四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）都江民初字第2705号
原告江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路***号。
法定代表人马晓波，系该公司董事长。
委托代理人杨运动，系该公司工作人员。
委托代理人陈丽君，系该公司工作人员。
被告四川昊祥建筑劳务有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区金田大厦*幢楼**号。
法定代表人兰仁华，系该公司董事长兼总经理。
委托代理人税文建，泸州市江阳区大山坪法律服务所法律工作者。
原告江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）诉被告四川昊祥建筑劳务有限公司（以下简称昊祥公司）建设工程分包合同纠纷一案，依法由审判员陈莉适用简易程序公开开庭进行审理。因案情复杂，本院于2014年1月21日转为普通程序进行审理。原告广宇公司的委托代理人杨运动、陈丽君，被告昊祥公司的委托代理人税文建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广宇公司诉称，广宇公司系都江堰市都江逸家项目的总承包人。经建设方同意，广宇公司于2010年9月10日就项目1—8#楼二次结构及装修装修部分工程与昊祥公司签订了《建设施工劳务分包合同》。合同约定的分包内容为：二次结构砌筑，内墙抹灰、楼梯踏步抹灰、室内地面、外墙面砖、屋面施工、门窗洞口的收口、室外零星墙面的抹灰找补、室外散水等工程。11.3约定：劳务分包人（被告）严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心施工，确保工程质量达到约定的标准。2013年9月，第三人将1—8号楼外墙拆除。根据第三人的通知，昊祥公司施工的1—8#楼外墙抹灰未做；8#楼楼梯间顶层与外墙连接处无构造柱；飘窗竖向板与空调框连接处无边框构造；结构8#楼构造柱缺10根，边框构造缺少36根；其他楼栋后续正在排查。广宇公司已通知昊祥公司到现场进行协商处理，但昊祥公司却置之不理。根据以上事实，广宇公司认为昊祥公司未按合同约定履行合同义务。为此，诉请判令：1、要求昊祥公司履行合同约定的施工义务，并承担后期施工费用40万元。2、昊祥公司赔偿因违约给广宇公司造成的经济损失。庭审中，广宇公司将第一项诉讼请求变更为“判令昊祥公司承担拆除墙体及重做构造柱、边框柱及外墙抹灰的费用434994.5元”；将第二项诉讼请求明确为“昊祥公司向广宇公司支付违约损失11万元”，两项合计人民币549449.5元。
被告昊祥公司辩称，1、外墙抹灰、构造柱、边框柱等工程并未在原、被告签订的《建设施工劳务分包合同》约定的工程范围内，广宇公司无权就该项向昊祥公司主张权利。2、广宇公司诉称昊祥公司的工程质量有误，该工程完工已经3年了，并已通过了相关部门的工程质量验收，就视为工程合格。昊祥公司按合同约定负责劳务，广宇公司诉称因工程质量不合格要求赔偿于法无据，请求驳回广宇公司的全部诉讼请求。
审理查明，一、广宇公司是“都江逸家”项目的总承包单位。2010年9月10日，广宇公司（作为甲方）与昊祥公司（作为乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，与本案有关的约定如下：（一）乙方劳务分包内容是二次结构砌筑、内墙抹灰、楼梯踏步抹灰、室内地面、外墙面砖、屋面施工（不包括防水、保温、屋面瓦）、门窗洞口的收口、室外零星墙面的抹灰找补、室外散水、施工中小型机械及所需小型辅料及配件。（二）工程承包人应在劳务分包工作开工5天前，向劳务分包人提供图纸，以及与本合同工作有关的标准图1套。（三）劳务分包人严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准；科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，保证工期；加强安全教育，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全；加强现场管理，严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工；承担由于自身过错责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。（四）合同价款。本合同采用介个包干合同，即乙方完成合同约定承包内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金等全部费用组成。1、本工程的劳务价格采用固定劳务价格（含管理费）综合平米单价为130元／㎡；2、约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算；3、构造柱模板单价为25元／㎡；钢筋构造柱绑扎单价为25元／㎡。4、（即17.6条）在结算过程中综合单价不予调整，建筑面积计算规则：执行国家颁发的最新建筑面积计算规则。工程最终结算金额=建筑面积×合同单价±合同约定调整金额－工程合同约定各种违约金。合同外零星用工按50元／工日以现场签证确认的算量结算。（五）施工中劳务分包人不得对原工程设计发生的费用和由此导致工程承包人的直接损失，由劳务分包人承担，延误的工期不予顺延。（六）劳务分包人应配合工程承包人对其工作进行的初步验收，以及工程承包人按发包人或建设行政主管部门要求进行的涉及劳务分包人工作内容、施工场地的检查、隐蔽工程验收及工程竣工验收；工程承包人或施工场地内第三方的工作必须劳务分包人配合时，劳务分包人应按工程承包人的指令予以配合。除上述初步验收、隐蔽工程验收及工程竣工验收之外，劳务分包人因提供上述配合而发生的工期损失和费用由工程承包人承担。（八）施工变更：1、施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务分包人按照工程承包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。2、因变更导致劳务费用的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，劳务费用应相应减少，工期相应调整。3、因劳务分包人自身原因导致的工程变更，劳务分包人无权要求追加劳务报酬。（九）违约责任：1、当发生下列情况之一时，劳务分包人应承担违约责任；（1）劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付100元的违约金；（2）劳务分包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，达不到国家规定的最低标准时，劳务分包人应向工程承包人支付合同价款5%的违约金；（3）劳务分包人不履行或不按约履行合同的其他义务时，应向工程承包人支付违约金10万元，劳务分包人尚应赔偿因其违约给工程承包人造成的经济损失，延误的劳务分包人工作时间不予顺延。“唐自彬”作为原告广宇公司的委托代理人在该合同“工程承包人”栏签字，并加盖了广宇公司“都江逸家”项目部的印章；“汪明清”作为被告昊祥公司的委托代理人在该合同“劳务分包人”栏签字，并加盖了昊祥公司的合同专用章。
二、2012年10月15日，昊祥公司作为原告起诉广宇公司支付工程款，本院受理后进行了审理，并于2013年1月11日作为（2012）都江民初字2575号民事判决书。广宇公司对该判决不服向成都市中级人民法院上诉，成都市中级人民法院以（2013）成民终字第3181号民事判决书作出“维持原判，驳回上诉”的判决结果。现（2012）都江民初字2575号民事判决书已经生效。该判决书第7页最后一行和第八页顺数一至二行载明“原告昊祥公司认为其已经施工了楼梯踏步和外墙抹灰工程，且被告广宇公司没有证据证明这两部工程原告昊祥公司未做。”该判决书第11页顺数第三行至五行载明“被告广宇公司提供《主体结构分部工程质量验收报告》载明了案涉工程的面积为17092.315㎡，原告昊祥公司对前述面积予以认可”；第11页顺数第十一行至十六行载明“原告昊祥公司提供了被告广宇公司都江逸家项目现场负责人（生产经理）单华章签字确认的《签证单》，《签证单》确认原告昊祥公司合同外施工的工程款共计为508115.49元。原告昊祥公司要求被告广宇公司支付合同外由签证单确认的工程款500000元，系其对自己权利的处分，本院予以支持。”第13页顺数第十二行至十五行载明“关于不应当在工程款中扣减的项目。1、被告广宇提供《都江逸家室内外腻子工程专业分包合同》复印件，证明原告昊祥公司未对楼梯踏步和抹灰工程施工。原告昊祥公司对该份证据的真实性不予认可。本院对该份证据也不予采信。”另外，该判决书还认定案涉工程已于2011年5月9日之前全部验收合格。
三、2013年7月30日，都江堰市建筑工程质量监督站出具《都江逸家质量问题摸排情况》中“存在的主要问题及原因分析”载明：（一）外墙保温层在施工过程中取消找平粘接层，造成保温板与墙面直接接触，同时因固定保温层的保温钉直接锚入外墙空心砖，都为后期外墙大面积渗水埋下隐患。2013年10月9日，都江堰市建筑工程质量监督站出具《都江堰市建筑工程质量监督站关于都江逸家项目存在质量问题的函》载明：江苏广宇建设集团有限公司，我站于2013年10月9日接到业主反映你公司承建的都江逸家项目8#楼存在构造措施漏设情况，经现场调查核实，情况属实。现敦促你公司会同建设、监理、设计单位共同对该项目所有单位工程进行全面自查，形成自查报告及处理方案报我站备案，并按照规定时限进行整改。若未在规定时限内完成整改，将追究相关单位及人员责任。
三、2013年10月13日，广宇公司、森信公司、四川城市建设监理有限公司、都江堰市质监站共同对都江逸家小区各栋楼号差构造柱和边框柱的情况进行排查，1号楼、2号楼、5号楼共计差边框柱60根，差构造柱44根。
四、诉讼中，广宇公司提供照片欲证明昊祥公司施工部分的1栋至8栋楼存在外墙抹灰未做和缺边框柱、构造柱的情况。但其提供的所有的照片均未见拍摄的时间和具体楼栋。
五、广宇公司为证明昊祥公司1栋至8栋楼存在外墙抹灰未做和缺边框柱、构造柱而另行整改和重做构造柱、边框柱和外墙抹灰产生了费用，提供了“李祖明”分别于2013年11月26日和2013年10月28日出具的《收条》两份。其中，2013年11月26日形成的《收条》载明“今收到都江逸家项目1#—8#楼新作构造柱、边框住费用计现金人民币159980元，此款项已全部付清，此据。”李祖明在“收款人”处签名并捺指印，同时留下身份证号码：。2013年10月28日出具的《收条》载明“今收到都江逸家项目1#—8#楼拆除劳务费计现金人民币65760元，此拆除费用已全部结清”。李祖明在“具收人”处签名并捺指印，同时留下身份证号码：。（注：两处的身份证号码不同）。
六、广宇公司提供《都江逸家外墙抹灰未施工汇总表》，载明1栋—8栋外墙未抹灰部分面积为27900.6平方米，但未经任何单位确认。
上述事实，有广宇公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》、《“都江逸家”质量问题摸排情况》、《都江堰市建筑工程质量监督站关于都江逸家项目存在质量问题的函》、《紧急催告函》、《自查结果报告》、《收条》二份、《都江逸家外墙抹灰未施工汇总表》，昊祥公司提供的（2012）都江民初字2575号等证据以及原、被告双方在庭审中的陈述予以佐证。
本院认为，昊祥公司作为取得劳务分包资质的企业与广宇公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。
关于昊祥公司应否承担责任的问题。一、劳务分包是指施工单位或者专业分包单位（作为劳务作业的发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。简言之，劳务作业的发包人自行准备建筑材料，劳务分包单位组织工人按照发包人的要求进行施工。本案中，昊祥公司作为都江逸家项目的劳务分包单位，按照广宇公司提供的图纸和指示进行具体施工活动。再从双方在《建设工程施工劳务分包合同》中的约定以及劳务分包的惯例，作为劳务发包人的广宇公司和工程现场监理单位应对昊祥公司的劳务工程进行现场管理和监督，对于隐蔽工程应由前述两单位进行验收后方能进行下一道工序。况且，案涉工程案涉工程已于2011年5月9日之前全部验收合格，广宇公司诉称的漏设“边框柱”和“构造柱”的情况是事实，也不应由仅负责劳务施工的昊祥公司承担责任。二、广宇公司为支撑其40余万元的费用提供了两部分证据：1、关于漏设边框柱和构造柱提供“李祖明”的《收条》和《照片》。关于《收条》虽有“李祖明”的签名捺指印和身份证号码，但两个身份证号码不一致，所以不能确定“李祖明”系真实存在的个人。即便该人真实存在，也不能用广宇公司与李祖明之间产生的费用来约束昊祥公司。关于《照片》因未显示拍摄时间和地点，不能确认就是案涉工程在2013年排查时拍摄。因此，本院对《收条》和《照片》不予采信。2、关于未进行外墙抹灰的证据，广宇公司提供的《都江逸家外墙抹灰未施工汇总表》系其单方制作，未经其他任何单位确认，更未经昊祥公司确认。同时，（2013）成民终字第3181号生效判决书中已认定广宇公司对该事实应承担举证不能的后果。因此，本院对《都江逸家外墙抹灰未施工汇总表》不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认定的除外。”的规定，广宇公司应对其诉讼主张承担举证不能的后果，因此，本院对其该项诉讼主张不予支持。对于广宇公司要求昊祥公司赔偿其经济损失11万元的主张，因广宇公司既未举证证明昊祥公司存在违约行为，也未举证证明因违约行为造成经济损失11万元，广宇公司也应承担举证不能的后果。本院对广宇公司的该项诉请不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、七十六条之规定，判决如下：
驳回原告江苏广宇建设集团有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费9294元，由原告江苏广宇建设集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 王 凯
审 判 员 陈 莉
人民陪审员 刘 杰
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 王梦曦