湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1204号
上诉人（原审被告）汨罗市城市建设投资开发有限公司，住所地汨罗市迎宾路4号。
法定代表人彭千红，该公司董事长。
委托代理人王宇，湖南大义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑建辉，下岗职工。
被上诉人（原审原告）郑建设，男，1958年8月5日出生，
汉族，湖南省汨罗市人，下岗职工，住汨罗市窑洲社区**组。
被上诉人（原审原告）郑伟，工人。
被上诉人（原审原告）郑宜清，下岗职工。
四被上诉人的共同委托代理人袁幼芳，湖南湘杰律师事务
所律师。
上诉人汨罗市城市建设投资开发有限公司（以下简称汨罗市城建投公司）因与被上诉人郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681民初781号民事判决，于2016年7月5日向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成由审判员夏磊担任审判长、审判员胡哲、审判员江婷参加的合议庭，于2016年8月10日公开开庭进行了审理，书记员陈仟担任记录。上诉人汨罗市城建投公司的委托代理人王宇，被上诉人郑建辉，被上诉人郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清的共同委托代理人袁幼芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月29日，汨罗市城建投公司为甲方，路惠霞及郑建设、郑建辉、郑伟、郑宜清作为乙方，双方签订了《房屋征收补偿安置协议书》，协议书约定乙方一致同意将自有房屋交甲方征收，甲方支付乙方补偿款710000元，安置乙方宅基地九巷。协议第五条约定：1、甲方及汨罗市建设东路协调指挥部负责协调汨罗市东方置业公司关系，确保在乙方现有房屋所在区域内（建设东路现第三栋至红花大桥之间所在地段）由东方置业公司优先安排二栋高层建筑（由乙方优先选择、每栋面积不少于10000平方米，具体面积以规划审批为准）给乙方负责组织符合条件的建筑公司承建。2、乙方应组织具有相应建筑资质的建筑公司与东方置业公司签订《建筑工程承包施工合同》。3、乙方具有优先承包权的两栋高层的建筑承包价确定的基本原则为：以施工承包合同签订时汨罗城区范围内相同建筑的市场价为基准，依不就高、不就低的原则予以确定。东方置业公司不得以签订“阴阳”合同的形式致使乙方丧失优先承包权。如果甲方和乙方因承包价格达不成共识时，则由担保人出面，邀请权威造价审计事务所对甲乙双方所定价格进行审计，确保价格公平合理。如甲方所定价格低于汨罗市相同建筑市场价的正常水平，则甲方负违约责任。……6、如甲方不能在乙方同意上述条件时确保乙方有两栋高层的优先承包权，甲方应向乙方支付150万元弥补乙方房屋拆迁补偿款的不足。郑建辉与汨罗市城建投公司还签订了《房屋（猪场）补偿补充协�》，约定由汨罗市城建投公司补偿郑建辉猪场经营性损失200000元。协议签订后，汨罗市城建投公司按约向郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清支付了补偿款910000元，郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清也按约定搬迁拆除了其房屋。2013年下半年，汨罗市东方置业有限公司龙舟国际商业街1栋1-3单元建设工程准备招投标，郑建辉领取了建设项目建筑施工图纸等资料并以长沙九峰建设工程有限公司名义向汨罗市东方置业有限公司报价。汨罗市建设东路协调领导小组办公室两次组织郑建辉、汨罗东方置业有限公司召开协调会，因郑建辉认为工程垫资太高，三千万履约保证金过高等原因未能就建设工程承包事宜协商一致。2013年12月17日，汨罗市东方置业有限公司龙舟国际商业街1栋1-3单元建设工程公开招标，湖南天义集团建设有限公司中标。郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清认为汨罗市城建投公司违反《房屋征收补偿安置协议书》约定，未确保郑建辉的优先承包权，应当向郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清支付150万元的房屋拆迁补偿款，遂向法院提起诉讼。
另查明，郑建设、郑建辉、郑伟、郑宜清系骆惠霞子女，骆惠霞现已去世。
原审法院认为，从郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清与汨罗市城建投公司签订的《房屋征收补偿安置协议书》第五条第6项约定的内容来看，双方就房屋拆迁补偿达成了合意，拆迁补偿款存在150万元的不足，本应由作为拆迁方的汨罗市城建投公司予以支付，汨罗市城建投公司认为已支付的总计91万元拆迁补偿款参照同类拆迁应已足额支付，明显与双方签订的《房屋征收补偿安置协议书》上约定的内容表示不符，有违诚信，不予认同。而就《房屋征收补偿安置协议书》第五条来看，是由汨罗市城建投公司基于对自身影响力的自信，安排涉及郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清房屋所在被拆迁征收土地上从事商品房建设开发的房地产公司即汨罗市东方置业有限公司能在本协议设定的有关条件下将有关部分商品房的建设交由郑建辉联系的建筑公司进行建筑施工，从而以该商业利益弥补郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清拆迁补偿利益获得的不足。但事实上，汨罗市城建投公司并没有充分的证据证明该公司促成汨罗市东方置业有限公司在合同约定的条件下与郑建辉联系的建筑公司达成并实施有建筑施工合同，从而实现郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清期望的商业利益，既然郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清的拆迁利益获得的不足未能得到汨罗市城建投公司承诺的其他商业利益的补偿，汨罗市城建投公司理应向郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清继续支付不足的补偿款150万元。综上，原审法院依�《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：限汨罗市城市建设投资开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付郑建辉、郑建设、郑伟、郑宜清房屋拆迁补偿款1500000元。本案案件受理费18300元，由汨罗市城市建设投资开发有限公司负担。
上诉人汨罗市城建投公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人不存在还有150万元拆迁补偿款的不足。征地拆迁并不是针对某一个人或某一户的行为，而是对整个拆迁片区众多拆迁户群体的行为，所以考虑其公正性尤为重要。原审庭审中，上诉人举证证明了无论是参照当时周边相邻其他拆迁户的拆迁补偿价格，还是参照当时的房产评估价格，又或者是依照《岳阳市集体土地上房屋拆迁安置补偿办法》，91万元已经充分补偿了被上诉人的拆迁房屋，不存在还有150万元的不足。
二、“优先承包权”是同等条件下的优先承包权，而不是对安排被上诉人承建工程的承诺与保证。上诉人可以保证的是协调开发商与被上诉人之间的关系，安排被上诉人与开发商进行恰谈与磋商，并在同等条件下，优先被上诉人进行涉案工程的承建。并且，承包工程系被上诉人在拆迁过程中提出的，被上诉人郑建辉有承包建设工程的经验，应该知晓承建工程需要一定的资质和资金。另外，就算承包了工程也并不一定就获利，因为也有可能经营不善导致亏损，或者获利低于150万元。事实证明，有很多“烂尾楼”出现，便是承包人亏损严重导致的。
第三，上诉人已经依照合同约定，协调安排被上诉人方优先承包涉案工程，最终未由被上诉人方承建，是被上诉人自行放�了优先承包权，而非上诉人的过错。首先，被上诉人不愿意如数缴纳3000万元的工程履约保证金。其次，其报价也明显大幅度高于其他承建单位。再者，在工程邀标中，被上诉人代表的建筑公司根本没有参与邀标开标活动，应视为自动放弃。同时，最后该工程的承建单位湖南天义建设集团有限公司不但如数缴纳了3000万元的工程履约保证金，其承建价格也明显大幅度的低于被上诉人的报价。故被上诉人最终没有承包到工程，系其自身原因导致的，并非上诉人的责任。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担150万元的给付义务，并由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人答辩称：一、上诉人认为不存在有150万元拆迁补偿款的不足，违背客观事实。双方订立的《房屋征收补偿安置协议书》约定得清清楚楚，150万元是弥补被上诉人房屋拆迁补偿款的不足。被上诉人房屋总用地面积达4亩多，仅建筑基地面积就有848平方米，除补偿设施设备、迁坟、房屋过渡、营业损失等补偿费66万元之外，房屋建筑面积的征收补偿款只有25万元，与当地的房地产市场价格以及相同类型的房屋征收补偿相差较大。上诉人当时在与被上诉人协商房屋拆迁补偿时，一直要求补偿300万元的合理对价。正是由于上诉人承诺安排二栋高楼建筑给被上诉人优先承包，被上诉人满以为能满足合理的补偿，谁知上诉人不履行约定，违背诚实信用原则。
二、合同约定，双方承包价格达不成共识时，由造价审计事务所进行定价审计。但开发商并未与被上诉人进行议价，在价格达不成共识时，也没有由第三方审计。
三，开发商要求预交履约保证金3000万元，合同并未作这样的约定，被上诉人不予接受，理由正当。
综上，上诉人与被上诉人约定的是有条件的优先承包，被上诉人只能在合同约定的条件下优先承包。而在实际履行中开发商设置了不合理不公平的承包条件，致使被上诉人未能承接到工程。上诉人应承担支付房屋拆迁补偿款不足部分150万元的责任，而不是违约责任。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人未向法庭提交证据。
二审查明，被上诉人郑建辉在工程承包磋商过程中，其提出的工程报价开发方未予接受，未委托审计机构对于造价进行审计。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否需向被上诉人支付拆迁补偿款150万元，具体从以下几个方面进行分析：一、合同对于上诉人义务约定内容的性质及效力。二、被上诉人是否存在怠于或放弃争取优先承包权的行为。三、合同约定的内容是否违反公平原则。
问题一、关于上诉人义务约定的性质及效力。本案合同实质上约定了多项上诉人的主要义务：第一是对于上诉人先期支付拆迁款的数额进行了约定；第二是在被上诉人同意一定条件时，上诉人确保被上诉人有两栋高层的优先承包权；第三是对于第二项约定不能履行时，由上诉人向被上诉人支付150万元弥补房屋拆迁补偿款的不足。从上诉人义务约定的情形来看，第二、三项约定是均可适用的履行方式，只是第二项应优先于第三项适用。而第三项约定的依据在于“为弥补拆迁补偿款的不足”，可以表明义务产生的原因系因拆迁款的支付没有达到被上诉人的接受范围，该条款系对主债务的约定，并非违约金条款。该合同对于上诉人义务内容的约定并无违反法律规定的情形，履行方式及顺序也是清楚的，�上诉人依据合同约定向上诉人主张权利，本院对其主张依据的合法性予以确认。
问题二、被上诉人是否存在怠于或放弃争取优先承包权的行为。对于优先承包权没有达成的原因，双方认可主要为以下两点：第一是报价未能达成一致；第二是被上诉人不接受缴纳3000万元保证金的条件。经审查，关于第一点，被上诉人郑建辉已向开发方出了报价，开发方认为报价过高而未予接受。根据上诉人与被上诉人合同约定，在价格不能协商一致的情况下，应委托审计部门对价格进行审计，确保价格公平合理。而承包价格未进行审计，故被上诉人郑建辉在报价这一行为上没有违反合同约定的过错。关于缴纳3000万元工程保证金的问题，虽然缴纳保证金系承包工程的法定义务，但对于缴纳的数额应达到3000万元上诉人与被上诉人的合同并未设置这样的标准，故郑建辉认为工程�证金过高未予缴纳亦不存在过错。上诉人提出的被上诉人存在以上过错的情形不能成立，而根据原审证据及双方当事人二审庭审中提交的诉辩资料，可以证明郑建辉实施了洽谈、报价等相关行为，对于上诉人提出的被上诉人放弃优先承包权的意见，本院不予支持。
问题三、合同约定的内容是否违反公平原则。本案中双方就补偿安置自愿达成协议，应保护上诉人与被上诉人之间的自由议价。双方签订的合同对拆迁补偿款存在不足有多处的表述，对于这一意思表示双方达成了合意。故在双方已经协议作出明确的情况下，上诉人再以其他补偿的情形作为否定被上诉人主张权利的理由，不符合诚实信用原则，本院不予支持。另对于上诉人提出的承接工程并不必然导致获益的问题。经审查认为，该工程承包确实可能导致获益或者亏损，而如果获益可能出现的盈利额可能远高于150万元，也正是因为损益的不确定性，优先承包权的条件与拆迁款约定不足部分150万元才能对等，同时这本身即是合同当事人自由议定的权利。对于上诉人提出的承包工程不能导致必然获益而认为合同违反公平合理性的意见，本院不予支持。
综上，上诉人与被上诉人之间已就房屋补偿的方式及金额进行了约定，通过审查，合同约定的内容符合当事人订立合同时的情势判断，拆迁款存在150万元的不足是双方共同确立的真实意思表示，双方均应本着诚实守信的原则，依法履行合同约定的义务。被上诉人未实施违反合同约定的行为，其在工程承包权未能实现的情况下，要求上诉人按照约定支付拆迁补偿款的不足部分150万元，理由正当，应予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人汨罗市城建投公司的上诉理由不能�立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18300元，由上诉人汨罗市城市建设投资开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 胡哲
审判员 江婷
二〇一六年八月十六日
书记员 陈仟