浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第5号
上诉人（原审原告）徐晓琳。
委托代理人徐有福。
被上诉人（原审被告）淳安县工商行政管理局（原杭州市工商行政管理局淳安分局）。
法定代表人汪爱祥。
委托代理人胡爱平。
委托代理人吴轶成。
上诉人徐晓琳为与淳安县工商行政管理局（原杭州市工商行政管理局淳安分局，以下简称淳安县工商局）工商行政答复一案，不服淳安县人民法院（2014）杭淳行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人徐晓琳及其委托代理人徐有福，被上诉人淳安县工商局的委托代理人胡爱平、吴轶成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月21日，徐晓琳向淳安县工商局寄送《请求淳安县工商分局履行法定职责对（绿城房产）养生堂浙江千岛湖房地产有限公司欺诈请求人的非法行为予以行政处罚的函》。同年5月28日，淳安县工商局作出《关于举报养生堂浙江千岛湖房地产有限公司欺诈行为的答复》，告知徐晓琳：“经核查了解，投诉内容为房屋及装修质量问题，系民事合同买卖纠纷，我县消保委已经介入调解，调解不成可依法向人民法院起诉。房屋质量问题，应由行业主管部门处理。房屋验收涉嫌虚构事实，应由房屋验收部门等核查处理；当事人所称空调大机小机型号问题，有合同按合同约定，没有约定可以协商解决。因此，我局对该举报不予立案。”
原审原告徐晓琳诉称，淳安县工商局应依法立案核查，并作出行政处罚决定，但淳安县工商局在未立案核查的情况下，就作出不予立案的决定是错误的。请求：判令淳安县工商局履行法定的市场管理监督职责，对（绿城房产）养生堂浙江千岛湖房地产有限公司（以下简称开发商）开发建设销售的千岛湖镇玫瑰园12-1-302室多层精装修商品房项目中的欺诈行为，依法予以立案查处，并作出相应的行政处罚决定。
原审法院认定事实如下：2009年10月28日，徐晓琳和丈夫徐有福与开发商签订了《房屋买卖合同》，以总价270余万元的价格购买了千岛湖玫瑰园第12幢1单元302室精装修房屋。与本案关联的合同条款主要有：第十四条“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任”将商品房的装饰、设备标准约定于本合同附件四，但附件四中对空调的品牌、规格等内容无约定。第十八条“保修责任”将该商品房的主要保修范围、保修期限和保修责任约定在合同附件六，且附件六对房屋防水、有防水要求的卫生间、房间、外墙防渗漏的保修期限均约定为8年，其他项目的保修期限均为2年。第二十三条明确规定，对未尽事项约定在附件八，但附件八第一条第（二）项约定的空调风系统形式为“变风量全空气系统”，空调冷热源类型及供冷方式为“多联机”；附件八第七条第8项规定了“样板房装修仅供风格及装修效果的参考，不作为交付标准，具体以实际交付式样为准”。该合同由淳安县房产管理处监制，属工商格式备案合同。
2011年7月3日，徐晓琳之夫徐有福签署了《绿城·千岛湖玫瑰园房屋交付验收清单》，徐有福虽在清单上提出了“主卧窗台石材断面”等13项书面验收意见，但履行了领房手续。此后，徐晓琳曾多次向开发商投诉要求整改，但未能有效解决屋面漏水等质量问题。2014年3月26日，徐晓琳向杭州市消费者权益保护委员会寄送了《对（绿城房产）养生堂浙江千岛湖房地产有限公司开发建设的千岛湖玫瑰园12-1-302室房产买卖合同的投诉，恳请市消保委对该公司欺诈购房者的行为督促其退房同时，依〈消法〉给予购房款三倍赔偿》投诉件，该委于同年4月4日转由淳安县消费者权益保护委员会处理。同年5月8日、14日，经淳安县消费者权益保护委员会2次调解而未果，遂终止调解。
2014年5月19日，徐晓琳向淳安县工商局寄送《请求淳安县工商分局对（绿城房产）养生堂浙江千岛湖房地产有限公司欺诈请求人的非法行为予以行政处罚的函》，陈述在2011年6月底验收交房时发现的装修质量问题，虽经开发商多次整改，但仍未解决屋面漏水、主次卧外墙渗水、卫生间渗水、墙纸发霉变色、空调制热效果不佳等质量问题，认为开发商存在四种欺诈行为：1、屋面的防水验收虚构了中到大雨的事实；2、主、次卧室、卫生间未依《建设工程质量管理条例》和建设部《住宅装修工程施工规范》进行防水层施工而出现渗漏水；3、装饰的空调设备存在“小机代大机”而出现制热效果差；4、除屋面防水是8年的保修期外，其他有防水要求的保修期限均缩减为2年。请求：“杭州市工商行政管理局淳安分局履行法定职责对开发商开发建设的千岛湖玫瑰园12-1-302室房产买卖的欺诈消费者的行为，依据《工商机关行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》等规定，作出行政处罚决定，并责令：1、开发商对请求人徐晓琳购买的该房产予以退房，同时依《消费者权益保护法》给徐晓琳房款3倍的惩罚性赔偿；2、因该房产致请求人身体伤害进行赔偿。”
淳安县工商局于2014年5月21日收到徐晓琳的投诉，经初查后于同月28日作出《关于举报养生堂浙江千岛湖房地产有限公司欺诈行为的答复》，告知其投诉问题应由行业主管部门处理，“小机代大机”的问题可协商解决，并在《答复》中作出不予立案的决定。徐晓琳对该《答复》不服，于2014年7月31日提出复议申请。经杭州市工商行政管理局复议，于同年9月29日作出复议决定，维持淳安县工商局在《关于举报养生堂浙江千岛湖房地产有限公司欺诈行为的答复》中作出的不予立案的决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条第一款“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益”的规定，对消费者权益的保护是政府各行政机关的共同职责，消费领域的权益保护应根据法律和行政法规的规定确定履行法定职责的主体。淳安县工商局在商品买卖、提供服务等领域涉及消费者权益的违法行为虽有监管职责，但根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》第二条、第四条和第四十三条第三款的规定，商品房的建设质量问题，应由建设主管部门监管。根据职责法定原则，因徐晓琳投诉的屋面漏水、主次卧室和卫生间渗水等主要事项不属于《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十八条、第五十五条第一款和国家工商行政管理局《欺诈消费者行为处罚办法》第三条、第四条规定的情形，淳安县工商局不享有监管和查处的法定职责。淳安县工商局的《答复》符合上述法律法规和《欺诈消费者行为处罚办法》第五条、《工商行政管理机关行政处罚规定》第十七条、第十九条规定的程序。
关于徐晓琳投诉的“小机代大机”的质量问题，因徐晓琳与开发商在商品房买卖合同中对空调的品牌、规格等未作约定，致使淳安县工商局对开发商提供的空调是否符合原有的商品说明或商品标准不能作出判断，从而无法认定开发商是否存在欺诈行为。对此，淳安县工商局在《答复》中说明的“可以协商解决”意见，并无不妥。关于徐晓琳投诉的保修期缩水问题，徐晓琳与开发商在《房屋买卖合同》第十七条及附件六中已有明确约定，且约定内容符合《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十九条第一款的强制性规定，合同双方应信守合同而无需行政干预。关于徐晓琳在审理中提供的2、3、4组等证据，虽与涉案房屋的质量等问题有关联，但与诉争的《答复》是否合法和淳安县工商局是否具有监管等法定职责的诉讼事实无关联而不予分析认定。关于淳安县工商局提出的时效问题，因与诉争的事实无关联而不予分析认定。综上，淳安县工商局于2014年5月28日作出《关于举报养生堂浙江千岛湖房地产有限公司欺诈行为的答复》符合法律规定。徐晓琳诉请淳安县工商局履行立案查处等法定职责的理由不成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回徐晓琳的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由徐晓琳负担。
宣判后，徐晓琳不服，向本院上诉称，一、本案被上诉人的行政不作为行为的书面答复中，未引用任何法律依据。足见被上诉人不立案查处的具体行政行为无任何法律根据，其不作为行为应是非法的。二、原审认定开发商“对房屋防水、有防水要求的卫生间、房间、外墙防渗漏的保修期均约定为8年”，与事实完全不符，见原审中上诉人递交的补充证据3第28面，通篇无任何记载“有防水要求的墙面”一项的保修问题，仅有该面第17行有“墙面”、“保修期24个月”自入伙通知书中规定交房之日起计算。而该入伙通知书中的质量保证书篇则是房产商最后的保修凭证，尽管购房合同中有“有防水要求墙面保修”的约定，但最后交房的质量保证书中却隐去了“有防水要求墙面保修期的规定”，这不是欺诈又是什么？三、前述质量保证书未包含装修装饰工程的质量保证的内容，涉案房屋是精装修的多层公寓房（见前述入伙通知书第9、第10页），而依《住宅室内装饰装修管理办法》第30条的规定，房产商应向消费者递交《装饰装修质量保证书》，对此上诉人方有原审证据清单及说明的补充证据3中有明确的表述，原审法院却只字未提，这事实上又是房产商的一个重大的欺诈消费者的非法行为。四、原审对涉案空调的小机代大机，致房屋根本无法达到预热的一般要求的欺诈行为，以合同中未作品牌、规格的约定为由，认为无法认定开发商是否存在欺诈，也完全错误。因为作为商品均具有必要的使用价值，新装的空调不能达到一般的预热效果，也有违《产品质量法》第26条第2款第2项要求的“具备产品应当具备的使用性能”的规定，这更是明显的房产商对消费者的欺诈的非法行为。加之，原审中上诉人有证据证明的屋面外墙渗漏水、拆顶拆墙重建仍无法解决，这与上诉人是否签字收房（不收到房子，也不可能知道其质量问题）无法律上因果联系，实则是房产商非法的重大欺诈行为。五、一审后2014年12月3日上诉人经向房管部门查询，涉案房产尽管上诉人于2009年10月28日签订了购房合同，2011年6月交房验收，但至今未办理该房产的房屋产权证书，有附后的查询记录为证，该房产至今仍是预售备案之中，严重违反了《城市房屋权属登记管理办法》第17条及《城市房地产转让管理规定》第7条第2款和《商品房销售管理办法》第34条第2、3款规定的“60天内交材料，协助90天内申请产权登记”的规定，尽管本案是按揭购得，依法仍应及时在交付后提交材料为购房的消费者办理权属登记，这亦属本案房产商欺诈上诉人的非法行为之一。六、原判适用法律错误，原判只字未提《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》，该办法第6条、第15条、第33条明确工商机关应在收到投诉后七日内处理，对投诉中经营者有违法行为（如本案的欺诈等违法行为），应依《工商行政管理机关行政处罚程序规定》由被上诉人及时立案处理。七、依《浙江省实施消费者权益保护法办法》理应由负有市场监管职责的被上诉人进行立案查处。八、原审2014年11月25日开庭审理中上诉方依程序宣读诉讼请求时受到审判长的阻止，后在代理人的激烈要求下在被上诉人答辩其法定代表人退庭后才进行述说。且庭审次日审判长还把上诉人叫到办公室询问证据来源等问题，而判决日期则是2014年11月25日，这进一步说明原审程序严重错误。请求：一、判令撤销（2014）杭淳行初字第26号行政判决书，支持上诉人原审诉请，判决被上诉人履行法定职责，对开发商欺诈（买房）消费者的欺诈行为，予以立案查处并作出相应的行政处罚；二、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人淳安县工商局在法定期限内未向本院提供书面答辩意见，庭审中答辩称，一、查处商品房的质量问题不属于工商部门的法定职责。根据《建筑法》和《建设工程质量管理条例》第二条、第四条和第四十三条第三款规定，商品房的建设质量问题，应由建设主管部门监管。因上诉人投诉的屋面漏水、主次卧室和卫生间渗水等主要事项不属于《浙江省实施<；消费者权益保护法>；办法》第二十八条、第五十五条第一款规定的情形。根据职责法定原则，被上诉人不享有监管和查处的法定职责。二、开发商是否存在欺诈消费者的法定情形：国家工商总局《欺诈消费者行为处罚办法》第二条、第三条、第四条、第五条对欺诈消费者行为的概念和情形以及处罚机关和处罚方式均作了明确的界定。上诉人投诉的房屋质量问题、装修质量问题、空调“小机代大机”的质量问题、保修期缩水等问题，被上诉人对照《欺诈消费者行为处罚办法》第二、三、四、五条规定仔细审核后认为不符合欺诈消费者的法定情形。三、上诉人认为“被上诉人不立案就是行政不作为”，被上诉人认为上诉人这种观点和讲法是错误的。从上诉人向市、县消费者权益保护委员会投诉，经淳安县消费者权益保护委员会调解未成，再到以开发商欺诈为由要求工商局立案查处、申请行政复议、提起行政诉讼等整个过程来看，被上诉人认为上诉人走进了一个误区。认为房屋存在质量问题，就是侵害消费者权益的行为，就是开发商欺诈消费者的行为，就应该由工商行政管理部门立案查处，否则就是行政不作为。上诉人的这一观点是错误的。欺诈消费者的行为属于侵害消费者权益的行为之一。查处侵害消费者合法权益的违法行为，保护消费者的合法权益是工商部门和其他有关行政部门的共同责任。相关法律依据是《消费者权益保护法》第三十二条第一款，工商部门和其他有关部门都是维护消费者合法权益的部门；《浙江省实施<；消费者权益保护法>；办法》第三条第二款；国家工商总局《欺诈消费者行为处罚办法》第五条。从这些规定来看，很明显保护消费者合法权益的机关除了工商部门还有其他的相关部门，而这些相关的部门依据法律规定来履行保护消费者权益的职责。上诉人向市、县消费者权益保护委员会投诉，后要求被上诉人立案查处的主要是商品房的质量问题。适用的应该是国务院的行政法规《建设工程质量管理条例》，该条例第四十三条第二款规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。”可见，如果被上诉人对该案进行立案查处，不是不作为而是超越职权的乱作为。四、针对上诉人提出的“答复函未引用法律依据，不立案查处就是行政不作为，就属于非法”的讲法，对于相对人的投诉或举报是否立案，属于程序方面的规定。被上诉人以答复函的形式将不予立案的结果告知上诉人符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条之规定，不存在不作为或者非法的问题，原审判决并无不当。综上，被上诉人的《答复》符合上述法律法规和《欺诈消费者行为处罚办法》第五条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条规定的程序，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中上诉人提交淳安县房地产管理处房产信息科出具的2014-ca003-52743查询记录复印件，拟证明开发商未按合同约定办证，也存在欺诈行为。本院认为，关于开发商未按照合同约定办证的事项，上诉人在向淳安县工商局寄送的函中并未涉及，该证据与本案没有关联性，不予采纳。被上诉人淳安县工商局未提供新的证据。
庭审中，各方以原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、审判程序是否合法为争议焦点展开了质证和辩论。
经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”该办法第三条规定：“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（一）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（二）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的；（三）销售‘处理品’、‘残次品’、‘等外品’等商品而谎称是正品的；（四）以虚假的‘清仓价’、‘甩卖价’、‘最低价’、‘优惠价’或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（五）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（六）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（七）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（八）作虚假的现场演示和说明的；（九）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒价对商品作虚假宣传的；（十）骗取消费者预付款的；（十一）利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；（十二）以虚假‘有奖销售’、‘还本销售’等方式销售商品的；（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”
本案中，上诉人徐晓琳向淳安县工商局寄送《请求淳安县工商分局履行法定职责对（绿城房产）养生堂浙江千岛湖房地产有限公司欺诈请求人的非法行为予以行政处罚的函》，认为房屋存在屋面的防水验收时虚构了中到大雨的事实，主次卧室、卫生间渗水问题，空调制热效果差以及质量保证书等问题，构成欺诈消费者的行为，请求作出行政处罚决定，并责令退房及赔偿。上诉人反映的问题涉及房屋及装修质量等事项，属于商品房买卖合同的履行以及房屋质量监督管理问题，上诉人认为经营者构成欺诈行为并要求行政处罚的依据不足。淳安县工商局在收到上诉人寄送的函件后，于法定期限内作出《关于举报养生堂浙江千岛湖房地产有限公司欺诈行为的答复》，告知其调查核实情况并决定不予立案，符合上述规定。但该答复未引用具体法律条款，存在瑕疵，予以指正。原审法院在判决书签发后仍就证据问题向上诉人调查询问，程序上存在不当，但该问题不影响案件实体处理。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐晓琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 李希芝
二〇一五年二月四日
书 记 员 汪金枝