贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终145号
上诉人（原审原告）：贵州中烟工业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市友谊路25号。
法定代表人：白云峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏曼，该公司职工。
委托诉讼代理人：叶树，贵州辅正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：遵义大森房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市中华路472号。
法定代表人：何南新，该公司执行董事兼总经理。
原审第三人：遵义晨光典当有限责任公司，住所地贵州省遵义市丁字口红花岗区供销大楼一楼。
法定代表人：曾玮，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚仕海，贵州宇辉律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司遵义分行，住所地贵州省遵义市红花岗区新华路8号。
负责人：余庆飞，该行行长。
委托诉讼代理人：周斌，贵州金瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欢，贵州金瑞律师事务所实习律师。
上诉人贵州中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）因与被上诉人遵义大森房地产开发有限责任公司（以下简称大森公司）、原审第三人遵义晨光典当有限责任公司（以下简称晨光典当）、原审第三人中国工商银行股份有限公司遵义分行（以下简称工行遵义分行）所有权确认纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法民一初字第2号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2016年5月26日组织各方进行了公开调查，中烟公司委托诉讼代理人叶树以及夏曼，原审第三人晨光典当法定代表人曾玮、委托诉讼代理人姚仕海，原审第三人工行遵义分行委托诉讼代理人周斌参加了二审调查。大森公司未到庭参加调查。本案现已审理终结。
中烟公司上诉请求：1.依法撤销遵义市中级人民法院（2014）遵市法民一初字第2号民事判决第2项，即“驳回上诉人贵州中烟有限责任公司其余诉讼请求”；2.依法改判支持上诉人在一审提出的第二项、第三项诉讼请求；3.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对案件事实所作出的认定，上诉人不持异议；2.一审判决适用法律错误并导致判决结果错误，依法应予以纠正。（1）一审判决适用物权法第九条、第十六条的规定，认为案涉房屋登记人为大森公司，故不支持上诉人确权及变更登记等诉讼请求，属于适用法律错误；（2）上诉人与大森公司之间《拆迁还房协议书》合法有效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条（以下简称《解释》）第七条的规定，作为被拆迁人，中烟公司对案涉房屋享有优先取得房屋所有权的权利，因此，上诉人主张确认对案涉房屋享有所有权以及请求大森公司履行办理房屋变更登记证书的义务，有事实基础，也有法律依据。（3）上诉人只能先通过民事诉讼程序解决有关房屋登记行为基础的拆迁还房协议效力、履行以及所有权归属等民事法律关系的民事争议，以及通过执行异议登记等撤销查封等，然后才能以生效裁判文书为依据，并根据房屋登记办法的相关规定，办理转移变更登记。一审法院颠倒顺序与逻辑，不支持上诉人的一审诉请，显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决前后矛盾，且逻辑混乱，并导致一审法院关于上诉人对案涉房屋具有优先取得权的认定没有任何实质意义。
被上诉人大森公司未答辩。
原审第三人晨光典当述称，不管本案争议的房屋的所有权属于何方，晨光典当对本案案涉房屋拥有抵押权应当予以支持。第一，晨光典当的抵押权成立于本案《联合开发分房协议书》订立之前，在设立抵押权时，该房屋权属登记在大森公司名下。第二，晨光典当与大森公司的抵押合同依法成立有效，对案涉房屋作为抵押物已经办理抵押登记取得他项权证书，晨光典当对抵押物的抵押权合法有效，应受到法律保护。第三，晨光典当的抵押权已经为遵义市红花岗区人民法院(2013)红民一初字第893号生效的民事判决的判决主文第一项所确认。因此，晨光典当对案涉房屋依法享有抵押权，应当受到保护。
原审第三人工行遵义分行述称，一审法院事实认定存在一定错误，但是法律适用正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。理由如下：第一，大森公司与遵义卷烟厂是合资合作开发房地产关系，并非拆迁关系。一审法院忽略因大森公司在实际开发中拆迁量加大，造成建筑层数增加，最终遵义卷烟厂增加分配一层营业房162平方米的事实。反之，如果大森公司在建设过程中减少了建筑面积，遵义卷烟厂必定会少分得相应的营业房和住宅。遵义卷烟厂增加分配的一层营业房并未支付相应对价，这正是合资、合作开发中共享收益、共担风险的法律特征。遵义卷烟厂与大森公司签订了《联合开发协议书》，明确约定将其享有的遵义卷烟厂机械分厂5070平方米的土地作为出资与大森公司合作开发房地产，这正是共同投资的真实意思表示。答辩人认为，一审法院对于《联合开发协议书》并未实际履行的理由不成立。在中心广场项目建设完成时，大森公司与遵义卷烟厂于2005年4月15日签订《联合开发分房协议书》，这正符合合资合作开发共享收益法律特征。第二，一审法院适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。第三，工行遵义分行与大森公司的抵押担保合同有效，对中烟公司和大森公司案涉的房屋享有担保物权（抵押权），无论今后是中烟公司还是大森公司对该房屋享有所有权，均不能对抗答辩人就该物享有的优先受偿权。工行遵义分行的抵押权已为遵义市红花岗区人民法院的生效判决确认。
本院二审期间，中烟公司认可一审认定的事实。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原审第三人工行遵义分行公司提交了以下证据：1.文件目录；2.中孜房地产估价报告书；3.工行遵义分行内评报告第10号；4.遵房他证监字第20111239**号他项权证书。以上均为复印件。证明目的：第三人工行遵义分行取得本案案涉房屋的抵押权时，履行了谨慎的审查义务，是善意取得。中烟公司对此关联性均提出异议。晨光典当，对此真实性、合法性均无异议，但是认为晨光典当的抵押权与工行遵义分行抵押权存在重合部分，重合的部分的抵押权，晨光典当的抵押权在前。本院认为，对于上述争议证据，第1项与第3项与本案无关，本院不予审查确认。第4项，一审已经提交在卷，本院不再重复审查。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审认定本案事实如下：
遵义卷烟厂于1995年取得位于原××××巷（机修车间）、地号为018564国有土地使用权，土地面积为5070.6平方米，用途为工业。遵义卷烟厂现已合并成为中烟公司，其权利义务由变更后的法人即贵州中烟公司享有和承担。2012年6月5日，贵州省工商行政管理局为中烟公司核发了营业执照，营业期限长期，注册资本359,000万元。该公司股东为中国烟草总公司。
大森公司成立于2000年4月7日，经营状态为存续，法定代表人何南新，注册资本1500万元，经营范围为房地产开发、经营销售（肆级），股东何晓菁，出资额280万元人民币，股东何南新出资额为1220万元人民币。
2000年11月28日，甲方遵义卷烟厂与乙方大森公司签订《联合开发协议书》，主要约定：“一、甲方负责提供延安路247号机械分厂5070平方米的土地使用权，甲方应积极配合乙方办理该地块开发的相关手续。二、乙方负责投入开发地块的全部资金，具体实施该开发项目。三、分房比例：甲乙双方按贵州省冶金建筑设计院遵义分院设计的《遵义大森装饰材料市场设计图》计算的总面积（附表一）扣除拆迁还房户的房屋（附表二）后，甲乙双方按5：5比例分配，甲、乙双方各分得一层营业房1263.125平方米，二层营业房1498.725平方米，住宅房4596.93平方米（见附表三）（注：双方分配的面积为建筑面积）。四、本协议签订后十日内甲方将开发场地交由乙方拆迁，本协议签订后，甲方负责在十日内将机械分厂的土地手续交乙方办理有关开发手续。土地出让金等有关费用由乙方承担。五、乙方确保在本协议签订后三十日内完成该开发项目的投资立项。确定施工方案的工作，尽早开工。六、乙方开发项目的方案不论任何原因发生变动，均不得减少本协议（附表三）中甲方应分得的营业房、住宅房的房屋面积。确保营业房价值上的提高，否则，视为乙方违约。七、乙方所分的营业房和住房待设计图纸出来后，双方在图纸上确定。设计方案、换房面积及位置须经双方认可，如换房面积少于（附表二）中所列面积，多出的房屋部分甲乙双方各占一半。八、甲乙双方的分房方式：双方按本协议第三条的分房面积，以如下原则分配：1、一层营业房大致按道路位置为界各一半；2、二层营业连片平均分配；3、住房以单元或栋为单位双方平均分配。双方分房后，所得面积多于或者少于（附表三）的约定，按市场价格以现金方式多退少补，或另行协商解决。”
2000年12月15日，遵义市红花岗区招商局为甲方，大森公司为乙方，签订《招商引资协议书》，主要约定：“甲方与乙方的控股公司深圳首亨投资发展有限公司达成共识，由乙方投资对延安路227号至275号遵义卷烟厂机械分厂及相邻地块进行旧城改造。经市规划局定址，区、市人民政府批准，由乙方在该地段建设大森装饰材料市场。”另，还约定“大森装饰材料市场建设项目的建设资金由乙方投入。”
2001年1月8日，甲方为遵义卷烟厂，乙方为遵义大森房地产开发有限责任公司签订《拆迁还房协议书》，主要约定如下：“一、因乙方经遵义市计划部门批准立项，市规划局规划定址，在甲方机械分厂及相邻地块修建大森装饰材料市场。规划红线范围内涉及乙方房屋需拆迁。甲方同意拆除机械分厂地块上的房屋建筑面积共计7358.78㎡。其中住宅面积4596.93㎡；库房2761.85㎡。二、甲方机械分厂房屋交乙方拆除后，乙方应用同等建筑面积的新房偿还甲方，即乙方须偿还甲方住宅房面积4596.93㎡；库房建筑面积2761.85㎡；合计总面积7358.78㎡。所还房屋建筑面积多于或者少于上述约定，均按市场价格以现金方式多退少补，或者另行协商解决。三、本项目拆迁还房期限不得超过三年，起始时间从甲方移交房屋拆迁之日起计算。”
2001年2月7日，遵义卷烟厂向遵义市国土资源局出具委托书，主要载明：“根据我厂与遵义大森房地产开发有限责任公司签订的《联合开发协议书》，特委托遵义大森房地产开发有限责任公司全权办理我厂机械分厂地块房地产开发的土地手续”。
2001年3月20日，大森公司向遵义市国土资源局出具《“大森装饰材料市场”建设项目及还房说明书》，主要载明：“二、该建设项目为旧城改造项目。在延安路上有区房管局、延安路办事处、农行红花岗支行及7间私有营业房（库房），在中华路有区轻工供销公司、房建公司、及12间私营业房（库房）；腹部地带有遵义卷烟厂厂房、董酒厂家属房、统建房、商品房、私人住房等拆迁房，具体还房单位、还房类型、面积见附件。”
2001年4月4日，遵义市红花岗区房产管理局向大森公司颁发拆许字（2001）第07号房屋拆迁许可证。该证主要载明：“你单位因大森装饰材料市场项目建设，需要拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准，特发此证。拆迁范围：中华北路喻家巷以北地段。拆迁面积：非住宅：3026㎡，住宅18115㎡，占地面积13,000㎡。拆迁实施单位：遵义大森房地产开发有限责任公司、遵义大森装饰材料市场建设拆迁工作领导小组。”
2001年5月9日，遵义市国土资源局作为甲方，与大森公司作为乙方签订《遵义市国有土地使用权出让合同》（遵市[2001]国土让字第14号）。该合同主要约定：“甲方以现状出让给乙方宗地位于延安路，面积为8397.9平方米。其位置与四至范围及现状的具体情况如本合同附图所示。附图已经甲、乙双方签字确认。出让金为每平方米148.36元人民币，总额为1,244,451元。
2001年5月17日，遵义市人民政府出台《市人民政府关于遵义大森房地产开发有限责任公司延安路商住楼用地的批复》（遵府征[2001]29号）。该文件主要载明：“市人民政府同意你司使用位于红花岗区××地××8792.1平方米国有土地作商住楼开发用地，其中：依法出让8397.9平方米作修建商品房开发及库房用地；行政划拨404.2平方米作修建商业还房用地，该宗地未经批准，你司不得改变拟定用途，对行政划拨所涉及的房地产，不得转让、出租和抵押，土地使用者须按国家有关规定缴纳土地收益金。
2001年5月23日，遵义市国土资源局向大森公司颁发遵义市（2001）建批字第05号建设用地批准书，主要载明：“建设项目名称：延安路商住楼开发。批准用地面积：8792.10㎡。土地用途：商住综合用地”。
2005年4月15日，遵义卷烟厂为甲方，大森公司为乙方，签订《联合开发分房协议书》，该协议主要约定：“根据甲、乙双方二〇〇一年十一月二十八日签订的《联合开发开发协议书》和遵义中审会计师事务所遵中基字[2005]2122号审计报告，甲、乙双方就联合开发建设的大森中新广场分房事宜，达成如下协议：一、根据甲、乙双方签订的《联合开发协议书》，遵义卷烟厂以延安路247号机械分厂5070平方米土地使用权作为投入，与遵义大森房地产开发有限责任公司联合开发建设中新广场，双方按5：5比例分配，遵义卷烟厂应分得一层营业房1263.125平方米，二层营业房1498.725平方米，住宅4596.93平方米。二、根据甲方将住宅房全部置换为一层营业房的要求，甲乙双方依据双方认可的房屋价格进行折算，即：一层营业房为7000元/平方米，二层营业房为1500元/平方米，住宅房750元/平方米元。按此价格折算后，甲方应分得一层营业房1755.653平方米，二层营业房1498.725平方米。三根据甲乙双方2003年12月23日会谈的《会议记录》，由于乙方在实际开发过程中拆迁量加大，故造成建筑层数增加的实际，经双方协商，甲方增加分配一层营业房162平方米。由此甲方应分一层营业房总计1917.653平方米，二层营业房总计1498.725平方米。四、为便于双方资产的管理，保证国有资产的保值增值，经甲、乙双方反复协商，将甲方应分得的一、二层营业房集中连片划分，所得面积的价值不足或超出部分双方按上述共同认可的价格相互进行找补。五、甲方分得的一层营业房为1/8——27轴、F轴——N轴和17轴、C轴——F轴（详见附件2），其中17轴——27轴、C轴——F轴面积67.158平方米留作永久性公共通道，产权属遵义卷烟厂。第二层分得的营业房范围为1轴——16轴、F轴——N轴（详见附件2），经遵义中审会计师事务所多次核算后遵义卷烟厂实际分得一层营业房建筑面积为1960.9853平方米、二层营业房建筑面积为1342.2574平方米。六、甲方实际分得的一层营业房面积比应分得的面积多43.3323平方米，实际分得的二层营业房面积比应分得的面积少156.4676平方米。根据折算，甲方应补乙方超面积补差款68,623.20元。七、第一层1/8轴为遵义卷烟厂产权面积与延安路还房门面之间的界线，27轴为遵义卷烟厂产权面积之间的分界线，第二层16轴为遵义卷烟厂产权面积与遵义大森房地产开发有限责任公司产权面积之间的分界线。八、本协议书附件有：1、遵义中审会计师事务所审计报告（一审未作为证据提交）；2、遵义卷烟厂与遵义大森房地产开发有限责任公司双方签字盖章认可的区域划分图（一审未作为证据提交）。九、本协议一式八份，甲、乙双方各执四份，经双方签字盖章后即产生法律效力。”该协议尾部有双方盖章。
根据中烟公司提交的贵州中烟工业公司黔烟工投[2007]13号《关于对部分多元化投资进行分类处置的通知》，贵州省遵义市银江劳务有限责任公司、贵州黄果树企业有限公司均系中烟公司投资的公司。2005年6月17日，大森公司将中华北路中新广场一层1960.9853平方米、二层1342.2574平方米，总面积3303.2427平方米交付给中烟公司，2005年6月20日起，中烟公司先后委托其下属子公司贵州省遵义市银江劳务有限责任公司、贵州黄果树企业有限公司与大森公司签订租赁合同，约定将遵义市中华北路中新广场一层1960.9853平方米、二层1342.2574平方米，总面积3303.2427平方米出租给大森公司，大森公司缴纳租金，租期至2013年9月20日。
2007年3月14日，遵义市房产管理局向大森公司颁发《房地产开发项目手册备案证》，并认为大森公司开发的大森中新广场项目，经审查，符合备案条件，同意备案。
2014年8月25日，遵义市房屋产权登记处向遵义卷烟厂出具回复，内容如下：“经查，大森新城C栋1层15号商业用房于2011年3月31日被大森公司以自留房产的名义办在公司名下（证号：201104266），该产权现被遵义市红花岗人民法院查封，且已于2011年4月向中国工商银行抵押2000万元。
另查明，2004年7月29日，大森公司与晨光典当签订《借款抵押合同》，约定晨光典当借款100万元，大森公司以其所有的遵义市××中××广场北区××23轴红线范围内219.24平方米房屋作为抵押，2006年10月10日办理了抵押登记，晨光典当取得上述抵押物的他项权证书。2005年10月13日，大森公司与晨光典当签订《借款抵押合同》，约定晨光典当借款250万元，大森公司以其所有的遵义市××中××广场北区××110轴，长NXW/2轴红线范围内500.58平方米房屋作为抵押，2005年10月13日办理抵押登记，晨光典当取得上述抵押物的他项权证书。2005年10月10日，大森公司偿还10万元。2006年7月1日，大森公司两次出具了50万元借条。大森公司共欠晨光典当共计440万元。2013年7月24日，贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红民一初字第893号民事判决书判决：一、晨光典当对大森公司位于遵义市红花岗区中华北路大森中新广场房屋办理的抵押权有效；二、大森公司在本判决生效后30日内偿还晨光典当借款本金440万元并支付综合费及利息；三、驳回晨光典当其他诉讼请求。该判决并未得到执行。
再查明，2011年4月1日，工行遵义分行借款2000万元给了贵州南烨酒贸易有限公司。大森公司为上述2000万元借款提供担保，抵押物为大森公司登记为产权人的遵义市红花岗区中华北路中新广场A栋商业用房负一层71号、C栋商铺C115号，上述抵押物办理了抵押登记，抵押权设定日期为2011年4月1日。工行遵义分行在上述债务履行期限届满之后已经向红花岗区人民法院起诉。2013年4月11日，遵义市花岗区人民法院（2013）红民商初字第114号生效的民事判决内容主要如下：一、由贵州南烨酒贸易有限公司偿还工行遵义分行本金2000万元及其利息；二、工行遵义分行对抵押物遵义市红花岗区中华北路中新广场A栋商业用房负一层71号、C栋商铺C115号房屋（面积共计2272.30平方米）享有优先受偿权。现前述C115号营业房已经由遵义市红花岗区区人民法院予以查封。该判决并未得到执行，上述2000万元借款本息至今未能履行。
中烟公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告大森公司2001年1月8日所签《拆迁还房协议书》合法有效，确认原告对位于遵义市红花岗区中华南路中新广场一层C栋商铺C115号房屋具有所有权（即一层营业房1/8轴27轴、F轴N轴、17轴27轴和C轴F轴之间，面积共1960.9853平方米）；2.依法判令被告将位于遵义市红花岗区中华南路中新广场一层C栋商铺C115号房屋（即一层营业房1/8轴27轴、F轴N轴、17轴27轴和C轴F轴之间，面积共1960.9853平方米）交付给原告（包括为原告办理房屋产权证书）；3.判令被告为原告行使上述房产权利消除障碍；4.诉讼费由被告承担。
一审贵州省遵义市中级人民法院认为，根据各方当事人的诉辩理由，一审争议的焦点为：一、大森公司与中烟公司之间的法律关系；二、中烟公司与大森公司《联合开发分房协议书》中约定的房屋是否为中华路中新广场一层C115号房屋；三、中烟公司是否可以取得本案争议房屋的所有权并办理产权登记。
关于焦点一：大森公司依法成立于2000年4月7日，其经营范围为房地产开发、经营销售。原遵义卷烟厂经国家烟草专卖局国烟法[2005]20号批复、国烟法[2006]858号批复、国家烟草专卖局、中国烟草总公司国烟法[2008]392号批复成为贵州中烟工业有限责任公司的一个部分，其法人实体不复存在，故原遵义卷烟厂的权利义务应当由中烟公司承继。关于大森公司与原遵义卷烟厂之间法律关系，一审法院认为：第一、虽然双方签订的合同名为《联合开发协议书》，但是协议中约定大森公司该项目的开发无论任何原因发生变动，均不得减少原遵义卷烟厂协议中应分得的营业房和住房面积，因此，双方该约定并不符合合资、合作开发房地产法律关系中关于投资双方共同投资、共享利润、共担风险的法律特征；第二、虽然原遵义卷烟厂与大森公司在2000年时签订《联合开发协议书》约定将其享有的机械分厂5070平方米的土地作为出资与大森公司合作开发房地产，但是，大森公司是以旧城改造的名义向遵义市国土资源局递交用地申请，办理了《房屋拆迁许可证》、签订了《国有土地使用权出让合同》，遵义市人民政府也根据大森公司提交的《拆迁许可证》、《拆迁还房协议书》、拆迁还房面积统计表等材料依法向大森公司出让位于红花岗区××路××—××号地段土地8387.9平方米、划拨土地404平方米，大森公司基于拆迁的事实通过有偿的方式获得旧城改造所需的国有土地使用权，并非基于原遵义卷烟厂与大森公司的《联合开发协议书》获得原遵义卷烟厂机械分厂的土地使用权，因此，原遵义卷烟厂与大森公司签订的《联合开发协议书》并未实际履行，大森公司于2001年1月8日与原遵义卷烟厂签订《拆迁还房协议书》，该《拆迁还房协议书》系双方协议一致的结果，系双方真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。根据该协议内容，大森公司拆迁原遵义卷烟厂的房屋并且约定了还房的面积以及房屋的性质，故大森公司与原遵义卷烟厂之间应属拆迁人与被拆迁人的关系。对于工行遵义分行与晨光典当认为大森公司与原遵义卷烟厂之间属于合资、合作开发房地产法律关系的主张，一审法院不予采纳。
关于第二个焦点:大森公司与原遵义卷烟厂于2005年4月15日签订的《联合开发分房协议书》称双方根据的是《联合开发协议书》，但是鉴于《联合开发协议书》并未实际履行，而且《联合开发分房协议书》约定大森公司应当向原遵义卷烟厂交付的房屋面积等内容与双方于2001年1月8日签订的《拆迁还房协议书》约定的还房面积等内容相同，因此，应认定《联合开发分房协议书》系对2001年1月8日《拆迁还房协议书》的补充，晨光典当认为大森公司在未经其同意的情况下将已经抵押登记的房屋转让给原遵义卷烟厂的协议无效，一审法院认为，大森公司与原遵义卷烟厂签订的《联合开发分房协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规关于合同效力的禁止性规定，应为有效，该《联合开发分房协议书》效力不影响晨光典当抵押权的效力。根据该协议的约定，大森公司中新广场C区营业房一层1/8轴27轴、F轴—N轴和17轴27轴、C轴—F轴所对应的房屋系中烟公司还房。大森公司与原遵义卷烟厂的《联合开发分房协议书》约定以轴线为标准进行分房，并无登记的房号，通过中烟公司提交的有大森公司和原遵义卷烟厂盖章的分房图纸所载明的分房区域、对房管局登记的C115号房屋长、宽以及面积进行的核对，以及房管局出具的房号说明、大森公司对房号的确认可以认定，本案大森公司与原遵义卷烟厂约定的中新广场北区一层1/8轴27轴、F轴—N轴和17轴27轴、C轴—F轴营业房即为房管部门登记为遵义市红花岗区中新广场C栋1层C115号房屋。
关于第三个焦点：因原遵义卷烟厂与大森公司签订的《拆迁还房协议》与《联合开发分房协议书》合法有效，《联合开发分房协议书》中双方对大森公司应返还给原遵义卷烟厂的房屋用途、面积、具体的位置进行了明确，系原遵义卷烟厂将其所有的房屋交由大森公司拆迁，并由大森公司安置指定位置、指定面积的房屋，双方协议实质具有物权调换的意思表示，同时，根据《解释》第七条关于“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”之规定，中烟公司作为原遵义卷烟厂权利义务的承继者对C115号营业房享有优先取得权。中烟公司向一审法院请求确认其对C115号营业房享有物权，因C115号房屋现登记在大森公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”之规定，本案争议的C115号房屋登记物权人系大森公司，因物权具有排他效力，故中烟公司要求确认其对C115号房屋享有所有权的诉讼请求不能成立。对于中烟公司要求大森公司为其办理房屋产权变更登记的诉讼请求，根据《拆迁还房协议》与《联合开发分房协议书》的约定，大森公司具有向中烟公司交付C115号营业房并协助办理产权变更登记的义务，但因C115号房屋现已被人民法院予以查封，根据《房屋登记办法》第二十二条关于“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：……（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记……”之规定，对中烟公司该项诉讼请求不予支持。
关于中烟公司要求交付房屋的诉讼请求，因2005年6月17日开始中烟公司已经对中新广场北区C115号房屋进行出租并收取租金，由此可以认定大森公司于2005年6月17日已经对房屋进行了交付，因此，中烟公司该项诉讼请求不予支持。
对于中烟公司要求大森公司为其行使所有权消除障碍的诉讼请求，一审法院认为，中烟公司该项诉讼请求并未表明其希望人民法院作出确认某种法律关系是否存在、变更或者消灭某种法律关系、责令义务人履行一定的实际义务之判决，中烟公司该项诉讼请求不明确，因此，对中烟公司该项诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《房屋登记办法》第二十二条之规定，一审法院判决：一、贵州中烟工业有限责任公司（原遵义卷烟厂）与遵义大森房地产开发有限责任公司于2001年1月8日签订的《拆迁还房协议书》有效；二、驳回贵州中烟工业有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费141,800元，由遵义大森房地产开发有限责任公司承担。
本院认为，根据查明的事实，本案中烟公司的根本诉讼请求是请求确认其对位于遵义市红花岗区中华南路中新广场一层C栋商铺C115号房屋具有所有权，其他诉讼请求都从属于该项诉讼请求，本案案由应当确定为所有权确认纠纷。根据当事人的二审诉辩，本案二审争议焦点为：中烟公司对案涉房屋是否享有优先权。
本院认为，中烟公司对案涉房屋不享有优先权。具体分析如下：
（一）假定中烟公司所主张的优先权成立的前提下，中烟公司所主张的优先权与晨光典当、工商银行遵义分行的抵押权之间，结合本案实际情况，应当倾向于保护抵押权。
第一，本案原审第三人晨光典当和工行遵义分行对案涉房屋的抵押权取得是善意的，且其取得本案案涉房屋的抵押权已为生效法律文书所确认。认定善意的理由在于：其一，仅依据本案大森公司与中烟公司的三份协议，和大森公司以租赁的方式进行交付的基本事实，要求第三人办理抵押时明知大森公司与中烟公司之间属于拆迁安置补偿合同关系，显然过于严苛，亦超出了善意第三人的注意范围；其二，本案没有证据证明第三人在办理抵押时明知大森公司与中烟公司之间存在拆迁安置补偿合同关系，推定本案第三人明知也超出生活常理。在中烟公司基于合同对案涉房屋享有的债权与晨光典当、工行遵义银行依法享有的抵押权之间，基于物权法规定的物权公示公信原则，以及保护交易安全和善意第三人的立法宗旨，在本案中应当倾向于保护抵押权，从而不能赋予中烟公司的优先权。
第二，为降低对交易安全的损害，保护善意第三人，本案可以以中烟公司长期不向法院主张优先权为由，对中烟公司所主张的优先权进行限制。中烟公司长期怠于办证，怠于起诉维权，对本案纠纷的产生具有严重过失，故即使认定本案中烟公司属于被拆迁人，也要限制其行使优先权的时间。从2005年案涉房屋建成到交付，中烟公司长达近7年的时间里，未向法院主张对案涉房屋的权利，未要求大森公司办理过户登记，表明其对案涉房屋的依赖不至于严重到影响其基本权利的程度。故本案亦无须对中烟公司的债权予以特别保护。
（二）本案赋予中烟公司对案涉房屋的优先权，并不符合《解释》第七条的规定及其内在的法律精神。
第一，根据《解释》第七条的规定，当事人在拆迁补偿安置协议中只对补偿方式、安置用房面积、过渡期限等内容进行约定，而没有对协议的标的物即补偿安置用房的位置、用途进行明确具体约定的，在与其他房屋买卖合同发生冲突时，应适用一般房屋买卖合同的有关规定，按普通债权给予保护。如当事人在拆迁补偿安置协议中对协议的标的物即安置用房的位置、用途也作了明确、特别约定的情况下，该标的物具有了特定性，结合拆迁补偿安置协议的特殊性，此种情况下被拆迁人对该特定房屋的债权具有优先效力。本案中，《拆迁还房协议书》虽然合法有效，但是该协议确定的标的物即安置用房的位置、用途并未作出明确约定，标的物不具有特定性，并且《拆迁还房协议书》已经被《联合开发分房协议书》变更，所以本案不能直接适用《解释》第七条的规定，确定中烟公司对案涉房屋享有优先权。
第二，《解释》第七条的法律精神在于保护作为弱势群体的被拆迁人，保障被拆迁人生存居住的基本人权。本案案涉房屋均为营业房，并非属于生存保障的普通住宅，并且安置的对象也并非中烟公司的职工，而是作为中烟公司的一项盈利性资产来管理和使用。
第三，更重要的是，本案中烟公司与大森公司之间的法律关系的本质不属于房屋拆迁安置补偿合同关系，故中烟公司不能适用《解释》第七条的规定享有优先权。中烟公司与大森公司合作开发、建房分房才是双方真实的意思表示，案涉房屋也是基于合作开发的意思表示进行分配。
首先，从本案中大森公司与中烟公司签订的三份协议的真实意思表示及其性质来看，虽然协议名称、性质存在差异，但综合判断三份协议的签订过程、时间以及约定内容，中烟公司与大森公司之间的最终的法律关系不属于房屋拆迁安置补偿合同关系，双方的真实意思表示是合作开发。（1）双方签订的第一份协议，即2000年11月28日的《联合开发协议书》，其性质应当认定为名为合作开发，实为土地使用权转让合同。认定理由如下：《联合开发协议书》约定遵义卷烟厂提供土地使用权，不参与项目开发和经营，无论何种原因均应当分得约定的营业房、住宅房的房屋面积，应当理解为遵义卷烟厂不承担经营风险，只享有固定利益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，应作上述认定。（2）双方签订的第二份协议，即2001年1月8日《拆迁还房协议书》，协议名称及有关约定表明其性质应当认定为房屋拆迁安置补偿合同。认定理由如下：该协议约定遵义卷烟厂机械分厂房屋交大森公司拆除后，大森公司应用同等建筑面积的新房偿还甲方，即大森公司须偿还遵义卷烟厂住宅房面积4596.93㎡；库房建筑面积2761.85㎡；合计总面积7358.78㎡。上述约定内容和合同主体，符合房屋拆迁安置补偿合同的定性条件，因此该协议性质属于房屋拆迁安置补偿合同。（3）双方签订的第三份协议即2005年4月15日《联合开发分房协议书》，是双方的最终约定，属于《联合开发协议书》的补充协议，其性质应当认定为合作开发房地产合同。认定理由如下：该协议明确约定“根据甲、乙双方二〇〇一年十一月二十八日签订的《联合开发协议书》和遵义中审会计师事务所遵中基字[2005]2122号审计报告，甲、乙双方就联合开发建设的大森中新广场分房事宜，达成如下协议：一、根据甲、乙双方签订的《联合开发协议书》，遵义卷烟厂以延安路247号机械分厂5070平方米土地使用权作为投入，与遵义大森房地产开发有限责任公司联合开发建设中新广场，双方按5：5比例分配，遵义卷烟厂应分得一层营业房1263.125平方米，二层营业房1498.725平方米，住宅4596.93平方米。”。该意思表示明确具体，系对联合开发协议书约定内容的补充。
其次，从本案中协议的履行情况来看，中烟公司与大森公司之间的最终的法律关系不属于房屋拆迁安置补偿合同。其一，本案双方最终约定并实际履行的是2005年4月15日《联合开发分房协议书》，该协议明确约定系根据双方签订的《联合开发协议书》而达成的补充协议。该分房的内容属于合作开发的对价，并非是房屋拆迁安置补偿的对价。其二，《联合开发分房协议书》第三条约定“根据甲乙双方2003年12月23日会谈的《会议记录》，由于乙方在实际开发过程中拆迁量加大，故造成建筑层数增加的实际，经双方协商，甲方增加分配一层营业房162平方米。由此甲方应分一层营业房总计1917.653平方米，二层营业房总计1498.725平方米。”，可见双方实际履行的是合作开发内容。如果是因房屋拆迁安置补偿而非合作开发，中烟公司通常就不能继续增加房屋分配面积。其三，经查，《拆迁还房协议书》签订后，遵义卷烟厂于2001年2月7日向遵义市国土资源局出具委托书，主要载明：“根据我厂与遵义大森房地产开发有限责任公司签订的《联合开发协议书》，特委托遵义大森房地产开发有限责任公司全权办理我厂机械分厂地块房地产开发的土地手续”。可见，本案《拆迁还房协议书》并非双方最终的意思表示，而是为了应对政策法规的限制、顺利进行项目开发的一种操作方式。中烟公司履行《联合开发协议书》约定的国有土地使用权转让或者交付案涉土地的方式就是通过顺利拆迁，使得大森公司顺利取得案涉土地进行开发。根据《联合开发分房协议书》的约定，可以认定双方认可中烟公司以顺利拆迁交出案涉土地以及大森公司交付房屋这种合作方式。在《联合开发分房协议书》有效并且得到履行的情况下，大森公司交付房屋不能认定为属于履行房屋拆迁安置补偿合同的对价，而应当定性为履行合作开发房地产合同的对价。
综上，从前述三份协议约定的内容、签订的时间以及实际履行的情况、房地产合作开发实际运行方式等综合分析，本案遵义卷烟厂与大森公司真实意思表示，就是进行合作开发，由卷烟厂出地，由大森公司出钱，二人再分配房屋。只是限于政策、法律或规定的因素，当事人的意思表示进行了转换，从合同变更的角度看，双方最终的意思表示是合作开发。房屋拆迁安置补偿并非双方的真实意思表示，合作开发才是双方的真实意思表示，也是双方最终的意思表示。综上，中烟公司与大森公司之间的最终的法律关系应当以双方最后签订的一份协议，即《联合开发分房协议书》的意思表示为准进行认定。签订《拆迁还房协议书》是实现合作开发的手段，双方的目的是合作开发。房屋拆迁安置补偿的并非双方的最终真实意思表示，中烟公司与大森公司通过履行房屋拆迁安置补偿行为，实现了合作开发的合同目的，并且自愿履行。因此，本案认定双方的法律关系属于合作开发房地产更加符合双方关系的本质。
综上所述，本案《拆迁还房协议书》虽然名为拆迁补偿安置协议，但实际为中烟公司与大森公司之间的房地产合作开发关系中的部分内容，其性质认定应当按照整体、最终的约定，界定为房地产合作开发性质。《拆迁还房协议书》可以认定合法有效，一审判决第一项应予维持。中烟公司对案涉房屋不享有优先权，中烟公司基于《联合开发分房协议书》享有的权利只能按普通债权给予保护，故对于其关于确认对位于遵义市红花岗区中华南路中新广场一层C栋商铺C115号房屋具有所有权的诉讼请求，应不予支持。因本案案涉房屋现已被人民法院予以查封，且案涉房屋的抵押权依法成立并有效，故中烟公司请求判令合作方大森公司履行房屋变更登记义务，依据《房屋登记办法》第二十二条关于“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：……（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记……”等规定，中烟公司权利行使受到限制，该项诉讼请求存在法律障碍，故对于中烟公司办理房屋产权证书的诉讼请求，应不予支持。对于一审法院不予支持中烟公司关于将案涉房屋交付给中烟公司及为其行使上述房产权利消除障碍的诉讼请求，一审判决说理得当，本院予以维持。总之，一审判决认定事实清楚，部分法律适用不正确，本院予以纠正，但裁判结果正确，本院予以维持。中烟公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141,800元，由贵州中烟工业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘珊涌
审 判 员 何陆坤
代理审判员 陈 卫
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 蔡 芳