河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民金终字第562号
上诉人（原审原告）赵四胜。
委托代理人陈宝刚，河南共鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾海山。
委托代理人武良明，河南博苑律师事务所律师。
上诉人赵四胜因与被上诉人贾海山民间借贷纠纷一案，原审法院作出（2013）获民初字第168号民事判决，赵四胜不服该判决上诉至本院，本院经审理后作出（2013）新中民一终字第735号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院经重审后作出（2014）获民初字第191号民事判决，赵四胜仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：贾海山等于2007年借用华安公司资质，对义煤集团石壕煤矿棚改新区工程第八标段1#、3#楼实际施工，赵四胜在工地任会计。该工程于2008年11月份通过了工程质量验收。2013年3月6日，华安公司为贾海山出具证明：“2007年我公司在承建义煤集团石壕煤矿棚改新区工程中，江军伟为我公司的工程原始承包人，后经徐某介绍，贾海山和焦长征为棚改新区1#、3#楼的实际施工人。石壕煤矿每次给付工程款，均是将款项打到我公司账户，由我公司将款项支付实际施工人。我公司为了避免实际施工人拖欠材料款，给公司增加麻烦，转付款时要求实际施工人带材料供应户到场，材料供应户提供欠款手续，我公司才转付工程款。2011年2月1日我公司转付给贾海山的560000元工程款也是这样要求的。特此证明证明单位：河南华安建设有限公司法定代表人：成仁财2013年3月6日”。贾海山当庭陈述：为了尽快领取工程款，2011年2月1日，贾海山在义马工行大厅假以赵四胜为材料供应户给其书写了欠条一张：欠条今欠赵四胜钢筋款贰拾壹万元整。￥210000元整石壕八标贾海山2009年7月13日。欠条中的“石壕八标”是指义煤集团石壕煤矿棚改新区工程第八标段1#、3#楼工程，欠条的落款时间提前到了2009年7月13日。当时打欠条时在场的有徐某、刘某、陈海峰、焦长征、赵四胜和贾海山。欠条复印过后，分别给了徐某和华安公司各一份。证人徐某、刘某的出庭证言印证了被告贾海山的上述陈述内容。徐某将其保存的上述欠条复印件于庭审前交给贾海山，贾海山作为证据提交到庭。该欠条复印件上载有赵四胜的身份证复印件。证人徐某到庭作证，对上述内容予以认可。2011年2月1日，华安公司收到义马煤业（集团）有限责任公司棚户区改造工作领导小组办公室支付的560000元工程款，当天就将该款转付给了贾海山。贾海山给华安公司书写收到条一张：收到条今收到华安公司棚改工程石壕1#3#楼工程款伍拾陆万元整。含管理费（￥560000元整）2011年2.1号贾海山。赵四胜当庭陈述贾海山在承包义马矿务局石壕煤矿棚户改造1#、3#楼工程期间，因为工地购买钢筋急需用钱向其借钱。赵四胜陈述其于2009年7月13日在孙岗村家中将210000元现金借给了贾海山，贾海山当时给出具了一张欠条，当时双方口头约定待工程完工后还款。赵四胜当庭提交欠条一张：欠条今欠赵四胜钢筋款贰拾壹万元整。￥210000元整石壕八标贾海山2009年7月13日。后赵四胜诉至法院，要求归还其借款210000元并承担诉讼费用。诉讼期间，赵四胜提供了双方于2013年1月27日通话记录。2013年7月16日，原审法院对赵玉佳进行了调查并形成书面调查笔录一份。2013年12月5日，华安公司为赵四胜出具证明：“2013年3月6日，贾海山来到我公司说他们算合伙账有些事情不清楚，要求我公司给他出具证明，并拿出他们事先打印好的一份证明，要求盖章，我公司没有认真审查就草率地给他盖了章，签了名。2013年11月5日赵四胜拿着我公司出具的证明复印件来我公司落实情况，我公司才知道贾海山要求出具的这份证明是为打官司所用，因我公司在实际工作中向施工方转付工程款根本不需要材料供应商提供欠款手续，因此我公司于2013年3月6日给贾海山出具的证明内容严重失实，不能作为有效证据。现在我公司声明：2013年3月6日给贾海山出具的证明无效。特此说明河南华安建设有限公司2013年12月5日”。
原审认为：赵四胜主张贾海山借其现金210000元，并提交贾海山书写的欠条及手机通话记录、华安公司证明；贾海山否认借赵四胜现金210000元，主张该欠条是为了讨要工程款应华安公司要求出具的虚假欠条，并提供华安公司2013年3月6日证明、华安公司付款凭证、证人刘某、徐某出庭证言等证明出具该欠条的真实情况。双方当事人对是否存在借款事实争议较大。综合双方的举证材料并结合庭审情况，原审认为，1、赵四胜起诉的诉因是贾海山承包义马矿务局石壕煤矿棚改新区1#、3#楼工程期间，因购买钢筋资金短缺，于2009年7月13日借赵四胜210000元购买钢筋，但经庭审查明贾海山承建的该工程已于2008年11月底建成完工并通过质量验收。原告所说的借款发生在该工程完工后，诉因与事实不符；2、赵四胜原审陈述付款情况时称付款时只有双方两人在场，二审时称付款时赵四胜爱人及双方当事人均在场，前后陈述相矛盾；3、赵四胜在贾海山承建的工地任会计，2011年2月1日华安公司给贾海山拨付560000元工程款时赵四胜也在场，赵四胜作为会计，未利用自己身份的便利条件让贾海山偿还2009年借款210000元，不符合常理；4、赵四胜提供的2013年1月27日通话录音，只能证明贾海山同意和赵四胜去向别人要账，不能当然的证实所要款项即是赵四胜主张的210000元借款。赵四胜提供的华安公司2013年12月5日证明，与贾海山提供的华安公司2013年3月6日证明内容完全不一致，该两份证明相互矛盾，均不予认定。5、贾海山提供证人刘某、徐某的当庭证言与陈述及徐某保存的载有赵四胜身份证复印件的欠条复印件、华安公司记账凭证等，证明赵四胜提交的欠条出具的真实情况。6、本案诉讼过程中，贾海山申请对2009年7月13日金额为210000元的欠条形成时间进行鉴定，结论为2009年7月13号的欠条上手写字迹的形成时间为2011年2月之后。贾海山对此无异议，赵四胜提出异议并申请重新鉴定，原审认为，（1）、贾海山经释法同意申请鉴定，有利于查清案件事实，保护当事人的合法权益，故准许贾海山申请鉴定并无不当；（2）、原审法院调取鉴定所需检材时，已通过笔录形式书面通知双方当事人调取检材的时间、地点，原告表示自己没有必要去所以不去，由贾海山与办案人员一同前去调取，赵四胜经通知不去调取检材，系其对自己权利的放弃，故调取检材不违背法律规定；（3）、赵四胜认为检材应“纸张相同、笔墨相同、书写时间大体相同”，赵四胜代理人认为应让贾海山提供其2011年2月1日同时出具的其他欠条，对此，广东通济司法鉴定中心复函本院，科学说明了本案鉴定所采用的鉴定方法及原理，确认原审调取的检材具备鉴定条件，该复函与鉴定意见结合，较为客观、可信，予以认定，对赵四胜所提异议，不予支持。赵四胜申请重新鉴定，但其申请理由不符合法律及相关司法解释规定的进行重新鉴定的条件，不予准许。综上，赵四胜主张贾海山于2009年7月13日借其210000元并于当天出具欠条，赵四胜该主张已为鉴定结论所否定，其起诉偿还借款210000元无事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：驳回赵四胜要求贾海山归还借款210000元的诉讼请求。案件受理费4450元，财产保全申请费1550元，鉴定费6100元，合计12100元，由赵四胜承担。
赵四胜不服原审判决上诉称：1、原审程序违法，首先启动鉴定程序违法，因为在庭审释明时，被上诉人明确表示无论法院确定由哪一方承担举证责任，被上诉人均不申请鉴定。其次鉴定程序和鉴定结果违法，如对鉴材的封存不规范，未通知双方到场当面封存；鉴定结论用语表达不规范，不严谨，且有歧义。上诉人申请对鉴定结论重新鉴定，原审法院不予准许错误。2、原审对证据采信有误。上诉人提供了一份被上诉人书写的欠条，被上诉人对欠条的真实性无异议，但认为双方不存在真实的借贷关系，并认为欠条的实际书写时间应是2011年2月1日，上诉人提供了录音资料，证明被上诉人欠上诉人借款，上诉人认为欠条作为书面证据效力高于其他证据，仅凭一份错误的鉴定结论不能否定上诉人欠条的证明效力。故原审程序违法，判决不当，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人贾海山答辩称：原审鉴定程序合法，司法鉴定结论客观公正，上诉人所提异议及申请重新鉴定的理由不能成立，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。
经审理查明：赵四胜称原审法院在第一次选择鉴定机构时，其按时到达法院，但由于联系不上法院工作人员，进入法院后鉴定机构已经选定，赵四胜提出异议，后原审法院第二次选鉴定机构时，赵四胜按时到达，但贾海山迟到半小时，但原审法院一直等待贾海山到达后才开始选鉴定机构，故认为原审偏袒了贾海山，但其认为原审鉴定最大的问题是对检材的封存过程中，赵四胜未参与，也不知情。原审法院于2015年3月20日和3月21日分别通知贾海山和赵四胜于2015年3月24日前往华安公司调取鉴定材料，要求双方一同前往，逾期不到的承担不利后果，但赵四胜称“我认为我去没必要，我不去”。2015年4月21日原审法院组织赵四胜对所调取的鉴定材料质证，赵四胜称“我对这两份对比材料有意见，认为必须用跟我的欠条同纸张、同笔迹的对比材料才行”。2015年8月12日广东通济司法鉴定中心出具了司法文书鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：落款时间为2009年7月13日的欠条上手写的字迹形成时间为2011年2月之后。该鉴定意见书附有该鉴定中心的司法鉴定许可证和鉴定人员的司法鉴定执业证的图片。2015年8月24日赵四胜以“鉴定机构选定违法，鉴定材料封存违法，鉴定材料应当符合纸张相同、笔墨相同、书写时间大体相同”等理由提出重新鉴定申请书。2015年9月2日广东通济司法鉴定中心复函称：本次鉴定意见书采用的是电阻测定法，其原理是根据不同时段的含碳素墨水字迹的电阻变化率在一定的环境湿度变换条件下的变化规律判断书写时间的一种方法。其对检材和样本的纸张要求不高，只要是同种类的纸即可；其对检材和样本的书写墨水要求不高，只要是同种类的墨水即碳素或含碳类墨水字迹即可；其对检材和样本的书写时间要求不同，对检材超过1年以上的笔迹需提供对应的检材标注日期的相同时段（6个月内）和怀疑时段（6个月内）的对比样本即可。本案的送检材料中检材和样本符合上述对纸张、墨水、书写时间的要求，具备鉴定条件。本院查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为：根据民诉法的相关规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，提出证据证明鉴定结论存在“1、鉴定机构和鉴定人员不具备相应鉴定资质、2、鉴定程序严重违法、3、鉴定结论明显依据不足、4、经过质证不能作为证据使用”等情形之一的，可以申请重新鉴定。首先，关于申请鉴定的举证责任问题，经原审法院释明应由被上诉人贾海山承担，并向贾海山释明其如不申请鉴定的法律后果，贾海山改变了不申请鉴定的意见，且提出了书面的鉴定申请，为查明案件事实公正裁判，维护双方当事人的合法权益，原审法院启动鉴定程序符合民事诉讼以事实为根据，以法律为准绳的基本原则，并无不妥，上诉人认为原审启动司法鉴定的程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，本案中所选择的鉴定机构系双方在场情况下由原审法院依程序选定的，且鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质。原审法院调取鉴定材料时已通知双方当事人，但上诉人明确表示不参与调取鉴定材料的诉讼过程，其后又对原审法院依法调取的鉴定材料提出异议，但在向鉴定机构移交鉴定材料前，其并未提出书面申请明确请求法院调取其认为应当作为对比的鉴定材料。我国民诉法规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，当事人应当积极参与诉讼过程行使相应的诉讼权利并有义务配合人民法院查明案件事实，同时民事诉讼还应当遵循诚实信用原则及当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则，上诉人赵四胜在原审鉴定程序中消极行使诉讼权利，诉讼中明确表示不参与鉴定材料的调取，应视为是其对自身诉讼权利的处分，其处分行为致使其对鉴定材料确定上的诉讼权利受到一定程度影响，故由此产生的相应法律后果只能由其本人承担，故原审法院对鉴定材料的确定程序中，做到了充分保障当事人行使诉讼权利，对双方当事人予以平等对待，整个鉴定程序并无违法。再者，在鉴定结论出来后，上诉人申请提出质疑并申请重新鉴定，其中最主要的理由即鉴定材料应当符合纸张相同、笔墨相同、书写时间大体相同，鉴定机构于2015年9月2日的复函中对其采取的鉴定方法进行了说明，称该鉴定方法对检材和样本纸张、书写墨水的要求不高，对检材和样本的书写时间要求不同，进一步释明了其鉴定结论的科学性，也印证了原审法院所调取的鉴定材料符合此种鉴定方法所需。综上，上诉人上诉再次申请重新鉴定，但未提供证据证明本案的鉴定结论存在符合上述法律规定的应当重新鉴定任何一种情形，故本院亦不予准许。该鉴定结论系经合法程序并有具备资格的鉴定机构所作，应当作为有效证据予以采信。根据该鉴定结论及双方当事人对欠条形成过程的陈述及案件相关事实，不足以认定双方存在21万元的借贷关系，上诉人要求赵海山偿还21万元借款的上诉请求缺乏事实根据，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，判决并无不当。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人赵四胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立东
审 判 员 王师斌
代理审判员 宋 筱
二〇一六年二月十八日
书 记 员 刘林琦