广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民二终字第47号
上诉人（一审被告）重庆精彩假期国际旅行社有限公司，住所地重庆市渝北区金紫山社区山顶道国宾城1栋1单元3103号。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人李志成。
被上诉人（一审原告）广西西部旅游有限公司。
法定代表人黎建平，该公司总经理。
委托代理人黄昭能。
被上诉人（一审原告）广西西部旅游联盟。
负责人蓝红平，该联盟主席。
委托代理人委托代理人黄昭能，广西西部旅游公司综合部经理。
一审第三人百色市天成旅行社有限公司。
法定代表人刘江，该公司总经理。
委托代理人黄昭能，广西西部旅游有限公司综合部经理。
上诉人重庆精彩假期国际旅行社有限公司（以下简称精彩旅行社公司）因与被上诉人广西西部旅游有限公司（以下简称西部旅游公司）、被上诉人广西西部旅游联盟（以下简称西部旅游联盟），一审第三人百色市天成旅行社有限公司（以下简称天成旅行社公司）合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年4月24日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人的委托代理人李志成，被上诉人西部旅游公司、西部旅游联盟及一审第三人天成旅行社公司的共同委托代理人黄昭能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2012年2月22日，原告西部旅游公司、西部旅游联盟为甲方，被告重庆精彩假期国际旅行社有限公司为乙方，双方就旅游合作事宜达成协议并签订《旅游合作协议书》，其中：协议第一条约定合作线路区域、合作线路景区等内容；第二条约定合作期限为5年，自2012年3月1日至2017年2月28止；协议第三条约定双方权利义务，其中约定甲方保证在重庆、南充、广安、遂宁、巴中、达州、内江、泸州、自贡区域内，指定乙方为联盟七大景区组成线路的唯一独家合作协议单位。乙方保证自2012年3月1日起第一年，组织游客进入甲方平台游览合作线路景区的总人数量达到1.5万人以上，第二年起每一年的游客任务量在上一年的基础上增长10%。乙方要全力推广合作线路指定的七大景区；乙方组织每位游客游览合作项目指定的景区不得少于四个，即“3＋N”，其中必须包括的三个景区是敢壮山景区、吉星地下长廊景区和仁寿山庄景区，否则将不计入乙方完成的年游客量统计；甲方按乙方所组织游客实际游览合作线路指定景区的不同数量，给予的奖励分别为：游览完全部七大景区的按40元／人给予乙方奖励；仅游览完四个景区（即敢壮山景区、吉星地下长廊景区和仁寿山庄景区＋七大景区中的其他景区），甲方按25元／人给予乙方奖励，每增加游览七大景区中的一个景区的，甲方按5元／人给予乙方奖励；甲方按乙方组织游客游览四个景区的奖励标准，提前将年游客量任务奖金支付乙方，以鼓励支持乙方进行前期推广和市场运作，年游客量任务奖金总额为375000元，甲方分三期向乙方支付，第一期200000元，于2012年3月1日起一个月内支付，第二期100000元，于2012年6月10日前支付，第三期75000元，于游客量完成任务的周期年结束后10日内支付；协议第四条约定结算方式，其中约定乙方应于收到甲方发送的团款结算单通知之日起十日内对账核实，并于每月15日前向甲方回传团款结算确认通知书，若到期未回传确认通知书，也未对甲方提供的结算单提出任何异议的，视为乙方认可，双方按甲方提供的结算单对上个月的团款进行结算。乙方应于每月25日前，向甲方结清上个月的团款，逾期将以未付部分的每日千分之一计算，向甲方支付逾期利息；甲方根据每年乙方组织进入甲方平台的实际游客量以及本协议约定的游客奖励标准，于游客量完成任务的周期年结束后结算，多退少补；协议第五条约定违约责任，其中约定乙方应保证在合作项目下，组织的游客进入甲方的平台，并将整团的景区、酒店、餐饮和交通等服务交给联盟平台唯一指定的百色市天成旅行社有限公司采购和安排，以便保证服务质量，否则甲方有权单方终止协议，并要求乙方赔偿损失；乙方应全力执行双方商定的最低游客量目标任务，如未完成的，甲方有权单方解除合同，同时乙方除返还甲方多支付的奖励金额以外，另按未完成目标任务的所占比例，于游客量完成任务的周期年届满后七日内向甲方支付违约赔偿金，即违约金＝（未完成任务的游客量÷当年总任务游客量）×年游客量任务奖金总额×60%。原告及被告分别在协议落款的甲方、乙方一栏签名盖章。合作协议签订后，原告西部旅游公司于2012年3月6日向被告预付第一期奖励金200000元。2012年10月23日，由被告为甲方，原告为乙方、第三人为丙方，就“神奇桂西，中国第一条世界级养生旅游线路”合作事宜，共同签订一份《旅游项目合作协议书》，该协议约定：甲方负责重庆市旅游团队组织工作，自协议签订之日起至2012年12月31日组织游客总人数不低于2000人；乙方提前向甲方支付宣传活动费用5万元转入甲方指定账号；甲、乙双方指定丙方作为本次旅游活动的地接旅行社，以便游客人数的统计和服务质量的保证；甲方积极开展宣传推广工作，保证自本协议生效之日起至2012年底前引入游客进入桂西游览“神奇桂西，中国第一条世界级养生旅游线路”，且组织的每位游客须游览澄碧湖风景区、仁寿山庄景区、吉星地下长廊景区、枫树林公园景区＋敢壮山景区或古龙山峡谷景区五个必游景区以上，其中100人以上的大型团队必须包含敢壮山景区，游客至少在百色城区入住1晚以上，达不到以上要求的将不列入乙方完成的年游客量统计；甲方在2012年底前引入游客进入桂西游览“神奇桂西，中国第一条世界级养生旅游线路”五个必游景区的总人数不足2000人的，应承担违约责任，于本协议终止时10个工作日内向乙方返还50000元等。之后，原告于2012年10月24日将宣传活动费用50000元汇给被告。期间，被告于2012年3月至2013年5月，共组织游客11个团238人到合作线路游览，其中符合协议约定完成任务游客量的仅28人，应获得奖励金800元，被告应付原告团款210542.5元，已支付原告团款141066元，尚欠原告团款69476.5元。第一年履行期已届满，被告未完成年游客量任务及协议约定的引进游客量人数，也未能按约定退回原告奖励金199200元和返还原告预付的宣传费用50000元，并支付违约金224579元［（14972人÷15000人）×375000元×60%］及支付尚欠原告团款69476.5元，双方引起纠纷，原告诉至该院，提出上述请求。
一审法院认为，该案原告与被告签订的《旅游合作协议书》及原告与被告和第三人签订的《旅游项目合作协议书》均系各方当事人的真实意思表示，虽然西部旅游联盟系经广西壮族自治区旅游局批准成立，由旅游企业共同组成的非营利性非法人合作组织，但并不具有行政管理职能，其作为旅游合作协议的主体，作用是整合协调桂西的旅游资源，统一宣传、统一营销，是平等适格的，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方的旅游合同合作关系成立，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，被告提出西部旅游联盟的主体不适格，双方签订的旅游合作协议应无效的抗辩理由不成立。该案争议焦点是：1、被告是否违约，是否应解除双方签订的《旅游合作协议书》；2、被告是否应返还原告预付的奖励金及宣传活动费用并支付违约金；3、被告是否拖欠原告团款，旅游团款是否结算。关于焦点一、被告是否违约，是否应解除双方签订的《旅游合作协议书》问题。协议签订后，原告依约向被告支付第一期游客量任务奖励金200000元和宣传活动费用50000元，但被告在履行合同过程中，未能在约定的期限自2012年3月1日起第一年内组织游客进入原告平台游览合作线路景区的总人数量达到1.5万人以上，已构成违约，应承担违约责任。根据协议约定，被告如未完成双方商定的最低游客量目标任务的，原告有权单方解除合同，鉴于被告也同意解除合同，故原告要求解除双方签订的旅游合作协议书的诉请，符合合同约定及法律规定，理由充分，该院予以确认。关于焦点二、被告是否应返还原告预付的奖励金及宣传活动费用并支付违约金问题。对于奖励金的支付，合同约定由原告提前将年游客量任务奖金支付给被告，以鼓励支持被告进行前期推广和市场运作，如未完成年游客量任务的，被告应返还原告多支付的奖金并支付违约金，显然该款项是有条件的预付，只有当被告完成双方约定的最低游客量目标任务时，才能作为前期推广和市场运作的费用并获得奖励，否则应返还原告多支付的奖励金额。该案原告在签订协议后依约预付被告第一期奖励金200000元，但被告在履行协议的第一年只组织游客178人进入原告平台游览，其中完成任务游客量符合协议约定奖励条件的仅有28人，已构成违约，被告应按约定，扣除其应获得的奖励金800元后，退还原告多支付的奖励金199200元，并按未完成游客量任务的比例支付违约金224579元［（14972人÷15000人）×375000元×60%］。对于宣传活动费用的支付，合同约定由原告提前支付宣传活动费用50000元给被告，如被告违约，应向原告返还50000元，协议签订后，虽然被告也开展了宣传活动并支付相关的费用，但至2012年12月31日止，被告引入游客进入桂西游览“神奇桂西，中国第一条世界级养生旅游线路”五个必游景区的总人数不足2000人，构成违约，应承担违约责任，按协议约定，应向原告返还50000元。被告提出已依约进行前期推广宣传和组织游客到旅游平台游览，不存在违约行为，不应返还第一期年游客量奖励金及宣传活动费用的主张，理由不充分且与合同约定不符，该院不予采信。原告的该项请求，依法有据，该院予以支持。关于焦点三、被告是否拖欠原告团款，旅游团款是否结算的问题。根据原告提供的团款结账单、团队对账单及团队确认书，均有被告与原告或与第三人的盖章确认，对出团日期、天数、人数、金额都列明清楚，根据协议结算方式的约定，可以认定双方已进行结算并确认被告应付原告团款为210542.5元，其中已支付团款141066元，尚欠原告团款69476.5元。该款应当支付，被告拖欠原告团款的行为，已构成违约，原告主张的违约利息，实为逾期付款的违约金，该院予以支持。故被告应以未付团款的69476.5元为基数，自2013年6月6日起，向原告西部旅游公司支付每日千分之一的违约金至应本判决确定还款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认原告广西西部旅游有限公司、广西西部旅游联盟与被告重庆精彩假期国际旅行社有限公司于2012年2月22日签订的《旅游合作协议书》解除；二、被告重庆精彩假期国际旅行社有限公司应退还原告广西西部旅游有限公司预付的年游客量任务奖励金199200元；三、被告重庆精彩假期国际旅行社有限公司应向原告广西西部旅游有限公司支付未完成游客量任务的违约金224579元［（14972人÷15000人）×375000元×60%］；四、被告重庆精彩假期国际旅行社有限公司向原告广西西部旅游有限公司支付尚欠的旅游团款69476.5元；五、被告重庆精彩假期国际旅行社有限公司应向原告广西西部旅游有限公司支付逾期支付团款的违约金（违约金计算，以69476.5元为基数，自2013年6月6日起按每日千分之一计付至本判决确定还款之日止）；六、被告重庆精彩假期国际旅行社有限公司应返还原告广西西部旅游有限公司支付的宣传活动费用50000元。案件受理费9233元，财产保全费1770元，合计11003元，由被告重庆精彩假期国际旅行社有限公司负担。
上诉人精彩旅行社公司上诉称，一、被上诉人并未取得从事旅游业经营活动的营业执照，被上诉人与上诉人签订的《旅游合作协议书》属无效合同，但一审判决认定协议合法有效，属认定事实错误。根据《民法通则》第三十七条，《旅行社条例》第二条第二款、第七条的规定，被上诉人西部旅游联盟要从事旅游业务经营活动的，必须持有营业执照，但是在双方签订协议时，西部旅游联盟未持有营业执照，是非法企业，属于无证经营。此外，西部旅游联盟是具有旅游行业协会的性质而具有管理协调旅游业的一定行政管理职能。根据有关党政机关、社会团体、军队等禁止经商的规定，西部旅游联盟是不能利用与上诉人签订的《旅游合作协议书》非法从事旅游经营活动的。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，被上诉人与上诉人签订的协议书是以合法形式掩盖非法目的，违反法律、法规的强制性规定，是无效合同。二、上诉人获得的第一年游客量任务奖金是依特别约定而取得的，而且是作为鼓励支持上诉人进行前期推广和市场运作的资金，被上诉人无权要求返还。一审法院违反了公平原则，判决上诉人返还错误。三、上诉人组织游客游览的人数是否达到奖励标准，是否存在违约，是否返还已付的奖金等，因未经过双方当事人核对结算而无法确定。被上诉人在一审中提供的证据是其单方制作的，并不是双方结算确认的证据。但是，一审判决却认定上诉人组织游客游览人数没有达到奖励标准，存在违约，由上诉人退还奖金及承担违约责任缺乏事实根据。四、根据双方签订的协议书第四条第一款约定，本案的团款必须经过双方当事人结算后，才能确定具体数额，而且上诉人对团款数额还持有异议，一审中被上诉人提供的一些所谓结算单也是不能作为定案依据的。由于双方并没有经过结算而无法确定支付团款的具体时间，所以上诉人不存在逾期支付团款的情形。一审判决由上诉人支付团款及承担违约责任，缺乏事实根据。综上所述，一审判决认定事实错误，审理程序违法，请求撤销一审判决，依法改判。
二被上诉人共同答辩称，一、上诉人主张合同无效的理由不成立，双方签订的协议书主体适格，内容真实、合法、有效。首先，西部旅游联盟是经过广西壮族自治区旅游局的批准，由百色市旅游局牵头组织，百色市旅游局、河池市旅游局、崇左市旅游局联袂发起，由旅游企业共同组织成立的区域旅游合作组织，通过整合广西西部优势旅游资源，打造精品旅游线路，统一宣传、营销、行动，形成桂西影响力的旅游品牌。西部旅游联盟系非营利性的，未登记注册的法人组织，其对行政资源、旅游资源整合，不以营利为目的，不进行经济行为，所涉及的经济行为由西部旅游公司运作。其次，西部旅游联盟参加签订合同原因主要是上诉人看中西部旅游联盟的品牌和影响力，要求西部旅游联盟参加签订合同作为品牌保证。根据合同法第二条第一款规定，合同的主体并未仅限定为企业法人。虽然西部旅游联盟不具备法人资格，但西部旅游联盟作为其他组织与西部旅游公司共同成为合同主体的一方，符合合同主体的相关规定。另外，西部旅游联盟不存在违法经商、非法从事旅游经营活动，也不存在以合法形式掩盖非法目的问题。双方是在互惠互利，共同发展，经过平等、自愿协商一致情况下就旅游合作事宜达成协议，符合双方的真实意思表示。被上诉人整合广西西部的优势旅游资源，提供旅游线路组合产品，上诉人组织重庆市范围内游客到被上诉人平台旅游，在上诉人组织游客达到协议约定的条件后，被上诉人给予相应的奖励，该协议充分体现了双方主体平等。根据协议书第五条约定，双方在履行合同过程中，涉及组织接待旅游者活动等旅游服务方面是由具备旅游经营资质的第三方天成旅行社负责，被上诉人仅在旅游资源推广、市场开发和品牌宣传方面与上诉人进行合作，并未违反国家在旅游特许经营方面的相关规定。二、根据协议书第三条第3款第（3）项约定得知，上诉人组织游客达到双方约定的条件时方可获得奖励，即奖励金是由被上诉人组织游客游览景区的数量来核算，达不到景区数量无权要求支付奖励金。上诉人获得的第一年游客量任务奖励金是被上诉人提前预付的，并不是双方最终的结算数额。协议书第三条第4款、第四条第5款约定，被上诉人支付的奖励金只是为了促进项目发展而暂时预付，最终还是要根据上诉人完成任务的周期和数量进行结算。协议里有明确约定上诉人未完成约定任务的，应返还奖励金。因此上诉人主张已进行了旅游推广和市场运作，要求不予返还奖励金既无事实依据，也无法律依据。三、一审关于上诉人组织游客人数、奖励标准等事实认定清楚，上诉人主张双方未进行核对，不应承担返还奖励金和支付违约金的抗辩理由不充分。被上诉人提供的证据充分证明上诉人组织游客数量、游览景区情况、财务结算业务等事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人对被上诉人提供的证据否认，但未提供相应的反证，仅口头上以未核对来否认事实，应承担举证不利的后果。根据协议第四条第2款约定，上诉人未按协议约定期限进行核算，应视为默认，因此被上诉人提供的结算单足以认定上诉人应返还奖励金和支付违约金的事实。四、一审关于上诉人拖欠团款的事实认定清楚，上诉人以双方未核对，不偿还团款和支付逾期违约金的理由也不充分。被上诉人提供的结算单、银行转帐凭证等证据足以证明双方业务往来的团款结算事实，上诉人尚欠团款的事实清楚，证据充分。根据合同法第一百零七条规定，上诉人应承担继续履行支付团款的义务。被上诉人原审提供的结算单并不是单方面制作，而是经过双方对帐核实后通过传真的方式确认的，也不是复印件。根据协议书第四条第2款规定，上诉人应该在收到对账单通知之日起10日内对账核实，并于每月15日前向西部旅游公司回传确认，若到期未回传确认，也未提出异议，视为上诉人认可。此外，从上诉人已付团款的银行转帐凭证可以看出，与结算单的应付团款数额是完全符合的，以上证据形成了完整的证据链，相互印证，充分证明了上诉人尚欠团款的事实清楚。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审第三人天成旅行社公司陈述称，第三人仅负责游客接待，上诉人与被上诉人签订的合同与第三人无关。
二审期间，各方当事人均无新证据材料提交。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、双方当事人是否违约，如违约，应如何承担违约责任；二、双方签订的旅游合作协议书是否有效；三、上诉人应否退还西部旅游公司游客量奖励金及应否支付未完成游客量的违约金；四、上诉人应否支付西部旅游公司旅游团款及逾期违约金；五、一审程序是否违法。
关于双方是否违约及如何承担违约责任的问题。上诉人认为双方并未就上诉人组织的游客人数及奖励金进行结算，所以是否违约无法确定。根据双方签订的协议，上诉人的合同主义务是每年必须完成约定的游客量为15000人，并逐年增长10%，否则被上诉人可单方解除合同，并要求退还游客量奖励金及承担违约责任。在协议履行过程，上诉人所完成的第一年游客量仅为238人，远不足合同约定的游客量，所以，上诉人已经构成违约，并且按合作协议书约定应承担支付违约金的责任。被上诉人已经按合同约定，支付上诉人游客奖励金及宣传费，并无违约行为。上诉人主张被上诉人也存在违约，但未提供证据予以证实，对其主张本院不予采信。
关于双方签订的旅游合作协议书是否有效的问题。上诉人认为被上诉人西部旅游联盟属于具有行政管理职能的组织，没有取得从事旅游业的营业执照，根据合同法第五十二条第（三）、（五）项及有关党政机关禁止经商的规定，上诉人与被上诉人签订的《旅游合作协议书》属无效合同。本院认为，被上诉人西部旅游联盟虽然属于行政机关审批设立的非营利性、非法人组织，但并不具备行政管理权利。在本案中，西部旅游联盟作为普通民事主体与西部旅游公司共同作为甲方与乙方即上诉人签订合作协议书并未违反法律法规的强制性规定，也未违反党政机关禁止经商牟利的规定。此外，双方签订的《旅游合作协议书》约定的合同义务是由被上诉人西部旅游公司一方履行，西部旅游联盟在协议履行过程仅起到整合、协调的作用。因此，上诉人主张双方签订的《旅游合作协议书》无效的理由不成立，本院不予采信。
关于上诉人应否退还西部旅游公司游客量奖励金及应否支付未完成游客量的违约金的问题。本院认为，当事人应全面、诚信履行合法、有效之合同。本案中，为鼓励上诉人积极完成协议约定的任务，被上诉人西部旅游公司提前支付上诉人游客量任务奖励金。但双方在协议书第五条第3项中约定上诉人应全力执行约定的游客任务量，如未完成，被上诉人有权单方解除合同，上诉人除返还游客任务量奖励金外，另按未完成目标比例支付违约金。因此，被上诉人请求上诉人退还游客任务量奖励金及支付未完成游客量违约金有合同依据，本院予以支持。上诉人主张双方未结算而不予退还奖励金及支付违约金的理由不成立，本院不予支持。此外，上诉人认为被上诉人支付的游客量任务奖励金是作为鼓励支持上诉人进行前期推广和市场运作的资金，被上诉人无权请求返还。本院认为，关于游客量任务奖励金的性质及返还情形，双方已在合作协议书中作了明确约定，上诉人进行广告宣传开支等前期推广、运作费用属于自行承担的费用，故对于上诉人的该项辩解，本院亦不予采信。
关于上诉人应否支付被上诉人西部旅游公司旅游团款及逾期违约金的问题。被上诉人提供的双方盖章确认的团款结算单、团队对账单、确认书以及银行汇款凭证足以证明上诉人拖欠团款的事实。一审根据双方合作协议的约定，判决上诉人支付尚欠的团款及违约金并无不妥，本院予以维持。上诉人以双方未结算为由，不予支付团款及违约金，本院不予支持。
关于一审程序是否违法的问题。上诉人认为，一审已将被上诉人是否违约作为本案争议焦点，但在判决书中并未作出说明处理，属于遗漏判决，程序违法。一审中，上诉人并未提出被上诉人违约的主张，仅是针对被上诉人的起诉作出辩解，在庭审，双方当事人争议的焦点并无被上诉人是否违约，上诉人仅对一审归纳的争议焦点中的利息问题提出异议。因此，上诉人无证据证实一审程序违法，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9233元，由上诉人重庆精彩假期国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 冯碧绮
审判员 杨玉林
二〇一四年五月十二日
书记员 许艳梅