浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙08行终63号
上诉人（原审原告）胡卫伟，男，1968年11月3日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
被上诉人（原审被告）衢州市环境保护局，住所地浙江省衢州市柯城区江郎中路2号。
法定代表人夏汝红，局长。
委托代理人（特别授权代理）童伟成，衢州市环境保护局柯城分局工作人员。
委托代理人（特别授权代理）张卫平，浙江诚源律师事务所律师。
胡卫伟诉衢州市环境保护局不履行环境保护行政管理法定职责一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2017年6月15日作出（2017）浙0802行初79号行政判决。胡卫伟不服，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告胡卫伟所居住的衢州市柯城区世通华庭12幢103室与新安路126号隔墙相邻。新安路126号近年一直被经营用作餐饮场所，厨房设置在与原告相邻位置。个体户严金土于2016年1月租用该房屋，2016年2月25日，申请取得衢州市柯城信安街道牛牛牛火锅店个体工商户营业执照，同年4月27日取得食品经营许可证后进行营业。2016年4月，原告向柯城区信访局提交《要求停止牛牛牛火锅华庭店营业的申请》，以火锅店营业前没有做过环评报告书，位置也没有列入市餐饮规划，要求根据《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》要求政府相关单位停止其经营。被告下属的柯城分局收到信访部门转交的原告来信后，于同年6月5日，作出柯环信访答字[2016]28号《关于胡卫伟信访事项答复意见书》，告知原告其所反映的问题属于社会生活噪音、城市饮食服务业超标排污行业，根据《衢州市综合行政执法实施办法》规定，不属被告管辖，属于综合执法局依法行使职责范围，请原告向综合执法局反映。被告同时将原告的信访件转于衢州市综合执法局。在衢州市综合执法局柯城区分局的责令下，牛牛牛火锅店安装了油烟净化器，更换了破损烟道。该分局向原告作出柯执信访答字第[2016]12号答复意见书。原告于2016年9月14日向柯城法院提起行政诉讼，要求被告履行监管职责，对新安路126号牛牛牛火锅店依法执行环境影响评估制度。案件审理中，原告以诉求与信访内容不符为由，于同年12月5日向法院申请撤回起诉。柯城法院于当日裁定准予撤诉。2016年12月12日，原告向衢州市柯城区信访局提交《要求衢州环保局督促柯城区环保分局履行环评审批行政职能的申请》，仍以火锅店营业前没有做过环评报告书，位置也没有列入市餐饮规划，要求依据《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》及《浙江省第三批不纳入建设项目环境影响评价审批目录》（2012年到2015年）规定，要求被告对未经审批已经营业10个月的牛牛牛火锅华庭店进行环评审批，并因不执行上级文件规定对原告因餐饮油烟、噪音影响患上高血压、高血脂（2013、2015年因高血脂住院）带来的人身及财产损失进行行政赔偿。被告的柯城分局于2017年1月13日，作出柯环信访答字(2017)1号《关于胡卫伟信访事项答复意见书》，答复意见：（一）牛牛牛火锅店的建设用楼属于商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，依照《中华人民共和国大气污染防治法》规定属禁止建设产生油烟的餐饮服务项目，与最近的敏感点仅有一墙之隔，油烟排放口高度小于15米。因火锅店经营地属于禁止建设地区，被告不存在对其履行环评审批的职能；（二）根据《中华人民共和国大气污染防治法》及《衢州市城市市容和环境卫生管理条例》规定，申请在禁止建设餐饮服务项目的区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发营业执照和食品经营许可证。违反规定的，由市场监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处以一万元以上十万元以下的罚款。
原判认为，《中华人民共和国环境影响评价法》第二条规定,环境影响评价是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度。根据该法规定，环境影响评价方式为：根据建设项目可能对环境造成影响的程度，规定由建设单位编制环境影响报告书、报告表，或填报环境影响登记表，报有审批权的环境保护行政主管部门审批或备案；对环境影响很小，不需要进行环境影响评价的建设项目，实行填报环境影响登记表向环境保护行政机关备案制度。本案所涉的火锅店，属《建设项目环境影响评价分类管理名录》中“V社会事业与服务业”第21项规定的填报环境影响登记表的对象，不需要进行环境影响评价，仅需向被告申报备案。在环境影响评价制度中，申报的主体是建设单位，作为环境保护行政主管部门的被告的职责是审批或备案。原告并非建设单位，不具有申请要求被告履行环境评价职责的主体资格。建设项目环境评价工作，环境保护主管部门，应建设单位的申报而进行审批或备案，被告不能依职权主动启动，故原告要求被告履行监管职责，对新安路126号牛牛牛火锅店依法执行环境影响评价审批制度及要求被告赔偿对其进行行政赔偿的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告胡卫伟要求被告衢州市环境保护局履行对新安路126号牛牛牛火锅店依法执行环境影响评价审批制度的监管职责及赔偿因被告行政审批错误，未依法履职给原告带来身体疾病进行行政赔偿的诉讼请求。案件受理费50元，由原告胡卫伟负担。
上诉人胡卫伟上诉称,1.牛牛牛火锅店属于具有餐饮功能的建筑物，根据《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》第六条的规定，应当依法执行环境影响评价制度。《建设项目环境影响评价分类管理名录》中“V社会事业与服务业”第21项规定，餐饮场所6个基准灶头以上，涉及环境敏感区的需制作报告表，根据《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》第二十条的规定，环境敏感区包括以居住为主功能的区域，上诉人居住的住房位于世通华庭，是大型住宅区，属于环境敏感区，牛牛牛火锅店与之一墙之隔，被上诉人应当要求其制作报告表，审批后方可营业。2.衢州市环境保护局柯城分局（以下简称柯城环保分局）《关于餐饮行业是否需要履行环境影响评价的复函》（柯环建便字[2015]3号）中关于“餐饮行业需要履行环境影响评价并经我局审批后方可从事餐饮经营”的函复意见，说明牛牛牛火锅店的营业是取得了该局的审批许可的，被上诉人在一审庭审中承认该火锅店位于禁止建设餐饮服务项目的区域，但柯城环保分局仍对牛牛牛火锅店作出备案审批许可其营业的行政行为。3.《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》第七条规定，在城市居民区内建设可能因油烟排放等直接影响公众生活环境的餐饮建设项目，应通过现场公示，调查问卷或者召开座谈会、论证会、听证会等一种或多种方式，征求受建设项目直接环境影响的利害关系人的意见。牛牛牛火锅店与上诉人住宅仅一墙之隔，上诉人属于该条规定的利害关系人。4.根据《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条第（三）项、第（六）项的规定，上诉人认为柯城环保分局的行政行为侵犯上诉人合法权益，有权要求其改正错误行政审批许可，有权要求柯城环保分局撤销原备案审批许可的决定，要求牛牛牛火锅店制作报告表报环保局重新进行审批。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。
被上诉人衢州市环保局答辩称，1.上诉人提出牛牛牛火锅店的营业经过柯城环保分局审批许可的理由与事实不符。上诉人在一审中未提出该理由，且一审已经查实牛牛牛火锅店未办理环境影响评价手续。营业执照的审批是市场监督管理部门的职责，依照牛牛牛火锅店领取执照时的制度，其营业执照的审批不以环境影响评价为前置条件，故不能以牛牛牛火锅店获取营业执照推定被上诉人对其进行了环境审批许可。2.上诉人请求撤销柯城环保分局做出的原备案审批许可不成立。该请求改变了一审的诉讼请求，上诉人一审中请求被上诉人履行对牛牛牛火锅店环境影响评价职责，且柯城环保分局并未对牛牛牛火锅店做出环境影响审批许可。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人胡卫伟上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被上诉人对牛牛牛火锅店执行环境影响评价审批制度是否有监管职责，是否已经履行该职责以及上诉人的赔偿请求有无事实和法律依据等争议焦点进行审理。
经审理，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定，禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。本案中，牛牛牛火锅店系严金土于2016年1月租用新安路126号后，于同年2月取得个体工商户营业执照并于同年4月27日取得食品经营许可证后进行营业，该火锅店位于上诉人胡卫伟居住的衢州市柯城区世通华庭小区，属于禁止新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的区域，不具备申请环境影响评价的前提条件，上诉人胡卫伟请求被上诉人履行对牛牛牛火锅店执行环境影响评价制度的监管职责，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人关于牛牛牛火锅店已经取得柯城环保分局的备案审批许可的意见，仅系上诉人根据柯城环保分局对原衢州市柯城区工商行政管理局作出的复函中关于“餐饮行业需要履行环境影响评价并经我局审批后方可从事餐饮经营”的意见推断得出，缺乏证据证明，本院不予采纳。关于上诉人提出因柯城环保分局行政审批错误给其带来身体疾病，要求进行行政赔偿的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院判决驳回胡卫伟要求衢州市环境保护局履行对新安路126号牛牛牛火锅店依法执行环境影响评价审批制度的监管职责及赔偿因被告行政审批错误，未依法履职给原告带来身体疾病进行行政赔偿的诉讼请求正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡卫伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 庆
审 判 员 沈 婷
审 判 员 朱桂英
二〇一七年八月三十一日
法官助理 何 辛
书 记 员 杨云飞