江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第672号
上诉人（原审被告）金骎。
委托代理人郭凌霄，江苏马健律师事务所律师。
委托代理人金建中。
被上诉人（原审原告）基丰（南京）化工机械有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市溧水区白马镇集镇。
法定代表人何耀煌，基丰（南京）化工机械有限公司总经理。
委托代理人王正顺，江苏方胜律师事务所律师。
原审被告张俊。
上诉人金骎因与被上诉人基丰（南京）化工机械有限公司（以下简称基丰公司）、原审被告张俊不当得利纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院于2012年11月13日作出的（2011）溧民初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条第一款第（八）项规定，经《人民法院报》向张俊公告送达了上诉状、开庭传票。上诉人金骎及其委托代理人郭凌霄、金建中，被上诉人基丰公司的委托代理人王正顺到庭参加诉讼。原审被告张俊经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月15日，基丰公司与南京氟源化工防腐设备厂（以下简称南京氟源厂）签订盘让合同，合同约定基丰公司将其拥有的溧水县白马镇的生产基地以180万元价格盘让给南京氟源厂。同年4月17日，南京氟源厂应基丰公司要求开具了100万元现金支票，支票被面注明转存100万元、张俊及张俊的身份证号码。南京氟源厂工作人员蒋民俊携带该支票与张俊到溧水县农村信用合作联社白马信用社（以下简称白马信用社）办理转存手续。白马信用社出具了票号为08433385的100万元现金支票，通过农业银行白马营业所将100万元支付到了张俊在农业银行白马营业所的账户。同年4月20日，南京氟源厂指派会计张绿玲将其在农业银行白马营业所账户中的存款20万元转入张俊在农业银行白马营业所的账户。
2011年1月23日，基丰公司以张俊不当得利为由向法院起诉，要求张俊、金骎返还120万元，并支付利息损失（自2007年4月21日起至一审法院判决时止按银行同期贷款利率计算）。
另查明，张俊与金骎系夫妻关系。
原审法院认为，张俊作为基丰公司的代帐会计，收到外单位往来款后应及时给付基丰公司，但张俊至今未将120万元交付基丰公司。金骎与张俊系夫妻关系，应共同偿还该款。基丰公司主张的利息（417714元）符合法律规定。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：金骎、张俊一次性给付基丰公司120万元及利息417714元。
宣判后，金骎不服向本院提起上诉，其上诉主要理由和请求是：1、张俊受南京天税财务咨询有限公司（以下简称南京天税公司）委派到基丰公司担任代帐会计，本案涉讼的120万元系南京氟源厂开出支票进入张俊账户，说明南京天税公司与南京氟源厂之间有业务往来，张俊收款120万元系履行南京天税公司职务的行为，并非支付给基丰公司的款项，与基丰公司无关；2、原审法院认定利息缺乏法律依据。张俊代为收取120万元是按照基丰公司的指示工作，且基丰公司起诉时并未主张按贷款利率计算利息；3、基丰公司的诉讼请求超过诉讼时效。张俊取得款项的时间是2007年4月17日，而基丰公司于2009年5月30日才向法院起诉提出追偿主张，此时已超过诉讼时效；4、上诉人及张俊已移居国外，原审法院未按涉外程序进行审理，程序不当。综上，原审判决违背事实及法律规定，程序违法，请求撤销原判，依法改判驳回基丰公司的诉讼请求。
被上诉人基丰公司答辩称，被上诉人与南京天税公司签订代帐服务合同属实，但张俊将120万元转入其个人账户，并未进入南京天税公司账户，金骎主张张俊收款120万系履行南京天税公司职务的行为，理由不能成立。南京氟源厂已出具证明120万元用于支付被上诉人转让款，南京市建邺区人民法院对另案调查材料及原审法院的调查证实，120万元性质是南京氟源厂向被上诉人支付转让款。张俊作为代帐会计收到120万元后，无正当理由不退还该款，侵犯了被上诉人的合法权益。金骎提出的诉讼时效主张，缺乏依据，不应支持。被上诉人起诉时已提出利息请求。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张俊未到庭发表答辩意见。
二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：1、金骎、张俊二人申请设立了两个公司，分别为：南京天税公司和南京天大会计师事务所有限公司（以下简称南京天大公司），金骎、张俊为两公司股东；2、原江苏省溧水县人民法院于2009年审理基丰公司诉张俊、金骎、南京天大公司财务服务合同纠纷一案时，经中国农业银行溧水县支行进行调查（调查时间为2009年6月29日）证实，张俊于2007年4月17、20日分两次将南京氟源厂支付给基丰公司的100万元、20万元存入其个人在该银行开户的借记卡（卡号为）中。南京市建邺区人民法院审理南京天大公司与狮捷（南京）塑料胶制品有限公司企业借贷、财会服务合同纠纷一案中，于2010年5月25日向中国农业银行溧水县支行调查时，再次证实张俊将南京氟源厂支付给基丰公司120万元转让款存入其个人借记卡中；3、据南京市公安局洪武路派出所出具的“户籍信息证明”证实，金骎与张俊系夫妻关系，张俊于2009年7月6日出国定居。
以上事实，有南京氟源厂与基丰公司签订的盘让合同书、南京氟源厂的证明、法院调查证明、银行协助查询存款通知书回执、中国农业银行“4293借记卡—账户历史明细查询”、现金支票、银行卡存款凭条、公安机关户籍信息证明及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案争议焦点为：1、原审法院审判程序是否合法；2、张俊取得120万元是否属不当得利行为，如果属不当得利，在返回本金时应否返还利息损失；3、基丰公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。
关于第一个争议焦点，上诉人金骎提出的一审法院违反法定程序问题。金骎上诉认为一审法院已经查明张俊移居国外，却没有通知张俊，也没有按照涉外程序进行审理，侵害了张俊合法权益。本院认为：基丰公司在2011年1月23日诉至一审法院，要求金骎、张俊返还不当得利，因张俊住所不详，故一审法院于2011年3月22日在《江苏法制报》上向张俊、金骎公告送达起诉状副本，并公告告知开庭审理时间。后因金骎对原审法院的管辖权提出异议，原审法院于2011年9月2日作出（2011）溧民初字第358号管辖异议裁定，驳回了金骎的管辖权异议。后金骎不服上诉于南京市中级人民法院（下称南京中院），2011年11月21日南京中院以（2011）宁民辖终字第219号民事裁定书裁定撤销原裁定，发回原审法院重新作出裁定。后原审法院于2012年6月20日重新作出裁定，以金骎没有提供任何证据证明张俊具有外国国籍、本案并非重大涉外案件为由，裁定驳回金骎的管辖权异议。2012年10月10日，原审法院公开开庭审理了本案。
关于原审法院审理本案时应当适用的程序法问题，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第四条以及2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第四条均规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第三百零四条之规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。一审期间，没有证据证明张俊是外国国籍，因此，一审法院依照当时的法律依法向张俊和金骎公告送达起诉状副本和开庭传票并依法进行开庭审理和作出判决，并无不当。
依据2012年12月28日发布的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第一条第（二）项之规定，当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的，应当认定为涉外案件；依据该解释第二十条之规定，在该解释施行后尚未终审的，适用该解释。因此，在本案的二审阶段，依据新颁布的司法解释的规定，应当将本案认定为涉外案件。
关于审理本案时应当适用的实体法问题，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十七条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”本案中，当事人之间并未协议选择适用的法律，亦不存在共同经常居所地，由于该不当得利的发生地在中华人民共和国江苏省，因此，应当适用中华人民共和国的民事法律。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》审理本案并无不当。
关于第二个争议焦点，张俊取得120万元的性质问题。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，张俊在为基丰公司代帐期间，将南京氟源厂按盘让合同约定支付给基丰公司的120万元擅自存入其个人借记卡中并拒绝退还，且上诉人金骎未能举证证明张俊取得120万元后代为基丰公司支付其他用途，亦未证明该款所有权属张俊个人或者南京天税公司所有。张俊取得该款没有合法根据，属于不当得利，应当返还给基丰公司。金骎上诉主张张俊取得该款系履行南京天税公司职务行为，但未能提供充分证据证明，本院不予采信。金骎否认该120万元来源于南京氟源厂支付基丰公司款项的事实，亦未能举证证实，本院不予采信。
至于120万元的利息损失问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。张俊没有合法根据取得不当利益120万元，对基丰公司造成财产损失，在返还120万元的同时还应返还相应的利息损失。基丰公司起诉时已提出利息损失请求，要求按银行同期贷款利率计算利息，并提供利息损失清单。金骎主张基丰公司起诉时未提出利息损失请求，不符合事实，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，金骎提出的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。金骎在一审中未就基丰公司的诉讼请求提出诉讼时效抗辩，其在二审期间虽然提出，但其在二审中提供的（2007）建执字第556号民事裁定书等书证资料，不足以证明基丰公司的诉讼请求超过诉讼时效期间的事实。且基丰公司依据南京市建邺区人民法院于2010年5月25日向中国农业银行溧水县支行调查证实，张俊将南京氟源厂支付给基丰公司120万元转让款存入其个人借记卡中，此时基丰公司方完全知道其财产权利受到侵害，该公司于2011年1月23日向法院起诉主张权利，并未超过法定诉讼时效期间。金骎主张基丰公司的诉讼请求权超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院不予支持。
金骎虽主张已于2009年4月与张俊离婚，但其提供的“单身状态证明书”等材料，不足以证明其已与张俊离婚的事实。张俊取得120万元的时间发生在与金骎婚姻关系存续期间，应认定金骎与张俊共同分享了该款项所带来的利益，金骎与张俊应共同承担返还款项的责任及义务。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体判决并无不当。上诉人金骎的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19359元，公告费600元，由上诉人金骎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 路进良
代理审判员 陈礼苋
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 沈 廉
速 录 员 陈思羽