广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2936号
上诉人（原审被告）：广州市地下铁道总公司，住所地。
法定代表人：丁建隆，该公司总经理。
委托代理人：黄志明，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：钟文，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨湛华，男，汉族，住广州市。
委托代理人：王美舟，广东广之洲律师事务所律师。
上诉人广州市地下铁道总公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月21日，杨湛华和广州市地下铁道总公司（以下简称为“市地铁总公司”）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：市地铁总公司将广州市荔湾区贵贤上品苑xx路27号（自编A1栋）2401房出售给杨湛华，房价1467686元于签订合同之日2日内（不超过5日）支付733843元、余款733843元于2010年1月24日前付清；房屋在2011年6月30日前交付使用；双方共同办理《房地产权证》，应当在商品房交付之日起180个工作日内向房地产登记机构申请办理房地产转移登记等。其中第二十二条规定：双方共同办理产权登记的，如因市地铁总公司原因导致不能按时办理房地产转移登记的，市地铁总公司每日按房价的0.05%向杨湛华支付违约金等。
同日，杨湛华和市地铁总公司还签订《本合同补充协议》，对原合同的具体条款修改，其中第二十一条第3点约定：如市地铁总公司在办理产权登记时出现补交土地出让金、房管部门变更办理程序、房管部门退案等客观情况，导致市地铁总公司确实无法按本合同约定的时间与杨湛华一起办理房地产转移登记，杨湛华同意给予90个工作日的宽限期，在宽限期内，杨湛华不追究市地铁总公司的违约责任等；第5点约定：非因市地铁总公司原因造成杨湛华不能按期办理《房地产权证》的，市地铁总公司不承担任何责任。第二十二条约定：延迟办理产权登记的违约责任（整条删除）。
此后，杨湛华向市地铁总公司交了首期房款733843元。2012年12月7日，市地铁总公司收到杨湛华的房款733843元。
2011年6月30日，杨湛华签署了《业主入伙确认书》。2012年2月6日，杨湛华委托广州城建开发兴业房地产中介有限公司办理房地产产权的有关手续。
2011年3月31日，市地铁总公司与广州市房地产测绘所（以下简称为“市房地产测绘所”）签订《委托新建单元式房屋提前介入测绘备案合约》，约定：备案有效期至2011年6月16日，若市地铁总公司超过备案有效期不能提供《建设工程规划验收合格证》及其附图，市房地产测绘所有权停止该房屋的测绘，市地铁总公司接受市房地产测绘所的案件暂退所处理等。2011年5月30日，广州市规划局（以下简称为“市规划局”）核发了上述房屋所在楼盘地上建筑的《广州市建设工程规划验收合格证》。到了2011年6月16日，由于市地铁总公司交的资料不全，市地铁总公司的测绘申请被市房地产测绘所作暂退所处理。2012年2月1日，市地铁总公司补交资料后，与市房地产测绘所签订《房产测绘合同》。2012年4月5日，市地铁总公司取得了测绘报告。
2012年5月21日，市地铁总公司向广州市房地产交易登记中心（以下简称为“市房产交易中心”）申请办理贵贤上品苑（A1、A2、A3栋）的初始登记。2012年6月20日，市房产交易中心出具《受理回执》，要求市地铁总公司于2012年8月2日之后凭此回执办理领证手续。此后，市房产交易中心在审查中发现，贵贤上品苑地下车位的数量与验收合格证列明的车位不符，A3栋首层商铺“大通铺”间隔调整等问题，遂根据《广州市城镇房地产登记办法》的规定于2012年7月20日中止办理时限，并出具《补正资料通知书》要求市地铁总公司补充规划部门的意见。
为此，市地铁总公司向市规划局反映情况。市规划局于2012年9月29日以穗规函（2012）4898号答复：认为A3栋首层商铺内部间隔调整及后期分割属于内部调整平面布局，与规划无矛盾，不需办理规划调整手续。2012年10月31日，市地铁总公司将市规划局的复函交到市房产交易中心，并要求先行办理贵贤上品苑住宅部分的产权。市房产交易中心研究明确后，于2012年12月31日重新启动审核程序。2013年1月22日，市房产交易中心核发了上述房屋的《广州市房地产初始登记告知书》。2013年1月30日，市房产交易中心受理了市地铁总公司将上述房屋房地产转移登记给杨湛华的申请。
2013年3月29日，市规划局发出穗规函（2013）1568号文，对贵贤上品苑地下车位的规划验收所附的平面图位置与竣工现场不符作了更正。
杨湛华于2013年3月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、市地铁总公司向杨湛华支付延迟办理产权证违约金（以总房款1467686元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2012年3月19日起，计至市地铁总公司办妥杨湛华房产证并交付给杨湛华之日止，暂计到起诉之日为80752元）；2、市地铁总公司承担案件诉讼费。
原审法院在审理市地铁总公司关于涉案楼盘同类商品房预售合同纠纷案中，去函广州市国土资源和房屋管理局（以下简称为“市国土房管局”）查询涉案楼盘商品房的办证情况。
2013年5月15日，市国土房管局以穗国房协查复字（2013）221号文复函原审法院：“经查，市地铁总公司于2011年4月7日向市房地产测绘院申请荔湾区xx路17-27号（单号）及荔湾区xx路7-15号（单号）房屋的初始测绘，市房地产测绘院分别立测字110111693号、测字110111694号案受理。因该公司未提交《建设工程规划验收合格证》及附图，不符合新建单元式房屋初始测绘立案要求，故签订了《委托新建单元式房屋提前介入测绘备案合约》。根据该合约第四条约定：‘甲方必须在《委托新建单元式房屋提前介入测绘备案合约》签订之日起48个工作日内向乙方提供该房屋《建设工程规划验收合格证》及附图，备案有效期至2011年6月16日’和第六条约定：‘若甲方超过备案有效期不能提供《建设工程规划验收合格证》及其附图，乙方有权停止该房屋的测绘，甲方接受乙方的案件暂退所处理。经退所处理的案件在甲方补齐资料后如需要继续办理的，按乙方的办案标准时限双方签订《委托新建单元式房屋测绘合约》，乙方按照约定的时限向甲方提交测绘成果’，市地铁总公司至2011年6月16日仍未向该院提供《建设工程规划验收合格证》及其附图，故该院将该案作停办处理。2012年2月1日，市地铁总公司提供《建设工程规划验收合格证》及其附图，并与市房地产测绘院签订《房产测绘合同》，该院于2012年3月30日办结该案，测绘成果于2012年4月5日由该公司经办人签取。综上，市房地产测绘院在受理及办理荔湾区xx路17-27号（单号）及荔湾区xx路7-15号（单号）房屋初始测绘时，手续程序符合法律规定，市地铁总公司向该院补充资料时双方即签订《房产测绘合同》，不存在拖延签订合同及拖延办理的情况。”
2013年7月8日，市国土房管局以穗国房协查复字（2013）360号文复函原审法院：“经查，市地铁总公司向我局申请办理xx路9-15（单）号（贵贤上品苑自编A3栋）、17-27（单）号（贵贤上品苑自编A1、A2栋）的初始登记，因A1-A2栋的预售许可证20090405号中预留非住宅回迁安置房的面积与房号跟系统反映的不符、A1-A5栋地下室测量车位的数量与验收合格证列明的车位数量不一致、A3栋的首层商铺‘大通铺’间隔调整问题、地下室需调整地价合同等原因，我局于2012年7月20日出具《补正资料通知书》请市地铁总公司补充规划部门意见，并根据业务操作规定中止该案的办理时限。2012年10月，市地铁总公司收到规划部门的复函后，申请先行办理该项目地上住宅部分的产权，地下室车位和商铺产权留待日后解决。我局对先行办理住宅部分确权是否会影响首层商铺的测绘的问题研究明确后，于2012年12月31日重新启动审核程序，并于2013年1月完成了上述房屋的初始登记手续。综上所述，该项目初始登记审核的中止时间是从2012年7月20日至2012年12月31日。根据《广州市城镇房地产登记办法》相关规定，上述中止时间不计入登记审核期限。”
原审法院认为：杨湛华于2011年6月30日办理收楼手续，按约定市地铁总公司应于2012年3月20日前申请办理讼争房屋的产权转移登记，但市地铁总公司直到2013年1月28日才向市房地产交易中心申请办理讼争房屋的产权转移登记，超过合同约定的时间，应承担违约责任。杨湛华要求违约时间计至市地铁总公司办妥并将房产证交付给杨湛华之日止，不符合合同约定，不予支持。
虽然，双方在补充协议约定整条删除合同第二十二条关于延迟办理产权登记的违约责任，但无明确表示不追究市地铁总公司延迟办理产权登记的违约责任，故市地铁总公司据此要求不承担违约责任，不予支持。
补充协议第二十一条第3点约定“如市地铁总公司在办理产权登记时出现补交土地出让金、房管部门变更办理程序、房管部门退案等客观情况，导致市地铁总公司确实无法按本合同约定的时间与杨湛华一起办理房地产转移登记，杨湛华同意给予90个工作日的宽限期，在宽限期内，杨湛华不追究市地铁总公司的违约责任”，根据公平原则，该约定中的“房管部门退案”应只适用于市地铁总公司无过错的情形，市地铁总公司在申请办理涉案房屋测绘时，由于无提交地下建筑的《建设工程规划验收合格证》，其申请被市房地产测绘所作暂退所处理，该情况应视为“房管部门退案”，且是市地铁总公司的过错所致，因此，市地铁总公司以补充协议第二十一条第3点的约定为由要求杨湛华给予90个工作日的宽限期不成立，不予支持。
补充协议第二十一条第5点约定“非因市地铁总公司原因造成杨湛华不能按期办理《房地产权证》的，市地铁总公司不承担任何责任。”从查明的事实来看，导致市房地产交易中心中止市地铁总公司申请办理初始登记时限的主要原因是房管部门要核实市地铁总公司的申请是否与规划审批一致，例如，市国土房管局认为商铺的间隔改变应报市规划局，要求市地铁总公司补充资料，但市规划局答复不需办理规划调整手续；市国土房管局认为地下车位数与验收合格证列明的车位不符，最后查明是市规划局对地下车位的规划验收所附的平面图位置与竣工现场不符作了更正；这些并非市地铁总公司的自身责任造成。况且，市地铁总公司为了能及时办理讼争房屋的产权转移登记，主动要求市国土房管局先行办理贵贤上品苑住宅部分的产权，已做了补救措施。因此，市地铁总公司要求不承担市国土房管局中止办证时间的延迟办证的违约责任，应予支持。但市地铁总公司在该中止办证时间内的2012年9月29日已收到市规划局作出的“不需办理规划调整手续”的批复，无及时将此批复交给市国土房管局，直到2012年10月31日，才向市国土房管局报告此批复，对该时段（由于9月30日到10月7日是中秋国庆假期应予扣除），市地铁总公司应承担23日的延迟办证的违约责任。
综上，扣除市国土房管局中止时间（其中有23日不扣除）后，市地铁总公司应承担172日的延迟办理产权转移登记的违约责任。违约天数计算方法如下：从2012年3月22日起计算至2012年7月19日共121日，从2012年7月20日起至2012年12月30日为市国土房管局中止办理时限，从2012年12月31日起计算至2013年1月30日共30日为违约天数，再加上中止时间有23日不扣除。
由于双方对违约金无作约定，可按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定执行。但因中国人民银行现行的计收逾期贷款利息的标准是浮动的，参照中国人民银行的规定，违约金可按6个月的贷款年利率5.6%上浮30%计。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条和一百零七条的规定，于2014年5月23日作出判决：一、广州市地下铁道总公司于判决发生法律效力之日起三日内支付延迟办理产权转移登记的违约金（以房款1467686元为本金，按年利率7.28%计172日）给杨湛华；二、驳回杨湛华的其他诉讼请求。案件受理费1818元，由广州市地下铁道总公司负担1059元，杨湛华负担759元。
判后，上诉人市地铁总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、杨湛华和市地铁总公司双方在《补充协议》中一致同意删除了《商品房预售合同》的“逾期办证违约责任条款”，说明杨湛华已经明确同意免除市地铁总公司逾期办证的违约责任。这不但是双方真实意思表示，而且也符合法律规定。1、《商品房预售合同》的第二十二条是市国土房管局制订的合同范本的固定条款，并非是双方协商的结果，自然也不是双方的真实意思表示。杨湛华清楚并确认补充协议是双方平等协商的结果，双方在《补充协议》中所约定的所有内容，包括删除“违约责任条款”，这完全是双方合意的结果，是双方自行协商后真实意思的表示。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第十八条的规定，即使是因为出卖人自身的原因导致未能按时取得房屋权属证书，当事人之间如果有特殊约定的，出卖人同样是可以不承担违约责任。而本案中杨湛华和市地铁总公司双方删除了关于迟延办证而需要承担违约责任的条款，这就是一种特殊约定，可见双方删除违约责任条款的约定也是完全符合司法解释精神的。3、根据生活常理，足以说明双方删除违约责任条款，即是完全免除市地铁总公司逾期办证的违约责任，否则删除该条款就没有任何实质意义。此外，删除该违约责任条款也不能认为杨湛华只是同意将逾期办证的违约金标准从每天的0.05%调整为银行贷款利率。二、一审判决以显失公平为由，剥夺了市地铁总公司90个工作日的办证宽限期，同样属于适用法律不当和违背买卖双方的真实意思表示。本案中，杨湛华和市地铁总公司双方就房管部门退案事由约定了90个工作日的宽限期完全是合乎法律规定的，是合法有效的。其次，不管是根据法定还是约定，如果不属于是出卖人自身的原因造成迟延办证的，出卖人是不需要承担违约责任的。在本案中如果不是因为市地铁总公司自身原因造成退案，那市地铁总公司根本就不必承担违约责任，显然买卖双方在《补充协议》中所约定的“房管部门退案”，不但包括了客观原因，而且包括了市地铁总公司自身原因所引起的退案，一审法院认为宽限期只是适用于客观原因所导致的退案，显然是违背了相关司法解释的精神，也曲解双方的真实意思。再次，双方关于宽限期的约定并不违反公平原则，因为双方所约定的宽限期仅限于在出现“房管部门退案”情况，并不包括其他情况，这是一种附条件、有限度的免责。即使该约定是显失公平的，那根据《合同法》的有关规定，显失公平的合同并不是无效合同，如果当事人一方认为是显失公平，其应在一年内申请撤销，否则同样应该予以执行。而在本案中，当事人双方签订合同的时间是在2009年，至起诉时早已超过一年的撤销期，其也丧失了这一撤销权。一审法院以有失公平为由，剥夺了市地铁总公司这一宽限期没有任何法律依据的，依法应予以纠正。三、一审判决对市国土房管局中止办证期内的23天（2012年10月8日至2012年10月31日）不予扣除，计入逾期办证期限内，与事实不符，应予纠正。房管部门是在2012年的7月20日作出中止审核涉讼房屋办证程序的决定，直到2012年的12月31日才恢复审核程序，从市地铁总公司提供规划部门的批复，到房管部门恢复审核程序，期间间隔了两个月的时间。由此可见，即使市地铁总公司在2012年10月8日立即将市规划局的批复递交给市国土房管局，涉讼房屋的办证程序也不会提前恢复。市地铁总公司提交市规划局批复的时间并没有影响到房管部门恢复审核的时间。2012年10月8日至2012年10月31日仍处于市国土房管局中止办理涉讼房屋产权登记手续的中止期内，而且该23天并不会因为市地铁总公司作为或不作为而产生不一样的后果，市地铁总公司不应因此承担责任。因此，该23天理应和其他中止时间一样，一并予以扣减。此外，市地铁总公司早在2012年10月8日左右已经向市国土房管局提交了市规划局的复函，市地铁总公司在2012年10月31日向房管部门提交的是市地铁总公司致房管部门的函，原审法院认定市地铁总公司直至2012年10月31日才提交该复函错误。四、市地铁总公司向杨湛华退回涉讼房屋的房款19273元，涉讼房屋的实际房款是1448413元，原判决以1467686元计算违约金缺乏事实依据，应予纠正。请求判令：1、撤销原审判决，改判市地铁总公司无需向杨湛华支付逾期办证违约金。2、一、二审诉讼费由杨湛华承担。
被上诉人杨湛华答辩称：关于逾期办证的违约责任应否免除的问题。根据最高人民法院的司法解释，如果合同对此无约定则应按最高人民法院的司法解释处理。关于90天宽限期的问题。本案不存在房管部门退案的情况，就算存在也是市地铁总公司主观原因造成，不适用补充协议免除90天的约定，市地铁总公司认为退案既包括客观原因，也包括其自身主观原因导致的退案，是违反了公平的原则，其结果是市地铁总公司过错由杨湛华承担。合同约定不明的责任在市地铁总公司。关于应否扣减23天免责期的问题，据向房管部门了解，市地铁总公司迟延办证是因为两个情况，一是地下规划无经过验收，导致整栋楼面积测绘延迟，导致办证迟延，二是因为市地铁总公司没有按市规划局批准的报建间隔首层商铺、回迁房的房号与阳光家缘的登记不符、市地铁总公司向市国土房管局报送的竣工图以及车位测绘错误导致初始登记时间拖延，所以这23天不能扣减。市地铁总公司称其在2012年10月31日之前已经提交了市规划局复函没有证据来证实，市地铁总公司应承担举证不能的责任。
经审理查明：原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
另查明：二审期间，市地铁总公司未提供证据证明其在2012年10月8日左右已经将市规划局复函交给市国土房管局。
二审庭审时，杨湛华确认市地铁总公司已经退回了购房款19273元，杨湛华同意按1448413元计算违约金。
市地铁总公司称房地产测绘就是办证的一个程序，在测绘的程序中作了“退所”处理就是一种退案。杨湛华认为办理房产证是在市国土房管局的阶段，不包括测绘阶段，“退所”并不意味着退案，市地铁总公司并无提供房管部门退案的回执，本案不存在房管部门退案的情形。
本院认为：杨湛华与市地铁总公司签订的涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》及《本合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于市地铁总公司应否承担逾期办证的违约责任以及应承担违约责任的天数如何界定。
关于市地铁总公司应否承担违约责任的问题。杨湛华与市地铁总公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及《本合同补充协议》中并无明确注明杨湛华不得就市地铁总公司逾期办证追究其违约责任，且从《本合同补充协议》中第二十一条第3点关于“如市地铁总公司在办理产权登记时出现补交土地出让金、房管部门变更办理程序、房管部门退案等客观情况，导致市地铁总公司确实无法按本合同约定的时间与杨湛华办理房地产转移登记，杨湛华同意给予宽限期，在宽限期内，杨湛华不追究市地铁总公司的违约责任。超过宽限期后，市地铁总公司仍不能与杨湛华一起办理房地产转移登记的，市地铁总公司按约定承担违约责任”的约定来看，《本合同补充协议》并无免除市地铁总公司逾期办证的违约责任，故市地铁总公司认为双方在《本合同补充协议》中合意将《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定的迟延办理产权登记的违约责任整条予以删除意味着杨湛华明确同意免除市地铁总公司的逾期办证违约责任依据不足，本院对市地铁总公司的该上诉理由不予支持。
在杨湛华与市地铁总公司签订的涉案补充协议第二十一条第3点约定“如地铁公司在办理产权登记时出现补交土地出让金、房管部门变更办理程序、房管部门退案等客观情况，导致地铁公司确实无法按本合同约定的时间与杨湛华一起办理房地产转移登记，杨湛华同意给予90个工作日的宽限期，在宽限期内，杨湛华不追究地铁公司的违约责任”。原审法院根据公平原则，认定该约定中的“房管部门退案”应只适用于市地铁总公司无过错的情形，本院予以认可。市地铁总公司认为该条款应理解为无论是市地铁总公司的主观原因导致或客观原因导致“房管部门退案”，都应给予市地铁总公司90个工作日的办证宽限期，该理解于杨湛华而言有失公平，本院不予采信。根据本案查明的事实，市地铁总公司在申请办理涉案房屋测绘时，由于无提交地下建筑的《建设工程规划验收合格证》，其申请被市房地产测绘所作暂退所处理，该情况应视为“房管部门退案”，且是市地铁总公司的过错所致，因此，市地铁总公司以补充协议第二十一条第3点的约定为由要求杨湛华给予90个工作日的宽限期不成立，本院不予支持。
关于23日的延迟办证违约责任应否在市国土房管局中止办证时间内扣除的问题。市地铁总公司称其已在2012年10月8日左右将市规划局的复函报告并交给市国土房管局，市地铁总公司对其该主张并无提供证据予以证实，本院对其该主张不予采信。市地铁总公司于2012年10月31日才将市规划局的复函报告给市国土房管局，并申请先行办理贵贤上品苑住宅部分的产权。虽然市国土房管局于2012年12月31日才重新启动审核程序，然而，市国土房管局在致原审法院的穗国房协查复字（2013）360号文复函中明确该局是在“对先行办理住宅部分确权是否会影响首层商铺的测绘的问题研究明确后”才重新启动审核程序的，因此，市地铁总公司认为其公司于2012年10月31日才提交市规划局的复函以及申请先行办理住宅部分的产权对市国土房管局重新启动审核程序并无造成影响依据不足，其认为原审法院判令其公司在市国土房管局中止期间仍应承担23日逾期办证违约责任错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二审期间，杨湛华确认市地铁总公司已经退回了购房款19273元，杨湛华同意按1448413元计算违约金，故本院对于原审判决第一项的金额予以调整，违约金以1448413元计算。
综上所述，上诉人市地铁总公司上诉有理部分本院予以支持；无理部分，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第526号民事判决第二项；
二、变更广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第526号民事判决第一项为：广州市地下铁道总公司于本判决书送达之日起三日内支付延迟办理产权转移登记的违约金（以房款1448413元为本金，按年利率7.28%计172日）给杨湛华；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1818元，由广州市地下铁道总公司负担1059元，杨湛华负担759元，二审案件受理费1818元，由上诉人广州市地下铁道总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 李 静
代理审判员 闫 娜
二〇一四年九月二日
书 记 员 原 炜