浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬慈民初字第924号原告：邹群锋，农民。委托代理人：上官明泓，北京大成（宁波）律师事务所律师。被告：慈溪市建工建设集团有限公司。法定代表人：叶金泽。委托代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。被告：许冲安，农民。原告邹群锋与被告慈溪市建工建设集团有限公司（以下简称建工公司）、许冲安建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月27日公开开庭进行审理。经过审理，本院认为本案案由应为建设工程分包合同纠纷。原告邹群锋、被告建工公司的委托代理人钱宏伟到庭参加诉讼，被告许冲安未到庭。本案现已审理终结。原告邹群锋起诉称：2012年下半年，被告建工公司承包了慈溪市华威电器有限公司（以下简称华威公司）1#、2#厂房工程项目。该工程于2012年底开工，由被告许冲安作为项目负责人组织施工。2013年4月9日，被告建工公司的代表干雪忠和被告许冲安与原告签订“项目部内部分包协议书”一份。协议约定，将华威公司工程中的水电安装工程分包给原告，工程造价155万元，还对付款进度、工程进度、安全施工等事项作了约定。协议签订后，原告按约施工，全部建设工程已于2014年1月8日验收合格，现早已交付使用。被告总共已支付487460元。此后，被告建工公司未再付款，至今尚欠原告分包工程款87万元，工程款支付已逾期。原告认为，原、被告双方存在分包关系。签订协议时，被告许冲安及干雪忠虽无被告建工公司的授权委托手续，但因原告此前已和被告建工公司在多个工程上都有分包合作关系，都由被告许冲安出面联系和商谈协议细节，而所有的分包协议最后都由被告建工公司履行支付工程款的义务，故原告完全有理由相信被告许冲安是有权代表被告建工公司签订分包协议的。事实上，在签订本案所涉协议后，也是由被告建工公司向原告支付的分包工程款，原告与被告建工公司之间的工程分包关系已依法成立。被告建工公司对尚欠原告的工程款，负有支付责任。原告诉请：1.请求判令被告慈溪市建工建设集团有限公司即时付清拖欠原告的分包工程款862540元，并支付自起诉日起至实际清偿日止，按银行同期贷款利率月息6厘计算的利息；2.判令两被告承担本案的诉讼费。被告建工公司答辩称：华威公司工程的实际施工人系许冲安，原告与被告建工公司之间不存在合同关系。原告与许冲安之间在浙江日普电子科技有限公司厂房等工程中长期合作，原告明知许冲安是涉案工程的实际施工人，明知许冲安指示被告建工公司向原告代付工程款。因此，原告诉请理由与事实不符，应驳回原告的诉请。被告许冲安经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。原告邹群锋为证明自己主张的原、被告之间成立建设工程分包合同关系、已付工程款及欠付工程款金额等事实成立，向本院提供如下证据：A1.分包协议一份；A2.原告银行卡交易记录清单明细一份；A3.慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告一份；A4.建设工程施工合同一份；A5.商品混凝土销售合同一份；A6.浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈浒商初字第1216号民事判决书一份；A7.建设银行进帐单一份。被告建工公司为证明其辩称的被告建工公司不是合同相对人、许冲安为涉案工程实际施工人、许冲安是原告的合同相对人的事实成立，向本院提供如下证据：B1.承诺书及（2014）甬慈浒商初字第1216号民事判决书各一份；B2.付款凭证八份。被告许冲安未提供证据，结合当事人庭审中的质证意见，本院对当事人提供证据认证如下：被告建工公司对证据A1的证据三性均有异议，认为许冲安未到庭不能确定协议是否由许冲安签署，同时该份协议的相对人为许冲安而非被告建工公司，本院经审查认为该份证据形式上由原告与被告许冲安签订，原告提供了证据原件，许冲安经传唤未到庭，视为放弃质证权利，本院对该份证据系原告与被告许冲安签订的事实予以确认。被告建工公司对证据A2、A3、A4、A5、A7的真实性无异议，对关联性有异议，本院对证据A2、A3、A4、A5、A7的真实性予以确认。被告建工公司对证据A6的证据三性均无异议，本院予以确认。原告对证据B1的证据三性均有异议，认为该协议系两被告之间的内部协议，对外不具有法律效力，本院经审查认为，证据B1在（2014）甬慈浒商初字第1216号案件中作为证据提供，且该案判决书中也认定许冲安与被告建工公司签订承诺书的事实，故本院对该证据的真实性予以确认。原告对证据B2的证据三性均无异议，本院予以确认。根据已确认的证据，结合原、被告双方的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2012年11月6日，被告建工公司与案外人华威公司签订建设工程施工合同，约定被告建工公司承建华威公司厂房工程。合同由被告建工公司在承包人处加盖公章，被告法定代表人叶金泽签名，被告许冲安在委托代理人栏签名。2012年11月11日两被告签订承诺书一份，约定被告建工公司承接的华威公司工程由被告许冲安承包管理，被告许冲安实行全面承包，并对工程质量、安全生产、施工工期、经济盈亏负全部责任，被告建工公司向被告许冲安收取8%的税金和管理费。2013年4月9日，原告与被告许冲安签订项目部内部分包协议一份，约定华威公司工程中的水电安装工程以包工包料的方式承包给原告施工，并约定造价为155万元，协议另对其它事项作出约定。发包方由许冲安及案外人干雪忠签字，承包方由原告签字。华威公司厂房工程于2014年1月17日竣工验收合格。2013年1月10日被告建工公司与案外人慈溪市海威混凝土有限公司签订商品混凝土销售合同，合同加盖被告建工公司的物资采购合同专用章，许冲安、干雪中签字。被告建工公司在2010年12月8日、2013年2月6日、4月10日、5月31日、2014年1月2日、2月23日、3月14日通过转账的方式分别向原告支付93000元、10万元、5万元、5万元、5万元、237460元、10万元。除上述付款外，邹群锋于2013年7月30日向被告建工公司领取面额为10万元的承兑汇票一张。以上付款均由被告许冲安与原告共同到被告建工公司处，由许冲安在建工公司的付款凭证中签字后，由公司财务、总经理审核后，由原告签字领取相应款项。另查明，在原告邹群锋起诉两被告的（2015）甬慈民初字第925号案件中，被告许冲安与原告邹群锋签订付款协议一份，约定由许冲安承包的浙江日普电子科技有限公司厂房工程，尚欠原告水电工程款150万元，并约定了付款时间，双方签字后，被告建工公司在协议落款时间之下作为鉴证方盖章。本院认为：首先，被告建工公司承接涉案工程后，与被告许冲安签订承诺书一份，从该份承诺书约定的实质内容看，被告许冲安并非被告公司员工，且被告许冲安对涉案工程的盈亏、质量、工期负担全面责任，两被告之间的法律关系为工程转包关系，许冲安为实际施工人。而根据原告庭审陈述，其在涉案工程中从事水电安装工程是应许冲安要求，且原告持有的项目部内部承包协议系许冲安以发包人的名义与原告签订，许冲安在该协议中并未以被告建工公司或建工公司项目经理的名义对外设立民事法律关系，不符合表见代理制度对无权代理人应当以被代理人名义订立合同的要求。其次，原告多次在被告许冲安的项目工地从事水电安装，且在浙江日普电子科技有限公司工程竣工后，原告与被告许冲安签订过一份付款协议，该协议本身由原、被告签订，协议内容表明浙江日普电子科技有限公司工程由许冲安承包，而被告建工公司是在付款协议落款时间的下方仅以鉴证方的名义盖章，协议内容中也未约定建工公司应当承担义务，足见被告建工公司并非付款协议的当事人，也无承担责任的意思表示，据此，原告应当知晓两被告之间的工程转包关系。第三，对于被告建工公司向原告付款的问题，庭审中原告表示每次付款都是由被告许冲安陪同原告到建工公司，并由两人在支付凭证中签字后，再由被告建工公司将相应款项直接支付给原告，根据本案已认定的事实，被告陈述其向原告的付款行为是受许冲安的指示并代许冲安付款的主张，具有合理性。第四，在原告持有的项目部内部承包协议中签字的干雪忠，并无证据表明其是被告建工公司的员工，也无证明表明其取得过被告公司的授权。综上，本院认为原告并无证据证明其在承接涉案工程时，被告许冲安是以被告建工公司的名义与原告设立法律关系，不符合合同法关于表见代理成立的条件。同时结合付款协议的内容以及原告多次在许冲安的工程项目中承接水电安装施工的事实，原告邹群锋理应知晓被告许冲安并非被告建工公司的员工或项目经理，两被告之间存在工程转包关系，被告许冲安为实际施工人，原告的合同相对人为许冲安，故原告要求被告建工公司承担付款责任及支付逾期付款利息的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。此外对于混凝土销售合同的问题，系被告建工公司与案外人设立合同的依据，该份证据本身并不能证明原告在本案中主张的表见代理成立。对于许冲安在本案中的责任问题，经本院询问后，原告明确表示在本案中对被告许冲安无诉讼主张。被告许冲安经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告邹群锋的诉讼请求。案件受理费12500元，由原告邹群锋负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（上诉人在收到本院送达的预交上诉案件受理费通知书之日起七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。审 判 长  唐志伟人民陪审员  金冠旦代理审判员  章晓波二〇一五年九月二日代书 记员  马美娟附一:本判决依据的法律条文及司法解释1.《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。