河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民初字第82号
原告河南省天冰冷饮有限公司，住所地郑州市经济技术开发区航海东路1370号。
法定代表人张嫩芳，该公司经理。
委托代理人郭国柱，该公司法律顾问。
被告孙凤梅，女，1970年3月24日出生。
被告山东鲁冰花冷冻食品有限公司，住所地山东省东明县黄河路南段东侧。
法定代表人杜利民，该公司总经理。
委托代理人王明健，男，1974年2月6日出生，该公司工作人员。
委托代理人赵怀文，男，1975年12月16日出生，该公司工作人员。
原告河南省天冰冷饮有限公司（以下简称天冰公司）因与被告孙凤梅、山东鲁冰花冷冻食品有限公司（以下简称鲁冰花公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，天冰公司于2014年7月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。原告天冰公司的委托代理人郭国柱，被告孙凤梅，被告鲁冰花公司的委托代理人王明健、赵怀文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天冰公司诉称：天冰公司为1999年9月16日经郑州市工商行政管理局注册设立的合法企业，主要从事冷饮产品的生产和销售，天冰公司产品的生产和销售位居全国冷饮行业前茅，2011年12月28日天冰公司被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。
2010年5月28日，天冰公司受让取得“小神童”注册商标，注册号（申请号）为6324575，国际分类号为第30类，核定使用商品为冰淇淋；刨冰；冰棍（冰）；天然或人造冰等，商标专用权有效期自2010年5月28日至2020年5月27日。
经天冰公司销售商多次强烈反映，并经核实发现，冷饮市场出现很多标注有“山东鲁冰花冷冻食品有限公司”制造的“鲁冰花小神童”雪糕在销售，鹤壁市开发区红苹果文具店就是上述产品的一家销售商，上述产品的销售对天冰公司“小神童”产品的销售产生了重大冲击。天冰公司认为，“鲁冰花小神童”雪糕标注的“山东鲁冰花冷冻食品有限公司”未经原告许可，在同一种商品上使用与天冰公司注册商标近似的“小神童”商标，已涉嫌侵犯天冰公司的注册商标专用权；同时标注有“山东鲁冰花冷冻食品有限公司”的“鲁冰花小神童”雪糕所采用的包装、装潢等与原告所采用的包装、装潢等极为相似，已经使消费者误认为是天冰公司的商品，已涉嫌不正当竞争，上述行为已经严重侵犯了天冰公司的合法权益。特请求法院判令：1、被告立即停止不正当竞争行为和销售侵犯原告商标专用权的行为；2、被告赔偿原告为制止侵权和不正当竞争行为所支出的合理费用及损失共计200000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告孙凤梅答辩称：原告没有证据证明孙凤梅销售鲁冰花公司的涉案产品，此前天冰公司曾让孙凤梅租用专柜，但孙凤梅没有租用，天冰公司属于恶意诉讼。
被告鲁冰花公司答辩称：1、鲁冰花公司未向孙凤梅销售“鲁冰花小神童”雪糕；2、鲁冰花公司已停止生产“鲁冰花小神童”雪糕，停止对天冰公司的侵权行为；3、鲁冰花公司销售到鹤壁市的“鲁冰花小神童”产品数量有限，未对天冰公司产品造成实质上的侵害；4、天冰公司要求的损失和诉状陈述的事实没有证据支持。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳案件争议焦点如下：1、被告的生产、销售行为是否构成不正当竞争行为，是否侵犯原告的商标专用权；2、原告请求被告赔偿合理费用及损失200000元有无事实及法律依据。
针对争议焦点，原告天冰公司提交以下证据：
证据1，“天冰小神童”商标注册证、“小神童”商标注册证和转让协议及天冰公司的产品包装袋。以证明：1、原告天冰公司于2009年5月28日、2010年11月20日取得“天冰小神童”和“小神童”注册商标专用权，核定使用商品为第30类，包括但不限于冰淇淋、冰棍、冰糕等；2、原告天冰公司在产品上实际使用了“天冰小神童”和“小神童”商标；3、小神童系列冷饮产品系原告天冰公司的主打品牌，在河南省乃至全国有较高的知名度。
证据2，河南省著名商标证书，内容是河南省工商行政管理局于2011年12月28日认定原告天冰公司注册的“天冰及图”牌商标为河南省著名商标，有效期为三年。以证明原告天冰公司的“天冰”、“小神童”等系列商品已取得全国广大消费者的认可，并于2011年12月28日被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。
证据3，（2014）郑绿证经字第2442号公证书一份，内容是郑州市绿城公证处对取证侵权产品过程的公证。以证明：1、被告鲁冰花公司未经原告天冰公司的许可擅自在同一种商品上使用与原告注册商标近似的“鲁冰花小神童”商标，侵犯原告“小神童”、“天冰小神童”注册商标专用权的事实；2、被告侵权范围广及侵权时间长。
证据4，郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第669号民事判决书，内容是郑州市中级人民法院对天冰公司与案外人郑州淇乐多食品有限公司、郑州市里氏食品有限公司、闫振宇侵害商标权纠纷案的判决。以证明被告的生产、销售行为侵害了原告的商标专用权。
被告鲁冰花公司质证认为：原告提交的证据1，原告所使用的商标是“天冰小神童”和受转让的商标“小神童”不属于同一个注册商标。对国家工商行政管理总局商标局出示的核准商标转让证明的真实性有异议，该证明未显示所转让的商标名称，而且加盖的公章和商标注册证上的公章明显不一致，对其真实性有异议。对于证据2，河南省著名商标证并未标注“小神童”商标为河南省著名商标，所以原告称“小神童”为河南省著名商标与事实不符。对于证据3，被告孙凤梅不予认可，而且又无其他证据加以证明，所以对公证书的真实性有异议。同时该公证书也无法证明原告所要证明的第二个证明目的，实际上鲁冰花公司生产的“小神童”仅销售到鹤壁，而且仅销售了300箱，达不到侵权范围广。证据4，该判决书与本案没有关联性，不应作为审理本案的证据使用，同时我国不适用判例法，因此不能作为本案证据使用。
孙凤梅质证认为：1、原告提交的证据3不能证明孙凤梅销售过鲁冰花公司的“小神童”冰糕，孙凤梅没有侵犯原告的商标专用权。2、对其他证据的质证意见同鲁冰花公司的质证意见。
本院认为：原告提交的证据1来源合法，有国家工商行政管理局商标局的印章，且“小神童”商标的转让行为取得国家工商行政管理局商标局的认可，能够证明原告取得“小神童”商标专用权的事实。原告提交的产品包装袋能够证明其在产品上实际使用了涉案商标。故对证据1的证明效力本院予以采信。证据2、3来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够证明原告的主张，本院予以采信。证据4与本案不具有关联性，本院不予采信。
被告鲁冰花公司提交以下证据：
鲁冰花公司的销售单四份，内容是鲁冰花公司于2014年4月3日—2014年5月2日销售到鹤壁地区的标注“小神童”的产品和其他型号产品的销售单。以证明鲁冰花公司累计销售到鹤壁地区的产品共计6188元，利润为618.8元，并未给原告造成较大的损失。
原告天冰公司质证认为：1、该销售单系被告鲁冰花公司单方制作，不具有真实性；2、该证据证明了被告鲁冰花公司生产了侵权产品；3、该证据不能证明被告鲁冰花公司的具体的销售额和所获得的利润。
被告孙凤梅质证认为：孙凤梅销售的均为合格产品，未侵犯原告商标专用权。
本院认为：该证据系被告鲁冰花公司单方制作，不具有客观性，对其证明效力，本院不予采信。
被告孙凤梅未提交证据。
经审查当事人提交的有效证据，并充分听取各方当事人的当庭陈述及意见，本院确认以下案件事实：
原告天冰公司于1999年9月16日经郑州市工商行政管理局批准注册成立，许可经营项目为冷冻饮品，包括冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍（许可证有效期限至2016年12月27日），道路普通货物运输、货物专用运输（冷藏保鲜设备）（许可证有效期限至2016年9月6日）。2009年经核准取得“天冰小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、加果汁的碎冰（冰块）、食用冰、冰冻酸乳酪（糖果冰）、冰棍、冰糕、冰砖等。注册有效期限自2009年5月28日起至2019年5月27日止。2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，核定使用商品（第30类），包括冰淇淋、刨冰（冰）、冰棍、天然或人造冰、加果汁的碎冰（冰块）、冰冻酸乳酪（糖果冰）。注册有效期限自2010年5月28至2020年5月27止。2011年12月28日，原告天冰公司注册的“天冰及图”牌商标被河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。
2014年4月25日，天冰公司委托代理人郭国柱向郑州市绿城公证处申请保全证据。4月29日13点40分，公证处工作人员张凯玲、王晓时、郑州金水区阿信摄影冲印店的拍照人员刘明利随郭国柱来到鹤壁市淇滨区大伾路与海棠巷交叉口北边路西的道路上，张凯玲、王晓时检查了刘明利所携带的相机显示无影像。13点51分，张凯玲、王晓时、刘明利、郭国柱一同来到鹤壁市淇河路鹤壁市桃园小学门口。之后，郭国柱、张凯玲、王晓时来到淇河路383号一家门头显示“红苹果文具店”的店面（该店面在鹤壁市桃园小学西边路北）。在该店面，郭国柱购买了三个雪糕，其中鲁冰花小神童雪糕（草莓口味），外包装显示生产商为山东鲁冰花冷冻食品公司，地址为山东省东明县黄河路南段东侧，产地为山东菏泽。刘明利对该店门头及上述购买过程进行了拍照。郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具了（2014）郑绿证经字第2442号公证书予以确认，并将被控侵权产品的外包装进行封装。
另查明，被告鲁冰花公司成立于2003年1月2日，经营范围为冷冻项目（雪糕、冰棍）的生产销售，注册资本为5000000元，公司类型为有限责任公司，经营期限为长期。被告孙凤梅于2014年4月8日经鹤壁市工商行政管理局批准注册成立了鹤壁市开发区红苹果文具店，组织形式为个体工商户，经营场所为鹤壁市开发区淇河路中段，经营范围为文具、办公用品、学生用品，玩具、体育用品，预包装食品（食品流通许可证有效期至2015年5月21日）。
本院认为：一、被告鲁冰花公司在生产、销售的雪糕上使用的商标与原告天冰公司第6324575号“小神童”注册商标是否成近似是本案的焦点问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在审理商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权的商标与主张权利的注册商标是否近似，应当考虑被控侵权的商标的构成要素的显著程度和市场知名度等具体情况，考虑和对比文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合的分析判断。本案中，将“鲁冰花小神童”与“小神童”进行比对，可以发现两商标均是采用文字构成，后三个字完全相同，“鲁冰花小神童”仅是在小神童前面添加了“鲁冰花”三个字，两者均是采用艺术字体，并且从字形大小比较上看，“鲁冰花小神童”明显突出的使用了小神童三个字。从原告天冰公司商标的知名度及显著性来看，天冰公司成立于1999年9月16日，于2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，其“天冰及图”于2011年12月28日被河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。天冰公司在受让“小神童”注册商标后，将上述商标在其生产的多种产品外包装上共同使用，并在外包装上突出使用了“小神童”商标，使得“小神童”产品在业内享有较高的知名度。被控侵权商标是在天冰公司的先商标上加上“鲁冰花”文字，该文字属于修饰性词语，当消费者在看到“鲁冰花小神童”商标时，已将其与“小神童”商标产生关联关系的联想。综上，二者构成近似商标。被告鲁冰花公司在与天冰公司第6324575号“小神童”注册商标核定的相同的商品上使用了与天冰公司近似的商标，侵犯了天冰公司的注册商标专用权，被告鲁冰花公司作为生产商，应当立即停止生产、销售侵犯天冰公司第6324575号注册商标专用权的商品，并承担相应的赔偿责任。因此，原告天冰公司主张被告鲁冰花公司停止侵权的理由成立，本院予以支持。
被告孙凤梅销售了侵犯原告天冰公司享有商标专用权的商品，亦构成侵权，故天冰公司主张孙凤梅停止销售侵权产品的理由成立，本院予以支持。但孙凤梅销售的“鲁冰花小神童”雪糕系来源于被告鲁冰花公司，故孙凤梅不应承担赔偿责任。原告天冰公司请求孙凤梅赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。
二、关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所收到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支出的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五十万元以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，本院综合考虑原告注册商标的知名度、影响力、被告侵权的性质及经营规模等因素，酌定赔偿数额及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元。
三、关于原告天冰公司主张被告鲁冰花公司、孙凤梅生产、销售行为构成不正当竞争的问题。审理过程中，原告撤回该项请求，本院予以准许。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告山东鲁冰花冷冻食品有限公司于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯原告河南省天冰冷饮有限公司第6324575号“小神童”注册商标专用权的商品；
二、被告孙凤梅于本判决生效后立即停止销售侵犯原告河南省天冰冷饮有限公司第6324575号“小神童”注册商标专用权的商品；
三、被告山东鲁冰花冷冻食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南省天冰冷饮有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元；
四、驳回原告河南省天冰冷饮有限公司的其他诉讼请求。
如被告山东鲁冰花冷冻食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由被告山东鲁冰花冷冻食品有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 郭 琳
审判员 骆慧杰
审判员 刘万强
二〇一四年十二月十五日
书记员 司明慧