江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第210号
上诉人（原审被告）萍乡市万新小城镇开发有限公司，住所地江西省萍乡市开发区。
法定代表人谢干才，董事长。
委托代理人潘洪全，江西图志律师事务所律师。
委托代理人陈刚，江西图志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西省建筑安装工程公司，住所地江西省南昌市青山湖区。
法定代表人魏有辉，总经理。
委托代理人周韶华，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南昌市竹泰实业有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区。
法定代表人彭凤保，董事长。
委托代理人徐俊兴，江西东鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟伟，男，汉族，住江西省萍乡市湘东区。
委托代理人谭勇，江西策源律师事务所律师。
上诉人萍乡市万新小城镇开发有限公司（以下简称万新公司）、江西省建筑安装工程公司（以下简称建安公司）因与被上诉人南昌市竹泰实业有限公司（以下简称竹泰公司）、钟伟买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖罗民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万新公司的委托代理人陈刚、上诉人建安公司的委托代理人周韶华、被上诉人竹泰公司的委托代理人徐俊兴、被上诉人钟伟的委托代理人谭勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年11月16日，供方竹泰公司与需方建安公司及担保方万新公司，就建安公司承建的万新公司开发的玫瑰园一期工程签订《钢材购销合同》，合同对钢材数量、垫资情况、钢材的品牌、质量标准、价格结算、交货方式及违约责任均作了祥实的约定，同时对万新公司承担的保证责任也进行了约定。合同在履行过程中，竹泰公司依约向建安公司供应钢材，截止2014年9月3日建安公司累计拖欠竹泰公司钢材款2626175元（2014年7月31日钢材537.039吨，计款2382321元，2014年9月3日钢材77.962吨，计款243854元）。
另查明，钟伟为建安公司具体负责其承建的万新公司玫瑰园一期工程的项目负责人，也是建安公司与竹泰公司签订钢材购销合同的经办人。钟某系钢材购销合同中建安公司指定的钢材签收人员。
一审法院判决认定：竹泰公司与建安公司2013年11月16日签订的《钢材购销合同》是双方当事人真实意思的表示，万新公司为建安公司偿还货款提供担保亦是其真实意思表示，均合法有效。钟伟作为建安公司的项目负责人，其行为应认定为建安公司的代理职务行为。钟某作为购销合同的指定收货人，其行为同样是建安公司的代理职务行为。钟伟与钟某分别于2014年7月31日和2014年9月3日出具给竹泰公司的钢材款欠条共计2626175元应认定为买卖双方的结算。竹泰公司诉称及建安公司辩称钟伟为实际施工人因与本案事实不符，该院不予采信。对竹泰公司及建安公司要求钟伟承担民事责任的诉讼请求，该院不予支持。建安公司辩称竹泰公司的货款违约金过高，该院考虑竹泰公司的实际损失予以酌情调整，即适用民间借贷利率标准计算，故该院对建安公司提出的违约金过高的抗辩意见予以支持。对万新公司提出的竹泰公司的钢材缺乏真实交易凭证的抗辩意见，因合同相对方即建安公司并未提出实质性抗辩意见，也未提供相应的证据，故该院对万新公司的抗辩意见不予支持。对万新公司提出合同担保没有经过领导同意对外不发生效力的抗辩意见，与本案事实不符，该院不予采信。万新公司在竹泰公司与建安公司钢材购销合同中作为担保并加盖了公章，同时对担保义务在合同第八项第5条中作了规定，即若建安公司未能按时支付竹泰公司货款本息，则竹泰公司可选择用万新公司开发的玫瑰园住宅楼1、2、3、4号楼的房产按2800元／平方米抵偿竹泰公司钢材款。同时竹泰公司亦可选择在建安公司逾期支付货款一周后由万新公司担保支付。在本案中，竹泰公司选择要求万新公司对建安公司拖欠的货款及货款违约金承担连带保证责任的诉请理由充分，该院予以支持。竹泰公司自称2014年7月31日至9月3日建安公司共支付300000元该院予以确认，应认定该300000元为归还货款本金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、江西省建筑安装工程公司在本判决生效后十日内一次性支付南昌市竹泰实业有限公司钢材款2326175元及违约金（违约金计算方法：按本金2326175元从2014年9月4日起至付清欠款时止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、萍乡市万新小城镇开发有限公司对江西省建筑安装工程公司支付上述款项承担连带清偿责任；三、驳回南昌市竹泰实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费26800元，诉讼保全费5000元，共计31800元，由江西省建筑安装工程公司承担。
万新公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2014年9月3日的欠条是钟某出具给魏腊妹的，本案一审遗漏了诉讼当事人魏腊妹和钟某；二、钟伟符合案涉工程的实际施工人这一法律地位，其应承担实体责任；三、竹泰公司就是否已经供货给万新玫瑰园项目工地及供货的具体数额、单价等基础法律事实没有完成举证责任，理应承担举证不能的法律后果，且本案债权人和债务人均未举证证明保证人的保证责任尚处于保证期间，故万新公司不应承担担保责任；四、如果万新公司对本案要承担担保责任，其仅承担一般保证责任，而不是连带保证责任；五、案涉合同约定的截止期限为2014年7月，万新公司对合同期外的钢材款不承担保证责任。综上，上诉人万新公司请求二审法院撤销原判第二项，依法驳回竹泰公司要求万新公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本案诉讼费由各被上诉人承担。
建安公司答辩称：除了万新公司应当在本案中承担保证责任外，万新公司关于货款及钟伟是实际施工人的其他上诉理由，答辩人均认可。
钟伟答辩称：钟伟是实际施工人，除了万新公司应当在本案中承担保证责任外，万新公司的其他上诉理由均认可。
建安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、钟伟与建安公司不存在劳动合同、雇佣或委托代理关系，案涉工程实际是由钟伟投入技术、资金和组织施工，工程施工合同中所涉承包人的权利义务均由钟伟实际享有和履行，即钟伟为工程实际施工人，故一审认定钟伟的行为为建安公司的代理职务行为是错误的；二、一审仅凭钟伟及钟某出具的两张欠条认定本案欠款金额，显属事实不清，证据不足，本案中两张欠条不仅包括了货款本金，还包括竹泰公司计算的违约金，因此本案实际欠付货款本金应作相应剔减；另，建安公司支付的30万元货款和钟伟支付的60万元货款也应作相应剔减；三、一审追加钟伟为被告，既未通知建安公司，亦未向建安公司送达追加被告的裁定，也未将钟伟是否应承担民事责任归纳为本案争议焦点，属程序违法；四、一审适用民间借贷利率标准调整过高违约金于法无据，本案对逾期付款违约金的计算方法应采用逾期罚息利率标准，即以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础。综上，上诉人建安公司请求二审法院撤销原判第一项，依法改判被上诉人钟伟对本案欠付钢材款及违约金承担清偿责任，二审诉讼费由被上诉人承担。
钟伟答辩称：没有意见。
万新公司陈述称：同意建安公司的上诉意见。
竹泰公司针对万新公司和建安公司的上诉一起答辩称：一、案涉两份欠条是答辩人与建安公司之间按照合同约定对所欠货款所做的结算单，分别由建安公司在合同中指定的钢材签收人钟某和合同签订代表人钟伟出具，该两份欠条上所列欠款金额均为钢材款本金，并不包括违约金，钟伟出具给建安公司的函和该两份欠条相互印证建安公司仍欠答辩人货款的事实和金额；二、建安公司在出具欠条后向答辩人支付了30万元钢材款；三、一审法院将违约金调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍相对合理，符合法律规定，也有利于实现违约金的惩罚作用；四、魏腊妹为答辩人公司工作人员，钟某为建安公司在案涉合同中指定的钢材签收人员，2014年9月3日钟某出具的欠条是建安公司欠答辩人的；五、答辩人依约向建安公司供应了钢材，建安公司应承担付款的合同义务，万新公司应承担担保义务，答辩人只是供货商，不可能有能力举证证明钢材是否用于玫瑰园工程，要答辩人承担该举证责任也于法无据；六、万新公司依照合同约定应当承担连带保证责任，本案第一份欠条是2014年7月31日出具，承诺30天内付清欠款，第二份欠条是2014年9月3日出具，承诺60天内付款，故答辩人在2014年10月22日起诉未超过保证期间；七、案涉合同未约定合同期限，2014年7月是案涉工程的工期，万新公司应对案涉合同所产生的全部债务承担连带保证责任。综上，答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人建安公司向本院提交其与钟伟签订的《单项工程内部承包合同》一份，及钟伟于2013年12月12日向其出具的承诺书一份，该两份证据证明：1、萍乡玫瑰园住宅小区一期工程系由钟伟挂靠建安公司承包施工，钟伟为该工程实际施工人；2、案涉《钢材购销合同》系钟伟以建安公司名义与竹泰公司签订，该合同的订立及实际履行由钟伟负全责，该工程所涉拖欠材料款等债权债务纠纷的法律责任及后果均由钟伟全部承担。竹泰公司质证称：对该两份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，且该两份证据不属于新证据，该公章也无法判定是谁的。万新公司质证称：对该两份证据的真实性、合法性和关联性均无异议。钟伟质证称：对该两份证据的真实性、合法性和关联性均无异议，都是钟伟签的。
被上诉人钟伟向本院提交以下新证据：一、钢材出库单七份，证明依据案涉《钢材购销合同》，竹泰公司供货总额为2626175元；二、转款凭证和收款收据各一份，证明建安公司向竹泰公司支付钢材货款30万元；三、手机网银交易明细单四页及转账记录四份，证明钟伟通过手机网银向竹泰公司支付钢材货款30万元。竹泰公司质证称：一、对出库单的真实性没有异议，关联性有异议，不能证明竹泰公司只提供了2626175元的货；二、对网上交易回单的真实性、合法性和关联性均没有异议；三、对网银的真实性没有异议，对关联性有异议，上述付款的时间，均是在出具欠条前支付的。建安公司质证称：对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。万新公司质证称：对七份出库单的真实性、合法性和关联性均有异议，该出库单没有竹泰公司的盖章也没有钟伟指定的人员签字，钟某也没有签字，竹泰公司不一定把货送到了玫瑰园项目；对建安公司和钟伟的付款情况不知情，请求法院依法核实。
竹泰公司及万新公司未向本院提交新证据。
经审理查明：2013年11月16日，供方竹泰公司（甲方）与需方建安公司（乙方）及担保方万新公司（丙方），就建安公司承建的万新公司开发的玫瑰园一期工程签订《钢材购销合同》，合同对钢材数量、垫资情况、质量标准、结算方式和付款方式等均作了约定，同时合同第八条第五款约定：“如乙方不能按时支付钢材款本息，则甲方可选择接收乙方建筑的萍乡市玫瑰园住宅楼1、2、3、4号楼的房产按2800元∕平方米单价抵卖给甲方作为钢材款，同时乙方必须协助甲方办理相关房产手续。注：（如乙方在到付款日期一周内没支付货款则由担保方无条件支付）。否则，追加每天每吨4元滞纳金给甲方（合计8元∕吨）。”2013年11月17日至2014年9月3日，竹泰公司分七次向建安公司供货，供货总金额为2634514元。2014年7月31日，钟伟向竹泰公司出具欠条，载明：“今欠到南昌市竹泰实业有限公司钢材537.039吨，计钢材款2382321元，本人欠款在30天内负责归还，本人同意从提货当日起支付违约金按每天每吨加8元结算，如超期未付，按每天吨加8元计算。”2014年9月3日，钟某出具欠条，载明：“今欠到魏腊妹钢材77.962吨，计钢材款243854元，本人欠款在60天内负责归还，本人同意从提货当日起支付违约金按每天每吨加4元结算。”
另查明，钟伟为建安公司具体负责其承建的万新公司玫瑰园一期工程的项目负责人，也是建安公司与竹泰公司签订钢材购销合同的经办人。钟某系钢材购销合同中建安公司指定的钢材签收人员。魏腊妹系竹泰公司的业务员。
再查明：2014年6月26日至2014年7月30日期间，钟伟通过网上银行四次向竹泰公司法定代表人彭凤保转款（附言：钢材款），分别为：2014年6月26日转账50000元，2014年7月18日转账80000元，2014年7月21日转账70000元，2014年7月30日转账10万元，共计30万元。2014年9月2日，建安公司通过网上银行向竹泰公司转款300000元，并注明款项用途为材料费，同日，竹泰公司向建安公司出具30万元的收据，载明收款事由为萍乡市万新小城镇玫瑰园工程钢材款。
本院认为：一、关于建安公司及钟伟是否应当在本案中承担民事责任。案涉钢材购销合同载明需方为江西建安萍乡万新玫瑰园项目部，并加盖了建安公司合同专用章，建安公司对该工程项目是由其承建不持异议，对该合同上的印章真实性亦不持异议，故建安公司作为该合同的合同相对方，应承担支付货款的合同义务。建安公司和万新公司均上诉称钟伟系案涉万新玫瑰园项目的实际施工人，本案债务应由其个人承担，经查，钟伟虽系万新玫瑰园项目部一期工程的项目负责人，但该项目部系由建安公司为承建萍乡万新玫瑰园而设立，属于建安公司的内设机构或职能部门，其不具有独立的法人资格，钟伟作为实际施工人代表建安公司签订案涉钢材购销合同的行为系为完成该项目任务而与竹泰公司发生，故该债务应当由建安公司承担。钟伟与建安公司系挂靠合同关系，与本案的买卖合同关系属两个不同的法律关系，建安公司与钟伟之间关于内部承包的约定仅限于钟伟和建安公司，对竹泰公司不发生法律效力，建安公司亦不能以此来对抗案外第三人。综上，因案涉钢材购销合同产生的合同义务应由建安公司承担，建安公司和万新公司关于由钟伟承担本案民事责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于本案的供货金额、欠款金额及违约金标准。竹泰公司虽提供了其与建安公司签订的钢材购销合同及钟伟、钟某出具的两份欠条（金额共计2626175元），但钟伟对欠条上的欠款金额不予认可，且竹泰公司未能提供任何供货的凭证，竹泰公司提供的证据不足以形成一个完整的证据链，不能证明建安公司实际欠付的货款金额。然，钟伟在本院庭审中提供了钢材出库单七份及建安公司和钟伟的付款凭证，钢材出库单上载明了送货地点及货物价值，竹泰公司和建安公司对其真实性均不持异议，故本院对竹泰公司与建安公司存在真实的买卖合同关系这一事实予以确认，对万新公司主张本案缺乏真实交易凭证的上诉理由，本院不予支持。经查，钟伟提供的七份送货单上载明的送货金额共计2634514元，对此钟伟及建安公司认为本案供货金额即为2626175元，竹泰公司认为该七份送货单只是其中一部分，但因其未能提供其他发货凭证，本院认定本案竹泰公司向建安公司的供货金额为2634514元，扣除建安公司和钟伟已支付的60万元钢材款，建安公司尚欠竹泰公司钢材款2034514元。综上，一审法院认定该部分事实有误，应予纠正，但一审法院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金并无不当，应予维持。
三、关于万新公司的担保责任。万新公司作为担保方在案涉钢材购销合同中加盖了公章，其理应承担担保责任。该合同约定如建安公司在到付款日期一周内没支付货款则由担保方无条件支付，属于对担保方式约定不明，应为连带责任保证担保。本案竹泰公司最后一次供货时间是2014年9月3日，依照合同约定，建安公司应当在2014年10月3日前结清所有款项，而竹泰公司于2014年10月23日即向一审法院提起诉讼，本案明显未过保证期间。综上，一审法院认定万新公司依法应对本案欠款及违约金承担连带保证责任并无不当，应予维持。
另，万新公司上诉称本案一审遗漏了诉讼当事人魏腊妹和钟某，经查，魏腊妹系竹泰公司业务员，钟某系案涉钢材购销合同指定的钢材签收人员，均非本案买卖合同关系的当事人，故本案不存在遗漏诉讼当事人魏腊妹和钟某。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖罗民初字第198号民事判决第二、三项；
二、变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖罗民初字第198号民事判决第一项为：江西省建筑安装工程公司在本判决生效后十日内一次性支付南昌市竹泰实业有限公司钢材款2034514元及违约金（按本金2034514元从2014年9月4日起至付清欠款时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26800元，财产保全费5000元，合计31800元，由南昌市竹泰实业有限公司负担8765元，江西省建筑安装工程公司负担23035元。
萍乡市万新小城镇开发有限公司交纳的二审案件受理费25409元，由萍乡市万新小城镇开发有限公司负担，江西省建筑安装工程公司交纳的二审案件受理费25409元，由江西省建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 莉
审 判 员 喻声忠
代理审判员 李 扬
二〇一五年八月十四日
书 记 员 徐悦敏