福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终530号
抗诉机关福州市仓山区人民检察院。
原审被告人吴某某，曾用名翁吴斌，男，1976年6月28日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区。因涉嫌诈骗于2017年5月7日至2017年5月10日寄押于福建省厦门市第一看守所，于2017年5月10日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，2017年6月16日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人吴向先、谢光辉，福建谨而信律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人吴某某犯诈骗罪一案，2018年1月29日作出（2017）闽0104刑初634号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某未上诉，福州市仓山区人民检察院以仓检诉诉刑抗（2018）4号刑事抗诉书提出抗诉，福州市人民检察院审查后以榕检公二支刑抗（2018）6号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭并于2018年5月15日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员余朝霞、高炜出庭履行职务，原审被告人吴某某及其辩护人吴向先律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年9月10日，被告人吴某某在无力偿还被害人林某借款人民币40万元的情况下，以经商需要资金为由，将编号为“榕房产证R字第041**47号”的《房屋产权证》（房屋所有权人：吴某某）作为抵押物，骗取被害人林某信任并再次借款，被害人林某遂在福建省福州市仓山区下藤路1号兴榕大厦C1-305房间内通过现金及转账形式将人民币20万元借与被告人吴某某，并约定月利息为2.5%，随后被告人吴某某将人民币20万元用于偿还债务与利息。经福州市不动产登记和交易中心认定，被告人吴某某用于抵押借款的编号为“榕房产证R字第041**47号”的《房屋产权证》系伪造。
被告人吴某某于2017年5月7日在福建省厦门市江头台湾街七天酒店内被公安机关抓获。截至被抓获为止，被告人吴某某向被害人林某支付利息人民币3万元及归还本金人民币11万元。
原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人林某的陈述及辨认笔录，证实截至2015年9月10日，吴某某向其借款20万元，因此前吴某某尚有40万元的借款未归还，其提出要求吴某某有抵押物，之后吴某某向其出具了一张60万元的借条，收回此前40万元的借条，并将他名下一套房产的产权证（榕房权证R字第041**47号）抵押给其，约定利息2.5%，每月10日支付利息。之后其通过银行转账136100元给吴某某，其余63900元是给现金。从2015年9月至2016年1月间，吴某某每月都有支付利息给其，共计6万元。2016年2月开始，吴某某就不再支付利息并拒不接听其电话。其2016年3月30日拿房产证去福州市房屋登记中心查看该处房产有无被变更时被工作人员告知，该证是假证。另被害人林某陈述，2015年9月10日之后吴某某向其转账的钱款其中除6万元是向其支付利息外，其他都是正常经济往来，具体用途已经记不清了。经对照片辨认，被害人林某辨认出被告人吴某某。
2、证人林某钻的证言及辨认笔录，证实2015年9月10日在福州市仓山区下藤路1号兴榕大厦C1-305房间，吴某某、林某和其都在场，吴某某向林某提出要借20万元去做生意，林某提出之前40万元的借款未还，现在借需要有抵押物。当天吴某某写了一张60万元的借条，把之前40万元的借条收回去，并将他名下一套房产的产权证抵押给林某，约定每月10日支付利息。吴某某写了借条之后，林某借给吴某某约有6万元是拿现金，分两次，其都有在场。经对照片辨认，证人林某钻辨认出被告人吴某某。
3、证人翁某贞的证言，证实其系吴某某的母亲，吴某某名下位于台江区上海街道交通路7号25#603单元的房子是吴某某继父1994年在公交公司上班时集资买的房子，吴某某继父退休后，为了方便交水电费时可以直接从工资扣除，故在办理房产证时直接办理在同在公交公司上班的吴某某名下。吴某某继父2008年患癌至2013年去世，共计花费医疗费100余万元，期间向众多亲戚朋友借钱治疗，吴某某继父临死前，有交代这套房产待他去世后卖掉还钱给亲戚朋友。2016年3月，因无力偿还欠款，其将该套房产以70万元卖出，因吴某某是产权人，因此到房产中心交易过户时，其让吴某某在买卖合同上签字。后其将这70万元用来偿还亲戚朋友的借款，剩余的用于日常生活。
4、公安机关出具的到案经过、侦破经过，证实被告人吴某某的到案情况。
5、调取证据清单、借条，证实被告人吴某某向被害人林某借款的情况。
6、福州市不动产登记和交易中心出具的关于核实《房屋所有权证》（R041**47）真伪的函，证实公安机关从被害人林某处提取到的《房屋所有权证》系伪造。
7、银行交易明细，证实被告人吴某某与被害人林某的银行账户往来情况。其中，被告人吴某某账户（账号6227001823860061644）于2016年3月2日向被害人林某账户（账号6214661821018999）转账人民币11万元，于2016年2月3日、2016年2月5日、2016年2月13日分三笔向被害人林某账户转账15100元，于2016年3月13日向被害人林某账户转账15000元。
8、被告人吴某某的供述及辩解，其在侦查阶段供认2015年9月份之前，其向林某陆续借款40万元做生意，但是因为生意失败，欠款较多，其在2015年9月份时，其以做生意需要资金周转为由再次向林某提出借款20万元，林某提出要有抵押物，其说把其名下的一处房产的房产证抵押给林某。之后其找人办了假证，并在2015年9月10日抵押给林某，林某把其之前欠款的40万元借条给其，其又重新写了一张60万元的借条给林某，而后林某陆续将20万元钱款给其，其支付了4个月利息，约6万元后，就没有再还款给林某。林某之前借其的40万元已经被其做生意亏损了，此次借的20万元，其一部分拿来还林某利息，另一部分拿来偿还之前的债务。其用作担保的房产确实是其名下的，但房子属于其母亲，2016年3月，其母亲将房子卖了归还其父亲治病所借债务。其侦查阶段还供述，其和林某之间经济往来很多，其基本都是银行转账给林某，林某很多时候会给其现金，所以从银行账目上看，其转账更多一点。被告人吴某某当庭辩解其自2015年9月份向林某借款后从2015年10月份起有支付6个月的利息，共计9万元，另其2016年3月份从其尾号1644账号汇至林某尾号8999账号有笔十万多元的钱款，是归还该笔20万元借款的本金。
原判认为，被告人吴某某以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，以虚假的产权证明作为担保骗取对方当事人财物共计人民币6万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴某某当庭认罪，依法予以从轻处罚。依照相关规定，以合同诈骗罪判处被告人吴某某有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；责令被告人吴某某退赔被害人林某经济损失人民币六万元。
福州市仓山区人民检察院抗诉意见认为一审判决认定原审被告人吴某某构成合同诈骗罪，属适用法律错误。理由如下，一、原审被告人吴某某的行为属普通诈骗行为，应以诈骗罪追究其刑事责任。合同诈骗侵犯的客体是公私财物的所有权、国家合同管理制度以及破坏社会主义市场经济秩序，而本案中原审被告人系利用借款协议骗取被害人钱款，仅仅侵犯公私财物的所有权；二、原审被告人吴某某以伪造的房产证作为抵押，属于实施诈骗行为的手段，根据司法实践中牵连犯的处罚原则（从一重罪处罚），应以诈骗罪追究原审被告人的刑事责任。
福州市人民检察院的出庭意见认为福州市仓山区人民检察院抗诉正确，但抗诉理由予以部分变更，具体理由如下，一、一审判决认定原审被告人主观上具有非法占有他人财物的目的，属于认定事实错误；二、一审法院认定原审被告人构成合同诈骗罪属定性错误；三、原审被告人的行为构成伪造国家机关证件罪。综上，原审被告人吴某某的行为构成伪造国家机关证件罪，应以伪造国家机关证件罪追究其刑事责任。
原审被告人吴某某对于福州市人民检察院的出庭意见没有异议。
辩护人的辩护意见与福州市人民检察院出庭意见一致。
二审期间，检察员提交以下证据：会约六张、借条一张、欠款情况一份、询问笔录一份。
经审理查明，2015年9月初，原审被告人吴某某向其朋友林某借钱人民币20万元。林某要求吴某某提供抵押物，吴某某表示可以将其名下的房产作为抵押。因担心其母亲不同意将房产证用于抵押，吴某某将其合法的房产证复印后，找人按照复印件伪造了一张“榕房产证R字第041**47号”的《房屋所有权证》（房屋所有权人：吴某某），并将伪造的房产证抵押给林某用于借款。
经福州市不动产登记和交易中心认定，吴某某用于抵押借款的编号为“榕房产证R字第041**47号”的《房屋所有权证》系伪造的假证。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的相关证据予以证实。
针对福州市人民检察院、福州市仓山区人民检察院、原审被告人及其辩护人的相关意见，结合查明事实和法律规定，分别评判如下：
一、关于原审被告人吴某某是否构成合同诈骗罪。
原判认为，吴某某以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，以虚假的产权证明作为担保骗取对方当事人财物共计人民币6万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。
经查，依照刑法规定，合同诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权、国家合同管理制度以及社会主义市场经济秩序。本案中，吴某某与林某之间的借款属于个人之间的借贷关系，与市场经济秩序无关，因此，无法评价吴某某的行为属于破坏社会主义市场经济秩序的行为，故吴某某的行为不构成合同诈骗罪。福州市仓山区人民检察院、福州市人民检察院以及辩护人关于吴某某的行为不构成合同诈骗罪的意见有理，应以采纳。
二、关于原审被告人吴某某是否构成诈骗罪的问题。
福州市仓山区人民检察院认为，吴某某利用借款协议骗取被害人钱款，其行为侵犯公私财物的所有权，应以诈骗罪追究吴某某的刑事责任。
经查，依照刑法规定，诈骗罪主观方面只能由故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。而根据在案的证据无法证实吴某某主观上具有非法占有的故意。具体理由如下，1、认定吴某某没有偿还能力依据不足。自取得20万借款后至案发前，吴某某通过银行账户陆续转入林某的账户共计100余万元，而涉案金额仅有20万元。2、认定造成林某损失的证据不足。因在案的证据不能合理排除吴某某将100余万元中的部分钱款用于偿还涉案的20万元借款的辩解，根据存疑有利于被告的原则认定本案造成林某损失的证据不足。故吴某某的行为不构成诈骗罪。福州市人民检察院、辩护人关于吴某某主观上不具有非法占有的故意以及吴某某的行为不构成诈骗罪的意见有理，应以采纳。福州市仓山区人民检察院关于吴某某构成诈骗罪的抗诉意见不能成立，不予采纳。
三、关于原审被告人吴某某的行为如何定性问题。
经查，根据在案的证据证实，吴某某通过找人伪造房屋所有权证，并将该证作为抵押物的方式向林某借款。经福州市不动产登记和交易中心认定，吴某某用于抵押借款的编号为“榕房产证R字第041**47号”的《房屋所有权证》系伪造的假证，故吴某某的行为构成伪造国家机关证件罪。福州市人民检察院、辩护人关于吴某某的行为构成伪造国家机关证件罪的意见有理，应以采纳。
本院认为，原审被告人吴某某在向他人借款过程中，伪造房屋所有权证用于抵押，虽未有证据证明其有非法占有所借款项的主观故意，但其伪造房屋所有权证的行为，已构成伪造国家机关证件罪。福州市人民检察院支持抗诉意见有理，予以采纳，原判认定吴某某构成合同诈骗罪有误，依法予以纠正。吴某某归案后认罪较好，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条二百八十条一款、第六十七条第三款、第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院（2017）闽0104刑初634号刑事判决。
二、原审被告人吴某某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月7日起至2018年7月6日止。罚金应于本判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 浩
审判员 张 晓
审判员 王奇峰
二〇一八年六月十四日
书记员 金晶晶
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。