河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1306号
上诉人（原审被告）中建三局第二建设工程有限责任公。
法定代表人罗宏，该公司董事长。
委托代理人岳鹏程、松青青，河南杰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南林九建设工程有限公司。
法定代表人马榜栓，该公司总经理。
委托代理人任燕、苏保超，河南善德律师事务所律师。
原审被告郑州鸿盛商贸有限公司。
法定代表人侯世安，该公司董事长。
委托代理人张超，该公司经理。
上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）与被上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）及原审被告郑州鸿盛商贸有限公司（以下简称鸿盛商贸）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第2614号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建三局二公司委托代理人岳鹏程、松青青，被上诉人林九公司委托代理人任燕、苏保超，原审被告鸿盛商贸委托代理人张超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：鸿盛商贸为中原百姓生活广场项目业主，其中A1、A2、C1、C2区工程由中建三局二公司承建，施工过程中中建三局二公司将C2区土建工程转包给林九公司实际施工，但未签订转包合同。林九公司的施工内容包括：C2区基础以上的全部土建工程，C1、C2区中庭楼梯与自动扶梯基础及地上土建工程。付款方式为，中建三局二公司向鸿盛商贸申请付款，经审核后，鸿盛商贸征求中建三局二公司同意，将该批工程款直接转给实际施工人。2008年，林九公司组织人员进行了施工，现已交付业主使用。2008年8月24日，三方在中原百姓生活广场工程资金拨付结算凭证中曾经有如下约定：为加快工程进度，经协议，针对你单位（C2区）土建工程的剩余部分工程量（工程量见附件），计金额（100万）元。执行以下决定：1、对施工单位预支付款项按月计2%的奖励实行（此凭证签定之日到兑付之日2%的奖励和结算凭证总额一次结算付清）；2、严格履行双方约定，按时间节点完成既定的工程量；3、工程提前一天或延迟一天，奖、罚各一万元，以此类推。施工期间及施工完成后，鸿盛商贸经中建三局二公司同意直接向林九公司支付了部分工程款。2012年6月经三方对账，三方确认工程总造价及奖励共计7060000元。经中建三局二公司同意鸿盛商贸代其向林九公司支付5606520元，其中724800元，由林九公司转付给了C1区负责人肖伟。林九公司实际收到其分包中建三局二公司工程款共计4881720元。
另查明，2011年10月13日，林州市建筑工程九公司更名为河南林九建设工程有限公司。
再查明，2012年10月14日，中建三局二公司与武汉中建智能工程有限公司签订债权转让协议，将鸿盛商贸所欠中建三局二公司的工程款4900万元转让给武汉中建智能工程有限公司，其后向鸿盛商贸发出债权转让通知书。后武汉中建智能工程有限公司以债权转让纠纷将鸿盛商贸、郑州市二七区齐礼闫乡黄岗寺村村民委员会、侯世安、郑州保成食品有限公司、中建三局二公司诉至湖北省武汉市中级人民法院。后五方调解结案，鸿盛商贸共支付武汉中建智能工程有限公司2500万元，且已执行完毕。
原审法院认为：林九公司与中建三局二公司虽未签订书面合同，但林九公司提交的证据及作为业主方的鸿盛商贸出具的证明，可以认定林九公司与中建三局二公司之间存在事实上的合同关系。林九公司分包了中建三局二公司所承建的中原百姓生活广场项目中的C2区基础以上的全部土建工程，C1、C2区中庭楼梯与自动扶梯基础及地上土建工程。林九公司施工完成后，经三方对账，林九公司所施工部分的工程总造价及奖励共计7060000元，经中建三局二公司同意鸿盛商贸代其向林九公司支付5606520元，其中724800元，由林九公司转付给了C1区负责人肖伟，对此赵永富签字认可。林九公司实际收到其分包中建三局二公司工程款共计4881720元。故中建三局二公司仍欠林九公司工程款及奖励共计2178280元，中建三局二公司应向林九公司支付的欠付的工程款及奖励共计2178280元。林九公司主张中建三局二公司支付逾期付款利息予以支持，但应以2178280元为基数，自2012年6月15日三方结算之日的次日按同期人民银行贷款利率计算。对林九公司主张按约定支付其奖励1292000元，虽然2008年8月24日三方在中原百姓生活广场工程资金拨付结算凭证中对奖励有约定，但2012年6月经三方对账，三方确认工程总造价及奖励共计7060000元系对以前约定的变更。故对该项诉讼请求，不予支持。关于鸿盛商贸作为发包人是否应承担责任的问题，鸿盛商贸所欠中建三局二公司工程款，中建三局二公司已转让给武汉中建智能工程有限公司且经诉讼程序处理完结。故鸿盛商贸对林九公司所诉不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，原审法院判决：一、中建三局二公司于本判决生效之日起十日内支付河南林九建设工程有限公司工程款及奖励共计2178280元，并支付自2012年6月16日至判决确定给付之日止按同期人民银行贷款利率计算的利息；二、驳回河南林九建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36259元，河南林九建设工程有限公司负担10878元，中建三局第二建设工程有限责任公司负担25381元。
中建三局二公司上诉称：一、原审法院未依法追加第三人河南核勘测工程钻探有限公司（以下简称核勘公司），程序严重违法。（一）中建三局二公司于2008年11月6日签订中原百姓生活广场工程分包合同，并将本案中百姓生活广场C2区工程交由核勘公司施工。（二）核勘公司项目负责人周伟康也提供了与鸿盛商贸账目汇总单，详细说明了情况，其与本案有利害关系。二、本案原审中中建三局二公司已出示证据证明林九公司实际已收到工程款7274520.04元，远远超过三方结算的706万元，超领21万余元。故原审法院判令中建三局二公司支付林九公司工程款及奖励共计2178280元及利息无任何事实及法律依据。（一）根据中建三局二公司的证据证明，鸿盛商贸分别于2008年6月13日、2008年6月23日、2008年12月25日、2010年11月2日向林九公司支付工程款55万元、55万元、46.8万元、10万元，共计166.8万元，系代付C2区侯福存工程款。上述四笔款项应抵充应付工程款。一审对上述款项不予认可，明显与事实不符。1、关于2008年6月13日付出的55万元，有收到条一张及鸿盛商贸出具证明证实该款项已作为林九公司的C2区工程款付出，因此该款项应予扣除。2、关于2008年6月23日支付的55万元。该笔款项为林九公司收到的本案工程款项，应予扣除。3、关于2008年12月25日支付的46.8万元。该款项作为林九公司收到的本案工程款。4、关于2010年11月2日史山友收到的10万元。该款项为林九公司收到的本案工程款项。（二）林九公司收到的C2区72.48万元工程款，应从应付款项中予以扣除。1、转账记录及决算表均显示林九公司已收到该笔72.48万元款项，林九公司也承认收到了这笔款项。款项自汇入林九公司账户后即归林九公司所有，林九公司自此丧失对该笔工程款的请求权。2、林九公司将72.48万元工程款支付给肖伟是其单方行为，责任应由其自行承担。3、本案中不存在中建三局二公司指令将该笔款项转付给肖伟的证据。4、支付表系林九公司单方制作，中建三局二公司并未同意，事前也不知情。（三）林九公司出具的情况说明涉及的60万元工程款其已收到，并且从情况说明内容上可知该款项应作为中建三局二公司支付C2区的工程款项，因此该笔款项应作为中建三局二公司已付工程款扣除。（四）鉴于前述，加上林九公司予以认可的4881720元，中建三局二公司支付林九公司工程款共计7274520元，已超出三方结算的706万元，故中建三局二公司不欠林九公司任何工程款项。三、即便决算为706万元也应当扣除：税金240957.8元（706万元×3.413%）、总包管理费282400元（706万元×4%）、水电费105900元（706万元×1.5%），共计629257.8元。一审中未予扣除。综上，请求：1、依法撤销（2013）二七民二初字第2614号民事判决书，驳回原审原告林九公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
林九公司答辩称：一、本案不存在应当追加核勘公司为第三人的问题。中建三局二公司提交的证据系无法与原件核对的复印件，真实性不能确认，中建三局二公司与林九公司有分包关系，但是鸿盛商贸未听说过核勘公司承包任何工程项目，本案不存在追加核勘公司为第三人的问题。二、原审法院判令中建三局二公司应向林九公司支付工程款及奖励共计2178280元事实清楚。林九公司与中建三局二公司于2012年6月15日三方确定的林九公司所施工部分的工程总造价及奖励共计706万元，经中建三局二公司同意由鸿盛商贸代其向林九公司支付5606520元，其中724800元由林九公司转付给了C1区的负责人肖风来（又名肖伟），中建三局二公司实际支付林九公司分包工程款共计4881720元。对此中建三局二公司中原百姓生活广场项目部负责人赵永富于2010年2月7日签字认可。因此原审判决认定“中建三局二公司应向林九公司支付的欠付工程款及奖励共计2178280元”的事实清楚。三、706万元不应再存在任何扣除费用的问题，这是一审做了大量工作的情况下双方认可的结算价，不存在中建三局二公司所提及的其他问题；鸿盛商贸已经将款项全部交付给中建三局二公司，中建三局二公司还拖欠林九公司的工程款给林九公司造成了严重的损失，相关的其他费用也应当按照相关的法律规定由中建三局二公司承担。综上，原审判决程序合法、认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鸿盛商贸答辩称：1、追加第三人中从未见过核勘公司；2、林九公司就应该领取706万元，是三方的共识；3、55万元的款项，我们给中建三局二公司支付过了，具体到了哪里我们不知情；4、混凝土款项都有收据，我们几方均无异议，我们的混凝土款项以出具的25万元、36万元的收据为准；5、史山友收到的10万元钱不属于706万元内的工程款；6、60万元的工程款存在，并出具了证明，中建三局二公司承包的我们的工程，我们的财务记错了账，这笔款项是对三局支付的，应该调在C2工程款中，中建三局二公司不同意我们调整这批款项，一审我们出具了证明，证明这60万元不在706万元的范围内，也不在我们与中建三局二公司结算的范围内。肖伟负责的三局C1区的工程，三局认可就可以了。另声明：我们与中建三局二公司的决算已经全部完成，调解结果大概2500万元，双方全部结算完、履行完了。综上，原审判决正确。
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：
1、2008年6月13日，林九公司人员王柳庆签字认可收到鸿盛商贸电汇支票一张，金额55万元（户名林州市豫龙水箱有限公司）。农行林州城区支行的银行凭证显示，2008年6月14日，鸿盛商贸通过转账，转入林州市豫龙水箱有限公司账户55万元，林州市豫龙水箱有限公司的经办人为郭翠红；同日，55万元转至郭翠红个人账户，郭翠红从该账户取出35万元存入赵永富账户；6月16日，郭翠红又从该账户取款20万元，分别存入另两人的账户。
林九公司认为银行凭证能够证明该55万元中的35万元最终转给了中建三局二公司项目经理赵永富，不应作为已付工程款；林九公司实际收到20万元，但出具了25万元的收据（2008年6月13日），所以认可25万元。
中建三局二公司对银行相关凭证的真实性无异议，但认为不能证明郭翠红转给赵永富的35万元就是转给了公司，这样的转账无法确定林州市豫龙水箱有限公司与郭翠红之间，或者郭翠红与赵永富之间还有无其他债权债务关系。
2、2008年8月25日，林九公司向鸿盛商贸出具证明一份，内容为：“我单位林州九建承建的百姓生活广场C2区项目于2008年4月10日至2008年7月28日共用郑州经纬商品混凝土有限公司616520.04元砼款，已支付商品混凝土25万元，还欠366520.04元未支付，我单位同意剩余混凝土款直接从中建三局林州九建百姓生活广场C2区项目工程款中扣除，直接支付给郑州经纬商品混凝土有限公司。”同日，林九公司又向鸿盛商贸出具证明一份，内容为：“我单位林州九建承建的百姓生活广场C2区项目于2008年4月10日至2008年7月28日共用郑州经纬商品混凝土有限公司718000.04元砼款，已支付商品混凝土25万元，还欠468000.04元未支付，我单位同意剩余混凝土款直接从中建三局林州九建百姓生活广场C2区项目工程款中扣除，直接支付给郑州经纬商品混凝土有限公司。”
2008年10月7日，林九公司向中建三局二公司出具收据一份，内容为收到中建三局代付经纬商砼款，人民币366520.04元。
2008年12月16日，中建三局二公司向鸿盛商贸出具收条，内容为收到鸿盛商贸中原百姓生活广场项目代付C2区林州九建候福存（郑州经纬商品混凝土有限公司）工程款468000元。2008年12月25日，鸿盛商贸通过农发行向郑州二七齐礼闫乡涂料综合厂转款468000元，同日，荆西文向鸿盛商贸出具收条，内容为收到鸿盛商贸代付中建三局（C2区）工程款468000元。
林九公司认可2008年8月25日的两份证明均为其公司所出具，混凝土款的总数应当是616520.04元，未付款数额是366520.04元；另一份证明数额有误，是未优惠的价格，由于工作失误未收回。林九公司只认可收到中建三局代付经纬商砼款366520.04元。
中建三局二公司认为除366520.04元外，林九公司的证明、转账支票、收据、鸿盛商贸的记账等都能证明468000元也应计入C2区工程款。
3、2010年2月11日，史山友以林九公司百姓生活广场项目部的名义，向鸿盛商贸出具收条，收到工程款10万元，并同时出具保证书一份，主要内容为，由于中建三局人回去过春节，手续暂时办不齐，请先付款，节后一定手续补齐。
中建三局二公司认为该10万元应计入C2区工程款。
林九公司不认可史山友系其项目部人员。
鸿盛商贸认为该10万元不在本案706万元工程款的范围内。
4、经林九公司申请，本院对肖风来（又名肖伟）进行了调查。肖风来陈述，中原百姓生活广场的工程是候福存（林九公司）接下来的，候福存自己干C2区，让他干C1区。前期，两个区的工程款先付给候福存，候福存再将一部分转给他。因为候福存给他分得少，他不愿意，就去找赵永富和周伟康，要求跟中建三局二公司单独算账，他们同意了。C1、C2区各干各的，人员材料都是单独的，最后他也与中建三局二公司进行了结算，还欠大约百十万工程款未付。2008年4月15日、5月10日候福存转的两笔款，共计724800元，已经收到，这是他应得的工程款，这两笔款已经算在中建三局二公司付给他的工程款里，赵永富和周伟康都知道，中建三局二公司同意。
林九公司对笔录的真实性无异议，认为可与其他证据印证，证明72.48万元支付给了C1区负责人肖风来，且得到了中建三局二公司的认可。
中建三局二公司对笔录真实性无异议，但对肖风来陈述的内容不认可，核实收钱的数目不能证明是哪笔款项，应以书面算账为准，所以笔录意义不大。
5、2008年6月23日，由鸿盛商贸转给林九公司中原百姓生活广场项目部的55万元，经庭审核对，中建三局二公司认可该55万元已包含在2008年6月23日出具的80万元收据中，已经计入C2区工程款，中建三局二公司不再主张重复计入。
本院认为：林九公司作为实际施工人，完成了中建三局二公司所承建的中原百姓生活广场项目的部分土建工程，林九公司、中建三局二公司与业主鸿盛商贸三方对账后进行了结算，中建三局二公司也向林九公司支付了部分工程款，因此林九公司与中建三局二公司之间存在合法的建设工程合同关系，双方均应全面履行相应的义务。现该工程已交付使用，中建三局二公司应当按照三方结算支付林九公司剩余工程款。
一、关于应否追加核勘公司为第三人问题。
虽然中建三局二公司提供了其与核勘公司签订的中原百姓生活广场工程分包合同，并由周伟康任核勘公司项目负责人，欲以证明中原百姓生活广场C2区工程已经交由核勘公司施工，但在整个施工过程中，周伟康是以中建三局二公司的名义参与活动，无论是付款申请、收款收据、施工期间的签证、会议纪要、施工资料及鸿盛商贸的账目只显示中建三局二公司为承包方，林九公司为施工方，均不能证明核勘公司是涉案工程分包人。因此，中建三局二公司认为核勘公司应作为本案第三人参加诉讼的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于鸿盛商贸支付的几笔争议款应否扣除问题。
1、2008年6月13日，由鸿盛商贸电汇给林州市豫龙水箱有限公司的55万元，汇票虽由林九公司人员王柳庆签收，但该款项到林州市豫龙水箱有限公司账户后，又转给了赵永富35万元。因赵永富系中建三局二公司中原百姓生活广场项目经理，中建三局二公司亦未就赵永富收到该款项作出解释，所以上述35万元不应作为C2区工程款扣除。就剩余款项，因林九公司认可其2008年6月13日出具的25万元收据，所以应当按照25万元从中建三局二公司应付C2区工程款中扣除。因此，中建三局二公司的该项上诉理由部分成立，本院予以采信。
2、2008年12月25日，转账给郑州市二七齐礼闫乡涂料综合厂的46.8万元。因林九公司出具的证明，要求直接将该46.8万元付给经纬商品混凝土公司，而该款项实际由鸿盛商贸转给了郑州市二七齐礼闫乡涂料综合厂，并由荆西文打收条，中建三局二公司不能证明收款人荆西文及郑州市二七齐礼闫乡涂料综合厂与经纬商品混凝土公司之间的关系，也就不能证明该款项已按林九公司的请求，付给了经纬商品混凝土公司。因此，中建三局二公司要求将该46.8万元从应付C2区工程款中扣除的上诉理由不能成立。
3、2010年2月11日史山友领取的10万元。因林九公司不认可史山友系其项目部人员，而按照保证书的内容，史山友应当事后补齐相关同意付款的手续，但鸿盛商贸及中建三局二公司均未提交相关证据，因此，中建三局二公司要求将该10万元从应付C2区工程款中扣除的上诉理由亦不能成立。至于该10万元如何处理，中建三局二公司与鸿盛商贸可另行解决。
三、关于转付给肖风来724800元的问题。
因肖风来系中原百姓广场项目C1区的实际施工人，相对于C2区，其与中建三局二公司之间存在独立的工程款结算问题，肖风来亦认可该724800元经中建三局二公司同意，已经计入C1区工程款中，该陈述与项目经理赵永富的签字能够相互印证。因此，林九公司转付给肖风来的724800元，不应从中建三局二公司应付C2区工程款中扣除。
四、关于2008年12月鸿盛商贸向林九公司支付的60万元问题。
2008年12月1日、12月16日、12月30日，鸿盛商贸未通过中建三局二公司，分三次直接向林九公司支付60万元工程款，在鸿盛商贸的账目中该款也未作为已付工程款计在中建三局二公司名下，林九公司也曾要求将此款做为C2区工程款调至中建三局二公司名下，但中建三局二公司未签字认可，该笔账目没能调整。后因林九公司又与鸿盛商贸签订了C3、D区部分工程的施工合同，鸿盛商贸将上述60万元作为该合同项下的工程款。因此，中建三局二公司要求将该60万元从应付C2区工程款中扣除的上诉理由亦不能成立。
五、关于在706万中应否扣除税金等费用问题。
本案中的706万元工程款是三方当事人在原一审诉讼中经核算后共同签字决定的总额价款，应当作为结算工程款数额的最终依据，中建三局二公司请求在此基础上扣减税金、总包管理费、水电费等没有事实及法律依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分不清，实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第2614号民事判决第二项；
二、变更河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第2614号民事判决第一项为：中建三局第二建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付河南林九建设工程有限公司工程款及奖励共计1928280元，并支付自2012年6月16日至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36259元，由河南林九建设工程有限公司负担13000元，中建三局第二建设工程有限责任公司负担23259元；二审案件受理费25381元，由河南林九建设工程有限公司负担3300元，中建三局第二建设工程有限责任公司负担22081元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王华伟
审 判 员 马 莉
代理审判员 刘平安
二〇一五年三月九日
书 记 员 黄会苹