浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第592号
上诉人（原审被告）：邵益兄。
被上诉人（原审原告）：赵建新。
委托代理人：胡贤焕。
原审被告：董建勇。
委托代理人：叶祥辉。
上诉人邵益兄因民间借贷纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2010）温永商初字第58号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年6月23日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭，对本案进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月29日，董建勇由邵益兄担保向赵建新借款1000000元，董建勇当场向赵建新出具一份借条，并由邵益兄以担保人身份在借条上进行了签字确认，双方在借条中未约定借款利息以及还款时间。同日，赵建新通过中国农业银行温州市分行向董建勇的银行卡转账支付借款1000000元。借款后董建勇一直未偿还借款，邵益兄也未履行担保义务。
赵建新于2010年3月15日向原审法院起诉称：董建勇因经营需要周转资金，于2008年8月29日向赵建新要求借款1000000元，并说明由邵益兄为该借款提供保证。经赵建新同意后，董建勇向赵建新出具借条一张，由邵益兄作为担保人在借条上进行签字确认。当日，赵建新即向董建勇交付了1000000元借款。嗣后，赵建新曾多次向董建勇和邵益兄催讨，但是他们至今没有偿还借款。为此，诉请判令董建勇偿还赵建新借款1000000元；邵益兄对上述款项负连带偿还责任；本案诉讼费用由董建勇、邵益兄负担。邵益兄一审期间辩称：一、赵建新与董建勇、邵益兄签订的借款合同无效，赵建新是否已经将借款1000000元实际交付尚不清楚，对此赵建新应负有举证责任。二、大额民间借贷一般都有约定借款利息，现赵建新没有要求董建勇支付利息明显不符合常理。三、本案没有约定还款日期，故赵建新应从借款之日即2008年8月29日起的6个月内主张向担保人邵益兄主张权利，现赵建新未在该期限向担保人主张权利，故担保人对邵益兄的保证责任应予以免除。四、邵益兄属一般担�责任，依法赵建新应先向主债权人董建勇主张权利并强制执行其财产，否则担保人邵益兄有权拒绝承担保证责任，现赵建新未先向董建勇主张权利和强制执行其财产，故将邵益兄列为被告属主体不适格。五，本案借款已由董建勇偿还完毕。综上，请求驳回对邵益兄的诉讼请求。董建勇一审期间未作答辩。
原审法院审理认为：董建勇向赵建新借款1000000元的事实，有赵建新出具并由董建勇、邵益兄亲自签字确认的借据、银行转帐凭单等证据予以证实，足以认定。双方虽未约定具体的还款期限，但赵建新有权随时要求偿还借款，现赵建新要求董建勇立即偿还借款并在保证期限内要求邵益兄承担连带偿还责任，理由正当、合法，予以支持。邵益兄在庭审中提出其保证形式属一般保证，且因赵建新未在借款之日起的六个月内要求保证人承担保证责任，其保证责任依法应当予以免除。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。结合本案，双方当事人在借条中并未明确约定邵益兄的保证方式，故依法应当认定为连带责任保证，而双方当事人在借条中并未约定还款期间，故赵建新随时要求邵益兄承担保证责任。另邵益兄提出董建勇已经偿还该笔借款，但未向本院提供相应的证据予以证实，且与本院查明事实不符，故对邵益兄的辩解原审法院均不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第�十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、限董建勇于本判决生效之日起十日内偿还赵建新借款1000000元；二、邵益兄对上述款项（含受理费）负连带偿还责任；如果董建勇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费13800元，减半收取6900元，由董建勇负担。
上诉人邵益兄不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案100万元借款已经偿还。原审被告已经于2009年3月10日，将自己座落于温州市望江西路望江大厦1904室房屋委托被上诉人赵建新出卖，并将上述房产出卖所得房款抵偿本案100万元借款。因此，上诉人的保证责任已经予以免除。二、即使本案100万元借款至今未还，一审法院作出上诉人对本案100万元借款承担连带还款责任的判决也是错误的。2008年8月29日，董建勇向赵建新借款100万元，未约定还款期限。依据民法通则第八十八条和合同法第六十六条之规定，债权人可以随时要求履行。因此，被上诉人对本案大额民间借贷一直未在借款之后主张权利是不符合实际的，原审被告董建勇称借款100万元已经归还，上诉人的保证责任因此已经免除。二、被上诉人未在六个月内向上诉人主张保证责任，上诉人的保证责任已经免除。三、上诉人系一般保证人而非连带责任保证人。被上诉人未在借款之日起六个月内要求保证人承担保证责任，上诉人的保证责任已经予以免除。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵建新辩称：一、本案100万元借�至今没有偿还。二、本案当事人没有约定保证方式，依据担保法第十九条之规定，保证人应当承担连带保证责任。三、本案借款没有约定还款期限和保证期限，被上诉人可以随时要求原审被告履行义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告董建勇辩称：董建勇于2009年3月10日将自己在温州市望江路望江大厦1904室的房屋公证委托给被上诉人赵建新出卖，并将卖房所得款项抵偿给赵建新，本案借款已经偿还。一审法院判决错误，要求法院驳回赵建新的诉请。
被上诉人赵建新二审期间提供了如下证据材料：1、2008年11月15日由董建勇出具的150万元的借条复印件；2、2008年12月2日赵建新转帐至董建勇帐户50万元银行卡存款凭条。上述证据用以证明原审被告董建勇的房屋出卖所得款项尚不足抵偿该两笔借款本金，本案借�的根本没有在该卖房款内冲抵。
原审被告董建勇二审期间提供了2009年3月10日温州市华东公证处出具的（2009）浙温华证内字第003171号公证书及董建勇的委托书，用以证明董建勇已经将自己的房产委托赵建新出卖，并约定将卖房所得款项抵偿本案100万元借款的事实。
上诉人邵益兄二审期间没有提交新的证据材料。
对被上诉人赵建新二审提交的150万元借条复印件，原审被告董建勇承认该借条的真实性，但认为其委托被上诉人赵建新出卖房子所得的卖房款足以抵偿本案的100万元借款及该笔150万元借款。对于被上诉人赵建新二审提交的50万元银行卡存款凭条，原审被告董建勇质证认为该证据材料不能证明双方之间存在有50万元借款的借贷合意，不能证明双方之间还存在该50万元的借款。上诉人邵益兄认为自己对该笔150万元借款及50万元借款的事实均不知情。本院认为，虽�被上诉人赵建新二审提供的150万元借条系复印件，但原审被告董建勇对该借条所涉的借款的真实性并没有异议，因此，该150万元借条的真实性可以予以认定，能证明被上诉人赵建新与原审被告董建勇之间除本案100万元借款外，尚另外有一笔150万元的借贷关系。至于被上诉人赵建新提供的50万元银行卡转帐凭条，因原审被告董建勇对双方之间的借贷合意提出异议，单凭该转帐凭条尚不能证明被上诉人赵建新的主张成立，在本案中本院不予认定，被上诉人赵建新若要就此主张权利可以另案诉讼解决。
对原审被告董建勇二审提供的公证书及委托书，上诉人邵益兄没有异议，被上诉人赵建新认为不属于二审新的证据，同时认为该公证书及委托书所涉及的房屋出卖后所得款项在扣除相关费用和董建勇银行贷款外实际上尚不足以抵偿本案之外的董建勇向赵建新另外所借的150万元和50万元两笔借款的本金。本院认为，该委托书仅约定原审被告董建勇夫妇将自已座落于温州市望江西路望江大厦1904室房屋委托被上诉人赵建新代为出卖给赵国英，代为归还、结清贷款本息等，同时双方在二审期间一致确认该房屋出卖后所得款项直接用于偿还董建勇的银行贷款及董建勇2008年11月15日向赵建新所借的150万元借款，至于剩余款项是否直接用于抵偿本案借款，双方当事人至今仍存在争议，而该公证委托书又不能直接证明双方曾约定购房款在偿还银行贷款及抵销另150万元借款后剩余部分直接冲抵本案借款，本院对原审被告董建勇主张的证明对象不予以认定。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院另认定：2008年11月15日，董建勇曾向赵建新借款150万元。2009年3月10日，董建勇、潘怡红夫妇与赵建新签订公证委托书一份。约定董建勇、潘怡红夫妇将座落于温州市望江西路望江大厦1904室房屋委托赵建新出卖给赵国英，并由赵建新代为按照规定归还、结清贷款本息，代为签订房屋买卖合同，代为办理出售上述房地产过程中的一切手续等。之后赵建新代董建勇、潘怡红办理了将上述房产过户至赵国英名下的房屋产权变更登记手续。赵建新、董建勇二审期间一致确认双方在签署上述公证委托书时曾口头约定将上述房屋出卖所得款项直接用于抵偿银行贷款及2008年11月15日董建勇向赵建新所借的150万元借款。双方对是否曾有约定将卖房款一并抵偿本案借款这一事实存在争议。
本院认为：赵建新主张董建勇向其借款100万元，已经提交了由董建勇以借款人邵益兄为担保人出具的借款100万元的借条及赵建新通过银行转帐至董建勇帐户100万元款项的银行卡取款凭条，上述证据材料足以证明本案100万元借贷事实成立。上诉�邵益兄及原审被告董建勇均主张涉案借款已经予以偿还，即以董建勇委托赵建新出卖的卖房款予以抵偿。现双方当事人仅就曾约定卖房款直接用于抵偿银行贷款及董建勇2008年11月15日向赵建新所借的150万元借款没有异议，而对是否曾约定卖房款可直接冲抵本案借款存在争议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，上诉人邵益兄及原审被告董建勇应对他们提出的该争议事实提供证据加以证明。现上诉人邵益兄及原审被告董建勇二审提供的公证委托书尚不足以证明双方曾就卖房款直接抵偿本案借款事宜协商一致，应承担举证不能的不利后果，即本院对原审被告董建勇提出的其曾与被上诉人赵建新约定将卖房款直接用于抵偿本案借款的争议事实不予认定。鉴于原审被告董建勇与被上诉人赵建新并未就卖房款直接抵偿本案借款达成一致，�此，被上诉人赵建新因接受委托出卖房屋与原审被告董建勇所产生的债权债务关系与本案民间借贷关系仍属两种不同的法律关系。此外，双方当事人对房屋买卖的价款至今仍有争议。故，原审被告董建勇不能以委托代理关系所产生的债权直接对抗被上诉人赵建新提出的要求其偿还借款的诉讼请求。有关上诉人邵益兄及原审被告董建勇针对房屋买卖的价款等提出的异议，因所涉法律关系与本案不同，当事人可以通过另案诉讼的途径予以解决，该争议不属于本案民间借贷纠纷的审理范围。上诉人邵益兄、原审被告董建勇提出的本案借款实际已经偿还的主张本院不予支持。鉴于邵益兄仅在借条中以担保人身份签字确认，并没有约定是承担一般保证责任还是承担连带保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，邵益兄应按照连带责任保证承担保证责任。上�人邵益兄主张其仅应承担一般保证责任的上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”由于本案双方当事人对主债务的履行期限没有约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，赵建新可以随时要求董建勇履行主债务，但应当给予一定的宽限期。因此，本案邵益兄的保证期间应为赵建新给予董建勇的宽限期届满后的6个月内。本案现有证据不能证明赵建新提起本案诉讼时宽限期已经届满并超过了6个月。原审法院因此认定赵建新起诉邵益兄要求其承担保证责任没有超过保证期间并无不当。上诉人邵益兄的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13800元，由上诉人邵益兄负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 金小鸣
审 判 员 易景寿
审 判 员 王 俊
二〇一〇年八月三日
代书记员 陈作平