山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1846号上诉人（原审被告）：谢长命，男，1955年2月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：张勤勤，女，1956年8月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：马跟庆，山西旭辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁根麦，男，1963年9月21日出生。委托诉讼代理人：梁飞龙，男，1995年3月6日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：杨强胜，男，1962年11月2日出生。被上诉人（原审第三人）：张军强，男，1980年3月25日出生。被上诉人（原审第三人）：杨红龙，男，1957年10月8日出生，汉族。上诉人谢长命因与被上诉人梁根麦、杨强胜、张军强、杨红龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永济市人民法院（2016）晋0881民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢长命的委托诉讼代理人张勤勤、马跟庆，被上诉人梁根麦的委托诉讼代理人梁飞龙，被上诉人张军强、杨红龙到庭参加诉讼。被上诉人杨强胜经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。谢长命上诉请求：依法撤销原审判决第二项，并改判为驳回被上诉人梁根麦对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人逢集时摆摊经营布匹，所占用的摊位是蒲州镇政府指定，并交纳了相关费用，从未借用过本案所涉的石棉瓦棚。事实是该石棉瓦棚的所有人是张军强，使用人是其岳父杨红龙，与上诉人没有任何关系，原审认定上诉人对涉案石棉瓦棚具有使用利益没有依据。二、原审判决认为谢长命前后陈述矛盾，且未能合理解释，系石棉瓦棚使用利益的享有者，认为违反诚实信用原则，判令赔偿梁根麦损失10%责任。但根据相关法律规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判，而不应以当事人的陈述存在矛盾，作出对其不利的判决，且上诉人也非石棉瓦棚使用利益的享有者，故该判决不符合法律规定。综上，请求：支持上诉，依法改判。梁根麦辩称,上诉理由不能成立，请求依法判决。杨强胜未出庭答辩。张军强辩称，原审认定上诉人为石棉瓦棚的实际使用人及受益人正确。事实和理由：一、上诉人谢长命在2015年2月12日庭审笔录中称，其每年支付200元使用费给房主，足以表明为使用人及受益人。二、2015年5月29日庭审时，张军强陈述“谢长命清的钱，从王安星那里买的石棉瓦。”对此，谢长命未提出异议，原审认定谢长命系实际使用人及受益人正确。请求依法判决，维护答辩人合法权益。杨红龙同意张军强的答辩意见。谢长命向一审法院起诉请求：一、依法判决被告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费，合计1366353.51元。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月11日，原告梁根麦在未采取任何安全保护措施的情形下，为永济市蒲州镇蒲州街军强羊肉馆南侧的石棉瓦棚顶拆除更换石棉瓦时，石棉瓦破裂，原告从石棉瓦棚顶摔落受伤。事发后，原告被送往永济市人民医院，后因伤情严重当日即转入运城市中心医院，经诊断为颈髓损伤伴高位截瘫、颈4～5椎体骨折脱位、右侧股骨干骨折、脑挫裂伤、左侧颞顶部硬膜下血肿、右侧颈部硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折，住院治疗21日。出院医嘱为：遵健康教育处方，半年内复查免疫系列，院外继续治疗。原告申请对伤情及护理期限鉴定，经法院委托，山西省临猗司法鉴定中心于2016年11月29日作出【2016】临鉴字第494号意见书，结论为：梁根麦的颈部损伤评定为一级伤残、护理依赖程度评定为完全护理依赖。原告支付鉴定费2500元。军强羊肉馆在蒲州街十字路口西北角四层楼房的一层，该楼房东临大路，西邻张永至墙外皮，北临许县生至墙中，南临大路，面积63平方米。2005年4月10日，杨引学与杨艳艳（张军强妻子）签订《房屋买卖协议》，当日杨艳艳付清房款15万元。涉案石棉瓦棚位于羊肉馆南侧，钢管架构支撑，高约3米，面积约30平方米。2015年2月12日第一次庭审时，证人杨红龙称，早上九点左右，干活的三个人在羊肉馆吃了简单的馒头菜，没有掏钱，是看在被告杨强胜的面子上。同年5月29日，第三人张军强在笔录中称：“石棉瓦棚搭建一半时，是谢长命清的钱，从王安星那里买的石棉瓦。”对此，当事人均无异议。同时查明，永济市蒲州镇堡则村村民委员会出具证明，证实被扶养人郭彩云生于1944年10月2日，育有四子，分别为梁收麦、梁根麦、梁永麦、梁永利。事发后，被告及第三人未向原告垫付或赔偿。一审法院认为，原告梁根麦等人在本案中从事的施工内容（拆除更换石棉瓦）系农村居民设施一般施工项目，不属于建设工程合同的范畴。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实举证证明责任”之规定，根据第三人杨红龙2015年2月12日开庭陈述、同年5月29日上午开庭笔录第三人张军强委托诉讼代理人及张军强妻子的陈述和提供证据、2015年2月12日下午开庭笔录原告谢长命的陈述、证人贾长兴证言、本次审理中当事人陈述等证据，相互印证，可以证实本案拆换石棉瓦棚顶实施地点的军强羊肉馆房屋及附带设施石棉瓦棚虽未办理过户登记，但第三人张军强自2006年已实际占有。鉴于本案事发时间较长且当事人之间并无书面协议，对事实的认定主要依靠当事人陈述；被告谢长命虽辩称其从未使用过该石棉瓦棚，但未能对其多次庭审中前后不一致的陈述作出合理解释，其提供的照片与收据不是直接证据，不能佐证其答辩理由；根据本案当事人原一审第一次到庭时的陈述及本案其他证据，应认定被告谢长命对涉案石棉瓦棚在部分时间段（逢集时）借用，具有使用利益。现根据当事人陈述，法院无法确定被告杨强胜究竟是与被告谢长命抑或第三人张军强订立承揽合同，但经被告杨强胜雇佣原告梁根麦等人为该石棉瓦棚拆除更换石棉瓦且原告梁根麦的伤情系其拆除石棉瓦顶棚时造成的事实确凿无疑，应认定原告梁根麦与被告杨强胜之间构成劳务合同法律关系。依据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，现有证据证实原告梁根麦系刚开始拆除石棉瓦时即发生事故，原告梁根麦当时作为有完全民事行为能力的成年人，应当知晓施工的钢构石棉瓦棚高3米左右且正因石棉瓦陈旧而需要更换，罔顾在该石棉瓦材质顶棚上站、踩具有极大风险之常识，仓促大意施工，未尽到一般人之安全注意义务，存在重大过错，是导致本次事故发生的主要原因，原告梁根麦应当对自身受到的损失负主要责任。作为雇主的被告杨强胜未能举证证实其已给原告提供必要的安全保障设备、安全风险提示等告知与现场指导管理协助义务，未能全面履行合同义务，是导致原告受伤的次要原因。被告谢长命违反民事活动诚实作用原则，案件审理过程中的陈述前后反复、出现原则性矛盾且未能合理解释；其作为该石棉瓦顶棚使用利益的享有者，未举证证明其已对承揽人（杨强胜）或施工方（原告）履行了全面、详尽的告知等协助义务及安全风险提示义务。第三人张军强作为军强羊肉馆房屋附带设施石棉瓦棚的实际占有权人、管理者与最终受益人、亦未举证证明其已对承揽人（杨强胜）或施工方（原告）履行了全面、详尽的告知该石棉瓦棚建造历史、构造、承重构件等协助义务及安全风险提示义务，是导致原告受伤的次要原因。基于前述法律规定与诚实作用原则、公平原则的考量，被告谢长命与第三人张军强亦应对原告的损失酌情负担。本案事故发生于2014年11月11日，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；…”之规定原告因本案事故身体受到伤害起诉，适用一年诉讼时效。原告于2014年12月29日提起诉讼，本案一直在诉讼审理过程中，且原告伤残等级系2016年11月29日确定，故原告的起诉未超出诉讼时效。关于原告梁根麦的各项具体损失数额及分担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》规定的有关医疗费、误工费、交通费等的确定办法，结合被告的质证意见认定原告梁根麦的损失如下：永济市人民医院门诊费2060.9元，运城市中心医院住院费110198.81元、门诊费302.8元，2014年12月2日与2014年12月5日外购医疗器械及药品（1139元）有病历及正式门诊费票据、住院费票据、国税发票佐证证明其真实合理性，合计113701.51元予以认定；原告主张的其他医疗费没有正式发票予以证明且被告不予认可，应不予认定。误工期间根据原告伤情、医嘱及诉讼请求，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确定其误工时间为180日，原告未提供其因伤导致误工而减少收入情况的证据，根据其职业（农民），酌定误工收入为每日100元，误工费共计18000元。原告亦未提供护理人员误工收入情况的证据，酌定每日护理费80元；根据临猗司法鉴定中心【2016】临鉴字第494号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：梁根麦护理依赖程度评定为完全护理依赖，原告诉请按护理人员1人计算，从事故发生之日（2014年11月11日）至2021年11月11日原告所需护理费用认定为204560元，超出2021年11月11日后原告仍需护理的，原告可另行主张。住院伙食补助费按50元/日标准计算，住院21天，为1050元。原告主张营养费630元，根据当事人质证意见，应予以认定。本案事故导致原告梁根麦颈部损伤评定为一级伤残，原告定残之日（2016年11月29日）年龄为53周岁，因山西省统计局自2015年后未再公布“农村居民人均纯收入”标准，故参照山西省统计局公布的2015年“居民人均可支配收入”17854元标准计算，原告梁根麦的残疾赔偿金为357080元；被扶养人郭彩云生于1944年10月2日，育有四子，原告诉请被扶养人生活费14842元应予支持；残疾赔偿金合计应为371922元。因原告提供的交通费票据中有大量无乘车人员与乘车区间的手撕发票，根据被告质证意见，酌定其交通费为1000元。原告梁根麦因本案造成颈部一级伤残，给其本人精神上造成了严重的痛苦，原告主张的精神损害抚慰金30000元应予支持。以上原告梁根麦各项损失合计740863.51元。该损失由原告梁根麦按照主要责任自行负担70%即518607.46元，由被告杨强胜、被告谢长命、第三人张军强各负担10%即74086.4元。综上所述，原告梁根麦在本案中的各项损失合计740863.51元，由其自行负担518604.46元，由被告杨强胜、被告谢长命、第三人张军强各负担74086.4元。被告杨强胜经传唤未到庭，依法缺席审理。判决：一、由被告杨强胜于本判决生效之日起二十日内支付原告梁根麦各项损失74086.4元；二、由被告谢长命于本判决生效之日起二十日内支付原告梁根麦各项损失74086.4元；三、由第三人张军强于本判决生效之日起二十日内支付原告梁根麦各项损失74086.4元；四、驳回原告梁根麦的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费6931.77元，由原告梁根麦负担5631.77元，被告杨强胜负担400元，被告谢长命负担450元，第三人张军强负担450元。原告梁根麦立案时已预交案件受理费2606元，其余案件受理费缓至执行中扣除。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十四条规定:“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，谢长命在第一次庭审中称曾占用案涉石棉瓦棚，而重审时又称从未借用过该石棉瓦棚，前后陈述相互矛盾，其否定之前陈述未举证证明。原审依据其之前陈述，认定上诉人对涉案石棉瓦棚在部分时间段（逢集等）借用，具有作用利益，认为违反民事活动诚实信用原则，酌情承担事故10%责任，并无不妥。上诉人主张不应承担责任理据不足，本院不予支持。综上所述，谢长命的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人杨强胜经传唤未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费540元，由上诉人谢长命负担。本判决为终审判决。审判长  杨云芳审判员  李满良审判员  任志敏二〇一七年七月二十四日书记员  程梦媛