江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02417号
上诉人（原审被告）杨庚建，农民。
委托代理人夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴锦华，农民。
委托代理人戴家正，江苏知缘律师事务所律师。
原审被告江苏龙山建设有限公司。
法定代表人仇业胜，该公司总经理。
上诉人杨庚建与被上诉人戴锦华、原审被告江苏龙山建设有限公司（以下至判决主文前简称龙山公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年9月25日作出（2015）淮渔民初字第00516号民事判决，杨庚建不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：杨庚建分包淮安市淮阴区西宋集镇的阳光佳园小区工地的瓦工工程，戴锦华系杨庚建雇佣的工人。2014年12月5日，戴锦华在工作中用手抓吊斗时受伤，随即被送入淮安市淮阴医院治疗，被诊断为：右手拇指末节缺损、右手拇指远节指骨骨折，住院治疗18天。2015年1月4日，淮安市第一人民医院司法鉴定所接受龙山公司、杨庚建的委托，对戴锦华的伤残等级以及误工、营养、护理期限进行鉴定，该所出具的司法鉴定意见书载明：戴锦华被机器压伤致右手拇指远节指骨粉碎性骨折伴软组织缺损，经清创缝合术后，遗留右手指缺失＞20%＜50%、折合双手指缺失＞10%＜25%构成九级伤残；误工期限14-16周、营养期限6-8周、护理期限8-10周。
原审法院另查明：杨庚建不具备相应的承包资质。杨庚建陈述其自董伟手中承包了该小区的瓦工工程，而董伟则自韩德春手中承包了该工地的瓦工工程和木工工程。在原审审理过程中，戴锦华明确表示不追加董伟、韩德春为共同被告。事发后，龙山公司垫付9000多元的医疗费，但其陈述其已从保险公司理赔到位，不需要在该案中处理。另外，该案鉴定费用1700元由杨庚建支付。
对戴锦华主张的损失项目及数额，原审法院根据戴锦华举证、龙山公司、杨庚建质证，结合相关法律规定，作如下认定：
1、残疾赔偿金137384元（34346元／年×20%×20年），杨庚�、龙山公司认为应按照农村标准计算本项费用，因杨庚建陈述戴锦华在其手下做工大半年，且戴锦华之前也是做工的，而证人田某则陈述戴锦华在涉案工地做了70、80个工了，且其之前也是做小工的，戴锦华自己亦陈述其已经在外打工十几年了，据此原审法院认为戴锦华不以农业收入为其主要生活来源，酌定参照城镇标准计算戴锦华的该项损失，故戴锦华的本项费用计算合理，应予以支持。
2、误工费10539元（34346元／年÷365天×112天），杨庚建认为戴锦华已过退休年龄，不应存在此项该费用，原审法院根据杨庚建的答辩陈述及证人的证言，结合戴锦华受伤时的工作情况，认为戴锦华在受伤前一直从事劳动且以自己的劳动所得作为其主要生活来源，故对杨庚建的该项意见不予采纳，因戴锦华与杨庚建一致陈述其受伤前的日工资为65�，故原审法院据此认定戴锦华的此项费用应为65元／天×15周×7天=6825元。
3、营养费2160元（23467元／年÷365天×60%×56天），原审法院酌定戴锦华的该项费用为20元／天×7周×7天=980元。
4、护理费4900元（70元／天×70天），原审法院结合鉴定结论，认为戴锦华的该项费用应为70元／天×9周×7天=4410元。
5、交通费500元，原审法院酌定为250元。
6、住院伙食补助费324元（18元／天×18天），戴锦华的计算较为合理，原审法院对此予以确认。
综上，戴锦华的以上各项损失合计150173元。
一审中，戴锦华诉称：戴锦华长期在龙山公司、杨庚建位于淮阴区西宋集镇的阳光佳园小区工地施工。2014年12月5日，戴锦华正在做工时，遭到施工机械的撞击，导致手部受伤，入淮阴医院住院治疗18天，出院诊断右手拇指末节缺损等。戴锦华现起诉请求判令龙山公司、杨庚建赔偿其各项费用合计165807元，并承担该案诉讼费用。
一审中，龙山公司辩称：1、阳光佳园小区工程是案外人韩德春借用龙山公司的资质承建的，本起事故的赔偿责任不应由龙山公司承担，戴锦华由杨庚建雇佣并支付工资，根据合同相对性原则，龙山公司不承担责任；2、戴锦华是在用手抓吊斗的过程中受伤的，戴锦华在受伤过程中有过错，应当承担相应的责任；3、戴锦华主张的各项赔偿费用过高，请求驳回戴锦华对龙山公司的诉讼请求。
一审中，杨庚建辩称：杨庚建和龙山公司、韩德春之间都没有签订合同，杨庚建与其均是劳务关系；戴锦华是给杨庚建做工的，其工资也是杨庚建发的；杨庚建负责小区瓦工工程，手下有十几个像戴锦华这样的工人；戴锦华在杨庚建手下做工大半年，戴锦华之前也是做工的；戴锦华要求赔偿的数额过高，杨庚建同意赔偿医药费和护理费，请求依法判决。
原审法院审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但戴锦华作为成年人，未尽到谨慎义务也是其受伤的原因之一，其亦应对自身的损失承担一定的责任，原审法院酌定戴锦华与杨庚建按照15%、85%的责任比例承担责任，即杨庚建应赔偿戴锦华上述损失为127647.05元，余款由戴锦华自行负担。至于戴锦华主张的�神抚慰金，原审法院结合戴锦华受伤的原因及伤情、本地的经济收入情况等因素，酌定为8000元。因鉴定费1700元系杨庚建垫付，故杨庚建合计应赔偿戴锦华133947.05（127647.05元＋8000元-1700元）。因龙山公司违法将自身资质借用给不具备相应资质的个人，故龙山公司应当对戴锦华的上述损失承担连带赔偿责任。该案调解未果。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、杨庚建于该判决生效后十日内赔偿戴锦华相关损失合计133947.05元；二、龙山公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回戴锦华的其他诉讼请求。一审案件受理费3616元，减半收取1818元，由杨庚建、龙山公司负担。
一审判决后，杨庚建不服，向本院提起上诉称：1、原审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金，无事实和法律依据。根据相关司法解释，农村户籍按照城镇居民标准计算损失必须同时具备两个条件：一是经常居住地在城镇，二是主要收入来源地为城市，这两个法定条件被上诉人均不具备。被上诉人户籍在农村，居住在农村，生活在农村，不符合经常居住地在城镇这一法定条件。被上诉人在农村有正常的耕地，四口人，七亩地，家庭生活来源主要靠农业生产。按被上诉人每天65元的非稳定非持续零工收入，远远没有达到城镇居民的收入标准。2、原审判决计算误工费没有依据。被上诉人负伤时已过法定退休年龄，其尽管打零工，但打零工并非其持续、非稳定收入，不能作为�算误工费的依据。3、原审判决责任分担不当。上诉人多次告诫被诉人，在吊斗未停稳的情况下不能抓，而被上诉人无视警告，在吊斗没有停稳的情况下伸手去抓，属于违规操作，对可能发生的损害后果是应当知道的。另外，原审诉讼费用分担错误。被上诉人的诉讼请求并未得到全部支持，原审判决诉讼费用全部由上诉人承担是不合理的。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判减少赔偿金额92661元，依法纠正诉讼费用分担错误。
被上诉人戴锦华答辩称：1、被上诉人提供的证据以及上诉人、证人的陈述，足以表明被上诉人不以农业收入为其主要收入来源，原审判决以城镇标准计算相关费用合理合法。2、被上诉人虽然刚年过50，但既没有养老保险，又以打工为主要生活来源，因此原审判决误工费有事实和法律依据。3、虽然被上诉人在原审中一再坚称�受伤没有过错，但原审判决已经让被上诉人承担部分责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理确认原审法院查明的案件事实。
二审另查明：原审庭审中，戴锦华陈述每次吊斗运灰下来的时候，等吊斗停稳了之后戴锦华都是用手抓吊斗的，戴锦华是按照正常程序操作的。原审庭审中，证人田某作证称戴锦华是在吊斗不动弹的时候接灰的，后来风一刮，吊斗又摆动了。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、戴锦华的残疾赔偿金的计算标准；2、是否应当支持误工费；3、原审判决责任分担是否恰当。
本院认为：原审庭审中，上诉人杨庚建陈述戴锦华在其手下做工大半年，戴锦华原来也是做工的；戴锦华也陈述其本人在外打工十多年了。结合当前的社会经济现状，戴锦华的主要收入来源于非农收入，因此，原审判�戴锦华的残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当。
误工费赔偿的是因损害发生致受害人减少的收入，对超过法定退休年龄的受害人不是一概而论不赔偿误工费。本案损害发生时，受害人戴锦华确实仍在工作，且损害发生时戴锦华的年龄为51岁，上诉人杨庚建应当赔偿相应的误工费。上诉人杨庚建关于不应当赔偿误工费的主张，本院不予支持。
上诉人杨庚建称戴锦华在吊斗没有停稳的情况下伸手去抓，上诉人杨庚建没有能够提供证据证明，对此戴锦华也予以否认。原审判决确定的双方责任比例，属于自由裁量，并无不当。
综上，上诉人杨庚建的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判决。
一审案件受理费3616元，减半收取1818元，由戴锦华负担349元，由杨庚建和江苏龙山建设有限公司共同负担1469元；二审案件受理费2117元，由上诉人杨庚建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 李前兵
代理审判员 许银朋
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 周 丹