新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新29刑终231号
原公诉机关：温宿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：顾泾伯，男，汉族，1963年7月15日出生于陕西省渭南市，户籍所在地：宁夏回族自治区固原市，大学文化程度，阿克苏鑫汇田丰生物科技有限公司法定代表人，捕前住深圳市罗湖区红桂路2号大院，无前科。2016年3月24日因涉嫌合同诈骗罪被温宿县公安局刑事拘留，同年4月6日被批准逮捕。现羁押于温宿县公安局看守所。
新疆维吾尔自治区温宿县人民法院审理温宿县人民检察院指控原审被告人顾泾伯诈骗罪一案，于2017年5月8日作出（2016）新2922刑初181号刑事判决。原审被告人顾泾伯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员唐艺出庭履行职务并监督法庭审理活动，上诉人顾泾伯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1、2008年12月23日，顾泾伯在温宿县洪积平原产业园区注册成立了阿克苏鑫汇田丰生物科技有限公司（以下简称鑫汇公司，系自然人独资公司）。2013年7月，牟某、宋某经徐某介绍认识了顾泾伯，顾泾伯自称系中石油干部及鑫汇公司总经理，其在隐瞒鑫汇公司实际并无建设资金及未向城建部门报批任何工程建设手续的情况下，以鑫汇公司规划建设车间为由，与牟某、宋某在阿克苏市洽谈彩钢厂房建设。在洽谈过程中，顾泾伯承诺将彩钢厂房建设项目交由宋某、牟某进行承建。2013年11月5日，顾泾伯以缴纳工程质量保证金为由收取宋某、牟某100万元，顾泾伯以鑫汇公司的名义向宋某、牟某出具收据，并承诺于2014年3月开始施工。2014年1月，顾泾伯以到北京找投资人为由离开阿克苏。后宋某、牟某见工程迟迟不能开工，便多次向顾泾伯索要缴纳的工程质保金，顾泾伯于2014年7月以汇款的方式退还宋某、牟某40万元，其余钱款则被顾泾伯挥霍。2015年6月，顾泾伯更换了手机号码，宋某、牟某二人无法联系顾泾伯且顾泾伯不知去向。
2、2012年夏天，杨某经戚某介绍认识了被告人顾泾伯，顾泾伯自称系中石油下属产业的经理及阿克苏隆丰吉食品饮料有限公司（以下简称隆丰吉公司）法定代表人。2013年年初，顾泾伯以在阿克苏市健康路建设中石油职工集资房为由，与杨某、戚某签订了合作协议，由顾泾伯负责和石油公司商谈，杨某负责和政府联系并出资100万元。杨某随后向阿克苏隆丰吉食品饮料有限公司转入100万元，后由于该项目长期没有结果，戚某提出停止合作，经杨某和顾泾伯同意后撕毁合作协议。顾泾伯随后以资金紧张为由并向杨某承诺将其他工程项目交由杨某承建，借用了杨某出资的100万元并以工程预付款名义写下欠条，承诺2013年8月10日之前归还，后经被害人杨某多次索要未果，直至2015年6月，顾泾伯失去联系。另查明，中石油塔西南公司阿克苏销售中心从未与他人商议在阿克苏市健康路石油公司家属院联合进行房地产开发事宜。
以上事实，有以下证据在案证实：
1、被告人顾泾伯的户籍证明，证实被告人顾泾伯已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力；
2、中国农业银行温宿营业部出具的进账单，证实宋某向鑫汇公司转账100万元的事实；
3、温宿县招商局、温宿县国土局、温宿县工商局、温宿县国家税务局、温宿县住房和城乡建设局分别出具的证明，证实了被告人顾泾伯注册成立鑫汇公司的基本情况，及鑫汇公司在筹建阶段处于非正常状态及未向城建部门报批工程建设项目的事实；
4、被害人牟某、宋某出具的证明，证实二人于2013年11月5日向被告人顾泾伯开办的鑫汇公司打款100万元作为工程质量保证金，2014年7月底，被告人顾泾伯向二人返还40万元的事实；
5、中国建设银行阿克苏地区分行营业部出具的结算凭证，证实被害人杨某向被告人顾泾伯开办的隆丰吉公司转账100万元的事实；
6、证人徐某、戚某的证词，证实了顾泾伯自称其为中石油的干部，其通过戚某认识被害人杨某，后顾泾伯谎称中石油在阿克苏市健康路石油公司家属院建设职工集资房，与戚某、杨某三人签订协议合作开发该房地产，后因项目无果，戚某提出退出，随后三人解除了合作协议；
7、证人贾某的证词，证实被告人顾泾伯提出的阿克苏健康路中石油家属院职工集资楼项目根本不存在，顾泾伯从未就该项目联系过中石油西南公司阿克苏销售中心的相关工作人员；
8、被害人牟某、宋某的陈述，证实被告人顾泾伯利用其中石油干部的虚假身份及牟某、宋某二人承揽鑫汇公司建设工程的心理，以工程质量保证金的名义，收取了牟某、宋某二人100万元，后因被告人顾泾伯离开阿克苏且工程迟迟不能开工，经牟某、宋某二人多次索要，顾泾伯通过银行转账的方式退还牟某、宋某二人40万元，后被告人顾泾伯去向不明失去联系的事实；
9、被害人杨某的陈述，证实被告人顾泾伯谎称开发阿克苏市健康路建设中石油职工集资房并与戚某、杨某达成合作协议，致使被害人杨某投资100万元，后被告人顾泾伯又向被害人杨某许诺其他工程，将被害人杨某投资的100万元转为借款，直至被告人顾泾伯离开阿克苏市且下落不明的事实经过；
10、被告人顾泾伯的供述及辩解，证实被告人顾泾伯在鑫汇公司实际没有建设资金的情况下，以工程质量保证金的名义收取被害人牟某、宋某二人100万元，随后以找投资人为名离开阿克苏。经牟某和宋某多次催要，被告人顾泾伯退还二人40万元，后被告人顾泾伯变更联系方式，去向不明。同时，被告人顾泾伯以开发阿克苏市健康路建设中石油职工集资房为名，与戚某、被害人杨某达成合作协议并收取了被害人杨某100万元投资款，后三人解除合作关系，被告人顾泾伯又以资金紧张为由，就被害人杨某的100万投资款向被害人杨某出具了借条，直至被告人顾泾伯离开阿克苏下落不明。
原审法院认为，被告人顾泾伯谎称中石油干部，在筹建公司过程中，采用隐瞒事实真相和虚构事实的方式，以收取工程保证金及投资款的名义，实际收取被害人160万元，后在被害人不知情的情况下悄然离开阿克苏市并变更联系方式，去向不明，其主观上具有非法占有他人财产的故意，其行为符合我国刑法有关诈骗罪的构成要件，且数额特别巨大，公诉机关指控被告人顾泾伯犯诈骗罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条的规定，判决：被告人顾泾伯犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100000元。
上诉人顾泾伯不服一审判决，上诉称：因为牟某、宋某没有建筑施工资质，未能提供资质证书才造成无法办理厂房建设施工资质。杨某100万元不是投资款是借款，上诉人离开阿克苏一直与牟某、宋某、杨某有联系，直到他们去公安局报案才没有联系，上诉人没有隐瞒和虚构事实的行为，没有用中石油干部的虚假身份签订过任何协议或合同，请求二审法院依法改判。
新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：上诉人所有的阿克苏鑫汇田丰生物科技有限公司从未向建设主管部门办理任何的建设工程手续，也没有建设资金，虚构建设彩钢房事实；谎称有中石油阿克苏公司的集资房建设项目骗取被害人投资，骗取他人财产，更换手机号码潜逃外地，所骗资金被挥霍，其辩称欠款没有事实依据。上诉人被网上追逃，在边境口岸准备出境被抓获，可见其非法占有目的十分明显，其主观恶性大，利用政府招商引资便利条件诈骗钱财，应当予以惩处。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与原审一致，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人顾泾伯以非法占有为目的，编造虚假身份，骗取工程保证金和投资款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人2008年注册阿克苏鑫汇田丰生物科技有限公司，系自然人独资企业，经温宿县国家税务局多次联系和实地查询，无法找到上诉人，认定为非正常户，结合证人证言、温宿县国家税务局及温宿县住房和城乡建设局证明，该企业在双方商谈前未办理登记过任何规划手续，上诉人以缴纳工程质量保证金为由收取被害人宋某、牟某资金，同时收取保证金后，亦未向相关部门办理工程建设的手续，故上诉人顾泾伯上诉称因被害人宋某、牟某二人没有建筑资质，未能提供施工公司名称及资质证书，从而导致工程无法开展的上诉理由不符合本案客观事实，本院不予采信。上诉人虚构阿克苏市健康路建设中石油职工集资房工程项目，自称中石油干部与被害人杨某商谈建设职工集资房事宜，后以承诺其他工程项目交由被害人杨某承建为由骗取资金100万元，均有上诉人供述、被害人杨某陈述、证人证言相互印证。从上诉人顾泾伯随身携带的虚假中国石油天然气集团公司工作证，虚构事实，隐瞒真相，骗取本案被害人的信任，收取保证金及工程预付款，明知没有归还能力而大量骗取资金，造成”数额特别巨大”资金不能归还，且非法获取资金去向不明，后又变更联系方式潜逃外地，在边境口岸准备出境时被抓获，上述事实和证据足以认定上诉人具有非法占有他人财产的目的和主观故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当依法惩处。关于上诉人否认使用中石油虚假身份的问题，本案被害人陈某证人证言证实上诉人自称或经他人介绍为中石油干部，且与公安机关扣押的随身携带的工作证相印证。故其上诉称未用虚假身份的上诉理由不能成立。上诉人称被害人杨某的100万元是欠款，并不是投资款，亦与本案证据不相符，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 严成玲
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 龚鹏程