山东省曹县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1721民初4260号原告：王陆生，男，1970年6月2日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：霍振锁，曹县古营法律服务所法律工作者。被告：李建华，男，1971年8月20日出生，汉族，农民，住曹县。被告：朱新香，女，1971年1月17日出生，汉族，农民，住曹县。共同委托诉讼代理人：张华，山东汤都律师事务所律师。原告王陆生与被告李建华、朱新香合伙协议纠纷一案，本院于2017年8月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王陆生及其委托代理人霍振锁，被告朱新香、李建华及朱新香、李建华的共同委托代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告返还原告款56635.5元及其违约金5万元。在庭审中变更诉讼请求为51590元。2、案件所涉费用由被告承担。事实和理由：2013年9月，原告王陆生与被告李建华合伙投资承建了古营集镇杨楼东洪庄、西洪庄、王庄乡村公路，双方签订合伙协议，工程完工后，双方于2013年11月19日签订了协议书，协议书中约定，任何一方不得单独领款，如�私自领款则需向另一方赔付违约金5万元。但是朱新香不经原告允许于2017年1月23日，私自从发包方领取原被告质保金141000元，后经原告多次追要至今未给。被告辩称,1、原被告双方尚未进行合伙期间的最终利润结算，原告诉请返还工程款项并没有事实依据。2、按照原被告协议中工程利润平分的约定，原告已经获取的利润多于被告方12万元。因此被告领取到涉案质保金合法合理。原告诉请返还款不符合协议利润平分的约定，应予以驳回。3、被告方虽然单独领取了涉案款项，但原告在此前也曾经领取过工程款项，而双方的行为变更了在履行协议中不能一方领取款项的约定。根据权利义务对等原则，原告诉请违约金不应得到支持，而被告领取的质保金属于被告应得的份额，并不是违约行为，不应予以返还。4、违约金双方约定无事实根据，数额较高，不应得到支�。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的2013年9月29日协议书一份、2013年11月19日协议书一份，被告提出异议，认为上述协议违反法律规定。本院认为该两份协议是合同双方在自愿平等的基础上订立的有效合同，并未违反法律强制性规定，对于该证据的效力本院予以认可。对于2013年9月29日的协议书，被告方提出原告方无投资，本院认为该协议是双方自愿平等基础上签订的有效协议，且协议中载明投资一人一半，而且在2013年11月19日的协议书中也载明了原被告双方各自的投资数额。而被告未提供其他证据证明原告方无投资的事实，本院对于被告的异议不予认可。原告提供2013年11月18日的证明一份及被告朱新香2017年1月23日收到条一份及2017年1月23日山东省农村信用社转账支票存根一份，证明被告领款的事实。被告对于上述证据的真实性无异议，对于证明目的提出异议，认为上述证明仅是临时结算，所取款额是自己应得的款额，同时认为数额计算有误。本院认为2013年11月19日的协议书中的工程款与原告提供的2013年11月18日证明中的工程款额能够相互印证，该证明中已经注明不包括商品灰，而且该协议为双方自愿签订的有效协议，本院对于被告提出的异议不予认可。同时，被告提供的2013年全省农村公路网化工程资金拨付款申请表一份，原告对于被告的证明目的提出异议，认为原被告所签协议是在中通公司曹县分公司签订，双方是有效的合伙人。本院认为2013年全省农村网化工程资金拨付款申请表与本案无直接关联，本案仅涉及原被告双方质保金问题，对于该证据的效力，本院不予认可。被告提供的2013年9月30日原告收取18万元料款，该款项在双方的协议之前，与本案无关联性，本院不予认可。被告提供的2015年2月6日山东省农村信用社转账支票存根一份、2013年11月15日农商银行取款明细及2014年1月22日银行交易明细，原告方表示不清楚，其取款人也并非原告，且被告未提供其他证据予以佐证，本院对于该证据不予认可。被告提出原告在2013年10月份去被告家取款的事实，原告否认，被告无其他证据佐证，本院不予认可。被告提供的山东菏泽中通工程有限公司曹县分公司的证明一份，证明原告领款的事实，本院认为该协议是原告岳父王焕具所领，且原告否认领款事实，被告未提供其他证据佐证，本院对于该证据的证明效力不予认可。本院经审理认定事实如下：被告李建华与朱新香系夫妻关系，2013年9月份原告王陆生与被告李建华合伙承建了古营集镇杨楼东洪庄、西洪庄、王庄乡村公路，2013年9月29日，原、被告签订了协议书，协议书约定：经双方协商，古营集洪庄、王庄村混凝土路面，本者平等、互利原则，约定1、同投资、共管理、同分利；2投资一人一半，利润一人一半；3干活期间或完工向上级所付款应一人一半；4、请工费5.5元/平方，工程款有关事情由双方负责；5合同签订之日起生效；6注明如果工程赔款由双方负责，并在协议下面有王陆生、李建华的签名，有证明人王焕具的签名。协议最后注明日期为2013年9月29日。工程完工后，经双方结算于2013年11月19日签订了协议书，其协议约定，“此条协议中不包括商品灰，王庄、西洪庄、东洪庄西半部用自拌料，总计3775.7米，合计；13214.95平方，每平方65元，总计工程款858971，所得钱数等到交通局给钱后，赔、赚减去税收和其他费用，才是每人应得钱数。投资钱数：王陆生137673元李建华137673元，以上账目已算好，如果以后再有争执，全部无效。”并注明有：“人工费38320整。同时还注明任何一方不得单独领钱，如果私自领钱应向另一方赔付违约金5万元。”最后有合伙人王陆生、李建华签名捺印，及证明人王焕具的签名纳印。而被告朱新香于2017年1月23日，从山东菏泽中通工程有限公司曹县分公司领款141000元，扣除管理费、资料费等费用共计12560元，朱新香共计领取原被告质保金128440元。本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；。”�、被告签订的协议是当事人的真实意思表示，且协议内容未有法律的禁止性规定，该协议合法有效。被告朱新香私自领款违反协议规定，且被告朱新香共计领款141000元，扣除监理费用12560元，实际领款128440元。修路总长为4.7公里，质保金共计141000元，则经计算每公里质保金为3万元，每公里监理扣除费用为2627.3元（12560元÷4.7公里），2013年11月19日协议书中已扣除115米商品灰（商品灰归李建华所有），原被告合伙修路3.7757公里，其修路共计质保金款额为113271元（3.7757公里×3万元），原被告合伙扣除监理费用为10089.8元（2672.3元×3.7757公里），原被告共得质保金款额为103181.2元（113271元-10089.8元），原告应当向被告返还质保金51590.6元。原告请求被告根据协议返还原告质保金51590元，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时�当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原被告双方在协议中约定了违约金，被告一方违约，应当向原告方支付违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判”。“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成�损失’”。鉴于原告所受损失仅是质保金利息损失，该损失自2017年1月23日至今，而双方约定违约金明显过高，根据公平原则与诚实信用原则，酌情考量被告赔付原告违约金1000元。依照上述法律规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：被告李建华、朱新香于本判决生效后10日内返还原告质保金51590元，违约金1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2432元，减半收取1216元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  袁柏松二〇一八年一月二十四日书记员  孙 雪附：权利人应于本判决确定的履行期限届满之日起二年内申请执行。