福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1057号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭碧媛，女，1979年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2014年1月7日被传唤后羁押，次日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人郭碧媛犯诈骗罪一案，于2014年8月25日作出（2014）安刑初字第378号刑事判决。原审被告人郭碧媛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人郭碧媛，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月份至2014年1月期间，被告人郭碧媛在其家中利用156××××5152号手机拨打外地电话5903人次，采用谎称能提供六合彩中奖特码，要求对方支付“信息费”的方法，骗取官某等人将所谓的“信息费”人民币（币种，下同）11500元汇入户名为“罗治立”、“罗艳”的帐户内。2014年1月7日，郭碧媛被扣押手机二部及笔记本、记事本、作文本等书证、银行卡四张（其中二张户名系被告人郭碧媛）。审理过程中，被告人郭碧媛的家属为其向原审法院退缴违法所得款11500元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人官某陈述，其在一个多月前的一天，接到一个女子用156××××5152打来电话，自称是香港六合彩公司的人员，可以向其提供准确的六合彩特码，当晚她就报了三个生肖12个号码给其，果然报中，当时其不太相信就没有买，可是她不断打电话说她给其报中了号码，下期同样可以报中，要求其给她汇钱，吵不停，没办法其就去给她汇了钱，之前她发给其农业银行一个账号及户名罗治立，后来一连三期都不准，第五期她又说中了12个号码的其中一个，她又吵着其给她汇钱，其又给她汇了，还要求其给她充话费，当时其认为她是六合彩公司的小姐透来的，所以给她汇了几次钱，现在还有一些汇款回执单没遗失，剩下三次的共600元，及给她充手机号码的充值卡，但从最后一次报中到2014年1月8日前再也没有报中，可是她整天打电话说要其汇钱给她，其要求她报中了再汇款给她，当时其觉得可能是被骗了，她根本不是六合彩公司的人员，后来到2014年1月8日晚，接到安溪县公安局打来的电话说那个女孩被抓了，其的电话号码是135××××7289，“罗治立”的农行卡号是×××2414；
2、被害人官某提供的汇款单，证实被害人官某于2013年11月21日、11月24日、11月28日分别被骗100元，汇入农业银行卡“罗治立”卡号×××2414账户内；
3、扣押物品清单及现场照片，证实公安机关扣押记有电话号码、姓氏、生肖等内容的笔录本三本、记事簿一本、作文簿一本、图画簿一本；二部手机号码分别为156××××5152、151××××3754；农业银行卡二张分别为户名“罗治立”卡号×××2414、户名郭碧媛卡号×××0418；邮政银行卡二张分别为户名“罗艳”卡号×××9913、户名郭碧媛卡号×××6867；
4、手机通话清单，证实被告人郭碧媛被扣押作案手机156××××5152自2013年8月1日至2014年1月7日拨打5903人次，其中多次拨打被害人官某的手机135××××7289；
5、户名为“罗艳”的邮政银行卡×××9913交易明细清单，证实该卡于2010年11月19日开户，自2011年4月9日至2013年12月21日共汇入款44笔，总金额6100元；
6、户名为“罗治立”的农行卡号×××2414交易明细清单，证实该卡于2011年1月9日开户，自2011年4月8日至2013年12月24日共汇入款25笔，总金额5400元；
7、安溪县公安局文件检验鉴定书，证实公安机关扣押记有电话号码、姓氏、生肖等内容的笔录本三本、记事簿一本、作文簿一本、图画簿一本上的笔迹为被告人郭碧媛所写笔迹；
8、厦门市仙岳医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证实被告人郭碧媛作案时具有完全刑事责任能力，目前具有受审能力；
9、刑事案件登记表，证实本案系公安机关在入户访查中发现；
10、到案经过，证实2014年1月7日9时许，民警在入户访查过程中，发现被告人郭碧媛手中拿着一个小袋子慌张逃跑，民警拦下进行询问，并在其距离约50米的草堆里发现小袋子并予以扣押。经检查小袋子内装有从事虚假信息诈骗的笔记本四本、银行卡二张、手机一部等作案工具，公安机关即传唤被告人郭碧媛到案；
11、户籍证明，证实被告人郭碧媛身份情况；
12、被告人郭碧媛的供述，供称当时其在家门口看到民警在清查，就赶紧跑到家里面，把藏在抽屉里面的手机、银行卡、笔记本的袋子拿出来，跑到其家后沟扔掉，当时刚好民警赶到，就把其抓获了，公安机关从其家后沟右侧查到的小袋子是其的。其有用扣押的平板手机156××××5152拨打外地的彩民电话，谎称可以提供准确的六合彩特码，如果真的报中，就要求对方汇100元不等的信息费，到其指定的农行、邮储账户内，汇入的账户就是袋子里面的两张银行卡，一张农行卡罗治立×××2414，邮储卡罗艳×××9913。156××××5152自2013年8月1日以来主叫号码共计5903个，都是拨打彩民电话进行报码诈骗。其日常生活使用的手机号码是被扣押的151××××3754这部号码。具体开始诈骗的时间及诈骗数额记不住了，以扣押的“罗艳”“罗治立”两个账户内的汇款为准。
原判认为，被告人郭碧媛以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打5903个语音电话对不特定多数人实施骗财，其行为已构成诈骗罪，属有其他特别严重情节，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；同时郭碧媛已骗取数额11500元，属犯罪既遂，郭碧媛诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，应依照处罚较重的规定处罚。郭碧媛的家属代为退清违法所得款，可予酌情对其从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人郭碧媛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二千五百元；二、被告人郭碧媛退缴的违法所得款一万一千五百元，予以没收上缴国库；三、没收被告人郭碧媛被扣押的作案工具手机一部、银行卡二张。
上诉人郭碧媛诉称：原判认定其诈骗行为具有其他特别严重情节事实不清、证据不足，其仅拨打1000人次的语音诈骗电话，其余电话大部分是聊天电话，有的未接通，有的接通无接听，也曾对同一人多次拨打电话反复催讨，应当认定对一个机主所拨打的全部电话认定为一人次，请求以拨打1000人次语音诈骗电话或者违法所得为11500元进行量刑；其犯罪情节较轻，有退赃及悔罪表现，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人郭碧媛于2011年4月至2014年1月间，在其家中利用手机拨打外地语音诈骗电话，采用谎称能提供六合彩中奖特码，要求对方支付“信息费”的方法，骗取官某等被害人将所谓的“信息费”汇入其持有的银行帐户内，其中从2014年1月7日至案发时利用户名为“罗治立”、“罗艳”的帐户骗取诈骗款11500元，从2013年8月至案发时利用156××××5152号手机共拨打语音诈骗电话5903人次，案发后其家属为其向原审法院退缴违法所得款11500元等事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人郭碧媛诉称其仅拨打1000人次的语音诈骗电话，原判认定其诈骗行为具有其他特别严重情节事实不清、证据不足等上诉意见。经查，郭碧媛被公安机关抓获时被扣押到银行四张、手机二部，其中户名为“罗治立”、“罗艳”的银行帐户系其专门用于收取诈骗款的帐户，二部手机中151××××3754号手机系其平时生活联系所用，156××××5152号手机系其专门用于诈骗，且经查证156××××5152号手机从2013年8月至案发时共向外地不特定人群拨打语音诈骗电话5903人次，此节有郭碧媛归案后的供述、官某的证言、手机通话清单、银行帐户交易明细表及公安机关的扣押物品清单、现场照片等证据证实，其诉称其仅拨打1000人次的语音诈骗电话的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人郭碧媛以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打5903人次语音诈骗电话对不特定多数人实施骗财，其行为已构成诈骗罪，属有其他特别严重情节。本案中，已查明郭碧媛利用涉案二张银行卡收取诈骗款11500元，属犯罪既遂，拨打的5903人次诈骗电话的诈骗数额难以查证，属犯罪未遂，两种情况分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定即诈骗犯罪未遂处罚，对郭碧媛予以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审判决定罪准确，适用法律正确。案发后郭碧媛的家属代为退清诈骗所得款项，对郭碧媛可予酌情从轻处罚。根据郭碧媛的犯罪事实、情节，应在十年以上有期徒刑的幅度内予以比照既遂犯从轻或减轻处罚，原审法院判处其有期徒刑三年八个月，已体现较大幅度的减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。郭碧媛请求二审再予从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一四年十月十七日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案所适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。