山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第38号
上诉人（原审原告）山东同创建筑设计有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘善斌，董事长。
委托代理人李奕宽，男，1976年4月27日出生，汉族，该公司副院长，住济南市。
委托代理人吕雪蕾，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军空军济南南郊离职干部休养所，住所地济南市。
法定代表人李春晓，所长。
委托代理人岳东，山东惠鲁律师事务所律师。
上诉人山东同创建筑设计有限公司（以下简称山东同创公司）因与被上诉人中国人民解放军空军济南南郊离职干部休养所（以下简称济空南郊休养所）建设工程设计合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年10月8日，原告山东同创公司（设计人）与被告济空南郊休养所（发包人）签订《建设工程设计合同（一）》一份，工程名程：空军济南南郊离职干部休养所院落改造项目6#、7#住宅楼。该合同主要约定以下内容：合同设计项目的内容（该条以表格方式呈现）：分项目名称：6#楼4层，建筑面积为2762平方米；7#楼4层，建筑面积为2687.4平方米；地下车库-2层，11108平方米。该表格的最下方关于设计费用手写体注有以下内容：总价叁拾万包死，不因其他任何原因改变。设计人应向发包人交付的设计资料及文件：各个专业施工图；份数8份；提交日期为方案确定后25天。本合同设计收费估算为叁拾万元。设计费支付进度：第一次付费20%定金，付费额6万元，付费时间为本合同签订后三日内；第二次30%，9万元方案确定三日内；第三次45%，13.5万元，付费时间为提交施工图三日内；第四次付费5%，1.5万元，付费时间为主体验收三日内。说明：1、提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费。2、在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾款。3、实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补。实际设计费与估算出现差额时，双方另行签订补充协议。第七条：7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。7.3设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部门的设计费。损失严重的根据损失程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金。
2013年2月4日，济空南郊休养所通过转账支票的方式支付给山东同创公司设计费12万元。
山东同创公司主张，双方签订合同后，济空南郊休养所提出对设计范围进行更改，由合同确定的6#、7#楼改为5#、6#、7#楼，地下车库由一层增加为二层。2013年4月19日，将最终的设计施工图纸交付给济空南郊休养所，济空南郊休养所收到后，将图纸交到济南市建设工程勘察设计设计质量监督站（以下简称设计质量监督站）进行审核，该站于2013年4月22日出具了第一稿审查意见。由于设计的图纸有多处不符合设计规范的地方，山东同创公司又依据该审查意见，对施工图纸进行了修改。2013年5月15日，山东同创公司再次将修改后的图纸以邮件的方式发送给济空南郊休养所工作人员杨涛名下，并于2013年6月20日将修改后的蓝图交付给济空南郊休养所，但济空南郊休养所没有给山东同创公司出具相应的手续。山东同创公司为证实其主张，提交图纸、126网易免费邮箱邮件往来材料、建设工程施工图设计文件审查意见（第一次审查）、补充协议等为证。
山东同创公司提交的补充协议主要载明内容如下：空军济南南郊离职干部休养所院落改造5#、6#、7#住宅楼（5#、6#楼原合同标注为6#、7#楼）及地下车库工程，因将地下车库由地下一层增加为两层，对5#、6#住宅楼局部变更设计，并增加设计7#住宅楼项目，特根据实际工作量，签订补充协议。5#楼4F2875平方米，20元／㎡，估算设计费2875×20×20%=11500元；6#楼4F2945平方米，20元／㎡，估算设计费2945×20×20%=11780元；7#楼6F4685平方米，20元／㎡，估算设计费4685×20×1.20=112440元；车库-2F11972平方米，20元／㎡，估算设计费11972×20=239440元，合计：375160元。说明：1、设计单价按照原合同执行，20元／㎡不做变化；2、5#、6#楼局部修改，按照实际发生的变更工作量，变更设计约占设计工作量的20%；3、7#楼设计完毕后连同5#、6#楼一起又做局部变更；4、地下车库全部重新设计。本补充协议设计费为叁拾柒万伍仟壹佰陆拾元，支付进度接续原合同继续执行。山东同创公司称，该补充协议内容为山东同创公司、济空南郊休养所协商确定的内容，该协议无济空南郊休养所工作人员签字，亦未加盖济空南郊休养所公章。
济空南郊休养所对山东同创公司提交的补充协议、126网易免费邮箱邮件住来材料均不予认可，称山东同创公司、济空南郊休养所没有签订过补充协议，合同范围没有变更过，变动的只是楼号及地理位置（原合同6#、7#楼改为5#、6#楼），楼号变更后通知过山东同创公司，山东同创公司也是按变更后的楼号进行的设计。山东同创公司提交的图纸中的7号楼不是济空南郊休养所的，该楼属泰安中奥投资置业有限公司（以下简称中奥公司）所有，该楼的设计要求与济空南郊休养所的设计亦不相同，对于楼座的设计其与中奥公司是分别委托的，因地下车库没法分开，故共同委托进行了设计。因三个楼座连在一起，济空南郊休养所与中奥公司一起交设计质量监督站进行审查。另外，济空南郊休养所没有叫杨涛的人，济空南郊休养所将山东同创公司设计的不符合规范的图纸及审查意见交给山东同创公司进行修改，但山东同创公司迟迟不能提供符合要求的施工图纸，无奈，济空南郊休养所只得另行委托其他设计公司即山东信诚建筑规划设计有限公司济南分公司重新进行了设计施工。济空南郊休养所为证明其主张，提交国有土地使用证、总平面规划图、济南市建设工程施工图设计文件审查合格书、施工图纸为证。
山东同创公司对济空南郊休养所提交的上述证据的真实性没有异议，称对济空南郊休养所与中奥公司的合作不清楚，与山东同创公司无关。
经查，山东同创公司主张的7号楼所在位置的土地使用权原归济空南郊休养所，于1999年10月19日进行了变更并被注销。
山东同创公司主张，根据双方的合同及补充协议的约定，济空南郊休养所还应向其支付设计费555160元，该款项由两部分构成，一部分是原合同所确定的设计费30万元；一部分是补充协议约定的设计费共375160元（5#变更增加设计费11500元；6#楼变更增加设计费11780元，7#楼设计费112440元；地下车库由地下一层改为地下二层，重新设计费为239440元）。济空南郊休养所已支付12万元，故还应再向其支付设计费555160元。济空南郊休养所对山东同创公司的上述主张不予认可，称山东同创公司的计算方式及计算依据均属单方行为，对山东同创公司计算方式不予认可，双方在合同中明确约定设计费用为包死价，不因任何原因而改变，且7号楼不属于济空南郊休养所所有，不同意再向山东同创公司支付任何设计费。
山东同创公司主张济空南郊休养所应向其支付违约金166548元，济空南郊休养所未按合同约定向其支付设计费，故应向其支付违约金。山东同创公司要求自济空南郊休养所将山东同创公司设计的图纸送至设计质量监督站进行审核之日起至山东同创公司起诉之日（即从2013年4月22日起至2013年9月26日止），按5个月150天计算，以555160元为基数，以每日千分之二计算。济空南郊休养所对山东同创公司的上述主张不予认可，称山东同创公司提交的图纸不符合合同要求，未通过设计质量监督站的审核，山东同创公司违约在先，不同意向山东同创公司支付违约金。
原审法院认为：山东同创公司、济空南郊休养所签订的建设工程设计合同系当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。山东同创公司、济空南郊休养所均应按合同约定全面地履行相应的义务。山东同创公司、济空南郊休养所在签订工程设计合同后，合同约定的楼号进行了变更，6#楼、7#楼变更楼号为5#楼、6#楼；山东同创公司完成5#楼、6#楼及地下车库图纸设计初稿后，将图纸交给济空南郊休养所，并由济空南郊休养所递交给设计质量监督站进行了第一次审核，因图纸问题较多未通过审核；济空南郊休养所于2013年2月4日一次性支付给山东同创公司设计费12万元，以上事实，双方均无争议，原审法院予以确认。本案争议的焦点是双方是否对原合同进行了变更和补充；山东同创公司是否完成了合同约定的义务，济空南郊休养所是否构成违约。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”山东同创公司、济空南郊休养所在合同中另行特别约定总价叁拾万包死，不因其他任何原因改变，现山东同创公司主张，双方签订合同后，经双方协商，对合同进行了变更及补充，增加了7#楼的设计及地下车库由二层变成一层，再由一层变更为二层，增加了设计费用，济空南郊休养所对此不予认可，山东同创公司亦未提交相应的证据予以证实，故对山东同创公司关于双方已对建设工程设计合同进行了变更及补充的主张，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。
山东同创公司主张其已按合同约定完成图纸暨施工图纸设计，但山东同创公司未提交相应证据证实，济空南郊休养所对此亦不予认可，故山东同创公司的该项主张证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。双方在合同中约定，设计费是依据进度进行支付，即济空南郊休养所应在合同签订后三日内支付20%的定金（计6万元），在方案确定三日内第二次付费30%（计9万元），在山东同创公司提交施工图纸三日内第三次付费45%（计13.5万元）。山东同创公司未提交证据证实其已完成了合同的施工图纸，山东同创公司主张该阶段的设计费无事实依据，理由不充分，原审法院不予以支持。济空南郊休养所应向其支付15万元的设计费用，现济空南郊休养所已支付了12万元，故济空南郊休养所应再向山东同创公司支付设计费3万元。关于山东同创公司主张的违约金的问题，因山东同创公司未提交相应证据证实其已完成了合同约定的全部义务，故其要求济空南郊休养所赔偿逾期违约金的主张，证据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十八条、一百零九条之规定判决：一、被告中国人民解放军空军济南南郊离职干部休养所于本判决生效之日起十日内支付原告山东同创建筑设计有限公司设计费3万元。二、驳回原告山东同创建筑设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11020元，由原告山东同创建筑设计有限公司负担10560元，被告中国人民解放军空军济南南郊离职干部休养所负担460元。
上诉人山东同创公司不服原审判决上诉称：济空南郊休养所提交的情况说明及岩土工程勘察报告第15、18页内容，可以证明济空南郊休养所要求将车库地下两层改为地下一层；2013年3月，济空南郊休养所要求山东同创公司设计的范围由6#、7#楼及地下车库一层增加为5#、6#、7#楼及地下车库两层，并对6#、7#楼作局部设计变更，以上事实由2013年3月14日的电子邮件以及山东同创公司提交的设计图纸可以证明。2013年4月11日，山东同创公司以电子邮件方式就济空南郊休养所增加的设计内容向其发送了补充协议，根据2013年4月22日建设工程施工图设计文件审查意见，济空南郊休养所接受了山东同创公司的要约，该补充协议的内容实际履行。山东同创公司于2013年1月28日向济空南郊休养所交付了6#、7#楼及地下车库（一层）的施工图纸，济空南郊休养所于2013年3月4日以电子邮件提出了意见。2013年4月16日，山东同创公司通过电子邮件向济空南郊休养所发送了施工图，后于2013年4月19日交付了纸质施工图纸，济空南郊休养所于2013年4月22日送审；2013年4月22日，设计质量监督站出具审查意见；2013年5月15日，山东同创公司依据审查意见将修改的图纸交付济空南郊休养所，山东同创公司的义务已经履行完毕。济空南郊休养所应当支付的设计费为两部分，一部分是依据合同及济空南郊休养所的变更要求所确定的设计内容，即6#、7#楼及地下车库（一层）的设计，共30万元，山东同创公司于2013年1月28日第一次交付图纸时已经履行完毕，济空南郊休养所应当依约付款。第二部分是依据补充协议确定的内容，即5号楼设计，6#、7#楼变更设计，地下车库两层设计，共计375160元。济空南郊休养所应向山东同创公司支付的设计费为675160元。一审认定事实错误，请求发回重审或者依法改判。
济空南郊休养所答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回山东同创公司的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审期间，山东同创公司申请具有专门知识的王立出庭，欲就山东同创公司做出的5#、6#、7#楼及地下车库工程设计图纸与济空南郊休养所提交的山东信诚建造规划设计有限公司做出的工程设计图纸提出专家意见。因当事人未向本院提交上述两套图纸，故王立未提出意见。济空南郊休养所认为，证人已经参加庭审旁听，其出庭作证已经违反法律规定。在本院二审调查结束后，山东同创公司又向本院提出调取证据申请书，申请本院向一审法院调取上述两套图纸。本院认为，山东同创公司未在一审期间申请专家证人出庭作证，其在二审期间提出申请，济空南郊休养所有异议，故本院对山东同创公司申请本院调取证据及王立出庭不予准许。
本院认为：山东同创公司与济空南郊休养所签订的《建设工程设计合同（一）》，系当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守信用，依约履行各自的义务。
合同约定，方案确定三日内，济空南郊休养所应支付至15万元设计费；提交施工图三日内，济空南郊休养所应支付第三次付款13.5万元。合同签订后，6#楼、7#楼变更楼号为5#楼、6#楼；山东同创公司完成了5#楼、6#、7#楼及地下车库图纸设计初稿后，将图纸交给济空南郊休养所，并由济空南郊休养所递交给设计质量监督站进行了第一次审核，因图纸问题较多未通过审核，故不应认定山东同创公司已经向济空南郊休养所交付了符合约定的施工图。山东同创公司称，于2013年1月28日第一次交付图纸时已经履行完毕，济空南郊休养所应当依约付款30万元，证据不足，本院不予采信。
山东同创公司称，依据补充协议确定的内容，即5号楼设计，6#、7#楼变更设计，地下车库两层设计，山东同创公司已经完成。因该补充协议没有经济空南郊休养所签字或者盖章，山东同创公司主张设计费375160元，证据不足，本院不予采信。山东同创公司请求发回重审或者依法改判，证据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11020元，由上诉人山东同创建筑设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一五年三月二日
书 记 员 杨婷婷