甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民初23号原告：兰州农村商业银行股份有限公司金城支行，住所地兰州市城关区酒泉路69号。负责人：李志刚，该行行长。委托诉讼代理人：聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芳贤，甘肃正鼎律师事务所律师。被告：兰州高科建设开发有限公司，住所地兰州市城关区张苏滩800号。法定代表人：孔德鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张燕华，甘肃途胜律师事务所律师。被告：甘肃东腾房地产开发有限公司，住所地定西市陇西县文峰镇暖泉沟1号。法定代表人：汪波，该公司总经理。被告：陈国礼。委托诉讼代理人：苏俊怀，甘肃得舍律师事务所律师。被告：南山。被告：汪波。被告：雷军。委托诉讼代理人:王金省，甘肃得舍律师事务所律师。原告兰州农村商业银行股份有限公司金城支行(以下简称农商银行金城分行)与被告兰州高科建设开发有限公司（以下简称高科公司）、甘肃东腾房地产开发有限公司（以下简称东腾公司）、陈国礼、南山、汪波、雷军金融借款合同纠纷一案，本院于2016年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农商银行金城分行委托诉讼代理人聂晖、张芳贤，被告高科公司委托诉讼代理人张燕华，被告陈国礼委托诉讼代理人苏俊怀，被告雷军委托诉讼代理人王金省到庭参加了诉讼，被告东腾公司、汪波、南山经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告农商银行金城分行向本院提出诉讼请求：1.判令高科公司偿还农商银行金城分行敞口资金本金14500万元及利息6742.5万元(暂计算至2016年2月29日，此后按日万分之五计算至实际还清之日)，并承担律师费212.4250万元，共计21454.9250万元;2.判令农商银行金城分行对东腾公司的抵押物在拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权;3.判令陈国礼、南山、汪波、雷军对上述款项承担连带清偿责任;4.诉讼费及其他费用由上述被告承担。事实与理由：原兰州市城关区农村信用合作联社营业部（以下简称城关信合营业部)与高科公司于2013年5月13日签订了编号为”2013年0011号”《银行承兑汇票承兑协议》，约定：城关信合营业部按照约定为高科公司开具总额为1.8亿元的银行承兑汇票，敞口部分的金额为9000万元。上述汇票的出票日期为2013年5月13日，到期日期为2013年11月13日。汇票到期后如发生垫付则自承兑人垫付票款之日起转作高科公司的贷款，并按照有关规定计收逾期利息。2013年6月4日，城关信合营业部与东腾公司签订了《最高额抵押担保合同》，合同约定：由东腾公司以其所有的位于陇西县文峰镇的79604.3平方米的土地使用权作为抵押物为高科公司在城关信合营业部申请银行承兑汇票敞口部分的资金作为担保，并办理了抵押登记手续。上述协议及合同签订后城关信合营业部依约为高科公司出具了总额为1.8亿元的银行承兑汇票，上述汇票敞口部分资金数额为9000万元。承兑汇票到期前高科公司未偿付农商银行金城分行敞口部分的资金并转移保证金，上述汇票形成垫付，城关信合营业部形成垫付14500万元。形成垫付后城关信合营业部多次要求被告偿还垫付资金及利息，被告均未履行清偿义务。2015年11月12日，包括兰州市城关区农村信用合作联社在内的五家信用合作社通过合并新设方式发起组建成立兰州农村商业银行股份有限公司。农商银行金城分行于2015年12月2日依法登记设立，并承继了原城关信合营业部债权，享有对被告主张债权的权利。高科公司辩称，到目前为止，对农商银行金城分行在起诉状中的陈述没有否定意见。陈国礼辩称，陈国礼作为高科公司原股东于2013年5月6日在兰高建字(2013)第045号股东会决议中，虽对本案诉争借款作出承担无限连带责任的承诺，但对保证期间并未进行约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案借款的履行期满之日为2013年8月13日，故陈国礼的保证期间即为2013年8月13日至2014年2月12日至，在上述保证期间内，农商银行金城分行自行放弃债权人权利，并未向陈国礼主张要求承担保证责任，因此陈国礼的保证责任依法已免除，不应当承担该借款的连带清偿责任。雷军辩称，1.农商银行金城分行存在重大过错，应在9000万元的范围内免除各担保人的担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：”债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，保证金、封金等可以成立金钱质押，故本案承兑汇票保证金性质为金钱质押。城关信合营业部在承兑汇票未到期前，同意高科公司提前支取保证金，该行为应认为是其主动放弃了质押担保；根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款”债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，故各担保人应在银行放弃物的担保范围内免除保证责任。因此各担保人对高科公司所欠农商银行的借款，应在9000万元范围内免除各担保人的担保责任。2.雷军不应对高科公司的债务承担连带清偿责任，根据农商银行金城分行开庭前向法庭提供的要求雷军承担连带责任的证据是甘肃东腾房地产开发有限公司的股东会决议，该股东会决议并没有雷军的签字，故雷军不应对高科公司的债务承担连带担保责任。东腾公司、南山、汪波缺席未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。雷军对东腾公司股东会决议上的签字有异议并提出鉴定申请，需结合本案的案件事实在其后进行论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月13日，高科公司与城关信合营业部签订了协议编号为2013年0011号的《银行承兑汇票承兑协议》，协议约定：城关信合营业部同意承兑下列内容的银行承兑汇票。出票人全称：兰州高科建设开发有限公司，账号：01003012200090666,付款行社：城关区农村信用合作联社营业部，收款人全称：兰州宏胜致远商贸有限责任公司，账号：030510122000002530,汇票金额：1.8亿元，出票日期：2013年5月13日，到期日期2013年11月13日，保证金金额：9000万元。承兑手续费按银行承兑汇票金额的0.5‰计算，在城关信合营业部同意承兑时一次付清。高科公司于2013年5月13日按银行承兑汇票金额的50%即9000万元作为履约保证金，存入城关信合营业部承兑指定的保证金专户，在未付清票款前高科公司不得运用。高科公司在汇票到期日前不能足额交付票款时，城关信合营业部有权扣划保证金以清偿票款不足部分。对因城关信合营业部垫付而形成的垫付票款及逾期罚息，承担还款责任。城关信合营业部所垫付票款自付款之起转作高科公司的贷款，并按照有关规定计收逾期利息。2013年6月4日，城关信合营业部与东腾公司签订了《最高额抵押担保合同》，合同约定：东腾公司自愿为高科公司自2013年6月4日起至2015年6月4日止，在城关信合营业部处办理的各类借款业务，所形成的债务的最高余额人民币9000万元提供抵押担保，抵押担保的范围主要包括合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。并以东腾公司所有的位于陇西县文峰镇的79604.3平方米的土地使用权作为抵押物，办理了抵押登记手续。高科公司2013年5月6日的股东会决议中载明，该公司及全体股东陈国礼、南山承担无限连带责任，陈国礼、南山在该决议中签字并加盖印章。东腾公司同日的股东会决议中亦载明，该公司及全体股东汪波、雷军承担无限连带责任，汪波、雷军同样签字并加盖印章。上述协议签订后城关信合营业部依约为高科公司出具了总额为1.8亿元的银行承兑汇票，上述汇票敞口部分资金数额为9000万元。2013年6月20日，高科公司支取保证金9000万元并办理了保证金销户事宜。承兑汇票到期后高科公司未偿还城关信合营业部敞口部分资金形成垫付，农商银行金城分行于2016年1月8日向高科公司发出逾期票款催收通知，高科公司签字确认。庭审中农商银行金城分行认可高科公司已偿还了3500万元。另查明，2015年11月12日，包括兰州市城关区农村信用合作联社在内的五家信用合作社通过合并新设方式发起组建成立兰州农村商业银行股份有限公司。农商银行金城分行于2015年12月2日依法登记设立，并承继了原城关信合营业部债权，享有对被告的上述债权。本院认为，城关信合营业部与高科公司签订的《银行承兑汇票承兑协议》、与东腾公司签订了《最高额抵押担保合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当依约履行。上述协议签订后城关信合营业部依约为高科公司出具了总额为1.8亿元的银行承兑汇票，高科公司依约在保证金专户存入9000万元作为履约保证金，汇票敞口部分资金数额为9000万元，履行了相应合同义务。由于高科公司支取了保证金9000万元并办理了保证金销户事宜，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条”借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条”借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条”借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定及案涉承兑协议约定，除农商银行金城分行认可已偿还了3500万元外，高科公司未偿还汇票垫付资金，已构成违约，应当承担相应的违约责任。因高科公司对承兑汇票到期后未偿还城关信合营业部汇票垫付资金14500万元未提出异议，故对农商银行金城分行请求高科公司偿还汇票垫付资金14500万元的诉讼请求予以支持。农商银行金城分行根据合同约定及中国人民银行颁发的《商业汇票办法》的通知第十九条”银行承兑汇票的承兑申请人于汇票到期日未能足额交存票款时，承兑银行除凭票向收款人、被背书人或贴现银行无条件付款外，应根据承兑协议规定，对承兑申请人执行扣款，并对尚未扣回的承兑金额每天按万分之五计收罚息。”的规定主张利息6742.5万元，对此高科公司未提出异议，应予支持。高科公司应向农商银行金城分行支付的利息6742.5万元（截止2016年2月29日）并按日万分之五的标准付自2016年3月1日起至借款实际清偿之日所产生利息。东腾公司就高科公司在城关信合营业部汇票敞口部分的资金9000万元，以其所有的位于陇西县文峰镇的79604.3平方米的国有土地使用权作为抵押物，与城关信合营业部签订了《最高额抵押担保合同》并办理了抵押登记手续，抵押权的设立合法有效。《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定：”为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，因此农商银行金城分行有权在高科公司不履行偿还汇票垫款时，以抵押的财产折价或或者拍卖、变卖的价款在最高额9000万元内优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条”提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，东腾公司承担担保责任后，有权向高科公司追偿。关于保证人陈国礼、雷军抗辩农商银行金城分行提起诉讼已超过保证期间的问题。保证期间是指法律规定的保证人承担保证责任的期间，即在一定的期间内，如债权人不向债务或保证人主张债权，则保证人的保证责任归于消灭的制度。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债履行期届满之日起六个月内要求保证人保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中汇票协议中明确约定，出票日期为2013年5月13日，到期日期为2013年11月13日，且未与保证人约定保证期间，故农商银行金城分行应在汇票敞口资金还款期届满之日起六个月内，即2014年5月12日前向保证人陈国礼、汪波、南山、雷军主张保证责任，农商银行金城分行未能提供证明证据其上述保证期间内向保证人陈国礼、汪波、南山、雷军主张过要求其承担保证责任的证据，农商银行金城分行于2016年3月22日是向本院提起诉讼，请求保证人陈国礼、汪波、南山、雷军承担连带担保责任显然已超过保证期间，保证人陈国礼、汪波、南山、雷军依法应当免除保证责任。由于雷军的保证责任免除，其抗辩应在9000万元范围内免除保证责任及申请对东腾公司股东会决议上的签字进行鉴定已没有实质意义。由此，陈国礼及雷军的抗辩理由成立，农商银行金城支行主张陈国礼、南山、汪波、雷军对上述款项承担连带清偿责任的请求不能成立。关于农商银行金城分行主张的实现债权而产生的律师代理费，因其提供了《委托代理合同》及增值税普通发票等证据，能够确定所支付的律师代理费具体数额为212.4250万元，本院对该请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、兰州高科建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付兰州农村商业银行股份有限公司金城支行汇票垫款本金14500万元及利息6742.5万元（截止2016年2月29日）并按日万分之五的标准付自2016年3月1日起至借款实际清偿之日所产生利息，并承担律师代理费212.4250万元；二、兰州农村商业银行股份有限公司金城支行对甘肃东腾房地产开发有限公司所有的位于陇西县文峰镇的79604.3平方米国有土地使用权的抵押物在拍卖、变卖后的价款在最高额9000万元内享有优先受偿权;甘肃东腾房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向兰州高科建设开发有限公司追偿；三、驳回兰州农村商业银行股份有限公司金城支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币111.4546万元，保全费人民币5000元，合计人民币111.9546万元，由被告兰州高科建设开发有限公司、甘肃东腾房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 崔 军代理审判员 杨 波代理审判员 魏万武二〇一七年四月二十一日书 记 员 王红娟