浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象商初字第162号
原告：宁波振兴房地产开发有限公司。
诉讼代表人：曹小明。
委托代理人：蒋华芳。
被告：宁波大目山绿色保健食品有限公司。
法定代表人：戴熙洋。
被告：宁波南方野生动物养殖有限公司。
法定代表人：戴熙洋。
被告：戴熙洋。
三被告的共同委托代理人：王根强。
原告宁波振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）为与被告宁波大目山绿色保健食品有限公司（以下简称大目山公司）、宁波南方野生动物养殖有限公司（以下简称南方公司）、戴熙洋追偿权纠纷一案，于2013年1月29日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。原告于2013年2月18日向本院提出财产保全申请，要求冻结被告南方公司在象山县丹东街道办事处可领取的土地拍卖款1100万元，本院于同日作出（2013）甬象商初字第162-1号民事裁定，并采取了相应的财产保全措施。本院依法组成合议庭，于2013年4月9日、7月26日二次公开开庭进行了审理。原告的诉讼代表人曹小明到庭参加诉讼，三被告的共同委托代理人王根强到庭参加了第一次庭审。被告大目山公司、南方公司的法定代表人暨被告戴熙洋到庭参加了第二次庭审。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告振兴公司起诉称：2011年8月9日，被告大目山公司、南方公司因需从中国建设银行股份有限公司象山支行（以下简称建行象山支行）等银行取回被抵押的位于象山县丹东街道刘家岙和尼姑庵厂区的两宗地块的土地使用权证，银行要求被告提供担保，故原告和被告戴某为被告大目山公司向建行象山支行的1000万元贷款提供担保。后被告大目山公司未能按时归还建行象山支行的贷款，原告于2012年1月16日代被告大目山公司归还了建行象山支行的贷款本金1000万元及利息45327.04元。被告南方公司同意与被告大目山公司承担共同还款责任，并于2012年3月28日出具了原告代被告大目山公司归还建行象山支行借款本息的收款收据。原告认为，原告履行担保义务后，有权向债务人即被告大目山公司追偿。被告南方公司同意承担共同还款责任，原告有权向其追偿。作为承担连带责任的其他保证人即被告戴某应承担相应的份额。2012年9月25日，象山县人民法院依法受理了案外人对原告的破产清算申请，并指定浙江金汉律师事务所律师和象山天象会计师事务所担任管理人。请求判令：（1）被告大目山公司、南方公司归还原告担保代偿款10045327.04元，并支付利息（自2012年1月16日起按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；（2）被告戴某对上述款项在被告大目山公司、南方公司不能清偿的范围内承担50%的清偿责任。
为证明其诉称事实成立，原告振兴公司在本院指定的举证期间内提供如下证据予以佐证：
（1）《人民币流动资金贷款合同》复印件一份，拟证明被告大目山公司向建行象山支行贷款1000万元的事实；（2）《最高额保证合同》、《自然人保证合同》复印件各一份，拟证明原告及被告戴某为被告大目山公司向建行象山支行贷款提供连带保证的事实；（3）中国建设银行贷款还款凭证及利息清单复印件各一份，拟证明原告代被告大目山公司偿还建行象山支行的贷款本金1000万元、利息45327.04元的事实；（4）收据一份、承诺书两份，拟证明被告南方公司承诺为被告大目山公司贷款承担共同还款责任的事实。
被告大目山公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原告代被告大目山公司偿还贷款及利息属实，因原告和被告南方公司及案外人蒋咏生之间的担保债务，被告于2012年2月4日归还给案外人蒋咏生150万元。因原告与案外人励维伟、俞德茂的债务，被告于2012年3月13日归还给励维伟218万元，于3月26日归还给俞德茂224万元，以上合计592万元应在本案中予以扣除。
被告南方公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：同意被告大目山公司的答辩意见。被告南方公司不属于原告所称的自愿共同归还原告的贷款代偿款，被告南方公司没有这样的意思表示。原告提供的承诺书的条件是本被告向建行象山支行贷款1000万元，但被告南方公司没有向建行象山支行贷款，而是被告大目山公司向建行象山支行进行了贷款，所以承诺书中的条件未成就。综上，被告南方公司作为还款主体不适格，事实上也不存在，请求驳回原告对被告南方公司的诉讼请求。
被告戴某未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：与被告大目山公司的答辩意见一致。被告南方公司已经为上述代偿款支付了592万元，余款被告戴某愿意按担保责任承担相关责任。
为证明其辩称事实成立，被告大目山公司、南方公司、戴某在本院指定的举证期间内提供如下证据予以佐证：（1）蒋咏生出具的收条和金正德出具并由原告提供担保的借条复印件各一份，拟证明被告戴某于2012年2月4日为原告原法定代表人金正德代偿了150万元的事实；（2）《借款协议》复印件、债权人俞德茂的收条和情况说明各一份，拟证明原告的原法定代表人金正德于2009年9月26日曾向俞德茂借款200万元，并由原告提供担保，被告戴某于2012年3月26日代为归还借款本息224万元的事实；（3）《债务转让协议》、金正德出具的借条各一份，拟证明吴刚、戴某、励维伟通过债权转让，代原告偿还218万元的事实。
经庭审质证，原、被告的质证意见及本院认证意见如下：
对原告提供的证据（1）、（2）、（3），三被告均无异议。对原告提供的证据（4），三被告对真实性无异议，但对关联性有异议，认为承诺书中被告南方公司向建行象山支行贷款1000万元的贷款没有实际发生，所以原告也不存在为被告南方公司提供担保的事实，故被告南方公司不需承担相应责任。
对被告提供的证据（1），原告认为，借条系复印件，真实性无法确认，即使真实，借款的主债务人是金正德，而不是原告，被告戴某是作为担保人承担还款责任，而该借款有五个担保人，原告也仅需承担五分之一责任。如果被告南方公司不承认承诺书的内容，就不能以此抗辩要求扣除该款项。对被告提供的证据（2），原告认为，如此大额款项用现金给付与常理不符，被告戴某应未实际代金正德归还该笔借款，而且原告是该借款的担保人，被告戴某还款时担保期限已过，被告无权向原告主张抵销。对被告提供的证据（3），原告认为，《债务转让协议》与原告没有关联性，被告如果代为履行也是为主债务人金正德履行的债务，即使存在债权转让，也是协议三方之间的债权债务的结算，与原告无关。借条上也看不出原告在借款中是否系担保人，而且如此大笔的款项是否已经履行，也应提供相关的款项交付依据。
鉴于三被告对原告提供的证据（1）、（2）、（3）无异议，本院对该证据的证明力予以认定。对原告提供的证据（4）和被告提供的证据（1）、（2）、（3）的合法性、关联性在争议焦点部分予以综合论述。
经审理，结合原、被告的诉辩陈述及双方的质证和本院的认证意见，本院认定本案如下基本事实：
2011年1月17日，被告大目山公司与建行象山支行签订一份编号为C12301011010的《人民币流动资金贷款合同》，约定：被告大目山公司向建行象山支行贷款1000万元，借款期限为2011年1月17日至2012年1月16日。同日，被告戴某与建行象山支行签订一份《自然人保证合同》，约定：被告戴某为被告大目山公司与建行象山支行签订的编号为C12301011010的《人民币流动资金贷款合同》提供连带责任保证。2011年7月7日，原告与建行象山支行签订一份《最高额保证合同》，约定：原告为建行象山支行与被告大目山公司在2011年1月16日至2012年1月16日期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同等主合同项下的一系列债务提供最高额保证，保证责任的最高额为1100万元，保证方式为连带责任保证。2011年8月9日，被告南方公司向原告出具一份承诺书，承诺在原告帮助被告南方公司向建行象山支行贷款1000万元、象山绿叶信用社贷款390万元及象山信用合作联社石浦信用社贷款550万元提供担保后，以其名下的象山县丹东街道刘家庵和尼姑庵厂区的“土地出让金有限偿还由原告出面为被告南方公司担保的各项借款和银行贷款（含利息及诉讼费）”，在承诺书上南方公司加盖了印章，并由被告戴某签字。2012年1月16日，因被告大目山公司向建行象山支行的1000万元贷款到期后未清偿，原告为被告大目山公司代偿了贷款本金1000万元及利息45327.04元。为此，被告南方公司于2012年3月28日出具了一份金额为10045327.04元（记载内容：借款2012.1.16代付建行本息）的收款收据给原告。
另查明：（1）2011年11月22日，金正德向蒋咏生借款150万，并约定：借款期限为2011年11月22日至2011年12月21日，并由振兴公司、南方公司、戴某、王灵敏、象山县医药药材有限公司作为连带责任保证人。后蒋咏生出具一份收条，载明：“今收到宁波南方野生动物养殖有限公司、戴某交来现金壹佰伍拾万元整，代收宁波振兴房地产开发有限公司金正德偿还2011年11月22日的借款。具收人：蒋咏生.2012.2.4”。（2）2009年9月26日，金正德与俞德茂签订了一份《借款协议》，约定金正德向俞德茂借款200万元，借款期限为2年，月利率为1.5%，并由原告振兴公司提供连带责任保证。《借款协议》签订后俞德茂通过中国工商银行转账方式汇入金正德账户200万元。2012年3月26日，俞德茂出具一份收条，载明：“收到戴某还款贰佰贰拾四万元正.收款人俞德茂2012年3月26日”。（3）2011年9月13日，金正德出具一份借条，载明：“今借到励维伟贰佰万元整（2000000元），月息1.5%。借款人：金正德2011.9.13。担保单位振兴房产，若振兴房产不能履行由南方公司代偿，并加盖了振兴公司和南方公司的印章”。三被告提供的《债务转让协议》载明：“甲方：吴刚乙方：南方公司、戴某丙方：励维伟地点：南方公司，时间：2012年3月13日因吴刚尚欠南方公司、戴某借款200万元及利息18万元，戴某、南方公司为振兴房产的担保义务（金正德向励维伟借款200万元，尚欠利息18万元），承担代偿责任，应承担代偿200万元及利息18万元。现经三方协商，达成如下协议：一、吴刚欠南方公司借款200万元及利息18万元，由南方公司将债权（200万元本金及18万元利息）转让给励维伟，吴刚直接支付给励维伟218万元，吴刚欠南方公司的200万元借款三方签字后当场撕毁，视为南方公司已履行218万元的代偿责任。二、南方公司履行代偿责任后，取得金正德、振兴房产欠励维伟218万元的债权。励维伟的借条交给南方公司。三、三方签字后，吴刚与南方公司的债务关系取消，励维伟与振兴房产公司、南方公司的债务关系消失。甲方：吴刚，乙方：戴某丙方：励维伟2012.3.13”。
再查明：（1）原告振兴公司于1999年1月29日设立，金正德系原告的法定代表人，并担任董事长职务。（2）本院于2012年9月25日裁定受理了徐海鹰等案外人对原告的破产清算申请，并指定浙江金汉律师事务所律师和象山天象会计师事务所担任管理人。（3）被告大目山公司系被告南方公司的全资子公司，两公司的法定代表人均为被告戴某。2012年12月5日至2012年12月14日期间，在象山县公共资源交易中心举办的国有土地建设用地使用权挂牌出让活动中，象山楠方置业有限公司以14350万元竞得象山县国土资源局原南方公司地块一37638平方米（系被告南方公司名下象山县丹东街道刘家庵和尼姑庵厂区的部分土地）国有建设用地使用权。
本案原、被告双方争议的焦点是：一、被告南方公司是否应对本案所涉款项承担共同还款责任。二、被告支付给蒋咏生、俞德茂、励维伟的款项是否可在本案中抵销扣除。
关于争点一，首先要认定南方公司有无还款的意思表示。根据已查明的事实，2011年1月17日，南方公司的全资子公司大目山公司向建行象山支行贷款1000万元，被告戴某与振兴公司先后成为连带责任的保证担保人，而南方公司非保证合同担保借款合同的相对方，无须承担合同项下的还款义务。同年8月，被告南方公司向原告出具承诺书表示：南方公司向建行象山支行的1000万元贷款，南方公司承诺在原告履行担保责任后，以土地出让金归还原告为南方公司担保的借款。可见南方公司的意思表示明确，即如果振兴公司为南方公司向建行象山支行的借款提供担保，则以土地出让金归还该担保借款。其次要认定被告南方公司还款的条件是否成就。南方公司向原告出具承诺书的当天，被告南方公司又向象山县财政局、象山县国土资源局、象山县丹东街道办事处出具承诺书，其中的意思表示为：其向建行象山支行借款1000万元，建行象山支行要求振兴公司提供担保，鉴于振兴公司已作上述担保，恳请象山县财政局等三部门将拍卖南方公司土地所得款项优先归还银行贷款，土地挂牌时，公司将财务印签章、公章、转帐支票等交振兴公司保管。从该承诺书的文义上理解，南方公司自认已向建行象山支行借款1000万元，原告已为该借款提供担保。而此之前，南方公司并未以自己名义向建行象山支行借款1000万元，已经向建行象山支行借款1000万元并由原告提供担保的是其全资子公司大目山公司，且这一事实无其他选项具有唯一性、排他性。由此可认定承诺书提供的南方公司向建行象山支行借款其实是指被告大目山公司向建行象山支行的借款，南方公司在事实上将大目山公司的该笔借款等同于南方公司的借款。同理，原告为大目山公司向建行象山支行的该笔借款提供担保，即等同于被告南方公司承诺书表述的原告为南方公司向建行象山支行的1000万元贷款提供担保。另从原告在承担担保责任后，由南方公司而非大目山公司向振兴公司出具收据来看，也可印证上述事实。综上所述，本院认为，被告南方公司归还涉案款项的意思表示明确，且不违反法律规定，原告在承担担保义务后，根据被告南方公司的承诺，要求其承担还款责任的请求，于法有据，本院予以支持，被告南方公司的抗辩理由与事实相悖，不予采信。
对于争点二，关于被告南方公司、戴某支付给蒋咏生的150万元。本院认为，根据金正德出具的借条载明的内容，被告南方公司、戴某和王灵敏、象山医药药材有限公司、原告是该借款的连带共同保证人，保证人之间未约定担保份额，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款的规定，在保证人南方公司、戴某承担保证责任后，原告作为五个保证人中的一个，其分担的比例仅为其他保证人已代偿金额的五分之一即30万元。故被告南方公司、戴某要求原告分担150万元担保款并在本案扣除150万元的意见，本院予以部分支持。
关于被告戴某代金正德归还俞德茂的224万元借款本息。本院认为，224万元系大额款项，用现金支付的方式不合常理。根据《借款协议》的记载，借款协议的签订时间是2009年9月26日，借款期限为2年，未约定保证期限，故原告承担保证责任的期间是在2012年3月25日之前，而被告戴某代付借款的时间是2012年3月26日，已超出原告承担保证责任的保证期间，故即使224万元款项确已支付，也与原告无关，被告戴某要求在本案中扣除224万元的意见，于法无据，本院不予采纳。
关于被告南方公司代金正德归还励维伟的218万元借款本息。本院认为，金正德向励维伟借款200万元并由原告提供担保的事实属实，在借款人金正德未归还和保证人振兴公司未承担担保责任的情况下，被告南方公司根据约定代原告偿还了该借款本息，原告理应向南方公司偿还该款项。同时，原告未提供证据证明在被告南方公司代偿该款项对原告取得债权时知道原告已不能清偿到期债务，故被告南方公司要求在本案中扣除218万元款项的意见，本院予以采纳。
本院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告大目山公司向建行象山支行贷款1000万元，原告和被告戴某提供担保的事实由原告提供的上述证据予以证实。原告为被告大目山公司向建行象山支行履行了担保责任即代偿贷款本息10045327.04元后，有权向被告大目山公司追偿，并从代偿之日起按银行同期贷款利率偿付利息。根据本院在焦点部分的阐述，被告南方公司应对被告大目山公司的债务承担共同还款责任，扣除被告南方公司代原告偿还的248万元，被告大目山公司和南方公司尚应偿还7565327.04元及相应的利息，经计算，截止2012年3月12日的利息为93786.85元（10045327.04元×6.1%÷365天×19天＋9745327.04元×6.1%÷365天×38天）。原告和被告戴某对被告大目山公司向建行象山支行的1000万贷款均承担连带保证责任，双方未约定保证份额，原告要求被告戴某在被告大目洋公司不能偿还部分承担50%清偿责任的请求，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项、第四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告宁波大目山绿色保健食品有限公司、宁波南方野生动物养殖有限公司于判决生效后十日内共同给付原告宁波振兴房地产开发有限公司代为偿还的贷款本息7565327.04元，并偿付利息损失93786.85元（已算至2012年3月12日，之后利息自2012年3月13日起以7565327.04元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）；
二、被告戴熙洋对被告宁波大目山绿色保健食品有限公司、宁波南方野生动物养殖有限公司不能清偿部分承担50%的清偿责任；
三、驳回原告宁波振兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费84742元，财产保全费5000元，合计89742元，由原告宁波振兴房地产开发有限公司承担14742元，被告宁波大目山绿色保健食品有限公司、宁波南方野生动物养殖有限公司负担75000元，被告戴熙洋在被告宁波大目山绿色保健食品有限公司、宁波南方野生动物养殖有限公司不能清偿的范围内负担50%。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一并注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 张 萍
审 判 员 余海东
审 判 员 翁华杰
二〇一四年一月二十七日
代书记员 蔡燕燕