广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第715号
上诉人（原审被告）：张维，住广东省广州市天河区。
委托代理人：段世政，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓邵勇，住广东省广州市番禺区。
上诉人张维因与被上诉人邓邵勇合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：邓邵勇于2013年6月5日通过中国工商银行股份有限公司广州环市中路支行转账10万元至张维的个人账号内。邓邵勇提交张某云出具的《情况说明》，内容为：“2013年6月初，我们几个人（其中包括张维）准备以入股的方式集资成立养生产品销售公司。在筹备会上，一致通过将每个投资人的款汇到肖某田的工行账号上，因邓某先生是张维通知的，所以邓某先生就将入股资金10万元现金（壹拾万元某）通过银行存入到张维账上，2013年6月28日张维将42234.17元转到肖某田账上。因大家合作意见不同，所以公司未能成立。肖某田即将已汇入他账上的所有集资款全部退回本人。至于张维接受邓某10万元款中除42234.17元以外其他钱款用于何处，我不清楚。”经质证，张维对张某云出具的《情况说明》的真实性无异议，认为应该是张某云出具的，但认为张某云作伪证，因筹备期间的一系列工作都是张某云安排张维用邓邵勇支付的10万元购买家具及租房，余款42234.17元已划入张某云爱人肖某田账户上。
庭审期间，张维提交一份送给广州市工商行政管理局越秀分局的《申请报告》，内容为：兹有姜某、刘某乙、钱某、张维、张某云在贵局成立有限责任公司“煜兴公司”，并于2013年5月31日取得名称预先核对通知书：（穗）名预核内字（2013）第04201305310174号。此公司尚未开设验资账户进行验资。因姜某、刘某乙、钱某、张维、张某云因公司需要增加一位股东何锦霞。特此向贵局申请增加公司股东…，继续办理煜兴公司的开办登记手续。恳请贵局给予办理为盼。同时张维主张在收到邓邵勇的10万元用于交纳房屋的租金等，并于2013年6月28日将余款42234.17元汇入张某云的丈夫肖某田的账号内。
邓邵勇向原审法院起诉请求判令：1.张维向邓邵勇偿还投资款10万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2014年1月2日起至实际还款之日止的利息；2.张维承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。邓邵勇将10万元转账至张维的账号内，张维对此表示无异议，对此事实原审法院予以确认。邓邵勇、张维虽表示双方有合伙开办企业的意向，但双方均未能提交证据予以证实。张维收到邓邵勇的款项后，与张某云等人拟开办广州市煜兴生物科技发展有限公司（以下简称煜兴公司），亦已向广州市工商行政管理局越秀分局办理企业名称预先核准申请等手续，但张维提交的证据仅能证明其与张某云等人合伙开办企业，不足以证明邓邵勇参与了张维与他人的合伙事宜，且就该合伙达成一致协议，故张维无理占用邓邵勇的款项缺乏依据，邓邵勇要求张维依法予以返还并支付占用期间的银行利息有理，原审法院予以支持。现邓邵勇仅要求张维支付从2014年1月2日起至实际还款之日止的利息符合民事诉讼处分原则，原审法院予以采纳。但邓邵勇主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息缺乏依据，原审法院依法调整为按中国人民银行同期活期存款利率计算。
至于张维与张某云间的关系可另循途径予以解决，本案不作调处。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月11日作出判决如下：一、张维自原审判决发生法律效力之日起五日内，向邓某返还10万元及其利息（自2014年1月2日起至原审判决确定给付之日止，利率按中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、驳回邓邵勇的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由张维负担。
判后，上诉人张维不服上述判决，向本院提起上诉认为：（一）原审法院认定事实不清，不足以作为判决的依据。邓邵勇（此前是亚麻油的客户，并听了不少××讲座）等人确因共同有养生兴趣的关系认识多时，尤其是在使用亚麻油的过程中取得较好效果，于是以张某云为首的一众人员合议筹办一家养生方面的公司，一来大家自己食用可以减少成本费用，二来可以宣传该产品，造福更多的人。张某云、姜某、刘某乙、钱某、张维拟共同出资100万元，成某兴公司。2013年4月底，在决定成某兴公司前，张某云在广州大道北1210号的“营养短板”门市部召开成某兴公司前的动员会，参加此次会议除上述五人及邓邵勇外，还有其他几人。因看好“亚麻油项目”“特克癌项目”，邓邵勇不顾自己是公务员的身份，坚决要求加入煜兴公司成为股东之一，大家考虑到邓邵勇与张维认识时间较长，相互之间比较信任，同意邓邵勇作为煜兴公司的隐名股东，在工商登记中以邓邵勇的母亲名字出现。但是要求加入煜兴公司的人员较多，人多议事效率就会下降，于某兴公司五名股东决定重点发展“特克癌项目”，煜兴公司的股东依然是上述5人（后又增一名股东何锦霞），未进入煜兴公司股东会的人员可以集资的形式入股该两项目，与煜兴公司股东享受同等分红权。2013年5月31日，广州市工商局越秀分局出具《企业名称预先核准通知书》，因业务需要，煜兴公司随后申请刻制了公章，公司申请注册登记的程序在继续。煜兴公司在筹备过程中共召开了4次（2013年5月28日、6月4日、6月11日、6月17日）会议，第一次会议明确：由股东姜某拟写公司章程，以后股东会通过；确定了董事会成员；由股东钱某负责公司的注册登记，并初步确定了公司名称；家具、空调、电话、传真机、验钞机等由股东张维、钱某、姜某负责办理；明确了公司市场开发、队伍建设等。第二次会议明确：煜兴公司的注册资金、五位股东占股比例及项目集资股东出资等，其中邓邵勇出资额为1O万元。第三次会议明确：煜兴公司的组织架构、市场营销分析等。第四次会议明确：各股东所认缴的股本及分红制度，董事长、总经理由张某云担任。在这次会议的前两天煜兴公司取得了公司印章，这次会议再次对各位股东的出资认购股款进行了确认，并要求股东缴纳各自认购的股款，由煜兴公司开具股东出资收据，加盖煜兴公司印章，并由法定代表人张某云签字，全部股款均打入张某云的老公肖某田个人账户上。此时煜兴公司亦向邓邵勇开具了出资款收据。此前，煜兴公司的3位股东及其他人员共6人总计有十多万元资金打入张维账号上，用于煜兴公司的办公室装修、布置、交房租等开支。因邓邵勇是积极要求参加项目入股者，故其项目入股认购出资款缴交较早，于2013年6月5日邓邵勇提了1O万元现金要求入股存入张维的个人账户。因大家对组建公司没有经验，未请教专业人员，张某云经常在全国各地跑市场，遂决定将“亚麻油项目”“特克癌项目”的集资款暂时打入张维的个人账户上（此时仅邓邵勇一人要求缴款），待煜兴公司正式成立后再转到公司账户上。根据煜兴公司2013年5月28日召开的股东筹备会议决议、各股东的分工和某公司最大股东张某云的指示，张维开始筹办布置办公室。其中办公室空调的购买、安装，邓邵勇均有参与，煜兴公司所购6台空调是邓邵勇介绍在其熟人处买的，总价为321OO元。张维交纳办公用房租金18793.83元，购买办公用家具6872元。因集资入股的人员越来越多，相互之间并不熟悉和了解，且在短暂的筹备期间，相互间发生了冲突，尤其是张某云与亚麻油供应商杨老板发生了激烈冲突；再加上从四川新引进了“特克癌”新产品，张维并不了解该产品项目。在2013年6月17日召开的筹备会议上，张维在会议最后时间决定不认缴出资，退出煜兴公司，并于2013年6月28日将邓邵勇缴交的1O万元出资款的剩余部分42234.17元转给张某云老公肖某田的账户，同时将煜兴公司筹备以来的全部账册交给张某云。此后又有一些股东相继退出，自此煜兴公司的注册登记停止。张某云认为煜兴公司未能注册，错误在于张维。后张某云、姜某、刘某乙、孔某另成立了欣隆公司，继续在煜兴公司办公室办公，占用煜兴公司的办公场地、办公设备、办公用品。原审判决将有利害关系、没有出庭的张某云出具《情况说明》作为主要证据。张维认为原审法院没有对事实进行客观、全面、清楚的审查，所采信的证据并不可靠，关键当事人无一到庭参加庭审，没有查明事实。
（二）原审判决适用法律错误。1.原审法院认为本案的案由是合伙协议纠纷，适用于民事合伙，是民法范畴的合同关系纠纷，而不是商法范畴的商事合伙，是错误的。张维向原审法院提供的广州市工商行政管理局越秀分局办理企业名称预先核准申请等手续资料，恰恰证明张某云、张维等人欲成立的是有限公司，是商事组织，并非个人合伙企业。邓邵勇与张维之间并未签订合伙协议，张维与张某云等人之间却有一致签认的《公司章程》，故张维认为本案案由应为发起人责任纠纷。本案邓邵勇的集资入股款应由煜兴公司5名股东共同负责退还给邓邵勇。张维在原审法庭上提供的《成立公司会议记录》，证明张某云等人设立煜兴公司期间对公司章程的制定、注册登记分工、组织架构、队伍建设等事实，均充分证明张维与张某云等人筹办的是商事公司，而不是合伙企业。依据《中华人民共和国公司法》的规定，公司因故未成立，公司发起人对公司设立中发生的债权债务承担连带责任。2.退一步讲，即便本案的案由是合伙协议纠纷，是民事合伙纠纷，也应适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，而不是《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条的合同责任条款。综上，张维上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.本案原审、二审诉讼费用由邓邵勇承担。
被上诉人邓邵勇答辩称：1.张维提出邓邵勇是公职人员不能经商，但没有法律规定邓邵勇与张维之间的借贷关系不能成立。张维确实收取了邓邵勇的10万元款项。张维提出设立公司的召集人开具了出资证明，但邓邵勇没有收到，而且事实上也不是出资证明，只是收据。2.当时邓邵勇是希望以股东身份入股，但由于邓邵勇是公务员不能直接经商，所以才将出资款交给张维，由其代为出资，邓邵勇作为隐名股东，公司名册也没有邓邵勇的名字，这也说明邓邵勇没有参与经营活动，而最后公司也没有真正成立。张维当时也没有参与公司的运作，邓邵勇作为隐名股东，更不可能参与公司运作。邓邵勇认为双方之间就是显名股东与隐名股东之间的借贷关系。既然公司没有成立，就不存在合伙关系，张维也没有参与公司运作，故其收取邓邵勇的款项属于不当得利，应将款项返还给邓邵勇。3.张维与张某云、钱某曾于2013年7月9日出具《情况说明》。邓邵勇打款给张维的时间是2013年6月5日，而张维又在2013年8月19日将10万元当中4万元转给肖某田。这说明邓邵勇交给张维的10万元并没有用于公司的运作，且其他股东也没有安排张维做筹备工作，故邓邵勇认为10万元并不是用于公司的筹备工作，该4万元并不是10万元出资款项的余款，而是张维与张某云之间其他的经济往来。
经审查：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于邓邵勇要求张维返还其投资款10万元的请求能否得到支持的问题。根据邓邵勇、张维双方在本案中的陈述以及邓邵勇提交的张某云出具的《情况说明》，双方均认可邓邵勇向张维银行账户划账10万元的用途是邓邵勇与张维、张某云等人一起投资入股成立养生公司，而非邓邵勇向张维个人出借资金用于张维与他人合作开办公司。故此，该款项属于合作投资开办公司的投资款。而根据邓邵勇所提交的前述《情况说明》可见，邓邵勇亦认可合作成立养生公司的人员包含张某云等人，而非仅在邓邵勇与张维二人之间。现因该公司未能最终开办成立，邓邵勇要求返还投资款，应向合作设立公司的全体合伙人提出主张。故此，在各合伙人未就合作设立公司期间债权债务进行清算、而张维亦辩称部分款项已经用于合作设立公司的相关事务的情况下，邓邵勇在本案要求张维一人返还其投资款10万元，理由不能成立。综上所述，原审法院对此认定事实不清，导致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第312号民事判决；
二、驳回被上诉人邓邵勇的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各2300元，均由被上诉人邓邵勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
代理审判员 谢江武
代理审判员 马 莉
二〇一五年九月十一日
书 记 员 兰 冰
王金燕