上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第299号
上诉人（原审原告）王银行。
被上诉人（原审被告）上海两港市政工程有限公司。
原审第三人上海时生建筑劳务工程有限公司。
上诉人王银行因与被上诉人上海两港市政工程有限公司（以下简称两港公司）、原审第三人上海时生建筑劳务工程有限公司（以下简称时生公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第39540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，两港公司为“甲”的总承包单位。两港公司与时生公司之间签订有建设工程施工劳务分包合同，约定将“甲”的劳务分包给时生公司，分包期限为2013年3月15日至2015年12月31日等等。
2014年3月22日，王银行在“甲”工地工作时受伤。两港公司未招用、管理王银行及向其支付过工资。
2014年7月30日，王银行向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两港公司：1、确认2013年10月1日至2014年8月22日双方存在劳动关系；2、支付2013年11月1日至2014年7月30日未签订劳动合同双倍工资差额48，600元；3、支付2013年10月1日至2014年3月22日法定节假日加班工资1，800元、休息日加班工资17，100元、延时加班工资13，455元；4、补缴2013年10月至2014年8月社会保险费。该仲裁委员会裁决：对王银行第一项至第三项请求不予支持，对王银行第四项请求不予处理。王银行不服该仲裁裁决，诉至法院，其原审诉请为：1、确认其与两港公司自2013年10月1日至2014年11月28日存在事实劳动关系；2、两港公司支付其2013年11月1日至2014年11月28日未签订劳动合同双倍工资差额55，600元；3、两港公司支付其2013年10月1日至2014年3月22日法定节假日加班工资1，440元、休息日加班工资17，100元、延时加班工资13，455元，并支付上述加班工资100%的经济补偿金31，995元；4、两港公司支付其2014年1月16日至2014年11月28日的工资30，760元（已扣除生活费9，000元），并支付上述工资100%的经济补偿金30，760元；5、两港公司赔偿因该公司未缴纳社会保险费造成的损失20，000元。
原审中，王银行申请证人A、B、C到庭作证，证人陈述：“老板”乙是两港公司工地上的承包人，证人的工资标准与乙约定，2013年度的工资已由乙结算，平时具体工作由乙安排，未听说过时生公司，证人自己认为是两港公司员工等等。王银行对证人证言无异议，两港公司对部分证人证言持有异议，时生公司则要求以仲裁庭审时的询问及法庭询问为准。
原审认为：劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。王银行要求确认与两港公司之间存在事实劳动关系，则应当就其是否由两港公司招用、管理或支付劳动报酬等基础事实提供相关依据予以证实。根据原审中王银行申请的三位证人的陈述，劳动报酬和案外人乙约定，2013年度的工资由乙结算，平时具体工作由乙安排等等，故即便王银行在两港公司作为总包单位的“甲”工地受伤，但由于两港公司不存在招用、管理或支付王银行劳动报酬的情况，双方之间并未形成劳动法意义上的劳动关系。王银行要求确认其与两港公司双方自2013年10月1日至2014年11月28日存在事实劳动关系，因缺乏依据，不予支持。对于王银行提出的要求两港公司支付2013年11月1日至2014年11月28日未签订劳动合同双倍工资差额、2013年10月1日至2014年3月22日加班工资及100%的经济补偿金、2014年1月16日至2014年11月28日的工资及100%的经济补偿金、未缴纳社会保险费造成的损失20，000元的请求，均不予支持。
据此，原审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回王银行的诉讼请求，一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人王银行不服，向本院提起上诉称：其于2013年10月1日由案外人乙介绍至被上诉人两港公司工地（“甲”）从事泥工工作，日薪180元。其接受两港公司的管理；两港公司向其发放工牌、工服和工具包等劳动保护用品，亦向其发放了部分工资。两港公司派驻施工管理人员王自民在现场负责施工管理。其受伤后，亦由王自民负责事故处理和协调。两港公司对其实施了劳动管理行为及施工管理行为，其亦提供了属于两港公司经营范围的泥工劳动。虽然双方之间未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。由此，王银行诉请撤销原判，改判支持其原审所有诉请。
被上诉人两港公司辩称其公司与上诉人王银行之间并不存在劳动关系，王银行的所有诉请并无依据，应予驳回。
原审第三人时生公司则表示：“甲”由其公司劳务分包，而案外人乙系其公司招用的包工头，由其招用上诉人王银行，故系其公司与王银行存在劳动关系。
上诉人王银行对原审查明“两港公司与时生公司之间签订有建设工程施工劳务分包合同，约定将‘甲’的劳务分包给时生公司，分包期限为2013年3月15日至2015年12月31日等等”提出异议，认为两公司之间的建设工程施工劳务分包合同是不存在的。被上诉人两港公司与原审第三人时生公司对该项异议均不予认可，均表示根据原审时两港公司提供的建设工程施工劳务分包合同以及时生公司劳务分包“甲”的网上登记备案材料，可证明该份合同的真实性。经查，王银行虽对两港公司与时生公司签订的建设工程施工劳务分包合同以及时生公司劳务分包“甲”的网上登记备案材料真实性不予认可，然提供的证据尚不足以支撑其主张。由此，本院可采信该建设工程劳务分包合同的真实性，对王银行的该项异议，难以认定。
上诉人王银行对原审查明“两港公司未招用、管理王银行及向其支付过工资”提出异议，认为其系被上诉人两港公司招用、管理，工资和生活费均由该公司支付。被上诉人两港公司与原审第三人时生公司对该项异议均不予认可。经查，本院就王银行此项异议难以认定，理由下述。
经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。
本院另查明：原审中，上诉人王银行申请A、B、丙等三名证人出庭作证。三名证人陈述案外人乙系其“老板”，由乙安排具体工作并发放工资，而乙是两港公司的员工。证人A称王银行系由其介绍给乙进入“甲”工作，在介绍工作时，对王银行称“干活是给乙干的”。上述事实，由原审庭审笔录予以证明。
本院再查明：原审中，上诉人王银行提供其家属与被上诉人两港公司员工王自民谈话录音的文字整理材料，该材料显示，王自民在与王银行家属谈话时曾告知两港公司系“甲”总承包单位；用工由原审第三人时生公司劳务分包，且备过案，“通过劳务公司来招工人”；王银行需要与时生公司签订劳动合同办理工伤事宜。上述事实，由王银行原审时提供的谈话录音的文字整理材料予以证明。
经本院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。
本院认为：上诉人王银行主张其自2013年10月1日至2014年11月28日与被上诉人两港公司存在事实劳动关系，为此其原审申请三名证人出庭作证，并提供了与两港公司员工王自民的谈话录音、工牌、工作服、工具包、出警记录、王自民社会保险信息查询照片、两港公司规章制度照片、病历及出院记录、医疗费发票、两港公司工商登记信息、案外人理赔通知书等证据欲以证明。然王银行提供的上述证据尚不足以证明乙系两港公司员工，亦难以证明乙与两港公司之间构成表见代理的法律关系。在此基础上，根据二审中本院另查明事实与再查明事实，结合其他在案证据与各方陈述，本院难以认定两港公司曾招用、管理王银行，并曾向其支付过工资。由此，王银行与两港公司之间并无建立劳动关系的合意，难以认定双方具有劳动关系的财产从属性与人身从属性的特征，故对王银行要求确认其自2013年10月1日至2014年11月28日与两港公司存在事实劳动关系之诉请，本院实难支持；继而对王银行基于劳动关系之存在所主张的其余诉请，本院亦难支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人王银行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年六月三日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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