浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第937号
上诉人（原审被告）：安徽鑫桥户外家具有限公司。
法定代表人：李时伦。
委托代理人：严大勇。
委托代理人：叶国栋。
被上诉人（原审原告）：浙江西域户外用品有限公司。
法定代表人：袁利平。
委托代理人：陈新敏、赵华航。
上诉人安徽鑫桥户外家具有限公司（以下简称鑫桥公司）因与被上诉人浙江西域户外用品有限公司（以下简称西域公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱商初字第1366号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月28日立案后，依法组成合议庭，并于2014年5月28日进行了调查。上诉人鑫桥公司的委托代理人严大勇、叶国栋，被上诉人西域公司的委托代理人陈新敏、赵华航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：西域公司因需采购花园椅，与鑫桥公司达成买卖合意。2011年11月16日，西域公司向鑫桥公司传真了一份其已盖章的采购合同，鑫桥公司接收后盖章并回传给西域公司，从而合同成立并且生效。合同约定：西域公司向鑫桥公司采购69423张花园椅（-S01-S1271），单价为42.2元／张，总金额为2929650.60元；交货日期详见出货计划单；交货地点为出货到买方指定的地点；样品由买方提供给卖方，卖方按照样品生产出大货样，大货样需由双方技术人员确认合格后封样。买方以此大货样进行验货，卖方必须保证原样的完整性；本合同在卖方确认后，请签字并盖章回传，本合同开始生效等。合同第九条还约定，如因外销变化，买方需要在交货期或者订单数量上作出某些调整和变更，其修改部分则为本合同的组成部分，卖方具有无条件接收的义务，服从买方的安排。如卖方已按照合同采购了相应的材料，买方有义务帮助卖方处理、消耗已经购入的材料。另西域公司和鑫桥公司口头约定，制作花园椅所需的网布由西域公司提供。
合同生效后，西域公司委托浙江泰普森休闲用品有限公司（以下简称泰普森公司）从慈溪市三源特斯林网布有限公司（以下简称三源公司）采购网布174件（9333.4米），由三源公司于2011年12月1日直接交付给了鑫桥公司。后西域公司将花园椅的样品给了鑫桥公司，鑫桥公司根据样品向绍兴钱江家具工业有限公司、芜湖双源管业有限公司、海宁昌年线业有限公司等采购了铁管、钢管、缝纫线等部分原材料。但其后，鑫桥公司并没有根据样品制作大货样给西域公司，西域公司也没有向鑫桥公司发送出货计划单。
原审法院另查明，2011年12月17日，鑫桥公司案涉买卖的联系人吴厉清（音）发送短信给西域公司的的联系人刘登辉，认为双方出现问题很难相互共同沟通协调解决，故有不继续合作的意向。西域公司对此未作回应。之后，西域公司和鑫桥公司双方协商一致同意解除合同，故案涉合同之后没有继续履行。但双方对有关网布、钢管等原材料的处理未达成一致意见，西域公司要求鑫桥公司返还网布，但鑫桥公司未予返还；鑫桥公司要求西域公司按原采购价格回收鑫桥公司购买的钢管等材料，西域公司也未予处理。现案涉网布、钢管等原材料均堆放于鑫桥公司的仓库中。
原审法院还查明，2011年12月31日，三源公司发送律师函给鑫桥公司，要求鑫桥公司返还其于2011年12月1日代泰普森公司交付的网布。2014年2月26日，三源公司出具情况说明一份，认可案涉网布所有权归泰普森公司所有。2014年3月5日，泰普森公司出具情况说明一份，认可案涉网布是其受西域公司委托而代为采购的。
原审法院认为：根据西域公司和鑫桥公司庭审中的自认陈述，以及鑫桥公司提交的《关于合作退单后的后续问题的处理意见》，能够确认双方对协议解除合同的意见是一致的，双方争议的焦点是案涉网布、钢管等原材料如何处理的问题。鑫桥公司认为，有关其采购的原材料的处理，应当按照《采购合同》第九条的约定，由西域公司处理、消耗。但根据第九条约定的内容，西域公司帮助鑫桥公司处理、消耗已经购入的材料是在西域公司在交货期或者订单数量上单方作出某些调整和变化的情况之下，本案不符合该约定情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，西域公司和鑫桥公司双方已终止履行合同。对于双方因履行合同而采购的原材料，原审法院认为，双方对各自采购的原材料自行处理。因西域公司采购的原材料现存放于鑫桥公司仓库，故鑫桥公司应当予以返还。对于双方所主张的要求对方赔偿原材料的价款损失的诉请，因双方均未提供相应证据予以证明，原审法院均不予支持。对于鑫桥公司要求西域公司赔偿其预期可得利益损失292965元的诉请，因双方是协商一致解除合同，且鑫桥公司能否获得利益具有不确定性，故原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、西域公司与鑫桥公司于2011年11月签订的花园椅《采购合同》已解除。二、鑫桥公司于本判决生效之日起十日内返还西域公司网布9333.4米；如鑫桥公司不予返还的，则按27.55元每米予以折价赔偿。三、驳回西域公司的其他诉讼请求。四、驳回鑫桥公司的反诉请求。
鑫桥公司上诉称：1、原审法院曲解《采购合同》第九条约定的内容，属于认定事实错误。按照合同第九条的约定，对“订单数量上作出某些调整和变更”应理解为可以增加数量，亦可以减少数量，甚至可以退单。根据合同法第41条关于格式条款的规定，本案合同是西域公司提供的，对格式条款的理解发生争议的，应作出不利于西域公司的解释。所以鑫桥公司认为本案是由西域公司退单引起的，因此西域公司有义务帮助鑫桥公司处理、消耗为履行合同而购入的材料。原审法院还有一个事实未予以认定：庭审中双方一致确认在退单后就库存材料的处理已进行过协商，只是双方在价格上按原购进价格处理还是按当时市场价处理产生争议。而在退单后，鑫桥公司向绍兴钱江家具工业有限公司采购的跑道型铁管、圆铁管中的部分货物均已拉到西域公司处，由西域公司按照合同约定消耗处理了货物。由此可见，西域公司当时是完全愿意按鑫桥公司购进的价格进行处理的，其已履行了合同的部分义务。故对于现存放于鑫桥公司仓库的材料其应按鑫桥公司购进的价格进行消耗处理。现双方终止合同，根据合同第九条的约定，西域公司有义务处理、消耗鑫桥公司因履行合同所采购的相应材料。所以原审法院认为双方对各自采购的原材料自行处理既不符合合同约定，亦不符合客观事实。2、对于鑫桥公司请求西域公司赔偿预期可得利益损失292965元的诉请。原审法院认为因双方是协商一致解除合同，且鑫桥公司能否获利具有不确定性，故不予支持。鑫桥公司认为：造成本合同不能履行的原因是西域公司的退单，鑫桥公司已经备好了各种材料，按常理是不可能不履行合同的，同时也不符合鑫桥公司的利益要求。根据合同法第97条的规定和民法通则第115条的规定，在合同解除后，鑫桥公司有权要求赔偿损失。理由是在协议解除合同的情况下，一方当事人因解除合同受到损失，另一方不赔偿对方当事人因解除合同受到的损害，不符合公平原则。本案中鑫桥公司为履行合同采购了相关配件并进行生产，结合证据1、8，能够充分测算出鑫桥公司所请求的预期可得利益损失是确定的，所以原审法院的观点是不正确的。综上，原审法院判决认定的事实错误，应当予以撤销。请求判令：一、撤销原审判决中第四项判决内容，改为依法支持鑫桥公司的诉讼请求，即判令西域公司赔偿鑫桥公司经济损失544819.20元（其中材料款251854.2元，其他既得利益损失292965元）。二、本案诉讼费用由西域公司负担。
被上诉人西域公司答辩称：第一，根据双方《采购合同》第九条约定的内容，西域公司帮助鑫桥公司处理、消耗已经购入的材料是在西域公司在交货期间或者订货数量单方面做出调整和变化的情形下，本案不符合该约定的情形。原审法院认定完全正确。1、根据《采购合同》第九条约定，对“买方需要在交货期或者订货数量上做出某些调整和变更”应当解释为合同数量的增加或减少，以及交货期限的提早或延迟，本质上是合同仍然执行，只是做局部的调整；而不应当理解为退单，因为“退单”本质上是合同根本不履行。更何况本案连局部调整也不存在。2、鑫桥公司引用合同法第41条关于格式合同解释的规定，不应当适用于本案的情形。因为本案中双方签订的《采购合同》不属于格式合同。根据合同法第39条第2款的规定，当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件，否则就不订立合同。在本案中，《采购合同》虽然由西域公司预先制定，但《采购合同》第十条约定：卖方如对合同条款有异议，应在第一时间以电话方式通知买方，并以传真或邮件方式进行确认。如本合同在三天内回传，买方可以认定卖方默认合同条款，并无任何异议，使本合同生效。也就是说，本合同是可以再进行协商和修改的，不属于格式合同。3、鑫桥公司认为，原审中双方一致认定在退单后就库存材料的处理已经进行过协商，只是双方在价格上按照原购价还是时价处理上产生争议，西域公司认为其表述是错误的，其真实目的是混淆是非。西域公司认为，鉴于对方在收到我方提供的网布后，拒不履行合同，本着减少损失的目的，我方要求拉回网布，同意终止合作。同时，利用我方在业界的关系力所能及地帮助处理对方的一些钢材，也没有追究其违约责任的意思表示，但并非如鑫桥公司所说的所谓的正式协商。西域公司在合同解除后帮助处理该批原材料的行为是对鑫桥公司的帮助行为，而不是对合同条款的默认和继续履约。因此，西域公司没有按照原购价处理鑫桥公司已采购的原材料的义务。第二、对于鑫桥公司请求西域公司赔偿预期可得利益损失292965元的诉请，原审法院的判定合理合法。西域公司认为，在合同解除后，根据合同法第97条的规定，鑫桥公司应当赔偿西域公司因合同解除遭受的损失。但要求赔偿损失的前提是对方在缔约或履约过程中存在过错，而不应当因自己一方的过错来要求对方承担合同缔结或履行不能的后果。合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，原审法院已经认定是因鑫桥公司在合同签订生效后不认可已经约定的付款方式和期限，未按照合同约定根据样品制作大货样交付西域公司而违约在先，后经双方协商一致解除合同。西域公司无论在缔约或履约过程中都不存在过错，因此不应承担任何赔偿责任。鑫桥公司在原审中制造伪证，在第一次庭审中称未制作大货样，在第二次庭审中又提供了大货样的照片，在原审法官去现场核实时又根本没有大货样，请求对这一行为予以充分关注。综上所述，基于本案之事实和相关法律之规定，西域公司认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回鑫桥公司之上诉请求，切实维护企业经营者的合法权益。
二审中，双方均未提交证据材料。
原审法院查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，本案的争议焦点为：1、本案是否适用《采购合同》第九条之约定；2、鑫桥公司要求西域公司赔偿损失544819.2元的请求是否成立。
对于争议焦点1，本院认为，根据《采购合同》第九条的约定，西域公司有义务帮助鑫桥公司处理、消耗已经购入的材料的情形为“因外销变化，买方需要在交货期或者订单数量上作出某些调整和变更”，而本案合同并未实际履行，不符合上述约定的情形。对于鑫桥公司认为本条系格式条款的主张，本院认为案涉《采购合同》的订立过程符合市场交易的惯例，且《采购合同》第十条约定“如对合同条款有异议，应在第一时间以电话通知买方，并以传真或邮件形式进行确认”，本案中鑫桥公司在订立合同的过程中，并未对合同条款提出异议，因此案涉《采购合同》并不属于格式条款，鑫桥公司认为应作不利于提供格式条款一方解释的意见，本院不予采纳。
关于争议焦点2，本院认为，鉴于鑫桥公司为案涉合同购买的原材料仍存放于其仓库，且鑫桥公司并未提供有效证据证明其所购材料存在实际损失以及其因合同无法履行而实际受到预期可得利益损失，也未提供有效证据证明其已根据西域公司提供的样品制作并交付大货样，因此并不能证明本案合同解除系因西域公司过错导致，故，对于鑫桥公司要求西域公司赔偿其材料损失以及预期可得利益损失的请求，本院亦不予支持。
综上，本院认为，鑫桥公司公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9248元，由安徽鑫桥户外家具有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江桥
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 张书青
二〇一四年六月六日
书 记 员 张 帆