河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终2519号
上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司。
法定代表人：张贵亮，该公司总经理。
委托代理人：张书惠、王术军，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董遂彦，男，汉族，1974年12月2日出生。
委托代理人：冯新平，河南新义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭正军，男，汉族，1961年2月27日出生。
委托代理人：陈晓伟、李腾飞（实习律师），河南有道律师事务所律师。
上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被上诉人董遂彦、郭正军建设工程施工合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安信公司的委托代理人张书惠，被上诉人董遂彦的委托代理人冯新平、被上诉人郭正军的委托代理人陈晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月18日，郭正军代表河南家天下物业服务有限公司与安信实业公司签订《企业内部承包经营合同》，合同约定：“成立安信第三分公司，由河南家天下物业服务有限公司承包，自主经营、自负盈亏，承包期限为三年，河南家天下物业服务有限公司按第一年20万元，以后30万元／年向安信实业公司上交综合协调管理费。安信实业公司提供相应资质证书，配合安信第三分公司投标。河南家天下物业服务有限公司以安信实业公司名义承接的工程，安信实业公司交由安信第三分公司经营，组织、实施全过程工程管理……。”合同签订后，安信实业公司为安信第三分公司刻制了安信第三分公司公章及合同专用章。2012年5月24日，郭正军向安信实业公司交纳了5000元印章押金，安信实业公司出具收据一张，加盖安信实业公司财务专用章。安信实业公司将企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证、安全生产许可证复印件交给郭正军。2012年6月10日，安信第三分公司任命郭正军为该公司总经理，负责公司的一切内外事务。安信第三分公司未进行工商登记注册，未领取营业执照。2013年3月份，安信第三分公司与洛阳绿保签订《建设工程施工合同》，安信第三分公司承包洛阳绿保的绿色养殖项目育肥舍工程。董遂彦按照郭正军的要求向其指定的银行卡交纳30万元履约保证金后，2013年4月10日，安信第三分公司与董遂彦签订《建筑工程内部施工协议》，将洛阳绿保养殖厂工程发包给董遂彦。但最终双方签订的《建筑工程内部施工协议》未能实际履行。2013年9月4日，郭正军向董遂彦出具一张内容为：“我公司保证2013年9月18日前把董遂彦所交保证金退回。郭正军2013年9月4日”的书面材料。之后因郭正军与安信第三分公司未能将保证金返还，董遂彦于2015年8月5日起诉至该院，请求判令郭正军、安信公司连带返还其保证金30万元及利息。2013年6月9日，安信实业公司经核准变更登记为安信集团有限公司。
原审法院认为：河南安信建设实业有限公司设立河南安信建设实业有限公司第三分公司，为该分公司刻制公章、合同专用章，但该分公司未进行工商登记注册，未办理营业执照，故河南安信建设实业有限公司第三分公司不具备法人资格。河南安信建设实业有限公司第三分公司对外实施的行为，所产生的民事责任应由设立该分公司的河南安信建设实业有限公司承担。河南安信建设实业有限公司名称变更登记为河南安信建设集团有限公司，故被告河南安信建设集团有限公司依法应对河南安信建设实业有限公司第三分公司实施的行为承担民事责任。河南安信建设实业有限公司第三分公司不具备法人资格，以河南安信建设实业有限公司第三分公司名义与原告董遂彦签订《建筑工程内部施工协议》，且该协议将工程分包给不具备相应资质条件的个人，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的禁止性规定，所以河南安信建设实业有限公司第三分公司与原告董遂彦签订的《建筑工程内部施工协议》系无效协议。该无效协议中有要求乙方（即董遂彦）交纳30万元保证金的约定，且郭正军在公安机关的调查中亦承认其代表河南安信建设实业有限公司第三分公司收取了董遂彦30万元保证金，该事实该院予以认定。协议无效，因该协议取得的财产，依法应当予以返还。被告河南安信建设集团有限公司应承担该保证金的返还责任。被告郭正军是否将签订协议、收取保证金的事实告知被告河南安信建设实业有限公司，系被告河南安信建设实业有限公司内部管理事务，不属本案审理范围。原告董遂彦请求判令被告河南安信建设集团有限公司承担返还保证金的理由成立，予以支持，请求判令被告郭正军承担连带返还保证金责任，无法律依据，不予支持。被告河南安信建设集团有限公司及被告郭正军的其他辩称，理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第六条、第七条、第十四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条之规定，判决：一、限被告河南安信建设集团有限公司在本判决生效后十日内返还原告董遂彦300000元，并承担按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年8月5日起至本判决指定的履行期限届满之日止计算的利息。如在履行期限届满前履行的，利息计算至实际履行之日止。二、驳回原告董遂彦的其他诉讼请求。本案受理费5800元，由被告河南安信建设集团有限公司承担。该款暂由原告董遂彦垫付，待执行上述判决时一并结算。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
安信公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、董遂彦作为合同的相对人明知郭正军挂靠安信公司，其在主观上并非善意，而是存在重大过失，即没有尽到合理审查义务，郭正军的个人行为不构成表见代理，郭正军与董遂彦之间发生的个人钱款往来，构成一般的商事行为，依据合同的相对性原则，其行为后果应由郭正军个人承担相应法律责任，安信公司不应承担还款责任。本案中，董遂彦并未提供安信公司给郭正军出具的授权委托书，郭正军在一审庭审中提供的任命书是郭正军自己拿着安信公司第三分公司的印章加盖的，郭正军自己给自己授权，安信公司从未授权，安信公司也没有收取董遂彦的保证金，因此本案中郭正军个人签字的承诺书属其个人行为，其对外产生的法律后果应由郭正军个人承担。二、董遂彦在一审中诉称向郭正军指定的银行卡上汇款30万元保证金，却并未提供相应的银行转账凭证，无法证明已经实际交付钱款的事实，其所提供的收据又是复印件，没有原件可以佐证，因此对其证据的真实性无法确认，不能排除董遂彦和郭正军二人之间存在恶意串通虚构债务损害安信公司合法利益的情形。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，上诉请求：l、请求二审法院撤销原判决，发回重审，或者查清事实后依法改判。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。
董遂彦答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人称答辩人知道郭正军与上诉人是挂靠关系不属实，上诉人上诉理由不能成立。2、在签订合同当天答辩人通过银行账户转入郭正军指定银行账户30万元，不是郭正军本人账户，郭正军当时出具有收条，收条上加盖有安信公司第三分公司印章，但后来收条原件丢失。3、后向郭正军要钱时，郭正军出具保证书，对此事认可。
郭正军答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。2、上诉人的上诉理由不能成立，上诉人和答辩人并非挂靠关系，安信公司三分公司是上诉人设立的分支机构，并没有挂靠。3、本案不属于表见代理，答辩人行使的是职务行为，有安信公司三分公司任命书，产生的责任应当由上诉人承担。4、答辩人和董遂彦没有恶意串通的情况，应由安信公司承担责任。
本院经审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，董遂彦未提供其具有劳务作业的法定资质，故其与安信公司第三分公司签订的《建筑工程内部施工协议》无效，安信公司第三分公司收取董遂彦的30万元履约保证金应予退还。由于安信公司第三分公司并未在工商管理机关进行注册登记，第三分公司并未实际成立，其所负民事责任应由其具备独立法人资格的开办单位即安信公司承担。本案中，郭正军系安信公司第三分公司的负责人，其收取董遂彦的履约保证金由董遂彦直接转至郭正军指定的帐号，郭正军在董遂彦提交的申请书中，同意返还董遂彦交纳的30万元履约保证金，且于2013年9月4日郭正军向董遂彦出具保证，保证2013年9月18日前把董遂彦所交保证金退回，故郭正军应与安信公司共同承担返还董遂彦30万元履约保证金的义务。综上所述，安信公司的上诉请求部分成立，原审判决处理欠妥，予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第476号民事判决第二项。
二、变更宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第476号民事判决第一项为：河南安信建设集团有限公司、郭正军于本判决生效后十日内返还董遂彦300000元，并承担按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年8月5日起至实际履行之日止的利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由河南安信建设集团有限公司、郭正军共同负担。二审案件受理费5800元，河南安信建设集团有限公司、郭正军共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一六年十月九日
书记员 关进京