广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法审监民提字第96号
抗诉机关：广东省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）：谭小红，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省英德市。
委托代理人：林旭东，广东江盈律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈志雄，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省英德市英城城中居委会峰光路市。
委托代理人：曾佑强，英德市英州法律服务所法律服务工作者。
谭小红因与陈志雄民间借贷纠纷一案，不服清远市中级人民法院（2011）清中法民一终字第301号民事裁定，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月1日作出粤检民抗字（2013）35号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月8日作出（2013）粤高法审监民抗字第225号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员姚莲、朱广山出庭。谭小红及其委托代理人林旭东，陈志雄的委托代理人曾佑强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月29日，陈志雄向英德市人民法院起诉称：谭小红于2009年3月13日向其借款10000元，同年的2月26日、3月5日分别借款总额40000元已清还，但此10000元经陈志雄多次追讨无果，只好起诉。请求判令谭小红偿还借款10000元及承担本案诉讼费。
谭小红答辩称：本案所涉及的10000元并非是谭小红向陈志雄所借的借款，而是忠良矿产购销部给谭小红的业务介绍报酬，理由如下：一、从陈志雄向法庭提交的借支字样本身就可以看出谭小红不是向陈志雄借款，如果是借款必然以借条或借据来确认借贷关系，而不是以借支条形式来确认。二、从纸条书写的内容“本人谭小红借支（10000元）壹万元整”的字样可以看出，谭小红与给款人肯定存在某种业务关系，借支一般出现在借支人帮给款人办事或打工，由于借支人需要提前用款，所以才要求给款人预支款项的，本案所涉及的10000元并非借款性质。三、陈志雄所提交给法庭的三张字条都不是谭小红开具给陈志雄的，因为谭小红从不认识陈志雄，只认识与陈志雄存在合伙关系的案外人黄某，谭小红没有从陈志雄手上取过一分钱，所有的50000元都是黄某交给谭小红的，其中10000元属于黄某与陈志雄合伙经营英德市忠良矿业购销部给谭小红的业务介绍费，另外40000元是英德市忠良矿业购销部交给谭小红给台泥公司的供货合同保证金。因黄某所供的原材料不合格，台泥公司与忠良矿业购销部终止合同后，40000元保证金已于2010年2-3月份退还给黄某。请求驳回陈志雄的诉讼请求。
英德市人民法院一审经审理查明：2009年2月26日，谭小红因经营红云矿业营销部而收取陈志雄的人民币20000元，并出具收条给陈志雄收执。同年3月5日，谭小红因与台泥（英德）水泥有限公司签订矿粉购销合同又向陈志雄借款人民币20000元，并出具借条给陈志雄收执。同年3月13日，谭小红又向陈志雄借支人民币10000元，同时出具借支条给陈志雄收执。此后，因谭小红未能与台泥公司签订矿粉购销合同而将人民币40000元返还给陈志雄。但谭小红向陈志雄借支的人民币10000元，经陈志雄多次追讨，至今未作清偿。2010年9月29日，陈志雄向英德市人民法院提起诉讼，要求谭小红偿还借款10000元并承担本案的诉讼费。
英德市人民法院一审认为：谭小�向陈志雄借款10000元，有谭小红亲笔书写的借支条所确认，欠款事实清楚。因此，陈志雄要求谭小红偿还借款10000元符合《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，一审法院予以支持。对于涉案的10000元是否属于业务介绍报酬的问题，从谭小红立具的借支条以及公安机关对谭小红的询问笔录来看，涉案的10000元是谭小红个人向陈志雄所借，如果说该款是业务介绍报酬的话，那么谭小红无需向陈志雄出具借支条。因此，谭小红认为涉案的10000元是业务介绍报酬的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。
综上所述，英德市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，于2010年11月19日作出（2010）英法民二初字第382号民事判决，判决如下：谭小红欠陈志雄借款人民币10000元，限于本判决发生法律效力之日起五日内清偿。一审案件受理费25元，由谭小�负担。
一审判决后，谭小红不服，向清远市中级人民法院提起上诉。
清远市中级人民法院在二审审理过程中，按谭小红在上诉状中提供的地址，于2011年4月28日以特快专递的形式向其送达二审开庭传票。2011年5月5日，英德市邮政局以收件人逾期未收为由，将该特快专递退回二审法院。
清远市中级人民法院二审认为，根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款的规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接受的，文书退回之日视为送达之日”。现因谭小红拒绝签收特快专递邮件导致其未能实际收到开庭传票，该专递在2011年5月5日被退回之日视为送达之日。谭�红在二审法院指定的开庭时间无正当理由拒不到庭，不履行诉讼义务。清远市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百五十七条之规定，于2011年6月8日作出（2011）清中法民一终字第301号民事裁定书，裁定如下：本案按谭小红自动撤回上诉处理，英德市人民法院（2010）英法民二初字第382号民事判决发生法律效力。二审案件受理费50元，由谭小红负担。
2014年3月1日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，二审法院认为谭小红在指定的开庭时间无正当理由拒不到庭，不履行诉讼义务，以谭小红自动撤回上诉处理，属未经传票传唤，缺席判决的情形。
根据二审法院卷宗材料显示，法院委托邮政局以特快专递的形式向谭小红送达二审开庭传票，其中邮戳日期是2011年4月30日的《特快专递再投邮件批条》注明“139不听，137空号”；邮戳日期是2011年5月1日《特快专递再投邮件批条》注明“x取”；邮戳日期是2011年5月5日《改退批条》注明“逾期”。上述邮政局的三个“批条”并无反映出邮政局将二审开庭传票的特快专递送到谭小红家中，或通知到谭小红在规定的时间自取，或谭小红拒绝签收的事实。
2011年6月18日，谭小红在相同住址收到法院委托邮政局以特快专递的形式向谭小红送达的（2011）清中法民一终字第301号《民事裁定书》。证明谭小红的投递送达地址与上诉状写明的住址一致，没有变更。
上述事实表明，邮政局在投递二审开庭传票时未尽到投递义务，没有将二审开庭传票送达到谭小红。邮政局的投递不具备最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条：“有下列情形之一的，即为送达：（一）受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的；（二）受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，其法定代理人签收的；（三）受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的；（四）受送达人的诉讼代理人签收的；（五）受送达人指定的代收人签收的；（六）受送达人的同住成年家属签收的。”及第十一条：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”规定的送达条件，不能视为邮政局送达。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条：“受送达人下落不明，或者�本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”规定，二审法院在邮政局没有将二审开庭传票送达到谭小红的情况下，也没有通过其他送达方式送达，违反送达程序。
综上所述，二审法院未经传票传唤，缺席判决。广东省人民检察院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十）项、第二百零八条第一款之规定，向本院提出抗诉，请求依法再审。
本院再审过程中，谭小红表示同意抗诉机关的抗诉意见。
陈志雄答辩称：二审裁定正确，请求予以维持。
本院再审查明，清远市中级人民法院于2011年4月28日委托邮局以法院专递方式向谭小红送达本案二审开庭传票。邮寄地址为：“英德市裕光路95号”，并留下了137和139两个联系电话。2011年4月30日邮局出示的《特快专递再投邮件批条》显示：“139不听，137空号。”2011年5月1日的《特快专递再投邮件批条》显示：“自取”。2011年5月6日的《改退批条》显示：“逾期。”后邮局将邮件退回法院。2011年6月16日，清远市中级人民法院按照上述地址及联系电话以法院专递向谭小红送达二审裁定，谭小红签收了裁定。
本院再审开庭时，谭小红确认二审传票的送达地址正确。联系电话137在二审时已经停用，139的联系电话在二审诉讼时正在使用。谭小红表示五一假期后，大概在5月7日或8日，接到电话通知其凭身份证到邮局领取快件。第二天去领取的时候，邮局说其来晚了，邮件已经退回去了。
本院再审认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条关于：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再�案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”的规定，本案在抗诉支持当事人请求的范围内审理。
根据检察机关的抗诉意见以及当事人的陈述，本案再审双方争议的主要问题是：二审法院认定谭小红无正当理由拒不到庭，是否符合法定程序？
首先，二审的送达地址“英德市裕光路95号”是谭小红在上诉状中确认的地址，且谭小红在上述地址签收了二审裁定。本院再审开庭时，谭小红也确认了该地址和“139”的联系电话是正确的。二审法院按照谭小红所确认的上诉状地址和电话邮寄送达开庭传票，符合法律规定。
其次，从案卷材料来看，邮件最初因谭小红不接听电话，无法取得联系，而没有�达。后谭小红同意自取邮件，却不按时到邮局领取，最终导致邮件逾期而被退回。与一般的快件不同，法院专递上注明了寄件人是法院，具有明显的识别标记，谭小红可以通过邮局查询到寄件人的信息，进而与法院联系，领取开庭传票。谭小红作为上诉人，本应积极履行诉讼权利、义务，但其因自身原因致使法院专递被退回，事后又不采取补救措施，没有尽到积极参加诉讼的义务，最终导致不能在规定的时间里参加诉讼，谭小红应对自身的过错承担责任。
第三，谭小红在本院再审时陈述其在五一假期后，接到邮局电话通知去领取快递，第二天去领取的时候，邮局表示已经晚了，邮件已经退回。以上情况只有其单方陈述，没有证据证明。且陈述内容与邮局所出具的《特快专递再投递邮件批条》、《改退批条》的时间、事由也互相矛盾。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，谭小红的主张不能成立，本院不予采纳。
第四，检察机关抗诉认为，二审法院没有对谭小红公告送达，程序不当。根据二审时适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条第一款关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，公告送达适用于当事人下落不明，或者不能用直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达等方式将诉讼文书送达受送达人的情形。本案中，谭小红并非下落不明，其联系电话、地址明确，可以适用邮寄送达的方式，只是由于谭小红怠于行使自己的诉讼权利，不履行诉讼义务，最终导致开庭传票�法送达，故并不属于需要公告送达的情形。二审法院未采用公告送达方式送达传票，并无不当。
综上所述，法院以法院专递方式向当事人邮寄送达传票，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。二审法院按照有效的地址和电话，向谭小红送达开庭传票，合法有效。谭小红作为上诉人，本应积极履行到庭参加诉讼的义务，以保证诉讼活动及时、顺利地进行。但因其自身原因没有签收开庭传票，事后也没有及时联系法院，最终导致未能到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。二审裁定认定谭小红在二审法院指定的开庭时间无正当理由拒不到庭参加诉讼，按其自动撤回上诉处理，并无不当，本院予以维持。检察机关抗诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，裁定如下：
维持清远市中�人民法院（2011）清中法民一终字第301号民事裁定书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉宇
代理审判员 王 凯
代理审判员 黎晓燕
二〇一四年十二月一日
书 记 员 钟镜培