上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第34195号
原告陶XX，男，1966年8月8日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县项铺镇龙虎村*组**号。
委托代理人薛XX，上海市XX律师事务所律师。
被告钱XX，男，1983年12月15日生，汉族，住上海市徐汇区长桥八村**号***室。
委托代理人李XX，男，住上海市普陀区铜川路**号***室。
被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市吴淞路XX号。
负责人张XX，总经理。
委托代理人莫XX，上海市XX律师事务所律师。
原告陶XX诉被告钱XX、中国XX财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月15日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2014年12月8日、2015年1月12日公开开庭进行了审理。原告陶XX及其委托代理人薛XX，被告钱XX，被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司的委托代理人莫XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陶XX诉称，2013年7月14日上午10时41分左右，被告钱XX驾驶牌号为闵XX的小型轿车，在上海市浦东新区耀龙路近小黄浦桥处，将原告撞伤，事故发生后，原告被送至医院进行治疗，经诊断原告伤势为右胫腓骨远端开放性骨折，右胫骨平台骨折。当日原告被收治入院并进行手术复位治疗。2013年7月18日，上海市公安局浦东分局交通警察支队对事故责任进行认定，本次事故被告钱XX负主要责任，原告负次要责任。双方未能就赔偿事宜达成一致。经查，被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司系肇事车辆的保险公司，故原告起诉来院，请求依法判令被告钱XX赔偿原告医疗费人民币24，609.42元（以下币种均为人民币），交通费600元，误工费72，800元，营养费4，200元，护理费8，190元，残疾赔偿金87，702元，精神损害抚慰金5，000元，律师代理费6，000元，共计209，101.42元，其中要求被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司在交强险范围内对被告钱XX的责任承担先行赔付责任，在商业险范围内对被告钱XX的责任承担80%的赔偿责任。
被告钱XX辩称，对事发经过和责任认定无异议。事发后，被告钱XX垫付医药费91，993.60元（其中包括医疗辅助器具费166元），并给付原告现金7，000元，共计98，993.60元，要求在本案中一并处理。
被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司辩称，对事发经过和责任认定无异议。同意在交强险范围内赔付，但商业险要求按照70%的责任赔付。
经审理查明，2013年7月14日上午10时41分左右，被告钱XX驾驶牌号为闵XX的小型轿车，在上海市浦东新区耀龙路近小黄浦桥处，将原告撞伤，事故发生后，原告被送至医院进行治疗。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，本次事故被告钱XX负主要责任，原告负次要责任。经查，被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司系肇事车辆的保险公司，故原告起诉来院要求判如所请。
审理中，经原告申请，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告损伤后的伤残程度及休息、营养、护理期进行鉴定，结论为被鉴定人右下肢交通伤，后遗功能障碍，构成十级伤残。伤后一期治疗休息360-390日，护理120日，营养90日，今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、出院小结、门急诊病历、医疗费发票、交通费发票、收入证明、保单、居住证登记信息、律师费发票、居住证明、误工证明，被告钱XX提供的上海交通大学医学院附属仁济医院病人明细费用汇总清单、出院小结、医疗费发票、就诊记录、收条、借条、付款凭证、牵引费发票、手拐杖费发票、保单，被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司提供的上海市公安局有关证明（二）及原、被告当庭陈述在案佐证。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司在机动车责任强制保险的赔偿范围内予以赔偿。本案中通过交警部门的责任认定，可见原告负事故次要责任，被告钱XX负事故主要责任，故超出机动车责任强制保险责任限额的部分由被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司在商业险范围内承担80%的赔偿责任。律师代理费由被告钱XX承担80%的赔偿责任。审理中，原、被告对医疗费的数额意见一致（二被告对非医保部分和原告自购药部分不予理赔），本院对该医疗费的数额予以确认。关于双方争议的赔偿数额：（1）交通费，由于原告未能提供全部与就诊记录相符合的交通费发票，故由本院根据本案的实际情况，酌定为350元；（2）误工费（包含一期、二期），由于原告未能提供足够的证据予以证明，现二被告同意按每月3，000元计算误工费，本院予以准许，并根据相关部门的鉴定结论，确定为42，000元；（3）营养费（包含一期、二期），根据原告的伤情及相关部门的鉴定结论，确定为3，675元；（4）护理费（包含一期、二期），根据上海护工从事同等级别的劳务报酬标准及相关的鉴定结论，由本院确定为5，400元；（5）残疾辅助器具费，根据被告钱XX提供的证据，本院予以确认；（6）残疾赔偿金，由于原告未能提供足够的证据予以证明，故由本院按照农村标准及相关部门的鉴定结论，确定为38，416元；（7）精神损害抚慰金，由于本次事故确实对原告造成精神损害，故原告的该项诉请，本院予以支持；（8）律师代理费，根据相关律师费的收费标准及本案情况，由本院酌定为5，000元。另被告钱XX曾垫付98，993.60元，应在本案中一并处理。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条之规定，判决如下：
一、被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿原告陶XX医疗费人民币10，000元，交通费人民币350元，误工费人民币42，000元，护理费人民币5，400元，残疾辅助器具费人民币166元，残疾赔偿金人民币38，416元，精神损害抚慰金人民币5，000元，共计人民币101，332元；
二、被告中国XX财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在商业险范围内赔偿原告陶XX医疗费人民币85，149.61元，营养费人民币2，940元，共计人民币88，089.61元；
三、被告钱XX应赔偿原告陶XX律师代理费人民币4，000元，扣除被告钱XX已垫付的人民币98，993.60元，原告陶XX应于本判决生效之日起十日内返还被告钱XX人民币94，993.60元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币902元，减半收取计人民币451元，由原告陶XX负担人民币90元，被告钱XX负担人民币361元。鉴定费人民币1，800元，由原告陶XX负担人民币360元，被告钱XX负担人民币1，440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 戴 勤
二〇一五年三月十三日
书记员 米会娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款……
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
……
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款第（二）项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条第一款自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
……
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。