江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第141号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄洪武。
委托代理人陈阳华，一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）全南方大汽车修理厂，住所地：全南县第二工业园杰友路。
法定代表人李俊，该厂总经理。
委托代理人黄一龙，江西全民律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人黄洪武因与被上诉人全南县方大汽车修理厂建设工程施工合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2012）全民一初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月中旬，原告与被告的合伙人龚老板达成口头协议，双方约定：由原告承包被告包括地面平整在内的地面硬化、水沟硬化、浇铸举升机水泥基脚等工程；承包方式为包工包料；地面硬化（包括浇铸举升机水泥基脚）35元／㎡、水沟工程为48元／m；工程完工后付清全部工程款，先预付20000元材料款。原告收到被告预付的材料款20000元后便于2012年4月24日组织人员进场施工，施工过程中被告有人前来监督施工。该工程于5月初完工，双方未验收结算，被告未支付工程款。被告于2012年5月28日开张营业。由于原告施工硬化的地面脱皮起砂严重，经双方协商：由被告对修车车间已硬化的地面刷漆，刷漆费用由原告承担，从工程款中扣除。被告对修车车间的地面已刷油漆，并支付了油漆费用25600元。2012年6月4日，被告在营业时，修车车间内的举升机一边倾倒，正在该厂保养的客户车辆（车牌为：粤A1Y7**）侧翻受损。原告多次要求被告验收结算，被告以原告施工质量不合格为由，至今未与原告进行工程结算，也未向原告支付工程款，故原告诉至本院，要求被告进行工程结算，给付工程款。在审理本案过程中，被告提起反诉，要求原告返还预付工程款20000元及赔偿损失，同时在本案庭审后向本院申请了建筑工程质量鉴定。2013年2月1日，江西赣州司法鉴定中心作出了赣虔司鉴中心（2013）（建）鉴字第02001号全南县方大汽车修理厂建筑工程司法鉴定意见书，鉴定结论为：黄洪武所承揽全南县方大汽车修理厂完工厂房水泥地面强度不能满足修理行业安装设备及维修车辆厂相关验收规范要求。2013年3月21日，本院审判人员和双方当事人及委托代理人到现场测量了被告发包给原告施工的工程，经现场测量，水沟总计252.95m，洗车车间地面硬化面积280.84㎡，修车车间地面硬化面积1294㎡（其中已刷油漆的面积为1285㎡），修车车间地面硬化加厚面积125.97㎡，举升机水泥基脚8个。
原审法院认为：原告未取得建筑施工资质，其与被告达成的建设施工合同应认定为无效。虽然原告与被告所达成的建设施工合同无效，但原告对被告的工程已组织人员进行施工，并已完工，被告也已实际使用，因此，应当进行工程结算，原告主张进行工程结算，由被告给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。江西赣州司法鉴定中心具有鉴定资质，其作出的赣虔司鉴中心（2013）（建）鉴字第02001号《全南县方大汽车修理厂建筑工程司法鉴定意见书》客观、公正，应作为处理本案的依据。经鉴定：原告所承揽被告完工厂房水泥地面强度不能满足修理行业安装设备及维修车辆厂相关验收规范要求。据此，应认定原告施工的工程质量不合格。被告在营业时举升机倾倒，客户车辆侧翻受损，修车、洗车车间已硬化的地面脱皮起砂严重，均属于工程质量不合格导致。造成工程质量不合格的原因：一是原告不具有建筑施工资质，施工技术达不到要求；二是被告将工程发包给没有建筑资质的原告施工，且对工程质量的要求与原告约定不明，在原告施工时监督管理不严，加上在工程竣工后未经验收的情况下装修使用，故原告与被告对造成工程质量不合格均有过错。由于硬化地面起砂脱皮严重，经双方协商后，原告同意被告采取补救措施，被告已请人对汽车修理车间刷油漆，应视为已进行修复，刷油漆的费用25600元被告已支付，因此，此费用25600元应由原告承担，从结算的工程款中扣除。被告支付给原告的20000元材料款应作为工程预付款进行结算。被告汽车修理车间内的8个举升机水泥基脚因质量问题不能使用，因此，被告要求对8个举升机水泥基脚进行修复，但其未申请鉴定修复的费用，故本院认为其要求原告支付修复费用2000元过高，本院酌情考虑修复费用为1500元，从结算后被告应支付给原告的工程款中扣除，由被告自行修复。经结算，原告的工程款总计71669.95元，其中包括：1、水沟工程款12141.6元（252.95m×48元／m）；2、地面硬化及浇铸举升机基脚工程款59528.35元（1700.81㎡（280.84㎡＋1294㎡＋125.97㎡）×35元／㎡）］。减去被告已付工程款20000元、刷油漆费用25600元、修复举升机水泥基脚1500元后，被告仍应向原告支付工程款24569.95元（71669.95元－20000元－25600元－1500元）。因被告对造成工程质量不合格存在一定的过错，依法应承担相应的民事责任，故其要求原告返还工程款20000元的反诉请求，本院不予支持。被告要求原告赔偿损失没有提交证据予以证明，故该反诉请求，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款第（一）项、第二款之规定，判决：一、限被告（反诉原告）全南县方大汽车修理厂于本判决发生法律效力后十五日内向原告（反诉被告）黄洪武支付工程款24569.95元人民币。二、驳回被告（反诉原告）全南县方大汽车修理厂要求原告（反诉被告）黄洪武返还材料款20000元及赔偿损失的反诉请求。案件受理费100元（原告预交）、反诉费150元（被告预交）、鉴定费6600元（被告预交），合计6850元，由原告黄洪武（反诉被告）和被告（反诉原告）全南县方大汽车修理厂各承担3425元。
上诉人黄洪武上诉称，一、原审认定事实不清，适应法律错误。原审认定双方当事人对工程质量不合格均有过错，但被上诉人没有承担因其过错造成的损失。硬化地面起砂脱皮之后，被上诉人共花去25600元进行修复，但修复费用全部判决由上诉人承担明显不公平、不合法。二、原审漏算工程项目。原审只结算了地面硬化工程，没有对浇铸举升机基脚工程进行结算，应按400元／个结算浇铸举升机基脚工程（共计3209元）。三、原审枉法裁判。一是被上诉人没有提供证据证明上诉人浇铸的8个举升机基脚不能使用，仅凭一面之词（被上诉人口头称，有2个基脚倒塌了，但没有提供图片证据、影像资料等证据说明），且目前8个基脚仍在使用，由此可见被上诉人是故意赖账不结算。二是原审认为基脚维修费用需1500元应由上诉人承担，但在结算时并未对浇铸基脚工程进行结算，且还从其他工程的结算款中扣除了被上诉人工程款1500元，扣除之后还要上诉人自行修复，上诉人无法理解。三是案件受理费和鉴定费分担错误，被上诉人的反诉请求没有得到支持，却要上诉人承担一半的反诉受理费，鉴定事项是由被上诉人造成且申请法院做鉴定的，应由被上诉人承担鉴定费用。上诉人认为：①刷漆费用25600元应由上诉人与被上诉人各承担50%；②浇铸基脚按400元／个进行结算；③目前基脚并无损坏无需扣除1500元进行修复，上述合计工程款17500元（25600元／2＋400元×8＋1500元），因此，被上诉人应增加支付工程款17500元。四、关于工程款计算利息的问题。因为不知道工程量，上诉人一审就没有提起要求支付利息，现在工程量已经大部分计算出来，上诉人认为应该支付欠付工程款的利息，从2012年5月28日起开始计算，利随本清，利率11.04249‰。请求二审法院改判（2012）全民一初字第116号第一项，增加应付工程款17500元，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人全南县方大汽车修理厂辩称，一、原审事实认定清楚。一审审理查明上诉人与被上诉人达成口头协议，将包括地面平整硬化、构筑水沟、浇铸举升机水泥基脚等工程承包给上诉人，单价为地面硬化（包括浇铸举升机基足）35元／㎡、水沟工程48元／m，承包方式为包工包料。由于上诉人不具有建筑施工资质，施工技术达不到要求，被上诉人选任不当，对工程质量约定不明，监督管理不严等。经鉴定，上诉人所承揽厂房水泥地面强度不能满足修理行业安装设备及维修车辆厂相关验收规范要求。一审认定事实是清楚的，判决所依据的理由也是充分的。被上诉人认为，本案中虽然双方都有过错，但上诉人的过错显然大于被上诉人。尽管质量约定不明，但根据《合同法》第62条规定，施工人应当保证工程质量。水泥地面强度不够，承揽人之过错显然大得多。上诉人承包工程后又转包他人而坐享利润，无形中侵蚀了材料款，只好沙石多而水泥少，致使工程质量不合格。被上诉人认为，既然双方确定了包含建设合格工程和施工人合理利润的单价，那么本案司法鉴定意见书所载“黄洪武所承揽全南县方大汽车修理厂完工厂房水泥地面强度不能满足修理行业安装设备及维修车辆厂相关验收规范要求”的结论，可以推断出上诉人在施工中有偷工减料的行为。二、一审已查明，浇铸举升机脚单价包括在地面硬化之中，一审法院经实地勘察后结算清楚了，庭审中有明确记载。尽管没有书面约定，但当时被上诉人明确要求使用标号更高的“圣塔”牌水泥浇铸举升机基脚的。上诉人为了节省成本而弃用“圣塔”牌水泥，水泥强度不够直接导致举升机倒塌。一审法院询问我方修复基脚的费用要求时，我方提出2000元的要求，上诉人不同意，但现在上诉人却要求我方支付浇铸基脚工程款3200元，实在是无理和过分。举升机倒塌的事实和鉴定结论已经证明，上诉人所浇铸举升机基脚存在严重质量问题，上诉人无权要求支付工程价款。三、l、举升机第一次使用即倒塌，致使客户车辆受损，庭审时被上诉人已提交相关证据证实。为确保维修人员和客户的人身及财产安全，被上诉人对基脚迅速及时地作了加固。2、上诉人在上诉状中所称对判决书“无法理解”之处，应该是笔误。3、上诉人对一审法院所决定的费用之承担有异议，实际上我方分担过多。本案中受理费并不多，鉴定费用较多，由于本案因质量问题而起纠纷，故工程质量鉴定意见书是审理本案的关键证据。在鉴定结论为工程质量不合格且上诉人过错显然大于被上诉人的情况下，一审法院的费用承担决定并不公正，但被上诉人认为没有必要就此纠缠。现在既然上诉人提出这个问题，被上诉人请求二审法院予以纠正。综上所述，本案中工程质量不合格，被上诉人虽有监督不严之过，但其主要原因是上诉人没有建筑施工资质、不具备施工技术、擅自转包、偷工减料等所致。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人黄洪武提交其2012年12月21日支付贷款利息的机打凭条，欲证明被上诉人应按照该贷款利率计付工程款利息。被上诉人质证认为，案涉工程是2012年4月份开始做的，不能证明该笔贷款用于案涉工程。本院认为，被上诉人对机打凭条持有异议，贷款的资金非种类物，故不予确认。
二审认定的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人在一审庭审时自认其不具有相应施工资质，被上诉人在上诉答辩中也认为上诉人不具有建筑施工资质，施工技术达不到要求，被上诉人选任不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。上诉人无相应的施工资质，因此，上诉人与被上诉人之间的口头承包协议无效。上诉人承接工程后，于2012年4月24日组织人员进场施工，工程已完工并交付使用，被上诉人在2012年5月28日开张营业。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。经鉴定，上诉人所完工的被上诉人厂房水泥地面强度不能满足修理行业安装设备及维修车辆厂相关验收规范要求。对于地面脱皮起砂的质量问题，双方当事人同意采取地面刷漆的方法解决，且被上诉人已对修车车间的地面刷油漆，支付了油漆费用25600元。同时，被上诉人要求对举升机水泥基脚进行修复，主张修复费用2000元。因此，可视为被上诉人认可通过修复达到工程使用要求。鉴于此，被上诉人应当进行工程结算。被上诉人已支付的材料款20000元可作为预付工程款处理，上诉人也应当承担一定比例的修复费用，扣除已付材料款20000元和上诉人应承担的修复费用，被上诉人应当向上诉人支付尚欠工程款。对于上诉人主张原审判决漏算工程项目，没有对浇铸举升机基脚工程进行结算的问题。本案对浇铸举升机基脚是否应另行计价存在较大争议，但双方当事人仅有口头承包协议，被上诉人认为地面硬化工程包括了浇铸举升机基脚，与上诉人关于浇铸举升机基脚需另外计价的说法相佐，上诉人又未能提供证据证明浇铸举升机基脚应另外结算，故本院对上诉人关于一审判决漏算工程项目的上诉理由不予支持。被上诉人一审提交了证据证明举升机倒塌致使被上诉人一客户车辆侧翻的事实，鉴定机构到现场拍摄了举升机基脚的照片并取样，一、二审承办人均组织双方当事人到现场勘查，故本院对举升机基脚水泥强度不足的事实予以确认。
建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。上诉人未取得相应施工资质就承包案涉工程，施工技术不符合规范要求，导致案涉的水泥地面强度不能满足修理行业安装设备及维修车辆厂相关验收规范要求，修车、洗车车间已硬化的地面脱皮起砂。被上诉人在营业时举升机突然倾倒，致使被上诉人的客户车辆侧翻受损。因此，上诉人负责施工的案涉工程存在较明显的质量问题，其应当对工程质量问题承担主要责任。被上诉人将案涉工程发包给无施工资质的上诉人承包，未采取书面形式签订施工合同，工程监督管理不到位，工程竣工后未经验收开始使用，所以，被上诉人对案涉工程质量问题负有次要责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。根据上述法律规定，案涉工程的修复费用应当根据双方当事人的过错责任大小进行划分。一审法院判决修复费用全部由上诉人承担，处理欠妥。被上诉人已支付刷油漆费用25600元。一审判决根据当地实际情况，酌情认定举升机水泥基脚修复费用为1500元，对此，本院予以确认。所以，案涉工程的修复费用为刷油漆费用25600元、修复举升机基脚1500元，小计27100元。双方当事人对案涉工程质量不合格的形成均存在过错，根据当事人过错责任划分，上诉人应当承担修复费用18970元（27100元×70%），被上诉人应当承担8130元（27100元×30%）。上诉人的工程款总计71669.95元，其中：水沟工程款12141.60元（252.95米×48元／米），地面硬化及浇铸举升机基脚工程款59528.35元［（280.84㎡＋1294㎡＋125.97㎡）×35元／㎡］。扣除被上诉人已支付的材料款20000元和应承担的修复费用18970元，被上诉人应当支付上诉人工程款32699.95元。
综上所述，双方当事人的口头承包协议无效，但案涉工程已交付被上诉人使用，工程质量问题按当事人认可的方法基本修复，故被上诉人应当结算工程并向上诉人支付尚欠的工程款。双方当事人对案涉工程质量问题均存在过错，应按其过错责任大小承担工程质量修复费用。对于工程款逾期利息的问题，因上诉人在一审诉讼请求中未提出，上诉人在二审询问调解时也认可因为一审不知道工程量，就没有提起支付利息的要求。上诉人要求被上诉人支付工程款逾期利息是二审增加的诉讼请求，超出了上诉人一审诉讼主张，且被上诉人二审期间不同意调解，故本案对上诉人的工程款逾期利息主张不予处理。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。本院根据当事人诉讼请求（反诉请求）是否支持等情况，按比例处理本案诉讼费用。当事人对其未获得支持诉讼请求的部分，应承担相应诉讼费用。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，应予改判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持全南县人民法院（2012）全民一初字第116号民事判决第二项；
二、撤销全南县人民法院（2012）全民一初字第116号民事判决第一项；
三、被上诉人全南县方大汽车修理厂于本判决生效后十五日内向上诉人黄洪武支付剩余工程款32699.95元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，反诉费150元，鉴定费6600元，二审案件受理费100元，合计6950元，由上诉人黄洪武负担2850元，被上诉人全南县方大汽车修理厂负担4100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一三年九月八日
书 记 员 王佳