江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）扬刑终字第0010号
原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某甲，男，1976年11月26日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
辩护人杨鈜云、戴加章，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某，男，1985年1月18日出生于江苏省涟水县，汉族，小学文化，驾驶员。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
上诉人（原审被告人）桂某，男，1976年4月16日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，高中文化，无业。曾因犯盗窃罪于1999年5月4日被判处有期徒刑四年；因吸毒于2012年7月21日被行政拘留十二日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年8月2日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
上诉人（原审被告人）顾某，男，1982年5月22日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月8日被刑事拘留，同月31日被取保候审，又因涉嫌犯聚众斗殴罪，于同年8月2日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1983年6月15日出生于江苏省涟水县，汉族，初中文化，无业。曾因吸毒于2011年11月29日被行政拘留四日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
上诉人（原审被告人）姜某，男，1988年5月8日出生于江苏省涟水县，汉族，小学文化，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2010年4月被判处有期徒刑八个月；因携带管制器具于2012年12月被行政拘留四日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年8月12日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
上诉人（原审被告人）张某，男，1985年12月20日出生于江苏省泰州市姜堰市，汉族，小学文化，无业。曾因犯盗窃罪于2010年11月被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币12000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年8月13日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
原审被告人王辉，男，1987年10月20日出生于新疆维吾尔族自治区，汉族，大专文化，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2009年3月26日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于江苏省扬州市江都区看守所。
江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院指控原审被告人潘某甲、汪某、王辉、蒋某、桂某、姜某、张某犯聚众斗殴罪，被告人顾某犯聚众斗殴罪、诈骗罪一案，依法公开开庭审理后，于2013年12月17日作出（2013）扬江刑初字第0656号刑事判决。被告人潘某甲、蒋某、桂某、顾某、汪某、姜某、张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：（一）聚众斗殴。被告人潘某甲与被告人王辉于2013年7月7日下午2时许，约定于扬州市江都区仙女镇名典咖啡店二楼就债务问题进行谈判。被告人潘某甲要求被告人蒋某召集他人前来帮忙。被告人蒋某遂购买钢管并召集汪某、姜某、周海洋等人，姜某后又召集张某；被告人王辉召集桂某、顾某等人，并发放小刀给被告人桂某使用，自己则随身携带匕首。双方于2013年7月7日下午3时30分左右在扬州市江都区仙女镇名典咖啡店二楼大厅内，就债务问题进行交涉。因言语不和双方发生口角，被告人王辉用水泼潘某甲，被告人蒋某用随身携带的辣椒水喷被告人王辉，被告人王辉掏出匕首，被告人桂某手持小刀，被告人顾某持敲碎的玻璃水壶，与被告人蒋某、汪某、姜某、周海洋等人发生互殴，后被告人汪某、姜某、张某等人手持钢管与被告人王辉等人发生对峙。斗殴过程中，被告人王辉用匕首将汪某头部砸伤，蒋某左眼被砸伤。经法医学鉴定，被告人汪某头皮创口、被告人蒋某左眼睑挫伤均属轻微伤。案发后，被告人潘某甲在现场打电话向公安机关报警；被告人蒋某、王辉、汪某明知被告人潘某甲电话报警，仍在现场等待公安机关的处理，四被告人归案后均如实供述了犯罪事实；经归案后的被告人姜某归劝，被告人张某于2013年8月13日向公安机关投案自首，并赔偿了名典咖啡店的经济损失。（二）诈骗。被告人顾某于2013年1月，为归还欠刘某的赌债，想先去租车行租赁汽车，再以该车抵押骗钱再赌，赢钱后即归还刘某赌债。2013年1月12日，顾某到江苏省扬州市江都区深圳市赢时通汽车服务有限公司江都区分公司，租用了牌号为苏K×××××别克牌凯悦轿车。2013年1月13日，被告人顾某开着租到的汽车找到刘某，由刘某联系其朋友解某，声称有朋友以车抵押借款，许以高息，解某没有同意。后二人通过火盼军的介绍，到扬州市江都区仙女镇隆鑫浴室找到被害人吉某甲抵押借钱，途中刘某因害怕法律处罚，借口下车。顾某找到吉某甲后，称其乘用的苏K×××××轿车系朋友欠债抵押给其使用，可以用来抵押借款，并以做生意急需资金为由，将汽车抵押在被害人吉某甲处，骗得被害人吉某甲人民币26000元。得款后顾某即用于赌博。后因顾某未能及时支付租车款，深圳市赢时通汽车服务有限公司江都区分公司将苏K×××××汽车收回。案发后，被告人顾某的亲属己赔偿了被害人吉某甲的经济损失，被害人对被告人的行为予以了谅解。上述聚众斗殴、诈骗事实有被告人供述、证人证言、被害人陈述、书证、鉴定意见书等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人潘某甲、蒋某、王辉、汪某、姜某、桂某、顾某、张某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人潘某甲、蒋某、王辉、汪某、姜某、桂某、顾某、张某共同聚众斗殴，系共同犯罪。被告人潘某甲、蒋某、王辉召集他人聚众斗殴，系首要分子；被告人汪某、桂某、顾某、姜某、张某积极参与聚众斗殴，系积极参与者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人顾某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。被告人顾某判决宣告前一人犯数罪，依法对其实行数罪并罚。被告人姜某刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人姜某归案后归劝他人投案自首，系立功，依法予以减轻处罚。被告人潘某甲、蒋某、汪某、王辉、张某犯罪后，均能自首，依法予以从轻或减轻处罚。被告人姜某、桂某、顾某归案后如实供述自己的罪行，系坦白认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人潘某甲有期徒刑二年六个月；以聚众斗殴罪判处被告人蒋某有期徒刑二年九个月；以聚众斗殴罪判处被告人王辉有期徒刑三年；以聚众斗殴罪判处被告人桂某有期徒刑二年七个月；以聚众斗殴罪判处被告人顾某有期徒刑二年四个月，以诈骗罪判处被告人顾某有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元；以聚众斗殴罪判处被告人汪某有期徒刑一年九个月；以聚众斗殴罪判处被告人姜某有期徒刑二年三个月；以聚众斗殴罪判处被告人张某有期徒刑一年六个月；被公安机关扣押的作案工具予以没收，由公安机关处理。
上诉人潘某甲提出的上诉理由是：本案是因王辉对其敲诈勒索而起，其与王辉之间不存在债权债务关系，其行为属于正当防卫。其辩护人提出的辩护意见是：上诉人潘某甲没有聚众斗殴的故意，客观上没有实施聚众斗殴的犯罪行为；一审法院认定潘某甲系聚众斗殴的首要分子及持械斗殴，属适用法律错误；一审法院在审理程序上有违法情形。
上诉人蒋某提出的上诉理由是：在斗殴中是对方先动手，其行为属于正当防卫。
上诉人桂某提出的上诉理由是：其具有自首情节，一审判决量刑过重。
上诉人顾某提出的上诉理由是：其在聚众斗殴过程中作用较小，一审判决量刑过重。
上诉人汪某提出的上诉理由是：一审判决量刑过重。
上诉人姜某提出的上诉理由是：一审判决量刑过重。
上诉人张某提出的上诉理由是：一审判决量刑过重，对其可适用缓刑。
经审理查明：
一、聚众斗殴。上诉人潘某甲与原审被告人王辉因高利贷纠纷，约定于2013年7月7日下午在扬州市江都区仙女镇名典咖啡店二楼进行谈判。为此，上诉人潘某甲要求上诉人蒋某召集他人前来帮忙。上诉人蒋某遂购买钢管并召集上诉人汪某、姜某与周海洋（另案处理）等人，姜某后又召集上诉人张某；王辉召集上诉人桂某、顾某等人，并随身携带匕首，且为上诉人桂某提供小刀使用。当天下午15时30分左右双方在约定地点见面并交涉，因言语不和发生口角，王辉用水泼潘某甲，蒋某即用随身携带的辣椒水喷王辉，随后，王辉掏出匕首、桂某手持小刀、顾某持敲碎的玻璃水壶，与蒋某、汪某、姜某等人发生互殴，汪某、姜某、张某亦手持钢管与王辉一方对峙。斗殴过程中，王辉用匕首柄将汪某头部砸伤，蒋某左眼被对方的人砸伤，双方斗殴造成名典咖啡店内财物损失一千余元。经法医学鉴定，汪某头皮创口、蒋某左眼睑挫伤均属轻微伤。案发后，上诉人潘某甲在现场打电话向公安机关报警；上诉人蒋某、汪某、原审被告人王辉得知潘某甲打电话报警，在现场等候公安机关的处理，且归案后均如实供述了犯罪事实；经归案后的上诉人姜某归劝，上诉人张某于2013年8月13日向公安机关投案自首，并赔偿了被害单位名典咖啡店的经济损失。
上述事实有下列证据予以证明：
1、证人盛某、潘某乙的证言及上诉人潘某甲、证人盛某、原审被告人王辉相互之间的手机短信记录证明，盛某与潘某甲之间存在高利借贷关系，王辉受盛某指派多次向潘某甲讨要借款，后双方约定于案发当日为此事交涉谈判。
2、上诉人潘某甲、蒋某、汪某、姜某、桂某、顾某、张某、原审被告人王辉的供述及同案人周海洋的供述、证人薛某的证言及扣押物品刀具、辣椒水喷剂照片证明，潘某甲、王辉各自纠集己方人员，蒋某、王辉各自准备斗殴工具，双方人员持械斗殴的过程。
3、扬州市江都区人民医院司法鉴定所出具的《法医临床学鉴定意见书》、证人李某、胡某的证言、扬州市江都区名典咖啡店出具的《赔偿清单》证明，各被告人聚众斗殴行为造成的危害后果。
4、书证《发破案经过》、《接处警工作登记表》、《通话清单》、《受案登记表》证明各上诉人、原审被告人归案情况。
二、诈骗。上诉人顾某为归还欠刘某的赌债，遂起意向租车行租赁汽车，再以车辆向他人抵押借钱，用于赌博还债。2013年1月12日，顾某至扬州市江都区的深圳市赢时通汽车服务有限公司江都区分公司，租用了一辆牌号为苏K×××××的别克牌凯悦轿车。1月13日，顾某和刘某联系，后二人通过火盼军的介绍到扬州市江都区仙女镇隆鑫浴室找被害人吉某甲欲抵押借钱，其间刘某因害怕而找借口离开。顾某向吉某甲称其乘用的苏K×××××轿车系朋友欠债抵押给其使用，其因做生意急需资金，将汽车抵押给吉某甲以借钱，后骗得吉某甲人民币26000元。得款后顾某即用于赌博。后因顾某未能及时支付租车款，深圳市赢时通汽车服务有限公司江都区分公司将苏K×××××轿车收回。案发后，顾某的亲属代为赔偿了被害人吉某甲的经济损失，被害人亦表示谅解。
上述事实有上诉人顾某的供述、被害人吉某甲的陈述、证人刘某、乔某、火盼军、解某的证言、书证《租车合同》、借条、收条、《抓获经过》等证据予以证明。
全案事实，另有扬州市江都区公安局龙川派出所出具的《基本信息》证明各被告人的身份情况；原江都市公安局《公安行政处罚决定书》证明汪某曾于2011年11月受行政处罚；原江都市人民法院《刑事判决书》证明姜某曾于2010年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月；原江都市人民法院《刑事判决书》证明桂某曾于1999年受刑罚、扬州市江都区公安局《公安行政处罚决定书》证明桂某曾于2012年7月受行政处罚；江苏省东台市人民法院《刑事判决书》证明张某曾于2010年11月受刑罚；扬州市广陵区人民法院《刑事判决书》证明王辉曾于2009年受刑罚。
上述证明聚众斗殴、诈骗事实及全案综合情况的证据均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，与本案事实具有关联性。二审审理过程中，上诉人及原审被告人对以上证据均无异议，其证明效力本院依法予以确认。
本院认为，上诉人潘某甲、蒋某、汪某、姜某、桂某、顾某、张某、原审被告人王辉相互聚集进行斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，并具有持械聚众斗殴情形。上诉人潘某甲、蒋某、原审被告人王辉召集他人参加斗殴，系首要分子；上诉人汪某、桂某、顾某、姜某、张某积极参与斗殴，系积极参加者。上诉人顾某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人顾某犯数罪，依法应实行数罪并罚。
在共同犯罪中，上诉人潘某甲、蒋某、原审被告人王辉起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人汪某、桂某、顾某、姜某、张某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人潘某甲、蒋某、汪某、张某、原审被告人王辉犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人姜某、桂某、顾某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人姜某归案后规劝同案人投案自首，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人姜某刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
对于各上诉人提出的上诉理由及上诉人潘某甲的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、上诉人潘某甲提出“本案是因王辉对其敲诈勒索而起，其与王辉之间不存在债权债务关系，其行为属于正当防卫”之上诉理由及其辩护人提出“上诉人潘某甲没有聚众斗殴的故意”之辩护意见，及上诉人蒋某提出“在斗殴中是对方先动手，其行为属于正当防卫”之上诉理由，经查：上诉人潘某甲与盛某之间存在高利借贷关系，原审被告人王辉受盛某指使向潘讨要债务，双方在案发之前曾多次电话、短信联系，均表示出斗狠的故意，且各自在谈判之前实施了召集人员、准备工具等行为，足以认定上诉人潘某甲具有聚众斗殴故意。在聚众斗殴过程中双方均具有非法侵害的故意，不符合正当防卫的条件。上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、上诉人潘某甲的辩护人提出“上诉人潘某甲客观上没有实施聚众斗殴的犯罪行为；一审法院认定潘某甲系聚众斗殴的首要分子及持械斗殴，属适用法律错误”之辩护意见，经查，上诉人潘某甲组织、纠集他人参与聚众斗殴，系首要分子，且在整个斗殴过程中其一直在现场，不论其是否直接实施斗殴行为，均应对其组织的全部犯罪承担责任。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、上诉人桂某提出“其具有自首情节，一审判决量刑过重”之上诉理由，经查：上诉人桂某在案发后虽留在现场等候处理，但在公安人员带其到医院医治过程中逃走，后被公安机关抓捕归案，其行为不能认定为自动投案，不符合自首的构成条件。原审人民法院根据上诉人桂某持械聚众斗殴情形、在共同犯罪中的作用、行为造成的危害后果、归案后坦白等法定、酌定的量刑情节，对其判处的刑罚恰当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人顾某、汪某、姜某、张某提出“一审判决量刑过重”、“对张某可适用缓刑”之上诉理由，经查：上述上诉人员持械聚众斗殴，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，原审人民法院综合考量各上诉人在共同犯罪中系从犯及各自具有的自首、坦白、立功、累犯等从轻、减轻、从重的量刑情节，依法对各上诉人判处的刑罚均恰当。上诉人张某在前罪刑罚的缓刑考验期满后较短时间内重新犯罪，不符合缓刑适用条件，依法不应适用缓刑。上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
5、上诉人潘某甲的辩护人提出“一审法院在审理程序上有违法情形”之辩护意见，经查：原审人民法院根据原公诉机关指控的犯罪事实，在原审各被告人认罪基础上，依法适用简易程序开庭审理，在庭审中充分保障了原审各被告人的辩护权、最后陈述权，原判决据以定案的被告人供述、证人证言、书证、鉴定意见书等证据均经庭审质证，原审各被告人均未提出异议，亦对庭审笔录核实签名确认。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 黄 志
代理审判员 朱恩松
代理审判员 姜金良
二〇一四年二月十二日
书 记 员 赖 华