浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1178号
上诉人（原审原告）：宋连志。
委托代理人：成金星。
被上诉人（原审被告）：塔山建设集团有限公司。
法定代表人：成诚。
委托代理人：毛授新。
原审被告：朱勇敢。
上诉人宋连志为与被上诉人塔山建设集团有限公司、（以下简称塔山公司）、原审被告朱勇敢承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂商初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告宋连志诉称：2007年4月，塔山公司承包了义乌市江东街道徐村出让3#楼建设工程。2009年3月30日，塔山公司将其中水电安装工程分包给宋连志实际施工，双方签订了《施工承包协议书》一份，对承包形式、工程质量、工程款及支付方式等事项进行了约定。协议签订后，宋连志积极施工，并于2010年2月份将水电工程安装完毕。但塔山公司自2009年起，只支付了部分工程款，尚欠宋连志工程款138800元。为此，请求判令塔山公司和朱勇敢共同支付宋连志工程款138800元，并支付利息损失（自2010年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
原审被告塔山公司辩称：1、宋连志的诉讼主体资格在（2013）金义佛堂商初字第18-2号民事裁定书中已经裁定不适格，该裁定书已经生效，因此宋连志在本案中的诉讼主体不适格；2、塔山公司没有与宋连志签订任何工程承包协议，根据合同相对性，本案承包协议与塔山公司无关；3、塔山公司与工程发包方签订的承包合同中关于工程款的支付，明确约定要汇入塔山公司的账户，但该工程的工程款全部由朱勇敢直接支领，宋连志已收到的23万元工程款也是向朱勇敢领取。因此，本案工程中的付款义务应由朱勇敢履行。
原审被告朱勇敢辩称：其与宋连志签订的徐村3号楼水电工程承包协议是事实，涉案水电工程系由宋连志施工，工程现在已经完工。朱勇敢于2009年8月26日付给宋连志6万元，2009年11月15日付款8万元，2010年1月9日付款宋3万元，2010年2月9日付款4万元，2011年2月份付款2万元。另外，宋连志使用的水电材料都是向徐村3号楼的赵贤生（业主之一）购买，材料款全部都已经从朱勇敢的工程款中扣除，但还没有从宋连志处扣除，材料款的总数额记不清楚，其中最后一次被赵贤生扣了6万多元。此外，赵建斌（徐村3号楼业主之一）的电线是他自己购买，需要扣除一万八千多元。宋连志的工程款已经结清。
原审法院审理查明：塔山公司承建了义乌市江东街道徐村3#楼工程，工程具体施工由朱勇敢负责。2009年3月30日，宋连志与朱勇敢签订施工承包协议书一份，约定义乌市江东街道徐村3号楼工程水电分项工程以包工包料的方式由宋连志承包施工，工程款按每平方米48元计算，面积为7683.33平方米，总工程款为368800元，工程竣工后付至总工程款的97%，留3%保修金（11064元）待保修期一年满后一个月内付清。合同签订后，宋连志按约进行施工，并于2010年2月份完工。朱勇敢分别于2009年8月26日、2009年11月15日、2010年1月9日、2010年2月9日、2011年2月份支付宋连志6万、8万、3万、4万、2万，共计23万元，尚欠138800元。另查明，宋连志曾于2013年1月5日向法院起诉塔山公司，要求塔山公司支付工程款138800元及利息损失，因宋连志提供的主要证据施工承包协议书上乙方（宋连志）落款处有明显的刮涂，以至于盖在上方的印章已无法辨认，且塔山公司在庭审中不认可宋连志的主体资格，故法院裁定驳回宋连志的起诉。宋连志收到上述裁定后不服，提起上诉，后于2013年4月7日申请撤回上诉。二审法院裁定予以准许。发包方已经支付的工程款均由朱勇敢收取。
原审法院审理认为：本案工程虽由塔山公司承包，但整个工程的施工均由朱勇敢具体负责，且发包方支付的工程款也均由其收取，可以认定朱勇敢系本案工程的实际施工人。朱勇敢与宋连志签订施工承包协议书，将本案工程中的水电分项工程交给宋连志施工并未得到塔山公司授权，宋连志也没有充分的证据证明朱勇敢的上述行为可以构成对塔山公司的表见代理，相反宋连志提供的施工承包协议书落款处仅有朱勇敢的个人签名，结合宋连志已经收取的工程款均由朱勇敢支付以及朱勇敢在庭审中的陈述，可以认定本案合同双方应为宋连志与朱勇敢。根据合同相对性原则，其权利义务应当由朱勇敢个人承担，故对宋连志要求塔山公司承担付款责任的诉请，法院不予支持。朱勇敢尚欠宋连志工程款138800元的事实清楚，证据充分，法院予以确认。其未按约支付工程款系违约，应当自付款期限届满的次日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付宋连志利息损失。对宋连志利息损失诉请中的合理部分，法院予以支持。塔山公司及朱勇敢辩解中的合理部分，法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十三条的规定，判决：一、朱勇敢于判决生效后十五日内支付宋连志工程款138800元，并支付利息损失（其中127736元自2010年3月1日始、11064元自2011年4月1日始，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。二、驳回宋连志的其他诉讼请求。案件受理费1538元，由朱勇敢负担。
宣判后，宋连志不服，向本院提起上诉称：1、一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷错误，应当为建设工程分包合同纠纷。本案诉争的法律关系为水电分项工程的工程款，属于建设工程合同纠纷范畴，应当确定为建设工程分包合同纠纷。2、一审认定朱勇敢为实际施工人有误。根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，“实际施工人”是指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人。即只有在无效合同情况下，才存在实际施工人。朱勇敢作为塔山公司的员工，其实际负责义乌市江东街道徐村出让3#楼11户建设工程的施工，是履行职务的行为，其法律后果应由塔山公司承担。即使朱勇敢与塔山公司之间存在承包关系，该承包关系也非转包或违法分包关系，朱勇敢不可能因此成为实际施工人。一审认定朱勇敢为实际施工人依据不足，该工程的实际施工人应当是塔山公司。3、塔山公司应当支付本案诉争工程款。朱勇敢与宋连志签订分项工程承包协议书，是执行职务行为，朱勇敢认可工程已完工以及尚欠138800元工程款未支付的事实，该认可对塔山公司具有拘束力，塔山公司应当支付该工程款。综上，一审判决认定事实和适用法律均有误，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人塔山公司辩称：1、本案朱勇敢既不是本案工程项目经理，也不是塔山公司的员工，而是社会包工头，是本案工程挂靠承包人。2、塔山公司与宋连志之间不存在劳动合同关系，也未授权他人与其签订劳动合同。公司对朱勇敢与宋连志签订工程分包协议，自始至终不了解、不知情。朱勇敢在一审中承认自己挂靠塔山公司承包了本案工程。宋连志与朱勇敢承认本案工程款的支与领，存在于他们之间，与塔山公司无关联。宋连志自始至终没有向塔山公司主张过权利。朱勇敢承认工程款已全部支付给宋连志。3、宋连志诉称所承包的分项工程已于2010年2月完工。根据其与朱勇敢签订的分包协议第六条约定，工程款应已结清。即使未结清也已丧失了胜诉权。且宋连志至今未提供主张权利的结算单及欠款依据。综上，根据合同的相对性，本案分包合同与塔山公司没有关联。宋连志向塔山公司主张权利错误。请求二审法院驳回宋连志的上诉请求。
原审被告朱勇敢未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案主要争议焦点有三点：1、本案的案由是承揽合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷。本院认为，涉案的水电分项工程系朱勇敢以包工包料形式发包给宋连志，工程款事先已经约定好，从协议的内容看更符合承揽合同的要件。因此，本案案由应为承揽合同纠纷。宋连志关于本案系建设工程分包合同纠纷的主张不能成立，本院不予采信。2、朱勇敢是否为涉案工程的实际施工人。本院认为，从庭审查明的事实来看，本案工程虽系塔山公司承包，但该工程系由朱勇敢具体负责。朱勇敢在一审庭审中也承认本案涉及的水电分项工程的工程款系发包方直接打到其个人账户后再支付给宋连志，这与《义乌市江东街道徐村出让3#楼工程补充协议》第十五条第9项要求工程款汇至塔山公司的银行账户明显不符。结合一审中证人张某关于其他工程分项包工头也都是向朱勇敢要钱的陈述，可以认定朱勇敢为本案工程的实际施工人。宋连志关于一审认定朱勇敢为实际施工人有误的主张不能成立，本院不予采信。3、塔山公司是否应当支付本案工程款。如前所述，朱勇敢系本案工程实际施工人，其与宋连志签订的水电工程承包协议书并未得到塔山公司的授权，协议中发包方仅有朱勇敢本人的签字，没有公司法定代表人的签字或加盖公司的印章。宋连志也未能提供充分的证据证明朱勇敢的行为构成对塔山公司的表见代理。根据合同的相对性，本案工程款应由朱勇敢个人承担。因此，宋连志关于塔山公司应当支付本案工程款的主张不能成立，本院不予采信。综上，上诉人宋连志的上诉请求、事实和理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3076元，由上诉人宋连志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 吴 伟
审 判 员 楼 俊
二〇一三年十一月二十一日
代书记员 徐 照