云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4746号
上诉人(原审被告)：成都京东世纪贸易有限公司。
法定代表人：张雱，公司董事长。
住所地：成都市武侯区科华北路**号四川大学国际学术交流中心（世外桃源广场）A、B栋16层。
委托诉讼代理人：高玉恒，男，汉族，1983年9月3日生，住哈尔滨市呼兰区，系该公司法律顾问，特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：冯志波，男，汉族，1970年5月17日生，住湖北省天门市。
上诉人成都市京东世纪贸易有限公司（下称成都京东公司）因与被上诉人冯志波买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第1482号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人成都京东公司的委托诉讼代理人高玉恒、被上诉人冯志波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人成都京东公司的上诉请求为：1、依法撤销昆明市盘龙区人民法院作出的（2015）盘法民初字第1482号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审判决依据《中华人民共和国食品安全法》（2009）第九十六条，判决被上诉人承担十倍赔偿责任，系适用法律错误，应予纠正。1、上诉人是该案食品的销售人，不是生产者，作为销售人，上诉人并不具有“经营明知不符合食品安全标准的食品”的情形。《食品安全法》第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”上诉人是销售商，并非产品的生产者，赔偿消费者损失的前提必须存在“经营明知不符合食品安全标准的食品”的行为。根据《食品安全法》第53条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”上诉人提供的证据足以证明上诉人审查了上游供货商提供的产品质检报告和销售资质，产品的生产企业有合法的生产销售资质，涉案产品取得国家肉类食品质量监督检验中心出具的检验报告，结论是符合《酱卤肉制品》的国家标准，上诉人已经尽到了合理的审查和查验义务，不具备“经营明知不符合食品安全标准的食品”的行为，不应当承担对被上诉人赔偿十倍损失的责任。2、原审判决认定涉案商品不符合“非直接使用的食品添加剂不在食品添加剂项中标识的”规定，但无事实证据认定涉案商品是违反了食品安全标准的商品。被上诉人认为，不能简单地就此认定涉案商品违反食品安全。因此，一审判决系适用法律错误，被上诉人不应当承担十倍赔偿责任。二、原审判决认定事实不清。1、原审法院依据产品标签推测事实是错误的，鄂温克旗质检局两次现场勘查检验，认定产品焦糖色是带入的，并非直接添加，对这两份证据应当采纳。食品生产加工的过程非常复杂，不经过现场勘查，仅通过标签识别，认为酱油和糖不是产品的配料是错误的，违背了事实。2、根据GB7718问答二十六条关于复合配料在配料表中的标示复合配料在配料表中的标示分为以下两种情况：（一）如果直接加入食品中的复合配料已有国家标准、行业标准或地方标准，并且其加入量小于食品总量的25%，则不需要标示复合配料的原始配料。加入量小于食品总量25%的复合配料中含有的食品添加剂，若符合《食品添加剂使用标准》（GB2760）规定的带入原则且在最终产品中不起工艺作用的，不需要标示，但复合配料中在终产品起工艺作用的食品添加剂应当标示。推荐的标示方式为：在复合配料名称后加括号，并在括号内标示该食品添加剂的通用名称，如“酱油（含焦糖色）”。根据对此条的理解，涉案产品酱油中的焦糖色在最终产品起着着色的工艺作用，所以厂家标示了复合配料的原始配料焦糖色，归根结底，是对此条的理解问题，并非食品安全问题。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人冯志波辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律的得当。上诉人称涉案产品中争议的“焦糖色”为其配料中的“酱油”所带入，但其涉案产品的外包装配料表中根本就没有“酱油”。其提供的生产厂家采购过酱油的相关票证只能证明生产厂家曾经采购过酱油，但并不能证明所采购的酱油就是用在了涉案产品当中。根据我国《食品安全法》第七十一条（食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责）的规定，上诉人应该对其涉案产品中标签中所标明的“焦糖色”负责。并且根据GB2760中3.4.1.a（根据本标准，食品配料中允许使用该食品添加剂）的带入原则，即使由某一原料带入，也必须是该食品配料中允许使用该食品添加剂才能带入，因此，被告称是带入没有事实依据。上诉人提供的相关市场监督管理局的回复函没有事实依据，该回复函没有检测报告来支撑，全国多所法院没有采纳该回复函，涉案产品也已被多所法院认定为不符合食品安全标准。二、被告辩称的被上诉人不是消费者，不受《消费者权益保护法》的保护没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条（因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持）、第十五条（生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持），被上诉人要求上诉人承担十倍的赔偿责任于法有据，上诉人的辩解没有法律依据。综上所述，一审认定上诉人销售的涉案产品不符合食品安全标准事实清楚，适用法律得当。二审期间，上诉人既没有新的证据提供，也认可一审法院查明的事实，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审判决认定以下事实：原告于2015年4月18日、2015年4月19日在被告所属的“京东商城”购买了“东来顺老汤浓香酱牛肉”95袋，单价38元；“东来顺古法浓汁羊蝎子”87袋，单价85元；“东来顺秘制醇香酱牛腱”98袋，单价41元，折后货款总计15023元。上述“东来顺老汤浓香酱牛肉”在外包装上标明的配料为：牛肉、水、玉米淀粉、大豆分离蛋白、精盐、葡萄糖、白砂糖、香辛料、食品添加剂（谷氨酸钠、焦糖色、卡拉胶、复配磷酸盐、牛肉香精、D-异抗坏血酸钠、复配肉制品着色剂、亚硝酸钠）；“东来顺古法浓汁羊蝎子”在外包装上标明的配料为：羊龙骨、香辛料、食盐、食品添加剂（谷氨酸钠、焦糖色）；“东来顺秘制醇香酱牛腱”在外包装上标明的配料为：牛腱子、水、精盐、葡萄糖、白砂糖、香辛料、食品添加剂（谷氨酸钠、焦糖色、卡拉胶、复配磷酸盐、D-异抗坏血酸钠、复配肉制品着色剂、亚硝酸钠）。上述产品批准号为GB/T23586-2009。现原告认为上述三种产品中非法添加“焦糖色”，违反我国食品安全相应法律规定。为此，原告提出诉讼请求要求被告退还购货款15023元，并支付十倍赔偿金。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案产品是否违反我国相关食品法律法规规定的安全标准？二、原告请求返还货款、支付十倍赔偿金的诉讼请求是否成立？针对第一个争议焦点，原告主张上述酱卤肉制品中添加了“焦糖色”，违反我国食品安全标准，对此，本院认为，依据《中华人民共和国食品安全法》第四十六条的规定：“食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂。”第四十七条的规定：“食品添加剂应当有标签、说明书和包装。标签、说明书应当载明本法第四十二条第一款第一项至第六项、第八项、第九项规定的事项，以及食品添加剂的使用范围、用量、使用方法，并在标签上载明‘食品添加剂’字样。”上述三种产品外包装上记载的生产标准号为GB/T23586-2009，该标准对应的《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）附录A食品添加剂的使用规定中，“焦糖色”的使用范围不包括酱卤肉制品。而涉案三种产品的外包装上配料一栏中食品添加剂标明“焦糖色”，因此，被告应当举证证明其未违反法律规定添加该“焦糖色”。被告认为该三种产品中的“焦糖色”是通过配料酱油带入和糖类经加热产生美拉德反应所产生的，并非直接添加，符合《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）3.4带入原则。但是涉案产品外包装上标明的配料中并无酱油，产品“东来顺古法浓汁羊蝎子”亦无糖类，并且被告亦没有提交证据证明该“焦糖色”非直接添加而系“带入”。综上，本院认为，被告作为经销商，未能举证证明该产品符合我国食品安全标准或经过了特定的审批程序可以添加“焦糖色”，应认定涉诉三种产品不符合我国食品安全标准。针对第二个争议焦点，被告作为经销商应当知道食品添加的国家标准并对其销售的食品负有基本检查的义务。上述违法添加的成分在商品配料表中已明确标注，故作为经销商只要进行了基本检查即可得知上述食品系不符合国家安全标准的产品，但被告却仍然在其商城销售上述食品，被告的行为应视为其明知所售食品不符合国家安全标准，但仍进行销售，故依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定，被告应赔偿原告因购买上述食品造成的损失即返还购物款并支付购物款十倍的赔偿金。据此，根据《中华人民共和国食品安全法》第四十六条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告成都京东世纪贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告冯志波返还购物款人民币15023元，并支付购物款十倍的赔偿金人民币150230元，以上共计人民币165253元。
本案经二审审理查明的案件事实及证据与一审认定一致，本院依法予以确认。另查明，上诉人在一审提交的如下证据证实：1、鄂温克族自治旗市场监督管理局于2015年7月27日出具《关于北京市食药监局开发区分局关于东来顺古法浓汁羊蝎子等产品有关情况协查函的回复》，明确检查中未发现鄂温克旗伊赫塔拉食品经销有限公司在上述食品配料中添加了添加剂焦糖色，上述产品包装食品配料中的添加剂焦糖色为误标。2、鄂温克族自治旗市场监督管理局于2015年11月30日向珠海区人民法院、武汉市汉阳区人民法院各出具了《说明》。明确经过对涉案食品的厂家原材料库房、原材料进出货情况、领料情况、生产工艺等多方面检查，未发现有食品添加剂“焦糖色”，产品出现的“焦糖色”属于酱油带入及糖类经加热产生美拉德反应所致，并非直接添加。3、国家肉类食品质量监督检验中心和呼伦贝尔市产品质量计量检测所出具的对涉案产品的检验报告证实，检验结论为所检项目符合GB/T23586-2009标准要求。
本院认为：首先，一审判决引用法律错误。《中华人民共和国食品安全法》业经第十二届全国人大常委会第十四次会议修订，自2015年10月1日起施行。2016年2月1日，一审判决作出时未引用修订后生效的法律，应用法律错误。其次，适用法律错误。《食品安全法》第148条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。从法律规定看，生产商与经销商的义务不同，经销商是不得“经销明知是不符合食品安全标准的食品”的行为，违反了该行为才依法承担赔偿责任。上诉人成都京东公司是经销商，其义务是“明知”不作为。《食品安全法》、《产品质量法》、《食品安全法实施条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，上述法律法规：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的文件。食品经营者在采购时，查验的对象是供货商，包括提供食品的生产者、批发商和代理商等，查验的内容是许可证和食品合格证明文件，主要是查看许可证和食品合格的证明文件是否合法有效。本案中，上诉人成都京东公司已经尽到合理的注意义务。第三，涉案食品的标签、说明书存在瑕疵。鄂温克族自治旗市场监督管理局出具的《关于北京市食药监局开发区分局关于东来顺古法浓汁羊蝎子等产品有关情况协查函的回复》证实了涉案食品的产品包装食品配料中的添加剂焦糖色为误标。此节符合《食品安全法》安全法第148条第二款但书的规定，除外的豁免范围。第四，食品的标签、说明书误标属行政处罚的范畴。鄂温克族自治旗市场监督管理局具有检查鉴定资质的合法机构，其出具的证明材料具有科学性、客观性和权威性。鄂温克族自治旗市场监督管理局2015年11月30日向珠海区人民法院、武汉市汉阳区人民法院各出具了《说明》。《说明》中称，经过对涉案食品的厂家原材料库房、原材料进出货情况、领料情况、生产工艺等多方面检查，未发现有食品添加剂“焦糖色”，产品出现的“焦糖色”属于酱油带入及糖类经加热产生美拉德反应所致，并非直接添加。故据此可以认定被检查的食品中不含有食品添加剂焦糖色。国家肉类食品质量监督检验中心和呼伦贝尔市产品质量计量检测所对涉案产品的检验报告检验结论为所检项目符合GB/T23586-2009标准要求。由此可确定，涉案食品中出现的“焦糖色”并非食品添加剂“焦糖色”，而是糖类加热产生化学反应所致，该情况符合国家食品添加使用标准中的带入原则。食品添加剂“焦糖色”与食物加热产生的“焦糖色”二者有一定区别。因此可证实，涉案食品中出现的“焦糖色”并不属于超范围使用食品添加剂所致。且国家肉类食品质量监督检验中心和呼伦贝尔市产品质量计量检测所对涉案产品的检验报告检验结论确认涉案食品是符合国家食品安全的。
综上所述，上诉人成都京东公司的上诉请求及上诉理由成立。一审判决引用、适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条及国务院《诉讼费收费办法》之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第1482号民事判决；
二、驳回被上诉人冯志波的诉讼请求。
一审案件受理费3605元、二审案件受理费3605元，由被上诉人冯志波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张昆华
代理审判员 王国艳
代理审判员 裴 岚
二〇一七年二月二十日
书 记 员 陈 瑞