江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第150号
上诉人（原审被告）：南昌大学第二附属医院，住所地：南昌市东湖区。
法定代表人：程晓曙，该院院长。
委托代理人：郭远科，该院员工。
委托代理人：陆燕，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘顺利，男，1955年8月12日生，汉族，住南昌市东湖区。
委托代理人：魏继武，江西启东律师事务所律师。
上诉人南昌大学第二附属医院（以下简称南大二附院）因与被上诉人刘顺利医疗损害责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2012）东民医初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理，上诉人南大二附院委托代理人郭远科、陆燕，被上诉人刘顺利及其委托代理人魏继武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：刘顺利因反复心悸8个月，再发6小时伴胸闷等症状，于2009年11月1日入南大二附院住院治疗，诊断为：室性心动过速、高血压1级（低危）。11月3日行射频消融术，11月6日行ICD植入术，术后第四天ICD电极脱位致频繁放电，11月12日将ICD所有功能均关闭，11月16日再行ICD电极复位术。2011年2月诊断为特发性左后分支室性心动过速，ICD植入术后，高血压病，复入院，经治疗室性心动过速终止，出院。2012年2月刘顺利因起搏器囊袋破溃在南大二附院住院3天后转入北京大学人民医院行ICD囊袋感染破溃清创术及ICD电极拔除术。2012年9月先后2次因阵发性室性心动过速、高血压Ⅱ级（高危）在江西省人民医院治疗，经射频消融术后症状消失出院。原审中，刘顺利向法院书面申请要求对南大二附院在为其实施的医疗行为与其损害后果之间是否存在法律上的因果关系；南大二附院的医疗行为是否存在过错及过错大小进行鉴定。经法院委托，江西天剑司法鉴定中心于2013年4月14日作出赣天剑司鉴（2013）法医鉴字第29号医疗事故鉴定书，鉴定结论为：南昌大学第二附属医院对刘顺利的诊疗行为存在一定过错，过错占50%；南大二附院的诊疗行为与刘顺利的损害存在法律上的因果关系。另查明：刘顺利于2009年11月1日至2009年11月23日，在南大二附院住院治疗，住院22天，医疗费130929.5元，个人支付90972.17元（植入式心脏复律除颤器：77688.1元，其他行ICD植入术相应的检查及辅助器诫合计21035.1元）；2011年2月9日至2011年2月12日，在南大二附院住院治疗2天，医疗费1213.4元，个人支付824.55元；2012年2月20日至2012年2月23日，在南大二附院住院治疗3天，医疗费1249.74元，个人支付900.9元；2012年2月23日至2011年3月7日，在北京大学人民医院住院治疗13天，医疗费12317.04元，个人支付4003.2元；2012年9月4日至2012年9月7日，在江西省人民医院住院治疗3天，医疗费1903.66元，个人支付831.95元；2012年9月15日至2012年9月19日，在江西省人民医院住院治疗4天，医疗费43112.39元，个人支付12955.03元。上述事实有当事人陈述及身份证、病历资料及医疗费发票、交通费发票、工资证明、住院病历、2008年ACC／AHA／HRS植入器械治疗心脏节律异常指南解读、室性心律失常的治疗、射频消融治疗室性早博触发特发性室性心动过速／心室颤动的病例分析予以佐证。
原审法院认为：刘顺利因反复心悸8个月，再发6小时伴胸闷等症状，于2009年11月1日起多次在南大二附院就诊，双方构成医疗服务合同关系。南大二附院在刘顺利支付医疗费用的情况下，负有提供安全医疗服务的责任和义务。医患关系中，医方诊疗行为合乎医疗技术规范应有3个层面：1、医疗措施施行有明确依据，即采取医疗措施有充分的适应征；2、医疗措施实施后能达到或部分达到期待的治疗目的；3、采取医疗措施后的健康获益应大于其可能造成的身体损害风险。南大二附院在对刘顺利消融术效果较好的情况下，凭可能发生危害生命的心律失常的推断为刘顺利进行了ICD术预防性治疗。在侵权法经济分析中如果预防成本小于预期收益的话，那么预防是有效的，反之则无效，在法律上将被视为过错，从而被判定为侵权，法律判定对事故发生有相对控制力的一方承担责任。由于医学科学具有高度专业性、高风险性，决定了医院在医患关系中始终处于优势地位，而医疗行为的高风险性不应由患者用自己身体单方来承担，法律没有理由不保护处于弱势群体的患者。南大二附院对刘顺利的医疗行为已经司法鉴定，该鉴定报告认定程序合法、事实清楚、定则准确，应予确认。结合本案具体事实和司法鉴定意见分析可见：1、本案中ICD植入术并非治疗刘顺利疾病的最佳治疗方案，ICD植入术对刘顺利疾病而言仅有相对适应征，南大二附院在消融术治疗效果较好情况下凭可能发生危害生命的心律失常的推断，就对刘顺利进行ICD预防性治疗不是十分严谨，实施该医疗措施的理论依据并不充分；2、术后4天ICD所有功能即因异常放电而关闭且再未重新启用，事实证明南大二附院该医疗措施完全未达可期待的任何治疗目的，属无效医疗措施；3、南大二附院为刘顺利行ICD起搏器植入术并未为刘顺利健康带来任何益处，刘顺利反因起搏器囊袋破裂感染承受手术清创之苦，该手术产生的损害远大于健康获益（刘顺利的预防成本远大于其预期收益）；4，事实表明刘顺利在他院行射频消融术后现症状消失，可见射频消融术应为刘顺利疾病的最优治疗方案。综上，南大二附院对该鉴定意见的异议，法院不予支持。根据该鉴定意见：南大二附院对刘顺利的诊疗行为存在一定过错，过错占50%；南大二附院的诊疗行为与刘顺利的损害有法律上因果关系，故刘顺利要求南大二附院承担赔偿责任，理由正当，法院予以支持。刘顺利于2009年11月1日至2009年11月23日，在南大二附院住院治疗行ICD植入术的植入式心脏复律除颤器费用77688.1元，其他行ICD植入术相应检查及辅助器械费用21035.1元，合计98723.2元，其中刘顺利个人自付款为90972.17元，故认定该次费用为90972.17元，2012年2月20日至2012年2月23日，刘顺利在南大二附院住院治疗起搏器囊袋破溃医疗费中个人支付900.9元，及在北京大学人民医院行囊袋感染清创术及ICD电极拔除术费用中个人支付4003.2元，均系因南大二附院无效医疗措施行为所发生，故南大二附院对以上费用应承担全部赔偿责任，刘顺利的其他损害由南大二附院承担50%的赔偿责任；另：刘顺利现无证据证明在南大二附院及他院的其余住院治疗系ICD术引发，应系诊治其原发疾病的费用，由其自行承担；刘顺利主张的住院伙食补助费、护理费、营养费应从装ICD手术日起算为22天及在北京大学人民医院住院治疗13天，合计35天，住院伙食补助费为1750元（50元／天×35天）、护理费3854.96元（3304.25元／月÷30天×35天）、营养费1050元（30元／天×35天）；刘顺利的误工系混合因素造成，酌情考虑刘顺利在南大二附院从装ICD手术日起算为22天及在北京大学人民医院住院治疗13天，及两次出院后各全休3个月，为23680.46元［（6×30天＋35天）×3304.25元／月÷30天］；交通费、北京住宿费合计酌情考虑10000元；该无效治疗从ICD的植入至取出，时间跨度2年多，对刘顺利持续的精神压力、精神负担较重，对刘顺利的精神损害较大，故其要求的精神抚慰金酌情考虑20000元；鉴定费6000元，由于南大二附院存在着过错，应由南大二附院全部承担。南大二附院的赔偿为：ICD植入术费自付部分90972.17元、医疗费4904.1元，精神抚慰金20000元、鉴定费6000元及其他20167.71元［（住院伙食补助费1750元＋护理费3854.96元＋营养费1050元＋误工费为23680.46元＋交通费、北京住宿费10000元）×50%］，合计142043.98元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干规定》第十七条之规定，判决：南昌大学第二附属医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿刘顺利142043.98元。案件受理费5050元，由刘顺利负担2000元，南大二附院负担3050元（此款由刘顺利预交，限南大二附院随上述款项一并支付给刘顺利）。
南大二附院不服原审判决上诉称：江西天剑司法鉴定中心出具赣天剑司鉴（2013）法医鉴字第29号《司法鉴定意见书》（以下简称司法鉴定意见书）鉴定意见违背客观性、科学性原则，且鉴定程序违法，原审判决据该司法鉴定意见书认定南大二附院对刘顺利的损失承担50%的赔偿责任有误。据最新版人民卫生出版社《内科学》第七版、北京大学医学出版社2009年版胡大一主编心血管病防治从指南至实践系列丛书之《心律失常防治——从指南到实践》，刘顺利属有室性心动过速发作且电生理检测非常容易发生室颤的猝死高危人群，完全符合“2008ACC／AHA／HRS心律失常植入装置治疗指南之ICD植入适应证”中IIa类。南大二附院心血管内科治疗小组对刘顺利的诊疗行为完全符合诊疗规范，其严格遵照医学指南，结合对刘顺利病情个体化分析，经科室集体讨论作出行ICD植入治疗的建议，并取得刘顺利及其家属书面同意。刘顺利持续性室速发作时间长，频率高达210次／分，合并血压低血流动力学紊乱；术前心肌坏死标记物CTNI3.94ng／ml，BNP986.06pg／ml均显著升高，心脏彩超示：左室舒张末径54mm，收缩末径38mm，EF56%，提示心功能受损，目前检查不能排外心肌病可能；冠脉造影冠脉血管正常，心内电生理检查术中诱发多源性室性早搏及危及生命的心室跳动，患者有猝死风险；2011年，再次发作室速。据此，刘顺利所患室性心动过速，非一般特发性室性心动过速，而是存在潜在心肌病且可能发生重大生命危险的恶性心律失常。因此，江西天剑司法鉴定中心以“刘顺利心肌没有潜在疾患”为由，否定临床诊断，显然对刘顺利所患室性心动过速病情的认识严重不足，违背司法鉴定客观公正性与科学性原则。ICD是预防心源性猝死最有效的措施，主要针对快速性室性心律失常发挥有效治疗作用，但非所有ICD患者均会进行放电。2013年最新欧洲Danish注册研究表明1609例心肌病患者进行SCD一级防御，仅215例（13.4%）ICD放电治疗。另具有里程碑式国际著名MADIT-
II研究也发现：植入后随访2年，仅1／3左右患者ICD放电治疗，并非所有ICD在植入患者期间均会放电治疗，即ICD植入后未放电治疗不说明无植入必要。因此，江西天剑司法鉴定中心以“给刘顺利植入了后面的客观事实证明了没有发挥治疗作用的ICD“为由，认为南大二附院治疗措施不够严谨，这显然系缺乏基本医学常识，对ICD治疗作用理解有误。江西天剑司法鉴定中心在鉴定过程中，未组织听证未咨询医学专家（尤其是心血管内科专家），未对鉴定过程进行实时记录、签名，违反鉴定程序。即使南大二附院需向刘顺利承担赔偿责任，原审判决认定赔偿项目与金额违反法律规定。原审判决ICD植入费90972.17元、医疗费4904.10元、司法鉴定费用6000元由南大二附院承担，归责过重，违反法律及公平、公正原则。原审认定南大二附院承担精神损害抚慰金20000元明显过高，医疗诊疗活动具有未知性、特异性、专业性特点，医疗行为不同于一般民事行为，在治疗疾病的同时亦会给患者造成一定的损害后果，体现明显的过失性。原审认定南大二附院承担护理费3854.96元、营养费1050元，缺乏依据，刘顺利未提供任何证据证明其护理费及营养费。原审认定南大二附院承担交通费、北京住宿费10000元，缺乏依据且数额过高，认定赔偿误工费23680.46元，依据不足，刘顺利仅提供1份工资证明，该证明无法证实劳动关系及存在实际误工损失。原审认定南大二附院承担诉讼费3050元，明显不合理。综上，原审判决明显对南大二附院归责过重，违背医学科学原则，为维护合法权益，请求二审改判南大二附院不承担赔偿责任或发回重审；本案诉讼费由刘顺利负担。
被上诉人刘顺利答辩称：非所有司法鉴定均需听证，南大二附院对刘顺利有扩大医疗行为，ICD植入放电几天后就未使用，最终在北京取出，北京有关专家称刘顺利无需植入机器，后在江西人民医院做了射频消融术病情即转好。因南大二附院过错产生的费用均应由南大二附院负担，原审判决对精神损害抚慰金、护理费、误工费等认定均合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审中刘顺利提供2013年4月南昌市劳动保障事务代理中心出具的证明1份，载明：刘顺利09年11月因心脏手术出院后，领导决定让刘顺利回家休养，发放基本生活费900元；本院审理中，刘顺利又提供2014年3月19日南昌市劳动保障事务代理中心出具的证明1份，载明：刘顺利除福利外月工资约3650元，2009年-2012年间因心脏问题入院后，停发福利，发放生活费760元。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案上诉争议的焦点为：1、江西天剑司法鉴定中心出具的赣天剑司鉴（2013）法医鉴字第（29）号司法鉴定意见书应否采信？2、原审认定的赔偿金额是否合理合法？
本院认为：关于赣天剑司鉴（2013）法医鉴字第（29）号司法鉴定意见书是否应采信的问题，南大二附院的医疗行为与刘顺利损害之间是否存在因果关系及南大二附院的医疗行为是否存在过错，涉及专业技术问题，原审法院依照法定程序委托江西天剑司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心作出因果关系及过错的鉴定意见，认定南大二附院在诊疗过程中存在医疗过错，且诊疗行为与刘顺利损害存在因果关系。南大二附院对鉴定意见有异议，并申请专家证人出庭作证，但南大二附院未举证证明其提供的专家证人具有本案诉争医疗过程所涉及医疗科目的专业性和权威性，证明效力较弱，不足以推翻原审依据司法鉴定意见书认定的事实，故本院对原审判决关于因果关系及过错的认定予以维持。关于原审认定的赔偿金额，对于ICD植入费90972.17元、鉴定费6000元，双方均无异议，本院予以认定；对于原审判决认定刘顺利自2012年2月20日至2012年2月23日在南大二附院治疗起搏器囊袋破溃个人支付900.90元、2012年2月23日至2012年3月7日在北京大学人民医院行囊袋感染清创术及ICD电极拔除术个人支付4003.20元，合计4904.10元，与票据相符，原审认定正确；对于在南大二附院及其他医院的其他治疗费，原审认为刘顺利无证据证明系ICD术引发，认定为治疗刘顺利原发疾病费用，属合理，应予维持。对于住院伙食补助费1750元、营养费1050元，原审认定并无不当，应予维持；对于护理费，原审认定期限35天合理，但计算标准有误，本院参照同等级别护理的劳务报酬标准计算，认定为2986.12元；对于误工费，刘顺利提供的2份证明内容矛盾，且该证明不足以证明其收入状况及减少情况，本院对其误工费主张不予支持；对于交通费、住宿费，根据刘顺利装ICD后的医疗时间及转院情况，本院酌定5000元；对于精神损害抚慰金，原审认为时间跨度2年多，刘顺利持续精神压力较大，认定20000元，基本合理，应予维持。综上，刘顺利本案损失合计126662.39元。其中，对于ICD植入术个人支付费用90972.17元、治疗起搏器囊袋破溃个人支付900.90元、行囊袋感染清创术及ICD电极拔除术个人支付4003.20元，合计95876.27元，原审认定系南大二附院无效医疗措施所致，由南大二附院全部赔偿，并无不当，应予支持；对于住院伙食补助费1750元、营养费1050元、护理费2986.12元、交通费、住宿费5000元、精神损害抚慰金20000元，合计30786.12元，由南大二附院承担50%的赔偿责任即15393.06元，刘顺利自行负担15393.06元。双方当事人的其他意见，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销南昌市东湖区人民法院（2012）东民医初字第50号民事判决。
南昌大学第二附属医院于本判决生效之日起十日内支付刘顺利111269.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元、鉴定费6000元，合计11050元，由刘顺利负担6132元，南昌大学第二附属医院负担4918元。二审案件受理费5050元，由刘顺利负担1094元，南昌大学第二附属医院负担3956元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 姚永忠
审 判 员 王革生
代理审判员 张宗华
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 周中瑞