广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1040号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林某甲（绰号“高佬”），出生地福建省漳州市，户籍住址福建省诏安县。因本案于2016年4月9日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人唐红炬，广东韶音律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人林某甲犯非法经营罪一案，于2017年4月27日作出（2016）粤0106刑初1716号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年年初起，被告人林某甲违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，雇佣同案人林某乙、林某金、林某生、张某达（均已判决）等人在广州市天河区长兴街白沙水路164号C13仓库装卸、运输、储存卷烟，并运送至广州市白云区京溪街沙太南路的新百佳服装城停车场内予以转销。2015年5月18日，广州市公安局联合广州市烟草专卖局对上述仓库进行查处，当场抓获同案人林某乙、林某甲、林某乙等人，并在仓库内及仓库内的粤K×××××号小汽车、粤K×××××号小汽车上缴获专供出口卷烟共13405条（经鉴定，共价值人民币1643453元，其中11217条为真品卷烟）及交易赃款现金人民币86000元。2015年7月1日，同案人张某达继续受被告人林某甲的指使，驾驶粤A×××××号小型汽车在上述停车场内转销卷烟时，被公安人员当场抓获，并在该车上缴获专供出口卷烟600条（经鉴定，该批卷烟均为真品卷烟，共价值人民币73560元）。
2015年12月4日，被告人林某甲又指使同案人陈某勇、饶某墙（均另案处理）驾驶粤A×××××号小型汽车非法运送卷烟到广州市天河区长兴街天源路804号旁边路段销售给同案人涂某深、林某武（均另案处理）等人，双方交易时被执法人员当场查获，现场从粤A×××××号、粤S×××××号、粤A×××××号三辆小型汽车上缴获被告人林某甲指使出售的专供出口卷烟共3897条（经鉴定，其中3797条为真品卷烟，销售价格为人民币280768元）。2016年4月9日，被告人林某甲被抓获归案，缴获作案工具手机5部。
对上述事实，原判以证人俞某、涂某的证言，证人范某、丁某的辨认笔录，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，现场照片、作案工具照片、赃物照片、单据照片、监控录像截图，光盘，检查笔录，提取送检笔录，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，手机通话记录清单，微信聊天记录，广州市烟草专卖局出具的案件移送函、案件调查情况、执法过程、检查（勘验）笔录、先行登记保存证据通知书、物品清单、移送财物清单，广州市烟草专卖局出具的证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案卷烟价格证明，价目参考表，停车场出入记录清单，行驶证复印件，机动车信息查询材料，痕迹检验报告，现场勘验检查工作记录，电子物证检查工作记录，情况说明，户籍材料，同案人林某乙、黄某、郭某、张某达、陈某勇、饶某墙等人的供述及辨认笔录，以及被告人林某甲的供述等证据予以证实。
原判认为：被告人林某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人林某甲自愿认罪，可以从轻处罚。缴获的作案工具手机5部，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条的规定，判决：一、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。二、缴获的作案工具手机5部，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局）。
上诉人林某甲及其辩护人上诉、辩护认为：1.公诉机关指控张某达在7月1日的犯罪事实，林某甲从未承认，无证据证明查获的香烟是林某甲的，也无直接证据证实张某达当天前往犯罪现场是受林某甲指使，不排除张某达为了自身规避处罚而推卸责任；若林某甲作为主犯，在得知同案人被抓，也会躲避风头而不可能指使张某达去犯罪，故该犯罪与林某甲无关。2.2015年5月18日查获的卷烟，烟草行政部门的价格证明计价共1643453元明显有误。涉案仓库缴获的部分单据，详细反映了林某甲非法销售卷烟的情况，也包括了部分品牌的卷烟实际销售价格，证人林某乙的签认也可佐证，部分单据能证明卷烟的实际销售价格，原审认为现有证据无法证实卷烟的销售或购买价格是认定事实不清。3.涉案的香烟在仓库或车上被警方抓获的，未流入流通的环节；非法经营是以盈利为目的，买卖是否完成，必然存在既遂与未遂之分；《最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，也看出销售伪劣产品罪也存在未遂的情形，而本案中销售的是真烟，更应区分既遂和未遂的状态，全部未经销售，应认定为犯罪未遂。4.本案销售的是真烟，对比销售假冒卷烟的社会危害性明显偏低，林某甲能坦白如实供述，原审却未见从轻处罚，即使认定本案的价格认定，涉案金额也未过200万元，且犯罪未遂，原判相对同案人明显量刑过重。故请求二审撤销原审，依法改判减轻对林某甲的量刑。
经审理查明：上诉人林某甲未经烟草专卖行政管理部门许可，结伙非法经营烟草专卖品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人林某甲及其辩护人的上诉、辩护意见:1.张某达是林某甲亲戚，张某达多次且详细供述其及林某乙、林某甲、林某乙等人受林某甲的指使，参与了2015年5月18日及7月1日非法销售烟草的犯罪活动，证实了其与林某甲、林某乙等人为同一犯罪团伙。此外，林某甲被抓获时从其处缴获的移动电话，记载了林某甲与请托的警员商谈张某达、林某乙等人被拘留情况的通讯信息。由此可见，林某甲作为张某达近亲，否认与张某达相识以及指使张某达参与犯罪活动的辩解并不成立；此外，林某甲长期非法经营烟草，在同案人林某乙、林某甲、林某乙被抓后不思悔过，继续组织团伙成员更参与12月4日的犯罪活动，可见其辩护人认为林某甲会因同案人被抓而躲避风头、不可能再指使张某达犯罪的意见明显与事实不符。故原判认定林某甲指使张某达实施7月1日的非法经营活动证据充分。2.侦查机关查获的送货单据，主要是反映林某甲等人送货的时间、数量等数据，仅见的极少量送货单上有类似金额的记录，但因记录内容的不完整或未有相应的规格、包装等信息记录，不能判断其为卷烟的销售价格,因此，相关部门根据法定的程序对涉案赃物进行鉴定及价格评估，其结论应予采信。3.《最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条所指生产、销售对象为“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草”，罪名为“销售伪劣产品罪”，由于本案大部分赃物为真品卷烟，故以林某甲非法经营的行为追究其罪责，从而不认定林某甲又构成“销售伪劣产品罪”进而数罪并罚。另外，“销售伪劣产品罪”所侵犯的不仅是与“非法经营罪”同一的市场管理秩序客体，还侵犯了消费者的合法等权益，故“销售伪劣产品罪”的伪劣烟草是否进入市场，将直接影响该客体是否被侵犯，从而该罪有未遂或既遂之分；而“非法经营罪”所指的客体仅为市场管理秩序，犯罪行为人只要实施生产、运输、储存或销售等任一行为，即已犯罪既遂。故原判认定林某甲既遂的犯罪形态系适用法律正确。4.林某甲非法经营数额199余万元，属于情节特别严重，依法处五年以上有期徒刑，现原判已充分考虑林某甲的认罪态度，对其作从轻处罚，量刑适当。综上，林某甲及其辩护人的意见均不成立，本院予以驳回。
本院认为，上诉人林某甲违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙从事非法经营活动，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。林某甲自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 梁 敏
审判员 唐军国
二〇一七年七月十三日
书记员 王珊珊