广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二初字第620号
原告：何隆前。
原告：杨明。
原告：叶青。
三原告共同委托代理人：刘仁辉，广东深鹏律师事务所律师。
三原告共同委托代理人：林俊斌，广东深鹏律师事务所律师助理。
被告：易志雄，现下落不明。
被告：谢绍贤。
被告：王兰芳。
被告谢绍贤、王兰芳共同委托代理人：李忠文，广西桂乡建设集团有限责任公司法律顾问。
原告何隆前、杨明、叶青与被告易志雄、谢绍贤居间合同纠纷一案，本院于2014年7月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。依据三原告申请，本院依法追加王兰芳为本案共同被告。本院于2014年12月31日、2015年8月7日两次公开开庭进行了审理。原告何隆前、杨明及三原告共同委托代理人刘仁辉，被告谢绍贤、王兰芳共同委托代理人李忠文到庭参加了诉讼，被告易志雄经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
三原告共同诉称：三原告与被告易志雄、谢绍贤于2012年9月28日签订一份《居间合同》，约定由被告易志雄、谢绍贤撮合，使三原告成为广西桂平市麻垌镇寿圣寺修缮工程项目的分包商，由三原告进行施工并获得相应的工程款，被告易志雄、谢绍贤应积极撮合湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称“湖北公司”）和广西桂平市麻垌镇寿圣寺·会仙岩（以下简称“寿圣寺”）将施工合同分包给三原告，并担保湖北公司在2012年10月20日前与三原告签订挂靠合同，督促湖北公司将工程价款支付给三原告；被告谢绍贤将其名下房产（南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房）抵押，以该套房所有权作为三原告的优先受偿权；败诉方承担诉讼费、律师费、评估费及拍卖费等合理费用。原告杨明于2012年9月28日向被告谢绍贤支付了居间劳务费用6万元，向被告易志雄支付了居间劳务费用12万元；原告何隆前于2012年6月7日向被告谢绍贤支付了合同前期保证金5万元；另外，三原告多次转账或现金方式向被告谢绍贤支付了11万元；故三原告共向被告易志雄、谢绍贤支付了34万元。被告谢绍贤、王兰芳与原告何隆前办理了上述抵押房产的抵押登记手续，抵押债权数额为40万元。三原告认为本案的抵押条款有效，其效力与居间合同是否有效无关。《居间合同》履行过程中，被告易志雄、谢绍贤未能撮合湖北公司与三原告签订挂靠合同，三原告一直未能进行施工，更没有收到任何工程款。经三原告催促，被告谢绍贤向三原告出具了《承诺书》，确认截至2013年11月10日，被告易志雄、谢绍贤收到三原告支付的34万元，并承诺2013年12月10日仍未能让三原告进行施工，则向三原告赔偿5万元损失费。被告易志雄、谢绍贤本应按合同约定在2012年10月20日前促成三原告与湖北公司签订挂靠合同，让三原告成为工程的分包商，尽管三原告给予了履行宽限期，但时至今日，被告易志雄、谢绍贤仍未能撮合成功，三原告多次要求其返还已支付的居间劳务费用，被告易志雄、谢绍贤均不予理睬。被告谢绍贤向原告何隆前转账了10万元元，其中5万元是依据《承诺书》被告谢绍贤赔偿给三原告的损失费，另外5万元是被告谢绍贤偿还原告何隆前借款的（在出具《承诺书》后，被告谢绍贤向原告何隆前借款6万元，原告何隆前是以现金方式提供的借款）。被告易志雄、谢绍贤未向三原告返还居间劳务费用，给三原告造成资金占用损失，应向三原告支付利息。因被告谢绍贤在《承诺书》中承诺如2013年12月10日未能动工，就返还居间劳务费，故三原告主张利息从该日起算，以39万元（居间劳务费34万元＋违约金5万元）为基数，按同期银行贷款基准利率计算。为与被告方协商及处理本案，三原告多次开车来南宁，支出加油费、高速公路费、吃饭、住宿等费用，被告易志雄、谢绍贤应予赔偿。为实现合同目的，三原告将机器开到工地等待开工，招工人并支付了工资，被告谢绍贤承诺赔偿给三原告的5万元损失费不足以弥补给三原告造成的实际损失，故三原告要求被告易志雄、谢绍贤赔偿违约金5万元。为维护自己的合法权益，三原告提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告易志雄、谢绍贤返还三原告支付的居间劳务费用34万元、违约金5万元、律师费2万元、维权差旅费5000元；2、从被告承诺的开工之日起暂计至起诉之日225天利息14625元（承诺之日2013年12月10日至起诉之日共225天，390000×6%÷365×225=14625元，实际利息计至对被告执行之日）；3、三原告享有对被告谢绍贤、王兰芳名下的抵押房产即位于南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房依法行使优先受偿权；4、被告承担本案的全部诉讼费、保全费。
三原告提供以下证据：1、《合作承接工程项目施工协议书》；2、《合作承接工程项目施工补充协议》；3、《居间合同》；4、《承诺书》；5、中国农业银行银行卡取款业务回单及被告谢绍贤2012年9月28日出具的收条；6、中国农业银行银行卡取款业务回单及被告易志雄2012年9月28日出具的收条；7、被告谢绍贤2012年6月7日出具的收条；8、牡丹灵通卡账户历史明细清单；9、房权证、房他证；10、委托代理合同、律师费发票；11、加油发票、高速公路通行费发票；12、三原告申请法院调取的账号为62×××17、账户名为谢绍贤的账号从2012年6月1日至2012年10月31日期间的账户流水。
被告易志雄未作答辩，也未提供证据。
被告谢绍贤辩称：1、三原告主张被告方收到的居间劳务费用数额与实际不符。被告易志雄收到居间劳务费12万元，被告谢绍贤收到居间劳务费11万元。三原告请求被告易志雄、谢绍贤返还居间劳务费用34万元没有事实根据。2、被告谢绍贤已返还10万元，其中6万元是被告谢绍贤通过银行汇款至原告何隆前的账户，另外4万元是被告谢绍贤委托案外人袁飞燕通过银行汇款至原告何隆前的账户。3、三原告主张的违约金没有依据。因为依据法律规定，居间人促成合同成立才有报酬，未促成合同成立就没有报酬，已收取的居间劳务费应返还，不存在违约的问题。而且，在没有签订施工合同的情况下，三原告就派人将机器开到工地、招工人，三原告自行承担因此发生的损失。4、被告谢绍贤在《承诺书》中承诺赔偿三原告损失费5万元是有前提条件的，即以三原告足额支付34万元为前提条件，现三原告仅支付了23万元，那么被告谢绍贤出具的《承诺书》就不成立，不需赔偿损失费5万元。5、三原告请律师代理本案，是三原告行使自己的权利，费用应自行承担。6、三原告主张维权差旅费没有事实和法律依据，三原告举证的加油发票、高速公路通行费发票与本案无关。7、主合同无效，抵押条款也就无效。且本案的抵押，只是为被告谢绍贤个人收到的居间劳务费11万元作抵押担保。8、三原告的利息主张没有法律依据。如法院支持三原告的利息主张，也应以应返还的居间劳务费用为基数，从判决之后开始计算。
被告谢绍贤提供以下证据：1、中国农业银行银行卡取款业务回单、中国工商银行个人业务凭证；2、委托书、中国工商银行个人业务凭证。
被告王兰芳辩称：同意被告谢绍贤的答辩意见。本案抵押物为被告谢绍贤、王兰芳的夫妻共同财产。被告王兰芳没有承诺要为被告易志雄收到的12万元居间劳务费作担保，只承诺为被告谢绍贤收到的11万元居间劳务费作担保。主合同无效，抵押条款亦无效，三原告应返还房产证给被告谢绍贤、王兰芳。
被告王兰芳未提供证据。
到庭各方当事人对于各方提交的证据均已在庭审中进行了质证，各方的质证意见已记录在案。
本案争议的焦点是：1、三原告与被告易志雄、谢绍贤签订的《居间合同》和抵押条款是否合法有效？2、合同签订后，三原告向被告易志雄、谢绍贤支付了多少居间劳务费？被告谢绍贤是否退还了10万元？3、被告易志雄、谢绍贤应返还三原告多少居间劳务费？原告主张的违约金、律师费、维权差旅费是否存在？被告易志雄、谢绍贤应否赔偿？4、三原告要求被告易志雄、谢绍贤支付利息如何计算？有何依据？5、三原告是否对被告谢绍贤、王兰芳名下的抵押房产即位于南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房依法享有优先受偿权？
经审理查明：2012年6月6日，原告何隆前与被告谢绍贤签订一份《合作承接工程项目施工协议》，双方就合作承接桂平市麻垌镇寿圣寺修缮工程，并由原告何隆前组织施工事宜达成协议。2012年6月7日，原告何隆前向被告谢绍贤支付了合同前期保证金5万元，被告谢绍贤出具了收条。
2012年9月22日，原告何隆前、叶青与被告谢绍贤、易志雄签订《合作承接工程项目施工补充协议》，该协议是对前面2012年6月6日签订的协议进行了调整和修改，其中约定原告何隆前、叶青前期支付40万元给被告谢绍贤、易志雄作为承接项目活动费用，被告谢绍贤、易志雄在原告何隆前、叶青支付40万元的同时，被告谢绍贤、易志雄的代表谢绍贤将自己的房产证一本交给原告何隆前、叶青作为信誉担保，原告何隆前、叶青不得将房产证挪作他用，当原告何隆前、叶青进场施工并收到项目业主第一批预付款当日即将房产证交给房主。
2012年9月28日，原告何隆前、杨明、叶青与被告易志雄、谢绍贤签订一份《居间合同》，原告何隆前、杨明、叶青为乙方，被告易志雄、谢绍贤为甲方，约定由湖北公司于2012年9月23日与寿圣寺签订的《施工合同》，经甲方撮合分包给乙方，工程内容为文武修缮、附属设施施工安装，工程承包范围为古建筑修缮、养生池、停车场、道路、观音、茶场、水电安装、给排水、消防等；合同价款约180万元，甲方担保湖北公司与寿圣寺后续第二次的合同价款总和不低于3500万元；开工时间2012年10月10日；甲方负责利用自身的资源及人脉关系促成湖北公司与寿圣寺以后各期的修缮合同并将合同分包给乙方，在2012年10月20日前由甲方担保乙方与湖北公司签订挂靠合同，并督促寿圣寺依约支付各笔工程进度款给湖北公司，再督促湖北公司扣除挂靠费用后能够及时将工程价款支付给乙方；双方签订合同后乙方向甲方指定的易志雄账户支付25万元，乙方进场施工，收到寿圣寺的第一笔预付款后再支付15万元；各期的工程款按乙方实际收到工程款的6%向甲方支付居间劳务费，但乙方扣除已经支付40万元；甲方负责监督、协调湖北公司与寿圣寺做好招投标（邀标）中标工作并分包给乙方，确保乙方能够有后续合同价款不低于3500万元的工程施工，若在后续各期工程量中，乙方实际收到的工程款低于800万元，甲方必须从已经收到的居间劳务费中退回40万元给乙方；被告谢绍贤将其所有的房产（南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房）办理抵押登记，当出现前款情形甲方必须退款的，以该房产的所有权作为乙方的优先受偿权；本合同作为叶青、何隆前与谢绍贤、易志雄在2012年6月6日、9月22日、9月24日签订协议的补充，与本合同不一致的，以本合同为准；双方出现争议协商不成的向有管辖权的人民法院提起诉讼，由败诉方承担诉讼费、律师费、评估费及拍卖费等合理开支，本合同自签订并向甲方支付25万元起生效。
签订《居间合同》当日，原告杨明向被告易志雄的银行账户支付了12万元，向被告谢绍贤的银行账户支付了居间劳务费用6万元，被告易志雄、谢绍贤分别出具了收条。当日，被告谢绍贤、易志雄书面补正合同第一笔支付款，内容为：三原告向被告谢绍贤账号支付13万元，向被告易志雄账号支付12万元。
2013年11月10日，被告谢绍贤出具《承诺书》给三原告，内容为：关于寿圣寺项目工程，总共收到叶青、何隆前、杨明共34万元人民币，其中何隆前共投入16万元，叶青、杨明投入18万元；如果到2013年12月10日未能动工，同意赔偿损失费5万元。
但三原告一直未取得上述工程项目，被告谢绍贤于2013年12月31日退回原告何隆前6万元，于2014年5月12日退回原告何隆前4万元，余款24万元被告易志雄、谢绍贤一直未退回。三原告遂诉至本院，提出以上诉讼请求。
另查明，三原告未取得建筑施工资质。
又查明，本案抵押物即位于南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房系被告谢绍贤、王兰芳共有。原告何隆前与被告谢绍贤、王兰芳办理了本案抵押的抵押登记手续，债权数额为40万元，抵押权人为原告何隆前，设定日期为2012年9月28日。
再查明，2014年7月22日，三原告与广东深鹏律师事务所签订《委托代理合同》，约定三原告委托广东深鹏律师事务所代理本案诉讼，预付2万元（杨明1.5万元，何隆前0.5万元），余额按20%支付律师费（税后），但扣除前期支付的费用。签订该合同后，三原告向广东深鹏律师事务所支付了律师费1.5万元。三原告为解决本案纠纷，支出加油费、高速公路通行费等差旅费共计615元。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告易志雄经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。
原告何隆前、杨明、叶青与被告易志雄、谢绍贤签订的《居间合同》，约定被告易志雄、谢绍贤为无建筑施工资质的三原告居间促成三原告挂靠有建筑施工资质的施工单位并取得工程项目，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应予返还，因此被告易志雄、谢绍贤应当返还原告何隆前、杨明、叶青已支付的居间劳务费。关于三原告已支付的居间劳务费数额为多少。因被告谢绍贤在《承诺书》中明确共收到34万元，故三原告主张共支付了居间劳务费34万元，本院予以采纳，被告谢绍贤辩称其并未收到三原告34万元，只能按照其实际收到11万元退款，但其未能提供证据反驳其出具的《承诺书》内容，因此本院对被告谢绍贤的辩解意见不予采纳。关于被告谢绍贤已退回三原告的10万元是何性质。三原告主张被告谢绍贤退回的10万元中有5万元是被告谢绍贤在《承诺书》中承诺赔偿的损失费5万元，有5万元是被告谢绍贤偿还原告何隆前借款的。被告谢绍贤则认为退回的10万元全部是居间劳务费。因合同无效，约定的违约责任条款亦无效，损失赔偿应按实际损失并结合双方的过错来确定，三原告未提供证据证明其遭受的实际损失；且三原告也未提供证据证明原告何隆前借款给被告谢绍贤，因此三原告的上述主张，本院不予采纳，被告谢绍贤已退回的10万元是居间劳务费。被告易志雄、谢绍贤应退回三原告居间劳务费24万元。
关于被告易志雄、谢绍贤应否赔偿三原告违约金5万元的问题。三原告主张违约金的依据是三原告为实现合同目的所做准备，因此遭受的实际损失，但被告谢绍贤不予认可，而三原告未能提供证据证明，故本院不予支持。
关于被告易志雄、谢绍贤应否赔偿三原告律师费、差旅费的问题。在未促成合同成立的情况下，被告易志雄、谢绍贤未退回全部居间劳务费，导致本案诉讼，三原告因此支出律师费和从广东到南宁的差旅费，被告易志雄、谢绍贤应予赔偿。三原告提供的律师费发票金额为1.5万元，提供的加油发票、高速公路通行费发票中有615元是与本案第一次开庭时间较吻合的，因此被告易志雄、谢绍贤应赔偿三原告律师费1.5万元，差旅费615元。
关于被告易志雄、谢绍贤应否向三原告支付利息的问题。被告易志雄、谢绍贤未及时向三原告返还居间劳务费，占用三原告资金，造成三原告利息损失，因此被告易志雄、谢绍贤应向三原告支付占用资金的利息。利息计算方式：以34万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2013年12月10日起计至2013年12月30日；以28万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2013年12月31日起计至2014年5月11日；以24万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2014年5月12日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。
关于三原告对被告谢绍贤、王兰芳抵押的房产是否享有优先受偿权的问题。虽然居间合同无效，但双方设立抵押权的目的是为被告易志雄、谢绍贤退回居间劳务费40万元提供担保，并非担保合同的履行，属于合同中独立存在的解决争议方法的有效条款，因此三原告对被告谢绍贤、王兰芳抵押的位于南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房折价或者以拍卖、变卖该房所得的价款优先受偿。被告谢绍贤、王兰芳辩称主合同无效、抵押条款亦无效，抵押物仅对被告谢绍贤收到的居间劳务费11万元提供担保，没有依据，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告易志雄、被告谢绍贤返还原告何隆前、原告杨明、原告叶青居间劳务费24万元；
二、被告易志雄、被告谢绍贤赔偿原告何隆前、原告杨明、原告叶青律师费1.5万元；
三、被告易志雄、被告谢绍贤赔偿原告何隆前、原告杨明、原告叶青差旅费615元；
四、被告易志雄、被告谢绍贤向原告何隆前、原告杨明、原告叶青支付利息（利息计算方式：以34万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2013年12月10日起计至2013年12月30日；以28万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2013年12月31日起计至2014年5月11日；以24万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2014年5月12日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；
五、原告何隆前、原告杨明、原告叶青对被告谢绍贤、被告王兰芳抵押的位于南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房折价或者以拍卖、变卖该房所得的价款优先受偿；
六、驳回原告何隆前、原告杨明、原告叶青的其他诉讼请求。
案件受理费7744元，公告费700元，财产保全费2270元，合计10714元，由原告何隆前、原告杨明、原告叶青负担4339元，由被告易志雄、被告谢绍贤、被告王兰芳负担6375元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请执行，或向被执行的财产所在地与本院同级的人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 肖知花
人民陪审员 潘邦松
人民陪审员 王昆瑞
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 朱玉奎
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十七条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。