陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民一终字第00926号
上诉人（原审被告）宝鸡商场有限公司。
法定代表人周金生，董事长。
委托代理人张国春、田雯，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓智，男，汉族。
委托代理人余俭成，陕西新纪律师事务所律师。
上诉人宝鸡商场有限公司（以下简称宝鸡商场）因与邓智劳动争议一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第00643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，从2005年10月25日起，原告邓智在被告处从事防损员工作，双方未签订书面劳动合同，原告向被告交纳保证金1000元。2008年1月1日，原、被告签订书面劳动合同，合同期为2年，原告在被告处还从事防损员工作。2010年1月1日，原、被告再次签订书面劳动合同，合同期为2年，原告仍从事防损员工作。合同期满后，双方未续签合同，被告要求原告邓智与陕西栋梁之家人力资源有限公司签订劳动合同后在被告处继续工作，原告不同意，原告自2012年1月起在被告处工作至同年10月，被告仍未与原告续签劳动合同，原告即离开被告处。另查，原告在被告处工作期间，被告给原告办理了自2007年10月以后的社会养老保险金，但未给原告办理失业保险。原告劳动关系终止前十二个月平均工资为1190元。再查，2013年3月14日，被告发布了2012年度浮动奖金发放办法，该办法规定，截止2012年12月31日，被告在册在岗且入职已满三个月的合同制员工、劳务派遣员工为发放范围；年终浮动奖金核算发放日调出、辞职、辞退、解除劳动合同人员不属于发放范围。被告在核算奖金时原告未在被告处工作，被告未给原告发放奖金。又查，2011年11月15日至2013年11月15日期间，经宝鸡市人力资源和社会保障局批准，准予被告宝鸡商场实行不定时工作制和综全计算工时工作制。原告在被告处工作期间，原告具有上夜班的不定时工作情形。原告于2012年10月26日离开被告处后，基于与被告产生劳动争议提起劳动仲裁，2013年1月21日，经宝鸡市劳动争议仲裁委员会裁决确定，被告补偿原告终止劳动关系经济补偿金9408元，被告退还原告保证金1000元，对于原告的其它仲裁请求不予支持。之后，原告不服仲裁裁决，提起本案诉讼。
原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。本案中原、被告劳动合同期满后，被告要求原告与陕西栋梁之家人力资源有限公司签订劳动合同后继续在被告处工作，原告不同意，被告以此为由要求解除双方劳动关系，原告即离开被告处，属于双方协商解除劳动关系的情形，故被告应当向原告支付经济补偿金，原告在被告处连续工作已有7年，终止劳动关系前十二个月平均工资为1190元。核算经济补偿金为8330元（1190元／月×7个月）。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同或者违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中的原、被告之间曾连续订立二次固定期限的劳动合同，符合签订无固定期限合同的法定要件，但双方原有的劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同，原告实际又在被告处属于未订立书面劳动合同的情形下工作有1O个月时间，明显已违反《中华人民共和国劳动合同法》八十二条的规定，故被告应当据此支付给原告邓智每月二倍的工资，原告月平均工资为119O元，原告工作10个月，核算双倍工资为11900元（1190元×10月）。依据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。本案中的原告在被告处工作7年期间，被告未给原告办理失业保险，参照陕西省《失业保险条例》实施办法第二十条、第二十二条，第二十七条之规定，被告应当支付原告18个月的失业保险金及失业期间的医疗补助金，原告在诉讼中主张了失业补助金12285元，符合法律规定，应予支持。原告在被告处工作期间，被告收取了原告保证金100O元，现双方已解除劳动关系，故原告要求退还保证金符合法律规定，应予支持。原告邓智在诉讼中主张了2012年度奖金418O元，因奖金的发放属于企业内部经营过程中的浮动业绩考核，企业具有制定奖金发放办法的自主权利，依被告单位的奖金核算办法，核算奖金时原告已不在岗，不再属于奖金发放范围，故原告此项诉讼请求不符合客观事实，依法不予支持。原告所主张的上夜班加班工资4478.40元，因根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条所规定8小时工作制及每周至少休息1日的情形，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中被告经其上级主管部门批准，准予其实行不定时工作制和综全计算工时工作制，符合法律的规定，且被告也按月向原告发放了工资，因此，原告在被告处工作期间存在上夜班的不定时工作情形，不违反法律规定，对其主张的此项诉讼请求依法不予支持。为了维护正常的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条（二）项、第八十二条，（《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条之规定，判决：一、被告宝鸡商场有限公司支付原告邓智解除劳动关系经济补偿金8330元。二、被告宝鸡商场有限公司支付原告邓智未签订无固定期限劳动合同工作10个月的二倍工资11900元。三、被告宝鸡商场有限公司退还原告邓智保证金1000元。四、被告宝鸡商场有限公司支付原告邓智失业保险待遇金12285元。五、驳回原告邓智的其它诉讼请求。上述一、二、三、四项判决内容，于本判决书生效之日起十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费10元，由宝鸡商场有限公司承担。
宣判后，宝鸡商场上诉称，原判认定双方未签订劳动合同事实不清，适用法律错误，原判责由上诉人支付双倍工资差额不公，被上诉人主张2008年之前的社会保险费超过了法定时效，原判责由上诉人支付失业保险金不能成立。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。邓智答辩称，服从一审判决。
二审查明案件事实与一审相一致，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。
本院认为，用人单位与劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案被上诉人长期在上诉人处工作，上诉人未给其办理失业保险及2008年之前的养老保险，原审判决上诉人为被上诉人补缴养老保险、支付失业保险待遇并无不当，上诉人主张被上诉人起诉超过法定时效以及失业是由被上诉人本人原因造成，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于未签订劳动合同双倍工资，双方当事人2008年、2010年分别签订了书面劳动合同，合同期满后，双方未签订新的劳动合同发生争议导致纠纷，不符合《劳动合同法》规定的应支付未签订劳动合同双倍工资的情形，上诉人该项上诉主张成立，本院予以支持。综上，上诉人的上诉主张部分成立，原审判决上诉人支付未签订劳动合同二倍工资11900元不当，本院予以变更。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第00643号民事判决第一、三、四项。
二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第00643号民事判决第二、五项。
三、驳回被上诉人邓智的其它诉讼请求。
上述判决内容，于本判决书生效之日起十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费各10元，由上诉人宝鸡商场有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 马 林
审判员 陆新宁
审判员 白永世
二〇一三年十二月三日
书记员 王 燕