陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00337号
上诉人周明利（原审原告）。
委托代理人石磊。
上诉人刘西秦（原审被告）。
委托代理人刘剑。
上诉人周明利与上诉人刘西秦因合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
周明利向西安市未央区人民法院起诉称：2011年4月，刘西秦以“渭河滩地农六段水景观治理项目”为名，邀请其合作，并向其许诺各项条件及高额利润。其信以为真，陆续向刘西秦缴纳保证金等120万元，但刘西秦收到保证金后，至今未依照许诺签订合作协议，更未能履行各项承诺。经其反复催问，刘西秦返还了20万元保证金，并承诺将余款尽快返还，但时至今日，刘西秦仍未能履行返还余款的承诺。故诉至人民法院，请求判令刘西秦向其返还保证金100万元整，按照同期银行贷款利率的双倍向其赔偿2011年5月18日至实际返还之日的利息，并由刘西秦承担本案诉讼费。
原审法院查明，刘西秦以西安秦润建筑工程有限公司名义与西安市宏安工程养护有限公司签订合同，承揽部分渭河滩地治理工程。2010年底，周明利与刘西秦经过口头协商，由刘西秦将其中一段渭河滩地（皂河西堤）水景观治理项目包给周明利。周明利通过银行向刘西秦账户共分三次汇款90万元。后周明利在该地段建有活动房并组织人员修路和卖沙。期间因为防汛、检查等情况周明利工地曾几次停工。后周明利、刘西秦因赔偿问题发生纠纷，形成诉讼。诉讼中刘西秦称在经营过程中双方达成口头协议，由刘西秦补偿周明利50万元，并已经支付周明利20万元。周明利称双方并未形成最终协议，但承认收到20万元。因双方各执己见，致调解未果。
原审法院审理认为，周明利与刘西秦经过口头协商，由刘西秦将其中一段渭河滩地（皂河西堤）水景观治理项目包给周明利，后周明利在此进行修路和卖沙。双方之间是一种承包合同关系。周明利支付刘西秦的现金按照银行票据计算共90万元，周明利所称另外30万元，缺乏充分有效证据证明，不予认定。该笔款项的性质周明利称系保证金，刘西秦予以否认，且缺乏有效证据证明，故该笔款项应当认定为承包费。在履行期间，双方曾协商由刘西秦返还周明利50万元并且刘西秦已经实际支付了周明利20万元。考虑到本案中周明利修路和建房等实际投入较多，而经营过程中多次因故等实际情况，由刘西秦返还周明利剩余承包费70万元的一半即35万元。周明利请求刘西秦全部返还其出资，因周明利实际进行卖沙活动已经产生部分收益，故此请求缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：一、刘西秦于本判决生效后十日内返还周明利35万元。二、驳回周明利其余诉讼请求。案件受理费13800元，由刘西秦负担3800元，由周明利负担1万元。
宣判后，双方均不服一审判决，向本院提起上诉。周明利上诉称：1、本案定性错误；本案应定性为建设工程合同纠纷，而非“承包合同纠纷”。上诉人一审以双方订立“渭河滩地农六段水景观治理项目”（皂河西堤）发生纠纷为由提出诉讼，本案应为最高人民法院《民事案件案由规定》第四部分债权纠纷中的建设工程合同纠纷，而一审判决本身已认定且双方均已承认有口头约定的渭河滩地治理工程，这就确定本案是在双方履行该建设工程合同中产生的纠纷。一审认定的案由没有事实和法律依据。2、合同的效力及法律责任。本案无论是一审判决认定的所谓“承包合同纠纷”，还是周明利认为的“建设工程合同纠纷”，对于合同的效力法院应该进行认定。如果认为是工程项目分包，就应该审查工程分包履行情况，在本案中刘西秦未履约的情况下，就应依法判令刘西秦返还保证金120万元；如果认定为是挖沙行为，则应依法认定本案双方以建设工程合同掩盖非法挖沙的行为，从而确认该合同无效，亦应判令刘西秦返还120万元费用。3、周明利支付给刘西秦费用共计120万元，一审认定事实错误。一审中周明利提供相应证据证明自己的主张，其已向刘西秦付款120万元。而刘西秦仅口头“否认收到原告的保证金”、后又口头否认收到周明利现金30万元。在其没有提供任何证据的情况下，一审法院认定双方之间的款项为其他费用，且只有90万元，与事实不符。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求：1、变更西安市未央区法院（2012）未民张初字第00750号民事判决书第一项为刘西秦返还周明利100万元；2、依法撤销（2012）未民张初字第00750号民事判决书第二项“驳回原告周明利其余诉讼请求”；3、判令一、二审诉讼费由刘西秦承担。
刘西秦辩称：1、在一审庭审中，周明利承认其卖沙牟利，其他人也能证明，该合同就是承包合同。2、周明利所说的30万元的问题，举证责任在其，一审判决认为其缺乏证据不予认定符合法律规定。3、一审中关于50万元的问题，这个钱并不是给周明利的补偿，只是在其拒绝离场的情况下，答应给周明利的钱。其中20万元是先行给付，但周明利没有清场，所以剩余部分的钱不应该给付。请求依法驳回周明利的上诉请求。
刘西秦上诉称：1、一审违反法律程序，未经释明征得周明利的同意即变更本案案由。一审中，周明利坚持以返还保证金为由起诉，庭审中亦坚持本案是建设工程合同纠纷，一直否认涉案款项系承包费，故依据相关法律及司法解释法院应在给周明利释明后根据周明利的决定，确定驳回还是继续审理，而在本案审理中，一审没有释明，即依据自己的判断将本案定性为承包合同纠纷，即违反了相关法律规定，也损害了双方当事人的合法权益。2、本案经审理查明，双方之间应该确认为承包合同纠纷。在诉讼中，周明利即不同意变更案由，一审判决就该予以驳回。3、本案中付给周明利的20万元人民币是附带条件的，并不是退还周明利的保证金。2012年4月，接到上级抗洪防汛通知，要求所有采沙场停工，拆除房屋设备，但周明利却拒绝拆除，因形势压力，双方达成口头协议，周明利退场拆除所有设备房屋，刘西秦给付周明利50万元，并先行支付了20万元，但事后周明利却未退场拆除设备，导致整个工地被政府清查。支付给周明利的20万元是双方之间的一种附条件的约定，周明利既然违约，就不应得到该50万元并且应退还已经取得的20万元。4、一审判决认为周明利修路和建房等实际投入较多，而经营过程中多次因故等实际情况更不符合事实。双方约定期限为年底，期间即使有个别因政策检查原因耽误了部分时间，但周明利经营卖沙的时间远远超过了约定时间，按照周明利的经营情况不可能有损失。综上，请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00750号民事判决；2、驳回周明利的起诉；3、周明利承担本案一、二审诉讼费用。
周明利辩称：1、刘西秦上诉陈述的事实不清，在案由规定中就没有承包合同纠纷，该案由是不存在的，对方所说的承包合同也是不存在的。在一审，周明利陈述的很明白是建设工程施工合同纠纷，召集人员，准备工程车辆，河道改造不可能不存在挖沙的问题，刘西秦在一审中也表示过双方是有建设工程施合同的，2、所谓双方付条件的退款是不存在的。对方的上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题有二：
一是本案所涉合同的性质。就此，周明利认为其与刘西秦订立的是建设工程合同，其向刘西秦交纳的是保证金，合同未履行，刘西秦应返还保证金。刘西秦主张其与周明利订立的是采砂承包合同，周明利交纳的是承包费，故不应返还。根据已查明的事实，刘西秦以西安秦润建筑工程有限公司名义与西安市宏安工程养护有限公司签订合同，承揽部分渭河滩地治理工程后，与周明利经过口头协商，将其中一段渭河滩地（皂河西堤）水景观治理项目包给周明利，由周明利在该地段卖沙牟利，周明利通过银行向刘西秦账户共分三次汇款90万元。由于在渭河滩地非法采砂会危害河堤、防汛等，损害社会公共利益，故无证采砂被法律法规所禁止，因此，本案周明利与刘西秦所订立合同的实质，是以渭河滩地水景观治理项目的合法形式，掩盖非法卖沙牟利的目的，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（三）项“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，该合同为无效合同。
二是刘西秦应返还周明利资金的数额。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，周明利与刘西秦所订立合同为无效合同，故周明利请求刘西秦返还因该合同取得的财产，应予支持。周明利主张其共向刘西秦支付了120万元，但现有证据仅能证明90万元，其余30万元，缺乏充分有效证据证明，刘西秦已返还周明利20万元，故刘西秦还应返还周明利70万元。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00750号民事判决第二项；
二、变更西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00750号民事判决第一项为：刘西秦于本判决生效后十日内返还周明利70万元。
一、二审案件受理费34150元，由周明利负担11383元，刘西秦负担22767元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一三年九月十三日
书 记 员 ＸＸＸ