吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民再84号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨艳，女，1962年12月16日出生，汉族，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘文臣，男，1962年12月12日出生，汉族，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：刘少华，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：攀枝花市安装工程总公司。住所地：四川省攀枝花市。
法定代表人：曾天慧，该公司经理。
委托诉讼代理人：李明华，四川广聚律师事务所律师。
原审第三人：逄金海，男，1962年12月31日出生，汉族，吉林省吉林轻工业设计院职工，住吉林省吉林市。
原审第三人：孙晓光，男，1962年12月27日出生，汉族，国家统计局磐石调查队职员，住吉林省磐石市。
原审第三人：吉林市吉化东方房地产开发有限责任公司。住所地：吉林市。
法定代表人：吕冰，该公司经理。
申诉人杨艳因与被申诉人刘文臣、攀枝花市安装工程总公司（以下简称攀枝花公司）及原审第三人逄金海、孙晓光、吉林市吉化东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第316号民事判决，向吉林市人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民复查（2016）2200063号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）吉民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员康旭、张士英出庭。申诉人杨艳、被申诉人刘文臣、攀枝花公司及原审第三人逄金海、孙晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省人民检察院抗诉认为，吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第316号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：一、该判决将逄金海向杨艳的丈夫孙晓光支付的30万元人民币视为本案绿化工程款缺乏证据证明，适用法律错误。二、该判决认定刘文臣已缴纳铁东武汉路南小区外网及公用工程改造工程全部工程税款缺乏证据证明。
杨艳申诉称，再审请求是：1.由刘文臣给付杨艳绿化工程款341009元（工程结算价款426725减去已执行到位款85716元）。2.由刘文臣给付杨艳工程款利息（自2009年12月14日起至判决确定履行期限届满之日止，按银行同期同类贷款利率给付，工程款数额按341009元）。3.由刘文臣和攀枝花公司承担各次审理程序的诉讼费用。事实和理由，原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，我所签订合同的相对方是刘文臣，该工程的全部施工是我个人独立出资完成，并非刘文臣、逄金海、孙晓光三方合伙出资的工程，不能因为我与孙晓光是夫妻关系，就把刘文臣、逄金海、孙晓光三方合伙的结算款认定为刘文臣个人应付给我独资完工的工程款项。30万元是逄金海、刘文臣、孙晓光三方合伙结算的工程款，与涉案工程款无关。其次，原审判决认定应当在本案工程工程款中扣减27832元税款是错误的。再次，原审判决认定本案工程未竣工，应当在本案工程款中扣减“未完尾项工程款13177元”是错误的。
刘文臣辩称，（一）杨艳告诉主体错误，应以全体合伙人为共同被告。（二）2010年4月23日杨艳收到的逄金海支付的30万元是预付的绿化款。（三）2009年12月15日不应作为绿化款的应付款时间。（四）合伙组织应支付杨艳工程款数额及利息。（五）抗诉机关的抗诉理由不成立。
攀枝花公司辩称，（一）从抗诉程序上看，检察机关提出本案抗诉程序违法。（二）从抗诉理由上看，抗诉机关显然混淆了刑事案件与民事案件的证据规则。（三）生效判决认定刘文臣支付给杨艳的30万元是绿化工程款，符合证据认定规则，适用法律正确。（四）生效判决对税款的计算方式准确适当。
逄金海述称，已给付30万元绿化款。
孙晓光述称，我收到的30万元不是绿化款。
杨艳向一审法院起诉请求：1.两名被告共同支付原告工程款426，725元，支付利息97，257元(利息计算从应付之日起至立案前1日即2012年7月31日)；2.自2012年8月1日立案后此款付清之日要求按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年6月23日，中国石油吉林石化后勤基地管理总公司(以下简称吉林石化公司)(甲方)与被告攀枝花公司(乙方)签订建设工程施工合同，双方约定：“甲方将吉化职工生活基地住宅小区翻建工程—铁东武汉路南小区外网及公用工程改造工程承包给乙方，工程内容：采暖外线、下水外线、雨排水、绿化、硬化、道路；合同金额按石化后勤基地最终结算为准”。2007年10月22日，攀枝花公司将该工程转包给铁东小区工程改造项目经理部，刘文臣为该项目经理，负责该项目的建设与管理。2008年3月19日，铁东小区工程改造项目经理部将该工程转包给刘文臣。2008年8月28日，刘文臣(甲方）、孙晓光（乙方）、逄金海（丙方）三方签订合作协议。2009年8月12日，刘文臣（甲方）与杨艳（乙方）签订铁南小区绿化施工承包合同，双方约定：“甲方将铁南小区绿化、卷闸门、再生资源回收亭、垃圾桶、景石及自行车棚转包给乙方。工程造价以决算为准；乙方一次性支付给甲方人民币叁万伍仟元”。2009年12月18日，中国石油天然气股份有限公司吉林石化分公司审计处作出审工字[2009]282号关于《吉化棚户区改造铁南小区绿化工程结算》审计检查记录：“工程预决算部：2009年12月18日，审计处收到你单位报送的《吉化棚户区改造铁南小区绿化工程结算》汇总表一份，编号为JH-
报表-063-01-001，附结算书2本，结算金额426，725元，经审计，未发现结算存在问题。施工单位：攀枝花公司”。2013年4月10日，东方房地产向攀枝花公司送达《关于铁南小区绿化工程尾款项事宜的函》：“根据我公司与贵公司签订的建筑工程施工合同，由贵公司承担吉化铁南小区道路、绿化、围墙等工程的施工任务。2009年10月，贵司承担的铁南小区施工任务除绿化工程外全部竣工，并交付使用。绿化工程中部分树木因气候原因当年没有种植，我公司要求贵公司在第二年进行补种，但至今该部分尾项仍未施工。请贵司必于2013年8月前完成该部分尾项，否则我公司将从工程尾款中扣除此部分项目的工程款”。吉林梦溪工程管理有限公司项目监理部于2013年4月9日，向攀枝花公司出具的监理通知内容：“你单位施工的铁南小区绿化工程，按照铁南小区绿化工程结算书的结算项目，现有部分树木尚未栽种，要求你单位于2013年8月进行补种，如不按时完成，将按照结算书扣除此部分项目的工程款，特此通知，望接到此监理通知后三日内回复。补种树木具体明细如下：1、梓树：胸径10攀枝花公司m,12株；2、火炬树：胸径10攀枝花公司m,23株”。东方房地产向法院递交的协助调查回执中回复以下内容：“1、经吉林石化工程造价部测算，攀枝花市安装工程总公司施工的铁南小区绿化工程未完尾项的工程款为13，177元。2、攀枝花市安装工程总公司在我公司所余5.6万元为铁南小区绿化工程未完尾项的工程款及绿化工程的质量保证金”。被告刘文臣已于2010年5月19日缴纳吉化铁南小区改造全部工程工程税款195，312.58元。第三人孙晓光在庭审过程中自认已收到逄金海汇到杨艳妹妹杨敏账户里的30万元钱。被告刘文臣不是被告攀枝花公司职工，其本人无任何建筑资质。原告杨艳与第三人孙晓光系夫妻关系。另查明：2008年12月22日，中国石油吉林石化后勤基地管理总公司与攀枝花公司签订变更协议，将原合同“甲方中国石油吉林石化后勤基地管理总公司”变更为“中国石油吉林石化矿区服务事业部”；将“吉化生活基地住宅小区翻建工程－武汉路南小区外网及公用工程改造工程”变更为“矿区服务事业部2007年四个棚户区改造项目－铁南小区采暖管网、污排管网、雨排管网”；工程内容由“采暖外线、下水外线、雨排水、绿化、硬化、道路”变更为“铁南小区采暖管网、污排管网、雨排管网”；合同金额由“按石化后勤基地最终结算为准”变更为“暂定贰佰玖拾叁万元（以最终决算为准）”。2008年12月22日，东方房地产与攀枝花公司签订变更协议，将原合同工程名称由“吉化棚户区改造项目湘潭花园4号、5号、6号、9号、10号、13号、14号、16号、17号、19号楼”变更为“矿区服务事业部2007年四个棚户区改造项目－土北一区4、5、6、9、10、13、14、16、17、19号楼；铁南小区道路、入口、外环境绿化、回收亭、围墙、车棚、路灯、供热外线改造”。一审法院判决：一、被告刘文臣于本判决生效之日起十日内给付原告杨艳绿化工程款85，716.00元及利息(自2009年12月16日起，至判决确定履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付)。二、被告攀枝花市安装工程总公司承担连带给付责任。三、驳回原告杨艳其他诉讼请求。
杨艳不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法改判刘文臣与攀枝花公司共同支付工程款426725元，利息97257元（利息计算从应付之日起至2012年7月31日止）；自2012年8月1日立案后要求按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。诉讼费用由刘文臣与攀枝花公司承担。二审法院认定事实：与一审认定事实一致。二审法院认为，攀枝花公司作为吉化职工生活基地住宅小区翻建工程-
铁东武汉路南小区外网及公用工程改造工程的承包人，将该工程转包给无建筑施工企业资质的刘文臣。刘文臣承包该工程后，与逄金海、孙晓光签订《合作协议》，约定由三人共同对该工程进行施工，平均分配利润。签订《合作协议》后，刘文臣将该工程中的绿化工程转包给杨艳，逄金海、孙晓光对此表示认可。因刘文臣无建筑施工资质，其与攀枝花公司签订的转包合同无效，刘文臣与杨艳签订的铁南小区绿化施工承包合同亦无效。但因杨艳已经完成了绿化工程的大部分工程量，东方房地产已将该绿化工程实际投入使用，杨艳要求按照合同约定支付工程款的请求，应予支持。本案中，各方均认可绿化工程工程款为426725元。发包人东方房地产在庭审过程中明确表示绿化工程未竣工，杨艳亦承认确有部分树木尚未栽种，经核算未完尾项的工程款为13177元，故杨艳已完成的绿化工程工程款应为413548元。杨艳的丈夫孙晓光在庭审中明确表示已收到逄金海汇至杨艳妹妹杨敏银行卡内的30万元。杨艳与孙晓光系夫妻关系，杨艳称该笔款项为孙晓光与逄金海、刘文臣合伙结算款，但未能提供有效证据加以证明，故该30万元应视为给付杨艳的绿化工程款。本案中，刘文臣已缴纳铁东武汉路南小区外网及公用工程改造工程全部工程税款195312.58元，因刘文臣与杨艳签订的绿化工程承包合同第三项施工费的结算中明确约定:“1.乙方自己提供业主需要的发票，按决算金额支付乙方施工费。”刘文臣提供的税务机关开具的统一发票能够证明其已缴纳铁东武汉路南小区外网及公用工程改造工程的全部税款195312.58元，故绿化工程应缴纳的税款为27832元(413548元（绿化工程款）/2902119元（总工程款）×195312.58元)，杨艳提出的绿化工程税款包括在其给付刘文臣的35000元内的主张，因其未能提供有效的证据加以证明，故其抗辩理由不成立，刘文臣缴纳的绿化工程税款27832元应在给付杨艳绿化工程款中予以扣除。吉化职工生活基地住宅小区翻建工程-
铁东武汉路南小区外网及公用工程改造工程为刘文臣、逄金海、孙晓光三人合伙施工，刘文臣将该工程中的绿化工程部分转包给杨艳，逄金海、孙晓光对此表示认可。刘文臣的行为是为了全体合伙谋利益，没有违反相关的法律规定，视为全体合伙人的行为，即该施工合同对逄金海、孙晓光也具有约束力，刘文臣、逄金海、孙晓光应承担给付杨艳剩余工程款的连带责任。在连带责任中，债权人可选择向其中任意一人或任意数人或全部债务人主张权利，现因杨艳仅要求刘文臣与攀枝花公司承担给付工程款责任，若刘文臣认为其所承担的债务超过自己应承担的数额，可向其他合伙人追偿。原审中杨艳提供了中国石油天然气股份有限公司吉林石化分公司、吉林工程建设监理公司、攀枝花公司共同出具的《建筑安装工程预（结）算书》，该《建筑安装工程预（结）算书》出具时间为2009年12月15日，本案是绿化工程，无法确定交付的具体时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案剩余工程款应从出具《建筑安装工程预（结）算书》之日，即2009年12月15日起支付利息。现因杨艳对利息问题未提出上诉，属于对自己权利的处分，故原审判决从2009年12月16日开始计息并无不当，予以维持。该院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
在本院庭审中，攀枝花公司举出一组新证据共9张纳税票据，用以证明攀枝花公司总共开具发票金额为12442763.21元，全部缴纳税款为848761.37元。各方当事人及检察机关均对此组证据的真实性无异议，故本院予以采信此组证据。检察机关出具了一份其调查取得的证明材料，出证单位是吉林石化矿区服务事业部财务处，证明攀枝花公司承建的工程合同结算金额合计12029848元。杨艳与攀枝花公司质证没意见，刘文臣提出异议，认为总额为1244万余元。因各方当事人对证据的真实性均无异议，故本院予以采信。
另查明：吉林市吉化东方房地产开发有限责任公司已于2016年12月28日办理注销登记完毕，现其主体资格已消亡。
本院再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，本案涉及三个焦点问题。（一）关于30万元是否是刘文臣支付给杨艳的绿化工程款问题。本案绿化工程的合同主体是杨艳与刘文臣，施工主体是杨艳，与其丈夫孙晓光无关，根据合同相对性原则，绿化工程款只能由发包方刘文臣向施工方杨艳支付。原审判决将逄金海依刘文臣的指示向孙晓光提供的杨敏账户支付的30万元，视为给付杨艳的绿化工程款，并在应给付杨艳的绿化工程款中予以扣除。杨艳与孙晓光虽是夫妻关系，但没有证据证明杨艳委托其收取绿化工程款。孙晓光承认自己收到了30万元，但认为此款是合伙分红款，不是绿化工程款。在事先没有得到杨艳的授权，事后没有得到杨艳的认可，杨艳本人亦没有收到此30万元绿化工程款的情况下，原审判决的认定缺乏事实和法律依据。30万元是否是合伙分红款与本案无关，杨艳无需对此举证，原审判决杨艳承担举证不能的不利后果，属适用法律错误。（二）关于杨艳应否承担税款及数额问题。杨艳承认自己应当负担绿化工程的税款，但主张该税款应包含在35000元中，已交给了刘文臣。刘文臣承认收到了35000元，但认为是平整土地及管理费用，不包含税款。从杨艳与刘文臣签订的合同内容来看，不能认定35000元中包含税款。至于杨艳应缴纳税款的数额，原审判决认定事实不清。根据本院认定的新证据，全部建设工程的总价款应是12442763.21元，全部已缴纳税款为848761.37元，杨艳对此也无异议。此工程款总额与检察机关调取的工程款总额证明实质上是一致的，两者相差的40余万元是发包方对攀枝花公司的工程罚款，发包方没有将此款计算在工程款总价中。各方当事人均认可绿化工程价款为426725元。故杨艳应承担的绿化工程税款应是848761.37÷12442763.21×426725≈29108元，此税款应在给付杨艳的绿化工程款中扣除。（三）关于是否存在未完尾项工程及价款问题。根据原一、二审中各方当事人提交的证据来看，杨艳确实有35棵树没有载种，存在未完尾项工程，杨艳对此也予以承认。经核算，未完尾项工程价款为13177元，此款应在给付杨艳的绿化工程款中扣除。检察机关对原审此项判决没有异议，未提出抗诉。
综上所述，杨艳的再审请求部分成立，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第570号民事判决第二项（即攀枝花市安装工程总公司承担连带给付责任）、第三项（即驳回杨艳其他诉讼请求）；
二、撤销吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第316号民事判决及吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第570号民事判决第一项（即被告刘文臣于本判决生效之日起十日内给付原告杨艳绿化工程款85，716.00元及利息）；
三、刘文臣于本判决生效之日起十日内给付杨艳绿化工程款298724元（工程结算价款426725减去已执行工程款85716元再减去应缴纳的税款29108元再减去未完工程款13177元）及利息（自2009年12月16日起至判决确定履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付，工程款数额按298724元计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9040元，二审案件受理费6740元，两项合计15780元。由杨艳负担1563.67元，由刘文臣、攀枝花公司共同负担14216.33元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 斌
代理审判员 陆海权
代理审判员 王 莹
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 孟凡艳