山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终1616号上诉人（原审原告）：四川广安智丰建设工程有限公司吕梁分公司，住所地山西省吕梁市离石区交口镇石盘村。负责人：吴丑放，总经理。委托诉讼代理人：闫建发，山西太初律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小楠，山西太初律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：原志保。委托诉讼代理人：王安全，长治县苏店镇法律服务所法律工作者。上诉人四川广安智丰建设工程有限公司吕梁分公司（以下简称“广安智丰吕梁公司”）因与被上诉人原志保劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。上诉人广安智丰吕梁公司的委托诉讼代理人闫建发、刘小楠，被上诉人的委托诉讼代理人原志保到庭参加询问。本案现已审理终结。广安智丰吕梁公司上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系的特征。第一，被上诉人从事的工作属于临时性质，并未形成长期、稳定的工作方式。更何况劳动合同也属平等主体之间意思表示一致后的民事行为，而上诉人与被上诉人之间从未接触和谋面，双方根本就不存在达成劳动合同的意思表示，不具备形成事实劳动关系的基础。第二，上诉人与被上诉人之间从未存在过管理与被管理的事实，而且被上诉人也从未受上诉人相关规章制度的约束，不存在形成事实劳动关系的前提条件。（二）被上诉人只与赵广平之间存在劳务关系。第一，被上诉人是跟随赵广平劳动，按日打工计酬，并不是吕梁市劳动人事争议仲裁委员会认定的所谓日工资200元，该计酬特征不符合发放工资的特征。第二，上诉人虽然将临县碛口安装线路劳务工程分包给赵广平，但是被上诉人在仲裁时并未提供证据或依据，证明该线路安装工程需要有资质的主体实施。因此，吕梁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决据此适用《劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条（五）项、第四条等法律及规范性文件，以及一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，属于适用法律错误。第三，上诉人从未给被上诉人支付过任何报酬，而赵广平给上诉人支付的报酬，显然属于劳务报酬的范畴，而不是所谓的劳动报酬或工资。原志保辩称，（一）上诉人与答辩人之间存在事实劳动关系。被上诉人在上诉人设立的分公司项目部赵广平处从事劳动，2016年12月5日上午在临县碛口镇工地作业时受伤，随经工地负责人送往当地医院救治，治疗费用由项目部全部支付，日工资200元的事实已在吕梁市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书中予以认定，仲裁委依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，裁决被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人不服起诉后，离石法院已经审理查明，上诉人将电杆组立、导线展放、变压器成套安装工程分包给自然人赵广平，系违法分包，该工程应由有资质的单位来完成。据此一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。从仲裁委的裁决书和一审判决以及被上诉人主张的劳动事实来看，均证实上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系成立。（二）上诉人所提与被上诉人未签合同、未支付报酬、不存在管理与被管理关系的理由不成立。上诉人本质上是皮包公司，不存在固定的劳动人员，公司成立后，哪里能揽上工程就在哪里招用一批工人，这一行为本身违法。事实上赵广平就是上诉人的下设机构，是上诉人公司的一个组成部分，名义上是将工程分包给了赵广平，实质上就是一个工程项目部，就是打着赵广平自然人的幌子来达到在本案中规避工伤责任的目的。国家劳动部门、省社会保障部门以及最高法院逐步出台相关法律规定即《劳动合同法》《关于确立劳动关系有关事项的通知》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》以及山西省实施《工伤保险条例》办法等，均规定只要用人单位将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。广安智丰吕梁公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间不存在事实劳动关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月10日，原告四川广安智丰建设工程有限公司吕梁分公与赵广平签订《2016年单井电力支线及三交先导试验集气电源建设工程施工劳务分包合同》，约定：原告将临县碛口电杆组立、导线展放、变压器成套安装工程的劳务分包给自然人赵广平，工程期限为2016年10月15日到2017年1月14日。被告受赵广平雇佣，从事线路安装工作，赵广平发放被告工资，被告认为双方口头约定日工资为200元。一审法院认为，电杆组立、导线展放、变压器成套安装应当由具有相应资质等级的人来完成，无证据证明赵广平具有相应资质，原告将上述工程分包赵广平属违法分包。被告虽由赵广平雇佣，但因赵广平无资质，不具备用工资格，应由原告承担用工主体责任。原告的理由不符合法律规定，不予采纳。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：原告四川广安智丰建设工程有限公司吕梁分公司与被告原志保于2016年10月15日至2017年1月14日存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。本院二审期间，被上诉人原志保提交下列证据：1、临县人民医院诊断证明书一份，拟证明事故发生后被上诉人最初是在临县人民医院治疗的，后转院。2、企业信息查询单二页，拟证明被上诉人主张权利的主体正确。上诉人广安智丰吕梁公司的主要质证意见是：证据1与本案没有关联性；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人广安智丰吕梁公司未提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人广安智丰吕梁公司与被上诉人原志保是否存在事实劳动关系。第一，本案中，上诉人与赵广平签订了《2016年单井电力支线及三交先导试验集气电源建设工程施工劳务分包合同》，将位于临县碛口镇的2016年单井电力支线及三交先导试验集气电源建设工程中163根电杆组立、横担及其他附属设备安装、11.2KM导向放紧线、23台变压器及配套设备安装的劳务分包给赵广平，赵广平雇佣被上诉人为其提供劳务，并向被上诉人发放工资。上诉人与赵广平之间只是分包关系，被上诉人受赵广平雇佣，上诉人与被上诉人并没有建立劳动关系的意思表示，双方没有建立劳动关系的合意。第二，上诉人没有向被上诉人发放工资，不对被上诉人进行管理。第三，国家电力监管委员会《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》规定：“在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施业务，应当按照本办法的规定取得承装（修、试）电力设施许可证。任何单位或者个人未取得承装（修、试）电力设施许可证的，不得从事承装、承修、承试电力设施业务。”上诉人与赵广平签订的劳务分包合同第8条亦约定由劳务分包人即赵广平“组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作”、“分包人应与其所用劳务人员签订劳动合同”。而分包人赵广平和被上诉人均不具备相应资质，赵亦不具备与劳动者签订劳动合同的资格。第三，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《山西省实施办法》第二十八条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，均是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受人身损害时，应由具备用工主体资格的发包人或者承包单位对劳动者的损害承担用工主体的赔偿责任，不能依据前述规定认为劳动者与发包方或者承包单位存在劳动关系，承担工伤赔偿责任与存在劳动关系是两个不同的法律概念，不能等同。综上所述，上诉人广安智丰吕梁公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初789号民事判决；二、确认上诉人四川广安智丰建设工程有限公司吕梁分公司与被上诉人原志保不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人原志保负担。本判决为终审判决。审判长  李艳丽审判员  穆沛华审判员  张晓玮二〇一七年十月二十七日书记员  樊振遐