山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2660号
上诉人（原审原告）倪文彬。
委托代理人郭信振，山东中诚信律师事务所律师。
委托代理人王济晓，山东中诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛金沙滩房地产有限公司。
法定代表人范积坤，董事长。
委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人李延杰，山东倡通律师事务所律师。
上诉人倪文彬因与被上诉人青岛金沙滩房地产有限公司（以下简称金沙滩公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服（2014）黄民初字第2604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人倪文彬的委托代理人郭信振、王济晓，被上诉人金沙滩公司的委托代理人张新红、李延杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
倪文彬在原审中诉称：2009年12月18日，双方订立《协议书》一份。协议书第1条明确约定：由双方共同办理的金沙花园土地开发事宜，该项目已建成的一期利润由双方平均分配。2010年3月1日，双方签订《补充协议》，约定将《协议书》的内容变更为：“一期工程的利润，金沙滩公司同意支付倪文彬1200万元，于2011年8月20日前付清，逾期按银行同期贷款利息支付。”上述协议订立后，金沙滩公司未按照协议约定及时足额向倪文彬支付上述款项。截止到2012年12月，仅付款5728312.24元，余款6271687.76元，倪文彬多次催要未果。另，2012年12月18日，金沙滩公司名称进行了工商变更。倪文彬为维护自己合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判令金沙滩公司立即支付欠款6271687.76元，并支付逾期付款利息486578元，共计6758265.76元，金沙滩公司承担本案所有诉讼费用。
金沙滩公司在原审中辩称，一、倪文彬起诉属于重复诉讼，违反“一事不再理”的司法原则，应当依法判决驳回其诉讼请求。二、双方虽然签订《协议书》约定了项目一期利润平均分配，但由于倪文彬对项目开发没有任何资金投入，依据相关司法解释的规定其无权要求参与利润分配。三、补充协议缺乏真实性、合法性以及公平性，是倪文彬单方伪造的证据。综上所述，倪文彬诉求违反“一事不再理”的诉讼原则，并且其对项目开发没有任何资金投入，也无权要求参与利润分配。补充协议是其伪造的证据，不具有任何法律效力。请求法院依法判决驳回其诉讼请求。
原审查明，2009年12月18日，倪文彬、金沙滩公司签订协议书一份（甲方为金沙滩公司，乙方为倪文彬），对金沙花园土地开发的利益分配达成协议：“1、该项目已建成的一期利润由甲乙双方平均分配。2、在该项目二期的施工许可证之前应缴纳的费用（包含土地出让金、政府因该项目增加容积率而追缴的费用、配套费、勘察费、设计费、图纸审查费、消防审批费、地震评估费、规划技术服务费及政府收缴的其他费用等）即：办理该项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的所有费用由甲乙双方共同承担。先由甲方代缴，待项目开发建设、销售完毕决算完成，再将该项目前期所发生的费用平均分摊。应由乙方承担缴纳的部分从乙方转让费或利润中扣除。3、甲方负责组织该项目二期施工许可证之后的资金、建设销售及后期工程事宜。4、乙方负责协调在该项目建设、销售等过程中与上级部门的关系。5、乙方将该项目二期工程转让给甲方，转让费税后共计3300万元，其余收益全归甲方。乙方的转让费为包干费用，少不补多不退。6、转让费支付期限：转让费自本项目开工之日起分批分期支付，在两年内付清。如超出两年，未支付部分按银行同期贷款利息支付。”
原审另查明，金沙花园一期项目包括6、7、8、9号楼，二期项目包括1、2、3、4号楼。2012年12月18日，青岛经济技术开发区金沙滩房地产开发有限公司变更名称为金沙滩公司。
原审再查明，2013年1月6日，倪文彬在青岛市中级人民法院起诉青岛经济技术开发区金沙滩房地产开发有限公司，案号为：（2013）青民一初字第21号，要求青岛经济技术开发区金沙滩房地产开发有限公司支付金沙花园二期房地产项目转让费26730800元。后倪文彬于2014年4月17日撤诉。
倪文彬提交2010年3月1日的补充协议一份，证明一期利润金沙滩公司同意支付倪文彬1200万元。金沙滩公司对该补充协议的真实性不予认可，并申请对该证据进行鉴定。原审委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对补充协议进行鉴定，该鉴定机构于2015年3月2日作出司鉴中心（2015）技鉴字第62号鉴定意见书，鉴定意见：“补充协议纸张上边缘经过裁切，补充协议上正文与落款打印体文字的墨粉材料不同，补充协议上正文与落款打印体文字的字间距相当，落款打印体文字行间距离与两倍正文打印体文字行间距离相当，补充协议上正文与落款打印体文字不是一次印制形成，无法判断补充协议上正文与落款打印体文字的形成先后，无法判断补充协议上正文打印体文字是否在2010年3月1日印制形成。”倪文彬对鉴定意见书的真实性没有异议。金沙滩公司对该鉴定意见书的真实性亦没有异议，认为通过鉴定意见书可知该补充协议系倪文彬变造，不是双方真实意思表示，不能作为本案的有效证据被采信。倪文彬主张该证据系金沙滩公司法定代表人范积坤给的，取得的时候就是这个样子，但是并未提交证据予以证明。金沙滩公司主张该证据系倪文彬利用金沙滩公司出具的文件伪造的，亦未提交有效证据予以证明。
原审认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于倪文彬提交的补充协议，从鉴定意见可以看出，补充协议纸张上边缘经过裁切，补充协议的主文与落款打印体文字的墨粉材料不同，且并非一次印制形成，不能排除变造的可能，与金沙滩公司主张的该证据系由倪文彬利用其出具的文件伪造的说法相互印证，故该证据存在重大瑕疵，对其真实性、合法性原审不能确认，对该证据不予采信。虽倪文彬主张该证据系从金沙滩公司处取得时的原状，但是并提交有效证据予以证明，原审不予认可。因此，倪文彬以该补充协议为依据要求金沙滩公司支付欠款及利息的诉讼请求，原审不予支持。原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，判决如下：一、驳回倪文彬的诉讼请求；二、鉴定费86200元，由倪文彬承担，因金沙滩公司已预交，倪文彬于判决生效后十日内给付金沙滩公司86200元。一审案件受理费59108元，保全费5000元，共计64108元，由倪文彬承担。
宣判后，倪文彬不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人倪文彬上诉称，一、原审法院认定事实错误。上诉人在原审中提交了两份证据，其一是上诉人与被上诉人双方于2009年12月18日签订的协议书一份，双方在该协议中约定：该项目已建成的一期利润由双方平均分配；其二是被上诉人于2010年3月1日向上诉人出具的补充协议一份，在该补充协议中约定，就一期工程的利润，被上诉人同意支付给上诉人人民币1200万元，于2011年8月20日前付清，逾期按银行同期贷款利息支付。对被上诉人于2010年3月1日向上诉人出具的补充协议，被上诉人申请鉴定，有关鉴定机构出具了补充协议上边缘经过裁切、补充协议上正文与落款打印体文字的墨粉材料不同、补充协议上正文与落款打印体文字不是一次印制形成的鉴定结论。原审法院据此认定补充协议“不能排除变造可能，与被告（被上诉人）主张的该证据系由原告（上诉人）利用其出具的文件伪造的说法相互印证，故该证据存在重大瑕疵，对其真实性、合法性本院不能确认”，并进而认为上诉人未能履行证明责任，从而判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，原审法院对案件事实的认定存在错误。其一，上诉人在一审中指出，补充协议是被上诉人的法定代表人范积坤提供给上诉人的，上诉人所提交的证据，本来如此。原审法院认为上诉人需要举证证明该补充协议系由范积坤提交给上诉人的，是举证责任分配不当
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该证据上载有被上诉人的公章（原审庭审时，被上诉人认可该公章的真实性），而控制该公章的是被上诉人的法定代表人范积坤，这一事实本身即说明，该证据的形成与被上诉人的行为分不开，亦即上诉人主张的该证据来源于被上诉人的法定代表人的说法并非没有事实依据；其二，被上诉人主张该补充协议是由上诉人利用被上诉人出具的文件伪造的，由此自然引出的问题是，这份补充协议是上诉人利用被上诉人提供的什么文件伪造的？被上诉人没有提交有关该主张的证据，原审法院对被上诉人的这一积极的主张，应当责令其提交相应的证据，而不应简单地采信被上诉人的这一说法；其三，被上诉人不能举证证明该证据系由上诉人基于被上诉人所提供的某份文件变造的，则其所提出的这一主张即应予以排除；如果排除这一可能性，而又不存在其他可能性，则原审法院所谓的“不能排除变造的可能”的说法在逻辑上就不能成立；其四，仅从该份补充协议的表面观察，也难以得出其系由某份其他文件变造而来的结论：该协议的正文部分所占篇幅较大，正文与落款之间的间距也非常自然、合理，除非被上诉人提供给上诉人一份事先将落款打印在纸张的中间偏下部的空白纸，否则几无可能变造出如此“完美”的文件！所以，原审法院所谓的“不能排除变造的可能”的结论，即使是依据常识，也难以服人；其五，对于鉴定机构的鉴定结论，并非只有完全采信这一条道路可行，否则就是不顾日常生活经验法则，就是将法院的裁判权交给鉴定机构，何况鉴定报告本身并未得出补充协议系变造形成的结论。所以，上诉人认为原审法院仅仅基于鉴定意见书，不顾上诉人提出的合情合理的解释，不顾日常生活经验法则，武断地得出“不能排除变造可能”的结论，是错误的。二、原审法院适用法律不当。原审法院在适用法律上存在的问题，是指其基于补充协议存在的形式上的瑕疵，否定双方于2009年12月18日签订的协议书（以下简称初始协议）之效力的问题。其一，补充协议是对初始协议的补充，而不是替代。补充协议出现后，并不否定初始协议的效力，除非双方明确表示初始协议作废，所以，作为裁判者，不能无视初始协议的存在；其二，初始协议对于双方利益的分配，有着明确的约定，即“该项目己建成的一期利润由双方平均分配”，这一约定并无违法性因素，是合法有效的，对双方均有约束力；其三，即使补充协议由于形式上的瑕疵被否定，初始协议赋予上诉人的权利也不应被剥夺；其四，客观上，被上诉人曾向上诉人支付了五百余万元的款项，这一支付行为的合同依据是双方订立的两份协议。对于尚未支付的部分，上诉人提出主张，即使是补充协议由于形式上的瑕疵被排除，至少还有初始协议作为依据，原审法院驳回上诉人的诉讼请求，实际上是在无视双方之间初始协议的存在，当然是错误的；其五，即使补充协议被否定，由于初始协议的存在，原审也应向上诉人释明，是否变更诉讼请求，是否要求对一期工程的利润数额进行审计，而实际上原审仅仅由于补充协议的问题即否定了初始协议的效力，其错误显而易见。综上所述，上诉人认为原审法院在认定事实和适用法律上均存在问题，其判决是错误的。请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即被上诉人支付给上诉人欠款本自合计6758265.76元；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金沙滩公司辩称，一审判决认定案件事实清楚，证据充分，适用法律准确，判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。一、上诉人诉求所依据的《补充协议》在形式和内容上存在重大瑕疵，而且经过专业鉴定机构鉴定，鉴定意见书反映出该证：据是伪造的、虚假证据。该证据不能作为本案认定事实的依据，一审判决对此认定正确。（一）鉴定意见书直接反映出《补充协议》是伪造的、虚假证据。一审法院依法委托文鉴权威鉴定机构-
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对上诉人起诉所依据的主要证据《补充协议》进行鉴定。2015年3月2日，该鉴定中心作出司鉴中心（2015）技鉴字第62号鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材《补充协议》纸张上边缘经过裁切；2、正文与落款打印体文字的墨粉材料不同；3、正文与落款打印体文字的字间距相当，落款打印体文字行间距与两倍正文打印体文字行间距相当（正文与落款打印体文字之间的距离与正文打印体文字的行间距不成整数倍数关系）；4、正文与落款打印体文字不是一次印制形成…。上述的每点鉴定意见均可反映出《补充协议》经过了人为的裁切、伪造，是虚假的证据。而对于该鉴定意见书，上诉人没有提出足以反驳的相反证据和理由，可以确定该鉴定意见的证明效力。《补充协议》证据存在重大瑕疵，缺乏真实性和合法性，一审判决对此认定正确。（二）在证据形式上和内容上分析，《补充协议》也客观反映出是上诉人单方伪造的、虚假证据。1、在证据形式上，《补充协议》根本不具有补充协议通常具备格式，没有列明补充协议双方地位。而且整个补充协议没有一处是手写部分，没有主协议双方的签字和盖公章，也没有证明人（薛建刚）签字，这又与上诉人在青岛市中级人民法院审理的案子中提交的相关证据明显不符。另，《补充协议》加盖的是金沙滩公司的公司公章，这又与主协议的“合同专用章”有明显差别。2、在证据内容上，补充协议应是对原主协议的补充和完善，但是该《补充协议》的内容不仅仅是对主协议个别条款的补充和完善，而是对主协议双方权利义务的本质的改变，改变的结果是免除主协议项下上诉人大部分合同义务和责任，过度增加金沙滩公司的合同义务和责任。《补充协议》中双方的权利义务严重失衡，这与补充协议的目的和性质是完全背离的。另，在青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第21号案件的诉讼中，上诉人自始至终就没有庭审出示过，或在代理意见中陈述有过该证据。如该证据若存在的话，会对中院案件的认定起到决定作用。如按上诉人本案中提交的《补充协议》约定的内容，已约定清楚了容积率增加的出让金比例，该案早已判决结案，而不会以上诉人撤诉结案。因双方约定了一期和二期项目增加的容积率所补交的出让金不能确定，从而导致中院案件一直无法判决。金沙滩公司在该案的答辩状中已详列了计算明细，主审法官也将项目一期和二期的相关事实查的清清楚楚，案件审理的笔录也均清楚载明，上述事实和证据是客观存在的，不容上诉人反言。因此，该案的审理情况也反映出《补充协议》的虚假性。二、上诉人与金沙滩公司之间虽然签订《协议书》约定了项目一期利润平均分配，但由于上诉人对项目开发没有任何资金投入，依据相关司法解释的规定其无权要求参与利润分配。金沙滩公司与上诉人签订的《协议书》，其性质为房地产合作开发合同。房地产开发合同应有三个基本特征，即共同投资、共享利润、共担风险。但金沙滩公司与上诉人的协议中只约定了利润分配的比例，未约定投资比例。未约定投资比例的其投资比例应参照利润分配比例确定。协议履行中，上诉人没有进行任何资金投入，也无任何能力履行协调项目建设、销售过程中与上级部门的关系之义务。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（200515号］第二十三条“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持”之规定，上诉人对项目一期利润的主张依法不能成立。三、上诉人的起诉行为是诉讼欺诈行为，应对其诉讼欺诈行为进行惩处，并依法追究其刑事责任。如上所述，鉴定意见书和相关的事实客观表明了《补充协议》是伪造的、虚假证据。上诉人是该虚假证据的始作俑者，而其利用诉讼制度恶意缠讼，故意混淆视听，干扰了案件的正常审理，浪费司法资源。上诉人的行为是典型的诉讼欺诈行为，应为此承担相应的民事和刑事责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人诉求所依据的《补充协议》是上诉人伪造的、虚假证据，上诉人的行为是诉讼欺诈行为，并且上诉人对项目开发没有任何资金投入，也无权要求参与利润分配。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人能否依据“补充协议”主张金沙花园一期工程利润。
上诉人一审中提交了补充协议，该协议经鉴定结论认定：检材纸张的上边缘经过裁切，检材正文与落款打印体文字为不同墨粉材料印制，检材正文与落款打印体文字的字间距相当，落款打印体文字行间距离与两倍正文打印体文字行间距离相当，检材正文与落款打印体文字不是一次印制形成。根双方对鉴定结论均无异议。据上述鉴定结论，上诉人所提交的补充协议存在明显瑕疵，上诉人无法充分证实该补充协议的合法来源，且双方均确认对一期工程并未进行结算，该事实与补充协议约定的内容矛盾，因此，原审对该补充协议不予采信并无不当。上诉人上诉主张即使该补充协议不予认定，亦应对原协议内容进行审理并结算，但上诉人提起本案诉讼系明确依据该补充协议约定而主张，其诉讼请求中并未要求对一期工程进行结算，原审未予审理并无不当。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59108元，由上诉人倪文彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王 繁