江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再终字第0004号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：江苏兴明机械制造有限公司。住所地：江苏省靖江市新桥镇飞跃路***号。
法定代表人：陆兴明，该公司总经理。
委托代理人：胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：江苏省第一建筑安装有限公司。住所地：江苏省泰州市凤凰东路**号。
法定代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托代理人：朱晓冬，该公司职员。
委托代理人：黄良华，该公司职员。
申诉人江苏兴明机械制造有限公司（以下简称兴明公司）因与被申诉人江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称江苏一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）苏民终字第0051号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民抗（2013）78号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2014年1月14日作出（2014）民抗字第7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴明公司委托代理人胡春燕，江苏一建的委托代理人黄良华、朱晓东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
江苏一建在原审中诉称：2008年7月18日，江苏一建与兴明公司签订建筑装饰工程施工合同，约定江苏一建承建江苏兴明国际大酒店（以下简称兴明大酒店）的装饰工程，承包范围为主楼、附楼装饰工程及水电安装、弱电工程，合同总价款1800万元。因兴明公司不能按合同约定将附楼交付江苏一建装修，2009年6月20日双方签订了建筑装饰工程施工合同修改合同，将原承包范围变更为主楼装饰工程、水电安装及弱电系统工程，合同价款变更为1505万元，并约定工程完成移交支付工程总价的80%，竣工后15个月内支付工程总价15%，尾款2年保修期结束一周内结清。另江苏一建装修期间，应兴明公司要求在合同约定外增加了工程量253.6万元。2009年10月1日兴明公司接受了江苏一建装修的兴明大酒店并开业使用，但至今兴明公司仅支付工程款1078万元，尚欠工程款427万元及增加的工程量价款253.6万元。请求判令兴明公司支付给江苏一建合同内工程款427万元及利息（其中工程款126万元从2009年10月1日起计算至2011年2月1日止，自2011年2月2日起至实际给付之日止，按总工程款427万元计算，均按同期银行贷款利率的两倍计算利息），同时要求兴明公司立即支付增加的工程量价款253.6万元，并承担本案诉讼费用。后江苏一建又放弃了增加工程款的诉讼请求。
兴明公司在原审中答辩称：1.江苏一建所称2008年7月18日与兴明公司签订了建筑装饰工程施工合同属实，当时双方除签订了该份合同外，还签订了补充协议、会议纪要等6份文件，均约定了工程闭口价、包死价为1800万元，不存在增加的工程量及其价款。双方所签订的合同，实质是黄良华、何某作为实际施工人挂靠江苏一建承建兴明公司主、附楼的装修工程，合同应为无效；2.江苏一建所称双方于2009年6月20日签订了修改合同，将原合同范围及价款进行了变更，不是事实。兴明大酒店的主、附楼的装修工程均是黄良华、何某挂靠江苏一建施工的，两者不可分割；3.江苏一建承建的工程并没有竣工验收，2009年10月1日兴明公司使用兴明大酒店是为减少损失的无奈之举；4.合同履行过程中，兴明公司已支付工程款16406371.76元，另为江苏一建代垫各类款项111477.76元，已超过了合同约定期间的付款总额。请求驳回江苏一建的诉讼请求。
江苏省泰州市中级人民法院一审查明：江苏一建与兴明公司经招投标后，于2008年7月18日签订建筑装饰工程施工合同，约定：由江苏一建承建兴明大酒店的装饰工程。承包范围为主楼、附楼装饰工程、水电安装工程及弱电工程；承包方式为包工包料，包括包质量、包工期、包材料、包施工安全，实行全面承包；开工日期2008年7月20日，竣工日期2008年12月8日；合同价款1800万元，本合同价为闭口价；江苏一建在履行本合同过程中所产生的水费、电费及其它有关费用由江苏一建自理；兴明公司的代表为陆兴明董事长，江苏一建的代表为黄良华；兴明公司将附楼于2008年8月15日交付江苏一建，迟交10天内不计入工期，迟交15天后晚1天则工期相应顺延1天，以此类推；工程款支付，签订合同后10天预付合同款的10%，经兴明公司审核，工程量达到50%支付合同价款的20%，工程量达到80%再支付合同价款的20%，工程量达到90%再支付合同价款的20%，结算经兴明公司审核后，支付到工程结算价款的70%，工程竣工验收结束后15个月内支付合同价款的25%，余款作为保修金在工程保修期满后1个月内付清等。合同签订后，江苏一建组织人员进行施工，工程完工后未组织验收，自2009年10月1日起兴明大酒店由兴明公司投入使用。自2008年11月27日至2011年2月3日，兴明公司以汇票、现金、转账、打卡方式共向黄良萍、何某、蔡某、张某等支付了16406371.76元。其中，支付给黄良萍的1078万元，江苏一建均向兴明公司开具了收据；支付给黄良萍水、电费30036.52元；2010年5月24日支付给蔡某晒图费6000元；2011年2月3日支付给张某人工工资55000元，其它均系向何某支付。
江苏一建在为兴明公司施工主楼装饰工程时，何某、蔡某系江苏一建的工作人员。2008年12月18日，何某收到兴明公司现金7万元。2009年6月18日，兴明公司打到李华荣卡上60万元，根据2009年6月19日陆兴明、蔡某、何某签署的资金使用计划，即“工人工资10万元，附楼进场材料定金、工人生活费约20万元，弱电工程10万元，石材进料费10万元（主楼），主楼油漆、乳胶漆、配件等零星用款约10万元”，该60万元中除各有20万元明确用于主楼、附楼的以外，另有工人工资、弱电工程款各10万元未作明确，而弱电工程系兴明大酒店主楼的江苏一建施工范围，故该60万元中有30万元用于主楼工程，另30万元用于附楼工程。
2009年4月1日兴明大酒店的法定代表人陆兴明向李骏出具了一份委托书，载明“兹江苏兴明国际大酒店开业前工程及各项筹备工作，委托李骏先生全权负责”。2009年6月20日李骏以兴明公司授权代理人的身份与江苏一建签订了一份《建筑装饰工程施工合同修改合同》（以下简称修改合同），主要内容为将双方原合同约定的附楼装饰、安装部分由兴明公司另行发包，合同价款调整为1505万元，该合同中兴明公司未加盖公章，江苏一建除其授权代理人黄良华签名外，加盖了公章。兴明公司以现金、汇何某银行卡的方式共向何某支付了款项近500万元，何某均向兴明公司出具了借据或借条。另，兴明公司代江苏一建支付了弱电改造款2.12万元，金柜管理系统款4.3万元。兴明公司支付给江苏一建的主楼工程款除江苏一建认可并开具了收据的1078万元外，尚有何某收取的37万元、水电费30036.52元、代付款64200元，蔡某收取的6000元，合计11250236.52元。
一审法院另查明，兴明公司将兴明大酒店的外场交由何某施工，双方未签订施工合同，亦未约定工程价款。兴明公司称外场当时与何某约定的价款为170多万元，已支付给何某外场工程款1328588元，双方至今没有结算；而何某称，附楼、外场均是兴明公司后来交由其施工的，其共收到兴明公司的工程款600多万元，均由其向兴明公司的财务出具的借条为凭，但附楼、外场的工程款各是多少，至今未与兴明公司结算，双方应据实结算后才能确认。
一审法院审理期间，何某、张某到庭作证，均陈述附楼工程系何某承建。
江苏省泰州市中级人民法院一审认为，江苏一建具有建筑装修装饰工程施工资质，其通过招投标与兴明公司于2008年7月18日签订的《建筑装饰工程施工合同》，系其双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。兴明公司辩称该合同系黄良华、何某挂靠江苏一建签订的，应确认无效，但其未提供相应的证据证实，不予采信。
合同履行过程中，江苏一建仅承建了兴明大酒店主楼的装饰工程，而兴明大酒店的附楼工程应认定由何某承建。理由是：第一，兴明公司认可曾聘用过李骏筹备兴明大酒店的工作，根据江苏一建提供的2009年4月1日陆兴明向李骏出具的委托书，其有理由相信李骏有权代表兴明公司签订相关合同。2009年6月20日由李骏代表兴明公司与江苏一建签订的修改合同中虽未加盖兴明公司的公章，但该合同的内容并未损害兴明公司的利益，对此兴明公司也未提出抗辩，且兴明公司亦持有该合同，其此后的付款等行为也表明其认可了该修改合同。兴明公司虽对合同中李骏的签字及李骏是否有权签订该合同提出异议，但原审法院限期兴明公司通知李骏到庭接受询问或到庭作证，兴明公司未能履行该举证责任，并称已无法联系李骏；第二，自2009年6月18日起，兴明公司未经江苏一建同意或授权，以现金或打卡方式陆续给付何某500多万元款项，何某均以向兴明公司出具借条的形式收取，而在该时间前后，江苏一建收取兴明公司的工程款，均由江苏一建向兴明公司开具了财务收据；第三，证人蔡某、张某、何某到庭作证，证明了兴明大酒店的附楼由何某负责施工，何某亦认可收到兴明公司附楼、外场的工程款达600多万元，至今未与兴明公司结算；第四，兴明公司将兴明大酒店的外场发包给何某施工，双方未签订合同，未约定工程款，致兴明公司支付给何某的工程款中附楼和外场的工程款各自的数额无法区分。因此，应认定兴明公司与江苏一建变更了原建筑装饰工程施工合同，兴明公司向何某的付款不能认定系向江苏一建支付，兴明公司应以2009年6月20日的修改合同约定的工程款总额及期限向江苏一建支付工程款，即主楼装饰、水电安装及弱电系统工程合同总价为1505万元，工程竣工完成移交支付至工程总价的80%，竣工后15个月内支付工程总价15%，尾款2年保修期结束一周内一次结清。江苏一建所装饰的兴明大酒店主楼完工后，未进行竣工验收，但自2009年10月1日起兴明公司已将兴明大酒店投入使用至今，应视为工程已竣工交付，2009年10月1日应为竣工日期。按照上述约定，兴明公司应于2009年10月1日前支付工程款1204万元，已支付1047万元，尚欠157万元；2011年1月1日前应支付225.75万元，已支付工程款68万元及兴明公司支付的水电费30036.52元、代付款64200元、蔡某收取的晒图费6000元，计780236.52元，尚欠1477263.48元；2011年10月8日前应支付75.25万元。因此，兴明公司尚应给付江苏一建工程款3799763.48元。因双方对逾期支付工程款的违约金未作约定，江苏一建要求按同期银行贷款利率的2倍计算利息无法律依据，故依法按兴明公司未按期给付工程款的数额，按同期银行贷款利率分段计算利息。本案审理中，江苏一建放弃了要求兴明公司支付增加的工程价款2536697.65元的诉讼请求，应予准许。江苏省泰州市中级人民法院作出（2010）泰中民初字第0037号民事判决：一、兴明公司于判决生效之日起十日内给付江苏一建工程价款3799763.48元及利息（其中自2009年10月2日起至2011年1月1日止按欠款额157万元计算，自2011年1月2日起至2011年10月8日止按欠款总额3047263.48元计算，自2011年10月9日起至兴明公司履行完毕之日止按欠款总额3799763.48元计算，上述均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息）；二、驳回江苏一建的其他诉讼请求。案件受理费37170元，财产保全费5000元，合计42170元，由江苏一建负担15170元，兴明公司负担27000元。
兴明公司不服一审判决上诉称：（一）2009年6月20日的修改合同对兴明公司不具有约束力。1.该修改合同只有李骏签字，真实性无法认定。2.委托书不能作为认定李骏有权代表兴明公司签署修改合同的依据。委托方系江苏兴明国际大酒店，非兴明公司；李骏不是有权的代表人。3.修改合同明确约定盖章生效，现未盖章，表明约定的生效条件没有成就，合同没有生效。4.兴明公司持有江苏一建签字盖章的4份修改合同原件上面均没有兴明公司盖章，表明兴明公司对合同没有认可，合同至今没有签订。（二）附楼装饰工程不能认定是何某个人行为，其收款5535335.24元行为属于履行原建筑装饰工程合同的行为。因为何某系主楼到附楼装修在工地的实际施工人，材料款及人员工资均是其发放，兴明公司将工程款支付给何某，符合表见代理的规定。（三）黄良华和何某系挂靠江苏一建承接工程，故双方合同属无效。（四）江苏一建很多工程没有做完，系兴明公司自行做的，该部分应从工程款予以扣除。综上，请求撤销一审判决，驳回江苏一建的诉讼请求。
江苏一建答辩称：（一）双方签订修改合同，明确约定原合同范围内的附楼装饰、安装部分由兴明公司另行发包。1.2008年12月8日，江苏一建发函给兴明公司，明确提出终止原合同中附楼部分施工。2.李骏持有兴明公司法定代表人陆兴明出具的授权委托书，故其有权代表兴明公司与江苏一建订立修改合同。（二）事实上，附楼也是由何某、张某承包装饰，与江苏一建无关。1.兴明公司支付给江苏一建的工程款1078万元，经手人黄良萍，均为主楼工程款，江苏一建均向兴明公司出具了带有财务印章的收据。而签订修改合同后，兴明公司将500余万款项直接支付给了何某，证明附楼工程是何某个人承接的，与江苏一建无关。2.何某与兴明公司关于附楼如何约定，江苏一建并不知情，更不存在何某挂靠江苏一建的问题。3.何某、张某在原审均出庭证实，兴明公司将附楼承包给何某、张某施工。4.兴明公司也将兴明大酒店外场承包给何某施工。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院二审另查明，2008年12月8日，江苏一建向兴明公司发函，决定停止履行双方原合同中附楼部分施工。兴明公司向何某支付款项合计为6863923.24元，兴明公司主张其中5535335.24元系支付给江苏一建的工程款，1328588元系支付给何某外场工程款。
本院二审认为，江苏一建通过招投标承建兴明公司兴明大酒店装饰工程，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同上加盖有江苏一建的印章，从双方来往的函件来看均系江苏一建与兴明公司之间发生，江苏一建收取兴明公司涉案工程款，均出具了加盖有江苏一建的财务专用章的收款收据，兴明公司虽认为涉案工程系黄良华、何某挂靠江苏一建承建，但未提供证据证实，原审认定双方合同合法有效，符合法律规定。2008年12月8日，江苏一建向兴明公司发函，认为兴明公司未交付附楼土建等工程，导致江苏一建无法施工，决定停止履行双方合同中关于附楼部分的约定，要求兴明公司另行安排其他施工单位施工。该函件显示，江苏一建在涉案附楼装饰工程未施工前已明确表示不再进行附楼工程施工。兴明公司在收到江苏一建函件后没有明确表示不同意江苏一建关于停止履行附楼装饰工程的决定，而是由李骏代表其公司与江苏一建签订修改合同，商讨关于原合同中关于附楼施工问题，兴明公司明知李骏与江苏一建签订修改合同，其虽然没有在修改合同上盖章，但亦没有表示不同意对原合同施工范围进行变更并要求江苏一建继续履行原合同。何某、张某、蔡某在原审中当庭作证，亦证实涉案附楼装饰工程系何某组织人员施工的。兴明公司直接向何某支付的款项均由何某个人出具条据，而江苏一建认可的所收取工程款均有江苏一建出具的收据。兴明公司对其未按照合同约定将工程款支付给江苏一建，而支付给何某不能作出合理的解释，且兴明公司确实将涉案酒店的外场工程发包给何某个人施工。原审认定双方对施工范围进行了变更，附楼装饰工程系何某个人组织施工并无不当。兴明公司认为附楼仍是江苏一建施工与事实不符，不予采信。因江苏一建与兴明公司就原施工合同范围进行了变更，故江苏一建承建的涉案工程价款应按照修改合同确定为1505万元。兴明公司支付给黄良萍1078万元，弱电改造款2.12万元，金柜管理系统款4.3万元，何某收取的37万元、水电费30036.52元、代付款64200元，蔡某收取的6000元，合计11250236.52元，双方没有争议，应认定为兴明公司已付工程款。兴明公司向何某支付其余的款项没有经江苏一建的授权，江苏一建对何某收取兴明公司的款项从未进行过确认，双方合同中也没有约定何某可以收取工程款，且兴明公司与何某另有建设工程合同关系，故兴明公司主张支付给何某的款项应认定为支付给江苏一建的工程款依据不足，不予支持。至于兴明公司与何某之间的款项纠纷，双方可另行处理。故应认定兴明公司已付工程款数额为11250236.52元。兴明公司虽称江苏一建有部分工程未完工，要求扣除该部分工程款，但没有提供证据证实，且兴明公司已实际使用涉案酒店，故对兴明公司该上述主张不予支持。综上，兴明公司应向江苏一建支付工程款1505万元，已付11250236.52元，尚欠江苏一建3799763.48元，兴明公司应当支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院作出（2012）苏民终字第0051号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37170元，由上诉人兴明公司负担。
最高人民检察院抗诉认为：（一）李骏不是兴明公司的委托代理人，无权以兴明公司名义订立修改合同。江苏一建提供的2009年4月1日“陆兴明出具的委托书”，委托人系兴明大酒店而非兴明公司。兴明公司与兴明大酒店是两个独立的法人，因此这份委托书不能作为李骏有权代表兴明公司签署修改合同的依据。从委托书的具体内容看，委托事项为“兴明大酒店开业前工程及各项筹备工作”，并未明确李骏具有代理兴明公司签订施工合同的权利。故李骏代表兴明公司与江苏一建签订修改合同的行为系无权代理行为，不是兴明公司的真实意思表示。（二）兴明公司未在修改合同上盖章，修改合同依法不能成立。（三）修改合同未实际履行。兴明公司提供并经江苏一建当庭认可的2009年6月29日和9月1日的工程联系单均证明，2009年6月20日之后，主、附楼仍然都由江苏一建施工，修改合同并未实际履行。
本院再审过程中，兴明公司述称，兴明公司未在修改合同上盖章，修改合同未生效；李骏不是兴明公司的委托代理人，无权订立修改合同并变更合同价款；修改合同无端增加了400万元，损害了兴明公司的利益；原审认定附楼是何某施工是错误的；江苏一建实际收到的工程款是1640万元，而非原审认定的1125万元等。
江苏一建辩称，原审法院判决是正确的，请求维持原判。
本案再审争议焦点是：（一）涉案修改合同是否成立、有效和实际履行；（二）涉案工程中附楼装饰工程是否系江苏一建承建，兴明公司支付给何某的工程款是否应认定为向江苏一建支付的工程款。
本案再审经本院审判委员会研究认为：（一）涉案修改合同已成立，且有效。理由是：1.陆兴明于2009年4月1日向李骏出具的委托书，明确载明“兹江苏兴明国际大酒店开业前工程及各项筹备工作，委托李骏先生全权负责”。该委托书的委托人虽然是兴明大酒店法定代表人陆兴明，但陆兴明既是兴明大酒店的法定代表人，同时也是本案兴明公司的法定代表人，具有双重身份。陆兴明在委托书中授权李骏的范围是“兴明大酒店开业前工程及各项筹备工作”，而兴明大酒店开业前的装饰工程实际是兴明公司经招投标后于2008年7月18日与江苏一建签订建筑装饰工程施工合同并交由江苏一建施工的，这表明兴明大酒店开业前工程是兴明公司负责的。而具有双重身份的陆兴明在委托书中将兴明大酒店开业前工程也授权李骏全权负责，这表明陆兴明于2009年4月1日向李骏出具的委托书，实际是以兴明大酒店和兴明公司的法定代表人的双重身份出具的，并非仅以兴明大酒店的法定代表人身份出具。因此，抗诉机关认为陆兴明出具的委托书委托人系兴明大酒店而非兴明公司，涉案“委托书不能作为李骏有权代表兴明公司签署修改合同的依据”的抗诉理由不能成立，本院不予支持。2.委托书的委托事项中虽未明确李骏具有代理兴明公司签订合同的权利，但委托书明确“兴明大酒店开业前工程及各项筹备工作，委托李骏先生全权负责”，既是“全权负责”，即表明李骏具有代理兴明公司签订修改合同的权利，抗诉机关认为“涉案委托书的委托事项中不包括协商签订施工合同，故李骏代表兴明公司与江苏一建签订修改合同的行为系无权代理行为”的抗诉理由无法律依据。3.兴明公司虽没有在修改合同上盖章，但兴明公司亦持有修改合同，此后兴明公司既未对李骏的代理资格提出异议，亦未公开声明修改合同无效或作废，反而自2009年6月18日起，在未经江苏一建同意或授权的情况下，以现金或打卡方式陆续给付何某500多万元工程款，上述事实均表明兴明公司以其行为对修改合同予以了认可。抗诉机关认为“兴明公司未在修改合同上盖章，修改合同依法不能成立”的抗诉理由不能成立。
（二）修改合同已实际履行。涉案工程中附楼装饰工程应认定系何某承建，兴明公司支付给何某的工程款不应认定为向江苏一建支付的工程款。理由是：1.江苏一建在为兴明公司施工主楼装饰工程时，何某系江苏一建的工作人员。期间，兴明公司将兴明大酒店的外场交由何某施工，双方未签订施工合同，亦未约定工程价款。兴明公司称外场当时与何某约定的价款为170多万元，已支付给何某外场工程款1328588元，双方至今没有结算；而何某称，附楼、外场均是兴明公司后来交由其施工的，其共收到兴明公司的工程款600多万元。这表明何某虽系江苏一建的工作人员，但兴明公司将兴明大酒店的外场交由何某单独施工，其将兴明大酒店的附楼交由何某单独施工具有一定的合理性和可能性。2.何某在原审中称附楼、外场均是兴明公司后来交由其施工的。原审法院审理期间，何某、张某、蔡某均到庭作证，陈述附楼工程系何某承建。3.在修改合同签订前，兴明公司汇付的工程款项，均由江苏一建向兴明公司开具了财务收据。而在2009年6月20日签订修改合同后，自2009年6月18日起，兴明公司以现金或打卡方式陆续给付何某500多万元款项，何某均以向兴明公司出具借条或借据的形式收取，兴明公司既未向江苏一建索取财务收据，也未对何某以向兴明公司出具借条的形式收取款项提出异议，这表明在修改合同签订后，兴明公司汇给何某500多万元款项实际是何某以个人名义收取，与江苏一建的工程款无关。因此，从兴明公司自称将外场交与何某施工约定的价款为170多万元，而其共付给何某600多万元的事实看，原审认定附楼装饰工程是何某单独施工、修改合同已实际履行并无不当。4.抗诉机关虽提出2009年6月29日和9月1日的工程联系单，能够证明2009年6月20日修改合同签订之后，主、附楼仍由江苏一建施工，但这两张工程联系单，均无江苏一建的代表人黄良华的签字，也无陆兴明的签字，且兴明公司和兴明大酒店也未加盖公章，不能证明联系单列明的工程已实际实施。且2009年9月1日的工程联系单，仅系地缆线施工，不能以此判定附楼工程的实际施工人。抗诉机关以2009年6月29日和9月1日的工程联系单，证明2009年6月20日修改合同签订之后，主、附楼均由江苏一建施工证据不足。
综合以上事实和证据，足以认定在修改合同签订后，兴明公司将兴明大酒店的附楼和外场交由何某施工，附楼和外场的工程款项，兴明公司也直接支付了何某，应当认定修改合同已成立并已实际履行。杭诉机关认为修改合同未成立也未实际履行的抗诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）苏民终字第0051号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 军
代理审判员 傅志成
代理审判员 谢春城
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 占书鑫