江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏11刑终51号
原公诉机关江苏省镇江市丹徒区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄锦荣，原系镇江市丹徒区宜城街道长山村党总支书记、镇江市长山商业管理有限公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年9月30日被刑事拘留，次月14日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人王卫，江苏天哲律师事务所律师。
江苏省镇江市丹徒区人民法院审理江苏省镇江市丹徒区人民检察院指控原审被告人黄锦荣犯挪用公款罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2014年12月19日作出（2014）徒刑初字第00044号刑事判决。宣判后，原审被告人黄锦荣不服，提起上诉。本院于2015年5月20日作出（2015）镇刑二终字第0004号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。江苏省镇江市丹徒区人民法院依法另行组成合议庭重新审理，于2016年3月25日作出（2015）徒刑初字第00066号刑事判决。原审被告人黄锦荣不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派代理检察员王婷出庭履行职务，上诉人黄锦荣及其辩护人王卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2012年12月至2013年5月间，被告人黄锦荣在担任镇江市丹徒区宜城街道长山村党总支书记、镇江市长山商业管理有限公司经理期间，先后7次挪用长山村和镇江市长山商业管理有限公司的资金1050万元，给解某甲用于营利活动。被告人黄锦荣收受了解某甲为表示感谢通过黄的银行卡给予的“好处费”。具体事实如下：
1．2012年12月28日，被告人黄锦荣挪用长山村资金150万元，给解某甲从事营利活动。2013年1月5日，解某甲将此款归还长山村。
2．2013年1月15日，被告人黄锦荣挪用长山村资金100万元，给解某甲从事营利活动。2013年2月6日，解某甲将此款归还长山村。
3．2013年2月28日，被告人黄锦荣挪用长山村资金200万元，给解某甲从事营利活动。2013年4月15日，解某甲将此款归还长山村。
4．2013年4月17日，被告人黄锦荣挪用长山村资金200万元，给解某甲从事营利活动。2013年5月7日，解某甲将此款归还长山村。
5．2013年5月14日，被告人黄锦荣挪用长山商业管理有限公司资金150万元，给解某甲从事营利活动。2013年5月16日，解某甲将此款归还长山村。
6．2013年5月17日，被告人黄锦荣挪用长山村资金150万元，给解某甲从事营利活动。2013年8月1日，解某甲将此款归还长山村。
7．2013年5月24日，被告人黄锦荣挪用长山商业管理有限公司资金100万元，给解某甲从事营利活动。案发后，该款被检察机关追缴。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
（一）镇江市丹徒区机构编制委员会《关于成立镇江市丹徒区高资、宜城街道办事处的通知》、中共镇江市丹徒区丹徒新城工委文件、中华人民共和国组织机构代码证，证明镇江市丹徒区宜城街道办事处为镇江市丹徒区人民政府行政派出机构，黄锦荣时任中共镇江市丹徒区宜城街道长山村党总支部委员会书记。
（二）工商档案查询资料，证明镇江市长山商业管理有限公司的法定代表人是黄锦荣，该公司有两名股东，分别为长山村委会和时任长山村委会主任莫某。
（三）江苏省交通技师学院项目地面附着物调查表，载明地上附着物的种类、规格和数量，调查人员是新城国土部的殷某和长山村委会；江苏省交通技师学院项目青苗附着物补偿费用一览表，载明地上青苗和附着物的名称、数量、补偿标准、金额，补偿费用合计2841192元。
（四）工商档案查询资料，证明解某甲系镇江恒东大酒店有限公司法定代表人。
（五）银行账户对账单、长山村账目，证明2012年12月至2013年5月间，长山村和长山商业管理有限公司分别5次和2次汇款给解某甲，以及解某甲还款的具体情况。其中，2013年5月14日长山村通过银行账户转出300万元到长山商业管理有限公司账户；还证明了解某甲汇款给孙某且、胡某等人的时间、数额等情况。
（六）长山村会议记录，证明2013年8月4日长山村两委召开集体会议，研究决定将村级资金拨到长山商业管理有限公司运作。
（七）借款合同，证明2013年8月7日长山商业管理有限公司和解某甲签订借款合同，合同约定解某甲向商业公司借款250万元，期限从订立合同之日起至2014年2月6日止，利率为月息1%。
（八）收款收据，证明长山村先后收到解某甲支付的利息6.1万元。
（九）黄锦荣和解某甲的农业银行借记卡账户明细对账单，证明解某甲汇款给黄锦荣的时间、数额等情况。
（十）短信通开办情况查询单，证明2013年1月5日黄锦荣的手机开通了短信通业务。
（十一）镇江市丹徒区人民检察院出具的《案发经过》，证明2013年8月1日，该院受理黄锦荣涉嫌犯罪的网上举报并进行初查。同月20日，中共镇江市丹徒区纪律检查委员会对黄锦荣采取“两规”措施，9月29日将案件移送该院，次日该院对该案立案侦查。
（十二）户籍资料，证明黄锦荣的年龄等身份情况。
二、证人证言
（一）证人解某甲的证言笔录和自书材料证明，2012年12月至2013年5月间，其通过黄锦荣在长山村借款7次，金额共计1050万元。黄要求其按月息1%向村里支付利息，截至案发时，其共分4次支付长山村利息6.1万元，尚欠部分利息未付。2013年8月7日，其又向长山村借款150万元，是从长山商业管理公司的账户上转入的，并和长山商业管理公司签订了一份250万元的合同，该合同合并了其5月24日的借款100万元。其借款的主要用途是拆借资金，即以低息借钱，高息放贷，赚取利差。
证人解某甲的证言笔录和自书材料还证明，其通过黄锦荣在长山村借款多次，为表示感谢，遂承诺会根据资金使用情况给黄个人一定的利息，黄予以默认。每次从村里借款都是解某乙具体操办，其还给过解某乙2万元左右的好处费。
（二）证人莫某（时任长山村委会主任）的证言笔录证明，二、三年前，黄锦荣曾向其提过要把村里的钱用活，要么投资固定资产，要么借给有经济实力的老板。事后，黄有无将村资金外借，其不知情。2013年8月4日，黄锦荣主持召开两委会，研究将长山村资金拨到商业管理公司运作的问题，会议内容形成了记录。
（三）证人张某（时任长山村党总支副书记）的证言笔录证明，2013年8月4日，黄锦荣召集两委村干部开会，研究将村里的资金通过商业公司运作外借事宜。此前，村里从未集体研究过村资金外借问题，黄锦荣也没有私下向其提过该事。政府委托新城管委会国土部门到村里调查青苗附着物的情况，数量是大概评估的，村里根据这个数量与国土部门商谈补偿总额。
（四）证人郭某（时任长山村委会副主任）的证言笔录证明，长山村基本上每周都要开一、两次集体会议。2013年8月开过一次研究将村资金外借的集体会议，其当时有事未能参加，会议记录上是别人代签的名字。此前，村里从未集体研究过村资金外借问题，黄锦荣也没有私下向其提过该事。
（五）证人黄某（时任长山村党总支委员）的证言笔录证明，2013年8月，村里对资金外借问题集体研究过一次，其负责会议记录，郭某的名字由其代签。此前，村里没有开会集体研究过该事。
（六）证人解某乙（时任长山村委会副主任兼会计）的证言笔录证明，2012年年底开始，经黄锦荣安排，其陆续从长山村账上和商业管理公司账上借出1000万元左右给解某甲。2013年8月4日，黄锦荣召集两委会议，研究了解某甲在村里借款的事情。2013年5月14日，黄让其从商业管理公司的账上汇150万元给解某甲，他说村账进出太麻烦，就在商业公司的账上打，一样收利息。当天就从长山村账户上转出300万元到商业公司的账上。解共交过6.1万元利息。其收过解某甲给付的19400元。解在长山村借钱都是其具体经办，所以解某甲说这些是给其的辛苦费。
（七）证人韦某（时任丹徒区宜城街道党工委副书记）的证言笔录证明，丹徒新城管委会和丹徒区宜城街道是一套机构两块牌子。新城管委会是涉案两个项目的实施主体，其是分管领导，对于青苗附着物补偿款，先由管委会国土部和村委会工作小组成员对地上青苗附着物进行调查，再由管委会根据相关标准分批拨付补偿款到村委会，并委托村委会对村民进行具体发放。管委会召集村委会和国土部门的工作人员开过会，要求保证兑付公平、公正、公开，专款专用，出现数额较大的款项要及时上报集体研究决定。
（八）证人殷某（时任谷阳国土中心所副所长）的证言笔录证明，丹徒新城管委会国土部和谷阳国土中心所2010年合并。当时其代表新城国土部负责对长山村的青苗附着物进行调查，其联合村委会对全村的青苗附着物进行了大概清点，国土部根据清点的数量制作了江苏省交通技师学院项目土地附着物调查表和青苗附着物补偿费用一览表，总价2841192元。管委会拨付补偿款后，委托村委会兑付给村民，村委会再具体对各户的青苗附着物进行调查。
（九）证人孙某且、胡某、基培东、汤某甲、汤某乙等人的证言笔录，证明解某甲与他们之间还款和借款的具体情况。
三、被告人供述和辩解
（一）被告人黄锦荣的亲笔供词、供述笔录和当庭供述证明，其2000年7月起任长山村党总支书记。2012年年底起，解某甲以酒店扩大规模经营、装修、帮助解决转贷和资金周转困难等为由，向其提出在长山村借款。至2013年8月其安排村会计解某乙8次将长山村集体资金借给解某甲，累计借出1000多万元。这些钱主要是村里征地拆迁、转让小产权房、资产运作等结余的。这个行为其没有通知其他村干部。2013年8月村里开会，是为了规范外借资金行为。
在长山村借款给解某甲的过程中，解多次提出给其好处费。起诉书指控的后4起（即2013年4月-7月）中，每笔都有解某甲给付的好处费。其清楚解往其卡中汇入好处费，但具体数字不清楚。这4笔钱到账后，其看到了手机上的银行短信，感觉到解汇来的钱中不止5万元固定利息和欠其的打牌款，还有多余的钱，其认为这就是解所说的“好处费”。有时解某甲还会告诉其“这个月的钱打给你了”，意思是说这个月账已结清，包括给其固定利息5万元，在村里借款给其的好处费和欠其的打牌款。
原判认为，被告人黄锦荣身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，为谋取个人利益，未经集体研究，将本单位资金借给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人黄锦荣犯挪用资金的罪名成立，但指控其犯挪用公款、非国家工作人员受贿罪，因指控的证据不足，对所指控的事实不能排除合理怀疑，该两项罪名均不能成立。被告人黄锦荣在挪用资金时，客观上存在为单位谋取了一定的利益等情节，可酌情从轻处罚。根据被告人黄锦荣的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人黄锦荣有期徒刑三年三个月；暂扣于江苏省镇江市丹徒区人民检察院的赃款人民币一百万元，发还给镇江市长山商业管理有限公司；冻结于中国农业银行股份有限公司镇江丹徒新城支行卡号为62×××78的存款余额，以及冻结于江苏镇江农村商业银行股份有限公司谷阳支行的被告人黄锦荣的存款余额，均于判决生效后发还给被告人黄锦荣。
上诉人黄锦荣的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1．原审认定黄锦荣收取好处费的事实不清；2．黄锦荣曾就盘活集体资金、将资金借贷给他人收取利息的想法与村委会主任莫某沟通过，跟相关领导汇报过；3．借贷关系发生于酒店与村集体间，属单位间的借贷，不构成挪用资金罪；4．2013年5月24日出借的100万元符合“以后次挪用归还前次挪用”情形，应扣减；5．2013年5月14日与5月24日合计出借的250万元是以长山商业管理有限公司名义借出，黄锦荣代表公司股东长山村委会，在与另一名股东莫某商议后通过公司出借的资金应扣减。
辩护人还认为：村集体向韦国军和黄峰借的合计194万元资金应分别从涉案数额中扣除。
在本院审理期间，辩护人提供了证人杨某出具的书面证言，杨某曾担任丹徒区宜城街道党工委书记、丹徒新城管委会主任。其证明上诉人黄锦荣曾就盘活集体资金的想法向其汇报。
出庭检察员意见：1．相关证据证明黄锦荣收取好处费的基本事实是确定的；2．证人杨某的书面证言证明上诉人黄锦荣曾就盘活集体资金的想法向其汇报。但黄锦荣的汇报仅是一个工作思路，是意向性、概括性的工作想法，本案中黄锦荣未经集体研究决定以借贷方式处分村集体财产，该书面证言与本案没有关联性；3．借贷行为系由黄锦荣个人所决定，并非是村集体意志的体现；4．解某甲8月1日的还款仅是归还资金的行为，不属“以后次挪用归还前次挪用”，不应扣减；5．长山商业管理有限公司系由长山村集体出资成立，资金性质是集体资金，应由集体决定如何使用，不应扣减；6．该194万元资金已属集体资金，而非村民个人资金，不应扣减。
经本院二审审理，查明的事实与原判认定一致。认定相关事实的证据均经一审庭审举证、质证，具有法律证明效力，本院予以确认。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
一、关于原审认定黄锦荣收取好处费的事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，黄锦荣和解某甲的农业银行借记卡账户明细对账单等书证证实解某甲多次汇款给黄锦荣的时间、数额等情况，每次汇款金额均大幅超出黄锦荣基于其债权所应收取的利息。黄锦荣在案件侦查阶段多次供述了收取解某甲好处费的事实并在笔录上签字捺手印，虽然其在审判阶段否定之前的供述，却无法就每月多收取动辄上万元的金额其性质作出合理的说明。上诉人黄锦荣提出的“以借为名退还好处费”的辩解也证实解某甲给付好处费的事实客观存在。但同时，由于上诉人黄锦荣是否曾部分退还好处费未查实，以及解某甲对好处费的标准、计算方法陈述不一致，又未到庭接受控辩双方的质询，因此现有证据能够证明黄锦荣收取好处费的事实存在，但好处费的具体数额尚无法确认。
二、关于黄锦荣曾就盘活集体资金、将资金借贷给他人收取利息的想法与村委会主任莫某沟通过，跟相关领导汇报过，且借贷关系发生于酒店与村集体间，属单位间借贷，不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审认定的七笔挪用资金事实均发生于2012年12月至2013年5月间，在案证据证明2013年8月4日前，长山村从未集体研究过村集体资金外借的问题。况且即使上诉人黄锦荣曾就资金使用问题与个别村干部沟通，向相关领导汇报，也仅说明其表达过相关的想法、思路，未言及资金以何种名义、依何种规定、经何种程序借给谁，是否谋取个人利益等具体情况。证人杨某的证言与本案待证事实没有关联，上诉人黄锦荣挪用村集体资金借给解某甲使用仍属其个人行为，不是单位意志的体现，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
三、关于2013年5月24日出借的100万元符合“以后次挪用归还前次挪用”情形，应扣减的上诉理由及辩护意见，经查，2013年5月17日，上诉人黄锦荣挪用长山村资金150万元给解某甲从事营利活动，这笔款项解某甲直至2013年8月1日才归还。2013年5月24日，在上述150万元款项未归还情况下，上诉人黄锦荣再次挪用长山商业管理有限公司资金100万元给解某甲从事营利活动，案发后，该款被检察机关追缴。2013年8月1日所归还的款项与5月24日所借款项并不存在“以后次挪用归还前次挪用”所要求的对应关系，其时间跨度也明显超出还款的范畴，故2013年5月24日的借款不属“以后次挪用归还前次挪用”的情形，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
四、关于2013年5月14日与5月24日合计出借的250万元是以长山商业管理有限公司名义借出，黄锦荣代表公司股东长山村委会，在与另一名股东莫某商议后通过公司出借的资金应扣减的上诉理由及辩护意见，经查，以长山商业管理有限公司名义借出的资金系应上诉人黄锦荣要求从长山村集体转出，资金为村集体资金的性质并未发生变化，长山商业管理有限公司和解某甲的借款合同系挪用资金行为完成后补签，不影响对该行为性质的判断。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
五、关于村集体向韦国军和黄峰借的合计194万元资金应分别从涉案数额中扣除的辩护意见，经查，该194万元资金进入村集体账户后即属村集体所有，不再属于已作为债权人的韦国军、黄峰个人所有，黄锦荣挪用包含该194万元的村集体资金，相应数额不应扣减。对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄锦荣身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，未经集体研究，个人决定将本单位资金借给他人进行营利活动，数额巨大，并谋取个人利益，其行为已触犯刑法，构成挪用资金罪。上诉人黄锦荣在挪用资金时，客观上存在为单位谋取了一定的利益等情节，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省镇江市人民检察院出庭检察员的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
代理审判员 张 莹
代理审判员 崔 啸
二〇一六年七月十二日
书 记 员 陈 钰