贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第224号
上诉人（原审原告）何兰英，女，汉族，贵州省道真县人。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司。
负责人袁昌品，该公司经理。
原审被告遵义市杨成汽车运输有限责任公司。
法定代表人杨成林，该公司经理。
原审被告罗世飞，男，汉族，贵州省桐梓县人。
上诉人何兰英因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称太平洋保险公司）、原审被告遵义市杨成汽车运输有限责任公司（以下简称杨成运输公司）以及罗世飞机动车交通事故责任赔偿纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红民长初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月12日6时5分，罗世飞驾驶贵CAXX**号重型仓栅式货车，由坪丰方向往凉水井方向行驶，当车行驶至红花岗区东联线遵湄路口段实施超车时，该车左前侧车体与同向行驶的樊正强驾驶的贵CAUX**号的普通二轮摩托车相撞，造成乘坐该车的何兰英腿部被碾压受伤。经遵义市红花岗区公安局交警部门认定，罗世飞承担主要责任，摩托车驾驶员樊正强承担次要责任，何兰英不负责任。事故发生后。何兰英被送往遵义医学院附属医院住院治疗，第一次住院从2011年7月12日至2011年11月11日止，共122天，出院医嘱为其中在病重期间陪护二人，在9月19日至11月11日陪护一人。院外陪护一人，不适随诊。此后何兰英伤情未愈，第二次住院从2012年5月8日至2013年5月21日，共计住院378天。住院医嘱加强营养，住院期间陪护一人。出院医嘱院外陪护一人。两次住院共花去医疗费用287534.80元，该医疗费全部由罗世飞、杨成运输公司垫付。此外罗世飞另行支付了何兰英4500元。太平洋保险公司在强制险中向罗世飞、杨成运输公司支付了医疗费10000元，在商业第三者责任险中支付了63650.65元。2013年7月29日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对何兰英之伤作出遵医司鉴（2013）临鉴字第1798号法医临床学鉴定意见书，结论为何兰英所受损伤致右下肢大面积皮肤撕脱伤后，遗留右下肢功能障碍评定为伤残五级。2013年8月16日，何兰英诉至原审法院，请求判令：1、杨成运输公司与罗世飞连带赔偿其残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费以及被抚养人生活费等各项损失共计589439.09元；2、太平洋保险公司在交强险保险责任限额内优先向其支付精神抚慰金，交强险赔偿不足部分在商业险第三者责任险限额内支付；3、由杨成运输公司与罗世飞承担本案诉讼费用。
另查明，贵CAXX**号重型仓栅式货车的实际车主为罗世飞，挂靠于杨成运输公司经营，该车向太平洋保险投保了交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险责任限额为1000000元。本次事故在保险期限内。何兰英于2009年2月起一直在遵义市汇川区高桥镇坪山社区租房居住，生育有四个子女，四子樊垚，生于2016年10月13日。摩托车驾驶员樊正强系何兰英的丈夫，本案中何兰英放弃了对其丈夫樊正强的赔偿请求。
原审法院认为：罗世飞驾驶的贵CAXX**号货车与摩托车驾驶员樊正强相撞发生交通事故，致何兰英受伤，该事故责任经交警部门认定，罗世飞负主要责任，摩托车驾驶员樊正强负次要责任，何兰英不负责任，双方无异议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，罗世飞理应向何兰英进行赔偿。贵CAXX**号重型仓栅式货车的实际车主为罗世飞，挂靠于杨成运输公司经营，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，杨成运输公司应当对何兰英的损失承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，本次交通事故系机动车之间发生的交通事故，太平洋保险公司应当对何兰英的各项损失在交强险限额内依法进行赔偿，超出交强险责任部分，应由罗世飞与樊正强按照7：3的比例分担。何兰英的各项损失应为：1、误工费，何兰英提供证明证实其工资每日为150元，没有其他证据予以佐证，原审法院不予采纳。从何兰英住院至定残前一日，应为22243元／年÷365天×736天＝44852元；2、护理费，根据何兰英的伤情及出院医嘱，何兰英主张按736天计算，原审法院予以支持，但何兰英提供证明证实其丈夫每日工资为250元，要求按该标准计算护理费，因没有其他证据予以佐证，原审法院不予采纳。护理费为22243元／年÷365天×736天＝44852元；3、住院伙食补助费为30元／天×500天＝15000元；4、营养费，何兰英主张5000元，符合法律规定，原审法院予以支持；5、残疾赔偿金因何兰英在城镇居住一年以上，应为18700.51元／年×20年×60%＝224406元；6、精神抚慰金，何兰英所受之伤构成五级伤残，何兰英精神遭受到严重损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，对何兰英的精神抚慰金，原审法院酌情支持10000元；7、被抚养人生活费，何兰英只主张第四子的费用，原审法院予以支持，为12585.70元／年×12年×60%÷2人﹦45308.50元。上述住院伙食补助费、营养费合计为20000元；误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等共计为369418.50元。因肇事车辆贵CAXX**号重型仓栅式货车已向太平洋保险公司投了交强险和商业第三者责任险，太平洋保险公司在交强险中支付了杨成公司医疗费10000元，何兰英的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等共计为369418.50元中，应由太平洋保险公司在交强险中直接支付何兰英110000元，剩余的259418.50元及何兰英的住院伙食补助费、营养费20000元，共计279418.50元按责由太平洋保险公司与樊正强按照7：3的比例分担，即太平洋保险公司在商业第三者责任险中赔偿70%，即195592.90元。太平洋保险公司在商业险中已向杨成运输公司赔付了63650.65元，故太平洋保险公司在商业险中应直接支付原告何兰英131942.30元。太平洋保险公司在商业险中已向杨成运输公司赔付的63650.65元应由杨成运输公司支付何兰英，因罗世飞另行支付何兰英4500元，扣除后还应支付何兰英59150.65元。对于罗世飞，杨成运输公司以所垫付的医疗费应按责从何兰英赔偿款项中扣除的辩解，因本案中何兰英无责任，其所垫付的医疗费及拖车费，扣除太平洋保险公司在交强险范围内支付的医疗费10000元后，应另行与保险公司、摩托车驾驶员樊正强进行结算，故对其辩解，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、由中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司在机动车交通事故责任强制保险内赔偿原告何兰英伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费等共计110000元，在商业第三者责任险内赔偿原告何兰英共计131942.30元，上述费用共计241942.30元；限在本判决生效后十日内履行完毕；二、由被告遵义市杨成汽车运输有限责任公司、罗世飞连带支付原告何兰英损失59150.65元；限在本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告的其他损失请求。案件受理费1625元，由被告罗世飞承担1000元，原告何兰英承担625元。
宣判后，何兰英不服，向本院提起上诉称：1、原审对罗世飞与樊正强的主次责任按照7：3的比例分担不当，应按照8：2的比例分担；2、我和丈夫都在建筑施工单位上班，原审中我提交了我与丈夫的工资证明，原审按照居民服务业与其他服务业的工资标准来计算误工费和护理费错误，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院依法改判，并由太平洋保险公司承担上诉费。
太平洋保险公司在二审中未作书面答辩。
本院查明事实与原审认定基本一致。另查明：2012年贵州省居民服务及其他服务业在岗职工平均工资为22243元／年。2012年贵州省建筑业在岗职工平均工资为26039元／年。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，因双方对原审认定的侵权事实、何兰英的伤残等级五级、误工时间736天、护理时间736天、住院伙食补助费15000元、营养费5000元、残疾赔偿金224406元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费45308.50元不持异议，且原审对以上各项的认定及计算于法有据，故本院对以上各项予以确认。因双方对责任比例的划分以及误工费、护理费的计算标准发生了争议，故本案争议的焦点为：一、原审对罗世飞与樊正强的主次责任按照7：3的比例划分是否合法合理？二、原审按照居民服务业与其他服务业的工资标准计算何兰英的误工费与护理费是否于法有据？
关于焦点一。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，结合交警部门对本次交通事故作出的关于罗世飞承担主要责任、樊正强承担次要责任以及何兰英不负责任的责任认定，原审认定由罗世飞承担70%的责任、由樊正强承担30%的责任合法合理，本院予以维持。何兰英上诉所持的应以8：2的比例划分责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于焦点二。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”以及该条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”以及第二十一条中关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，虽然何兰英提交的其与丈夫樊正强的工资《证明》无其他证据佐证，不能充分证明二人的固定收入分别为日工资150元和250元，但是该《证明》能够证明其与丈夫从事的是建筑行业的工作，应按照2012年贵州省建筑业在岗职工平均工资为标准计算其误工费和护理费。原审按照居民服务业与其他服务业的工资标准计算何兰英的误工费与护理费于法无据，本院予以纠正。因2012年贵州省建筑业在岗职工人平均工资为26039元／年，何兰英从住院至定残前一日为736天，故何兰英的误工费应为52506.04元（26039元／年÷365天×736天），其护理费应为52506.04元（26039元／年÷365天×736天）。由此，何兰英的住院伙食补助费、营养费合计为20000元；误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费共计为384726.58元。因肇事车辆贵CAXX**号重型仓栅式货车已向太平洋保险公司投了交强险和商业第三者责任险，太平洋保险公司在交强险中支付了杨成公司医疗费10000元，何兰英的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等共计为384726.58元中，应由太平洋保险公司在交强险中直接支付何兰英110000元，剩余的274726.58元及何兰英的住院伙食补助费、营养费20000元，共计294726.58元应由罗世飞与樊正强按照7：3的比例分担，罗世飞应赔偿70%即206308.61元。因该金额未超出CAXXXX号车辆在太平洋保险公司所投的商业第三者责任险限额，故由太平洋保险公司在商业第三者责任险中赔偿何兰英206308.6元。因原审中何兰英放弃了对其丈夫樊正强的赔偿请求，此为当事人对自身权利的处分，不违反法律的禁止性规定，故原审法院予以准许正确，本院予以确认。因太平洋保险公司在商业险中已向杨成运输公司赔付了63650.65元，故太平洋保险公司在商业险中应直接支付何兰英142657.96元。综合交强险与商业险两部分，太平洋保险公司共计应支付何兰英252657.96元。太平洋保险公司在商业险中已向杨成运输公司赔付的63650.65元应由杨成运输公司支付给何兰英，因罗世飞另行支付何兰英4500元，扣除后还应支付何兰英59150.65元。
综上，原判认定事实错误，适用法律不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省红花岗区人民法院（2013）红民长初字第575号民事判决主文第二项，即维持“由被告遵义市杨成汽车运输有限责任公司、罗世飞连带支付原告何兰英损失59150.65元；限在本判决生效后十日内履行完毕”；
二、撤销贵州省红花岗区人民法院（2013）红民长初字第575号民事判决主文第一项，即撤销“由中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司在机动车交通事故责任强制保险内赔偿原告何兰英伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费等共计110000元，在商业第三者责任险内赔偿原告何兰英共计131942.30元，上述费用共计241942.30元；限在本判决生效后十日内履行完毕”；
三、由中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司在本判决生效后十日内一次性赔偿何兰英因本次交通事故造成的各项损失共计人民币252657.96元；
四、驳回何兰英的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1625元，二审案件受理费3250元，共计4875元，由罗世飞承担1000元，由何兰英承担1000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司承担2875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 李艳丽
代理审判员 张小兵
二〇一四年四月八日
书 记 员 张 骥