新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵三民初字第12号
原告赵鸿欣，男，汉族，1949年9月10日出生，河南省林业厅林科院退休干部，住河南省郑州市。
委托代理人柴大来，新疆川疆律师事务所律师。
被告新疆生产建设兵团第三师四十六团，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区麦盖提县。
法定代表人徐辉胜，团长。
委托代理人郭银贵，新疆叶尔羌律师事务所律师。
委托代理人杨明，男，汉族，1976年6月25日出生，新疆生产建设兵团第三师四十六团农技推广站副站长，住该团。
第三人于永利，男，汉族，1978年5月24日出生，农民，住山西省运城市。
原告赵鸿欣因与被告新疆生产建设兵团第三师四十六团（以下简称四十六团）、第三人于永利承揽合同纠纷一案，不服本院（2014）兵三民告字第1号不予受理民事裁定，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提起上诉。该院于2014年8月7日作出（2014）新兵民终字第00029号民事裁定，指令本院立案受理。本院依法组成合议庭，于同年10月22日公开开庭进行了审理。原告赵鸿欣及其委托代理人柴大来、被告四十六团的委托代理人郭银贵、杨明、第三人于永利、证人杨某某、李某、左某某、李某某、谢某某、杜某、胡某某、尹某、许某、黄某某、-到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵鸿欣诉称，2011年11月28日，原、被告签订了一份《枣树嫁接合同》，初步约定由原告嫁接1300000株枣树，每株0.64元，同时约定按实际数量计算，并约定了验收时间和验收方法。后被告四十六团未按合同约定验收，致使原告多次找被告结算未果，为此，诉至法院，请求判令：一、被告四十六团支付原告枣树嫁接款1253044元；二、被告四十六团赔偿原告损失100000元；三、诉讼费用由被告四十六团承担。
被告四十六团辩称，1.原告赵鸿欣提交的嫁接数量统计表载明的嫁接数据不具有真实性，不能作为定案依据。2.原告赵鸿欣未按合同约定时间完成嫁接任务，导致双方于2012年5月20日不可能也无法进行验收。后答辩人组织人员进行了清点，原告实际嫁接枣树1096158株。当年6月15日至17日，双方对嫁接枣树的成活率进行验收，验收结果为：成活率为63%，但原告拒绝在统计表上签字。后原告提出复验申请，答辩人于同年7月30日组织双方进行复验。经对一连24号地西1条田复验，数量误差率为52%，成活率仅为30.8%，原告遂拒绝复验，复验工作无法继续。因原告不配合，导致双方至今未能结算。3.双方签订的《枣树嫁接合同》约定，嫁接对象是直播建园地的酸枣苗木，即原告只负责对实生苗嫁接和补接，无权对杂枣品种进行改接。原告超出合同约定进行的改接工作，不属答辩人支付报酬的范围。4.本案《枣树嫁接合同》的性质是承揽合同，原告赵鸿欣完成的嫁接任务必须符合合同约定的成活率和纯度指标，才有权要求答辩人结算嫁接费用。根据合同约定，嫁接成活率低于75%，不计价。原告未举证证明其嫁接成活率达到该标准，其要求结算嫁接费用缺乏事实及法律依据。5.双方约定的嫁接时间是根据当地日照、气温和地温等气候因素确定的。由于原告未在最佳时间完成嫁接工作，是导致成活率低的主要原因，同时给答辩人和种植户造成极大损失。为此，答辩人保留索赔的权利。综上，请求法院判决驳回原告赵鸿欣的诉讼请求。
第三人于永利述称，2011年12月底，第三人与原告赵鸿欣签订了《枣树嫁接合同》，约定由第三人组织嫁接技术人员完成四十六团2012年度的枣树嫁接工作。2012年3月25日，第三人组织嫁接工75人抵达四十六团。因棉花播种等问题，直到当年4月1日，应由四十六团完成的前期准备工作仍未到位，工人无活可干，均要求离开。无奈，第三人与原告找到四十六团要求解决，后经有关领导安排，先进行老果园的补改接工作。基于补改接效率很低，第三人及原告要求调整价格，四十六团同意按市场价进行结算。第三人带领的嫁接队实际完成实生苗嫁接582407株，完成补改接1278325株。因四十六团拒绝与原告赵鸿欣结算，导致原告赵鸿欣无钱支付第三人，第三人也无法向嫁接工支付劳务费。
原告赵鸿欣为证实其诉讼主张成立，当庭出示了下列证据：
1.《枣树嫁接合同》原件，拟证明原告赵鸿欣与被告四十六团之间存在枣树嫁接合同关系，以及合同约定的嫁接对象、单价、付款方式、验收时间、验收方法及标准等问题。
2.2012年5月23日，被告四十六团一连时任连长李百文、副连长杨某某、技术员宋元义出具的《证明》原件及一连枣树嫁接数量统计表复印件，拟证明原告在四十六团一连完成酸枣实生苗嫁接152960株，补接801005株的事实。
3.四十六团二连枣树补改接数量统计表复印件，拟证明原告在四十六团二连完成枣树补改接42911株的事实。
4.四十六团四连枣树嫁接数量统计表复印件，拟证明原告在四十六团四连完成酸枣实生苗嫁接391695株，枣树补改接323936株的事实。
5.四十六团六连枣树嫁接数量统计表复印件，拟证明原告在四十六团六连完成酸枣实生苗嫁接37752株，枣树补改接37778株的事实。
6．四十六团七连枣树补改接数量统计表复印件，拟证明原告在四十六团七连完成枣树补改接41273株的事实。
7．四十六团基建连枣树补改接数量统计表复印件，拟证明原告在四十六团基建连完成枣树补改接31422株的事实。
被告四十六团质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性无异议。对证据2中《证明》的真实性不予认可，认为嫁接数量的真实性无法核对，并且证人未到庭，无法核实签名是否属实；对证据2中的枣树嫁接数量统计表，认为系复印件，不具备证据的形式要件，不符合证据采信标准。对证据3—7，认为均系复印件，一方面原告未出示原件与之核对，真实性无法确认；另一方面证据形式也不合法，不符合证据采信标准。
第三人于永利质证认为，上述证据1及证据2中的证明，具有真实性、合法性和关联性，符合证据采信标准。证据2中的枣树嫁接数量统计表及证据3—7，虽系复印件，但既有农户的签字，又有连队领导的签名确认，具有真实性，予以认可。
被告四十六团为证明其辩驳主张成立，当庭出示了下列证据：
1.四十六团一连枣树嫁接数量验收统计表，拟证明原告在一连实际完成酸枣实生苗嫁接71432株，补接57456株，改接125760株，与原告所报数据的误差率为21.53%。
2.四十六团二连枣树嫁接数量验收统计表，拟证明原告在二连实际完成枣树补接270株，改接17404株的事实。
3.四十六团四连枣树嫁接数量验收统计表，拟证明原告在四连实际完成酸枣实生苗嫁接125623株，补接32691株，改接57960株的事实。
4.四十六团六连枣树嫁接数量验收统计表，拟证明原告在六连实际完成酸枣实生苗嫁接11190株，补接6018株，改接14507株的事实。
5.四十六团七连枣树嫁接数量验收统计表，拟证明原告在七连实际完成枣树改接12379株的事实。
6.四十六团农技推广站出具的2012年赵鸿欣嫁接枣树数量及成活率验收情况汇总表、枣树嫁接成活率验收统计表，拟证明原告嫁接枣树的成活率为63%的事实。
7.枣树嫁接数量和成活率复验统计表，拟证明原、被告双方对一连24号西1条田的枣树嫁接情况进行复验，不但原告实际嫁接数量与其上报数据存在较大差异，而且成活率仅为30.8%的事实。
8.银行付款通知单、现金支票存根、转账支票存根、报账单、申请表、嫁接费用结算表，拟证明四十六团于2012年共计支付原告嫁接费739443元，其中支付原告2011年度嫁接费356643元，支付2012年度嫁接费382800元的事实。
9.证人杨某某的当庭证言，拟证明证人未实际清点原告嫁接队在四十六团一连嫁接枣树的数量，其在嫁接数量证明和原告提供的枣树嫁接数量统计表上签字，只能证明嫁接队到一连嫁接枣树的事实，不能证明系对嫁接数量的认可。
10.证人左某某、李某的当庭证言，拟证明证人未实际清点原告嫁接队在四十六团二连、四连嫁接枣树的数量，其二人分别在原告提供的枣树嫁接数量统计表上签字，只能证明嫁接队到二连、四连嫁接枣树的事实，不能证明系对嫁接数量的认可。
11.证人李某某、谢某某、杜某的当庭证言，拟证明因嫁接费用由四十六团支付，故承包户没有对嫁接数量进行清点，以及嫁接成活率不高的事实。
12.证人胡某某的当庭证言，拟证明四十六团有关部门及原告嫁接队共同对枣树嫁接数量进行了验收，但原告嫁接队未在数量验收统计表上签字，以及参与验收的部分人员收受了嫁接队好处的事实。
13.证人黄某某、尹某、许某、翟某某的当庭证言，拟证明四十六团有关部门及原告嫁接队共同对枣树嫁接数量、成活率情况进行了验收，但原告嫁接队未在数量、成活率验收统计表上签字的事实。
14.四十六团农业技术推广站于2012年6月22日出具的《四十六团2012年赵鸿欣枣树嫁接验收情况》，拟证明通过双方共同验收，验收结果为：原告所报嫁接数量的平均误差率为24%，成活率为63%的事实。
原告赵鸿欣质证认为，对证据1—5，认为不具有合法性、客观性，一是根据双方签订的《枣树嫁接合同》，被告四十六团应随原告嫁接进度清点嫁接数量，而后由双方签字确认嫁接株数，但上述所有嫁接数量统计表均无原告嫁接队签字，同时也不是及时清点得出的数据；二是所有嫁接数量验收统计表都是2012年6月4日一天形成的，而实地验收数据如此之大，一天验收完毕不具有客观性和合理性。对证据6的真实性不予认可，一是根据合同约定，每块地经双方共同认定1行，抽查中间的50米作为验收成活率的标准，但四十六团在验收过程中，未通知原告嫁接队到场，同时也没有按照合同约定的方法和标准进行验收；二是成活率验收统计表欠缺形式要件，既无抽查人员的签字，也无原告嫁接队成员的签字。对证据7中有第三人于永利、王志强签名的3张统计表，签字事实予以认可，对抽查人是翟某某，签有“于永利”名字的统计表不予确认，该签名并非第三人本人所签；对统计表上的数据以及证明问题不予认可，一是根据合同约定，双方对嫁接数量应及时进行确认，不存在需要第一次验收、第二次复验的问题；二是成活率验收工作没有按照合同约定的时间、方法和标准进行。对证据8中有关被告支付2012年度嫁接费382800元的凭据及事实予以认可，对被告支付2011年度嫁接费356643元凭据的真实性予以确认，但认为与本案不具有关联性。证据9—10，即证人杨某某、左某某与李某的证言，对于其三人认可在原告提交的嫁接数量统计表上签字的证言内容予以确认，但对其三人否认清点事实的证言部分，不予确认。证据11—13，即证人李某某、谢某某、杜某、胡某某、黄某某、尹某、许某、翟某某的证言，因不符合客观事实，故不予认可。证据14，未加盖出证单位印章，不符合证据的形式要件；另外，因系被告四十六团单方验收数据，故原告不予认可。
第三人于永利同意原告对被告举证1—7、9—14的质证意见。对被告举证8，认为与己无关，不发表质证意见。
第三人于永利未提交证据。
经本院审查，认证如下：（一）对原告赵鸿欣提交的证据1，因被告四十六团、第三人于永利对真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以确认。对证据2—4，虽然只有证据2中的《证明》为原件，其他一、二、四连枣树嫁接数量统计表均为复印件，但因被告提请出庭的证人杨某某、左某某及李某认可《证明》和枣树嫁接数量统计表上的对应签名为本人所签的事实，结合被告也认可收到了原告报送的拟作为结算依据的枣树嫁接数量统计表，且未提交证据证明原告举证与其持有的统计表在页次和数据上存在差异的问题，以及从证据的形成时间等方面综合分析，原告举证2—4具有较强的证明力，故本院予以确认。对证据5—7，因无连队负责人或经其授权的其他工作人员的签字确认，被告方又不予认可，对此原告未能进一步举证，故证据的真实性无法认定，本院不予确认。（二）对被告四十六团提交的证据1—3，因无原告赵鸿欣或第三人于永利嫁接队签字确认，原告及第三人均不认可，对此被告未能进一步举证证明，且就证据的证明力而言明显低于原告举证2—4，故本院不予确认。被告举证4—5，与原告举证5—6具有对应性，双方提交的统计表上均无对方工作人员的签字确认，但鉴于本院对原告举证5—6不予确认，即原告对五连、六连嫁接数据举证不充分，在此情况下，可以被告认可的嫁接数据为准，基于上述理由，本院对被告举证4—5反映的嫁接数据予以确认。证据6，因原告赵鸿欣及第三人对被告四十六团组织人员验收的事实未提出异议，故本院对被告验收事实予以确认；但就成活率验收数据问题，因被告未按合同约定的验收方式和标准组织验收，且仅有被告工作人员的签字，对此原告及第三人不予认可，故成活率数据的证明力存在欠缺，本院不予确认。证据7，能够证明双方就四十六团一连24号地西1条田的枣树嫁接情况进行查验的事实，但该组证据所示不同抽查人就同一行嫁接枣树成活棵数和成活率的验收数据存在明显不合理差异，证据形成及证明问题存在合理质疑，故本院对查验事实予以确认，但对查验数据不予确认。证据8，因原告对该组证据的真实性、合法性均无异议，而且该组证据与本案具有关联性，本院予以确认。证据9—10，即证人杨某某、左某某与李某的证言，能够证明原告提交的《证明》及嫁接数量统计表上的对应签字系其各自所为，当年四十六团生产科安排的嫁接任务包括实生苗嫁接、补接和改接三项，内容较为客观，且上述证明事项与本案具有关联性，故予以确认；但对其三人否认对嫁接枣树进行清点的证言部分，因与其职务及认识能力不符，不予确认。证据11—13，其中证人李某某的证言，因其对所承包枣园的直播建园时间以及2012年度是实生苗嫁接还是补接的关键事实前后陈述不一，证言缺乏真实性，故不予确认；证人杜某未承包枣园，对2012年枣树嫁接及验收情况未实际参与，其所作证言缺乏证明力，不予确认；证人谢某某、胡某某、黄某某、尹某、许某、翟某某的证言，能够证明四十六团于2012年组织人员对枣树嫁接情况进行验收的事实，但鉴于证人与被告四十六团存在利害关系，故不能单独作为认定原告嫁接队也参与了枣树嫁接数量和成活率验收这一争议事项的依据，故本院对上述证人证言部分采信。证据14，因未加盖出证单位印章，不具备证据的形式要件，加之，验收程序及方式不符合合同约定，同时验收数据又未得到原告或第三人认可，故本院不予确认。
通过上述采信证据及双方当事人的一致陈述，本院认定如下事实：2011年11月28日，原告赵鸿欣作为乙方与作为甲方的被告四十六团签订一份《枣树嫁接合同》，约定：甲方提供直播建园地的酸枣苗木给乙方嫁接，品种定为灰枣；开工时间为2012年3月25日，完工时间为同年4月25日，如遇气候或其它特殊原因不能按时开工，工期往后顺延；灰枣接穗暂定为1300000穗，单价为0.64元／穗，总金额暂计为832000元，并约定具体株数以嫁接工作完成后的统计清单为准。另约定，甲方随乙方嫁接进度清点嫁接数量，清点后双方签字确认嫁接株数；付款方式为：合同签订后三个工作日内，甲方支付乙方5万元定金；乙方将接穗运到四十六团后的三日内、嫁接工到达嫁接地点后的五日内、嫁接数量全部清点结束后的两个工作日内，甲方分别按总嫁接费的20%、20%、30%向乙方支付嫁接费；发芽率、纯度验收结束后的五个工作日内，甲方各支付乙方嫁接费15%。此外，合同还约定了成活率和纯度指标及验收方式，具体为：成活率定为85%，如成活率低于85%，每低一个百分点扣总价的1%，成活率低于75%，不计价；验收时间定为5月20日；因砧木死亡、田间作业及人畜活动等把接穗碰掉或松动，以及因自然原因造成的死亡，均不计入成活率验收范围；灰枣纯度定为90%，每低一个百分点扣总价的1%，纯度低于85%不计价；每块地经双方共同认定1行，抽查中间50米作为成活率和纯度的验收标准。合同签订后，原告赵鸿欣与第三人于永利达成口头协议，双方约定由第三人组织嫁接技术人员完成四十六团2012年春季的枣树嫁接工作。2012年3月25日，第三人组织嫁接技术人员70余人抵达被告四十六团。因直播建园地套种棉花播种等原因，不能按期开工，经四十六团生产科安排，嫁接队先进行部分连队的老枣园补改接工作，尔后视各连直播建园地的准备到位情况，陆续进行新建枣园的嫁接工作。当年5月20日左右，嫁接工作全部完成。从四十六团嫁接连队、承包户和嫁接方三方签证反映，第三人于永利以原告赵鸿欣名义完成四十六团一连酸枣实生苗嫁接152960株，补接801005株；完成二连补改接42911株；完成四连酸枣实生苗嫁接391695株，补改接323936株。从被告四十六团认可数据反映，第三人于永利完成六连酸枣实生苗嫁接11190株，补改接20525株；完成七连枣树补改接12379株。综上，第三人于永利共完成酸枣实生苗嫁接555845株，补改接1200756株。
另查明，2012年6月16日至17日，四十六团就嫁接枣树的成活率组织验收，但验收数据统计表反映，四十六团未按合同约定的验收方法、标准进行验收，其上也无嫁接人员的签字确认。同年7月30日，四十六团组织双方就一连24号地西1条田的枣树嫁接情况进行了查验，但数据统计表反映，不同抽查人就同一行嫁接枣树成活棵数和成活率的验收数据存在较大差异。因原、被告双方就枣树嫁接范围、数量及成活率问题产生争议，且均不作让步，故无法进行结算。
还查明，被告四十六团于2011年12月、2012年4月向原告赵鸿欣支付含定金在内的枣树嫁接款合计382800元。庭审中，双方当事人一致确认本案枣树嫁接合同的性质属承揽合同。
本院认为，原告赵鸿欣与被告四十六团之间存在枣树嫁接承揽合同关系。双方签订的《枣树嫁接合同》，系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格履行。
关于原告赵鸿欣的诉讼主体资格问题。承揽人经定作人同意，可以将其承揽的全部或主要工作交由第三人完成，但承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。本案原告赵鸿欣在承接被告四十六团2012年枣树嫁接合同后，将枣树嫁接等主要工作交由第三人于永利完成，四十六团既未提出异议，也未通知解除合同，应视为四十六团同意由于永利代赵鸿欣完成枣树嫁接的主要工作。但因四十六团与于永利之间不存在合同关系，故于永利只能以赵鸿欣的名义完成枣树嫁接任务，赵鸿欣作为合同相对方，应对于永利完成的嫁接工作向四十六团负责，四十六团应向赵鸿欣支付嫁接费用。据此，赵鸿欣作为原告起诉，主体适格。
关于嫁接费的计算依据问题。本案原、被告签订的《枣树嫁接合同》明确约定了成活率的验收方法和标准，但双方均存在不履行或不适当履行的违约行为，且因时过境迁，诉讼中已不具备针对2012年度的枣树嫁接成活率进行验收或鉴定的可能性，对此双方均存在违约，均应承担一定责任。因被告四十六团未按合同约定的方法、标准组织验收，且在验收过程中未考虑基于砧木死亡、田间作业及人畜活动等原因造成嫁接接穗未能成活等不应计入验收范围的情形，故其关于嫁接枣树的成活率为63%，不应支付嫁接费的主张，依据不足。因原告赵鸿欣在嫁接工作结束后的合理时间内，未尽到主动协助、共同参与验收的合同义务，其主张成活率达到85%以上，也未提交证据予以证明，故其要求足额支付嫁接费的诉讼主张，也存在理据不足的问题。鉴于四十六团应对枣树嫁接成活率的验收工作承担主要义务，而赵鸿欣应尽辅助义务，本案系因主义务履行不当，辅义务未予履行，导致事实难以查清，故四十六团应承担举证不能的主要法律后果。另外，从70余名嫁接技术人员合法权益的角度考虑，四十六团也应向赵鸿欣支付合理的嫁接费用。基于此，本院以成活率达标即成活率75%为基准，并根据合同约定在总嫁接费的基础上扣减10%，作为嫁接费的给付依据。关于嫁接单价的问题，因原告是以合同价0.64元／穗为起诉依据，诉讼中虽主张补改接应以1.0元／穗作为结算依据，但未能举证证明其主张成立，故本院以0.64元／穗作为计价依据。关于计价范围的问题。虽然《枣树嫁接合同》约定，嫁接对象是直播建园的酸枣苗木，但合同履行过程中，根据四十六团生产科的安排，嫁接范围扩大至老枣园的补改接工作，应视为双方协商一致，对合同内容进行变更，故四十六团应以实际嫁接数量为依据支付嫁接费用。经查，第三人于永利以原告赵鸿欣名义共完成酸枣实生苗嫁接555845株，补改接1200756株，合计1756601株，以0.64元／穗计算，嫁接费合计1124224.64元，扣减10%后，四十六团实际应付嫁接费1011802.18元，减去已付款382800元，还应支付赵鸿欣嫁接款629002.18元。
关于原告赵鸿欣要求赔偿损失的诉讼请求能否成立的问题。因原、被告双方就枣树嫁接范围、数量及成活率问题产生争议，导致双方未予结算，不存在被告四十六团有意拖欠嫁接费用的情形，且原告未举证证明其损失的具体数额和计算依据，本院对其该项诉讼请求不予支持。
综上，原告赵鸿欣的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。被告四十六团的辩驳理由不能成立，本院不予采纳。依照《》第八条、第、第七十七条第一款、第、第、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告新疆生产建设兵团第三师四十六团于本判决生效之日起二十日内支付原告赵鸿欣枣树嫁接款629002.18元；
二、驳回原告赵鸿欣的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16977元，由原告赵鸿欣负担9085元，被告新疆生产建设兵团第三师四十六团负担7892元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
审 判 长 刘 洋
审 判 员 褚彩霞
代理审判员 秦 雯
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 刘廷阳