甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终377号
上诉人(原审被告)：石明山。
委托诉讼代理人：曹乾，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白旭川，甘肃天问律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：徐玉琴。
委托诉讼代理人：曹乾，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白旭川，甘肃天问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部，住所地甘肃省兰州市城关区秦安路77号。
负责人：王锡真，该营业部总经理。
委托诉讼代理人：左统，该营业部职员。
委托诉讼代理人：黄国义，甘肃西成律师事务所律师。
原审被告：甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路77号。
法定代表人：任晓峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史于稚，该公司职员。
原审被告：李石。
原审被告：任晓峰。
原审被告：冒锐。
上诉人石明山、徐玉琴因与被上诉人中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部（以下简称建行营业部），原审被告甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司（以下简称嘉迪隆公司）、李石、任晓峰、冒锐借款合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石明山、徐玉琴的委托诉讼代理人曹乾、白旭川，被上诉人建行营业部委托诉讼代理人左统、黄国义，原审被告嘉迪隆公司委托诉讼代理人史于稚，原审被告李石及冒锐到庭参加诉讼。原审被告任晓峰经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
石明山、徐玉琴共同上诉请求：1.依法撤销一审判决主文第二项中石明山、徐玉琴对嘉迪隆公司的债务承担连带清偿责任的部分；2.依法改判驳回建行营业部对石明山、徐玉琴的诉讼请求；3.本案二审诉讼费用由建行营业部承担。事实和理由：石明山、徐玉琴对一审判决主文第一项、第三项判决服判，对第二项判决不服。一审判决主文第二项判令石明山、徐玉琴对嘉迪隆公司在本案中的债务承担连带清偿责任，无事实根据及法律依据。1.石明山、徐玉琴在本案中提供的担保方式为抵押担保，但一审判决却错误认定为保证担保。2014年6月23日，建行营业部与嘉迪隆公司签订了《个人流动资金贷款合同》，约定由建行营业部向嘉迪隆公司出借1600万元，同日，石明山、徐玉琴与建行营业部签订了《抵押合同》，约定石明山、徐玉琴以其位于靖远县南大街2号第二层1643.5平方米的营业用房为嘉迪隆公司与建行营业部的1600万元借款本金等债务提供抵押担保。显然，就石明山、徐玉琴与建行营业部签订书面合同的性质而言，为抵押担保合同，而非保证担保合同。就内容而言，亦未约定石明山、徐玉琴同时承担保证担保义务的条款。但一审判决却判令石明山、徐玉琴对嘉迪隆公司在本案中的债务承担连带清偿责任，违反了抵押担保仅以抵押物价值为限向债权人提供担保的责任形式，认定事实错误；2.一审判决回避了建行营业部在与石明山、徐玉琴签订抵押合同时，就对抵押物没有权属证书且在不确定的一段时间内不能办理抵押登记的情况是十分清楚的重大事实，存在明显偏袒建行营业部的情形。2014年6月25日，石明山向建行营业部出具了《关于抵押物情况说明及承诺》，承诺抵押房产的房产证正在办理过程中，该房屋房产证办理后，将积极配合建行营业部办理正式抵押手续，建行营业部对此表示接受。于是，石明山、徐玉琴与建行营业部在靖远县房地产管理局办理了“靖房预靖远县字第20140625号”房产抵押预告登记。因此，建行营业部对抵押房产未取得房屋所有权证，且暂时不能办理正式抵押登记的情况是十分清楚的，其应当预见债权到期后，抵押权存在不能有效设立的风险，从而引起本案抵押物不能够优先受偿的法律后果。但一审判决却不提建行营业部对抵押物在抵押前的真实情况充分知情的事实，且对建行营业部就本案抵押权未有效设立的原因存在重大过错不作评价，甚至认为抵押权未有效设立的原因并非是由于抵押权人建行营业部的原因所致，严重偏袒建行营业部；3.一审判决对抵押合同有关“如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立，建行营业部有权要求石明山在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”之约定，存在错误理解。一审判决依据上述约定，认为该内容的实质意义就在于当抵押权未有效设立时，债权人从而享有的权利和抵押人应当承担的责任和义务。同时，又认定本案抵押权未有效设立的原因，是由于石明山提供的抵押物不具备抵押权设立登记的成就条件，而并非是由于建行营业部的原因所致，继而判令石明山、徐玉琴对嘉迪隆公司在本案中的债务承担连带清偿责任。一审判决忽略了上述约定的适用前提是“因抵押人的原因”，回避了建行营业部在抵押合同签订时就对抵押物的具体情况知情的事实，错误理解为是由于石明山、徐玉琴的原因致使抵押权未有效设立。石明山、徐玉琴在抵押合同签订前如实向建行营业部告知了抵押物的具体情况，自始至终不存在任何欺诈、违约行为，显然不能将抵押权未有效设立的原因解释为是由于石明山、徐玉琴的原因所致，石明山、徐玉琴亦不应当对抵押权未有效设立的后果承担任何形式的法律责任；4.一审判决遗漏了一项特别重要的涉案事实，导致错误判决。建行营业部使用的借款抵押合同为格式合同，在该合同的抵押物情况登记表中记载的抵押物房产就是办理了预告登记的房产，说明抵押人与抵押权利人达成的合意是以办理抵押预告登记的房产作为抵押物，非签订合同时能够办理抵押登记、有效设立抵押权的合格抵押物。格式合同实际上修改和变更了抵押合同主要条款，以预告登记的房产作为抵押物在签订抵押合同之初就产生了抵押权未有效设立的法律后果。在该情形下，格式合同违约责任中“如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立，建行营业部有权要求石明山在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”的约定毫无意义。因此，一审判决遗漏了抵押合同中抵押物情况登记表中记载的抵押物房产是办理了预告登记的房产，而非签订合同后能够有效设立抵押权的合格抵押物这一重要事实，导致错误判决。
建行营业部辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决石明山、徐玉琴夫妇承担连带清偿责任有充分的事实依据和合同依据。因本案石明山、徐玉琴在签订《抵押合同》时承诺抵押房产的房产证正在办理程序中，一旦该房产证办理后，将积极配合建行办理正式的抵押手续。但截止目前抵押合同签订已27个月，还款期限也超过15个月，石明山、徐玉琴至今没有办理抵押房屋的房产证，致使建行营业部无法对抵押权预告登记的房屋办理正式抵押权登记，直接导致建行营业部无法对抵押权预告登记的房屋行使优先受偿的抵押权，石明山、徐玉琴将不承担抵押担保责任的情况下，一审法院依据石明山、徐玉琴与建行营业部于2014年6月23日签订的《抵押合同》第十条：“如因甲方原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方未及时或未充分实现抵押权，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”的约定，判决石明山、徐玉琴对嘉迪隆公司的债务承担连带清偿责任，有充分的事实依据和合同依据，符合抵押合同双方当事人的意思表示；2.石明山、徐玉琴的上诉理由不能成立。首先，一审判决石明山、徐玉琴对嘉迪隆公司的债务承担连带清偿责任是依据《抵押合同》第十条的约定，并不是石明山、徐玉琴上诉所称的一审法院错将抵押担保认定为保证担保。其次，石明山、徐玉琴在签订《抵押合同》时承诺抵押房产的房产证正在办理程序中，一旦该房产证办理后，将积极配合建行办理正式的抵押手续。因石明山、徐玉琴承诺抵押房产的房产证“正在办理程序中”，所以建行营业部才同意办理抵押权预告登记。再次，抵押权预告登记不是物权法规定的担保方式，仅仅是办理抵押权的请求权。抵押权预告登记后，办理抵押权登记的前提是抵押的房产领取了房屋所有权证。而办理抵押房屋房产证的义务完全由石明山、徐玉琴承担，当然因抵押的房屋没有办理房产证而不能办理抵押登记的责任理应由石明山、徐玉琴承担。最后，合同双方在《抵押合同》中对抵押权未有效设立的法律后果作了明确约定，该《抵押合同》的版本虽然是由建行提供，但合同中的主要条款仍由当事人双方自行协商，所以该合同根本不是格式合同，石明山和徐玉琴称该《抵押合同》是格式合同纯属对格式合同的概念理解错误。《抵押合同》第十条约定：“如因甲方原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方未及时或未充分实现抵押权，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”的约定恰恰是抵押人不履行合同义务的法律后果，该约定并不违反法律法规的强制性规定，应当属于有效协议，合同双方应当受到该条款的约束。综上，建行营业部认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决石明山和徐玉琴承担连带清偿责任完全符合法律的规定和合同的约定。石明山和徐玉琴上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持一审判决，驳回石明山和徐玉琴的全部上诉请求。
嘉迪隆公司辩称，一审判决正确，石明山和徐玉琴应承担保证责任。
李石辩称，一审判决公正合理，应予以维持。
冒锐辩称，同意一审判决意见。
任晓峰经传唤未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
建行营业部向一审法院起诉请求：1.请求判令嘉迪隆公司偿还建行营业部借款本金1548万元，以及截止2015年11月5日的利息、复利和逾期罚息621854.57元，（合计16101854.57元），并按年息10.8%的标准承担2015年11月6日之后的利息、复利和逾期罚息；2.请求判令石明山、徐玉琴、李石、任晓峰、冒锐对嘉迪隆公司应当偿还建行营业部的借款本金1548万元及其应当承担的利息、复利和逾期罚息承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费及建行营业部实现债权的费用由嘉迪隆公司、石明山、徐玉琴、李石、任晓峰、冒锐共同承担。
一审法院认定事实：2014年6月23日，建行营业部与嘉迪隆公司协商签订了《人民币流动资金贷款合同》。合同主要约定，嘉迪隆公司向建行营业部借款人民币1600万元；借款期限为一年，自2014年6月23日起至2015年6月22日止；借款利率采用固定利率，即在起息日基准利率6%上浮20%，在借款期限内，该利率保持不变；逾期罚息利率为借款利率上浮50%；利息每月20日结清，利随本清；借款逾期的，对嘉迪隆公司未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结算方式计收利息和复利；因嘉迪隆公司违反本合同约定导致的费用（包括但不限于嘉迪隆公司违约导致建行营业部实际发生的诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等费用），由嘉迪隆公司承担等。2014年5月7日，李石向建行营业部出具《个人无限连带责任保证承诺书》，主要内容：为嘉迪隆公司向建行营业部借款2000万元，本人愿意承担无限连带责任保证。同年6月4日，任晓峰向建行营业部出具《个人无限连带责任保证承诺书》，主要内容：为嘉迪隆公司向建行营业部借款2000万元，任晓峰和财产共有人愿意承担无限连带责任保证。2014年6月23日，李石与建行营业部协商签订了《自然人保证合同》，主要约定，李石对债务人嘉迪隆公司与建行营业部签订的LD-
YYB-2014008号《人民币流动资金贷款合同》项下的全部债务承担连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止等。该合同由李石和任晓峰签名。2014年6月23日，石明山与建行营业部签订了《抵押合同》，主要约定，石明山以其坐落于靖远县南大街2号第二层营业用房（面积为1643.5平方米）为债务人嘉迪隆公司与建行营业部签订的LD-
YYB-2014008号《人民币流动资金贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保；如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立，建行营业部有权要求石明山在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任等。徐玉琴作为抵押财产的共有人，在该合同中签名。2014年6月4日，抵押人石明山向建行营业部出具了《关于抵押物情况说明及承诺》，主要内容：承诺抵押房产的房产证正在办理过程中，该房产证办理后，将积极配合建行营业部办理正式抵押手续。同年6月25日，该抵押财产在靖远县房地产管理局办理了房产抵押预告登记。预告登记权利人为建行营业部，预告登记义务人为石明山，上述合同签订后，建行营业部于2014年6月26日向嘉迪隆公司发放贷款1600万元，嘉迪隆公司向建行营业部出具了借款借据。借款期限届满，嘉迪隆公司返还借款本金52万元，并还清了借款期限内的全部利息。借款逾期后，嘉迪隆公司未全面履行合同规定的返还借款义务。截止2015年11月5日，尚欠借款本金1548万元、利息和逾期罚息621854.57元，合计16101854.75元。建行营业部催收借款未果，酿成纠纷。合同履行期间，截止本案开庭法庭辩论终结前，石明山就其抵押物尚未取得权属证书、未办理抵押物他项权登记手续。
一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.本案当事人对设定抵押物进行预告登记的法律效力和债权人是否依法获得抵押权问题以及抵押人在本案中的责任问题；2.当事人提出的合作协议与借款合同之间的法律关系问题。关于抵押预告登记的效力和债权人抵押权的获得以及抵押人在本案中的责任问题。建行营业部根据其与抵押人石明山签订的抵押合同中约定的“如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立，建行营业部有权要求石明山在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”，向抵押人主张对本案债务承担连带责任。石明山提出抵押预告登记是建行营业部同意办理的，对抵押物没有产权证的事实是明知的，没有办理正式抵押登记，抵押人没有过错，抵押预告登记仍然有效，应当继续履行抵押合同，如果抵押物取得房屋所有权证，能够进行正式抵押登记时，抵押人将在三个月内履行抵押合同义务等抗辩意见。建行营业部对此表示，不同意石明山提出继续履行办理正式抵押登记的意见，根据合同的约定，石明山对本案债务应当承担连带清偿责任。一审法院认为，本案抵押物，系石明山以其坐落于靖远县南大街2号第二层营业用房向债权人建行营业部提供抵押担保。在设定抵押时，该营业用房没有产权证，因此，当事人办理了抵押预告登记。我国物权法律制度规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，本案中的营业用房所设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案债权人建行营业部作为营业用房抵押权预告登记权利人，在未办理营业用房抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该营业用房办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该营业用房享有现实抵押权。本案在审理过程中至开庭法庭辩论终结，预告登记义务人石明山未取得该营业用房的权属证，导致抵押权设立登记无法完成。抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前，根据物权法定原则，建行营业部就抵押该营业用房不能行使抵押权，建行营业部实际没有依法获得现实的抵押权。虽然抵押人石明山对抵押的营业用房设立抵押登记无法完成不具有过错，但是，石明山以抵押的方式向债权人提供担保，在债务履行期限已经届满，债务人没有全面履行自己的合同义务，在本案开庭法庭辩论终结前，抵押担保人石明山仍未取得该抵押物营业用房的权属证，债权人建行营业部对抵押物设立登记无法取得现实抵押权。抵押担保人石明山在2014年6月4日向债权人建行营业部出具的《关于抵押物情况说明及承诺》中承诺“抵押房产的房产证正在办理过程中”，但是，时隔两年之久，借款合同约定的借款期限已经届满，仍然未取得权属证。为此，石明山提出“如果抵押物取得房屋所有权证，能够进行正式抵押登记时；抵押人将在三个月内履行抵押合同义务”的意见，建行营业部不能接受。一审法院认为，债权人建行营业部与抵押担保人石明山签订的抵押合同有关“如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立，建行营业部有权要求石明山在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”的约定，是当事人根据签订合同当时的实际情况而规定的条款，系双方真实意思的表示。本案抵押物是抵押担保人石明山提供，在合同履行过程中，未进行正式抵押登记的原因是抵押物未取得权属证。不能有效设立抵押权，不是抵押权人建行营业部的原因，而是抵押人提供的抵押物不具备抵押权设立登记的成就条件。在借款合同项下的主债务履行期限届满的情况下，无期限的等待设立抵押权的登记，有悖于借款合同法律关系中有关债务履行期限届满当事人权利义务设置的意思表示。本案抵押人与债权人在抵押合同中约定“如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立……”该内容的实质意义就在于当抵押权未有效设立时，债权人从而享有的权利和抵押人应当承担的责任和义务。建行营业部在借款期限届满后债务人未履行债务及抵押权仍未获得的情况下，依照合同规定要求抵押担保人石明山在合同约定的担保范围内对债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。石明山、徐玉琴对本案债务应当按照约定承担连带责任。抵押担保人石明山、徐玉琴承担责任后，有权向债务人追偿。关于本案借款合同与合作协议之间的法律关系问题。本案审理中，嘉迪隆公司提供了其与石明山签订的《合作协议》以及还款明细，以证明借款1600万元，其中借款人嘉迪隆公司实际使用280万元，其余由石明山实际使用，应当按照实际用资比例归还。建行营业部质证意见：在贷款以后才得知该合作协议，该协议属于嘉迪隆公司与石明山之间的约定，不能对抗第三人。石明山质证意见：该协议与本案无关，属另一法律关系。一审法院认为，嘉迪隆公司与石明山签订的合作协议内容涉及对借款实际用资问题，不涉及本案建行营业部的合同权利义务。建行营业部依据借款合同法律关系主张债权，与合作协议没有关联属另一法律关系。据此，对嘉迪隆公司提出按合作协议比例清偿本案债务的意见，一审法院不予支持。李石、任晓峰提出其担保承诺中所担保的借款数额为2000万元，并非对本案中1600万元的担保，李石并提出应按顺序清偿本案债务等意见。建行营业部意见：当时借款申请为2000万元，经贷款方审核最终贷款为1600万元。一审法院认为，李石、任晓峰向建行营业部出具的《个人无限连带责任保证承诺书》中载明：为嘉迪隆公司向建行营业部申请人民币2000万元流动资金贷款，本人愿意承担无限连带责任保证。本案中，李石、任晓峰认可嘉迪隆公司向建行营业部的借款仅此1600万元一笔，没有另外2000万元的贷款事项。再者根据该承诺书中担保人向债权人保证的债务，系嘉迪隆公司向债权人建行营业部申请的贷款，内容、主体均与本案借款合同法律关系相符。贷款人提出的将申请2000万元借款，审核贷款为1600万元符合客观事实。据此，应当认定李石、任晓峰提供担保的债务为本案嘉迪隆公司向建行营业部的1600万元借款。李石、任晓峰应当按照承诺以及保证合同的约定，对本案嘉迪隆公司的债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。关于告冒锐的责任问题。建行营业部对冒锐提起诉讼，主要依据的是任晓峰出具的《个人无限连带责任保证承诺书》。在开庭法庭调查中，冒锐代理人任晓峰质证后提出，冒锐没有在该承诺书中签名，该承诺书中不是冒锐本人的签名。建行营业部认可该承诺书中冒锐的签名，不是冒锐本人签名而是任晓峰代签。对此，任晓峰不认可代为冒锐签名的事实。一审法院认为，建行营业部对其提供的《个人无限连带责任保证承诺书》中冒锐的签名不是冒锐本人所签的事实，建行营业部表示认可，冒锐亦否认系其本人所签。一审法院对该事实予以确认。建行营业部认为任晓峰代冒锐在承诺书上签名，并没有提供冒锐为保证担保授权任晓峰进行签名行为的授权委托等证据材料。据此，建行营业部对冒锐提起诉讼，没有充分的证据支持，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第四十一条，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：1.嘉迪隆公司向建设营业部返还借款本金1548万元、支付利息和逾期罚息621854.57元（截止2015年11月5日），合计16101854.57元，并支付自2015年11月6日起至实际给付之日的利息（按照合同约定的利率标准及计算方法计算利息和逾期罚息），限自本判决生效之日起十日内履行完毕；2.石明山、徐玉琴、李石、任晓峰对债务人嘉迪隆公司在本案中的债务承担连带清偿责任，保证担保人承担保证责任后，有权向债务人甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司追偿；3.驳回建设营业部对冒锐的诉讼请求。建设营业部预交的案件受理费118411元、保全费5000元，由嘉迪隆公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人的质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：石明山与徐玉琴是否应对嘉迪隆公司的债务向建行营业部承担连带清偿责任。本案中，石明山以其名下房产为案涉借款合同向建行营业部提供抵押担保，并与其配偶徐玉琴与建行营业部签订了《抵押合同》，该《抵押合同》为当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的相关规定，应为合法有效的合同。虽石明山至今仍未取得涉案《抵押合同》项下抵押房产的权属证书，《抵押合同》双方现无法完成抵押房产的抵押登记，但该抵押房屋产权证的取得与否不影响涉案《抵押合同》的效力。本案所涉抵押权因抵押房产未予登记而未予以有效设立，故本案中建行营业部对涉案抵押房产现不享有优先受偿权。石明山、徐玉琴上诉认为《抵押合同》签订前建行营业部对抵押物的具体情况知情，其不存在任何欺诈、违约行为，抵押权未有效设立非石明山、徐玉琴的原因，一审认定由石明山和徐玉琴对本案债务按约承担连带清偿责任错误，并在二审中提交了六组证据，欲证明建行营业部在签订《抵押合同》时对涉案抵押物不具有产权证的情况知晓，同时提交了由靖远县房地产管理局出具证明，欲证明涉案房屋产权证至今未予办理的原因系“建设单位提供工程竣工验收资料不完整”，而非石明山与徐玉琴的原因所致。建行营业部则认为其是因石明山承诺“现房产证正在办理程序中”而与石明山办理房屋预告抵押登记，现抵押房屋未办理房产证致无法办理抵押登记的责任理应由石明山、徐玉琴承担。根据其与石明山、徐玉琴2014年6月23日签订的《抵押合同》第十条甲方违约责任中关于“如因甲方原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方未及时或未充分实现抵押权，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”的约定，主张石明山与徐玉琴应对案涉债务承担连带清偿责任。现双方对建行营业部与石明山、徐玉琴签订的《抵押合同》中，石明山与徐玉琴对案涉借款在抵押担保范围内向建行营业部承担连带责任的相关违约条款发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。首先，石明山、徐玉琴与建行营业部签订《抵押合同》约定将石明山名下房产为涉案借款提供抵押担保系双方的真实意思表示，目的系为涉案债权提供确实、有效的担保，以保障债权的实现。建行营业部与石明山、徐玉琴签订的案涉《抵押合同》的违约责任条款中约定若抵押权未有效设立抵押人石明山与徐玉琴需承担连带责任，系对抵押权未有效设立的法律后果做了明确约定，目的是在未能实现债权抵押担保的情况下继而由抵押人继续为债权提供保证担保，使涉案债权的实现得到确实充分的保障。本案抵押权未予设立的原因在于石明山未取得案涉抵押房屋的房产证，若因案涉抵押权未有效设立归责于《抵押合同》之外第三人，而免除抵押人石明山与徐玉琴对抵押权未予设立应承担的连带清偿违约责任，必然会使案涉债权缺乏确实充分的保障，不利于案涉债权的实现，与建行营业部签订《抵押合同》的目的不相符。其次，石明山在与建行营业部签订《抵押合同》前，于2014年6月4日向建行营业部出具的承诺函中明确表示其已购得抵押合同项下的抵押房产，并已“正式签订合同，该合同已在靖远县房地产管理局备案留存，现房产证正在办理程序中”，二审庭审中石明山提出该承诺函是在《抵押合同》签订后补签，对此建行营业部不予认可。但在一审庭审中石明山已认可该承诺函是在《抵押合同》签订前出具，对该承诺函内容的真实性石明山在本案一、二审审理期间均无异议，石明山现对其一审中的自认未能举证予以推翻，亦无其他证据予以支持，故对该承诺函的真实性本院予以确认。该承诺函中石明山承诺抵押房产“现正在办理程序之中”，该承诺并未提示因建设单位等其他非《抵押合同》双方之外的第三方的原因可能致抵押房屋产权证不能办理的情形，而建行营业部正是基于该承诺才与石明山和徐玉琴达成合意，办理了抵押权的预告登记，并签订《抵押合同》，现石明山、徐玉琴又提交靖远县房地产管理局出具的证明，以案涉房屋产权证未能办理系建设单位的原因为由欲免除其对房产证未予办理的责任，这显然与石明山自己的承诺相悖，亦与建行营业部基于对石明山承诺的信赖而做出的真实意思表示不符。石明山应遵守诚实信用原则，根据双方《抵押合同》第十条约定对抵押权未能有效设立向建行营业部承担连带清偿责任。最后，涉案《抵押合同》的签订主体为建行营业部与石明山、徐玉琴，因合同具有相对性，合同双方只能在协商一致的基础上通过制定相关条款以约束合同相对方的行为，保障自己的权利，而无法约束合同之外第三人的行为。本案中办理房产证的义务在石明山、徐玉琴一方，因而房产证不能办理的后果理应由石明山、徐玉琴承担，而不能以合同之外第三人的行为对抗合同相对方来免除其在本合同中应负的责任。综上所述，石明山、徐玉琴作为《抵押合同》的一方主体，对建行营业部之外的第三方的原因而致案涉抵押权未有效设立的责任应按约定予以承担，即根据约定应对涉案债权在抵押担保范围内承担连带清偿责任，符合案涉《抵押合同》及相关违约条款的签订目的，亦与《抵押合同》双方的真实意思相符。
综上，本案二审查明的事实与一审法院认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据本案已查明的事实，建行营业部与石明山、徐玉琴签订的《抵押合同》为合法有效的合同。因石明山至今未取得涉案房屋的产权证而致抵押权未予登记，故本案所涉抵押权未予设立，建行营业部对涉案抵押房产不享有优先受偿权。在履行涉案《抵押合同》过程中，作为合同一方的抵押人石明山与徐玉琴，对抵押房屋产权证负有办理义务，现涉案房屋产权证未能办理以致抵押权未能有效设立的责任应归由石明山与徐玉琴，故石明山、徐玉琴以产权证未能办理系建设单位的原因为由欲免除其对抵押权未予有效设立的责任，这与建行营业部基于石明山的承诺而与石明山、徐玉琴签订《抵押合同》的目的及真实意思不符，亦有悖诚实信用原则。故根据《抵押合同》中双方对违约责任的具体约定，石明山与徐玉琴应在该《抵押合同》约定的担保范围内对担保的债务与嘉迪隆公司承担连带清偿责任。石明山、徐玉琴认为其不应承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决依据建行营业部与石明山、徐玉琴签订《抵押合同》第十条甲方违约责任（一）项中的约定，判处石明山、徐玉琴对债务人嘉迪隆公司在本案中的债务承担连带清偿责任正确。
综上，石明山与徐玉琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118411元，由石明山、徐玉琴共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔军
代理审判员 周雷
代理审判员 白莉
二〇一六年十二月六日
书 记 员 常城