北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第09290号
上诉人（原审原告）赵清，女，1965年12月20日出生。
委托代理人刘功书，男，1944年8月5日出生，四川省绵阳市双剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）北京金杰冰水餐饮管理有限公司，住所地北京市顺义区杨镇沟东村村委会东50米。
法定代表人王水金，经理。
委托代理人刘电满，北京市顺新律师事务所律师。
上诉人赵清与被上诉人北京金杰冰水餐饮管理有限公司（以下简称金杰冰水公司）劳动争议纠纷一案，因不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第01346号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2014年12月，赵清诉至一审法院称：2008年3月，经人介绍赵清到金杰冰水公司杨镇基地打工至受伤之日。2012年5月16日，赵清被安排修卫生间管道，当日11时许，因打孔机反弹将赵清手肩和腹部撞伤倒地，由金杰冰水公司法定代表人的亲弟弟王岩清及工友许火峰等人将赵清急送顺义区医院抢救治疗。2014年3月20日，经北京市第三中级人民法院最终确认赵清与金杰冰水公司存在劳动关系。后，赵清所受伤害被认定为工伤，并被确认为工伤九级。就工伤赔偿纠纷，赵清申请劳动仲裁，但仲裁委员会未支持赵清的全部请求。因此赵清起诉至法院，请求判令金杰冰水公司支付赵清门诊费1902元，鉴定费400元，护理费4770元，交通费500元，停工留薪误工费61200元，住院期间生活补助575元，住院期间营养补助575元，一次性伤残补助金22950元，一次性医疗补助和就业补助62677元，精神损失费5000元，共计160549元。
金杰冰水公司一审辩称：金杰冰水公司认可仲裁裁决结果。
一审法院经审理查明：赵清于2008年3月14日入职金杰冰水公司。2012年5月16日，赵清在工作中受伤，并在顺义区医院住院至6月6日。赵清受伤后要求确认与金杰冰水公司存在劳动关系，金杰冰水公司予以否认。北京市第三中级人民法院于2014年3月20日作出终审判决，最终确认赵清与金杰冰水公司2008年3月14日至2012年11月6日存在劳动关系。2014年5月23日，赵清所受伤被认定为工伤，2014年7月15日被确认为工伤玖级。赵清在职期间，金杰冰水公司没有为赵清缴纳工伤保险。鉴定劳动能力后，赵清再次向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决金杰冰水公司支付其2012年5月16日至2012年6月6日生活补助费575元，营养费575元，住院期间及出院后护理费4770元，2012年5月16日至2014年8月29日误工费62050元，交通费500元，一次性伤残补助金22590元，一次性医疗补助和就业补助69516元等。赵清提交的仲裁申请书中载明2012年11月6日金杰冰水公司与其解除劳动关系。仲裁审理中，仲裁庭向双方核实劳动关系何时解除，赵清亦主张金杰冰水公司于2012年11月6日向其提出解除劳动关系。2014年11月18日，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会裁决金杰冰水公司支付赵清2012年7月1日至2012年9月30日、2012年11月1日至2012年11月6日期间停工留薪期工资（误工费）4012元，一次性伤残补助金22590元，一次性工伤医疗补助金28032元，一次性伤残就业补助金28032元，2012年5月6日至2012年7月5日护理费2477元，医疗费1382.16元，鉴定费200元，驳回了赵清的其他申请请求。赵清不服该仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至法院。
法院审理中，赵清放弃其精神损失费请求，并认可仲裁委裁决确认金杰冰水公司支付其一次性伤残补助金、工伤医疗费、鉴定费数额，但否认双方已解除劳动关系。
赵清要求金杰冰水公司支付住院期间的生活补助费、营养费、护理费和出院护理费，并提交诊断证明加以证实。金杰冰水公司对诊断证明的真实性予以认可，但主张住院期间和出院后其公司已派员工进行护理。赵清就其护理情况陈述，住院期间前15天是其丈夫和侄女2人护理，此后是1人护理，出院之后护理1个月，共53天，每天护理费90元（参照医院护工价格确定）；其丈夫也在金杰冰水公司工作，丈夫在护理其期间也到金杰冰水公司工作，金杰冰水公司向其丈夫发放了工资。赵清就其主张的营养费未提交证据加以证实。
赵清另称受伤之后未到公司工作，金杰冰水公司应按照每天85元的标准支付其2012年5月16日至2014年8月29日期间的误工费即停工留薪期工资。赵清就其工资标准陈述，其受伤前每月工资2555元，而且不包括加班工资，日工资为85元。金杰冰水公司不认可赵清主张的工资标准，并主张已支付赵清全部费用，同时提交收据加以证实。其中2张收据载明金杰冰水公司支付赵清2012年5月、6月和10月工资，数额分别为852元、1260元和1260元。2012年8月工资1260元的收款人为“李××”，落款时间为2012年6月8日的收据显示“李××赵清工资3855元”，但没有任何人的签字信息。
就赵清主张的交通费，其未提交证据加以证实。
关于赵清主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其表示要求按照2013年本市职工月平均工资进行计算。
一审法院认为：赵清认可仲裁委裁决确认的金杰冰水公司支付其一次性伤残补助金、工伤医疗费、鉴定费数额，法院予以确认。赵清放弃其精神损失费请求，系其真实意思表示，法院不持异议。
赵清在提交仲裁申请书时已主张金杰冰水公司与其于2012年11月6日解除劳动关系，并在仲裁庭审中予以认可，且基于该解除事实要求金杰冰水公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，现又主张双方未解除劳动关系，其主张前后矛盾，且有悖诚信，应以双方在仲裁庭审中认可的解除时间进行确认。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。赵清提交的住院病历可以证明因工负伤并接受工伤治疗，双方劳动关系于2012年11月6日解除，赵清于5月16日受伤，根据其伤情确认享受停工留薪期待遇至11月6日符合常情，金杰冰水公司应支付赵清上述期间的停工留薪期工资，但应扣除赵清已领取的部分。赵清要求支付解除劳动关系之后的工资，没有事实及法律依据，法院不予支持。对于计算标准，赵清虽主张其受伤前工资标准为每月2555元，日工资为85元，而且不包括加班费，但根据其陈述的标准计算，存在相互矛盾情形，在双方未明确工资标准的情况下，法院对赵清主张的标准不予认定。赵清签字领取的2012年6月和10月的工资均为1260元，法院以此数额为标准进行计算。经核算，仲裁委裁决确认的数额符合相关规定的标准，法院予以确认。
赵清要求支付住院期间的生活补助费和营养费，于法无据，法院不予支持。
赵清因工致残玖级，应当享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现赵清与金杰冰水公司的劳动合同已被确认解除，金杰冰水公司没有为赵清缴纳工伤保险，应支付赵清一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。赵清要求按照2013年度北京市职工月平均工资标准进行计算没有法律依据，法院不予采纳。
就护理费事宜，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。赵清陈述其由丈夫和侄女护理，但其认可金杰冰水公司已支付其丈夫护理期间的工资，虽其主张丈夫在护理其期间还为金杰冰水公司提供劳动，但无相应证据加以证实，故法院认定金杰冰水公司无须再支付赵清护理费。现仲裁裁决已确认金杰冰水公司支付赵清护理费2477元，金杰冰水公司未提出异议，法院予以确认。
赵清就其主张的交通费，因其未提交证据加以证实，法院对其请求不予支持。
据此，一审法院于2015年6月，作出判决：一、北京金杰冰水餐饮管理有限公司支付赵清停工留薪期工资差额四千零一十二元，于判决生效之日起七日内执行；二、北京金杰冰水餐饮管理有限公司支付赵清一次性伤残补助金二万二千五百九十元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京金杰冰水餐饮管理有限公司支付赵清一次性工伤医疗补助金二万八千零三十二元，于判决生效之日起七日内执行；四、北京金杰冰水餐饮管理有限公司支付赵清一次性伤残就业补助金二万八千零三十二元，于判决生效之日起七日内执行；五、北京金杰冰水餐饮管理有限公司支付赵清护理费二千四百七十七元，于判决生效之日起七日内执行；六、北京金杰冰水餐饮管理有限公司支付赵清工伤医疗费一千三百八十二元一角六分，于判决生效之日起七日内执行；七、北京金杰冰水餐饮管理有限公司支付赵清鉴定费二百元，于判决生效之日起七日内执行；八、驳回赵清的其他诉讼请求。如果北京金杰冰水餐饮管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，赵清不服，向本院提出上诉，其上诉请求是：同意一审判决第二、三、四、六、七项，另外要求加判精神抚慰金、交通费、住院期间的生活补助费、营养费、停薪留职期间的工资。赵清认为，一审法院在计算停工留薪工资时认定的解除时间有误，应当以2013年5月28日作为双方解除劳动关系的时间，并以此计算停工留薪期工资；赵清在一审期间并未放弃精神损失的请求，一审法院未支持依据不足；赵清实际发生了交通费、住院期间的生活补助费、营养费等费用，一审法院应支持；另外，一审法院适用法律不当，一审判决引用的法条错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
金杰冰水公司虽对一审判决部分事实认定有异议，但表示同意一审判决，不同意赵清的上诉请求。
二审期间，赵清主张双方劳动关系于2013年5月28日经协商一致解除，并非一审判决认定的2012年11月6日。主张一审期间并未放弃过精神损失的请求。对此本院向其出示仲裁期间赵清签字的仲裁申请书、一审庭审笔录，赵清认可签字的真实性，但认为并非其真实意思表示。从仲裁申请书中显示，赵清主张双方劳动关系于2012年11月6日解除。从一审庭审笔录显示，经一审法院释明，赵清表示放弃精神损失的诉讼请求。另查，赵清主张交通费、住院期间的生活补助费、营养费，均未就上述主张提供证据。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实无异。
以上事实，有双方当事人陈述、诊断证明、劳动能力鉴定确认结论通知书、认定工伤决定书、判决书、仲裁裁决书等证据材料在案证明。
本院认为：关于赵清与金杰冰水公司之间劳动关系解除问题。赵清在仲裁申请书中明确表示双方劳动关系于2012年11月6日解除，其亦认可该申请书中签字的真实性，故应认定赵清已知悉双方劳动关系自该日解除，其在诉讼中主张双方于2013年5月28日经协商一致解除劳动关系依据不足，本院不予采信。经本院核实，一审庭审期间，赵清当庭表示放弃精神损失的诉讼请求，应视为其真实意思表示，现赵清予以否认，本院亦不予采信。
关于赵清主张交通费、住院期间的生活补助费、营养费等费用均未提供证据，根据证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故赵清应承担举证不能的责任，一审法院未支持其相关主张并无不当。
关于赵清主张一审判决适用法律有误的问题，依据修订后《工伤保险条例》，一审法院适用法律正确，赵清的主张本院不予支持。
综上，赵清的上诉请求，本院均不予支持。赵清对一审判决第二、三、四、六、七项均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由赵清负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由赵清负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年七月二十日
书 记 员 武原野