北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第12417号
上诉人（原审被告）中全人才服务中心，住所地北京市东城区东四十条**号青蓝大厦*******房间。
法定代表人王建华，主任。
委托代理人刘欣欣，女，1982年2月17日出生。
委托代理人张天玉，女，1980年9月4日出生。
上诉人（原审被告）北京华科沁园宾馆有限公司（原北京电力宾馆有限公司），住所地北京市西城区复外地藏庵南巷1号。
法定代表人刘建军，总经理。
委托代理人杨莉，北京市天瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵日高，男，1981年12月27日出生。
委托代理人陶亮，北京市融智律师事务所律师。
上诉人中全人才服务中心（以下简称中全人才）、上诉人北京华科沁园宾馆有限公司（以下简称华科宾馆）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第12913号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2015年8月，赵日高起诉至原审法院称：我于2003年3月入职至2014年12月31日，一直在北京电力宾馆有限公司工作并签订书面劳动合同。其中2007年1月，北京电力宾馆有限公司用工方式统一变更为劳务派遣，组织全体员工与中全人才签订劳动合同，并且没有支付经济补偿金，我的工作地点和工作内容均未发生变化。2008年11月11日，中全人才又重新与我签订劳动合同，合同约定终止日期为2011年11月10日。2011年10月13日又以所谓的双方经协商一致，续订劳动合同，将合同终止日期变更为2014年12月31日。2014年底前，我要求签订无固定期劳动合同，而单位却以合同到期为由通知与我解除劳动关系。我自入职以来，连续工作已满十年且2008年以后连续签订两次固定期劳动合同，故单位应与我签订无固定期限劳动合同。现单位通知与我解除劳动关系，属于为了规避法律而违法解除，故单位应支付解除劳动合同经济赔偿金。我入职后，单位未给缴纳社会保险，直至2008年9月才开始缴纳。我工作近三年单位未安排年休假。综上，中全人才、华科宾馆严重侵犯了我的合法权益，仲裁裁决认定事实和适用法律有误，我现起诉请求依法判令中全人才、华科宾馆支付违法终止劳动合同经济赔偿金120571.2元；支付未休年休假工资10394.1元；支付2003年4月至2008年8月未缴纳社会保险赔偿金7739元；支付高温补贴3000元。
中全人才辩称：赵日高与我单位签订的劳动合同于2014年12月31日到期自然终止，且我单位已经支付了相关款项。不同意支付解除劳动合同赔偿金；关于未休年假的诉求，应由华科宾馆答辩。2007年3月我单位为赵日高缴纳了工伤保险，其他保险均是2008年8月缴纳，生育保险因国家政策，2012年1月才开始缴纳。没有缴纳保险期间的费用我们已于2014年12月在支付给赵日高的补偿金中一并给了他。对于赵日高第四项诉请，应由华科宾馆答辩。综上所述不同意赵日高的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。
华科宾馆辩称：关于赵日高的第一项诉求，中全人才已经支付。关于未休年假工资，2012年赵日高已休了5天年假，2013年应休10天，已休了2天，我单位认可还有8天未休，认可2014年赵日高有10天年假未休，同意支付没有休年假的工资。对于赵日高的第三项诉求，2003年6月至2006年12月期间的保险，已经现金支付了，有赵日高本人签名的退保费单据作证。对于赵日高主张的高温补贴，没有法律依据，且我单位有条件把室内温度降到33度以下。综上所述不同意赵日高的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。
原审法院经审理认为：本案争议焦点主要有两点：一是赵日高是否符合签订无固定期限劳动合同的条件，如果符合签订条件，那么用人单位终止劳动关系的行为是否合法。二是如果用人单位的终止行为违法，那么用人单位支付赵日高违法终止劳动合同赔偿金，在原用人单位的工龄是否应连续计算。
关于用人单位是否应与赵日高签订无固定期限劳动合同的问题。本案中，赵日高于2003年3月5日入职北京电力宾馆有限公司，2007年1月1日赵日高转成了劳务派遣后，分别于2007年1月1日和2008年11月11日与中全人才连续签订过二次固定期限劳动合同，并且对合同到期日期又分别延长了二次，最后一次劳动合同终止日期为2014年12月31日。双方对于签订劳动合同的事实均予认可。根据《劳动合同法》第十四条连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。赵日高与中全人才连续签订了二次固定期限劳动合同，又没有法律规定不能签订劳动合同的情形，因此赵日高符合签订无固定期限劳动合同的条件。另外中全人才虽然是劳务派遣企业，但是法律并没有对能否签订无固定期限劳动合同的用工主体作出明确限定，也未将劳务派遣企业排除在外。因此中全人才作为用人单位在劳动合同到期时，应提前一个月通知劳动者，就是否续订无固定期限劳动合同征求赵日高意见，而不是到期直接终止与赵日高的劳动合同。况且中全人才在明知赵日高工作单位的情况下将终止劳动合同单寄至赵日高户籍地，也有规避法律义务之嫌，中全人才的行为显然有违法律规定。根据《劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金之规定，赵日高主张中全人才支付违法终止劳动合同赔偿金的请求，于法有据，法院予以支持。
关于赔偿金的计算，涉及到对赵日高的工作年限和终止前12个月工资标准的确定。具体到本案中，就是赵日高在华科宾馆的工作年限应否一并计入赔偿金计算年限。赵日高2003年3月5日先入职华科宾馆，2007年1月1日劳动关系转至中全人才，但赵日高仍在华科宾馆工作，工作地点和工作内容均未发生变化，华科宾馆对此也表示认可，那么根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者请求将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限之规定，应视为非因本人原因被安排新单位的情况，2006年12月31日解除劳动合同时，华科宾馆也未支付经济补偿金，故赵日高的工作年限应合并计算，中全人才应按2003年3月5日至2014年12月31日共计11年9个月的工龄计算赔偿金。
关于违法终止劳动合同赔偿金的最终数额。庭审中，双方均认可赵日高离职前12个月平均工资为5023.8元，根据《劳动合同法》第四十七条规定，中全人才应支付赵日高的经济赔偿金为120571.2元。但是，华科宾馆提供的2014年12月派遣员工工资统计表中补偿金一栏显示支付赵日高补偿金共计40102.40元，关于上述金额的组成，在派遣员工名册中已列明，包括经济补偿金35166.60元和补保险4415.70元，赵日高认可收到上述金额，但不认可是补偿金，但中全人才提供的录音材料已经显示中全人才已经提前告知了35166.60元系补偿金，赵日高也认可录音的真实性，同时赵日高自称2014年12月工资表中的员工大部分已经离职，上述所有人员工资构成中均有补偿金一项，可以相互印证，工资表中40102.40元确系补偿金并非赵日高所称的奖金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条赔偿金与补偿金不并罚之规定，赵日高已经领取的35166.60元应从中全人才应支付的赔偿金中扣除，故中全人才需最终支付赵日高终止劳动合同赔偿金共计85405元。
关于未休年休假工资一节。赵日高认可2012年5天年休假已休。双方均认可2013年起赵日高应享受10天年休假。华科宾馆认可2014年赵日高10天年假未休。双方争议的是2013年年假是否休了的问题。华科宾馆主张赵日高2013年已休2天年假，但是华科宾馆并未提供赵日高申请休年假的审批单，仅凭考勤单记载有2天未打卡，无法证明2天未出勤的原因，故赵日高主张2013年未休10天年假的主张法院予以支持。对于未休年休假工资具体数额，庭审中，赵日高认可仲裁裁决的数额，此数额不低于法定标准，法院予以确认。
关于赵日高主张的未缴纳社会保险赔偿金一节。赵日高系农业户口，根据北京市相关社保政策，如果用人单位未为劳动者缴纳社保，在劳动者离职时，应依法支付一次性养老保险补偿金与一次性失业保险补偿金。由于赵日高先后与华科宾馆和中全人才签订过劳动合同，所以其主张的社保补偿金应当分段计算。2003年3月至2006年12月31日赵日高与华科宾馆存在劳动关系，此时间段的社保补偿应由华科宾馆支付，赵日高已从用人单位领取了一次性保险补偿金3748.55元，经依法核算，此数额低于法定标准，故华科宾馆仍应依法支付赵日高社保补偿金差额1460元。2007年1月至2014年12月赵日高与中全人才存在劳动关系，中全人才依法缴纳了2008年8月之后的社会保险，对于之前未缴保险月份的补偿金，前文中述及赵日高在领取的一次性补偿金中已经包含了4415.70保险补偿，该数额不低于法定标准，法院予以确认。
关于赵日高主张的高温补贴一节，赵日高无法提供证据证明自己的岗位符合发放高温补贴的条件，故此项请求，法院不予支持。
据此，原审法院于2015年10月判决：一、中全人才服务中心于判决生效后七日内支付赵日高违法终止劳动关系赔偿金八万五千四百零五元；二、中全人才服务中心于判决生效后七日内支付赵日高二〇一三年、二〇一四年未休年休假工资共计八千一百八十三元六角；三、北京华科沁园宾馆有限公司于判决生效后七日内支付赵日高社会保险补偿共计一千四百六十元；四、北京华科沁园宾馆有限公司对于第一项、第二项判决结果承担连带赔偿责任；五、驳回赵日高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，中全人才不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，依法驳回赵日高的全部诉讼请求，其上诉理由为：2008年以后，我单位与赵日高不存在二次签订固定期限劳动合同，原审法院判决我单位与赵日高符合签订无固定期限劳动合同的条件无法律依据。我单位与赵日高终止劳动合同合法有效。我单位不应承担赵日高签订劳动合同之前的任何法律责任。华科宾馆亦不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，依法驳回赵日高的全部诉讼请求，其上诉理由为：法律赋予劳动者签订无固定期限劳动合同的主动权是建立在双方继续签订劳动合同的前提之下，如果用人单位在与劳动者的劳动合同期满之后决定不再与劳动者续签合同，劳动者的主动选择权自然就没有法律依据。同时，原审法院认定用人单位需要提前一个月就是否签订无固定期限劳动合同征询劳动者意见，没有法律依据。赵日高同意原审判决。
经审理查明：赵日高2003年3月5日入职北京电力宾馆有限公司，担任厨师长，2007年1月1日赵日高转成了劳务派遣，与中全人才签订了期限为2007年1月1日至2007年12月31日的劳动合同，2007年12月12日双方签订了劳动合同变更书，将劳动合同的终止时间变更为2008年11月10日。2008年11月11日，赵日高与中全人才签订了期限为2008年11月11日至2011年11月10日的劳动合同，2011年10月13日双方签订了劳动合同变更书，将合同终止时间变更为2014年12月31日。双方一致认可赵日高2013年月平均工资3876.67元，2014年月平均工资为5023.8元。双方认可赵日高系农业户口。
赵日高提交了其与北京电力宾馆于2006年12月31日签订的《协议书》，内容为：根据《劳动法》四十条规定和劳动合同第十五条的规定，经双方协商并同意于2006年12月31日解除劳动合同。并附有证人王×、陈×、张×的证言，证明当时签订协议并非自愿，是被迫接受劳务派遣。中全人才、华科宾馆认可协议书真实性，不认可证人证言。
2014年11月30日，中全人才向赵日高山东蓬莱的住址邮寄了终止劳动合同单，告知赵日高劳动合同于2014年12月31日到期终止，不再续签，并将支付补偿金40102.4元。挂号信回执显示到达日期为2014年12月24日。赵日高称未收到过上述信件。中全人才提供了2014年11月26日的电话录音，内容是通知赵日高合同到期终止不再续签，并对补偿金的支付标准、数额告知了赵日高。赵日高认可录音真实性，但是不认可证明目的，认为单位应签订无固定期劳动合同。
北京电力宾馆2014年12月工资统计表，构成明细中有补偿金一栏，显示数额为40102.4元。北京电力宾馆有限公司食堂派遣员工名册，记载赵日高，经济补偿金40102.40元，计算依据为补偿月份7个月，离职前平均工资5023.8元，经济补偿金35166.60元，加补保险4415.70元。对于补偿金一栏，赵日高认可收到了上述数额，但认为是支付的2014年年终奖，中全人才、华科宾馆主张是支付的解除劳动合同补偿金，华科宾馆从未发放过赵日高年终奖金。
北京市社保缴纳信息表显示，2008年7月中全人才为赵日高缴纳了养老与失业保险，2008年8月缴纳了医疗保险，2007年3月缴纳了工伤保险，2012年1月缴纳了生育保险，缴费期限截止至2014年12月。
华科宾馆提交了付款凭证，内容是保险退费，现金支付3748.55元，领款人为赵日高，并附有西城社保基金中心清算单，证明赵日高已经领取了社保补偿。赵日高认可真实性，认可领取了上述费用，不认可证明目的。
华科宾馆提交了2012年年假审批表及2012年6月考勤表和2013年12月考勤表，证明赵日高2012年5天年假已休，2013年休了2天年假。赵日高认可2012年已休5天年假。不认可2013年已休2天年假。双方均认可2013年和2014年赵日高均享有10天年休假。
华科宾馆认可赵日高2003年3月5日入职至2014年12月31日解除劳动合同，一直在北京电力宾馆有限公司工作，工作地点及岗位均无变化。
另查，赵日高于2015年1月28日申请仲裁，被申请人是北京电力宾馆有限公司，在仲裁期间，也即2015年2月27日，北京电力宾馆有限公司正式更名为北京华科沁园宾馆有限公司，仲裁裁决未变更公司名称。在原审审理中，原审法院审查发现北京电力宾馆有限公司已经变更为北京华科沁园宾馆有限公司，赵日高认可变更事实，同意将北京华科沁园宾馆有限公司列为被告，北京华科沁园宾馆有限公司同意承继原北京电力宾馆有限公司的权利义务。
赵日高于2015年1月28日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）提起仲裁申请，要求中全人才、华科宾馆：1、支付违法解除劳动合同赔偿金120571.2元；2、支付未休年休假工资10394.1元；3、支付2003年4月至2008年8月未缴纳社会保险赔偿金7739元；4、支付高温补贴3000元。2015年8月3日，东城区仲裁委作出京东劳人仲字（2015）第1094号裁决书，裁决：1、中全人才一次性支付赵日高2013年未休年休假工资3564.75元；2、中全人才一次性支付赵日高2014年未休年休假工资4618.85元；3、北京电力宾馆有限公司对上述裁决结果承担连带赔偿责任；4、驳回赵日高的其他申请请求。裁决后，赵日高不服起诉至原审法院。中全人才及华科宾馆同意仲裁裁决。
上述事实，有双方当事人陈述、京东劳人仲字（2015）第1094号裁决书、劳动合同、协议书、工资表、支出凭证、休假单、离职通知单、电话录音等证据材料在案佐证。
本院认为：劳动争议案件中，用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同履行期限的，如变更后的期限超过原合同期限，视为用人单位与劳动者订立两次固定期限的劳动合同，如变更后的期限短于原合同期限，则仅视为对原合同期限的变更。本案中，赵日高与中全人才于2008年11月11日签订了期限为2008年11月11日至2011年11月10日的劳动合同，双方于2011年10月13日签订了劳动合同变更书，将合同终止时间变更为2014年12月31日，变更后的劳动合同期限已超过先前劳动合同的终止期限，故双方于2011年10月13日签订的劳动合同变更书应视为双方再次签订了固定期限的劳动合同。赵日高与中全人才连续签订了二次固定期限劳动合同，且没有法律规定的不能签订劳动合同的情形，因此符合签订无固定期限劳动合同的条件。中全人才主张赵日高未提出签订无固定期限劳动合同，但赵日高对此否认，且中全人才未提供充分证据予以证明，故对中全人才上述主张，本院难以采信。况且中全人才在明知赵日高工作单位的情况下将终止劳动合同单寄至赵日高户籍地，也有规避法律义务之嫌。中全人才在赵日高连续订立二次固定期限劳动合同，应当与赵日高订立无固定期限劳动合同的情形下，终止与赵日高劳动合同的行为违反了法律规定，已构成违法解除，故中全人才应支付赵日高违法终止劳动关系赔偿金。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者请求将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予支持。本案中，赵日高与华科宾馆于2006年12月31日解除劳动合时，华科宾馆未支付经济补偿，且双方均认可赵日高的工作地点及工作岗位均无变化，故赵日高的工作年限应合并计算，应按2003年3月5日至2014年12月31日期间计算赔偿金。华科宾馆认可赵日高2013年应享受10天年休假，但主张赵日高2013年已休2天，赵日高对此不予认可，且华科宾馆亦未提供充分证据予以证明，故华科宾馆上述主张，本院难以采信。华科宾馆认可赵日高2014年10天年休假未休，故中全人才、华科宾馆应支付赵日高2013年、2014年未休年休假工资。赵日高与华科宾馆存在劳动关系期间的社保补偿应由华科宾馆支付，扣除已支付部分，华科宾馆仍应支付赵日高社保补偿金差额。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由赵日高负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由中全人才服务中心负担5元（已交纳），由北京华科沁园宾馆有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 盛春瑞
代理审判员 张玉贤
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 张 磊