重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终1206号
上诉人（原审原告）重庆博达建设集团股份有限公司，住所地重庆市江津区几江大什字街。
法定代表人王其富，董事长。
委托代理人刘年坤，重庆君策律师事务所律。
被上诉人（原审被告）重庆茶山竹海旅游开发有限公司，住所地重庆市永川区中山大道中段168号。
法定代表人刘革敏，董事长。
委托代理人姚科，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人杨晓红，重庆索通律师事务所律师。
上诉人重庆博达建设集团股份有限公司（以下简称“博达公司”）因与被上诉人重庆茶山竹海旅游开发有限公司（以下简称“茶竹旅游公司”）建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院作出的（2015）永法民初字第04875号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：博达公司是具有土石方工程专业承包（壹级）资质的建筑企业。2009年10月26日，博达公司向重庆市永川区建设工程管理中心缴纳永川区茶山竹海游步道工程履约保证金3581000元。2009年12月8日，博达公司、茶竹旅游公司签订《建设工程施工合同》，约定由博达公司承建茶竹旅游公司的永川区茶山竹海游步道工程，工程范围为茶艺山庄片区游步道及节点景观、金盆湖片区游步道及节点景观等。合同还约定了履约保证金的退还时间：本工程竣工验收合格后十日内全部退还，履约保证金从缴纳之日起至全部退还之日止，发包人均不支付资金利息。合同签订后，博达公司方对该工程进行了施工。2013年4月7日，茶竹旅游公司作出《重庆茶山竹海旅游开发有限公司关于协助处理茶山竹海游步道建设施工单位恶意拖欠工程款和民工工资行为的报告》（重茶司文〔2013〕2号），该报告载明茶山竹海游步道工程2010年底全面完工并投入使用。截止博达公司起诉之日，茶山竹海游步道工程未进行竣工验收，博达公司、茶竹旅游公司双方亦未对该工程进行结算。
一审庭审中，博达公司举示了茶山竹海游步道现状照片，证明该工程已投入使用，并举示（2013）永法民初字第05874号民事判决书、重茶司文〔2013〕2号文件及2014年1月15日的质证笔录，证明其公司在（2013）永法民初字第05874号追索劳动报酬纠纷一案中对该文件质证时方知本案工程已投入使用，其诉讼时效应当从此时开始计算，博达公司还在庭审中陈述其公司于2010年10月15日将该工程交付给茶竹旅游公司。茶竹旅游公司方举示了支付凭证、发票、收条等证据，证明从2010年5月至2012年5月，茶竹旅游公司共向博达公司支付工程款15300000元。博达公司方对茶竹旅游公司举示的证据真实性无异议，但认为其中300000元系他人伪造博达公司公司印章后向茶竹旅游公司收取，博达公司并未收到该笔工程款。
博达公司一审诉称：2009年10月，茶竹旅游公司因修建位于重庆市××区茶山××海景区内××茶山××海××道工程进行了公开招投标。博达公司中标后，于2009年10月26日向重庆市永川区建设工程管理中心缴纳了工程履约保证金3581000元，博达公司、茶竹旅游公司在合同中约定，在工程竣工验收合格后十日内由茶竹旅游公司将该保证金全额退还给博达公司。之后博达公司对该工程进行了施工，并于2010年10月15日竣工，现茶竹旅游公司已经将该工程投入使用。博达公司多次催促茶竹旅游公司对工程进行结算，但茶竹旅游公司拖延至今尚未结算，亦未退还博达公司履约保证金，故博达公司起诉要求茶竹旅游公司返还工程履约保证金3581000元，并支付资金占用损失（以3581000元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2010年10月25日开始计算至付清之日止）。
茶竹旅游公司一审辩称：一、根据双方合同约定，履约保证金应在本工程竣工验收合格后十日内退还，但该工程至今未进行竣工验收，故履约保证金的退还条件并未成就，博达公司无权要求退还；二、根据博达公司诉称内容，履约保证金退还履行期满之日为2010年10月25日，至今已过去将近5年时间，即使博达公司该诉称理由成立，博达公司的主张已超过诉讼时效；三、履约保证金从性质、作用等方面来看，并不一定全部退还，博达公司存在违约行为，茶竹旅游公司有权从该保证金中扣除相应费用，故退还履约保证金应以双方结算为前提，但是由于博达公司迟迟未按合同约定将该工程结算报告和相关资料递交茶竹旅游公司，导致该工程至今未结算，另，根据合同约定，履约保证金从缴纳之日起至退还之日止不计算利息，茶竹旅游公司不应承担资金占用利息损失。综上，博达公司的诉讼请求没有事实和法律依据，要求法院驳回博达公司的全部诉讼请求。
一审法院认为：博达公司、茶竹旅游公司双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程未经竣工验收，茶竹旅游公司的文件载明该工程已于2010年底全面完工并投入使用，博达公司亦认为其公司于2010年10月15日将工程交付茶竹旅游公司后茶竹旅游公司即投入使用，故可以确定2010年底茶竹旅游公司就已对该工程进行了使用，使用之日应视为该工程竣工之日，此时起十日内茶竹旅游公司就应当退还博达公司履约保证金。茶竹旅游公司辩称博达公司存在违约行为应在履约保证金中扣除相应款项，但未举证证明，该院对茶竹旅游公司该辩称意见不予采纳。关于博达公司的请求是否超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法通则》规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时计算。本案工程完工交付茶竹旅游公司之后，博达公司作为施工单位应当在工程验收、结算等后续事宜办理完毕之前对该工程尽到必要的关注义务，加之案涉工程系景区游步道工程，其投入使用即面向公众开放，通过博达公司举示的工程现状照片也可看出该工程区域属于公共开放区域，博达公司稍作关注便可得知该工程投入使用情况，故该院认为博达公司在该工程投入使用时就应当知道此情况，茶竹旅游公司将工程投入使用后未退还履约保证金，博达公司应及时的主张自己的权利，而博达公司陈述2010年10月15日本案工程完工并交付茶竹旅游公司，2014年1月15日在其公司另案中对茶竹旅游公司的文件进行质证时方知该工程已投入使用，显然不合常理，该院对此陈述不予采信。本案工程2010年年底投入使用视为竣工验收，按照双方合同的约定，博达公司于2015年6月30日起诉要求退还履约保证金已经远远超过2年的诉讼时效，博达公司也未举证证明诉讼时效有中止、中断等情形，综上，博达公司诉讼请求已经超过诉讼时效，该院对茶竹旅游公司关于诉讼时效的辩称意见予以采纳，对博达公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决：驳回重庆博达建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费35448元，由重庆博达建设集团股份有限公司负担。
一审宣判后，博达公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持博达公司一审诉讼请求。主要事实和理由:1.博达公司作为施工单位，在2010年10月15日工程完工后即将工程交付给茶竹旅游公司，等待茶竹旅游公司进行竣工验收，但茶竹旅游公司何时将工程投入使用博达公司并不知情，茶竹旅游公司亦从未告知博达公司。在该工程完工后，博达公司即等待茶竹旅游公司通知进行竣工验收，由于竣工验收系茶竹旅游公司的义务、且茶竹旅游公司系国有公司，故博达公司基于对其的信任并未留置该工程，因此，博达公司对茶竹旅游公司有无使用该工程这一情况并无法定或约定的关注义务，且该关注义务不能强加于施工单位的博达公司。博达公司系在2014年民工起诉博达公司支付劳动报酬时才知道茶竹旅游公司将工程投入使用的事实。2.案涉工程系景区游步道工程、属于公共开放区域，故虽然面向公众开放但不等于其投入使用，这是两种截然不同的概念，因为面向公众开放是一种许可行为，而这种许可行为可以是明示也可以是默认、且许可的内容不一定就是合法的内容，但投入使用是一种法律行为，是典型的明示行为、且是合法的行为，具体到本案其包括游步道工程本身也包括路牌、路灯等指示、照明工程。因此一审判决将两种概念混淆，必然导致错误的结论。交付工程不等于投入使用、投入使用不等于竣工、竣工不等于验收。由于工程在2010年10月15日完工交付之后，需要进行整改，故茶竹旅游公司在2010年11月5日向博达公司发出了整改通知，博达公司亦进行了相应整改，如果交付工程就等于竣工验收，那么博达公司是在交付工程后就完全没有义务进行整改了。3.“竣工”与“竣工验收”的法律概念截然不同。而根据博达公司与茶竹旅游公司所签订的《建设工程施工合同》第47条第l款的约定,应以竣工验收合格为履约保证金的退还条件而不是竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条是为解决建设工程实际竣工日期而设定的，并不适用于竣工验收的认定。由于进行竣工验收的义务在茶竹旅游公司，而茶竹旅游公司拒不履行自己的竣工验收义务，其责任在茶竹旅游公司。茶竹旅游公司迟迟不对该工程进行验收，其将工程直接投入使用的行为，应视为该工程已竣工验收，而认定该条件的成就权在于博达公司，故应根据博达公司的要求判决茶竹旅游公司是阻止条件成就而应依法向博达公司返还履约保证金。
茶竹旅游公司辩称：1.本案不应以诉讼时效己过为由驳回博达公司的诉讼请求，而应当以履约保证金不具备退还条件为由驳回博达公司的诉讼请求。“实际竣工日期’’与“竣工验收合格日期”不是相同概念。本案中，案涉工程至今没有进行竣工验收，没有出现竣工验收合格的时间点，履约保证金现不具备约定的退还条件。2.案涉工程至今未进行竣工验收的原因和责任完全在博达公司。博达公司至今没有提交任何竣工资料给茶竹旅游公司，从而导致案涉工程不可能开展竣工验收。因此，案涉工程至今未进行竣工验收的责任完全在于博达公司，即退还条件未成就的原因也在于博达公司，博达公司无权要求茶竹旅游公司退还履约保证金。由于履约保证金的性质和作用决定了不一定全部退还，应考虑博达公司的违约责任承担，博达公司在施工合同履行过程中的一切违约行为，茶竹旅游公司有权要求从履约保证金中扣除相应费用。但唯有完成竣工结算，才能全面核实确认博达公司在施工过程中的各项违约或者扣款金额，才能确定履约保证金应退还的余额，因此是否结算，对履约保证金退还范围的确定至关重要。但因博达公司的原因导致案涉工程至今不能结算，导致本案的履约保证金退还范围无法确定。博达公司应承担至今无法确定退还范围的责任。3.博达公司作为施工单位，在2010年年底就知道或者应当知道案涉工程投入使用的情况，这既符合案涉工程尚未结算应当关注，并且必定有往来的主观要求，也符合案涉工程系公开景点的客观事实。4.一审判决没有准确认定答辩人己支付博达公司的工程款金额。
本院二审查明的事实一审查明事实相同。
本院认为：虽然茶竹旅游公司提出博达公司可能存在违约行为，需要扣减保证金，但未举示证据予以证明。对茶竹旅游公司的该项抗辩意见，本院不予支持。
博达公司与茶竹旅游公司签订的《建设工程施工合同》约定：履约保证金在工程竣工验收合格后十日内全部退还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方当事人并未就涉案工程办理正式的竣工验收手续，但茶竹旅游公司擅自将涉案工程投入了使用。故涉案工程可以视为已竣工，合同约定的退还保证金的条件已经成就。但就博达公司何时知晓这一事实，一审判决认定博达公司在工程投入使用时就应知晓，缺乏证据证明。根据现有证据，本院认定，2014年1月博达公司在查看茶竹旅游公司相关文件时才知晓工程使用事实。博达公司于2015年6月向法院起诉要求茶竹旅游公司退还保证金，未超过2年的诉讼时效。茶竹旅游公司应向博达公司退还保证金3581000元。
关于利息问题。虽然合同约定：履约保证金从缴纳之日起至全部退还之日止，发包人均不支付资金利息。该条款中的“退还之日”应为合同约定的退还之日。如果超出约定之日退还保证金，博达公司有权要求茶竹旅游公司支付利息损失。本案中，涉案工程于2010年底投入使用，根据合同约定的“十日内退还”的条款，本院认定茶竹旅游公司应从2011年1月11日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率向博达公司支付利息损失。
综上，博达公司的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院作出的（2015）永法民初字第04875号民事判决；
二、重庆茶山竹海旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆博达建设集团股份有限公司退还履约保证金3581000元，并支付以3581000元为基数，从2011年1月11日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；
三、驳回重庆博达建设集团股份有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费35448元，二审案件受理费35448元，均由重庆茶山竹海旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申威
代理审判员 陈杨
代理审判员 岳林
二〇一六年四月十八日
书 记 员 向奇