河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民二终字第00653号
上诉人（原审原告）王增录。
委托代理人冯希人，河北世纪联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石家庄市新元顺实业有限公司，住所地石家庄市中山路48号。
法定代表人杨跃顺，系该公司董事长。
委托代理人李剑，男，1978年3月25日出生，汉族。
委托代理人刘小剑，河北百顺律师事务所律师。
原审第三人石家庄石房房产测绘所，住所地石家庄市平安北大街**号。
法定代表人闫晓光，系该所所长。
委托代理人杨晓飞，男，1968年6月15日出生，汉族。
委托代理人曹红磊，男，1985年8月11日出生。
上诉人王增录因确认协议效力纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2013）西民审初字第00001号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，原告为应当在华银大厦内被安置的拆迁户。因王增录未得到回迁安置，王增录向河北省石家庄市中级人民法院提起诉讼，要求新元顺公司在华银大厦内为其安置营业面积并要求新元顺公司支付过渡费和停产停业经济损失补助费。河北省石家庄市中级人民法院于2008年11月17日作出（2008）石民一初字第00001号民事判决：一、石家庄市新元顺实业有限公司将华银大厦一层纵轴5、6之间（7米），横轴从F轴至D轴之间（10米），房产建筑面积87.31平方米安置给王增录，二层东接桥西服务公司向西安置王增录房产建筑面积170.48平方米（含公摊）。二、石家庄市新元顺实业有限公司每三个月支付给王增录经济损失补助费26294.58元（自2002年1月起至本判决生效之日止，已支付款项自行扣除）。三、王增录支付石家庄市新元顺实业有限公司房屋结构差价款691251.2元。四、驳回原、被告其他诉讼请求。双方当事人均不服提起上诉，河北省高级人民法院于2009年6月19日作出（2009）冀民一终字第30号民事判决：一、撤销石家庄市中级人民法院（2008）石民一初字第00001号民事判决第二项、第四项，维持该判决第一项、第二项；二、新元顺公司每三个月支付王增录经济损失补助费26294.58元（自2002年1月起至王增录被安置之日止，已支付款项自行扣除）；二、准许王增录撤回要求新元顺公司自2001年1月9日至2006年4月9日给付王增录停产停业经济损失补助费1656558元，以及给付2006年4月9日以后直至安置王增录时的停产停业经济损失补助费的诉讼请求；四、驳回王增录和新元顺公司的其他诉讼请求。王增录为实现其权利，申请强制执行，河北省石家庄市中级人民法院于2009年9月7日作出（2009）石执字第00261-1号民事裁定：将石家庄市新元顺实业有限公司位于中山西路48号华银大厦，房产证号：石房权证西字第××号，一层纵轴5、6之间（7米），横轴从F轴至D轴之间（10米），房产建筑面积87.31平方米；二层东接桥西服务公司向西建筑面积170.48平方米（含公摊）过户到王增录名下。执行期间，原告被告知，判决给其名下的房产测绘为公摊面积，原告认为新元顺公司委托测绘所出具的《商品房产权面积认定书》和《房屋分层分户平面图》妨碍其回迁安置，使自己至今没有实现生效判决书中规定的所有权，侵犯其合法权益，于2010年7月26日向本院提起诉讼，请求认定新元顺公司委托第三人测绘所出具的石商房字（2005168）号、（2005168-2）号《商品房产权面积认定书》及四份《房屋分层分户平面图》无效。在本次审理过程中，原告变更诉讼请求为“请求认定被告委托第三人作出的石商房字（2005168）号、（2005168-2）号《商品房产权面积认定书》及四份《房屋分层分户平面图》中涉及到原告的部分无效。诉讼期间，河北省石家庄市中级人民法院于2010年9月19日作出（2009）石执字第00261-3号执行裁定书，以河北省高级人民法院作出的（2009）冀民一终字第30号民事判决书在执行过程中发现判决给付的房产作为公摊面积无法过户给王增录，现王增录已向桥西区法院申请并立案对执行标的物确权（本案正在审理中）王增录同意本案中止执行为由，裁定：中止河北省高级人民法院作出的（2009）冀民一终字第30号民事判决书的执行。在中止执行的情形消失后，申请执行人可以申请恢复执行。
在石家庄市中级人民法院及河北省高级人民法院审理原告与被告房屋拆迁安置合同纠纷案期间，被告于2008年11月10日向法院出具了两份说明，内容为“我公司同意将华银大厦一层，具体（平面图所示）纵轴5、6之间（7米），横轴从F轴至D轴之间（10）米，房产建筑面积87.3084㎡（后附图），回迁给王增录先生并同意到房管局办理房产证事宜。特此说明石家庄市新元顺实业有限公司2008年11月10日”。但在此前，即2005年9月17日、2008年6月2日，房产测绘所出具的石商房字（2005168）、（2005168-2）号《商品房产权面积认定书》及《房屋分层分户平面图》已经将被告说明上安置给原告的“纵轴5、6之间（7米），横轴从F轴至D轴之间（10）米，房产建筑面积87.3084㎡（后附图）”测绘为公摊面积。现华银大厦已有部分房屋依据测绘结果办理了产权登记。
第三人提交的中华人民共和国住房和城乡建设部于2012年5月14日作出的建法函（2012）87号《关于委托进行房产测绘有关问题的复函》，内容为“根据《房产测绘管理办法》（建设部、国家测绘局令第83号）第六条委托房产测绘单位进行房产测绘的，不需要由房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人共同委托”。
另，被告新元顺公司于本次庭审前已将应安置给原告的二楼部分，分别为210室、213室、214室，建筑面积共计167.7平方米的房产安置给了原告，并于2013年12月26日将上述三套房产过户给了原告，房产证书号分别为石房权证西字第430051241、43××42、430051243号。以上事实，有原、被告及第三人陈述、（2008）石民一初字第00001号民事判决书、（2009）冀民一终字第30号民事判决书、石商房字（2005168）号、（2005168-2）号《商品房产权面积认定书》及《房屋分层分户平面图》、被告于2008年11月10日出具的两份说明、石家庄市房产测量申请表、住房和城乡建设部《建法函（2012）87号复函、《石房权证书》等证据能够证实，足以认定。
原审法院认为，本案测绘系由被告委托第三人进行的，原告因被告、第三人的测绘行为影响了原告的财产权利而提起的诉讼，这属于民事诉讼受案的范围。《房产测绘管理办法》第六条规定“有下列情形之一的，房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人应当委托房产测绘单位进行测绘……”，但并没有明确规定需以上权利人或关系人共同委托，且建设部于2012年5月14日已经作出建法函（2012）87号《关于委托进行房产测绘有关问题的复函》，明确说明了“委托房产测绘单位进行房产测绘的，不需要由房屋权利申请人、房屋权利人或其他利害关系人共同委托。”因此被告单方委托第三人进行测绘的行为未违反法律的强制性规定，原告主张“被告未经原告和其他利害关系人同意，擅自委托测绘的行为无效”的诉请没有法律依据；根据《房产测绘管理办法》第七条：“房产测绘成果资料与房产自然状况保持一致。房产自然状况发生变化时应当及时实施房产变更测量”。可见，测绘成果是测绘单位依据相关的房产测量规定对房屋自然状况的一个客观反映。因此，原告主张“面积认定书及平面图损害了原告在华银大厦一层被安置的权利及面积认定书、平面图擅自变更，且增大了公摊（大堂）面积，被告擅自变更规划审批的设计图纸的行为无效”的诉请无法律依据；按照市政府（1998）40号文件第12条”拆迁经营性用房参照原层次和面积按一定比例，实行高、中、低搭配分配楼层……”的规定，华银大厦一层应当留有安置原告的位置，但这并非是影响测绘面积认定书及平面图效力的因素，因此，原告主张“面积认定书及平面图所载内容违背市政府40号文件而无效”的诉请无事实和法律依据，不予支持。综上，原告要求认定被告委托第二人出具的面积认定书及平面图中涉及到原告的部分无效的请求于法无据。本案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之
定，判决如下：驳回原告王增录的诉讼请求。本案受理费80元，由原告王增录负担。
判后，王增录不服提起上诉，其上诉的主要理由是：一、石家庄市桥西区人民法院（2013）西民审初字第00001号民事判决书与石家庄市中级人民法院2008年11月17日作出的（2008）石民一初字第00001号生效民事判决书和河北省高级人民法院2009年6月19日作出的（2009）冀民一终字第30号生效民事判决书判决的内容相悖；与中级人民法院对上述判决书执行裁定相悖。二、石家庄市桥西区人民法院（2013）西民审初字第00001号民事判决书认定事实有遗漏。判决书遗漏以下内容：1、关于住建部文件的效力问题。住建部2012年5月14日做出的建法函（2012）87号《关于委托进行房产测绘有关问题的复函》中关于“委托房产测绘单位进行房产测绘的，不需要由房屋权利申请人或者其他利害关系人共同委托”的规定，与《房产测绘管理办法》相违背，不具有溯及既往的效力。2、关于《面积认定书》的效力。被上诉人委托第三人出具的面积认定书无效。3、被上诉人抛出《面积认定书》《平面图》别有用心，旨在推翻法院的判决、排除对上诉人的安置、为自己的经营保留较好的位置，在时机成熟时加以利用并通过测绘变更《面积认定书》、《平面图》。综述，一审法院在认定事实和适用法律问题上均有错误。请求撤销一审判决，改判石商房字（2005168）、（2005168-2）《商品房产权面积认定书》及四份《房屋分层分户平面图》中涉及石家庄市中级人民法院判决归上诉人所有的面积部分无效。
经审理查明的事实和原审查明的事实一致。上诉人未提交新的证据证明自己的主张。
本院认为，中华人民共和国建设部、国家测绘局第83号《房产测绘管理办法》第二十六条规定：“本办法自2001年5月1日起施行。”而本案被上诉人石家庄新元顺实业有限公司是在2005年8月2日向原审第三人石家庄石房房产测绘所申请对涉案房产进行的测量。虽然中华人民共和国住房和城乡建设部建法函（2012）87号《关于委托进行房产测绘有关问题的复函》是2012年5月14日作出的，但其是对《房产测绘管理办法》的进一步解释，使该办法在使用当中更具有可操作性，该办法当中没有申请测量需要所有权利人共同委托的条款，故并不存在溯及既往的情况。上诉人主张（2012）87号《关于委托进行房产测绘有关问题的复函》“委托房产测绘单位进行房产测绘的，不需要由房屋权利申请人或者其他利害关系人共同委托”的规定，与《房产测绘管理办法》相违背的上诉理由依据不足，本院不予采信。
石家庄市房产测量申请表要求事项三、写明：“委托代理人对房产调查内容及测绘图纸如无异议，应在房屋勘测调查表和图纸上签字，并经审查认可方可有效。今后因用途、结构或其他原因发生变化而引起的争议和民事纠纷，由申请单位承担。需要更正，应重新申请。”与上诉人诉称的：“根据被上诉人提供的证据‘石家庄市房产测量申请表’下方要求事项三，委托人应当在《面积认定书》上签字认可。本案中没有任何人在《面积认定书》上签字认可。”的说法与表中的记载内容不符。且，2005年9月17日的《商品房产权面积认定书》在下方加盖有石家庄石房房产测绘所的房屋面积认定专用章，并不是上诉人诉称的没有任何人签字认可。
《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。”被上诉人和原审第三人虽然没有签订书面合同，但双方确已实际履行，故应当签订书面合同没有签订并不必然导致合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：（一）、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；（二）、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）、以合法形式掩盖非法目的；（四）、损害社会公共利益；（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人诉称的：“根据《房产测绘管理办法》第八条规定‘委托房产测绘的，委托人与房产测绘单位应当签订书面房产测绘合同。’而本案被上诉人没有和第三人签订房产测绘合同。没有委托测绘合同，测绘无效。”的主张，并不符合该强制性规定，且上诉人没有证据证明被上诉人和原审第三人所做的测量行为，存在违背强制性法律规定的事项存在，该测量行为也不是针对上诉人个人所做的测量，而是对整幢大楼的整体所做的测量，故上诉人该主张本院也不予采信。其他上诉理由也没有提供新的证据证明。综上所述，被上诉人申请原审第三人所做的测量行为和结果，尽管在实施的过程中可能存在部分违规的情形，但整体考虑，该行为并不必然导致无效。上诉人王增录对于因生效判决没能执行的部分，应当依法申请被上诉人给予重新安置或给予货币补偿，而不是确认被上诉人申请原审第三人所做的测量行为无效，且按照该测量结果对上诉人二楼部分167.7㎡的房产进行了安置，并过户给上诉人，对此，其既没有提出异议，也没有拒绝被上诉人给予的安置，可视为对被上诉人和原审第三人测量行为的认可。基此，上诉人王增录请求改判石商房字（2005168）、（2005168-2）《商品房产权面积认定书》及四份《房屋分层分户平面图》中涉及石家庄市中级人民法院判决归上诉人所有的面积部分无效的理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人王增录负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦树军
审 判 员 周玉杰
审 判 员 刘云峰
二〇一四年五月二十日
代书记员 高翼鹏