北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第9250号
上诉人（原审原告）网之易信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院清华科技园8号楼启迪科技大厦D座26层。
法定代表人丁磊，执行董事。
委托代理人朱继国，男，1980年1月8日出生。
被上诉人（原审被告）赵聘罡，男，1981年11月5日出生。
上诉人网之易信息技术（北京）有限公司（以下简称网之易公司）因与被上诉人赵聘罡劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第5679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人网之易公司委托代理人朱继国、被上诉人赵聘罡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
网之易公司在一审法院诉称：赵聘罡于2010年2月1日入职网之易公司，从事网站部数码频道编辑工作，主要承担与数码产品有关的新闻采写、编辑和发布等工作。因赵聘罡存在旷工3日以上、多次请人代打卡虚假考勤、私自发布大量商业宣传文章和私自删除多篇商业负面报道等严重违纪和滥用职权的行为，网之易公司于2013年8月28日与赵聘罡解除劳动合同，并不予支付经济补偿。现网之易公司不服仲裁裁决，请求法院依法判令网之易公司无须支付赵聘罡违法解除劳动合同赔偿金112138.44元。本案诉讼费由赵聘罡承担。
赵聘罡在一审法院辩称：赵聘罡于2007年12月25日入职网之易公司，担任编辑一职。在职期间，赵聘罡月平均工资12000元。2013年7月16日，网之易公司以赵聘罡私自发布软文且数量巨大为由，给赵聘罡记一等过辞退。但经过核实，没有软文，只是有三篇发布会未报备，赵聘罡不认可该处理结果。2013年8月26日，网之易公司以赵聘罡旷工3日、严重违纪为由与赵聘罡解除劳动合同，赵聘罡不认可网之易公司的解除理由。现赵聘罡同意仲裁裁决，不同意网之易公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2007年12月25日，广州网易互动娱乐有限公司与赵聘罡签订了期限自当日起的无固定期限劳动合同。2008年6月1日，广州博冠信息科技有限公司与赵聘罡签订了期限自当日起的固定期限劳动合同。2010年2月1日，网之易公司（甲方）与赵聘罡（乙方）签订了期限自当日起的无固定期限劳动合同，其中约定赵聘罡的工作内容为内容编辑，合同附件包括员工手册、申明书、保密协议。双方均认可广州网易互动娱乐有限公司、广州博冠信息科技有限公司与网之易公司属于同一集团的关联公司，网之易公司认可赵聘罡在其公司的工龄自2007年12月25日开始计算。赵聘罡正常工作至2013年8月28日，双方均认可赵聘罡离职前12个月平均工资为9344.87元。
2013年8月26日，网之易公司出具解除劳动合同关系通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“赵聘罡先生：你于2010年2月1日入职网之易信息技术（北京）有限公司，现任网站部-
消费中心数码频道内容编辑。公司现获知你：1、在2013年8月8日、9日、14日及19日无故旷工累计达三天以上；2、在2013年7月22日至8月2日期间，多次请他人代为刷卡制造虚假考勤记录；3、在2013年度3月至6月期间，多次违反频道规定私自参加商业活动发布稿件；4、未按频道规定流程多次私自删除、替换稿件。鉴于你的上述行为情节严重，根据《员工手册》包括但不限于第四章第2.4条、3.3条的规定，已经构成严重违反公司制度。依据《劳动合同法》第三十九条、《员工手册》第三章第5.1条的规定，公司决定于二零一三年八月二十六日与你解除劳动关系并不予支付任何经济补偿金。同时，公司保留依法追究你造成公司损失的一切权利。请你于二零一三年八月二十八日前完成所有交接工作，退还所有公司财物及文件，并且在二零一三年八月二十八日前到人力资源部办理离职手续。在你完成上述事项后，离职日期确认为二零一三年八月二十八日，你的工资发放至二零一三年八月二十八日”。为证明赵聘罡存在违纪行为及解聘依据，网之易公司提交员工手册（2007年版、2008年版）及签收单、2013年7及8月考勤记录、数码频道日常工作奖惩制度、网站部实时性功过评定办法V1.1、数码频道日常销售配合工作规范、关于软文和公关稿、撤稿等流程、解除劳动合同关系通知书、删除文章记录、替换文章记录、打卡记录予以佐证。2007年版员工手册第2.1.2条规定员工上下班须刷卡，公司将以此作为员工考勤依据。员工不得互相代为刷卡，如有违反者，一经发现，二人第一次、第二次进行书面警告，第三次均予以开除。员工因外勤无法刷卡，应填写外出申请单，经本部门经理签字批准后交人力资源部备案。2.3.4条规定员工未经批准擅自缺勤，事后无正当理由补假或谎报、伪造证明，均按旷工处理。旷工1天扣2天日薪，另发书面警告。累计旷工3天，扣发年终奖金，给予严重过失处分。3、连续旷工3天或累计旷工5天终止劳动合同。2007年12月25日，赵聘罡签署承诺函一份，其中右上角显示为“2007年度员工手册”。承诺函记载赵聘罡在入职之日时业已收到《员工手册》一本，并仔细阅读员工手册全文。在此本人同意并且承诺：在公司任职期间本人有责任知悉并遵守公司各项规章制度及员工手册各项规定。2008年版员工手册2.1条规定员工需佩戴工卡上下班。上下班须刷卡，公司将以刷卡记录作为员工考勤依据。2.4条规定上下班请他人代为刷卡制造虚假考勤记录的，一经发现，本人及代打卡人第一、二次各记一次二等警告，第三次视为严重违反公司制度，公司有权即时解除劳动关系并不给予任何经济补偿。3.3条规定员工连续或累计旷工达到3天，属严重违反公司制度，公司有权即时解除劳动关系并不给予任何经济补偿。第5.1条规定员工有以下情形之一的，公司予以解除劳动合同并不给予经济补偿：1、严重违反员工手册、公司各类规章制度、部门制度及公司其他纪律、制度、规范和守则的；2、受到三等警告处分的；3、严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的；4、违反法律、行政法规强制性规定的；5、被依法追究刑事责任的；6、其他依法可以解除劳动合同的情形。网之易公司未提交2008年版员工手册向赵聘罡送达或进行公示的证据。赵聘罡对2008年版员工手册的真实性不予认可。考勤记录为打印件，其中显示2013年8月8日、2013年8月9日、2013年8月14日及2013年8月19日赵聘罡未出勤，网之易公司主张赵聘罡上述期间为旷工。赵聘罡对考勤记录的真实性不予认可。数码频道日常工作奖惩制度中考勤制度第1、3条规定，数码频道考勤记录以公司门禁系统打卡记录为准，月底公司会提供每人的工作日门禁记录进行核对，无打卡记录请提供请假单或经由组长认可的外出理由。无故缺勤累计3次，当季度考核为C，累计5次或以上的，当季度考核为D。考勤统计会在第二个月的月初进行。发表会报道规范中规定收到发布会报道邀请，在最迟发布会前一天向责编报备发布会内容，以及预计的报道方式。无报备的外出以旷工计算、严禁无报备进行收取稿费的发布会发稿行为。无报备外出参加发布会，无报备进行收取稿费的发布会发稿，以季度为单位，1次进行频道内通报批评；2次当季度考核为C；3次当季度考核为D。赵聘罡对于数码频道日常工作奖惩制度的真实性予以认可。网站部实时性功过评定办法V1.1中规定，一等过的标准为重大工作失误或不作为，造成恶劣影响或错失重大机会；严重违反公司和网站制度或有违职业操守的；出现其他制度中规定的相关情节。惩罚措施为辞退。二等过的标准为严重工作失误或不作为，造成明显负面影响或错失明显机会；出现其他制度中规定的相关情节。惩罚措施为扣当季度全额奖金。三等过的标准为违反公司和网站部各项规范，并根据规范应作出三等功处罚的。惩罚措施为扣当季度一半奖金。通报批评的标准为违反公司和网站部各项规范，并根据规范应做出通报批评处罚的。惩罚措施为通报批评。赵聘罡对于网站部实时性功过评定办法V1.1的真实性予以认可。数码频道日常销售配合工作规范中删稿处理规定，1、销售同事删稿处理配合。由相关销售提出删稿申请，发送给数码频道公共邮箱，并抄送给相应的销售经理，行业销售总监，由行业销售总监审核后邮件回复意见。频道主编邮件批复后，相应的编辑处理后，邮件回复相应的同事。2、外部的删稿需求。来自外部（公关公司、厂商）的删稿需求，请对方发送邮件到数码频道公共邮箱。频道主编邮件批复后，相应编辑处理，并邮件回复对方。赵聘罡对于数码频道日常销售配合工作规范的真实性予以认可。关于软文和公关稿撤稿等流程对于软文、内部要求撤稿、外部要求撤稿的流程进行了相应的规定赵聘罡对于关于软文和公关稿撤稿等流程的真实性予以认可，但主张该流程公示时间为2013年7月17日。
删除文章记录中网之易公司主张的违规记录有四项：1、《海尔被曝拖欠维修服务商尾款两年未还》；2、《家电下乡退出时间表确定海尔最受伤》；3、《三星2012年开局不利连番被告深陷泥潭》；4、《TCL被指冲销量致售后服务质量下降》，上述四篇文章删除日期分别为2011年9月20日、2011年9月20日、2012年2月22日、2012年10月9日，删除原因分别为“配合销售删除”、“配合销售”、“销售配合”、“华南销售配合”。赵聘罡认可上述四篇文章系其所删除，但主张系根据流程进行的删稿。
替换文章记录中网之易公司主张的违规共四项：1、《美的超高效降模式离心机组鉴定会在重庆召开》；2、《惠而浦云空间系列助你不惧春雨、不做“潮人”》；3、《新婚幸福季惠而浦云空间系列装点幸福新居》；4、《高效又节能大金全新流光能空气清洁器喜获大奖》，发布日期分别为2013年3月22日、2013年4月15日、2013年5月4日、2013年6月19日。赵聘罡认可上述四篇文章系其所替换，但主张稿件都是正常的发布会的通稿，赵聘罡替稿无非就是需要替换之前的稿件的发布时间，被替换的稿件都是未上网页的稿件。网之易公司主张赵聘罡于2013年3月20日左右参加美的发布会，于2013年4月15日参加惠而浦发布会，于2013年6月19日参加大金发布会，并通过替换操作，发布了上述发布会的四篇文章。赵聘罡否认存在私自参加商业活动并发布稿件的行为，主张其参加发布会均代表网之易公司。双方均未就赵聘罡是否存在私自参加发布会的行为，提交相应证据。网之易公司主张2013年7月21日、2013年7月22日、2013年7月25日、2013年7月30日赵聘罡和田泽的打卡记录高度一致。根据网之易公司提交的打卡记录显示，在上述4天时间里，赵聘罡与田泽每天进门和最后出门的打卡时间仅在几秒的差距，有的甚至时间完全一致，打卡的地点均显示为20层北大门。打卡记录为打印件，赵聘罡对打卡记录的真实性不予认可，亦否认存在代为打卡的行为。双方均认可赵聘罡与田泽同在一部门工作，而田泽已于2013年8月左右离职。
赵聘罡认可2013年8月8日、2013年8月9日、2013年8月14日及2013年8月19日未出勤，但主张2013年8月8日倒休，9日、10日参加联想举办的沙龙外出活动，14日赵聘罡是去广州出差了，19日去参加中国家电博览会筹备启动仪式发布会，并于当天发布了通稿。为证明上述主张，赵聘罡并提交文章、乘机记录、邀请函予以佐证。发布文章为网页打印件，其中显示2013年8月19日，网易家电频道发布了《2014上海家电展筹备工作启动剑指世界级展会》的一篇报道。乘机记录显示乘机日期为2013年8月14日，航班号为CA1315，从北京飞往广州。邀请函为打印件，其中显示标题为“联想智能电视K系列新产品品鉴会-
邀请函”，活动时间为2013年8月9日至2013年8月10日。网之易公司对发布文章、乘机记录的真实性予以认可，对邀请函的真实性不予认可。
赵聘罡以要求网之易公司支付违法解除劳动合同赔偿金130000元为由，向北京市劳动争议仲裁委员会提出申请，该委裁决如下：一、网之易公司支付赵聘罡违法解除劳动合同赔偿金112138.44元；二、驳回赵聘罡的其他申请请求。网之易公司不服，于法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、2007年版员工手册、数码频道日常工作奖惩制度、考勤记录、删除文章记录、替换文章记录、解除通知、京劳仲字（2013）第414号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为，赵聘罡在网之易公司工作之前，曾在网之易公司的关联公司工作，网之易公司认可赵聘罡在其公司的工龄自2007年12月25日开始计算，对此法院不持异议。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
2008年版员工手册并未向赵聘罡送达，网之易公司亦未提交相应证据证明履行相应公示程序，故2008年版员工手册不能作为解聘赵聘罡的制度依据。
就网之易公司列举的解聘理由，法院分别论述如下：1、对于是否存在旷工一节，法院认为，虽赵聘罡提交的邀请函仅为打印件，而网之易公司对该证据的真实性不予认可，但根据文章网页打印件及乘机记录能够佐证赵聘罡于2013年8月14、19日并非旷工的主张。同时，根据数码频道日常工作奖惩制度中关于考勤的规定，网之易公司月底会提供每人的工作日门禁记录进行核对，无打卡记录请提供请假单或经由组长认可的外出理由，考勤统计会在第二个月的月初进行。本案中，网之易公司并未就2013年8月份的门禁记录与赵聘罡进行核对，亦未要求赵聘罡提供请假单或说明外出理由，进而直接认定赵聘罡为旷工，显属不当。退而言之，即使如网之易公司所主张赵聘罡2013年8月存在上述4天旷工，亦不符合2007年版员工手册中关于连续旷工3天或累计旷工5天终止劳动合同的规定；2、对于是否存在代为刷卡一节，法院认为，网之易公司所提交的考勤记录为打印件，赵聘罡虽对考勤记录的真实性不予认可，但2007年版员工手册及数码频道日常工作奖惩制度中均规定打卡考勤，在赵聘罡无相反证据的情况下，法院采信考勤记录的真实性。虽赵聘罡与田泽的考勤记录时间上存在一定的高度近似，但田泽已经离职，无法与其进行核实。同时，仅从时间上的近似不能推断必然存在代为打卡的行为。加之，根据2007年版员工手册中关于代打卡的规定，如存在代打卡的行为，前两次应先进行书面警告，第三次才到达终止的条件。而本案中，网之易公司显然并未履行书面警告的程序，而径行以代打卡为由解除劳动合同，在处罚的程序上亦存在不当之处；3、对于是否存在违反规定私自参加商业活动发布稿件一节，法院认为，双方就是否存在私自参加商业活动发布稿件各持一词，但均未提交充分证据。但即使存在无报备外出参加发布会的情形，根据数码频道日常工作奖惩制度中规定，无报备外出参加发布会，无报备进行收取稿费的发布会发稿，以季度为单位，1次进行频道内通报批评；2次当季度考核为C；3次当季度考核为D，而网之易公司并未提交私自参加商业活动发布稿件可以解除劳动合同的相关依据，故网之易公司以赵聘罡以此为由解除劳动合同，缺乏事实及制度依据；4、对于是否存在私自删除、替换稿件一节，法院认为，根据网之易公司所提交的删除稿件记录显示，本案中涉及删除的4篇稿件均备注了删除原因，且删除的时间均为2011年及2012年，现网之易公司并未提交充分证据证明上述删除行为存在违规之处。虽双方对于替换稿件存在争议，且均未就是否违规提交充分证据，但鉴于网之易公司并未提交违规替换稿件可以解除劳动合同的相关依据，故网之易公司以赵聘罡存在私自删除、替换稿件为由解除劳动合同，缺乏事实及制度依据。
综上所述，网之易公司与赵聘罡解除劳动合同显属违法，故应支付赵聘罡违法解除劳动合同赔偿金112138.44元。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：网之易信息技术（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付赵聘罡违法解除劳动合同赔偿金十一万二千一百三十八元四角四分。
网之易公司不服一审法院判决上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判撤销一审判决，依法改判网之易公司无须支付赵聘罡解除劳动合同赔偿金112138.44元，由赵聘罡承担本案诉讼费。上诉理由是：一审法院认定事实错误，加大网之易公司举证责任，赵聘罡严重违反公司规章制度，滥用职权，网之易公司依法与其解除劳动合同于法有据，不应当支付任何经济补偿；网之易公司依法解除与赵聘罡的劳动关系，事实清楚，依据充分，程序合法，有权不支付任何经济补偿。
赵聘罡同意一审判决。
双方当事人在二审期间均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为网之易公司与赵聘罡解除劳动合同是否合法有效。
根据网之易公司在《解除劳动合同关系通知书》中所列举的解聘理由，本院就其与赵聘罡解除劳动合同是否合法有效做如下分析：
首先关于能否以赵聘罡旷工为由解除劳动合同，根据《数码频道日常工作奖惩制度》中关于考勤的规定，网之易公司月底会提供每人的工作日门禁记录进行核对，无打卡记录请提供请假单或经由组长认可的外出理由，考勤统计会在第二个月的月初进行。本案中，网之易公司并未就2013年8月份的门禁记录与赵聘罡进行核对，亦未要求赵聘罡提供请假单或说明外出理由，进而直接认定赵聘罡为旷工，显属不当。同时，根据赵聘罡提交的文章网页打印件及乘机记录能够证明赵聘罡于2013年8月14、19日并非旷工，因此赵聘罡旷工天数不足3天，不符合《员工手册》关于旷工解除劳动合同的条件。
第二关于能否以赵聘罡请他人代为刷卡为由解除劳动合同，根据员工手册中关于代打卡的规定，如存在代打卡的行为，前两次应先进行书面警告，第三次才到达终止的条件。而本案中，网之易公司显然并未履行书面警告的程序，而径行以代打卡为由解除劳动合同，在处罚的程序上亦存在不当之处。
第三关于能否以赵聘罡违反规定私自参加商业活动发布稿件为由解除劳动合同，根据《数码频道日常工作奖惩制度》中规定，无报备外出参加发布会，无报备进行收取稿费的发布会发稿，以季度为单位，1次进行频道内通报批评；2次当季度考核为C；3次当季度考核为D，而网之易公司并未提交私自参加商业活动发布稿件可以导致解除劳动合同的相关制度依据，故网之易公司以此为由解除劳动合同，缺乏制度依据。
第四关于能否以赵聘罡私自删除、替换稿件为由解除劳动合同，现网之易公司并未提交充分证据证明删除、替换稿件行为可以导致解除劳动合同的相关制度依据，故网之易公司以赵聘罡存在私自删除、替换稿件为由解除劳动合同，缺乏制度依据。
赵聘罡在网之易公司工作之前，曾在网之易公司的关联公司工作，赵聘罡在网之易公司的工龄自2007年12月25日开始计算，同时网之易公司在一审中对上述工龄予以认可，本院予以确认。综上，网之易公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由网之易信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由网之易信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦顾萍
代理审判员 朱 华
代理审判员 吴博文
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 宋惠玲