安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终761号
上诉人（原审被告）：耿勤，女，1964年5月16日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：吴飞，安徽衡威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕爱民，系耿勤前夫，安徽电建一公司退休职工，现住淮南市田家庵区。
被上诉人（原审原告）：杜兵，男，1975年7月13日出生，汉族，本市人，住安徽省淮南市大通区。
委托诉讼代理人：胡继忠，安徽竞合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐善彬，安徽竞合律师事务所律师。
原审被告：耿昌法，男，1941年10月21日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
上诉人耿勤因与被上诉人杜兵及原审被告耿昌法民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初209号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人耿勤的委托诉讼代理人吴飞、吕爱民，被上诉人杜兵的委托诉讼代理人胡继忠及原审被告耿昌法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿勤上诉请求：请求撤销原判，改判耿勤不承担抵押担保责任。事实和理由，上诉人耿勤既无作担保人的表示，也无签订抵押协议，没有办理过房屋抵押担保手续。在2015年6月25日，杜兵借钱给耿昌法期间，杜兵有向上诉人耿勤明确说：“只是要你《房产证》的复印件走个形式，不是要你房子作担保抵押，你不要担心，没事的。”此讲话是杜兵与耿昌法对上诉人耿勤都做出过的（不做房产抵押担保一事）的共同承诺。有大量电话录音为凭。被上诉人杜兵在2017年11月22日开庭的田区法院6号法庭上，当庭公开辩称：“给了耿勤20万元现金，又给了耿昌法19万元借款。20万元购房款与19万元借款没有关系”。这也佐证出了上诉人耿勤并非真实的借贷关系担保人。被上诉人杜兵只拿出了《房屋买卖协议书》，却拿不出《借款的房屋抵押担保书》。这一奇怪现象，也不符合上诉人耿勤的个人真实意愿。原系吕爱民和耿勤夫妻的唯一共有住房（淮南市田区前锋二村15-3-12），已离婚，现该房产归吕爱民所有。淮滨法庭把他人财产判给被上诉人明显错误。一审的第一被告人是耿昌法，是借款的主体，是受益人，而理应首先执行偿债还钱。况且，耿昌法开有公司（安徽益国环保设备有限公司），往来账户有大额资金流向，还有自己的小汽车（别克车等），有足够的偿还能力。一审的判决让人不解，太过牵强，生拉硬扯，其草率武断我们不服。特依法向贵院提起上诉。
杜兵辩称：耿勤具有位于淮南市田家庵区国庆路前锋二村15-3-12房屋（权证字号：房地权淮田字第××号）的合法所有权，其有权处置。在生效的淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初5930号民事判决书中记载，1、“耿勤辩称：1、本案房屋买卖实际是耿勤父亲耿昌法与原告之间的民间借贷纠纷，案涉房屋买卖协议是在耿昌法向原告借款，用耿勤房屋做担保所签订的。”；2、“另查明：涉案房屋买卖协议的签订是因为耿勤的父亲耿昌法向杜兵借款20万元，需以案涉房屋进行担保所签订的。”，即耿勤以房屋买卖的形式，用其名下的位于淮南市田家庵区国庆路前锋二村15-3-12房屋（权证字号：房地权淮田字第××号）对耿昌法的借款本息提供担保的事实已为生效的法院判决书所确认。以买卖合同形式，为民间借贷提供担保，符合最高人民法院司法解释的规定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”的规定，最高人民法院的司法解释已确定，名为买卖合同，实为民间借贷担保的处理方式，按民间借贷处理，可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”那么，生效的淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初5930号民事判决书已经确认了耿勤以签订房屋买卖合同的形式，为耿昌法向答辩人借款提供担保的事实，房屋买卖合同的成立生效，即代表房屋抵押担保合同的成立生效，该房屋抵押担保合同虽然没有办理物权登记，但并不影响合同的效力。综上，答辩人以为，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。
杜兵向一审法院起诉请求：1、判令被告耿昌法偿还原告人民币13万元，利息按月息2分，计算自起诉时至借款还清之日的利息。2、判令被告耿勤以其名下的位于淮南市田家庵区国庆路前锋二村15-3-12室房屋（权证字号：房地权淮田字第××号）对被告耿昌法的借款本息承担抵押担保责任，原告享有被抵押房产折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款的优先受偿权。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年6月25日，被告耿昌法向原告借款20万元，用被告耿勤名下的位于淮南市田家庵区国庆路前锋二村15-3-12室房屋为借款提供担保，抵押担保是以原告与被告耿勤签订的房屋买卖合同形式体现的，原告与被告耿昌法未约定还款期限，现被告耿昌法仍拖欠原告13万元本金未还，原告无奈之下，提起诉讼。
一审法院认定事实：被告耿勤系被告耿昌法之女，原告杜兵与被告耿昌法系朋友关系，双方经常性存在经济来往，2015年6月25日，被告耿昌法向原告杜兵提出借款20万元，原告杜兵要求以其女，被告耿勤的房产进行抵押，为此，原告杜兵与被告耿勤签订“房屋买卖协议书”，约定以耿勤位于淮南市田家庵区国庆路前锋二村15-3-12室房屋一套，作价20万元，出售给原告杜兵，协议签订当天，由耿勤向杜兵出具收条一张，内容为：“今收到杜兵购房款现金20万元整。收款人：耿勤2015.6.25”。之后，被告耿昌法陆续归还7万元，尚欠13万元未偿还。经原告杜兵多次催要无果后，杜兵于2017年10月以房屋买卖合同纠纷向本院提起诉讼，请求判令被告耿勤交付房屋，协助办理房屋过户手续，案经本院2017皖04**民初5930号案件审理，查明涉案房屋买卖协议，系被告耿昌法向原告杜兵借款而形成，因此驳回了原告杜兵的诉讼请求，该案二审期间，原告杜兵撤回上诉，一审判决生效。
一审法院认为：债务应当清偿。原告杜兵诉请被告耿昌法偿还借款13万元，被告耿昌法当庭表示认可，属于双方的合意，本院予以认定。关于原告杜兵主张的利息，虽然现有证据并未约定，但在本院2017年11月23日与被告耿昌法的谈话中，其自认借款月息2分、3分，对此，本院对原告杜兵主张的利息予以认定。原告杜兵主张的利息，自本次起诉时始，符合法律规定，本院予以支持。关于被告耿勤在本案中的责任，根据法律规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。本院2017皖04**民初5930号案件审理中，被告耿勤答辩称，案涉房屋买卖协议是在耿昌法向杜兵借款，用耿勤房屋做担保签订的。该案在本院查明事实中，亦认定了该房屋系为耿昌法向杜兵借款进行的担保。通过生效法律文书的认定，以及法律规定，本院可认定原告杜兵诉请被告耿勤以其名下的位于淮南市田家庵区国庆路前锋二村15-3-12室房屋（权证字号：房地权淮田字第××号）对被告耿昌法的借款本息承担抵押担保责任，原告享有被抵押房产折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款的优先受偿权，该请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告耿昌法提出，尚有车辆及部分机械在原告杜兵处，应当返还等理由，本院认为：本案审理的系原告杜兵与被告耿昌法之间的借贷纠纷，而被告耿昌法提出归还物品的，属于物权纠纷，不是同一法律关系，被告耿昌法可另案诉讼。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，判决如下：一、被告耿昌法偿还原告人民币13万元，利息按月息2分，自2018年1月9日至借款还清之日时止。二、被告耿勤以其名下的位于淮南市田家庵区国庆路前锋二村15-3-12室房屋（权证字号：房地权淮田字第××号）对被告耿昌法的借款本息承担抵押担保责任，原告享有被抵押房产折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款的优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，诉讼保全费1170元，均由被告耿昌法负担。
本案二审期间，上诉人耿勤向法庭提交一份户名为邢文瑾银行汇款凭证，证明耿昌法于2015年10月29日向杜兵偿还了借款，耿昌法不欠杜兵借款，被上诉人杜兵质证意见为：这份证据不属于新证据，交易时间的产生不是在上诉之后，与本案没有关联性。汇款人是邢文瑾而不是本案的上诉人。针对该份证据合议庭评议认为：该份证据不属于新证据。同时，此证据予以证明耿昌法不欠杜兵借款，但从耿昌法在一审诉讼的全过程均没有否认尚欠杜兵借款的事实，在一审判决认定耿昌法欠杜兵130000元判决后，耿昌法本人并没有上诉。因此，耿勤以此证所证明的观点不予采纳。
二审诉讼争议焦点为：耿勤在本案中是否承担房屋担保责任。
本院认为，上诉人耿勤为了使其父耿昌法从被上诉人杜兵处借得款项，以与杜兵签订房屋买卖协议书的方式，为原审被告耿昌法向杜兵借款进行担保，并有2017年11月28日房屋买卖合同纠纷，已发生法律效力的安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初5930号民事判决书中，耿勤自认该事实的存在为依据证明。因此，耿勤与杜兵之间用耿勤名下房屋为耿昌法向杜兵借款进行担保，应予认定。该担保合同成立后，双方虽未对担保房屋依法进行抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”规定，据此担保合同合法有效。因担保房屋未登记，在没有取得抵押权的情况下，被上诉人杜兵对抵押房屋并不享有优先受偿权，一审判决被上诉人杜兵享有优先受偿权，显然不当。故对于耿昌法借款，上诉人耿勤应承担担保责任，并在担保房屋价值内承担连带偿还责任。原审法院判决认定事实清楚，但适用部分法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第二款、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初209号民事判决中第一项；
二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初209号民事判决中第二项；
三、耿勤在位于淮南市田家庵区国庆路前锋二村15-3-12房屋（权证字号：房地权淮田字第××号）价值内，对耿昌法在本案的借款承担连带责任；
四、驳回杜兵其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2900元，由耿勤负担。
本判决为终审判决。
审判长 卞九龙
审判员 张 晨
审判员 王元元
二〇一八年七月二十四日
书记员 许小玄
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一、二项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。