广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1502号
上诉人（原审被告）徐胜昌，男，汉族，住广东省佛山市高明区。
委托代理人程树林，广东禅信律师事务所律师。
委托代理人罗志峰，广东禅信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋海文，男，汉族，住广东省佛山市高明区。
委托代理人李洁晶，广东禅都律师事务所律师。
委托代理人谢剑飞，广东禅都律师事务所实习律师。
原审被告谭万青，女，汉族，住广东省佛山市高明区。
上诉人徐胜昌因与被上诉人宋海文、原审被告谭万青合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百一十二条、第二百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐胜昌于判决发生法律效力之日起十日内向宋海文退还押金15万元；二、徐胜昌于判决发生法律效力之日起十日内向宋海文赔偿损失4000元；三、徐胜昌于判决发生法律效力之日起十日内向宋海文退还税费7131.22元；四、驳回宋海文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2033元，财产保全费1462元，合共3495元，由宋海文负担95元，徐胜昌负担3400元。
上诉人徐胜昌上诉提出：
一、原审认定事实不清。
1.税款。徐胜昌于2014年9月4日向税务机关缴纳2014年7月l日至7月31日的税款2057.40元，于2015年1月8日缴纳2014年8月1日至11月30日税款9775.43元，于2015年6月10日补缴2014年11月前部分税款554．20元（其中2014年1-l2月印花税l0元未计），合计l2387.03元。
2.记账款。根据徐胜昌提交的《代理记账业务约定书》和《收款收据》，徐胜昌已实际代佛山市高明区荷城西城酒家（以下简称西城酒家）向佛山市中豪财务会计有限公司交纳记账款每月1000元，自2014年7月至2015年1月共7000元。
二、原审适用法律不当。
1.涉案合同属企业承包经营合同，不存在房屋转租问题。西城酒家是一个企业，分有卡拉0K部和餐饮部，本案是卡拉0K部的分包合同。企业经营投入除了房屋（不管是自建还是租赁）之外，还存在装修、设备、设施投入（本案徐胜昌的装修、设施及音响设备投入就达200多万元），除此之外，还有企业形象、品牌等无形资产投入等。因此，企业承包经营与房屋租赁是两个不同性质的法律关系。原审认定合同有效虽然正确，但理由不当。
2.原审判令徐胜昌向宋海文返还押金15万元错误。宋海文没有向徐胜昌实际交纳押金l5万元，则其不存在要求恢复财产原状即退还押金的请求权。诉讼请求源于民事请求权，而民事请求权必须有明确的法律规定，而不得凭空臆造。原审认定“本院确认合同于2015年2月3日已实际解除”，同时认定“宋海文并未向徐胜昌交纳押金l5万元”。依照合同法第九十七条的规定，解除合同的法律后果即当事人可以行使的请求权有：恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失。该条款的法律意旨在于，合同解除后，双方当事人的权利义务关系（主要是财产关系）必须恢复到合同签订之前的状态，当事人基于此而产生可以要求恢复原状、赔偿损失等请求权。本案中，宋海文没有向徐胜昌实际交纳押金15万元，则其根本不存在要求恢复该15万元“财产原状”（资金占有原状）的请求权。因为，事实上根本不存在此项财产。
3.一审判决主文第二项包含财产返还（折价）和损失赔偿两个方面的内容，但是，原审仅对损失赔偿进行处理，明显不当。原审酌定的损失4000元实际上包含宋海文于2015年2月3日的酒品、饮料、小食品的存货折价2700元，以及酌定的损失1300元。
（1）酌定损失没有法律依据。法官在审理民事纠纷案件过程中，可以根据证据规则对有关事实予以推定。但是，法律并没有授权法官对事实可以酌定，原审“酌情确认原告损失为4000元”，没有法律依据。
（2）宋海文没有损失赔偿请求权。根据双方合同约定，承包方拖欠承包费超过一个月的，发包方有权解除合同。宋海文超过一个月没有交纳2015年第一季度的承包费66000元，已经严重影响发包方合同目的的实现，根据合同法第九十四条第（四）项的规定，徐胜昌有权解除合同。而且，根据该法律第九十六条的规定，解除合同的通知于2015年2月3日到达宋海文（以在OK厅大门加锁的行为表明），承包经营合同解除。原审认定“原告没有交纳2015年1月份的承包金（实际上是没有交纳第一季度承包金）具有正当理由”，不能成立。税务机关于2014年12月29日向西城酒家发出的《税收事项通知书》是事务性通知，并非责令停业整顿的处罚决定，没有达到阻却本案合同履行的严重程度。何况，徐胜昌于2015年1月8日（不到l0天之内）已经补缴税款，而宋海文直至2015年2月3日仍拒绝交纳当年第一季度的承包费66000元，属严重违约行为。因此，即使宋海文存在损失，也无权请求赔偿。
4.税款、记账款属于宋海文的承包经营债务，原审判令徐胜昌返还没有依据。双方在合同中约定：“乙方（宋海文）在经营过程中产生的债权债务……由乙方自行承担。”即，2014年7月6日至2015年2月2日期间的税款、记账款，应当由宋海文承担。现徐胜昌已经向税务机关缴纳了2014年7月1日至ll月30日的税款12387.03元，2014年7月至2015年1月的记账款7000元，而且，2014年12月至2015年1月的税款还没有缴纳，根据之前每月的平均计费数额2477.40元进行计算，共4954.80元。因此，在税费方面，宋海文于2014年8月19日至l2月l9日分5次向徐胜昌交付税费l4072元，不足以充抵其承包经营期间的税费支出。原审对此没有全面审查认定。
三、原审对于徐胜昌的反诉不予受理，程序违法。在一审诉讼过程中，徐胜昌曾经提出反诉，要求宋海文支付2015年1月份承包费22000元，但原审以当事人应另行起诉为由不予受理，剥夺了徐胜昌的诉讼权利。
据此，徐胜昌请求：一、维持原审判决第四项；二、变更原审判决第三项为，徐胜昌赔偿宋海文啤酒等存货损失2700元；三、撤销原审判决第一、三项，改判驳回宋海文提出的要求徐胜昌退还押金及税款的相应诉讼请求；四、本案一、二审诉讼费用由宋海文承担。
上诉人徐胜昌在二审期间向本院提交手机短信记录打印件3页，拟证明2015年1月27日，徐胜昌通过短信方式要求宋海文按时缴纳该年份第一季度的承包费，否则，将收回承包权。
被上诉人宋海文质证认为，对该证据的真实性及证明内容均不予确认，宋海文未收到上述短信。
经审查，上述证据属于无其他有效证据予以佐证的孤证，宋海文亦持有异议，因此，本院对该证据的真实性不予认定。
被上诉人宋海文辩称：
一、关于合同的效力问题。根据合同法第五十一条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”宋海文在本案起诉前曾找到涉案经营场地的所有权人即佛山市高明区殡仪馆的负责人陈筑某，陈筑某也明确表示不同意徐胜昌的转租行为。原审法院对陈筑某进行询问，其表示严格按合同执行，而该合同上注明承租方擅自转租，出租方可终止合同。因此，双方签订的合同因得不到权利人佛山市高明区殡仪馆的追认而无效。
二、根据前述法律第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，徐胜昌在合同履行过程中存在过错，严重缺乏诚信，是过错方。第一，徐胜昌一直欺骗宋海文，声称其有权对外出租涉案场地；第二，伪造凭据，徐胜昌向宋海文提供虚假的税收缴款书用于欺骗宋海文，令宋海文每月多支付款项；第三，宋海文每月按时缴交税费，但徐胜昌收取后并末按期交给相关税务部门，直至宋海文收到税局的通知书，得知西城酒家（包括一层及两层的经营场所）已拖欠税局2014年8月1日至2014年11月30日的税（费）款合共9881.57元，但此时徐胜昌已收取宋海文合共14072元；第四，徐胜昌在未经宋海文同意的情况下，于2015年2月3日私自撬锁，更换新锁，并聘请社会人士霸占涉案卡拉OK厅，由徐胜昌一直经营至今；第五，徐胜昌未经宋海文允许，将宋海文存放于卡拉0K厅的酒类、水果等全部消费完。
三、对于徐胜昌提供的2014年7月6日由区群某签署的材料，性质相当于证人证言，但区群某没有出庭作证，接受当事人以及法庭的询问，甚至不清楚是否其本人出具，不应采信。至于一审法院对黄仲某所作的询问笔录，黄仲某当时已经因涉嫌犯罪被关押，不能知悉签名（签名可模仿相似）是否真实。另外，即使是区群某出具，因当时宋海文与黄仲某系合作经营关系，区群某即使有黄仲某的授权，但无宋海文的授权（实际至今未有黄仲某的授权书），亦无权单方出具该份文件。
四、徐胜昌在一审答辩及庭审期间均自认与宋海文签订的经营合同系2014年7月8日补签，押金收据也是补签合同时出具。那么，徐胜昌即使于2014年7月6日收到区群某出具的该份资料，但在后重新向宋海文出具押金收据，亦属以自己的行为确认“收取宋海文按金15万元”的事实。事实上，徐胜昌除对宋海文与黄仲某的合作经营关系非常清楚外，还清晰知晓宋海文与黄仲某合作经营期间各出资15万元的事实。其中，15万元是宋海文支付徐胜昌的按金，另外的l5万元是黄仲某用于西城酒家的装修及设备添置。正因为如此，徐胜昌才会让宋海文继续经营，补签合同，并重新出具收据，同时，双方签名确认设备清单。
综上，请求二审法院驳回徐胜昌公司的上诉，维持原判。
被上诉人宋海文在二审期间未向本院提交新的证据。
原审被告谭万青在二审期间未作陈述，亦未提交新的证据。
原审认定事实清楚，本院予以确认。另查明：2013年7月31日，徐胜昌出具收据，确认收到黄仲某交纳的该年第四季度的租金66000元。
2014年1月26日及4月9日，徐胜昌分别出具收据，确认收到宋海文交纳的该年第一季度和第二季度的租金各66000元。
2014年7月至11月期间，宋海文合计交纳税费和建账费14072元予徐胜昌。
宋海文已交纳分包经营合同项下2014年7月至12月的承包费132000元（22000元／月×6个月）。
西城酒家委托会计公司建账，每月支出建账费1000元。
2014年8月1日至同年11月30日，西城酒家申报税费款项合计9881.57元。
一审期间，原审法院到广东江门监狱对案外人黄仲某制作《询问笔录》一份，黄仲某陈述的主要内容为，其与徐胜昌签订分包经营合同，并与宋海文合伙经营西城酒家卡拉OK项目，各占50％份额，合同项下的15万元押金由其交纳给徐胜昌，宋海文投资约15万元左右。黄仲某与宋海文没有签订书面合同，现黄仲某已退出，宋海文与徐胜昌之间的纠纷与黄仲某无关。
双方在二审期间确认，宋海文经营涉案卡拉OK项目的截止时间为2015年2月3日。
本院认为：综合双方的上述诉辩理由，本案二审的争议主要涉及以下两个问题：
一、分包经营合同效力评价问题。就此，双方各自提出截然相反的主张。其中，宋海文主张合同无效，主要理据在于，徐胜昌违反其与案外人关于物业租赁的约定进行转租。经审查，对徐胜昌与宋海文签订的分包经营合同项下主要权利义务内容进行分析，徐胜昌将西城酒家的部分经营项目（卡拉OK）发包予宋海文，收取相应承包费，宋海文承包后仍以西城酒家的名义对外经营该项目并缴纳承包费及相关税费，双方之间实际形成以项目经营为标的的承包合同关系，而非单纯的物业租赁合同关系。徐胜昌与案外人之间关于物业不得转租等相关约定，对上述分包经营合同的效力不产生实质影响，换言之，不能以物业不得转租的限制或禁止性约定否定上述分包经营合同的效力。鉴此，宋海文提出的上述主张，理据不成立，本院不予采纳，其所提相应诉请，应予驳回。上述分包经营合同合法有效，双方均应依约严格履行。
二、分包经营合同的履行状态及相关法律后果问题。双方均未对原审就分包经营合同解除所作认定提出具体的上诉理由或答辩意见，而且，双方确认，宋海文经营涉案卡拉OK项目的截止时间为2015年2月3日。其后，该项目一直由徐胜昌实际经营，事实上无继续履行之可能。因此，原审认定分包经营合同于上述时间解除，处理恰当。合同解除后，双方应作总体清理结算。就本案实际案情而言，结合宋海文所提具体诉请及徐胜昌提出的相关抗辩主张，清理结算内容应包括以下内容：押金15万元，2015年1月承包费22000元，税费，啤酒及设备款。首先，依据原审查明的案件事实和本院另查明的案件事实可知，涉案卡拉OK项目先由宋海文与黄仲某合伙承包经营，后黄仲某退出，由宋海文单独承包经营，徐胜昌出具收据确认收取其与宋海文之间分包经营合同项下押金15万元。该款项，徐胜昌应予返还。其次，宋海文承包经营期间，相关承包费交纳至2014年12月，2015年1月的承包费尚未支付，结合合同中有关承包费交纳的具体约定，宋海文应向徐胜昌补缴2015年1月的承包费22000元。上述两项相抵扣，徐胜昌仍应向宋海文返还押金款项128000元（15万元-22000元）。再次，宋海文承包经营截止之时，徐胜昌迳行将卡拉OK项目收回而未作清理返还。考虑到宋海文在承包经营截止之时必然有酒水、饮料及小型设备等留存，但无充分证据证实相应数量及价值，结合徐胜昌自行清点结果及就此所作抗辩，原审酌定徐胜昌赔偿宋海文相应损失4000元，处理并无明显不当。另外，关于税费款的返还问题，原审酌定双方平均分摊分包经营期间的税费和建账费，符合本案实际。宋海文实际承包经营期间自2014年7月至2015年1月，共7个月。宋海文应付该期间的建账费总和为3500元（500元／月×7个月），同时，以西城酒家申报的税款作为计算依据，宋海文在上述期间应负担的税费为8646.37元（9881.57元×1／4×7×1／2）。因此，徐胜昌尚应向宋海文退还税费款项1925.63元（14072元-3500元-8646.37元）。原审对承包费计付和税费返还所作处理存在部分不当，本院予以相应纠正。
至于谭万青的责任承担问题，因宋海文未就此向本院提出上诉，在此不作审查认定。
综上，原审认定事实基本清楚，但处理部分存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民二初字第143号民事判决主文第二、四项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民二初字第143号民事判决主文第一项为：上诉人徐胜昌应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人宋海文返还押金款项128000元；
三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民二初字第143号民事判决主文第三项为：上诉人徐胜昌应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人宋海文返还税费款项1925.63元元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2033元，财产保全费1462元，合计3495元，由被上诉人宋海文负担1084元，上诉人徐胜昌负担2411元；二审案件受理费3468.62元，由被上诉人宋海文负担727元，上诉人徐胜昌负担2741.62元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
审 判 员 孙 楠
代理审判员 李秀红
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 王续媚