福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第999号
上诉人（原审原告）厦门汇沅房地产代理有限公司。
法定代表人黄志彬，总经理。
被上诉人（原审被告）刘沛祖，男，1990年出生。
上诉人厦门汇沅房地产代理有限公司（下称汇沅公司）因与被上诉人刘沛祖劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16444号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决查明：刘沛祖于2012年3月15日进入汇沅公司工作，至2014年5月7日离职。岗位为房产顾问，双方约定工资为底薪2500元／月加抽成，汇沅公司每月以转账方式支付刘沛祖工资，数额不固定。工作期间双方没有签订劳动合同，汇沅公司也没有为刘沛祖办理社会保险登记并交纳社会保险费用。刘沛祖每周工作6天，汇沅公司对刘沛祖进行打卡考勤管理。工作期间刘沛祖作为中介经纪人签订编号为HY007244的《房屋租赁合同书》载明“……每月租金为2400元整……中介费为1个月租金，甲、乙双方各付半个月，甲方应付50%乙方应付50%，签约当日付清”；编号为HY0007841的《房屋租赁合同书》载明“……每月租金为3000元整……中介费为1个月租金，甲、乙双方各付半个月，甲方应付50%乙方应付50%，签约当日付清”；编号为HY0002163的《房屋租赁合同书》载明“……每月租金为1650元整……中介费为1个月租金，甲、乙双方各付半个月，甲方应付50%乙方应付50%，签约当日付清”；编号为HY0007849的《房屋租赁合同书》载明“……每月租金为2500元整……中介费为1个月租金，甲、乙双方各付半个月，甲方应付50%乙方应付50%，签约当日付清”；编号为HY0001718的《房屋租赁合同书》载明“甲乙双方同意向丙方支付中介费25000元整”。刘沛祖因为个人原因离职，离职时仍有2014年4月1日至2014年5月7日期间工资2500元没有结清。2014年8月1日，刘沛祖向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决汇沅公司：一、支付2014年4月1日至2014年5月7日期间工资共计2500元；二、支付2012年4月1日至2013年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额14520元（按厦门市最低工资标准计算，1320元／月×11个月）；三、支付2012年4月15日至2014年5月7日期间延长工作时间的加班工资11880元及休息日加班工资15444元；四、补缴2012年4月15日至2014年5月7日期间的社会保险。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于2014年10月28日作出裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，汇沅公司应当一次性支付刘沛祖2014年4月1日至2014年5月7日期间的工资2500元；二、自裁决书生效之日起十日内，汇沅公司应当一次性支付刘沛祖2012年2月28日至2014年5月2日期间延长工作时间的加班工资及休息日加班工资共计20790元；三、自裁决书生效之日起10日内，汇沅公司应当依法为刘沛祖向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方应当依法向社会保险征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；四、驳回刘沛祖的其他仲裁请求；五、驳回汇沅公司的全部仲裁反请求。汇沅公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼，请求判令：一、汇沅公司无需支付刘沛祖2012年2月28日至2014年5月2日期间延长工作时间的加班工资及休息日加班工资共计20790元；二、刘沛祖向汇沅公司返还中介服务佣金34550元；三、刘沛祖承担本案的诉讼费用。审理中，刘沛祖放弃要求汇沅公司支付在工作期间多次薪酬低于厦门市最低工资部分的差额部分约5000元及超过晚上21点以后加班费5940元的二项诉求。
一审判决认为：
一、关于汇沅公司是否应当支付刘沛祖延长工作时间的加班工资和休息日的加班工资问题。
首先，关于加班事实。根据最高院有关的司法解释，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。汇沅公司对刘沛祖实行打卡考勤管理。汇沅公司提交了刘沛祖2012年5月份至2014年5月份的打卡记录作为证据证明刘沛祖不存在加班事实，但该打卡记录显示刘沛祖2014年5月2日至2014年5月7日均存在打卡，该记录与汇沅公司主张的刘沛祖的工作年限为2012年3月15日至2014年5月2日，明显自相矛盾，对此汇沅公司也未做出任何合理解释，刘沛祖亦不予认可，故该打卡记录的真实性，不予采信。汇沅公司未提交刘沛祖的有效打卡考勤凭证或者其他证据加以证明刘沛祖的具体上班时间，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，汇沅公司上述主张，缺乏依据，不予采信，并予以采信刘沛祖上述主张，即依法确认：刘沛祖每周上班6天，每天上班10小时，故存在其长期延时加点和休息日加班的事实。其次，关于加班工资。根据有关劳动法律法规、政策的规定，职工每日工作8小时以内，每周工作40小时。安排劳动者延长工作时间工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的150%的加班工资；用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的200%的加班工资。且，劳动者加班工资计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。本案中，刘沛祖每周上班6天，每天上班10个小时，汇沅公司应当依法计算并足额支付给刘沛祖延长工作时间的加班工资及休息日的加班工资。现刘沛祖要求以1320元／月为计算基数，数额未超过其底薪，依法予以确认。且刘沛祖要求仅计算2012年4月15日至2014年5月7日期间内的18个月、每月20天工作日的延时、每月4天休息日的加班，时间亦未超过法律规定范围，也予以确认。汇沅公司应当支付给刘沛祖上述期间内的18个月每月上班20天且每天延时2小时的加班工资、每月4天休息日加班且每天10个小时的加班工资，经计算，数额共计20790元。刘沛祖要求汇沅公司支付工作期间延长工作时间的加班工资和休息日的加班工资的请求，符合法律规定，予以支持。
二、关于上交客户中介服务佣金。
根据“谁主张，谁举证”的原则，汇沅公司应当提交相应的有效证据予以证明存在上述合同书的中介费为34550元且刘沛祖收取后尚未上交这一事实，但汇沅公司仅提交一份房产买卖协议、四份房屋租赁合同书，该证据仅能证明刘沛祖承办了该业务并收取了该中介费，并不足以证明刘沛祖尚未上交该钱款，即汇沅公司依法应当提交有效证据，加以佐证双方之间存在关于该类业务的一贯交款方式的约定或规定，以及刘沛祖尚未按照该约定或规定完成该项交款行为这一全部事实。现汇沅公司未能有效举证，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，汇沅公司要求刘沛祖上交上述中介费34550元的请求，缺乏依据，不予支持。
另外，汇沅公司对刘沛祖要求支付2014年4月1日至2014年5月2日期间的工资2500元及要求补交2012年3月15日至2014年5月7日期间的社会保险没有异议，予以照准。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回厦门汇沅房地产代理有限公司的诉讼请求；二、厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付刘沛祖延长工作时间的加班工资及休息日的加班工资共计20790元；三、厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付刘沛祖工资2500元；四、厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内为刘沛祖补交2012年3月15日至2014年5月7日期间的社会保险。
宣判后，上诉人汇沅公司不服，向本院提起上诉。
上诉人汇沅公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。理由是：
一、刘沛祖主张汇沅公司应向其支付2014年4月1日至5月7日的工资2500元及2012年3月15日至5月7日期间延长工作时间和休息日的加班工资没有事实依据。
1.根据最高人民法院的司法解释，劳动者追索两年前的加班费，应当对加班事实承担举证责任。但刘沛祖在仲裁及一审审理期间，均未能提交相关证据证明其加班的事实。且刘沛祖长期从事房地产中介服务，如果存在加班，应及时主张，何必等到离职一段时间后才主张，显然其加班不实。2.由于房地产中介代理行业的特殊性，中介职工的收入主要通过房屋的租赁或销售的业绩提成。因此，刘沛祖为了获取更多的房产资源信息、客户资源信息，在正常上班时间外选择自愿加班以获取更多的销售业绩，并不是汇沅公司的要求与安排，不受汇沅公司的考勤管理。如果把刘沛祖的自愿加班等同于法律意义上的加班，对汇沅公司是不公平的。3.劳动法规定劳动者每日工作8小时、平均每周工作44小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。但并未规定周六为固定休息日，故一审判决认定刘沛祖每月工作20天且每天延长工作时间2小时、每月4天休息日加班缺乏依据。4.刘沛祖2014年4月1日至5月7日的工资2500元，应当抵扣其欠汇沅公司法定代表人黄志彬的借款5000元。
二、刘沛祖尚有34550元中介费未上交给汇沅公司。
刘沛祖在工作期间，未将其向客户收取的中介费上交给汇沅公司，该行为违反了双方的约定及汇沅公司的规章制度。由于刘沛祖已经离职，汇沅公司无法提供相关证据证明这一事实，请求二审法院查清事实，判令刘沛祖归还该中介费。
综上，请求撤销一审判决，改判支持汇沅公司一审的全部诉讼请求。
被上诉人刘沛祖未作答辩。
经审理查明：对一审判决查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
二审中，双方均没有提交新的证据。
本院认为：
一、关于加班工资问题。
从我国《劳动法》规定看，所谓的“加班”是指用人单位由于生产经营的需要，由用人单位“安排”劳动者在正常工作时间以外增加额外的工作。本案中，刘沛祖从事的是房屋租赁和买卖的中介工作，双方口头约定的工资为“底薪加抽成”，其中的“抽成”系与刘沛祖所促成房屋租赁或买卖交易的成功与否相关联的，通常情况下，促成一项房屋租赁或买卖需要中介方与合同各方的分别商谈及带领需方实地现场看房，而这一过程一般需要较长的时间，可能在正常工作时间内，也可能延续到正常工作时间外。刘沛祖作为中介方为促成交易成功而获得相应的报酬（抽成），主动在正常工作时间之外与交易各方互动的行为，并非汇沅公司所安排的，因此不应当认定是加班。
用人单位支付劳动者加班工资的前提是存在劳动者加班的事实，劳动者应当对存在加班事实承担举证责任。本案中，刘沛祖未能举证其为促成交易成功而在正常工作时间之外与客户的互动是汇沅公司所安排，未能证明存在加班的事实，故刘沛祖请求汇沅公司支付加班工资的事实依据不足，本院不予支持。汇沅公司的该项上诉请求，理由成立，本院予以支持。
二、刘沛祖是否应向汇沅公司返还中介服务佣金34550元。
汇沅公司主张刘沛祖向客户收取中介费34550元未上交给公司，但汇沅公司未举证关于中介费的收取及缴交的约定或规定，亦未举证双方之间对该问题的习惯做法。而其所提交的房产买卖协议及房屋租赁合同书，仅能证明刘沛祖促成该交易的成功，不足以证明刘沛祖向客户收取中介费34550元且未上交给公司的事实。故一审判决认定汇沅公司应当对此承担举证不能的不利后果并无不当，本院予以维持。汇沅公司的该项上诉请求，本院不予支持。
三、关于刘沛祖2014年4月1日至5月7日的工资2500元。
汇沅公司主张刘沛祖欠黄志彬借款5000元，该主张与本案系不同法律关系，本案不予审查。汇沅公司主张以刘沛祖2014年4月1日至5月7日的工资2500元抵扣其欠黄志彬借款，本院不予支持。
综上，汇沅公司关于加班工资的上诉理由成立，其主张无需支付刘沛祖加班工资的上诉请求本院予以支持。汇沅公司的其他上诉理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。另外，一审判决汇沅公司为刘沛祖补交2012年3月15日至2014年5月7日期间的社会保险的表述不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16444号民事判决第三项，即“厦门汇沅房地产代理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付刘沛祖工资2500元”。
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16444号民事判决第一、二项，即“驳回厦门汇沅房地产代理有限公司的诉讼请求”、“厦门汇沅房地产代理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付刘沛祖延长工作时间的加班工资及休息日的加班工资共计20790元”。
三、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16444号民事判决第四项为：厦门汇沅房地产代理有限公司应于本判决生效之日起十日内依法为刘沛祖办理社会保险登记。
四、驳回厦门汇沅房地产代理有限公司的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求。
五、驳回刘沛祖的其他请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取5元，由厦门汇沅房地产代理有限公司负担；二审案件受理费10元，由厦门汇沅房地产代理有限公司负担5元，由刘沛祖负担5元；刘沛祖二审应负担的部分应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈锦聪
二〇一五年九月二日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。