浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0324民初4805号
原告：温州鼎盛房地产开发有限公司，住所地：温州市车站大道577号财富中心1406室。
法定代表人：朱云芳，董事长。
委托诉讼代理人：罗兴林，浙江方来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李祥，浙江方来律师事务所律师。
被告：永嘉县桥头镇坦头村民委员会，住所地：永嘉县桥头镇桥兴路87号。
主要负责人：郑孟杰，村主任。
委托诉讼代理人：麻建春，浙江品嘉律师事务所律师。
原告温州鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛房开公司）诉被告永嘉县桥头镇坦头村民委员会（以下简称坦头村委会）委托代建合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案受理，适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鼎盛房开公司的委托诉讼代理人罗兴林、李祥，被告坦头村委会的委托诉讼代理人麻建春均到庭参加诉讼，被告坦头村委会的主要负责人郑孟杰参加第一次庭审。本案现已审理终结。
原告鼎盛房开公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的《委托代建协议书》、《委托代建合同书》；2、判决被告返还垫付的资金1293085元，支付垫付资金的利息（以中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算）暂计556179.61元，要求利息支付至实际履行完毕之日止；3、判决被告赔偿逾期利益损失500万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2004年1月15日，原、被告签订《坦头村改造承建合同意向书》，约定被告将其旧村改造安置房工程交由原告代建。2006年2月10日，原、被告正式签订《坦头村旧村改造商品房、安置房工程代建协议书》，约定由原告代建被告所在村的旧�改造安置工程，约定总建筑面积192999平方米，建设工程前期审批手续费用、税金、规费等由甲方（即被告）支付，乙方（即原告）所有垫付资金，按垫付占用时间月息7‰计算，原告代建开发管理费为永嘉县市场房基准价销售总额的2.5‰。2006年3月18日，被告出具一份《委托书》载明：委派余纪权配合原告办理旧村改造工程的前期工作，余纪权的工资和出差费均由原告代付，账目归纳旧村改造项目内结算。2009年12月1日，被告再次出具一份《委托书》载明：旧村改造项目所需一切资费及出让金由原告代交，账目归纳旧村改造项目内结算。2011年9月6日，原、被告双方就上述旧村改造安置房工程再次签订了《永嘉县桥头镇坦头村旧村改造安置房委托代建合同书》，将相关内容变更为：总建筑面积为300000平方米，原告收取代建开发管理费为总造价的3%。建设工程前期审批�有手续费用、税金、规费等由乙方（即原告）垫付，垫付资金按银行贷款利息付息给乙方（即原告），手续办理完毕后，甲方（即被告）应将乙方所垫付的所有资金归还乙方。上述意向书和正式代建合同签订后，自2004年1月份开始，原告展开了一系列与工程建设相关的前期准备工作，并垫付了设计费等相关的费用和人员工资等共计1293085元，该费用应当由被告支付给原告。自双方于2004年签订意向书后12年来，原告便投入了巨大的精力和时间为履行合同做了充分的准备，如协助办理旧村改造项目的立项审批、地质灾害危险评估、勘察放样、委托设计单位等等，自此期间，原告亦为准备工作支出了相关人员的巨额的差旅费及招待费用，现上述旧村改造项目已为被告报请永嘉县人民政府决定撤销，原、被告双方签订的一系列协议、合同已无法实际履行，合同目的无法实现�根据原被告双方之间的《委托代建合同》的约定，合同实际履行后，原告将可收取旧村拆迁项目总造价的3%的代建开发管理费。根据原告测算，代建工程每平方米成本约为3680元（包括土建3000元/平方米、附属工程300元/平方米、电梯150元/平方米、外墙120元/平方米、绿地建设110元/平方米），合同约定建筑总面积为30万平方米，根据测算旧村改造项目总造价约为11.04亿元人民币，据此可知，若双方之间的《委托代建合同》得以履行，原告将可获得3312万元的可得利益。
综上，由于被告的单方违约行为，致使合同目的无法实现，现原告请求解除合同，原告由此而垫付的费用及其利息应当由被告支付外，由此给原告造成的实际损失和预期利益损失，被告亦应当予以赔偿。据此，原告诉至法院，请支持原告诉请。
被告坦头村委会辩称：请法院依法驳回原�的诉请。理由如下：
一、旧村改造商品房、安置房工程代建协议书因违反法律的强制性规定，应属无效。首先，本案的《委托代建合同书》，名为代建实为承包，原告承包范围包括土建工程、道路绿化工程等等，由原告包工包料组织工程土建，安置施工。该些内容在合同中已经明确约定，故本案不属于委托代建合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。其次，原告鼎盛房开公司的经营范围是开发、经营房地产，并不具备工程建设的相应施工资质。其承包被告的旧村改造建设工程，已经违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；同时也违反了《建筑法》第26条的规定，应认定为无效合同。再次，本案所涉项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标而没有招投标，违反了《招投标法》第3条强制性的法律规定。
二、本案项目被撤销的事实证明了原告没有按约履行义务，由此造成的损失和后果应由原告承担。被告旧村改建被列入省“千万工程”重点项目，市“小康示范村”，项目前期工作有序推进，包括立项、选址、用地等等均已经有关部门获批。全村村民翘首以待旧村改建顺利建设，期盼住上新房子。但是，在原、被告签订改建项目代建协议之后，实际上原告接手承包之后，由于原告的无能与拖延，整个项目即停滞无法取得实质性的进展，直至2015年项目被县政府撤销。项目被撤销的根本原因在于原告没有履行合同的义务，原告作为受托人没有完成委托人交办的事务，旧村改造项目从立项开始一拖再拖至今已经十几年之久。由于项目没有被撤销，村民无法审批建房，住房困难无法解决，民愤民怨极大，直接和间接的损失更是不可估量。原告作为项目建设的承包方责任不可推卸，被告及其广大村民也将保留向原告追责、赔偿损失的权利。现在原告却诉称“项目已为被告永嘉县人民政府决定撤销”，并称由于被告单方的违约行为，致使合同目的无法实现。显然与客观事实不符。
三、关于原告诉称的设计费、人员工资问题。1、关于设计费问题。根据原告和被告之间的合同约定，项目设计、地质勘测等由原告负责。原告与第三方签订的建设工程设计合同涉及金额1246万元，数额巨大，根据相关法律的规定，应当进行招投标，但是原告作为房开公司明知应当进行招投标，却未经招投标直接与第三方签订了设计合同，显然违反了法律的强制性规定属于无效合同。原告未经招投标直接支付第三方定金50万元，自己违法行为造成的后果应该自己�单。现在诉请归被告承担，于情于理于法不通。2、关于余纪权、夏恩惠的工资报酬问题。首先，经询问村老干部得知，村两委根本没有出具委托书，也没有委派余纪权同志配合原告工作。由于当时村委会印章保管不严格，村干部推测是余纪权在委托书上盖章。其次，余纪权当时系原告方的特聘人员，为原告鼎盛房开公司办事，据称也有在鹿城区××旧村改造为原告做事。再次，被告根本没有和原告约定余纪权的工资、咨询费的相关事宜。最后，被告对于夏恩惠根本不了解，也没有与原告约定该人的工资由被告承担。原告即收取3%的代建费，其公司的正常人员工资支出却由被告承担，天下哪有这样的好事？
四、关于原告主张的预期利益损失500万元。按照原告的理论，被告预期利益损失3.4亿元，共开发333120平方米，除安置房14万平方米、村集体配套设施用�面积2.4万平方米，其余169120商品房开发，利润粗略估计每平方米2000元，169120×2000=3.4亿元。被告的预期利益是不是该由原告来承担？
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交的坦头村旧村改造意向承建合同、坦头村旧村改造商品房、安置房代建协议书、永嘉县桥头镇坦头村旧村改造安置房委托代建协议书、建设工程设计合同，以证明原、被告之间存在委托代建合同关系及原告开展了前期的准备工作和为前期准备工作垫付费用的事实；被告质证认为本案项目涉及公众利益，签订的合同没有经过招投标和村两委的决议，违法法律强制性规定，系无效合同，因为原告的过错，设计费用由原告方自行承担。本院认为，法律法规�有规定原、被告之间签订的代建协议等属于无效，建设工程设计合同亦由原、被告盖章确认，系自行处分民事权利，不违反法律规定，故对上述证据均予以认定。二、原告提交的委托书、发票、进账单等款项支出凭证，以证明原告开展了前期的准备工作的事实及为前期准备工作垫付的费用的事实；被告质证认为2006年出具的委托书没有村干部签字，该委托的事项没有经过村两委的表决，即使这份委托书是真实的，委托余纪权做前期的工作，工资多少、期限、咨询事项都未明确载明，2009年出具的委托书，也没有负责人签字，余纪权系原告方聘请的顾问，应该由原告方支付工资，且咨询费是否与工资存在重复有异议，且对于咨询费7万元不能确认真实支出，勘测费用，由于原告的责任造成的损失由原告咨询承担，地质灾害评估费用，合同无效，由于原告存在过错，应由�告自行承担，地址灾害的评估的成果是什么，浙江省第十一地质大队是否参与评估，无法得知。本院认为，委托书由被告盖章，其内容亦不违反法律规定，予以认定；对发票、进帐单等，其中原告自认东南大学温州校友会开具的发票与事实不符，故不予认定，其他如沈阳建筑大学建筑设计研究院设计费50万元的发票等票据，经审理确与本案纠纷有关联，亦未发现存在疑点，故予以认定。四、原告提交的余纪权工资表和夏恩惠工资表，现原告没有提交支付凭证，不予认定。五、原告提交的可得利益计算清单，以证明被告的违约行为给原告造成3312万元可得利益损失的事实；被告质证认为系原告单方制作，不能作为证据。本院认为，该份证据无事实依据，不予认定。六、原告提交的永嘉县发展和改革局永发改（2012）289号《关于桥头镇外垟头农房改造集聚工程建设项目核�的批复》、浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司营业执照、佳境设计院资质证书、永嘉桥头镇外垟头农房改造集聚工程《总概算表》，以证明前述工程作出的概算与本案争议工程具有同样的适用性，被告应按照281489.87平方米为计算基数向原告支付可得利益；被告质证认为无关联性。本院认为，该些证据与本案纠纷无关联，不予认定。七、原告提交的差旅费发票等，以证明名为咨询费实为差旅费的支出事实；被告质证认为许多票据的数额看不清楚，2011-2012年产生了6万多元的差旅费不合理，没有被告方的签字审核，也不能证明如此多的发票均是余纪权产生。本院认为，原告提交的差旅费发票绝大多数为交通费用的票据，没有支出费用者及用途，无法认定与本案的关联性，不予认定。八、原告提交的《桥头镇坦头村旧村改造基本情况和第一期工程实施方案》、“沈阳�筑大学建筑设计研究院”工商基本信息、《永嘉县桥头镇坦头村旧村改建工程方案（调整稿）设计图》，以证明原告所作的成果及费用支出合理；被告质证认为恰恰能够证明被告积极履行协议，但不能证明原告预期利益损失的事实。本院认为，本案项目长达10多年未能取得成果，亦无证据证实该项目今后确能得以实施，故不能证实原告预期利益损失的事实。九、原告提交的领款凭证、转账凭证、进账单、支票存根，证明原告向余纪权支付工资的事实；被告质证认为该些票据发生时间2009-2010年，余纪权的工资发生在2005-2011年，时间对不上，领款凭证载明为借款属于民间借贷法律属性，不能证明原告支付余纪权30万元的事实。本院认为，上述证据仅能证实原告以“暂借款”等的名义支出款项给余纪权，但尚无法证实系支付的工资的事实，不予以认定。
结合本院认定的证据和原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下：
2004年1月15日，被告坦头村委会（甲方）和原告鼎盛房开公司（乙方）签订《坦头村旧村改造意向性承建合同》，载明：“甲方有关旧村改造工程同意由乙方承建实施，甲乙双方有关利益分配及形式事宜今后另议”及其他内容。2004年4月14日，永嘉县规划建设局下发永规建纪要（2004）27号文件，载明：“桥头镇坦头村修建性详细规划方案，由沈阳建筑工程学院建筑设计院编制”及其他内容，其中参会人员有坦头村委会、鼎盛房开公司、沈阳建筑设计院和桥头镇人民政府、发展计划局等部门人员。之后，永嘉县人民政府相关部门发文对上述项目的前期工程进行落实。
2006年2月，被告坦头村委会（甲方）和原告鼎盛房开公司（乙方）签订《代建协议书》，载明：“甲方为坦头村旧村改造建设的顺�进行，将旧村改造的商品房安置房建设项目由乙方承包代建，为保质保量，按期完成旧村改造商品房、安置房工程，本着平等、自愿的原则，经双方充分协商，特订立本协议。一、工程概况：（一）工程地址：永嘉县桥头镇坦头村全村规划区内商品房及村民安置房用地。（二）工程规模：总用地面积111307平方。总建筑面积192999平方，交乙方代建。……二、工程要求：1、套型上坦头村根据拆迁面积，自行确定套型面积，乙方予以协助。……5、本工程前期审批一切手续由甲方负责，乙方协助。乙方负责地质勘测、设计、消防管理、优选监理单位、质监和招标等工作，包工包料形式组织工程土建，安置施工。……三、工程安排，1、前期工作：农户旧房拆迁和安置由甲方签订，乙方帮助安置房手续。……四、有关费用及价格，……2、乙方代建开发管理费为永嘉县市场房�准价销售总额的2.5%。3、建设工程前期审批手续费用、税金、规费等由甲方负责支付。4、乙方所有垫付资金，按垫付占用时间月息7‰计算。5、甲方委派郑俊、王忠建负责上述有关工程技术审定及费用验证。……六、违约责任，1、甲方如不按协议条款执行，造成乙方损失的由甲方负责……”及其他内容。
2006年3月18日，被告坦头村委会出具委托书，载明：“我村旧改造工程，委派余纪权同志配合房开公司办理前期工作，余纪权的工资和出差费均由温州鼎盛房地产开发有限公司负责代付，帐目归纳旧村改造项目内结算。特此委托。”
2009年8月31日，永嘉县桥头镇人民政府下发桥政文（2009）28号文件，载明：“永嘉县人民政府：我镇坦头村旧村改造项目，于2003年列入温州市千村整治、百村示范的小康示范村，2004年经镇政府及该村村民委员会研究�同意成立该村旧村改造领导小组，全面负责旧村改造项目的前期工作，2004年该村改造规划方案由沈阳建筑工程学院建筑设计院设计，镇政府于2004年8月17日同意该村改造修建性详细规划。由于受当时建设资金、建筑容积等方面制约，致使该旧村改造项目无法正常启动。今年年初，经旧村改造领导小组和温州鼎盛房开公司联合调查摸底，要村民自愿的情况下……，恳请县政府根据该村实际，对该村旧村改造项目给予批复为盼”。2009年10月30日，永嘉县人民政府同意桥头镇坦头村列入旧村改造试点，另同意该村八亩边角地作为旧村改造拆迁安置，具体实施由桥头镇政府严格把关。
2009年12月1日，被告坦头村委会出具委托书，载明：“我村旧村改造工程，项目所需的一切资费及出让金，委托代建单位，温州鼎盛房地产开发有限公司负责代缴，帐目归纳旧村改造项�内结算。特此委托。”
2009年12月17日，原告鼎盛房开公司支付永嘉县为民土地勘测服务中心永嘉县桥头镇坦头村旧村改造工程（勘测、放样）等17010元；同日，原告鼎盛房开公司支付浙江省第十一地质大队永嘉县桥头镇坦头村旧改造地质危险性评估60000元。
2011年9月6日，被告坦头村委会（甲方）和原告鼎盛房开公司（乙方）又签订《委托代建合同书》，载明：“为了坦头村旧村改造建设项目的顺利进行，改善坦头村村民住房状况，经甲乙双方友好协商，并经村民代表大会通过，甲方将旧村改造安置房建设项目委托乙方承包代建。为保质保量，按期完成旧村改造安置工程项目。双方本着平等、自愿和诚实信用的原则，就代建具体事宜达成如下协议：一、项目名称：永嘉县桥头镇坦头村旧村改造安置房工程。二、项目地点：永嘉县桥头镇坦头村全村�划区内村民安置房用地。三、项目规模：总用地面积约104000平方米，建筑总面积约300000平方米，委托乙方代建。（具体面积以规划核准的面积为准）……四、承包范围，根据甲方委托施工及提供本工程施工图所示内容进行代建施工，具体包括土建工程、基坑支护、桩基工程……等等。五、工程要求：……5、本工程前期审批一切手续由甲方负责，乙方协助。乙方负责地质勘测、设计、消防管理、优选监理单位、质监和招标等工作，包工包料形式组织工程土建，安置施工。……七、有关费用及价格，……2、乙方收取代建开发管理费为总造价的3%。3、建设工程前期审批所有手续费用、税金、规费等由乙方垫付，垫付资金按银行贷款利息给乙方，手续办理完毕后，甲方应将乙方所垫付的所有资金归还给乙方。……”及其他内容。
2011年10月29日，被告坦头村委�、原告鼎盛房开公司（发包人，甲方）和沈阳建筑大学建筑设计研究院（设计人，乙方）签订《建设工程设计合同（一）》，载明：“发包委托设计人承担桥头镇坦头村旧村改造工程设计，经双方协商一致，签订本合同。……第五条，本合同设计费估算为壹仟贰佰肆拾陆万元。设计费支付进度详见下面。……1、甲方支付乙方设计费定金为100万元。双方签订合同，甲方付结乙方50万元后，乙方开始设计，方案内审后，再付50万元……第七条，违约责任：7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计未开始设计工作的，不退还发包人已付定金；……”及其他内容。
2011年11月14日，原告鼎盛房开公司支付沈阳建筑大学建筑设计研究院设计费50万元。同日，原告鼎盛房开公司支付永嘉县规划设计研究院红线图4000元。
2015年8月5日，永嘉县桥头镇人民政府下发桥政文（2015）29号文件，载明：“永嘉县人民政府：桥头镇坦头村于2002年被县政府批准为旧村改造项目试点村，至今已过去14年时间，期间村两委及镇政府均尽最大努力与相关部门衔接前期有关工作，但是，由于村内政策性问题处理难度较大，至今为止旧村改造项目未有任何进展。自2011年该村被告批准为旧村改造项目试点以来，该村所有旧房拆建均不予审批，导致坦头村许多的无房户、危房户等住房困难无法解决，因此，桥头镇坦头村两委召开村发代表大会，一致同意撤销该村旧房改造项目，以解决村民的住房困难问题。现要求县政府同意撤销桥头镇坦头村旧村改造项目为盼。”及其他内容。2015年8月28日，永嘉县住房和城乡规划建设局下发永住建（2015）395号文件，载明：“县人民政府：根据《关于要求撤销桥头镇坦头村“旧村改造”项目的请示》（桥政文（2015）29号）和永嘉县人民政府办公室编号2015-3-976公文处理单县领导指示，县农房办牵头相关业务科室进行调研认证，于8月26日经县住建局办公会议研究讨论，拟决定建议撤销桥头镇坦头村“旧村改造”项目。一、撤销理由（一）控制时间长矛盾大。……（二）资地难以自求平衡。……（三）老百姓意愿不强。……二、相关建议（一）撤销桥头镇坦头村“旧村改造”项目……，妥否，请批复……”及其他内容。2015年10月30日，永嘉县人民政府办公室公文处理单记载：“……关于要求撤销桥头镇坦头村“旧村改造”项目的请求……已经县长办公例会同意撤销坦头村“旧村改造”项目……”及其他内容。
本院认为，对原告提出的诉讼请求，本院分析如下：一、关于本案争议焦点之一，即《代建协议书》、《委托代建合同书》的效力问题。代建合同的标的�管理服务，代建方向业主提交的是满足合同要求的管理服务，包括组织招投标、组织施工（包括组织、管理施工单位施工）等，而收取管理费。本案中，涉案《代建协议书》、《委托代建合同书》中关于工程总包的约定，应包含在代建范围内，其实质仍是代建合同。代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，所要求的资质不同，受托代为建设单位需要具备房地产开发资质，施工单位需要具备建筑资质。原、被告于2011年9月6日签订的《委托代建合同书》已由村民代表签字确认，再次认可原、被告之间的委托代建关系，因此，原、被告之间签订协议书，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效。二、关于原告主张被告存在违约行为是否成立的问题。原、被告在协议中没有载明具体的违约事项，对具体事项（包括前期审批手续等）没有约定明确履行期间，现有证据亦无法证实被告存在恶意拖延办理前期审批手续的行为。坦头村“旧村改造”项目从2002年被县政府批准，至2015年被县政府撤销，撤销理由“控制时间长矛盾大、资地难以自求平衡、老百姓意愿不强”，因此，坦头村两委召开村民代表大会根据实际情况一致同意撤销该“旧房改造”项目不宜认定本案的违约行为，而是对该项目导致的不良后果作出的补救措施。因此，原告提交的证据尚无法证实被告在合同履行过程中存在违约行为。三、关于原告要求被告返还垫付的资金1293085元及支付垫付资金利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告为被告“旧村改造”项目垫�的费用，由被告按协议约定返还给原告，包括原告支付给沈阳建筑大学建筑设计研究院等单位设计费50万元、勘测和放样费17010元、地质危险性评估费60000元、红线图费4000元，并从付款之日起按约定的中国人民银行贷款基准利率支付利息损失。对于余纪权、夏恩慧的工资等，原告付出关于余纪权的工资和出差费，若系本案诉争工程项目付出，按被告出具的委托书载明应由被告承担，但原告提交的证据存在虚假，无法证实原告因诉争项目垫付余纪权的工资和出差费的金额，故本院不予支持；原告亦无证据证实夏恩慧的工资等与本案诉争项目有关联，亦不予支持。四、关于原告诉请的预期利益损失500万元的问题。原、被告没有约定预期利益损失事项，现原告所主张的500万元系估算所得，鉴于委托代建合同的商业风险及本案的实际情况，原告的该项主张证据不足，本院不�支持。
综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、解除原告温州鼎盛房地产开发有限公司与被告永嘉县桥头镇坦头村民委员会于2006年2月10日签订的《委托代建协议书》、2011年9月6日签订《委托代建合同书》；
二、被告永嘉县桥头镇坦头村民委员会于本判决生效之日起十日内返还原告温州鼎盛房地产开发有限公司垫付费用581010元及利息损失（其中77010元从2009年12月17日起算、504000元从2011年11月14日起算至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；
三、驳回原告温州鼎盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费59745元，由原告温州鼎盛房地产开发有限公司负担48345元，被告永嘉县桥头镇坦头村民委员会负担11400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 戴本顺
人民陪审员 杨孙文
人民陪审员 麻富民
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 虞文菲
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