成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0191民初2913号原告：北京佳一建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市平谷区大华山镇小峪子村峪华路*号。法定代表人：谢强，该公司总经理。委托诉讼代理人：佟卫东，北京市天理律师事务所律师，特别授权代理人。委托诉讼代理人：郝仲楠，男，汉族，1968年6月16日出生，住北京市海淀区，该公司员工，特别授权代理人。被告：中川国际建设（北京）有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区荣昌东街**号*号楼*层502。法定代表人：魏可。委托诉讼代理人：李万保，四川元绪（北京）律师事务所律师，特别授权代理人。委托诉讼代理人：陈再朝，男，汉族，1984年2月26日出生，住北京市海淀区，该公司员工，特别授权代理人。第三人：成都佑康保健服务有限公司。住所地：成都市高新区天府三街**号。法定代表人：任重远，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊一丁，男，汉族，1978年10月9日出生，住四川省内江市市中区，该公司员工，一般授权代理人。原告北京佳一建筑装饰工程有限公司（以下简称北京佳一公司）与被告中川国际建设（北京）有限公司（以下简称中川建设公司）、第三人四川海洋置地发展有限公司（以下简称海洋置地公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案受理，依法适用简易程序，由审判员王静独任审判。后，原告北京佳一公司向本院提交了《申请书》，自愿申请撤回其对第三人海洋置地公司的起诉，本院经审查认为，原告北京佳一公司自愿申请撤回其对第三人海洋置地公司的起诉系自由处分诉权的行为，且该行为不损害国家、集体或第三人的合法权益，故本院予以准许。后，原告北京佳一公司于2017年3月27日向本院提交《追加诉讼当事人申请书》，申请追加案外人成都佑康保健服务有限公司（以下简称成都佑康公司）为本案第三人参加诉讼。本院经审查认为，成都佑康公司与本案裁判结果具有直接利害关系，故为查清本案事实，本院依原告北京佳一公司申请追加成都佑康公司为本案第三人参加诉讼。同日，被告中川建设公司向本院提起反诉，本院于2017年3月29日立案受理，但被告中川建设公司在收到《缴纳诉讼费法通知书》七日内未向本院预交案件受理费，故，本案反诉按自动撤诉处理。本院于2017年4月26日组织各方进行证据交换并于2017年5月10日公开开庭进行了审理。于正式庭审中，各方当事人均于证据交换中，原告北京佳一公司委托诉讼代理人郝仲楠、佟卫东，被告中川建设公司李万保、陈再朝到庭参加了诉讼，第三人成都佑康公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加证据交换；于正式庭审中，原告北京佳一公司委托诉讼代理人郝仲楠、佟卫东，被告中川建设公司李万保、陈再朝，第三人成都佑康公司委托诉讼代理人熊一丁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京佳一向本院提出诉讼请求：一、被告中川建设公司向原告北京佳一公司支付莱普敦酒店2层西藏药蒸装修工程工程进度款1298220元；二、被告中川建设公司履行结算义务。事实和理由：2015年10月14日，原告北京佳一公司与被告中川建设公司签订《建设工程承包协议》（以下简称案涉合同），案涉合同约定由原告北京佳一公司承包位于四川省成都高新区天府三街海洋中心莱普敦酒店的2层西藏药蒸装修工程以及该莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅等装修工程。其中，该酒店2层西藏药蒸装修工程（以下简称案涉工程），系由被告中川建设公司从第三人成都佑康公司处承包，采取包工、包部分料的方式，工程暂定价款为人民币贰佰贰拾壹万元，最终以双方确认的工程量和合同清单约定单价进行计算。原、被告双方还约定关于工程款的支付方式为被告中川建设公司在收到建设方（即第三人成都佑康公司）支付2层西藏药业装修工程项目案涉工程的工程款后3日内将此次工程款的94%支付至原告北京佳一公司的指定账号。案涉合同签订后，原告北京佳一公司依约履行了己方义务，及时组织人力、物料、施工机具等，按照被告中川建设公司的要求投入施工工作，迅速完成了案涉工程的施工。但被告中川建设公司却未履行案涉合同约定的付款义务，不仅未依约将第三人成都佑康公司向其支付的工程款按94%的比例支付给原告北京佳一公司且在案涉工程全部完成并交付使用后拒不履行结算义务，致使原告北京佳一公司一直未能依约收取工程款。据了解，第三人成都佑康公司作为案涉工程的建设方已向被告中川建设公司支付工程款1913000元，根据案涉合同之约定，被告中川建设公司应向原告北京佳一公司支付上述工程款1913000元的94%即1298220元，但被告中川建设公司至今未付。原告北京佳一公司认为案涉合同合法有效，双方均应依约履行。原告北京佳一公司已经正确履行了自己的合同义务，依据合同的约定应依约获得相应的报酬，并有权要求被告依约履行合同义务，以取得合同约定的预期收益。而被告中川建设公司未履行己方付款义务。为维护自身合法权益，故原告北京佳一公司诉至本院，请求判如所请。被告中川建设公司辩称：一、被告中川建设公司未向原告北京佳一公司支付工程款的原因系原告北京佳一公司的施工质量低下，问题重重。案涉工程自2016年3月投入使用后多次返工，第三人成都佑康公司多次提出维修意见，但被告中川建设公司均不予处理维修；二、原告北京佳一公司存在工期严重拖延的情况。依据案涉合同第八条之约定，案涉工程暂定完工时间为2015年11月30日，每延误一天，处罚人民币5000元。第三人成都佑康公司与被告中川建设公司约定的开工时间为2015年9月22日，完工时间为2015年11月30日，共计69天。而原告北京佳一公司的进场时间为2015年9月27日，案涉工程投入使用时间为2016年3月5日，共计160天，共延期91天。综上，被告中川建设公司未向原告北京佳一公司支付工程款的原因系原告北京佳一公司的施工质量太差。第三人成都佑康公司辩称：一、第三人成都佑康公司的将案涉工程发包给被告中川建设公司，故被告中川建设公司系其合同相对方。第三人成都佑康公司对被告中川建设公司将案涉工程转包给原告北京佳一公司并不知情；二、原告北京佳一公司完成的案涉工程的施工水平质量太差，尤其是防水工程多次出现质量问题，严重影响了第三人成都佑康公司的正常经营；三、第三人成都佑康公司与被告中川建设公司约定的竣工日期为2015年11月30日，但截至第三人成都佑康公司于2016年3月5日开业当天，案涉工程的诸多细节仍未完善。第三人成都佑康公司未收到被告中川建设公司提交的竣工结算资料，严重影响了第三人佑康公司的开业及经营；四、案涉工程工艺粗糙，存在野蛮施工和未按要求施工的情况。有大量的质量问题，在出现质量问题后，第三人成都佑康公司通知被告中川建设公司处理，但被告中川建设公司处理效率奇低，造成严重拖沓；五、案涉工程的施工未按照要求施工，给第三人的经营造成了严重影响。被告中川建设公司与原告北京佳一公司的转包纠纷未能有效控制，对被告中川建设公司的经营造成了更为深远的恶劣影响。综上，第三人成都佑康公司认为被告中川建设公司承接的案涉工程（现第三人成都佑康公司知晓被告中川建设公司已转包给原告北京佳一公司）的管理水平、施工工艺、办事效率很差且严重拖延工期、维修效率低下，给第三人成都佑康公司造成巨大经济损失，第三人成都佑康公司保留权利主张。本院经审理认定事实如下：2015年9月21日，第三人成都佑康公司作为发包人（甲方）、被告中川建设公司作为承包人（乙方），双方签订了《成都市建筑装饰工程施工合同》，约定如下：第三人成都佑康公司将位于成都高新区吉泰路588号的西藏药蒸海洋中心店二楼装修工程（即案涉工程）发包给被告中川建设公司进行施工。承包内容为案涉工程施工图内所包含的内容，施工内容不包含活动家具、饰品、消防系统、弱电监控系统、空调系统、设备工程等。详细施工内容以合同附件清单为准。工程采用乙方包工、包部分料（见附件清单）形式，总工期为69天，开工日期暂定为2015年9月22日（具体开工时间以第三人成都佑康公司下发的书面开工令为准），竣工日期暂定为2015年11月30日。2015年10月14日，被告中川建设公司作为发包方（甲方），被告北京佳一公司作为承包方（乙方），双方签订了《建设工程承包协议》（即案涉合同），其中与本案有关的约定如下：1、被告中川建设公司作为成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程和2层西藏药蒸装修工程的施工单位现委托原告北京佳一公司全权负责该项目的管理及施工工作；2、工程名称：成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程和2层西藏药蒸装修工程项目；3、工程地点：四川省成都高新区天府三街海洋中心莱普敦酒店；4、工程内容：甲方与建设单位签订合同的所有施工范围；5、承包形式：包工包料；6、工程价款、结算及付款方式：（1）甲方于收到建设方支付2层西藏药业装修工程项目的工程款后3日内将此次工程款的94%支付到乙方指定账号，乙方只提供收据，无需提供发票；（2）乙方施工完成（全部装饰装修及设备安装工作完成，设备可进行试运转，乙方提交验收申请即为施工完成），提交竣工验收报告及工程结算书，甲方需在1月内完成审核，并在约定期限内付至结算价款的95%，留5%做质保金，待保修期满后15个工作日内付清（装饰工程保修期为2年，防水工程保修期为5年）；7、装饰工程保修期限为2年，防水工程保修期为5年，自工程竣工验收合格起算；8、在甲乙双方签订合同时，乙方上报相应工程的进度计划，2层药蒸暂定完工时间为2015年11月30日，如因乙方原因造成工期延误，每延误一天，处罚乙方人民币5000元；如因建设方原因造成工期延误，工期顺延；9、竣工验收：（1）工程竣工：乙方必须根据本合同约定进度计划要求的日期竣工，如有调整，按甲方项目管理程序批准的竣工日期竣工；（2）工程全部完成，具备竣工验收条件，乙方按国家竣工验收有关规定向甲方提交竣工验收报告，甲方在书面确认收到乙方提交的完整的竣工资料及竣工报告后的28天内组织有关单位进行验收，并在验收合格并书面确认后14天内给予以认可条件或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成的修改的费用；（3）工程竣工并经甲方、建设方及政府建设行政主管部门验收通过且经甲方签字确认的日期为实际竣工日期，工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提交竣工验收报告并经甲方、建设方签字确认后的日期。另查明，案涉工程于2016年3月5日实际投入使用。原告北京佳一公司于庭审中主张案涉工程竣工验收合格时间为2016年2月8日前，交付使用时间为2016年2月23日。被告中川建设公司对此不予认可，但其自认案涉工程已于2016年3月5日交付使用。第三人成都佑康公司认可案涉工程于2016年3月5日投入使用，但认为案涉工程仍然存在严重质量问题。又查明，第三人成都佑康公司就案涉工程共计向被告中川建设公司支付工程款1913000元。被告中川建设公司就案涉工程已向原告北京佳一公司支付的工程款为500000元。再查明，案涉工程竣工后，原告北京佳一公司主张其向被告中川建设公司报送了结算资料，被告中川建设公司的代表王文于2016年4月11日在《发文薄》上进行了签收，但被告中川建设公司对此不予认可。2016年8月3日，被告中川建设公司向原告北京佳一公司发送了《解除协议通知函》，载明如下：“我公司与贵公司于2015年10月14日签订《建设工程承包协议》，即由贵司承建成都海洋莱普敦酒店1、2、3、4层装修施工工程（经业主综合考虑，4层装修取消），现除第二层已竣工完成以外，其余均未能顺利开展有序施工。……由于贵司施工过程出现上述严重违反合同约定的行为，经催告与限期整改仍未达到合同标准，我公司决定：1、解除双方签订的《建设工程承包协议》，本通知送达贵司时解除行为即生效。2、贵司接本通知后，必须在2天内停止一切施工活动。……”还查明，原告北京佳一公司诉请的1298220元属于工程进度款而非结算款中的尚欠款项。于庭审中，本院向原告北京佳一公司释明，根据庭审查明事实，案涉工程已实际交付使用，但原、被告双方尚未办理结算手续，而原告北京佳一公司的施工事实上已经终止，故原告北京佳一公司在本案中应当主张工程结算款，而非工程进度款。经本院询问原告北京佳一公司是否变更诉讼请求为主张工程结算款，但原告北京佳一公司坚持不予变更并表示因被告中川建设公司不予配合，故本案无法启动结算程序，本院进一步告知原告北京佳一公司可在本院的组织下进行结算，若原、被告双方最终仍无法协商一致，可以进入司法鉴定程序，但原告北京佳一公司仍然坚持主张工程进度款，而非结算款。上述事实有原、被告和第三人的当庭陈述和原、被告提交的《成都市建筑装饰工程施工合同》、《建设工程承包协议》、付款凭证、《成都海洋药蒸会所装修工程结算书》、《发文薄》、各方邮件往来、《解除协议通知函》等证据材料在卷佐证，足以采信。第三人成都佑康公司提交的证据与本案无关，故本院不予采信。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……第（五）项：“……违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，原告北京佳一公司和被告中川建设公司之间签订的案涉合同实际反映出双方之间系违法转包关系，故案涉合同依法应为无效。又，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，鉴于被告中川建设公司和第三人成都佑康公司均认可案涉工程已于2016年3月5日投入使用，故即使原、被告双方尚未办理竣工验收手续，该日期亦应视为竣工验收合格之日，故原告北京佳一公司有权参照案涉合同的相关约定向被告中川建设公司主张工程欠款。又，根据庭审查明事实，原告北京佳一公司于本案中系主张的工程进度款，但本院认为在案涉合同实际已终止履行，即工程施工终止后，原告北京佳一公司就不能再主张工程进度款，因为进度款是施工过程中支付的款项，本院就此对原告北京佳一公司进行了当庭释明并询问其是否变更诉讼请求为主张结算款，但原告北京佳一公司仍然坚持主张工程进度款，故本院对于原告北京佳一公司的第一项诉讼请求不予支持。关于原告北京佳一公司的第二项诉讼请求，本院认为，原告北京佳一公司于本案中虽提交了其单方制作的《成都海洋药蒸会所装修工程结算书》和《发文薄》，但被告中川建设公司对此不予认可。故，本院认为《发文薄》上“王文”签名的真实性存疑，原告北京佳一公司并未提交补强证据证明其真实性。即使“王文”的签名属实，原告北京佳一公司亦未能补强证据证明案外人王文有权代表被告中川建设公司进行签收。又，该《成都海洋药蒸会所装修工程结算书》和《发文薄》均系原告北京佳一公司超过法定举证期限提交，并非本案关键证据，故本院不予认可。因此，本院认为原告北京佳一公司于本案中未能就其起诉前已向被告中川建设公司报送结算资料尽到举证责任。鉴于原、被告双方就案涉工程的结算需要一定合理期限，故本院建议双方在尊重事实的基础上友好协商、据实结算，若双方最终仍协商未果，原告北京佳一公司可直接主张结算款，而无须以要求被告中川建设公司履行结算义务为前提。故，本院对原告北京佳一公司的第二项诉讼请求亦不予支持。关于被告中川建设公司和第三人成都佑康公司辩称的案涉工程存在的质量返修问题和工期违约问题，均不属于本案审理范围，本院对此不予评述。但需要指出的是，原告北京佳一公司仍应按照案涉合同的约定和法律规定履行案涉工程的质量保修义务，若各方仍然协商未果或未妥善解决，被告中川建设公司和第三人成都佑康公司可根据合同约定和法律规定另案主张权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告北京佳一建筑装饰工程有限公司全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取7575元，由原告北京佳一建筑装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 员 王静二〇一七年五月十日法官助理 金龙书 记 员 冷雄