辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终5296号上诉人（原审原告）：孙福君，男，1959年11月18日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：孙志豪（孙福君之子），住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：瓦房店市新城区开发建设有限公司，住所地瓦房店市西长春路西段148号。法定代表人：王善涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王长安，男，该公司副总经理。上诉人孙福君因与被上诉人瓦房店市新城区开发建设有限公司（以下简称新城区公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孙福君上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审结案期限已超过六个月。2.一审开庭后，被上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，上诉人提供的证据足以支持诉求，但一审法院却越权调查应由被上诉人自己举证的证据。3.被上诉人一审第二次开庭提交的证据应视为逾期举证的证据，还应对被上诉人处以罚款。4.被上诉人代理人曾在一审法院工作过，又是法院的调解员，应予以回避。5.一审第二次开庭时间为2017年3月22日，但判决时间却为2017年3月15日。二、一审法院认定事实不清。1.上诉人是2013年8月31日购买的案涉房屋，更名申请也显示2013年8月31日姜义勤将房屋转给上诉人，故上诉人不可能于2010年9月9日签订工程顶账协议。工程顶账协议载明乙方为”孙福君（大连隆海幕墙工程有限公司）”，但上诉人与该幕墙公司无任何关系，且记载的内容也相互矛盾。2.一审法院作出判决所依据的证据为”申请”，该申请是被上诉人单方拟定的不平等、不合理、显示公允的霸王条款。从上诉人购买房屋至起诉前，被上诉人多次告知很快就可办理房产证，但直至上诉人一审起诉时被上诉人才缴纳税款、办理相关手续。被上诉人在早就可以办理房照的情形下却倚仗免责条款故意拖延办证。3.商品房买卖合同对于违约责任没有进行约定，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。三、一审判决适用法律错误。一审依据《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款作出判决错误，该六十四条只有一款。新城区公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。孙福君向一审法院起诉请求：1.请求责令被告立即履行职责，办齐房地产权属证书相关手续；2.判令被告支付原告违约金、赔偿金41,201.30元（此数额为截止到起诉日的数额实际应截止到原告取得房地产权属证书之日）；3.本案诉讼费、误工费及交通费由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月9日，原告与被告新城区公司签订《工程顶款协议》，甲方（新城区公司）同意将财富旺座B-7-3号房屋用于抵顶甲方应付大连隆海幕墙工程有限公司工程款122,623元，该房屋面积为50.64平方米，单价2421.47元。该协议第五条约定，该房为工程顶账房，待工程结束经验收合格，工程款结清后此协议方可生效，房号、面积以最终签订的《商品房买卖合同》为准。原告在该协议乙方一栏签字，购买此抵账房屋。案涉房屋是先由案外人姜义勤购买抵顶被告新城区公司欠大连隆海幕墙工程有限公司工程款，后姜义勤又将案涉房屋转让给原告，2011年12月21日原告取得案涉房屋。2014年7月28日，原告向被告新城区公司提出申请，要求签订《商品房买卖合同》并网上备案，由于该房暂不能办理产权证，原告自愿放弃合同中所附带的一切有关交房及办理产权证的违约责任。同年8月5日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，房屋坐落于共济办事处世纪广场27号B座1单元7层3号，面积为50.64平方米，总房款为122,623元。同年8月12日在瓦房店市房屋管理办公室办理备案登记。一审法院认为，案涉房屋由被告新城区公司开发建设，被告用案涉房屋抵顶欠大连隆海幕墙工程有限公司的工程款，原告与被告新城区公司签订《工程顶款协议》，购买涉案房屋，被告新城区公司已将案涉房屋交付原告。2014年8月5日，原、被告签订《商品房买卖合同》，之前原告向被告新城区公司提出书面申请，承诺自愿放弃合同中一切有关交付房屋及办理产权证的违约责任，原告并在申请书中申请人一栏签名，是原告的真实意思表示。关于原告称当时是在被逼无奈的情况下才签字，被告不予认可，原告没有其他证据证明，对原告此主张不予支持；原告虽对被告提供的证据提出质疑，但对被告提供的证据，已经庭审质证，予以采信。被告新城区公司已为原告在房屋管理部门办理了产权登记备案，是原告主动放弃被告应承担的逾期办理房屋权属证书的违约责任。综上所述，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孙福君的诉讼请求。案件受理费830元，由原告孙福君承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应为上诉人办齐房地产权属证书所需的相关手续以及是否应给付相应的违约金、赔偿金。关于第一个争议焦点，上诉人在上诉状以及二审庭审中均自认，被上诉人已经缴纳案涉房屋的相关税费、为上诉人开具了购房发票、将办证手续上报相关的部门等，且上诉人亦已经到相关房产部门申请办理案涉房屋房产证事宜。可见，被上诉人已按照《商品房买卖合同》的约定，将”办理权属登记需由出卖人（新城区公司）提供的资料报产权登记机关备案”，完成其对于办证义务的约定，故对于上诉人的第一项诉讼请求，已无再通过法院判决的必要。至于上诉人二审时提出其买房时被上诉人告知案涉房屋系住宅，但办证时相关房产部门告知其案涉房屋系非住宅，被上诉人应协助办理住宅性质的房产证一节，双方签订的商品房买卖合同中约定案涉房屋所在的”地块土地面积为15,773.00平方米，规划用途为住宅式公寓，土地使用年限自2006年6月30日至2046年6月30日”、”该商品房的用途为公寓”，上诉人应按照上述土地及房屋的性质约定办理案涉房屋的房产证，至于案涉房屋的性质（住宅、非住宅还是公寓）系房产部门根据房屋的规划等相关手续予以确认，而非本案审理的范围。关于第二个争议焦点，上诉人曾于2014年7月28日向被上诉人提交一份申请，其上载明”本人自愿放弃合同中所附带的一切有关交房及办理产权证的违约责任。在此证明，如日后由此产生的一切责任与纠纷由孙福君本人负责，与新城区公司无关”。结合之前双方签订的工程顶款协议，上诉人在购买房屋时知晓案涉房屋系通过顶账取得，且自愿放弃追究被上诉人逾期办证的违约责任，系对其享有权利的处分，其在二审中称该申请因存在显失公平的情形应被撤销，但其对此未提交证据加以证明，且其未在《中华人民共和国合同法》第五十五条规定的”具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”行使撤销权，故一审法院判令不予支持上诉人逾期办证违约金的诉讼请求，于法有据。关于上诉人称被上诉人一审时逾期举证一节，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款的规定当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。因被上诉人在一审中提供的证据涉及案涉房屋系通过工程款顶账的方式取得，区别于上诉人一审提交证据证明的一般的商品房买卖合同关系，与案件基本事实有关，人民法院对此应当进行审查，不能仅根据上诉人的主张来确定，一审法院对于被上诉人提交的证据组织再次质证并无不当。关于上诉人提出的被上诉人的代理人应予回避一节，当事人申请回避针对的是审判人员及书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，并非针对当事人的诉讼代理人申请回避。且上诉人对于被上诉人身份一节未提交证据加以证明，在一审中亦未提出其质疑，故对该主张，不予支持。对于上诉人提出其他一审程序违法问题，因不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，故不应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上所述，上诉人孙福君的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费830元（上诉人已预交），由上诉人孙福君负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 赵 虹审判员 张萍萍二〇一七年七月十日书记员 杜玉洁