山东省文登市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）文高商初字第97号
原告高友中，农民。
委托代理人杨建波。
被告张培华，农民。
委托代理人崔国文，山东新和（威海）律师事务所律师。
原告高友中与被告张培华承揽合同纠纷一案，本院于2013年11月13日立案受理。依法由审判员王善东适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高友中及其委托代理人杨建波，被告张培华及其委托代理人崔国文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高友中诉称，原告常年组织农民工向社会承揽民用工程建设。2012年春，与被告签订了平房围墙及辅助工程修缮承揽合同。建筑标的额94962.38元。同时合同还约定了工程范围、质量标准及付款方式等。工程结束后，被告向原告支付工程款4万元、被告的建筑材料折款19316元，尚欠原告工程款35646.38元，至今未付。合同中已约定了迟延付款违约金。请求判令：1、被告支付原告工程款35646.38元；2、被告按约定支付违约金1782.30元（35646.38元X5%=1782.3元）；3、被告向原告支付工程造价评估费5000元。合计42428.68元。
被告张培华辩称，一、原告所建工程至今尚未验收合格，原告要求被告支付剩余工程款及违约金无事实依据；二、本案的建设工程合同中对造价的约定采取的是固定价格模式，工程作价评估费用与被告无关。
经审理查明，2012年4月17日，原、被告签订了建造平房及围墙的合同书，其中约定：工程造价为92000元，如有违约违约方支付对方违约金工程造价的5%。合同履行中，被告提供给原告的建筑材料有水泥砖、中砂、粗砂、石子、乱石、水泥；被告支付原告工程款40000元；原告除完成了合同中约定的工程项目平房及围墙外，还完成了其他工程项目即大门口轨道基础及东院房屋维修等工程。
另有，本院曾于2013年1月10日立案受理了原告要求被告支付尚欠工程款44641元及违约金2232.05元的起诉。后，因原告经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法下达了（2013）文高民一初字第12号民事裁定书，裁定：本案按撤诉处理。在该案中，本院可认定的与本案有关的事实有：原告所承建的房屋属农村平房；原告主张的工程总额为92000元＋11957元=103957元；基于原、被告对工程量的分歧及原告要求司法鉴定的申请，经本院委托，山东恒达建设咨询有限公司于2013年4月27日对被告张培华平房及附属工程造价出具了鉴定结论书，结论为：工程总造价为94962.38元，其中：1、新建平房工程造价59076.14元，其中普通硅酸盐水泥32.5MPa14.46T、价格370元、市地合价5350.21元，水泥砖20.447千块、市地价340元、市地合价6951.87元，黄砂9.156m³、市地价65元、市地合价595.14元，砂粒0.004m³、市地价70元、市地合价0.25元，碎石（15㎜）15.40m³、市地价77元、市地合价1185.80元，碎石（5-32㎜）6.702m³、市地价77元、市地合价516.06元；2、新建围墙（东段）工程造价9823.84元，其中普通硅酸盐水泥32.5MPa2.395T、价格370元、市地合价886.21元，水泥砖7.377千块、市地价340元、市地合价2508.20元，黄砂0.408m³、市地价65元、市地合价26.52元，碎石（5-32㎜）0.944m³、市地价77元、市地合价72.68元；3、大门口轨道基础工程造价5957.06元，其中普通硅酸盐水泥32.5MPa，3.414T、价格370元、市地合价1263.12元，黄砂4.947m³、市地价65元、市地合价321.54元，碎石（20-40㎜）9.432m³、市地价77元、市地合价726.26元，地瓜石4.813m³、市地价58元、市地合价279.18元；4、新建砌筑墙体（西段）工程造价15236.14元，其中普通硅酸盐水泥32.5MPa，2.832T、价格370元、市地合价1048.01元，水泥砖16.692千块、市地价340元、市地合价5675.28元，黄砂1.387m³、市地价65元、市地合价90.17元，碎石（5-32㎜）3.209m³、市地价77元、市地合价247.13元；5、东院房屋维修费5369.47元；6、退水、电费500.27元。原告为此支出鉴定费用5000元。
审理中，原告针对其诉求中的建筑材料折款19316元，述称：其使用被告提供的建筑材料包括水泥砖16848块，0.4元／块；中砂40方，60元／方；粗砂12方，80元／方；石子31方，85元／方；水泥2.5吨，380元／吨；乱石8方，60元／方。被告除认可乱石的用量及价格外，对其他建筑材料的价格表示认可、而对其用量认为可以上述山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定结论为准。
以上事实，有庭审笔录、（2013）文高民一初字第12号民事卷宗、山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定结论书等证据在案为凭。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的合同书系其双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，当属有效。原告在履行该合同时除完成了合同中约定的工程项目平房及围墙外，还完成了其他方面的工程项目即大门口轨道基础及东院房屋维修等工程，其双方虽然对该其他方面工程的诸多方面产生了分歧，但根据原告已完成了该其他方面工程的事实可以看出其双方已就该其他方面工程形成了事实上的合同关系，故本院予以认定。审理中，虽然被告辩称原告所承建工程至今未验收，但因本案中所涉房屋及其他工程皆具有农村用房属性，因此，按照农村建房惯例应以房屋及其他工程实际交付使用为完成工作成果的标志，故本院对被告的该辩解意见不予采信；虽然被告认可原告主张的其提供的建筑材料单价、不认可建筑材料用量，并要求按照鉴定结论书中认定的建筑材料用量为准，但因鉴定结论书中认定的与被告提供的建筑材料有关的部分建筑材料（如水泥砖、水泥等）用量明显高于原告主张的建筑材料用量、部分（如水泥砖、水泥等）单价亦明显低于原告主张的单价，而被告有选择性地确定与自己有利的证据，明显与法相悖，况且按照“谁主张、谁举证”的原则，被告作为建房人也应当就其所提供的建筑材料的种类、数量等承担举证责任，故本院对被告的此辩解意见不予采信，进而对原告主张的被告提供的建筑材料折款19316元的事实予以认定。由此，根据已查明的事实并结合山东恒达建设咨询有限公司出具的鉴定结论书，本院对被告尚欠原告工程款35646.38元（94962.38元-40000元-19316元=35646.38元）的事实予以认定，进而对原告要求被告支付该工程款的诉讼请求予以支持；关于原告主张违约金1782.30元（35646.38元X5%=1782.3元）的诉讼请求，因原、被告在合同中对其他方面工程的约定不明确，其双方事后对该其他方面工程的诸多方面（如工程量等）亦未达成一致意见，现山东恒达建设咨询有限公司已对原告承揽工程的总造价出具了鉴定意见，且该鉴定意见已被本院采信，因此，被告不存在着原告主张的违约事实。由此，原告的此项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告张培华于本判决生效后十日内支付原告高友中工程款35646.38元；
二、驳回原告高友中要求被告张培华支付违约金1782.30元（35646.38元X5%=1782.3元）的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费430元，由原告高友中负担70元，被告张培华负担360元；山东恒达建设咨询有限公司鉴定费5000元，由原告高友中负担470元，由被告张培华负担4530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 王善东
二〇一四年一月十七日
书记员 王兴东