贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第726号
上诉人（原审原告）贵州宏宇房地产开发有限责任公司。
法定代表人王学博，该公司经理。
委托代理人冯露，贵州北斗星律师事务所律师。代理权限特别授权。
被上诉人（原审被告）陈时慧。
委托代理人刘祥祥，被上诉人陈时慧之夫。近亲属代理。
原审第三人贵定县太极酒店投资有限公司。
法定代表人杨秀慧，该公司经理。
上诉人贵州宏宇房地产开发有限责任公司（以下简称宏宇公司）与被上诉人陈时慧、原审第三人贵定县太极酒店投资有限公司（以下简称太极公司）劳动争议纠纷一案，贵定县人民法院于2014年2月24日作出判决后，宏宇公司不服，向本院提起上诉。本院经审理后，于2014年6月11日作出（2014）黔南民终字第345号民事裁定，将本案发回重审。贵定县人民法院重审后，于2014年9月1日作出（2014）贵民初字第7号民事判决，宏宇公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：原告宏宇公司从人才市场招聘曾昊天作为其房屋开发销售部门的经理，并管理原告招聘的销售人员。2008年5月，被告陈时慧被应聘到原告销售部门工作，职务是销售顾问，试用期满后为每月工资1200元加提成，提成按个人销售额的千分之三计取。2013年5月，被告工资增加为1500元加提成，提成按总销售额的万分之二计取，接受曾昊天等销售部门经理及原告法定代表人王学博的管理。2013年9月，因原告法定代表人王学博要求被告写辞职报告，被告未写辞职报告，即于2013年9月24日离开原告公司，从受聘至离开原告公司时止，原告未与被告订立书面劳动合同。被告在工作期间，原告拖欠被告2011年6月至2012年8月的工资加提成10214.15元，拖欠2013年5月至2013年8月提成工资共计3863.7元，共计14077.85元。经协商未果，被告于2013年10月18日向贵定县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决原告支付被告：1、2008年9月20日至2009年9月20日未签订书面劳动合同双倍工资共计26400元；2、5年工资的经济补偿金6000元；3、2011年6月至2012年8月拖欠的工资加提成10214.15元；4、支付2013年5月至2013年8月提成工资共计3863.7元。贵定县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，裁决：原告一次性支付申请人陈时慧违法解除劳动关系赔偿金共计人民币壹万贰仟元整（12000.00元）；及房屋销售提成和签订购房合同提成共计人民币壹万肆仟零柒拾柒元捌角五分（14077.85元）；驳回被告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在收到仲裁裁决书十五日内向一审法院起诉。被告在庭审中表示服从仲裁裁决。一审另查明：被告在原告销售部工作期间，原告曾与贵州君为营销策划有限公司（以下简称君为公司）签订销售代理合同，代理销售的时间是从2008年7月29日起至2008年9月8日止；2010年4月，原告又与贵定县太极房屋销售策划有限公司签订销售代理合同，代理期限从2010年4月至2013年12月31日止，贵定县太极房屋销售策划有限公司于2013年6月4日变更登记为第三人，经营范围无房屋销售代理业务，实际仍继续为原告销售房屋。在原告与君为公司和太极公司签订代销合同期间，被告均接受销售部经理及原告法定代表人的管理。
原审原告宏宇公司一审诉称：原告系依法成立的房地产开发企业，在贵定县开发“贵滨新城”，房屋采用代理销售的方式，与贵州君为房屋营销策划有限公司（以下简称君为公司）签订《贵滨新城房地产销售代理合同》，合同约定由君为公司代理销售原告开发的“一期水岸人家3、26、27、29栋”等四栋商品房，代理费按成交总额的1.5%收取。同时双方还在合同第五条第二款中明确约定“乙方负责乙方人员费用，销售中心由甲方提供，销售中心保安两名，保洁员一名由甲方提供。”合同签订后，君为公司自行招聘相关人员开产业务，被告陈时慧就是该公司聘用的人员，与原告不存在劳动关系。由于君为公司的销售进度不能令原告满意，所以在前述合同履行完毕后，原告与该公司没有继续签合同。2010年4月30日，原告与贵定县太极房屋营销策划有限公司签订《贵滨新城房地产销售代理合同》，将“贵滨新城”二期的5、6、8、12、13、14、16、20、22等九栋房屋，委托给太极公司代为销售。双方在合同中仍然明确约定“乙方负责乙方人员费用”。此后，陈时慧又受聘于太极公司从事房屋销售工作。原告从来没有聘用陈时慧担任过本公司的“置业顾问”，陈时慧与原告之间也不存在劳动关系。以上事实，原告有相关的证据可以证明，而且陈时慧也是清楚的。至于陈时慧提供的本人工作证，那是原告为方便代理公司开展业务，应代理公司的要求在楼盘开盘时制作的，不能证明原、被告双方存在劳动关系。但是不知何故，2013年10月18日，被告陈时慧竟以其系本公司聘用的“置业顾问”，本公司未与其签订书面劳动合同、本公司违法解除劳动关系、拖欠其工资和提成等为由，向贵定县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求原告向其支付双倍工资、双倍经济补偿金、支付拖欠的工资和提成等共计5200余元（原告计算有误，应为46477.85元）。当时原告认为被告没有事实依据，仲裁委也不可能裁决原告承担任何责任，故未到庭应诉。然而，贵定县仲裁委员会仅凭被告的一面之词，就裁决原告向陈时慧支付“违法解除劳动关系赔偿金”12000元，支付“房屋销售和签订购房合同提成”14077.85元。原告认为，被告的请求没有事实依据，不应得到支持。因此，根据《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，谨向法院起诉，请求：1、判决原告对被告不承担给付解除劳动关系赔偿金和房屋销售提成、签订购房合同提成等民事责任；2、案件受理费由被告承担。
原审被告陈时慧一审辩称：被告与原告存在事实上的劳动关系。被告于2008年5月由原告聘为置业顾问至2013年9月，原告虽没有与被告签订劳动合同，但被告持有原告办理的工作证，以原告的名义向买房人介绍房屋情况，签订《商品房认购书》，催收认购定金，签订《商品房买卖合同》，完善合同的相关手续。在任置业顾问期间，被告接受原告的工作安排，工作中有相应的工作签到册和工作记录。每月底薪工资、提成的核算及发放均由原告法定代表人王学博签字审核同意后到财务领取。从2011年6月至2012年8月，原告扣押被告销售提成款的25%即10214.15元，扣押被告2013年5月至2013年9月应得到的提成款3863.7元合计14077.85元；原告主张被告是君为公司和太极公司聘用的员工，不是事实。不管是君为公司，还是太极公司，被告都没有受聘于他们，没有向他们提供劳务，原告认为被告与该两公司存在劳动关系，明显是在想摆脱责任。现原告无故与被告解除事实劳动关系，应当依据劳动合同法的规定向被告支付违法解除劳动关系赔偿金以及拖欠被告的提成工资14077.85元，请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人太极酒店一审述称：被告是其公司职工，但未签订劳动合同，同时提出工资和提成都是按时发放的，没有拖欠。
一审法院认为：贵定县劳动人事争议仲裁委员会依据相关法律的规定，作出的贵劳人仲裁字（2013）第35号仲裁裁决书，确定了原告对被告承担给付解除劳动关系赔偿金和房屋销售提成、签订购房合同提成责任，原告以该仲裁裁决错误为由，诉至法院，请求判决原告对被告不承担给付解除劳动关系赔偿金和房屋销售提成、签订购房合同提成等民事责任，由被告承担案件受理费。但原告所提供的证据不能证明贵定县劳动人事争议仲裁委员会贵劳人仲裁字（2013）第35仲裁裁决书错误，也不能证明被告不是其单位职工，而被告所提供的证据却能证明被告是原告的职工，与本院依职权调取的相关证据材料相互印证。原告拖欠被告的工资提成14077.85元，有被告陈时慧提交的客户资料、提成单、提成记录为计算依据，原告未提交反驳的证据，应由原告承担给付的责任。原告违法解除与被告的劳动合同，应对被告予以赔偿。故对原告的诉讼请求不予支持。对被告的答辩意见予以采纳，对第三人陈述被告是其单位职工的意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：原告贵州宏宇房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付被告陈时慧销售提成款一万四千零七十七元八角五分（14077.85元），并支付被告陈时慧违法解除劳动合同赔偿金一万二千元（12000.00元）。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵州宏宇房地产开发有限责任公司承担。
一审判决宣判后，宏宇公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
宏宇公司的主要理由为：1、本案一审法院完全忽视上诉人与第三人提供的证据，主观臆断被上诉人为上诉人的员工。上诉人向法庭提交证据（贵滨新城发地产销售代理合同）证明，上诉人将自己开发的贵滨新城楼盘委托给君为公司和太极公司（第三人）销售，代理费按照销售总额的1.5%收取，上诉人提供销售场所，销售公司自行安排工作人员开展业务。以上证据足以说明上诉人与第三人之间为委托代理关系。其次，被上诉人的工资、提成、奖金等由第三人与被上诉人约定，第三人按月向被上诉人支付工资，而上诉人与被上诉人之间并没有直接关系。在庭审中第三人向法庭提交了工资册以及被申请人签字的工资条，对该直接证据一审法院却没有依法认定。第三、被上诉人所持有的上诉人的工作服工作牌，系上诉人为提升企业形象、统一管理需要而交给被上诉人持有，其不能作为认定成立劳动关系的依据。2、不应由上诉人承担支付被上诉人工资的责任。上诉人与第三人为合同关系，第三人与被上诉人系劳动关系，且由第三人将被上诉人委派到上诉人工作地点开展销售公司的销售业务，被上诉人的工资待遇是由被上诉人与第三人协商确定，除上诉人在委托合同中要求委派的工作人员需遵守上诉人工作地点的规章制度外，上诉人与被上诉人之间没有直接的关系，上诉人也无权对第三人与被上诉人之间的工资待遇问题进行干涉。因此，被上诉人要求支付销售房屋提成的诉讼主体不适格，被上诉人不承担责任。3、由上诉人承担违法解除劳动合同的赔偿责任没有事实依据和法律依据。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，因此，不存在解除的问题。上诉人并不清楚被上诉人为何自行离开工作岗位，更谈不上违法解除的问题。
被上诉人陈时慧在法定期限内，未向本院提交书面答辩意见。
原审第三人贵定县太极酒店投资有限公司在法定期限内，未向本院提交书面答辩意见。
二审审理过程中，上诉人向本院提交的证据有：1、太极公司的签到册，证实陈时慧不是上诉人的员工，且在2013年9月22日之后未上班了。2、被上诉人2010年至2013年领取工资及工资条，证明被上诉人与上诉人不具有劳动关系；3、2010年至2013年被上诉人在太极公司领取提成情况。经本院组织双方质证，被上诉人的质证意见为，对于证据1，被上诉人是上诉人的员工，不知道太极公司的存在。对于证据2，工资条上的陈时慧签名不知是谁签的。证据3，提成单上的陈时慧的签名不知道是谁签的。
经本院审理，二审查明：被上诉人陈时慧2008年5月至8月期间的工资由曾松负责发放。2008年8至9月胡成祥接替曾松担任上诉人房屋销售负责人。2008年9月，曾松离开宏宇公司后，被上诉人的工资由胡成祥发放至2010年元月。2010年10月27日胡成祥在接受贵定县公安局刑侦大队询问所列工作单位是宏宇公司。2010年元月后，杨秀慧任上诉人房屋销售负责人。被上诉人陈时慧提供2011年6月至2012年8月未付提成单中所列序号1-26未付25%部分，经查已付清楚。被上诉人陈时慧提供2011年6月至2012年8月未付提成单中未付25%金额为10214.15元-4614.4元=5599.75元；被上诉人陈时慧提供2013年5至8月已签合同送到按揭部未拿提成的名单中所列序号7、序号9提成，经查已付清楚。被上诉人陈时慧提供2013年5至8月已签合同送到按揭部未拿提成的名单金额为3863.7元-21.3元-67元=3775.4元。杨秀慧在2014年元月22日接受一审法院调查时称，销售人员的提成单是由宏宇公司制作、保管，提成是由宏宇公司发放。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，本案二审主要争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；2、上诉人是否应当支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金；3、上诉人是否支付被上诉人房屋销售提成和签订合同提成。
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。被上诉人陈时慧为证明其与上诉人存在劳动关系，被上诉人在一审中提供了上诉人制作的被上诉人工作牌、上诉人法定代表人在宏宇公司10月份工资表上签字，以及出庭证人李子靓、曾立勇、胡锐、朱青证言证实，上述证据已经一审庭审质证，应作为本案的定案依据，应认定上诉人与被上诉人于2008年9月之后至2013年9月22日之间存在劳动关系。上诉人主张其与被上诉人不存在劳动关系，提供其与第三人销售代理合同、第三人工资册、工资条以及房屋销售提成签字单，以及第三人的陈述。对此，首先，上诉人及第三人未举证证明已明确告之被上诉人，第三人作为上诉人房屋销售代理商，故上诉人与第三人之间销售代理合同对被上诉人不具有拘束力。其次，上诉人二审提供的工资条上虽有被上诉人的签名，但其不能提供工资资金来源于第三人。第三，上诉人二审提供销售提成虽有被上诉人的签名，但结合第三人法定代表人杨秀慧在2014年元月22日接受一审法院调查时所称，销售人员的提成单是由宏宇公司制作、保管，提成是由宏宇公司发放，不能证实销售提成就是第三人发放。综上，上诉人所举证据不能充分证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担举证不力的后果。
二、关于上诉人是否应当支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，被上诉人因上诉人要求其写辞职报告，被上诉人未写辞职报告，被上诉人即于2013年9月22日离开上诉人处。之后，被上诉人向贵定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求上诉人支付其解除劳动关系经济补偿金等，仲裁庭审过程中，被上诉人将仲裁请求第二项变更为请求上诉人支付其违法解劳动关系赔偿金。而被上诉人未举证证明上诉人违法解除其劳动关系的书面证据，应承担举证不能之责，故上诉人不应支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金。但是，因上诉人未足额支付被上诉人被上诉人房屋销售提成和签订合同提成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条之规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿为6000元。原判对此认定有误，应予以纠正。
关于上诉人是否支付被上诉人房屋销售提成和签订合同提成的问题。由于上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人与上诉人存在劳动关系期间，被上诉人为上诉人销售房屋和签订房屋购买合同，上诉人应按双方约定支付被上诉人销售房屋和签订房屋购买合同提成9375.15元。原判认定上诉人支付被上诉人销售房屋和签订房屋购买合同提成金额有误，应予以纠正。
另外，对于上诉人二审向本院口头提出对2014年3月6日王美的证词中王美的签名进行笔迹鉴定问题，因上诉人未一、二审举证期限内提出，对其该项请求不予准许。
综上，宏宇公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
变更贵定县人民法院2014年9月1日作出（2014）贵民初字第7号民事判决为：由贵州宏宇房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付陈时慧销售提成款和签订合同提成9375.15元、经济补偿6000元，共计15375.15元。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人贵州宏宇房地产开发有限责任公司承担。二审案件受理费10元，由上诉人贵州宏宇房地产开发有限责任公司承担8元，由被上诉人陈时慧承担2元。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 高 潮
审判员 熊元伦
二〇一五年一月五日
书记员 胡 蝶