杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第281号
原告周作亮。
委托代理人（特别授权）周杰。
委托代理人（特别授权）邱方华。
被告杭州馨华园房地产开发有限公司。
法定代表人徐廷瑾。
委托代理人（特别授权）张如德。
委托代理人（特别授权）戴威、徐静秋。
被告杭州三华园房地产开发有限公司。
法定代表人周桂荣。
被告周桂荣。
被告周珩。
原告周作亮诉被告杭州馨华园房地产开发有限公司（以下简称馨华园公司）、杭州三华园房地产开发有限公司（以下简称三华园公司）、周桂荣、周珩商品房预约合同纠纷一案，于2014年3月7日向本院起诉，本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2014年10月10日、2015年3月17日公开开庭进行了审理。原告周作亮及其委托代理人周杰、邱方华、被告馨华园公司委托代理人张如德、戴威（第一次开庭出庭后被撤销委托）、徐静秋（第二次开庭出庭）到庭参加诉讼，三华园公司、周桂荣、周珩经依法传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告周作亮诉称：原告于2011年与馨华园公司签订《馨华园.南湖天下楼盘认购书》（以下简称《认购书》），约定截止2011年11月21日为止，原告支付馨华园公司购买南湖天下楼盘的恒墅苑e01-01、e01-02别墅预付款共计700万元，开盘时间为2012年11月底，如到期未能开盘，原告可以解除《认购书》，馨华园公司要返还原告本金，并支付原告自《认购书》签订之日起每月2%本金的利息损失补偿金，三华园公司、周桂荣及周珩自愿为馨华园公司提供无限连带担保责任。由于南湖天下楼盘未能按照《认购书》约定开盘，2012年11月29日，馨华园公司、三华园公司、周桂荣及周珩又与原告签订《协议书》，原告同意馨华园公司延期开盘至2013年8月底，馨华园公司自愿补偿《认购书》签订之日起的每月2%的利息损失补偿。原告解除《认购书》的条件为馨华园公司从2012年12月起每月退还200万元本金及相应损失补偿金，三华园公司、周桂荣、周珩自愿为馨华园公司提供无限连带担保责任。但至今，经多次催要，馨华园公司无法办理商品房买卖手续，已经构成严重违约。被告除于2012年10月11日、12月28日、2013年1月8日共支付30万元利息损失补偿金外，没有返还相应的本金和支付损失补偿金。为维护原告的合法权益，请求判决：1、解除原、被告签订的《认购书》、《协议书》；2、被告馨华园公司返还原告购房本金700万元，并支付利息损失（按照每月2%计算，截止2014年2月21日止为378万元，减去已支付30万元，剩余348万元，之后按实计算至实际偿还之日）；3、被告三华园公司、周桂荣、周珩对上述债务承担连带清偿责任；4、被告共同承担本案的诉讼费用。本案在审理过程中，经本院释明，原告变更第一项诉讼请求为“确认原、被告签订的《认购书》、《协议书》无效”。
被告馨华园公司辩称：《认购书》自始无效，不存在解除的前提。《认购书》载明了楼盘的具体位置、平面图、面积、价格、支付方式等，且原告已支付预定款，该《认购书》应为商品房预售合同。原告明知南湖天下项目不具备预售条件，与周桂荣、周珩签订的《认购书》应属无效。馨华园公司未签订《认购书》和《协议书》，不应受其约束。2010年6月24日，新华信托股份有限公司为馨华园公司唯一股东，馨华园公司的公章等印信由新华信托股份有限公司接收并全面管理，并无合同专用章存在。《认购书》和《协议书》的合同专用章系周桂荣、周珩私刻私自加盖，非馨华园公司的意思表示。原告在《认购书》签订之前就支付购房款的行为，明显不符合正常的商品房交易方式，且原告举证收据载明的款项内容均为借款，同时原告与周桂荣、周珩在《认购书》和《协议书》中为原告设定任意解除权、高额利息损失等对馨华园公司明显不利的交易条件，其表面签订购房合同，实为周桂荣提供高利融资。《认购书》和《协议书》不以成交为目的，系原告与周桂荣、周珩的通谋虚伪表示，原告与周桂荣、周珩恶意串通，利用《认购书》将周桂荣的高额债务转嫁给馨华园公司，损害馨华园公司利益，该《认购书》应属无效。馨华园公司未接受原告的预定款，无返还、赔偿义务。原告已丧失变更诉讼请求的权利，《认购书》和《协议书》的效力不因当事人的请求发生变更，应由法院依法予以认定。原告与馨华园公司之间不存在因《认购书》及《协议书》发生的权利义务变动。请求驳回原告对馨华园公司的诉讼请求。
被告三华园公司、周桂荣、周珩未作答辩。
原告周作亮为支持其诉讼请求，提供的证据有：
1、《认购书》，证明原、被告签订的认购书及原告已支付700万元款项。
2、《协议书》，证明原、被告签订的补充协议及原告同意被告楼盘延期开盘及被告自愿补偿原告自认购书签订之日起的每月2%的利息损失等约定。
3、《馨华园·南湖天下总平面图》，证明南湖天下的楼盘设计情况。
4、三华园公司、馨华园公司基本情况、变更情况，证明三华园公司、馨华园公司的股权和法人情况。
5、收据联、工商银行汇款详细信息、建设银行汇款记录、农业银行汇款记录、工商银行交易明细，证明原告付款情况。
6、周桂荣的情况说明，证明周桂荣已收到款项700万元。
7、购房合同，证明原告与馨华园公司原签订的购房合同。
被告馨华园公司为支持其答辩主张，提供的证据有：
1、馨华园公司工商登记信息，证明新华信托股份有限公司于2010年6月24日起为馨华园公司的唯一股东。
2、新华信托·馨华园公司股权投资集合资金信托计划说明书，证明馨华园公司并无合同专用章。
3、馨华园公司章程（2010年6月21日版），证明公司对外融资为股东职权，法定代表人无权对外融资。
被告三华园公司、周桂荣、周珩未向本院提供证据。
上述证据经庭审质证，依法认证如下：
被告三华园公司、周桂荣、周珩缺席，视为放弃对证据质证的权利。原告提供的证据1、2、7有馨华园公司合同专用章、三华园公司章与周桂荣、周珩签名，原告提供的证据5系银行交易凭证，馨华园公司对上述证据真实性有异议，但未提供相反证据予以反驳，故对上述证据客观真实性予以确认。原告提供的证据3、4，馨华园公司对其真实性无异议，故对上述证据客观真实性予以确认。原告提供的证据6系周桂荣陈述，周桂荣未到庭，其真实性无法确认，不予采纳。被告馨华园公司提供的证据1、3，原告对其真实性无异议，故对上述证据客观真实性予以确认。被告馨华园公司提供的证据2与本案无关联性，不予采纳。
根据上述有效证据和当事人的陈述，本院对案件事实认定如下：
2010年10月21日，原告作为乙方与周珩以甲方馨华园公司法定代表人的名义签订《购房合同》，《购房合同》盖有馨华园公司合同专用章并由周珩签名。合同约定“一、目前，甲方正在积极准备开发余政挂出（2009）05号地块新的楼盘，鉴于此，乙方购买该地块新楼盘中附图位置的拟建排层别墅1套，建筑面积暂约为422.34平方米（详见附图经线盖章位置，具体以实际测绘面积为准）。二、甲方同意，乙方以共计人民币500万元（大写：伍佰万元）的价格购买上述排层，无论该新楼盘的开盘价几何；双方一致同意，乙方应于2010年10月22日前向甲方或甲方指定方支付该等款项……五、本合同自双方签字盖章之日起生效，文本一式壹份，乙方执壹份。”
2010年10月22日，周桂荣收到原告款项500万元，馨华园公司向原告出具收据，确认收款500万元，款项内容为购房款。2010年11月5日，周桂荣收到原告款项191万元，三华园公司向原告出具收据，确认收款200万元，款项内容为借款，备注“2011年5月6日还本金100万元”。2011年3月21日，三华园公司向原告出具收据，收款100万元，款项内容为借款。2011年10月10日，周桂荣收到原告款项100万元。
2011年11月21日，原告作为乙方与周珩以甲方馨华园公司法定代表人的名义签订《认购书》，《认购书》盖有馨华园公司合同专用章并由周珩签名，三华园公司、周桂荣及周珩作为丙方在《认购书》盖章与签名。《认购书》约定“乙方欲购买甲方开发的位于杭州市余杭镇上湖村‘南湖天下’楼盘，截止2011年11月21日，乙方已向甲方共计支付预定款人民币700万元，上述款项已入甲方公司指定收款账户（……其中2010年10月22日500万元，2011年3月11日100万元，2011年12月13日100万元），其他往来双方已清。甲方因为建设工程规划调整延期开盘，为体现诚意及原购房合同的精神故确定折扣比例为开盘价格的55%。本协议签订后系对原2010年10月21日购房合同的变更。目前经双方确认，达成协议如下：1、……预计开盘时间为2012年11月底，如到期未能开盘乙方有权解除本认购书，要求返还本金，利息损失自本协议签订之日起按2%每月补偿。因本次认购系无预售证认购，如涉及认购无效，甲方应当及时返还本金，并自愿承担协议签订之日起的损失补偿，补偿标准按2%每月计算。2、具体坐落为：别墅2栋编号为：恒墅苑e01-01；e01-02。上述房产的实际面积以房地产管理部门实际测量面积为准。3、价格：预计开盘价格为20000-25000元。4、乙方在本《认购书》签订之日缴纳的预定款可在正式签订《商品房买卖合同》时转为购房房款，如出现一房二售情况的，甲方应当双倍返还本金。但在正式签订商品房买卖合同前，乙方可选择：a：解除本认购书，甲方应返还乙方所支付的预定款本金，并外加2%月利息损失补偿自本协议签订之日起；b：委托公司将其认购的房屋另行出售，所得款项归乙方所有；c：乙方确定购买，公司按认购书约定执行并配合乙方办理相关手续，如涉及乙方限购，乙方可以指定购买人。5、甲乙双方同意在签订正式《商品房买卖合同》之前，本《馨华园.南湖天下楼盘认购书》作为法律之有效合约。从甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》之时起，本《认购书》自动废止失效。当甲方与乙方签订本《馨华园.南湖天下楼盘认购书》后，双方一切有关该物业的权益和责任，均以本《馨华园.南湖天下楼盘认购书》内的条款作为依据，其他未经双方书面确定的承诺均属无效。6、丙方自愿为本协议下甲方义务提供无限连带责任担保……”。
2012年11月29日，原告作为乙方与周珩以甲方馨华园公司法定代表人的名义签订《协议书》，《协议书》盖有馨华园公司合同专用章并由周珩签名，三华园公司、周桂荣及周珩作为丙方在《协议书》盖章与签名。协议书约定“三方与2011年11月21日签订的《馨华园.南湖天下楼盘认购书》，目前已临近约定开盘时间，目前甲方楼盘不能按约定开盘，在三方互为谅解的基础上，达成以下约定。1、乙方同意甲方楼盘延期至2013年8月底开盘。甲方自愿补偿乙方认购书签订之日起利息损失按2%每月补偿，如本金减少利息应当递减。该利息补偿计算在《馨华园.南湖天下楼盘认购书》第1、4条约定内。2、乙方同意甲方解除2011年11月21日认购书的条件为：2012年12月起每月退还100万元认购本金及相应利息（本金700万元，利息按2%每月计算），上述付款在乙方全额按期收到后认购书解除。3、丙方自愿为本协议下甲方义务提供无限连带责任担保……”。
另查明，2010年6月24日，馨华园公司股东从三华园公司与周珩变更为新华信托股份有限公司，新华信托股份有限公司为馨华园公司唯一股东，周珩职务仍为总经理。2012年8月9日，馨华园公司法定代表人从周珩变更为徐廷瑾。馨华园.南湖天下楼盘尚未取得预售许可。
原告主张被告于2012年10月11日、12月28日、2013年1月8日共支付其30万元。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。馨华园公司未提供馨华园公司合同章系周珩私刻及原告与周桂荣、周珩恶意串通相关证据，故对其关于馨华园公司合同章系周珩私刻及原告与周桂荣、周珩恶意串通的主张，不予采纳。法定代表人系代表法人行使职权的负责人，其职务行为的民事责任应由法人承担。周珩于2012年8月9日前系馨华园公司法定代表人，其代表馨华园公司与原告签订的《购房合同》、《认购书》，应由馨华园公司承担民事责任。
《认购书》及《协议书》约定原告有权选择解除合同或继续履行合同及获得2%月利息补偿等权利，未约定原告的违约责任，原告支付的认购款700万元远高于定金不超过合同标的20%标准，馨华园公司为其债务履行提供了连带责任担保人，以上事实明显不符合商品房认购的一般交易习惯，表明《认购书》名为房屋认购实为借贷。商品房销售管理办法规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。综上，原告与馨华园公司明知南湖天下楼盘不具销售条件仍签订名为购房实为借贷的《认购书》及《协议书》，违反法律规定，《认购书》及《协议书》无效。
合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。馨华园公司已收取原告款项700万元应返还原告，故对原告要求馨华园公司返还本金700万元的诉讼请求，予以支持。原告与馨华园公司签订合同时均知道南湖天下楼盘尚未取得预售许可，仍签订名为购房实为借贷《认购书》及《协议书》，双方均有过错。依据双方当事人的过错，本院酌定由馨华园公司按中国人民银行同期同类贷款利率利息损失的60%赔偿原告的利息损失，原告已经收取的30万元应予以扣除。
担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。三华园公司、周桂荣与周珩明知南湖天下楼盘不具有商品房销售条件仍促使名为购房实为借贷的《认购书》成立，三华园公司、周桂荣与周珩有过错，应承担过错责任，三华园公司、周桂荣与周珩应对馨华园公司返还其款项中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。原告要求馨华园公司按月利率2%计算利息损失及三华园公司、周桂荣与周珩承担连带保证责任，依据不足，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告周作亮与被告杭州馨华园房地产开发有限公司、杭州三华园房地产开发有限公司、周桂荣、周珩签订的《馨华园.南湖天下楼盘认购书》、《协议书》无效。
二、被告杭州馨华园房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告周作亮700万元及利息损失（利息损失以700万元为基数，自2011年11月21日起至本判决确定履行之日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失的60%，扣除30万元已付利息）。
三、被告杭州三华园房地产开发有限公司、周桂荣、周珩共同对被告杭州馨华园房地产开发有限公司返还原告周作亮第二项中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；
四、驳回原告周作亮的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费84680元，诉讼保全申请费5000元，合计89680元，由原告周作亮负担18840元，由被告杭州馨华园房地产开发有限公司、杭州三华园房地产开发有限公司、周桂荣、周珩负担，70840元。原告周作亮于本判决书生效之日起十日内来本院退费；被告杭州馨华园房地产开发有限公司、杭州三华园房地产开发有限公司、周桂荣、周珩于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：杭州银行滨江支行；户名：杭州市滨江区人民法院；账号：78×××82）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工行湖滨支行，账号为12×××68】。
审 判 长 蔡智群
人民陪审员 马燕芬
人民陪审员 张毓远
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 白佳燕