广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7202号
上诉人(原审原告)：何智勇，身份证住址：广州市白云区。
上诉人(原审原告)：钱秀群，身份证住址：广州市白云区。
上诉人(原审原告)：何智清，身份证住址：广州市白云区。
上诉人(原审原告)：何智泳，身份证住址：广州市白云区。
上诉人(原审原告)：何智敏，身份证住址：广州市白云区。
上列五上诉人共同委托代理人：曹培杰，广东明思律师事务所律师。
上列五上诉人共同委托代理人：郑彬彬，广东明思律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市第一人民医院，住所地:广州市。
法定代表人：曹杰，该医院院长。
委托代理人：ＸＸ全，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。
上诉人何智勇、钱秀群、何智清、何智泳、何智敏因医疗损害赔偿纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）越法民一初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：何某（1944年8月18日出生）与钱秀群系夫妻关系，二人生育何智勇、何智清、何智泳、何智敏四子女。
患者何某于2010年10月17日因反复腹痛2天，诊断为“1.腹痛查因；2.乙状结肠癌术后”入住被上诉人处诊治，于2010年10月29日行直肠癌切除+盲肠置管造瘘术，同年11月21日病情恶化并自行出院，并于当日晚上死亡。
2010年10月17日广州市第一人民医院病住院病历（D690287)载明：入院日期：2010年10月17日。主诉：反复腹痛2天。现病史：患者于2天无明显诱因出现腹痛，腹痛以上腹为主，呈持续性隐痛、向左腰部放射，无伴腹胀、腹泻，无恶心、呕吐，无畏寒、发热，无心悸、气促，无咳嗽、咳痰，无尿频、尿急、尿痛。在我院门诊治疗，症状改善不明显；现收入本科进一步诊治疾病。发病至今，患者精神、胃纳一般，二便正常，体重无明显改变。既往史：2006年1月间因“乙状结肠癌”在我区行“乙状结肠癌切除术”术后全身化疗6次。四十年前因“左肾结石”行左肾切开取石术。因“结直肠多发息肉”在肠镜下切除；曾因“腹壁疝”行“腹壁疝修补术”。否认结核、肝炎史，否认糖尿病、高血压史，否认药物食物过敏史、出血史，无外伤史。体格检查：体温：37.4℃、脉搏：86次/分、呼吸：20次/分、血压：l20/74mmHg,发育正常，营养良好，呼吸平顺，神清，自动体位，对答切题，步态正常，检查合作。专科检查：腹平软，腹部可见手术疤痕，未见胃、肠型及蠕动波，无腹壁静脉曲张；腹肌柔软，上腹有压痛，余腹无压痛及反跳痛，全腹未扪及明显包块，肝脾肋下未及，Murphysign(一），输尿管压痛点无压痛；肝肾区无叩痛，移动性浊音（一)；肠鸣音正常。入院诊断：1、腹痛查因；2、乙状结肠癌术后。
2010年10月28日09:00病程记录载明：患者入院后，予以完善检查。肠镜：吻合口癌。目前诊断为“乙状结肠癌术后复发”。拟明天行“乙状结肠癌根治术”。向患者及家人说明病情及术中、术后有可能发生的情况及费用，患者及家人表示了解，同意手术并签字。作术前准备。
2010年10月29日手术记录载明：术前诊断：乙状结肠癌术后复发。术后诊断：乙状结肠癌术后复发。手术名称：直肠癌切除十盲肠置管造瘘术。手术时间：2010年10月29日11时30分开始至15时00分完毕，共3时30分钟。手术经过：1、略。2、术中直肠返折处原吻合口增厚，系膜可见结节浸润；周围淋巴结未扪及肿大。肝脏可扪肿物。遂行“直肠癌术”。3、距直肠腹膜返折近端约l5cm结肠处结扎壹条边带，于肠腔注入5-FU1.0。剪开左侧侧腹膜,游离降结肠、乙状结肠系膜至直肠腹膜返折，注意勿损左侧输尿管；于乙状结肠内侧剪开腹膜至直肠腹膜返折，注意勿损右侧输尿管。剪开直肠腹膜返折，予以依次钳铗、切断、结扎乙状结肠系膜血管。直视下于盆腔筋膜壁层和脏层间剪开；予以锐性分离骶前筋膜；应用电灼离断直肠侧韧带，予以游离直肠下段，至肿瘤远端约8.0cm。予以保留降结肠边缘血管。4、于边带处切断结肠，并予以关闭残端，并置入“美外”31号砥钉坐。应用“美外”直肠闭合器于肿瘤远端约5cm处，关闭肠腔，于关闭近端予以切断。予以扩肛，应用“美外”31号吻合器，于降结肠直肠进行端端吻合。吻合口无张力。应用蒸馏水浸泡腹腔，吸净。于盆腔放置胶管引流壹条，腹膜外另口出，关闭盆腔腹膜。于盲肠切除阑尾，并予以盲肠回肠置管造痿，另口出。5、清理腹腔，彻底止血。放置化疗管壹条，注入5—FU1.0。
2010年10月29日17:11手术后病程记录载明：患者刚才在全麻下行“直肠癌切除十盲肠置管造瘘术”，术程顺利。术后复苏后，安返病房，予术后处理。
2010年10月30日09:00查房记录载明：术后第一天，患者腹胀，无恶心、呕吐，有低热、无畏寒、寒战，未有肛门排气。体查：腹软，无压痛、反跳痛，肠鸣音无，切口敷料有少许血性渗液，无红肿，引流管引出约100ml淡红液体，造瘘管无液体引出。予以抗炎、支持等治疗。
2010年11月13日09:00查房记录载明：患者无诉腹痛、腹胀，无恶心、呕吐，有发热、无畏寒、寒战，有肛门排气排便，无腹泻，一般情况良好。体查：腹软，无压痛，肠鸣音可，切口敷料干洁。患者一般情况尚可，予以腹腔化疗。向患者及家人说明病情。
2010年11月16日09:00阶段小结及查房记录载明：现患者尿频、尿急、尿痛；无诉腹痛、腹胀，无恶心、呕吐，有发热、无畏寒、寒战，有肛门排气排便，无腹泻，一般情况良好。体查：腹软，无压痛，肠鸣音可，切口敷料干洁。尿常规：白细胞升高。患者一般情况尚可，泌尿系感染，予以抗炎等治疗。
2010年11月19日09:00查房记录载明：患者尿频、尿急、尿痛明显好转；无诉腹痛、腹胀，无恶心、呕吐，有发热、无畏寒、寒战，有肛门排气排便，无腹泻，一般情况良好。体查：腹软，无压痛，肠鸣音可，切口敷料干洁。患者一般情况尚可，泌尿系感染，予以抗炎等治疗。
2010年11月21日18:30病程记录载明：今日排黑色便多次，呕吐大量咖啡渣样物，血压偏低100/55mmHg，心率快，120次/分，神志欠清，四肢湿冷，考虑存在消化道出血导致休克表现，予以进抵复方氯化钠溶液（先晶体、后胶体)，立即配血，静脉使用奥美拉唑，密切观察病情变化。
2010年11月21日20:00病程记录载明:患者病情危重，排多次黑色大便，呕吐数次咖啡渣样物，心率130次/分，血压90/55mmHg,立即予以输血、输血浆治疗，密切观察病情变化。
2010年11月21曰20:10抢救记录载明：值班护士报告患者呕吐血性胃内容物数次，量不多，患者神志不清，不能对答，床边心电监测提示血压偏低、心率较快。结合患者血常规结果，考虑低血容量性休克，即行床边抢救。予以加快输血、输注羟乙基淀粉等扩容，多巴胺维持血压，同时给予血管活性药物。请中心ICU会诊协助诊治。经心外按压等积极抢救措施后，患者症状无明显改善，意识不清，血压低，心率慢，外周血管搏动微弱。向患者家属详细交代病情后，患者家属要求办理出院，已经向患者家属解释清楚出院有可能导致心跳呼吸停止、死亡等，患者家属表示清楚，仍坚决要求出院。
2010年11月22日广州市第一人民医院出院记录（D690287)载明:入院日期：2010年10月17日，出院日期：2010年11月22曰。入院诊断：1、腹痛查因；2、乙状结肠癌术后。出院诊断：1、消化道出血并休克；2、乙状结肠癌术后复发。入院情况：患者因“反复腹痛2天”入院。诊疗经过：入院后完善各项相关检查，予2010-10-29在全麻下行“直肠癌复发切除+盲肠置管造瘘术+阑尾切除术”，术程顺利，术后予以抗炎、对症、支持治疗。病理：中分化腺癌，肿瘤侵犯及浆膜外，两切缘未见癌肿侵犯，慢性阑尾炎，肠系膜淋巴结可见癌转移。术后伤口愈合II甲。2010-11-21患者出现消化道出血，予以止血等治疗，患者家人要求出院，予以自动出院。
2010年10月18日广州市第一人民医院放射科检查报告单（381033)载明：诊断描述：两肺纹理增多，两肺内未见活动性实质病变影。两肺门不大，未见结节和肿块影。心影不大，主动脉增宽、扭曲，弓部可见钙化影。两膈光滑，两肋膈角锐利。诊断提示：主动脉硬化。
2010年11月18日广州市第一人民医院超声影像图文报告单（20101118312)载明：超声提示：肾脏：双肾窦区内异常回声，考虑肾多发性结石、左肾并积液。输尿管：未见明显异常。膀胱：未见明显异常。前列腺：前列腺增大，回声改变，考虑前列腺增生症可能。
2010年10月19日广州市第一人民医院超声影像图文报告单(20101019316)载明：超声提示：肾脏：双肾窦区内异常回声，考虑肾多发性结石、左肾并积液。输尿管：未见明显异常。膀胱：未见明显异常。
2010年10月19日广州市第一人民医院超声影像图文报告单(20101019367)载明：超声提示：肝脏：未见明显异常。胆囊：未见明显异常。胆管：未见明显异常。胰腺：未见明显异常。脾脏：未见明显异常。
2010年10月29日广州市第一人民医院超影像图文报告单（20101029494)载明：超声提示：肝脏：肝内回声粗糙。胆囊：胆囊内异常回声，考虑胆囊结石(充满型）并慢性胆炎可能。胆管：未见明显异常。造瘘管位置大致正常。脾脏：脾肿大。
2010年10月29日广州市第一人民医院超声影像图文报告单（20101029516)载明：超声提示：腹腔内积液。
2010年10月27日广州市第一人民医院超声影像图文报告单（20101027543)载明：彩色超声引导右下腹腹腔穿刺置管引流术。
2010年10月22日9:26广州市第一人民医院放射科CT检查报告单(208996)载明:盆腔平扫+增强.Ult。诊断提示：“乙状结肠Ca”术后改变，盆腔未见肿瘤复发征象。前列腺增生。腹主动脉及双侧髂动脉硬化。盆腔区多发小淋巴结，请随访。
2010年10月22日8:14广州市第一人民医院放射科CT检查报告单(208996)载明：上腹部平扫+增强.Ult。诊断提示：肝、胆、胰、脾未见明显异常。间位结肠。右肺底钙化灶。
2010年10月22日9:24广州市第一人民医院放射科CT检查报告单(208996)载明：中下腹部平扫+增强.Ult。诊断提示：左肾多发结石（部分铸型）并积液：左肾小囊肿。右肾多发结石。腹主动脉硬化。腹膜后多发淋巴结，未除外转移可能，请随访。
2010年10月21日电子内镜检查报告单（20102516)载明：内镜所见：结肠镜插至回盲部，见阑尾开口和回盲瓣形态正常，盲肠至横结肠肠腔通畅，肠瓣清晰，未见溃疡、肿物、憩室、息肉；降结肠内距肛门约35cm-50cm范围内有多处溃疡或糜烂面，地图形，长径最大者呈长条状，纵行，长度可达2cm,基底无渗出物，边缘黏膜明显充血呈紫色，水肿，血管网模糊，质地软，无血迹；吻合口距肛门约10cm,无狭窄，有一火山口样圆形溃疡，直径约l.5cm，基底无渗出物，边缘粗糙，质地软，无血迹；直肠末端有痔疮隆起，充血，无糜烂、渗血。活检部位：吻合口、降结肠。病理编号：2010-11921。病理诊断：1、（降结肠）结肠粘膜水肿、充血，间质见较多慢性炎细胞浸润，呈慢性炎改变，未见坏死及炎性渗出物；2、（吻合口）结肠粘膜中见中分化腺癌浸润。内镜诊断：1.左半结肠部分切除术后；2.结肠癌复发；3.左半结肠缺血性肠病；4.痔疮。
2010年10月22日广州市第一人民医院病理检查报告单（2010-11921)载明:肉眼所见：1、送检组织2粒，直径0.2cm；2、送检组织6粒，直径0.1-0.2cm。光镜所见：由腺样癌巢和实体性癌巢混合而成，后者至少占全部癌巢的25%，可呈条索状或团块状。病理诊断:1、（降结肠）结肠粘膜水肿、充血，间质见较多慢性炎细胞浸润，呈慢性炎改变，未见坏死及炎性渗出物；2、（吻合口）结肠粘膜中见中分化腺癌浸润。
2010年11月01日广州市第一人民医院病理检查报告单（2010-12353)载明：肉眼所见：1、乙状结肠：ll×7×3cm己切开肠管一段，距一端切缘3cm可见一2.5×2×1.5cm质硬肿物，主要位于浆膜层内；肠系膜内可见直径0.5-1.5cm结节9枚。2、另送远端、近端及阑尾。光镜所见：由腺样癌巢和实体性癌巢混合而成，后者至少占全部癌巢的25%，可呈条索状或团块状，细胞异型性明显。病理诊断：1、（乙状结肠)：中分化腺癌，肿瘤侵犯及浆膜外，两切缘未见癌肿侵犯，免疫组化：CK7(-)、CK20(+++)、Villin(+++)、CDX-2(++)、CEA(+++)、P53(+++)、P504S(+++)、Ki-67阳性率90%。2、慢性阑尾炎3、(肠系膜淋巴结）：9/12,可见癌转移。
2010年10月18日心电图检查报告:HR=73bpm;PR=174ms;QRS=92ms;QT/QTc=368/407ms;QRS轴=76(度；P/T=88/184ms;RV5/SV1=1.285/0.42mV。心电图诊断：1.窦性心律；2.ST-
改变(STV5.6水平下移0.05mv。TⅡ负正双××，Ⅲ倒置)。
2010年11月21日20:40呕吐物OB检验报告（样本号4，条码号761814):潜血试验（OB)阳性。
2010年11月21日18:49生化急查报告（标本号100,条码号761762):钾（K+)3.6mmol/L3.5～5.2；钠（Na+)H146mmol/L136～145；氯（CH-）104mmol/L96～108；二氧化碳结合力（EC02)H34mmol/L23～32；总钙（Ca)L1.96mmol/L2.0～2.6；肌酐（CREA)106umol/L40～140；尿素（UREA)H9.7mmol/L2.9～7.2；葡萄糖（GLU)8.0mmol/L。
2010年10月18日生化急查报告（样本号679707，序号125):尿素（BUN)4.5mmol/L2.9～7.1；肌酐（Cr-2)91umol/L40～140；二氧化碳结合力（EC02)27.0mmol/L23～32；钾（K)L3.2mmol/L3.5～5.2；钠（Na)H146.4mmol/L136～145；氯（CL)H110.3mmol/L96～108；钙（Ca)2.24mmol/L2.0～2.6；葡萄耱（GLU)4.01mmol/L。
2010年10月18日AFP:CA19-9:CEA检查报告（序号100):甲胎蛋白（AFP)1.98ng/ml
长期医嘱单载明：2010-10-1711:37氯化钠（0.9%)针20mlbid静脉注射，头孢孟多针1.5g；2010-10-2009:55氯化钠（0.9%)针20mlqd静脉注射，头孢孟多针1.5g；2010-11-1311:53H双氯芬酸钠缓释片75mgqd口服；2010-11-1612:10氯化钠（0.9%)针20mlq8h静脉注射，头孢孟多针1.5g临时医嘱单载明：2010-10-2915:38氯化钠（0.9%)针20mlonce静脉注射，头抱孟多针1.5g。
原审诉讼中，经被上诉人申请，上诉人同意，原审法院依法委托广州市医学会对被上诉人对患者何某所实施的医疗行为是否构成医疗事故作医疗事故技术鉴定。鉴定前，被上诉人已预付鉴定费3500元。2013年1月9日，广州市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》（广州医鉴[2011]103号），该鉴定书“分析意见”指出“……（四）鉴定专家组同时认为，医方在对患者的诊疗过程中存在电子病历及归档不及时的医疗不足。综上所述，未发现医方的医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范、常规；无医疗过失行为，存在医疗不足；患者为结肠癌晚期，姑息手术及放疗后并发消化道大出血，病情进展恶化而死亡，其死亡与医方的医疗行为及上述医疗不足之间不存在因果关系”，该鉴定书结论为本医案不构成医疗事故。上诉人不服该《医疗事故技术鉴定书》，向原审法院申请进行医疗损害鉴定，原审法院依法委托广东通济司法鉴定中心就被告在对患者的医疗行为是否存在过错，若存在过错，其过错行为与损害后果是否存在因果关系以及过错的参与度进行鉴定。鉴定前，上诉人已预付鉴定费13600元。
2016年7月6日，广东通济司法鉴定中心作出粤通司鉴中心[2014]医鉴字第91号《司法鉴定意见书》，其中“分析说明”部分载明：(一)患方死后未作尸体解剖，其确切的死亡原因难以确定；根据其病程发展经过、临床症状、体征、影像学、病理学及实验室检查和死亡经过分析，符合恶性肿瘤（乙状结肠癌术后复发）切除术后及腹腔化疗后机体状况恶化并上消化道出生而死亡。（二）医方对患方的医疗服务中存在以下过失行为：1、患方于2006年1月间因“乙状结肠癌”行“乙状结肠癌切除术”，术后全身化疗6次；肠镜检查见吻合口癌；手术见直肠返折处原吻合口增厚，系膜可见结节浸润；病理检验见肿物主要位于浆膜层内，肿瘤侵犯及浆膜外，（肠系膜淋巴结)：9/12可见癌转移；CT盆腔区多发小淋巴结，腹膜后多发淋巴结，未除外转移可能检查、可见癌转移；癌胚抗原（CEA)28，14ng/ml糖类抗原-199(CA_199)58.93U/ml均说明患方系晚期结肠癌。医方为患方施行姑息手术治疗，虽无明确禁忌症，但晚期结肠癌的治疗一般应以放疗、化疗为主，肿瘤治疗目的首先是根除肿瘤，提高生存率；在肿瘤无法根除时，则应以减轻病痛、改善生活质量和延长生命为主；当手术无法延长生存时间和改善生活质量，其风险远大于潜在的获益时，应避免手术治疗。医师的所有诊疗行为都应以最大限度提高安全系数，在不给患者造成不必要伤害的前提下，恰当地决定治疗方案，对不良后果的发生尽到充分避免防范和救治义务，医方的诊疗行为必须对患者的生命健康有益。2、患方2010年10月17日因反复腹痛2天入院，诉于2天无明显诱因出现腹痛，腹痛以上腹为主，呈持续性隐痛、向左腰部放射，门诊治疗症状改善不明显；体查腹部可见手术疤痕，余未检见特殊；诊为1、腹痛查因2、乙状结肠癌术后。根据腹痛的部位可以初步判断病变的脏器，上腹部疼痛应考虑胃部疾患（如胃炎、消化性溃疡等）并作相应检查（如纤维或电子胃镜等）以明确诊断；患方消化性溃疡不能排除。3、患方于2010年10月29日手术后，恢复尚可，一般情况可，病情尚稳定；2010年11月21日18:30及20:00病程记录载患方排黑色便多次，呕吐大量咖啡渣样物，血压偏低，心率快，神志欠清，患者病情危重，经积极抢救无好转。患方自2010年11月13日起，连续服用H-
双氯芬酸钠缓释片。H-双氯芬酸钠为非甾体类抗炎药，其作用为抗炎、解热、镇痛。根据入院记录及病程记录描述，患方自2010年11月13日起，未诉术口疼痛等明显不适，没有明显必要服用H-
双氯芬酸钠缓释片；患方乙状结肠癌切除术后、伤口尚处于恢复过程中；药物使用说明书反复强调药物本身可致胃肠道溃疡、上消化道出血、肠穿孔、食道穿孔等不良反应，甚至出现严重事件的可能性；患方系老年人，本药可能诱导或加重老年人胃肠道出血、溃疡和穿孔。老年患者使用本药含片风险及不良反应发生率较高。老年人应慎用且患方未排除消化性溃疡存在；非甾体类抗炎药引起上消化道出血已日见增多，医方使用该药显然欠慎重且未及时停药。患方上消化道出血与服用H-
双氯芬酸钠缓释片相关。不排除消化性溃疡所致大出血。其上消化道出血是导致机体状况恶化的因素。不能完全排除肿瘤及手术后应激性溃疡大出血。4、患方排黑色便多次，呕吐大量咖啡渣样物，提示发生了上消化道出血，医方应予作相关检查，以尽早明确出血的原因及部位。5、经查阅临时医嘱单，未见2010年11月17日11:13至21日20:52临时医嘱记录，期间是否存在导致疾病及机体状况恶化的其它因素无法排除。综上所述，医方在患方的医疗服务中存在过失行为；由于医方的过失行为，加重了患方机体状况恶化并上消化道出血（自动出院后）而死亡。考虑到患方患乙状结肠癌术后复发（本身为致命性疾病），其本身为结肠癌晚期，肿瘤已有外侵倾向及腹腔淋巴结广泛转移，难治性高，其预后不良；综合参考有关文献资料，一般只接受最佳支持治疗的晚期结肠癌中位生存时间约6个月，选择其他合理治疗，其生存时间可不同程度延长，其预期生存时间缩短一年左右。该《鉴定意见书》中“结论”部分载明：“广州市第一人民医院在对何某的医疗服务过程中存在过失行为；其过失行为与损害结果相关；其预期生存时间缩短一年左右。”
因上述《司法鉴定意见书》中未对原因力大小作出表述，故原审法院于2016年7月19日向广东通济司法鉴定中心发出《咨询函》，要求该中心确定原因力大小。2016年8月8日，该中心向原审法院出具《关于（2011）越法民一初字第439号案件的复函》，其中载明：“由于恶性肿瘤发生、发展及转归的特殊性，故对此类与医疗损害相关的死亡案例进行医疗损害鉴定时，宜采用导致患者预期生存缩短的时间作为医疗损害后果。就本案而言，何某的预期生存时间缩短一年时间，医方应承担全部责任。”
2016年11月10日，被上诉人向原审法院申请鉴定人出庭，原审法院采纳被上诉人的申请并依法通知鉴定人出庭。鉴定人出庭前，被上诉人已预付鉴定人出庭费3000元。鉴定人在出庭时陈述本案被上诉人医疗过错行为的原因力大小为轻微；对于预期生存期问题，鉴定人陈某果说10%，法官判应该是2年；如果表述为1年期，就是5%左右，不可能绝对准确，是常理。《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条规定，轻微因素，指损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作为，参与度为1%-20%。
上诉人对上述《司法鉴定意见书》及《关于（2011）越法民一初字第439号案件的复函》的质证意见：1、鉴定意见书及复函证明导致何某生存期缩短一年的后果是由于被上诉人不当诊疗行为所致，被上诉人应承担全部责任，没有认定与家属放弃治疗有关，且鉴定机构也提到被上诉人诊疗行为存在不足之处。2、本案与其他案件有不同的地方在于，生存期缩短，按正常来说可能有3-5年，但是由于被上诉人的行为导致缩短一年，死亡是由于大出血造成，不是因为癌症晚期导致，是由于被上诉人不当行为导致患者死亡。3、根据鉴定结论，医院过错在于治疗是不必要的。被告存在漏诊，且使用药物错误。在患者出现黑色便时，被上诉人没有及时检查和治疗。加之被上诉人销毁隐匿部分阶段病历，依法应当推定该阶段的医疗行为有过错。
被上诉人对上述《司法鉴定意见书》及《关于（2011）越法民一初字第439号案件的复函》的质证意见：1、该鉴定意见书与委托事项不符，缺乏基础科学和依据，违反临床实践，鉴定意见不充分，比如缩短预期生存期，不应作为医学结论或损害结果，本案应当以患者死亡的结局作为损害的最终结果。2、鉴定结论完全没有考虑患者所患疾病的特殊性，该患者是晚期恶性肿瘤，已出现广泛转移和凶险，还有家属放弃治疗因素，鉴定结论认定我方对患者生存期缩短一年承担全部责任，我方不予认可。基于上述原因我方申请重新鉴定。3、我方不存在销毁隐匿病历的情形，根据该病历做出意见也可以被法院采用。我方实施相应的流程符合规范，没有证据证明消化道出血是导致患者死亡的主要原因，鉴定人也陈述我方诊疗行为只是在死亡过程中占有轻微因素，但是鉴定人没有考虑我方诊疗行为的合理性，我方承担责任是轻微。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
就医学的角度而言：手术作为一种重要医学诊疗手段，可以治愈或缓解许多其他医疗方法不能治愈或缓解的疾病或损伤。但是，由于手术的创伤性，使得手术导致的医源性疾病或损伤屡屡发生，主要包括以下几个方面：（1）手术引起出血；（2）手术损伤组织脏器、神经；（3）手术合并感染；（4）手术导致脏器粘连、梗塞、梗阻，导致管腔气管狭窄；（5）手术遗留异物于体内致病；（6）手术中患者突然死亡等。上述不良后果的出现，有的是手术中难以避免的并发症，如出血、正常组织的创伤等，只要施行手术就不可能避免。但有的则是医护人员责任心差、医疗技术水平不够、医院的管理存在问题所致，由此造成不良后果，就应考虑是否存在医疗错或者过失。此外，手术的成功与否，不仅与手术过程密切相关，还与术前准备是否充分、术后处理是否得当紧密相连。术前、术中、术后任何一个环节出现问题都可能导致不良后果的发生，主要体现在：（一）手术前的问题：手术前的正确诊断，是减少医疗损害的关键，是做好手术的基础。手术前要做好必要的临床检查和化验，要综合分析，检查结果，以便作出正确的诊断，在确有手术指征的情况下，方能做出有效的手术治疗方案。充分做好术前各项准备，才能保证手术治疗的成功，预防和减少医疗过失的发生。但对在紧急情况下，不易查出的手术禁忌症除外。造成医疗过失的术前原因有：1、诊断失误。误诊造成误治。误诊、误治在手术中存在较为普遍。有些误诊是由于疾病本身的症状、体征不典型，或极为罕见、目前尚缺乏确诊手段；另有些误诊是由于医务人员的业务水平低，还有些则是由于询问病史不仔细、查体不全面、该做的检查没有做等不认真、不负责的工作态度所致。如：因忽视神经系统检查等。2、没有做必要的化验和检查，手术者爱去打开看的轻率态度，盲目开刀，因而造成医疗过失。3、术前手术准备不充分。（二）手术中的问题：手术中常见的医疗过失，主要是手术医师违反手术原则，不按技术操作规程进行手术，损伤重要脏器和血管，造成大出血，引起患者死亡、伤残及手术后的器官功能障碍。（三）手术后的问题：手术顺利结束并不意味着手术的全部成功和手术治疗的结束，要确保患者的康复，顺利通过术后关，达到手术的真正治疗效果，术后对患者的继续治疗、认真观察、细心护理和发现异常症状、体征出现后及时有效的处理是保证手术成功的重要环节。特别是对手术范围大、手术时间长、病情重、体质差的术后患者，如不重视术后的观察和管理，就会导致医疗损害，给患者带来痛苦和不幸。
事实上，在上诉人、被上诉人均同意的情形下，广东通济司法鉴定中心已对患者在本案被上诉人处诊疗过程中，被上诉人是否存在医疗过错进行鉴定,该鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是在组织医患双方听证，通过对医患双方提交的证据材料进行分析形成的意见，且上诉人、被上诉人对于该鉴定中心的鉴定资质、鉴定程序均未提出异议,加之上诉人、被上诉人也不能举出相反证据推翻上述《司法鉴定意见书》，故原审法院采纳上述《司法鉴定意见书》，认定此次鉴定合法，其对诊疗过程的分析说明依法有效，此外鉴定人出庭陈述的意见是对《司法鉴定意见书》的解释和说明，鉴定人在出庭时陈述本案被上诉人医疗过错行为的原因力大小为轻微因素，此与本案的实际情况相符，故原审法院予以采纳。被上诉人申请重新鉴定依据不足，原审法院不予采纳。
本案的争议焦点是被上诉人对患者所实施的诊疗行为是否存在医疗过错，如有过错，是否对患者产生损害结果。
患者何某患乙状结肠癌术后复发（本身为致命性疾病），其本身为结肠癌晚期，肿瘤已有外侵倾向及腹腔淋巴结广泛转移，难治性高，其预后不良，故患者自身所患疾病的危重性、凶险性及病情的进展迅猛是导致其死亡的根本原因。被上诉人对患者诊治过程中存在以下过失：1、结肠癌作为恶性肿瘤，患者在确诊后5年内的存活率极低。结肠癌的临床治疗原则是在技术条件允许的情况下尽可能做根治性切除，令病人得到更大的生存机会。根治性手术切除尽管是结肠癌患者获得长期生存的重要途径，可是因结肠癌存在隐蔽性高、进展快、恶性度高、早期诊断率低等特性，使得绝大多数患者确诊时已无法根治性切除，故对于晚期结肠癌的治疗一般采取放疗、化疗为主，被上诉人选择手术治疗方案虽不违反结肠癌的临床治疗原则，也无明确禁忌症，但对于结肠癌晚期的患者来说，确实增加了医疗风险。2、患者腹痛的部位可知初步判断为胃部疾患（如胃炎、消化性溃疡等），但被上诉人未对患者作相应检查（如纤维或电子胃镜等）以明确诊断，不能排除患者存在消化性溃疡的问题；3、患者系老年人，且患者自2010年11月13日起，未诉术口疼痛等明显不适，没有明显必要服用H-
双氯芬酸钠缓释片，加之患方乙状结肠癌切除术后、伤口尚处于恢复过程中，上述药物本身可致胃肠道溃疡、上消化道出血、肠穿孔、食道穿孔等不良反应，可能诱导或加重老年人胃肠道出血、溃疡和穿孔；老年人应慎用且患方未排除消化性溃疡存在，被上诉人使用该药显然欠慎重且未及时停药。4、患者排黑色便多次，呕吐大量咖啡渣样物，提示发生了上消化道出血，被上诉人应作相关检查，以尽早明确出血原因及部位，但被上诉人就诊过程未予CRP检查。5、被上诉人未能提供2010年11月17日11:13至21日20:52临时医嘱记录，期间是否存在导致疾病及机体状况恶化的其它因素无法排除。但上述过失行为对患者的诊治仅存在轻微影响，并不是决定患者病情转归及预后的主要和关键因素。因此被上诉人的上述过失仅对患者的死亡具有轻微参与作用，是导致其死亡的轻微因素。结合本案的具体情况，原审法院酌情确定被上诉人在本案中承担10％的赔偿责任。
关于人身损失赔偿项目及数额：
1、护理费。上诉人主张护理费7164元，原审法院考虑到患者在住院期间确需二人护理，按100元/天/人标准计算住院36天为7200元，现上诉人仅主张7164元属于当事人对自身权益之处分，故原审法院予以采纳。
2、住院伙食补助费。患者住院36天，上诉人主张住院伙食补助费3600元，于法有据，原审法院予以支持。
3、营养费。患者住院期间确需加强营养，上诉人主张营养费1440元，结合其病情、住院时间等，原审法院予以支持。
4、上诉人计算死亡赔偿金486600.8元和丧葬费36329.5元合法合理，原审法院予以支持。
5、鉴定费。本案产生医疗事故技术鉴定费3500元、医疗损害鉴定费13600元、鉴定人出庭费3000元合计20100元，有票据为证，原审法院予以认可。
6、精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”被上诉人的过错行为轻微，故上诉人方诉请精神损害抚慰金100000元数额过高，原审法院酌情确定精神损害抚慰金按10000元赔偿。
综上，被上诉人应承担上述物质损害赔偿金合计555234.3元的10％即55523.43元及精神损害抚慰金10000元，共计65523.43元，扣除被上诉人已支付的鉴定费3500元、出庭费3000元，被上诉人还需赔偿上诉人59023.43元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十一条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，于2017年2月6日作出判决：一、广州市第一人民医院应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向何智勇、钱秀群、何智清、何智泳、何智敏赔偿59023.43元。二、驳回何智勇、钱秀群、何智清、何智泳、何智敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3675元由何智勇、钱秀群、何智清、何智泳、何智敏负担3333元，由广州市第一人民医院负担342元。
判后，上诉人何智勇、钱秀群、何智清、何智泳、何智敏均不服，共同向本院提起上诉称：一、本案诉讼费用的所有项目皆有上诉人承担，罕见、不符合诉讼费处理原则。从原审判决书等内容皆可以看出，本案医疗事故技术鉴定费3500元、医疗损害鉴定费13600元、鉴定人出庭费3000元、大部分案件受理费(3333元)均由上诉人承担，明显不合规定和惯例。二、一审法院认定被上诉人在本案中承担10％的赔偿责任，系严重的事实认定错误，依法应予纠正。首先，广东通济司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》第12页载明：“……均说明患者系晚期结肠癌。”、“……但晚期结肠癌的治疗一般应以放疗、化疗为主，肿瘤治疗目的首先是根除肿瘤，提高生存率……”、“…当手术无法延长生存时间和改善生活质量，其风险大于潜在的获益时，应避免手术治疗”、“……医方的诊疗行为必须对患者的生命健康有益。”以及关于(2011)越法民一初字第439号案件的复函中提到：“由于恶性肿瘤发生、发展及转归的特殊性，故对此类与医疗损害相关的死亡案例进行医疗损害鉴定时，宜采用导致患者预期生存缩短的时间作为医疗损害后果。就本案而言，何某的预期生存时间缩短一年左右，医方应承担全部责任。”上诉人认为，“乙状结肠癌根治术”不应该做，如果被上诉人充分履行了告知义务，上诉人是不会同意进行该手术的，继而就不会发生术后大出血导致死亡的不幸结局，被上诉人作为专业的医疗机构，应对由此而产生的全部后果承担责任。其次，被上诉人在整个诊疗过程中存在多次严重错误：(1)被上诉人存在隐匿、拒绝提供病历的情形。缺失11月18日以后的长期医嘱和11月17日以后的临时医嘱。(2)长期医嘱10月29日(第3页)及以后、临时医嘱10月29日以后(第3、4、5页)明显有伪造、篡改现象；(3)被上诉人的工作人员不具备执业资质。上诉人认为，被上诉人隐匿、伪造、篡改或拒绝提供病历的行为，存在过错。且因被上诉人的工作人员不具备执业资质，诊断、治疗、护理操作不当，导致患者何庆财由即将治愈出院的状态突然病情恶化死亡，其应承担相应的责任，但绝不是一审法院认定的10％。最后，上诉人认为，虽然患者何庆财死亡的根本原因在于基础病严重，但由于被上诉人未履行告知义务，隐匿、伪造、篡改或拒绝提供病历，以及诊断、治疗、护理操作不当等行为，加速了患者的死亡，故其应承担不低于同等责任(即不低于60％)。三、一审法院酌情确定精神损害抚慰金按10000元赔偿，明显过低。被上诉人在诊疗过程中未履行告知义务，导致手术的进行，增加了医疗风险；被上诉人未对患者作相应检查以明确诊断；被上诉人对患者服用了明显不必要服用的药物且未及时停药；被上诉人还存在隐匿、伪造、篡改或拒绝提供病历等行为。上诉人认为，被上诉人为公立大型三级甲等综合性医院，患者对其享有合理的期待利益，但被上诉人在整个诊疗过程中存在重大失误(错误告知、错误采取手术治疗、对手术后的观察治疗存在严重疏漏、隐匿病历)，加速了患者何某的死亡，不仅给上诉人造成了巨大的财产损失，还使上诉人的精神处于极度痛苦中，故上诉人要求50000元的精神损害抚慰金。上诉请求：1、变更原审判决第一项为被上诉人向上诉人赔偿327617.15元(护理费7164元，住院伙食补助费3600元，营养费1440元，死亡赔偿金486600.8元，丧葬费36329.5元，鉴定费及鉴定人出庭费合计20100元，总计555234.3元，按50%计算+5万元精神损害抚慰金，共计327617.15元)；2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广州市第一人民医院经本院依法传唤没有到庭，但提交书面答辩状称同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人与被上诉人之间因医疗损害赔偿问题产生纠纷，原审法院在审理过程中，已委托广东通济司法鉴定中心对被上诉人的涉案医疗行为是否存在过错进行鉴定。上诉人对广东通济司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中关于被上诉人存在过失行为的鉴定结论认定并无异议，被上诉人对本案也未提出上诉，故本院对原审法院就此所做的分析和认定予以认可，在此不再赘述。
本案的争议焦点在于被上诉人在涉案诊疗行为中存在的过失行为与患者损害后果之间的参与程度问题。原审法院在审理本案过程中，通知了广东通济司法鉴定中心的鉴定人出庭。根据鉴定人的陈述，本案被上诉人医疗过错行为的原因力大小为轻微；对于预期生存期问题，鉴定人陈述如果说10%，法官判应该是2年；如果表述为1年期，就是5%左右，不可能绝对准确，是常理。另外，结合《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条规定，轻微因素，指损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作为，参与度为1%-20%。而上诉人主张被上诉人应承担50%的责任，对此未有充分证据对上述鉴定意见予以否定，故对上诉人该意见本院不予采纳。
关于被上诉人是否需要承担过错责任的问题，原审法院对此做出了分析和认定，双方当事人也未有新的证据和事实予以否定，故本院对原审法院认为被上诉人需对上诉人的死亡承担赔偿责任的认定予以认可，在此亦不再赘述。但本院认为，被上诉人在涉案诊疗行为中存在多处过失行为，虽然仅对患者的死亡具有轻微参与作用，但导致患者预期生存期缩短，加速患者死亡，给患者和家属均带来痛苦和不幸，结合本案实际情况，本院酌情确定被上诉人在本案中应承担20%的赔偿责任。原审对此处理欠妥，本院予以纠正。
因上诉人对原审认定的护理费7164元、住院伙食补助费3600元、营养费1440元、死亡赔偿金486600.8元、丧葬费36329.5元标准没有异议，故本院予以认可。根据前述的赔偿责任，被上诉人应承担上述赔偿金的20%，共107026.86元。而本案产生医疗事故技术鉴定费3500元、医疗损害鉴定费13600元、鉴定人出庭费3000元合计20100元，因是被上诉人医疗行为过失而造成本案纠纷，故本院确定均由被上诉人负担。被上诉人已支付医疗事故技术鉴定费3500元、鉴定人出庭费3000元，上诉人已支付医疗损害鉴定费13600元，故被上诉人还应支付上诉人医疗损害鉴定费13600元。由于已认定被上诉人需承担20%的赔偿责任，故本院亦酌情确定被上诉人应支付上诉人精神抚慰金20000元。上诉人要求被上诉人支付精神损害抚慰金50000元，依据不足，本院不予采纳。综上，被上诉人共应赔偿上诉人140626.86元。
综上所述，审查上诉人部分上诉意见成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正，原审判决第一项应做相应变更。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2011）越法民一初字第439号民事判决第二项;
二、变更广州市越秀区人民法院（2011）越法民一初字第439号民事判决第一项为：广州市第一人民医院应于本判决书送达之日起十日内一次性向何智勇、钱秀群、何智清、何智泳、何智敏赔偿140626.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费3675元由何智勇、钱秀群、何智清、何智泳、何智敏负担2940元，由广州市第一人民医院负担735元。二审受理费1842.97元由何智勇、钱秀群、何智清、何智泳、何智敏负担1473.97元，由广州市第一人民医院负担369元。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 乔 营
审判员 魏 巍
二〇一七年六月二十八日
书记员 谢汝华
叶永峰