云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第401号
上诉人（原审原告）谭必文，曾用名谭必维，男，生于1973年7月13日，云南省绥江县人。
委托代理人邓红全、李涛，云南华泰律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）绥江县三渡黄家扁煤矿（以下简称黄家扁煤矿）。
负责人张富兴，投资人。
委托代理人庞家利、黄定万，黄家扁煤矿职工，一般代理。
上诉人谭必文因与被上诉人绥江县三渡黄家扁煤矿确认劳动关系纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2014）绥民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：黄家扁煤矿系个人独资企业，成立于2005年2月5日，经营范围为无烟煤开采、销售，负责人张富兴。谭必文与黄家扁煤矿于2012年6月8日签订《云南省劳动合同书》，合同期限自2012年6月5日起至2013年6月5日止，工作岗位（工种）为挂钩，绥江县人事和劳动社会保障局于2012年6月10日备案。2012年7月5日，谭必文在黄家扁煤矿连接矿车挂钩时不慎受伤，被送往宜宾市第一人民医院住院治疗，经诊断为右手中指未节指近端离断伤。于2012年7月30日出院。出院后，因工伤认定及劳动能力鉴定等事项，黄家扁煤矿没有通知谭必文回煤矿上班，也没有安排谭必文其他工作，谭必文也没有回到黄家扁煤矿上班。2012年12月17日，黄家扁煤矿因井下需要使用木板，黄家扁煤矿的管理人员谭必富便打电话给三渡村三组的木匠周兴宽，叫周兴宽到黄家扁煤矿加工木板，周兴宽便叫谭必文一道加工木板。2012年12月18日13时许，谭必文在与周兴宽一道加工木板时，不慎被加工木板的圆盘锯将谭必文的左手中指锯伤。当日，黄家扁煤矿安排该矿管理人员杨长岗将谭必文送到绥江县人民医院住院治疗，经诊断为左手中指远节离断伤。2014年1月15日，谭必文向绥江县劳动人事争议仲裁院申请仲裁确认与黄家扁煤矿之间存在劳动关系，绥江县劳动人事争议仲裁院于2014年3月17日作出谭必文与黄家扁煤矿之间不能构成劳动合同关系的仲裁裁决，并于2014年3月26日送达谭必文。谭必文不服，于2014年3月31日向法院提起诉讼，要求确认与黄家扁煤矿之间存在劳动关系。
原审法院经审理认为，从谭必文与黄家扁煤矿签订的劳动合同来看，合同期限为2012年6月5日起至2013年6月5日止。谭必文于2012年12月18日与周兴宽在黄家扁煤矿加工木板致左手中指远节离断伤，看似在当事人双方签订的劳动合同期内。但是，事实上，自从谭必文2012年7月5日在黄家扁煤矿从事连接矿车挂钩工作中受伤后的停工留薪期内，黄家扁煤矿没有通知过谭必文回厂上班，也没有安排谭必文任何工作，谭必文也没有到黄家扁煤矿上班。黄家扁煤矿因矿井下需使用木板，雇请周兴宽加工木板，是以完成一定的工作量为目的的阶段性、临时性的工作。谭必文到黄家扁煤矿加工木板，不是黄家扁煤矿根据双方签订的劳动合同安排的谭必文的工作，而是周兴宽叫去帮周兴宽打下手加工木板的，因此，谭必文与黄家扁煤矿之间不存在事实上的劳动关系。谭必文没有充分证据证明其与黄家扁煤矿存在事实劳动关系，对其要求确认与黄家扁煤矿存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持；黄家扁煤矿的负责人张富兴经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回谭必文要求确认与黄家扁煤矿之间存在事实劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由谭必文负担。
谭必文不服一审判决向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人黄家扁煤矿间自2012年6月5日起至今存在劳动关系；一、二审案件受理费由被上诉人负担。其上诉理由是：上诉人与被上诉人签订了自2012年6月5日起至2013年6月5日止的劳动合同，并经绥江县人力资源和社会保障局备案，在（2013）绥民初字第133号案件的庭审笔录中被上诉人亦认可2012年12月上诉人回被上诉人处上班的事实，后该案调解处理，在调解中上诉人亦是在不解除劳动关系的前提下才同意调解的，被上诉人主张已解除劳动关系，但被上诉人并未将书面的解除劳动合同送至绥江县劳动监察大队备案，故上诉人认为，上诉人与被上诉人是存在劳动关系的，仍按原劳动合同继续履行。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《云南省劳动合同管理暂行办法》第七条的规定，被上诉人主张其与上诉人已解除劳动关系，应由被上诉人承担举证责任。另外，上诉人认为，上诉人系在停工留薪期内被被上诉人的管理人员谭必富让周兴宽找去为被上诉人打木板的，周兴宽找上诉人的行为系代表被上诉人的职务行为，产生相应的后果应由被上诉人承担，且打板过程中受伤后亦系被上诉人的管理人员杨长岗将上诉人送至绥江县人民医院住院治疗，并为上诉人办理相关手续及支付医疗费的，对该事实被上诉人亦是认可的，虽上诉人之前签订的劳动合同工种为挂钩，现为打木板受伤，但劳动合同第二条明确规定，上诉人应服从被上诉人因生产需要对上诉人工作所作的调整，故上诉人的打板行为系被上诉人对上诉人工作的调整，周兴宽找上诉人回被上诉人处打木板代表的是被上诉人的行为，上诉人系在继续履行与被上诉人签订的劳动合同，一审判决认定上诉人系周兴宽雇请的工人错误。即便上诉人系周兴宽雇请的工人，被上诉人将其井下生产的部分业务承包给无用工资质的周兴宽，亦应根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，由被上诉人承担相应的用工主体责任，确定上诉人与被上诉人间存在劳动关系。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，确认上诉人与被上诉人间不存在劳动关系错误，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人黄家扁煤矿未作书面答辩。
在二审诉讼中，上诉人谭必文除对原判决认定其系周兴宽叫到被上诉人处加工木板，与被上诉人未形成事实上的劳动关系有异议外，对一审判决认定的其余事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议的焦点是：一审判决认定上诉人谭必文与被上诉人黄家扁煤矿间不存在劳动关系是否正确。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
本院经审理认为，上诉人谭必文与被上诉人黄家扁煤矿虽于2012年6月8日签订了劳动合同，约定劳动合同期限自2012年6月5日起至2013年6月5日止，但期间上诉人谭必文于2012年7月5日在上班过程中受伤，经医疗终结后，被上诉人黄家扁煤矿未通知其回煤矿上班，上诉人谭必文也未主动要求回煤矿上班，而是到当地的金银花生产基地上班，即上诉人谭必文自2012年7月5日受伤后就未再实际履行其与被上诉人黄家扁煤矿签订的劳动合同。且在本案中，上诉人谭必文于2012年12月18日在为黄家扁煤矿加工木板的过程亦非履行双方签订的劳动合同约定的工作范围，并非继续履行劳动合同。诉讼中，上诉人谭必文主张其2012年12月18日受伤系其与被上诉人黄家扁煤矿变更劳动合同后对劳动合同的继续履行，但诉讼中其认可其到煤矿加工木板并非煤矿让其去，而是周兴宽叫其去的，其实际并未与煤矿协商过变更劳动合同约定的工作范围，因此，谭必文的该主张不予支持。本院认为，诉讼中，双方当事人均认可被上诉人黄家扁煤矿需要使用木板，便叫周兴宽为其加工木板，后周兴宽叫上诉人谭必文一起到被上诉人处为被上诉人加工木板，因此，上诉人本次到被上诉人处加工木板仅系以完成被上诉人要求的具有阶段性、临时性的工作，且上诉人系周兴宽叫去的，双方并未形成事实上的劳动关系。另外，谭必文亦未提交证据证明其符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形。综上，本院认为，一审判决认定上诉人谭必文与被上诉人黄家扁煤矿间不存在劳动关系正确，上诉人谭必文的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人谭必文的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人谭必文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 岳绘达
二〇一四年八月二十日
书 记 员 李冰清