河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第686号
上诉人（原审原告）郑州银行股份有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区。
法定代表人王天宇，该公司董事长。
委托代理人史宏杰，海南泽田律师事务所律师。
委托代理人梁多，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）商丘市商海房地产开发部破产管理人，住所地：河南省商丘市。
负责人白中亮，该管理人组长。
委托代理人施海涛，河南华豫律师事务所律师。
上诉人郑州银行股份有限公司（以下简称郑州银行股份公司）与被上诉人商丘市商海房地产开发部破产管理人（以下简称商海破产管理人）抵押合同纠纷一案，郑州银行股份公司于2014年1月20日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，该院于2014年8月8日作出（2014）商梁民初字第00401号民事判决，郑州银行股份公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年1月14日作出（2014）商民三终字第979号民事裁定，将本案发回重审。商丘市梁园区人民法院于2015年1月20日立案重审后并于2015年6月18日作出（2015）商梁民初字第00297号民事判决，郑州银行股份公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理本案后依法组成合议庭并于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人郑州银行股份公司的委托代理人史宏杰、梁多，被上诉人商海破产管理人的委托代理人施海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1995年12月21日至1997年2月24日期间，郑州市城市合作银行解放路支行，先后四次与郑州市诚信实业有限公司、商丘市车辆总厂签订抵押贷款合同，郑州市诚信实业有限公司向郑州市城市合作银行解放路支行借款共计1500万元，商丘市车辆总厂以其国有土地使用权为该笔借款提供抵押担保。贷款到期后，郑州市诚信实业有限公司尚欠1485万元及利息。1999年6月10日，商丘市梁园区规划土地管理局依据《河南省国有土地使用权抵押贷款管理暂行规定》，为抵押权人郑州市城市合作银行解放路支行，抵押人商丘市车辆总厂制作了国有土地使用权抵押证书用于办理抵押登记。由于郑州市诚信实业有限公司的营业执照被工商管理部门吊销，2001年3月7日，郑州银行股份公司（原郑州市城市合作银行）与商丘市车辆总厂、商丘市商海房地产开发部、中房集团商丘公司签订调解协议约定：郑州市诚信实业有限公司所欠贷款本息，由商丘市商海房地产开发部按照约定期限偿还，商丘市车辆总厂仍用原贷款抵押物商用土籍字第00262号土地使用权提供抵押贷款担保，商丘市商海房地产开发部另以抵押土地中的1号楼第一层部分的在建房产权作为抵押，并且在60日内办理抵押登记，中房集团商丘公司承担连带保证责任，保证期间为2年。诉讼费由商丘市商海房地产开发部负担，如不按协议履行，郑州银行股份公司就本息强制执行三方。同日协议四方当事人又签订补充协议约定：郑州银行股份公司同意商丘市商海房地产开发部继续用1号楼第一层中的部分房产为贷款提供抵押担保（抵押88套房产清单附后）；第一层中的其余房产，可以由商丘市商海房地产开发部销售、融资抵押等，须经郑州银行股份公司同意并向房地产管理部门出具证明后方可进行，调解协议和补充协议须经商丘市房管局鉴证认可。签订协议后，商丘市房地产交易管理处在该补充协议上盖章。郑州银行股份公司于2000年7月以郑州市诚信实业有限公司、商丘市车辆总厂为被告，以商丘市商海房地产开发部、中房集团商丘公司为第三人提起诉讼。2001年4月16日，郑州市中级人民法院作出（2000）郑经初字第278号民事调解书，对商丘市商海房地产开发部偿还本息责任、商丘市车辆总厂用土地使用权担保抵押、商丘市商海房地产开发部另以抵押土地中的1号楼第一层部分的在建房产权抵押担保、中房集团商丘公司承担连带保证责任及其1号楼二层以上的房产，商丘市商海房地产开发部销售、融资抵押等，须经郑州银行股份公司同意并向房地产管理部门出具证明后方可进行的约定予以确认。该案进入执行程序后，郑州市中级人民法院以四被执行人无财产可供执行为由，裁定终结执行并向郑州银行股份公司制发了债权凭证。2005年1月25日，商丘市梁园区人民法院裁定受理商丘市商海房地产开发部的破产申请，同年4月5日，郑州银行股份公司就上述债权以无财产担保的普通债权进行了申报，第一次债权人大会通过审议，确认了郑州银行股份公司无担保债权1485万元。2010年3月5日经过有关机关同意，商丘市商海房地产开发部破产资产由国土资源局组织挂牌出让，成交价为2948.5万元。根据破产管理人编制的《破产财产分配方案》，经第二次债权人会议表决并经商丘市梁园区人民法院裁定确认，其中职工集资债权尚不能足额清偿（清偿比例为84.03%）。2013年3月份，郑州银行股份公司又向商海破产管理人补充申报抵押权，要求对其抵押物优先受偿。商海破产管理人以超过申报期限和申报优先受偿物上权无法律依据，且所申报的抵押权不能成立为由，通知郑州银行股份公司不予认可。另查明，郑州市城市合作银行经改制，变更名称为：郑州银行股份公司。原郑州市城市合作银行的债权债务由郑州银行股份公司承受，郑州市诚信实业有限公司与商丘市商海房地产开发部系关联公司，涉案抵押物至该抵押担保企业宣告破产期间，仍为在建项目，主体工程一直处于停工状态，且拍卖后已拆除。
原审法院认为，郑州银行股份公司提交的（2000）郑经初字第278号民事调解书，是对当事人之间关于抵押意思表示的认可，并不能设立抵押权，抵押权为担保物权，相对于普通债权具有优先性，物权的种类以及物权内容的法定性，不是民事判决和调解书所能创设或者改变的，故民事调解书不是对不动产抵押物权设立的依据。本案签订抵押合同以及协议的时间为物权法实施之前，当时应当适用担保法及其司法解释的相关规定，即不动产抵押物在相关机关的登记，为抵押合同生效和抵押权设立的前提条件，只有经过登记的抵押物，才能产生物权公示及公信的法律效力，以达到保护交易安全的立法目的。由于在建工程无产权原始登记备案，因此不能办理登记及其它项权利证书。建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二项规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，第三人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。抵押合同登记的内容，一般包括作为登记抵押物的抵押范围等，登记机关的登记与记载不仅是其应当履行的监管职责，而且也是其应尽的法定义务。而本案郑州银行股份公司提交的补充协议第四条明确约定，作为登记机关房地产管理局仅是鉴证人，而且该协议上仅有该局下属管理处的印章，无负责人、经办人的签名。而非依据法定程序办理的它项权利抵押登记证书；依照相关规定，办理在建工程抵押的，还应当同时具备《国有土地使用权证》《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》以及其他共有人同意抵押的证明、《建设用地规划许可证》及其《建设用地规划许可证》编号；已经交纳的国有土地使用权出让金或者需要交纳的相当于土地出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已经完成的工作量和工程量以及登记机关认为必要的其他文件。在符合以上条件后，方可在抵押合同上作出抵押记载，并保存该抵押登记资料，才能产生抵押登记的效力。只有符合法定抵押的登记条件，才能对在建工程按照法定程序进行登记或者记载于保存抵押登记的资料上时方为完成登记程序。依据本案查明的事实，其争议抵押物均未依法按照以上规定程序办理抵押物的登记，其补充协议也并非抵押物的法定抵押登记证明，故双方签订的抵押合同不能生效和其设立抵押权依法不能成立。故郑州银行股份公司请求对抵押物的优先受偿权，该院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一款第二项，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经该院审判委员会研究决定，判决：驳回郑州银行股份公司的诉讼请求。一审案件受理费179340元，由郑州银行股份公司负担。
上诉人郑州银行股份公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院无权管辖本案。1、本案的涉案标的额2000多万元，超出原审法院管辖的范围。即使郑州银行股份公司向原审法院申请超标的立案有误，原审法院也应将本案移送上级法院审理。2、商丘市商海房地产开发部破产案件应由商丘市中级法院管辖，原审法院只能是受托处理该破产案件。二、郑州银行股份公司对“88套房屋”在建工程应拥有抵押优先权。1、商丘市车辆总厂用其名下商国用（土籍）字第00262号国有土地使用权提供抵押担保，梁园区规划土地管理局出具抵押证明书办理抵押登记，该抵押登记证明书上皆有“地上附着物一并抵押”的内容，说明该土地上附着物（包括本案争议房产）从1995年12月就已经办理了登记。2、“88套房屋”的抵押手续符合在建工程法定抵押条件。《补充协议书》明确叙述了商丘市商海房地产开发部将“88套房屋”抵押给郑州银行股份公司，该补充协议书签章落款处有“房产管理部门意见”字样，并由商丘市房地产管理局盖章，符合《城市房地产抵押管理办法》“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载”的规定，且房管局在补充协议上盖章就是抵押登记。郑州市中院（2000）郑经初字第278号民事调解书已经确认了抵押的内容。三、原审法院依据协议内容认定在建工程抵押不成立是错误的。2001年3月7日在郑州市中院主持下各方签订了调解协议书，并到商丘市房管局办理抵押登记，但商丘市房管局认为调解协议书内容较多，要求单就在建工程抵押签订协议书，各方又签订补充协议一份，该协议上明确约定了抵押物明细、抵押债权、抵押后的交易限制，符合法律规定的抵押合同内容特征。原审依据协议内容不全及提供的材料不齐违反管理规定而认定抵押合同无效是错误的。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判支持郑州银行股份公司的诉讼请求。
被上诉人商海破产管理人答辩称：一、破产案件的管辖与本案无关联，且在破产案件审理中郑州银行股份公司也未提出异议。至于本案的受理，是郑州银行股份公司选择的起诉，其起初在原审法院起诉，现又提出管辖问题，理由不成立。二、涉案的“88套房屋”抵押并未按照法律规定进行抵押登记，抵押权并不成立。且其在第一次申报债权时并未声明系抵押债权，后再次申报抵押债权超出了申报期限。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：上诉人郑州银行股份公司对涉案的88套房屋是否享有抵押优先权。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为，第一，本案系抵押合同优先受偿案件，且起诉至原审法院是郑州银行股份公司对其诉权的选择，涉及破产案件的审理属于专属管辖，故郑州银行股份公司上诉称原审法院对本案无管辖权的理由不能成立。第二，涉案的民事调解书是对当事人之间关于抵押意思表示的认可，抵押权为担保物权，相对于普通债权具有优先性，物权的种类以及物权内容的法定性，除意思表示一致外，还需到登记机关办理抵押登记，故民事调解书不能替代不动产物权登记。本案抵押合同及补充协议涉及的抵押物为商丘市车辆总厂名下的商国用（土籍）字第00262号国有土地使用权及商丘市商海房地产开发部在上述国有土地上的在建工程。从本案涉案的补充协议约定内容看，涉案的调解协议书与补充协议需经商丘市房管局鉴证认可，商丘市房地产交易管理处虽在补充协议上盖章，但并不能据此认定为系依据法定程序办理的抵押登记，且郑州银行股份公司亦无其他证据证明对涉案的抵押物已办理了相应的抵押登记，而商丘市车辆总厂名下的商国用（土籍）字第00262号土地使用权系国有土地，土地性质为划拨，房地一体是房地产交易及抵押的基本原则，涉案抵押登记权的效力必然及于国有土地，而国有划拨土地在未经国有资产管理部门同意的情况下，其办理抵押登记为无效登记。故郑州银行股份公司称商丘市房地产交易管理处在补充协议上盖章的行为即具有抵押登记的效力并要求享有本案抵押物优先受偿权的理由不能成立。综上所述，郑州银行股份公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 许珍红
审判员 曹燚森
二〇一六年五月六日
书记员 张 甜