山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第473号
上诉人（原审原告）：葛某某，女。
委托代理人：赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乔某甲，男。
委托代理人：王鑫，山东竞天律师事务所律师。
上诉人葛某某与上诉人乔某甲因离婚纠纷一案，不服山东省五莲人民法院（2013）莲民一初字第1131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年9月，葛某某、乔某甲经人介绍相识。2004年农历2月8日，举行婚嫁仪式，同年3月3日双方在五莲民政局登记结婚，并开始共同生活。婚后，葛某某、乔某甲一直未生育子女。近年来，乔某甲结识了网友韩某某（女性），并逐渐发展到在现实生活中频繁交往的程度。2013年9月2日，葛某某以乔某甲与韩某某以夫妻名义同居并生育一女孩导致夫妻感情破裂为由诉至原审法院，要求与乔某甲离婚。
关于葛某某主张的精神损害赔偿问题。葛某某主张乔某甲与韩某某长期在外同居，于2013年3月24日生育一女孩，要求乔某甲给予其精神损害抚慰金20000元。葛某某提交DNA鉴定交款收据原件、DNA鉴定委托合同原件、DNA鉴定报告书复印件、五莲县洪凝镇卫生院医患沟通信息表复印件、乔某甲及韩某某发给葛某某的手机短信数条。经葛某某申请，原审法院调取了DNA鉴定报告书原件、韩某某在五莲县洪凝镇卫生院的住院病历。DNA鉴定交款收据、DNA鉴定委托合同、DNA鉴定报告书证实：2013年5月3日，乔某甲经济南市盈佳生物技术咨询有限公司委托，由成都新基因格生物科技有限公司进行个人二联体亲子鉴定，待测父亲为“乔某甲”，子女为“A1”，检验结论为“乔某甲”为“A1”的生物学父亲。韩某某在五莲县洪凝镇卫生院的住院病历首页及阴道分娩知情同意书、医患沟通信息记录表等多处均记录乔某甲与韩某某系夫妻关系，且两人住址均为五莲县外海花园。乔某甲自认韩某某的医患信息沟通信息记录表上费用负担人签名“乔某甲”及胎盘处置知情同意书上产妇代理人签名“乔某甲”均系其亲笔签名。
乔某甲于2012年12月21日发给葛某某的手机短信载：“我今晚不能回去了，她下午出血了，我在医院陪着。”乔某甲于2013年5月2日发给葛某某的手机短信载：“我在医院打防义（疫）针。”乔某甲于2013年5月14日发给葛某某的手机短信载：“……孩子口里起疮我去趟医院。”乔某甲于2013年7月16日发给葛某某的手机短信载：“孩子昨天夜里又发烧了，我现在在医院，晚点回去。”“……孩子吓着了，找人看了看今晚8点得送送……”韩某某于2013年5月30日发给葛某某的手机短信载：“你想错了。我是不会放弃的。他是爱我的你不会明白的。我感觉你还是自觉得放弃。你这样做没有任何意义。我们的孩子和你没有任何的关系……”韩某某于2013年6月15日发给葛某某的手机短信载：“……死皮赖脸的。我们有孩子。你有什么……”
乔某甲对上述证据的真实性、合法性均无异议，并质证如下：1.葛某某提交的手机短信均是乔某甲发送的，想以此欺骗葛某某，以达到离婚目的；2.DNA鉴定报告书系不具有司法鉴定资格的成都新基因格生物科技有限公司出具，该DNA鉴定报告书不具有证据效力，且用于鉴定的所属为乔某甲的样本和所属为A1的样本均取自乔某甲，作DNA鉴定报告的目的就是想欺骗葛某某，以达到离婚目的；3.韩某某在五莲县洪凝镇卫生院住院期间向乔某甲寻求帮助，乔某甲为韩某某垫付了住院费用并在病历上签名，但这只是朋友之间的帮忙，并不能证明乔某甲与韩某某有特殊关系及韩某某所生婴儿与乔某甲有亲子关系的事实；4.提交日照市计划生育科研所染色体检查报告、精液动态分析报告单、不孕不育症鉴定证书证实其患有不孕不育症，不可能有婚外子女。
关于双方婚前个人财产问题。葛某某主张其有婚前个人财产被子一床、壁橱一个、DVD一台、澳柯玛冰箱一台。乔某甲主张其婚前个人财产有位于五莲县街头镇下官家沟村的房屋一处。葛某某主张该房屋在婚后曾翻建，但未提供证据证实。
关于婚后共同财产问题。葛某某主张有如下婚后共同财产：1、2009年购买的鲁L3××××号牌海马福美来轿车一辆（现由乔某甲使用，价值约4万元）；2、2012年购买的鲁LF××××号牌雪佛兰赛欧轿车一辆（现由葛某某使用，价值约4万元）；3、皇明太阳能洗浴设备一套；4、爱妻洗衣机一台；5、土暖设备一套。乔某甲主张婚后共同财产除葛某某所述外还有华硕笔记本电脑一台、方正台式电脑一台、34寸海信电视机一台、长虹空调挂机一台、索尼数码相机一台、金项链一条，这些财产均由葛某某占有。对于乔某甲的上述主张，葛某某反驳称，没有金项链和长虹空调，华硕笔记本电脑、方正台式电脑、34寸海信电视机均已不知去向。
关于婚后共同存款问题。葛某某主张婚后共同存款为53万元，并提供交易日期为2012年10月5日、2012年12月24日的中国农业银行银行卡取款业务回单2份及出具时间为2012年12月24日的中国农业银行理财产品认购委托书予以证实。乔某甲质证认为，交易日期为2012年10月5日、2012年12月24日的中国农业银行银行卡取款业务回单不能反映现有的存款数额，2012年12月24日认购的中国农业银行理财产品早已到期，并支取用于家庭生活支出及物流业务运转。乔某甲还主张，经乔某甲申请，原审法院到中国农业银行五莲街头分理处调取的存取款交易记录证实，葛某某于2013年8月22日从其名下账户中累计取款15万余元，该款亦属婚后共同存款。
关于婚后共同债权问题。葛某某主张夫妻共同债权有：1、许某甲欠8万元；2、房某某欠5万元；3、乔某乙欠2万元；4、迟某某欠4.4万元；5、丁某某欠1万元；6、秦某某欠2.2万元；7、刘某某欠3万元。乔某甲主张：许某甲欠的8万元、房某某欠的5万元及丁某某欠的1万元已经偿清，秦某某仅欠0.8万元，迟某某仅欠1.9万元，乔某乙、刘某某对葛某某、乔某甲没有欠款，另外葛某某母亲还欠0.5万元。乔某甲提供丁某某、许某甲、房某某出具的证明、迟某某的银行转账凭证复印件，以证实其主张。
关于婚后共同债务问题。葛某某主张没有夫妻共同债务。乔某甲主张欠许某乙1.33万元、欠邵某某1.68万元，但其未提供证据予以证实。
关于土地承包经营权问题。原审法院依职权调取五莲县街头镇下官家沟村农村土地承包经营管理台账，证实葛某某、乔某甲及乔某甲父母4人以家庭承包方式取得2600平方米土地（含一级地400平方米、二级地640平方米、三级地520平方米、四级地360平方米、五级地280平方米、六级地320平方米及菜园80平方米）的承包经营权。上述土地均登记在乔某甲父亲乔某丙名下。乔某甲主张三级地520平方米是葛某某户籍迁至该村后，村集体发包给她的，其他的土地都是之前村集体发包给乔某甲及其父母的。葛某某亦认可乔某甲的上述主张。
经葛某某申请，原审法院对以下存款、债权进行冻结：1、乔某甲在中国农业银行五莲支行的存款12899.45元；2、乔某甲在中国农业银行五莲街头分理处的存款64209.42元；3、乔某甲在中国建设银行五莲支行的存款24034.51元；4、乔某甲对丁某某的债权1万元；5、乔某甲对迟某某的债权4.4万元；6、乔某甲对秦某某的债权0.8万元。另外，经乔某甲申请，原审法院分别到中国农业银行五莲街头分理处、五莲县农村信用合作联社街头信用社调取葛某某自2013年8月1日至2013年9月23日的存取款交易记录。该记录载明，葛某某自2013年8月1日至2013年8月28日期间通过现支或者现转方式从自己账户取款161319元。
以上事实，有如下经庭审质证的证据证实，可予采信：1、葛某某与乔某甲的陈述；2、结婚证复印件1份；3、协助冻结银行存款通知书回执2份；4、调查笔录4份；5、迟某某的银行转账凭证复印件1份；6、丁某某、许某甲、房某某出具的证明各1份；7、中国农业银行银行卡取款业务回单2份；8、五莲县洪凝镇住院病历1份；9、委托DNA鉴定交款收据、DNA鉴定委托合同、DNA鉴定报告书；10、中国农业银行五莲街头分理处理财产品认购书1份；11、中国农业银行五莲街头分理处存取款交易记录2份；12、五莲县农村信用合作联社街头信用社存取款交易记录1份；13、日照市计划生育科研所染色体检查报告、精液动态分析报告单、不孕不育症鉴定证书；14、五莲县街头镇下官家沟村土地承包经营台账等。
原审法院认为：夫妻感情是否确已破裂，是人民法院准予或不准当事人离婚的依据。葛某某、乔某甲虽系自主婚姻，但近年来乔某甲与网友韩某某频繁交往，导致夫妻关系日渐紧张。现双方均认可夫妻感情已经破裂、无法继续共同生活，虽做和好调解工作，但双方均坚持离婚，故对葛某某的离婚请求，予以准许。
关于双方婚前个人财产问题。葛某某主张其有婚前个人财产被子一床、壁橱一个、DVD一台、澳柯玛冰箱一台，乔某甲认可无异议，故予以确认。乔某甲主张其婚前个人财产有位于五莲县街头镇下官家沟村的房屋一处，葛某某提出该房屋在婚后翻建过，但其未提供证据予以证实，故对乔某甲的该项主张予以采信。
关于婚后共同财产分割问题。葛某某、乔某甲双方对如下夫妻共同财产均认可，予以确认：1、2009年购买的鲁L3××××号牌海马福美来轿车一辆（现由乔某甲使用，价值约4万元）；2、2012年购买的鲁LF××××号牌雪佛兰赛欧轿车一辆（现由葛某某使用，价值约4万元）；3、皇明太阳能洗浴设备一套；4、爱妻洗衣机一台；5、土暖设备一套；6、索尼数码相机一台。乔某甲主张夫妻共同财产还有华硕笔记本电脑一台、方正台式电脑一台、34寸海信电视机一台、长虹空调一台、金项链一条，但其未提供证据予以证实，故对乔某甲的该项主张不予采信。
关于婚后共同存款、共同债权分割问题。婚姻关系存续期间，夫妻共同财产的数额和价值呈现一种动态变化的过程，离婚财产分割应当以离婚时的夫妻共同财产数额和价值为准。葛某某、乔某甲离婚时的夫妻共同存款有：1、乔某甲在中国农业银行五莲县支行的存款12899.45元；2、乔某甲在中国农业银行五莲街头分理处的存款64209.42元；3、乔某甲在中国建设银行五莲支行的存款24034.51元；4、葛某某在中国农业银行五莲街头分理处的存款662.31元；5、葛某某在五莲县农村信用合作联社街头信用社的存款514.20元。上述夫妻共同存款合计102319.89元，予以确认。葛某某、乔某甲离婚时的夫妻共同债权有：1、乔某甲对丁某某的债权10000元；2、乔某甲对迟某某的债权44000元；3、乔某甲对秦某某的债权8000元。上述夫妻共同债权合计62000元，予以确认。
关于共同债务分担问题。乔某甲主张欠许某乙1.33万元、欠邵某某1.68万元，但其未提供证据予以证实且葛某某不予认可，故对乔某甲的该项主张不予采信。
关于土地承包经营权问题。葛某某、乔某甲及乔某甲父母4人，共有以家庭承包方式承包的土地2600平方米，本着便于分割、耕种的原则，将其中的三级地520平方米分割给葛某某。
关于精神损害赔偿问题。住院病历中患者及其联系人信息系医护人员对患者或者其联系人陈述的记录，医护人员对上述信息一般不会也没必要作不实记录。韩某某的住院病历中有多处患者及其联系人信息载明韩某某与乔某甲系夫妻关系，乔某甲对此未能作出合理解释。乔某甲辩称葛某某提交的所有短信均由其一人所发，目的是欺骗葛某某，但上述手机短信的发信号码有两个，一个为乔某甲的手机号，另一个是韩某某在五莲县洪凝镇卫生院住院信息中登记的号码，故对乔某甲的上述辩解不予采信。乔某甲提交日照市计划生育科研所染色体检查报告、精液动态分析报告单、不孕不育症鉴定证书，证明其患有不孕不育症，不可能有婚外子女。但日照市计划生育科研所染色体检查报告、精液动态分析报告单未经加盖单位印章，不具有证据效力，不予采信。从不孕不育症鉴定结论内容“该夫妇结婚9年未育，经多方治疗无效，结合病史及体格检查诊断为：原发性不育症”来看，该鉴定结论无依据与标准，明显缺乏科学性，不予采信。综合韩某某的住院病历、韩某某与乔某甲给葛某某发的手机短信、DNA鉴定报告等证据形成的证据链，可以认定乔某甲以夫妻关系名义与他人同居并生育婚外子女的事实。乔某甲的行为严重违背夫妻相互忠实的义务，给葛某某造成严重的精神损害。婚姻法第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。故葛某某作有权要求乔某甲给予精神损害赔偿。综合案情，酌定乔某甲支付精神损害抚慰金的数额为10000元。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十九条、第四十六条的规定，原审判决：一、准予葛某某与乔某甲离婚；二、葛某某的婚前个人财产被子一床、壁橱一个、DVD一台、澳柯玛冰箱一台归葛某某所有；乔某甲的婚前个人财产位于五莲县街头镇下官家沟村的房屋一处归乔某甲所有；三、夫妻共同财产中的鲁L／FD0**号牌雪佛兰赛欧轿车一辆、索尼数码相机一部、夫妻共同债权62000元归葛某某所有；四、夫妻共同财产中的鲁L／382**号牌海马福美来轿车一辆、皇明太阳能洗浴设备一套、爱妻洗衣机一台、土暖设备一套归乔某甲所有；五、登记在乔某丙名下位于五莲县街头镇下官家沟村长山西坡的三级地520平方米，其土地承包经营权归葛某某所有；六、夫妻共同存款102319.89元归葛某某所有，乔某甲于判决生效之日起十日内将其名下的存款101143.38元支付葛某某；七、乔某甲给付葛某某精神损害抚慰金10000元，于判决生效之日起十日内付清；八、驳回葛某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，财产保全费3550元，合计3850元，由乔某甲负担。
葛某某不服原审判决上诉称：一、葛某某与乔某甲及父母在五莲县街头镇下官家沟村各有四间堂屋，葛某某与乔某甲对居住的房屋有共同产权，原审判决该房屋归乔某甲所有，但未对2008年房顶翻修、盖前出厦、套院墙、房屋装修等添附的共同财产进行分割，损害了葛某某的财产权利。二、乔某甲与第三人韩某某长期以夫妻名义同居且生育一女孩，很少回家，葛某某与乔某甲感情已经破裂，乔某甲早已做好转移财产的准备。三、银行卡取款业务回单及理财产品认购委托书足以证实乔某甲转移并隐藏共同存款47万元，没有用于共同生活开支，原审未予分割错误。四、葛某某作为女方，属无过错方，财产分割时应当予以充分考虑。请求撤销原审判决第二项，对葛某某与乔某甲位于五莲县街头镇下官家沟村共有的房屋重新进行分割。另外对乔某甲非法转移的40余万元进行分割，诉讼费由乔某甲负担。
乔某甲针对葛某某的上诉答辩称：一、五莲县街头镇下官家沟村的房屋产权是乔某甲父母的，乔某甲已提交相应的证据证实，房屋的建筑、装修都是由乔某甲父母完成的，葛某某与乔某甲只是借住。二、银行卡的资金是乔某甲正常业务的流动资金，在生产经营中进行了处置，并非隐藏、转移财产。三、夫妻关系存续期间，乔某甲一直跟葛某某生活在一起，并非经常不回家，且是葛某某提出的离婚，乔某甲根本没有想过离婚，但现在不得不离婚。请求驳回葛某某的上诉。
乔某甲不服原审判决上诉称：一、原审将认定的夫妻共同债权62000元及夫妻共同存款102319.89元全部判给葛某某所有错误，应均等分割。二、2013年8月1日至8月28日期间葛某某私自从银行取走161319元，属于对夫妻共同财产的恶意转移，应认定为夫妻共同财产并予以分割。三、原审认定的夫妻共同债权中丁某某所欠1万元已经偿还完毕，迟某某所欠4.4万元已经偿还2.5万元，尚欠1.9万元；乔某甲主张的欠许某乙1.33万元、欠邵某某1.68万元，应认定为夫妻共同债务并予以分割。四、原审认定乔某甲以夫妻名义与第三人同居并生育子女错误，韩某某未出庭质作证，原审也未对其进行调查，故认定事实的证据不足。请求撤销原判，发回重审或依法改判，诉讼费由葛某某负担。
葛某某针对乔某甲的上诉答辩称：一、乔某甲要求均分共同债权62000元，夫妻共同存款102319.89元不符合本案事实和法律规定。葛某某取走的161319元不属于恶意转移。二、乔某甲转移、隐藏夫妻共同财产47万元，反而要求分割葛某某用于家庭生活及业务支出的161319元纯属无理取闹。三、乔某甲上诉所提的债权债务，葛某某认可丁某某所欠1万元已经偿还完毕，迟某某所欠4.4万元客观存在，不存在夫妻共同债务，即便存在也是乔某甲个人债务，和葛某某无关。四、葛某某属于无过错方，其合法权益应受保护。葛某某有充分证据证实乔某甲以夫妻名义与韩某某同居并生育子女，原审对此认定正确。请求驳回乔某甲的上诉。
本院经审理查明：二审期间，葛某某提交证人厉某某、娄某某的书面证言各一份、其代理人对证人柏某某做的调查笔录一份，以证实夫妻关系存续期间对房屋屋顶进行了翻修，双方出资套了院墙，并对房屋进行了实际装修，在该房屋上添附的财产客观存在；葛某某提交五莲县公安局受案登记表、询问笔录、传唤证，以证明乔某甲对离婚存在过错。乔某甲质证称，对于三份书证，因证人未到庭，不符合证据规则的要求，不予质证，不予认可；对受案登记表、询问笔录、传唤证的真实性没有异议，但该证据的来源是非法，案件处于侦查阶段，不管是受害人还是代理人都不能调取该证据；乔某甲不否认自己跟他人有非婚生子女，但并非以夫妻名义生育子女；乔某甲、葛某某十几年未生育，是双方的过错。乔某甲申请证人许某乙出庭作证。证人许某乙证言：2013年8月29日，乔某甲去许建军处装货，欠许某乙石板款13330元，当时写了欠条，至今未还。葛某某对证人许某乙出示的欠条的真实性没有异议，但认为该笔欠款和葛某某无关，葛某某不知情。乔某甲提供农村建房批准证书、宅基地使用批复两份证据原件。葛某某对两份证据的真实性没有异议，称乔某甲以父母的名义在下官家沟村有两处住房，在农村父母以孩子结婚为目的为孩子所建造的房屋应当属于对夫妻双方的赠予，即便房屋归乔某甲个人所有，那么房屋的装修部分应属夫妻共同财产，应予分割。
葛某某主张其从银行账户内取走的161319元，在2012年9月30日到2013年年底。已经用于吃喝、买衣服、旅游、油费、看病等日常生活开支、消费等。乔某甲主张其从事物流工作，其银行账户内的47万元是别人委托其代购板材，付给其的货款，已用于正常的业务开支。葛某某反驳称47万元中有10万元是乔某甲卖了理财产品后所得，不是收取的货款。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。葛某某主张其对位于五莲县街头镇下官家沟村与乔某甲共同居住的房屋有共同产权，但其为未提供证据证实其主张，本院不予支持。葛某某主张2008年其与乔某甲对房屋进行添附包括房顶翻修、盖前出厦、套院墙、房屋装修等，葛某某提交证人厉某某、娄某某的书面证言各一份、其代理人对证人柏某某做的调查笔录一份，乔某甲不予认可，证人依法应当出庭作证，故本院对上述证据不予采纳。夫妻共同财产应当以离婚时夫妻双方实际所有的财产为限。葛某某主张乔某甲转移并隐藏夫妻共同存款47万元，葛某某提供的银行卡取款业务回单及理财产品认购委托书并不足以证实离婚时乔某甲仍然实际持有的存款数额，故葛某某请求分割该47万元存款没有事实和法律依据。乔某甲主张葛某某从银行恶意转移存款161319元，但其未提供证据证实离婚时葛某某仍然实际持有的存款数额，故乔某甲请求分割该161319元存款亦没有事实法律依据。乔某甲主张夫妻共同债权中丁元喜所欠1万元已经偿还完毕，葛某某二审答辩时认可，故分割夫妻共同债权时该1万元债权应予扣除。乔某甲主张迟某某所欠4.4万元已经偿还2.5万元，尚欠1.9万元，葛某某不予认可，乔某甲未提供证据证实其主张，本院不予支持。乔某甲主张欠许某乙1.33万元、欠邵某某1.68万元，应认定为夫妻共同债务，葛某某不予认可，证人许某乙虽出庭作证，但乔某甲未提供证据证明该两笔债务为夫妻共同生活所需，故本院对乔某甲关于迟某某所欠4.4万元已经偿还2.5万元，尚欠1.9万元以及所欠许某乙1.33万元、欠邵某某1.68万元为夫妻共同债务的主张不予支持。乔某甲对离婚具有过错，原审将认定的夫妻共同债权及夫妻共同存款全部分割给葛某某所有并无不当。综上，葛某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。乔某甲关于夫妻共同债权中丁某某所欠1万元已经偿还完毕的上诉理由成立，本院予以支持，乔某甲的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定程序合法，适用法律正确，葛某某认可1万元夫妻共同债权已由债务人偿还，导致事实发生变化，判决结果应予变更。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省五莲人民法院（2013）莲民一初字第1131号民事判决第一、二、四、五、六、七、八项及诉讼费负担部分。
二、变更山东省五莲人民法院（2013）莲民一初字第1131号民事判决第三项为：夫妻共同财产中的鲁L／F××××号牌雪佛兰赛欧轿车一辆、索尼数码相机一部、夫妻共同债权52000元归葛某某所有。
二审案件受理费300元，由上诉人葛某某与乔某甲各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一四年八月六日
书 记 员 赵小璐