广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民五终字第1159号上诉人（原审原告）：广州明泰装饰工程有限公司，住所地广东省增城市荔城街荔乡路30号15铺，组织机构代码69515818-8。法定代表人：胡兴明，职务：总经理。委托代理人：朱久赛，该公司职员。委托代理人：罗学源，广东增泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛某启，男，1978年2月24日出生，汉族，住广州市天河区天河直街**号*楼。上诉人广州明泰装饰工程有限公司因与被上诉人葛某启装饰装修合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明：广州明泰装饰工程有限公司（以下简称明泰公司）于2009年9月14日登记成立，具备企业法人资格，经营范围包括室内设计、室内外装修工程、园林绿化工程、给排水工程。2013年11月2日，明泰公司（乙方）与葛某启（甲方）签订合同书。该合同约定甲方委托乙方对敏捷莱茵花园1幢2005房承担设计、施工、安装；工程设计施工安装内容及安装单价以工程预算表为准，增加项目经甲乙双方协商同意后签字有效，另行计费；施工及安装竣工验收后，结算完毕，甲方即付清全部工程总款余额（包括增加项目金额）；隐藏工程在封闭前，由乙方通知甲方现场验收，验收期为两天，甲方应按时验收，若甲方未能按时验收，乙方自检后如实填写隐蔽工程记录，甲方应予以承认；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应在接到通知7天内验收，并办理验收、移交手续；甲乙双方因工程造价结算或工程质量问题产生严重分歧的，同意共同委托国家法定权力机构进行评估和鉴定；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收；等等。同时，该合同附件还约定，1、按实际工程量结算；2、人工按七折结算（优惠30%）。另，该合同并未约定装修工程的施工期限。同日，明泰公司与葛某启还签订了《广州明泰装饰工程预算表》，该预算表明确约定了各工程项目的数量、材料单价、人工单价、材料及人工的合计价格以及施工工艺、材料说明。同时，该预算表最后一页还注明本工程结算时按实际工程量计算，搬运费按总价4%计算，清洁卫生费按总价1.5%计算，等等。签订合同后，明泰公司为葛某启位于莱茵花园1幢2005房的房屋进行了装修。葛某启向明泰公司支付了25000元的装修款。明泰公司装修涉案房屋后，双方并未就涉案装修工程进行验收和结算，同时双方就涉案房屋装修款的支付亦未达成一致意见。葛某启于2014年6月20日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.葛某启向明泰公司支付工程款16022元；2.葛某启向明泰公司支付自起诉之日起至支付完毕之日止按银行贷款利率支付利息；3.案件诉讼费由葛某启承担。葛某启在原审答辩称：一、明泰公司擅自违约增减施工。在施工过程中不存在明泰公司所述的经葛某启要求增加施工，工程款由38850元增至41022元的事实。合同第二条约定，增加项目经双方协商同意后签字生效。但明泰公司擅自增加项目金额11772.71元，擅自违约施工，明泰公司应承担违约责任。葛某启已预付了2.5万元，不存在工程款未付清的事实。二、实际工程量应为双方协商一致基础上的实际工程量。合同附件约定按实际工作量计算，如涉案装修工程的实际工程量是明泰公司认为的《广州明泰装饰工程结算表》中列举的工程量，明泰公司就可不受合同与法律的约束擅自施工、胡乱要价，违反合同第二条和第九条第三项约定，也违背平等自愿和诚实信用的基本法律原则。因此，未经葛某启确认签字认可的工程量不属于合同和法律意义上的实际工程量，与预算相符和葛某启书面同意增减的工程量才是实际工程量，其他均是违约施工，需承担违约责任。三、明泰公司应就违约和质量不合格问题造成的损失承担损害赔偿责任。明泰公司既未按合同第九条第一项约定的设计施工图施工，还擅自增加和减少预算中的项目，施工增加的部分应恢复原状或采取其他补救措施，擅自减少及质量不合格的须赔偿损失，该损失在工程款中扣除。四、明泰公司所签合同存在格式化条款，显失公平。事实上，56平方米的住宅是简易装修，明泰公司将实际装修材料凭空捏造出23448元，地板砖、厨房和卫生间的墙面砖都是葛某启自己购买，明泰公司所用材料不过是水泥、沙子、泥子粉、石膏粉等，怎么可能算出23448元的材料费？五、明泰公司的装修工程需返工的项目如下，顶墙多处起泡开裂、门框边多处墙面脱落、小房间窗台下墙面起泡脱皮、主卧房和小卧室的飘窗两侧墙面开裂、卫生间未安装地漏、窗台大理开裂等等。葛某启已付给明泰公司25000元装修工程款，涉案房屋56多平方米的简易装修，按市场价每平方米460元计算，也只需要2万多元，因此，葛某启并没有拖欠工程款。另外，明泰公司要赔付因质量差返工的费用。六、明泰公司无装修施工资质，以欺骗形式与葛某启签订装修合同，又违背葛某启的意愿施工，由此造成合同纠纷。七、装修期间，明泰公司故意拖延工期，尚未完工就退出施工现场，之后葛某启被逼自行解决装修中未完工程。因葛某启已提前超额支付工程款给明泰公司，遂要求明泰公司继续施工，但明泰公司胡编施工项目，将诸多施工项目重叠、分解计算，致使双方产生纠纷。明泰公司曾纠集人员上门威胁恐吓葛某启索取工程款，影响葛某启的生活。原审审理过程中，一、明泰公司承认没有装修工程的施工资质。二、明泰公司与葛某启均承认双方未就涉案房屋的装修工程进行结算和验收。三、明泰公司陈述，进场装修时，葛某启要求增加装修工程项目，其公司为此制作了增加工程的预算表。葛某启回应，其从未说过要增加工程，依合同约定，增加的装修工程需双方签字认可，但明泰公司提供增加工程部分的预算表是自行打印，并没有其签名，故对该预算表不予认可。四、明泰公司称合同没有约定施工期限，其公司在2013年11月4日进场施工，其公司已按工程预算表的约定进行施工，整个装修工程至农历2013年12月26日施工完毕，之后两天葛某启就入住涉案房屋，应视为葛某启已验收工程。葛某启反驳称，合同虽未约定具体的施工时间，但双方口头约定明泰公司在其支付第一笔工程款15000元的次日进场施工，其在2013年11月3日已向明泰公司支付了第一笔装修款，但明泰公司在签订合同的一个月后才进场施工，之后葛某启在2013年12月9日又付了10000元给明泰公司；明泰公司并没有装修完工，厨房地面没有装修好、厕所地漏没有安装，其是在2014年2月中旬才入住的。五、明泰公司主张整个装修工程的实际装修价值是46500元（未打七折），其中人工费是23052元、材料费是23448元。为此，明泰公司提供一份自行打印的工程结算表，该表记载涉案工程材料费合计23448元、人工费合计12779元（未打七折前为18256元）、搬运费1668元、清洁费626元、管理费2502元，总工程价值41022元。葛某启对明泰公司提供的工程结算表打印件真实性、合法性、关联性有异议，称其没有收到过该结算表，也没有在结算表上签名确认。葛某启主张明泰公司装修的实际总工程价是24454元，其中人工费是12779元、材料费11675元。六、葛某启主张根据明泰公司提供的工程预算表中记载的工程项目，其中阳台的防水处理、地面找平，厨房的地面墙面防水处理、地面找平、铝扣板天花、铝扣收边条，厨房阳台的防水处理、地面找平，公共卫生间的地面找平、沉箱处理、铝扣板天花、铝扣收边条、洁具安装，门槛及窗台大理石保护、拆墙、砌新墙、批荡、层板、墙面修补、门洞修补、排水管安装、热水器专线、电脑布线、电话布线等工程项目都没有施工，另外清洁费、搬运费、管理费的项目也没有做，明泰公司提出的增加工程也没有施工。为此，葛某启提供了自行制作的工程预算核对表。明泰公司对核对表记载的内容不予认可。七、明泰公司提供了一份有葛某启签名的材料清单原件一份，拟证明该清单所列的材料是按葛某启要求增加工程所购买的。经查看，明泰公司提供的清单记载了冷热水管56.8米、空调排4.47米、pvc排水（50管3.5米、110管0.5）、电视22.5米、网线17米、电话5.7、打地线40米、包水管3条等内容。葛某启认可字据中的其签名的真实性，主张明泰公司虽购买材料，但没有安装，如电话线、网线、空调排水管。综合明泰公司与葛某启的陈述及提供证据显示，明泰公司与葛某启对涉案装修工程并未验收结算，且双方对于涉案装修工程的部分装修项目是否有施工，以及已装修完工的工程金额等存在争议。为此，经原审法院向当事人释明，明泰公司及葛某启对涉案装修工程的实际工程造价均不申请评估。原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。明泰公司与葛某启于2013年11月2日签订的《合同书》，约定葛某启委托明泰公司装修位于莱茵花园1幢2005房。明泰公司不具有装修工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，明泰公司未取得相应装修工程施工资质从事装修工程活动，故明泰公司与葛某启签订的《合同书》无效。本案中，明泰公司虽然提交了工程结算表，但该结算表没有得到葛某启的确认，无法确定明泰公司主张的工程款是否如其主张。鉴于涉案装修工程未进行验收和结算，且明泰公司与葛某启对涉案装修工程的施工项目及工程款金额等问题尚存争议，经原审法院释明，明泰公司放弃对涉案装修工程的造价申请评估。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，明泰公司未能举证证明葛某启实际所欠工程款的数额，同时，基于明泰公司放弃对涉案装修工程的造价申请评估，导致无法确定涉案装修工程的实际造价，故对于明泰公司要求葛某启支付装修工程余款的诉讼请求，原审法院不予支持。关于葛某启答辩主张的装修质量问题，因葛某启并未在举证期限内提出反诉，故原审法院不予调处。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年11月28日作出如下判决：驳回明泰公司的诉讼请求。一审案件受理费210元，由明泰公司负担。判后上诉人明泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）工程是否竣工验收问题。根据《合同书》第十条第四款的约定，未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收。葛某启已入住涉案工程并实际使用，应视为其已实际验收。另外，明泰公司也已举证证明在2013年12月底全部完工，葛某启在原审庭审中并未对验收问题提出异议，只是强调增加建设项目及质量问题。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使明泰公司尚未取得装修企业资质，仍可参照合同的约定请求葛某启支付工程款。（二）工程造价鉴定和工程款结算问题。双方约定实行固定价，本案预算表约定固定价为38850元，人工按70%打折后是34092元，增加与减少的工程在明泰公司提交的《广州明泰装饰工程结算表》有详细反映，即项目增减合计是增加了1481元，葛某启要求增加项目的工程价为5450元，故明泰公司要求葛某启支付的金额为34092＋1481＋5450=41023元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发（2006）37号）第1条：“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。”的规定，本案结合预算表、结算表和葛某启提交的《增加、减少质量不合格需赔偿损失及不存在施工需付款的项目表》就可以得出工程造价，不需要进行工程造价评估，原判以双方未申请工程造价评估为由驳回明泰公司诉请与上述规定相悖。（三）工程量问题。本案的工程量实际由预算工程和增加工程两部分组成。预算工程已全部按预算表施工，部分有所增减。增加工程部分，明泰公司提交了一份由葛某启签名的施工完成的水电工程量清单，而葛某启在第一次庭审中提供的证据载明的增加项目及金额与明泰公司提供的证据一致，且其在答辩状中认可增加工程也与明泰公司提供的结算表吻合，施工期间，葛某启没有表示不同意增加施工，说明其是同意明泰公司为其增加工程项目，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，凭现有证据足以认定工程造价。被上诉人葛某启辩称：1.明泰公司不具有装修工程施工资质，诱导葛某启与其签订合同，合同无效；2.装修期间，明泰公司故意拖延工期；3.明泰公司在涉案工程预算表和结算表中存在诸多重复、分解计算项目；4.明泰公司编造施工项目与实际施工不相符，违背双方合同的真实意思表示。因此，请求二审法院依法维护葛某启的合法利益。上诉人明泰公司与被上诉人葛某启对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审审理过程中，明泰公司向本院提交了三份证据：1.《锦绣莱茵花园1栋28052005房装修施工图》（2013年10月），拟证明双方签名确认增加项目；2.显示办证时间为2013年10月26日的房屋装修许可证，拟证明物业管理单位作为第三方确认明泰公司的施工项目；3.2015年5月31日，业主签名的装修竣工验收表，拟证明工程竣工后，物业管理单位进行了验收。葛某启质证表示证据1有其本人签名，确认该证据的真实性，但认为签订合同的时间是在该施工图之后，故该证据不能证明有增加工程；确认证据2的真实性，该证据只能证明有施工，但不能证明实际施工那些项目，故不确认其关联性；因证据3的签名不是其本人所签，故不确认该证据的真实性、关联性和合法性。本院认为：双方当事人签订的《合同书》因明泰公司未取得相应装修工程施工资质应认定无效，但该工程已由葛某启实际使用，故明泰公司有权请求葛某启支付实际施工工程价款，因此，本案争议焦点为涉案工程造价的确定，就此焦点，本院评析如下：其一，涉案合同并未明确具体的工程价款，工程预算表仅为双方当事人对需施工项目的价款协商的结果，并非实际工程量的证明，因此，明泰公司认为双方之间已约定固定价与事实不符，其上诉以涉案合同约定固定价为由，认为无需对涉案工程价款进行鉴定评估缺乏法律依据。而工程预算表不足以证实明泰公司已按预算中的工程量全部施工，故其要求确认合同约定涉案工程折后固定价为34092元缺乏依据，本院均不予采信。其二，明泰公司上诉认为其提交的《广州明泰装饰工程结算表》已就增加和减少的工程有详细反映，但该结算表未经葛某启签名确认。明泰公司提供的材料清单虽有葛某启的签名，但葛某启对该清单记载的内容是否已全部安装在涉案工程提出异议，且否认要求明泰公司增加工程项目，对此，明泰公司并无进一步进行举证证实，故明泰公司认为项目增减合计是增加了费用1481元，葛某启要求增加的项目的工程价为5450元依据不足，本院不予采信。其三，由于涉案工程没有实际验收和结算，且葛某启对明泰公司实际施工工程量及工程价款争议较大，而明泰公司不能提供实际施工的签证单或其他相关施工证明，故在现有证据不足以证明具体工程量的情况下，依照《合同书》第九条第8点：“甲乙双方因工程造价结算或工程质量问题产生严重分歧的，同意共同委托国家法定权利机构进行评估和鉴定。”的约定，明泰公司应申请对涉案工程的工程价款进行评估，但明泰公司经原审法院释明后，仍不申请对工程进行评估。因此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由明泰公司承担不能举证证明涉案工程造价的责任。因此，明泰公司上诉表示本案凭预算表和结算表等就足以认定工程价款理由缺乏理据，其上诉请求葛某启支付16022元，本院不予支持。明泰公司二审提供的证据均发生在一审诉讼前，且葛某启均不确认其关联性，也不足以证明明泰公司所主张的诉请，故本院均不予采纳。综上所述，上诉人明泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费210元，由上诉人广州明泰装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张 怡代理审判员 余 盾代理审判员 蔡 峰二〇一五年四月九日书 记 员 肖和念陆洁雯