福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽02刑终1号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康晓君，男，1977年6月22日出生，汉族，初中文化，厦门市思明区建筑工程总公司项目经理，家住厦门市思明区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月2日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审；因涉嫌犯非法拘禁罪于2017年4月12日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人吕远铮、吴婕，福建厦祥律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人康晓君犯非法经营罪、非法拘禁罪一案，于2017年12月4日作出（2017）闽0203刑初1068号刑事判决。原审被告人康晓君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员刘林出庭履行职务，上诉人康晓君及其辩护人吕远铮、吴婕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人康晓君于2015年5月至2016年3月间，先后在厦门市思明区官邸、思明区厦禾路889号罗宾森广场玛瑙阁1601室，以收取手续费或借款利息为条件，在无真实交易的情况下，使用自己或他人申领的13台销售点终端机具（即POS机），为他人信用卡套取现金或帮助养卡，累计刷卡套现数额共计2726757元（人民币，下同）。具体事实如下：
序POS机商户名称结算账户交易金额
1厦门市思明区宏利珠宝卢某79302元
2厦门市湖里区方园客运康晓君5383元
3厦门市天虹商场中山路店郭某456085元
4厦门市思明区食在南旺快餐黄某34849元
5厦门市湖里区星兴电影院康晓君3046元
6厦门市思明区锐可达照相器材康晓君69913元
7厦门市思明区莉安琪百货店廖某A32027元
8厦门市思明区鑫艺族百货店廖某A285864元
9厦门市集美区寻欢缘超市卢某947559元
10厦门市思明区欣永智电器卢某287292元
11厦门市恒远加油站周某73724元
12厦门市金文光乐器廖某A62514元
13厦门五度网络科技有限公司郭某389199元
2016年3月1日17时许，公安机关在厦门市思明区厦禾路889号玛瑙阁1601室抓获被告人康晓君，现场缴获310张pos签购单，同时在被告人康晓君寄存物品的思明区厦禾路889号琥珀阁1106室缴获13台P**机终端、139张信用卡等物品。
另认定，被告人康晓君在取保候审期间为向王某1索取借款，于2016年3月13日20时许，通过马某成纠集马某子、耿某等人（均另案处理），在厦门市湖里区后埔社506公交车站旁路边将被害人王某1强行带上一辆车牌闽Ｄ×××××的小轿车，行驶至厦门市思明区“亚洲海湾酒店”旁观光道，逼迫王某1签署欠条。其间，马某成还踢踹被害人王某1，致使王某1跑至海中躲避。而后，马某子、马某成、耿某驾车将被害人王某1带至厦门市思明区老虎城附近索要债务，在被害人王某1偿还5000元后，次日凌晨，马某成、马某子又驾车将被害人王某1带至厦门市黄厝村定怡酒店公寓210房继续索要债务。次日17时许，马某成等人又驾车将被害人王某1先后带至厦门市育秀东路大润发超市附近、槟榔路全家福餐厅、将军祠路皇朝欢乐星KTV319房间继续看管。直至当日23时30分许，经被告人康晓君同意，马某成等人方才将被害人王某1放离。
被告人康晓君于2017年4月12日19时许，在北京市东城区亚洲大酒店1619房被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人王某1的陈述、证人周某、詹某、郑某、郭某、王某2、廖某A、肖某、陈某1、王某3、陈某2的证言、扣押物品清单、POS机签购单、银行交易明细、微信聊天图片、手机通联纪录、到案经过及被告人康晓君的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人康晓君违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端POS机具为他人刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人康晓君伙同他人以限制人身自由的方法索取债务，其行为亦已构成非法拘禁罪。被告人康晓君与他人之间基于共同的非法拘禁故意，共同实施了非法拘禁行为，系共同犯罪。其同伙在非法拘禁期间对被害人实施殴打，对非法拘禁罪应酌情从重处罚。其在另案取保候审期间，仍不引以为戒，继续犯罪，亦应酌情从重处罚。本案非法拘禁行为系因债务纠纷引发，对被告人康晓君可酌情从轻处罚。被告人康晓君到案后能如实供述非法拘禁罪行，对该罪可依法从轻处罚。被告人康晓君能赔偿非法拘禁被害人经济损失，取得被害人谅解，还可对其所犯非法拘禁罪从轻处罚。被告人康晓君身犯二罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十八条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十九条及第六十四条的规定，作出判决：一、被告人康晓君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、扣押在厦门市公安局思明分局的作案工具POS机十三台予以没收，并由厦门市公安局思明分局依法执行。
上诉人康晓君及其辩护人提出：1.廖某A名下的3台P**机系廖某A寄放在康晓君处，与康晓君无关；卢某名下的3台P**机的非法经营数额应从2016年春节后计算，郭某名下的天虹商场POS机的非法经营数额应从2015年11月起计算。综上，原判认定康晓君非法经营的数额有误，康晓君非法经营的数额应为113万余元。2.原判对康晓君非法拘禁罪量刑过重，请求予以从轻处罚。
出庭检察员提交廖某A的询问笔录、廖某A出入境记录查询结果、厦门市公安局思明分局经侦大队出具的情况说等证据，认为：原判对康晓君定罪准确，审判程序合法，但认定康晓君非法经营数额有误，其中廖某A名下的3台P**机不应计入康晓君非法经营的数额，郭某名下的天虹商场POS机的非法经营数额应从2015年11月起计算，卢某名下的3台P**机的非法经营数额应从2016年1月4日起计算，请本院依法予以纠正。
经审理查明，2015年5月至2016年3月，上诉人康晓君先后在厦门市思明区官邸、思明区厦禾路889号罗宾森广场玛瑙阁1601室，以收取手续费或借款利息为条件，在无真实交易的情况下，使用自己或他人申领的10台P**机，为他人信用卡套取现金或帮助养卡，累计刷卡套现数额共计1675650元。具体事实如下：
序POS机商户名称结算账户交易金额
1厦门市思明区宏利珠宝卢某79302元
2厦门市湖里区方园客运康晓君5383元
3厦门市天虹商场中山路店郭某122474元
4厦门市思明区食在南旺快餐黄某34849元
5厦门市湖里区星兴电影院康晓君3046元
6厦门市思明区锐可达照相器材康晓君69913元
7厦门市集美区寻欢缘超市卢某722759元
8厦门市思明区欣永智电器卢某175001元
9厦门市恒远加油站周某73724元
10厦门五度网络科技有限公司郭某389199元
认定上述事实，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据及经二审庭审质证的廖某A的询问笔录、廖某A出入境记录查询、厦门市公安局思明分局经侦大队出具的情况说等证据证实。
另查明，原判认定上诉人康晓君犯非法拘禁罪的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
关于本案非法经营数额的认定问题，本院根据在案证据综合评判如下：首先，上诉人康晓君的供述与证人廖某A的证言及廖某A出入境记录查询结果印证证实，廖某A名下的3台P**机系廖某A在2016年春节前寄放在康晓君处，康晓君并未使用上述POS机，故不应计入康晓君的非法经营数额。其次，上诉人康晓君辩称，郭某名下的天虹商场POS机的非法经营数额应从2015年11月起计算；鉴于侦查机关在二审期间无法联系上郭某，未能对康晓君的上述辩解予以进一步调查核实，根据有利于被告人原则，郭某名下的天虹商场POS机的刷卡金额从2015年11月起计入康晓君的非法经营数额。再次，证人王某2的证言及银行交易明细证实，王某2在2016年1月4日已通过康晓君使用卢某名下的POS机刷卡套现，故卢某名下的POS机的刷卡金额应从2016年1月4日起计入康晓君的非法经营数额。综上，出庭检察员的出庭意见予以采纳；上诉人康晓君及其辩护人的上诉、辩护意见部分予以采纳。
本院认为，上诉人康晓君违反国家规定，以虚构交易的方式，使用POS机为他人刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，涉案数额共计1675650元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人康晓君伙同他人以限制人身自由的方法索取债务，其行为亦已构成非法拘禁罪。非法拘禁罪部分系共同犯罪。上诉人康晓君犯有二罪，依法应予数罪并罚。原判在对上诉人康晓君所犯非法拘禁罪量刑时已充分考虑其具体的犯罪性质、量刑情节及对于社会的危害程度，所作出的量刑结果并无不当。相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但对非法经营数额认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203刑初1068号刑事判决第一项中对上诉人康晓君所犯非法拘禁罪的定罪量刑部分及对上诉人康晓君所犯非法经营罪的定罪部分和第二项判决。
二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203刑初1068号刑事判决第一项中对上诉人康晓君所犯非法经营罪的量刑部分。
三、上诉人康晓君犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017起4月12日起至2019年4月7日止。罚金于判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 （余强）
审 判 员 （张海）
审 判 员 （洪维）
二〇一八年六月八日
法官助理 （陈姝）
书记员（ 林华琦）
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。