山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终10号上诉人（原审原告）：赵俊峰，女，1963年4月1日出生，回族，农民，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：赵岗，山东锦春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安市邦特重工机械有限公司。住所地：宁阳经济开发区鲁义姑大街以北，合一重工公司以东，华普锅炉公司以西。法定代表人：王真祥，董事长。上诉人赵俊峰与被上诉人泰安市邦特重工机械有限公司（以下简称邦特公司）民间借贷纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。赵俊峰上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人偿还上诉人借款300万元及利息并判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用以及上诉人为实现债权支出的律师代理费，或将该案发回重审。事实和理由：一、关于借款合同和借条加盖被上诉人邦特公司的公章，因被上诉人单�公章未备案，虽鉴定了公章印文与现使用的公章不一致，但不能认定借款合同和借条上的公章印文是伪造的，应当认定该公章是被上诉人的，对涉案款项应当承担责任。二、王真祥是被上诉人邦特公司真正的发起人，实际出资人和控制人，其在借款合同及借条加盖的行为是代表被上诉人邦特公司的职务行为。三、关于借款合同及借条形成时间，应当认定是2014年7月份而不是合同和借条中记载的2014年4月4日，当时被上诉人邦特公司的法定代表人己变更为王真祥，上诉人有充分理由相信王真祥的行为代表被上诉人邦特公司。四、关于上诉人是否向被上诉人交付了借款合同约定的款项，应对全案证据分析予以认定，本案王真祥作为被上诉人邦特公司的法定代表人签字捺手印，加盖公司公章，虽然没有直接转到被上诉人邦特帐户，但王真祥签字并加盖公章，可以认定转帐是按照王真祥的指使将款项打到王真祥指定的帐户，视为实际支付。泰安市邦特重工机械有限公司辩称，一审判决结果符合法律规定，请求中院依法维持。赵俊峰向一审法院起诉请求：１.要求被告偿还借款300万元；２.被告承担诉讼费、代理费、差旅费及其他实现债权的费用。诉讼中，原告明确诉讼请求，要求被告承担实现债权的费用为律师费29万元；原告增加诉讼请求，要求被告支付逾期付款违约金，按月息2分计算自2014年5月4日起至全部本息还清之日止。原审法院经审理查明，2011年12月29日，泰安市工商行政管理局向投资人王真祥、陈燕美下发《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准王真祥和陈燕美投资的企业名称为泰安市邦特重工机械有限公司，名称保留期至2012年12月28日。此后，王真祥以该公司的名义从事筹建活动。宁阳县人民政府及相关单位、东庄镇人民政府就被告邦特公司建设的年产1700台挖掘机、装载机、潜孔钻机16000台（套）工程机械配件生产线及其附属设施项目形成多份批示、请示文件。2012年12月20日，王真祥书面申请竞买宁阳县国土资源局公告挂牌的2012-G032号地块，同月24日，王真祥与宁阳县国土资源局签订《成交确认书》，王真祥以最高价竞得该地块，该地块坐落于山东宁阳经济开发区鲁义姑大街以北，合一重工公司以东，华普锅炉公司以西，面积1.44735公顷，土地出让金为275万元。邦特公司主张2011年12月29日名称预先核准的泰安市邦特重工机械有限公司未成立。2014年3月14日，投资人尹振田、张昆明申请预名的邦特公司经核准，2014年3月24日，被告邦特公司成立。根据公司章程记载，公司注册资本为1000万元人民币，出资方式为认缴，于2016年3月17日缴足。2014年6月6日，被告邦特公司将法定代表人变更为王真祥，并增加王真祥为被告邦特公司的董事。2014年4月4日，原告赵俊峰与王真祥签署借款合同一份，内容为：“出借方：赵俊峰，借款方：泰安市邦特重工机械有限公司。土地坐落：宁阳县工业园区。法定代表人：王真祥。第一条出借人同意向借款人支付借款。……2、借款金额三百万元正（￥3000000.00元）借款人收到借款同时出具借据，借据与本合同具有同等法律效力。第二条借款用途。……借款人承诺借款用于泰安市邦特重工机械有限公司筹建以及厂房建设等。第六条违约责任。1、借款人应按合同约定的期限还款及支付利息，借款人不按时还款，自逾期之日起自愿交所借款总额每日千分之三十�违约金。2、因借款人违约致使出借人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。……出借人：赵俊峰（捺有手印），借款人：王真祥（捺有手印、盖有个人章）、泰安市邦特重工机械有限公司章。签订时间：二〇一四年4月4日”。同日，王真祥向原告出具借条一份，内容：“借条，今借现金（大写）叁佰万元正，小写：￥3000000.00元用于宁阳县工业园邦特重工机械有限公司场地建设。使用期限：2014年4月4日至2014年5月3日止。违约责任……借款人：王真祥（捺有手印、盖有个人章），担保人：泰安市邦特重工机械有限公司章。2014年4月4日”。借款合同和借条中均有加盖的被告邦特公司的公章和王真祥的个人名章�王真祥本人对《借条》中手写的借款数额大小写、本人住址、电话、身份证号及签名均认可系自己书写，也认可手印系自己捺印，但主张是在原告家中被原告等人胁迫所写。同日，原告通过其子白杨在农行泰安城西支行的账户（62×××74）转给陈燕美在农行泰安城南分理处的账户（62×××10）94万元。被告邦特公司对借款合同和借条中的印章均不认可，向本院提交鉴定申请。天津市天鼎物证司法鉴定所经鉴定后出具签定意见书，借款合同和借条上的公章印文与被告提交的样本的印文盖印不一致、不具备检验相对盖印时间的条件。被告支出鉴定费2.4万元。经本院向宁阳县公安局及宁阳县工商行政管理局查询，被告邦特公司未进行公章使用备案。为主张本案债权，原告赵俊峰与宁阳磁窑法律服务所签订委托代理合同，聘请法律工作者刘雯为委托人代理一审诉讼。原告为此�费代理费3万元。另查明，2014年6月25日，宁阳县国土资源局与被告邦特公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，被告邦特公司正式取得坐落于山东宁阳经济开发区鲁义姑大街以北，合一重工公司以东，华普锅炉公司以西的土地使用权，该土地使用权自2014年7月2日起计算，该土地即为被告邦特公司的住所。还查明，王真祥与陈燕美系夫妻。陈燕美与原告赵俊峰之间有多笔经济往来：陈燕美2014年5月4日转赵俊峰60000元，2014年6月4日转赵俊峰60000元，2014年7月5日转赵俊峰60000元，2014年8月8日转赵俊峰25000元，2014年8月9日转35000元，2014年8月9日转赵俊峰30000元，2014年8月11日转赵俊峰30000元，2014年9月7日转赵俊峰30000元。原告赵俊峰通过其子白杨、其夫白绪宾多次向案外人张莉账户转账：白杨于2014年3月12日在农行泰安城西支行转张莉在农行泰安市政支行账户10万元，原告赵俊�于2014年1月8日在农行泰安高铁支行转张莉在农行泰安市政支行账户50万元，2014年6月6日在农行泰安高铁支行转张莉在农行泰安市政支行账户56.4万元，2014年6月20日在农行泰安高铁支行转张莉在农行泰安市政支行账户15万元、10万元，2014年7月16日在农行泰安高铁支行转张莉在农行泰安市政支行账户10万元、10万元。2014年6月12日白绪宾在工商银行泰山区支行转张莉在农行泰安市政支行账户37.6万元。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。主张法律关系存在的，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，未能提供证据或证据不足以证明待证事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告提交的借款合同和借条最后的借款人落款不一致，其主张的转账均系个人之间的转账行为，非转入被告账户，被告也不认可用于被告邦特公司。王真祥系2014年6月6日担任邦特公司法定代表人，其之前的行为邦特公司不予追认，不能代表被告邦特公司。原告提交的借款合同及借条中加盖的单位名称字样的印章，经依法鉴定，与被告在相关部门办理业务时使用的公章不一致，不足以证明原告与被告邦特公司存在借贷关系。原告要求被告邦特公司偿付借款证据不足，依法不予支持。退一步讲，即使原被告之间达成了借款合意，关于94万元的交付，原告主张涉案借款中的94万元是向邦特公司法定代表人王真祥的妻子陈燕美账户转账的，陈燕美与原告赵俊峰之间亦有多笔经济往来，原被告均认可这多笔经济往来与本案300万元无关，原告未提交有效证据证明其向陈燕梅转账94万元是与邦特公司有关，故原告向陈燕美转账的94万元不能认定是向被告邦特公司交付的。原告赵俊峰通过其子白�、其夫白绪宾多次向案外人张莉账户转账，原告赵俊峰未提供有效证据证明向张莉转账与邦特公司有关，邦特公司也不予认可，故原告赵俊峰及其家人向张莉转账亦不是认定是向被告邦特公司交付的。综上，原告要求被告邦特公司偿还借款证据不足，原审法院依法不予支持。被告所支付的鉴定费2.4万元，系因完成自己的举证主张而支出，应由被告负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告赵俊峰对被告泰安市邦特重工机械有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，共计35800元，由原告赵俊峰负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定事实相符，本院予以确认。本院认为，上诉人赵俊峰持有被上诉人邦特公司法定代表人王真祥签字捺手印并加盖公章的借款合同及借据。虽被上诉人邦特公司对公章有异议，原审法院经鉴定认为加盖公章的印章不一致，但被上诉人邦特公司的印章未备案，其不能证明现使用公章的合法性，且被上诉人邦特公司曾挂失公章，不能认定上诉人赵俊峰提交的证据中的印章是不合法的，且该借款合同及借据中，被上诉人邦特公司法定代表人王真祥认可是其签字，应认定该借款合同与借据是真实的。关于该借款合同及借据所载明日期为2014年4月4日，因双方当事人均认可是在之后所补写的，应认定借款合同与借据是对双方多次借款汇总后形成，故双方当事人的民间借贷关系成立。关于上诉人赵俊峰向张莉�户转款199万元的问题，因王真祥在事后所签借款合同及借据中签字认可，应视为是受其指示所打入的帐户，该款应视为被上诉人邦特公司收到，故本金按293万元计算。关于陈燕美汇入上诉人赵俊峰名下33万元，该行为发生在双方借款期内的往来，视为对借款的偿付。双方当事人借款合同约定违约责任过高，应以年利率24%为限。综上所述，赵俊峰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初1471号民事判决；二、被上诉人泰安市邦特重工机械有限公司于本判决生效后十五日内偿还上诉人赵俊峰借款260万元；偿还上诉人赵俊峰利息（以260万为基数自2014年5月4日至本判决确定的履行期限届满之日按年利率24%计算）；三、驳回上诉人赵俊峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，保全费5000元。二审案件受理费30800元均由被上诉人泰安市邦特重工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎   鹏审判员 �张岩审判员 张 晓 丹二〇一八年六月二十六日书记员 李 丹 丹