四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民一终字第452号
上诉人（原审原告）汪兴明。
委托代理人吕世平，德阳市旌阳区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）德阳市人民医院。
法定代表人程雄，医院党委书记。
委托代理人罗晴。
上诉人汪兴明因与德阳市人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第1878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人汪兴明及其委托代理人吕世平、被上诉人的委托代理人罗晴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月13日，原告因“全身多处外伤半天”入住被告德阳市人民医院，诊断为：1.左侧髋关节脱位伴髋臼缘粉碎性骨折；2.左下肢挫裂伤；3.全身多处擦挫伤；4.肥厚性心肌病。行左侧髋关节脱位伴髋臼缘粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术后，于2010年9月14日出院，出院医嘱：1.休息三月；2.专科医师指导下行功能锻炼；3.定期复查X片，骨科专科门诊随访；4.如有不适即时到医院就医。
2011年8月10日，原告入住中国人民解放军成都军区总医院，行“左髋臼粉碎性骨折术后内固定装置取出术”，住院13天后，于2011年8月23日出院，出院医嘱：1.定期换药，保持手术切口敷料干燥、清洁，术后14天视切口愈合情况决定是否拆线；2.循序渐进进行功能锻炼，术后避免左下肢负重3月，3月后根据复查结果决定是否负重；3.适当休息，加强营养；4.我科随访。
2012年7月9日，原告入住四川省人民医院，入院诊断为：1.左侧髋臼骨折内固定术后；2.左髋创伤性关节炎；3.左股骨头缺血性坏死，住院9天，于2012年7月18日出院，出院情况及医嘱：患者仍诉左髋关节疼痛，饮食、大小便正常，查体同入院。同月24日，原告再次入住四川省人民医院，诊断为：1.左侧髋臼骨折内固定术后；2.左髋创伤性关节炎；3.左股骨头缺血性坏死；4.左大腿复发性单纯性疱疹。住院23天，于2012年8月16日出院，出院医嘱：1.休息三月，继续行左下肢功能锻炼；2.左侧髋关节活动度屈髋不能超过90度，内收不能超过身体正中线，禁止坐矮凳，盘腿、跷二郎腿等姿势，避免出现髋关节脱位；3.身体其他部位出现感染或行有创操作如手术时，需正规应用抗生素治疗，预防感染；4.3月内扶双拐行走；5.术后1.2.3.6.12个月及以后门诊复查一次，确定后续康复计划及功能评价；6.加强营养，积极康复治疗，如有不适，及时就诊。
原审另查明，原告作为患者认为因被告的医疗过错导致股骨头坏死，德阳市旌阳区卫生局委托德阳市医学会对原告与被告医疗事故争议进行技术鉴定，该医学会于2011年6月20日受理该申请，于2011年11月15日作出德医鉴（2011）25号医疗事故技术鉴定书，认定为三级丙等医疗事故，医方应承担轻微责任。原告对该份鉴定不服，后德阳市旌阳区卫生局委托四川省医学会再次进行医疗事故技术鉴定，该医学会于2012年5月8日作出四川省医学会医鉴（2012）021号医疗事故技术鉴定书，认定属于三级丙等医疗事故，医方应承担轻微责任。
原告提起本案诉讼，诉请判令：1.被告支付精神损害抚慰金1万元；2.被告承担诉讼费。审理过程中，原告变更精神损害抚慰金为50000元、增加主张残疾赔偿金44020元（3057元／月×12月×20年×0.2×0.3）、交通费15750元、医疗费4656.91元、护理费3100元（100元／天×31天）、住院伙食补助费1380元、营养费1380元、误工费107500元，残疾器具费186元，住宿费78元，以上共计228050.91元。
原审法院受理原告的起诉后，原告申请对被告的医疗行为有无过错，该过错与其损害后果有无因果关系及参与度、原告的伤残等级进行鉴定，四川华大司法鉴定所于2013年10月17日作出华大司鉴所（2013）临鉴字第2579号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被告在对原告的诊疗过程中，存在发现其左髋前上壁处一枚螺钉位置异常后未能采取及时的治疗措施的过失，该过失在一定程度上延误了其左髋创伤性关节炎诊断治疗，应负轻微责任，理论参与度为10%（参考范围1%-20%）；2.原告左髋臼粉碎性骨折伴股骨头后脱位术后遗留左下肢功能障碍系外伤所致左髋臼粉碎性骨折伴后脱位并发左髋创伤性关节炎、左侧股骨头坏死所致，属九级伤残。
原审还查明，原告系城镇居民家庭户。原告、被告双方发生争议后，被告垫付原告入住中国人民解放军成都军区总医院的医疗费15744元、陪护费340元，支付现金1713元、伤残等级鉴定等鉴定费6800元。
原审法院认定以上事实，有司法鉴定意见书、医疗事故技术鉴定书、病历、出院证明书、鉴定费票据、医疗费票据、常住人口登记卡、领款申请、领款条等证据予以证实。
原审法院认为，关于四川华大司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是否应予采信的问题。该所出具的司法鉴定意见认为：1.被告在对原告的诊疗过程中，存在发现其左髋前上壁处一枚螺钉位置异常后未能采取及时的治疗措施的过失，该过失在一定成程度上延误了其左髋创伤性关节炎诊断治疗，应负轻微责任，理论参与度为10%（参考范围1%-20%）；2.原告左髋臼粉碎性骨折伴股骨头脱位术后遗留左下肢功能障碍属九级伤残。对此，原告提出如下异议：1.原告因外伤到被告处治疗，在手术后，由于股骨被钢钉锁死，最终导致股骨头坏死，被告应承担全部责任；2.伤残等级明显偏低。针对该异议，该鉴定所回复主要内容如下：1.根据送检病历资料，汪兴明外伤后首次就诊于德阳市人民医院期间，医院的诊疗符合医疗常规；2.根据送检病历资料，2011年3月11日汪兴明于德阳市人民医院复查显示的影像学检查已提示其左髋臼前上壁其中一枚螺钉进入髋关节间隙；而2011年8月10日中国人民解放军成都军区总医院的汪兴明影像学检查及2012年7月9日四川省人民医院的汪兴明影像学检查均提示上述螺钉较前略向关节腔内脱出（均未进入股骨头），说明，汪兴明于2011年3月11日至德阳市人民医院复诊后，无该医院采取相应处理的治疗措施的记录，因此，德阳市人民医院在对汪兴明的诊疗过错中存在发现其左髋前上壁处一枚螺钉位置异常后未能采取及时有效的治疗措施的过错；3.汪兴明左髋臼前壁一枚螺钉进入髋关节间隙（尚未进入股骨头）系本身损伤部位解剖结构复杂、手术难度大，以及患者自身负重所致；同时，其螺钉进入髋关节间隙会在一定程度上影响髋关节髋臼面软骨而影响营养的供应和吸收，而加重创伤后关节炎的进展；4.因此，德阳市人民医院存在的过错与在一定程度上延误了汪兴明左髋创伤性关节炎的诊治，应负轻微责任，理论参与度为10%（参考范围1%-20%）；5.汪兴明左股骨缺血性坏死系其本身较重的外伤致创伤性髋关节后脱位伴髋臼粉碎性骨折并发症；6.根据测得的汪兴明双侧髋关节活动度数值，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.9.i条“一肢丧失功能25%以上”之规定，属九级伤残。对此回复，汪兴明仍然不服。原审法院认为，该回复中“左股骨缺血性坏死系其本身较重的外伤致创伤性髋关节后脱位伴髋臼粉碎性骨折并发症”、“德阳市人民医院在对汪兴明的诊疗过错中存在发现其左髋前上壁处一枚螺钉位置异常后未能采取及时有效的治疗措施的过错，该过错在一定程度上延误了汪兴明左髋创伤性关节炎的诊治，应负轻微责任，理论参与度为10%（参考范围1%-20%）”的表述以及伤残等级的解释已对原告的异议作出答复，即汪兴明左股骨缺血性坏死系其本身较重的外伤致创伤性髋关节后脱位伴髋臼粉碎性骨折并发症，德阳市人民医院在对汪兴明的诊疗过错中存在发现其左髋前上壁处一枚螺钉位置异常后未能采取及时有效的治疗措施的过错，该过错与在一定程度上延误了汪兴明左髋创伤性关节炎的诊治。故该鉴定意见明确，鉴定机构和鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，无法定重新鉴定和补充鉴定情形，故原审法院对该司法鉴定意见予以采信。
原审法院认为，公民的健康权依法受到保护。被告作为专业性的医疗机构，其医务人员在从事医疗活动中，应当严格遵守法律、法规及医疗卫生管理相关规定。本案中，汪兴明因车祸外伤入住被告处治疗，被告对其诊疗过程中发现其左髋前上壁处一枚螺钉位置异常后未能采取及时有效的治疗措施。经四川华大司法鉴定所鉴定，被告对原告汪兴明的诊疗行为存在过错，该过错与在一定程度上延误了汪兴明左髋创伤性关节炎的诊治，应负轻微责任，理论参与度为10%（参考范围1%-20%），伤残等级为九级伤残，综合考虑本案被告的过错程度，原审法院认为被告承担20%的赔偿责任，即对原告汪兴明的损失，被告应承担20%的赔偿责任，原告汪兴明自行负担80%的损失。
关于原告主张的精神损害抚慰金的问题。原审法院认为，精神损害抚慰金的基本功能是补偿受害人遭受的精神损害，抚慰受害人遭受的精神痛苦，其赔偿前提是赔偿权利人遭受到了精神损害，即原告需提交证据证明其因被告的不当诊疗行为致其生命、健康、身体或精神受到较为严重的创伤而致其遭受到精神损害。其赔偿金额要根据受害人损害的严重程度、侵害人过错的严重程度、当地的生活水平等因素综合确定。就本案而言，被告发现其左髋前上壁处一枚螺钉位置异常后未能采取及时有效的治疗措施，在一定程度上延误了汪兴明左髋创伤性关节炎的诊治，经鉴定，被告应负轻微责任，理论参与度为10%（参考范围1%-20%），伤残等级为九级伤残，故原告要求被告支付精神损害抚慰金的诉讼理由成立，其该项请求原审法院酌情支持为6000元。
关于原告主张的误工费问题。原告认为，在被告处手术后，就一直到处就诊，2011年2月5日确定股骨头坏死，主张从2011年2月5日至开庭之日（2014年1月17日）的误工费共计107500元（1075天）。原审法院认为，原告自述2011年2月5日确诊为股骨头坏死，但无证据提交，2011年6月20日德阳市旌阳区卫生局委托德阳市医学会对原告与德阳市人民医院医疗事故争议技术鉴定，该鉴定时患方认为有“医方在……造成髋臼与股骨头坏死”的叙述，被告的过错在于发现原告左髋前上壁处一枚螺钉位置异常后未能采取及时有效的治疗措施，在一定程度上延误了汪兴明左髋创伤性关节炎的诊治，而股骨头缺血坏死、骨性关节炎都属于髋臼骨折引起的晚期并发症，故对于原告误工费的主张，结合原告就诊的实际情况，原审法院从2011年6月20日计算至定残日前一天，即2013年10月16日，共计848天，按2012年度四川省就业人员平均工资35873元／年计算误工费为宜，为83341元（35873元／年÷365天×848天）。
关于原告主张的交通费问题。原告主张了15750元的交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费要根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算；交通应当应正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽提供了交通费票据，但不能证明全系因就医或转院治疗有关，故对原告主张的交通费，原审法院酌情支持5000元。
庭审中，对原告支付医疗费4656.91元，双方均无异议，原审法院予以确认。经核算，原告在中国人民解放军成都军区总医院、四川省人民医院就诊的住院伙食补助费应为675元［15元／天×（13天＋9天＋23天）］，护理费应为2917元［64.83元／天×（13天＋9天＋23天）］，残疾赔偿金81228元（20307元／年×20年×0.2），住宿费78元，残疾器具费186元，原告主张的营养费1380元（1380元÷15元／天＝92天）未超过标准，原审法院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、原告汪兴明因医疗损害所受损失为：208006元［医疗费20400.91元（被告垫付的医疗费15744元＋门诊费4656.91元）＋交通费5000元＋护理费2917元＋住院伙食补助费675元＋营养费1380元＋误工费83341元＋精神损害抚慰金6000元＋残疾赔偿金81228元＋鉴定费6800元＋残疾器具费186元＋住宿费78元］，由被告德阳市人民医院赔偿20%，即41601元，扣除被告德阳市人民医院已支付的医疗费15744元、陪护费340元、现金1713元、伤残等级鉴定费6800元，被告德阳市人民医院实际还应支付赔偿款17004元，于本判生效之日起十日内付清；二驳回原告汪兴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件减半征收案件受理费2200元，由原告汪兴明负担1870元，被告德阳市人民医院负担330元（该费用原告已预交50元，原告、被告应于本判决生效后十日内向原审法院缴纳）。
上诉人汪兴明不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人是医疗事故纠纷，伤残等级应根据《医疗事故分级标准（试行）》的标准来确定，三级丙等对应属八级伤残。四川华大的司法鉴定依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定上诉人伤残等级，不应作为本案的定案依据，原判对此适用法律错误。2、四川华大的司法鉴定意见的理论参与度，只应适用于残疾赔偿金这一项赔偿上，对其他赔偿项不应适用。3、综上，请求二审改判由被上诉人支付上诉人残疾赔偿金24368.40元（20307元／年×20年×0.3×0.2）、门诊医疗费4656.91元、交通费5000元、护理费2917元、住院伙食补助费675元、营养费1380元、误工费83341元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费6800元、残疾器具费186元、住宿费78元，共计135402.31元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
二审中，上诉人举示1.2012年7月11日四川省医学会向德阳市旌阳区卫生局的《答复函》，提出《答复函》中表述的是“医方（被上诉人）承担次要责任”；2.2013年10月10日上诉人之妻与四川华大司法鉴定所鉴定人之一李斌的对话录音，上诉人认为录音对话内容反映鉴定人持对被上诉人有利的倾向；3.损伤部位医学影像的光碟一张，上诉人认为其自身根据医学影像看，损害结果的造成就是被上诉人的医疗过错所造成。本院认为，四川省医学会2012年5月8日作出《医疗事故技术鉴定书》未再作出修改或补充意见，其2012年7月11日的《答复函》也未改变三级丙等医疗事故的结论，虽然《答复函》中“医方承担次要责任”与《医疗事故技术鉴定书》中“医方承担轻微责任”的表述不一致，但从鉴定结论的形式要求和程序要求上，《答复函》并不能产生已改变了正式结论的后果；且被上诉人的医疗过错程度对损害结果的原因力，最终系通过诉讼中的司法鉴定作出界定，该鉴定的理论参与度10%，存在参考范围为（1%-20%），故上诉人举示的《答复函》以及其自身对医学影像的认识，不具有否定司法鉴定意见理论参与度为10%的证明力，原判综合本案被上诉人的过错程度，确定本案被上诉人的赔偿比例为20%（理论参与度参考范围的最高值），并无不当。
四川华大司法鉴定所在本案诉讼中所作司法鉴定，其鉴定机构和鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人所提出的录音资料，并不能说明本次鉴定具有法定重新鉴定或补充鉴定的情形，原判采信四川华大司法鉴定所的鉴定意见恰当。
综上，二审查明的事实与原审查明事实一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人在诊疗活动中受到损害，因被上诉人存在过错，被上诉人依法应按其过错程度承担相应的赔偿责任。上诉人对其所受损害，依《中华人民共和国侵权责任法》规定的赔偿项目及计算方式提出了诉讼请求，其所受损害的伤残等级后果以及被上诉人的过错程度对损害后果发生的原因力大小，通过司法鉴定作出了明确，故对上诉人的损害赔偿，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定进行处理适用法律正确。上诉人上诉时始提出以《医疗事故分级（试行）》的标准来确定其伤残等级，且同时既主张以《医疗事故分级标准（试行）》（根据《医疗事故处理条例》制定）的标准来确定其伤残等级后，又主张不按《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目及计算方式确定其损害赔偿，而要求仍按侵权责任法规定的赔偿项目及计算方式来确定，上诉人该上诉主张，没有法律依据，故本院不予采纳。
关于上诉人提出鉴定意见中的理论参与度对其他赔偿项不适用而只应适用于残疾赔偿金这一项赔偿上的主张，本院认为，上诉人损害后果的产生，是因上诉人身体原有的损伤与医疗过错共同造成的结果，对该损害后果的原因力大小，可通过专门技术方法即参与度来分析认定，并依照法律规定的责任原则对该损害后果（物质性损害赔偿）的赔偿比例作出划分，上诉人上诉认为参与度仅适用于残疾赔偿金一项的赔偿比例划分上，系自身认识错误。但精神损害之后果，并非依专门技术方法所分析认定，故参与度不适用于精神损害的赔偿。原判根据受害人损害的严重程度、侵害人过错的严重程度、当地的生活水平等因素综合确定精神损害抚慰金6000元，二审予以确认，但原判对精神损害赔偿作出比例划分不当，二审支持精神损害抚慰金赔偿为6000元。
综上，原审法院认定事实清楚，但对精神损害赔偿的处理不当，上诉人上诉主张赔偿精神损害抚慰金6000元，二审予以支持，上诉人的其他上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、变更德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第1878号民事判决第一项为“汪兴明因医疗损害所受物质性损失为：202006元［医疗费20400.91元（德阳市人民医院垫付的医疗费15744元＋门诊费4656.91元）＋交通费5000元＋护理费2917元＋住院伙食补助费675元＋营养费1380元＋误工费83341元＋残疾赔偿金81228元＋鉴定费6800元＋残疾器具费186元＋住宿费78元］，由德阳市人民医院赔偿20%即40401元，赔偿精神损害抚慰金6000元，合计46401元，扣除德阳市人民医院已支付的医疗费15744元、陪护费340元、现金1713元、伤残等级鉴定费6800元，德阳市人民医院实际还应支付赔偿款21804元，于本判生效之日起十日内付清；”；
二、维持德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第1878号民事判决第二项即“驳回原告汪兴明的其他诉讼请求。”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件减半征收案件受理费2200元，由汪兴明负担1800元，德阳市人民医院负担400元（该费用汪兴明已预交50元，汪兴明、德阳市人民医院应于本判决生效后十日内向原审法院缴纳）。二审案件受理费2145元，由汪兴明负担1800元，德阳市人民医院负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓宇
代理审判员 孔祥明
代理审判员 杨 轩
二〇一四年九月九日
书 记 员 王 阳