新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）兵1101行初字第4号
原告：贾殿军，男，汉族，1945年7月6日出生，住新疆维吾尔自治区沙依巴克区。
委托代理人：朱虹宇，新疆旭光律师事务所律师。
被告：新疆生产建设兵团第十二师建设局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市常州街189号，组织机构代码59915584-1。
法定代表人：张晓德，该局局长。
委托代理人：翟斌，该局工作人员。
委托代理人：潘国新，新疆兴坪镇法律服务所法律工作者。
原告贾殿军要求确认被告新疆生产建设兵团第十二师建设局（以下简称十二师建设局）于2010年11月4日作出的《责令拆除违法建筑通知》及对原告建筑实施强制拆迁的行为违法，于2015年7月3日向本院提起行政诉讼。本院依法进行审理，并作出（2015）乌垦行初第8号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，经新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院审理，作出（2016）兵11行终3号判决，驳回上诉，维持原判。原告不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院新疆生产建设兵团分院申诉，该院作出（2016）兵行36号行政裁定，指令新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院进行再审。新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院于2017年2月7日作出（2017）兵11行再2号行政裁定，撤销了（2015）乌垦行初第8号行政判决，将本案发回本院重审。本院于2017年3月1日受理后，依法另行组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭进行了审理。原告贾殿军及委托代理人朱虹宇，被告十二师建设局的委托代理人翟斌、潘国新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告下属新疆生产建设兵团农业建设第十二师西山农牧场城建监察中队(以下简称西山农牧场城建监察中队)于2010年11月4日作出内容为“贾殿军，你户未经相关部门批准，未按照规划审批程序进行建设，该行为已经违反了《城乡规划法》第六十四条、六十六条、六十八条规定及《新疆生产建设兵团农（牧）团（场）小城镇及连队居民点规划建设管理实施细则》第三十九规定。现经行政执法部门查出，限你户在11月25日之前将违章建筑自行拆除。否则，将由场拆除违章建筑领导小组依法予以强制拆除。备注：新建鸡舍与院墙一起拆除”的(2010)第013号《责令拆除违法建筑通知》。2010年11月11日，西山农牧场城建监察中队将原告所建的房屋与院墙全部拆除。
原告贾殿军诉称：原告系西山农牧场退休职工，2007年与西山农牧场签订一份《承包养殖用地合同》，承包养殖用地9亩，期限40年。西山农牧场于2009年9月底将建设规划红线图发给原告，2010年8月原告在规划区内进行鸡舍设施施工，花费40余万元。2010年10月26日、11月4日，被告先后两次以“城建监察中队”名义给原告下达通知，要求原告拆除所谓的违章建筑。11月11日，西山农牧场将原告所建的鸡舍设施拆除。原告认为自己是在红线图范围内修建的建筑物，不是违章建筑。在通知下达后，当时西山农牧场领导吴晓光也签字允许将“自行”拆除时间延长至2010年11月25日，给原告留出了向上级有关部门反映或补办相关手续的时间。但西山农牧场城建监察中队却在限定的期限届满前，强行将原告的房屋拆除。由于西山农牧场城建监察中队没有对违章建筑进行拆除的权利，而且行政强制措施是不能委托的，更不能以被委托人西山农牧场城建监察中队的名义进行。因此，被告委托西山农牧场城建监察中队以该中队名义拆迁违反法律规定。西山农牧场城建监察中队下达的《责令拆除违法建筑通知》内容和程序违法，请求法院确认《责令拆除违法建筑通知》违法，并予以撤销。由于被告对原告房屋强制拆除的行为已超出其职权范围，系违法执法、随意执法，应当依法确认被告对原告房屋强制拆除的行为违法。
针对其诉讼请求，原告提供了下列证据：《承包养殖用地合同》、收款收据三份（复印件），用于证明：原告与西山农牧场签订合同，承包期40年，原告对该土地享有土地经营权，合同约定了土地的性质；原告交纳承包费27万元、建房押金3000元。被告对以上证据的真实性认可，但认为原告盖房，需要办理审批手续后才能施工，对关联性不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。
被告十二师建设局辩称:2010年8月，西山农牧场城建监察中队在巡查过程中，发现原告在没有任何手续的情况下建房，当时制止原告，但原告不听劝阻，为此于2010年10月25日向原告下发了《责令拆除违法建筑通知》，限原告在10月29日前自行将违章建筑拆除，但原告拒不履行。西山农牧场城建监察中队在2010年11月4日以同样内容下发第二次通知，但原告仍无视法律，妨碍领导的工作。因此，被告对原告的违法建筑强行拆除。原告未经土地部门批准建设房屋，不符合房屋规划审批程序，所修建的建筑系违法建筑，被告根据法律规定，作出的（2010）第012号、（2010）第013号《责令拆除违法建筑通知》事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审两级法院的判决认定事实清楚、裁判结果准确。请求驳回原告的诉讼请求。
被告提交了以下作出具体行政行为的证据和依据：
1、新疆生产建设兵团农业建设第十二师机构编制委员会师编发［2001］9号《关于成立农十二师城建监察机构的批复》，用于证明：西山农牧场监察中队具有独立行政执法权，作出的行政决定也是合法的。原告对证据有异议，提出该文件只是一个成立监察机构的批复，没有法律效力，依据文件作出任何具体行政行为都没有法律依据。因该证据系相关行政主管部门作出的，能够证明十二师建设局成立城建监察机构的事实，本院予以确认。
2、授权委托书，用于证明2010年1月至2011年1月，被告委托西山农牧场城建中队行使对本辖区违章建筑行政监察和处理等权利，西山农牧场城建中队享有独立的行政执法权，其行使处罚，符合行政处罚法的相关规定。原告对证据有异议，提出拆除决定是以西山农牧场城建监察中队名义作出，而不是以委托人新疆生产建设兵团第十二师建设局的名义作出，委托书的内容与被告的行为自相矛盾。因该证据未在答辩期内提交，对该证据本院不予确认。
3、2010年10月25日、2010年11月4日《责令拆除违法建筑通知》两份及送达回证两份，用于证明西山农牧场城建监察中队工作人员于2010年10月25日、11月4日两次将《责令拆除违法建筑通知》按程序送达到原告。原告对通知书的真实性没有异议，但认为执法机关没有告知相对人相关的救济权利，通知书不符合法律规定，而且在原告行使陈述等权利时，被告加重了行政相对人的责任，提前了拆除时间，被告存在违法执法和随意执法的情形。对送达回证不认可，提出送达回证上有篡改的情况。因通知书系被告下属西山农牧场城建监察中队作出，能够证实通知原告对建筑物进行拆除的事实，本院予以确认。对于送达回证，因在本案第一次审理时，原告对证据的真实性认可，而且双方对于被告向原告送达了通知书的事实均不持异议，故对该证据，本院予以确认。
4、工作登记表一份，用于证明2010年8月17日西山农牧场城建监察中队工作人员在巡查时发现原告私自建房，未办理相关手续。原告对该证据有异议，提出该证据为被告单位的内部流程，没有原告签字确认，8月17日原告还没有建房，对该证据不予认可。因该证据系被告工作人员填写的，能够证实被告在巡查过程中发现原告建房的事实，具备真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
5、西山农牧场场发[2010]101号《西山农牧场住宅用地及住房建设管理办法(试行)的补充规定》；场发[2009]11号《西山农牧场住宅用地及住房管理办法》；西山农牧场场发[2006]17号《西山农牧场职工宅基地管理办法》各一份，用于证明农场相关文件规定未经批准和取得规划建设许可，不得建房。申请建房的程序规定单位或个人在建房前必须由本单位或个人提交书面申请报告，说明建房理由、房屋结构等，并由所在单位签署意见、加盖公章后，提交农场基建科。经场规划领导小组审查批准，由基建科绘制红线规划图。提交土地部门出具土地使用批准书。申请建房户在收到批准用地通知书后，需交3000元建房押金。用地单位或个人交清各项费用后，凭缴费收据和批准用地通知书，领取建房许可证。基建部门根据建房许可证和用地红线，会同土地管理部门现场划定建筑红线。用地单位或个人凭建房许可证，严格按照规划的具体要求进行施工，基础施工完成后，报请基建部门复核，符合红线规划的，可以继续施工，退还建房押金，不符合红线规划的，应限期拆除，逾期未拆除的，强制拆除。原告对证据有异议，提出上述材料仅是西山农牧场的文件，不是行政法规、法律、规章，不能成为被告执法的依据。因该证据系西山农牧场下发，用于规范团场内职工建房问题。对证据的真实性予以确认，但该证据不能作为行政机关作出行政行为的依据，故对证据的关联性不予确认。
5、2012年原告的民事起诉状1份，用于证明：原告在诉状中认可没有办理建设开工许可，该建筑为违法建筑。原告对证据的真实性没有异议，但提出诉状形成于被告作出具体行政行为之前，被告有义务证明自己的行政行为具有合法性，而不能通过原告的陈述来证实合法性。因该证据系原告出具，能够证实被拆除房屋未办理建设开工手续的事实，对该证据本院予以确认。
6、2010年12月20日西山农牧场对贾殿军违法建筑情况的调查报告，用于证明：当时十二师的土地已经冻结，原告所盖的是房屋不是鸡舍，属违法行为。原告对该证据有异议，提出该证据形成于被告作出拆除的行政行为之后，而且形式相当于被告的陈述，不能作为被告行政行为合法的依据。因该证据形成于被告向原告发出通知及对原告房屋进行拆除后，对该证据本院不予确认。
7、拆迁现场录像光碟一张，用于证明：2010年11月西山农牧场城建监察中队在巡查中发现原告违章建房；被拆除违章建筑的具体位置：南邻郭茂和，西临福泉路，东至空地，该建筑没有任何审批手续。原告对证据的真实性认可，提出被告发的通知写明11月25日拆除，经过原告陈述申辩，被告加重了相对人的责任，对原告的房屋立即拆除，被告的通知书及拆迁行为均违法。该证据能够证实被告对原告的房屋进行强制拆除的事实，本院予以确认。
8、《新疆生产建设兵团农牧团场小城镇及连队居民点规划建设管理实施细则》，用于证明：在小城镇、连队规划区内，未按规划审批程序批准或违反规划规定进行建设，严重影响小城镇、连队规划的，由团场建设主管部门责令停止建设，立即拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施。原告对证据有异议，提出上述材料仅是兵团的文件，不是行政法规、法律、规章，不能成为被告执法的依据。因该证据系相关机关下发，用于规范团场内职工建房问题，对证据的真实性予以确认，但该证据不能作为行政机关作出行政执法行为的依据，故对证据的关联性，不予确认。
9、2015年7月10日西山农牧场工交建商科出具的证明一份，用于证明涉案建筑物北至鸡舍，南至郭茂和，西临福泉路，东至空地，同时证明所拆建筑不在用地红线内，原告没有手续建房的行为违法，理应依法拆除。原告对证据有异议，提出证明形成于被告作出违法行政行为之后，不能作为认定违法事实的依据。因该证明形成于被告作出具体行政行为之后，与本案的关联性不予确认。
10、2009年9月28日建筑规划红线图（复印件），用于证明：拆除建筑物不在红线范围内。原告对证据有异议，提出被告称原告的房屋在红线图外，只是被告单方陈述，没有相应的依据。因该证据在本案第一次审理时，原告对真实性没有异议，故对该证据的真实性，本院予以确认。
11、（2015）乌垦行初字第8号行政判决书，（2016）兵11行终3号行政判决书，证实两级法院认定本案事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，符合当时十二师土地管理的实际情况。原告对证据真实性认可，合法性、关联性不认可，因为本案已发回重审，因该两份判决已被撤销，不能直接作为认定案件事实的依据，本院不予确认。
12、被告作出行政处罚的依据：《中华人民共和国城乡规划法》及《行政强制法》。
经审理查明：2001年10月17日，新疆生产建设兵团农业建设第十二师机构编制委员会下发师编发［2001］9号《关于成立农十二师城建监察机构的批复》，内容如下：“各团场成立城建监察中队，不单设机构，只在各团场相关科室挂牌；不增加人员，由相关科室的人员兼职。团场城建监察中队的主要职责是：对本团场区域内的市政工程、公用事业、园林绿化、环境卫生、城镇规划、场(团)容综合整治以及建筑业、房地产业等行业进行监督、检查和管理。”
2007年，原告与西山农牧场签订一份《承包养殖用地合同》，约定承包养殖用地9亩，期限40年。2009年9月底，西山农牧场将建设规划红线图发给原告。2010年8月19日，原告交纳建房押金3000元后，开始施工建房。2010年10月25日，西山农牧场城建监察中队向原告发出(2010)第012号《责令拆除违法建筑通知》，载明：“贾殿军，你户未经相关部门批准，未按照规划审批程序进行建设，该行为已经违反了《城乡规划法》第六十四条、六十六条、六十八条规定及《新疆生产建设兵团农（牧）团（场）小城镇及连队居民点规划建设管理实施细则》第三十九规定。现经行政执法部门查出，限你在2010年10月29日之前将违章建筑自行拆除。否则，将由场拆除违章建筑领导小组依法予以强制拆除。”并于当日向原告送达。2010年11月4日，西山农牧场城建监察中队又下达(2010)第013号《责令拆除违法建筑通知》，载明：“贾殿军，你户未经相关部门批准，未按照规划审批程序进行建设，该行为已经违反了《城乡规划法》第六十四条、六十六条、六十八条规定及《新疆生产建设兵团农（牧）团（场）小城镇及连队居民点规划建设管理实施细则》第三十九规定。现经行政执法部门查出，限你在11月25日之前将违章建筑自行拆除。否则，将由场拆除违章建筑领导小组依法予以强制拆除。备注：新建鸡舍与院墙一起拆除。”并于当日向原告送达。2010年11月11日，西山农牧场城建监察中队将原告所建的房屋与院墙全部拆除。原告对西山农牧场城建监察中队拆除行为不服，诉至法院。
另查明：2010年11月8日，原告与西山农牧场领导协商，同意将所建房屋于2010年11月25日前自行拆除，25日后未拆除的农场将组织人员拆除。
本院认为，原告未按照的《中华人民共和国城乡规划法》的规定办理相关的审批手续，未取得建房许可证即在其承包的养殖用地上建房，所建房屋确属违法建筑。按照的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，可由有权的行政执法部门作出停止建设、限期改正，或者拆除的行政处罚决定。但作为具备执法权限的相关执法部门，也应当依照法律规定实施对违章建筑的行政执法行为。本案中作出《责令拆除违法建筑通知》的是西山农牧场城建监察中队，但根据《城建监察规定》的规定，城建监察队伍的基本职责是实施城市规划、市政工程设施、城市公用事业、城市市容环境卫生、城市园林绿化等方面的监察，以及在受委托的范围内以委托行政机关的名义实施行政处罚。由此可见，作为城市监察队伍的西山农牧场城建监察中队是没有实施行政处罚的权利的，如接受了有权行使行政处罚权的行政机关的委托，也只能以委托人的名义实施行政处罚。因此西山农牧场城建监察中队以自己的名义于2010年10月25日、11月4日对原告发出《责令拆除违法建筑通知》，行使行政处罚权，已经违反了《行政处罚法》第十七、第十八条的规定。另外，根据《行政处罚法》第三十九条的规定，行政处罚决定书，应当载明“不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”，而西山农牧场城建监察中队于2010年10月25日、11月4日对原告发出《责令拆除违法建筑通知》，均未向原告告知申请行政复议和提起行政诉讼的权利，违反了法律规定。原告要求确认西山农牧场城建监察中队于11月4日对原告发出《责令拆除违法建筑通知》违法的诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。对于原告要求撤销该通知的请求，因通知书中责令拆除的建筑物已经在2010年11月11日被拆除，对该通知进行撤销已经无必要，故对其要求撤销该通知的请求不予支持。因西山农牧场城建监察中队依据违法的《责令拆除违法建筑通知》，且在通知书限定的相对人自行拆迁期限内的对原告的房屋进行了拆除，违反了法律规定，原告要求确认该行为违法，符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十七条、第十八条、第三十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
一、确认被告新疆生产建设兵团第十二师建设局下属西山农牧场城建监察中队在2010年11月4日对原告贾殿军作出的《责令拆除违法建筑通知》违法；
二、确认被告新疆生产建设兵团第十二师建设局下属西山农牧场城建监察中队依据《责令拆除违法建筑通知》拆除原告贾殿军建筑物的行为违法；
三、驳回原告贾殿军撤销西山农牧场城建监察中队在2010年11月4日对原告贾殿军作出的《责令拆除违法建筑通知》的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告新疆生产建设兵团第十二师建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。
审 判 长 邹永梅
代理审判员 王伟涛
代理审判员 苏蕴博
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 焦 颖