黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终1457号
上诉人（一审被告）依安县平安房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市依安县西北新街80组，组织机构代码76273XXXX。
法定代表人王志强，该公司总经理。
委托代理人尚晓光，黑龙江新天地律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）于凤琴，住黑龙江省依安县，公民身份号码×××。
委托代理人王晓毅（系于凤琴之子），住黑龙江省依安县，公民身份号码×××。
一审被告宋玉春，住黑龙江省依安县，公民身份号码×××。
上诉人依安县平安房地产开发有限责任公司（以下简称平安房地产公司）因与被上诉人于凤琴及一审被告宋玉春民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省依安县人民法院（2016）黑0223民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安房地产公司委托代理人尚晓光，被上诉人于凤琴委托代理人王晓毅及一审被告宋玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月23日，宋玉春以开发新兴镇龙鑫家园小区为由,向于凤琴借款30万元,约定还款期限10个月,约定利息9万元，向于凤琴出具借款39万元的借据。2014年7月29日，宋玉春又以开发新兴镇龙鑫家园小区为由,向于凤琴借款30万元,约定还款期限6个月,约定利息9万元，向于凤琴出具借款39万元的借据。两笔借款期限届满后，宋玉春一直未能偿还借款。截止2016年1月（起诉之日），按月利率2%计得利息10.2万元。另查明，宋玉春开发新兴镇龙鑫家园小区建设工程，挂靠平安房地产公司资质，签订协议书，刻制并持有该公司公章。平安房地产公司对宋玉春使用的公章表示默认。在向于凤琴出具借据时，宋玉春在借据上加盖了平安房地产公司公章。
一审法院认为，于凤琴与宋玉春之间的债权债务关系明确，借款事实清楚。于凤琴持有借据，应为债权人，其有权利向平安房地产公司主张权利。根据双方当事人的陈述及借据载明的内容，可认定双方约定了利息，按约定的利息9万元计算，月利率均超过3%，依法应予以调整。于凤琴起诉按月利率2%支付利息的诉讼请求应予支持。平安房地产公司与宋玉春之间挂靠合同无效，故双方对于承担责任的约定无效。宋玉春挂靠依安平安房地产公司后，为了办理业务的需要，刻制了该公司公章。在庭审中，依安平安房地产公司对宋玉春使用的公章表示默认,故不存在私刻公章的犯罪行为，故对宋玉春提出已构成犯罪，故对宋玉春要求将其应移送公安机关侦查的答辩意见不予以采纳。宋玉春出具的借条加盖了平安房地产公司的公章，具有确认法律行为、识别行为主体身份、代表代理权限的作用，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”宋玉春用平安房地产公司的公章对外进行借贷活动，让相对方于凤琴有理由相信宋玉春是代表平安房地产公司向其借款，宋玉春与平安房地产公司形成表见代理关系。故宋玉春的借款行为已被确认为平安房地产公司的公司行为，平安房地产公司应当承担偿还借款的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：平安房地产公司、宋玉春连带偿还于凤琴借款60万元及利息22.8万元,共计82.8万元，此款于一审判决生效后五日内给付。案件受理费12029元由平安房地产公司、宋玉春连带负担，与上款一并履行。
判后，平安房地产公司不服，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法改判平安房地产公司不承担责任。一、于凤琴不是适格的原告。宋玉春根本不认识于凤琴，两次借款都是王晓毅用现金或转账方式给付宋玉春。现有证据不能证明借款是于凤琴的，根据民间借贷相关司法解释的规定，于凤琴应到庭，应审查于凤琴是否有出借能力；二、平安房地产公司不应作为被告。两个借据内容中，仅在借据空白处加盖了平安房地产公司的公章，不能说明平安房地产公司就是借款人或担保人，该公章是宋玉春擅自加盖，最大限度仅是证明人。本案原告应是王晓毅，被告应是宋玉春，事实是二人非常熟悉；三、一审判决认定借据上加盖平安房地产公司的公章是确认债务行为、表见代理行为是错误的。其一、宋玉春私自在借据空白处加盖公司公章，当时既未请示公司领导，事后也未报告，该行为非公司确认债务的行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条:“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”，此种情况下出借人请求支持承担保证责任人民法院不支持，更何况承担借款责任。其二、宋玉春加盖盖章的行为不构成表见代理。该借据从制作看，系宋玉春、杨某某借款，根据宋玉春及王晓毅本人自认，是王晓毅事先打印后拿给宋玉春，宋玉春自认加盖平安房地产公司公章是应王晓毅的要求，加盖盖章不是公司的主观意思表示，是宋玉春个人行为，应由其个人承担还款责任，平安公司只是授权宋玉春将公章用于报批文件而不允许其借款所用；于凤琴根本不认识宋玉春，所以不存在相信宋玉春是平安房地产公司的代理人；作为实际出借人的王晓毅对宋玉春非常熟悉，是朋友关系，非常清楚宋玉春是挂靠平安房地产公司的，其明知宋玉春无权代表平安房地产公司，不存在一审法院认定的相信宋玉春有代理权。所以，宋玉春的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定；四、宋玉春擅自加盖公司公章，获得借款用于个人消费已构成犯罪，应全案移交公安机关。宋玉春随身携带公章，未经公司领导或股东同意，以借款用于工程款的名义，获得借款用于个人消费，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，宋玉春虚构事实、非法占有的行为已构成诈骗犯罪。
于海英答辩称，一审判决认定事实清楚，裁判正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一、出借人与借款人相识不是民间借贷合同生效的法定要件，不能以此来确定原告与被告。于凤琴与王晓毅是母子，于凤琴通过王晓毅借款给宋玉春和平安房地产公司，属于委托代理关系，该民间借贷行为的法律后果应由答辩人承担。借据明确载明出借人是于凤琴，宋玉春及平安房地产公司从未提出异议，却在诉讼中以此为由抗辩，不应得到支持。本案有借据、汇款凭证等证据证实，且在一审中平安房地产公司对借款事实无异议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，经审查现有证据能够确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，无需原告出庭参加诉讼；二、平安房地产公司在向于凤琴出具的借据中借款人处署名并加盖了公章，且该公章已被证实平安房地产公司实际使用，平安房地产公司与于凤琴已形成了借贷关系，应当承担还款责任。宋玉春挂靠平安房地产公司，以该公司名义开发新兴镇龙鑫家园小区，借据载明的用途与实际情况相符，于凤琴将平安房地产公司列为被告向其主张还款责任，应予支持；三、平安房地产公司与宋玉春签订房地产开发挂靠协议，宋玉春作为自然人借用该公司资质开发房地产项目，该协议违反了国家房地产开发相关法律的强制性规定，应为无效。但挂靠协议的无效不能对抗债权人，作为该项目的开发主体，平安房地产公司应当对该项目产生的债权债务承担法律后果。该公司明知不得将开发资质出借他人，其应承担不利的法律后果。否则即侵犯了债权人的权益，该公司承担还款责任后，可以向宋玉春追偿。在借款过程中，宋玉春持有该公司公章，且通过于凤琴儿子王晓毅的工作便利确认新兴镇龙鑫家园小区系平安房地产公司的名义开发，足以使于凤琴相信宋玉春有代理权，才决定借款给宋玉春和平安房地产公司；四、本案属典型的民间借贷纠纷，不符合诈骗罪的构成要件，欲以追究刑事责任方式逃避民事责任的行为不应得到支持。本案宋玉春没有虚构事实、隐瞒真相的行为，龙鑫家园小区确系宋玉春以公司名义开发，其在借据上加盖的公章亦是在公司认可的情况下使用，显然不符合诈骗罪构成要件。
平安房地产公司为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：
证据一、证人杨某某证言，证实宋国新、宋玉春和杨某某合伙开发龙鑫家园小区，宋玉春向于凤琴的借款没有用于工程上，有合伙账目可证明前述事实。2010年三人第一次合伙，散伙时未分账。2012年三人第二次合伙，建设龙鑫家园1、2号楼，当时未签书面协议，因为彼此是亲属，宋玉春是杨某某妻子的哥哥，宋国新是杨某某妻子的叔叔。2013年时宋国新退出合伙，杨某某和宋玉春各分得了500多万元外债、10套住宅和1100多平方米的商服，当时杨某某和宋玉春签了财产和外债分割书。在分割外债时并没有本次诉讼的才志刚、于凤琴、于海英三人的债权。2014年6月三人又开始合伙建龙鑫家园3、4号楼，杨某某投资了大部分，总计投资1000多万元，宋国新投资300多万元，宋玉春投资70万元，每个人的投资都下了账，没有签订书面协议。合伙两个多月后宋玉春就不参与管理，70万元中杨某某退给宋玉春现金及替其还欠款共计67万，又给宋玉春两套70多平方米的住宅，即龙鑫家园4号楼1单元602和502室。杨某某和宋国新之间的投资没有分割完毕。三次合伙期间每个合伙人都有对外借款，算作合伙人的投资入账，凡是投入到工程的借款都已入账，每个合伙人都有明细账，明细上标明对外借款的时间、借款人和具体金额。但才志刚、于海英、于凤琴的债权在账上没有体现，说明三笔借款没有用于合伙工程，合伙账上并不包含这三笔借款，散伙分割财产及外债时也没有这三笔借款。宋玉春在外赌博和吸毒，因吸毒被处罚过。三次合伙只用了一个公章，合伙期间使用的公章就是向各部门报批时使用的公章，公章在宋玉春手里，未返还给平安房地产公司。平安房地产公司及于凤琴对证人证言没有异议。宋玉春质证意见为：杨某某证实的合伙及散伙情况属实。一共三次合伙，第一次合伙是2010年，第二次合伙是2012年，第三次合伙是2014年，宋玉春和宋国新、杨某某分别合伙开发了新兴乡创造村农民公寓楼、龙鑫家园小区1、2号楼、龙鑫家园3、4号楼，房产登记的信息是1、2、3、4号楼。第一次合伙没有分账，第二次合伙时，2013年3、4月份宋玉春和杨某某算账后，签了财产和外债分割书，以上合伙及散伙事实证人陈述属实。第三次合伙宋玉春是投入70万元，算账后杨某某给宋玉春的住宅不是退伙钱而是第二次合伙结束后分得的商服中，有的是三人共有，没有分开，杨某某给了宋玉春两个住宅，其还欠宋玉春8万元，杨某某替宋玉春还了三笔现金：一笔12万、一笔6万、一笔5万，杨某某用三期工程房子替宋玉春抵还了欠信用社的20万元左右的本金及利息。在这之前所有用于工程的款项都有宋玉春和杨某某的签字，合伙期间的账在杨某某处，合伙期间的公章始终在宋玉春处。才志刚借条上的公章是2012年和2013年合伙开发工程使用的公章，而于凤琴和于海英借条上的公章是2014年合伙时使用的，这些公章都是宋玉春自己刻的。但向于凤琴和于海英、才志刚的借款是合伙散伙以后宋玉春所借，用于偿还宋玉春在合伙期间用作投资的外债。散伙后因为还需要宋玉春办理很多关于房产的工程手续，公章始终在宋玉春手里，所以没有交还给合伙人。
证据二、2013年3月前，宋玉春、杨某某、宋国新挂靠平安房地产公司后第二次合伙结束签订的财产和外债分割书复印件，证明合伙结束后外债已进行分割，当时并没有于凤琴、于海英、才志刚三笔外债，该证据原件在宋玉春处，表明此三笔债务没有用于合伙工程，是宋玉春的个人债务，平安房地产公司不应承担还款责任。于凤琴的质证意见为：不需要对原件进行质证，与其无关，宋玉春如何利用借款于凤琴不知道，该证据是宋玉春、杨某某等人单方形成，与本案无关，不是平安房地产公司正规的会计账，真实性有异议，宋玉春、杨某某等人的内部关系不能对抗第三人，平安房地产公司、宋玉春与于凤琴借贷事实清楚，其不能逃避还款责任。宋玉春质证意见为：该分割书原件在自己手中，对证据真实性无异议，第二次合伙结束后分割了外债，当时还没形成于凤琴、于海英、才志刚三笔债务。
证据三、2012年宋玉春、杨某某、宋国新第二次合伙开发的明细账（账本原件由杨某某收回，部分明细账页附卷），及2014年6月至今，第三次合伙开发的借款明细，证明在宋玉春名下的会计科目里体现了其在第二次合伙期间合伙人对外借款中没有于凤琴、于海英、才志刚三笔借款，第三次合伙期间对外仅有王丽心、孔祥龙两笔借款，说明宋玉春向于凤琴、于海英、才志刚的借款也未用于第三次合伙的工程中。于凤琴质证意见为：不认可其真实性，内部账目不能对抗第三人，借据有平安房地产公司公章，借款真实有效。宋玉春质证意见为：该账目明细是真实的，于凤琴的债务没有用于合伙工程，是第二次合伙工程结束分账后宋玉春自己借的，但用于偿还合伙时宋玉春所欠的外债。
于凤琴、宋玉春二审期间未提交证据。
根据各方当事人的举证、质证，本院对上述证据的客观真实
性予以认定。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为：于凤琴提交的借据载明，宋玉春系向于凤琴借款，根据合同相对性原则，于凤琴持有借据，借据内容亦体现其系出借人，平安房地产公司上诉主张于凤琴非适格的原告无事实依据，本院不予支持。宋玉春对外借款时加盖平安房地产公司公章，该公司对宋玉春在借据上加盖其公司公章的行为应承担相应法律责任，即平安房地产公司应对宋玉春的借款本息承担连带清偿责任。本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12029元，由上诉人依安县平安房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 磊
审判员 翟铜城
审判员 林美宇
二〇一六年十月十日
书记员 何佳盈