浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙舟行终字第3号
上诉人（原审原告）舟山普陀凡诚商贸有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道乐业街158号。
法定代表人刘斌波，董事长。
委托代理人（特别授权代理）董佳艺，浙江星舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舟山市市场监督管理局普陀分局，住所地舟山市普陀区东港昌正街169号西三号楼。
法定代表人张博渊，局长。
委托代理人（特别授权代理）贺军途，该局副局长。
委托代理人（特别授权代理）庄明，该局政策法规科科长。
上诉人舟山普陀凡诚商贸有限公司（以下简称凡诚公司）因与被上诉人舟山市市场监督管理局普陀分局（以下简称普陀市场监管局）工商行政处罚一案，不服舟山市普陀区人民法院（2014）舟普行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人凡诚公司的法定代表人刘斌波及其委托代理人董佳艺，被上诉人普陀市场监管局的委托代理人贺军途、庄明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告凡诚公司系在舟山市普陀区登记注册的有限责任公司，其以有限责任公司主体身份在淘宝网天猫商城网络平台上开设网店“凡诚化妆品专营店”，从事化妆品经营。2013年起，原告以其天猫商城网店为平台，销售由广州市军瑞生物科技有限公司（以下简称军瑞公司）生产的标示有“999”图标的“军医生”系列化妆品，并使用“999”图标及“三九”字样用于网店内广告宣传、展示。2013年12月16日，案外人黄文刚以信件方式向杭州市工商行政管理局举报申诉，称原告凡诚公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品，同年12月24日，杭州市工商行政管理局余杭分局将该案移送舟山市工商行政管理局，2014年1月7日，舟山市工商行政管理局将该案交由被告普陀市场监管局，被告于同日立案后，向“999”注册商标所有人华润三九医药股份有限公司发出调查函，同年3月23日，华润三九医药股份有限公司书面确认未授权原告使用“999”系列注册商标，且原告销售的涉案“军医生”系列化妆品亦属于未经授权擅自使用“999”注册商标作为标识的产品。同年5月，被告通过杭州市工商局余杭分局协助，调取了原告在淘宝网天猫商城销售侵权化妆品销售记录等相关数据。后经告知、听证等程序，被告于2014年7月28日作出舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定，认定原告凡诚公司未经“999”注册商标所有人许可，在其位于淘宝网的网络交易平台上使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品，其行为侵犯注册商标专用权，决定责令原告立即停止侵权行为，并处以罚款人民币150000元。原告不服诉至法院。
原审法院认为：根据诉辩双方主张及已查明事实，本案存在以下争议焦点：一、原告在其淘宝网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品的行为是否侵犯注册商标专用权；二、被告根据淘宝网提供交易记录认定原告违法经营额是否合理；三、被告依据修改前的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》）和《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称2002年《商标法实施条例》）作出行政处罚，适用法律是否正确。关于争议焦点一，原告提出，其系从“999”注册商标所有人授权的厂商进购前述侵权商品，非主观故意侵权，且被告提供的网页截图仅能证明其网店内曾经出现过侵权图标、文字和带有该侵权图标、文字的“军医生”系列化妆品，并不能证明侵权状态的持续性。对于原告的这一主张，原审法院认为，根据2001年《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人许可在类似商品上使用与其注册商标近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品的，即构成侵犯注册商标专用权。本案中，“999”商标持有人华润三九医药股份有限公司书面确认未授权原告使用“999”系列注册商标，且原告销售的涉案“军医生”系列化妆品亦属于未经授权擅自使用“999”注册商标作为标识的产品，被告提供网页截图上的侵权商品名称与淘宝网提供交易记录所记载的成交商品能够一一对应，足以证明原告侵犯注册商标专用权的事实。另外，原告提出，其实际销售的产品并非网页图片显示的带有侵权“999”图标的商品，对此，原审法院认为，网络购物对比实体店购物具有一定的特殊性，消费者只能通过网络卖家提供的商品图片了解商品，消费者所见即所得，故原告在其网店内使用侵权“999”图标，对消费者产生误导，即构成侵权。对原告关于其未侵权的辩解不予采纳。关于争议焦点二，本案中，原告开设的“凡诚化妆品专营店”依托淘宝网天猫平台进行营销活动，故淘宝网天猫平台所提供交易记录可以反映原告网店的实际经营情况，在庭审过程中，原告也表示，被告自淘宝网调取的交易记录确系其网店销售记录；另外，对于原告提出经营额中包含的邮费应当予以扣除一节，原告在本案审理过程中并未能提供证据证明这一主张，故被告依据淘宝网提供的交易记录中每单交易的成交金额对原告的违法经营额予以认定并无不妥，在原告没有其他证据予以推翻的情况下，其侵权行为及由此产生的违法经营额足以认定。关于争议焦点三，被告系对原告2014年4月30日之前的违法行为作出处罚，在新实施的《中华人民共和国商标法》对于侵犯注册商标使用权的行为处罚额度明显重于2001年《商标法》的情况下，根据“从旧兼从轻原则”，综合参照《国家工商总局关于执行修改后的<；中华人民共和国商标法>；有关问题的通知》第三条第一项关于商标违法行为发生在2014年5月1日前的，适用修改前的商标法处理的规定，被告适用2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》并无不当；另外原告庭审中称，被告若适用2002年《商标法实施条例》第五十二条的规定确定罚款数额，也应当适用该条后款“非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”而非该条前款“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”，原审法院认为，综合本案全部事实，在有淘宝网提供交易记录的情况下，原告的非法经营额并非不能计算，故被告适用2002年《商标法实施条例》第五十二条前款确定罚金数额并无不妥，对原告的这一主张不予支持。综上，被告普陀市场监管局作为普陀区工商行政管理部门，依法对凡诚公司侵犯注册商标专用权的行为进行查处，主体适格，其作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定依据的事实清楚，证据充分确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告舟山普陀凡诚商贸有限公司要求撤销被告舟山市市场监督管理局普陀分局作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告舟山普陀凡诚商贸有限公司负担。
宣判后，凡诚公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人对于上诉人实施侵权行为的时间范围等侵权事实认定有误，同时，因上诉人在实际经营时存在一定的自己刷交易的行为，且在被上诉人使用的网络销售记录里面，每次交易的金额实际包含了快递运费，应予剔除，故导致非法经营数额无法查清，在这种情况下，被上诉人适用2002年《商标法实施条例》中第五十二条规定的第一种情况对上诉人进行处罚明显不符合法律规定；二、被上诉人的行为违反了行政合理性原则，对上诉人的处罚过重，应予调整。综上，请求本院查明事实，依法改判。
被上诉人普陀市场监管局答辩称：一、上诉人在其公司网络交易平台上将“999”图文商标用于广告宣传、展示以及销售在包装上标注有“999”图文商标的“军医生”系列化妆品等情形是客观存在的事实，对购买者产生误导，即构成侵权；上诉人在诉状及一审庭审中均陈述其侵权行为始于经销涉案商品之初，终止于2014年4月30日，其侵权行为在上述时间段内具有继续状态；上诉人的行为属于未经许可擅自使用注册商标的情形，对销售侵犯注册商标专用权的商品的行为人并不考量其主观状态；上诉人对其提出的“经营额中包含的邮费应当予以扣除”的主张，在行政处罚程序和一审审理过程中均不能提供相关的证据予以证明，故被上诉人依据淘宝网提供的交易记录对上诉人的非法经营额予以认定并无不当；二、上诉人的商标侵权行为发生在2014年5月1日之前，被上诉人根据“从旧兼从轻”原则，适用2001年《商标法》以及2002年《商标法实施条例》合法合理，确定罚款数额并无不妥。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，上诉人凡诚公司向本院提交了以下证据：
1.“试客联盟商家管理中心”网页截图打印件一张，用于证明上诉人在经营中存在刷交易数据的行为，该部分交易额应在被诉行政处罚决定认定的非法经营额中予以扣除；
2.涉案产品图片打印件四张，用于证明上诉人在2014年6月仍存在将侵犯注册商标专用权的产品图片用于广告宣传的行为；
3.交易记录打印件两张，用于证明上诉人在2014年5月1日至2014年5月22日仍存在销售侵犯注册商标专用权的商品的事实；
4.“广州市军瑞瑞虎化妆品厂”内部宣传资料打印件四张，用于证明上诉人并不存在侵犯注册商标专用权的主观故意；
5.销售合同书打印件两份；
6.销售单打印件六张；
以上两组证据用于证明上诉人销售的涉案产品系从军瑞公司进货，有合法的进货来源；
经质证，本院对证据认证如下：被上诉人普陀市场监管局认为证据1-6未在本案行政程序及第一审程序中提交，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，法院应不予采纳；对证据1，被上诉人认为无法证明上诉人存在刷交易数据的行为，如上诉人存在刷交易数据的行为也属不正当竞争的非法行为，法律不应予以保护；对证据2、3的合法性有异议，认为未经公证不能作为合法证据，且该证据拟证明的事实与上诉人在庭审中关于其侵权行为于2014年4月30日已经停止且更换了涉案商品包装的陈述自相矛盾，该两组证据只能证明上诉人存在新的违法行为；对证据4的关联性有异议，认为与上诉人的涉案行为没有直接的关联，且如果案外人存在侵犯注册商标专用权的行为，应由当地的工商行政管理部门处理；对证据5、6的关联性有异议，认为仅能证明上诉人与案外人军瑞公司存在购销关系，无法证明上诉人不存在侵权行为。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。上诉人提供的证据1-6在第一审程序中均已存在且可获得，但无正当理由未向第一审法院提供而在本案第二审程序中提供，本院不予采信。
二审庭审中主要围绕被上诉人在本案被诉行政处罚决定中对侵权事实及非法经营额的事实认定是否清楚以及法律适用是否正确等审理重点进行质证与辩论。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据2001年《商标法》第五十四条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。被上诉人普陀市场监管局行使县级工商行政管理职权，具有依法查处其辖区内侵犯注册商标专用权行为的法定职责。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案审理重点概括并评析如下：
一、关于被诉行政处罚决定的事实认定是否清楚的问题。
第一，被诉行政处罚决定认定上诉人构成“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商品相同或者近似的商标的”违法行为是否正确。上诉人并未否认在其网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示的行为，但认为其并不具有侵犯注册商标专用权的主观故意。本院认为，“999”系列商标注册人为华润三九医药股份有限公司。上诉人未能提供证据证明其使用“999”标识系经商标注册人许可，其是否具有侵犯注册商标专用权的主观故意并不影响对于其行为是否构成侵犯注册商标专用权的认定。被上诉人在本案行政程序中经向“999”系列商标注册人调查，认定上诉人并未经商标注册人许可，在其经营的网店所销售的涉案商品的广告宣传、展示中使用“999”系列注册商标中的“999”图标及“三九”字样，构成侵犯注册商标专用权的行为，该节事实认定正确。
第二，被诉行政处罚决定认定上诉人构成“销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为是否正确。上诉人认为在其销售的部分涉案商品中并无“999”标识，其行为不构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”。本院认为，被上诉人在行政程序中经向上诉上进行调查、询问，上诉人陈述其销售的涉案商品上有“999”标识，且可与支付宝网络技术有限公司风险管理部提供的上诉人网店的销售记录相对应，被上诉人据此认定上诉人存在销售侵犯注册商标专用权的商品并无不当。
第三，被诉行政处罚决定认定上诉人的非法经营额是否正确。上诉人认为在实际经营时存在一定的自己刷交易的行为，且在被上诉人使用的网络销售记录中，每次交易的金额实际包含了快递运费，应予剔除，故导致非法经营数额无法查清。被上诉人认为其依据淘宝网提供的交易记录对上诉人的非法经营额予以认定并无不当。本院认为，被上诉人系依据淘宝天猫商城当事人网络交易平台上的统计数据在被诉行政处罚决定中认定至2014年4月30日上诉人已经销售的侵权产品的价值为31771.30元，但在被上诉人提交的由支付宝网络技术有限公司风险管理部提供的上诉人网店的交易记录中，包含有2014年4月30日之后的涉案商品交易记录，但总额显示为31771.30元，故被上诉人在被诉行政处罚决定中关于上诉人“至2014年4月30日上诉人已经销售的侵权产品的价值为31771.30元”的事实认定存在瑕疵，本院在此予以指正。关于上诉人主张其刷交易数据的金额及承担的全部快递运费应予剔除的问题，本院认为这并不构成被上诉人应在计算上诉人非法经营额时应予以扣除的法定情形，也不会导致上诉人的非法经营额无法计算的结果，故上诉人的此上诉理由不能成立。
二、关于被诉行政处罚决定的法律适用是否正确的问题。
第一，被上诉人适用2001年《商标法》和2002年《商标法实施条例》作出被诉行政处罚决定是否正确。被上诉人在其作出的被诉行政处罚决定中认定上诉人的行为系2001年《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的违法行为，故依照2001年《商标法》第五十三条、2002年《商标法实施条例》第五十二条的规定对上诉人作出责令立即停止侵权行为并处罚款150000元的行政处罚决定。上诉人认为被诉行政处罚决定法律适用错误，因其涉案商标违法行为持续到2014年5月1日以后，应适用修改后的现行《商标法》和《商标法实施条例》。本院认为，行政处罚行为适用从旧兼从轻的原则。根据2001年《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定以及现行《商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，上诉人的涉案行为均属侵犯注册商标专用权的行为。2001年《商标法》第五十三条规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”，同时2002年《商标法实施条例》第五十二条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”；而现行《商标法》第六十条第二款规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”，故2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》规定的行政处罚较现行《商标法》和《商标法实施条例》轻，被上诉人适用2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》作出被诉行政处罚决定符合从旧兼从轻的原则，法律适用并不违法。
第二，被上诉人作出责令立即停止侵权行为并处罚款150000元的行政处罚的法律适用是否正确。其一，上诉人认为其销售涉案商品不知道侵犯了注册商标专用权，且能证明涉案商品是自己合法取得并说明提供者，被上诉人责令停止销售即可，不应处以罚款。本院认为，上诉人自案外人军瑞公司处购得涉案商品，但案外人军瑞公司并未经涉案商标注册人的合法许可使用“999”标识，并非“999”系列商标的合法许可使用人，且上诉人对案外人军瑞公司未经商标注册人合法授权许可使用“999”标识未尽到审慎审查义务，故上诉人的该项主张不能成立。其二，上诉人认为其非法经营额无法计算，即使处以罚款，数额也应在10万元以下。本院认为，虽被上诉人在被诉行政处罚决定中对于侵权行为持续时间及相应的非法经营额事实认定存在瑕疵，但并不会导致本案中对上诉人的非法经营额无法计算，且上诉人提出的刷交易数据和快递运费应在非法经营额中予以扣除的主张并无法律依据，故被上诉人在被诉行政处罚决定中对上诉人处以150000元的罚款，符合2002年《商标法实施条例》第五十二条规定的“对侵犯注册商标专用权的行为处以非法经营额3倍以下的罚款”，法律适用正确。
综上，上诉人凡诚公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人舟山普陀凡诚商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
审 判 员 张 佩
二〇一五年三月十八日
代书记员 方 园