浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1528号
上诉人（原审原告）：浙江中通房地产有限公司。
法定代表人：单忠杰。
委托代理人：瞿韶军，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托代理人：孙海芬，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瑞安市安阳街道下沙塘村经济合作社。
负责人：吴永良。
委托代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人浙江中通房地产有限公司（以下简称中通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院作出的（2014）温瑞民初字第2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，中通公司系核准经营房地产开发经营与物业管理的有限责任公司。2011年6月29日，中通公司汇给瑞安市安阳街道下沙塘村经济合作社（以下简称下沙塘村经济合作社）5000000元。2011年7月12日，中通公司与下沙塘村经济合作社订立《工程委托代建合同》，约定工程名称为瑞祥新区D地块、F地块，本工程保证金为伍佰万元，在签订合同后生效，投标保证金自动转为工程保证金，甲方（即下沙塘村经济合作社，下同）委托代建范围及内容：从前期项目立项、设计（单位已落实）联络策划、办理有关工程所有手续、监理单位的落实、组织工程施工招投标、建设工程施工管理，并牵头分配套房、牵头为业主调整指标、产权分户登记办理房产证及土地证的资料备齐等等，直至工程竣工验收及其他与工程有关的事务全过程代理和工程施工造价总包；代办、代建期限约定“代办手续从签订合同之日起5天内开始代建办理手续，乙方（即中通公司，下同）确保本合同签订十二月左右办妥一切手续进场施工，并在开工之前制订工程施工进度计划表，工程在拿到开工报告甲方确认之日起1100天内完成所有工程（包括附属工程）竣工并交付给甲方。对以下原因造成工程竣工日期推迟或延误，经甲方代表确认，工期可相应顺延：1、设计变更和工程量变化；2、不可抗力；3、甲方未按合同规定时间支付工程款；4、甲方原因及甲方村民相关厉害关系人原因造成的其它情况”；合同第十七条违约责任第3点约定“甲方若违反本合同有关条款造成合同不能履行或单方终止合同，甲方应归还乙方本项目所垫付的所有资金和利息，并按工程进度赔偿经济损失和支付劳务费”；第5点约定“因乙方未履行垫资义务或其他原因（包括拒绝垫资、拖延施工、拒绝移交工程、拒绝办理产权证等）导致工程无法实施的则乙方已垫资的金额由甲方没收，如造成的实际损失超出乙方已垫资数额的超出部分仍由乙方赔偿”。合同订立后，中通公司为下沙塘村经济合作社办理了D、F地块建设规模调整、环境影响报告、水土保持、初步设计评审及其他有关手续，订立了电力、煤气安装合同。2012年6月27日，瑞安市农村住房改造建设管理办公室（2012）43号文件，同意下沙塘村40.996亩安置留地以协议方式供地给该村级集体组织，地上建筑面积为71060平方米，地块土地出让金为213180000元，其中上交省和中央农田水利基金1918620元；同日，上述单位（2012）44号文件同意该村20亩安置留地以协议方式供地给该村级集体组织，地上建筑面积为34666平方米，地块土地出让金为103478010元。2012年8月24日，瑞安市农村住房改造建设管理办公室（2012）100号文件对于2012年6月30日前瑞安市国土资源局受理的而未办理完毕的土地出让安置留地项目作出规定：1、土地出让金总额按市农住建办致国土资源局函确定的金额进行缴纳，其中用地单位（村集体经济组织）缴纳土地出让金的数额为两项：原来规定的每平方米面积100元（对个别项目土地出让金缴纳市政府另有规定的，按其规定）＋上交上级财政的农田水利基金每平方米建筑面积27元（如2011年12月31日前已缴纳土地出让金而未办理完毕供地手续的，免交农田水利基金）之和；其余部分土地出让金，由当地镇政府（街道办事处）代为补缴，并由市财政部门按规定返回当地镇政府（街道办事处）。2012年10月15日，瑞安市国土资源局通过瑞安市安阳街道D-3-1、D-3-2、F-3、F-4地块下沙塘安置留地具体建设项目用地预审，并根据瑞农住建办函（2012）43号、44号文件以协议出让方式供地。2012年12月5日，下沙塘村经济合作社向中通公司出具公函，说明该村已和银行协商贷款事宜，并说明土地出让合同尚未订立，当前情况符合《工程委托代建合同》第九条第四款规定，中通公司进场施工情况予以顺延。2013年5月28日，瑞安市安阳街道办事处发函给瑞安市国土资源局称，上述40.996亩安置留地协议出让金提高每平方米8000元，土地出让金总额为568480000元，同意其中上交省和中央农田水利基金1918620元须由集体出资，其余由街道代缴。上述D、F地块土地出让金共为2980000元左右。2014年5月21日，下沙塘村经济合作社发函通知中通公司，要求自该日起解除《工程委托代建合同》，并没收工程履约保证金，要求对方退还已支付的代建管理费。该函件于5月22日送达中通公司。2014年6月12日，中通公司委托律师函告下沙塘村经济合作社，不接受下沙塘村经济合作社以中通公司没有履行合同为由而解除合同的表述，若下沙塘村经济合作社坚持解除合同，中通公司同意协商解决。该函件于6月14日送达下沙塘村经济合作社。2014年8月5日，中通公司函告下沙塘村经济合作社，称在不认同下沙塘村经济合作社提出的解除合同的理由的情况下，同意解除合同，要求下沙塘村经济合作社退还保证金5000000元及其相应利息、工作人员工资、办公费用、履行合同前期事务应得到的合理报酬、办公室装修费用、逾期违约金共计12654000元。
中通公司于2014年9月9日诉至原审法院，称：下沙塘村经济合作社为加快安置留地建设，通过招投标筛选工程代建企业并选中中通公司。2011年7月12日，双方签订《工程委托代建合同》一份，下沙塘村经济合作社将瑞祥新区D地块、F地块安置房委托中通公司代建。合同第一点约定：“本工程保证金为伍佰万元，在签订合同后生效，投标保证金自动转为工程保证金”；第二点委托代建范围、内容约定“甲方委托代建范围及内容：从前期项目立项、设计（单位已落实）联络策划、办理有关工程所有手续、监理单位的落实、组织工程施工招投标、建设工程施工管理，并牵头分配套房、牵头为业主调整指标、产权分户登记办理房产证及土地证的资料备齐等等，直至工程竣工验收及其他与工程有关的事务全过程代理和工程施工造价总包”；第九点代办、代建期限约定“代办手续从签订合同之日起5天内开始代建办理手续，乙方确保本合同签订十二月左右办妥一切手续进场施工，并在开工之前指定工程施工进度计划表，工程在拿到开工报告甲方确认之日起1100天内完成所有工程（包括附属工程）竣工并交付给甲方。对以下原因造成工程竣工日期推迟或延误，经甲方代表确认，工期可相应顺延：1、设计变更和工程量变化；2、不可抗力；3、甲方未按合同规定时间支付工程款；4、甲方原因及甲方村民相关厉害关系人原因造成的其他情况”；第十七点违约责任第3点约定“甲方若违反本合同有关条款造成合同不能履行或单方终止合同，甲方应归还乙方本项目所垫付的所有资金和利息，并按工程进度赔偿经济损失和支付劳务费”。《工程委托代建合同》签订后，中通公司依照合同约定代为办理并取得了相关审批手续，下沙塘村经济合作社陆续支付中通公司代建费共计90万元。但由于下沙塘村经济合作社至今未能支付土地出让金，致使项目供地手续一直无法办理，造成《工程委托代建合同》无法继续履行。2014年5月，下沙塘村经济合作社发出《解除﹤工程委托代建合同﹥通知书》，以中通公司未能按约履行义务已构成根本违约为由，解除涉案《工程委托代建合同》。在双方无法就继续履行合同达成一致意见的情况下，中通公司回函同意解除涉案《工程委托代建合同》，并要求下沙塘村经济合作社返还工程保证金500万元及利息、工作人员工资、办公费用、履行合同前期事务应得到的合理报酬、办公室装修费用、逾期违约金等，下沙塘村经济合作社至今未能支付上述款项，故起诉请求法院判令：一、下沙塘村经济合作社返还委托代建工程保证金500万元，并支付利息（利息自2011年6月29日开始按年利率16.40%计算至判决支付之日止，暂计算至2014年9月2日为2644500元）；二、下沙塘村经济合作社支付中通公司因履行《工程委托代建合同》支付的工作人员工资84.4万元、办公费用23.8万元、办公室装修费用18.2万元、履行前期事务应得的合理报酬40万元。
下沙塘村经济合作社在原审辩称：一、中通公司无权主张返还代建保证金500万元。1、双方于2011年7月12日签订《工程委托代建合同》后，中通公司未履行代建合同约定的“垫付前期规费及设计费1000万左右（按实际发生金额及时间为准）”、集体三产商业建设资金30%等应由其先履行的垫资义务，经下沙塘村经济合作社催告后，中通公司仍未履行垫资义务。据此，下沙塘村经济合作社于2014年5月21日依法解除双方签订的《工程委托代建合同》，并通知中通公司合同解除后其支付的全部工程履约保证金由下沙塘村经济合作社没收，并应退还下沙塘村经济合作社已支付的代建费并承担违约损害赔偿责任。对下沙塘村经济合作社作出的解除合同决定，中通公司虽有异议，但未在法定的三个月异议期内提起诉讼。因此，下沙塘村经济合作社没收中通公司履约保证金的合同解除决定依法有效，中通公司在超过法定异议期后起诉要求返还履约保证金的主张缺乏法律依据。2、中通公司主张因下沙塘村经济合作社未能支付土地出让金，致使项目供地手续一直无法办理，造成《工程委托代建合同》无法继续履行的主张，与事实不符。解除本案工程委托代建合同的根本原因是中通公司没有按照工程进度履行垫资义务，且该解除事由因中通公司未在法定三个月异议期提起诉讼而发生不可逆转的法律效力，中通公司在异议期届满后又否定该解除事由，缺乏事实和法律依据。此外，按照原代建合同约定，本案项目的土地出让金属于中通公司应垫付的范围，客观上正是因为中通公司没有按约履行土地出让金垫付义务，才导致本案项目后续工作停滞。故，因为中通公司的根本违约行为导致本案合同出现法定解除事由，而非下沙塘村经济合作社违约。二、中通公司主张要求下沙塘村经济合作社支付其工作人员工资、装修费用及合理报酬，缺乏事实和法律依据。1、中通公司支付工作人员工资及装修费用系其履行合同所必须的支出，该类支出应计入合同约定的代建费范围，下沙塘村经济合作社已向中通公司支付90万元代建费，故中通公司要求下沙塘村经济合作社再支付该类费用，缺乏依据。2、中通公司的违约导致合同目的无法实现，本案合同解除后，中通公司需依法承担退还代建费并承担违约赔偿责任，故下沙塘村经济合作社保留向中通公司主张该项违约责任的权利。综上，中通公司的诉请缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原判认为，中通公司与下沙塘村经济合作社订立的《工程委托代建合同》系双方当事人的真实意思表示，不具有合同无效的情形，合同有效，其中关于保证金的条款也有效，双方当事人均按合同的约定履行义务。《工程委托代建合同》第二条约定，下沙塘村经济合作社委托代建范围及内容包括办理有关工程所有手续，第十一条约定中通公司垫付前期规费及设计费1000万元左右，由于双方约定的“规费”含义不清，故规费即是包括土地出让金在内的各项支出，而土地出让金数额仅298万元，即使中通公司支付了该笔款项，也未超出双方约定的1000万元代付款项范围，现中通公司尚未支付前期规费，违反了合同义务，应承担违约责任。双方同意解除合同，故予以准许，但双方解除合同不影响下沙塘村经济合作社根据合同要求中通公司承担违约责任。中通公司的两项诉讼请求均没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条的规定，判决：驳回中通公司的诉讼请求。本案受理费76960元，由中通公司负担。
宣判后，中通公司不服，向本院提出上诉称：一、《工程委托代建合同》第十一条约定，中通公司垫付前期规费及设计费1000万元左右，但综观该合同全文，均未明确约定规费包含土地出让金。根据《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）规定，规费是根据省级政府或省级政府有关权力部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用，内容包括工程排污费、社会保障费、住房公积金、民工工伤保险费、危险作业意外伤害保险费等。土地出让金系地方政府按规定收取的国有土地出让总价款以及续缴、补缴的土地出让价款，属于非税收入中的政府性基金收入，与建筑行业中的“规费”有着本质区别。规费是行政手续办理中支出的工本费和服务费等，将巨额的土地出让金纳入规费范围也不符合常理。原审判决认定上述合同条款中约定的规费包含土地出让金，属认定事实有误。二、根据瑞安市农村住房改造建设管理办公室文件，涉案地块土地出让金金额分别为568480000元、103478010元。虽然《瑞安市农村住房改造建设管理办公室关于村安置留地项目土地协议出让有关问题的请示》中规定部分土地出让金由当地镇政府（街道办事处）代为补缴，但代缴部分仍属于土地出让金。瑞安市国土资源局确认村里需要缴纳土地出让金298万元左右，并非指土地出让金仅为298万元。因此，原审法院认定涉案土地出让金为298万元是错误的。三、瑞安市国土资源局系通知下沙塘村经济合作社缴纳土地出让金，而非通知中通公司。下沙塘村经济合作社也未前往国土部门领取相关缴纳土地出让金的书面通知，更未通知中通公司缴纳。原审认定土地出让金未缴纳系中通公司违约造成，缺乏依据。四、中通公司在原审提供了工资册、室内装饰工程施工合同、办公费用发票等证据，证明中通公司为履行涉案合同而支出的费用，原审法院认定上述证据与本案无关，认定有误。下沙塘村经济合作社在原审提供的建设工程设计合同、设计费票据、土地出让金和非税收收入票据，系其在代建合同签订之前与第三人签订并支付的款项，与本案不具有关联性，原审法院予以采信不当。下沙塘村经济合作社提供的《关于要求办理下沙塘村自建住宅协议出让供地手续的函》函（2012）36号、瑞农住建办函（2012）43号《关于安阳街道下沙塘村安置留地以协议出让方式供地的函（1）》、瑞农住建办函（2012）44号《关于安阳街道下沙塘村安置留地以协议出让方式供地的函（2）》、瑞农住建办函（2012）100号《瑞安市农村住房改造建设管理办公室关于村安置留地项目土地协议出让有关问题的请示》、瑞政发（2013）264号、催告函、解除合同通知书等证据，均不能证明其待证事实，原审法院予以采信不当。综上，请求撤销原判并依法改判支持中通公司的诉讼请求。
被上诉人下沙塘村经济合作社答辩称：一、本案双方当事人之间除存在建设工程施工合同关系外还存在委托代建合同关系，中通公司需要对下沙塘村该安置留地项目从立项开始到施工等进行全程代理。缴纳土地出让金系在项目立项之后、办理开工证之前必须办理的手续，也是建设项目必然发生的费用，双方在订立合同时对此是明知的。现中通公司仅强调建设工程施工中涉及到的规费，主张合同约定的规费不包括土地出让金，不符合双方当事人订立合同时的真实意思表示。二、涉案工程是村安置留地项目，在瑞安当地村安置留地项目的建设存在惯例，即接受委托进行代建的房开公司需要在一定金额范围内对前期费用进行垫付。且安置留地项目的实际建房户是村民，前期手续办理时村民的建房资金并未上缴，直至项目开工时才缴纳资金，在此期间的费用客观上也需要房开公司先行垫付。因此，结合当地行业习惯以及涉案工程的特殊性，双方在合同中约定的规费包括土地出让金。在双方发生争议后，下沙塘村经济合作社也已催告中通公司垫付土地出让金。三、中通公司作为专业的房开公司，清楚了解相关政策规定，知晓安置留地项目村里需缴纳的土地出让金金额低于实际核定的土地出让金金额，一审认定的298万元系下沙塘村应负担的土地出让金金额，并无不当。四、合同签订后需支出设计费、土地出让金、勘探费等，当时预估需1000万元，因此，双方《工程委托代建合同》第十一条明确约定，中通公司垫付前期规费等1000万元。但是事实上，中通公司从未垫付任何费用，设计费也系下沙塘村经济合作社自行垫付。因此，一审认定中通公司未垫付土地出让金的违约行为导致合同解除，完全正确。五、中通公司为证明其为履行涉案合同而支出的费用提供的相关证据，系以下沙塘村经济合作社违约为前提的，现该事实并不成立，原审法院认定上述证据与本案无关，并无不当。而下沙塘村经济合作社在一审提供的相关证据足以证明合同约定的中通公司应垫付的费用中包括土地出让金，原审法院予以采信亦无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，认定：下沙塘村经济合作社于2008年9月26日就下沙塘村F地块已经缴纳土地出让金719265元。下沙塘村经济合作社就下沙塘村D地块安置留地需缴纳土地出让金298.4520万元，该款项至今尚未缴纳。原审认定“上述D、F地块土地出让金共为2980000元左右”有误，本院予以纠正。对原审判决认定的其余事实依法予以确认。
本院认为，下沙塘村经济合作社于2014年5月21日通知中通公司解除双方《工程委托代建合同》，中通公司虽于2014年6月12日复函不同意解除，但之后于2014年8月5日向下沙塘村经济合作社发函同意解除双方订立的《工程委托代建合同》，下沙塘村经济合作社于2014年8月7日收到该函件。鉴于中通公司与下沙塘村经济合作社均同意解除合同，本院予以准许并确认双方订立的《工程委托代建合同》于2014年8月7日解除。
本案双方当事人最主要的争议焦点在于中通公司是否存在违约行为的问题。现双方当事人一致确认本案合同无法继续履行的原因在于涉案地块的土地出让金未缴纳致使供地手续无法办理，但对缴纳土地出让金系哪一方的义务，双方各执一词。下沙塘村经济合作社依据双方订立的《工程委托代建合同》第十一条第1点有关“中通公司垫付前期规费及设计费1000万元左右”的约定，主张缴纳土地出让金系中通公司的合同义务。本院认为，双方合同中关于前期规费的约定并不明确，应当按照现有法律规定、合同的有关条款、合同目的、诚实信用原则等确定该条款的真实意思，现作如下分析：其一，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，应缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。根据瑞农住建办（2012）100号《瑞安市农村住房改造建设管理办公室关于村安置留地项目土地协议出让有关问题的请示》的规定，除由当地镇政府（街道办事处）代为补缴部分土地出让金外，土地出让金应由用地单位（村集体经济组织）缴纳。因此，下沙塘村经济合作社应是缴纳土地出让金的法定义务主体。其二，从合同相关条款看，合同第三条第六点约定，工程建设其它费用经下沙塘村经济合作社认证后按实际发生金额计算，其中包括从立项开始办理建设手续所需缴纳给有关部门的各种规费、勘测、设计和因工程外地出差费、四通一平等及审批过程中会审等费用均由下沙塘村经济合作社负担。瑞农住建办（2012）100号《瑞安市农村住房改造建设管理办公室关于村安置留地项目土地协议出让有关问题的请示》中明确规定，用地单位（村集体经济组织）应当持项目立项文件等前置审批材料向国土资源局申请办理土地协议出让手续。因此，涉案地块的土地出让金系项目立项之后产生的需要缴纳给有关部门的规费，依据上述合同约定，该项费用应由下沙塘村经济合作社负担。其三，下沙塘村经济合作社依据的合同第十一条系双方针对建设资金作出的特别约定，但土地出让金并不属于建设资金范畴。且双方一致确认该条约定的前期规费中包括配套费，经预估的配套费、设计费金额若加上土地出让金，则远超出该条约定的1000万元。其四，根据瑞土字（2012）第105号瑞安市建设用地审查意见表，2012年10月，下沙塘村经济合作社即已知晓就涉案D地块其需要缴纳的土地出让金金额。但在2012年12月5日，下沙塘村经济合作社向中通公司下沙塘项目部发函中并未要求中通公司缴纳上述土地出让金，同时，其就己方安置留地的准备工作进行说明的内容中称国土局窗口已受理相关手续，待土地出让合同签订后即可以办理开工前的所有手续，并确认中通公司代建办理的手续基本按照合同规定时间进展。可见，下沙塘村经济合作社认可相关供地手续系己方准备工作范围。综上，下沙塘村经济合作社在原审提供的证据均无法证明双方约定土地出让金应由中通公司缴纳，应承担举证不利的后果。在双方合同就土地出让金的缴纳主体没有作特别约定的情况下，应当由法定缴纳主体即下沙塘村经济合作社缴纳。原审法院认定中通公司垫付的前期规费中包括土地出让金，并据此认定中通公司违反合同义务承担违约责任错误，本院予以纠正。
下沙塘村经济合作社未履行土地出让金缴纳义务，导致双方合同无法继续履行而解除，应当返还中通公司支付的工程保证金5000000元。关于中通公司主张的利息损失，根据双方当事人的陈述及来往函件内容，综观本案客观实际，下沙塘村经济合作社未履行土地出让金缴纳义务的原因复杂，包括房地产市场不景气、村民不积极配合工作等多种因素，鉴于涉案工程系村安置留地项目的特殊性，本院确定下沙塘村经济合作社向中通公司支付的利息从双方合同解除之日即2014年8月7日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止，对中通公司要求利息从2011年6月29日起按年利率16.4%标准计算的主张，本院不予支持。至于中通公司主张下沙塘村经济合作社赔偿其因履行代建合同支付的工作人员工资、办公费用、装修费用及合理报酬的诉请，因其在原审提供的证据不能充分证明与本项目具有直接关联性，故对其主张的上述损失不予支持。
综上，中通公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第2725号民事判决。
二、瑞安市安阳街道下沙塘村经济合作社于本判决生效之日起十日内返还浙江中通房地产有限公司工程保证金5000000元。
三、瑞安市安阳街道下沙塘村经济合作社于本判决生效之日起十日内赔偿浙江中通房地产有限公司损失（以5000000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2014年8月7日起至本判决确定履行之日止）。
四、驳回浙江中通房地产有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费76960元，由瑞安市安阳街道下沙塘村经济合作社负担43653元，由浙江中通房地产有限公司负担33307元；二审受理费76960元，由瑞安市安阳街道下沙塘村经济合作社负担43653元，由浙江中通房地产有限公司负担33307元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年七月七日
代书 记员 戚彬滨