江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终490号
上诉人（原审被告）：常州大唐建设发展有限公司，住所地武进高新技术产业开发区广电东路8号8幢020室。组织机构代码：69332036-4。
法定代表人虞亚芬，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨春霞，江苏鼎国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州亚邦骏马建材有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇湖滨路。统一社会信用代码：9132041225093965IU。
法定代表人：周玉明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓，江苏常一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘芳梅，江苏常一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋建明，男，汉族，1967年11月2日出生，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：王维峰，江苏常信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王颖，江苏常信律师事务所实习律师。
上诉人常州大唐建设发展有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人常州亚邦骏马建材有限公司（以下简称亚邦公司）、蒋建明买卖合同纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大唐公司上诉请求：1、请求撤销原审法院判决，发回原审法院重审或查清事实后依法改判；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为蒋建明的行为构成表见代理，即无事实根据，也不符合表见代理的法律规定。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中蒋建明的行为不构成表见代理。一、蒋建明的行为是无权代理行为。本案中，虽然买卖合同的需方填写的是上诉人大唐公司，但签字的是蒋建明，加盖的也不是大唐公司的合同章或者公章而是所谓的项目部章，根据目前的法律规定，无论是项目经理还是项目部抑或所谓的项目负责人都不当然具有对外签订建筑材料采购的职权。项目章顾名思义只能用于工程项目联系中，而不能讲其效力等同于合同章和公章。况且大唐公司并没有雕刻使用案涉项目部章，亚邦公司也未举证证明大唐公司在具有公司效力的场合使用过案涉项目章，另外蒋建明还自认该项目章一直在他的手上持有并保管，因此无论案涉项目章的真伪如何、来源如何，都不能证明大唐公司具有与被上诉人签订案涉购销合同的行为和意思表示。而且签约时蒋建明亦未向被上诉人亚邦公司出示其代表大唐公司或受大唐公司委托订立购销合同的授权委托书。亚邦公司也未尽合理谨慎的注意义务审查蒋建明是否具有签约权利。因此，蒋建明以大唐公司的名义与被上诉人亚邦公司签订购销合同的行为是无权代理行为。二、被上诉人主观并非善意且无过失。被上诉人亚邦公司在与蒋建明签订合同时，既不审查核实蒋建明身份及有无代理权，也不向大唐公司核实确认。况且被上诉人亚邦公司作为长期从事大宗建材的供应商应知道实际施工人现象、私刻项目章现象的大量存在，更应尽到谨慎合理的注意义务，而在合同履行过程中，不仅从未向大唐公司核实也从未向大唐公司进行过对账结算，从签订合同、供货、结算以及贷款的支付都是被上诉人亚邦公司与蒋建明之间进行的，从未有过大唐公司的参与。更重要的是蒋建明作为实际施工人承包案涉惠明精密机械零星工程、国亚纺织工程、常州锦欣达纤维新材料有限公司工程外同时还承包由南京市第六建筑安装工程有限公司承建的“嘉斯顿印染工程”这个几个工程均使用的被上诉人亚邦公司的砼，并且两被上诉人在结算贷款时也是蒋建明就上述四个工程的砼款进行的总除总算。这足以证明被上诉人亚邦公司是知道蒋建明实际施工人的身份的，并且也知道其在签订案涉购销合同时认定的合同相对方就是将建明个人而不是大唐公司，更何况被上诉人亚邦公司也不存在所谓的善意无过失，其起诉上诉人不仅没有法律依据和事实依据，更是诚信的缺失。
亚邦公司辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人与我方在施工过程中签订的购销合同均加盖上诉人公司项目部印章，上诉人与蒋建明在施工过程中也确认蒋建明为该项目负责人，该事实可以确认蒋建明是上诉人的项目经理，其行为应当由上诉人承担。2.我方提供的混凝土均是用于上诉人承建的案涉工程施工所用，上诉人在案涉工程中取得了相应的工程价款，故应对案涉工程所用材料即我方提供的混凝土承担付款责任。3.我方也向上诉人开具了所有的混凝土发票。综上，蒋建明的行为系职务行为，上诉人对本案的货款及相应的违约金及本案诉讼费应承担全部责任。
蒋建明辩称，我方与上诉人就案涉工程是一个内部承包关系，同时，我方与上诉人还存在其他的债权债务关系。上诉人承担责任后，可与我方进行结算，我方尊重一审判决，目前我方正在积极与各方协商。
亚邦公司向一审法院起诉请求：1、判令大唐公司、蒋建明支付砼款1777459.06元并赔偿本公司违约金（2015年9月15日前按116471.94元计算、2015年9月16日开始计算至实际支付之日止按每月9000元计算）；2、本案诉讼费由大唐公司、蒋建明承担。
一审法院认定事实：一、2011年8月29日，蒋建明以大唐公司为需方，与亚邦公司作为供方签订了《预拌混凝土购销合同》一份，约定由亚邦公司向大唐公司销售混凝土，用于其所承建的国亚纺织、锦欣达等工程建设。次后，双方还订立补充协议、调价通知等六份，对货款支付方式、需方现场收货人等进行了约定，其中2012年3月20日的《补充约定》还约定“国亚纺织后续工程及惠明机械零星工程列入原合同工程项目”。蒋建明作为需方经办人签字，并加盖了“常州大唐建设发展有限公司102项目部”章。合同约定，每月25日为对账结算日，于次月15日前结付当月货款的70%，余款在单项工程主体结束后一年内结清；需方逾期付款满7天后，应向供方支付违约金每天300元。后双方又对付款期限进行了补充约定：于次月15日前结付当月货款的70%，余款在单项工程主体结束后的八个月之后的半年内每月平均支付（即在在工程结束后的第九个月到第十四个月，每月平均支付），六份补充协议均有蒋建明的签字，有几份也加盖了102项目部章。二、惠明机械零星工程、国亚纺织工程和常州锦欣达纤维新材料有限公司三个工程均是由大唐公司承建。2011年9月20日，常州锦欣达纤维新材料有限公司与大唐公司签订了关于《车间一、车间二施工协议》，该协议第十条第11项载明，承包人大唐公司派驻的工程负责人为蒋建明。2011年10月7日，大唐公司与蒋建明签订《工程项目合作协议》一份，约定大唐限公司承接的常州锦欣达纤维新材料有限公司车间一、车间二工程由蒋建明负责承包，自负盈亏。2013年8月18日，大唐公司向“大唐建设102项目部（蒋建明）”发出工程联系单，限期完工。三、蒋建明经办的由大唐公司承建的惠明机械零星工程、国亚纺织工程、常州锦欣达纤维新材料有限公司以及由南京市第六建筑安装工程有限公司承建的“嘉斯顿印染”工程四个工程中，均使用亚邦公司所供的砼，货款分别为：惠明机械零星工程462423.46元，国亚纺织工程3929714.94元，常州锦欣达纤维新材料有限公司工程2774995.54元，由南京市第六建筑安装工程有限公司承建的“嘉斯顿印染”工程为2082254.43元。对所供货物，亚邦公司均已开具了增值税发票并交给了蒋建明。蒋建明向法院提交的付款凭证金额为7742278元。
一审诉讼中，法院应亚邦公司的申请，在其提供了担保并交纳诉讼保全费后，裁定冻结大唐公司银行账户存款200万元。冻结当日，大唐公司六个银行账户存款为0元。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1、蒋建明是否有权代表大唐公司签订、履行《预拌混凝土购销合同》；2、欠款数额；3、逾期付款违约责任。
针对争议焦点1。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，蒋建明持大唐公司“102项目部”公章与亚邦公司订立《预拌混凝土购销合同》，向大唐公司承建的常州锦欣达纤维新材料有限公司等三个建筑工地供应建材砼，结合大唐公司在其与常州锦欣达纤维新材料有限公司之间的施工协议中明确蒋建明为其派驻的工程负责人、知道“大唐建设102项目部（蒋建明）的存在、亚邦公司向大唐公司开具增值税发票等事实，法院认为亚邦公司有理由相信蒋建明有权代理大唐公司，其代理行为有效。故亚邦公司与大唐公司订立的《预拌混凝土购销合同》以及六份补充协议、调价通知均属有效，对亚邦公司和大唐公司均有法律约束力。
针对争议焦点2。蒋建明经办的由大唐公司承建的惠明机械零星工程砼款为462423.46元，国亚纺织工程砼款为3929714.94元，常州锦欣达纤维新材料有限公司工程砼款为2774995.54元，由南京市第六建筑安装工程有限公司承建的“嘉斯顿印染”工程为2082254.43元。蒋建明向法院提交的付款凭证金额为7742278元。对于其中30万元的三张承兑汇票，亚邦公司已提交充分证据证明是与蒋建明交换了六张5万元面额的承兑汇票，并非是支付的砼款；大唐公司虽不认可，但未能提供充分证据来证明其于交付30万元汇票的同日又收到亚邦公司给付的相同金额的承兑汇票的用途，故法院认定该30万元不能计算在大唐公司支付的砼款中；对于其中的15000元现金，亚邦公司称是蒋建明支付的另外购买的砼款，不在上述砼款总额中，但未提交充分证据，法院对亚邦公司该项意见，不予认可。结合上述观点以及法院（2015）武商初字第886号民事判决书，本院认定大唐公司已支付砼款总额为7442278元，其中支付惠明机械零星工程462423.46元，支付“嘉斯顿印染”工程为2038103.12元，支付国亚纺织和常州锦欣达纤维新材料有限公司工程共计4926751.42元，尚欠亚邦公司砼款1762959.06元。
针对争议焦点3。《预拌混凝土购销合同》和补充协议约定，大唐公司应于每月25日对账结算，于次月15日前结付当月货款的70%，余款在单项工程主体结束后的八个月之后的半年内每月平均支付（即在在工程结束后的第九个月到第十四个月，每月平均支付）。亚邦公司最后一次供货是在2014年5月6日，其主张违约金从2015年9月16日开始计算违约金，符合合同约定和法律规定，法院予以支持；亚邦公司主张2015年9月16日之前的违约金，没有事实和法律依据，法院不予支持。亚邦公司要求按照合同约定的每月9000元（每天300元）计算违约金，蒋建明认为该约定过高，同意按照所欠砼款的同期银行贷款利息计算违约金。经测算，亚邦公司主张的违约金过高，法院按照大唐公司所欠砼款同期贷款利息的1.3倍计算违约金。
综上，法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护。亚邦公司、大唐公司签订的《预拌混凝土购销合同》以及作为该合同附件的《补充协议》、《调价通知书》，属于当事人真实意思的表示，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。因大唐公司未按约定支付货款，亚邦公司要求大唐公司支付货款的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方当事人约定了违约金的计算方式。经测算，该约定的违约金过分高于造成的损失，法院应蒋建明的申请予以适当减少。本案经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、常州大唐建设发展有限公司支付给常州亚邦骏马建材有限公司价款1762959.06元，并承担按照该款从2015年9月16日起至付清之日止的利息（按照中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍计算）计算的违约金，均于本判决发生法律效力之日起十日内支付给常州亚邦骏马建材有限公司；二、驳回常州亚邦骏马建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费20396元、财产保全费5000元，由常州大唐建设发展有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：蒋建明的行为是否构成表见代理。
本院认为，判断行为人的行为是否构成表见代理，应当考察两个实质要件，其一是行为人的行为在客观上是否具有代理权的表象，其二是“相对人有理由相信行为人有代理权”，即作为相对人在主观上是否善意且无过失。关于第一个实质要件，《预拌混凝土购销合同》系被上诉人蒋建明以上诉人大唐公司名义与被上诉人亚邦公司签订，蒋建明加盖了“常州大唐建设发展有限公司102项目部”章并作为经办人签字。虽然合同未盖大唐公司印章，但案涉合同标的物混凝土均用于大唐公司所承建的国亚纺织、锦欣达等工程建设，故在表象上具有代理权。关于第二个实质要件，本案中，大唐公司在与常州锦欣达纤维新材料有限公司签订的《车间一、车间二施工协议》中明确其派驻工地的项目负责人是蒋建明，大唐公司向“大唐建设102项目部（蒋建明）”发送的《工程联系单》也可以反映其认可102项目部及蒋建明的存在，且亚邦公司与大唐公司存在开具混凝土发票的关系，大唐公司所造成蒋建明有代理权的表象信号强烈。根据上述事实，应当认定亚邦公司善意且无过失，在无相反证据的情况下，亚邦公司有理由相信蒋建明可以代表大唐公司，即构成表见代理。故原审法院认定案涉买卖合同关系发生在亚邦公司与大唐公司之间，蒋建明具有代理权并无不当。综上，上诉人大唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20396元，由上诉人大唐公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔裕华
审判员 钱 锦
审判员 赵玉兵
二〇一七年四月十八日
书记员 吴 洋