江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐知刑初字第0009号
公诉机关江苏省盐城市人民检察院。
被告人杨某。被告人杨某因涉嫌假冒注册商标罪，于2012年8月16日被建湖县公安局取保候审，2013年12月3日被该局刑事拘留，同年12月18日经建湖县人民检察院以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪批准逮捕，当日由建湖县公安局执行逮捕。
辩护人朱珊，江苏省盐城市向阳红律师事务所律师。
江苏省盐城市人民检察院指控被告人杨某销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年6月25日以盐检诉刑诉（2014）24号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员李霞出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人朱珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2012年3月6日上午，罗某与陈某（均已判决）经商议后从射阳县潘某处购买“新洋”牌手扶插秧机60台，并全部贴上假冒的“东洋”牌注册商标标识准备销售。被告人杨某得知后，要求参与做插秧机生意。罗某、陈某经商议，将其中14台假冒的“东洋”牌手扶插秧机交由被告人杨某进行销售。2012年5月份，被告人杨某将14台假冒的“东洋”牌手扶插秧机以每台70**元的价格卖给郑某，非法经营额计人民币98000元。案发后，被告人杨某被扣押赃款人民币98000元。公诉机关认为，被告人杨某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人杨某归案后，如实供述主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人杨某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人杨某辩护人提出的辩护意见是：1、被告人杨某认罪态度好，且自愿认罪，应依法从轻处罚。被告人杨某主动投案，在取保侯审期间没能与公安机关保持联系，致使自首情节无法认定，但主观上并非想逃脱法律责任。2、被告人杨某系初犯、偶犯，并无前科劣迹，应酌情从轻处罚。由于同案犯罗某欠其债务，其一直无法实现债权，考虑到通过这种方式可以抵充部分债务，在这种情况下触犯法律，主观恶性相对较小。3、被告人杨某在案发后已退出全部非法所得，具有一定的悔罪表现，依法应当酌情从轻处罚。
经审理查明：2012年3月6日上午，罗某与陈某（均已判决）经商议，从射阳县潘某处购买“新洋”牌手扶插秧机60台，并全部贴上假冒的“东洋”牌注册商标标识准备销售。因罗某欠被告人杨某71000元，被告人杨某要求以插秧机抵债，算其一份，参与做插秧机生意，罗某、陈某予以同意。一个多月后，罗某、陈某将其中14台假冒的“东洋”牌手扶插秧机交由被告人杨某进行销售。被告人杨某看到手扶插秧机是“东洋”牌，向罗某、陈某询问商标情况，方知晓该插秧机本是“新洋”牌，是假冒的“东洋”牌插秧机。2012年5月份，被告人杨某将14台假冒的“东洋”牌手扶插秧机以每台70**元的价格卖给郑某，非法经营额计人民币98000元。
案发后，被告人杨某退出违法所得27000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人杨某的供述
证实2012年2月底左右，被告人杨某和陈某商量好到射阳一个小厂区买插秧机，3月2日去的。他们说定200台，接待的小潘说7500元一台。后他们说“新洋”牌的插秧机不好卖，小潘说可以给他们提供假“东洋”牌商标的信息，后来考虑到销路问题，没有敢做。过了几天的样子，具体时间记不清了。他听说罗某和陈某两个人去射阳，就打电话给陈某，说罗某欠其71000元，向罗某不好要钱，要求这次拉的插秧机算其一个份子，正好和罗某的帐抵掉。陈某和罗某都答应了，说拉的插秧机有他一份。隔了一个多月，陈某和罗某给了他14台插秧机，他一看是“东洋”牌子商标的，便问他们商标是什么情况的，他们告诉其是“新洋”牌的插秧机，“东洋”牌子商标是他们以每副用100元的价格买的假的，并在后来贴上去的。后来陈某和罗某同东北江老板联系，江老板说要买十台插秧机，被告人杨某以7000元每台的价格卖了10台插秧机给江老板。但后来江老板发现这10台插秧机有问题，又把这10台机子退给了他。后来在5月份左右，他把14台插秧机卖给亲戚郑某，每台70**元，共98000元。
2、证人证言
（1）证人罗某的证言，证实2012年过年后，陈某说他手上有一批“新洋”插秧机，与“东洋”插秧机是一样的，厂家还提供“东洋”牌商标，罗某要去看看。后罗某、陈某到射阳新洋插秧机厂，潘老板说新洋的机子和东洋的是一样的，如果他们要“东洋”牌，他可以弄“东洋”的牌子。罗某、陈某以7500元每台的价格买了30台，小潘叫他们自己联系“东洋”商标。陈某当着罗某和小潘的面打小潘提供的号码，最后谈好100元一套“东洋”PF48的商标。但说30套太少了，后小潘和对方谈的，但不知道定了多少套。3月9日提货时陈某说又加了30台，上货时小潘安排人拆新洋插秧机的牌子。后陈某、罗某在一个射阳的班车上拿到“东洋”商标，在仓库里把60台机子上都贴上“东洋”牌商标。罗某的24台机子通过马某卖给朱站长，每台76**元，前20台每台50元运费，给9000元回扣，给马某500元。后4台扣除费用实得28500元。和杨某一起卖了10台，每台70**元给东北江老板，陈某卖了22台，每台70**元，还有4台在杨某那儿。
（2）证人陈某的证言，证实2012年3月2日，杨某叫陈某去射阳看插秧机。小潘说给他们提供做假“东洋”商标的信息，让他们把商标买回去自己贴。后因为他们都没带钱，就回安徽了。后罗某知道他和杨某去看插秧机，就说两个朋友要插秧机，要40台，8500元一台。3月6号，罗某和陈某到射阳小潘的厂里，定了40台，每台75**元。罗某给了20000元定金。后小潘打电话先联系好做商标的人，罗某后打电话给那个人，最终按100元每套的价格付钱。去汇款时，杨某打电话说，罗某和陈某不够意思，也不带他。罗某接过电话说算杨某一份子。后罗某、陈某又定了20台，又打电话定做了20套商标。他们在丹阳租了仓库和车子。3月9日，罗某带着三辆卡车去了射阳把60台机子运回丹阳，后三个人说好，其中14台算杨某的，其余的罗某、陈某每人23台。3月10日，陈某和罗某把60台插秧机全贴上了假“东洋”牌PE48的商标。3月17日，罗某说把10台插秧机以每台70**元的价格卖给东北客户（是帮杨某卖的），每台70**元。4月22日，罗某说他卖掉了20台。后陈某找到一个叫张某甲的买家，以每台70**元的价格卖了22台，计154000元。还剩下4台插秧机运回颍上。后陈某就运回颍上交给罗某了，罗某怎么安排的不知道。
（3）证人潘某（系江苏隆庆机械有限公司法定代表人）的证言，证实2012年3月初，一个姓杨的（杨某）和姓陈（陈某）的安徽人到其公司，准备购买插秧机，后来因为他们的客户没有联系好就没有谈成功。后过了几天，姓陈的安徽人带了个姓罗的安徽人又来，经过讨价还价，最终成交价格是每台75**元。潘某提供了做“东洋”商标的人周某的号码，并且告诉周某将“新洋”改成“东洋”。后过了几天，姓罗的电话联系说要60台。到了中午的时候，他们就从丹阳过来了，60台货总共45万元，之前付了2万元，后姓罗的安徽人到射阳邮政局将剩下的43万元转账给他。到了下午4、5点时，周某和潘某联系，讲商标做好了，已经从上海到射阳的客车发过来了。后潘某和姓罗的安徽人一起到车站拿“东洋”牌商标标识的。并证实“新洋”牌2ZS-4插秧机商标标识和“东洋”牌PF48型插秧机商标标识就是“新”和“东”一个字的区别，其他没有什么区别。
（4）证人朱某（系江苏省金湖县宝应湖农场农业中心农机管理负责人）的证言，证实2012年4月22日上午，姓罗的（罗某）开了一辆小轿车跟姓马的（马某）一起到朱某家去接他去丹阳。到丹阳后，朱某在城区里面邮政储蓄丹阳市丹凤营业所附近路边的一个简易仓库里看到了这些插秧机，现场一共几十台，是塑料薄膜包装的，薄膜包装上都有“东洋”的牌子，看起来都是新的。按照每台76**元的价格，朱某装了20台“东洋”牌PF48型手扶插秧机。5月2日，姓马的（马某）又送了4台“东洋”牌PF48手扶插秧机和上批差的配件到农场给朱某。第一批总共付了153000元给小罗（罗某），小罗（罗某）给了朱某3100元，其中1600是运费。第二批因为差配件，就扣了300元。
（5）证人马某的证言，证实2012年4月22日，罗某带我和宝应湖农场的朱科长到丹阳一个仓库里看插秧机，当时仓库里放了有二三十台机器，后朱科长看了机器后同意购买20台。后一起到丹阳街上的一个邮政储蓄所去付款的。罗某给了马某500块钱，说是联系的电话费。后来在5月初的一天，罗某又装了4台插秧机给朱科长，还有一些配件。马某看到罗某给朱科长1500块的回扣。
（6）证人涂某（系宝应湖农场施沟新村队长）的证言，证实2012年4月初，涂某向农场的农业中心农机部门的朱某提出施沟村的村民要购买18台“东洋”牌插秧机。4月22日，朱某通知涂某第一批的20台“东洋”牌48型插秧机到农场了。后来不长时间，就有人反映这批20台东洋牌插秧机质量上有问题，不是发动机漏油，就是升降系统有问题。
（7）证人柏某（系金湖县宝应湖农场机工）的证言，证实2012年4月底，宝应湖农场24户人家买了建湖县东洋机械厂的“东洋”牌插秧机，买回来后柏某的生产队领了9台，这9台插秧机跟以前买的不一样，机器声音大，升降不灵活。后来建湖县东洋机械厂的人和建湖县质量技术监督局的人到农场查看这批机器情况，才知道这批插秧机是假的。农场使用的机械都是由农场统一购买，柏某等把钱交给队长涂某，一台76**元，24台就是182400元，涂某把钱交给农场的机电中心主任朱某去采购的。
（8）证人张某甲的证言，证实陈某曾卖过22台插秧机给他。陈某跟他讲的是“新洋”牌的，但贴的是“东洋”牌的商标。插秧机是在丹阳市里面的一个路边仓库放着的。张某甲看这批插秧机上都是贴的“东洋”商标，价格是每台70**元，总共是154000元。张某甲给的是现金，没有签合同也没有任何手续，是一手交钱一手交货。
（9）证人李某（系云阳建筑公司管理人员）的证言，证实2012年3月9日晚上，有两三个安徽人到李某这边，讲要临时租个房子放插秧机的。当天晚上，这些人就拖五六十台的插秧机到云阳建筑公司的门面房那边，这些插秧机有整机子，也有散的。他们就是在仓库内组装的，一直到4月底的样子，他们把这些插秧机运走了。这些插秧机有“东洋”牌的商标。
（10）证人骆某的证言，证实2012年3月份上旬的一天下午，陈某在四方旅社找到骆某，让他出一辆车子到射阳去拉插秧机。骆某叫驾驶员何军驾驶苏L×××××卡车去射阳的。车费是2000元。
（11）证人郑某的证言，证实2某甲，罗某、陈某和杨某从外面弄了一批插秧机回来，郑某就将存放在杨某家的14台全买下来了，每台70**元，共98000元。后来听说这批手扶插秧机是“新洋”牌的，他们是假冒的“东洋”牌。
（12）证人张某乙（系江苏东洋机械有限公司生产部部长）的证言，证实2某乙，公司管理部接到举报说金湖县有一批假的“东洋”PF48型插秧机。后管理部唐为东经理与张某乙一起同工商局、公安局的同志去金湖看看情况，发现这些插秧机并不是东洋公司生产的，但这些插秧机从外观及商标标识上跟东洋公司的PF48型是一样的，老百姓是分不出来的。2012年9月份，金湖的宝应湖农场的朱某送来22台插秧机，加上2012年7、8月份送来的1台，一共是23台。唐经理安排张某乙等将这批机器上贴的假冒“东洋”的商标标识全部撕掉。这批机器后来就被运走了。
（13）证人钱某、梁某、余某（系金湖县宝应湖农场职工）的证言，证实宝应湖农场当时通过朱科长一共购买了24台手扶式插秧机，这批机器的外观跟真的“东洋”牌插秧机是一样的。后来他们听朱科长说他被人家骗了，这批24台插秧机全是冒牌的。后来，除了余某家，其他23台机子全退了。并证实插秧机不好用，插了几亩地就坏了。
（14）证人周某的证言，证实2012年3月份的一天，潘某打电话给周某，要求印刷“东洋”牌手扶插秧机的说明书和商标标识，并让她便宜给人家。后周某同意每套100元给那个安徽人做“东洋”牌PF48型手扶插秧机的商标标识。潘某跟周某说，只要将“新洋”牌插秧机的商标标识中的“新”改成“东”就行了。对方定了60套，总共汇了6000元钱给周某。商标的具体式样和“新洋”牌插身机的商标标识一样，就是将“新洋”改成“东洋”，一套商标中包含插秧机的使用说明书。
3、书证
（1）（2013）盐知刑初字第0005号刑事判决书，证实2012年3月5日，被告人罗某与陈某共同计议筹资购买新洋牌插秧机冒充东洋牌插秧机。2012年3月6日，被告人罗某、陈某至射阳县潘某处准备以每台75**元的价格购买40台新洋牌插秧机，并通过潘某提供的手机号码联系周某商议制作假冒东洋商标事宜。期间，杨某致电陈某要求入伙。经商议，被告人罗某和陈某同意带杨某一起做生意，遂增购20台新洋牌插秧机，并将60副假冒东洋商标货款共计人民币6000元汇给周某。3月9日，被告人罗某带着三辆卡车至射阳将60台新洋牌插秧机及60副假冒东洋商标运至丹阳市，在陈某联系租住的仓库内，二人共同将60台插秧机全部贴上假冒的东洋商标。后被告人罗某、陈某、杨某便各自寻找销路。2012年4月22日、5月2日，被告人罗某先后将24台假冒的东洋牌插秧机以每台76**元的价格销售给朱某，非法经营额计人民币183600元；2012年4月底，陈某将22台假冒的东洋牌插秧机以每台70**元的价格卖给张某甲，非法经营额计人民币154000元；2012年5月，杨某将14台假冒的东洋牌插秧机以每套7000元的价格卖给郑某，非法经营额计人民币98000元。合计经营额为人民币435600元。该判决书认定罗某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
（2）建湖县公安局扣押物品清单、发还物品清单，证实依法扣押周士方人民币6000元、朱某插秧机19台、马某人民币500元、朱某人民币1500元、罗某人民币161000元、52300元、陈某154000元、杨某98000元。发还罗某30000元、朱某人民币169350元。
（3）中国农业银行出具的存款／汇款明细单，证实2012年3月6日，周某账户中存入6000元整。
（4）由中国邮政储蓄银行有限责任公司颍上支行出具的账单，证实账号为60×××98，户名为罗某。在2012年3月9日取出43万元的明细情况，在2012年4月22日卡中存入14.3万元。
（5）转存取款凭证，证实2012年4月22日，朱某购买机器后通过丹阳市丹凤邮政储蓄银行营业所打款153，000元给罗某。罗某账号为：60×××22。
（6）罗某存取款的银行服务短信截图及罗某手机内存储的上海做假证的手机号码，证实2012年3月9日取出43万元；3月9日转入10万元、2012年4月22日存入143000元。
（7）由金湖县宝应湖农场农机监理所朱某2012年12月10日出具的情况说明，证实朱某为农场职工购买24台“东洋”牌PF48插秧机后不长时间，所购机器很多不能正常使用。后应职工要求，将其中23台职工的机器退回。退机职工名单包括钱某、梁某等，三大队的职工余某因怕麻烦，且其机器经维修后能正常使用，所以余某的机器未退。
（8）盐城市建湖工商行政管理局建工商案移字（2012）0903号案件移送函，证实江苏隆庆机械有限公司的法定代表人为潘某。
（9）江苏东洋机械有限公司向建湖县工商行政管理局出具的投诉书及鉴定报告，证实金湖县宝应湖农场六大队购进并销售给农户的24台标注东洋公司“TYM”商标及厂名厂址的PF48型手扶插秧机产品经鉴定，系假冒东洋公司注册商标的伪劣产品。
（10）“TYM”商标注册证、注册商标变更证明，证明注册人为江苏东洋机械有限公司，核定使用商品为插秧机。
（11）真假“东洋”牌PF48型手扶插秧机对比照四张。
本案上述所列证据，均经当庭举证、质证，来源合法，内容真实，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予支持。被告人杨某归案后，能如实交代主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨某系初犯，无前科劣迹，且当庭认罪悔过，确有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯销售注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已全部缴纳。）
二、对被告人杨某退出的违法所得27000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贾 娟
代理审判员 李兆勇
代理审判员 丛云玉
二〇一四年八月十一日
书 记 员 徐颖婷
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：
（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。