江西省寻乌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0734刑初46号
公诉机关江西省寻乌县人民检察院。
被告人凌永林，男，1990年3月3日出生，汉族，初中文化，个体户，住江西省寻乌县。现住江西省寻乌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月7日被寻乌县公安局刑事拘留，2016年8月12日经寻乌县人民检察院批准逮捕，2016年8月12日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。
辩护人罗学发，江西明理律师事务所律师。
辩护人李君海，江西明理律师事务所律师。
江西省寻乌县人民检察院以寻检公诉刑诉〔2017〕40号起诉书指控被告人凌永林犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2017年4月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，寻乌县人民检察院指派代理检察员谢小峰出庭支持公诉，被告人凌永林及其辩护人罗学发、李君海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
寻乌县人民检察院指控：
2016年5月和6月间，被告人凌永林以完成刷信用卡冲量任务、帮人代还信用卡透支款给予高额利润、以信用卡套现不收取手续费次日支付套现款等为由，明知自己没有偿还能力的情况下，采用上述方法，骗取被害人黄某1、赖某1、李某、黄某2的人民币共计104929元。
2011年12月1日至2014年12月4日间，被告人凌永林使用工行信用卡透支消费，累计数额人民币95712.77元，经催收后仍不归还。
公诉机关针对上述指控事实，向法庭提交了相关证据，认为被告人凌永林的行为已构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人凌永林辩称黄某1的是民间借贷关系，对公诉机关指控的其他事实没有异议。
被告人的辩护人的辩护意见是：1、指控被告人诈骗黄某182220元的证据不足，即使诈骗也应认定为18389元；2、指控信用卡诈骗中，催收主体和催收方式不符合最高法院的规定，属于证据不足；3、在诈骗罪中应认定具有自首情节；4、具有法定、酌定从轻情节。
经审理查明，被告人凌永林的犯罪事实如下：
诈骗的犯罪事实
（一）、2016年5月31日至2016年6月4日，被告人凌永林以完成刷信用卡冲量任务、帮人代还信用卡透支款给予高额利润为由，取得被害人黄某1的信任。被告人凌永林于2016年5月31日以帮人代还信用卡为由，向被害人黄某1借款人民币15000元，随后，被害人黄某1在被告人凌永林的POS机上刷信用卡，套取现金人民币78795元，被告人凌永林归还给被害人黄某1人民币10000元，并支付利润人民币1575元，其余款项被被告人凌永林用于赌博及还丽。此后，被告人凌永林以各种借口推诿、不接电话、逃匿等方式，至今未将借款及套现款归还给被害人黄某1。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明本案系由被害人黄某1报案，受案后，寻乌县公安局于2016年7月5日立案侦查。
（2）接受证据材料清单、借条，证明2016年5月31日，凌永林出具借条，今借到黄某1人民币一万五千元整。2016年6月2日，凌永林出具借条，兹借到黄某1人民币一万九千八百一十五元，2016年6月3日归还；当天下午，被告人出具借条，兹借到黄某1人民币四万元整。
2、被害人黄某1的陈述，证实2016年5月31日之前的时候，被告人凌永林以借钱做生意周转、帮朋友代还信用卡为由，向她借得15000元，同时约定借钱一天，给予150元的返点（利润）给黄某1，凌永林出具了借条。另外，在2016年5月31日，她又通过支付宝转给10000元给凌永林做生意，到6月1日凌永林帮黄某1的一张信用卡还了10000元。6月2日，凌永林通过微信发了165元红包给黄某1，同时说是15000元做代还信用卡生意的利润。2016年6月2日上午，凌永林以帮其完成冲量为由，她在凌永林处用邮政信用卡刷了19815元，凌永林表示第二天钱到账就给她，并出具了借条。当日下午，凌永林再次以帮其完成冲量为由要她到其处刷卡，她又用交通银行信用卡分两次共刷了40000元（分别是28880元、11120元），凌永林又出具了借条。2016年6月3日，凌永林问是否可以用她邮政银行信用卡刷出来的19815元做代还信用卡业务，她表示同意，当天下午，凌永林通过支付宝支付她440作为代还信用卡的利润。当晚，凌永林又以帮其冲量为由，要她到其处刷信用卡，后她在花旗酒店附近其自己轿车上，将她的两张信用卡交给凌永林刷POS机，一张刷了9000元，另外一张刷了9980元，凌永林承诺肯定第二天就还款，同时再将之前借得的钱还上，但是没再出具借条。6月4日，她多次联系凌永林还钱，凌永林以POS机被查封需去赣州解锁、帮人家还信用卡为由没还款，通过支付宝转了820元钱给她作为利润，之后的一段时间，她多次叫凌永林还钱，凌永林称将钱用于投资了，直到6月8日21时27分凌永林通过支付宝还了10000元给她，自此，凌永林还欠83795元钱。后来，她通过打电话、微信联系凌永林，凌永林或不接电话或推诿下乡或关机，直到6月22日，凌永林在微信上说第二天会把全部钱还给她，但从6月23日开始，她再也联系不上凌永林，凌永林也没有还款。
3、被告人凌永林供述，证实2016年5月份，黄某1找到他并聊起一起合伙做代还信用卡的业务，他说利润不错，黄某1表示答应。5月31日，黄某1的老公拿了15000元给凌永林做代还信用卡业务，他出具了借条，凌永林称拿这些钱做代还信用卡业务，并将通过微信转账支付了165元费用给黄某1，6月1日晚上，他帮黄某1还了1万元信用卡。2016年6月2日上午，他说又接了一单代还信用卡业务，联系到黄某1，后黄某1在他的POS机刷了19815元，并说这笔钱先放在他处做生意，他没有出具借条。当天晚上，他又称有代还信用卡业务，黄某1又在他处分两个POS机刷了28880元和11120元，他出具了借条并支付了利润给黄某1。2016年6月3日晚上，他再次联系黄某1拿卡刷钱，称做代还信用卡业务，在寻乌县花旗附近，黄某1在其轿车上用他蓝牙版的POS机刷了两张信用卡，一张刷了9000元，一张刷了9980元，他没有出具借条。算下来，他共欠黄某183795元钱，他共算了几千元利润（均通过支付宝、微信转账支付）给黄某1，而实际上，他并没有拿这些钱去做代还信用卡生意，而是拿来偿还其个人债务了，其中大部分是赌博债。后来，黄某1、赖某1、李某、黄某2等人一直找他索要欠款，他没钱偿还，6月27日他去湖南长沙培训，培训期间更换了手机号码，并且没有接听黄某1等人的电话，只是用微信进行联系。
4、电子数据：
（1）邮政银行信用卡账户信息、农业银行信用卡账户查询、交通银行信用卡账单，证明2016年6月2日至3日间，黄某1信用卡以随行付分别刷卡消费19815元、28880元、11120元、9980元；（2）微信聊天记录，证明2016年6月2日、3日，凌永林以完成冲量为由请求黄某1用农行、交通银行卡刷卡冲量，黄某1表示同意，凌永林承诺2016年6月4日全部到账。2016年6月8日至6月30日，黄某1不断要求凌永林转账还款给她，凌永林以在赣州、未算好等理由推脱；（3）通话详单，证明黄某1与凌永林在2016年5月30日至6月22日间相互通话41次，此后无通话联系。2016年6月28日凌永林在湖南长沙启用新手机号，该号码未与黄某1有过通话。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且证据之间能够相互印证，并经庭审质证，本院予以确认。
（二）、2016年6月12日，被告人凌永林以完成信用卡刷卡冲量任务、套现不收取手续费次日支付套现款为由，取得被害人赖某1的信任。被害人赖某1在被告人凌永林的POS机上刷信用卡，套取现金人民币10010元，被告人凌永林将套现款用于赌博及还债，尔后，断绝与被害人赖某1的联系。案发后，被告人凌永林亲属归还被害人赖某1人民币1万元，并得到了被害人赖某1的谅解。
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书证明：本案由被害人赖某1报案，受案后，寻乌县公安局于2016年7月5日立案侦查。
（2）收款收据、谅解书证明：2016年7月10日，赖某1出具谅解书，表示1万元钱已经归还，对凌永林表示谅解。
2、被害人赖某1陈述，证实因他与凌永林父亲认识，今年五月份左右开始，凌永林多次打电话、发短信叫他到凌永林处刷信用卡，并表示刷五万元以下不收手续费，期间，他就在凌永林处刷了好几次卡，每次都拖了一段时间才将刷出来的钱给赖某1。2016年6月12日，他在凌永林店里时，凌永林以帮其冲量为由，要他刷信用卡，因当时他也想套点钱来用，当时就用其建行卡刷了一万元左右，次日，他叫凌永林支付刷出来的钱，凌永林当时以POS坏掉了为由推诿，之后就一直联系不上了。
3、被告人凌永林的供述，证实他之前帮赖某1办过信用卡，也帮还过信用卡。2016年6月12日，赖某1对他说需要钱用，提出想刷信用卡套现1万元，赖某1用建设银行卡在他的随行付POS机刷了10010元。三四天后，钱到账了，凌永林将这1万元钱拿来还其个人债务了，后来赖某1叫凌永林还钱，凌永林没有钱并一拖再拖。
4、电子数据
（1）银行账户流水、随行付销售管理系统用户交易查询，证明赖某1的信用卡于2016年6月12日在寻乌县跨行消费11010元。
（2）通话详单，证明赖某1与凌永林仅于2016年6月16日通话一次，凌永林在湖南长沙启用的新手机号未与赖某1联系过。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且证据之间能够相互印证，并经庭审质证被告人及其辩护人无异议，本院已当庭确认。
（三）、2016年6月16日，被告人凌永林以信用卡套现不收取手续费次日支付套现款为由，取得被害人李某的信任。被害人李某在被告人凌永林的POS机上刷信用卡，套取现金人民币7699元。被告人凌永林将套现款用于赌博及还债，尔后，断绝与被害人李某的联系。案发后，赃款被公安机关追回并发还给被害人李某，被害人李某对被告人凌永林的行为表示谅解。
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明本案于2016年7月4日由被害人李某报案，寻乌县公安局于2016年7月5日立案侦查。
（2）扣押物品清单、发还清单、谅解书，证明李某出具谅解书，表示钱已经归还，对凌永林表示谅解。
2、被害人李某陈述，证实2016年6月16日，他通过微信得知寻乌县全一快递公司有信用卡贷款业务，遂到现场咨询，由接待凌永林接待，凌永林说在那里刷信用卡将钱取出来可不收取任何手续费，同时承诺第二天就能拿到钱。他就拿其交通银行信用卡出来（卡号是52×××82）在凌永林处用POS机刷了7699元，凌永林说第二天中午1点多钟能到账。第二天中午，他叫凌永林支付刷卡的钱，凌永林说系统升级且马上就周未，要6月20日才能到账，到时候才能将钱转给他。6月20日至6月24日凌永林不断推诿，6月24日，凌永林直接表示没办法钱。6月25日之后就一直联系不上凌永林了。
3、被告人凌永林供述，证实2016年6月16日，李某因帮里贷款事宜到他店里，他问李某是否有信用卡，能否帮其POS刷卡冲量，他同时承诺钱到帐后就支付给李某且不收手续费，当日李某用其交通银行信用卡刷了7699元。次日，当时李某的钱已经到了他账户中，他将其中3000元用于退还罗文娟全一快递包片押金，剩下的用于到长沙学习自用，当时李某要他支付钱，他以系统升级为由骗李某说三天后才能到账，三天后李某又找他要钱，他直接说钱被他用到其他地方去了，拿不出钱来。
4、电子数据
（1）随行付销售管理系统交易明细查询证明，李某的信用卡于2016年6月16日消费7699元，交易手续费30元。
（2）通话详单证明：2016年6月17日至6月23日间，李某与凌永林互相通话9次，此后再无通话。凌永林于2016年6月28日在湖南长沙启用的信号也未与李某有过通话。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且证据之间能够相互印证，并经庭审质证被告人及其辩护人无异议，本院已当庭确认。
（四）、2016年6月24日，被告人凌永林以信用卡套现不收取手续费次日支付套现款为由，取得被害人黄某2的信任。被害人黄某2在被告人凌永林的POS机上刷信用卡，套取现金人民币6000元，被告人凌永林支付给被害人黄某2人民币1000元后，其余套现款用于赌博及还债，尔后，断绝与被害人黄某2的联系。案发后，被告人凌永林亲属归还给被害人黄某2人民币5000元，得到了被害人黄某2的谅解。
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明本案由被害人黄某2于2016年7月6日报案，寻乌县公安局于2016年7月6日立案侦查。
（2）随行付刷卡单，证明黄某2信用卡于2016年6月24日消费6000元。
（3）谅解书，证明2016年7月12日，黄某2出具谅解书，表示钱已经归还，对凌永林表示谅解。
4、电子数据
（1）随行付销售管理系统商户交易查询，证明黄某2的信用卡于2016年6月24日刷卡消费6000元，手续费22.8元。
（2）通话详单，证明黄某2、潘某1没有通话记录。
2、证人潘某1证言，证实黄某2是她亲戚。2016年6月24日，黄某2问那里有信用卡套现的，想套现2000元，因凌永林多次打电话给她说有刷卡冲量任务，可以免费刷信用卡套现，故将凌永林电话告知黄某2，叫黄某2联系凌永林。之后，黄某2找凌永林刷了6000元，刷卡次日，黄某2问她凌永林有无转6000元给她，凌永林说钱没到账，她叫凌永林先转部分给黄某2急用，当晚，凌永林转了1000元给她，剩下的5000元，凌永林说下星期一才能到。到了星期一，黄某2又问她剩下的钱有无到账，她打电话给凌永林，凌永林电话也不接，信息也不回，直到六月底，凌永林一直不出面，她就和黄某2到凌永林家里，找到他父亲，由凌永林父亲出具了一张5000元的借条。直到7月6日，凌永林也没有还钱，黄某2就到公安机关报案，后来，凌永林被抓到后，其家属才将5000元还给黄某2。
3、被害人黄某2陈述，证实2016年6月24日，她想刷信用卡套现，后通过其小姑子潘丽琼介绍，得知凌永林处刷信用卡，不收手续费，当日，她携其浦发银行信用卡（卡号：62×××37）到忆江南饭店楼下找到凌永林，凌永林拿出一只很小的pos机来刷卡。她提出说刷2000元钱就行，凌永林说干脆多刷一点，反正不用手续费，并承诺说第二天钱就能到账，他会将钱交给潘丽琼，再转交给她。之后，凌永林就刷了6000元。后她联系潘丽琼，得知潘丽琼没有拿到钱，就一直打电话联系凌永林催他拿钱，凌永林于2016年6月25日晚通过支付宝还了1000元钱给她，并说其余的钱他说要等到下个星期一才能拿到。等到下个星期一（6月27日）她又联系潘丽琼，潘丽琼说凌永林没有拿钱。之后她一直给凌永林电话、微信等联系，凌永林或不接电话或以到长沙等推诿一直没有拿钱给她。在凌永林被抓后，其家属将5000元还给了黄某2，黄某2出具了谅解书。
4、被告人凌永林的供述，证实2016年6月24日，黄某2通过潘丽琼找到他说想刷信用卡套现，后黄某2在忆江南楼下用信用卡在他的POS机上刷了6000元。次日，潘丽琼说黄某2急用钱，他垫付了1000元给黄某2。星期一的时候，钱到了他账户上后被银行划走归还他的银行欠款了。后来，他去长沙出差了，黄某2等人找到他家要求还清，他父亲写了借条给黄某2。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且证据之间能够相互印证，并经庭审质证被告人及其辩护人无异议，本院已当庭确认。
综上，被告人凌永林明知自己没有偿还能力的情况下，采用上述方法，骗取被害人黄某1、赖某1、李某、黄某2的人民币104929元。
被告人凌永林于2016年7月7日被公安机关民警传唤归案。
认定上述事实的综合证据如下：
1、物证：POS机五台、手机二部，证明公安人员扣押被告人的五台P**机、两部手机。
书证：
（1）归案情况说明，证明被告人于2016年7月7日被传唤归案。
（2）机动车转让协议、协助查询财产通知书、寻乌县澄江镇大墩村民委员会出具的证明、凌永林账户信息、关联合约信息、借记卡产品资料查询，证明被告人凌永林及其近亲属无不动产、自留山、果山、耕地等，也无固定存款，其家中的赣Ｂ×××××大众朗逸轿车于2016年4月份抵押给刘某1，后于2016年7月28日以77000元价格出卖给李莉香。
（3）借条、随行付刷卡单，证明被告人向多人借款和刷卡均未还款的情况。
（4）户籍证明,证明被告人凌永林的身份情况，已达负刑事责任年龄。
3、证人证言：
（1）证人潘某2（被告人凌永林妻子）、凌某2、刘某1的证言；证实其本人通过借款投资经营全一快递、富濠商贸公司，该二公司无收益（亏损），其本人无其他固定收入，其妻子每月工资仅仅2000元左右。证明被告人凌永林无还款能力，无固定收入。
（2）证人陈某1、张某、钟某、赖某2、顾某、凌某1的证言，证明被告人凌永林欠下钟某、顾某、刘某1、赖某2、凌某1、刘某2、工商银行等共计约二十七万的债务，在2016年5月间已经基本丧失支付利息等基本履约能力，即明知自己已经丧失了履约能力。
4、被告人凌永林的供述，证实他将部分借款、套现款用于赌博非法活动，仅2016年6月份就因参与赌博输掉三四万元。
5、电子数据（1）电子证物检查笔录、提取、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录，证明公安机关民警依法对手机进行检查取证分析；（2）随行付销售管理系统商户交易查询、招商银行信用卡电子账单，证明证人顾某提交被凌永林刷卡套现未还款，银行催收欠款的资料。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且证据之间能够相互印证，并经庭审质证被告人及其辩护人无异议，本院已当庭确认。
信用卡诈骗罪
2011年11月，被告人凌永林以其本人名义向中国工商银行股份有限公司寻乌支行申领了一张卡号为42×××53的信用卡。2011年12月1日至2014年12月4日间，被告人凌永林使用该卡透支消费，累计数额人民币95712.77元。2015年1月21日至2016年2月24日间，中国工商银行股份有限公司寻乌支行工作人员及委托的广东东某律师事务所多次催收，被告人凌永林仍不归还。此后，被告人凌永林变更手机号码，但未靠知中国工商银行股份有限公司寻乌支行。截止至2016年10月1日，被告人凌永林共欠银行本息人民币144478.46元。2016年12月12日，被告人凌永林之妻潘某2偿还透支款人民币96000元，并得到了中国工商银行股份有限公司寻乌支行的谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）寻乌工行信用卡报案函、受案登记表、立案决定书，证明本案来源系由中国工商银行股份有限公司寻乌支行潘某3于2016年10月12日报案，受案后，寻乌县公安局于2016年10月13日立案侦查。
（2）授权委托书、广东东某律师事务所催收记录，证明中国工商银行股份有限公司江西省分行委托广东东方轮流律师事务所于2015年1月21至2016年2月24日间对凌永林的办卡预留电话181××××6027、固定电话079728××××5，通过短信及拨打电话的方式催收20次无果。
（3）还款凭证、谅解书，证明2016年12月12日，潘某2给凌永林工商银行信用卡还款96000元，中国工商银行股份有限公司寻乌支行出具谅解书。
2、证人证言
（1）证人杨某、潘某2的证言，证实凌永林妻子潘某2于2014年至2015年间以家里需要钱周转为由先后向杨某借款8万元左右，后潘某2持凌永林的42×××53信用卡在阿郑批发部先后套现7.5万余元还款给杨某。
（2）证人潘某3的证言，证实2015年下半年，他曾到凌永林店里催收凌永林工商银行信用卡的透支款，但是凌永林连利息和滞纳金都还不出。因凌永林很难找，有时候会电话进行催收，大部分是通过工商银行委托的东某律师事务所向其催收，其催收记录在报案时已经提交。
3、被告人凌永林的供述，证实2011年11月份左右，他以寻乌县城北粮油店经营者身份申办了42×××53工商银行信用卡，该卡开始的额度是5万元，后来经提高至10万元，预留手机号为181××××6027。2011年11月至2014年12月份间，他使用该工商银行卡透支消费用于购买生活用品、进货等，期间还在其妻子潘某2上班的阿郑批发部通过借用信用卡刷卡的方式还款。2014年5月份开始，因店里经营不善且赌博等欠了好多外债，致透支金额越来越多、还款赶不上消费，在2014年12月份最后一次还了1万元款到卡里后，他直到案发都没有还钱。2015年年初开始，寻乌工商银行工作人员至少打了三次电话催收欠款，此外也还有其他人打电话给他催款，2015年下半年寻乌工行潘经理也进行了催收。此外，他在没有告知工行工作人员的情况下于2014年11月或者12月份将其预留的181××××6027手机号码变更为133开头的手机号码，之后又变更成182797228992。
4、电子数据
（1）账户信息、交易明细表，证明：42×××53账户所有人系凌永林，于2011年11月8日申领发卡，该卡于2011年11月21日启用，于2011年12月1日至2014年9月16日一直在消费使用，2014年12月4日最后一次还款1万元后，该账户透支95712.77元，直至2016年10月1日，该账户一直未还款，本金、滞纳金、利息累积144478.46元。
（2）微信截图，证明2015年10月23日、11月2日、11月28日间，东某律师事务所人员通过发送微信消息对凌永林催收。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。
对被告人及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于指控骗取黄某1犯罪数额及定性问题。本院审查认为，被告人凌永林在明知无还款能力的情况下，以完成刷信用卡冲量任务、帮人代还信用卡透支款给予高额利润为由，取得被害人黄某1的信任，多次骗取黄某1在其POS机上刷卡，并将套现款用于还赌博债等个人债务，经被害人多次催收，被告人假借各种理由推脱，以后又更换手机号码中断与被害人的联系。被告人支付部分利润、写借条给被害人是被告人骗取信用卡套现款的手段，被告人利用被害人贪图小利的心理，不想还款及无法还款的表现行为和被害人感到被骗的内心感受，可以认定被告人具有诈骗目的。公诉机关扣除支付给被害人“利润”1575元，认定诈骗黄某1数额为82220元，符合事实和法律，本院予以支持。
2、关于被告人凌永林是否构成信用卡诈骗的问题。本院审查认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定精神，被告人明知没有还款能力而大量透支，透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，应认定为以非法占有为目的；并经发卡银行两次催收后超过三个月未还，应认定“恶意透支”。本案证据中，证人潘某3的证言、被告人的供述、东某律师事务所人员通过发送微信消息对凌永林催收，可以相互印证，证实经发卡银行多次对被告人进行催收。被告人构成信用卡诈骗罪，辩护人关于催收证据不充分的意见，与事实不符，本院不予采纳。
3、关于被告人是否构成自首的问题。本院审查认为，公安机关接到黄某1、赖某1、李某等人的报案陈述后，对被告人凌永林立案侦查，并对被告人强制传唤。虽然被告人在第二天自行到案，但采取避重就轻、被动供述的方式，亦未全部供述犯罪事实，不能认定为自首。
4、关于扣押物品处理问题。经审查，在扣押的五台P**机中，侦查部门并未查清是哪台P**机用于本案犯罪作案。而据被告人当庭供述，只有二台较小的POS机用于刷卡套现，其余三台较大的POS机有二台未使用，一台是帮别人维修的机子。按照举证规则和对被告人有利原则，两台较小的POS机应予以没收，其余三台较大的POS机应予以发还给被告人。
本院认为，被告人凌永林以非法占有为目的，明知自己没有偿还能力的情况下，虚构事实和隐瞒真相，编造理由使被害人借款或者在被告人的POS机刷卡套取现金，诈骗数额104929元，数额巨大，所得款项主要用于赌博、还债等，在无法归还的情况下逃匿，致使被害人遭受巨大经济损失，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人凌永林以非法占有为目的，违反信用卡管理的规定，超过规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。被告人犯有数罪，依法实行数罪并罚。鉴于被告人凌永林归案后能够如实供述犯罪事实，且已部分偿还欠款，依法可以酌情从轻处罚。辩护人的部分辩护意见，本院予以采纳。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人凌永林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金计人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2021年5月6日止，罚金限在本判决生效后十日内交清。）
二、随案移送的POS机二台、手机二部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄忠信
人民陪审员 杨小春
人民陪审员 潘锡林
二〇一七年六月六日
书 记 员 李 忞
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条:有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
法官寄语：望被告人从中吸取教训，加强法律学习，增强法制观念，今后能够遵纪守法。