广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第438号
上诉人（原审被告）：吴建中。
委托代理人：蔡志雄，广东凌志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：区惠芳。
委托代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴键。
被上诉人（原审被告）：谭小玲。
上诉人吴建中因与被上诉人区惠芳、吴键、谭小玲民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2013年5月6日，区惠芳向原审法院提起诉讼，请求判令：1、吴键、谭小玲立即共同偿还借款本金28万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍，暂计至2013年5月1日为22280元，以后的利息计至清偿之日止）给区惠芳；2、吴建中在江门市新会区12号6座403房屋价值范围内对借款本息及实现债权费用承担连带清偿责任；3、区惠芳对拍卖或变卖吴建中名下的江门市新会区12号6座403房屋所得价款中在借款本息及实现债权费用范围内优先受偿；4、诉讼费由吴键、谭小玲、吴建中负担。主要事实和理由是：从2012年6月起，吴键、谭小玲因经营江门市某甲美容美体养生服务中心资金周转之需，向区惠芳借款。区惠芳于2012年6月21日、2013年2月7日、2013年3月12日先后以自己名义或由他人经手共借款28万元给吴键和谭小玲，双方约定利息为月息3%，吴建中以江门市12号6座403房屋作为抵押担保并将该房屋的房产证交付给区惠芳。借款到期后，经区惠芳多次催促，吴键、谭小玲未按约定偿还借款本息，吴建中也未承担担保责任。
谭小玲答辩称：由余某名义借出的3万元，从2012年6月21日到2013年3月的利息已全部支付。由冯某名义借出的5万元，利息已于借款时同时支付即实际借款48500元（即2013年3月12日至4月12日）。由区惠芳本人借出的20万元，已于2013年3月由其本人指定的银行账户收取还款1万元（通过银行转账）。谭小玲于2013年4月11日因当中间人涉及一宗案件于4月12日被送到新会看守所至今，所以无法正常联系区惠芳。基于上述情况，还款利息不是区惠芳所计算的金额。
吴建中答辩称：一、区惠芳起诉与事实不符。第一，吴键不是本案的借款人。如果区惠芳提交的借据真实，从借款内容看，借款人是谭小玲，而不是吴键。第二，区惠芳无权就其中的8万元主张权利，从借据来看，谭小玲只是向区惠芳借款20万元，其他8万元分别是余某和冯某借出的，不是区惠芳。第三，谭小玲向区惠芳、余某和冯某借款，吴建中没有以江门市12号6座403房屋作抵押。第四，区惠芳提交的《承诺书》，不是吴建中在2013年4月16日被迫签名的《承诺书》，本人同意以江门市12号6座403房屋作贷款抵押担保，而不是区惠芳提交的《承诺书》的内容。二、区惠芳的诉讼请求不成立。第一，吴建中于2013年4月16日被迫签名的《承诺书》不是其真实意思表示。第二，《承诺书》的内容是借款抵押担保，而不是作还款抵押担保。第三，向区惠芳借款的是谭小玲，而不是吴建中。第四，上述房产没有办理抵押手续，抵押不成立。据此，请求驳回区惠芳的诉讼请求。
吴键一审无答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：吴键是江门市某甲美容美体养生服务中心的个体经营者。2012年6月21日，谭小玲立下《借据》，定明向余某借款3万元，借期3个月，月息3%；同年9月20日，吴键、谭小玲在借据上签名，定明以上借款续借3个月，借款期限到2012年12月20日止等。该《借据》由区惠芳持有。余某在2013年3月13日出具《证明》证实该笔借款是经其手借给谭小玲，实际出借人是区惠芳。
2013年2月7日，区惠芳和谭小玲签订一份《个人借款合同》，约定谭小玲向区惠芳借款20万元，月息6000元，借款期限到2013年3月7日。吴键在借款合同空白处签名。该笔借款实际上在2013年1月16日已通过银行转账给谭小玲。
2013年3月12日，谭小玲立下《借据》，定明向冯某借款5万元，借期1个月。吴键在该《借据》空白处签名。该《借据》亦由区惠芳持有。冯某在2013年3月13日出具《证明》证实该笔借款是经其手借给谭小玲，实际出借人是区惠芳。后区惠芳、余某、冯某与吴键、谭小玲签订《借款合同利息计算单》一份，定明吴键、谭小玲作为还款人的还款金额、利息及还款期限等。
2013年4月16日，吴建中签订一份《承诺书》，内容为“本人吴建中同意以江门市12号6座403房屋作为吴键拖欠区惠芳28万元及利息还款的抵押担保”。双方至今没有办理抵押登记，但该房屋的房产证及《承诺书》原件由区惠芳持有。上述借款到期后，经区惠芳多次催促，吴键、谭小玲未按约定偿还借款本息，吴建中也未承担担保责任，区惠芳遂向原审法院提起诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是民间借贷纠纷。谭小玲向区惠芳借款28万元的事实有《借据》、《借款合同》及银行转账凭证等证实，原审法院予以确认。谭小玲在《借据》、《借款合同》上签名，现还款均已到期，但谭小玲至今未还。因此，区惠芳诉求谭小玲偿还借款本金28万元，理由充分，证据充足，原审法院予以支持。吴键在《借据》和《借款合同》上签名，表明其对借款一事是知情的。吴键又在《借款合同利息计算单》中作为还款人签名确认，表明其同意承担上述借款的还款责任。因此，区惠芳要求吴键和谭小玲共同承担28万元借款本息的还款责任，原审法院予以支持。对于借款的利息，原约定月息3%过高，区惠芳主张以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，符合法律规定，原审法院予以支持。谭小玲认为5万元借款的利息已在借款时扣减，但没有证据提供，原审法院不予采信。区惠芳在庭审中承认其中3万元借款的利息已付至2013年3月21日，20万元借款的利息在2013年3月底偿还了6000元而不是10000元（只还了一期）。区惠芳承认已收取的利息应当扣减。因此，3万元借款的利息应从2013年3月22日起计算，5万元借款的利息应从2013年3月12日起计算，20万元借款的利息应从2013年3月7日起计算，均计算至本判决确定清偿之日止。
吴建中在《承诺书》上签名并盖手指模，表明其自愿以自有房产为上述借款本息承担抵押担保责任。吴建中认为《承诺书》是被迫签订的，但没有证据证明，原审法院不予采信。该房屋尚未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，本案中相应的房屋抵押权并未设立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六第二款关于“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚信原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，对抵押权未设立，抵押人需要承担补办登记或者赔偿损失的担保合同违约责任，而不是连带责任。鉴于区惠芳不主张补办抵押登记，而吴建中因不设立抵押而造成的损失尚未确定，故待本案发生法律效力后，对谭小玲、吴键的财产依法执行仍不能履行的部分确定时，再由吴建中在提供担保房屋的价值范围承担补充清偿责任更为恰当。对于区惠芳提出的实现债权的费用，其解释是指在拍卖或变卖房产过程中产生的各种费用，由于这些费用尚未发生，本案不作调整。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年1月29日作出如下判决：
一、吴键、谭小玲应自本判决生效之日起十日内共同向区惠芳偿还借款本金280000元及利息（按照中国人民银行同期基准贷款利率的四倍计算至本判决确定清偿之日止，其中3万元的利息自2013年3月22日起算，5万元的利息自2013年3月12日起算，20万元的利息自2013年3月7日起计算）；
二、对吴键、谭小玲的财产依法强制执行后仍不足清偿第一项所定债务的，由吴建中在江门市12号6座403房屋价值范围内，承担补充清偿责任；
三、驳回区惠芳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5857元，财产保全费2120元，鉴定费9880元，合共17857元，由吴键、谭小玲、吴建中共同负担。
当事人二审的意见
上诉人吴建中不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回区惠芳对吴建中的诉讼请求，本案两审受理费均由区惠芳负担。主要事实和理由是：一、本案一审程序违法。谭小玲是本案借款人，原审法院明知其在诉讼期间因涉嫌犯罪被羁押于新会看守所，却没有安排其出庭参加诉讼，剥夺其诉讼权利，也不利于查清本案事实。二、原审判决认定事实错误。1、在借据和借款合同上显示的“借款人”是谭小玲，吴键仅在借据和借款合同的空白处签名，由此证实吴键的签名并非是在谭小玲借款时所签，即使如原审判决所认定的“吴键对借款时知情的”，也不能证明吴键与谭小玲共同借款。2、区惠芳无权就其中的8万元借款主张权利，因为该部分借款的出借人是余某和冯某，其与谭小玲之间发生借款关系。至于该8万元的权属，系另一法律关系。认定借款人应以借据为依据，原审法院仅凭余某和冯某出具的书面证言就认定该8万元的实际出借人是区惠芳，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条、第69条及第77条的规定。3、由于吴键不是借款人，因此不存在吴键拖欠区惠芳借款本息的事实，即使吴建中作出抵押担保的承诺，但作为抵押担保的对象是不存在的。而且，涉案房屋是吴建中与其妻子季某的共有财产，季某对吴建中以该房屋抵押担保并不知情。吴建中未征得妻子同意而擅自将共有房屋用于抵押担保，该承诺书也是无效的。况且，吴建中在事后也以申报遗失和登报声明房产证作为的行为表明其不同意用该房屋作抵押担保。据此，承诺函对吴建中没有法律约束力，吴建中依法不应承担抵押担保责任。三、原审判决吴建中对本案借款在涉案房屋的价值范围内承担补充清偿责任，适用法律不当，处理错误。1、区惠芳未能收回借款与房屋没有办理抵押登记无因果关系，也与吴建中无关。2、区惠芳对吴建中的诉讼请求是：在涉案房屋的价值范围内对借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任；对拍卖或变卖涉案房屋所得价款，在其借款本息及实现债权的费用范围内优先受偿。在区惠芳一审并未变更诉讼请求的情况下，原审法院依法应当驳回其诉讼请求，而并非判决“吴建中在涉案房屋的价值范围内对借款本息承担补充清偿责任”。
被上诉人区惠芳二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审予以维持。二、原审法院在一审诉讼中已经通过直接送达及公告送达的方式将相关诉讼文书送达给谭小玲，其完全可以委托代理人出庭参加诉讼；而且，吴键、谭小玲分别是吴建中的儿子及儿媳，其相互之间对本案的实际情况及诉讼情况是明确清楚的。三、余某和冯某是借款的经手人，借款的所有权属于区惠芳。四、区惠芳不清楚涉案用以抵押的房屋是否属于吴建中和季某的共有财产，但该房屋只登记在吴建中名下，区惠芳有理由相信吴建中有独立的处置权。而且，基于吴键、谭小玲、吴建中之间的身份关系，涉案借款明显属于家庭借款，由儿子及儿媳借款，由父亲提供担保。五、吴建中有恶意逃避债务的行为，其于2013年4月16日出具承诺函同意以房屋作为借款的抵押担保，明知该房屋的房产证原件已经交付给区惠芳，却故意欺骗房管部门，于2013年4月19日报失该房产证并登报声明，其目的就是为了重新办理房产证并将该房产过户，而并非协助区惠芳办理抵押登记。
被上诉人谭小玲答辩称：一、谭小玲在收到原审法院送达的《民事起诉状》之前，并不知道由余某和冯某出借的款项的实际出借人是区惠芳。谭小玲一审答辩意见是对区惠芳、余某和冯某三人合共出借的款项为28万元无异议，并非对三笔借款的实际出借人为区惠芳无异议。二、区惠芳提供的《借款合同利息计算表》上“谭小玲”的签名是伪造的，谭小玲对此不知情，并申请笔迹鉴定。三、余某和冯某出借的款项没有任何担保要求。区惠芳出借款项的借据，在双方签署时，没有吴键和吴建中的名字。区惠芳出借款项时也没有要求以房屋作为抵押并办理抵押登记，只要求将房产证交给其保管；如果以后还款出问题了，就可凭房产证到银行贷款用以偿还本案借款。综合上述原因，请求二审法院作出合理判决。
被上诉人吴键二审无答辩。
各方当事人二审均未提交新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，谭小玲在一审判决后曾提起上诉，但由于其未在法定期限内交纳诉讼费用，亦未提出诉讼费的减交、缓交或免交申请，本院已于2014年9月25日另行作出（2014）江中法民一终字第438号民事裁定，裁定谭小玲按自动撤回上诉处理。
本院判决理由和结果
本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、区惠芳请求谭小玲清偿借款28万元及利息依据是否充分；2、吴建中对上述债务应承担何种责任。
关于第一个争议焦点。根据本案《借据》、《个人借款合同》及银行交易明细，反映谭小玲曾分别向余某、冯某和区惠芳借取款项3万元、5万元和20万元，共计28万元，谭小玲对上述3万元和20万元的借款事实无异议，本院予以确认。至于谭小玲向冯某借取款项的数额问题，其认为冯某在提供借款时预扣利息1500元，实际借款48500元，但其未能对此提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。据此，应认定谭小玲向上述三人实际借取款项共计28万元。虽然上述证据反映谭小玲分别向上述三人借款，但区惠芳在本案中已提供余某、冯某的证明，确认上述借款的实际出借人为区惠芳并认可由区惠芳收取借款本息，因此区惠芳作为实际权利人以本人名义向谭小玲要求清偿上述三笔借款本息依据充分，应予支持。关于已清偿的借款本息数额问题，区惠芳承认3万元借款的利息谭小玲已清偿至2013年3月21日，20万元借款的利息清偿至2013年3月6日，谭小玲则主张其已通过向区惠芳指定的他人账户转账的方式清偿上述20万元借款的利息1万元。谭小玲作为负有清偿义务的一方，应对其已履行还款义务的事实提供证据予以证明，但既未提供证据证明区惠芳曾向其指定还款账户，亦未提供证据证明其还款情况，故谭小玲的还款情况应以区惠芳自认的主张为准。由于民间借贷的法定利率上限为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故区惠芳根据本案借款约定利率过高的情况，请求谭小玲按上述利率标准计付各期欠付利息依据充分，本院予以支持。至于吴键的责任问题，原审认定吴键与谭小玲对上述借款本息承担共同清偿责任后，吴键并未提出上诉，视为其接受该处理结果，故本院予以维持。
此外，涉案的三份《借据》或《个人借款合同》虽以谭小玲的个人名义出具，但吴键在每一张《借据》或《个人借款合同》均签名确认，故上述借款应当认定为谭小玲、吴键的共同债务。
关于第二个争议焦点。谭小玲借取本案款项后，吴建中于2013年4月16日出具《承诺书》，表示同意以江门市12号6座403房屋作为吴键拖欠区惠芳28万元及利息的抵押担保。根据上述承诺，反映区惠芳与吴建中对吴建中以上述房屋作为本案借款本息的担保事宜达成合意，应认定为吴建中系本案借款的担保人，双方之间成立的抵押担保合同合法有效。依据我国《物权法》第一百八十条第一款第一项关于“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”和第一百八十七条关于“本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，由于上述房屋因吴建中拒不协助办理抵押登记手续而未依法设立抵押权，区惠芳请求以上述房屋拍卖或变卖所得价款中对借款本息优先受偿缺乏依据，本院不予支持。但本案中区惠芳实质上要求吴建中根据上述承诺承担担保责任，故虽然区惠芳不享有抵押权，仍不因此免除吴建中应承担的担保合同违约赔偿责任。原审据此判令吴建中对吴键、谭小玲的财产依法强制执行后仍不足清偿本案借款本息部分，由其在江门市12号6座403房屋价值范围内承担补充清偿责任未超出吴建中作出的担保承诺范围，且区惠芳对此未提出异议，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5857元，由上诉人吴建中负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一四年九月二十六日
书记员 区健敏