江苏省涟水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涟刑初字第00302号
公诉机关涟水县人民检察院。
被告人唐云强，原任涟水县经济开发区振丰居委会党总支书记。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年1月9日被涟水县公安局取保候审，2016年7月7日经本院决定逮捕，同日被取保候审。
辩护人李雨其、孙欣予，江苏岸庆律师事务所律师。
被告人缪锦林，原任涟水县经济开发区管委会副主任。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年1月13日被涟水县公安局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。
涟水县人民检察院以涟检诉刑诉[2015]275号起诉书指控被告人唐云强、缪锦林犯职务侵占罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。涟水县人民检察院指派检察员杨伟出庭支持公诉，被告人唐云强及其辩护人李雨其、孙欣予、被告人缪锦林及其辩护人陈尚岭均到庭参加诉讼。审理期间，本院依法决定延期审理二次。本案经合议庭评议和本院审判委员会讨论，现已审理终结。
涟水县人民检察院指控：2009年11月份，涟水县经济开发区管委会为解决振丰家园小区的附属设施问题，将振丰家园小区西侧9.16亩土地以人民币13万元/亩的价格出售给振丰居委会开发商铺，共规划兴建商铺54间，并另外再补贴振丰居委会人民币54.19万元。时任涟水县经济开发区管委会副主任的被告人缪锦林在得知该信息后，与时任振丰居委会党总支书记的被告人唐云强商议，利用被告人唐云强振丰居委会党总支书记职务上的便利，在该居委会党总支会议上夸大开发风险，刻意隐瞒已与涟水县宏大建设工程有限公司周某甲洽谈好将该商铺项目发包给周某甲建设，不需要居委会班子成员个人或居委会集体出资，由周某甲全额垫资承建该工程，并用该项目中的31间商铺抵工程款的真实情况，并在振丰居委会不知情的情况下，私自将该商铺发包给周某甲建设。开发结束后，被告人唐云强、缪锦林将应属于振丰居委会的19间商铺收益共计人民币3530900元（其中含一辆折价为13.2万元的日产牌天籁轿车）及4间商铺，除支付振丰家园小区、商铺附属设施等费用共计人民币1969425元外，剩余的人民币1561475元（其中含一辆轿车折价为13.2万元）及4间商铺侵吞，其中，被告人唐云强分得人民币429475元、一辆折价人民币13.2万元的日产牌天籁轿车和4间商铺（经评估价值人民币688000元），被告人缪锦林分得人民币100万元。2014年8月，被告人唐云强主动向中共涟水县纪律检查委员会交代了上述犯罪事实；2014年12月26日，被告人缪锦林被中共涟水县纪律检查委员会实施“双规”措施后，如实交代了上述犯罪事实。2015年1月9日，中共涟水县纪律检查委员会将该案移送涟水县公安局侦查。案发前后，被告人唐云强已退出赃款人民币99.2万元，被告人缪锦林已退出赃款人民币100万元。为证实上述事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人供述、证人证言、书证等证据。公诉机关指控认为，被告人唐云强、缪锦林利用被告人唐云强职务上的便利，将村集体财物非法占为已有，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人唐云强、缪锦林共同实施职务侵占犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。公诉机关建议分别判处被告人唐云强、缪锦林有期徒刑六年至八年，并处没收财产。
被告人唐云强提出自己行为不构成犯罪的辩解，理由是因为内心害怕才没有事实求是供述，其之前供述不是事实，开发区管委会并非将商铺土地交给振丰居委会开发而是交给其个人开发；居委会集体研究时其并未提到开发商铺风险而是提到要个人出资；与周某甲进行口头协议是在居委会集体研究之后。
被告人唐云强的辩护人提出的辩护意见是，一、被告人唐云强行为不构成职务侵占罪，因振丰居委会不具有商铺开发权利，故唐云强不存利用职务上的便利；开发区补贴款、商铺土地及收益不属于集体财产，故唐云强不存在侵占本单位财物；被告人唐云强行为不具有职务侵占罪的秘密性特征，主观上不具有非法占有的故意；二、指控被告人唐云强犯职务侵占罪事实不清、证据不足,唐云强有无在会议上夸大开发风险事实不清，对唐云强占有的四间商铺价值的评估报告不应采信，工程未经审计无法得出被告人侵占的金额；另外，被告人唐云强具有自首情节。
被告人缪锦林当庭提出的辩解是：一、因为害怕被从重处理才说了违背事实的话，其之前供述不是事实，在居委会集体研究放弃开发及经开发区领导乔某同意唐云强个人开发后，才与唐云强共同开发商铺；在居委会集体研究之前，没有与唐云强商量过，没有与周某甲洽谈过，没有让唐云强在集体研究时夸大风险；二、自己投资了约五千元用于文印广告，所得100万元是共同投资开发商铺的利润，故其行为不构成犯罪。
被告人缪锦林的辩护人提出被告人缪锦林行为不构成职务侵占罪的辩护意见，理由是：1、开发区领导乔某同意唐云强个人开发小区商铺，缪锦林才与唐云强进行合伙开发的，并提供2015年4月30日乔某讯问笔录、乔某案件起诉意见书、2015年4月29日唐云强询问笔录；2、振丰居委会放弃了小区商铺的开发；3、两被告人在开发中投入了一定的资金和劳务，符合个人开发的特征；4、开发商铺收益并非属于振丰居委会所有，缪锦林占有的部分不属于集体财产。另外，本案应当启动非法证据排除程序。
经审理查明，2009年10月份，时任涟水县经济开发区管委会副主任的缪锦林，事先得知涟水县经济开发区管委会准备将振丰家园小区西侧的9.16亩土地给振丰居委会开发商铺，用于支付振丰家园小区相关配套设施建设所需费用，便与唐云强联系并提出二人“合伙开发”，之后唐云强联系了建筑商周某甲。2009年10月底，唐云强、缪锦林和周某甲进行商谈，确定由周某甲垫资建设商铺，工程费用以所建商铺54间中的31间进行抵算。
11月11日，开发区管委会开会研究将商铺土地和小区配套设施工程交给振丰居委会，会后副主任陈某甲通知了唐云强，唐云强立即将情况告知缪锦林。被告人缪锦林让唐云强抓紧召集居委会干部开会，提示投资风险，如果集体要做就让大家出钱，让振丰居委会及班子成员都不愿意参与，并提醒唐云强一定要有会议记录。11月14日，被告人唐云强在振丰居委会干部会议上故意隐瞒集体无需出资即可获利的实情，最终使参会干部主动表示不愿意参与，会后唐云强将会议结果告诉了缪锦林。11月中旬，唐云强即催促周某甲进场施工，周某甲提出双方要签协议。由于担心开发商铺是由建筑商垫资的实情被人发觉，被告人缪锦林起草了《振丰家园商铺配套协议》交给唐云强，该协议主要内容为“甲方振丰村居委会，乙方涟水县宏大建筑工程有限公司，约定由周某甲所在宏大公司负责承建商铺，居委会在基础完成时付工程款10%，一层完成时付工程款30%，主体完成时付至70%工程款，余款一年内付清，时间2009年11月18日”。同时，让唐云强告诉周某甲，虽然签订了这份协议，但还按原来商定的用31间商铺抵算工程款来执行。
12月2日，唐云强代表振丰居委会、陈某甲代表开发区管委会签订协议，约定商铺用地9.16亩给振丰居委会建商铺，土地款项用于小区配套设施，明确“振丰家园商铺由振丰居委会开发承建”。2009年12月6日，被告人唐云强和周某甲等人签订书面协议，约定周某甲等人承建商铺“自负盈亏”，并有权出售其中商铺31间，同时，被告人唐云强对周某甲强调这份协议内容不要对外讲。为了制造个人出资且向承建方支付工程款的假象，被告人唐云强又与周某甲签订了一份协议，主要内容为“甲方唐云强，乙方涟水宏大公司周某甲，乙方基础完成甲方付给乙方10%工程款，工程完成60%甲方付给乙方50%工程款，工程完成100%甲方付给乙方80%工程款，工程结束后余款两月内付清，时间2009年12月6日”。被告人唐云强还先后要求周某甲等人向其出具收到工程款计人民币365万元的收条7张，其同时向对方出具了上述收条作废的证明。
自2009年底至2010年底，小区商铺建成。期间，被告人唐云强将余下23间商铺中的19间出售，自留商铺4间，收到商铺款282.7万元及以13.2万元抵商铺款的天籁轿车1辆，从开发区管委会领款54.19万元；扣除其在振丰家园小区配套设施的支出173.27万元及商铺工程杂支236725元，计人民币1969425元；剩余人民币139.9475万元、天籁轿车1辆、商铺4间（评估价值68.8万元）被二被告人侵吞。其中，被告人唐云强个人实得人民币39.9475万元、天籁轿车1辆（2012年底以9.2万元价格转卖）及商铺4间；被告人缪锦林分得人民币100万元。
2014年8月，被告人唐云强主动向中共涟水县纪律检查委员会交代了上述犯罪事实。2014年12月26日，被告人缪锦林被中共涟水县纪律检查委员会实施“双规”措施后如实交代了上述犯罪事实，被告人缪锦林已退清赃款人民币100万元。被告人唐云强已退款人民币99.2万元。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、建设工程勘察合同、振丰中心村地形图，证明2007年江苏涟水经济开发区管委会对振丰中心村进行测绘，以及2009年对所规划振丰商业街进行工程勘察情况。
2、会议记录，证明2009年11月11日开发区管委会开会情况，研究决定“中心村绿化、围墙、传达室、亮化等，明确由村里负责，造价按照村里报告、规划核算和村里扎掉，资金来源是中心村周边可开发土地开发收益”，“振丰西侧商业（用地），按13万元/亩，开发区委派（人员）监理，涉及费用（从）门面房土地款支出”。
3、江苏涟水经济开发区管委会与振丰社区居委会协议，证明开发区管委会和振丰居委会签订合同的情况。
4、施工合同及相应收据，证明振丰居委会于分别与苏州市荣林绿化工程有限公司、江苏东华装璜有限公司涟水分公司、扬州市天虹钢杆照明电器有限公司等签订施工合同以及相应支出情况。
5、唐云强与周某甲、王某甲所签协议，证明被告人唐云强和周某甲、王某甲签订合同，约定由周某甲、王某甲自负盈亏建设振丰家园西侧门面房，有权出售31间商铺。
6、村党总支会议记录，证明被告人唐云强召开居委会干部会议的情况，参会人员表示集体没有财力，商铺工程会“贴钱”。
7、振丰居委会、唐云强与涟水县宏大建设工程有限公司周某甲的协议，证明被告人唐云强签订虚假协议，内容为按工程进度付工程款。
8、收条7份及唐云强出具的作废证明2份，证明被告人唐云强让对方出具收到工程款的虚假收条及其同时向对方出具证明的情况。
9、唐云强与赵某的协议，证明二人所签协议情况。
10、购房确认书、收条及相关合同、支付凭证，证明唐云强出售商铺及支付费用的情况。
11、房地产估价报告书，证明被告人唐云强所侵占四间商铺进行委托评估后确定价值的情况。
12、中共江苏涟水经济开发区工作委员会文件及个人简历，证明被告人缪锦林、唐云强任职情况。
13、人口信息表，证明被告人唐云强、缪锦林基本身份情况。
14、涟水县人民检察院扣押决定书及中共涟水县纪律检查委员会情况说明、存款凭证，证明本案退赃情况。
（二）证人证言
1、证人陈某甲（时任管委会副主任）证言，主要内容为振丰家园小区在建设时，因投入不够，导致小区配套设施不齐备，2009年下半年开发区组织测算振丰家园小区配套设施建设的费用，管委会初步决定将振丰家园小区门口的地块交给振丰居委会承建商铺，所得收益用于振丰家园小区门口配套设施建设。2009年底，开发区管委会和振丰居委会签订了将该地块交给振丰居委会开发商铺，所得收益用于小区附属设施，当时振丰居委会由唐云强代表居委会签字。开发区管委会研究，将该项目交给振丰居委会集体开发，不好给个人开发，收入用于该小区配套设施建设，其他收益应该由振丰居委会自己处理。2014年5月份左右，唐云强说振丰居委会商铺开发收益被他个人拿走了，现在想把钱退出来，就让他赶紧把钱退到开发区账上并跟开发区主要领导作了汇报，后来唐云强说他退了钱到开发区账上，还退了部分到振丰居委会的三资账上。
2、证人邱某（时任管委会副书记）证言，主要内容为振丰家园小区是2007年上半年建设的，当时在规划振丰家园小区时就预留位置，规划在小区门口建配套用房。当时振丰家园小区在建设时因投入不够，导致小区配套设施不完备，小区内住户意见很大，多次到开发区管委会反映，管委会计划对该小区建设配套设施。因为该地块是居委会的集体土地，而且振丰家园小区群众对有关配套设施不到位等情况反映较大，所以交给振丰居委会搞，可以加快工程进度，处理矛盾，有利于后期维护和管理。开发区管委会研究将商铺交给振丰居委会开发，收益用于解决该小区配套设施建设，没有提到给个人开发。
3、证人乔某（时任管委会副主任）证言，主要内容为振丰家园小区是开发区牵头的安置小区，经常有小区住户反映小区内道路、路灯、绿化、下水道等配套不齐等问题，开发区组织测算了振丰家园小区配套设施建设所需费用。在规划振丰家园小区时就预留了商铺位置，但后来一直没实施。经管委会主要领导同意，初步决定把这块地交给振丰居委会承建，所得收益用于该小区配套设施。开发区管委会是将该项目作为一项任务布置给振丰居委会做的，不好给个人开发。商铺土地是扎包给居委会做的，收入用于该小区配套设施建设，其他收益部分没有专门的安排。开发区与振丰居委会签订将该项目交给振丰居委会开发的协议后，让开发区规划建设部门监理工程，其他没有派人参与管理。唐云强没有向开发区管委会汇报过该项目如何运作的。
4、证人谈某（规划建设局职工）证言，主要内容为其在涟水县经济开发区管委会规划建设局上班，振丰小区是开发区牵头的安置小区，2009年底管委会将振丰家园小区商铺项目交给振丰居委会盖的，在盖的时候其看了商铺是不是和道路平行，量了商铺离路边的距离。
5、证人王某乙（振丰居委会助理会计）证言，主要内容为振丰小区西大门有一块地是属于开发区管委会的，2009年底拿出来给振丰居委会开发商铺的。为开发这块地居委会召开村委会议，会上唐云强说可以个人投资，没有对这块地如何开发、怎么开发进行讨论，就说开发赚的钱用来搞小区附属设施。振丰家园商铺配套协议、涟水县经济开发区管委会和振丰社区居委会协议，其都签字的，但是内容没有看，唐云强说居委会和建筑公司签协议需要居委会干部签字，振丰小区商铺工程款最后如何结算、商铺最后如何销售、后期配套工程都不清楚。
6、证人蒋某、宋某、汤某甲（振丰居委会干部）证言，主要内容为2009年11月中旬，唐云强组织召开两委会议，他说开发区管委会决定把振丰小区西大门一块地给振丰居委会开发，开发的盈利用来做振丰小区配套工程，如果干部有钱可以投资，当时大家都不敢投资。后来，唐云强拿过协议来让大家签字的。
7、证人周某甲证言，主要内容为2009年9、10月份经王某甲介绍认识缪锦林和唐云强，他们要求其垫资建设振丰小区商铺，后来答应以31套商铺抵作工程款，2009年10月底和唐云强、缪锦林在兰吧客咖啡厅具体谈好的。11月中旬，唐云强催其进场施工，其提出要求签订协议，过几天后缪锦林拿出协议让唐云强与其签一下，协议内容是按工程的进度付款，就问唐云强怎么回事，唐云强说这个是交给开发区和居委会的，实际还是按照31间商铺抵工程款。11月底，唐云强说把以前谈好用商铺抵扣工程款的协议一起签掉。过几天，唐云强就拿了一份商铺抵扣工程款的协议让我签字，还要我不要对外讲。商谈工程的时候，缪锦林和唐云强都介绍说是振丰居委会的工程，我也一直认为是振丰居委会给我们做的。工程期间，唐云强还要我们打工程款收据给他，事实上他没有付款给我们，所以唐云强出具了收条作废的证明。同时，周某甲还承建了振丰家园小区西侧传达室，共计30平方左右，合计工程款27000元，唐云强付现金，未出具收条。
8、证人王某甲证言，主要内容为唐云强曾让出具假的收到工程款的收条，同时唐云强又出具了作废的证明。
9、证人冯某甲证言，主要内容为2009年底周某甲找其参股建设商铺的情况，2010年秋天该工程基本完工，听周某甲讲该工程是通过王某甲介绍由振丰居委会发包承建的。
10、证人汪某、张某甲、杨某甲、冯某乙、张某乙、王某丙、唐云树、陈某乙、陶某、杨某乙、朱某、盛某证言，主要内容为被告人唐云强销售19间商铺及一辆轿车以13.2万元抵商铺款的情况。
11、证人唐某甲证言，主要内容为2010年振丰居委会书记唐云强让其做小区的道路停车位，做好后唐云强给56000元工程款，没有出具收条。
12、证人蒋同国证言，主要内容为2009年底振丰居委会书记唐云强让其把那边的土地平整一下，工程结束二三个月后唐云强给了4万元钱，基于互相信任，没有开票也没有给收条给唐云强。
13、证人唐某甲、陆某、杜某、汤某乙、周某乙、唐某乙、李某、姜某、张某丙、肖某等人证言，主要内容为被告人唐云强为商铺工程杂支的情况。
14、证人赵某证言，主要内容为2009年下半年其与唐云强签订协议情况，但项目的事情没有过问。
（三）被告人供述
1、被告人唐云强在侦查阶段的供述，主要内容为2009年9、10月份一天，缪锦林打电话约我到振丰小区西大门见面，讲开发区管委会准备把振丰小区西大门土地给居委会建商铺，他想和我两个人一起开发。后来我拿到规划图纸给缪锦林看，缪锦林说能弄，肯定能赚钱。他跟我说不要自己出钱，直接找工程队来建，到时候给工程队商铺抵算工程款，我们自己也留商铺卖，最起码能赚100多万元，后来我通过王某甲找到周某甲。2009年10月底，我和缪锦林约周某甲在兰吧客咖啡厅见面，周某甲说建设商铺54套，最少要抵31套给他们作为工程款，当时我和缪锦林就同意了。2009年11月中上旬陈某甲通知其到办公室，说经过开发区领导班子研究，决定把振丰小区西大门地块给振丰居委会开发承建商铺，所得收益用于振丰家园小区配套设施建设，安排由其负责此事，抓紧落实，我便打电话告诉了缪锦林，他让我回去抓紧召集居委会干部开个会，把这个事情在会上说一下，如果村里要搞就让居委会两委干部每人都出钱入股，把每个人出钱的金额说高一点，把开发的前景说差一点，这样其他干部就不想参与，我们两个才能有机会，并让我开会做记录。2009年11月14日，我召集振丰居委会两委班子成员开会，会上我说开发区将振丰小区西大门地块给我们居委会开发，收益要完成振丰小区的配套设施建设，而且土地算给我们的价格比较高，会上我问他们有没有意向参股，如果参股每人出10万元钱，我还讲这件事有风险，弄不好就要亏钱，我让他们自己考虑，当时居委会干部都说不参与，会后我把这个情况告诉了缪锦林，他就让我通知周某甲抓紧开工，并说协议由他负责起草。之后我就通知周某甲准备进场施工，没几天周某甲就安排进场施工了。过几天，缪锦林将打印好的“振丰家园商铺配套协议”给我，让我和周某甲签字。2009年12月初，我和缪锦林商量针对以前签的振丰家园商铺配套协议，由我和周某甲另签一份协议，同时把商铺抵工程款的协议签下来，缪锦林让我跟周某甲讲用商铺抵工程款的这份协议内容要保密。如果大家知道工程肯定赚钱，结余资金归我和缪锦林个人，大家也不会同意；我也没有向开发区领导汇报过我和缪锦林个人合伙情况。2010年春节后的一天，我和缪锦林的妻子赵某针对振丰小区商铺做的一个协议，协议约定我们双方各出资50%，风险共担，利益共享，其实她自始至终没有参与项目。2009年11月底的一天，缪锦林在工地上看到我说我们实际没有投资不好参与分利润，让我想办法找项目部打一些收到工程款的条子来证明我们是实际出资的。我就打电话给周某甲让他出具收到工程款的收条，并骗他说是开发区领导要看，周某甲让我找王某甲，我就找王某甲的，让他出具收条，当时王某甲不放心，我就又打了作废的条子给他。商铺工程开工后不久就收到上百万元的预订金，2010年8月份之前房款基本收齐。在这期间，我用收上来的预订金和房款陆续支付了振丰家园小区的配套设施工程款以及振丰小区商铺的部分费用。余下钱和4间商铺被我和缪锦林分掉了，其中缪锦林分得100万元。
2、被告人缪锦林在侦查阶段的供述，主要内容为2009年8、9月份其听说开发区有关领导准备将振丰小区西大门的地卖给振丰居委会开发商铺，用于解决振丰小区配套设施建设问题，当时就觉得有利可图。其主动联系了唐云强，二人见面后就聊两人能不能一起搞，几天后唐云强就从开发区将图纸拿来，根据图纸大概可建54间商铺，都是上下两层，一共5800平方左右，按照每平方800元左右的建筑成本，总投资需要5百多万元，除去土地款做下来后能赚一百多万元，便和唐云强商议直接用房子抵工程款给工程队，这样就不用拿钱出来。2009年10月底，二人就同周某甲约好到茶吧商谈商铺建设事宜，周某甲说最少要抵31间给他们做工程款，而54间商铺除去抵掉31间还余23间，能卖300万元，足够付小区配套设施款了，不出钱就能分到100多万元。2009年11月份中上旬，开发区管委会正式决定将振丰家园小区西侧的9亩多土地给振丰居委会建商铺，另还给54万余元。振丰家园小区商铺工程都是唐云强一个人负责的，因为我是经济开发区管委会的领导，不方便出面，所以让赵某与唐云强签合伙协议的，但是赵某根本就没有参与商铺开发。在涟水县经济开发区管委正式决定将该土地给振丰居委会开发商铺之前，唐云强讲他们居委会有不少人想参与开发，我就让唐云强抓紧召开居委会两委会，把这件事在会上讲一下，把居委会做这件事的投资风险夸大一点，而且居委会集体没钱，居委会干部要拿不少钱出来投资，目的就是让大家主动提出不愿意出资，这样我和他才能有机会，我还提醒唐云强开会一定要有会议记录。几天后，唐云强说按我说的开过居委会干部会了，居委会干部都不同意搞，那时开发区管委会还没有正式与振丰居委会签协议。所有工程款都是由周某甲垫资的，工程建设完工后给了周某甲31间，剩下的23间就被我和唐云强卖掉了，除去支出部分，剩余的被我和唐云强分掉，其中我个人分得100万元，唐云强分得几十万元和4间商铺，这样二人分得差不多。另外，考虑到这个项目利润空间很大，我和唐云强实际未投资，也就不能分得这份收益，我就起草了一份按工程进度付款的振丰家园商铺配套协议，交给唐云强找周某甲签字盖章。当时我还让唐云强告诉周某甲，虽然签定了这份按工程进度付款的协议，但还按原来商定的用31间商铺抵算工程款来执行；同时让他多找几个居委会干部在这份协议上签字，并盖居委会章，我说这样以后即使有人反映，居委会干部都在协议上签字证明是居委会集体将这个项目安排给宏大公司做的，并按工程进度付款的。我还安排唐云强找周某甲他们工程队打领到我们300多万元工程款的虚假收条，实际我们并未付款，整个工程我们并未出资。
本院认为，被告人唐云强、缪锦林利用被告人唐云强担任居委会党总支书记职务上的便利，将集体应得财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。涟水县人民检察院指控的罪名成立，本院予以采纳。
对被告人缪锦林的辩护人所提“本案应当启动非法证据排除程序”的辩护意见，以及被告人唐云强、缪锦林当庭所提“以前供述不是事实”的辩解，经查，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应予排除，经审查被告人缪锦林申请的内容、审查起诉阶段的笔录和庭审调查，被告人缪锦林的供述不存在刑讯逼供等非法方法收集。被告人缪锦林事先得知小区商铺给振丰居委会开发，同唐云强商议后与周某甲谈好由周垫资建设，二人遂预谋侵占居委会应得收益，召开会议让他人放弃出资，之后唐云强仍代表居委会与管委会签订协议，由居委会负责开发商铺，该事实有被告人唐云强在侦查、审查起诉阶段的多次供述，内容与被告人缪锦林在侦查阶段的供述吻合，且得到证人周某甲等人证言、相关书证等证据的印证，二人虽在庭审中提出以前供述不是事实，但提不出证据证明，亦未提出对相关证据产生合理怀疑的依据。综上，对被告人缪锦林辩护人提出的该项辩护意见及被告人唐云强、缪锦林的该项辩解，本院均不予采纳。
对被告人唐云强、缪锦林及其辩护人提出不构成犯罪的辩解和辩护意见，本院均不予采纳，理由是：
第一，商铺开发和收益的主体为振丰居委会。
其一，2009年12月2日甲方经济开发区管委会与乙方振丰居委会所签协议，已明确了商铺开发的主体系振丰居委会，“9.16亩土地给乙方建商铺”、“振丰家园商铺由乙方开发承建”。其二，开发区管委会领导陈某甲证明“应该由振丰居委会自己处理”，邱某证明“这块地是管委会扎包给居委会做的，收益用于解决小区配套设施建设”，乔某证明“这块地是管委会扎包给居委会做的”；谁开发谁收益，居委会用土地进行开发，收益部分理应归开发者振丰居委会所有。
第二，两被告人的行为具有秘密性和侵吞应属居委会集体所有财物的主观故意。
其一，从时间上看，2009年10月被告人唐云强和缪锦林谋划，后与周某甲谈好由周某甲垫资建设商铺，但在2009年11月14日召开的村干部会议上隐瞒真相并让他人出资，2009年12月2日与管委会签订商铺开发及小区设施一揽子协议，约定商铺由居委会开发承建，可见，被告人唐云强采取了欺下瞒上的手段。其二，从行为上看，缪锦林指使唐云强尽快召开干部会议且一定要有会议记录，唐云强与周某甲签订“按期支付工程款”和“仅用商铺抵工程款”明暗两种协议，还让周某甲向其出具三百余万元虚假的工程款收条，自己同步出具该收条作废的证明，两被告人行为具有秘密性。其三，从证据上看，被告人缪锦林曾供述“当初这个项目就是开发区安排给振丰居委会集体做的，土地也是集体土地，除用于支付小区配套设施外的余款都应该入居委会集体帐”；被告人唐云强曾供述“振丰居委会没有研究将这个项目给我、赵某或缪锦林，如果明确给的话，还应该由居委会和我们个人签订协议”，“开发区管委会将振丰居委会商铺作为一项工作布置给我们居委会负责实施，我作为支部书记具体负责这项工作，所得收益就应归居委会集体所有。我和缪锦林在商铺开发过程中弄虚作假、谋取不正当利益是不对的”。因此，结合被告人供述、证人证言、虚假收条及说明、虚假协议等书证，两被告人具有非法侵占集体应得收益的主观故意。
第三，管委会、居委会没有将商铺交给唐云强个人开发。
其一，被告人缪锦林辩护人为证明开发区领导乔某同意唐云强个人开发小区商铺，提供了2015年4月30日乔某讯问笔录、乔某案件起诉意见书、2015年4月29日唐云强询问笔录等三份材料，经查，该三份材料来源于乔某案件，乔某陈述“当时我们决定将振丰家园门面房工程交给村委会开发的”，该内容与公诉机关出示的其他证据一致；乔某案件起诉意见书内容并非最终认定的事实，亦并非案件的证据，不能以该意见书作为证实犯罪事实的根据；2015年4月29日唐云强询问笔录，其陈述“为了感谢乔某将振丰家园门面房给我开发的”，该笔录内容系孤证，得不到其他证据的证实。其二，将小区商铺交给居委会集体开发系管委会集体研究的决定，且管委会与居委会有书面协议，无证据表明改由委托唐云强个人开发。其三，开发区管委会领导陈某甲、乔某均证实“一直认为振丰居委会集体开发运作的”，实际的垫资建设方周某甲证实“我只知道是振丰居委会开发的项目，唐云强开始也介绍说缪锦林是开发区的缪主任，现在管委会把这个商铺项目交给振丰居委会开发，派他来看看这个项目落实情况的。唐云强是振丰居委会书记，直接负责这项工程。并且后来和我们签的合同也是唐云强代表的居委会和我们签的”，可见，开发区管委会的领导和实际的垫资建设方，均认为商铺的开发者就是振丰居委会。其四，虽然在2009年11月14日居委会干部会议上被告人唐云强故意隐瞒集体不用出资即可获利的实情，但是振丰居委会并未因此授权唐云强个人开发商铺，相反，通过2009年12月2日的协议正式明确由集体开发商铺。
第四，被告人唐云强、缪锦林没有投资商铺建设和小区配套设施建设。
其一，开发区管委会将商铺建设和小区配套设施建设两项工程交给振丰居委会，且签署了书面协议，而被告人唐云强作为居委会书记，具有管理集体事务的职权。其二，在小区配套设施建设中唐云强也是以居委会名义与承揽方进行协议，并用商铺的收入进行支出。唐云强在2010年1月1日以前收款已达100万元，2010年6月30日以前已达160万元，之后继续收取购房款至280余万元，且未包括后来从管委会领取的现金54.19万元；唐云强支出的情况，2010年1月1日以前支出仅20余万元，2010年6月30日以前支出约100万元，自2009年底至2012年陆续支付完毕共计190余万元；因此，从唐云强收支情况看，不存在个人投入的情况。两被告人在侦查阶段均供述在商铺建设上无投入，虽在庭审中提出有极少部分投入，但均未提供证据予以证明；被告人唐云强既负责收入又负责支出，所保管的资金量在总体上收入大于支出，不存在支出资金缺失情况，且及时回笼资金的垫资行为与有法律依据的投资行为有着本质区别。其三，被告人唐云强对两工程具有管理职权和责任，因此所花精力就不应当算作劳务投入而是履行自己的职责。被告人缪锦林无出资，通过指使唐云强召开、操纵会议结果，为掩人耳目亲自起草并让唐云强与周某甲签署含有“振丰居委会分批支付工程款”的虚假协议，还让妻子与唐云强签署所谓“共同投资、共担风险”的合作协议，分得人民币100万元，正是利用了被告人唐云强管理居委会具体事务的职务之便，采用欺骗手段共同侵占了居委会的应得收益。
对被告人唐云强的辩护人所提“指控被告人唐云强犯职务侵占罪事实不清、证据不足”的辩护意见及理由，经查，其一，2009年11月14日党总支委员会记录上记载，“村（集体）弄就会贴钱”，“汤永林说我没钱弄不了”，直接证明被告人唐云强在会议上隐瞒了商铺工程由周某甲垫资建设的实情，会议结果被人为操纵，而庭审中被告人唐云强称开会时“我提到个人出资的”亦印证了该事实；被告人唐云强故意隐瞒无需集体出资的实情，达到大家都不愿意参与的预想结果，至于唐云强在会议上有无夸大开发风险并不影响本案的定性。其二，侦查机关为查明唐云强侵占的商铺4间的价值，于2015年6月4日依法委托鉴定机构进行评估，该机构依法进行司法鉴定评估，估价时点为2010年4月30日，该评估结果系有资质的鉴定机构依法作出，并无不当之处，应予采信。其三，本案系追究被告人职务侵占行为，虽涉及工程项目，但已经查明被告人唐云强的收入与支出，足以认定侵占金额。认定被告人唐云强职务侵占犯罪事实的证据，有证人证言、书证、被告人供述等，且证据之间相互印证，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，故对被告人唐云强辩护人所提该项辩护意见及理由，本院均不予采纳。
对被告人唐云强的辩护人所提“被告人唐云强具有自首情节”的辩护意见，经查，被告人唐云强虽在归案时主动交待，但在庭审中针对开发区管委会交给振丰居委会开发商铺、与周某甲商谈时间在集体开会之前等影响行为定性的重要犯罪事实，当庭翻供；其提出“开发区管委会交给其个人开发、在集体开会研究之后才与周某甲口头协议”是对之前所供述犯罪事实的否认，且得不到其他证据的印证，故不具备自首条件，对被告人唐云强辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳；鉴于被告人唐云强归案时能主动交代犯罪事实，对案件的侦破起到一定作用，酌情可以从轻处罚。
被告人唐云强、缪锦林能积极退赃，可以酌情从轻处罚。公诉机关所提量刑建议恰当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人唐云强犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。)
二、被告人缪锦林犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2021年7月12日止。)
三、振丰家园小区西侧的29号、30号、31号、54号商铺、暂存于中共涟水县纪律检查委员会账户上的人民币297000元、开发区账户上的人民币169475元系被告人唐云强犯罪所得；暂存于中共涟水县纪律检查委员会账户上的人民币18万元、涟水县人民检察院账户上的人民币82万元系被告人缪锦林犯罪所得，均予以追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙爱明
代理审判员 方 芳
人民陪审员 殷向阳
二〇一六年七月二十日
书 记 员 孙乙煊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。