湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00286号
上诉人（原审原告）湖北华源建筑工程有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区市委大院*号楼。
代表人刘强。
委托代理人刘合村，湖北天颐律师事务�律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代签法律文书。
上诉人（原审被告）靳书奎。
上诉人湖北华源建筑工程有限公司十堰分公司（以下简称：华源建筑工程十堰分公司）与上诉人靳书奎因工伤保险待遇纠纷一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾民一初字第00143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪、刘占省（主审）参加的合议庭，并于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人华源建筑工程十堰分公司的委托代理人刘合村，上诉人靳书奎到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
华源建筑工程十堰分公司在一审法院请求：依法确认其公司与靳书奎之间不存在劳动关系，其公司不支付靳书奎工伤保险待遇。
一审法院认定：靳书奎于2012年12月15日受案外人史汉斌的雇请，到华源建筑工程十堰分公司从事铺油毡的工作，口头约定工资每天200元，双方未签订书面劳动合同，亦未办理社会保险。2012年12月18日16时左右，靳书奎在华源建筑工程十堰分公司承建的东风红十字医院后山电信站工地搭建电信塔时，不慎摔伤右脚，后被送到十堰市红十字医院住院治疗，诊断为：右跟骨骨折。靳书奎受伤后住院治疗49天，期间由其亲属护理。靳书奎治疗所支付医疗费用、检查费共计8349.35元，其中华源建筑工程十堰分公司支付1700元，靳书奎支付剩余的6649.35元。
2013年4月19日，十堰市人力资源和社会保障局认定靳书奎为工伤。2013年6月19日，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定：靳书奎的工伤劳动能力鉴定结论为拾级，华源建筑工程十堰分公司不服，提起再次鉴定申请，2013年9月16日，经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定：靳书奎工伤的致残程度为十级。靳书奎支付鉴定费300元，交通费144元。因靳书奎与华源建筑工程十堰分公司协商工伤赔偿事宜无果，于2013年10月10日申诉至十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.解除劳动合同关系。2.华源建筑工程十堰分公司支付其工伤待遇128834.75元（停工留薪期工资39150元、一次性伤残补助金30450元，一次性工伤医疗补助金21000元，一次性伤残就业补助金21000元，鉴定费300元，住院伙食补助费1200元，护理费7241.4元，医疗费8349.35元，交通费144元）。十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月10日作出张劳人仲（2013）裁字第183号裁决书，裁决：1.解除双方之间的劳动关系和终止工伤保险关系。2.华源建筑工程十堰分公司一次性支付靳书奎各项工伤待遇：一次性伤残补助金29050元，一次性工伤医疗补助金21000元，一次性伤残就业补助金21000元，停工留薪�工资16600元，住院伙食补助费980元，护理费2450元，鉴定费300元，交通费144元共计91524元，靳书奎垫付医疗费8349.35元，合计99873.35元。华源建筑工程十堰分公司不服上述仲裁裁决，引起诉讼。
一审法院另查明：1.华源建筑工程十堰分公司的经营范围房屋建筑工程施工总承包（贰级）、建筑装饰装修工程专业承包（贰级）。2.华源建筑工程十堰分公司将所承建的、东风红十字医院后山电信站工地搭建电信塔的施工部分承包给了案外人史汉斌，就其施工内容，史汉斌无相关资质。3.靳书奎在前述施工现场工作期间，工资为一天一结算。4.华源建筑工程十堰分公司对十堰市人力资源和社会保障局作出的十人社工伤认字（2013）1618号《工伤认定决定书》不服，于2014年4月18日向一审法院提起行政诉讼，该院于2014年6月8日作出（2014）鄂茅箭行初字第00027号行政裁定，驳回了华源建筑工程十堰分公司的起诉，该公司不服，上诉至湖北省十堰市中级人民法院，该院于2014年11月20日作出（2014）鄂十堰中行终字第00043号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定，上述裁定已于2014年12月15日发生法律效力。
一审法院认为：靳书奎在华源建筑工程十堰分公司所承建的工地工作并受伤，已经劳动部门认定为工伤，且该工伤认定已经法定程序被认定为合法有效，因此对于华源建筑工程十堰分公司关于与靳书奎不具有劳动关系的抗辩理由，不予采信；关于靳书奎的工伤待遇标准问题。根据国务院《工伤保险条例》及《湖北省工伤保险实施办法》相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，应当享受工伤医疗待遇。对于需要确定停工留薪期的工伤职工，应根据指定医院或医疗机构出具的诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期。因靳书奎在华源建筑工程十堰分公司仅工作了数日，华源建筑工程十堰分公司未为其办理社会保险，缴费工资不确定，受伤前12个月的平均工资亦不能确定，酌情将其日工资乘以月计薪天数，即每月4350元，认定为其本人工资。对于其停工留薪期，根据医疗机构出具的诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定为6个月。华源建筑工程十堰分公司应当参加工伤保险而未参加，故应当对靳书奎的工伤保险待遇承担支付责任。据此，靳书奎的工伤待遇应认定为：医疗费8349.35元、一次性伤残补助金30450元（4350元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金21000元（2625元／月×8个月），一次性伤残就业补助金21000元（2625元／月×8个月），停工留薪期间工资26100元（4350元／月×6个月），护理费2450元（50元／天×49天），住院伙食补助费980元（20元／天×49天），鉴�费300元，交通费144元，共计110773.35元。因靳书奎在收到仲裁裁决后，未在法定期限内提起诉讼，即对仲裁裁决的99873.35元表示认可，应视为其对自己实体权利的放弃，故以仲裁裁决的金额为限，确定靳书奎的工伤保险待遇，靳书奎抗辩要求华源建筑工程十堰分公司支付工伤待遇128834.75元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第十条、第十一条、第三十条、第三十四条的规定，判决：一、解除华源建筑工程十堰分公司与靳书奎之间的劳动关系，终止工伤保险关系。二、华源建筑工程十堰分公司于判决生效之日起十五日内，支付靳书奎工伤保险待遇共计99873.35元。三、驳回华源建筑工程十堰分公司的诉讼请求。如果华源建筑工程十堰分公司未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由华源建筑工程十堰分公司负担。
华源建筑工程十堰分公司、靳书奎均不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉。
华源建筑工程十堰分公司上诉称：靳书奎与我公司之间不存在劳动关系。靳书奎的伤残程度鉴定意见错误，其伤情达不到伤残等级。原审判决以日薪乘以月计天数计算靳书奎的本人工资没有法律依据。因靳书奎本人工资计算错误，导致其他各项损失计算错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判确认我公司与靳书奎之间不存在劳动关系，我公司�须向靳书奎支付各项工伤保险待遇。
在二审规定的举证期限内，华源建筑工程十堰分公司未向本院提交新的证据。
针对华源建筑工程十堰分公司的上诉，靳书奎未提交书面答辩状，在二审开庭时口头答辩称：我与华源建筑工程十堰分公司存在劳动关系，且已经过工伤认定。关于我工资的计算方式，一审法院计算少了，没有多算。
靳书奎上诉称：因仲裁裁决书经过起诉即没有法律效力，一审法院应当对本案进行全面审查，据实判决。原审判决作出11073.35元的认定具有事实及法律依据，虽然没有向一审法院提起诉讼，但我在答辩状和一审庭审中一再主张仲裁裁决存在错误，一审法院忽略了我再次请求法院查明事实，并判令华源建筑工程十堰分公司支付各项工伤保险待遇128834.75元的请求。故，我未向一审法院提起诉讼，不代表我对仲裁裁决99873.35元的认可，更不能据�认为我对超出99873.35元的部分实体权利的放弃。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判华源建筑工程十堰分公司支付我各项工伤保险待遇共计110773.35元。
在二审规定的举证期限内，靳书奎未向本院提交新证据。
针对靳书奎的上诉，华源建筑工程十堰分公司未提交书面答辩状，在二审开庭时口头答辩称：靳书奎未向一审法院提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，故，二审法院也不应支持靳书奎的上诉请求。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人华源建筑工程十堰分公司及上诉人靳书奎各自的上诉理由及答辩意见，双方均同意确认本案的争议焦点：一、靳书奎与华源建筑工程十堰分公司之间是否存在劳动关系？二、靳书奎应当享受的工伤保险待遇的具体数额？对上述争议的焦点，本院评判如下：
一、关于靳书奎与华源建筑工程十堰分公司之间是否存在劳动关系的问题。
上诉人华源建筑工程十堰分公司认为：靳书奎并非其公司直接聘请，其公司与靳书奎之间不存在劳动关系。
上诉人靳书奎认为：其与华源建筑工程十堰分公司之间存在劳动关系，该关系已经过工伤认定程序，华源建筑工程十堰分公司因不服工伤认定结论，曾向人民法院提起行政诉讼，但华源建筑工程十堰分公司的诉请并未获得支持。
本院认为：靳书奎与华源建筑工程十堰分公司之间存在劳动关系。从案件事实方面讲，华源建筑工程十堰分公司将其所承建的部分工程承包给了案外人史汉斌，但就其施工内容，史汉斌并无相关资质。靳书奎受史汉斌的雇请，到华源建筑工程十堰分公司从事工作，但依照相关法律规定，靳书奎的工伤保险责任应由华源建�工程十堰分公司承担；从靳书奎提交的证据情况来看，靳书奎受伤后，于2013年4月19日被十堰市人力资源和社会保障局认定为工伤。华源建筑工程十堰分公司对十堰市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》不服，超过法定期限后向一审法院提起行政诉讼，被一审法院裁定驳回起诉，该公司不服，向本院提起上诉，本院予以维持。因此，该《工伤认定决定书》已发生法律效力。故，靳书奎提交的证据足以证明其与华源建筑工程十堰分公司之间存在劳动关系。
二、关于靳书奎应当享受的工伤保险待遇的具体数额问题。
上诉人华源建筑工程十堰分公司认为：原审判决以日薪乘以月计天数计算靳书奎的本人工资没有法律依据，因靳书奎本人工资计算错误，导致其他各项损失计算错误。
上诉人靳书奎认为：其未向一审法院提起诉讼，不代表其对仲裁裁决99873.35元的认可，更不能据此认为其对超出99873.35元部分实体权利的放弃，华源建筑工程十堰分公司应支付其各项工伤保险待遇共计110773.35元。
本院认为：靳书奎在华源建筑工程十堰分公司工作期间，曾口头约定工资每天200元，因靳书奎在华源建筑工程十堰分公司工作时间较短，其受伤前12个月的平均工资不能确定，故，一审法院将靳书奎的日工资乘以月计薪天数计算靳书奎的月平均工资并无不妥。一审法院依照相关法律规定重新计算出靳书奎应享受的工伤待遇为110773.35元，但靳书奎在收到十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月10日作出的张劳人仲（2013）裁字第183号裁决书后，未在法定期限内提起诉讼，其已经以自身行为表明对上述仲裁裁决的认可，故，一审法院将靳书奎应当享受的工伤保险待遇认定为99873.35元并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理得当。华源建筑工程十堰分公司及靳书奎的上诉理由无事实和法律依据，双方上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由湖北华源建筑工程有限公司十堰分公司负担10元，由靳书奎负担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，湖北华源建筑工程有限公司十堰分公司必须履行。如湖北华源建筑工程有限公司十堰分公司拒绝履行，靳书奎可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一五年六月四日
书记员 刘 攀
附：本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……