广东省阳东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳东法重刑字第1号
公诉机关阳东县人民检察院。
被告人杨某，女，汉族，1964年9月15日出生于陕西省汉中市，户籍所在地是陕西省勉县勉阳镇，住广东省东莞市常平镇，系东莞市某有限公司营销总监、总经理助理，大专文化。因本案于2013年3月21日被阳江市公安局江城区分局执行刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人陈某某，广东南方剑律师事务所律师。
阳东县人民检察院以东检刑诉（2013）200号起诉书指控被告人杨某犯行贿罪，于2013年11月21日向本院提起公诉。本院于2013年12月19日作出（2013）阳东法刑初字第196号刑事判决。被告人杨某不服上述判决，提出上诉。广东省阳江市中级人民法院于2014年1月27日作出（2014）阳中法刑二终字第3号刑事裁定，撤销本院（2013）阳东法刑初字第196号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2014年2月8日审查立案受理，依法另行组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。阳东县人民检察院指派代理检察员谭竞阳出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人陈某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年4月，阳东县农业和林业局（以下简称阳东县农林局）副局长曾某和阳东县农林局农业和林业研究所所长黄某某为了落实扶持荔枝产业带项目，与东莞市某有限公司（以下简称某公司）销售经理即被告人杨某就采购有机肥和配方肥一事进行磋商，磋商后双方约定，曾某和黄某某帮助某公司在政府采购中中标，被告人杨某则承诺给予曾某和黄某某相应的回扣款。后黄某某帮助被告人杨某修改标书，并在招标文件中设置了有利于某公司中标的条件，同年6月6日，某公司中标，中标金额为3994250元。6月底的一天，被告人杨某来到阳江与曾某、黄某某签订化肥销售采购合同时，在阳江市东风三路凯旋门酒店附近送给曾某和黄某某现金50万元，其中曾某分得26万元，黄某某分得24万元。同年7月，被告人杨某在阳江凤凰酒店附近送给曾某和黄某某现金50万元，其中曾某分得26万元，黄某某分得24万元。某公司中标后将货物发送给阳东县农林局指定的单位，2012年10月，阳东县农林局通过阳东县财政局向某公司付清了货款。
2012年5月，阳西县农业和水务局准备实行有机无机复合肥政府采购。采购开始前，被告人杨某在该次采购项目负责人阳西县程村镇农业推广站副站长关某某的帮助下，对招标文件进行了有利于某公司的修改。2012年7月，某公司中标。中标后，被告人杨某通过邮寄银行卡的方式送给关某某人民币10万元。
案发后，被告人杨某向其所在公司领导汇报了向他人行贿的情况，后于2013年3月21日在东莞市被阳江市江城区人民检察院带回调查。
公诉机关向本院提交了被告人杨某的供述与辩解，证人曾某、黄某某、张某雄、张某芬、关某某、谢某某、刘某某、许某某的证言，中标通知书，阳东县和阳西县政府采购合同及发货单，某公司2012年度销售提成结算表、领款单及电子银行交易回单、记账凭证、销售服务业务考核奖励办法、工商登记资料及任职证明，邮件光盘，刑事判决书，抓获经过证明，被告人身份证明等证据，并认定被告人杨某具有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第六十七条之规定，对被告人杨某定罪处罚。
被告人杨某辩称，我原来是代表公司在工作，行贿的钱是公司的，不应认定我是个人行贿。公诉机关指控我在4月协商中标后给回扣不是事实，双方在中标前见了3次面，在三汇酒店见面不是事先约好的，不是采购商的价格，做好标书后拿去凤凰酒店时才定好化肥价格，是1780元／吨，也说好了中间的费用是由公司出，里面的差价也是在1780元以上的增加部分。如果我和他们约好的，不可能100万元给了，后来的36万元又不给，这一点与事实不符。还有在第二次给钱的是9月份而不是指控的7月份。
辩护人陈某某的辩护意见是，被告人杨某是某公司的总经理助理、销售总监，是公司负责销售的最高领导和全权责任人，公司的管理模式是对销售团队实行目标考核。尽管将回扣给予个人是由被告人杨某决定，但她在公司规定的销售费用列支，即根据公司的授权所为。送给曾某和黄某某的资金先是由被告人杨某以个人的名义从单位借出，是业务借支，货款到帐后，由营销部的人员与相关部门结算后，到财务部办理了结算，个人不可能从单位借出如此巨额的现金。被告人杨某行贿的目的是为了单位的利益。涉案的投标、合同签订、履行均是由公司各部门协作完成，本案被告人杨某的行为是代表单位的职务行为，应定单位行贿罪。被告人杨某向所在单位投案，可视为投案自首，其支付给曾某和黄某某个人巨额回扣是被卡要的结果。认定被告人杨某或某公司行贿关某某10万元，证据不足。被告人杨某患有不宜羁押的疾病，法院应在作出判决时一并作出监外执行的决定。综上所述，被告人杨某的行为构成单位行贿罪，并具有自首情节，且年老多病，请求法院在有期徒刑一年内处刑，并宣告缓刑或决定监外执行。
经审理查明，2012年4月，时任阳东县农林局副局长的曾某和阳东县农业和林业研究所所长的黄某某为了落实扶持荔枝产业带项目，需要政府招标采购一批有机肥和配方肥，二人设法与某公司取得联系，并对该公司进行了考察，后二人与该公司营销总监、总经理助理即被告人杨某就招标采购化肥一事进行磋商，双方约定曾某和黄某某帮助某公司在该次政府招标采购化肥中顺利中标，被告人杨某则承诺给予曾某和黄某某相应的回扣。为了能让某公司顺利中标，黄某某帮助该公司修改标书，并在招标文件中设置了有利于某公司中标的条件。同年6月6日，某公司在上述招标采购化肥中中标，中标金额为3994250元。中标后在同年6月的一天，被告人杨某来到阳江代表某公司与曾某、黄某某签订采购合同时，在阳江市东风三路凯旋门酒店附近送给曾某和黄某某现金50万元，其中曾某分得26万元，黄某某分得24万元。同年9月的一天，被告人杨某在阳江凤凰酒店附近送给曾某和黄某某现金50万元，其中曾某分得26万元，黄某某分得24万元。某公司在中标后将化肥发送给阳东县农林局指定的服务点。2012年10月，阳东县农林局通过阳东县财政局向某公司付清了货款。
2012年5月，阳西县农业和水务局准备实行有机无机复合肥政府采购。采购开始前，被告人杨某在该次采购项目负责人阳西县程村镇农业推广站副站长关某某的帮助下，对招标文件进行了有利于某公司的修改。2012年7月，某公司顺利中标。中标后，被告人杨某通过邮寄银行卡的方式送给关某某10万元。
上述送给曾某、黄某某、关某某的款项是被告人杨某从其公司借支的。
被告人杨某得知曾某、黄某某被当地纪委双规后，向其所在公司的领导汇报了她向他人行贿的情况。2013年3月21日，杨某在东莞市被阳江市江城区人民检察院侦查人员带回调查。杨某在阳江市江城区人民检察院的前三次讯问中均没有交待行贿的事实。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1、被告人杨某的供述与辩解：证实（第一次讯问的供述）在开拓阳江业务过程中某公司没有存在不正常的经济问题，没有使用非正常的经济手段；（第二次讯问的供述）杨某没有行贿，对拘留有意见；（第三次讯问的供述）杨某不会讲任何问题，但是到时候杨某会把其的事情讲清楚，也会把真实情况讲清楚的；（以下为后来的供述）某公司是做肥料生意的，在2012年1月或2月，曾某、黄某某一起来到某公司了解和考察，杨某又带他们见了某公司的总经理张某雄；后来杨某与曾某、黄某某在阳江三汇酒店张某雄的住房，大家一起与曾某、黄某某磋商阳东县农林局采购生物有机肥一事，曾某提出想共建一个测土配肥的实验室，需要资金20至30万元，后杨某和张某雄同意曾某提出的生物有机肥按每吨1150元计算；后来杨某按每吨1700元来做标书，而曾某、黄某某看了后提出要每吨1870元的价格，并说多出的费用由某公司出；某公司中标后根据阳东县农林局的要求向其局所在的收货点发了一些货；之后杨某来到曾某的办公室，提出签订合同，曾某当时提出要把钱先给他们，否则不签合同，当时黄某某算出要给116万元，后双方经讨价还价，先给50万元；后杨某经张某雄同意从单位财会预借了50万元，在阳江的凯旋门酒店送给曾某和黄某某，然后曾某就把签好的合同交给杨某；某公司就按照合同发完货后，杨某拿其公司的取货款申请书来到曾某的办公室，当时黄某某也在场，曾某说要把余下的钱给他们，杨某说不行，曾某说如果不给钱，就要等二三年才能够结款，杨某认为这样公司就要呆账了，就同意给钱，过了几天，杨某又按上次的那种方法把50万元从公司借出来，在阳江凤凰酒店给曾某、黄某某；过了三个月后，曾某、黄某某来到东莞要求杨某付余下的10多万元的钱，当时黄某某也在场，杨某说已经给的100万要交税，就不同意给；杨某给曾某、黄某某的钱是杨某从公司财会借出来的，经过张某雄签字同意后，财会把现金交给杨某，然后杨某交给曾某、黄某某的，后来回账给公司是财务用一些发票给冲减了，杨某也拿回来其的借据；2012年阳西县农业和水务局通过政府采购某公司的有机无机复合肥，某公司通过投标程序中标并发货，阳西县财政局将货款两百多万付给某公司后，杨某就从公司提了些钱作为一些费用给了阳西县的一些相关人员，其中在储蓄卡存了22万元通过快递寄给关某某；
2、证人曾某的证言：证实阳东县农林局有个项目需要采购配方肥、有机肥，2012年2、3月，曾某下乡在某公司生产的有机肥的包装上找到该公司的联系方式，吩咐黄某某联系某公司了解价格，后来两人曾到过该公司考察，回来后曾某吩咐黄某某申请采购配方肥、有机肥，并由黄某某与该公司商量如何制定有利于某公司中标的标书条件，以及中标后采购价格超出该公司底价的差额部分归曾某和黄某某所有；某公司中标后，2012年6月的一天，杨某说要来阳江签合同和将差额部分交给曾某和黄某某，当天下午2时左右，杨某在阳江凯旋门酒店门口将50万元交给曾某和黄某某，曾某分得26万元，黄某某分得24万元，后阳东县农林局在其单位和杨某签了一式四份合同；在签订合同后，某公司向阳东县农林局供货地点进行供货，在2012年中秋节前，杨某阳江凤凰酒店门前的对面路边又将50万元送给曾某、黄某某，曾某分得26万元，黄某某分得24万元；2012年11月的一天，曾某与黄某某等人来到东莞要求杨某给付余下的36万元，杨某说原先给的100万元要交增值税以及做这单生意亏本了，不肯再给钱；
3、证人黄某某的证言：证实2011年11月，国家财政为阳江实施漠阳江优质水果扶持项目，每年财政扶持给阳江的资金共三千万元，其中阳东县是扶持荔枝产业带，阳东县农林局是实施单位，曾某作为副局长直接分管该项工作，黄某某作为业务部门的负责人负责有关业务工作；后曾某和黄某某到某公司进行实地考察，某公司的张某雄及杨某等人热情接待了他们；考察公司过后几天，在阳江三汇酒店张某雄的住房里，黄某某、曾某与杨某、张某雄商谈阳东县农林局要采购生物有机肥及配方肥一事，当时张某雄和杨某提出生物有机肥每吨的底价是1150元，配方肥每吨3100元，招标后生物有机肥约每吨1800多元，配方肥每吨3800元，如果某公司能够中标，这其中存在136万元的差价部分就交给黄某某及曾某作为回扣，当时还商量好回扣的支付时间；商谈好后，黄某某就和杨某做好招投标相关文书工作，2012年6月5日经过招投标程序，某公司中了标；某公司中标后，杨某草拟了盖好单位公章及张某雄在上面签字四份采购合同邮寄给黄某某，后曾某在合同上签字并叫黄某某盖了单位的公章；2012年的6、7月一天，黄某某叫杨某来阳江拿合同，一天下午2时左右杨某在阳江凯旋门酒店将50万元送给曾某、黄某某，黄某某将签好的合同交给了杨某，黄某某分得24万元，曾某分得26万元；在签订合同后，某公司向阳东县农林局提供的服务点提供化肥，在距第一次给钱20多天后的一天，杨某在阳江凤凰酒店附近送给曾某和黄某某50万元，后曾某分得26万元，黄某某分得24万元；根据黄某某、曾某与杨某及张某雄之前的约定，在2012年国庆前后一天，黄某某和曾某来到东莞，向杨某要余下36万元，但杨某没有给，讲给他们的钱要交税，加上税钱，回扣已给得差不多了；
4、证人张某雄的证言：证实张某雄与杨某等人到过一次阳江，杨某在阳江一个宾馆和曾某、黄某某三个人在房里谈话，张某雄就和省邮政局的王某光在外面谈一些某公司和邮政局的业务，当时杨某和曾某、黄某某约定按某公司的出厂价1150元销售有机肥给阳东县农林局，在这个价格之上约定的价格由营销人员自己决定，不需要经过张某雄的同意；杨某在和阳东县农林局开展业务的过程中，存在的不正常经济往来，张某雄当时并不知情，签协议、审核、签字张某雄都是例行公事；杨某在听到曾某、黄某某被双规的时候，就跟张某雄说过曾某、黄某某在签合同的时候向她要过钱，之后也还向她要过几次钱，当时张某雄就告诉她要与有关机关主动配合，大约一天后杨某被带走；
5、证人张某芬的证言：证实张某芬是某公司出纳，杨某是某公司营销总监，杨某曾向某公司借过款，分别于2012年1月9日借款50万元、2012年9月10日借款60万元、2012年10月24日借款50万元，这三次借款都是张某芬以出纳借支备用金的名义从公司账户提钱出来的，杨某分三次一共预借了148万余元，每次都是杨某先写一份临时的借款单，借款单由财会总监王某成和张某雄批准；
6、证人关某某的证言：证实2012年5月上旬，阳西县农业和水务局准备实行有机无机复合肥政府采购工作，该局安排关某某负责协调化肥采购工作，关某某将政府采购化肥项目告知钟某某；后来阳西县邮政局谢某某副局长对关某某说要修改投标文件中的评分指标内容，这样中标机率会大很多，说阳东县农林局都是这样中标的，并说如能中标就给5万元推广费；关某某把邮政局有5万元推广费和修改招标评分指标内容的事向程嘉彦、刘某某汇报，他们都同意；关某某将有关招标文件通过其邮箱转发给杨某，后将经杨某修改后的招标文件做成文件呈阅表拿给程某某、刘某某和许某某局长签批；某公司中标后，杨某到邮政局与许某某局长签订总价值235万元的采购化肥合同；2012年12月，某公司收到货款后，就以银行卡形式支付了10万推广费给关某某；关某某拿某公司的10万元，是因为他们同意某公司修改投标文件，帮助某公司做了修改投标文件的工作，使某公司中标的机率增大，某公司也同意中标后送10万元给他们做推广费的；
7、证人谢某某的证言：证实谢某某在阳西县邮政局任副局长，关某某曾在2012年上半年向阳西县邮政局上洋支局钟某某局长说阳西县农业和水务局欲通过招标采购一批化肥，问钟某某能否给予一定点数的回扣，并且关某某告诉谢某某投标方需要一级经销商资质；谢某某就此问过某公司的杨某，杨某说某公司想投标阳西县农业和水务局肥料采购项目，谢某某介绍关某某和杨某认识；后来杨某要求谢某某帮忙找阳西县农业和水务局的人修改标书，谢某某就介绍杨某与关某某联系；杨某说其公司中标阳西县农业和水务局的肥料合同有39万多元的差额，除去给关某某的点数回扣以及一些招标费用，剩余的全部会支付给邮政局；
8、证人刘某某的证言：证实刘某某在阳西县政府有机无机复合肥采购项目主要负责填写采购申请表，拟订采购产品参数、技术要求、供应商的资格，招标书原来是刘某某负责跟进的，后来交给关某某负责跟进这件事，最后标书是调整改动了，究竟如何改刘某某就不清楚，化肥供应商给了好处费给关某某；
9、证人许某某的证言：证实阳西县农业和水务局分别在2012年4月和2012年7、8月招标采购化肥，某公司分别在2012年6月、2012年10月左右中标，前一次中标的标的是223万元，后一次中标的标的是50万元左右；具体的招投标文件是程某某、刘某某、关某某等人处理，具体如何修改许某某不清楚，许某某只是在最后确认招投标文件时签名确认；在签采购合同的时候，许某某是与某公司的一男一女签订合同的，女的40多岁左右；某公司中标后向该局提供化肥；
10、中标通知书、阳东县、阳西县政府采购合同及发货单：证实某公司分别在阳东县农林局、阳西县农业和水务局的生物有机肥、配方肥政府采购中中标及相关的发货情况；
11、记帐凭证、支出证明单、领款单及电子银行交易回单、销售服务业务考核奖励办法、工商登记资料及任职证明：证实某公司的企业资格，被告人杨某在某公司任营销总监、总经理助理，分管营销及市场广告策划工作，杨某在该公司的业务借支情况，某公司以转账方式汇472500元入被告人杨某的账户，用途是借款，以及某公司的考核规定；
12、邮件光盘：证实被告人杨某与阳东县农林局的曾某、黄某某，阳西县农业和水务局的关某某通过互通电子邮件的方式，对标书进行了有利于某公司的修改。
13、刑事判决书：证实曾某、黄某某因犯受贿罪被本院判处有期徒刑刑罚；
14、抓获经过证明：证实阳江市江城区人民检察院于2013年3月18日以行贿罪对杨某立案侦查，2013年3月21日在公安民警的协助下在东莞市将杨某抓获归案；
15、被告人杨某身份证明：证实被告人杨某的身份情况。
上述证据来源合法，并经法庭质证认证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某作为某公司营销总监、总经理助理，无视国家法律，为了使某公司在政府招标采购化肥中能够中标，承诺给予相应的回扣，让他人为某公司修改招标文件，在某公司中标后，其从某公司借支款项给予国家工作人员以回扣，数额110万元，情节严重，在此过程中被告人杨某一直是代表某公司履行职务行为，是该公司的直接责任人，其行为已构成单位行贿罪。被告人杨某向曾某、黄某某、关某某行贿的犯罪事实清楚，证据确实、充分。但阳东县人民检察院指控被告人杨某犯行贿罪的罪名不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；另外《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定了其中犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，视为自动投案。被告人杨某虽然在案发后向其所在的公司领导汇报向他人行贿的情况，可认定为自动投案，但其在侦查机关向其前三次的询问中均没有如实供述自己行贿的犯罪事实，后来其虽然交待了行贿的犯罪事实，但不符合自首的条件，不应认定被告人杨某具有自首情节。因此，公诉机关认定和被告人杨某及其辩护人陈某某认为杨某具有自首情节的意见，理据不足，本院不予采纳。至于被告人杨某的辩护人陈某某认为杨某支付给曾某和黄某某个人巨额回扣是被卡要的结果，对此只有被告人杨某的供述，而没有其他证据印证，该辩护意见，理据不足，本院不予采纳。另外，被告人杨某为了能使某公司在阳西县农业和水务局的政府采购中顺利中标，与关某某就标书进行修改，并送给关某某10万元，被告人杨某对送钱的事实作了供述，且有证人关某某、谢某某、刘某某、许某某的证言以及邮件光盘相印证，足以认定。因此，对被告人杨某的辩护人陈某某认为指控杨某或某公司行贿关某某10万元证据不足的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，判决如下：
被告人杨某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月21日起至2015年9月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 宋冬生
审判员 陈胜龙
审判员 李孔石
二〇一四年五月五日
书记员 林静娴