山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁01刑终74号
抗诉机关（原公诉机关）济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈冬，男，1968年10月2日出生于江苏省靖江市，汉族，高中文化，农民，户籍地靖江市，住靖江市，因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人陈燚，男，1990年1月29日出生于江苏省靖江市，汉族，初中文化，农民，住靖江市，因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人陈冬、陈燚犯非法经营罪一案，于二〇一五年十二月十五日作出（2015）历刑二初字第76号刑事判决。原公诉机关、原审被告人陈冬不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员贺广宜、李学伦出庭履行职务，上诉人陈冬、原审被告人陈燚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈冬、陈燚系叔侄关系，二人在未取得烟草专卖零售许可的情况下，预谋后，相互配合共同利用烟草制品的地域差价在山东和江苏两地进行非法经营，其中，陈冬主要经营中华烟系列，陈燚主要经营将军烟系列。具体事实：
1、2014年4月11日至同年4月30日，被告人陈冬、陈燚与位于济南市历下区经十路129号C4-6号的涵涵酒水批发部负责人李某甲（另案处理）商定，采取由陈燚从江苏省省内收购，由陈冬帮助陈燚通过物流公司及客运车辆运输的方法，分六次向李某甲销售泰山红将军牌香烟，价值共计85645元。
2、2014年5月14日至同年7月4日，被告人陈冬在陈燚的陪同下在山东省新泰市、泰安市等地，与高某、郑某某等人洽谈购买中华等品牌香烟事宜，后通过物流公司及客运车辆运输的方法将上述香烟运输至江苏省省内销售，陈冬购买香烟价值共计1954839元。
以上，被告人陈冬、陈燚非法经营烟草制品数额共计2040484元。
上述事实，有经原审法院举证、质证、确认的下列证据证实：
1、证人李某甲的证言及其辨认笔录证明：2014年4月，一名江苏籍的男子（经辨认系陈燚）到其经营的涵涵酒水批发部内，商谈购销香烟事宜，后陈燚多次通过物流或客运客车从南方给其发送泰山红将军香烟，其让妻子赵某某向陈燚提供的银行账户内转账支付烟款。
证人赵某某（李某甲之妻）的证言印证了李某甲的证言，还证明共向户名陈燚的银行账户支付8万余元。
2、证人高某（山东省新泰市新汶办事处神秀超市经营商）的证言及其辨认笔录证明：2014年4月，两名江苏籍的男子（经辨认分别系陈冬、陈燚）到其经营的烟酒商店内商谈购销香烟事宜，后陈燚通过物流给其发送泰山红将军香烟，其向陈燚银行账户支付烟款约1万元。期间，其还应陈冬的要求，通过物流发送的方式向陈冬销售中华、利群、芙蓉等品牌香烟。经辨认银行明细，户名陈冬、陈某某的银行账户于2014年5月14日至同年6月27日先后三四十次向其使用的高某、李某乙银行账户转入烟款共计1624549元。
证人李某乙的证言证明：2014年上半年，其将身份证借给朋友高某，高办理了一张农行的银行卡，该卡一直由高使用。
3、证人郑某某（山东省泰安市泰山区结庄村彤晖超市经营商）的证言及其辨认笔录证明：2014年4月，一名江苏泰州籍姓陈的男子（经辨认系陈燚）到其店里要求批量购买中华、利群、芙蓉王等品牌的香烟，其丈夫岳某与该男子商谈并将其名下的农行账户给了陈燚，从5月至7月初，岳某多次通过物流卖给陈燚中华、利群、芙蓉王等品牌香烟，大约发烟10次左右，每次3、4万元，银行交易记录发送到其手机上，所以发了多少货，收了多少钱其大体清楚。
4、证人陈某某的证言证明：其与陈冬是男女朋友关系，其曾借给陈冬一张靖江农商银行卡作生意转账用，具体用途不明。
5、公安机关调取的陈燚名下农行账户存款凭条及银行流水明细等证明：李某甲之妻赵某某名下银行账户于2015年4月至6月共向陈燚账户汇款85645元，该书证印证了证人李某甲、赵某某的证言。
6、公安机关调取的陈冬、陈某某名下银行账户交易明细等证明：陈冬、陈某某账户共向高某、郑某某、李某乙等人银行账户汇款1954839元，该书证印证了证人高某、郑某某、李某乙、陈某某等人的证言。
7、济南市历下区烟草专卖局出具的检查勘验笔录及先行登记保存批准书证明：该局对李某甲非法经营卷烟的地点依法检查勘验的经过，另外从李某甲处查扣包括泰山红将军卷烟在内的卷烟450条。
8、山东省烟草质量检验监督检测站出具的R-WZ37A140500750检验报告证明：从李某甲处扣押的烟草制品均系真品。
9、公安机关出具抓获材料及发破案经过、扣押物品清单等证明：公安机关根据线索侦查，先后将陈燚、陈冬抓获，并扣押了二人随身携带的手机2部。
10、公安机关调取的陈冬、陈燚的户籍资料证明二被告人的自然身份情况。
11、被告人陈燚在侦查机关供述：其没有烟草专卖零售许可证，但为了赚取不同地域之间的香烟差价，其于2014年4月和其叔叔陈冬一起驾车来到济南市，随后，其单独通过网络搜索找到涵涵酒水的李姓老板，双方商定其从原籍江苏省收购泰山红将军烟后以每条57元卖给该李。在济南商定好后，其和陈冬又一起驾车到了泰安市，二人共同与泰安市的两个烟酒商店商定批量购买中华等品牌香烟。尔后，其从原籍收购红将军香烟后通过物流发送给李老板，该李共通过银行转账支付其8万余元的烟款，在此过程中，陈冬帮其将香烟打包、运送至物流客车上，其共给陈冬约3000元的油钱。陈冬还从泰安市购买了大量中华等品牌香烟，运送至江苏省靖江市内销售。不论是其销售将军烟还是陈冬购买中华烟，二人都是相互帮衬着做。
12、被告人陈冬在侦查机关供述：2014年3月，其发现山东境内的中华烟价格便宜，便和陈燚商量从山东收购高档烟回靖江市卖，同时陈燚也想到山东考察将军烟的市场。二人遂于同年4月初驾车到山东省济南市，陈燚通过手机软件搜索山东名烟名酒店，后陈燚离开酒店去商谈买卖香烟的事情，回到酒店后告诉其已经和一个烟酒店谈好了。随后，二人又驾车来到泰安市，和高某、郑某某分别经营的两个烟酒商店商定购买中华等品牌的香烟。二人回到靖江市后，陈燚将在当地收购的红将军烟存放在他家里，其帮忙打包后开车联系到济南的客车或者物流发送给济南的李姓老板，李老板再将烟款转账到陈燚的银行账户。在不到一个月的时间内，二人合伙通过这种方式和济南的李老板大概交易了五六次，陈燚共给了其3000多元的油钱。同年5月，其分别从高某、郑某某处购买了以中华烟为主的多种品牌的香烟，并使用其名下及女友陈某某名下的银行账户共转账给高某、李某乙账户约40余万元烟款，转账给郑某某40余万元的烟款。买卖将军烟以陈燚为主，买卖中华烟以其为主，生意中相互合作，各自掌握自己烟的利润。
原审法院认为，被告人陈冬、陈燚的行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。陈冬在共同犯罪过程中系主犯，陈燚在共同犯罪过程中系从犯，依法对陈燚减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》有关规定，被告人陈冬犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元；被告人陈燚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；扣押于公安机关的手机2部，予以没收。
宣判后，原审被告人陈燚服判不上诉。原公诉机关、原审被告人陈冬均不服判决，分别提出抗诉、上诉。抗诉机关的抗诉理由是原审判决认定陈燚在共同犯罪过程中系从犯不当，适用法律错误，导致对陈燚的量刑偏轻。陈冬的上诉理由是：1、其从泰安市购买香烟用于送人和自己抽，并未销售，其行为不构成非法经营罪；2、公安人员在讯问过程中曾对其言语威胁，应当将其供述作为非法证据予以排除；3、其购买香烟的行为发生在泰安市，济南市法院对其行为没有管辖权；4、即便认定其犯非法经营罪，原审量刑亦畸重。
二审出庭检察员认为，原审判决认定被告人陈冬、陈燚犯非法经营罪的事实清楚、定罪准确、审判程序合法。陈冬、陈燚系有预谋犯罪，互相配合，在共同犯罪中作用相当，不应区分主从犯，原审判决以陈燚系从犯而对其减轻处罚量刑偏轻。
原审被告人陈燚在二审庭审中辩称其仅非法经营了泰山红将军牌香烟，没有参与陈冬买卖中华等品牌的香烟，不应当对陈冬的经营行为负责。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人陈冬提出的其从泰安市购买香烟用于送人和自己抽，并未销售，公安人员在讯问过程中曾对其言语威胁，其供述应当作为非法证据予以排除的问题。经查，上诉人陈冬在侦查阶段供述其在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为赚取香烟的地域差价，伙同原审被告人陈燚与泰安市的高某、郑某某等人商定后，从高某、郑某某处购买大量中华等品牌的香烟，运回江苏省靖江市内销售，并为此支付100余万元的烟款。其上述供述与证人高某、郑某某的证言、银行转账明细及原审被告人陈燚的供述相互印证，能够形成完整的证据链条，陈冬提出在不足两个月的时间内购买价值190余万元的香烟用于自用和送人的辩解无证据支持，亦不符合常理，同时，其所称受到言语威胁不属于法律规定中的刑讯逼供等非法方法，不符合非法证据排除的条件，因此，其提出上述上诉理由均不能成立，不予采纳。
关于原审被告人陈燚提出的其没有参与陈冬买卖中华等品牌的香烟，不应当对陈冬在泰安市的经营行为负责的问题。经查，原审被告人陈燚在明知陈冬未取得烟草专卖零售许可证而实施非法经营烟草行为的情况下，仍积极地实施为陈冬帮助洽谈购买香烟等帮助行为，原判认定其与陈冬共同非法经营烟草并无不当，其提出的此条辩解不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈冬、原审被告人陈燚违反国家规定，未经许可经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，原判认定二人的行为均构成非法经营罪是正确的。上诉人陈冬在主要犯罪事实中负责购买、销售香烟并支付烟款，系主犯，原审被告人陈燚在主要犯罪事实中实施了帮助洽谈等帮助行为，起辅助作用，原判认定原审被告人陈燚系从犯也是正确的。抗诉机关提出的原判区分主从犯不当的理由不足，不能成立，不予采纳。上诉人陈冬、原审被告人陈燚在山东省济南市、泰安市两地均实施了非法经营犯罪行为，济南的法院依法对此案立案、审理并无不当，上诉人陈冬对管辖提出的质疑不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人陈冬量刑畸重，应予纠正，上诉人陈冬提出的此条上诉理由成立，予以采纳。根据本案的事实、情节及二人在共同犯罪中的作用，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定；对上诉人陈冬依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定；对原审被告人陈燚依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历刑二初字第76号刑事判决第一项中对上诉人陈冬的定罪部分、对原审被告人陈燚的定罪量刑部分及第二项对赃物的处理部分。即上诉人陈冬犯非法经营罪；原审被告人陈燚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；扣押于公安机关的手机2部，予以没收。
二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历刑二初字第76号刑事判决第一项中对上诉人陈冬的量刑部分。
三、上诉人陈冬犯非法经营罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2021年7月8日止），并处罚金六万元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一六年五月三日
书 记 员 黄 玮