浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1815号上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，董事。委托诉讼代理人：童晓芳，浙江奇合正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永嘉县江北思延童装店，住所地浙江省温州市永嘉县江北街道罗浮横街***号。经营人邵秀芬，女，1958年10月23日出生，住浙江省温州市永嘉县。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：马云，董事长兼总经理。上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）因与被上诉人永嘉县江北思延童装店(以下简称思延童装店)、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏联公司上诉请求：撤销原判，改判思延童装店赔偿宏联公司经济损失人民币4万元（含合理费用8000元）。事实与理由：一审法院法定赔偿金额偏低，未充分考虑涉案商标的知名度、维权支出的合理费用、侵权行为的性质时间及后果。思延童装店侵权产品销售198个、单价18.6元（天猫官网售价195元），仅判赔5000元不能威慑侵权行为。思延童装店未到庭应诉，亦未提交答辩和证据材料，视为放弃相关诉讼权利。原审被告阿里公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。二、阿里公司作为www.1688.com网站经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供商，交易行为由买卖双方完成，阿里公司未实施侵权行为；在收到诉状之时不知侵权信息存在，对侵权行为不存在主观过错；已尽到事前提醒注意义务，事后删除了侵权链接。综上请求维持原判。一审法院认定事实：2004年2月7日，保罗弗兰克实业有限公司（PAULFRANKINDUSTRIES，INC，以下简称保罗公司）经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第3235587号“”注册商标，核定使用商品为第18类：（动物）皮；仿皮；衣箱；提包、海滨浴场用手提袋；手提袋；腰包；小皮袋；旅行用大衣箱；旅行包；旅行箱；小提箱；用于装化妆用品的手提包（空的）；公文箱；公文包；文件包；钱包；钱夹；钥匙夹；行李箱；钱袋；手杖；信用卡盒（皮或仿皮）；信用卡夹（皮或仿皮）；旅行用背包；帆布背包；双肩背包；书包；小背包；大手提袋；体育用品用提包；运动用提包；挎包；皮肩带；支票夹（皮或仿皮）；伞（商品截止），经续展有效期至2024年2月6日。2013年12月14日，保罗公司经国家商标局核准注册第10065567号“”商标，核定使用商品为第18类：半加工或未加工皮革；运动包；旅行袋；海滨浴场用手提袋；公文包；手提包；帆布背包；小皮夹；钱包；书包；购物袋；衣箱；旅行包；裘皮；伞；阳伞；手杖；宠物服装；动物项圈（截止），有效期限至2023年12月13日。2016年8月23日，保罗公司确认宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，其中包含涉案第3235587号、第10065567号的注册商标。2016年11月29日，宏联公司委托曹利向浙江省义乌市公证处申请提货保全证据公证。同日，曹利与公证员及工作人员共同来到义乌市××××幢的韵达快递工作点。在公证员及公证人员监督下，曹利签收外包装完好的编号为1202385077262的韵达货物一件，将该货物带回公证处进行拆封，并将里面的货物（“书包”1个）交由公证员封某。公证员对提货地点外观、提货现场、运输单据、提到的货物、货物拆开后的现状、封某物现状进行拍照，将封某物交由曹利保管。2016年12月13日，浙江省义乌市公证处针对上述过程出具了（2016）浙义证民内字第8284号公证书。2016年12月22日，宏联公司委托曹利向浙江省义乌市公证处申请网页保全证据公证。次日，公证员在公证处使用公证处电脑，启动浏览器，打开“www.1688.com”，点击“我的阿里”下的“已买到货品”，在打开页面输入账号密码点击“登录”，在打开页面“公司名称”中输入“永嘉县江北思延童装店”，点击“搜索”，在打开页面中点击“订单详情”，显示2016年11月27日，收货地址为“曹先生，150××××3118，浙江省金华市义乌市稠城街道下埠头9幢”的买家“雁南飞00028680388”在卖家“永嘉县江北思延童装店”的网店下单购买“新款大嘴亲子背包儿童潮流pu双肩包卡通猴背包学生书包出游包”1个，支付货款18.6元及运费5元。点击该页面“新款大嘴亲子背包儿童潮流pu双肩包卡通猴背包学生书包出游包”，浏览新弹出网页，该页面显示该商品1个成交，40条评价，单价18.6元，已售198个。该商品所附最新详情中显示，书包整体以猴头为形状，正面为一猴头图案。2017年1月11日，浙江省义乌市公证处针对上述过程出具了（2017）浙义证民内字第310号公证书。庭审中，当庭对宏联公司提交的公证封某实物进行拆封，内有书包1个，书包整体以猴头为形状，正面为一猴头图案。另查明，阿里公司系“www.1688.com”网站经营者。一审法院认为，宏联公司经保罗公司授权享有第3235587号、第10065567号注册商标在中国大陆的独占性许可使用权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其独占性许可使用权应受法律保护，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，被控侵权商品整体以猴头为形状，正面为一猴头图案，突出使用明显起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。经比对，被控侵权商品所用的猴头图案在整体形态、眼耳鼻等细节上与第3235587号、第10065567号注册商标中的猴头形象极为类似，仅嘴部描边有所不同。此外，被控侵权商品与第3235587号、第10065567号注册商标核定使用商品一致，以公众的一般注意力为标准，在隔离比对下极易引起混淆误认；且被控侵权商品在涉案网页上的名称即为“……大嘴…卡通猴…”，易使相关消费者误以为原被告之间具有特定经济联系，故认定被控侵权商品上使用的标识与第3235587号、第10065567号注册商标构成近似。思延童装店未能举证证明被控侵权商品系其合法取得并说明提供者，且宏联公司确认非其生产或授权生产，故其行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。因宏联公司当庭确认被控侵权商品链接已删除，并申请撤回第1—2项诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于赔偿损失的数额，宏联公司主张法定赔偿，一审法院综合考虑行为人侵权行为的性质、主观过错程度、后果、涉案商标的知名度、商标使用许可的种类、时间、范围以及为制止侵权所产生的合理费用等因素酌情确定。同时，一审法院注意到以下事实：1、公证取证时显示，被控侵权商品1个成交，40条评价，单价18.6元，已售198个；2、宏联公司因维权支出购物款、公证费并委托律师出庭。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、思延童装店于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及合理维权费用共计5000元；二、驳回宏联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由宏联公司负担350元，由思延童装店负担450元。二审期间宏联公司向本院提交了律师代理合同及发票、公证费发票，以证明维权支出，经庭审质证，本院对其效力予以确认。其余当事人未提交新证据。经审查，一审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。二审另查明，宏联公司2016年7月1日委托无锡博睿思商务信息咨询有限公司代为签署民事诉状并提起诉讼等维权事宜。宏联公司为本案维权支出公证费人民币700元及律师代理费用。本案二审争议焦点在于判赔金额。对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”考虑到：宏联公司未提交有效证据证明其商标知名度及被侵权造成的损失；涉案侵权产品链接下1个成交，40条评价，单价18.6元，已售198个，但准确侵权获利难以查明；包括律师费在内的维权费用应在合理限度内得到支持，该合理限度不仅与其实际支出相对应，也应与涉案侵权事实的取证及维权活动难度相适应；故本院认为，一审法院在综合考虑各因素的基础上，适用法定赔偿酌情予以确定判赔金额符合法律规定。综上，宏联公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币675元，由上诉人宏联国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  潘才敏审判员  王 昭审判员  张书青二〇一八年四月三日书记员  陈丽娜????7?