辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00752号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区。
负责人朱国平，该公司经理。
委托代理人王越洋，辽宁天一律师事务所律师。
委托代理人张红，辽宁锦逸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛凤珍，女，1942年4月17日出生，满族，退休干部，住锦州市凌河区。
委托代理人郑登宁，锦州市七星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）董鸿列，男，1982年4月23日出生，汉族，司机，住沈阳市和平区。
被上诉人（原审被告）沈阳顺大天神工程机械有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人朴明哲，该公司职员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司因与被上诉人牛凤珍、董鸿列、沈阳顺大天神工程机械有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司委托代理人王越洋、张红，被上诉人牛凤珍及委托代理人郑登宁，被上诉人董鸿列，被上诉人沈阳顺大天神工程机械有限公司委托代理人朴明哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告牛凤珍诉称，2013年1月30日9时18分，被告董鸿列驾驶被告沈阳顺大公司所有的，被告保险公司承保的辽A79P**号小型普通客车沿卫东街由南向北行驶至南京路交叉路口向西实施左转弯，将由北向南横过南京路的行人原告撞伤。经凌河区交警大队处理事故并制发锦公交认字（2013）第00025号道路交通事故认定书，认定董鸿列承担此事故全部责任，牛凤珍无责任。当日，被告董鸿列将原告送往锦州市第二医院住院治疗。医院诊断原告伤情为腰5椎体中度滑脱、多发软组织损伤、左膝关节积液、左膝半月板损伤、左胫骨平台裂伤等，住院413天，二级护理413天，支出医疗费20589.31元，全部自费。2014年3月19日原告要求出院。2014年11月12日法医司法鉴定为十级伤残。综上，依据《侵权责任法》、《最高院关于审理人身损害赔偿案件实用法律若干问题的解释》，被告董鸿列与沈阳顺大公司应承担对原告造成人身损害和财产损害的赔偿责任，被告保险公司在承保范围内承担替代给付责任。请求判令三被告赔偿因交通事故给原告造成人身损害和财产损害158445元；被告负担案件受理费、鉴定费等诉讼费用。
原审被告董鸿列在法定期限内未提交答辩状。
原审被告沈阳顺大公司辩称，我们的车辆在保险公司投保了交强险和商业险，应该由保险公司承担赔偿责任。
原审被告保险公司辩称，辽A79P**车辆在我公司投保了交强险和商业险，保险期限为2012年4月15日-2013年4月14日，商业险10万元不计免赔，投保人是沈阳顺大公司。合同是与我们辽宁分公司签订的，也是由我公司理赔。
原审判决认定，2013年1月30日9时48分，被告董鸿列驾驶辽A79P**号小型普通客车沿卫东街由南向北行驶至南京路交叉路口向西实施左转弯时，与由北向南横过南京路的原告牛凤珍相撞，造成原告牛凤珍受伤的交通事故。原告当即被送至锦州市第二医院住院治疗，诊断为多发软组织损伤、左膝半月板损伤、左胫骨平台裂伤等症，原告住院413天，共花费医疗费20589.31元。住院期间均为二级护理，由原告之女牛怡护理，牛怡系辽宁金帝第一建筑工程有限公司会计，月收入为3300元。原告于2014年3月19日出院。原告系家政服务人员，月工资为1500元。2014年11月12日，经锦州市公安局交通警察支队凌河大队委托，锦州辽希司法鉴定中心法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为牛凤珍左膝关节损伤评定为十级伤残。原告预交鉴定费700元。原告复印病历花费复印费157元。
又查明，2013年2月17日，锦州市公安局交通警察支队凌河大队对本次交通事故作出道路交通事故认定书，认定被告董鸿列驾驶机动车未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其行为是造成此事故的直接原因，承担此次事故的全部责任；原告牛凤珍无违法行为，无责任。
再查明，辽A79P**号小型普通客车的所有权人系被告沈阳顺大公司。被告董鸿列系被告沈阳顺大公司雇佣的司机，事故发生时被告董鸿列在履行职务。该车在被告保险公司投保了交强险以及第三者责任险，交强险赔付的限额总计为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，第三者责任险赔付限额为10万元（不计免赔）。该起交通事故发生在保险期限内。
原审判决认为，在本次交通事故中，锦州市公安局交通警察支队凌河大队认定被告董鸿列的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是造成此事故的直接原因，应承担全部责任；原告牛凤珍无责任，具有事实和法律依据，故对其作出的道路交通事故认定书予以采信。被告董鸿列驾驶辽A79P**号小型普通客车造成原告牛凤珍的经济损失，应由该车所有人即被告沈阳顺大公司承担民事侵权责任。鉴于辽A79P**号小型普通客车已在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，被告保险公司应在交强险各分项限额内承担赔付责任。超出交强险部分，在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。原告主张的医药费，应以医疗部门开具的医药费收据作为赔偿标准。原告主张的误工费一节，虽其已退休，但也享有通过额外的劳务活动获得劳务报酬的权利，故对该误工费予以支持。原告要求的护理费，应按照护理人员实际误工损失，结合其二级护理期限计算。住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元确定。关于原告要求的交通费，因原告未提交费用凭证，考虑其住院期限超过一个月，交通费按500元计算为宜。关于原告主张的精神损害抚慰金，因原告的伤情已构成十级伤残，后果较为严重，故对原告此项主张依法予以支持。原告主张的营养费，因原告未提供其在住院期间需要加强营养的医嘱，故不予支持。原告主张的辅助器具费，因无相关医嘱，故不予支持。关于原告提出的眼镜损失一节，因其未提供眼镜在交通事故中受损的证据，故不予支持。因案件受理费、鉴定费、复印费不在保险公司交强险及商业险的理赔范围之内，应由车辆所有人被告沈阳顺大公司负担。被告董鸿列属于职务行为，不承担赔偿责任。关于被告保险公司提出对原告的伤残等级进行重新鉴定问题，因原告的伤残司法鉴定系由交警部门委托，由具有鉴定资质的司法鉴定机构作出，现被告没有提供证据证明该司法鉴定意见书在实体上和程序上存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故对被告要求重新鉴定的申请不予支持。关于被告保险公司申请对原告住院合理期限进行鉴定一节，因其没有证据证明原告存在不合理治疗的有效证据，故不予支持。综上，对于原告诉讼请求中的合理部分依法应予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告牛凤珍因交通事故造成的人身损失共计142623.91元，由被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效后三日内，在交强险限额内赔偿原告牛凤珍111384.6元；二、原告牛凤珍因交通事故所造成的人身损失共计142623.91元，在扣除交强险保险金111384.6元后，余额为31239.31元。由被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决生效后三日内，在商业第三者责任险限额内赔偿原告牛凤珍31239.31元；三、被告沈阳顺大天神工程机械有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告牛凤珍复印费157元；四、驳回原告牛凤珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费892元、鉴定费700元、公告费560元，由被告沈阳顺大天神工程机械有限公司负担。
原审判决宣判后，中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决赔偿被上诉人牛凤珍误工费错误。从牛凤珍提供的身份证明显示，其发生交通事故时已达70周岁以上，且系退休干部，享受退休工资，不存在误工损失。二、一审法院不准许上诉人提出的对牛凤珍住院合理期限及伤残等级进行重新鉴定错误。牛凤珍因交通事故受伤住院治疗，但住院过程中大部分时间均系服用降压药观察，没有其他的治疗措施，且牛凤珍2013年2月21日拒绝治疗机构行左膝石膏固定的治疗，由此引发的一切后果由患者自行承担，说明其没有住院治疗的必要性。鉴定机构也系牛凤珍单方委托，剥夺了上诉人共同选择鉴定机构的权利。上诉人在合理期限内向法院提出重出鉴定的申请，符合法律规定，应当由双方共同选择鉴定机构对其伤残等级及住院期限是否合理予以鉴定。三、一审法院认定赔偿护理人员的误工损失证据不足，不应予以保护。被上诉人提交了护理人员牛怡的四份工资发放证明，但提交的均系公司保存的那一页，明显不符合常理，且提交服务单位的证明无单位法人签名及出证人的签名。因此被上诉人对护理人员的误工损失的证据材料不充分，不足以认定护理人员实际减少了损失。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决并依法予以改判；二、被上诉人应当承担本案诉讼费。
被上诉人牛凤珍当庭答辩称，一审判决正确，三项上诉主张不能成立，驳回上诉请求维持原判。
被上诉人董鸿列当庭答辩称，第一、答辩人不承担本案的诉讼费；二、答辩人垫付部分医疗费3669.8元。
被上诉人沈阳顺大天神工程机械有限公司当庭答辩称，一审正确，请求二审维持。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人提出一审不应保护被上诉人牛凤珍误工费的上诉主张，经查，虽然发生交通事故时被上诉人牛凤珍已经退休，但根据案外人张永禄出具的误工证明，证实牛凤珍从2011年起在他家做保姆工作，每月工资1500元，交通事故后停止工作。对该份证明，上诉人虽不认可，但却未能提供相反证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。鉴于被上诉人牛凤珍退休后从事第二职业，一审判决给付误工费并无不当。
关于上诉人提出一审未准许对牛凤珍住院合理期限及伤残等级进行重新鉴定错误的上诉主张，经查，被上诉人牛凤珍的伤残司法鉴定系由交警部门委托，由具有司法鉴定资质的鉴定机构所作出，没有证据证明司法鉴定结论存在需要重新鉴定的法定情形，且上诉人没有证明牛凤珍存在不合理治疗的有效证据。鉴于此，一审未准许上诉人申请相关鉴定亦无不当。
关于上诉人提出一审认定护理费证据不足，不应予以保护的上诉主张，经查，一审中被上诉人牛凤珍提供护理人员牛怡的单位证明、劳动合同及工资支付明细表，证实其受伤住院期间，由其女儿牛怡进行护理，且护理期间牛怡单位未发放工资。根据举证规则，牛凤珍已经完成举证责任，上诉人虽不认可，但却未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审根据牛凤珍提供的证据认定护理费正确。
关于二审中被上诉人董鸿列要求返还其垫付的3669.8元医疗费问题，我国民事诉讼实行不告不理原则，一审应围绕原告的诉讼请求进行审理，二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。因董鸿列既非一审原告，且收到一审判决后亦未提出上诉，故对于其垫付的费用，本院不予调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费892元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 李 阳
代理审判员 方结平
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 任 欢