湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二终字第70号
上诉人（原审被告）肖强松。
上诉人（原审被告）石磊。
上诉人（原审被告）石晶。
上诉人（原审被告）申米华。
上诉人（原审被告）朱志仁。
五上诉人的共同委托代理人黄民毅、伍爱民，湖南泰阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧文俊。
委托代理人旷本银。
原审第三人吴国煜。
原审第三人杨现科。
上诉人肖强松、石磊、石晶、申米华、朱志仁因与被上诉人欧文俊、第三人吴国煜、杨现科合同纠纷一案，不服通道侗族自治县人民法院（2013）通民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员王文胜、郭家法参加的合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人肖强松、石磊及其五上诉人的共同委托代理人黄民毅、伍爱民、被上诉人欧文俊及其委托代理人旷本银到庭参加诉讼，第三人吴国煜、杨现科经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年8月22日，以石磊、石晶、罗海熬（朱志仁的丈夫）、申米华、肖强松为甲方，以吴国煜为乙方，双方签了一份《合同书》，该合同内容为：甲方在通道县双江镇城东加油站旁的商住楼建设工程由乙方承建，工期为10个月，如乙方延误工期一个月，支付甲方违约金1万元，依次类推，如甲方资金不到位延误工期一个月，支付乙方欠款5%的违约金，并且乙方租借钢脚手架产生的费用由甲方负责等共九条。
2012年11月2日，以石磊、石晶、申米华、朱志仁、肖强松为甲方，以欧文俊为乙方，以吴国煜、杨现科为丙方，三方签订了一份《关于欧文俊等人在城东新区加油站边开山导致肖强松等人商住综合楼推迟工期造成损失赔偿的协议》。该协议约定：1、因乙方在城东新区加油站旁开山，使甲方在城东新区加油站旁边修建商住综合楼推迟施工2个月（即2012年11月2日至2013年元月2日止），在推迟施工期间，给甲方所造成的一切费用全部由乙方承担（包括建设局和其他等部门产生的费用）；2、一次性赔偿丙方等人损失1.5万元，并在2013年1月2日之前恢复施工方挖好的基础场地，以施工方同意为准。工棚、水管、电器设备等在推迟施工期间，如有损坏概由乙方恢复到现状；3、乙方一次性交给甲方场地恢复保证金3万元整，到期履行合同后，无息还本。如乙方不按期恢复场地，到期3天后甲方有权扣除保证金，作为恢复场地等费用，如场地恢复保证金不足，由乙方补足，如乙方超期每天支付甲、丙方赔偿金5千元（甲方每天3千元，丙方每天2千元）；4、到期后，乙方无条件提供给甲方丙方施工场地，不得以任何理由和方式阻挠甲、丙方施工，否则造成一切后果和损失全部由乙方负责等7条。
2013年1月23日，欧文俊收到石磊、申米华等5户沙子、砖、碎石等费4600元。
2013年6月6日肖强松、朱志仁、石晶、石磊、申米华申请保全证据，通道侗族自治县公证处对通道县双江镇城东加油站旁修建商住综合楼基础场地上堆放的土方现状进行现场工作记录、摄像、拍照并制作光碟进行证据保全。
2013年6月8日肖强松、石磊、石晶、朱志仁、申米华、吴国煜、杨现科书面通知欧文俊，要求其在6月15日前将建筑施工场地恢复原状及修复所损坏的工棚、围墙、水电等设施。否则将自行清理恢复场地及修复所损坏的工棚、围墙、水电等设施，其费用要求对方承担。
2013年6月15日、6月16日、6月17日石磊分别支付通道侗族自治县宇辉渣土运输有限公司渣土运输费11800元、11400元、7600元。
2013年7月6日吴国煜支付徐名权工棚维修费2000元。
2013年7月27日，杨现科支付徐名权木料整理费600元。
2013年6月5日、6月6日肖强松支付县司法局摄像等费用1820元。
2013年12月3日，在本案庭审中，原告欧文俊放弃对第三人吴国煜、杨现科退还1.5万的诉讼请求。
原审认为：本案属于合同纠纷。欧文俊与石磊、石晶、申米华、朱志仁、肖强松及吴国煜、杨现科签订的《关于欧文俊等人在城东新区加油站边开山导致肖强松等人商住综合楼推迟工期造成损失赔偿的协议》（以下简称协议）和石磊、石晶、罗海熬、申米华、肖强松与吴国煜、杨现科签订的《合同书》均是当事人真实意见的表示。协议、合同书内容合法有效，当事人应按协议、合同约定的权利和义务承担民事责任。在履行赔偿协议过程中，原告（被反诉人）欧文俊未按协议约定以施工方同意为准于2013年元月2日之前恢复施工方挖好的基础场地，交付给施工方或者被告（反诉人），这是一种违约行为，应当承担违约责任。按协议第3条约定，如乙方不按期恢复场地，到期三天后甲方有权扣除保证金，作为恢复场地等费用。被告（反诉人）肖强松、石磊、石晶、申米华、朱志仁在履行协议过程中，虽然没有违约，但其反诉请求要求被反诉人欧文俊赔偿损失49.5万元，明显大大超越实际损失数额，显失公平。尽管反诉人有些损失是实，但反诉人未能向本院提供充分、确凿的证据予以证明，故对反诉人的反诉请求不予支持。而原告欧文俊在庭审中放弃对第三人吴国煜、杨现科的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条和《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，原审法院判决如下：一、驳回原告（被反诉人）欧文俊的诉讼请求；二、驳回被告（反诉人）肖强松、石磊、石晶、朱志仁、申米华的反诉请求。本案案件受理费925元，由原告（被反诉人）欧文俊负担，本案反诉费9463元，由被告（反诉人）肖强松、石磊、石晶、朱志仁、申米华负担。
肖强松、石磊、石晶、申米华、朱志仁不服该判决，上诉称：一、原审判决既认定了欧文俊存在违约行为，就应当承担违约责任，却又不判定其承担何种责任，违反法律规定。二、原审判决无视上诉人提供的大量证据，断然认定上诉人未能提供充分、确凿证据予以证明损失存在，属于认定事实错误。三、原审判决没有直接使用违约金条款，而是将损失的举证责任分配给上诉人一方承担，不支持上诉人的违约金请求，显然不当。请求二审法院撤销原审判决第二项，判令欧文俊支付上诉人违约金495000元、支付修复费用中超出30000元保证金的7458元、承担公证费1820元，判令欧文俊排除妨碍并赔偿上诉人增加的工程造价27473.98元。
被上诉人欧文俊辩称：本来被上诉人对原审判决也是不服的，但是从和谐的角度还是听从了原审的劝导没有上诉。被上诉人没有违约，上诉人公证保全的证据不能证明半年前的场地情况，不能证明被上诉人半年前是否已把场地平整好的事实。即使该证据有效，上诉人为什么不在半年前要求被上诉人赔偿，而在半年后提出，有故意扩大损失之嫌。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交石晶、石磊、肖强松与欧文俊签订的《土地出让协议》及补充协议复印件5份，拟证明双方约定的公共通道不应由欧文俊占有。被上诉人质证认为该证据与本案无关。本院认为该组证据分别出自2007年和2009年，不是新的证据，不予采用。
二审查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：欧文俊未按协议约定于2013年1月2日之前恢复上诉人的施工场地，应当承担违约责任，原审法院驳回了其要求肖强松等人退还保证金30000元的诉讼请求，其未上诉，表示其已服判。上诉人肖强松等人在欧文俊违约后的1月26日还向欧文俊支付修建挡土墙费用4600元，间接放纵了欧文俊继续在施工场地堆土的行为。没有相关资质的第三人吴国煜、杨现科所做的工程造价表，不能证明是欧文俊造成了上诉人增加工程造价的损失。上诉人肖强松等人在扣留欧文俊交纳的保证金30000元后，再要求欧文俊承担其他损失并支付高额违约金并无法律依据。原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出的裁决没有违反法律规定，并处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9463元，由肖强松、石磊、石晶、申米华、朱志仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈利建
审判员 王文胜
审判员 郭家法
二〇一四年五月二十三日
书记员 周丽坤
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；