河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑三终字第00051号
原公诉机关焦作市马村区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许卫国，男，1971年12月31日出生，汉族，本科毕业，捕前系焦作市国土资源局马村分局副局长。因涉嫌贪污犯罪，于2013年5月11日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人徐强、郑延谱，北京市京悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建强，男，1971年10月20日出生，汉族，本科毕业，捕前系焦作市国土资源局马村分局规划与地籍测绘股股长。因涉嫌贪污犯罪，于2013年5月11日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人赵春林，河南博联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王春生，男，1963年3月4日出生，汉族，高中毕业，农民。因涉嫌贪污犯罪，于2013年5月11日被刑事拘留，同年5月24日25日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人马继海，河南大启律师事务所律师。
焦作市马村区人民法院审理焦作市马村区人民检察院指控原审被告人许卫国、张建强、王春生犯贪污罪一案，于2014年6月23日作出（2013）马刑初字第00116号刑事判决。宣判后，原审被告人许卫国、张建强、王春生均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院代理检察员秦嵩阁、王春燕、杨云霞出庭履行职务，上诉人许卫国及其辩护人徐强、郑延普、上诉人张建强及其辩护人赵春林、上诉人王春生及其辩护人马继海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2010年的时候，下马村进行新农村建设，建下马新村，需用地90多亩。村长王某甲知道王春生和许卫国关系不错，就安排其跑土地手续。后来王某甲、王春生二人找到许卫国，许卫国说要交开垦费，没有钱可以用新开垦的土地来顶。后来许卫国给王春生说可以多复垦些土地，除了村里用地之外，多出来的指标可以卖钱。后经许卫国实地查看，认为纬北路北、山门河东侧的土地可用来开垦。并起草了补充耕地合同。2010年11月20日由王春生与下马村村民委员会签订了该补充耕地合同，约定复垦纬北路北、山门河东侧耕地400亩，复垦后首先用于补充下马村新村建设占用的90亩耕地，剩余的补充耕地指标归王春生使用。但涉及到的有关费用由王春生负责。王春生使用补充耕地指标时，应按每亩1000元的标准向下马村村委缴纳管理费。后经复垦，有140亩耕地验收合格。其中97.6725亩用于下马村新村建设。
2011年6、7月份，焦作市光大汽车服务有限公司（以下简称光大公司）为开办驾校需用地4.2255公顷，为办理相关土地手续，其经理刘某某通过王春生找到时任焦作市国土资源局马村分局副局长许卫国，许卫国告诉刘某某每公顷交13万元的土地开垦费，合计54.9315万元，另外还需交纳项目测绘编制费1.5万元。在2011年7月28日，刘某某交给王春生19.6万元，2011年8月2日，刘某某交给王春生36.5万元。在给王春生19.6万元之后，王春生把钱带到许卫国的办公室，许卫国让张建强来到其办公室，给了张建强12万元，说是给张建强5万元，给朱某某5万元，剩下的2万元跑关系。许卫国让张建强使用焦作市国土局马村分局2005-2006“三项整治”结余土地指标，为焦作市光大汽车服务有限公司申报城乡建设用地增减挂钩项目。在2012年春节时，因为手续没有办好，刘某某向王春生要钱，许卫国让王春生退给刘某某30万元。2012年3月份，手续办好后，许卫国让刘某某把剩余的钱交了。刘某某于2012年4月24日交给许卫国10.3315万元现金，还向许卫国提供的焦作市商业银行的卡上（卡号：6223380011080015695，户名：陈某某）转账20万元。在2012年4月25日，许卫国带领刘某某到富源土地开发整理中心，给刘某某一张建设银行的卡，让刘某某把卡里的钱交了15.522万元给富源土地开发整理中心。发票由刘某某领走，发票上写的是“平整耕地款”。后来刘某某向许卫国索要剩余款项的发票，许卫国一直没给。许卫国于2012年12月份通过转账，给了王春生10.8095万元。另查明，办理土地手续期间，王春生因急用钱从许卫国处拿了4万元钱。许卫国以去省厅跑手续向王春生要了2万元钱，王春生还给过张建强1.5万元钱用来缴纳测绘编制费。
2013年5月9日，被告人王春生主动到马村区人民检察院向办案人员如实交代了检察机关尚未掌握的犯罪事实。2013年5月10日被告人许卫国、张建强经办案人员电话通知，相继到马村区人民检察院向办案人员如实交代了犯罪事实。案发后，张建强退赃款8.5万元，许卫国退赃款2万元。
认定上述犯罪事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：证人刘某某、孙某某、卢某某、程某某、张某甲、张某乙、朱某某、黄某某、王某乙、王某甲、陈某某的证言；书证户籍证明、焦作市国土资源局马村分局证明、发破案经过、被告人归案情况证明、退赃收据、收款收据、转账凭条、发票、银行卡对账单、收费许可证、联营协议、委托合同、中绘测绘公司证明、焦作市马村区待王办事处下马村村委证明、焦作市光大驾校用地申请、焦作市马村区待王办事处下马村村委补充充耕地申请、焦作市第四批城市建设用地说明、占补平衡挂钩确认信息、焦作市国土资源局占补平衡监管系统资料、王春生与下马村村委签订的协议、马村区2011年度第一批城乡建设用地增减挂钩项目申报材料、焦作市国土资源局马村分局文件、焦作市国土资源局文件、河南省国土资源厅和国土资源部的相关文件和规章等证据；被告人供述。
原审法院认为，被告人许卫国、张建强作为国家工作人员，相互勾结，利用职务便利，非法占有公共财物，被告人王春生与许卫国、张建强二被告人相勾结，利用二人国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物，应以贪污罪共犯论处。三人行为已构成贪污罪。本案系共同犯罪，被告人许卫国在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张建强、王春生在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王春生主动到检察机关如实交代了犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人许卫国、张建强如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人许卫国、张建强退回全部赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关所提供的证据能够排除被告人许卫国审判前的供述属非法取得，且与其他证据相印证，能够证明案件事实。许卫国辩护人关于非法证据排除的意见，不予采纳。许卫国、张建强、王春生相互勾结，违规收费并占为己有的行为与其职务紧密相关，其违规收取的费用应属于国土行政主管部门监管之下的财产，应视为公共财产。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第九十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人许卫国犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人张建强犯贪污罪，判处有期徒刑五年；三、被告人王春生犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、赃款继续追缴。
上诉人许卫国的上诉理由是：1、原判认定许卫国贪污公共财物39.4万元，系认定事实错误。①焦作市国土资源局马村分局无收取土地开垦费的行政权力，许卫国亦没有利用职务便利进行侵吞开垦费的可能。原判认定犯罪数额39.4万元应当为王春生个人所有的土地平整费，非马村区国土资源管理局应该收取的开垦费。②刘某某（光大公司）土地使用申报是按照城乡建设用地增减挂钩进行的申报，焦作市国土资源局马村分局、焦作市国土资源局及河南省国土资源厅的批复中均是以增减挂钩审批，根据国土资源部2000年12月27日国地资发（2000）408号《关于加强耕地保护促进经济发展若干政政策措施的通知》规定：建设单位自行补充耕地合格的，土地行政主管部门不得再收取耕地开垦费；《河南省耕地开垦费、土地闲置费征收和使用管理办法》规定，增减挂钩只要做到占补平衡无需缴纳开垦费。光大公司共占用耕地63.38亩，支出土地指标交易费（平整耕地款）共计54.9315万元，其中占用富源土地开发整理中心耕地指标17.95亩，平整耕地款交易额应为15.522万元，其余占用王春生耕地指标45.43亩，按照上述标准，平整耕地款交易额应为39.4095万元。光大公司通过购买富源中心及王春生的耕地指标，已经完成了占补平衡的法定义务，所以不存在缴纳开垦费的问题。③光大公司向富源土地整理中心及王春生购买耕地指标的行为是普通民事行为，没有违反国家法律的禁止性规定。国土资源部在2009年3月14日所发《关于全面实行耕地先补后占有关问题的通知》中明确规定：鼓励有条件的企业和个人组织实施土地整理、复垦开发项目补充耕地，耕地指标通过市场有偿转让，用于建设占用耕地的占补平衡。所以光大公司向富源土地整理中心及王春生购买耕地指标的行为是民事行为。④在王春生提供的土地平整指标已经被依法确认的情况下，将该指标依法提供给光大公司使用，该土地平整费应依法属于耕地指标的提供者王春生所有而不属于焦作市国土资源局马村分局所有。原审法院认定许卫国非法占有公共财物属于认定事实错误。2、原判认定许卫国的行为构成贪污罪，属适用法律错误。许卫国不具有贪污罪的主观故意。许卫国的主观愿望是通过其介绍行为实现光大公司与王春生之间土地指标交易的目的，在光大公司与王春生土地指标交易过程中，许卫国一直处于居间调解的角色，其一直认为该款项系土地指标交易款，是光大公司刘某某与王春生的正常商业交易行为，其没有非法侵占公共财物的主观故意。许卫国客观上没有利用职务便利非法占有公共财物的行为。许卫国在2010年2月份以后，已经不再分管张建强所在的规划与地籍测绘股工作，没有利用职务之便非法占有公共财物的机会。3、原判决过多采信了证人证言，且证言相互矛盾。
上诉人许卫国辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定事实错误。涉案款属于王春生合法取得的补充耕地指标交易款，非开垦费，也不是公共财物。许卫国没有利用职务的便利非法占有公共财物。2、焦作市国土资源局马村分局报批的八个项目申报中使用了三项整治指标、增减挂钩的方式，许卫国并不分管该项工作，非其所能决定，其也未参与立项、审查、审批等工作。3、焦作市马村区待王办事处下马村村委及王春生取得的补充耕地指标合法，依法可以有偿转让。4、许卫国的行为不符合贪污罪的构成要件，不应以贪污罪追究其刑事责任。其没有非法占有公共财物的主观故意，没有实施利用职务上的便利非法占有公共财物的行为。请二审法院依法判决许卫国无罪。
上诉人张建强的上诉理由是：1、张建强与许卫国、王春生没有犯罪的意思联络。许卫国同王春生提出了焦作市马村区待王办事处下马村村委补充耕地指标用到光大公司审批项目谋利的意思表示，此时张建强不知情，不可能与二人形成犯意联络。2、张建强给光大公司办理用地手续属于正常履行职务行为，并非利用职务便利。3、涉案款项应为王春生个人的财产，张建强没有贪污公共财物。4、张建强涉案金额8.5万元，其中2万元用于跑关系，6.5万元为支付河南省中纬测绘公司的费用，由于张建强家里装修，其和中纬公司沟通后先暂时使用该款，6.5万元在中纬公司账上可以查到。综上，原判认定事实不清，请二审法院查清事实后依法改判其无罪。
上诉人张建强辩护人提出的辩护意见是：1、张建强没有贪污犯罪的故意。2、张建强给光大公司等单位办理增减挂钩土地审批项目属于正常的职务行为，并非利用职务的便利。3、以增减挂钩项目报批土地，不需要缴纳开垦费。4、本案涉及的54万元款项，不属于公共财物。请法庭判决张建强无罪。
上诉人王春生的上诉理由是：1、2010年王春生受村委委托找焦作市国土资源局马村分局许卫国办理新农村用地，许卫国说可以开垦些荒地来用，多出来的指标可以卖钱。其是按许卫国安排去做的。2、在开垦土地前王春生与焦作市马村区待王办事处下马村村委签有合同，141亩土地是其复垦的，其进行了投资。王春生没有贪污的故意，是按许卫国安排交各种费用，其所有做法都是合法的。3、在办理各种手续中王春生共给许卫国和张建强手续费、测绘费等共计19万元，其它吃喝费用近2万元。综上，请二审法院依法改判。
上诉人王春生辩护人提出的辩护意见：本案所涉及的款项不属于土地行政部门监管的财产。王春生所收取的费用符合民法规定，应受法律保护。王春生于2010年10月20日与焦作市马村区待王办事处下马村村委签订的合同合法有效。综上，王春生的行为不构成贪污罪。
焦作市人民检察院出庭检察员意见：1、光大公司所交纳的54万元土地开垦费，应为公款。使用“增减挂钩”报批建设用地，若做到占补平衡则不需要缴纳开垦费，本案光大公司没有补充耕地，应缴纳开垦费。2、焦作市马村区待王办事处下马村村委的补充耕地和光大公司用地没有任何关联，光大公司使用的“三项整治”指标而非补充耕地指标，光大公司在报批后没有归还“三项整治”指标。3、焦作市马村区待王办事处下马村村委补充耕地指标是在焦作市国土资源局马村分局，下马村补充耕地指标的收益必须经国土局确认。本案在报批时没有使用下马村补充耕地指标，刘某某也认为所交钱是开垦费。三上诉人利用许卫国、张建强职务便利，实施了侵吞公款的行为，应依法认定为贪污罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
关于上诉人许卫国、张建强、王春生就原审判决认定事实和适用法律所提出的上诉理由，经查，在案证据证人刘某某、王某甲、朱某某、卢某某、孙某某等人证言、上诉人许卫国、张建强、王春生的供述、书证收款证明、转账凭条、委托合同、焦作市国土资源局马村分局的证明等证据，足以证实许卫国任焦作市国土资源局马村分局副局长期间，伙同时任该局规划与地籍测绘股股长的张建强，与王春生相互勾结，在刘某某办理驾校土地使用手续过程中，违法收费39.4万余元，其行为符合贪污罪的构成要件。在案证据证实，刘某某通过王春生找到许卫国办理驾校用地手续时，许卫国要求办理驾校用地需要缴纳开垦费，刘某某亦同意缴纳开垦费，并按照许卫国的要求将钱交给许卫国和王春生，许卫国安排张建强办理相关用地手续，并给了张建强12万元钱，后刘某某开办的光大公司用焦作市国地资源局马村分局的“三项整治”指标办理了建设用地手续。在上述行为中，许卫国、张建强利用其职务上的便利，违法收取刘某某办理驾校用地的开垦费，行为人利用职务便利违法收取的费用应当为公共财物。王春生与许卫国、张建强相互勾结，利用许卫国、张建强的职务便利共同非法占有公共财物，以贪污罪共犯论处。对许卫国、张建强、王春生的行为均应当以贪污罪定罪处罚。在案证据不能证明刘某某办理驾校用地手续时使用了王春生的补充耕地指标。综上，上诉人许卫国、张建强、王春生上诉理由及辩护人提出的辩护意见，缺乏相关事实和法律依据，本院不予认定。
本院认为，上诉人许卫国、张建强、王春生相互勾结，利用许卫国、张建强的职务便利，非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪。本案系共同犯罪，许卫国在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张建强、王春生在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。王春生犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。许卫国、张建强如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人许卫国、张建强、王春生的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据上诉人许卫国、张建强、王春生犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐利民
代理审判员 宋德勇
代理审判员 孟永刚
二〇一五年三月三日
书 记 员 毛伟平