江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终246号
上诉人（原审原告）：刘，大学教师。
被上诉人（原审被告）：谢，农民。
上诉人刘因与被上诉人谢合同纠�一案，不服江西省吉安市青原区人民法院（2015）青民初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年8月，原、被告相识，同年10月开始一起在杭州同居生活，2010年9月20日，被告生育男孩刘。2012年10月17日，原告刘（甲方）与被告谢（乙方）同意解除同居关系，两人就同居产生的问题达成了一致协议并签订了协议书，双方约定：1、双方的孩子刘由甲方直接抚养，乙方承诺放弃对刘的直接抚养权，由此产生的一切费用由甲方承担，乙方不承担任何费用，乙方享有探视权；甲方在为刘办理户口时，乙方有协助义务，费用由甲方承担。2、甲方将位于江西省吉安市处房屋（含柴间）无偿给乙方，并且双方应于2012年11月30日之前完成过户登记手续，由此产生的过户费用由甲方承担，在此之前乙方享有居住权，其他任何人不得打扰；若甲方未在约定时间内办理过户手续，届期后每日处以支付乙方200元的罚款。3、甲方承诺补偿乙方12000元现金，其中2000元现金于本协议签订之日当面支付，余款10000元由甲方向乙方出具欠条，并于2012年12月31日之前向乙方完成一次性支付。4、刘在甲方履行完以上条款当日内由甲方带走，若乙方未在约定时间履行承诺，届期后每日处以支付甲方200元的罚款等内容。
2012年11月20日，原告刘通过中国邮政储蓄银行转帐支付被告谢10000元并出具了声明书，其自愿放弃处房屋（含柴间）的所有权，该房屋所有权归被告谢所有。同日，原告刘与被告谢及其家人因财产过户一事产生争执并发生打架，原告刘用身上的圆珠笔捅伤了谢、孔斌军两人，后由吉安市公安局青原分局河东派出所调解，刘赔偿谢一方600元。同年11月22日，原告刘将其婚前财产位于江西省处房屋（含柴间）转让给被告谢并办理了该房屋的产权过户登记手续。此后，原告刘分别于2013年1月14日、2月14日、3月31日向被告发短信要求带走刘。
2014年10月10日，被告谢将非婚生男孩刘改名为谢并办理了户籍登记手续。2015年1月8日，被告谢在浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求判令非婚生男孩谢由其抚养，刘给付自小孩出生后至2014年12月的抚养费60000元，并从2015年起每年支付小孩抚养费15000元直至小孩成年。原告刘在浙江省杭州市西湖区人民法院审理过程中答辩时陈述其已与他人登记结婚，2012年8月生育一子，其此前有过两次婚姻，分别生育一女；并且其申请了亲子鉴定，最终确定谢系原、被告的非婚生子女，法院最后判决非婚生男孩谢由谢抚养，刘给付自小孩�生后至2014年12月的抚养费22400元（品除其已支付被告的小孩抚养费8800元），并从2015年起每年支付小孩抚养费9600元直至小孩成年。原告刘不服该判决，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。浙江省杭州市中级人民法院认为，被告谢要求确认谢由被告抚养，其实质主张就是将原协议确定由原告刘行使抚养权，变更为由被告谢抚养，原告刘要求按照协议约定行使抚养权，该内容属抗辩主张，原审法院综合原、被告两人的抚养条件以及谢的实际情况，酌情确定谢由被告谢负责抚养教育，原告刘定期支付小孩抚养费，该判决已经考虑了双方当事人的诉辩意见，实体处理妥当，予以维持。杭州市中级人民法院同时认定，原告刘在签订协议书后向被告谢支付了小孩的抚养费17800元，而不是8800元，故改判刘给付自小孩出生后至2014年12月的抚养费13400元（品除其已支付被告的小孩抚养�17800元），并从2015年起每年支付小孩抚养费9600元直至小孩成年。现原告以被告违约为由诉至吉安市青原区人民法院。诉讼过程中，原告刘于2015年8月31日向吉安市青原区人民法院提出要求冻结被告谢银行存款365000元或查封、扣押相应价值其他财产的财产保全申请并提供了财产担保。吉安市青原区人民法院于2015年8月31日作出了财产保全的裁定，并于2015年9月1日向吉安市青原区房地产交易所发出了协助执行通知书，要求该单位协助法院查封被告谢所有的位于吉安市青原区天立花园星海苑12栋3单元401室房产1套。
原审法院认为：原、被告于2012年10月17日签订的协议书具有明确的民事权利义务内容、具有民事合同的性质，系原、被告双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。关于原告主张其将财产无偿给被告的前提条件系被告放弃小孩的抚养权，现被告通过诉讼方式得到了小孩的抚养权，其无法实现直接抚养小孩的目的，系被告违约，要求判令解除原、被告双方签订的协议书，由被告返还财产的问题。第一，原、被告双方签订的协议书第1条及第2条的内容系分别对孩子抚养及财产问题达成的一致协议，两者之间没有关联性；第二，原告主张系被告不肯将非婚生小孩谢交给其直接抚养，其提供的短信仅能证明其向被告主张过直接抚养孩子，其没有提供其他证据证明被告作出拒绝的回复或其他行为，故不能证明是被告拒绝将孩子交给原告直接抚养；第三，（2015）浙杭民终字第1734号民事判决书中认定原告刘在被告谢抚养小孩期间向被告支付了小孩抚养费17800元，且原告刘并未提出要求被告谢返还财产的问题；第四，原告刘将婚前财产（位于吉安市青原区天立花园星海苑12栋3单元401室房产1套，含柴火间）及12000元无偿给被告谢并办理了房屋产权过户手续，以上行为属于赠与行为且已履行完毕，系因被告阻拦导致其未直接抚养小孩，应在1年内行使撤销权。综上，原告的诉请于法无据，亦与事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘的诉讼请求。案件受理费6830元减半收取3145元、财产保全费2345元，合计5760元，由原告刘负担。
上诉人刘不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院援引《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定，认定本案为赠与合同纠纷，属法律适用错误。本案双方的协议中，刘将房屋给谢的行为，系基于对孩子刘有抚养权的条件，因此本案准确的说是附条件的民事行为纠纷�且属具有身份关系的纠纷。因本案被上诉人完全拒绝履行协议，浙杭民终字第1734号民事判决书实际上是被上诉人发起诉讼拒绝履行协议内容的行为，构成合同的权利义务终止，因此本案不涉及协议的撤销问题，而是协议的解除问题，不受1年撤销期限的限制。2、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院认定本案双方当事人达成的协议是上诉人单方面将房产与12000元赠与给被上诉人，与孩子的抚养权二者间没有关联性，与事实不符，协议的各条款间是不可分割，通过协议的第4条内容也能反映出来。一审法院认定上诉人主张过直接抚养孩子，但并不能证明被上诉人拒绝将孩子交给上诉人直接抚养，该认定无视了淅杭民终字第1734号民事判决书所认定的基本事实。一审法院以上诉人支付了17800元的孩子抚养费为由，认定上诉人并未提出返还财产的要求，从而丧失了撤销权，但事实上上诉人提出返还财产的主张是在杭州市中级人民法院民事判决书下达从而导致协议目的无法实现后即时提出的，不存在撤销权丧失的问题。被上诉人提起诉讼变更孩子的抚养权系在2014年10月13日提出，而非2015年1月8日；2012年11月20日上诉人积极履行了协议中的财产转移手续，而非2012年11月22日；2012年11月20日双方当事人发生的争打并非片面的“财产过户争执”。事实上争执的起因包括孩子的抚养权问题。3、被上诉人为了达到占有他人财产的目的，不择手段对上诉人进行恶意报复、公开诬陷，青原区人民法院包括杭州市两级人民法院的审理结果实际上起到了惩善扬恶的作用，于情于理有悖社会公平正义。为此，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判被上诉人归还位于江西省处房屋（含柴间）给上诉人所有并返还上诉人12000元，本案一、二审诉讼费、财产保全费全部由被上诉人承担。
被上诉人谢答辩称：上诉人所述均不属实，上诉人所给房屋及12000元系补偿给被上诉人的，与小孩的抚养权无关。
根据上诉人刘的上诉理由与被上诉人谢的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人谢应否返还诉争财产江西省处房屋（含柴间）及12000元给上诉人刘？
二审诉讼中，上诉人刘提交的证据有：证据一，谢的日记复印件1张，证明谢有醉酒等生活习性，不利于抚养小孩；证据二，证人狄某、李某、俞某的证言，证实谢有暴力倾向，不适合抚养小孩；证据三，谢于2014年10月13日向杭州市西湖区人民法院递交的民事诉状，证明谢拒绝履行协议的事实；证据四，网页照片3张，证明谢在上诉人原工作单位拉横幅的事实；证据五，小孩刘的出生证明及常住人口登记卡，证明被上诉人随意给孩子更名为“谢”；证据六，小孩刘2011年的一份出院记录，证明被上诉人为索要抚养权作伪证；证据七，吉安县人民法院（2015）吉民初字第1106号民事裁定书一份，证明谢经济生活不健康不适宜抚养小孩。被上诉人谢质证认为，证据一、证据二的内容并不能达到上诉人的证明目的；对证据三，被上诉人提起抚养权诉讼是因上诉人没有按协议约定来接孩子，被上诉人一直等了两年多才起诉；对证据四，拉横幅是因当时无法找到上诉人，只有通过这种方式找他；对证据五，小孩刘的更名是按照法律程序来办理的；对证据六，小孩住院是事实，并不是作伪证；对证据七，吉安县法院的裁定并不是谢本人。本院认为，本案双方当事人争执的焦点系诉争财产应否返还的问题，上诉人提交的证据一、证据二、证据五、证据六，其围绕的实际上还是小孩的抚养权问题，而该问题已经过杭州市两级法院审理，上诉人没有必要就小孩的抚养权问题再行举证，上述证据与本案无关联性，本院不予采信。对证据三，因谢未对其真实性提出异议，本院对该份证据所证明的事实结合其他相关证据予以综合认定。对证据四，因其所证明的事实与本案的审理无关联性，本院不予确认。证据七，经质证，确认该份证据中所涉“谢”并非本案被上诉人，对该证据本院不予认定。此外，二审审理期间，刘向本院申请就2012年11月20日发生的争打事件起因向吉安市青原区河东派出所调查取证，因该派出所于2015年2月2日曾就此事件的发生已经出具了说明，故本院未予准许。
二审诉讼中，被上诉人谢提交的证据有：�据一，照片一张，证实谢于2012年11月在与刘争打中受伤，发生纠纷的起因是因房屋过户之事；证据二，刘的出生证明及户口登记，证明刘更名为“谢”是通过法律程序办理的。上诉人刘质证认为，对证据一，谢受伤是事实，但那是因她向上诉人冲过来，上诉人出于正当防卫才伤到了她，且事情的起因是因为孩子的抚养权纠纷引起的；对证据二，被上诉人涂改了出生证明。本院认为，被上诉人谢提交的证据一，因上诉人刘对其真实性未提出异议，但该证据仅能证实谢受伤的事实，并不能证实纠纷的起因，故本院将结合其他相关证据对其所证明的事实予以综合认定；对证据二，因其证明目的是小孩的抚养权问题，而该纠纷已经过杭州市两级法院审理，上诉人没有必要就小孩的抚养权问题再行举证，证据二与本案无关联性，本院不予采信。
经本院二审审理查明：一审中上诉人刘及被上诉人谢均提交了涉案房屋过户登记手续，经过质证双方对证据的真实性均未提出异议。其中房屋产权登记证中显示登记时间为“2012年11月22日”。杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第288号民事判决书中记载“原告谢为与被告刘同居关系子女抚养纠纷一案，于2015年1月8日向本院起诉”。谢向杭州市西湖区人民法院提交的民事诉状中，落款时间为2014年10月13日，杭州市西湖区人民法院于民事诉状中所盖收文章显示时间为“2015年1月8日”。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人刘与被上诉人谢于2012年10月17日签订的协议书是在双方协商的基础上达成的，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方对协议的真实性及合法性亦未提出过异议，本院予以确认。本案协议书第2条约定甲方将位于江西省吉安市天立花星海苑12栋3单元401室（含柴间）“无偿”给乙方，根据法律定义，无偿是指当事人一方只享有合同权利而不用偿付任何代价的特殊交易方式，构成赠与，根据该条的约定，本案当事人之间关于财产的给付并不允许附带条件，依法构成赠与，上诉人刘认为系附条件的民事行为，该上诉理由没有法律与事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人提出原审法院认定事实不清的问题，上诉人刘向本院提交的谢向杭州市西湖区法院的民事诉状，只能证实谢的具状时间为2014年10月13日，从西湖区法院所盖章显示收文时间是2015年1月8日，因此谢的诉讼时间应从2015年1月8日起算；原审法院认定上诉人向被上诉人主张过抚养孩子，但没有提供其他证据证明被上诉人拒绝将孩子交给上诉人直接抚养，该事实的认定实际上指的是协议达成后直至被上诉人向西湖区法院提起诉讼之前，并不包括谢的诉讼行为在内；根据本案证据证实，上诉人刘与被上诉人谢的房屋过户是于2012年11月22日登记办理的，综上，原审法院认定事实清楚。
依法达成的协议，双方当事人应当本着诚实信用的原则履行约定。上诉人刘在约定的财产支付行为最后完成时间即2012年11月22日后，一直到谢至杭州市西湖区人民法院诉讼期间，除了发过3条短信向谢索要过抚养权外，在未得到对方明确拒绝履行协议的情况下，未再通过其他任何方式向谢表示过要抚养小孩或去接小孩，因此不能以此断定谢违反协议约定，其变更小孩的抚养权是通过诉讼的合法�径予以的确认，杭州市两级法院的判决结果变更的是协议书中身份问题纠纷，但未就此否认该协议书的合法性，也不影响协议书中财产部分的协议效力，被上诉人谢就抚养权提起的诉讼行为，并不当然构成合同双方其它的权利义务终止。因此，上诉人刘要求解除合同、返还财产的诉讼请求没有法律依据。此外，上诉人刘无偿给付财产的行为构成赠与，且在2012年11月22日已经完全履行完毕，根据协议约定，其在当日即可以也应当带走小孩，刘诉称系因受到被上诉人谢一方的阻拦而未实现，根据上诉人的自称，既然上诉人对权利应实现而未实现的状态一直是明知的，那么就应自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使，但上诉人一直未予主张。上诉人提出原审法院适用法律错误的问题，经查，原审判决并未明确援引《中华人民共和国合同法》第一百九十二条的规定，且本案双方所争议的是协议中财产部分的内容，原审法院认定上诉人的赠与撤销权已超过一年，并不违反法律规定。
综上，上诉人刘的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6830，由上诉人刘负担。
本判决书为终审判决。
审 判 长 黄小红
代理审判员 胡 婧
代理审判员 郭 琴
二〇一六年四月六日
书 记 员 张志坚