四川省会理县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）会理刑初字第68号
公诉机关会理县人民检察院。
被告人文某甲，男，1977年7月23日出生，汉族，四川省会理县人。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2014年7月15日被会理县公安局刑事拘留，同年7月19日被会理县公安局取保候审。
辩护人李春阳，四川淳嘉律师事务所律师。
会理县人民检察院以会检公诉刑诉（2014）215号起诉书指控被告人文某甲犯盗窃罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，2015年4月21日公开开庭审理了本案。会理县人民检察院指派检察员易昌桥、代理检察员方高飞出庭支持公诉，被告人文某甲及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
会理县人民检察院指控，被告人文某甲与文某乙系堂兄弟关系。文某乙因离婚转移财产，便请被告人文某甲用其身份证在农业银行会理县支行帮自己办理了一张借记卡，户名为文某甲，密码和银行卡均由文某乙保管，2014年5月1日文某乙向该银行卡存入28万元。同年5月17日文某甲在文某乙不知情的情况下，持本人身份证到银行以银行卡丢失为由，对这张银行卡挂失和补办了新卡，将原银行卡内27.9万余元转入补办的新卡中。5月20日文某甲持补办的新卡到银行取走卡内现金28万元。当天，文某乙收到银行短信得知银行卡出故障后，多次询问文某甲，文某甲向文某乙隐瞒了其取走27.9万余元的事实，后文某乙向公安机关报案。文某甲于2014年7月15日主动到公安机关投案，并对上述犯罪事实供认不讳，积极返还了文某乙部分涉案款项并取得谅解。
指控事实有受案登记表、归案情况说明、银行卡交易明细，失主文某乙的陈述，银行监控录像，被告人文某甲的供述与辩解等证据证实。
公诉机关据此认为，被告人文某甲以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃他人财物27.9万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人文某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法审判。
被告人文某甲无辩解意见。
文某甲的辩护人辩称，文某甲的行为不符合盗窃罪的特征，应定性为侵占罪。文某甲是自首，初犯、认罪态度好，积极退赃取得受害人谅解，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，被告人文某甲与文某乙系堂兄弟关系。文某乙因离婚转移财产，便请被告人文某甲用其身份证在农业银行会理县支行帮自己办理了一张借记卡，户名为文某甲，密码和银行卡均由文某乙保管，2014年5月1日文某乙向该银行卡存入28万元。同年5月17日文某甲在文某乙不知情的情况下，持本人身份证到银行以银行卡丢失为由，对这张银行卡挂失和补办了新卡，将原银行卡内27.9万余元转入补办的新卡中。5月20日文某甲持补办的新卡到银行取走卡内现金28万元。当天，文某乙收到银行短信得知银行卡出故障后，多次询问文某甲，文某甲向文某乙隐瞒了其取走27.9万余元的事实，后文某乙向公安机关报案。文某甲于2014年7月15日主动到公安机关投案，并对上述犯罪事实供认不讳，积极返还了文某乙部分涉案款项并取得谅解。
认定上述盗窃犯罪事实，有公诉机关移送，并经庭审质证认定的下列证据证实：
1、受案登记表。载明：2014年5月22日15时0分，文某乙到会理县公安局刑事侦查大队报称：自己卡里面的28万元人民币被自己堂兄弟文某甲通过挂失补卡的方式骗取走了，且文某甲在电话中不承认自己干过这件事，到后面直接无法联系上文某甲，就来公安机关报案。
2、被告人文某甲的供述。证实：今年4月份的时候，文某乙给我说要用我的身份证帮他办理一张银行卡，他需要转存点钱在里面，因为他和他媳妇在闹离婚，他担心他媳妇会找他分财产，我同意了。没过几天，我就陪同文某乙到会理县的中国农业银行去办这个事情，我用我的身份证在自动办卡机上办理了一张中国农业银行的储蓄卡，密码是文某乙自己设定的，手机号码也是预留的文某乙的手机号码。办好卡后文某乙从他自己的另外一张卡上取出30万元钱，借给我了2万元，剩余的28万元钱都存入了我用身份证帮他办的这张银行卡里面，卡是文某乙自己保管。到了今年5月份的时候，我因为2011年帮人担保了12万元钱的私人借款，借钱的人一直收不回借款，就天天来找我这个担保人要钱，我拿不出钱，他们把我逼急了，我就打起文某乙这28万元钱的主意。于是我一个人悄悄到会理县城，到之前我和文某乙办卡的那家银行，向银行工作人员出示我的身份证，我给银行工作人员说我的卡丢了，密码我也记不得了，我要求他们重新给我挂失补卡，银行工作人员一看是我的身份证开的卡，就重新给我补办了一张卡，并将原来文某乙持有的那张用我的身份证开的卡的28万元钱转存在我补这张卡上看，密码是我设定的，卡是我在保管，这个事情我没有告诉过文某乙。回家没有几天，那些人又来找我要钱，我就又来到会理县的中国农业银行柜台上，将我挂失补办的这张银行卡里的原本属于文某乙所有的28万元钱全部取走了，这个事情我也没有给文某乙说过。在取钱的第二天，文某乙就电话给我说他收到短信，手上的卡有故障，问我这是怎么回事，我没敢给他说实话，我说有问题到时去看，后面几天我就没有开机，一直在回避文某乙，文某乙也联系不上我。一直到他报案，我发现事情整大了，我才到处凑了23万元钱还他，还打了5万元欠条给他。
3、失主文某乙的陈述。证实：最近几年我和妻子感情一直不好，我担心离婚时她要和我分财产，于是打算把我卡上面的钱转存出去，我就找到我堂兄弟文某甲，请他用他的身份证开一张银行卡给我来转存这笔钱，文某甲同意。今年5月1日，我和文某甲一起到会理县农行办理这个业务，当时就是用的我堂兄弟文某甲的身份证新办理了一张农业银行的卡，我又在这家农业银行的柜台上从我以前的农业银行卡里面取了30万元现金出来，借了2万元给文某甲，剩下的28万就在这家银行的柜台上存在了用文某甲身份证开的这张农业银行卡里面，这张卡由我保管，密码也是我自己设定的，预留的我的联系方式。5月17日上午11点过的时候，我的手机就收到四川农业银行发的短信，说我请文某甲帮我办理的这张农业银行卡出故障，我就问文某甲怎么回事，文某甲说应该不会出现这种情况，应该是些啥子小问题。我咨询了些人，告诉我银行卡故障的话拿起开卡人的身份证去银行办理就可以了。我就和文某甲联系，意思是喊他拿上身份证或者户口本一起去银行看下是怎么回事。我一直和他联系，他就一直找各种借口来推脱我，就是不来和我一起处理银行卡这个事情，我就感觉有点不对。5月21日下午2、3点钟，我就到农业银行去查询这个卡上的钱还在不在，结果银行的工作人员就给我说我手中的这张卡已经是废卡了，已经有人重新办理新卡了，我问工作人员卡上的钱有没有被取走，工作人员说要公安机关拿手续才能查询，我就电话问文某甲是不是他新办的卡，他啥子都不承认，说不晓得这个事情，喊我该咋整就咋个整，走法律程序都可以，我就报警了。
4、调取证据清单及借记卡一卡资料查询、借记卡账户明细查询、自助发卡机业务办理确认书。证实：会理县公安局向中国农业银行会理县支行核实了原银行卡的身份情况及开卡时间，并调取了该银行卡2014年5月1日至5月22日的交易记录；调取了该银行卡2014年4月31日至5月20日期间多次办理业务的监控视频。自助发卡机业务办理确认书证实文某甲于2014年4月30日用其身份证申请办理了张新卡。借记卡一卡资料查询、借记卡账户明细查询详细记录了被告人文某甲持借记卡在2014年5月1日现存28万元，5月20日现支28万元。
5、单笔核对结果、挂失／换卡申请书。证实：被告人文某甲于2014年5月17日11时许持原借记卡向中国农业银行申请书面挂失及密码挂失，并申请了张新卡。
6、银行监控视频资料。证实：刑侦大队于2014年5月29日提取了银行监控视频资料。
7、失主文某乙提供的谅解书。证实：文某甲将取走的28万元钱还给了失主文某乙，文某乙对被告人文某甲的行为表示谅解。
8、破案经过及归案情况说明。证实：本案的破案情况及2014年7月15日被告人文某甲主动到会理县公安局刑事侦查大队投案自首。
被告人文某甲供述挂失银行卡并取走现金的事实与失主陈述、证人证言、银行明细对账单、监控录像辨认说明等证据相一致，且证据之间能相互印证，足以认定无疑。本案事实清楚，证据充分。
本院认为，被告人文某甲以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃他人财物27.9万余元，盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。辩护人辩称应认定为侵占罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；其余辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。本院为保护公民的财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条、第七十二条的规定，判决如下：
被告人文某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 高洪忠
审判员 付 景
审判员 计兴快
二〇一五年二月十二日
书记员 潘 颖
附本案引用法条节录
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。