江苏省南通市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏06行终527号上诉人（原审原告）纪爱美。被上诉人（原审被告）江苏省如皋高新技术产业开发区管理委员会，住所地如皋市万寿南路999号。法定代表人孙得利，主任。出庭负责人季海卿，副主任。委托代理人张峰，江苏张峰律师事务所�师。上诉人纪爱美因诉江苏省如皋高新技术产业开发区管理委员会（以下简称如皋高新区管委会）政府信息公开一案，不服江苏省如东县人民法院（2015）东行初字第00654号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2015年9月23日纪爱美向如皋高新区管委会申请公开“如皋软件园建设指挥部设立的法律依据以及批准设立的备案文件”的政府信息。9月25日，如皋高新区管委会收到该申请。2015年10月14日，如皋高新区管委会作出〔2015年〕皋高新依复第35号政府信息公开答复书，答复称：“经审查，如皋软件园建设指挥部不是本机关设立，本机关也未制作或保存‘其成立的法律依据以及批准设立的备案文�’的信息，故本机关不存在该信息”。次日，如皋高新区管委会将上述答复邮寄送达纪爱美。2015年12月25日，纪爱美不服该答复提起行政诉讼，要求：1.确认如皋高新区管委会作出的〔2015年〕皋高新依复第35号政府信息公开答复书违法；2.判令如皋高新区管委会依重新作出答复。另查明，2014年12月18日，纪爱美向如皋市人民政府邮寄政府信息公开申请书，申请公开“如皋软件园指挥部的设立机关及其职责范围”。2014年12月31日，如皋市人民政府作出皋政依复〔2014〕356号政府信息公开答复书并寄送纪爱美，告知无纪爱美所申请的信息。纪爱美不服申请行政复议，2015年4月9日，南通市人民政府作出通政复决〔2015〕82号行政复议决定书，维持了如皋市人民政府作出的政府信息公开答复书。2015年5月15日，纪爱美以如皋市人民政府和南通市人民政府为共同被告，向南通市中级人民法院提起行政诉讼。请求：1.确认如皋市人民政府皋政依复〔2014〕356号政府信息公开答复书违法并责令其重新作出答复。2.撤销南通市人民政府通政复决〔2015〕82号行政复议决定书。南通市中级人民法院于2015年11月4日作出（2015）通中行初字第00095号行政判决书，驳回了纪爱美的诉讼请求。还查明，如皋市人民法院（2012）皋民初字第0693号民事裁定书、南通市中级人民法院（2013）通中民终字第0650号民事裁定书、南通市中级人民法院（2014）通中行初字第0002号行政判决书、江苏省高级人民法院（2014）苏行终字第0059号行政判决书均认定：如皋软件园管理委员会、如皋市软件园建设指挥部均系非经上级政府批准设立的机构。江苏省高级人民法院（2014）苏行�字第0059号行政判决书还认定，2013年3月29日，如皋高新开发区管委会在向郭小兵所作的《答复书》中，称如皋软件园建设指挥部系临时机构，该指挥部的权利义务由其承受。一审法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第十三条的规定，公民、法人或者其他组织可以依法向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。如皋高新区管委会作为市县级人民政府的职能部门，具有受理其职责范围内的政府信息公开申请并依法作出处理答复的行政职责。首先，被告如皋高新区管委会的答复程序是否合法，《政府信息公开条例》第二十四条第一款规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复……。本案中，如皋高新区管委会在2015年9月25日收悉纪爱美的政府信息公开申请后，于2015年10月14日作出答复，并于次日按照以邮寄挂号信的方式向原告送达。如皋高新区管委会在法定期限内作出答复且依法送达，答复程序符合法律规定。其次，答复内容是否合法，主要是指如皋高新区管委会所作“本机关不存在该信息”的答复是否真实、准确。《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。政府信息未制作、未获取、未保存，则当然不会存在。政府信息不存在，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，不曾产生的信息也就谈不上是�应当公开。司法实践中发现，行政机关答复称“不存在该信息”的原因有以下几种情形：①申请公开的信息不属于行政机关的职权范围因而政府信息不存在；②申请公开的信息属于行政机关的职权范围，政府信息应当制作或获取，但行政机关未履行法定职责而未形成或获取；③申请公开的政府信息虽然属于行政机关的职权范围，但没有引起行政机关制作政府信息的原因事实，政府信息没有制作或获取过而确实不存在；④申请公开的政府信息形成或获取过，但由于行政机关的疏漏而丢失或灭损；⑤政府信息存在，但行政机关出于某种目的而声称不存在。前四种情形，行政机关均可根据《政府信息公开条例》第二十一条第三项的规定作出“不存在该信息”的答复。就本案而言，⑴如皋高新区管委会在作出案涉答复时称：“经审查，如皋软件园建设指挥部不是本机关设立，本机关也未制作或保存‘其成立的法律依据以及批准设立的备案文件’的信息，故本机关不存在该信息”。庭审中，如皋高新区管委会又进一步通过举证如皋市人民法院（2012）皋民初字第0693号民事裁定书，以证明其未设立如皋软件园建设指挥部，不是信息的制作、保存主体。其他相关生效的行政判决、裁定书也认定，如皋软件园建设指挥部系非经上级批准设立的机构。⑵根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款的规定，如皋高新区管委会主张政府信息不存在，纪爱美能够提供该政府信息系由如皋高新区管委会制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。本案中，纪爱美提供的证据并不能证明如皋高新区管委会已经制作或者保存了案涉政府信息。⑶《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。根据该条文规定，行政机关答复“不存在该信息”的，应当在以下几个方面承担举证责任：一、是否履行了告知申请人本单位无此信息的义务；二、是否向申请人告知了本单位无此信息的原因；三、是否对申请的政府信息进行了必要的检索；四、导致政府信息不存在的事实和法律依据；五、提供作出拒绝公开答复所依据的规范性文件。本案中，如皋高新区管委会作出答复告知纪爱美其所申请的信息经查询并不存在，且对信息不存在的事实依据进行了说明。如皋高新区管委会所作答复合法。综上，纪爱美的诉讼请求无事实及法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一款第（一）项之规定，判决驳回纪爱美的诉讼请求。上诉人纪爱美上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误，误读了《政府信息公开条例》第二条、第二十一条的规定，如皋软件园建设指挥部的工作涉及多个行政村，不是自生自灭的，签订的房屋搬迁协议加盖了指挥部的公章，该指挥部必然有设立的机构，上诉人所申请的信息必然存在。被诉答复违反了《政府信息公开条例》及相关法律、法规的规定。请求本院撤销一审判决，依法改判。被上诉人如皋高新区管委会答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。纪爱美提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。根据此规定，行政机关履行信息公开义务的前提是该机关拥有该信息，即行政机关只能提供已经存在的信息，如果申请的信息行政机关在履行职责过程中并没有制作或者获取，也没有以一定形式记录、保存，则行政机关不负有公开的法定义务。第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属�不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。本案中，上诉人纪爱美向如皋高新区管委会申请公开“如皋软件园建设指挥部设立的法律依据以及批准设立的备案文件”，由于如皋市软件园建设指挥部并非经上级政府批准设立的机构，对纪爱美所申请的信息，皋高新区管委会经查询该信息并不存在，皋高新区管委会答复没有制作或保存符合《政府信息公开条例》第二条、第二十一条第（三）项等相关规定。纪爱美认为其申请的信息存在，对此主张，纪爱美并无有效证据证明。故皋高新�管委会作出的答复事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。纪爱美的上诉理由不成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人纪爱美负担。本判决为终审判决。审判长  顾春晖审判员  谭松平审判员  郁 娟二〇一六年十月二十七日书记员  袁金君附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；