福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第186号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1968年1月21日出生于福建省东山县，汉族，中专文化，原任东山县国土资源监察大队土地监察中队队长，住东山县。因涉嫌犯受贿罪于2011年8月13日被取保候审，2012年7月30日被刑事拘留，2012年8月13日被逮捕。2014年9月29日被东山县人民法院取保候审。
辩护人曾朝福，福建海山律师事务所律师。
辩护人薛烨楠，福建海山律师事务所律师。
福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控原审被告人林某甲犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2014年4月21日作出（2013）东刑初字第65号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院于2014年6月17日作出（2014）漳刑终字第152号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。福建省东山县人民法院另行组成合议庭，于2015年4月14日作出（2014）东刑初字第105号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员裴章艺出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林某甲及其辩护人曾朝福、薛烨楠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：
2007年1月26日，被告人林某甲任东山县国土资源局监察大队土地监察中队队长，参与全县土地巡查执法，2011年4月起任土地监察小组组长并负责对东山县樟塘镇、康美镇、杏陈镇等辖区的土地动态巡查、违法用地的管理等工作。2009年至2011年7月间，林某甲在履行土地监察的职责中，发现叶某、陈某戊等13家鲍鱼场建设的土地系未经审批的违法占地，而且存在占用、破坏耕地、基本农田的情况，在巡查执法中，接受关系人的说情，非法收受叶某、陈某戊等13家鲍鱼场业主的款项合计人民币26000元（币种，下同）及烟酒等财物，从而对叶某、陈某戊等鲍鱼场主的违法占用土地的行为放松监察，最终违规建成鲍鱼场。林某甲任土地监察小组组长期间，陈某戊非法抢建的位于东山县康美镇西崎村面积为1.34亩的鲍鱼场，在2012年8月光伏及玻璃新材料产业园项目动迁中获取动迁资金补偿款343315.45元。2012年8月3日，林某甲的家属向检察机关缴交款项26000元。具体事实如下：
1、2009年5月间，被告人林某甲在参与东山县陈城镇山南村巡查时，发现并制止鲍鱼场业主陈某甲非法占地建设鲍鱼场。陈某甲以请吃饭为名送给林某甲1000元，位于东山县陈城镇山南村沙坡地面积约2.5亩被陈某甲非法占用抢建为鲍鱼场。
2、2009年5月间，被告人林某甲在东山县陈城镇山南村巡查时，发现并制止鲍鱼场主许某甲非法占地建设鲍鱼场。许某甲以请吃饭为名送给林某甲1000元，位于东山县陈城镇沙坡地面积约3亩被许某甲非法占用抢建为鲍鱼场。
3、2010年7月、8月间，被告人林某甲在东山县樟塘镇古港村巡查时，发现并制止鲍鱼场业主叶某非法占地建设鲍鱼场。期间，林某甲在其家中收受叶某所送2000元，位于东山县樟塘镇古港村基本农田保护区耕地面积约2.2亩被叶某非法占用抢建为鲍鱼场。
4、2010年7月、8月间，被告人林某甲在东山县樟塘镇巡查中发现并制止鲍鱼场业主余某非法占地建设鲍鱼场。期间，林某甲在其家中收受余某所送2000元，位于东山县樟塘镇古港村基本农田保护区耕地面积约1.37亩被余某非法占用抢建为鲍鱼场。
5、2010年8月间，被告人林某甲在东山县樟塘镇巡查中发现并制止鲍鱼场业主林某乙非法占地建设鲍鱼场。期间，林某甲在其家中收受林某乙所送2000元，位于东山县樟塘镇古港村基本农田保护区耕地面积约2.52亩被林某乙非法占用抢建为鲍鱼场。
6、2010年8月间，被告人林某甲在东山县樟塘镇巡查中发现并制止鲍鱼场业主沈某非法占地建设鲍鱼场。期间，林某甲在其家中收受沈某所送2000元和两条中华香烟，位于东山县樟塘镇古港村基本农田保护区耕地面积约1.42亩被沈某非法占用并抢建为鲍鱼场。
7、2011年4月间，被告人林某甲在巡查中发现并制止鲍鱼场业主陈某乙非法占地建设鲍鱼场。2011年6月，林某甲在家中收受陈某乙所送2000元、两条中华香烟和一盒茶叶，位于东山县樟塘镇古港村耕地面积2.12亩被陈某乙非法占用抢建为鲍鱼场。
8、2011年5月初，朱某在东山县樟塘镇后马垵建鲍鱼场，被告人林某甲在其家中收受朱某所送2000元和两条中华香烟。2011年7月6日，林某甲在巡查中发现并制止鲍鱼场业主朱某非法占地建设鲍鱼场，位于东山县樟塘镇后马村基本农田保护区耕地面积约2.23亩被朱某非法占用并抢建为鲍鱼场。
9、2011年5月，方某（和叶汉东、林财龙三人合作）开始建鲍鱼场。2011年6月13日，被告人林某甲在巡查中发现鲍鱼场业主方某非法占地建设鲍鱼场时当场给予制止，2011年6月18日、6月28日、7月12日、7月25日，林某甲配合东山县樟塘国土所对抢建行为进行拆除。2011年6月，林某甲在其家中收受方某委托他人送的两条中华香烟和一盒葡萄酒；2011年7月，林某甲在其家楼下收受方某所送2000元，位于东山县樟塘镇古港村基本农田保护区耕地面积约2.61亩被方某、叶汉东、林财龙非法占用并抢建为鲍鱼场。
10、2011年6月间，被告人林某甲在巡查中发现并制止鲍鱼场业主林某丁非法占地建设鲍鱼场。在收受林某丁所送2000元、两条中华香烟和一盒茶叶后，林某甲再次巡查制止时，没有认真履行职责，没有采取有效措施制止，只是走过场，强制拆除不力，致使位于东山县樟塘镇后马村基本农田保护区耕地面积约2.2亩被林某丁非法占用并顺利抢建为鲍鱼场。
11、2011年4月18日，林某甲在巡查中发现并制止鲍鱼场业主陈某戊非法占地建设鲍鱼场，配合东山县康美国土所对陈某戊抢建行为进行拆除。2011年5月中旬，林某甲在其家中收受陈某戊所送4000元和两条中华香烟后，没有再制止陈某戊抢建鲍鱼厂，致使位于东山县康美镇西崎村耕地面积1.34亩被陈某戊非法占用并抢建为鲍鱼场。2012年8月，在光伏及玻璃新材料产业园项目征地动迁中，陈某戊获取动迁资金补偿款343315.45元。
12、2011年6月间，被告人林某甲在巡查中发现并制止鲍鱼场业主陈某己非法占地建设鲍鱼场。2011年6月间，林某甲在其家中收受陈某己所送2000元后，再次巡查制止时，没有认真履行职责，致使位于东山县樟塘镇古港村土地面积约1.94亩被陈某己非法占用并抢建为鲍鱼场。
13、2011年7月间，被告人林某甲在巡查中发现并制止鲍鱼场业主潘某非法占地建设鲍鱼场。在收受潘某所送2000元和林某庚所送两条中华香烟后，林某甲再次巡查时，没有认真履行职责，没有采取有效制止措施，没有强制拆除，致使位于东山县康美镇西崎村土地面积约4.2亩被潘某非法占用并抢建为鲍鱼场。
原判认定上述事实的证据，有证人陈某甲、许某甲、叶某、余某、林某乙、沈某、陈某乙、陈某丙、朱某、林某丙、许某乙、陈某丁、方某、郑某、林某丁、林某戊、陈某戊、陈某己、林某己、潘某、林某庚、谢某、黄某甲等人的证言、情况反应、记账单、转包合同、出租协议书、其他非耕保地建鲍鱼场情况、国土资源违法案件现场勘测笔录、价格鉴定意见书、费用报销凭证及相关附件、户籍证明、东山县国土资源局相关文件、监察大队工作分工、东山县人民检察院出具的相关情况说明、扣押物品清单及财务收据等相关书证、同步录音录像以及被告人林某甲的具体供述等证据证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人林某甲系国家机关工作人员，利用担任东山县国土资源局监察大队中队长参与、负责土地执法监察工作的便利，非法收受13家鲍鱼场业主贿赂款26000元，为他人谋取利益，放松监察、制止、拆除违法建筑，执法不力，致使13家鲍鱼场业主非法占用农用地建设成为鲍鱼场。林某甲任土地监察小组组长期间，致使光伏及玻璃新材料产业园区遭受直接经济损失人民币343315.45元，属重大经济损失，其行为已分别构成受贿罪、玩忽职守罪，应数罪并罚。林某甲的家属自愿为林某甲缴交全部违法所得，可以对林某甲酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十七条、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年二个月；二、已追缴暂扣于东山县人民检察院的退赃款人民币26000元上缴国库。
上诉人林某甲提出的上诉理由，原判认定其犯受贿罪、玩忽职守罪的事实不清、证据不足，其不构成受贿罪、玩忽职守罪。
上诉人林某甲的辩护人以相同的理由提出辩护意见，要求改判林某甲无罪。
经二审审理查明：
（一）受贿部分
原判认定上诉人林某甲犯受贿罪部分的第3、4、5、6、7、9、10、11、12、13起事实，即林某甲收受叶某、余某、林某乙、沈某、陈某乙、方某、林某丁、陈某戊、陈某己、潘某等10人合计22000元的事实清楚，证据确实、充分。二审认定林某甲犯受贿罪的第3、4、5、6、7、9、10、11、12、13起事实和证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审查明，原判认定第1、2、8起事实，即上诉人林某甲收受陈某甲1000元、许某甲1000元、朱某2000元的事实。从侦查机关提供的证据体现：在侦查阶段，陈某甲、许某甲、朱某等三人对有否送款给林某甲的陈述存在反复，形成矛盾证据，一审庭审时，陈某甲、许某甲、朱某等三人均分别出庭作证，当庭分别证实并没有送现金给林某甲，之前所作有送现金给林某甲的陈述系在检察院的威胁下作出。本案发回重审后，侦查机关进行补充侦查的证人证言，也仅对林某甲有没有下去巡查作出询问，没有再对陈某甲、许某甲、朱某等三人是否有送现金给林某甲进行补充侦查，且朱某的补充证言再一次证实了其没有送现金给林某甲。综上，原审认定该三起事实存有疑问，现有证据无法确认林某甲有收受该三人所送款项的事实，该三起事实暂不予认定。
（二）玩忽职守部分
原判认定，上诉人林某甲收受陈某戊4000元和两条中华香烟后，没有再制止陈某戊抢建鲍鱼场，致使位于东山县康美镇西崎村耕地面积1.34亩被陈某戊非法占用并抢建为鲍鱼场。在项目征地动迁中，致使光伏及玻璃新材料产业园区遭受直接经济损失人民币343315.45元，林某甲该行为已构成玩忽职守罪。原判认定上述事实，有相关的书证、证人证言以及林某甲的相关供述予以证实。经查，现有证据不能证明该鲍鱼场的动迁资金补偿款属致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，即造成国家损失30万元以上的依据不足。且林某甲该行为是否造成国家财产重大损失，现有证据尚无法确定，故林某甲尚不构成玩忽职守罪。
上诉人林某甲及其辩护人分别提出“原判认定林某甲犯受贿罪的事实不清、证据不足，林某甲不构成受贿罪”的诉辩意见。经查，原判认定林某甲分别收受陈某甲、许某甲、朱某款项合计4000元等共三起事实的相关依据存在互相矛盾且不能合理排除的证据，故该三起事实暂不予认定。原判认定其余事实，有侦查机关提供的经原审庭审举证、质证的证人证言、林某甲的具体供述和相关书证等予以证实，该相关证据可互相印证，应予确认。故林某甲及其辩护人提出“原判认定的第1、2、8起事实不构成受贿罪”的诉辩意见，可以采纳，林某甲及其辩护人其余所提“林某甲不构成受贿罪”的诉辩意见，不能采纳。
上诉人林某甲及其辩护人还分别提出“原判认定林某甲犯玩忽职守罪的事实不清、证据不足，林某甲不构成玩忽职守罪”的诉辩意见。经查，现有证据不能证明该动迁资金补偿款属致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，即造成国家损失30万元以上的依据不足，现有证据尚无法确定林某甲该行为造成国家相关财产遭受重大损失，故该诉辩意见可以采纳。
本院认为，上诉人林某甲系国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人款项22000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予追究刑事责任。原判认定第1、2、8起事实系林某甲受贿属不当，应予更正。原判认定林某甲收受他人贿送财物后，放松监察、制止、拆除违法建筑，执法不力，致使鲍鱼场业主非法占用农用地建设成为鲍鱼场，并在该鲍鱼厂拆迁过程中，致使光伏及玻璃新材料产业园区遭受直接经济损失达343315.45元，属重大经济损失等的事实，现有依据，无法认定林某甲该行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，林某甲该行为尚不构成玩忽职守罪，原判对林某甲该认定不当，应予更正。本院综合考虑林某甲的犯罪数额及具体事实、情节，可依法对林某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省东山县人民法院（2014）东刑初字第105号刑事判决第一项中对被告人林某甲犯受贿罪的定罪部分的判决。
二、撤销福建省东山县人民法院（2014）东刑初字第105号刑事判决第一项中对被告人林某甲犯受贿罪的量刑部分、犯玩忽职守罪的定罪、量刑部分及合并决定执行刑罚的判决及第二项的判决。
三、上诉人林某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、上诉人林某甲违法收受他人款项合计人民币二万二千元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。