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发审核拟稿江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第607号
上诉人（原审被告）郭宝春
被上诉人（原审被告）江西豪宇建设工程有限公司
被上诉人（原审被告）马贤进
被上诉人（原审原告）陈兴荣
上诉人郭宝春因劳动争议纠纷一案，不服定南县人民法院（2014）定民一初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月10日，被告江西豪宇建设工程有限公司（下称“豪宇公司”）与永丰县第二房地产综合开发公司定南项目部签订了工程名称为定南绿海鑫城5号、7号楼的建设工程施工合同。被告豪宇公司作为承包方承建定南绿海鑫城5号、7号楼的土建工程。2013年6月12日，被告豪宇公司与被告马贤进签订绿海鑫城小区模板工程协议书，协议约定，被告豪宇公司将绿海鑫城的地下室、5号、7号、8号楼的结构模板工程以包工包料的方式承包给被告马贤进方施工。2013年9月12日，被告马贤进与被告郭宝春签订工程协议施工书。被告马贤进将绿海鑫城小区7号楼西单元框架结构模板工程转包给被告郭宝春施工。原告陈兴荣受被告郭宝春的雇请自2013年8月至2014年5月在定南绿海鑫城小区7号楼从事木工工作。经结算，原告陈兴荣自2013年8月至2014年5月的工资共计39096元，原告已领取工资计33990元，尚欠原告陈兴荣工资计5106元。另查，被告马贤进及郭宝春均未取得相关建筑施工资质。诉讼中原告自愿放弃要求被告豪宇公司补缴2013年8月至2014年5月的各项社会保险费的诉讼请求。
原审法院认为，本案的争议焦点在于原告陈兴荣与被告豪宇公司之间是否形成劳动关系及被告豪宇公司、被告马贤进、被告郭宝春对原告陈兴荣的工资款是否应承担连带责任。经审查，被告豪宇公司通过承包方式承建了定南县城绿海鑫城5号、7号楼的土建工程。后被告豪宇公司将其所承建的工程进行分包，即将该项目的模板工程以包工包料的形式分包给了被告马贤进。后被告马贤进又将该项目的模板工程以包工不包料的方式转包给了被告郭宝春。故被告豪宇公司与被告马贤进、被告郭宝春之间形成的是承揽合同关系。被告郭宝春承包该项目的模板木工工程后，即雇请了本案的原告陈兴荣等人进行施工，原告陈兴荣在劳动过程中，实际是受雇主郭宝春的管理和支配。并由郭宝春领取工程款后，由郭宝春再根据原告陈兴荣的工作量发放工资。原告陈兴荣与被告郭宝春之间形成了雇佣关系。故对于原告陈兴荣诉称的其与被告豪宇公司成立劳动关系的主张，不予采纳。诉讼中原告自愿放弃要求被告豪宇公司补缴2013年8月至2014年5月的各项社会保险费的诉讼请求，予以准许。原告要求被告豪宇公司给付2013年8月至2014年5月的双倍工资合计44202元、给付因拖欠工资的赔偿金1276.5元、给付经济补偿金4344元的诉求，与事实和法律不符，不予支持。但被告豪宇公司将其承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的被告马贤进及被告郭宝春，造成原告陈兴荣等劳动者的工资被拖欠。根据中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。本案中，被告豪宇公司作为有资质的建筑企业，违反将工程分包给不具备用工主体资格的被告马贤进、被告郭宝春，其应当对被拖欠工资的农民工承担连带清偿责任。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，作出如下判决：一、被告郭宝春应于判决生效之日起十日内清偿拖欠原告陈兴荣的工资款计5106元。被告江西豪宇建设工程有限公司及被告马贤进对上述款项承担连带支付责任。二、驳回原告陈兴荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江西豪宇建设工程有限公司、马贤进、郭宝春负担。
上诉人郭宝春不服该判决提起上诉称，请求撤销原判决并依法认定被上诉人陈兴荣与豪宇公司存在事实劳动关系，判决被上诉人陈兴荣的工资由被上诉人豪宇公司支付。其主要上诉理由如下：一、我是被上诉人豪宇公司所承建的绿海鑫城工程项目的班组长，是木工组的班组长。二、绿海鑫城工程项目的负责人危玉明、马贤进委托我去招聘木工组的工人。三、缪金祥、李清秀、黄小全、黄瑞森、郭贵娥、周才荣、邱金娣、袁中原、钟礼祥、黄成连、周运车、陈兴荣12个人，是我去招聘来的，绿海鑫城工程项目部也有这些人的名单。四、原告缪金祥、李清秀、黄小全、黄瑞森、郭贵娥、周才荣、邱金娣、袁中原、钟礼祥、黄成连、周运车、陈兴荣12个人，我已登记出勤记录，他们说要到法院起诉，我也将出勤记录给了他们。虽然追加我当被告，但是，原告缪金祥、李清秀、黄小全、黄瑞森、郭贵娥、周才荣、邱金娣、袁中原、钟礼祥、黄成连、周运车、陈兴荣12个人的工资，不应该由我支付，我只是班组长，他们的工资应该由用人单位豪宇公司支付。
被上诉人江西豪宇建设工程有限公司答辩称：1.原判要求被上诉人豪宇公司承担连带的清偿拖欠农民工报酬总额，我方认为认定事实不符，缺乏法律依据。上诉人不是我方聘请的班组长，他是涉案农民工雇主，理应承担他们报酬的义务。2.我方及马贤进已将本案包括农民工报酬在内的总额的工程款98%支付给了上诉人。因上诉人取得工程款后截留并挪用，因此我方只对未支付的工程款总额2%承担责任。请求二审法院撤销原判，改判豪宇公司承担2%工程款农民工报酬的连带责任。
被上诉人马贤进答辩称：原判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回上诉、维持原判。被上诉人马贤进从豪宇公司承包模板工程后，将7号楼的模板工程转包给上诉人郭宝春施工，被上诉人缪金祥等农民工受上诉人郭宝春的雇佣在7号楼从事木工工作，受其管理和支配，并由郭宝春领取工程款后发放各农民工工资。因此，他们之间形成雇佣关系，马贤进与这些农民工之间不发生法律关系，故不存在直接给付农民工劳动报酬的问题。鉴于马贤进已按工程协议约定支付了郭宝春98%的工程款，是郭宝春拖欠农民工工资。即使判令马贤进承担连带支付责任，也仅对未付清的2%工程款承担连带支付责任。
被上诉人陈兴荣答辩称：1.工人是与豪宇公司存在劳动关系，工资应由豪宇公司支付。2.豪宇公司、马贤进认为在未支付的2%工程款范围内承担连带责任不符合法律规定，因豪宇公司以及马贤进未对一审判决上诉，应视为认可一审判决。
二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据被上诉人豪宇公司与被上诉人马贤进签订的《绿海鑫城小区模板工程协议书》、马贤进与上诉人郭宝春签订的《工程协议施工书》，足以认定豪宇公司与马贤进之间、马贤进与郭宝春之间均属于工程分包关系，上诉人郭宝春与被上诉人马贤进之间按建筑面积结算工程款。上诉人郭宝春主张其系被上诉人豪宇公司承建绿海鑫城工程项目木工组班组长，受公司委托招聘工人，该主张与上述协议约定不符，上诉人郭宝春也未提交证据予以证明，故本院不予采信。被上诉人陈兴荣等人均由上诉人郭宝春雇请并支付工资，劳动中受上诉人郭宝春分配和管理，故应当认定被上诉人陈兴荣等人与上诉人郭宝春之间形成雇佣关系。因此，上诉人郭宝春关于被上诉人陈兴荣等人与被上诉人豪宇公司之间存在劳动关系的主张不能成立，被上诉人陈兴荣的劳动报酬应当由其雇主即上诉人郭宝春支付。上诉人郭宝春要求改判由被上诉人豪宇公司向被上诉人陈兴荣等人支付拖欠的劳动报酬的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭宝春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 谭品珍
代理审判员 宋玉玲
二〇一五年十月二十八日
代理书记员 郭燕华