四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第331号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审被告、被申请人）：吕海清，男，住四川省泸定县。
委托代理人：杨晔，四川及第律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、申请再审人）：曹邦平，男，住四川省乐山市。
委托代理人：林正东，四川乐嘉律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：四川省汉源县交通建设开发公司，住所地四川省汉源县富林镇黑石河东路75号。
法定代表人：刘定德，副总经理。
吕海清因与曹邦平、四川省汉源县交通建设开发公司（简称汉源公司）劳务合同纠纷一案，不服甘孜藏族自治州中级人民法院（2012）甘民再终字第1号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2015年4月3日作出川检民（行）监（2015）51000000009号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月18日作出（2015）川民抗字第16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员闵敏出庭。吕海清及其委托代理人杨晔，曹邦平及其委托代理人林正东到庭参加诉讼。汉源公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
2003年3月24日，一审原告曹邦平起诉至泸定县人民法院称，2001年6月，其与汉源公司下设的榆磨公路第七段项目经理吕海清订立了公路建设转包合同。吕海清只垫付了部分材料款，其余一切费用均由曹邦平承担。工程完工后，吕海清不进行结算，泸定县交通局也未能解决。遂提起诉讼，请求判令支付曹邦平应得工程款60余万元。
重审时，曹邦平称，2001年6月，曹邦平与汉源公司榆磨公路第七段项目经理吕海清签订了《内部承包筑路施工合同书》后，按约定组织施工，积极履行义务，工程竣工后经会计师事务所审计工程金额为677129.92元。在履行合同中，吕海清为曹邦平支付了部分费用，至今尚欠工程款408612.31元。吕海清名为汉源公司项目经理，实为该工程的分包人，根据相关法律规定汉源公司及吕海清应承担连带责任。
泸定县人民法院重审一审查明，2001年4月8日，汉源公司法定代表人刘定德委托吕海清以该单位的名义在榆磨公路招标范围内签署投标书、合同书和建设单位联系接洽，负责管理与该工程有关的一切事务。2001年5月28日，该公司中标K38至K1第七合同段。2001年6月6日，汉源公司泸定榆磨路G合同段代表吕海清与曹邦平签订《内部承包筑路施工合同书》，合同载明：工程名称为榆磨公路第七段；工程内容为土石方开挖、边沟护坡、涵洞、档土墙及路基所属工作，修建小桥两座。承包方式为分项包干，付款方式约定为乙方（曹邦平）在25日将当月已完工程量报表交予甲方（吕海清），甲方在次月5日将工程款拨付乙方，工程竣工后．一次性结清全部款项。同时，双方对具体取费标准又另起草了合同作为主合同之附件。合同签订后，曹邦平于2001年6月14日带领管理人员曹杰、吴洪兵、谢光全并组织合同约定的机具进场施工。在施工期间，双方未执行合同的约定，按时进行工程量的确认和款项的支付，也未进行工程完工交付验收和最后结算。根据双方提交的证据，结合以前庭审和本次庭审双方意见，查明双方发生经济往来的下列事实：（一）工程总价款。路基工程合同总价款为431229.37元，后增加工程款205834.17元，合计为637063.54元，后经四川红日会计师事务所审核校减46739.68元，即总价款为590323.86元。对四川红日会计师事务所的认定书被告无异议，曹邦平认为少加了8万元，但未提供相应证据并未申请重新鉴定，对此异议不予支持；（二）吕海清向曹邦平支付的借支款。吕海清提交了曹邦平及管理人员的借支款单据12份，金额为64796元，经曹邦平质证，认为署名吴洪兵的两份借据金额2200元和署名谢光全的一份借据金额1000元属于他们私人借支，自己不知晓也不追认。对此质证意见，予以支持，即吕海清向曹邦平的实际借支应为61596元；（三）吕海清向曹邦平垫支的油料款和炸材款。吕海清提交了其所垫支的由曹邦平管理人员谢光全收到的油料、炸材单据12份，经双方核算金额为93477.66元，予以确认。（四）吕海清代曹邦平支付姚代辉的铺路面工资65535元，曹邦平质证无异议，予以确认；（五）吕海清支付谭俊波、姚代辉、徐忠良、罗永洪为完成政治任务回填新线的人力车辆花费14100元。对该份证据曹邦平认为是吕海清的政治任务，增加了曹邦平的重复劳动，故应由吕海清承担；吕海清认为，不是重复劳动，而是曹邦平迟早要做的工作，只是早做了而已。经评议认为，该项工作是曹邦平份内或重复工作，双方没有证据支持自己的观点，故对自己的主张都应承担不利的后果。因此，该项费用原、被告双方各承担一半即7050元；（六）吕海清支付给甘义彬的工资证据1份，金额14335.0O元。曹邦平认为自己不清楚，不承担该项费用。经合议庭审查，该领条所署领款日期是2003年2月30日，因二月没有三十日，故不予确认；（七）吕海清直接安排工作并直接付酬的单据17份，金额199331.50元。对吕海清提出的17份证据，曹邦平认为其中11475元的这份证据自己已向工人姚代辉支付了，并有姚代辉亲笔所书的领条予以佐证。同时对李富国、李棚、江有华、姜平等人的两项回填土石方点工的两份证据有异议，认为同样的人在同样的时间做了两份工作显然不可能，据此推认这17份证据均不属实；吕海清认为曹邦平只派有机器进场，曹邦平在山上待了十几天就下山了，并没有按合同约定完成工程。为了完成这些工程，这些证据中的施工组确实做了这些工，吕海清也已经支付了这些费用。经评议认为，曹邦平代辉支付了11475元的领条真实客观，予以确认；李富国、李棚、江有华、姜平等人做工的两份金额分别为2370元和5010元的证据，计算明显有误，有重复计算可能，且吕海清不能作出合理解释，曹邦平异议成立，对这两份证据不予采信。对其余14份证据，金额180476.50元应视为吕海清直接安排施工和直接向施工小组支付，故予确认。综上（二）、（三）、（四）、（五）项叠减，吕海清已向曹邦平借支、垫付、支付了工程款227658.66元。
泸定县人民法院审理一审认为，汉源公司委托吕海清代表本单位签署投标书、合同并处理与合同工程有关的一切事务的行为符合法律规定，且其行为后果至今得到汉源公司的承认和追认，予以支持；吕海清代表汉源公司榆磨公路项目部与曹邦平签订《内部承包筑路施工合同书》，因曹邦平没有相应资质致使该合同无效，但所做工程经被告交付建设单位验收合格。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”之规定，汉源公司应当履行支付工程款的义务；对曹邦平所做工程量的问题，曹邦平负有举证义务，而曹邦平所举证据是被告方与建设单位的整个G合同段的月计量总表，没有举出应当由原、被告和监理单位三方签字认可能证明曹邦平所做工程量的依据。对此，应当承担举证不力的后果；吕海清认为，双方签订合同后，曹邦平只有机械和六个人进场，没有完成合同约定的工程。为了查明客观事实，该院要求吕海清用证据佐证原告合同内的工程另有其他人完成，吕海清用共计金额199331.50元的17份证据来证明是被告直接安排李富国、邱军、谭波、吕得彬等施工组做了这些工程，对该组证据中除了曹邦平异议成立以外的14份证据共计金额180476.50元予以支持；对吕海清是否应收取原告管理费的问题，双方在合同中没有约定，但因双方的结算单价不是依据合同约定的单价，而是以四川红日会计师事务所出具的审计认定书来确定。该审计核实的内容是路基、排水涵洞及排水防护工程全部的造价，应含税收、管理费用在内，为此，除了由被告直接安排工作外的部分，曹邦平所做工程（总价590323.86元减去被告直接支付部分180476.50元再减去被告方承担的7050元）402797.36元，汉源公司可按《四川省公路基本建设工程概、预算费用有关费率补充规定》向曹邦平收取三级企业应收的管理费率13.09％即402797.36×13.09％=52726.00元。综上所述，汉源公司还应向曹邦平支付工程款（即总价590323.86元减借支61596元、减垫支油费、炸材费93477.66元、减代支65535元、减新线回填7050元、减被告直接安排并支付工程款180476.50元、减管理费52726元）人民币129462.70元。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条规定，泸定县人民法院于2006年12月5日作出（2006）泸定民初字71号民事判决：被告汉源公司向原告曹邦平支付工程款129462.70元；驳回原告曹邦平诉请吕海清为共同被告并承担连带责任的诉讼请求。
曹邦平、汉源公司不服一审判决，向甘孜藏族自治州中级人民法院提起上诉。曹邦平称，一审认定事实不清，证据不足。合同内的工程交由其他人完成的证据不足且与客观事实不符；原判漏算8万多元的边沟、挡墙、路肩等挖基工程款；合同未约定管理费的缴纳，收取52726元管理费于法无据。请求撤销一审判决，支持上诉请求。汉源公司上诉称，一审认定事实不清，判决结果错误。吴洪兵、谢光全借款不应当认定为私人行为。原判确认油料款、炸材款错误，认定提前完成工程量价款14100元各自承担一半错误，且民工领取金额明显有误，有重复计算的可能。请求撤销一审判决，驳回曹邦平的诉讼请求。
甘孜藏族自治州中级人民法院二审对各方当事人无异议的下列事实予以确认：2001年4月8日，汉源公司法定代表人刘定德委托吕海清以该单位的名义在榆磨公路招标范围内签署投标书、合同书，与建设单位联系接洽，负责管理与该工程有关的一切事务，同年5月28日，该公司中标K38至K1第七合同段。2001年6月6日，汉源公司泸定榆磨路G合同段代表吕海清与曹邦平签订《内部承包筑路施工合同书》。合同签订后，曹邦平于2001年6月14日带领管理人员曹杰、吴洪兵、谢光全，并组织合同约定的机具进场施工。在施工期内，双方未按合同约定，进行工程量的确认和款项的支付，也未进行工程完工交付验收和最后结算。曹邦平将公路路面承包给磨西镇民工姚代辉施工，工程款65535元已由吕海清支付给了姚代辉。路基工程款为431229.37元，后增加工程款205834.17元，合计为637063.54元，经四川红日会计师事务所审核校减46739.68元，即总价款为590323.86元。
甘孜藏族自治州中级人民法院二审认为，根据双方上诉人请求及理由，本案主要涉及以下争议：一、在路基工程总价款为590323.86元的基础上是否漏算了8万多元的边沟、挡墙、路肩等挖基工程款。该院认为，曹邦平在历次庭审中均未提供有效证据证明其还完成了8万多元的边沟、挡墙、路肩等挖基工程。一审驳回曹邦平该诉讼请求并无不当，曹邦平认为漏算8万多元工程款的上诉理由不成立。二、曹邦平及其管理人员预支工程款、借支情况以及吴洪兵、谢光全借支3200元是否应认定为曹邦平工程上的借支。该院认为，吴洪兵、谢光全的借支时间为2001年8月22日、11月6日，在此期间该二人为曹邦平所聘工程管理员，所借款项是否用于工地的举证责任不在汉源公司，故曹邦平的异议不成立。汉源公司认为一审不予认定吴洪兵1200元、谢光全2000元借款错误的上诉理由成立。一审认定曹邦平及管理人员借支61596元有误，应予以更正，应为64796元。三、汉源公司垫支的油料款、炸材款93477.66元是否正确。汉源公司提交的曹邦平所聘请的管理人员谢光全收到油料款以及炸材《收条》12张，按单据及约定的单价计算，共计94384.13元。该院认为，一审认定曹邦平在项目部领取的油料、炸材款为93477.66元有误，应予更正，汉源公司认为油料、炸材款计算有误的部分上诉理由成立。四、汉源公司支付谭俊波、姚代辉、徐忠良、罗永洪的14100元，是否应各自承担一半。该院认为，在两个证据相悖的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，应采信后者，其理由：首先吴洪兵与曹邦平有一定的利害关系，其可信度低于榆磨公路泸定段建设工程指挥部和泸定县交通局局长的证言；其次，曹邦平未提供证据证明回填已经由其完成，是另外增加的工程量。因此，一审认定该费用各自承担一半不当，汉源公司该项上诉理由成立，该款项应全额在路基土石方工程款中扣除。五、甘义彬领取14335元是否真实。汉源公司为证明甘义彬领到榆磨公路七段炸石头、清路面、平整路面、回填运费14335元，提交了领条1张，落款时间为“2003年2月3O日”。曹邦平认为该证据是虚假的。该院认为，汉源公司支付该款未经曹邦平或委托管理人员的认可，出具领条时间不真实，亦无相应证据佐证，缺乏真实性和与本案的关联性，依法不予采纳，故汉源公司该上诉理由不成立。六、对汉源公司提交的17张单据，一审认定是否正确。该院认为，汉源公司所举（2）号证据载明，2001年1O月26日得妥乡李富国等人9月12日至9月23日点工费2370元，（10）号证据中做工的民工亦为李富国等人，虽然看不清楚是何年，但做工时间是9月12日至9月23日，汉源公司所举的其他16张证据均为2001年，且未提供次年9月尚在施工的证据，故对重合的（2）号证据不予采信；（15）、（16）、（17）号证据，仅有其项目部管理人员邱林签字而无曹邦平所聘工程管理人员签字确认的相应证据佐证，缺乏与本案的关联性，不予采信。对（1）号、（3）号至（14）号证据证明曹邦平的路基工程中，由吕海清安排其他人完成的工程量，计17519.50元，予以确认。因此，一审认定应扣除他人完成的工程款180476.50有误，应予更正。曹邦平认为“17张单据存在矛盾、虚假部分”的上诉理由不成立，依法不予支持。七、曹邦平是否履行了与汉源公司签订的《内部承包筑路施工合同书》。汉源公司泸定榆磨路第七合同段项目部负责人吕海清在2O03年6月26日、7月23日、2004年8月14日庭审以及调查笔录中均认可曹邦平承建了榆磨路路基土石方工程，工程由曹邦平之子曹杰和吴洪兵负责管理。但其后反悔，认为曹邦平只与项目部签订了合同，没有实际施工，无具体施工方量记录。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条的规定，汉源公司、吕海清未提供相反证据足以推翻承认的对己方不利的事实，且有曹邦平委托的管理人员吴洪兵签字的路基土石方工程数量计算表、曹邦平致吕海清信函、曹邦平及管理人员的借支、领取材料等证据以及本案无争议的事实，佐证曹邦平与汉源公司虽然未按照合同约定的施工、计量和款项支付，也未进行最后结算，但是曹邦平完成了部分路基工程量的事实存在。因此，汉源公司的该上诉理由不成立。吕海清认为工程是其他施工队所做，其与曹邦平之间只有借款关系的辩称理由不成立。八、一审认定汉源公司提取管理费13.09％是否正确。该院认为，本案双方当事人在合同中未对收取企业管理费进行约定，汉源公司亦未提供证据证明收取管理费的依据以及计算方法，而《公路基本建设工程概算、预算编制办法》是编制工程概预算的依据，一审法院据此确定汉源公司向曹邦平收取13.09％的管理费，缺乏事实和法律依据。故，汉源公司要求按25％收取企业管理费的上诉理由不成立。但曹邦平自愿按所结工程款的3％缴纳企业管理费，根据意思自愿原则，该院予以确认。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，吕海清在代理权限内，以汉源公司的名义实施民事法律行为应由该公司承担民事责任，吕海清个人在本案中不应承担连带责任。曹邦平与汉源公司之间形成了事实上的劳务关系。在施工过程中，曹邦平除从吕海清处预支工程款及其借支64796元外，其余款项因结算无果，诉至法院。在本案审理过程中，汉源公司要求曹邦平提供所做工程结算的依据，曹邦平不能提供与汉源公司、工程监理三方签字认可的施工记录。但鉴于本案实际，曹邦平处于弱势地位，汉源司未按时进行工程量的确认、结算、款项的支付，其主要责任在工程的发包方，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，应由汉源公司承担举证责任，一审认为应由曹邦平承担举证不力的后果，不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，一审法院根据双方认可的四川红日会计师事务所审核路基土石方工程价款，扣除汉源公司举证证明由其他施工组所做到工程款、垫支的材料款、预支给曹邦平的工程款及借支、应收取的管理费，进行结算，并无不当。根据本案查明的事实，路基土石方工程价款为590323.86元，扣除曹邦平未完成的工程量：1.姚代辉施工的工程款65535元；2.人工回填141OO元；3.汉源公司安排其他工人所做到工程款175195.50元，曹邦平实际完成的工程款：335493.36元。再扣除曹邦平自愿交纳给汉源公司的管理费10064.80元（335493.36×3％）、汉源公司向曹邦平预支工程款及其管理人员借支64796元、垫支油料和炸材款94384.13元，曹邦平实际应得工程款166248.43元。曹邦平、汉源公司部分上诉理由成立，一审法院认定的部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十九条之规定，甘孜藏族自治州中级人民法院于2007年9月26日作出（2007）甘中民一终字第10号民事判决：一、撤销泸定县人民法院（2006）泸定民初字第71号民事判决；二、汉源公司支付曹邦平工程款人民币166248.43元；三、驳回曹邦平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8640元，由曹邦平负担4320元，汉源公司负担4320元；二审案件受理费8640元，由曹邦平负担4320元，汉源公司负担4320元。
曹邦平不服二审判决，向本院申请再审称，1.判决违背客观事实，遗漏本案承担责任的主体；2.判决认定合同内工程另有他人完成的证据不足；3.谢光全、吴洪兵个人借款3200元是个人行为，与曹邦平无关；4.原审判决漏算了8万多元的边沟、挡墙、路肩等挖基工程款；5.本案涉及的保通费14100元应由吕海清承担；6.曹邦平根据当时指挥部要求，沿途扫除障碍，协助搭桥铺路，经各段监理工程师确认所产生的费用96687.90元应当由吕海清承担。故请求撤销（2007）甘中民一终字第10号民事判决，依法改判。
被申请人吕海清答辩称，2001年4月8日，受汉源公司法定代表人刘定德委托，以该单位的名义在榆磨公路招标范围内签署投标书、合同书，并与建设单位联系接洽，负责管理与该工程有关的一切事务，中标K38至K1第七合同段后与曹邦平签订《内部承包筑路施工合同书》，均是代表汉源公司行使权利，不是个人行为，不应承担责任。
被申请人汉源公司答辩称，吕海清与曹邦平签订的《内部承包筑路施工合同书》所使用的印章上单位名称是“汉源县交通建设开发总公司榆磨公路第七项目部”，与《泸定县榆磨公路工程施工合同》上使用的“汉源县交通建设开发公司”印章不一致，故本案与汉源公司没有任何关系。
本院再审审查认为，曹邦平的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2007修订）第一百七十九条第一款第（二）项规定的情形，指令甘孜藏族自治州中级人民法院再审本案。
甘孜藏族自治州中级人民法院再审确认（2007）甘中民一终字第1O号民事判决查明的事实。另查明，榆磨公路泸定段第G合同段经四川红日会计师事务所审定造价为1847344.42元。其中路基工程总价款为590323.86元；排水涵洞工程中挖基工程价款26088.55元；防护工程中挖基工程价款60464.56元。
甘孜藏族自治州中级人民法院再审认为，1.吕海清受汉源公司委托，以该公司名义，与泸定县交通局签订K38至K1第七合同段《泸定县榆磨公路工程施工合同书》。该合同是双方真实意思的表示，且无违法行为，属有效合同，应受法律保护；2.吕海清未经同意以“四川省汉源县交通建设开发总公司泸定榆磨公路G合同段项目经理部”的名义与没有施工资质的曹邦平建立内部承包筑路施工合同关系，其行为违反了法律的规定，签订的合同属无效合同，不受法律保护，鉴于本案合同已实际履行，双方可按实结算；3.曹邦平将承包工程中路面部分承包给磨西镇民工姚代辉施工，工程款65535元已由吕海清支付，该笔款应当从总价款中扣除。曹邦平称，吴洪兵、谢光全借款3200元属个人行为，经查，二人系曹邦平所聘工程管理人员，二人所借款项是否用于工地的举证责任应当由曹邦平承担，因曹邦平举证不力，对该诉请不予支持；4.曹邦平诉称保通费14100元应由吕海清承担，实际工程款应当增加96687元的请求于法无据，不属本案审理范围，对该诉请不予支持；5.泸定榆磨公路G合同段路基工程总价款为590323.86元；排水涵洞工程中挖基工程部分价款26088.55元；防护工程中挖基工程部分价款60464.56元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”规定，因负有履行能力的汉源公司不能提供有效证据否定曹邦平的诉讼请求和提供的证据，故应当承担举证不力的法律后果。对曹邦平提出漏算了8万多元的边沟、挡墙、路肩等挖基工程款的请求予以支持；6.根据再审查明的事实，泸定榆磨公路G合同段曹邦平承包工程中路基工程总价款为676876.97元。扣除姚代辉施工的工程款65535元、人工回填141O0元、汉源公司安排其他工人所做工程款175195.50元、曹邦平自愿交纳给汉源公司的管理费1O064.8O元（335493.36×3％）、汉源公司预支工程款及其管理人员借支64796元、垫支油料和炸料款94384.13元。申请人曹邦平实际应得工程款252801.54元；7.吕海清挂靠汉源公司承包工程，未实际履行合同义务，违反法律规定和合同约定，将工程部分转包给曹邦平，对此所产生的后果应承担责任；汉源公司允许吕海清借用其资质进行工程承包和工程施工，但没有严格对其的监督，对吕海清违法转包所产生的结果，也应当承担相应的民事责任，故对吕海清提出不承担责任和汉源公司提出与公司无关的辩解理由该院不予采纳。该院（2007）甘中民一终字第10号民事判决认定吕海清在代理权限内，以汉源公司名义实施民事法律行为应由该公司承担民事责任，吕海清个人在本案中不应承担连带责任，确属错误，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条规定，依法应予撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条、第二百零一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，甘孜藏族自治州中级人民法院于2014年7月28日作出（2012）甘民再终字第01号民事判决：一、撤销该院（2007）甘中民一终字第10号民事判决；二、吕海清于本判决生效后十日内支付曹邦平工程款人民币252801.54元，汉源公司承担连带责任。如未按本判决认定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回曹邦平的其他诉讼请求。
四川省人民检察院抗诉认为，终审判决认定本案排水涵洞工程、防护工程中挖基工程系曹邦平所为缺乏证据证明。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文书确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，曹邦平虽不能提供与汉源交通公司、工程监理三方签字认可的施工记录，但在庭审中，双方对四川红日会计师事务所审计认定书审核确认的路基土石方工程价款为590323.86元均予以认可，故曹邦平就该路基土石方无需承担其他举证责任。但是，审计认定书除了上述路基土石方工程外，还认定了榆磨公路泸定段第G合同段另外两项挖基工程即排水涵洞工程中挖基工程26088.55元，防护工程中挖基工程60464.56元，两项合计86553.11元，对该两项挖基工程，汉源公司、吕海清在诉讼中并未予以认可其系曹邦平所作，现曹邦平主张该两项工程款，应当承担相应的举证责任。曹邦平仅凭审计认定书中载明有该项工程费用，但未举证证明该两项挖基工程系其所为，故其主张没有事实依据。故终审判决认定该两项挖基工程系曹邦平所为缺乏事实依据。
本院再审过程中吕海清的意见除与检察机关的抗诉意见一致外，另补充，1.吕海清是受汉源公司的委托，以该公司的名义在招标范围内签署合同，管理一切事务，吕海清与曹邦平签订内部承包合同应视为汉源公司的行为。即使确有欠曹邦平的工程款应由汉源公司承担，不应由吕海清承担。2.吕海清虽与曹邦平签订合同，但曹邦平未履行。该合同项下的项目由吕海清完成，曹邦平要求支付工程欠款没有事实和法律依据。
曹邦平辩称，1.检察机关的抗诉不客观，举证责任应根据法律由吕海清举证。2.吕海清的主体资格在泸定县人民法院2003年3月26日笔录中有自认，吕海清自认与汉源公司为挂靠关系。吕海清提交的材料是汉源公司出具的单据。预交管理费证明是借用资质挂靠关系，吕海清应承担责任。3.由曹邦平完成工程是原审查明以及吕海清自认的事实，吕海清的说法无事实和法律依据。
本院再审查明的案件事实与一、二审一致。另查明，2001年4月8日，汉源公司向吕海清出具全权代表委托书载明：“根据招标文件规定汉源县交通建设开发公司的刘定德代表本公司委任本单位的吕海清为本单位的全权代表。被授权代表吕海清在磨余公路招标工程范围内以该单位的名义签署投标书、合同和建设单位联系接冾，负责处理与本合同工程有关的一切事务”。
2001年6月6日，汉源交通开发总公司榆磨公路第七项目部与曹邦平签订《内部承包筑路施工合同书》载明工程内容为“土石方开挖，边沟护坡，涵洞，挡土墙及路基所属工作，修建小桥两座”。该合同书甲方代表为吕海清，盖章为汉源县交通建设开发总公司泸定榆磨公路G合同段项目经理部，乙方代表为曹邦平。
2001年6月17日，吴洪兵称：“榆磨公路泸定段指挥部：第七项目部在组织机械进场时，途经第五段时，因山体滑坡，工程机械无法通行，挖掘机清理障碍工作8小时（清理泥石流土、石方）。特作鉴证”。2001年6月20日，邓万银签署“情况属实”。
2001年6月20日，吕海清出具收条载明：“今收到曹邦平交来榆磨公路七段工程底（抵）押伍万元（元（原）付有叁万条子作废）以本条为准。收款人吕海清，汉源县交通开发总公司”。盖章为汉源县交通建设开发总公司泸定榆磨公路G合同段项目经理部。
2001年6月28日，榆磨公路泸定段建设项目变更设计报告单上承包人处签名为吕海清。
2003年3月26日，泸定县人民法院对吕海清的调查笔录载明：“调：施工情况是怎样的？吕：榆磨公路有3公里长，曹邦平承包后，土石方工程由他来的人作的，保坎、涵洞、水沟等他们外来人做不来，我只好把这些工程分给其他人，所以又签订补充协议。调：你们结算没有？吕：曹邦平与我没有结算过，因为资金缺口大，双方有一些分歧，曹邦平签了合同后做了翘脚老板，工程让他儿子和吴洪兵负责管理。整个工程单价降了15%，收方砍得很凶，砍了58万元的工程量。调：你与汉源交通开发总公司是什么关系？吕：我与汉源交通开发总公司只是借用手续招标，交管理费的关系，是个人承包工程，其它没有关系。调：工程的付款情况和给曹邦平的付款情况。吕：工程招标时总价是236万元，现在只有189万元，现在支付了140多万元，我给曹邦平支付了45万左右。包括柴油款，借支，回填车辆运费，曹邦平亲自拿现金不到10万元，其他的有吴洪兵和他儿子等支付给他们了，姚代辉收的尾子，邦曹邦平的，有6万多。我有借条、收条和施工员领条等。调：你在石棉草科公路工程是什么性质的承包？吕：也是个人承包，亏赢自负，借汉源交通开发总公司的后续招投标，给公司交管理费而已，总工程造价500多万元。调：……你看一下记录并签上你的名字”。
2003年6月26日，泸定县人民法院庭审笔录载明：“被告负责人（吕）：开始的经过与原告说的一样是事实。我与老曹的合同是内部承包合同，属于分包，老曹是搞土石方的，第七合同段分四个组，老曹他们是机械组，向指挥部报的老曹是副经理，由于老曹工作忙，工程上主要是老曹委派的吴洪兵具体负责作的……老曹取了工程款只有几万元，加现金借支、回填路面、水沟没有控够等支出，老曹的是41万多元。没有管理费，我们只差老曹10万多一点。”
2004年2月13日，泸定县人民法院询问吴洪兵的询问笔录载明：“……吴：我是曹邦平榆磨公路工程的技术负责人。2001年9月中旬后，曹邦平和吕海清商量，我又帮曹邦平又帮吕海清，是工程两边的技术负责人。”
2011年11月9日，吕海清与吴洪兵对压修机、挖掘机费用进行对账。
2015年11月4日，本院庭审笔录载明：“……吕：没有结算是因为进场只有几天就离开，吴洪兵是在我们的项目部协助，每张纸吴洪兵签字是代表项目部，不是代表曹邦平。审：在挖机（挖基）量单据上确实有吴洪兵的签字？吕：是的。审：但是吴洪兵签字是受你的委托？吕：是的，不是受曹邦平的委托。审：在挖机（挖基）方量上确有吴洪兵的签字？吕：点工上面有签字，挖机（挖基）工程上没有他的签字。审：双方争议的排水涵洞工程以及防护工程中的挖机（挖基）工程是否属于土石方工程？吕：不属于土石方工程，是路基工程。审：曹邦平，你们认不认为排水涵洞工程以及防护工程中的挖基工程是否属于土石方工程？曹：就是属于路基工程。审：路基和土石方是一起的？曹：本身就是一起的。审：挖基需要机械？吕：最初有入场，因为机械坏了就没有做了。审：吕，因为机械，有没有让他们退场的证据？吕：2001年到2002年7月份完工，我们之间只有一份合同，其他没有任何证据证明工程来往。审：还有没有对证人的提问？吕：最终审计结果，当时律师代理提出的结果是从泸定县交通局提出的，是代表项目部的审计结果，不是代表曹邦平的审计结果。吴：我一直是曹邦平的管理人员，当时吕海清没有管理时，我是协助吕海清管理工地……审：曹邦平是哪个时间段在工地上？吕：曹邦平是从2001年5月10日到2001年5月13日在工地上。审：既然什么都没有干，在5月26日，为什么曹邦平收到磨榆工程款2万元，还有收到2001年8月20日的预支工程款7800元？9月14日发工资？吕：曹邦平不在，他的儿子曹杰没有走，他说他回去组织施工队伍，但是没有组织过来。曹杰没有走的原因是他要回去组织施工队伍，最后没有组织起来。审：曹杰借支的款要回来没有？吕：他一直没有还。我们每次到法庭都举证，但是法庭都没有支持我们的举证。审：他没有做工程，为什么要借支给他？吕：当时履行合同，没有终止，他表示要组织施工人员。审：吕海清，工地上具体施工班组有几个？吕：机械组是曹邦平，他没做时，工地上就没有机械组了，后来就是项目部自己组织的……”。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、吕海清是否为本案适格责任主体；二、曹邦平是否是案涉工程的实际施工人；排水涵洞工程、防护工程中的挖基工程（共计86553.11元）是否系曹邦平完成。
一、关于吕海清是否为本案的适格责任主体。吕海清认为其为汉源公司员工，在本案中的行为皆为履行职务行为，曹邦平所得工程款应由汉源公司支付，其不是承担责任主体。曹邦平认为，从签订合同到工程的履行皆是和吕海清接触，吕海清是实际承包人，与汉源公司系挂靠关系，吕海清应承担连带责任。本院认为，吕海清应为本案的适格责任主体，吕海清认为其系履行职务行为的理由不能成立。首先，吕海清在2003年3月26日泸定县人民法院的询问笔录中自认与汉源公司系挂靠关系，而非汉源公司员工。在2003年6月26日的庭审笔录中自认其与曹邦平签订的合同系“内部承包合同，属于分包”。其次，汉源公司为吕海清出具的全权代表委托书载明的出具时间为2001年4月8日，但本案初审一审的审理时间为2003年，初审一审中吕海清未提交该项证据，也未否认其与汉源公司系挂靠关系。且榆磨公路泸定段建设项目变更设计报告单明确载明承包人为吕海清。再次，《内部承包筑路施工合同书》系吕海清与曹邦平签订的，该合同书加盖的是汉源县交通建设开发总公司泸定榆磨公路G合同段项目经理部的印章，并非汉源公司印章，故曹邦平系与吕海清签订合同而非汉源公司。另外，吕海清未能提供与汉源公司签订劳动合同以及领取工资的相关证据来证明其与汉源公司存在劳动合同关系。综上，不管从吕海清的自认，还是从书面证据均显示吕海清与汉源公司系挂靠关系。吕海清在之后的诉讼中否认该事实，本院不予认可。吕海清提供的证据不能排除其作为工程转包方的本职职责。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，吕海清作为转包方，是本案适格的责任主体。
二、关于曹邦平是否是案涉工程的实际施工人。排水涵洞工程、防护工程中的挖基工程（共计86553.11元）是否系曹邦平完成。吕海清认为，曹邦平并非案涉工程实际施工人，双方签订的《内部承包筑路施工合同书》未履行，曹邦平3天（2001年5月10日到2001年5月13日）后便离开工地。排水涵洞工程、防护工程中的挖基工程并非曹邦平所为。曹邦平认为，早期他一直在工地上，后委托了吴洪兵和曹杰代为管理工地相关事宜。排水涵洞工程、防护工程中的挖基工程系曹邦平完成。本院认为，首先，曹邦平与吕海清签订了《内部承包筑路施工合同书》，曹邦平为机械组负责人。双方一直未有解除该合同的相关证据。其次，吕海清认为曹邦平在2001年5月10日到2001年5月13日后便离开工地，但并未否认其委托了吴洪兵和曹杰代为管理工地相关事宜，该事实也得到了吴洪兵出庭认可。故，曹邦平实际一直是该项工程的实际管理人、承包人。且吕海清认为曹邦平三天后离开工地与书面证据显示的客观事实不符。吕海清自己的提供的证据载明，2001年5月26日曹邦平收到工程款2万元，2001年曹杰借支1000元，2001年8月14日曹杰领取生活费1000元，2001年8月20日曹邦平领付工程款7800元，2001年9月14日吴洪兵、曹杰领1万元发工资，2001年12月30日吴洪兵领工程款2万元。上述证据表明，曹邦平在2001年8月20日还在领取案涉工程的工程款，直到2001年12月30日曹邦平的委托代理人还在代曹邦平领取工程款，故吕海清认为曹邦平并非工程实际施工人与客观事实不符，本院不予支持。且本案经过多次审理，本案初审时吕海清未对曹邦平的实际施工人地位提出质疑，而积极与曹邦平进行就工程量和借支款项予以对账，而现吕海清又否认曹邦平实际施工人地位与诚实信用原则不符。
关于排水涵洞工程、防护工程中的挖基工程（共计86553.11元）是否系曹邦平完成。本院认为，首先，上述款项包含在《内部承包筑路施工合同书》中，虽然该合同书中有些工程确未由曹邦平完成，但曹邦平未对自己未做工程进行主张。其次，挖基工程属于路基工程，即属于曹邦平需要完成的工作范围。虽然吕海清一直否认排水涵洞工程、防护工程中的挖基工程系曹邦平完成，但其未提供证据能证明上述工程由其他人完成。再次，吴洪兵虽系曹邦平委托的人，后期其也帮助吕海清进行现场负责。故吴洪兵对案涉工程完成情况有一定了解。现吴洪兵出庭作证证明上述工程系曹邦平所完成，其证人证言有一定证明力。故本院认为，排水涵洞工程、防护工程中的挖基工程系曹邦平完成的证据更占优势，依法予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。检察机关的抗诉意见及吕海清的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持甘孜藏族自治州中级人民法院（2012）甘民再终字第01号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张蜀俊
代理审判员 曹正楷
代理审判员 牟桂红
二〇一五年十二月九日
书 记 员 崔 艳