福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第235号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，1970年11月14日出生于广东省兴宁市，汉族，小学文化，驾驶员，住兴宁市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年7月7日被抓获，2013年7月13日被刑事拘留，2013年8月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人彭某犯合同诈骗罪一案，于2014年4月15日作出（2014）南刑初字第156号刑事判决。原审被告人彭某提出上诉。本院于2014年7月30日作出（2014）泉刑终字第497号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南安市人民法院重新审理后，于2014年12月15日作出（2014）南刑初字第888号刑事判决。原审被告人彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月18日，支某乙向泉州市山水电脑耗材有限公司（简称山水公司）购买18.95吨塑料米（价值人民币130755元），后联系“李成锋”（真实身份不明）将该批货物运往浙江省苍南县，并商定运费等事项。同日，黄清桂（另案处理）联系被告人彭某到南安市诗山镇山水公司将该批塑料米运到广东惠州，后被告人彭某叫邬某甲（另案处理）用其货车承运该批塑料米。同年9月19日9时20分许，被告人彭某和邬某甲及“李成锋”等人驾乘邬某甲的货车（车牌桂K×××××，登记车主邬某乙）至南安市诗山镇山水公司装载该批货物，支某乙向邬某甲讲明该批货物要运往浙江省苍南县及收货人联系方式等事项，并将相关事项写在纸条交给邬某甲。当日11时许，被告人彭某及邬某甲等人将上述货物载出山水公司并往码头高速入口方向行驶，途中，邬某甲向被告人彭某提出该批货物需运到浙江苍南时，被告人彭某则要其将货物运至广东交由黄清桂处理，后被告人彭某及邬某甲将该批货物运至广东惠州交给黄清桂，并由被告人彭某向黄清桂结算运费。
2013年7月7日凌晨0时30分许，公安民警在广东省东莞市清溪镇重河厦塘村33号抓获被告人彭某。
案发后，邬某甲的亲属代为退赔被害人支某乙经济损失人民币50000元，被害人支某乙对邬某甲表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人支某乙的陈述，证实2012年9月18日早上，他在南安市诗山镇凤坡村买了18.95吨塑料米后，打了几个物流公司的电话（通过网上搜索电话号码）找温州到泉州的“回头车”，但都没有找到；早上10点多钟，有个自称“李成锋”的人打电话过来说其是温州物流公司介绍的，问他要不要车，他们谈好将货运到浙江苍南，运费每吨150元，货到付款，当天下午6点多，“李成锋”又将驾驶员的手机号码（150××××4749）发送到他手机，让他直接与驾驶员联系，他即拨打该电话向对方确认核实，并向对方表明需将货物运到浙江苍南县；次日9时20分，一辆牌照为桂K×××××的柳特神力牌货车开到约定的装货地点，同车的有“李成锋”和二个驾驶员，其中一个驾驶员叫邬某甲，来的路上，对方还打给他和梁某好几个电话问路；装好货后，他将该车的行驶证及邬某甲的驾驶证拿去复印，并让“李成锋”（闽南口音）、邬某甲在该复印件上签名及留下联系电话，该联系电话与之前“李成锋”发送给他的驾驶员电话一致（他看到货车上有一部手机，就叫邬某甲把手机拿给他拨一下号码，拨到他手机上的号码是150××××4749，所以，他一直误认为这个号码是邬某甲的），同时将邬某甲驾驶的货车拍照下来；“李成锋”说货物于9月20日运到，后他拿一张写怎么上高速后到温州市苍南高速出口出去、再打13806827806号码、联系支炳树接货的纸条交给邬某甲；11点15分许，“李成锋”等人就开着车出厂了；9月20日、21日，他多次拨打驾驶员电话（号码150××××4749）查询货物运输情况，一个疑是邬某甲声音的男子（广东口音）均称正在往浙江的途中，但货物却一直没有运到浙江苍南；9月21日16时许，他再次打电话给驾驶员和“李成锋”，手机均关机；“李成锋”手机号码183××××2477，驾驶员手机号码150××××4749，另外一个驾驶员手机号码152××××9193；“李成锋”系与邬某甲等人一同下车装货，“李成锋”自称物流公司人员，他还问“李成锋”是否携带物流公司的货运单，“李成锋”说没带，他才复印邬某甲的驾驶证、行驶证及留下他们的联系电话，整个交货过程不存在让邬某甲等人误认为“李成锋”与他系同一方人员即同是购货方等事实。
2．证人梁某（泉州市山水电脑耗材有限公司行政主管）的证言，证实2012年9月18日，支某乙到他们公司购买了18.95吨PP黄料塑料米，并联系了一家物流公司，当晚，支某乙在他们公司里打电话给一个男子联系货运，支某乙还将电话给他，让他跟对方说公司的地址；次日上午，一辆货车到他们公司帮支某乙运送该批塑料米，随车人员共三人，其中一名自称物流公司的人员即“李成锋”，另外二人为驾驶员（其中一人为邬某甲），支某乙有复印该车行驶证（登记车主邬某乙）和邬某甲的驾驶证；装货当天早上，对方多次打电话向他问路，车开到他们公司后，邬某甲有下来帮忙装货，还拿了该车的行驶证和驾驶证给支某乙复印，当时，他有听见支某乙在货车边嘱咐邬某甲将货运到浙江温州，再跟支某乙的大哥联系，支某乙还拿了一张纸条给邬某甲，纸条上的内容大约是货送到哪里，再跟谁联系，之后，“李成锋”等人就将货载出公司，支某乙没有跟车，这批货至今未运到浙江苍南，整个交货过程不存在让人误认为“李成锋”与支某乙均为购货的同方人员等事实。
3．证人支某甲的证言，证实支某乙是他的弟弟，2012年9月19日，支某乙在南安市诗山镇买好塑料米、装车后，有发送信息给他，信息内容有邬某甲的名字、联系电话（150××××4749）、车牌号及塑料米的数量，支某乙还告知他塑料米第二天运到，其已将他的电话号码等信息写在纸条上交给驾驶员，让驾驶员与他联系，要他届时到浙江苍南高速路口接车及支付运费，但直至9月21日下午，塑料米仍未运到，他就拨打支某乙发给他的运货人联系电话，对方称二小时之内一定到苍南，待到约定时间，他再次拨打该电话，对方手机已关机，后支某乙说他们被人骗了，那车塑料米被运到广东等事实。
4．同案人邬某甲的供述，证实2012年9月份的一天16时许，他在东莞遇到彭某，彭某跟他说要去福建拉一批货到东莞市清溪镇，大概20吨，按公里计费，路程大概700公里，他就说好；当天晚上，他和彭某及其两个朋友（彭某说这两个人是要去福建提货的老板）驾乘他的货车到福建，至南安水头高速路口下高速后，彭某的两个朋友就下车，然后又上来一个他不认识的男子即“李成锋”，他就载着彭某和“李成锋”又上高速，行驶到码头高速路口下高速，次日早上9时许，他们来到一个塑料米厂，三个人就下车去和厂里的老板说话，主要是“李成锋”在说，然后，一个自称买主的男子即支某乙就过来向他要了驾驶证和行驶证，拿去拍照、复印，并让他签名及留下联系电话（他没有告诉其电话号码），支某乙还拿手机拍照他的货车；装好货之后，支某乙就走过来跟他说货要载到浙江温州，还交给他一张写有送货地址、联系人和联系方式的纸条及货物清单；11时许，他和彭某及“李成锋”一起载着这些货离开，他和彭某将车开到码头高速旁边那个中化加油站加油时，他向彭某提出老板要他们将货物载到浙江温州，彭某说“不要理他，拉到东莞去”，这时，他就知道彭某是在诈骗那个老板，要把这些货物私自拉到东莞，但他没有制止和反对，在南安水头高速路口，他再次问彭某该批货要运往哪里，彭某仍要他将货运往广东，后他和彭某就载着这些货物直接往广东方向行驶，直至广东省惠州市，当晚24时许，彭某叫人来接货，之后，他和彭某就一起回东莞，货物卖给谁、卖了多少钱他均不知道，几天后，彭某将运费交给他；来福建的途中，他先从广东东莞开到汕头，后由彭某从汕头开到水头，再由他从水头开到诗山等事实。
5．辨认现场笔录及照片，证实经被告人彭某及邬某甲辨认，确认作案现场为泉州（宝龙）山水电脑耗材有限公司3号厂房及该案发现场概况。
6．辨认笔录及辨认照片，证实经被告人彭某及邬某甲分别辨认，确认各自身份；经被害人支某乙辨认，确认被告人彭某的身份；经被害人支某乙及梁某分别辨认，确认同案人邬某甲的身份；经被告人彭某辨认，确认黄清桂就是其所讲的“黄老板”。
7．送货单，证实被害人支某乙所购买货物的情况。
8．行驶证、驾驶证复印件及货车照片，证实邬某甲所驾驶货车的车辆信息及该货车到泉州市山水电脑耗材厂装载涉案赃物的事实。
9．机动车信息查询，证实涉案货车（桂K×××××）的登记车主系邬某乙的事实。
10．手机通话清单，证实在案发前后与被害人支某乙及梁某多次联系的涉案手机号码150××××4749，在此期间也曾与被告人彭某多次联系，其中于2012年9月18日21时至22时许，该电话在广东多次与被告人彭某联系（最后一次被告人主叫），一直至次日7时许，该电话才在南安水头324国道五里桥附近与被告人彭某联系（被告人主叫），后于9月19日15时31分至24时许，该电话又在福厦路晋江紫帽路段、晋江迎宾大道多次与被告人彭某联系（第一次被告人主叫）；直至2012年9月20日8时54分许，该电话最后一次在深汕高速汕尾市陆丰枫树出口与被告人彭某联系（被告人主叫）；涉案电话从未与邬某甲联系过；2012年9月18日至20日，该涉案手机号码的移动轨迹是从深圳、东莞到南安水头、码头、诗山，再原路返还等事实。
11．高速公路出入记录及照片，证实2012年9月19日，涉案货车先后在沈海闽粤站、水头站、池店站、码头站、杏林站、厦门站出入的情况，其中于当日3时52分入沈海闽粤站、6时15分出水头站、7时23分入水头站、7时45分出池店站、8时05分入池店站、9时02分出码头站、11时49分入码头站、12时58分出水头站、13时03分入水头站、13时54分出杏林站、15时05分入杏林站、15时20分出厦门站、15时21分入厦门站、18时03分出沈海闽粤站。
12．价格鉴定意见书，证实涉案物品的鉴定价格。
13．收条、谅解书，证实案发后，邬某甲的亲属代为退赔被害人支某乙经济损失人民币50000元，被害人支某乙对邬某甲表示谅解。
14．东莞市公安局清溪分局大利派出所证明，证实被告人彭某于2013年7月7日在广东省东莞市清溪镇重河厦塘村33号被抓获的经过。
15．户籍证明，证实被告人彭某的身份情况。
16．被告人彭某的供述，供认2012年9月份的一天，黄清桂叫他到福建拉一车塑料米到广东惠州，因他的货车是记重收费，拉太远不划算，就没有答应，黄清桂又叫他帮忙找人拉一下，他就联系邬某甲，并商定以每公里13元的价格计算运费，后他和邬某甲驾车载着黄清桂叫来的两名男子前往福建，上车后，那两名男子拿出2000元交给邬某甲作为路费，次日早上7时许，他们行至福建水头高速路口，那两名男子就下车，换“李成锋”带他们去提货，他们的车一直开到南安码头高速路口下高速，并到山上的一个厂去装货；到了厂里，“李成锋”就拿着邬某甲的驾驶证和行驶证下车去办出货手续，他和邬某甲下车帮忙装货，装好塑料米后，支某乙过来找他们拿行驶证和驾驶证，邬某甲就将驾驶证和行驶证交给支某乙，支某乙又跟邬某甲讲货量，并拿了一张单子给邬某甲；之后，他们驾车离开该厂，在码头高速路口加油时，邬某甲有向他提出支某乙是要将该批货物运到浙江的，他对邬某甲说不要管那么多，于是他们就往惠州方向行驶，行至水头高速路口，“李成锋”就下车了，他和邬某甲就又上高速往广东方向走，刚上高速，邬某甲又跟他说“货不是要拉到广东，应该是要拉到浙江，方向完全反了”，他一听就知道这车货是黄清桂诈骗的，但他认为他是黄清桂叫的，黄清桂付他们运费，应该听黄清桂的，有事也是黄清桂负责，他就对邬某甲讲“不用管他，听黄老板的，把货拉到广东惠州”，邬某甲又慎重地问他“到底要开到哪里，我们的方向已经错了，货不是要拉去广东”，他说“谁给我们运费我们就听谁的，把货拉到广东惠州”，邬某甲听了也同意了，他们就继续往广东方向走，把货拉到了惠州，黄清桂叫他们把车开到一个工业区后，带了一批人将货转移到另一部车上，到了次日早上6时许，他和邬某甲开着空车回到东莞市清溪县；第二天下午，他向黄清桂结算运费，再将钱拿给邬某甲；还证实他们车辆驶出码头高速后，均由“李成锋”联系货主，他和邬某甲从未与货主联系过；车辆到福建载货过程中，由他从广东开到水头，再由邬某甲从水头开到诗山厂里，装货完后由邬某甲开到厦门高速下一站，再由他开到惠东，最后再由邬某甲驾车；150××××4749是黄清桂一伙人使用的号码等事实。
原审法院认为，被告人彭某的行为已构成合同诈骗罪；在共同犯罪中，被告人彭某起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；同案人邬某甲已退赔被害人经济损失人民币50000元，对被告人彭某可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人在共同犯罪中所起的作用，对被告人彭某应当减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人彭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；二、责令被告人彭某退出违法所得赃物折价款人民币80755元，返还被害人支某乙。
上诉人彭某提出：其是运输的中间人，必须与涉案的手机150××××4749联系，而邬某甲明知货物要运往浙江，却没有告知其，在李成锋下车后也没有与真正的货主联系，而其一直以为黄清桂是买货人，且邬某甲及家人有包庇黄清桂的行为，是邬某甲的行为导致货物被骗，应由邬某甲承担后果；其只拿到500元的工资，没有从黄清桂处获得其他利益，没有非法占有的故意，也是受害人；其在2013年7月13日受到刑讯逼供，才供述曾看到提货单和指使运货到广东；原判仅根据邬某甲的供述、涉案手机的通信记录和其不合法的供述等证据认定其参与诈骗错误，请求撤销原判，改判无罪。
经审理查明，原审法院认定上诉人彭某于2012年9月19日，在明知其与邬某甲所运载的18.95吨、价值人民币130755元的塑料米要从福建运到浙江的情况下，仍将货物运到广东交给同案人的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人彭某提出受到刑讯逼供的上诉意见。经查，南安市看守所的入所健康检查登记表证实了上诉人彭某在入所时各项身体指标正常，体表没有外伤，其在原审庭审和二审提审中也承认在南安市看守所关押期间没有受到刑讯逼供，而其在南安市看守所关押期间的供述与2013年7月13日在南安市刑侦大队诗山刑侦中队所作的供述基本一致，根据现有的证据不能认定侦查人员在2013年7月13日讯问彭某时存在刑讯逼供等违法取证的行为，彭某也无法进一步提供相应的证据来佐证，故上诉人彭某提出受到刑讯逼供的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人彭某以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取被害人价值人民币130755元的财物，其行为已构成合同诈骗罪，属数额巨大。本案中，上诉人彭某与同案人邬某甲的供述，被害人支某乙的陈述，证人梁某的证言，辨认笔录及照片，送货单，行驶证、驾驶证复印件及货车照片，手机通话清单，高速公路出入记录及照片等证据可相互印证，证实彭某在承运货物过程中，明知所运载货物的目的地是浙江的情况下，仍提出将货物运往广东交给其他同案人处理，并与邬某甲将该货物从福建运到广东交给其他同案人，导致数额巨大的货物被骗，造成了被害人经济损失的事实。彭某主观上有伙同他人非法占有的故意，客观上又参与实施了在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成，故上诉人彭某提出无罪的意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人彭某起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。同案人邬某甲已退赔被害人经济损失人民币50000元，酌情对上诉人彭某从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人彭某提出撤销原判的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈希进
审判员 张 黛
审判员 柯志同
二〇一五年三月五日
书记员 蔡凌轩
附：本案适用法律的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。