云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终字第5608号
上诉人（原审被告）云南福仁矿产开发有限公司，住所地：昆明市西山区南亚第壹城星河苑5幢2单元2802室。
法定代表人：石巍，总经理。
上诉人（原审被告）云南福仁矿产开发有限公司蒙自市分公司，住所地：蒙自市南湖东路6号。
负责人：高淼然。
两上诉人的共同委托代理人凌艳传、严雨婷，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南震阳山工贸有限公司，住所地：昆明市滇池路1288号度假区管委会立体车库三楼。
法定代表人：张杰，总经理。
委托代理人朱彦红，云南华序律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告河口旺利矿业有限公司，住所地：云南省河口县莲花滩乡湾桥。
法定代表人：黄益珠。
原审被告河口旺源矿业有限公司，住所地：云南省河口县莲花滩乡湾桥路。
法定代表人：杨劲松。
原审被告刘晓川，男，汉族，1960年1月7日生，身份证住址：云南省昆明市，
原审被告张艳莉，女，汉族，1970年10月27日生，身份证住址：云南省昆明市，
上诉人云南福仁矿产开发有限公司（以下简称福仁矿产公司）、云南福仁矿产开发有限公司蒙自市分公司（以下简称福仁蒙自分公司）因与被上诉人云南震阳山工贸有限公司（以下简称震阳山公司）及原审被告河口旺利矿业有限公司（以下简称旺利公司）、原审被告河口旺源矿业有限公司（以下简称旺源公司）、原审被告刘晓川、张艳莉买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第6105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭于2017年2月14日进行了公开开庭审理。上诉人福仁矿产公司、福仁蒙自分公司的共同委托代理人严雨婷，被上诉人震阳山公司委托代理人朱彦红到庭参加诉讼。原审被告旺利公司、旺源公司、刘晓川、张艳莉经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
福仁矿产公司、福仁蒙自分公司上诉请求：一、依法撤销（2015）西法民初字第6105号民事判决书；二、依法发回重审或请求撤销（2015）西法民初字第6105号民事判决书中的第二项，依法改判为：由旺源公司于判决生效后十日内返还震阳山公司货款385057.86元，驳回震阳山公司对两上诉人的诉讼请求。三、依法判令由被上诉人承担一、二审诉讼费。
事实和理由：一审法院送达程序违法、事实认定有误、适用法律错误。1、一审法院没有穷尽法律规定的送达方式而公告送达，剥夺了福仁矿产公司的答辩、应诉、提出己过诉讼时效等抗辩的权利，送达程序违法，应当发回重审。2、震阳山公司向两上诉人主张的“连带返还预付款”的诉请己过诉讼时效，应驳回震阳山公司对两上诉人的诉讼请求。震阳山公司提供的《铜精矿购销合同》没有原件只有复印件，因福仁蒙自分公司由刘晓川一手经营管理，现刘晓川没有到庭，对该《铜精矿购销合同》是否真实上诉人无法核实。2012年5月刘晓川向震阳山公司出具了《云南震阳山结算单》，确认2012年5月15日供过一批价值114941.14元的货给震阳山公司，剩余款项由旺利公司承担，此结算单将债务人由两上诉人变更成旺利公司，震阳山公司收到结算单后，没有提出异议，也没有向两上诉人主张过任何权益，对两上诉人的诉讼时效应从刘晓川出具结算的时间2012年5月开始计算至2014年5月届满。3、《欠款确认书》已经确认货款应由旺源公司承担，由刘晓川、张艳莉承担保证责任，与两上诉人无关。2015年5月12日，刘晓川是在确认书的担保人处签字，是个人行为，并不能代表福仁蒙自分公司，确认书与两上诉人无关。
震阳山公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予以维持；2、一审法院送达程序合法，震阳山公司在2015年9月9日已查询了上诉人的工商登记信息，一审法院在2015年9月25日到福仁矿产公司进行送达未果后才公告送达；3、震阳山公司主张的债权并没有超过诉讼时效，4、《欠款确认书》是旺源公司债务加入的行为，并不免除福仁矿产公司的债务。
震阳山公司向一审法院起诉请求：判令：一、解除震阳山公司和福仁蒙自分公司、旺利公司于2012年5月14日订立的《铜精矿购销合同》；二、由福仁蒙自分公司、福仁矿产公司、旺利公司、旺源公司连带偿还震阳山公司预付货款385057.86元并支付该款自2012年6月1日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息，按月利率1%计算；三、由刘晓川、张艳莉对上述债务承担连带保证责任；四、本案诉讼费、差旅费、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月14日，震阳山公司和福仁蒙自分公司订立《铜精矿购销合同》。约定2012年5月10日至12月10日期间，福仁蒙自分公司向震阳山公司供应铜精矿。震阳山公司每次预付货款50万元，福仁蒙自分公司在一个月内供货，如次月不能供应足够的铜精矿，应当将多付的款项退还震阳山公司。2012年5月14日，震阳山公司将50万元货款支付给福仁蒙自分公司。2012年5月21日，刘晓川在震阳山公司出具的结算单中确认供应了价值114942.14元的铜精矿，欠385057.86元的铜精矿未发。刘晓川在结算单中注明：此结算是李国彪用福仁公司名称与震阳山公司所订合同的结算。该批货是由河口旺利矿业公司所发，经双方协商，本公司承担余下债务，春节后由旺利公司结清。2015年5月12日，旺源公司向震阳山公司出具《欠款确认书》。主要内容为：我公司（旺源公司）及福仁蒙自分公司（统称我方）与震阳山公司于2012年5月14日订立《铜精矿购销合同》，震阳山公司预付了50万元货款，我方至2012年5月31日仅供应了114942.14元货物，我方至今尚欠385057.86元货款未退还。经我方内部协商，我公司自愿向震阳山公司承担该笔预付款的退还责任，并愿意支付自2012年6月1日起至款项付清之日止，按月息1%计算逾期付款利息。我公司承诺于2015年6月20日前付清货款本金和利息，如不能付清，愿意承担震阳山公司由此产生的诉讼费、律师费、差旅费等。旺源公司在确认单位处盖章，刘晓川、张艳莉在担保人处签字。福仁蒙自分公司是福仁矿产公司设立的分公司，负责人是刘晓川。2013年12月30日，福仁蒙自分公司经工商登记被吊销。因股权转让，2015年6月29日，旺源公司的法定代表人由张艳莉变更为案外人杨劲松。刘晓川、张艳莉于2007年11月7日登记结婚。另，《铜精矿购销合同》复印件中加盖了印文为旺利公司的印鉴。
一审法院认为，震阳山公司和福仁蒙自分公司订立《铜精矿购销合同》后，震阳山公司按约向被告福仁蒙自分公司支付了50万元预付货款，刘晓川作为福仁蒙自分公司的负责人，在2012年5月31日的结算单中确认供应了114942.14元铜精矿。以上事实表明《铜精矿购销合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。震阳山公司是买受人，福仁蒙自分公司是出卖人。震阳山公司认为，旺利公司也是出卖人。张艳莉认可旺利公司由刘晓川收购，旺利公司是铜精矿的实际供货人，但旺利公司没有办理工商变更登记。张艳莉的以上陈述没有直接证据，不能证明刘晓川可以代表旺利公司从事民事活动。刘晓川在结算单中表示，旺利公司是铜精矿的供货人，旺利公司愿意承担余下债务。但结算单中只有刘晓川签字，没有加盖旺利公司公章。结算单不能作为单独认定旺利公司对福仁蒙自分公司债务承担民事责任的依据。震阳山公司出具的《铜精矿购销合同》复印件中加盖了印文为旺利公司的印鉴，该印鉴显然在《铜精矿购销合同》签订后补盖。《铜精矿购销合同》复印件中没有明确旺利公司的身份，该印鉴由何人补盖，补盖的原因不明，不能排除刘晓川之外的其他人员，基于其他原因补盖印鉴的可能性。旺利公司不是《铜精矿购销合同》的签订者，铜精矿的生产者或实际提供人不是旺利公司成为《铜精矿购销合同》出卖人的法定根据。旺利公司在《铜精矿购销合同》订立后要成为合同一方当事人，应当具有确切的约定依据。本案中，震阳山公司出具的结算单和《铜精矿购销合同》复印件之间难以相互印证，旺利公司加入《铜精矿购销合同》成为合同出卖方的意思表示不明确，震阳山公司认为旺利公司是合同出卖人的主张依据不足，一审法院不予认定。《合同法》第九十四条对解除合同作了相关规定。关于震阳山公司请求解除2012年5月14日的《铜精矿购销合同》的诉请，震阳山公司按约预付了50万元货款，福仁蒙自分公司只供应了114942.14元货物，其既未退还货款也未继续供货，该公司迟延履行的违约行为已经导致买卖合同目的无法实现，故震阳山公司解除合同的请求应予支持。关于震阳山公司请求福仁矿产公司、旺利公司、旺源公司对返还剩余货款承担连带责任的诉请。福仁蒙自分公司是出卖人，收取震阳山公司预付的50万元货款。其工商登记仅被吊销尚未注销，民事主体资格仍然存续，应当退还震阳山公司剩余货款385057.86元。《公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。福仁矿产公司是福仁蒙自分公司的总公司，福仁蒙自分公司不能独立承担民事责任，震阳山公司要求福仁矿产公司承担返还货款的责任于法有据，应予支持。旺源公司不是合同当事人，但其在2015年5月12日的《欠款确认书》中明确表示自愿返还剩余货款。该承诺是其真实意思表示，震阳山公司予以认可，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。旺源公司作为新加入的债务人，应当承担返还震阳山公司剩余货款的责任。旺利公司不是本案买卖合同当事人，也没有证据证明刘晓川有权代表旺利公司。刘晓川在结算书中所作的由旺利公司承担债务的承诺对旺利公司没有法律效力，震阳山公司请求旺利公司承担责任，不予支持。关于震阳山公司主张的逾期利息。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。旺源公司在《欠款确认书》中明确承诺承担2012年6月1日起至款付清之日止，按月息1%计算的逾期付款利息。对旺源公司的逾期利息请求具有约定依据，应予以支持。《铜精矿购销合同》没有约定逾期利息。《欠款确认书》的表述上，尚欠货款385057.86元未付的是旺源公司和福仁蒙自分公司（我方），退还货款并承担逾期利息的则是我公司，即旺源公司。《欠款确认书》中，福仁蒙自分公司没有明确表示愿意承担月利率1%的逾期利息。由于每月1%的利率超过了银行同期贷款基准利率，不属于法定孳息损失，必须基于当事人之间的约定方能主张，故震阳山公司要求福仁蒙自分公司、福仁矿产公司承担按1%的月利率计算的逾期利息没有事实依据，不予支持。至于旺利公司不承担逾期利息的理由同上，不再赘述。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。刘晓川、张艳莉在《欠款确认书》中以担保人身份签字。《欠款确认书》中没有刘晓川、张艳莉为旺源公司债务提供物的担保的内容，刘晓川、张艳莉提供的担保应认定为保证。张艳莉认为震阳山公司主张的货款及利息系旺源公司债务，与其无关的主张没有事实依据，不能成立。《欠款确认书》中没有明确刘晓川、张艳莉承担一般保证责任，按照《担保法》第十九条的规定，应当承担连带责任保证。旺源公司承诺在2015年6月20日前清偿债务，震阳山公司在2015年9月10日提起诉讼，没有超过6个月的保证期间，刘晓川、张艳莉应当对剩余货款及逾期利息承担连带保证责任。震阳山公司主张的差旅费、律师费没有具体的金额，也没有相关费用发生的证据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十三条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除震阳山公司和福仁蒙自分公司于2012年5月14日订立的《铜精矿购销合同》。二、由福仁蒙自分公司、福仁矿产公司、旺源公司于判决生效后十日内返还震阳山公司货款385057.86元。三、由旺源公司于判决生效后十日内支付震阳山公司货款385057.86元自2012年6月1日起至款付清之日止，按月利率1%计算的逾期付款利息。四、由刘晓川、张艳莉对上述货款和逾期利息承担连带保证责任。五、驳回震阳山公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人福仁矿产公司、福仁蒙自分公司提供了相关的工商登记信息，证明：福仁矿产公司于2015年10月28日到工商部门办理了公司住所地变更登记，福仁蒙自分公司于2013年12月17日被工商部门吊销营业执照。
对上述证据材料，经震阳山公司质证认为：对真实性认可，对合法性及证明的内容不认可。理由：我方已于2015年9月9日到工商部门查过福仁矿产公司住所地，一审法院在2015年9月10日受理，于2015年9月25日到福仁矿产公司住所地进行送达，而福仁矿产公司在送达之后于2015年10月28日才去办理的公司住所地变更登记，我方认为上诉人是在看到法院送达开庭传票信息后才恶意变更公司住所地，其目的是为了逃避债务；福仁蒙自分公司吊销，但是并没有取消刘晓川是负责人，刘晓川在2013年12月31日签字确认是有权限的。
经二审审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院确认上诉人福仁矿产公司、福仁蒙自分公司提供的公司工商登记信息的真实性。
归纳双方当事人的诉辩主张，二审争议焦点为:1、一审法院送达程序是否违法；2、本案是否已过诉讼时效；3、刘晓川在《欠款确认书》中担保人处签字，是个人行为还是职务行为。
本院认为：针对争议焦点1，一审法院送达程序是否违法，震阳山公司于2015年9月9日到工商部门查询福仁矿产公司住所地，一审法院于2015年9月10日受理本案，并于2015年9月25日到福仁矿产公司原住所地进行送达未果，即在该住所张贴出庭传票及相关诉讼文书，在确定其下落不明之后方通过公告方式送达。福仁矿产公司于2015年10月28日到工商部门办理公司住所地变更登记，是在一审法院第一次送达之后，故一审法院不存在送达程序不合法的情形。
2、本案是否已过诉讼时效。首先，本案中买卖合同的相对方是福仁蒙自分公司，该公司的负责人是刘晓川，一审中刘晓川委托其妻张艳莉代福仁蒙自分公司、刘晓川领取了开庭传票，其本可以到庭行使对诉讼时效的抗辩权，但其经传票送达后无正当理由拒不到庭，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度案件若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，在二审期间提出的，二审人民法院不予支持”的规定，本案上诉人于二审期间提出诉讼时效的抗辩，本院不予支持。其次，刘晓川于2013年12月31日代表福仁蒙自分公司出具结算单，在结算单中注明：本公司承担余下债务，春节后由旺利公司结清。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度案件若干问题的规定》第六条“没有约定履行期限的合同，不能确定履行期限的诉讼时效的期间，应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案中，作为合同相对方的负责人刘晓川在结算单中仅注明春节后由旺利公司结清，并没有具体的履行期限，因此本案的诉讼时效应该是从震阳山公司要求履行义务时起计算，故本案没有超过诉讼时效。
3、刘晓川在《欠款确认书》中担保人处签字，是个人行为还是职务行为。从《欠款确认书》的主要内容可以看出，刘晓川是福仁蒙自分公司的负责人，《欠款确认书》中所叙述的是震阳山公司与福仁蒙自分公司所签订《铜精矿购销合同》，所欠货款385057.86元也是福仁蒙自分公司，刘晓川个人并没有与震阳山公司产生债权债务关系，其在担保人处签名，是以福仁蒙自分公司负责人的身份对债务进行确认并担保，故刘晓川的行为是代表公司履行的职务行为。
综上所述，上诉人福仁矿产公司、福仁蒙自分公司的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条以及国务院《诉讼费收费办法》之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9152元，由云南福仁矿产开发有限公司、云南福仁矿产开发有限公司蒙自市分公司负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长 王向红
审判员 把树兰
审判员 郑会利
二〇一七年三月十五日
书记员 陈 瑞