福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第589号
上诉人（原审原告）付祥忠，男，1971年8月11日出生，汉族。
委托代理人陈乃朝，福建求实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福州康乾物业管理有限公司。
法定代表人黄小凯，总经理。
委托代理人林棋，该公司员工。
上诉人付祥忠与上诉人福州康乾物业管理有限公司（以下简称“康乾公司”）因劳动合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第3005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：双方为固定期限合同自2011年1月1日起至2011年12月31日止，被告安排原告在某小区工作从事保洁岗位，适用计时工资，每月950元。双方还约定了其他条款。自2012年起原告工资为1300元。2013年8月1日，被告向原告发出《关于终止劳动合同关系的通知》，通知因原告个人原因，双方劳动关系于8月31日终止。2013年8月31日，双方办理了交接手续，终止劳动关系。后原告于2013年10月23日申请劳动仲裁。2013年10月29日福州市晋安区劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书。原告遂诉至原审法院。
另查：2013年11月25日原告服务的小区业主委员会出具证明“2012年小区大部分业主一直反映小区卫生脏、乱、差，而小区保洁员则反映工作待遇低，无法按原来标准进行保洁···但事后物业公司反馈保洁员付祥忠不愿签订《劳动合同》。业委会与社区多次协调付祥忠均表示因个人原因不愿签订《劳动合同》，且事后监督发现其保洁区域卫生质量没有改善。”
原审法院认为：原告主张加班费，但仅提供一份证人证言为证，不足以证明原告加班的事实，且证言内容亦无法证明原告加班的具体日期、时长，原审法院不予支持。双方2011年签订的劳动合同期满后，原告继续在被告处工作，被告应当与原告另行签订书面劳动合同，但未签订，被告应当承担相应法律后果。被告抗辩认为系因原告不愿意签订，并提供一份录音及业委会出具的证明，但录音的真实性无法确认，而业委会证明并非原告本人的意思表示，不足以证明原告不愿意签订劳动合同。此外，被告认为原告主张双倍工资已经超过诉讼时效，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，被告应当支付原告自2012年2月1日至2012年12月31日期间的双倍工资，以此计算诉讼时效应当至2013年12月31日止，原告于2013年10月申请劳动仲裁并未超过诉讼时效。用人单位自用工之日起不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此自2013年1月1日起至双方解除劳动关系时止，双方已视为签订无固定期限劳动合同，原告主张该期间的双倍工资原审法院不予支持。原告认为其工资为1750元，但证据不足，原审法院不予认定。被告自认原告工资为1300元，可予认可。因此，被告应当支付原告自2012年2月1日至2012年12月31日期间的双倍工资14300元。原告主张被告违法解除劳动关系的双倍经济补偿金。但业委会作为小区服务的监督主体，其认为原告的“保洁区域卫生质量没有改善”可以采信。因此，可以视为原告不能胜任工作，被告可以提前三十日解除劳动合同。被告已经依法提前三十日通知原告解除劳动合同，原告也与被告办理了交接手续，因此，被告解除劳动合同未违反法律规定，原告该项主张原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、被告福州康乾物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告未签订劳动合同的双倍工资14300元；二、驳回原告付祥忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被告福州康乾物业管理有限公司负担。被告应负担的案件受理费已由原告垫付，待被告还款时迳付原告。
一审宣判后，原审原告付祥忠、原审被告福州康乾物业管理有限公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人付祥忠上诉称：一、上诉人付祥忠在一审中提供了同事陈某的证言，证明上诉人付祥忠存在加班事实，而根据康乾公司与上诉人付祥忠签订的劳动合同，双方约定每周工作5天，每天工作8小时，上诉人付祥忠一年工作365天没有一天休息日，现上诉人仅要求周末及法定节假日的加班费，原审法院却不予支持是错误的。二、根据康乾公司向法庭提供的《临时用工离职结算单》可以看出上诉人付祥忠工资不止1300元，原审法院认定的上诉人付祥忠的月工资是错误的，上诉人付祥忠的月工资应是1750元。三、双方的劳动合同期满后，康乾公司并未与上诉人付祥忠签订劳动合同，即使按照法院认定的在双方自2013年1月1日起成立无固定期限劳动合同关系，那么康乾公司也应当依法与上诉人付祥忠签订无固定期限的书面劳动合同，因此原审法院仅判决康乾公司向上诉人付祥忠支付11个月的双倍工资14300元，未支持另外20700元的双倍工资错误。四、康乾公司向上诉人付祥忠发出的解除劳动关系通知中并没有说到是因为上诉人付祥忠不胜任工作而解除劳动关系，而是以劳动合同无法续签为由解除劳动合同，且康乾公司在庭审中也始终都是以上诉人付祥忠拒不签订书面劳动合同为借口解除劳动关系的。业委会的证明真实性无法确认，无法得知该证明是否经业主同意出具，且该证明又是在事后作出的，内容明显不符合实际情况。根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作的，必须经过培训或调整工作岗位，此后仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30天通知解除劳动合同，因此本案事实上是康乾公司无故克扣上诉人付祥忠的工资，且未依法为其办理医保、社保，并单方面解除与上诉人付祥忠的劳动合同，故康乾公司应向上诉人付祥忠支付经济补偿金和经济赔偿金。综上，上诉请求：1、判令康乾公司向上诉人付祥忠支付自2011年1月1日至2013年8月31日期间的加班工资35116元；2、判令康乾公司向上诉人付祥忠支付因未与上诉人付祥忠签订劳动合同的双倍工资20700元；3、依法判令康乾公司因单方违法终止劳动合同按经济补偿标准的二倍向上诉人付祥忠支付赔偿金10500元；4、本案的一、二审诉讼费用由康乾公司承担。
福州康乾物业管理有限公司答辩称：答辩人认为上付祥忠不存在加班的事实，卫生工不存在加班问题。双方口头有约定每个月工作172个小时，但答辩人没有跟上诉人付祥忠签订劳动合同，有与另一个卫生工签订劳动合同，且是付祥忠自己不签劳动合同。答辩人已经提前一个月通知上诉人解除劳动关系，没有违反法律规定。
上诉人福州康乾物业管理有限公司上诉称：一、付祥忠在一审中提供的《劳动合同书》没有上诉人康乾公司盖章，法定代表人处的签名也不是上诉人康乾公司的法定代表人所签，且付祥忠并没有提供该劳动合同的原件，上诉人康乾公司也否认该合同的真实性，原审法院认定双方于2011年1月1日签订劳动合同是错误的。二、双方虽然自2011年1月1日起建立劳动关系，但双方并未签订劳动合同，付祥忠的权利自2011年2月1日起就受到侵害，诉讼时效的起算点应为2011年2月1日，其主张“双倍工资”已超过诉讼时效。即使上诉人康乾公司与付祥忠自2011年1月1日签订书面劳动合同，“双倍工资”的诉讼时效最迟的起算点也应从2013年2月1日起算，付祥忠于2013年10月才主张“双倍工资”，则其2012年10月之前的“双倍工资”的请求也已超过诉讼时效。三、上诉人康乾公司提供的录音及业委会证明足以证实未签订书面劳动合同是付祥忠个人原因不愿意签订导致，原审法院未采信错误。四、付祥忠在一审仅提供“晋安区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书”，无法证实其一审时提出的诉讼请求经过劳动仲裁前置程序。综上，上诉请求：1、撤销原判第一项，维持原判第二项，改判驳回付祥忠的全部诉讼请求；本案诉讼费由付祥忠承担。
付祥忠答辩称：一、一审法院认定双方自2011年1月1日至2011年12月31日签订合同是正确的，合同上的法定代表人是黄小凯，与实际上的法定代表人是一致的，一审时康乾公司有承认其与答辩人有签订劳动合同。二、答辩人认为本案并没有超过诉讼时效。三、一审时的录音证据没有提供原件，康乾公司没有为答辩人发放工资、代缴社会保险以及没有签订劳动合同，后在答辩人向劳动部门投诉后才不得已帮答辩人缴纳了社会保险，并不是答辩人不愿意与康乾公司签订劳动合同。业委会的证明是在答辩人被解雇后才发出的，答辩人认为业委会并没有找过答辩人，答辩人不知道业委会出具证明有无召开业主会议，业委会出具的证明没有事实依据，且其内容均是听康乾公司说的，该证据不能成立。康乾公司至今没有说是因何解雇答辩人。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中，双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有的证据，本院确认一审法院除对上诉人付祥忠的月工资额认定错误外，查明的其他事实基本清楚。
本院认为，根据上诉人康乾公司在一审提供的《临时用工离职结算单》及双方在二审中的陈述可知，上诉人付祥忠承担某小区的保洁工作及垃圾清运工作，其中垃圾清运费每月450元应属于其工资的组成部分，故原审法院认定上诉人付祥忠月工资为1300元错误，本院予以纠正，上诉人付祥忠月工资应为1750元。上诉人付祥忠与上诉人康乾公司均认可双方于2011年1月1日成立劳动关系，上诉人付祥忠在一审中提供了其与上诉人康乾公司于2011年1月1日签订的《劳动合同书》复印件，而上诉人康乾公司向上诉人付祥忠发出的《关于终止劳动合同关系的通知》亦显示上诉人康乾公司认可其曾与上诉人付祥忠签订劳动合同，现上诉人康乾公司认为上诉人付祥忠提供的《劳动合同书》并无加盖公司公章，亦对该合同中法人代表的签名的真实性有异议，但其并未申请鉴定，故原审法院认定上诉人付祥忠与上诉人康乾公司于2011年1月1日签订劳动合同并无不当。双方在2011年12月31日劳动合同期限届满后未续签劳动合同，上诉人康乾公司认为系上诉人付祥忠不愿意签订劳动合同，但其提供的证据不足以证明其该项理由成立，本院不予采纳，故上诉人康乾公司应向上诉人付祥忠支付2012年2月1日至2012年12月31日未签订劳动合同的双倍工资。但由于上诉人付祥忠在2013年10月23日才申请劳动仲裁，其未提供证据证明本案存在仲裁时效中断或中止的情形，故其主张2012年10月份以前的双倍工资已超过法律规定的一年仲裁时效，原审法院判决上诉人康乾公司支付上诉人付祥忠11个月的双倍工资错误。因上诉人康乾公司已向上诉人付祥忠支付2012年10月-2012年12月的工资，故上诉人康乾公司应向上诉人付祥忠支付未签订劳动合同的另一倍工资5250元（1750元×3个月）。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人付祥忠主张加班费，但其提供的证人陈某系其亲属，其证言的证明力较小，而上诉人付祥忠未提供其他证据加以佐证，故原审法院对其要求康乾公司支付加班费的主张不予支持正确，本院予以维持。业主委员会作为小区服务的监督主体，其向法院出具的证明加盖了业委会公章，该证据来源合法，原审法院予以采信并据此认定上诉人付祥忠不能胜任保洁工作并无不当，但上诉人康乾公司在未按照法律规定对上诉人付祥忠进行培训或调岗即与其解除劳动合同，属违法解除劳动合同，应向上诉人付祥忠支付经济赔偿金10500元（1750元×3×2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第3005号民事判决；
二、上诉人福州康乾物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人付祥忠未签订劳动合同的双倍工资人民币5250元；
三、上诉人福州康乾物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人付祥忠违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币10500元；
四、驳回上诉人付祥忠的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人福州康乾物业管理有限公司的其他上诉请求。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人付祥忠负担5元，由上诉人福州康乾物业管理有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈长灿
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年四月一日
书 记 员 王 惠
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。