山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第44号
上诉人（原审被告）枣庄市鑫能煤炭有限公司，住所地枣庄市薛城区永兴东路北侧（天馨酒店）。
法定代表人王文永，执行董事。
委托代理人崔全有，北京智深律师事务所律师。
委托代理人崔素云，北京智深律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛城区铁道游击队纪念园管理处，住所地枣庄市薛城区临山路东首（影视城内）。
法定代表人田传洋，主任。
委托代理人李卓，山东薛国律师事务所律师。
委托代理人李健，山东薛国律师事务所律师。
上诉人枣庄市鑫能煤炭有限公司（以下简称“鑫能公司”）因与被上诉人薛城区铁道游击队纪念园管理处（以下简称“纪念园管理处”）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫能公司的委托代理人崔全有、崔素云，被上诉人纪念园管理处的委托代理人李卓、李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年11月27日，纪念园管理处与鑫能公司先后签订了《民国影视文化城建设项目土地租用协议书》、《民国影视文化城开发建设协议书》及《民国影视文化城合作经营管理协议书》。其中《民国影视文化城建设项目土地租用协议书》约定纪念园管理处将铁道游击队影视城东北侧、占地约90亩的土地租用给鑫能公司进行开发建设民国影视文化城明清休闲区和抗日文化战争题材区，租用土地期限为50年；鑫能公司在协议签订三日内一次付给纪念园管理处一年的租金，以后采取每年交纳一次，先交后用的方式，鑫能公司如逾期不交纳租金，纪念园管理处有权终止协议；在协议履行期间，如果民国影视文化城项目用地性质发生变化（由公用事业用地变为商服用地），鑫能公司必须按照土地招拍挂程序，采取出让方式购买该项目用地，并享有优先权，如果鑫能公司不购买该项目用地，则鑫能公司所投资的固定资产及其附属设施，必须转让给纪念园管理处，由纪念园管理处按照有资质的评估机构的评估价予以收购；因鑫能公司原因造成工程中途不能按计划实施，视为鑫能公司自动放弃，已投入的资产纪念园管理处有权按照民国影视文化城开发建设合同自行处置；因纪念园管理处政策因素造成工程中途不能实施，对鑫能公司所投入的资产按现行市场价进行评估，由纪念园管理处按评估价予以赔偿；租用期满，协议终止，鑫能公司所投入的固定资产和配套设施由纪念园管理处按原始建设投资成本予以收购。《民国影视文化城开发建设协议书》约定民国影视文化城明清休闲区和抗日文化战争题材区项目自2008年12月26日开工至2010年5月1日竣工，开发方式为：纪念园管理处提供项目开发建设规划和项目开发用地，确保将合法的土地使用权租赁给鑫能公司，并于协议签订后3日内到人民政府土地管理部门办理有关土地使用权租赁登记；鑫能公司严格按照规划的要求委托有资质的建筑设计单位对项目的单体工程进行设计，费用由鑫能公司承担，设计文本由纪念园管理处研究决定认可后，鑫能公司方可实施。总体工程的投资由鑫能公司负责。项目建设用地鑫能公司以租赁的方式租赁纪念园管理处的土地，按项目建设和经营实际所需要的土地面积计算，使用期限为50年，每年每亩租金600元。项目建成后，鑫能公司投资兴建的建筑物及相关设施所有权归鑫能公司所有，并按照开发建设合同约定的经营范围和内容由鑫能公司独立经营运作。《民国影视文化城合作经营管理协议书》约定实行统分结合的方式实行经营管理，统：即由纪念园管理处全权代表各投资方，实行统一宣传，统一推介，统一管理，统一门票；分：即由各投资方对所投资的项目、内容自主经营，自负盈亏，同时各投资方需严格遵守国家相关的法律和政策，不得从事违法违规的经营活动；影视剧的拍摄由纪念园管理处全权负责与影视剧组的联络、协调、场景的确定和费用的收取，涉及鑫能公司的院内、室内场景，鑫能公司应积极主动配合，费用另行签订协议。
合同签订后，纪念园管理处按约定将土地交付鑫能公司进行民国影视城项目的开发建设，后因鑫能公司资金不到位，致使工程不能按期竣工，且未按约定交付租金，纪念园管理处要求解除合同。鑫能公司工商登记的经营范围为：煤炭、建材、木材、钢材、百货、矿用设备及配件、五金交电等销售，营业执照已于2012年2月3日被吊销，且没有建筑工程施工资质。双方当事人均没有房地产开发的相应资质。
另查明，纪念园管理处于2013年11月29日向原审法院提交申请书一份，表明该案纪念园管理处认为根据鑫能公司的违约情况，纪念园管理处有权解除与鑫能公司签订的以上三份合同，但如法院经审查认定的事实与纪念园管理处主张的请求不符，纪念园管理处申请将诉讼请求变更为：1、确认双方签订的《民国影视文化城建设项目土地租用协议书》、《民国影视文化城开发建设协议书》、《民国影视文化城合作经营管理协议书》无效。2、判令鑫能公司已投入的资产归纪念园管理处所有（由纪念园管理处自行处置）；3、诉讼费用由鑫能公司承担。
以上事实有《民国影视文化城建设项目土地租用协议书》、《民国影视文化城开发建设协议书》、《民国影视文化城合作经营管理协议书》、公司吊销情况证明等证据在卷为凭。
纪念园管理处在原审的诉讼请求是：请求法院判令解除双方签订的《民国影视文化城建设项目土地租用协议书》、《民国影视文化城开发建设协议书》及《民国影视文化城合作经营管理协议书》；诉讼费用由鑫能公司承担。
原审认为，关于双方签订的合同的性质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。本案中的双方当事人所签订的三份协议，表明纪念园管理处提供出让土地使用权，鑫能公司提供资金，双方共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产，符合合作开发房地产合同的构成要件，因此，双方签订的合作开发协议其主要的法律关系应当认定为合作开发房地产合同。
关于双方之间签订的合同的效力，根据上述司法解释第十五条的规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。本案中双方当事人均不具备房地产开发经营资质的，根据上述司法解释，应当认定合同无效。
对于纪念园管理处主张的鑫能公司资产归属问题，由于在起诉时未涉及，可由纪念园管理处另行主张。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉法》第三十九条、第四十条的规定，判决：纪念园管理处与鑫能公司之间的合同无效。案件受理费41634.00元，由纪念园管理处与鑫能公司各负担20817.00元。
上诉人鑫能公司不服原审判决上诉称：原审判决除“合同无效”的结论外，毫无正确性可言。一、原审判决对该案“合同主体、内容、客体”合同构成要素都没查清，应发回重审。1、原审判决未查清纪念园管理处是否具备合同主体资格。根据我国《合同法》第二条的规定，签约主体是否依法成立、是否具备民事权利能力和民事行为能力，是决定合同依法成立和有效的前提条件。本案签约的时间是2008年10月27日，而《事业单位法人证书》、《中华人民共和国组织机构代码证》则注明其成立于2011年9月20日，即签约时纪念园管理处并不存在。此问题原审时上诉人已经明确提出，但原审判决却未作审查，是在故意隐瞒纪念园管理处不具备签约主体资格的重大违法事实。2、原审判决对于纪念园管理处是否享有“90亩土地使用权”的事实未作认定，合同构成要素认定不清。在鑫能公司明确提出纪念园管理处对涉案90亩土地无合法使用权，且纪念园管理处也未拿出法定的不动产权属证书的情况下，原审未对纪念园管理处是否具备土地使用权的事实进行认定，合同构成要素认定不清、基本事实不清，故意隐瞒纪念园管理处不具备合法土地使用权的重大违法事实。3、原审判决将本案合同关系定性为“房地产合作开发合同”，认定错误。双方签订的合同明确约定“租期为50年，每年每亩租金600元”，根本不存在“共享利润、共担风险”的事实。原审对本案歪曲事实、曲解法律定性，以违法手段强行为鑫能公司按上“无开发资质”重大过错，枉法裁判意图明显。二、22014年7月11日前，上诉人根本就不知道纪念园管理处2013年11月29日变更后的诉讼请求事实，足以说明，原审存在几项严重违法程序的行为：1、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第156条明确规定，当事人变更诉讼请求的截止时间为“法庭辩论结束前”。本案的法庭辩论早在2013年10月25日就已结束，纪念园管理处提交变更诉讼请求申请书的时间是在之后的2013年11月29日。故原审接受逾期变更诉讼请求申请书的行为系程序违法；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第126条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可并审理”。本案中，原审法院仅于2013年10月25日开庭审理一次，并未对纪念园管理处“确认合同无效、投入财产归原告所有”的诉讼请求进行审理，甚至2014年7月11日前上诉人根本就不知道纪念园管理处已经变更诉讼请求，故原审判决剥夺鑫能公司的上诉权；3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。针对2013年11月29日纪念园管理处的诉讼请求，原审法院未履行“重新指定举证期限”的法定义务，该事实足以说明原审判决剥夺了上诉人的举证权；4、原审判决审理期限超过法定的六个月，亦属程序违法。原审法院歪曲事实、曲解法律，未能做到以事实为根据、以法律为准绳，故请求：1、依法撤销原审判决；2、裁定将本案发回重审，并恳请指定原审法院之外的法院审理本案；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人纪念园管理处承担。
被上诉人纪念园管理处答辩称：1、被上诉人原审中提交的枣庄市薛城区机构编制委员会以薛编发（2006）3号文件，即《薛城区机构编制委员会关于设立薛城区铁道游击队纪念园管理处的通知》，可证明被上诉人2006年4月17日就已经成立，而双方于2008年11月27日才签订了相关合同，因此被上诉人具备签订合同的主题资格；2、被上诉人原审中提交的枣庄市国土资源管理局薛城分局颁发的薛国用（2006）第1046号国有土地使用权证，该证书表明2006年起，相关土地的使用权人为薛城区国有资产管理局，该宗土地的使用权类型为划拨，用途为瞻仰、景观、休闲用地，由该局代表国家对该宗土地进行管理，2008年，上诉人与被上诉人签订合同时，该局授权被上诉人将该宗土地的90亩土地与上诉人合作开发民国影视文化城项目，自2008年至今，薛城区国有资产管理局及薛城区政府未对该项目的兴建提出异议，这一事实也足以表明，被上诉人享有该宗土地的使用权。3、上诉人要求将本案指令原审法院以外的其他法院审理，没有法律依据。依据我国《民事诉讼法》的规定，对于上诉案件，二审法院只能维持原判、改判或发回原审法院重审，却没有二审法院指令其他法院重审的规定，上诉人系自创法律，不应得到支持。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明，2006年4月17日，枣庄市薛城区机构编制委员会以薛编发（2006）3号文件，决定设立“薛城区铁道游击队纪念园管理处”，“为财政拨款事业单位，隶属于区旅游局”。双方共同确认涉案争议土地的使用权类型为划拨土地，除上诉意见外，上诉人亦以此主张本案案由原审法院认定错误，应为划拨土地租赁合同纠纷。被上诉人庭审中主张以涉案划拨土地对外签订合同系基于土地使用权人薛城区国有资产管理局的授权，但未提交证明得到该授权的有效证据，亦未提交有效证据证明以涉案土地使用权对外签订合同经过有批准权的人民政府批准。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题有四个：一、本案双方争议的法律关系应如何确定；二、上诉人关于原审存在严重违反法定程序行为影响公正审判的上诉理由是否成立；三、上诉人关于原审认定事实不清影响公正裁判的上诉理由是否成立；四、本案原审判决是否存在适用法律错误的情形。
关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。上诉人与被上诉人签订的《民国影视文化城建设项目土地租用协议书》、《民国影视文化城开发建设协议书》及《民国影视文化城合作经营管理协议书》表明，双方约定由被上诉人纪念园管理处提供土地使用权，由上诉人鑫能公司提供资金，双方共同投资，共享利润、共担风险，符合合作开发房地产合同的构成要件，因此，原审认定本案为合作开发房地产合同纠纷是正确的。至于上诉人庭审中所提的本案中涉案土地为划拨土地故本案法律关系不应定性为合作开发房地产合同纠纷的主张，本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》在“三、合作开发房地产合同纠纷”中的第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”，可见，土地使用权提供方提供的土地使用权的性质是划拨土地还是出让土地，影响的是合作开发房地产合同的效力，而非合作开发房地产合同法律关系的定性，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本案中，被上诉人作为原审原告，在原审起诉时的诉讼请求是请求法院判令解除与上诉人签订的合同，而其于2013年11月29日向原审法院提交申请书，申请将诉讼请求变更为确认双方签订的合同无效并判令上诉人已投入的资产归其所有。上诉人主张原审最终判决认定双方签订的合同无效，系实体处理了被上诉人超过法律规定期限变更的诉讼请求，涉嫌程序违法。针对该项上诉理由，本院经审查认为，人民法院在审理合同类纠纷案件时，要依职权对合同的效力进行审查，不依当事人是否诉请而为或不为。本案中，原审判决明确载明对于被上诉人主张的资产归属问题，即被上诉人在原审中变更诉讼请求的第二项，“由于在起诉时未涉及，可由原告方（本案被上诉人）另行主张”，说明原审法院是依职权对涉案合同效力进行审查并作出合同无效的认定，而非对被上诉人超过法律规定期限变更的诉讼请求进行了实体审理。故，上诉人以此主张原审法院涉嫌程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。结合对第一个焦点问题的分析，本案系合作开发房地产合同纠纷，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”，同时该法第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”，本案中，上诉人与被上诉人均无房地产开发经营资质，且被上诉人未提交有效证据证明以涉案划拨土地使用权作为出资对外签订合作开发合同经过了有批准权的人民政府批准，故双方签订的合作开发房地产合同应认定为无效。上诉人对原审法院对涉案合同作出无效认定的结论并无异议，只是主张合同无效的原因除原审法院认定的双方无房地产开发资质外，还应有“合同主体、内容、客体”等因素，本院认为，即使如上诉人所主张本案在“合同主体、内容、客体”等方面存在影响合同效力的因素，也并不影响本案合同做无效处理的认定，但本案被上诉人在原审中的诉求是解除合同，鉴于解除合同要以合同有效为前提，原审法院依职权审查认定合同无效后，应同时判决驳回被上诉人的诉讼请求。
关于第四个焦点问题。原审判决载明适用的法律中，《中华人民共和国合同法》第九十四条是关于合同法定解除的规定，该法第一百一十二条是关于合同的权利义务终止后赔偿损失的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条是关于二审和再审审判组织的规定，均与本案原审无关，本院依法予以纠正。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第7号民事判决，即薛城区铁道游击队纪念园管理处与枣庄市鑫能煤炭有限公司之间的合同无效；
二、驳回被上诉人薛城区铁道游击队纪念园管理处的诉讼请求。
一审案件受理费41634元，由被上诉人薛城区铁道游击队纪念园管理处负担；二审案件受理费41634元，由上诉人枣庄市鑫能煤炭有限公司负担20817元，由被上诉人薛城区铁道游击队纪念园管理处负担20817元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 刘卫红
代理审判员 王 楷
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 李 倩