湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵中刑一终字第10号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈世强，男，1972年9月15日出生于云南省盈江县，彝族，初中文化，农民。因涉嫌非法制造毒品犯罪于2013年1月29日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。
辩护人符邵长、罗昭，湖南邵长律师事务所律师。
湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人陈世强犯非法制造毒品罪一案，于二○一三年十二月十一日作出（2013）邵东刑初字第230号刑事判决。原审被告人陈世强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李海林出庭履行职务，上诉人陈世强及其辩护人符邵长、罗昭到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵东县人民法院审理认定：被告人陈世强与陈宝玉约定，由陈世强制造毒品麻古，陈宝玉负责销售。2013年1月21日，陈世强、陈宝玉入住邵东县城“可可商务酒店”608号房间。陈世强在该房间制造麻古。同年1月24日晚，公安民警接举报后在“可可商务酒店”608号房间查获619粒暗红色颗粒物和1套制作麻古的工具。陈世强趁民警不注意，将大半盆暗红色粉末倒入马桶，后被民警提取。经称量和鉴定，查获的619粒红色颗粒物净重为67.15克，提取的红色粉末状物品净重38.72克（湿重128.33克），从中均检出甲基苯丙胺成分。原判采信提取笔录，扣押物品清单，鉴定意见，称量笔录，物证照片，证人陈宝玉、刘某军的证言，被告人陈世强的供述等证据材料认定上述事实，认为被告人陈世强的行为构成制造毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈世强犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年、剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元；二、随案移送锤子1把，不锈钢盆1个，捞筛1个，不锈钢模具2个，小汤勺1个，均予以没收。
上诉人陈世强上诉提出：他被公安机关刑讯逼供才作出有罪供述；一审法院认定的事实不清，证据不足，查获的毒品和工具是他从天花板上捡到的，他没有制造毒品的犯罪行为；根据本案证据证实的事实，原判定性错误。
上诉人陈世强的辩护人符邵长、罗昭辩护提出：没有证据证明查获的工具为陈世强所有；根据陈世强交待的制毒方法和查获的工具不能制作出毒品；即使认定陈世强有制造毒品的行为，也不能证明这种行为足以改变了毒品的成分和效用；对陈世强的行为应定性为非法持有毒品罪。
湖南省邵阳市人民检察院检察员李海林出庭提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年1月24日22时许，邵东县公安局双凤派出所民警接群众举报后，赶到邵东县城“可可商务酒店”检查。民警进入酒店608号房间时，在该房间卫生间的洗漱台上，发现一不锈钢小盆内装有一些暗红色颗粒物，另一不锈钢小盆内装有一些暗红色粉末，还发现2个钢圆柱状模具和1个橡胶锤子。民警进一步检查，在该房间的电视柜下发现1个蓝色的提包，包内有1个捞筛和1个汤勺，在床上发现1包暗红色颗粒物。这时，在608房间住宿的上诉人陈世强趁民警不注意，将卫生间洗漱台上用不锈钢小盆装着的暗红色粉末倒进马桶，后民警用注射器在马桶内提取暗红色沉淀物128.33克。尔后，公安民警将陈世强和同在该房间住宿的犯罪嫌疑人陈宝玉（另案处理）带回公安机关调查。经清理，公安民警从“可可商务酒店”608房间内共提取暗红色颗粒物619粒，净重为共67.15克。其中，从房间床上提取114粒，从洗漱台上的不锈钢盆内提取505粒；民警从该房间马桶内提取的暗红色沉淀物风干后，获得红色粉末38.72克；民警还从该房间提取1桶白色粉末状物质和1个用矿泉水瓶制作的用于吸食麻古的壶子等物品。经鉴定，从公安民警搜缴的619粒净重为67.15克的红色颗粒物和经风干后提取的38.72克红色粉末中均检出甲基苯丙胺和有机掺假物咖啡因，其中甲基苯丙胺的含量分别为6.41%和6%；从搜缴的白色粉末中检出香兰素成分。
上述事实有下列经法庭质证并查证属实的证据证明：
1、公安机关出具的抓获经过和情况说明材料证明：2013年1月24日22时许，公安民警接举报后到邵东县城“可可商务酒店”608房间检查，发现该房间卫生间洗漱台上一不锈钢小盆内装有暗红色小药丸，另一不锈钢小盆内装有暗红色粉末，还发现2个钢圆柱状模具和1个橡胶锤子。在该房间的电视柜下发现1个蓝色提包，包内有1个捞筛和1个汤勺。在该房住宿的被告人陈世强趁民警不注意，将洗漱台上不锈钢盆内的暗红色粉末倒进了马桶。
2、提取笔录证明：2013年1月24日晚，邵东县公安局禁毒大队大队长唐双喜接报后带领民警赶到邵东县“可可商务酒店”支援。当晚23时5分，公安民警对608房间马桶进行清理，采用注射器将马桶内暂存的水吸干注入矿泉水瓶，共计取水1500毫升，接着用汤匙将马桶内的麻古沉淀物提取，当面称量，湿重为128.33克。
3、扣押物品清单及照片证明：公安民警从“可可商务酒店”608房扣押不锈钢模具2个、锤子1个、捞筛1个、汤勺1个以及自制吸食麻古的工具1个、白色粉末状物质1桶、红色粉末湿沉淀物1瓶、暗红色粉状小药丸619粒。
4、称重笔录证明：2013年1月24日晚，公安民警从“可可商务酒店”608房扣押的619粒暗红色颗粒物，净重67.15克，扣押的暗红色沉淀物湿重为128.33克，风干后净重38.72克。
5、邵阳市公安局物证鉴定所（2013）79号理化检验报告和长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2014）5206号物证检验报告的检验意见证明：公安民警从“可可商务酒店”608房搜缴的619粒净重为67.15克的红色颗粒和128.33克红色粉末（指湿沉淀物）中均检出甲基苯丙胺和有机掺假物咖啡因，其中，甲基苯丙胺的含量分别为6.41%和6%；从提取的白色粉末中检出香兰素成分。
6、证人刘某军证言证明：他和陈世强、陈宝玉都是做赌石生意的人，他因要陈世强、陈宝玉送石头给他看，就在“可可商务酒店”开了608房和810房给自己和陈宝玉、陈世强住，他住608，陈宝玉、陈世强住810，陈宝玉先来，陈世强后来两三天。2013年1月17日左右，他将810房退了，陈宝玉、陈世强搬到608住。他到陈世强房玩时，看到1个蓝色的手提包。
7、证人陈宝玉的证言证明：他是2013年1月15日入住“可可商务酒店”608房的，是刘某军开的房，陈世强是2013年1月21日入住608房的，当时陈提着1个蓝色手提挎包来的。1月24日晚，陈世强开门后知道是公安来查房，就跑到卫生间，把白色塑料袋内的粉末状麻古倒入卫生间的马桶。这几天他跟陈世强在608房吸食麻古，陈世强在磨玉石，还见到陈世强在2个不锈钢模具上贴上一层暗红色原料，用1把锤子敲2个不锈钢做成的圆柱体状，敲一下就做出来1粒暗红色约半个小指甲大小的药丸，后来知道这就是麻古。制作麻古的材料是陈世强在邵东买的，钱是陈世强出的，只要几十块钱。他没有参与制作，陈世强如果制作成功，他就负责销售麻古，所得利润一人一半。陈世强共做出好几百粒麻古，他吸食了3颗。公安人员搜到的麻古都是陈世强做出来的，陈世强入住608房间以来，天天都要做麻古。
8、上诉人陈世强的供述证明：公安人员在“可可商务酒店”608房内搜出的麻古和1套工具都是他的，工具是他拿来制造麻古的。公安民警查房时，他将1袋红色的粉末状物质倒在了608房卫生间的抽水马桶里，后被公安民警捞了上来。他制造麻古时先把香粉烤干，然后用锤子敲碎，再加色料，再用那个不锈钢模具敲成暗红色的半个小指甲大小的药丸，再用另外1个模具压出WY字体，这样就做成了麻古成品。他做了500多粒麻古成品，色料都用完了，香料被公安机关收缴了1桶。他倒在608房卫生间马桶里的东西是用来做麻古的香料与色料。他做麻古的资金是自己挣的钱。他做麻古是为了挣陈宝玉的钱，做好后，如果达到陈宝玉的要求，就卖一半给陈宝玉。
9、上诉人陈世强的户籍资料：证明陈世强的年龄和身份。
本院认为，上诉人陈世强违反法律规定，非法持有含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品105.87克，其行为已构成非法持有毒品罪。原判决认定陈世强构成制造毒品罪的证据不足，应予纠正。陈世强上诉提出，他被公安机关刑讯逼供才作出有罪供述。经查，陈世强没有提供公安机关非法取证的明确线索或材料，看守所的入所体检表证明陈世强羁押时各项体检均正常，讯问同步录像资料和公安机关出具的说明材料证明侦查人员没有对陈世强刑讯逼供。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈世强上诉提出，一审法院认定的事实不清，证据不足，查获的毒品和工具是他从天花板上捡到的。陈世强的辩护人辩护提出，没有证据证明查获的工具为陈世强所有。经查，陈世强在侦查阶段供述了查获的毒品和工具为其所持有，且与陈宝强的证言相互印证；陈世强称查获的毒品和工具是其从房间天花板上捡到的，该说法显然不合情理，且所供找到毒品和工具的时间等细节前后表述不一，与陈宝玉的相关证言也有多处矛盾；结合陈世强在公安机关查房时将含有甲基苯丙胺和咖啡因的粉末倒入马桶的反常行为，可以认定查获的毒品和工具为陈世强所持有。因此，上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。陈世强上诉还提出，他没有制造毒品的犯罪行为，原判定性错误。陈世强的辩护人辩护提出：根据陈世强交待的制毒方法和查获的工具不能制作出毒品；即使认定陈世强有制造毒品的行为，也不能证明这种行为足以改变了毒品的成分和效用；对陈世强的行为应定性为非法持有毒品罪。经查，本案证据虽能证明查获的毒品和工具为陈世强所持有，但由于制毒原料的来源、制毒原料的成分、制毒方法是否改变毒品的成分和效用等事实均未查明，且所查获毒品麻古中甲基苯丙胺的含量也偏低，现有证据不能得出唯一的结论，即不能确定陈世强系采用混合方法制造毒品麻古，还是为增重而对毒品麻古掺杂使假，因而认定陈世强犯制造毒品罪的证据不足。根据本案事实和证据，应以非法持有毒品罪对陈世强定罪处罚。因此，上诉人和辩护人提出的没有制造毒品的理由和辩护意见成立，本院予以采纳；对检察员出庭提出驳回上诉，维持原判的意见，本院不予采纳。原判决认定事实不清，证据不足，适用法律部分错误，本院根据二审查明的事实和证据依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省邵东县人民法院（2013）邵东刑初字第230号刑事判决第二项，即对随案移送物品予以没收的判决；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2013）邵东刑初字第230号刑事判决第一项，即对上诉人陈世强定罪量刑的判决；
三、上诉人陈世强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月29日起至2021年1月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗庆群
审 判 员 周运福
代理审判员 李少杰
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 李 超
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……