湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第00595号
上诉人（原审被告）湖南兆通建筑机械有限公司，住所地湖南省长沙市开福区新港镇竹隐村湖南兆丰混凝土有限公司办公楼南侧。
法定代表人宋娟，该公司董事长。
委托代理人张淋淋，男，1986年6月5日出生，汉族。
委托代理人罗霞，女，1986年3月18日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）缪海红，男，1980年7月23日出生，汉族。
委托代理人肖尚文，湖南海川律师事务所律师。
上诉人湖南兆通建筑机械有限公司（以下简称兆通公司）与被上诉人缪海红劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2013）开民一初字第02033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：兆通公司于2012年3月6日成立。缪海红于2012年4月6日进入兆通公司处担任搅拌车驾驶员工作。缪海红在兆通公司处从2012年4月6日至2012年8月31日共计工作4个月零25天，共148天，约21周，2个法定假日。缪海红在这148天里没有休息过一个工作日。缪海红担任搅拌车驾驶员月工资为底薪1300元每月＋安全奖380元＋计件工资（20元／送一车或40元／工地呆6小时以上）；缪海红4月到8月份工资分别为：1284元、2402元、3338元、3584元、2810元。2012年8月22日缪海红因认为工资低向兆通公司提交离职申请书，兆通公司同意缪海红8月31日离职，并退还了缪海红入职时向兆通公司所交的保证金。根据缪海红的计件工资从而可以计算出缪海红平均每天送货为1.7车，缪海红送货的地点均在长沙市内。兆通公司要求与缪海红签订书面劳动合同（兆通公司在本案中提交的证据即兆通公司与其他员工签订的劳动合同中第六条保险福利部分有“因乙方（即缪海红）自身原因（已购买其他养老产品／本人不愿意购买）不愿意在甲方单位（即兆通公司）购买社会保险，应由甲方支付的保险部分已折算到劳动报酬中，乙方对此已明知，且无任何异议”的约定），缪海红认为兆通公司的劳动合同不合理，所以拒签，兆通公司未给缪海红缴纳社会保险。缪海红的月平均工资为2684元。2013年4月26日，长沙市开福区劳动争议仲裁委员会作出（2013）开劳仲案字第8号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、兆通公司支付缪海红加班工资4324元；二、兆通公司减半支付因未与缪海红签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资5827元；三、缪海红其他请求不予支持”。缪海红不服该裁决书起诉至法院。
原审法院认为：关于缪海红要求兆通公司支付加班工资28696元及25%的经济补偿金7174元的诉讼请求，缪海红认为自己每天工作12小时未能提供证据，根据缪海红的计件工资得出缪海红平均每天送2车的货，在长沙市内送1.7车的货显然不需要8个小时，但缪海红在兆通公司处工作21周，没有休息一日违反了《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的强制性规定，兆通公司既然安排了缪海红休息日和法定假日加班就应支付缪海红的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，缪海红工资组成为底薪1300元每月加计件工资（每运送一车20元）加安全奖380元每月（不出任何安全事故）。故缪海红的日工资标准为日工资加计件工资，即1300元／月除以21.75天／月＋1.7车×20元／车＝94元，缪海红休息日的加班工资为94元／天×21周×2天×2倍＝7896元，法定节假日的加班工资为94元／天×2天×3倍＝564元，以上加班费共计8460元，缪海红要求支付28696元，法院予以支持8460元；缪海红要求支付25%的经济补偿金7174元，根据缪海红提交的计算明细清单，该项请求系因缪海红认为兆通公司欠发加班工资而提出的诉求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据以上法律规定，缪海红的诉讼请求事项属于劳动行政部门处理职责范畴，法院对缪海红的该项诉讼请求不予支持；关于缪海红要求兆通公司支付解除劳动合同赔偿金3283元的诉讼请求，因兆通公司提供了缪海红的申请离职表证明缪海红是认为兆通公司工资太低为由而自动辞职，因此缪海红的该项诉讼请求法院不予支持；关于缪海红要求兆通公司支付未签书面劳动合同期间的双倍工资12475元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”。故兆通公司应承担支付因未与缪海红签订劳动合同的双倍工资的法律后果。缪海红在兆通公司处工作4个月零25天，缪海红的月平均工资为2684元，兆通公司应当支付缪海红双倍工资的另一倍工资为13420元（2684×5），缪海红要求支付12475元，系缪海红对自己权利的自由处分，法院予以认可；关于兆通公司的“并非兆通公司不与缪海红签订劳动合同，而是劳动者单方面不需签订合同，因为缪海红不愿意购买保险，所以向公司申请不签订劳动合同”的辩称理由，因从兆通公司提交的与其他员工签订的劳动合同中有“因乙方（即缪海红）自身原因（已购买其他养老产品／本人不愿意购买）不愿意在甲方单位（即兆通公司）购买社会保险，应由甲方支付的保险部分已折算到劳动报酬中，乙方对此已明知，且无任何异议”的内容，因社会保险系法律规定的强制性义务，因兆通公司提供的格式合同中有上述违反法律强制性规定的内容，缪海红有理由拒绝签订上述劳动合同，因此，兆通公司的该项辩称理由法院不予采信。综上所述，法院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条、第十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、兆通公司在判决生效之日起五日内支付缪海红加班工资8460元；二、兆通公司在判决生效之日起五日内支付缪海红因未签书面劳动合同双倍工资另一倍工资12475元；三、驳回缪海红的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由兆通公司承担。
兆通公司不服原审判决，上诉称：1、关于法院判决兆通公司支付缪海红加班工资8460元部分。兆通公司系运输企业，缪海红从事的驾驶员系特殊工种，双方之间实行的不定时工作制，不存在加班工资这一概念；即便要支付加班工资，因为休息日上班的其中一倍的工资兆通公司已经支付，故其还应支付休息日的加班工资的计算只需乘以一倍，而不是二倍，同理，法定假日的加班工资的计算也只要乘以二倍，而不是三倍。2、关于法院判决兆通公司支付缪海红双倍工资的另一倍工资12475元部分。不签订书面劳动合同是基于缪海红主动要求不与公司签订劳动合同，同时公司也疏于管理才导致了书面劳动合同未能签订；即使要支付未签订劳动合同的二倍工资，请法院考虑兆通公司于2012年3月才成立，公司的管理制度没有完善，公司为开福区解决了100多人的就业难题，现在公司经营困难，站在维护社会经济秩序和谐发展的角度，依法酌情减轻兆通公司的法律责任。综上，请求二审法院依法撤销长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第02033号民事判决书第一、二项，依法予以改判。
缪海红答辩称：第一、兆通公司诉称的员工工资中包括加班工资没有法律依据；第二、兆通公司提出的“双方之间实行的是不定时工作制，不应存在加班工资这一概念”及“一审判决加班工资的计算方式存在问题，应减少”的主张均不成立；第三、兆通公司称缪海红主动要求不签订书面劳动合同与实情相悖，无证据佐证。
缪海红为证明其主张，向本院提交了如下证据：
（2013）开民一初字第02277号民事判决书一份，拟证明双方争议的事实已经在此生效判决书中确定，兆通公司的上诉理由不成立。
兆通公司对上述证据质证如下：真实性和合法性没有异议，但是这个文书是兆通公司起诉缪海红得出的结论，对于这个判决书兆通公司是有不同意见的，对于兆通公司在此提出的上诉请求的影响不大。
本院经审查，认证认为：该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
本院二审审理查明：兆通公司与缪海红对长沙市开福区劳动争议仲裁委员会就此案纠纷作出的仲裁裁决均不服，分别向原审法院提起诉讼。兆通公司提起诉讼的案件为（2013）开民一初字第02277号案，其诉讼请求为：不支付缪海红加班工资4324元、二倍工资的另一倍工资5827元，原审法院于2013年10月8日作出判决：驳回兆通公司的诉讼请求。兆通公司就此案未提起上诉。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、兆通公司应否支付缪海红休息日、法定假日加班工资；二、缪海红休息日、法定假日的加班工资应如何计算；三、兆通公司应支付给缪海红未签订书面劳动合同的二倍工资的另一倍工资应否酌减。现将上述焦点问题分析如下：
关于焦点一。经审查，兆通公司对长沙市开福区劳动争议仲裁委员会就此案纠纷作出的“兆通公司支付缪海红加班工资4324元、未与缪海红签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资5827元”的仲裁裁决不服，向原审法院提起了诉讼，请求判决“兆通公司不支付缪海红加班工资4324元、二倍工资的另一倍工资5827元”。原审法院判决驳回了兆通公司的诉讼请求，兆通公司未就此案提起上诉，视为其认可了该判决，故兆通公司应支付缪海红加班工资。兆通公司关于其无需支付加班工资给缪海红的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的2００％支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的3００％支付劳动者工资。缪海红在兆通公司连续工作148天，没休息过，兆通公司应当依法支付休息日、法定假日的加班工资。缪海红每月的工资组成为：底薪1300元＋安全奖380元＋计件工资。缪海红工作一天领取了一天的工资，其在休息日、法定假日工作亦领取了一天的工资，故在计算缪海红休息日、法定假日加班工资的时候，应将该部分已发工资予以核减。兆通公司要求按缪海红日工资标准的1倍计算休息日加班工资、按缪海红日工资标准的2倍计算法定假日加班工资的上诉理由成立，本院予以采信。故兆通公司依法应支付缪海红休息日加班工资94元／天×21周×2天×1倍=3948元，法定节假日加班工资94元／天×2天×2倍=376元，上述加班工资共计4324元。
关于焦点三。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。缪海红在兆通公司工作期间，兆通公司一直未与缪海红签订书面的劳动合同，依法应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。兆通公司主张缪海红主动要求不与公司签订劳动合同，但未提供证据证明，本院不予采信。兆通公司另主张以公司管理制度不完善、经营困难为由，请求法院酌情减轻其对缪海红承担的支付二倍工资的法律责任缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本案应予改判。据此，依照《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省开福区人民法院（2013）开民一初字第02033号民事判决第二、三项，即二、湖南兆通建筑机械有限公司在本判决生效之日起五日内支付缪海红因未签书面劳动合同双倍工资另一倍工资12475元；三、驳回缪海红的其他诉讼请求。
二、变更湖南省开福区人民法院（2013）开民一初字第02033号民事判决第一项为：“湖南兆通建筑机械有限公司在本判决生效之日起五日内支付缪海红加班工资4324元”。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，以上共计15元，由湖南兆通建筑机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年七月十四日
书 记 员 李一帆
附相关法条：
《工资支付暂行规定》
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的15０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的2００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的3００％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的15０％、2００％、3００％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。