青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青02民终189号上诉人（原审原告）：深圳市惠文轩酒店用品艺术设计有限公司，住所地:广东省深圳市罗湖区。法定代表人：丁鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：马菲阳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：平安海峰宾馆有限公司，住所地:青海省海东市平安区。法定代表人：沈英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵裕华、陶玲玲，江苏锡海律师事务所律师。上诉人深圳市惠文轩酒店用品艺术设计有限公司（以下简称惠文轩设计公司）因与被上诉人平安海峰宾馆有限公司（以下简称海峰公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院于2017年3月6日作出（2017）青0221民初11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠文轩设计公司的委托诉讼代理人马菲阳、被上诉人海峰公司的委托诉讼代理人赵裕华、陶玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠文轩设计公司上诉请求：1、依法撤销（2017）青0221民初11号民事判决，发回重审或者判决被上诉人向上诉人支付107万元货款的逾期付款违约金1219800元及10万元律师费；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人主张逾期付款违约金，事实清楚，证据充分，一审判决认定上诉人主张逾期付款违约金无证据支持，属于认定事实错误。根据双方当事人签订《供货合同》及后期口头增加订货约定，对《供货合同》所产生的余款88万元及口头增加订货约定所产生的货款应由被上诉人于2013年10月30日前支付，而根据《补充合同》所产生的货款应由被上诉人于2013年7月22日前支付，且在2013年9月30日至2013年10月28日交付增加订货并完成全部货物的安装期间，上诉人多次催促被上诉人按照《供货合同》约定的3天内进行验收并付款，但是被上诉人却置之不理。同时，一审法院在被上诉人对交货及安装完毕时间未提出异议的情况下，对安装完毕时间未进行确认；2、货物已于2013年10月28日视作验收合格，被上诉人主张未共同验收，没有事实根据和法律依据，一审判决认定货物应当共同验收是错误的。一审中被上诉人未对交货及安装完毕时间提出异议的情况下称上诉人对其共同验收的要求置之不理，没有事实和法律依据。被上诉人违反《供货合同》约定拒绝对货物进行验收，根据合同法之相关规定，应视为验收合格。且从2013年10月28日安装完毕至2016年4月7日双方签订《房屋抵债协议》期间，被上诉人未以任何形式对上诉人交付和安装的货物提出任何质量异议。所以被上诉人应支付全部货款，承担相应违约责任；3、一审法院认定被上诉人所欠货款107万元已经以房屋折价抵偿付清是错误的。根据一审庭审情况及被上诉人提交的证据来看，时至今日，被上诉人仅履行了《房屋抵债协议书》约定的其中一套25万元的房屋，另一套房屋被上诉人以种种理由拒绝交付给上诉人实际控制和处置，也拒绝与上诉人签订商品房买卖合同，办理预告登记，且该套房屋至今尚不具备产权登记条件。故被上诉人所欠货款107万元并未向上诉人付清；4、被上诉人存在多次逾期付款之违约行为，依法依约均应向上诉人支付逾期付款违约金。虽然双方签订《房屋抵债协议书》，但该协议书仅约定房屋抵货款107万元，未约定抵偿其逾期付款违约金，且被上诉人至今也未履行该协议约定之房屋交付义务，所以应支付逾期付款违约金；5、一审法院认定双方未在合同中对律师费承担进行明确约定，而不予支持上诉人要求赔偿律师费的诉讼请求是错误的。由于被上诉人恶意拖欠货款，上诉人在长期追索货款未果的情况下不得不诉诸法律追回货款，而被上诉人利用法律赋予提出管辖权异议的诉讼权利，拖延承担诉讼义务，造成上诉人的直接损失，根据最高人民法院于2016年9月21日发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条之规定，被上诉人应当赔偿上诉人支付的合理费用等。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审或者依法改判。海峰公司答辩称：一、被答辩人一审诉求违约金缺乏证据支持，一审法院驳回被答辩人违约金的主张正确。根据双方于2013年3月30日签订的《供货合同》第五条第二款第三项约定安装完毕后双方在3日内进行验收，验收合格后支付余款，后于2013年6月17日签订了《补充合同》。签订合同后，被上诉人按照合同约定支付部分合同定金、首笔生产进度款等义务，上诉人未按照合同约定对安装货物进行验收，之后双方多次发生买卖关系。2015年10月3日，被答辩人向答辩人发函催款，答辩人收函后在10月11日回函，向上诉人提出尚未共同验收，并催促及时联系共同验收事宜。至2016年4月7日上诉人派工作人员到被上诉人委托的青海福海房地产开发有限公司进行共同验收并进行结算，并于同日签订《房屋抵债协议书》折抵107万元欠款。2016年4月19日上诉人出具收条确认货款“全部付清”。此后被上诉人销售了一套房屋，另外一套房屋仍在销售中，从以上事实可以看出，被上诉人不付款是因付款条件不成就。双方当事人于2016年4月7日共同验收，进行结算，并签订《房屋抵债协议》，上诉人出具收条确认货款“全部结清”，故被上诉人无违约行为，上诉人主张逾期付款违约金的计算起始日缺乏证据支持；二、被答辩人一审主张10万元律师费缺乏证据支持，一审法院驳回该诉求正确。首先，双方签订的《供货合同》及《补充协议》对律师费的承担没有约定；其次，律师费不属于直接经济损失；再次，从委托代理合同来看，上诉人与代理方人认定的代理费形成包括了三个阶段，即一审、二审、执行，而截至目前执行阶段并未发生；最后，本案诉讼标的仅120万元余，收取过高的10万元律师费缺乏依据。故请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。惠文轩设计公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付人民币107万元货款的逾期付款违约金共计人民币1219800元（逾期付款违约金按年利率36%，自2013年10月31日起暂计至2016年12月13日，其他计至实际付清之日止）；2.依法判令被告赔偿原告支出的合理律师费人民币10万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2013年3月30日签订《海峰国际大饭店软装修供货合同》（以下简称“原合同”），合同总价款为188万元。其中，合同第五条第2款（3）约定“货物到甲方指定的收货地点后，乙方负责将合同约定货物进行安装，安装完毕后，甲乙双方在3日内进行验收。验收合格后甲方须在2013年10月30日向乙方支付合同总价所未付余额……”。被告海峰公司在2013年4月17日向原告转账支付30万元、2013年5月3日向原告转账支付20万元、2013年5月23日向原告转账支付20万元、2013年6月28日向原告转账支付30万元，四次共计向原告转账支付100万元。2013年6月17日双方签订了《补充合同》，合同总价款为10万元。此后双方又多次达成口头买卖合同。原告惠文轩设计公司于2015年10月3日向被告海峰公司发《请款函》，写明“被告需向原告支付余额人民币107万元整”。被告随即于2015年10月11日进行《回函》，表明“双方尚没有共同对安装的品名、规格、数量、质量等进行共同验收，也没有结算，故应当付款额尚无法明确”，表明双方需共同验收、结算价款的意向。2016年4月7日，原、被告双方经协商，被告海峰公司委托青海福海房地产开发有限公司作为代理人，青海福海房地产开发有限公司作为甲方，与原告惠文轩设计公司作为乙方签订《房屋抵债协议书》，对其与原告之间货物买卖合同中未付货款结算事宜进行协商后达成协议：惠文轩设计公司出售给海峰公司艺术品货款优惠价款为207万元，余款107万元以青海福海房地产开发有限公司开发的房屋抵债付清，约定抵债房屋为“甲方开发建设的海峰小区1号楼2单元272号房屋、海峰小区7号楼2单元6楼261号房屋”，并约定“甲方以以上房屋顶乙方（原告惠文轩设计公司）货款107万元，甲方欠乙方的货款已全部结清”。2016年4月19日原告惠文轩设计公司出具一份收条，确认货款“全部结清”。一审法院认为，原、被告双方经平等协商签订了《海峰国际大饭店软装修供货合同》、《补充合同》及口头供货协议，被告所欠货款经双方协商后以房屋折价抵偿。原告主张已将货物按照合同约定交付、验收合格并安装完毕，被告存在逾期付款的违约行为，因原告并未提供相应证据予以证实，故原告主张被告支付107万元货款的逾期付款违约金的诉讼请求因无证据支持，本院不予采纳；原告主张被告赔偿原告支出的律师费10万元，因原、被告双方并未在供货合同中对律师费承担进行明确约定，故原告要求被告赔偿支出的合理律师费10万元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告惠文轩设计公司的诉讼请求。本案案件受理费15778元，减半收取7889元，由原告惠文轩设计公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对于一审查明认定的事实予以确认。另查明：双方于2013年3月30日签订合同后，按照签订的合同第五条第二款第一项约定：合同生效后7个工作日内被上诉人应付款30万元，被上诉人付款时间为2013年4月17日；同时合同约定2013年4月15日支付首笔生产进度款40万元，但被上诉人于同年5月3日支付20万元，5月23日支付20万元。本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：1、被上诉人是否存在逾期付款的违约事实；2、若逾期付款，违约金如何承担及上诉人的10万元律师费应否支持。一、关于被上诉人是否存在逾期付款的问题。本院认为，合同签订后，双方都应遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务，并按照合同的性质、交易习惯履行通知等附随义务。本案中，第一：根据合同约定，在合同生效后7个工作日内被上诉人应付款30万元，并于2013年4月15日支付首笔生产进度款40万元，而根据上诉人提供的转账记录，上诉人于2013年4月17日支付货款30万元，扣除7个工作日，被上诉人逾期付款8天，同年5月3日及5月23日分别支付货款20万元，被上诉人逾期付款18天和38天。第二：根据合同第五条第二款第二项约定“乙方生产完毕后通知甲方到乙方工厂验收合格后7个工作日向乙方支付30万元”，上诉人认为其同年5月24日已经发货，付款时间为同年6月28日，被上诉人逾期付款34天，但上诉人并未提供双方验收合格的证据材料，无法证明应付款时间，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。第三：根据双方合同第五条第二款第三项约定“甲方须在2013年10月30日向乙方支付合同总价所未付余款88万元”，上诉人认为被上诉人至今未付余款，暂计到2014年4月6日，逾期付款886天。但是，该条同时约定“货物到甲方指定的收货地点后，乙方负责将合同约定货物进行安装，安装完毕后，甲、乙双方在3日内进行验收，验收合格后甲方须在2013年10月30日向乙方支付合同总价所未付余款88万元”。而从上诉人与被上诉人提供的证据及庭审中双方争议的焦点看，双方并未提供共同验收的证据材料，只有在2015年10月3日上诉人的请款函能证明安装完毕，同时被上诉人在回函中明确表示双方没有验收、亦未结算，在2016年4月7日的“房屋抵债协议书”明确了双方剩余货款数额，所以按照双方合同约定及交易规则，作为上诉人如果按时完成了安装，在被上诉人不配合的情况下，应及时通知被上诉人共同验收以维护自身权利，现有证据无法证明其安装完毕的具体时间，并且该条双方约定的前提条件是双方共同验收，在上诉人未提供该证据的情况下，应承担举证不能的不利后果，故对上诉人的该项上诉请求也不予支持。二、关于对逾期付款违约金如何计算及律师费用应否承担的问题。上诉人认为，按照双方合同约定的“如甲方未按时付给乙方，每延期一天，甲方向乙方支付本合同未付款总额1%的迟延违约金…”计算过高，请求根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”之规定计算违约金，其主张违约金应按年利率36％计算。本院认为，第一，双方在合同的第十条违约责任条款中，第二款规定有甲方违约条款，即：“如甲方未按时验货，延期超过20天，乙方视其情节每天加收相应的仓储费，延期超过一个月未验收的，乙方有权解除合同并自行处理此次项下所有产品，定金部分不予退还”，但是该条款中并未约定违约金。而在合同第五条第二款付款方式中的第（三）项，即：“如甲方未按时付给乙方，每延期一天，甲方向乙方支付本合同未付款总额1%的迟延违约金…”等内容系双方对于违约金的明确约定。上诉人自己认为按该条违约金约定计算明显过高，其主张按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定的年利率按36％进行计算违约金，但是该规定的第一条明确规定了适用范围，即“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，显然不适用于买卖合同纠纷的违约金计算；第二，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应就是否需要主张调整违约金进行释明，一审未释明的，二审认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张的违约金过高，法院在调整时应当以实际损失为基础，而上诉人在本案中主张违约金时，虽认为双方合同约定的违约金计算方法过高，并主动进行调整，但却未提供其实际损失的相关证据。故，应按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算逾期付款的违约金，即：30万×365天×6％×8（天）＝395元、20万元÷365天×6％×56天（18天＋38天）＝1841元，合计2236元。对于上诉人请求被上诉人支付10万元律师费用的主张，因双方签订的《供货合同》及《补充协议》中无律师费用的相关约定，且上诉人未举证证明被上诉人承担律师费用的事实根据及法律依据，故，对于上诉人的该项请求亦不予支持。综上，上诉人惠文轩设计公司上诉请求的部分事实及理由成立，予以支持。一审判决驳回上诉人的全部诉讼请求不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海东市平安区人民法院（2017）青0221民初11号民事判决书；二、被上诉人平安海峰宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人深圳市惠文轩酒店用品艺术设计有限公司违约金2236元；三、驳回上诉人深圳市惠文轩酒店用品艺术设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7889元、二审案件受理费15778元，共计23667元，由上诉人深圳市惠文轩酒店用品艺术设计有限公司负担23300元，被上诉人平安海峰宾馆有限公司负担367元。本判决为终审判决。审判长  赵华清审判员  祁生奎审判员  刘 静二〇一七年七月十二日书记员  白 莉