四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广法民终字第606号
上诉人（原审被告）何伟林，男，汉族，家住四川省广安市。
委托代理人胡洪铭，四川信和信律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）辛大凤，女，汉族，住广安市广安区。
上诉人（原审被告）苏山，男，汉族，住广安市广安区。
被上诉人（原审原告）广安市锦绣房地产开发有限责任公司，住所地四川省广安市。
法定代表人陈泳江，该公司董事长。
委托代理人严光华，四川圣梓律师事务所律师，特别授权。
委托代理人蒋光文，男，汉族，住广安市广安区。
被上诉人（原审被告）四川省岳池县渠江建材建筑安装工程公司，住所地四川省岳池县。
法定代表人苏明中，该公司董事长。
委托代理人贾伟，四川圣梓律师事务所律师，特别授权。
上诉人何伟林、辛大凤、苏山因与被上诉人广安市锦绣房地产开发有限责任公司（简称锦绣公司）、四川省岳池县渠江建材建筑安装工程公司（简称渠江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2012）广安民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人何伟林及其委托代理人胡洪铭，上诉人辛大凤、苏山，被上诉人锦绣公司的委托代理人严光华、蒋光文，被上诉人渠江建筑公司的委托代理人贾伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2011年3月31日，锦绣公司作为甲方与渠江公司作为乙方签订了《建筑承包合同》，该合同主要约定：三、工程内容：甲方将锦绣山庄二期工程6、7号楼，总面积约6500㎡的建设工程以包工包料包安全的大包干形式承包给乙方。四、工程结构：6、7幢项目工程结构为框架、砖混结构，底层为门市或车库，2-6层为住房。五、承包范围：1、乙方按照甲方提供的施工图和设计变更通知的土建、装饰、水电、室外沿墙1.5米的散水及地下排水沟、附属设施等施工，施工条款如下：（1）一层（门市或车库）为米黄色消音卷帘门，厚度为0.8㎜，每户住宅只作进户门一道，整幢楼房四周为白色塑钢材料（宽为80型塑钢材料，厚度2㎜）玻璃为5㎜浮化白玻，窗户之间的空调百叶窗用银灰色铝片，住房墙体屋面按设计做保温节能防潮材料，以上必须按规范标准使用合格产品。（2）整幢房屋外墙为纸皮砖（磨砂型，重庆歌德厂45×45㎝标准小方砖，与一期相同，并符合规划部门所要求），一层门市柱面为仿人造大理石面砖（瓷砖、饰砖的色彩根据规划和设计要求确定，材质必须达到一期相同或相似）。（3）楼梯墙面、天棚，公共进出车道的墙面、天棚、外墙造型伸出的天棚及雨棚、一层阳台下天棚等公共场所的墙面天棚、雨棚，均做仿瓷涂料三遍。（4）地坪：室内楼面用水泥豆石找平，室内墙、天棚用水泥砂浆抹面，楼梯间梯步为仿人造大理石梯步地面（并含平台），底层地坪用砼地坪，并抹光。（5）水、电：每个门市民（或车库）水表一只、电表一只。（门市、车库一只总表），水、电一户一表的立户费用由甲方负责。排水管、排污管须安装至室外地下市政主排管道内，排水用“川路”管。电安至每户进户门前（室内不安装）。楼梯间及公共场所底楼门市按设计或甲方要求安装到位（楼梯间每层安声控白炽灯一盏，每个门市及车库白炽灯一盏，每个门市、住房每户安装蹲式大便器一个，其他卫浴器具一律不安装）。（6）每套住房的给排水应安装PPR管至厨房和厕所内，并安装一水龙头。（7）单元主线为6㎜2的铜芯线。（8）乙方按设计及城市规划要求做好该幢房化粪池和地下排水沟连接市政管网，保证排水。（9）该幢住宅楼每层修建高度必须满足3m的高度，车库、住宅楼架空层均按内净空3m高施工，如与施工图不符，均按此协议施工，架空层增高部分不计算面积，价格为每平方米600元；如果架空层增高部分要计算面积，价格为每平方米530元。注：上述变更项目外墙装饰如与设计或规划不符，须经规划或设计室认可后施工；消防设施乙方必须按审批意见书设计和职能部门要求安装验收。2、住房单元楼梯扶手应用不锈钢栏杆焊接安装，不锈钢厚度为1㎜以上。3、该工程实行商品混凝土浇筑施工作业。六、税费分摊办法：乙方应负责工程材料试拉、试压的检测费、质检费、综合验收测绘费、放线费、室内空气检测费、避雷检测费、建筑公司管理费、相关开工手续的费用，建安营业税等由乙方负责；甲方应该负责本工程的配套费、人防费、墙体基金、图纸设计费、房屋办理产权测绘费、审图费、监理费、质监费、增值税、个人所得税、契税、销售税等其余税费。七、权利义务：2、乙方的权利义务：（6）乙方负责挖运该住房基础部分的土石方、施工场地平整及建筑垃圾的清运；（7）乙方必须做到进出场地路面必须硬化。八、工期要求：2011年4月1日至2012年4月1日，工期12个月，若因人力不可抗拒的自然因素工期顺延；如乙方无故延期停工，甲方有权追究违约责任，违约金以工程总造价款的10%计算。十一、工程质量保证金：在甲乙双方签订合同时乙方向甲方交工程质量保证金30万元，此款不计利息。在乙方工程竣工，经综合验收合格后，退还乙方。十三、结账方式：有底框（即有门市）的房屋按建筑面积，每平方米工程造价600元，付给乙方工程建设款。无论建材价格上涨或降价都必须按照合同办理，不存在中途因材料、人工工资变化而调差价。乙方主体修至二楼盖板时，三楼砌砖拨付底楼面积工程款65%，修至四楼盖板、五楼砌砖时付二、三楼面积工程款的70%，…。十五、违约责任：甲乙双方严格按照本合同办事，各自履行自己的权利和义务，如有一方违约，应赔付对方因此而造成的经济损失，按工程总造价款的10%的违约金赔偿给守约方。该合同尾部的甲方加盖有锦绣公司公章、甲方代表加盖有陈泳江印章，乙方加盖有渠江公司公章，乙方修建项目负责人由何伟林签名。
2011年4月9日，渠江公司发出川岳渠建（2011）字第9号文件，成立锦绣山庄6、7号楼项目部，项目实行独立核算，自负盈亏，任命何伟林为项目部负责人，由何伟林组建项目部班子及管理人员，费用支付、人员工资及项目盈亏均由何伟林个人承担。
施工过程中，何伟林因涉嫌犯罪，于2011年11月被捕，工程停工。
2011年11月24日，渠江公司发出《关于苏山、辛大凤任职的通知》的川岳渠建（2011）字第16号文件，任命苏山、辛大凤为锦绣山庄二期6、7号楼项目部负责人，项目部实行独立核算，自负盈亏，费用支付、人员工资及项目部盈亏均由苏山、辛大凤承担。同日，渠江公司向锦绣公司开出介绍信，介绍苏山、辛大凤前去锦绣公司就锦绣山庄二期6、7幢工程事宜进行洽谈。
2011年11月25日，锦绣公司作为甲方与渠江公司6、7幢项目部作为乙方签订《补充协议》，约定：一、锦绣山庄二期工程由渠江公司承建，其中第6、7幢由原乙方何伟林承包建设。何伟林因其他原因无法履行原合同规定的权利与义务，经甲方与乙方商议，该项目部由何伟林妻子辛大凤、姐夫苏山二人共同管理，全权负责该项目部的一切事宜。二、锦绣公司与渠江公司项目部何伟林原签订的《建筑承包合同》一切条款由现在的甲、乙双方继续履行。三、为支持现在的乙方工作，由甲方暂借10万元给乙方，不计利息，此款必须在二期工程拨款中扣出。四、经双方充分协商，从2011年11月25日起恢复开工，该补充协议与何伟林原签订的《建筑承包合同》具有同等法律效力。该补充协议尾部的甲方加盖有锦绣公司公章、有陈泳江签名，乙方项目负责人由苏山、辛大凤签名。同日，辛大凤、苏山向锦绣公司预借6、7号楼修建工程款10万元并组织恢复施工。
施工中因何伟林欠工程材料款，债权人阻挡，工程于2011年12月7日再次停工至今。现工程完成到门市顶层现浇完毕，并对二楼住房完成了部分工程，该6、7号楼没建架空层。何伟林、辛大凤、苏山均不是渠江公司员工。
2011年12月23日，锦绣公司以渠江公司、何伟林、辛大凤、苏山为被告向四川省广安市广安区人民法院提起诉讼，诉请判令：1、解除其与被告订立的《建筑承包合同》及其《补充协议》；2、对被告已完工程依法据实结算；3、由被告向其支付违约金39万元，并赔偿经济损失10万元。一审审理中，锦绣公司变更诉讼请求为：1、确认其与被告签订的《建筑承包合同》及《补充协议》无效；2、对被告已完成的工程据实结算；3、由被告向其赔偿经济损失（含利息）116803元。
2012年1月13日，锦绣公司提出鉴定申请，四川省广安市广安区人民法院于2012年2月27日作出定于2012年3月12日15时在该院立案信访大楼3楼4号选择评估机构和2012年3月16日在工地现场参与现场勘验的通知并分别送达各方当事人，于2012年3月12日委托四川天成工程造价咨询有限公司对锦绣山庄二期6、7号楼已完工程的造价按合同约定价进行造价鉴定。2012年3月16日，四川天成工程造价咨询有限公司工作人员、锦绣公司代表、渠江公司代表、监理公司代表、四川省广安市广安区人民法院工作人员在工程施工现场，对锦绣山庄二期6、7号楼现场进行了勘验。2012年7月10日，四川天成工程造价咨询有限公司作出《广安市锦绣山庄二期工程6、7号楼已完成部分工程造价鉴定报告书》，根据现场勘验、建筑承包合同、工程施工图、施工监理日志、施工日志等，按建筑承包合同约定，锦绣山庄二期工程6、7号楼已完成部分的工程的造价鉴定为751364.07元。鉴定费45000元由锦绣公司垫交。
同时查明：何伟林、辛大凤、苏山在承建锦绣山庄二期6、7号楼工程期间，先后多次在锦绣公司处借工程款共计77万元，分别为：1、2011年5月18日，何伟林借款31万元并出具内容为“今借到锦绣房地产开发公司现金叁拾壹万元（31万元），此款按武胜信用社贷款计息。借款人：何伟林。”的借条。该借条下方，锦绣公司代表签注“同意何伟林借款叁拾壹万元，按信用社年利息0.13分计算，属实。”2、2011年5月28日，何伟林借款1万元并出具内容为“今借到锦绣房地产开发公司现金壹万元。借款人：何伟林。”的借条。该借条下方，锦绣公司代表签注“同意借款壹万元，按2分计算利息。”3、2011年8月20日，何伟林借款3万元并出具内容为“今借到锦绣房地产开发公司现金叁万元，此款在锦绣山庄一期工程拨款中扣出。借款人：何伟林。”的借条。该借条下方，锦绣公司代表签注“同意借支，在二期第一次拨款中扣出，按武胜信用社利息计算。”4、2011年8月26日，何伟林借款5万元并出具内容为“今借到锦绣房地产开发公司现金伍万元。借款人：何伟林。”的借条。该借条下方，锦绣公司代表签注“同意借支伍万元，按武胜信用社利息计算，在工程款中扣出。”5、2011年8月31日，锦绣公司代何伟林向刘一静偿还了借款10万元，何伟林同意在二期工程款中扣出。6、2011年9月15日，何伟林借款5万元并出具内容为“今借到锦绣房地产开发公司现金伍万元。借款人：何伟林。”的借条。该借条下方，锦绣公司代表签注“同意借支伍万元，按武胜信用社贷款利息计算，在二期工程拨款中扣除。”7、2011年9月30日，何伟林借款10万元并出具内容为“今借到锦绣房地产开发公司现金壹拾万元。借款人：何伟林。”的借条。该借条下方，锦绣公司代表签注“同意借款壹拾万元，按武胜信用社贷款利息12%计算，在二期第一次拨款中扣出。”8、2011年10月10日，何伟林借款2万元并出具内容为“今借到锦绣房地产开发公司二期工程质保金贰万元。借款人：何伟林。”的借条。该借条下方，锦绣公司代表签注“同意在工程款中扣出。”9、2011年11月25日，辛大凤、苏山借款10万元并出具内容为“今预借锦绣山庄二期工程6、7号楼修建工程款10万元，此款在拨付工程款时扣还。借款人：辛大凤、苏山”的借条。
何伟林被逮捕后，其施工中拖欠了部分人工工资和材料款，为维护稳定，市劳动保障局、住建局等部门与渠江公司、锦绣山庄项目部、劳务公司等核实后，责成锦绣公司代为支付了锦绣山庄6、7号楼拖欠的民工工资及材料款共计290983元，分别为：2012年1月11日，代付张凤全2011年4-10月工资13000元；2012年1月13日，代付泥工组2011年6-12月工资50000元、钢筋工组2011年6-9月工资10000元；2012年1月16日，代付木工组2011年4-11月工资40000元，代付施工员李平2011年6-9月工资20000元；2012年1月17日，代付蒋凯雷供二期6、7号楼水泥款30000元；2012年3月29日，向广安市住房和城乡规划建设局代付二期6、7号楼使用未经验收合格的起重机械进行施工作业的罚款20000元（该起重机械系何伟林租用），代付何伟林聘请的看护工地守护人2011年5月至2013年1月7日工资19533元；2012年10月16日，代付广安市广安区宇宏建筑设备租赁有限公司二期6、7号楼钢管等租赁费26650元；2012年11月15日，代付李正军、张华淑二期6、7号楼塔吊租赁费46000元；代付杜明明2011年6月19日至2011年12月7日工资15800元。锦绣公司向税务机关代交了锦绣山庄二期6、7号楼已完工程的税费45381.69元。锦绣山庄二期（共11幢楼）工程修建中，发生的其他相关费用并由锦绣公司垫支的有：6、7号楼施工中水电费11091元、保险费（建工险）6290.62元、质检费10133.02元、放线费3618.94元、散装水泥专项资金1447.57元、进出场地硬化等其他费用6727元，公司挂靠费6485.68元、劳务管理费904.73元、商品混凝土保证金18094.69元。
另查明：锦绣山庄一期工程系何伟林以四川飞龙建设集团有限公司的名义承建，已于2010年完工并交付使用。2013年7月29日，何伟林以锦绣公司为被告，四川飞龙建设集团有限公司为第三人，向广安市广安区人民法院提起（2013）广安民初字第3460号建设工程施工合同结算纠纷案。
本案中，何伟林于2013年3月26日以锦绣公司为被反诉人、渠江公司和四川飞龙建设集团有限公司为第三人提起反诉，请求：1、对被反诉人开发建设的锦绣山庄一期工程B幢、二期工程6、7号楼按照工程定额标准据实结算，第三人予以协助；2、由被反诉人赔偿损失20万元。四川省广安市广安区人民法院于2013年4月15日以（2012）广安民初字第248号民事裁定书裁定：不予受理。何伟林不服该裁定提起上诉。本院于2013年5月17日以（2012）广法民终字第319号民事裁定书裁定：驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：锦绣山庄二期6、7号楼建设工程，名义上是渠江公司与锦绣公司签订的《建筑承包合同》，实质是何伟林借用渠江公司名义与锦绣公司签订的，何伟林是实际施工人。何伟林被捕后，锦绣公司与锦绣山庄6、7幢项目部签订《补充协议》，实质仍然是辛大凤、苏山借用渠江公司资质继续履行该《建筑承包合同》，辛大凤、苏山是实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，何伟林、辛大凤、苏山借用渠江公司名义与锦绣公司签订的《建筑承包合同》、《补充协议》均为无效合同。锦绣公司要求确认与何伟林、辛大凤、苏山签订的《建筑承包合同》及《补充协议》无效，并要求对何伟林、辛大凤、苏山作为实际施工人已完成的工程参照约定进行结算的请求，予以支持。其已完工程结算造价以鉴定报告结论为准。对施工中锦绣公司垫交的相关前期费用，因商品混凝土保证金可以退回，收取劳务管理费、公司挂靠费于法无据，此三项费用不应纳入本案结算，其余费用包括6、7号楼施工中水电费11091元、保险费（建工险）6290.62元、质检费10133.02元、放线费3618.94元、散装水泥专项资金1447.57元、进出场地硬化等费用6727元，共计39308.15元，有合同约定或本应由实际施工人负担，纳入本案一并结算，除已使用的水电费外，其余款项共计28217.15元，应当按照所完成的工程量与工程总量的比例（参照已完成工程价款751364.07元与合同总价款390万元的比例）进行折算，即应分摊5346元。由于施工停止，锦绣山庄二期6、7号楼的建设尚未达到合同约定的第一次应拨付工程的条件，施工过程期间，何伟林、辛大凤、苏山相继提前借支工程款，用于工程建设，其借款应在应付工程款中扣除。借款中，何伟林明确承诺计算利息的，应计算借款利息，其余视为未约定利息，不计算借款利息。经审查，仅有2011年5月18日何伟林借款31万元应计算利息，利息计算从借款之日起至判决生效之日止。工程建设中拖欠的材料款及民工工资，应由何伟林、辛大凤、苏山承担，锦绣公司在相关部门督促下，代为支付了290983元，应纳入本案结算范围。锦绣公司要求计算代付款利息损失，予以支持，利息按人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日起计算至判决生效之日止。何伟林对部分代付款数额有异议，因未提供证据证明，对其异议不予采纳。对锦绣公司主张的因停工造成的其他损失，因证据不充分，不予支持。
关于辛大凤、苏山、渠江公司的责任问题。在本案中，先是何伟林借用渠江公司资质与锦绣公司签订了《建筑承包合同》，何伟林被捕后，其妻辛大凤、姐夫苏山仍借用渠江公司资质与锦绣公司签订了《补充协议》，继续履行何伟林与锦绣公司的《建筑承包合同》，但对何伟林前期已完成工程未进行结算，工程价款由谁享有，债务由谁承担也未作出明确约定，同时，辛大凤、苏山对何伟林借款用于所承包工程的建设亦无异议，因此，根据本案实际情况，结合辛大凤、苏山与锦绣公司所签订的《补充协议》内容，可以确定何伟林、辛大凤、苏山都享有要求锦绣公司支付已完工程价款的权利，对工程修建中所负的债务，亦应认定为三人之间的共同债务，应由何伟林、辛大凤、苏山承担连带清偿责任。渠江公司虽将建筑施工企业资质借与何伟林、辛大凤、苏山承包工程，何伟林、辛大凤、苏山对案涉工程独立核算、自负盈亏，为实际出资人与实际施工人，故对锦绣公司要求渠江公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
锦绣山庄一、二期工程的承建单位不一致，故（2013）广安民初字第3460号案不宜与本案合并审理。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司与被告何伟林以被告四川省岳池县渠江建材建筑安装工程公司名义于2011年3月31日签订的《建筑承包合同》及被告辛大凤、苏山以锦绣山庄6、7号楼工程项目部名义于2011年11月25日与原告签订的《补充协议》无效；二、原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司向被告何伟林、辛大凤、苏山支付锦绣山庄二期工程6、7号楼工程款751364.07元；三、被告何伟林、辛大凤、苏山向原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司偿还工程借款77万元（其中31万元借款从2011年5月18日起，按武胜县信用社同期贷款利率计算利息至本判决生效之日止）；四、被告何伟林、辛大凤、苏山向原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司支付工程分摊的保险费、质检费、放线费、散装水泥专项资金及其他费共计5436元；垫交的水电费用11091元；代交已完工程的税费45381.69元；五、被告何伟林、辛大凤、苏山向原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司支付原告垫付的材料款及民工工资290983元及利息（其中本金13000元从2012年1月12日起息；60000元从2012年1月14日起息；60000元从2012年1月17日起息；30000从2012年1月18日起息；20000从2012年3月30日起息；19533元从2013年1月8日起息；26650元从2012年10月17日起息；61800元从2012年11月16日起息；均按商业银行同期同类贷款利率标准计算到本判决生效之日止）；六、驳回原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费8650元，由原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司、被告何伟林各承担4325元，分别向广安市广安区人民法院交纳；鉴定费45000元，由原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司、被告何伟林各承担22500元（鉴定费原告已垫交，执行中由被告何伟林直接支付给原告广安市锦绣房地产开发有限责任公司）。
一审宣判后，何伟林、辛大凤、苏山向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，结果明显错误，请求撤销原判，发回重审或者依法改判。其理由主要是：1、一审判决认定锦绣公司与渠江公司签订的《建筑承包合同》无效错误。案涉《建筑承包合同》是锦绣公司与渠江公司签订，且都在合同上加盖了公章，不论从形式上还是内容上，都符合合同法相关要件，是一份有效合同；锦绣山庄二期6、7号楼项目部负责人何伟林、辛大凤、苏山是渠江公司出文任命，证明何伟林、辛大凤、苏山是渠江公司的员工，渠江公司将其与锦绣公司签订的《建筑承包合同》的标的内部承包给何伟林、辛大凤、苏山，符合法律规定。2、一审判决认定何伟林、辛大凤、苏山向锦绣公司借款77万元的事实不清。锦绣公司出具的借条共计9张，何伟林、辛大凤、苏山对部分借条的真实性提出了异议，并指出有些借条是锦绣山庄一期B栋所出的借条，但一审法院未对上述借条的真实性和关联性进行核实，违反了法律规定。3、一审判决认定锦绣公司代何伟林、辛大凤、苏山支付材料款及民工工资290983元及利息和工程分摊费用共计61908.69元的证据不足。案涉《建筑承包合同》的乙方是渠江公司，而不是何伟林、辛大凤、苏山，锦绣公司提供的《锦绣公司代为何伟林支付锦绣山庄二期6、7号楼项目民工工资和工程材料款及代收税款明细》所针对的主体错误，不能作为证据使用；只有锦绣公司制作的代付款明细，没有民工领取工资的签名及锦绣公司支付上述款项的银行单据及其他证据予以佐证，明显属于证据不足，而一审法院却要求何伟林提供证据证实锦绣公司未给付上述款项，违背了谁主张谁举证的法律规定；代付款明细中还有锦绣山庄一期B栋的民工工资和材料款，一审法院既然驳回了何伟林要求将锦绣山庄一期B栋工程款与本案合并审理的反诉，但在认定相关费用时又将锦绣山庄一期B栋的费用一并计算，不符合法律规定。4、一审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司对锦绣山庄二期6、7号楼已完工程作出的造价鉴定不符合法律规定，应不予认定。一审法院在未通知何伟林、辛大凤、苏山到施工现场进行实地勘验的情况下，自行与锦绣公司、渠江公司就锦绣山庄二期6、7号楼已完工程造价进行鉴定，侵犯了何伟林、辛大凤、苏山的合法权益，违反了相关法律规定，该造价鉴定不能作为认定锦绣山庄二期6、7号楼已完工程造价的证据；鉴定报告书的计价办法违背了《建筑承包合同》约定的固定单价计价方法，且鉴定依据中没有施工日志，不能作为证据使用，请求重新鉴定。
锦绣公司、渠江公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，包括未取得建筑施工企业资质的承包人、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设施工的承包人等。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，锦绣公司与何伟林订立的《建筑承包合同》和与辛大凤、苏山订立的《补充协议》，虽然有渠江公司分别任命何伟林、辛大凤和苏山为项目部负责人的任命文书，且《建筑承包合同》加盖有渠江公司印章，但不能以此证明何伟林、辛大凤、苏山就是渠江公司员工，也不能证明何伟林、辛大凤、苏山与渠江公司是内部承包关系。何伟林、辛大凤、苏山作为公民个人，组织建设工程施工，与锦绣公司直接发生款项往来，全面实际的履行了《建筑承包合同》及《补充协议》，并与锦绣公司形成了事实上的权利义务关系，应当认定为实际施工人，其借用渠江公司名义与锦绣公司订立的《建筑承包合同》和《补充协议》应当认定无效。上诉人主张合同有效的理由不能成立，本院不予支持。
勘验物证或者现场，当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形之一的，人民法院应予准许。本案中，四川省广安市广安区人民法院一审中分别向各方当事人送达了参与现场勘验和现场勘验时间、地点的通知，何伟林因服刑客观不能参加，但作为何伟林妻子和本案当事人之一的辛大凤以及苏山收到该通知后拒不到场，不影响勘验的进行，一审现场勘验及鉴定程序合法。四川天成工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定结论，其鉴定依据包括了建筑承包合同、工程施工图、施工监理日志、施工日志，鉴定方法也是按照建筑承包合同约定进行的造价鉴定，鉴定结论实体符合合同约定和相关规定。上诉人主张鉴定程序、实体违法并要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。
何伟林、辛大凤、苏山出具借条向锦绣公司借款共计77万元，其借款时间均在一期工程完工后二期工程施工过程中，且何伟林认可锦绣公司相关人员在其出具借条上的签注，故一审法院认定其真实性并纳入本案结算并无不当。锦绣公司代付的民工工资、材料款、租赁费、罚款等款项共计290983元，其形成时间也是在一期工程完工后二期工程施工中，且用于二期工程，其代付原因是在市劳动局、市建设局督促下为维护稳定，给付方式是民工工资有市劳动监察大队及其工作人员现场签章、领款人签名，代付水泥款有何伟林出具的欠条和领款人出具的领条，代付租赁费有起诉状、调解兑现收条及法院裁定书，代付罚款有行政处罚决定书和罚没收据，故一审法院认定其真实性并纳入本案结算亦无不当。二期工程分摊费用5346元、垫交水电费11091元、代缴税费45381.69元，共计61908.69元，有合同约定或者本应由实际施工人负担，一审法院予以认定并纳入本案结算并无不当。上诉人主张上述款项证据不足，缺乏真实性、关联性，其理由不能成立，本院不予支持。
第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人增加诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。本案二审中，辛大凤、苏山于2013年12月19日提出上诉请求称：其只对补充协议签订后的借款10万元负责并要求对其独立修建部分工程据实单独结算。该上诉请求在上诉状没有，属增加的诉讼请求，且提出时间已超过本院向其送达的举证通知书确定的举证期限2013年12月3日，故不属本案二审审理范围。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”、第一百七十五条“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8650元，由上诉人何伟林、辛大凤、苏山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 成
代理审判员 成 琪
代理审判员 蒋 濒
二〇一四年一月八日
书 记 员 蒋志遥