吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑终字第88号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐国刚，男，1983年4月10日出生，汉族，大学文化，系延边查尔斯网络科技有限公司总经理，现住延吉市。因涉嫌合同诈骗，于2013年4月11日被刑事拘留，于同年9月29日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控原审被告人唐国刚犯诈骗、合同诈骗罪一案，于2014年8月11日作出（2014）延刑初字第356号刑事判决。原审被告人唐国刚不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问当事人，认为事实清楚，证据确实，充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
延吉市人民法院认定，2013年3月20日至同年3月21日期间，被告人唐国刚，在延吉市公园街等地，虚构白色本田CRV车为自己所有的事实，以抵押借款的方式，先后2次，共骗取被害人李炳植、许某某70400元人民币。
2012年4月12日至同年10月27日期间，被告人唐国刚与徐某某（现在逃），在延吉市北山街、帽儿山附近等地，隐瞒查尔斯网吧16店、37店等店为朴某某、邹志群实际所有的事实，以抵押借款的方式，先后三次，共骗取被害人程某某、刘某某、王某某人民币29.5万元。
2013年3月6日至同年5月31日期间，被告人唐国刚在延吉市公园街天宇生态嘉园等地，虚构给金某某的查尔斯网吧加盟店选址、装修等事实，以签订加盟协议的方式，先后五次，共骗取金某某人民币128万元
延吉市人民法院认为，被告人唐国刚，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额巨大的他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐国刚，以非法占有为目的，在签订，履行合同过程中，骗取对方当事人数额巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人唐国刚在诈骗事实中有自首情节，可以从轻处罚。被告人唐国刚的辩护人提出，被告人唐国刚诈骗程某某、刘某某、王某某人民币29.5万元的案件中，所骗取的钱款均用于查尔斯网吧经营期间所欠债务，是在徐某某的授意下协助徐某某所为，唐国刚本人无非法占有为目的，应认定为从犯的辩护意见，本院认为，该诈骗过程主要是在被告人唐国刚的谋划、实施下完成的，故对该辩护意见，本院不予支持。对被告人唐国刚的辩护人提出的其他辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以诈骗罪，判处原审被告人唐国刚有期徒刑五年，并处罚金10000元；以合同诈骗罪，判处原审被告人唐国刚有期徒刑十一年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金20000元。
原审被告人唐国刚上诉称，其没有采取虚构事实手段，其有能力履行合同，因诈骗一案其被收监而未能履行合同，因此，其行为不构成合同诈骗罪。
本院经审理查明，二审查明的事实与一审相同，并有在一审时举证、质证的下列证据证明：
（一）、诈骗的犯罪事实部分的证据
1、原审被告人唐国刚的供述，2013年3月20日，在延吉市公园街等地，通过赵峰和许某某向被害人李炳植抵押其租来的白色本田CRV车，并谎称该车为自己所有的事实，还提供了购车合同，骗取被害人人民币52800元的事实（本金6万元，扣除“利息”7200元）。于同年3月21日，因其还需要用钱，所以又联系许某某，骗取了许某某17600元的事实及2012年8月10日，其与徐某某（在逃），在延吉市公园街宏达鱼场等地，隐瞒查尔斯网吧37店为邹志群实际所有的事实，以抵押借款的方式，骗取被害人刘某某人民币8万元的事实、2012年4月12日，其与徐某某，在延吉市北山街大宗饭店附近，隐瞒查尔斯网吧10、16店为朴某某实际所有的事实，以抵押借款的方式，骗取被害人程某某人民币14万元、2012年10月27日，其与徐某某，在延吉市龙山村龙山鱼场，隐瞒查尔斯网吧26店系16分店为朴某某所有的事实，以抵押借款的方式，骗取被害人王某某75000元人民币。
2、证人徐某某的证言，证实2012年8月10日与同伙唐国刚，隐瞒查尔斯网吧10、37分店为朴某某、邹志群实际所有的事实，以抵押借款的方式骗取姓刘的男子15万元的事实及该款项用于支付之前公司的欠款的事实及2012年4月12日，其与唐国刚，隐瞒查尔斯网吧10、16店为朴某某实际所有的事实，以抵押借款的方式，骗取被害人程某某人民币20万元的事实及上述款项用于支付公司之次所欠欠款、2012年10月27日，其与唐国刚，隐瞒查尔斯网吧26店、16店为朴某某所有的事实，以抵押借款的方式，骗取被害人王某某100000元人民币。
3、被害人许某某的陈述，2013年3月20日14时许，在延吉市公园街赵艳峰经营的海鲜烧烤店内，犯罪嫌疑人唐国刚出示二手车的买卖合同书，以抵押吉HG47**白色本田CRV越野车的方式骗取李炳植6万元的事实经过及2013年3月21日，赵艳峰给其打电话，让其再借给唐国刚人民币2万元，遂其与唐国刚在延吉市医院附近的医院签订借款协议借款2万元，以之前的吉HG47**白色本田CRV越野车继续做抵押，被唐国刚骗取17600元人民币的事实。
4、被害人刘某某的陈述，2012年7、8月，犯罪嫌疑人唐国刚、徐某某，与其签订网吧10、37分店的协议书，已转让延吉查尔斯网吧10、37分店的形式向其借款5万元、97000元（本金10万元，直接扣除利息3000元）人民币，月利3分，共收取1.7万元利息的事实及2012年7月其借给唐国刚5万元时其因不想再借给唐国刚钱，所以唐国刚找来延吉市政府上班的名叫李辉的男子作担保，因其不相信唐国刚睡觉李辉在借款人栏里签字，当时实际借款人是唐国刚、徐某某的事实。
5、被害人程某某的陈述，2012年4月12日，犯罪嫌疑人唐国刚、徐某某、在延吉市北山街大宗饭附近，隐瞒对延边查尔斯网吧10、16分店处分权的事实，以10、16分店转让协议为抵押担保，在延吉市国际饭店内签订合同，骗取人民币14万元的事实。
6、被害人王某某的陈述，2012年10月27日，犯罪嫌疑人唐国刚，徐某某，在延吉市龙山村帽儿山附近的养鱼池，隐瞒对延边查尔斯科技公司26分店没有处分权的事实。于26分店作为抵押担保，与其签订借款协议，骗取人民币75000元的事实。
7、证人张某某的证言，证实2012年2月3日，因唐国刚出租的银色奥迪轿车发生交通事故需要修理，遂其给唐国刚换了一辆吉HG47**的白色本田，租金仍为500元每天。自2013年8月上旬开始，因唐国刚没有按期支付租金，遂其于2013年9月17日，使用定位系统在延吉市河南街州府家园西侧胡同内找到该车后拖回其经营的瑞晟经贸有限公司的事实经过及唐国刚尚欠其2万余元租金的事实。
8、证人朴某某的证言，证实2009年7月20日、2011年5月27日、其与延边查尔斯网络科技有限公司签订加盟协议，其挂靠延边查尔斯网络科技有限公司，由其全额投资并经营延边查尔斯网络科技有限公司10分店。2011年5月1日，其与延边查尔斯网络科技公司签订加盟协议，其挂靠延边查尔斯网络科技有限公司，由其全额投资并经营延边查尔斯网络科技有限公司16分店的事实及店内所有固定资产归其所有，其每年需向延边查尔斯网络科技有限公司交加盟费8万元，但因其之前借给公司钱，所以加盟费从借款中扣除，公司尚欠其4万元的事实。
9、证人庞某甲的证言，证实其系赤峰市喀喇沁旗锦山镇蒿松沟村村书记，2009年的时候，柳春日于齐某某、任光洙等7-8人在该村投资矿产，凡是因没有手续一直没有开采的事实。
10、证人齐某某的证言，证实2008年，其于柳春日，任光洙、梁书宏、聂建忠、铉敬顺等人在赤峰市投资矿产。2009年因为资金紧缺，柳春日称徐志广要投资，但是徐某某没有投资的事实。
11、机动车为详细信息，证明车号吉HG47**号白色思威牌小型轿车（发动机号：1044748，车辆识别代号：×××）为张悦所有。
12、二手车买卖合同书，证明2013年1月1日，唐国刚从张锐处购买及HG4739号白色本田CRV车，（发动机号：1044748，车辆识别代号：×××）。价格25万元，一次性现金付款。
13、借款合同书，证明2013年3月20日，唐国刚抵押吉HG47**号白色本田CRV车，（发动机号：1044748，车辆识别代号：×××），向李炳植借款人民币6万元整，担保人：赵峰。2013年3月21日，放过刚向许某某借款人民币2万元，于2013年4月21日前还清。
14、企业法人营业执照，证明延边查尔斯网络科技有限公司，企业法人，法定代表人：徐某某，2005年8月8人成立，2012年11月21日注销的事实。
15、网络文化经营许可证及组织机构代码、食品流通许可证（37店），证明延吉市查尔斯网络科技有限公司第三十七分店，2010年4月8日成立，注册资本：50万元。
16、吉林信息网络安全合格证（37分店），证明延吉市查尔斯网络科技有限公司第三十七分店（地址：延吉市河南街五洲市场地下），达到安全标准（发证日期：2011年4月26日，有效日期：2012年4月26日）。
17、营业执照（37分店），证明延吉市查尔斯网络科技有限公司第三十七分店（地址延吉市丛柳街），负责人：徐某某，2006年9月21日成立，2010年7月29日年检。
18、网吧股份转让协议书，证明2012年8月10日，徐某某，唐国刚于刘某某签订网吧转让协议。
19、转让协议书，证明2012年4月12日，甲方：耿强，唐国刚，徐某某，于乙方（空白），签订转让协议，内容为：延边查尔斯网络科技有限公司（徐某某），以20万元的价格转让10、16分店的机器、卓椅沙发、空调、服务器、食品销售机器他杂物等物品。
20、借款协议及收据，证明2012年4月12日，唐国刚于程某某签订借款协议，并与当天唐国刚从程某某处收到20万元的人民币。（保证人：延边查尔斯网络科技有限公司，借款用途为个人使用，期限：2012年4月12日起至2013年1月12日止，月息：5%）。
21、网吧转让协议书，证明2012年12月27日，徐某某、唐国刚与王某某签订网吧转让协议以及借款协议。转让协议内容：延吉市查尔斯网络科技有限公司（徐某某），以10万元的价格转让26分店的100%股份，转让网吧包括的所有执照、机器188套、桌椅沙发118套、空调4台、服务器2组、食品销售及其他杂物。借款协议内容：徐某某抵押延边查尔斯网络科技有限公司26分店（海关天池市场胡同），向王某某借款人民币10万元整，还款期为2013年1月27日，若逾期未还，王某某有权变卖及经营网吧，且借款人必须全力配合。
22、营业执照，证明延边查尔斯网络科技有限公司第26分店，地址：延吉市天池路白兰小区，法定代表人：徐某某，成立日期：2008年12月15日（注册号：2224440000027424）
23、租房协议，证明2012年4月30日，唐国刚与金玉子签订租房协议，租赁位于延吉市天池市场合同一二楼门承给机房，年租金1万元，租期5年，子2011年6月1日至2016年6月1日止。
24、吉林信息网络安全合格证，证明延边查尔斯网络科技有限公司26分店，（地址：延吉市天池路白兰小区），达到安全标准。（发证日期：2012年5月31，有效期：2013年5月31日）
25、吉林文化经营许可证及组织机代码、食品流通许可证，证明延吉市查尔斯网络科技有限公司东26分店（延吉市长白路26号），2010年2月25日成立。注册资本：50万元。（2010年2月25日至2012年2月24日）
（二）、合同诈骗的犯罪事实部分证据：
1、原审被告人唐国刚的供述，2013年3月6日至2013年5月31日期间，其在延吉市金某某家楼下于金某某签订加盟查尔斯网吧的协议，先后5次从金某某处收取128万元，其中其与客运站的许龙签订租房协议后，交付了2万元用于支付租房定金，4万元用于装修，其余款项均用于支付欠款，没有给金某某置办加盟店的事实。
2、被害人金某某的陈述，2013年3月6日，在延吉市公园街天宇生态嘉园北门处犯罪嫌疑人唐国刚与其签订了合作协议并交给唐国刚8万元定金，2013年4月2日其与唐国刚签订了特许加盟开业保障协议并于当日其用其母亲全顺子的账户将50万元转入唐国刚交通银行的账户内。后唐国刚以装修店面、购置电脑、台球桌面等理由让其给钱，所以其于2013年4月23日，从其姐夫车龙浩的建设银行账户转入唐国刚的女朋友孙雅航的银行卡里15万。2013年4月30日，5月7日先后两次用其母亲全顺子的账户将30万元、25万元转入唐国刚的账户内，唐国刚没有按期开业，唐国刚就给其写了一份特许加盟保证协议，并将其所有投资款写在上面，并在协议后面写了收款的收据（2013年5月31日38万元中含8万元定金）的事实，以及其与唐国刚签订合同前，其与唐国刚去看过位于老客运站5楼的房屋，后于2012年6月其再次去看装修情况时，发现装修一点进展也没有，问唐国刚怎么回事，唐国刚回答说将钱投入到五月花酒吧内，现没钱装修，待有钱之后在装修，2012年8月份，其再次在老客运站时见到老客运站公司经理许龙，其从许龙处得知，因唐国刚没有按约定支付房租费50万元，所以唐国刚于老客运站签订的合同作废，许龙称没有从唐国刚处收过定金的事实。
3、证人邹某某的证言及房屋租赁合同书、解除合同通知函，证实其系东北亚集团公司副总经理于2013年5月1日，与唐国刚签订房屋租赁合同约定待唐国刚交完30万定金后其在合同签字并从唐国刚处收取了2万元定金，后因唐国刚一直没有交租金联系不到唐国刚，于6月1日出具了一份解除合同通知函，并找中间人王会民在通知书上签字的事实，即实际签订合同的日期为5月1日，但唐国刚写成了7月1日的事实。
4、证人庞某乙的证言，证实其系赤峰市喀喇沁旗锦山镇蒿松沟村村书记，2009年的时候，柳春日与刘振东、任光洙等7-8人在，该村投资矿产，但是因没有手续所以一直没有开采的事实。
5、证人齐某某的证言，证实2008年，其与柳春日、任光洙、梁树宏、聂建忠、玄敬顺等人在赤峰市锦山镇投资矿产。2009年因为资金紧缺，柳春日称徐某某要投资，但徐某某没有投资的事实。
6、合作协议书，证明2013年3月6日，唐国刚与金某某签订合作协议约定，金某某加盟延边查尔斯科技网络有限公司，委托延边查尔斯科技网络有限公司旗下网吧产业第7分店事宜，延边查尔斯网吧保证与2013年5月6日前网吧开业，第一期金某某支付给查尔斯公司8万元。
7、特许加盟协议书，证明2013年4月2日，唐国刚于金某某签订特许加盟保证协议，约定金某某首期付款50万元，第二期付款40万，未付款38万元，延边查尔斯网络科技有限公司保证2013年6月13日前将网吧店面交付使用。
8、收据，证明2013年3月6日，唐国刚从金某某处收8万，2013年4月2日收40万投资费，2013年5月6日收40万投资费；2013年5月31日收38万。（合计136万元）
9、保证书，证明2013年7月4日唐国刚向金某某保证，因本公司及个人的原因导致老客运站查尔斯让吧未能按时开业（原定2013年6月15日开业），向本公司保证自2013年6月15日至该店开业为止，每月赔偿该店加盟商金某某5万元，且在未来经营期间不收取金某某任何加盟管理费用。
10、欠条，证明今欠金某某人民币128万元整，借期自2013年4月5日至2013年6月14日，本人愿以本人名下所有资产为抵押担保，月利息3分钱。欠款人：唐国刚，日期：2013年4月5日。注：欠条是有唐国刚刑事拘留前给我签的，所以日期就写了当时转账的日期。金某某2013年9月24日。
11、网上银行转账电子回执、交通银行客户明细，证明2013年4月3日，2013年4月30日、2013年5月7日，从全顺子名下交通银行账户内转出50万元、30万元、25万元人民币到唐国刚交通那个银行名下账户内。（合计105万元）
12、银行银行客户银行账户，证明金某某名下建设银行账户，于2013年3月6日，现金支取8万元人民币。
13、中国建设银行的账户明细，证明2013年4月23日，车龙浩建设银行账户中转账支取15万元，2013年4月23日，孙雅航的建设银行的账户中转账存入15万元，操作银行为珲春市支行。
（三）、本案其他书证
1、延吉市公安局身份证明，证实原审被告人唐国刚实施犯罪行为时系成年人的事实。
2、延吉市公安局抓、破获经过，证明2013年4月11日，犯罪嫌疑人唐国刚、徐某某主动到延吉市公安局投案自首，交待了诈骗了刘某某等人的事实。2013年9月27日，被害人李炳植将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人唐国刚带到延吉市河南派出所。
本院认为，原审被告人唐国刚提出的其没有采取虚构事实手段，其有能力履行合同，因诈骗一案其被收监而未能履行合同，因此，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，原审被告人唐国刚以非法占有为目的，明知其没有履行能力而在签订、履行合同过程中，骗取被害人128万元的事实，原审被告人唐国刚在公安阶段的供述与被害人的陈述、证人证言、书证相吻合，足以认定属实，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人唐国刚的上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第二百二十四条合同诈骗罪、第六十七条自首之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 葛福祥
审判员 全日松
审判员 朴龙俊
二〇一四年九月二十八日
书记员 李今兰