广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第189号
上诉人（一审第三人）中国工商银行股份有限公司浦北县支行，住所地广西浦北县小江镇解放路197号。
法定代表人张勇，该支行行长。
委托代理人郑英瑜，该银行职员。
委托代理人李业传，该银行职员。
被上诉人（一审原告）谭支华，农民。
被上诉人（一审原告）宁远芬，农民。
以上两被上诉人共同的委托代理人陈俊延，广西越州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）浦北县南亚房地产开发有限公司，住所地广西浦北县小江镇越州大道二巷10号。
法定代表人龚义传，该公司董事长。
委托代理人陆福俊，广西政大律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司浦北县支行（下文简称工商银行浦北支行）因与被上诉人浦北县南亚房地产开发有限公司（下文简称南亚房地产公司）、谭支华、宁远芬商品房预售合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2015）浦民初字第85号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人工商银行浦北支行的委托代理人李业传、被上诉人南亚房地产公司的委托代理人陆福俊、被上诉人谭支华、宁远芬共同的委托代理人陈俊延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年2月19日，原、被告签订了一份内部认购协议，协议约定，原告向被告认购被告开发建设的位于浦北县金浦大道“南亚国际”B幢2单元602号商品房一套，2012年2月23日，原、被告签订商品房买卖合同，合同约定，原告购买被告开发建设的浦北县小江镇西环路“南亚国际”B幢2单元602号商品房一套，总价款268231元，付款方式为首付加银行按揭，首付81231元，余款187000元通过银行按揭贷款支付，付款期限为合同签订之日付清首付81231元，余款187000元应于接到通知之日起7日内到银行办理按揭贷款手续。交房期限为2013年l2月30日前。逾期交房不超过60日的，自最后交房期限之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行，逾期交房超过60日的，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。
原告已于2011年2月19日和11月22日先后支付了首付款30000元和51231元给被告。另外，原告还于2012年7月26日与第三人签订了按揭借款合同，按揭借款187000元，借款期限为20年，该借款已于2012年8月1日发放给被告。原告在履行合同的过程中支付了抵押代理费561元、预告登记费80元、预抵押登记费80元、查询费80元、契税4023.47元。按揭贷款后至2015年3月11日，原告已还本付息43312.19元。交房期限届满后至今，被告还没有交付房屋给原告。
一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同，主体合格，意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效合同，对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原、被告双方在合同中约定了解除合同的条件，被告没有按照合同约定的时间交房给原告，已超过了60日，双方约定的解除合同的条件已成就，原告虽未通知被告解除合同，但原告于2014年12月30日向该院起诉请求解除与被告的合同，该院于2015年1月4日将起诉状副本送达被告，起诉状副本送达日应为解除合同通知到达日。因此，原、被告之间的商品房买卖合同自2015年1月4日解除。合同解除后，被告应将原告交付的购房款返还原告，并按照合同的约定向原告支付已付款3%的违约金。另外，被告还应赔偿原告在履行合同的过程中支付的各种税费，返还原告已付第三人的贷款本息。原告与第三人签订的个人购房借款／担保合同，由于原、被告间的商品房买卖合同已经解除，该合同的目的也已无法实现，原告主张解除，该院予以支持，借款合同自本案判决日解除。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，借款合同解除后，第三人的其余借款本息应由被告偿还。第三人请求原告偿还其余借款不当，该院不予支持。涉讼房屋只是办理了预抵押登记，尚未办理正式抵押登记，不发生抵押登记的效力，即第三人对涉讼房屋尚未享有优先受偿权，其优先受偿请求权，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告谭支华与被告浦北南亚房地产开发有限公司于2012年2月23日签订的商品房买卖合同自2015年1月4日解除；二、被告浦北南亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内将购房款81231元返还原告谭支华，并向原告谭支华支付违约金8046.96元；三、被告浦北南亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭支华抵押登记费80元，预告登记费80元，抵押代理费561元，查询费80元，房产交易税4023.47元，合计4824.47元；四、被告浦北南亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告谭支华已支付第三人中国工商银行股份有限公司浦北县支行的借款本息43312.19元；五、原告谭支华、宁远芬与第三人中国工商银行股份有限公司浦北县支行于2012年7月26日签订的个人购房借款／担保合同自本案判决之日解除；六、被告浦北南亚房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内偿还第三人中国工商银行股份有限公司浦北县支行尚余借款174198.3元并支付利息（利息按原购房借款／担保合同约定的利率计算）；七、驳回第三人中国工商银行股份有限公司浦北县支行的其他诉讼请求。案件受理费3854元，由被告浦北南亚房地产开发有限公司负担。
上诉人工商银行浦北支行不服一审判决，上诉称，上诉人与被上诉人签订了《个人购房借款／担保合同》，被上诉人谭支华、宁远芬已用所购房屋抵押并办理了抵押登记，抵押权合法有权，被上诉人于上诉人形成债权债务关系，解除合同，按《合同法》第九十七条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”请求被上诉人谭支华、宁远芬偿还所有贷款本息，被上诉人浦北南亚房地产开发有限公司对债务承担连带责任。上诉人在一审已向法院提出诉讼请求，请求判决上诉人对《个人购房借款／担保合同》（房信购字钦州分行浦北支行2012年0072号）项下抵押物享有优先受偿权，但一审法院在判决中未对该请求进行依法判决，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”请求二审法院撤销一审法院（2015）浦民初字第85号民事判决，改判1、被上诉人谭支华、宁远芬共同偿还上诉人贷款本金173731.06元；2、被上诉人南亚房地产公司对上述债务承担连带责任；3、上诉人对《个人购房借款／担保合同》（房信购字钦州分行浦北支行2012年0072号）项下抵押物享有优先受偿权；4、诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人南亚房地产公司答辩称，本案涉诉房地产项目已经恢复开工，不解除合同继续履行合同更有利于各方当事人和社会××发展。一审法院判决解除合同，南亚房地产公司也没有上诉，由二审法院依法判决。
被上诉人谭支华、宁远芬答辩称，南亚房地产公司违反了合同约定，延迟交房，合同约定的解除合同条件已经成就，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
在二审诉讼过程中，上诉人和被上诉人均未向本院提交新证据。
经二审公开开庭审理，上诉人和被上诉人对一审查明的事实均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、被上诉人谭支华、宁远芬对上诉人的借款本息是否承担偿还责任；2、上诉人对本案涉诉房屋是否有优先受偿权。
对本案综合评判如下：
关于被上诉人谭支华、宁远芬对上诉人的借款本息是否承担偿还责任问题。本院认为，被上诉人谭支华与被上诉人南亚房地产公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，是合法有效合同。被上诉人南亚房地产公司没有按约定履行合同义务，迟延交房超过60日，双方约定的解除合同条件已经成就，一审法院判决双方于2012年2月23日签订的商品房买卖合同自2015年1月4日解除并无不当，各方当事人也没有对该问题提出上诉，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。本院认为，被上诉人谭支华与被上诉人南亚房地产公司签订的《商品房买卖合同》已经解除，被上诉人谭支华请求解除与上诉人签订的《个人购房借款／担保合同》，本院予以支持。上诉人主张被上诉人谭支华、宁远芬对上诉人的借款本息承担偿还责任。本院认为，本案中被上诉人南亚房地产公司作为商品房的出卖人，上诉人工商银行浦北支行作为担保权人，上诉人已经将购房贷款的本金支付给了被上诉人南亚房地产公司，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款的本金和利息分别返还担保权人和买受人。因此，应由被上诉人南亚房地产公司将收受的购房贷款的本金和利息返还给上诉人，对上诉人该主张，本院不予支持。
关于上诉人对本案涉诉房屋是否有优先受偿权的问题。本院认为，涉诉房屋上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。由此可见，预告登记的目的在于保障将来实现物权，预告登记并非物权登记行为，而是保护债的请求权具有排他效力，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权处分行为，该请求权的最终实现尚需要预告登记权利人积极按约定期限或条件行使请求权，因此预告登记不等同于物权登记。本案中，上诉人与被上诉人谭支华签订了《个人购房借款／担保合同》，被上诉人谭支华以其所购商品房为上诉人设定抵押权，上诉人对此项请求权进行了预告登记，由于被上诉人谭支华对抵押房屋尚未取得产权证，上诉人作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在没有办理房屋抵押登记前享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对被上诉人谭支华抵押房屋办理抵押登记的请求权并可排他性地对抗他人针对被上诉人谭支华抵押房屋的处分，但并非对被上诉人谭支华抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押登记自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。上诉人要求对被上诉人谭支华办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权，享有优先受偿权的请求，没有法律依据，因此在抵押权登记完成前，上诉人要求行使涉诉房屋抵押权的请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3774元，由上诉人工商银行浦北支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李夏冰
代理审判员 何 海
代理审判员 李秋华
二〇一五年七月八日
书 记 员 吴春锦