甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第470号
上诉人（原审原告）甘肃科元装饰有限公司（简称科元装饰公司），住所地兰州市城关区。
法定代表人郭涛，该公司经理。
委托代理人李海宁，甘肃西城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴宏亚，男，1990年5月11日出生，汉族，无固定职业，住址宁夏西吉县。
委托代理人杨子明，男，1934年12月27日出生，汉族，甘肃政法学院离休干部，住址甘肃省兰州市安宁区
上诉人科元装饰公司、吴宏亚因劳动争议一案，不服兰
州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人科元装饰公司的委托代理人李海宁，上诉人吴宏亚的委托代理人杨子明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月17日原告与不具备用工主体资格的自然人谢强签订了一份关于兰州市城关区天添幸福港A座高层商住楼二楼工程项目的施工协议，协议签订后，谢强招用被告吴宏亚为其工作。2010年8月17日下午，兰州市城关区天添幸福港A座高层商住楼工地被总承包人临洮县建筑工程总公司直属公司的电焊工违章操作引燃保温材料致被告严重烧伤。2010年9月10日，兰州市公安消防支队城关区大队对火灾作出事故认定书，认定起火原因系天添幸福港A座高层住宅楼二楼平台上方施工进行焊割作业时跌落的高温焊渣引燃平台处可燃物所致。2011年12月30日，兰州市城关区人民法院作出（2011）城法民白初字第493号民事判决书，判决：原告甘肃科元装饰有限公司与被告吴宏亚之间存在劳动关系。原告不服提起上诉，2012年5月8日，兰州市中级人民法院作出（2012）兰法民三终字第00308号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2013年1月被告吴宏亚曾以临洮县建筑工程总公司直属公司、兰州华铁工程监理咨询有限公司、甘肃天添房地产开发有限公司为侵权责任方而诉至本院，本院2013年6月14日作出（2013）城民靖初字第19号民事判决书，判决：吴宏亚的医疗费10680元、误工费11410.70元、护理费8808.13元、住院伙食补助费4960元、交通费3000元、住宿费1660元、鉴定费2000元、残疾赔偿金108200元、伤残护理费511440元、被抚养人生活费36650元、精神抚慰金20000元，共计718736.83元，由临洮县建筑工程总公司直属公司赔偿80%即574989.46元、兰州华铁工程监理咨询有限公司赔偿20%即143747.36元；驳回吴宏亚对甘肃天添房地产开发有限公司的诉讼请求。因临洮县建筑工程总公司直属公司、甘肃天添房地产开发有限公司不服提起上诉，2013年9月16日兰州市中级人民法院作出（2013）兰法民三终字第69号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2013年7月22日兰州市人力资源和社会保障局作出兰人社工伤字（2013）553号《工伤认定书》，认定被告为工伤。因原告不服申请复议，甘肃省人力资源和社会保障厅于2013年12月6日作出甘人社工伤字（201313号《行政复议决定书》，决定：维持兰人社工伤字（2013）553号《工伤认定书》。原告不服向本院提起行政诉讼，本院于2014年6月13日作出（2014）城行初字第73号行政判决书，判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。2014年9月12日兰州市中级人民法院作出（2014）兰行终字第78号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2014年7月29日甘肃省劳动能力鉴定委员会作出甘劳鉴再鉴通字（2014）42号职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书，最终鉴定结论为一级。2014年9月29日，被告向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁：一、依法裁决原告支付给被告原工资待遇51348元、生活护理费52417.75元、伤残补助金57766.5元、伤残津贴94351.95元，合计人民币255884.95元；二、依法裁决原告随时为申诉人报销工伤复发治疗费、从2014年9月18日起逐月发放伤残津贴和护理费到退休时、届时为申诉人办理退休手续。同年10月27日该仲裁委作出兰城劳人仲案字（2014）021号仲裁裁决书，现原告不服诉至法院。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因原、被告之间存在劳动关系，且原告未给被告办理工伤保险，故原告应按照工伤保险待遇项目和标准支付被告应享受的工伤保险待遇。另根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金支付后，有权向第三人追偿。本案中被告的工伤损害虽是第三人造成，但被告的本次仲裁请求并未主张工伤医疗费，故被告的仲裁请求不属于重复赔偿请求，因此本院对原告主张第三人已对被告的损害承担了民事赔偿责任，被告仲裁申请原告支付工伤保险待遇的请求应扣除第三人已承担的与工伤保险待遇的项目竞合的部分，不足的部分由原告承担的诉请无法律依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。由于本案中的被告在原告处工作刚满1个月，工资数额无证据确定，故本院参照被告工伤发生时即2010年建筑业在岗职工年人均工资16583元予以认定被告本人月工资数额。对被告仲裁请求中的原工资待遇两年核定为33166元，一次性伤残补助金核定为37311.75元；对被告的主张的伤残津贴，本院核定为2012年8月至2013年12月为21143元，自2014年1月起被告的伤残津贴低于兰州市最低工资标准1350元，故以最低工资标准核定为2014年1月至2015年2月伤残津贴为18900元，自2015年3月起，原告每月向被告支付伤残津贴1350元。对被告仲裁请求生活护理费52417.75元的主张，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。由于被告未能提供劳动能力鉴定委员会确认需要护理的依据，故本院对被告该仲裁请求不予支持。对被告仲裁请求原告随时为被告报销工伤复发治疗费及原告在被告达到退休时办理退休手续的主张，因均尚未发生，待发生后可再行主张。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，判决：一、原告甘肃科元装饰有限公司向被告吴宏亚支付工伤医疗期间的工资待遇33166元，一次性伤残补助金37311.75元，2012年8月至2015年2月伤残津贴40043元，共计110520.75元于判决生效后10日付清；二、原告甘肃科元装饰有限公司自2015年3月起每月20日前向被告吴宏亚支付伤残津贴1350元；三、驳回原告甘肃科元装饰有限公司的诉讼请求；五、驳回被告吴宏亚的其他仲裁请求。案件受理费10元，由原告甘肃科元装饰有限公司负担。
宣判后，科元装饰公司、吴宏亚均不服，向本院提起上诉。
科元装饰公司上诉称：一、原审法院没有查明案件事实。上诉人在被上诉人事故发生后，出于人道考虑，在当时临建公司不愿出钱对被上诉人医治的情况下，拿出了三十余万元对被上诉人进行治疗，挽救了被上诉人的生命，但也因此善举造成了此后被上诉人咬定是上诉人员工的后果。事实上，上诉人当时根本不知道被上诉人到事故现场干活的情况，在被上诉人出事后才知道其是被谢世英（又名谢强）找来帮忙的，被上诉人根本就不是上诉人的员工。被上诉人在2012年对临洮建筑公司和兰州华铁工程监理咨询有限公司（简称华铁监理公司）按照人身损害赔偿侵权责任主张了权利，该案已由兰州市城关区人民法院和兰州市中级人民法院经两审后作出判决，被上诉人吴宏亚也已在判决生效后共计获得718736．82元的赔偿，按照相关法律原则和司法解释精神，被上诉人吴宏亚不应再获得重复赔偿。二、原审法院虽然纠正了被上诉人吴宏亚按2013年标准计算赔偿金额为33696元的主张，但并没有严格按照法律的公平原则处理案件，判决结果导致被上诉人重复获取赔偿，从而加重了上诉人的负担和风险。本案的实质是工伤保险赔偿和第三人侵权损害赔偿竞合的案件，对此情况，全国各地很多法院都有相应的司法解释或解答，其中上海市高级人民法院《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》相对非常明确。根据该解答内容结合本案实际情况，本案中被上诉人在申诉书中主张的“原工资待遇”对应的是民事侵权案中的“误工费”，被上诉人在与临洮建筑公司和华铁监理公司一案中已获得“误工费”11410.70元，不应再判上诉人承担“原工资待遇”；“生活护理费”对应的是民事侵权案中的“护理费”，被上诉人在与临洮建筑公司和华铁监理公司一案中已获得“护理费”8808．13元，不应再判上诉人承担“护理费”；“伤残补助金”对应的是民事侵权案中的“残疾赔偿金”，被上诉人在与临洮建筑公司和华铁监理公司一案中已获得“残疾赔偿金”108200元，不应再判上诉人承担“残疾赔偿金”；“伤残津贴”对应的是民事侵权案中的“营养费”，被上诉人在与临洮建筑公司和华铁监理公司一案中没有主张“营养费”，但经计算，被上诉人在其申诉书主张的赔偿总金额，均已涵盖在了其对临洮建筑公司和华铁监理公司提起的人身损害赔偿及已经获得的赔偿金额的范围内。所以按照上述法院解答和民法的填平原则、实际赔偿原则及就高原则，被上诉人在已获得相对充分赔偿的情况下，不应再向上诉人主张获得重复赔偿。三、被上诉人第二项申诉请求均为未发生的情形，其申诉请求不成立。综上，请求二审依法改判。
吴宏亚上诉称：原判决事实不清，证据不足。一、原判一、二、五项判决给申诉人：工资待遇、补助金、津贴等三项数额，均以16583元为基数计算，毫无根据，于事实不符。原判把《保险条例》第64条作为它选用“工伤发生时2010年建筑业在岗职工年人均工资16583元”的依据错误。经过二审维持的《（2013）城法民靖初字第19号《民事判决》关于误工费沿用的是“上一年度建筑业年人均工资”。对于2015年下判的判决，它的“上一年度”是2014年，故按2014年兰州市建筑业平均年薪56001元计算上诉人的工伤保险待遇才是对的。据《中国甘肃网》公布，兰州市建筑业2014年年薪为56001元，请二审参照此数核定工伤保险待遇。二、原判不给上诉人核定护理费，借口“未能提供劳动能力鉴定委员会确认需要护理的依据”。需要护理的依据不是没有，只是鉴于此前法院、仲裁均未要求出具劳动能力鉴定委员会确认的证据才能判决、仲裁护理费，所以未提供。三、上诉人系残疾人，申请免交诉讼费。综上，请二审法院：一、撤销原判决一、二、五项判决；二、改判决主文“参照被告工伤发生时2010年建筑业在岗职工人均工资16583元”为“参照判决宣告前兰州市建筑业2014年年薪5600l元”，重新计算工伤保险待遇。判令被上诉人支付原工资1344024元、补助金126002.25元、津贴1411225.20元；三、改判决“本院认为……被告未能提供劳动委员会确认需要护理的依据”为“主张护理费的依据为甘肃天平司法医学鉴定所出具的《鉴定书》”。判令被上诉人支付护理费121335.50元；以及自20l5年4月17日起逐月发给护理费2333．38元；四、上列三项诉求之外的其他判项维持原判，但需改动相关判项的金额，例如工资待遇、补助金、津贴的金额均需变动；五、上诉费申请免交。
经审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：“……；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”。本案中，已发生法律效力的兰州市城关区人民法院（2014）城行初字第73号行政判决和本院（2014）兰行终字第78号行政判决均认定兰州市人力资源和社会保障局作出吴宏亚工伤认定决定的行政行为正确，且科元装饰公司在诉讼中未举出相反证据推翻已发生法律效力的上述裁判文书所确认的事实，故科元装饰公司所提其与吴宏亚不存在劳动关系，不构成工伤的上诉理由因缺乏证据支持而不能成立，本院不予支持。对于科元装饰公司所提吴宏亚已按照人身损害从第三人处获得赔偿，就不应再以工伤保险待遇为由主张重复赔偿的问题。本院认为，对于该上诉理由，科元装饰公司曾在本院（2014）兰行终字第78号行政诉讼案件中亦提及，本院在（2014）兰行终字第78号行政判决中认为“根据《工伤保险条例》第三十条第一款的规定：‘职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。’另外，最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号）：‘因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。’本案中，吴宏亚因火灾事故受到人身损害向临洮工程公司、华铁监理公司主张侵权赔偿后，向市人社局申请工伤保险待遇补偿，符合上述规定。原审第三人吴宏亚认为其享有人身损害赔偿权利和工伤保险待遇的权利依法成立，本院予以支持。科元公司认为吴宏亚已按照人身损害赔偿主张权利，就不应再被认定为工伤之上诉理由于法无据，本院不予支持。”综上，科元装饰公司在本案中所提该条上诉理由亦因缺乏事实及法律依据而不能成立。对于科元装饰公司提出的原工资待遇、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴等项均属重复赔偿的上诉理由，因该上诉理由无法律依据，故本院对此亦不予支持。由于科元装饰公司未为吴宏亚缴纳工伤保险费，在其未参加工伤保险期间其职工吴宏亚发生工伤，用人单位科元装饰公司应按《工伤保险条例》第六十二条第二款规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故原审法院依照《工伤保险条例》的相关规定判决科元装饰公司向吴宏亚支付相关费用并无不当。关于原审法院参照吴宏亚工伤发生时即2010年建筑业在岗职工年人均工资16583元是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定“本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……。”本案中，发生工伤事故的时间是2010年8月17日，故原审法院认定吴宏亚工伤发生时即2010年建筑业在岗职工年人均工资16583元，并以该数额为基数判处工资待遇、一次性伤残补助金及2012年8月至2013年12月的伤残津贴符合法律、行政法规的相关规定。对于吴宏亚的工伤是否应需支付生活护理费的问题。本院认为，本案纠纷是职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，对于工伤已经定残的职工是否需要护理应经劳动能力鉴定委员会的确认。按照“谁主张，谁举证”的原则，吴宏亚主张支付生活护理费，故其对所提主张负有举证责任。由于吴宏亚未能举出劳动能力鉴定委员会确认需要护理的证据，原审法院对此不予支持并按照劳动争议适用《工伤保险条例》的有关规定处理本案并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，对于当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照《诉讼费用交纳办法》的规定向人民法院申请缓交减交或者免交诉讼费用的司法救助。本案中，吴宏亚虽在上诉请求中提及免交诉讼费用，但未提交免交诉讼费用的救助申请和相关证明材料。综上，科元装饰公司、吴宏亚所提上诉理由和请求均因缺乏事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人甘肃科元装饰有限公司预交的二审案件受理费10元，由上诉人甘肃科元装饰有限公司负担。上诉人吴宏亚预交的二审案件受理费10元，由上诉人吴宏亚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 喻得荣
代理审判员 李文军
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 翟 敬