广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1065号
上诉人（原审被告）：惠东县益丰房地产开发有限公司。
法定代表人：刘亦锋。
委托代理人：岳彩亭、刘小辉。
被上诉人（原审原告）：邓玉莲。
委托代理人：肖志。
上诉人惠东县益丰房地产开发有限公司因与被上诉人邓玉莲商品房销售合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2015）惠东法民一初字第140号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告邓玉莲于2014年12月17日向原审法院提起诉讼，请求：1、被告继续履行原、被告双方于2010年3月l5日签署的《商品房买卖合同》；2、被告支付原告违约金人民币166378．32元（自2010年5月31日起暂计至起诉之日（2014年12月11日）止，共计l656天，按已交付房价款万分之三（即334903元×0.03％=100.47元每日的违约金计算）；3、由被告承担本案的诉讼费用。
主要事实和理由：原告邓玉莲与被告益丰房地产于2010年3月15日签署了《商品房买卖合同》。双方约定，原告以总价款人民币334903元购买被告开发的位于惠东县平山镇泰园二路的雅居花园第C幢5层502号的房屋。双方在合同第6条第3项中约定，原告以银行按揭的方式付款，在签订合同时支付总房款的30％，70％余款由银行办理按揭。同时，在合同第八条及第九条约定，被告作为房屋出卖人，应当在2010年5月30日前交付经验收合格的涉案商品房，否则，原告作为买受人可以要求继续履行合同，并有权按已付房价款万分之三每日的违约金向被告主张违约责任，直至被告实际交付之日止。合同签订后，原告己按合同约定交付了首付款及办理银行按揭手续支付余款，共计人民币334903元正，但是被告却未能如期交付涉案商品房，久经原告协商、催促，被告直至今日仍未能履约。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。
被告惠东县益丰房地产开发有限公司辩称：原、被告在合同中交房日期为2010年5月30日，原告以被告逾期交房为由起诉的诉讼时间应该为2010年5月31日，现原告于2014年12月份起诉被告，原告起诉已经超过两年的起诉期限，因此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。根据原告提交的证据不能证明原告违约，根据举证规则原告应该承担举证不能的法律后果。原告诉请的违约金过高，应该按照中国银行同期同类的利率计算。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告益丰房地产开发有限公司于2007年11月19日成立，经营范围：房地产开发、房地产中介服务、物业管理。商品房预售许可证号为惠东房预许字第2009015号。2010年3月15日，原告邓玉莲向被告益丰房地产公司认购位于惠东县平山蕉田泰园二路雅居花园第C幢5层502号房，并签订《广东省商品房买卖合同》（NO：0012116），约定总房价为人民币334903元。银行按揭付款方式：在签订合同时支付总房款的30%，70%余款由银行办理按揭。买受人在签订合同七日内，须向出卖人提供办理银行按揭所需的个人有效证件和相关资料，逾期由买受人按日向出卖人支付应付款万分之三违约金，买受人在接到银行或出卖人通知之日起8日内办理银行按揭手续，逾期由买受人按日向出卖人支付应付款万分之三的违约金，如买受人因个人原因，银行没有批准贷款购房申请，购房付款方式则由买受人在交付使用前付清购房款。出卖人应当在2010年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的，逾期超过130日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起130天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。该份合同于2010年6月17日在惠东县房产局登记备案。2010年2月10日，原告支付购房款10000元，被告于当天开具加盖财务专用章的益丰房地产开发有限公司收款收据。2010年3月15日，原告支付购房款94903元和按揭费用2000元，被告于当天开具两张加盖财务专用章的惠东县益丰房地产开发有限公司收款收据。2014年4月27日，借款人（抵押人）邓玉莲、贷款人中国工商银行股份有限公司惠东支行与保证人益丰房地产公司签订《个人购房借款／担保合同》。2010年7月8日，原告在中国工商银行股份有限公司惠东支行填写中国工商银行个人住房贷款借据（贷款金额230000元）。原告全部还贷完毕后，因被告至今未能按约交房，原告于2015年1月20日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
以上事实，有原告邓玉莲提交的起诉状、企业机读档案登记资料、广东省商品房买卖合同、收款收据、个人购房借款／担保合同、中国工商银行个人住房贷款借据及本院庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为：原告邓玉莲向被告益丰房地产公司认购雅居花园第C幢5层502号房，并签订《广东省商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，予以确认。商品房买卖合同签订后，原告按照约定向被告支付104903元首期款和余下的贷款，被告至今未能按约交房的行为已构成违约，致使原、被告签订的商品房买卖合同无法履行，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，因被告未按合同约定交付房屋，构成违约，故原告诉请被告继续履行双方签订的《广东省商品房买卖合同》及支付违约金，理由充分，本院予以支持。根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》，违约金是按日不断累计的，被告辩称原告的诉请已超过诉讼时效，于法无据，本院不予采信。关于原告邓玉莲诉请被告益丰房地产公司支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告诉请的违约金应自2010年5月31日起计至交付房屋之日止以334903元为本金按日万分之三的标准累积计算，且不超过334903元的30%即100470.90元为宜。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审于2015年4月20日作出两项判决：一、被告惠东县益丰房地产开发有限公司继续履行原告邓玉莲与被告惠东县益丰房地产开发有限公司于2010年3月15日签订的《广东省商品房买卖合同》。二、被告惠东县益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内向原告邓玉莲支付违约金（违约金以334903元为基数，从2010年5月31日起计至交付房屋之日止按日万分之三的标准计付，但不超过334903元的30%即100470.90元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1813元（原告邓玉莲已预交），由被告惠东县益丰房地产开发有限公司负担。
当事人二审意见
原审被告惠东县益丰房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审第二项判决，改判驳回被上诉人请求上诉人支付违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
主要事实与理由：一、一审法院认定上诉人未依约交房构成违约属于认定事实不清。上诉人未依约交付房屋的原因是被上诉人未依约支付购房款，上诉人是在行使先履行抗辩权，不构成违约。上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》第六条中约定“买受人采取银行按揭方式付款在签订合同时支付总房款的30%……。如因个人原因，银行没有批准贷款购房申请，购房付款方式则由买受人在交付使用前付清房款”。被上诉人采取银行按揭方式支付房款，但因其个人原因，其并未积极办理按揭手续，导致银行无法在约定的房屋交付日期前（即2010年5月30日前）放款，按照上述约定，其应当在交付房屋前变更支付方式付清房款，但其并未在2010年5月30日前付清，直到2010年7月8日银行才放款。根据《合同法》第六十七条之规定，被上诉人有权行使先履行抗辩权，即在上诉人未付清房款的情况下可以暂不交付房屋。也就是说，上诉人并未构成违约，不应当承担违约责任。二、上诉人的起诉已过法定诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。在本案中，根据双方签订的《商品房买卖合同》之约定，上诉人与被上诉人约定的商品房交付期限为2010年5月30日前，因此，如果被上诉人认为上诉人违约，被上诉人起诉的诉讼时效应当自2010年5月31日起开始计算至之后的两年内，即从2010年5月31日起至2012年5月30日止。而被上诉人起诉的日期为2014年12月11日，在诉讼时效内也无诉讼时效中止或中断的事由。因此，被上诉人的诉讼请求已超过法定的诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。三、即使被上诉人构成违约，被上诉人主张的违约金也过高，且超过约定交付日起两年后的违约金属于扩大损失，不应当予以支持。《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在本案中，如果被上诉人认为上诉人违约，被上诉人应当及时的采取措施（即起诉）来防止损失的扩大。但被上诉人并未及时起诉，被上诉人对自己损失的扩大采取漠视的态度。因此，上诉人认为，被上诉人主张的超过约定交付日起两年后的违约金属于扩大损失，应当不予支持。
被上诉人口头答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本案在二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：1、被上诉人于2010年4月27日与中国工商银行股份有限公司惠东支行签署《个人购房借款合同／担保合同》，同年7月8日银行将贷款划入上诉人的账户，原审认定被上诉人于2014年4月27日与银行签署《个人购房借款合同／担保合同》有误，本院予以纠正。2、上诉人承认涉案房屋至今未竣工验收。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，根据上诉人的上诉意见，本案二审的焦点主要是：一是上诉人是否存在逾期交房的违约行为；二是上诉人是否有权行使先履行抗辩权；三是被上诉人主张逾期交房的违约金是否已超过诉讼时效；四是违约金是否过高。
关于第一个问题。按双方签订的《广东省商品房买卖合同》第八条的约定，上诉人应于2010年5月30日前将验收合格的商品房交付被上诉人使用。但至二审下判，上诉人都未向本院提交涉案房屋已竣工验收，并可交付使用的证据。故根据上述查明的事实，可认定上诉人存在逾期交付房的违约行为。上诉人上诉认为其不存在逾期交房的违约行为与事实不符，本院不予认定。
关于第二个问题。被上诉人是以银行按揭的方式向上诉人购房商品房的。2010年3月15日被上诉人与上诉人签订《广东省商品房买卖合同》后，被上诉人于2010年4月27日与银行签订了《个人购房借款合同／担保合同》，证明被上诉人在合同签订后已向上诉人提交了银行按揭所需的个人有效证件和相关资料，且银行在双方合同约定的交楼日前已批准按揭贷款的申请。至于按揭银行何时通知被上诉人去签订《个人购房借款合同／担保合同》，何时发放贷款，这不是被上诉人所能控制的事由。因上诉人没有提交被上诉人没有在签订合同7日内向上诉人提交按揭所需的资料及被上诉人没有在接到按揭银行或上诉人通知之日起8日内与办理银行按揭手续的证据，故其上诉认为未交付商品房，是被上诉人未积极办理按揭手续，银行无法放贷造成，其不应承担违约责任的理由不成立，本院不予采纳。
关于第三个问题。按合同约定，上诉人应于2010年5月30日前向被上诉人交付商品房，但至被上诉人提起诉讼，上诉人开发建设的商品房还未竣工验收，不具备交付使用的条件。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……。上诉人逾期交房的违约行为具有连续性，其行为侵犯了被上诉人的合法权益，现被上诉人向上诉人主张逾期交楼的违约金没有超过诉讼时效。上诉人上诉认为被上诉人的主张已超过诉讼时效依法无据，本院不予采纳。
关于第四个问题。根据合同第九条第第一款第（2）项规定，出卖人逾期超过130日后交房的，买受人有权解除合同。……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。具体到本案，上诉人在一审中虽然提出违约金过高，应予调整的答辩意见，但双方在合同中约定逾期交房按日万分之三计算违约金并不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，故上诉人上诉要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金的理由不充分，本院不予采纳。从上诉人逾期交楼的次日2010年5月31日，暂计至被上诉人起诉之日2014年12月11日，上诉人逾期交房共1656天，按合同约定的总价款及违约金标准，上诉人应向被上诉人支付违约金166378.32元。但由于被上诉人主张的违约金已超过了最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，故原审判决逾期交楼的违约金以不超过334903元的30%即100470.90元为限并无不当，本院予以确认。上诉人上诉要求减少违约金的理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不充分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2309.42元，由上诉人惠东县益丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年十一月十日
书 记 员 廖献鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；