广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2326号
上诉人（原审被告）：曾纪派，男，1954年4月16日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：广州新机场穗和建设开发有限公司，住所地：。
法定代表人：吴乾水，该公司董事长。
委托代理人：孟万军，该公司职员。
委托代理人：刘秀伟，该公司职员。
上诉人曾纪派因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民四初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月1日，广州新机场穗和建设开发有限公司（以下简称为穗和公司）、曾纪派签订编号201206104938号《广州市商品房买卖合同（预售）》，合同约定：穗和公司以出让方式取得位于广州市白云区人和镇华侨医院西南面地段编号为2的地块的土地使用权，规划用途为商服用地，穗和公司经相关行政部门批准，在该地块上投资建设穗和名庭商品房，该项目已取得穗房预（网）字第201000266号《商品房预售许可证》。曾纪派向穗和公司购买穗和名庭C栋805号房，建筑面积为121.76平方米，其中套内建筑面积89.4平方米，共有分摊面积约32.36平方米。该房屋每平方米建筑面积单价为人民币12192.39元，总价人民币109万元。曾纪派自该合同网上签订之日支付全部房价款的55.5%即60万元为首付款，剩余房款49万元于2012年6月1日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。合同第十条约定：“……2、分期付款的，如果乙方（曾纪派，下同）未能按照本合同第八条的约定的期限将各期房款支付至预售款监控账号，甲方（穗和公司，下同）有权要求乙方每日按未支付房价款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同。3、按揭付款的，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同……穗和公司要求解除合同通知书到达乙方之日起10日内，将乙方已支付房价款退还乙方。”合同中曾纪派通讯地址写明为“广州花都区兰花路雅苑A栋106房”。
同日，穗和公司、曾纪派签署合同附件七补充协议，该协议第一条第1款约定：“乙方明白，买卖合同与乙方将来签订的抵押借款（按揭）供楼合同是两个独立的法律关系，两者的成立与否互不作为条件。按揭机构最终批准给乙方的贷款额度和期限与甲方无关，若乙方提出的银行按揭申请未获银行批准或银行批准贷款金额低于乙方申请贷款金额，乙方应在甲方要求的期限内选择一次性付款或者补足全部房价余款给甲方，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，并要求乙方支付总房价款的30%作为违约金。”第十一条第1点约定：“甲乙双方来往函件按照买卖合同写明的通讯地址以邮寄方式（挂号信或EMS）送达对方”，第十八条约定：“本补充协议与买卖合同具有同等法律效力。买卖合同条款与本补充协议条款有冲突的，以本补充协议条款为准。”
2011年3月9日，穗和公司出具收据写明收到曾纪派交付的涉案房屋的定金5万元；2012年5月26日，穗和公司再次出具收据写明收到曾纪派支付的涉案房屋房款55万元。2012年6月1日，案外人广东拓孚创展律师事务所向曾纪派出具收据5张，分别写明“今收到曾纪派（C-805）交来按揭服务费350元”、“今收到代公证处收取办理委托授权公证的公证费用，委托人：曾纪派（C-805）300元”、“今收到曾纪派（C-805）交来签约服务费350元”、“今收到代房管局收取抵押登记费550元，委托人：曾纪派（C-805）”、“今收到代房管局收取买卖合同登记费550元，委托人：曾纪派（C-805）”。2012年10月28日，曾纪派向穗和公司出具申请书，写明曾纪派因办理银行按揭贷款未成功，现向穗和公司申请分期交付房款，剩余49万元分三个月付清，具体时间为10月份付20万元，11月份付25万元，12月份付24万元。2012年11月17日，穗和公司向曾纪派出具《关于敦促立即按约支付剩余购房款的函》（以下简称敦促函），写明曾纪派仍未支付剩余购房款，现敦促曾纪派于2012年11月21日前与穗和公司联系并一次性补足全部房价款，穗和公司保留解除合同和追究曾纪派违约责任的权利。穗和公司出示编号为EA905212973CS的国内特快专递邮件详情单主张已将上述敦促函寄送至曾纪派通讯地址。2013年6月8日，广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司出具邮件查询结果，写明上述邮件于2012年11月19日由曾纪派本人签收。
穗和公司于2013年6月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、曾纪派向穗和公司支付房屋总价款的30%即327000元违约金；2、解除穗和公司、曾纪派于2012年6月1日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》；3、本案受理费由曾纪派承担。
2013年8月13日，曾纪派出具编号1030443019456346号中国农业银行支票，金额为49万元。次日，曾纪派将支票送至穗和公司处，穗和公司随后将支票送至银行提现，2013年8月16日，银行以日期不规范为由退票。
原审庭审中，曾纪派表示，按揭办理不成功后未向受委托方广东拓孚创展律师事务所主张要求赔偿相关损失。
在本案一审审理过程中，经原审法院释明，曾纪派坚持要求继续履行合同，不同意解除合同亦不主张要求穗和公司退还已交付的首期房款60万元，并表示清楚知晓若法院判决合同解除曾纪派需另行向穗和公司主张返还首期房款等事宜。
原审法院认为：穗和公司、曾纪派签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议是双方真实意思表示，合法有效，当事人应恪守履行。曾纪派主张按揭办理不成功系因穗和公司未为其办理，但曾纪派所提交的收据显示按揭手续均系由曾纪派委托案外人广东拓孚创展律师事务所代为办理，故对曾纪派上述主张不予采信，确认曾纪派按揭办理不成功过错不在穗和公司。曾纪派主张向穗和公司提交分三期支付剩余房款的申请后未获穗和公司同意的通知，穗和公司亦未能提交证据证实已就曾纪派的上述申请有过书面同意的材料送达至曾纪派，故对曾纪派主张以未获书面同意通知而未按申请书缴纳剩余房款的理由予以采信，故曾纪派未按申请书缴纳剩余房款过错不在曾纪派。曾纪派确认EMS单中所写地址为曾纪派通讯地址，且经原审法院于2014年1月23日前往曾纪派通讯地址核实曾纪派确居住于此，现曾纪派主张未收到穗和公司以EMS寄送的敦促函但未能提供证据对EMS单据及查询结果予以反驳，故对曾纪派主张不予采信，确认曾纪派于2012年11月19日收到敦促函，及穗和公司于2013年11月19日催告曾纪派缴纳剩余房款。曾纪派主张系因穗和公司要收取现金故将款项取出导致支票空头而被银行罚款，但未能提供证据证实其收到银行罚款，且银行出具的退票理由书写明退票理由为日期不规范，故对曾纪派主张的退票理由不予采信，认定支票退票导致剩余房款未缴纳过错在曾纪派。支票退票后，曾纪派至今仍未支付剩余房款。根据涉案合同第十条第2款及第3款的约定，即经穗和公司催告曾纪派逾期超过30日仍未支付房款时穗和公司有权解除合同，现因曾纪派自收到敦促函后超过30日未缴纳购房尾款，故穗和公司有权于2013年12月19日解除涉案合同。2013年8月13日曾纪派向穗和公司交付剩余房款支票，穗和公司接收并进行提现，应视为穗和公司、曾纪派于该日合意继续履行涉案合同。2013年8月16日支票遭银行退票，支付尾款不成功后曾纪派未采用其他方式支付尾款。穗和公司于2013年6月20日向原审法院提起诉讼要求解除合同，原审法院于2014年1月23日向曾纪派送达起诉书及证据副本、开庭传票等诉讼材料，故自穗和公司、曾纪派再次合意继续履行合同未果后原审法院送达起诉书及证据副本之日应视为穗和公司再次催告之日。曾纪派虽不同意解除合同，但在催告后超过30日至今尚未支付房屋余款，依据合同约定，曾纪派上述行为已构成违约，现穗和公司要求解除合同合理合法，应予准许，故涉案合同应于2014年2月23日解除。
关于违约金，因曾纪派行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据涉案合同第十条第2款、第3款及合同附件七补充协议第一条第1款、第十八条的约定，曾纪派应承担总房价109万元的30%违约金即327000元。但因穗和公司未能提供证据证实其存在利息损失以外的其他经济损失，且涉案合同签订时曾纪派处于相对弱势的合同地位，现违约金约定过分高于穗和公司的实际损失；且曾纪派亦抗辩违约金标准过高，故应当予以调整，酌定违约金比例为15%，故曾纪派应向穗和公司支付违约金163500元。对于合同解除后曾纪派已支付的房款返还等事宜，曾纪派已清楚可另案向穗和公司主张权利要求返还，原审法院不作处理。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2014年4月18日作出判决：一、广州新机场穗和建设开发有限公司与曾纪派于2012年6月1日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》于2014年2月23日解除；二、在判决生效之日起三日内，曾纪派向广州新机场穗和建设开发有限公司支付违约金163500元；三、驳回广州新机场穗和建设开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6205元，由广州新机场穗和建设开发有限公司负担3102元，曾纪派负担3103元。
判后，上诉人曾纪派不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院确定的开庭时间是2014年2月25日l0时30分，但原审法院判决2014年2月23日己解除合同，时间上有矛盾，未开庭就判决不妥。2、办理合同签约的律师事务所是穗和公司聘请的，签合同办理按揭属穗和公司职责。3、曾纪派没有银行的不良记录，穗和公司收取了费用而没有办理。4、曾纪派开出的支票是银行转账支票，并不是现金支票，穗和公司已入帐。5、曾纪派没有收到穗和公司寄出的邮件，广东省邮政速递物流有限公司广州分公司出具邮件查询结果并没有曾纪派本人所签收。6、曾纪派通过法庭的调解，己在4月份交了13万元给穗和公司，为此，穗和公司收取按揭费而没有办理银行按揭，穗和公司要负责任，曾纪派强烈要求按照合同办事，而不能单方解除合同，曾纪派将会在10个工作日内交清购房的余下尾款。请求判令：不解除合同，涉案房屋应判归曾纪派，曾纪派无需支付违约金。
被上诉人穗和公司答辩称：同意原审判决，不同意曾纪派的上诉请求。1、曾纪派没有按照穗和公司与曾纪派签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议，在约定的时间内交纳剩余房款49万元，曾纪派己属于违约。后穗和公司多次催促曾纪派交款未果，按照穗和公司与曾纪派所签《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议的约定，穗和公司有权解除合同，并要求曾纪派支付总房价款的30%即327000元违约金。所以，一审法院判决涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》解除并无不妥。2、曾纪派委托银行及律师所办理剩余房款49万元银行按揭手续，并非穗和公司代为办理，且办理未果的原因并不在穗和公司，系因曾纪派个人诚信存在不良记录而导致办理不成功。3、穗和公司向曾纪派发出敦促曾纪派按约交纳剩余房款的敦促函己按《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议约定的通讯地址和邮寄方式寄达曾纪派。4、尽管一审法院做了很多调解工作，但因曾纪派不同意和解而没有成功。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，曾纪派的上诉理由不能成立，请求：驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明：原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明：涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条付款方式第3点按揭贷款方式付款约定：……（1）甲方（即穗和公司，下同）代理乙方（即曾纪派，下同）办理按揭手续乙方在签定本合同并支付首期款后当日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人。穗和公司称其公司无代办按揭，不清楚合同为何如此约定，事实上是律师事务所直接接收曾纪派的委托，其公司作为开发商，指定律师事务所为购房人提供方便。确认曾纪派于2014年1月23日签收了原审法院向其送达的起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。原审法院于2014年2月25日开庭，曾纪派、穗和公司双方各自的代理人均参加了该次庭审。曾纪派的代理人曾广海于2014年4月18日签收了原审判决书，穗和公司于2014年4月21日签收原审判决书。
曾纪派称：曾纪派于2012年10月28日向穗和公司提交申请后，穗和公司没有答复，曾纪派将支票交给穗和公司后，穗和公司的财务称不收支票，要求曾纪派以现金方式支付剩余购房款，等曾纪派将银行的款项提出并送至穗和公司时，又被告知支票已经去承兑了，等曾纪派向银行补足款项时已经因余额不足被退票，曾纪派一气之下就没有理这件事了。穗和公司对曾纪派的上述陈述不予确认。
二审期间，曾纪派称其于2014年4月9日向穗和公司分别支付了6万元、7万元。穗和公司对此予以确认，认为当时尚未取得原审判决，其公司当时认为曾纪派有和解的意向。穗和公司表示不同意继续履行合同。本院主持调解期间，穗和公司表示如果要继续履行《广州市商品房买卖合同（预售）》，曾纪派除付清购房款外，还需按照合同约定的每日万分之五的标准支付2012年10月28日起至付清款剩余购房款之日止的逾期付款滞纳金；曾纪派对穗和公司的上述调解方案不予接纳。
本院认为：曾纪派与穗和公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
曾纪派于2014年1月23日签收了原审法院向其送达的起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。原审法院于2014年2月25日开庭，曾纪派、穗和公司双方各自的代理人均参加了该次庭审。曾纪派的代理人曾广海于2014年4月18日签收了原审判决书，穗和公司于2014年4月21日签收原审判决书。由上可见，原审法院依法向曾纪派送达了开庭传票并经过开庭审理后才对本案进行了判决，曾纪派以原审判决对涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》解除时间所作认定，认为原审法院未审先判的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于曾纪派有无收到穗和公司于2012年11月17日发出的敦促函的问题。穗和公司按照曾纪派的通讯地址通过EMS特快专递的方式向曾纪派邮寄送达该函件。邮政部门也于2013年6月8日出具邮件查询结果证明该函件于2012年11月19日由曾纪派本人签收。曾纪派否认收到上述函件，但未能提供足以反驳的证据，故本院对曾纪派的该主张不予采信。
从涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》的约定来看，双方约定的是由穗和公司代理曾纪派办理按揭手续，故本院对曾纪派关于由穗和公司代其办理按揭手续的主张予以采信。关于曾纪派未能成功办理银行按揭贷款的责任应否归咎于穗和公司的问题。曾纪派于2012年10月28日向穗和公司出具的《申请书》中载明“因本户办理银行按揭贷款未成功，现向贵司申请分期交纳房款，剩余肆拾玖万元分三个月付清……”，由上述内容来看，曾纪派应当自该日起已知晓其未能成功办理银行按揭贷款。曾纪派并无充分证据证明穗和公司在代办银行按揭贷款过程中存有过错，故本院对其关于未能成功办理银行按揭贷款系因穗和公司过错所致的主张不予采信。
如前所述，曾纪派知悉未能办理按揭贷款后于2012年10月28日向穗和公司申请分三期支付剩余购房款，穗和公司于2012年11月17日发出的敦促函中已明确要求曾纪派一次性补足全部房价款，由此可见，曾纪派要求分期支付购房款的请求并未获批准。曾纪派收到上述敦促函后并无付清购房款已构成违约。曾纪派在支票被退票后无及时付清购房余款，在原审法院向其送达穗和公司的起诉状后仍未将购房余款付清，根据涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七补充协议第一条关于“若乙方（曾纪派，下同）提出的银行按揭申请未获银行批准或银行批准贷款金额低于乙方申请贷款金额，乙方应在甲方（穗和公司）要求的期限内选择一次性付款或者补足全部房价余款给甲方，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，并要求乙方支付总房价款的30%作为违约金”的约定，原审法院认定穗和公司有权解除合同并无不当。虽然曾纪派在原审庭审后至其收到原审判决书之前继续向穗和公司支付了部分购房款，但至二审庭询前仍未能付清全部购房款，且穗和公司在二审期间明确表示不同意继续履行合同，双方就是否继续履行合同仍无达成合意，曾纪派认为涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》不应解除的上诉理由依据不足，本院不予支持。如前所述，曾纪派逾期支付购房款已构成违约，穗和公司要求其承担违约责任有理有据，原审法院亦酌情对违约金的计付标准作出了调整，故本院对曾纪派关于其不应支付违约金的上诉理由不予支持。
至于曾纪派已向穗和公司支付的购房款，曾纪派可另行向穗和公司主张返还，本案不作调处。
综上所述，上诉人曾纪派的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6205元，由上诉人曾纪派。
本判决为终审判决。