四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5361号
上诉人（原审被告）�西四建集团有限公司。住所地：太原市体育北街*号。
法定代表人王士铎，董事长。
委托代理人胡桂荣，山西府东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁蕾。
委托代理人郭娟，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
原审被告山西四建集团有限公司四川分公司。住所地：成都市光明巷**号。
负责人崔建军。
委托代理人胡桂荣，山西府东律师事务所律师。
原审第三人ＸＸ兵。
上诉人山西四建集团有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人袁蕾、原审被告山西四建集团有限公司四川分公司（以下简称四建四川分公司）、原审第三人ＸＸ兵民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2012）青羊民初字第4047号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭并于2013年11月20日公开开庭进行了审理，四建公司、四建四川分公司的委托代理人胡�荣，袁蕾及委托代理人郭娟，ＸＸ兵均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月19日，袁蕾与四建四川分公司签订了《借款协议》，协议约定由四建四川分公司向袁蕾借款140万元，借款期限自2011年1月19日至2011年5月18日止，资金占用费率为年息30%，由四建四川分公司每季度向袁蕾支付资金占用费105000元，借款支付方式为袁蕾以银行转账或现金支付给四建四川分公司或其委托的账户，协议约定借款方账号为：建行兴南支行，ＸＸ兵，。协议同时约定逾期支付资金占用费视为违约，逾期还款视为违约，违约方须向袁蕾按日息1%支付违约金。借款协议落款处贷款方由袁蕾签字，借款方加盖了山西四建四川分公司印章，ＸＸ兵作为经办人签字。2011年1月20日，袁蕾以银行转账方式向ＸＸ兵名下账号为的账户支付了140万元。2012年2月16日，四建四川分公司以银行转账方式向袁蕾偿还了20万元。
另查明，四建四川分公司系四建公司设立的分公司。ＸＸ兵系四建公司承建的四川省雅安监狱民警、职工经济适用住房项目负责人。2012年4月12日，ＸＸ兵通过银行转账方式向袁蕾支付41万元。
原审查明上述事实主要采信以下证据材料；当事人的陈述、借款协议、中国建设银行转账凭条、交通银行（四川省分行）记账回执、庭审笔录。
审理中，（一）袁蕾提出，2011年5月16日其与四建四川分公司又签订了1份《借款补充协议》，约定原借款金额140万元不变，期限延长为6个月，2011年5月17日至2011年11月16日止。另袁蕾向四建四川分公司追加借款60万元，期限自2011年5月17日至2011年11月16日止。200万元的资金占用费率为年息25%，即每季度资金占用费为人民币125000元整。借款支付方式为袁蕾以银行转账或现金支付给四建四川分公司或其委托的账户，协议约定借款方账号：建行彭州支行，ＸＸ兵，。同时，袁蕾提交了一张中国建设银行转账凭条，证明其2011年5月17日以转账方式向ＸＸ兵账号为的账户支付了60万元。对此，四建四川分公司、四建公司均不予认可。（二）庭审时，四建公司申请对袁蕾提交的2011年5月16日的《借款补充协议》、2011年1月19日的《借款协议》上“山西四建集团有限公司四川分公司”印章印文是否四建四川分公司单位公章盖印形成进行鉴定。原审依法委托成都蓉城司法鉴定中心进行了鉴定。2012年11月1日，成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉（2012）文鉴字第0112号鉴定意见书，鉴定意见为：1、日期2011年5月16日的《借款补充协议》上“山西四建集团有限公司四川分公司”印章印文不是四建四川分公司单位公章盖印形成。2、日期2011年1月19日的《借款协议》上“山西四建集团有限公司四川分公司”�章印文是四建四川分公司单位公章盖印形成。（三）对于140万元借款是否成立以及已还款数额，四建四川分公司、四建公司主张该借款是袁蕾与ＸＸ兵恶意串通损害四建四川分公司、四建公司的合法权益产生的，四建四川分公司在被欺骗的情况下已向袁蕾偿还了725000元的借款，分别是2012年2月16日通过银行转账向袁蕾归还了20万元，2012年4月12日ＸＸ兵代表四建四川分公司向袁蕾支付了41万元，2011年4月14日袁蕾的丈夫王得志代袁蕾收到ＸＸ兵支付的资金使用费105000元，另有1万元是支付给袁蕾的律师费。为证明其主张，四建公司、四建四川分公司提交了2012年2月16日其向袁蕾转款20万元的交通银行（四川省分行）记账回执一张，证明其还款20万元的情况；提交了2012年4月12日其向ＸＸ兵转款41万元的交通银行（四川省分行）记账回执一张，四建四川分公司员工李敏于2012年4�12日向四建四川分公司出具的内容为李敏向四建四川分公司雅安监狱项目借工程款41万元用于归还袁蕾借款的《借条》一张，以及同日李敏向四建四川分公司出具的内容为其委托ＸＸ兵接收款项41万元的《委托转账承诺书》一张，同时结合2012年4月12日ＸＸ兵向袁蕾转款41万元的事实，以证明ＸＸ兵向袁蕾支付的41万元系代四建四川分公司还款的情况；提交了袁蕾丈夫王得志于2011年4月14日代袁蕾向ＸＸ兵出具的收到ＸＸ兵资金使用费105000元的《收条》一张，以及ＸＸ兵于2012年4月20日向四建四川分公司雅安监狱二标项目部出具的内容为报销袁蕾借款利息105000元的《费用报销单》一张，以证明ＸＸ兵向袁蕾支付的105000元系代四建四川分公司还款的情况；对于主张的支付给袁蕾的律师费1万元，四建公司、四建四川分公司表示该笔还款无法提供证据证明。除上述证据外，四建�司另提交了两张ＸＸ兵向四建四川分公司雅安监狱二标项目部出具的《费用报销单》，一张于2012年4月20日出具，内容为支付袁蕾利息，金额为16万，另一张于2012年5月22日出具，内容为资金使用费（袁蕾），金额为20万元，并备注“此款来源2011.10.19银行提现”。对此袁蕾表示认可收到四建四川分公司2012年2月16日的还款20万元，认可2011年4月14日其丈夫王得志代其收到ＸＸ兵系代四建四川分公司支付的105000元，这两笔还款均是四建四川分公司归还双方140万元的借款。但对于四建四川公司主张的41万元的还款，袁雷表示自己在2012年4月12日确实收到过ＸＸ兵向其转款41万元，但该笔款项并非ＸＸ兵代四建四川分公司归还双方140万元的借款，而是ＸＸ兵个人归还的《借款补充协议》所借的60万元的借款，为此袁蕾提交了一份ＸＸ兵于2012年6月9日出具的《还款说明》予以证明书�该还款说明内容为：“本人ＸＸ兵代表四建四川分公司雅安监狱项目部向袁蕾借款贰佰万元整。其中第一笔借款壹佰肆拾万元整，第二笔补充借款陆拾万元整。四建四川分公司已归还贰拾万元整，另本人通过银行转账方式分别支付袁蕾壹拾贰万伍仟元和肆拾壹万元。备注：壹拾贰万元伍仟元和肆拾壹万元还款是根据约定，先偿还后期一笔陆拾万元整借款部分本息。特此说明。四建四川分公司雅安监狱项目部ＸＸ兵。”（四）2013年7月22日，ＸＸ兵到原审法院就本案情况进行了说明，称2012年6月9日出具的《还款说明》系其本人出具，自己是四建公司承建的四川省雅安监狱民警、职工经济适用住房项目负责人之一，自己在该项目前期进行过垫资。2012年4月12日四建四川分公司向自己转款的41万元，是项目回款时公司向自己还款，自己收到款项后以个人名义向袁蕾归还2011年5月16日《借款补充协议》所借的60万元的借款，并非代四建四川分公司归还的140万元借款。对于还款原因，ＸＸ兵表示因项目需要资金自己代表四建四川分公司向袁蕾借款，与袁蕾签订了《借款协议》和《借款补充协议》，先签订的《借款协议》是自己的亲眼见到公司盖的公章，但后签订的《借款补充协议》是其交予公司盖章后才取回的，并未亲眼见到盖章，借款后自己发现《借款补充协议》上公章有假，为减轻自己的风险，故自己有钱后先归还了60万元的借款。同时，ＸＸ兵表示除该笔还款外，还2011年8月30日以个人名义向袁蕾归还过126000元借款，也是归还的《借款补充协议》所借的60万元的借款。对此，袁蕾表示认可ＸＸ兵所述，四建四川分公司、四建公司表示ＸＸ兵所述不是事实，是在袁蕾威胁下作出的伪证，《还款说明》也是在知道《借款补充协议》上加盖的�章有问题后出具的，四建四川分公司在向ＸＸ兵转款41万元，ＸＸ兵当日还给袁蕾，可以证明四建四川分公司还款，项目不用垫资，ＸＸ兵认为款项系公司支付给他的还款不成立。同时，四建四川分公司表示提交的员工李敏出具的《借条》和《委托转账承诺书》可以证明转款41万元的目的，其提交的ＸＸ兵出具的2012年4月20日金额为16万元的《费用报销单》和2012年5月22日金额为20万元《费用报销单》，增系ＸＸ兵报销41万元的费用出具的。（五）关于已还款性质。袁蕾认为双方签订的《借款协议》中约定是每季度支付一次利息，还款应是先还利息，再还本金，四建公司、四建四川分公司则认为，2011年4月14日归还的105000元是资金使用费，其他还款是归还的本金还是借款利息不清楚，还款顺序协议约定不明。（六）袁蕾在变更诉请后，提交了主张计算自2011年1月19日至2012年8月28日资金占用费的利息计算表，并表示384234元是已扣除了诉状中认可的20万元还款后金额，若不扣除应为584234元。
原审认为，（一）四建四川分公司在与袁蕾签订的《借款协议》上加盖印章，且借款后通过公司账户归还了部分借款，能够证明四建四川分公司知晓该笔借款，借款系其真实意思表示。双方签订的借款协议，除资金占用费约定过高外，未违反相关法律的强制性、禁止性规定，双方借贷关系成立，借款合法有效。袁蕾按约履行了付款义务，四建四川分公司未按履行全部还款义务，应承担相应违约责任，即向袁蕾偿还剩余借款本息，因四建四川分公司系四建公司设立的分公司，不具备企业法人资格，其民事权利和义务应由四建公司享有和承担。
（二）关于已还款的问题。原审认为，1、对于2012年2月16日归还的20万元和2011年4月14日发还的105000元，因双方�事人均无异议，原审予以确认。2、对于四建四川分公司、四建公司主张于2012年4月12日归还的41万元，认为向ＸＸ兵转款是委托ＸＸ兵代为还款，而ＸＸ兵主张该款项系公司归还自己在项目前期的垫资款。首先，41万元款项的收款人袁蕾和向袁蕾直接付款的ＸＸ兵均不认可该笔款项系ＸＸ兵代四建四川分公司、四建公司归还140万元的借款。其次，根据查明的情况，2011年4月14日ＸＸ兵代表四建四川分公司向袁蕾还款105000元后，向四建四川分公司雅安监狱二标项目部出具了内容为报销袁蕾借款利息105000元的《费用报销单》一张，由此可以推定在四建四川分公司、四建公司内部管理程序中若委托ＸＸ兵代为还款，ＸＸ兵应向四建四川分公司、四建公司出具报销单据。第三，四建四川分公司、四建公司提交的ＸＸ兵于2012年4月20日出具的金额为16万的《费用报销单》、于2012年5月22日出具的金额为20万元《费用报销单》两份证据，金额与争议的41万元款项有较大出入，并且2012年5月22日《费用报销单》中有备注“此款来源2011.10.19银行提现”，与争议的41万元付款时间不符，故不能认定四建四川分公司、四建公司提交的两张《费用报销单》系ＸＸ兵报销41万元费用。第四，四建四川分公司、四建公司提交李敏出具的《借条》和《委托转账承诺书》以证明转款目的，但上述二证据上仅有李敏个人签字，无ＸＸ兵的意思表示，且李敏系四建四川分公司员工，故上述证据不能证明四建公司、四建四川分公司转款目的系委托ＸＸ兵还款。最后，袁蕾与四建四川分公司签订的《借款协议》虽约定由ＸＸ兵代为接收借款，但并未约定还款方式为ＸＸ兵代为偿还，且已履行的两次还款，一次是四建四川分公司直接转账还款，一次是由ＸＸ兵代为还款，也能证�还款方式不特定。综上，四建四川分公司、四建公司主张的41万元系代表四建四川分公司偿还，证据不足，原审不予支持。3、对于四建公司、四建四川分公司主张支付给袁蕾的律师费1万元，因其未提交证据予以佐证，原审不予支持。综上，原审认定四建公司、四建四川分公司向袁蕾已偿还借款金额为305000元。
（三）、资金占用费及违约金的问题。关于袁蕾主张四建公司、四建四川分公司按照银行同期贷款利率的四倍共同归还自2011年1月19日起至实际付清全款之日止的资金占用费，以及要求四建公司、四建四川分公司共同支付违约金10万元的诉讼请求。原审认为，对于资金占用费，本案系借款纠纷，袁蕾主张的资金占用费实为主张借款利息，符合法律规定。因双方于2011年1月19日签订的《借款协议》中对资金占用费有明确约定，但该约定过高，超过法律规定的限额，�袁蕾自愿调减为按照银行同期贷款利率的四倍从借款之日计息利息，符合法律规定，原审予以支持。因袁蕾在签订借款协议后，借款实际支付时间为2011年1月20日，故袁蕾其主张的借款利息，应从2011年1月20日开始计算。对于违约金，虽双方签订的《借款协议》中约定了逾期付款违约金，但因双方约定的违约金和资金占用费，均是基于同一借贷关系产生的因借款人违约支付给出借人的损失赔偿，现袁蕾主张的借款资金占用费已足以弥补其损失，故对袁蕾主张四建公司、四建四川分公司支付10万元违约金的诉讼请求，原审不予支持。
（四）对已偿还借款性质。袁蕾主张还款应是先还利息，再还本金。四建公司、四建四川分公司表示，2011年4月14日归还的105000元是资金使用费，其他还款是归还的本金还是借款利息不清楚，还款顺序协议约定不明。根据最高人民法院《关于�用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，四建公司、四建四川分公司已支付的305000元应先抵充利息，多余部分抵充本金。双方借款本金为140万元，借款利息自2011年1月20日计算至今已超出305000元，故四建公司、四建四川分公司已支付的305000元应先抵充利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、四建公司于本判决发生效力之日起十日内归还袁蕾借款本金1400000元并支付利息（利息以1400000元为基数从2011年1月20日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准�息四倍计算，并扣除已支付的305000元）；二、驳回袁蕾其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21645元，减半收取10823元，诉讼保全费5000元，共计15823元，由袁蕾负担823元，四建公司负担15000元。
宣判后，四建公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求为：撤销（2013）青羊民初字第4047号民事判决，驳回袁蕾的诉讼请求，上诉费用由袁蕾承担。事实和理由：一、原审违反法定程序，主要表现：1、ＸＸ兵不应作为本案的第三人，而应为被告，且ＸＸ兵不出庭参加诉讼致使本案的重要事实无法在庭上对质，损害了四建公司的合法权益；2、本案案情复杂，不适用简易程序审理；二、原审认定事实错误，主要表现：1、《借款补充协议》�的公章系ＸＸ兵私刻，ＸＸ兵的《还款说明》系伪证，四建四川分公司将41万元转入ＸＸ兵的账户，委托ＸＸ兵还款，ＸＸ兵向袁蕾账户存入41万元的行为系代四建四川分公司履行还款义务。ＸＸ兵与41万元的判决结果有重大的利害关系，ＸＸ兵“还款说明”及虚假陈述不应做为认定案件的证据；3、袁蕾认同四建四川公司、四建公司已还款72.5万元而原审未予认定；三、四建四川分公司并未向袁蕾借款，本案是袁蕾与ＸＸ兵、李敏恶意串通损害四建公司与四建四川分公司的合法权益；四、鉴定费15000元应由袁蕾承担；五、《借款协议》须经双方签字生效，该协议未经四建四川分公司负责人签字，应为无效；六、《借款协议》及补充协议因涉嫌伪造公章，公安机关已立案侦查，应中止审理。
袁蕾辩称，本案是针对140万元《借款协议》而言与涉嫌伪造公章的60万元《借款补充协议》无关，同时袁蕾从未认可四建公司归还725000元。对于ＸＸ兵的陈述和出具的《情况说明》的真实性予以认可。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
四建四川分公司辩称意见同意四建公司的上诉意见。
ＸＸ兵述称，其未与袁蕾恶意串通，仅考虑自身风险与袁蕾达成协议，对已归还的41万元系归还60万元的借款而非本案所涉140万元借款。
二审中，四建公司向本院提交1份ＸＸ兵出具的《承诺书》，拟证明，ＸＸ兵存在公借私用的可能。经庭审质证，袁蕾认为《承诺书》上无其签字，对真实性不予认可；ＸＸ兵认同证据真实性，但认为系当时项目缺钱而向四建公司出具的承诺。本院认为，该证据系ＸＸ兵与四建公司之间就工程款项达成的协议，对此，四建公司无证据证明袁蕾知晓，与案涉140万元借款无关。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于《借款协议》效力问题，虽约定《借款协议》生效须经袁蕾、四建四川分公司签字生效，但四建四川分公司在《借款协议》上加盖公章的行为，能代表四建四川分公司与袁蕾建立借款关系的真实意思表示，该协议生效，且协议未违反相关法律规定，系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。关于四建四川分公司是否向袁蕾归还41万元的借款问题。从证据显示向袁蕾归还41万元的主体是ＸＸ兵，现ＸＸ兵与袁蕾均确认该41万元系针对另外借款的归还行为，同时，ＸＸ兵归还的41万元中并未注明系归还140万元的借款，在此情形下，四建公司应进一步承担举证证实41万元系委托ＸＸ兵代四建公司四川分公司归还140万元的借款的证据，本案中，四建公司举示由李敏签字的《借条》和《委托转账承诺书》，但上述证据中并无ＸＸ�的签字，不能代表ＸＸ兵的意思表示，同时从四建公司举示的《费用报销单》的金额与争议的41万元款项有较大出入，不能证实系ＸＸ兵代偿41万元后的报销行为。故根据谁主张谁举证的原则，四建公司应承担举证责任不能的法律后果，该41万元不应作为四建公司归还袁蕾140万元借款的款项。对ＸＸ兵与袁蕾是否存在恶意串通损害四建四川分公司、四建公司权益的问题，本案中，关于140万元借款主体是袁蕾与四建四川分公司，袁蕾通过转账的方式向《借款协议》中约定的收款方ＸＸ兵转款140万元是事实，现四建四川分公司未足额偿还，袁蕾诉请要求还款并未侵犯四建四川分公司、四建公司的权益，至于ＸＸ兵收到借款后的用途不影响四建四川分公司与袁蕾之间的借款合同关系的建立。因此，袁蕾与四建四川分公司签订140万元借款，并不存在袁蕾与ＸＸ兵之间的恶意�通。对鉴定费的问题，因四建公司并未在规定期限内向本院交纳鉴定费的依据，对该项上诉请求本院不予支持。
关于原审是否存在程序违法的问题。（1）四建公司认为应中止的理由为本案涉嫌犯罪，公安机关已立案侦查，就其本案而言，袁蕾的诉请仅与四建四川分公司140万元之间的借款，与公安机关立案侦查涉嫌犯罪无关，本案不应中止审理；（2）案涉借款协议建立的相对方系袁蕾与四建四川分公司，原审为查清案件事实追加ＸＸ兵为本案第三人参加诉讼，并无不当，原审中ＸＸ兵经原审法院合法传唤未出庭参加庭审，并不影响原审法院对该案的审理，并且，原审法院在庭后也通知ＸＸ兵进行了调查，不存在程序违法的事实；（3）原审适用简易程序进行审理并未违反相关法律规定。综上，四建公司的上诉请求均不能成立，原审原审认定事实清楚，适用法律正确�据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21645元，由四建公司承担。一审案件受理费承担不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
代理审判员 熊 颢
代理审判员 傅 敏
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 聂彪峰