广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终268号上诉人（原审原告）：刘长海，男，1950年10月3日出生，汉族，住广东省仁化县。法定代理人：刘某（系刘长海之子），男，1981年6月25日出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：莫永林，男，1973年9月4日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。由仁化县黄坑镇古竹村村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司。住所地：广东省佛山市南海区桂城街道桂澜中路**号万科金域国际花园**座*幢**层整层、1401之一。负责人：唐德文。委托诉讼代理人：陈明，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢丽莉，广东磨铁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招良，男，1966年10月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：张玉开，女，1969年10月28日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。上诉人刘长海、中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人招良、张玉开机动车交通事故责任纠纷一案，不服仁化县人民法院（2017）粤0224民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司于判决生效之日起十日内赔偿刘长海经济损失229244.36元；二、驳回刘长海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8604元，由中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司负担1444元，刘长海负担7160元。鉴定费2170元，由中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司负担。刘长海上诉请求：1、撤销一审判决，改判平安保险公司、招良、张玉开赔偿刘长海各项损失合计1378600元，即判令平安保险公司在交强险限额及商业险有限责任限额范围内赔偿刘长海损失，超过责任限额部分由招良、张玉开二人连带赔偿；2、由平安保险公司、招良、张玉开承担本案一、二审诉讼费用。平安保险公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判为：平安保险公司在交通事故责任强制保险及商业第三者责任险内向刘长海支付赔偿金146290.2元。2、一、二审案件受理费由刘长海、招良、张玉开承担。本院经审理认为，双方争议焦点为：一、一审法院采信涉案《道路交通事故认定书》是否正确；二、一审法院采信广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书是否正确，有无违反鉴定人应出庭作证的法定程序；三、一审法院对护理费、伙食补助费、残疾辅助器具费、医疗费的处理是否妥当。对于其他双方无争议的事项，本院予以确认。关于一审法院采信涉案《道路交通事故认定书》是否正确的问题，上诉人刘长海认为，该事故认定书属于适用法律严重错误，显失公平公正，应由追尾车辆司机招良承担事故全部责任。上诉人平安保险公司对此表示不发表意见，按自己的上诉意见。被上诉人招良、张玉开经本院合法传唤无正当理由拒不参加庭询，对此也没有提交书面答辩意见。对此本院认为，刘长海对事故认定书有异议，但未在法定期限内向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，也没有提交相关证据推翻事故认定书，一审法院对事故认定书予以采信正确，本院予以认可。关于一审法院采信广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）是否正确，有无违反鉴定人应出庭作证的法定程序的问题，上诉人刘长海认为，其没有颈椎病，更谈不上严重，鉴定意见书“六、鉴定意见”之第一项鉴定意见“被鉴定人刘长海的损伤与本次交通事故存在主要因果关系；本次交通事故对其损伤的参与度评定为70%。”属主观臆断，没有医学事实及依据，不应被采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定，刘长海在一审时已对鉴定意见书提出异议，鉴定人应当出庭作证，但一审法院未依职权通知鉴定人出庭作证，存在违反法定程序的错误。上诉人平安保险公司对此表示不发表意见，按自己的上诉意见。被上诉人招良、张玉开经本院合法传唤无正当理由拒不参加庭询，对此也没有提交书面答辩意见。对此本院于2018年2月24日去函广东法正司法鉴定所（以下简称法正鉴定所），法正鉴定所于2018年2月28日回函称：颈椎病是一种以退行××理改变为基础的疾患，主要由于颈椎长期劳损、骨质增生，或椎间盘脱出、韧带增厚等所致。根据仁化县人民医院临床影像学辅助检查结果显示，刘长海受伤后第二天CT检查并未见颈椎骨折，亦未见明确颈椎脱位，根据检查见其自身颈椎存在退行性变、骨质增生、骨质疏松、椎间隙狭窄、椎间盘变性、椎间盘向后突出、韧带钙化等明显颈椎病变，属于自身慢××变，并非由本次交通事故外伤所致。本院认为，刘长海对法正鉴定所的重新鉴定存有异议，但未提交相关证据推翻鉴定意见书，法正鉴定所的鉴定程序合法，内容没有违反相关法律规定，且法正鉴定所对刘长海提出的异议已作出合理的答复，一审法院采信鉴定意见书并无不妥。但一审法院在刘长海对重新鉴定提出异议时未通知鉴定人出庭作证确实存在程序瑕疵，对此，本院已发函给法正鉴定所，法正鉴定所已在二审期间对刘长海的异议进行书面答复，本院对一审法院存在的程序瑕疵已予以补救。刘长海的此项上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院对护理费、伙食补助费、残疾辅助器具费、医疗费的处理是否妥当的问题。关于一审法院对护理费的处理是否妥当的问题。上诉人刘长海认为，一审法院计算护理费的标准不合理，刘长海为三级伤残且属于大部分护理依赖程度，按照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，应该至少150元/天。根据刘长海的年龄及状况，护理费一次性给付20年合情合理合法且有利于纠纷解决。上诉人平安保险公司认为，按照目前刘长海的特殊身体状况及年龄，护理费应该按照3年计算。被上诉人招良、张玉开经本院合法传唤无正当理由拒不参加庭询，对此也没有提交书面答辩意见。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二、三、四款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”规定，一审法院根据刘长海的伤情及当地护工同等级别护理的劳务报酬标准，酌情确定刘长海定残前（2017年5月8日至2017年7月25日）的护理费100元/天及定残后的护理费2500元/月并无不妥，且结合刘长海现在的身体健康状况和年龄确定其护理期限为5年也并无不当，刘长海及平安保险公司关于该费用的上诉主张均不成立，本院不予支持。关于一审法院对伙食补助费、残疾辅助器具费的认定是否正确的问题。上诉人刘长海认为，伙食费20元/天是招良、张玉开与护工董玖凤之间的约定，刘长海的儿子刘某只是转发该约定的信息给张玉开，不能因此认定刘长海与招良、张玉开及护工董玖凤之间有约定。而且20元/天的伙食补助费约定不符合常理，与通常100元/天的伙食补助费标准相差太大。刘长海被医疗机构诊断为“脊髓损伤”“不完全性高位截瘫”，并被鉴定为双上肢截瘫评定为三级伤残，护理依赖程度属大部分护理依赖。刘长海根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条规定，并结合自身伤残情况，必然需要的残疾辅助器具均参照广东省司法鉴定协会粤鉴协【2014】12号《关于发布的通知》附件3．人身损害医疗费的审核与评定准则之附表《必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准》，一审法院应当支持残疾辅助器具费。上诉人平安保险公司对此表示不发表意见，按自己的上诉意见。被上诉人招良、张玉开经本院合法传唤无正当理由拒不参加庭询，对此也没有提交书面答辩意见。对此本院认为，刘长海的法定代理人刘某在转发“伤者伙食费为600元每月”的短信内容时已知晓刘长海的伙食费为20元/天，但其对此未提出意见并转发给董玖凤，可推定刘长海默认了张玉开与董玖凤对刘长海伙食费的约定为600元/月，一审法院对伙食补助费的认定正确。至于残疾辅助器具费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”规定，刘长海未提交相关证据证明需配制何种辅助器具，本院也无法确认刘长海目前的伤情需要配置何种辅助器具，故一审法院对该费用建议刘长海待费用实际发生后，凭发票另行起诉并无不妥，本院予以认可。关于一审法院对医疗费的计算是否有误，应否认定平安保险公司赔付给案外人刘远全的费用，应否认定平安保险公司赔付给刘长海的7300元护理费的问题。上诉人平安保险公司认为，其于2017年6月7日垫付了10000元至仁化县人民医院给刘长海治疗，2017年6月22日依据先予执行裁定支付37728.37元医疗费给刘长海，一审判决确认招良、张玉开垫付医疗费29125.5元。但一审法院未将超出交强险的医疗费按责任计算赔付比例。另外，平安保险公司在交强险限额内已支付案外人刘远全8598（5000+400+3198）元，该5000元为医疗费用项目两伤者各占50%的限额5000元，该8598元应予以扣减。此外，平安保险公司已赔付7300元给刘长海作护理费，应予以扣减。上诉人刘长海对此表示没有对先予执行裁定支付医疗费及平安保险公司、招良、张玉开垫付医疗费提出诉请，没有收到平安保险公司7300元护理费，其他按自己的上诉意见。被上诉人招良、张玉开经本院合法传唤无正当理由拒不参加庭询，对此也没有提交书面答辩意见。对此本院认为，刘长海一审起诉时对平安保险公司及招良、张玉开已垫付的医疗费用并未提出诉请，故本院对此部分不予审理，平安保险公司对此可另寻途径解决。至于先予执行的款项，可在执行过程中一并处理。对于平安保险公司认为应予扣除在交强险限额内已垫付给案外人刘远全的8598元，平安保险公司并未提交相应的证据证实，其提交的金额为10463.86元的支付凭证并不足以认定为在交强险限额内赔偿给刘远全的费用。对于平安保险公司认为应予扣除7300元给刘长海的护理费，因平安保险公司没有提供充分证据证实，刘长海对此亦予以否认，本院对此不予认可。另，刘长海于二审审理期间向本院提交免交案件上诉费申请及仁化县民政局、仁化县黄坑镇古竹村村民委员会的生活困难证明，本院经审查认为，刘长海符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条规定的免交诉讼费情形，故准予刘长海免交二审案件受理费。综上所述，刘长海、平安保险公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19081.25元，由刘长海负担17207.4元，中国平安财产保险股份有限公司佛山市南海支公司负担1873.85元。刘长海负担的二审案件受理费，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一八年四月二十日书记员  罗昊涛