贵州省贞丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）贞刑初字第62号
公诉机关贵州省贞丰县人民检察院。
被告人吴某跃，男，1966年11月12日出生，贵州省贵阳市人，汉族，高中文化，中铁五局机械制造厂待岗职工。曾因犯诈骗罪，2008年9月9日被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑八个月，2009年4月10日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月24日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月26日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
被告人殷某宣，曾用名殷某喧，男，1967年11月22日出生，江西省九江市人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月24日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月26日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
贵州省贞丰县人民检察院以贞检公诉刑诉（2015）35号起诉书指控被告人吴某跃、殷某宣犯诈骗罪，于2015年3月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年3月30日公开开庭审理了本案。贵州省贞丰县人民检察院指派代理检察员王亚兰出庭支持公诉，被告人吴某跃、殷某宣到庭参加了诉讼。现已审理终结。
贵州省贞丰县人民检察院指控：2014年12月7日，被告人吴某跃、殷某宣驾车从贵阳市到贞丰县实施诈骗。二人冒充中铁五局职工，以要装修中铁五局在贞丰办事处办公室为名，在被害人余某英开设的某彩妆膜店购买产品，被告人吴某跃、殷某宣同余某英谈好在其店里购买60，000元产品，但要求余某英多开40，000元的发票，并要求被害人余某英新开一个账户便于将购买产品的货款转账进去。之后，吴某跃、殷某宣同余某英到贞丰县商业银行桂花街支行用余某英的名字新开一个户头，开户后吴某跃将新开户的存折和银行卡拿去看，吴某跃趁余某英不注意将银行卡拿给殷某宣，殷某宣就用二人事先准备好的银行卡与该银行卡进行调换，并将调换后的银行卡折断，后吴某跃将存折还给余某英。2014年12月10日12时，被告人吴某跃打电话告诉余某英下午来签合同，并叫余某英将多开的45，000元存入农村商业银行卡新开的账户里，被害人余某英想到这笔钱还在自己的账户上，便将45，000元存入在农村商业银行桂花街支行新开的账户里。当天13时许，被告人吴某跃、殷某宣在兴仁县农村商业银行将余某英存入的45，000元全部取出，后驾车逃回贵阳。
上述指控，公诉机关提供有物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人吴某跃、殷某宣的行为构成诈骗罪，提请本院判处。
被告人吴某跃、殷某宣对指控无异议，未作辩解。
经审理查明：2014年12月7日，被告人吴某跃、殷某宣驾车（起亚牌轿车，车牌号为贵A＊＊2**）从贵阳市到贞丰县实施诈骗。二人冒充中铁五局职工，以要装修中铁五局在贞丰办事处办公室为名，在被害人余某英开设的某彩妆膜店购买产品，被告人吴某跃、殷某宣同余某英谈好在其店里购买60，000元产品，但要求余某英多开40，000元的发票，并要求被害人余某英新开一个账户便于将购买产品的货款转账进去。之后，吴某跃、殷某宣同余某英到贞丰县商业银行桂花街支行用余某英的名字新开一个户头，开户后吴某跃将新开户的存折和银行卡拿去看，吴某跃趁余某英不注意将银行卡拿给殷某宣，殷某宣就用二人事先准备好的银行卡与该银行卡进行调换，并将调换后的银行卡折断，后吴某跃将存折还给余某英。2014年12月10日12时，被告人吴某跃打电话告诉余某英下午来签合同，并叫余某英将多开的45，000元存入农村商业银行卡新开的账户里，被害人余某英想到这笔钱还在自己的账户上，便将45，000元存入在农村商业银行桂花街支行新开的账户里。当天13时许，被告人吴某跃、殷某宣在兴仁县农村商业银行将余某英存入的45，000元全部取出，后驾车逃回贵阳。2014年12月29日，被告人吴某跃、殷某宣的家属已将45，000元退还被害人余某英。
认定上述事实的证据有：
（一）物证
轿车一辆、车钥匙一把、行驶证一本：证实公安机关从被告人殷某宣处扣押上述物品。
（二）书证
1、接处警登记表：证实该案系被告人余某英于2014年12月10日14时37分到贞丰县公安机关报案。
2、户籍证明：证实被告人吴某跃于1966年11月12日出生于贵州省贵阳市；被告人殷某宣于1967年11月22日出生于江西省九江市。二被告人作案时具有完全刑事责任能力。
3、抓获经过：证实贞丰县公安机关于2014年12月24日在丹寨县鸿洋商务宾馆将被告人吴某跃、殷某宣抓获。
4、农村信用社流水清单：证实账号为292xxxxxx的账户于2014年12月9日办理存折和卡；2014年12月10日13：06分用存折存入人民币45，000元，2014年12月10日13：27分用卡到柜台取走现金45，000元。
5、扣押物品及发还清单：证实公安机关从被告人殷某宣处扣押起亚轿车一辆（车牌号贵A＊＊2**）、行驶证二张、车钥匙一把等物品，未涉案物品已发还被告人家属。
6、收条三张：证实被害人余某英收到被告人吴某跃、殷某宣的家属退还现金人民币45，000元。
7、刑事判决书、释放证明：证实被告人吴某跃曾因犯诈骗罪，于2008年9月9日被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑八个月，2009年4月10日刑满释放。
（三）被害人的陈述
余某英陈述：我在贞丰县某街开了一家某彩妆膜店，2014年12月7日中午，来了两个自称中铁五局的人，说要订购六万多元的彩妆膜，但要用我的身份证去银行新开一个账户，说要先打两万元在上面，他们看了彩妆膜后说要回去商量一下就走了。2014年12月9日下午14点左右，他们两个人又来我店里，说公司已经同意到我店里购买彩妆膜，叫我先去办一个存折，到时候他们好把钱存进去，我就和他们两个一起去贞丰县珉谷镇桂花街农村商业银行用我的身份证去开了一个账户，得一个存折和银行卡，里面没有存钱。在开户设密码时，吴某跃站在我后面，不知道他是否看见。存折我一直带在身上的，但银行卡他们拿去看了一下说银行卡没有用，就叫我扭断了，我扭断后就随手丢在街上，然后我和他们各自离开了，他们说明天来签合同。今天早上11点过钟他打电话给我说，这45，000元钱不能入他们公司的账，叫我帮忙在昨天办的这张存折上存入45，000元，等一下他们来签合同的时候把45，000元连卖彩妆膜的那两万元定金一起还给我后再拿存折给他们。我当时想大家都是做生意，而且存折在我的手里，应该不会有事的。当天13点过，我在贞丰县珉谷镇桂花街商业银行存入45，000元，10多分钟后我打电话给他，他就说半个小时左右来签合同，他们一直没有来。我打电话过去，但电话打不通，我就觉得事情不对，我马上到银行查看，45，000元全部被人取走了。我怀疑当时我拿银行卡给他们看的时候，他们把我的银行卡换了，叫我扭断那一张不是我办的银行卡，我办的这张应该在他们手中。
（四）被告人的供述和辩解
1、吴某跃的供述和辩解：2014年12月7日我和殷某宣开着一辆起亚K3从贵阳市来贞丰县。第二天我们就在贞丰县城寻找诈骗目标，我们先问了几家店都没有成功，之后我们来到中大街一家卖彩妆膜店，我们自称是中铁五局的员工，说是要购买彩妆膜去装修中铁五局在贞丰县开发区的一个指挥部，要六万块钱彩妆膜，但我们要向公司报账的时候要写成十万元，这样我们就可以吃中间4万元的差价，彩妆膜店老板同意了。2014年12月9日，我和殷某宣打电话给那个老板，说我们总公司这边领导要来，不能让领导知道我们吃中间的差价，而且领导说要付现金，就叫那个老板先给我40，000元，等我们领导来付10万元现金不用给我们回扣了。那个老板同意后我就和她一起去贞丰县桂花街一家信用社用她的身份证去开了一个户，我和这个老板进去信用社，办了一张卡和存折，殷某宣在信用社门口等我们。出信用社门口时就叫老板把卡和存折给我看一下，拿过来后趁老板不注意，就把卡拿给殷某宣，殷某宣就把我们事先准备好的另一张卡跟新办的卡调换后给我，我就当着老板的面把卡折断后拿给老板说有存折就不要卡，明天我们才来签合同，我们和老板就分开了，之后我和殷某宣来到兴仁县。第二天中午，我打电话给这个老板，说是我们马上要来签合同，但带的是105，000元现金，不如先存45，000元在新开的账户上，老板同意后就把45，000元存了进去。我和殷某宣在兴仁一家信用社柜台上把45，000元钱取走了。诈骗是我和殷某宣商量的，我负责算账和跟老板谈，殷某宣负责调换卡和取钱。密码是老板跟我说的，因为当时是我喊老板帮我开的户，存折最后要拿给我的。
2、殷某宣的供述和辩解：2014年12月7日，我和吴某跃开我的车（起亚牌轿车，车牌号贵A＊＊2**）到贞丰县实施诈骗。我和吴某跃冒充中铁五局的员工在贞丰县一家彩妆膜店假装要订购彩妆膜，说要装修中铁五局的办事处，我们跟老板说要订购六万元的货，但希望老板开成十万元的发票，这样就可以从中获取四万元，这四万元是给我们一个主任的，老板同意了。吴某跃就当着这个老板面假装打电话给主任，打完后就给这个老板说我们主任希望用老板的名字去开一个银行账户，到付钱的时候就存在这个新开的账户上。老板同意后，我们就和这个老板去了一家信用社开户，我和他们走散了，之后吴某跃打电话和我说在珉谷镇桂花街一家信用社开的户，我到了之后吴某跃和这个老板已经办好了账户从银行出来，出来时吴某跃手里拿着刚刚办好的银行卡和存折。吴某跃趁这个老板不注意，把银行卡给我，我把事先准备好的另一张银行卡与吴某跃给我的银行卡进行调换。吴某跃就当着老板的面把事先准备好的这张银行卡扭断了拿给老板，说不用卡有存折就可以了，把存折拿给老板后说明天来签合同。当天晚上我和吴某跃去了兴仁县。第二天中午12点左右，吴某跃打电话给这个老板，说是下午点来签合同的时候人有一点多，今天就要把四万元钱拿起走，叫这个老板先存四万元进这个新开的账户，到时来签合同时直接把十万元现金给这个老板，具体我不知道吴某跃怎么跟老板说的。通完电话后，吴某跃说对方已经同意了，存了45，000元，之后我和吴某跃就去兴仁县一家信用社柜台上取了45，000元，我不知道吴某跃是怎么知道密码的。吴某跃负责谈装修和算账，我负责换卡和取钱。
（五）鉴定意见
现场检测报告书：证实丹寨县公安局对被告人吴某跃、殷某宣进行尿液检测，其结果均呈阳性。
（六）现场勘验、检查、辨认等笔录
辨认笔录：被告人吴某跃从十二张不同女子照片中辨认出8号（余某英）是自己和殷某宣对其实施诈骗的人；被告人殷某宣从十二张不同女子照片中辨认出10号（余某英）是自己和吴某跃对其实施诈骗的人；被害人余某英从两组十二张不同男子照片中分别辨认出6号（吴某跃）、8号（殷某宣）就是对自己实施诈骗的人。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人吴某跃、殷某宣以非法占有为目的，诈骗他人人民币45，000元，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予确认。在共同犯罪中，二被告人事先预谋，作案时相互配合，其作用相当，均系主犯；被告人吴某跃在五年前因犯诈骗被判处刑罚，有犯罪前科，应予严惩。鉴于二被告人当庭自愿认罪，且二被告人亲属已退赔赃款45，000元，可对二被告人酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人吴某跃、殷某宣在有期徒刑一年零六个月至二年零六个月幅度内量刑的建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人吴某跃犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年12月24日起至2016年12月23日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
二、被告人殷某宣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年12月24日起至2016年10月23日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
三、作案工具贵A＊＊2**起亚牌轿车一辆、车钥匙一把、行驶证一本，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 吴转明
二〇一五年四月十日
书记员 吴万庚