贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1230号
上诉人（原审被告）：贵州省罗甸县全兴药业开发有限责任公司。
法定代表人胡全贵，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：罗乔秀，女，1980年9月10日生，汉族，贵州省罗甸县人，住罗甸县，农民。
被上诉人（原审被告）：叶礼文，男，汉族，1983年10月6日生，江西省上饶市人，住江西省上饶市广丰县，现暂住罗甸县。
被上诉人（原审被告）：叶礼海，男，汉族，1984年11月29日生，江西省上饶市人，住江西省上饶市广丰县，现住罗甸县。
原审第三人：杨秀荣，男，汉族，1965年9月28日生，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。
原审第三人：杨秀招，男，汉族，1970年7月15日生，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。
上诉人贵州省罗甸县全兴药业开发有限责任公司（以下简称“全兴药业公司”）因与被上诉人罗乔秀、叶礼文、叶礼海及原审第三人杨秀荣、杨秀招提供劳务受害责任赔偿纠纷一案，不服罗甸县人民法院于2016年4月23日作出（2015）罗民初字第735号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
全兴药业公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人罗乔秀对上诉人的请求。主要事实及理由：一、一审判决对合同性质认定错误。2015年3月31日，上诉人与叶礼文、叶礼海签订《堡坎工程承包合同》约定叶礼文、叶礼海承包上诉人的砌堡坎工程，工程不允转包。”�包方式属于承揽性质。承揽人未经发包方同意将承揽工作的一部分转由第三人完成的，承揽人对第三人的工作向合同相对方承担责任。《合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型，因此，《合同法》第287条“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”上诉人与叶礼文、叶礼海签订《堡坎工程承包合同》符合承揽合同的特征，应为承揽合同，一审认定《堡坎工程承包合同》为承包合同性质是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动�遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”和第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，认定上诉人与被上诉人叶礼文、叶礼海承担连带责任是错误的。上诉人与被上诉人叶礼文、叶礼海是承揽关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。该案所涉的堡坎工程，是建筑的附属工程，法律没有强制性规定此种工程必须选任有资质的施工队，被上诉人叶礼文、叶礼海从事过此类工程的施工，上诉人不存在选任不当的错误，不应当承担赔偿责任。三、在认定法律事实方面，一审对有证据不认、对重要证据的质证存在疏漏的重大错误。各项赔偿不符合国家规定标准。四、一审判决超越原审原告的诉讼请求。五、被上诉人罗乔秀在施工过程中也未尽到安全注意的义务也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”属认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误以及认定事实不清，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人叶礼文、叶礼海二审答辩：一、堡坎工程承包合同属于建设工程合同，受《中华人民共和国建筑法》的约束。
上诉人具有法人资格，应将建筑工程发包给具有法人资格的施工方，而本案上诉人将建筑工程发包给无施工资质的二答辩人，应由上诉人自行承担民事赔偿责任，这是法律的硬性规定，在施工过程中上诉人提供建材、沙石，所以上诉人的第一观点与被答辩人罗乔秀在一审中的观点错误，不应由答辩人承担责任，应由上诉人和罗乔秀来承担事故责任。二、答辩人不认识被答辩人罗乔秀，更未组织罗乔秀来参与施工，罗乔秀受伤是第三人杨秀荣、杨秀招组织来的，应由杨秀荣、杨秀招承担。答辩人与罗乔秀不存在雇用关系，更无连带责任。第三人杨秀荣、杨秀招是为上诉人做工，第三人安排罗乔秀参与施工，应由第三人和上诉人承担赔偿责任，三、认定法律事实方面，一审判决对重要证据的质证存在疏漏，认识错误，按照《民法通则》中人身损害适用上一年的标准，最高法院司法解释（2003）年12月4日1299次）第35条，即适用2014年贵州省的职工平均工资标准，并且造成罗乔秀受伤是谁造成的，在什么具体位置受的伤，罗乔秀本身是成年人，应否尽到自己的安全注意义务�一审都未查清，从而责任分担错误，答辩人不应承担责任。答辩人与第三人签订的《堡坎工程承包合同》第八条约定，第三人作为乙方，在施工时注意安全，做好劳动保护，出现任何安全事故或责任事故答辩人作为甲方不承担任何责任，责任由第三人承担，2015年11月30日第三人杨秀荣也向答辩人出示承诺书，他们的施工出现任何安全事故由本人承担，不要答辩人承担任何责任，这就是实际情况。四、答辩人赞成上诉人所述一审判决超越原审原告的诉讼请求。五、被答辩人罗乔秀在施工过程中也未尽到安全注意义务，自己是完全民事行为能力人，也存在过错，应承担至少30%的责任。综上所述，本案上诉人应承担40%的责任，第三人杨秀荣、杨秀招应承担30%的责任，罗乔秀本人应承担30%的责任，答辩人在本案中实际上只不过是转手工程而已，不承担任何责�。上诉人与答辩人签订的合同中，上诉人是定作人，答辩人是承揽人，二答辩人与第三人签订的合同，答辩人是定作人，第三人是承揽人，第三人作为承揽人造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。
被上诉人罗乔秀二审未提供书面答辩意见。
原审第三人杨秀荣、杨秀招二审未提供书面答辩意见。
原审原告罗乔秀向一审法院起诉请求：判决四被告赔偿原告因右眼角受伤的残疾赔偿金40027.32元，误工费18404元，医疗费自付部分2416.56元，住院伙食补助费340元，护理费3128.68元，交通费584元，生活费490元，鉴定费700元，被抚养人生活费31940元，精神损害抚慰金20000元，共计人民币121541.39元。主要事实及理由：2015年3月31日，被告全兴药业公司把在罗甸县沫阳镇罗沟村的艾片加工厂场平工程的堡坎工程承包给被告叶礼文、叶礼海。2015年4月10日，被告叶礼文、叶礼海又将该堡坎工程的砌石方转包给第三人杨秀荣，后杨秀荣便邀约原告罗乔秀及第三人杨秀招等十多人农民工进场施工。2015年4月10日，在施工过程中，原告被碎石砸伤右眼部，当即被送往罗甸县人民医院就诊，经诊断为原告右眼角膜穿透伤，导致原告住院34天，共支付医疗费人民币6070.42元，后经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定为七级伤残。原告多次找几被告协商赔偿事宜，几被告至原告起诉时尚未作出答复。
一审审理查明：2015年3月31日，被告全兴药业公司把在罗甸县沫阳镇罗沟村的艾片的加工厂场平工程的堡坎工程承包给被告叶礼文、叶礼海。2015年4月10日，被告叶礼文、叶礼海又将该堡坎工程的砌石方转包给第三人杨秀荣，后杨秀荣便邀约原告罗乔秀及第三人杨秀招等十多人农民工进场施工。2015年4月10日，在施工过程中，原告被碎石砸伤右眼部，被送往罗甸县人民医院就诊，经诊断为原告右眼角膜穿透伤，导致原告住院治疗9天，共支付医疗费人民币6070.42元，后经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定为七级伤残。原告多次找被告全兴药业公司、叶礼文、叶礼海协商赔偿事宜，二被告至原告起诉时尚未作出答复。
一审法院认为：被告全兴药业公司将罗甸县沫阳镇罗沟村的艾片的加工厂场平工程发包给被告叶礼文、叶礼海，被告全兴药业公司与被告叶礼文、叶礼海因此形成事实上的承包合同关系。被告叶礼文、叶礼海又以被告全兴药业公司的名义将堡坎工程的砌石方部分转包给第三人杨秀荣，实际上是侵犯了全兴药业公司的合法权益，且显失公平，属无效合同。而第三人杨秀荣与被告叶礼文、叶礼海签订合同后，便邀约第三人杨秀招及原告罗乔秀一起到工地上施工，工资平等，故被告叶礼文、叶礼海与第三人杨秀荣、杨秀招、罗乔秀因此形成雇佣关系。原告罗乔秀的工资虽然由第三人杨秀荣支付，但他们之间不属于雇佣关系。且从原告出示的证据中，没有证据证实原告受伤系第三人杨秀招的行为造成。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及第二款“雇员在从事雇用活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，叶礼文、叶礼海作为该工程的实际施工方，对共同承建的在建工程工地管理不善，导致原告罗乔秀在从事建设施工活动中遭受人身损害，理承担赔偿责任。被告全兴药业公司明知被告叶礼文、叶礼海不具�施工资质，仍将工程发包给被告叶礼文、叶礼海，其应与被告叶礼文、叶礼海承担连带赔偿责任，故原告罗乔秀诉请被告全兴药业公司、被告叶礼文、叶礼海承担赔偿责任，于法有据，予以支持。其诉请第三人杨秀荣、杨秀招承担赔偿责任，于法无据，不予支持。被告全兴药业公司以与被告叶礼文、叶礼海签订有安全生产责任合同及被告叶礼文、叶礼海以第三人杨秀荣签订有安全生产责任合同而不承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。第三人杨秀荣、杨秀招不承担赔偿责任的理由成立，予以支持。为此，原告罗乔秀受伤后造成的经济损失由被告叶礼文、叶礼海、被告全兴药业公司共同承担连带赔偿责任，具体赔偿事项和金额如下：一方面原告因医治支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费，误工费，护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营�费。另一方面是原告因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾助器具费；根据本案的实际情况及原、被告之间承担责任大小情况来看。本案被告全兴药业公司、叶礼文、叶礼海应承担的赔偿项目如下。1、医疗费：原告受伤在罗甸县人民医院住院9天，共用去医疗费6070.42元，扣出合作医疗补偿3653.56，自付2416.56元。2、鉴定费700元，有收费票据为凭。3、误工费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定。因原告没有正式工作�故原告的误工费应参照贵州省2015年度发布的2015年5月1日至2016年4月30日期间的相应行业（农、林、牧、渔业）职工平均工资标准计算为33560÷365×200=18404元。4、护理费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算标准。护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止之规定。本案中，由于原告未提供陪护人员的收入情况，应参照贵州省2015年度发布的“农、林、牧、渔业”在岗职工平均工资的标准计算其陪护人员的收入，具体金额为33590元／年÷365天／年×9�=828.24元。5、交通费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，故原告主张的交通费584元，予以支持。5、住院伙食补助费、营养费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定。根据贵州省2015年3月6日发布的国家机关一般工作人员的伙食补助标准省内100元／天计算住院伙食补助费，原告在罗甸县人民医院住院治疗9天计算，住院伙食补助费为100×9=900元。营养费为30×9=270元。6、住宿费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条�受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的扣项费用以及误工减少的收入，包括医疗的收入。包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费赔偿义务人应当予以赔偿，”之规定。本案中，原告到贵州省黔南州中医院治疗虽产生了住宿费450元，但因其提供的票据不是正式票据，故不予以支持。7、残疾赔偿金：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入高于受诉法院标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按其住所�或者经常居住地的相关标准计算。”之规定，应按20年计算。原告罗乔秀，现年35岁，农民，居住于罗甸县平岩乡平岩村三19号，应按贵州省农村居民2015年度人均可支配收入6671.22元和原告的残疾等级7级伤残计算为6671.22×20年×40%=53389.76元。8、被扶养人生活费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均年生活消费支出标淮计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，”的规定。本案中，被扶养人杨雪珍，2001年1月25日生，被扶养人杨雾松，2004年9月12日生，他们的生活费为5970.25×11×0.4÷2=12738.55元。被扶养人罗兴银，男，1953年11月8日生，系原告父亲，被扶养人何金凤，女，1954年2月8日生，系原告母亲，他们的生活费为5970.25×37×0.4÷3=28565.23元。9、对于原告主张的精神抚慰金的赔偿问题，由于原告是在施工过程中受伤，而不是他人故意伤害造成，故不予支持。综上所述，被告叶礼文、叶礼海和被告贵州省罗甸县全兴药业开发有限责任公司与叶礼文、叶礼海共同应赔偿原告的各项损失为医疗费2416.56元、住院伙食补助费900元、营养费270元、误工费18404元、护理费828.24元、交通费584元、残疾赔偿金53389.76元、被抚养人生活费41303.78元，鉴定费700元，以上共计为人民币118796.34元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条�第二十八条之规定，判决：一、由被告贵州省罗甸县全兴药业开发有限责任公司与叶礼文、叶礼海在本判决生效后15日内连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计人民币壹拾壹万捌仟柒佰玖拾陆元叁角肆分（￥118796.34元）。二、第三人杨秀荣、杨秀招不承担赔偿责任。若义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人申请执行的期限为二年。本案案件受理费802元，由被告叶礼文、叶礼海和被告贵州省罗甸县全兴药业开发有限责任公司共同承担。
本院二审期间，各方当事人均未提供有新证据。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：1、上诉人全兴药业公司是否承担连带赔偿责任；2、一审审理是否超出罗桥秀的诉请；3、一审认定被上诉人罗乔秀的各项损失数额是否适当；4、被上诉人罗乔秀是否应承担相应责任。
本院认为：被上诉人罗乔秀在上诉人全兴药业公司开办的场平工地上做工过程中受伤后到医院住院治疗。各方当事人对此事实均未提出异议，本院予以确认。
关于上诉人全兴药业公司是否承担连带赔偿责任的问题。上诉人全兴药业公司与没有相应资质的被上诉人叶礼文、叶礼海签订《堡坎工程承包合同》，约定将罗甸县沫阳镇罗沟村的艾片的加工厂场平工程发包给被上诉人叶礼文、叶礼海砌堡坎工程。双方之间属承包合同关系。被上诉人叶礼文、叶礼海以上诉人全兴药业公司名义将堡坎工程的砌石方部分转包给�三人杨秀荣，但未有上诉人全兴药业公司的盖章或签名，因此，所签订的转包合同对上诉人全兴药业公司不具有法律效力。第三人杨秀荣与被上诉人叶礼文、叶礼海签订合同后，邀约第三人杨秀招及被上诉人罗乔秀一起到工地上施工，同工同酬。被上诉人叶礼文、叶礼海与第三人杨秀荣、杨秀招、罗乔秀形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及第二款“雇员在从事雇用活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人叶礼文、叶礼海系该工程的实际施工方，对承建的施工工地管理不善，致使被上诉人罗乔秀在从事建设施工活动中遭受人身损害，应承担赔偿责任。上诉人全兴药业公司知道被上诉人叶礼文、叶礼海不具有相应施工资质，仍将工程发包给被上诉人叶礼文、叶礼海承包施工，应与被上诉人叶礼文、叶礼海承担连带赔偿责任，对此一审认定符合法律规定，本院予以确认，故上诉人全兴药业公司提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于一审审理是否超出诉请的问题。被上诉人罗乔秀在一审起诉要求上诉人全兴药业公司和被上诉人叶礼文、叶礼海及第三人杨秀荣承担赔偿责任。上诉人全兴药业公司和被上诉人叶礼文、叶礼海分别在上诉状和二审答辩中提出一审审理超出罗桥秀的诉请，但未明确指出超出哪项诉请，且被上诉人叶礼文、叶礼海未提出上诉，因此，对上诉人全兴药业公司提出的该项主张，本院不予以采纳。对被上诉人叶礼文、叶礼海答�的该项理由，本院不予以审理。
关于一审认定被上诉人罗乔秀的各项损失数额是否适当的问题。上诉人全兴药业公司上诉主张，一审法院认定各项赔偿不符合国家规定标准。经查，一审法院对被上诉人罗乔秀提出的各项损失按照其提供的票据及依据相关法律规定进行认定是正确的。上诉人全兴药业公司在诉讼中未提供一审法院计算不符合国家规定标准的依据，应承担举证不力的不利后果，故对其提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于罗乔秀是否应承担责任的问题。上诉人全兴药业公司上诉主张，被上诉人罗乔秀在做工中未尽到安全注意义务，也存在过错，应承担责任。被上诉人罗乔秀在施工工地上做工受伤是事实，但上诉人全兴药业公司在诉讼中未提供证据证实被上诉人罗乔秀在施工工地做工过程中存在有过错，因此，对上诉人全兴药业公�提出的该项主张，本院不予以采纳。
另外，被上诉人罗乔秀在一审法院诉请第三人杨秀荣、杨秀招承担赔偿责任，但在诉讼中未提供证据证实其受伤系第三人杨秀荣、杨秀招造成，对此一审法院认定第三人杨秀荣、杨秀招不承担赔偿责任。被上诉人罗乔秀及第三人杨秀荣、杨秀招无异议。被上诉人叶礼文、叶礼海在二审答辩中提出应由上诉人全兴药业公司、杨秀荣、杨秀招及罗乔秀承担相应责任，但其未提出上诉，放弃权利，故对一审认定被上诉人罗乔秀及第三人杨秀荣、杨秀招不承担责任，本院予以维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人全兴药业公司的上诉请求，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费802元，由上诉人罗甸县全兴药业开发有限责任有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一六年十月九日
书记员 卢 艺