锡林浩特市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民二初字第398号
原告陈杰，现住河南省虞城县。
原告褚小伟，现住河南省虞城县。
二原告委托代理人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
被告褚献委，现住锡林浩特市。
委托代理人郑岩，锡林郭勒盟148协调指挥中心法律服务所法律工作者。
被告山西中移通信技术工程有限公司，住所地太原经济技术开发区康寿街2号。
法定代表人张廷启，该公司董事长。
委托代理人贺月明，该公司项目负责人。
委托代理人樊强，内蒙古振昊律师事务所律师。
被告中国联合网络通信有限公司锡林郭勒盟分公司，住所地锡林浩特市额尔敦北路107号。
法定代表人丁海荣，该公司总经理。
委托代理人白旭荣、王飞，该公司法律顾问。
原告陈杰、褚小伟诉被告褚献委、山西中移通信技术工程有限公司、中国联合网络通信有限公司锡林郭勒盟分公司建设工程施工合同纠纷一案，原告陈杰、褚小伟于2013年8月5日向本院提出诉前财产保全申请，本院于2013年8月5日作出（2013）锡民保字第88号民事裁定书。本院于2013年8月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈杰、褚小伟及委托代理人杨泉，被告褚献委及委托代理人郑岩，被告山西中移通信技术工程有限公司的委托代理人贺月明、樊强，被告中国联合网络通信有限公司锡林郭勒盟分公司的法律顾问白旭荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈杰、褚小伟诉称，二原告作为合伙人，2012年4月从被告褚献委处分包了被告中国联合网络通信有限公司锡林郭勒盟分公司（以下简称锡盟联通）发包的“光进铜退”工程中的光缆敷设、onu箱体安装、穿放用户网线、用户割接等工程，相关的材料由原告提供。原告于2012年3月开始施工，直至2012年11月完工，施工完毕后，二原告与被告褚献委核定后的工程价款为352万元。但被告褚献委却以承包方山西中移通信技术工程有限公司（以下简称山西中移）不与其结算工程款为由不予给付，因此二原告诉讼至法院，请求判令被告褚献委给付工程款352万元，被告山西中移、锡盟联通在该工程欠付款的范围内承担连带给付责任，并且由被告承担本案的诉讼、保全费用。
被告褚献委辩称，原告所诉的事实认可，但由于被告山西中移作为总承包方、锡盟联通作为发包方未与其结算工程款，导致其不能按时与原告结算给付工程款，只有第二、三被告给付了工程款，其才能给付原告所诉的款项。
被告山西中移辩称，我公司与二原告不存在任何法律关系，我公司不是本案适格的诉讼主体，我公司仅仅将该工程中的部分项目分包给了被告褚献委，被告褚献委完成的工程价款为186万元左右，并且我公司已经给付了112万元，扣除税款、材料费、管理费等费用，我公司基本上不欠付被告褚献委工程款，并且我公司与锡盟联通未进行最后的结算。
被告锡盟联通辩称，一、我公司与二原告不存在直接的法律关系，我公司将该工程承包给山西中移公司，每项都有合同，工程总造价为3528337元，工程价款以审计结果为准；二、原告的诉状没有陈述具体承包工程的施工地点，我们无法核实具体的工程；三、本案的诉争工程是褚献委雇佣他人施工，其中27名工人已经另案提起了诉讼；四、请求我公司承担连带给付责任没有法律依据，现被告山西中移工程款没有最终结算，我方同意在欠付工程款的范围内协助执行。
经审理查明，2010年9月7日，被告中国联合网络通信有限公司内蒙古分公司与被告山西中移通信技术工程有限公司（原山西诺高移动通信建设有限公司）签订了《2010年接入网技术改造项目集成服务施工框架协议》，将乌兰察布盟及锡林郭勒盟2010年接入网技术改造项目集成服务施工项目发包给被告山西中移通信技术工程有限公司（原山西诺高移动通信建设有限公司），合同签订后被告山西中移通信技术工程有限公司即开始组织施工。2012年4月17日被告山西中移通信技术工程有限公司与被告褚献委签订了《锡林浩特市光进铜退施工合同》，该合同约定被告山西中移通信技术工程有限公司委托被告褚献委承担其在中国联通锡盟分公司承揽的2010年锡林浩特市光进铜退网络改造工程。双方约定施工范围涉及：旗县主干光缆敷设、小区EPON接入、OUN箱体装订、OUN安装、网线用户穿放网线、用户割接、用户资料交付、工程验收资料、新设光交箱安装、拆除割接后的电缆、电交箱、机房配线架、分线盒，如遇需破路面、新加管道、新建管道等可与设计院沟通，协商解决。该合同还对工程期限、承包方式、质量和验收方法、工程造价及费用结算等相关事宜作出了约定。该合同的监督方有锡盟联通公司通信建设部主任戚春签字。被告褚献委在与被告山西中移通信技术工程有限公司订立合同后，又将其中的光缆敷设、onu箱体安装、穿放用户网线、用户割接等工程转包给本案二原告进行施工。该光进铜退工程于2012年11月完工并投入使用。2013年4月10日被告中国联合网络通信有限公司锡林郭勒盟分公司与被告山西中移通信技术工程有限公司补签了《2012年中国联通内蒙古锡林郭勒盟线务局接入网技术改造工程施工合同》。二原告施工完毕后，经被告褚献委确认，二原告的工程价款为352万元。在本案诉讼过程中，被告褚献委申请本院调取了存放于被告中国联合网络通信有限公司锡林郭勒盟分公司的三方签署的《证明》原件二份，二份证明分别由三方工程负责人签字，证明被告褚献委施工的光缆部分总费用2967881.03元；电缆部分总费用3192492.78元。在法庭审理过程中，因被告山西中移公司、锡盟联通公司对以上二份《证明》原件不予认可，经本院依法释明，被告褚献委申请对其完成的工程量、工程价款进行司法鉴定。2013年11月15日，受本院司法辅助办公室委托，内蒙古泰达工程造价咨询有限责任公司作出内泰达鉴字（2013）第007号鉴定报告，鉴定结论为：2010年锡林浩特市接入网技术改造工程（光缆部分）预算价值3877301.87元、（电缆部分）预算价值3737273.4元。该鉴定结论出具后，本院组织各方当事人对上述鉴定结论进行举证、质证，被告山西中移通信技术工程有限公司对该鉴定结论不予认可，申请重新鉴定，本院在征得各方当事人同意的基础上，再次进行鉴定，在鉴定过程中，因申请人未能提交鉴定所需的项目鉴定材料，内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司于2014年4月1日以无法进行鉴定为由，退回本院。
另原告陈杰、褚小伟于2013年8月5日向本院提出诉前财产保全申请，本院于2013年8月5日作出（2013）锡民保字第88号民事裁定书，对被告中国联合网络通信有限公司锡盟分公司欠付的2012年“光进铜退”工程款352万元予以冻结。
以上事实有当事人的陈述、原、被告提交的《2010年接入网技术改造项目集成服务施工框架协议》、《关于2010年光进铜退项目后期施工解决方案的协议》、《锡林浩特市区光进铜退施工合同》、结算凭证、证明二份、拆旧电缆交接明细表、合同审批单、交接明细、（2013）锡法委鉴字第105号委托书、内泰达鉴字（2013）第007号鉴定结论、审计申请等证据在卷，并经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告山西中移通信技术工程有限公司将其承包的接入网技术改造工程非法转包给被告褚献委，被告褚献委又将其中部分工程转包给本案原告陈杰、褚小伟，这两次转包协议均转包给不具施工资质的自然人，为无效合同。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因被告褚献委施工的工程已全部投入使用，庭审中各方均认可该工程已经完工并交付使用。故原告主张对其施工款予以结算的诉求，本院应予支持。因被告褚献委对其与原告陈杰、褚小伟签订的协议以及原告的工程质量、工程款数额均未提出任何异议，且保证在2013年3月底前一次性给付原告工程款352万元，其理应按照约定给付二原告352万元工程款，故原告请求判令被告褚献委给付352万元工程款的诉讼请求，本院予以支持；被告山西中移提出合同的相对方是被告褚献委，与二原告没有直接的法律关系的答辩意见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此已有明确规定，本案的二原告作为“实际施工人”请求被告山西中移在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，被告山西中移的以上答辩意见，本院不予采纳，原告的该项诉讼请求，本院予以支持；被告锡盟联通提出的我公司与二原告不存在直接的法律关系，我公司与山西中移公司工程价款结算以审计结果为准，现最终审计结论尚未出具，请求我公司承担连带给付责任没有法律依据，但同意在欠付工程款的范围内协助执行的答辩意见，不符合相关法律规定，理应在欠付工程款范围内承担连带责任，对此答辩意见，本院部分予以采纳。二原告请求判令被告锡盟联通承担连带给付的责任的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告褚献委于本判决生效之日起十日内一次性给原告陈杰、褚小伟建设工程施工款3520000.00元；
二、被告山西中移通信技术工程有限公司对以上款项承担连带给付责任；
三、被告中国联合网络通信有限公司锡林郭勒盟分公司对以上款项在未给付工程款的范围内承担连带给付责任。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34960元，案件保全费5000元，鉴定费50000元，由被告褚献委承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 袁 静
审 判 员 赵 清
人民陪审员 白凤艳
二〇一四年六月九日
书 记 员 孟 琪
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。