南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第358号
原告史晓惠，女，汉族，1976年12月7日生，南京融锐房产有限公司职员。
委托代理人王东利，安徽天行剑律师事务所律师。
被告潘玉，女，汉族，1974年7月3日生。
委托代理人唐俊华，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
原告史晓惠诉被告潘玉合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告史晓惠及其委托代理人王东利、被告潘玉的委托代理人唐俊华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告史晓惠诉称：2009年8月期间，被告与原告协商并达成口头协议，约定以南京垠瓴世代销售代理公司的名义为和县天门房地产开发有限公司代理销售商品房。按天门房地产开发有限公司的要求，承接该项目需预交20万元保证金，原告出资5万元，被告出资15万元。在代理销售楼盘期间，均以原告工作为主，每次结算佣金都是原告申请，然后汇入被告个人账户。直至2011年初，代理销售天门房地产开发有限公司楼盘业务基本结束，被告只退还原告5万元保证金，其它销售佣金分文未付。依据天门公司销售佣金总计为62万元，其中底价销售佣金为32万元；溢价销售佣金为30万元。按合伙协议约定，底价销售按投入比例分成，原告应得8万元；溢价销售按3：5分成，原告应得15万元，原告共应分得23万元。2010年7月，原、被告双方又在山东文登承接一楼盘的销售代理业务，被告要求原告出资22万元作为先期费用，后因双方在合伙过程中产生矛盾，原告明确表示不再与其合伙，但所给付被告的22万元至今尚未退还。原告现起诉请求判令被告给付原告销售楼盘所得收入23万元、判令被告退还投资款22万元。共计45万元。
原告史晓惠为证明其诉讼主张，向本院提供了书面证言、录音资料、南京工商银行交易明细、工商资料并申请证人王某到庭作证。
证人王某（男，汉族，1978年2月11日生）出庭陈述：2010年7月左右潘玉找我的妻子刘宁做安徽和县天门房地产开发有限公司楼盘销售的策划，我就向潘玉提出作该楼盘销售工作，潘玉同意了，这样我就认识了史晓惠。2010年9月入住和县天门房地产开发有限公司租的房子，我和潘玉、史晓惠一人一间。潘玉对我说和史晓惠是同学关系，两人在这个楼盘销售项目上是合伙关系。到年末的时候楼盘销售已达到90%，期间潘玉又接了山东威海的楼盘销售项目，所以和县这边就由史晓惠在操作。山东威海楼盘销售项目她们两人是继续合作的，具体怎么合作及投资比例我不太清楚。2010年7月至2011年3月我在和县的这段时间里，潘玉无论是对下面员工还是对开发商，还是接待外面的客户，都明确说明和史晓惠是合伙人、是姐妹。
被告潘玉辩称：原告所述的天门房地产开发有限公司楼盘销售业务并非由被告与原告合伙代理销售，而是由南京银瓴世代营销策划有限公司承接，并与安徽和县天门房地产开发有限公司签订有销售代理合同。被告只是南京银瓴世代营销策划有限公司的员工，从未与原告达成合伙销售楼盘的约定，也无权决定与原告合伙销售天门房地产开发有限公司的楼盘，原告所述并非事实。就原告所述的山东文登楼盘销售代理事宜，该项目并非由原、被告双方合伙承接，被告只是受南京银瓴世代营销策划有限公司所托与原告达成合伙意向，被告只收取了原告113000元，由于该楼盘代理销售亏损，原告应予承担。请求法院依法判决驳回原告全部诉讼请求。
被告潘玉为支持其辩称意见，向本院提供了南京银瓴世代营销策划有限公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、天门国际花园项目全案销售代理合同并申请证人潘某出庭作证。
证人潘某（男，汉族，1948年2月25日生）出庭陈述：我是南京银瓴世代营销策划有限公司的法定代表人，是潘玉的父亲。我公司与安徽和县天门房地产开发有限公司签订了代销楼盘协议，并指派潘玉负责这个项目的楼盘销售。史晓惠是潘玉的朋友，是上述楼盘销售项目的销售员。我从未听潘玉说过和史晓惠合伙从事这个楼盘销售项目，只是听潘玉说介绍史晓惠来公司担任销售工作，我公司也从未授权潘玉去找什么合作伙伴来共同从事和县楼盘的销售。史晓惠在从事和县楼盘销售中觉得利润较大，就我公司在山东文登的销售项目私下和潘玉谈合伙的事，这个事情我知道，但具体细节不清楚，但我公司就山东楼盘销售项目认可与史晓惠之间是合伙关系，潘玉只是我公司的代理人，其所从事的民事行为后果由我公司承担。
经审理查明，原、被告双方系同学关系，被告系南京银瓴世代营销策划有限公司员工，与该公司法定代表人潘某为父女关系。2009年10月20日，安徽和县天门房地产开发有限公司（甲方）与南京银瓴世代营销策划有限公司（乙方）签订“天门国际花园项目全案销售代理合同”，约定甲方委托乙方实施该楼盘全程策划及全盘销售代理工作。合同一经签署即行生效，甲乙双方全案营销代理服务关系，自本合同签订之日起至本项目所有可出售物业完成100%的销售面积止。甲方应在开始销售前3个月内为乙方提供正式售楼处一处，并确保正常使用。提供便于销售用的电话一部，电脑两台，并承担销售现场的各类办公费用（员工制服、电话费、水电费、办公用品及耗村）。乙方于合同生效当日内向甲方支付合同履约保证金10万元，15日内再支付10万元，履约保证金共计20万元。甲方在乙方人员进驻销售现场次月10日开始，每月10日按普通销售1000元／月、销售主管1200元／月，支付销售人员工资。基本销售代理费用：甲方依据本项目单套销售总额的0.4%，每月最后一天与乙方对账。次月10日前支付乙方单套销售总额的0.3%，余款0.1%在本项目销售代理期限结束后15日内一次性支付乙方。溢价销售代理费用计算公式：已售面积×均价=销售总额，甲方按超出销售总金额的20%支付乙方溢价佣金。溢价佣金产生后，甲方在每月最后一天与乙方对账，并在次月10前支付乙方溢价佣金10%，余款10%溢价佣金在本项目销售代理期限结束后15日内，一次性支付乙方。在合同履行中，乙方未经甲方同意，不得将代理事务转让他人完成，否则甲方有权解除合同，乙方须向甲方支付10万元违约金。双方另就其他事项做了约定。被告代表南京银瓴世代营销策划有限公司在合同上加盖公章并签名。原告应被告邀请于2009年10月底到被告楼盘销售处工作。被告向和县天门房地产开发有限公司缴纳了200000元的保证金，其中有50000元被告取自于原告。被告认为该款系向原告所借，此后已归还。原告对被告退还50000元予以认可，但认为此款系参加合伙的出资款，被告则予以否认。原告认为其与被告系合伙关系，因向被告索要销售佣金分红未果，遂于2013年6月向安徽省和县人民法院起诉。在该案审理中被告提出管辖权异议，要求将此案移送有管辖权的人民法院审理。该院审理后将此案移送至本院。
原告为证明与被告在安徽和县天门国际花园销售项目及山东楼盘销售项目存在合伙关系，提供了周正、张吕训、王跃贵、王某的书面证词。但上述四人只有王某到庭陈述并接受被告质询。除书面证词外，原告提供了与被告的通话录音，主要内容为：原告：我听说你山东的项目结束了吧？被告：结束了，我还有一百多万没拿回来。原告：我不知道你后面的钱还有多少没结，那我们之间的事情你到底怎么办？被告：你问老及吧。我外面的，就是那个天门的项目还有几十万元没结，你可以跟老及沟通沟通，什么时候把天门的账结一下吧，大家也把事了了，不就方便了吗。原告：怎么会是我找老及呢？被告：当然是你去找他了，你不去找他我找他啊？原告：我们手上的事情我觉得是我们两人的事情，天门的钱一直是你结的，我们两去天门说好是五五分的，包括我后面我在山东投的钱，我投了贰拾壹万元，票据我也有。被告挂断了电话。被告不认可证人的陈述，但对录音的真实性认可，并解释称和县天门房地产开发有限公司欠南京银瓴世代营销策划有限公司的销售楼盘代理费，由于史晓惠负责处理相关项目的结算事宜及销售后续事宜，“大家把事了了”是把史晓惠的销售楼盘中的提成了结，并不是所谓合伙的分红。
南京银瓴世代营销策划有限公司法定代表人潘某在本案审理中表示，被告为公司派驻安徽和县天门国际花园销售现场负责人，未授权其就该销售项目寻找合作对象。原、被告双方及南京银瓴世代营销策划有限公司法定代表人潘某均认可南京银瓴世代营销策划有限公司以该名义在山东文登市承接房产代理销售项目。就该楼盘销售项目公司委托被告与原告达成合伙意向。原告于2010年6月22日汇款给李亚芹13000元，6月30日汇款给被告100000元。原告认为上述款项为原、被告双方在山东文登楼盘合伙销售项目的原告投资款，另有100000元及其他费用均为投资款，共计有220000元。被告只认可收到原告113000元投资款。
本院应原告申请与安徽和县天门房地产开发有限公司负责人范平联系要求该公司提供与南京银瓴世代营销策划有限公司房屋销售佣金结算情况，范平表示同意，但终未将结算资料交付本院。
上述事实，有天门国际花园项目全案销售代理合同、证人证言、录音资料、南京工商银行交易明细、南京银瓴世代营销策划有限公司营业执照、法定代表人身份证明、谈话某、庭审记录以及双方当事人的陈述为证，本院予以确认。
本院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担责任。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告认为其与被告就安徽和县天门房地产开发有限公司开发建设的天门国际花园代理销售项目存在合伙关系，只是借用了南京银瓴世代营销策划有限公司的名义，但根据本案查明情况，与安徽和县天门房地产开发有限公司签订代销合同的是南京银瓴世代营销策划有限公司，被告只是该公司派驻现场负责楼盘销售的工作人员，原告称被告与其达成了口头的合伙协议，但所提供的证据中三名证人均未出庭接受被告质询，录音中对是否存在合伙关系也语焉不详，证明力不充分，即使被告存在答应与原告合伙的行为，但被告无权将所属公司的代理销售权与原告作为合伙项目，且该行为未获得所属单位的认可，不产生相应的法律后果，因此就安徽和县天门国际花园代理销售项目原、被告双方之间不存在合伙关系，原告主张分配该楼盘销售分红无相应事实及法律依据，本院不予支持。
就南京银瓴世代营销策划有限公司在山东省文登市承接的楼盘代理销售项目，被告仍从事现场的销售工作，原、被告之间达成了合伙意向，被告认为系从事所属公司的委托行为，该公司对两人商谈合伙事宜一事明知，认可被告系该公司的代理人身份，其从事与原告商谈合伙一事公司表示同意，故原告与该公司之间存在合伙关系，相应后果则应由南京银瓴世代营销策划有限公司承担，原告起诉被告要求其退还出资款属主体不当，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第六十六条第一款，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告史晓惠的诉讼请求。
案件受理费8050元，由原告史晓惠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 胡 斌
人民陪审员 孙可义
人民陪审员 吕汉宁
二〇一四年九月十六日
见习书记员 张奕琪