重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01896号
上诉人（原审原告）王顺康，男，1970年12月22日出生，汉族。
委托代理人陈继才，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市万州通安实业有限责任公司。
法定代表人李樑，经理。
委托代理人王毅，重庆佳传律师事务所律师。
上诉人王顺康因与上诉人重庆市万州通安实业有限责任公司（以下简称通安公司）劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第07969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：王顺康2010年3月26日到通安公司处从事教练工作，双方签订了书面劳动合同，到期后于2011年4月25日双方再次签订书面劳动合同，合同约定期限至2014年4月24日。2014年12月28日，双方第三次签订固定期限劳动合同，合同期限约定至2017年12月31日止。双方又补签了2014年4月25日至2014年12月31日的劳动合同。
劳动合同中约定原告实行不定时工作制，工资按基础工资加班绩效工资发放。2015年3月25日通安公司以通安驾校的名义发布通报，通报称王顺康累计连续一个月两次打牌，违反通安驾校教练员管理规章制度，予以辞退。2015年4月1日通安公司出具（201501）号解除劳动合同通知书，该通知书以王顺康违反公司《教练员管理规章制度》第十八条为由，于2015年3月25日解除与王顺康的劳动关系。
王顺康主张离职前十二个月平均工资为4291.70元，通安公司没有提供王顺康的工资记录，也没有提供安排王顺康休年休假的证据。
王顺康在一审中诉称：我于2010年3月26日进入通安公司工作，担任驾校教练一职。双方签订了劳动合同，约定了基本工资加绩效工资的计酬方式。2011年4月25日双方签订了三年期限的劳动合同，至2014年4月24日止。此次劳动合同期满后，通安公司本应同我签订无固定期限劳动合同，但未签订，于2014年12月28日与我再次签订固定期限劳动合同。2015年4月1日，又通知从2015年3月25日起解除同我之前的劳动合同。我认为，通安公司从2014年4月25日起应同我签订无固定期限劳动合同而未签订，故应从该时起支付双倍工资；其解除劳动合同应支付5个月的经济补偿金以及代通知金。我从2010年3月26日进入通安公司来，没有休过周末和年休假，故其应支付五年来的周末加班工资及年休假工资。仲裁裁决通安公司支付我经济补偿21458.50元、带薪年休假2367.80元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额30041.90元，但是未支持加班费，我对加班费这一项不服，请求判决通安公司支付我加班费103378元。
通安公司在一审中辩称：王顺康到我公司的劳动关系时间认可；因王顺康两次打牌违反公司管理制度被解除劳动关系，我公司不应支付经济补偿金、代通知金；王顺康实行不定时工作制，按学员合格率提成，工作时间自行安排，王顺康放弃休息日休息，加班工资及年休假工资不成立；双方第二次合同期满后签订了合同，不应支付双倍工资。综上，请求判决不支付其各项费用。
针对双方争议的焦点，一审法院评判如下：
一、关于经济补偿
《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。得满足三个条件，有经过民主程序协商确定的规章制度，规章制度已经告知劳动者，劳动者严重违反规章制度。通安公司根据《教练员管理规章制度》第十八条的规定解除劳动合同，却没有举证证明其规章制度已经民主程序协商过，也没有证据证明已告知劳动者。打牌和赌博并不是一回事，通安公司对王顺康定性为赌博也依据不足。通安公司在劳动合同的附则中告知的是《员工管理办法》，但也未提供《员工管理办法》。规章制度作为劳动者的行为规范，用人单位应明确其奖惩规则，员工才可以分辨该做和不该做的，否则规章制度容易成为用人单位滥用权利的工具。通安公司解除劳动合同不符合法律规定，王顺康主张经济补偿，应予以支持。按照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者的工龄计算，以解除前十二个月的平均工资为基数。王顺康主张其离职前十二个月平时工资为4291.70元，通安公司没有提供其工资支付记录，该院对其予以确认。王顺康工龄5年，通安公司应支付其经济补偿金为21458.50元（4291.70元／月×5个月）。
二、关于带薪年休假工资
按《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。通安公司并未提供证据证明其已安排员工休年休假，应承担举证不利后果，故其应支付王顺康未休带薪年休假工资。王顺康工龄5年，仲裁裁决通安公司支付王顺康6天带薪年休假工资，即2014年5天和2015年1天（84天÷365天×5天，计算离职时），王顺康服从仲裁裁决，仲裁裁决的6天符合法律规定，应予以确认，故通安公司应支付王顺康带薪年休假工资为2367.80元（4291.70元／月÷21.75天×6天×200%）。
三、关于双倍工资差额
用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。虽然王顺康主张是之后补签，但其补签应视为对其权利的放弃，故对王顺康主张双倍工资差额的请求不予支持。
四、关于加班工资
根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。王顺康工资岗位为教练，已经劳动行政部门审批为不定时工作制，王顺康与通安公司在劳动合同中约定也为不定时工作制，故其主张休息日加班费没有法律依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《工资支付暂行规定》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、被告重庆市万州通安实业有限责任公司在判决生效后立即支付原告王顺康经济补偿21458.50元。二、被告重庆市万州通安实业有限责任公司在判决生效后立即支付原告王顺康带薪年休假工资2367.80元。三、被告重庆市万州通安实业有限责任公司不支付原告王顺康未签订书面劳动合同双倍工资差额。四、被告重庆市万州通安实业有限责任公司不支付原告王顺康加班工资。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
王顺康不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三项、第四项，改判重庆市万州通安实业有限责任公司支付其双倍工资差额30041.9元，以及加班工资103378元。主要事实及理由：1、2014年4月25日至2014年12月31日的劳动合同并非一审认定的事后补签，而是重庆市万州通安实业有限责任公司通知解除劳动合同、双方发生争议并进行仲裁后，为办理失业保险的衔接，公司以欺骗方式让我签字而形成，这并非我的真实意思表示，该合同除了本人签名外的其他内容均是之后公司填写的，所谓的“补签劳动合同”不能成立；2、关于加班工资，公司主张是因为实行不定时工作制，但其提供的批文只有一年，而根据相关法律规定，即便实行不定时工作制，每周也应至少休息一天，我按每周一天的最低标准主张（4324元／21.75天）x52天／年x5年x200%计103378元，应得到支持。
通安公司针对性答辩意见为：1、双方之间存在连续的书面合同，均有王顺康本人签字捺印，不存在所谓欺骗签订的事实；2、加班的事实也不存在，教练员实行的不定时工作制，报酬也是基本工资加学院通过率提成，多劳多得。
通安公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决一项，改判其不支付王顺康经济补偿金。主要事实及理由：1、王顺康打牌赌博是客观事实，王顺康本人在通报上签字了也未提出异议，这就是最好的证明，并且其在之后的“解除劳动合同书”上签字确认；2、《教练员管理规章制度》是我公司依法制定的，在签订劳动合同之后就进行了告知：3、打牌赌博本身就是一种违法行为，是《劳动合同法》所规定的一种严重违法纪律的行为，我公司是据此依法解除的合同。
王顺康针对性的答辩意见为：公司所谓赌博的定性是错误的，在工作之余打牌并不等于是赌博，也不涉及大额的金钱，在相关的告知书上签字并不代表对赌博事实的认可，而且所谓的规章制度也没有经过民主程序制定，也未进行明确告知，一审关于违法解除劳动合同的认定是正确的。
本案二审过程中，上诉人王顺康提供了（交运发（2012）729号）文件、《关于对渝人社发（2010）205号文件的政策解读》两份文件作为证据，以佐证其加班的事实以及证明其应得加班工资的法律依据。
经质证，通安公司对两份文件的真实性无异议，但认为不属于证据，更不是新证据，也不能达到王顺康的证明目的。
本院审查认为，上述人王顺康提供的均是可公开查询的规范性文件或是相关解读，本身具有真实性，但与王顺康的待证事实之间缺乏直接关联性，不能据此推断王顺康所主张的加班事实成立，故不能达到王顺康的证明目的。
本院二审查明的基本事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人通安公司作为用人单位，主张解除与劳动者王顺康之间的劳动合同系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条而实施的合法解除，则应就劳动者王顺康存在该条所规定的情形承担事实上的举证责任，在此基础上还应履行法定的程序，否则即属于违法解除。本案中，上诉人通安公司并未提供确实、充分的证据支持其事实主张，同时也未能证明其所谓的规章管理制度本身经过了民主程序议定，故其解除与王顺康之间的劳动合同缺乏法定的实体条件和程序要件，一审关于其系违法解除劳动合同的评判正确。严格说来，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，通安公司应按经济补偿金标准的两倍支付赔偿金，但因王顺康本人主张的数额少于其应得，实为对自身权利的处分和放弃，故经济补偿金和赔偿金性质及支付条件的不同不影响本案裁判结果。关于未签订无固定期限劳动合同或未签订书面劳动合同的双倍工资差额，虽然双方当事人对载明期限为2014年4月25日至2014年12月31日的合同的真实性存在争议，王顺康认为该合同上虽有其本人签名，但不是其真实意思表示，但其作为完全民事行为能力人，对于该合同文本内容应有清楚的认知，即便按其自己关于为了办理失业保险衔接的庭审陈述，对于这份合同载明的期限王顺康也是应当知晓的，且由于在此期间双方的劳动关系仍然存续无间断，故此争议合同签订的目的并不影响其存在的事实，同时考虑到本案中书面证据和言词证据的证明力大小，对于上诉人王顺康关于双倍工资差额的请求本院不予支持。关于加班工资的问题，王顺康作为劳动者主张加班工资，对于加班的事实负有举证责任，但其在仲裁程序和一审程序中并未提供确实、充分的证据支持其事实主张，其在二审中亦未能有效举证，并且王顺康工作岗位本身的特点决定了其实行不定时工时制度，双方已在劳动合同中约定明确，且经主管部门批复同意，故其该项请求亦不能得到支持。
综上，二上诉人的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，分别由上诉人王顺康、上诉人重庆市万州通安实业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 欧阳星宇