河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第2299号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵杰，男，1981年7月24日出生，无业，。
委托代理人徐会展、申云欢，河南鼎荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）为与被上诉人（原审原告）赵杰合同纠纷，不�河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人赵杰的委托代理人徐会展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年7月26日，赵杰（乙方，受让方）与天达公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，内容主要约定有：1、甲方将自己所属的光彩市场负一层中区5排6号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约9.6㎡。2、营业房或商铺使用权转让期限七年，自2008年9月1日起至2015年8月31日止（含装修期）。3、本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计145000元。4、乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签�时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。5、甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。该合同亦载明赵杰为原合同户，现价145000元，已于2006年10月9日缴纳105000元，剩余40000元由肖玉华老房款中转入。庭审中，赵杰提交的收据显示了上述105000元商铺使用权转让费的缴纳事实，并显示合同签订前，赵杰已向天达公司支付水电押金（即保证金）5000元。2010年12月14日，赵杰（乙方�与天达公司（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租（即第一条之内容）；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平；2年市场培育期内，公司负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2020年2月28日的优惠政策。当日，赵杰（乙方）与天达公司（甲方）另签订《托管协议书》一份，主要约定：乙方将位于光彩市场负一层中区5排6号商铺委托给甲方管理，乙方积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；2年托管期内，任何商户不得私自转让商铺，一经发现转让行为，该商户不再享受市场任何优惠条件；本托管协议与原补充协议书第一条不冲突。该院另查明：涉案商铺交付赵杰之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，双方当事人所签《营业房及商铺使用权转让合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。赵杰依约履行了支付商铺使用权转让费145000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为赵杰等商户提供良好的经营环境，也不能保证赵杰等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故赵杰依法可予行使解除权。关于解除权的行使，我国法律对解除权人行使解除权规定了通知义务，但对于通知的形式并未限定，这意味着当事人既可在诉讼之外将通知以直接送达方式�达对方，也可以诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思，而人民法院的判决亦仅是对权利人行使权利是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。就本案而言，鉴于双方对合同履行期限的顺延约定，该院对赵杰主张解除《营业房及商铺使用权转让合同》与《补充协议书》予以支持，但《托管协议书》约定的履行期限于赵杰起诉前已届满，该院对赵杰要求解除该协议不再支持。因赵杰已向天达公司支付了2008年9月1日至2015年8月31日期间的商铺使用权转让费145000元，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费69047元（145000元÷84个月×40个月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于赵杰等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，赵杰等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天达公司承担60%的责任，应向赵杰返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2015年8月31日期间的使用权转让费的60%即45571元（145000元÷84个月×44个月×60%）。综上，天达公司应返还赵杰商铺使用权转让费共计114618元。同时，涉案押金5000元是合同履行过程中的水电保证，因未有证据显示存在合同约定的扣款事由，故该款应全额返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条及相关法律之规定，该院判决：一、解除赵杰与天达公司于2008年7月26日所签《营业房及商铺使用权转让合同》及于2010年12月14日所签《补充协议书》；二、天达公司于该判决生效后十日内返还赵杰商铺使用权转让费114618元及押金5000元；三、驳回赵杰的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3600元，由天达公司负担2800元，由赵杰负担800元。
宣判后，天达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、事实部分。（一）从以下其提供的证据可知，涉案市场已于2007年4月开业，开业后涉案市场符合经营条件，商户能正常营业：1、主管行政机关的证明；2、司法机关的证明；3、相关基础设施及广告投放的证明；4、郑州中院出具的终审判决查明的事实；5、同市场商户的证明；6、其他起诉商户在诉讼中陈述的事实；7、涉案市场消防经验收合格；8、河南省高级人民法院认定的事实；（二）从赵杰提交的证据来看本案：其不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件。（三）从生活常识、常理来看本案，赵杰不可能在六年的租期结束后才起诉其所属的市场未开业，不符合经营条件。二、适用法律部分。（一）本案为合同纠纷，故应围绕当事人的诉请，结合合同的有效性，履行的适当性，是否存在违约行为等进行审查和作出裁判，原审法院却以过错原则作出裁判，显属适用法律错误。（二）原审程序违法。原审法院受理并解除当事人之间的合同严重违反了民事行为意思自治的基本原则。三、原审法院判令其退还几乎全部租金错误。四、形成本案原因在于赵杰�租期临近，回报不如预期而转嫁风险的行为。五、提交（2015）豫法立二民申字第1181号民事裁定书，证明河南省高级人民法院经审查后认为光彩市场系列案本院做出的生效判决存在矛盾，且该情况目前仍在继续，指令本院对光彩市场何时开业是否具备经营条件等案件事实进一步查明，通过该裁定可知本院就该系列案出具了生效判决，没有将案件基本事实查明。其请求本院：一、依法撤销原判决第二项，维持原判决第一、三项；二、赵杰承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人赵杰答辩称：河南省高级人民法院再审裁定所指判决不一致，主要是有判决全额退还、按比例退款，以及合同接触后部分全额退款三种情况，其认为应当是全额退款，但本案其在内的广大商户认为按比例退还是相对公平合理的，故都放弃了上诉的权利。因此，二审法院应予维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与赵杰自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费及押金中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在赵杰已经依约支付商铺使用权转让费及押金后，天达公司负有向赵杰交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为赵杰等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。赵杰据此要求解除合同关系，符合法律规定，原审法院支持该诉请妥当。同时，原审法院区分开业前后的合同履行情况及酌定划分的过错程度认定天达公司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额正确妥当。综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回赵杰诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 王胜利
审判员 李剑锋
二〇一五年十二月二十四日
书记员 张蒙蒙