辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）朝刑二终字第00036号
抗诉机关辽宁省北票市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于成斌，男，1965年7月1日出生于辽宁省北票市，汉族，初中文化，无业。2004年2月11日因犯抢劫罪被辽宁省北票市人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于北票市看守所。
辽宁省北票市人民法院审理辽宁省北票市人民检察院指控原审被告人于成斌犯诈骗罪一案，于2014年12月10日作出（2014）北刑初字第00281号刑事判决。辽宁省北票市人民检察院、原审被告人于成斌均不服，提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派代理检察员张忠民出庭履行职务。上诉人于成斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2013年，被告人于成斌谎称在北票市棚改办工作，通过马某某，以能为陈某某在规定补偿标准外再多办理几户动迁回迁房为名，骗取陈某某人民币16万元。后经马某某、陈某某多次催要，被告人于成斌退回人民币8万元。
认定上述事实的证据：1、被害人陈某某陈述：马某某说能在桃园给我家五户70平米的房子。我说我家房照260平，无照的有30多平，得不了五户房子。过了两天，马某某和两个男的到我家房子那了。后来知道那两个男的一个叫于成斌，一个叫孙某某。过了二天，马某某说他们研究好了给我五户房子，70平的，位置在桃园，我得掏16万元钱。我和我对象商量后，5月30日凑够了16万，把钱给马某某了。马某某给我找的办事的人是于成斌。后来房子的事一直办不成，快过年了，马某某给我8万元钱。此情节与陈某某丈夫王某某陈述一致。
2、证人马某某证实：陈某某打电话问我她家房子动迁的事能办吗。我就给于成斌打电话，于成斌说他得给上边打电话。过了七、八天于成斌给我回电话，说他领着大哥去看看房子。于成斌拉着一个人（后来知道这个人是孙某某）到陈某某住的平房跟前看看就上车了。三天后，于成斌给我打电话说这事基本能办，给五户楼房得16万。我就给陈某某打电话说这事能办，得拿16万。过了一个星期，陈某某把16万送到我家，我把16万给于成斌了。于成斌说这16万就是给人家的好处钱。事情一直没办成，陈某某向我要钱，我就向于成斌要钱，于成斌用他自己家房子抵押贷款12万给我了，我给陈某某8万。
3、证人孙某某证实：我在北票国土资源局土地整理科任副科长。2013年3、4月份的一天，于成斌给我打电话说跟他看看有个房子能不能动迁。我们到了以后，他给一个女的打电话（后来知道是马某某）。我们到宏达小区后边一个房子，于成斌问我这个房子什么时候动迁，我说不知道。
4、被告人于成斌供述：2013年4月份，马某某给我打电话说有一个朋友家房子要动迁想多要几户。过了三、四天，我给国土的孙某某打电话让他来看看马某某朋友家的房子。马某某领我俩到她朋友的房子处，后来知道是陈某某的房子。我问孙某某这个地方有没有动迁的消息，孙某某说现在还没有。过了两、三天，马某某给我打电话说她朋友家房子是260多平，能给多少户房子。我说按棚户区政策，正常能给四户房子，她说能不能给五户尽量选好楼层，最好70平的，陈某某家认走人情花点钱。我给孙某某打电话问能不能动迁，他说不清楚。我又给马某某打电话说动不动不太清楚，马某某又问我如果办出五户房子，需要多少钱，我说这个没法说，她说先给我拿点钱。过了三天，马某某到我家去了，她拿了16万元钱。后来事情没办成，马某某他们找我要钱。我把我家的房子抵押给银行了，还了马某某十二万。
5、辨认笔录证明，经陈某某辨认，于成斌系骗其钱的人。
（二）2013年，被告人于成斌谎称在北票市棚改办工作，以能为马某某购买内部价格的桃园小区E14号楼的住宅为名骗取马某某人民币6万元；以与马某某合伙购买棚改办内部价格的门市房为名骗取马某某人民币7万元。后经马某某多次催要，被告人于成斌退还马某某人民币4.3万元。
认定上述事实的证据：1、被害人马某某陈述：我给于成斌打电话让他给我整一个内部价格的房子。他说你拿九万元钱。我拿着九万给于成斌送去了。他就领着我到桃园E14小区，到那儿指着把头一楼的一户房子说，这一趟房子都没开盘，开盘这就是你的，我就挑了把头的一户。过了一个星期左右，我小姑子金英说他的一个朋友想在棚户区买门市房，能不能找于成斌从内部买便宜点。我问于成斌了，他说能，不过得先拿三十万，我小姑子没干。我跟我对象说，这钱不挣白不挣，咱买一户得了，我就给于成斌打电话说想买门市房。他说咱俩合伙一人掏10万，定一户门市房，在桃园步步高附近的门市房随便挑，等门市房开盘了，咱俩把房子卖出去，每人能挣20万。我就又凑足了十万给于成斌送去了。后来事情一直没办成，我就向于成斌要钱，于成斌把他家房子抵押贷款12万还给我了，我给陈某某8万，给我小姑子4万还她办病退的钱。这期间于成斌又给了我1.3万元，后来我又找于成斌要剩下的钱，于成斌又还我2万元，我给他打了收条。于成斌对我说他是建设局抽调到棚改办专案组，专门办房子的事，我就相信他了。
2、证人任某某（马某某丈夫）证言证实内容与被害人马某某陈述一致。
3、被告人于成斌供述：马某某给我打电话想买一户桃园的房子，买完之后准备卖了挣点钱。我说这事必须先买一户在棚户区的平房，她说你就看着办吧，她就到我家给我送来6万元钱。过了两、三天，马某某又给我打电话问能不能在棚户区买门市房，我说得先交押金，咱俩合作一人掏10万先交20万押金，开盘了就能挣钱。马某某又凑了7万给我，她说先欠我3万也没打条。马某某给我那7万买门市房的钱我拿着了。我跟马某某说过有内部价格的门市房，买了之后就能挣钱，实际上没有内部价格的门市房，政府都是公开竞标。后来马某某找我要钱，我把我家的房子抵押给银行了，还了马某某12万，其中有给她小姑子对象办病退的3万。后来我给马某某打了一个27万的欠条，我给她有条的退了14万，没条的退了2.8万元。
4、书证：2014年4月18日马某某给于成斌出具的收到于成斌2万元的收条一张。
5、书证：2013年6月6日于成斌给马某某出具的收到马某某27万元收条一张。
（三）2013年，被告人于成斌以能为于某某办理地势好、楼层好的动迁回迁房为名，骗取于某某人民币0.5万元。
认定上述事实的证据：1、被害人于某某陈述：马某某和于成斌我们在一起吃饭的时候，我提起我娘家动迁的事。马某某让我给于成斌拿5千元钱，让于成斌给我办，我说没带钱，马某某说她给我垫上，她给了于成斌5千元钱。于成斌答应给我办了，但是他都推我一年了。
2、被告人于成斌供述：2013年的一天，于某某说她父亲家动迁，让我找人办一个楼层好、地势好的房子，她当时给我5000元钱，我没给她办。
（四）2014年，被告人于成斌以能为刘某某在五间房城子地集体所有制房屋办理动迁及安置位置在桃园小区的回迁房为名，骗取刘某某人民币1万元。
认定上述事实的证据：1、被害人刘某某陈述：2014年5月8号左右，于成斌给我打电话说集体土地动迁的事能办了，得需要1万元钱，是给别人的好处费。2014年5月10日我带着我家城子地的房照和1万元钱给于成斌了，他给我打了一个收条，后来事情一直没办成。
2、证人李某某证实：于成斌说他是房产处的，抽调到棚改办工作。2014年8月份，刘某某给我打电话说5、6月份于成斌找他了，说给他办动迁的事，刘某某给于成斌拿了1万元钱和房照，现在找不着于成斌了。
3、被告人于成斌供述：2014年5月份，刘某某找我说，他家的房子还没动迁呢，让我找人多给评估点，给我拿了1万元钱，我给他打的收条。刘某某给我的钱让我花了，我也没去给他办。
4、书证收条：2014年5月10日于成斌收到刘某某1万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人于成斌的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人于成斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2020年5月25日止）。二、责令被告人于成斌退赔被害人陈某某人民币80000元；退赔被害人马某某人民币87000元；退赔被害人于某某人民币5000元；退赔被害人刘松林人民币10000元。
抗诉机关的抗诉意见是，原判认定被告人于成斌骗取马某某的数额错误，应为190000元。没认定骗取鲍某某4000元错误。
上诉人于成斌的上诉理由是，原判量刑重。
经二审审理查明，原判认定的上述事实清楚，证据均经原审庭审质证。本院依法均予以确认。同时，抗诉机关及上诉人于成斌在本院审理过程中未提出新的证据。关于抗诉机关抗诉提出的原判应认定被告人于成斌骗取马某某19万元的抗诉意见。经查，马某某陈述第一次给于成斌9万元，第二次给于成斌10万元。后来于成斌给其退了一个1.3万元，一次给了其2万元。于成斌供述收到马某某6万元和7万元。对于上诉人于成斌收到的数额供证相互矛盾。并且抗诉机关提出的应认定上诉人于成斌骗取马某某为19万元，亦未考虑上诉人于成斌于案发前退回马某某的部分。没有充分证据证明上诉人于成斌骗取马某某19万元的事实。原公诉机关指控被告人于成斌骗取鲍某某人民币1.4万元，原判未予认定。原公诉机关抗诉提出应认定被告人于成斌骗取鲍某某人民币4千元。关于此起事实，抗诉机关提供了如下证据：
1、被害人鲍某某陈述：2013年3月中旬，我家房子要动迁。我外甥媳妇陈某某找了姓马的女的。姓马的女的要1万6千元给办事的人的好处费。我掏了1万，剩下6千我外甥媳妇垫上了。过了两天，那个女的又向我要4千。我外甥媳妇又给垫上2千元，一共花了1万8千元，把钱给那个女的。过了一个多月没办下来，我就去找陈某某，陈某某自己掏了1万元给我了。听说10月份那个女的给陈某某拿回1万元。
2、证人马某某证实：2013年4月的一天中午，我和于某某、崔某某、还有一个叫“黑背楼”的在一起吃饭。我说我朋友陈某某的二姨夫（鲍某某）有两个55平米的期房，能不能变成60平米的一楼的现房。“黑背楼”说能，不过得找于成斌。崔某某说于成斌是谢市长空军时候的战友，他能办这事。我就给陈某某打电话问她办不办。第二天我和崔某某去于成斌家了，我就把陈某某二姨夫家房子的手续给于成斌了，我问于成斌把两个55平的期房变成60平的现房，从六楼调到一楼能办吗，他说能办。我问他是哪个单位的，他说他是建设局的，建设局把他调到棚户区专案组工作了，专门办这事的。我问于成斌办这事得多少钱，于成斌说调一个楼层5千，如果改面积扩大平米一户也得5千。我给陈某某打电话说办这事最少得1.6万，她当时同意了。过了两天，陈某某拿着1.6万到我家去了.第二天中午，我约崔某某、于成斌吃饭，我在于成斌车上给他1.4万元，饭后我在饭店门口给崔某某、“黑背楼”每人1千元钱。第二天我到陈某某家去了，我对她说1.6万没够花，得2万呢。陈某某又给我拿了两千，这两千我就拿着了。后来陈某某向我要那些钱，我就向于成斌要钱，于成斌给了1万块钱，我给陈某某二姨夫退回去了。
3、证人陈某某证实：2013年3月份，我对象的二姨夫姓鲍，他家大块厂动迁，想要两个60平米的。我就找马某某了，马某某找人给我办了，但没办成。2014年4月份，马某某说吃饭的时候认识两个朋友非常有实力，跟谢市长还有棚改的刘某还有一个建设局的局长是磕头兄弟，问我二姨夫的事还办不，我说你就给办吧。过了两天，马某某给我打电话说能给两个60平方米的，多余那10平方，自己添钱买，楼层自己随便挑，但办这事需要1.6万元钱。后来我就拿我二姨夫的1.6万元钱给马某某送去了。到了晚上，马某某到我家去了，我二姨夫当时在场，马某某说中午请办事的人吃的饭，把钱给人家了，但是钱不够，得两万元。我二姨夫就向我借了两千块钱给马某某了，总共给马某某拿了1.8万元钱。我们掏完钱后我二姨夫不干了，我就把我二姨夫拿的1万给退回去了。快冬天了，马某某给我送去1万元钱。有证人王某某证言相印证。
4、证人于某某证实：2013年的一天，马某某打电话找我吃饭，当时吃饭的有一个叫于成斌的，还有崔某某、“黑本楼”我们五个。吃饭之前，马某某对我说给于成斌钱了，饭后马某某给了崔某某一千元钱。马某某说给他们钱的原因是于成斌给他家亲戚办动迁的事了。
5、证人崔某某证实：2013年4、5月份的时候，马某某、小于子（于某某）、刘凤明（外号黑本楼）我们四个一起吃的饭.吃饭的时候，刘凤明说现在整点期房改现房的活，他说他的朋友于成斌和谢市长是战友，期房改现房一户五千。当天下午，马某某要刘凤明的电话号，她说给她朋友的二姨夫办期房改现房的事。过了二天，刘凤明招呼我还有于成斌、于洪池在一起吃的饭.于成斌说期房改现房的事能办，五千块钱一户，交上钱就能办手续，还可以帮助选一下楼层。过了几天，马某某给我打电话要跟于成斌见面.我和马某某到桃园于成斌家楼下见的面，马某某和于成斌交谈后，把她朋友二姨夫动迁的手续给于成斌了。过了几天，马某某约我和于成斌、刘某某、于某某吃饭，吃饭之前，马某某给于成斌一个信封，里边装的钱，具体给多少我也不知道，事后马某某说给了2万。吃完饭之后，她又给我两千元钱，我当时收下了，我们吃饭之后，我把这两千元钱给刘某某了。
6、证人刘某某（别名黑本楼）证实：2013年的时候，崔某某、马某某还有一个姓于的女我们吃饭.吃饭的时候，姓于的女的说她爸家的房子准备动迁，抓的是期房，能不能给改成现房，再给办个好楼层。我们正吃饭的时候，于成斌给我打电话，我就问他期房能不能改成现房，他说给我问问。过了两天，我就到棚改办问去了，棚改办的人说改不了。又过了一段时间，马某某给我打电话说请我和崔某某、于成斌吃饭。吃饭之后第二天，崔某某给我2000元钱。
7、证人赵某某证实：于成斌没找我办过验收单的事，我都不知道什么叫验收单。于成斌没单独给我一万元钱让我办动迁房的事。
8、被告人于成斌供述：我是通过崔某某、刘某某认识马某某的。2013年2、3月份的一天，崔某某给我打电话，他说他的一个朋友的姨夫动迁，看能不能给整两户房子，我说你过来吧。崔某某领着一个女的到我家楼下（后来知道这个女的叫马某某），我们见面后，马某某把陈某某的棚户区动迁的评估报告书给我看，我看完之后对马某某说缺验收单。当天下午，马某某给我打电话说到我家来，她给我一万元钱，她说这是我给她办事的人情钱，我就收下了。当天下午，我和马某某、刘凤明、崔某某，一个姓于的女的，我们吃饭，后来马某某给了崔某某2000元钱。马某某给我打电话，她说陈某某姨夫这事不想办了，时间太长了，我把这一万元钱给马某某了。
上述证据，鲍某某所述的1万8千元并不是直接给的于成斌。马某某虽然证实给于成斌1.4万元。但于成斌供认收到1万元。且案发前上诉人于成斌已退给马某某1万元。对于给钱的数额供证不一致，亦没有其他证据予以印证，无充分证据证明马某某给了上诉人于成斌1.4万元。
本院认为，上诉人于成斌以非法占有为目的，虚构其能为他人办理动迁房的事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪，应依法予以刑罚处罚。抗诉机关的抗诉意见没有证据证明，不能成立，本院不予支持。原判对上诉人于成斌判处的刑罚，符合法律规定，并无不当。故上诉人于成斌提出的原判量刑重的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孟凡石
审判员 王曙光
审判员 李海山
二〇一五年三月十六日
书记员 刘竞辉