新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终907号
上诉人（原审被告）:中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站。
负责人：李雪松，该公司经理。
委托诉讼代理人：张军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐杰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：党万浮。
委托诉讼代理人：郭光明,新疆施安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛进川。
委托诉讼代理人：王朋，新疆金百合律师事务所律师。
上诉人中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站因与被上诉人党万浮、毛进川生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭于2017年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站（以下简称南湖加气加油站）的委托诉讼代理人张军、徐杰，被上诉人党万浮的委托诉讼代理人郭光明，被上诉人毛进川的委托诉讼代理人王朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南湖加气加油站上诉请求：一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初3599号民事判决书第一至六项，依法驳回党万浮的一审对我方的诉讼请求并判令毛进川承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费由党万浮、毛进川承担。事实与理由：毛进川在本案中并非履行职务，我方不应当承担赔偿责任。毛进川与党万浮的纠纷发生在毛进川下班时间内，毛进川已经离开加油站，双方撕扯发生在加油站外，且毛进川在加油站负责的是设备维护维修，并不涉及安保检查，故毛进川不是在履行职务。故一审法院认定我加油站作为接受劳务派遣的用工单位承担赔偿责任属于适用法律有误。同时，党万浮因口角与毛进川发生争执，其自身亦有重大过错，应当承担主要责任。就赔偿本身来说，党万浮已由工伤保险进行了赔付，对该部分不应当再进行赔偿。一审法院认定的伤残鉴定报告系党万浮单方委托，我方并不认可。对于党万浮主张的各项费用亦无相应事实和法律依据，均不能成立。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判。
党万浮辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，毛进川系履行职务行为，应当由加油站承担本案赔偿责任。故请求二审法院维持一审判决。
毛进川辩称，毛进川系南湖加气加油站安保人员，其是因履行安保职责与党万浮发生纠纷，一审法院判令由毛进川的用工单位即上诉人南湖加气加油站承担责任是符合法律规定的。但是我方认为本案争执系因党万浮引起，且是党万浮先动手殴打毛进川，一审判令毛进川承担60%责任有失妥当。请二审法院依法公正裁决。
党万浮向一审法院起诉请求：判令毛进川、南湖加气加油站赔偿1.伤残赔偿金31529.52元；2.误工费3984元；3.护理费996元；4.住院伙食补助费720元；5.精神损害抚慰金1800元；6.交通费180元；7.鉴定费300元；8.本案诉讼费由毛进川、南湖加气加油站承担。
一审法院认定事实：党万浮系新疆祥瑞劳务派遣有限责任公司派遣至南湖北路街道办事处王家梁社区巡逻队员，毛进川系新疆众利就业服务有限公司派遣至南湖加气加油站的员工。2014年5月15日，党万浮乘坐的王家梁社区巡逻车行驶至南湖加气加油站时，因巡逻车从毛进川刚划过的不允许行车的标示线上驶入南湖加气加油站，毛进川进行制止与巡逻车内人员发生口角。事发当时的视频资料显示：党万浮从巡逻车下车，毛进川在加气加油站出口，双方发生口角后党万浮先殴打毛进川，双方互相殴打后，党万浮倒地受伤。2015年6月15日，南湖加气加油站出具情况说明一份，载明：2014年5月13日10时左右，吐哈南湖加气加油站站长李风喜接到五家渠社区副主任兼片区民警高明在加油站出口处通知：加油站出口是消防通道，进行重新化警示标线，警告提示语“消防通道严禁占用。”2014年5月15日10时，吐哈南湖加油站站长李风喜安排维修大班毛进川对加油站出口消防通道标示标线进行重新标示。10时至17时在出口标示工作区域的安全防范工作有毛进川负责，发现隐患及不安全行为应及时制止并处理。在12点20分左右，王家梁社区巡逻车违反本站安全规定从严禁通行且刚化还未干的标示标线上强行进入加油站。加油站工作人员毛进川制止这种违反安全规定的行为是他的职责。水区安监局明文规定进出加油加气站的任何车辆都从一个进口出入，进行安检后才能进入。乘客一律在站外等候。
党万浮受伤后于2015年11月1日至2015年11月11日在新疆医科大学第六附属医院住院取出内固定物。出院后医嘱：全休壹个月、住院期间陪护壹人。2016年4月11日，党万浮委托新疆衡诚司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为十级伤残。党万浮支付500元鉴定费。毛进川及南湖加气加油站对党万浮伤残等级不认可，但均不不申请重新鉴定。党万浮庭审中明确表示住院及全休期间并未扣发工资。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，南湖加气加油站出具的情况说明可以证实，毛进川制止党万浮乘坐的巡逻车进入加气加油站是在履行职责，因其在履行职责过程中引起与党万浮发生口角后互相殴打的事件，造成党万浮受伤。毛进川是由新疆众利就业服务有限公司派遣至南湖加气加油站的工作人员，其在执行工作任务过程中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位即南湖加气加油站承担侵权责任，毛进川不承担责任。党万浮是社区的安保人员，在与毛进川发生口角后先动手殴打毛进川，对损害的发生自身也有过错，应当承担相应的责任。依据党万浮、毛进川的过错程度，确定由南湖加气加油站承担60%的责任，党万浮承担40%的责任。
党万浮的伤残经鉴定为十级，毛进川、南湖加气加油站对党万浮的伤残等级不认可，但是不申请重新鉴定，对党万浮的伤残等级予以确认。残疾赔偿金按照2015年新疆维吾尔自治区城镇居民人均可支配收入计算为52549.32元（26274.66元×20年×10%＝52549.32元），由南湖加气加油站承担60%即31529.59元，党万浮请求的数额为31529.52元，低于法院依据法律规定计算的数额，以党万浮请求的数额为准。党万浮庭审中陈述受伤住院期间及休息期间未扣发工资，故其实际收入并未减少，对其请求的误工费，不予支持。党万浮有医嘱需要护理的时间为10天，护理费按照2015年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算为1668.9元（60914元÷365天×10天＝1668.9元），由南湖加气加油站承担60%即1001.34元。党万浮住院共计10天，住院伙食补助费为1200元（10天×120元/天＝1200元），由南湖加气加油站承担60%即720元。党万浮的伤情构成十级伤残，故对党万浮的精神损害抚慰金，酌情支持1000元，由南湖加气加油站承担60%即600元。党万浮请求的交通费，根据党万浮住院的天数，酌情支持100元，由南湖加气加油站承担60%即60元。党万浮支付鉴定费500元，由相应的票据予以证实，由南湖加气加油站承担60%即300元。判决：一、中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站赔偿党万浮残疾赔偿金31529.52元。二、中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站赔偿党万浮护理费1668.9元。三、中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站赔偿党万浮住院伙食补助费720元。四、中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站赔偿党万浮精神损害抚慰金600元。五、中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站赔偿党万浮交通费60元。六、中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站赔偿党万浮鉴定费300元。七、驳回党万浮要求中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站赔偿误工费3984元的诉讼请求。八、驳回党万浮对毛进川的诉讼请求。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案相应证据可证实，党万浮受伤后果，系因毛进川的行为所致，作为用工单位的上诉人南湖加气加油站理应对毛进川的行为承担侵权责任。一审法院根据双方的过错程度、侵权人毛进川所实施的侵权行为并最终导致了党万浮的损害后果，认定由毛进川的用工单位南湖加气加油站，对党万浮的损害后果按60%的比例承担赔偿责任并无不当。故对上诉人南湖加气加油站认为其在本案中不应承担赔偿责任，且由毛进川应对损害后果承担主要责任的上诉理由，本院不予采纳。本案受害人党万浮在工作中因第三人毛进川的侵权行为导致损害后果后，无论是否已按照工伤事故进行处理或者获得相应的工伤赔付，并不影响受害人对造成的人身损害后果向实际的侵权第三方主张赔偿的权利。故对上诉人南湖加气加油站认为党万浮已按工伤赔偿，其不应再承担赔偿责任的上诉理由，本院亦不予采纳。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费671.96元，由上诉人中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡联
审 判 员 肖炜
代理审判员 潘涛
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 牛瑶