江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1101号
上诉人（原审被告）淮安市第一人民医院。
法定代表人孙晓阳，该院院长。
委托代理人陈晓华，该院员工。
上诉人（原审第三人）安徽海天医药有限公司。
法定代表人封蔓，该公司董事长。
委托代理人汪春敏，该公司职员。
委托代理人王一兵，该公司业务顾问。
被上诉人（原审原告）童秀云，女，汉族，1952年6月12日生，无业。
委托代理人孙风华（系童秀云丈夫），男，汉族，1956年10月9日生，工人。
原审被告南京医药（淮安）天颐有限公司。
法定代表人吴素常，该公司董事长。
委托代理人赵建华，该公司法务总监。
委托代理人王爱萍，江苏知缘律师事务所律师。
上诉人淮安市第一人民医院（以下简称淮安一院）、安徽海天医药有限公司（以下简称海天公司）与被上诉人童秀云、原审被告南京医药（淮安）天颐有限公司（以下简称天颐公司）医疗损害赔偿纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年4月28日作出（2013）淮民初字第1406号民事判决，两上诉人对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人淮安一院的委托代理人陈晓华、上诉人海天公司的委托代理人汪春敏和王一兵、被上诉人童秀云的委托代理人孙风华、原审被告天颐公司的委托代理人王爱萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告童秀云自2000年至2005年因高血压病、脑梗塞、高血压肾小动脉硬化、慢性肾功能不全、胆囊炎、右股骨颈骨折等疾病多次在被告淮安一院住院治疗。其中，2003年7月1日出院诊断：高血压肾病、脑梗塞恢复期、高血压病3级极高危等。2006年3月22日，原告因上腹痛到淮安一院门诊就诊，拟诊胆囊炎，予以亮菌甲素3静滴等治疗3天，效果欠佳，收住消化科，诊断：胃炎、胆囊炎、高血压、脑梗塞后遗症、慢性肾功能不全，使用亮菌甲素3静滴（总量12支）及乐派、法莫替丁治疗，症状好转，住院5天出院。同年4月2日原告因浮肿2天，无尿1天，入住淮安一院肾内科，诊断：慢性肾功能不全急性加重、高血压肾动脉硬化、脑梗塞后遗症。入院后即予以血透治疗，经治疗症状有所缓解。同年5月9日原告出现低热、反复右上腹疼痛，进食后呕吐等症状，经核磁共振检查示：胆囊颈部结石，给予亮菌甲素3（3支）静滴，同年5月12日转普外科手术治疗。于5月24日转回肾科继续血透等治疗，同年6月27日出院。原告出院后在淮安市楚州中医院维持每周两次的血透治疗。
另查明，原告在被告淮安一院治疗期间所使用的亮菌甲素均系齐齐哈尔第二制药有限公司生产。该药品由被告淮安一院从被告天颐公司购买，天颐公司系从第三人海天公司购买。2006年5月20日，国家相关部门经调查认定：齐齐哈尔第二制药有限公司制售的“亮菌甲素注射液”系假药。
原告于2006年8月1日向本院提起诉讼，请求法院判令被告及第三人赔偿原告医疗费、后续治疗费、交通费、护理费、精神损害抚慰金等合计1168600元。本院于2008年1月7日作出（2006）淮民一初字第0020号民事判决书，判决：一、齐齐哈尔第二制药有限公司赔偿原告童秀云医疗费31310.55元的40%，即12524.22元，精神损害抚慰金16000元，计28524.22元，于本判决生效后30日内履行。二、齐齐哈尔第二制药有限公司赔偿原告童秀云20**年7月1日至2026年6月30日的治疗费415360元［（894400＋144000）×40%］、交通费33280元（83200×40%）、护理费12310元（30776×40%），计460950元。于本判决生效后30日内付115237.5元，2011年6月30日前付115237.5元，2016年6月30日前付115237.50元，2021年6月30日前付115237.50元（按40%承担）。三、被告淮安一院、天颐公司、第三人海天公司对齐齐哈尔第二制药有限公司上述一、二项赔偿负连带责任。被告淮安一院、天颐公司、第三人海天公司在承担连带赔偿责任后可以向齐齐哈尔第二制药有限公司追偿。
在本次诉讼中，原审委托淮安市医学会就原告肾功能疾病与服用假药亮菌甲素是否有因果关系进行鉴定，鉴定结论为：原告慢性肾功能衰竭急性加重其基础疾病、其他疾病是主要原因，使用亮菌甲素是次要原因。
后原告童秀云因病情发生变化，从2010年元月开始每周需要增加血透一次，原告于2011年12月27日曾向原审法院起诉，要求被告淮安一院、天颐公司、第三人海天公司连带赔偿营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费、交通费等合计1191286.03元。在该案审理过程中，经原审法院释明，原告撤回伤残赔偿的相关请求，表示对此另案诉讼。原审法院于2012年11月10日作出（2012）淮民初字第0042号民事判决书，判决被告淮安一院赔偿原告各项损失合计338868.53元，被告天颐公司及第三人海天公司负连带责任。
根据当事人申请，原审法院依法委托金湖县人民医院司法鉴定所对原告的伤残程度等进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人童秀云目前肾功能不全失代偿期属四级伤残；被鉴定人童秀云慢性肾功能不全急性加重的误工期限以6个月为宜，营养补助期限以3个月为宜。
2013年11月21日，原告再次向法院起诉，请求判令被告及第三人立即赔偿原告误工费14838.5元（29677／12×6）、残疾赔偿金415478元（29677×14）、营养费2823.75元（18825／12×3×60%）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费1700元，共计469840.25元。
原审原告童秀云诉称：原告自2000年至2005年因高血压等疾病多次在淮安一院住院治疗。2006年3月22日，原告因上腹痛到淮安一院门诊就诊，拟诊胆囊炎，予以亮菌甲素3静滴等治疗3天，效果欠佳，收住消化科，诊断：胃炎、胆囊炎、高血压、脑梗塞后遗症、慢性肾功能不全，使用亮菌甲素3静滴（总量12支）及乐派等药品治疗，症状好转，住院5天出院。4月2日，原告因浮肿2天，无尿1天，入住淮安一院肾内科，诊断：慢性肾功能不全急性加重、高血压肾功能硬化、脑梗塞后遗症。入院后即予以血透治疗，经治疗症状有所缓解。5月9日原告出现低热、反复右上腹疼痛，进食后呕吐等症状，经核磁共振检查示：胆囊颈部结石，给予亮菌甲素3（3支）静滴，5月12日转普外科手术治疗。于5月24日转回肾科继续血透等治疗，6月27日出院。此后，原告一直在淮安市楚州中医院维持每周三次的血透治疗。2006年8月1日，原告向淮安市中级人民法院提起医疗损害赔偿纠纷一案，2008年1月7日，经淮安市中级人民法院（2006）淮民一初字第0020号民事判决书判决：一、第三人齐齐哈尔第二制药有限公司赔偿原告医疗费31310.55元的40%，即12524.22元，精神损害抚慰金16000元计28524.22元，于判决生效后30日内履行。二、第三人齐齐哈尔第二制药有限公司赔偿原告2006年7月1日至2026年6月30日的治疗费用415360元、交通费33280元、护理费12310元，计460950元。于判决生效后30日内付115237.5元，2011年6月30日前付115237.5元，2016年6月30日前付115237.5元，2021年6月30日前付115237.5元。三、被告淮安一院、天颐公司、第三人海天公司对齐齐哈尔第二制药有限公司上述一、二项赔偿负连带赔偿责任。2008年6月18日，原告向江苏省高级人民法院提起上诉，2009年5月26日，经江苏省高级人民法院（2008）苏民终字第0218号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。后原告多次向江苏省高院提起过申诉。2012年原告再一次向淮安市淮阴区人民法院提起了诉讼，2012年11月10日，经淮安市淮阴区人民法院（2012）淮民初字第0042号民事判决书判决，被告淮安一院赔偿原告后续治疗费、护理费、交通费等共计338868.53元。在诉讼过程中，经法院释明，原告对误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费用以及原告以构成伤残主张的完全依赖护理20年费用的请求项目予以撤诉。现原告再次提起诉讼，请求法院判令被告及第三人立即赔偿原告误工费14838.5元（29677／12×6）、残疾赔偿金415478元（29677×14）、营养费2823.75元（18825／12×3×60%）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费1700元，共计469840.25元。
原审被告淮安一院辩称：原告在前次诉讼中已经起诉了误工费、营养费及鉴定费，前次诉讼的判决已经确定，现在原告起诉误工费已经超过了诉讼时效，所以原告起诉不应得到支持，并且误工、营养均发生在2006年，原告在法定的诉讼时效期限内没有主张权利，也应当认定为超过诉讼时效。精神损害抚慰金在原告第一次诉讼时候已经起诉，法院也已经判决16000元，本次起诉属于重复起诉。残疾赔偿金，在第一次和第二次诉讼中，原告反复提出患者病情一直在加重，并且在第二次诉讼中法院对患者病情进行性加重也进行了确认，说明患者病情并未稳定，其残疾等级随时可能因病情的变化发生改变。根椐伤残鉴定相关要求，残疾鉴定前患者的病情应当稳定，治疗应当终结，在治疗未终结前所做的残疾等级鉴定是不客观的。并且上次诉讼中所做出的四级伤残的鉴定结论，并未考虑到患者原发性疾病在四级伤残中所占的比例，根据相关鉴定标准，患者的原发性疾病已经构成五级伤残，因此在计算残疾赔偿金时应当扣除原发疾病所占比例。
原审被告天颐公司辩称：主要答辩意见同被告淮安一院意见，另外，原告本次起诉的依据是2011年11月份作出的鉴定意见，原告本次起诉提供的鉴定报告，不能证明原告现在的身体状况达到该等级。原告要求被告支付相关治疗费用，说明治疗未终结，治疗未终结不能进行鉴定，故原告现在起诉没有事实以及法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人海天公司述称：本案的核心证据伤残鉴定报告因鉴定时机不合规定以及鉴定有瑕疵不具有证据效力。残疾赔偿金诉请超过诉讼时效。即使前述意见不成立，医方责任仅是将患者的残疾程度提高一个等级，医方在提高等级中的原因力也仅有40%，所以，医方仅应承担原告损失的4%。
原审认为：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品生产者责任的，产品销售者赔偿的，产品销售者有权向产品生产者追偿。原告童秀云在被告淮安一院治疗期间，被告淮安一院因使用了齐齐哈尔第二制药有限公司生产的假药亮菌甲素，导致原告童秀云慢性肾功能不全急性加重，且构成残疾，故被告淮安一院应对原告因此造成的损失承担相应赔偿责任。根据生效判决所确定的责任比例，确定被告淮安一院承担40%的赔偿责任，被告天颐公司、第三人海天公司作为药品的销售单位，应对被告淮安一院所负的赔偿责任承担连带责任。被告或者第三人承担相应赔偿责任后可向生产者追偿。
关于原告主张的误工费、营养费，在原告于2011年12月27日在原审法院提起的诉讼中已经有该项主张，其中营养费主张因超过诉讼时效而未予支持，误工费因未提供误工损失的相关证据而未予支持，故原告在本次诉讼中再次提出该两项请求均属于重复诉讼，依法不应予以支持。原告主张的精神损害抚慰金，在其2006年在淮安市中级人民法院的诉讼中已经提出并获得支持，故在本次诉讼中再次提出该主张，亦属于重复诉讼，依法不应予以支持。
综上，原告本次诉讼中应予以支持的损失为残疾赔偿金415478元（29677×14）。
关于被告提出残疾鉴定前患者的病情应当稳定，治疗应当终结，在治疗未终结前所做的残疾等级鉴定是不客观的意见。对此，原告现并未进行进一步治疗，根据原告病情，其目前进行血透治疗仅属于维持性治疗，不属于治疗未终结的情形，故在此情形下进行相关司法鉴定不违反法律规定，司法鉴定结论可以作为本案审理依据。
关于被告提出进行残疾鉴定时未考虑其原发病，原告原有的“高血压肾小动脉硬化、慢性肾功能不全”基础疾病已经构成五级伤残，使用亮菌甲素造成肾功能衰竭急性加重，只是使伤残等级上升为四级，为此，被告申请对原告原有基础疾病是否已经构成伤残及伤残等级进行司法鉴定。对此，法院认为，原告虽然自2000年至2005年因高血压病、脑梗塞、高血压肾小动脉硬化、慢性肾功能不全、胆囊炎、右股骨颈骨折等疾病多次在被告淮安一院住院治疗，但其2003年的出院诊断为：高血压肾病、脑梗塞恢复期、高血压病3级极高危等。2006年3月22日，原告因上腹痛到淮安一院门诊就诊，拟诊胆囊炎。并非因慢性肾功能不全而进行治疗，不能证明原告2006年到淮安一院治疗时仍然处于慢性肾功能不全的状态，且原告当时系到淮安一院治疗，在治疗过程中因淮安一院多次为其使用亮菌甲素，进而导致肾功能衰竭急性加重。另外法院在之前诉讼所作判决中确定被告的责任比例时已经考虑了原告原基础性疾病的因素，故被告要求对原基础疾病是否构成伤残进行鉴定并无必要，对于被告申请进行司法鉴定的主张不予支持。
本案经调解未果，依照《中华人民共和国药品管理法》第九十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安一院于本判决生效后30日内赔偿原告童秀云残疾赔偿金415478元的40%，即166191.2元；二、被告天颐公司、第三人海天公司对被告淮安一院上述赔偿负连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2749元，由被告淮安一院负担。
宣判后，淮安一院、海天公司均不服，向本院提起上诉称：1、原审应在治疗终结后确定残疾等级。本案中，被上诉人的疾病一直在继续治疗中，病情处于不稳定状态，提前进行伤残鉴定明显损害上诉人合法权益。2、原审认定残疾赔偿金时应扣除被上诉人基础疾病所占比例。被上诉人基础疾病、其他疾病是主要原因，使用亮甲素是次要原因，原审对上诉人要求对原基础疾病是否构成伤残进行鉴定不予支持，显然不合理、不合法。3、金湖县人民医院司法鉴定所作的司法鉴定意见书不能作为定案依据。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人童秀云辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原审被告天颐公司辩称，同原审答辩意见。
二审经审理确认一审查明事实。
本案争议焦点：1、被上诉人目前评残时间是否适宜，鉴定意见书应否作为定案依据。2、认定被上诉人残疾赔偿金时应否扣除其基础疾病所占比例。
本院认为，关于争议一。经查，被上诉人自2010年元月起每周需要增加血透一次外，并未进行进一步治疗，直至目前所进行血透治疗仅属于维持性治疗，不属于治疗未终结的情形，故在此情形下进行相关司法鉴定不违反法律规定。根据民事诉讼证据的相关规定，司法鉴定意见书作为民事诉讼证据一种，当事人对该意见书有异议，应当提供证据予以证明。本案中，上诉人淮安一院虽有异议，但一、二审中并未提供相反证据予以证明，故原审采信金湖县人民医院司法鉴定所所作的司法鉴定意见书作为定案依据，并无不当。
关于争议二。根据生效判决所确定的责任比例，上诉人淮安一院承担40%的赔偿责任，上诉人海天公司、原审被告天颐公司作为药品的销售单位，应对被告淮安一院所负的赔偿责任承担连带责任。上诉人或者原审被告承担相应赔偿责任后可向生产者追偿。在生效判决所确定上诉人的责任比例时已经考虑了被上诉人原基础性疾病的因素，故上诉人要求对原基础疾病是否构成伤残进行鉴定缺乏法律依据，原审对上诉人该主张不予支持，并无不当。
综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
海天公司上诉案件受理费2749元，淮安一院上诉案件受理费917元，由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冬然
审判员 李前兵
审判员 张兆宇
二〇一四年七月十六日
书记员 王 敏