江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终180号
上诉人（原审原告）：吴述文，住江西省赣州市南康区。
被上诉人（原审被告）：鹤山市一品居家具有限公司。
被上诉人（原审被告）：萍乡经济技术开发区顺昌家俱行。
上诉人吴述文与被上诉人鹤山市一品居家具有限公司（以下简称一品居公司）、被上诉人萍乡经济技术开发区顺昌家俱行（以下简称顺昌家俱行）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。吴述文及其委托诉讼代理人戴**、杨**，一品居公司的委托诉讼代理人彭**、李**，顺昌家俱行的委托诉讼代理人汤**、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴述文上诉请求：撤销原判，支持其全部上诉请求；依法判令由两侵权人承担一、二审全部诉讼费用。上诉事实和理由：被诉侵权产品（编号为2806#）与专利产品属于同类产品，两者设计的要点相同，要部相同，整体视觉效果近似，涉案外观设计专利保护范围为该产品的整体外观造型设计，以抽屉把手的细微不同认定未构成相似，不构成侵权的认定不正确。对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。电视机柜的设计变化无穷，外观设计造型的设计存在巨大的设计空间，一审法院以设计空间较小为由认定两者不构成近似，属于对家具市场不了解，从而导致判断失误。若以细微差别就肯定被诉侵权产品的合法性，难以达到保护专利权人、鼓励发明创造的目的，会严重阻碍社会的创新与进步。
一品居公司辩称：设计合同及付款凭证、画册制作合同书、画册制作证明、印刷证明、销售单据、销售证明、参展视频、参展证明、微博公证等一系列证据，均提供了原件，一部分属于证人证言，证据形成过程没有第三方或官方机构参与，但都是证据形成的客观过程，一审法院不予以采纳理由不足，我公司提供的证据形成了证据链，证明在申请日前已经设计了与专利相近似的方案，会展、微博形式公开了相关设计，享有在先权。且我公司没有制造销售行为，将专利与公证的照片对比，不符合专利法的规定。
顺昌家俱行庭审中发表意见认为，销售具有合法来源，且不知道销售的是侵权产品，无主观侵权过错，本案的侵权主体是制造者而非销售者，且代理销售该产品的时间短数量少，不应承担赔偿责任，请求驳回吴述文的诉讼请求。
吴述文向一审法院起诉请求：判令一品居公司、顺昌家俱行立即停止制造、销售、许诺销售侵犯其外观设计专利权的行为；判令顺昌家俱行立即停止销售、许诺销售侵犯其外观设计专利权的行为；判令两被诉侵权人销毁现存的全部侵权产品；判令两被诉侵权人赔偿因侵权行为给其造成的经济损失及合理费用总计150000元；判令侵权人承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：吴述文于2013年4月11日申请了一种名为“伸缩电视柜（3MS01）”的外观设计专利，授权公告日为2013年9月4日，专利号为ＺＬ20133010××××.1。2013年11月16日，吴述文将包括上述专利在内的12项外观设计专利以独占实施许可方式许可南康市文华家瑞家具实业有限公司实施，许可使用费每项专利15万元，共计180万元，期限从2013年11月20日至2015年11月21日。
2014年9月24日，赣州市文华家瑞家具实业有限公司委托钟**向江西省南康市公证处申请对购买仿冒其外观设计专利的行为进行证据保全。2014年9月29日，公证员周某与公证工作人员刘**与钟**、郑**、杨*一同来到江西省萍乡市经济技术开发区博昌国际家具建材广场三楼“盛世东方”店内，由钟**、郑**对店内相关家具进行了选购，杨*、郑**对选购产品进行了拍照。周某对部分购买过程进行了录音，并对店内产品进行了摄像，取得盛世东方尊尚金胡桃系列画册一本、顺利精品家私专用定货合约一份、机打发票一张（金额13000元）、银行pos刷卡存根一张（金额30000元）。江西省南康市公证处并出具（2014）赣虔康证内字第782号公证书。
吴述文涉案专利的设计要点为：产品分为左中右三部分，中间是横向排列的长方体三屉式柜体，中部为空，两端各有一个带把手的抽屉。产品两端各有一个相对的“C”形镂空柜体，柜体与电视柜通过短圆柱棍支撑连接，柜体底部两侧各有两个滑轮，靠近柜体底端由两个倒钩形支撑脚。
被诉侵权产品反映在本案被诉侵权产品照片及画册图片（P83-P84）中的设计要点为：产品分为左中右三部分，中间是横向排列的长方体三屉式柜体，中部为空，两端各有一个带把手的抽屉。产品两端各有一个相对的“C”形镂空柜体，柜体与电视柜通过短圆柱棍支撑连接，靠近柜体底端由两个倒钩形支撑脚。以上事实，有当事人提供的证据以及当庭陈述佐证，可以认定。
一审法院认为：一、被诉侵权产品是否属于现有设计。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。吴述文涉案专利的申请日为2013年4月11日，一品居公司在本案中提供的证据不能证明被诉侵权产品在2013年4月11日前即已公开或为公众所知，故被诉侵权产品不属于现有设计。二、被诉侵权产品是否侵犯了涉案专利的专利权。被诉侵权产品与涉案专利产品属同类产品。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的意见》第十一条第二款第一项之规定“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位”，本案被诉侵权产品照片及画册中图片能反映被诉侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位且能够反映被控产品的设计要点，可以与涉案专利进行比对。作为同为木质种类电视柜的被诉侵权产品设计方案与专利图片相比，其整体结构都是左中右三个柜体及抽屉构成，二者区别在于被诉侵权产品抽屉的把手为凸起双曲线形，专利抽屉的把手为内凹元宝形。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”。针对本案情况，电视柜的造型设计空间较小，应当认定一般消费者通常更容易注意到设计空间已很小的抽屉把手之间的区别。一品居公司被诉侵权的电视柜设计有别于吴述文专利，应当认定两者不构成近似，未落入专利保护范围，不构成对外观设计专利权的侵犯，吴述文的主张不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：驳回吴述文的诉讼请求。案件受理费3300元、保全费1270元，由吴述文负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一品居公司提交了公司员工胡**的个人社保资料证明和工资单，并申请胡振勇出庭作证，证明广东省广州市南方公证处对35×××45QQ邮箱中的家具图案、照片进行的公证，该QQ号为一品居公司员工胡**拥有，被诉侵权设计在2012年8月8日就存在。一品居公司还提交了发表在《中国期刊网》上的陈志兴论文《司法实务中许诺销售的侵权判定》、广州知识产权法院作出的（2016）粤73民初947号民事判决书，证明外观设计专利侵权中许诺销售侵权赔偿额不应太高。
吴述文质证对胡**的社保证明的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能达到一品居公司的证明目的。理由一、该员工社保与吴述文的专利是否公开无关联；理由二、该证据证明了吴述文的专利在申请日之前未被公开；理由三、该证明显示胡**的社保起算时间是2012年12月，而邮件时间是2012年9月，该员工不可能在入职公司之前就发邮件了。对工资单以及其他证明的三性均有异议，认为都是对方单方制作的。
顺昌家俱行提交了一品居公司与徐官海2013年8月19日签订的《鹤山市一品居家具有限公司经销合同》、《鹤山市一品居家具有限公司经销补充合同》，证明顺昌家俱行销售的被诉侵权产品来自一品居公司，顺昌家俱行不应承担赔偿责任。一品居公司确认合同甲方代表葛**是一品居公司经销部门人员，葛**的手机号码正确，但不能确认协议的内容。二审中，吴述文没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一品居公司提交的证据认为对胡**的个人社保资料证明、工资单以及胡**的证言真实性予以确认，可以证实QQ号35×××45为胡**个人拥有，但涉案被诉侵权设计不在35×××45邮箱的邮件内。故胡**的个人社保资料证明、工资单及QQ号35×××45邮件内容等与本案无关联，不能证明一品居公司对宣传画册上显示的涉案产品有在先使用权。本院对顺昌家俱行提交的《鹤山市一品居家具有限公司经销合同》《鹤山市一品居家具有限公司经销补充合同》真实性、客观性、关联性予以确认，该合同能与江西省南康市公证处（2014）赣虔康证内字第782号公证书附件《专用定货合约》“2806#”标的相印证，可以证实一品居公司在顺昌家俱行实施了待销售2806#被诉侵权产品的行为。
当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审查明：2012年4月3日，一品居公司与古兰图公司签订的产品设计合同约定：古兰图公司在收到第一笔10万元的设计费后，为一品居公司提供中客厅系列效果图及产品CAD施工图纸，收到第二笔13万元的设计费后，继续设计卧房、餐厅和书房等剩余产品的设计效果图等。当日，一品居公司通过网上转款10万元到古兰图公司指定的银行账户，汇款用途为“还款”。
本院认为，本案二审争议焦点：一品居公司是否侵害了吴述文的外观设计专利权；法律适用是否错误。
关于一品居公司是否构成专利侵权的问题。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”。本案系相同种类产品，公证书确认的盛世东方尊尚金胡桃系列画册图片（P83-P84）显示的电视柜（2806#）虽然没有印刷时间不能证明画册形成在专利申请日前，但可以与专利图片进行比较，以整体视觉效果判断，两者风格相近，但考虑设计空间及正面抽屉把手大图形的视觉冲击，容易被消费者关注注意到两者抽屉把手之间的区别，应当认定两者不构成近似，未落入专利保护范围，不构成对外观设计专利权的侵犯，吴述文的主张不能成立。一品居公司提出，其在专利申请日前已委托古兰图公司设计了自己产品的外观。其只提供了部分网上汇款的凭据且汇款用途无法证明是为该设计付出的设计费；提出在专利申请日前已对外销售给其在上海、昆明等地的经销商，但只有订货合同、销售单和部分经销商的证词，没有销售往来凭证予以印证，且不能证明销售的货物与涉案产品的对应关系；其提出产品图片在专利申请日前已上传至自己的官网对外宣传展示，也只有佛山市顺德区腾科计算机网络科技有限公司的证明，没有其他证据印证。公证书证明的微博公开时间晚于专利申请日，其提出在专利申请日前已参加东莞展览会，视频已展示2806#电视柜，但与视频中的文字“专利申请，仿冒必究”未申请专利事实不符，且一品居公司并未提出上诉。对其提出已经设计了与专利相近似的方案，会展、微博形式公开了相关设计享有在先权的意见不予支持。其提出没有制造销售行为的主张与事实不符不予采纳。
综上所述，吴述文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由吴述文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 邹征优
二〇一七年五月十六日
书 记 员 刘 欢