浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1316号
上诉人（原审被告）：楼剑波。
委托代理人（特别授权代理）：严洪祥、茹立峰。
被上诉人（原审原告）：熊军伟。
委托代理人（特别授权代理）：严淼海。
上诉人楼剑波为与被上诉人熊军伟保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月13日，余建平向熊军伟借款60
万元，楼剑波为其提供连带责任担保。同日，熊军伟向余建平交付所
借款项。此后，余建平未向熊军伟归还借款，楼剑波也未履行担保义务。
原审法院认为：熊军伟与楼剑波以及案外人余建平之间的保证借贷关系合法有效，楼剑波作为连带责任保证人，在余建平未按约归还借款的情况下，应履行相应的保证义务。熊军伟有权仅就保证之诉向楼剑波主张权利。故熊军伟的诉讼请求，于法有据，予以支持。楼剑波认为因借条和借款协议书上无出借人的签字而导致民间借贷及保证合同关系均未成立的抗辩意见，依据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：楼剑波于判决生效后十日内返还熊军伟借款60万元。如未按判决指定的期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由楼剑波负担。此款熊军伟已向原审法院预交，熊军伟同意楼剑波于判决生效后十日内直接向其支付。
楼剑波不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在未查明借贷和保证关系成立并生效的情况下，认定余建平向熊军伟借款60万元及上诉人向熊军伟承担保证责任事实不清、证据不足。1.《借条》、《借款协议书》虽有楼剑波签名，但没有出借人签名，不能证明熊军伟作为出借人与借款人之间签订或达成过借款协议。2.《借条》和《借款协议书》不能证明上诉人与熊军伟就双方之间的就保证关系成立生效签订或达成协议。一审法院违反《担保法》第十三条关于保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同之规定，上诉人不应承担保证责任。二、一审法院凭《借条》和《借款协议书》认定2012年4月13日余建平向熊军伟借款60万元及上诉人承担保证责任，没有事实和法律依据。1.《借条》和《借款协议书》均不能证明交付借款金额、来源、方式、时间等实际情况，一审法院认定熊军伟于2012年4月13日向余建平交付所借款项缺乏事实依据。2.一审法院在熊军伟已经承认上诉人与熊军伟之间没有订立过保证合同及熊军伟向余建平交付借款时上诉人并未在场的情况下，认定借款担保关系成立，缺乏事实依据。三、一审法院由速裁庭审理本案程序违法，违反民事诉法及浙江省高院有关规定。一审法院在明知借款人及出借人并未参加本案诉讼活动，上诉人近段时间反复涉及民间借贷纠纷，又未追加余建平为本案被告，也未行使释明权，且本案争议较大、案情复杂，应适用普通程序审理。另外，根据上诉人向余建平调查取证，本案60万元的借款根本不存在，一审庭审中熊军伟代理人所陈述的借款事实以及款项来源的陈述都是虚构的，本案涉嫌违法犯罪和虚假诉讼。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回熊军伟的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由熊军伟承担。
被上诉人熊军伟答辩称：一、一审认定事实清楚，认定保证合同关系明确有效正确。1.余建平向答辩人借款时，答辩人要求其提供担保，余建平找楼剑波履行担保义务，楼剑波在《借款协议》和《借条》的担保人处签名捺印。当时答辩人让余建平解释为什么要找楼剑波担保，余建平说：“他平常找我借钱或者向其他人借钱让我担保，我帮过他忙，这次我要借钱，让他帮忙也是情理之中，他怎好推却？”因此，答辩人同意在楼剑波愿意作担保且在保证人签字的情况下借钱给余建平。现在楼剑波称出借人没有和借款人达成借款协议，没有实际出借钱款，不符事实。2.《借条》和《借款协议书》是答辩人和余建平一起拿给楼剑波签字担保的，楼剑波既然同意签字担保，说明保证合同关系成立。上诉人作为正常成年人，在《借条》和《借款协议书》担保人栏签字，应当知道法律后果。二、一审法院凭《借条》和《借款协议书》和代理人的陈述，判定借贷和保证关系成立正确。《借条》和《借款协议书》中均写明借款金额60万元。至于出借人的款项来源方式、时间等并非借贷关系或保证合同关系构成要件，不足以否定借贷关系和保证关系成立的事实。2.楼剑波为达到抵赖目的，偷梁换柱，以双方之间没有另行单独订立保证合同否定其在《借条》和《借款协议书》担保人栏签名同样起到保证合同法律效果，显然不能成立。楼剑波当时拒绝与余建平一起到答辩人处取款，以此否认保证关系的成立，显然不能成立。三、一审适用简易程序没有违反民事诉讼法规定。答辩人证据充分确凿，上诉人凭抵赖之心随意认定争议较大、案情复杂、应适用普通程序审理，在答辩期限内又没有任何异议或举证请求。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人楼剑波提交2013年8月27日律师向余建平所作调查笔录一份，欲证明本案所涉60万元借款根本不存在，同时证明一审庭审熊军伟陈述的所谓款项来源、交付方式、时间、地点等均与事实不符，存在虚假陈述的情况。上诉人认为本案因涉嫌违法犯罪，应移送公安机关侦查。被上诉人熊军伟质证认为，对笔录真实性有异议，一方面是否存在两位律师进行调查存疑，另一方面余建平是本案的直接利害人，其陈述不具有真实性，如果其系被迫出具借条，其完全可以在事后报警；对笔录的合法性有异议，如果余建平是作为证人进行陈述，那么应当出庭接受质询；对笔录的关联性有异议，余建平所陈述的借款发生在2011年，与本案借款发生时间不符，与本案不具有关联性。本院认为，根据湖北省咸宁监狱狱政管理科盖章确认的律师调查专用证明可以认定该笔录系楼剑波代理人向余建平所作，对笔录的真实性予以认定，但该笔录系余建平单方陈述，其系本案借款的借款人，与本案有利害关系，且其所述内容并无其他证据佐证，并不足以否定借条内容，故对该笔录在本案中的证明力不予认定。
上诉人楼剑波在二审期间向本院提出以下申请：1.申请法院向余建平就楼剑波向其所作调查笔录的真实性进行调查、核实；2.认为本案涉嫌犯罪，申请将本案移送公安机关侦查；3.申请对熊军伟、余建平进行测谎。对上诉人提出的上述申请，被上诉人熊军伟认为上诉人提交上述申请完全是为了赖帐，申请不应被准许；对调查笔录中律师的真实性和内容真实性有异议，如果不存在借款事实，余建平完全可以在当时报案；一审中楼剑波承认签名和指纹都是其所为，本案不涉嫌虚假诉讼，也没有必要测谎。本院认为，上诉人的第一项申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定；第二项申请，现有证据无法证明本案涉嫌犯罪；第三项申请，因需双方事人均同意并配合情况下方能进行对双方的同时测谎，且对案外人余建平进行测谎无法律依据。故对上述三项申请，本院均不予准许。
被上诉人熊军伟在二审期间未提交证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案《借条》和《借款协议书》中虽然出借人一栏空白，未有熊军伟签名，但余建平作为完全民事行为能力人，应当知道是向何人出具《借条》和《借款协议书》，楼剑波作为完全行为能力人，应当知道是为余建平向何人借款提供担保，现熊军伟持有《借条》和《借款协议书》，楼剑波没有证据证明其系非法持有，原审法院认定熊军伟为本案借款的出借人正确。楼剑波在《借条》和《借款协议书》的担保人处签名捺印，即以书面形式与借款人、出借人就其的担保行为达成合意，符合保证合同构成要件。楼剑波认为本案借款没有实际交付，余建平作为借款人在没有收到借款的情况下，未向出借人主张给付借款或收回《借条》和《借款协议书》有违常理。楼剑波作为担保人亦应当知晓借款是否交付，否则将自身置于巨大的法律风险下，亦有违日常生活常理。根据《借条》和《借款协议书》，熊军伟与楼剑波以及案外人余建平之间的保证借贷关系合法有效，现余建平未按约归还借款，楼剑波亦未履行保证责任。熊军伟有权仅就保证之诉向楼剑波主张权利，楼剑波在履行保证责任后可依法向余建平追偿。本案事实清楚，原审法院未追加余建平为本案被告、适用简易程序审理，未有不当。综上，楼剑波的上诉理由，缺乏有效证据证明，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人楼剑波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 周平亚
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 骆芳华