安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终3521号上诉人（原审原告）：安徽省新安国际贸易有限公司，住所地安徽省合肥高新区科学大道103号浙商创业大厦16楼，统一社会信用代码913401007964365892。法定代表人：宋道木，董事长。委托诉讼代理人：张舒霞，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕舞，安徽金华安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹东大正食品有限公司，住所地辽宁省凤城市红旗镇永兴村，统一社会信用代码91210682759118258U。法定代表人：徐春祥，董事长。委托诉讼代理人：张希武，男，住辽宁省沈阳市皇姑区，辽宁省合同法研究会推荐。上诉人安徽省新安国际贸易有限公司（以下简称新安公司）、上诉人丹东大正食品有限公司（以下简称大正公司）因买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第01297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新安公司的委托诉讼代理人陈燕舞、上诉人大正公司的委托诉讼代理人张希武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新安公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决对大正公司的违约行为造成的损失的认定与事实不符。新安公司另行采购树莓所致价差损失已发生的为765600元:在黑龙江长营食品有限公司（以下简称长营公司）采购120吨树莓，每吨16000元，每吨差价2200元、运杂费500元，这5个货柜的直接损失为381600元；在河南津思味农业食品发展有限公司（以下简称津思味公司）采购70%整果96吨，每吨17000元，每吨差价4000元，共384000元。长营公司的运费差价有运输合同、单据等证据证明已经实际发生，而原审法院未认定该项损失无事实依据。与津思味公司的合同虽然新安公司只付了103.2万元，但是合同还在履行中，新安公司必须按照此价格支付全部货款，差价384000元的损失是必然发生的。原审按照新安公司已付103.2万元来推理损失显然不恰当。新安公司还须在外订购240吨树莓才能完成原先与外商的合同量，按照每吨17000元计算，每吨差价4000元，即将发生的损失合计960000元，故新安公司因大正公司的违约行为导致的损失为1725600元。而合同对违约条款作了明确约定，即违约方向守约方支付未履行合同金额的20%，根据合同违约条款计算，违约金至少为1116880元(66.24+50.4+468-26.2)万元×20%，违约金显然也远远低于新安公司所遭受的损失，超过违约金部分的损失达到608720元，然而原审判决却忽略此事实，酌定裁判大正公司承担违约金96万元，这显然无事实与法律依据。二、新安公司与大正公司之间的合同明确约定，一方的违约行为造成另一方的一切损失由违约方承担，这部分损失应当包含维权所产生的律师代理费。大正公司针对新安公司的上诉辩称，一、新安公司主张运费差价无证据。尚未履行的合同不是必然发生的损失。新安公司主张与津思味公司的合同尚未履行的38.4万元不是实际发生的，新安公司主张为完成外商定单还须采购240吨也不是实际发生的。综上，新安公司主张的损失是建立在虚构的基础之上的。二、双方合同中未约定律师费的承担，一审判决不予支持并无不当。请求驳回新安公司的上诉请求。大正公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、原判认定大正公司工作人员孙成业通过QQ与新安公司工作人员潘宜才对发货计划进行约定不符事实。孙成业的QQ标志及在QQ中的发言均无法给予认证，不符合法律规定的生效要件，不能作为证据使用。2、原判认定新安公司与长营公司、津思味公司签订的《购销合同》并支付货款没有事实根据。首先，新安公司向法庭提供的证据是单方制作的行为，至于这些款项是否用于本案中向外商支付的合同货物没有合法证据。其次，新安公司与上述两公司的供货单价远超出大正公司给新安公司的供货单价，故此单价不具有真实性。3、原判认定新安公司与大正公司所签的三份合同，其中CCG15BA0280172属于合格的合同不符事实。此份合同在签订时，没有约定具体的供货时间，不能被认定为生效合同。此合同已被双方合意解除，大正公司对此合同未履行部分没有违约责任。二、原判适用法律错误。首先，本案中的纠纷焦点是合同不履行的违约责任，依双方签订合同的具体条款，没有明确对不履行部分如何适用违约条款，即20%的违约金约定不明。其次，依照法律规定违约金应与实际损失相符，本案中新安公司向法庭提供的证据不能证明其实际损失，故原判通过推算计算出的违约损失没有法律依据。新安公司针对大正公司的上诉辩称，一、QQ聊天记录内容真实可以作为证据使用，且新安公司提交的聊天记录及聊天人的信息与大正公司提交的聊天记录及聊天人信息相符，可以证明聊天内容的真实性；二、因大正公司违约导致新安公司向第三方采购产品且与第三方签订书面买卖合同，该合同项下产品的型号与新安公司与大正公司签订的购销合同相符，且与第三方签订的书面买卖合同已处于履行阶段，相关的支付凭证可证明新安公司已经支付部分货款；三、依据法律规定，合同权利义务终止不影响合同中清算条款的效力，所以新安公司解除与大正公司的三份合同并不影响主张违约责任；四、新安公司因大正公司违约不得不临时寻找货源，从而高价从他方购买，实际已经产生的损失已经超过了84万元，所以新安公司主张1117280元违约金并不高；五、因大正公司已经违约一次，临时提出涨价并在付款方式上提出极为苛刻的要求，已经失去商业信誉，如果新安公司再次同意大正公司的要求，其很可能再次提出更为苛刻的条件，所以新安公司选择从第三方购买产品。六、大正公司在合同履行过程中要求涨价，取消大部分货物，且实际已停止发货，已构成根本违约。请求驳回大正公司的上诉。新安公司向一审法院起诉请求判令：1、解除新安公司、大正公司双方买卖合同关系，大正公司支付违约金1117280元（抵扣付款条件成熟时后新安公司应付货款26.2万元为855280元）；2、大正公司支付超出上述第二项违约金部分以外的损失计39.24万元（其中另行采购树莓差价、运费差额损失合计147.36万元）；3、本案律师费2万元由大正公司承担。一审法院认定事实：2015年8月21日、8月25日，大正公司（供方）与新安公司（需方）先后签订编号为CCG15BA0282170、CCG15BA0282171、CCG15BA0282172的三份《购销合同》，分别约定需方向供方采购“单冻树莓哈瑞太兹15年产季A级（90%整果）”48吨、“单冻树莓碎果费尔杜德或哈瑞太兹15年产季A级（碎瓣与碎粒混合）”48吨、“单冻树莓哈瑞太兹15年产季A级（70%整果）”360吨，价款分别为66.24万元（单价13800元/吨）、50.4万元（单价10500元/吨）、468万元（单价13000元/吨），交货方式分别为供方工厂交货（2015年9月15日前）、供方工厂交货（2015年9月30日前）、供方工厂交货（需方排定后告知）。货款结算方式及期限均为：发货前供方须提供有效的商检证明文件并开具合格的增值税发票，并于发货当天连同植检证书交予需方，发货后10个工作日内安排付款。违约责任均为：供方需严格按照合同规定的交货期间保质保量供应货，若供方到期不能交货或不能全部交货，需方（客户或外商）国内任何时间检查货物短少或存在质量等问题，对此需方有权拒收、退货或解除合同，供方应在接到需方通知之日起3日内返还需方已付货款并按未履行合同金额的20%支付违约金并承担由此产生的费用和损失。2015年9月1日，新安公司工作人员潘宜才通过QQ向大正公司工作人员孙成业发送456吨树莓发货计划表（2015年9月至12月），孙成业回复称：“你的这个先这样计划”。2015年9月13日，新安公司从大正公司仓库提走价值26.2万元的20吨（1个柜）树莓（另案处理）。次日，大正公司向新安公司发送《情况说明》，称由于今年天气原因导致树莓大幅度减产60%，树莓收购价格涨浮40%，所以我公司与贵公司签订的供货合同在执行过程中遇到巨大困难，考虑到双方长期友好合作，结合我公司实际情况提出几点说明：1、我公司可以履行编号CCG15BA0282172合同中的前3个柜价格不变，总计数量68吨，付款方式为2015年9月14日将总货款88.4万元支付给我司；2、编号CCG15BA0282170合同的两个货柜和编号CCG15BA0282171合同的两个货柜无法完成，给予取消，编号CCG15BA0282172合同剩余的12个货柜在原价格基础上每吨上调2500元；3、由于我司收购资金短缺，望贵司给予支持，支持方式为预付调价后的12个货柜总货款的50%的资金，预付时间为2015年9月15日前。新安公司拒绝大正公司提出的上述要求，大正公司再未履行供货义务。2015年9月17日，新安公司（需方）与长营公司（供方）签订《购销合同》，主要约定需方向供方采购“单冻树莓哈瑞太兹15年产季A级”120吨（90%整果48吨、40%整果72吨），价款192万元（单价16000元/吨）。新安公司于2015年9月至12月间先后向长营公司支付货款176.4万元。11月3日，新安公司（需方）与津思味公司（供方）签订《购销合同》，主要约定需方向供方采购“单冻树莓哈瑞太兹15年产季A级（70%整果）”96吨，价款163.2万元（单价17000元/吨）。新安公司于2016年1月先后向津思味公司支付货款103.2万元。一审法院认为，新安公司、大正公司双方签订的3份《购销合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。大正公司向新安公司发送《情况说明》后，双方协商不成，均未继续履行合同，应视为合同实际已解除，故新安公司请求判令解除合同已无必要。关于大正公司应否承担违约责任问题。大正公司在《情况说明》中明确表示不履行编号为CCG15BA0282170、CCG15BA0282171两份《购销合同》，对编号CCG15BA0282172的《购销合同》提出提前付款和涨价的要求遭拒后不再履行主要义务，构成根本违约，应当承担违约责任。诉争合同约定的不能（全部）交货的违约金条款属于合同清理结算条款，合同解除不影响违约金条款的效力，因此新安公司有权向大正公司主张违约金。大正公司辩称合同解除不应承担违约金的理由不成立，不予支持。关于大正公司应承担违约金的金额，诉争三份《购销合同》均约定不能（全部）交货按“未履行合同金额的20%”支付违约金，据此计算违约金为（66.24+50.4+468-26.2）万元×20%=1116880元，因大正公司辩称违约金过高且与损失不能并用，故依法应以新安公司的实际损失为基础确定其应承担的违约金。根据本案查明事实，一审法院对因大正公司不履行合同而另行采购树莓所致差价损失作如下认定：1、新安公司向长营公司采购120吨树莓，其中90%整果价格比诉争合同约定多出2200元/吨，40%整果价格至少比诉争合同约定多出3000元/吨，因新安公司未举证证明长营公司实际交付树莓的规格，则按新安公司已付款176.4万元计算（对应176.4万元/16000元=110.25吨），实际已发生的树莓差价损失为2200元/吨×48吨+3000元/吨×（110.25吨-48吨）=292350元；2、新安公司向津思味公司采购70%整果96吨，价格比诉争合同约定多出3000元/吨，按新安公司已付款103.2万元计算，实际已发生的树莓差价损失为4000元/吨×103.2万元/17000元=242823.5元，以上两项合计为535173.5元。关于运费差价等其他损失，因新安公司无充分证据证明，法院不予支持。违约金兼有补偿与惩罚的功能，鉴于新安公司与长营公司、津思味公司的合同尚未履行完毕，损失仍在发生以及大正公司不履行主要义务构成根本违约等因素，法院根据公平原则、诚实信用原则酌定大正公司承担违约金96万元。关于新安公司主张的律师费2万元，既无合同依据，也未实际发生，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、大正公司向新安公司支付违约金96万元；二、驳回新安公司其他诉讼请求。案件受理费15036元，减半收取为7518元，由大正公司负担5000元，由新安公司负担2518元。财产保全费5000元，由大正公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于大正公司提供的2015年12月补充协议，由于无当事人签章，对其证明力不予确认。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，编号CCG15BA0282172的《购销合同》约定该合同经双方签字盖章后生效，该合同已生效。由于大正公司对该合同提出提前付款和涨价的要求遭拒后不再履行供货义务，构成根本违约，其应承担的违约责任不因合同解除而免除。大正公司的此点上诉理由，于法无据，本院不予支持。新安公司提供的QQ聊天资料中包括聊天人员大正公司的孙成业的个人资料与信息，与聊天记录内容相互印证，大正公司未提供证据证明上述证据不真实，仅以QQ记录无法给予认证为由，主张上述证据无证明力的观点于法无据，本院不予支持。本案二审主要争议焦点在于一审法院对大正公司应支付的违约金确定为96万元是否适当。诉争三份《购销合同》均约定不能（全部）交货按“未履行合同金额的20%”支付违约金，大正公司认为违约金过高，请求调减。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院对违约金的调整应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。新安公司提供的其与长营公司、津思味公司签订《购销合同》并已支付货款279.6万元，大正公司对此未提出足以推翻上诉证据的反驳证据。一审法院对新安公司的上述证据确认已产生的差价损失为535173.5元并无不当。关于运费差价等其他损失，因新安公司无充分证据证明，一审法院不予认定并无不当。新安公司称还须在外订购240吨树莓才能完成原先与外商的合同量，并以此为据计算出即将发生的损失96万元，但未提供相关证据，本院对此主张不予支持。新安公司与长营公司、津思味公司的合同尚未履行的部分，损失数额虽无法确定，但损失仍在发生，新安公司预期利益受损。一审法院鉴于上述情况以及大正公司不履行主要义务构成根本违约等因素，根据公平原则、诚实信用原则酌定大正公司承担违约金96万元并无不当。双方当事人之间的合同虽约定一方的违约行为造成另一方的一切损失由违约方承担，但律师费不是必然发生的费用，在合同没有明确约定的情况下，一审法院对新安公司要求大正公司承担律师费的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，新安公司、大正公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16820元，由安徽省新安国际贸易有限公司负担3420元；由丹东大正食品有限公司负担13400元。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 陆文波审判员 程亚娟二〇一六年十月十一日书记员 朱斌斌附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。