中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1683号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：无锡荣能半导体材料有限公司。
法定代表人：刘耀峰，该公司总经理。
委托代理人：吕斌，江苏吕斌律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：无锡中彩科技有限公司。
法定代表人：姚雄云，该公司董事长。
委托代理人：王桂峰，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
委托代理人：刘建达，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
再审申请人无锡荣能半导体材料有限公司（以下简称荣能公司）因与无锡中彩科技有限公司（以下简称中彩公司）买卖合同、债权转让合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0054号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。
荣能公司起诉称：2011年2月14日，荣能公司与中彩公司签订买卖合同，约定由中彩公司供应荣能公司太阳能级多晶硅，供货期为2011年3月至2011年12月，供货数量每月不低于40吨。合同约定荣能公司支付定金3000万元，每月充抵定金300万元。合同订立后，荣能公司于2011年2月14日支付定金3000万元。在合同约定的供货期内，该3000万元定金因中彩公司供货冲抵385.5万元，因三角债调整冲减420万元，定金余额2194.5万元自2012年起因中彩公司未再供货而无变动。荣能公司多次催促中彩公司供货，但中彩公司未履约。中彩公司拒不供货，已构成违约。中彩公司除应返还定金余额2194.5万元外，对因未供货冲抵的定金余额2614.5万元应双倍返还。因此，中彩公司应双倍返还定金4809万元（2194.5＋2614.5）。同时，根据合同约定，中彩公司应承担荣能公司聘请律师的代理费451230元。请求判令：1、中彩公司双倍返还定金4809万元；2、中彩公司支付律师费451230元；3、本案诉讼费由中彩公司负担。
中彩公司答辩称：双方约定的供货期为2011年3月至12月，中彩公司为履行合同作了大量的准备，包括对外采购原料、生产了足以满足合同约定供货数量的产品，但荣能公司并未履行付款与提货义务，构成违约。中彩公司并未违约，合同约定应是荣能公司先付款，中彩公司后发货，荣能公司未带款提货，违约方为荣能公司，因此，中彩公司不应向荣能公司返还定金。
江苏省无锡市中级人民法院一审认为：本案应分别根据大合同及三份小合同约定的内容确定双方当事人的权利义务。其中2011年2月28日和9月3日签订的合同不存在因不履行应双倍返还或不予返还定金的情形，定金总额中应扣除300万元和93.9万元。故应在定金总额中扣除定金93.9万元。4月6日签订的合同，荣能公司没有先履行付款义务，属荣能公司违约，其支付的定金，中彩公司既不应双倍返还，也无权要求中彩公司返还。定金不得超过主合同的百分之二十，该份合同总标的1360万元，百分之二十应为272万元，故双方约定的该300万元定金中，荣能公司无权要求中彩公司返还272万元，其余28万元应由中彩公司返还。
大合同约定的供货总量为400吨，每月供货不低于40吨。根据大合同的约定，荣能公司每次提货前，首先应当由中彩公司履行通知义务或与荣能公司另行签订小合同，在中彩公司未履行前述义务前，荣能公司无法履行带款提货义务。故除三份小合同约定的供货数量外，其余未履行部分属中彩公司违约。中彩公司提供的证据即使能够证明其有履行合同的能力，但并不足以证明其愿意履行合同约定的供货义务，中彩公司对未履行合同部分应承担定金罚则。
综上，中彩公司应双倍返还定金的数额为（3000万元-300万元-272万元-93.9万元）＊2=46682000元。在定金数额中应扣除中彩公司为荣能公司向连云港中彩公司代偿债务420万元，加上前述300万元定金中应予返还的28万元，中彩公司实际应返还定金42762000元。此外，双方于2011年11月1日签订的三方协议也属有效，其中8.4万元由中彩公司支付给荣能公司，该款项并非定金，由中彩公司向荣能公司支付。
合同约定因诉讼而支出的相关费用由败诉方承担，故荣能公司请求中彩公司赔偿律师费损失应予支持。由于荣能公司部分请求未予支持，中彩公司赔偿律师费损失的数额应根据支持其诉请的标的42762000元加上8.4万元，共计42846000元计算。该标的律师费为414522元。
江苏省无锡市中级人民法院判决：一、无锡中彩科技有限公司应于本判决生效后10日内向无锡荣能半导体材料有限公司返还定金42762000元。二、无锡中彩科技有限公司应于本判决生效后10日内向无锡荣能半导体材料有限公司支付债权转让款项84000元。三、无锡中彩科技有限公司应于本判决生效后10日内向无锡荣能半导体材料有限公司赔偿律师代理费损失414522元。
中彩公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院上诉。江苏省高级人民法院二审认为：案涉合同履行过程中双方均不构成违约，故本案不应适用定金罚则，中彩公司应当将定金余款2186.1万元退还荣能公司。在双方当事人就分批供货的具体数量、单价未进行磋商达成一致合意之前，不应认定中彩公司负有先行通知荣能公司提货的义务。每次交货的具体数量、单价并未能确定，需要中彩公司、荣能公司进一步磋商使交易得以最终完成。否则荣能公司无法确定应付货款金额，中彩公司亦不会通知荣能公司提货的具体数量、地点。中彩公司不负有先行通知荣能公司前来提货的义务。中彩公司并不构成单方违约，本案不应适用定金罚则。
周某某在荣能公司发函上的签字行为并不能认定中彩公司认可该函件的内容。一方面，案涉大合同的履行期限截至2011年12月底，而荣能公司于2012年8月3日才向中彩公司发出函件要求继续供货，此时大合同的履行期限已经届满7月有余。另一方面，周某某的签字行为仅能证实中彩公司收到该函件，并不能得出中彩公司已经认可该函件内容的当然结论。
2月28日、9月3日的合同已经得到实际履行，并分别从案涉3000万元定金中抵扣300万元、93.9万元冲抵货款，双方当事人均无异议。4月6日分合同未履行不能归因于中彩公司或荣能公司。故该合同所对应的定金款272万元，中彩公司应当向荣能公司予以返还。
2011年12月25日三方协议中420万元不应适用定金罚则。根据双方当事人二审中的一致陈述，三方协议所涉及的420万元，是荣能公司应当向连云港中彩公司支付的20吨多晶硅货款，与本案买卖合同无关。因三方协议中明确将荣能公司欠付连云港中彩公司的货款420万元从案涉定金中直接扣除，故该420万元已经由荣能公司、中彩公司协商一致不再用于担保本案买卖合同的履行，而是转化为中彩公司为连云港中彩公司代收的货款，该款项性质已不属于定金，不应适用定金罚则。
综上所述，因双方当事人未就分批供货的未履行部分进行磋商达成合意，故不应认定中彩公司单方违约，中彩公司应向荣能公司退还定金余额。中彩公司应当退还的数额为（3000万元-300万元-93.9万元-420万元）=2186.1万元。律师费用按照荣能公司诉讼请求支持的比例由中彩公司承担，金额为20.5122万元。
二审判决：一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商初字第0101号民事判决第二项，即“中彩公司应于本判决生效后10日内向荣能公司支付债权转让款项84000元。”二、变更江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商初字第0101号民事判决第一项为“中彩公司应于本判决生效后10日内向荣能公司返还定金21861000元。”三、变更江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商初字第0101号民事判决第三项为“中彩公司应于本判决生效后10日内向荣能公司赔偿律师代理费损失205122元。”
荣能公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）大合同在分批供货数量、单价、供货时间上约定是明确的，不需进一步磋商。供货前甲方通知乙方应包括通知签订分合同，而非指分合同的提货通知。被申请人由于没有依约履行大合同的通知义务，应承担违约责任。（二）周某某作为被申请人的总经理，应当知情合同的履行状况，其在催货函上签名并返还我方，即表明认可催货函中的内容。催货函表明申请人需求涉案产品的心态，而非荣能公司拒绝提货。（三）被申请人未按约履行通知义务，已构成违约，应当适用定金罚则。2186.1万元定金余额及法定孳息应退还再审申请人。（四）三方协议涉及的420万元是冲抵被申请人应退还的定金，而非“协商一致不再用于担保本案买卖合同的履行”，三方协议中并无此表述。被申请人未就该420万元定金履行相应的供货义务，应适用定金罚则。
中彩公司答辩称：荣能公司的再审申请，没有事实和法律依据，借此拖延中彩公司提起的缔约过失之诉，请求本院驳回荣能公司的再审申请。
本院认为：本案的争议焦点为中彩公司在履行买卖合同过程中是否构成违约？本案是否应适用定金罚则？周某某在催货函上签字，能否代表中彩公司对催货函的认可？定金余额是否应当计算利息？
关于中彩公司在履行买卖合同过程中是否负构成违约的问题。首先，中彩公司与荣能公司共计签订4份买卖合同。由于是分批交货，双方在每次供货前又达成分合同，进一步确定供货时间、数量、价格、抵扣定金等具体细节。签订分合同是双方当事人在大合同的履行过程中所达成的交易习惯，双方当事人通过签订小合同的方式来实现大合同的目的。在履行合同过程中，没有达到大合同约定的每月供货数量，说明双方需进一步在小合同中对供货数量进行磋商。根据查明的事实，每次供货的数量、单价、时间均需双方当事人在小合同中进一步磋商确定，在分批供货没有达成合意的情况下，二审判决认定中彩公司不负有通知提货的义务并无不当。
其次，荣能公司是从中彩公司购买多晶硅加工后再进行销售。另案荣能公司与案外人日升新能源股份有限公司买卖合同纠纷一案中，浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第25号二审判决：日升公司在多（单）晶硅片市场价格下跌的情况下，要求暂缓供货，之后又拒绝接收该批货物，而要求从6月份开始按市场价格履行，违反总合同约定……日升公司依法应承担违约责任，判决赔偿荣能公司损失共计45012240元，律师费300000元。荣能公司在另案上诉理由中自认，为完成生产量，积极向其他公司采购、定购了大量原材料，尤其是与无锡中彩科技有限公司签订原材料供应的长单合同，并为此支付3000万元定金。由于多晶硅市场价格剧烈下降，日升公司自2011年3月起未向荣能公司提货，荣能公司因多晶硅需求量降低，未向中彩公司提货，因此中彩公司履行合同中不存在违约行为。
关于本案是否应适用定金罚则的问题。根据担保法及合同法的相关法律规定，定金罚则的适用只有在一方当事人没有履行约定债务的情况下，另一方当事人才可以主张。因中彩公司在履行合同中不存在违约行为，故本案不宜适用定金罚则。另双方当事人在二审庭审中一致陈述，三方协议所涉及的420万元，是荣能公司应当向连云港中彩公司支付的20吨多晶硅货款。协议中约定由中彩公司支付给连云港中彩公司，应从定金中予以扣除。荣能公司关于该420万元应适用定金罚则的再审理由不能成立，本院不予支持。
关于周某某在催货函上签字，能否代表中彩公司对催货函认可的问题。2012年8月4日周某某在荣能公司来函上的签字行为并不能认定中彩公司认可该函件的内容。周某某在催货函上签字时，已经超出合同的履行期限。此外，单独的签字行为不能理解为对催货函内容的认可。荣能公司的该项再审理由亦不能成立。
关于定金余额是否应当计算利息。荣能公司在一审时的诉讼请求为要求中彩公司双倍返还定金，并支付律师费。荣能公司在再审申请中提出定金余额的利息问题，不属于再审申请的审查范围，本院不予支持。
综上，荣能公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回无锡荣能半导体材料有限公司的再审申请。
审 判 长 包剑平
代理审判员 李志强
代理审判员 张杨民
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 邵海强