内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）后刑初字第4号
公诉机关科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
被告人白亮亮（别名白文志、毛毛），男，1982年12月16日出生，蒙古族，初中文化，无固定职业。2001年9月24日因殴打他人被劳动教养二年六个月，2002年9月22日以非法拘禁罪被本院判处拘役六个月，2005年4月20日以强奸罪被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑六年，2009年9月30日刑满获释。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月24日被科左后旗公安局刑事拘留，8月16日经科左后旗人民检察院批准，当日由科左后旗公安局执行逮捕。现羁押于科左后旗看守所。
辩护人葛晓军，系内蒙古双合尔律师事务所律师。
被告人于某某，男，1977年3月2日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月8日被科左后旗公安局刑事拘留，8月16日经科左后旗人民检察院批准，当日由科左后旗公安局执行逮捕。现羁押于科左后旗看守所。
科左后旗人民检察院以后检刑诉（2013）第219号起诉书指控被告人白亮亮、于某某犯故意伤害罪，于2013年12月20日向本院提起公诉。本院于当日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。科左后旗人民检察院指派检察员高伟出庭支持公诉，被告人白亮亮及其辩护人葛晓军，被告人于某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
科左后旗人民检察院指控，2013年5月25日1时许，被告人白亮亮、于某某与被害人包某某及其朋友陈某某等人在科左后旗甘旗卡镇老三烧烤店饮酒用餐后，白亮亮、于某某因结账一事与包某某发生争执，白亮亮、于某某共同拳打脚踢包某某面部、胸部、腹部等部位，致使包某某腹部闭合伤、肠系膜破裂、小肠破裂。经鉴定，包某某损伤程度为重伤。
为证实上述指控的事实，公诉人在庭审中向法庭宣读了以下证据：1.接受行政案件回执单；2.被害人包某某陈述；3.证人陈某某、姜某某、吴某某、包某甲等人证言；4.被告人白亮亮、于某某供述；5.通辽市蒙医整骨医院住院病历；6.通辽市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书；7.通辽市科尔沁区人民法院（2005）科刑初字第134号刑事判决书，内蒙古自治区保安沼监狱释放证明书；8.和解协议书，收据，谅解书；9.科左后旗公安局刑事警察大队犯罪嫌疑人归案情况说明，在逃人员登记／撤销表，抓获经过；10.常住人口登记基本（简要）信息等。公诉机关据此认为，被告人白亮亮、于某某共同故意非法损害他人身体健康，致被害人包某某重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人白亮亮原被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院对被告人白亮亮、于某某定罪处罚。
被告人白亮亮对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，以其与包某某发生过撕打，但未伤及包某某腹部，故其行为不不构成犯罪为由进行辩解。其辩护人的意见为在案发起因上被害人包某某有过错，可以对被告人白亮亮酌情从轻处罚。被告人于某某对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，以其与包某某发生过撕打，但未伤及包某某腹部，故其行为不构成犯罪为由进行辩解。
经审理查明，被告人白亮亮、于某某与被害人包某某均系朋友关系。2013年5月25日1时许，白亮亮、于某某、包某某及朋友陈某某在科左后旗甘旗卡镇老三烧烤店饮酒用餐后陈某某结账时，白亮亮因结账一事与包某某发生争执，白亮亮便用拳击打包某某面部，继而踢包某某腹部、胸部，于某某、陈某某见状上前将白亮亮拉开，白亮亮便骑于某某的摩托车离开了烧烤店。于某某、包某某乘坐陈某某驾驶的轿车来到包某某工作单位科左后旗某局物资仓库时，包某某表示头部疼痛，需要去医院检查时，于某某以包某某装病为由将包某某从车上拽倒在地，踹包某某腹部、胸部四、五下后又抓住包某某衣领将其拽起来用拳击打包某某面部两下，陈某某见状上前将于某某拉开。4、5时许，包某某腹部开始疼痛难忍，8时许，包某某胞弟包某甲闻讯来到科左后旗某局物资仓库将包某某送到通辽市蒙医整骨医院诊治。经诊断，包某某伤情为：1.腹部闭合伤；2.小肠破裂；3.肠系膜破裂。7月12日经通辽市公安局物证鉴定所鉴定，包某某伤情符合《人体重伤鉴定标准》第六十七条：“胃、肠、胆道系统穿孔、破裂”之规定，其损伤程度被评定为重伤。7月24日白亮亮经科左后旗公安局刑事警察大队书面传唤后被动归案。8月7日22时25分许，于某某在甘旗卡车站被通辽铁路公安处甘旗卡车站公安派出所抓获归案。2014年3月5日于某某妻子白某甲与包某某达成和解协议，由白某甲替代于某某赔偿了包某某经济损失30000.00元，于某某得到了包某某的谅解。
证实上述事实的证据如下：
1.接受行政案件回执单证实，本案案发时间。
2.被害人包某某陈述，2013年5月25日1时许，其与朋友白亮亮、于某某、陈某某在科左后旗甘旗卡镇老三烧烤店饮酒后，其结算饭费时发现携带的现金不足，便让陈某某结账。陈某某结账后四人从老三烧烤店出来到烧烤店门外时，白亮亮以其办事不地道为由踢其腹部，将其踢倒在地后白亮亮离开了现场。其同于某某、陈某某一起来到其工作的科左后旗某局物资仓库后下车，于某某用拳击打其面部，踹其腹部，将其踢倒在地。其同于某某理论时于某某以其办事不地道为由答复。继而于某某抓住其衣领，将其拖至物资仓库值班室，让其躺在床上后离开。4、5时许，其腹部开始疼痛难忍，故8时许来到医院就诊。
3.证人陈某某证实，2013年5月25日2时许，其同白亮亮在科左后旗甘旗卡镇大龙烧烤店用餐时，包某某来到大龙烧烤店，邀请二人到隔壁的老三烧烤店用餐，故其同白亮亮来到老三烧烤店与于某某、包某某饮酒用餐。用餐完毕后包某某对其表示因携带的现金不足，让其结算饭费，其表示同意后将饭费结清。此时白亮亮以包某某办事不地道为由用拳击打包某某面部一下，踢包某某躯体两下，其见状与于某某一起将白亮亮拉开推出烧烤店后白亮亮骑摩托车离开了现场。其驾车同包某某、于某某来到科左后旗某局物资仓库门口时，包某某表示头部疼痛，需要去医院检查时，于某某以包某某装病为由将包某某从车上拽倒在地，踹包某某腹部、胸部四、五下后又抓住包某某衣领将其拽起来用拳击打包某某面部两下，其见状上前将于某某劝开。于某某将包某某拽到物资仓库值班室后其驾车离开。
4.证人姜某某证实，其本人在科左后旗甘旗卡镇经营老三烧烤店。2013年5月25日2时许，其在烧烤店门口烤肉串期间，二男子来到其烧烤店吃烧烤。过一会儿，其中的一男子（指的是包某某）到隔壁大龙烧烤店领来二男子（指的是白亮亮、陈某某）到其烧烤店饮酒。上述四人饮酒完毕结账时，包某某因醉酒而让陈某某结账，陈某某结账后其又来到烧烤店外面继续烤肉串。其在烤肉串期间听见烧烤店内陈某某等人发生争吵，不一会儿，陈某某等人离开了烧烤店。
5.证人吴某某证实，其本人系科左后旗某局物资仓库主任，包某某系物资仓库保安。2013年5月24日夜间由包某某负责在物资仓库打更。25日7时许，其来到物资仓库值班室时包某某躺在床上，其询问时包某某表示从半夜开始腹部疼痛，让其赶紧给其胞弟包某甲打电话告知，其便给包某甲打电话告知。过10余分钟后，包某甲驾车来到物资仓库，载着包某某离开了物资仓库。
6.证人包某甲证实，2013年5月25日7时许，科左后旗某局吴某某给其打电话称，包某某现肚子疼痛难忍，让其前来物资仓库查看。其闻讯便来到物资仓库，见其胞兄包某某双手捂着腹部弯着腰不能直立，脸色苍白。故其赶快将包某某送到通辽市蒙医整骨医院诊治。
7.被告人白亮亮在侦查阶段供述，2013年5月25日1时许，其同陈某某、于某某、包某某在科左后旗甘旗卡镇老三烧烤店饮酒后，包某某结账时因携带的现金不足而让陈某某结算饭费，其便表示包某某办事不地道后，用拳击打包某某面部一下，陈某某、于某某、烧烤店业主（指的是姜某某）见状将其拉开后推出烧烤店，其便骑于某某的摩托车离开了现场。
8.被告人于某某在侦查阶段供述，2013年5月24日23时30分许，其同包某某一起玩完麻将后包某某宴请其到科左后旗甘旗卡镇一烧烤店饮酒。期间，包某某给白亮亮、陈某某电话让二人前来烧烤店，白亮亮、陈某某来到烧烤店后与其本人和包某某一起饮酒。5月25日1时许，四人饮完酒后包某某结账，但因携带的现金不足，故让陈某某结算饭费时白亮亮表示包某某办事不地道，并用拳击打包某某面部两下，接着踢包某某胸部、腹部两下。陈某某结账后白亮亮骑其本人的摩托车离开了烧烤店。其同包某某乘坐陈某某驾驶的轿车将包某某送到科左后旗科左后旗某局物资仓库。
9.通辽市蒙医整骨医院住院病历证实，包某某自2013年5月25日8时许至6月4日11时许在该医院住院治疗。经诊断，其伤情为：1.腹部闭合伤；2.小肠破裂；3.肠系膜破裂。
10.通辽市公安局物证鉴定所（通）公（物）鉴（活）字（2013）186号法医学人体损伤程度鉴定书证实，2013年7月12日经鉴定，包某某因腹部外伤致小肠破裂，其伤情符合《人体重伤鉴定标准》第六十七条：“胃、肠、胆道系统穿孔、破裂”之规定，其损伤程度被评定为重伤。
11.通辽市科尔沁区人民法院（2005）科刑初字第134号刑事判决书证实，白亮亮因殴打他人被劳动教养以及犯非法拘禁罪、强奸罪，分别科处刑罚的事实。
12.内蒙古自治区保安沼监狱（2009）内保狱字第304号释放证明书证实，白亮亮于2009年9月30日刑满获释的事实。
13.和解协议书，收据，谅解书证实，2014年3月5日于某某妻子白某甲与包某某达成和解协议，由白某甲替代于某某赔偿包某某全部经济损失30000.00元，于某某得到了包某某的谅解。
14.科左后旗公安局刑事警察大队犯罪嫌疑人归案情况说明，科左后旗公安局后公（刑）传唤字（2013）135号传唤证证实，2013年7月24日白亮亮经科左后旗公安局书面传唤后被动归案的事实。
15.在逃人员登记／撤销表证实，于某某因涉嫌犯故意伤害罪，故科左后旗公安局于2013年7月24日采取网上通缉的方式缉拿于某某归案，8月9日撤销对于某某的在逃人员登记。
16.通辽铁路公安处甘旗卡车站公安派出所抓获经过证实，2013年8月7日22时25分许，于某某在甘旗卡车站被甘旗卡车站公安派出所抓获归案的事实。
17.常住人口登记基本（简要）信息证实，白亮亮、于某某自然情况。
上述证据，本院认为来源合法，内容客观、真实，且具备关联性。故上述证据及其证明力本院予以确认。
本院认为，被告人白亮亮、于某某故意非法损害他人身体健康，致被害人包某某重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应追究其刑事责任。被告人白亮亮原被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。故公诉机关指控被告人白亮亮、于某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律意见正确，本院予以采纳。在本案中，被告人白亮亮、于某某没有意思联络而先后伤害同一个人，致被害人包某某小肠破裂，但不能辨认被害人包某某小肠破裂为被告人白亮亮、于某某之间的何人造成。故按照刑法同时伤害的理论来对被告人白亮亮、于某某以故意伤害未遂论处。被告人白亮亮、于某某先后故意对被害人包某某实施伤害犯罪行为，但彼此没有主观联系，不成立共犯，即不能认定为共同犯罪。被告人白亮亮所提其未伤及被害人包某某腹部的辩解理由与被害人包某某陈述，证人陈某某证言，被告人于某某供述不符，本院不予采纳。被告人白亮亮辩护人所提在案发起因上被害人包某某有过错，可以对被告人白亮亮酌情从轻处罚的辩护意见，因被害人有过错属于法律范畴，而非道德范畴，被害人包某某因携带的现金不足，而让陈某某结算饭费不属于法律意义上的过错，故该辩护意见本院不予采纳。被告人于某某所提其未伤及被害人包某某腹部的辩解理由与被害人包某某陈述，证人陈某某证言不符，本院不予采纳。鉴于案发后被告人于某某与被害人包某某达成和解协议，赔偿了被害人包某某经济损失30000.00元，得到了被害人包某某的谅解，应当减轻处罚。本院根据被告人白亮亮、于某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、所应承担的责任以及对于社会的危害程度，对被告人白亮亮依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条、第二十三条、第六十一条之规定，对被告人于某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十三条、第六十一条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第五百零五条之规定，判决如下：
一、被告人白亮亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月24日起至2018年1月23日止）。
二、被告人于某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月8日起至2016年2月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 特 木 乐
审 判 员 王 贵 舟
人民陪审员 张格日乐图
二〇一四年三月十二日
书 记 员 包 冠 涛