浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙绍刑终字第373号
原公诉机关上虞市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）浙江康辉铜业有限公司（以下简称“康辉公司”），住所地上虞市汤浦镇工业园。
法定代表人陈德康。
诉讼代表人梁浩强。
辩护人章科家。
上诉人（原审被告人）陈玲萍。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
辩护人程幸福。
辩护人王伟龙。
上诉人（原审被告人）陈德康。因涉嫌犯抽逃出资罪于2012年7月11日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
辩护人沈伟良。
上诉人（原审被告人）沈某。因涉嫌犯抽逃出资罪于2012年8月22日被刑事拘留，同年9月11日变更为取保候审。
上诉人（原审被告人）王某。因涉嫌犯抽逃出资罪于2012年7月12日被刑事拘留，同年8月9日变更为取保候审。
原审被告人杜某。因涉嫌犯抽逃出资罪于2012年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，2013年11月11日变更为取保候审。
上虞市人民法院审理上虞市人民检察院指控原审被告单位浙江康辉铜业有限公司犯非法吸收公众存款罪，原审被告人陈玲萍犯非法吸收公众存款罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人陈德康犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪，原审被告人杜某、沈某、王某犯虚报注册资本罪一案，于2013年10月31日作出（2013）绍虞初字第543号刑事判决。原审被告单位浙江康辉铜业有限公司，原审被告人陈玲萍、陈德康、沈某、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、虚报注册资本
1、2009年11月，被告人陈德康欲成立浙江景茂控股集团有限公司（以下简称“景茂公司”）。因自身缺乏资金，被告人陈德康经与被告人王某商定，由王某代办工商注册登记全部事宜，并介绍向被告人沈某借款8，000万元用于公司设立出资的验资款。之后，被告人陈德康经与被告人沈某商定，将8，000万元注册资本分二期出资到位，并在取得营业执照后再将公司注册资本抽出归还借款。被告人陈德康另指派康辉公司员工赵锡江协助办理景茂公司工商登记事宜。
2009年11月6日，在被告人王某、沈某的操作下，景茂公司首期3，000万元注册资本以陈德康、梁浩强的名义存入景茂公司账户，同日完成验资手续并取得工商营业执照，景茂公司成立。2009年11月9日，被告人沈某将景茂公司账户内的3，000万元注册资本抽走用于归还借款。
2010年1月26日，被告人王某、沈某采用同样方式，将景茂公司二期5，000万元增资款以陈德康、梁浩强的名义存入该公司账户，在完成验资手续并变更工商登记后，于2010年2月9日，被告人沈某将景茂公司账户内的5，000万元增资款抽走用于归还借款。
后康辉公司分四次支付给被告人王某共计人民币90.521万元，其中包括被告人王某垫付的景茂公司注册增资费用36，460元，被告人沈某获利80万元，被告人王某获利68，750元。
2、2011年1月，被告人陈德康、杜某经事先商谋，欲成立浙江吉锐机械有限公司（以下简称“吉锐公司”）。因自身缺乏资金，被告人陈德康、杜某决定找被告人王某代为筹措500万元用于公司设立出资的验资款，并代办工商注册登记全部事宜，在取得营业执照后再将公司注册资本抽出归还借款。后被告人王某联系被告人沈某代为解决资金问题。
2011年1月17日，在被告人王某、沈某的操作下，被告人沈某将500万元注册资本以杜某、吴国耀、上虞市慧光金属材料有限公司（以下简称“慧光公司”）的名义存入吉锐公司账户，同日完成验资手续并取得工商营业执照，公司成立。2011年1月18日，被告人沈某将吉锐公司账户内的500万元注册资本抽走归还借款。
后康辉公司支付给被告人王某5万元，其中包括被告人王某垫付的吉锐公司注册费用8，230元，被告人沈某获利4万元，被告人王某获利1，770元。
3、2011年2月，被告人陈德康、杜某经事先商谋，欲增加慧光公司注册资本2，000万元。因自身缺乏资金，被告人陈德康、杜某决定找被告人王某代为筹措2，000万元用于慧光公司增资的验资款，并代办工商变更登记全部事宜，在变更工商登记后再将公司注册资本抽出归还借款。后被告人王某联系被告人沈某代为解决资金问题。
2011年2月28日，在被告人王某、沈某的操作下，被告人沈某将2，000万元增资款以杜某、林炜的名义存入慧光公司账户，同日取得验资报告并完成工商变更登记。2011年3月1日，被告人沈某将慧光公司账户内的2，000万元增资款抽走用于归还借款。
康辉公司后支付给被告人王某人民币15万元，包括被告人王某垫付的慧光公司增资费用8，000元，被告人沈某获利12万元，被告人王某获利22，000元。
4、2009年9月，陶菊明（另案处理）欲成立绍兴县酷秀进出口有限公司（以下简称“酷秀公司”）。因自身缺乏资金，经与被告人沈某联系，由沈某代为介绍筹措向他人借款50万元用于公司设立出资的验资款，并代办工商注册登记全部事宜。后被告人沈某从袁金水处筹得50万元，并指派公司员工陶刚锋办理酷秀公司的工商登记事宜。
2009年9月14日，陶刚锋将酷秀公司50万元注册资本以毛秀稳、陶菊明的名义存入酷秀公司账户，并完成验资手续。9月15日，酷秀公司成立。9月16日，被告人沈某将酷秀公司账户内的50万元注册资本抽走归还借款。被告人沈某获利2，000元。
二、非法吸收公众存款
2006年3月至2012年3月期间，被告单位康辉公司为银行转贷等经营需要，经公司法人代表被告人陈德康决定，由其本人或指使杜某、被告人陈玲萍以公司借款的形式，以允诺高息回报的方式，通过口口相传的途径变相向社会公开宣传，先后向张金富、钱晓燕等人，非法募集资金累计达人民币10.44364亿元。其中，被告人陈德康出面募集资金4，006.4万元，杜某出面募集资金2，300万元，被告人陈玲萍出面募集资金9.813亿元。至案发前止，已归还本金9.918亿元，尚欠本金5，256.4万元。
三、非国家工作人员受贿
2006年9月至2011年11月间，被告人陈玲萍利用其负责康辉公司的财务工作职务便利，在受公司法人代表陈德康指派筹集民间资金用于公司转贷等经营需要的过程中，暗中收受借款人张金富、章爱君、章焕浩、章胜君、章慧君、章伟国、宋小雄、宋娟娟、钱晓燕等人给予的回扣，合计人民币370余万元。至案发前止，已向钱晓燕退还其中70万元。
2012年7月26日，被告人陈玲萍在因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被采取强制措施期间主动向公安机关交代了上述犯罪事实。
原判确认了相应证据。
原审根据认定的事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人陈玲萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币三十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元，没收财产人民币三十万元；二、被告人陈德康犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百八十万元；三、被告单位浙江康辉铜业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；四、被告人杜某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二十五万元；五、被告人沈某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一百零六万元；六、被告人王某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一百零五万元；七、被告单位浙江康辉铜业有限公司非法吸收的未归还的款项，继续予以追缴；八、被告人王某违法所得人民币九万二千五百二十元；被告人沈某违法所得人民币九十六万二千元，予以追缴，上缴国库；被告人陈玲萍犯罪所得赃款人民币三百万元，继续予以追缴。
被告人陈玲萍及其辩护人提出：陈玲萍所犯非法吸收公众存款罪系自首；应认定其为犯非法吸收公众存款罪的从犯；其行为不构成非国家工作人员受贿罪。请求二审依法改判。
被告人陈德康及其辩护人提出：陈德康具有自首情节，因为其到案具有自动性，并如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行；在案发前已归还的借款，不应认定为非法吸收公众存款犯罪数额；对其量刑过重。请求二审依法改判。
被告单位浙江康辉铜业有限公司及其辩护人提出：不应认定为单位犯非法吸收公众存款罪；系单位自首。请求二审依法改判。
被告人沈某上诉提出：其行为不构成虚报注册资本罪。
被告人王某提出：其行为不构成虚报注册资本罪。
经审理查明：
一、原判认定被告人陈德康、杜某经被告人王某介绍，由沈某帮助被告人陈德康、杜某在办理公司设立、增资过程中垫资，取得公司登记后又将垫资款抽逃的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人证言，书证景茂公司工商登记信息、公司设立登记申请书、变更登记申请书、验资报告、公司章程、股东会决议、现金缴款单、记账凭证、银行交易回单、银行结算业务申请书，网银转账凭证、无据支出凭证、收据、发票、设立费用支出凭证、报销单、发票、缴款收据、客户回单以及被告人供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的上述犯罪事实和证据予以确认。
二、非法吸收公众存款
原判认定被告人陈玲萍、陈德康、被告单位浙江康辉铜业有限公司非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人证言，书证借条明细、银行业务回单、银行结算申请书、网银交易记录、银行业务凭证、借款合同、担保书、收据、网银打款记录以及被告人供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
三、非国家工作人员受贿
原判认定被告人陈玲萍非国家工作人员受贿的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人证言，书证任职文件、农业银行卡记录以及被告人供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：
（一）被告人陈玲萍系公安机关以协助调查为由电话传唤到案，到案后并未如实供述其主要犯罪事实，不应认定为自首。
（二）被告人陈玲萍在被告单位非法吸收公众存款期间，违反规定，收受回扣，归个人所有，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。
（三）被告人陈玲萍系被告单位浙江康辉铜业有限公司总经理助理，负责该公司的财务工作。在非法吸收公众存款中，其向社会不特定公众吸收存款共180多次，金额达9.813亿元。在单位犯罪中，其不是起辅助或次要作用，不应认定为从犯。
（四）被告人陈德康系被告单位法定代表人，系上虞市人大代表，其于2012年3月18日被上虞市公安机关抓获，对其采取强制措施报上虞市人民代表大会及其常委会审批期间，均有公安人员陪同，其归案并不属于自动投案。被告人陈德康归案后如实供述自己的主要犯罪事实，虽然公安机关以涉嫌犯抽逃出资罪对被告人陈德康刑事拘留，但这只是对同种行为性质的不同理解而已，并不影响司法机关已掌握其犯罪事实的认定，即被告人陈德康归案后如实供述犯罪事实的行为不属于在采取强制措施期间如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。故被告人陈德康以及被告单位均不应认定为自首。
（五）案发前已归还的数额不影响对非法吸收公众存款行为的认定，但可在量刑时酌情考虑。故陈德康及其辩护人提出本金已归还的部分不应认定为非法吸收公众存款犯罪数额的意见本院不予采纳。
（六）被告单位浙江康辉铜业有限公司经法定代表人陈德康决定，并由被告人陈德康、陈玲萍、杜某等人对外以被告单位名义向社会不特定多数人吸收存款，非法所得归被告单位所有，符合单位犯罪构成要件。
（七）被告人沈某、王某与被告人陈德康、杜某采用代为垫资的手段，取得公司登记后又将垫资款抽逃。被告人沈某、王某与被告人陈德康、杜某成立共同犯罪。
本院认为，被告人陈德康、杜某、沈某、王某，采用垫资方法取得公司登记，后又将垫资款抽逃，数额巨大；被告单位康辉铜业有限公司违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，数额巨大，其中被告人陈德康系直接负责的主管人员，被告人陈玲萍系其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人陈玲萍身为公司工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人陈德康、陈玲萍犯有数罪，应当数罪并罚。对一审认定的被告人陈玲萍因非法吸收公众存款被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的其本人收受他人贿赂的罪行，对被告人陈玲萍犯非国家工作人员受贿罪以自首论；在非法吸收公众存款罪当中，被告人陈玲萍能自愿认罪，如实供述自己的罪行；案发后，被告人沈某、王某已退出全部违法所得；被告人陈德康案发后能自愿认罪，如实供述自己的罪行；被告人杜某、沈某、王某认罪、悔罪态度较好；在非法吸收公众存款犯罪中，被告单位康辉公司所吸收款项均用于公司生产经营且所吸收款项绝大部分已归还并取得部分借款人的谅解的量刑情节，经查属实，本院予以确认。原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈玲萍、陈德康、沈某、王某、上诉单位浙江康辉铜业有限公司提出的上诉请求及辩护意见，均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 应华姿
代理审判员 阮凤权
代理审判员 谢檬杰
二〇一三年十二月九日
书 记 员 赵梦盼