新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）水民三初字第845号
原告（反诉被告）：王晓娟。
委托代理人：李红兵，新疆公论律师事务所律师。
被告（反诉原告）：马磊。
委托代理人：安芳，新疆鸿华律师事务所律师。
委托代理人：刘姣，新疆鸿华律师事务所律师。
原告（反诉被告）王晓娟与被告（反诉原告）马磊装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年7月21日审查受理后，依法由审判员和颖与人民陪审员王秀丽、黄晓燕组成合议庭，于2014年12月29日、2015年4月10日公开开庭进行了审理。原告王晓娟及其委托代理人李红兵，被告马磊及其委托代理人安芳、刘姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称并辩称，2013年5月29日，我方与被告签订《南湖西路163号负一层装修协议》，约定，工程期限为50天，工程前后浮动5天左右。协议签订后，由于高考，执法局不让施工，我方在2013年6月10日开始施工，于2013年8月5日完工。在工程施工期间，被告已付部分款项，尚欠16万元未付。现我方要求被告给付工程款16万元；并承担本案的诉讼费用。针对被告反诉，我方认为，由于被告的门面与19中学相邻，在2013年6月7日至6月9日因高考无法施工，我方按合同约定的工程期限50天在2013年8月5日已完工，工程完工后，是被告不组织验收，就擅自使用，我方不存在违约，被告已使用了涉案工程，应视为被告对我方施工的工程质量的验收，且被告称我方施工的工程在2013年8月底才完工和零星工程在2013年10底才完工没有依据，被告给我方的付款是31万元，并不是被告称的32万元。综上，请求依法驳回被告的反诉请求。
被告辩称并诉称，一、与原告签订装修协议是事实，原告没有装修资质，本合同的实际履行人是桑慧璐、刘毛晓、高凌霄；二、在施工中工程进展缓慢，逾期严重，并应在2013年7月23日完工，但直至2013年8月5日才完工，且工程存在严重的质量问题，要求原告维修被拒。双方口头约定的工程价款为34万元，我方已付32万元，剩余未付部分为质保金。由于原告施工的工程存在质量问题，所以，请求驳回原告的诉讼请求。针对原告的起诉，我方提出反诉如下：原告在施工过程中，工程进展缓慢，在我方的督促下，原告出具保证书，保证在2013年7月23日完工，逾期一天支付违约金5000元。出具保证书后，原告施工的主体工程在2013年8月底才完工，零星工程在10底完工，严重影响了我方的正常经营。且原告施工的装修材料及其水暖改造、墙体新建、地面铺设、防水等主要工程存在严重的质量瑕疵，给我方造成了严重损失。现我方要求原告偿付工程逾期违约金50000元；偿付装修质量问题造成的损失50000元（暂定，最终以建筑工程司法鉴定机构出具的鉴定结果为准）；并由原告承担本案的反诉费用。
本案在审理过程中，原、被告向本院提供以下证据：
原告提供：一、建力基鉴字（2014）29号工程造价鉴定报告一份，证明原告施工的工程总造价为450141.44元的事实。被告质证后对证据的真实性无异议，认为双方口头对工程造价进行了结算，并且原告也出具了收条，其在收条中也载明尚余2万余元未付。
二、2013年8月4日，竣工验收单一张，证明在2013年8月4日原告施工的工程已完工，原告要求被告验收的事实。被告质证后认为该证据是原告单方出具的，与原告诉状中陈述的不相符，不认可。
三、司法鉴定收据一张，证明因鉴定产生鉴定费9000元的事实。被告质证后无异议，认为应当由法院裁决。
被告提供：一、装饰装修协议一份；保证书一份，证明合同约定了工程的交工时间以及原告逾期交工了12天，因此，应当向被告偿付违约金50000元的事实。原告质证后无异议，认为合同中违约金的约定是针对合同解除时的约定，合同中并没有对逾期违约的违约金进行约定。保证书是桑慧璐和刘茂孝出具的，原告并没有对其授权对违约金进行约定，不认可。
二、收条九张，证明被告已实际给付原告工程款32万元以及在2013年8月24日的收条上载明尚欠原告款项是2万余元的事实。原告质证后无异议，合同中约定了付款方式，但被告并没有按合同约定付款，被告第一次付款的时间是2013年6月3日，2013年8月24日被告给原告付款时双方尚未进行结算，收条上载明的剩余21000元是垫付的人工费。
三、材料单两张，证明因原告施工的暖气不合格，导致被告因维修等又产生费用10358元的事实。原告质证后认为，在2013年11月原告施工的工程已完工，不认可。
经审理查明，2013年5月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《家庭装饰装修协议》，约定，由甲方委托乙方进行居室装修。工程地址：乌鲁木齐市南湖西路163号负一层，施工面积：920平方米。开工日期：2013年5月28日，竣工日期：2013年7月18日，工程总天数：50天，工程前后浮动5天左右。工程价款：按实际发生量计算。材料供应：乙方严格按照国家有关价格条例规定，对本合同所用材料一律实行明码标价，甲方所提供的材料均应用于本合同规定的装潢工程，非经甲方同意，不得挪作他用，乙方如挪作他用，应按挪用材料的双倍价款补偿给甲方。乙方提供的材料，设备不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用。如已使用对工程造成的损失均由乙方负责。付款方式：本合同签订后，开工前甲方支付50000元，其它双方协议付款。违约责任：合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，给对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。协议签订后，被告于2013年6月3日给付原告工程款50000元。2013年6月10日原告进入工地施工。2013年8月4日施工完毕。工程完工后，被告在未对工程进行验收的情况下即进行使用。在协议履行期间，扣除被告在2013年6月3日给付的50000元工程款外，被告自2013年6月8日至2013年8月24日又给付原告工程款270000元。在2013年8月24日的付款时，原告的婆婆高玲香在给被告出具的收条上载明：今日收到马磊工程款壹万元（乌市南湖西路163号大众洗浴工程总款剩余21000元）。原告于2014年7月21日诉讼来院，要求被告给付工程款160000元。本案在审理过程中，原告以未与被告结算为由，向本院提出涉案房屋装修的工程量及造价鉴定，根据原告申请本院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，新疆建力工程项目管理有限公司出具了建力基鉴字（2014）第29号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：450141.44元。减去被告已付款320000元，被告尚欠原告工程款130141.44元未付。
另，在本案审理过程中，被告提出工程质量鉴定，本院委托新疆建设工程质量安全监测中心对涉案工程的工程质量进行鉴定，在鉴定过程中被告放弃鉴定。
本院认为，原告与被告签订《家庭装饰装修协议》是事实，协议后，原告依约定为被告位于乌鲁木齐市南湖西路163号负一层房屋进行了装修也是事实，并于2013年8月4日将装修完毕的工程交付被告使用。本案原告与被告之间的争议焦点是：原告要求被告给付工程款16万元的依据。按双方签订的协议第二条约定，工程价款按实际发生量计算。在庭审中，原告与被告并没有提供在2013年8月4日施工完毕后，双方对已完成的工程量进行结算的证据，因此，本院根据原告的申请委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为：涉案工程的工程造价为：450141.44元。被告辩称，其在2013年8月24日与原告的婆婆高玲香进行了口头结算后，只欠原告工程款21000元的辩解理由，虽然原告的婆婆在2013年8月24日收到被告给付的10000元工程款的收条上注明：今收到马磊工程款10000元（乌市南湖西路163号大众洗浴工程总款剩余21000元），但原告的婆婆高玲香并非本案的合同相对人，而且，原告在庭审中也否认与被告进行口头结算的事实。因此，对被告辩称，其只拖欠原告工程款21000元的辩解理由，本院不予采信。对鉴定中双方有争议的造价30039.71元，被告在庭审中认可该争议部分的工程是原告施工，被告称原告安装的配电箱是其购买的，应扣除款项1800元的辩解理由，因被告不能提供证据证明。故对原告要求被告给付工程款160000元中的130141.44元的诉讼请求，本院予以支持。本案原告与被告之间的争议焦点之二是：在合同履行中，原告是否未在按合同约定的期限交工。双方签订的合同约定，开工日期为2013年5月28日，竣工日期为2013年7月18日，工程总天数50天，工程前后浮动5天左右。同时，合同第五条约定，本合同签订后，开工前甲方支付工程款50000元。本合同在履行中，被告给付原告第一次工程款的时间是2013年6月3日，依其约定原告应在2013年6月4日开始施工，工程竣工时间应为2013年7月31日（已计算工程前后浮动5天左右及扣除高考期间的3天不能施工的时间），而在实际施工中，原告工程竣工的时间为2013年8月4日，因此，原告在工程施工中逾期交工是事实。按原告工地负责人桑慧璐给被告出具的保证书中约定的迟延一天，违约金5000元计算，原告应偿付被告逾期交工违约金15000元。故对被告要求原告偿付逾期交工违约金50000元中的15000元的反诉请求，本院予以支持。本案原告与被告争议的焦点之三是：原告施工的工程是否存在质量问题。本案在审理中，被告虽然提出的了质量异议鉴定申请，在本院委托新疆建设工程质量安全监测中心对涉案工程的工程质量进行鉴定，在鉴定过程中被告放弃鉴定。且被告也没有证据原告施工的工程存在质量问题，故对被告要求原告偿付装修质量问题造成的损失50000元的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）马磊给付原告（反诉被告）王晓娟工程款130141.44元；
二、原告（反诉被告）王晓娟偿付被告（反诉原告）马磊
逾期交工损失15000元；
三．驳回被告（反诉原告）马磊要求原告（反诉被告）王晓娟偿付装修质量问题造成的损失50000元的反诉请求。
以上被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）款项115
141.44元，被告（反诉原告）须于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案争议标的160000元，给付金额130141.44元，占争议标的的81.34%，应收案件受理费3500元（原告已预交），原告负担653元，被告负担2847元。
本案反诉标的100000元，给付金额15000元，占反诉标的的15%，应收反诉费1150元（被告已预交），原告负担173元，被告负担977元。
鉴定费9000元（原告已预交），原告负担1679元，被告负担7321元.
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（如在本判决上诉期届满后，七日内未预交二审案件受理费，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 和 颖
人民陪审员 王秀丽
人民陪审员 黄晓燕
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 唐 楠