湖北省汉川市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂汉川民初字第01145号
原告张某甲，个体业主。
被告郑某甲，个体业主。
委托代理人何国元，汉川市司法局干部。代理权限为一般代理。
第三人汉川市金屋建筑有限责任公司。住所地，汉川市仙女山街道办事处祥和南区。
法定代表人胡毅强，经理。
第三人胡某甲，经理。
原告张某甲诉被告郑某甲、第三人汉川市金屋建筑有限责任公司（以下简称金屋公司）、胡某甲建设工程施工合同纠纷一案，孝感市中级人民法院于2014年5月21日，作出（2014）鄂孝感中民二终字第xx号民事裁定书裁定撤销汉川市人民法院（2012）鄂汉川民初字第xx号民事判决书，发回汉川市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行审理。原告张某甲、被告郑某甲及其委托代理人何国元到庭参加诉讼，第三人金屋公司和第三人胡某甲经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称：2010年3月，原告张某甲和被告郑某甲及第三人金屋公司、胡某甲经协商后，原告张某甲和第三人胡某甲以第三人金屋公司的名义与被告郑某甲签订一份建设工程内部承包施工合同。工程由原告张某甲和第三人胡某甲合伙承包，原告张某甲为项目负责人，负责组织施工及结算工程款。该合同约定工程项目为承包汉川市马口镇松林村松林小区1号楼和2号楼，承包方式是包工包料。合同签订后，原告张某甲组织工人对1号楼施工至第三层楼顶盖板时，因被告郑某甲未按约定支付工程款，双方发生纠纷，被告郑某甲未与原告张某甲协商一致就将1号楼下余工程及2号楼另行交给他人施工。原告张某甲对已建工程投入材料费等共计860322元，被告郑某甲只支付工程款240000元，下余工程款620322元未予支付。2012年2月20日，第三人金屋公司全权委托原告张某甲起诉被告郑某甲，要求被告郑某甲支付下余工程款140万元。原告张某甲垫付了案件受理费8700元。但该案在审理过程中，第三人金屋公司却撤回了起诉，原告张某甲作为实际施工人，在第三人金屋公司撤回起诉后，另行向法院起诉要求：1.判令被告郑某甲支付原告张某甲工程款620322元，并赔偿经济损失，第三人金屋公司承担连带责任；2.判令第三人金屋公司返还原告张某甲代为垫付的案件受理费8700元。本案发回重审后，依照被告郑某甲申请重新鉴定后的鉴定结论，原告张某甲将其诉讼请求变更为：1.请求法院判被告郑某甲按鉴定报告的结论支付工程款1412194.04元；2.请求法院判被告郑某甲支付未列入合同工程款38460.50元；3.请求法院判被告郑某甲支付工地所剩材料款大约2万元；4.请求法院判被告郑某甲支付基础用商混与现拌差价2.2万元，强迫停工后，增加的材料费、人工费、管理费约6万元；5.请求法院判被告郑某甲支付起诉费8700元，鉴定费1万元；6.请求法院判金屋公司支付第一次撤诉时垫付起诉费8700元和律师代理费2000元。
原告张某甲为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：原、被告2010年3月签订的建设工程内部承包施工合同一份，拟证明双方依合同产生的权利义务。
证据二：涉案工程预算编制书一份，拟证明原告实际完工的工程预算款额为180多万元。
证据三：施工现场身份证签证单共12页，其中前11页为超出图纸的变更工程部分签证单，第12页是未列入预算的项目款7.8万多元，拟证明超出合同约定之外的增加工程的情况。
证据四：湖北圣泉工程造价咨询有限公司2013年7月31日出具的鄂圣咨鉴字（2013）第xx号工程造价鉴定报告一份，拟证明原告实际完工的工程造价为1211607.02元。
证据五：鉴定费票据一份，拟证明原告花费鉴定费用10000元。
被告郑某甲辩称：1.原告张某甲不是适格的诉讼主体，被告郑某甲与第三人金屋公司签订了工程施工合同，原告张某甲只是第三人金屋公司的项目管理人，不能当原告起诉被告郑某甲；2.被告郑某甲已全额支付工程款，原告张某甲起诉要求支付工程款不应得到支持；3.对被告郑某甲重新委托的鉴定机构的鉴定结论不予认可。
被告郑某甲为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：红砖、钢材、水泥等市场购销单据5份，拟证明鉴定报告对应的价格明显高于市场价格。
第三人金屋公司及胡某甲在2015年4月3日开庭时未到庭参加诉讼，但在原审时分别作出如下陈述：
第三人金屋公司述称：原、被告均是以我公司名义承接涉案工程。被告郑某甲取得涉案项目的全部工程后将其中两栋楼房又分包给原告张某甲，第三人金屋公司只是收被告郑某甲而不收原告张某甲的管理费，原、被告间的争议与第三人金屋公司无关，第三人金屋公司不应担责。
第三人金屋公司未向本院提交证据。
第三人胡某甲述称：自己当时确实与原告张某甲协商按照各一半的份额合伙承建涉案工程，第三人胡某甲出资近34万元，后来从被告郑某甲手中领款35万元，第三人胡某甲不应承担本案责任。
第三人胡某甲也未向本院提供证据。
被告郑某甲因对原鉴定结果不服，要求重新鉴定，本院依法委托湖北圣泉工程造价咨询有限公司对汉川市马口松竹苑1号楼工程造价重新鉴定，该公司作出的鄂圣咨报字（2015）第xx号鉴定报告中的鉴定结论为，合同内完成工程造价为1280197.94元，已完成增加工程造价为131997.10元，合同内未完成工程造价为1571035.12元。
经庭审质证，被告郑某甲、第三人金屋公司、胡某甲对原告张某甲提交的证据一即双方于2010年3月签订的建设工程内部承包施工合同无异议。对上述双方当事人无异议的证据，本院依法予以采信。
被告郑某甲、第三人金屋公司、胡某甲对原告张某甲提交的证据二、三、四、五均有异议。对原告张某甲提交的证据二，属原告张某甲单方面委托的涉案工程预算编制书，被告郑某甲、第三人金屋公司、胡某甲不予认可。对证据三的施工现场签证单中前11页无异议，但12页未列入预算项目中的1、2、5、6、7、8项不属实，该六项共64908.05元实际包含在鉴定报告中，被告郑某甲只应支付另十三项共13520.5元。对证据四即鄂圣咨鉴字（2013）第xx号工程造价鉴定报告不认可。对证据五鉴定费票据的真实性无异议，但上述费用应由原告张某甲自行承担。被告郑某甲提交的证据即五份市场购销单据，原告张某甲认为来历不明，不予认可。第三人金屋公司和胡某甲对被告郑某甲提交的证据未发表质证意见。
对上述有争议的证据，本院认为，原告张某甲提交的证据二预算编制书属原告张某甲自行委托，该编制书不是双方当事人共同委托，对被告郑某甲不具有效力，上述证据本院不予认可。原告张某甲提交的证据三中的增加工程费用已包含在鄂圣咨报字（2015）第xx号工程造价鉴定报告内，应以该鉴定报告为准。证据四即鄂圣咨鉴字（2013）第xx号工程造价鉴定报告，因被告郑某甲不予认可，且其已申请重新鉴定，故对上述鉴定报告，本院不予采信。对原告张某甲提交的证据五鉴定费收据，客观真实，本院予以认可。被告郑某甲提交的证据一红砖、钢材、水泥等市场购销单据五份，证据来源存在瑕疵，应以鄂圣咨报字（2015）第xx号工程造价鉴定报告中认定的价格为准。
被告郑某甲申请重新鉴定后，湖北圣泉工程造价咨询有限公司作出的鄂圣咨报字（2015）第xx号工程造价鉴定报告中依照湖北省2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》的标准进行鉴定，原、被告虽约定工程按500元／平方米计算，但由于原告张某甲只施工至第三层，工程未实际完工，按照合同约定价格计算工程款对双方均不合理，且工程施工时段在2008年的《湖北省建筑安装工程费用定额》的范围内，应以2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》的标准计算工程款。但湖北圣泉工程造价咨询有限公司作出的鄂圣咨报字（2015）第xx号工程造价鉴定报告中对施工管理费和规费进行了预算，而原、被告约定上述费用应由被告郑某甲负担，因此，报告中对上述费用的预算应予扣除。被告郑某甲要求按500元／平方米计算工程款的请求，本院不予支持。被告郑某甲要求对报告书中的鉴定结论的造价金额打折的请求，无法律依据，本院不以采信。
经审理查明，2010年3月，张某甲与胡某甲合伙以金屋公司的名义承包郑某甲位于马口镇松林村松林小区1号楼和2号楼的施工工程建设工程。双方约定：1号楼包工包料价格为500元／平方米，工程施工过程中，涉及的相关手续费用和税费，全部由郑某甲负担。合同签订后，1号楼施工至第三层楼顶盖板时，张某甲与郑某甲就工程款的支付和工程进度发生争议，致使工程停工。郑某甲又将1号楼余下工程及2号楼交由他人施工。因双方对张某甲已建工程的结算未达成协议，张某甲于2012年2月以金屋公司的名义向法院起诉，要求郑某甲支付工程款，但该案在审理过程中，金屋公司撤回了对郑某甲的起诉，张某甲为该案垫付了案件受理费8700元及律师代理费2000元。2012年10月18日张某甲以个人名义向法院起诉，要求郑某甲支付工程款620322元并赔偿经济损失，同时要求金屋公司支付张某甲垫付的案件受理费8700元。在案件审理过程中张某甲提出对已建工程造价进行鉴定，并在鉴定完毕后，将其诉讼请求调整为1.工程总价款按鉴定价1211607.02元计算，加上工程管理费58220.77元，未列入工程预算的款项78428.55元，张某甲工程退出后留在工地的部分施工材料折款工程2万余元等合计为1368256.34元，扣除郑某甲已付款540000元后，还应付工程款828256.34元；并按年利率20%赔偿相应的经济损失。2.鉴定费10000元。上述二项要求郑某甲支付并由第三人金屋公司负连带责任；3.第三人金屋公司支付张某甲垫付的案件受理费8700元及律师代理费2000元。经法院审理后，作出的（2012）鄂汉川民初字第01361号判决书判决如下，①被告郑某甲自判决书生效之日起十日内向张某甲支付工程款等合计人民币345127.52元（含工程造价鉴定总价款1211607.02元，未列入预算项目部分的价款13520.5元，鉴定费10000元，扣除已付款890000元后）；②驳回张某甲的其他诉讼请求。后该判决书被湖北省孝感市中级人民法院撤销。
另查明，张某甲承建工程过程中，郑某甲向张某甲支付工程款540000元，向张某甲的合伙人胡某甲支付工程款350000元。张某甲未向本院提交具有相应建筑资质的证据。
本院认为，原告张某甲无建筑施工资质，借用第三人金屋公司的名义与被告郑某甲签订施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第（二）项规定，应认定双方所签合同无效。双方对合同无效的后果均有过错，对依合同造成损失，由原、被告各自承担。因此，原、被告因鉴定所需费用，由原、被告各自自行承担。原告张某甲要求被告郑某甲赔偿经济损失的请求，本院不予支持。原告张某甲作为项目经理自筹资金组织人员施工，自负盈亏，是该项目的实际施工人，根据《解释》的第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张权利，因此，原告张某甲是适格的诉讼主体，被告郑某甲辩称原告张某甲不是适格的诉讼主体的意见，本院不予认可。原告张某甲变更的诉讼请求中的二至四项，均未提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。原告张某甲要求第三人金屋公司返还第一次诉讼中垫付的诉讼费用及代理费用的请求，属委托合同纠纷，与本案法律关系不同，应另案处理。因原告张某甲以第三人金屋公司的名义承接工程，属实际施工人，第三人金屋公司并未参与经营管理，原告张某甲要求第三人金屋公司承担连带支付工程款的请求无法律依据，本院不予支持。第三人胡某甲与原告张某甲系合伙关系，原告张某甲要求支付工程款，只能向发包人提出请求，因此原告张某甲要求第三人胡某甲承担相应责任的请求，本院不予认可。因合同无效，依法只对原告张某甲在工程中的实际损失进行赔偿，故原告张某甲合同内已建工程和增加工程的造价由湖北圣泉工程造价咨询有限公司第二次鉴定后应扣除报告中施工管理费、规费、税金、利润，本院确定原告张某甲的工程造价为1174264.36元，扣除被告郑某甲已支付工程款89万元后，被告郑某甲还应支付给原告工程款284264.36元。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告郑某甲于向原告张某甲支付工程欠款等合计人民币284264.36元；
二、驳回原告张某甲其他诉讼请求。
上述给付内容，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费5564元由原、被告各负担2782元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。
审判长 孙志华
审判员 朱文涛
审判员 龚卫东
二〇一五年六月三日
书记员 刘信樵
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。