四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第715号
上诉人（原审被告）：杨国荣，男，汉族，生于1970年3月3日，四川省芦山县人，住芦山县。
委托代理人（特别授权）：魏勇，四川雅州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡开良，男，汉族，生于1966年5月9日，四川省芦山县人，住芦山县。
委托代理人（特别授权）：吴登靖，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
上诉人杨国荣与被上诉人胡开良合伙协议纠纷一案，四川省雅安市雨城区人民法院于2015年6月30日作出（2015）雨城民初字第960号民事判决，杨国荣不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭进行了审理，上诉人杨国荣及其代理人魏勇，被上诉人胡开良的委托代理人吴登靖，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：湖南三公司中标承建雅安市医疗废物集中处置设施工程。同时，胡开良、杨国荣及赵某某三人达成口头合伙协议，共同出资承建上述工程。2009年8月3日，雅安市垃圾处理场委托四川省地震局测绘工程院对土石方挖运量进行计算。同年8月19日，湖南三公司出具一份技术核定单，确认三通一平的平场土石方为12141.7立方米。胡开良按此方量进行施工，在施工期间向姚某某、王某支付挖土石方工程款175000元。
2009年12月28日，胡开良、杨国荣及赵某某经过结算后，签订一份《协议》，主要内容为：胡开良退出合伙，其出资本金约14万元在两个月后由杨国荣一次性付清，土石方亏赚算作胡开良出资的利润分成由其自己解决，临时设施由杨国荣、赵某某解决。赵某某以见证人名义在协议上签名。协议签订后胡开良即退出了合伙事务，并于2010年1月9日向湖南三公司上缴了雅安市医疗废物集中处置设施工程项目部印章。上述工程因地处山区，地形复杂，按照设计布置的高位水池及提升井及污水管埋没等无法施工，厂区平面布置受地势限制，最终业主单位与凤鸣乡政府反复沟通协调，于2010年10月底完成征地工作。杨国荣独自完成高位水池、提升井、污水管5670立方米的土石方挖运，由此增加的工程量在竣工结算时一并结算。该工程于2014年7月29日完成审计工作。
2012年5月10日，经过雅安市中级人民法院调解，双方对本案诉讼前的纠纷达成调解协议，并由雅安市中级人民法院制作了（2012）雅民终字第87号民事调解书，其调解的相关内容为：……二、土石方挖运工程款待该工程审计结算完后30日内双方进行结算，并于结算后5日内由杨国荣支付胡开良。
另查明：2015年2月27日，胡开良委托雅安市金剑法律服务所通过EMS向杨国荣发出一份催告函并附土石方开挖和装载运输工程款结算清单，内容为：雅安市医疗废物集中处置设施工程已竣工审计，依照四川省雅安市中级人民法院（2012）雅民终字第87号民事调解书确定的第二条之约定，杨国荣与胡开良关于土石方挖运工程款的结算条件已成就，胡开良挖运的土石方总方量为12141.7立方米，单价为15.24元立方米，总工程款为185000元。杨国荣在收到本催告函后三十日内与胡开良就土石方挖运工程款进行结算。
一审法院认为：胡开良、杨国荣及赵某某三人基于承建工程而口头约定合伙，后因在合伙中发生纠纷，遂签订了关于胡开良退伙的《协议》，该协议是三方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。按照协议内容及雅安市中级人民法院（2012）雅民终字第87号民事调解书第二条的“土石方挖运工程款待该工程审计结算完后30日内双方进行结算，并于结算后5日内由杨国荣支付胡开良”之约定，在雅安市医疗废物集中处置设施工程审计结算完后30日双方应进行结算，而上述工程已于2014年7月29日完成审计工作，同时胡开良也向杨国荣发出催告函，要求进行结算。依据上述约定，杨国荣向胡开良支付土石方挖运工程款的条件已成就，杨国荣应按约定向胡开良支付款项。胡开良要求杨国荣支付胡开良在合伙期间的土石方挖运工程款及支付资金占用利息符合双方约定及法律规定，予以支持。审理中，杨国荣同意以15.24元立方米计算胡开良在合伙期间的土石方挖运工程款，一审法院对此予以确认。杨国荣主张胡开良、杨国荣于2009年12月28日解除合伙协议后，独自开挖了5670立方米，据此认为胡开良合伙期间开挖方量为6471.7立方米，杨国荣的该主张与一审法院查明的事实不符。首先，在技术核定单中，土石方方量为12141.7立方米，该方量是经雅安市环境卫生管理处核定确认，因此在2009年8月19日胡开良、杨国荣还处于合伙期间，是按此方量进行开挖和运输的，如按杨国荣的主张胡开良在合伙期间仅开挖6471.7立方米，胡开良应领取的工程款为98628.7元，那么胡开良向姚某某、王某等人支付工程款17.5万元的行为就不符合常理；其次，业主方于2009年8月3日委托四川省地震局测绘工程院对该工程挖土量进行计算，胡开良、杨国荣及证人彭某均认可本案涉及的土石方挖运量为12141.7立方米，而在2009年8月19日的技术核定单中土石方方量也为12141.7立方米，而杨国荣独自完成高位水池、提升井、污水管5670立方米的土石方挖运是在2010年10月底才完成征地工作，因此，四川省地震局测绘工程院不可能提前预知将增加工程量及增加工程量的数量。综上，一审法院确认胡开良在合伙期间开挖和运输的土石方量为12141.7立方米，而杨国荣应按此方量以15.24元立方米的单价向胡开良支付工程款185000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：杨国荣于本判决发生法律效力之日起10日内支付胡开良工程款185000元，并从2015年4月15日起至本判决指定的债务履行之日止按中国人民银行同期贷款利率向胡开良支付该款的资金占用利息。案件受理费2000元，由杨国荣负担。此费胡开良已垫付，杨国荣于履行本判决时一并将此费支付给胡开良。
杨国荣不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判上诉人支付被上诉人工程款98628.7元。事实及理由：被上诉人提交的姚某某、王某的收条或借条其中两张未载明是否为开挖雅安市医疗废物集中处置设施工程的土方，其真实性存疑。其次，技术核定单是施工单位对设计图纸进行的补充、修改。本案中施工单位因发现与原设计现场的地貌不同，于2009年8月3日委托四川省地震局测绘工程院对该工程挖土量的线型进行测量，并计算土石方量。施工单位上报的技术核定单载明的土石方量是测绘数据，必然包括高位水池、提升井、污水管的土石方量。因此，一审中以其上诉人开挖时间在后为由推断测绘不能测定其工程量的推断为错误。一审未查清上诉人开挖的土石方量是否包含在最终审计范围内，仅凭主观无理推断被上诉人在合伙期间开挖、运输12141.7立方米，显属事实不清。原判判令上诉人从2015年4月5日起支付给被上诉人资金占用利息不当，从（2012）雅民终字第87号民事调解书内容看，上诉人不是不与被上诉人结算支付，而是双方对方量有异议，而未达成一致，不应认定上诉人违约而承担责任。
胡开良答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
二审中，杨国荣提交一份雅安市垃圾处理厂于2015年8月6日《证明》，拟证明杨国荣开挖的土石方的方位、位置及土石方量，此土石方量包括在诉争土石方量的12141.7立方米里。
胡开良质证认为，这份证据与上诉人在一审中提交的内容一致，不属于新的证据。彭某由一审法院询问作出的陈述与此证明相矛盾。材料中“彭某”是否是其本人签名无法确认，雅安市垃圾处理厂虽盖有公章，作为法人单位，无法证明当时的工程情况。
本院经组织双方质证后认为，该证据材料拟证明的内容与一审中的陈述相互矛盾且与查明的事实不符，本院不予采信。
胡开良未提交证据材料。
法院依职权调查的对詹永惠、彭某两份询问笔录及一份雅安市城乡规划建设和住房保障局《关于支付医疗废物集中处置设施工程11月份工程进度款的函》，杨国荣的质证意见为，两人的证词和审计报告相矛盾，应该以审计报告及2015年8月6日雅安市垃圾处理厂的证明的内容为准；胡开良的质证意见为，对三份证据材料无异议，说明了胡开良完成的是该工程的三通一平基础工程，而这个工程的土石方开挖已经完成并进入审计，应当计入工程量。杨国荣主张的高位水池等的土石方不在本案争议的范围。
本院经组织双方当事人质证后认为，上述证据材料有前后矛盾之处，对于其他的证明内容应当结合查明的事实、案件的其他证据等因素综合认定。
二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本案争议的焦点为，杨国荣应当支付胡开良工程款是98628.7元还是18.5万元。
对涉案的工程挖土量的线型进行测量，并计算土石方量的工作，是由雅安市垃圾处理场委托四川省地震局测绘工程院进行的，其结果是《技术核定单》、《凤鸣医疗废弃物垃圾填埋场部分区域土石计算图》中认定的12141.7立方米土石方方量，该事实有雅安市环境卫生管理处核定确认、雅安市审计局《关于雅安市医疗废物集中处置设施工程竣工结算造价的审定意见》中对完成场平工作时间、完成征地工作时间及相关工作的认定，因此，胡开良在合伙期间实施平场的土石方开挖和运输的土石方量为12141.7立方米，故杨国荣应当支付胡开良的工程款为18.5万元。杨国荣的上诉请求与本院查明的事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杨国荣的上诉请求不成立，本院应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1959元，由上诉人杨国荣负担；一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周正斌
代理审判员 汤 玉
代理审判员 邓 飞
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 邵 莎