辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民再340号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨维春，男，1968年6月1日出生，汉族，住铁岭市银州区。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：铁岭金城集团商品混凝土有限公司。
法定代表人：王友德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李敏，辽宁守衡律师事务所律师。
原审被告：申连军，男，1963年7月7日出生，汉族，住铁岭县凡河镇。
申诉人杨维春因与被申诉人铁岭金城集团商品混凝土有限公司（以下简称金城公司）、原审被告申连军买卖合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2014）铁民一终字第00465号民事判决，向铁岭市人民检察院申诉，辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2015]21000000212号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）辽民抗字第4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王晓东、付玉出庭，申诉人杨维春、被申诉人金城公司的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼，原审被告申连军经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为，金城公司与杨维春签订了《河沙购销协议》，协议约定金城公司在与杨维春签订协议后，金城公司预付杨维春材料款10万元。双方履行合同的期限为二个月，如因金城公司原因无法顺利完成此项工作，金城公司将放弃收回预付杨维春的材料款10万元。另该协议第二项第1、2、3款约定“1、至合同签订之日甲方（金城公司）预付材料信誉款人民币10万元。2、至甲方（金城公司）起运成品料之日甲方（金城公司）预付材料信誉款人民币10万元。3、甲方（金城公司）与乙方（杨维春）经协商决定，每三日结算已产生材料款，于第四日中午前结算完毕”。依照上述双方的合同约定，可以看出双方履行合同的时间为二个月，金城公司应预付杨维春材料款是两个10万元，即本案合同标的额至少应为20万元。生效判决认定本案合同标的额为10万元没有事实依据。
杨维春称，同意检察机关的抗诉意见。
金城公司辩称，其公司没有违约行为，也无需再付多余的货款，其公司服从原审判决是不想增加诉累，检察机关的抗诉意见不能成立�
金城公司向一审法院起诉请求：杨维春、申连军返回预付材料款剩余部分75000元并承担案件费用。一审法院认定事实：2010年9月14日，杨维春、申连军以铁岭县李千户乡农发养殖场的名义与金城公司签订《河沙购销协议》，协议约定，金城公司购买杨维春、申连军位于该养殖场内的河沙（混沙），价格25元/立方米，合同签订之日金城公司预付材料信誉款10万元，金城公司运输净沙时再预付材料信誉款10万元，金城公司应在二个月之内完成此项工作，如因金城公司原因无法顺利完成此项工作，金城公司放弃收回预付款项。如因杨维春、申连军原因造成金城公司无法顺利生产及运输，杨维春、申连军赔偿金城公司损失；因造成金城公司十天以上停产并因此终止合同，杨维春、申连军按约定的预付款项双倍赔偿金城公司。协议签订后，金城公司预付�款10万元，并进入施工现场，生产并运出净沙1000立方米。后杨维春、申连军以金城公司未再付款为由，终止合同。一审法院判决：杨维春、申连军于本判决生效后十日内返还金城公司预付货款3万元，如逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
杨维春不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，驳回金城公司的诉讼请求。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案双方当事人签订的购销协议意思表示真实，符合相关法律规定，合法有效。金城公司实际预付材料信誉款10万元属实。按协议中违约责任的约定，该预付的款项，具有定金性质，应视为定金。原审判决按照相关法律规定，认定本案定金应为2万元，并无不当。其余8万元应为预付货款。鉴于金城公司自认运出净沙数量1000立方米，杨�春认可这一数量。按双方均认可的价格50元／立方米，金城公司运出净沙核货款5万元。因双方已终止合同履行，故原审判决杨维春应将剩余预付款3万元返还给金城公司并无不当。关于杨维春提出原审判决认定定金2万元是错误的，判决其返还3万元没有事实及法律依据的理由，不能成立。该院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院再审认为，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，金城公司（甲方）与杨维春（乙方）签订的《河沙购销协议》约定，“1、至合同签订之日甲方预付材料信誉款人民币10万元”，同时约定，“如因乙方原因造成甲方十天以上停止生产并因此终止合同，乙方应按第二项的第1、2、4款项的双倍给予赔偿”和“甲方应在二月之内完成此项工作，如因甲方原因无法顺利完成此项工作甲方将放弃收回第二项第1、2款项的权利”，因此，根据上述约定，该10万元材料信誉款具有定金性质，应当视为定金，原判决对此认定正确。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。本案中，《河沙购销协议》约定，“2、至甲方起运成品料之日甲方预付材料信誉款人民币10万元。3、甲方与乙方经协商决定，每三日结算已产生材料款，于第四日中午前结算完毕，4、乙方应生产所需费用可向甲方申请预付材料款，上限为10万元”，因此，从协议上看，本案合同标的额并不确定，而且合同没有履行完毕，因此无法准确判断当事人约定的定金数额是否过高，超过多少，原审判决以案涉合同标的额为10万元认定定金数额为2万元，没有事实依据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对�己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，首先，双方协议约定金城公司起运成品料之日再预付材料信誉款10万元，该10万元，双方当事人均认可是预付货款，现金城公司已经运走净沙1000立，却没有给付10万元货款，金城公司没有履�合同约定的义务，存在违约行为。其次，金城公司应在二月之内完成双方约定的工作，现金城公司仅工作10天后离场，没有完成约定的工作。金城公司主张系杨维春没有保证其正常生产条件，才导致终止合同履行，但金城公司对此没有提供证据证明。而依据协议约定，如因金城公司的原因无法顺利完成此项工作，金城公司放弃收回材料信誉款。根据法律规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。现金城公司没有完成合同约定的工作，亦没有证据证明对方存在违约事实，其所主张的返回预付材料款剩余部分75000元一节，缺乏事实依据及法律依据，故金城公司的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，杨维春的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条、第一百七�条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第四百零三条第二款规定，判决如下：
一、撤销铁岭市中级人民法院（2014）铁民一终字第00465号民事判决及铁岭市银州区人民法院（2013）铁银民二初字第00592号民事判决；
二、驳回铁岭金城集团商品混凝土有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计3360元，由被申诉人铁岭金城集团商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 米继东
代理审判员 王 双
代理审判员 蒋华明
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 辛 颖