上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民三（民）初字第780号
原告赵广明。
委托代理人颜青，北京长安（上海）律师事务所律师。
被告上海星鸿贸易有限公司，住所地上海市金山区朱行镇开乐大街131号。
法定代表人王岩松，总经理。
委托代理人周萍，上海祺成律师事务所律师。
原告赵广明诉被告上海星鸿贸易有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2014年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴青独任审判。因案情复杂，本院依法转为合议庭，由审判员唐军花、审判员吴青、人民陪审员袁贞康组成合议庭，审判员唐军花担任审判长，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年11月7日，被告与原告签订期限两年的劳动合同，聘请原告去位于安哥拉罗安达的溢香楼酒店担任厨师，月薪12，500元，并承诺2012年11月18日就可抵达上班。之后，被告以签证没有办下来为由，故意拖延合同的履行日期；2012年12月双方口头协商，被告从2012年12月1日起每月支付原告6，000元的补贴，直至签证办下来去安哥拉罗安达溢香楼酒家工作为止。2013年3月18日，原告至安哥拉罗安达，被告骗取了原告的护照，强迫原告在红星酒楼工作，且未与原告重新签订劳动合同。2013年3月23日，原告因工作劳累，在厨房摔倒，被烫伤了腿和脚部，被告未帮原告治疗还强迫原告带伤劳动，而且被告不及时发放工资，不依法支付加班工资。原告多次向被告提出口头辞职，被告均不同意。2013年10月4日，原告以短信的方式向被告辞职，并于2013年11月5日离职。合同解除后被告克扣了原告工资、护照。2013年12月2日原告向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2014年1月24日作出金劳人仲（2013）办字第1402号裁决书。原告不服，诉至本院，要求判令被告：1、支付2013年3月18日至2013年11月4日克扣的工资39，890.04元及100%赔偿金39，890.04元；2、支付2013年3月18日至2013年11月4日休息日加班工资76，481.83元及100%赔偿金76，481.83元；3、支付2013年3月18日至2013年11月4日法定节假日加班工资12，547.71元及100%赔偿金12，547.71元；4、支付未签合同的双倍工资167，016.54元；5、支付解除合同的经济赔偿金91，849.8元；6、补缴2013年3月18日至2013年11月4日的社会保险；7、支付因被告克扣原告护照产生的误工费（2013年11月5日至11月22日共17天）10，157.67元及3倍违约金30，473.01元；重新办理护照（路费400美元、护照证件费65美元、回国机票1，600美元）费用共计2，065美金，及3倍违约金6，195美金（以人民币与美元汇率6：1计算）；8、支付2013年3月18日至2015年3月17日工资损失300，000元及3倍违约金900，000元；9、三日内返还原告护照；10、支付一个月带薪休假12，500元及三倍赔偿金37，500元；11、支付办理无犯罪记录法律公证文书经济损失（证件费100元、翻译费200元、路费700元）1，000元及三倍赔偿金3，000元；12、支付2013年3月18日至2013年11月16日电话费用500元及三倍违约金1，500元。庭审中，原告变更第一项诉讼请求，变更为要求判令被告支付2013年3月18日至2013年11月4日克扣的工资61，400元及100%赔偿金61，400元；变更第五项诉请，变更为要求判令支付解除合同的经济补偿金16，667元。
被告辩称，原、被告双方系劳务关系，不受劳动法的调整，且原告的诉请没有法律依据，被告仅欠原告劳务费5，383元，因原告不辞而别未能支付，故被告不同意原告诉请。
原告为证明其主张，向本院提供下列证据：
1、金劳人仲（2013）办字第1402号裁决书，证明经过仲裁前置；
2、护照、旅行照收据，证明原告重新办理护照旅行照的费用；
3、短信打印三页，证明2013年3月18日原告拿到护照，4月1日原告向被告催讨工资，10月份原告被迫向被告提出辞职，被告回复“知道了”；
4、菜单复印件、名片复印件，证明原告在安哥拉上班的地点是红星酒楼，而不是合同约定的溢香楼酒店；
5、机票复印件，证明原告回国的具体日期是2013年11月22日；
6、劳务聘用合同，证明原、被告之间的关系，双方对工资等有过相关约定；
7、金劳人仲（2013）办字第1402号仲裁庭审笔录，证明被告在仲裁审理时已经承认原告被派遣至安哥拉的红星酒店工作，担任厨师一职，双方存在劳动事实，被告也认可原告烫伤事实的存在；
8、被告与被告公司员工张焱新签订的劳动合同，证明派遣酒店是溢香楼酒店，被告存在没有如实告知的行为；
9、2013年11月14日原告与王岩松的谈话录音及录音文字材料，证明原被告劳动关系存续期间，被告存在扣押原告护照、克扣工资、不让原告休息的事实。
经质证，被告对证据1予以认可；证据2的真实性予以认可，但认为双方约定了护照由被告保管两年，原告自行离职回国重新办理护照的费用，不应由被告承担；证据3真实性无法核实，对待证事实不予认可；证据4真实性没有异议，称合同虽约定的是溢香楼酒店，但这只是拟定的名称，后来开张的酒店名称是红星酒楼，两个实际是一家酒楼，原告对此知情且未提出异议；证据5的真实性没有异议，但认为不应由被告承担；证据6的真实性没有异议，认为双方是劳务关系；证据7真实性没有异议，但认为笔录的内容证明原被告是劳务关系，而不能证明双方存在劳动事实关系；证据8的真实性不予认可，原告未提供原件；证据9真实性予以认可，但认为录音不能证明被告扣押原告护照以及存在加班的情况，且录音中只有原告11月4日说“不做了”，不能证明原告当天是否工作。
被告为证明其主张，向本院提供下列证据：
10、收条1份、7份网上交易回单，证明被告向原告支付劳务费84，167元，原告在安哥拉还向被告借了700美元的生活费（以人民币与美元汇率6：1计算），被告已支付原告的劳务费总计88，367元；
11、证明及证明人的相关证件，证明红星酒楼的工作时间；
12、考勤表，证明原告不存在加班情况。
经质证，原告对证据10真实性予以认可，确认收到84，167元，对700美元的生活费不予认可；证据11的真实性不予认可，认为证人未出庭作证且与被告有利害关系；证据12真实性不予认可，认为系被告单方制作，是伪造的。
经审核，证据1、4-7，本院予以采信；证据2真实性予以确认，该证据仅能证明办理护照的相关费用，本院对该待证事实予以认可；证据3系原告自行整理的短信，被告对真实性不予认可，本院不予采纳；证据8原告未提供原件，本院不予采纳；证据9真实性予以确认，被告抗辩该证据不能证明被告扣押原告护照以及加班的情况，本院认为从录音内容看，不能证明被告扣押原告护照的情况，但被告陈述过的工作时间存在加班情况，本院对被告的抗辩不予采信，对该证据予以采纳；证据10真实性予以确认，原告认可收到84，167元，本院予以采纳，至于被告称原告借了700美元的生活费，但未提供证据，本院不予采信；证据11被告证人未出庭作证，原告对证明不予认可，本院不予采纳；证据12，原告对真实性不予认可；根据被告在仲裁时的陈述，原告工作期间每月休息2天，节假日按国内的时间休息，被告的陈述与考勤表存在矛盾，在原告明确否认的情况下，本院对该证据不予采信。
根据上述采信的证据及原、被告陈述，本院对本案事实认定如下：2012年11月7日，原告与王自东签订了劳务合同，合同落款处除甲方王自东签名外，另加盖有上海星鸿贸易有限公司即被告的印章。该合同约定，被告根据其在安哥拉罗安达溢香楼酒家的要求，雇佣赵广明到安哥拉罗安达从事厨师工作，雇佣期限为2年，被告负责办理赵广明到安哥拉罗安达的工作签证、机票及工作期满后的回国机票。被告定期支付赵广明工资，每月人民币12，500元，以人民币汇入赵广明账户或国内家属账户，被告可借给少量生活费，每月工资在30日前发放，从赵广明到安哥拉之日起开始计算。赵广明严格履行本合同的全部条款，服从被告治理职员的领导和工作安排，严格遵守并执行被告制定的有关规章制度和纪律要求，如有违法违纪行为，应接受被告按规定作出相应的处理和处罚。双方任何一方违约，造成本合同不能完全履行，由违约方承担责任，违约方必须赔偿违约金、给双方造成的经济损失。
另查，赵广明于2013年3月18日抵达安哥拉，于2013年11月22日离开安哥拉回国。
另查，2013年12月2日，原告向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、支付2013年3月18日至2013年11月4日克扣的工资39，890.04元及100%赔偿金39，890.04元；2、支付2013年3月18日至2013年11月4日休息日加班工资76，484.83元及100%赔偿金76，484.83元；3、支付2013年3月18日至2013年11月4日法定节假日加班工资12，547.71元及100%赔偿金12，547.71元；4、支付因被告克扣起诉人护照产生的误工费（2013年11月5日至11月22日共17天）10，157.67元及3倍违约金30，473.01元；重新办理护照等共计2，065美金及3倍违约金6，195美金；5、支付违反合同约定的赔偿金2013年3月18日至2015年3月17日工资损失300，000元及3倍违约金900，000元；6、支付未签合同的双倍工资167，016.54元；7、支付解除合同的经济赔偿金91，849.8元；8、补缴2013年3月至2013年11月的社会保险。被告于2013年12月16日向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会提出反申请请求，要求原告支付：1、签证费25，000元、机票费1，800美元；2、酒店直接经济损失30，000美元。该会于2014年1月24日作出裁决：一、被告支付原告2013年3月18日至2013年11月4日工资差额10，475.86元；二、被告为原告补缴2013年4月至2013年10月期间缴费基数过渡的三险城镇社会保险费6，135.4元；三、原告将个人应补缴的社会保险费1，478.4元交给被告；四、对原告的其他仲裁请求不予支持；五、对被告提出的反申请请求，不予支持。原告不服，诉至本院。
本院认为，发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张，有提供相应证据的责任。
根据相关规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，双方当事人对基于劳务聘用合同而建立的是否系劳动关系存在争议。尽管该合同的名称不是劳动合同，但落款一方为劳动者，另一方为被告，且实际履行权利、义务的也是被告而非王自东个人，故双方符合劳动关系的主体资格。从权利、义务内容看，原告为被告提供劳动，被告向原告支付劳动报酬并要求其遵守各项规章制度和劳动纪律，即对原告的劳动过程进行了管理，故双方之间存在管理与被管理的关系，双方形成的法律关系符合劳动关系的特征，双方签订的劳务聘用合同实质为劳动合同，应受相关法律的调整。根据《劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，双方当事人虽在2012年11月7日订立了聘用合同，但约定自原告抵达安哥拉之日起开始履行权利义务，双方劳动关系建立时间为2013年3月18日，鉴于原告提供2013年11月4日录音证明其工作至2013年11月4日，被告未提供证据证明原告工作至11月3日，本院对原告有关其工作至2013年11月4日的主张予以采信。
第一、关于要求支付克扣工资的诉请。根据法律规定，劳动者提供正常劳动的，用人单位应及时足额支付劳动者报酬。如上所述，2013年3月18日双方建立劳动关系，根据双方聘用合同的约定，原告月薪为12，500元，现原告主张被告在2013年3月18日前支付的款项系给其等待签证的补贴，但未提供相应的证据予以证明。而从2012年12月29日收条记载内容看，被告支付原告的5，000元系预付工资而非补贴，故本院对被告有关上述款项应计入与原告工资的主张，予以采信。被告未提供证据证明其曾支付原告700美元，本院对此不予采信；根据被告提供的支付凭证，被告已支付原告工资总额为84，167元。据此计算，2013年3月18日至2013年11月4日期间，被告应支付原告工资93，821.83元，扣除被告已支付的金额，差额9，654.83元应及时补足。原告要求支付100%赔偿金，但未提供证据证明该事项经过劳动行政部门责令限期支付，且存在逾期不支付的情况，本院对此不予支持。
第二、关于要求支付加班和节假日工资的诉请。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告主张其在安哥拉工作期间被告要求其在休息日、法定节假日均加班，并提供了录音作为证据，完成了加班事实存在的初步举证。被告对录音的真实性予以认可，但否认存在加班事实，鉴于被告在仲裁中自认原告每月休息2天，节假日休息，而被告提供的考勤表与被告自述存在矛盾，本院对被告的抗辩不予采纳。在劳动者完成初步举证的前提下，用人单位未提供充分有效的证据证明不存在加班情况，应承担相应的法律后果。原告工作时间为2013年3月18日至2013年11月4日，被告应支付该期间的加班和节假日工资。原告未提供证据证明被告未支付加班工资和节假日工资差额经过劳动行政部门责令限期支付，且存在逾期不支付的情况，本院对原告要求支付100%赔偿金的诉请不予支持。
第三、关于要求支付未签合同双倍工资的诉请。原、被告双方签订的劳务聘用合同实际为劳动合同，双方已存在劳动合同，且履行权利义务的主体未发生变化，故原告以实际工作酒店、签证单位与工作单位不一致主张双方未签订劳动合同缺乏依据，本院对其要求支付未签劳动合同双倍工资的请求不予支持。
第四、关于要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉请。根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告未提供证据证明其以《劳动合同法》第三十八条上列明的情形为由向被告提出辞职，庭审中原告自述，原告于2013年11月22日从安哥拉回国未与被告达成一致意见，综上，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求本院不予支持。
第五、关于要求被告补缴2013年3月18日至2013年11月4日社会保险的诉请，不属于人民法院处理范畴，本院对此不予处理。
第六、关于要求支付误工费及重新办理护照等费用的请求。原告自2013年11月5日起未再向被告提供劳动，其要求支付2013年11月5日至11月22日期间误工费无法无据，本院不予支持。至于重新办理护照等支出的费用，因原告未告知被告其回国事宜，也无证据证明被告拒不归还其护照，故原告要求被告支付重新办理护照的费用依据不足，本院不予支持。综上，原告上述请求缺乏依据，故其要求支付3倍赔偿金的请求亦无依据，本院不予支持。
第七，关于支付违反合同赔偿金的诉请。因2013年3月18日至2013年11月4日的工资，原告在第一项请求中提出，本院已做处理，现被告第八项诉请中再次要求支付该期间工资损失系重复请求，本院不做重复处理。2013年11月5日起，原告不再为被告提供劳动，故其要求支付2013年11月5日至2015年3月17日工资损失缺乏依据，本院不予支持。同理，原告要求支付上述期间工资损失的3倍赔偿亦缺乏依据，本院不予支持。
第八，关于原告提出的第九至十二项诉请，未经过仲裁前置处理程序，本院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告上海星鸿贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告赵广明2013年3月18日至2013年11月4日的工资差额9，654.83元；
二、被告上海星鸿贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告赵广明2013年3月18日至2013年11月4日的休息日加班工资75，862.06元；
三、被告上海星鸿贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告赵广明2013年3月18日至2013年11月4日的法定节假日工资差额6，896.55元；
四、驳回原告赵广明的其他诉讼请求。
如果被告上海星鸿贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由被告上海星鸿贸易有限公司，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 唐军花
审 判 员 吴 青
人民陪审员 袁贞康
二〇一四年九月五日
书 记 员 陈笑辉
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第十条……
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。