河南省焦作市中级人民�院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00450号
上诉人（原审原告）姬育军，男，1969年8月27日出生，住焦作市解放区。
委托代理人赵同顺，焦作市山阳区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）赵学强，又名赵战国，男，1962年5月21日出生，住焦作市新区。
委托代理人王保才，焦作市山阳区焦东街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）董青装，男，1966年4月26日出生，住焦作新区。
上诉人姬育军、赵学强与被上诉人董青装物权保护纠纷一案，上诉人姬育军2014年4月10日向山阳区人民法院提起诉讼，山阳区人民法院于2014年7月9日作出（2014）山民一初字第165号民事判决，姬育军、赵学强不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姬育军的委托代理人赵同顺，上诉人赵学强及其委托代理人�保才，被上诉人董青装到庭参加诉讼。上诉人姬育军于2014年10月10日申请撤回上诉，本院另行制作民事裁定书。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年3月21日，冯有成与河南凯隆工程机械有限公司签订《工矿产品分期购销合同》，约定河南凯隆工程机械有限公司以49万元价款将其销售的小松（山东）工程机械有限公司生产的PC70
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8型号的液压挖掘机一台（出厂编号：DJC01862；发动机制造号：517824），出售给冯有成；首付4万元提车，余款45万元分36个月（2011-4-22——2014-3-22）付清，每月付本金12500元整；在未付清全部货款前，挖掘机的所有权属于河南凯隆工程机械有限公司，冯有成不得将该挖掘机进行抵押、转让或清偿其他债务。待冯有成付清全部货款本息后，该挖掘机归冯有成所有。2013年4月29日，冯有成在向赵学强借款150000元，在借据中说明自愿将房产一处及本�诉争的液压挖掘机一台抵押给被告赵学强，董青装作为担保人在借据上签字；但未就挖掘机办理抵押登记，也无证据证明该抵押行为得到了河南凯隆工程机械有限公司的认可。2014年1月24日，冯有成授权其子冯小二代为处理该挖掘机相关事宜。2014年2月8日，冯小二代冯有成与姬育军签订《买卖合同》，约定冯有成以26.75万元价格将该挖掘机转卖给姬育军，其中23万元支付给冯小二，3.75万元支付给河南凯隆工程机械有限公司；冯小二于2014年2月19日将该挖掘机交付姬育军。2014年2月13日，冯小二代冯有成与姬育军、河南凯隆工程机械有限公司签订《合同权利义务转让协议》，约定冯小二代冯有成将该《工矿产品分期购销合同》项下的权利义务全部转让给姬育军，姬育军同意接受该转让，成为该合同的权利义务承担人，河南凯隆工程机械有限公司同意冯小二代冯有成与姬育�之间的转让行为。2014年2月16日，河南凯隆工程机械有限公司收到姬育军前述款额3.75万元，并将相关发票、合格证等交付姬育军；2014年2月23日，冯小二收到姬育军前述款额23万元，并将挖机交付姬育军。2014年3月3日，张保明联系姬育军之挖掘机在其和崔宝玉承包作业的焦作金山花园小区的土方工程进行作业。姬育军与张保明约定，该挖掘机作业每小时费用为130元，每天作业11小时。截止2014年3月9日上午10时许，该挖掘机被董青装等人从焦作金山花园小区工地拉走，后董青装将该挖掘机转给赵学强。该挖掘机共在金山花园工地作业59小时，施工费用合计7670元，姬育军已收取该施工费。2014年3月9日13时15分，伊永鹏向焦作市公安局高新分局报案称有人在工地上将自己的挖机拉走，高新分局调查后，董青装拿出与冯有成的协议，说明冯有成已将挖掘机抵押，该局建议双方到法院或自己解决。
原审法院认为，关于本案中诉争的挖掘机的权属问题，该挖掘机系冯有成从河南凯隆工程机械有限公司处购得，在冯有成未付清货款本息之前，河南凯隆工程机械有限公司保留买卖标的所有权。冯有成取得挖掘机后，以该挖掘机作为抵押向赵学强借款，由董青装担保，但该抵押行为发生在河南凯隆工程机械有限公司对挖掘机所有权保留期间，属于无权处分，该抵押行为自始未得到河南凯隆工程机械有限公司认可，不具备外部效力。后冯有成又将该挖掘机卖于姬育军，并与姬育军、河南凯隆工程机械有限公司三方达成了债权债务转移的合意，姬育军实际取得了挖掘机，并基于三方协议取得了挖掘机的所有权。故在本案中，赵学强不能因抵押合同对抗该合同外第三方姬育军，董青装、赵学强应在本院指定的期间内将挖掘机返还姬育军。关于原告主张�二被告占有挖掘机期间的损失，2014年3月9日，赵学强基于借据向担保人董青装主张债权，董青装将挖掘机拉走后交于赵学强，鉴于挖掘机属于工程机械，并非机动车辆，当事人无法明确查证其权属，故董青装基于冯有成出具的借据中的抵押条款而将挖掘机拉走的行为，不亦直接认定为故意侵权，故姬育军的损失系因案外人冯有成造成，董青装、赵学强不应承担赔偿责任，但董青装、赵学强若未在本院指定的期间内将挖掘机返还姬育军，则应承担赔偿责任，具体计算方式，本院根据本地市场行情酌定为800元／日，原告主张超出部分本院不予支持。
原审法院判决：一、被告赵学强、董青装于本判决生效之日起五日内返还原告姬育军小松（山东）工程机械有限公司生产的PC70--
8型号的液压挖掘机（出厂编号：DJC01862；发动机制造号：517824）；二、若被告赵学强、董青装未�本判决第一条履行，则从逾期之日起赔偿原告姬育军损失（按800元／日计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回原告姬育军的其他诉讼请求。案件受理费550元，由被告赵学强、董青装共同承担（暂由原告姬育军垫付，待执行时由被告赵学强、董青装径付原告姬育军）。
赵学强上诉称，1、原审法院没有查清是谁去对该挖机采取了拖车行为，发生该拖车行为时，上诉人既没有参与，也没有在场，更没有占有，原审判决上诉人返还挖机和赔偿损失，属于认定事实错误。上诉人没有侵权事实的存在，一审判决让上诉人来承担返还该挖机，上诉人拿什么去返还。2、《买卖合同》、权利义务转让协议、委托书均应认定无效。依其合同约定，在未付清全部货款前，挖机的所有权属于供方，需方不得将此设备进行抵押、转让、买卖或清偿其它债务，2014年1月24日冯有成委托其子冯小二来全权处理挖机，买卖、转让事宜，其本身就是无权来授权。冯有成没有处分权，该授权无效。本案权利人盖河南凯隆工程机械有限公司合同1号章，而姬育军持有的权利义务转让协议中的权利人所盖的是合同2号章，具了解，合同1号章只用于豫北地区销售用，合同2号章用其于其它销售区域。3、原审判决上诉人按每日800元赔偿损失缺少法律依据。请求：1、撤销原判，对上诉人是否构成侵权的事实重新裁决；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
姬育军辩称，第一，本案所涉及的挖机是被赵学强与董青装拉走，至今没有归还。而赵学强上诉称董青装己于2014年6月4日将挖机拉走与事实不符，挖机一直由赵学强占有。本案2014年6月11日开庭一审庭审时，当法庭宣布开庭后，审判长询问挖机在何处，赵学强回答在他那里。显然与他上诉状所称不相符。第二，关于买卖合同以及三方权利义务转让协议、冯有成出具的委托书，赵学强说这三份证据均无效的理由不能成立。关于1号章、2号章赵学强的上诉理由不能成立，我方认为章的效力是同等的。第三，原审判决每日800元的损失不足以弥补我方的损失。挖机是正在施工作业被赵学强拉走，我方一审诉讼要求按照每日1000元进行赔偿，且一审我方也是按照每日1000元的损失提供了证据。总之，赵学强的上诉理由不能成立，原审判决认定赵学强、董青装将我方的挖机拉走，侵犯我方的物权的认定是正确的，请求驳回赵学强的上诉。
董青装辩称，挖机的手续本身不合格，委托书是不是冯有成签字我有异议。关于挖机的处理借款条上写的很清楚。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审判决赵学强、董青装返还姬育军涉案挖掘机是否正确。
针对本案争议焦点，姬育军向法庭提交如下证据：1、2014年8月19日河南凯隆工程机械有限公司证明一份，证明合同1号章与2号章具有同等效力，转让协议具有法律效力，凯隆公司再次追认了挖机转让协议有法律效力，冯有成将挖机转让给姬育军是经凯隆公司同意的。2、2014年3月16日赵学强所书写的民事诉状一份，该案在山阳法院己审理结束，证明本案赵学强将姬育军正在作业的挖机拉走，赵学强的上诉和答辩意见均不符合事实。
赵学强质证称：对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议。证明违背了凯隆公司与冯有成所签订协议的约定，在没有付清所有货款之前不得买卖、转让、清偿其它债务，同时也违背了合同法79条规定，是法律所禁止的，所以该证明不具有合法性。2号章是其它地区的章与本案没有关联。对证据2关于民事诉状中所写是反映当时董青装将挖机拉走后担保人用于抵钱欠账的过程，并非赵学强亲自去拉走占为己有。
董青装质证称：对证据1我不认可。对证据2我认可。
本院对姬育军提交的证据确认如下：证据1可以证明姬育军的主张，本院予以确认。证据2各方当事人均无异议，本院予以确认。
针对本案争议焦点，赵学强认为，到目前挖机的的去处是在董青装处，不是向姬育军所说我方参与拉挖机。姬育军与凯隆、冯有成签订的协议是在我们的合同之后，原审判决让我方返还挖机不正确。其他与上诉意见相同。
姬育军认为，第一，赵学强强调凯隆公司、冯有成、姬育军签订的挖机转让协议是无效的，他的主要理由是因为出现了1号章、2号章，我方已经提交证明两章有同等效力。第二，赵学强强调冯有成转让挖机不享有所有权，他是基于冯有成与凯隆公司的协议，但是冯有成是征得凯隆公司的同意，并且由三方签订了转让协议，因此冯有成将挖机�让给我方是合法的，我方对挖机享有所有权。第三，赵学强主张扣押挖机是基于挖机抵押给他了，一审判决也是基于这点让赵学强、董青装返还我方挖机。赵学强主张该挖机冯有成不享有所有权，因此赵学强明知抵押是无效的还设定抵押，将挖机从姬育军工地拉走，显然其是故意侵权。挖机被拉走我方第一时间报案，民警陪同我方找到挖机，我方要求返还挖机，也拿出了转让协议，可是赵学强还不返还，赵学强、董青装有义务返还挖机给我方。
董青装认为，冯有成应当到场说明此事，关于转让协议是否是冯有成所写有待查证。挖机是冯小二让我拖走的。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，依一审有效证据确认姬育军对涉案挖掘机享有所有权。被上诉人董青装将挖掘机从作业场地拉走并交给赵学强系客观事实，赵学强虽称未参与拉走挖掘机的行为，但其占有该挖掘机不具有合法性，故一审判决其与董青装将挖掘机返还给权利人姬育军并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由赵学强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
审 判 员 胡永平
代审判员 王 芳
二〇一四年十月十一日
书 记 员 崔新新