辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01171号
上诉人（原审原告）：王军，男。
委托代理人：张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘玉芳，女。
上诉人（原审被告）：石兵，男。
委托代理人：刘玉芳，与石兵系夫妻关系。
被上诉人（原审第三人）：马德飞，男。
被上诉人（原审第三人）：曲晓虹，女。
委托代理人：邹慧，辽宁亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：柳玉玺，男。
原审原告王军与原审被告刘玉芳、石兵，原审第三人马德飞、曲晓虹、柳玉玺租赁合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年5月13日作出（2013）甘审民初字第122号民事判决，王军、刘玉芳、石兵不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人王军及其委托代理人张雯、上诉人石兵委托代理人刘玉芳（上诉人）、被上诉人马德飞、被上诉人曲晓虹委托代理人邹慧、被上诉人柳玉玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王军一审诉称：原告与被告刘玉芳于2010年1月14日签订了《商用租赁合同》，约定被告刘玉芳承租原告的房屋经营饭店，后被告与案外人马德飞找到原告，提出其双方另行签订兑店协议，由马德飞承租房屋。原告同意后，2011年3月2日，原、被告共同出具《声明》，内容是将双方签订的《租赁合同》及《补充协议》终止。后因被告刘玉芳与案外人就兑店协议的履行产生纠纷，被告刘玉芳拒绝搬出案涉房屋，马德飞以原告未履行交付房屋义务为由诉至一审法院，经一审法院判决认定原告未履行交付义务，并需向案外人返还20万元租金。该生效判决下达后，原告要求被告刘玉芳立即腾退房屋，并赔偿原告经济损失。但被告刘玉芳拒不腾退，原告的经济损失每天都在扩大，因被告刘玉芳与被告石兵系夫妻关系，故请求判令：1.被告立即从位于大连市甘井子区红旗街道祥和园×号楼13-17轴的房屋中腾退；2.赔偿其占用期间给原告造成的租金、房屋使用费等各项损失，暂计至2014年4月17日为60万元（自2011年4月18日起至腾退之日止，按20万元／年的租金标准计算）。
被告刘玉芳、石兵一审辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉房屋于2011年3月2日已经交给了马德飞和柳玉玺。在同一天被告刘玉芳把全套饭店经营手续按照兑店协议交给了第三人，当时在办公室马德飞也已经将20万元租金交付给了原告王军。同一时间、同一地点，原、被告及第三人马德飞、柳玉玺共4人在场，履行了各自的协议。但是兑店协议约定的履行时间是3月10日，应该由马德飞交给被告刘玉芳18万元，并来饭店交接，清点物品，但直到今天，这个协议也一直没有履行。当时的房屋状态是原告王军已经将房子交给了第三人马德飞，兑店协议约定的很明确，第三人马德飞允许被告刘玉芳在3月10日之后搬出去。因此被告刘玉芳没有占原告的房屋，房屋损失60万元不应由二被告承担
第三人马德飞一审述称：案涉房屋一直没有交付给第三人，该节事实已经生效判决确认。第三人已经交付原告20万元租金，而原告没有将案涉房屋交付给第三人，所以才造成了原告违约。兑店协议是柳玉玺与刘玉芳二者的行为，跟第三人没有任何关系，而且被告刘玉芳提供了虚假证据也就是兑店协议，兑店协议上曲晓虹的签字是伪造的。
第三人曲晓虹一审述称：其同意第三人马德飞的陈述意见，并补充认为，原告与被告签订的商用租赁合同第27条约定，合同期满后，被告刘玉芳不得拆除、破坏不可动物品，从而证明第三人曲晓虹跟王军签的承包经营协议里面所有的装饰、装修应归第三人曲晓虹所有，其他人无权转让和动用。
第三人柳玉玺一审述称：1.案涉房屋并未交付，被告所说的营业手续的交付并不能代表房屋的交付，也不能代表兑店协议所约定的设备、设施等物品的交付。实际上案涉房屋一直由刘玉芳实际占有，与第三人柳玉玺没有关系。2.案涉房屋的营业手续目前实际上由原告王军掌控并保管，与第三人均无关系，所以无论该饭店截止到目前还是以后发生多少损失，均与第三人无关。
一审法院审理查明：案涉房屋系位于大连市甘井子区祥和园×号楼13-27轴（阿娣食府）的公有住房，承租方为案外人丛娣，与原告王军系夫妻关系。
2010年1月14日，案外人丛娣与王军作为出租方（甲方）与被告刘玉芳（乙方）签订《商用租赁合同》，将案涉房屋出租给被告刘玉芳。合同第二条约定，上述公建房的租赁期限为五年，从2010年3月18日起至2015年3月18日止。第三条约定，甲乙双方认定的公建房总租金为壹佰万元。每年租金为贰拾万元整，合同签订同时乙方应向甲方支付定金叁万元。第四条约定，甲方于2010年2月1日将上述公建房交付乙方使用，并保证符合出租房屋使用要求，同时按明细清点转让物品。乙方交纳转让费叁万元整。合同期满后所转让的物品归乙方所有。第二十七条第一款约定，合同期满后，乙方不得拆除和损坏不可动物品。合同后附有转让物品清单。
2010年3月25日，原告王军与被告刘玉芳签订《补充协议》，约定，在被告刘玉芳没有办理完毕营业手续之前，无偿使用王军的阿娣食府全套营业手续，包括印章和发票。协议签订后，原告王军将阿娣食府的全部经营手续交付给了被告刘玉芳。
2011年3月2日，原告王军与被告刘玉芳签订《声明》，内容为，原、被告双方自愿将2010年1月14日签字的租赁合同废止。同时废止2010年3月25日的补充协议。2010年1月14日到2011年3月2日期间债权债务由乙方承担。同时王军收到了营业执照正本、副本、税务登记证、餐饮服务许可证、环保证、消防合格意见、城市排水证、阿娣食府公章、阿娣食府财务章。
同日，原告（甲方）与第三人曲晓虹（乙方）签订《承包经营协议》，原告将案涉房屋承包给第三人曲晓虹经营，第三人曲晓虹对原告所有的该店面的现状已有充分了解。承包经营期限为16年，自2011年4月18日起至2027年4月17日止。合同第四条约定，房屋装修期限：合同签订之日起，甲方按现状将房屋交给乙方。2011年3月3日移交，从房屋移交之日起至2011年4月18日之前，为甲方给乙方租赁房屋的装修期。装修期间免收乙方房屋租金。第七条第3款约定，承包经营期内，乙方对甲方提供的资产设施、设备享有所有权及使用权，具体明细见附件。关于附件问题，第三人马德飞称有附件，并提供转让物品清单一份予以证明，但该清单系复印件，且跟原告与被告签订的《商用租赁合同》附有的转让物品清单一致。原告称，其与第三人曲晓虹签订的承包经营协议中并无附件。《承包经营协议》系原告王军先签字，然后由第三人马德飞交由第三人曲晓虹签字。第三人马德飞与第三人曲晓虹系夫妻关系。合同签订后，第三人马德飞支付了20万元租金给原告王军。原告王军将阿娣食府的相应经营手续交予柳玉玺，柳玉玺向原告王军出具了收条。对于为什么将经营手续交予柳玉玺，原告王军解释为，第三人马德飞与第三人柳玉玺系同一方，当时其把经营手续给第三人马德飞，是第三人马德飞将经营手续给了柳玉玺，并让柳玉玺出具了收条。第三人马德飞对原告王军的这一陈述不予认可，柳玉玺以记不清为由未对其为什么要收取营业手续作出合理解释。现阿娣食府的营业手续由原告王军保管。
在原告与第三人马德飞就承包经营协议进行协商时，被告刘玉芳（出兑方、甲方）与第三人柳玉玺（承兑方、乙方）签订了《兑店协议》。协议第一条约定，甲方从2011年3月10日搬出现有店铺后，店铺内、外现有装修、装饰、设备全部归乙方所有。第二条约定，兑店金额为18万元。乙方在甲方履行补充条款后支付全部金额。第四条约定，甲方于协议签字之日将店面经营所需的各种证照交给乙方并保证乙方能够正常使用。甲方在交接房同时，需保证房屋室内，及其外立面的不动产完好，（如室内下水，消防设施，排烟管道等）双方确认后甲方交钥匙乙方换锁。协议后未附具体的装修、装饰、设备明细。协议签订时，承兑方（乙方）处为空白，后被告刘玉芳认为协议是与第三人马德飞签订，故在承兑方（乙方）处添加了第三人曲晓虹的名字。第三人马德飞称，因其与第三人柳玉玺系朋友关系，故介绍柳玉玺与刘玉芳认识，其知晓第三人柳玉玺欲向被告刘玉芳购买设备，但其并不知晓《兑店协议》的内容。
《声明》、《承包经营协议》、《兑店协议》在同一地点签订，且签订时原告王军，被告刘玉芳，第三人马德飞、柳玉玺均在场。原告王军与被告刘玉芳均认为第三人马德飞与第三人柳玉玺系同一方，第三人柳玉玺听从第三人马德飞的指挥。但第三人马德飞与第三人柳玉玺均辩称，与对方仅为朋友关系，签订协议的行为与对方无关。关于该三份文件，在场人员是否知晓每份文件的内容，刘玉芳主张在场人员全部知晓每份文件的内容，但原告王军与第三人马德飞、柳玉玺均认为三份文件系“背靠背”签订，在场人员只清楚自己作为合同相对方的协议的内容。
《声明》、《承包经营协议》、《兑店协议》签订完毕的当天，原告王军（甲方）又与被告刘玉芳（乙方）签订了《同时声明》，内容为：甲乙双方、曲晓虹的丈夫马德飞以及股东柳玉玺来兑店，经反复磋商后三方达成共识即：甲方同意乙方兑店，甲乙双方在无任何经济纠纷的前提下，将原有的租房合同废止的当天，曲晓虹（马德飞妻子）与王军签订新的租房合同，全套经营手续由刘玉芳经王军签收直接移交给马德飞，视同房屋正式交给马德飞，同时马德飞当即支付租金20万元给王军。马德飞令股东柳玉玺以股东代表身份与乙方签订了兑店合同，并承诺同意刘玉芳免费使用至3月10日前撤出即可，在兑店协议上注明交接日期是3月10日。三方均无异议。于3月2日在科技谷办公楼翠峰苑办公室完成以上的合同。特此同时声明。
2011年3月10日，第三人马德飞代第三人柳玉玺与被告刘玉芳履行《兑店协议》，同时与原告王军交接房屋。在同一天，原告王军出具《物权声明》，内容为，现声明：阿娣食府内现有装修、装饰物为经营者王军所有，现承包者刘玉芳无权转让。第三人马德飞以该《物权声明》为由，拒绝将第三人柳玉玺的18万元兑店费给付被告刘玉芳。被告刘玉芳因未得到兑店费，故拒绝将自身所有的设备搬出案涉房屋。因《兑店协议》后并未附装修、装饰、设备明细，第三人柳玉玺称根据行业规律，需签订明细之后具体确定其所要的设备。而刘玉芳称，第三人柳玉玺曾用专业照相、摄像设备将案涉房屋的现状记录下来，交付设备时就按照照片与摄像进行。第三人马德飞称，第三人柳玉玺委托其代为履行兑店协议时，曾告知其交接设备时，被告刘玉芳会出具一份单据，上面只要有原告王军的签字，马德飞即可照单付款及接收设备等。关于《承包经营协议》约定的交房日期是2011年3月3日，而第三人柳玉玺委托第三人马德飞与被告刘玉芳交接设备的日期系2011年3月10日，能否视为第三人马德飞同意原告王军的交房日期顺延至2011年3月10日的问题，第三人马德飞称，其与原告王军约定的交房日期即为2011年3月3日，因第三人柳玉玺、原告王军、被告刘玉芳均找过其要求将设备暂时存放于案涉房屋内，因其并不急于经营，故予以了同意。关于第三人曲晓虹与原告王军签订的承包经营协议中约定，原告王军需将案涉房屋按现状交付给第三人曲晓虹，以及曲晓虹对案涉房屋中的设施具有所有权和使用权，但第三人马德飞在知晓承包经营协议的内容的情况下，介绍第三人柳玉玺购买刘玉芳的位于案涉房屋内的设备这一情况是否存在矛盾的问题，第三人马德飞称，柳玉玺与刘玉芳签订《兑店协议》时，其并不知晓兑店协议的内容，且其承租案涉房屋的主要目的是为了等待拆迁，而不是真正要进行饭店经营。
2011年5月12日，曲晓虹作为原告起诉王军至一审法院，要求：1.王军履行双方签订的《承包经营协议》，将协议中约定的阿娣食府交付给原告经营；2.被告承担迟延履行合同的违约金。刘玉芳作为第三人参加了诉讼。一审法院于2012年2月7日作出（2011）甘民初字第4075号民事判决，一、自判决发生法律效力之日起十日内，曲晓虹按《兑店协议》的约定，给付刘玉芳18万元兑店款，刘玉芳将协议中物品交付曲晓虹，并从阿娣食府中搬出；二、自判决发生法律效力之日起十日内，王军按照《承包经营协议》的约定将阿娣食府交予曲晓虹经营；三、自判决发生法律效力之日起十日内，王军给付曲晓虹违约金4万元。2011年4月18日至王军实际将阿娣食府交付曲晓虹经营之日的租金应从曲晓虹已交纳的20万元租金中扣除。宣判后，王军不服，上诉至大连市中级人民法院。市中院作出（2012）大民二终字第631号民事裁定，撤销一审法院（2011）甘民初字第4075号民事判决，发回重审。发回重审后，曲晓虹变更诉讼请求为：1.解除双方签订的《承包经营协议》；2.王军返还曲晓虹交纳的承包金20万元；3.王军支付曲晓虹违约金4万元。王军也提出反诉，请求：1.要求解除双方签订的《承包经营协议》；2.要求曲晓虹交纳自2012年4月18日至起诉日止的租金83，300.00元；3.要求曲晓虹支付违约金4万元；4.要求曲晓虹支付物业费、采暖费及税金3万元。一审法院于2012年12月4日作出（2012）甘审民初字第130号民事判决，一、解除曲晓虹与王军签订的《承包经营协议》；二、自判决发生法律效力之日起十日内，王军返还曲晓虹租金20万元；三、驳回曲晓虹的其他诉讼请求及王军的其他反诉请求。该判决认定，王军未履行交付房屋的义务，并确认刘玉芳在该案中系无独立请求权第三人。宣判后，曲晓虹与王军均未上诉，该判决已发生法律效力。
2013年1月18日，刘玉芳作为原告起诉柳玉玺、马德飞、曲晓虹至一审法院［案号为（2013）甘民初字第989号］，请求判令：1.三被告共同给付兑店费18万元；2.三被告共同给付逾期给付兑店费违约金10万元（自2011年3月10日起至给付兑店费18万元止按同期银行贷款利率四倍计算）；3.三被告承担因其未履行兑店协议房租的损失35万元。现该案处于中止状态。
2013年8月27日，大连市甘井子区人民检察院作出大甘检建（2013）31号检察建议书，其经审查认为：王军、刘玉芳、马德飞、柳玉玺、曲晓虹于2011年3月2日签订承包经营协议、兑店协议，由此产生了三起分开审理的民事案件。根据两份协议的约定，只有在两份协议得以同时履行，即王军取得房屋租金、刘玉芳获得兑店费用的情形下，马德飞方才能获得案涉房屋的使用权、经营权，故不应孤立地看待王军、刘玉芳与马德飞方之间的法律关系。本案中，王军的反诉诉请为要求赔偿损失，损失的承担基于违约责任的分配等因素，故本案的审理结果可能与马德飞方有直接的利害关系，应追加马德飞、柳玉玺为本案第三人参加诉讼。将三期案件合并为一起案件进行审理，便于查清案件事实，分清过错责任。
在本案审理过程中，第三人马德飞提出将本案与上述两起案件合并审理的申请。第三人柳玉玺提出解除与被告刘玉芳签订的《兑店协议》的申请。
关于马德飞与翠峰苑之间的关系，第三人马德飞否认其与翠峰苑公司之间存在关系，原告王军与被告刘玉芳也未提供相应的证据证明第三人马德飞与翠峰苑公司之间存在关系。
一审法院认为：2010年1月14日，原告与被告签订《商用租赁合同》，双方之间建立起了房屋租赁合同法律关系，并且原告将案涉房屋内的设备卖予被告（详见转让物品清单），同时对合同期满后，不可动物品的归属问题作出了约定，即“合同期满后，乙方（被告）不得拆除和损坏不可动物品。”但未对合同未到期而解除时不可动物品如何处理作出具体的约定。
2011年3月2日，原、被告双方通过《声明》的方式协议解除双方之间的房屋租赁合同，原、被告双方之间的权利关系终止，被告即应从案涉房屋内撤出，将案涉房屋交付给原告。
原告与被告间的房屋租赁合同解除后，原告在同日与第三人曲晓虹签订了承包经营协议，由第三人曲晓虹承租案涉房屋，并约定了房屋的移交时间为2011年3月3日。合同签订后，原告即应按照合同的约定，在2011年3月3日将案涉房屋移交给第三人曲晓虹。但案涉房屋并未在2011年3月3日移交给第三人曲晓虹。在同日，被告与第三人柳玉玺签订了兑店协议，约定被告将“店铺内、外现有装饰、装修、设备”以18万元的价格卖予第三人柳玉玺，但约定的交付日期却为2011年3月10日。因被告卖予第三人柳玉玺的设备均存放于案涉房屋内，故兑店协议与承包经营协议两个合同间存在履行时间的矛盾。原告与第三人曲晓虹签订的承包经营协议约定的房屋移交日期为3月3日，但在庭审过程中，第三人马德飞陈述因柳玉玺与其协商将案涉房屋的设备暂存于案涉房屋内，其表示同意，并陈述3月10日要从原告手中拿房子，故一审法院认为第三人马德飞对3月10日才能接收案涉房屋这一事实是予以认可的。且原告王军也未对此表示异议，也未在2011年3月2日当天要求被告刘玉芳交付房屋，故原告王军对刘玉芳将设备等暂存于案涉房屋内至2011年3月10日的行为也是表示认可的。根据两份协议的内容以及两份协议的实际履行情况可知，虽然两个合同系独立的合同，但不可否认的是只有在两份协议同时履行即第三人柳玉玺支付兑店费18万元，被告刘玉芳同时将设备交付第三人柳玉玺并撤出案涉房屋，原告王军将案涉房屋移交给第三人马德飞的情况下，才能实现各方当事人的合同目的。现两份协议的履行情况为，原告王军与第三人曲晓虹的承包经营协议已经生效判决予以解除，被告刘玉芳与第三人柳玉玺的兑店协议未履行，且被告刘玉芳仍占用案涉房屋。现原告王军要求赔偿损失，则需具体分析各方当事人在履行合同的过程中是否存在过错。首先，关于兑店协议未履行的原因问题。第三人马德飞在2011年3月10日代柳玉玺履行兑店协议，接收装饰、装修、设备并给付18万元给被告刘玉芳，但其当天并未给付18万元，原因为原告王军出具的物权声明，原告王军与被告刘玉芳间对装饰装修的归属问题存在争议，第三人柳玉玺不能购买有权属争议的物品。如何看待原告王军出具物权声明这一行为，原告王军称根据其与被告刘玉芳签订的商用租赁合同中的约定，不可动物品即装饰装修归其所有，被告刘玉芳无权卖予他人，而被告刘玉芳则称，合同中约定的是合同期满后，不可动物品归王军所有，但原告与被告间的合同并未履行完毕。关于这一争议，一审法院认为，2011年3月2日在声明、承包经营协议、兑店协议签订完毕后，原告王军又与被告刘玉芳签订了同时声明，同时声明表明原告王军同意被告刘玉芳兑店，并表示无任何经济纠纷，应认定为原告王军知晓被告刘玉芳兑店的具体内容并表示同意，故原告王军又在2011年3月10日出具物权声明的行为违背了同时声明的约定，同时也导致了兑店协议的无法履行。其次，被告刘玉芳即使在无法取得18万元兑店费的情况下，因其与原告的租赁协议已经解除，且在（2012）甘审民初字第130号民事判决生效后，被告刘玉芳作为诉讼当事人已知晓承包经营协议被解除，其应向原告王军交付案涉房屋的情况下继续占有案涉房屋无合法依据。被告刘玉芳应将其所有的设备等物品搬出案涉房屋，采取或提存或公证或诉讼等其他有效措施维护自身权益，而不能以第三人柳玉玺未支付18万元兑店费用为由，继续占用案涉房屋，该行为导致了王军与第三人曲晓虹的承包经营协议无法履行，也无法获得租金收益。被告刘玉芳一直占用案涉房屋的行为，导致原告王军的损失不断扩大，被告刘玉芳应对（2012）甘审民初字第130号民事判决生效后原告王军的损失承担责任。同时，因原告王军出具的物权声明导致兑店协议无法履行，在这一前提下被告刘玉芳拒绝腾退案涉房屋，且因曲晓虹与王军的纠纷一直在诉讼中，导致被告刘玉芳不知应向谁交付房屋的情况，故原告王军应对（2012）甘审民初字第130号民事判决生效前的自身的损失承担责任。（2012）甘审民初字第130号民事判决于2012年12月12日送达给各方当事人，双方当事人未上诉，故（2012）甘审民初字第130号民事判决于2012年12月27日生效。因原告王军要求损失按20万元／年的租金标准给付的计算方法，一审法院认为较为合理，应予以支持。故被告刘玉芳应赔偿原告王军自2012年12月27日起至2014年4月17日的损失，损失额为260，959.00元（20万元＋20万元÷12个月×3个月＋20万元÷365天×20天），并从案涉房屋内撤出。因被告刘玉芳与被告石兵系夫妻关系，故被告石兵应与被告刘玉芳承担共同责任。
关于第三人马德飞、第三人曲晓虹、第三人柳玉玺是否为同一利益方的问题，因第三人马德飞与第三人曲晓虹系夫妻关系，故在夫妻关系存续期间，一方的行为应视为夫妻的共同行为。但现无证据证明第三人柳玉玺的行为系代表第三人马德飞，故承包经营协议与兑店协议应认定为两个独立的协议。
关于第三人柳玉玺在本案中提出的解除与被告刘玉芳之间的兑店协议的请求，一审法院认为与本案属不同的法律关系，不宜在本案中解决。
关于第三人马德飞提出的将涉及的三起案件合并审理的请求，因曲晓虹诉王军一案已生效，在该案未再审的情况下，无法将三案合并审理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告刘玉芳与被告石兵将位于大连市甘井子区祥和园×号楼13-27轴的公有住房交付给原告王军；二、自判决发生法律效力之日起十日内，被告刘玉芳与被告石兵赔偿原告王军损失260，959.00元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王军的其他诉讼请求。案件受理费9850元，保全费2270元，共计12，120.00元（原告已预付），由原告王军负担6849元，被告刘玉芳负担5271元，被告刘玉芳应负担的部分应自判决发生法律效力之日起十日内给付原告王军。
王军上诉的理由及请求是：第一，王军对刘玉芳与柳玉玺签订协议的内容是不知情的，一审判决在没有任何证据的情况下就推定王军对于兑店协议的内容清楚并同意，是无事实依据的。故王军未认可刘玉芳将设备等暂存于案涉房屋内至2011年3月10日。马德飞在2011年3月2日成为案涉房屋的承租人，是马德飞允许刘玉芳拖后到3月10日交付钥匙。第二，王军出具的物权声明是符合客观事实的。房屋内的不可动物品属于房屋的附属物，所有权属于房屋所有权人，承租人对该附属物只有使用权。在租赁期限届满前解除合同的，只要合同没有明确约定，房屋附属物应当属于王军。马德飞以此为由拒绝履行兑店协议与王军无关，是马德飞与刘玉芳之间的事实。第三，一审判令王军对（2012）甘审民初字第130号民事判决（以下简称130号判决）生效前的损失承担责任是错误的。刘玉芳一直认为应按照兑店协议向马德飞交付房屋，不存在其不知道向谁交付房屋的情况。且王军与曲晓虹的诉讼也根本不影响刘玉芳交付房屋。马德飞拒绝履行兑店协议，刘玉芳当时完全可以按照协议的内容要求马德飞支付兑店费，而不能以占有案涉房屋的行为来主张权利。故请求变更一审判决第二项为刘玉芳向王军赔偿60万元损失。
刘玉芳、石兵上诉的理由及请求是：130号判决是错误判决，应予以撤销。只有承包经营协议与兑店协议同时履行才能达到合同目的，但130号判决曲解法律关系，将本案三角关系案件人为拆分，不准许刘玉芳作为有独立请求权第三人参加诉讼，使王军与马德飞恶意窜通损害刘玉芳的利益。王军为解除与马德飞签订的长达16年的租赁合同，在明知130号判决错误的情况下，将错就错，不对130号判决提起上诉，反而妄图错上加错，向刘玉芳讨要房屋租金，从而达到其解除租赁合同又不遭受损失的目的。此外，早在2011年3月10日，马德飞与王军就恶意窜通，马德飞以王军出具了物权声明表明装饰装修有争议为由拒不履行兑店协议，造成了刘玉芳的损失。故请求撤销一审判决第二项，改判驳回王军要求赔偿60万元损失的诉请。
马德飞、曲晓虹、柳玉玺述称：不予答辩。
本院经审理查明：一审判决认定事实中除“一审法院（2013）甘民初字第989号，刘玉芳起诉柳玉玺、马德飞、曲晓虹给付兑店费、违约金、房租损失一案处于中止状态”外的其他事实属实。
本院另查明：第一，刘玉芳承租案涉房屋后对房屋进行了装修、装饰。第二，刘玉芳于2014年6月5日将案涉房屋交付给了王军。
本院所确认的上述事实，有当事人陈述笔录在案为凭，上述证据已经开庭质证与审查，应予采信。
本院认为：综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为刘玉芳应否向王军赔偿占有房屋使用费损失。综合本案已查明的事实，2011年3月，王军与刘玉芳解除房屋租赁合同后，王军将案涉房屋出租给了马德飞与曲晓虹，刘玉芳则将案涉房屋装饰、装修、设备转让给了柳玉玺。只有王军与马德飞、曲晓虹签订的承包经营协议与刘玉芳、柳玉玺订立的兑店协议同时履行，才能实现解除王军与刘玉芳原有房屋租赁合同，将案涉房屋另租他人的合同目的。刘玉芳承租案涉房屋时受让了王军在房屋中的设备等物品，且重新对房屋进行了装修、装饰。从王军与刘玉芳签订的同时声明可知，王军亦已同意刘玉芳兑店。但王军后又向马德飞出具物权声明，主张案涉房屋内装修、装饰物归王军所有，刘玉芳无权转让。因王军在已同意刘玉芳兑店的情况下又出具了上述物权声明导致本应履行的案涉兑店协议未能履行，刘玉芳因此拒绝腾退房屋，并引发了王军与曲晓虹之间租赁合同纠纷的诉讼。在130号判决生效前，刘玉芳无法确定王军与曲晓虹间承包经营协议是否终止，故刘玉芳确实不知晓应向哪方交付房屋，故一审认定刘玉芳不应承担130号判决生效前的房屋占有使用费并无不当，本院予以维持。
关于刘玉芳应否承担130号判决生效后的占有使用费一节，本院认为，虽然刘玉芳在130号判决生效后已知道王军与曲晓虹订立的承包经营协议已解除，但刘玉芳作为130号案件第三人对该案的处理结果持有异议。且130号判决生效（2012年12月27日）后，刘玉芳即于2013年1月18日以柳玉玺、马德飞、曲晓虹为被告，王军为第三人就兑店协议纠纷提起诉讼，要求继续履行兑店协议，该案至刘玉芳腾退案涉房屋之时（2014年6月5日）尚未审理终结。由此可见，刘玉芳正是基于其对130号案件处理结果持有异议及提起继续履行兑店协议诉讼未获处理结果等原因在130号判决生效后继续占有案涉房屋。且正是由于上述原因引发了王军、刘玉芳及曲晓虹、马德飞、柳玉玺之间一系列诉讼纠纷。综合本案情况，从公平角度考量，刘玉芳亦不应承担130号判决生效后的全部房屋占有使用费，一审判决对此节认定不尽合理，本院予以纠正。
此外，刘玉芳已腾退案涉房屋，故本案无需再判令刘玉芳将案涉房屋交付王军，本院对此亦予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘审民初字第122号民事判决；
二、驳回原审原告王军的诉讼请求。
一审案件受理费9850元、保全费2270元，合计12，120.00元（王军预交），由王军负担；二审案件受理费7264元（王军预交2050元，刘玉芳、石兵预交5214元），由王军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 张萍萍
代理审判员 刘小南
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 宋 敏
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。