山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）同刑终字第131号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)牛江湧，女，1973年11月5日出生，山西省大同市人，汉族，高中文化，原大同市城区西花园办事处职工。2014年4月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于大同市看守所。
辩护人李晓梅，山西北岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨建雄，男，1976年9月9日出生，山西省阳高县人，汉族，大专文化，原大同市城区西花园办事处职工。2014年6月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人武震，山西武震律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人牛江湧、杨建雄犯诈骗罪一案，于2015年5月5日作出（2015）城刑初字第7号刑事判决，认定被告人牛江湧犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨建雄犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人牛江湧、杨建雄的违法所得，退还被害人李新强55500元，退还被害人张建文30500元，退还被害人刘建国130000元。判后，被告人牛江湧、杨建雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派代理检察员孙峰出庭履行职务，上诉人牛江湧及其辩护人李晓梅、上诉人杨建雄及其辩护人武震到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2009年，被告人牛江湧伙同被告人杨建雄以能给被害人李新强办理“4050”、“零就业”等工作为由，骗取李新强人民币84000元，非法占为己有。案发后，被告人牛江湧的亲属给被害人李新强退赃款28500元，李新强对被告人牛江湧予以谅解。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
李新强的报案及陈述证明，2009年夏天，李新强通过邻居认识王桂琴，知道王桂琴在街道上班，就问王桂琴能否办工作。过了几天，王桂琴说认识两个人，一个女的叫牛江湧，一个男的叫杨建雄，挺有本事，又有指标肯定能办。王桂琴说完后李新强和其老婆常晓霞及其他亲友共八个人让牛江湧、杨建雄办理“零就业”工作，另还有两个大学生办工作，一共是147000元，王桂琴代替牛江湧收的。其中两个大学生没几天就不办了，李新强就让退钱。王桂琴退回30000元，李新强垫付14000元先退给两个大学生了。牛江湧和杨建雄当时在外地，说三两天回来就退，但一直也没有退。直到2010年李新强感觉不对，就和王桂琴打电话要钱，王桂琴就把牛江湧和杨建雄叫过来和李新强谈退钱的事情。把田新春的钱12000元退了，其余105000元没有退。此后李新强就找牛江湧要钱，因为找不到牛江湧，李新强就和王桂琴要钱，王桂琴在三年内退给李新强8000元。直到2013年李新强找到牛江湧，牛江湧将其工资卡给了李新强，李新强从牛江湧的工资卡上取了13000元。当时牛江湧和杨建雄给李新强打的收据，杨建雄打的还款协议写着以龙园1-3-22房作抵押，李新强去龙园落实，房子不是他的而且是假房本。因为李新强找牛江湧好几年，找到后牛江湧给李新强打条子的时候多打了7000元，因此写成112000元。牛江湧还让她嫂子韩军做了担保。在牛江湧被公安机关抓获后，牛江湧的家人退给李新强20000元。并答应此后每月至少归还1000元。
证人王桂琴的证言证明，2009年期间，王桂琴一共收取了李新强147000元办工作的钱，钱都给了牛江湧，牛江湧给了王桂琴4000元，退给其中不办工作的田新春12000元。后牛江湧没有办下工作，李新强找王桂琴要钱，王桂琴就自己退给李新强38000元。李新强将其中30000元和又垫付了的14000元退给了两个大学生。牛江湧除了归还了田新春的12000元，给王桂琴4000元的费用，再没有退给王桂琴任何钱。
证人朱丽香、王俊峰的证言证明，朱丽香和王俊峰通过李新强办理“零就业”工作，朱丽香给了李新强16000元，王俊峰给了李新强12000元，李新强将所收钱款交给了王桂琴。王桂琴说是一个姓牛的人给办理。姓牛的人没有退回钱，只是给李新强打了条子。
被告人牛江湧在侦查期间供述，2009年夏天，牛江湧和王桂琴说自己能办理“零就业”、退休和养老等事情。之后王桂琴就介绍李新强，李新强又介绍他人办理工作，李新强办理的6个人都是“零就业”工作，收了李新强8万元（具体记不清楚了）。骗来的钱和杨建雄捣煤赔了，杨建雄也参与李新强办工作的事情，李新强叫王桂琴转交给牛江湧办工作的钱，杨建雄在场。牛江湧没有给李新强办工作。当时李新强要钱要的厉害，杨建雄就给写了还款协议，用龙园1-3-22号房作抵押，这个房子是牛江湧租的，房本是牛江湧和杨建雄做的假房本，假房本是2011年办的。后李新强要钱要的紧，牛江湧就将工资卡给了李新强，不清楚李新强从中取了多少钱。
被告人杨建雄在侦查期间供述，牛江湧给李新强和张建文办工作的事情杨建雄知道，牛江湧是通过王桂琴介绍的，具体是谁办不清楚，牛江湧没有给办了工作。牛江湧给李新强等人办工作没有办，把钱挪用了，杨建雄给李新强打了条子，用龙园1-3-22号房子做抵押，告诉李新强房子是杨建雄自己的。拿李新强办工作款11万多，一部分还钱了，一部分杨建雄和牛江湧花了。牛江湧给办的是“4050”、“公益岗位”、“零就业”工作。龙园1-3-22号房子是牛江湧和杨建雄一起租的，房本是做的假房本。
还款协议及保证书证明，2011年9月30日，杨建雄给李新强了写了还款协议，承诺欠李新强112000元于2011年10月8日前全额还清；到2013年3月27日，牛江湧写下保证书，保证在2013年3月29日归还李新强20000元，其余92000元在1个月之内还清。
李新强出具谅解书及收条、汇款单证明，2014年5月5日，牛江湧的亲属退还李新强20000元，并约定此后每月归还李新强1000元。至诉讼期间，被告人牛江湧的亲属又退还李新强8500元。被害人李新强对被告人牛江湧的行为予以原谅。
二、2009年4月份，被告人牛江湧在大同市城区西花园办事处工作期间，以能给被害人张建文办理“零就业”等工作为由，骗得张建文人民币38500元，非法占为己有。案发后，被告人牛江湧的亲属退还被害人张建文8000元，张建文对被告人牛江湧予以谅解。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
张建文的报案及陈述证明，2009年4月，张建文认识了王桂琴，王桂琴给张建文介绍认识了牛江湧。牛江湧对张建文说给找几个办理“零就业”的人，牛江湧有指标。张建文觉得是件好事情，就和朋友马建国等人说了，大家都同意，就把钱给了张建文。张建文从2009年6月到2009年底先后给了牛江湧53500元。当时说3个月就办理下来了，可是一直没有办理下来，和牛江湧要钱也一直不给。牛江湧后来退还过15000元。牛江湧给张建文打了欠4万元的欠条，实际欠38500元。
证人马建国的证言证明，马建国和张建文是朋友关系。2009年11月，马建国通过张建文办理“零就业”，给了张建文8000元，没有见过办事的人。马建国是听朋友狄卫生说办工作的事情，听说很多人办就跟着办了，后听张建文说办工作的人联系不上了，就开始找人，找了很长时间没有找到，发现被骗了。张建文应该没有从中吃回扣。
证人田利鹏的证言证明，田利鹏和张建文是朋友关系。2009年夏天，张建文说有人能办“零就业”，田利鹏给张建文8500元办理，没有写收据，也没有其他人在场，也没有见过办事情的人。后听张建文说联系不上了办工作的人，就开始找人，找了很长时间没有找到，发现被骗了。
证人狄卫生的证言证明，狄卫生和张建文是朋友关系。2009年夏天，张建文说有人能办“零就业”，狄卫生给张建文9000元办理。狄卫生没有见过办事情的人。后听张建文说联系不上办工作的人，就开始找人，找了很长时间没有找到，发现被骗了。张建文应该没有从中吃回扣。
证人陈晓红的证言证明，陈晓红和张建文是朋友关系。2009年，陈晓红问张建文能否办低保，张建文说有人能办，要2500元，陈晓红将2500元给了张建文，没有写收据，后来知道张建文找牛江湧办理低保。陈晓红没有见过办事情的人。后听张建文说联系不上了办工作的人，就开始找人，找了很长时间没有找到，发现被骗了。
被告人牛江湧在侦查期间供述，2009年夏天，牛江湧和王桂琴说自己能办理“零就业”、退休和养老等事情。之后王桂琴就介绍张建文，张建文又介绍他人办理工作。张建文办理“零就业”的4人、办理退休的1人、办理低保的2人。办工作收了张建文50000多元，牛江湧没有给张建文办工作，骗来的钱和杨建雄捣煤赔了。后来退了10000多元，还欠张建文40000元。
还款协议、张建文出具的谅解书、收条及汇款单证明，2014年5月5日，牛江湧的亲属退还张建文3000元，并约定此后每月归还张建文500元。至诉讼期间，被告人牛江湧的亲属又退还张建文5000元，共计退还张建文8000元。被害人张建文对被告人牛江湧的行为予以原谅。
三、2011年5月份，被告人牛江湧伙同杨建雄用二人伪造的大同市城区金色水岸龙园的房本作抵押，骗取被害人刘建国人民币260000元，非法占为己有。案发后，被告人牛江湧的亲属归还被害人刘建国130000元，刘建国对牛江湧予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人刘建国的报案及陈述，证实2011年4月刘建国通过李军、牛江涛、韩军认识牛江湧，牛江湧用金色水岸龙园1-3-22号房作抵押向刘建国借款450000元，当时在牛江湧家看的房、房本，牛江涛、韩军、李军都在场。因借款数目多，刘建国就让牛江涛和李军各担保一部分，双方写成协议，牛江湧用房本作抵押，并且身份证也抵给刘建国。牛江湧同意到期未能还钱到房管局办理过户手续。2011年5月15日到期后，牛江湧没有还钱，就主动给刘建国打电话，在牛江湧龙园的家里重新写了一份协议，这次有杨建雄的签字，牛江湧说这些钱是她和杨建雄共用，到2011年8月15日还清。到期后，牛江湧母亲打电话告诉李军房本是假的，李军告诉刘建国后牛江湧主动打电话说房本是假的，这套房子是她和杨建雄顶账来的，杨建雄保证房子是他们二人的。2011年9月前杨建雄通过转账给李军5000元，李军将钱给了刘建国，后刘建国给牛江湧和杨建雄打电话，已经找不到人了。此后刘建国去房管局核实，工作人员称是假房本，并将房本没收，出具了假房本证明。后来牛江湧的母亲还过5000元。牛江涛、韩军还过180000元，至案发前尚欠260000元。2、借款人牛江湧、杨建雄出具的借据一份，证实2011年8月8日，牛江湧、杨建雄二人以金色水岸龙园的房屋作抵押，向刘建国借款575000元，还款日期为2011年8月15日。
证人李军的证言，证实李军和刘建国是朋友，和牛江涛是亲戚。2010年10月，牛江涛找李军说他妹妹想借点钱，拿西花园建安2-1-402号房作抵押，之后李军把朋友刘建国介绍给他，见面后牛江涛写了一个150000元的借条，说借款3个月，如果还不了拿西花园的房子做抵押，在三个月内牛江涛分两次和刘建国拿走50000元，最后他们打了一个200000元的借条，刘军做了担保。到了三个月时候刘建国和牛江涛要钱，牛江涛妹妹牛江湧给刘建国打电话，让刘建国把牛江涛的房子退了，她用金色水岸龙园的房作抵押，再借250000元，三个月以内还。之后，李军和刘建国看完她的房子就把250000元借给了牛江湧，三个月后找不到牛江湧，刘建国就拿牛江湧的房本去房管局，经鉴定是假的，之后刘建国找到李军，李军带着刘建国找到牛江涛，牛江涛把西花园的房子卖了后给了刘建国190000元，剩下的钱找牛江湧，但是一直找不到。牛江湧还欠刘建国260000元。刘建国提供的借据上面写的是575000元是因为当时如果三个月内能还就给点利息，所以打了一张575000元的借据，还不了就把金色水岸龙园的房过户到刘建国名下。
被告人杨建雄的供述，证实杨建雄和牛江湧是情人关系。2011年左右，当时牛江湧的哥哥牛江涛用房本给牛江湧向李军贷了150000元，月利息1毛，两个月以后牛江湧和杨建雄商量想把她哥哥的房本抵出来，想用两人租的龙园1-3-22号房办个假房本再和李军贷点款，杨建雄同意了，找了办证的电话，大约过了1-2天，假房本寄了回来，用假房本和李军贷了200000元，加上上次的150000元，算上利息大约450000元左右。用假房本贷的钱基本上都还以前办工作的人了。
被告人牛江湧的供述，证实牛江湧和杨建雄用假房本通过李军向刘建国贷了300000元，两人做煤生意都赔了。李军是牛江湧嫂子的姐夫，刘建国是李军的朋友，贷款时候李军和刘建国不知道是假房本，后来知道了，现在还差刘建国260000元。
大同市房屋产权产籍管理中心出具的假证收缴登记单及假房本复印件，证实大同市房屋产权产籍管理中心没收牛江湧伪造的大同市金色水岸龙园1-3-22号《房屋所有权证》壹本（伪造房证号：同房权证城字第002190**号）。
刘建国出具的谅解书、收据，证实牛江湧的亲属在案发后2014年12月6日归还了刘建国130000元，刘建国对被告人牛江湧予以谅解。
上述证据，被害人的报案材料与证人证言、二被告人的供述等证据相互印证，可以确认本院查明的该起犯罪事实。
另查明，被告人杨建雄于2005年初以能为杨培的儿子办理山西柴油机厂正式工人的工作为由，拿走杨培人民币76000元，后将75000元给了牛江湧办理工作。至今该工作未办成。
针对该起指控，公诉机关向本院提交以下证据：
杨培的报案及陈述，证实2005年正月，杨培通过杨建雄的母亲给其子杨晓玲办理山西柴油机厂正式工人，先后给杨建雄或其母亲共计78800元用于办工作。直到案发前工作也没有办成。
证人杨晓玲的证言，证实2005年初的一天，杨建雄的母亲对杨晓玲的父亲杨培说杨建雄能安排杨晓玲到柴油机厂上班，杨晓玲的父亲就让杨建雄办理工作，先后一共给了78800元。工作没有办。
证人马秀如的证言，证实马秀如的儿子杨建雄给杨晓玲办工作的事情是马秀如从中给联系的，具体时间记不清楚了，给杨晓玲办柴油机厂的工作，具体是长期工还是临时工不清楚。当时让杨晓玲去上班，他觉得工作不适合就回家了，后来一直没有去。杨建雄给杨晓玲办工作共收取过76000元。这些钱是杨培分三次给了马秀如，马秀如又给了儿子杨建雄。
被告人杨建雄的供述，证实杨建雄是从2008年开始给杨晓玲安排山西柴油机厂的正式合同工作，杨建雄给他安排的是山西柴油机总厂的工作，当时总厂又安排他到一个分厂实习，到了分厂他说没有住处，杨建雄让他到一个朋友开的塑料厂里暂时住在那里，顺便看看门也能挣些钱，但是杨晓玲在那里待了一、二天就回来了，说是嫌厂里不给安排吃、住。后来也一直没有去过。办工作一共拿了76000元。办工作的钱给了牛江湧，牛江湧给办理。
国营六一六厂人力资源管理部出具的证明一份，证实该单位没有杨晓玲这个人，没有与单位签过劳动合同。
被告人杨建雄针对该起指控，向法庭提交以下证据：
1、牛江湧书写的收条1份，证实2011年2月6日，牛江湧收取杨建雄75000元，用于给杨晓玲办工作的事实。
上述证据中，被害人的报案材料与证人证言、被告人杨建雄的供述相互印证，可以确认本院查明的事实。
原判认为，被告人牛江湧、杨建雄以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。其中被告人牛江湧诈骗数额为382500元，被告人杨建雄诈骗数额为344000元，均达到数额巨大。公诉机关指控被告人杨建雄以为被害人杨培之子办理工作为由诈骗杨培78800元，现被告人提供了牛江湧的收条证实牛江湧收取办工作款的事实，因此不能认定被告人杨建雄有非法占有该笔款项的故意。公诉机关指控被告人杨建雄诈骗杨培办工作款的证据不足，本院不予认定该起诈骗事实。辩护人关于二被告人的行为系经济纠纷，不构成诈骗罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人牛江湧诈骗多人，酌情从重处罚。被告人牛江湧的亲属代替牛江湧归还了部分赃款，并得到被害人的谅解，本院酌情从轻处罚。二被告人的违法所得予以追缴，退还各被害人。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决被告人牛江湧犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨建雄犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人牛江湧、杨建雄的违法所得，退还被害人李新强55500元，退还被害人张建文30500元，退还被害人刘建国130000元。
上诉人牛江湧的上诉理由及辩护人辩护意见是，上诉人牛江湧没有诈骗他人钱财的主观故意，客观上觉得能给李新强、张建文办理工作；用假房本向刘建国借款，属于民间借贷，事后告知刘建国假房本的事，且已退还被害人部分款项，并取得被害人李新强、刘建国、张建文的谅解，请求二审法院依法改判上诉人牛江湧无罪。
上诉人杨建雄的上诉理由及辩护人的辩护意见是，上诉人杨建雄没有与牛江湧预谋给李新强办理工作，对牛江湧收李新强的钱款并不知情，事后出具还款协议，只是为了帮忙，没有诈骗李新强的主观故意和事实，原判认定上诉人杨建雄诈骗李新强84000元，不符合诈骗；牛江湧向刘建国的借款应为19万元，杨建雄协助办理假房本，应当认定为从犯，且具有认罪情节，请求二审法院从轻判处。
检察员的出庭意见是，原判认定事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院认定的事实和采信的证据，与原判相同。
在二审期间，上诉人牛江湧的亲属向本院提交了代为退还张建文2000元、李新强2000元的付款凭证及收条，以证明上诉人牛江湧退还部分赃款的事实。
关于上诉人牛江湧所提没有诈骗李新强、张建文的上诉理由，经查，上诉人牛江湧一方面辩解自己有给他人办理工作的能力，而事实上并没有办成，另一方面辩解给李新强、张建文办理工作的事，通过网上认识的薛新伟办理，且薛新伟是否客观存在，有无能力办理，均无证据支持，故其所述有能力给他人办理工作，属于虚构事实。关于收取被害人办事款项的去向，上诉人牛江湧一方面辩解与杨建雄做煤炭生意赔了，另一方面辩解收李新强、张建文的办事款项，都交给了网上认识的薛新伟，但上述辩解理由均无证据支持，故其辩解没有诈骗他人主观故意的理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人牛江湧所提向刘建国借款属于民间借贷的上诉理由，经查，上诉人牛江湧以非法占有为目的，故意伪造假房本作抵押，骗取刘建国的借款的事实，既有刘建国的报案陈述，也有上诉人牛江湧、杨建雄的供述在案为证；至于骗取借款后，是否告知对方抵押房本为假本，以及借款中是否包括利息，并不影响诈骗事实的存在，故其辩解向刘建国借款属于民间借贷的理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人杨建雄所提没有参与诈骗李新强、刘建国的上诉理由，经查，上诉人牛江湧供述杨建雄参与了给李新强办工作的事，李新强叫王桂琴转交给牛江湧办工作的钱，杨建雄在场，与被害人李新强证明王桂琴说让牛江湧、杨建雄办理“零就业”工作一节相印证，且有上诉人杨建雄出具的还款协议予以佐证，能够证实上诉人杨建雄参与诈骗李新强的事实存在。尽管上诉人杨建雄辩解事前不认识李新强，为了帮同事牛江湧的忙，才出具了还款协议，但既无证据予以支持，也与事实情理相悖，本院不予采信。上诉人杨建雄明知同案牛江湧联系制作假房本的房屋并非牛本人所有房产，而是租赁房屋，且制作假房本目的是为了骗取刘建国的借款，仍联系制假证人员办理假房产证，事后又在牛江湧的借据上签名，帮助牛江湧实现了骗取他人借款的目的，应当认定为共同诈骗，故其辩解没有参与诈骗刘建国的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人牛江湧、杨建雄以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人牛江湧、杨建雄辩解其没有诈骗他人财物的上诉理由不能成立，本院不予采信。在共同犯罪中，上诉人杨建雄伙同同案牛江湧骗取他人财物，其行为所起作用相对较次，可酌情从轻处罚。案发后，上诉人牛江湧的亲属代为退还本案各被害人部分款项，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。一审宣判后，上诉人牛江湧的亲属又代为退还李新强2000元、张建文2000元，均应在追缴犯罪所得中扣除。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，但对上诉人杨建雄的量刑偏重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2015）城刑初字第7号刑事判决；
二、上诉人牛江湧犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月23日起至2021年4月22日止。）
三、上诉人杨建雄犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月3日起至2020年12月2日止。）
四、继续追缴上诉人牛江湧、杨建雄的诈骗犯罪所得，退还李新强53500元、张建文28500元、刘建国130000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺义军
代理审判员 孙燕燕
代理审判员 王文娟
二〇一五年八月七日
书 记 员 李文静