北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第09799号
上诉人（原审原告）北京半岛明珠餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园南路19号。
法定代表人利永周，董事长。
委托代理人唐泽光，北京市金栋律师事务所律师。
委托代理人孙玲，北京市金栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈兵，男，1958年11月17日出生。
上诉人北京半岛明珠餐饮有限公司（下称半岛公司）因与被上诉人陈兵劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第09979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长、法官王奔、法官常洪雷参加的合议庭，于2015年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人半岛公司的委托代理人唐泽光、被上诉人陈兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
半岛公司在一审中起诉称：半岛公司与陈兵之间不存在劳动关系，属于劳务关系。半岛公司为餐饮服务企业，主营业务是为客人提供午餐和晚餐服务。招用值班人员包括陈兵目的是晚上值班，避免火灾或财务丢失。夜间值班人员为两人，每隔两小时巡视一次，可以间歇休息。招录陈兵时其有正常工作，白天在其他单位工作，晚上到半岛公司处值夜班，且两班轮值，不影响其白天工作，录用陈兵时谈好双方为劳务关系，故未签订劳动合同。陈兵一直在原工作单位交纳社保，什么时间从原工作单位离职，以及是否又到其他单位上正常班，陈兵未告知半岛公司，也未向半岛公司提出过订立劳动合同。在半岛公司主动提出与其签订书面合同时，陈兵开始以各种理由搪塞，拒绝签订书面合同，为此半岛公司才辞退陈兵。值夜班人员为两组，每组两个人，两组人员轮流值班，隔一天值一次夜班，所以陈兵不可能每到节假日都值班。而且值夜班和白天正常工作有差别，大部分时间可以休息，不能视为值班期间都在工作。根据相关法律规定，必须连续工作满一年以上才有年休假。陈兵到半岛公司处上班前，一直办理失业，到半岛公司处工作12个月以后才享受年假工资。另外陈兵提供的说明是工龄有31年，但是陈兵具体工作时间不到20年，中间有失业的时间，而且证明没有反映出其从1986年就一直持续工作，对于年假计算标准按照每年15天计算，半岛公司是有异议的。陈兵是2014年1月才到职介中心存档，对于存档以及证明是陈兵有意去做的。职介中心出具的31年工龄的证明是欠妥当的。即使双方是劳动关系，双方解除劳动关系也是因为陈兵不签订合同，不能按照违法解除处理。
陈兵于2014年5月13日诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字[2014]第7310号裁决书，裁决：1.陈兵与半岛公司2011年3月4日至2014年4月26日期间存在劳动关系；2.半岛公司支付陈兵2012年5月至2014年期间法定节假日加班工资901.14元；3.半岛公司支付陈兵2011年3月4日至2014年4月26日期间未休年休假工资6758.61元；4.半岛公司支付陈兵违法解除劳动关系赔偿金11433.31元；5.驳回陈兵的其他仲裁请求。半岛公司不服裁决，诉至一审法院，请求法院判决：1.半岛公司与陈兵2011年3月4日至2014年4月26日期间不存在劳动关系，为劳务关系；2.半岛公司无需向陈兵支付2012年5月至2014年4月期间法定节假日加班工资901.14元；3.半岛公司无需向陈兵支付2011年3月4日至2014年4月26日期间未休年假工资6758.61元；4.半岛公司无需向陈兵支付违法解除劳动关系赔偿金11433.31元。
陈兵在一审中答辩称：不同意半岛公司的诉讼请求。2011年3月4日上午10：00，陈兵按照电话预约的时间到半岛公司处行政办公室面试，当时是刘主任接待的陈兵，谈话内容是：“1.本单位不给上保险，如果自己不上保险不能录用，如上了保险出示上保险的证明材料；2.工资1500元/月；3.工作时间是晚21：00-次日早9：00，隔一天上一天，上12小时休36小时；4.工作内容是根据值班经理的指示关闭不同部位的灯，之后和值班经理逐项逐屋检查水、电、气，之后锁门，夜间每2小时检查一次，并详细记录。早上7：40开启员工通道门，8：40开启剩下的门。如果周六周日有婚宴，要与9：00上早班的服务员进行物品交接手续；5.工作期间不许睡觉。”2011年3月4日晚上21：00，陈兵到岗上班。2011年3月4日至2014年4月26日陈兵未在其他单位工作过。签订劳动合同不应由劳动者个人主动提出。2014年4月24日，半岛公司突然向陈兵提出签订劳动合同，故陈兵询问半岛公司此行为有何目的。2014年4月27日，半岛公司又找陈兵谈了一次，陈兵要求找高层领导，之后半岛公司就直接给陈兵出具了解除劳务合同证明，陈兵当时未签字，之后半岛公司将解除劳务合同证明邮寄给陈兵。陈兵从入职开始，接受半岛公司管理，尽职尽责，而且还提出多项改进措施。
一审法院审理查明：陈兵主张其于2011年3月4日入职半岛公司处，双方未签订劳动合同，月平均工资为1633.33元，职务为值班员，最后工作至2014年4月26日。2014年4月27日半岛公司向其送达《解除劳务合同证明（通知书）》，主要内容为“为规范公司管理，北京半岛明珠餐饮有限公司多次要求与您签订用工合同，但您一再拒绝。为此，公司研究决定，从即日起解除双方的劳务关系，劳务报酬结清至2014年4月25日。”陈兵于2014年5月13日诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字[2014]第7310号裁决书，裁决：1.陈兵与半岛公司2011年3月4日至2014年4月26日期间存在劳动关系；2.半岛公司支付陈兵2012年5月至2014年4月期间法定节假日加班工资901.14元；3.半岛公司支付陈兵2011年3月4日至2014年4月26日期间未休年休假工资6758.61元；4.半岛公司支付陈兵违法解除劳动关系赔偿金11433.31元；5.驳回陈兵的其他仲裁请求。
一审法院判决认定：关于原裁决确认陈兵与半岛公司2011年3月4日至2014年4月26日期间存在劳动关系，半岛公司主张双方系劳务关系，但未提供相关证据，应认定双方系劳动关系。关于原裁决2012年5月至2014年4月期间法定节假日加班工资901.14元，因上述期间半岛公司有4天法定节假日加班，而半岛公司未提供已支付加班费的证据，故应支付法定节假日加班工资。关于原裁决2011年3月4日至2014年4月26日期间未休年休假工资6758.61元，陈兵虽提供朝阳区职业介绍服务中心出具的证明，证明社保系统中记载其工龄为31年4个月，经半岛公司申请该院调取的朝阳区职业介绍服务中心的陈兵档案资料显示，2013年12月26日陈兵登记为自谋职业、自主创业和灵活就业人员，故陈兵系以此身份持续缴纳社会保险，但不能证明陈兵连续工作。故陈兵应从2012年3月4日享受每年5天带薪年休假。半岛公司未提供已经安排陈兵休年假或已经支付未休年假工资的证据，故应支付陈兵2012年3月4日至2014年4月26日期间未休年假工资。关于原裁决违法解除劳动关系赔偿金11433.31元，半岛公司主张要求与陈兵签订合同而陈兵拒绝，故无需支付。但按法律规定应自用工之日起一个月内提供书面通知劳动者签订劳动合同，而劳动者拒绝签订的，可以书面通知终止劳动关系，无需支付经济补偿金，但半岛公司的行为不符合相关法律规定。半岛公司与陈兵解除劳动关系，无事实与法律依据，应认定系违法解除劳动关系，应支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十七条之规定，判决：1.半岛公司与陈兵于2011年3月4日至2014年4月26日期间存在劳动关系；2.半岛公司于判决生效之日起7日内支付陈兵2012年5月至2014年4月期间法定节假日加班工资901.14元；3.半岛公司于判决生效后之日起7日内支付陈兵2012年3月4日至2014年4月26日期间未休年假工资1501.91元；4.半岛公司于判决生效之日起7日内支付陈兵违法解除劳动关系赔偿金11433.31元；5.驳回半岛公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
半岛公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、半岛公司与陈兵之间不存在劳动关系，属于劳务关系。招用值班人员包括陈兵的目的是晚上值班，避免火灾或财物丢失。夜间值班人员为两人，每隔两小时巡视一次，可以间歇休息。招录陈兵时其有正常工作，白天在其他单位工作，晚上到半岛公司值夜班，且两班轮值，不影响陈兵白天工作，录用陈兵时已谈好双方是劳务关系，故未签订劳动合同。陈兵一直在原单位交纳社保，何时从原单位离职，以及是否又在其他单位上正常班，未告知半岛公司。在半岛公司主动提出与陈兵签订书面合同时，陈兵开始以各种理由搪塞并拒绝签订书面合同，故半岛公司辞退陈兵。一审判决认定半岛公司与陈兵2011年3月4日至2014年4月26日期间存在劳动关系，与客观事实不符。二、即使法院认定半岛公司与陈兵之间系劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，企业要求签订书面合同，而职工不同意签订的，企业有权解除合同。半岛公司在2014年4月24日、4月27日要求与陈兵签订书面合同，均遭拒绝，此情况下半岛公司解除合同的行为合法，不属于违法解除，不应支付经济赔偿金。综上，请求：1.撤销一审判决第一项，改判半岛公司与陈兵2011年3月4日至2014年4月26日期间不存在劳动关系，双方系劳务关系；2.撤销一审判决第四项，改判半岛公司无需向陈兵支付违法解除劳动关系赔偿金11433.31元；3.本案诉讼费用由陈兵承担。
陈兵服从一审法院判决。其针对半岛公司的上诉理由答辩称：同意一审判决。陈兵和半岛公司之间系劳动关系。陈兵于2011年入职，2014年双方发生纠纷后，半岛公司才提出签订书面合同。陈兵未享受过带薪年休假，没有法定节假日，晚上值班只有椅子，两小时巡视一次，没法休息。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述及半岛公司提供的2012年3月至2014年3月考勤表、员工手册节选、情况说明，陈兵提供的北京市朝阳区职业介绍服务中心证明、照片、工资条、零售客户交易明细清单、自行制作的法定节假日、延长工作时间加班明细、解除劳务合同证明，经半岛公司申请一审法院调取的在朝阳区职业介绍服务中心的陈兵档案资料在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。二审期间因双方对一审法院确认的半岛公司应向陈兵支付2012年5月至2014年4月期间法定节假日加班工资901.14元及2013年3月4日至2014年4月26日期间未休年假工资1501.91元均无异议，本院亦不持异议，对一审法院认定的上述加班工资金额及未休年假工资金额予以确认。
关于半岛公司和陈兵之间是否存在劳动关系，半岛公司上诉称双方之间不存在劳动关系，属于劳务关系，但陈兵对此予以否认。本院认为，陈兵向半岛公司提供劳动，接受半岛公司管理，半岛公司按月向陈兵支付报酬，双方之间存在劳动关系。半岛公司主张双方之间系劳务关系，但未提交充分的证据予以证明，故半岛公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采信。关于违法解除劳动关系赔偿金，半岛公司上诉称陈兵拒绝半岛公司签订书面合同的要求，半岛公司有权解除合同，不属于违法解除劳动关系，不应支付经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。陈兵于2011年3月4日入职半岛公司，半岛公司自认其于2014年4月向陈兵提出签订书面合同，后陈兵拒绝，半岛公司向陈兵送达了《解除劳务合同证明（通知书）》。因此，半岛公司的行为不符合相关法律规定，半岛公司与陈兵解除劳动关系，缺乏事实依据，应属违法解除。半岛公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采信。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京半岛明珠餐饮有限公司负担（已交纳5元，其余部分于本判决生效后7日交纳）。
二审案件受理费10元，由北京半岛明珠餐饮有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴 晶 焱
代理审判员 王 奔
代理审判员 常 洪 雷
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 张瀮元书记员刘波