吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00399号
抗诉机关长春高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，出生于吉林省通化县，户籍地通化县，现住通化县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年8月12日被刑事拘留；因涉嫌犯挪用资金罪，同年8月21日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
长春高新技术产业开发区人民法院审理长春高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人杨某某犯挪用资金罪一案，于2015年10月22日作出（2015）长高开刑初字第40号刑事判决。宣判后，长春高新技术产业开发区人民检察院以原审判决量刑畸轻为由，提出抗诉；原审被告人杨某某认为其行为不构成挪用资金罪，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员许文出庭履行职务，上诉人杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2005年6月27日，被告人杨某某入职修正药业集团营销有限公司从事药品营销工作，任地总职务。2007年6月至2008年9月，被告人杨某某在任职修正药业集团营销有限公司江苏分公司镇江地办经理期间，利用其职务之便，采用进货不回款的手段挪用公司货款，并已超过三个月尚未归还。截至2008年12月12日，被告人杨某某挪用公司货款共计人民币81843.30元。
原审判决认定上述事实的主要证据有被告人杨某某的供述、证人李某甲、施某某、许某某、徐某某、李某乙的证言、鉴定意见及相关书证。
原审法院认为，被告人杨某某作为修正药业集团营销有限公司的工作人员，利用其担任地区经理职务上之便利，挪用本公司已收货款人民币81843.30元归个人使用，超过三个月未还，数额较大，且不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；
二、依法责令被告人杨某某退赔被害人修正药业集团营销有限公司人民币八万一千八百四十三元三分。
抗诉机关认为，原审判决量刑畸轻。
上诉人杨某某上诉提出，其没有挪用单位资金，其行为不构成犯罪。
吉林省长春市人民检察院意见：支持抗诉。
本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，并有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实，侦查机关接到被害单位报案并于2012年3月29日立案侦查的事实。
2.在逃人员登记信息表、抓获经过、羁押情况证明、拘留证证实，2012年8月23日，高新分局经侦中队对杨某某网上通缉。2014年8月7日，杨某某主动到吉林省通化县公安局富江派出所投案，同日杨某某被送到通化县看守所临时羁押。2014年8月11日16时杨某某被长春市公安局高新技术产业开发区分局解回，2014年8月12日被刑事拘留。
3.常住人口基本信息、电话查询记录证实，杨某某的自然情况。
4.企业法人营业执照证实，修正药业集团股份有限公司的情况。
5.劳动合同书证实，杨某某于2005年6月27日入职修正药业集团营销有限公司，从事药品营销工作，任地总职务。
6.修正药业集团法务中心文件（吉修药法（2003）25号）《关于重申地级经理自主经营的几个政策界限》证实，根据该文件规定，修正药业集团股份有限公司地级经理自主经营是指地级经理本人对经营负全责，地办收益由地级经理本人专项使用，用于维护网络队伍的规模，保障终端投入等一种经营模式。销售回款采用全额回款、底价结算的方式，低价结算是以全额回款为前提。地总向市场的投入包括广告费、终端费等费用，公司已从回款反差部分予以体现。应收货款的管理，公司实行现款现货，账龄不得超过一个月，医疗渠道不得超过90天，所有业务员结回货款后必须在48小时内通过银行转账或现金的方式交回公司，不得在手中持有或滞留，否则视为职务侵占或者挪用资金。
7.修正药业集团股份有限公司2011年3月15日出具的情况说明证实，截止到2008年9月末，杨某某侵占公司货款金额为人民币138740.30元。
8.对账笔录证实，2014年8月11日22时至8月12日5时，被告人杨某某与修正药业集团股份有限公司法务中心侯娟在长春市公安局高新分局对被告人杨某某任职修正药业集团股份有限公司通药事业部江苏省公司镇江地总期间的账目进行核对，最终双方对于账目共同确认如下：一、截止到2008年9月12日原镇江地总杨某某尚欠公司货款138740.30元（地总底价计算，详见明细表）；二、截止到2014年8月12日杨某某零库存；三、截止到2014年8月12日杨某某零铺货；四、截止到2014年8月12日杨某某零业务员铺货；五、综上所述，原镇江地总杨某某截止到2014年8月12日尚欠公司货款138740.30元。
9.修正药业集团营销有限公司苏南分公司镇江杨某某侵占公司货款明细表（地总底价）、进销存明细表、出库单、退货明细、货物和对明细表证实，杨某某在任期间共有人民币138740.30元（地总底价）的货款未向公司回款。
10.镇江市场交接报告证实，2008年9月12日，杨某某与崔伟杰进行市场交接时，杨某某有在途货款471601.70元，地总底价在途金额为218803.90元，其中划拨出前期地总张森强（杨某某的前任）底价金额为80063.60元，剩余金额138740.30元为杨某某未向公司回款（地总底价）的金额。此次交接中，没有实货和铺货单据的移交。
11.杨某某签字确认的欠据证实，经杨某某2008年9月12日签字确认，杨某某尚欠修正药业集团营销有限公司通药分公司苏南分公司货款全额在途金额人民币304929.50元（地总在途金额人民币138740.30元）。
12.丹阳市食品药品监督管理局2014年12月8日出具的证明、关于注销《药品经营许可证》的公告（1号）证实，丹阳市范围内无以下四家药店（房）：丹阳黄塘（皇塘）药店、丹阳药店超市、丹阳李庄（里庄）大药房。丹阳市高桥药店（丹阳市后巷镇高桥药店）已于2009年3月注销，其法定代表人为施某某。
13.灌南县食品药品监督管理局2014年12月10日出具的证明证实，灌南县辖区内有：（1）灌南县医药公司，现已更名为灌南县医药有限公司；（2）灌南县三口医院（卫生院）。无：（1）灌南县长茂医药公司；（2）灌南县堆沟医药公司；（3）灌南县白皂药店；（4）灌南县同兴镇医院。
14.灌南县医药有限公司2014年12月10日出具的证明证实，该公司与修正药业销售经理杨某某没有债务往来，该公司不欠杨某某任何款项。
15.灌南县三口中心卫生院2014年12月10日出具的证明证实，该卫生院与修正药业销售经理杨某某没有债务往来，不欠杨某某任何款项。
16.长春市公安局高新技术产业开发区分局经侦中队2014年12月12日出具的情况说明证实，2010年12月12日14时许，高新分局经侦大队民警张胜军、孙才奎前往江苏省灌云县药监局，核实2008年灌云县医药有限公司欠修正药业业务员杨某某货款的情况。经该县药监局工作人员介绍，灌云县医药有限公司现已转制，现任老板为浙江人，同时介绍原老板高家力，经同高家力电话对话，高家力回答：本人当时任灌云县医药有限公司负责人，经回顾2010年以前本公司欠修正药业集团营销公司货款3.1万元。
17.灌云县谢氏葆龄堂药房2014年12月12日出具的说明证实，该药房不欠修正药业业务员杨某某任何货款，2008年以前与杨某某有过业务来往，但所有货款都已全部结清，之后无任何业务往来，同时不欠任何款项。
18.灌云县康富药店2014年12月12日出具的说明证实，该药店以前与修正药业业务员杨某某有过业务来往，该药店不欠杨某某的货和款，2008年以后再无业务往来。
19.修正药业集团股份有限公司2014年12月25日出具的情况说明证实，（1）杨某某提出“几年来未完成销售任务被修正药业罚款三万多元”一事，经江苏省公司查询并未查到；（2）修正药业药品摊派礼品（惠普电脑、MP3、自行车、大米等礼品一万五千多元）：经核查该礼品杨某某并未退回省公司，公司不能为其减账，此款是公司往来账款，即使杨某某将物品退回，应冲减往来账，不应冲减货款，该部分物品与涉嫌挪用资金数额无关；（3）所开发票的税款合计一万多元，经查我公司在销售药品时已承担全部税款，不存在任何欠税问题；（4）根据我公司《关于重申地级经理自主经营的几个政策界限》第五项规定：地总向市场的投入包括广告费、终端费等费用，公司已从回款提成部分予以体现，提成部分大约是销售回款的30%，上述部分应从这部分提成中支付。该文件规定，我公司的经营模式是自主经营，底价大包的形式，所以杨某某提出的个人投入市场的费用应由其本人承担。
20.修正药业集团股份有限公司2015年4月2日出具的情况说明证实，杨某某辩称徐杰、黄建在作为张森强业务员期间的欠款未在杨某某离任交接中减除，经该公司核实，此款是杨某某接管前任地总张森强的不良资产，且由我公司省办财务经理宋慧梅的签字确认，所以不应认定杨某某侵占公司货款的金额，应从杨某某挪用货款中减除。关于连云港灌云苏兰大药房欠货款1000元、灌云县燕尾港镇后街卫生室欠款2000元，经该公司核查，此二项款项，公安机关已从杨某某挪用货款数额中减除，该公司予以认可。
21.欠杨某某货物在途明细证实，徐杰于2008年8月30日出具欠条，其欠杨某某货物在途金额为6004元。
22.杨某某接任时张森强移交两名终端经理铺货计算表证实：杨某某于2007年6月11日接任张森强时，张森强移交徐杰、崔健两名业务员欠货数量及金额，经修正法务中心人员核对，该部分货款价值共计4393元。
23.修正药业集团营销有限公司感愈事业部2015年8月21日出具的证明证实，原江苏省公司地总杨某某在该事业部任职期间，无涨价品种，离职之后，无涨价品种。
24.证人李某甲证言，主要内容为：我现在在修正药业集团工作。杨某某2005年6月入职修正药业镇江地总一职，2008年9月12日离职，杨某某挪用公款是他在任职期间，在江苏省镇江市，挪用金额人民币138740.30元，他是利用多进货少回款的方式挪用公款的。2008年9月12日，杨某某在修正药业镇江地办交接完市场后，突然消失不见，我们公司通过各种方法都无法与其取得联系。我公司已经于2009年2月，在长春现代会计师事务所对杨某某在职期间所负责的所有账目进行审计。根据审计结果得出，杨某某在职期间领货总数为人民币584757.70元，汇款总数人民币279828.20元，挪用金额为人民币304929.50元，以上是会计师事务所按市场销售价格得出的结果。而我公司按地总价格结算的结果为人民币138740.30元。公司最终追究杨某某挪用公款金额是以地总价格为标准的138740.30元。杨某某离职前与我们公司对过账，杨某某欠公司货款总金额为218803.9（地总价）-应由杨某某前任地总张森强承担的80063.6（地总价）=138740.30元（地总价）。我们公司有当时的对账报告，当时杨某某签字和按手印了。
25.证人施某某证言，主要内容为：2006年3月份我在丹阳市后巷镇高桥村开的高桥药店，法定代表人是我，一切业务都是我自己做。我不欠别人的钱，因为我们一个小镇上开三家药店，也卖不多少药。我不认识修正药业的杨某某，我不欠他钱。我开药店时没退换过过期益肾和护肝片。我的药店开了一年多的时间，2007年3月份不干的，后期的情况我就不知道了。
26.证人许某某证言，主要内容为：我的药店是连云港市医药公司同益大药房四队店，我是药店负责人。我们不认识修正药业的业务员杨某某这个人，我们也和修正药业没有什么业务往来，更不用说我们药店欠杨某某什么钱了，那都是他们胡说的。
27.证人徐某某证言，主要内容为：我们的药房叫灌云县徐氏大药房，我是当时药房的负责人，药房是2004年开的。我认识杨某某，他是修正药业的业务员，他给我们送药，有业务往来。2008年左右，具体什么时间记不清了，杨某某在我的大药房存过两件药品，好像是前线通，两件左右，都是过期的药品。两件药价格值多少钱，我们也记不清了，之后我找过他多次，也找不到他了，由于药已经过期了，我就把药都扔了。现在我们和杨某某没有来往，同时我们也不欠他什么钱。
28.证人李某乙证言，主要内容为：我是修正药业集团股份有限公司法务中心营销审计部部长。大约在2008年或2009年前后，时间太长，记不太准确了。当时，总部说是有一个地总欠货款，让我到江苏把省公司准备好的欠款材料取回来，准备到公安机关报案。我到达江苏时，才知道是一个叫杨某某的人，是镇江地办经理，他已经与省公司交接完毕了。我正收集材料时，接到了杨某某打来的电话，他在电话里自我介绍是镇江地办经理，叫杨某某。我问他有什么事，他对我说他自己认为有些费用不合理，比如宣传品、罚款等往来账，希望集团法务中心给处理一下。我说你认为不合理，但公司都有规定，法务中心也没办法给处理。第二天，他又给我打电话，还是说这件事，认为有些费用不合理。我对他说既然你认为不合理，那咱们就见一面，把账详细对一下，之后再说。他说行。但撂下电话之后，他一直也没来，面也没见着，账也没对上，我就回长春了。
29.长春现代会计师事务所有限公司长现代所司鉴字（2009）第005号《审计报告书》证实，经审计，杨某某任通药事业部江苏分公司镇江地办终端经理期间侵占公司货款金额为人民币304929.50元。
30.被告人杨某某供述，主要内容为：我于2005年6月加入修正药业集团股份有限公司，任该公司通药事业部江苏分公司连云港地办经理。2007年6月任镇江地办经理。2008年9月，因公司不再给我发货，我与公司进行交接后离开至今。我离开公司时，公司账面显示我尚欠货款138740.30元，公司每个月都有进销存明细表和在途商品明细表，上面有我的签名。2014年8月11日至8月12日，我与集团法务中心的侯娟对账目重新核对，欠款数额仍为138740.30元，有我和公司法务中心的对账笔录，双方签字认可。我对欠款数额没有异议，但我认为不应该由我一个人偿还。还有一些账目应当减除：一、连云港灌云县业务员任霞欠我货款8千元；二、连云港灌云县业务员唐朝阳欠我货款6千元；三、连云港灌云县医药有限公司欠我货款2万元；四、连云港市苏兰大药房欠我货款1千元；五、连云港市医药公司同益大药房四队店欠我货款4千元；六、连云港灌云县徐氏大药房有我寄存的过期货两大件价值4千元。七、连云港灌云县燕尾港镇后街卫生室欠2千元；八、连云港灌云县康富药店欠我2千元；九、镇江业务员徐杰欠我6千元；十、镇江业务员黄建欠我4千元。以上十项共计5万7千元。我不知道任霞、唐朝阳、徐杰、黄建、张达的家庭住址和联系方式，徐杰、黄建和灌云县苏兰大药房的欠款有凭证，其它七项什么凭证也没有。我以前任经理的欠款已经剥离，欠款都是我欠的，与他人无关。我目前一次性偿还还有些困难。
除了以上十项外，我的资金去向还有：灌南医药公司欠我8千元；句容县业务员张达欠我5千元；扬中市业务员徐杰退回过期药品和破损药品价值4千元；丹阳市高桥药店退换过期益肾和护肝片1千5百元；丹阳皇塘药店欠乙肝、风湿、感愈、益肾共计2千元；丹阳药品超市欠益肾感愈风湿等合计3千5百元；横塘药店退换过期红风湿和益肾合计1千元；丹阳李庄大药房欠风湿、感愈、护肝、益肾共计2千元；三场药品推广会的招待费和抽奖礼等费用合计5万多元；灌云县谢氏葆龄堂欠益肾、舒畅和红风湿合计2千元；灌南县长茂医药公司欠我4千元；灌南县白皂药店欠益肾、护肝、风湿计1千元；灌云县同兴镇医院欠我风湿安泰片3千元；灌南县三口医院欠我感愈胶囊2千元；灌南县堆沟医药公司欠我3千元；几年来未完成销售任务而被修正罚款3万元多元；修正药业摊派礼品（惠普电脑，MP3，自行车，大米等）1万5千多元；所有来发票的税款合计1万多元；租用存放药品的库房用去1万多元；给客户买电动车、牵引床约用1万元；给促销员发工资兑促销费买礼品、兑邻床费等约用2万元；益肾安神的地面广告宣传、材料费、人工费、车费等共1万多元。
根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，本院综合评判如下：
关于上诉人杨某某提出的“我没有挪用单位资金，我的行为不构成犯罪”的上诉理由。经查，关于上诉人杨某某所辩解的其用于市场开发等方面的资金应当由公司承担问题，按照被害单位经营模式及文件规定，该部分资金投入应归杨某某自己承担；关于上诉人杨某某所辩解的部分货款其并未收回问题，根据现有证据，能够证实其没有收回的货或货款已在公诉机关起诉时予以扣除，不能证实其没有收回的且杨某某又无法提供相关证据的，应当认定已被杨某某收回。其违反公司规定，将已经收回的货款人民币81843.30元挪作他用，拒不退还，依法应构成挪用资金罪。故对该上诉理由不予支持。
关于抗诉机关提出的“原审判决量刑畸轻”的抗诉理由及吉林省长春市人民检察院提出的“支持抗诉”的意见。经查，综合上诉人杨某某的全部犯罪事实，考虑其主动投案等情节，原审判决对其判处有期徒刑三年，量刑适当。故对该抗诉理由及支持抗诉的意见不予支持。
本院认为，上诉人杨某某作为修正药业集团营销有限公司的工作人员，利用其担任地总的职务便利，挪用本公司已收货款归个人使用，超过三个月未还，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 何 福
代理审判员 臧万成
二〇一六年一月二十日
书 记 员 李昱霖