上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民二（商）初字第251号
原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇民丰路24号。法律文书送达确认地上海市徐汇区桂平路391号新漕河泾国际商务中心A座30楼。
法定代表人李汉燮，该公司董事长。
委托代理人孟彦刚，该公司员工。
委托代理人孙衡，该公司员工。
被告吉林市鑫金麒实业有限公司，住所地吉林省吉林市船营区光华路某某小区6号楼110号网点。
法定代表人王化文，该公司董事长。
委托代理人曹中堂，吉林曹忠华律师事务所律师。
委托代理人吴海杰，该公司员工。
被告王化文。
委托代理人王化斌，系本案第四被告。
被告孙阳。
委托代理人曹中堂，吉林曹忠华律师事务所律师。
被告王化斌。
被告张桂梅。
委托代理人王化斌，系本案第四被告。
上列五名被告共同法律文书送达确认地吉林省吉林市船营区光华路某某小区6号楼110号网点。
第三人田栋。
原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司与被告吉林市鑫金麒实业有限公司（以下简称鑫金麒公司）、王化文、孙阳、王化斌、张桂梅间买卖合同纠纷一案，本院于2013年1月28日受理后，依法适用简易程序，由审判员张卫东独任审判，分别于2013年3月5日、4月10日公开开庭进行了审理。原告及五名被告分别到庭参加了诉讼。审理中，本院依法组成合议庭，同时于2013年5月29日追加了田栋作为第三人参加诉讼，并于2013年11月4日再次公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼，第三人田栋经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告鑫金麒公司系买卖合同关系，由原告向鑫金麒公司供应汽车轮胎。截至2011年1月31日，鑫金麒公司共欠付原告货款计人民币（以下币种同）1144046.45元。被告王化文、孙阳、王化斌、张桂梅分别与原告签订了《保证合同》，故应按合同的约定对鑫金麒公司欠付原告的货款和违约金承担连带清偿责任。被告张桂梅与原告及鑫金麒公司共同签订了《最高额抵押担保合同》，自愿以其所有的坐落于吉林省吉林市船营区某某路某某小区教工楼3单元4层30号房产为鑫金麒公司欠付原告的债务提供最高额抵押担保，最高额抵押担保债权金额为20万元，故被告张桂梅应在20万元的范围内向原告承担抵押担保责任。据此，请求判令：1、被告鑫金麒公司支付货款1144046.45元及逾期付款违约金（以本金1144046.45元为基数，自2011年2月1日起至判决生效之日止，按日万分之五计算，其中计算至2012年10月15日止为354654.40元）；2、被告王化文、孙阳、王化斌、张桂梅对上述货款及违约金承担连带清偿责任；3、被告张桂梅在20万元范围内承担抵押担保责任。诉讼中，原告表示，其第1项诉讼请求中的违约金354654.40元在本案中暂不予明确。
被告鑫金麒公司辩称：对原告主张的欠款金额无异议，但经其核算，原告拖欠其各类款项共计2315048.56元，故要求行使抵销权。具体金额为如下十四项：1、门头未冲报销19404元及原门头未报销款26000元；2、前任担当遗留代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元；3、2005年下半年代理商达成目标，但因回转日超于30日，未得到下半年奖励金；4、2007年-2008年KU31库存补差32000元；5、2009年9月-12月奖金165429.06元未处理；6、2010年1月-12月奖金462615.32元未处理；7、2009年9月19日冬季胎上市会议费用15000元；8、2010年3月18日会议费用8570元；9、原告长春办事处2009年-2010年共欠货款876782.40元；10、2011年未处理的索赔召回质量胎630条，金额为178902.27元及每条轮胎30元的费用计18900元；11、2011年已赔付了召回轮胎919条，每条轮胎30元的费用计27570元；12、2011年每月2500元的轮胎检测费，共4个月计10000元；13、由于原告质量事件影响，库存的轮胎2160条，每条轮胎以平均低于进货价150元销售，造成损失324000元；14、截止2012年11月现有库存轮胎251条，由于质量问题无法销售，造成损失119875.51元。诉讼中，鑫金麒公司提出其中的第4项应为2010年KU31库存补差32000元。
被告王化文、孙阳均辩称：对《保证合同》无异议，但原告与被告鑫金麒公司互负债务，互相抵销后，被告鑫金麒公司并不拖欠原告任何款项，故其无需承担保证责任。
被告王化斌辩称：其确系在2007年3月28日为原告与被告鑫金麒公司之间形成的债务提供担保，并签署了《保证合同》，约定的保证期间应为自2007年3月28日签订该合同之日起二年，但时至今日，保证期限已超过四年之久，故依照相关法律规定保证责任已免除。据此，请求驳回原告的诉讼请求。
被告张桂梅辩称：对《保证合同》及《最高额抵押担保合同》无法无异议，但《保证合同》约定的保证期间应为自2007年3月28日签订该合同之日起二年，《最高额抵押担保合同》设定的抵押期限为自2007年3月27日至2010年3月26日。时至今日，被告张桂梅用房屋设定担保，超过保证期限近三年之久，故依照相关法律规定保证责任已免除。据此，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人田栋未作陈述。
经审理查明，原告与被告鑫金麒公司自2006年5月起，发生买卖业务往来，由被告鑫金麒公司向原告购买各类轮胎，双方分别签订了2007年度、2008年度、2009年度及2010年度《经销商合同书》。其中，2007年度的《经销商合同书》有效期至2009年12月31日止，2010年度的《经销商合同书》有效期至2012年12月31日止。上述《经销商合同书》主要约定，双方系买卖合同关系，被告鑫金麒公司作为原告的经销商在吉林地区经销锦湖系列轮胎产品；合同还对双方的职责、销售目标及奖励、订货方式、结算方式、售后服务等分别进行了约定；并且均约定被告鑫金麒公司逾期付款的违约金按每日万分之五计算等。另外，双方对2009年度及2010年度的奖励标准等分别进行了约定，其中在2010年度的奖励标准协议中约定奖金支付方式为当期奖金在下月销售金额中以价格折让方式给付，具体支付金额以双方《货款余额确认书》确认金额为准。
2007年3月27日，原告作为抵押权人、被告张桂梅作为抵押人、被告王化斌作为抵押物共有人、被告鑫金麒公司作为债务人共同签订《最高额抵押担保合同》一份，约定鉴于原告与被告鑫金麒公司签署了经销商合同，为保证原告债权的实现，被告张桂梅自愿为被告鑫金麒公司向原告提供房屋抵押担保；基于产品交易连续性的特点，设定的最高额抵押担保债权金额为20万元；担保期限为自2007年3月27日起至2010年3月26日止；抵押物为被告张桂梅所有的坐落于吉林省吉林市船营区某某路某某小区教工楼3单元4层30号房产；抵押担保的范围为经销商合同项下的货款、利息、违约金、损害赔偿金和为实现抵押权而发生的费用；在经销合同期间，被告鑫金麒公司未履行合同义务，原告有权提前实现抵押权等。之后，双方办理了上述房产的抵押登记的他项权证，在他项权证中注明设定日期为2007年6月27日，约定期限为36个月。
2007年3月28日，原告作为债权人、被告鑫金麒公司作为债务人、被告王化斌、张桂梅作为保证人共同签订《保证合同》一份，约定被告王化斌、张桂梅愿意为被告鑫金麒公司依照《经销商合同书》所形成的连续债务提供保证；保证担保的范围包括主合同及货款余额确认书确认的连续发生的货款金额、逾期利息、违约金、损害赔偿金及为实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年等。
2010年11月30日，原告作为债权人、被告鑫金麒公司作为债务人、被告王化文、孙阳作为保证人共同签订《保证合同》一份，约定本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方基于已经签订或将要签订的（即债权人与债务人双方合作期间所产生的债务）《经销商合同书》所产生的债权；保证担保的范围包括为《经销商合同书》项下的货款、利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年等。
合同签订后，原告开始向被告鑫金麒公司供货，至2010年12月停止供货。之后，原告向被告鑫金麒公司发出《货款余额确认书》一份，该确认书载明：截止2011年1月31日，被告鑫金麒公司共结欠原告货款1144046.45元。被告鑫金麒公司在该确认书上盖章确认，同时注明附未尽事宜一份，但双方并未就被告鑫金麒公司提出的未尽事宜进行核对确认，故被告鑫金麒公司共结欠原告1144046.45元。
另查，2011年4月12日，原告与被告鑫金麒公司签订了《零售店委托召回协议书》一份，主要约定原告委托被告鑫金麒公司在公告期限内依照原告发布的召回公告和本协议及相关附件之约定协助原告召回指定批次轮胎；本次委托召回轮胎涉及费用包括召回轮胎拆装费、召回轮胎运输费及轮胎检测费，原告在收到召回轮胎后一个月内，且收到被告鑫金麒公司开具的相应金额的发票后，按约定标准向被告鑫金麒公司支付相关费用；召回轮胎拆装费为每条30元，轮胎检测费为每店面每月2500元等。
又查，2008年7月5日，原告长春办事处负责人孟昭然、于海祎与被告鑫金麒公司共同签订《截至7月5日锦湖公司与鑫金麒公司未尽事宜》一份，该书面材料共罗列了12项未尽事宜。庭审中，被告鑫金麒公司确认除其中的第2、3、5项未处理外，其余9项原告均已处理完毕。未处理的3项具体内容为：第2项：门头未冲报销30650、原门头未报销款56000元；第3项：前任担当遗留代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元；第5项：2005年下半年代理商达成目标，但因回转日超于30日，未得到下半年奖励金。2010年7月5日，被告鑫金麒公司再次向原告出具了《锦湖公司与鑫金麒公司交接未尽事宜》一份，该书面材料共罗列了13项未尽事宜。庭审中，被告鑫金麒公司确认其中的第9项至第13项已由原告处理完毕，其余的第1项至第8项未处理。未处理的8项具体内容为：第1项：门头未冲报销19404元、原门头未报销款56000元（2010年7月5日与锦湖公司长春办事处沟通，长春办先行处理三万元）；第2项：前任担当遗留代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元；第3项：2005年下半年代理商达成目标，但因回转日超于30日，未得到下半年奖励金；第4项：2009年9月19日冬季胎上市会费用15000元；第5项：2010年3月18日会议费用8570元；第6项：2010年KU31库存补差32000元；第7项：2009年6月-12月奖金未处理；第8项：2010年1月-6月奖金未处理。其中，第1项注明“田栋7月处理3万”，第2、3项注明“公司汇报协议后再处理”，第4项至第8项注明“田栋处理”，第9项至第13项注明“于海祎”。
以上事实，有《经销商合同书》、《保证合同》、《最高额抵押担保合同》、房屋他项权证、《货款余额确认书》、《零售店委托召回协议书》、未尽事宜书及双方当事人的陈述等证据为证。
本院认为，原告与被告鑫金麒公司间买卖合同法律关系依法成立，所签订的《经销商合同书》均合法有效，双方均应切实按约履行各自的义务，原告履行了供货义务后，被告鑫金麒公司理应按约支付相应货款，但其拖欠不付，显属不当，故应承担支付货款及违约金的民事责任。
一、关于被告鑫金麒公司提出的抵销货款问题。
被告鑫金麒公司共提出了答辩意见中所罗列的14项抵销事项，其中的第1至第8项，被告鑫金麒公司提供的主要证据为2008年7月5日及2010年7月5日的两份《未尽事宜》，根据本院查明的事实，原告长春办事处的相关负责人在该8项未尽事宜后面均注明了处理意见，应认定原告对该8项事宜无异议，故对第1项门头费45404元、第2项代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元、第4项2010年KU31库存补差32000元、第7项2009年9月19日冬季胎上市会议费用15000元及第8项2010年3月18日会议费用8570元，应从原告主张的货款中予以抵销。第3项鑫金麒公司未主张具体的金额，故本院不予处理。第5项2009年9月-12月奖金165429.06元及第6项2010年1月-12月奖金462615.32元，在2010年7月5日的《未尽事宜》中对该两项的金额并未明确，根据双方2010年度的奖励标准协议的约定具体奖金的支付金额以双方《货款余额确认书》确认金额为准，现鑫金麒公司主张的上述金额并未经过原告确认，在审理中原告对该金额也不予认可，故鑫金麒公司要求抵扣上述金额的奖金证据不充分，本院难以支持。第9项原告长春办事处2009年-2010年共欠货款876782.40元，鑫金麒公司提出第三人田栋在担任原告长春办事处期间，为了完成原告的销售任务，指示鑫金麒公司向原告发出订单，在原告向鑫金麒公司发货后，鑫金麒公司按照第三人田栋的要求将货物发送给其他经销商，再由长春办事处与鑫金麒公司进行结算，自2009年10月至2010年10月间，按照第三人田栋的指示，鑫金麒公司共发货4251419.47元，第三人田栋共付款3374637.67元，尚欠货款876782.40元，鑫金麒公司提出该项业务系第三人田栋在担任原告长春办事处期间发生的，第三人田栋的行为系代表原告，故该笔货款应从其所欠原告的货款中予以抵销，鑫金麒公司为此提供了“田栋”于2010年5月7日签字确认的统计表两份及由其自行制作的第三人田栋付款汇总表一份，原告表示第三人田栋已从原告处离职，故对于鑫金麒公司提供的两份署名“田栋”统计表无法核实，且对于鑫金麒公司所述该节事实不予认可，鉴于第三人田栋未到庭参加诉讼，且鑫金麒公司提供的现有证据难以证实其上述主张，故鑫金麒公司要求抵销上述货款的证据不充分，本院不予支持。第10项2011年未处理的金额为178902.27元的630条索赔召回质量胎及每条轮胎30元的费用计18900元，被告为此提供的证据仅为由其自行制作的清单一份，原告对此不予认可，鑫金麒公司未能提供其他证据来证实该批轮胎是否属质量轮胎及原告已确认的质量轮胎的具体数量，故该项主张证据不充分，本院难以支持。第11项2011年已赔付的召回轮胎919条每条轮胎30元的费用计27570元，鑫金麒公司提供的证据仅为其与原告签订的《零售店委托召回协议书》，该协议仅约定了召回轮胎拆装费为每条30元，对具体的召回轮胎数量并未约定，鑫金麒公司未能提供召回轮胎的具体数量，且原告对此也不予认可，故鑫金麒公司的该项主张证据不充分，本院难以支持。第12项2011年每月2500元的轮胎检测费共4个月计10000元，对此项主张，原告予以认可，故应从原告主张的货款中予以抵销。第13项库存的轮胎2160条低于进货价销售造成损失的324000元，对此项主张鑫金麒公司未提供任何证据，原告也不予认可，故本院不予支持。第14项由于质量问题无法销售的251条库存轮胎的损失119875.51元，对此项主张鑫金麒公司仅提供了由其自行制作的清单一份，对该批轮胎是否存在质量问题，其未提供任何证据，原告对此也不予认可，故此项主张证据不充分，本院不予支持。综上，鑫金麒公司提出的第1项门头费45404元、第2项代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元、第4项2010年KU31库存补差32000元、第7项2009年9月19日冬季胎上市会议费用15000元、第8项2010年3月18日会议费用8570元及第12项2011年每月2500元的轮胎检测费计10000元，应从其所欠原告的货款中予以抵销，总金额为140974元。
二、关于保证问题。
被告王化斌、张桂梅均提出其与原告签署的《保证合同》约定的保证期间应为自2007年3月28日签订该合同之日起二年，现已超过了保证期限，故依法应免除保证责任。对此，本院认为，虽然该份《保证合同》系双方在2007年3月所签订，但双方明确约定被告王化斌、张桂梅系为鑫金麒公司依照主合同《经销商合同书》所形成的连续债务提供保证，此处的主合同并未约定仅指2007年度的《经销商合同书》，同时鉴于原告与鑫金麒公司产品交易连续性的特性，故本院认定为被告王化斌、张桂梅应对原告与鑫金麒公司业务期间所有《经销商合同书》所形成的连续债务提供保证，保证期间应计算至2010年度《经销商合同书》的有效期截止日2012年12月31日之后的两年止。原告现要求被告王化斌、张桂梅承担保证责任，在合同约定的保证期限之内，两被告应依照合同的约定承担相应的保证责任。综上，被告王化斌、张桂梅的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
三、关于抵押担保问题。
被告张桂梅提出其与原告签订的《最高额抵押担保合同》设定的抵押期限为自2007年3月27日至2010年3月26日，现已已超过保证期限近三年之久，故不应承担责任。对此，本院认为，虽然双方约定了抵押期限，但根据法律规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，同时，上述《最高额抵押担保合同》虽然在2007年签订的，但双方明确系基于产品交易连续性的特点而设定的最高额抵押担保，故被告张桂梅应对原告与鑫金麒公司双方业务存续期间所发生的所有债务承担抵押担保责任。被告张桂梅提出的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信，被告张桂梅应以其所有的抵押房产承担最高额抵押担保责任。
综上，鑫金麒公司应支付的货款金额为在本院认定的欠款金额1144046.45元的基础上，扣除已认定的抵销金额140974元，故尚应向原告支付货款1003072.45元。原告主张的逾期付款违约金的计算比例，符合合同的约定及法律规定，应予以支持，鑫金麒公司应以本金1003072.45元为基数自2011年2月1日起向原告偿付违约金。原告与鑫金麒公司、被告王化斌、张桂梅、王化文、孙阳分别签订的《保证合同》及与被告张桂梅签订的《最高额抵押担保合同》均合法有效，被告王化斌、张桂梅、王化文、孙阳应依照合同的约定承担保证责任，被告王化斌、张桂梅、王化文、孙阳在承担了保证责任后有权向鑫金麒公司进行追偿，被告张桂梅应依照《最高额抵押担保合同》的约定，在合同约定的20万元的范围内承担最高额抵押担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条、第十九条第一款、第八十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告吉林市鑫金麒实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司货款人民币1003072.45元；
二、被告吉林市鑫金麒实业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司自2011年2月1日起至本判决生效之日止逾期付款违约金（以本金人民币1003072.45元为基数，按每日万分之五的比例计算）；
三、被告王化文、孙阳、王化斌、张桂梅应对被告吉林市鑫金麒实业有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，被告王化文、孙阳、王化斌、张桂梅在承担了保证责任后，有权向被告吉林市鑫金麒实业有限公司进行追偿；
四、被告吉林市鑫金麒实业有限公司届时不履行上述第一、二项付款义务的，原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司可以与被告张桂梅协议，以被告张桂梅所有的坐落于吉林省吉林市船营区某某路某某小区教工楼3单元4层30号的抵押房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，受偿范围以人民币20万元为限；
五、驳回原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司其余的诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币15096.42元，由原告负担人民币1860.24元，由被告吉林市鑫金麒实业有限公司及被告王化文、孙阳、王化斌、张桂梅共同负担人民币13236.18元（应于本判决生效之日起七日内交付本院），公告费560元，由被告吉林市鑫金麒实业有限公司自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王筑慧
审 判 员 张卫东
人民陪审员 俞莉萍
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 陆 露
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
二、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十二条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
第八十三条最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。