新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第703号
上诉人（原审原告）：新疆海港房地产开发有限责任公司。
法定代表人：范业挺，该公司董事长。
委托代理人：王孝军，该公司法律顾问。
委托代理人：郭丽君，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：新疆广建建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：刘国铭，该公司董事长。
委托代理人：林安娜，广东正大元律师事务所律师。
上诉人新疆海港房地产开发有限责任公司（以下简称海港公司）与上诉人新疆广建建设（集团）有限责任公司（以下简称广建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人海港公司的法定代表人范业挺及委托代理人王孝军、郭丽君，被上诉人广建公司的委托代理人林安娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月28日，海港公司（甲方、发包人）与广建公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定广建公司承包海港公司发包的乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程的10号楼、13号楼建设工程；开工日期2011年6月25日，竣工日期2011年12月30日，合同工期总日历天数185天；工程质量标准为合格；合同价款金额为10073844元；工程款支付方式为按审定的当月工程进度款支付80%，工程竣工验收，甲乙双方应相互配合，积极进行资料备案，7日内支付至合同价的90%，竣工结算审核务必在工程验收后28日完成，待结算审核完成7日内支付至总造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金；工程每提前十天交工验收的，发包方给予承包方总造价1%的上调奖励，每延期十天交工验收的，承包方在决算时应承担总造价1%的违约金，以此类推；工程款必须全部进入广建公司帐户等等。后广建公司开始组织施工。同年8月24日，双方签订补充协议一份，约定13号楼开工时间视拆迁情况而定，具体开工时间另行通知，工期按招标文件中日历天数计算，该补充协议同时对施工中人工费调差、预留保修金、材料供应、违约责任、工程款支付等问题进行了约定。该补充协议中关于逾期交工违约责任的约定与《建设工程施工合同》约定一致。广建公司认可13号楼在签订补充协议后半年开始施工。
2014年4月3日，广建公司给海港公司发通知一份，内容为：“由于你公司乌鲁木齐市西虹路棚户区改造工程10号、13号楼建设项目，是在2013年年底由乌鲁木齐市沙依巴克区政府劳动监察大队通知我方前来处理与之有关的农民工资被拖欠问题时，方获知我公司承揽此项工程的施工。现有的种种迹象皆表明我公司是被他人所合伙诈骗利用，并且此事件不仅使我公司在乌鲁木齐市的良好社会信誉遭到了严重破坏，同时使我公司蒙受了巨大的经济损失。今以书面形式通知你公司，自即日起我方不参与本工程的任何事项，由你公司自行解决与之有关的全部问题。”
2014年4月8日，海港公司收到上述通知后向广建公司复函一份，内容为：“1、贵公司于2011年6月25日开始承建的我公司西虹西路片区棚户区改造项目10号、13号楼项目至今未按合同约定的竣工日期给我方交工，已远远超过合同约定的竣工日期，希望贵公司能履行数次的承诺，尽快组织人员到施工现场复工，尽快组织竣工验收，尽快将安置房交付给政府及安置户；2、已施工部分工程，请贵公司采取措施给予保护，以免在交付前人为被破坏被盗；3、已施工完部分的施工资料，请贵公司尽快安排人员按城建档案存档标准与要求给予准备，并准备好今后的资料移交及后续资料的整理归集，避免整个施工原始资料的遗失，请贵公司一定安排人员采取措施，否则扩大损失自付；4、贵公司在通知中称，从4月3日起不再参与本工程施工的通知，是极为不负责任的态度，我公司希望贵公司拿出积极态度，完善后续工作，为自己的管理不善尽可能的减少相应损失，而不是在人为扩大自己的损失；5、如贵公司持坚决态度不再参与本工程的任何后期施工事项，我公司也要求贵公司在三日内安排相关技术人员对未完工程项目办理移交，并参与清算对帐，确认相关事宜，如果贵公司三日内不安排相关人员到位，我公司视为贵公司放弃行使自己的权利，一切后果将由贵公司全部承担；6、贵公司在通知中称在本项目施工中被他人合伙诈骗利用，主要问题是贵公司放松管理所致，但这是贵公司内部管理中事务，但望贵公司不要放任后期管理，只有积极配合我公司早日竣工，才能最大限度的减少贵公司的损失扩大。请贵公司接到此函后，三日内派人处理善后工作，否则，由此扩大损失贵公司应承担全部责任。”
另查明，海港公司于2014年6月12日补办了乌鲁木齐市西虹西路棚户区改造10号、13号楼建筑工程施工许可证。广建公司在施工中未因未办理建筑工程施工许可证而受到处罚、停工。现该工程尚未竣工验收结算。本案审理中，双方对海港公司已付工程款数额发生争议，海港公司主张其已支付工程款12604791.70元，广建公司认可收到10930687.29元，但认为其中工程款为5319300元，其余均为材料款。
原审法院认为：海港公司与广建公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。依据双方《建设工程施工合同》的约定，工程的竣工日期为2011年12月30日，工期为185天，双方补充协议对13号楼开工时间虽进行了顺延约定，但广建公司认可在补充协议后半年13号楼亦开工建设，在合同履行中，广建公司至合同约定的竣工日期未完成合同约定的全部工程，且工程至今仍未竣工验收并结算，从时间显示，广建公司存在逾期交工情形。海港公司于2014年6月12日才补办涉案工程施工许可证的事实存在，其提供的乌鲁木齐市建设委员会文件不能证实施工时未能办理施工许可证的原因及责任在广建公司，故对海港公司的该意见不予认定。海港公司虽于2014年6月12日才补办了涉案工程的施工许可证，但广建公司并未因此而受到处罚及停工，本案中广建公司亦未提供证据证实存在非因其原因造成工期延误而免除其违约责任的情形，故广建公司仍应承担迟延交工的违约责任。关于违约金数额，双方在《建设工程施工合同》及补充协议中约定“每延期十天交工验收的，承包方在决算时应承担总造价1%的违约金，以此类推”，对工程实际总造价，双方虽未进行结算确定，但该情形并不影响海港公司主张违约责任的权利请求，海港公司现主张按已付工程款12604791.70元的10%计算，但对该款项双方未予确认，亦不符合双方合同约定的违约金计算方式，对此，原审法院兼顾广建公司违约过错程度、合同履行情况等因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量，酌情按双方合同约定总造价10073844元的10%计算违约金，对海港公司主张违约金数额的超出部分不予支持。广建公司以工程未结算、海港公司未办理施工许可证为由辩称不应承担违约责任的意见不能成立，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、新疆广建建设（集团）有限责任公司给付新疆海港房地产开发有限责任公司违约金1007384.40元（10073844元×10%）；二、驳回新疆海港房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
宣判后，海港公司不服原审判决向本院提起上诉称：广建公司逾期施工超过合同约定的竣工日期达1165天，根据合同约定，每逾期十天支付工程总造价1%的违约金，我公司按实际付款金额12604791.70元的10%主张违约金有事实依据。原审法院按照合同约定工程造价的10%判令广建公司向我公司支付1007384.40元违约金无事实及法律依据。请求二审法院查清事实，依法改判广建公司向我公司支付违约金1260479.17元。
广建公司答辩称：海港公司主张我公司向其给付1260479.17元违约金无合同依据也无法律依据。双方约定违约金的计算基数是工程总造价，但双方对工程总造价未进行结算，支付违约金的条件还未成就。双方明确约定工程款必须全部进入我公司账户，但海港公司主张的已付款中有170多万元我公司未收到，双方对已付款数额未进行确认。海港公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉。
广建公司不服原审判决上诉称：一、海港公司对工程延期交工存在过错，应当承担责任，原审法院对此未予认定错误。根据原审判决查明的事实，海港公司于2014年6月12日才补办本案工程施工许可证。根据法律规定，建筑工程须领取施工许可证方能施工。本案因海港公司未及时办理施工许可证导致我公司未按期完成施工，应由海港公司承担过错责任。二、双方对本案工程的竣工日期变更为2014年4月15日，原审法院对此未予认定错误。海港公司向一审法院提交的起诉状中认可“2013年12月6日在竣工日期超过330天之后，我公司项目负责人罗云向海港公司进行书面承诺：在2014年3月20日组织人员进场施工，保证于2014年4月15日前收拾完工提交工程项目竣工，但在2014年4月3日前广建公司未履行承诺在2014年3月20日组织人员进驻施工现场”，这一事实表明，海港公司在合同约定的工期至2014年3月前因未取得施工许可证，故未在此期间向我公司发出催告。鉴于此，当我公司项目负责人出具“2014年4月15日前竣工”的承诺后，海港公司作出认可，竣工日期变更为2014年4月15日。原审法院依合同约定认定竣工日期错误。三、双方已实际解除建设工程施工合同，原审法院判决我公司承担合同约定总造价10%违约金无事实及法律依据。海港公司已另案起诉要求与我公司解除本案建设工程施工合同，后撤回起诉，并与案外人就后续工程签订合同，本案双方已实际解除了合同关系。在此情况下，原审法院按合同约定总造价的10%判令我公司向海港公司支付违约金缺乏依据。综上，请求二审法院查清事实，依法改判驳回海港公司要求我公司支付违约金的诉讼请求。
海港公司答辩称：一、施工许可证名义上是建设单位办理，但前提是要求施工企业具备相应的资质及条件并交纳一定比例的保证金，因广建公司不具备条件，导致施工许可证未及时办理，但并未影响广建公司的实际施工，该责任应当由广建公司自行承担。二、我公司并未书面同意变更竣工日期。广建公司承诺2014年4月15日交工系单方意思表示，双方未达成合意，原审法院按照合同约定的竣工日期认定正确。三、双方合同已实际解除但法律上未解除，我公司按已付款的10%主张违约金有事实及法律依据，请求二审法院驳回广建公司的上诉，支持我公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
二审审理中，海港公司与广建公司均表示对广建公司已施工工程造价无法协商确定，亦不向法院申请鉴定。
认定上述事实有法庭审理笔录、询问笔录为证。
本院认为：一、关于双方是否已协商变更竣工日期的问题。广建公司主张其项目负责人向海港公司发出承诺，保证2014年4月15日竣工，海港公司对该承诺予以认可。本院认为，海港公司要求广建公司按承诺进行施工系要求广建公司继续履行施工合同义务的主张，海港公司并未明确表示放弃追究广建公司迟延履行合同的违约责任。继续履行与支付违约金均是合同责任的承担形式，当事人可同时主张。广建公司以此主张与海港公司已就竣工日期的变更达成合意无事实依据，本院不予支持。二、关于海港公司未及时办理施工许可证是否应当减轻广建公司逾期交工的违约责任的问题。本院认为，本案系海港公司主张广建公司承担逾期交工违约责任，未及时办理施工许可证须与工期延误存在关联性。根据查明的事实，广建公司未因施工许可证的迟延办理影响工期，对其该项主张，本院不予支持。三、关于违约金数额的计算问题。根据双方合同的约定，每延期十天交工验收的，承包方在决算时应承担总造价1%的违约金，以此类推……现海港公司主张以已付款数额的10%计算违约金无合同依据，本院不予支持。因双方均认可合同已实际解除，但双方对已施工工程造价无法协商确定，亦不申请法院鉴定。在此情形下，结合双方对已付款数额的主张，原审法院以合同约定工程总造价确定违约金计算数额并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18962.72元（海港公司预交5096.26元，广建公司预交13866.46元），由海港公司负担5096.26元，广建公司负担13866.46元。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
代理审判员 马小梅
代理审判员 卫 杨
二〇一五年五月十二日
书 记 员 焦 玉