北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民初字第14104号
原告新湖财富投资管理有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼9390房间。
法定代表人曲光，董事长。
委托代理人陈君，女，1984年3月21日出生。
被告朱芳，女，1977年9月10日出生。
委托代理人方萍，广东致善律师事务所律师。
原告新湖财富投资管理有限公司（以下简称新湖公司）与被告朱芳劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新湖公司之委托代理人陈君，朱芳之委托代理人方萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
新湖公司诉称：我公司与朱芳于2013年订立了三年期劳动合同，聘任朱芳担任理财经理职位，期限为2013年9月10日至2016年9月9日止。但朱芳截止2014年11月，已累计旷工12天，严重违反了我公司的《考勤管理制度》，2014年12月4日我公司向朱芳书面送达了《解除劳动合同通知函》，并随后办理了离职手续。我公司与朱芳解除劳动合同有事实和法律依据，不存在违法解除劳动关系情形。我公司依据内部管理制度及朱芳实际考勤记录得出，朱芳在2014年11月，在没有提请请假申请也未向直接领导口头请假的情况下，累计旷工17.5天。但由于深圳分部在统计旷工天数时存在疏漏，因此在《解除劳动合同通知函》中按照旷工12天计算。根据《考勤管理制度》规定，员工累计旷工5天（含）以上的，视为严重违反劳动纪律，公司有权予以解除劳动合同，我公司依据内部管理制度和朱芳实际考勤记录及《劳动合同法》第39条规定与朱芳解除劳动合同，并书面送达朱芳，均有事实和法律依据，不属于违法解除劳动合同的情形。裁决书以2013年深圳市人力资源市场指导价位中金融业工资的平均数确定朱芳的工资标准缺乏事实和法律依据，不应当获得支持。根据我公司提供的朱芳在劳动合同解除前的12个月工资发放记录，朱芳劳动关系解除前12个月的平均工资为4703元。且我公司并非获得金融许可的金融机构，在人民银行发布的《金融机构编码规则》中也没有关于第三方理财公司的相关规定，我公司并不属于金融机构。所以，即便我公司赔偿朱芳经济赔偿，也不应当按照金融业的工资标准计算平均工资。现我公司诉至法院要求：判决我公司与朱芳解除劳动关系合法有效，我公司不支付朱芳违法解除劳动合同赔偿金37380元。案件庭审过程中，新湖公司增加两项诉讼请求：1、判决不支付朱芳2014年11月工资差额1560元；2、不支付朱芳律师费4029元。
朱芳辩称：不同意新湖公司的诉讼请求。2014年11月份工资差额是我应得的工资收入，新湖公司应该支付；我没有违反新湖公司的《考勤管理制度》，2014年度我从未旷工，新湖公司系违法解除劳动合同，我的工作岗位性质决定了只需上班打卡，不需要下班打卡，我一直严格按照该规定进行考勤。我的月工资收入远远超过深圳市社会平均工资的3倍，我也不服仲裁裁决，向深圳市福田区法院起诉，因送达起诉状时，新湖公司向承办法官表示不会提起诉讼，承办法官向我转达了新湖公司的意见，我就撤回了起诉；根据深圳市的相关规定，新湖公司应支付律师费。
经审理查明：朱芳于2013年9月10日入职新湖公司，入职时担任理财经理，入职三个月后升任高级理财经理。双方签订了期限自2013年9月10日至2016年9月9日的劳动合同，合同约定：“乙方（朱芳）的工资为2500元／月……其中基本工资占30%，岗位工资占70%。若岗位有绩效奖金，绩效奖金根据甲方（新湖公司）的薪酬绩效制度发放。”
关于工资标准，朱芳主张其工资分为标准工资及绩效奖金两部分。标准工资不固定，根据每个季度的考评情况确定下一个季度的标准工资，有时候是2000元，有时候是4000元，标准工资是每个月7号由新湖公司账户转至其光大银行卡内。绩效奖金是新湖公司十几个不同的员工向其浦发银行卡转账的。就该主张，朱芳提供了：1、3份新湖公司员工绩效考核合同（业务序列），显示该合同系“根据双方签署之《劳动合同》的约定及《新湖财富员工薪酬绩效管理制度》之规定，为明确乙方（朱芳）的岗位职责及任务要求，经双方协商同意，签订绩效考核合同”，该合同第一项“具体任务指标及标准工资”载明了朱芳本季度的“月任务指标”、“季度任务指标”、“年度任务指标”及“标准工资”等，合同第二项“考核指标内容”显示会对被考核人的业绩任务指标、销售增长指标进行考核，合同第三项规定了考核细则，包括绩效考核依据、评分标准及实施依据、考核结果等，合同第四项“其他要求”中显示了被考核人应遵守的新湖公司规章制度，包括但不限于《新湖财富员工薪酬绩效管理制度》、《新湖财富员工奖惩办法》、《新湖财富考勤管理制度》等，并显示：“如被考核人有违反规章制度行为，按相应规章制度处理，处理措施包括但不限于：工资罚款、降低或扣发绩效提成、解除劳动关系等。”；2、浦发银行个人网银互联汇入回单及对账单，其中网银互联汇入回单显示：2013年12月16日赵广赫向朱芳汇入13200元，2013年12月18日李慧杰向朱芳汇入45000元，2014年4月8日赵广赫向朱芳汇入10000元，2014年4月18日郗飞娟向朱芳汇入12000元，2014年4月23日孙彤向朱芳汇入50000元，2014年4月23日孙彤向朱芳汇入10000元，2014年4月25日陈永坤向朱芳汇入8800元，2014年8月5日杨俊向朱芳汇入15000元；银行对账单显示2014年7月1日陈九飞转给朱芳75000元，2014年8月4日刘晶转给朱芳49300元，2014年10月17日王伟转给朱芳4000元，2015年1月23日李君转给朱芳8800元，2015年2月13日姚承芳转给朱芳2000元；3、（2015）深南证字第10644号公证书，朱芳申请广东省深圳市南山公证处对其登入域名为www.xinhucaifu.com的网址，并在“员工信息验证”页面输入上述向其汇款人姓名的过程及结果进行公证，证明上述向朱芳汇款的人曾经在或现在仍在新湖公司任职；4、（2015）深南证字第10643号公证书，显示广东省深圳市南山公证处对朱芳下载一封由“136XXXX****”于2月3日发送给“朱芳”的邮件的过程进行了公证，该邮件显示“X-GSD-
ZR-14-011-01中融-
颐和地产颐和宫大酒店经营性物业贷款集合资金信托计划第一次成立（成立日期：2014.3.26）第二年费用发放项目绩效确认单，并显示姓名：朱芳，部门：深圳一部，团队：谢林君团队，成交金额（万元）：100，提成系数0.20%，税后应提金额2000.00。新湖公司对以上证据的真实性均认可，但不认可证明目的，主张朱芳只有标准工资，没有绩效工资，并主张不确定向朱芳汇款的个人是否为其公司员工，即便是其公司员工也是员工个人行为，与其公司无关。为证明朱芳的工资标准，新湖公司提供了2013年12月至2014年12月朱芳工资发放明细，显示朱芳工资由标准工资、午餐补贴及电脑补助组成。朱芳主张该工资发放明细只是工资的一部分，没有显示绩效工资。
关于劳动合同解除情况，新湖公司主张朱芳在2014年11月，未履行请假手续，累计旷工17.5天，公司以旷工为由解除了与朱芳的劳动关系。新湖公司为证明其主张，提交了如下证据：1、假期管理制度，显示：“……第三节考勤办法：一、公司实行上、下班打卡制度，全体员工都必须自觉遵守工作时间。二、标准工作时间为：周一至周五：上午9：00-11：30；下午13：00-17：30。三、打卡时间：一日两次，早上上班打卡一次，下午下班打卡一次。四、公司所有员工有休假需求的，除突发或不可抗力因素外，均应提前通过CRM提交请假流程，流程审批通过后才可休假，否则按旷工处理。五、如存在突发或不可抗力因素需要请假的，员工需电话或短信请示部门负责人，经同意后方可休假，未经审批同意的一律按旷工处理……第四节二旷工（一）视为旷工的情况……仅有上班打卡记录或者下班打卡记录而未能作出合理说明者……第五节假期管理……旷工5个工作日（含）以上者视为员工自动离职，公司有权与员工解除劳动关系”；2、关于公司人力资源管理相关制度的表决，显示：“2011年人力资源部拟定了以下人力资源管理相关制度，公司决定于2013年继续实施，请您在阅读完以下制度后签署制度内容及制度实施意见。本次表决的制度包括…《新湖假期管理制度》…”该证据表决意见一栏中填写了“同意”，员工签字一栏显示朱芳签字；3、朱芳入职培训考核相关资料，证明入职时就其公司的规章制度对朱芳进行了培训；4、朱芳11月考勤明细，显示朱芳11月18日无打卡记录，11月27日只有上班打卡记录，无下班打卡记录，其余日期虽显示有上下班打卡记录，但下班打卡记录显示时间集中在10：00-14：00；5、解除劳动合同通知函，显示2014年12月4日，新湖公司以朱芳旷工为由与其解除了劳动关系。朱芳对以上证明的真实性均认可，但主张《假期管理制度》在新湖公司深圳的办公地点没有执行，并称自己以及与其相同岗位的职工都是上午打卡，下午不打卡的。朱芳提供了其2014年11月之前的打卡记录，显示其上下班打卡时间与2014年11月份相似，并未按照新湖公司规定的下班时间打卡。新湖公司对该证据的真实性认可，但不认可证明目的。
关于2014年11月份工资差额，朱芳主张其2014年最后一个季度，级别降低为理财经理，标准工资为2000元，新湖公司仅支付了其11月份工资363.28元。朱芳称因2014年10月份发放工资1923.28元，故其主张的11月工资差额是1923.28元减去363.28元。新湖公司对此不予认可，主张朱芳有旷工的情形，发放的工资是扣除了旷工的扣款。
2014年12月8日，朱芳以新湖公司为被申请人向深圳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称深圳仲裁委）申请仲裁，要求：1、支付2014年11月1日至2014年11月30日工资1923.28元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金46962元；3、支付律师费5000元。2015年2月10日，深圳仲裁委作出深劳人仲案（2014）6429号裁决书，裁决：一、新湖公司支付朱芳2014年11月1日至2014年11月30日工资差额1560元；2、新湖公司支付朱芳违法解除劳动合同赔偿金37830元；3、新湖公司支付朱芳律师费4029元。朱芳不服仲裁裁决，诉至我院。
以上事实有劳动合同、员工绩效考核合同、公证书、假期管理制度、考勤打卡记录、深劳人仲案（2014）6429号裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于朱芳的工资标准，本院认为：朱芳的岗位为理财经理，新湖公司与朱芳签订的《员工绩效考核合同》明确规定了朱芳应该完成的任务指标，新湖公司对朱芳进行考核的依据也主要是其业绩任务的完成情况，并规定评分标准及实施依据按照《新湖财富员工薪酬绩效管理制度》；新湖公司认可朱芳提供的浦发银行个人网银互联汇入回单及对账单以及两份公证书的真实性，证明朱芳在职期间，新湖公司分属不同部门的十几个员工向朱芳汇款的事实，以及其公司对朱芳曾有过提成工资的结算。综合朱芳所处行业的特点、其工作性质，及全案证据，本院认定新湖公司对朱芳完成任务指标的情况进行了有效考核，并以此为依据对其薪酬进行管理，故对朱芳主张的其工资包括基本工资及绩效工资两部分，绩效工资由新湖公司员工支付到其浦发银行卡内的主张予以采信。
关于劳动关系解除情况，新湖公司因朱芳未按照其公司《假期管理制度》的规定进行上下班打卡，进而以朱芳旷工为由与朱芳解除劳动关系，但根据朱芳提供的新湖公司认可的朱芳之前的打卡记录显示朱芳之前的上下班打卡时间与2014年11月基本一致，且朱芳的工作性质不宜仅以是否按时打卡认定其是否上班的依据，故本院认为新湖公司以旷工为由解除与朱芳的劳动关系依据不足，其解除行为违法，应支付朱芳违法解除劳动关系赔偿金。因朱芳离职前12个月平均工资超过了2013年深圳市职工月平均工资（5218元）的三倍，深圳仲裁委参照2013年深圳市人力资源市场工资指导价位中金融业工资的平均数确定朱芳的工资标准，朱芳虽对此亦有异议，但其向深圳市福田区人民法院起诉后又撤诉，故本院对深圳仲裁委确认的朱芳的工资标准予以采纳。综上，新湖公司应支付朱芳违法解除赔偿金37830元（12610×1.5×2）。
关于2014年11月工资，因本院对新湖公司提出的朱芳旷工的事实未予认定，朱芳以2014年10月份标准工资为标准计算2014年11月份工资差额不违反法律规定，仲裁裁决数额不高于法律规定，本院予以确认。
朱芳要求新湖公司支付律师费的请求，于法无据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告新湖财富投资管理有限公司于本判决生效后七日内支付被告朱芳违法解除劳动合同经济赔偿金三万七千八百三十元；
二、原告新湖财富投资管理有限公司于本判决生效后七日内支付被告朱芳二〇一四年十一月工资差额一千五百六十元；
三、原告新湖财富投资管理有限公司无需支付朱芳律师费四千零二十九元；
四、驳回原告新湖财富投资管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告新湖财富投资管理有限公司负担5元（已交纳），由被告朱芳负担5元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 王 巍
人民陪审员 宋志勇
人民陪审员 张根管
二〇一五年十月十九日
书 记 员 谢青云