江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0752号
上诉人（原审原告）姚瑞娣，女，1948年5月1日生，汉族。
上诉人（原审原告）张国红，男，1971年11月17日生，汉族。
上诉人（原审原告）张柏红，男，1978年11月8日生，汉族。
委托代理人谭小欣、程高明（受姚瑞娣、张国红、张柏红共同委托），江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市锡山人民医院。
法定代表人华建平，该院院长。
被上诉人（原审被告）江阴市长泾医院。
法定代表人郭红，该院院长。
委托代理人夏敏，男，该院职工。
委托代理人祝梅红，远闻（江阴）律师事务所律师。
上诉人姚瑞娣、张国红、张柏红因与被上诉人无锡市锡山人民医院（以下简称锡山医院）、江阴市长泾医院（以下简称长泾医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2012）崇民初字第0687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
姚瑞娣与张荣祥（1949年6月1日生）系夫妻关系，二人共生育张国红、张柏红两个子女。2011年7月14日，张荣祥因“肋间不适二十余天”至锡山医院门诊治疗，锡山医院对张荣祥进行了胸片、彩超、心电功能测试等检查，建议张荣祥住院、胸部CT检查，张荣祥要求回当地医院治疗。同年7月16日上午，姚瑞娣陪同张荣祥至长泾医院就诊，因姚瑞娣与长泾医院风湿科中医执业医师陆树刚熟悉，张荣祥未办理挂号手续，直接要求陆树刚为其治疗痛风。经检查，陆树刚诊断张荣祥确系痛风，同时发现张荣祥有些气急，建议张荣祥作验血、验尿、肾功能检查、尿酸检查、胸片、CT、心电图一套系统检查，姚瑞娣表示以上项目在无锡就诊气管炎时已经查过，本次是治疗痛风，只需挂水。张荣祥、姚瑞娣均表示不需要住院治疗。陆树刚便为张荣祥开具了处方，包括青霉素、地塞米松抗过敏药、哌拉西林钠舒巴坦钠、生理盐水、小剂量阿奇霉素、安茶碱口服型，张荣祥配药后即去病房挂水。当晚19时，张荣祥因反复咳嗽气喘20余年再发20余天、加重半天入住长泾医院治疗，入院诊断为：呼吸衰竭、慢性阻塞性肺病急性加重、胸腔积液。长泾医院对张荣祥进行解痉平喘、抗感染、雾化吸入、CT检查等治疗。次日上午张荣祥突然出现呼吸急促、口吐粘痰、嘴唇皮肤紫绀、测呼吸心跳停止，长泾医院立即予以心肺复苏、气管插管、体外电除颤等抢救治疗，后张荣祥经抢救无效死亡，出院诊断为：猝死、呼吸衰竭、慢性阻塞性肺病急性加重，胸腔积液。张荣祥共向长泾医院支付医疗费500元。
姚瑞娣长期无业，由张荣祥、张国红、张柏红共同抚养。
2012年7月12日，姚瑞娣、张国红、张柏红诉至原审法院称：锡山医院在对张荣祥进行治疗时，仅做了简单检查，未充分告知病情；长泾医院在为张荣祥治疗过程中发现病情危急未作相应治疗；锡山医院、长泾医院的过错行为与张荣祥的死亡存在直接因果关系。请求法院判令：锡山医院、长泾医院连带赔偿医疗费500元、交通费1000元、丧葬费25639.5元（按照2012年度江苏省职工平均工资51279元÷12个月×6个月）、死亡赔偿金534186元（按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元×18年）、被抚养人生活费106675元（按照2012年度江苏省城镇居民平均消费支出18825元×17年÷3）、精神损害抚慰金50000元，共计718000.5元。锡山医院辩称：锡山医院对张荣祥实施的诊疗行为不存在过错，应当驳回姚瑞娣、张国红、张柏红对其的诉讼请求。长泾医院辩称：1、张荣祥的死亡与长泾医院的诊疗行为并无直接因果联系，张荣祥前往长泾医院仅为治疗痛风，未向长泾医院告知其患有慢性支气管炎20余年的情况，张荣祥死亡原因之一系其自身延误治疗；2、对姚瑞娣、张国红、张柏红主张的医疗费数额无异议，对死亡赔偿金、丧葬费的计算方式无异议；认为交通费、精神损害抚慰金数额过高，交通费应以100元为宜、精神损害抚慰金应按20000元乘以过错比例计算；被抚养人生活费由法院依法判决。
一审中，经原审法院传唤，长泾医院提供证人陆树刚、刘洋出庭作证。陆树刚陈述：其系长泾医院风湿科医师，2011年7月16日上午，张荣祥到其处治疗痛风，因姚瑞娣与其熟悉，其在张荣祥未挂号的情况下诊治了张荣祥；经观察，其发现张荣祥的一条腿红肿、热痛，确系痛风，同时发现张荣祥有一些气急，其建议张荣祥作验血、验尿、肾功能检查、尿酸检查、胸片、CT、心电图一套系统检查，姚瑞娣表示以上项目在无锡就诊气管炎时已经查过，现在是治疗痛风，只需挂盐水，张荣祥、姚瑞娣均表示不需要住院治疗，其便为张荣祥开具了处方，包括青霉素、地塞米松抗过敏药（添加至青霉素中使用、非口服）、哌拉西林钠舒巴坦钠、盐水或糖水、小剂量阿奇霉素、安茶碱口服型，兼顾痛风性关节炎和气管炎的治疗，张荣祥配药后就去病房挂水了。刘洋陈述：其系长泾医院内科医师，2011年7月16日晚19时，张荣祥因咳嗽、气喘20余年，再发20余天加重半天后入院，其向张荣祥的家属询问了张荣祥的病史，张荣祥的妻子、儿子表示张荣祥有慢性支气管炎，本次发病已20余天，张荣祥已于2011年7月14日在锡山医院就诊过；其判断张荣祥为呼吸衰竭、慢性阻塞性肺疾病急性加重、胸腔积液，让张荣祥立即进行吸氧、抗感染扩张支气管解痉平喘、湿化气道、心电监护检测生命体征和血氧饱和度，并开出病重医嘱与张荣祥家属沟通，告知家属张荣祥的病情及可能出现的各种风险，甚至有生命危险；同年7月17日上午8时40分张荣祥呼吸、心跳停止，9时40分张荣祥经抢救无效死亡。经质证，姚瑞娣、张国红、张柏红对证人陆树刚、刘洋证言的真实性均无异议，但认为锡山医院对张荣祥身体检查后告知病情不到位、长泾医院检查不规范，在已经发现张荣祥气急的情况下听诊不仔细，也未提示张荣祥转诊，抢救措施不得力。锡山医院对证人陆树刚、刘洋证言的真实性均无异议，认为张荣祥的死亡与锡山医院的医疗行为无关。长泾医院对证人陆树刚、刘洋证言的真实性均无异议，认为长泾医院的诊疗过程符合规范，不存在过错。
应姚瑞娣、张国红、张柏红的申请，原审法院委托无锡市医学会对锡山医院、长泾医院的医疗行为是否构成医疗损害进行鉴定。2013年10月9日，无锡市医学会出具无锡医损鉴（2013）17号医疗损害鉴定书，认定：1、锡山医院门诊对患者张荣祥进行问诊、体检和相应的辅助检查，建议张荣祥住院治疗和进一步胸部CT检查，诊疗行为符合规范，该院医疗行为与张荣祥死亡之间无因果关系，不存在医疗损害。2、张荣祥为呼吸衰竭，慢性阻塞性肺病急性加重，胸腔积液。长泾医院为一级医院，诊断明确，给予吸氧、抗感染、解痉平喘、雾化吸入等治疗，予一级护理，开病重，生命体征监护等，符合医疗规范。3、张荣祥行胸部CT检查返回病房后，突然呼吸心跳停止，经抢救无效死亡，因未做尸体解剖，确切死亡原因不明。4、长泾医院未按诊疗规范书写门诊病历。张荣祥入院后，病情危重，经治疗病情无好转，虽口头交待家属转院，但无沟通记录和签字，以上医疗行为存在过错，与张荣祥死亡之间的因果关系不能排除，故属轻微因素。综上，锡山医院医疗行为符合诊治规范，不构成医疗损害；长泾医院的医疗行为存在医疗过错，与张荣祥死亡之间的因果关系不能排除，构成医疗损害，原因力为轻微因素。经质证，姚瑞娣、张国红、张柏红对医疗损害鉴定书的真实性无异议，但认为鉴定报告中对锡山医院、长泾医院诊疗行为中的过错采取了回避态度，鉴定机构专家组成分科不细致，专家库设计不合理，鉴定结论缺乏科学依据，鉴定报告不能完全评判锡山医院、长泾医院与张荣祥死亡之间的因果关系，申请江苏省医学会进行重新鉴定。长泾医院对医疗损害鉴定书无异议，但认为其主要在病历书写等方面存在过错，与张荣祥死亡不存在因果联系，鉴定结论已经照顾了张荣祥家属，希望法院依据轻微责任进行判决。锡山医院未对医疗损害鉴定书发表质证意见。
姚瑞娣、张国红、张柏红申请法院对无锡市医学会本次鉴定专家组成员的选任程序是否合法进行审核。经审查，本次鉴定专家组成员系双方于2013年9月25日随机摇号抽选的7名正式专家、5名后补专家中6名正式专家、1名后补专家组成，相关选任程序合法有效。姚瑞娣、张国红、张柏红、锡山医院、长泾医院对此均无异议。
姚瑞娣、张国红、张柏红申请无锡市医学会书面答复7点质疑：1、锡山医院、长泾医院是否已经充分告知张荣祥医疗风险。2、长泾医院医生陆树刚执业类别为中医，痛风诊断为西医诊断，使用药物为西药，其行为是否违反《中华人民共和国执业医师法》的相关规定。3、长泾医院医生陆树刚表示张荣祥门诊时气急，但未予处理，是否符合诊疗规范。4、长泾医院诊断张荣祥“呼吸衰竭、慢性阻塞性肺病急性加重”后，应进行哪些检查、观察哪些指标。5、慢性阻塞性肺病、ARDS是否会引起低氧血症？患者在长泾医院就诊过程中，血氧是否始终处于正常范围。6、长泾医院对张荣祥的出院诊断为“猝死，呼吸衰竭，慢性阻塞性肺病急性加重，胸腔积液”，是否有证据可以否认张荣祥系呼吸衰竭死亡。7、无锡市医学会为何在鉴定结论中对双方认可的死亡原因不予认可，为何不终止鉴定。2013年12月3日，无锡市医学会出具答复函：1、鉴定专家组系根据法院委托的鉴定事项进行鉴定。2、医疗损害鉴定书的分析说明中已就质疑问题进行阐述。经质证，姚瑞娣、张国红、张柏红对无锡市医学会的答复函不予认可，认为无锡市医学会回避问题。锡山医院、长泾医院未对答复函发表质证意见。
为查明事实，原审法院要求无锡市医学会对上述7点质疑进行详细答复。2013年12月30日，无锡市医学会答复：1、无锡市医学会是围绕锡山医院、长泾医院对张荣祥的医疗行为有无过错、医疗过错与张荣祥的死亡之间是否存在因果关系、医疗过错行为在张荣祥的死亡后果中的原因力大小上述事项进行鉴定。对于医疗风险的理解和医院应当告知哪些医疗风险，不属于鉴定范畴。锡山医院、长泾医院已向患者告知了医疗风险，如锡山医院要求患者住院，长泾医院在患者入院后病情危重、经治疗病情无好转的情况下，口头交待家属转院，但无沟通记录和签字，故长泾医院的该医疗行为不规范，存在过错。2、长泾医院风湿科陆树刚的执业类别是中医，对张荣祥作出痛风诊断、开具青霉素等西药的行为，并未违反国家法律法规的禁止性规定。法律法规并未规定中医医师不得作出西医诊断、不得开具西药。3、长泾医院是一级医院，长泾医院的诊疗行为符合一级医院的诊疗规范和医疗水平。4、姚瑞娣、张国红、张柏红的上述第4、5点质疑问题不属于本次鉴定范畴，长泾医院作为一级医院，其诊疗行为符合诊疗规范。5、由于未作尸检，虽医患双方对张荣祥的死亡原因无争议，但无锡市医学会无法确定张荣祥的确切死亡原因。6、医患双方认可的长泾医院死亡记录记载张荣祥的死亡诊断是猝死、呼吸衰竭、慢性阻塞性肺病急性加重、胸腔积液。因张荣祥未作尸检，故无锡市医学会无法明确最终死亡原因。医患双方对张荣祥死因并无争议，不属于终止鉴定的情形。
为查明事实，原审法院就风湿科中医医师作出痛风诊断、开具青霉素等西药是否违法违规、是否构成非法行医问题，向无锡市卫生局进行咨询，无锡市卫生局表示上述行为并未违反法律法规，不属于非法行医。原审法院征求姚瑞娣、张国红、张柏红的意见，是否申请无锡市医学会的相关专家出庭，对医疗损害鉴定的相关问题予以解答。姚瑞娣、张国红、张柏红表示不予申请。原审法院认为姚瑞娣、张国红、张柏红要求江苏省医学会进行重新鉴定的理由不成立，对其重新鉴定的申请不予准许。
以上事实，有医疗损害鉴定书、答复函、住院病史录、门诊病历、入院记录、出院记录、住院病人费用清单、情况追记、谈话笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。无锡市医学会的医疗损害鉴定程序合法，医疗损害鉴定书应予采纳。姚瑞娣、张国红、张柏红认为无锡市医学会的医疗损害鉴定结论回避问题、结论不实，并未提供证据证明，且不申请无锡市医学会的相关专家出庭接收质询，故对其上述意见不予采纳。根据无锡市医学会出具的医疗损害鉴定书，锡山医院的医疗行为符合诊治规范，不构成医疗损害，故不应对张荣祥承担赔偿责任；长泾医院的医疗行为存在过错，构成医疗损害，系张荣祥死亡的轻微因素，依法应对张荣祥的死亡承担15%的赔偿责任。
经核算，姚瑞娣、张国红、张柏红主张的医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金的标准及计算方法合理，故确认医疗费500元、丧葬费25639.5元、精神损害抚慰金50000元。姚瑞娣、张国红、张柏红主张的交通费过高，结合张荣祥就诊情况及住院天数，酌定交通费为200元。关于姚瑞娣、张国红、张柏红主张的被抚养人生活费106675元，因姚瑞娣年事已高，又无其他生活来源，其计算依据符合法律规定，予以确认，但依据相关规定，该款应纳入死亡赔偿金一并计算。因张荣祥死亡时为62周岁，故其死亡赔偿金为640861元（29677元×18年＋106675元）。上述医疗费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金合计717200.5元。长泾医院应承担15%的赔偿责任，即107580.08元。张荣祥死亡后，其近亲属姚瑞娣、张国红、张柏红有权向长泾医院主张赔偿，故长泾医院应赔偿姚瑞娣、张国红、张柏红医疗费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金合计107580.08元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十五条、第五十四条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，该院判决：长泾医院于判决发生法律效力之日起五日内赔偿姚瑞娣、张国红、张柏红医疗费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计107580.08元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5890元（含鉴定费2200元）由姚瑞娣、张国红、张柏红负担5008元，长泾医院负担882元。
一审判决后，姚瑞娣、张国红、张柏红不服，向本院提起上诉称：无锡市医学会出具的医疗损害鉴定书存在以下众多疑问：1、对于锡山医院未告知患者医疗风险的过错未作认定；2、对于长泾医院的门诊医疗行为未作全面评价，判定陆树刚超范围执业行为不违法错误；3、对长泾医院对患者持续缺氧未予处理、未及时将患者转诊的过错未作认定；4、对于张荣祥的死因未作判定。因此，鉴定结论无法律依据，不能作为定案依据。原审法院未同意其重新鉴定的申请系事实不清、程序违法。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审诉请。
被上诉人长泾医院辩称：陆树刚虽是中医，但法律法规并不禁止中医开西药，其的门诊行为和张荣祥的死亡也无因果关系。长泾医院当时是一级医疗机构，未购置血气分析仪不构成过错。张荣祥入院后，长泾医院明确告知患者可能出现呼吸困难加重、猝死的情况，患者家属在入院告知记录上签字确认，长泾医院口头建议患者家属转到上级医院，但未出具书面告知单，对此医院也认可承担相应责任。无锡市医学会作出的鉴定书符合法律规定，上诉人要求重新鉴定缺乏依据。一审判决公正合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人锡山医院未作答辩。
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
本案的争议焦点是：无锡市医学会出具的医疗损害鉴定书能否作为本案的定案依据。
本院认为：无锡市医学会所作的医疗损害鉴定系受原审法院依法委托进行，其中的鉴定专家组成员选任合法，鉴定程序合法，所作鉴定结论有相应依据佐证，并不存在应当重新鉴定的情形，原审法院依据该鉴定书确定长泾医院承担15%的赔偿责任、锡山医院不承担责任，并无不当。姚瑞娣等人上诉称该鉴定书存在众多疑问，不能作为定案依据。因一审中，无锡市医学会针对姚瑞娣等人的质疑已经作出了合理答复，原审法院也就中医医师诊断开药范围问题向无锡市卫生局进行了咨询，无锡市卫生局的意见与无锡市医学会的答复内容相一致，姚瑞娣等人虽然对上述答复意见仍有异议，但未能提供充分证据予以反驳，因此，姚瑞娣等人的上诉理由缺乏依据不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3690元，由上诉人姚瑞娣、张国红、张柏红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 华
审 判 员 王一川
代理审判员 刘晓伟
二〇一四年六月十七日
书 记 员 窦 玥