天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0271号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭垲(曾用名：郭全鑫)，男，1978年10月5日出生于河南省南召县，汉族，初中文化，捕前系天津市澶道企业管理咨询有限公司（又名：禅道会馆）经理，在津无固定住所（户籍地为河南省南召县城郊乡大庄村伙房组18号）。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年4月26日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同年5月30日被依法逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人蒲松,天津昭元律师事务所律师。
天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人郭垲犯诈骗罪一案，于2014年4月22日作出（2014）北刑初字第0059号刑事判决，原审被告人郭垲不服，提出上诉。天津市第一中级人民法院于2014年7月25日作出（2014）一中刑终字第0247号刑事裁定，撤销天津市河北区人民法院（2014）北刑初字第0059号刑事判决，发回天津市河北区人民法院重新审判。天津市河北区人民法院于2015年3月20日作出（2014）北刑重字第0002号刑事判决。宣判后，原审被告人郭垲仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员胡燕出庭履行职务。上诉人郭垲及其辩护人蒲松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2010年间，被告人郭垲在天津市忆江南企业管理咨询服务有限公司（又名：忆江南足道会馆，以下简称忆江南）担任总经理期间与王××相识，郭垲以能为王××正在筹备成立的禅道会馆招聘高级足疗技师，并需要请客送礼为由，向王××提出需要人民币（以下均为人民币）20万元运作资金。2011年2月16日，王××通过其担任法定代表人的天津市滨海乐氏商贸有限公司（以下简称乐氏公司）的农商银行账户，将20万元汇入被告人郭垲名下的建设银行账户内。同年2月19日，被告人郭垲将上述钱款全部支取。
2011年9月7日，被告人郭垲以从忆江南跳槽到禅道会馆需要补偿款为由，向王××再次索要15万元，后王××通过乐氏公司的天津银行账户将15万元汇入被告人郭垲名下的建设银行账户内。同年9月20日，被告人郭垲将上述钱款全部支取。
2011年下半年，被告人郭垲向被害人李二×虚构其到李二×经营的龙福苑足道会馆（以下简称龙福苑）担任经理，能为龙福苑招聘忆江南的足疗技师并需支付足疗技师补偿费的事实，骗取了被害人李二×的信任。同年12月20日，李二×通过其农业银行的账户将10万元汇入被告人郭垲名下的中国银行账户内。后被告人郭垲将此款据为己有。
经王××报案，被告人郭垲于2013年4月25日在本市河北区天纬路24号禅道会馆被公安机关抓获归案。李二×得知被告人郭垲被抓捕后，于2013年12月12日到公安机关报案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被害人李二×陈述，我从2007年开始在忆江南梅江店做足疗，觉得足疗行业挺火，2011年下半年我自己也有意开一家足疗店。因为我是外行，想请业内人士帮我。我通过我的员工张××了解到忆江南的郭垲是这方面的行家，但此人已经跳槽离开忆江南了，后来经过打听我们跟郭垲联系上了，想聘请郭垲来我们店当经理，经过两三次商谈，郭垲说他正在帮朋友办事，等忙完了就过来帮我，郭垲还说为了提升我们店面的形象要在外面租酒店、制备办公用品，并答应我开业前帮我挖来（招聘）至少20个忆江南的足疗技师，但这些技师如果过来，忆江南会扣他们的工资，我得付给这些技师补偿款，郭垲让我先给他10万元办这事儿。因为龙福苑急着在2012年春节后开业，我就让会计往郭垲名下的中国银行账户上汇入10万元，没多长时间，郭垲又来找我，说他要借春节期间挖忆江南的技师，得给人家送礼，这样我又给了郭垲3万元现金，并让我的员工张××给郭垲送去了一些烟酒，事后我听张××告诉我，他在大悲院附近将这些礼品给了郭垲，这期间，郭垲还在我这里报过一些饭费和购买礼品的发票，大约有3万元左右，但郭垲没有按约定实际履行，开业时郭垲也没有来。我就一直催郭垲，并跟他说，“你拿走我这么多钱和东西，一天也没到我这里来，一个忆江南的技师也没挖来，你怎么也得到我这里来干”，郭垲又提出让我先给他3个月工资15万元，我觉得郭垲的话不能再信了，我就跟郭垲说你到我店里上班来，我就给你，后来他就不理我了。后来我得知郭垲被公安机关抓起来了，我就把我的事情向公安机关反映，让别人也吸取我的教训。李二×的证言还证明，在这事之前其与郭垲素不相识，没有任何经济往来。
2、证人张××证言证明，我是李二×的员工，2011年10月份老板李二×想开一家足疗店，让我在足疗圈帮他找关系。我到忆江南借做足疗的机会向足疗技师打听到郭垲是圈里的行家，但此时郭垲已经离开忆江南了，于是我找技师要了郭垲的电话号码并向李二×进行了汇报，后来李二×联系上郭垲。有两次他们在吃饭时谈郭垲帮李二×挖技师的事，我都在场，郭垲提出挖技师和让他过来需要费用，李二×都答应了。事后听我们公司的女会计魏炜说给郭垲汇了10万元钱。其证言还证实，张××按照李二×的要求给郭垲送过烟酒、麻花等礼品，地点在天津市河北区大悲院附近，郭垲当时所驾驶的车辆为奥德赛轿车。
3、证人王××证言证明，郭垲是其聘用的禅道会馆总经理。2010年下半年，其在忆江南梅江店做足疗时与时任忆江南经理的郭垲相识，二人商谈筹建禅道会馆，由王××提供处所，郭垲负责招聘足疗技师，主要是从忆江南挖人（招聘）到禅道会馆，郭垲以招聘足疗技师需要运作资金为由向其索要20万元。2011年2月16日王××汇给郭垲20万元，并证实二人对此笔20万元钱的用途没有做明确的约定。2011年9月7日，郭垲称他从忆江南辞职需要15万元损失费和补偿费，同时从忆江南挖足疗技师还需要一部分钱，王××又汇给郭垲15万元。郭垲于2011年9月8日到禅道会馆报到，负责禅道会馆前期筹备，并于2012年2月带来70名足疗技师后进行培训。王××与郭垲签订了一份聘用协议，约定由郭垲担任总经理，每月工资4万元。禅道会馆曾给郭垲一辆本田牌七人座轿车供其使用。
4、证人耿××证言证明，忆江南成立于2006年，经营范围是足疗服务，忆江南与足疗技师均没有签订招聘或用工合同，去留自愿，因此足疗技师辞职没有经济损失。
5、证人白××、齐××、朱××（均为禅道会馆足疗技师）证言分别证明，白××是经忆江南风荷新园店副经理陈天钊介绍到禅道会馆的，齐××、朱××从忆江南奥城店跳槽到禅道会馆，因是自愿离开的，不需要支付忆江南任何费用，期间，除工资外郭垲和陈天钊没有给过任何工资补偿费和工资差价补贴等补偿费用。
6、证人吴一×（乐氏公司会计）、林××（乐氏公司出纳员）证言分别证明，禅道会馆于2012年5月20日正式营业，总经理是郭垲（郭全鑫），禅道会馆是乐氏公司的子公司，均由王××投资。2011年2月16日和2011年9月7日，乐氏公司分别给郭垲汇款20万元和15万元，两笔汇款经手人是林××。20万元的单据实际用途是林××请示王××后填写的，为禅道会馆筹备经费；15万元单据没写太详细，只是写给郭全鑫汇款，标注禅道会馆，当时王××只是说禅道会馆又需要资金了，单据郭垲都签字了，郭垲自己应知道钱的用途，后在现金往来账目上以禅道会馆的名义开立了户头。
7、证人黄××证言证明，其在乐氏公司人事室工作，负责禅道会馆员工工资的发放，并说明了工资发放的流程，禅道会馆所有资金发放必须经郭垲签批同意后才能进行。
8、证人唐××（禅道会馆培训师）证言证明，2011年12月经郭垲介绍从忆江南奥城店跳槽到禅道会馆，其未付给忆江南任何费用，因为足疗行业不签署劳务协议。到禅道会馆后郭垲未向其支付过任何补偿费用。郭垲从河南老家共招聘70多人，其中几个人是从忆江南跳槽的。郭垲在禅道会馆初期月工资4万元，2012年变为1万元，郭垲在2013年4月辞职，原因不清楚。
9、证人李一×证言证明，其和妻子是经郭垲介绍从忆江南跳槽到禅道会馆的，没有收到郭垲送的礼物，郭垲离开忆江南后曾请忆江南奥城店的几名员工吃饭，大概有七八人，郭垲请客就是想让我们离开忆江南和他一起干，后因禅道会馆生意不好离开。
10、证人陈××、毛××证言分别证明，其是经朋友介绍直接到禅道会馆工作，之前并不认识郭垲，未收取任何补偿，也没有收到郭垲送的礼物，因在禅道会馆不挣钱离开。
11、证人吴二×（郭垲的母亲）证言证明，郭垲一直叫郭全鑫，但小名叫郭垲，后将户口本和身份证的名字都改为郭垲。郭垲于2011年8月底到王××的公司，王××先后给了郭垲35万元，郭垲称是王××高薪聘用的费用。
12、证人郭××（郭垲的姐姐）证言证明，2011年2月，郭垲对其说王××想做忆江南加盟店，并给了郭垲20万元，让郭垲运作，忆江南老板耿××与王××见过面，其本人不清楚20万元具体是什么钱和干什么用了。
13、天津市忆江南企业管理咨询服务有限公司出具的说明材料证明，郭垲自2008年7月至2011年8月在忆江南任总经理，月工资平均2至3万元，2011年根据公司的业绩奖励政策年终奖年底确定数额，并在工作期间为其配备车辆的情况，郭垲于2011年8月底因故辞职，以上年终奖及车辆未支付，由此产生的法律纠纷与该公司无关。
14、禅道会馆人员进出统计表证明，2012年2月至2013年2月间，禅道会馆的员工流动情况及这期间内每个月的员工人数。其中，2012年2月新入职员工达68人。
15、天津市忆江南企业管理咨询服务有限公司出具的证明材料证明，从2008年8月截至2011年9月份，顾客李二×在忆江南足道会馆办消费储值卡共计70000元。
16、被告人郭垲在李二×处报销凭证证明，郭垲在李二×处报销交通费、住宿费等情况。
17、乐氏公司财务账目及相关银行汇款凭证证明，2011年2月16日，该公司汇款20万元，收款人为郭全鑫（郭垲），财务记账凭证摘要为禅道会馆开办费；2011年9月7日，该公司汇款15万元，收款人为郭全鑫（郭垲），财务记账凭证摘要为给禅道会馆郭全鑫汇款。
18、天津市公安局协助查询财产通知书、建设银行、中国银行凭证、账户交易明细证明，郭垲将王××支付给其的20万元、15万元分别购买银行理财产品的情况。
19、天津市公安局协助查询财产通知书、农业银行个人结算业务申请书、中国银行天津奥城支行账户汇兑支付来款凭证证明，2011年12月20日，李二×从农业银行南开支行营业部账号尾号为6426的账户汇出人民币10万元，收款人为郭全鑫，汇入银行为中国银行时代奥城支行账号尾号为8422的账户，该账户与尾号0287的账户系同一账户；2011年12月20日，郭垲在中国银行时代奥城支行账号尾号为0287的账户收到汇款人民币10万元。
20、公安机关出具的案件来源及抓获经过证明，被告人郭垲被抓获的经过。
21、员工登记表、聘用协议证明，被告人郭垲于2011年9月8日成为乐氏公司正式员工；2012年2月8日乐氏公司聘用郭垲为禅道会馆总经理，协议规定了工资、职责、营业任务等内容。
22、车辆使用协议书证明，乐氏公司将牌照号为津H×××××的奥德赛轿车配给郭垲使用以及使用期限为2011年9月9日至2012年9月8日。
23、被告人郭垲的户籍信息证明，被告人郭垲身份情况。
原审法院认为，被告人郭垲以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人李二×10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郭垲分别骗取王××20万元和15万元的事实，经查，郭垲分别收取王××20万元和15万元的事实客观存在，但不符合诈骗犯罪的构成要件，故不予认定为犯罪事实。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人郭垲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。责令被告人郭垲退赔被害人李二×人民币10万元。
宣判后，原审被告人郭垲以其没有对李二×实施诈骗行为，李二×给其打款10万元是归还之前的借款为由，提出上诉。其辩护人认为，原审认定上诉人郭垲诈骗李二×10万元的事实，仅依据转账凭证，而没有其他证据予以证明，因此不能排除该10万元是郭垲合法收入的可能性，恳请二审法院根据疑罪从无原则改判上诉人郭垲无罪。天津市人民检察院第一分院认为，原审认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不予支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人郭垲提出的其没有对李二×实施诈骗行为，李二×给其打款10万元是归还之前的借款的上诉理由以及辩护人提出的相关辩护意见。经查，被害人李二×的陈述证实上诉人郭垲虚构了其到龙福苑担任经理，能为龙福苑招聘忆江南的足疗技师并需要支付足疗技师离职补偿费的事实，同时还证实其之前与郭垲素不相识，双方并无任何经济往来。被害人李二×的陈述与证人张××的证言相吻合，能够相互印证，且有银行汇款凭证及郭垲在李二×处报销的票据等证据予以佐证，被害人李二×的陈述客观真实，应予确认；上诉人郭垲的上诉理由及辩解有悖常理，且没有证据予以证实，不予支持。
本院认为，上诉人郭垲以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人李二×数额巨大的钱款，其行为已构成诈骗罪，应依法予以处罚。原审认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
代理审判员 李草原
代理审判员 张玉峰
二０一五年八月十七日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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