重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中区法民初字第05822号
原告重庆健坤投资顾问有限公司，住所地重庆市渝中区青年路38号30-3#，组织机构代码69393304-8。
法定代表人牛永刚，该公司董事长。
委托代理人黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被告重庆昆腾投资顾问有限公司，住所地重庆市渝中区青年路38号（国贸中心）30-3，组织机构代码6992504-9。
法定代表人JoseAntonioCremadesPico，该公司董事长。
委托代理人彭新，重庆志同律师事务所律师。
原告重庆健坤投资顾问有限公司（以下简称健坤公司）与被告重庆昆腾投资顾问有限公司（以下简称昆腾公司）公司决议撤销纠纷一案，本院受理后，依法由审判员龙飞担任审判长，与代理审判员付佃强、代理审判员曹潇潇组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员罗银担任法庭记录。原告健坤公司的委托代理人黄斌，被告昆腾公司的委托代理人彭新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告健坤公司诉称，健坤公司系昆腾公司的股东，占昆腾公司50%的股权。2013年12月4日，昆腾公司作出董事会决议，决议内容主要有：免去总经理职务，通过公司用章管理制度，决定对昆腾置业（重庆）有限公司投资，委托代理人参与诉讼等，但此次董事会召开不符合相关程序规定，且损害了健坤公司的合法权益。健坤公司向本院起诉，请求判令：撤销被告昆腾公司2014年5月19日的董事会决议。
被告昆腾公司辩称，健坤公司是昆腾公司股东且占有昆腾公司50%的股权，本案纠纷产生的原因是健坤公司法定代表人牛永刚与昆腾公司法定代表人（中文名何塞）发生纠纷，牛永刚将昆腾公司公章带走后进行了一系列损害昆腾公司权益的行为，昆腾公司为维护其合法权益才通过展开董事会的方式处理有关问题。因牛永刚带走昆腾公司公章导致昆腾公司处于瘫痪状态，没有办法开展正常的经营活动。昆腾公司从2012年就没有再进行年检，若再不进行年检将被列入经营异常企业名单。牛永刚还利用其掌握的昆腾公司公章在昆腾公司与重庆鑫坤腾科技发展有限公司及昆腾置业（重庆）有限公司在重庆市第一中级人民法院和重庆高级人民法院的诉讼中伪造证据损害昆腾公司的权益，致使健坤公司非法获得了36万元的债权。牛永刚还利用昆腾公司公章在重庆市两江新区市场和质量监督管理局注册成立了一家重庆万向顺统投资管理有限公司的企业，且在该公司注册时冒充昆腾公司法定代表人签字，致使昆腾公司背负了495万元出资义务，就此事昆腾公司正在提请重庆市两江新区市场和质量监督管理局查处，目前还没有处理结果。综上，本案涉诉纠纷昆腾公司才是受害者，牛永刚是在滥用其昆腾公司股东身份进行恶意诉讼，2014年5月19日董事会召开的程序是符合公司章程及法律规定的，没有损害健坤公司的股东权益。因此，请求人民法院依法驳回健坤公司的诉讼请求。
经审理查明，昆腾公司由昆腾置业有限公司（外资公司，股东一）与健坤公司（中资公司，股东二）出资设立，分别占有50%股权。昆腾公司公司章程第二十六条规定，公司设立董事会，董事会为公司的最高权力机构。其主要职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）决定公司年度财务预算、决算、利润分配和亏损弥补；……（八）决定公司总经理的聘任、解聘及其报酬事项，并根据总经理的提名决定公司副总经理、财务负责人的聘任、解聘及报酬事项；第二十八条规定，董事会设董事长1人，副董事长1人。董事长由外方股东一委派、副董事长由中方股东二委派。股东在委派和更换董事人选时，须书面通知董事会；第三十条规定，董事会应在董事会会议召开前十五日发出召集会议的书面通知，写明会议内容、时间和地点；第三十三条规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。董事会表决事项，实行一人一票；第三十五条规定，下列事项须经出席董事会会议的全体董事一致通过：（一）公司章程的修改；（二）公司的合并、分立、中止、解散；（三）公司注册资本的增加、减少；（四）公司的对外担保；除前款规定以外的其他事项，须经董事会三分之二以上董事通过作出决议；第三十八条规定，公司设总经理，由副董事长兼任。
2014年4月30日，昆腾公司董事长JoseAntonioCremadesPico向牛永刚发出《重庆昆腾投资顾问有限公司董事会会议通知》，决定于2014年5月19日10时在重庆志同律师事务所会议室召开董事会会议，主要议题是：1.根据《公司章程》制定“公司基本管理制度”和“公司用章管理制度”；2.根据《公司章程》制定公司经营方针和投资计划；3.决定总经理的任免事宜；4.关于股东重新委派董事和监事的有关事宜；5.关于公司与昆腾置业（重庆）有限公司之间579万元债权转让的有关事宜。6.其他事项。会议出席对象有JoseAntonioCremadesPico，TaniaCristinaCremadesVila、牛永刚。
2014年5月17日，昆腾公司监事彭瑜向昆腾公司董事会发出《授权书及致董事会的函》，其中载明：彭瑜作为公司唯一的监事，特此授权黄斌代表我列席公司于2014年5月19日召开的董事会，针对本次董事会，特提出以下意见：1.公司已有基本管理制度，不存在制定问题，公司董事会可以就原有的制度修改进行讨论；根据章程，公司的用章管理制度属于具体的管理制度，应由且已经由总经理以前制定完成并执行，不是董事会的职责范围；2.公司经营方针和投资计划是公司的重要事宜，建议先拿出草案进行讨论，慎重决策；3.总经理是称职的。另根据章程，总经理是由副董事长兼任，而非聘任，不存在任免问题。4.关于重新委派董事及监事事宜，根据章程均有股东委派，董事会无权决定股东是否重新委派的事宜；5.关于公司与昆腾置业（重庆）有限公司的债权事宜。其属于公司的日常管理。鉴于公司董事长JoseCremades之前的行为，已侵犯了股东的利益，不得参与该事宜的讨论及处理决策；6.其他事项未提前通知，未经全体一致同意的情况下，不予讨论。
同日，昆腾公司监事牛永刚向昆腾公司董事会发出《致董事会的函》，其中载明：牛永刚作为公司的董事，针对2014年5月19日召开的董事会，特提出以下要求及意见：1.公司已有基本管理制度，公司董事会可以就原有的制度具体条款修改进行讨论；公司的用章管理制度已经由总经理以前制定完成并执行，不是董事会的职责范围；2.公司经营方针和投资计划是公司的重要事宜，愿意尽快拿出草案供董事会进行讨论，慎重决策。但公司的主要资金543万元已投入到购买森科-
香愉园项目物业了，且目前公司尚欠公司员工工资未发，请董事会予以考虑资金来源问题；3.总经理室是称职的。另根据章程，总经理是由副董事长兼任，而非聘任，不存在任免问题。若要任免，首先需全体董事一致同意修改章程并经主管机关审批备案后方为有效。4.关于重新委派董事及监事事宜，根据章程均有股东委派，董事会无权决定股东是否重新委派的事宜；5.关于公司与昆腾置业（重庆）有限公司的债权事宜。其属于公司的日常管理。鉴于公司董事长JoseCremades之前的行为，已侵犯了股东的利益，不同意其参与该事宜的讨论及处理决策；6.其他事项未提前通知，未经全体一致同意的情况下，不同意讨论。7.不同意将上述议项付诸表决。
2014年5月19日，昆腾公司召开董事会，并形成董事会会议决议，其中载明：2014年5月19日，昆腾公司在渝中区上清寺太平洋广场A座4楼召开董事会会议，昆腾公司的董事JoseAntonioCremadesPico的委托代理人梁家智、TaniaCristinaCremadesVila的委托人丁晴、牛永刚、监事彭瑜的委托代理人黄斌出席了董事会，本次董事会的召开符合《公司法》及《重庆昆腾投资顾问有限公司章程》的规定。现经三分之二以上董事同意，做出如下决议：1.由于公司现任总经理牛永刚伪造公司债务，损害公司利益。为保证股东利益，决定暂时将总经理的职权移交给法定代表人或其指定的代理人，有效期为三个月。要求牛永刚从即日起将总经理保管的财务资料和公司印章（如有）交给法定代表人或其指定的代理人保管；2.通过公司用章管理制度（文本附后）；3.公司决定参与昆腾置业（重庆）有限公司在中国境内的投资项目，对昆腾置业（重庆）有限公司享有的579万元债权作为投资款出资到有关项目中。投资项目的具体内容和条件待与昆腾置业（重庆）有限公司协商后确定。基于上述原因，上述579万元债权暂不向昆腾置业（重庆）有限公司追讨；4.由于公司现任总经理牛永刚伪造公司债务，损害公司及股东利益，决定免去牛永刚的总经理职务，由股东健坤公司重新委派人选担任总经理；5.鉴于公司董事和监事的任期均已超过三年，请各股东在15天以内重新委派董事和监事；6.鉴于重庆市第一中级人民法院追加公司作为第三人，参加昆腾置业（重庆）有限公司与重庆鑫坤腾科技发展有限公司有关579万元的债权转让纠纷一案的审理。董事会授权由JoseAntonioCremadesPico和重庆志同律师事务所刘建增律师代表昆腾公司参加该案的诉讼，包括牛永刚在内其他任何人持任何文件均无权代表昆腾公司参加该案诉讼。刘建增律师的代理权限为特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉、代为承认、放弃、变更民事权利，代为进行执行和解，代为收取执行款项，代为签收法律文书等。7.下次董事会的召开时间为2014年6月2日上午10时，地点在渝中区上清寺太平洋广场A座4楼，讨论的事项有（1）公司注册地址变更事宜；（2）公司营业执照、组织机构代码证的变更事宜；（3）其他事项。梁家智和丁晴在该决议上签名。
健坤公司于2014年6月10日提起本次诉讼。
庭审中，昆腾公司认为2014年5月19日的董事会决议不符合公司章程第33条“董事会会议由董事长召集及主持，董事长缺席时由副董事长召集及主持”，第28条、第35条、第38条“需要撤销总经理是经过董事会全部董事一致通过”；该决议不符合公司法第22条、147条、148条第3款规定，健坤公司依据公司法第22条第2款要求撤销该决议。该决议违反了表决方式。即使董事长委托了代理人参会也视为董事长缺席，在此情况下应当由副董事长牛永刚主持会议。对于通知召开董事会的程序没有异议，健坤公司是在董事会召开前15天收到召开董事会的通知，健坤公司也有人参与会议，只是对于董事会决议内容存在不一致的意见。
上述事实，有昆腾公司公司章程、董事会会议通知、董事会会议签到表、授权委托书、授权书及致董事长的通知、董事会会议纪要、董事会会议决议等证据及当事人的陈述载卷为凭，足以认定。
本院认为，健坤公司对昆腾公司在通知召开2014年5月19日董事会时程序上无异议，只是认为董事会决议不符合公司章程和法律规定，而健坤公司认为董事会决议的形成符合章程约定和法律规定，现就此争议点评析如下：首先，昆腾公司章程第三十三条规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。董事会表决事项，实行一人一票。昆腾公司法定代表人JoseAntonioCremadesPico的委托代理人梁家智出席2014年5月19日董事会，应视为JoseAntonioCremadesPico本人出席，不能据此认定为JoseAntonioCremadesPico缺席的情形，故此次董事会的召集和主持程序合法。2.昆腾公司章程第三十五条规定，下列事项须经出席董事会会议的全体董事一致通过：（一）公司章程的修改；（二）公司的合并、分立、中止、解散；（三）公司注册资本的增加、减少；（四）公司的对外担保；除前款规定以外的其他事项，须经董事会三分之二以上董事通过作出决议。该条款已明确列明了需全体股东一致通过的事项，其中并无撤换总经理的事项，故撤换总经理应当属于“前款规定以外的其他事项”，只须“经董事会三分之二以上董事通过作出决议”即可，现昆腾公司董事JoseAntonioCremadesPico的委托代理人梁家智和TaniaCristinaCremadesVila的委托代理人丁晴均代表两位董事表态通过该董事会决议，故撤销牛永刚总经理职务符合公司章程约定，应属有效。3.对于该决议中第1条中要求牛永刚交给从即日起将总经理保管的财务资料和公司印章（如有）交给法定代表人或其指定的代理人保管，第2条通过公司用章管理制度，第3条对于昆腾公司债权的处置，第5条重新委派董事和监事，第6条授权刘建增律师代表昆腾公司参与司法诉讼以及第7条确定下次董事会召开时间和讨论事项等均属于昆腾公司章程第三十五条规定的其他事项，同样只需“经董事会三分之二以上董事通过作出决议”即可。如前所述，昆腾公司董事JoseAntonioCremadesPico的委托代理人梁家智和TaniaCristinaCremadesVila的委托代理人丁晴均代表两位董事表态通过该董事会决议，故以上事项也符合公司章程约定，应属有效。
综上，昆腾公司2014年5月19日董事会召开程序合法，董事会决议内容符合昆腾公司章程规定，也未违反法律禁止性规定，健坤公司的诉讼请求无事实和法律依据，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告重庆健坤投资顾问有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费80元，由原告重庆健坤投资顾问有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审 判 长 龙 飞
代理审判员 付佃强
人民陪审员 曹潇潇
二〇一五年七月一日
书 记 员 王 妍