重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1555号
上诉人（原审被告）：重庆派谷农业开发有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江社区（乌江明珠酒店）。
法定代表人：黄海燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯栋梁，重庆雾都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任杰，重庆雾都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向明，男，苗族，1967年10月13日出生，大专文化，城镇居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：张宏，重庆渝东律师事务所律师。
原审第三人：重庆市宝铜建设工程有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴社区（鑫都景苑）。
法定代表人：张力夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张洪军，男，汉族，1986年9月13日出生，大学文化，该公司副总经理，城镇居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：宋云，男，汉族，1987年5月18日出生，大专文化，该公司项目经理，农村居民，住重庆市大足区。
上诉人重庆派谷农业开发有限公司（以下简称派谷公司）因与被上诉人向明、原审第三人重庆市宝铜建设工程有限公司（以下简称宝铜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院（2016）渝0243民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日对上诉人派谷公司的委托诉讼代理人冯栋梁、任杰、被上诉人向明及其委托诉讼代理人张宏、原审第三人宝铜公司的委托诉讼代理人张洪军、宋云进行了询问。本案现已审理终结。
派谷公司上诉请求：撤销彭水县人民法院（2016）渝0243民初2393号民事判决，判决驳回向明对派谷公司的诉讼请求，诉讼费用、保全费由向明承担。事实与理由：1.案涉工程《黄家民俗文化街（一期）建筑安装工程施工总承包合同》系卓栋公司与宝铜公司签订，向明仅是宝铜公司的委托代理人，并非施工合同的当事人。同时，案涉《黄家民俗风情文化街项目工程卷闸门、塑钢窗、栏杆加工安装合同》亦系向明与卓栋公司签订，故一审向明、派谷公司作为原告、被告主体资格均不适格，向明债权请求的相对人应为卓栋公司，而非派谷公司。2.向明从未给派谷公司做过任何工程，案涉工程向明均是与卓栋公司签订的合同，建设工程施工合同纠纷与债务转移系不同的法律关系，理应分案处理。向明在一审起诉时是请求派谷公司给付工程款，而一审法院直接以债务转移进行判决，在一审法院未释明，当事人亦未变更诉讼理由、请求的情况下直接进行判决，属程序违法。3.派谷公司代卓栋公司支付工程款的行为属于第三人代为履行，而非债务转移，一审法院适用法律错误。首先，案涉工程在工程完工、结算之前，双方无债务转移的意思表示。其次，派谷公司在《向明工程结算表》加盖公章的行为并不构成债务转移，不具备债务转移的要求、条件。第三，卓栋公司虽已注销登记，但向明仍可向卓栋公司的承继者或者股东进行请求，一审法院不应以卓栋公司已经注销登记就把派谷公司代为履行的行为认定为债务转移。第四，一审法院将黄海燕在《彭水黄家民俗文化街项目竣工结算表》、《彭水黄家民俗文化街铁艺栏杆、卷闸门、塑钢门窗安装工程结算书》上的签字行为视为是代表的派谷公司的行为错误。最后，派谷公司在庭审中对在《向明工程款结算表》上加盖的派谷公司印章的真实性提出了异议，并要求进行鉴定，但一审法院未予进行鉴定并采信该证据，违法。
向明辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。1.一审中原告、被告均是适格的主体，本案向明是工程的实际施工人，宝铜公司一律未参与该工程，也没有收到一分钱的管理费。卓栋公司注销登记后，所有工程款都是派谷公司支付给向明的，民俗文化街的房子也是派谷公司在出售，结算也是派谷公司结算的，所以一审法院认定原告是向明、被告是派谷公司正确。2.派谷公司支付工程款的行为是债务的转移，而非第三人代为履行。本案中，卓栋公司是2013年11月20日决议解散，派谷公司和卓栋公司的法定代表人均是黄海燕，派谷公司承担了卓栋公司的所有权利义务，而且2016年3月24日的结算单，派谷公司加盖了公章，公章系派谷公司出纳兼办公室主任冉明娥经请示法定代表人后加盖的。3.派谷公司在一审程序中并未提交书面的鉴定申请，而且根据法律规定是否准予鉴定应由人民法院决定。4.向明在提起诉讼时没有说是建设工程施工合同纠纷，也没有说是债务的转移，只是说派谷公司尚欠多少钱，一审法院程序合法。至于派谷公司上诉称应分案审理的问题，因为派谷公司在结算单上明确写明尚欠工程款多少钱，说明派谷公司是认可工程存在的。派谷公司已经将一千多万都支付给向明了，案涉工程房子已经卖得差不多了，购房者已经入住了，说明派谷公司已经认可工程已经验收合格。安装工程是在主体工程完成后才进行的，当时卓栋公司已经不存在了，这也就是两个合同一个是卓栋公司，一个是派谷公司的原因。
宝铜公司辩称，工程已经在建的过程中，向明才挂靠宝铜公司，签协议也是向明和黄海燕签订的，宝铜公司确实也在协议上加盖了印章。挂靠协议签订后宝铜公司也没有收取任何管理费，之后向明手下的劳务人员来找到宝铜公司，要求支付向明拖欠的劳务费，而且账也未从宝铜公司账户上走，鉴于以上情况，宝铜公司与向明签订了终止挂靠协议。之后的工程问题，宝铜公司一概不知，责任与宝铜公司无关。
向明向一审法院起诉请求：派谷公司支付尚欠向明的工程款1838855元以及利息（利息以1838855元为基数，从2016年3月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款本金付清之日为止），诉讼费由其承担。
一审法院认定事实：2012年6月18日，宝铜公司作为承包方与重庆卓栋房地产开发有限公司（以下简称卓栋公司）作为发包方签订《黄家民俗文化街（一期）建筑安装工程施工总承包合同》，在合同落款处，承包方宝铜公司加盖公司公章并且在委托代理人处向明签字，发包方卓栋公司加盖公司公章并且法定代表人处黄海燕签字。
2012年10月12日，宝铜公司作为甲方与向明作为乙方签订《黄家民俗文化街（一期）建筑安装工程合同终止协议》，该协议载明：“因向明在黄家民俗文化街（一期）建筑安装工程项目管理中：一、未按照2012年6月18日签的合同第四条约定，所有项目有关款项必须经我司基本账户划转；二、因向明拖欠该项目劳务承包人传天福、黄祖江相关劳务费，导致劳务承包人传天福、黄祖江到我司和相关部门讨要劳务费。鉴于以上情况，对我司造成严重影响，所以终止该项目合同及所有事务，向明不得以我司名义再进行施工，如继续施工属于私人行为，与我司无任何关系”。协议落款处甲方宝铜公司加盖公司公章，乙方向明签名捺印。2013年8月30日，卓栋公司作为甲方与向明作为乙方签订《黄家民俗风情文化街项目工程卷闸门、塑钢窗、栏杆加工安装合同》，在合同落款处甲方现场代表张晓林签名，乙方代表向明签名。
2008年7月22日卓栋公司在彭水县工商行政管理局登记成立，其法定代表人为黄海燕，后于2013年11月20日决议解散注销。2012年4月26日派谷公司在彭水县工商行政管理局登记成立，其法定代表人为黄海燕。
2014年10月25日，向明与派谷公司法定代表人黄海燕签订《彭水黄家民俗文化街项目竣工结算表》，该结算表载明经审定及协商，双方同意彭水黄家民俗文化街项目工程最终决算金额为22900000元，向明在施工单位处签名，派谷公司法定代表人黄海燕在建设单位处签名。2015年3月10日，向明与派谷公司法定代表人黄海燕签订《彭水黄家民俗文化街铁艺栏杆、卷帘门、塑钢门窗安装工程结算书》，该结算书在结尾处注明黄家民俗文化街铁艺栏杆、卷帘门、塑钢门窗工程款合计为1172000元，向明在施工单位处签名，派谷公司法定代表人黄海燕在建设单位处签名。
2016年3月24日，向明与派谷公司达成《向明工程款结算表》一份，该结算表载明主体工程款为22900000元，铁艺栏杆、卷帘门、塑钢门窗工程款为1172000元，该两笔工程款共计24072000元，截止2015年12月28日派谷公司已经支付工程款21603145元（派谷公司第一次支付时间为2013年4月19日，均由派谷公司直接支付至向明私人账户），在该结算表的最后落款处特别注明：“经双方核实，截止2015年12月31日，派谷公司欠向明工程款（含质保金）为2468855元”。派谷公司在甲方处加盖公司公章，向明在乙方处签名。向明与派谷公司结算后，派谷公司于2016年3月10日直接支付向明私人账户30000元；后因向明欠派谷公司的出纳冉明娥600000元，2016年5月5日派谷公司已经代向明支付了冉明娥600000元。截止目前派谷公司尚欠向明1838855元，派谷公司对此无异议。
一审法院认为，该案是一起建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：本案派谷公司支付工程款的行为是第三人代为履行还是债务转移的问题。
从宝铜公司出示的《黄家民俗文化街（一期）建筑安装工程合同终止协议》以及派谷公司支付工程款的对象综合可知，黄家镇民俗文化街（一期）建筑安装工程和卷闸门、塑钢窗、栏杆加工安装工程均是由向明具体在负责实施，即向明是借用宝铜公司的资质与卓栋公司签订施工合同，后由于涉案工程款并未经过宝铜公司的账户和向明拖欠工人劳务费，向明与宝铜公司终止了挂靠协议。现涉案项目早已完工并已验收合格，并且向明已经领取22233145元（21603145元+630000元）工程款，尚欠1838855元。
第三人代为履行是指合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务的情形。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。其特征：第三人代为履行合同义务，由合同当事人约定；第三人只是履行主体即债务履行的辅助人，而不是合同当事人；在第三人不履行或不完全履行的情况下，债权人不得向第三人主张债权及违约责任，而应当向债务人主张权利。
债务转移是指债务人经债权人同意，将自己的合同义务转移给第三人承担，债务人自己退出与债权人之间的合同关系。债务转移的特征：债务人向第三人转移义务，应征得债权人同意；第三人成为合同当事人；在第三人不履行或不完全履行的情况下，债权人应当向第三人请求承担责任，而不能向原债务人请求承担责任。
由此可见，第三人代为履行与债务转移区别有三：一是合同订立主体不同。第三人代为履行是合同双方当事人订立合同，而债务转移是债权人或债务人与第三人订立合同。二是第三人法律地位不同。第三人代为履行中第三人只是履行主体，债务转移中第三人成为新债务人；三是对第三人履行要求不同。在第三人不履行或不完全履行的情况下，第三人代为履行中仍由原债务人承担责任，而债务转移则由第三人作为新债务人承担责任。本案中，卓栋公司与派谷公司的法定代表人均系黄海燕，派谷公司于2012年4月26日成立，卓栋公司于2013年11月20日决议解散注销，从向明与黄海燕于2014年10月25日所签订的《彭水黄家民俗文化街项目竣工结算表》和2015年3月10日所签订的《彭水黄家民俗文化街铁艺栏杆、卷帘门、塑钢门窗安装工程结算书》以及2016年3月24日所签订的《向明工程款结算表》可知，黄海燕所签字均是代表派谷公司，而并非派谷公司辩称的系代表卓栋公司，因为此时卓栋公司早已注销，并且派谷公司自2013年4月19日起均是将大量的工程款直接转账支付给原告，且从《向明工程款结算表》中最后落款部分注明的内容“经双方核实，截止2015年12月31日，派谷公司欠向明工程款（含质保金）为2468855元”和派谷公司在落款处加盖公章的行为可知卓栋公司早已将自己支付工程款的义务转移给了派谷公司并取得了向明的同意，即派谷公司成为了新的履行债务的主体。派谷公司辩称派谷公司支付工程款的行为系第三人代为履行，如果该理由成立，那么在第三人不履行或不完全履行的情况下，第三人代为履行中仍由原债务人即卓栋公司承担支付责任，但原债务人已经注销，并且从2016年3月10日派谷公司仍在支付向明30000元工程款以及2016年5月5日派谷公司替向明代为支付了冉明娥600000元，很显然派谷公司是自愿作为新债务人承担责任。故对派谷公司的辩称意见，不予采信。对于向明主张的以1838855元为基数，从2016年3月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日为止的利息，符合法律规定，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：被告重庆派谷农业开发有限公司于本判决生效后二十日内支付原告向明工程款1838855元以及利息（利息以1838855元为基数，从2016年3月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算至欠款本金付清之日为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21746元（原告向明已预交21746元），由被告重庆派谷农业开发有限公司负担21746元，诉讼保全措施费5000元（原告向明已预交5000元），由被告重庆派谷农业开发有限公司负担5000元。
二审中，派谷公司、向明、宝铜公司无新证据举示。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
另查明，2013年4月19日始，派谷公司以费用、还款、人工费、劳务费的名义转账支付向明13笔款项。2014年，派谷公司以个人劳务费、个人工资、还款的名义转账支付向明33笔款项。2015年，派谷公司以个人劳务费、利息转账支付向明10笔款项。2016年，派谷公司支付向明1笔款项。
二审庭审中，派谷公司陈述向明修建的案涉房屋派谷公司卖了一部分，什么时候开始卖的房屋不清楚，是卓栋公司收的款。
本院认为，诉争双方对向明未获工程款数额为1838855元不争，争议焦点在于本案法律关系是成立债务转让（债务转移）还是第三人代为履行，在此前提下，则涉及向明、派谷公司主体资格是否适格，一审法院适用债务转移法律关系判决派谷公司支付向明工程款是否正确。对此，评析如下：
《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第八十五条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知，所谓债务转让，又称合同义务的转移，是指债务人将其在合同中的义务转移给第三人，由第三人取代债务人的地位对债权人履行债务。其特征：须有有效的债务存在；转让的债务是可以进行转让的债务；须有合同义务转移的内容；合同义务的转移，应当取得债权人的同意。其中，债权人的同意，可以采用明示的方式，也可以默示的方式。若债权人未作出明示的同意，但他已经将第三人作为合同的债务人要求其履行债务的，应视为债权人已经同意债务人对其债务的转让，债务转让成立。所谓第三人代为履行，是第三人履行中的一种情形，是相对于第三人接受履行而言，是指合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务的情形。其特征：第三人代为履行合同义务，由合同当事人进行约定；第三人只是履行主体即债务履行的辅助人，而非合同当事人；第三人未与债权人、债务人达成转让债务的协议；在第三人不履行或不完全履行的情况下，债权人不得向第三人主张债权及违约责任，而应当向债务人主张权利；债务人未脱离合同关系。债务转让与第三人代为履行的最本质区别在于：债务转让的第三人成为新债务人与债权人重新建立债权债务关系，第三人享有原债务人对债权人的抗辩，原债务人脱离与债权人的债权债务关系；而第三人代为履行，第三人仅根据约定，承担代债务人向债权人所应尽的履行债务责任，而非债务人主体责任，第三人并未加入或者独立以自己的名义与债权人建立新的债权债务关系，债务人仍是债权人的合同相对人。债务转移分为全部转移和部分转移。前者是指由第三人取代原债务人地位，承担对债权人的全部债务清偿责任；后者是指第三人加入与原债务人相同、并列之法律地位，承担清偿其认可并接受的份额债务责任。
根据载卷书证《黄家民俗文化街（一期）建筑安装工程施工总承包合同》、《黄家民俗文化街（一期）建筑安装工程合同终止协议》、《黄家民俗风情文化街项目工程卷闸门、塑钢窗、栏杆加工安装合同》、重庆农村商业银行彭水支行《对私客户对账单》，结合向明、宝铜公司的陈述，应予确认案涉工程实际施工人为向明，向明系适格主体。派谷公司上诉称向明作为原审原告主体资格不适格的理由不成立。
根据查明，卓栋公司、派谷公司的法定代表人均系黄海燕，存在特殊性。卓栋公司于2013年11月20日经决议注销，虽派谷公司上诉称其并未与向明、卓栋公司达成具体的、明示的、书面的债务转移协议，意即双方无债务转移的意思联络，派谷公司支付向明款项的行为仅应认定为其系代卓栋公司支付的行为，但根据载卷书证即由派谷公司加盖公章的《向明工程款结算表》之注明，派谷公司是认可欠向明工程款（含质保金）2468855元的。虽派谷公司在本院二审期间对该结算表所加盖派谷公司印章的真实性提出异议并申请鉴定，但该申请不符合民事诉讼证据规则的规定，本院对此不予采纳，故派谷公司认可欠向明工程款的事实应予确认。同时，在派谷公司对其主张其系代卓栋公司支付应担举证责任而无据证明，向明对该主张明确否认，案涉房屋派谷公司认可进行了销售，对其主张的售房款项系由卓栋公司收取无据证明亦与常理不符的情况下，若认定黄海燕在《彭水黄家民俗文化街项目竣工结算表》、《彭水黄家民俗文化街铁艺栏杆、卷闸门、塑钢门窗安装工程结算书》上的签字行为及派谷公司在卓栋公司注销登记后的付款行为（包括冉明娥款项）系派谷公司代卓栋公司支付行为，有违常理，更有违公平及诚实信用原则。向明、派谷公司在卓栋公司注销登记前，虽无书面的涵括具体债务转移内容的债务转让协议，但向明已明确以派谷公司为结算相对人，提交结算书签字确认，要求派谷公司给付工程款的请求是明确的，并提起了民事诉讼，应视为向明对有具体内容债务转让的同意。且在此期间，派谷公司自2013年4月19日始即持续付款，亦应视为派谷公司对债务转移内容的认可。故，一审法院认定债务转移成立正确，派谷公司主体资格适格。本院对派谷公司上诉称本案应分案处理，向明诉请之法律关系在一审法院未予释明、未予变更即迳行判决属程序违法，本案成立第三人代为履行的理由不予采纳。
综上所述，派谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21746元，由上诉人重庆派谷农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万华瑜
代理审判员 王东义
代理审判员 王军峰
二〇一七年一月十九日
书 记 员 陈 佳