山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第464号
上诉人（原审被告）董兴金，男，1963年5月20日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人胡长义，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南皇冠油墨有限公司，住所地济南市。
法定代表人崔大光，董事长。
委托代理人张大伟，山东泽权律师事务所律师。
委托代理人刘东军，山东泽权律师事务所律师。
上诉人董兴金因与被上诉人济南皇冠油墨有限公司（以下简称皇冠油墨公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民一初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：董兴金自2004年8月15日到皇冠油墨公司处工作。在劳动关系存续期间，皇冠油墨公司（甲方）与董兴金（乙方）签订了三年期固定期限劳动合同一份，合同期限自2010年8月16日至2013年8月15日。该合同第二条约定：“乙方同意根据甲方工作需要，从事技术部岗位工作。甲乙双方可签订岗位协议书，约定岗位具体职责和要求。”第四条约定：“根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为品质管理。”第二十四条约定：“经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。”第三十条约定：“乙方负有保密义务的，双方可以订立专项协议，约定竞业限制条款。乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定支付违约金。给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第三十二条约定：“双方约定的其他事项：…2、公司将根据生产经营情况对合同中签订的工作内容和工作地点进行人事变动。乙方应严格遵守并执行。3、甲方支付的基本工资中包含保密费。4、保密协议时劳动合同的附件，必须签订。在劳动合同期间一旦发现有兼职立即解除劳动合同并追究责任。”2013年8月16日，该劳动合同期满后，董兴金、皇冠油墨公司双方续订该劳动合同为无固定期限劳动合同。2014年1月3日，皇冠油墨公司发出《调岗通知书》，将董兴金调岗至生产部油墨二科包装岗位，并承诺调岗后的工资及各项待遇保持不变。董兴金接到调岗通知后，并未按照调岗通知到新岗位工作。2014年1月9日，皇冠油墨公司向董兴金发出《调岗及违反规定处理通知书》，载明：“员工董兴金因工作需要，经公司研究决定调你到生产部油墨二科包装岗位，调岗从2014年1月3日起执行。调岗后工资及各项待遇保持不变。原调岗通知早已通知你，你向公司提出拒绝服从调整的说明，经研究，理由不能成立，现再次向你发出本通知书，请你自收到或看到本通知书之日起2天内到新岗位报到，如超期未报到，视为旷工。旷工天数达到公司规定天数，公司将按照劳动合同法和本公司《员工手册》第一、三、八和第十一章之相关规定对你予以除名。”董兴金接到该通知后，仍未到新岗位报到。2014年1月18日，皇冠油墨公司以董兴金旷工、违反公司规章制度为由向其发出解除劳动合同通知书。2014年1月21日，董兴金收到了该解除劳动合同通知书。董兴金、皇冠油墨公司均认可于2014年1月21日解除了劳动合同关系，但皇冠油墨公司至今未为董兴金办理档案及社会保险转移手续。董兴金、皇冠油墨公司均认可在劳动关系存续期间，董兴金的月平均工资为3000元。2014年1月3日至2014年1月14日，董兴金仍在皇冠油墨公司技术部签到。直到2014年1月21日，董兴金未到皇冠油墨公司生产部包装岗位报到，未按照用人单位的安排从事劳动。2014年1月14日，董兴金作为申请人，以皇冠油墨公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法裁决申请人解除与被申请人签订的劳动合同；2、依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金30000元；3、依法裁决被申请人支付申请人2014年1月1日至2014年1月14日工资1290元；4、依法裁决被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。该委经审理，作出了济天劳人仲案（2014）8号仲裁裁决书，裁决：1、双方于2014年1月21日解除劳动合同；2、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人经济补偿金28500元；3、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人工资1290元；4、被申请人于裁决书生效之日起七日内办理档案和社会保险转移手续。皇冠油墨公司不服该仲裁裁决书，于法定期限内诉至原审法院，请求：1、请求法院依法判令皇冠油墨公司不向董兴金支付经济补偿金28500元；2、请求法院依法判令皇冠油墨公司不向董兴金支付工资1290元；3、案件的诉讼费用由董兴金承担。另查明，董兴金原担任皇冠油墨公司技术科科长职务，在皇冠油墨公司调岗之前，已经免除了董兴金的职务，董兴金对免除职务并无异议。皇冠油墨公司主张其作出调岗的决定是依据劳动合同第三十二条约定以及公司生产经营需要。董兴金主张其拒绝调岗是因为其具有从事一定的技术和技能，到生产包装岗位不能发挥其相关产品开发技术和管理经验优势。
原审法院认为：董兴金、皇冠油墨公司之间签订的劳动合同是当事人真实意思表示，形式完备，属于合法有效。双方签订的劳动合同第三十二条约定：“双方约定的其他事项：…2、公司将根据生产经营情况对合同中签订的工作内容和工作地点进行人事变动。乙方应严格遵守并执行…”双方在签订劳动合同时已经就用人单位具有单方调整工作岗位达成了一致意见，且作为劳动合同特别约定条款进行了约定。关于该条约定的效力问题，系双方当事人所争议的焦点。原审法院认为，该条约定并未违反劳动法律法规的强制性规定，属于合法有效。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”劳动法律法规禁止用人单位在不具备法定条件下单方变更劳动合同内容，而未禁止双方当事人协商一致进行变更。该条约定属于经双方当事人协商一致后，授予用人单位在用人自主权范围内进行调整工作岗位的权利。其次，皇冠油墨公司调整后的工作岗位，并未因此降低董兴金的工资及其他待遇，董兴金拒绝调岗的理由也仅是主张不能发挥其技术和经验问题，董兴金提出的异议，也未被皇冠油墨公司采纳。最后，董兴金工作岗位中约定了相应的保密协议及竞业限制，皇冠油墨公司将董兴金调整至不涉及单位核心商业秘密的包装岗位，进行竞业限制期限的过渡，符合生产经营需要的合理性原则。综上，皇冠油墨公司对董兴金调岗行为系依据双方劳动合同约定及用人单位行使自主经营权的需要，对董兴金进行的合理调岗行为，该行为未对董兴金工资等劳动待遇产生实质性的影响，董兴金应按照劳动合同约定遵守并执行。董兴金拒绝调岗、拒不到新岗位报到，且据此要求与用人单位解除劳动合同，其理由没有法律依据，原审法院不予采纳，用人单位无需支付经济补偿金。双方均认可已于2014年1月21日解除了劳动合同关系，原审法院予以确认。董兴金自2014年1月3日之后，并未按照用人单位的安排从事劳动，皇冠油墨公司无需向其支付自2014年1月3日至2014年1月14日期间的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，皇冠油墨公司应依法为董兴金办理档案及社会保险转移手续。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告济南皇冠油墨有限公司与被告董兴金于2014年1月21日解除劳动合同关系。二、原告济南皇冠油墨有限公司不负有向被告董兴金支付经济补偿金28500元的义务。三、原告济南皇冠油墨有限公司不负有向被告董兴金支付工资1290元的义务。四、原告济南皇冠油墨有限公司于本判决生效之日起10日内为被告董兴金办理档案及社会保险转移手续。
上诉人董兴金不服原审判决上诉称：一、原审法院依据劳动合同认定皇冠油墨公司为董兴金调岗合理错误。首先，该份合同的固定期限为2010年8月16日至2013年8月15日。董兴金离开单位的时间为2014年1月21日，该份合同的内容并不能对2013年8月15日之后的内容加以约束，因此，本案不能依据劳动合同的约定定案。其次，退一步讲，即使双方订立无固定期限劳动合同时约定了单位可以对董兴金进行工作内容和工作地点的人事变动，劳动者应当严格遵守并执行，但该规定也应该在生产经营情况发生变化，皇冠油墨公司与董兴金协商并达成一致的情况下才能进行工作岗位调整，而不是提前约定。再次，该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（九）项，用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，劳动者可以与单位解除劳动合同的规定。最后，皇冠油墨公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致协议的，用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同，并支付经济补偿金的规定。二、皇冠油墨公司辞退董兴金未经工会同意，程序违法。三、皇冠油墨公司未依法为董兴金缴纳社会保险；未及时足额支付劳动报酬；未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件。在此情况下，董兴金可以解除劳动合同，并要求皇冠油墨公司支付经济补偿金。四、2013年1月1日至14日，董兴金属于在职期间，原审法院也认定双方是在1月21日解除的劳动合同，原审法院判令皇冠油墨公司不支付董兴金一月份工资无事实与法律依据。综上，请求依法撤销原审判决，支持董兴金的全部诉讼请求。
被上诉人皇冠油墨公司答辩称，同意原审判决。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，皇冠油墨公司至今未成立工会组织。
本院认为：董兴金与皇冠油墨公司签订的劳动合同是当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，当属合法有效。双方签订的劳动合同在2013年8月15日到期后，董兴金与皇冠油墨公司次日即将该劳动合同续订为无固定期限劳动合同，故董兴金主张该份劳动合同的内容并不能对2013年8月15日之后的劳动合同关系加以约束，理由不当，本院不予支持。
关于劳动合同中约定的“公司将根据生产经营情况对合同中签订的工作内容和工作地点进行人事变动。乙方应严格遵守并执行”是否有效问题。本院认为，从形式上看，该约定条款处有董兴金亲笔签名和皇冠油墨公司签章，该约定应是双方经过充分协商且真实的意思表示。从内容上看，该条款是用人单位用工自主权的体现，并不违反劳动法律法规的强制性规定，应属合法有效条款。董兴金主张该内容违反劳动合同法及劳动合同法实施条例的规定，于法无据，本院不予支持。
用人单位对劳动者进行调岗是否合法正当，应当从调整工作岗位的必要性、合理性和正当性进行认定。首先，双方的劳动合同中订有有关调岗的条款，且皇冠油墨公司系基于保密和竞业限制的需要定期对不同岗位员工进行的调岗，而非针对董兴金个人，因此皇冠油墨公司对董兴金的调岗确系为生产经营所必要。其次，调岗并没有降低董兴金的工资及各项福利待遇，董兴金亦能胜任调整后的工作岗位，其以调岗后的工作岗位不能发挥自己的技术和管理经验优势而拒绝调岗的理由，并不充分，因此皇冠油墨公司对董兴金的调岗具有合理性。最后，皇冠油墨公司将董兴金从技术岗位调整到包装岗位系基于经营需要，而不带有歧视性或侮辱性，因此皇冠油墨公司对董兴金的调岗具有正当性。综合以上因素，本院认为皇冠油墨公司的调岗具有合法性和正当性。董兴金不服从调岗决定，未到新的工作岗位工作，用人单位据此解除劳动合同，理由正当，无需支付经济补偿金。
因皇冠油墨公司至今未成立工会，其与董兴金解除劳动合同不适用将解除的理由通知工会这一程序。董兴金主张的皇冠油墨公司在解除劳动合同关系时未通知工会，属程序违法的上诉理由，本院不予支持。
董兴金主张皇冠油墨公司存在未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬以及未提供劳动保护条件，但未能提供证据予以证实，本院不予支持。另，2014年1月1-2日是元旦放假，3-14日董兴金未按照皇冠油墨公司的要求到新的工作岗位工作，因此其要求皇冠油墨公司支付该期间的工资，理由不当，本院不予支持。
综上，董兴金的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董兴金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
审 判 员 黄 力
代理审判员 许海涛
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 王 娜