绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍柯刑初字第543号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人叶陈忠，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月15日被取保候审。经本院决定，于2014年7月8日被继续取保候审于住所地。
辩护人张银华，浙江龙山律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉（2014）153号起诉书指控被告人叶陈忠犯非法经营罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员赵哲平、许小香出庭支持公诉，被告人叶陈忠及其辩护人张银华到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控：2012年9月始，被告人叶陈忠在未取得营业执照及烟草专卖零售许可证的情况下，在其出资开设的位于绍兴市柯桥区齐贤镇齐贤路的“新益佳超市”内非法销售卷烟。至2013年8月2日，被告人叶陈忠在该超市内已销售各类卷烟共计28257包，销售金额合计人民币396208元。2013年8月2日，绍兴市烟草专卖局工作人员在该超市货柜上当场查获尚未销售的各类卷烟共计372条。经鉴定，该372条卷烟均系真品卷烟，合计价值人民币50693.44元。为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人叶陈忠的行为构成非法经营罪，情节特别严重。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定判处。
被告人叶陈忠对被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
辩护人张银华的辩护意见是：1、被告人叶陈忠主观恶性不大，其销售的是真品卷烟，且因所租的经营场地无房屋产权证明而无法办理烟草专卖零售许可证。2、被告人叶陈忠香烟销售金额达30余万元，但获利仅2万元左右，被指控为“情节特别严重”，不能体现罪行相适应原则；从有利于被告人的角度，应采用违法所得标准来量刑。3、被告人叶陈忠有自首情节。4、被告人叶陈忠的行为没有社会危害性。5、被告人叶陈忠开始经营的时间是否应为9月底，请合议庭予以核实。被告人叶陈忠系初犯、偶犯、悔罪表现好，愿缴纳罚金，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2012年9月底，被告人叶陈忠与他人合伙盘得位于绍兴市柯桥区齐贤镇齐贤路的“新益佳超市”。被告人叶陈忠在未取得营业执照及烟草专卖零售许可证的情况下，在“新益佳超市”内非法销售卷烟，并从2012年9月29日开始多次为该超市配送卷烟。至2013年8月2日，该超市已销售各类卷烟合计价值339830.50元，获利37106.95元。
2013年8月2日，绍兴市烟草专卖局工作人员在该超市货柜上当场查获尚未销售的各类卷烟共计372条。经鉴定，该372条卷烟均系真品卷烟，合计价值50693.44元。
2013年8月15日，被告人叶陈忠在接到绍兴市烟草专卖局工作人员电话通知后，主动到绍兴市烟草专卖局，后又在该局工作人员陪同下，自愿前往公安机关投案，并如实供述了涉案事实。
案发后，被告人叶陈忠以合伙人的名义办理了“个体工商户营业执照”及“烟草专卖零售许可证（个体）”。
2014年8月20日，被告人叶陈忠向本院退缴现金37106.95元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、程国胜的证言，证实其是从2012年11月开始入股超市并经营卷烟的，并由其管理超市，“新益佳超市”是什么时候开始正常营业的不清楚，听说是从别人处接过来的，超市里的电脑也是当时接过来的，有销售数据的；超市卖香烟但无烟草专卖零售许可证，所售香烟都是叶陈忠从他杭州的店里拿过来的，都是真品卷烟，一般每月进货两次；
2、叶樟兵的证言，证实2012年9月份，其听舅舅叶陈忠说在齐贤转了一家超市，并于同年11月份时将10万元钱借给叶陈忠；
3、周荣高的证言，证实其将位于杭州市下城区永佳苑50号金湖世纪华联加盟店于2011年11月15日转让给被告人叶陈忠，并有转让合同印证；
4、程国君的证言，证实2012年9月份的时候，具体时间记不清了，叶陈忠与其讲合伙在绍兴齐贤开超市的事情，其当时没有立即答复，说要亲自看下开超市的地方。后于2012年9月底，其和叶陈忠一起去齐贤看超市，之后其答应和叶陈忠一起投资。其只负责投钱，具体事项都是叶陈忠在操作，不知道超市在经营香烟；
5、陶登峰的证言，证实2013年8月15日，绍兴市烟草专卖局打电话给叶陈忠，让他到绍兴市柯桥区安昌烟草专卖管理所接受调查。叶陈忠到达后，绍兴烟草专卖局工作人员让他一起去绍兴市柯桥区经侦大队说明情况，叶陈忠表示同意。后绍兴烟草专卖局工作人员和叶陈忠就一起到了经侦大队；
6、绍兴市烟草专卖局证据先行登记保存通知书和移送财物清单及绍兴市柯桥区公安局扣押物品清单，证实从“新益佳超市”查获卷烟的品种、数量和经营用的电脑主机；
7、绍兴市柯桥区公安局出具的《函》及登记保存清单，证实从叶陈忠处扣押的香烟及电脑主机由绍兴市烟草专卖局保管；
8、领（付）款凭证及采购单，证实叶陈忠分别于2012年9月29日、2012年12月22日、2013年7月28日向“新益佳超市”配送香烟等物品，并领走相应款项；
9、香烟销售记录，证实新益佳超市于2012年9月1日起至2013年8月2日销售香烟的品种、进价、销价、数量、销售时间等。其中，2012年9月29日至2013年8月2日共销售卷烟合计价值339830.50元，该些卷烟合计进价302723.55元，价格差合计37106.95元；
10、绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过，证实叶陈忠于2013年8月15日在绍兴市烟草专卖局工作人员陪同下自愿到公安机关投案，并如实供述涉案事实；
11、个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证（个体），证实被告人叶陈忠与他人合伙经营的超市已具备了卷烟零售资格；
12、浙江省预收（暂扣）款票据，证实被告人叶陈忠于2014年8月20日向本院退缴违法所得37106.95元；
13、浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实被查扣的卷烟均系真品卷烟；
14、浙江省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖价格证明，证实被扣押的烟草价值50693.44元；
15、被告人叶陈忠对涉案事实供认不讳，对开始销售香烟的时间，其供述是从2012年9月底与他人合伙开超市，具体开始时间已记不清了。
对辩护人张银华关于被告人叶陈忠的销售香烟的时间存有异议的意见。经查，被告人叶陈忠的供述证实，其接手“新益佳超市”是在2012年9月底；经营时间是在2012年9月至2013年8月2日，具体经营时间是在哪一天开始的，已记不清了。被查扣的超市电脑的销售记录证实，2012年9月每天都在营业，未有间断。领（付）款凭证及香烟配送清单证实，被告人叶陈忠曾于2012年9月29日为“新益佳超市”配送香烟。综合本案证据，无法认定被告人叶陈忠在2012年9月1日就开始销售香烟。根据存疑事实有利于被告人的原则，结合被告人叶陈忠的供述、超市销售记录、领（付）款凭证及香烟配送清单出具的时间，宜认定2012年9月29日为被告人叶陈忠第一次向“新益佳超市”配送香烟，并开始香烟销售。被告人叶陈忠的非法销售数额应为2012年9月29日至2013年8月2日的香烟销售数额，共计339830.50元。采纳辩护人张银华的该辩护意见。
本院认为，被告人叶陈忠违反烟草专卖的法律规定，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营数额达30余万元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人叶陈忠自愿在他人陪同下直接向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法予以减轻处罚。采纳辩护人张银华关于被告人叶陈忠有自首情节的辩护意见。被告人叶陈忠能当庭自愿认罪，并退缴了全部违法所得，酌情予以从轻处罚。
对辩护人张银华关于被告人叶陈忠香烟销售金额达30余万元，但获利仅2万元左右，被指控为“情节特别严重”，不能体现罪行相适应原则；从有利于被告人的角度，采用违法所得标准来量刑的意见。本院认为，最高人民法院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对非法经营罪的“情节严重”、“情节特别严重”的情形分别作了明确规定，只要符合司法解释所列的情形之一，即可认定为“情节严重”或者“情节特别严重”。结合本案，被告人叶陈忠的非法经营数额已超过司法解释规定的“情节特别严重”的标准，对被告人叶陈忠的行为认定应为“情节特别严重”，但在量刑时可结合其获利、销售的系真品卷烟等情况，酌情予以从轻处罚。不采纳辩护人张银华的该辩护意见。
对辩护人张银华关于被告人叶陈忠的犯罪行为没有社会危害性的意见。本院认为，被告人叶陈忠在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，该行为显然破坏了国家烟草制品专卖制度，扰乱市场秩序，具有社会危害性。不采纳辩护人张银华的该辩护意见。
综合被告人叶陈忠的犯罪性质、情节及认罪悔罪表现，可予宣告缓刑。采纳辩护人张银华建议对被告人叶陈忠宣告缓刑的意见。被告人对陈忠的违法所得应予没收，涉案已扣押的香烟和超市收银电脑主机，发还给叶陈忠。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶陈忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
二、暂存于绍兴市烟草专卖局的普易达牌电脑主机一台、涉案共计七十八个品种三百七十二条香烟，发还给被告人叶陈忠。被告人叶陈忠退缴在本院的现金三万七千一百零六元九角五分，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 傅蓉蓉
代理审判员 鲁琴芳
人民陪审员 孙秋炳
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 何 雯