广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第675号
上诉人（原审被告）：银汇融资担保有限公司，住所地。
法定代表人：王国华。
委托代理人：余鸿飞、许秀娆，均是该公司职员。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司广州天河支行，住所地。
负责人：邓裕斌。
委托代理人：邹文峰，该支行职员。
委托代理人：梁曙芳，广东金联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市高奈利亚皮具有限公司，住所地。
法定代表人：郑立德。
被上诉人（原审被告）：郑立德，男，1970年8月18日出生，汉族，身份证住址四川省开江县。
被上诉人（原审被告）：林丽媚，女，1973年9月30日出生，汉族，身份证住址广西壮族自治区。
被上诉人（原审被告）：邓渝，女，1986年1月1日出生，汉族，身份证住址重庆市开县
被上诉人（原审被告）：郑志佳，男，1993年8月29日出生，汉族，身份证住址四川省开江县。
上诉人银汇融资担保有限公司（以下简称银汇公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司广州天河支行（以下简称中行天河支行）、广州市高奈利亚皮具有限公司（以下简称高奈利亚公司）、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市天河区人民法院（以下简称原审法院）经审理查明：2012年2月29日，中行天河支行与高奈利亚公司签订了《流动资金借款合同》，合同约定：中行天河支行向高奈利亚公司发放贷款500万元，借款期限为12个月，首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的六个月至一年期贷款利率上浮17%。按季结息，每季度末月的21日为付息日的方式还款。对逾期使用借款的，从逾期日起按该浮动利率水平上加收50%计收罚息。高奈利亚公司采取自提用中行天河支行贷款之日起第六、八、十、十二个月分别偿还10%、20%、20%、50%的贷款本金。高奈利亚公司未按合同的约定履行对中行天河支行的支付和清偿义务，构成违约。中行天河支行有权宣布本合同、其他合同项下借款全部或部分到期；终止或解除本合同；要求高奈利亚公司赔偿因其违约而给中行天河支行造成的损失等条款。
2012年2月29日，中行天河支行与郑立德、林丽媚签订了《最高额抵押合同》，约定由郑立德、林丽媚以位于佛山市南海区盐步穗盐东路花地湾雍景豪园御景台35号别墅房产作为抵押担保。担保主债权为本金余额500万元及利息、复利、罚息、违约金及实现债权的费用（包括律师费），期间自2012年2月29日至2013年2月28日等条款。同日，郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳（保证人）分别与中行天河支行签订了《最高额保证合同》、银汇公司（保证人）与中行天河支行签订了《保证合同》，分别为高奈利亚公司借款的担保主债权为本金余额500万元及利息、复利、罚息、违约金及实现债权的费用（包括律师费），保证期限为主债权发生期间届满之日起两年。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中行天河支行本合同项下权利行使，中行天河支行有权决定各担保权利的行使顺序，按本合同约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩中行天河支行。保证人未按本合同规定及时履行保证责任，即构成违约，中行天河支行有权将保证人在中行天河支行开立帐户内的款项扣划以清偿保证人对中行天河支行所负全部或部分债务等条款。2012年3月9日，中行天河支行取得佛山市南海区盐步穗盐东路花地湾雍景豪园御景台35号别墅抵押登记他项权证，确定权利人为中行天河支行，债权金额302万元。
上述合同签订后，中行天河支行按约定额履行合同，高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司亦于2012年3月19日提用此笔贷款共500万元，但高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司却未能按合同约定如期偿还中行天河支行贷款。2012年10月19日，中行天河支行向银汇公司发出《利息逾期通知书》，认为上述借款至2012年9月21日已欠借款利息97858.80元，要求该公司督促借款人按期归还。2012年11月13日，中行天河支行委托律师向高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、郑志佳、银汇公司发出律师函，认为截止2012年11月12日，公司欠付贷款594331.25元，据合同约定已构成违约，现正式通知解除合同，清偿借款本息和支付律师费5万元。2013年3月5日，中行天河支行向银汇公司发出《要求代偿通知书》，要求该公司代偿其担保的高奈利亚公司500万元借款。2013年7月8日，中行天河支行向银汇公司发函确定因高奈利亚公司未按约还款，据此于2013年6月21日从银汇公司帐上扣划业务保证金50万元作为还逾期还款部分。2013年8月13日，中行天河支行从银汇公司帐上扣划1696180.41元和437553.91元，合计2133734.32元代高奈利亚公司归还借款本息。
庭审时，中行天河支行明确基于高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司已向中行天河支行返还了部分款项，且借款合同已经全部到期，故中行天河支行不再要求解除合同，截止2013年9月24日，高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司尚欠借款本金2331365.83元、利息为205481.25元、罚息347486.55元。另中行天河支行提供2012年11月26日中行天河支行与广东金联律师事务所签订《经济／民事委托代理合同》，约定中行天河支行委托该所处理与高奈利亚公司、郑立德等借款合同纠纷一案事宜，中行天河支行一次性支付律师费用5万元。2013年4月24日，广东金联律师事务所出具发票确认收取中行天河支行律师费5万元。另基于中行天河支行提出的财产保全申请，法院依法于2013年3月13日查封了林丽媚所有的位于广州市白云区花语街40号301房，据此案外人高海洋提出了执行异议，要求解除该房屋的查封。并认为其是上述房屋的实际买受人，购房价1028000元。高海洋于2013年3月5日签订买卖合同，支付定金3万元和向中国银行支付赎契款45万元。并于2013年5月28日由广州市白云区人民法院出具（2013）穗云法民四初字第753号民事调解书确定林丽媚协助高海洋办理上述房屋的产权过户手续。现高海洋同意将购房余款548000元划至法院帐户，要求法院解除上述房屋的查封。
中行天河支行原审的诉讼请求为：1、判决解除《流动资金借款合同》（编号：GDK475860120120020）、提前结清贷款，高奈利亚公司向中行天河支行偿还本金500万元、利息94331.25元（暂计至2012年11月12日，以后另计）及至全部借款结清日的逾期利息（按合同约定计算逾期贷款利息）。说明：基于高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司已向中行天河支行返还了部分款项，且借款合同已经全部到期，故中行天河支行不再要求解除合同，上述偿还本金调整为2331365.83元、利息截止2013年9月24日为205481.25元、罚息347486.55元。2、判令高奈利亚公司承担中行天河支行委托律师代理律师费5万元。3、判令郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司对上述诉讼请求1、2项承担连带清偿责任。4、判令中行天河支行对郑立德、林丽媚提供抵押的位于佛山市南海区盐步穗盐东路花地湾雍景豪园御景台35号别墅享有优先受偿权。5、判令高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司承担本案诉讼费、保全费、公告费等与诉讼有关的费用。
原审法院认为：中行天河支行分别与高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司签订的《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《保证合同》均是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效合同，各方当事人均应依约履行。高奈利亚公司借款后，未严格按合同约定归还贷款给中行天河支行，其行为已构成违约，中行天河支行依约有权要求解除贷款合同，有权要求高奈利亚公司偿还全部借款本息并承担违约责任，有权要求处分其所抵押的财产并优先受偿。故中行天河支行起诉要求解除《个人贷款合同》，并要求广州市高奈利亚皮具有限公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司偿还贷款本金2331365.83元及其利息、罚息及因本次诉讼而支出律师费等的诉讼请求均符合上述合同约定，法院予以支持。基于上述《流动资金借款合同》的履行期限已到期，且中行天河支行变更诉请不再要求解除该合同，对此法院予以支持，不再在判项中表述。郑立德、林丽媚提供的位于佛山市南海区盐步穗盐东路花地湾雍景豪园御景台35号别墅已办理了抵押登记手续，中行天河支行是抵押权人，依约有权从处分郑立德、林丽媚抵押财产所得的价款中优先受偿。郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司分别愿意作为高奈利亚公司上述借款的担保人并承诺“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中行天河支行本合同项下权利行使，中行天河支行有权决定各担保权利的行使顺序，按本合同约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩中行天河支行。保证人未按本合同规定及时履行保证责任，即构成违约，中行天河支行有权将保证人在中行天河支行开立帐户内的款项扣划以清偿保证人对中行天河支行所负全部或部分债务”，据此中行天河支行主张郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司承担连带清偿责任有据，法院予以支持。郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司承责后，有权在其承责范围内向高奈利亚公司追偿。中行天河支行扣划银汇公司帐户款项有上述保证合同条款约定，银汇公司认为中行天河支行扣划不当的抗辩理由不成立，法院不予采纳，但其承责部分，包括被扣划款项均有权向高奈利亚公司追偿。另银汇公司认为本案的担保存在物的担保，其应在处分物的担保以外承担保证责任，但上述物的抵押担保非借款人出具，而属于另一担保人所提供，且上述保证合同约定存在物的担保和人的保证并存时，中行天河支行有权作出选择其处分顺序，且保证人不得以此抗辩，据此银汇公司的抗辩理由不成立，法院不予采纳。高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳经法院合法传唤，无正当理由不到庭应诉，应视其放弃抗辩权利，法院依法作缺席判决。
综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、高奈利亚公司于判决发生法律效力之日起10日内向中行天河支行清偿借款本金2331365.83及其利息（截止至2013年9月24日止的利息为205481.25元、罚息347486.55元，从2013年9月25日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息，按合同约定计收逾期贷款的方式计收）；二、高奈利亚公司于判决发生法律效力之日起10日内，赔偿中行天河支行律师费损失5万元；三、中行天河支行对处分郑立德、林丽媚提供的抵押物位于佛山市南海区盐步穗盐东路花地湾雍景豪园御景台35号别墅的房产所得价款享有优先受偿权，其分别承责后，有权在其承责范围内向高奈利亚公司追偿；四、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司对高奈利亚公司欠付中行天河支行的上述债务承担连带清偿责任，郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司分别承责后，有权在其承责范围内向高奈利亚公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57810元、财产保全费5000元和公告费1000元，均由高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳、银汇公司负担。
判后，银汇公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原审判决认定的截止到2013年9月24日的利息205481.25元、逾期利息347486.55元属于认定事实不清。在中行天河支行于2013年3月5日发出的《要求代偿通知书》，要求银汇公司代偿50万元后，银汇公司于2013年5月6日向中行天河支行发出了《授权书》，同意中行天河支行划扣银汇公司保证金账户中的50万元用于代偿高奈利亚公司500万的贷款。同日，银汇公司也向中行天河支行发出了《关于广州市高奈利亚皮具有限公司的贷款清偿及追偿相关问题的报告》这两份文件的原件均由中行天河支行的项目经办人在2013年5月6日签收。而中行天河支行在收到授权书后一直不予划扣，直至2013年6月21日才划扣了50万元。因此银汇公司认为，在2013年5月6日至2013年6月21日期间产生的利息、逾期利息是由于中行天河支行怠于划扣造成的，银汇公司不应承担。而原审判决无视上述事实的存在，判决银汇公司承担上述利息是没有依据的。中行天河支行的强势地位导致银汇公司在与其签订合同条款时没有谈判能力，所签订的条款是属于霸王条款、显失公平的，被迫同意关于利率的条款：借款采用的浮动利率是在中国人民银行公布的同期利率基础上上浮17%，逾期利率在此浮动利率上上浮50%，也就是说逾期利率等于在基础利率上上浮了57%，远远超过了法律规定的逾期利率只能在基础利率上上浮50%的限制，是属于变相超过上浮50%的规定。这对银汇公司是非常不公平的。而原审法院对此属于适用法律错误。其次，林丽媚在2013年3月5日也就是其所担保的债务到期前将其名下的白云区花语街40号301房以明显低于市场价格的108万元出售，由于原审案件是2012年11月27日起诉的，而且林丽媚与高奈利亚公司的实际控制人郑立德是前夫妻关系，二人离婚后仍共同生活、关系十分密切，这显然是明知高奈利亚公司偿债出现问题后进行的转移财产、逃避保证责任的行为，而中行天河支行已在2013年3月13日查封了该房产，中行天河支行作为债权人，理应依法行使撤销权以维护其债权，但中行天河支行怠于行使，导致林丽媚的财产处于无法处分的境地，其担保履约能力是绝大部分丧失了，这显示是由于中行天河支行的过错导致，而且也是加重了银汇公司的保证责任。而原审判决无视上述事实的存在，判决银汇公司承担全部的保证责任是不合法不合理的，在此银汇公司认为中行天河支行应承担该过错责任，在该房产价值内免除银汇公司的保证责任。依据担保法的相关规定，保证人承担保证责任的范围是实际发生的债权余额扣除约定的最高额以外的债权范围。所以银汇公司应承担的保证责任的范围为高奈利亚公司2012年2月29日签订的借款合同项下500万元本金及利息、违约金扣除林丽媚承担的最高额抵押金额后剩余的部分。这样才能体现了最高额抵押的整体性，符合最高额抵押的本质特性，也较好平衡了抵押人、保证人、债权人的利益。这样才不背离我国担保法保护债权实现的立法宗旨，这一立法宗旨是在考虑债权人、债务人、担保人利益基本平衡基础上的有所侧重，这种侧重不能以损害一方当事人合法权益为代价。原审判决直接判决银汇公司承担全部保证责任是属于适用法律错误。再次，司法的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平正义。中行天河支行的强势地位要求将郑立德的房产抵押登记在其名下以保全债权，银汇公司被迫同意中行天河支行在物保和银汇公司的保证之间有选择权，银汇公司与中行天河支行所签订的条款是属于霸王条款、显失公平的。倘若银汇公司全部清偿了中行天河支行的债务，那这笔债权已完结灭失，中行天河支行所享有的抵押权也消失，而银汇公司清偿后的债权却无任何抵押权的保障可以优先受偿，这明显是不公的。而原审判决仅依据双方的合同条款判决银汇公司承担连带保证责任是有失公平，是背离法律的基本原则的。因此银汇公司认为，理应由中行天河支行先行处置抵押物，倘若再有不足仍可追究银汇公司的责任。而中行天河支行先行划扣了银汇公司的资金抵债也是没有法律依据的。中行天河支行在2012年年底要求解除双方的台作框架协议，除非银汇公司的股东及其股东配偶愿意签署连带保证，否则将全面终止业务合作。银汇公司不同意该附加条款，此时双方的合作框架协议全面解除，合作业务全面终止。在此背景下，中行天河支行单方依据原有的合作协议在没有银汇公司同意的情况下，划扣了银汇公司的2133734.32元是压根没有任何合法依据。而原审法律无视上述事实，判决银汇公司承担全部连带责任是没有依据的。
综上，银汇公司特提起上诉，请求：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审的诉讼费、公告费、律师费等诉讼费用全部由中行天河支行、高奈利亚公司、郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳承担。
中行天河支行针对银汇公司的上诉，答辩称：不同意银汇公司的上诉请求，本案基本事实清楚，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回银汇公司的上诉请求，维持原判。
郑立德、林丽媚、邓渝、郑志佳没有到庭陈述答辩意见。
本院经审理，核实原审法院查明的事实清楚无误，本院予以确认。
本院认为：本案各方当事人对涉案的金融借款合同关系的真实存在均没有异议，本院依法予以确认。
关于中行天河支行是否怠于划扣保证金50万元的问题。银汇公司称其在收到中行天河支行发出的《要求代偿通知书》后，即寄出授权书同意中行天河支行从银汇公司账户中划扣款项；对此中行天河支行否认收到授权书，而银汇公司也未能提供证据证明其主张，故本院不采纳该主张，并依法认定中行天河支行在发出《要求代偿通知书》后于2013年6月20日划扣保证金的行为并无不妥，原审判决认定的截止到2013年9月24日的利息和逾期利息的金额属实无误。
关于银汇公司承担保证责任的范围。按照我国《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案《借款合同》中约定中行天河支行对物的担保和人的担保有权作出选择其处分顺序。本案中，中行天河支行要求银汇公司对高奈利亚公司的债务承担连带清偿责任，原审法院予以支持，符合上述法律规定及合同约定，并无不妥。银汇公司上诉同时主张中行天河支行对林丽媚名下的白云区花语街40号301房处于无法处分的境地应承担过错责任，又提出其保证责任的范围是实际发生的债权余额扣除约定的最高额抵押以外的债权范围，均没有提供证据证明其主张，故本院对上述主张不予采纳。
关于中行天河支行与银汇公司签订合同的条款是否显失公平的问题。一方面，银汇公司是具有专业水平的专门开展为企业及个人提供贷款担保业务的企业，对合同条款的内容有较高的认知能力和判断能力，足以认识到合同条款是否公平及拒绝提供担保。另一方面，涉案借款合同中关于逾期贷款利率的约定，符合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中关于“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，也不存在显失公平的情形。因此，银汇公司认为合同条款显失公平，缺乏事实及法律依据，本院不予采信其主张。
关于中行天河支行先行划扣银汇公司的资金抵债有无依据的问题。银汇公司未按其与中行天河支行的约定承担保证责任，中行天河支行按照双方保证合同中违约事件及处理条款的约定进行划扣，并无不妥，银汇公司认为中行天河支行划扣不当的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
综合上述分析，银汇公司提出上诉的理由不成立，本院依法驳回其上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9330元，由上诉人银汇融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
代理审判员 许雪芳
代理审判员 王英魁
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 徐施阮
赵艳华