山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终148号
抗诉机关山西省孝义市人民检察院。
原审被告人李某，中共党员，汾阳市人民法院主管会计。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月17日被孝义市公安局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。经孝义市人民法院决定于同年11月11日被取保候审。
原审被告人康某，中共党员，山西省汾阳监狱主任科员。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月17日被孝义市公安局刑事拘留，同年5月4日被取保候审。经孝义市人民法院决定于同年11月11日被取保候审。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人李某、康某犯挪用公款罪一案，于二○一六年十二月九日作出（2016）晋1181刑初290号刑事判决。原公诉机关山西省孝义市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员赵建霞、杨小亮出庭支持抗诉。原审被告人李某、康某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月6日，被告人李某应被告人康某向其借钱的要求，以支付张某交通肇事赔偿款的名义，开出由汾阳市人民法院给付被告人康某399850元的转账支票。被告人康某拿到该款后，于当日在中国工商银行汾阳支行将399850元转入其个人账户中，用于煤炭生意的周转。案发后，被告人李某将挪用款项及利息退还汾阳市人民法院。
原判认定上述事实的证据有：
汾阳市人民法院财务凭证证明，2015年2月5日，汾阳市人民法院执行案代付领款专用单据显示：该院代付田某交通肇事一案赔偿399850元，领款人张某。同日该院代收款专用收据显示：收到中国人民财产保险有限公司米脂支公司付田某交通肇事案赔偿款399850元，收款人张某。2015年2月6日，汾阳市人民法院财务显示，汾阳市人民法院通过中国工商银行给张某出具金额为399850元的转账支票一支。
中国工商银行转账支票、进账单证明，2015年2月6日，汾阳市人民法院通过中国工商银行给康某账户内转账399850元。
康某中国工商银行账户明细证明，2016年2月6日，其收到转账399850元。
借条一支内容为，今借到李某现金40万元，康某，2015、2、6号。
中国工商银行现金存款凭条证明，汾阳市人民法院收到被挪用的款项及相应的利息。
被告人田某交通肇事案的刑事判决书、附带民事调解书等附案佐证。
汾阳市人民法院刑一庭审判员崔建丽出具的“关于田某交通肇事一案中刑事附带民事调解执行款的情况说明”证明，田某交通肇事一案民事赔偿部分，中国人民财产保险有限公司米脂支公司在调解书生效后一个月内已将62万元赔偿款交付该院财务科，但由于原告人之间就赔偿款分割数额无法达成一致意见，致赔偿款较长时间无法交付。在2015年6月23日，原告人之间达成协议，并将双方达成的协议交付该院，要求该院按照协议书的内容交付赔偿款。当时李某会计在承办人办公室要求根据财务的要求开票，不需要写开票时间，将该62万元分成三笔数额为赵某160278元、张某399850元、张某59872元进行开票，开票时张某、赵某均在场，且二人在票据上签字。票据有汾阳市人民法院执行案代收款专用收据、汾阳市人民法院执行案代付领款专用单据、汾阳市人民法院代收款通知单，三种票据均是2015年6月23日开出。开完票后，张某当场给承办人打收条459722元一张、赵某160278元一张及上述票据原件和双方2015年6月18日协议书，均附卷宗。2015年6月23日上午，承办人拿上票据把当事人张某、赵某带至该院财务科李某那里，由他们完成后来的交接款事宜。
任职证明证明，李某系汾阳市公安局原办公室副主任，公务员，副科级，二级警督；康某任汾阳监狱十监区主任科员。
汾阳市人民法院出具的情况证明证明，该院会计李某，于2000年由会计局从汾阳市公安局委派交流至该院任会计，其本人档案、个人信息均在汾阳市公安局。
事故赔偿领取额规定和程序说明证明，汾阳市人民法院对事故赔偿款领取规定和程序，具体办理由业务庭案件承办法官向院财务室出具代收、代付通知单，代收、代付收据。该代收、代付通知单与收据通过庭长审核同意加盖业务庭公章，由院财务室按照代收、代付通知单与代收、代付收据的要求具体办理支付手续。
证人张某的证言证明，2014年，她丈夫王迎超因为交通事故去世。之后因为达不成调解协议，她就民事部分起诉至汾阳市人民法院。法院最后调解保险公司给她和她婆婆赔偿62万元。调解达成后，她就经常到法院找财务上的李某让给她付款。李说没有支票，让她再等等。一直等到2015年快下半年的时候，李某叫她开一张工行卡。她就用她自己的身份证在汾阳开了一张工行卡。之后，李某给她和她婆婆打电话说钱出来了，让她们到汾阳市监狱旁边的太和桥转盘跟前的中国工商银行把钱给她婆婆转了16万多元，让她再等几天。又过了一段时间，李告她说把钱转到她账户上了。2015年2月5日，她没有在汾阳法院收款类的凭据上签过字。这笔钱是在她和她婆婆达成协议后，当时是在法院签的字，后来才领的钱。她不认识叫康某的人，和康某也没有经济往来。她没有领过399850元的支票，除了45万多元外，没有领过多余的钱。她和她婆婆一共领了62万元。
临颍县公安局车站派出所出具的情况说明证明，2016年4月13日晚上，李某、康某二人持张某户口簿复印件及二人工作证，到该所请求查询辖区居民张某居住情况，因户籍室已下班，无法查询。次日上午，二人再次来所要求查询张某情况，但因张某系辖区集体户籍人员，无实际住址，故未能提供张某任何居住、务工等情况。
常住人口基本信息证明，被告人李某、康某的基本情况。
被告人李某、康某的供述与上述证据相印证并附案佐证。
原判认为，被告人李某利用职务之便，挪用公款借给他人进行营利活动，被告人康某明知是公款仍借用进行营利活动构成挪用公款罪的共犯，其行为均构成挪用公款罪。被告人李某、康某当庭自愿认罪，且挪用款项已全部退回，均可酌情予以从轻处罚。综合本案情形，被告人李某、康某犯罪情节轻微。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条之规定，以被告人李某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；被告人康某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
抗诉机关孝义市人民检察院的抗诉意见是，原判对二被告人均免予刑事处罚，量刑畸轻。出庭检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人李某当庭辩称，其挪用公款的行为并未影响当事人领取赔偿款，也未影响其他执行案件，没有造成社会影响；其具有自首情节。
经审理查明，原判认定2015年2月6日，原审被告人李某将汾阳市人民法院代收的交通肇事赔偿款399850元借给原审被告人康某用于营利活动；2016年4月15日，原审被告人李某将该款全部退还汾阳市人民法院的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，抗诉机关及二原审被告人均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人李某利用其担任汾阳市人民法院会计的职务便利，挪用公款供他人使用，数额较大，进行营利活动；原审被告人康某明知是公款仍借用进行营利活动，二原审被告人的行为均构成挪用公款罪。原审被告人李某、康某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。二原审被告人在侦查机关立案前能退缴全部挪用款项及利息，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关所提原判对二原审被告人量刑畸轻的抗诉意见，经查，二原审被告人挪用公款的数额属于较大，在侦查机关立案前一天全额退款，未造成较大社会影响，且具有法定可从轻处罚的坦白情节，一、二审庭审中均真诚认罪、悔罪，可以认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，故该抗诉意见不能成立，不予采纳。关于原审被告人李某所提其具有自首情节的辩解意见不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论认为，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 刘 宁
审判员 米守福
二〇一七年八月十五日
书记员 王晓敏