辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民三终字第81号
上诉人（原审被告）：晋江市安海美尔奇儿童用品有限公司。
法定代表人：颜呈党，系该公司董事长。
委托代理人：彦呈智，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：袁建立。
委托代理人：黄新忠。
原审被告：魏军。
上诉人晋江市安海美尔奇儿童用品有限公司（以下简称美尔奇公司）因与被上诉人袁建立、原审被告魏军侵害外观设计专利权纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2014）沈中民四初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审判员屈昕担任审判长并主审，代理审判员张岩松、代理审判员金莹参加评议，书记员林斌担任记录，对本案公开开庭进行了审理。美尔奇公司委托代理人颜呈智，被上诉人袁建立，原审被告魏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁建立诉称：我于2006年4月7日，向国家知识产权局申请一项名称为“坐姿矫正仪”的外观设计专利。于2007年1月10日获得授权，专利号为ZL200630106987.1。2013年12月发现在辽宁省沈阳市大东区小商品大世界地下一层“A031”商铺有魏军销售的侵犯我外观设计专利权的坐姿矫正器，经调查取证，该产品系美尔奇公司生产。经对比，魏军销售的坐姿矫正器与我的专利极其相似，美尔奇公司侵犯我方专利权，故请求法院判令：1、被告魏军停止销售侵权产品；2、被告晋江市安海美尔奇儿童用品有限公司停止制造、销售侵权产品；3、魏军、美尔奇公司赔偿原告经济损失10万元；4、依法判令被告支付原告为制止侵权所支付的合理费用2650元；4、本案诉讼费由被告承担。
魏军辩称：我在沈阳市大东区小商品大世界经营文具批发已经多年，和美尔奇公司有合作，2013年11月美尔奇公司发来一箱坐姿矫正器让我销售，彩盒和产品都没有专利号，我不知道产品是否侵害外观设计专利权。根据专利法第63条规定，我方销售美尔奇公司的坐姿矫正器属于不知道是假冒专利的产品，并且能够提供来源，因此不构成侵权。
美尔奇公司辩称：我方在2005年去义乌考察时发现有很多商家在经营销售坐姿矫正仪，买回一个参考，2013年10月，我们重新设计、修改与其他有区别的产品，定名为坐姿矫正器。我方产品外包装在名称、商标、彩盒颜色、大小和外观图案、桌夹的结构和调节螺丝所用的材料和形状都是自己设计的，与别人产品不相同。文具行业常有人发现市场上很多厂家生产同一类产品时，就急忙申请专利起诉其他厂家。证据保全的公证书申请人、公证费发票是黄新忠，和袁建立不符。专利收费收据是慈溪盛泰文具有限公司，与袁建立不符。根据专利法第69条规定在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。我方坐姿矫正器在外观、包装、结构和图案等几个因素上与其他厂家生产的坐姿矫正仪不相近似，不构成侵权。
原审查明：2006年4月7日，袁建立向国家知识产权局申请一项名称为“坐姿矫正仪”的外观设计专利，于2007年1月10日获得授权，专利号为ZL200630106987.1。该专利尚处于有效期内。
2013年12月19日，经袁建立委托代理人黄新忠申请，北京市国信公证处对位于沈阳市大东区小商品大世界地下一层“A031”商铺销售涉案“巧博士坐姿矫正器”的行为进行了证据保全公证，并出具了（2013）京国信内民证字第07876号公证书。其中载明：黄新忠代理人从该商铺购买了涉案“巧博士坐姿矫正器”一套（内含坐姿矫正器一个，橡皮一块，铅笔两支，塑料物品两个），支付25元，取得了《名片》、《魏军文体用品信誉卡》（同时该店工作人员在该《魏军文体用品信誉卡》上当场书写“坐姿矫正器1个=2524334582王亚男”字样并盖章）各一张。公证处对该经营场所外观及涉案“巧博士坐姿矫正器”外观进行了拍照及封存。照片显示，涉案经营场所为小商品大世界，涉案店面悬挂“魏军文体”大字和商铺号A031。经庭审调查，魏军确认照片中的店铺即为其经营场所。
沈阳市大东区启明星文具商行经营场所为沈阳市大东区共达小商品大世界负一层A031号，经营者为魏军，经营范围为文具批发零售。
美尔奇公司自认涉案巧博士坐姿矫正器为其制造、销售给魏军。
另查，袁建立为本案支出公证费2600元，为购买涉案巧博士坐姿矫正器花费25元。
原审法院认为：袁建立作为涉案专利的专利权人，其合法权利应受到法律的保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。
关于被诉侵权设计是否落入袁建立专利权的保护范围问题。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为坐姿矫正仪器，属相同种类产品。同时，根据对比，被诉侵权产品以文具消费者的知识水平和认识能力，与袁建立的外观设计专利权整体视觉效果上无实质性差异，各角度与外形与本专利所涉各图片整体视觉效果相近似，被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，系侵犯袁建立的外观设计专利权。关于美尔奇公司提出的证据保全的申请人及专利收费收据交款人不是袁建立的问题，证据保全由谁申请并不影响对本案侵权事实的认定，专利交费可以由案外他人代缴，故美尔奇公司的抗辩于法无据，不予支持。关于美尔奇公司提出的被诉侵权产品在外观、包装、结构和图案上与本专利的差异，外观、包装、结构和图案不足以影响该实质性设计特征对本专利整体视觉效果的判断，也难以影响一般消费者的分辨力，故对美尔奇公司的抗辩意见，不予支持。美尔奇公司应承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。
关于魏军提出的合法来源抗辩，依据《中华人民共和国专利法》第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”魏军未经许可，为生产经营目的，销售被诉侵权设计产品构成对原告外观设计专利权的侵害，依法应承担相应的民事侵权责任。魏军主张其销售的被诉侵权设计产品是从美尔奇公司处购进，美尔奇公司对此认可。袁建立未能举证证明魏军明知是侵权产品而进行销售，其合法来源抗辩成立，故对其合法来源抗辩，予以支持。
关于美尔奇公司提出的先用权抗辩及现有设计抗辩，因美尔奇公司对其主张没有提供证据，故对其抗辩不予支持。
关于赔偿损失的数额问题，在权利人的损失、侵权人获利和专利许可使用费等均难以确定的情况下，综合考虑涉案专利类型、侵权行为的方式、性质和情节、侵权产品价格以及袁建立为维权支出的费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决：
一、被告晋江市安海美尔奇儿童用品有限公司于本判决生效之日起，立即停止制造、销售侵害原告袁建立ZL200630106987.1外观设计专利权的坐姿矫正仪；二、被告魏军于本判决生效之日起，立即停止销售侵害原告袁建立ZL200630106987.1外观设计专利权的坐姿矫正仪；三、被告晋江市安海美尔奇儿童用品有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告袁建立经济损失10000元；四、驳回原告袁建立其他诉讼请求。
如果被告晋江市安海美尔奇儿童用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2353元，由原告袁建立承担353元，被告魏军、晋江市安海美尔奇儿童用品有限公司共同承担2000元。
原审判决后，美尔奇公司不服，上诉称，1、俯视图、仰视图对比，被诉侵权产品下巴支托比桌夹长2厘米，桌夹中空且外沿呈扇形；袁建立的下巴支托和桌夹一样长，桌夹整体且外沿是直的。2、主视图、后视图对比，两者下巴支托与升降杆之间的前后位置关系不同，被诉侵权产品可折叠，袁建立的不能折叠。故美尔奇公司生产的“巧博士”坐姿矫正器不构成侵权。
袁建立未提交书面答辩意见。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被诉侵权产品是否落入袁建立外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当根据外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
本案授权外观设计产品与被诉侵权产品都是视力矫正器，属于同一种产品。通过比对，虽然被诉侵权产品下巴支托与桌夹的长度以及桌夹的扇形外沿与授权外观设计不同，但属于微小差异，一般消费者很难注意；下巴支托与升降杆之间的前后位置关系不同、升降杆的可折叠性特征以及桌夹调整螺丝，属于由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品内部结构等特征，应当不予考虑。
通常情况下综合判断的考虑因素中，主视部分及设计创新部分对外观设计的整体视觉效果更具有影响力。授权外观设计的主视图及设计要点是其整体外形，即略带弧形的下巴支托、可调节的立杆及桌夹构成的整体外形，而被诉侵权产品的整体也是由这三部分组成，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，涉案被诉侵权产品的视觉效果与授权外观设计相近似，故美尔奇公司的上诉没有事实与法律依据，不予支持。
综上，原审判决事实清楚，适用法律得当，赔偿数额合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由晋江市安海美尔奇儿童用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈 昕
代理审判员 金 莹
代理审判员 张 岩 松
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 林斌（代）