浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2330号
上诉人（原审原告）：浙江天地钢结构有限公司，住所地：浙江省衢州市东港四路5号。
法定代表人：周少敏，董事长。
委托代理人：吴小燕，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人：徐永飞，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江威特电梯有限公司，住所地：浙江省义乌市佛堂镇塔山路333号。
法定代表人：朱国建，执行董事。
委托代理人：王江阳，浙江嘉图律师事务所律师。
上诉人浙江天地钢结构有限公司（以下简称天地钢结构公司）为与被上诉人浙江威特电梯有限公司（以下简称威特电梯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月7日，天地钢结构公司（乙方）与威特电梯公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》一份，约定：天地钢结构公司承建威特电梯公司位于义乌市义南工业区塔山路北侧E地块的威特电梯公司厂房二钢结构工程；合同安装工期为75日历天；开工日期以钢结构安装开工令为准；合同价款金额为11146185元（不含钢结构面漆）；建筑面积按浙江省建筑工程预算定额（2010版）土建工程工程量计算规则计算，其建筑面积为31486.4平方；合同固定综合单价为354元；支付方式采用承兑汇票；合同采用固定价格合同；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间如下：1）加工完成、运输到施工现场（具体指主构件：50根钢柱进场，开始安装前）经过建设方现场验收确认后即付至合同价款的50%；2）钢结构安装完成后即付至合同价款的80%；3）资料齐全，竣工验收合格后即付至合同价的95%,余5%为一年的保修金，不计息；4）设计变更的款项，按工程同期，同比例支付；5）主体结构完成，总承包方有必需的15天时间，因总承包方超过15天的必需时间而耽误钢结构承包方施工超过3天的，视为工程已满足完工支付条件，按合同支付合同价的80%，工程继续完成；本合同造价不含钢结构面漆费用，如需增加面漆由发包方按照建筑面积（31486.4㎡）4元/㎡支付给承包方，工期另计；经双方协商同意在结算时，再让利10万元，在付最后一笔工程款中扣除；双方还约定了其他条款。2013年9月4日，天地钢结构公司与威特电梯公司签订补充协议一份，变更合同工期75日历天改为90日历天；并变更了支付的方式。2013年11月22日，威特电梯公司签发开工通知书，天地钢结构公司进场施工。之后威特电梯公司支付了部分工程款，双方因工程款支付问题、工程进度问题成讼，2014年9月19日，天地钢结构公司以95%工程款已达到付款条件为由诉至原审法院要求威特电梯公司支付工程款。原审法院于2015年12月7日作出（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书，该判决书认定：涉案工程竣工验收合格之日为2014年8月20日；工程总价款为11042130.6元；涉案工程款95%的款项已满足合同约定的付款条件；据此，判决：“一、威特电梯公司于判决生效后十日内支付天地钢结构公司工程款5115661.82元及违约金（其中198730.25元的违约金从2013年11月23日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付至2014年3月23日止；从2014年3月24日起按每日2000元计算至实际履行完毕之日止）。二、天地钢结构公司在5115661.82元工程款范围内对其建造的威特电梯公司厂房二钢结构工程折价、变卖、拍卖所得的工程价款享有优先受偿权。三、驳回天地钢结构公司的其他诉讼请求。”在该案审理过程中，原审法院曾根据威特电梯公司的申请，委托浙江金华三和工程检测有限公司对涉案工程的工程质量问题进行鉴定。浙江金华三和工程检测有限公司于2015年1月30日作出工程质量检测鉴定报告，鉴定结论涉及内容为八项，其中有三项内容，即钢结构涂层质量、钢结构变形检测、围护系统存在不符合设计要求或相关标准、规范要求的情形。
天地钢结构公司于2016年3月2日向审法院提起诉讼，请求判令：1.威特电梯公司支付工程款552106.53元及违约金（自2015年8月21日起按每日2000元支付至实际履行之日止）；2.天地钢结构公司在工程款552106.53元范围内对威特电梯公司位于义南工业区塔山路北侧E地块的威特电梯公司厂房二钢结构工程折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权，该优先受偿权优于抵押权或其他债权。
威特电梯公司在原审中答辩称：1.本案未到主张保修金的时间，根据《建设工程质量管理条例》第40条、《房屋建筑工程质量保修办法》第7条的规定，不同分项工程的保修期为2-5年。结合《建筑法》、2012年浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解释》第4条的规定，上述该规定系效力性强制规定，违反该条保修期间规定的无效，因此，该案一年的保修期约定在法律上属无效条款，不能产生预期的法律效力。2.不符合主张保修金的条件，在主体工程款（2014）金义佛堂民初字第231号案件中，浙江金华三和公司质量检测报告等证据证明天地钢结构公司完成的工程有需要整改和减少工程款以及保修等情形，在天地钢结构公司主张95%工程款中，非影响主体结构工程的质量瑕疵或未发生的维修整改费用，不一定能成为拒付的理由，但作为不支付保修金的抗辩理由是没有争议的，保修金支付是以完成或者整改好已发生的质量问题或完成保修义务为主张前提，可以说是附条件的行为，条件未成就，义务未完成，天地钢结构公司无权主张，至少无权全额主张。很明显天地钢结构公司为威特电梯公司完成的工程有很多问题未解决，而且天地钢结构公司也没有解决的诚意，（2014）金义佛堂民初字第231号案件庭审笔录第10页，天地钢结构公司陈述主体钢结构没有问题，即使有修复的问题，天地钢结构公司也有5%的质保金在威特电梯公司处，该陈述中也证明了涉案工程需整改或维修。3.该案不符合主张保修金的程序。《建设工程质量保证金暂行办法》第9、10条规定了保证金主张的程序，根据以上规定，即使完全符合主张保证金的条件，天地钢结构公司主张的保修金的违约金没有依据，因为天地钢结构公司未提出付款申请，双方没有对天地钢结构公司保修义务完成情况进行核实，天地钢结构公司未提出权利主张，威特电梯公司支付义务未形成，何来违约。如果按照天地钢结构公司诉讼请求主张违约金的逻辑，那么天地钢结构公司再等一段时间那违约金的计算天数会更多，天地钢结构公司可以在自己不按规定不讲诚信的情况下谋取更多的非法利益，显然是行不通的。每天2000元仅是进度工程款和工期违约后的约定，延付保修金的后果双方是没有约定的。如果法院认定威特电梯公司确有违约行为，保修金每天2000元也高得离谱，必须要调整；违约金应当从天地钢结构公司提出保修金支付申请威特电梯公司不予支付后主张，且仅能按银行贷款逾期利息计算。从合同本意和法律规定考虑，每天2000元也不是保修金的违约责任规定，保修金五十余万元，每天2000元，不到一年就超过本金，不仅违反常理，也违反了合同法解释（二）的规定。4.该案保修金无优先受偿权，根据浙高法执2012-2号，最高院建设工程优先受偿权批复第3点的规定，保证金、工程保修金等都不在优先受偿的范围内，实践中相关的案例也没有法院认定保修金有优先受偿权。5.双方就该案的主体工程款争议还没有完全解决，天地钢结构公司和威特电梯公司的纠纷另案仍然正在诉讼当中，该案即使符合了保修金审理的条件也应该中止审理，以免与其他案件的判决结果发生冲突。
原审法院审理认为：保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；缺陷责任期限一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。在缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保修金。如在缺陷责任期限内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。该案中，天地钢结构公司与威特电梯公司约定的余工程款5%作为一年保修金，此处的一年是指缺陷责任期限，缺陷责任期限从工程通过竣工验收之日计算，涉案工程于2014年8月20日竣工验收合格，缺陷责任期限至2015年8月19日届满。2015年1月30日经浙江金华三和工程检测有限公司鉴定，涉案工程确实存在部分质量问题，且该质量问题出现在缺陷责任期限内，因此，天地钢结构公司应当对上述工程存在的质量问题进行维修。天地钢结构公司主张（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书已经认定不能以质量问题拒付工程款，原审法院认为，（2014）金义佛堂民初字第231号案件所审理的工程款是95%工程款，而该案审理的5%工程款属于保修金性质，两者款项的性质不同，支付的条件也不同；天地钢结构公司的主张依据不足，不予支持。天地钢结构公司主张在（2014）金义佛堂民初字第231号案件中，威特电梯公司撤回了对维修费用或应减少的工程款进行鉴定，视为质量合格，原审法院认为，即使威特电梯公司在（2014）金义佛堂民初字第231号案件中撤回了相关鉴定，导致的后果是在上述案件中威特电梯主张对95%工程款应扣减的款项无法查清，并不能以此推定涉案工程不存在质量问题。该案中，天地钢结构公司所主张返还的是保修金，因天地钢结构公司对涉案工程存在维修义务，故应由天地钢结构公司举证证明其履行了维修义务以及相应的维修费用。天地钢结构公司明确其未在缺陷责任期限内对涉案工程存在的质量问题进行维修，且经原审法院释明，天地钢结构公司亦明确不申请对维修费用或应减少的工程款进行鉴定。原审法院认为，因涉案工程存在质量缺陷，天地钢结构公司既未进行维修又不申请鉴定，该案保证金返还的条件未成就，综上，天地钢结构公司的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条、第八条、第九条之规定，判决：驳回天地钢结构公司的诉讼请求。案件受理费6591元，由天地钢结构公司负担。
天地钢结构公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审在本案举证责任分配上完全错误。1.根据已经生效的（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决认定的事实，本案中涉案工程的竣工时间为2014年8月20日，保修期为1年。但在保修期内，威特电梯公司从未向天地钢结构公司提出过要维修的主张。如果本案工程需要维修的，天地钢结构公司绝不会逃避维修义务，但工程维修需威特电梯公司配合，天地钢结构公司无法单方进行。因此，本案中即使工程需要维修的，也应当是由威特电梯公司提供证据证明其已向天地钢结构公司提出过要求维修的主张，但天地钢结构公司拒绝承担维修义务的事实，而不是由天地钢结构公司举证证明自己已经履行了维修义务以及相应的维修费用。2.如果本案工程需要维修，天地钢结构公司与威特电梯公司可以对维修方案及维修费用进行协商，退一步讲，如果威特电梯公司不同意天地钢结构公司进行维修，认为需要减少工程款或保修金的，也应当由威特电梯公司就维修费用或应减少的工程款申请鉴定，并非天地钢结构公司申请鉴定。在已经生效的（2014）金义佛堂民初字第231号案件审理中，法院要求威特电梯公司对自己主张的减少工程款数额申请鉴定，但因威特电梯公司未交纳鉴定费，而未得到法庭的支持，但本案就同一问题，却要天地钢结构公司申请鉴定，是举证责任分配错误。二、原审适用法律错误。1.原审判决提到的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无第三十一条。2.原审法院也可能是根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条的规定，将本案对维修费用或应减少的工程款申请鉴定的义务强加给天地钢结构公司。这是不正确的。因为《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用，该条仅对顶要求承包人承担鉴定及维修费用，并不是要求承包人承担申请鉴定的义务。三、原审判决结果错误。原审法院基于错误的举证责任分配和错误的法律适用，以涉案工程存在质量缺陷，天地钢结构公司既不进行维修又不申请鉴定，涉案保证金返还的条件未成就为由，是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
威特电梯公司在二审中答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确。原审举证分配正确。原审审理中，威特电梯公司提供了工程质量检测报告等证据，证明工程存在主体质量及保修等诸多问题。这些问题也是天地钢结构公司要拿到包含保修金在内的全部工程款要解决的问题。在明确有问题的情况下，原审法院要求天地钢结构公司提供证据证明履行了保修义务，可以完全得到工程款的证据合情合法，不可能明摆着问题不解决，却可以拿到全部的工程款，那保修金的设置毫无意义。关于在不同案件中对同一问题申请鉴定的主体，也就是举证责任的分配。原审判决书已经在该案认定部分进行了详细地说明。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。
本院二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，根据相关法律的规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天地钢结构公司根据涉案建设工程施工合同向威特电梯公司主张返还涉案保修金，威特电梯公司已经提供（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决和工程质量检测报告，证明涉案工程在保修期内已经存在部分质量问题，且负有维修义务的天地钢结构公司在保修期内也明知存在质量问题，故威特电梯公司已经履行了其举证义务。在此情况下，天地钢结构公司理应进一步提供证据证明其已经履行了维修义务或相应的维修费用，但天地钢结构公司未提供证据证明其已经对其进行了维修，且在原审法院释明的情况下，仍明确不申请对维修费用进行鉴定，故天地钢结构公司应承担举证不能的不利后果，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13182元，由上诉人浙江天地钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 谭雪梅
代理审判员 郑望鑫
二〇一六年八月十九日
代书 记员 金巧芳