贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1282号
上诉人（原审被告）重庆民楠建筑工程有限公司，住所地重庆市石柱县。
法定代表人张民洪，该公司经理。
被上诉人（原审原告）李成彬，男，1967年4月5日生，汉族，住重庆市开县，现住惠水县。
被上诉人（原审原告）严合祥，男，1957年12月8日生，汉族，住重庆市开县，现住惠水县。
二被上诉人委托代理人丁立维，贵州惠正律师事务所律师。
原审被告贵州惠水经济开发区管理委员会，住所地惠水县。
法定代表人王文旭，该管委会主任。
上诉人重庆民楠建筑工程有限公司（以下简称民楠公司）与被上诉人李成彬、严合祥、原审被告贵州惠水经济开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，惠水县人民法院于2015年6月28日作出（2015）惠民初字第227号民事判决后，民楠公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年11月15日被告经开区管委会与被告民楠公司签订《贵州惠水经济开发区龙泉向山要地二期场平及路网工程及科技产业园标准化厂房工程投资协议书》，将位于贵州惠水经济开发区龙泉项目区及明田核心区龙泉向山要地二期1200亩场平工程及路网工程，贵州惠水经济开发区科技产业园约20万平方米标准化厂房工程的土石方挖运、回填及平整工程发包给被告民楠公司施工。被告民楠公司承包后于2014年3月13日以内部承包的方式将该工程再承包给原告李成彬，并与李成彬签订《场平工程施工内部承包合同》，合同约定被告民楠公司每月给原告李成彬的土石方工程量不得少于100万方，工期为180天，计价方式采用综合单价包干即土方每立方米12元，石方每立方米21.50元，同时还约定了150万元的履约保证金和10%的违约责任，合同签订后，原告按民楠公司的通知要求于2014年3月18日带领施工队进场施工，并于同年4月22日将保证金150万元交给被告民楠公司，原告进场后，由于被告民楠公司没有按约定将工程交付原告施工，致原告停工到2014年4月25日才正式开工，2014年4月28日双方就该期间的停工损失协商后达成协议，明确由被告民楠公司支付原告停工损失450000元，双方均在原告提供的项目误工损失付款清单上签名进行了确认。此后，为进一步明确双方的权利义务，双方于2014年6月11日签订《补充变更合同》，约定原告完成的土石方工程量变更为600亩，且从2014年6月1日起五个月内，被告民楠公司保证交付100万立方米的工程量给原告施工，并约定如因业主或被告民楠公司的客观原因造成工期延误，导致原告机械设备连续停滞，自连续停工的第六天起由被告民楠公司支付原告设备停滞费用等损失（具体为每台挖机1500元／天、每辆汽车800元／天，每台推土机800元／天，人员以实际工资计算）。《补充变更合同》签订后，原告按约组织人员及机械设备施工至2014年7月28日，后因被告民楠公司无工程给原告施工而停工，2014年7月29日原告作出“关于施工队无作业面及无弃土场停工的请示报告”并于同月30日向被告民楠公司工程项目部进行了送达，被告民楠公司对原告的停工请示报告未作书面答复，致原告施工队停滞于施工场地至2014年11月24日，期间原告除了完成被告交付的零星工程有两次短暂的复工外，其余时间处于停工状态，连续停工时间超出5天以上。2014年11月28日，被告民楠公司、经开区管委会及监理公司四川亿博工程项目管理有限公司对原告此期间（2014年7月29日-同年11月24日）机械设备停工闲置情况进行了审核，制作了机械设备停工闲置统计表，该表载明原告挖机误工天数589天，推土机误工天数221天，钻机、风压机误工天数222天，装载机误工天数111天，自卸车误工天数1442天。被告民楠公司、经开区管委会及监理公司（四川亿博工程项目管理有限公司）均在该统计表上签名盖印进行了确认，2014年11月26日双方对原告前期（2014年4月22日-同年7月28日）完成的土石方工程量进行计量测算，并于同年12月8日经审计部门审计确定原告完成的土方为167041.60立方米，石方为232748.80立方米，总计完成的工程量为399790.43立方米。被告民楠公司、经开区管委会及监理公司（四川亿博工程项目管理有限公司）均在工程量签证单上盖印进行了确认。2014年11月5日、11月25日，重庆民楠公司两次向原告送到项目现场施工报停通知书，其中11月25日的通知书上载明要求原告自即日（11月25日）起所有机械设备及人员报停，否则造成的所有损失由原告自行承担。后双方因工程款及误工等损失的支付问题发生争议未能协商解决，原告李成彬于2015年3月25日向法院提起诉讼，请求二被告连带支付工程款并赔偿误工费、违约金等损失共计人民币15207035.29元。一审另查明，原告李成彬与严合祥于2014年3月28日签订工程合伙协议，约定由双方共同出资各占50%的股份对工程进行施工。法院于2015年5月28日开庭审理期间，根据严合祥及双方当事人意见于同月29日追加严合祥为本案原告进行诉讼，在同日的审理中，二原告增加诉讼请求：要求解除与被告民楠公司签订的合同及补充合同，经法院释明后，双方均表示放弃举证权利并要求案件继续审理后，该案于同月29日审理终结。二原告在按合同约定进行施工的过程中，另根据民楠公司安排完成合同约定之外的部分零星工程并经双方确认为65271.50元。一审再查明，被告重庆民楠公司与被告经开区管委会签订的《贵州惠水经济开发区龙泉向山要地二期场平及路网工程及科技产业园标准化厂房工程投资协议书》约定，该项目工程不准分包，并需经过招投标的发包程序。本案至庭审结束，未有证据显示该工程经过招投标的发包程序。
原审原告李成彬、严合祥一审共同诉称：2014年3月13日原告李成彬代表土石方班组与被告民楠公司签订了对土石方进行爆破、挖运、辗压的《场平工程施工内部承包合同》，合同约定被告民楠公司每月给原告的土石方工程量不得少于100万方，工期为180天，计价方式采用综合单价包干即土方每立方米12元，石方每立方米21.50元，同时还约定了150万元的履约保证金和10%的违约责任，合同签订后，原告按约履行交给被告民楠公司150万元的保证金，并于2014年3月18日带领施工队进场施工，但由于被告民楠公司的原因，迟迟不能开工，直到2014年4月25日才正式开工，致使原告误工35天，此后，经双方协商，又于2014年6月12日签订了《补充变更合同》，《补充变更合同》约定原告完成的土石方工程量暂为600亩，从2014年6月1日起五个月内，被告民楠公司保证原告有100万立方米的工程量做，并约定如因业主或被告民楠公司的客观原因造成工期延误，导致原告机械设备连续停滞，自连续停工的第六天起由被告被告民楠公司支付原告设备停滞费用等损失（具体为每台挖机1500元／天、每辆汽车800元／天，每台推土机800元／天，人员以实际工资计算）。《补充变更合同》签订后，原告按约履行，但由于被告民楠公司征地拆迁受阻等原因无工程给原告做，致使原告从2014年7月29日起再次连续误工四个半月，导致合同无法继续履行，后经原告要求，被告民楠公司、被告经开区管委会、监理单位和审计单位对原告完成的的土石方工程量进行现场测算及审核，确定原告完成的土石方工程量为399790.40立方米，其中土方为167041.60立方米，石方为232748.83立方米。验收后，原告要求被告民楠公司支付工程款及误工等损失，但民楠公司以被告经开区管委会未向其支付工程款为由拒绝支付，原告认为，原告与被告民楠公司签订合同后，由于民楠公司的原因造成原告二次停工产生误工损失，并在量方验收后拒绝支付原告应得的工程款、保证金等各种款项，严重侵害了原告的合法权益，为此，提起诉讼，请求：1、解除原告李成彬与被告民楠公司签订的《场平工程施工内部承包合同》及《补充变更合同》。2、判决被告民楠公司支付原告工程款7008599元、前期（2014年3月18日-同年4月20日）误工损失450000元、后期（2014年7月29日-同年12月15日）误工损失3601000元、支付原告违约金700859元、退还原告交纳的履约保证金1500000元、支付原告临时用工签证金额65271.50元、支付拖欠原告工程款及迟延返还保证金的资金占用费1881305.79元。上述费用合计15207035.29元。3、判决被告经开发区管委会对被告民楠公司应支付的款项承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由被告承担。
原审被告民楠公司一审辩称：与原告李成彬签订《场平工程施工内部承包合同》及《补充变更合同》是事实，亦同意解除与李成彬签订的合同及补充合同，但原告要求被告支付工程款及误工费、保证金等损失的理由不能成立。1、原告前期（2014年3月18日-同年4月20日）误工损失是在被告民楠公司未下达开工令的情况下原告擅自组织机械、人员进场造成，该损失不应由民楠公司承担，虽然民楠公司在原告损失（450000元）单据上签字认可，但被告的签字是在无奈和违心的情况下所签，且450000元的计算不合理，亦与原告第三项误工损失的诉请相重复，因此，该误工损失，民楠公司不应支付。2、对原告要求支付工程款7008599元的请求，因原告未向民楠公司申报并经业主、民楠公司及监理公司共同验收合格的工程量，民楠公司无支付依据，其未支付并不违反合同约定，即便应支付，按合同约定也只能支付已做工程量的45%，即3153870元。3、对原告要求支付后期（2014年7月29日-同年12月15日）误工费3601000元的请求，因原告与被告签订的《场平工程施工内部承包合同》及《补充变更合同》均没有误工的约定，只有连续停工超过5天，自第6天开始由被告民楠公司开始支付设备停滞费用等损失的约定，而本案在2014年11月5日前，除雨天后，因民楠公司的原因造成连续停工5天的现象并不存在，而在11月5日后，被告就书面通知原告报停并要求原告撤离施工现场，是原告故意将机械和人员留置在施工现场扩大损失，对该扩大的损失应由原告自己承担，况且，由于政府征地未完成导致原告施工不能顺利进行，对被告民楠公司和原告而言应属不可抗力，不是被告的行为造成，因此，原告的误工损失缺乏事实依据和法律依据，不应得到支持。4、对原告要求支付违约金700859元的请求，因被告民楠公司不存在违约行为，原告的请求不应得到支持。5、对原告要求退还保证金1500000元的请求，民楠公司已于2014年7月11日委托重庆立峰公司向原告支付950000元，现仅有550000元在民楠公司处。6、对原告要求支付临时用工损失65271.50元的请求，民楠公司认为有被告民楠公司工作人员签字确认的，民楠公司予以认可。7、对原告要求支付拖欠工程款及迟延返还保证金造成的资金占用费的请求，根据被告前述答辩事由，依法不应得到支持。8、因原告李成彬与被告签订的补充协议已明确约定原告应自行垫支完成50万方工程量后才由被告支付工程进度款，现原告完成的工程量不足50万方，因此，被告民楠公司不应支付工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告经开区管委会一审辩称：被告经开区管委会与原告无任何的合同权利义务关系，并且被告经开区管委会发包给被告民楠公司的土石方合同中已约定，本工程由民楠公司自行融资建设，经开区管委会不预付工程款，工程款需工程全部竣工验收合格后方支付，因此，原告的请求不应由被告经开区管委会承担，应由被告民楠公司承担，要求驳回原告对被告经开区管委会的所有诉讼请求。
一审审理认为：一、被告民楠公司与被告经开区管委会签订《贵州惠水经济开发区龙泉向山要地二期场平及路网工程及科技产业园标准化厂房工程投资协议书》明确约定，该项目工程不准分包，而被告民楠公司承包工程后以内部承包的方式再承包给原告李成彬施工，虽合同表面形式为内部承包合同，但从庭审查明的事实结合双方提供的证据分析，原告李成彬、严合祥与被告民楠公司并无任何隶属关系，李成彬施工队伍对承包的工程进行施工是靠自己的设备和人员独立进行，施工所需的技术设备、人员调配等均是原告自己投入、整合完成，其组织与管理形式均与被告民楠公司无关，而被告民楠公司将工程承包给李成彬后收取的仅是工程再承包后的差价，对工程的施工未作任何的施工投入，工程名为内部承包，实质为分包关系，而本案性质为建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，工程分包的行为因违反了双方约定及法律的规定，应属无效，况且被告民楠公司与被告经开区管委会签订的投资合同已明确约定，该项目工程需经过招投标的发包程序，而本案至庭审结束未有证据证实具备了该条件，因此，原告李成彬与被告民楠公司签订的合同同样缺乏生效的客观基础，应属无效合同。无效合同自始无效，不存在解除的问题，经一审法院向原告释明后，原告仍坚持合同有效的意见，因此，原告请求解除合同的主张因失去了生效合同为基础的条件，不符合法律的规定，不予支持。二、原告李成彬与被告民楠公司签订的合同（含补充合同）虽无效，但原告完成的工程量已经双方及审计部门验收确认，被告民楠公司应依约定向原告支付工程款。双方签订的合同虽无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，双方为解决停工损失达成的条款的效力，不应受无效合同的影响，况且原告的停工损失客观存在，其中机械设备部分的停工情况经双方及监理部门审核进行了确认，因此，对原告的停工损失，被告民楠公司应予赔偿，对原告所交保证金，因合同无效，被告民楠公司应予退还，对原告主张迟延支付工程款及保证金产生的资金占用费的请求，亦符合法律规定，应予支持，原告主张的违约金，因失去了生效合同为条件的客观基础，其主张不符合法律规定，不予支持。对原告主张的工程款及损失，结合案件事实根据上述认定确定如下：1、工程款问题，原告与被告民楠公司签订合同后，组织施工完成的土石方工程量经双方及审计部门计量测算确认为土方167041.60立方米，石方232748.83立方米，总计399790.43立方米，有原告庭审中提供的经被告及监理部门确认的工程量签证单在卷证实，予以认定，根据双方合同约定的承包单价原告完成的土方工程款为167041.60立方米12元／方=2004499.20元，石方工程款为232748.83立方米21.50元／方=5004099.80元，工程款为5004099.20元＋2004499.20元=7008599元。该款因被告经开区管委会未向被告民楠公司支付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，该工程款应由被告经开区管委会向原告支付。2、原告主张的前期（2014年3月18日-同年4月20日）误工损失450000元，有庭审中被告民楠公司签名确认的项目误工损失付款清单及赔偿清单在卷证实，予以支持，虽然被告民楠公司辩解，该损失是在民楠公司未下达开工令的情况下原告擅自进场造成，且被告的签字是在无奈和违心的情况下所签，但被告无证据佐证，故对其辩解意见不予采纳。3、对原告主张的后期（2014年7月29日-同年12月15日）误工费问题，因原告的停工损失客观存在，根据上述认定分析，双方签订的合同虽无效，但双方为解决停工造成的损失而签订的条款的效力，不应受无效合同的影响，被告民楠公司应按约定赔偿原告的停工损失，根据双方补充合同约定，挖机损失每台为1500元／天、汽车每辆为800元／天，推土机每台为800元／天，根据双方签名确认的停工天数进行确定。具体挖机损失为1500元／天（总天数）589天=883500元；推土机损失为800元／天（总天数）221天=176800元；装载机和自卸车属车辆类型参照汽车的损失标准进行确定即装载机损失为800元／天（总天数）111天=88800元；自卸车损失为800元／天（总天数）1442天=1153600元。对原告主张的钻机、凤压机及人工误工损失，因双方未对钻机、风压机的损失标准进行约定，人工损失标准亦是原告单方行为，无相关合法的有效证据进行确定，故不予支持。对原告2014年11月25日后的停工损失，因被告民楠公司已履行了通知义务，是原告自己的放任行为造成，不应由民楠公司承担，故不予支持，原告的后期误工损失经确定为（挖机）883500元＋（推土机）176800元＋（装载机）88800元＋（自卸车）1153600元=2302700元，该部分损失应由被告民楠公司承担。4、对原告主张的保证金问题，因合同签订后，原告按约定向被告缴纳了1500000元的保证金，被告民楠公司对此无异议，民楠公司应予退还，虽民楠公司辩解，已退还原告950000元，但无相关有效证据佐证，不予采纳，原告主张被告民楠公司退还保证金1500000元的请求，于法有据，予以支持。5、对原告主张的临时用工工程款及费用报销款65271.50元的问题。因庭审中民楠公司认可其签名的部分，经审核民楠公司签名认可的部分与原告主张相符，故予以支持。6、对原告主张支付拖欠原告工程款及迟延返还保证金的资金占用费1881305.79元的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因双方合同对此未作约定，工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计息，具体计息期限应从原告起诉之日起计算。该案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告民楠公司除返还原告所交的保证金外，尚应返还占用原告资金产生的法定孳息即应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算支付，因双方合同约定该保证金不计收利息，因此，应从原告起诉（请求）之日起进行计算。原告的请求经上述计算确定为：1、工程款7008599元；2、前期误工费450000元；3、后期误工费2302700元；4、保证金1500000元；5、临时用工工程款65271.50元。以上共计为人民币11326570.50元。6、工程款7008599元的资金占用费从起诉（2015年3月25日）之日起计算。7、保证金1500000元的资金占用费从起诉之日（2015年3月25日）。因被告经开区管委会作为业主未支付任何工程款，经开区管委会应在工程款及工程款产生利息的范围内承担向原告的支付责任。经开区管委会承担该支付责任后，在与被告民楠公司的合同结算中应作相应的扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告民楠公司于判决生效之日起十日内支付原告李成彬、严合祥前期误工费四十五万元、后期误工费二百三十万零二千七百元、保证金一百五十万元、临时用工工程款及费用报销款六万五千二百七十一元零五角，共计四百三十一万七千九百七十一元零五角；二、被告民楠公司于判决生效之日起十日内支付原告李成彬、严合祥保证金一百五十万元的资金占用利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2015年3月25日计算至判决确定的履行期限届满止）；三、被告经开区管委会于判决生效之日起十日内支付原告李成彬、严合祥工程款七百万零八千五百九十九元及该款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2015年3月25日计算至判决确定的履行期限届满止）；四、驳回原告李成彬、严合祥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十万零九千八百一十八元，由原告李成彬、严合祥承担二万五千零二十六元，被告重庆民楠建筑工程有限公司承担八万四千七百九十二元。
一审判决宣判后，民楠公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。其主要理由：一审对证据的认定未严格按照证据的三性予以认定，一审中所查明的多个事实缺乏有效证据证明，一审认定的部分事实属主观臆断，没有查清案件事实，一审对诉讼请求以外的案件事实越权审查，且是片面审查，导致认定结果错误，一审适用法律错误。
被上诉人李成彬、严合祥二审共同辩称：1、上诉人的上诉请求没有证据证实，事实上一审判决客观公正。对于前期误工费45万元，有被上诉人提交的《重庆民楠房地产开发有限公司贵州项目误工损失付款清单》证实，上诉人的总经理、董事长均签字同意支付，同时，在被上诉人出具的《领（借）款申请单》上，上诉人的财务人员已同意支付，这些证据都通过庭审质证。对于后期误工费，有被上诉人提供的《机械设备停工闲置统计表》和《补充变更合同》证实。对于保证金，有上诉人出具的收据为证。对于临时用工工程款及费用报销款，有上诉人签字认可的报销单为据。故一审认定事实清楚，证据充分；2、对于上诉人提出的一审审查越权及适用法律错误的问题，上诉人是无事实依据的。
原审被告经开区管委会二审未陈述意见。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人民楠公司与被上诉人李成彬签订的《场平工程施工内部承包合同》系违法转包，应为无效合同。但即便合同无效上诉人也应当按照合同约定的价款给付被上诉人工程款及上诉人认可的误工费、报销款等费用，并退还保证金。对于工程款和误工费的计算问题，一审以经监理单位、审计部门和双方确认过的《工程量签证单》、《重庆民楠房地产开发有限公司贵州项目误工损失付款申请单》、《机械设备停工闲置统计表》等为依据，确认工程量、停工天数，并按照《场平工程施工内部承包合同》约定的价款和《补充变更合同》约定的损失计算方式，最终认定被上诉人的工程价款为7008599元、误工损失为2752700元，有事实依据，本院予以确认。对于保证金是否归还及利息计算的问题，上诉人并未提供证据证实其归还被上诉人保证金150万元，其应当承担举证不能的不利后果，由于上诉人未及时归还被上诉人保证金，应当承担相应的赔偿责任，故一审判决上诉人归还被上诉人保证金150万元并从本案一审立案之日起（即2015年3月25日）按人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当。对于临时用工工程款及费用报销款的问题，有上诉人相关人员签字认可的《签证单》、《报销单》等单据证实，一审据此认定该费用为65271.50元并无不当。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人民楠公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41343元，由上诉人重庆民楠建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
代理审判员 王天才
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 王 菲