山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民三终字第138号
上诉人（原审被告）：郭强，男，1985年11月17日出生，汉族，农民。
委托代理人：孟港，山东靖安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董其兴，男，1970年3月27日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：吕海军，男，1979年6月22日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：朱宝林，男，1973年10月15日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：淄博恒嘉铜业有限公司。
法定代表人：陈科嘉，经理。
上诉人郭强因与被上诉人董其兴、吕海军、朱宝林、淄博恒嘉铜业有限公司（以下简称“恒嘉公司”）健康权纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2013）周民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭强及其委托代理人孟港到庭参加了诉讼。被上诉人董其兴、吕海军、朱宝林、恒嘉公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月份，吕海军承揽恒嘉公司钢构厂房建设工程，雇佣董其兴从事钢构安装工作，并以每天800.00元的价格租用郭强的吊车从事钢梁吊装工作。2012年12月31日11时许，郭强在恒嘉公司的工地上吊装钢梁，在吊装过程中，吊装的钢梁突然晃动将在现场施工的董其兴右小腿砸断。事故发生后，董其兴被送至中国人民解放军第148医院、第89医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨中下段粉碎性骨折，花费医疗费121108.86元。董其兴的伤情经淄博周村区人民医院法医司法鉴定所鉴定为七级伤残。住院期间，吕海军支付现金160700.00元。因双方对赔偿事宜协商未果，诉至法院。另查明，郭强驾驶的吊车无行驶证，无吊车上岗证。朱宝林受雇于吕海军。董其兴住院期间由其哥哥董其升、其妻杨怀荣护理，董其升从事建筑业。董其兴之子董兴洋，1999年10月13日出生，系山东省商河县张坊乡老董家村村民，现住该村。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。董其兴明确要求侵权人即郭强赔偿其全部经济损失。结合本案实际情况，郭强在无吊车操作证及行驶证的条件下，因吊车操作不当，致使右小腿砸断，并造成伤残，郭强对事故的发生具有重大过错，应承担事故的主要责任，依法判令承担90%的赔偿责任。董其兴作为完全行为能力人，在吊装工作面无视吊装作业的危险进行施工，对损害的发生存在过错，应依法自行承担10%的民事责任。因董其兴要求郭强承担侵权责任，故吕海军、朱宝林、恒嘉公司不应承担民事赔偿责任。董其兴主张的医疗费121108.86元、住院伙食补助费1848.00元、交通费2665.50元、鉴定费1000.00元，予以确认。董其兴要求的伤残赔偿金75568.00元，按2013年山东省农村居民人均纯收入9446.00元计算为75568.00元。被扶养人生活费5420.80元，符合法律规定，予以支持。董其兴主张的误工费33254.00元，自2012年12月31日起计算至2013年12月1日，按山东省建筑业标准36232.00元／年，计算335天。护理费22686.90元（住院期间由董其升、杨怀荣护理154天，董其升护理费按照山东省建筑业标准36232.00元／年，计算为15286.90元；杨怀荣护理费按照护工50.00元／天，计算为7700.00元），予以确认。综上，董其兴的各项损失共计为263552.00元，郭强赔偿237196.00元（263552.00元×90%）。董其兴诉求的后续治疗费25000.00元，可待实际治疗后另行起诉。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭强于本判决生效之日起十日内赔偿董其兴各项损失237196.00元；二、驳回董其兴要求吕海军、朱宝林、淄博恒嘉铜业有限公司承担民事责任的诉讼请求及其他的诉讼请求。案件受理费5633.00元，申请诉讼保全费1020.00元，共计6653.00元，郭强承担5988.00元，董其兴承担665.00元。
上诉人郭强不服原审判决，上诉称：1、吕海军承揽恒嘉公司的钢构厂房建设工程，无任何资质，恒嘉公司存在审查上的过错，应承担相应责任。2、吕海军雇佣上诉人到工地从事吊装作业并约定好报酬，双方之间是雇佣关系，因此上诉人在雇佣活动中致他人受伤，应由雇主承担责任。3、原审判决划分责任比例错误，吕海军、恒嘉公司均有重大过错，应承担相应责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人董其兴、吕海军、朱宝林、淄博恒嘉铜业有限公司未到庭、未答辩。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有一审卷宗及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。根据查明的事实，董其兴系因郭强吊装作业时操作不当，被晃动的钢梁砸伤。郭强无吊车操作资格而进行吊装作业，违反了起重机械使用的规范规定，作为致害的直接侵权人应承担主要赔偿责任。吕海军租赁郭强的吊车进行作业，未审查郭强的操作资质，未尽到谨慎的注意义务，也存在过错，应承担一定的赔偿责任。郭强上诉主张其与吕海军系雇佣关系应由吕海军承担责任，但从双方约定的吊车租赁使用时间、吊装费给付情况看，双方应系吊车租赁关系而非人员雇佣关系，对其上诉理由，本院不予采信。恒嘉公司将涉案钢结构建设工程发包给无施工资质的吕海军个人，应对吕海军的过错造成的损害承担连带赔偿责任。综上，本案系各方混合过错导致的侵权事实发生，结合事故发生的原因力及各方当事人的过错大小，以及原审判决董其兴自担10%的责任各方均未提出上诉的情况，本院认定郭强对董其兴的损失承担70%的责任、吕海军承担20%的责任，恒嘉公司对吕海军确定的给付义务负连带赔偿责任。原审判决认定郭强因本次事故造成的损失共计263552.00元，本院对该数额予以确认。因吕海军已支付董其兴现金160700.00元，超出应赔付的数额52710.40元（263552.00元×20%），故在本案中吕海军、恒嘉公司不再承担赔偿责任，吕海军多支付的数额可另案向董其兴主张返还。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2013）周民初字第159号民事判决。
二、上诉人郭强于本判决生效后十日内赔偿被上诉人董其兴各项损失共计184486.40元（263552.00元×70%）；
三、驳回被上诉人董其兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5633.00元，申请诉讼保全费1020.00元，共计6653.00元，由郭强负担4657.00元，由吕海军负担1330.00元，由董其兴负担666.00元；二审案件受理费4862.00元，由郭强负担3403.00元，由吕海军负担1459.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
代理审判员 李兴明
代理审判员 胡晓梅
二〇一四年四月十六日
书 记 员 魏 伟