广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民一初字第396号
原告叶国兴，男，住广东省深圳市。
委托代理人王元第，系广东太上律师事务所律师。
被告叶福兴，男，住广东省东莞市。
委托代理人丁艳章，系广东杰凯律师事务所律师。
委托代理人萧俊杰，系广东杰凯律师事务所律师。
第三人东莞市黄江镇长龙竹山下股份经济合作社，地址广东省东莞市。
负责人叶宏胜。
第三人东莞市黄江镇长龙村民委员会竹山下村民小组，地址广东省东莞市。
负责人叶宏胜。
原告叶国兴与被告叶福兴排除妨碍纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，两次公开开庭进行审理。第一次庭审后，原告以东莞市黄江镇长龙竹山下股份经济合作社、东莞市黄江镇长龙村民委员会竹山下村民小组系涉案争议地块发包方为由，向本院申请追加该两单位为本案第三人。本院依法予以准许，通知其作为本案第三人参加诉讼。原告叶国兴及其委托代理人王元第到庭参加两次庭审，被告叶福兴委托代理人丁艳章到庭参加第一次庭审，被告叶福兴委托代理人萧俊杰到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告叶国兴诉称，2005年4月18日，原告与东莞市黄江镇长龙村民委员会竹山下村民小组签订一份《租用土地合同书》，约定竹山下村民小组同意将土名为大石坑的山地承包给原告自行开发使用，道路开发、房屋建设、水、电等各种配套设施由原告自行投资。原告一次性付土地款10000元，以后每年付土地管理费5000元，承包使用期限为70年。合同签订后，原告依约支付土地款10000元，并于2008年开始每年缴纳土地管理费5000元。原告所交款项由东莞市黄江镇长龙竹山下经济合作社（即长龙竹山下股份经济合作社）收取。原告承包经营的土地原栽种有各种树木，2011年3月被告将原告承包经营的土地原栽种的树木砍伐并栽种荔枝树100棵，并以此将该土地占用己有。原告发现后即与被告交涉，要求被告移除，但被告以各种理由拒绝。综上，原告为维护自身合法权益，诉至本院，请求判令：1、被告排除妨碍，移除在原告所承包的位于黄江镇长龙竹山吓村大石坑山地上栽种的100棵荔枝树苗；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉请，向本院提交的证据有：收款收据、租用土地合同书、照片、收款收据、证明两份、测量图（黄江镇测量队出具）、土地承包经营备案申请书及收条、红线图（村民小组盖章）。
被告叶福兴辩称：一、原告签订的租用土地合同书后于被告签订的合同，是无效合同，根据原告签订的土地合同书，该合同是于05年4月18日签订的，而被告与长龙管理区竹山下村民委员会签订的大石坑承包种植合同是于1995年4月20日签订的，将大石坑左右两边的山头以分水向为界发包给被告种植荔枝，承包期从1995年4月30日至2045年4月30日，被告合同签订在前，案涉土地上的树木不是被告砍伐的，而是林业局砍伐的，被砍伐树木的土地本来属于被告方，故被告自林业局砍伐树木的原来土地上仍然种植荔枝，系行使被告的合同权利，没有妨碍原告，原告无权诉请被告排除妨碍。二、原告签订的租用合同，名为租用，实为承包合同，该合同没有经过政府审批及三分之二以上村民的同意，也没有经过招标，是无效合同，原告是外村人，根据土地管理法第十五条的规定及农村土地承包法第十八条的规定、最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一第九条的规定，原告没有任何证据证明其已经办理登记手续，故原告签订的合同是无效的。三、原告虽然签订了租用土地合同书，承包案涉土地，但至今没有办理林地变更手续，也没有城建规划红线图等等相关手续，更没有投资过一分钱在案涉土地上，原告之所以签订承包期限为70年的合同是因为企图以承包山地的方式霸占村民的山地用于自行开发道路、房屋建设等，根据法律规定，企图以合法形式掩盖非法目的的合同系无效合同。封山育林期有禁止开发和搭建建筑物的规定，原告承包案涉土地，用于自行道路开发和房屋建设，明显改变了林地的用途，违反了农村土地承包法第十七条的规定及相关法律法规规定，故原告签订的合同是无效的。综上，原告对案涉土地依法并无权开发使用等承包权利，更无权要求被告排除妨碍。另，原告主体不适格，原告请求排除妨碍，根据物权法第三十五条的规定，权利人可以请求排除妨碍或消除危险，但是原告对案涉土地不享有物权，即使其承包租赁权，但并不是物权，仅是债权，因此，原告请求排除妨碍主体不适格，请求驳回原告诉请。
被告叶福兴为支持其抗辩主张，提交的证据有：大石坑山头承包种植合同、照片、证明、合同书、照片、通告、广东省商品林采伐许可证。
经审理查明，1995年4月20日，被告与黄江镇长龙管理区竹山下村民委员会签订《大石坑山头承包种植合同》。合同第一条约定经双方协商，黄江镇长龙管理区竹山下村民委员会同意将“大石坑”左右两边山头，以分水线为界，面积10亩承包给被告种植荔枝，承包款每年每亩10元，1年100元。2、承包期限50年，即由1995年4月30日至2045年4月30日。合同签订后，被告有交纳承包款，收款主体为东莞市黄江镇长龙竹山下股份经济合作社，1995年至2005年每年100元，2005年后为每年130元。同年6月10日，被告、案外人叶玉林与黄江镇长龙管理区竹山下村民委员会签订《合同书》一份，约定黄江镇长龙管理区竹山下村民委员会同意被告、叶玉林在其大石坑山头办石场，石场位于大石坑尾离荔枝园80米处，有效期12年。庭审中，双方确认，原、被告确认该采石场已于2000年左右应政府要求关闭。
2005年4月18日，原告与黄江镇长龙竹山下村民小组签订《租用土地合同书》，约定黄江镇长龙竹山下村民小组将土名为大石坑的山地承包给原告开发使用。合同第一条约定原告一次性付土地款10000元，以后每年付土地管理费5000元，每10年递增土地管理费1000元／年，其他山地10亩，按每年每亩20元计算，于每10年递增每亩10年直到合同期满为止。合同第二条约定承包使用期限70年，自2005年5月1日至2075年4月30日。合同签订后，原告有交纳土地款、管理费、承包费，收款主体为东莞市黄江镇长龙竹山下经济合作社、东莞市黄江镇长龙竹山下股份经济合作社。原告向本院提交《证明》两份，以证明涉案争议地块为其承包范围。第一份《证明》出具于2013年3月3日，证明人为原黄江镇长龙竹山下村民小组组长叶汉青、现副组长叶玉麟，证明内容为：兹有我村小组原村民叶国兴先生，于2005年4月与我村民小组签订了“租用土地合同书”，将本村名为《大石坑》的山地承包给叶国兴开发使用，当时具体划分为：大石坑两边左右山头，以分水线为界，面积10亩，已由本村村民叶福兴承包种植荔枝，以左右两边山头分水线为界，坑底所有土地归叶国兴先生使用，两边山头归叶福兴种植荔枝。第二份《证明》出具于2013年3月6日，出具主体为黄江镇长龙竹山下股份经济合作社，证明内容为其于2005年4月将土名为大石坑的山地承包给原村民叶国兴开发使用，已收取相应土地款、土地管理费、土地承包款。1994年10月至2000年大石坑由叶福兴和叶玉林承包开发石场，2000年关闭，关闭后由镇政府出资复绿，其未向林业局申请过砍伐林木。
原告主张：竹山下村民小组的土地，通名叫大石坑，因不是城市土地，没有地标，承包的是坑，属于村集体所有。确认被告承包种植的荔枝与其承包范围相邻，同意保障被告的通行权及相应权利。
被告主张：大石坑，范围包括左右两块山头的山脊，以分水线为界，包括大石坑左右两边的山及连接两边山的中间地块。两座山中间的土地是由被告填平的。现已种植荔枝共100亩左右，被告刚开始承包的时候，没有明确具体承包范围，合同里仅预估10亩。从山头到山底，以分水线为界，左右两边均是被告承包经营的。
双方均确认，案涉争议地块系农业用地。涉案争议地块上的荔枝由被告种植，无第三方提出权利主张。
双方均确认涉案地块属当地村民小组所有，系集体土地，但均主张属己方与村集体签订的承包合同所确定的承包范围。为切实查明案件事实，本院于2013年7月4日召集原、被告双方及当地村民小组组长叶宏胜（兼任长龙竹山下股份经济合作社负责人）、副组长叶玉麟到现场勘察，对现场拍照留底并作调查笔录。经现场勘察，土名大石坑山场位于青龙路边，左、右两边山头山腰处种植有成年荔枝，山凹处有一较平整地块即为涉案争议地块，除3棵树龄较大外，其余绝大部分均为树龄较短的荔枝树苗。争议地块荔枝树处自然生长状态，无人工护理，部分矮小树苗被杂草全覆盖，难以组织现场清点具体数目。现场勘察完毕后，原告叶国兴、被告委托代理人丁艳章、儿子叶沛林，村民小组组长叶宏胜、副组长叶玉麟接受本院调查。原告叶国兴述称：其承包范围是两边山头以外的品第，当时是采石场用地，2000年政府关闭采石场，投资进行复绿，订立合同时与被告承包的两边山头10亩无牵连，被告与2011年砍树，种上荔枝，订合同时平地上只有3棵荔枝树。被告儿子叶沛林述称：进山右手边3棵大荔枝树是关闭石场前约2000年左右种植，左手边是2011年种的。村民小组副组长叶玉麟述称：2005年与叶国兴订合同，叶国兴承包的范围是订约当时平地上未种荔枝的相应范围，现场进山左手边订约当时种植的是桉树。村民小组组长叶宏胜述称：村民小组认为两份承包合同无冲突，签合同时已看过之前合同，认为是空地部分才与原告签订第二份合同，原、被告双方都是本村村民，涉案争议地块确是被告在开班石场过程中平整出来作为采石、堆石用途，政府关闭石场后，林业局在平地上种了桉树。本次调查结束阶段，因在场的被告妻子与叶宏胜发生激烈争吵，叶宏胜拒绝在笔录签名。
上述事实，有收款收据、租用土地合同书、照片、收款收据、证明、测量图（黄江镇测量队出具）、土地承包经营备案申请书及收条、红线图（村民小组盖章）、大石坑山头承包种植合同、合同书以及本院庭审笔录、问话笔录等附卷为据。
本院认为，本案系排除妨碍纠纷。原、被告双方均确认案涉争议土地的发包方系长龙竹山下村民小组，均主张案涉地块系其向村民小组承包，享有合法有效的承包经营权，故本案争议焦点为：案涉地块究竟是属于原告的承包范围黑市属于被告的承包范围，谁享有合法、有效的承包经营权，原告诉请被告排除妨碍，移走栽种于其上的荔枝树应否予以支持？关于该争议焦点，本院分析如下：
首先，涉案土地是属长龙竹山下村民小组所有的集体土地，究竟属于谁的承包范围，发包方长龙竹山下村民小组的意见至关重要。虽然长龙竹山下村民小组、长龙竹山下股份经济合作社经本院合法传唤，未到庭说明相关意见。但在2013年7月3日本院现场勘察，该村民小组组长叶宏胜、副组长叶玉麟接受本院调查，其接受本院调查属职务行为。在该次调查中，组长叶宏胜、副组长叶玉麟的表态均是认为原告的承包范围与被告承包范围不重叠，原告承包的是大石坑山底地块，被告种植荔枝承包的是两边山头。
其次，被告主张涉案地块属其依据《大石坑山头承包种植合同》所享有的承包范围。但经审查，该合同关于承包范围的表述为：“大石坑”左、右两边山头，以分水线为界，面积10亩。虽然被告主张签订合同时只是预估10亩，其承包范围是从山头一直至山脚位置（包括原属山体，后为经营石场而平整出的现争议较平地块），但是，庭审中，被告确认实际种植的面积约100亩左右。依据原告所提交、加盖有村民小组印章的红线图表明，被告现已在山头已种植的荔枝实际已远超10亩。10亩和100亩差距甚远，明显超出合理的预估范围，且现发包方即村民小组对于被告所主张的其承包范围包括涉案争议的山底较平地块不予认可。因此，对于被告主张的10亩只是预估，其承包范围不限于10亩，而是左右两边山头以分水线为届直至原山脚的主张不予认可。确认涉案争议地块属原告承包范围。原告诉请被告移走其承包范围内的荔枝树于法有据，应予支持。
2013年7月3日现场勘察时，原告认可签约时该地块上有3棵荔枝树；被告方认可进山右手边3棵荔枝树是2000年左右种植；村民小组2005年签合同时原告承包范围是订约当时平地上未种荔枝的相应范围。因此，该地块上进山右手边3棵树龄较大荔枝树占地不属原告承包范围，原告无权要求被告迁移。对于其它荔枝树，因相应地块由原告承包，相关承包经营权由原告享有，原告诉请被告限期迁移，于法有据，本院予以准许。
如上所述，本院已认定该地块初进山右手边3棵较大荔枝树种植范围外的其余部分属原告承包范围，被告在其上种植荔枝树苗于法无据，应全部限期迁移。双方均确认涉案争议地块荔枝树苗全由被告终止，无第三方主张权益。关于迁移荔枝树的具体数目，庭审中，原告表示被告约种植100棵，成活80棵左右；被告表示未明确统计过。受现场条件限制，难以清点具体数目。结合本案具体情况，本院认为，被告应迁移的数目以原告诉请的100棵为限。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
限被告叶福兴于本判决生效之日起一个月内将种植于涉案争议地块（位于东莞市黄江镇长龙竹山下土名大石坑的山凹较平整地块）上的荔枝树迁移（以100棵为限，进山右手边3棵较大荔枝树除外）。
本案受理费100元，由被告叶福兴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 刘传飞
人民陪审员 骆红招
人民陪审员 廖兴洪
二〇一三年九月二十四日
书 记 员 王 观