福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第874号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年9月25日被抓获，同年9月26日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人陈灿良，福建君宇律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人吕某犯诈骗罪一案，于2015年5月15日作出（2015）南刑初字第716号刑事判决。原审被告人吕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月份，被告人吕某帮助一名男子（使用QQ号25×××26）向淘宝卖家租用两台语音群呼服务器。同年9月15日左右，被告人吕某以每月人民币3000元报酬受雇于该男子，帮忙维护该语音群呼服务器。同年9月20日，被告人吕某知道该两台服务器系该男子出租给他人用于群呼诈骗电话。2014年9月24日至案发前，被告人吕某维护的语音群呼服务器共呼出诈骗电话16××2个。
2014年9月25日14时许，南安市公安局在泉州市鲤城区江南街道明光小区抓获被告人吕某，并当场扣押作案工具蓝色诺基亚1050型手机1部、联想A820T手机1部、红米手机1部、手机SIM卡5张。
原判认定上述事实的证据有：手机取证报告，语音群呼平台截图，扣押笔录及扣押清单，抓获经过，户籍证明以及被告人吕某的供述等。
据此，原审法院认为被告人吕某明知他人实施诈骗犯罪，而受雇为其提供网络技术支持等帮助，通过群呼拨打16××2个诈骗电话，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪未遂，且具有其他严重情节。对被告人吕某的犯罪行为比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人吕某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。依法作出判决：一、被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、扣押在案的作案工具蓝色诺基亚1050型手机1部、联想A820T手机1部、红米手机1部、手机SIM卡5张，均予以没收，由扣押机关南安市公安局上缴国库。
上诉人吕某诉称，其只是帮忙维护群呼服务器，并没有直接参与诈骗，是从犯，归案后认罪态度好，原判量刑畸重，请求对其减轻刑罚。辩护人提出本案系诈骗未遂，上诉人是从犯，有积极悔罪态度，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原判量刑过重，请求对其改判三年以下有期徒刑或宣告缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人吕某于2014年9月20日明知他人租用两台语音服务器用于群呼电话诈骗，仍受雇维护语音群呼服务器，从2014年9月24日至案发前该两台语音群呼服务器呼出诈骗电话16××2个的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕某明知他人采用拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗活动，仍为其提供网络技术服务支持帮助，参与拨打诈骗电话16××2个，其行为已构成诈骗罪，属具有其他特别严重情节。上诉人吕某参与拨打诈骗电话的诈骗数额难以查证，属于犯罪未遂。上诉人吕某受雇提供网络技术支持，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，并已根据本案的犯罪事实和情节、危害后果、悔罪表现等对上诉人吕某予以大幅度减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人吕某及辩护人要求再减轻处罚或适用缓刑的诉辩意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条、第七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一五年八月十四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。