山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终841号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乐陵支公司，住所地山东省乐陵市五洲中大道400号。
负责人：段爱国，经理。
委托诉讼代理人：纪文梅，山东九州兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨治坤，女，1964年5月12日出生，汉族，住山东省乐陵市。
委托诉讼代理人：王赛，男，1984年2月21日出生，汉族，住山东省乐陵市，系杨治坤之子。
原审被告：田永星，男，1973年12月5日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。
原审被告：乐陵市瑞兴运输有限公司，住所地乐陵市丁坞镇政府大门北。
法定代表人：张汝武。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐陵支公司（以下简称人保乐陵公司）因与被上诉人杨治坤、原审被告田永星、乐陵市瑞兴运输有限公司（以下简称瑞兴公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2017)鲁1481民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成进行了审理。本案现已审理终结。
人保乐陵公司上诉请求：1.撤销（2017）鲁1481民初1181号民事判决书第一项，改判上诉人在交强险限额内赔偿杨治坤误工费14229元、护理费16089元、交通费2000元、精神抚慰金1000元、残疾赔偿金68024元、车损1750元，共计103092元；在商业三者险限额内赔偿杨治坤医疗费179185.96元、住院伙食补助5300元、营养费2700元、鉴定费、评估费2200元共计189385.86元的70%即132570.17元；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决按每月7500元、每月6500元计算护理人护理费，没有劳动合同、社会保险缴纳凭证、考勤表、纳税凭证、银行流水相互印证，原审判决对护理费的认定依据不足，护理费应按城镇居民收入93元/天计算比较合理；二、原审判决按80%计算上诉人商业险的责任比例错误，应按70%计算；三、二次手术费3万元过高，且不确定，杨治坤应待实际发生后再行主张。综上，结合原审判决对杨治坤其他损失的认定，原审判决使上诉人多赔付63198.2元。
杨治坤答辩称，二次手术费是医院主治医生开具的诊疗证明，关于护理费问题已经提交了相关证据可以证实是真实发生的。
原审被告田永星陈述称，对一审判决无异议。
瑞兴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未进行答辩，亦未提交书面答辩状。
杨治坤向一审法院起诉请求：1.赔偿医疗费、二次手术费、误工费、伙食补助费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、车辆损失费、鉴定费、评估费等各项费用共计303748.17元，保留腿部疤痕修复费用的诉权；2.人保乐陵公司在保险限额范围内承担赔偿责任；3.案件受理费由人保乐陵公司、田永星、瑞兴公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月19日17时，田永星驾驶鲁Ｎ×××××号重型半挂牵引车沿汇源大街由北向南行驶至阜昌路与汇源大街交叉口，因雾天观察不周与左侧顺行杨治坤驾驶的电动自行车刮撞，致杨治坤受伤、电动自行车损坏，该事故经德州市公安局交通警察支队乐陵大队作出德公乐交认字[2016]第1310号道路交通事故认定书认定：田永星驾驶机动车未按操作规范安全驾驶、文明驾驶及雾天行驶未降低行驶速度的违法行为相比杨治坤驾驶非机动车左拐弯时未靠路口中心点右侧转弯的违法行为，对该道路交通事故的发生所起作用大，过错程度严重，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项的规定，确定田永星承担事故的主要责任，杨治坤承担事故次要责任。事故发生后杨治坤被乐陵市人民医院120送至山东大学齐鲁医院住院治疗，经诊断为：“下肢骨折、胫腓骨干骨折、闭合性胫骨平台骨折、股骨骨折”。经一审法院委托德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见为：“1、被鉴定人杨治坤交通事故致左胫骨平台骨折，左胫骨下段及腓骨上端骨折，左股骨髁骨折，累及左膝关节面，左下肢软组织挫裂伤，左小腿跨膝关节瘢痕形成。经治疗，遗留左膝关节功能障碍，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人杨治坤以上损伤的误工时间180日，营养期限90日，护理期限120日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。”另查明，田永星系鲁Ｎ×××××号重型半挂牵引车实际车主，挂靠于被告瑞兴公司，该车辆在人保乐陵公司处投保交强险及商业三者险100万元，事故发生在保险期间。田永星为杨治坤垫付医药费20000元，人保乐陵公司为杨治坤垫付医药费10000元。
一审法院认为，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故的发生，保护自然人人身安全、财产安全及其他合法权益，是我国道路交通安全法的基本精神。根据这一精神，车辆在道路上行驶均应遵守道路交通安全法的相关规定。本案中，德州市公安局交通警察支队乐陵大队道路交通事故认定书认定田永星负事故的主要责任，杨治坤负事故次要责任，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。
杨治坤因本次交通事故造成的经济损失如下：
一、医药费189185.96元。有山东大学齐鲁医院住院病案、医疗费单据2张、诊断证明书为证，依法予以确认。对人保乐陵公司提出的医疗费自费项目不予认可的主张，一审法院不予支持。理由是：第一、伤者、车主或者交通事故处理机构对于伤者应当按照基本医疗保险的要求选择用药这一事实均无决定权，有决定权的应是治疗机构，因此伤者、车主也无法履行这项义务。第二，对于医疗费审查适用的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，该条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。而人保乐陵公司未对伤者医疗费用的必要性和合理性方面提交反驳证据，故对人保乐陵公司的这一主张，一审法院不予支持。
二、二次手术费30000元。有山东大学齐鲁医院诊断证明予以证实，一审法院予以确认。人保乐陵公司主张应待实际发生后再行主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”因此对该项费用一审法院予以支持。
三、误工费14229元。杨治坤根据鉴定报告主张180天误工期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此误工期限为153天。杨治坤主张自己从事编织袋加工、销售行业，要求按照制造业的行业标准计算误工费，并提交一份2009年至2013年的营业执照及2017年1月16日的营业执照来证实自己的主张。另提交一份加盖乐陵市市中街道办事处赵胡同村民委员会、乐陵市市中街道办事处、乐陵市国土资源局市中国土资源所公章的三单位联合出具的证明一份，证明内容为：“我村村民杨治坤所有耕地于2012年被义务开发商全部征用，特此证明”。一审法院认为杨治坤所提交的两份营业执照时间上不连贯，不能证实发生事故前一年仍从事编织袋加工行业，并且杨治坤也未提供证据证实发生事故前从事该行业，因此不能按照制造业的行业标准来计算误工费，但根据杨治坤提交的三单位联合出具的证明可以证实其在2012年其土地已被全部征用，已无农业收入，其主要收入来源已不能依赖土地，均靠打工或做生意为生，其生活条件与消费水平与城镇居民一致，按照就高不就低的原则，其误工费的标准应按实际情况参照城镇居民标准计算。因此按照2016年城镇居民家庭人均可支配收入每天93元计算，误工费为93元／天×153天＝14229元。
四、护理费39249元。根据鉴定报告护理期限120日，杨治坤住院53天，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。杨治坤主张住院期间有其儿子王赛和儿媳李晓霞护理，出院后有李晓霞护理，并主张其二人均在北京万荣顺隆商贸有限公司工作，提交该单位的营业执照、工资收入证明、误工证明、事故发生前3个月工资表、北京市房屋租赁合同、其二人儿子王颢翔在北京市陈经纶中学分校小学部学生就读证明证实。对杨治坤提交的以上证据可以证实其二人的收入及居住情况，根据所提交的工资表可以证明王赛月收入7500元、李晓霞月收入6500元。对人保乐陵公司主张其二人的收入已超过纳税标准，应提交纳税证明，否则不予赔偿的主张一审法院不予支持。因纳税问题属行政管理的范畴，不是其拒绝赔偿的理由。因此护理费为6500元／月÷30天×（53天+67天）+7500元／月÷30天×53天＝39249元。
五、住院伙食补助费5300元。杨治坤住院53天，参照山东省国家机关工作人员出差补助标准100元／天计算。
六、交通费2000元。有乐陵市人民医院120车票及乐陵至济南的客车车票予以证实，属就医实际发生的费用，具有必要性和合理性，对该部分酌情支持2000元。
七、车辆损失费1750元。经德州天和价格评估有限公司评估鉴定结果为：“因事故造成（奔达牌电动三轮车）车辆损失总额1750元”。人保乐陵公司认为评估数额过高，但未提交相反证据证实。一审法院对该鉴定报告予以支持。
八、伤残赔偿金68024元。根据鉴定报告鉴定伤残等级为十级伤残，按照2016年城镇居民家庭人均可支配收入34012元计算。理由同误工费计算理由。
九、鉴定费、评估费2200元。有德州德弘法医司法鉴定中心和德州天和价格评估有限公司出具的收据证实。对于人保乐陵公司主张鉴定费、评估费不属于保险理赔范围的主张，一审法院认为根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，本案中鉴定费、评估费是为了确定杨治坤的实际损失而支出的必要的且合理的费用，因此应由人保乐陵公司承担。
十、营养费2700元。根据鉴定报告营养期限90日，按照每天30元计算，营养费为2700元。
十一、精神损害抚慰金1000元。参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》的相关规定，考虑到杨治坤的受伤程度，精神损害抚慰金酌情支持1000元。
以上费用共计355637.96元。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。因此扣除人保乐陵公司垫付的10000元医药费，在机动车交通事故责任强制保险限额内人保乐陵公司应赔偿杨治坤误工费14229元、护理费39249元、交通费2000元、精神损害抚慰金1000元、伤残赔偿金53522元、车辆损失费1750元共计111750元。超出交强险的部分应按照事故责任比例在商业三者险范围内承担，因田永星在交通事故中负主要责任，但杨治坤驾驶的是非机动车，田永星驾驶的是机动车，根据山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条规定，“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（三）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任”。因此人保乐陵公司应在商业三者险限额内赔偿杨治坤医药费179185.96元、二次手术费30000元、住院伙食补助费5300元、营养费2700元、伤残赔偿金14502元、鉴定费、评估费2200元共计233887.96元的80%即187110.37元。因杨治坤的损失不超出保险限额，田永星、瑞兴公司不需再承担赔偿责任。待人保乐陵公司履行完毕后，由杨治坤退还田永星垫付的医药费20000元。另外因杨治坤腿部伤口现尚未愈合，要求保留其腿部继续治疗及瘢痕治疗的费用的权利，一审法院予以准许。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及有关法律政策之规定，判决如下：
一、人保乐陵公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿杨治坤误工费14229元、护理费39249元、交通费2000元、精神损害抚慰金1000元、伤残赔偿金53522元、车辆损失费1750元共计111750元；二、人保乐陵公司于本判决生效后十日内在商业三者险保险限额内赔偿杨治坤医药费179185.96元、二次手术费30000元、住院伙食补助费5300元、营养费2700元、伤残赔偿金14502元、鉴定费、评估费2200元共计233887.96元的80%即187110.37元；三、田永星、瑞兴公司不承担赔偿责任。待第一、二项履行后由杨治坤退还田永星垫付的20000元。
案件受理费5856元减半收取2928元，由人保乐陵公司负担2891.5元；由杨治坤负担36.5元。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，第一，关于护理费问题，杨治坤向一审法院提交了护理人员工作单位营业执照、工资收入证明、误工证明、事故发生前3个月工资表、房屋租赁合同、护理人员未成年子女就读证明，根据上述证据已经可以认定杨治坤对该待证事实的证明具有高度可能性，故对人保乐陵公司该项上诉请求本院不予支持。第二，关于本案责任比例的认定，一方面，人保乐陵公司主张一审法庭调查阶段双方对人保乐陵公司在交强险外承担责任的比例确定为70%，但本院未在一审开庭笔录中见有此类记载，无法认定双方就此达成一致意见；另一方面，根据交通事故认定书，田永星负主要责任，杨治坤负次要责任，一审法院确定人保乐陵公司承担交强险外损失的80%不违法法律规定，不存在畸高或畸低的情况，不违反社会公序良俗，故人保乐陵公司该项上诉请求本院不予支持。第三，关于二次手术费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，经山东大学齐鲁医院诊断证明证实二次手术费为3万元，属于医疗证明确定的必然发生的费用，杨治坤主张二次手术费为3万元符合法律规定，故对与人保乐陵公司对于二次手术费的上诉请求本院不予支持。
综上所述，人保乐陵公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由中国人民财产保险股份有限公司乐陵市支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玉 福
审判员 张 小 雪
审判员 高晓敏二〇一八年五月二十一日
书记员 杨 杰