威海经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威经技区民初字第799号
原告李国辉，男，1967年3月17日出生，汉族，住威海经济技术开发区杨家滩花园*号楼***室。
被告威海鼎正建筑工程有限公司，住所地威海市温泉镇虎山村。
法定代表人于福德，总经理。
被告威海鸿宇医疗器械有限公司，住所地威海经济技术开发区深圳路86号。
法定代表人曹建泽，总经理。
委托代理人于美景，该公司职工。
原告李国辉与被告威海鼎正建筑工程有限公司、威海鸿宇医疗器械有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次、第二次庭审时，原告李国辉、被告威海鼎正建筑工程有限公司（以下简称鼎正公司）之法定代表人于福德、被告威海鸿宇医疗器械有限公司（以下简称鸿宇公司）之委托代理人于美景到庭参加诉讼；第三次庭审时，原告李国辉到庭参加诉讼，被告鼎正公司、被告鸿宇公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告李国辉诉称，2012年10月5日，原告与被告鼎正公司签订“颐和厂区东路面施工协议”一份，约定被告鼎正公司将其在被告鸿宇公司承揽的颐和厂区东路面工程转包给原告，采用包工包料的方式，最终结算按160000元给付原告，一次性包死。由于被告鼎正公司没有施工能力，所以被告鸿宇公司认可被告鼎正公司的转包行为，准许原告施工人员进场施工并派人对原告的施工人员所施工的工程进行监督管理。这样原告就成了实际的施工人。三方口头协议，工程款专款专用，被告鸿宇公司给付原告工程款时，通过被告鼎正公司账户给付，但被告鼎正公司不得截留。现被告鸿宇公司欠原告剩余工程款86290元，被告鸿宇公司作为发包人，应当向原告支付尚欠的工程款。故起诉请求判令被告鸿宇公司给付原告剩余工程款86290元；被告鼎正公司对上述款项承担连带给付责任。
被告威海鼎正建筑工程有限公司辩称，同意原告诉讼请求。
被告威海鸿宇医疗器械有限公司辩称，第一，鸿宇公司是欠被告鼎正公司的工程款215118.74元，不欠原告款项；第二，只要被告鼎正公司同意把工程款直接付给原告，鸿宇公司也就同意。
经审理查明，2011年10月9日，被告鼎正公司与被告鸿宇公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告鼎正公司为被告鸿宇公司的田丰工业园土墙及土方工程进行施工，工程承包范围为400米挡土墙砌筑及恢复沥青路面（按原来路面施工）；开工时间为2011年10月8日，竣工日期为2011年12月8日；合同价款采用固定总价方式2360000元，合同价款包括但不限于工程承包范围内所有施工建设、施工管理配合及承包方应承担的工程检测试验费用，工程施工、安全设施等建筑施工安全标准化等一切施工费用；合同中还就双方的权利义务、违约责任等进行了约定。合同上盖有双方公章，并有双方工作人员王新满、于福德签字。
2012年2月27日，被告鼎正公司与被告鸿宇公司签订一份《零星工程施工合同》，约定：被告鼎正公司为被告鸿宇公司的厂区内道路及零星工程进行施工，工程适用国家标准、规范；没有国家标准、规范但有行业标准、规范的，适用行业标准、规范；没有国家和行业标准、规范的，适用工程所在地地方标准、规范；各种标准、规范同时存在的，严格者为双方选用的标准、规范；合同价款采用固定总价方式（420000元），合同价款包括工程承包范围内所有施工建设、施工管理配合及承包方应承担的工程检测试验费用，工程施工临建、安全设施等建筑施工安全标准化等一切施工费用。
2012年10月5日，原告与被告鼎正公司签订一份《颐和厂区东路面施工协议》，约定：原告对出口加工区内颐和厂区东路面工程进行施工，包工包料，130元／㎡×1280㎡=166400元，最终结算按照160000大写拾陆万元整，一次性包死（含发票）；工程款结算方式为验收合格后一个月内付清全部工程款。合同上有原告签字，并盖有被告鼎正公司公章。被告鸿宇公司对该协议予以认可。原告实际开工时间为2012年9月12日，竣工时间为10月12日，11月15日工程验收合格。被告鼎正公司已就该工程支付部分工程款，付款时，原告与被告鼎正公司会计共同到被告鸿宇公司办公地点，被告鸿宇公司将承兑汇票交付被告鼎正公司，被告鼎正公司向被告鸿宇公司出具收据，之后被告鼎正公司将承兑汇票交付原告，原告向被告鼎正公司出具收据。
庭审中，原告与二被告确认被告鸿宇公司尚欠被告鼎正公司工程款的数额为215118.74元。二被告对原告主张的欠款数额75118.74元予以认可。
另查，2013年6月25日，当事人威海龙汇水产有限公司、于京行、邹磊、刘玉田、威海振国建筑设备租赁中心因鼎正公司欠付货款、借款、租赁费等，以鸿宇公司为被告，鼎正公司为第三人诉来本院，请求行使代位权，判令鸿宇公司支付该五名当事人款项共计215118.74元。案号分别为（2013）威经技区商初字第199、200、201、202、203号。上述案件开庭前，原告向本院递交了参加诉讼申请书，要求作为有独立请求权的第三人参与诉讼，后原告撤回申请，于2013年7月25日提起本案之诉，请求判令鸿宇公司给付原告剩余工程款86290元，鼎正公司承担连带清偿责任。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告鼎正公司支付工程款75118.74元，要求被告鸿宇公司承担连带清偿责任。
上述事实，有当事人陈述及书证等证据在案为凭。
本院认为，首先，被告鼎正公司与被告鸿宇公司签订的《建设工程施工合同》、《零星工程施工合同》以及原告与被告鼎正公司签订的《颐和厂区东路面施工协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。原、被告对被告鼎正公司尚欠原告工程款的数额以及被告鸿宇公司尚欠被告鼎正公司工程款的数额均达成一致，本院予以确认。根据合同的相对性原理，原告仅可要求被告鼎正公司付款，被告鼎正公司仅可要求被告鸿宇公司付款。根据原告与二被告的庭审陈述，在上述合同的实际履行过程中，三方之间的付款也是按此原则进行。原告主张三方存在口头协议，约定由被告鸿宇公司直接向原告付款，被告鸿宇公司对该陈述不予认可，原告未提交证据加以证明，本院不予采信。原告与被告鸿宇公司之间并不存在直接的合同关系，其要求被告鸿宇公司直接向其支付工程款，被告鼎正公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持；原告仅有权要求合同的相对方，即被告鼎正公司向其支付工程款。
第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条规定的实际施工人是指转包或违法分包合同的承包人。根据《合同法》第二百七十二条第二款、第三款之规定，转包是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者是将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为；违法分包是指承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告鼎正公司系将其承包的工程中的颐和厂区东路面工程分包给原告，法律没有对此类路面工程的施工限定资质条件，且发包方被告鸿宇公司予以认可，故该分包行为应认定为合法行为，原告不属于《建设工程司法解释》第二十六条所规定的实际施工人。原告以其是实际施工人为由要求被告鸿宇公司在欠付被告鼎正公司的工程款215118.74元的范围内对被告鼎正公司欠付原告的工程款承担清偿责任，理由不当，本院不予支持。
第三，虽然被告鼎正公司答辩称同意原告的诉讼请求，被告鸿宇公司答辩称只要鼎正公司同意将款付给原告其亦同意，但本案是在威海龙汇水产有限公司、于京行、邹磊、刘玉田、威海振国建筑设备租赁中心五当事人起诉鸿宇公司、鼎正公司代位权纠纷案件的审理过程中提起的诉讼，原告与二被告达成的合意损害了案外人威海龙汇水产有限公司、于京行、邹磊、刘玉田、威海振国建筑设备租赁中心的合法权利，故本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告威海鼎正建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款75118.74元。
二、驳回原告要求被告威海鸿宇医疗器械有限公司对被告威海鼎正建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1678元，由被告威海鼎正建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本。上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判长 张丽红
审判员 张德民
审判员 李云飞
二〇一四年一月十五日
书记员 周静洁