湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）益法刑一终字第197号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省安化县人民检察院。
原审被告人魏某初，男，1962年3月27日出生于湖南省安化县，汉族，文盲，农民，因涉嫌犯非法采矿罪，于2012年12月12日被安化县公安局抓获，同月13日被刑事拘留，2013年1月6日由安化县公安局取保候审；同年12月2日，经安化县人民检察院决定对其继续取保候审；2014年1月6日、2015年1月22日安化县人民法院先后决定对其继续取保候审。
辩护人李某华，湖南银城律师事务所律师。
原审被告人罗某星，男，1979年12月7日出生于湖南省安化县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年6月5日被监视居住；2014年1月6日、2015年1月22日，安化县人民法院决定先后对其取保候审。
安化县人民法院审理安化县人民检察院提起公诉的被告人魏某初、罗某星犯非法采矿罪一案，于2014年6月27日作出（2014）安刑初字第2号刑事判决。被告人魏某初不服，上诉至本院，本院于2014年12月29日作出（2014）益法刑一终字第87号刑事裁定，发回安化县人民法院重审。该院于2015年9月28日作出（2015）安法刑初字第4号刑事判决，判决二被告人无罪。安化县人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员高某军出庭履行职务，原审被告人魏某初及其辩护人李某华、原审被告人罗某星均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2010年11月26日，安化县某某矿业有限责任公司（下称“某某公司”）取得安化县某某溪钒矿采矿许可证，开采矿种为钒矿，采矿许可证的有效期限为10个月（自2010年11月26日起至2011年9月18日）。2011年6月该矿出具申办延续手续的报告，但因该矿一直停产，采矿权人没有按要求缴纳有关规费，至今没有办好延续，未取得有效采矿许可。
2011年11月5日，某某公司法定代表人姚某忠与被告人罗某星签订《某某溪钒矿黑土承包合同书》，约定某某公司将其矿区内姚某伍、罗某成山主内的黑土（石煤）承包给罗某星开采。被告人罗某星因无资金，邀被告人魏某初一起开采。2012年3月22日，安化县国土资源局（下称“安化县国土局”）向某某溪钒矿下发了《责令停止国土资源违法行为通知书》，认为其擅自持过期采矿许可证采矿，责令其立即停止违法行为。该通知书由姚某忠签收，但一直未执行。2012年4月26日，安化县国土局清塘铺镇国土所工作人员当面告知罗某星某某溪钒矿的采矿许可证已到期，要求其停止非法采矿行为，但罗某星、魏某初均未理睬。直至2012年11月2日，某某公司才终止其与罗某星签订的承包合同。后安化县国土局委托湖南省某圣矿产资源勘查有限公司（下称“某圣公司”）及湖南省国土资源厅（下称“省国土厅”）对该矿破坏的矿产资源价值进行评估和鉴定。2012年12月26日某圣公司出具了评估报告书，省国土厅鉴定委员会经审查认为某圣公司编写的评估报告书的评估结论可以采信，非法采矿破坏的矿产资源价值为496436元。
另查明，2012年12月31日，安化县公安局追缴魏某初违法所得20万元及用于非法开采矿石的挖机一台。2013年6月5日，被告人罗某星主动至公安机关交代了上述事实。
上述事实，有经庭审质证的报警案件登记表、受案登记表，扣押物品文件清单、追缴物品清单及刑事追缴通知书，采矿许可证，证明，某某溪钒矿黑土承包合同书，销售明细表、收款收据，现场照片，责令停止国土资源违法行为通知书，户籍信息等书证；证人李某鸣、姚某忠、莫某正、刘某明、喻某超、姚某吾、龚某雄、胡某红、周某、蒋某佳、彭某盛等的证言；搜查笔录，检查笔录，辨认笔录，矿产资源价值鉴定书及被告人的供述等证据证实。
原审认为，被告人魏某初、罗某星主观上存在非法采矿的故意，客观上亦实施了非法采矿的行为，造成了一定的矿产资源破坏。但其造成矿产资源破坏的数额，因无合法有效的鉴定意见证实，无法认定两被告人造成矿产资源破坏的实际价值，导致不能确定其是否已达到构成非法采矿罪中“情节严重或特别严重”的标准。故本案证据不足，指控被告人魏某初、罗某星的犯罪不能成立。原审依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：被告人魏某初、罗某星无罪。
安化县人民检察院抗诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案中的鉴定意见所依据的调查报告的数据客观真实并有其他证据予以佐证。审理过程中，县国土局、县公安局、某圣公司的联合说明对鉴定意见与调查报告中存在的瑕疵进行了说明和补证，该鉴定意见应当作为本案的关键定罪证据予以认定。因此，指控被告人非法采矿行为造成矿产资源破坏的数额有合法有效鉴定意见予以证实且有相关证据予以佐证，依法应当认定被告人有罪。
益阳市人民检察院发表支持抗诉意见称，一、本案的鉴定意见鉴定主体合法、依据充分，在重审期间已对鉴定程序方面存在的瑕疵进行了说明和补正，应作为定案依据。二、一审判决适用法律错误，宣告无罪错误。1、一审判决适用《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条错误。2003年施行的《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条是对1997年刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”所作的具体数额解释，因2011年通过的《刑法修正案（八）》已对1997年刑法第三百四十三条第一款作出了修改，将“造成矿产资源破坏”、“造成矿产资源严重破坏”的罪状表述修改为“情节严重”、“情节特别严重”，《刑法修正案（八）》实施后，刑法第三百四十三条第一款已没有“造成矿产资源破坏”的规定，解释的依据已不存在，所作数额解释因与刑法不合应失效，一审判决引用该解释作为裁判的依据错误。2、一审判决将“造成矿产资源破坏价值5万元以上”等同于“情节严重”错误，宣告无罪错误。《刑法修正案（八）》实施前，非法采矿只有达到造成矿产资源破坏价值5万元以上的才能入罪，《刑法修正案（八）》的修改实际上扩大了入罪标准的范围，是否入罪有多个评价标准。因造成矿产资源破坏价值5万元以上的标准已经失效，且“情节严重”的认定有多个评价标准，本案不仅查实了两被告人造成矿产资源破坏的价值，另查实了两被告人非法开采的时间有一年、国土部门曾两次责令停止而不执行、开采的石煤总量2万多吨，以上情节均应认定属“情节严重”。一审判决以证据不足宣告无罪错误。因此抗诉正确，应予支持。
魏某初辩称，一、他们是与某某公司签定了合同才开采的，他们被查后某某公司一直在开采，而从未被追究，他们也不是犯罪。二、鉴定取样是其他地方的黑土，没有从某某溪矿取样。三、侦查机关将他们免费拖走的某某溪矾矿的废渣也认定为了他们采矿的数量。
其辩护人辩称，一、本案鉴定的样本、数据存在偏差，结论错误。二、魏某初主观上没有非法采矿的故意。国土部门仅口头告知罗某星停止采矿，其程序违法，应当书面通知被告人并告知救济途径。三、本案被告人的行为没有造成严重危害，不能认定为情节严重。
罗某星辩称，他们与某某公司签订了合同，缴纳了费用，不是非法采矿；从公安机关对待某某公司姚某忠的态度，他们相信某某公司有采矿手续。
本院认为，本案事实不清，证据不足。具体理由如下：
一、定案重要证据未搜集，导致犯罪对象不明。侦查机关没有对非法采矿的作案现场进行勘查，未制作现场勘验笔录和现场照片，亦未从现场提取矿产样本及对现场进行封存。被告人到案后，侦查机关没有组织被告人指认作案现场。指控被告人非法采矿的具体地点、方位、破坏矿产资源的范围、程度均无直观反映。因未固定现场证据，故鉴定人员在进行矿产资源破坏的价值评估鉴定时，其测量、取样的地点，是否就是案发现场，提取的检材是否是被告人非法采掘的矿产，不能确定。另外，关键物证—矿产未进行确认。起诉指控被告人开采的是石煤，但侦查机关未从现场提取矿石，没有对矿石品种、成份进行分析确定。被告人所采是何种矿产，其成份是什么，含量多少，使用价值如何，是否达到了能够开采的标准，属于《矿产资源法》第16条的规定的需要颁发采矿许可证的情形，不能确定。
二、部分证据相互矛盾。公安机关出具的《报警案件登记表》、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》反映本案是由匿名群众于2012年12月11日电话举报后由安化县公安局治安警察大队侦查的。而本案证人李凤呜、姚某忠、刘克明、莫正兴的询问笔录时间是2012年11月29日至12月1日，系在接警立案之前。为此，安化县公安局治安警察大队又于2015年4月出具情况说明，证实上述四份材料系由该大队派驻安化县国土局执法大队公安中队的民警在协助县国土局执法大队办理非法采矿行政案件中形成的书面材料，魏某初等人非法采矿案立为刑事案件后，转为该案的证据材料。本院认为，上述证据之间相互矛盾，侦查机关未能提交安化县国土部门立案查处本案的材料，本案是先由行政机关立案查处后转为刑事案件还是由群众举报的，无法确定，上述四名证人证言取得的合法性存疑问。
三、定案的部分重要证据存在重大瑕疵，不能采信。（1）公诉机关提交质证的4张照片，包括被告人用于采矿的挖机照片、非法采矿现场照片和鉴定人员现场测量照片，均无制作机关、制作人、制作时间和地点，亦无被搜集、调取人签名，未附制作说明。其证据来源、收集程序有疑问，不能作为定案的根据。（2）省国土厅的《矿产资源价值鉴定书》和某圣公司的《非法开采石煤破坏矿产资源价值评估报告书》，在法院审理过程中先后发现以下问题：1、评估报告未加盖公章，无鉴定评估人员签名。2、鉴定人资质存疑。3、鉴定过程有违常理，2012年12月26日作出的矿产资源价值评估结论采纳的是次日才得出的煤样的数据。4、鉴定程序违反法律规定。第一，书面委托的时间在鉴定机构开展测量、勘查工作的时间之后，且鉴定部门在接受委托的当天即出具了鉴定书。虽然侦查机关后来补充说明他们工作惯例是电话委托在先，委托日期予以改正。但本院认为，根据国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第七条的规定，电话委托不符合法律规定。第二，本案由安化县国土局同时委托省国土厅和某圣公司，违反《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第八条的规定，本案中，委托某圣公司的只能是省国土厅。5、送检样品来源不明。鉴定人员对检材的取得、保管、送检均无记载，检材可靠性存疑。6、鉴定方法不符合专业要求。某圣公司鉴定时参照安化县杨某石煤场的石煤销售价作为某某溪矿的石煤的价格依据不足。鉴定书中只对“某某溪矿”的煤质进行了检验，在未取得杨某石煤的煤质数据的情况下对两者进行比较，不具备比较的条件。为此，本院认为，上述鉴定意见虽经有关机关多次补正和补充说明，但在程序和实体上仍存在不能解决的瑕疵，鉴定意见缺乏科学性、严谨性，不能作为定案的依据。安化县人民检察院提出的鉴定意见合法有效，应予采信的抗诉意见不能成立。
对于益阳市人民检察院提出的《刑法修正案（八）》已对刑法第三百四十三条第一款作出了修改，将“造成矿产资源破坏”、“造成矿产资源严重破坏”的罪状表述修改为“情节严重”、“情节特别严重”，这一修改实际上扩大了入罪标准的范围，是否入罪有多个评价标准，故造成矿产资源破坏价值5万元以上的标准已经失效，且“情节严重”的认定有多个评价标准，一审判决将“造成矿产资源破坏价值5万元以上”等同于“情节严重”错误的意见。本院认为，本案是发生在国家规定的采矿区的采矿行为，有别于在居民区非法采矿以及非法采矿行为造成植被、林木、耕地毁坏、地表沉陷，房屋毁损及非法采矿行为引发事故，造成人员伤亡及其他经济损失的情形。因此，要认定被告人非法采矿的行为达到“情节严重”，构成犯罪，依然应当对破坏资源量进行认定，且必须经省级以上国土资源部门进行鉴定，以保证证据的客观性。故该支持抗诉意见也不能成立。
综上，指控原审被告人魏某初、罗某星犯非法采矿罪的事实不清、证据不足，应当宣告其无罪。原判处理正确，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄某益
审 判 员 徐某波
代理审判员 张某清
二〇一六年五月四日
书 记 员 熊某奇