金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金婺民初字第1261号
原告：郑爱云。
委托代理人：王根法。
被告：许根鲁。
委托代理人：叶胜阳。
委托代理人：刘华英。
原告郑爱云诉被告许根鲁提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年4月28日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序由审判员程鸿仙独任审判，于同年6月27日、7月16日公开开庭进行了审理。原告郑爱云及其委托代理人王根法，被告许根鲁及其委托代理人叶胜阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑爱云起诉称：从2011年3月开始，原告到被告的金华市婺城区嘉明粽子店上班。2014年1月19日，原告和平时一样干活。到下午15时许快下班时，原告擦好桌子准备洗抹布时，不慎脚滑了一下，摔倒在地，左胸撞到铁桶上，左手摁在铁桶里，并喊了一声“哎呦”。被告的岳母当即扶原告。被告及其妻子也来扶原告。原告感到左胸部疼痛。之后，被送往文荣医院抢救治疗。经文荣医院和金华市中医院查胸部CT，左侧第5、6、7、8、9肋骨骨折。住院27天，花去医疗费22876.56元。原告请求法院：1.判令被告赔偿原告医疗费22876.56元、误工费9360元，护理费4050元、营养费2880元、住院伙食补助费810元、残疾赔偿金151404元、交通费600元、鉴定费2320元、精神损害抚慰金1万元，合计人民币204300.56元；2.本案诉讼费由被告承担。
为证明上述事实及主张，原告向本院提交的证据有：1.身份证复印件1张，证明原告主体资格；2.个体工商户登记情况1张，证明被告主体资格；3.文荣医院门诊病历、金华市中医院门诊病历各1份，医疗费发票6张、住院费用清单4张，证明原告受伤后治疗经过及医疗费情况；4.诊治证明1张，证明原告出院后需要休息；5.CT报告5张、出院记录1张，证明原告检查及治疗经过；6.东莱社区居委会证明1张，证明原告居住在城里；7.曹根忠、郑小琴证明各1张，证明原告在被告店里上班时摔伤；8.户口簿复印件2本，证明原告与胡春喜同一户口，系母子关系；9.房产证复印件1份，证明该房屋属胡春喜所有；10.交通费发票80小张，证明原告交通费数额；11.司法鉴定意见书1份、鉴定费发票2张，证明原告伤残等级，误工、护理、营养时间及鉴定费数额；12.证人曹根忠、卜慧芳当庭证言，证明原告受伤及治疗经过；13.杨洁玉身份证复印件、证明各1份，证明原告不是在哥弟海鲜店摔伤的（当天原告刚去哥弟海鲜店时就和老板娘说胸口疼痛）。
被告许根鲁答辩称：一、原告起诉主张的事实及理由不能成立。1.原告称“从2011年3月至今在被告处上班”，不事实。原告2012年2月开始到被告处干过活，但并不是一直存续着稳定的劳务关系。期间时断时续，反复过好几次。对于这一点，被告必须说清楚，其工作具有临时性。2.原告称“到下午15时许快下班时，原告擦好桌子准备去洗抹布时，不慎脚滑了一下，摔到在地，左胸部撞到铁桶上…摔伤导致原告左侧胸部疼痛”，不事实。当天，原告并没有在被告处摔倒等情况发生，而是象往常一样正常结束工作。3.原告称“当时被告的岳母、被告及其妻子赶过来扶原告”，不事实。原告根本就没有在被告处摔倒，被告及家人当天晚上才知道原告受伤，是原告儿子打电话后才知道的。经被告事后了解，原告还在其他地方干活。当天，原告在被告处干完活后就离开，到另一处同是位于金华东莱路的一家海鲜店干活。干活时间从下午16时至20时，在海鲜店干活均和往常一样，没有任何异样。根据医学常识，如果真像原告诉称，在被告处摔伤并达到9级伤残的5根肋骨骨折，不可能熬过5－6个小时、并且还能到其他地方干活。因此，原告根本没有在被告处摔伤，也没有证据证明在被告处摔伤。原告的诉讼请求与事实及理由，没有任何事实和法律依据。二、原告以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，不符合法律规定，即使能够证明在被告处受伤（该前提仅是假设，被告不认可），也应当按照工伤程序进行主张。被告系个体工商户（金华市婺城区嘉明粽子店经营者），根据《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”和最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”的规定，即使原告能够证明在被告处因工作原因摔伤，本案纠纷的解决也应当按照劳动工伤程序进行。劳动仲裁系前置程序。原告直接以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，没有法律依据。三、原告主张的各项诉讼请求数额，明显不合理。即使存在劳务关系，也应根据过错分担责任。即使按照原告以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，相关费用主张也应当按照农村标准进行计算。各项主张标准过高。即使存在劳务关系，也应根据过错分担责任。故原告的请求没有法律依据。综上所述，原告起诉的事实和理由没有依据，以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼不符合法律规定，原告向被告主张的各项诉讼请求无事实和法律依据。被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
为证明上述事实及主张，被告向本院提交的证据有：文荣医院的查询单2份，证明原告提供的2张证明是不真实的，时间与原告提供的证据明显矛盾。
在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对原告证据1、2，被告无异议。本院确认其证明力。
2.对原告证据3、4、5，被告提出：对真实性无异议，但对病历中记载原告主诉疼痛5－6小时等内容有异议；对原告待证目的和关联性有异议，无法证实原告在被告处工作时受伤。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
3.对原告证据6，被告提出：对真实性、合法性、关联性均有异议；从内容上、形式上都不符合证据要求；从内容上看，原告不是该社区成员，该社区根本无法准确知晓原告在何处上班，即使知道上班地点，也不可能了解在被告处上班的确切时间；从形式上看，该证据没有注明经办人，无法核实该证据的真实性；原告无法提供在城市居住的暂住证，不能按城镇标准计算损失。经查：被告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
4.对原告证据7，被告提出：①属于证人证言，根据证据规则规定，证人必须出庭作证，未经出庭作证的，被告不予以质证。②为了查清案件事实需要，被告说明如下：对真实性、合法性、关联性均有异议；真实性方面，证明中没有任何证人的联系方式，该2人是否当时也在文荣医院住院治疗，与原告是否住同一病房，均无法核实，故被告无法核实该2人的真实性；从内容上看，该证明很明显是同一人草拟，内容出奇的一致，不符合常理；同时，证明中陈述原告是1月19日晚上19时许住进病房，这与我方查明的原告1月19日晚上20时42分才到文荣医院挂号就诊，明显矛盾；众所周知，看病都是先挂号后就诊再住院；但根据该证明，原告没有到医院挂号就诊、就已入住病房，明显与事实不符；并且，对于素不相识的人，还能证明原告儿子打电话是打给老板，且指明道姓是打给嘉明粽子店老板，明显不符合常理，明显是作伪证；该证据属于传来证据，传来的源头是原告方，不具有可靠性。经查：被告异议部分成立。本院结合当庭证言确认其部分证明力。
5.对原告证据8，被告提出：与本案不具有关联性。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
6.对原告证据9，被告提出：对真实性无异议，但与本案不具有关联性。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
7.对原告证据10，被告提出：对真实性无异议，但与本案不具有关联性。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
8.对原告证据11，被告提出：对真实性无异议，但与本案不具有关联性；对司法鉴定意见书的合法性、关联性有异议：原告即使在被告处受伤，也应当按照工伤程序处理及鉴定；对工伤鉴定，金华职业技术学院司法鉴定中心没有鉴定资质；鉴定依据也不应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》；其鉴定因无资质和适用鉴定标准的依据错误，不具有合法性；从鉴定书内容上看，鉴定材料仅是被鉴定人提供，并且被鉴定人提供的材料具有选择性，对其有利的材料提交给鉴定机构，仅提交对原告有利的1月19日、2月12日、2月15日的病历及CT报告，而没有提供对原告明显不利的1月24日、2月14日、4月9日CT报告单，这几份不利的报告单均表明原告最多才4根肋骨骨折；并且，最后一次即4月9日报告单是肋骨三维重建CT检查，最能反映真实骨折情况，但并没有体现在鉴定报告中；对于如此反复的CT报告结论，鉴定机构并没有重新拍片鉴定，仅查阅原告提供的影像片就出具报告，是非常草率的；鉴定报告有明显一处错误，即检验过程（三）“阅影像片所见”中的CT片阅片内容与相应的文荣医院CT报告单记载明显相反，违背基本的鉴定规范要求，故鉴定结论出具不真实，被告强烈要求法院重新鉴定。经查：被告异议部分成立（检验过程中记载的文荣医院CT报告2份，实际上是3份综合诊断）；本案无需重新鉴定。本院确认鉴定意见的证明力。
9.对证人曹根忠、卜慧芳当庭证言，原告无异议。被告提出：①对曹根忠证言的真实性、合法性、关联性均有异议；真实性方面，无法核实原告在文荣医院住院期间是否与该两人同一病房；从内容上看，证言属于传来证据。②对卜慧芳证言的真实性、合法性、关联性均有异议，属于孤证，证人陈述案发当天下午15时许经过粽子店时看到原告摔倒的情况，但事实上粽子店营业时间到下午14时关门，因此，证人不可能看到其陈述的情况，故该证言无效。经查：被告异议不成立。本院确认2位证人当庭证言的部分证明力。
10.对原告证据13，被告提出：对证据三性均有异议，无论从内容上还是形式上，都不符合证据要求；该证据与证明人、原告都有重大利害关系，不具有证明力；身份证上的人没有联系方式，被告不予认可。经查：被告异议成立。本院不确认其证明力。
11.对被告证据，原告提出：对真实性无异议，但原告去治疗时间是晚上19时许，原告没带身份证，门诊记录时间和入院时间才有出入。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力（20时42分补挂号）。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人和代理人当庭陈述，本院认定本案事实如下：
原告郑爱云从2012年2月起受雇为被告许根鲁工作，在被告经营的金华市东莱路713号嘉明粽子店做洗碗等杂活。2014年1月19日下午15时许，原告擦好桌子准备洗抹布时，不慎滑倒，左手摁进水桶里，左胸撞到铁桶上。被告岳母等人将原告扶坐到凳子上。同日下午16时许，原告曾到金华东莱路哥弟海鲜店做杂工。当晚，原告由其儿子送到金华文荣医院治疗，诊断为左侧多发肋骨骨折。即住院治疗，同年2月15日出院，诊断为：左多发肋骨骨折（5、6、7、8、9骨折）。连同金华市中医院门诊，共花去医疗费22876.56元。本院委托金华职业技术学院司法鉴定所鉴定，郑爱云20**年1月19日外伤致左第5、6、7、8、9肋骨骨折为9级伤残，护理时间27天，误工时间90天，营养时间30天，建议不考虑后续治疗费用。原告支付鉴定费2320元、交通费600元。本案审理过程中，原告表示自愿承担10%的民事责任。
本院认为：原、被告之间存在劳务关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担民事赔偿责任。被告辩称本案属劳动法律关系，应先工伤认定、劳动仲裁，理由不能成立。被告辩称原告没有在被告店里摔伤，但没有充分证据证实。原告经常居住地和主要生活来源地为城镇，应按城镇居民标准计算原告相关损失，以体现公平原则。本院对原告各项损失核定为：医疗费22876.56元、误工费9360元、护理费4050元、营养费2880元、住院伙食补助费810元、残疾赔偿金151404元、交通费600元、鉴定费2320元、精神损害抚慰金8000元，合计人民币202300.56元。原告作为成年人，在工作中未尽到谨慎注意义务，有重大过失，应当承担30%的民事责任。被告的民事赔偿责任可相应减轻。综上所述，对原告诉讼请求及被告抗辩中合法有据部分，本院予以支持；对无充分依据部分，本院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款、第十一条等规定，判决如下：
一、被告许根鲁应当于本判决生效之日即赔偿原告郑爱云各项损失共计人民币141610.39元；
二、驳回原告郑爱云的其他诉讼请求。
本案受理费人民币2182元（适用简易程序已减半收取，原告已预交），由原告负担614元，被告负担1566元（本判决生效之日即向本院交纳）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 程鸿仙
二〇一四年七月十七日
代书记员 王 慧
附：适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一、二款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十一条：人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。第三十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权。第十条第一款：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第一条：人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（现第二百五十三条）计算“迟延履行期间的债务利息”时，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。