广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民一初字第6965号
原告陈爱芳，女，汉族，1969年4月27日出生，住广西省藤县。
委托代理人王伟强，系广东宏尚律师事务所律师。
被告东莞市方泰华威电子科技有限公司。住所：东莞市。
法定代表人吴玉平，总经理。
被告东莞市兆威光电有限公司。住所：东莞市。
法定代表人杜剑波，总经理。
两被告共同委托代理人梁石兰、吴朝颖，均系广东慕正律师事务所律师。
原告陈爱芳与被告东莞市方泰华威电子科技有限公司（以下简称“方泰公司”）、东莞市兆威光电有限公司（以下简称“兆威公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年11月1日受理后，依法由代理审判员吴鹏飞适用简易程序，于2013年12月9日公开开庭进行了审理。原告陈爱芳及其委托代理人黄伟强、两被告的委托代理人梁石兰均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2011年2月12日入职被告方泰公司，在后制作车间从事操作工，在工作中接触洗面水，其含有正己烷等有害物质。在工作期间，两被告未提供符合劳动保护条件的作业环境，未告知原告的工作内容接触到有毒物质。2012年8月13日，原告四肢麻木、乏力等情况到东莞市黄江医院就诊，被以“周围神经病变”收治入院。2012年9月27日被转入广东省职业病防治院治疗至2013年3月28日，共住院228天。2012年9月21日原告被东莞市疾病预防控制中心诊断为职业性慢性中度正己烷中毒，2012年9月29日东莞市社会保障局认定原告“患职业病”情形属于工伤。2013年9月22日，东莞市劳动能力鉴定委员会对原告伤势鉴定为九级伤残。因被告未提供安全工作环境和劳动保护条件，未按《职业病防治法》做职业防护措施，未告知原告工作内容接触到有毒有害物质，致使原告在工作中因长期接触有毒有害物质而患上职业病，被告具有重大过错。至今，原告所患职业病尚未根治，被强行要求原告出院。现在原告长期需要穿冬季衣服保暖，四肢麻木、乏力，仍需进行后续治疗，同时原告失去从事很多行业的工作机会，原告及亲人因此遭受巨大的经济损失及精神损害。被告方泰公司承诺在住院期间提供牛奶和苹果给原告补充营养，但是被告方泰公司没有履行诺言。在被告方泰公司处工作的员工，均是要到被告兆威公司处办理入职和离职手续，结算工资也是由被告兆威公司发放。被告兆威公司与被告方泰公司在经营上混同，在本案发生时两被告法定代表人均是吴玉平。因此，被告兆威公司依法应当对原告承担连带的赔偿责任。现两被告拒不依《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定支付民事赔偿。原告为维护自己合法权益，故诉至法院，请求判令：1.两被告连带支付原告残疾赔偿金120906.84元（30226.71元／年×20年×20%=120906.84元）；2.两被告连带支付原告其被抚养人的生活费15677.45元（母亲龙秀贞生活费22396.35元／年×7年×20%÷2=15677.45元）；3.两被告连带支付原告精神抚慰金20000元；4.两被告连带支付原告住院伙食补助费差额3420元（15元／天×228天=3420元）；5.两被告连带支付原告营养费5000元；6.两被告连带支付原告误工费差额4286.75元（329.75元／月×13个月＝4286.75元）；7.两被告连带支付原告交通费1000元；8.本案诉讼费由两被告承担。
原告对上述主张提供的证据材料有：职业病诊断证明书、东莞市社会保障局认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员鉴定书、东莞市黄江医院出院纪录、广东省职业病防治院出院小结、上岗证、关于方泰华威患疑似职业病员工在院期间工资待遇等协议书、存款账户回单、亲属关系证明、常住人口登记卡、身份证、兆威光电有限公司离职申请及手续书。
被告方泰公司辩称，一、原告与被告方泰公司之间是劳动合同关系，双方所产生的纠纷是劳动争议纠纷，应当适用劳动法的相关规定，而不应适用《侵权责任法》规定。原告于2011年4月15日入职被告方泰公司处工作，并于2012年8月20日与被告方泰公司签订劳动合同，双方于2011年4月15日已确立合法有效的劳动关系。后原告于2013年9月22日经社会保障局认定为工伤，并经东莞市劳动能力伤残鉴定委员会鉴定为九伤残。原告并未对工伤认定和劳动能力伤残鉴定提出异议，东莞市社会保障基金管理中心核发了一次性伤残补助金及一次性医疗补助金给原告，由此可推定原告对于与被告方泰公司确立的劳动关系是确认，因而对一直按照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤待遇不持异议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题争议调解仲裁法》第十二条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，原告与被告方泰公司之间确立的是劳动关系，原告在被告方泰公司处工作期间因工伤事故遭受人身损害的，法律已经明确规定按照《工伤条例》进行处理，而不应当按照《侵权责任法》的规定进行处理，因此原告要求被告方泰公司按照人身损害的标准来赔偿没有事实与法律根据。另按照《民事侵权责任法》规定的一般侵权行为的构成应当包含侵权人有实施加害行为、被侵权人有损害事实的存在、侵权人的加害行为与损害事实之间有因果关系、侵权行为人主观上有过错四个方面，但是本案中被告方泰公司没有实施侵权行为，被告也没有侵权的主观过错，因此本案不属于一般的侵权行为，不应当适用《侵权责任法》，亦不应当以侵害人身权、健康权、生命权立案。二、本案中原告因工伤事故而遭受人身损害所产生的工伤保险责任与侵权责任法的一般民事侵权行为产生的民事侵权责任有着根本的区别。首先一般民事侵权行为承担侵权责任须行为人实施违法行为，并造成损害后果且行为人实施的不法行为与损害后果存在直接的因果关系，行为人的不法行为造成他人损害后果是承担侵权责任的基础。而工伤事故是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，在工伤事故中不存在单位实施违法行为的情形，单位承担工伤保险责任并不是基于自身行为的过错造成他人损害而须承担责任，而是因为国家基于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。国家建立的工伤保险制度明确规定用人单位须承担工伤保险责任，是法定责任，具体到本案中被告方泰公司不存在实施不法行为，也不存在侵权行为和违约行为。被告承担工伤保险责任在于法律的强制性规定而不是基于自身的过错行为。其次工伤保险责任以劳动关系为前提，劳动者系因履行工作职责遭受人身损害所依据的是《民法通则》、《侵权责任法》，两者分属不同部门法的请求权救济方式，应当依照各自实体法的规定处理。因此本案是工伤事故纠纷而不是侵权纠纷，不应当适用侵权责任法的相关规定。三、退一步讲，从公平的角度出发，即使原告要求侵权责任的民事赔偿亦应该扣除社保机构已经支付的费用。社保机构已支付原告赔偿金14980元，该补偿金应当在侵权责任的民事赔偿金中予以扣除。根据《工伤保险条例》第三十条及《广东省工伤保险条例》第二十五条规定工伤住院期间的伙食费由工伤保险基金支付，原告要求被告支付住院伙食补助差额无法律依据。四、原告与被告之间的纠纷是劳动争议纠纷，根据《劳动法》第七十九条及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第四、五条规定应当先经过劳动仲裁程序方能进入法院诉讼审理程序，因此法院应当驳回原告的诉讼请求。
两被告对上述辩称提供的证据材料有：劳动合同、方泰华威有限公司人事资料表、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、离职申请及手续书。
经审理查明，2012年8月20日原告与被告方泰公司签订劳动合同，合同期限为2012年1月1日起至2012年12月31日止。被告方泰公司每月25日发放上月工资。根据东莞银行存款账户回单，从2011年10月9日至2012年8月27日期间，有付款人陈丽娟向原告支付款项的记录。2012年9月21日，原告经东莞市疾病预防中心控制中心诊断为职业性慢性中度正己烷中毒。2012年9月29日，原告于2012年9月21日受到的事故伤害经东莞市社会保障局认定为工伤。2013年9月22日，原告经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2013年8月15日，东莞市社会保险基金管理中心职工因工伤补偿待遇支付决定（东社保中心工伤支决字第2060＊＊＊＊号）：“经确认东莞市方泰华威电子科技有限公司职工陈爱芳于2012年9月21日因工受伤（工伤认定业务号GSRD2203078104）经鉴定为伤残九级。我中心根据《广东省工伤保险条例》有关规定，作出以下工伤保险补偿待遇支付决定：1、一次性伤残补助金：12060.00元；2、一次性工伤医疗补助金：2920元。”根据方泰华威患疑似职业病员工住院期间工资待遇等协议书，被告方泰公司与原告约定，被告方泰公司发现患疑似职业病后，自辞工或请假之日起至东莞入院之日止期间的工资，普工参照每月人民币2300元发放给原告；原告住院治疗期间，被告方泰公司给予原告每天一盒牛奶、每月至少一次5斤的水果；被告方泰公司只给原告家属来莞控视原告的单程票的报销（以汽车或火车票为准）。2013年8月5日，被告兆威公司经东莞市工商局核准变更股东为杜剑波和舒特勤。根据银行询证函，截至2011年3月21日，杜剑波出资490000元，吴玉平出资510000元。2013年6月1日，曾泳波与被告方泰公司签订劳动合同，固定期限为从2013年6月10日至2015年12月31日止。根据东莞市方泰华威电子科技有限公司离职申请书及手续书NO.0200202，陈丽娟于2013年8月29日向被告方泰公司申请离职，拟离职日期2013年9月25日，人事栏有曾泳波签名。
另查明，龙秀贞为原告的母亲。
上述事实，职业病诊断证明书、东莞市社会保障局认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员鉴定书、东莞市黄江医院出院纪录、广东省职业病防治院出院小结、上岗证、关于方泰华威患疑似职业病员工在院期间工资待遇等协议书、存款账户回单、亲属关系证明、常住人口登记卡、身份证、兆威光电有限公司离职申请及手续书、劳动合同、方泰华威有限公司人事资料表、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、离职申请及手续书及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被告方泰公司和被告兆威公司是否应当连带支付原告因人身损害的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、伙食补助费差额、营养费、误工费差额及交通费；二、如需支付，应按何种标准、等级进行计算。
关于第一个争议焦点。原告主张杜剑波代表的是被告兆威公司的行为，两被告在经营上存在在混同，应当承担连带责任。原告在被告方泰公司处入职，却在被告兆威公司处办理离职，本院认为两被告在经营上存在混同。原告主张按照职业病防治法可以另行获得赔偿的权利，其有权向两被告提出赔偿要求；而被告方泰公司则认为应当按照最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，原告已就工伤待遇得到了赔偿，不能再另行主张人身损害赔偿。本院认为，第一，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条明确规定，职业病病人除依法享有工伤社保外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
原告患有职业病，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，其有向用人单位（即被告方泰公司和被告兆威公司）提出赔偿请求的权利。原告的工伤与本案的人身损害，均源于其职业性慢性中度正己烷中毒的职业病，在起源和结果上均具有同一性。在没有鉴定机构明确鉴定原告人身损害伤残等级的情况下，本院参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级，以9级伤残计算原告人身损害的各项损失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条的规定，本院按照上一统年度的标准，计算原告的各项损失。
原告因职业病致身体伤残，其可获得的赔偿项目，依法应有被告抚养人生活费及精神损害抚慰金。同时，被抚养人生活费的计算标准依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，原告是否违反计划生育政策，涉及其是否违反政法律的问题，并不影响其可以获得的民事赔偿。具体计算如下：1、原告残疾赔偿金120906.84元（30226.71元／年×20年×20%=120906.84元）；2、原告被抚养人的生活费15677.45元（父亲龙秀贞生活费22396.35元／年×7年×20%÷9=15677.45元）；3、原告精神抚慰金20000元；4、住院伙食补助费差额3420元（15元／天×228天=3420元）；5、营养费5000元。因原告没有据提供证据证明其因何事而花费了交通费及花费了多少元，原告将承担举证不能的不利法律后果。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告东莞市方泰华威电子科技有限公司、东莞市兆威光电有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈爱芳赔偿各项费用共169291.04元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1853元，由东莞市方泰华威电子科技有限公司（以下简称“方泰公司”）、东莞市兆威光电有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 吴鹏飞
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 莫圳文
ＸＸ威
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。