贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第818号
上诉人（原审被告）都匀伯爵花园酒店有限公司。
法定代表人林支斌。
被上诉人（原审原告）朱祥林。
上诉人都匀伯爵花园酒店有限公司（以下�称都匀伯爵酒店）与被上诉人朱祥林劳动争议纠纷一案，都匀市人民法院于2014年7月21日作出（2014）都民初字第559号民事判决后，都匀伯爵酒店不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2008年5月30日，都匀伯爵酒店注册成立，经营范围包括客房、KTV、健身、餐饮等。2010年10月26日，原、被告签订了为期两年的固定期限劳动合同。劳动合同期满后，原、被告又于2012年10月1日签订了为期三年的固定期限劳动合同。双方在劳动合同中约定：1、合同期限自2012年10月1日至2015年9月30日；2、原告从事水电工工作，工作地点为都匀伯爵酒店，同时约定经双方协商同意，可以变更工作岗位和工作地点；3、工作时间按国家规定的工时制度，每周实行六天工作制，被告同意支付加班工资，原告享受国家规定的法定假期；4、因原告的原因，被告同意将其应承担部分社会保险费用随工资发放给原告，由原告自行办理社会保险手续；5、原告承诺服从被告的工作安排和管理，只与被告建立单一劳动关系等。2013年11月18日，被告龙里伯爵钻石酒店开业，被告与原告等人协商每人轮流赴龙里酒店帮助工作一个月，工资待遇不变，双方协商未果。次日，原告以“因强制异地用工，协商不妥”为由提出离职申请，被告当日召开会议同意原告离职。同年11月20日，被告向原告送达《终止劳动合同证明书》，终止了双方签订的劳动合同。2014年2月20日，原告向都匀市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告赔付解除劳动合同违约金、支付法定假工资、每周一天加班工资等共计161600元，该委员会于同年3月26日作出（2014）匀劳人裁终字第10号仲裁裁决，裁决：一、被告都匀伯爵酒店支�原告2013年未休带薪年休假工资799.28元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2014年4月9日向法院起诉。一审另查明：1、被告共聘用包括原告在内的六名水电工，实行“三班倒”轮流值班，每班两人，每周轮休一天。2、原告2012年11月至2013年10月的工资分别为2170元、2050元、2050元、2100元、2280元、2100元、2100元、2100元、2100元、2300元、2400元、2200元，月平均工资为2145.83元。3、被告每月支付原告加班工资300元，其中2013年2月支付原告加班工资600元。4、原告朱祥林已领取2012年年假奖800元。
原审原告朱祥林一审诉称：原告于2008年12月8日通过应聘到被告处从事水电工工作。按照被告要求，原告工作实行24小时三班倒，每天工作8小时，每周工作6天，被告同意支付原告每周一天的加班工资。原告自入职以来，从未享受带薪休假和国家法定节假日的假期，被告也从�安排补休或给予加班补偿。2013年11月18日，被告副总经理侯某、罗某及工程部经理罗家某召集原告等四名水电工，通知原告等四人到新开的龙里伯爵钻石酒店工作，每人去一个月，工资待遇不变，如果不去被告处已经没有原告等人的岗位，就不要来上班了。原告对被告变更工作地点提出异议，双方经多次协商，被告要求原告填写离职申请表。同年11月19日，原告填写了离职申请表，并注明“因强制异地用工，协商不妥”字样交给被告。次日，原告收到被告《终止劳动合同证明书》，被告知已被单方解除劳动合同。2014年原告向都匀市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年3月26日作出（2014）匀劳人裁终字第8号《仲裁裁决书》。原告不服该裁决，遂起诉至人民法院，请求判决：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金13000元；2、国家法定假被告只安排一天�休，应按300%支付五年法定假工资11000元；3、被告支付原告五年来每周一天的加班费78000元；4、被告支付原告五年来的带薪年假补偿金5000元；5、被告支付原告未签订劳动合同11个月的双倍工资57200元；6、判令被告支付违法终止劳动合同赔偿金26000元。
原审被告都匀伯爵酒店一审辩称：一、原告方没有证据证明被告强迫原告到异地工作的事实，双方在劳动合同中也约定可以就工作地点变更进行协商，故原告主张的经济补偿金不应得到支持；二、国家法定节假日被告已安排补休或已发放加班补贴；三、原告每天工作时间扣除用餐的40分钟，实际只有7小时20分，每周工作时间为44小时，不属于超时加班，而且被告每月还额外支付了原告300元加班费；四、关于带薪年休假，2012年被告支付了800元的补助，2013年因未满一年原告离职，还没有安排补休或发放补助；五、原、被告�订劳动合同之前，原告系黔南州永欣达房地产开发公司的员工，该公司派遣原告到被告处工作，被告不存在没签订劳动合同用工的过错，而且原告的主张已经超过一年的诉讼时效，不应得到支持；六、原告双倍工资计算方式错误。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：一、关于经济补偿金与违法终止劳动合同赔偿金的问题。原、被告在劳动合同中约定双方可协商变更工作岗位和地点，被告欲安排原告到龙里伯爵钻石酒店工作，在双方未协商一致前，原告可以选择去或不去。本案中原告并未能举证证明被告利用优势地位、采取任何措施强迫原告到异地工作，故对原告主张被告违反合同强迫异地用工，导致合同无法履行的意见，不予采纳。原告因与被告协商不成提出离职，被告终止与原告的劳动关系，不属于《劳动合同法》规定用人单位应当�劳动者支付经济补偿金的情形，且该行为不属于违法解除和终止劳动关系，被告无需支付原告经济补偿金和赔偿金。所以，对原告第1、第6项诉讼请求，不予支持。二、关于法定节假日加班工资问题。因原告未举证证明法定节假日加班后，被告未安排补休或是未发放加班工资，而被告提供的指纹打卡统计、工资明细等证据材料证明节假日加班后已安排补休或是发放了相应补助，故对原告该项请求，不予支持。三、关于每周一天加班费的问题。原、被告约定每周六天工作制，实行“三班倒”轮流值班，每周轮休一天，对此被告也予以认可，予以确认。对于被告辩称每天应扣除40分钟就餐时间，原告实际工作时间为每周44小时，并不超时的意见，因原告工作时间实行“三班倒”连续工作，其就餐也并未离开工作地点，基于对劳动者安全和健康的保护，就餐时间不应从劳�时间中予以扣除，故对被告该辩称意见，不予采纳。根据国务院关于职工每日工作8小时，每周工作40小时的规定，原告存在加班事实，被告每周应当支付原告一天的加班工资，因原告轮流值班延长的工作时间并非休息日、节假日加班，被告应当支付不低于其工资150%的工资报酬，即日加班工资为2145.83元÷21.75天×150%=147.98元，每年应为147.98×52天=7694.96元。原告请求被告支付终止劳动合同前五年的加班工资，被告应对原告申请劳动仲裁之日前两年的工资支付情况承担举证责任，原告应举证证实两年以前被告未足额支付劳动报酬的事实，本案中原、被告提供的证据材料只能证实原告近一年的工资收入情况，超过两年的工资支付情况无法查实，对原告主张超过两年的部分，不予支持；被告未能提供一年以前支付原告工资的证据，故按照现行工资标准推定原告的主张成立。综�，被告应支付原告两年来的加班工资15389.92元（7694.96元×2），扣除被告已经支付的7800元（每月300元，其中春节一个月为600元），被告还应当支付原告加班工资7589.92元。四、关于带薪年休假工资。原告到被告处工作不满十年，年休假为五天。原告已领取2012年的带薪年休假工资（年假奖）800元，其请求过去五年的带薪年休假工资已超过一年仲裁时效，对超过部分不予支持。2013年1月1日至2013年11月20日原告离职，原告应休带薪年休假天数为四天，被告应当支付原告未休带薪年休假加班工资2145.83元÷21.75天×200%×4天=789.27元。五、关于未签订劳动合同二倍工资的问题。原、被告自2010年10月1日建立劳动关系，同年10月26日签订劳动合同，劳动合同期满后，又于2012年10月29日重新签订劳动合同，不存在未签订劳动合同违法用工的情形，故被告无需支付原告二倍工资。至于2010年10月1日前双方是否签订劳动合同，或是属于劳务派遣，原告主张均已超过仲裁时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告都匀伯爵花园酒店有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告朱祥林加班工资7589.92元；二、被告都匀伯爵花园酒店有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告朱祥林2013年1月1日至2013年11月20日未休带薪年休假工资789.27元；三、驳回原告朱祥林的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告朱祥林负担。
一审判决宣判后，都匀伯爵酒店不服，向本院提出上诉，上诉请求：依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：1、一审认定就餐时间不应从劳动时间中予以扣除错误。根据上诉人公布的管理制度，倒班人员每一个班都有40分钟外出就餐时间。上诉人并未在单位安排被上诉人就餐，而是给予就餐补助和就餐时间，所以被上诉人只能外出就餐，既然外出就餐，不在岗位，显然不能将就餐时间计为劳动时间。据此，被上诉人每周时间工作时间为44小时，符合《劳动法》36条的规定。即使不将就餐时间在劳动时间中扣除，被上诉人每周上班时间为6天×8小时／�=48小时，每周超时加班也仅为4小时，一个月加班2天，上诉人每月已经支付被上诉人300元加班费，属于定额支付加班工资，也符合《劳动法》的规定。2、一审判决适用法律错误。《劳动法》36条规定平均每周工作时间不超过44小时的工作制度，一审适用《国务院关于职工工作时间的规定》，按照每周工作时间40小时计算，并认定超时加班的问题是错误的。综上，一审判决在超时加班问题上，认定事实错误，适用法律错误。请二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱祥林二审未作书面答辩。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：上诉人是否应支付被上诉人每周一天的加班费。
本院认为：针对本案的争议焦点，上诉人是否应支付被上诉人每周一天的加班费问题。首先，对于被上诉人每周的工作时间，双方均认可每周工作6天，从上诉人一审提供的值班表可以看出被上诉人每天工作8小时，故被上诉人每周的工作时间为8小时×6天=48小时。上诉人主张就餐的时间应从工作时间中扣除，上诉人的经营范围包括客房、健身、餐饮等，属于特殊的服务行业，岗位上离不开工作人员，因此上诉人的排班制度是两人一班，被上诉人的就餐地点也未离开工作地点，一审结合对劳动者安全和健康的保护等方面考虑，未将就餐时间从工作时间中扣除符合本案客观事实，上诉人的该项上诉主张不成立，不予采纳。其次，无论是根据国务院关于职工工作时间每周40小时的规定还是根据《中华人民共和国劳动法》关于每周工作不超过44小时的规定，被上诉人每周的工作时间均超出了上述法律法规的规定，且在双方签订的合同中也约定了被上诉人每周工作6天，上诉�同意支付加班工资。因此，上诉人应当支付被上诉人每周一天的加班费。因被上诉人的工作实行三班倒轮流值班，轮流值班延长的工作时间非休息日、节假日加班，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。”，一审依据每天的加班工资以及每年加班的天数计算出上诉人应当支付给被上诉人两年的加班工资为15389.92元，符合本案客观事实。上诉人主张其已经每月支付300元的加班工资给被上诉人，一审其提供的证据证实了2012年、2013年其共向被上诉人支付了7800元的加班费，一审也从应该支付的加班工资总额中扣除了该部分数额，因此，上诉人关于不应支付每周一天加班费的理由不成立。
综上，上诉人都匀伯爵酒店的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民�和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人都匀伯爵花园酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高 潮
审判员 熊元伦
审判员 蔡云飞
二〇一四年十二月八日
书记员 宋奕华