江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02160号
上诉人（原审被告）黄约国。
被上诉人（原审原告）沙洪兵。
委托代理人黄权，江苏兴时代律师事务所律师。
上诉人黄约国因与被上诉人沙洪兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2015）都龙民初字第0106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月，黄约国叫沙洪兵到盐都区国投公司工地做工，约定每日工资为160元，由黄约国发放给沙洪兵。2013年12月12日，沙洪兵在脚手架上配合其他人共同移动脚手架时，不慎跌落地面受伤。嗣后，沙洪兵被送至盐城市第三人民医院住院治疗，经临床检查诊断为：左跟骨骨折、左距骨骨折。2014年1月7日出院时，黄约国垫付了全部医疗费用，并先行赔付了5900元。2013年12月19日，沙洪兵与黄约国达成协议，协议内容为：“沙洪兵在国投一楼工作中左脚歪（踝）受伤，本次治疗和二次治疗费用由公司和黄约国负责。”沙洪兵、黄约国均在该协议上签名确认。后因赔偿事宜未能达成一致，沙洪兵遂诉至原审法院。
原审审理过程中，原审法院根据沙洪兵的申请，对其××等级、误工、护理、营养时限等委托盐城市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，（司法鉴定意见书）结论：沙洪兵因摔伤致“左跟骨骨折、左距骨骨折”等经保守治疗，目前遗有左踝关节功能障碍已构成十级××（人损）；建议其误工时限宜为6个月；护理时限宜为2个月（护理1人）；营养时限宜为2个月；不建议其相关后续治疗费用。
上列事实，有沙洪兵提交的协议书、门诊病历、出院记录、检查报告单、司法鉴定意见书及当事人庭审陈述笔录等证据附卷佐证。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。沙洪兵是由黄约国叫到工地做工，工资亦由黄约国发放，工作受黄约国管理、安排，沙洪兵与黄约国之间系雇佣关系。同时，事故发生后，经协商约定，沙洪兵的损害由公司和黄约国负责，故沙洪兵要求黄约国赔偿因受伤而造成的损失，符合法律规定，依法应当予以支持。黄约国辩称，其与沙洪兵之间不存在雇佣关系，应由日新公司承担赔偿责任，对该辩称意见不予采纳。沙洪兵虽然居住在龙冈镇万家村，但以非农收入为主要生活来源，故应按城镇居民标准计算各项费用。对沙洪兵主张的各项赔偿费用，经审核确认如下：误工费16269元（32538元÷12×6）、护理费4200元（70元／天×60天）、住院伙食补助费468元（18元／天×26天）、营养费540元（9元／天×60天）、××赔偿金65076元、精神抚慰金5000元。沙洪兵主张交通费300元，酌情支持200元；对沙洪兵另主张的财物损失费300元，因未能提交相关证据，故不予支持。据此，原审判决：一、黄约国赔偿沙洪兵因受伤而造成的误工费16269元、护理费4200元、住院伙食补助费468元、营养费540元、××赔偿金65076元、精神抚慰金5000元、交通费200元，合计91753元，扣减已支付的5900元，黄约国实际再赔偿沙洪兵85853元，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回沙洪兵的其他诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取500元，鉴定费1300元，合计1800元，由黄约国负担。
上诉人黄约国不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人与沙洪兵共同在盐城市国投公司装修工程的工地上做木工，上诉人仅是盐城市日新装饰工程有限公司安排的领班师傅，并不是沙洪兵的雇主，不应当承担雇主赔偿责任；2.沙洪兵应当向江西利达装饰工程有限公司主张权利，应适用劳动工伤赔偿程序，沙洪兵启动的诉讼程序错误，上诉人不是本案的适格被告；3.上诉人与沙洪兵签订的协议中载明由公司负责沙洪兵的医药费和二次治疗费用，并没有约定上诉人承担沙洪兵的全部赔偿责任。该协议，上诉人是代表日新公司签订，与上诉人无关。原审法院在没有任何雇佣关系证明的情况下，判决上诉人承担医药费和二次治疗费以外的责任，判决明显错误；4.原审法院未追加盐城市日新装饰工程有限公司为本案被告或第三人，导致本案事实未能查清，以致于认定事实错误；5.原审鉴定结论明显错误，沙洪兵的损伤根本不构成十级伤残；6.沙洪兵对事故的发生有严重过错，也应当承担一定的责任，原审判决明显不公。请求二审法院查明事实撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人沙洪兵答辩称：1.沙洪兵是黄约国叫到工地上做工的，工资报酬也是上诉人确定并给付的，且在工地上受上诉人安排、指挥。因此，双方之间系雇佣关系。上诉人称其不是雇主，双方之间不存在雇佣关系，不是事实；2.根据双方2013年12月19日签订的协议约定，上诉人同意承担民事赔偿责任，双方的约定不违背法律规定。上诉人也确实支付部分费用，后拒不履行，被上诉人向法院起诉完全符合法律规定。因此，上诉人诉讼主体适格。至于上诉人与案外人存在其他法律关系，可以另行主张，与本案没有关联性。同时，被上诉人对日新公司也不熟悉；3.双方协议约定的主要内容是由上诉人承担被上诉人的损失，现上诉人片面理解仅仅承担医疗费，不符合双方订立协议的根本目的，其诉称不能成立；4.本案鉴定结论是法院委托的，鉴定机构具有合法的鉴定资格，鉴定程序合法，上诉人一审质证后未提出异议，鉴定结论可以作为本案定案依据；5.本案是雇员受害赔偿案件，作为雇主的唯一免责事由是雇员故意发生事故，适用无过错责任。上诉人上诉称被上诉人存在过错，既没有事实依据，也没有法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审相同，对原审查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，在原审庭审中，上诉人黄约国认可下列事实：1.被上诉人沙洪兵系其叫去工地做工，并自认沙洪兵与另外由上诉人叫来工地施工的4、5名工人的工资均系由上诉人先行与案外人陈以照结算并领取后，再由上诉人另行发放。上诉人在原审庭审中称，其在去另一工地工作期间，事发工地系由上诉人安排的案外人ＸＸ进行负责；2.在原审庭审质证中，上诉人黄约国对案涉鉴定报告未持异议。
本院二审审理期间，上诉人黄约国提供两名证人吴某、潘某出庭作证：1.证人吴某证实，其与被上诉人沙洪兵一起在事发工地做木工，该证人的工资160元／日系由公司发放。做工则有工资；反之，则无。沙洪兵由于到工地工作时间较短，故其工资系由谁叫到工地的，则由谁发放。对于沙洪兵系由谁叫至工地参加施工的，证人称其不清楚，但称公司不会直接叫人来做工。另，其与沙洪兵均不固定在同一工地上工作；2.证人潘某证实，其与沙洪兵均是木工。该证人是在陈以照处做工，被上诉人沙洪兵是在上诉人黄约国那边做。该证人的工资由陈以照发放，但沙洪兵的工资由谁发放，其称不清楚。其亦称与沙洪兵均不固定在同一工程中做工，工程一结束即去其他工地。
本案二审争议焦点：
1.当事人之间的劳务关系是否成立？
2.《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据？
3.原审判决确定上诉人承担的赔偿责任范围、责任比例是否适当？
4.一审审理程序是否违法？
一、关于当事人之间的劳务关系是否成立问题
本院认为，双方当事人之间已经形成了劳务关系。理由：1.被上诉人沙洪兵系由上诉人黄约国安排至事发工地参与施工，被上诉人提供劳务；2.被上诉人沙洪兵的劳务工资系由上诉人黄约国发放，该节事实有被上诉人沙洪兵的陈述、上诉人黄约国的自认及上诉人二审庭审中提供的证人吴某的证词相印证；3.事故发生后，基于被上诉人沙洪兵的受伤事实，上诉人黄约国与被上诉人签订了赔偿协议，承诺对被上诉人沙洪兵受伤的“本次治疗和二次治疗费用”进行负责，此协议明确了双方之间的权利义务关系。现上诉人黄约国未提供证据证实，被上诉人沙洪兵系与上诉人所称的公司之间直接形成劳务关系的事实。综合上述证据，能够认定当事人之间已形成了劳务关系。提供劳务的沙洪兵因劳务受到损害，应由接受劳务的黄约国承担侵权责任。
二、关于案涉《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据问题
本院认为，上诉人黄约国在一、二审庭审中均明确表示，其对被上诉人沙洪兵在原审审理期间提出申请并由原审法院依法委托司法鉴定机构作出的案涉《司法鉴定意见书》无异议。现其对该鉴定报告认定被上诉人沙洪兵的损害后果构成十级××的事实不予认可，但未提交相反证据予以推翻，故本院对上诉人黄约国就《司法鉴定意见书》中的结论意见提出的上诉理由不予采信，该《司法鉴定意见书》能够作为本案的定案依据。
三、关于原审判决确定上诉人承担的赔偿责任范围、责任比例是否适当问题
本院认为，上诉人黄约国在与被上诉人沙洪兵签订的赔偿协议中，承诺对被上诉人沙洪兵受伤的“本次治疗和二次治疗费用”进行负责。因被上诉人沙洪兵受伤后的损失不仅限于医疗费用，尚有××赔偿金、误工费、护理费等相应的损失。现上诉人黄约国主张，其仅对医疗费用进行赔偿，而对其余损失不予承担。因上诉人的该主张与法律规定的侵权赔偿范围相悖，且被上诉人不予认可，故对上诉人黄约国的该上诉理由，本院亦不予采信。本案中，在损害事件发生时，被上诉人沙洪兵置身于脚手架上，而由他人在下方移动脚手架，对事故的发生过于轻信能够避免，以致于最终跌落于地面受伤，其自身存有过失，故原审判决确定提供劳务的被上诉人一方不承担责任不当。本院根据本案受害人沙洪兵的过失大小，以及上诉人黄约国的赔偿能力等因素，综合确定由上诉人黄约国对被上诉人沙洪兵的损害后果承担70%的过错责任，而由被上诉人沙洪兵自行承担30%的责任。经审核，被上诉人沙洪兵因高坠受伤而产生的损失有：误工费16269元、护理费4200元、住院伙食补助费468元、营养费540元、××赔偿金65076元、交通费200元，合计86753元，应由上诉人黄约国赔偿60727.1元，并另行赔偿被上诉人沙洪兵精神抚慰金5000元，合计65727.1元，扣减上诉人已支付的5900元，实际再赔偿59827.1元；其余损失，由被上诉人沙洪兵自行负担。
四、关于原审审理程序是否违法问题
上诉人黄约国主张，原审法院未追加案外人盐城市日新装饰工程有限公司为本案被告或第三人参加诉讼，导致本案事实未能查清，以致于认定事实错误。
本院认为，上诉人黄约国虽然于2013年12月19日与被上诉人沙洪兵签订协议约定，“由公司和黄约国负责”沙洪兵在工程中受伤的“本次治疗和二次治疗费用”，但上诉人未提供证据证明被上诉人与公司之间存在权利、义务上的关系。现被上诉人沙洪兵依据双方协议约定，在本案中选择了上诉人黄约国作为赔偿义务人，未违背双方协议约定及法律规定。因此，原审法院未追加相关的单位参与本案诉讼并无不当。对此，上诉人黄约国可基于其与案外人盐城市日新装饰工程有限公司之间的分包关系或其他法律关系另行处理，本案不予理涉。
综上，上诉人黄约国的上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盐城市盐都区人民法院（2015）都龙民初字第0106号民事判决；
二、被上诉人沙洪兵因高坠受伤产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、交通费等合计86753元，由上诉人黄约国赔偿60727.1元，并另行由上诉人赔偿被上诉人沙洪兵精神抚慰金5000元。前述款项，总计65727.1元。扣减上诉人已经赔付的5900元，实际再赔偿59827.1元，限于本判决生效后十五日内履行完毕；
三、驳回被上诉人沙洪兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1000元，减半收取500元，鉴定费1300元，合计1800元，由上诉人黄约国负担1200元，由被上诉人沙洪兵自行负担600元；二审案件受理费1000元，由上诉人黄约国负担700元，由被上诉人沙洪兵负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 刘圣磊
二〇一五年八月四日
书 记 员 李华英
附件
附录法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……