湖北省通山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂通山刑初字第175号
公诉机关通山县人民检察院。
被告人徐甲，2014年1月13日因犯信用卡诈骗罪被北京市通州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。因本案于2015年1月16日被通山县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人徐某某，湖北名卓律师事务所律师。
辩护人华某某，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
通山县人民检察院于2015年10月22日以通检公诉刑诉（2015）166号起诉书指控被告人徐甲犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员陈粼出庭支持公诉，被告人徐甲及其辩护人徐某某、华某某出庭参加了诉讼。现已审理终结。
通山县人民检察院指控：2013年初，被告人徐忠很以资金周转困难为由，向郑某某借款，承诺年息二分至二分五不等，借款期限一年。郑某某于2013年3月16日至4月30日分三次共计借款40万元人民币给徐甲。之后，被告人徐甲再次找郑某某借款，郑某某为使借款有保障，要求徐甲提供担保，被告人徐甲便将已抵押给中国建设银行三河市支行的燕郊北欧小镇17号楼一套房屋及通山县万和家园一套（155平方米）房屋作为抵押，于2015年5月9日至6月13日再次在郑某某处借款30万元。同时向本院提供了相关书证、证人证言、被害人陈述等证据，由此认定被告人徐甲犯诈骗罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定处罚。
被告人徐甲对起诉指控的借郑某某70万元借款的事实没有异议，但声称其没有虚构事实，其所提供担保的河北三河燕郊北欧小镇的房屋是其购买的自住房屋，其在通山万和家园的房屋当时本打算购买，后因价格问题没有买成，故此其行为不构成诈骗罪。其辩护人则辩称：1、被告人徐甲没有虚构事实，其确实注册成立“中建华远（北京）建筑装饰有限公司”，且做了不少建筑装饰园林绿化工程；2、“未以高息、假房产抵押为幌子”诈骗，其借款承诺的利息为二分至二分五，也就是年息2%，这比银行的贷款利率还低，抵押的房产是被告人本人购买的自住房，是真实的房产，其办了一个假房产证是在借款人需要，而被告人当时房产证又没有的情况所为，不能由此就认为是诈骗；3、是民间借贷，不是诈骗，不能说暂时无钱还就是诈骗。因此，认为指控认定的诈骗罪名不成立。
经审理查明：2013年初，被告人徐甲以做生意资金周转困难为由向本县审计局职工郑某某借款，承诺年息二分至二分五不等，期限为一年。郑某某于2013年3月16日至4月30日共计借款40万元人民币给被告人徐甲，在得到40万元借款后，被告人徐甲又再次找到郑某某借钱，郑某某即要求徐甲提供抵押保证。被告人徐甲在自己河北省三河市北欧小镇1702号房产被中国建设银行股份公司三河支行抵押了的情况下，找人伪造了一本“三河市房产证燕字第0446**号”房产证，托人将伪造的房产证转交给郑某某，并向郑某某出具了一份承诺书承诺：以燕郊北欧小镇17号楼一套房屋和通山县万和家园一套（155平方米）房屋作为抵押。后经查证，被告人徐甲在通山县通羊镇万和家园没有房屋。2013年5月9日至13日，被告人徐甲以上述虚构的财产抵押，再次在郑某某处借款30万元人民币。
另查明：被告人徐甲在得到郑某某70万元借款后，未用于实际生产经营活动，而是用于偿还个人债务及日常开销，且在债务到期后，不是积极偿还债务，而是采取更换手机号码，断绝与债权人联系的方式而逃避。
认定上述事实的证据有：
1、被害人郑某某的陈述证明了被告人徐甲用伪造的房产证，虚构的房屋作为抵押，借款70万元的时间、地点、经过的事实，以及借款到期后，变换手机号码，断绝联系以达到不还款的基本事实。
2、书证：①借条五张：其中2013年3月16日借款壹拾万元、2013年4月30日借款壹拾万元、2013年5月9日借款贰拾万元、2013年6月13日借款壹拾万元、2013年3月21日借款贰拾万元；②徐甲承诺书一张：“本人徐甲在郑某某所有借款如本人不能还款，则本人愿意以燕郊北欧小镇17号壹套和通山万和家园房房一套（155平方米）作为抵押还款。徐甲”；③伪造的三河市房权证燕字第0446**号房产证，其中面积125.38平方米。④河北省三河市人民政府城镇房屋确权发证办公室证明：被告人徐甲提供抵押的三河市燕字第044600号房权证系假证，原证已在三河建行办理抵押和查封登记。
3、证人张金某的证言证明被告人徐甲借了其13万元钱，借了郑某某70万元钱，给了一张房产证给郑某某作为抵押，但是一张假房产证的事实。
4、证人焦富某的证言证明了被告人徐甲利用做生意资金周转困难为由，在自己处借款40万元的事实。
5、证人方媛某的证言证实了被告人徐甲用资金周转困难在自己处借款26万元，同时证实徐甲在郑某某处借款70万元，后其与郑某某的弟弟郑森鑫拿着徐甲给郑某某的房产证到三河询问时，三河市房产局证实房产证系伪造的事实。
6、证人袁观某的证言证明了被告人徐甲找其借款300万元做生意的事实。
7、证人陈丽某的证言证实了被告人徐甲找其借款220万元的事实。
8、证人徐礼某证言证实了被告人徐甲找其借款7万元的事实。
9、2014年1月12日北京市通州区人民法院（2014）通刑初字第106号刑事判决书判决被告人徐甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
10、2013年9月3日河北省三河市人民法院（2013）三民初字第3536号民事裁定书裁定将徐甲名下的三河市燕郊北欧小镇17-A-1702号房屋予以查封扣押。
11、公安机关人口信息资料证实了被告人徐甲的年龄、身份。
上列证据，均经庭审质证、认证，证明属实。被告人徐甲亦有供述，可与上列事实相吻合，形成证据链，足以作为定案依据。
本院认为：被告人徐甲虚构投资生意，建筑工程需要资金，以伪造的房产和虚构的房屋作为抵押，以借款的名义，骗取他人现金30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。但被告人在他人开始借款的40万元，是双方基于信任的民间借贷，并未提供虚假信息和伪造抵押，可不予认定。在本案案发前，被告人徐甲因犯信用卡诈骗罪，被北京市通州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元，刑罚尚未执行完毕，应当依法撤销缓刑收监执行。对被告人及其辩护人提出的被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，因与查明的事实不符，不予采纳，且被告人徐甲在所谓“借款”到期后，换掉手机号码，断绝与债权人的联系，实属逃避的诈骗行为。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第七十七条的规定，判决如下：
被告人徐甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金100000元。
撤销北京市通州区人民法院（2014）通刑初字第106号刑事判决书对被告人徐甲判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元的缓刑部分，决定收监执行有期徒刑一年，并处罚金20000元。
以上一、二项合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金120000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人徐甲的刑期从2015年1月16日起至2024年1月15日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘东升
人民陪审员 陈传武
人民陪审员 徐丽莉
二〇一六年一月十八日
书 记 员 陈晓昆
舒骄阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。