北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终7309号
上诉人（原审被告）：北京实地房地产开发有限责任公司,住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。
法定代表人：杨维旺，总经理。
委托诉讼代理人：郭子龙，北京国宏（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋建萍，女，1980年4月13日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：张雷，北京国旺律师事务所律师。
上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人宋建萍商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初7968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成由法官张岚岚担任审判长，法官赵纳、法官申峻屹参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人实地公司之委托诉讼代理人郭子龙，被上诉人宋建萍之委托诉讼代理人张雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
实地公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回宋建萍的诉讼请求。2.由宋建萍负担本案诉讼费用。事实和理由：一、《预售合同》已对买受人行使解除权的期间作出明确约定，然宋建萍作为买受人却于合同约定的解除权行使期间届满后3年才提出解除合同，显然不符法律规定，依法应予改判驳回。根据《预售合同》附件十第5条的约定，对于商品房预售合同第十四条的修改和补充，因出卖人原因逾期交房超过90日，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行行使合同解除权。而根据合同约定，实地公司应于2013年11月15日前向宋建萍交付符合约定的商品房，也就是说宋建萍依约应于2014年2月16日前行使合同解除权，逾期则丧失解除权。然原审法院对该事实却置若罔闻，致使作出错误原审判决，依法应予撤销并改判。二、原审法院认定：“宋建萍购买的××号房屋为商业用途，该房屋性质即要求宋建萍的经营需依托整体的商业运营和所处的商业环境，仅宋建萍个人收房亦不能进行正常经营，实现商铺的经营目的”显系认定事实错误，《预售合同》依法应继续履行。首先，宋建萍与实地公司签订《预售合同》的合同目的，应为获取××号房屋的所有权，商业用途只是该房屋的法律性质，并不代表宋建萍购买后直接用于商业经营目的，也可以包括投资目的，租赁目的等，且现有证据并未表明且宋建萍亦未举证证明其系出于商业经营目的才购买的涉争房屋。而原审法院却仅依据宋建萍的单方陈述，便直接将房屋的商业用途想当然的与宋建萍所主张的商业目的等同，进而又与合同目的等同，认定本案合同目的已无法实现，则明显系认定事实不清。其次，虽然预售合同中第十三条约定，购物中心应于2013年12月28日达到使用条件，但该等使用条件绝非原审法院所谓的商业经营需依托的整体商业运营环境，而应该指的是已满足对外招商的条件。因为购物中心何时能形成一个整体的商业运营环境，根本不是实地公司所能把控和决定的，故所谓整体商业运营环境也就不可能在实地公司的承诺范围之内。现，实地公司已于2014年6月26日办理完毕了××号房屋所在商业、办公综合楼的竣工验收备案手续，涉争房屋及购物中心已完全符合合同约定交付条件和使用条件。而原审法院在错误地在将宋建萍单方主张的商业经营目的与合同目的等同的前提下，又错误地认可宋建萍违约拒绝接收已符合交付条件的房屋的行为，显系认定事实错误，依法应予撤销并改判。2、即使宋建萍购买商铺确是为了商业目的,也应自行承担商业目的自带的风险属性，而不应将该商业风险与合同违约相混淆，进而将该风险转嫁于实地公司承担。商业风险是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化，并加以避免的一种风险。宋建萍在购买涉争房屋时，应能预见该购买行为其中所隐含的风险，包括购买后是否能够利用该房屋实现相关商业目的的风险，即使其未预见，但客观上是可以预见的，那么也应由宋建萍自行承担不利后果。更何况，实地公司主要义务应为向宋建萍交付符合条件的房屋，根本无义务为宋建萍收房后的所谓商业经营去营造所谓商业运营环境。而原审法院的判决，无疑将宋建萍为实现商业目的而应承担的商业风险，全部转嫁给了实地公司来承担。因此，原审法院认定事实错误，实地公司与宋建萍所签《预售合同》应该继续履行。三、原审人民法院认定“根据《预售合同》的约定及履行情况，实地公司已经违约，宋建萍主张的违约金的数额并无不妥”，显系认定事实不清，适用法律错误。根据《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，以及《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发[2014]489号）第二十三条规定“房屋买卖合同中约定当事人违反合同义务应承担的违约金为数额确定的一次性违约金的，诉讼时效期间从合同约定的义务履行期限届满之次日起算”。本案中，宋建萍受保护的民事权利的诉讼时效期间为2013年11月16日至2015年11月15日。而宋建萍于2017年2月27日才向人民法院提起诉讼，显然已严重超过诉讼时效。因此，原审法院罔顾实地公司于一审中提出的诉讼时效抗辩，支持宋建萍要求实地公司支付违约金的诉讼请求，显系认定事实及适用法律错误。
宋建萍辩称，同意一审判决。不同意实地公司的上诉请求。
宋建萍向一审法院起诉请求：1.判令解除宋建萍与实地公司签订合同编号为××的《预售合同》；2.判令实地公司返还宋建萍已支付的购房款824200元；3.判令实地公司支付违约金8242元；4.诉讼费由实地公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月3日，宋建萍与实地公司签署合同编号为××的《预售合同》，宋建萍购买××号房屋。《预售合同》约定××号房屋总房款为824200元，宋建萍采用贷款方式付款，实地公司应当在2013年11月15日前向宋建萍交付符合约定的商品房，且购物中心应在2013年12月28日达到使用条件。《预售合同》另约定了逾期付款责任、逾期交房责任等条款。合同签订后，宋建萍向实地公司交纳购房首付款414200元，并向上海浦东发展银行申请购房贷款41万元，上海浦东发展银行于2014年8月27日发放该笔贷款。宋建萍自2014年9月10日开始偿还银行贷款。2013年11月15日，××号房屋未满足交付条件。实地公司于2014年6月26日办理完毕了××号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续。2014年10月17日，实地公司取得了××号房屋所在的商业、办公综合楼（现为通州区中山大街××号院×号楼）的楼栋权属证明。宋建萍至今未办理××号房屋的收房手续。根据《预售合同》显示，××号房屋的用途为商业；实地公司发放的北京O**国际广场的宣传资料亦强调商业、办公综合楼商铺的购物、美食、娱乐、休闲的商业用途。截止本案开庭时，商业、办公综合楼一至四层的“星悦百货”已经关闭，且五层商铺亦未开业经营。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中宋建萍与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方签订的合同的约定，实地公司应于2013年11月15日前向宋建萍交付符合合同约定的房屋，且购物中心亦应在2013年12月28日达到使用条件，但2013年11月15日，××号房屋并未满足交付条件，且截至本案开庭时，“星悦百货”已经关闭，五层商铺亦未能开业经营。宋建萍购买的××号房屋为商业用途，该房屋的性质即要求宋建萍的经营需依托整体的商业运营和所处的商业环境，仅宋建萍个人收房亦不能进行正常经营，实现商铺的经营目的。故宋建萍要求解除与实地公司签订的《预售合同》的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院依法予以支持；合同解除后，实地公司应返还宋建萍已交纳的全部购房款824200元；对于宋建萍要求实地公司支付违约金8242元的诉讼请求，根据《预售合同》的约定及履行情况，实地公司已经违约，宋建萍主张的违约金的数额并无不妥，一审法院依法予以支持。
判决：一、自判决生效之日起解除宋建萍与实地公司签署的编号为××的《北京市商品房预售合同》；二、实地公司返还宋建萍购房款824200元，于判决生效之日起七日内执行清；三、实地公司支付宋建萍违约金8242元，于判决生效之日起七日内执行清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，实地公司提交了其与北京国泰平安百货有限公司于2014年1月9日签订的《房屋租赁合同》，以及于2015年12月15日签订的解除《房屋租赁合同》协议书，欲证明在此期间购物中心投入经营使用。
宋建萍发表质证意见称，该证据在一审中即可提供，不属于新证据，且该证据材料不能证明购物中心投入使用。
本院认为，上述证据材料在程序上不属于新证据，故不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实无误。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本院二审的争议焦点为宋建萍是否有权行使合同解除权。
《预售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。根据《预售合同》约定，实地公司应于2013年11月15日前向宋建萍交付符合合同约定的房屋，且购物中心亦应在2013年12月28日达到使用条件，但2013年11月15日涉案房屋并未满足交付条件，故实地公司存在逾期交房的违约行为。涉案房屋为商业用房，该房屋的性质即要求宋建萍的经营需依托整体的商业运营和所处的商业环境，现宋建萍以涉案房屋所在楼层未具备经营环境，无法实现购买涉案房屋的合同目的，要求解除《预售合同》，具有事实及法律依据，本院予以支持。涉案房屋所在楼层无法正常经营的商业风险不应由宋建萍承担，实地公司提出的购物中心曾投入使用、宋建萍应自行承担商业风险的证据不充分，本院不予采信。
实地公司上诉主张宋建萍逾期行使合同解除权，依据是《预售合同》附件十第5条之约定：买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。实地公司以宋建萍未在其逾期交房90日后的3日内向其书面提出退房申请为由，主张宋建萍不再享有合同解除权。本院认为，《预售合同》附件十第5条是对该合同正文第十四条的修改和补充，第十四条并没有3日内书面提出退房申请的限制条件，同时我国《合同法》第九十四条明确规定因当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故附件十第5条对于买受人提出退房申请的3日期限限制明显过苛，变相排除了买受人的解除权，属于无效的格式条款，实地公司无权以该条款限制宋建萍的合同解除权，对实地公司的该项上诉主张，本院不予采纳。合同解除后，实地公司应当向宋建萍返还购房款，亦应对其过错行为支付合同约定的违约金。一审法院相应判项于法有据，本院予以维持。
针对实地公司提出的宋建萍的请求已经超过诉讼时效问题，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，实地公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12124元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 赵 纳
代理审判员 申峻屹
二〇一七年六月三十日
法官 助理 杨 琳
书 记 员 高 明