山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1104号
上诉人（原审原告）：孙进华。
被上诉人（原审被告）：莱阳市经济技术开发区精细化工厂。住所地：莱阳市龙门西路**号。
法定代表人：张培峰，该厂厂长。
委托代理人：潘春雷，山东鹤鸣律师事务所律师。
上诉人孙进华因与被上诉人莱阳市经济技术开发区精细化工厂（以下简称莱阳精细化工厂）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第84号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月23日，孙进华到莱阳精细化工厂工作，双方未签订书面劳动合同。孙进华至今仍在莱阳精细化工厂单位工作。
庭审中，孙进华主张，自己到莱阳精细化工厂单位工作以来，公休日、法定节假日从未休息，也从未休过带薪年休假。莱阳精细化工厂则否认孙进华主张，认为孙进华公休日、法定节假日均正常休息，带薪年休假也享受过。
原审法院依据莱阳精细化工厂单位考勤表复印件、孙进华自己书写的车间记录、证人证言、通某、通话详单等及双方的陈述认定以上事实。
原审法院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。孙进华2013年5月23日到莱阳精细化工厂处工作，虽然双方未签订劳动合同，但应当视为双方存在劳动关系。2013年6月20日孙进华达到法定退休年龄后，孙进华、莱阳精细化工厂之间的劳动关系即终止，之后双方之间形成的是劳务关系。故孙进华只能要求2013年5月23日至2013年6月20日之间劳动关系存续期间的各项费用。孙进华要求莱阳精细化工厂支付双休日加班费、法定节假日加班工资，因孙进华未提交有效证据证实其在2013年5月23日至2013年6月20日之间未休过假，故其要求2013年5月23日至2013年6月20日之间的双休日加班费、法定节假日加班工资，证据不足，依法不予支持。孙进华要求莱阳精细化工厂支付2015年3月、4月、5月的工资，因当时双方之间系劳务关系，故孙进华在劳动争议案件中要求处理，依法不予支持。孙进华要求莱阳精细化工厂支付经济补偿金，理由不当，依法不予支持。孙进华仅2013年5月23日至2013年6月20日与莱阳精细化工厂存在劳动关系，之后形成劳务关系，孙进华莱阳精细化工厂支付带薪年休假工资，不应当在劳动争议案件中处理。孙进华与莱阳精细化工厂之间存在劳动关系期间不足一个月，故孙进华要求莱阳精细化工厂支付未签订劳动合同的双倍工资，理由不当，依法不支持。综上，原审法院作出判决：驳回孙进华对莱阳精细化工厂的诉讼请求。案件受理费5元，由孙进华负担。
宣判后，上诉人孙进华不服原审判决向本院提起上诉称，2013年5月23日上诉人到被上诉人单位工作，上诉人此时未达到退休年龄，上诉人至今仍在被上诉人单位工作，由此看双方应当依法签订书面劳动合同，但被上诉人自始至终未签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条规定双方之间应视为已经订立了无固定期限劳动合同。实施条例第二十一条只规定了劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，在本案中上诉人后期虽然达到了法定退休年龄，但却不符合《劳动合同法》第四十四条第二款“劳动者开始依法享受养老保险待遇”的情形，况且，引起劳动关系成立的主要事实是用工而不是合同，因上诉人是从未达到法定退休年龄时进厂工作的，一直持续工作到诉至法院时。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）的第一条、第十六条和解释三的第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。综上，本案应按劳动关系处理，请求撤销一审判决改判支持上诉人的所有诉讼请求，一、二审的诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人莱阳精细化工厂辩称，双方之间是劳务关系而非劳动关系，上诉人要求按照《劳动法》支付待遇，不应支持，请求维持原判。
本院经审理查明，双方一致认可孙进华于2015年4月27日离开莱阳精细化工厂，双方在解除关系前12个月的平均工资为1694.98元。莱阳精细化工厂认可其尚欠孙进华2015年3月、4月、5月的工资3535元并同意支付。孙进华为证实其与莱阳精细化工厂之间存在劳动关系，另提供书面证言三份、饭卡一张、工作服一套，莱阳精细化工厂对证据的真实性无异议，称上述证据仅能证实孙进华在其单位工作的事实，但证明不了双方之间存在的是劳动关系。
本院经审理查明的其他事实同原审认定的事实一致。
本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此能够认定，用人单位与其招用的尚未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，属于劳动争议案件审理的范围，适用劳动法的相关规定，因此孙进华在莱阳精细化工厂工作期间双方之间形成的是劳动关系。双方一致认可孙进华于2015年4月27日离开莱阳精
细化工厂，因此双方动关系的解除时间应为2015年4月27日。对于莱阳精细化工厂欠发孙进华的2015年3、4、5月份工资（3535元），莱阳精细化工厂应予支付。
因莱阳精细化工厂未为孙进华缴纳社会保险及未及时足额向孙进华支付劳动报酬，孙进华有权提出解除劳动合同，莱阳精细化工厂依法应向孙进华支付经济补偿金，数额为3389.96元（1694.98元×2年）。莱阳精细化工厂主张孙进华已休带薪年假，对此孙进华不予认可，莱阳精细化工厂对其主张亦无证据证实，单位作为管理者应对此承担不利后果，故对孙进华主张的带薪年休假工资应予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”孙进华在莱阳精细化工厂共计工作704天，莱阳精细化工厂应支付孙进华未休年休假工资应为770元（704天÷365天×5天×77元×200%）。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案中应由孙进华对其主张的加班事实提供证据，而其提供的2015年4月份考勤表复印件莱阳精细化工厂不予认可，依法不能单独作为认定案件事实的依据，其提供的证人毕某因与莱阳精细化工厂存在劳动纠纷，其所做的关于孙进华加班的陈述，依法不应予以采信，因此孙进华对其主张的加班费因没有提供充分的证据证实，依法不应予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，因莱阳精细化工厂未与孙进华签订书面劳动合同，其应自用工之日起第二个月开始每月支付孙进华两倍工资，而本案中孙进华请求支付自2014年5月至2015年4月之间的双倍工资于法无据，依法不应予支持。
综上，上诉人孙进华的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决不当，应予纠正。依照《企业职工带薪年休假实施办法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第84号民事判决；
二、被上诉人莱阳市经济技术开发区精细化工厂于本判决生效后十日内支付上诉人孙进华2015年3月、4月、5月工资合计3535元；
三、被上诉人莱阳市经济技术开发区精细化工厂于本判决生效后十日内支付上诉人孙进华经济补偿金3389.96元；
四、被上诉人莱阳市经济技术开发区精细化工厂于本判决生效后十日内支付上诉人孙进华未休年休假工资770元；
五、驳回上诉人孙进华的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计10元，由被上诉人莱阳市经济技术开发区精细化工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 王瑞芳
审判员 栾海宁
二〇一五年十一月十六日
书记员 付微微