山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2126号
上诉人（原审被告）青岛东之荣玻璃工程有限公司。
法定代表人谢秋生，该公司总经理。
委托代理人臧贤刚，山东元鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）管益坤。
委托代理人周菲菲，山东克维律师事务所律师。
委托代理人刘赞亮，山东克维律师事务所律师。
上诉人青岛东之荣玻璃工程有限公司（以下简称东之荣公司）因劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1087号民事判决，于2014年8月14日向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员马喆参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年10月10日、2014年10月27日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人东之荣公司的委托代理人臧贤刚，被上诉人管益坤及其委托代理人周菲菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
管益坤在原审中诉称，管益坤自2012年9月起在东之荣公司处工作，月薪3000元，东之荣公司未与管益坤签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。东之荣公司按月给管益坤发放工资，管益坤给东之荣公司提供劳动，受东之荣公司管理，依法形成劳动关系。故请求依法判令：1、确认双方之间存在劳动关系；2、东之荣公司支付管益坤未签订劳动合同双倍工资33000元。
东之荣公司辩称，东之荣公司与管益坤之间不存在劳动关系，管益坤主张双倍工资无事实与法律依据，请求驳回管益坤的诉讼请求。
原审查明，管益坤称其于2012年9月15日左右到东之荣公司从事中空工作，在2013年10月13日下午3时左右工作时抬玻璃致左手受伤，后住院治疗再未回东之荣公司工作。在东之荣公司工作期间，东之荣公司未与其签订劳动合同，未缴纳社会保险，其受伤前月平均工资为3000元。东之荣公司的工资发放形式是现金发放，本人签字确认。管益坤提交的工作服上有“东之荣玻璃”字样。证人孙某提交的工作服上也有“东之荣玻璃”字样，其出庭证实管益坤在东之荣公司从事中空工作，2013年10月13日下午2时、3时左右和管益坤抬玻璃的时候管益坤右手受伤，管益坤的月工资为3000元左右。
另查明，管益坤（申请人）为要求确认与东之荣公司（被申请人）存在劳动关系向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：确认申请人与被申请人存在劳动关系。劳动人事争议仲裁委员会认为：申请人与被申请人之间劳动关系不明确。遂决定：对管益坤诉东之荣公司要求确认劳动关系争议一案，不予受理。管益坤不服该仲裁决定到法院起诉。
原审认为，本案争议的焦点是双方之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。管益坤提交载有“东之荣玻璃”字样的工作服、证人孙某的证言、住院证等足以证实其与东之荣公司存在劳动关系，故管益坤要求确认自2012年9月15日起至今与东之荣公司存在劳动关系，原审予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。管益坤在东之荣公司工作期间，东之荣公司未与管益坤签订劳动合同，故管益坤要求东之荣公司支付未签订劳动合同二倍工资，原审予以支持。关于计算未签订劳动合同二倍工资的数额问题，东之荣公司认可其处的工资发放形式是现金发放，本人签字确认，但东之荣公司未提交完整的有公司职工签字确认的工资发放记录，应承担举证不能的责任，故管益坤要求东之荣公司支付未签订劳动合同二倍工资33000元（3000元×11个月），原审予以支持。原审依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认管益坤自2012年9月15日起至今与青岛东之荣玻璃有限公司存在劳动关系；二、青岛东之荣玻璃有限公司于判决生效后十日内支付管益坤未签订劳动合同的二倍工资33000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东之荣公司负担。东之荣公司在履行上述付款义务时将应承担的诉讼费用一并给付管益坤。
宣判后，东之荣公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审认定双方存在劳动关系错误。首先，东之荣公司从未招聘过管益坤，东之荣公司的职工名册中也没有管益坤的名字。管益坤自称其自2012年起在东之荣公司工作月薪3000元，与事实不符，说明其从未在东之荣公司工作过。其次，管益坤提供的证人证言及工作服也不能证明其与东之荣公司存在劳动关系。1、两位证人中，一位与管益坤存在亲戚关系，另一位系管益坤的同村熟人，并且本案的劳动关系认定结果也与两位证人存在利害关系，且证人也不能凭借来源不明的工作服来证明其证人资格。2、管益坤与其证人均称在同一时间段同一季节为东之荣公司工作过，但其各自提供的工作服在款式、颜色、季节方面存在巨大差异，不排除是搜集拼凑的。因东之荣公司在该村从事生产多年，丢弃的工作服大量存在。而且，东之荣公司在为同一时间工作的工人发放的工作服其季节款式一定是统一的。另外，管益坤自称2013年10月13日受伤离开东之荣公司再未到公司上班，而原审判决赔偿其双倍工资后认定双方仍然存在劳动关系的证据不足。因此，原审认定双方存在劳动关系证据不足。故请求二审撤销原判，并依法改判驳回管益坤的诉讼请求。
被上诉人管益坤答辩称：东之荣公司无有效证据否认双方之间存在的劳动关系，故其上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。
二审期间，上诉人东之荣公司提交证人马某出具的书面证言一份，以证明马某在公司负责统计而不负责招聘工作并未招聘管益坤到东之荣公司工作。因现在马某正在家里待产，不能出庭。管益坤质证称：其对该证言的真实性不予认可，证人应出庭作证，且管益坤主张系由马某介绍到东之荣公司工作，并没有说马某负责招聘。
被上诉人管益坤提交加盖“中国人民解放军济南军区第四0一医院财经管理处”印章的解放军第401医院《预交金凭据》两份，以证明东之荣公司的法定代表人谢秋生及其妻子刘娓娓为管益坤预付医疗费用的事实。东之荣公司质证称：1、该证据不能证明是东之荣公司为管益坤交纳医疗费，在交费凭证上签名的是个人而不是公司；2、该证据不能证明管益坤与东之荣公司之间存在劳动关系。根据法律规定，法律禁止用人单位与未成年人签订书面劳动合同，只有法律规定应当签订书面劳动合同而未签订时，才承担法律规定的双倍工资，故该证据不能证明双方存在劳动关系。
本院二审查明，在管益坤因伤住院治疗期间，东之荣公司的法定代表人及其妻于2013年10月13日、2013年10月15日向中国人民解放军第401医院为管益坤预付医疗费用。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，管益坤主张其与东之荣公司之间存在劳动关系，但东之荣公司对此不予认可，管益坤遂提交印有“东之荣玻璃”标志的工作服及其身着该工作服的照片、证人证言、因伤住院治疗的病历材料以及东之荣公司法定代表人为其支付医疗费的单据等证据证明其主张。上述证据能够相互印证，已形成了完整的证据链条，可以证明管益坤在东之荣公司工作的事实。东之荣公司对管益坤所提交的证据有异议，应提供相反证据予以反驳，但其提供的书面证人证言因证人未出庭作证，管益坤也不予认可，故不足以证明其抗辩主张，依法应当承担举证不能的法律后果。因此，原审采纳管益坤的主张认定双方之间存在劳动关系并无不当。
东之荣公司作为用人单位，对其职工依法负有管理职责，故应持有“招用记录”等可以证明双方劳动关系自何时建立的相关证据材料，因其未提交，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，应由东之荣公司应对此承担不利后果，故原审采纳管益坤的主张认定其于2012年9月15日到东之荣公司工作亦无不当。但是，管益坤出生于1997年2月5日，至2013年2月5日方年满16周岁，故应确认管益坤于2013年2月6日年满16周岁后与东之荣公司存在劳动关系，而2012年9月15日至2013年2月5日期间，东之荣公司系非法使用童工。原审认定双方自2012年9月15日起存在劳动关系，不符合国务院《禁止使用童工规定》第二条的规定，依法应予纠正。至于双方劳动关系何时解除，可由当事人根据本案事实另行主张。
在管益坤于2013年2月6日年满16周岁后，东之荣公司仍未与其签订书面劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定。虽然管益坤主张其在2013年10月13日因工作受伤住院治疗后再未回东之荣公司工作，但鉴于东之荣公司无证据证明双方劳动关系在本案诉讼时已解除，且未提供应有其持有的工资发放表等证据证明管益坤的工资数额，故原审根据管益坤的主张，判决东之荣公司支付管益坤未签订书面劳动合同的11个月的二倍工资差额33000元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定。东之荣公司上诉称其与管益坤之间不存在劳动关系故其不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，东之荣公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。但原审认定事实及适用法律部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十八条、国务院《禁止使用童工规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1087号民事判决第二项；
二、变更青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1087号民事判决第一项为：确认被上诉人管益坤自2013年2月6日起与上诉人青岛东之荣玻璃有限公司存在劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人青岛东之荣玻璃工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年十二月八日
书 记 员 于国英
书 记 员 王 晶