江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第452号
上诉人（原审被告）柳绿。
委托代理人潘仲明，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司常州新北支行。住所地常州市通江中路***号。
负责人陈晓英，该行行长。
委托代理人李龙、刘晓菲。
被上诉人（原审被告）赵荷香。
上诉人柳绿因与被上诉人中国农业银行股份有限公司常州新北支行（以下简称农行新北支行）、赵荷香信用卡纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2014）新商初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人柳绿的委托代理人潘仲明，被上诉人农行新北支行的委托代理人李龙、刘晓菲到庭参加诉讼。被上诉人赵荷香经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
农行新北支行一审诉称：柳绿于2012年2月10日在我行申领金穗贷记卡汽车分期业务并签订了编号为（抵）20120210《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》，用于购买奔驰CLS350汽车，汽车总价119.8万元，申请金穗贷记卡汽车分期83万元，期限三年，由赵荷香、杨红卫提供保证担保，并以奔驰CLS350汽车本车抵押，于2012年2月23日办妥汽车抵押登记手续。2012年2月24日，我行以卡号为62×××23的贷记卡发放分期款项56万元。2014年2月，柳绿贷记卡汽车分期开始逾期，经多次催收，柳绿拒绝还款，担保人也未履行担保义务。我行遂诉至法院，请求判令：一、柳绿归还本金232777.25元、滞纳金11663.94元、利息3491.63元（暂算至2014年5月26日），合计247932.82元，并按每日万分之五承担该款自2014年5月26日以后至还清之日止的利息。二、赵荷香、杨红卫对上述款项承担连带担保责任。三、我行有权以车牌号为苏D×××××的奔驰CLS350汽车的拍卖、变卖价款优先受偿。一审中，农行新北支行自愿撤回对杨红卫的起诉，一审法院口头裁定予以准许
柳绿一审辩称：一、农行新北支行的工作人员段莉与我签订借款合同、贷记卡汽车分期付款合同、办理抵押登记及实际持有涉案的农行金穗贷记卡，其行为是职务行为，均应作为农行新北支行实施的行为。二、农行新北支行是实际持卡人，也是唯一知道该卡密码的人，掌控并实际决定卡上透支金额的使用。三、我方实际借款56万元，已全部归还，并超付分期手续费27286.45元。农行新北支行要求我支付诉讼请求中所列的本金、滞纳金和利息没有事实依据。同时农行新北支行应当返还不当得利27286.45元。四、农行新北支行从其掌控的该贷记卡使用透支金额20万元至常州市广联汽车销售服务有限公司（以下简称广联公司）为赵荷香购买汽车，使用透支金额35000元至常州宝达汽车销售服务有限公司（以下简称宝达公司）为杨红卫购买汽车，并使用透支金额24000元支付分期手续费，该行为是农行新北支行自行向赵荷香和杨红卫的借款行为，并不是我方的借款行为。五、赵荷香向农行新北支行借的20万元已由赵荷香以现金形式归还给段莉。综上，请求驳回农行新北支行的诉讼请求。
赵荷香一审辩称，其担保行为属实。
原审法院经审理查明：2012年2月10日，农行新北支行与柳绿签订《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》一份，约定：1、由农行新北支行为柳绿办理金穗贷记卡用于分期付款购车的信用额度，持卡人在获得该额度后，在银行指定的期限内通过汽车销售商门店POS机具或农行指定POS机具刷卡使用该信用额度支付购车款（一次性透支借款）；2、持卡人在贷记卡当期账单到期还款日前全额归还账单列示的“本期全部应还款额”，当期应还分期资金可享受免息待遇，否则，银行有权按《中国农业银行金穗贷记卡章程》和《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》的约定对当期应还分期资金收取利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用；3、分期资金金额83万元用于常州外汽星豪汽车销售服务有限公司（以下简称外汽公司）购买奔驰CLS350汽车（发动机号xxx，车架号xxx），分期手续费率12%，分期付款期数36期，持卡人使用贷记卡卡号为62×××23偿还分期资金及支付分期手续费；4、持卡人同意以本合同所购车辆苏D×××××作为抵押物；5、分期付款账单逾期满60天后，银行将终止分期付款计划，须立即偿还所有欠款，已收取的一次性分期手续费不退还。柳绿作为借款人和抵押人在该合同上签字，赵荷香、杨红卫作为保证人在该合同上签某
同日，农行新北支行和柳绿签订《金穗贷记卡汽车分期付款合同》一份，约定：1、柳绿以其金穗贷记卡（卡号62×××33）透支金额83万元向外汽公司购买汽车，该透支金额即形成农行新北支行对柳绿的债权本金数额；2、农行新北支行作为透支债权人负责将资金划入上述汽车经销商账户，支付购车款后，分期计划正式生效，该贷记卡账户即为还款账户，该笔分期付款交易的当期账单周期即为首期，每期分期付款还款金额计入贷记卡账户当期最低还款额，分期还款共分36期，每期偿还的金额为23056元，应于贷记卡帐单的到期还款日前将每期应偿还的款项存入金穗贷记卡；3、手续费99600元计入分期付款计划生效日所处当期账单周期的最低还款额，手续费一经扣收，无论双方履行合同情况如何均不退还；4、如没有按约定按时足额存入资金，导致无法扣款受偿，银行有权收取利息和滞纳金，利息按该期应还未还债务每日万分之五计收贷款利息，贷款利息按月计收复利，滞纳金按该期应还未还债务最低还款额的5%标准收取；导致累计2期无法扣款受偿的，银行有权提前终止合同，并要求立即偿还透支未还的全部款项。
另查明，柳绿在外汽公司购买“梅赛德斯-
奔驰”WDDDJ5GB轿车一辆，于2012年2月14日在常州市公安局交通巡逻警察支队车辆管理所登记编号苏D×××××，并于2012年2月23日办理抵押登记，抵押权人农行新北支行。
2012年2月24日，柳绿使用案涉金穗贷记卡在外汽公司透支消费56万元，并透支支出分期手续费67200元；同年2月26日，柳绿使用案涉金穗贷记卡为赵荷香购车在广联公司透支消费20万元，并透支支出分期手续费24000元；同年2月28日，柳绿使用案涉金穗贷记卡为杨红卫在宝达公司透支消费35000元。
2012年3月14日，柳绿还款20万元；2012年3月19日，柳绿还款24000元；自2012年4月17日至2014年1月18日柳绿合计还款430486.45元，期间产生滞纳金1063.7元。2014年1月18日后，柳绿一直未还款已超过60日。截止2014年5月26日，柳绿贷记卡尚欠本金232777.25元、滞纳金11663.94元、利息3491.63，合计247932.82元。
再查明，柳绿辩称中所称段莉，真实姓名为段利，原为农行新北支行圩塘办事处主任，现已辞职。该院于2014年7月15日找段利进行调查，段利陈述：柳绿、赵荷香在农行新北支行圩塘办事处办理了金穗贷记卡，段利是陪着两人到卡指定4S店去的，目的是督促柳绿到指定4S店去刷卡，并把刷卡凭条带回做账，至于赵荷香将柳绿金穗贷记卡刷卡消费20万元，段利没有去。正因为在检查中发现柳绿有其他刷卡记录及虚报额度，后来将案涉金穗卡收回销毁的。另外，段利陈述其没有收到过赵荷香所称的20万元。
一审第一次庭审中，柳绿认可为杨红卫透支35000元用于购买汽车系其所为，该款应当由其归还。
本案一审的争议焦点为：案涉金穗贷记卡为赵荷香购车在广联公司透支消费20万元、并透支支出分期手续费24000元应由谁承担？
原审法院认为：农行新北支行与柳绿签订了《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》和《金穗贷记卡汽车分期付款合同》各一份，该两份合同合法有效，对各方均具有法律约束力。虽然农行新北支行未能提供柳绿签收金穗贷记卡的凭证，但柳绿对其经手首次透支购车消费56万元没有异议，可见双方已经实际履行合同，该透支行为应视为柳绿本人行为，从而推定柳绿已实际取得该金穗贷记卡，故柳绿提出农行新北支行没有实际交付金穗贷记卡的抗辩不能成立。按常理分析，柳绿第一次持卡消费后，该卡其后消费行为均应推定为柳绿个人行为。故柳绿虽提出该贷记卡及密码一直由农行新北支行工作人员段利掌控，该卡其后的透支行为应系农行新北支行行为的抗辩，但未能提供充分证据予以证明。退一步讲，即使柳绿在首次消费后没有控制好卡及密码，而是将卡及密码交给段利并由段利在未征得柳绿同意的情况下为赵荷香、杨红卫购车透支消费，该行为也是双方个人行为，段利不构成职务行为，其法律后果也不应由农行新北支行承担；该卡在为赵荷香购车透支消费20万元后，又经柳绿本人为杨红卫购车透支消费35000元，并且在农行新北支行工作人员提醒下柳绿主动将为赵荷香购车透支消费20万元及产生的手续费24000元予以提前归还，综上可以认定柳绿对其金穗贷记卡为赵荷香购车透支消费20万元及产生的手续费24000元的事实是明知的，该法律后果应当由柳绿承担。至于柳绿没有按合同约定在指定的4S店透支消费购车，而到其他4S店透支消费235000元用于他人购车，该行为也只能视为柳绿违反了合同的约定，从柳绿陈述其在农行新北支行工作人员提示下将为赵荷香透支消费的224000元予以提前归还的行为也能佐证其存在违反合同透支消费后已被要求补正，故该贷记卡在其他4S店的透支消费的法律后果应当由柳绿承担。赵荷香提出的其通过柳绿金穗贷记卡透支消费后已支付段利现金20万元一事，因段利表示未收到该款，且该事与本案不属同一法律关系，本案中不予理涉。柳绿对该卡其他透支消费及还款等均无异议，至起诉之日已逾期60日以上未履行还款义务，故农行新北支行按合同约定提前终止合同并要求柳绿提前履行还款义务并承担滞纳金及利息的诉讼请求，该院依法予以支持。柳绿以其苏D×××××“奔驰”CLS350汽车为其借款提供抵押，并经依法登记，该抵押成立，故农行新北支行要求对该抵押车辆的拍卖或变卖价款优先受偿的诉讼请求，该院依法予以支持。赵荷香系借款连带责任保证人，因债务人以其个人车辆为借款设置了抵押，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，故保证人仅需对抵押物拍卖、变卖价款优先受偿后不足部分与债务人承担连带清偿责任。保证人承担责任后有权向债务人追偿。根据《中国人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、第三十三条第一款的规定，该院遂判决：一、柳绿于判决生效之日起十日内归还中国农业银行股份有限公司常州新北支行金穗贷记卡透支消费本金232777.25元、利息3491.63元、滞纳金11663.94元，合计247932.82元；并承担本金232777.25元、利息3491.63元自2014年5月26日起至实际还清之日止按日利率万分之五按月计算复利所产生的利息。二、如柳绿未能履行付款义务，中国农业银行股份有限公司常州新北支行有权以柳绿所有的苏D×××××“奔驰”CLS350汽车的拍卖、变卖价款优先受偿。三、赵荷香对以上抵押物拍卖、变卖价款优先受偿后不足偿还部分与柳绿承担连带清偿责任。赵荷香承担责任后有权向柳绿追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5019元，减半收取2508.5元，由柳绿、赵荷香共同负担（该款农行新北支行已预交，该院不再退还，由柳绿、赵荷香在判决生效之日起十日内迳付农行新北支行）。
柳绿不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、农行新北支行工作人员段利始终掌握案涉的贷记卡并控制该卡的个人交易密码，没有将该卡及密码交付、告知柳绿，该行为导致本案车贷资金83万元始终掌控在农行新北支行处，柳绿是无法从该卡上取现、消费或划款。段利控制卡及密码的行为是职务行为，因此，划款20万元至广联公司为赵荷香购车及划款35000元至宝达公司为杨红卫购车是农行新北支行的自行借款行为。二、柳绿的车贷是通过信用卡透支借款的形式进行的。根据《金穗贷记卡汽车分期付款合同》约定，汽车经销商为外汽公司，而柳绿只向该公司划款56万元，故柳绿只应向农行新北支行归还借款56万元，支付相应的手续费67200元。至于向广联公司划款20万元、向宝达公司划款35000元，是农行新北支行违反合同约定划款至其他单位，柳绿没有实际收到该款，也即无需承担还款责任。上述235000元借款及手续费应由农行新北支行自行负责。三、柳绿已向农行新北支行还款654486.45元，超付27286.45元。根据还款记录，柳绿均按合同约定还款，不存在违约行为。因此，农行新北支行要求柳绿支付滞纳金和利息没有法律根据，该诉请不应得到支持；同时，还应返还柳绿多支付的27286.45元。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判农行新北支行返还柳绿多归还的款项27286.45元，并承担本案一、二审的诉讼费。
被上诉人农行新北支行二审答辩称：一、柳绿的消费行为都是由密码支付的，根据金穗贷记卡的相关约定，应视为本人消费。二、根据一审的庭审记录，所有的消费行为在消费行为发生时柳绿均是知情的。三、在消费行为发生后，柳绿根据实际消费金额履行了按期还款责任，时间长达将近两年。故柳绿否定消费行为是不符合逻辑的。
被上诉人赵荷香未作答辩。
二审期间，被上诉人农行新北支行向本院提供柳绿办理案涉金穗卡时的办理申请表，证明凡通过密码消费的行为，密码相符，即视为申请人本人消费。上诉人柳绿经质证认为，该证据不属于新证据，该条约定是银行的霸王条款，该申请表只能说明是使用卡的一个规则，但不能证明卡的实际使用情况。
本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：《中国农业银行金穗乐分卡申请表领用合约》第二条第二款约定：凡使用密码进行的交易，密码相符即视为柳绿本人所为。柳绿在金穗贷记卡申请表中签字，并确认“本人已阅读并理解《中国农业银行金穗贷记卡章程》和《中国农业银行金穗贷记卡领用合约》（个人卡）的全部内容，并自愿遵守章程和使用合约规定。”
本案二审的争议焦点为：柳绿因案涉金穗卡向农行新北支行借款的本金、手续费是多少？
本院认为：柳绿向农行新北支行申领案涉金穗卡系其自愿行为，合法有效，其应按照《中国农业银行金穗乐分卡申请表领用合约》及有关章程规定使用金穗卡。《中国农业银行金穗乐分卡申请表领用合约》约定，凡使用密码进行的交易，密码相符即视为柳绿本人所为。据此，案涉金穗卡在外汽公司透支消费56万元及手续费67200元、在广联公司透支消费20万元及手续费24000元、在宝达公司透支消费35000元均系柳绿的借款，应由其向农行新北支行承担还款责任。此外，在2012年2月26日，案涉金穗卡在广联公司透支消费20万元，并产生手续费24000元后，柳绿在同年3月14日还款20万元、3月19日还款24000元，可见柳绿对于案涉金穗卡在广联公司透支消费20万元是知晓的，且一直未向农行新北支行提出异议，故相应的法律后果也应由柳绿承担。关于柳绿主张农行新北支行员工段利控制了案涉金穗卡及密码，段利的行为系职务行为，相应的法律后果应由农行新北支行承担。对此，柳绿未能提供证据证明案涉金穗卡及密码一直由段利控制。退一步讲，即使按照柳绿所说，段利控制了案涉金穗卡及密码，但是，案涉金穗卡第一次透支消费发生于柳绿在外汽公司购买车辆，也即柳绿对于案涉金穗卡及密码由段利保管是明知的。此后，柳绿在知晓金穗卡尚有透支额度的情形下，却一直未要求段利返还金穗卡及密码，仍由段利持卡为赵荷香、杨红卫进行透支消费，在柳绿未能提供证据证明段利上述持卡透支消费行为是经农行新北支行授权的情形下，上述透支消费行为也系柳绿和段利之间的个人行为，与农行新北支行无关，相应的法律后果也不应由农行新北支行承担。
综上，柳绿的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5019元，由上诉人柳绿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
审 判 员 王 莹
代理审判员 郑 仪
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 李 佳