安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终2771号
上诉人（原审被告，反诉原告）：汤学江
委托诉讼代理人：张霞，安徽云飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：王永
上诉人汤学江因与被上诉人王永机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤学江上诉请求：撤销一审判决，依法改判王永的损失由王永自行负担，汤学江的全部损失由王永负担，或发回重审；一、二审诉讼费由王永负担。事实与理由：1.一审未组织鉴定违反法定程序。王永驾驶的三轮电动车是大型载货电动车，属机动车。汤学江申请对王永的事故三轮电动车是否属于机动车进行鉴定，一审不组织鉴定致事实不清，王永应承担不利后果。2.王永应负事故的主要责任，汤学江应负事故的次要责任，汤学江应承担的比例不应超过30%。虽然认定汤学江无驾驶证、车辆近报废期、借道行驶，但这不是事故形成的直接原因，事故形成的直接原因是王永逆向行驶，汤学江是真正的受害人。3.一审对汤学江治疗费、误工费计算和认定错误。汤学江的伤情为耳膜穿孔，虽未住院，但误工期应为15日至60日，汤学江提供了用工协议，应认定和计算其误工损失。署名“李春贤”的发票确实是汤学江的治疗支出，应予认定，汤学江至南京治疗必然产生交通费，一审未支持交通费错误。一审未认定汤学江提供的自购药品费用528元错误，因为其疾病诊断书也证明汤学江需住院治疗。4.一审认定王永的误工费没有依据。王永没有提供证据证明其存在误工损失，误工期没有医疗机构的证明及鉴定意见。5.汤学江耳膜穿孔是王永打伤，王永应对汤学江的损失承担全部赔偿责任。
王永辩称：1.一审判决符合法定程序，泗县公安局作出的事故认定书认定王永驾驶的三轮电动车是非机动车，且汤学江虽提出鉴定，但没有缴纳鉴定费。2.一审判决依据泗县公安局作出的事故认定书认定责任比例具有真实性和合法性。汤学江没有提供任何证据改变事故认定书的责任划分，只是单方面认为事故认定不合理。3.汤学江治疗费用的计算符合法律规定。汤学江提供的医院材料，医疗费仅支出几百元，汤学江是教师，误工费明显不应得到支持。署名“李春贤”名字的医疗费票据没有证据证明是汤学江的医疗费，自购药也不应得到支持，其他费用也没有依据。一审认定王永的损失符合法律规定。
王永向一审法院起诉请求：判令汤学江赔偿其医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、施救费等费用合计23677.12元，本案诉讼费由汤学江承担。
汤学江向一审法院反诉请求：判令王永赔偿汤学江医药费等各项费用21188.54元，汤学江保留主张后续治疗等相关费用的权利，本案诉讼费用由王永承担。
一审法院查明：2017年6月16日17时35分，汤学江无证驾驶一辆皖Ｌ×××××号二轮摩托车，沿泗县东二环由南向北行驶，行至泗县××虹大酒店南侧××道路东侧××道××道通行时，与沿泗县东二环路东侧非机动车道内由北向南行驶（逆向行驶）王永驾驶的一辆三轮电动车相撞，造成双方车辆损坏，汤学江、王永受伤的交通事故，经过泗县公安局交通管理大队认定：汤学江负事故的主要责任、王永负事故的次要责任。王永受伤后在泗县人民医院、南京总医院共住院8天，诊断为：右侧颧弓骨折等，支出医疗费7584.21元，出院医嘱：出院带药、注意休息、半年后门诊复查等。汤学江事故当晚在泗县人民医院检查，医生初步诊断：左耳鼓膜穿孔？处理意见：住院治疗；行内窥镜检查。汤学江未遵医生处理意见。2017年7月2日汤学江经泗县人民医院检查（内窥镜），诊断为左耳鼓膜穿孔，于7月23日在南京南京总医院支出医疗费255元，7月24日在南京鼓楼医院支出医疗费93元，住宿费260元，共计608元。
一审法院认为：本案属机动车与非机动车之间发生的交通事故，肇事车辆为机动车，故对于王永的损失，应由汤学江在交强险限额范围内予以赔偿。对于汤学江的损失，应由王永在非机动车承担的责任范围内予以赔偿。汤学江称泗县公安局交通管理大队道路交通事故认定书认定的王永驾驶的电动三轮车为非机动车，责任事故认定有误，并提出了自己确认的有关双方发生碰撞事实主张，其虽提供自己绘制的事故发生图五张，但无其他相关证据佐证，对其效力不予认定，应以认定书认定的事实为准。汤学江称王永驾驶的三轮电动车根据法律规定即可认定为机动车的主张，仅提供法律及有关行政方面的规定，根据上述规定，机动车的认定要结合电动车的质量、最高车速等有关数据进行综合确认，并非仅从法律规定便可直接得出“王永驾驶的电动三轮车是机动车”的必然结论；汤学江无相反的证据推翻公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，因此其主张王永驾驶的电动三轮车为机动车，双方应按同等责任承担赔偿责任的请求，无法予以支持。王永应按照非机动车对汤学江承担20%的赔偿责任。根据王永两次出院记录，经审核，王永住院共八天，在泗县人民医院住院两天，支出医疗费1701.21元，在中国人民解放军南京南京总医院住院六天，支出医疗费5833元，合计7584.21元。出院医嘱：出院带药、注意休息、半年后门诊复查等。根据王永出院记录：“外院CT示：右侧颧弓“M”型骨折。住院期间治疗：骨折复位术予以复位，愈合良好。出院医嘱：1、出院带药；2、注意休息，门诊随访，五天后当地医院拆线，避免右侧面部受压及撞击；3、半年后门诊复查。”参照公安部人身损害误工期等评定规范（GA/T1193-2014）中面部损伤5.4.4“颧骨、颧弓骨折：单纯线状骨折，误工期60天；粉碎性骨折，误工期120天”的数据，综合界定误工时间为三个月即90天。因王永无固定收入，参照安徽省2016年度“农、林、牧、渔业”每天平均工资标准93.87元计算误工费为8448.30元；王永住院八天，需要相关人员护理才能维持正常生活，因此护理时间可界定为八天，护理人数原则为一人，标准可参照每天121.52元计算，护理费为972.16元。住院伙食补助费为240元（30元/天×8天）。因无加强营养的医嘱，故对王永的营养费主张不予支持。王永未提供相关票据证明，对其要求赔偿交通费的请求不予支持。对王永要求赔偿施救费350元的主张，因与本案有关，予以支持。此次事故发生后，由于汤学江未能按照病历中医院的要求住院治疗，虽提出反诉，但仅提供零散的检查诊断报告及门诊治疗票据，未能提供医院医生对其病情后续治疗的准确处理意见和医嘱；同时，其虽提出“意见、协议”等证据对其利用寒暑假打工误工费等费用减少一事进行证明并请求，但“意见、协议”等证据效力缺少其他相关证据佐证，加上汤学江本人有固定工作，无法对其主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费进行确认和支持。汤学江事后的医疗费348元及住宿费260元，共计608元，与本案伤情、治疗有关，予以确认，王永应按照非机动车承担20%的赔偿责任。对2017年6月16日署名李春贤泗县人民医院医疗门诊收费票据两张331.90元，2017年6月17日村卫生服务站处方单李春贤的治疗费200元，汤学江虽称其曾用名李春贤，但未能提供相关证据证明，不予支持。2017年6月18日泗县正康药店出具的泗县基本医疗保险528元的专用收据，汤学江没有提供病历及医嘱相互印证，故对此不予支持。汤学江提出交通费1750元的主张，无相关证据证明，故亦无法确认与支持。对其主张为王永垫付医疗费310.40元要求王永返还的请求，因王永在本诉中未主张该部分权利，而该部分医疗费本应由汤学江负担，故对其请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条，以及《安徽省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第五十三条、第五十四条之规定，判决：一、汤学江于判决生效之日起十日内给付王永医疗费7584.21元、误工费8448.30元、护理费972.16元、住院伙食补助费240元、施救费350元，共计17594.67元；二、王永于判决生效之日起十日内给付汤学江赔偿款121.60元（即医疗费348元、住宿费260元两项合计的20%）。本诉案件受理费200元，由汤学江承担115元，王永承担85元；反诉费165元，由王永承担50元，汤学江承担115元。
二审期间，汤学江围绕上诉请求提供了如下证据：1.三张图片，证明两车未相撞；2.自交警队事故组调取照片2张，证明因为王永的车速太快，是王永自己撞到树上的；3.宿州市公安局交警支队不予受理通知书，证明汤学江对事故认定书不服提出复核申请，因王永提起诉讼至复核终止，汤学江对事故责任不服。为查明事实，本院至泗县申通快递公司对该公司负责人进行调查制作了询问笔录，该负责人提供了该公司2017年4月至6月的快递员报酬清单。本院组织当事人进行证据交换与质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：汤学江提供的证据1、2，不能证明是事故现场照片及调自事故组，且达不到其证明目的，本院不予认定；泗县申通快递公司提供的报酬清单，因4月、6月的报酬清单没有快递员的签名，不能证明其真实性，本院不予认定，询问笔录中关于王永在泗县申通快递公司送快递及事故发生后不再送快递没有收入的内容有王永送快递时发生事故及事故发生后受伤住院治疗的事实予以佐证，本院予以认定。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：王永受伤后在南京总医院行“右侧颧骨骨折复位术“，出院医嘱：出院带药；注意休息，门诊随访（五天后当地医院拆线，避免右侧面部受压及撞击）；半年后门诊复查。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审对王永所驾驶车辆未组织鉴定是否违反法定程序；2.交通事故认定书能否作为认定双方责任的依据；3.王永的误工费诉求应否得到支持；4.汤学江的医疗费是多少，误工费、交通费诉求应否得到支持。
（一）关于一审对王永所驾驶车辆未组织鉴定是否违反法定程序的问题
车辆是否为机动车的认定部门是公安机关车辆管理部门，公安机关制作的道路交通事故认定书认定汤学江驾驶二轮摩托车与王永驾驶的三轮电动车相撞，并未认定王永驾驶的三轮电动车为机动车。汤学江上诉称该三轮电动车为机动车没有依据，汤学江要求对该车辆是否是机动车进行鉴定没有法律依据，一审未组织对王永驾驶的三轮电动车是否是机动车进行鉴定并不违反法定程序。
（二）关于道路交通事故认定书能否作为认定双方责任的依据的问题
汤学江无证驾驶机动车，在借道通行时未能保障安全文明驾驶，王永驾驶的非机动车在非机动车道内逆向行驶，双方过错明显，对事故的发生均具有直接原因，且对事故发生的作用相当，双方应对本案事故的发生负同等责任。公安机关作出的泗公交认字［2017］第00158号道路交通事故认定书认定汤学江负事故主要责任考虑汤学江还具有无证驾驶临近报废期的车辆事由，但是直接的原因还是汤学江借道行驶与王永逆向行驶，故一审采纳该认定书认定汤学江负事故主要责任不当，本院予以纠正。汤学江关于事故发生的原因是王永超速违规驾驶电动三轮车逆向行驶所致，王永应负事故主要原因的上诉理由，没有依据，本院不予采纳。
（三）关于王永的误工费诉求应否得到支持的问题
王永事故发生前在泗县申通快递公司从事送快递工作，因本案交通事故受伤住院治疗，没有再继续工作，申通快递公司不再向其支付报酬。故王永存在误工损失，故一审支持其误工费诉求正确。故汤学江关于一审认定王永的误工费没有依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
王永受伤后被诊断为右侧颧弓骨折在南京总医院行“右侧颧骨骨折复位术，王永出院医嘱为：出院带药；注意休息，仍在用药且未拆线，医嘱避免右侧面部受压及撞击。故王永出院后仍存在误工损失，汤学江关于一审认定王永的误工期没有医疗机构的证明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但根据王永的伤情，一审确定其误工期为90日不当，根据上述出院医嘱，应以60天为宜。故王永的误工费为5632.20元（93.87元/天×60天）。
（四）关于汤学江的医疗费是多少，其误工费、交通费诉求应否得到支持的问题
汤学江提供的2017年6月18日泗县正康药房的528元药费票据，没有提供需外购药的医嘱，不能证明该费用系治疗其因本案交通事故造成耳膜穿孔支出，一审法院不予支持正确。汤学江提供的载明姓名为李春贤的医疗费票据，不能证明李春贤就是汤学江，一审对该医疗费不予认定正确。汤学江上诉称李春贤系其曾用名，该费用系其支出的费用，但没有提供证据证明，本院不予采纳。
汤学江为泗县二中老师，没有提供证据证明因本案受伤学校扣发其工资的证据，提供的用工协议不能证明真实性及已生效履行，汤学江提供的证据不能证明其因本案受伤存在误工损失，故一审不支持其误工费诉求正确。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医的地点、时间、人数、次数相符合。汤学江没有提供交通费票据，不能证明其存在交通费损失及数额，一审不予支持其交通费正确。
汤学江的损失为：医疗费348元、住宿费260元，计608元。因汤学江与王永负事故的同等责任，王永应赔偿汤学江上述损失的50%为304元。汤学江上诉称其耳膜穿孔是王永打伤，没有提供证据证明，故本院对汤学江关于王永应对汤学江的损失承担全部赔偿责任的上诉请求不予支持。王永的损失为：医疗费7584.21元、误工费5632.20元、护理费972.16元、住院伙食补助费240元、施救费350元，共计14778.57元。汤学江驾驶的车辆为机动车，汤学江未为该机动车投保交强险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，汤学江应在交强险限额内对王永的上述损失承担全部赔偿责任。
综上所述，汤学江的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初3644号民事判决；
二、上诉人汤学江于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王永医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、施救费，计14778.57元；
三、被上诉人王永于本判决生效后十日内赔偿上诉人汤学江医疗费、住宿费304元；
四、驳回上诉人汤学江的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人王永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉案件受理费200元，由上诉人汤学江负担115元，被上诉人王永负担85元，反诉案件受理费165元，由上诉人汤学江负担115元，被上诉人王永负担50元；二审案件受理费400元，由上诉人汤学江负担350元，被上诉人王永负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 张虹良
审 判 员 许劲松
二〇一七年十二月十四日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。