广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第101号
上诉人（原审被告）：广东得宝生态养殖有限公司。地址：英德市浛洸镇麻坜村委。
法定代表人：邓栓林，董事长。
委托代理人：毛陈，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：胡海林，男。
委托代理人：姜晔，广东德纳律师事务所律师。
上诉人广东得宝生态养殖有限公司因与被上诉人胡海林劳动合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2014）清英法浛民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、入职时间：2009年3月。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额。胡海林主张月薪10000元，以张葱娣的名义发放资金，但是提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利法律后果。根据胡海林提交的广东得宝生态养殖有限公司工资发放表以及胡海林所有的卡号为6228481148135556179的中国农业银行账号的历史明细查询和明细对账单，胡海林在解除劳动关系前十二个月实际领取的工资数额不等，2012年11月为7412.58元，12月为7006.13元，2013年1月为7006.13元，2月为7006.13元，3月为9142.74元，4月为7659.26元，5月为7809.80元，6月为7845.93元，7月为6399.09元，8月为6789.42元，9月为7216.19元，10月为9742.10元。故在解除劳动关系前12个月胡海林的平均工资为7586.30元。四、劳动者在用人单位的工作年限：胡海林在广东得宝生态养殖有限公司工作的年限为4年零9个月。五、解除劳动关系的原因：广东得宝生态养殖有限公司因为组织机构调整，向胡海林提出协议解除劳动合同，因协商未果，胡海林离开广东得宝生态养殖有限公司处，不在广东得宝生态养殖有限公司处工作。六、解除劳动关系的时间：2013年11月19日。七、解除劳动关系赔偿金数额。胡海林、广东得宝生态养殖有限公司未能达成一致的解除劳动合同协议，广东得宝生态养殖有限公司向胡海林提出解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的条件，因此广东得宝生态养殖有限公司属于违法解除劳动合同，应当按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。根据相关法律规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年计算一个月，六个月以上不满一年按一年计算的标准支付给劳动者，胡海林在广东得宝生态养殖有限公司处工作年限为4年零9个月，广东得宝生态养殖有限公司应当按照五个月工资标准的二倍向胡海林支付赔偿金，故解除劳动关系赔偿金数额为75863元。八、加班工资。胡海林主张正常工作日工作超时工作，休息日星期天及法定休息日的加班工资，但是并未提供相应的证据证明胡海林存在上述加班的情形，应当承担举证不能的不利法律后果。对于广东得宝生态养殖有限公司自认胡海林每周工作六天，但每天工作的时间为7.5个小时，因此胡海林一周工作的时间为45个小时。因法律规定国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，胡海林每周工作超过法律规定的工时1个小时，但根据胡海林提交的工资发放表，广东得宝生态养殖有限公司每个月向胡海林发放的工资已经包含了休假加班工资，因此胡海林该主张证据不足，不予支持。九、欠发工资。胡海林、广东得宝生态养殖有限公司均确认胡海林于2013年11月19日离开，胡海林称其离开后一直到12月份仍为广东得宝生态养殖有限公司工作，但是并未提供相应的证据证明，因此广东得宝生态养殖有限公司只需支付胡海林2013年11月1日至19日共工作了16天的工资5580.73元。十、未休年假工资。根据胡海林提交的青海畜牧兽医学院人事处文件青牧院人字（1993）03号、青海畜牧兽医学院文件青牧院职改自（1993）03号、专业技术职务任职资格评审表、干部履历表两份、离职证明，胡海林从1984年开始工作至胡海林到广东得宝生态养殖有限公司处任职时工龄已经超过20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第四条，胡海林享有每年15天的带薪休假。广东得宝生态养殖有限公司辩解胡海林每年都申请回家休假，但是并未提供相应的证据予以证明，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，胡海林于2014年3月6日提出仲裁申请，胡海林2013年之前的带薪年休假请求其已超过仲裁时效，不予支持。只支持胡海林2013年的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定，胡海林未休年假期间，广东得宝生态养殖有限公司按时发放工资，故广东得宝生态养殖有限公司应当支付年休假工资的差额9259.8元。十一、未签订书面劳动合同的二倍工资数额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，胡海林于2009年3月入职，广东得宝生态养殖有限公司一直未与其签订劳动合同，广东得宝生态养殖有限公司应支付未签订劳动合同二倍工资的期间为2009年4月至2010年2月，胡海林对此项主张的仲裁时效最迟至2011年3月止。胡海林于2014年3月6日提出仲裁申请，已超过仲裁时效，不予支持。而从2014年3月起视为无固定期限劳动合同，胡海林要求广东得宝生态养殖有限公司按双倍工资计付无法律依据，不予支持。十二、高温补贴。根据《关于高温津贴发放的管理办法》第三条的规定，胡海林作为企业高管，未提供证据证明其工作的岗位及性质符合发放高温补贴的条件，因此该主张证据不足，不予支持。十三、双方发生劳动争议的时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款规定，本案劳动争议的时间为2013年11月19日。十四、申请仲裁时间：2014年3月6日。十五、仲裁请求：1、要求广东得宝生态养殖有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金100000元；2、要求广东得宝生态养殖有限公司支付加班工资119540.23元；3、要求广东得宝生态养殖有限公司支付未休年假补偿金68965元；4、要求广东得宝生态养殖有限公司支付不签订书面劳动合同，依法应支付双倍工资110000元，未签订无固定期限劳动合同，应补四年双倍工资差额480000元；5、要求广东得宝生态养殖有限公司支付2013年11月、12月份工资20000元；6、要求广东得宝生态养殖有限公司补交2010年4、5、6月231.70元／月×3个月=695.10元以及2011年4、5、6月254.52元×3个月=763.56元，合计1458.66元；7、要求广东得宝生态养殖有限公司退还扣收胡海林社保个人缴费2010年4、5、6月132.40元／月×3个月=397.20元，以及2011年4、5、6月145.44元×3个月=436.32元，合计833.52元。七项合计900797.41元。十六、仲裁结果：由广东得宝生态养殖有限公司支付胡海林经济补偿金39500.25元；广东得宝生态养殖有限公司支付胡海林2013年11月份工资3500元及额外支付胡海林一个月工资共7000元；驳回胡海林其他仲裁请求；驳回广东得宝生态养殖有限公司的仲裁请求。
原审法院审理认为，胡海林不服英德市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的仲裁裁决事项，提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力，法院依据案件的事实作出处理。本案中广东得宝生态养殖有限公司于2013年11月19日违法解除胡海林劳动合同，依法应对胡海林进行赔偿。胡海林请求广东得宝生态养殖有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年假补偿金的主张符合法律规定，应予支持，但其上述请求金额过高，确定违法解除劳动合同赔偿金为75863元，未休年假补偿金9259.8元。胡海林要求广东得宝生态养殖有限公司支付2013年11月、12月份工资20000元，因胡海林实际只是在2013年11月工作16天，支持5580.73元。胡海林要求广东得宝生态养殖有限公司支付加班工资119540.23元、支付不签订书面劳动合同双倍工资110000元，未签订无固定期限劳动合同，应补四年双倍工资差额480000元、支付高温补贴750元的主张证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、十条、十一条、十二条之规定，原审法院作出如下判决：一、限广东得宝生态养殖有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付胡海林违法解除劳动合同的赔偿金75863元。二、限广东得宝生态养殖有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付胡海林未休年假补偿金9259.8元。三、限广东得宝生态养殖有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付胡海林2013年11月1日至2013年11月19日的工资5580.73元。四、驳回胡海林的其他诉讼请求。案件受理费5元，由广东得宝生态养殖有限公司负担。
原审宣判后，广东得宝生态养殖有限公司不服，向本院提起上诉，请求改判撤销原判，驳回胡海林的仲裁请求，案件诉讼费由胡海林承担。主要事实和理由是：上诉人没有明确提出过单方面与胡海林解除劳动合同，从2013年11月10日左右起，上诉人一直在与胡海林协商解除劳动合同，上诉人本着公平工作原则，鉴于胡海林是老员工，愿意与胡海林进行解除劳动合同协商。在协商过程中，胡海林于2013年11月19日离开上诉人公司至今未归，属旷工自动离职，严重违反公司规章制度。因此，原审判决认定事实错误，判令上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及胡海林年休假工资、未结工资的处理是缺乏依据的。
被上诉人胡海林答辩认为原审查明的事实清楚，适用法律正确，虽然部分请求未得到支持，但不想纠缠诉讼，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为本案劳动合同关系解除的相关事实应如何认定及处理。
关于本案劳动合同关系解除的相关事实应如何认定及处理的问题。对此，从广东得宝生态养殖有限公司提出协商解除劳动关系的书面材料即2013年11月19日《解除劳动合同协议书》文字内容看，该《解除劳动合同协议书》虽带有“协议”或“协商”、“约定”等字眼，但联系该《解除劳动合同协议书》上下文义进行分析，从第1点的文字记载内容可知，对于是否解除劳动合同关系的关键问题上，广东得宝生态养殖有限公司已经明确地作出了解除与胡海林劳动合同关系的决定，胡海林是没有选择余地的。从第3点文字记载反映，对于解除劳动关系的经济补偿问题，胡海林事实上也没有再与广东得宝生态养殖有限公司进行协商的余地。因此，该《解除劳动合同协议书》实质上是一份用人单位用以与劳动者解除劳动合同关系的书面材料。胡海林对该《解除劳动合同协议书》所列条件一直未予认可并于落款处签名确认。尔后，胡海林向劳动仲裁机构提起劳动仲裁并提出案中的仲裁请求。可见，广东得宝生态养殖有限公司事实上是在双方劳动关系存续期间单方提出解除劳动合同关系，其解除行为缺乏劳动合同法用人单位单方解除劳动合同的法定依据，属违法解除。广东得宝生态养殖有限公司应对其违法解除劳动合同的行为承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，广东得宝生态养殖有限公司应向胡海林支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院对该节争议的认定及处理并无不当，本院依法予以维持。广东得宝生态养殖有限公司上诉认为胡海林在协商解除劳动合同关系期间擅自离职旷工，缺乏事实依据，本院不予采信。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东得宝生态养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 余允添
二〇一五年三月三十日
书 记 员 汤有金
本案适用的法律法规及司法解释条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事经济审判改革问题的若干规定》第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”