浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第200号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人胡某，宁波天弘食品有限公司总经理，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月5日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
辩护人俞笑笑，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。
被告人何某，无业，住宁波市江东区。1995年10月因犯诈骗罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2000年11月刑满释放；2007年1月因犯窝藏罪被宁波市中级人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月5日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被取保候审。
辩护人徐凯，浙江同舟律师事务所律师。
辩护人裘伟伟，浙江同舟律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）77号起诉书指控被告人胡某、何某犯开设赌场罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序审理。后因案情复杂，于同年3月6日转为普通程序，于同月12日公开开庭进行了审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员周虹出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人俞笑笑、被告人何某及其辩护人裘伟伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年世界杯足球比赛期间，被告人胡某、何某利用赌球网站“皇冠网”（网址：www.hg3088.com）上注册的账号（23kk23）合伙赌球，并与该网站约定世界杯结束后可获投注额1%左右作为返利。截至同年7月5日，被告人胡某、何某采用网络赌球和个人坐庄两种形式，供他人投注参与赌博，赌资达200余万元，可获网站返利2万余元（未结算）。被告人胡某、何某于2014年7月5日被民警抓获。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人高某、孙某、王某、吴某、林某、忻国荣、陈某的证言，下注账单复印件，投注页面截图，检查笔录，到案经过，行政处罚决定书，罚没款专用票据，宁波市中级人民法院（2007）甬刑初字第5号刑事附带民事判决书，侦破报告，证据保全决定书及保全清单，扣押决定书及发还清单，两被告人的户籍证明及供述等证据。公诉机关认为被告人胡某、何某合伙开设赌场，接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定予以判处。
被告人胡某、何某对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，均表示自愿认罪。二被告人的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均有异议，辩护称公诉机关提供的投注页面截图仅能证明二被告人曾在该账号内投注金额为60余万元，且其中有效金额为50余万元，故赌资不应按照200余万元认定，二被告人的行为应构成赌博罪，而非开设赌场罪。
经审理查明：2014年世界杯足球比赛期间，被告人胡某、何某利用在赌球网站“皇冠网”（网址：www.hg3088.com）上注册的账号（23kk23）合伙赌球，并与该网站约定世界杯结束后获投注额1%左右作为返利。截至被抓获，被告人胡某、何某采用网络赌球和个人坐庄两种形式，供他人投注参与赌博，其中在该网站账号内的投注金额达200余万元，可获网站返利2万余元（未结算）。
同年7月5日凌晨，被告人胡某在宁波市鄞州区钟公庙街道索菲特大酒店2125房间被民警抓获。同日凌晨，被告人何某在宁波市鄞州区钟公庙街道索菲特大酒店805房间被民警抓获。案发后，宁波市公安局鄞州分局追缴了被告人胡某、何某的违法所得。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人林某的证言，证实世界杯足球比赛开始后三、四天，其听朋友忻国荣讲起胡某在坐庄赌球，其就开始到胡某地方押注赌球了，其在比赛开始前打电话问胡某赔率情况，胡某报给其的赔率会比网站上低一点，其通过选择赌球队输赢、大小等形式下注，胡某一般都是报到外围网站，网站会有返利，有些球胡某觉得有把握就自己吃下了，其一共赌了10几场球，共输了26000多元的事实；
2.证人忻国荣的证言，证实世界杯开始后的一天，其和胡某一起吃饭时讲到赌球的事情，胡某说他地方可以赌球，其就开始在胡某处下注，通过押比赛输赢、大小球等形式赌博，胡某是以什么形式赌博其不清楚，但胡某可以从其投注的钱里获得好处的事实；
3.证人陈某的证言，证实世界杯小组赛快结束时，胡某跟其讲可以赌球，其就开始在胡某地方下注，其共赌了十几场，其把钱投到胡某处，胡某是如何操作的，其并不清楚的事实；
4.证人高某、孙某、王某、吴某的证言，证实2014年7月5日凌晨被告人胡某及何某在万达索菲特酒店被民警抓获的事实；
5.下注账单复印件，证实他人在胡某处下注的情况；
6.投注页面截图，证实23kk23账号在皇冠网的投注情况；
7.检查笔录，证实2014年7月5日凌晨，民警对宁波市鄞州区钟公庙街道索菲特大饭店2125房间、805房间进行检查的情况；
8.行政处罚决定书、罚没款专用票据，证实2014年12月19日，被告人胡某、何某因本案被宁波市公安局鄞州分局行政处罚并追缴违法所得的事实；
9.宁波市中级人民法院（2007）甬刑初字第5号刑事附带民事判决书，证实被告人何某的前科情况；
10.证据保全决定书及保全清单，扣押决定书及发还清单，证实对涉案证据进行保全、扣押及发还的情况；
11.到案经过，证实二被告人的归案情况；
12.二被告人的户籍证明，证实二被告人的身份情况；
13.被告人胡某的供述，证实2014年世界杯开始前，何某跟其商量坐庄赌球的事，世界杯开始后其和何某就开始赌球并接受朋友下注，注码中其和何某觉得可以赢的就自己坐庄吃下，觉得不稳的就报到赌博网站，何某在“皇冠网”（www.hg3088.com）有个账号（23kk23）可以下注，何某说世界杯结束网站按投注金额会有1个点左右的返利，但世界杯没结束就被抓获了，所以也没有结算返利，其和何某被查获前一周在该账号内投注金额有60多万元，再加上之前两周，在该账号内投注金额共有200万元左右，返利应有2万元左右的事实；
14.被告人何某的供述，证实2014年世界杯快开始的时候其跟胡某说起要赌球，其在“皇冠网”（www.hg3088.com）注册了一个账号（23kk23），后其和胡某就用该账号赌球，网站按照投注额的1%-1.4%进行返利，还有朋友也在其处下注，有些投到网站上，有些就自己坐庄吃下，该账号单场比赛限注6万元，共投注40多场比赛，该账号内的投注金额共有200万元左右，返利有2万元左右，但世界杯比赛还没结束，返利还没有结算的事实。
关于二被告人的辩护人辩护称，本案的赌资数额不应认定为200余万元的辩护意见。经查，公诉机关提供的投注页面截图证实在二被告人被抓获前一周，在该账号内的投注金额达60余万元；二被告人亦供述自世界杯比赛开始就进行网络赌球活动，被抓获前一周账号内的投注额有60余万元，再加上之前两周的投注额，在该账号内共投注200余万元。上述证据能够互相认证，可以认定在该帐号内的投注额达200余万元。进行网络赌博，其赌资数额应以账号内的投注金额计算。故应认定本案的赌资为200余万元。辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于二被告人的辩护人辩护称，二被告人的行为不构成开设赌场罪，而应认定为赌博罪的辩护意见。经查，本案中的赌博网站并非二被告人所建立，亦无证据证明二被告人在该赌博网站所用的账号设置有下级账号，尽管二被告人均供述可根据投注金额的1%左右获得返利，但该返利尚未结算且现有证据无法证明该返利系通过二被告人入资等方式从赌博网站获得的分成获利。故不能认定被告人胡某、何某的行为构成开设赌场罪。被告人胡某、何某利用其获得的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为应认定为赌博罪。对上述辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人胡某、何某以营利为目的，利用赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人胡某、何某到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。二被告人的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人胡某、何某认罪、悔罪态度好，可酌情从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人何某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、暂扣在公安机关的作案工具笔记本电脑一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李卓臻
人民陪审员 毛奕琴
人民陪审员 李林德
二〇一五年三月二十日
代书 记员 丁 扬