吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1522号
上诉人（原审被告）：蛟河市燚林乙炔气经销站，住所地吉林省蛟河市。
负责人：张显春，经理。
委托诉讼代理人：王爱新，职工。
委托诉讼代理人：杜刚，吉林耘鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蛟河市奶子山街展图乙炔经销处，住所地吉林省蛟河市。
经营者：刘思培，女，1981年10月15日出生，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：林红波，吉林齐略律师事务所律师。
上诉人蛟河市燚林乙炔气经销站（以下简称燚林经销站）因与被上诉人蛟河市奶子山街展图乙炔经销处（以下简称展图经销处）合伙协议纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
燚林经销站上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回展图经销处的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.燚林经销站与王岸峰之间存在合伙关系，而不是展图经销处。燚林经销站一审时提供了录音资料，该录音资料能够反映出王岸峰与燚林经销站合伙前商定合伙事宜，及散伙时王岸峰的妻子、母亲与燚林经销站进行结算的过程，该录音资料在另案中王岸峰没有否认录音的真实性，所以可以证明实际合伙人为王岸峰。另外，一审法院没有依燚林经销站的申请追加王岸峰为本案当事人，亦存在错误。2.燚林经销站与王岸峰之间合伙关系何时解除的问题。王岸峰的妻子和母亲到燚林经销站进行结算，双方形成了解除合伙的结算单，清算单所列日期为2014年9月20日至2015年9月19日，结合燚林经销站提供的录音，可以认定双方解除合伙的时间为2015年9月，而不是10月份。3.一审法院只采纳展图经销处提供的偷拍的照片，对于燚林经销站提供的真实账册及录音等证据未予以采纳，错误认定事实，显失公平。4.一审时燚林经销站申请调取了展图经销处在蛟河煤机厂收到钱款的情况，收到钱款的时间均为合伙期间，但一审法院对该部分钱款没有认定，对燚林经销站不公平。5.王岸峰和妻子作为公务员违法经商，燚林经销站决定向纪检部门反映，请求二审法院中止审理，等纪检部门作出决定后再恢复审理。
展图经销处辩称，一审判决正确，应予维持。1.燚林经销站提出一审法院没有追加案外人王岸峰为本案当事人属于程序错误的问题。展图经营处提交的所有的证据中均是以展图经销处的名义对外经营，在工商登记的负责人为刘思培，合伙期间均以展图经销处名义对外开具发票。燚林经销站对其提供的录音的来源、录制时间均说不清楚，且在录音中没有关于案外人王岸峰明确表达自已系合伙人的意思表示。在另案中，王岸峰也明确表示自已不是实际合伙人。2.关于合伙关系解除时间的问题。2014年9月20日至2015年9月19日系合伙双方合作一整年的时间点，双方对结算单中确定的现金收入及债权数额均无异议，此时仅核对账目，未涉及散伙。核对账目后至2015年10月20日期间，展图经销处参与合伙经营的事实有以下证据证明：展图经销处在10月份、11月份仍开具增值税发票，并向云雀工贸付款，双方在9月19日以前都以拍照的形式进行交账，9月20日至10月20日间的账目仍以拍照的形式核对。3.燚林经销站认为展图经销处对于2015年9月20日至10月20日间的账目系偷拍的主张没有任何证据证明，该项主张不成立。4.双方当事人同蛟河煤机厂之间均有未结的账目，2015年10月份之后，双方也均在煤机厂结过账目，燚林经销站称应将展图经销处的结账数额列入合伙收入显属公平。
展图经销处向一审法院起诉请求：1.确认展图经销处、燚林经销站合伙关系解除；2.清算分配利润、分割并返还合伙投入财产，其中现金利润147,394元、应收债权108,230元、钢瓶405个、吉B855**车辆作为合伙期间资产返还73,500元；3.燚林经销站支付违约金10万元；4.燚林经销站承担诉讼费用。
一审法院认定事实：展图经销处于2014年3月10日注册登记，经营人为刘润宝。2014年8月10日，刘润宝与刘思培签订《转让协议书》一份，将展图经销处转让给刘思培经营，约定于2016年底更换危化证时一并更换法人。2016年2月24日，刘思培取得展图经销处营业执照。2014年8月15日，刘思培出具委托书，委托张克强、张晓波为代理人，办理展图经销处相关事宜。2014年9月19日，展图经销处与燚林经销站签订《合伙协议书》一份，协议约定了双方的经营项目、经营方式、盈余分配、债务承担、合伙清算及违约责任。2014年12月13日签订《双方合伙出资协议》一份，协议约定：展图经销处出资5万元，以现金方式出资；氧气瓶226个、乙炔瓶255个、二氧化碳瓶107个、氮气瓶73个、氩气瓶37个、丙烷瓶19个，共计717个。燚林经销站出资5万元，以现金方式出资；氧气瓶68个、乙炔瓶132个、二氧化碳瓶127个、氮气瓶26个、氩气瓶46个、丙烷瓶12个，共计611个；出资运输危险品大型货车一辆、小型货车一辆、经营场所面积400平方米及厂房一处，供双方使用。协议签订后，展图经销处将717个气体瓶运到燚林经销站。燚林经销站的会计和展图经销处的票管员共同记账，每晚对账。乙炔和二氧化碳的增值税发票由展图经销处开具，氧气和液氧的发票由蛟河市鑫安制氧有限公司（以下简称鑫安公司）开具，其余的普通发票以燚林经销站名义开具。2015年9月20日，双方就2014年9月20日到2015年9月19日的盈余收入进行结算，经结算：现金收入为247,196元，展图经销处应得123,623元、燚林经销站应得123,573元；应收账款共计195,704元，展图经销处、燚林经销站各得97,852元；经庭审核对：白石山物贸的5,936元、8月25日到9月19日工资12,640元应予扣除。2015年9月20日至2015年10月20日的记账凭证经结算：现金收入94,279元，扣除支出账目（工人工资15,800元、费用支出18,098元、付鑫安公司费用12,838元），现金利润为47,543元，应收债权为20,756元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：展图经销处与燚林经销站之间是否存在合伙关系及合伙财产的范围。
一、展图经销处与燚林经销站存在事实上的合伙关系。展图经销处与燚林经销站于2014年9月19日签订的《合伙协议书》以及于2014年12月13日签订《合伙出资协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立并生效。燚林经销站虽然主张展图经销处非实际经营人，但双方签订的《合伙协议书》以及《合伙出资协议书》均以展图经销处与燚林经销站的名义签订。关于燚林经销站称实际经营者另有其人，因其提供的证据不足以证明其主张，故不予支持。
二、展图经销处与燚林经销站的合伙关系于2015年10月解除。关于展图经销处提供的2015年9月21日至2015年10月20日记账凭证应否认定为双方合伙期间经营一节，一审法院认为，燚林经销站虽辩称该记账凭证系偷拍所得，但展图经销处也提供了2015年9月19日以前部分账目系以拍照的形式交账，且双方对合伙关系是否存续没有表明意向的情况下，偷拍所得明显与常理不符，可以认定展图经销处和燚林经销站对2015年9月21日至2015年10月20日的账目进行过核对。且展图经销处提供的2015年10月10日吉林省蛟河煤机制造有限公司开具增值税专用发票、2015年11月17日吉林省白石山林业局物资供应公司开具增值税专用发票及证明可以认定：在2015年9月21日至2015年10月20日期间，展图经销处与燚林经销站仍存在经营行为。自2015年10月20日后，展图经销处再无参与合伙经营的相关凭证，燚林经销站也未再作出继续合伙经营的意思表示，双方以实际行动表明合伙关系解除，故应当认定双方合伙关系于2015年10月20日合意解除。关于燚林经销站认为展图经销处提供的2015年9月21日至2015年10月20日支出票据与其实际记载的支出票据不符，并提供了两组支出票据用以反驳展图经销处的主张，经审查认为，燚林经销站提供的仅是2015年9月21日至2015年10月20日的支出票据，没有收入账目，并称2015年9月21日至2015年10月20日的账本已经销毁，因燚林经销站未能提供充分的证据证明2015年9月21日至2015年10月20日的账目明细，故应当承担不利的法律后果。关于燚林经销站认为2014年9月20日到2015年9月19日的凭证系双方对于解除合伙关系的清算一节，一审法院认为，解除合伙的清算，除了对收取债权、分配利润进行结算外，还应当对退还出资、了结现存的合伙事务进行处理，2014年9月20日到2015年9月19日的结算单仅是一年的盈余收入，不应当认定为解除合伙清算。关于燚林经销站认为申请法院调取的展图经销处、燚林经销站在蛟河煤机厂账目可以认定合伙期间展图经销处收取了蛟河煤机厂欠款，故应收债权不应再支付展图经销处的主张，该账目虽然体现了展图经销处有收取部分货款的行为，但无法认定收取的货款是否为合伙期间的货款，且从该账目上看，展图经销处、燚林经销站在蛟河煤机厂仍尚有大部分货款未结清，故对于燚林经销站的该主张不予支持。经结算，2014年9月20日至2015年9月19日现金收入247,196元，展图经销处应分得现金收入为123,623元，扣除白石山物贸的5936元、工资12,640元，现金收入应为114,335元[123,623元－（5936元+12,640元）÷2]、展图经销处应分得债权为97,852元。2015年9月20日至2015年10月20日现金收入94,279元，应收债权20756元，扣除支出账目：工人工资15,800、费用支出18,098元、付鑫安费用12,838元，剩余现金利润为47,543元。燚林经销站、展图经销处各得现金利润23,771.5元、各分得债权10,378元。两项合计燚林经销站应当给付展图经销处现金收入138,106.5元，应收债权展图经销处应分得108,230元。
三、关于双方出资的气瓶，经审查，展图投入的气瓶为：氧气瓶226个、乙炔瓶255个、二氧化碳瓶107个、氮气瓶73个、氩气瓶37个、丙烷瓶19个、共计717个。其中取走的气瓶为：2015年10月25日取走乙炔75个、丙烷7个、氮气26个；2015年11月1日取走氧气15个、二氧化碳10个、乙炔150个；2015年12月6日取走二氧化碳33个（带气）、氮气7个、氧气5个，共计取走328个。展图剩余的瓶子数量为：氧气206个、乙炔30个、二氧化碳64个、氮气40个、氩气37个、丙烷12个，共计剩余389个。经营期间，双方卖出20个气瓶，剩余气瓶各减少10个，故剩余379个，因双方均无法认定卖出的瓶子数量，均同意给付时在氩气、二氧化碳、氧气三类气瓶中予以扣减。故，燚林经销站应当返还展图经销处气瓶379个（氧气206个、乙炔30个、二氧化碳64个、氮气40个、氩气37个、丙烷12个，给付时从氩气、二氧化碳、氧气三类气瓶中共扣减10个）。关于展图经销处称经营期间有7个瓶子是租他人的，并已将7个瓶子归还，故燚林经销站应在此基础上多返还7个气瓶的主张，一审法院认为，对于展图经销处租用他人的7个瓶子没有证据证明，故无法认定7个气瓶的存在，不予支持。
四、关于展图经销处要求将吉B855**车辆作为合伙期间资产返还73,500元一节，对于该车辆是否为合伙财产购买展图经销处仅提供了购车发票，展图经销处若认为该车辆系合伙财产，可待证据确凿后另行主张权利。
五、关于展图经销处要求燚林经销站支付违约金一节，因双方合伙关系已经合意解除，故展图经销处要求燚林经销站支付违约金的请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条之规定，判决：一、解除展图经销处与燚林经销站的合伙关系。二、燚林经销站于判决生效之日给付展图经销处现金收入138,106.5元。三、共同债权216,460元，由展图经销处、燚林经销站各分得108,230元。四、燚林经销站于判决生效之日立即返还展图经销处气瓶379个（氧气206个、乙炔30个、二氧化碳64个、氮气40个、氩气37个、丙烷12个；给付时从氩气、二氧化碳、氧气三类气瓶中共扣减10个）。五、驳回展图经销处其他诉讼请求。案件受理费1150元，由燚林经销站负担。
本院二审期间，燚林经销站向本院提供鑫安公司出具的证明两份，以证明2015年9月20日至2015年10月17日鑫安公司应收燚林经销站的货款为25,432元。本院认为，因展图经销处对该证据有异议，且鑫安公司未到庭说明情况，本院对该证据不予采信。展图经销处没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，燚林经销站的上诉理由不能成立。理由如下：
一、关于燚林经销站与展图经销处之间是否存在合伙关系问题。燚林经销站与展图经销处于2014年9月19日签订《合伙协议书》，于2014年12月13日又签订《合伙出资协议书》，两份协议书均为双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人之间存在合伙关系。燚林经销站主张实际合伙人为王岸峰，但其提交的以证明该主张的录音中，并没有王岸峰为实际合伙人的相关内容，燚林经销站的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。
二、关于双方当事人合伙解除的时间问题。双方虽对于2014年9月20日至2015年9月19日期间的账目进行了结算，但并没有任何证据体现双方于结算时解除了合伙关系，而且，双方没有分割合伙财产，燚林经销站没有对盈余进行分配，没有将展图经销处合伙时投入的气瓶予以退回，在其后的时间里，展图经销处仍出具增值税发票，向他人付款，按以往的记账惯例对账目进行拍照。燚林经销站提出录音资料中体现了不再继续经营的意思表示，然而，对于录音的录制时间却无法明确，故燚林经销站关于双方于2015年9月份解除合伙关系的上诉理由不成立，一审判决认定双方解除合伙关系的时间为2015年10月20日并无不当。
三、关于合伙的盈余分配问题。经询问，双方对于一审判决中的共同债权的分配及气瓶的处理均没有异议，燚林经销站对于现金收入的分配提出异议，认为账目不应计算至2015年10月20日，如前所述，双方解除合伙关系的时间应为2015年10月20日，故账目核算至2015年10月20日并无不当。另燚林经销站认为展图经销处在蛟河煤机厂收到的钱款应当作为合伙期间的共同收入，经查，燚林经销站与展图经销处在蛟河煤机厂均有已结及未结账目，且时间跨越至2016年、2017年，故无法认定结算的是合伙期间的货款。一审判决对于合伙期间的盈余分配并无不妥之处，对于燚林经销站的该项上诉主张本院不予支持。
四、关于燚林经销站提出本案应中止审理的问题。案外人王岸峰及妻子是否属于公务员违法经商与本案无关，燚林经销站的该项上诉理由不成立。
综上所述，燚林经销站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4995元，由蛟河市燚林乙炔气经销站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洁& # xB;
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 于 丹