广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第69号
上诉人（一审被告）吴XX。
委托代理人杨X。
委托代理人陶XX。
被上诉人（一审潘XX）潘XX。
委托代理人黎XX。
被上诉人（一审被告）黄XX。
上诉人吴XX与被上诉人潘XX、黄XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长、代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，审理了本院，代书记员黄习家担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年4月3日，潘XX将吴XX、黄XX诉至一审法院，请求吴XX、黄XX支付其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计96728.08元。后经一审法院审理的（2013）南民初（一）字第556号案件审理查明：2011年12月18日，吴XX为修建房屋，与黄XX签订《建房工程施工合同》。2012年5月8日，潘XX在修建该房屋的过程中摔伤。后经一审法院调解，双方当事人达成调解协议，由黄XX、吴XX分别向潘XX支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费30000元、10000元。2013年8月7日，潘XX委托柳州市明桂司法鉴定中心对潘XX的伤情进行司法鉴定。2013年8月22日，柳州市明桂司法鉴定中心对潘XX的伤情作出“被鉴定人潘XX本次损伤腰椎及脊髓构成Ⅶ（七）级伤残”的鉴定意见，潘XX由此支付了鉴定费700元。2014年8月15日，潘XX再次向一审法院起诉，请求一审法院判决吴XX、黄XX赔偿其残疾赔偿金人民币186440元，伤残鉴定费人民币700元等。
柳州市柳北区虹桥社区居民委员会于2014年7月28日出具《证明》一份，载明：兹有潘XX，男，壮族，身份证号码：××，于2011年4月1日起至2012年6月1日止居住在我社区柳州市三中路西一巷27号房屋。潘XX于2013年6月20日向吴XX出具收条一份，其中载明：今收到吴XX支付给我的（2013）南民初（一）字第556号民事调解书的款项10000元，本案终结，保证今后不再追究吴XX的责任。
在案件审理过程中，潘XX表示其是受黄XX的雇佣而到吴XX处修建房屋，由黄XX向其支付工资。黄XX则表示其雇请了案外人黄家奎来做工，是黄家奎把潘XX带来做工的，黄XX不认可其与潘XX存在雇佣关系，其也没有发放工资给潘XX。吴XX则表示其是与黄XX签订的协议，至于黄XX请了谁来修建房屋，其并不知道。吴XX、黄XX对潘XX的伤情鉴定不予认可，但均不申请对潘XX的伤情进行重新鉴定。另查，黄XX未取得相应的建筑资质。
一审法院审理认为，吴XX为修建房屋，与黄XX签订《建房工程施工合同》，二人之间形成了承揽合同关系。后黄XX雇请潘XX进行具体的修建房屋工作，潘XX与黄XX之间形成了个人之间的劳务关系。黄XX辩称其是雇请案外人黄家奎来做工，是案外人黄家奎把潘XX带来的，其与潘XX不存在雇佣关系，但黄XX对其陈述未提供任何证据予以证明，其也不能提供案外人黄家奎的身份信息、联系方式、现居住地，一审法院无法核实黄XX所述情况的真实性；且黄XX自认其并未将上述《建房工程施工合同》的全部权利义务转让给案外人黄家奎，其是雇请案外人黄家奎来做工，该合同仍由黄XX负责与吴XX结算，故黄XX即是该修建房屋工程的负责人，其应当对修建房屋的相关事宜负责，故一审法院对黄XX关于不是其雇请潘XX来修建房屋的意见不予采信。
2012年5月8日，潘XX在修建吴XX的房屋时摔伤，一审法院作出的（2013）南民初（一）字第556号民事调解书经审理查明部分中已作出认定，一审法院予以确认。后潘XX委托柳州市明桂司法鉴定中心对潘XX的伤情进行司法鉴定，该鉴定中心作出“被鉴定人潘XX本次损伤腰椎及脊髓构成Ⅶ（七）级伤残”的鉴定意见，吴XX、黄XX虽对潘XX的伤情有异议，但均不对潘XX的伤情申请重新鉴定，也未提供相反证据予以反驳，故吴XX、黄XX应承担举证不能的不利后果。一审法院对潘XX因本次摔伤事故造成其七级伤残的鉴定结果予以采信。潘XX向一审法院提交了柳州市柳北区虹桥社区居民委员会出具的《证明》，证实了潘XX于2011年4月1日至2012年6月1日止居住在柳州市三中路西一巷27号房屋，吴XX、黄XX对此证据无异议，一审法院予以确认。故潘XX主张按照城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金的请求，一审法院予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条、《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，潘XX本次事故的残疾赔偿金为23305元／年×20年×0.4=186440元。
在潘XX本次受伤事故中，黄XX明知自己无相应的建筑资质，仍与吴XX签订《建房工程施工合同》，并雇请潘XX修建房屋，具有较大过错，应承担50%的责任。潘XX明知黄XX无相应建筑资质、相关的安全防范措施不健全，仍接受雇请修建房屋，其本身亦有过错，一审法院酌定其承担20%的责任。吴XX作为承揽关系中的定作人，其选任不具有相应建筑资质的被告黄XX修建房屋，存在选任的过错，一审法院酌定其在本次事故中承担30%的责任。故黄XX应向潘XX支付的残疾赔偿金为186440元×50%=93220元，吴XX应向潘XX支付的残疾赔偿金为186440元×30%=55932元，其余的残疾赔偿责任由潘XX自行负担。潘XX因伤残鉴定而支付的700元鉴定费，按上述责任比例，由潘XX负担140元，黄XX负担350元，吴XX负担210元。
关于吴XX认为其在（2013）南民初（一）字第556号案件中已经赔偿了潘XX相应款项，潘XX也出具《收条》承诺不再向其追究责任，所以其不应当在本案中承担责任的辩称，对此，应明确的是本案潘XX诉请的残疾赔偿金，是潘XX依法起诉其享有的应获得的赔偿金额，故潘XX在本案中的诉讼请求并不同于（2013）南民初（一）字第556号案件中潘XX的诉讼请求，属于新的诉讼主张。同时潘XX于2013年6月20日出具的《收条》中载明的是收到吴XX支付给潘XX（2013）南民初（一）字第556号民事调解书的款项人民币10000元整，并保证不再追究吴XX的责任，结合该《收条》上下文语境，应视为潘XX就（2013）南民初（一）字第556号案件的诉请不再向吴XX追究责任，而非就本案的诉讼请求不再对吴XX进行追究，故一审法院对于吴XX的该项辩称，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中国人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，一审法院判决：一、黄XX向潘XX支付残疾赔偿金、鉴定费共计人民币93570元。二、吴XX向潘XX支付残疾赔偿金、鉴定费共计人民币56142元。三、驳回潘XX的其他诉讼请求。案件受理费4043元（潘XX已预交），依法减半收取2021.5元，由潘XX负担405.5元，由黄XX负担1010元、吴XX负担606元。
上诉人吴XX不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。（一）一审“其（上诉人）选任不具有相应资质的被告黄XX修建房屋，存在选任过错”的判决证据不足，认定事买不清，适用法律不当。（1）发包人（上诉人）承担连带责任的依据缺乏现实合理性。在实际农村自建房中的事实是，农村村民建房零星，规模小，对于施工单位来说利润小，有国家权威机构鉴定资质的施工单位谁都不愿意到乡下去干小活。农村村民由于资金有限，请无资质的施工队建房无疑要少花不少钱。这些矛盾不解决，谓的“选任过错”在农村就缺乏现实合理性。（2）发包人（房主）的免责事由缺乏可操作性。最高院《解释》第11条第2款规定“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”反过来理解，就是说如果接受发包或者分包业务的雇主有相应的资质或者有相应的安全生产条件的，发包人就可以对雇员的人身伤害免责。“相应的安全生产条件”却缺乏一个直观的标准。现有法律并没有规定从事农村民房建设的建筑商应当具有何种安全生产条件，作为发包人的农户在与建筑商订立合同时根本无法确定该建筑商是否具有“相应的安全生产条件”。目前柳南区法院在审理上诉人（本人）与被上诉人农村无资质建房纠纷案件，主要适用最高院《解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。或者我们按照更接近目前此案的实际情况（发包与承包的关系），上诉人（即发包人（第一发包人）的责任，适用最高院《解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”虽然，此两条规定发包人（或承揽人）的连带责任的目的是为了保证受害雇员得到充分及时的赔偿。但是没有相应资质或者安全生产条件的雇主在责任承担上反而比有资质的雇主减轻，这无异于从法律上降低了无资质承包人（雇主）的违法成本，鼓励了无资质建筑商的存在，这无疑偏离了立法的本意。（3）接受发包的承包人黄XX在本地具有承包农村房屋建设施工的一定经验，群众普遍认同，所以本案中可以认定其具有建筑资质。并且，在上述人与其签订的《建房施工合同》中有要其“要安全施工”指示和要求。本案中，定做人（发包人，房主），即上诉人的“选任过失”与事故的损害结果不存在直接的因果关系，故上诉人不应在本案中承担责任。并且最高法《解释的理解与适用》针对《解释》第10条规定做了解释：在意见征求稿是“除外条款”的形式规定的，即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定做或者指示有过失且与损害结果有因果关系的除外”，为从正面对定做人的过错责任做从正面做规定，才改成目前解释。由此，一审判决中“其（上诉人）选任不具有相应资质的被告黄XX修建房屋”属于认定事实不清，证据不足，适用法律有误，所以，“存在选任过错”不成立。（二）一审判决证据不足，认定事实不清，判决中故意偏袒被上诉人（潘XX）一方，无公平公正判决。一审判决中，“原告潘XX（本案被上诉人）明知被告黄XX无相应建筑资质、相关的安全防范措施不健全”，“其本身亦有过错”，“定其承担20％的责任”；而“被告吴XX作为承揽关系的定做人，其选任不具有相应资质的被告黄XX修建房屋，存在选任过错”，“定其在本次事故中承担30％的责任”。判决中，“明知”事故后果的行为所承担的责任，反而比不可避免的疏忽造成“选任过错”的责任还轻，明显不公平、公正。而且，原告潘XX作为一个有建筑施工经验的人员，肯定比只发包修建房屋的本案上诉人更清楚施工活动中的安全事故隐患，而自身未安全施工以及未做安全防范，才是造成这次事故的关键和重要因素。另外，本案上诉人在事故发生后的第一时间，组织相关人员送往治疗，并做了符合人情的探望与慰问，所以于情于理，一审判决中，本案上诉人（一审被告）比原告潘XX承担责任的比重大，有失法律的公正与公平。一审原告作为事故伤害的承担者，被上诉人深表同情与理解，但是这个失去公正公平的判决，同样给上诉人合法权益造成了损害。另外，柳北区虹桥社区居民委员会在2014年7月28日开的证明：“潘XX（被上诉人）于2011年4月1日起至2012年6月1日止居住在我社区柳州市三中路西一巷27号房屋”，证据的采用不适，因为此证据不足以证明被上诉人黄新华的常住地在城镇的证明。因为无公安机关签发的常住地居住证证明和职业类别证明。所以，一审判决中，残疾赔偿金的计算标准引用有误。结合事故的发生地在农村，而且上诉人与被上诉人潘XX均为农村居民，所以应按农村居民收入的费用，依据上一年度（即2013年）的标准计算赔偿金，才更符合此案的事实。二、一审判决中对上诉人和对被上诉人（一审原告）潘XX之间的伤残费《收条》认定事实不清。《收条》中，“收到吴XX支付给我（即本案被上诉人潘XX）的（2013）南民初（一）字第556号民事调解书的款项人民币10000元整。立字为证”。后多起行补充双方的协定：“本案终结；保证今后不再追究吴XX的责任”，如果10000元整的赔偿只单单是指调解书案的赔偿，则“立字为证”之后就不用再作补充“保证不再追究吴XX的责任”，因为已经有了“本案终结”以及有了法院的《民事调解书》；同时，按语义分析，“保证不再追究吴XX的责任”如果仅仅只是指《民事调解书》案的终结，“本案终结”后用的就不应该是分号（；），可见，事实应是：“保证不再追究吴XX的责任”是双方当时协定的结论，是指：因此次事故造成伤残的所有诉讼请求，不再追究吴XX的责任。综上所述，一审判决认定的上诉人“选任过错”，认定事实不清，证据不足；一审判决故意偏袒被上诉人一方，有失法律公平公正；一审判决中多处认定事实及证据不清。据此，上诉人请求：l、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决中第二项对上诉人的判决或依法改判；2、本案第一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人潘XX辩称，一审法院判决事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人黄XX经本院依法传唤，无正当理由不参加本案诉讼，亦未提交书面答辩意。
二审期间，被上诉人潘XX对一审查明事实无异议，亦未提交新证据。上诉人吴XX亦未提交新证据，但其对一审确认的柳州市柳北区虹桥社区居民委员会于2014年7月28日出具的《证明》有异议，吴XX主张其于上诉期间到柳州市计划生育委员会平台进行查询，潘XX在2011年4月1日起至2012年6月1日没有在柳州市居住过，因此吴XX提交了一份调查取证申请书，申请本院到柳州市柳北区虹桥社区调查一审中潘XX提交的《证明》的真伪。本院认为，一审期间吴XX对潘XX提交的《证明》的真实性予以确认，故一审对该证据予以采信并无不当。现吴XX主张该证据的真实性不予认可，但其未能提供柳州市柳北区虹桥社区居民委员会相关证据证实该居委会未出具过该份证据，其所主张的已经到过柳州市计划生育委员会平台进行查询，亦没有相关的证据予以佐证，且又未提供相关的证据证实在柳州居住必须到柳州市计划生育委员会进行登记，故对吴XX关于调取新证据的申请，本院不予支持。由此，一审认定事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、是否应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算潘XX的残疾赔偿金？二、上诉人吴XX是否应承担选任过失的责任？三、被上诉人潘XX是否还可以在本案中要求上诉人吴XX承担赔偿责任？
关于第一个争议焦点，本院认为，潘XX提交的柳州市柳北区虹桥社区居民委员会于2014年7月28日出具的《证明》，证实其在2011年4月1日起至2012年6月1日在柳州市居住过，上诉人吴XX及被上诉人黄XX对该《证明》的真实性都予以认可，故一审判决按照城镇居民人均可支配收入的标准计算潘XX的残疾赔偿金，于法有据，本院予以维持。现吴XX对该《证明》不予认可，但未提交有效证据支持其主张，本院对其主张不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，农民自建底层的建筑活动不适用建筑法的规定，但农民自建高层的建筑活动还是应该适用建筑法的相关规定，而依照建设部2004年下发的《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》（建质（2004）216号）的相关规定，农民自建两层以下的为底层建筑，本案吴XX所建房屋为四层，属于自建高层建筑，故房屋的建设施工者应具备相应的资质。因黄XX不具备相应建设资质，吴XX仍将建筑工程交由其施工，导致潘XX在建设施工中受到伤害，则依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，定作人吴XX应承担相应的赔偿责任，一审判决其承担30%的责任，处理得当，本院予以支持，上诉人吴XX关于其不应承担30%的责任的理由不成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，潘XX在（2013）南民初（一）字第556号诉请的医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费等共计96728.08元，其后该案件调解处理，按调解协议黄XX需支付30000元给潘XX，吴XX需支付10000元给潘XX，两项合计40000元，远不足96728.08元，则潘XX在收到吴XX支付的10000元调解费时，注明“本案终结；保证今后不再追究吴XX的责任。”应指的是在（2013）南民初（一）字第556号案件中，就医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费等不再追究吴XX的责任。本案潘XX主张的是残疾赔偿金，与（2013）南民初（一）字第556号案件系不同的请求，故吴XX在本案中仍应承担责任，潘XX的诉请应予以支持，一审处理得当，本院予以维持，吴XX关于其不应再承担赔偿责任的理由依据不足，本院不予支持。
综上分析，一审判决认定事实清楚，处理得当，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1204元（上诉人吴XX已预交），由上诉人吴XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 黄 坚
代理审判员 曾庆斌
二〇一五年三月三十日
代书 记员 黄习家