四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第287号
上诉人（原审被告）钟作山，男，汉族。
委托代理人李斌（一般授权），四川建设律师事务所律师。
委托代理人王强（一般授权），四川易通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李红兵，男，汉族。
委托代理人李泉（特别授权），四川风行律师事务所律师。
上诉人钟作山因与被上诉人李红兵民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人钟作山及其委托代理人李斌、王强，被上诉人李红兵的委托代理人李泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2010年12月13日，钟作山（借款人、甲方）与李红兵（出借人、乙方）签订《借款合同》，载明的主要内容：钟作山因受让绵阳市万苹宏达房地产开发有限责任公司（以下简称“万苹公司”）在四川省绵阳市安县黄土镇北街49号的土地，资金短缺，钟作山向李红兵借款人民币400万元；借款期限6个月，自2010年12月10日起计算；若钟作山未按期还款，除支付约定利息外，还应按同期商业银行流动资金贷款利率上限的4倍支付逾期期间的借款罚息。逾期超过1个月，还应支付欠款金额20%的违约金；若钟作山违约导致法律诉讼，钟作山还应承担李红兵实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。钟作山在《借款合同》最后注明：以前的所有协议、借款，包括蒋大文借钟作山的全部债务还清，以现在借款肆佰万元为准。同日，钟作山给李红兵出具《借条》载明：今借到李红兵现金人民币400万元，大写：肆佰万元整。此借款有合同约定。钟作山签字并捺印。签订《借款合同》和出具《借条》时李红兵没有支付现金。2012年1月8日，蒋大文、钟作山出具《承诺》载明：兹钟作山欠李红兵的欠款条肆佰万元整（4000000.00元），若钟作山没还此款，由蒋大文在普明的门市作抵押保证。门面没有办理抵押登记。审理中，李红兵称是李红兵、钟作山和案外人蒋大文三者间通过债权债务转移建立的借贷关系，起诉状中称钟作山借现金是依据借条而出现的笔误。
李红兵预交一审诉讼费55480元。李红兵与四川风行律师事务所签订的《委托代理协议》载明：协商收费，预收代理费10000元人民币，后按胜诉金额10%收取风险代理费。
原审法院第一次庭审后，原审法院向蒋大文调查时，蒋大文称：蒋大文与钟作山、李红兵彼此都熟，彼此都有借贷关系，钟作山和李红兵签《借款合同》时蒋大文在场。三方通过算账，彼此品迭后，钟作山才在《借款合同》上注明。相互间具体的经济往来情况记不清了，借据等有关手续已销毁。此调查笔录经2013年7月22日质证：李红兵认为蒋大文的陈述是真实的。钟作山对其真实性无异议，但称没有收到现金。
原判另查明：1.李红兵为证明其有出借能力，提供原审法院于2010年11月24日、2011年2月22日作出的（2011）绵民保字第1号民事裁定书、（2011）绵民保字第1—1号民事裁定书，分别载明：裁定冻结被申请人江油市向红不锈钢制品有限公司（以下简称“向红公司”）、胡志刚银行存款人民币1140万元，若银行存款不足则查封、扣押其等价值的财产。后李红兵以双方已达成和解协议为由，申请解除保全，裁定解除前述裁定中的查封财产。
2.史友向、李红兵、钟作山、万苹公司于2010年12月10日签订《协议》（以下简称四方协议），载明的主要内容：史友向欠李红兵950万元，史友向愿将其持有的向红公司10%的股权作价800万元转让给李红兵，抵偿其欠李红兵的800万元债务。史友向欠李红兵150万元定于2011年4月底还清，钟作山自愿为史友向提供保证。因李红兵欠钟作山借款500万元，李红兵愿将受让史友向的向红公司10%的股权作价650万元再转让给钟作山，转让价款用于冲抵钟作山的债务500万元，股权转让后，钟作山欠李红兵150万元，李红兵自愿放弃，双方在本协议前的债权债务关系终结。万苹公司将其拥有的位于安县黄土镇北街49号的工业用地21020平方米（土地使用权证号为黄土国用（98）字第0000200号）作价2000万元转让给钟作山，钟作山将其受让的李红兵的向红公司10%的股权作价650万元转让给万苹公司，冲抵土地价款650万元。
3.钟作山提供的《国有土地使用权证》载明协议中的土地的使用者是四川汶江纸业有限公司。
李红兵的一审诉讼请求为：1.钟作山偿还借款400万元及按商业银行同期贷款利率的4倍支付逾期罚息（罚息从2011年6月10日起至还清之日止）；2.钟作山向李红兵支付借款金额20%的违约金；3.钟作山承担律师费、诉讼费。
原判认为：一、关于钟作山应否承担400万元还款义务的问题。双方签订《借款合同》和钟作山向李红兵出具《借条》是实，虽然在双方签订《借款合同》、出具《借条》时李红兵没有履行金钱支付义务，但根据钟作山在《借款合同》上注明的内容，即“以前的所有协议、借款，包括蒋大文借钟作山的全部债务还清，以现在借款肆佰万元为准”，能够证明双方与案外人蒋大文在此之前存在经济往来，签订本《借款合同》和出具《借条》是对双方及案外人蒋大文之前的经济往来的总结，并不是只指本次借款。同时，2012年1月8日，蒋大文、钟作山出具《承诺》时没有否认该400万元欠款的真实性。因此，李红兵关于此借款是李红兵、钟作山双方和案外人蒋大文三者间通过债权债务转移建立的的主张可以采信。钟作山以李红兵没有履行支付义务为由，请求驳回李红兵的诉讼请求的辩解理由不能成立，钟作山应当按照双方的约定承担400万元的还款义务。
二、关于利息和违约金是否应予支持的问题。双方在《借款合同》中没有约定借款期间的利息，约定逾期还款按同期商业银行流动资金贷款利率上限的4倍支付逾期期间的借款罚息。逾期超过1个月，还应支付欠款金额20%的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当地高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，李红兵要求钟作山按照商业银行同期贷款利率4倍支付2011年6月10日至款还清之日的借款利息的诉讼请求应当获得支持。李红兵已主张按照商业银行同期贷款利率4倍的利息，再要求钟作山向其支付借款金额20%的违约金的诉讼请求不符合法律规定，依法不能获得支持。
三、关于李红兵主张的诉讼费、律师费损失是否应予以支持。虽然双方约定，钟作山违约导致法律诉讼，钟作山还应承担李红兵实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。但李红兵是预交诉讼费，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，李红兵承担的诉讼费亦是其败诉的原因依法应当承担的部分。李红兵与四川风行律师事务所签订的《委托代理协议》载明按胜诉金额10%收取风险代理费，但不能证明此协议已履行，代理费已实际发生，其可待该费用实际发生后再另行主张。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的规定，判决如下：一、由钟作山在判决生效后十五日内偿还李红兵人民币400万元及利息（从2011年6月10日起至款还清之日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率4倍计算利息）。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李红兵的其它诉讼请求。一审案件受理费55480元，由李红兵负担5480元，钟作山负担50000元。
宣判后，钟作山不服，向本院提起上诉。钟作山上诉认为：一、原判认定事实不情。其一，李红兵起诉出借400万元现金给钟作山，一审庭审查明李红兵并未出借400万元现金给钟作山，应当驳回李红兵诉讼请求。其二，原判混淆民间借贷与债权债务转让法律关系。原审法院并未向李红兵释明变更民间借贷为债权债务转让，应当依据民间借贷法律关系判决。且李红兵并未举证证明债权债务转让后钟作山尚欠李红兵400万元。二、原判适用法律错误。债权债务转让应当依据合同法相关规定判决，但原审法院仍适用有关审理民间借贷的规定判决系适用法律错误。三、根据2011年12月2日法（2011）336号最高人民法院关于依法审理民间借贷纠纷促进经济发展维护社会稳定的通知中“注意防范、制裁虚假诉讼”的要求，李红兵并未支付400万元借款给钟作山，钟作山不应偿还。请求：1.撤销（2013）绵民初字第55号民事判决；2.驳回李红兵的一审诉讼请求。
李红兵答辩认为：一、债权债务转移不是一个案由，本案法律关系系民间借贷法律关系；二、通过债权债务转移，钟作山确实已借到李红兵400万元；三、钟作山认为本案是在一审法院有关人员操纵下弯曲事实形成判决没有依据。
经审理查明，二审庭审中，除钟作山对原判查明李红兵称400万元借条系债权债务转让形成、钟作山认可蒋大文的调查笔录真实有异议以外，双方当事人对原判查明的其他案件事实没有异议，本院予以确认。
二审庭审中，李红兵提交一组新证据材料：1.李红兵与四川风行律师事务所签订的委托代理协议一份，载明“按胜诉金额10%收取委托费”；2.编号为1002429的四川安信融资担保管理有限公司保函收据一份，载明李红兵支付诉讼保全担保费9万元。钟作山质证认为本案判决未生效，是否产生代理费尚未确定，委托代理合同与保函与本案无关。
二审中，钟作山陈述2012年1月8日蒋大文、钟作山向李红兵出具《承诺》中载明的“钟作山欠李红兵欠款条400万元整”，系李红兵答应过户土地给钟作山，由钟作山支付介绍费250万元以及钟作山担保的史友向欠李红兵的150万元。钟作山为了办理土地过户，才出具2012年1月8日的《承诺》。
二审庭审后，本院通知蒋大文到庭陈述400万元借条通过债权债务转让形成的经过。蒋大文提交新证据材料一份：2010年9月1日蒋大文通过银行向钟作山转款200万元的转款凭证，拟证明蒋大文向钟作山借款500万元后，钟作山又向蒋大文借款200万元。对于其性质，蒋大文陈述因银行卡遗失太久，该200万元转款凭证系二审庭审后通过银行卷宗复印出来的，该200万元系蒋大文出借给钟作山，因双方互为借贷方发生借款多笔，当时未以该200万元偿还钟作山500万元，故在2010年12月10日签订的四方协议中并未体现出；钟作山质证认为该200万元转款时间为2010年9月1日，实际为蒋大文偿还钟作山500万元的利息和其他借款本金，2010年12月10日签订四方协议时各方确认李红兵欠钟作山500万元，与此前的该200万元无关。
蒋大文陈述：2010年12月13日钟作山与李红兵签订的《借款合同》中约定的钟作山向李红兵借款人民币400万元，其中200万元系2010年9月1日蒋大文向钟作山转款，150万元系钟作山替向红公司史友向担保，50万元为零星债权，记不清具体情况。钟作山质证认为：蒋大文所称400万元系债权债务转让没有任何依据，债权债务转让与《借款合同》和《借条》上载明的“借到现金”矛盾；蒋大文和李红兵系亲戚，其证人证言不具有客观真实性，不应采信。李红兵质证认为蒋大文的陈述符合客观真实，能够证明《借款合同》和《借条》载明的400万元系多方债权债务转让形成，钟作山应当偿还该400万元。
本院认为：一、关于钟作山应否偿还李红兵400万元欠款及利息的问题。
钟作山认为李红兵和钟作山签订《借款合同》、钟作山向李红兵出具《借条》后，李红兵并未实际交付400万元，故《借款合同》并未成立，钟作山不应偿还李红兵400万元。李红兵认为400万元系蒋大文转让其债权债务形成，具体包括：200万元系2010年9月1日蒋大文向钟作山转款，150万元系钟作山替向红
公司史友向担保，50万元为零星债权。
本院对2010年9月1日蒋大文通过银行向钟作山转款200万元的转款凭证的真实性予以确认。对于该200万元的性质虽然双方分歧巨大，但在蒋大文支付钟作山200万元后，李红兵于2010年12月10日代蒋大文认可欠钟作山500万元，系李红兵、蒋大文、钟作山对各方之前的债权债务进行确认，即截至2010年12月10日，李红兵仍欠钟作山500万元。在蒋大文欠钟作山500万元的情况下，蒋大文转款200万元给钟作山应首先作为蒋大文偿还钟作山的借款，故蒋大文认为2010年9月1日200万元转让系蒋大文借款给钟作山的说法与常理不符，本院不予采信。李红兵认为该200万元系蒋大文对钟作山的债权从而转让给李红兵的理由不成立，本院不予支持。
对于李红兵所称150万元债权系钟作山为向宏公司史友向提供的担保，虽然钟作山认可《承诺》中载明的欠款400万元中150万元系钟作山为史友向提供的担保，但钟作山并不认可该150万元构成《借款合同》和《借条》中载明的400万元中的一部分。《借款合同》上注明“以前的所有协议、借款，包括蒋大文借钟作山的全部债务还清，以现在借款肆佰万元为准”，并未涉及钟作山、李红兵与史友向的债权债务关系，更不涉及债权债务转移，故李红兵所称该150万元系钟作山为史友向提供担保形成与债权债务转让无关，不能构成李红兵所称400万元中150万元债权的转让。
对于蒋大文所称零星50万元债权债务转让，因蒋大文未举证证明转让债权债务的笔数、金额以及发生的具体情况，本院对李红兵称该50万元系债权债务转让形成不予采信。
综上，李红兵并未举证证明李红兵、蒋大文对钟作山400万元债权的真实性以及债权转让确已发生，故李红兵认为《借款合同》和《借条》中载明的400万元借款系通过债权债务转让形成的理由不成立，本院不予支持。因李红兵、钟作山均认可签订《借款合同》和出具《借条》后，李红兵并未实际交付钟作山400万元，《借款合同》和《借条》并未实际履行，故钟作山无需偿还李红兵400万元借款及利息。原判认定钟作山应偿还李红兵400万元不当，本院予以纠正。
二、关于本案案由的问题。
李红兵依据《借款合同》和《借条》等起诉钟作山偿还借款400万元及相应利息和违约金，一审法院确定本案案由为民间借贷纠纷。一审中，钟作山认为400万元借款并未实际支付，应驳回李红兵诉讼请求；李红兵认为该400万元借款虽未实际交付现金，但系双方与蒋大文等人债权债务转让形成。钟作山认为若系债权债务转让，本案案由应当确定为债权债务转让纠纷。
本院认为，虽然李红兵称该400万元借款系债权债务转让形成，但本案争议的400万元仍是李红兵、钟作山、蒋大文等人之间的多次借款、欠款、担保、股权转让形成的债权债务，最终通过《借款合同》和《借条》予以确认，并非李红兵直接交付400万元，由钟作山出具《借条》的单纯民间借贷法律关系。故李红兵依据《借款合同》和《借条》等起诉钟作山偿还借款400万元及相应利息和违约金，一审法院确定案由为民间借贷法律纠纷并无不当。钟作山认为原判在未向李红兵释明变更诉讼请求从而变更案由、依据民间借贷相关法律审理本案系认定事实和适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，钟作山的部分上诉请求和理由成立。原判认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第55号民事判决。
二、驳回李红兵的诉讼请求。
一审案件受理费55480元，由李红兵负担；二审案件受理费16410元，由李红兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辜小惠
代理审判员 任雅莉
代理审判员 舒劲松
二〇一四年七月一日
书 记 员 于宜平