河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00039号
上诉人（原审被告）河南大江化工有限公司。住所地：温县城北工业街**号。
法定代表人谢正斌，经理。
委托代理人王兵，男，1965年7月17日生，汉族，住温县新华街27号4号楼1单元1号，该公司工作人员。
委托代理人史美丽，河南新潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉毛妮，女，1981年10月3日生，汉族，住温县温泉镇东张庄村。
委托代理人李战保，河南豫星律师事务所律师。
委托代理人李文国，河南豫星律师事务所律师助理。
上诉人河南大江化工有限公司（以下简称大江公司）与吉毛妮劳动争议纠纷一案，吉毛妮于2013年10月24日向温县人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：依法判决原告与被告之间存在劳动关系，本案诉讼费由被告承担。在一审诉讼中，吉毛妮将其诉讼请求中依法判决原告与被告之间存在劳动关系更正为依法判决原告父亲吉国营与被告之间存在劳动关系。温县人民法院于2013年12月18日作出（2013）温民劳初字第00105号民事判决，大江公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人大江公司的委托代理人王兵、史美丽，被上诉人吉毛妮及其委托代理人李战保、李文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，吉毛妮与吉国营系父女关系，吉国营出生于1952年10月14日。2011年10月，吉国营到大江公司煤棒车间工作，从事放煤棒工作，双方没有签订书面劳动合同，工资由大江公司发放。2013年7月8日，吉国营在大江公司工作到早上6时许，车间其他人员发现吉国营靠着墙蹲着，经询问吉国营称其身体不舒服，遂给吉国营喝矿泉水、藿香正气水，给吉国营买早点。后大江公司人员又询问吉国营身体情况，告知吉国营去医院检查，吉国营称没有事，休息一下就好了。下班后，大江公司派人派车将吉国营送回家中。因吉国营一人生活，当天下午，吉国营侄子发现吉国营趴在地上人事不省，遂将吉国营送到温县人民医院进行抢救，门诊诊断：昏迷。7月9日2时，吉国营经抢救无效死亡。出院病情诊断为：中暑、心源性猝死、全身多处皮肤挫伤。吉国营生前因年龄达到60周岁，按照国家政策每月领取70元养老费用。2013年8月8日，吉毛妮作为申请人，以大江公司作为被申请人，向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申诉事实及请求为：2011年10月，申请人父亲吉国营到被申请人处上班，在沼气车间从事放煤棒工作。2013年7月8日约5时左右，吉国营在装煤渣时突然倒地，经工友抢救，下班后，被申请人安排车辆和人员将吉国营送回老家。下午7时许，吉国营被发现趴在地上，口吐白沫，不省人事，经抢救无效死亡。申请人认为其父在被申请人处上班因病死亡，与被申请人存在劳动关系。申诉请求依法确认双方存在劳动关系。2013年9月5日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲裁字（2013）第40号仲裁裁决书，裁决结果是：吉国营与被申请人河南大江化工有限公司之间不存在劳动关系。吉毛妮不服仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、第四十四条第（二）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”根据我国劳动合同法的规定，劳动合同终止情形之一是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇后，劳动者和用人单位之间的劳动合同终止。劳动者开始享受基本养老保险，应当理解为劳动者达到法定退休年龄或者符合法定退休条件后，到企业养老保险中心办理退休手续，在企业养老保险中心领取养老保险金。劳动者开始享受基本养老保险待遇后，劳动者接受用人单位的聘用，到用人单位工作，接受用人单位的管理，领取劳动报酬，双方之间的法律关系应认定为劳务关系；否则即使劳动者达到法定退休年龄，因其他原因并未开始享受基本养老保险待遇，用人单位聘用劳动者工作，双方之间形成劳动关系。本案中，吉国营从2011年10月开始到大江公司工作至2013年7月8日，双方没有签订书面劳动合同，吉国营虽然病故时年龄超过60周岁，但其未在企业养老保险中心参保养老保险，没有办理退休手续，未开始享受基本养老保险待遇，吉国营每月领取的70元养老费用是国家根据农村居民的实际年龄按照相关政策发放给农民的养老费用，因此吉国营生前在大江公司工作期间，与大江公司之间形成事实劳动关系。吉毛妮要求确认其父吉国营与大江公司之间形成劳动关系，予以支持。大江公司辩称吉国营每月已经领取了养老保险金70元，双方不能形成劳动关系，其辩称理由不能成立，不予支持。大江公司辩称吉国营是通过温县众旺人力资源有限责任公司派遣到大江公司的人员，其所举证据不充分，不予采纳。在审理期间，吉毛妮更正其诉讼请求，大江公司庭审中辩称吉毛妮收到裁决书后，并未提起有效诉讼，应驳回吉毛妮本次起诉，根据吉毛妮申诉理由、请求以及仲裁裁决结果，结合吉毛妮起诉的事实、理由以及大江公司答辩内容，均是涉及吉毛妮之父吉国营与大江公司之间是否存在劳动关系发生争议，诉讼中，吉毛妮也对其诉讼请求予以更正，故大江公司要求驳回吉毛妮本次起诉的理由，不予采纳。
原审法院判决：确认原告吉毛妮之父吉国营生前在被告河南大江化工有限公司工作期间，与被告河南大江化工有限公司形成事实劳动关系。
大江公司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判。2、裁定驳回吉毛妮一审的起诉。3、确认大江公司与吉国营不存在劳动关系。理由为：1、一审判决认定事实不清。吉国营出生年月是1952年10月14日，从2012年10月14日起其已年满60周岁，达到国务院规定的男职工退休年龄，并已查明其已经开始领取基本养老保险金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的精神，2012年10月14日之后，吉国营不可能与大江公司形成劳动关系。事实上吉国营的工作单位是温县众旺人力资源有限公司，吉国营于2011年10月受众旺公司劳务派遣到大江公司完成派遣任务，所以吉国营与大江公司之间不存在劳动关系。吉国营因自身原因在医院死亡，吉国营在劳务派遣岗位并未出现有病症状，只是说自己有点不舒服，可以自主行走，神志清醒，如果症状严重其作为有完全民事行为能力的成年人，应该自主求医或请人帮助，至少应打个电话求医或求助，否则责任应由其自负。大江公司已尽到了人道主义义务，没有任何过错，本身也不应承担任何责任。2、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，一审法院未予适用该条司法解释是错误的。这里的“已经依法享受养老保险待遇或领取养老金”是有明确的选择关系，二选一，具备其中一种情况，即符合劳务关系的属性，不具备劳动关系的属性。根据《社会保险法》第二章“基本养老保险”第二十条第一款“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。”、第二十二条第二款“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。”的规定。河南省人民政府《关于开展城乡居民社会保险试点工作的实施意见》豫政（2011）58号规定的“结合我省实际，将新型农村养老保险和城镇居民社会养老保险制度合并实施，开展城乡居民养老保险试点工作。”所规定的“河南省城乡居民养老保险”属于基本养老保险范畴，而不是一审所错误认定的“国家根据农村居民的实际年龄按照相关政策发放给农民的养老费用”。吉国营已经享受了基本养老保险待遇，依法不可能在建立劳动关系。一审适用《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定时，对于“基本养老保险待遇“作出了错误的解释，违反《社会保险法》第二十条第一款、第二十二条第二款的明确将农村新型养老保险制度规定为基本养老保险形式之一的法律规定，为了照顾吉毛妮不当的个人利益诉求，人为曲解法律规定，缩小了法律明文规定的基本养老保险的范围。《社会保险法》第二章规定的非常明确，我国现阶段的”基本养老保险“包括职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民养老保险三种法定形式，这三种养老保险待遇均符合最高人民法院司法解释规定的“养老保险待遇”的规定，因为该规定并没有限制，从其立法原意也不可能限制在“享受职工基本养老保险待遇”这一种养老保险待遇形式上。一审以缩小法律规定的养老保险待遇范围的错误解释法律的方式，排除了该司法解释在本案中的正确适用，其实质会损害法律的权威，不当加重了企业的责任。一审没有对于本地养老保险现状和国家相关规定进行全面细致的调查研究，仅为照顾个人的利益而仓促下判，实则损害了法律的全面实施和社会的整体利益。无论在河南省，还是在焦作市，乃至温县，超过60岁得农民，享受着城乡居民养老保险，就不属于职工社会保险的参保对象，是根本办理不了职工养老保险、医疗保险和工伤保险的，社会保险经办机构根本就不受理该类人员的参保。吉毛妮终极诉求就是想享受工伤保险待遇，可法律规定应当办理工伤保险而单位没有办理的才由单位承担相应的工伤保险待遇支付责任，而像这类劳动保险经办部门就不认可为参保对象不予办理参保手续的情况，难道也应由企业负责。3、一审审判程序违法。一审遗漏应当共同参与诉讼的必要共同诉讼参与人“温县众旺人力资源有限责任公司”，遗漏主体导致主体认定错误。吉国营是被该公司招用后劳务派遣到大江公司的，该公司不配合法院的调取证据后，法院应该依职权追加其为第三人，深入审查，才能保证主体的正确。一审违反了不诉不理的诉讼原则，吉毛妮在受到仲裁裁决书后法定期限内并未提起有效诉讼，在早已过期后又更正的诉讼请求居然变更了要求确认劳动关系的主体，这是没有任何法律依据的，诉讼请求的更正不应涉及主体的变更，否则就是一个新的诉讼，而不应披着更正诉讼请求的外衣。大江公司认为不应允许吉毛妮更正诉讼请求，而应就其原诉讼请求依法作出裁判，依法予以驳回。
吉毛妮辩称，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。
根据上诉人大江公司与吉毛妮的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法。二、大江公司与吉毛妮之间是否存在劳动关系。
针对本案的争议焦点，大江公司认为一审程序违法，理由为一审遗漏了应当参加诉讼的诉讼参与人，吉国营是温县众旺人力资源有限公司派遣到大江公司的，一审应该依职权追加众旺公司为第三人；一审违反了不诉不理的诉讼原则，吉毛妮在收到仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，过期后更正了诉讼请求又更正了确认劳动关系的主体，诉讼请求的变更不能涉及到主体的变更，否则就是一个新的诉讼，不应允许吉毛妮更正诉讼请求，而应就其原诉讼请求依法作出裁判，依法予以驳回。吉毛妮认为一审程序合法，理由为大江公司没有提供充分证据证明吉国营是众旺公司派遣到大江公司的，一审未追加众旺公司是正确的；吉毛妮的起诉状存在笔误，已向一审法院进行了更正说明，一审程序是合法的。
针对本案的第二个争议焦点，大江公司认为其与吉国营之间不存在劳动关系，理由与上诉状所陈述的理由相同。吉毛妮认为吉国营与大江公司之间存在劳动关系，理由为吉国营与众旺公司不存在派遣关系，吉国营自2011年10月便与大江公司形成劳动关系直至2013年7月8日，虽然吉国营领取每月70元的养老费，但大江公司不能以此来抗辩其与吉国营之间形成的劳动关系。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。吉国营于2011年10月到大江公司工作，虽然未与大江公司签订书面劳动合同，在大江公司未提交证据证明吉国营是温县众旺人力资源有限公司派遣到大江公司工作的情况下，应当认定吉国营与大江公司于2011年10月起形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同解除，该条款所指的基本养老保险应当为企业职工所参加的基本养老保险，而非农村社会养老保险。吉国营在2012年10月14日年满60周岁，达到了法定的退休年龄，但其并未开始享受企业职工所应享受的基本养老保险待遇，因此其与大江公司的劳动合同不因吉国营达到法定退休年龄而终止，吉国营与大江公司的事实劳动关系仍然存续，直至吉国营于2013年7月8日死亡。原判确认吉国营生前在大江公司工作期间，与大江公司形成事实劳动关系是正确的。
关于一审程序是否合法问题，本院认为，由于大江公司未提交证据证明吉国营是由温县众旺人力资源有限公司派遣到大江公司的，吉毛妮在提起诉讼时，也未将温县众旺人力资源有限公司列为本案的被告，因此一审未将温县众旺人力资源有限公司列为本案的被告并无不当之处。吉毛妮作为原告向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为依法判决原告与大江公司之间存在劳动关系，但在事实和理由部分认为吉国营与大江公司存在劳动关系，大江公司在答辩中辩称其与吉国营不存在劳动关系，吉毛妮的诉讼请求的真实意思是请求确认其父亲吉国营与大江公司之间存在劳动关系，由此可见吉毛妮的诉讼请求存在遗漏的情形，一审根据吉毛妮的说明，对吉毛妮的父亲吉国营与大江公司之间是否存在劳动关系进行了审理，一审程序是合法的。吉毛妮是在2013年10月17日收到了温县劳动人事争议仲裁委员会作出的温劳人仲裁字（2013）第40号仲裁裁决书，于2013年10月21日向温县人民法院提起诉讼。吉毛妮是在收到仲裁裁决书15日内向人民法院提起诉讼的，并未超过提起诉讼的法定期限。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，大江公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大江公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一四年三月十一日
书记员 张 冬