浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1408号
上诉人（原审原告）海盐电器厂。
法定代表人高翔凌。
委托代理人（特别授权）范晓燕。
被上诉人（原审被告）诸暨市公共资源交易中心。
法定代表人赵强。
委托代理人（特别授权）毛卫东。
上诉人海盐电器厂因不当得利纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告交易中心于2012年11月29日向社会发布《诸暨市各镇乡街道漏电保护器及配电箱采购招标文件》，所涉项目内容及规模为：标的一，农业用电末级漏电保护器杆上配电箱约5044只；标的二，农业用电漏电保护器杆上配电箱约1281只；标的三，单相家用漏电保护器（该器件主要部件之一的零序互感器材料应为坡莫合金）约324889只；标的四，农业用电末级漏电保护器（该器件主要部件之一的零序互感器材料应为坡莫合金）约6443只；标的五，农业用电漏电保护器约2576只；投标人应在开标前交纳投标保证金15万元（已缴纳年度保证金的不再单独交纳本次投标保证金），开标时间定于2012年12月19日。该招标文件其中“投标保证金”一节第4.5条规定，投（中）标人存在弄虚作假或者串通投标等违规行为的，其投标保证金将不予退还，已缴纳年度保证金的，年度保证金不予退还，并按有关规定处理；其中“授予合同”一节第8.22条也规定：中标人存在弄虚作假或者串通投标骗取中标的，仍然可以废除授标，其保证金不予退还，已签订合同的，合同无效，并按有关规定处理。原告海盐电器厂响应了上述招标行为，向被告交易中心递交了投标文件（附有漏电保护器的国家强制性产品认证试验报告），并于2012年12月18日向交易中心交纳了投标保证金15万元。开标后，因原定的预中标单位被取消中标资格，原告分别以870.70252万元和25.772万元的价格取得了标的三和标的四的预中标资格。2013年1月，经过调查核实，被告发现原告递交的漏电保护器的国家强制性产品认证实验报告存在涂改之处，该试验报告“样品描述及说明”部分第三项“主要结构数据”中零序电流互感器的铁心材料及名称牌号原为“超微晶1K107”，投标文件中将之改为“坡莫合金1J85”。2013年2月1日，被告向原告发出书面通知，认为原告存在提供虚假材料谋取中标、成交的行为，根据政府采购法和招标文件的有关条款，决定取消其预中标资格，投标保证金15万元不予退还，并暂停原告在诸暨市范围内政府采购交易资格1年，记入诸暨市政府采购不良行为记录，在诸暨市公共资源交易网站予以公示。原告对该通知内容持有异议，认为被告发出的招标文件属于要约邀请，对其没有法律上的约束力，更何况该招标文件规定的“不予退还保证金”条款系违法设置，为此诉讼来院，要求该院判如所请。
上述事实，由原、被告的陈述和原告海盐电器厂提供的投标保证金票据、诸暨市公共资源交易中心于2013年2月1日发给海盐电器厂的通知，被告交易中心提供的招标文件、原告投标时递交的漏电保护器国家强制性产品认证试验报告、诸暨市公共资源交易管理委员会办公室对海盐电器厂的厂长高翔凌和出纳张锦全的调查笔录等证据所证实。
原审判决认为：根据现有法律规定，不当得利是指没有合法根据（法律上的原因），取得不当利益。不当得利请求权人如欲通过诉讼实现不当得利的返还请求权，应当举证证明以下构成要件事实：一是一方得到财产上的利益，二是致另一方受到损害，三是一方得到利益无法律上的原因。具体到本案，结合该院查证的事实判断，被告交易中心取得投标保证金15万元的行为符合前两项构成要件不容置疑。关于第三项构成要件，结合本案原、被告双方诉辩焦点，现作如下分析、评判：一、招标文件是否具有法律上的约束力？本案原告海盐电器厂与被告交易中心因政府采购项目而产生招标投标法律关系。以招标方式订立的合同一般有三个主要阶段：即招标、投标和定标。就招标而言，由于其目的在于诱使更多的人提出要约，以便在其中选择最佳的缔约当事人，法律性质上属于要约邀请。招标文件是投标文件的基础，投标文件是在对招标文件提出的实质性要求和条件作出相应的基础上编制。故招标具有很强的法律强制性，招标公告一经发出，不允许招标人随意改变，更不允许擅自宣布招标公告作废，从而在招标者与投标者之间产生招投标关系，招标文件当中所规定的招标方式、招标期限等内容，对招标人和投标人都有约束力，具有相应的法律效力。原告海盐电器厂认为被告交易中心发布的招标文件没有法律约束力，是对法律的误解，对此主张该院不予认同。二、被告交易中心不予退还投标保证金是否合法？招标文件中之所以设立投标保证金，其目的是为了保证政府采购合同的顺利缔结和履行，本质上是投标人基于诚实信用原则向招标人承担的一种缔约过失责任。从本案被告交易中心发布的招标文件中“投标保证金”一节的相应条款内容来看，无不体现了这一精神。对于此类条款的设立，目的在于担保当事人违反政府采购合同缔结和履行义务时所产生的民事责任的实现，并不违反现有的法律规定。根据招标文件4.5.3条规定，投标人在投标过程中弄虚作假的，将不予退还保证金，该条款对参与投标的原告海盐电器厂产生法律约束力。原告海盐电器厂提交的在投标文件中，采购标的单相家用漏电保护器和农业用电末级漏电保护器的主要部件零序互感器的铁心材料数据已被涂改，存在弄虚作假行为。正因如此，被告交易中心根据招标文件条款的规定，决定不予退还保证金，直接让原告海盐电器厂承担了缔约过失责任。综上所述，被告交易中心不予退还保证金15万元有其合法根据，该款项并非属于不当得利。原告海盐电器厂认为招标文件规定的投标保证金不予退还条款系被告违法设置，缺乏法律依据，该院不予采信，对其提出的诉讼请求相应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：驳回原告海盐电器厂的诉讼请求。本案受理费3511元，由原告海盐电器厂负担。
上诉人海盐电器厂上诉称：一、原审判决认定事实存在严重错误。原审判决认定上诉人存在“弄虚作假或者串通投标等违规行为”的事实是严重错误的。首先，对张锦全的调查笔录的真实性上诉人有异议，且在关联性上，其所说的情况也不能证明上诉人存在提供虚假材料谋取中标、成交的行为。其次，调查笔录也是不合法的。对是否存在违规事实，被上诉人作为与上诉人平等的主体一方没有调查取证的权限，没有对此作出认定、处理的权限。原审判决对上诉人是否存在“弄虚作假或者串通投标等违规行为”的事实认定不仅错误，而且属于严重越权行为，违反了司法不得干涉行政的基本原则。“弄虚作假或者串通投标等违规行为”是一种《政府采购法》中规定的具体行政违法行为，原审法院作为司法机关，无权对上诉人是否存在具体行政违法行为事实作出认定，否则属于司法越权行为。原审判决对上诉人是否存在“缔约过失”行为的事实认定是错误的，上诉人不应当承担缔约过失责任。上诉人根本不存在撤销或者放弃投标等违约情形，不存在原审判决所认为的“缔约过失”行为，原审判决对此事实的认定完全没有事实依据。原审判决对招标文件中认定的部分事实存在错误。原审法院认定事实断章取义，存在错误。原审查明，“授予合同”一节第8.22条也规定，中标人存在弄虚作假或者串通投标骗取中标的，仍然可以废除授标，其保证金不予退还，已签订合同的，合同无效，并按有关规定处理。但该规定前面还有一个前置条件即《中标通知书》发出后，若证实有以上情况才适用后述条款。但本案不存在被上诉人向上诉人发出《中标通知书》的事实，更不存在“若证实”的情形。二、原审判决适用法律严重错误。被上诉人的招标文件中单方面拟定的“不予退还保证金”条款是违法设置，不符合法律规定，是无效条款，原审据此支持被上诉人的不予退还保证金的行为，适用法律严重错误。从被上诉人向上诉人作出的“不予退还保证金”的通知决定看，其理由是自行调查并认定上诉人存在提供虚假材料谋取中标、成交行为，从中可看出不予退还保证金明显成了被上诉人进行行政管理的一种手段。而根据《政府采购法》第13条、第77条规定，如果上诉人确实有提供虚假材料谋取中标、成交行为，实施行政处罚措施的法定机关是县级以上人民政府财政部门，且不予退还投标保证金没有规定在行政处罚具体措施内。另，双方当事人作为平等主体，不退还投标保证金只能适用在民事违约情形中，不能设置在行政违法行为中。根据行政处罚法定基本原则，行政处罚的依据、主体、职权、程序是法定的，因此被上诉人在招标文件中对“提供虚假材料谋取中标、成交行为”设置为“不予退还投标保证金”的情形是违法的。原审判决认为招标文件具有法律上的约束力，被上诉人的“不予退还投标保证金”行为是合法有效的，从而认为被上诉人取得保证金的行为不构成不当得利，均属适用法律严重错误。本案中的招标文件仅是要约邀请，上诉人的投标行为才可能构成要约，所以上诉人依据招标文件主张权利仍仅是自己单方面说明，对上诉人不产生法律约束力。投标保证金的性质是对投标人要按中标结果订立合同的保证，保的是投标人不能随意撤销或者放弃投标。上诉人不存在撤销或放弃投标等违约情形，不存在原审法院所说的缔约过失行为。被上诉人的行为明显属于不当得利的行为。保证金所有权及利息均属于提交者，被上诉人不予退还保证金自始至终提交不出合法根据。根据《民法通则》第92条规定，被上诉人理应退还投标保证金，否则被上诉人就是非法占有。综上，原审判决认定事实、适用法律存在严重错误，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人诸暨市公共资源交易中心答辩称：本案的争议焦点是上诉人以不当得利为请求权基础要求返还15万元保证金是否得当。本案不符合不当得利的构成要件，上诉人的请求权基础不能成立。原审法院多次对上诉人进行释明，但上诉人坚持以不当得利作为其请求权基础，因此从这个角度说，原审驳回上诉人的诉讼请求是正确的。关于15万元保证金是否应该退还的问题，本案属于通过招投标的方式来进行政府采购，在招投标之初，上诉人向被上诉人及各招标人首先发布了招标文件，对招标文件只要不违反法律禁止性规定，对招标人和投标人都具有法律上的约束力。在招标文件上，明确约定了标的三，单项家用漏电保护器，上面的零序互感器材料明确规定必须采用坡莫合金。标的四、农业用电末级漏电保护器，这里也明确要采用坡莫合金的。而上诉人所提供的国家强制性产品认证试验报告中，“主要结构数据”中零序电流互感器的铁心材料及名称牌号原为“超微晶1K107”，投标文件中将之改为“坡莫合金1J85”。对这个篡改行为，上诉人法定代表人的妻子作为上诉人方的工作人员，在接受诸暨市公共资源交易中心监督管理办公室工作人员调查的时候，认可存在涂改的行为，也认可责任的承担。因此，被上诉人根据招标文件的规定作出保证金不予退还的决定，是正确的。投标保证金不予退还是依据招投标文件规定上诉人应承担的民事责任，而政府采购合同是民事合同，因此签订合同过程中，招标投标定标一系列行为是民事行为，并不是具体行政行为。因此本案不是行政纠纷而是民事纠纷。承担缔约过失责任主要是违反诚实信用原则，而本案中招投标已经预先做了约定，上诉人方篡改主要的投标文件就是作假行为，就是违反诚实信用原则。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，上诉人的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人海盐电器厂在二审中未提供新的证据。
被上诉人诸暨市公共资源交易中心在二审中提交商务标文件中的投标函和投标承诺书各一份，要求证明投标函第一条上诉人就写清楚了已经详细阅读了全部投标文件，包括补充修改文件等，并理解其实质性内容，同意承担其规定的全部义务和相关责任。投标承诺书上，上诉人写明，公司已详细阅读了招标文件，现参加各项目投标，并就该事项作出如下承诺，下面承诺的内容是如果出现了承诺书中出现的供应商的违规行为，愿意按招标文件的规定予以处理。所以上诉人既然参加了投标，就表明是响应招标文件的规定，如果出现了弄虚作假的违规行为，上诉人同意按照招投标文件的规定承担相应责任。
上诉人海盐电器厂质证认为：对上述证据的真实性并不清楚。无论是投标函也好投标承诺书也好，都应该是招标文件中不可分割的一部分。只要约定或者承诺的行为是具体的行政违法行为，那么根据政府采购法的规定，必须承担行政责任。被上诉人提出的承诺条款，其实都是违法设置的，不符合法律规定，是无效条款。招标文件是要约邀请，投标虽然是要约行为，约定的也应当是民事违法行为的内容，而不应当约定具体行政违法的内容。
本院经审查后认为，上述证据具有真实性和合法性，且与本案审理具有关联性，故本院依法予以采信并据此认定：上诉人海盐电器厂就讼争项目招标事宜，于2012年12月16日向被上诉人诸暨市公共资源交易中心出具投标函和投标承诺书各一份（均加盖上诉人海盐电器厂的印章，并有法定代表人高翔凌的签字确认），其中投标函明确载明“我们已详细阅读了全部招标文件（含补充、修改文件等），并理解其实质性内容，同意承担其规定的全部义务和相关责任”；投标承诺书明确载明：“我公司已详细阅读了招标文件，现参加该项目投标，并就有关事项作出如下承诺：一、我公司在该项目招投标及合同履约过程中，不会出现以下行为，否则我公司愿意接受该行为被记录为不良行为，并在不良行为记录时限内放弃在诸暨市公共资源交易中心投标的资格”。……（4）拒绝有关部门监督检查或提供虚假情况的……”。本院经二审审理查明的其余事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：原审法院认定事实是否正确，上诉人是否存在弄虚作假的违规行为；二、原审法院适用法律是否正确，如果上诉人存在弄虚作假的行为，被上诉人是否有权按照招标文件规定对投标保证金15万元不予退还。
关于第一个争议焦点，被上诉人对上诉人在投标文件中提供的漏电保护器的国家强制性产品认证实验报告存在涂改之处，该试验报告“样品描述及说明”部分第三项“主要结构数据”中零序电流互感器的铁心材料及名称牌号原为“超微晶1K107”，投标文件中将之改为“坡莫合金1J85”之情形，已进行了相关调查、核实，诸暨市公共资源交易管理委员会办公室对上诉人出纳张锦全的调查笔录中，张锦全也明确陈述到“我们也承认该份报告的部分内容存在涂改的事实。……所以我们厂也认同这个责任应该由我们厂来承担”。上诉人虽对此予以否认，但未能提出实质性异议，也未能提供证据加以反驳，应当承担举证不能的法律后果。故原审法院认定上诉人否存在弄虚作假的违规行为，应属正确。
关于第二个争议焦点，被上诉人发出的招标文件“投标保证金”一节第4.5条明确规定，投（中）标人存在弄虚作假等违规行为的，其投标保证金将不予退还，已缴纳年度保证金的，年度保证金不予退还，并按有关规定处理。上诉人在向被上诉人发出的投标函中明确载明，“我们已详细阅读了全部招标文件（含补充、修改文件等），并理解其实质性内容，同意承担其规定的全部义务和相关责任”。故根据上述事实，本院依法认定双方当事人已就投标保证金可以不予退还及不予退还的具体情形达成了的合意，双方当事人达成上述合意之行为，主体适格，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定及社会公共利益，也不存在法定可变更或撤销之情形，系依法成立的民事法律行为，对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”之规定，上诉人因其弄虚作假之违规行为，应当依法根据上述合意之民事法律行为承担相应责任，这也符合《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循诚实信用的原则”之立法精神和本意，亦有助于公平竞争、诚信获利之市场交易风尚和价值取向之确立、弘扬，故对上诉人要求退还投标保证金15万元的诉讼请求，原审法院不予支持，应属合法、合理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3511元，由上诉人海盐电器厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 冯 奇
代理审判员 钟丽丹
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 叶 婷