天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2272号
上诉人（原审被告）济南奥图自动化工程有限公司，住所地济南市经济开发区华德路。
委托代理人孙培奉，山东舜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长城汽车股份有限公司天津哈弗分公司，住所地天津经济技术开发区西区南大街111号。
委托代理人祝捷，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人济南奥图自动化工程有限公司与被上诉人长城汽车股份有限公司天津哈弗分公司承揽合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年12月3日作出（2015）滨功民初字第1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月30日，原、被告签订《采购合同》，约定长城汽车公司（甲方）向奥图公司（乙方）购买B线线尾自动装筐系统1套，价值59万元；合同签订之日起25日内乙方向甲方提供设备设计图，30日内完成设备机械及电气图纸会签；乙方提前一周书面通知甲方到乙方制造工厂进行设备出厂预验收；设备预验收合格后，甲方提前一周书面通知乙方，乙方安装施工及管理人员进驻现场开始工作；设备安装、调试完成后，具备试生产条件，设备移交给甲方，无质量缺陷和故障运行一周后进行初验收；设备初验收合格后，无质量缺陷和故障运行2个月后，进行最终验收；合同签字生效之日起15日支付30%作为预付款即17.7万元，设备终验收合格后20内支付60%，余款10%作为质保金，质保期一年自设备终验收合格之日起；如果因乙方原因导致项目不能按时完成，乙方应付违约责任，每逾期一天，按本合同总金额的0.5%支付违约金；如果延期超过3个月不能交货，甲方有权解除合同，乙方除退还已支付合同价款外，还应支付违约金等。双方在《技术协议》中约定，工装筐在链条机之间能够实现自动切换，切换时间≤5S；本生产线制件26种，乙方提供的系统需满足甲方工厂的生产方式要求；乙方所提供的设备应保证运行稳定，速度不低于本生产线改造前的整线平均工作节拍（≥11次／分钟）的要求；触摸屏需显示抽检数量、频次、报警信息等。
2012年8月1日，原告向被告支付了预付款17.7万元。2012年9月4日，双方对B线线尾自动装筐系统项目图纸会签达成共识并形成会议纪要，初步定于11月10日前进行设备安装施工。2012年10月17日，双方协商一致更改B线线尾自动装筐系统实施方案；2013年4月被告将装筐项目设备发送至原告工厂，同时展开施工安调工作。通电调试过程中，发现码垛效果很不理想。2013年7月25日被告函告原告，原告提出的工装筐增加专用工装实现成功码垛的方案经我方分析论证后，该方案不具备可实施性；针对装筐项目的特殊情况，经我司内部深入讨论综合分析，解决装筐项目的合理化方案有两种：一、我司将预付款退回贵司，将贵方现场我方设备全部撤回，同时将B线线尾恢复原状；二、根据仿真结果，两轴机械手方案能够实现工件的自动码垛要求，因工件无法成功码垛的问题，装筐项目目前的方案已经不具备继续执行的条件，变更两轴机械手方案能彻底解决相应的问题。2013年8月2日，原告回复被告同意按被告所提第二种方案改进，并愿意追加投资6万元。然被告关于两轴机械手向原告报价金额为40万元。2013年9月11日，双方因原有方案不能满足现场自动化生产要求，经协商后采用增加一台机械手的方式，对新方案进行评审并达成共识并签署了方案更改纪要。2013年12月27日，双方确定初步定于2014年2月10日进厂完成节前剩余安装工作及项目调试工作。2014年5月5日，被告发函表示5月7日开始发货至施工现场，5月10日上午开始项目实施安调工作。2014年9月3日，原告发函给被告确认：每筐收容数低于40件时，即便叉车连续工作，也无法保证线体正常运转；每次换筐时间为20秒，影响线体生产效率；拍急停后，计数清零，需换个筐重新开始，使用不方便；抽检为半自动模式，是否考虑做成一个窗口，操作工可设置抽检频次，自动抽检等。已调试完成的5套一模单件，仅一件收容数较好，无法满足使用要求。目前自动装筐项目调试进度已严重滞后，且面临诸多问题，请被告出具解决方案并尽快给予解决。2014年9月28日，原告发函给被告要求被告于10月10日前给予正式书面回复对9月3日函件所提问题的解决方案，逾期不回复，则原告有权解除合同并追究违约责任等。2014年10月25日，原告向被告发出B线线尾自动装筐项目《采购合同》解除的通知。被告确认当天收到该解除通知。
原告诉讼请求：1、被告退还原告预付款17.7万元；2、被告支付原告违约金36.58万元；3、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，被告已经按照合同约定完成了承揽工作。虽案涉设备在使用中存在一定问题，但系原告前期工作不到位所致，因为原告的原因导致技术方案一再变更，况且双方并未对码垛数量作出明确约定。原告于2014年9月3日停止了进一步调试工作并提出解除合同，被告在合同签订及履行过程中没有过错，故原告要求被告退还预付款并承担违约责任没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，长城汽车公司与奥图公司之间签订的B线线尾自动装筐系统《采购合同》及《技术协议》，系当事人真意表达，内容于法无悖，对双方当事人具有法律约束力。根据已查明事实，案涉设备系奥图公司按照经双方确认的产品技术参数专为长城汽车公司生产，并在长城汽车公司指定的车间内安装调试，以符合技术协议要求，长城汽车公司支付相应价款，因此，合同双方的权利义务内容符合承揽合同法律关系的特征，应当认定为承揽合同法律关系。
关于合同解除问题。本案系承揽合同纠纷，现原告长城汽车公司已于2014年10月25日书面通知被告奥图公司解除《采购合同》，被告奥图公司亦认可收到该解除通知，并表示接受合同解除的后果，故确认案涉《采购合同》已依法解除。
关于违约责任问题，本案中，被告奥图公司不仅存在迟延交货的情形，而且交付的案涉设备也不符合双方约定的质量要求，表现在：1、合同约定工装筐自动切换时间≤5秒，实际每次换筐时间为20秒；2、合同约定设备运行速度不低于改造前整线平均工作节拍（≥11次／分钟）要求，实际工作节拍低于11次／分钟；3、合同约定设备可机器人计数，实际自动装筐计数无法显示，不清楚已装制件数量；4、合同约定设备应保证装筐过程中制件能够整齐码放，实际上已调试制件码放过程不稳定；5、合同约定设备应当能够满足26件制件产品的自动码放工作，被告仅进行了5件制件模式的调试。经原告长城汽车公司催告后，截止目前被告奥图公司未就案涉设备调试中出现的前述问题给出解决方案并实际解决。被告奥图公司虽辩称系因原告长城汽车公司拒绝进一步调试，但未能提交相关证据，应承担举证不能的责任。故被告奥图公司行为已构成违约。然而，依合同约定，长城汽车公司应向奥图公司提供26件制件具体规格参数及码放数量以便实现合同目的，该规格参数及码放数量是B线线尾自动装筐系统的设计依据，但长城汽车公司没有提交证据证明其已提供了26件制件具体规格参数及码放数量，故长城汽车公司亦存在违约行为。根据我国合同法第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，因此，长城汽车公司要求奥图公司退还预付款17.7万元的请求，予以支持，对其要求被告奥图公司支付违约金的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、被告济南奥图自动化工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告长城汽车股份有限公司天津哈弗分公司预付款177000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4614元，原告负担3109元，被告承担1505元，被告负担部分应于上述期限内迳行给付原告。原告预交的费用，本院不再退还。”
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人的上诉请求为：1、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人返还预付款的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：1、原审法院认定上诉人违约不符合事实。2、被上诉人要求上诉人返还预付款没有法律依据且显失公平。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的的事实与原审法院查明的事实一致。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，原审法院认定上诉人与被上诉人系承揽合同的法律关系是正确的。现双方当事人均同意解除承揽合同关系是符合法律规定的，但是在合同的履行过程中，上诉人首先存在违约行为，主要表现在：双方于2013年9月11日重新签订了涉诉项目方案更改会议纪要，2013年12月27日，双方确认在2014年2月10日进厂完成设备的安装及调试工作，但上诉人在2014年5月10日才开始实施安装及调试工作，显然上诉人存在违约行为，虽然上诉人主张其工作人员在2014年2月10日已进厂安装及调试，但在被上诉人对此予以否认的情况下，上诉人不能提供相应的证据，故上诉人该主张不能成立。
按照双方2013年9月11日重新更改的项目方案，上诉人应当保证装筐过程中制件能够整齐码垛，但事实上，设备进厂几经调试后，不能满足上述要求，设备至今不能达到被上诉人使用的合同目的，按照《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故被上诉人在合同解除的同时要求上诉人返还预付款的请求，符合上述法律规定。上诉人不同意返还被上诉人预付款的上诉理由，不能成立。综上，原审法院所作判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3840元，由上诉人济南奥图自动化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 王孟璐
二〇一六年五月三日
书 记 员 张紫君
速 录 员 卢 山