山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第133号
抗诉机关（原公诉机关）灵石县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王廷生，又名王虎。
辩护人丁保杰，山西天石律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某。
辩护人孙李辉，山西辉云律师事务所律师。
原审被告人任建国。
辩护人尹德荣，山西辉云律师事务所律师。
灵石县人民法院审理灵石县人民检察院指控原审被告人任建国、张某犯受贿罪一案，于2013年8月1日作出（2013）灵刑初字第57号刑事判决。判决后，原审被告人张某不服，提出上诉，原公诉机关灵石县人民检察院依法向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案，于2013年12月25日作出（2013）晋中中法刑终字第222号刑事裁定，撤销原判，发回灵石县人民法院重新审判。灵石县人民法院另行组成合议庭重新审理了本案，于2014年5月19日作出（2013）灵刑初字第57-1号刑事判决，以被告人任建国犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑五年，被告人王廷生犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑四年，被告人张某犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。判决后，原审被告人王廷生、张某不服，提出上诉。原公诉机关灵石县人民检察院依法向本院提出抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员陈传琴、游文静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王廷生、张某，原审被告人任建国及其辩护人等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人任建国于2011年4月13日任山西灵石国泰南河煤业有限公司矿长。被告人张某于2007年8月在灵石县安监局翠峰安监站工作。
2011年4月中旬，山东省枣庄市警校职工李某通过老乡吴某（下落不明）介绍认识了被告人张某、王廷生，并说明其想承包灵石国泰南河煤业有限公司的井下工程，被告人张某、王廷生答应帮助李某。后经王廷生介绍认识了时任国泰南河煤矿矿长的被告人任建国，被告人任建国答应帮助李某承包到该工程。后由王廷生领李某去到山西灵石国泰南河煤业有限公司被告人任建国的矿长办公室，送给被告人任建国好处费人民币10万元。同年5月份的一天，李某来到灵石督促承包工程事宜，被告人任建国、张某、王廷生提出承包到该工程还需三、四十万元，李某答应后便回山东筹款。同年5月14日，李某与王廷生电话联系要给任建国汇款，需用任建国的身份证在中国银行开账户，王廷生告诉任建国后，任建国便将其身份证交给王廷生。后李某将其所筹款35万元汇入经由王廷生办理的中国银行任建国的账户内。被告人王廷生首先从中取出4万元，由本人与被告人张某各分得2万元。而后被告人王廷生与吴某将剩余31万元全部取出，其中被告人张某又分得5万元，王廷生分得3.5万元，吴某青分得2.5万元，三人商定将剩余20万元分给被告人任建国。后王廷生给了任建国15万元，自己拿了5万元。综上，被告人任建国共分得好处费25万元，被告人王廷生共分得好处费10.5万元，被告人张某共分得好处费7万元。
被告人任建国因其与被告人王廷生、张某始终未给李某办成该工程承包事宜，自动退还李某35万元，并取得李某谅解。被告人张某于2013年4月7日到灵石县人民检察院投案，主动退缴赃款7万元。被告人王廷生案发后退缴赃款1万元。
原判认定上述事实的证据有：证人李某的证言，被告人任建国、王廷生、张某的供述与辩解，账户交易清单，组织机构代码证、任命文件、情况说明，视听资料等。
上述证据，在当庭质证过程中，被告人张某、任建国、王廷生及其辩护人对部分证据有异议。1、被告人张某认为其在检察院的供述不是事实，其只收受好处费2万元，其辩护人认为被告人张某所做的笔录应由法庭查证。2、被告人任建国认为其共收受好处费15万元，其辩护人认为其收受数额应为15万元。3、被告人王廷生认为其只收了5.5万元，其辩护人认为王廷生向任建国借的5万元是民事行为，不应作为受贿金额。
对被告人张某、王廷生当庭提出的所得好处费数额与侦查机关供述不一致的部分，因二被告人无相应证据予以佐证，且其在侦查机关的供述能形成完整的证据链，故本院对二被告人在侦查机关的供述予以采信。对被告人任建国及辩护人所提其只收受15万元好处费的意见，本院结合另外二被告人的供述及其他在案证据综合认为，被告人任建国收取的好处费为25万元，本院对其提出的异议部分不予采信。对于公诉机关提供的其他证据，三被告人无异议，予以确认。
对被告人张某检举揭发吴某为同案犯的情节，因经侦查机关查证未果，不予确认。
被告人任建国的辩护人提供的证据有：被告人任建国退款后由李某出具的收款收条及谅解书，山西灵石国泰南河煤业有限公司工商注册登记，山西灵石国泰能源有限公司工商注册登记，对于该证据，公诉人不持异议，予以确认。
被告人张某提供的证据有：吴某的证明及获取证明时的视频资料一份，证实被告人张某未分李某给的好处费。对该证据，公诉机关认为证明人吴某身份不明，其证实的内容也不明确。结合在案证据及已查明的事实，对该证据不予采信。
原判认为：被告人任建国作为公司的工作人员，其利用矿长职务的便利，伙同被告人王廷生、张某为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。本案中被告人张某虽然是国家工作人员，但在共同犯罪中三被告人都是利用被告人任建国的职务便利而收受他人财物，并未利用张某职务上的便利，故依据法律规定本案应以非国家工作人员受贿罪定性。公诉机关指控被告人张某、任建国犯受贿罪认定罪名不准确，予以纠正。被告人任建国在共同犯罪中起主要作用，应按照其参与的全部犯罪处罚，但其案发后能主动退还赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人王廷生、张某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可依法从轻或减轻处罚。被告人张某在整个犯罪过程中情节较轻，无再犯危险，依法可对其宣告缓刑。三被告人及辩护人所提不构成受贿罪的辩护意见及其他辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此判处：（一）被告人任建国犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；（二）被告人王廷生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；（三）张某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
宣判后，原公诉机关抗诉认为，本案中被告人张某虽然不是直接利用职权，但其利用了本人职权形成的便利条件，三被告人明知李某有具体的请托事项而收受财物，系共同受贿，原判认定罪名不正确。
原审被告人王廷生提出上诉，其主要上诉理由是：该向任建国行贿的行为应构成向非国家工作人员行贿罪；所收取的好处费应属不当得利，不应认定为犯罪；收受好处费的金额应为5.5万元。
原审被告人张某提出上诉，其主要上诉理由是：该的行为仅是在李某与王廷生之间起介绍作用，并无与任建国共谋，不应与其构成共犯，请求改判无罪。
出庭履行职务的检察员支持抗诉意见，认为：上诉人张某利用职务之便，伙同任建国、王廷生收受45万元好处费，构成受贿罪，原判罪名不正确，建议纠正原审判决。
上诉人张某当庭申请证人吴某出庭作证。其当庭辩解意见是：证人吴某参与了本案，该只拿了2万元。
其辩护人的辩护意见是：检察机关指控受贿罪名不成立，张某起居间介绍的作用，不构成犯罪。
上诉人王廷生的当庭辩解意见是：证人吴某所作证言不属实。
其辩护人的辩护意见是：起诉书指控三被告人涉嫌受贿罪定性不准确；上诉人王廷生只起引见、介绍、帮助李某行贿的作用，其行为不构成非国家工作人员受贿罪。
原审被告人任建国的当庭辩解意见是：收受好处费的金额应为20万元。
其辩护人的辩护意见是：本案应以非国家工作人员受贿罪定罪，任建国已退还李某35万元，且取得谅解。
经审理查明，原审被告人任建国在担任山西灵石国泰南河煤业有限公司矿长期间，利用其职务便利，伙同上诉人王廷生、张某共同收受李某好处费及退款、退赃的事实，与原审认定的事实基本一致。原审被告人任建国单独收受李某好处费10万元，与上诉人王廷生、上诉人张某共同收受李某好处费35万元。其中原审被告人任建国分得25万元，上诉人王廷生分得10.5万元，上诉人张某分得7万元。
认定上述事实的证据有经本院二审庭审举证、质证的如下证据予以证实，本院予以采信：
1、证人李某的询问笔录及情况说明证实：2011年4月中旬的一天，我和我的几个朋友（其中有吴某）到了灵石，联系到王廷生、张某一起吃饭，得知南河煤矿要招标，大托管。当晚我就买了烟酒由王廷生领着去了任建国家。任说争取让我承包到，并委托王廷生和我联系具体事项。2011年4月的一天晚上8点左右，我拿了10万元现金和王廷生去了任建国的办公室，在办公室给了任建国10万元的好处费。后来，任建国和我提出他也得找人办事，还要给35万的活动经费，我就回了山东老家筹钱。期间，张某、王廷生一直催我准备钱。2011年5月14日我将35万汇到了任建国在中国银行的账户里。汇款后我分别告任建国、张某、王廷生汇了钱，他们都在电话中告我事情已经办好了，等消息就行。我等到2011年年底了一直没消息，就催王廷生和张某退钱。我为了承包到南河煤矿的工程，给过任建国等人45万元的好处费。
2、原审被告人任建国中国银行账户历史交易明细清单，证实李某给任建国的中国银行账户内汇款35万元及取款的事实。
3、灵石县安监局组织机构代码证、机关事业单位增人计划卡、山西省晋中市退伍军人安置工作介绍信、灵石退伍军人安置表、灵石县安监局关于人员编制调整报告、上诉人张某的户籍证明，证实上诉人张某系灵石县安监局翠峰安监站工作人员及其身份情况。
4、灵石县煤管局灵煤发（2011）79号文件及原审被告人任建国的户籍证明，证实原审被告人任建国系山西灵石国泰南河煤业有限公司矿长及其身份情况。
5、山西省2013年行政事业单位收款收据，证实上诉人张某退缴赃款7万元，上诉人王廷生退缴赃款1万元的事实。
6、灵石县人民检察院反贪污贿赂局于2013年4月7日出具的情况说明，证实上诉人张某于2013年3月9日主动投案，到案后如实供述的情况。
7、上诉人王廷生的户籍证明，证实上诉人王廷生的身份情况。灵石县人民检察院反贪污贿赂局于2013年6月7日出具的补充侦查说明，证实王廷生在逃的情况。
8、太原铁路公安处榆次车站公安派出所出具的抓获经过及移交证明，证实上诉人王廷生被抓获的情况。
9、吴某的户籍证明证实吴某的身份情况，
10、灵石县人民检察院反贪污贿赂局于2013年4月1日及2014年4月10日出具的情况说明两份，证实本案涉及的山东人吴某，经该院多方查找未果的情况。2014年4月10日的情况说明还证实，灵石县人民检察院在对张某、王廷生、任建国的调查取证均是按照刑事诉讼法的相关规定进行，所取得证据均为有效证据。
11、李某出具的收款收条及谅解书，证实原审被告人任建国已退还李某35万元并取得李某谅解的情况。
12、山西灵石国泰南河煤业有限公司工商注册登记，山西灵石国泰能源有限公司工商注册登记，证实南河煤业公司的企业类型。
13、视听资料三份，证实本案的部分侦查讯问过程情况。
14、上诉人王廷生的供述证实：2011年4月中旬的一天，我、张某、任建国和李某在吃饭时，张某和任建国表态他们可以帮李某承揽南河煤矿井下大托管工程，李某也表态可以给他们一些好处费。几天后，李某和我带着10万元钱去了任建国在南河煤矿的办公室，当场给了任建国10万元好处费，后来任建国就让李某等消息。后来个人借过任建国5万，但和这个工程没关系。任建国、张某和我跟李某表示，承包煤矿生产的事情不好办，还需要点费用，大致是还要三、四十万吧。2011年5月的时候，我拿上任建国的身份证在中国银行办了一张银行卡，后来李某往卡上打了35万还告了我一下。收到钱后我从这张卡上取了4万元，自己留了2万，给了张某2万，告诉张某说这是李某给的好处费，先一人拿2万吧。过了两天，李某让吴某催我把钱给了任建国和张某，我就把银行卡和密码给了吴某，吴某就将余下的31万元取上，当天我、老吴和张某见了面，一起商讨下给任建国20万，剩下的11万我拿了3.5万，张某拿了5万，老吴拿了2.5万。我拿上20万见到任建国后，我想拿5万作为我的好处费，任建国就从20万中拿了5万给了我。两次任建国共分了25万元，我自己分得10.5万元，吴某分得2.5万元，张某分得7万元。任建国没有给李某承包到南河煤矿井下的工程。
15、上诉人张某的供述及交代材料证实：2011年4月中旬，我、王廷生、吴某和李某在一起吃饭期间，我向李某表示可以帮他承揽煤矿工程，后我让王廷生和李某联系了任建国谈工程的事。和任建国见面后，我、王廷生商量让李某先给任建国送10万元，并也向李某表示我们不能白干，李答应了。之后听李某说送给任建国10万元。后来李某又来灵石找到我、任建国及王廷生，一起吃饭时我和任建国向李某提出还需要三、四十万好处费才能办成此事。之后王廷生用任建国的身份证办了银行卡，李某把35万汇过来，就打到这张卡上，是王廷生告我的。王廷生找到我说李某打过钱来了，他从任建国这张卡里取出4万，给我2万，他自己拿2万。又过几天，王廷生把我和老吴叫到一起说李某打过来的31万元都取出来，我们分了吧。因为之前我们和任建国商量过，至少要给任建国再留出20万元，所以我们就给任建国留出20万，剩余的11万元我们三人分了。我拿了5万元，剩下的钱王廷生拿了3.5万，老吴拿了2.5万。
16、原审被告人任建国的供述及交代材料证实：2011年4月的一天，王廷生给我打电话说有人要承包煤矿的工程了，当时矿上缺人，就告可以。之后的一天，王廷生带着山东的李某、张某联系我一起吃饭。2011年4月的一天晚上8点左右，王廷生领着李某到了我在南河煤矿的办公室，在办公室里李某给了我10万元的好处费，我就让他回去等消息。之后王廷生借走5万，跟这个工程没关系。隔了有一个月左右，李某约王廷生、张某和我吃饭，谈成再让李某拿来三、四十万。后来的一天，王廷生向我要了身份证，说是李某在山东要给好处费了，要用我的身份证办银行卡。又隔了几天，王廷生来到我在南河煤矿的办公室，给我拿来20万元，并说，李某汇过来35万元的好处费，张某等人帮忙来，除了给他们的之外，剩下的20万就给我拿过来了。王廷生说他也不能白帮忙，想问我分点钱，我当时就从中拿了10万元给了王廷生。
17、证人吴某的证言证实：张某和王廷生找到我让我联系个干活的，我就联系了李某。当时李某打过35万，我去取过钱，王廷生、张某都在场，我取了30万，王廷生拿4.2万给了我，说5万余元随后再给，我生气就走了。我没拿过张某的钱，张某没给过我钱，我不知道其他钱怎么分的。
上述证据中，上诉人王廷生及其辩护人、原审被告人任建国未提出异议。上诉人张某及其辩护人提出，检察院提供的录像不真实，在侦查阶段所做供述不是事实。原审被告人任建国的辩护人提出，原审认定任建国收受好处费的金额有误。
对上诉人王廷生及其辩护人、上诉人张某及其辩护人所提仅对李某行贿起到帮助的作用，其行为性质应为居间介绍，不构成犯罪的上诉及辩解意见，本院认为，在原审被告人任建国收受李某10万元好处费的犯罪事实中，王廷生、张某对李某行贿起帮助作用，但在其后共同收受李某35万元好处费的犯罪过程中，上诉人王廷生与任建国、张某共谋非法收受李某的财物，事前有明确的犯意联络，在实施共同收受、分得好处费的犯罪行为时有相互配合、共同实行的事实，二上诉人的行为，不再只起居间介绍和帮助行贿的作用，已与任建国构成共同犯罪，故对二上诉人及其辩护人的该部分上诉及辩解意见不予采纳。
对于上诉人张某提出侦查机关收集其供述手段不合法的辩解意见，本院认为，上诉人张某未提供证据证明侦查机关以非法手段收集证据，办案机关出具的情况说明亦证实，对张某、王廷生、任建国的调查取证均是按照刑事诉讼法的相关规定进行，故对该辩解意见不予采纳。上诉人张某自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，依法不能认定为自首。对上诉人张某所提只收了2万元，其余5万元被吴某拿走的上诉及辩解意见，合议庭经评议认为，证人吴某的证言、同案王廷生的供述均证明，吴某未从张某处拿过钱，上诉人张某本人在侦查阶段的供述与交待材料、同案王廷生的供述，均证实其分得好处费5万元的事实，故对该上诉及辩解意见亦不予采纳。
对于原审被告人任建国及其辩护人提出原判认定其收受好处费金额有误的辩解意见，本院认为，原审依据其他同案犯的供述及其他在案证据，认定任建国分得好处费25万元并无不当，故对该部分辩解不予采纳。对其所提案发后已给李某退款35万元，且已取得受害人的谅解的辩解意见，原判在量刑时已予考虑。
对原公诉机关所提抗诉意见及支持抗诉意见，本院认为，上诉人张某虽为国家工作人员，但在本案中三原审被告人收受李某好处费，主要是利用了任建国任南河煤矿矿长的职务便利，原判依主犯任建国的身份认定非国家工作人员受贿罪的罪名正确，故对其抗诉及支持抗诉意见均不予支持。
本院认为，原审被告人任建国作为公司的工作人员，利用其担任矿长的职务便利，单独、伙同上诉人王廷生、张某，为他人谋取利益，非法收受他人财物数额巨大，三被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘青山
审 判 员 皇甫权
代理审判员 张 晖
二〇一四年十一月五日
书 记 员 荣建丽