广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民三终字第111号
上诉人（原审被告）：陈凤宜，女，1987年6月7日出生，汉族。
委托代理人：邢卫国，广东劲龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑艺贤，男，1983年7月16日出生，汉族。
委托代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：骆志坤，男，1978年11月18日出生，汉族。
上诉人陈凤宜因与被上诉人郑艺贤、骆志坤民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院审理查明：郑艺贤与陈凤宜系经第三人骆志坤介绍相识。2011年5月3日，借款人（甲方）陈凤宜与出借人（乙方）郑艺贤签订了一份借款协议书，协议约定：“一、借款金额：甲方现向乙方借款金额为8万元人民币。二、借款期限：自2011年5月3日起至2011年8月3日止，为期3个月。三、如期还款保证及逾期还款违约金：甲方必需如期归还借款，如逾期归还借款的，每日按照借款总额的万分之五支付违约金。四、甲方将自有的房屋或自有的车辆（车牌号为粤ryy292、登记证书编号为440017616＊＊＊）交由乙方留存，并将该房屋（车辆）质押给乙方，直至甲方如期还清借款之日止。甲方还清全部借款之日，乙方即时将上述房屋（房产证）或车辆归还给甲方。在甲方不能按期还款时，乙方有权处理该房屋（车辆），包括过户、变卖、扣留等措施。五、……六、争议处理及债权实现费的承担：若双方因借款合同发生纠纷时，交由清远市清城区人民法院管辖，乙方为追索债权所支付的律师费、差旅费均由甲方承担。本合同一式二份，甲方执一份，乙方执一份，本合同自签订并被提供保证担保之日起生效。”陈凤宜在甲方处签名及按捺指印，郑艺贤在乙方处签名。
对于借款协议书中约定的80000元，郑艺贤主张：“陈凤宜因生意资金周转向其借款，在签订协议当天其即支付了80000元现金给陈凤宜，陈凤宜在收取款项后并没有归还过，亦没有交付粤ryy292号车给郑艺贤，只是将该车的行驶证及登记证交付给郑艺贤，其后，陈凤宜称拟将该车出售将所得款项用于还款取回了行驶证及登记证。”同时，郑艺贤提交了一张内容为“今收到郑艺贤人民币80000元（大写捌万圆整）”的收条，在该收条的收款人处有“陈凤宜”的字样及按有指印。对此，陈凤宜不确认收到上述8万元，抗辩认为该款系第三人骆志坤收取的，陈凤宜只是代骆志坤签订借款协议书。为此陈凤宜提供了骆志坤于2012年7月17日向其出具的《还款计划书》，拟证明骆志坤以其名义与郑艺贤签订《借款协议书》，骆志坤收取郑艺贤款项后以《还款计划书》担保还款义务。郑艺贤在陈述借款过程时称借款当日郑艺贤、陈凤宜及第三人均在场，郑艺贤直接将现金放在桌面上，然后陈凤宜就将车辆的行驶证交给了郑艺贤。
原审诉讼中，陈凤宜向法院提出鉴定申请，要求对郑艺贤提交的收条中签名“陈凤宜”三个字是否陈凤宜本人所书写及指印是否陈凤宜本人所按捺进行鉴定。法院依法委托广东天正司法鉴定中心对“陈凤宜”的签名笔迹及指印进行司法鉴定。2013年4月1日、4月8日，广东天正司法鉴定中心分别作出了两份文证审查结果通知，认为经文证审查，对“陈凤宜”指印的鉴定委托因检材不具备鉴定条件，对“陈凤宜”签名笔迹的鉴定委托因检材本身检验条件存在一定局限及委托方不接受倾向性意见，本次委托自通知之日自行终止。重审诉讼中，法院向陈凤宜悉明其否认收条中签名的真实性应承担举证责任，并限令其如需继续要求鉴定并接受倾向性意见需重新予以明确，但陈凤宜在限期内未向法院书面明确。
另查明，郑艺贤（甲方）与广东定海针（清远）律师事务所（乙方）于2012年12月1日签订了一份委托代理合同，约定甲方因与陈凤宜民间借贷纠纷一案，委托乙方代理，甲方在签订本协议之日起十日内支付12400元律师费给乙方。2012年12月25日，广东定海针（清远）律师事务开具了一张发票联，该发票记载的付款方为郑艺贤，项目说明为律师费，金额为12400元。郑艺贤提供的广东省律师服务政府指导价中记载涉及财产的民事、行政诉讼：在收取基础费用1000-8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：5万-10万（含10万）8%，……上述收费标准允许上下浮动20%。
原审法院认为：本案为民间借贷纠纷，主要争议焦点是：1、本案借款的实际借款人是否陈凤宜；2、借款是否已经实际交付；3、陈凤宜是否需承担归还借款及违约责任。对于本案借款的实际借款人是否陈凤宜问题。陈凤宜抗辩主张款项系骆志坤所借，骆志坤是实际借款人，但从2011年5月3日的借款协议书内容来看，该协议书明确载明借款人为陈凤宜，陈凤宜在借款人处签名并按捺指印，陈凤宜也明确承认借款协议书上的签名系由其所签，指印由其所按，因此，陈凤宜关于借款人系骆志坤的主张没有依据，故法院不予采信。
对于借款是否已经实际交付问题。陈凤宜抗辩主张郑艺贤未向其实际支付约定的80000元，郑艺贤则陈述80000元系以现金方式支付给陈凤宜。首先，借款协议书可以作为当事人双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。如果80000元确实没有交付，陈凤宜应当向郑艺贤主张交付或要求取回借款协议书，但陈凤宜并未能提供此方面的任何证据。在较大额的借款本金未交付的情况下，借款人不向出借人主张交付或要求取回借款协议书，有违常理。其次，对于郑艺贤提供的收条中签名“陈凤宜”三个字是否陈凤宜本人所书写，指印是否陈凤宜本人按捺的问题，陈凤宜认为签名及捺印均非其本人所为，在法院向其悉明应对收条中签名的真实性与否承担举证责任，并限令其如需继续要求鉴定并接受倾向性意见需重新予以明确，但陈凤宜在限期内未向法院书面明确，应承担举证不能的不利后果。此外，陈凤宜一直强调实际借款人是第三人骆志坤，并提供了骆志坤向其出具的还款计划书，结合郑艺贤陈述的借款过程及陈凤宜与第三人特殊关系，法院有理由相信郑艺贤已实际向陈凤宜交付了款项。至于80000元借款到底是谁实际占用并不影响郑艺贤、陈凤宜间的借贷关系的成立。
对于陈凤宜是否需承担归还借款及违约责任问题。郑艺贤、陈凤宜签订了借款协议书，郑艺贤也实际向陈凤宜支付了80000元借款，陈凤宜并无依约还款，故陈凤宜的行为已构成违约。陈凤宜应向郑艺贤归还借款并承担逾期还款的违约责任。按照借款协议书第三条的约定，陈凤宜应从逾期还款之日起按照借款总额80000元的日万分之五的标准计付违约金给郑艺贤。郑艺贤主张按银行同期贷款利率四倍计付违约金的标准高于双方约定的计算标准，故法院不予支持。郑艺贤在2012年12月1日委托广东定海针（清远）律师事务所通过法律途径代理该案诉讼追收借款，并提供了一张开具时间为2012年12月25日、金额为12400元的发票，可以证明该律师费支出确属因委托律所追索本案债权而产生，因此，法院对该张发票予以采信，该律师费没有超出收费标准的范围，根据合同约定，郑艺贤委托律所追索本案债权产生的该12400元律师费应由陈凤宜承担。对于陈凤宜认为借款协议书第六条的约定属于格式条款的抗辩，因郑艺贤、陈凤宜属平等主体，双方在签订借款协议书时可以就协议约定具体条款进行协商，条款非不可变，故对陈凤宜该抗辩法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年11月28日作出如下判决：（一）限陈凤宜于本判决生效之日起10日内归还借款本金80000元给郑艺贤；（二）限陈凤宜于本判决生效之日起10日内向郑艺贤支付违约金（该违约金自2011年8月4日起按借款金额80000元的日万分之五的标准计付至还清借款之日止）；（三）陈凤宜于本判决生效之日起10日内向郑艺贤支付律师费12400元；（四）驳回郑艺贤的其他诉讼请求。本案受理费1358元、财产保全费1020元，合共2378元，由陈凤宜负担。
上诉人陈凤宜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：原审判决认定事实错误，本案中被上诉人郑艺贤并未提供付款凭证，其提供的其他证据不足以证实已实际向上诉人支付了借款，故原审判决认定上诉人与被上诉人郑艺贤之间的借贷关系成立错误，请求依法改判。
被上诉人郑艺贤答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人骆志坤经本院传票传唤，没有正当理由拒不到庭参与诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。
上诉人陈凤宜在二审中向本院提出鉴定申请，本院依法委托广东南天司法鉴定所对本案所涉《收条》中陈凤宜的签名和指印进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2015年9月17日向本院出具的粤南（2015）痕函字第205号函称，收据中上诉人“陈凤宜”签名处指印不具备鉴定条件。2015年10月14日，广东南天司法鉴定所作出粤南（2015）文鉴字第664号司法鉴定意见书，上诉人陈凤宜及被上诉人郑艺贤对该鉴定意见书的三性均没有异议，该鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，广东南天司法鉴定所作出的粤南（2015）文鉴字第664号司法鉴定意见书认定，本案所涉收条落款人收款人处“陈凤宜”的签名与陈凤宜本人的签名一致。陈凤宜向广东南天司法鉴定所作预交了鉴定费4040元。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案主要针对上诉人陈凤宜是上诉请求的范围进行审理。综合陈凤宜的上诉请求和被上诉人的答辩情况，本案的争议焦点是：本案所诉争的借款是否实际支付。
上诉人陈凤宜对被上诉人郑艺贤提供的《借款协议书》及《收条》中其签名的真实性没有异议，故此，对《借款协议书》及《收条》的真实性本院予以确认。“收条”本身即为收取款项的依据，因此，在借款人未有充分的证据推翻收款收据的情况下，应采信收条的证明效力。上诉人陈凤宜上诉主张本案所涉借款没有实际支付，但除了其本人的陈述外，没有其他证据予以证实。从日常经验法则来看，如上诉人陈凤宜与郑艺贤签订《借款协议书》并立写收条后，而没有收到相关款项，其一般都会向对方索回《借款协议书》及收款收条，而本案所涉《借款协议书》及收条的立写时间为2011年5月3日，在本案诉讼发生前长达一年多的时间内上诉人并没有对本案所涉《借款协议书》及收条提出异议。上诉人陈凤宜的行为显然与其上诉主张相矛盾。综合比较双方当事人提供的证据，根据民事诉讼中对证据的“高度盖然性占优”的证明标准，本院认定郑艺贤持有的证据的证明力占优，亦即原审认定本案所涉借款已实际支付并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人陈凤宜的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1358元，鉴定费4040元，合共5398元，由上诉人陈凤宜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
代理审判员 禹 莉
代理审判员 王 凯
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 林健欢