河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）冀02刑终916号
原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张仲才，男，1969年1月2日出生于唐山市，汉族，中专文化，农民，户籍所在地及现住址河北省唐山市。因涉嫌故意伤害罪，2016年12月13日被唐山市公安局丰润区分局决定取保候审，2017年3月8日经唐山市丰润区人民法院决定取保候审，经该院决定，2017年11月10日由唐山市公安局丰润区分局执行逮捕，现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人杨志刚，河北唐润律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人谷某，男，1971年6月21日出生，汉族，现住唐山市。
河北省唐山市丰润区人民法院审理河北省唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人张仲才犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人谷某提起附带民事诉讼一案，于2017年11月13日作出(2017)冀0208刑初276号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张仲才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院认定，被告人张仲才与被害人谷某同为唐山市丰润区丰登坞镇曾庄子村村民，双方素有矛盾。2016年8月5日9时许，谷某在本村集市上见到正在购买水果的张仲才，便辱骂张仲才，后相互辱骂，继而厮打。在厮打过程中，张仲才致谷某鼻外伤双侧上颌骨额突骨折。经丰润司法医学鉴定中心、天津市天宏物证司法鉴定所鉴定，谷某的损伤程度构成轻伤二级。谷某受伤后，于2016年8月5日、6日到华北理工大学附属医院检查治疗，开支医疗费879.95元。2016年8月29日开支鉴定费800元。谷某所提交的交通费票据不符合证据规定，本院不予确定，根据案件的实际情况酌定交通费为400元。谷某所提交的工资证明不足以证明其误工损失，误工费按农、林、牧渔业标准计算，根据谷某的具体伤情确定误工期为60天。因受到伤害给谷某造成的损失有：医疗费879.95元，鉴定费800元，交通费400元，误工费3601.44元（按60天计算每天60.24元），合计5681.39元。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证：
1、受案登记表，证实案件受理情况。
2、张仲才的户籍证明信，证实被告人张仲才身份信息情况。
3、华北理工大学附属医院门诊综合病历：查体：外鼻部肿胀明显，前鼻镜检查：鼻腔未见出血，无裂伤。鼻骨CT示双侧上颌骨额突骨折伴周围软组织肿胀。
诊断：鼻外伤，双侧上颌骨额突骨折。头面外伤，右前臂外伤，右前臂软组织损伤。
二、证人证言：
1、韩某证言：等我过去张仲才和谷某已经打完了，我就看见张仲才鼻子流血了。
2、周某证言：2016年8月5日我去曾庄子集市上买菜籽，看见张仲才带着儿子在卖水果那买葡萄，一个男的过去就和张仲才争执起来了，听不清他俩争执什么，他俩争吵了有一会，那男的就给了张仲才脸一拳头，张仲才两鼻子就都流血了，然后张仲才就和那男的打起来了，两个人拳打脚踢就抱在一起了，断断续续的打了有二十来分钟，当时旁边有几个人拉架着，一会儿打一会儿不打，中途不知在等什么。当时张仲才和那个男的打架中途那男的还从口袋拿出一个小黑瓶往张仲才脸上喷了几下，喷的那东西不知道是什么，特别不是味。我看见张仲才两鼻子流血了，脸和眼睛也都青了，那男的我没看见哪受伤。
3、王春艳证言：张仲才和谷某在卖水果摊吵吵着，没看见打架。他俩就吵吵起来了，我就把张仲才的孩子送家去了。
4、刘某证言：当时是上午8、9点左右，我当时在从兴超市门口摆摊，我看见南边有人打架，于是我就走过去看看，我看见张仲才跟谷某打在一起了，然后他俩就被别人拉开了，拉开以后我看见张仲才鼻子流血了，我就上前劝张仲才和谷某他们俩赶紧回家，张仲才就在一边用水洗鼻子。我看见谷某用手杵了张仲才的脸。
5、钱某证言：2016年8月5日上午我去曾庄子集上卖水果，8点左右的时候，我们村的村长张仲才来我的摊上买水果，正在张仲才买水果的时候，我们村姓谷的一个男的也来了，他来后就开口骂张仲才，张仲才也还口骂他，他俩骂了几句后就互相厮打，我看见他们打起来了就上前拉架，给他们拉开后就分开了，分开后他们两又纷争了几句，在纷争的时候，姓谷的那个人不知道用什么喷了张仲才脸上一下，张仲才被喷后来我水果摊要水，我就用水给他脸上洗了一下，之后张仲才就报警了。张仲才的鼻子流血了，是对方打的，其他人没有伤。
6王建彬证言：2016年8月5日上午8时许，我去赶集着，当时看见张仲才和谷某在水果摊跟前，他俩对骂着，张仲才用拳头打了谷某脸上，这时，谷某的电动车就倒了，他俩就相互厮打在一起了。大约几分钟，他俩就松手了，谷某从口袋掏出一个东西，往张仲才脸上喷了一下，张仲才还用水洗脸着。他俩以前有过矛盾。当时有人给拉开了。张仲才鼻子流血了，谷某脸肿了。
7刘汉军证言：张仲才借我手机报的警，我看见他嘴角上有血。
8、唐山市公安局丰润区分局出具的到案经过证实被告人张仲才被传唤到案。
三、被害人谷某陈述：昨天上午大约10点钟左右，在我们村集市上碰见了张仲才，因为张仲才总说我调戏本村王恩媳妇，说他还有证据，我碰见张仲才就问他，并且让他拿出证据来，张仲才说着就开口骂我，我也还口骂他，我一还口张仲才就用拳头杵我面部，还有头部连杵了5、6拳。张仲才先动手打的我。
四、被告人张仲才供述：
1、2016年8月5日供述：2016年8月5日上午9点至10点间，我骑自行车驮我儿子在我们庄集市上买葡萄，谷某一个人骑电动车停在我面前，下车之后，他就骂我，我也骂了他一句，这时候谷某就冲我过来了，在我回头看我儿子的时候，他一拳就打我脸上了，于是我就和他扭打在一起了，期间他打我脸上好几下，这时，我和他就被旁边的人拉开了，拉开之后，谷某从裤兜里掏出一个小瓶冲我脸上喷了过来，当时我就觉得刺痛睁不开眼，于是我就用旁边卖水果的清水洗眼睛，洗完之后我就报警了。我和谷某有矛盾，我的伤是谷某造成的。我打他哪里，我没印象了。当时在场的人有钱某、王海媳妇、刘汉军、周某、庄户的韩大金。
2、2016年12月2日供述：在8月5日上午9点左右，我骑着自行车带我儿子来集市上买水果，正在钱某水果摊挑葡萄。这时谷某骑着电动车来到我跟前，下车就骂，骂完之后他就动手打我，我本能地一拦但没拦住，我的鼻子就出血了这时我车子就倒了，钱某就把我车子扶起来，本村王海的媳妇就把我儿子抱走了。谷某继续打我，我就用手挡我的面部，随后谷某就拿出一瓶不明液体喷我脸部，我净是被动挨打没有还手之力，这阶段我就报警了再等公安机关的过程中，谷某还用拳头打我面部，我没有还手，我眼睛被喷了，我以为是硫酸呢，随后我又报了一次警。我跟谷某有矛盾。我也骂他了。我只是拦着他的手，我没打他。
3、2017年5月4日供述：2016年8月5日上午9点左右吧，我驮着我儿子在集市上买水果正在挑葡萄的时候，谷某就骑着电动车停在我的自行车前面了，下车之后就骂我，并且就过来打我，用拳头打了我鼻子，当时就流血了，我的车子就摔倒了，我儿子也倒地上了，这时候王海的媳妇就把我儿子送回家了，卖水果的钱某就把我的自行车扶起来了。谷某这时候就想骑电动车走，我就上前跟谷某说你把人打了还想走，他就强行想走，然后我就拦着他，他又打了我几下子，我就拦着他，并且打电话报了警，这时候他从裤袋里掏出了一支黑色瓶子，往我脸上喷一种液体，我就感觉眼睛刺痛睁不开眼睛。于是我就让钱某用他的小喷壶往我脸上喷水洗眼睛。我就借了刘汉军的手机，给派出所打了电话。整个过程我都没有还手，谷某的伤不是我造成的。
五、鉴定意见：
1、丰润司法医学鉴定中心[2016]临鉴字第343号司法鉴定意见书：鉴定材料：询问笔录；华北理工大学附属医院门诊病历；诊断证明书；CT片（号：5384359）；丰润区人民医院CT片（号：39217-1）。
临床检查：2016年8月5日、6日华北理工大学附属医院CT片所示：双侧鼻骨骨折，右侧上颌骨额突骨折，鼻背部软组织肿胀。
鉴定意见：谷某的损伤程度为轻伤二级。
2、天津市天宏物证司法鉴定所津天宏[2016]临床鉴字第1163号司法鉴定意见书：鉴定意见被鉴定人谷某鼻部外伤致双侧上颌骨额突骨折（新鲜）、骨折周围软组织肿胀，与2016年8月5日的外伤有关。其外伤致双侧上颌骨额突骨折（新鲜性），构成轻伤二级。
六、谷某的伤情照片
附带民事诉讼原告人谷某就附带民事部分向法庭提交了以下证据：
1、华北理工大学附属医院2016年8月5日、6日谷某门诊收费票据7张，合计医疗费金额879.95元。
2、2016年8月29人谷某鉴定费票据1张，鉴定费800元。
3、2016年8月8日谷某丰润区人民医院门诊医卡通充值凭条，充值金额500元。
4、河北省唐山一运集团有限公司交通费票据10张，合计金额1000元。
5、2017年9月1日唐山市丰润区奥通货运联合车队证明、玉田县金龙汽车修理厂证明。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，被告人张仲才故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关的指控成立。被告人张仲才有犯罪前科，酌情予以从重处罚。对于被告人张仲才提出的谷某的伤不是我打的，我不赔偿及辩护人提出的公诉机关指控的事实不清，证据不足，被告人张仲才在本案事实中的行为应当认定为正当防卫，而不构成犯罪的辩护意见，经查，根据证人证言、被害人陈述可以证实被害人与被告人厮打的事实，在结合鉴定意见，能够确认被害人鼻外伤是被告人用拳击打造成的，其外伤致双侧上颌骨额突骨折，构成轻伤二级。对谷某自己制造伤情的意见也只是辩护人的一种推测，没有相关证据予以证实，被告人张仲才与被害人谷某素有矛盾，故意伤害被害人谷某，致谷某轻伤二级，不符合正当防卫的构成要件，不能认定为正当防卫，被告人张仲才与辩护人的辩护意见不成立，不予采信。因被告人张仲才伤害被害人谷某，给谷某造成的各项损失5681.39元，被告人张仲才应予赔偿。为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，惩治犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决被告人张仲才犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；被告人张仲才赔偿附带民事诉讼原告人谷某各项损失5681.39元。限判决生效后十日内履行；驳回附带民事诉讼原告人谷某其他诉讼请求。
原审被告人张仲才上诉提出，一是一审认定谷某的轻伤系其用拳头击打造成证据不足，事实不清。2016年8月5日，谷某在集市上先行辱骂后主动攻击，并随身携带喷雾器具，在其报案后，谷某逃离案发现场。且本案仅有王某一人证明其殴打谷某，王某与证人韩某、周某、刘某、钱某的证言相矛盾，因王某与其有积怨，该证言的真实性有疑点，不应采信。谷某在案发后六、七小时才去医院就诊，这段时间其有充分的时间制造二次伤害，一审法院退回补充侦查，仅补充了谷某的陈述，疑点并未合理排除。二是谷某伤情形成的原因事实不清，证据不足，应当依法驳回谷某的附带民事诉讼请求。
原审被告人张仲才的辩护人杨志刚除提出和上诉理由一致的辩护意见外，另提出张仲才无故意伤害的主观故意，未实施伤害他人的犯罪行为，张仲才是在受到谷某攻击后被动防卫，应认定其为正当防卫，不构成故意伤害罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定原审被告人张仲才犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，民事赔偿合理。关于其及辩护人提出一审认定谷某伤情由其造成事实不清和证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，张仲才在2016年8月5日供述其和谷某扭打在一起，与证人周某的证言两人拳打脚踢就抱在一起了，证人刘某的证言我看见张仲才和谷某打在一起了，证人钱某的证言他们骂了几句后就互相厮打，证人王某的证言他们俩就互相厮打在一起相互印证，且有证人王某证明谷某脸被打肿，结合现有证据能够证实本案案情，故本院对该上诉理由和辩护意见不予支持。关于辩护人提出张仲才没有伤害故意，构成正当防卫的辩护意见，经查，正当防卫成立的条件包括不法侵害正在发生并具有紧迫性，并且不能超过必要限度。本案中，谷某辱骂张仲才后，两人相互辱骂，继而相互厮打，主观伤害故意明显，且其行为不符合正当防卫的构成条件，故本院对其该项辩护意见不予支持。关于张仲才提出应当依法驳回谷某的附带民事诉讼请求的上诉理由，经查，张仲才构成故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法赔偿谷某因此次行为造成的合理经济损失，故本院对该上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李继林
审判员曹留柱
审判员陈凤丽
二〇一七年十二月二十五日
书记员马慧双