江西省赣县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民二初字第36号
原告肖祖钟，男，1960年7月4日生，汉族。
委托代理人廖平生，江西公仁律师事务所律师。
委托代理人刘伟，江西赣和律师事务所律师。
被告赣县升盛房地产开发有限公司，住所地赣县XX镇。
法定代表人林庆芳，经理。
委托代理人黄文，男，1966年12月生，汉族，公司职员。
委托代理人马达远，江西腾龙律师事务所律师。
第三人赣州汇丰建设工程有限公司，住所地赣州市XX路。
法定代表人王鍏，董事长。
委托代理人邹鑫，江西创兴律师事务所律师。
原告肖祖钟与被告赣县升盛房地产开发有限公司（以下简称升盛公司）、第三人赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月18日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告肖祖钟及其委托代理人刘伟、被告赣县升盛房地产开发有限公司的委托代理人黄文、马达远、第三人赣州汇丰建设工程有限公司的委托代理人邹鑫等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖祖钟诉称：2011年4月，第三人汇丰公司与被告升盛公司签订建设工程施工合同，承包建设位于赣县茅店镇洋塘工业园的赣县新市民公寓4#、5#、6#楼的土建及部分装修项目，采用可调价格合同方式，调整办法为实做实收。该工程实际由原告肖祖钟施工，肖祖钟与第三人汇丰公司签订了项目责任承包合同。原告肖祖钟挂靠承包建设的该工程已竣工验收合格，且双方共同委托赣州建达工程建设咨询中心办理结算，其中4#、5#、6#楼的土建、装饰工程结算造价合计为8338134.46元，被告升盛公司实际支付工程款现金470万元，用店面、阁楼抵工程款折合1855845.3元，扣除5%工程质量保修金外，被告尚有1368382.44元工程款未付。另被告升盛公司违反合同约定将本工程项目的部分装修工程再次发包给案外其他人，造成原告可得利益损失达351782元。原告多次要求被告升盛公司支付尾款，被告以各种理由不予支付。为此，原告诉至法院要求判令：1、被告升盛公司支付工程款1368382元及利息（按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2、被告升盛公司向原告支付可得利益损失351782元；3、诉讼费用被告承担。2015年3月15日，因本诉诉争工程竣工时间已有3年，且被告延迟支付工程款，原告不再同意扣除质量保修金。因此，原告变更诉讼请求，要求判令：1、被告向原告支付工程款142.9万元（含用于抵工程款但未交付的店铺价值）及利息（利率按月利率1.8%从2013年1月16日起计算至清偿之日止）；2、诉讼费用及鉴定费由被告承担。
被告升盛公司辩称：原告诉称与客观事实不符。本案所涉工程经过初审，工程总造价为6400626.10元，被告已支付工程款现金5270173.71元，用店面、阁楼折抵工程款1976083.20元，扣除5%的工程质量保修金320031.05元，被告多支付了1165661.86元，原告应当将此款返还给被告。被告没有将工程承包范围内的装修项目发包给案外人。原告在本案中没有诉讼主体资格。与被告签订《建设工程施工合同》的承包人汇丰公司，根据合同相对性原理，应由汇丰公司对本案所涉工程款主张权利，原告将升盛公司作为被告提起诉讼没有任何依据。江西金诚工程咨询有限公司于2015年2月12日作出的《赣县洋塘新市民公寓4、5、6号楼土建、装饰工程的司法鉴定书（终稿）》，鉴定依据明显不足，不能作为定案依据，应重新鉴定。原告要求被告按月利率1.8%支付利息是没有任何依据的。4、5、6号楼店铺隔墙未做部分工程总造价为27133.81元，此项目原告未施工，应从工程总造价中核减。鉴定结论材料价差中多孔砖规格和数量有误，差价为85356.17元应从工程总造价中核减。本案诉讼系原告提起，对被告是否拖欠工程款负有举证责任，因此鉴定费用应由原告承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求
第三人汇丰公司述称：同意原告肖祖钟主张的事实。被告升盛公司应将工程款支付给第三人，第三人依据合同再支付给原告。
经审理查明：
2011年4月6日，被告升盛公司与第三人汇丰公司签订《建设工程施工合同》一份，第三人汇丰公司承建位于赣县茅店镇洋塘工业园赣县新市民公寓1~6#楼土建及部分装修项目。合同约定了承包范围、合同工期、合同价款、双方权利义务、施工工期、质量验收、工程款支付等。其中：“第二部分专用条款……六、合同价款及调整。……4.工程款（进度款）支付……5、竣工验收合格并办理好双方认可的结算并且乙方应提供备案合格表等资料后，一个月内支付结算造价95%（含抵本项目店铺费用）。6、5%工程质量保修金。工程竣工验收合格后二年内无质量问题支付3%，三年内无质量问题支付1%，余款五年内付清。……”《建设工程施工合同》附件2工程质量保修书中第四条约定，工程质量保修金为总结算造价的5%，不计利息，在质量保修期满后14日内支付。同日，第三人汇丰公司与原告肖祖钟签订《项目责任承包合同》，原告承包第三人汇丰公司承建的赣县新市民公寓4#、5#、6#楼土建及部分装修工程，原告按工程总价的0.5%向第三人汇丰公司支付承包费用。
合同签订后，原告组织人员进行施工。工程竣工验收后，原、被告于2014年1月2日共同委托赣州建达工程建设咨询中心对工程进行预、决算。被告向原告支付了工程款现金4754163.7元，以店面、阁楼折抵工程款，原告主张为1855846.08元，被告主张1976083.5元。
原告肖祖钟承建被告工程后，于2011年6月7日与泰和县农村信用合作社签订《短期借款合同》，借款185万元，约定借款月利率7.44‰，借款期限为一年，逾期付款月利率为16.44‰。至今尚未偿付。
赣县新市民公寓项目竣工验收备案表中登记开工时间为2011年4月6日，竣工验收时间2012年12月16日。该项目监理单位江西省恒信建设工程监理咨询有限公司出具施工登记函，证明4#楼2011年8月底开工，5#、6#楼2011年5月底开工。5#、6#楼2011年6月底前完成了基础工程，其余工程于2011年7月起施工。
在审理过程中，本院委托江西金诚工程咨询有限公司对赣县新市民公寓4#、5#、6#楼土建及装饰工程总造价进行司法鉴定。4#、5#、6#楼店铺未做隔墙部分工程造价27133.81元。被告对4#、5#、6#楼的土建、装饰工程《司法鉴定意见书（终稿）》提出异议。2015年6月1日，鉴定机构江西金诚工程咨询有限公司回复本院并做出《关于司法鉴定异议的回复函》。该函对人工费调查说明2011年7月1日之前按36.5元／工日，之后按47元／工日。多孔砖两种规格，240×115×90和190×180×90之差价为85356.17元，对此差价双方有争议，双方均未对两种规格多孔砖的用量提供证据证实。未考虑店铺隔墙及多孔砖差价的情况下，赣县新市民公寓4#、5#、6#楼土建及装饰工程总造价7960553.21元。
上述事实，有原、被告的陈述建设工程施工合同、项目责任承包合同、竣工验收备案表、施工登记函、施工竣工函、付款凭证、司法鉴定书、关于司法鉴定异议的回复函、短期借款合同等证据证实，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为：
第三人汇丰公司（承包人）与被告升盛公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，承建赣县新市民公寓项目。第三人汇丰公司又以内部承包方式将赣县新市民公寓项目4#、5#、6#楼工程承包给原告肖祖钟，原告肖祖钟是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告肖祖钟有权主张权利。现该工程已经竣工验收，作为发包人的被告升盛公司应当足额支付工程款。被告未按约定付清工程款，已构成违约，应承担违约责任。
被告升盛公司对江西金诚工程咨询有限公司作出的《司法鉴定书》提出了异议要求重新鉴定。鉴定机构针对被告提出的异议作出了书面回复。被告提出异议但未提供证据证实此鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形。本院认为鉴定机构适用的计价依据及参考依据符合法律规定，该鉴定结论应予认定。对被告要求重新鉴定的申请不予准许。鉴定结论中，鉴定机构对5#、6#楼基础工程造价分别采用了两种标准（36.5元／工日、47元／工日）分别计算，本院认为5#、6#楼基础工程系2011年7月1日前完工的，应按36.5元／工日计算工程造价。4#、5#、6#楼店铺未做隔墙部分工程造价27133.81元，因店铺基本已折抵给了原告，因此该部分工程造价不能从总工程造价中剔除。根据《关于司法鉴定异议回复函》提出的4#、5#、6#楼使用的多孔砖问题，两种规格的多孔砖均在施工中使用，但数量无法查明，本院以折中的方法处理，即取鉴定参考差价85356.17元的一半，从工程款中扣除42678.01元。因此，4#、5#、6#楼土建及装饰工程总造价为7917875.2元。
原、被告对以现金方式支付的工程款4754163.7元没有异议，本院予以确认。双方争议的以7#楼5、6号店面、阁楼折抵的工程款金额，原告主张为1855846.08元，被告主张1976083.5元。7#楼5、6号店面已经赣县人民法院执行局执行，折价用于支付（2012）赣执字第302号本案原告肖祖钟所欠案外人赣县先锋建材制品厂的货款，但在执行过程中，未将7#楼5、6号店面的阁楼计算折价。因用于折价店面、阁楼的面积是由被告提供，且阁楼属于店面整体中的一部分，既无法独立于店面单独计算出售价格，也无法单独办理产权证，故此损失应由被告自行承担。因此，本院确认以店面、阁楼折抵工程款金额为1855846.08元。
综上，4#、5#、6#楼土建及装饰工程未付工程款：工程总造价7917875.2元，扣除工程质量保修金395893.76元（7917875.21元×5%），扣除被告已支付的工程款6610009.78元（4754163.7元＋1855846.08元），计911971.66元。
关于被告未在工程竣工验收后及时付清工程款构成违约应如何承担违约责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，所欠工程款的利息有约定的按约定处理，没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但是，原告为承建被告赣县新市民公寓工程已于2011年6月7日向江西省泰和县农村信用合作联社借款185万元，逾期还款月利率16.44‰。因被告违约，导致原告利息损失。以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息不足以弥补原告的损失。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。原告要求按月利率1.8%计算所欠工程款利息过高，应按月利率16.44‰计算更为合理。
原告诉请要求被告支付全部工程质量保修金。根据《建设工程施工合同》约定，工程质量保修金为总工程造价的5%计395893.76元，工程竣工验收合格后二年内无质量问题支付3%，三年内无质量问题支付1%，余款五年内付清。工程验收合格时间为2012年12月16日，按合同约定，被告应向原告返还3%的质量保修金计237536.26元，且不计算利息。剩余2%的质量保修金，如无质量问题被告应在合同约定期限届满后十四日内支付给原告。
综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条第一款、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告赣县升盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖祖钟支付工程款911971.66元、质量保修金237536.26元，合计1149507.92元。
二、被告赣县升盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖祖钟支付所欠工程款911971.66元的利息（按月利率16.44‰从2013年1月16日起计算至付清之日止）。
三、剩余质量保修金158357.50元，被告赣县升盛房地产开发有限公司在2015年12月31日前支付给原告肖祖钟79178.75元，在2017年12月31日前支付给原告肖祖钟79178.75元。
四、如果被告未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10602元，财产保全费5000元，鉴定费68000元，合计83602元（原告已预交），由被告赣县升盛房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 刘丽华
审 判 员 许德平
审 判 员 彭永红
二〇一五年七月二十九日
代理书记员 梁 晓