甘肃省兰州市七里河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）七刑初字第610号
公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
被告人曹君，曾用名曹正，男，1983年出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，住甘肃省兰州市七里河区，原兰州保时捷4S店工作人员。2013年11月8日因涉嫌诈骗罪被依法刑事拘留，同年11月21日因涉嫌诈骗罪被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王斌、王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。
兰州市七里河区人民检察院以七检刑诉字（2014）第90号起诉书指控被告人曹君犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市七里河区人民检察院代理检察员张国秀、被告人曹君及辩护人王斌、王生辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年2月4日，被害人许某某通过网络广告联系到在兰州保时捷4S店上班的销售顾问被告人曹君，被告人曹君以能帮许某某买到保时捷卡宴轿车为由，要求许某某交付购买4台保时捷卡宴的定金100万元人民币。定金到帐后，被告人曹君将100万元人民币用于购买个人房产。案发后，被告人家属退赔赃款100万元。
公诉机关认为，被告人曹君虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时提供了相应的证据。
被告人曹君对公诉机关的指控辩称：公诉机关指控的犯罪事实不属实，其没有诈骗许某某，二人之间属经济纠纷；辩护人王斌、王生辉辩称：1、被告人曹君与被害人许某某之间存在长时间、多次、延续性的商业行为，二人之间的汽车交易数量、案值不清；2、被告人曹君只是暂时拖延归还许某某汽车定金100万元，并没有不归还的想法和故意，被告人曹君既没有非法占有100万元的犯罪故意，也没有实施非法占有100万元的行为，未结清的余款系交易双方待清偿的民事债权债务。故本案事实不清，证据不足，被告人曹君的行为不构成犯罪。
辩护人王斌、王生辉当庭出示了黄某某的工商银行卡理财金账户历史明细清单、被告人曹君建设银行卡自助终端客户凭条、雁滩经济适用房支付费用的银行付款凭证三份及曹君名下的房屋付款明细等证据。
经审理查明，2012年4月，在北京某汽车贸易公司工作的被害人许某某通过保时捷的官方网站联系到在兰州保时捷4S店工作的销售顾问被告人曹君，欲从被告人曹君处购买保时捷汽车的现车，再卖给北京的客户，从中赚取差价，二人自2012年6月份开始合作。2013年2月，许某某向被告人曹君订购六台保时捷卡宴汽车，给曹君的工商银行卡号（户名系黄某某，曹君之妻）的理财金账户内分二次打入定金共计150万元。6月，被告人曹君向许某某交付了二台车。同月，被告人曹君被4S店辞退。剩余四台车经许某某多次催要，被告人曹君称已无法交付车辆，定金已交给兰州保时捷4S店，会协调4S店将定金退还。至案发前，被告人曹君既未将100万元定金交至4S店，也未向许某某退还，而是用作个人购房和购买二手车。案发后，被告人曹君的家属向许某某退赔现金100万元人民币。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
l、报案材料及被害人许某某陈述。证实其是通过保时捷的官方网站联系到在兰州保时捷4S店工作的销售顾问曹君，2012年二人开始做保时捷汽车的生意。2013年2月，其再次联系到曹君，欲通过曹君购买6台保时捷卡宴，并通过网上转帐的方式向曹君提供的名为黄某某的工商银行卡内转入150万元定金。6月，曹君交付了两台，尚有四台未交付。7月，曹君称4S店有一辆现车，其将尾款847400元打给曹君后，曹君未将该车交付给其，后给其退还80万元。之后其多次要求曹君交车，曹君均以车还未到为由推延。8月7日左右其到兰州保时捷中心了解情况，公司的负责人告诉其曹君已在6月份被公司辞退。其要求曹君退还100万元定金，曹君称已将该款交给了4S店，他会与公司协商将定金退还给其。后经过其的调查，4S店就没有收到过通过曹君订的4台保时捷卡宴的订单。
2、抓获经过。证实2013年11月8日，公安人员在兰州市七里河区硷沟沿119号602被告人曹君家中将其抓获。
3、被告人曹君的供述。证实其自2012年6月份开始与
许某某合作，许某某从其处购买保时捷卡宴汽车后再卖给北京的客户，从中赚取差价。2013年2月，许某某欲向其购买6台保时捷卡宴轿车，并将150万元定金打入其妻黄某某的工商银行卡中。由于3月份保时捷公司的政策变了，其从4S店里提出现车交付给许某某已经很困难了，100万元定金其全部用于个人购买房屋和购买二手车。6月，其向许某某交付了二台车。7、8月份，4S店有一台现车，许某某将尾款847400元打给其后，该车被另一个销售顾问卖掉，其将80万元退还了许某某。
4、证人张某某的证言。证实被告人曹君于2013年6月被公司辞退，曹君被辞退前订车的客户里没有叫许某某的，也没有向公司交过100万元的订车款。
5、证人黄某某的证言。证实其办过一张工商银行卡给其丈夫曹君使用。
6、被告人曹君与被害人许某某的微信记录。证实2013年4月至7月，被害人许某某多次催促被告人曹君交付所订购的车辆，曹君一直以车未到为由拖廷交付。8月，曹君称无法交付车辆，定金已交给兰州保时捷4S店，会协调公司将定金退还。
7、音像资料。证实被告人曹君在无法向被害人许某某交付订购的车辆后，许某某要求其退还定金时，其谎称定金已交给兰州保时捷4S店，会协调公司将定金退还。
8、辨认笔录及照片。证实经被害人许某某辨认，曹君即为没有退还其定金的人；经张某某辨认，曹君即为原兰州保时捷4S店的员工；经被告人曹君辨认，许某某即是被其拖欠100万元定金未归还的人。
9、被告人曹君之妻黄某某的工商银行的理财金账户历史明细清单和被告人曹君的建设银行卡的自助终端客户凭条。证实被告人曹君与被害人许某某在2013年1月28日至6月25日期间双方有资金往来。
lO、雁滩经济适用房支付费用的银行付款凭证三份及曹君名下的房屋付款明细。证实被告人曹君为购买房屋共计支付房款426841元。
ll、兰州新丰泰汽车销售有限公司证明。证实该公司于2013年6月11日与被告人曹君解除劳动关系，该公司在2013年2月至同年6月之间未收到曹君客户许某某4台保时捷卡宴共计100万元的订车款，也没有与许某某签订任何购车协议。
12、销售记录。证实被告人曹君自2013年2月至被辞退前共销售4台保时捷卡宴轿车，客户姓名均不是许某某。
13、银联业务交易单。证实被告人曹君母亲赵某某于2013年6月5日从工商银行卡内刷卡交易84726元用于支付兰州理工大学房屋的房款。
14、被害人许某某、证人黄某某证言及扣押、发还物品清单。证实案发后被告人曹君的家属已向被害人许某某退赔100万元现金。
15、谅解书。证实被害人许某某收到曹君家属给其的退赔款100万元后，其对曹君的行为表示谅解，希望不再追究曹君的刑事责任。
16、销售记录、收据、机动车销售发票、交车记录表、自助终端客户凭条、情况说明。证实2013年6月25日被告人曹君以刘某某、何某某的身份证从保时捷4S店中买出两台保时捷卡宴越野车，并用黄某某的银行卡支付了车辆尾款后，将车交付给许某某。
17、情况说明及兰州市公安局出入境管理处证明。证实公安机关在2013年11月8日12时30分至13时作的讯问笔录中显示被告人曹君于2009年至2011年在美国加州打工纯属笔误，被告人曹君截至目前没有出入境记录。
17、户籍证明。证实被告人曹君犯罪时系成年人。
以上证据，经当庭质证，被告人曹君及辩护人虽对被告人曹君在侦查机关的供述和被害人许某某的部分陈述有异议，但因未能向法庭提交相应的证据佐证，故对该异议不予确认；对辩护人提出音像资料的来源不合法的异议，经查，该音像资料系被害人许某某在被告人曹君不知情的情况下录的音，来源不合法，对该异议予以确认；其余证据，经合议庭评议后，认为来源合法，客观真实，能够形成证据链条，本院予以确认。
本院认为，被告人曹君以非法占有为目的，在履行买卖合同中采用事后占有的方法，在有能力退还他人定金的情况下，却故意不予退还，非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应依法追究其刑事责任。对被告人及辩护人辩称被告人曹君的行为属经济纠纷、不构成犯罪的辩护意见，经查，依据卷内证据，被告人曹君的供述与被害人许某某的陈述及二人的微信记录、相应的证人证言、书证等证据均能证实被告人曹君在收到100万元定金后，未将该款用于订购车辆，既未交至公司，也未与公司订立相关合同，而是用于个人消费，在许某某得知真相向其追要定金时，隐瞒自己挪作他用的事实，属事后占有的诈骗，符合诈骗罪的构成要件，故本案事实清楚，证据确凿，被告人曹君的行为不构成诈骗罪的理由不能成立，对上述辩护意见不予采纳。鉴于案发后被告人家属退赔全部赃款，取得被害人谅解，对被告人曹君可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人曹君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月8日起至2023年11月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 焦爱琴
审 判 员 罗亚丽
人民陪审员 任 燕
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 孙 霞