江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01604号
上诉人（原审原告）丁关明。
上诉人（原审原告）杨旭卫。
二上诉人委托代理人高开卓，江苏中领律师事务所律师。
上诉人（原审被告）史爱武。
委托代理人朱向阳，江苏鑫焱律师事务所律师。
原审被告江苏宇通建设投资有限公司，住所地宿迁市宿城区发展大道与人民大道之间新世纪花园一期12号楼203室。
法定代表人张世德，该公司董事长。
委托代理人林勇，江苏钟吾律师事务所律师。
丁关明、上诉人杨旭卫、上诉人史爱武因与原审被告江苏宇通建设投资有限公司（以下简称宇通公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第0188号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丁关明、杨旭卫原审诉称，2008年10月28日，宇通公司从泗阳县建设局承接泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程，之后宇通公司将该工程转包给史爱武施工，史爱武经宇通公司同意后又将该工程转包给丁关明、杨旭卫包工包料施工。2009年4月，该工程竣工，2011年该工程经结算宇通公司应支付丁关明、杨旭卫1349451.13元，但只付24万元，扣除其他款34万元后，宇通公司应当支付丁关明、杨旭卫769451.13元。因宇通公司一直拖着不付，现请求判令宇通公司支付欠款769451.13元及利息（从2009年6月2日起承担中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至还清款之日止）。
宇通公司原审辩称，1、杨旭卫不具备诉讼主体资格，宇通公司没有与其产生任何法律关系；2、宇通公司承建的泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程实际是史爱武挂靠宇通公司资质与泗阳县建设局签订的合同，在实际履行合同中史爱武又将工程转包给丁关明，如果宇通公司应承担工程款支付责任，史爱武应承担连带责任；3、丁关明所依据的结算书与实际工程量不一致，工程尚未实际审计，宇通公司同意待泗阳县建设局工程审计以后扣除已经垫付的费用及史爱武支付的费用，余款由丁关明直接从建设单位领取。
史爱武原审辩称，本案的工程是史爱武以宇通公司名义向发包方进行投标后中标，史爱武向江苏宇通建设投资有限公司缴纳工程管理费。工程承包后，案外人陈明和丁关明向史爱武提出工程由其施工，史爱武前期投入的部分其以居间费150000元返还给史爱武，但该款丁关明并没有实际支付。丁关明和陈明在施工中多次从史爱武手中借预支款，史爱武并为丁关明垫付部分工资款、材料款。丁关明按照结算报告主张工程款不符合法律规定，结算报告是施工方交给发包方进行审核，由发包方和施工方共同确认之后才能作为结算依据。
原审经审理查明，2008年10月28日，史爱武挂靠宇通公司资质与泗阳县建设局签订了《协议书》一份。内容为：“第一部分协议书---发包人（全称）泗阳县建设局
---承包人（全称）江苏宇通建设投资有限公司……一、工程概况工程名称：泗阳县榆杨大沟箱式暗涵（广利路-洋河路段）工程工程地点：泗阳县广利路-
洋河路段……二、工程承包范围承包范围：施工图内全部内容（包工包料）三、合同工期开工日期：2008年11月2日竣工日期：2009年1月2日合同工期总日历天数60天。四、质量标准：工程质量标准：合格五、合同价款金额（大写）：壹佰零陆万贰仟壹佰捌拾伍点玖壹捌元（人民币）￥1062185.918元。六、组成合同的文件……七、……八、……九、……十、合同生效合同订立时间：2008年10月28日合同订立地点：泗阳县建设局本合同双方约定签字盖章后生效。---发包人（公章）：泗阳县建设局兰一平
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承包人（公章）：江苏宇通建设投资有限公司张世德。第二部分通用条款……第三部分专用条款……六、合同价款与支付……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格后，付工程合同价的40%，2009年11月30日前付工程合同价的30%，2010年11月30日前根据审计结果付清工程余款。……”后史爱武又将该工程转包给丁关明进行实际施工，史爱武与丁关明就该工程没有签订书面转包协议。2009年4月10日，该工程通过了验收。宇通公司已先后支付了丁关明工程款500000元并为丁关明垫付了泗阳华益混凝土有限公司混凝土款80000元。2010年12月18日，宇通公司向丁关明出具了工程结算书两份，工程名称分别为泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程和泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程增加项目，工程造价分别为1072412.88元和277038.25元。后因双方就工程款支付问题协商未果，丁关明遂诉求处理。本案在审理过程中，根据宇通公司的申请，依法委托宿迁市新华瑞建设工程造价有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，宿迁市新华瑞建设工程造价有限公司于2013年11月16日作出鉴定报告书，鉴定结果为：广利路暗涵工程鉴定造价为1115137.96元、增加部分鉴定造价为279576.81元。
为证明自己的主张，丁关明还提供了下列证据：
1、2012年2月22日，史爱武出具的结算清单一份，内容为：“结算情况（清单）---本人史爱武承建泗阳亚都房地产开发有限公司、泗水人家临时围墙、泗阳县榆杨沟箱式暗涵项目，后由丁关明承建，包工包料，工程在2008年底全部合格完工，现需总结工程款，由于陈明向本人史爱武借款金额见借条，结算丁关明工程时扣除借条金额，但必须由陈明本人委托书。结算如下：一、箱式暗涵项目：1、泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程总工程造价1072412.88元整。2、泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程增加项目总工程造价277038.25元整。合计总工程造价1349451.13元整。二、泗水人家临时围墙总造价327610.31元整。三、泗水人家临时活动彩钢板房两层总工程造价89000元整。叁项总计1766061.44元整，大写：壹佰柒拾陆万陆仟零陆拾壹元肆角肆分整。四、投资人杨旭卫、丁关明，实际施工人：杨旭卫、丁关明，工程介绍人：史爱武。五、史爱武从以上三项工程中直接结算无效，已结算的工程款应全部返还给杨旭卫、丁关明（史爱武收居间费）。六、以上三项工程款，在2012年3月21日前必须全部付清，如不付清，史爱武同意从2009年6月21日起，按银行贷款利息的肆倍向杨旭卫和丁关明支付利息，不满壹年的按全年（365天）支付，按自然年度计算，包括投资人资金支付利息，利息由借条（2011年元月24日）做抵押扣除。情况属实
---证明人史爱武---2012年2月22日。”
2、2010年12月6日，宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司项目部出具的收条一份，内容为：“收条---
今收到丁关明支付的榆杨大沟工程监理费现金壹万贰仟元整（￥12000），发票已开据（税务机关代开统一发票）发票号00313757。---宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司泗阳项目部朱昌永
---2010年12月6日。”
史爱武提供了下列证据：
3、宇通公司出具的开票说明一份，予以证明其缴纳了监理费12000元。
4、泗阳榆杨大沟费用明细表：1、四维代理7500元；2、公章：80元；3、中标服务费2100元；4、保证金50000元；5、招标保证金300元；6、做标费2600元。
5、2008年11月18日，史爱武以宇通公司名义缴纳的设备中标服务费2100元。
6、2008年10月27日，史爱武以宇通公司名义缴纳的招标代理费7500元。
7、2009年4月6日，丁关明出具的工程清单一份，金额为131400元。
8、2009年8月31日，张永锁出具的证明一份，内容为：“证明---本人出售江苏泗阳泗水人家项目部（广利路-
洋河路暗涵）水泥28t，计币柒仟玖佰捌拾元（28×285）7980元---据---张永锁---2009年8月31日。”
9、2009年8月13日，丁关明出具的欠条一份，内容为：“欠条---今欠到刘明工人工资款叁仟陆佰伍拾玖元整，计3659元，此据---丁关明---
2009年8月13日。”
宇通公司提供了下列证据：
10、2010年8月10日，史爱武、丁关明出具的欠条一份，内容：“欠条---今欠ＸＸ榆杨大沟工人工资款捌万玖仟贰佰元整计89200元---此据---
史爱武、丁关明---2010年8月10日。”
11、2011年1月24日，陈明出具的借条一张，内容为：“今借到史爱武人民币伍拾柒万玖仟元正，小写579000，不计息---借款人陈明---
2011年元月24日---同意史爱武在泗水古城围墙款中扣除---丁关明---2011年1月24日。”·
12、2009年8月13日，丁关明出具的借条一份，内容为：“借条---今借到史爱武现金伍万元正（50000）此据---借款人丁关明---
2009年8月13日。”
13、2009年8月13日，丁关明出具的借条一份，内容为：“借条---今借到史爱武人民币60877元（陆万另捌佰柒拾柒元正）此据---借款人丁关明---
2009年8月13日。”
14，2012年2月27日，丁关明出具的证明一份，内容为：“证明---
本人同意陈明向史爱武的借款从泗阳县榆杨大沟项目、泗阳亚都房地产开发有限公司临时围墙及活动彩钢板房项目的工程款扣除。具体扣除的数额按陈明出具的借条确定。---证明人丁关明
---2012年2月27日。”
15、2012年2月27日，丁关明、史爱武出具的说明一份，内容为：“说明---
榆杨大沟、亚都房地产开发有限公司临时围墙与临时活动板房工程业务结算说明。1、陈明借史爱武的人民币（凭借据）即日起不再算利息。2、榆杨大沟居间费壹拾伍万元，在三项工程款结算结清时，由丁光明从工程款中付给史爱武。3、如亚都房地产开发有限公司围墙活动板房未经结算而甲方拆除的，损失由史爱武承担。双方签字确认
---丁关明、史爱武---2012年2月27日。”
经庭审质证，史爱武对丁关明提供的证据1认可“证明人史爱武”系其所签，对于该证据其他内容不予认可，认为系丁关明变造的，当时其签字的时候只有前面四行，其只写了证明人史爱武，日期也不是其写的；对证据2真实性不予认可，认为该12000元系其所缴。宇通公司对丁关明提供的证据1、2的质证意见同史爱武的意见。丁关明对史爱武提供的证据3无异议，认为该工程是由宇通公司承接；对证据4不予认可；对证据5无异议，认为是由宇通公司出具给丁关明开发票的，实际该12000元是丁关明支付的；对证据5、6不予认可，认为与本案无关联性；对证据7不予认可，认为与本案不是同一工程，无关联性；对证据8不予认可，认为与本案无关联性；对证据9的真实性无异议，但认为与本案无关联性。丁关明对宇通公司提供的证据10予以认可；对证据11的真实性无异议，但认为其与史爱武之间还有其他经济往来，与本案无关；对证据12、13的真实性无异议，但认为其与史爱武还有其他账目，不同意在本案中扣除；对证据14、15的真实性无异议。史爱武对宇通公司提供的证据10-15无异议。宇通公司对史爱武提供的证据3-9无异议。
根据双方举证、质证，原审法院对上述证据作如下认定：对丁关明提供的证据1，史爱武仅认可“证明人史爱武”几个字系其本人所写，对该证据上其他内容不予认可。根据丁关明提供该证据的内容及书写的排版字样和史爱武的签名等情况来看，史爱武作为一个完全民事行为能力人，应当有对自己的签字行为所应承担相应的法律后果的认知，其本人在该结算清单上签名确认，应视其认可了该清单上所列内容，故对丁关明提供的证据1的证明效力予以认定。对丁关明提供的证据2，与史爱武提供的证据3能相互印证，故对丁关明提供的证据2的证明效力予以认定。对史爱武提供的证据4、5、6，因丁关明不予认可，且与本案无关联性，故对史爱武提供的证据4、5、6的证明效力不予认定；对史爱武提供的证据7，丁关明对该证据真实性无异议，但认为与本案不是同一工程，根据该证据内容及丁关明与史爱武业务来往，原审法院认为，该证据与本案不具有关联性，故对史爱武提供的证据7的证明效力不予认定；对史爱武提供的证据8，因丁关明不予认可，史爱武又无其他证据相印证，且张永锁也未到庭作证，故对史爱武提供的证据8的证明效力不予认定。对史爱武提供的证据9，丁关明对该证据的真实性予以认可，又未提供其他反证证明该证据与本案无关，故对该证据的证明效力予以认定。对宇通公司提供的证据10，因丁关明予以认可，故对宇通公司提供的证据10的证明效力予以认定。对宇通公司提供的证据11，与宇通公司提供的证据14、15能相印证，且丁关明和史爱武均认可，故对宇通公司提供的证据11、14、15的证明效力予以认定；对宇通公司提供的证据12、13，因丁关明对上述证据的真实性予以认可，仅认为与史爱武还有其他账目为由不同意在本案中抵销，史爱武要求从涉案工程款中予以扣除，因丁关明对上述证据予以认可，故对宇通公司提供的证据12、13的证明效力予以认定。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。本案史爱武挂靠宇通公司，以宇通公司名义与泗阳县建设局签订了《协议书》，约定承建泗阳县榆杨大沟箱式暗涵（广利路-
洋河路段）工程。后史爱武又将该工程转包给丁关明实际施工并经过验收。史爱武与宇通公司对于丁关明完成的泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程和泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程增加项目的工程造价经鉴定为广利路暗涵工程鉴定造价为1115137.96元、增加部分鉴定造价为279576.81元。丁关明现以泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程和泗阳县榆杨大沟箱式暗涵工程增加项目，工程造价分别为1072412.88元和277038.25元主张权利，符合有关法律规定，史爱武应向丁关明支付上述工程款，宇通公司应与史爱武承担连带责任。对于宇通公司已经支付的500000元工程款和为丁关明垫付泗阳华益混凝土有限公司混凝土款80000元，丁关明同意在上述工程款中予以扣除。对于史爱武为丁关明垫付的刘明工资款3659元和ＸＸ的工资款89200元也应从上述工程款中予以扣除。对于丁关明于2009年8月13日出具给史爱武的借条两张，金额分别为50000元和60877元，也应从上述工程款中予以扣除。对于陈明出具给史爱武的579000元借条，史爱武要求从上述工程款中予以扣除，丁关明对该笔借款也认可同意从该工程款中予以扣除，故该笔579000元也应从上述工程款中予以扣除。综上，原审法院认为，丁关明的主张于法无据，依法不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回丁关明的诉讼请求。案件受理费11495元，由丁关明负担。
上诉人丁关明、杨旭卫不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。理由：史爱武于2010年从ＸＸ处借款10万元，后归还了10800元。ＸＸ多次向史爱武索要，因史爱武无力还款，ＸＸ要求史爱武将借款写成工人工资，由ＸＸ直接向泗阳县住房和城乡建设局索要。故该89200元是史爱武的借款，不应从上诉人的工程款中扣除。
上诉人史爱武不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决中关于史爱武将工程转包给丁关明的事实认定、工程价款的事实认定及2012年2月22日结算清单的认定。理由：1、涉案工程虽是史爱武以宇通公司的名义中标，但是由史爱武与案外人陈明合伙承包。因陈明要求，史爱武退出了合伙。陈明在史爱武退伙后将工程交由丁关明实际施工。故史爱武与丁关明之间不存在转包关系。2、宇通公司盖章的结算书是丁关明编制，目的用于提供给泗阳县建设局进行竣工结算，且施工合同也明确约定双方应以审计结果为结算依据，故本案不能以丁关明自己编制的工程结算书作为结算依据。宿迁新华瑞建设工程造价有限公司以丁关明的该工程结算书为鉴定依据，无工程的图纸及工程量清单，且泗阳县建设局也未参与鉴定，故该鉴定结论不客观，不能作为证据使用。3、2012年2月22日的结算清单是丁关明变造的。史爱武已退出工程的承包，不可能对此进行结算和作出付款承诺，也与史爱武之后出具的说明相矛盾。
针对丁关明、杨旭卫的上诉，宇通公司、史爱武辩称：丁关明、杨旭卫上诉所称的事实是捏造的。在原审中法院组织的多次开庭中，丁关明、杨旭卫从来没有提出该抗辩，且对史爱武所举证据真实性予以认可。请求二审法院驳回丁关明、杨旭卫的上诉请求。
针对史爱武的上诉，丁关明、杨旭卫辩称：史爱武将工程转包给丁关明施工，史爱武和宇通公司在原审中多次对此事实予以认可，应当予以确认。2012年2月22日结算清单是史爱武自愿出具，其作为具有民事完全行为能力的人，应对自己的行为后果负责，故对该结算清单的效力应予以认定。请求二审法院驳回史爱武的上诉请求。
针对史爱武的上诉，宇通公司辩称：在工程施工期间，宇通公司认为丁关明和史爱武之间是合伙关系。宇通公司对于转包的事实不清楚。宇通公司认可原审法院关于此事实的认定。请求二审法院维持原审判决。
二审查明事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.史爱武与丁关明、杨旭卫之间是否存在转包关系，史爱武在本案中是否应当承担付款责任；2.是否应从丁关明、杨旭卫应得的工程款中冲抵ＸＸ的借款89200元；3.宇通公司盖章的工程结算书、宿迁新华瑞建设工程造价有限公司出具的鉴定报告，能否作为工程款结算的依据；4.2012年2月22日结算单的真实性是否应予认定。
关于第一争议焦点。本院认为，史爱武、宇通公司均陈述涉案工程系史爱武挂靠宇通公司资质承揽，对此应予认定。史爱武称其实际是与案外人陈明合伙承揽工程，但未提供证据证明，且涉及案外人利益，故本案中对此事实不作认定。涉案工程系史爱武承揽，工程实际由丁关明施工，史爱武在工程施工过程中也参与了结算，且史爱武也确认“本人史爱武承建泗阳亚都房地产开发有限公司、泗水人家临时围墙、同泗阳县榆杨沟箱式暗涵项目，后由丁关明承建”、“以上工程，在2012年3月21日前必须全部付清，如不付清，史爱武同意从2009年6月21日起，按银行贷款利息的肆倍向杨旭卫和丁关明支付利息”，故应当认定史爱武在承揽工程后对工程进行了转包，丁关明实际转包了该工程并进行了施工，史爱武已确认由其向丁关明直接承担支付工程款的责任。丁关明现向史爱武主张承担给付工程款的民事责任，有事实和法律依据，应予认定。即使史爱武陈述的合伙关系及其退出合伙的事实存在，因其系实际挂靠人，并不能免除其因实际施工人履行该挂靠合同产生的民事责任。
关于第二争议焦点。本院认为，丁关明称ＸＸ的89200元为史爱个人的欠款，但未提供证据证明，且与该欠款条据载明的“榆杨大沟工人工资款”的内容不符，故对丁关明主张的该事实不予认定。该欠款系因涉案工程而产生，丁关明在欠据上也予以确认，该款项实际也非丁关明归还，故丁关明作为实际施工人主张工程款时，史爱武因其垫付该款项而要求从应付工程款中冲除，史爱武的请求有事实和法律依据，应予以支持。
关于第三争议焦点。本院认为，宇通公司作为被挂靠人，向挂靠人史爱武收取管理费用，对履行该工程产生的民事责任承担连带责任。在工程结束后宇通公司与丁关明对工程造价进行结算，并于2010年12月18日向丁关明出具了工程结算书，丁关明对此也予以认可，故丁关明向宇通公司主张工程款时，该工程结算书应当作为丁关明与宇通公司之间的价款结算依据。宿迁新华瑞建设工程造价有限公司根据原审法院的委托，依据施工图纸、工程量签证单、工程验收资料、现场测量记录确定工程量数理，并依据相关计价标准作出的宿新华瑞鉴（2013）—11—1号鉴定报告，程序合法，在本案中应作为合法有效的证据使用，可以作为本案的定案依据。
关于第四争议焦点。本院认为，2012年2月22日结算单的内容书写连贯，史爱武在纸张的最下部签名确认。如果该清单在书写时内容仅有前四行，则史爱武在纸张的最下部靠右处签名不合情理。史爱武系完全民事行为能力人，对自己的行为后果可能承担民事责任应当有一定的预判能力。现史爱武主张该结算清单被丁关明变造，但未提供证据证明，对其主张本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2030元，由上诉人丁关明、杨旭卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
审 判 员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一五年三月十六日
书 记 员 周美岑
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