广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字1899号
上诉人（原审原告）：汪明炫，男。
委托代理人：郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈竞峰，男。
被上诉人（原审被告）：郭思骏，男。
被上诉人（原审被告）：广东省粤侨企业总公司，住所地。
法定代表人：詹奕群，该司总经理。
委托代理人：韩宇烈、曾琼，广东君厚律师事务所律师。
原审被告：广州市鸿辉电力工程有限公司，住所地。
法定代表人：陈竞峰。
上诉人汪明炫因与被上诉人陈竞峰、郭思骏、广东省粤侨企业总公司（以下简称粤侨公司）、原审被告广州市鸿辉电力工程有限公司（以下简称鸿辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第258号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。陈竞峰、郭思骏、鸿辉公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月30日，粤侨公司（发包单位、甲方）与鸿辉公司（承包单位、乙方）签订《承发包合同》，约定甲方将广州市白云区广花路29号原省侨办专变房改造1×400KVA公变电气工程一户一表安装发包给乙方承包，工程内容包括该户原来位于三元里走马岗旧1×400KVA专变房改造成综合房等，乙方在本合同工程承包范围内包工包料、保质量、包施工期限，包施工安全，工程造价合计1380000元等。2012年5月13日，鸿辉公司（甲方）与汪明炫（乙方）签订《协议书》，约定鸿辉公司将广州市三元里大道165号广东省粤侨企业总公司工地内的电缆坑土建工程委托与汪明炫负责施工，方式以包工包料总包干形式。经双方确认，汪明炫同意以总价70000元包干对以上工地内容为：破砼路面挖土回填沙土（600宽×700深）电缆坑，180米×80元／m，3座900×1100人行沙井×1200元／座及藏PE管三支540米×100元／m，按供电局图纸要求施工；鸿辉公司同意汪明炫以70000元价格按质按量施工；付款方式为当汪明炫完成土建电缆坑开挖后，鸿辉公司支付汪明炫30000元，当汪明炫完成管道敷设后，鸿辉公司支付汪明炫30000元；当汪明炫此项目完工后一个工作日内，鸿辉公司付清汪明炫余款等。同年7月27日，双方签订两份《合同协议书》，约定鸿辉公司同意将广州市三元里大道165号广东省粤侨企业总公司工地合同外电房工程造价（总价23500元，详见清单）及工地合同外小区管沟增加工程造价（总价30000元，详见清单）委托汪明炫负责施工，方式包工包料总承包形式，经双方确认，按供电局图纸要求施工，汪明炫要按质按量施工，如汪明炫施工工程量超过清单内内容，鸿辉公司应按协议清单单价计算给汪明炫，清单外单价需双方协商后定价施工，付款方式为当汪明炫缆沟完成后，鸿辉公司支付汪明炫50%，当汪明炫完成所有工程量一个工作日内鸿辉公司支付汪明炫余款，否则视为违约，违约金为每逾期一天支付对方1%。两份协议分别附有《三元里粤侨企业电房报价表》及《三元里小区管沟增加工程量报价表》，两份协议及报价表均有鸿辉公司盖章。汪明炫没有在上述协议上签名，但汪明炫确认，并于2012年5月13日入场施工，鸿辉公司共向汪明炫支付工程费用20000元，双方至今没有完成工程交接及结算手续。另据企业注册基本资料记载，陈竞峰、郭思骏是鸿辉公司的股东。因鸿辉公司至今未结算工程款，汪明炫于2013年1月5日向原审法院起诉，提出上述诉讼请求。
庭审中，粤侨公司当庭提供如下证据：1、粤侨公司2011年11月8日向鸿辉公司发出通知，要求其公司抓紧时间按合同约定完成所有工程等。2、粤侨公司于2010年10月8日、12月20日向鸿辉公司支付安装一户一表用电工程预付款345000元、690000元的付款凭证。汪明炫认为上述证据提交时间超过举证期限，对证据1，是粤侨公司单方制作，无法确认陈竞峰是否收到该通知，不能证明涉讼工程没有完成，对证据2，其不确认鸿辉公司是否收到两笔工程款。
另庭审中，粤侨公司辩称鸿辉公司至今未完成其承包的工程，不清楚鸿辉公司分包承包的工程及施工的情况，对汪明炫提交的工程完成照片没有异议，确认汪明炫有按照其与鸿辉公司签订的协议约定的工程内容进行施工，但无法确认工程量。为此，汪明炫向原审法院申请对其施工工程的工程量进行评估。原审法院依法委托广州粤国房地产土地与资产评估有限公司对汪明炫所述涉讼工程的工程量进行评估。经现场勘察及依据汪明炫提供的材料，该公司于2013年7月出具《退案函》，记载由于汪明炫实际施工的工程项目施工范围及施工内容没有相关图纸、签证单、竣工资料等证明材料，无法进行评估，认定本案不具备评估条件。汪明炫对该函没有异议。
因本案纠纷，汪明炫于2013年1月5日向原审法院起诉请求：陈竞峰、郭思骏、粤侨公司、鸿辉公司立即向汪明炫支付工程款104900元并支付从2012年12月12日至实际清偿之日止的违约金（每日按104900元×1%计算）。
鸿辉公司、郭思骏、陈竞峰原审没有答辩。
粤侨公司原审辩称，其公司与汪明炫没有签订委托施工合同，与汪明炫不存在合同关系，无需向汪明炫支付费用，其公司只是将涉讼工程承包给鸿辉公司，不清楚该公司分包情况。根据合同相对性原则，其公司只对鸿辉公司承担合同义务，且其公司已经按照约定向鸿辉公司支付了工程款共1035000元，鉴于整个工程至今尚未完工，剩余工程款的支付尚未达到约定条件，故其公司无需再支付工程费用。汪明炫称其施工的工程经鸿辉公司验收合格，但其没有提供工程验收合格的证据，即使汪明炫实际进行了施工，也无权主张工程款结算。故不同意汪明炫的诉讼请求。
原审法院认为：鸿辉公司在2012年5月13日、7月27日签订三份协议书，记载了委托汪明炫施工工程、工程价款及付款方式等内容，具备合同基本条款，虽然汪明炫没有在该三份协议上签名，但其按照协议约定对工程项目进行了施工，粤侨公司对此予以确认，鸿辉公司也向汪明炫支付了部分工程价款20000元，即汪明炫与鸿辉公司以实际行为表示履行上述三份协议，故三份协议书是汪明炫与鸿辉公司的真实意思表示，对双方具有约束力。
就三份协议的履行情况，汪明炫提供了上述三份协议书及施工工地照片，粤侨公司对此予以认可，由于鸿辉公司至今没有与汪明炫完成工程交接及结算手续，也没有施工过程中形成的签证单等资料以供评估机构对涉讼工程实际工程量进行评估，故无证据直接证明汪明炫实际完成的工程量，但鉴于鸿辉公司在上述出具给汪明炫的协议中明确了工程造价即工程量，依据诚信及公平合理原则，汪明炫要求鸿辉公司按协议约定支付剩余工程款（70000元＋23500元＋30000元-20000元=103500元）及违约金，原审法院予以支持。因双方没有办理交接手续，违约金应自汪明炫主张之日即起诉之日起计算，鸿辉公司经原审法院合法传唤无到庭，视为放弃抗辩的权利。
至于汪明炫要求鸿辉公司股东即郭思骏、陈竞峰承担连带责任没有法律依据，原审法院不予支持。就粤侨公司的责任问题，由于汪明炫施工的工程包含在鸿辉公司向粤侨公司承包的工程内容中，但鸿辉公司至今没有完成该工程，也没有与粤侨公司进行结算，粤侨公司有权行使合同抗辩权不予支付剩余工程款以维护自身权益，故汪明炫要求粤侨公司承担连带责任没有依据，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条及第八十四条之规定，原审法院于2013年10月31日判决：一、广州市鸿辉电力工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向汪明炫支付工程款103500元及支付从2013年1月5日至本判决生效之日止的违约金（每日按104900元的1%计算），违约金总额以不超过本金为限。二、驳回汪明炫的其他诉讼请求。本案受理费2398元，公告费1000元，合计共3398元，由汪明炫负担398元，广州市鸿辉电力工程有限公司负担3000元。
判后，汪明炫不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、陈竞峰和郭思骏虚假经营鸿辉公司骗取汪明炫的财产，并利用该公司逃避债务，其依法应对该公司的债务承担连带清偿责任，一审法院不予支持是错误的，请求二审法院予以纠正。1、汪明炫向鸿辉公司承包位于广州市三元里大道165号粤侨公司工地内的电缆坑土建工程，汪明炫是带资施工的，对汪明炫除支付过20000元工程款外，对其余工程款拒不支付，且从粤侨公司款项支付凭证可证实鸿辉公司在施工前已取得了大部分工程款，现陈竞峰和郭思骏均下落不明，无法联系，公司也己明存实亡，据此也可证实鸿辉公司的股东陈竞峰和郭思骏是在利用公司进行虚假经营，骗取财产的，为此，恳请二审法院查明该事实，支持汪明炫的上诉请求。2、据汪明炫调查及在鸿辉公司经营地址拍的照片可以反映，鸿辉公司的经营地址比较破旧，根本不可能有公司经营，据此可以证实经营鸿辉公司只是一间空壳公司，陈竞峰和郭思骏作为该公司股东，是在利用该公司进行虚假经营，企图侵占他人财产，并利用该公司进行逃避债务和责任，为此，请求二审法院查明该事实，并在判决时充分考虑该事实，依法判令陈竞峰和郭思骏对该公司的债务承担连带清偿责任。二、粤侨公司作为涉案工程的发包方应对鸿辉公司拖欠的工程款承担连带清偿责任，一审不予支持是错误的，恳请二审法院予以纠正。1、鸿辉公司是一间空壳公司，公司名下没有自己的施工队伍，也就说鸿辉公司对涉案工程不具有实际的施工能力，粤侨公司作为涉案工程的发包方在发包时没有对承包方的资质进行严格的审查，且在施工过程中也没有对鸿辉公司进行严格的监督，导致鸿辉公司拖欠汪明炫的工程款，为此，由于粤侨公司在发包过程中已存在严重的责任，其应对鸿辉公司拖欠的工程款承担连带责任。2、汪明炫是带资施工的，鸿辉公司没有预先支付工程款，现在汪明炫仍拖欠大量工人工资，为避免引起较大的社会影响，同时粤侨公司作为涉案工程的最终受益方，其也应该对工程款承担连带清偿的责任。3、粤侨公司与鸿辉公司至今均没有进行结算，从他们签订《承发包合同》及粤侨公司一审期间提供的证据可以证实，粤侨公司仍有鸿辉公司工程款未付，为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，粤侨公司应对拖欠的工程款承担连带清偿责任。综上所述，陈竞峰、郭思骏、粤侨公司均应对鸿辉公司拖欠的工程款承担连带清偿的责任。汪明炫上诉请求本院：一、撤销（2013）穗越法民三初字第258号民事判决第二项；二、判决陈竞峰、郭思骏、粤侨公司连带支付（2013）穗越法民三初字第258号民事判决第一项的工程款103500元及利息。
粤侨公司二审答辩称粤侨公司并没有拖欠支付工程款，因此无需承担连带责任。根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条的规定：发包人只在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任。根据粤侨公司与鸿辉公司签订的合同约定，粤侨公司已经向鸿辉公司支付了两笔工程款共计1035000元。占工程款总价的75%。余下的25%的工程款，按照约定是在送电的时候付清。现在涉案的工程至今没有完工，没有达到送电的要求。整个工程也无法进行验收结算。因此粤侨公司无须支付余下的工程价款。据此，粤侨公司不存在拖欠工程价款也无需对施工人承担责任。
陈竞峰、郭思骏、鸿辉公司二审均未到庭答辩。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
二审期间，粤侨公司向本院提交（2013）穗仲案字第1513号裁决书及工地照片证明其主张，本案各方则均无新的证据提交本院。
本院认为：原审法院对鸿辉公司与汪明炫之间所签订三份协议书的性质及双方权利义务的认定，合法有据、论理清晰，本院予以确认且不作赘述。
关于陈竞峰、郭思骏是否应承担连带责任问题。根据鸿辉公司的工商档案查册资料可知，鸿辉公司是登记注册的法人，该司设立的资金经过相关会计师事务所审计，且已经营多年。而粤侨公司向本院陈述该司与鸿辉公司签订《承发包合同》时曾审查鸿辉公司承接涉案工程是符合鸿辉公司经营范围的，且该司曾到过鸿辉公司的办公场地，有鸿辉公司职员在办公场地办公。为此，本案在无证据证明鸿辉公司已清算注销，作为鸿辉公司的股东陈竞峰、郭思骏未尽清算人职责、应对鸿辉公司的债务承担连带责任的情况下，汪明炫认为陈竞峰、郭思骏应对鸿辉公司向其支付的工程款及违约金承担连带责任，依法无据，本院不予支持。至于汪明炫认为陈竞峰、郭思骏利用注册鸿辉公司进行虚假经营问题，因汪明炫提出的理据均不足以证明其主张，故本院不予采纳。
关于粤侨公司是否应承担连带责任问题。从粤侨公司向本院提交的（2013）穗仲案字第1513号裁决书及本案一审委托评估的情况可知，鸿辉公司及汪明炫所完成的具体工程量无法进行评估，在鸿辉公司完成的工程量无法确定的情况下，粤侨公司所述该司以工程完成进度并未欠付鸿辉公司工程款的主张理据不足，本院不予采信。因粤侨公司自述涉案工程尚有25%工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，粤侨公司应在该司欠付工程价款的范围内向汪明炫承担支付责任。原审法院驳回汪明炫该项请求不妥，本院予以更正。
鸿辉公司未到庭陈述其意见，粤侨公司则称该司并不清楚汪明炫与鸿辉公司之间签订的协议，故依欠款方一般清欠最早欠款的日常生活经验，对汪明炫所称鸿辉公司已付的20000元是支付上述2012年5月13日所签订协议的工程款，本院予以采信。扣除已付20000元工程款，鸿辉公司在履行第一份协议中欠付汪明炫工程款50000元。根据鸿辉公司与汪明炫于2012年5月13日所签订的协议，在该协议中双方并未约定逾期付款的违约责任，故汪明炫以该协议主张鸿辉公司欠付的50000元工程款应按日承担1%的违约金无事实依据，鸿辉公司欠付第一份协议工程款50000元不应支付违约金，原审法院予以支持不妥，本院予以更正。据此，原审判决第一项关于违约金本金金额认定有误，应为53500元（23500元＋30000元=53500元），本院予以变更。
综上所述，上诉人汪明炫上诉请求、理由部分成立，本院予以支持，其余不成立，本院不予支持。审查原审判决，查明事实清楚，唯有部分处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第258号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第258号民事判决第一项为：广州市鸿辉电力工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向汪明炫支付工程款103500元及支付53500元的违约金（该违约金从2013年1月5日计至本判决生效之日止，每日按53500元的1%计算，违约金总额以不超过53500元为限）。
三、广东省粤侨企业总公司在欠付工程价款的范围内对广州市鸿辉电力工程有限公司向汪明炫支付的工程款103500元及支付53500元的违约金（该违约金从2013年1月5日计至本判决生效之日止，每日按53500元的1%计算，违约金总额以不超过53500元为限）承担连带支付责任。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2398元，由汪明炫负担398元，由广东省粤侨企业总公司负担2000元。
本判决为终审判决。