绍兴市柯桥区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍柯行初字第145号
原告诸暨市平正广告有限公司，住所地诸暨市同山镇同兴村。
法定代表人蒋平茂，总经理。
委托代理人向世忠，浙江丹华律师事务所律师。
被告诸暨市直埠镇人民政府，住所地诸暨市直埠镇直埠村集贤路1号。
法定代表人章辉，镇长。
委托代理人张根生，浙江信顺律师事务所律师。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所实习律师。
被告诸暨市城市管理行政执法局，住所地诸暨市环城东路968号水业大厦辅楼。
负责人傅海林，副局长。
委托代理人孙升阳，浙江永大律师事务所律师。
原告诸暨市平正广告有限公司（以下简称“平正公司”）诉被告诸暨市直埠镇人民政府（以下简称“直埠镇政府”）、诸暨市城市管理行政执法局（以下简称“诸暨城管局”）不履行行政许可法定职责一案，于2015年4月17日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。因原告申请异地管辖，经该院报请，绍兴市中级人民法院裁定案件由本院管辖。本院于2015年8月10日立案受理，并于8月13日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人蒋平茂及其委托代理人向世忠，被告直埠镇政府的负责人王先江及其委托代理人张根生、杨汤英，被告诸暨城管局的委托代理人孙升阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告平正公司诉称：原告系依法设立的广告经营企业，被告直埠镇政府受被告诸暨城管局的委托履行辖区范围内户外广告设置的行政许可职责。2014年11月5日，原告向被告直埠镇政府递交户外广告申请报告及相关资料。2014年11月10日，被告直埠镇政府收到原告的申请报告及相关资料，至今未作出行政许可法定职责。被告诸暨城管局作为原告申请许可事项负有法定职责的机关，被告直埠镇政府作为被告诸暨城管局的受托机关，对原告的行政许可申请均负有作出受理及许可决定的法定义务，被告拒不履行法定职责的行为，侵害了原告的合法权益。为此，原告特诉至法院，请求判令被告就原告申请的户外广告设置申请履行行政许可的法定职责。
原告向本院提交了以下证据：
1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明原告的主体资格；
2、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，证明原告法定代表人身份情况；
3、城区大型户外广告及建筑物、设施上张挂、张贴宣传品申请表、指定代表或者共用委托代理人的证明、承诺书复印件各一份；
4、协议书复印件一份、用地合同复印件二份、协议复印件一份、收款专用发票复印件一份；
5、平面图、方位图复印件各四份；
6、结构设计说明复印件一份；
上述证据3-6，证明原告依法向被告提出设置户外广告位行政许可申请的事实及所提交的资料；
7、答复复印件一份，证明被告收到原告许可申请，但未作出受理及行政许可决定的事实；
8、诸政发（2014）14号诸暨市人民政府文件复印件一份，证明被告负有对原告行政许可申请予以受理和作出行政许可决定的法定职责的事实。
被告直埠镇政府辩称：一、被告直埠镇政府不具有户外广告设置许可的法定职责。行政相对人要求行政机关履行职责的前提条件是该行政机关具有该项法定职责。但从现有法律法规来看，被告不具有对户外广告（高速公路两侧）广告设置进行审批的职权。因此，原告要求被告直埠镇政府履行该项职责的前提条件不成立。二、被告经审查已当场对原告所申请的事项作出不予受理决定，不存在不作为的事实。2014年11月，包括原告在内的4家广告公司向被告直埠镇政府行政服务中心窗口递交户外广告（高速公路两侧）设置申请材料时，工作人员已根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定，即时作出书面答复，明确告知该事项不属于被告直埠镇政府的职权范围，并建议向有权单位进行申请。因此，原告认为被告不履行法定职责的主张与事实不符。三、原告提供的法律依据不准确。原告向被告申请设置户外广告的主要依据是《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条、第十七条及诸暨市人民政府诸政发（2014）14号文件中诸暨城管局委托乡镇许可事项的规定。但上述法律法规适用的对象是城区大型户外广告设置。根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二条对“城市”的界定，原告要求设置户外广告的位置均不属于“城区”范围，不适用上述法律法规规定。四、被告直埠镇政府作为本案被告不适格。退一步讲，即便按照原告所称，其设置户外广告的审批权在诸暨城管局，那么被告直埠镇政府只是作为受委托人以诸暨城管局的名义履行职责，并非本案的适格被告。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告直埠镇政府在法定期限内向本院提交了下列证据和法律依据：
9、诸暨市直埠镇镇域结构规划图（2010-2020）一份，证明直埠镇中心城区范围以及原告设置广告牌的位置并不在城区范围的事实；
10、答复一份，证明被告直埠镇政府已作出书面答复的事实。
法律依据：《中华人民共和国行政许可法》第三十二条、《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条、《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二条、《广告管理条例》第十三条、《浙江省广告管理条例》第二十七条和诸暨市人民政府诸政发（2014）14号文件。
被告诸暨城管局辩称：一、被告诸暨城管局不具有城区以外大型户外广告的行政许可权。根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条以及诸暨市人民政府诸政发（2014）14号文件的规定，被告对城区大型户外广告及建筑物、设施上张挂、张贴宣传品负有行政许可的法定职责。换言之，被告对大型户外广告的行政许可权仅限于城区范围内。另根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二条规定，本条例适用于本省行政区域内城市建成区的市容和环境卫生的管理。故《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条规定的城区应属于城市建成区，该区域指的是市行政区范围内经过征用的土地和实际建设发展起来的非农业生产建设地段，而原告申请设置户外广告牌的地点均位于高速公路两侧的村集体土地上，该地段并不属于建成区范畴。因此，原告申请的行政许可事项不属于被告的法定职责范围，原告要求被告行使法定职权缺乏法律依据。二、被告直埠镇政府已告知原告其不具有高速公路广告牌的审批权，已经履行了法定告知职责，不存在不履行法定职责的情形。从原告提交的证据以及其在诉状中的陈述可知，被告直埠镇政府在收到材料后的第五天即作出答复，答复中明确告知原告其不具有高速公路广告牌的审批权，同时，法律、法规及我省规章并未明确设定原告租用区域上设置大型户外广告的行政许可事项，故被告直埠镇政府也无法告知原告可向哪家单位审批，其答复并无不妥，不存在不履行法定职责的情形。综上，请求法院依法予以驳回诉讼请求。
被告诸暨城管局未向本院提交证据及法律依据。
经庭审质证，对于原、被告举证，各方质证如下：证据1-2，二被告质证均无异议；证据3－6系复印件，被告直埠镇政府质证对其真实性有异议，但对于原告提交申请材料这一事实并无异议。被告诸暨城管局质证对证据3的真实性有异议，对证据4-6的真实性无异议，但从该证据可以确认原告设置户外广告位置在村集体土地上，并非其职权范围；证据7，二被告质证对其真实性无异议，但该答复可以证明被告直埠镇政府已作出不予受理的决定，其已履行了必要的告知义务；证据8，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告设置的户外广告在乡村集体土地上，与文件中城区范围不符；证据9，原告质证认为，真实性由法庭核实，被告直埠镇政府是受理申请材料的职责，是形式审查，而非实质审查，原告根据诸政发（2014）14号文件向其提出申请，其只作出受理或不受理的决定，该证据与被告直埠镇政府是否履行职责无关，且该证据与本案缺乏关联性；被告诸暨城管局质证无异议；证据10，原告质证对其真实性无异议，被告诸暨城管局质证无异议。
对于被告直埠镇政府提供的法律依据，原告认为其申请户外广告设置许可并不是被告直埠镇政府审查的职责，而是被告诸暨城管局审查的职责，被告直埠镇政府提供法律依据与本案无关。被告诸暨城管局对被告直埠镇政府提供的法律依据并无意见。
经原、被告举证质证，本院认证如下：证据1-2，二被告质证均无异议，对其证明力，本院予以确认。证据3-6，被告直埠镇政府对收到上述申请资料的事实并无异议，可以确认原告向被告直埠镇政府递交设置户外广告的申请及相关资料的事实。对于原告申请资料真实与否，尚不涉本案审查范围，并不影响其证明效力，故对其证明力，本院予以确认。证据7，二被告对其真实性并无异议，可以确认被告直埠镇政府收到原告户外广告设置的申请的事实。至于答复是否合法，本院将在下文予以论述。证据8系规范性法律文件，不是证据。证据9，与本案缺乏关联，对其证明力，本院不予确认；证据10，同原告证据7，认证意见不作赘述。
经审理查明，2014年11月，原告平正公司向被告直埠镇政府提交了关于在G60高速公路位于孙郭村地段设置五块大型户外广告的行政许可申请表及相关资料。2014年11月10日，被告直埠镇政府收到上述申请后当日作出书面答复，认为其并无高速公路广告牌的审批权，建议原告到相关有权部门审批。原告认为被告未履行行政许可法定职责，遂诉至法院。
本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第二十四条第一款规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。……。故行政许可之委托成立必须具备以下两个实质要件：一是委托行政机关必须具有法定职权；二是委托必须具有法定依据。诸暨市人民政府诸政发（2014）14号文件虽确定由被告诸暨城管局实施城区大型户外广告及建筑物、设施上张挂、张贴宣传品许可，并基于便民原则委托镇乡办理，但其只是规章以下规范性文件，不是法律、法规、规章，故该委托因违反上述《中华人民共和国行政许可法》第二十四条规定而不成立，原告有关被告诸暨城管局已委托被告直埠镇政府办理涉案户外广告设置行政许可法定职责之主张，本院不予采信。《中华人民共和国行政许可法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。……。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。……。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。……。故原告如需取得被告诸暨城管局的行政许可，必须向被告诸暨城管局提出申请。本案原告未经申请即诉请被告城管局履行涉案户外广告设置之行政许可，显然起诉条件不成就，应予驳回。
根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第六条规定：行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。故本案被告直埠镇政府主体适格。依照《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定：行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。本案被告直埠镇政府收到原告申请资料后当日向原告作出书面答复，认为其无相应的行政许可职责，并建议原告到相关有权部门审批。内容不违反行政许可法律规定，但被告直埠镇政府未严格按照《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定作出不予受理决定，以答复的形式进行处理，存在一定瑕疵，本院予以指正。现原告诉请要求被告直埠镇政府履行设置户外广告的行政许可，理由不足，依法应当予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，判决如下：
一、驳回原告诸暨市平正广告有限公司对被告诸暨市城市管理行政执法局的起诉；
二、驳回原告诸暨市平正广告有限公司要求被告诸暨市直埠镇人政府履行行政许可法定职责的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告诸暨市平正广告有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户行：绍兴银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户；账号：09×××13-9008。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 雷红莉
审 判 员 桑伟强
人民陪审员 周宗芳
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 胡雪莉