吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2335号
上诉人（原审被告）：吉林市旭龙水利水电工程公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：安宇东，经理。
委托诉讼代理人：赵毅。
上诉人（原审被告）：松花江水力发电有限公司丰满大坝重建工程建设局，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：陆振刚，局长。
委托诉讼代理人：卜佳。
委托诉讼代理人:刘兴旺，吉林济维师事务所律师、
被上诉人（原审原告）：葛庆军，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：李春萍，吉林李春萍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡宁宁，住吉林省桦甸市。
上诉人吉林市旭龙水利水电工程公司（以下简称旭龙公司）、松花江水力发电有限公司丰满大坝重建工程建设局（以下简称大坝建设局）因与被上诉人葛庆军、胡宁宁建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭龙公司的法定代表人安宇东及委托诉讼代理人赵毅，上诉人大坝建设局的委托诉讼代理人卜佳、刘兴旺，被上诉人葛庆军及其委托诉讼代理人李春萍，被上诉人胡宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旭龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回葛庆军对旭龙公司的诉讼请求。事实与理由：一、胡宁宁将涉案工程部分工程项目分包给葛庆军施工，系其个人行为，与旭龙公司无关。旭龙公司不知情，且事后亦未追认。因此而产生的权利义务，应由胡宁宁个人承担。二、一审判决认定葛庆军施工的工程款为1308467元错误。胡宁宁在一审时提交的2017年2月17日丰满水电站工程监理中心会议纪要能够证明葛庆军所施工的工程没有完工，虽然该纪要发生在2017年2月24日“结算单”之前，但因当时葛庆军的工程早已停工，在这七天时间里葛庆军根本没有施工，且七天时间太短，也不可能将未完工程施工完毕。旭龙公司在一审时提供的涉案工程2017年3月结算工程量签证单、2017年3月结算报表，能够证明葛庆军所施工的工程量及工程造价为593816元，同时能够证明葛庆军施工的工程未完工且未经过验收。扣除胡宁宁已经支付的工程款40.4万元及支付的外墙保湿材料款67696元，实际尚欠葛庆军已完工的工程款7万余元。三、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，认定胡宁宁与大坝建设局协商已将生活楼工程交付大坝建设局使用，应视为葛庆军的分包工程已经合格并完工，属于适用法律错误。大坝建设局并非擅自使用，而是与胡宁宁协商后使用的，且大坝建设局使用的是生活楼的房间，而不是使用葛庆军施工的消防、喷淋、室内洁具及外墙保温等辅助工程。
大坝建设局上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判大坝建设局不承担责任或发回重审。事实与理由：一、大坝建设局与葛庆军之间没有任何法律关系，葛庆军起诉大坝建设局没有事实根据和法律依据。二、大坝建设局与旭龙公司签订的施工合同是合法有效的，双方尚未履行完毕。在施工合同中明确胡宁宁是旭龙公司的项目经理，并且胡宁宁以旭龙公司副经理的身份代表旭龙公司参与合同协商。大坝建设局与胡宁宁无任何法律关系。旭龙公司与葛庆军之间系违法分包关系。大坝建设局与旭龙公司签订的施工合同中明确约定未经大坝建设局同意，不得分包和转包。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。三、涉案工程并未实际使用，一审判决认定生活楼工程已交付大坝建设局使用错误。
葛庆军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
胡宁宁辩称，胡宁宁与旭龙公司是挂靠关系。胡宁宁不是旭龙公司员工，双方签订的劳动合同是为应付检查而签订的虚假合同。葛庆军主张的工程价款与事实不符，胡宁宁垫付的材料款应予扣除。胡宁宁对大坝建设局的上诉无意见。
大坝建设局针对旭龙公司的上诉辩称，旭龙公司与胡宁宁不是挂靠关系。大坝建设局对旭龙公司拖欠葛庆军工程的事实不清楚。
旭龙公司针对大坝建设局的上诉辩称，同意大坝建设局的上诉意见，旭龙公司与葛庆军是合法劳务分包关系。
葛庆军向一审法院起诉请求：判令胡宁宁、旭龙公司、大坝建设局连带给付工程款908467元并按照中国人民银行同期贷款利率支付迟延履行期间的利息。
一审法院认定事实：2015年6月1日，旭龙公司与大坝建设局签订了《丰满水电全面治理（重建）工程建设管理生活楼土建及安装施工合同》，大坝建设局为发包方，旭龙公司为承包方，工程造价为8173199元。胡宁宁作为该工程项目部负责人负责工程施工。2016年9月，该工程项目部将生活楼的消防、喷淋、电器、室内洁具、外墙保温及涂料等工程分包给葛庆军，葛庆军雇佣农民工进行施工。2017年2月24日，经工程项目部与葛庆军结算，并为葛庆军出具结算单，葛庆军施工的工程价款总计1308467元。同时该结算单尾页注明:“由于部分项目签证项目签证价钱未确定，最终结算按签证后价钱进行调整。”现大坝建设局已经对生活楼工程进行使用。工程项目部为葛庆军出具工程结算单后，胡宁宁支付给葛庆军部分工程款，现共计给付葛庆军工程款40.4万元。
胡宁宁并非旭龙公司职工，经胡宁宁与旭龙公司确认，胡宁宁借用旭龙公司资质，挂靠旭龙公司承包了大坝建设局的生活楼工程。现大坝建设局已经给付工程款600余万元。
一审法院认为，一、关于旭龙公司与大坝建设局间的承包合同及工程项目部胡宁宁将消防、喷淋等工程分包葛庆军的分包合同的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”作为自然人的胡宁宁没有建筑施工资质，而借用旭龙公司的资质，挂靠有资质旭龙公司与大坝建设局签订的生活楼土建和安装合同，违反了法律规定，合同无效，同理胡宁宁将消防、喷淋等工程分包不具有施工资质的葛庆军，其分包合同无效。二、关于胡宁宁、旭龙公司欠葛庆军工程款数额问题。胡宁宁提供的2017年2月17日丰满水电站工程监理中心会议纪要系发生在工程项目部出具结算单之前，故该会议纪要不能说明其后葛庆军的施工情况。同时2017年2月24日结算单的尾部仅就最终结算按签证后价钱进行调整，而未注明葛庆军施工工程的质量及是否有未完工的工程项目。另外，胡宁宁与大坝建设局协商已经将生活楼工程交付大坝建设局使用，应视为葛庆军的分包工程已经合格并完工。胡宁宁、旭龙公司应当按照结算单结算的工程款数额1308467元，减去已付工程款40.4万元，即应当给付葛庆军工程款904467元，并从起诉之日即2017年4月26日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。三、关于胡宁宁、旭龙公司、大坝建设局如何承担民事责任问题。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”胡宁宁挂靠旭龙公司，胡宁宁、旭龙公司应当为共同诉讼人，对葛庆军承担民事责任。葛庆军作为案涉工程的实际施工人，雇佣农民工施工，有权要求大坝建设局在欠付胡宁宁、旭龙公司工程款的范围内承担责任。四、关于葛庆军要求承担律师费问题。因委托律师参加诉讼，系为自己提供法律服务，在没有法律或双方约定的情况下，应当自行承担，故葛庆军的此项请求，不予支持。
综上，胡宁宁挂靠旭龙公司与大坝建设局签订的生活楼土建和安装合同及与葛庆军间的分包合同无效，但因葛庆军分包的工程已经结算，工程已经投入使用，胡宁宁、旭龙公司应当给付葛庆军工程款并支付利息；同时大坝建设局应当在欠付工程款范围内对葛庆军承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十八条第一款第（三）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决：一、胡宁宁、旭龙公司于判决生效后五日内给付葛庆军工程款904467元，并从2017年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。吉林市旭龙水利水电工程公司对胡宁宁承担连带责任；二、大坝建设局在欠付案涉工程工程款的范围内对葛庆军承担责任；三、驳回葛庆军其他诉讼请求。案件受理费6498元，由胡宁宁、吉林市旭龙水利水电工程公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了质证。旭龙公司提交劳动合同书一份，证明：旭龙公司与胡宁宁系劳动关系。胡宁宁质证认为，该份合同书系为应付检查而签订的虚假合同。葛庆军质证认为，一审时旭龙公司主张与胡宁宁系挂靠关系，二审时旭龙公司主张与胡宁宁系劳动关系，二者相互矛盾。大坝建设局对该证据无异议。因旭龙公司在一审时自认与胡宁宁系挂靠关系，且旭龙公司未提交其他证据佐证其与胡宁宁系劳动关系，故本院不予采信。大坝建设局提交中国水利水电建设工程咨询北京有限公司丰满水电站工程监理中心出具的《关于建设管理生活楼施工情况及工程量结算说明》一份，证明：涉案生活楼工程主体未完工，未竣工验收，也未全部结算，自2017年3月13日起无人施工。葛庆军质证认为，该证据没有出具日期，不能证明何时未完工。涉案生活楼已经实际使用，大坝建设局工作人员在该生活楼中办公。根据法律规定，大坝建设局擅自使用，自占有使用之日即视为竣工。胡宁宁质证认为，该证据不能证明涉案生活楼的具体施工情况，该生活楼没有竣工验收，但已实际使用。旭龙公司对该证据无异议。因该份证据无出具单位经手人签字，无出具日期，不符合证据的形式要件，故本院不予确认。胡宁宁提交工程设计通知单一份，证明：葛庆军结算的工程价款与实际不符。葛庆军质证认为，该证据是通知单而不是监理核算，不能确定最终价格。该通知单作出的时间早于旭龙公司及胡宁宁与葛庆军结算的时间，应以双方最终结算确定工程价款。旭龙公司质证认为，该证据只是设计文件，不能证据相关工程已经实际施工。大坝建设局质证认为，该证据只是设计文件，工程量未经监理及业主签字确认，不能证明相关工程已经实际施工。因该份证据是涉案工程施工过程中的设计文件，且载明不作为结算依据，故本院不予采信。一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，旭龙公司在一审时自认胡宁宁借用其资质承包涉案工程，其在二审时否认该事实，但未提交足以推翻该事实的证据，本院不予确认。旭龙公司作为被挂靠单位，应当承担给付工程款的责任。葛庆军施工的相关工程虽未经竣工验收，但根据现有证据能够证明旭龙公司与胡宁宁已将涉案生活楼交付给大坝建设局使用，葛庆军要求给付剩余工程款，符合法律规定。旭龙公司主张不应依据2017年2月24日结算单确定葛庆军施工项目的工程价款，但其未提交足以反驳该结算单的相关证据，一审判决依据该结算单认定葛庆军施工项目的工程价款并无不当。旭龙公司主张胡宁宁为葛庆军垫付部分材料款，葛庆军予以否认，且旭龙公司与胡宁宁均未提交充分证据证明该事实，本院不予确认。大坝建设局认可葛庆军系涉案部分工程的实际施工人，其作为涉案工程的发包人，应当知晓旭龙公司将涉案部分工程违法分包给葛庆军的事实，故一审判决其在欠付旭龙公司工程款范围内承担责任，符合法律规定，通过招投标方式将涉案工程发包给具有相应资质的旭龙公司。
综上所述，旭龙公司与大坝建设局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
吉林市旭龙水利水电工程公司交纳的二审案件受理费12910元，由其自行负担；松花江水力发电有限公司丰满大坝重建工程建设局交纳的二审案件受理费12914元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 姜 超