沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第00495号
上诉人（原审被告）：辽宁华龙源实业发展有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：孟庆华，系该公司董事长。
委托代理人：刘镜，系辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：朱亚娟，女，系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：沈阳市老友园艺绿化有限公司，住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：袁斌，系该公司总经理。
委托代理人：徐速宏，男，系沈阳市老友园艺绿化有限公司项目负责人。
委托代理人：赵长威，系辽宁良友律师事务所律师。
上诉人辽宁华龙源实业发展有限公司（以下简称华龙源公司）因与被上诉人沈阳市老友园艺绿化有限公司（以下简称老友园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民初字第2816号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员周濛担任审判长，与代理审判员韩彩霞（主审）、代理审判员朱闻天组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人华龙源公司的委托代理人刘镜、朱亚娟，被上诉人老友园艺公司的委托代理人徐速宏、赵长威，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年9月30日，老友园艺公司与华龙源公司签订了《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》约定老友园艺公司承建风度柏林项目园区内道路、绿化、路灯等工程的免费设计与施工，包括车行道路沥青路面、人行道荷兰砖路面、路边石、毛石挡土墙、植被造景、树木、草坪、路灯等，场地排土由甲方根据施工图提供标高，二期（B、C区）±0.00以上高层土由华龙源公司外排式倒运。园区内设计，绿化，水系，景观，照明庭院由老友园艺公司创意免费设计由华龙源公司认定，项目一项一议。协议还约定该项目负责人老友园艺公司方为张汉臣，华龙源公司方为张金柱，项目承包方式为严格按照双方认可的施工图纸施工、验收。综合单价包死，工程量按实结算。按实际施工总面积计算为91元／平方米，竣工时按照老友园艺公司与华龙源公司签订协议时提供的工程量清单报价表、总图设计作为结算依据。关于工程质量部分协议约定根据现场条件及华龙源公司要求，听从华龙源公司安排的先后顺序施工，工程必须达到合格。如工程质量验收为不合格，华龙源公司将拒付老友园艺公司工程款。工程质量保质期为二年，绿化养护期为一年，保质期内如果工程存在质量问题，老友园艺公司须无条件修复，老友园艺公司应保证及时维修，如不能及时维修所造成的一切后果由老友园艺公司负责，所发生的费用在质保金中扣除。工程开竣工时间协议约定为2008年9月30日开工—2008年10月30日竣工（A、D区）基本交工，B、C区在2009年7月30日竣工。关于工程款支付部分协议约定为开工后工程款以现房支付，总造价的50%按现价顶房，顶房款随工程进度拨付，华龙源公司协助办理相关手续，业务费用由老友园艺公司自行承担。无论顶房款或工程款拨付都以总价不超过已完工程造价为原则。剩余50%按工程款拨付。入冬后结算时工程进度完成额按总造价达到70%时，可以拨付30-50万元，B、C区分三次拨款……如老友园艺公司进场后因资金原因没有垫付能力华龙源公司有权提出终止协议，老友园艺公司无条件退出现场，如果给华龙源公司造成经济损失，由老友园艺公司承担责任。工程量清单报价表中记载投标总价为6，112，921.64元，其中分部分项工程量清单合计730，684.95元，税金382，236.69元。
2008年11月24日，老友园艺公司与华龙源公司又签订了一份《风度柏林小区私家花园施工协议》，该协议约定老友园艺公司承建华龙源公司风度柏林小区内的私家花园工程透视围墙施工及安装。工程结算按照围墙外皮与主体楼房外皮所围面积计算工程量，按91元／平方米结算。
2008年至2009年间，老友园艺公司进场进行施工，2009年9月1日老友园艺公司向华龙源公司去函，说明因华龙源公司原因B、C区的楼房未完工，所有外网配套未做，老友园艺公司无法施工，要求华龙源公司明确工期，明确违约责任，华龙源公司在该函空白处写明意见为“因合同明确规定开接外网完成后具备条件计开工日期，B、C区外网未完成故无法计算开日期，工期可以顺延但无经济补偿”。因B、C区楼房未建设完成，老友园艺公司当时仅对风度柏林A、D区进行了施工。2009年12月31日华龙源公司给付老友园艺公司工程款200，000元（顶房），剩余工程款一直未按照协议约定依照工程进度给付，老友园艺公司撤出施工现场，向华龙源公司提供了已经完成工程部分的竣工验收报告，华龙源公司未进行签字确认，但一直使用至今。
2010年4月22日，老友园艺公司曾向本院提起（2010）北新民初字第2059号民事案件，老友园艺公司主张其已经对风度柏林A、D区依照图纸和签证单等进行了大部分的施工，仅剩余路灯部分没有安装，华龙源公司实际使用至今仅支付200，000元，尚欠工程款3，113，719.72元，请求华龙源公司给付工程款。2010年4月22日，华龙源公司向本院提起（2010）北新民初字第2104号民事案件，认为老友园艺公司施工存在工程质量问题，请求解除与老友园艺公司签订的《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》。在本院对（2010）北新民初字第2059号民事案件庭审过程中，老友园艺公司同意解除与华龙源公司签订的《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》；华龙源公司撤回对（2010）北新民初字第2104号民事案件的起诉，并在（2010）北新民初字第2059号民事案件审理过程中向本院提出工程质量鉴定申请，请求对小区沥青路面、荷兰砖路面、草坪铺设、艺术地坪铺设、毛石护坡工程质量进行鉴定。沈阳市中级人民法院随机选定的鉴定机构——沈阳市市政工程质量检测（中心）有限公司——于2010年10月26日报告中（委托编号【工程】2010-196号）出具的维修建议为沥青路面、艺术地坪混凝土层面不满足设计厚度要求部分建议铣刨或凿除后重新铺设，毛石挡土墙破损部分应拆除后按设计要求重新砌筑。后该案老友园艺公司申请撤诉。
2012年5月18日，老友园艺公司再次提起诉讼（即本案），并增加诉讼请求要求华龙源公司承担逾期付款违约金452，720.72元，庭审中老友园艺公司提供一份曾与华龙源公司在（2010）北新民初字第2059号案件审理过程中（2010年8月13日）核对的工程量清单及华龙源公司计算的工程预算书，老友园艺公司认为该工程量清单上记载仅为部分项目，尚存签证单等工程量，华龙源公司主张经司法鉴定老友园艺公司的施工存在质量问题，故对老友园艺公司施工不合格部分仅应给付基础部分工程款，且华龙源公司已经于2010年5月5日与案外人沈阳市秋林绿化工程有限公司签订的《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》中对该部分的重修进行了约定，对老友园艺公司施工不合格项目进行了重修，依据双方2010年8月13日核对的工程量清单华龙源公司减去施工不合格部分后，按国家定额标准计算工程款应为652，070.52元。
因双方对实际施工的工程量争议较大，2012年11月2日双方开始庭外在原有基础上继续核对工程量，2013年3月25日本院组织核对并于2013年3月29日组织双方到现场对存在争议部分进行了实际测量，其后老友园艺公司重新向本院提交一份工程款结算汇总表，主张其全部施工部分的工程款总计为3，230，520.27元（含税金），上述工程款计算共分四部分，第一部分为双方2010年8月13日核对的工程量；第二部分为2013年3月25日法院组织核对华龙源公司予以认可工程量；第三部分为2013年3月29日法院组织现场测量工程量；第四部分为2008年10月-2009年10月30日签证工程量，老友园艺公司主张按照工程量清单报价表及实际费用为依据进行的计算。
原审法院认为，老友园艺公司、华龙源公司签订的协议书系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。老友园艺公司进行了施工，且华龙源公司实际使用至今，华龙源公司应当给付相应工程款。因双方签订的《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》中约定竣工时按照老友园艺公司与华龙源公司签订协议时提供的工程量清单报价表、总图设计作为结算依据，故对于老友园艺公司主张应依据工程量清单报价表中的综合单价进行计算的主张本院予以支持。对于老友园艺公司施工部分工程款的计算问题，经老友园艺公司、华龙源公司双方自行核对、本院组织核对及测量，并根据庭审中出示的工程协议书、设计图纸、签证单、技术联系单等证据，对工程量及工程款的认定如下：
1、对于老友园艺公司、华龙源公司双方2010年8月13日核对的工程量部分工程款，因老友园艺公司提供的工程量清单报价表中没有关于“木制花架”、“花岗岩”、“卵石”、“石桌凳”、“半圆花池”、“水泥地面”、“木平台”、“毛石护坡”的综合单价约定，且老友园艺公司未能提供足够证据证明其计算单价的依据，故对上述工程项目以双方2010年8月13日核对工程量清单后华龙源公司出具的工程预算书部分定额基价为计算依据，其他部分以工程量清单报价表中的综合单价为计算依据，最后计算工程款为1，968，059.63元；
2、对于2013年3月25日法院组织核对工程量部分工程款，根据询问笔录记载，华龙源公司认可工程量为草坪（2，304平方米）、荷兰砖（35平方米）。因老友园艺公司提供的工程量汇总表中给水阀门井、撼砂、挖电缆沟部分工程量超过其提供的工程量清单报价表中的工程数量，且老友园艺公司未提供证据证明该部分工程量的增加，此外，老友园艺公司增加工程量部分依据的签证单在第四部分单独进行了计算，故对老友园艺公司主张的水电工程超过工程量清单报价表部分的工程量不予支持，相符部分予以支持。对华龙源公司提出荷兰砖质量不合格，不应予以计算的主张，因华龙源公司提供的工程质量鉴定书中维修建议一项没有对荷兰砖路面维修进行明确说明，且华龙源公司未能提供足够证据证明其对该部分修复的费用，本院无法确定具体数额。对于老友园艺公司主张的4，373平方米绿化用地平整费用，因核对过程中老友园艺公司未提出该项内容，依据华龙源公司在核对过程中认可老友园艺公司铺设草坪2，304平方米的事实，故本院认定该部分平整面积为2，304平方米，对老友园艺公司主张的其他部分因其未能提供足够证据证明，本院不予支持。30平方米门卫水泥地面在第一部分已经计算在内，本部分不再重复，故依据工程量清单报价表计算该部分工程款为318，528.63元；
3、对于2013年3月29日法院组织现场测量工程量部分工程款，该部分依据双方派员参加测量并签字的测量清单记载测量项目为毛石挡墙及红砖挡土墙、亭下理石，老友园艺公司依据测量数据计算毛石挡墙总面积为1，217.57立方米，减去第一部分已经计算的660立方米，剩余面积为557.57立方米。因老友园艺公司提供的工程量清单报价表中没有毛石挡墙、理石等部分的综合单价，对毛石挡墙、亭下理石工程项目以双方2010年8月13日核对工程量清单后华龙源公司出具的工程预算书部分基价为计算依据，红砖挡土墙参照工程量清单报价表中的综合单价为计算依据，计算测量部分工程款为108，661.11元；
4、对于2008年10月-2009年10月30日签证工工程量部分工程款，华龙源公司主张部分工程量签证单上没有华龙源公司方签名因而不予认可，因老友园艺公司未能提供其他足够证据证明该部分工程量，对此没有华龙源公司方签字部分的签证工程量本院不予认可，对由华龙源公司签证部分签证单予以认定，计算该部分工程款为41，756元。
上述四部分工程款项总计2，437，004.97元，根据老友园艺公司提供的工程量清单报价表中原约定的工程款组成部分计算税率为6.67%（税金382，236.69元／分部分项工程量清单合计5，730，684.95元），故按清单报价书计算工程款的方法，计算老友园艺公司施工工程总价款为2，599，553.20元（税金2，437，004.97元×6.67%＋分部分分项工程量2，437，004.97元）。
对于华龙源公司主张老友园艺公司施工存在路面不合格、边石不符合规格、水电工程不能使用等质量问题不应支付工程款的主张，因华龙源公司提供的沈阳市市政工程质量检测（中心）有限公司出具的鉴定报告（委托编号【工程】2010-196号）中没有涉及华龙源公司提出的边石不符合规格、水电工程存在质量问题，并且鉴定报告中对存在质量问题的沥青路面、艺术地坪、毛石挡墙并未明确需要进行维修的面积，华龙源公司提供的其与案外人沈阳市秋林绿化工程有限公司签订的《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》中没有明确维修范围，且未经竣工验收手续华龙源公司一直使用至今，在庭审中，华龙源公司没有明确说明其维修费数额，亦未提供足够证据证明该费用的发生，本院无法确定实际发生的维修费用数额，故本案对华龙源公司该主张不予支持，华龙源公司可明确数额与证据后另行起诉。老友园艺公司、华龙源公司双方签订的工程协议书中约定工程质量保质期为二年，工程竣工后扣工程质量保证金按总造价3%待保修期满后返回，依据老友园艺公司提供的工程签证单及技术联系单，2009年老友园艺公司仍在施工中，经沈阳市中级人民法院技术处于2010年10月13日委托沈阳市市政工程质量检测（中心）有限公司进行的鉴定报告（委托编号【工程】2010-196号）中写明工程部分路面、毛石挡墙存在质量问题，因在工程质量保修期内经司法鉴定工程存在质量问题，故应扣除老友园艺公司相应的质保金，计算为73，110.15元（2，437，004.97元×3%），该部分应待双方解决施工质量问题后另行处理。
关于老友园艺公司主张的税金部分以及逾期支付工程款产生的违约金部分，因老友园艺公司、华龙源公司双方签订的协议中没有违约金的约定，且老友园艺公司提供的工程量清单报价表中没有关于违约金部分的计算标准，对老友园艺公司该部分主张本院不予支持。因华龙源公司未按协议约定按工程进度支付工程款，该园区B、C区部分未完工致使老友园艺公司无法继续施工，且老友园艺公司、华龙源公司双方签订的协议中没有明确约定，华龙源公司也未提供证据证明其损失，对华龙源公司要求老友园艺公司承担逾期交工违约责任的主张本院不予支持。因华龙源公司已经支付老友园艺公司工程款200，000元，故最终计算华龙源公司应给付老友园艺公司剩余工程款为2，326，443.05元。
此外，老友园艺公司、华龙源公司在签订《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》中没有明确约定抵顶工程款的具体房屋门牌号码，华龙源公司庭审中提供的施工期间约定可供老友园艺公司选择用以抵顶工程款清单上的房屋目前权属情况并不明确，该约定事项无法实现，故对老友园艺公司要求华龙源公司以现金形式给付工程款的主张予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决如下：一、辽宁华龙源实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起六十日内给付沈阳市老友园艺绿化有限公司工程款2，326，443.05元；上述款项如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行；二、驳回老友园艺公司、华龙源公司其他诉讼请求。案件受理费35，330元，由华龙源公司负担25，000元，由老友园艺公司沈负担10，330元。
宣判后，上诉人华龙源公司不服，向本院提出上诉。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，被上诉人承担本案诉讼费用。理由是：一、原审判决程序违法。被上诉人在原审期间提交了一份工程清单报价表，该报价表系被上诉人单方提供，未加盖双方公章，不能作为有效证据采信，也不能作为定案依据，原审判决依据该报价表作为工程款计算依据，违反了民事诉讼法关于证据认定的相关规定。二、原审认定事实错误，适用法律不当。1.原审对上诉人未认可的工程量予以认定，属认定事实错误。2.被上诉人施工的工程已经沈阳市中级人民法院委托的检测机构鉴定为不合格工程，根据双方合同约定，工程不合格的，上诉人有权拒付工程款。而原审法院以上诉人一直在使用未提供维修金额为由，认为上诉人另行起诉不当。3.被上诉人在工程未完工时单方自行撤离现场，当时双方未进行工程量认定及工程结算，属于被上诉人违约在先。
被上诉人老友园艺公司答辩称：同意原审判决，请求维持原判。但原审判决对我方诉请工程款利息未予支付。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
上述事实，有双方当事人陈述、《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》、《风度柏林小区私家花园施工协议》、签订单、技术联系单、《沈北新区分度柏林园区道路鉴定报告》、《沈北新区风度柏林园区道路鉴定报告》等证据经原审法院开庭质证及本院审查，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，上诉人华龙源公司与被上诉人老友园艺公司签订
的《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》、《风度柏林小区私家花园施工协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按协议约定履行各自义务，现上诉人华龙源公司对被上诉人老友园艺公司所施工工程未能按约定给付相应工程款，责任在上诉人华龙源公司，上诉人华龙源公司应承担给付工程款的义务。
关于上诉人华龙源公司提出的原审判决以工程清单报价表作为工程款计算依据，违反了民事诉讼法关于证据认定的相关规定的问题，根据双方签订的《风度柏林项目园区道路绿化工程协议书》约定，竣工时按被上诉人老友园艺公司与上诉人华龙源公司签订协议时提供的工程量清单报价表、总图设计作为结算的依据，被上诉人老友园艺公司在原审期间提供了盖有上诉人华龙源公司合同章的工程清单报价表的复印件作为结算依据，上诉人华龙源公司虽对该证据不予认可，但经法庭释明亦未能提交工程清单报价表，上诉人华龙源公司亦未能提供其他证据证明双方结算的依据，故本院对该证据予以采信，上诉人华龙源公司此主张本院不予支持。关于上诉人华龙源公司提出的原审法院对上诉人未认可的工程量予以认定，属认定事实错误的问题，原审法院对双方不认可的工程量组织双方到现场进行测量，对于签证部分的工程量对没有经上诉人华龙源公司签名的部分亦未予认可，原审判决认定的工程量并无不当，本院对上诉人华龙源公司此主张亦不予支持。
关于上诉人华龙源公司提出的被上诉人老友园艺公司施工存在质量的问题，沈阳市市政工程质量检测（中心）有限公司出具的关于沈北新区风度泊林园区道路鉴定报告的鉴定结论虽检测出被上诉人老友园艺公司所施工的部分工程不合格，但该报告仅提出对不合格工程的维修建议，无维修具体不合格工程的工程量，故根据该报告无法计算存在质量问题的工程所发生的修复费用。另上诉人华龙源公司虽提供其与沈阳市秋林绿化工程有限公司签订的《风度泊林项目园区道路绿化工程协议书》等证据，但根据该证据亦无法证明双方已全部履行该协议并已经结算完毕。故因上诉人华龙源公司所提供的证据无法证明被上诉人老友园艺公司所施工的部分不合格工程应发生的修复费用，故无法从应付的工程款中扣除，原审判决扣除被上诉人老友园艺公司相应工程的质保金，并告知上诉人华龙源公司可就此部分工程的质量问题另行告诉，亦无不当，本院予以维持。综上，上诉人的诉讼主张依据不足，原审法院判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35，330元，由上诉人华龙源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 濛
代理审判员 韩彩霞
代理审判员 朱闻天
二〇一四年七月十四日
书 记 员 郑金玲