为，1.李某华、卢某荣、卢某新为卢绍桂聘请的员工，与卢绍桂有利害关系，不能作为裁判依据。2.申请证人出庭应在举证期限届满前10日申请，且二审期间申请证人出庭也不属于新证据。3.证人证言无法证明工人工资损失是财产保全措施所致。
江西中联公司在二审期间未提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：（2013）中一法张民一初字第625号案经审理查明，原审法院以邮寄的方式向江西中联公司经工商登记的住所地送达应诉材料，但邮件因“原址查无此人、原写地址不详、迁移新址不明”被退回。2014年6月30日，原审法院就该案争议给当事人做笔录时，告知江西中联公司的诉讼代理人李滨、何意玲，（2014）中一法张民一初字第243号案件的应诉材料无法送达给江西中联公司，询问其能否协助本院送达，遭拒绝后，原审法院以邮件被退回，足以对江西中联公司在本案中的授权产生合理怀疑为据，要求该公司的法定代表人李海文在15个工作日到法庭接受核实，但江西中联公司的上述代理人，未经同意突然退庭，并拒绝在笔录上签名。原审法院认为，江西中联公司为提起本案诉讼，向原审法院递交的包括民事起诉状、授权委托书在内的相关诉讼材料，加盖有江西中联公司的公章。但是，因本案引出的江西中联公司作为被告的因申请诉中财产保全损害责任的另案诉讼，原审法院向江西中联公司公司经工商部门核准登记的住所地邮寄送达的应诉材料，却因“原址查无此人、原写地址不详、迁移新址不明”被退回，而其本案的诉讼代理人又拒绝协助，故原审法院对本案中江西中联公司提交的民事起诉状、授权委托书上加盖的江西中联公司公章的真实性产生合理怀疑，其法定代表人未在指定的期限内到庭验证起诉的真实性，原审法院依法驳回江西中联公司的起诉。该裁定作出后，江西中联公司未提起上诉。
又查明：卢绍桂原审起诉称其经人介绍，用自己的船只、吹填设备参与中山市南朗镇翠亨村锦绣海湾城二期吹填项目的施工。因建设单位和施工单位的原因，该吹填项目未办理相关许可证，导致其一直无法施工。撤场时，锦绣海湾城二期不允许撤场，后其所有的生产工具遭到（2013）中一法张民一初字第625-1号民事裁定查封。二审期间，卢绍桂陈述涉案工程于2013年9月4日停工。
二审期间，卢绍桂的代理人向本院陈述称，原审期间，针对涉案管材查封及解封的时间委托中山市安大资产评估有限公司分别作了两份评估报告，拟证明涉案管材查封期间的评估损失。经查，中山市安大资产评估有限公司于2014年9月10日作出中安资评字（2014）第091001B号评估报告，以2013年9月27日为评估基准日，涉案管材评估价格为454546元；中山市安大资产评估有限公司于2014年9月12日作出中安资评字（2014）第091201B号评估报告，以2014年4月21日为评估基准日，涉案管材评估价格为392873元。
本院认为：本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案二审争议焦点为,江西中联公司申请财产保全措施是否存在错误；如果存在错误，应如何承担赔偿责任。
关于江西中联公司申请财产保全措施是否存在错误的问题。财产保全是为了保证生效判决能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害、在一定条件下采取的一项临时强制性措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。申请人提出保全申请，应基于现有的事实和证据对自身的权利范围作出合理的预见，对相关的法律风险进行评估，否则应承担相应的法律后果。本案中，江西中联公司诉廉江建筑公司、廉江建筑珠海公司、郑时荣、曹家盛建设工程施工合同纠纷一案审理期间，江西中联公司因自身原因被法院裁定驳回起诉。至本案原审庭审终结前，江西中联公司未就建设工程施工合同纠纷再次提起对廉江建筑公司、廉江建筑珠海公司、郑时荣、曹家盛提起的诉讼，故江西中联公司提起诉讼的合法性、合理性无法通过法院最终生效判决予以确认，无法证明其对卢绍桂的财产保全申请是正确的，故应对其财产保全申请所造成卢绍桂的损失承担赔偿责任。江西中联公司上诉认为其查封不存在过错的意见，理据不足，本院不予采信。
关于卢绍桂损失如何认定的问题。卢绍桂上诉认为其损失共计1591799元。本院认为，本案为侵权之诉，卢绍桂所主张的损害后果与江西中联公司的错误申请财产保全是否具有因果关系是确定具体损害赔偿责任的前提。具体分析如下：（一）涉案管材被查封闲置于工程工地导致管材折旧，该损失为卢绍桂的直接损失，故对管材折旧损失，应予以支持。经查，卢绍桂分别提交了涉案管材查封时（2013年9月27日）及解封时（2014年4月21日）的评估报告，评估价值分别为454546元、392873元。江西中联公司经原审法院依法传唤未出庭应诉，二审亦未提交相反证据证明该两份评估报告存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关司法鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用等情形，故本院对上述评估予以采纳，认定涉案管材折旧损失为61673元（454546元－392873元）。（二）对于卢绍桂主张1230000元经营损失应否支持的问题。本院认为，根据卢绍桂起诉状及庭审陈述，其承揽的工程于2013年9月4日停工，涉案管材于同年9月27日被法院查封。工程停工在前，法院查封在后，故卢绍桂主张其停工产生的全部损失系因管材被查封所致，江西中联公司应承担其全部经营损失理据不充分。且卢绍桂提供的租船协议及证人证言不足以证实其每日盈利6000元。再则，即使存在间接利益损失，对于错误申请财产保全造成的损失，被申请人卢绍桂也有防止损失扩大的义务。涉案管材被查封前工程已停工一段时间，被查封后，卢绍桂应采取合理措施避免损失扩大，而卢绍桂上诉称用于配套施工的船舶在原地怠工205天，由此造成的租金损失显然系其未尽防止损失扩大义务所致，该部分损失亦不能支持。但是，涉案管材查封长达200多天，必然对卢绍桂的生产经营造成一定的影响，本院酌情认定查封期间导致其损失50000元为宜，超出部分的请求，本院不予支持。至于工人工资损失，因工人工资属于生产经营成本，本院已酌情支持卢绍桂部分经营损失，且仅凭其雇请工人的证言及其单方制作的工资签收单不足以证明实际工资支出，故本院对其主张的该部分损失不予支持。综上，江西中联公司应承担卢绍桂损失总额为111673元（61673元＋50000元）。
关于原审程序是否违法的问题。如前所述，本案系侵权之诉，卢绍桂涉案管材被查封产生的损失系因江西中联公司错误申请财产保全行为所致，廉江建筑珠海公司等案外人并非共同侵权人，江西中联公司与廉江建筑珠海公司等案外人的诉讼纠纷与本案系不同法律关系，故本案无须追加廉江建筑珠海公司为当事人，原审程序并无不当。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人卢绍桂上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。江西中联公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第652号民事判决；
二、上诉人江西中联建设集团有限公司于本判决生效之日七日内向上诉人卢绍桂赔偿损失111673元；
三、驳回上诉人卢绍桂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19126元（上诉人卢绍桂已预交9563元），由上诉人江西中联建设集团有限公司负担2533元，上诉人卢绍桂负担16593元（上诉人卢绍桂、江西中联建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的受理费）；二审案件受理费20126元（上诉人卢绍桂已预交19126元，上诉人江西中联建设集团有限公司已预交1675元），由上诉人卢绍桂负担17734元，上诉人江西中联建设集团有限公司负担2392元（上诉人江西中联建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳其负担部分的受理费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 林 俊
钱绮丽