重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第01154号
上诉人（原审被告）：彭诗杰，男，土家族，1956年8月12日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：彭德兵，重庆渝法律师事务所律师。
委托代理人：卢贤江，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：白某某，男，土家族，2003年11月12日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
法定代理人：向华瑛，白某某之母，土家族，1985年2月14日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
法定代理人：白进杨，白某某之父，土家族，1978年10月12日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：李某，男，土家族，2006年12月21日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
法定代理人：喻敏，又名喻小会，李某之母，土家族，1975年5月15日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
法定代理人：李志华，李某之父，土家族，1974年10月24日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：李志华，身份信息同上。
被上诉人（原审被告）：喻敏，身份信息同上。
被上诉人：彭开忠，原审被告彭先国之子，土家族，1975年6月29日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人：彭开恩，原审被告彭先国之子，土家族，1966年2月12日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人：彭素兰，原审被告彭先国之女，土家族，1977年7月27日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：酉阳土家族苗族自治县人民医院。
住所地：重庆市酉阳县钟多镇和平路**号。
法定代表人：刘洪沛，该院院长。
委托代理人：郭沛然，重庆渝鑫律师事务所律师。
委托代理人：莫代余，男，土家族，1963年4月27日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人彭诗杰与被上诉人白某某、李某、李志华、喻敏、彭开忠、彭开恩、彭素兰、酉阳土家族苗族自治县人民医院（以下简称酉阳县医院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院于2013年5月6日作出（2013）酉法民初字第00801号民事判决，上诉人彭诗杰不服该判决，向本院提起上诉。彭诗杰上诉后，原审被告彭先国死亡，本院受理后，依法追加彭先国的法定继承人彭开忠、彭开恩、彭素兰为本案被上诉人参加诉讼，于2013年12月3日公开开庭进行了审理，上诉人彭诗杰及其委托代理人彭德兵、卢贤江，被上诉人白某某的法定代理人向华瑛、白进杨，被上诉人李某的法定代理人喻敏，被上诉人喻敏，被上诉人酉阳县人民医院的委托代理人郭沛然、莫代余到庭参加了诉讼。被上诉人彭开忠、彭开恩、彭素兰经合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月3日下午五时许，白某某与李某及几个小孩一起，在酉酬镇溪口村2组租房附近小河坎的一个院子里追逐玩耍时，不慎被李某绊倒，致其摔到左手受伤。白某某受伤后，被送到酉酬镇卫生院诊治，花去诊疗费70元，并于同日被送到酉阳县人民医院住院治疗一天，被诊断为：左手肱骨远端骨折。共花去诊疗费1080元。次日，经人介绍，白某某转入酉阳彭氏骨科医院住院治疗42天，共花去诊疗费11940元。出院后，因未见好转，白某某于同年5月30日入重庆西南医院住院治疗，被诊断为：骨折手术对位不良，其骨折断位已经生长畸形，须重新破坏做新的成形手术。共住院治疗17天，花去诊疗费11925.02元。为此，白某某方曾多次找李某、李志华、喻敏、彭诗杰协商未果。2011年12月28日，白某某诉至法院，请求人民法院依法判令李某、彭诗杰连带赔偿医疗费、护理费、住院生活补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计71003.74元。经调解未果，一审法院院依法作出（2012）酉法民初字第00075号民事判决书，彭诗杰不服该判决上诉至重庆市第四中级人民法院，在二审审理期间，白某某撤回其一审起诉。后又于2013年3月14日诉至一审法院。
同时查明：在白某某住院期间，白某某的法定代理人与李某的法定代理人达成赔偿协议，即白某某在住院期间所产生的费用，由双方各负担50%的责任，且李某方已分四次共支付了白某某方现金3960元，并给白某某方出具了一张1040元的欠条。白某某在酉阳彭氏骨科医院治疗出院后，又到重庆西南医院进行第二次手术。在上次诉讼中，经白某某申请，一审法院委托重庆市医学会司法鉴定所鉴定，鉴定意见为酉阳彭氏骨科医院存在过错，白某某进行二次手术，系白某某方自身因素与酉阳彭氏骨科医院过错共同造成，双方承担对等责任；白某某目前未构成伤残等级，为此，白某某花去鉴定费6700元，其中，医疗过错鉴定费6000元，伤残等级鉴定费700元。彭诗杰虽对该鉴定结论有异议，但未提出重新鉴定的申请。
另查明：白某某于酉阳彭氏骨科医院出院后至前往西南医院治疗期间，曾在彭先国处无偿领取两幅草药短期包敷，但用药情况不详。各方当事人均对（2012）酉法民初字第00075号案件庭审笔录无异议，白某某在第一次起诉后，二审查明其在彭先国处有过短暂治疗，但未将彭先国列为被告，故白某某在二审中撤回其一审起诉后再向一审法院提起诉讼。
白某某一审诉称：2011年3月3日下午5时许，白某某与李某及几个小孩一起玩耍时，被李某绊倒，致左手肱骨远端开放性骨折。3月4日在酉阳县人民医院住院治疗一天，经透片检查为骨折，但县医院未采取任何措施，白某某不得已出院。后经人介绍，于3月4日夜进入彭诗杰开办的酉阳彭氏骨科住院治疗。在治疗过程中，彭诗杰凭借手摸感觉、采用手工方法将骨折复位，用中药包扎后，再用砖头将白某某骨折的手绑吊在病床上进行中草药支持治疗。经彭诗杰治疗54天后，白某某父母发现受伤部位已有明显的残疾现象，后于5月中旬用彭先国处草药包敷10天左右，于2011年5月31日到重庆西南医院就诊。经该院住院治疗17天后，于2011年6月16日出院。白某某在彭诗杰处住院治疗54天，花费医疗费用11940元，；在西南医院住院治疗17天，花费医疗费11329.32元、确诊费495元、手术保险费100元、交通费3000元，白某某父母为护理白某某误工250天，白某某父母从事建筑行业，要求以此认定护理及误工损失。并要求按照城镇户口标准进行赔偿，并主张精神抚慰金8000元。白某某认为，酉阳县人民医院未尽及时治疗的义务，彭诗杰在治疗过程中采用不规范的治疗措施，共同造成白某某骨折畸形愈合，其不当行为给白某某造成了巨大的经济损失，特诉至人民法院请求依法判令：1、彭诗杰和酉阳县人民医院承担白某某医疗费（包含后续治疗费）、护理费、住院生活补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用135131.74元的70%即94594.22元；2、由彭诗杰和酉阳县人民医院承担本案诉讼费用。
李某、李志华、喻敏一审辩称：一、李某、李志华、喻敏在本案中不是责任主体，白某某所诉与事实不符。首先，事实是几个小孩在一起玩耍打闹时，不慎将白某某绊倒，致其摔到左手受伤，并非李某有意用脚将白某某绊倒；其次，白某某系在酉阳县人民医院检查确诊后其监护人主张转至酉阳彭氏骨科医院继续治疗，在该院住院治疗41天而非其诉称的54天痊愈后出院；再次，白某某在酉阳彭氏骨科医院住院治疗期间，其监护人与李某的监护人就治疗费用达成各自承担50%的一致意见，在治疗期间已分四次支付给白某某3960元，但因双方在白某某出院当天发生纠纷，导致喻敏受伤，才导致剩余的2010元费用未支付给白某某的事实。二、对白某某2011年5月31后在西南医院治疗所产生的费用，李某方不承担赔偿责任。首先，白某某受伤后经酉阳县人民医院、酉阳彭氏骨科医院治疗已痊愈出院，李某方已按照约定支付相应的医疗费用，白某某与李某方的权利义务关系因白某某痊愈出院而终结；其次，白某某从2011年4月15日至5月31日期间，在一个半月的时间里，不能排除白某某自身或他人原因而受伤的可能；再次，白某某在西南医院确诊为“术后骨折对位不良，其骨折部位已经生长畸形”的病因，显然属于医疗责任范畴，李某方无需担责。综上，请求法院依法驳回白某某对李某方的诉讼请求。
彭诗杰一审辩称：一、彭诗杰在治疗过程中不存在医疗过错，不应承担赔偿责任，白某某之伤系其与他人玩耍被绊倒所致，应由白某某与李某分担，彭诗杰对白某某的伤情诊断没有错误，治疗方法没有过错；二、白某某的伤情即疾病参与度和现有医疗水平，对白某某的治疗结果有重大影响；三、白某某诉讼请求费用计算过高，护理时间只能按住院天数计算，没有证据证明出院后还需要护理，住院生活补助费过高，交通费证据不足，精神抚慰金不应支持；四、本案被告之间不存在连带责任。综上，彭诗杰没有医疗过错，不应承担赔偿责任，请求驳回白某某的诉讼请求。
彭先国一审辩称：一、彭先国在本案中没有不当行为，更未给白某某造成伤害事实，对其所诉请求不应承担责任；二、彭先国在本案中没有过错，无需对本案产生的损害结果担责。综上，请求驳回白某某的诉讼请求。
酉阳县人民医院一审辩称：县医院在医疗过程中无过错，不应承担责任。白某某入院时间为2011年3月3日晚上10时，我院经检查确认为左肱骨骨折，期间进行了输液、外支架固定等治疗，3月4日下午，白某某主动要求出院，并签订了协议，出院医嘱载明：建议正规手术治疗、门诊专科随访。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法应当受到法律保护。本案中，白某某与李某等人因追逐打闹而受伤，白某某因伤造成的损失，按照双方达成的协议，应由白某某与被告李某各自承担50%的责任。鉴于被告彭诗杰在治疗过程中存在医疗过错，可由其承担3000元的损失，余下部分由白某某与李某承担。李某系未成年人，其应承担的责任应由其法定代理人，即李志华、喻敏承担。造成白某某因伤再次治疗，按照渝医会司（2012）医鉴字第35号鉴定结论，系因白某某方自身因素与酉阳彭氏骨科医院过错共同造成，故白某某因二次治疗造成的损失，应由白某某与彭诗杰各自承担50%的责任。彭先国虽向白某某提供两幅草药进行包敷，但因期限较短加之无证据证明其存在过错，故不能认定其应承担责任。酉阳县人民医院在治疗过程中没有过错，且是白某某主动要求出院前往酉阳彭氏骨科医院治疗，依法不承担赔偿责任。李某的致伤行为，是白某某二次治疗原始起因，应由其承担10%的责任，余下部分由白某某与彭诗杰承担。
白某某因伤造成损失的项目及标准为：1.医疗费13090元（其中，酉酬卫生院70元，酉阳县人民医院1080元，酉阳彭氏骨科医院11940元）；2.护理费2100元（42天×50元／天）；3.住院伙食补助费840元（42天×20元／天）；4.交通费可酌情支持300元。上述费用合计16330元，由彭诗杰赔偿3000元后，剩余的13330元，由白某某与李某按5：5的比例承担，即由李某、李志华、喻敏赔偿白某某各项损失6665元（13330元÷2=6665元），减去已赔付的3960元外，李某、李志华、喻敏还应赔偿白某某各项损失2705元（6665元-3960元=2705元）；同时，因李某方所欠的1040元并未实际履行，可在本案中一并履行。
白某某因二次治疗造成损失的项目及标准为：1.医疗费11925.02元；2.护理费850元（17天×50元／天）；3.住院伙食补助费850元（17天×50元／天）；4.交通费可酌情支持2000元；5.鉴定费6000元。上述费用合计21625.02元，由李某赔偿2162.50元后，剩余的19462.52元，由白某某与彭诗杰按50%的比例承担，即由彭诗杰赔偿白某某各项损失9731.26元（19462.52元÷2=9731.26元）。至于白某某所持连带赔偿之事，因与本案事实不符，其理由不予采纳。关于白某某所提其他请求，因缺乏法律依据或证据不足，不予支持。据此，为了维护公民、法人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李某、李志华、喻敏赔偿白某某各项损失8827.50元（6665元＋2162.50元），减去已赔付的3960元外，还应赔偿白某某4867.50元；二、彭诗杰赔偿白某某各项损失12731.26元（9731.26元＋3000元）；三、驳回白某某的其他诉讼请求。上述一、二项限本判决生效后30日内履行。案件受理费845元，由李某、李志华、喻敏负担210元；由彭诗杰负担210元；由白某某方负担425元。
上诉人彭诗杰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人白某某对上诉人彭诗杰的诉讼请求。主要事实和理由：1.原判将重庆市法医学会的鉴定意见作为证据采信不当。（1）白某某于2011年4月15日擅自出院，治疗没有终结，骨折畸形愈合是因为没有治疗终结，该鉴定没有考虑此因素；（2）白某某出院后到酉阳县酉酬镇个体医生彭先国处治疗，不排除彭先国的治疗行为导致其骨折畸形愈合；（3）2011年5月30日白某某到重庆西南医院治疗，从彭诗杰处出院到重庆西南医院治疗，间隔45天，不能排除白某某在家再次摔伤导致骨折变形移位；（4）白某某先后在酉阳县人民医院、彭诗杰处、彭先国处、重庆西南医院治疗，没有对酉阳县人民医院、彭先国的治疗行为有无过错进行鉴定，不能排除其过错。2.原判彭诗杰承担白某某在彭诗杰处治疗费用3000元不当。（1）白某某在彭诗杰处治疗的是原发性伤，与彭诗杰无因果关系；（2）白某某的监护人与李某的监护人对在彭诗杰处的治疗费用达成了赔偿协议，即各担50%，不应再判决彭诗杰承担3000元。3.原判李某承担西南医院二次手术费的10%过低。白某某在西南医院治疗是继续治疗，李某应当根据此前协议承担50%的费用。4.原判认定彭先国和酉阳县人民医院没有医疗过错，证据不足。5.原判认定白某某到西南医院治疗的交通费支出2000元不当。
被上诉人白某某答辩称：白某某从彭诗杰处出院是经彭诗杰同意的；彭先国未对白某某进行骨骼治疗，只是为了消炎包了草药；因为彭诗杰叫白某某在家休养，所以时隔45天才到重庆西南医院治疗；通过西南医院摄片，白某某没有第二次损伤。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李某、李志华、喻敏答辩称：1.其不是本案的责任主体。（1）白某某是在与李某玩耍中不小心被绊倒受伤，并非李某将白某某绊倒；（2）白某某在酉阳县人民医院确诊后，白某某的父母要求转至彭诗杰处治疗，经治疗41天后，于2011年4月11日痊愈出院；（3）在彭诗杰处治疗期间，白某某的父母与李某的父母就治疗费用协商一致，即彭诗杰处治疗的费用双方各担50%，李某的父母已按约定支付了3960元医疗费；（4）白某某在酉阳县人民医院、彭诗杰处共产生医疗费11940元，李某按约应支付5970元，因白某某在彭诗杰处出院当天，白某某的父母与李某的父母发生纠纷，才导致尚欠的2010元没有支付的事实。2.李某、李志华、喻敏不应对白某某在西南医院治疗的费用承担责任。（1）白某某受伤后，李某父母按约定支付了治疗费用，白某某与李某之间的权利义务关系终结；（2）白某某在2011年4月15日至5月31日期间，不能排出白某某第二次受伤的可能，白某某到西南医院治疗不属于原发性损伤的的后续治疗，该次治疗产生的费用无需李某承担；（3）白某某在西南医院确诊为“术后骨折对位不良，其骨折断位已经生长畸形”的病因不属于原发性损伤，显然属于医疗责任范畴，法庭应当查明是哪家医院治疗所致。因李某方未对一审判决提起上诉，故请求维持原判。
被上诉人酉阳县人民医院答辩称：2011年3月3日晚10点多白某某才入院，本院未对白某某进行实际治疗，只是做了外支架和输液，3月4日白某某就要求出院，白某某在本院只有十几小时，故一审未判决本院担责是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭开忠、彭开恩、彭素兰未作答辩。
本院二审查明的事实：白某某受伤后，于2011年3月3日晚十时左右到酉阳县人民医院治疗，酉阳县人民医院对白某某进行了外支架固定和输液处理，未进行接骨复位治疗。2011年3月4日，白某某经人介绍入住彭诗杰所开设的彭氏骨科治疗，至2011年4月15日经彭诗杰同意后，白某某带药出院。因白某某回家后，伤处消炎不良，白某某的爷爷白云龙（音）就到彭先国处包两幅草药用于消炎，彭先国未对白某某进行骨骼矫正治疗。2011年5月31日，白某某到重庆西南医院治疗至2011年6月16日出院。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人彭诗杰除对一审判决认定的到西南医院治疗的交通费2000元有异议外，对其他赔偿项目和金额无异议。其余当事人对一审判决认定的赔偿项目和金额无异议。本案争议的焦点是：1.重庆市医学会司法鉴定所作出的渝医会司（2012）医鉴字第35号司法鉴定意见能否作为证据采用，对本案事实是否具有证明力的问题；2.一审判决彭诗杰承担白某某在彭诗杰处治疗费用3000元是否适当的问题；3.一审判决李某承担西南医院治疗费用的10%是否适当的问题；4.彭先国及酉阳县人民医院是否存在医疗过错的问题；5.一审判决白某某到重庆西南医院治疗的交通费2000元是否适当的问题。双方当事人对上述争议焦点无异议，现分析评判如下：
关于争议焦点一。重庆市医学会司法鉴定所对彭诗杰治疗白某某的医疗行为是否具有过错、过错程度大小以及白某某的伤残等级进行鉴定，是经双方当事人共同选择鉴定机构后，一审法院委托进行的鉴定，该鉴定意见能证明彭诗杰在治疗白某某的过程中存在过错，在没有新的充分的证据证明该鉴定机构在鉴定程序、鉴定意见有错误的情况下，该鉴定意见应当作为本案的证据采用，其证明力应予认定。至于彭诗杰认为酉阳县人民医院、彭先国是否有过错，以及白某某是否有第二次损害的问题等，可以结合本案的其他证据予以判断，但并不能否定彭诗杰的治疗行为没有过错。因此，彭诗杰上诉认为一审判决将重庆市医学会的鉴定意见作为证据采信不当的理由，不能成立。
关于争议焦点二。因彭诗杰在对白某某的治疗行为中存在过错，过错责任大小按重庆市医学会司法鉴定所鉴定意见看，与白某某的伤是对等责任，说明彭诗杰的治疗过错是明显的，带来的治疗成本可能加大，增大白某某在同期治疗时费用支出，一审法院酌定彭诗杰承担白某某在该处的治疗费用3000元，并无不当。因此，彭诗杰上诉认为一审判决彭诗杰承担白某某在该处的治疗费用3000元不当的理由不成立。
关于争议焦点三。白某某如在彭诗杰处得到正确治疗，对位生长良好，白某某就不会到重庆西南医院进行第二次治疗，第二次治疗的费用本应由彭诗杰根据重庆市医学会司法鉴定所鉴定意见承担责任，一审法院考虑白某某毕竟有原发性损伤的因素，酌定李某方承担10%后，再根据鉴定意见科责，并无不当，李某方虽对此次治疗承担10%的责任提出异议，但由于没有上诉，本院对此不再审查。因此，彭诗杰上诉认为一审判决李某承担西南医院治疗费用的10%过低的理由不成立。
关于争议焦点四。从白某某的整个治疗过程看，酉阳县人民医院未对白某某骨骼进行复位治疗，彭先国也未对白某某的骨骼进行矫正治疗，即酉阳县人民医院和彭先国对白某某的受伤处骨骼畸形生长没有过错，一审判决认定酉阳县人民医院和彭先国对白某某的治疗行为无过错，并不承担责任是正确的。彭诗杰上诉认为一审判决酉阳县人民医院和彭先国存在医疗过错的理由不成立。
关于争议焦点五。白某某受伤时系儿童，其父母陪同到重庆西南医院住院治疗，产生交通费用是必然的，一审判决根据本案实际酌定交通费为2000元，并无不当。
此外，虽然彭诗杰认为白某某在2011年4月16日至2011年5月31日之间有第二次摔伤的可能，但并未提供相关证据证明，故彭诗杰此上诉理由，不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人彭诗杰的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人彭诗杰负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 彭松涛
代理审判员 钟雨锋
二〇一四年一月九日
书 记 员 孙文凤