贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2528号
上诉人（原审被告）：徐明仲，男，1952年10月16日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：黄文江，贵州义遵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚小东，男，1983年11月9日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：廖万顺，男，1979年1月2日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
被上诉人（原审原告）：田广树，男，1989年11月14日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：孙金学，贵州祥景律师事务所律师。
上诉人徐明仲因与被上诉人龚小东、田广树提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2016）黔0321民初4946号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐明仲上诉请求：1.撤销原判，依法改判由被上诉人田广树承担龚小东的损失或将案件发回重审；2.一、二审案件受理费由田广树和龚小东共同承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清。龚小东原审诉状中写明：“原告于2015年5月28日在田广树带领下（即龚小东系田广树的工人）…该工程系被告徐明仲承包给田广树的”。一审法院将龚小东诉状中的事实改成了“2015年5月28日，田广树带着龚小东为徐民仲承包的育英教材设备厂做防漏瓦工程时，不慎触电受伤”。2.一审法院忽略了龚小东的供词。龚小东一审自认是田广树喊他去做工的，工资也是由田广树发放。3.一审中的两名证人长期为田广树工作，其与田广树有经济利益关系，其证词不可信。4.一审法院在判决书中未出现对证据的认定及理由，仅罗列证据名称就草率了结，一审法院未查明案件事实真相。5.龚小东父亲龚明强为1954年12月17日出生，原审判决时已经62岁，按照相关法律规定应计算18年扶养费用，但一审法院按照20年计算错误。6.一审法院酌情判决上诉人承担11000元的精神抚慰金过高。
被上诉人龚小东答辩称，我方认为施工安全保障工作应当由上诉人承担，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人上诉请求，驳回上诉。
被上诉人田广树答辩称，本案的法律关系是雇佣关系，雇主是上诉人徐明仲，雇工是被上诉人田广树和龚小东，在本案中，龚小东是经徐明仲的要求介绍到徐明仲处做工，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇工在工作中受伤，理应由雇主承担责任，因此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
龚小东原审诉讼请求：1.由徐明仲、田广树共同赔偿龚小东医疗费等经济损失合计699,166.72元；2.诉讼费由徐明仲、田广树承担。
原审法院认定事实：徐民仲从中航长城大地建工集团遵义工程有限公司手中承包了播州区龙坑镇中山社区中山组育英教材设备厂工程，需要搭建钢架棚以盖防漏瓦。徐民仲叫田广树邀约几个工人来做，田广树即邀约杜作海、田伟、龚小东为徐民仲做工。2015年5月28日下午，龚小东在搭建钢架棚时，不慎被空中的高压电击中跌落受伤。
龚小东受伤后，田广树等即送其到医院。龚小东在遵义市第一人民医院住院治疗135天，龚小东住院期间的医疗费，徐明仲垫付了134,214.10元，田广树大约垫付了29,000元。龚小东在医伤期间，徐明仲还分五次向龚小东方支付了生活费合计13,500元。出院后，龚小东自行检查和医治伤情，又花去医疗费3127.92元。2016年3月18日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，龚小东伤情右股骨颈骨折遗留右下肢功能障碍评定为伤残九级、双主功能障碍评定为伤残九级；龚小东右股骨颈骨折内固定取出需后续治疗费6000元、双足皮瓣转移术后需后续治疗费50,000元，龚小东花去鉴定费1200元。2016年9月18日，龚小东对赔偿问题协商无果后，即以中航长城大地建工集团遵义工程有限公司、徐明仲、田广树为被告诉至一审法院，开庭后，龚小东自愿撤回了对中航长城大地建工集团遵义工程有限公司的起诉，原审法院已裁定准许龚小东撤回对中航长城大地建工集团遵义工程有限公司的起诉。审理过程中，徐明仲辩称龚小东有过错，但没有提供证据予以证明。
原审法院另查明，龚小东父亲龚明强（1954年12月17日出生，住遵义市××新华社区××）、母亲刘永丽（1957年8月12日出生）名下有二个子女，即龚小东和龚玉先（女，1985年12月19日出生）。
原审法院认为：徐明仲为搭建钢架棚，雇佣龚小东等人为其做工，龚小东在完成雇佣工作过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，徐明仲应当依法予以赔偿。徐明仲主张龚小东有过错，但未能提供充足证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，不予采信。田广树只是邀约龚小东和自己一同为徐明仲做工，田广树不承担本案民事责任。
根据有关法律规定，结合龚小东的诉讼请求，本案认定龚小东的损失为：1.医疗费3,127.92元；2.护理费12,654.49元（135日×服务业34,214元/年÷365天/年）；3.误工费14,377.68元（135日×农、林、牧、渔业38,873元/年÷365天/年）；4、住院伙食补助费10,800元（80元/天×135天）；5、营养费4,050元（住院135日×30元/天）；6、残疾赔偿金108,150.42元（24,579.64元/年×20年×22%）；7、被抚养人生活费37,211.24元（龚明强16,914.20元/年×20年×22%÷2人）；8、鉴定费1,200元；9、精神损害抚慰金酌定11,000元；10、交通费酌定300元；11后续治疗费56,000元，合计258,971.75元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，由徐明仲赔偿。徐明仲已经预付的13,500.00元应当扣减，徐明仲实际赔偿龚小东245,471.75元。综上所述，为保障当事人的合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由徐民仲赔偿龚小东经济损245,471.75元。限本判决发生法律效力后十日内付清。二、田广树不承担本案民事责任。案件受理费减半收取1,898元，由徐民仲承担1,000元，龚小东承担898元。
二审中，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.王登伍的证言、郑中贵的证言。二审中，徐明仲申请的王登伍与郑中贵作证称案涉项目塑瓦安装由田广树承包，从这一事实推导，必然得出龚小东系田广树雇员的结论，但该结论与原审出庭作证的杜作海、田伟所作证言相互冲突，仅从上述两方证言本身均难以判断客观真实情况。田广树所提其他栋楼房的塑瓦安装由其承包但案涉楼房曾发生触电事故于是其不敢承包的主张具有一定的合理性，且根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，在徐明仲未提交书面协议证明其与田广树之间存在工程发包合同关系时，应由徐明仲承担进一步的举证责任，但其举证不能，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由徐明仲承担举证不能的不利后果，不能认定徐明仲与田广树之间存在工程项目的发包关系，结合原审出庭作证的杜作海、田伟所作证言，可以认定龚小东为徐明仲提供劳务的事实。另外，龚小东确在起诉状中陈述其“是田广树的工人”，但其在田广树申请的证人出庭作证后，龚小东改变了前述主张，考虑到工程建设施工实践中经常出现的层层发包、分包导致的最末一级承包人与受雇主指示的带班人员在外在行为区分界限的模糊性，龚小东无法判断田广树是其雇主抑或是徐明仲安排的带班人员亦符情理，仅以龚小东起诉状中的主张尚不足以推翻前述认定。
本院认为，各方当事人除对被抚养人生活费、精神抚慰金有异议外对龚小东其他损失的列项、计算标准、总金额，均无异议，本院予以确认。根据前述证据分析，应当认定徐明仲与龚小东之间成立雇佣关系，原判对此认定适当，徐明仲应当承担雇主责任。
关于被扶养人生活费的认定区间问题。龚小东父亲龚明强出生日期是1954年12月17日，本案事故发生时间是2015年5月28日，龚明强年龄届满60周岁不足半年，而龚小东从受伤之日起便无法继续为被扶养人提供生活来源，即便同时计入原判对误工费的计赔区间亦未超过一年，故原判依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，对被扶养人生活费的计算区间认定为20年适当，本院亦予认同。
关于精神抚慰金的认定问题。本案中，龚小东在32岁即遭受伤害身患残疾，两处伤残中右股骨颈骨折遗留了右下肢活动障碍，双足部分足趾缺失和部分足趾活动受限也导致了双足功能障碍，上述损伤必然给龚小东造成较大的精神创伤，原审法院综合考虑龚小东所受伤害情况、双方过错情况等因素酌情认定11000的精神损害抚慰金较为适当。
综上所述，上诉人徐明仲的上诉理由均不成立，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7590元，由上诉人徐明仲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年六月二十四日
法官 助理 吴 月
书 记 员 牟 蕊