上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民三（民）初字第1003号
原告上海裕田房产有限公司。
法定代表人严富源。
委托代理人纪雯，上海市捷华律师事务所律师。
委托代理人郭倩倩，上海市捷华律师事务所律师。
被告朱斌。
被告陈江。
第三人中国银行股份有限公司上海市浦东分行。
负责人方国华。
委托代理人汪漪，上海银盛律师事务所律师。
原告上海裕田房产有限公司与被告朱斌、陈江商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年7月3日受理后，依法由审判员陈亮亮独任审判，依法追加中国银行股份有限公司上海市浦东分行作为第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告上海裕田房产有限公司的委托代理人郭倩倩到庭参加诉讼。被告朱斌、陈江以及第三人中国银行股份有限公司上海市浦东分行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告上海裕田房产有限公司诉称，2011年6月30日，原告与被告签订《上海市商品房预售合同》，约定被告向原告购买上海市宝山区祁连山路2233弄中裕豪庭7号1_3层房屋（以下简称“系争房屋”），总价为人民币5，969，136元。2011年6月30日，被告向原告支付购房款1，103，280元。2011年7月19日，被告经核准登记为系争房屋的预购房屋权利人。2012年1月31日，被告向第三人申请贷款，向原告支付238万元。被告尚欠购房款2，485，856元未付，故原告起诉要求解除合同，被告注销房屋预告登记，并支付赔偿金298，456.80元。
被告朱斌辩称，与陈江系夫妻，原告所述属实，因做生意资金周围困难，所以没有按时付清房款，希望与原告进行调解。
被告陈江未作答辩。
第三人中国银行股份有限公司上海市浦东分行述称，2011年12月20日与被告签订贷款合同，被告提供系争房屋作抵押，借款238万元。第三人与被告之间形成的借款抵押关系合法有效，对系争房屋有合法的抵押权，应当受到保护。若本案判决解除商品房预售合同，原告将贷款本息支付给第三人，第三人愿意主动涤除在系争房屋上设定的抵押权。
经审理查明，2011年6月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《上海市商品房预售合同》，主要约定，乙方向甲方购买系争房屋，建筑面积暂测为201.80平方米，总房价价暂定为5，973，280元；甲方定于2011年9月30日前将房屋交付给乙方等。合同第七条约定，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过60天后，甲方有权单方面解除本合同，乙方应承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的5%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方，如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索；甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方。合同附件一“付款方式和付款期限”约定，乙方于2011年6月30日支付首付房款1，103，280元，于2011年7月28日前支付房款100万元，于2011年8月18日前支付房款200万元，于2011年9月13日前支付房款187万元。合同补充条款一第18条约定，甲方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知乙方，乙方应赔偿总房价款的5%及所有滞纳金，甲方在书面通知发出之日起60日内将乙方支付的房价款扣除乙方应支付的赔偿金额和已由甲方承担的相关税费后退还乙方等。合同签订后，被告于2011年6月30日向原告支付1，103，280元，于2012年1月31日支付238万元。2013年4月16日，原告委托律师向被告发律师函，要求被告支付拖欠的房款2，485，856元（以实测面积201.66平方米计算）。
另查明，2011年7月19日，被告经核准登记为系争房屋的预购房屋权利人。2012年1月20日，第三人经核准登记为系争房屋的抵押权人，债权数额为238万元，期限从2012年1月20日至2030年1月20日。
审理中，原告表示，被告于2013年9月13日又向原告支付30万元，至此总计支付了3，783，280元，同意在合同解除后返还给被告。原告还表示，愿意代被告向第三人支付截至实际清偿之日的借款本息，再由第三人注销房屋上的抵押，具体金额可以还款当日第三人出具的账目明细为准，并在应退给被告的房款中扣除。
以上事实，有《上海市商品房预售合同》、销售不动产统一发票、律师函、上海市房地产登记簿及当事人陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。
本院认为，原被告签订的《上海市商品房预售合同》以及被告与第三人建立的抵押贷款合同关系，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告未按合同附件一约定的付款期限付清房款，逾期超过60日，合同第七条约定的解除条件已成就，原告据此提出解除合同及赔偿金的请求，本院应予支持。合同解除后，原告应将被告所付房款予以返还，被告也应将房屋预告登记予以注销。因系争房屋已在被告向第三人借款时设定抵押，只有在该抵押消灭后，预告登记才能注销。本案在审理过程中，原告表示愿代被告还清贷款，消除系争房屋上的抵押权，第三人作为抵押权人也表示同意，本院对此予以确认。原告代为归还贷款的部分，可在应返还的房款中扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第162条的规定，判决如下：
一、解除原告上海裕田房产有限公司与被告朱斌、陈江就上海市宝山区祁连山路2233弄中裕豪庭7号1_3层房屋签订的《上海市商品房预售合同》；
二、原告上海裕田房产有限公司于本判决生效之日起十日内，向第三人中国银行股份有限公司上海市浦东分行还清被告朱斌所欠的借款本息，具体本息金额以该行当日的借款流水帐目为准；
三、第三人中国银行股份有限公司上海市浦东分行于上述贷款清偿之日起十日内办理上述房屋的抵押登记注销手续；
四、被告朱斌、陈江于上述房屋的抵押登记注销后十日内，注销系争房屋预告登记；
五、原告上海裕田房产有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告朱斌、陈江返还房款3，783，280元（先扣除上述第二项中代偿款项）；
六、被告朱斌、陈江于本判决生效之日起十日内，向原告上海裕田房产有限公司支付赔偿金298，456.80元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
本案受理费减半收取8，043元、保全费5，000元，均由被告朱斌、陈江负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 陈亮亮
二〇一三年九月十八日
书记员 王 卿
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。