黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终3875号
上诉人（一审原告）：刘伟，女，1959年8月16日出生，汉族，无业，住黑龙江省通河县。
上诉人（一审被告）：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇兴隆村兴业街16号。
法定代表人：张占军，董事长。
委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司，住所地黑龙江省通河县通河镇富强街民乐小区。
负责人：侯秋开，总经理。
委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：侯秋开，男，1964年10月25日出生，汉族，牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司总经理，住黑龙江省牡丹江市东安区。
上诉人刘伟因与被上诉人牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司（以下简称怡兴公司）、被上诉人牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司（以下简称怡兴通河分公司）、被上诉人侯秋开民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2016）黑0128民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘伟，被上诉人怡兴公司的委托诉讼代理人苏慧达、被上诉人怡兴通河分公司的负责人侯秋开及其委托诉讼代理苏慧达、被上诉人侯秋开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘伟上诉请求：撤销一审判决，改判由怡兴通河分公司、怡兴公司、侯秋开偿还借款本金100万元，利息自2013年8月1日起以100万元为本金以月利率2分计算至全部给付完毕止的利息。事实与理由:一审证据证明怡兴通河分公司借刘伟本金是100万元，除1.5万元未出具借据外，其他98.5万元证据充分。一审将怡兴通河分公司承认借刘伟的28.5万元（转账支付）从刘伟本金中扣除，只认定借刘伟70万元错误。怡兴通河分公司对刘伟通过转账出借的28.5万元是认同的。一审判决认定刘伟没有给怡兴通河分公司打收条的20万元是刘伟自认“算做我（指刘伟）本案起诉100万元的利息”是法官虚构的。一审法院判决由刘伟承担3792元诉讼费及评估费错误。一审法官存在徇私枉法行为。一审庭审时书员记错笔录。在审查笔录签字时刘伟提出纠正，法官承诺改正。之后在法定纠正笔录的期限内刘伟多次要求纠正，结果却没有改正，却在判决中认定刘伟是“自认”。
怡兴公司、怡兴通河分公司的答辩意见同上诉意见。上诉请求：撤销一审判决，驳回刘伟诉讼请求。事实与理由：一审认定刘伟向怡兴通河分公司借款70万元事实不清，证据不足。民间借贷合同是实践性合同。虽然怡兴通河分公司与刘伟签订了协议书，但刘伟并没有实际支付借款的任何证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，怡兴通河分公司已经就借款没有实际发生作出合理说明后，一审法院应当结合借贷金额、款项交付、刘伟的经济能力判断借款事实是否发生。本案中，刘伟主张70万元，在没有银行转账、体现记录的情况下，一审法院直接认定借款事实发生证据不足。即使70万元真实发生，怡兴通河分公司及怡兴公司、侯秋开已经向刘伟支付72.5万元，借款已经偿还。怡兴通河分公司及怡兴公司、侯秋开已经向刘伟支付72.5万元不是利息。一审法院认定该72.5万元是利息没有事实及法律依据。如该72.5万元是利息，那么利息的计算时间、利率一审法院均没有查明，仅以刘伟单方意思表示认定是利息显然不当。
刘伟辩称，一审证据证明怡兴通河分公司向刘伟借款本金100万元，除1.5万元没有出具借据外，其他98.5万元证据充分。怡兴通河分公司承认刘伟打入其账户的28.5万元是借刘伟的钱。怡兴通河分公司借刘伟100万元中的70万元现金也是属实的。刘伟举示的怡兴通河分公司书写盖有公章的1份借据，第一份书写借款时间是2013年8月1日借款60万元，第二份书写借款时间是10万元，合计借款70万元。如果2013年8月1日借款未发行，就不可能出现2013年8月12日再次借款。2013年8月12日借据10万元明确是现金。证人证言及银行流水也证明2013年8月1日借款60万元是现金。对此有怡兴通河分公司出具的借据、证人证言、银行流水均证明60万元借款已经履行。怡兴通河分公司已经履行部分利息，证明怡兴通河分公司借刘伟100万元是事实，且已经履行。借款合同虽然约定月利5分，后口头约定按月利3分履行，但在2013年8月1日至2015年8月17日之前的2年期间怡兴通河分公司只给付刘伟52.5万元利息，之后就拒不履行了。现怡兴通河分公司尚欠刘伟借款本金100万元及自2013年8月1日以月利2分计算至2017年7月13日的利息为468,667.00元。
侯秋开辩称，刘伟与侯秋开因刘伟向侯秋开提供法律服务相识。刘伟让秋侯秋开帮忙以高利贷出借70万元。因侯秋开工程需要，便于2013年8月使用了该70万元。当时约定月利5分。2个月后双方约定月利4分。至2014年年底，经双方共同对账，因利息已全部偿还。就本金部分以房屋抵偿，其中一套房屋直接过户至刘伟妹妹刘某名下，以房屋首付款14.8万元抵借款本金，另一套房屋交付至刘伟名下，冲抵拖欠的全部剩余款项。至此，双方债权债务全部结清，侯秋开不再拖欠刘伟借款本息。一审中，侯秋开已出具了于某某、刘某出具的欠据，以证实以房屋冲抵借款本金14.8万元的事实，但一审法院未予认定。案涉70万元借款利率约定过高，超过法律保护标准。要求刘伟将多收取的超过年利率36％部分的利息予以返还。
刘伟向一审法院起诉请求：1.怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开共同偿还借款100万元及自2015年8月18日起至给付之日止的利息款；2.诉讼费、评估费、保全费由怡兴公司、怡兴通河分公司、侯秋开承担。
一审法院认定事实：怡兴通河分公司是怡兴公司的分公司，侯秋开是怡兴通河分公司的主要负责人。2013年该分公司在通河县通河镇从事房地产开发业务。2013年8月1日，侯秋开经手，怡兴通河分公司以其在通河镇开发的丽景家园三号楼25号、26号、27号、28号、29号、31号六处共计293.1平方米的门市房作抵押，与刘伟签订《楼房抵押协议书》，以5%的月利率向刘伟借款60万元，使用期限一年，双方约定如逾期还款，自2014年10月1日起以月利率3分计息，同日怡兴通河分公司给刘伟出具借据一份。2013年8月12日，侯秋开再次以怡兴通河分公司的名义向刘伟借款10万元，月利率5%，并于同日给刘伟出具借据一份。以上两份借据均加盖了怡兴通河分公司的公章。自2013年8月30日起至2015年8月17日止，刘伟收到现金或侯秋开通过中国工商银行通河支行转帐给付款项8笔共计72.5万元。其中七笔刘伟出具了收据，分别是2013年8月30日收到8月份利息3万元，2013年10月11日收9月份利息3万元，2013年9月14日收8月12日至10月12日利息1万元，2013年10月12日收10月13日至11月12日之间利息5000元，2014年5月13日收利息款20万元，2014年8月13日刘伟收利息款20万元，2015年8月17日收利息5万元；一笔未出具收据，是2014年9月29日侯秋开通过其在中国工商银行开立的账户转给刘伟20万元。
另查明：2013年6月1日，王海燕从本人在中国建设银行开立的账户中支取30万元，交给了刘伟。2013年8月1日，刘伟通过哈尔滨银行转给侯秋开20万元。2013年8月12日，刘伟通过哈尔滨银行转给侯秋开5.5万元；同日又为侯秋开个人账户存入3万元。
一审法院认为，本案焦点问题有三个，一是本案涉诉债务承担主体是谁?二是本案实际发生债务数额多少?三是在本案涉诉争议纠纷中共偿还了多少债务?
关于“本案涉诉债务承担主体是谁”的问题。刘伟举示的证据A1、A2、A4均载明侯秋开只是本案争议纠纷的经手人，怡兴通河分公司才是本案争议纠纷的债务人。虽然侯秋开在庭审答辩时自认其个人借款28.5万元，但其给刘伟出具的借据均指向怡兴通河分公司为债务人，其本人只是经手人，且怡兴通河分公司举示的证据B1可证明刘伟收到的款项均出自怡兴通河分公司，侯秋开作为该分公司的主要负责人，其行为应视为只是履行公司负责人的职责。综上所述，本案涉诉债务的承担主体是怡兴通河分公司，而不是侯秋开个人。怡兴通河分公司作为怡兴公司的分公司，虽不具有法人资格，但其可作为独立的诉讼主体参加诉讼并承担与其行为相适应的民事责任，只有在其财产不足以清偿债务时，不足部分才能由总公司怡兴公司来承担。
关于“本案实际发生债务数额多少”的问题。在本案争议纠纷中，怡兴通河分公司于2013年8月1日和8月12日分别给刘伟出具了60万元和10万元的借据各一份。刘伟于2013年8月30日收到怡兴通河分公司给付的利息款3万元，2013年10月11日收到该分公司给付的9月份利息款3万元；2013年9月14日收到该分公司给付8月12日至10月12日的利息款1万元，2013年10月12日给付10月13日至11月12日的利息款5000元。结合借款时双方约定的月利率5%的事实，可认定上述有关60万元以及10万元的借款已经实际交付。故侯秋开主张实际发生借款28.5万元的抗辩理由不成立，不予支持。刘伟主张除上述两笔借款外，出借日当天即2013年8月1日的汇款20万元，2013年8月12日的汇款、存款8.5万元也是借款，这两笔汇（存）款不包含在上述有借据的70万元里，加上给付的现金1.5万元，所以实际发生借款为100万元，但该主张无论是按借贷双方约定的5%月利率，还是按庭审中刘伟诉称双方实际执行3%的月利率计算，所核算出的利息款均无法与上述四笔已经实际给付的利息相吻合。且刘伟用来佐证借款资金来源的王海燕个人银行账户的取款时间以及其女儿谢宇航银行账户上的取款时间均发生在本案争议纠纷借款发生日前数十天，大量的现金长时间存放家中待出借显然与常理不符。刘伟称另有1.5万元以现金形式给付被告侯秋开，没有证据支持且通河怡兴分公司、怡兴公司、侯秋开均不予认可，故现有证据不足以证实本案争议标的是100万元的事实。综上，本案涉诉争议纠纷实际发生额应为70万元。
关于“在本案涉诉争议纠纷中共偿还多少债务”的问题。怡兴通河分公司自2013年8月30日起至2015年8月17日止共计给付刘伟8笔款项总计72.5万元，其中7笔由刘伟本人亲自书写“收利息款”收据，另一笔由侯秋开通过中国工商银行转给刘伟个人账户的20万元没有出具收据。对于这笔没有出具收据的20万元转账业务，怡兴公司和怡兴通河分公司虽辩解是与刘伟的其他经济往来，但未举示相关证据予以证实。刘伟对该笔款项自认“算做我本案起诉100万元的利息”。综上，应认定在本案涉诉争议纠纷中已偿还债务利息72.5万元。
一审法院认为：根据“谁主张，谁举证”原则，当事人对其主张的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明事实主张的，其应当承担不利后果。本案中，怡兴通河分公司给刘伟出具的借据及与其签订的楼房抵押贷款协议书是双方当事人对借款事实的一种确认，且怡兴通河分公司又按约支付了部分利息，故刘伟与怡兴通河分公司之间的借贷事实成立。怡兴公司和怡兴通河分公司虽辩解本案涉诉争议纠纷与己无关，但该辩解意见与其举示的证据相互矛盾，故其抗辩理由不成立，不予支持。侯秋开主张在本案涉诉争议纠纷中个人借款28.5万元的抗辩理由不成立，不予支持。虽然本案涉诉争议纠纷约定利率超过法律规定，但双方当事人依约已经给付的部分系双方自愿，且怡兴通河分公司及怡兴公司对已给付超过法律规定的部分利息并未主张返还，故法院不做干涉。对于2015年8月1日至8月17日的利息，怡兴通河分公司已经给付，不能重复计算，故刘伟主张怡兴通河分公司、怡兴公司、侯秋开偿还借款100万元，并按照2%月利率给付自2015年8月1日起至借款本金100万元偿还之日止利息的诉讼请求部分成立，成立部分予以支持。诉讼过程中刘伟举示的评估费票据不是正式收据，且根据“谁主张、谁负担”原则应由申请人负担，故刘伟主张怡兴通河分公司、怡兴公司、侯秋开承担评估费的诉讼请求理由不成立，不予支持。判决：一、怡兴通河分公司于判决生效之日起十日内偿还刘伟借款本金70万元；二、怡兴通河分公司于本判决生效之日起十日内以上述第一项借款本金70万元为基数，按照2%的月利率给付刘伟自2015年8月18日起至上述借款本金偿还之日止的利息款；三、怡兴公司对上述一、二项承担补充清偿责任；四、驳回刘伟的其他诉讼请求。一审案件受理费16,104.00元，由刘伟负担3,792.00元，怡兴通河分公司负担12,312.00元，财产保全费4.270.00元，由怡兴通河分公司负担，怡兴公司承担补充清偿责任。
二审中，侯秋开围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证：
刘伟出具的《算帐明细》，拟证明刘伟认可案涉借款本金是70万元。
刘伟质证认为，对该证据的真实性及证明的问题均有异议。
本院认证认为，侯秋开举示的《算帐明细》上没有刘伟签字确认，且刘伟不予认可，故不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于刘伟上诉借款本金为100万元的问题。2013年8月1日的《楼房抵押协议书》写明借款数额为60万元，同日由怡兴通河分公司出具的《借据》亦写明借款数额为60万元。2013年8月12日由怡兴通河分公司出具的《借据》写明借款数额为10万元，并写明借刘伟现金。2013年8月1日刘伟向怡兴通河分公司现金转账20万元，2013年8月12日刘伟向怡兴通河分公司及侯秋开个人账户现金转账8.5万元，但上述两笔款项的支付时间与60万元《借据》出具的时间基本一致，故不足以证明除70万元借款外双方之间尚存在28.5万元的借款事实。此外，从怡兴通河分公司偿还的利息数额来看，也与以100万元为基数按月利5分计算的利息数额不相吻合，故刘伟上诉主张案涉借款本金为100万元证据不足，本院不予支持。
二、关于刘伟上诉请求侯秋开应承担还款责任的问题。刘伟举示的《楼房抵押协议书》，刘伟在甲方处签字，怡兴通河分公司在乙方处加盖公章，侯秋开在怡兴通河分公司负责人处签字。2013年8月1日及8月12日的《借据》均由怡兴通河公司加盖公章，且侯秋开系在经手人处签字。从上述证据看，本案案涉借款主体系刘伟与怡兴通河分公司，侯秋开系经手人，侯秋开在《楼房抵押协议书》及《借据》上签字应系履行职务行为。刘伟上诉主张侯秋开系借款人，并由侯秋开承担还款责任没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于怡兴公司、怡兴通河分公司上诉主张借款本金应为28.5万元的问题。因怡兴通河分公司不否认《楼房抵押协议书》及2013年8月1日、8月12日《借据》的真实性，且其自2013年8月30日开始偿还利息3万元，明显与以28.5万元为基数按月利5分计算的利息数额不相吻合，故主张案涉借款数额为28.5万元证据亦不足，本院不予支持。
四、关于怡兴公司、怡兴通河分公司上诉主张72.5万的还款系借款本金的问题。怡兴通河分公司自2013年8月30日起至2015年8月17日止共计给付刘伟8笔款项总计72.5万元，其中7笔由刘伟本人亲自书写“收利息款”收据。由侯秋开通过中国工商银行转给刘伟个人账户的20万元，怡兴公司和怡兴通河分公司虽辩称是与刘伟的其他经济往来，但未举示相关证据予以证实。刘伟与怡兴通河公司约定月利5分，如逾期还款，自2014年10月1日起以月利率3分计息。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该20万元应视为是偿还借款利息。侯秋开抗辩怡兴通河分公司以一套房屋直接过户到刘伟妹妹刘某名下，以房屋首付款款14.8万元抵借款本金，另一套房屋交付至刘伟名下，冲抵拖欠的全部剩余款项，双方债权债务至此全部结清。本院认为，从怡兴通河分公司一审举示的2014年9月4日案外人于某某、刘某出具的欠条内容看（欠条人民币壹拾肆万捌仟元整，148,000元欠款人于某某、刘某2014.9.4号），该证据体现的是于某某、刘某与侯秋开之间存在欠款的事实，没有以房屋首付款14.8万元抵借款本金的内容，不能证明侯秋开以房屋首付款14.8万元冲抵本案借款本金的事实；侯秋开也没有证据证明其向刘伟交付一套房屋冲抵借款本金的事实，故侯秋开抗辩不能成立。侯秋开上诉主张案涉70万元借款利率约定过高，超过法律保护标准。要求刘伟将多收取的超过年利率36％部分的利息予以返还。鉴于怡兴通河分公司在本案中未提直反诉，当事人可另诉解决。
五、关于一审法院判决由刘伟承担3,792.00元诉讼费及评估费及一审法官存在徇私枉法行为、一审法官不予纠正庭审笔录错误的问题。一审法院没有全部支持刘伟的诉讼请求，确定由刘伟负担3,792.00元诉讼费并无不当。刘伟提供的评估费票据不是正式收据，一审法院对刘伟主张怡兴通河分公司、怡兴公司、侯秋开承担评估费的诉讼请求不予支持并无不当。经二审核实，一审法院不存在经刘伟提出改正申请后同意改正却仍对一审庭审笔录的笔误不以予改正的事实，故对刘伟此项主张不予支持。一审法官枉法裁判问题不属本案审理范围，应向部门提出。
综上，刘伟、怡兴公司、怡兴通河分公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,416.00元，由刘伟负担12,312.00元，由牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司、牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司通河分公司负担16,104.00元。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥群
审判员 唐新元
审判员 孔德林
二〇一七年八月三十一日
书记员 那 爽