海南省陵水黎族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼9028刑初20号
公诉机关陵水黎族自治县人民检察院。
被告人吴赛,男,1989年9月2日出生于陵水黎族自治县,汉族,初中文化,农民,住陵水黎族自治县。因涉嫌开设赌场罪,于2015年8月19日被陵水黎族自治县公安局刑事拘留,同年9月25日被执行逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。
被告人王日成,男,1986年11月1日出生于陵水黎族自治县,汉族,高中文化,无业,住陵水黎族自治县。户籍地：陵水黎族自治县椰林镇。因利用代理的私彩网站发展下线和接受私彩投注，于2015年8月31日被陵水黎族自治县公安局行政拘留15日并处罚款人民币500元。因涉嫌开设赌场罪,于2015年9月15日被陵水黎族自治县公安局刑事拘留,同年9月29日被执行逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。
辩护人陈力飞，海南方圆律师事务所律师。
陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民检察院以陵检公诉刑诉（2016）120号起诉书指控被告人吴赛、王日成犯非法经营罪，于2016年5月27日向本院提起公诉。本院经审理，于2016年7月27日作出一审判决，被告人吴赛、王日成不服，提出上诉。二审法院经审理，于2016年12月29日将本案发回重审。本院立案后依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。陵水县人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人吴赛、被告人王日成及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人吴赛、王日成未经国家批准,在陵水县内以“七星彩”开奖结果的前四位数字向彩民揽注牟利,并通过华翔网、E网汇总销售金额和计算盈亏情况。吴赛于2015年3月4日、5月3日通过上线庄家冯某均(另案处理)分别取得华翔网、E网的总监和大股东账号后,发展王日成等人为下线,同时下线再发展若干会员实地接受彩民投注。王日成取得华翔网、E网的总代理、股东账号后,发展了若干下线,同时自己开设2个会员账号用于自行销售彩票。每期“七星彩”开奖后,会员层级向上线王日成、吴赛结算,最后吴赛与庄家冯学均结算。
2015年3月至8月18日期间,被告人吴赛在华翔网的总监
账号接受投注人民币7211983元,在E网的大股东账号接受投注
人民币2793683元,合计接受投注数额为人民币10005666元,
并以接受投注数额的0.2%提成,非法获利合计人民币20011.33
元。
2015年5月至8月18日期间,被告人王日成在华翔网的总
代理账号接受投注人民币198476元,在E网的股东账号接受投
注人民币2302939元,合计接受投注数额为人民币2501415元,
并以接受投注数额的0.2%提成,非法获利合计人民币5002.83
元。同时,王日成开设的2个会员账号共非法销售彩票人民币
57179元,并以销售额的7%提成,非法获利共计人民币4002.53
元。综上,王日成非法获利合计人民币9005.36元。
2015年8月18日,公安机关将被告人吴赛抓获,对被告人吴赛位于陵水县的住处进行搜查,当场缴获了用于私彩销售的票据打印机、手机、笔记本电脑、银行U盾、银行卡等财物。2015年8月30日,公安机关在陵水县城文化路阿里巴巴网吧将王日成抓获,在其家中缴获了用于私彩销售的台式电脑、银行卡、Iphone6手机等财物。
公诉机关认为，被告人吴赛、王日成的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴赛、王日成到案后均如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，并请求法庭从轻判处。
被告人王日成的辩护人就量刑方面提出如下辩护意见：第一，被告人王日成有坦白情节，可以从轻处罚；第二，被告人王日成非法经营数额及获利数额不大，是吴赛的下线，在本案中起辅助性作用，主观恶念较低，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；第三，被告人王日成系初犯，到案后认罪悔罪，身体状况差，社会危害性不大，其父母身体不好，离异后儿子无人照管，请求法院量刑时予以考虑。
经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，1.公安机关从被告人吴赛处扣押人民币67100元，其中20011.33元系违法所得,余款47088.67元系其个人财物；扣押黑色计算器1个(型号GATGSDC-104)、手机3部(黑色三星牌手机，型号：SM-
Gxxxx，IMEI：35241206603xxxx、白色三星牌手机，型号：SCH-
xxxx，IMEI：35579005750xxxx、白色苹果牌5S手机，型号AI5xx)、黑色东芝牌笔记本电脑8台（型号分别为：PSK302BEWxxxx、SK302BEWLxxxx、
PSK302BEWZxxxx、PSK302BEWZxxxx、PSK302BEWLxxxx、PSK302BEWZ
xxxx、PSK302BEWZxxxx、PSK302BEWLxxxx）、东芝牌笔记本电脑电源线8个、黑色1810巧克力多功能数字精灵键盘21个、58热敏式票据打印机7个、联想牌C36S一体电脑1台（含键盘、电源线、鼠标）、U盾4个（海南省农村信用社联合社，编号65438640002xxxx；中国邮政储蓄银行，编号1100099xxxx；中国邮政储蓄银行，编号1100
055xxxx；中国建设银行，编号646052xxxx），均系作案工具；扣押黑色电脑包5个，系其个人财物。2.公安机关从被告人王日成处扣押苹果牌手机1部（IMEI：35925306312xxxx）、AOC牌液晶显示器1台（型号：MWIQN-
AA）、长城牌电脑主机1台、中国银行U盾1个（编号11001838xxxx），均系作案工具；扣押calvinklein牌黑色钱包1个，系其个人财物。3.被告人王日成因利用代理的私彩网站发展下线和接受私彩投注，于2015年8月31日被陵水县公安局行政拘留15日并处罚款人民币500元。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的如下证据予以证实:1.书证:常住人口信息表、抓获经过、银行账户明细、扣押决定书及扣押物品清单、行政处罚决定书、侦查说明等;2.证人陈某、沈某彬、朱某正、杨某丰、邱某向等人的证言;3.同案人冯某均的供述和辩解;4.现场勘查笔录、侦查实验笔录;5.电子数据:手机短信、微信聊天信息、华翔网网页后台信息、E网网页后台信息；6.被告人吴赛、王日成的供述和辩解等。
本院认为,关于被告人王日成非法经营数额是否属于情节特别严重的问题。本案中，被告人王日成非法经营数额人民币250余万元，非法获利数额未达人民币10000元，数额并非特别巨大，也未造成特别严重的直接后果，其非法经营的数额应认定为情节严重，而非情节特别严重。因此，公诉机关指控被告人王日成非法经营的数额属于情节特别严重，于法无据，理由不成立，不予采纳。关于被告人王日成是否为从犯的问题，被告人王日成在非法销售彩票的过程中有多个身份，包括股东、总代理、会员等，分属于非法销售彩票网络的不同层级，王日成的行为有很强的主动性，不属于帮助销售情况，不为从犯。辩护人关于被告人王日成系从犯的辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人王日成系初犯、积极认罪悔罪等辩护意见予以采纳。
综上，被告人吴赛、王日成违反国家彩票管理规定,未经国家批准,利用“七星彩”开奖号码非法销售彩票,扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中吴赛非法经营的数额属于情节特别严重，王日成非法经营的数额属于情节严重。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予采纳。二被告人归案后自愿认罪，依法可从轻处罚。扣押被告人吴赛人民币67100元，其中人民币20011.33元系犯罪所得,依法应予没收，上缴国库；余款人民币47088.67元用于抵顶部分罚金，上缴国库；扣押被告人吴赛的作案工具计算器1个、手机3部、笔记本电脑8台、电源线8个、键盘21个、打票机7个、电脑1台（含键盘、电源线、鼠标）、U盾4个，予以没收，上缴国库。扣押吴赛的个人财物电脑包5个，依法处理后所得款项用于抵顶部分罚金上缴国库。扣押被告人王日成的作案工具手机1部、显示器1台、电脑主机1个、U盾1个，应予没收，上缴国库；扣押被告人王日成个人财物钱包1个，依法处理后所得款项用于抵顶部分罚金上缴国库。被告人王日成犯罪所得人民币9005.36元依法应予继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴赛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2020年8月18日止。罚金限在本判决生效后10日内缴纳）。
二、被告人王日成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2017年8月30日止。罚金限在本判决生效后10日内缴纳）。
三、随案扣押被告人吴赛的犯罪所得人民币20011.33元及作案工具计算机1个、手机3部、笔记本电脑8台、电源线8个、键盘21个、打票机7个、电脑1台（含键盘、电源线、鼠标）、U盾4个，予以没收，上缴国库。随案扣押被告人王日成作案工具手机1部、显示器1台、电脑主机1个、U盾1个，予以没收，上缴国库。
四、继续追缴被告人王日成犯罪所得人民币9005.36元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 兵
人民陪审员 王家琳
人民陪审员 郑惠君
二〇一七年四月一日
书 记 员 陈振伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一
律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。