湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终194号
抗诉机关湖南省常宁市人民检察院。
原审被告人陈锡明,绰号“明明”，2015年11月4日涉嫌贩卖毒品罪，被刑事拘留，同年12月11日被常宁市公安局依法逮捕。现押常宁市看守所。
辩护人谷荣香，湖南公崇律师事务所律师。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院起诉指控原审被告人陈锡明犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月10日作出（2016）湘0482刑初54号刑事判决。宣判后，湖南省常宁市人民检察院认为，一审判决认定被告人陈锡明贩卖毒品数量错误，量刑畸轻，提出抗诉。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院经过阅卷一个月后，同年7月27日，依法公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院检察员奉伟出庭支持抗诉，原审被告人陈锡明及其辩护人谷荣香到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省常宁市人民法院经审理查明：
1、2015年9月中旬的一天下午3-4时许，唐某（另案处理）因需要毒品便向被告人陈锡明联系购买5个冰毒包子，随后被告人陈锡明来到唐某所在的常宁市维也纳酒店701房间从唐某手中拿了400元钱后，并联系武某（身份不明），在武某身上购买了5个冰毒包子（每个包子约0.6克）返回维也纳701房间出卖给唐某。
2、2015年9月下旬的一天晚上10时许，因唐某需要毒品便联系被告人陈锡明，陈锡明在其位于常宁市莲花车站附近的租居房内出卖给唐某5个毒品冰毒包子（每个包子约0.6克），唐某付现金150元，下欠200元。
3、2015年9月份的一天晚上6-7时许，被告人陈锡明在常宁市万家福酒楼门口以100元的价格贩卖了一个重约0.6克的冰毒包子给刘某某。
上述犯罪事实，有经庭审质证的下列证据予以证明，可以确认：
户籍资料：证明被告人陈锡明犯罪时已达到刑事责任年龄。
到案经过：证明2015年11月4日12是许，经巡逻民警巡逻时发现被告人的行迹可疑，便口头传唤到常宁市公安局执法办案区域审查。
证人唐某的证言：证明其两次向陈锡明购买毒品冰毒的事实。
证人刘某某的证言：证明其向陈锡明购买毒品冰毒的事实。
被告人陈锡明的供述与辩解：证明其分别向唐某、刘某某贩卖毒品的事实经过。
原审法院认为：被告人陈锡明无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺6.6克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。常宁市人民检察院指控被告人陈锡明贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。在法庭上被告人陈锡明对贩卖毒品事实供认不讳，并表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于公诉机关指控被告人陈锡明向唐某两次贩卖毒品冰毒共10克，证据不足。本案中虽然有证人唐某的证言证实其向被告人陈锡明购买毒品冰毒10克的事实（分两次，每次5包1克装）。但没有其他证据予以印证，故该院认为公诉机关指控被告人陈锡明贩卖给唐某的毒品冰毒10克不妥，应予纠正。但根据被告人在本案的材料中多次供述其向他人贩卖的毒品重量是一个包子约0.6克的事实，故该院可确认被告人陈锡明向唐某贩卖毒品冰毒重量一个包子约0.6克。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定，遂判决：被告人陈锡明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5000元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至2021年5月3日止；罚金限判决生效后十日内缴纳)
宣判后，常宁市人民检察院向本院提出抗诉称：原判认定被告人陈锡明贩卖给唐某的毒品数量为每包1克的证据不足为由，而认定每包为0.6克，共计6克明显错误，导致量刑畸轻。故请本院依法改判。
衡阳市人民检察院出具支持刑事抗诉意见书，支持抗诉机关的抗诉观点。
为支持其抗诉意见，常宁市人民检察院公诉局向法庭提供下列证据：
证人李某、张某某的证言（复印件），以证明他们分别从唐某处购买冰毒每包重1克的事实。
常宁市公安局常公巡特警大队，衡鉴通字（2015）第0062号鉴定意见通知书、衡阳市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定书，证明公安机关从唐某身上查获随身携带的1包冰毒重量为3.38克的事实。
常宁市公安局常公（巡特警大队）行鉴通字（2015）第0063号鉴定意见通知书、毒品收缴专用收据，证明从张某某处收缴冰毒0.53克的事实。
检查笔录及照片、证据保全清单，证明常宁市公安局侦查人员于2015年9月23日从唐某身上搜缴冰毒重4克予以扣押的事实。
检查笔录、证据保全清单，证明常宁市公安局侦查人员于2015年9月23日从张某某身上搜缴一包冰毒毛重0.72克予以扣押的事实。
上述证据，经庭审质证，原审被告人陈锡明认为，他不认识张某某，他仅认识唐某十天左右，他卖给唐某的毒品没这么多。
陈锡明的辩护人认为，上述证据在一审时，公诉机关并且早已形成，在二审时并不能作为证据提供，故不属于新证据。同时该证据是复印件，且系常宁市人民检察院公诉局自己加盖的公章。因此，该证据的合法性值得探讨。另外，证人证言所证明的事实没有包括鉴定的重量也不能排除唐某从他人手中购买毒品的事实，证据不完整。其二审辩护还认为：1、陈锡明的第一次供述不能作为认定案件事实的依据。因陈锡明在侦查机关也否定了第一次供述。2、抗诉机关二审所提供的证据不能认定。理由如前所述。3、陈锡明承认毒品数量，并不能证明陈锡明毒品重量；4、退一步讲，假设抗诉机关的证据能采信，陈锡明涉案毒品总重量为8.6克，量刑情节也依然在七年以下。请求二审法院依法裁定驳回抗诉，维持原判。
本院认为，常宁市人民检察院公诉局在二审提供的证人证言虽系复印件，但也提供了收缴物品清单、鉴定意见通知书、检查笔录、证据保全清单等原始书证。其取证程序是合法的，内容是客观真实的，但与本案无关联。尚不足以证实陈锡明贩卖毒品每包1克，共计10克给唐某的事实。根据陈锡明在侦查机关的供述，是否贩卖给毒品10克给唐某的事实，前后矛盾。同时，根据常宁市人民检察院公诉局提供的证人李某、张某某的证言，分别证明2015年9月22日，张某某付100元给唐某购买了1包冰毒。然后，他们三人共同吸食了一部分，剩余0.72克给公安机关缴获了。与常宁市公安机关缴获的冰毒数量是相吻合的。但证人张某某的证言，却证明2015年8月中旬的一天，他从唐某处用100元购买了冰毒一小包大约0.8克左右，自己吸食了。2015年9月初的一天，他用100元从唐某手中购买一小包冰毒重量大约0.6-0.8克的事实。因此，该些证言也不能佐证每小包冰毒重1克的事实。也不能证明他们一起共同吸食了多少毒品。同时，根据常宁市人民检察院公诉局提供的衡阳市公安局理化鉴定书、毒品收缴专用收据，证明常宁市公安局追缴唐某一包甲基苯丙胺净重3.38克，追缴张某某甲基苯丙胺0.53克的事实，同样不能证明陈锡明贩卖给唐某冰毒每小包1克的事实。故抗诉机关在二审期间提供的证据与本案无关联，本院不予采信。
原审被告人陈锡明及其辩护人在二审期间，没有向本院提供新的证据。
经本院审理查明，原判认定原审被告人陈锡明犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈锡明无视国家法律，违反国家对毒品管理制度的规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺6.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。抗诉机关抗诉称，原判决认定陈锡明贩卖给唐某毒品重6克的事实错误，应为10克，导致量刑畸轻。经查，陈锡明虽在侦查机关供称，贩卖冰毒10克，每包1克给唐某，但随即又否认每包重1克的事实。在二审期间，抗诉机关提供了相关证人证言、检查笔录、扣押清单等证据，但亦未形成完整的证据链，能足以证实陈锡明贩卖每包甲基苯丙胺1克，共计10克给唐某的事实。一审法院根据证据存疑，有利于被告人的刑罚原则，以贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，在法律规定的幅度内，并无不当。故抗诉机关抗诉称的该理由依据不足，本院不予支持，原审被告人陈锡明及其辩护人辩称的请求维持原判的理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文斌
审判员 匡梓精
审判员 朱 瑶
二〇一六年八月二十六日
书记员 王晓冬
校对责任人：刘文斌 打印责任人：王晓冬