安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）六金民一初字第02160号
原告：陈乃兰，女，住安徽省金寨县梅山镇江。
委托代理人：晏宗武，安徽皖西律师事务所律师。
委托代理人：欧义华，安徽皖西律师事务所律师。
被告：徐子山，男，住六安市，系六安市唐宫金池水疗广场户主。
委托代理人：郑再良，安徽智星律师事务所律师。
委托代理人：姚家果，安徽智星律师事务所律师。
原告陈乃兰与被告徐子山雇员受害赔偿纠纷一案。本院受理后，依法由审判员杨效成适用简易程序，于2011年9月22日公开开庭进行了审理。原告陈乃兰的委托代理人晏宗武、欧义华，被告徐子山的委托代理人郑再良等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈乃兰诉称：2010年11月份，原告在被告经营的六安市唐宫金池水疗广场从事保洁工作。2010年11月12日，原告在工作时跌伤。在六安市交通医院住院治疗，经诊断，左桡骨远端粉碎性骨折，尺骨茎突骨折，于2010年11月27日出院。经鉴定，构成十级伤残。被告作为雇主理应赔偿，原告索赔未果。请求判令被告赔偿精神损害抚慰金5000元、误工费12088.1元（160×27576÷365）、护理费1284.4元（17×27576÷365）、交通费400元、住院伙食补助费340元（17×20）、营养费340元（17×20）、残疾赔偿金31576元（15788×2）、鉴定费800元，合计51828.5元。
徐子山辩称：原告是经招聘来的，我们是正常用工，其是在工作过程中受伤的，不是损害赔偿，应属工伤，应经过劳动仲裁。精神抚慰金5000元过高，交通费应有发票。
经审理查明：徐子山是个体工商户，其营业执照上登记的系六安市唐宫金池水疗广场经营者，徐子山既是业主又是实际经营者。2010年11月，陈乃兰以雇员身份到六安市唐宫金池水疗广场从事保洁工作。2010年11月12日下午，陈乃兰在工作中，摔跌受伤，随即被送往六安市交通医院，因雇主不愿办理住院手续，在该医院观察治疗16天，经诊断，左手桡骨远端粉碎性骨折累及关节面左尺骨茎突骨折，于2010年11月27日出院。医疗费由徐子山垫付。2011年4月22日，陈乃兰的伤情经安徽六安正源司法鉴定所鉴定，构成“道标”十级伤残，花去鉴定费800元。
另查明，2011年1月3日陈乃兰从被告处领取11月份工资1305元，2011年3月10日领取工资1960元。
以上事实有当事人陈述、病历、司法鉴定书、营业执照副本、领条等证据在卷，且相互印证，足以认定。
本院认为：公民享有生命健康权。陈乃兰在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主徐子山应承担赔偿责任。在事故发生的48小时内，雇主没有向本地劳动部门报告。工伤赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的，受害人可以选择其中的一种赔偿。徐子山认为“不是损害赔偿，应属工伤，应经过劳动仲裁”的辩解理由，于法有悖，本院依法不予采信。关于赔偿数额，陈乃兰主张精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金31576元、鉴定费800元，符合有关法律规定，本院依法予以支持。其主张的误工费，误工时间可以计算至定残日前一天，即从2010年11月12日至2011年4月21日，误工时间129天，本院依法核减为129×27576÷365-1305-1960=6481元。护理费核减为1209元（16×27576÷365）、住院伙食补助费核减为320元（16×20）、营养费为320元（16×20）。交通费本院根据其住院天数等情况，酌定为200元。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告徐子山赔偿原告陈乃兰精神损害抚慰金5000元；
二、被告徐子山赔偿原告陈乃兰误工费6481元、护理费1209元、交通费200元、住院伙食补助费320元、营养费320元、残疾赔偿金31576元、鉴定费800元；
以上合计45906元，于本判决生效之日起十日内交付本院，开户名：六安市金安区人民法院立案庭；开户行：六安市郊区农村信用合作联社球拍路分社；帐号：20000108315610300000026；
三、驳回原告陈乃兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1100元，由原告陈乃兰负担150元，被告徐子山负担950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判员 杨效成
二〇一一年九月二十八日
书记员 陶玉玲
附：法律条文
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
46、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
41、起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。