湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00907号
上诉人（原审原告）：陈永学。
委托代理人：王丹，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道办事处。
法定代表人：叶明壮，该办事处主任。
委托代理人：彭海涛，湖北人从众律师事务所律师。
上诉人陈永学与被上诉人武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道办事处（以下简称长岭街道办事处）水污染责任纠纷一案，湖北省武汉市黄陂区人民法院于2014年9月25日作出（2013）鄂黄陂民一初字第00462号民事判决，上诉人陈永学不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、刘畅、张海鹏参加的合议庭，于2014年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈永学及其委托代理人王丹、被上诉人长岭街道办事处的委托代理人彭海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，陈永学系武汉市黄陂区长轩岭街道院子村的村民，1993年起，陈永学利用院基寺水库大坝下养殖场与东面山体之间的自然流水通道，在该流水通道下游筑堤建鱼池养鱼。2001年，长岭街道办事处为了解决长岭街道垃圾处理的问题，在未经环境测评，未建防污设施，未经相关部门批准和办理相关手续的情况下，在武汉市黄陂区长轩岭街道院子村（陈永学鱼塘的上游）的一块空地上兴建露天垃圾场堆放处理垃圾（垃圾处理的方式为焚烧和掩埋）。2013年7月7日长轩岭地区下暴雨，由于垃圾处理厂是依山而建，在暴雨冲刷下垃圾场污水及渗滤液随山水一起流经陈永学养鱼的鱼塘致鱼塘出现有死鱼现象。2013年7月23日，武汉市黄陂区环境监测站对垃圾填埋场的渗滤液及水沟和被告的鱼塘水质状态进行了应急监测，经监测分析，填埋场渗滤液色度、悬浮物、总磷、化学需氧量、生化需氧量均严重超标，并通过自然流水沟至陈永学的鱼塘时挥发酚、非离子氨分别超标3.6倍、1.1倍。2013年10月24日，陈永学以长岭街道办事处未能按照国家关于建设垃圾填埋场的相关技术标准对垃圾进行处理，长期裸露的垃圾的渗滤液侵害陈永学鱼塘，导致陈永学养殖鱼类死亡存在重大经济损失为由，向法院提起诉讼，请求：1、依法判决长岭街道办事处停止倾倒垃圾，并将现场垃圾全部清运，对现场进行无害化处理；2、依法责令长岭街道办事处采取有效措施恢复鱼塘养殖水域条件或按鉴定意见赔偿治理费用；3、依法责令长岭街道办事处赔偿陈永学经济损失92400元整；4、鉴定费、诉讼费等由长岭街道办事处承担。
2013年12月18日，法院根据陈永学的申请对鱼塘的污染情况和相关损失委托鉴定。2014年3月24日，湖北省科学技术咨询服务中心技术鉴定部接受本院委托后认为，以涉案鱼塘的污染情况和损失的真实性已无法提取，现场不能再现，导致其不能进行鉴定，故将此案的鉴定委托退回法院。为了保障陈永学合法权益，法院对该案合议后，再次对陈永学的损失进行鉴定。2014年7月9日，湖北省科学技术咨询服务中心技术鉴定部依同理，将本案鉴定委托退回法院。
2014年春，陈永学继续在该养殖水面从事养殖活动，庭审中陈永学自认经济损失计算至辩论终结前止。
原审认为：一、关于陈永学请求依法判令长岭街道办事处停止倾倒垃圾，并将现场垃圾全部清运，对现场进行无害化处理的诉讼请求。长岭街道办事处在未办理任何手续及未建设防污设施的情况下，在案涉地方建造填埋式垃圾处理厂填埋长岭街道的生活垃圾，因该行为是政府的行政行为，不属民事案件的审理范围，因此，对于陈永学的该项诉讼请求，法院不予审理。但因该行政行为如果造成陈永学的损失，陈永学有请求赔偿的权利。
二、关于陈永学请求判令长岭街道办事处采取有效措施恢复鱼塘的养殖条件或按照鉴定赔偿治理费用的诉讼请求。陈永学所养殖的水面是自然流水通道，其承接的是上游山体的自然流水，是上游山体必经的流水通道。陈永学提交的鉴定意见报告是2013年7月23日作出的，当时鱼塘水体有两项超标，但是鉴定结论出来后到现在为止，由于降水及自然流水的影响当时检测的水体与现在的水体并不一致，陈永学也没有证据证实现在的水体不可以养殖，且陈永学后来申请对水体进行鉴定，因为原始现场无法再现，无法鉴定。现在的水体情况是否适合养鱼并不清楚，因此陈永学的该诉讼请求证据不足法院亦不予支持。
三、关于陈永学请求判令长岭街道办事处赔偿经济损失92400元的诉讼请求。为支持该项请求，陈永学当庭提交的证据是一组照片及死鱼记载，但是照片中只有一张2014年6月25日的照片有显示时间，其他的照片均无时间显示，鱼是什么时间死并不清楚，鱼的死亡地点也无法证实。陈永学提交的死鱼记载只有鱼的品种和总重量，但是无各类鱼相应的规格和市场价格，无法确定该批鱼的价值。陈永学提交的水产报告的计算依据是在科学养鱼的情况下精养才能达到的养鱼收成，但是陈永学的养殖水面达不到精养的条件，陈永学自述也是无精养设施是粗放养殖，粗放自然养殖不是精养，而且陈永学鱼池的水体也并不能大量投放鱼苗，因此本案不能按照水产报告来类比确认具体损失数额。陈永学在明知可能有污染会造成损失的情况下还在继续从事养殖活动，其对造成的损失的扩大自行应该承担相应的责任。综上，陈永学无证据证实其养殖水面鱼死亡损失的具体数额，亦不能通过鉴定的方式确认其损失的数额。因此，陈永学的该项诉讼请求证据不足，法院不予支持。综上，经法院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈永学的诉讼请求。案件受理费2200元，由陈永学负担。
宣判后，陈永学不服，向本院上诉称：一、原审判决程序违法，应当依法发回重审：1、审判人员违背当事人意愿，两次在鉴定申请中自行增加了因果关系鉴定申请，导致本案损失无法作出鉴定。由于本案之前适用简易程序审理，而审判人员在上诉人申请对损失依法作出鉴定时，两次自行添加了“要求对因果关系作出鉴定的申请。”而该项申请显然超出了当事人申请鉴定的范围，同时，也与环境污染案件中“举证责任倒置”的原则相悖。在第一次庭审过程中，被上诉人曾当庭表示不申请对因果关系进行鉴定，而且在举证期限内，甚至直至庭审辩论终结，被上诉人均不主张对因果关系进行鉴定。根据《侵权责任法》第六十六条以及《民事诉讼证据规则》规定，可以认定因果关系成立。但法院却在上诉人没有申请，而被上诉人也明确表示放弃的情况下，违背法律规定，自行添加了因果关系鉴定申请，且未征得当事人同意，导致两次鉴定均被退回，上诉人损失无司法鉴定相支持。2、相关审判人员没有依法回避。由于鉴定中存在的种种问题，以及在与法官沟通过程中存在的问题，上诉人认为继续由该法官参与审判可能对案件结果不利。因此，申请人曾于2014年6月9日依法申请审判员回避，并向法院提交了书面申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定“人民法院对当事人提出回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。”但在法定期限内合议庭没有作出任何回复，也没有责成相关人员回避。3、一审法院没有依法行使释明权。一审法院认为，上诉人在一审中的第一项诉请，即要求停止倾倒垃圾，并将现场垃圾全部清运，并进行无害化处理的诉请是属于政府行政行为，法院不予审理。但对此，法院始终没有对当事人释明，根据《民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”由于法院没有依法行使释明权，导致当事人无法对如何适用法律作出选择，突然以该行为属于行政行为作出判决，从而严重影响了当事人诉权的行使。
二、一审法院认定事实不清。1、一审法院认为上诉人不能证明其是合法养殖依据不足。集体土地上的渔业养殖，不需要办理承包经营权证或渔业养殖许可证，而仅需经过村委会同意即可。而且上诉人多年来已经形成了渔业养殖的事实，根据﹤渔业法》第十一条之规定，可以认定上诉人为合法养殖。2、一审法院对黄陂区环境监测站应急监测报告不能作为定案依据的依据不足。一般来说，监测报告是环境污染案件中证明是否存在污染的重要的，而且通常是唯一的直接证据。由于环境事件的突发性、时效性，通常也不可能通知有司法鉴定资质的单位参加鉴定，而由环保部门、渔业部门对渔业污染的事实进行调查核实，作出及时有效的监测报告。而且就现实情况而言，武汉市也仅一家有环境司法鉴定资质，在污染事故发生后委托该处进行监测是不可能的。而且，本案中监测报告是一种应急监测，应急水质监测是判断水污染事件影响程度的依据，它不同于日常的水质监测，其特点表现为：一是时间短，污染过程不可重复，事前无计划；二是污染物和排放方式不同，监测断面、项目和频率不同。而所有的环境案件基本都是将监测报告作为唯一的直接证据提供，也得到了法院的普遍认定。同时，《民事诉讼法》第六十三条规定的证据中，也并没有认为只有司法鉴定机构作出的司法鉴定结论才是作为鉴定类证据，“鉴定意见”的表述是客观的、全面的，是应当涵盖了如环境监测报告之类，都应当认定为鉴定意见，而不能仅以该部门不具备司法鉴定资质而简单将该证据不作为定案依据。3、关于损失认定方面，一审法院忽视了客观事实，对损失没有作出任何认定依据不足。首先，在庭审过程中，多名证人曾到庭要求作证，但由于没有携带身份证件，法院拒绝所有证人作证，也没有对相关事实作相应了解，导致关于损失部分认定事实不清。第二，对上诉人要求损失的鉴定申请自行添加，也没有征得当事人同意，导致损失鉴定无法正常进行。而上诉人申请鉴定的主要目的在于对恢复渔业养殖条件水质的治理成本，以及对正常养殖条件下的渔业损失。而无需污染发生时的状况进行鉴定。但是，鉴定部门仅以原始现场无法再现退回，也没有征询当事人意见，导致鉴定无法进行。上诉人认为，鉴定无法继续进行的直接原因就在于法院自行添加的对因果关系进行鉴定的申请，只有因果关系鉴定，才可能存在对因果关系无法继续。第三，失去了证人的证词，损失的司法鉴定因人为因素也被退回的情况下，法院对渔政部门出具的说明也简单不予认定也是不客观不公正的。一审法院认为，上诉人提供的说明是针对精养鱼池才能达到的收成，而本案是粗放养殖，所以不能确认。本案中，如果鉴定不能正常进行，而上诉人的损失又是明显存在的，环境污染案件中实际中通常会采取专家意见或参考其他材料的做法。本案中的说明即相当于专家意见的效力，作为有专业知识和技术条件的专业部门是针对上诉人的具体情形作出的参考意见，是可以作为参照来酌情考虑的。精养和粗放养殖都是需要当事人投入成本的，而且各有优劣势，就产量而言，粗放养殖可能略低于精养，但就市场价值而言，粗放养殖明显高于精养渔池。粗放养殖是一种回归传统，回归自然，长周期的养殖方法。这种养殖方法生产的产品肉质好、绿色、安全、健康，深受广大消费者的青睐，其市场价值实际远高于精养鱼池的收入。而且上诉人也出示了购买鱼苗、鱼药、鱼食的证据。作为明显的投入成本法院却不予认定，判决理由明显避重就轻。
故请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人长岭街道办事处辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人陈永学未提供新的证据。对一审查明的事实，本院予以认定。
本院认为，本案系因行政行为而引起的纠纷，应属行政诉讼的范畴，虽然原审法院没有载明向上诉人陈永学释明的内容，但并不妨碍其另行主张权利。至于审判人员的回避问题，原审法院就此履行了说明和告知义务，且在庭审中上诉人陈永学对合议庭成员审理此案并无异议。对上诉人陈永学申请相关鉴定问题，原审法院为查明案件情况，增加部分鉴定内容的行为并无不当，故本院对上诉人陈永学认为原审法院违反诉讼程序的主张，不予支持。关于上诉人陈永学要求赔偿经济损失的问题，因陈永学无证据证实其养殖水面鱼死亡损失的具体数额，亦不能通过鉴定的方式确认其损失的数额，根据谁主张，谁举证的原则，其应承担举证不能的后果，故本院对其请求判令被上诉人长岭街道办事处赔偿经济损失92400元的主张，亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由陈永学负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年十二月九日
书记员 王丹红