湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭中刑终字第290号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵虎，男，1985年11月13日出生于湖南省湘潭县，汉族，中专文化，个体劳动者。2013年12月28日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，2014年1月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人朱军，湖南君子莲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1993年11月16日出生于湖南省湘潭县，汉族，小学文化，农民。2013年12月28日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，2014年1月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人朱兵、肖文君，湖南君子莲律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人赵虎、周某某犯诈骗罪一案，于二〇一四年九月一日作出（2014）潭刑初字第195号刑事判决。原审被告人赵虎、周某某不服，分别提出上诉。本院于二〇一四年十月二十七日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月至12月22日，被告人赵虎在网络上联系多个需要发送诈骗短信的上家，以4000-6000元／天的价格接受发送诈骗信息业务，然后单独或伙同被告人周某某窜至湖北、贵州、河南、湖南各地，向不特定人群发送银行卡过期需要升级的手机诈骗短信，引诱他人登陆上家设置的“钓鱼”网站，累计发送手机诈骗短信达306709条，非法获利122300元。被告人周某某在2013年12月12日至12月22日期间协助赵虎发送诈骗短信。原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、视听资料、鉴定意见等。
原审判决认为：被告人赵虎、周某某以非法占有为目的，利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，属于有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人赵虎起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人周某某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人赵虎、周某某均系犯罪未遂，依法均可以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条等规定，判决如下：一、被告人赵虎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收其所有的湘C5ZH**广汽传祺小汽车一台；二、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。
宣判后，原审被告人赵虎、周某某不服，分别提出上诉。原审被告人赵虎以“原审庭审时辩护人未到庭，审判程序违法；原判认定诈骗短信的发送数量、内容均无手机终端印证，认定的非法所得无付款人信息印证，相关物证未经检测鉴定，仅凭被告人供述定案，事实不清，证据不足”为由提出上诉，请求宣告无罪。原审被告人赵虎的辩护人亦提出“原判事实不清、证据不足”的辩护意见，具体理由与赵虎的上诉理由基本一致。原审被告人周某某以“没有诈骗的主观故意；原判事实不清、证据不足”为由提出上诉，请求宣告无罪。本院提讯时，上诉人周某某表示对原审判决认定的事实没有异议，但认为量刑过重，请求本院从轻处罚。原审被告人周某某的辩护人提出如下辩护意见：上诉人周某某因生活窘迫而投靠表哥赵虎，并基于亲属关系帮助赵虎从事广告工作，主观上没有诈骗的故意，不是诈骗犯罪的共犯。
经审理查明：
2013年11月，上诉人赵虎通过互联网从他人手中购买了一套小区短信群发设备（俗称“伪基站”设备），案发后均被扣押），利用该设备发送手机短信可强制附近的手机用户接收。同年11月至12月22日，赵虎在互联网上通过QQ联系多个需要发送诈骗短信的上家，以每天4000元-6000元不等的价格接受发送诈骗信息业务。上诉人赵虎接受上家指令后，单独或伙同上诉人周某某先后到湖北、贵州、河南及湖南各地，将短信群发设备放置在车上，驾车低速行驶于城市闹市区，向不特定人群发送银行卡过期需要升级的手机诈骗短信，引诱他人登陆上家预先设置的“钓鱼”网站，用户若按照短信要求使用银行卡账户和密码登陆相关网站，网站就会自动记录下用户的账户和密码，用于支取用户银行卡内资金。手机短信发送成功后，赵虎将发送诈骗信息的数量拍照，并通过手机发送给上家，上家接收照片后将酬劳转账至赵虎的银行账户上。上诉人赵虎累计发送手机诈骗短信逾三十万条。
上诉人周某某系上诉人赵虎表弟，2013年11月底失业后到湘潭投奔赵虎，吃住费用均由赵虎承担。后周某某发现赵虎以发送诈骗短信的方式赚取丰厚酬劳，遂提出加入，赵虎应允，但表示只管吃住，不另行支付报酬。2013年12月12日至12月22日，周某某先后四次随赵虎到湖北武汉、襄樊，河南南阳，贵州贵阳，湖南株洲等地发送诈骗短信，主要负责帮助赵虎拿设备、搬电瓶和调试频率，期间赵虎总共分三次给了周某某共计300元钱，分别用于购买回家车票、充话费和吃饭。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的证据予以证明：
1、湘潭县公安局办案说明，扣押决定书和扣押文件、物品清单及照片，证明：2013年12月27日晚，湘潭县公安局在侦破其他案件过程中发现上诉人赵虎犯罪的线索，遂于次日将赵虎、周某某抓获，在赵虎位于湘潭市雨湖区八仙桥附近的租住房内查获并扣押了赵虎用于群发短信的设备（含主板、发射器、天线、电源模块、清华同方电脑、诺基亚频点手机等）、银行卡、现金及汽车等物品。
2、视频资料，证明：公安机关抓获赵虎后，为了确定赵虎的作案方式，要求赵虎对如何利用伪基站设备发送诈骗信息进行演示，相关情况公安机关摄制了视频予以固定。
3、湘潭市公安局网监与行动技术支队电子证据检查工作记录，证明：公安机关对从赵虎处扣押的联想G480笔记本电脑、清华同方锋锐N28A笔记本电脑及SURGEPOWER兼容机电脑进行了数据检查，检查发现，其清华同方电脑可作为临时基站使用，并且可以任意设置显示号码大量群发短信，并显示有一批发送任务记录；在电脑桌面发现一个文件，系一张电脑界面的照片，该照片显示的系统时间为“1月21日8：47”，该照片内容证明赵虎以1065795599发送内容为“农行通知：您的手机银行即……”的诈骗短信82641条。赵虎对该照片进行了指认，确认属实。
4、湖南省公安厅物证鉴定中心物证检验报告，证明：2014年6月4日，湘潭县公安局将赵虎用于作案的伪基站设备主件清华同方笔记本电脑送交湖南省公安厅，要求对2013年9月至12月间的发送记录和用于群发短信的国际移动用户识别码（IMSI码）进行恢复和提取，湖南省公安厅物证鉴定中心经检验后认为：该电脑系统时间比标准北京时间快11分12秒；在该电脑中检出GSMS短信群发软件一个，软件中检出任务8个，其中第四、五个任务为诈骗短信，发送系统时间分别为2013年11月7日、12月22日，发送计数分别为“6235”、“82641”；在该电脑中检出发送记录共计109154条、IMSI码113620个。
5、赵虎号码为1557567****的联想手机QQ文件夹里Photo文件夹中内存照片，证明：赵虎以1065795599等号码发送“尊敬的用户：您好！您的手机银行掌上银行将于次日过期，请用手机登录wap.95599vt.com进行升级，给您带来不便敬请谅解！（农业银行）”等内容的短信共计224068条，相关照片的拍摄时间为2013年11月26日、29日，12月14日、15日。
6、上诉人赵虎使用的1557567****联想手机内存短信照片，证明赵虎与其上线通过手机短信进行联系的情况：与其联系的有十余个号码，赵虎的上线通过上述手机发送短信将诈骗短信的内容、要求等情况告知赵虎，赵虎则将其银行账户告知对方，期间双方还就作案时间、设备调试等其他具体事项进行过交流。上述照片均由上诉人赵虎签字、捺印确认属实。上诉人赵虎所供其通过手机短信接受上家指令等情况与之吻合。
7、赵虎使用的手机号码1397325****、1557567****的通讯详单，证明手机号码1397325****于2013年11月1日至12月27日间的通讯情况及1557567****于2013年11月8日至12月27日间的通讯情况：其通讯地点分布湖南长沙、株洲、湘潭、郴州、娄底、永州、邵阳、岳阳、怀化、常德、张家界、衡阳，湖北宜昌、武汉、咸宁、襄樊、荆州、孝感，河南南阳、洛阳，贵州贵阳、凯里、遵义、都匀、同仁等地，其工作手机1557567****在上述期间与其所供“陈发”等多名上线有频繁联系。上诉人赵虎供认其流窜上述各地进行作案的情况与之吻合。
8、赵虎的农行卡6228481118282586477、建行卡6227002930060077541的交易明细及其两个手机号码的银行提醒短信照片，证明：其账户有他人转账存入钱款四十余笔，转账方分处西藏、北京、上海、天津、广州、云南曲靖、湖南岳阳、江苏宿迁等地；其农行卡2013年11月到同年12月22日进账103500元，整个账户进帐195110元；建行卡从2013年11月4日到2013年12月14日从外地转入进账18800元。结合其银行账户明细和手机通话详单，可以确定上诉人赵虎去外地之后就会有相应的款项进账，上诉人赵虎关于其为他人代发诈骗短信并按日收取报酬的供述与之吻合。
9、赵虎使用的QQ聊天记录，证明：侦查机关根据赵虎的供述登录赵虎使用的两个QQ，从中发现大量与作案相关的聊天记录，其中相关联系代发、布置作案、支付酬劳等内容与赵虎的手机通讯详单、银行卡交易明细吻合。此外，赵虎的QQ还加入了十余个交流伪基站短信群发经验的QQ群，QQ群中有关于很多人因发送诈骗短信被公安机关查处的聊天记录。相关聊天记录界面公安机关已拍照固定，并附带制作了文本格式，照片和文本均有赵虎签字、捺印确认属实。
10、汽车销售合同及湘潭县价格认证中心价格鉴定结论书，证明：赵虎2013年11月29日通过分期付款的方式购买了一台广汽传祺小车，经鉴定，现值68850元。上诉人赵虎供认，其购买该车用于作案。
11、侦查机关出具的办案说明，证明：湘潭县公安局民警根据赵虎、周某某的作案轨迹到作案地公安机关调查，未发现有报警的受害人。
12、上诉人赵虎的供述。上诉人赵虎在侦查机关共作出11次供述，其中前两次系在湘潭县公安局执法办案区作出，其余供述均是在湘潭县看守所所作。上诉人赵虎在前六次供述中对其犯罪事实进行了供认：2013年11月他开始做短信群发业务，后通过互联网联系上卖伪基站设备的商家，以28500元的价格购买了一套小区短信群发设备，将设备放在车上沿繁华街道行走，附近的手机就会强制接收短信；他先是租车做的，为了承揽更多业务，于12月2日购买了一辆广汽传祺轿车，并在淘宝网上买了一张手机卡（号码是1557567****）作为工作手机，还专门申请了一个QQ在网上招揽业务，并加入了一个小区圈地群发短信设备的群，他第一个上线就是在群里联系上的；此后他就以每天4000-6000元不等的价格按上线的要求到湖南长沙、郴州、怀化、株洲，湖北襄樊、武汉，贵州贵阳等地发送银行升级短信，他知道这些短信是诈骗短信，短信内的网站都是钓鱼网站；每次作案前都要测试，对方认可后再正式计取酬劳，都是白天作案，晚上结算，钱都是打到他的农行卡（系其专门为作案办理），部分打到他的建行卡，有时候需要他把发送短信的情况拍照发给对方后对方才打钱给他；他共十余次在十余个城市发送诈骗短信，每天发送8-10万条，共计发出约200万条诈骗短信；后来表弟周某某到湘潭找他玩，他管周的吃住，12月12日至22日，他到外地群发短信时周也跟着他，帮他搬一下设备、递一下电瓶。上诉人赵虎的上述有罪供述与本案其他证据吻合，可以采信。其在此后翻供，但未对翻供的理由作出合理解释，且所供与本案其他证据矛盾，本院不予采信。
13、上诉人周某某的供述。上诉人周某某在侦查机关作了六次供述，均为有罪供述，其中前两次供述系在湘潭县公安局执法办案区作出，其余供述均是在湘潭县看守所所作。其供述证明：2013年9月他失去工作后在家待业，11月底他到湘潭找表哥赵虎玩，吃住都由赵虎负责；后来他发现赵虎帮人在外面发送诈骗短信赚钱，见有利可图，便要求跟赵虎一起混，赵虎应允，但讲只包吃住、不给工资；12月11日到22日，他先后四次跟赵虎一起到武汉、襄樊、南阳、贵阳、株洲等地发送诈骗短信，共计发送诈骗短信40余万条，赵虎获利37000元；他主要负责帮忙拿设备、搬电瓶，调试频率，期间赵虎总共分三次给了他300元钱，分别用于买车票、充话费和吃饭。此外，上诉人周某某对其与赵虎进行犯罪的作案手段、过程及获利等情况均有供述，所供与上诉人赵虎的有罪供述吻合，亦与本案其他证据吻合。
14、上诉人赵虎、周某某的户籍信息，证明其基本情况。
本院认为：上诉人（原审被告人）赵虎、周某某以非法占有为目的，为利用电信技术骗取他人财物，受雇向不特定多数对象发送诈骗信息逾三十万条，其行为构成诈骗罪，且属有其他特别严重情节。本案中没有证据证明有被害人被骗取财物，故上诉人赵虎、周某某均系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人赵虎起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人周某某帮助上诉人赵虎实施部分犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。对于上诉人赵虎提出的“原审庭审时辩护人未到庭，审判程序违法”的上诉理由，经查，湘潭县人民法院送达回证、庭审笔录等书证证明，该院于开庭前六日即向赵虎的一审辩护人送达了出庭通知书，该案开庭审理时辩护人未到庭，法庭依法征询上诉人赵虎意见，赵虎表示不需要辩护人出庭了，法庭遂继续进行审理，并做出判决，故原审审判程序合法有效，该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人赵虎提出的“原判认定诈骗短信的发送数量、内容均无手机终端印证，认定的非法所得无付款人信息印证，相关物证未经检测鉴定，仅凭被告人供述定案，事实不清，证据不足”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，关于诈骗短信的数量，上诉人赵虎本人供称共计200万条左右，上诉人周某某亦供称在其协助赵虎作案期间，总共发送诈骗短信约40万条，二人的供述基本吻合，而本案中侦查机关从赵虎的手机和电脑内找到的发送短信照片记录证明上诉人赵虎发送手机诈骗短信共计306709条，原审判决系综合上述三项证据，根据存疑有利于被告人的原则就低认定上诉人赵虎发送诈骗短信的数量，并无不妥；侦查机关没有抓获上诉人赵虎的上家，也没有找到被骗取财物的被害人，但这是由本案特殊的作案手段所决定的，本案有确实、充分的证据证明上诉人赵虎发送了大量诈骗短信，上述事实不清仅能影响犯罪完成形态的认定，并不影响定罪；本案事实除相互吻合的二上诉人供述外，还有物证、书证及鉴定意见等相互印证的证据证明，相关证据可形成完整的证据锁链，证据确实、充分；该上诉理由及相关辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人周某某的辩护人提出的“周某某没有诈骗的主观故意”的辩护意见，经查，上诉人周某某在侦查机关对其犯罪的主观故意作了清楚的供述，在本院提讯时对其罪行亦予认可，该辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人周某某在二审期间提出的原判量刑过重的意见，经查，上诉人周某某系在投奔亲属期间偶然参与犯罪，主观恶性相对较小，在犯罪实施过程中，周某某只负责搬运设备、调试频率等辅助性工作，在共同犯罪中所起作用较小，原审判决对其量刑过重，根据其犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑，该上诉理由成立，本院予以采纳。对于原审判决第一项“被告人赵虎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收其所有的湘C5ZH**广汽传祺小汽车一台”，根据刑法第二百六十六条的规定，对上诉人赵虎除判处主刑外，还应当并处罚金，而上诉人赵虎所有的广汽传祺小汽车系作案工具，依法应予收缴，不能以判处附加刑的形式予以没收，原审该判项有误，本院予以纠正，但根据上诉不加刑的原则，本院不再对上诉人赵虎适用附加刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2014）潭刑初字第195号刑事判决对上诉人（原审被告人）赵虎、周某某的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭刑初字第195号刑事判决对上诉人（原审被告人）赵虎、周某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）赵虎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人赵虎的刑期自2013年12月28日起至2020年6月27日止）；
四、上诉人（原审被告人）周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
五、对上诉人（原审被告人）赵虎用于作案的湘C5ZH**广汽传祺小汽车一台予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李瑞玲代理审判员李柏文
二〇一五年一月二十六日
代理书记员 林 小 平
附：本判决适应的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。