新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民二终字第66号
上诉人（原审被告）董昆书。
委托代理人赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）熊良超。
被上诉人（原审原告）新疆振博生态科技有限责任公司。
法定代表人姜建江，该公司经理。
委托代理人康国军，新疆振博律师事务所律师。
上诉人董昆书、熊良超因与被上诉人新疆振博生态科技有限责任公司（以下简称振博公司）联营合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2013）博民一初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成由审判员张涛担任审判长，审判员李新建、多思别克参加的合议庭，于2014年10月31日公开开庭进行了审理。书记员杜娟担任法庭记录。上诉人董昆书及其委托代理人赵剑平，上诉人熊良超，被上诉人振博公司的法定代表人姜建江及其委托代理人康国军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、董昆书、熊良超是“家禽自动喂料机”实用新型专利权的权利人，“家禽自动喂料机”的专利号为ZL200620006775.0。
2、原告振博公司与被告董昆书、熊良超于2007年10月筹备建厂，并投资生产，由姜建江全面负责，董昆书负责生产，熊良超负责销售。2008年1月26日，原告与二被告签订了1份《合作经营合同》，约定振博公司原工商注册的入股人员黄文金、李颖现更换为董昆书、熊良超，人员变更后公司属姜建江、董昆书、熊良超三人共同设立，公司董事长由姜建江担任，副董事长，厂长由董昆书担任，经理、财务总监由熊良超担任；由原告提供资金和办公场所，由被告董昆书、熊良超提供专利技术，共同生产被告提供专利的专利产品；利润分配由振博公司享有50%，董昆书、熊良超各享有25%；经营风险各自负担。合同履行期限届满，振博公司出资购买的财产归振博公司、董昆书、熊良超共同共有，合同履行期间共同投资形成的财产按出资比例归振博公司、董昆书、熊良超共有；并对成立公司的有关事项作了约定。2008年6月20日，振博公司召开由姜建江、董昆书、熊良超参加的股东会，会议第1条通过于2008年6月底之前在工商管理局变更股东登记，并通过了制定公司规章制度等其他事宜。后，公司未在工商管理局进行股东变更登记，双方因此发生纠纷，2008年7月停止生产。
3、新疆振博生态科技有限责任公司全自动家禽养殖机械制造厂（以下简称家禽养殖机械制造厂）为非法人企业，负责人为姜建江，经营范围为机械设备制造、销售。
4、2008年9月27日，博乐市牧鑫农牧机械设备有限公司成立，法人为董昆书，股东为董昆书、熊良超。公司经营范围为畜牧、机械设备的生产、销售。该公司以开发生产并销售由董昆书、熊良超为专利权人的“家禽自动喂料机”业务。2008年10月4日至2008年11月6日，博乐市牧鑫农牧机械设备有限公司分别与博乐市小营盘镇五乡二村村民郭功军、张海洋、乌鲁木齐市西山养鸡场、伊犁亚西禽业有限公司签订家禽自动喂料机共计8套，每套售价为31600元。
5、2011年5月10日，原告庭前提交书面申请，要求对原、被告双方合作期间经营收入、成本、支出及部分货款去向进行司法审计。后经双方协商，法院委托兴诺会计师事务所对原、被告双方合作经营期间新疆振博生态科技有限公司关于合作项目的收入、支出作全面审计。兴诺会计师事务所随后向法院出具函，要求原、被告进一步提供家禽养殖机械制造厂相关财务资料。2012年1月4日兴诺会计师事务所作出新疆兴诺会所审字（2012）011号审计报告，该审计报告根据原告提供的家禽养殖机械制造厂的财务账册及相关资料和被告董昆书、熊良超提供的相关资料作出。该审计报告第四款审计结果第三条资金及往来款情况第11项个人往来审计结果中，被告董昆书应退还机械厂现金为164962.37元，被告熊良超应退还机械厂现金为45800元。第五条待定事项中待定金额合计86861.50元，此款含（1）被告董昆书2007至2008年度退付韩学忠货款定金1万元，支出工资、托运零件、工具款、餐费共计21661.5元；（2）应收账款52200元；（3）被告董昆书向居玛塔依支付押金3000元。待定事项中喂料机库存为21套，现短缺5套，16套中缺少平绞笼1个，清粪机短缺8个，并在待定事项第5项中称，被告董昆书、熊良超对本次审计范围、内容有异议，该争议事项应由法院确定。
6、2009年8月，董昆书、熊良超以与振博公司签订《合作经营合同》后，振博公司在未按照合同约定将二人变更为振博公司的股东的情况下，以二人所获得的专利证书、以振博公司的名义申报获取国家专利项目扶持资金80万元，并以生产专利产品获取利益为由向博州中级人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的《合作经营合同》；并要求振博公司将专利证书及80万元国家专利扶持资金归还董昆书、熊良超，并赔偿经济损失100万元。经审理，博州中级人民法院于2009年10月19日作出（2009）博中民二初字第5号民事判决书，判决解除董昆书、熊良超与振博公司于2008年1月26日签订的《合作经营合同》。判决书送达后，董昆书、熊良超不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，要求二审法院判令振博公司返还董昆书、熊良超专利证书，返还80万元国家专利扶持资金，并赔偿损失100万元。二审法院经审理，于2010年9月6日作出（2010）新民二终字第17号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2010）新民二终字第17号民事判决书本院认为部分写明：1、原、被告签订的《合作经营合同》约定，由振博公司提供资金和办公场所，由董昆书、熊良超提供专利技术；利润分配由振博公司享有50%，董昆书、熊良超各享有25%；经营风险各自负担；合同履行期限届满，振博公司出资购买的财产归振博公司、董昆书、熊良超共同共有，合同履行期间共同投资形成的财产按出资比例归振博公司、董昆书、熊良超按份共有，且原、被告已于2007年10月筹备建厂并投资生产、振博公司已经利用董昆书和熊良超的家禽自动喂料机新型专利进行生产、董昆书和熊良超的家禽自动喂料机实用新型专利权变更至振博公司名下，董昆书和熊良超已经参与振博公司的生产经营活动等各方当事人具体履行本案所涉《合作经营合同》的事实，应当将原、被告所签订的《合作经营合同》的性质认定为联营合同。2、振博公司以董昆书、熊良超所持有的“家禽自动喂料机”实用新型专利权为基础申报取得的123万元扶持资金是由国家作为专项资金拨付给振博公司进行专项使用，拨付主体和使用范围及方式均有明确规定，不能分配给董昆书、熊良超。董昆书、熊良超要求振博公司归还专利权证书及赔偿可得利益损失100万元，因未能提供证据证实其上诉主张，故上诉理由不予支持。
原告振博公司在一审的诉讼请求：1、被告董昆书退还原告振博公司销售货款268522.37元；2、被告熊良超退还原告振博公司销售货款45800元；3、二被告共同承担缺少机械设备、未销售损失70万元；4、二被告共同承担审计费3万元。
原审法院认为：原告振博公司与被告董昆书、熊良超于2008年1月6日签订的《合作经营合同》，经（2010）新民二终字第17号生效民事判决，判定其性质为联营合同，且经判决，原、被告已解除联营合同关系。原告主张对双方合作期间的账目往来进行审计符合法律规定，原告立案时提起诉讼要求对双方经营情况进行审计，并判令被告返还销售货款479800元，后经原告申请，法院委托兴诺会计师事务所对原、被告双方合作经营期间新疆振博生态科技有限公司关于合作项目的收入、支出做出全面审查，兴诺会计师事务所依据法院出具的委托函要求原、被告提供家禽养殖机械制造厂资料，并据此作出了新疆兴诺会所审字（2012）第011号审计报告。原、被告签订的合作经营合同中明确约定由原告提供资金、场地、被告提供专利技术生产家禽自动喂料机，根据原告提供的振博机械厂的营业执照可以看出，该机械厂的营业范围为生产并销售自动喂料机，该审计报告亦是根据原、被告提供的振博机械制造厂的相关财务资料作出，故该审计报告应视为对双方合作生产经营全自动家禽养殖机械制造厂期间账目往来的全面反映，符合原、被告之间的合作经营内容，故对该审计报告，予以采信。根据审计报告，董昆书应当退还机械厂现金164962.37元，被告熊良超应当退还45800元，上述两项内容合法有据，应予支持。另原告主张（1）董昆书收取9万元货款存入信用社后发工资从中支出38640.0元后，尚余51360元应退还原告，此款中含董昆书支付居玛塔依押金3000元及支付蔡传国押金15000元；（2）经审计待定事项中应收账款为52200元，该款均为设备销售款，现销售均已实现，但无收款凭据，该款应由被告董昆书支付。针对该两项，法院认为，对9万元货款系被告董昆书收取，其在支付工资38640元后，尚余51360元中其向塔依、蔡传国退还的押金均无相应收据予以印证，故对原告要求其支付51360元的诉讼请求，予以支持；审计报告待定部分中将52200元列为应收账款，因该款为货物的部分应收款，现设备销售已实现，但欠付货款是否已收回，原、被告均未提供收款凭证，无相应证据证实该款均应由被告董昆书收取，故原告要求被告董昆书退还该部分销售货款无事实及法律依据，对该诉讼请求，不予支持；关于要求二被告共同承担缺少机械设备、未销售损失70万元的诉讼请求，审计报告中审计库存缺少五套未组装的自动喂料机，库存剩余的16套中缺少平绞笼、清粪机短缺8个，对缺少部分原、被告均无异议，但无证据证实该设备短缺系二被告所致，关于销售损失70万元，原告未能提供相应证据予以证实，故对该项诉讼请求，不予支持；关于审计费用的负担，因新疆兴诺会计师事务所作出（2012）第011号审计报告系对原、被告之间签订的联营合同解除双方合作期间账务往来进行的审计，故该审计费用亦由原、被告分担为宜。综上，经审判委员会于2014年7月28日会议讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告董昆书于本判决生效后十日内支付原告新疆振博生态科技有限责任公司216322.37元（164962.37元＋51360元）；二、被告熊良超于本判决生效后十日内支付原告新疆振博生态科技有限责任公司45800元；三、审计费用3万元，由原告新疆振博生态科技有限责任公司承担15000元，被告董昆书负担7500元，被告熊良超负担7500元；四、驳回原告新疆振博生态科技有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8497元，由原告新疆振博生态科技有限责任公司负担4000元，被告董昆书负担3000元，被告熊良超负担1497元。
宣判后，董昆书、熊良超不服原审判决，向本院提起上诉称：1、董昆书、熊良超与振博公司之间是联营关系，双方签订合作协议合法有效，合作协议被解除之后，双方应对合作联营期间的经营状况进行全面的清算，确定双方在合作期间的债权债务关系，理清合作联营期间的资金来源和流向；2、新疆兴诺有限责任会计师事务所作出的（2012）第11号审计报告，缺乏真实性、合法性、关联性，原审法院以该审计报告的审计结果，作为判案依据明显不当。首先，审计事务所未按原审法院委托的审计范围进行审计，将振博公司与董昆书、熊良超合作期间合作项目的收入、支出作出全面的审计。审计事务所仅审计了“家禽养殖机械制造厂”的财务收支情况，未将振博公司财务收支纳入审计。因机械制造厂只是振博公司下属的一个部门，没有独立的财务，以此作为审计对象，显然不当。其次，审计事务所没有客观公正全面的收集证据材料，自治区高院的生效判决书已证实振博公司取得国家关于政策性补贴123万元，但在审计报告中未反映。第三、审计事务所对双方当事人合作期间生产的成套设备认定错误，根据实际生产情况，董昆书一共生产了39套设备，销售15套，库存24套。审计结果却认定生产41.5套，销售20.5套，剩余20套。第四、审计报告认定熊良超应退回机械厂现金45800元的结论，缺乏依据。根据双方的合作协议，熊良超仅仅是负责技术和加工生产，没有收款的业务，熊良超实际也从未收取过设备销售款项。第五、魏振平所购买的4台喂料机与董昆书、熊良超和振博公司合作项目没有任何关系，是董昆书、熊良超与振博公司合作关系终止以后形成的买卖关系。审计报告将4台喂料机列入收入和应收款，明显增加收入；3、关于审计费原审判决由双方当事人分别承担，缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，驳回振博公司的诉讼请求，并判令振博公司承担一、二审的案件受理费。
振博公司答辩称：1、董昆书、熊良超要求将振博公司财务往来账纳入审计范围，没有事实依据。依照双方的联营合同及自治区高级人民法院的判决书确定的事实，双方实际履行的是基于联营的非独立法人机构“家禽养殖机械制造厂”，双方也只是对合作生产自动喂料机期间的利润进行分成，董昆书、熊良超只参加机械厂的生产经营及管理，无权要求并参与振博公司的账目审计；2、双方提交的审计资料均是机械厂的经济往来账目，并不涉及振博公司的经营行为，因此，得出的审计结论是全面正确的，该审计报告反映了双方在联营机械厂期间的财务情况，原审法院采信审计结论并无不当；3、审计报告没有将振博公司获取的政策性补贴款纳入审计范围是正确的。该政策性补贴款是振博公司依法取得的专项资金，既不属于振博公司的经营收入，也不是家禽养殖机械制造厂的利润，董昆书、熊良超无权要求分配及纳入到审计的范围；4、审计报告确定的自动喂料机的生产件数是根据双方提供的资料核算后确定的数量。综上，审计报告是依据双方提供的材料，按照科学方法及财务核算准则，作出的审计结论，该结论能客观公正地反映出家禽养殖机械制造厂的经济往来情况。原审法院采信审计结论作为定案依据并无不当，董昆书、熊良超的上诉理由不能成立，应依法驳回。
本院经审理查明：一、董昆书、熊良超是“家禽自动喂料机”实用新型专利权的权利人，“家禽自动喂料机”的专利号为ZL200620006775.0。该事实，有双方当事人陈述予以证实。
二、振博公司成立于2007年7月18日，发起人为姜建江、黄文金、李颖三人，姜建江为该公司法定代表人。2008年1月26日，振博公司（甲方）与董昆书、熊良超（乙方）签订《合作经营合同》，约定：”第二条、经双方协商一致通过原工商局注册的入股人员（黄文金、李颖）现更换（董昆书、熊良超）人员变更后，该公司属姜建江、董昆书、熊良超三人共同设立，特定立本合同。第三条、振博公司提供资金（投入总规模为100万元，第一期到位50万元，在保证生产需要的情况下投资资金陆续追加，原则上不耽误项目开发需要，11月底把余下的款打入帐）、办公场所等合作条件；董昆书、熊良超提供专利技术等合作条件。确定利润分享为：振博公司分享50%，董昆书、熊良超各分享25%，并各自承担风险。合作期间，公司实行统一管理，独立经营、独立核算。合作期届满，振博公司先期出资购置的财产归甲乙双方所有，合作期间共同投资形成的财产按各自股份比例分享。双方确认该知识产权专利暂定为100万元。第四条、合作期间以董昆书、熊良超专利项目争取国家项目支持须按振博公司的名义申报。项目资金应按照国家项目要求投入到项目开发中，不得挪用。第五条、董事会组成为甲方姜建江，乙方委派董事两人为董昆书、熊良超，董事会为合作公司最高权力机构。第十二条、合同期限50年，自2007年12月26日至2057年12月26日。第十三条、合同的变更、解除和终止：任何一方不履行合同或严重违反合同，造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的目的，视为重大违约，守约一方有权提出解除合同，并有权要求对方就其合作公司所有损失进行赔偿。如经协商同意继续经营，则违约一方应赔偿合作公司及守约一方的经济损失；合作合同期限届满时，进行资产清算，按各自出资比例享有剩余资产”。该合同还对其他权利义务作了约定。
三、2007年10月9日，振博公司向博乐市工商行政管理局申请设立“新疆振博生态科技有限责任公司全自动家禽养殖机械制造厂”。同年10月11日，博乐市工商行政管理局向振博公司颁发了“新疆振博生态科技有限责任公司全自动家禽养殖机械制造厂”（以下简称家禽养殖机械制造厂）营业执照。该营业执照载明：注册号为652701150000130；营业场所为博乐市小银盘铁日木布拉格村；负责人为姜建江；经营范围为机械设备制造、销售。双方在签订《合作经营合同》之前，董昆书、熊良超与振博公司已于2007年10月筹备建厂（家禽养殖机械制造厂），并投资生产，姜建江全面负责，董昆书负责生产，熊良超负责销售。后董昆书、熊良超与振博公司因股东变更发生纠纷，于2008年7月停止生产。该事实，有振博公司提供的《合作经营合同》复印件1份，家禽养殖机械制造厂营业执照复印件1份以及双方当事人当庭陈述予以证实。董昆书，熊良超不持异议。
四、2008年9月27日，董昆书，熊良超在博乐市工商行政管理局注册成立了“博乐市牧鑫农牧机械设备有限公司”，该公司法定代表人为董昆书，经营范围为畜牧、机械设备的生产、销售。该公司经营以开发生产并销售由董昆书、熊良超为专利权人的“家禽自动喂料机”业务。该事实有振博公司提供博乐市牧鑫农牧机械设备有限公司企业法人营业执照复印件予以证实。董昆书，熊良超不持异议，但认为该公司成立及发生业务均系董昆书、熊良超与振博公司合伙停止后的事，与双方合作期间的项目无关。
五、2009年6月，董昆书、熊良超起诉振博公司，要求解除其与振博公司签订的《合作经营合同》；同时要求振博公司退还其专利证书及80万元国家专利扶持资金并赔偿经济损失100万元。2009年10月19日，博州中级人民法院作出（2009）博中民二初字第5号民事判决，判决解除董昆书、熊良超与振博公司于2008年1月26日签订的《合作经营合同》，驳回了董昆书、熊良超其他诉讼请求。董昆书、熊良超不服，提起上诉。2010年9月6日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2010）新民二终字第17号民事判决，维持原判。
六、振博公司自2008年5月29日至2009年7月1日期间，陆续收到国家对中小企业各种补助资金123万元，其中在2008年7月前收到国家给予的“中小企业创新基金”30万元。振博公司所获得的123万元扶持资金是以由董昆书、熊良超享有的本案所涉“家禽自动喂料机”实用新型专利权为基础申报取得。
上述事实，有已生效的博州中级人民法院（2009）博中民二初字第5号民事判决书及新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民二终字第17号民事判决书予以证实。
七、双方合作经营的家禽养殖机械制造厂，因未参加2008年度企业年检，2010年2月20日，被博乐市工商行政管理局依据《合伙企业登记管理办法》等相关规定，吊销了营业执照。该事实，有本院从博乐市工商行政管理局调取的2010年2月20日作出的（2009）146号行政处罚决定书及公告的相关材料予以证实。
本院认为：董昆书、熊良超与振博公司于2008年1月26日签订的《合作经营合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。该合同性质属于联营合同，合同约定：由振博公司提供100万元资金和办公场所，董昆书、熊良超提供专利技术（该知识产权专利暂定为100万元）；利润分配由振博公司享有50%，董昆书、熊良超各享有25%。并向工商行政管理局申请设立“新疆振博生态科技有限责任公司全自动家禽养殖机械制造厂”，属于合伙型联营，应适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。双方的联营合同因合伙目的无法实现，已通过诉讼被依法解除。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第二十一条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但是，本法另有规定的除外”，第八十六条：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”的相关规定，联营合同解除后，双方应对合伙成立的“家禽养殖机械制造厂”的资产进行清算。振博公司作为“家禽养殖机械制造厂”的合伙出资人之一，在该厂没有进行清算的情况下，要求董昆书、熊良超返还“家禽养殖机械制造厂”经营期间销售货款的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实有误，适用法律错误，应予以纠正。上诉人董昆书、熊良超的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销博乐市人民法院（2013）博民一初字第572号民事判决；
二、驳回被上诉人新疆振博生态科技有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费8497元（振博公司已预交），二审案件受理费5789.84元（董昆书已预交4657.34元，熊良超已预交1132.50元），共计14287元由被上诉人新疆振博生态科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 涛
审判员 李 新 建
审判员 多思别克
二〇一四年十一月十二日
书记员 杜 娟