江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜中刑二抗字第6号
抗诉机关江西省丰城市人民检察院。
原审被告人左天骥，男，1982年2月11日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，家住江西省丰城市。2012年10月20日因扰乱公共场所秩序被江西省丰城市公安局行政拘留十日。2013年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被江西省丰城市公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于江西省丰城市看守所。
原审被告人游恒，男，1988年9月17日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，无业，家住江西省丰城市。2010年11月16日和2011年11月15日均因吸毒被江西省丰城市公安局行政拘留十五日。2013年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被江西省丰城市公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于江西省丰城市看守所。
原审被告人涂鹏，男，1978年7月23日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，个体工商户，家住江西省南昌市。2013年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被江西省丰城市人民检察院决定逮捕，同年6月26日被丰城市公安局逮捕。现羁押于江西省丰城市看守所。
江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人左天骥犯容留他人吸毒罪，原审被告人左天骥、游恒、涂鹏犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月21日作出（2014）丰刑初字第120号刑事判决。宣判后，江西省丰城市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。江西省宜春市人民检察院指派检察员卢树立出庭履行职务，原审被告人左天骥、游恒、涂鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、容留他人吸毒
2013年5月15日晚，徐某（作治安处罚）要被告人左天骥调货（指买毒品），左天骥便联系被告人游恒，要游恒帮忙调300元货（毒品）。之后，徐某伙同杜某甲、杜某乙（二人均作治安处罚）到丰城市博亚大厦（下称博亚）附近左天骥家中等。游恒联系卖毒品人员“包子”，要“包子”送300元毒品到博亚去。货到后，徐某给了左天骥300元，左天骥到博亚楼下与卖毒品人员交易，花300元买了2个麻果和约0.5克冰毒。买了毒品后，左天骥邀游恒来他家。左天骥等人在其家中用矿泉水瓶自制吸毒工具，尔后与徐某、杜某甲、杜某乙共同在客厅里吸食了冰毒和麻果。游恒来到左天骥家后，一道参与吸食了冰毒和麻果。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人杜某甲的证言证实：2013年5月16日凌晨，在丰城博亚附近居民住房三楼左天骥家，他与左天骥、游恒、杜振鹏、徐某五人用自制的吸毒工具吸毒后被抓获。
2、证人杜某乙的证言证实：2013年5月16日凌晨在丰城博亚大厦附近左天骥家，他与左天骥、杜某甲、徐某、还有一个不认识的人共五人用自制的吸毒工具吸毒后被抓获。
3、证人徐某的证言证实：2013年5月16日凌晨在左天骥家，他与左天骥、杜某甲及两个不认识的人共五人用自制的吸毒工具吸毒后被抓获。
4、证人游恒的证言证实：2013年5月16日凌晨在丰城博亚后面左天骥家中，他与左天骥、徐某及两个左天骥的朋友共五人用自制的吸毒工具吸毒后被抓获；当时吸食的毒品系他电话联系叫“包子”的卖毒人员送去博亚后面左天骥家住的附近，然后叫左天骥他们拿麻果付钱。他与左天骥是两年前通过朋友介绍认识的。
5、毒品检验报告单证实：2013年5月16日，丰城市公安局禁毒大队对左天骥、游恒、杜某甲、杜某乙、徐某五人的尿液进行了检验，检验结果为上述五人尿液中均含有毒品麻果代谢物甲基苯丙胺成分。
6、抓获经过证实：2013年5月16日凌晨，丰城市公安局刑侦大队民警根据线索，在丰城市剑光街道博亚三楼一居民楼内现场抓获吸毒人员左天骥、游恒、徐某、杜某甲、杜某乙等五人，并缴获吸毒工具6只。
7、扣押物品清单及照片证实：公安机关扣押涉案用矿泉水瓶自制的吸毒工具6只。
8、丰公（刑）决字（2013）第0388、0387、0389号行政处罚决定书证实：2013年5月16日，杜彬、杜某甲及徐某均因吸食毒品被丰城市公安局处以行政拘留十五日。
9、丰公（城镇）决字（2012）第0059号公安行政处罚决定书证实：2012年10月20日，被告人左天骥因扰乱公共场所秩序被丰城市公安局处以治安拘留十天。
10、常住人口信息表证实：被告人左天骥的基本身份信息。
11、被告人左天骥的供述证实：2013年5月15日晚，徐某来他家并要他去调点货（毒品）来玩。他叫游恒帮忙去调300元货。过了1小时左右，游恒要他到博亚楼下接货，徐某拿给他300元，他下楼把钱给了卖毒的人。卖毒的人给了他两个麻果和0.5克左右冰毒。后游恒也来了。他和游恒、徐某及徐某带来的两个朋友共五人正在他家大厅用两个壶子吸食买来的毒品时被公安机关抓获。
上述证据，能相互印证，予以确认。
二、贩卖毒品罪
2012年2月6日下午，在丰城市合和宾馆701房，被告人涂鹏、左天骥、游恒三人商量购买麻果到赌场去卖。通过游恒介绍，花35000元从熊某（在逃）手里购买800个麻果（说好买1000个麻果，当时只给了800个，还有200个未给）。买到麻果后，涂鹏负责监督管钱，左天骥负责记账，游恒负责送货，800个麻果中有64个已被涂鹏、左天骥、游恒及其朋友吸食，其余736个麻果被涂鹏、左天骥、游恒贩卖。游恒将麻果多次卖与杨某、刘某等人吸食。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据证实：
1、扣押物品清单证实：丰城市公安局于2013年5月16日在被告人左天骥家中当场缴获封面印有“NoteBook”字样和封面印有“荷香”、“中国风”字样笔记本各一本。其中，封面印有“荷香”、“中国风”字样笔记本记录了涉案800个麻果在2012年2月6日至同年2月16日期间被贩卖等情况。
2、指认笔记本笔录证实：被告人左天骥通过翻看笔记本，指认涉案被扣押的两本笔记本系他的、笔记本上记录内容系本人书写。结合扣押物品清单，证明被告人左天骥对涉案的800个麻果贩卖数量等情况做了记帐。
3、毒品检验报告单证实：2013年6月26日，丰城市公安局禁毒大队对被告人涂鹏的尿液进行了检测，检测结果：涂鹏的尿液中含有毒品冰毒代谢物甲基苯丙胺成分。
4、证人杨某的证言证实：她与游恒在赌场上认识，时间有三年左右。2012年年后，游恒对她说，他有朋友在卖麻果，如果她的朋友需要麻果就跟他说，到他朋友那里买。之后的一天下午，她和刘某、黄某等人在丰城市昌龙宾馆7楼打麻将时想买点麻果吸，她便打电话给游恒，要游恒送1000元的麻果到昌龙宾馆来。后她给了1000元给游恒，游恒给了她18个麻果。买来麻果后，她们打麻将的人就在房间里吸食掉了麻果。第二次也是2012年春节后的一天下午，她两个南昌朋友到丰城来玩，她就打电话给游恒，要他送十来个麻果到昌龙宾馆来，半小时后，她在昌龙宾馆7楼电梯口给了游恒800元，游恒给了她13个麻果，麻果被她和朋友吸食了。
5、证人刘某的证言证实：2012年上半年，她与杨某等人在丰城市昌龙宾馆打麻将的那段时间，她们拿钱叫杨某打电话联系卖毒的人买麻果。杨某调过三次麻果，一次是花500元买了10只麻果，另外二次是花1000元买了20只麻果。买来麻果后，她们打麻将的人会在房间把麻果吸食掉。
6、被告人左天骥的供述证实：2012年2月6日下午，在丰城市合和宾馆702房，涂鹏问他借20000元。当晚在丰城市国贸大厦十楼单身公寓，涂鹏给他看了买来的800个麻果，是用三个绿色塑料袋包装的，涂鹏说：“现在手头没有钱，借你的钱来做麻果生意，赚了钱会多付点利息给你，赔本也不会少你的本钱”。当时游恒在场。涂鹏自己付了15000元加上他借给涂鹏的20000元共35000元是想买1000个麻果，但只得到800个麻果。涂鹏管钱，他记账。涂鹏请了“付袜子”和“游恒”帮他送麻果到买麻果吸的人。有人要买麻果联系游恒或“袜子”，要经过涂鹏同意，他才会把麻果给游恒或“袜子”，钱会交给涂鹏，涂鹏会告诉他收了多少钱，他记在本子上。别人问他买麻果也要经过涂鹏同意，他只管记账，涂鹏收钱。到2012年2月14日，800个麻果吃了64个卖了663个还剩73个，卖了30700元，只收到30200元，还有500元未收到账的不知道谁欠的，剩下73只涂鹏自己卖了4900元，他也记了账。不知道这800个麻果是从哪里买来的。笔记本中记有“拿货”、“货到”中的“货”是指麻果，麻果还会叫果子；笔记本中的“恒”指游恒，“杜爷们”、“爷们”指涂鹏，“大大爷们”是指“大大”，“付袜子”、“小辉”、“胡”都是涂鹏的朋友。
7、被告人游恒的供述及当庭供述证实：2012年2月初的一天，在丰城市和合宾馆701房，涂鹏打电话把他叫去，并问他能否联系上毒品卖家，要买1000粒麻果。于是他联系了熊某，熊某说1000粒麻果要35000元。第二天下午3～4点钟，熊某和他一同到和合宾馆701房找到涂鹏，涂鹏与熊某谈了交易情况，涂鹏给了熊某30000元现金。熊某拿钱后走了。过不久，熊某打电话给他说少拿的5000元要付清才给货。涂鹏又给了他5000元，他把5000元送到和合宾馆楼下给了熊某。第三天晚上6～7点钟，他和涂鹏、小辉三人在和合宾馆712房间等熊某，熊某来后给了涂鹏两包麻果便走了。涂鹏跟他说，如果以后有朋友要吃果子介绍到这里买。当晚涂鹏打电话给他说熊某只给了800只麻果，叫他问熊某余下的200只麻果什么时候给。后他一直未找到熊某，200只麻果也未要到。他帮刘某、黄某、杨某、小军这几个人在涂鹏处买过麻果。每次他帮涂鹏卖掉500元麻果，涂鹏会免费给他一只麻果，卖掉1000元麻果，会免费给他二只麻果，买家也会免费给他一点麻果。他从左天骥和涂鹏手中都拿过麻果。具体交易情况为：2012年2月6日，他花2100元在涂鹏处买了39只麻果，2012年2月8日，他花1500元在涂鹏处买了30只麻果，2012年2月9日他派小辉花1500元在涂鹏处买了30只麻果，2012年2月10日，他花1500元在涂鹏处买了30只麻果，后他又叫小辉花1500元在涂鹏处买了30只麻果，2012年2月11日，白天他在涂鹏处花1500元买了30只麻果，晚上他又花3000元买了60只麻果，2012年2月12日，他在涂鹏处花1500元买了30只麻果，2012年2月13日，他花1000元在涂鹏处买了20只麻果，2012年2月14日，他花2000元在涂鹏处买了40只麻果，2012年2月16日，他花3000元在涂鹏处买了60只麻果。都是刘某、黄某、杨某、小军这些朋友叫他帮忙买的，麻果他给这些人了。他向涂鹏购买毒品时，左天骥有二三次在场。
8、被告人涂鹏的供述证实：（1）他于2013年6月25日21时许被抓获。（2）2012年春节过后不久，在丰城和合宾馆，他、左天骥和游恒在一起商量做点事情赚钱，后商量由左天骥出35000元并记账，游恒去拿货，由他担保。当时讲好买1000只麻果。游恒打电话给熊某联系好买1000只麻果，每只35元。后左天骥在银行取了35000元，游恒把35000元给了熊某。熊某收钱后过了二三天就送了800只麻果到和合宾馆，当时左天骥清点麻果，还差200只麻果，游恒问熊某追讨过，但是否追讨到他不清楚。左天骥负责管麻果和记账，游恒负责到赌博场里卖麻果，游恒卖了多少麻果，收了多少钱都要告诉他，他负责监督游恒卖麻果。800只麻果大部分被游恒卖到杨某的赌博场里的人，左天骥自己也卖了一部分，他们三人自己也吸食了一部分。
9、辨认笔录证实：被告人左天骥指认出游恒、涂鹏；游恒指认出涂鹏、左天骥、杨某、熊某；涂鹏指认出游恒、左天骥、熊某、杨某；杨某指认出游恒。
10、抓获经过、归案说明证实：被告人游恒因吸毒于2013年5月16日凌晨在博亚三楼一居民楼内被公安民警当场抓获；同年6月25日21时许，在丰城市公安局组织的统一行动中，该局禁毒大队联合剑南派出所在丰城市剑南万豪宾馆303房抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人涂鹏。
11、被告人游恒、涂鹏的常住人口信息表证实：被告人游恒、涂鹏基本身份信息。
12、丰公（禁）决字（2010）第0062号、（2011）第0092号公安行政处罚决定书证实：2010年11月16日和2011年11月15日，被告人游恒因吸食毒品两次被处以行政拘留十五日。
13、丰城市公安局禁毒大队出具的办案说明证实：杨某于2012年2月左右多次从游恒处购买毒品麻果用于吸食，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条之规定，该行为已超过六个月未被公安机关查获，故未对杨某的吸毒行为作行政处罚。涉案人员熊某在逃。
14、审讯同步录音录像光盘。
上述证据，能相互印证被告人涂鹏、左天骥、游恒合伙贩卖毒品事实，予以确认。
庭审中，被告人涂鹏的辩护人向法庭提交下列证据：
丰城市公安局禁毒大队出具的《关于涂鹏到案的补充说明》和丰城市公安局剑南派出所出具的《关于涂鹏案移送丰城市公安局禁毒大队的情况说明》，证实被告人涂鹏是在接受公安机关排查、询问时，主动、如实交代自己的罪行，应当认定为投案自首。
上述证据，公诉机关经质证认为：丰城市公安局禁毒大队出具的《关于涂鹏到案的补充说明》中已提到公安机关掌握了他的贩毒事实，且涂鹏的第一份供述是在禁毒大队所作，而不是在剑南派出所，上述两份说明之间存在矛盾和冲突，不能证实被告人涂鹏系投案自首归案。经审查并综合丰城市公安局禁毒大队出具的关于被告人涂鹏的《归案说明》与《关于涂鹏到案的补充说明》及被告人涂鹏在侦查机关的供述，可以证实：（1）被告人涂鹏系经公安机关传唤到案的；（2）公安机关在被告人涂鹏归案前已掌握其涉嫌参与本案贩卖毒品的事实。故对公诉机关的异议理由予以采纳。
原审法院认为：被告人左天骥容留他人吸毒并提供吸毒场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人左天骥、游恒、涂鹏合伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。涂鹏的辩护人提出涂鹏具有自首情节的辩护意见，与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。鉴于涉案的麻果被吸食和贩卖，麻果的数量及成分无法确认，据此，不宜按毒品数量来量刑。结合本案证据材料，被告人具有多次贩毒行为，因此对涂鹏、左天骥、游恒的量刑按多次贩毒来处理。左天骥犯有数罪，实行数罪并罚。为了维护社会秩序，确保国家对毒品的管制，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条及《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》第三条第（四）项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人左天骥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币21000元。二、被告人游恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。三、被告人涂鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
丰城市人民检察院抗诉提出：原审判决加重了被告人左天骥容留他人吸毒罪的主刑刑罚，加重了被告人左天骥、涂鹏、游恒贩卖毒品罪罚金刑刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百二十七的规定，确有错误。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，原审被告人左天骥、游恒、涂鹏没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：原审被告人左天骥为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；原审被告人左天骥、游恒、涂鹏合伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。鉴于涉案的麻果被吸食和贩卖，麻果的数量及成分无法确认，据此，不宜按毒品数量来量刑。综合本案证据材料，左天骥、游恒、涂鹏具有多次贩毒行为，因此对左天骥、游恒、涂鹏的量刑按多次贩毒来处理。左天骥犯有数罪，应实行数罪并罚。丰城市人民检察院抗诉提出原审判决加重了左天骥容留他人吸毒罪的主刑刑罚，加重了左天骥、游恒、涂鹏贩卖毒品罪罚金刑刑罚，经审查，原审判决量刑不当，应当改判。为了维护社会秩序，严厉打击毒品犯罪活动，根据左天骥、游恒、涂鹏犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条、《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省丰城市人民法院（2014）丰刑初字第120号刑事判决；
二、原审被告人左天骥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月17日至2019年5月16日止）。
三、原审被告人游恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月17日至2018年5月16日止）。
四、原审被告人涂鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月26日至2018年6月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李湘宜
代理审判员 胡圣华
代理审判员 黄 鑫
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 雷珑婕