浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍嵊民初字第409号
原告：嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司。
法定代表人：应位秋，经理。
诉讼代表人：嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司管理人即浙江世纪方正律师事务所。
负责人：周利雅，主任。
委托代理人（特别授权代理）：刘曼龙，浙江世纪方正律师事务所律师。
被告：汪华。
委托代理人（特别授权代理）：陶力，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
原告嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司与被告汪华占有物返还纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理后，依法由审判员吴校军适用普通程序于2015年3月10日公开开庭进行了审理。原告嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司的委托代理人刘曼龙，被告汪华的委托代理人陶力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司起诉称：2012年11月1日，被告从原告处获取贺天健的秋客晚更亲、萧谦中的观沧海、陈半丁的双清图、萧谦中的玉峡飞、朱梅村的云根乔、申石伽的幽岩高、吴镜汀的山居图、赵云壑的菊花、吴琴术的听松图、萧愁的秋山观瀑、胡佩衡的秋水峰等十一幅画作。2014年5月13日，嵊州市人民法院受理了原告的破产清算申请，并于2014年6月6日指定浙江世纪方正律师事务所担任原告的管理人。经管理人催讨，被告拒绝归还上述画作。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、被告立即向原告归还贺天健的《秋客晚更亲》、萧谦中的《观沧海》、陈半丁的《双清》、萧谦中的《玉峡飞龙》、朱梅邨的《云根乔松》、申石伽的《幽岩高隐图》、吴镜汀的《山居图》、赵云壑的《菊花扇片》、吴琴木的《听松》、萧愻的《秋山观瀑》、胡佩衡的《秋水峰岚》等十一幅画作；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告汪华答辩称：这些画都是应位秋的个人财产，并不是原告的财产，原告没有所有权，故其诉讼请求不成立。应位秋向被告借款200万元，后应位秋以自己的古画作了质押担保，并签订了合同，也交付了画作，原告可以行使质押权。另外画作的名称需予以说明，有几处不对，分别是萧谦中的《玉峡飞龙》、朱梅邨的《云根乔松》、赵云壑的《菊花扇片》、胡佩衡的《秋山峰岚》。
原告为证明自己的主张提供的证据如下：
证据1、（2014）绍嵊破（预）字第1号民事裁定书1份，（2014）绍嵊破字第1号决定书1份，证明嵊州市人民法院已于2014年5月13日受理了原告的破产清算申请并于2014年6月6日指定浙江世纪方正律师事务所为破产管理人的事实。
证据2、录音材料1份，证明被告从原告处获取了12幅画，其中1幅已出卖并抵扣了借款。
证据3、委托拍卖合同（复印件）1份，证明应位秋委托被告对画作进行拍卖的事实。
证据4、债权申报表1份，证明被告在债权申报时明确载明没有财产担保。
证据5、清单1份，证明被告从原告处获取的12幅画作的名称。
证据6、发票2份、清单1份、成交确认书3份，证明画作系原告拍卖所得，且在原告处登记造册。
证据7、询问笔录1份，证明应位秋并没有在最高额抵押合同的抵押物清单上签字的事实。
证据8、借款保证合同1份，证明该合同中应位秋的名字及内容的书写笔迹与借款合同一致，但与最高额抵押合同的笔迹不一致，说明最高额抵押合同是被告伪造的。
被告对原告提供的上述证据的质证意见为：
对证据1，没有异议。
对证据2的真实性不予认可，录音材料中说话的人是谁不知道，另外证据形式也不合法，不能作为认定事实的依据，不能说明画就是公司的，且原告提供的询问笔录中应位秋说是委托被告去拍卖，而录音笔录中说的是抵押，相互矛盾，更加证明了录音资料的不可信。
对证据3，没有原件，真实性不予认可，但对案涉的画作在被告处是没有异议的。
对证据4，真实性予以认可，说明被告的200万元债权是得到管理人认可的，质押合同也是成立的。
对证据5，除了编号为6的紫藤图外其余11幅在被告处。
对证据6，真实性没有异议，其中买家收画记录单载明竞买人为应位秋，下面拍卖公司发函的抬头也是应总，故画作的买受人应是应位秋个人。对上海崇源艺术品拍卖有限公司的发票没有载明原告的名字，不能证明画作是原告所有。浙江南北拍卖有限公司对于秋山观瀑等画作的三个结算凭证上面的竞买人是应位秋个人，且上面写明了银货两讫，没有出现原告的名字。中贸圣佳国际拍卖有限公司的买家结算单，上面载明买受人是葛斌，与本案无关。
对证据7，应位秋与原告有利害关系，询问笔录上的说明是不真实的，相关的合同确实签署过。
对证据8，两份合同没有冲突，应位秋个人为债务既提供了人保，也提供了质押担保。
被告为证明其抗辩主张，提供了以下证据：
证据9、借款合同1份，证明债权是成立的。
证据10、最高额抵押合同1份，合同第五条约定债权不消灭，质押权也不消灭。被告的债权是有效的，故担保物权也是有效的。最后一页的抵押物清单上有应位秋签字，故合同是有效成立的。合同第10.1.3条，明确了抵押人对抵押物有处分权。
原告的质证意见：对证据9，没有异议。对证据10的真实性有异议，被告在债权申报时表示没有抵押物，在上海市黄浦区法院对借款进行诉讼时提供的是另一份借款保证合同，而非此最高额抵押合同。被告提供的借款合同和借款保证合同中的笔迹系同一人书写，但该两份合同的笔迹和最高额抵押合同上的笔迹是不相符的，故该份最高额抵押合同系被告伪造，并不属于该借款合同的组成部分。
对上述证据，本院认证认为：对证据1，被告没有异议，本院对其证明力予以认定。对证据2、3、5，原告的证明目的实为被告占有了案涉的11幅画作，对此被告没有异议，本院对该事实予以认定。至于具体的画作名称，被告认为原告诉称的有误，对此原告亦予以认可并同意以被告表述的为准，考虑到被告实际占有案涉画作，本院对画作的名称结合证据6及被告的表述等予以调整。对于证据4，被告对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。对于证据6，结合证据2，可以证明应位秋向管理人表示案涉画作系原告所有的事实。对于证据9，原告没有异议，本院对其证明力予以认定。对于证据10，应位秋并无在合同的签章处签字，故该合同并不成立，故即使被告提供的该证据为真实，亦不能达到其证明目的。对于证据7、8，系原告用以反驳被告证据10不成立提供的证据，本院对原告的反驳意见予以采纳。
经审理查明：原告曾向被告借款200万元，应位秋与徐红君为该借款作担保。后应位秋向被告交付贺天健的《秋客晚更亲》、萧谦中的《观沧海》、陈半丁的《双清》、萧谦中的《玉峡飞龙》、朱梅邨的《云根乔松》、申石伽的《幽岩高隐图》、吴镜汀的《山居图》、赵云壑的《菊花扇片》、吴琴木的《听松》、萧愻的《秋山观瀑》、胡佩衡的《秋水峰岚》等十一幅画作作为上述借款的质押物。
2014年4月30日，原告以经营不善，已停产歇业，且已严重资不抵债，无力偿还到期债务为由，向本院申请进行破产清算。本院于2014年5月13日受理了原告的破产清算申请并于2014年6月6日指定浙江世纪方正律师事务所为破产管理人。被告于2014年8月13日向管理人申报了包括前述借款在内的6244470元的债权。现原告起诉来院，要求被告返还前述十一幅画作。
另查明，应位秋系原告的法定代表人。案涉的十一幅画作系应位秋作为质押物交付给被告，这些画已经在原告处做帐。另外，应位秋明确表示案涉画作系原告所有。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、案涉的质权是否成立。二、案涉的十一幅画作是应位秋所有还是原告所有。
对于第一个争议焦点，虽物权法明确规定，设立质权应当订立书面的质权合同，但合同法第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，根据本案的情况，应位秋将案涉画作交给被告作为债务的担保的意思表示明确，被告亦接受了该画作，故虽然双方未订立书面合同，但质权合同已经成立。
对于第二个争议焦点，双方对于被告系从应位秋处取得画作这节事实没有异议，鉴于应位秋同时系原告的法定代表人，且存在应位秋为原告向被告的借款作担保的事实，根据动产物权以占有为公示手段的一般原则，认定案涉十一幅画作是应位秋所有还是原告所有的关键是判断应位秋交付画作给被告质押的行为是其个人行为还是作为原告法定代表人的职务行为。从查明的事实可知，应位秋对该些画作属于原告所有的意思表示明确。另外，物权法规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务，债权人有权就该动产优先受偿。根据该规定，动产质权成立，不管该动产质物是来自债务人原告还是第三人应位秋，对债权人而言，都不影响其在债务人不履行到期债务时对该动产优先受偿的权利。故在双方均没有提供足够证据证明己方主张的情况下，本院从考虑减少当事人的讼累出发，认定应位秋向被告交付案涉画作时的身份是原告的法定代表人。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条的规定，该画作应认定为原告的财产。同时根据破产法第十七条的规定，被告应将画作交付给原告的管理人。但管理人在接收该画作后，应当保障被告的质权，即应当就该画作折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先偿还对被告的债务。另外，鉴于案涉画作的实际价值尚未确定，故本院酌定案件受理费由双方各半承担。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
汪华向嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司管理人浙江世纪方正律师事务所交付贺天健的《秋客晚更亲》、萧谦中的《观沧海》、陈半丁的《双清》、萧谦中的《玉峡飞龙》、朱梅邨的《云根乔松》、申石伽的《幽岩高隐图》、吴镜汀的《山居图》、赵云壑的《菊花扇片》、吴琴木的《听松》、萧愻的《秋山观瀑》、胡佩衡的《秋水峰岚》十一幅画作，限于本判决发生法律效力之日起十日内交付完毕。
如果未按判决指定的期间履行上述义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
案件受理费31167元，由原告嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司负担15583.50元，由被告汪华负担15583.50元，限原、被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费31167元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。如逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 吴校军
人民陪审员 张 英
人民陪审员 倪越明
二〇一五年五月十二日
书 记 员 徐烽平
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《中华人民共和国企业破产法》
第十七条第一款人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》
第三条债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。