宁城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民初字第02330号
原告刘振平，男，汉族。
法定代理人张桂琴，女，汉族，住址同上。
委托代理人姜作霖，内蒙古全兴律师事务所律师。
委托代理人马淑英，内蒙古全兴律师事务所律师。
被告宁城县天义镇京南社区第九居民小组，住所地宁城县天义镇京南社区。
代表人张占君，系村民组长。
委托代理人李雪松，内蒙古大宁律师事务所律师。
第三人张永胜，男，汉族。
原告刘振平与被告宁城县天义镇京南社区第九居民小组、第三人张永胜合同纠纷一案，本院于2015年4月17日立案受理后，依法由审判员李景东适用简易程序于2015年9月24日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年12月16日再次公开开庭进行了审理，原告法定代理人张桂琴之委托代理人姜作霖、马淑英、被告宁城县天义镇京南社区第九村民小组（以下简称九组）代表人张占君及委托代理人李雪松到庭参加诉讼，第三人张永胜经传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。
原告诉称，2001年8月4日，原、被告签订了位于八沟道东15亩非耕地《土地租赁合同》，租赁期限为26年，年租费为2000元，四至为南至七组防风林，西至九组道，北至三组地，东至东小河。2003年10月31日，双方在前合同的基础上又签订了一份《土地租赁合同》，约定租赁期间为2027年8月4日至2051年8月4日。2004年3月15日原告向村委会申请治理与上述土地相邻的黄沙坑，治理面积约15亩，从此原告出资80余万元将该黄沙坑治理成可种土地。2013年原告家人准备耕种上述两块土地时，知道第三人占有了该宗土地，第三人称土地是被告发包的，而被告却以原告未交租赁费为由不予交付土地。2014年6月30日，原告以侵权为由将第三人诉至法院，第三人提交了其与被告签订的《土地承包合同》进行了抗辩，后原告撤诉。原告认为被告的行为已构成违约，故要求被告继续履行合同，交付给原告30亩土地并赔偿原告损失6万元。
庭审中，原告变更诉讼请求，将赔偿损失数额变更为165200元。
被告宁城县天义镇京南社区九组辩称，第一，从程序上讲原告法定代理人所称原告的伤情不能提起民事诉讼，京南社区九组是土地的所有权人，在整个社区都认为是原告已构成实际违约的情况下才以合法的形式进行了发包，是一种合法的处分权，刘振平与九组在2001年8月4日签订土地租赁合同时没有经过村民代表大会同意，应当无效。2012年刘振平建在此承包地上的房屋、围墙等被法院强制执行并被拆走，造成2012年、2013年弃耕后被部分村民抢种，2014年因原告未交承包费而在村民同意的情况下另行发包，故要求驳回原告的诉讼请求。
第三人张永胜述称，2014年3月4日，天义镇京南社区九组张贴土地承包公告，第三人作为本组村民参加了竞标并中标，第三人与九组签订了为期五年的土地承包合同，之后，第三人投资数万元耕种土地并栽植了果树。另原告所称2013年第三人占有该地不属实，因为在2012年宁城县人民法院强制执行原告时，将其在该地所建院墙和房屋全部拆除，2012与2013年原告已实际放弃经营而撂荒，另外原告本身不是本组村民，在其承包时也未召开村民代表大会，其实际承包后改变了土地使用用途，村民要求确认合同无效，故第三人认为被告与第三人签订的土地承包合同合法有效，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告九组在位于本村“八沟道”东有非耕地15亩，2001年8月4日，原、被告签订了该地块的《土地租赁合同》，租赁期限为26年，年租费为2000元，以后按签订合同的日期提前上交租赁费，该地块四至为南至七组防风林，西至九组道，北至三组地，东至东小河。2001年9月13日，原告对该地块东邻的一块垃圾坑（约15亩）进行了治理，该地块与上述地块四至一致，只是西至部分变更为九组地与道。此后原告对上述地块进行了治理并增设了部分临时建筑。从此，原告按合同约定陆续向被告交纳了土地租赁费；2011年9月22日，原告又向被告小组交纳了自2008年至2012年为期五年的土地租赁费和一院落（油厂）的租赁费共计26500元；2012年7月16日，原告预交2013年度租赁费2000元；2014年5月20日，宁城县公证处出具（2014）宁证第271号公证书，证明因被告小组代表人拒收原告应交纳的2013年8月4日至2014年8月4日的租赁费，原告将租赁费2000元提存于宁城县公证处。
2014年3月4日，被告小组发出土地承包公告，定于2014年3月8日对上述土地进行发包，第三人张永胜通过公开竞标而中标。2014年4月2日，第三人张永胜与被告小组签订了承包土地合同，承包土地面积30亩，其中25亩地的承包价款为每亩1350元，另5亩地的承包价款为每亩675元，租赁5年，自2014年4月2日起至2019年4月1日止。第三人承包后进行了实际投资与管理并栽种了果树。
本案在审理中，经原告申请，对涉案土地2013年、2014年、2015年每亩土地收益进行评估鉴定，本院委托赤峰大福资产评估事务所进行评估，该所出具赤大福评字（2015）第104号资产评估报告，认定原告承包土地30亩中，实际利用土地面积约为23亩，其中蔬菜种植面积约为13亩，玉米种植面积为10亩，2013年、2014年、2015年可耕种玉米的地块计10亩的土地收益分别为7500元、8000元、8000元；2013年、2014年、2015年可耕种蔬菜的地块计13亩的土地收益分别为49400元、45500元、46800元。
另被告在审理中要求对原告进行行为能力鉴定，但未在规定期限内提交鉴定申请。
以上事实，有双方当事人提供的《土地租赁合同》、现金收入单据、公证书、提存通知、录音资料、第三人与被告之间的承包土地合同、土地承包公告、原告近期诊断书及住院资料、赤大福评字（2015）第104号资产评估报告等证据予以证实，足以认定。
本院认为，原告与被告小组于2001年8月4日签订的《土地租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同签订后双方已履行多年，该合同应为有效，双方之间的争议属于农村土地承包经营权纠纷。该合同在履行过程中的2013年度，因原告已于2012年7月16日预交了2013年度的租赁费，2013年8月4日至2014年8月4日的租赁费原告已于2014年5月20日提存于宁城县公证处，而该年度原告交纳租赁费的时间早于合同规定的下次交费期限即2014年8月4日，原告并未违约，故该合同应该继续履行。被告小组于2014年4月2日将原告所租赁的土地及其所治理的土地通过公开招标的形式将上述土地发包给第三人张永胜，其行为侵害了原告的合法承包经营权即用益物权，被告小组应当承担合同违约责任，由于被告小组于2014年度将涉案土地发包给第三人，被告小组在2013年度尚未废止合同并收回土地，未发生违约行为，故原告请求被告赔偿2013年度损失的请求不符合实际，对于该年度的该项请求本院不予支持，在该年度涉案土地存在抢种情形，原告可通过其他途径主张权利。另依据评估报告，实际可利用土地面积为23亩，故应按23亩计算损失，根据该宗土地上的建筑物被执行、土地实际使用状态、按种植玉米计算损失为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条、第二十条、第五十四条、第五十六条、参照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告与被告宁城县天义镇京南社区第九居民小组于2001年8月4日签订的《土地租赁合同》继续履行，被告小组与第三人张永胜应于本判决生效后30日内将涉案土地承包经营权返还给原告；
二、由被告宁城县天义镇京南社区第九居民小组赔偿原告2014年、2015年土地收益损失（按种植玉米计算）36800元（800元／亩×23亩×2年），限判决生效后10日内履行。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费700元，评估费4000元，合计4700元，由被告宁城县天义镇京南社区第九居民小组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 李景东
代理审判员 张俊青
人民陪审员 张明广
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 梁嘉珊