浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第81号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：温州市东海建筑安装工程有限公司。住所地：温州市车站大道云锦大厦***室。
法定代表人：叶庆泽，该公司总经理。
委托代理人：邵必忠，李慧，浙江海昌律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：温州市万年混凝土有限公司。住所地：温州市龙湾区灵昆街道双昆村单昆山下。
法定代表人：黄成钦，该公司董事长。
委托代理人：黄锡楚，邵见娣，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
再审申请人温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海公司）为与被申请人温州市万年混凝土有限公司（以下简称万年公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第1476号民事判决书，向本院申请再审。本院于2014年6月12日作出（2014）浙民申字第259号民事裁定，提审本案。本院再审于2014年8月4日立案后，依法组成由审判员范启其担任审判长，代理审判员王丽、王富新参加评议的合议庭于2014年8月28日公开开庭进行了审理。再审申请人东海公司法定代表人叶庆泽、委托代理人邵必忠、李慧，被申请人万年公司委托代理人黄锡楚等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院温州市龙湾区人民法院审理查明：2010年8月1日，林济武代表东海公司与万年公司签订一份《商品混凝土买卖合同》，约定1.由万年公司向东海公司供应商品混凝土，用于龙湾区海城水暖洁具生产基地标准厂房工程，预计用量4万立方米，价格按市建设局造价处发布当年当月混凝土市场信息价为准下浮41元／每立方米执行，泵送费不计高度按10元／每立方米计算，汽车臂架泵37米输送费按20元／每立方米计算，46米输送费按25元／每立方米计算；2.东海公司应在次月20日前支付上月货款额数70%，余下30%在工程结顶后2个月内付清，如不及时支付，东海公司应向万年公司支付逾期付款每日1‰滞纳金。合同签订后，东海公司分别于2010年11月13日、2012年1月8日出具承诺书，将混凝土单价分别上浮20元、20元。万年公司陆续向东海公司共计供应商品砼21189.5立方米，总价款6071420.5元，东海公司已支付货款438万元，东海公司于2012年6月17日出具一份《信守承诺书》确认尚欠万年公司货款1691420元，并承诺于2012年6月30日付20万元、7月30日付30万元、8月30日付50万元、9月30日付50万元、10月30日付清余款191420元。承诺书出具之后，东海公司并无还款，并再次向万年公司购买商品砼71立方米计22081元。2013年3月23日，林济武、张某出具一份《还款协议》，确认尚欠万年公司货款1713501.5元，项目部每月付万年公司20万元。但《还款协议》出具之后，东海公司至今未付货款。另查明，东海公司承建的主体工程现已全部结顶。
万年公司于2012年11月26日向温州市龙湾区人民法院提起诉讼，请求：1.东海公司支付货款1713501.51元；2.东海公司支付逾期付款违约金，自2012年10月1日起按总欠款的每日千分之一计算至判决确定履行之日止。
一审法院认为：万年公司、东海公司之间的买卖关系依法成立，合法有效，受法律保护。东海公司尚欠万年公司货款1713501.5元，事实清楚，证据充分，此款经万年公司起诉催讨仍未清偿，现万年公司诉至该院，要求东海公司支付上述款项，于法有据，该院予以支持。至于万年公司请求的违约金，根据东海公司提交的《情况说明》，最晚的一栋主体工程于2012年5月18日结顶，按合同约定全部货款应在2个月后付清，现万年公司要求从2012年10月1日起计算并无不妥，但万年公司请求的利率明显过高，该院依法调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，超出此部分不予支持。东海公司辩称从未与万年公司结算过货款，首先就与现有的书面证据及证人证言不符（证人陈述“和万年公司结算对账是林济武去对的”）；其次，在双方长达近一年半的交易期间、涉及金额数百万的情况下，从未结算对账不符合常理；再次，在从未对账的情况下东海公司依据什么支付438万元货款，东海公司对此回答不清楚；因此，对于东海公司此项答辩该院不予采信。东海公司辩称其所承建的工程实际混凝土使用量小于万年公司的供应量并要求鉴定，对此该院认为，东海公司在工程中使用了多少混凝土数量并不能否定万年公司已向东海公司供应的混凝土数量，且林济武作为东海公司的签约代表，万年公司有理由相信他在该笔交易中可以代表东海公司、拥有混凝土采购权和结算权，至于混凝土最后用到何处，万年公司无法掌握与控制，也无从知晓，因此东海公司的该项辩称该院不予采纳，亦无必要启动鉴定程序，对林济武出具的结算表、《信守承诺书》和《还款协议》应予确认，以保护善意第三方、维护市场交易秩序。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，该院于2013年7月15日作出（2012）温龙商初字第1910号民事判决：一、东海公司于该判决生效之日起三十日内支付万年公司货款1713501.5元及逾期付款违约金（自2012年10月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至货款付清之日止）；二、驳回万年公司的其他诉讼请求。诉讼费21147元，由东海公司负担。
宣判后，东海公司不服，向二审法院温州市中级人民法院提起上诉。
二审法院对一审法院认定的事实予以确认。
二审法院认为：上诉人东海公司与被上诉人万年公司之间的混凝土买卖关系，事实清楚，有双方当事人签订的《商品混凝土买卖合同》以及承诺书、工程结算单、货款结算总清单、信守还款承诺书等证据为凭，予以确认。该院结合本案的相关事实和证据以及双方当事人的陈述对争议焦点作如下分析：（一）关于林济武的行为是否构成表见代理的争议。该院认为，林济武代表上诉人与被上诉人签订《商品混凝土买卖合同》并进行结算、出具承诺书等行为，以及在双方交易期间上诉人支付了被上诉人438万元货款的事实，结合《商品混凝土买卖合同》上加盖了上诉人的公章，部分结算单与部分承诺书上盖有上诉人的工程技术资料专用章等事实足以使被上诉人相信林济武系代表上诉人与被上诉人进行本案混凝土买卖。故原审法院据此认定林济武的行为构成表见代理并无不当。（二）关于使用于龙湾区海城水暖洁具生产基地标准厂房工程7号地块2、3、6、7车间的混凝土是否应当由上诉人偿付的争议。上诉人上诉主张林济武与被上诉人恶意串通，在签订《商品混凝土买卖合同》时将7号地块3号车间加入，但是其未提供充分的证据予以证明，该院不予支持。二审中被上诉人承认有8张供货单系供应7号地块2、6、7车间，即超过双方签订的《商品混凝土买卖合同》范围之外的供货。但是张某、林济武对该8张供货单上的货物予以签收并列入了结算单，故被上诉人有理由相信超过合同之外的供货亦系林济武代表上诉人所进行的交易。（三）关于是否应当追加张某、林济武参加本案诉讼的争议。上诉人上诉主张根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定，原审法院没有将林济武、张某追加为被告，属于程序违法。该院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条之规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。因被上诉人并非集体企业，故该条款并不适用于本案的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条之规定，张某、林济武不属于必须共同参与诉讼的人，故原审法院没有追加其参加诉讼并无不当。因原审判决确定的逾期付款违约金计算标准过高，该院酌情调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院于2014年1月9日判决：一、维持温州市龙湾区人民法院（2012）温龙商初字第1910号民事判决的第二项；二、变更温州市龙湾区人民法院（2012）温龙商初字第1910号民事判决的第一项为：温州市东海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付温州市万年混凝土有限公司货款1713501.5元及逾期付款违约金（自2012年10月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21147元，由上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司负担。
东海公司不服二审判决，向本院申请再审称：一、关于一审判决存在的问题。（一）关于一审判决存在认定的基本事实缺乏证据证明的情形。本案是买卖合同纠纷的案件，合同标的为商品混凝土。申请人与被申请人于2010年8月1日签订了一份《商品混凝土买卖合同》，双方在该合同第二条明确约定：甲方施工的工程名称、地点、混凝土的数量。其中第1款约定：工程名称：龙湾区海城水暖洁具生产基地标准厂房1#、2#、3#、4#、8#、9#、10#、11a#、11b#、12#、13#、14#、15a#、15b#、16#；7#地块5a#、5b#。3#。第2款约定：工程所在地（即本合同履行地）：海城水暖工程。本来，被申请人若严格按合同约定的供货楼幢履行，就不存在争议。但在实际履行过程中，一个叫林济武的工程承包人与被申请人恶意串通，将其个人承包的并未列入该合同第二条第1款供货范围的7#地块2#、6#、7#楼及林济武擅自添加到合同里去的7#地块3#楼，共计4幢楼的混凝土也计算到申请人工地的供货范围，合同外混凝土使用量达5312立方米，货款金额为1595507.50元，一审判决置申请人的充分举证及抗辩于不顾，判令申请人支付被申请人货款1713501.50元，一审判决将被申请人合同外供货认定为合同内供货的基本事实是没有双方签订的买卖合同作为基础的，该认定的基本事实缺乏证据证明。（二）一审判决没有列张某、林济武为共同被告，遗漏诉讼当事人，程序违法。二、关于二审判决存在的问题。（一）二审判决认为林济武的行为构成表见代理是错误的。（二）二审中，申请人向法庭提供了《关于被上诉人温州万年混凝土有限公司合同外供货的举证说明》，指出“该汇总表项下所附砼发货单共计22张，数量为5312立方米，其中有14张单计3496立方米，明显属于合同外供货”，并具体进行分列。被申请人在申请人确凿的证据面前，不得不承认有8张单的混凝土供应7#地块的2#、6#、7#车间，二审判决至少也应当将被申请人自认的这8张单据的货款从一审判决的金额中减去后改判。（三）二审判决关于挂靠问题对最高人民法院司法解释认识错误并不予适用，属于适用法律错误。请求：1.依法撤销一、二审判决，发回一审法院重审或者查明事实后依法改判，支持申请人的二审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被申请人承担。
被申请人万年公司辩称：一、林济武在买卖合同上作为申请人委托代理人签字，被申请人有理由相信其所实施与合同履行相关的行为，其行为构成表见代理。首先，林济武代表申请人东海公司与被申请人万年公司签订《商品混凝土买卖合同》，并以申请人的名义进行民事活动。其次，被申请人根据以下相关事实足以相信林济武代表申请人与其进行涉案所有混凝土的买卖。（1）买卖合同经林济武签字后盖有申请人公章，调价承诺书及部分月度结算单等均盖有申请人工程项目技术资料专用章；（2）办理结算以及林济武代表申请人出具还款承诺后，申请人陆续支付438万元货款；（3）被申请人根据与林济武办理的结算结果致函申请人催讨货款，已明确告知混凝土用量、总价款及欠款余额等，申请人非但未提出任何异议，而且又支付了30万元。（4）涉案所有货物均依林济武以申请人名义申请而发送到合同约定的同一工地内即“海城水暖基地”，且全部货物均由同一班组人员签收浇筑，申请人二审中对此也并无异议，可见上述现场签收人员均系申请人的工程项目部人员。（5）林济武以申请人名义签署的调价承诺、货款总结算单以及还款承诺等，都经申请人的内部实际承包人张某的签字共同确认。（6）经二审法院调查，涉案工程建设指挥部至今都认为包括7号地块2、6、7号厂房系申请人所承建，后经被申请人核实，并已取得7#a区厂房转让合同，其中有涉及该厂房施工单位系东海公司的条款内容，并有东海公司收取工程款的凭据。二、诉争的7号地块3号厂房所需混凝土属于买卖合同约定的供货范围。三、原判将诉争的超合同范围供货即7号地块2、6、7号所需混凝土认定为由申请人偿付理由充分、于法有据。1、林济武的行为构成表见代理。2、林济武和张某均以申请人名义将该部分货款办理结算且均已并入结算。3、被申请人虽然确认其中8张送货单注明为用于7号地块2、6、7号厂房，但混凝土送货单为一车一单，即根据现有证据能确认的为8车用量合计58立方米，价值17669元。四、原判决未予追加林济武、张某为共同被告，程序合法、适用法律正确。五、二审法院变更一审法院对逾期付款违约金的判决，被申请人虽有不同看法，但仍服判。
再审期间，东海公司提供以下证据：证据1，建筑工程施工许可证；证据2，建筑工程施工合同、海城水暖洁具生产基地11#地块及7#地块规划总平面图。证据1—2证明申请人获得龙湾住建委行政许可的施工范围，该许可范围不包括7#地块2#、6#、7#和3#楼的事实。证据3，谈话笔录。证明证人张某承认林济武私人承包的7#地块2#、6#、7#三幢楼房所使用的混凝土也计算在温州市东海建筑安装工程有限公司的混凝土数量之中。还有7#地块3#楼基础混凝土也算在东海公司账上的事实。证据4，关于林济武伪造“温州市东海建筑安装工程有限公司”印章的报告。证明林济武假冒申请人单位名称承包浙江利尼斯洁具有限公司工程，伪造“温州市东海建筑安装工程有限公司”印章被海域街道办事处处理该单位职工工资纠纷时发现，申请人出具该报告予以澄清。至于林济武的违法犯罪行为，有待进一步控告追究。证明林济武其人善于欺诈的事实。证据5，鹿城区法院公告。证明：林济武因下落不明，涉讼案件起诉状副本等文书无法送达，法院登报公告的事实。证据6，温州市万年混凝土有限公司合同外供货明细表及表（一）（二）（三）（四）和发货单，证明被申请人共计有22张发货单属于合同外供货的事实，其中8张单价值451640元，被申请人二审已承认，其他14张发货单同样属于合同外供货的事实。证据7，东海公司承建的海域水暖洁具基地共计17幢厂房合同内供货的混凝土汇总表，证明“东海公司”承建的海域水暖洁具基地11#地块1#-4#、8#-10#、11ab、12#、13#、14#、15ab、16#以及7#地块5ab共计17幢厂房合同内供货砼数量计15935.50m³，价格4893878.00元的事实。
被申请人万年公司的质证意见为：除了证据5，其他证据都不符合再审案件的新证据。证据1、2，形式真实性无异议，但关联性有异议。证据3，系申请再审人代理人所作的记录，根据法律规定，如果是证人证言，证人要出庭作证，对其真实性无法确认，从内容来看，其证言与一、二审查明的案件事实不符合。证据4，仅是申请再审人单方认为林济武自己伪造印章。证据5，与本案无关。证据6，申请再审人二审已经提供，被申请人已经发表意见，对8张形式真实性予以确认。证据7，二审提供过的证据，再审予以汇总，不能证明待证事实，这只是发货的一部分，不具有完整性，双方价款结算应该以结算单、承诺书为准综合认定。
再审期间，被申请人万年公司提供以下证据：证据1、《资产转让合同》。证明7#地块7#a区厂房与东海公司在2011年5月24日签有一份《建设工程施工承包协议书》，证明该工程系东海公司承建。证据2，收款收据。证明东海公司收取涉案7#地块7#区厂房的工程款，证明该工程系东海所承建。证据3，涉案水暖基地工程图纸及指挥部证明，证明7#地块7#厂房的业主单位名称与证据1《资产转让合同》相印证。
申请人东海公司的质证意见为：证据1，真实性难以确认，关联性、合法性也有异议。证据2，收款收据上的印章是假的，印章下面没有编码，真的印章下面有编码。证据3，指挥部证明没有附上去。
本院对双方当事人再审提供的上述证据的认证意见为：对方当事人对其真实性无异议部分可作为认定相关事实的依据，有异议部分，需结合全案综合予以认证。
再审期间，东海公司就涉案过程的混凝土用量申请本院委托鉴定。因本案的主要争议焦点为林济武的行为法律后果是否应当由东海公司承担问题，对混凝土实际用量的鉴定，并无影响本案的实体处理，故对东海公司的鉴定申请，不予准许。
根据现有证据，对原一、二审认定的本案买卖合同的内容及其履行情况，再审予以确认。
本院认为：东海公司作为甲方与万年公司作为乙方签订的本案《商品混凝土买卖合同》的尾部的左侧，有“甲方（盖章）”、“委托人（代理人）”、“单位电话”等栏目。在上述栏目中的相应部位有东海公司盖章、林济武姓名和电话，据此可以认定本案买卖合同设立了两个法律关系，一是东海公司和万年公司的混凝土买卖关系，二是东海公司与林济武的委托代理关系。林济武可以代表东海公司在授权范围内与万年公司从事包括结算在内的相应的民事活动。虽然就林济武的民事活动范围，东海公司没有单独另行出具授权委托书，但在本案买卖合同第二条中约定的东海公司施工的工程名称和地点，对林济武、东海公司和万年公司均有拘束了。只有林济武在合同约定的工地内所需的混凝土与万年公司从事相应交易行为的法律后果才能由东海公司承担，对林济武向万年公司购买的用于本案合同规定的工地之外的混凝土，因其超出了东海公司对林济武的授权范围，该部分混凝土的价款应当由万年公司向林济武主张。在本案二审中，万年公司承认有8张发货单中的混凝土系供应合同外的7号地块2、6、7车间，其超出了双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定的工地之外供货。对该8张发货单中的451640元货款，应当从林济武、张某出具给万年公司的《还款协议》中确认的1713501.5元货款中予以扣除。即东海公司应当支付给万年公司本案货款为1261861.5元。原二审法院认定该8张发货单中的451640元款项系林济武代表东海公司所进行的交易行为，无事实和法律依据，应予纠正。虽然对该8张发货单中的货款数额，万年公司计算只有58立方米，价款17669元。但在每张发货单均明确记载“累计方量”的情况下，对该8张发货单中的混凝土数量，应当按照东海公司主张的以每张单子中的“累计方量”栏目中载明的数量计算混凝土方量为宜。至于东海公司再审提出的追加张某和林济武为共同被告等问题，因林济武并非以自己名义与万年公司从事买卖活动，其并非必要共同诉讼中的共同被告，一审法院未追加其为诉讼当事人，有相应依据。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2012）温龙商初字第1910号民事判决和温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第1476号民事判决；
二、东海公司应支付万年公司本案货款1261861.5元及逾期付款违约金（自2012年10月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回万年公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各21147元，均由万年公司负担5500元，由东海公司负担15647元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范启其
代理审判员 王 丽
代理审判员 王富新
二〇一四年十月十七日
书 记 员 王雅倩