广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2490号
上诉人（原审原告）：张发耀，男，汉族，1953年7月5日出生，住江西省吉安市永丰县。
委托诉讼代理人：段小华，广东毅隽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭元明，广东毅隽达律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海亚必得装饰材料厂，住广东省佛山市南海区丹灶镇罗行田心工业区，组织机构代码L6829515-1。
经营者：张瑞。
被上诉人（原审被告）：张瑞，女，汉族，1980年3月27日出生，住广东省佛山市南海区。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘勇，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
上诉人张发耀因与被上诉人佛山市南海亚必得装饰材料厂（以下简称亚必得厂）、张瑞工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法丹民一初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张发耀向一审法院起诉请求：1.亚必得厂、张瑞向张发耀赔偿医疗费383元、住院伙食补助费630元、医疗期工资6000元、一次性伤残补助费39000元、一次性工伤医疗补助金18000元、一次性伤残就业补助金75000元、鉴定费1500元及未付工资633元，合共141146元；2.亚必得厂、张瑞承担诉讼费。
一审法院认定事实：张发耀于1953年7月5日出生。2014年9月1日11时左右，张发耀在亚必得厂车间工作时不慎被机器割伤右手，后被送往南海区第八人民医院治疗。2014年9月15日，张发耀伤愈出院，住院14天，经诊断为：右手切割伤；右拇指远指间关节面部分缺损；右食指近指间关节面分部缺损；右食指伸肌腱断裂；右中指毁损伤；右环指皮肤撕脱伤并伸肌腱部分断裂。出院医嘱：定期复查（隔日换药），不适随诊；术后4周拆除右食指外固定支架，术后4-6周骨折愈合后拔除右拇指克氏针；全休5周；等。亚必得厂为张发耀支付住院期间医疗费11298.17元及伙食费550元，另支付出院后门诊医疗费349.90元。
2014年11月14日，张发耀向佛山市南海区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2014年11月28日受理了张发耀的申请。经查证后，佛山市南海区人力资源和社会保障局于2015年1月13日作出佛南人社不（2015）00057号不予认定工伤决定，认为张发耀于2014年9月1日受伤时年龄已超过法定退休年龄，依法决定对张发耀所受事故伤害不予认定为工伤。张发耀对该决定不服，向法院提起行政诉讼。佛山市南海区人民法院经审理后作出（2015）佛南法行初字第71号行政判决书，认为佛山市南海区人力资源和社会保障局对张发耀于2014年9月1日所受事故伤害不予认定为工伤，认定事实清楚、适用法律正确，故判决驳回张发耀关于佛山市南海区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定的诉讼请求。张发耀不服该判决，提起上诉。佛山市中级人民法院审理后作出（2015）佛中法行终字第220号行政判决书，驳回张发耀的上诉，维持原审判决。
2014年11月12日，张发耀自行委托广东经纬司法鉴定所，根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残程度鉴定并支付鉴定费1500元。该所于2014年11月12日作出鉴定意见书，评定张发耀损伤为工伤七级伤残。
诉讼中，法院根据亚必得厂的申请，委托广东南粤法医临床司法鉴定所根据（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》对张发耀伤残程度进行鉴定。该所于2015年10月23日出具鉴定意见书，评定张发耀为九级伤残。亚必得厂垫付鉴定费1800元。
庭审中，张发耀明确表示不变更赔偿项目和标准，坚持按照工伤保险待遇项目及标准主张各项损失赔偿。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”。另根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，男职工的退休年龄为60周岁。张发耀于2014年9月1日受伤时已年满60周岁，超过法定退休年龄。依照上述规定，张发耀与亚必得厂之间不存在劳动关系。佛山市南海区人力资源和社会保障局对于张发耀的受伤，亦已依法作出不予认定为工伤的决定。张发耀与亚必得厂不存在劳动关系，且其受伤不被认定为工伤，张发耀主张按照工伤保险待遇项目及标准计算其各项损失并要求亚必得厂赔偿，缺乏依据，法院对张发耀的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回张发耀的诉讼请求。案件适用简易结案，受理费减半收取602.87元（张发耀已预交），由张发耀负担。亚必得厂因鉴定垫付鉴定费1800元，该费用由亚必得厂负担。
上诉人张发耀上诉请求：1.撤销原审判决；2.亚必得厂、张瑞连带赔偿医疗费383元、住院伙食补助费630元、医疗期工资6000元、一次性伤残补助费39000元、一次性工伤医疗补助金18000元、一次性伤残就业补助金75000元、鉴定费1500元及未付工资633元及因亚必得厂、张瑞不当申请鉴定的差旅费492元，共计141638元。事实和理由：一、张发耀年满60周岁在亚必得厂工作期间因工作原因受到人身伤害并依据工伤劳动能力评定标准评定为七级伤残，张发耀依据《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款请求亚必得厂、张瑞参照工伤保险待遇支付相关费用，张发耀诉讼的事实清楚、诉讼请求明确。佛山市南海区人民法院将本案案由立为提供劳务者受害责任纠纷与张发耀无关，按照最高人民法院关于民事案件案由规定的司法解释，民事案由不是民事案件的审判依据，案件事实和当事人的诉讼请求才是人民法院的审判依据，故一审承办法官要求张发耀变更诉讼请求无任何法律依据。二、张发耀以《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款主张权利而一审判决以《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款驳回张发耀的诉讼请求，是错误的。1.《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款与第二款相互协调并不矛盾。2.一审法院在判决书中对张发耀的理由不作任何反驳而引用与张发耀请求根本无关的法律条文径直判决驳回张发耀的诉讼请求，与司法改革的要求背道而驰。
被上诉人亚必得厂、张瑞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持原判，张发耀的上诉请求中增加了差旅费492元，差旅费不是工伤以及人身损害的法定赔偿项目，且该差旅费是张发耀在一审开庭后增加的诉讼请求，法院不应受理，张发耀应另案起诉。张发耀用《广东省工伤保险条例》这一地方性法规代替侵权责任法违背立法法的规定，并且张发耀是故意曲解《广东省工伤保险条例》，工伤保险条例作为地方法规，与法律有冲突的地方应按照法律的规定适用，应参照侵权责任法及按人身损害司法解释的规定来处理。《广东省工伤保险条例》第六十五条已经明确规定达到退休年龄的劳动者不适用该条例，因工作受到损害的可以要求按照工伤保险条例的标准要求赔偿，可以通过民事诉讼的方式要求赔偿，但不适用工伤保险条例。因此一审法院的判决是正确的，请求二审法院予以维持。
二审期间，本院根据张发耀的申请，依法委托佛山市劳动能力鉴定委员会对张发耀的伤情进行鉴定，佛山市劳动能力鉴定委员会于2016年8月26日作出佛劳鉴（南）（2016（托）］012号劳动能力鉴定结论书，确定张发耀的伤残等级为七级、护理等级不入级、停工留薪期为三个月。亚必得厂、张瑞虽对张发耀的劳动能力鉴定结论有异议，但未能举证推翻，故本院对佛山市劳动能力鉴定委员会作出的佛劳鉴（南）（2015（托）］012号劳动能力鉴定结论书予以采信，对亚必得厂申请重新鉴定的请求不予准许。
二审中，张发耀提交医疗费票据1张、火车票2张、保险单1份、汽车票发票3张、住宿费收据1张、午餐收据1张，证实其在本次劳动能力鉴定过程中发生的费用合计464元。本院认定如下：上述费用中，医疗费是为确定张发耀伤残等级而发生的费用，本院予以确认；其他费用已超过原审诉讼请求的范围，本院不予确认。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，二审期间，张发耀经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残、护理等级不入级、停工留薪期三个月，张发耀为此支付鉴定费87元。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是亚必得厂、张瑞应否按工伤保险待遇赔偿张发耀的损失。
《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”本案中，张发耀虽然已达法定退休年龄，但其受聘到亚必得厂工作期间因工作原因受到人身伤害，故其要求亚必得厂参照工伤保险待遇给予赔偿，符合上述法律规定，应予支持。原审判决驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。
关于张发耀的各项赔偿项目：1.医疗费。张发耀主张医疗费383元，因亚必得厂称其已垫付张发耀的全部医疗费并能提供医疗费收费票据原件予以证实，而张发耀未能提交其主张的医疗费收费票据，故本院对张发耀该项主张不予支持。2.住院伙食补助费。张发耀主张每天70元伙食补助费，共住院14天，扣除亚必得厂垫付的每天25元，亚必得厂还应赔偿630元，该主张合理合法，本院予以支持。3.未付工资。张发耀主张其应聘到亚必得厂的工资为每月3000元，亚必得厂主张张发耀的工资为每月2000元。虽然由于张发耀入职时间较短，未有证据显示其实际收取工资，但亚必得厂作为用人单位，其应保留相应的入职材料以证实张发耀的工资情况，但其在本案中未予提及，故不利后果应由其承担。张发耀称其月工资为3000元，较为合理，亦与本地相同行业工资差距不大，故本院以月工资3000元为标准计算张发耀的未付工资。张发耀在其厂共工作6天，其中3天杂工、3天保安，本院对亚必得厂自认的事实予以确认，张发耀的未付工资应为3000元÷30天×6天=600元。4.停工留薪期待遇。根据佛山市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，停工留薪期三个月，结合《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期工资为3000元×3个月=9000元，张发耀主张2个月6000元是其对自身权利的放弃，本院予以准许。5.一次性伤残补助金。张发耀因事故造成七级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款，一次性伤残补助金为3000元×13个月=39000元。6.一次性工伤医疗补助金。事故发生后，张发耀已离开亚必得厂，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第一项，一次性工伤医疗补助金为3000元×6个月=18000元。7.一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第二项，一次性伤残就业补助金为3000元×25个月=75000元。8.鉴定费。张发耀自行委托鉴定发生的1500元鉴定费，属于其为准备诉讼而发生的费用，应由其自行负担，对张发耀主张的该费用本院不予支持。亚必得厂按道路交通事故人身损害评定标准而委托的鉴定，结论未被本院采信，由此产生的鉴定费1800元亦应由亚必得厂自行负担。本院依法委托佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定而发生的费用，是为确定张发耀损失而必然发生的费用，该费用87元由亚必得厂负担。亚必得厂的性质为个体工商户，经营者为张瑞，对于亚必得厂的上述赔偿义务，张瑞应承担连带赔偿责任。
综上所述，张发耀的上诉请求部分成立。本院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法丹民一初字第174号民事判决；
二、佛山市南海亚必得装饰材料厂、张瑞应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费630元、未付工资600元、停工留薪期工资6000元、一次性伤残补助金39000元、一次性工伤医疗补助金18000元、一次性伤残就业补助金75000元、鉴定费87元，合共139317元予张发耀；
三、驳回张发耀的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行的利息。
一审案件受理费602.87元（张发耀已预交），由张发耀负担196.60元，佛山市南海亚必得装饰材料厂、张瑞负担406.27元。鉴定费1800元，由佛山市南海亚必得装饰材料厂、张瑞负担。二审案件受理费1208.19元（张发耀已预交3132.76元），由张发耀负担396.83元，佛山市南海亚必得装饰材料厂、张瑞负担811.36元。佛山市南海亚必得装饰材料厂、张瑞负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向法院交纳，逾期交纳的，法院将依法强制执行。张发耀多预交的案件受理费2735.93元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一六年十月二十六日
书记员 吕倩倩
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