江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第00868号
上诉人（原审被告）徐州盛源置业发展有限公司。
法定代表人谢世绵，该公司董事长。
委托代理人刘健，徐州盛源置业发展有限公司营销部部长。
委托代理人杨秀成，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州新景祥房地产投资顾问有限公司。
法定代表人吴锋，该公司总经理。
委托代理人林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。
委托代理人林枫，江苏林若洵律师事务所律师。
上诉人徐州盛源置业发展有限公司（以下简称盛源公司）因与被上诉人徐州新景祥房地产投资顾问有限公司（新景祥公司）策划服务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新景祥公司原审诉称：2014年2月24日，新景祥公司与盛源公司签订《“公园里”项目营销策划顾问合同》，盛源公司委托新景祥公司提供营销策划顾问，合同有效期为2014年1月1日起至2014年12月31日止。盛源公司每月支付顾问费7万元，如其逾期支付按每日0.5‰支付违约金。合同签订后，新景祥公司按约履行了义务，盛源公司支付了49万元顾问费，尚欠35万元未付，经新景祥公司多次催要，其以经济困难为由至今未付，新景祥公司为维护合法权益，诉至法院请求判令盛源公司支付顾问费35万元及按每日0.5‰支付违约金。
盛源公司原审辩称：新景祥公司没有按照合同的约定履行义务，特别是从2014年8月份开始，单方终止了履行合同，所以新景祥公司无权就该案的诉讼请求向盛源公司主张权利，没有履行义务的具体表现主要是没有按照合同附件2所约定的人员，派驻场进行工作，特别是7月份以后，没有按照合同第六条约定向盛源公司提供相关的工作成果。对于新景祥公司违约给盛源公司造成的损失，将考虑另案提起诉讼。综上，请求依法驳回新景祥公司的诉请。
原审法院经审理查明：新景祥公司与盛源公司于2014年2月24日签订了《“公园里”项目营销策划顾问合同》一份，合同的主要内容为：新景祥公司为盛源公司所开发的“公园里”项目提供营销策划顾问服务，合同的有效期自2014年1月1日起至2014年12月31日止，盛源公司每月10日前支付给新景祥公司顾问费7万元整，延期付款的，每逾期1天需向支付当期逾付金额0.5‰的逾付违约金，由于新景祥公司的原因没有提供有关成果的，按照当期应付费用为基数，按延迟时间以每日0.5‰支付逾付违约金，经双方确认后，盛源公司可以从顾问费中扣除，如超过30日的，盛源公司有权单方解除合同，新景祥公司承担违约责任，违约金为20万元。双方还约定，盛源公司指定工作人员王雷为其代表，负责协调工作，监控新景祥公司的工作进度和服务质量，及时提出改进要求，人员如有调整，需要书面通知新景祥公司，盛源公司工作组人员变动不影响合同执行。同时，盛源公司应以书面形式向新景祥公司提出各种工作要求和进行工作成果验收。新景祥公司的所有工作成果以电子文件一份的形式提交给盛源公司，盛源公司应即时办理完毕收妥�续。合同还对其他事项进行了约定。
上述合同签订后，双方开始履行合同义务，新景祥公司以电子邮件的方式向盛源公司交付了部分工作成果，盛源公司向新景祥公司支付了2014年1月至7月的顾问费共计49万元，自2014年8月起，盛源公司未再支付顾问费，共计拖欠35万元。新景祥公司分别于2014年9月14日、2014年12月24日开具金额为14万元和21万元的发票，并交付给盛源公司的员工杜楠，盛源公司未就金额或合同履行问题提出异议。
2015年4月24日，新景祥公司向盛源公司发出“工作联络函”其主要内容是确定新景祥公司的顾问服务已圆满完成；盛源公司已收悉发票，并要求盛源公司于2015年5月10日前支付顾问费35万元。该函件由杜楠签收。
因盛源公司逾期仍未给付新景祥公司上述费用，新景祥公司为此诉讼来院。
原审法院认为：新景祥�司与盛源公司所签订的“策划顾问合同”，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人应依约履行各自的权利义务。双方对于2014年8月至2014年12月的合同新景祥公司是否履行发生争议，其是履行义务的一方，对此应由新景祥公司承担举证责任，其所提交的电子邮件等证据足以证明已经履行了合同义务至双方约定的2014年12月31日，如盛源公司认为新景祥公司履约不适当或存在违约行为，则属于盛源公司的主张，应由其举证，而不应由新景祥公司举证其“不违约”，盛源公司抗辩要求新景祥公司不仅要证明其履行了合同还要证明其履约适当，明显增加了新景祥公司的举证义务，不符合证据规则，对此该院不予支持。
根据双方合同的约定，双方指定的工作人员变更不影响合同的执行，盛源公司所提供的证据不足以证明新景祥公司违约，同时，根据双方合同条款约定，新景祥公司完成的工作成果是以盛源公司向其提出书面工作要求为前提，并应在盛源公司要求的时间内提供成果，如超期应承担违约责任且超过30日盛源公司可解除合同，给付违约金20万元。盛源公司没有证据表明在其向新景祥公司提出工作要求后，新景祥公司在其要求的时间内未提供成果；且即使新景祥公司违约未提供成果，在30日内盛源公司也仅是扣除相应的违约金，而非拒付。综上，盛源公司的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信，新景祥所诉请的顾问费35万元该院予以支持。双方虽然在合同中约定逾期付款违约金为每日0.5‰，但新景祥公司除利息损失外没有证据表明还存在其他损失，对于其所主张的违约金计算标准过高，该院调整为以人民银行同期贷款利率的1.5倍为标准计算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：盛源公司于判决生效后十日内给付新景祥公司顾问费350000元及利息（分别以140000元本金自2014年9月15日起至实际给付之日止，以210000元为本金自2014年12月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.5倍计算）。驳回新景祥公司的其它诉讼请求。
上诉人盛源公司不服上述原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人未按《“公园里”项目营销策划顾问合同》（简称顾问合同）约定履行具体合同义务多达57项，不适当履行合同义务多达24项，根据顾问合同约定及我国合同法第67条有关履行抗辩权的规定，被上诉人无权向上诉人主张支付顾问费用。2、涉案的顾问合同（含附件）对被上诉人应履行的合同义务，作了明确具体的约定，依据最高法院的司法解释的规定，被上诉人对其履约的事实应承担举证责任。3、被上诉人是否按合同约定参加会议、提交书面的意见、方案及建议等，相关材料证据均在被上诉人一方。按照证据规则的规定，法院应将举证责任分配给被上诉人，而不是上诉人。4、一审期间，上诉人对被上诉人未按合同约定履行合同义务的事实进行了抗辩，对被上诉人提供的电子邮件证据形成书面质证意见，并在一审开庭时交被上诉人发表意见。被上诉人对上诉人的质证意见既未作出合理解释，也没有针对上诉人所提57项未履行合同义务及24项不适当履行合同义务的抗辩提出证据予以反驳。综上所述，一审举证责任分配不当，致使涉案的关键事实没有查清，判决没有考虑未履约、履约瑕疵及法律规定的抗辩权等法定事由，导致判决结果错判。请求二审法院�1、撤销泉山区人民法院（2015）泉商初字第503号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人新景祥公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉与事实完全不符，毫无法律依据。首先，双方在履行合同一年的期间内，上诉人对被上诉人履行的合同即营销策划服务从未提出过异议。依据合同第5.6条：“甲方应严格按照双方商定的工作进度及时做好对乙方提交方案的审核工作，乙方提交的方案、建议和作品，甲方应于五个工作日内予以书面形式回复，否则视为确认和同意…….”的约定不难看出，履行合同期间内，上诉人对被上诉人履行合同的行为是确认和同意的。其次，从一审证据“工作联络函”内容来看，上诉人对工作函上：“根据合同约定的顾问服务合同已圆满完成”签收后，直至本案一审开庭前，也从未向被上诉人提出异议，更重要的是上诉人收取了被上诉人服务费35万元的发票，也从未提出异议，且上诉人已将该发票金额入账，计入成本。（否则，上诉人应提供该发票未入账的税务证明）。2、一审分配举证责任符合《证据规则》的规定。上诉人在履行合同期间及至一审开庭前从未对被上诉人履行合同提出异议，依据合同第5.6条约定，已确认、同意被上诉人的履行合同行为。直到一审开庭时，上诉人才虚构被上诉人2014年8月至12月未履行合同的行为以对抗其应履行的付款义务，为了使一审查明事实，被上诉人在上诉人对履行合同从未提出异议情况下，仍然举证了履行合同的电子邮件等证据证明被上诉人全面履行了合同，客观上已经加重了被上诉人的举证责任。然而，上诉人仍然以：“收发票是事实，领导不知情”“工作联络函真实性无异议，但，是原告单方制作”“收件人不是王雷”等为由否认被上诉人履行合同的行为。一审法院在此情况下，认为“如被告认为原告履行不适当或存在违约行为，则属于被告主张，应由被告举证，而不应由原告举证其“不违约””，一审法院该认定完全合情合理，符合举证的法律规定。由上所述，上诉人的上诉毫无事实和法律依据，上诉人有失合同诚信，故意拒付合同应付款，应承担本案的法律责任，为维护正常的市场秩序，维护合同的严肃性，被上诉人请二审法院驳回上诉，维护原判，以维护法律的正义。
二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。
二审查明事实与一审法院查明一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人主张被上诉人在履行合同中存在违约行为是否成立，上诉人是否应向�上诉人支付顾问费和利息。
本院认为，双方当事人签订的“策划顾问合同”，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人均有拘束力。首先，上诉人虽然主张被上诉人2014年8月至12月未履行或者不适当履行合同义务，但在双方合同履行期间，上诉人从未对被上诉人履行合同行为提出异议；被上诉人2015年4月24日向上诉人发出“工作联络函”，告知顾问服务合同已圆满完成，并要求上诉人支付顾问费。上诉人收到该函件后，直至被上诉人提起本案诉讼之前，亦未对被上诉人之前履行合同行为提出任何异议；一审期间，被上诉人针对上诉人提出其存在未履行及不适当履行合同行为的抗辩意见提交了电子邮件等证据，证明其已经履行了合同义务至双方约定的2014年12月31日。上诉人对收到上述电子邮件并无异议，�是认为收件人并非合同约定的联系人，且履行不适当，但是依据双方合同第5.6条“甲方应严格按照双方商定的工作进度及时做好对乙方提交方案的审核工作，乙方提交的方案、建议和作品，甲方应于五个工作日内予以书面形式回复，否则视为确认和同意…….”的约定，上诉人未提出书面异议，视为上诉人对被上诉人履行合同的行为是确认和同意的。且根据双方合同的约定，双方指定的工作人员变更不影响合同的执行，在此种情况下，上诉人坚持认为被上诉人履约不适当或存在违约行为，应由其承担继续举证责任。一审法院据此将举证责任分配给上诉人并无不当。上诉人关于一审法院举证责任分配不当的主张，不能成立。本院不予采信。其次，根据双方合同约定，被上诉人完成的工作成果是以上诉人向其提出书面工作要求为前提，并在上诉人要求的时间内提供成果�否则应承担违约责任且超过30日上诉人有权解除合同，并向被上诉人主张违约金20万元。但在一、二审期间，上诉人未提交证据表明被上诉人在收到工作要求后，未在规定的期限内提供工作成果；直至被上诉人提起本案诉讼前，上诉人未对被上诉人履行行为提出异议，也未在合理期间行使合同解除权，上诉人一审期间提供的证据及质证意见不足以证明被上诉人在合同履行过程中存在违约行为，原审法院判决上诉人支付被上诉人顾问费及相应利息损失，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律准确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人徐州盛源�业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一六年一月十九日
书 记 员 刘思蒙