河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邯市民三终字第212号
上诉人（原审被告）邯郸市雪驰建筑有限公司。
住所地；邯郸市陵园路东段。
法定代表人王庆丰，该公司董事长。
委托代理人陈登峰。
被上诉人（原审原告）河北省恒利达制冷设备有限公司。
法定代表人王世勇，该公司总经理。
委托代理人蔡吉辉。
原审被告邯郸市雪驰集团有限公司。
法定代表人王自修，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，邓涛，河北浩博律师事务所律师。
上诉人邯郸市雪驰建筑有限公司（以下简称：雪驰建筑公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服邯郸县人民法院（2012）邯县民初字第637号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雪驰建筑公司委托代理人陈登峰、被上诉人河北省恒利达制冷设备有限公司（以下简称：制冷公司）委托代理人蔡吉辉，原审被告邯郸市雪驰集团有限公司（以下简称：雪驰公司）委托代理人邓涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告雪驰建筑公司系磁州公司建厂的总承包单位。双方签订有综合车间及生产车间厂房的建筑施工合同。发包方为磁州公司，承包方为雪驰建筑公司。原告制冷公司与被告雪驰建筑公司于2006年6月30日签订中央空调工程承包合同，该合同发包方为雪驰建筑公司，承包方为制冷公司。合同造价492万元，该合同第五条工程价款的支付与结算约定：材料、设备进厂后首付工程总造价的20%（98、4万元），竣工验收合格后，再付工程总造价的30%，剩余47%在竣工验收合格之日起一年内付清。留3%保证金，保修期满后，一次给清。合同签订后，原告于2006年7月进场施工，截至2007年6月20日双方约定的首付20％的工程款即94万仍未全部到位，原告被迫停工。合同同履行过程中被告雪驰建筑公司共支付原告工程款49万元（最后一次支付日期为2007年11月28日），后原告向被告雪驰建筑公司发出磁州公司生产的厂房中央空调项目金额为2668016元的决算书及相关签证，被告雪驰建筑公司于2007年12月25日收到，2009年1月7日、2010年1月29日被告雪驰建筑公司给原告出具证明函，称其多次向磁州公司催要工程款，磁州公司一直未付工程款，决算也未审定。另原告公司名称于2007年1月17日由邯郸市恒利达冷冻设备工程有限公司变更为河北省恒利达制冷设备有限公司。该公司经营范围包括制冷设备的安装及销售。原告要求违约金13、2万元，未提交相关证据。
原审认为，本案所涉合同纠纷案件系建设工程施工合同中的中央空调安装分包合同。就本案原告与被告雪驰建筑公司所签分包合同效力、工程结算款及本案两被告是否存在委托合同关系做如下分析说明。（一）、原告与被告雪驰建筑公司签订的合同效力问题。1根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款的规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……。被告雪驰建筑公司与原告签订的中央空调工程承包合同上盖有原告及被告雪驰建筑公司的合同专用章及法定代表人的公章，原告按合同约定时间进行施工，被告雪驰建筑公司向原告支付了部分工程款，应视为其与原告签订的合同经发包人同意，所签合同系双方真实意思表示，合同内容符合法律规定，施工安装合同合法有效。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。该条是指建筑施工企业超越本企业资质签订合同的，而本案原告不属建筑施工企业，其签订的合同不一定导致合同无效，且原告公司经营范围包括制冷设备安装及销售，被告雪驰建筑公司称原告未提交资质证书，其与原告所签合同无效的主张，不予采纳。（二）、本案工程款算问题，《建设工程施工合同发包与承包计价管理办法》第十六条规定：发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对答复期没有明确约定的，可认为约定期限为28天。本案原告与被告雪驰建筑公司在合同中未约定答复期，被告雪驰建筑公司未按合同约定预付工程款，构成违约，导致施工无法进行，原告中止施工，原告向被告雪驰建筑公司发出工程结算书，被告雪驰建筑公司收到结算书后未在28天内予以答复，视为对原告工程结算工程书的认可，其应支付原告工程款266.8万元。（三）、本案两被告是否存在委托合同关系。根据庭审查明的事实及依据原告和被告雪驰建筑公司提交的证据，无法证实被告雪驰建筑与被告雪驰公司存在委托关系，且被告雪驰公司不认可，故对被告雪驰建筑公司所称应由委托人承担相应债务的主张，本院不予支持。庭审中，被告雪驰公司要求追加磁州公司为本案被告，本案审理的原告与被告雪驰建筑签订的是中央空调安装分包合同，磁州公司不是涉案合同当事人，故本院不予追加磁州公司为本案被告。综上，被告雪驰建筑公司应支付原告工程款266.8万元，被告雪驰公司不承担责任。原告要求违约金13.2万元，未提交相关证据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第二款，参照中华人民共和国建设部令第107号《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第六十条第一款第（二）项、第二款规定，判决：一被告邯郸市雪驰集团建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北恒利达制冷设备工程有限公司工程款266.8万元。二、驳回原告河北恒利达制冷设备工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费29200元，由原告河北恒利达制冷设备工程有限公司负担1056元，被告邯郸市雪驰集团建筑有限公司负担28144元。
雪驰建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉主要称：一、原判认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定本案所涉中央空调建设施工合同为分包合同，没有事实依据。首先，从形式上看，上诉人与制冷公司签订的施工合同，无论是合同名称，还是合同条款，均只字未提“分包”二字。建设工程分包包括专项工程和劳务分包，在实践中工程分包无论是专项工程分包抑或是劳务分包，相关合同名称均注明分包；其次，从双方所签订的施工合同的具体内容来看，亦无分包的意思表示；再者，该施工合同是上诉人受雪驰公司和案外人邯郸市磁州雪驰制衣有限公司（以下简称：磁州公司）的委托，以受托人的名义与制冷公司签订的，根据我国《合同法》规定，受托人可以以受托人的名义完成受托事宜。制冷公司对此是明知的，理由是：该建设项目在发包前，建设单位发布了招标公告，制冷公司对该项目的建设单位（业主）事前完全熟悉，而上诉人仅作为建设工程的施工单位参与该工程建设，制冷公司如果具备工程建筑资质，必然熟悉工程建设的基本程序，参与项目招投标，与业主签订工程承包协议或与总承包人形式完备的分包协议。原审法院仅凭与本案处理存在利害关系的制冷公司单方面陈述，从而认定分包的事实，对上诉人出示的委托方《委托书》、《证明》和上诉人与业主磁州公司工程承包合同（不包括中央空调工程）却不予采信。最后，在合同履行过程中，制冷公司与发包方指派的王清宇签订工地变更协议，表明其对委托事实完全知悉，而上诉人受托代为支付部分工程款乃委托合同题中应有之意，并不能据此认定分包，况且，如果本案分包事实成立，上诉人首先应当与发包人签订总承包合同（内含中央空调工程）后，再将包括空调项目在内的部分非主体工程发包给其他单位，根本没有必要再与发包方签订主体工程承包协议，还有总承包人将工程分包必然追求利润，即应当在原总承包协议基础上加价分包，这一事实亦无证据。2、制冷公司未能全部履行施工合同，其结算书不能作为结算依据，原审判决未将上诉人代为支付的49万元扣除。二、原审判决适用法律错误。1、关于施工合同的效力问题。建设工程施工单位应当具备相应资质，没有资质施工合同无效，原审判决却认为只有超越资质的施工合同无效。制冷公司系建设工程合同的施工单位，应当具备相应资质，而资质应由建设主管部门核发，其在一审期间未能提交资质证书，应当确认合同无效。2、原审判决适用《建设工程施工分包与承包计价管理办法》第十六条错误。该条仅适用于工程竣工后的决算答复期为28天，根本不能适用本案。三、原审程序违法。案外人磁州公司作为诉争工程的建设单位，其委托上诉人与制冷公司签订的施工合同，应当由其承担相应的法律后果，本案属于必要共同诉讼，原审法院应当根据当事人申请或依照职权追加其参加诉讼，且其参加诉讼还能就其主张进行抗辩，如此，便于查明案件事实，即非浪费诉讼资源，亦不会给当事人增加诉累。综上所述，上诉人恳请二审法院依法追加遗漏当事人、查明案件事实并公正判决。
被上诉人河北省恒利达制冷设备有限公司没有提交书面答辩状，二审时口头辩称：我们是与上诉人签订的合同，不存在分包，上诉人只给了我们49万元，我们另外还垫资达的266、8万元。请求判令上诉人给付266、8万元及利息。
原审被告邯郸市雪驰集团有限公司没有提交书面答辩状，二审时口头辩称：我们不是合同主体，一审判决我们不承担责任正确。
本院经审理查明：2006年6月30日，雪驰建筑公司与制冷公司签订中央空调工程承包合同，该合同发包方为制冷公司建筑公司，承包方为制冷公司。合同造价为492万元，该合同第五条工程价款的支付与结算约定：材料、设备进厂后，首付工程总造价的20%（98、4万元），竣工验收合格后、再付工程总造价的30%，剩余47%在竣工验收合格之日起一年内付清。留3%保证金，保修期满后，一次给清。
合同签订后，制冷公司于2006年7月进场进行施工。到2007年11月28日，雪驰建筑公司共支付原告工程款49万元，远未达到合同约定的20%即94万元。制冷公司被迫停工。后制冷公司向被告雪驰建筑公司发出磁州公司中央空调项目金额为2668016元的决算书及相关签证，被告雪驰建筑公司于2007年12月25日收到，2009年1月7日2010年1月29日建筑公司两次给原告出具证明函，称其多次向磁州公司催要工程款，磁州公司一直未付工程款，决算也未审定。另查明，制冷公司名称于2007年1月17日由邯郸市恒利达冷冻设备工程有限公司变更为河北省恒利达制冷设备有限公司。该公司经营范围包括制冷设备的安装及销售。
本院认为：上诉人和被上诉人双方所签中央空调建设施工合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律的相关规定，故合同为有效合同。制冷公司按合同约定履行其义务，现雪驰建筑公司未按合同约定支付工程款，明显违约，故制冷公司要求雪驰建筑公司支付工程款的主张应予支持。一审判决雪驰建筑公司向制冷公司支付工程款正确。
关于上诉人雪驰建筑公司上诉称：原审认定本案所涉中央空调建设施工合同为分包合同，没有事实依据。本院认为，中央空调建设施工合同系被上诉人制冷公司和上诉人雪驰建筑公司之间所签订，上诉人和被上诉人双方均应按合同约定履行各自的义务。制冷公司依合同约定进场施工，雪驰建筑公司应按合同约定支付工程款。
关于上诉人雪驰建筑公司上诉称：其是受雪驰公司和案外人邯郸市磁州雪驰制衣有限公司的委托与制冷公司签订的合同。本院认为，从合同的签订上看，本案系被上诉人制冷公司和上诉人雪驰建筑公司之间签订的中央空调建设施工承包合同，被上诉热制冷公司就是依据的该合同起诉上诉人雪驰建筑公司的，上诉人雪驰建筑公司上诉称是受委托与制冷公司签订合同，任务自己不应承担合同义务的理由不能成立，况且雪驰公司和案外人邯郸市磁州雪驰制衣有限公司均不认可委托之事。
关于上诉人雪驰建筑公司上诉称制冷公司未能全部履行施工合同，其结算书不能作为结算依据问题。本院认为，上诉人雪驰建筑公司长期不付款项，严重违约，致使制冷公司被迫停工，制冷公司已就其工作成果的决算书交予上诉人雪驰建筑公司，双方虽没有约定答复期限，但依据《建设工程施工合同发包与承包计价管理办法》第十六条规定：发包、承包双方在合同中对答复期没有明确约定的，可认为约定期限为28天之规定，应认定答复期限是28天。而上诉人雪驰建筑公司在长达一年多的时间里，未予答复，故应视为对该竣工决算书认可。
原审判决已将49万元扣除，上诉人雪驰建筑公司上诉称未扣除49万元的上诉理由不能成立。
关于上诉人雪驰建筑公司上诉称应追加案外人邯郸市磁州雪驰制衣有限公司作为被告问题。本院认为：中央空调工程承包合同系被上诉人和上诉人雪驰建筑公司所签，该合同约定的是雪驰建筑公司和制冷公司双方当事人之间的权利和义务，与案外人邯郸市磁州雪驰制衣有限公司没有关系，故其上诉称一审未追加磁州公司作为被告，程序违法的上诉理由不能成立。
综上，上诉人雪驰建筑公司上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费29200元，由上诉人邯郸市雪驰集团建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盖自然
审判员 赵建平
审判员 赵玉剑
二〇一二年十一月二十六日
书记员 李晓康