河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终1483号
上诉人（原审原告）邢聚山，男，1956年8月14日生，汉族。
委托代理人杨军，河南大乘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安徽银龙重工科技有限公司，住所地萧县经济开发区。
法定代表人王为民，董事长。
委托代理人曹耿，江苏淮海正大律师事务所律师。
上诉人邢聚山与上诉人安徽银龙重工科技有限公司（以下简称安徽银龙公司）身体权纠纷一案，邢聚山原审诉请判令安徽银龙公司赔偿各项损失561997.26元。舞钢市人民法院于2016年3月11日作出（2015）舞民初字第1459号民事判决后，双方当事人均不服，提出上诉。本院于2016年5月16日受理此案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，邢聚山及委托代理人杨军，安徽银龙公司的委托代理人曹耿到庭参加了诉讼。
原审查明，2012年12月13日，舞钢市海明纸业有限责任公司（以下简称海明公司）与萧县佳诚造纸机械有限责任公司签订合同1份，约定由海明公司购买萧县佳诚造纸机械有限责任公司纸机改造设备1套，合同第十一条约定，成套设备的安装与调试：指导安装，指导调试。安徽银龙公司指派刘师傅前往海明公司指导设备的安装调试。
第一次安装完毕后进行调试，安徽银龙公司发现安装错误，于2013年6月20日重新进行安装。在第二次安装过程中，邢聚山手扶立柱站立在横梁上，等待航车放下吊带，以移送烘缸，在吊带未放下之时，安徽银龙公司工作人员刘师傅将固定立柱的螺栓拆卸下，邢聚山手扶立柱之时，立柱受力重心不稳倒下，将邢聚山带下受伤。随即邢聚山被送往舞钢市人民医院，同日转往郑州大学第一附属医院住院住院治疗90天，花费医疗费154152.95元，被诊断为左足部全离断伤，左足1、2、3、4、5跖骨骨折，足背动脉断，于2013年9月18日出院。医嘱回当地医院继续治疗，注意休息，加强营养。2013年9月19日，邢聚山前往舞钢市人民医院住院治疗103天，被诊断为左残肢伤口感染，左3／4跖骨内固定物存留，于2013年12月31日出院，花费医疗费12262.71元。
2013年7月30日，舞钢市人力资源和社会保障局舞（人社）工伤认（2013）20号工伤决定书认定：邢聚山工作单位系舞钢市海明纸业有限责任公司，2013年6月20日上午9时50分左右，抄四车间安装工邢聚山在安装器械设备过程中，误被立柱砸伤左脚，经郑州大学第一附属医院诊断：左足不全离断伤。刑聚山所受伤害属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。2014年5月8日，平顶山劳动能力鉴定委员会平劳鉴结字2014年115号初次鉴定结论书认定，邢聚山为七级伤残，无护理依赖。2015年6月17日，萧县佳诚造纸机械有限责任公司变更为安徽银龙重工科技有限公司。2015年11月13日，平顶山循证法医临床司法鉴定所平循证司鉴所（2015）临鉴字第075号司法鉴定意见书认定，邢聚山此次损伤构成劳动能力七级伤残。
另查明：海明公司员工赵某出具证言1份，主要内容为：10时15分，赵某回到事故现场，看看现场状况。初步判定事故的发生是：刑聚山爬上立柱后，站在地面的刘师傅没有等到行车到来，用吊带稳住立柱的情况下，就把底部固定螺丝去除，邢聚山伸手时导致立柱重心不平衡倒下。海明公司于2013年6月26日，向安徽银龙公司高某作询问笔录1份，主要内容为：问“你在单位具体负责哪些业务？答：我是公司技术设计项目经理，关于海明公司的纸机技术改造安装技术及设备，是我负责的。问：这个项目安装移缸过程中发生的事故你是否知道？答：我知道，因为事故发生没多长时间海明公司的赵工给我打电话说了，停了个把小时我公司派来的刘文峰师傅也给我打电话说了大概情况。问：刘师傅回去后给你咋讲的？答：2013年6月20日上午移缸人员比较少，受伤那人在立柱横梁上方站着，刘师傅在下面站着用扳手将立柱横梁底部螺栓卸了，同时告诉受伤人员注意安全，刘师傅就躲到了一旁。当赵工开行车过去吊立柱，受伤人员手扶立柱伸手接吊打时，立柱受力瞬间往南倾倒并将刘师傅带倒在地，其左脚被立柱砸伤。
原审认为，《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”。萧县佳诚造纸机械有限责任公司名称已经发生变更，对其与海明公司签订的合同权利和义务，由安徽银龙公司享有和承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案中被告认可前往海明公司从事指导义务的刘师傅系公司员工，故刘师傅的行为应为被告职务行为，对刘师傅行为产生的后果，由被告承担相应的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、堕落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。依据上述规定，物件坠落致人损害承担义务的主体是所有人、管理人或者使用人。本案中在事故发生时，安徽银龙公司既非该设备的所有人、使用人，也不是管理人，故此案由定为物件损害不当。本次事故系被告工作人员在实施职务行为时，不当拆卸螺栓而引起邢聚山人身健康受到侵害，案由应定为身体权。
邢聚山提交赵某及高某证言，用以证明从事具体侵权行为的人系刘师傅，在该情况下，安徽银龙公司作为高某及刘师傅的用人单位，除个人陈述外，未提交其它证据推翻上述证据，安徽银龙公司应承担举证不能的不利后果。据此认定邢聚山的伤害，系安徽银龙公司工作人员刘师傅不当拆卸螺栓所致，安徽银龙公司应对邢聚山的损害承担相应的赔偿责任。
本次事故中给邢聚山造成的损失有：1、医疗费166415.66元，以医疗费票据结合住院病历为准；2、护理费22075.55元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收人状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收人的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收人或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。邢聚山未提交证据证明护理人员收入状况，对护理费的计算按照上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年计算。依据住院病历可知，邢聚山在郑州大学第一附属医院住院90天共计做手术5次，鉴于其病情，认定此次住院邢聚山需要2人护理。邢聚山出院后依据医嘱转往舞钢市人民医院，住院共计103天，结合其病情本院认定该期间邢聚山需要1人护理。两次住院期间护理费共计22075.55元（28472元／年÷365天×90天×2人＋28472元／年÷365天×103天）；邢聚山并未提交证据证明其出院后有护理的必要，其所主张的出院后的护理费，缺乏事实依据，本院不予支持；3、住院伙食补助费5790元，按每天30元计算住院期间193天，共计5790元（30元／天×193天）；4、营养费1930元，按照每天10元计算住院期间（10元／天×193天），邢聚山并未提交证据证明其需要加强营养的天数，故对营养费中的过高部分，本院不予支持；5、误工费31165.4元，《解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。邢聚山称其收入系3800元／月，对其邢聚山既未提交工资表，又未提交个人所得税完税证明证明其收入的真实性，故对邢聚山收入3800元／月不予采纳。因邢聚山所在公司属于制造业，对其收入按照制造业职工平均工资34058元／年计算。对误工时间，《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.7断肢（指、趾）再植术后根据临床治疗恢复情况确定，邢聚山最后一次手术时间为2013年11月21日，2014年5月8日，邢聚山被平顶山劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残，无护理依赖。结合邢聚山手术时间、受伤部位、及首次被认定为伤残的情况，误工时间认定为事故发生之日即2013年6月20日至2014年5月7日共计334天，误工费为31165.4元（34058元／年÷365天×334天）；6、交通费2000元，结合住院天数、舞钢与郑州的距离等酌定。以上损失共计229376.61元，应由安徽银龙公司予以支付。
本次诉讼中，邢聚山要求安徽银龙公司承担责任，系依因员工侵权，邢聚山与安徽银龙公司并不存在劳动关系，不属于依据《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，鉴定机构在进行鉴定时，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准作出的鉴定结论，与本案案情不符，对该鉴定意见书不予采信。故邢聚山依据鉴定意见书而要求的残疾赔偿金及精神抚慰金等损失，因本次诉讼中没有有效证据证明其伤残等级，该请求不予支持，可待以后另行主张权利。
邢聚山并未提交任何证据证明护理人员的住宿费和伙食费，其该部分请求缺乏事实依据，不予支持。邢聚山诉讼请求中的过高部分，缺乏法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、安徽银龙重工科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向邢聚山支付赔偿款229376.61元；二、驳回刑聚山的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9420元，由邢聚山负担5575元，安徽银龙公司负担3845元。
邢聚山上诉请求改判在原审基础增加赔偿金额230935.45元。理由是：1.一审判决对司法鉴定意见书不予采纳没有法律依据。平循证司鉴所（2015）临鉴字第075号司法鉴定意见书，是由有鉴定资质的平顶山循证法医临床司法鉴定所依照行业准则独立作出的鉴定意见，该所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准作出鉴定结论，不违反法律法规和行业准则，原审判决以司法鉴定意见书依据的鉴定标准与本案案情不服而不予采纳没有法律依据。2.基于前述观点，司法鉴定意见书应予采纳，安徽银龙公司应赔偿七级伤残残疾赔偿金195131.40元和精神抚慰金20000元。3.误工费应按2014年度河南省制造业职工年平均工资37944元的标准确定，应增加误工费3555.60元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，本案误工费应按2014年度河南省制造业职工年平均工资37944元的标准确定，误工费应为34721元（37944元／年＋365天×334天），比一审判决认定的31165.40元，应增加误工费3555.60元。4.护理费应按2014年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482元的标准确定；护理期限为应计算至定残日，应增加护理费12248.45元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，本案护理费应按2014年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482元的标准确定；根据笫二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”的规定，结合本案受害人伤残程度，护理期限应计算至定残日，即2014年5月8日。木案护理费应为：在郑州大学第一附属医院住院90天2人护理，护理费为15032元（30482元／年＋365天×90天×2人）；在舞钢市人民医院住院103天1人护理，护理费为8602元（30482元／年＋365天×103天×1人）；2013年12月31日出院至2014年5月8日定残期间128天的护理费为10690元（30482元／年＋365天×128天×1人），以上合计34324元，一审判决仅认定的22075.55元，应增加护理费12248.45元。
安徽银龙公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回邢聚山对安徽银龙公司的诉讼请求。主要理由是：1.原审认定邢聚山的伤害系安徽银龙公司工作人员刘师傅不当拆卸螺栓所致，明显错误。原审中，邢聚山向法庭提供了所谓证人赵某、高某的证言，证人赵某作为海明公司安排的行车操作员，既不排除是该起事故的责任人，其证言内容也是推测和判断；而证人高某在事故发生时不在现场，其表述的内容只是通过电话了解，真实与否，难以确认。同时，两份证言均系海明公司工作人员制作和出具，且海明公司与事故的发生以及责任的承担具有明显的利害关系，而两位证人又均未出庭作证，证言是否系证人的真实意志表达，内容的真实性与合法性也难以判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第六十四条第三款、第七十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第五十七条第二款、第六十九条第（二）项、第（五）项之规定，该组证人证言不能或者不能单独作为认定案件事实的依据。而原审法院仅仅依据该组证据，就径行认定邢聚山的伤害，系安徽银龙公司工作人员刘师傅不当拆卸螺栓所致，显属错误。2.原审认定安徽银龙公司侵权事实成立，于法无据。根据安徽银龙公司与海明公司签订的工业品买卖合同，能够证明安徽银龙公司已将涉案纸机设备出售给海明公司，海明公司系纸机设备的所有人、管理人、使用人，另据合同第十一条约定，安徽银龙公司仅仅承担该纸机设备安装、调试的指导义务，显然这一义务只限于安装、调试的技术层面，不包括安装、调试的具体劳务事宜，若真如邢聚山所言，邢聚山的伤害，系安徽银龙公司工作人员刘师傅不当拆卸螺栓所致，那么，刘师傅的行为已然超出其工作范围，属个人行为；另据邢聚山的陈述以及提供的证据显示，参与安装、调试的人员（包括被上诉人和刘师傅）均系海明公司安排，且邢聚山的损伤也是发生在安装过程中，安徽银龙公司认为，本起事故应系邢聚山疏忽大意以及海明公司行车操作员行为不当所致，与安徽银龙公司无关联。至于在设备安装调试过程中，即便存在些许安装指导误差，也属正常范畴，且指导失误与否并非必然导致邢聚山损伤。因此，邢聚山的损伤与安徽银龙公司之间不存在任何法律上的因果关系，安徽银龙公司不存在侵权行为。故请求二审法院支持安徽银龙公司的上诉请求。
邢聚山对安徽银龙公司的上诉答辩称，根据赵某及高某的证言，能够清楚证明邢聚山所受伤害是因安徽银龙公司的工作人员刘师傅拆卸立柱的螺丝导致的，邢聚山的受伤与刘师傅的行为存在因果关系，根据侵权责任法第34条的规定，邢聚山的伤害应当由刘师傅的单位安徽银龙公司承担。
安徽银龙公司对邢聚山的上诉答辩称，一审中邢聚山虽然向法庭提交了平顶山循证司法鉴定所出具的司法鉴定意见，但是由于该鉴定依据劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级的规定作出鉴定意见，而该规定的使用范围仅适用于职工在职业活动中因工负伤，或因职业病致残程度鉴定，该规定只为工伤待遇提供依据，该案邢聚山诉讼途径与该规定有质的区别，原审对该鉴定不予采信依法有据，邢聚山的上诉理由不能成立。关于护理期，最高院相关司法解释有规定，护理是在治疗终结后仅限于生活护理，邢聚山无证据证明治疗终结后仍需护理，所以原审对护理期认定并无不当。银龙公司上述的答辩并非是对自身责任的认可。
本院认为，第一，关于邢聚山本案所涉损伤与安徽银龙公司之间是否存在因果关系问题。原审认定邢聚山所受人身损害系因安徽银龙公司工作人员不当拆卸螺栓所致，所依据的证据主要是海明公司工作人员赵某的书面证言和海明公司对安徽银龙公司工作人员高某的询问笔录，而该二证人均未出庭接受质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故原审应对邢聚山人身损害的发生原因等相关事实进一步查明。第二，邢聚山作为海明公司的工作人员，在工作过程中受伤，海明公司作为用人单位与案件事实的查明及结果处理存在相关利害关系，其是否应参加诉讼原审应进一步审查。第三，关于鉴定问题。原审中，平循证司鉴所（2015）临鉴字第075号司法鉴定意见书系原审法院委托平顶山循证法医临床司法鉴定所作出的，安徽银龙公司对该鉴定依据的标准提出异议后，原审法院是否应按照诉讼程序通知鉴定机构，要求其对鉴定依据作出说明，并接受当事人的询问等。同时，该鉴定意见也直接涉及邢聚山主张的伤残赔偿金、精神抚慰金等诉请，原审应当在进一步审查后确定是否应当重新鉴定。综上所述，原审认定基本事实不清，程序违法，故依照《中华民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销舞钢市人民法院（2015）舞民初字第1459号民事判决；
二、发回舞钢市人民法院重审。
审 判 长 盛华平
审 判 员 韦艳歌
代理审判员 朱海波
二〇一六年六月十四日
书 记 员 张 苗
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。