湖北省宜都市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜都民初字第01426号
原告谢家财。
委托代理人张华荣，湖北启方律师事务所律师，由宜都市法律援助中心指派，一般授权。
被告尹德荣。
委托代理人ＸＸ强，湖北亮节律师事务所律师，特别授权。
被告黄家兵。
委托代理人许杨，湖北亮节律师事务所律师，特别授权。
原告谢家财诉被告尹德荣、黄家兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月9日立案受理后，依法由代理审判员周玉华适用简易程序于2014年12月11日公开开庭进行了审理。原告谢家财及其委托代理人张华荣、被告尹德荣及其委托代理人ＸＸ强、被告黄家兵及其委托代理人许杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年4月4日，被告尹德荣雇请原告到尹德荣承包被告黄家兵的房屋工地从事小工工作时不慎从三楼摔下致伤，原告随即入住宜都市一医院治疗，经诊断为第11胸椎压缩性骨折，后经法医鉴定为九级伤残。事故发生后，被告未对原告的损失进行赔偿，为此，诉至法院，请求判令：1、两被告连带赔偿原告损失126045.69元（具体明细：医药费3571.69元；××赔偿金22906×20年×20%=91624元；误工费120天×38766／365=12745元；护理费60天×26008／365=4275元；住院伙食补助费9天×20元=180元；营养费60天×20元=1200元；鉴定费2200元；被抚养人生活费5年×15750元×20%÷3人=5250元；精神抚慰金5000元）；2、由被告承担本案诉讼费。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、2014年4月4日宜都市一医院出院记录、2014年5月25日病历和诊断证明，证明原告受伤住院�事实；
2、住院费发票一张，证明原告花去住院费3571.69元；
3、鉴定费发票一张，证明原告花去鉴定费2200元；
4、鉴定书一份，证明原告的伤残等级为九级，误工、护理、营养的计算依据，当时原告住院时是胸椎压缩性骨折；
5、解放社区证明一份，证明计算被抚养人生活费的依据。
被告尹德荣质证认为：证据1中2014年4月4日出院记录真实性无异议，但不能证明原告有压缩性骨折的记录；对2014年5月25日的诊断证明和病历，与2014年4月4日的出院记录没有关联，与本案也没有关联性，不认可；证据2真实性无异议，是2014年4月4日的住院医药费发票，此费用被告尹德荣已支付了1789.37元，其余的都是医疗统筹报销了，不应当再主张这部分损失；证据3真实性无异议，但不应当作为本案的损失，是原告为了证明自己的观点，支付的费用，且鉴定�内容与2014年4月4日的受伤没有关联，此费用应当由原告自己承担；证据4真实性无异议，但不认可，法医鉴定书依据的2014年4月4日的X光片，其相应的DR影像诊断报告单上并没有显示第十一胸椎压缩性骨折，2014年4月4日入院的病历和出院记录也没有显示有第十一胸椎压缩性骨折的任何诊断记录，鉴定主要依据的是2014年5月25日的CT片和2014年7月9日的X光片，与原告2014年4月4日受伤没有任何关联。鉴定意见评定原告受伤为第十一胸椎压缩性骨折，前沿高度为0.6cm，与最高人民法院人体损伤××程度鉴定标准的2.9.51条规定九级伤残的标准不对应，达不到2／3就不构成九级伤残。原告自行找法医鉴定不能作为定案的依据。证据5不认可，应提供相关的户口证明。
被告黄家兵质证认为：均同意被告尹德荣的质证意见。补充几点，对出院记录明确记载脊柱系列正常，入院后及手术时腰椎未见骨折，尾椎骨折可疑，因此可以看出并无十一胸椎骨折迹象。对法医鉴定的关联性有异议，法医鉴定只能证明是第十一胸椎骨折是九级伤残，并无其他证据证明该十一胸椎骨折是2014年4月4日发生，原告应当提供2014年4月4日一医院X光片084532报告单的结论，而不是推测性结论。
被告尹德荣辩称：1、原告谢家财在黄家兵房屋建设工地做工摔伤属实，但完全系谢家财不小心摔下，其自身存在重大过错，亦并非其诉称从三楼摔下，而是从第三楼摔下至体息平台。答辩人也是为房主黄家兵包工的瓦工，为其工作，并非实际雇主。2、原告诉称构成九级伤残不属实。原告出院记录记载2014年4月4日入院，2014年4月13日出院，计住院9天；出院记载为：“1、左胸壁皮肤挫裂伤；2、尾椎骨折；3、全身多处软组织损伤”，并未显示外伤致第11胸椎压缩性骨折。医嘱休息15天，到2014年4月28日休息期满，但谢家财2014年4月28日至5月23日一直在邓海英家从事建筑劳务，2014年5月25日其发现身体不适到医院检查为第11胸椎压缩性骨折，其骨折的形成是陈旧性骨折，还是另从事劳务工作因劳累而形成，还是加重致压缩性骨折，均无法认定。事隔数月，发生了与入院检查不同的病情，只能说明其损害结果与入院时受伤不具有因果关系。
被告尹德荣为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：
1、医药费发票及医药费结算明细，证明医药费是被告尹德荣支付的。
2、2014年4月4日原告受伤入院的病历，证明原告并不是第11胸椎压缩性骨折。
3、2014年4月4日DR影像报告单，编号为084532，结论并没有显示是第11胸椎压缩性骨折。
4、原告的出院证、出院诊断证明、出院记录，证明原告2014年4月4日受伤到2014年4月13日出院，诊断结论为�胸壁皮肤挫裂伤、尾椎骨折、全身多处软组织受伤的事实，反证原告起诉的第11胸椎压缩性骨折的事实。
5、最高人民法院人体损伤××程度鉴定标准，证明此标准中2.9.51条规定的伤残标准与法医鉴定评定伤残的标准是不一致的，法医鉴定不应当采信。
6、证人谢某、贾某、魏某的证言，证明2014年4月28日至5月23日原告在邓海英家继续从事建筑小工（筛沙、挑沙、和灰、搬瓦、推车等）的事实。
7、解放社区治保主任陈连斌的证明，证明一医院的医疗费用是尹德荣支付的，另外还支付了1500元费用。调解的过程中原告要被告支付5000元赔偿了清，最后原告同意支付2000元，但被告只同意支付1000元，所以最后未调解成。
原告质证认为：证据1无异议；证据2至证据5因2014年4月4日的X光片有胸椎骨折，只是一医院疏忽了治疗，所以就有因果关系，被告有�议，可以申请重新鉴定；证据6与本案没有关系，原告受伤后继续搞事与本案没有关系；证据7真实性无异议。
被告黄家兵质证认为：对上述证据均无异议。
被告黄家兵辩称：同意被告尹德荣对原告伤残部分的意见。房主黄家兵与尹德荣系承揽关系，不应当适用关于建设施工合同的司法解释第十一条第二款的规定，而应当适用司法解释第十条的规定，故不应承担连带赔偿责任。黄家兵在发包该工程时，已经为工人购买了20万的商业保险，应当已经履行了安全注意义务。请求法院驳回原告对黄家兵的诉讼请求。
被告黄家兵为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：
1、建筑施工合同一份，证明黄家兵与尹德荣是承揽关系，原告与被告黄家兵没有任何关系。
2、保单复印件一份，证明黄家兵为工人购买了保险，已经尽到了安全注意义务。
原告质证认为：证据1不能达到被告的证明目的，合同的名称就是建筑工程施工合同，不应当是承揽合同，合同第一条已经明确约定建私房一栋，三层带一帽，很显然应是建筑工程；证据2也不能达到其证明目的，既然是建筑工程施工合同，应该请有资质的建筑工人。
被告尹德荣质证认为：真实性均无异议，但建筑工程施工合同应是无效合同，因为尹德荣没有资质，可见被告尹德荣是为黄家兵包工的，尹德荣并非实际雇主，实际雇主应为黄家兵，受益人也是黄家兵。黄家兵购买的保险进一步说明了工程期间发生的事故有理赔和协助理赔的义务，但我方只认可2014年4月4日受伤的事实。
本案在审理中，本院依职权针对两被告提出的异议，向原告入院治疗的主治医师杨进、放射科主任杜友章、司法鉴定人员邹宜林、张朝华调查了相关情况，调查过程中，�现场比对分析原告2014年4月4日的X光片、5月25日的CT片、7月9日的X光片，均证实4月4日的X光片显示有T11胸椎骨折，因漏诊而未在报告单上记载。鉴定人员从4月4日的X光片与7月9日的X光片正位对比测量，证实其压缩高相差不明显，实际测量均为0.8cm，可以说明受伤当时压缩程度已达到二分之一以上，同时说明骨折未完全愈合前，若原告参与重体力劳动从理论上讲是可以加重骨折压缩程度的，若要确定原告从事的劳动对其骨折压缩程度究竟有多大影响可予以鉴定。上述调查笔录经质证，原告无异议；被告尹德荣认为上述人员的陈述均系其主观上的判断，应以当时医院出具的书面报告为准，同时也正说明了原告继续劳动，对其伤残的形成是有影响的；被告黄家兵认为上述人员的陈述均不能证实4月4日原告骨折的压缩程度大于三分之二，无法确定该次受伤的伤残程度就已达到�级。
经庭审举证质证，本院对原、被告双方提交的证据认证如下：原告提交的证据4即司法鉴定书的关联性两被告提出异议，但未提供足以反驳的证据且不申请另行鉴定，本院对此证据予以采信；其余证据两被告对其真实性均无异议，经审核，具真实性、合法性和关联性，本院予以采信。对被告尹德荣提交的证据，原告及被告黄家兵对其真实性均无异议，经审核，其提交的证据真实合法且具关联性，本院予以采信。对被告黄家兵提交的证据1、2真实合法且具关联性，本院予以采信。本院依职权作的调查笔录，能反映本案的真实情况，本院予以采信。
经审理查明：2014年3月被告尹德荣与被告黄家兵签订了建房的施工合同，约定尹德荣以包工不包料的方式为黄家兵承建三层带一帽私房一栋。合同签订后，被告尹德荣请原告谢家财到施工地做小工，工钱由被�尹德荣按每天100元支付给原告谢家财。2014年4月4日原告谢家财在房屋屋内二楼休息平台给三楼的瓦工抛砖时，因三楼需要一个男同志接砖，原告谢家财即沿旁边的钢管往上爬，在爬的过程中不慎掉至尚未制模板的二楼楼梯上，致其受伤，当时即由尹德荣等人将其送至宜都市第一人民医院住院治疗，入院诊断：1、为左胸壁皮肤挫裂伤；2、尾椎骨折；3、全身多处软组织损伤，当天即拍X光片检查腰椎正侧位和骶尾椎正侧位，DR影像报告单显示为腰椎退行性变、尾椎骨折可疑。原告住院9天，产生医疗费3571.69元。2014年4月13日出院，出院诊断：1、左胸壁皮肤挫裂伤；2、尾椎骨折；3、全身多处软组织损伤。医嘱：1、休息15天；2、院外继续伤口换药，7天后根据伤口愈合情况适时拆线；3、随时复诊。原告出院休息15天后，于2014年4月28日至5月23日到同组的邓海英家从事小工工作，因一直感觉背部疼痛，其于5月25日到医院复查，诊断为胸11椎体压缩性骨折，医生建议：1、平卧硬板床；2、全休三个月；3、避免重体力劳动。2014年7月30日，原告的伤情经鉴定，因其第11胸椎压缩性骨折，前缘高度0.6cm，后缘高度1.9cm，鉴定机构评定其伤残等级为九级；误工时间为120天；护理时间为60天；营养时限为60天。
另查明：被告尹德荣无建筑资质，原告受伤时其未在现场。原告受伤后，被告尹德荣已向其支付了医疗费1789.37元，另给付现金1500元，余下医疗费1782.32元已由合作医疗报销。被告黄家兵在与被告尹德荣签订建房合同后以湖北宏业建筑工程有限公司的名义为建房工人向保险公司投保了建筑工程团体意外伤害保险及附加医疗保险。原告的母亲杨宗英生于1935年8月9日，现有子女5人。
本院认为：根据侵权责任法的相关规定，个人间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的被告尹德荣承建被告黄家兵的房屋，并请原告在建房工地参与建房，原告受被告尹德荣的安排从事小工工作，工资由被告尹德荣直接支付，双方形成劳务关系；原告谢家财在屋内二楼休息平台向三楼跳板上的瓦工抛砖，在需要其上去接砖时，不走安全通道或采取安全措施上三楼跳板，而是采取沿旁边的钢管爬上去的方式，因未抓牢而掉下，其自身存在重大过错，对其损失，本院酌情认定其自负60%的责任；被告尹德荣作为接受劳务方，应负有在现场对所请施工人员实施安全监管的职责，但事发当时，其本人并未在现场，对原告的行为未及时发现和制止，对原告的损失应承担监管不力的责任，本院酌情认定其承担30%的赔偿责任。被告黄家兵自建私人住宅，以包工不包料的方式交由被告尹德荣承建，被告尹德荣按约定的要求交付工作成果，被告黄家兵支付报酬，双方形成承揽关系；被告黄家兵作为定作人将房屋交由不具备建筑资质的被告尹德荣承建，存在选任过失，依法应对原告的损失承担相应的责任，虽然其为施工人员投保了保险，但不能因此减轻或免除其承担选任过失责任，对原告的损失本院酌情认定其承担10%。两被告抗辩原告受伤入院时并未检查有第11胸椎压缩性骨折，且出院后原告自身不注意休息，又继续从事建筑小工而导致伤残，此伤残后果不应由两被告承担，对此，本院依职权向相关医师及法医进行了调查，通过重新阅片，均能证实T11椎体压缩性骨折受伤入院时是实际存在的，因漏诊而未在相关材料上记载，至于之后原告过早参与劳动对其骨折压缩的程度有多大影响，可进行鉴定。经向两被告释明，两被告不同意鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，两被告提出了抗辩事实主张，应承担相应的举证责任，但其未提供足以反驳的证据且不申请鉴定，对其抗辩本院不予支持。
对原告主张的损失，本院认定如下：1、医疗费3571.69元，其中1782.32元已由合作医疗报销，应予以扣减，则医疗费认定为1789.37元；2、原告为城镇户口，××赔偿金91624元（22906×20年×20%）符合法律规定，本院予以认定；3、原告的误工天数从受伤之日起扣除中途又继续工作的天数即25天后，计算至定残日前一天为91天，误工标准双方均认可为100元／天，则误工费为9100元；4、护理费根据2013年度服务行业的人均年平均工资收入标准26088元／年及鉴定意见确定的天数，确定为4275元（60天×26008／365）；5、住院伙食补助费180元；6、营养费因无医嘱本院不予支持；7、鉴定费2200元；8、被抚养人生活费经庭后核实，计算有误，应为3150元（5年×15750元×20%÷5人）；9、原告此次受伤虽造成了伤残，但其自身有重大过错，精神损害赔偿金本院酌情认定1000元。上述损失合计为113318.37元，根据上述认定的责任比例，此损失应由被告尹德荣承担33995.51元，扣除其已支付的3289.37元，还应支付30706.14元；被告黄家兵承担11331.84元，余下损失由原告自行承担。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告尹德荣给付原告谢家财人身损害赔款33995.51元，扣除其已支付的3289.37元，余下30706.14元于本判决生效之日起五日内付清；
二、被告黄家兵于本判决生效之日起五日内给付原告谢家财人身损害赔款11331.84元；
三、驳回原告谢家财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2820元，因适用简易程序减半收取1410元，由原告负担900元，被告尹德荣负担360元，被告黄家兵负担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状三份，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
代理审判员 周玉华
二〇一五年一月六日
书 记 员 方 茜