辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终107号
上诉人（原审原告）：盘锦福祥塑料包装厂，住所地辽宁省盘锦市大洼区。
法定代表人：程铁佳，该厂厂长。
委托诉讼代理人：王翔、郑乔文，辽宁省泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付维信，男，1956年11月26日出生，汉族，无职业，住辽宁省大石桥市。
委托诉讼代理人：付卓（与付维信系父女关系）。
委托诉讼代理人：阎爱群，营口市泰山法律服务所法律工作者。
上诉人盘锦福祥塑料包装厂（以下简称福祥包装厂）因与被上诉人付维信劳动争议纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福祥包装厂的委托诉讼代理人王翔、郑乔文，被上诉人付维信的委托诉讼代理人付卓、阎爱群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福祥包装厂上诉请求：撤销一审判决，改判福祥包装厂与付维信之间不具有劳动关系。事实与理由：一审判决把福祥包装厂与案外人吴凤占之间的加工承揽关系与吴凤占与付维信之间的劳动关系混为一谈。加工承揽关系与劳动关系是有本质区别。第一、福祥包装厂接受的是吴凤占交付的劳动成果，而不是劳动；第二、福祥包装厂向吴凤占支付的是“加工费”而不是工资；第三、劳动过程中不是在福祥包装厂管理之下进行的，而是由吴凤占组织实施的，付维信是吴凤占聘任的雇员，付维信是为吴凤占工作，给付付维信工资的是吴凤占，并不是福祥包装厂。因此，一审判决将福祥包装厂与付维信之间的关系认定为劳动关系错误。福祥包装厂与吴凤占签订了《合同书》，足以证明福祥包装厂与付维信之间没有关系。人民法院应当依法通知案外人吴凤占作为第三人参加诉讼，但是一审法院却没有这样做，绕开吴凤占把福祥包装厂与付维信之间的关系认定为劳动关系，影响了本案的公正审理。福祥包装厂没有把任何“建筑工程”发包给没有资质的自然人，仅仅是依照《合同法》中关于加工承揽合同的法律规定把定作物委托给吴凤占制作。这根本不是把“建筑工程”发包给自然人。因此，一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件第四条属适用法律不当。
付维信辩称，福祥包装厂与付维信存在事实劳动关系，而且吴凤占与付维信同等干活，其与吴凤占所签的是绩效工资并不是承揽合同，付维信与吴凤占都是在福祥包装厂厂长直接领导和安排下工作，福祥包装厂与吴凤占所签的合同不能对抗付维信。一、福祥包装厂与吴凤占之间不是加工承揽关系，吴凤占不是承揽人。根据《合同法》第二百五十三条的规定，作为承揽人的法定要件必须具备以下条件：1.自己设备；2.自己技术；3.自己劳力。本案的设备、技术是福祥包装厂提供的，吴凤占不是承揽人。2015年12月27日，吴凤占奔丧，付维信也准备请假，是厂长李雪松未准许，让付维信继续工作，并且找来官德荣和付维信一起加工造粒。吴凤占与福祥包装厂签订的合同书中约定：每加工一吨，每吨200元，这是计件工资的属性，该合同适用主体资质不对，是违法约定，应当依法撤销。合同中约定“在生产中一切安全问题均由乙方负责与甲方无关”，该条款是对人身损害赔偿的免责，违反《合同法》规定。作为一家有资质的企业，招用承揽人，承揽人必须是有资格的企业，有自己的设备、技术、有经济实力，对产生的风险有应对能力，招用的承揽人不应当是自然人。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件第四条规定，适用的企业不仅仅是“建筑施工、矿山企业”，也包括“等用人单位。”福祥包装厂为中华人民共和国境内工商局合法注册的企业，应当在用人单位之列。该条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据本案的事实，应当确认付维信与福祥包装厂之间具有劳动关系。
福祥包装厂向一审法院起诉请求：确认福祥包装厂与付维信之间不具有劳动关系。
一审法院认定事实：福祥包装厂是从事各种塑料编织袋及塑料包装袋加工销售的个人独资企业。2015年12月初，福祥包装厂的程友祥与案外人吴凤占联系，就吴凤占能否从事该厂塑料造粒工作双方进行沟通，后吴凤占找到付维信，两人于2015年12月12日到福祥包装厂。福祥包装厂的程友祥做为甲方与做为乙方的吴凤占签订协议一件，上载明：“今由福祥包装厂程友祥把自家编织袋废丝承包给乙方吴凤占造粒，甲方出厂房、机械给乙方，乙方负责人工技术，所生产产品由甲方回收，每吨加工费200元，包括意外伤害险，在生产中一切安全问题均由乙方负责与甲方无关。”程友祥与吴凤占分别在该书面协议上签名。自2015年12月13日，吴凤占与付维信两人在福祥包装厂处从事废丝造粒工作，吴凤占与付维信之间双方平均分配收入。2015年12月27日，吴凤占因家中有事回家，造粒工作只剩下付维信一人，付维信也准备同吴凤占回去，但因福祥包装厂生产产品急需造粒产品，应付维信单位李雪松经理要求，由福祥包装厂另找其他人与付维信继续工作。2015年12月29日，付维信在工作中受伤。2016年1月28日，大洼县劳动人事争议仲裁委员会对申请人付维信与被申请人福祥包装厂之间确认劳动关系争议作出仲裁裁决书，认定双方之间存在事实劳动关系。
一审法院认为，付维信与福祥包装厂之间就双方之间是否存在劳动关系产生争议,付维信将其编织袋废丝工作承包给案外人吴凤占。吴凤占与付维信共同从事该项工作。虽然付维信与吴凤占签订协议，但该协议不能否认：福祥包装厂具备法律、法规规定的用工主体资格；付维信受伤时是与受用人单位安排工作，从而反映出福祥包装厂对付维信进行管理的事实；另付维信提供的劳动是福祥包装厂业务的组成部分。据此，福祥包装厂与付维信之间存在事实劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：
原告盘锦福祥塑料包装厂与付维信具有事实劳动关系。
案件受理费10.00元，由原告盘锦福祥塑料包装厂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院除认定一审判决查明的事实外，另查明：除吴凤占福祥包装厂签有合同外，福祥包装厂与付维信之间无书面合同，且付维信不是由福祥包装厂招聘，不是由福祥包装厂向付维信发放工资。福祥包装厂与付维信之间没有工资支付凭证或记录，没有职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录，也没有福祥包装厂向付维信发放的工作证件及招用记录、考勤记录，且福祥包装厂也没有支付过付维信工资。
本院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。本案中，福祥包装厂与吴凤占签订了承包合同，吴凤占基于承包合同找来付维信，付维信直接受吴凤占管理，福祥包装厂不直接向付维信支付工资，且也从未支付过工资，福祥包装厂与付维信之间没有直接的用工关系，双方并不存在管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系。因此，付维信称双方之间存在劳动关系的辩称并无事实和法律依据。本案双方当事人在理解劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件第四条存有争议，福祥包装厂认为本案不适用该文件第四条，而付维信认为该文件第四条可以认定双方存在劳动关系。该文件第四条中“承担用工主体责任”应理解为承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面的责任，不能简单解释为“可以确认劳动关系成立”。因此，付维信辩称以该文件第四条来认定双方存在劳动关系的理由不成立。付维信可根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依法另行主张权利。
综上所述，上诉人福祥包装厂的上诉请求成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初672号民事判决；
二、上诉人盘锦福祥塑料包装厂与被上诉人付维信之间不具有劳动关系。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，均由上诉人盘锦福祥塑料包装厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪亭
审判员 周慧君
审判员 乔 雪
二〇一七年三月二十一日
书记员 杨婷婷