江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）景刑二抗终字第02号
抗诉机关江西省浮梁县人民检察院。
原审被告人曹钟勤，男，1966年4月15日出生于江西省浮梁县，身份证号码：3602021966********，汉族，初中文化，原浮梁县浮梁镇洋湖村委会支部书记，系第九届浮梁县人大代表，住浮梁县浮梁镇洋湖新村16号。因本案于2013年9月25日被浮梁县公安局刑事拘留，同月30日被浮梁县人民检察院取保候审，现在家。
辩护人彭剑，江西昌南律师事务所律师。
原审被告人王东林，男，1957年8月13日出生于江西省浮梁县，身份证号码：3602021957********，汉族，小学文化，原浮梁镇洋湖村村委会主任兼该村委会支部副书记，住浮梁镇洋湖村洋湖街30号。因本案于2013年9月25日被浮梁县人民检察院取保候审，现在家。
原审被告人徐淑喜，男，1965年11月16日出生江西省浮梁县，身份证号码：3602021965********，汉族，初中文化，现任浮梁镇洋湖村党支部副书记，住浮梁镇洋湖村畈上组23号。因本案于2013年9月25日被浮梁县人民检察院取保候审，现在家。
江西省浮梁县人民法院审理江西省浮梁县人民检察院指控原审被告人曹钟勤、王东林、徐淑喜犯受贿罪，于2013年8月26日作出（2013）珠刑初字第113号刑事判决。宣判后，江西省浮梁县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省景德镇市人民检察院指派代检察员管仕军出庭履行职务。原审被告人曹钟勤、王东林、徐淑喜及其曹钟勤的辩护人彭剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省浮梁县人民法院判决认定：
2006年7月份，坐落在景德镇市银坑坞的沙陀寺因建南环高速需要拆迁，便通过景德镇市佛教协会副秘书长张某甲的关系委托洋湖村村民张某乙找地重建寺庙，张某乙又约时任洋湖村村办林场副场长的汪某某（已亡）一起操作此事，并带沙陀寺的人在浮梁镇洋湖村甘山坞山场看中一块近20亩山地，约定由沙陀寺出资人民币31万，由张某乙、汪某某将该地征下来。后张某乙与汪某某便找到洋湖村党支部书记曹钟勤和时任洋湖村村委会主任王东林及村委会分管土地工作的副书记徐淑喜，让村委会同意沙陀寺在洋湖村甘山坞征地，并表示如果赚了钱一定不会亏待大家，三被告人均默认同意，并向当时的浮梁镇镇领导进行了汇报。浮梁镇政府同意沙陀寺的选址，并要求洋湖村委会要协助做好征地拆迁工作及群众工作。被告人曹钟勤和被告人王东林得到镇里的同意后，组织村里的两委班子开会讨论，全体与会人员一致同意以4000元每亩的价格将甘山坞山场20亩土地转让给沙陀寺建庙所用，并签订了山场转让协议。沙陀寺分三次付给张某乙和汪某某征地款人民币31万元，洋湖村委会仅得到土地转让款人民币8万元。
2006年9月中旬的一天，张某乙送给曹钟勤人民币现金5万元；送给王东林人民币现金1万元；送给徐淑喜人民币现金1万元，三被告人均收下。2013年9月23日浮梁县人民检察院反贪污贿赂局接群众举报后，为查清全案，先后找三被告人等人了解情况，三被告人于2013年9月24日下午到该局如实供述了自己的犯罪事实。该局于2013年9月25日对三被告人立案侦查。案发后三被告人均主动将所得赃款退还。
上述事实，有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、证人张某乙的证言，证明2006年张某甲找其帮忙给沙陀寺选块地，其与汪某某找村里的主任王东林、书记曹钟勤帮忙，事后其送给徐淑喜、王东林各1万元、曹钟勤5万元。这件事总共收了31万，给了村里8万，除了送给曹钟勤、王东林、徐淑喜外，还送给张某甲2万元，再就是买了一辆车2.4万的事实。
2、证人张某甲的证言，证明其担任景德镇市佛教协会副会长，沙陀寺住持因南环高速拆迁选地迁址找其帮忙，其介绍联系了张某乙。事后张某乙给了他2万元现金的事实。
3、证人疏某某的证言，证明其担任沙陀寺住持因南环高速拆迁需要搬迁，找景德镇佛教协会的张某甲帮忙介绍认识了洋湖村得张某乙。征地付了40多万元给张某乙，包括付给村里的8万元的事实。
4、证人胡某某的证言，证明2006年其担任浮梁镇镇长期间，洋湖村书记曹钟勤汇报沙陀寺迁址到洋湖村，其表示首先要取得民族宗教事务管理局同意，镇里村里应该支持这项工作。当时这件事浮梁镇书记刘文盛也是清楚的事实。
5、证人刘某某的证言，证明沙陀寺迁址到洋湖村重建这件事是洋湖村书记曹钟勤和主任王东林来汇报，当时村里议了，民族宗教事务局也批准了，其表示这件事村里要支持配合的事实。
6、证人周某某的证言，证明其担任浮梁县洋湖村出纳、报账员于2006年9月8日收取了沙陀寺疏某某交来的8万元现金。
7、书证沙陀寺的手续报告、协议、示意图及收条、会议记录。
8、浮镇发（2005）21号中共浮梁县浮梁镇文件证明曹钟勤担任洋湖村党支部书记、王东林、徐淑喜担任洋湖村党支部副书记。
9、浮梁县人民检察院扣押清单证明曹钟勤家属退缴全部赃款5万元。
10、浮梁县人民检察院反贪局关于曹钟勤、王东林、徐淑喜归案经过的说明：2013年9月23日，该局接到群众举报反映沙陀寺在征地过程中张某乙有经济问题。在对张某乙调查期间，张某乙交代了其向曹钟勤、王东林、徐淑喜行贿的有关问题。为进一步查清全案，该局办案人员先后找曹钟勤、王东林、徐淑喜等有关人员了解情况。9月24日下午，曹钟勤、王东林、徐淑喜到该局如实交代了其涉嫌受贿的犯罪事实。2013年9月25日对曹钟勤、王东林、徐淑喜立案侦查。
11、三被告人对上述犯罪事实供认不讳。
根据以上事实和证据，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，依法判决如下：一、被告人曹钟勤犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人王东林犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。三、被告人徐淑喜犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
抗诉机关及景德镇市人民检察院支持抗诉意见书认为，侦查机关从行贿人张某乙处掌握了原审被告人曹钟勤、王东林、徐淑喜收受贿赂的犯罪线索，三被告人受到侦查机关的调查谈话情况下，交代了侦查机关已经掌握的其收受张某乙贿赂的犯罪事实。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问，采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，三被告人的行为不能以自首论，只能认定其如实供述自己的罪行。所以，判决书认定曹钟勤具有自首情节，导致被告人曹钟勤量刑畸轻。特提出抗诉。
原审被告人曹钟勤辩护人提出：一审法院的判决事实清楚、量刑适当，抗诉机关的抗诉意见不能成立。理由如下：
一、自首包括自动投案和如实供述，抗诉机关对被告人如实供述全部罪行不持异议，只是认为曹钟勤不是自动投案。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
本案中，曹钟勤是接到侦查机关电话通知，主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的罪行。电话通知可以视为口头传唤，但法律并未将口头传唤包括在强制措施之内，在这种情况下，犯罪嫌疑人自觉和自主的选择余地还是很大的，其可以选择归案也可以拒不到案甚至逃跑，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改，接受惩罚的主观目的，即其有归案的自觉性和主动性。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有“犯罪后逃脱，在追捕过程中主动投案”视为自动投案的规定，而仅仅受到口头传唤便主动，直接归案的，反而不视为自动投案，这种主张于法于理都说不通，也不符合立法本意。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的是自动投案。
公诉机关认为曹钟勤不是在一般性排查时交代犯罪事实。根据通常的侦查实践，立案以前要进行一般性排查，确定了犯罪事实再立案侦查。立案一般要满足三个条件，就是有犯罪事实、犯罪行为应受到刑事追究、符合管辖规定。因此，立案以前的排查，都是一般性排查。本案中，立案时间是2013年9月25日，而被告人曹钟勤在2013年9月24日下午到案后，立即交代了全部犯罪事实，行贿人张某乙的交代只是提供了线索，曹钟勤自首后才成为事实。办案机关是通过张某乙的陈述以及曹钟勤的交代，才确定有犯罪事实的。确定了犯罪事实和嫌疑人后才予以立案。
曹钟勤在一般性排查时就交代了全部犯罪事实。是在尚未受到调查、讯问时就全部交待了自己的犯罪事实。本案中，办案机关对曹钟勤第一次谈话是在2013年9月24日22时30分，而在此之前，曹钟勤就已经交代了全部犯罪事实，因此，曹钟勤应当认定为自动投案。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于抗诉机关及景德镇市人民检察院支持抗诉意见书的意见，根据相关司法解释，结合本案事实和证据，本院认为，电话通知并不属于刑诉法规定的强制措施，侦查机关以电话通知的方式要求行为人于指定时间到指定地点接受询问，这种口头传唤并非法律意义上的传唤，更非强制措施。此时行为人能主动到案，表明其有归案的自动性和主动性。
在案证据及庭审调查证明，本案三被告人是接到侦查机关电话通知，主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的罪行。行贿人张某乙到案供述只是提供了犯罪线索，没有其他证据证明三被告人主动到案前侦查机关还掌握了其他证据，办案机关掌握犯罪事实的程度还没有达到刑事立案的标准。2013年9月24日下午三被告人接电话通知到案后，立即主动交代了全部犯罪事实，侦查机关确定了受贿犯罪事实后，于第二天即9月25日才刑事立案。
因此，一审法院认定三被告人在侦查机关尚未立案侦查仅是了解情况的状态下主动投案，如实交待自己的犯罪事实，从而具备自首的自动投案情形和如实供述罪行两个法定要件，从有利于被告人的原则认定为投案自首，符合法律规定，依法有据。
本院认为，原审被告人曹钟勤身为洋湖村委会支部书记、原审被告人王东林身为洋湖村委会主任兼该村委会支部副书记、原审被告人徐淑喜身为洋湖村委会支部副书记、在受浮梁镇政府委托协助征用本村土地过程中，利用职务之便，分别收受他人人民币5万、1万和1万元，三被告人的行为均已构成受贿罪。三被告人具有自首情节，鉴于三被告人到案后均能主动全部退赃，依法对三被告人均可减轻处罚。
综上所述，本院认为一审人民法院对原审被告人曹钟勤、王东林、徐淑喜定罪准确、量刑适当、审判程序合法、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘哲甫
代理审判员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一四年四月八日
书 记 员 刘茹华