福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第11号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林雅伟，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年8月6日被取保候审，2014年9月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人蔡伟文，福建华晖律师事务所律师。
辩护人郑奇伟、陈美红，福建闽荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某，务工。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年7月12日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2014年9月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）邱某，务工。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年7月12日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2014年9月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）芦某，务工。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年7月12日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2014年9月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人肖志云、赖村谋，福建温陵律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人林雅伟、郑某、邱某、芦某犯假冒注册商标罪一案，于2014年11月27日作出（2014）晋刑初字第2363号刑事判决。原审被告人林雅伟、郑某、邱某、芦某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林雅伟、郑某、邱某、芦某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人林雅伟在晋江市陈埭镇鹏头村经营鞋厂，并雇佣被告人郑某担任成型车间管理，雇佣被告人邱某担任成型车间后段组组长，雇佣被告人芦某担任冲裁车间管理。2013年7月初以来，被告人林雅伟在未经注册商标所有人许可的情况下，安排被告人郑某、邱某、芦某组织工人生产假冒“耐克”、“阿迪达斯”注册商标的运动鞋，并将生产的假冒运动鞋存放于该厂五楼及晋江市西滨镇工业区拥军路其租用的仓库。同年7月11日，晋江市公安局在该厂五楼及上述仓库查获假冒“阿迪达斯”注册商标的运动鞋3204双、假冒“耐克”注册商标的运动鞋528双，并当场抓获被告人郑某、邱某、芦某。经质量鉴定，上述假冒“阿迪达斯”、“耐克”注册商标运动鞋综合判定为合格。经价格鉴定，被侵权的同款“阿迪达斯”注册商标运动鞋价格为每双492元，被侵权的同款“耐克”注册商标运动鞋价格为每双439元。被告人林雅伟、郑某、邱某、芦某非法经营数额计1808160元。2013年8月6日，被告人林雅伟主动向晋江市公安局投案。
原审据以认定上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照、商标注册证、商标注册证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、核准变更商标注册人名义证明，证明“阿迪达斯”、“耐克”商标注册情况。
2、相关证明，证明涉案注册商标权利人未授权被告人林雅伟生产产品及被侵权产品的相关情况。
3、抓获及破案经过报告，证明被告人林雅伟、郑某、邱某、芦某的归案经过及本案的侦破情况。
4、户籍证明材料、通讯录，证明被告人林雅伟、郑某、邱某、芦某的身份情况及被告人郑某、邱某、芦某受雇情况。
5、工作说明，证明本案侦查工作的相关情况。
6、价格鉴定意见书，证明涉案被侵权产品在鉴定基准日采用公开市场价值标准确定的市场价格共计1808160元。
7、检测报告，证明涉案假冒注册商标运动鞋的质量。
8、辨认笔录、说明及照片，证明被告人林雅伟指认现场。
9、现场笔录、现场照片、扣押物品清单及相关照片，证明公安机关扣押到涉案假冒注册商标运动鞋的相关情况。
10、被告人林雅伟的供述，供认其经营的鞋厂自2013年7月初开始生产假冒“阿迪达斯”、“耐克”注册商标的运动鞋，运动鞋生产好之后先临时存放在鞋厂五楼的仓库，之后，其再雇车将运动鞋运到其租用的仓库内，生产的假冒注册商标运动鞋尚未出货即被查扣。
11、被告人郑某、邱某、芦某的供述，其三人均对受雇参与生产假冒“阿迪达斯”、“耐克”注册商标运动鞋的事实供述在案。
原审法院认为，被告人林雅伟、郑某、邱某、芦某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人郑某、芦某在共同犯罪中起次要作用，被告人邱某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人林雅伟犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人郑某、邱某、芦某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人林雅伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九十五万元；二、被告人郑某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人邱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人芦某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；五、暂扣于晋江市公安局的假冒“阿迪达斯”注册商标的运动鞋3204双、假冒“耐克”注册商标的运动鞋528双，均予以没收。
上诉人林雅伟诉称：本案有载明下单人是“李青延”的订单合同及其经营鞋厂提供的《成本核算单》证实假冒运动鞋销售价格仅为38元、40元、51元；且上诉人曾以每双45元和55元的价格将涉案同款运动鞋少量出售给林金联，一审对上述事实不予采信，而以鉴定的被侵权产品市场中间价认定非法经营数额不当；其有自首情节，应减轻处罚；其涉案时间短、主观恶性小、社会危害性小、系初犯、偶犯。请求二审改判较轻刑罚并宣告缓刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为本案证明假冒注册商标运动鞋实际销售价格的证据充分，原判采纳鉴定机构所做的价格鉴定意见不当；上诉人具有自首情节、归案后认罪态度好，有悔罪表现，建议予以改判三年以下刑罚并适用缓刑。
上诉人郑某诉称：其只是打工者，对生产运动鞋是侵权产品并不知情，亦不清楚具体生产数量；是从犯、作案时间短、社会危害性小。请求二审改判缓刑并免除罚金。
上诉人邱某诉称：其仅参与生产一千余双运动鞋，并未参与生产3700余双运动鞋，不应对涉案全部侵权产品承担责任；是从犯，如实供述罪行，没有前科劣迹，涉案侵权产品质量合格，尚未流入社会。请求二审改判一年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人芦某诉称：本案侵权产品实际销售价格有同案人林雅伟提供的订单合同及出售给“林金联”的事实予以证实，原判未予采信，而仅以公诉机关提供的价格鉴定意见定案不当；其在本案中是从犯，犯罪情节较轻，认罪态度好。请求宣告缓刑并减轻罚金刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为本案非法经营数额应按照侵权产品的实际销售价格认定，建议对其从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定的上诉人林雅伟从2013年7月初开始，未经授权，安排成型车间管理郑某、成型车间后段组组长邱某、冲裁车间管理芦某组织工人在其经营的工厂内非法生产假冒“耐克”、“阿迪达斯”运动鞋。同年7月11日，公安机关在该工厂当场抓获上诉人郑某、邱某、芦某，并在该厂五楼仓库及上诉人林雅伟在晋江市西滨镇工业区拥军路租用的仓库内查获假冒“阿迪达斯”运动鞋3204双、假冒“耐克”运动鞋528双，涉案非法经营数额共计1808160元。2013年8月6日，上诉人林雅伟主动向晋江市公安局投案自首的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
另查明，本院二审审理期间，上诉人芦某缴交罚金人民币10万元。
关于上诉人林雅伟及其辩护人、上诉人芦某及其辩护人提出本案被查扣侵权产品非法经营数额应按实际销售额即每双38元至55元不等认定的相关诉辩意见。经查，上诉人林雅伟归案后多次讯问笔录均供认系受莆田人“李青延”下单而组织生产假冒运动鞋3800双，直至案发仍有少量运动鞋未完成。“李青延”并未来联系出货事宜，其也未保留“李青延”电话，故无法联系上他，货物一直放在其厂房及租赁的仓库内。但因“李青延”具体住址、联系电话不详，侦查机关多方查证其人仍无法到案，故该合同的真实性难以查证；上诉人林雅伟直至一审开庭才作出有少量涉案同款运动鞋出售给“林金联”的供述，但其供述前后矛盾且未能作出合理解释，本案不能排除避重就轻作出虚假陈述的可能，该供述不足以采信。综上证据，认定本案假冒运动鞋实际销售价格的证据不足，原审依法以侵权产品批发环节的市场中间价认定非法经营数额并无不当。故上述诉辩理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人邱某提出的涉案假冒运动鞋数额没有指控的那么多，其仅应对加工的一千余双运动鞋数额负责的上诉意见。经查，根据现场笔录、扣押物品清单及相关照片体现，公安机关在林雅伟经营厂房及租赁仓库共扣押到假冒运动鞋3432双，上诉人林雅伟归案后供认其仅在被查处的厂房生产运动鞋，上诉人邱某归案后亦供认其作为成型车间管理人员参与了上述假冒运动鞋的生产，故其应对涉案全部侵权产品承担相应责任。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑某提出的对生产假冒运动鞋并不知情的上诉意见。经查，其归案后对做为成型车间管理参与了假冒运动鞋生产的事实供认不讳，且能与上诉人林雅伟、邱某、芦某等人的供述互相印证。故其上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林雅伟、郑某、邱某、芦某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额1808160元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人郑某、芦某在共同犯罪中起次要作用，上诉人邱某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人林雅伟犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人郑某、邱某、芦某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于本案生产的侵权产品尚未流入市场即被查获，社会危害性较小，且上诉人芦某归案后认罪态度较好，具有悔罪表现，并在二审期间已缴交全部罚金，根据其犯罪事实、情节及归案后悔罪表现，对上诉人芦某可适用缓刑。上诉人芦某及其辩护人提出对其适用缓刑的上诉意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第2363号判决第一、二、三项，即被告人林雅伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九十五万元、被告人郑某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元、被告人邱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元。
维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第2363号判决第四项，即被告人芦某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第2363号判决第五项，即暂扣于晋江市公安局的假冒“阿迪达斯”注册商标的运动鞋3204双、假冒“耐克”注册商标的运动鞋528双，均予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一五年二月五日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案所适用的法律法规、司法解释
1、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同进符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。