福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第500号
上诉人（原审原告）邱某甲，女，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人钟海金生，福建汇才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱某乙，男，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人林某某，女，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）邱某丙，男，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人邱勇铵，男，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人邱笑玲，女，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）杜某甲，女，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）杜某乙，女，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）杜某丙，男，汉族，居民，住福州市鼓楼区。
上诉人邱某甲因与被上诉人邱某乙、邱某丙、杜某甲、杜某乙、杜某丙继承纠纷一案，不服新罗区人民法院（2013）龙新民初字第5715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱某甲及委托代理人钟海金生，被上诉人邱某乙及委托代理人林某某，被上诉人邱某丙的委托代理人邱笑玲、邱勇铵到庭参加诉讼。被上诉人杜某甲、杜某乙、杜某丙经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，1949年，邱金照与黄柏地结婚。邱金照于婚前与他人生有一女，即原告邱某甲，黄柏地于婚前与他人生有一女，即邱月琴。婚后，邱金照与黄柏地先后收养被告邱某乙、邱某丙二人为其养子。邱月琴婚后生育有三个子女，即被告杜某甲、杜某乙、杜某丙。1998年，邱月琴去世。2011年6月7日，经龙岩市新罗区西城苏溪社区居委会调解，被告邱某乙与被告邱某丙达成赡养协议，约定：经济上的供养采取部分包干的方式，由邱某乙负责照顾黄柏地，邱某丙负责照顾邱金照，除被赡养人生病所产生的费用外，被告邱某乙与被告邱某丙各自负责承担照顾对象所需要的人力、物力、财力及丧葬费用。2011年6月15日，邱金照去世。2013年2月20日，黄柏地去世。
1952年2月24日，邱金照名下登记有福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号房屋两间厕所一格。1988年12月1日，邱某乙与被告邱某丙在中见人邱信河，邱坤德的见证下，立有契书一份，约定：原名楼墩厝厅尾一间，坐西朝东，西与邱清地隔连，北与邱清地隔连，厕所一个与邱信和隔连全部归邱仁照（已故），现由后代邱某乙掌管；原名楼墩厝一间，坐东朝西，南与邱元辉隔连，北与邱冬雄隔连，归邱金照掌管。2012年12月8日，黄柏地在中证人黄如娇、肖爱琴的见证下，由肖汉村代书遗嘱一份，载明：夫妻双方所有共同财产，由养长子邱某乙、养次子邱某丙两人平均分配继承；如果发生其他人争议时，违背了第一条款，本人将采取夫妻共同财产分割的方法，并将本人应得份内的所有财产给邱某乙继承。现原告以被告邱某乙与被告邱某丙已继承邱金照位于龙岩市新罗区西城苏溪南路4号的房产，龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号两间一厕房产应由原告继承为由，向本院提起诉讼。原审另查明，福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号房屋又名楼墩厝。
一审诉讼中，杜某甲、杜某乙、杜某丙向一审法院申请放弃对本案讼争房屋的继承权。
原审判决认为，继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，妥善处理继承问题。本案讼争房屋福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号二间一厕房屋虽登记于邱金照名下，但邱金照与被告邱某乙已于1988年12月1日立下契书，约定楼墩厝厅尾一间，坐西朝东，西与邱清地隔连，北与邱清地隔连，厕所一个与邱信和隔连全部归邱仁照（已故），现由后代邱某乙掌管；原名楼墩厝一间，坐东朝西，南与邱元辉隔连，北与邱冬雄隔连，归邱金照掌管。故从1988年12月1日起，邱金照名下福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号二间一厕中，仅有坐东朝西，南与邱元辉隔连，北与邱冬雄隔连的一间为邱金照所有。该间房屋登记于邱金照与黄柏地婚姻关系存续期间，应为邱金照与黄柏地夫妻共同财产，邱金照与黄柏地各自拥有一半的产权。邱金照生前未立遗嘱，其遗产按法定继承处理。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。邱金照之继女邱月琴先于邱金照去世，其子女，即杜某甲、杜某乙、杜某丙，有权代位继承其应有权继承的遗产份额，但杜某甲、杜某乙、杜某丙自愿放弃对本案讼争房屋的继承权，不违反法律规定，一审法院予以照准。邱金照于2011年6月去世后，其余法定继承人为黄柏地、邱某甲、邱某乙、邱某丙四人，邱金照的遗产由上述四人继承，各继承四分之一的份额。2013年2月，黄柏地去世后，其留下的遗产为上述房屋八分之五的份额，依其遗嘱，由邱某乙继承其所有遗产。综上，邱某甲与邱某乙、邱某丙对坐落于福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号房屋的继承份额分别为邱某甲12.5%份额、邱某乙75%份额、邱某丙12.5%份额。因房屋属不宜实物分割的财产，邱某甲、邱某乙、邱某丙三人对该房屋按上述份额按份共有。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十五条、第十六条第一、二款、第十七条第三款、第十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、坐落于福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号，坐东朝西、南与邱元辉隔连，北与邱冬雄隔连的一间房屋由原告邱某甲、被告邱某乙、被告邱某丙按份共有，各人份额分别为原告邱某甲12.5%、被告邱某乙75%、被告邱某丙12.5%。二、驳回原告邱某甲其他的诉讼请求。
一审案件受理费2700元，由原告邱某甲负担337.5元，由被告邱某乙负担2025元，由被告邱某丙负担337.5元。
宣判后，原审原告邱某甲不服，向本院提起上诉。
上诉人邱某甲上诉称，1、一审法院遗漏诉讼当事人，程序违法。一审法院在庭审过程中因被上诉人杜某甲、杜某乙、杜某丙为邱月琴的代为继承人而追加被上诉人杜某甲、杜某乙、杜某丙为被告，但杜某甲、杜某乙、杜某丙三人的父亲杜纪恩也是邱月琴的代位继承人，一审法院并未将杜纪恩追加为被告。2、一审法院认定事实错误，依错误的事实作出了错误的判决。一审认定被上诉人提交的黄柏地遗嘱真实有效明显错误，《继承法》规定，代书遗嘱的生效要件为遗嘱主文由代书人代书，并由立遗嘱人亲笔签名。但被上诉人邱某乙为了歪曲事实向一审法院提交由电脑打印的遗嘱，并且在一审庭审中已经查明黄柏地的签名是由肖汉村代为书写的情况下仍然认定该代书遗嘱有效，明显违反了继承法有关代书遗嘱的规定。
综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，并改判上诉人邱某甲对坐落于福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号，坐东朝西、南与邱元辉隔连，北与邱冬雄隔连的一间房屋享有三分之一的份额，或撤销原判发回重审。
被上诉人邱某乙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。且黄柏地生活不能自理时，邱某甲没有尽到赡养义务，黄柏地立的遗嘱是她本人的真实意思表示。
被上诉人邱某丙答辩称，1、邱某乙提供的遗嘱是邱某乙伪造的，见证人黄如娇虽然是邱某丙的亲戚，但邱某丙家从未与黄如娇有往来，肖汉村和肖爱琴既不是邱某丙家的亲戚同时也不认识他们。黄柏地要立遗嘱根本不可能找他们，即使要立遗嘱，黄柏地也会让邱某丙和邱某乙同时在场并且叫上房亲叔伯中有威望的长者参与，黄如娇、肖汉村和肖爱琴是邱某乙叫他们来立遗嘱的。2、立遗嘱时黄柏地已经瘫痪在床，连黄柏地的孙子去探望她，她都已认不出来是自己的孙子，思想认识已经完全模糊，大小便已经失控，如何能有思想行为能力订立遗嘱。而且该遗嘱内容完全是邱某乙的意思表示，遗嘱第二条是邱某乙想独吞黄柏地的遗产。该遗嘱应认定为无效。
被上诉人杜某甲、杜某乙、杜某丙未作答辩。
经审理查明，上诉人邱某甲及被上诉人邱某丙对原审判决查明“2012年12月8日，黄柏地在中证人黄如娇、肖爱琴的见证下，由肖汉村代书遗嘱一份。”的事实有异议，其认为2012年12月8日黄柏地已经瘫痪在床没有思想意识不可能订立遗嘱，这份遗嘱是代书遗嘱，应该由黄柏地亲笔签名，由他人代签黄柏地的名字不符合代书遗嘱的法律规定。且认为黄柏地的名字是邱某乙夫妇中一人的笔迹，该遗嘱不是黄柏地的真实意思表示。上诉人邱某甲及被上诉人邱某丙对原审判决查明认定的其他事实无异议。被上诉人邱某乙对原审判决查明认定的事实无异议。被上诉人杜某甲、杜某乙、杜某丙未对原审判决查明认定的事实提出异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以认定。
二审诉讼过程中，被上诉人邱某丙申请证人苏徽章出庭作证，证明：邱某乙提交的遗嘱内容不真实，是伪造遗嘱的事实。上诉人邱某甲及被上诉人邱某丙质证认为证人证言是真实的，与本案有关联，被上诉人邱某乙认为证人所说不属实。本院审查认为，证人苏徽章所陈述的内容并不能直接证明本案遗嘱内容不真实，是伪造遗嘱的事实。
上诉人邱某甲及被上诉人邱某乙、杜某甲、杜某乙、杜某丙均未向本院提供新的证据。
本案的争议焦点为：1、本案是否有遗漏当事人，2、本案诉争的2012年12月8日的遗嘱是否真实有效，邱某甲是否应该继承三分之一的遗产。对此，本院作如下分析与认定：
关于本案是否遗漏当事人问题，上诉人邱某甲认为一审法院遗漏了当事人，杜某甲、杜某乙、杜某丙三人的父亲杜纪恩也是邱月琴的代位继承人，一审法院并未将杜纪恩追加为被告。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十一条的规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”杜纪恩是邱月琴的配偶，并非晚辈直系血亲，依法不具有代位继承权，因此一审法院并未遗漏当事人。
关于本案诉争的2012年12月8日的遗嘱是否真实有效，邱某甲是否应该继承三分之一的遗产问题。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”可见，代书遗嘱是一种严格的民事法律行为，是一种要式行为，其必须符合法律规定的形式要件。本案中，被上诉人邱某乙在一审提交的代书遗嘱，虽有两位见证人及一位代书人，但该遗嘱存在疑点，按照《继承法》的规定，代书遗嘱须有遗嘱人黄柏地亲笔签名，而本案诉争遗嘱上黄柏地的签名并非她本人所签，不符合《继承法》规定的代书遗嘱的形式要件。虽然实践中存在立遗嘱人不会写字，或因身体状况不能写字的情形，但对于遗嘱上黄柏地的名字是谁所签，在场人说法不一，根据见证人肖爱琴、代书人肖汉村的陈述，立遗嘱时在场人有六人，分别为黄柏地、代书人肖汉村、见证人肖爱琴、黄如娇、遗嘱受益人邱某乙及其妻子林某某。邱某乙在一审庭审中陈述黄柏地的名字是肖汉村所签，林某某在二审庭审中陈述也是肖汉村所签，而本庭于2014年7月10日对肖汉村所作的笔录中，肖汉村陈述其在遗嘱上只签了自己的名字。其他人的名字他不知道是谁写的。此外，该遗嘱中立遗嘱人黄柏地名字处虽有一枚指印，但在黄柏地已去世的情况下，无法核实该枚指印的真实性。从《继承法》第十七条第二款的规定可知，代书遗嘱全过程必须形成于见证人、代书人、立遗嘱人三者均在场的情形，至少要有两个见证人须全程见证遗嘱书立过程。而根据代书人肖汉村及邱某乙妻子林某某的陈述，在2012年8月份时肖汉村依黄如娇的委托就先用手写的方式代黄柏地写好遗嘱，2012年11月份肖汉村到龙鳞公司叫其熟悉的人将遗嘱打印出来，2012年12月份才送到黄柏地家签字，可见该遗嘱的形成过程前后历时近半年，亦不符合《中华人民共和国继承法》第十七条第二款的规定。综上所述，本院对本案诉争的2012年12月8日的遗嘱真实性无法确定，不应作为本案的证据使用。对黄柏地留下的遗产即上述房屋八分之五的份额应当按照法定继承进行处理。邱某甲、邱某乙、邱某丙作为同一顺序继承人继承遗产的份额应当均等。因此，邱某甲、邱某乙、邱某丙对登记于原福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号房屋的继承份额分别为邱某甲占三分之一份额、邱某乙占三分之一份额、邱某丙占三分之一份额。因房屋属不宜实物分割的财产，邱某甲、邱某乙、邱某丙三人对该房屋按上述份额按份共有。被上诉人杜某甲、杜某乙、杜某丙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃诉讼权利。综上，原审判决认定事实部分错误，依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十五条、第十六条第一、二款、第十七条第三款、第十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第5715号民事判决。
二、登记于原福建省龙岩县土地房产所有证西字第＊＊＊号，坐东朝西、南与邱元辉隔连，北与邱冬雄隔连的一间房屋由上诉人邱某甲、被上诉人邱某乙、被上诉人邱某丙按份共有，各人份额分别为上诉人邱某甲占三分之一、被上诉人邱某乙占三分之一、被上诉人邱某丙占三分之一。
二审案件受理费2700元，由上诉人邱某甲负担900元，被上诉人邱某乙负担900元，被上诉人邱某丙负担900元，变更一审案件受理费2700元，由上诉人邱某甲负担900元，被上诉人邱某乙负担900元，被上诉人邱某丙负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 小 东
代理审判员 陈 水 柏
代理审判员 阙 美 琴
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 董宇菲（代）