吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第16号
上诉人（一审原告）：辽宁乐天超市有限公司。
法定代表人：卢炳荣，该公司总经理。
委托代理人：宿辉，吉林功承律师事务所律师。
委托代理人：朴一梅，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：长春融创置地有限公司。
法定代表人：王志刚，该公司总经理。
委托代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。
委托代理人：陈文龙，吉林中证律师事务所律师。
上诉人辽宁乐天超市有限公司（简称乐天公司）因与被上诉人长春融创置地有限公司（简称融创公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乐天公司的委托代理人宿辉、朴一梅，融创公司的委托代理人王筱田、陈文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐天公司一审诉称：2010年6月18日，乐天公司、融创公司双方签订了《房屋租赁合同》，融创公司出租给乐天公司的房屋系在建房屋，坐落于长春市硅谷大街1877号。为了能顺利尽快的履行合同，乐天公司向融创公司支付了700万元的履约保证金，合同中约定，融创公司应于2011年11月30日前提供给乐天公司进场装修场地、条件，于2012年6月30日该房屋具备原告开业的所有手续和条件。但时至今日，融创公司迟迟未能交付房屋，影响乐天公司的装修及开业，并且打乱乐天公司在吉林省的投资和布局规划，给乐天公司造成了巨大损失。根据《房屋租赁合同》第14-4条约定：租赁期间，非本合同规定的情况，一方擅自解除合同的，应支付对方违约金人民币2000万元。第15-2条：因甲方（被告）原因乙方解除租赁合同时，甲方除按本合同支付违约金外（违约金为人民币2000万元），还应返还乙方支付的租赁保证金、已经支付尚未使用的租金，同时还应向乙方支付装修费用、开业费用等各项损失。另根据《房屋租赁合同》的第2-2条、2-4条和2-5条的约定，融创公司均应承担违约责任。对乐天公司来说，融创公司的违约，带来的不仅是丧失对700万元履约保证金的使用权，商机一旦错失，公司的整体商业布局和投资规划都会受到严重影响，甚至对整个公司的发展来说都是重创。为维护乐天公司合法权益，现诉至法院，请求依法判决：1.融创公司依据合同约定支付乐天公司违约金人民币2000万元；2.诉讼费由融创公司负担。
融创公司一审辩称：1.按照双方《房屋租赁合同》第17-2条的约定，融创公司对于未能按期提供符合装修条件的房屋可以免除违约责任。本案中融创公司未能按期交付房屋系因政府责令停工，根据合同第17-2条的约定，该情形属于政府对规划方案不认可的情形，融创公司无需承担任何责任；2.乐天公司要求融创公司承担违约金人民币2000万元的诉讼请求没有事实依据。融创公司既不存在单方解除合同的情形，也不存在按照约定应当支付2000万元违约金的其他情形，故其主张2000万元违约金没有事实依据。3.租赁合同约定的违约金数额明显过高，融创公司有权请求依法减少违约金数额。本案中乐天公司仅交付了700万元租赁保证金，融创公司已连本带息返还乐天公司，且期间融创公司从未使用该款项，乐天公司没有遭受实际损失，故约定的延迟履约违约金每日三万元明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，融创公司有权请求人民法院对约定的违约金数额予以减少。
一审法院审理查明：2010年6月18日，融创公司（甲方）与乐天公司（乙方）签订了一份《房屋租赁合同》，合同主要内容为：融创公司将其在建房屋出租给乐天公司，租赁期限为自起租日起20年。自起租日至下一年相应日期的前一日为第一个租赁年度。乙方预计的开业日期（2012年6月30日）为正式的起租日，但因融创公司原因延期开业日期时，以实际开业日期为正式起租日。以后的租赁年度依次类推。融创公司应于2011年11月30日前提供满足乐天公司进场装修的场地、条件和政府认可手续，如因融创公司原因未能在上述期限内提供进场装修的场地、条件及政府认可手续，或因融创公司原因造成该房屋不具备开业条件或周边环境不符合要求的，每逾期一天向乐天公司支付人民币三万元的延迟金。逾期超过60日的，乐天公司有权解除租赁关系。合同第十五条约定：“15-2因甲方原因乙方解除租赁合同的，甲方除按本合同约定支付违约金（违约金为人民币2000万元，本合同另有约定的除外），还应返还乙方支付的租赁保证金、已支付但尚未使用的租金，同时还应向乙方赔偿装修费用、开业费用等各种损失”；第十七条约定：“17-2如因政府相关部门对该房屋或相关的规划或单体方案不认可，不同意审批经甲、乙双方协商后上报的方案或者乙方申请的物业内经营超市所需任何许可未获政府审批或经甲、乙双方合理判断认为获得相关许可是不现实的、不可行的或者代价过高，而合同被终止的，双方均不承担任何责任”。
合同签订后，乐天公司按照双方约定向融创公司支付了租赁保证金人民币700万元。2010年8月11日及2011年5月16日，融创公司就争议房屋所建项目分别取得《建设工程规划许可证》（建字第220000201000283号）及《建筑工程施工许可证》（220104201007070101号）。取得上述证照后，融创公司开始进行施工。2011年6月29日，因融创*上城小区部分业主对该项目的建设存在异议，多次上访，长春市规划局向融创公司发出长规高停字（2011）第A14号《停止违法建设通知书》，要求融创公司停止该项目的建设。后融创公司为了恢复项目的建设，与业主进行了协商、谈判，并相应调整了该项目的建设规划。目前，调整后的规划仍处于审批阶段。项目停工后，乐天公司与融创公司就合同履行事宜进行了多次沟通、协商，但乐天公司以调整后的规划方案不能满足其开设超市的要求为由，于2013年7月3日致函融创公司，要求解除合同、返还租赁保证金并承担违约金人民币2000万元。2014年4月19日，融创公司将租赁保证金人民币700万元及存款期间的利息返还给乐天公司。2014年4月10日，乐天公司起诉至法院，请求依法判决：1.融创公司依据合同约定支付乐天公司违约金人民币2000万元；2.诉讼费由融创公司负担。
一审法院认为：乐天公司与融创公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。融创公司虽然未按合同约定的期限履行义务，即在2011年11月30日前向乐天公司提供满足进场装修的场地、条件，但依据合同第17-2条约定：“如因政府相关部门对该房屋或相关的规划或单体方案不认可，不同意审批经甲、乙双方协商后上报的方案或者乙方申请的物业内经营超市所需任何许可未获政府审批或经甲、乙双方合理判断认为获得相关许可是不现实的、不可行的或者代价过高，而合同被终止的，双方均不承担任何责任。”该约定应视为特殊情况下的免责条款。本案中涉诉工程停工系因融创上城三期A区部分居民上访，长春市规划局责令停工而无法实施建设，导致融创公司无法按合同约定履行交付房屋的义务。本案涉诉工程已经于2010年8月11日及2011年5月16日取得《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》，证明房屋的相关规划已获政府规划部门审批，但在审批通过后，规划部门又因周边居民上访问题以正式通知的形式责令停工，导致房屋实际无法按照已通过的规划方案建设，应视为规划部门对原规划方案的暂停实施。此种情况对于融创公司而言是不能预见、不能避免并且不能克服的。依据合同第17-2条“政府相关部门对该房屋……相关规划或单体方案不认可”的约定，融创公司应当免除相应的违约责任。故乐天公司主张融创公司承担违约责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于乐天公司提出的“融创公司在2011年6月29日正式停工之日，该房屋尚未完成地下基础的施工，即便政府未责令停工，融创公司也无法按照合同约定的期限即2011年11月30日前提供乐天公司进场装修的场地和条件，因此不能适用第17-2条免除违约责任”的主张。因停工之日距融创公司为乐天公司提供进场装修场地、条件之日尚有5个多月时间，且按照约定，融创公司在2011年11月30日前需要履行的仅是提供进场装修的场地和条件，而非竣工交付房屋，仅凭现有证据，无法推定即使政府不责令停工，融创公司亦不能在合同约定期限内履行相应义务。故乐天公司的此项主张本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回乐天公司的诉讼请求。案件受理费141800.00元，由乐天公司负担。
乐天公司上诉称：（一）一审法院将长春市规划局具体行政行为认定为“不可抗力”而适用《民法通则》规定作为免除融创公司违约责任的依据，属适用法律错误。1.政府相关部门对本案所涉工程项目的工程规划已认可，即下发了《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，不适用双方所签合同的约定。2.规划部门的停工通知不构成可以免责的不可抗力事件。第一，长春市规划局在对该项目已经核发了《建设工程规划许可证》的前提下，采取通知停工的方式作为平息周边居民上访的手段并非“不可避免”。第二，融创公司并没有采取措施，通过行政复议或行政诉讼的方式，对行政机关侵犯其合法权益的行为进行救济，因此该停工通知的损害结果并非“不能克服”。融创公司对规划行政主管部门违法要求其停止施工的行为，并未通过行政复议或行政诉讼的方式进行救济，放任了损害事实的发生，给乐天公司造成了巨大的经济损失，故规划部门要求融创公司停止施工以解决居民上访问题，对融创公司不构成不可抗力。（二）一审法院对融创公司在正常施工条件下能否按照合同约定履行提供相应的进场装修条件的认定，属事实不清。融创公司于2010年7月30日开工，至2011年6月29日停工，在近一年的时间里该房屋未完成地下基础施工。施工单位的“工程进度计划”能够说明项目停工时，工程应该达到的进度形象。因融创公司无法提供经融创公司审批确认的进度计划，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应推定乐天公司关于即便政府未叫停工程，融创公司也无法按照合同约定提供相应的进场装修条件的上诉主张成立。综上，乐天公司上诉请求：维护乐天公司一审诉讼请求（1.依据合同约定支付乐天公司违约金人民币2000万元；2.诉讼费用由融创公司负担。）。
融创公司答辩称：（一）融创公司未能依约履行交付义务符合《房屋租赁合同》第17-2条约定的免责条款约定的情况。政府部门对相关规划的不认可，不仅包括不同意审批相关规划，也应包括批准后以叫停工程、要求变更规划的情形。（二）双方签订合同时已经预见原规划方案可能遇到障碍，故在合同中约定了相关的免责条款。（三）乐天公司所称系融创公司主动申请变更规划的主张不成立。规划变更是为满足上访业主要求而进行的被动调整。（四）融创公司是否就规划部门叫停工程事宜采取补救措施与认定本案事实无关联。规划部门停工通知下达后，没有下达复工通知，融创公司不得不根据规划部门的要求及上访业主的诉求变更原规划方案。融创公司是否在停工通知下达后采取了必要措施，与本案争议的事实无关，不影响适用免责条款。（五）乐天公司主张，在停工时约定的工程仅施工至正负零，即便未被政府叫停工程，也无法按照合同约定提供相应的进场装修条件，该主张与事实不符。一审认定事实清楚，适用法律正确。
二审除与一审查明的事实一致外，另查明：2014年9月19日长春市规划局为涉案工程地下部分重新核发了规划许可证，改变了原规划。地上部分尚未下发规划许可证（原地上部分与地下部分为一个规划许可证）。
本院认为：一、本案涉诉工程，施工中因该工程小区内的部分居民上访，长春市规划局责令停止该工程的施工，致使所涉工程项目无法按照已通过的规划方案实施建设，融创公司亦无法按照双方所签《房屋租赁合同》的约定按期履行交付房屋的义务。该情形的出现符合双方所签合同中17-2条有关免责事宜的约定，即“如因政府相关部门对该房屋或相关的规划或单体方案不认可，不同意审批经甲、乙双方协商后上报的方案或者乙方申请的物业内经营超市所需任何许可未获政府审批或经甲、乙双方合理判断认为获得相关许可是不现实的、不可行的或者代价过高，而合同被终止的，双方均不承担任何责任。”政府责令停工，导致融创公司未能如期履约，融创公司对此并无过错，其不构成违约，不应承担违约责任。
本案长春市规划局责令停工的行为，不适用《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于“不可抗力”的相关规定。首先，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，政府叫停工程的行为不属于“不可抗力”范畴；其次，双方签订《房屋租赁合同》第17-2条款的约定，已经预见了涉案房屋相关的规划或单体方案可能出现政府部门不予认可的情况。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百〇七条关于“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损失的，不承担民事责任”的规定，属适用法律不当，本院予以纠正。
二、关于乐天公司上诉称即使政府不叫停工程，融创公司也无法按照双方所签合同约定提供进场装修条件的主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因乐天公司并未提供相关证据证明上述主张，故乐天公司应承担举证不能的不利后果。一审判决正确，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141800.00元，由上诉人辽宁乐天超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红
代理审判员 杜鹃
代理审判员 王亮
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 李镇