四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终6376号
上诉人（一审被告）：刘静仁，男，1978年9月4日出生，汉族，住成都市成华区。
委托代理人：周棋，四川方舟达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张泽峰，男，1978年7月2日出生，汉族，住成都市金牛区。
一审被告：张雯，女，1980年12月18日出生，汉族，住成都市成华区。
委托代理人：蒲鑫，四川尚上律师事务所律师。
上诉人刘静仁与被上诉人张泽峰，一审被告张雯民间借贷纠纷一案，因刘静仁不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第3043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘静仁及委托代理人周棋，被上诉人张泽峰，一审被告张雯的委托代理人蒲鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张泽峰于2015年6月5日向一审法院起诉，请求判令：1.张雯与刘静仁归还张泽峰借款本金94.5万元，并按人民银行同期贷款利率四倍向张泽峰支付利息和违约金；2.张泽峰对刘静仁提供的位于成都市成华区万科路×号×栋1单元102号房屋变卖价款享有优先受偿权；3.张雯与刘静仁承担张泽峰实现债权的费用。
一审法院经审理查明，2013年6月25日，张泽峰（甲方）与刘静仁（乙方）签订《借款合同》，合同约定，乙方因资金周转困难向甲方借款40万元，借款期限五个月，自2013年6月25日起至2013年11月24日止；乙方自愿用川A0×××5途锐车一台及个人名下所有财产作为抵押物，用于清偿以上债务；若乙方不能在2013年11月25日内向甲方归还全部借款，视为乙方严重违约，出借方有权每日按借款金额的百分之一计收违约金，计收违约金的时间从借款到期之日起算，直至借款全部偿还完毕为止；乙方一经违约，应承担相应违约责任，因此产生的律师费、执行费以及其他实现债权的费用由乙方全部承担。合同签订后，张泽峰于2013年7月27日向刘静仁转账支付借款20万元、2013年8月2日转账向刘静仁支付借款15万元，张泽峰在审理中表示签订该《借款合同》后实际向刘静仁出借资金35万元。
2013年6月27日，张泽峰与刘静仁又签订《借款协议书》一份，协议约定，刘静仁自愿将名下位于成都市成华区万科路×号×栋1单元102号房产（权证号：13×××90、面积145.65平方米）抵押与张泽峰作为借款的抵押物，借款金额为人民币50万元，借款期限从2013年6月27日起至2013年11月26日，双方同时还签订了《房地产抵押合同》，2013年6月28日，张泽峰与刘静仁就抵押合同约定房产办理了抵押登记，登记记载张泽峰对刘静仁名下位于成都市成华区万科路×号×栋1单元102号房产享有抵押权，债权金额50万元，张泽峰分别于2013年6月25日和2013年6月27日通过转账方式向刘静仁出借资金50万元。
刘静仁还于2014年3月17日向张泽峰出具金额为3万元借条一张；于2014年5月26日向张泽峰出具金额为3.5万元借条一张；于2014年6月3日向张泽峰出具金额为3万元借条一张，以上三张借条未约定还款时间。
综上，张泽峰共计向刘静仁出借资金94.5万元。
另查明，刘静仁、张雯原系夫妻关系，刘静仁向张泽峰借款时间均发生在刘静仁、张雯夫妻关系存续期间，2013年9月18日两人协议离婚。
刘静仁表示40万元借款合同未履行，但认可收到张泽峰借款94.5万元，抵押登记发票与本案无关，案外人李丹向张泽峰借款与本案无关，刘静仁从未代李丹还过张泽峰借款；张雯表示对刘静仁向张泽峰借款不知情，刘静仁所借款项未用于家庭支出，该债务系刘静仁个人债务，与刘静仁离婚后抵押的房屋已分割给张雯。
审理中，刘静仁提交银行转账记录、四川夸父建筑工程有限公司资产负债表等证据，主张已归还张泽峰借款本金455750元，所借款项用于公司经营，未用于家庭支出，张泽峰认可收到刘静仁转账支付的455750元，张泽峰表示因案外人李丹曾向张泽峰借款25万元给刘静仁使用，其收到刘静仁转账支付的455750元中，有25万元是刘静仁代李丹向张泽峰还款，其余款项系刘静仁按双方约定支付的利息和违约金；刘静仁在庭审中否认代李丹向张泽峰还款，对双方该争议一审法院审查认为，李丹经一审法院通知也未到庭证明委托刘静仁代其归还25万元给张泽峰，张泽峰也未能举证证明刘静仁转账支付的款项中有25万元是代李丹还款，故对张泽峰该项主张不予采信，张泽峰与李丹之间借贷关系，张泽峰可另行主张权利。
审理中，张雯申请追加四川夸父建筑工程有限公司和成都恒基九鼎投资有限公司为第三人参加诉讼，经一审法院审查，二公司与本案审理结果并无法律上的利害关系，故不予准许。
一审法院认为，张泽峰与刘静仁之间的借贷关系合法有效，刘静仁未按约定归还张泽峰借款，构成违约，对张泽峰要求刘静仁归还借款并支付利息的诉讼请求予以支持；对张泽峰要求刘静仁按人民银行贷款利率四倍支付利息的诉讼请求，一审法院认为，张泽峰于2013年6月25日向刘静仁出借的35万元，双方约定借款逾期未偿还刘静仁应从逾期之日起按每日百分之一标准支付违约金，该违约金约定标准过高，一审法院确定按每月2%计算违约金；对2013年6月27日发生的借款50万，双方虽未约定利息，但双方在后来的短信记录中有关于支付利息的表述，一审法院确定刘静仁应按人民银行同期贷款利率（即按年利率6%）标准向张泽峰支付利息，根据以上利息和违约金计算标准，刘静仁在2014年5月21日前应支付张泽峰利息和违约金为68067元，而刘静仁在2014年5月21日前共支付张泽峰445750元，扣减应付利息和违约金68067元后余377683元，应相应扣除所欠本金，扣减本金顺序为先扣减先到期的借款，则至2014年5月21日，刘静仁对向张泽峰所借的85万元，尚欠本金472317元，该款刘静仁应按人民银行同期贷款利率从2014年5月22日起向张泽峰支付利息；刘静仁于2015年2月17日又支付1万元，应当相应扣减4个月零7天利息，则该款应从2015年9月29日起计息；张泽峰在2014年3月17日、2014年5月26日、2014年6月3日分三次向刘静仁出借的资金9.5万元，一审法院确定该款从张泽峰主张权利时起按人民银行同期贷款利率计算利息。张泽峰出借资金给刘静仁发生在张雯与刘静仁夫妻关系存续期间，张雯不能证明其与刘静仁夫妻关系存续期间财产各自独立，且张泽峰知晓该情况，该债务应系夫妻共同债务，张雯应承担共同还款责任。张泽峰主张的抵押权有效，一审法院对张泽峰关于实现抵押权的诉讼请求予以支持。张泽峰要求刘静仁承担张泽峰实现债权的费用，张泽峰未提交证据证明费用实际发生金额，对该项主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘静仁、张雯应共同偿还张泽峰借款567317元，并向张泽峰支付利息和违约金，其中472317元从2014年9月29日起至借款还清之日止按人民银行同期贷款利率标准向张泽峰支付利息；其余借款9.5万元从2015年6月5日起至借款还清之日，按人民银行同期贷款利率标准向张泽峰支付利息，限于判决生效后十日内履行。二、张泽峰对刘静仁提供的抵押物，位于成都市成华区万科路×号×栋1单元102号房屋变卖价款享有优先受偿权。三、驳回张泽峰的其他诉讼请求。案件受理费8137元，诉讼保全费5000元，共计13137元，由刘静仁承担8000元，张泽峰承担5137元。
宣判后，刘静仁不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判。主要理由是：一、原审法院认定事实不清，双方于2013年6月25日签订的借款合同并未实际履行。上诉人与张泽峰的借贷关系为：1.2013年6月25日签订借款合同，约定上诉人向张泽峰借款40万元，当日支付10万元；2.2013年6月27日签订借款协议书，约定上诉人向张泽峰借款50万元，当日支付40万元；3.2013年7月27日签订借条，载明上诉人向张泽峰借款20万元，当日支付20万元；4.2013年8月2日签订借条，载明上诉人向张泽峰借款15万元，当日支付15万元；5.2014年3月17日、2014年5月26日、2014年6月3日分别签订借条，上诉人向张泽峰借款共计9.5万元。但第一份合同未履行，其他合同均履行了。故一审法院将2013年7月27日的20万元借款和2013年8月2日的第15万元的借款认定是履行第一份借款合同属于认定事实不清。
二、上诉人不应当支付违约金和利息。基于2013年6月25日签订的借款合同并未实际履行，故一审法院按照该合同酌定2%/月的违约金于法无据，利息计算也发生错误。
张泽峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张雯述称，1.刘静仁的借款是个人债务，一审判决张雯共同承担不当；2.有三笔借款共计9.5万元发生在离婚后，张雯不应承担。
本院除查明一审认定的事实外，另查明：有三笔借款共计9.5万元发生在离婚后，张泽峰同意不由张雯承担。
二审中，双方均未提交新证据。
本院认为，本案二审争议焦点为张泽峰7月27日、8月2日支付的35万是否是履行2013年6月25日签订的借款合同，现评判如下：
上诉人刘静仁认为7月27日支付20万、8月2日支付15万，共计35万是其另向张泽峰的借款，不是履行2013年6月25日签订的借款合同，因未写明还款日期和利息，故应从起诉之日计算逾期利息，不应适用2013年6月25日借款合同对利息的约定。张泽峰则认为，2013年6月25日签订的40万借款合同，7月27日支付20万、8月2日支付15万，只有5万元未履行，该合同现在还在张泽峰手中，如果未履行，刘静仁就应该要求收回该借款合同，一审认定的事实正确。
首先，2013年6月25日签订的40万借款合同系双方的第一份借款合同，明确约定了抵押担保和违约责任，合同内容完备。2013年6月27日，张泽峰与刘静仁又签订借款50万元的《借款协议书》，也约定了抵押担保、违约责任等，证明张泽峰与刘静仁虽系同学关系，但向其出借款项极为谨慎。
其次，从张泽峰提交的与刘静仁的往来短信来看。2014年4月张泽峰向刘静仁催收时，刘静仁承诺利息能给付，本金可能不能付，证明双方借款有利息，只是合同中未表述出来；2014年5月26日刘静仁又提出向张泽峰借款时，亦明确有利息，证明双方的交易是有息借款。
第三，张泽峰主张因前面已经签订40万元的合同，且约定了担保，故支付35万元系履行该合同，有利于出借人债权的保护，比较符合生活常理。而刘静仁主张35万元系无息借款既与短信内容相悖，也与双方的交易习惯不符。
第四，刘静仁向张泽峰先后转账支付11笔共计455750元，其中前6笔均发生在2013年，即：（1）8月23日14000元；（2）9月1日31500元；（3）10月15日30000元；（4）11月6日支付11500元；（5）11月7日21750元；（6）12月12日33250元。张泽峰将其解释为刘静仁每月支付的利息，从金额、次数来看较为合理，特别是11月、12月的金额都是33250元，这与双方短信催收的内容相符合。如果按照刘静仁的观点则只能解释为归还本金，其可能性低于张泽峰的解释。
最后，刘静仁对其上诉主张，未能提供充分的证据支持，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应承担不利的后果。
综上所述，上诉人刘静仁的上诉理由均不能成立，一审认定事实基本清楚，但9.5万元系在离婚后发生，故不属于夫妻共同债务，张雯虽未上诉，但张泽峰同意张雯不承担此债务，故本院对此予以变更。虽然本院认定的有息借款与一审查明事实存在差异，但因张泽峰未上诉，其自愿接受一审判决，系行使处分权的行为，本院予以尊重。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持（2015）成华民初字第3043号民事判决第二、三项；
二、将（2015）成华民初字第3043号民事判决第一项“刘静仁、张雯应共同偿还张泽峰借款567317元，并向张泽峰支付利息和违约金，其中472317元从2014年9月29日起至借款还清之日止按人民银行同期贷款利率标准向张泽峰支付利息；其余借款9.5万元从2015年6月5日起至借款还清之日，按人民银行同期贷款利率标准向张泽峰支付利息，限于判决生效后十日内履行。”变更为：刘静仁于本判决生效后十日内向张泽峰偿还借款567317元并支付利息，其中472317元从2014年9月29日起至借款还清之日止按人民银行同期贷款利率标准计算；其余9.5万元从2015年6月5日起至借款还清之日，按人民银行同期贷款利率标准计算。张雯对472317元的借款本金及其利息承担连带责任。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费16274元，由上诉人刘静仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 王 婷
代理审判员 王晓川
二〇一六年十月十五日
书 记 员 聂彪锋