浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2420号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）何某甲。
委托代理人韩惠敏。
委托代理人石述平。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）郑某甲，男，1970年10月18日出生，汉族，公民身份号码3301231970********，住富阳市富春街道春华村潘村路***号。
委托代理人徐小军、叶虹。
被上诉人（原审第三人）郑某乙。
被上诉人（原审第三人）何某乙。
被上诉人（原审第三人）李某。
原审第三人郑某丙。
法定代理人何某甲。
原审第三人郑某丁。
法定代理人郑某甲，男，1970年10月18日出生，汉族，公民身份号码3301231970********，住富阳市富春街道春华村潘村路***号（系郑某丁之父）。
上诉人何某甲因与被上诉人郑某甲、郑某乙、何某乙、李某、原审第三人郑某丁、郑某丙离婚后财产纠纷一案，不服富阳市人民法院（2012）杭富民初字第1834号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，1、郑某乙与何某乙系夫妻，共生育包括郑某甲在内的一子二女，两个女儿分别于1997年和1998年与他人结婚。李某系郑某乙、何某乙的女婿。2、何某甲、郑某甲经人介绍于1995年相识恋爱，××××年××月××日在富阳市民政局办理结婚登记手续。1996年1月31日，双方按习俗举行婚礼。庭审中，何某甲称其与郑某甲于1995年3、4月份开始即同居生活。郑某甲称其与何某甲开始同居的时间为1995年9月。××××年××月××日，双方生育一女郑某丙，××××年××月××日生育一子郑某庚。后因家庭琐事，夫妻感情出现矛盾，2007年10月起，双方开始分居生活，经济上互不往来。3、2008年7月10日，何某甲向该院起诉要求与郑某甲离婚，2008年9月23日，何某甲申请撤诉，该院裁定予以准许。2011年11月7日，何某甲再次起诉要求与郑某甲离婚。2011年12月6日，经该院主持调解，双方和好。2012年6月7日，何某甲向该院提起诉讼，要求与郑某甲离婚，儿子由何某甲抚养，女儿由郑某甲抚养，抚养费双方各自承担，并依法分割坐落于春华村澎湖山地段宝山路27号的钢架房及四层办公楼各1幢和坐落于春华村潘村路150号的五层住宅楼1幢。审理中，何某甲表示仅要求处理离婚及子女抚养问题，对财产、债权债务等不要求处理。2012年7月10日，该院作出（2012）杭富民初字第1375号民事判决，判令：1、准予何某甲、郑某甲离婚；2、女儿郑某丙由何某甲抚养至其独立生活止，儿子由郑某甲抚养至其独立生活止，抚养费由何某甲、郑某甲各自承担。4、庭审中，各方均确认之前在涉案地段曾有住房两处，一处建成后距今约30年，为郑某乙夫妇所有，用地面积81.43平方米；另一处建成后距今约19年。2005年11月3日，以郑某甲为户主，包括何某甲、郑某甲及其子女（郑某丙、郑某庚）在内的4人共同以“拆建”的形式申请建造新房宅基地一宗，用地面积为140平方米。在双方提交的《住宅用地审批表》中，记载原有住房81.43平方米，旧房处理情况为拆建。前述两幢房屋于2010年正月被拆除。2010年3月开始，郑某甲在该宗土地上建造房屋一幢。对新建的房屋，何某甲称共5层，包括下面开店的一层，落地面积400平方米，在该层中共有三个店面，其中一个店面由郑某甲自己经营，另两个店面出租给他人，郑某甲已实际收取了一定的租金；上面每层建筑面积160平方米左右；其中2楼由郑某甲、郑某庚和郑某乙、何某乙居住；3楼由何某甲和郑某丙居住；4楼、5楼目前无人居住；造价共450000元。郑某甲对楼层基本情况、两间店面出租和一间店面自行经营及已收取一定的租金、各楼层间居住的情况不持异议，但认为底层建筑面积只有350平方米，上面每层建筑面积150平方米左右，造价则达1010000元。对该房屋，何某甲认可其并未出资，但认为，厂房出租后可获较为可观的租金，建房资金来源于所收取的厂房租金。涉案房屋的建造，各方均未另行办理审批手续，至今未申领集体土地使用证。何某甲、郑某甲及郑某乙、何某乙、郑某丙、郑某庚在所在村并无其他住房。5、何某甲、郑某甲于2004年10月28日向富阳农村合作银行投入股金21000元，记载的股东为何某甲；2008年8月20日作了配股，目前股金为49493元。审理中，郑某甲向原审法院提出申请，要求对银行股本金49493元的价值进行评估。该院委托浙江新华资产评估有限公司进行了评估。2013年6月3日，该公司出具了浙新评报（2013）第056号《资产评估报告》，载明：涉案股本金于2013年2月21日的评估价值为230416.17元，司法处理价值为184332.94元（变现率为80%）。6、2006年11月8日，何某甲、郑某甲向汤维新（系郑某甲妹夫）借款200000元，并约定按月息一分计息。7、审理中，就涉案房屋至今未取得土地使用证与何某甲主张的所有权分割之间可能存在的障碍、具体分割可能需要对涉案住房进行估价、涉案厂房与住房之间系不同的共有关系等，该院已向何某甲作了必要的释明。何某甲未向该院提出估价等申请。8、案经协调不成。
何某甲向原审法院提起本案诉讼，要求依法分割离婚后财产及租金，总价值2000000元（其中：1、座落于富春街道春华村潘村路150号五层住宅楼1幢，价值700000元；2、座落于富春街道春华村澎湖山地段宝山路27号钢架厂房及四层办公楼各1幢，价值1300000元；3、座落于富春街道春华村富阳镇富春江通讯线路设备厂其他财产及债权；4、厂房出租给他人可获的租金）。鉴于何某甲诉讼请求尚不够具体明确（如前述第3、4项），经原审法院释明后，在第一次庭审中何某甲将其诉讼请求确定为：住房第一层共有3个店面（其中2个店面已出租给他人，另1个店面则由郑某甲自行经营），要求何某甲、郑某甲一人一半；由于出租店面已获取租金收入190000元，故要求分享其中的95000元租金；鉴于郑某甲和其父母、儿子居住在二楼，何某甲本人与女儿居住在3楼，4楼、5楼目前尚无人居住，故要求将3楼、4楼判归何某甲，2楼、5楼判归郑某甲；厂房已出租，年租金380000元，何某甲、郑某甲拥有其中一半的股份，李某拥有其余一半股份，已获取总租金1810000元，因此，要求分享其中四分之一的租金，即452500元；厂房实际总造价为2600000元左右，其要求分得其中的650000元。至于起诉状中提到的其他财产及债权，具体无法明确，但已包含在总造价2600000元之中。在第一次庭审结束后，何某甲以书面形式将其诉讼请求明确为：1、要求分割位于潘村路150号住宅，具体要求为：①三楼和四楼归何某甲；②分得北面一间店面220㎡归何某甲，价值450000元。2、要求分割厂房，具体要求为：要求分得其中的办公楼一楼564㎡，钢架厂房594㎡，价值1300000元。3、要求分割厂房租金，具体要求为：自2007年9月29日起至2013年9月29日的一半租金计547500元。4、要求分割150号一层店面租金，具体要求为：西面偏北一间自2010年12月25日起至2012年12月25日的一半租金计68000元；西面偏南一间自2010年12月25日起至2012年12月25日的一半租金计12000元；南面偏东一间自2011年8月15日起至2012年8月15日的一半租金计15000元；租金合计6425000元。所有诉讼请求合计价值2392500元。第二次庭审中，何某甲要求将厂房的分割变更为股份或股权25%；住房第一层共有3个店面（其中2个店面已经出租给他人，另一个店面则由郑某甲自行经营），要求何某甲、郑某甲一人一半，由于出租店面已经获取租金收入190000元，故要求分享其中的95000元租金；鉴于郑某甲和其父母、儿子居住在二楼，何某甲本人与女儿居住在3、4楼，5楼目前尚无人居住，故要求将3、4楼判给何某甲，2楼、5楼判给郑某甲；厂房已经出租，年租金380000元，何某甲、郑某甲拥有其中一半的股份，李某拥有其余一半股份，获取总租金1810000元，要求分享其中的四分之一，即452500元。厂房实际总造价2600000元左右，要求分得其中的650000元。
郑某甲提起反诉，请求：1、分割何某甲、郑某甲在浙江富阳农村合作银行金桥支行的股份（出资额为49493元）；2、请求何某甲承担夫妻共同债务805000元的一半，即402500元。第二次庭审中，郑某甲将其反诉请求变更为：要求分割银行股份的一半价值，将要求何某甲承担夫妻共同债务805000元的一半变更为要求何某甲承担所欠汤维新债务200000元及按月息一分计算其中四年的利息96000元中的一半即本金100000元、利息48000元，对其余债务在本案中不主张。
原审法院认为，涉案房屋的落地面积无论按何某甲主张的约400平方米，还是按郑某甲主张的约350平方米，均大大超出2005年经审批建造的140平方米的用地面积，且未在经批准后的合理时间内建造，现又未取得土地使用证，何某甲也未举证证明涉案房屋是根据2005年的批文建造，经该院释明后，何某甲又未对涉案房屋的价值进行估价，该院无法确定各具体层次的实际价值，因此，何某甲要求将住房第一层中的一半及第三、四层归其所有的请求，于法不符，该院不予支持。鉴于此，对原审第三人郑某乙、何某乙是否拥有涉案住房相应份额的问题，本案中不再予以评述。对涉案厂房，各方均确认原审第三人李某拥有一定的份额，鉴于何某甲以离婚后财产分割纠纷为由提起诉讼，故对此不宜在本案中加以处理。同理，对何某甲要求分割由此派生的住房及厂房租金等问题，亦不予支持。对郑某甲主张的要求何某甲共同分担所欠汤维新债务的问题，虽经双方确认一致，考虑到该笔债务的形成时间及本案实际，在本案中亦不予一并处理。对于郑某甲主张的股金，虽然记载的股东姓名为何某甲，但该款于2004年夫妻尚未分居之前投入，当属夫妻共有无异，考虑到该出资额的实际处理问题，且郑某甲明确要求分割价款，故可确定股权归属于何某甲，由何某甲按司法处理价值的一半支付相应的价款。考虑到由出资额转变为实际的价款，需经一定的程序等，对郑某甲要求按评估所得的市场价值进行处理的请求，该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，判决：一、驳回何某甲的诉讼请求。二、何某甲支付郑某甲富阳农业合作银行股金出资额的折价款92166.47元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回郑某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25940元，由何某甲负担。反诉案件受理费6172.50元，由何某甲负担1050元，由郑某甲负担5122.50元。
宣判后，何某甲、郑某丙不服该判决，上诉称：一、一审驳回上诉人的诉讼请求违法。一审驳回上诉人诉讼请求的理由是：“涉案厂房的共有关系与该案住房的共有关系为两个不同的法律关系，不宜在本案中一并加以处理”，“李某对厂房拥有一定份额，鉴于何某甲以离婚后财产分割纠纷为由提起诉讼，故对此不宜在本案中加以处理”，“涉案住房至今未取得土地使用证与何某甲主张的所有权分割之间可能存在的障碍……”。1、一审的驳回理由与婚姻法司法解释（二）的第15条至第18条的规定相悖，司法解释（二）第15条至第18条规定了在分割股权、有限公司的股份、合伙公司及独资的股份的具体操作办法。本案中的厂房虽然没有办理公司注册登记，但处理上应当参照婚姻法司法解释（二）第16条至第18条的规定处理。因为该厂房实际上是与李某按份共有关系，分割应不存在法律上的障碍。而且一审法院追加李某等第三人时，一审法院明确告知是为了查清财产等事实，对涉及何某甲、郑某甲的财产进行分割，现又以财产涉及第三人与“何某甲以离婚后财产分割纠纷为由”不属同一法律关系而驳回上诉人的诉讼请求，于法无据。2、关于住房没有处理是因为“涉案住房没有办理土地证，何某甲又是对住宅的所有权进行分割”。该理由是不成立的。在农村办理土地证、房产证是少数甚至无法办理，涉案住房办理土地证的相关手续在郑某甲处，其为了不让上诉人分得住房，有意不办理土地证为分割住房设置障碍，且一审法院未告知当事人要在案件审理完结前补办产权证书。郑某甲的代理人当庭提出住房没有产权证，住房不能分割，其说法与一审判决结果一致。根据婚姻法司法解释（二）第21条对没有取得所有权归属的住房，明确规定应当根据实际情况判决由当事人使用。如一审法院明确告知上诉人案由不对，应当对涉案厂房另行起诉，上诉人会改变案由或撤回对厂房的诉求，另案起诉。也不会使上诉人浪费了诉讼费和时间。一审法院仅告知上诉人要对厂房、住房进行评估确定价值，上诉人当时认为上诉人对厂房主张的是份额，住房主张的是面积，没有必要对其价值进行评估。一审法院也没有告知上诉人如果不评估将驳回上诉人的诉请。二、一审法院在查明事实中存在错误。1、原审判决关于上诉人未出资建房一节，仅说上诉人未出资建房，却没有说明厂房在2007年建好后，第一年收租金33万元，第二年收租金38万元，李某一家一半，上诉人、郑某甲一家一半。这些租金收入都被郑某甲拿走，一审对此未查明。2011年8月上诉人、郑某甲离婚，离婚前后厂房的所有收益都由郑某甲一人所得，上诉人未取得分文。住房是2011年建好后，造价45万元，厂房租金收益足够建住房，而郑某甲收取租金的一半应归上诉人所有，如何认定上诉人未出资建房。2、法院查明郑某乙夫妻住的30年的住房是81.43平方米的楼房是错误的。81.43平方米的楼房是94年建造给上诉人、郑某甲结婚时用的三层楼房，而郑某乙夫妇住房是老二层楼房，一审法院将其颠倒的目的就是为了给郑某乙夫妇争住房，一审法官不止一次告诉上诉人涉案住房应当有郑某乙夫妇的份额。3、一审法院对2008年8月20日信用社配股的2.8万元由上诉人出资没有表述。4、原审判决关于“此款于2004年夫妻尚未分居之前投入，当属夫妻共有无异”的表述容易使人产生歧义，是否分居后的财产就是个人财产。一审法院查明的2008年8月20日配股的2.8万元是上诉人个人财产（上诉人与郑某甲于2007年底分居）。一审法院对该项财产作为夫妻共同财产进行了分割，判决上诉人支付郑某甲92166.47元。同一判决，针对不同的双方确立了两个标准，一审判决有失公平。按照婚姻法规定，在处理离婚财产时，要遵循照顾女方的原则，一审判决对此无任何体现，相反是偏向于男方。请求：依法分割座落于富春街道春华村潘村路150号五层住宅楼1幢的50%归上诉人所有或使用；分割座落于富春街道春华村澎湖山地段宝山路27号钢架厂房及四层办公楼1幢中的25%的股权归上诉人；分割2010年9月以后的厂房及住房租金，其中厂房租金的25%，住房租金的50%归上诉人。
被上诉人郑某甲、原审第三人郑某庚辩称：一、上诉人要求分割住房所有权的请求不能成立。此房屋系申请拆除旧房后重新建造的，审批手续在2005年办理，但审批手续办理之后直到2010年才开始建造。根据杭州市土地管理的规定，宅基地批准文件已失效，仍需建房的需重新申请宅基地。此房建成之后，尚未取得土地权证，故根据司法解释的规定，未取得所有权利的房屋不应进行分割。本案上诉人诉讼请求是要求分割所有权，该诉讼请求不符合法律规定，一审法院予以驳回是正确的。上诉人二审提出住房的50%归其所有或使用，此系其在二审中提出的新的诉讼请求，不应在二审中审理。二、关于厂房。厂房是由郑某乙夫妻、郑某甲、李某共同出资建造，是三方的合伙财产。其中郑某甲占有20％股份，上诉人要求分割25％的份额与客观事实不符，而实际上其要求分割的所有份额的25％，意味着要加入到合伙中，对此郑某甲是不同意的。由于上诉人不同意以现金方式进行补偿，故其的主张不符合法律规定。三、关于租金收益。郑某甲本人没正当的职业，建造厂房时很多款项都是借款，所得的20％的租金部分用于归还借款，其余已用于日常生活，目前没有结余，故上诉人要求分割也没有法律依据。四、信用社的退股款，郑某甲已提出反诉，一审法院已进行了判决，上诉人也没有对此提出上诉，不属于二审审理的范围。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回，维持原判。
被上诉人郑某乙、何某乙辩称：家里财产都是郑某乙、何某乙夫妻赚来的。住房是郑某乙、何某乙夫妻建造的，郑某乙、何某乙也没有说过其中一间给何某甲、郑某甲做婚房，住房应由郑某乙、何某乙夫妻得到60％，何某甲和郑某甲得到40％；厂房应由郑某乙、何某乙夫妻得到20％、郑某甲得到20％，李某得到60％，要求维持原判。
被上诉人李某辩称：李某要求维持原判。
各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：上诉人何某甲一审诉请住宅中第一层的三个店面的一半，及三、四楼判归其所有，对厂房按照实际造价260万元，要求分得其中的65万元，并对住宅房屋中的店面及厂房的租金收益主张权益。关于住宅房屋部分。郑某乙夫妇对讼争房屋是否享有份额，各方存在争议。郑某甲一审提交的富阳市富春街道春华村村民委员会出具的证明，证明该房屋系根据2005年以郑某甲名义审批建造，及郑某乙、何某乙系共同财产权利人。何某甲主张该房屋系根据2005年的审批建造，其与郑某甲均提供了2005年的住宅用地审批呈报表，根据该审批表记载，本次审批建房系对原有占地81.43平方米的房屋进行拆建。而郑某甲提交的集体土地建设用地使用证记载郑某乙系该81.43平方米土地的使用者。原审庭审中，各方当事人一致确认上述占地81.43平方米的房屋于2010年拆除。何某甲无证据证明郑某乙夫妇存在另行审批宅基地建房的情形，故郑某乙、何某乙夫妻应享有讼争住房的财产权益。另，2005年的住宅用地审批呈报表记载的在册人口除了郑某甲、何某甲外，尚有郑某丙、郑某庚。郑某丙、郑某庚亦属该房屋的权利人。讼争住宅房屋应为家庭共同财产，何某甲以离婚后财产分割纠纷为由提起本案诉讼，因现有证据不能证明该住宅房屋属何某甲、郑某甲离婚后未分割的夫妻共同财产，何某甲应以分家析产纠纷为由对权属份额及使用权分割另行提起诉讼。关于厂房的争议。原审中，各方当事人对于李某拥有份额的事实均予确认，仅对其所占份额比例存在争议。故该厂房亦非何某甲、郑某甲的夫妻共同财产，亦不宜在本案离婚后财产纠纷中予以处理。关于案件受理费问题。因本案中对于何某甲一审本诉部分的诉讼请求不作实体处理，故何某甲交纳的一、二审案件受理费中涉及一审本诉部分的案件受理费，本院酌情处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费50元，由何某甲负担。一审反诉案件受理费6172.5元，由何某甲负担1050元，由郑某甲负担5122.5元。二审案件受理费50元，由何某甲负担。
上诉人何某甲本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 官家辉
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 潘晓玲