内蒙古自治区乌海市海南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海南刑初字第156号
公诉机关乌海市海南区人民检察院。
被告人杨某，2015年1月7日因涉嫌挪用资金罪被乌海市海南区人民检察院刑事拘留，2015年2月11日被乌海市海南区人检察院依法批准逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人张飞虎，内蒙古济海律师事务所律师。
乌海市海南区人民检察院以海南检公诉刑诉（2015）131号起诉书指控被告人杨某犯挪用资金罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。本院于2015年9月28日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年11月3日公开开庭审理本案。海南区人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人张飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌海市海南区人民检察院指控，2013年至2014年间，被告人杨某利用担任海南区公乌素田某甲邮电综合合作营业厅收费员的职务之便，将代收企业、个人缴纳的电费多次挪用，全部用于个人消费，具体犯罪事实如下：
1、2014年6月26日至12月26日，被告人杨某挪用乌海市棋丰煤业有限公司交纳的电费共计200948.55元，挪用超过三个月的金额为129018.55元。
2、2014年8月28日至12月25日，被告人杨某挪用乌海市新裕农产品批发市场有限公司交纳的电费共计158462.88元，挪用超过三个月金额为81200.57元。
3、2014年7月28日至12月26日，鄂托克旗新宇白灰有限责任公司交纳电费共计470826.12元，被告人杨某挪用其中128578.59元，挪用超过三个月的金额为39218.48元。
4、2014年1月30日至12月29日，鄂托克旗神华华宜煤业有限责任公司交纳电费共计36029.41元，被告人杨某挪用其中11526.89元，挪用超过三个月的金额为8926.89元。
5、2014年6月27日至9月24日，被告人杨某挪用赵某交纳的电费共计2157元，超过三个月未还。
6、2013年1月24日至2014年12月22日，海南区任某屠宰场交纳电费共计96407.96元，被告人杨某挪用其中62754.81元，挪用超过三个月的金额为53003.81元。
7、2014年零散用户交纳的电费共计85267.84元，被告人杨某挪用其中52655.48元，超过三个月未还。
综上，被告人杨某挪用本单位资金共计366191.78元。
针对指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人杨某利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用资金罪，要求本院依法追究其刑事责任。
被告人杨某对公诉机关指控的事实无异议，但其辩称挪用的是田某甲个人款项，不属于挪用单位款项，因此其行为不构成犯罪。
杨某的辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人杨某犯有挪用资金罪事实不清、证据不足、定性错误，根本不能成立；本案的主体是特殊主体，田某甲的邮电综合合作营业厅是海南区工商行政管理局公乌素工商所登记注册的个体工商户，杨某是个体工商户田某甲的雇员，而不是公司、企业或其他单位的劳动者或雇员。2、本罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位，并不包括个体工商户，被告人只能针对雇用其的海南公乌素田某甲邮电综合合作营业厅才有可能构成。3、从犯罪客体看，侵害的一定是犯罪人员所在的公司、企业或者其他单位的资金，营业厅的资金来源是代收话费、手机费、电费等，田某甲与乌海邮政局系内部承包关系，对代收的费用田某甲无所有权、处置权，需上交，本案所谓资金并非营业厅的，不符合本罪要求的本公司、企业或其他单位自有资金的条件。4、谅解书由与杨某不存在劳动雇佣关系的乌海市邮政局出具的，风马牛不相及，另需强调的是杨某在田某甲邮电综合合作营业厅工作期间用自有合法款项垫付了35000元的电费，应当给予核减。综上，杨某不构成挪用资金罪，其挪用资金属于民事侵权行为，应依法通过民事诉讼途径予以解决。
经审理查明，2013年至2014年间，被告人杨某利用担任海南区公乌素田某甲邮电综合合作营业厅收费员的职务之便，将代收企业、个人缴纳的电费多次挪用，全部用于个人消费，具体事实如下：
1、2014年6月26日至12月26日，被告人杨某挪用乌海市棋丰煤业有限公司交纳的电费共计200948.55元，挪用超过三个月的金额为129018.55元。
2、2014年8月28日至12月25日，被告人杨某挪用乌海市新裕农产品批发市场有限公司交纳的电费共计158462.88元，挪用超过三个月金额为81200.57元。
3、2014年7月28日至12月26日，鄂托克旗新宇白灰有限责任公司交纳电费共计470826.12元，被告人杨某挪用其中128578.59元，挪用超过三个月的金额为39218.48元。
4、2014年1月30日至12月29日，鄂托克旗神华华宜煤业有限责任公司交纳电费共计36029.41元，被告人杨某挪用其中11526.89元，挪用超过三个月的金额为8926.89元。
5、2014年6月27日至9月24日，被告人杨某挪用赵某交纳的电费共计2157元，超过三个月未还。
6、2013年1月24日至2014年12月22日，海南区任某屠宰场交纳电费共计96407.96元，被告人杨某挪用其中62754.81元，挪用超过三个月的金额为53003.81元。
7、2014年零散用户交纳的电费共计85267.84元，被告人杨某挪用其中52655.48元，超过三个月未还。
综上，被告人杨某挪用单位资金共计366191.78元。
案发后杨某本人及其亲属将杨某所挪用的所有款项用现金和房屋全部退赔。
另查明，田某甲的合作营业厅的经营项目包括：代理移动、联通、网通、电信、放号业务、代收话费、代收电费；办理的业务按甲方要求代理相关业务。杨某挪用资金时系海南区公乌素田某甲邮电综合合作营业厅工作人员，海南区公乌素田某甲邮电综合合作营业厅受乌海市邮政电子商务局的委托收取企业及个人的电费、电话费。田某甲作为乙方与作为甲方的乌海市邮政电子商务局签订《邮电综合合作营业厅承包协议》约定：乙方将每日收取的用户费用当日汇入甲方指定的开户银行账户中；乙方按照合同约定严格执行甲方《代办电信业务操作规程》、《代收大客户管理办法》和《营业厅日常管理办法》及要求，并在业务上接受甲方的检查、指导；代理业务地区位于公乌素邮政合作营业厅。
乌海市邮政电子商务局系中国邮政集团公司乌海市分公司，2015年5月9日，中国邮政集团公司乌海市分公司出具谅解书，对杨某的行为表示谅解。
证明上述事实的证据有：
（一）书证
1、移送案件线索通知书、报案材料及受案登记表，证实：案件的来源及受案情况。
2、被告人归案情况说明，证实：被告人杨某系被动到案，无自首情节。
3、被告人基本情况及常住人口信息，证实：被告人杨某已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
4、扣押清单，证实：侦查机关从被告人杨某处扣押各种银行卡9张。
5、乌海市公乌素邮电合作营业厅营业流水，证实：2014年1-12月份，乌海市公乌素邮电合作营业厅（即田某甲99153005）营业流水情况。
6、乌海市公乌素邮电合作营业厅2014止付充值明细、对账情况，证实：2014年1-12月份，乌海市公乌素邮电合作营业厅共向乌海市邮政公司交纳10949元，差额为
691361.08元。
7、中国农业银行借记卡明细查询，证实：被告人杨某中国农业银行尾号为30769及7071的账户明细情况。
8、内蒙古国家税务局银行代收费业务发票，证实：内蒙古棋丰煤业、乌海市新裕农产品批发市场等企业交纳电费的发票。
9、个体工商户营业执照、综合营业厅资金及票据风险承担协议、承包协议、合作商简历表，证实：田某甲与乌海市邮政电子商务局于2012年5月25日签订了邮电综合合作营业厅的承包协议，双方就合作过程中的有关事宜达成了协议，在风险承担协议中规定了“综合营业厅的营业款在营业终了的当日下午18：00前必须缴入邮政指定的邮政储蓄支局。
10、中国邮政集团公司乌海市分公司出具的说明一份，证实：乌海市邮政电子商务局系该公司分支机构。
11、情况说明、收据、欠条、以房抵账协议、谅解书，证实：田某甲已从被告人杨某处追回各项代收款380000元，剩余款项276361.08元，中国邮政集团公司乌海市分公司与杨某的亲属钟利签订了一份以房抵账协议，并出具了谅解书，建议对被告人杨某从轻、减轻处罚。
（二）证人证言
1、证人田某甲证言（系乌海市海南区公乌素邮政营业厅经营者），证实：田某甲承包经营公乌素邮政合作营业厅代收取企业电费，杨某大概是2009年来公乌素邮政合作营业厅工作的；田某甲经常通过银行和现金方式给杨某打电费款，让杨某及时存入内蒙古自治区邮政公司乌海市分公司的账号上；2015年1月1日乌海市邮政公司电子商务局给其打电话说账目不平，经过核对，杨某承认是她挪用了公司的资金。
2、证人田某乙（田某乙与被告人杨某系情侣关系）证言，证实：2014年8月开始，杨某给其购买轿车、金戒指、洗衣机、电视、衣服等物品，并给其现金。
3、证人张某证言（系电子商务局的资金稽核员），证实：其是电子商务局的资金稽核员，乌海市邮政公司公乌素合作营业厅网点的承包人是田某甲，这个网点的工作人员只有田某甲和杨某两个人；同时证实田某甲邮政合作营业厅负责收费的情况。
4、证人刘某证言（系内蒙古棋丰煤业有限公司任财务室出纳员），证实：内蒙古棋丰煤业有限公司2014年6月起至12月份的电费由田某甲工作的邮电合作营业厅代收，以转账的形式给田某甲，共计金额200948.37元。
5、证人周某证言（系乌海市新裕农产品批发市场有限公司出纳员），证实：乌海市新裕农产品批发市场有限公司2014年8月至12月的电费在公乌素镇邮政综合合作营业厅缴纳，并且由杨某负责收取。
（三）被告人杨某供述与辩解，证实：其于2010年3月入职海南区公乌素田某甲邮电综合合作营业厅，负责代收电费、电话费、手机费等；从2013年起，其利用职务上的便利多次大量挪用本单位资金用于个人消费的事实。
（四）视听资料，同步讯问录音录像光盘5张，证实：侦查机关取证手段合法，讯问内容与笔录记载一致。
以上证据已经当庭举证、质证，证据的来源合法，内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，被告人杨某利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人杨某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。根据甲方田某甲与乙方乌海市邮政电子商务局签订的《邮电综合合作营业厅承包协议》以及田某甲营业执照的经营范围，可以得知合作营业厅虽然是领取营业执照的个体工商户，但仍属于受乙方委托的一个单位的性质，办理的业务系按乙方要求代理相关业务；所收取的资金系代乌海市邮政电子商务局收取，属于企业资金而不属于田某甲个人所有。杨某虽是海南区公乌素田某甲邮电综合合作营业厅田某甲雇佣的临时工作人员，但其收取资金的行为属于代保管行为，属于一种职务行为，是从事服务于乌海市邮政电子商务局的工作性质，因此，辩护人认为杨某不构成犯罪的辩解理由不成立，本院不予采纳；公诉机关指控的杨某挪用新裕农产品批发市场有限公司电费共计158462.88元，其中挪用超过三个月金额为81211.57元资金中并不包括杨某及其律师辩解称已退还的35000元，因此辩护人要求将该笔款项予以核减的辩解理由不成立，本院不予采纳。综上，杨某辩称其不构成挪用资金罪的辩解理由不成立，本院不予采纳。鉴于案发后，杨某本人及其亲属退赔全部挪用款项，杨某的行为得到了所在公司的谅解，本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人杨某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高永林
审 判 员 康丽芹
人民陪审员 王玉萍
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 刘小燕