彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）彭法民初字第01024号
原告张明安，男，1957年10月19日出生，汉族，重庆市彭水苗族土家族自治县人。
委托代理人赵奉奎，重庆才学律师事务所律师（特别授权代理）。
被告重庆渝博建筑工程有限公司，住所地：彭水苗族土家族自治县汉葭街道鼓楼街14号。
法定代表人吴成发，该公司总经理。
委托代理人谢光寿，重庆中庸律师事务所律师（一般授权代理）
被告丁万康，男，1973年7月29日出生，汉族，重庆市彭水苗族土家族自治县人。
委托代理人谢奎，重庆中庸律师事务所律师（特别授权代理）。
被告何洪灶，男，1986年6月8日出生，汉族，重庆市彭水苗族土家族自治县人。
原告张明安诉被告重庆渝博建筑工程有限公司（以下简称渝博公司）、丁万康、何洪灶提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理后，依法由审判员谭明礼独任审判，于2015年3月31日适用简易程序在本院第二人民法庭公开开庭进行了审理，原告张明安及其委托代理人赵奉奎，被告重庆渝博公司的委托代理人谢光寿、被告丁万康的委托代理人谢奎、被告何洪灶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张明安诉称：被告丁万康以渝博公司的名义承建本县善感乡民俗风貌改造工程，被告丁万康又将该工程承包给被告何洪灶。2013年6月原告到该工地从事民俗风貌改造外墙粉刷工作。2013年7月1日在工作中因跳板断裂，原告和另外两个工友从跳板上摔下，被告丁万康与被告何洪灶将原告和其他另外两名工友送到本县鹿角镇中心卫生院做简单处理后送回家，因原告伤情严重，在善感乡政府的协调下，2013年7月7日被告何洪灶将原告张明安送到本县中医院检查，经检查原告胸12椎体压缩性骨折，医院建议到重庆做手术治疗。2013年8月25日，被告何洪灶又将原告张明安送入重庆医科大学附属第二人民医院治疗。就原告的赔偿事宜三被告相互推诿，原告便提起工伤认定。2014年10月31日彭水县人民�院作出判决，认定原告与被告渝博公司不存在劳动关系，建议以提供劳务者受害责任纠纷起诉。故原告张明安请求人民法院判令：一、由三被告连带赔偿原告医疗费20176.24元、鉴定费700元、护理费4200元、住院伙食补助费1750元、误工费86240元、残疾赔偿金22582元、交通费551.5元、住宿费376元、营养费5000元、精神损害抚慰金3000元，共计144575.74元；二、诉讼费由三被告承担。
为证明其主张，原告张明安向本院提交了下列证据：
1、何洪灶的调查笔录；2、丁万康的调查笔录；3、彭水县劳务仲裁裁决书；4、彭水县法院的判决书；5、鹿角中心医院的住院病历；6、彭水县中医院的X光检查报告、新桥医院的检查报告、重庆医科大学附属第二人民医院的住院病历（第一次）；7、重庆医科大学附属第二人民医院的住院病历（第二次）；8、司法鉴定意见书；9、医疗费发票14张（共�金额20176.24元）；10、鉴定费发票1张；11、住宿费发票1张、交通费发票11张；12、保家派出所的证明。
被告渝博公司辩称：1、原告诉称的事实部分属实，被告渝博公司承建善感乡的工程属实，被告承建后将工程劳务分包给被告丁万康是属实的，但丁万康是否将部分劳务转包给何洪灶不清楚；2、原告在工地受伤的事实渝博公司不清楚；3、原告受雇于被告何洪灶，工资是由被告何洪灶发放与公司没有任何法律关系，公司不应当担责；4、原告起诉的赔偿金额计算标准以及项目部分不合理。
为证明其主张，被告渝博公司向本院提交了下列证据：（2014）彭法民初字第02578号民事判决书一份。
被告丁万康辩称：1、丁万康是代表渝博公司承建的相关工程，丁万康的行为是公司行为，没有过错不应当承担赔偿责任；2、原告在受伤过程中有过错应当承担主要责任；3、原告起诉�赔偿金额计算标准以及项目部分不合理。
为证明其主张，被告丁万康向本院提交了下列证据：冉秀云的调查笔录一份。
被告何洪灶辩称：是从被告丁万康处承包的工程，原告是我雇请的，工资是我发的，原告在工地做工受伤属实，原告受伤后住院的医疗费全部是我垫付的，但对于第二次到重庆医科大学附属第二人民医院就医的情况我不清楚。
为证明其主张，被告何洪灶向本院提交了下列证据：1、医疗费发票19张；2、交通费发票15张（共计1125元）。
被告渝博公司对原告张明安出示的证据1、2、4、6、7、10无异议，对其他证据的关联性存疑。被告丁万康对原告张明安出示的证据质证意见与渝博公司的质证意见一致。被告何洪灶的质证意见与渝博公司的质证意见一致，其垫付的医疗费发票在自己手中。
原告张明安及被告丁万康、被告何洪灶对被告渝博公司出示的�据均无异议。
原告张明安对被告丁万康出示的证据有异议，其认为冉秀云是否在搭建现场在调查笔录中无法体现，该份调查笔录不客观、不真实。被告渝博公司、被告何洪灶对被告丁万康出示的证据无异议。
原告张明安对被告何洪灶出示的证据认为被告何洪灶垫付医疗费、交通费的事实无异议，但具体垫付了多少需要法庭审查。被告渝博公司对被告何洪灶出示的证据认为被告何洪灶垫付的费用可能与原告的计算有重复，需法庭审查确定。被告丁万康对被告何洪灶出示的证据无异议。
通过原、被告举示的证据，结合各方当事人的当庭陈述，本院查明如下事实：2013年6月1日工程发包方（甲方）善感乡人民政府与工程承包方（乙方）渝博公司签订“2013年善感乡农村C级危旧房改造施工合同”，合同约定：“……工程地点：全乡各村范围内（具体地点由甲方指定）；实施内容及标准：必须按照新农村建设的要求……统一外墙漆……”。乙方代表人丁万康签字并加盖渝博公司的印章。
2013年6月15日，发包人（甲方）渝博公司、丁万康与承包人（乙方）何洪灶签订劳务分包合同书。合同书内容：“……2、工程地点：善感乡水田村、石盆村、桂花村、龙纲村；3、分包范围：民房风貌改造（外墙粉刷、房顶砌砖、屋顶盖瓦）……。”甲方丁万康签字，乙方何洪灶签字。
2013年6月原告张明安受雇于被告何洪灶到本县善感乡从事民俗风貌改造外墙粉刷工作。2013年7月1日，在施工过程中，因跳板断裂，原告张明安和另外两名工友从跳板上摔下受伤，被告何洪灶将原告张明安送往本县鹿角镇中心卫生院住院治疗1天。后因伤情严重，被告何洪灶于2013年8月25日将原告张明安送往重庆医科大学�属第二医院住院治疗18天，于2013年9月12日出院。出院诊断为：“1、T12压缩性骨折不愈合；2、脊柱后凸畸形。”出院医嘱为：“1、注意事项（至少休息叁月，支具保护下适当功能锻炼，支具至少佩戴3月，避免剧烈运动及承重，不适随诊）；2、复查（手术1月、3月、6月、1年后门诊复查X线片及CT，根据复查结果决定内固定物取出时间）。”本次治疗花去医疗费62157.06元，该医疗费由被告何洪灶垫付。后又于2014年11月8日原告张明安自行前往重庆医科大学附属第二医院住院治疗16天，于2014年11月24日出院，出院诊断为T12骨折内固定术后骨折愈合，出院医嘱为：“1、注意休息，加强营养；2、出院后2-3根据伤口情况于当地医院拆线；3、出院后在护具保护下进行活动；4、出院带药；5、骨科门诊随访，如有不适，及时就诊。”本次治疗花去医疗费18969.74元，该医疗费由原告张明安自己支付。
原告张明安于2014年7月25日经重庆市彭水司法鉴定所作出渝彭司鉴所（2014）临鉴字第218号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“张明安腰部伤残程度属十级。”本次鉴定花去鉴定费700元，鉴定检查费297.5元。三被告对该鉴定结论均无异议。
根据票据情况，原告张明安因上重庆检查身体及住院所需，支付交通费551.5元，住宿费376元，医疗费20176.24元。被告何洪灶因原告张明安治疗所需共计垫付医疗费67520.56元（除垫付62157.06元外，还为原告张明安垫付了5363.5元），交通费1125元，共计68645.56元。被告何洪灶在庭审中表述要求对垫付的医疗费和交通费予以扣减。
经本院当庭释明，原、被告同意将何洪灶垫付的医疗费和交通费纳入总损失在本案中进行计算抵扣。
被告丁万康于2014年4月26日在本县中庸律师事务所办公室向其代理人陈述：“�与渝博公司没有什么特殊关系，只是业务上有往来，我曾经借用渝博公司的资质去做过工程”……“我借他们的资质在彭水县善感乡水田村做过房屋风貌改造工程”……“我将善感乡水田村2组的房屋风貌改造工程劳务分包给何洪灶的，并且与何洪灶签订了劳务分包合同书”。庭审过程中，被告渝博公司也当庭陈述“被告丁万康是用我公司资质参与竞标的”。
另查明：原告张明安的户口性质为农村居民，其父亲张政光，生于1930年9月8日，其母亲徐其芝生于1932年12月10日，其二人居住于本县保家镇清水村1组19号。根据张政光、徐其芝的个人信息显示其二人为农村居民。原告张明安在庭审中表述其共有兄弟姐妹7人，三被告均无异议。
再查明：原告张明安受雇于被告何洪灶，共计做工十天，在第十一天的时候因本次事故受伤，双方约定工资标准为220元／天。该事故发生后，被告何洪灶已经支付原告张明安工资共计2200元。
冉秀云在其调查笔录中谈到：“……看到他们将跳板的钢丝绳系在只有两块拦水砖上，当时我就说绑在两块砖上不牢固，要绑在冲天上，拦水才弄好两天……。”
结合本院查明事实，现对本案的几个争议焦点认定如下：
一、原告张明安在本案当中是否有过错。
劳务关系是提供劳务一方向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付相应报酬的一种有偿服务的法律关系。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间�成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
被告丁万康提供冉秀云的调查笔录一份用以证明原告张明安在本案当中存在过错。综合原告张明安、被告何洪灶的庭审陈述以及冉秀云的调查笔录可以得知原告张明安作为一个完全民事行为能力人，应当预见到搭建跳板对于农村风貌改造外墙粉刷工程是一个相当重要的行为（在施工之前应当提前检查跳板是否固定牢靠），尽管出事的跳板不是原告张明安本人搭建，但原告张明安作为一个从事危险系数较高的施工人员，应当预料到未采取安全措施从事危险作业的后果，具有一定过错。故原告张明安在本次事故中存在过错行为，本院认定原告的过错程度为20%。
二、各方如何承担责任。
首先，据被告丁�康自认，其实质是其借用渝博公司的资质参与竞标善感乡农村C级危旧房改造工程，双方存在挂靠与被挂靠的关系，同时渝博公司存在出借资质的行为。渝博公司出借资质、允许作为个人的丁万康挂靠在其名下对外承包房屋改造工程，其知道或者应当知道丁万康没有相应资质或者安全生产条件，具有较大安全隐患，并最终发生了张明安遭受人身损害的后果，渝博公司对此依法应承担连带赔偿责任。其次，丁万康与渝博公司之间属于典型的挂靠与被挂靠关系，被挂靠单位渝博公司应承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本�中被告丁万康明知被告何洪灶没有相应资质或者安全生产条件，仍然把风貌改造工程中的劳务分包给被告何洪灶，故被告丁万康应当与被告何洪灶承担连带责任。
三、原告张明安的合理损害赔偿范围。
1、医疗费：原告张明安起诉医疗费20176.24元，本院予以确认（被告何洪灶另外共计垫付67520.56元）。
2、鉴定费：700元本院予以支持；
3、住院伙食补助费：原告张明安共计住院35天，一次在本县鹿角中心卫生院住院1天，故1天×30元／天=30元，后两次在重庆医科大学附属第二医院住院共计34天，故34天×50元／天=1700，共计1730元，原告张明安起诉1750元，对于超出部分本院不予支持；
4、护理费：原告主张按照35天×120元／天=4200元计算，但综合原告的情况，本院认定按照60元／天计算比较合理，故35天×60元／天=2100元；
5、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张按照392天×220元／天=86240元，但并未提供充分的证据证明其工资固定为220元／天，仅仅是原告张明安受雇于被告何洪灶期间（十天），被告何洪灶是按照220元／天给付的，综合原告的受伤情况及本地的收入标准，本院认定误工费为392天×60元／天=23520元；
6、残疾赔偿金：原告主张8332×20×10%=16644元，符合规定，本院予以支持；但对于被扶养人生活费原告主张17814×5×10%÷3×2=5938元。按照侵权赔偿的损失填平原则，被扶养人的损失是受害人获得劳动收入后所应支付的扶养费。受害人是城镇居民的，因其收入高，应付出的扶养费也相应多。受害人是农村居民的，收入低，其支付的扶养费相对应也较少。因此，被抚养人生活费的计算应当按照受害人的居住状况或户口性质，来确定是按农村或城镇居民标准计算，故正确的计算方法应为5796×5×10%÷7×2=828。共计17472元；
7、交通费：原告主张551.5元，本院予以支持（被告何洪灶另外共计垫付1125元）；
8、住宿费：原告主张376元，本院予以支持；
9、营养费：原告主张5000元，结合原告的伤残等级及第三次住院后的出院医嘱，本院酌情支持2000元；
10、精神损害抚慰金：原�主张3000元，综合原告的治疗情况及伤残等级，本院酌情支持1000元。
上述费用合计138271.3元，原告张明安自身承担20%，即27654.26元，其余被告承担80%，即110617.04，扣减被告何洪灶自愿已经垫付的68645.56（67520.56元＋1125元）元，还需赔偿41971.48元。
综上所述，被告丁万康借用被告重庆渝博公司的资质中标本县善感乡民俗风貌工程，然后被告丁万康将劳务分包给不具有资质的被告何洪灶，被告何洪灶在雇佣原告张明安施工的过程中，发生安全事故。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神�害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告重庆渝博建筑工程有限公司、被告丁万康、被告何洪灶连带赔付原告张明安医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金共计41971.48元，限本判决生效后十日内支付；
二、驳回原告张明安的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1122元（原告张明安已预交561元），减半收取561元，原告张明安负担112.2元，被告重庆渝博建筑工程有限公司、被告丁万康、被告何洪灶负担448.8元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，根据本院出具的上诉费缴纳通知书或直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请，或者提出缓交申请未被批准的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。
审判员 谭明礼
二〇一五年六月十六日
书记员 甘小红