天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第612号
上诉人（原审被告）张宝石，农民。
委托代理人孙辉，天津嘉滢律师事务所律师。
委托代理人张宗泽，天津嘉滢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐凤富，农民。
委托代理人徐忠秋，天津新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张文军，农民。
被上诉人（原审被告）天津市旭盛建筑工程有限公司，住所地天津市西青区大寺镇王村金龙道与津淄公路交口处。
法定代表人乔秋侠，总经理。
被上诉人（原审被告）绿兴（天津）电子科技有限公司，住所地天津市西青经济开发区民和道建福工业园。
法定代表人ForbesIanJamesAlexander。
上诉人张宝石因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2013）青民一初字第2956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张宝石的委托代理人孙辉、张宗泽，被上诉人徐凤富及其委托代理人徐忠秋到庭参加诉讼。被上诉人张文军、天津市旭盛建筑工程有限公司、绿兴（天津）电子科技有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年1月30日，被告张宝石以天津市旭盛建筑工程有限公司的名义与被告绿兴（天津）电子科技有限公司签订了合同，承包绿兴（天津）电子科技有限公司厂房修复工程。被告张宝石经人介绍将墙面刮腻子的工程分包给了被告张文军，按每平方米12元结算工程款。张文军组织包括原告在内的多名工人刮腻子，工资按每人每天180元给付。2013年2月17日下午3时许，原告站在架子踏板上工作时，踏板折断，原告和另一工友马瑞摔落地上，原告当场昏迷不醒，被送至中国人民解放军第四六四医院治疗。经诊断，原告系右顶叶脑挫裂伤、右顶部头皮挫伤、双肺肺挫伤、右侧血气胸、右侧多发肋骨骨折8根、胸5-6及腰2-3右侧横突骨折、腰椎骨质增生、非胰岛素依赖型糖尿病。治病当天原告支付医疗费2321.10元，2013年2月17日至4月1日，原告住院治疗42天，支付医疗费68645.85元。出院后，原告门诊复查，原告支出医药费7190.40元。原告共计支出医疗费78157.35元。原告住院期间由其妻子吴云霞陪护，吴云霞无固定工作。四六四医院分别于2013年4月10日、5月10、6月26日出具建休一个月、建休一个月、建休一周的诊断证明。经原告申请，原审法院委托天津市河西医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行伤残等级评定。2013年8月25日，鉴定部门出具鉴定报告，原告伤残等级为（9）级伤残。原告为此支出鉴定费980元。另查，据原告讲自己住院期间，被告张文军与张宝石共同垫付医药费19000元。被告张文军主张自己垫付了8800元，张宝石垫付了14000元。被告张宝石主张自己一共垫付了24000元。对于垫付金额上的出入，各方均仅有口头陈述。再查，原告父亲已去世，其母亲今年75岁，原告现兄弟姐妹共5人。
原告向原审法院提起诉讼，请求依法判令被告赔偿医药费80963.95元、误工费19091.26元、护理费2893.86元、住院伙食补助费2100元、营养费2100元、就医交通费500元、伤残赔偿金54284元、被抚养人生活费3334.80元、精神抚慰金10000元，共计161267.87元；各被告承担连带给付责任。
原审法院认为，本案中被告张文军在承包被告张宝石的工程后召集原告等人施工，根据查明的事实结合证人证言可以认定被告张文军与原告之间已形成雇佣劳务关系。原告在工作期间身体受到伤害，被告张文军作为雇主理应承担赔偿责任。被告张宝石不具有执业资质却以被告天津市旭盛建筑工程有限公司的名义承包工程，系为法律所禁止的借照经营。被告张宝石又将工程发包给同样不具有执业资质的被告张文军，上述行为均属违法行为。二被告应就被告张文军的赔偿责任承担连带赔偿责任。原告未举证证明被告绿兴（天津）电子科技有限公司在被告违法转包中存在违法行为。原告要求被告绿兴（天津）电子科技有限公司承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。原告的诉讼请求，对其合理部分，予以支持。原告支出的医疗费78157.35元、伤残鉴定费980元、住院伙食补助费2100元、营养费2100元、护理费2893.86元没有超出法定的赔偿范围，予以支持；交通费根据原告伤情及就医情况酌定支持300元。原告的误工费，原告不能证实实际从事建筑业工作，应参照天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准计算至定残前一日，计9095元。残疾赔偿金54284元（按照天津市上一年度农村居民人均可支配收入13571元／年的标准计算20年×九级伤残赔偿系数20%）予以支持；被抚养人生活费1667.40元予以支持并入残疾赔偿金中（按照天津市上一年度农村居民人均生活消费性支出8337元／年的标准计算5年÷5人×20%）；关于原告主张的精神损害抚慰金，于法有据，酌情支持6000元。被告主张的垫付金额无证据证实，故以原告自认的数字为准。二被告垫付的19000元费用应在赔偿款中扣除。
原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张文军于本判决生效后三日内赔偿原告徐凤富各项损失138577.61元（其中医疗费78157.35元、住院伙食补助费2100元、营养费2100元、护理费2893.86元、交通费300元、误工费9095元、残疾赔偿金55951.40元、伤残鉴定费980元、精神损害抚慰金6000元，扣除被告已垫付的19000元），被告张宝石与天津市旭盛建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3525元，原告负担496元，被告张文军、张宝石、天津市旭盛建筑工程有限公司负担3029元，原告承担部分从预交费中扣除，被告承担部分于本判决生效后三日内交付原审法院。公告费600元，由上述三被告承担，此费用原告已垫付，由被告直接给付原告。
上诉人张宝石不服原判，向本院提起上诉。请求：撤销天津市西青区人民法院（2013）青民一初字第2956号民事判决，将本案发回重审或改判上诉人无需对被上诉人徐凤富的138577.61元损失承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由主要有：1、徐凤富明知仅能由一人站在架子踏板上工作，却仍然与马瑞一块站在上面，导致踏板折断。其自身严重违反操作规程，应根据徐凤富的过错程度判令由其承担一定责任；2、一审法院已认定张宝石借用了天津市旭盛建筑工程有限公司的资质承包了绿兴（天津）电子科技有限公司的工程，那么绿兴（天津）电子科技有限公司已知晓张宝石的借照经营行为，其存在过错，应当承担连带责任。
被上诉人徐凤富答辩称，导致本人受伤的架子是上诉人提供的，本人不存在违规操作的情况。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张文军、天津市旭盛建筑工程有限公司、绿兴（天津）电子科技有限公司未提交书面答辩意见。
经本院审理查明，原审人民法院认定的事实无误，本院予以确认。案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，与绿兴（天津）电子科技有限公司签订《工程合约》的系天津市旭盛建筑工程有限公司，上诉人庭审中亦认可涉案工程的工程款由绿兴（天津）电子科技有限公司与天津市旭盛建筑工程有限公司进行结算。上诉人未能提供其他证据证实绿兴（天津）电子科技有限公司在工程发包过程中存在过错，因此，其要求绿兴（天津）电子科技有限公司承担连带责任的主张，本院不予支持。徐凤富系张文军所雇佣人员，按照张文军的指示进行工作，其施工时所用的架子亦非徐凤富本人提供。因此，对徐凤富所受损害，其自身并不存在过错。上诉人要求按照徐凤富的过错程度判令其承担责任的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3072元、公告费500元，以上合计3572元，由上诉人张宝石负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 萍
代理审判员 王 路
代理审判员 姜纪超
二〇一四年十月十六日
书 记 员 仇 维
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。