内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终982号
上诉人（原审原告、反诉被告）：开鲁县开鲁镇某某村民委员会。
法定代表人：李元合，职务：村主任。
委托诉讼代理人：王秉华，男，系该村党支部书记。
委托诉讼代理人：张文利，内蒙古义源律师事务所律师
上诉人（原审被告、反诉原告）：张淑艳，女，现住内蒙古通辽市开鲁县。
委托诉讼代理人：孙淑兰，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会与上诉人张淑艳土地租赁合同纠纷一案，双方当事人不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2015）开民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持原审原告的诉讼请求；2.驳回原审被告的反诉请求。事实与理由：1.一审认定双方租赁合同无效错误。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条是管理性强制性规定，且我国尚未制定《集贸市场管理条例》，一审法院引用的是《苏州市集贸市场管理条例》，一审法院适用法律不当。2.一审法院认定合同终止履行错误。张某某的录音、牟某某、王某某的证人证言不具真实性，不应采信，且牟某某、王某某应当出庭作证，不属于法院应当调取的证据，一审法院程序违法，该笔录不应采信。张某某的自述与张某某的笔录关于竣工时间存在矛盾，可见案涉房屋始终由张淑艳管理和占有。张某某的录音是孤证，且其当时因对某某村两委班子不满而上访，与村委会存在矛盾。该录音存在与张淑艳合谋的情况，且与庭审证言存在矛盾，不具有证明力。3.本案张淑艳的诉讼主张超过诉讼时效，一审认定合同已经终止履行且终止基于主张退建房款引起的，故张淑艳的诉讼时效已超过两年。4.如果案涉合同无效，那就应当自始不产生效力，某某村委会即便答应张淑艳占地建房，被上诉人建成房屋的根本原因是其没有依法申请建筑许可，其应对建房出现的损失承担主要责任。同时，张淑艳一直占有土地并控制房屋，而一审不考虑上诉人的损失实属不当。5.评估报告不应采信。上诉人同位置的其他人订立的合同均是每间5000元。一审法院委托是就房屋的建造价格进行评估，而评估报告反映的是市场交易价格。张淑艳自述房屋竣工时间是2009年6月，而评估基准日是2009年10月30日没有依据。根据《资产评估准则-
不动产》的规定，资产评估机构对不动产评估目的没有房屋建造，另外对于房屋建筑成本的估算应当分别为材料费和施工费。
上诉人张淑艳辩称，1.一审法院认定租赁合同无效是正确的。根据土地管理法的规定，违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除新建设施，土地恢复原状。2.一审法院认定合同终止履行正确，张某某的录音、牟某某、王某某的证人证言均证实案涉房屋竣工后，因该场地不属于建筑市场，某某村委会告知张淑艳不要往该场地搬迁。张某某时任村主任，现为班子成员，其录音是真实的，牟某某、王某某也在听证时出庭作证。3.超过诉讼时效的主张不成立，案涉房屋村上收回后村上一直承诺给张淑艳付款，张淑艳的权利没有被侵害，不存在诉讼时效。4.对于合同无效，张淑艳不应承担没有建筑许可证的次要责任。时任村书记王某告知张淑艳该地经过县政府批准建设建材市场，张淑艳才建造了房屋，且建房时，场地东侧其他房屋均已建造完毕，且全部工程建造中，没有相关人员阻止施工。按照双方约定，案涉房屋建造后所有权是某某村委会的，张淑艳只有使用权，为此，房屋建造许可证应当由某某村委会办理。5.评估报告体现了公平公正，某某村委会没有有效证据对抗该评估报告。
上诉人张淑艳上诉请求：依法改判，支持张淑艳的上诉主张。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。某某村委会承诺张淑艳该地段经过了县政府批准为建材市场，某某村委会在诉状中也承认”对外租赁，谁租赁谁建房，并经县政府批准建筑”，故张淑艳建房没有过错。2.关于评估报告中垫地基土方5400立方米、评估价值为43200元的鉴定一审未予采纳，根据张国树的录音资料以及出庭证言，张淑艳建造房屋时，该地基是大坑。鉴定时，张淑艳也提供了垫地基的用工付款收据，实地查看也能看出该事实，某某村委会也没有反驳证据予以证实，一审没有支持是错误的。3.张淑艳建造房屋时借款十余万元，七年多的时间已经产生了利息十余万元，某某村委会早已将房屋收回，故其应当按照贷款利率10‰给付张淑艳建房款的利息，一审未予支持不当。
上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会辩称，1.某某村与张淑艳订立的土地租赁合同中约定，其建造房屋投资及抵顶部分土地租赁费，故张淑艳应当按照诚实信用原则向某某村提供合法建筑，其应当承担主要责任。2.案涉土地是平地，且评估报告中明确说明通过现场勘查，无法获得垫地基土方数量，评估机构不对真实性负责，即该数字是在无法查实的情况下作出，一审法院不予认定不存在错误。3.案涉房屋及土地始终被张淑艳占有使用的事实清楚。故张淑艳的上诉应予驳回。
上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会向一审法院起诉请求：要求被告张淑艳给付拖欠的场地租金45000.00元。
上诉人张淑艳向一审法院反诉请求：1.要求反诉被告开鲁县开鲁镇某某村民委员会给付建房款115380.00元、垫地基款43200.00元，共计158580.00元；2.反诉被告给付反诉原告投资建房款利息114177.60元（按信用社贷款10‰利率计算）。
一审法院认定的事实：无争议事实为争议地位于开鲁县城西的新开大街北侧，北至基本农田、南至新开大街、西至袁某某家、东至王某某家，南北宽17.8米，东西长60米，内有房屋建筑211.5平米，争议场地长时间无人居住管理，房屋由被告（反诉原告）独资建成。2008年至2009年，原告（反诉被告）在争议地建市场这一建设项目未经政府批准，被告（反诉原告）建房211.5平米未取得建筑许可。被告（反诉原告）所建的211.5平米房屋评估值为115380.00元。关于争议事实，一审法院认定如下：2009年初，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）是否形成了租赁场地的合同关系及场地对外租赁的用途。根据双方庭审陈述、现场勘验图、评估结果，认定原被告双方存在着租地建房211.5平米的事实，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）形成了租赁场地的口头合同关系、场地对外租赁的用途系建市场；二、2009年，被告（反诉原告）建房后是否存在原告（反诉被告）收回被告（反诉原告）场地及新建房屋的事实。被告（反诉原告）向一审法院提供的时任村长张某某的录音资料及整理件、一审法院对张某某所作的询问笔录、张某某的证人证言均证实：张国树与村支部书记王某商量后已告知被告（反诉原告）不要往场地新建房屋搬了，村把房屋收回来，另租卖煤的，等着开会研究退建房款，后来没有开会研究。张某某系原告（反诉被告）方时任村主任，与张淑艳无利害关系，故应对其证言予以采信。庭前一审法院组织双方听取了原告（反诉被告）所举牟某某、王某某的证言，二证人为被告（反诉原告）所经营建材商店店员，其关于听取了张某某、王某与被告（反诉原告）的谈话内容一事也具有客观性，予以采信。原告（反诉被告）的出庭证人王某、李某均系本案利害关系人，证人胡某陈述租被告（反诉原告）房屋的时间在被告（反诉原告）建房时间之前，故上述三人的证言均不予采信。根据以上证据的认定，被告（反诉原告）主张的事实成立。三、原被告双方互相提出对方诉请超过诉讼时效，此争议事实因双方形成的系口头合同，效力未认定，且合同履行期限及结算期限不明，故不产生诉讼时效问题。
一审法院认为，原告（反诉被告）开鲁县开鲁镇某某村民委员会与被告（反诉原告）张淑艳形成了租赁场地的口头合同关系，存在着租地建房的事实，但原告（反诉被告）未取得建设项目许可建市场，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第三款：”在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”及《集贸市场管理条例》第八条：”各级人民政府根据城市总体规划，按照资源合理配置、方便群众的原则，组织编制和实施集贸市场布局规划。”的法律规定，故此租赁场地的口头合同系无效合同。因合同无效取得的财产应予返还；因合同无效产生的建房损失，原告（反诉被告）作为集体土地的管理者应承担主要责任，被告（反诉原告）在无建筑许可证的情况下建房应承担次要责任。原告（反诉被告）已告知被告（反诉原告）不要往场地新建房屋处搬迁，合同已终止履行，原告（反诉被告）再诉请被告（反诉原告）给付场地租赁费已无事实和法律依据，故原告（反诉被告）的诉请不予支持。被告（反诉原告）主张的垫地基土方5400立方米、评估值为43200.00元，虽有评估机构评估结论，但原告（反诉被告）不认可，被告（反诉原告）亦未提供相关证据佐证，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条，《集贸市场管理条例》第八条之规定，判决如下：一、反诉原告张淑艳向反诉被告开鲁县开鲁镇某某村民委员会返还位于开鲁县城西、新开大街北侧，四至为：北至基本农田、南至新开大街、西至袁某某家、东至王某某家，南北宽17.8米，东西长60米的土地使用权；二、反诉被告开鲁县开鲁镇某某村民委员会于本判决生效后给付反诉原告张淑艳建房款115380.00元的70%，即80766.00元。三、驳回反诉原告张淑艳的其他诉讼请求。四、驳回原告开鲁县开鲁镇某某村民委员会的诉讼请求。上述第一、二项判令与本判决生效后十日内同时履行。案件本诉诉讼费1125.00元由原告（反诉被告）开鲁县开鲁镇某某村民委员会负担(已交纳)；反诉诉讼费5136.00元，由原告（反诉被告）开鲁县开鲁镇某某村民委员会负担3595.20元，被告（反诉原告）张淑艳负担1540.80元(已交纳)；评估费2000.00元平均负担，即原告（反诉被告）开鲁县开鲁镇某某村民委员会负担1000.00元、被告（反诉原告）张淑艳负担1000.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会提交的证据1.开鲁镇人民政府于2017年7月17日出具的证明一份，该证据与本案不具关联性，本院不予确认。证据2.2013年3月31日、2013年12月30日、2015年1月11日的村委会会议记录、能够证明村委会对此向张淑艳索要租金的事实，本院予以确认。证据3.照片5张无其他有效证据相佐证，本院对其待证事实不予支持。4.出庭证人李某、王某某的证人证言，因无其他证据相佐证，本院对其待证事实不予确认。上诉人张淑艳提交的收据两份，一审时已提交鉴定机构，用以证明垫地款，不属于新证据，本院不予确认。二审查明的事实和采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于案涉租赁合同的效力问题。《中华人民共和国土地管理法》规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。现上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会提交了开鲁县人民政府颁发的开集用（2008）字第10087001号集体土地使用权证，该证上记载土地使用者和所有者为开鲁镇某某村民委员会，用途为商业，使用权类型为划拨，该证后附图上加盖有开鲁县人民政府建设用地审批专用章，根据优势证据规则，应当认定案涉土地用于非农建设经过了相关的审批手续。至于未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为属于行政管理行为，不影响案涉合同的效力，故双方当事人之间形成的土地租赁合同为有效合同。
关于合同是否终止的问题。根据查明的事实，上诉人张淑艳为建材销售商，案涉土地建造建材市场未果，致使上诉人张淑艳的合同目的不能实现，上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会通知上诉人张淑艳不要搬进案涉房屋，由村委会另租他人。由此可以认定双方之间的土地租赁合同已终止。但合同终止后，双方一直未就赔偿事宜达成一致，而是放任结果的发展，上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会也多次索要租金，故上诉人张淑艳的诉讼时效一直处于中断状态，未超过法律规定的期限。
关于合同终止后的赔偿问题。本案中，合同终止履行后，上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会未及时收回房屋，上诉人张淑艳也未及时将房屋交还村委会并主张权利，因此对于本案中的损害结果的扩大，双方均存在过错，本院根据公平原则认为，该责任应当为同等责任，故上诉人张淑艳应当承担上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会94500元的房屋损失，上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会应当承担上诉人张淑艳的建房损失，该两笔款项应当相互折抵后，上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会向上诉人张淑艳返还建房损失20880元。
关于鉴定报告的问题，上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会提出的案涉房屋系按照市场价鉴定。经查，案涉房屋系鉴定机构是按照重置成本价进行鉴定。上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会对鉴定报告的其他上诉主张，未提交证据予以证明，本院不予支持。
关于上诉人张淑艳主张的垫地基款因未提交有效证据证明该款项的发生，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十条、三十七条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区开鲁县人民法院（2015）开民初字第516号民事判决；
二、上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会于本判决生效之日起十日内返还上诉人张淑艳建房投资款115380.00元；
三、上诉人张淑艳于本判决生效之日起十日内支付上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会租金94500.00元；
四、驳回上诉人张淑艳的其他反诉请求。
上述判项第二、三项折抵后，由上诉人鲁县开鲁镇某某村民委员会返还上诉人张淑艳20880.00元。
一、二审案件受理费13602元，由上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会负担6801.00元，由上诉人张淑艳负担6801.00元。一审评估费2000.00元，由上诉人开鲁县开鲁镇某某村民委员会负担1000.00元，由上诉人张淑艳负担1000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永胜
审 判 员 陈婷婷
代理审判员 白 丽
二〇一七年八月九日
书 记 员 于 磊