甘肃�天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终739号
上诉人（原审被告）：霍某，住天水市。
委托诉讼代理人：王某1，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗某，住天水市。
委托诉讼代理人：宋某，甘肃康台律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯某，甘肃康台律师事务所实习律师。
原审被告：王某2，住天水市。
上诉人霍某因与被上诉人罗某，原审被告王某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍某的委托诉讼代理人王某1，被上诉人罗某及其委托诉讼代理人宋某、冯某，原审被告王某2到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
霍某上诉请求：1.依法撤销麦积区人民法院（2017）甘0503民初639号民事判决；2.依法发回重审或改判驳回被上诉人的不合理请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。被上诉人罗某十二项伤情诊断中的腰5、骶1椎体终版炎，胸腰椎间盘变性，腰5、骶1椎间盘突出，胸腰椎骨质增生等不应是车祸造成的，而是被上诉人罗某在车祸前自身就存在的，罗某伤情被评为九级伤残与实际情况不符，上诉人有异议；一审未对被上诉人罗某的伤残进行重新鉴定，无法证明被上诉人罗某的真实伤残程度；另外，被上诉人罗某在住院治疗期间的94天内，上诉人霍某指派包括王某2在内的三名工作人员日夜倒班管护，包括护理人员的一日三餐，一个月后被上诉人罗某病情好转后，撤回两人，但王某2受上诉人霍某指派一�管护着被上诉人罗某直到出院，包括一日三餐，而一审判决仅认定了上诉人霍某护理一个月，对住院期间的伙补及营养费均未认可，与事实不符，故原审认定事实不清。二、原审适用法律不当。上诉人认为被上诉人罗某作为一个完全民事行为能力人，明知王某2不是三轮车专职司机，亦无机动车辆驾驶证，亦未受派，擅自驾驶三轮车载人是随时会发生事故危险的，还不听劝阻，乘坐王某2驾驶不能载人只能拉货的三轮车，以致本案损害事故的发生。因此，王某2存在重大过错，被上诉人罗某对自己损害后果的发生亦存在重大过错，二人理应对本案损害后果承担相应的过错责任。一审法院对本起事故责任划分不当，适用法律不当。三、原审判决错误且显失公平。1.误工费，被上诉人罗某住院期间为94天，一审确定的误工时间计算到了定残前一天，共计372天，虽然法律规定�计算至定残前一天，但是评残也要有一个合理的时间和期限，不是任何伤情都可以计算至定残前一天；对照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，被上诉人罗某的所有伤情最高误工期间为90天至120天，故判决结果错误且显失公平。2.护理费，被上诉人罗某住院期间由上诉人霍某指派专人护理，不存在护理费。3.住院伙补及营养费，被上诉人罗某住院期间系由上诉人霍某指派专人日夜倒班管护，包括一日三餐，另外上诉人霍某还向被上诉人支付过相关费用，因此无住院伙补及营养费。4.交通费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以实际发生金额为准，以正式票据为凭，被上诉人提供不了证据，主张交通费用缺乏依据。5.护理用品费650元，一审判决明确载有：被告为原告购买气床垫一个450元�却被计算到被上诉人罗某花费支出里面，判决错误。6.关于残疾赔偿金，上诉人对于被上诉人申请鉴定的《司法鉴定意见书》中的伤残等级评定不认可，被上诉人在出事前就存在陈旧的腰椎间盘变性、突出、骨质增生等腰椎病，在未对被上诉人罗某进行重新鉴定的情形之下，判决残疾赔偿金的数额，判决结果错误且显失公平。
罗某辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人罗某和原审被告王某2是上诉人霍某的雇佣人员，二人都是在上诉人霍某承包的麦积区利桥镇吴何村至杨河村乡村道路工地上务工。2016年5月4日，答辩人乘坐原审被告王某2驾驶的三轮车前往施工地点的途中，因三轮车倾覆造成答辩人受伤并送往天水市第二人民医院住院治疗94天，出院后在天弘司法鉴定所进行了鉴定，鉴定为九级伤残，一审法院经过庭审质证程序确定了上述相关�实。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十八条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条之规定，依法作出一审判决，其认定事实清楚，适用法律正确。二、原审判决正确，公平合理。1.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构所出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。在本案中，法院对相关医疗的材料进行了庭审质证且上诉人无异议，一审法院予以采纳，根据伤残确定的时间来确定误工费合法有据。2.护理费，是根据辩护人住�期间的时间来确定。本案中，一审法院通过庭审质证已经核实住院天数为94天，上诉人护理的天数为30天。住院护理的时间减去上诉人找专人护理的期限来确定答辩人的护理费。其计算数额合法合理。3.住院伙食补助费以及营养费，是根据住院期间伙食补助费按每天40元计算；营养费按每天20元计算，总住院天数为94天，其计算合法合理。4.交通费、护理用品费以及残疾赔偿金，是根据《最人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定进行计算，计算数据合法合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告王某2述称，事情发生以后，开始是由我与霍某指派的其他人一起对被上诉人罗某进行护理，后来都是我一个人护理的。生活费以及营养费都是我掏的，其中生活费用的票据我已经提交了一审法院，生活费、营养费、房费这些费用加起来大概是三万多元。
罗某向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金、后续治疗费、残疾赔偿金、护理用品费、鉴定费、复印费共计229675.40元。
一审法院认定事实：原告罗某和被告王某2均系被告霍某的雇佣人员，二人在被告霍某承包的麦积区利桥镇吴河村至杨河村乡村道路工地上务工。2016年5月4日，原告罗某乘坐被告王某2驾驶的三轮车前往施工地点的途中，因三轮车倾覆造成原告受伤。随后，原告罗某被送往市二院住院治疗94天，其被诊断为：双肺挫伤伴双下肺不张；右侧3、4肋骨，左侧第四肋骨骨折；右侧创伤性气胸；双侧创伤性血胸；头部外伤，双侧额颞部硬膜下积液；双侧锁骨骨折；胸6、�8、腰2椎体压缩性骨折伴胸8椎体附件骨折；胸7椎体、腰3椎体骨挫伤；腰5、骶1椎体终版炎；胸腰椎间盘变性；腰1/2、2/3、4/5、腰5、骶1椎间盘突出；胸腰椎骨质增生。2017年5月12日，经甘肃天弘司法鉴定所鉴定，原告伤情被评定为九级伤残。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1.原告是否构成伤残及伤残等级的认定；2.原告损失的赔偿范围及责任承担。关于原告是否构成伤残及伤残等级的认定问题。被告主张，原告住院病历显示为治愈，故不存在伤残问题。事实上，市二院的住院病历首页记载，原告十二项诊断结果中，仅两项显示治愈，其余均为好转。此外，原、被告依法选择法定的鉴定机构对原告损伤进行了鉴定，被告对鉴定结论不认可，但未向法庭提供相关证据予以证明，故其不认可鉴定结论并要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予�持。关于原告残疾赔偿金应按何标准计算的问题。原告主张应按照城镇标准计算，但未向法庭提交相关证据加以证明，故对其主张本院不予支持。关于原告损失的赔偿范围及责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条规定：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用......”。本案中，原告请求的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等符合法律规定，应予以支持。具体数额以依法核定的原告损失数额为准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。《侵权责任法》第二十六条规定：”被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，原告作为被告霍某的雇佣人员，在从事雇佣活动中受到人身损害，要求雇主霍某和及侵权人王某2承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。但原告作为成年人，在务工过程中，明知三轮车不是载人的机动车辆，容易发生安全事故，但其为图方便，依然乘坐，导致发生损害结果，其本人亦应承担一定的责任，故被告要求原告承担部分责任的理由成立，本院予以支持。结合本案实际情况，就原告损失，本院酌情确定由被告霍某承担50%，被告王某2承担40%，原告自行承担10%。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第�十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条之规定，判决：由霍某赔偿罗某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、护理用品费等共计172731.28元的50%，即86365.64元，除已支付的66509.46元外，再支付19856.18元；由王某2赔偿罗某损失的40%，即69092.51元；剩余10%，即17273.13元，由原告自行承担。案件受理费1648元，鉴定费2800元，合计4448元。由罗某负担445元，由霍某负担2224元，由王某2负担1779元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决采信罗某的伤残鉴定结论是否合法；2.一审判决对本案责任划分是否恰当；3.一审判决对罗某的各项损失计算是否准确。
关于一审判决采信罗某的伤残鉴定结论是否合法的问题。霍某上诉认为被上诉人罗某伤情诊断中的腰5、骶1椎体终版炎，胸腰椎间盘变性，腰5、骶1椎间盘突出，胸腰椎骨质增生等疾病是其车祸前自身就存在的，对罗某评定为九级伤残有异议。二审经审查认为，该鉴定结论系一审法院委托具有相关鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定机构亦由双方当事人协商一致选定，鉴定结论为:”被鉴定人罗某胸6、胸8、腰2椎体压缩性骨折，评定为九级伤残。”并非如霍某上诉所称该鉴定结论因罗某腰椎间盘突出等自身疾病评定为伤残，故上诉人霍某不认可罗某伤残鉴定的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”霍某没有足以反驳该鉴定结论的相反证据和理由，一审判决采信罗某的伤残鉴定结论符合法律规定。
关于一审判决对本案责任划分是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二十六条规定：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，罗某受雇于霍某，在提供劳务过程中发生事故受伤，霍某应承担赔偿责任。王某2作为直接侵权人，亦应承担相应的赔偿责任。罗某作为完全民事行为�力人，在务工过程中，明知工地所用三轮车非载人车辆仍要乘坐，对自身安全未尽到谨慎注意的义务，对损害的发生具有过错，应承担相应的责任。因此，一审判决结合本案实际情况，综合各方当事人的过错程度，对罗某的各项损失，确定由霍某承担50%的赔偿责任、王某2承担40%的赔偿责任、罗某自行承担10%，并无不当。
关于一审判决对被上诉人罗某的各项损失计算是否准确的问题。?误工费：霍某上诉认为一审判决将罗某的误工时间计算至定残日前一天不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，罗某胸、腰椎体骨折构成伤残，结合罗某的受伤部位、年龄及身体机能等因素综合考量，罗某身体恢复时间相对较长，故一审判决将罗某的误工时间确定至定残日前一天来计算误工费并无不当。?护理费：霍某上诉认为罗某住院期间由其指派专人护理，不存在护理费。罗某二审认可霍某指派的护理人员中途回家了一个月，在此时间是其家属负责护理的。故护理期限应认定为30天，护理费应为41861元/年÷365天×30天＝3440.63元。?住院伙食补助费：霍某上诉认为罗某住院期间由其指派专人管护，包括一日三餐，不存在住院伙食补助费。罗某二审认可霍某指派的护理人员中途回家了一个月，其余时间一日三餐均有霍某指派人员负责。故住院伙食补助费天数应认定为30天，住院伙食补助费应为40元/天×30天＝1200元。④营养费：霍某上诉认为罗某住院期间由其指派专人管护，包括一日三餐，不存在营养费。营养费�是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或者促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。一审判决根据罗某的伤情，按照其住院天数计算营养费并无不当。⑤交通费：罗某受伤住院，其外地务工子女闻讯赶来探望陪护，人之常情，由此产生的合理范围内的交通费，应予以支持。一审判决根据罗某受伤情况、住院天数、就医地点、居住情况等酌情认定1000元并无不当。⑥护理用品费：其中霍某花费450元为罗某购买气垫床一个，应当在霍某承担赔偿责任时一并扣减，一审判决未扣减，本院予以纠正。⑦残疾赔偿金：一审判决依据伤残鉴定意见，依法计算罗某的残疾赔偿金并无不当。
因此，罗某的各项损失应为：医疗费70609.46元、误工费42663.81元、护理费3440.63、交通费1000元、住院伙食补助费1200元、营养费1880元、残疾赔偿金29828元、后续治疗费11000元、�神损害抚慰金4000元、护理用品费650元，以上共计166271.9元。另外，鉴定费2800元。霍某为罗某已支付的费用为：医药费66509.46元、气垫床花费450元，合计66959.46元，应当在履行赔偿责任时予以扣除。
综上所述，霍某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初639号民事判决为：由霍某赔偿罗某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、护理用品费共计166271.9元的50%，即83135.95元，扣除已给付的66959.46元，再实际给付16176.49元；由王某2赔偿罗某损失的40%，即66508.76元；罗某自行承担剩余10%，即16627.19元。上述款项于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果�按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1648元，鉴定费2800元，合计4448元，由霍某负担2224元，王某2负担1779元，罗某负担445元。二审案件受理费1648元，由霍某负担824元，王某2负担659元，罗某负担165元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 田东生
审 判 员 王红岩
二〇一七年十二月十四日
法官助理 王瑞玉
书 记 员 张心若