甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘行终453号
上诉人（原审原告）河南省道诚机械设备清洗有限公司。
法定代表人卜海云，该公司董事长。
委托代理人岳明全，甘肃昶泰律师事务所律师。
委托代理人李方，甘肃昶泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嘉峪关市人力资源和社会保障局,住所地：嘉峪关市和诚西路人事局综合楼。
法定代表人侯强，该局局长。
委托代理人吴广宇，该局劳动人事争议仲裁院院长。
被上诉人（原审第三人）牛会杰。
委托代理人侯平，甘肃永千汇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）宋亚辉。
上诉人河南省道诚机械设备清洗有限公司（以下简称河南道诚公司）因诉嘉峪关市人力资源和社会保障局（以下简称嘉峪关市人社局）社会保障行政确认一案，不服酒泉市中级人民法院(2015)酒行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南道诚公司的委托代理人岳明全、被上诉人嘉峪关市人社局的出庭负责人吕文吉、委托代理人吴广宇、原审第三人牛会杰的委托代理人侯平、原审第三人宋亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年5月7日，甘肃东兴铝业有限公司嘉峪关分公司与河南省道诚公司签订《嘉北铝电锅炉尾部受热面除焦清洗及烟气脱硫吸收塔除雾器清洗维修合同》，将嘉北铝电锅炉尾部受热面除焦清洗及烟气脱硫吸收塔除雾器清洗维修发包给道诚机械公司，开工日期为2015年1月6日，竣工日期为2015年12月31日。王治安2015年进入道诚机械公司工作，担任清洗吸收塔除雾器设备清洗维护工作，双方未签订书面劳动合同，2015年6月16日18时王治安在甘肃东兴铝业公司嘉峪关分公司发电三分厂清洗4号脱硫吸收塔除雾器时从平台摔落致死，2015年6月16日经酒钢医院居民死亡医学证明书诊断王治安死亡原因为高空坠落摔伤致呼吸心脏骤停。王治安之妻牛会杰于2015年6月25日向嘉峪关市人社局提出工伤认定申请，称2015年6月16日18时许，其丈夫王治安在能源中心发电三分厂4号脱硫吸收塔清洗除雾器时，从平台上摔落经抢救无效死亡。被告嘉峪关市人社局对第三人宋亚辉进行了调查，并从酒钢公司能源中心调取了相关证据，于2015年8月18日根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定作出嘉人社认工字〔2015〕161号《嘉峪关市职工认定工伤决定书》，认定王治安所受伤害为工伤。嘉峪关市人社局2015年8月18日向河南道诚公司、王治安进行了送达。原告河南道诚公司称自己2015年11月3日收到工伤认定决定书，不服该决定于2015年11月12日起诉。
另查明，河南道诚公司经营范围为生产销售：清洗机、工业电器；高分子材料、纳米材料、化学合成材料（不含化学危险品）、防灭火材料、矿山安全技术研发、技术咨询服务；销售：高压泵、电力设备、矿山设备及配件、压力容器、管道安装、检修维护清洗、特种防腐保温。安全生产许可范围为生产销售：高压泵、清洗机械、高压管、电力设备安装、检修维护清洗；特种防腐保温、电力设备开发、矿山设备及配件、矿山安全技术研发、技术咨询服务；销售：特种工具、化学合成材料（不含化学危险品）、高分子材料、纳米材料（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。甘肃东兴铝业公司嘉峪关分公司发电三分厂资产由酒钢公司能源中心负责管理。
一审法院经审理认为，嘉峪关市人社局是嘉峪关市区域内职工工伤认定的职能部门，其被告主体适格。本案中，各方当事人对王治安死亡事实均无异议。本案争议焦点问题有两点：一是嘉峪关市人社局将河南道诚公司确认为涉诉工伤认定中的用人单位是否正确；二是嘉峪关市人社局作出工伤认定事实是否清楚，程序是否合法。
本案中，被告从酒钢公司能源中心调取的河南道诚公司招标项目资料、合同等证据，与第三人宋亚辉申请依法调取的增值税发票等证据能够相互印证，虽原告对以上证据的客观真实性有异议，予以否认，但未提供充分证据进行反驳。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定,认定第三人宋亚辉系原告道诚机械公司职工，原告授权宋亚辉代表原告公司参加酒钢集团公司及所属单位招投标项目及签订履行合同事宜，第三人牛会杰之夫王治安系宋亚辉雇佣，并接受第三人宋亚辉管理以及为原告公司劳动工作。原告诉称宋亚辉不是其公司工作人员，该清洗维修项目与原告公司无关的理由不能成立。道诚机械公司应为承担工伤保险责任的单位，嘉峪关市人社局将道诚机械公司确认为涉诉工伤认定中的用人单位符合法律规定。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”嘉峪关市人社局在工伤认定行政程序中依法向原告送达了举证通知书，宋亚辉受原告道诚机械公司的委托，负责王治安工亡的全部事宜，并依法向被告提供王治安死亡事故系工亡的证据，嘉峪关市人社局举示证人证言、调查笔录、事故调查报告等证据能够形成证据链，证明王治安是工作时间在工作场所内，因工作原因受到事故伤害。据此，嘉峪关市人社局认定王治安在道诚机械公司承包的工地干活时死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形，原告诉称被告在没有核实王治安是否为原告职工情况下径行作出工伤决定的理由与事实不符，理由不能成立。嘉峪关市人社局在工伤认定程序中，依据牛会杰递交的工伤认定申请受理该工伤认定，依照法律规定履行了通知举证、调查询问、认定、送达等程序，虽在工伤认定的调查取证阶段，调查人为ＸＸ、谢杨，ＸＸ具有执法主体资格证，谢杨担任记录，谢杨没取得行政执法资格证参与对第三人宋亚辉的调查，不符合《工伤认定办法》第十条之规定，确有不妥之处，但ＸＸ具有执法资格证，谢杨参与调查系程序瑕疵，并未对原告的实体权益造成损害，应认定该调查程序合法，故被告作出的工伤认定符合法定程序。
综上所述，嘉峪关市人社局认为王治安因工死亡的事实清楚、程序合法、法律适用正确。原告道诚机械公司的诉讼理由不能成立，请求不予支持。依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项、《工伤保险条例》第十九条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告河南省道诚机械设备清洗有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南省道诚机械设备清洗有限公司负担。
上诉人河南道诚公司上诉称，一、一审法院认定基本事实不清。王治安与上诉人不存在劳动关系，其应与发包人之间存在劳动关系。本案事实是原审第三人宋亚辉先与发包人沟通，要求承揽工程，宋亚辉按照发包人的要求寻找有资质的公司。宋亚辉联系上诉人后，上诉人将公司的资质、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证复印件交给原审第三人宋亚辉。2015年6月，发包人通过上诉人账号退还保证金，上诉人之后又将钱转给宋亚辉。涉案工程实际上是宋亚辉私刻上诉人印章，冒用上诉人名义承包，不是上诉人承包。上诉人直到2015年10月底收到被上诉人邮寄的《工伤认定决定书》后，才知道发生了安全生产事故。在工伤认定程序中，上诉人从未参与。宋亚辉私刻上诉人公司印章与发包人签订合同，在本案事故发生后，宋亚辉用伪造的印章加盖工伤认定申请表，冒充法定代表人签字，同意工伤认定。二、一审法院适用法律错误。一审法院仅依据宋亚辉提交的伪造的授权委托书、合同等证据，认定宋亚辉、王治安是上诉人的职工属于适用法律严重错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定劳动关系存在应综合多种证据，本案上诉人并未给宋亚辉、王治安发放过工资，未缴纳社会保险费，未对其进行管理，足以证明其不是上诉人的员工。三、被上诉人作出的工伤认定违反法定程序。本案工伤认定申请表的时间和宋亚辉提供的授权委托书的时间出现矛盾。本案在无法确定王治安与上诉人之间是否存在劳动关系的情况下，被上诉人即作出工伤认定，违反工伤认定的法定程序。被上诉人调查过程中，两个调查人员中一人没有执法资格，违反《工伤认定办法》第十条的规定，属于程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人嘉峪关市人社局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人牛会杰、宋亚辉的答辩意见与被上诉人嘉峪关市人社局意见一致。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明：被上诉人嘉峪关市人社局一审提供的其对原审第三人宋亚辉所作调查笔录中，调查人员谢杨不具备执法资格，该证据不符合《工伤认定办法》第十条的规定，违反法定程序。一审法院认为该证据存在程序瑕疵，认定为有效证据不当，依法予以纠正。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（一）项的规定，该证据不予采信。
二审庭审时，上诉人提交三份证据：1、上诉人的新营业执照，颁发时间2016年4月18日，证明宋亚辉私刻公章；2、3张农业银行账户交易明细回单和1张收据，证明涉案工程不是上诉人承包，宋亚辉不是上诉人的员工；3、上诉人使用的公章、法人章、财务专用章及最新备案的公章样式，证明宋亚辉私刻上诉人公章、法人章，涉案工程实际由宋亚辉承包，与上诉人无关。被上诉人嘉峪关市人社局发表质证意见，认为本案工伤认定决定在2016年4月18前作出，证据1与本案无关联；证据2与本案无必然联系，一审已经查明上诉人承包了涉案的清洗维修工程，其在之后返还5万的款项与工伤认定事实无关；证据3与本案无关，对于印章是否真实，一审当时存有异议未提出鉴定，三枚不同印章可在事后制作、备案，该证据与本案无关联。原审第三人牛会杰和宋亚辉质证意见与嘉峪关市人社局意见一致。本院对上述证据认证如下：证据2的形成时间均在上诉人一审起诉前，不属于新证据。证据1和证据3与其待证目的无关联，不予采信。
本院认为，本案争议的焦点是：一、王治安与上诉人河南道诚公司是否存在劳动关系；二、被上诉人嘉峪关市人社局作出的被诉工伤认定决定是否合法。
一、关于王治安与上诉人河南道诚公司是否存在劳动关系的问题。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）中规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，被上诉人嘉峪关市人社局作为嘉峪关市区域内职工工伤认定的职能部门，有权在工伤认定程序中，就上诉人河南道诚公司与王治安之间是否存在劳动关系作出认定。劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被上诉人嘉峪关市人社局在工伤认定程序中从酒钢公司能源中心调取了河南道诚公司招标项目资料，包括机构代码证、营业执照、资质证书，授权原审第三人宋亚辉全权办理招标事宜的授权委托书、与甘肃东兴铝业有限公司嘉峪关分公司签订的清洗维修合同等证据，上述证据与原审第三人宋亚辉申请一审法院调取的上诉人与甘肃东兴铝业有限公司嘉峪关分公司之间的增值税发票、财务往来票据等证据能够相互印证，上诉人亦在上诉状中承认“上诉人将公司的资质、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证复印件交给原审第三人宋亚辉”。据此可以证实上诉人授权宋亚辉代表其参加酒钢集团公司及所属单位招投标项目,上诉人承包了甘肃东兴铝业有限公司嘉峪关分公司的清洗维修项目。根据被上诉人嘉峪关市人社局提交的上诉人授权宋亚辉处理王治安工亡事宜的委托书，伤亡事故调查报告、王治安生前工友牛相钱、牛朝峰的证人证言等证据，结合一、二审庭审调查，原审第三人宋亚辉均承认王治安系其员工，接受其管理，为上诉人提供属于其营业范围的清洗吸收塔除雾器设备清洗维护工作，工资在上诉人向其支付后，其向王治安支付，上述证据可以证实，原审第三人宋亚辉系上诉人河南道诚公司职工，原审第三人牛会杰之夫王治安系宋亚辉雇佣，并接受第三人宋亚辉管理，为上诉人公司工作。综上，可以认定王治安与上诉人之间存在劳动关系，被上诉人嘉峪关市人社局认定王治安系上诉人河南道诚公司职工事实清楚，证据充分。关于上诉人提出涉案工程系原审第三人宋亚辉私刻上诉人印章，冒用上诉人名义承包，上诉人与王治安不存在劳动关系的上诉理由。上诉人河南道诚公司在二审期间向本院提交书面的司法鉴定申请书，请求对人社局提供的证据材料中上诉人印章的真伪性予以鉴定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”上诉人在一审举证期限内未提出鉴定申请，在二审期间提出鉴定申请，不符合上述法律规定。据此，上诉人未提供充分证据予以证实其主张，该抗辩理由不能成立。
二、关于被上诉人嘉峪关市人社局作出的被诉工伤认定决定是否合法的问题。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，原审第三人牛会杰之夫王治安2015年进入上诉人河南道诚公司工作，负责清洗吸收塔除雾器设备清洗维护工作，双方未签订书面劳动合同。2015年6月16日18时，王治安在甘肃东兴铝业公司嘉峪关分公司发电三厂清洗4号脱硫吸收塔除雾器时从平台摔落致死。2015年6月16日，经酒钢医院居民死亡医学证明书诊断王治安死亡原因为该空坠落摔伤致呼吸心脏骤停。据此，王治安受伤属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，被上诉人嘉峪关市人社局认定工伤符合上述规定。关于被上诉人嘉峪关市人社局作出本案工伤认定决定程序是否合法的问题。上诉人提出其在工伤认定程序中未参与，第三人宋亚辉私刻印章出具了代表上诉人处理王治案工伤死亡认定的授权委托书的问题。因上诉人对此并未提供有效证据予以证实，该主张不能成立。本案中，嘉峪关市人社局在受理原审第三人牛会杰递交的工伤认定申请后，依法向上诉人送达了举证通知书。第三人宋亚辉受上诉人委托，负责王治安工亡的全部事宜，并依法向被上诉人提供王治安死亡事故系工亡的证据，嘉峪关市人社局履行了通知举证、调查询问、法定期限作出工伤认定决定、送达等程序。在上述程序中，被上诉人嘉峪关市人社局于2015年8月18日对宋亚辉作调查笔录时，调查人员中一人不具备行政执法资格，违反《工伤认定办法》第十条的规定。该调查程序虽存在轻微违法，但根据被上诉人嘉峪关市人社局提交的上诉人授权宋亚辉处理王治安工亡事宜的委托书，伤亡事故调查报告、王治安生前工友牛相钱、牛朝峰的证人证言等证据，可以证实王治安系上诉人河南道诚公司职工。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。故，本案被诉工伤认定决定程序轻微违法。
综上，上诉人关于被上诉人嘉峪关市人社局调查程序违反法定程序的上诉理由成立，被上诉人作出的嘉人社认工字〔2015〕161号嘉峪关市职工认定工伤决定事实清楚，结果正确，但程序违法，予以确认。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销酒泉市中级人民法院(2015)酒行初字第28号行政判决；
二、确认被上诉人嘉峪关市人力资源和社会保障局2015年8月18日作出的嘉人社认工字〔2015〕161号职工认定工伤决定违法。
一、二审案件诉讼费各50元，由被上诉人嘉峪关市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 江
审 判 员 姚振勇
代理审判员 赵静莉
二〇一七年三月十六日
书 记 员 戴蕴鹏
附：本判决适用的相关法律法规和司法解释
1、国务院《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
2、人力资源和社会保障部《工伤认定办法》
第十条社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务的证件。
3、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。