河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邢刑终字第237号
抗诉机关河北省清河县人民检察院。
原审被告人姜某某，男，1983年8月9日出生于河北省清河县，汉族，初中文化，从事变压器安装工作，捕前住河北省清河县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月26日被清河县公安局刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。现押于清河县看守所。
河北省清河县人民法院审理河北省清河县人民检察院指控原审被告人姜某某犯诈骗罪一案，于2014年8月11日作出（2014）清刑初字第91号刑事判决。清河县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，邢台市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，原审被告人姜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年9月份，被告人姜某某为河北光耀市政工程集团有限公司在清河县马屯工业区安装一台10**千瓦变压器，市政公司付清工程款后，2012年9月28日至11月6日期间，被告人姜某某以向马屯供电所（原城西供电所）缴纳电费为名向市政公司收取17万元电费款，被告人姜某某只将其中3万元交付给城西供电所，剩余14万元被告人姜某某骗取后占为己有。
2013年3月17日，被告人姜某某和张某乙（另案处理）以需要资金为由，与威县张某甲的威县胜达密封件有限公司签订借款合同，分别借款6万元、10万元。经查，借款人张某甲出示的借款合同上写明用冀EUE1**天籁轿车和冀EWO1**帕萨特轿车作抵押，但“和冀EWO1**帕萨特轿车”这句话书写在正常两行字之间的夹缝里。冀EWO1**帕萨特轿车系张某乙从出租车公司张某丙处租用的，张某丙称不认识被告人姜某某，冀EWO1**帕萨特轿车是租给张某乙的，被告人姜某某称签贷款合同时是用冀EUE1**天籁轿车作抵押。贷款几天后张某乙以家庭矛盾为由将冀EUE1**天籁轿车开走，2013年7月23日出租汽车公司的张某丙将张某甲停放在邢台市政府的冀EWO1**帕萨特轿车开走。2013年8月份后被告人姜某某还了部分欠款。
2012年7月份，被告人姜某某称以40000元钱的价格给被害人杜安林安装一台250K**变压器并签订合同，后被告人姜某某分两次从被害人杜安林处收取4万元并保证两个月安装好变压器，后姜某某只是到清河县供电局咨询了一下，就以手续审批不下来为由不履行承诺，将安装款占为己有后随即挪作他用。
另查明，本案在原审法院审理过程中被告人姜某某的亲属代其积极退赔了河北光耀市政工程集团有限公司5万元赃款，并约定其余赃款在2019年7月10日前退还，光耀市政工程集团有限公司表示不再追究被告人的责任；退赔了被害人杜安林全部赃款4万元，被害人对被告人表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。
上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
第一起犯罪事实的证据：被告人姜某某的供述、受害人王某某的陈述、证人田某某、梁某某、倪某某的证言、马屯供电所证明。
第二起犯罪事实的证据：被告人姜某某的供述、受害人张某甲的陈述、证人张某丙、任某某的证言、被害人张某甲提供的借款合同及转账单据2张、同案犯张某乙上网追逃表。
第三起犯罪事实的证据：被告人姜某某的供述、受害人杜某某的陈述、证人许某某的证言、抓捕经过、户籍证明、清河县电力局证明一份。
以上证据均经当庭出示、质证，对第一起犯罪的证据，被告人对自己的供述提出异议称闸不是他偷偷合上的，供电所知道这个事，说骗取电费不是事实，以自己当庭的供述为准；辩护人称被告人和市政公司联系时说的是和供电局很熟，没有说是供电局职工。对被害人的陈述被告人提出异议称我没有说自己是供电局职工，没有以停电名义要挟要电费，我交给电力局一万元保证金，包括在十七万元当中；辩护人辩称被告人和市政公司是通过田某某联系的，王某某不能证明被告人谎称其是电力局职工。对证人田某某的证言辩护人称该证言证实被告人是通过田某某联系的市政公司，当时被告人只是说和电力局的人熟，不能证实被告人虚构其是电力局职工。对证人梁某某的证言被告人称我跟他说的是调试设备，没说用多长时间电。因证人梁某某的证言证实确因调试设备给市政公司的变压器送过电，对被告人辩称的闸不是他偷偷合上的，供电所知道这个事的意见予以认定；因安装变压器是证人田某某与被告人联系接洽的，其证言称被告人只是说和电力局的人熟，也没有其他证据证实被告人说自己是电力局职工，因此对被害人王某某证言中被告人称自己是电力局职工的部分不予认定；其他证据来源合法、证据间能够相互印证均予以确认。对第二起犯罪的证据，被告人对被害人张某甲的证言提出是我和张某乙开着一辆天籁轿车去的；其辩护人称该证据存在重大疑点，是被告人和张某乙一起去的胜达公司，借款合同上也只有被告人和张某乙，并没有第三人，可以说明是被告人和张某乙一起驾驶天籁轿车去的。对证人张某丙的证言辩护人称张某丙说不认识姜某某说明租车时被告人没在场。对借款合同被告人提出合同上的帕萨特轿车是后添加的我不知情，对合同其他部分无异议；辩护人称借款合同上只写明两个借款人，没有所谓的第三人张某丙，天籁轿车价值二十几万，贷款十六万元用其抵押符合常理，如果再加上价值二十多万的帕萨特轿车是不符合常理的，如果张某丙驾帕萨特轿车去了现场，应该让车主张某丙签字，但在合同中没有张某丙的签字，按常理推断应该是张某乙和姜某某用一辆轿车作的抵押。公诉人称该合同和被害人的指控一致，应认为该证据合法有效。因本案的重要证人张某乙未到案，被害人的证言与证人张某丙的证言相互矛盾，证据间不能相互印证，因此对证据中关于帕萨特轿车的部分暂不做认定。对第三起犯罪的证据，被告人对被害人的证言称我没有谎称是电力局职工，签协议时用的是我真实姓名，没有隐瞒；其辩护人称该证言中说被告人打着电力局的旗号去签协议是不符合事实的，合同上没有电力局的公章。对证人许某某的证言被告人称当时他没有给我说章已经注销了；其辩护人称被告人只是想借用他的资质，在这个过程中被告人没有虚构事实，所以不能认定其有诈骗的故意。公诉人称借用资质无可厚非，但被告人使用资质后向被害人索要4万元，没有去办理申请事宜，而是将款占为己有，符合诈骗罪的特征，对该证据应予以确认。因为没有其他证据与被害人的证言相印证不能证实被告人谎称是电力局职工，对被害人证言中的该部分不予认定；其他证据的来源合法，真实客观，证据间能够相互印证，其效力均予以确认。
原审法院认为，被告人姜某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立；公诉机关指控的被告人第二起犯罪即诈骗威县盛达密封条有限公司，因证人证言之间存在矛盾、关键证人未到案，现有的证据不足以证实被告人的犯罪事实，对公诉机关的指控不予认定；对被告人及其辩护人辩称的公诉机关指控的第二起犯罪被告人的行为不构成诈骗罪的意见予以采纳。第一起犯罪和第三起犯罪中被告人或称交电费，或称为被害人安装变压器，骗取财物后即非法占有使用，根本没有退还被害人的意思，非法占有的故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件，因此对其辩护人辩称本案的第一起犯罪不符合诈骗罪的特征，被告人没有虚构自己的身份，没有谎称自己是电力局职工；第三起犯罪属于经济纠纷，被告人没有虚构和隐瞒自己的身份，只是拖欠安装费；二起犯罪均符合经济纠纷的特征，被告人不构成诈骗罪的意见不予采纳。被告人姜某某自愿认罪，并积极退赔被害人赃款，弥补了被害人部分经济损失，得到了被害人谅解，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人姜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
清河县人民检察院主要抗诉理由为，一、被告人姜某某犯罪频率较高，主观恶性较深，依法应予以严惩。二、本案被告人姜某某犯罪数额达18万，仍作出对姜某某判处3年有期徒刑的判决，量刑明显畸轻。
邢台市人民检察院检察员主要出庭意见为，姜某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。姜某某多次实施诈骗行为，骗取数额达18万元，判处3年有期徒刑，属量刑畸轻。
原审被告人姜某某自行辩护称，其对一审判决没有异议，其为初犯，并积极赔偿被害人，已取得被害人的谅解，希望从轻处罚。
经审理查明，（一）2012年9月份，原审被告人姜某某为河北光耀市政工程集团有限公司在清河县马屯工业区安装一台10**千瓦变压器，市政公司付清工程款后，2012年9月28日至11月6日期间，姜某某以向马屯供电所（原城西供电所）缴纳电费为名向市政公司收取17万元电费款，姜某某只将其中3万元交付给城西供电所，剩余14万元原审被告人姜某某占为己有。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、原审被告人姜某某供述，2012年7月份的一天，我听说清河县光耀市政集团有限公司在清河县马屯工业区要新装一台1000**变压器，我联系到该公司的田某某，说原来我在供电局上过班，一直安装变压器，供电局很熟，手续我自己一个人就能办好，田某某就同意让我安装了，当时我们谈的是安装好并通过验收后，市政公司给我工程款24万元。后我先垫钱让清河县盛鑫电力器材有限公司的倪某某给市政公司安的变压器，共计花了25万元左右，两个月后变压器安装好，我先给田某某要了2万元钱给了清河县城西变电所，让变电所对变压器进行了试运行，运行后变压器没有问题，我找到市政公司的田某某，给他要了24万元的工程款，后我就偷偷把变压器的闸合上，让市政公司的变压器先用上电。后因为安装变压器赔了1万元钱左右，我就想给市政公司要点电费，我分三次向市政公司的田某某要了15万元钱说是去交电费，市政公司给我的这些钱除了我第一次要的3万元交到城西变电所梁某某手里1万元，剩余的两次没有交，剩余的14万元钱用到别的地方去了。我没有权利向市政公司收取电费，因为当时我安装变压器赔钱了，就想要点电费交到城西变电所挣个差价。因为当时我还给别的公司安装着变压器，那边工程上急用钱，剩余的14万元钱用在那里了。变压器合闸需要经过城西变电所批准，我给市政公司偷偷把变压器的闸合上是因为想给市政公司变压器送上电后，我好去收电费。我没有安装变压器的资质，清河县盛鑫电力器材有限公司的倪某某有资质。我不是清河县供电局职工，只是原来在清河县供电局上过临时班，安装变压器时我没有在供电局上班。后来市政公司找我要钱，他们让我把电费补上，我看把钱用在工程上回不来，我就跑了，以前使用的手机号也没有再用。我开始想的是把钱交到城西变电所后挣个差价，后来因为把钱用到别的地方了，也没有给市政公司说，我要钱时说的就是供电所需要交电费。
2、王某某陈述，2012年7月份左右的一天，我公司在清河县马屯工业区的搅拌站厂需要安装一台10**千瓦变压器，后姜某某通过熟人联系到我公司，称其是清河县电力局的职工，一切手续都不需要我公司办理，他自己一人办理，我公司觉得这样省事，就让他办了，当时说的是办理好并验收后我公司付给姜某某工程款24万元。2012年9月28日，搅拌站的变压器安装完成后，姜某某和清河县电力局城西变电所联系，让我公司先拿出2万元电费对变压器进行了试运行，变压器送上电后，我公司就把24万元的工程款给了姜某某。后来姜某某以变压器没有手续，上边检查为由，让我公司搅拌站停电三次，第一次以收取10月份电费为名收取我公司3万元，第二次以城西变电所催交电费为名收取6万元，第三次以城西变电所催交电费为名收取6万元，期间他多次摘除变压器腿子并以此为由要挟督促交电费，因为开始给了姜某某2万元后城西变电所就给送电了，所以也没有对姜某某产生怀疑，就把15万元钱给了姜某某，每次给姜某某钱款后，随即我方就有电了。11月份的一天，清河县电力局以变压器手续一直没办好为由把变压器的闸拉了，我公司找姜某某也找不到，城西变电所也称搅拌站欠的电费还没有给，我公司才知道是姜某某私自把电费拿走了，且他收取了安装变压器的24万元工程款也没有通过验收，今天我就来报警了，我公司一共被骗了共计15万元钱。
河北兴耀市政集团有限公司在清河县马屯工业区新装的1000千瓦变压器于2013年8月份通过验收合格后开始使用。使用前向城西供电所补交电费时，城西供电所电工梁某某称原来姜某某给市政新装变压器分两次预交了3万元的电费，市政新装变压器总欠费是13万元左右，除去姜某某给的3万元后，我公司又补交了剩余的10万多元钱。当时给姜某某钱让他交电费都是我公司委托田某某一手办理的此事，之前我报案所说的那17万元都是公司让田某某经手给姜某某的。
3、证人田某某（光耀市政工程集团有限公司出纳）证明，我和姜某某是安变压器的时候联系上的。2012年7月份，市政集团公司马屯工业区要装一台变压器，当时姜某某联系上我，他说和供电局的人熟，手续他自己一个人就能办好。后来我就让姜某某安装，我答应等他把变压器安装完成后给他24万元的工程款，二个月后姜某某将变压器安装好，我就给了他24万的工程款，没过几天姜某某找我要了2万元钱，当时说钱是交到清河县城西变电所，让城西变电所对变压器进行试运行。后来姜某某分三次向我索要了15万元的电费，他当时说是交城西变电所的钱，我因当时出差了，我就把这事都交给公司的王某某处理了，其他的情况我就不知道了。
4、证人梁某某的证言，我是管辖清河县马屯工业区的电工，河北光耀市政集团有限公司在清河县马屯工业区安装好1000千瓦变压器，过了十天左右送的电。当时安装变压器的手续还没走完，姜某某通过梁永军找到我说想先送电，我说还没验收不能送，他说先送电试运行，我就答应了，当时说的是只运行一个小时。送电后过了几天我去那里时发现电还在使用中，我就打电话让姜某某停了电，后来我就没去过市政那边，直到月底抄表收电费时，我才发现市政用了十几万元的电费。市政交过二次电费，我发现市政那边偷用电时，曾打电话让姜某某先交了两万元的电费，后姜某某又交给过我一万元电费。我打电话向姜某某收电费是因为从安装变压器开始都是姜某某和我联系的，我想他是市政那边的人让找我的，且市政那边也没有人找过我，我就让他收电费了。姜某某没说他是干什么的，但是我想安装变压器应该有他的事。市政变压器是倪中贵安装的，他有一个有安装资质的施工队，姜某某是否是倪中贵公司的人员我不清楚。
姜某某向清河县城西变电所分两次交了3万元预付款。清河市政变压器手续走完后，2013年9月份清河市政新装变压器补交13万元电费时，我把这3万元交到清河市政新装变压器的户上，后清河市政补交了剩余的10万余元电费。
5、证人倪某某证明，河北光耀市政集团有限公司在清河县马屯工业区安装的1000千瓦变压器是我们公司安装的，当时是姜某某找到我让我安装的，他现在还欠我安装费7万元左右，我公司有安装资质。当时安装好时只到施工阶段，还没有进行验收，变压器没有经过验收不能送电，该变压器安装后是否送电我不知道，我只负责安装。后来我听别人说姜某某给厂子送电了，我想应该是姜某某偷偷把线绕过高压计量器设备偷用电，否则电力局应该能查出偷电的行为。姜某某不是我公司的人员，他原来在清河县电力局施工队上过临时班。
6、马屯供电所证明一份，马屯供电所用户：河北光耀市政有限公司，2012年9月份新增1000KVA变压器。在11月至11月期间，用电欠费136594.6元，已缴费：30000元，共计欠费：106594.6元，线路负责人：梁某某。姜某某与我单位无任何关系。
上述证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
（二）2012年7月份，原审被告人姜某某称以40000元钱的价格给被害人杜安林安装一台250K**变压器并签订合同，后姜某某分两次从被害人杜安林处收取4万元并保证两个月安装好变压器，后姜某某只是到清河县供电局咨询了一下，就以手续审批不下来为由不履行承诺，将安装款占为己有后随即挪作他用。
另查明，本案在一审审理过程中原审被告人姜某某的亲属代其积极退赔了河北光耀市政工程集团有限公司5万元赃款，并约定其余赃款在2019年7月10日前退还，河北光耀市政工程集团有限公司表示不再追究姜某某的责任；退赔了被害人杜安林全部赃款4万元，被害人对姜某某表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、原审被告人姜某某供述，2012年7月份的一天，我听说杜某某的厂子需要安装变压器后，就去了清河县菜园村西边杜某某家的煤场，我说是安装变压器的，杜某某的父亲问我安装一台250K**的变压器多少钱，我说50000多元钱，他说考虑一下，我要了他的手机号就走了。过了几天，我又去找杜某某的父亲，杜某某的父亲以40000元钱定了一台250K**的变压器，我们就签了合同，他给了我20000元钱的定金。过了几天，我又去找杜某某的父亲，告诉他必须把钱交全才能安装变压器，他就把剩下的20000元钱给我了，我给他打了一张40000元钱的收条。当时说的是两个月左右安装好，并给杜某某的父亲要了营业执照的复印件。我拿着营业执照去电力局申请安装变压器了，一直去申请，但一直没有审批下来，之后我看也申请不下来，就把钱花了。后杜某某一直找我，我就告诉他，还没有审批下来，始终就没有给他们安装。我没有安装变压器资质，我想给他安装变压器，从中赚点钱，但是电力局那边一直不能审批下来，40000元钱用在别的地方了。我开始不认识他，就告诉他我在园区安装过好几个变压器，告诉他没事，我没有说自己是电力局的职工，合同是我提前拿着过去的，上边有祥瑞变压器销售有限公司的章，当时我在祥瑞变压器销售门市盖的章，我盖章的事情给祥瑞变压器有限公司老板许某某说了。杜某某的父亲没有向我要过钱，就一直催我安装变压器。
2、受害人杜某某陈述，2012年7月初的一天，姜某某去了我家在清河县菜园村西路北经营的煤场里，跟我父亲杜安林说他是电力局的，可以给我们安装一台变压器，当时没说安装。后来经过协商，最后我们订了一台250K**的变压器，商谈好总价是四万元。等到地里收了庄稼以后我们再联系姜某某安装变压器的事，姜某某拿出一份盖好章的合同，我们一看挺正规就相信他了。然后姜某某在那份合同上写了写后签了他的名字，又让我父亲在合同上签了名字，就把合同给我父亲了，我们给了姜某某两万元的定金。到了2012年8月11日的时候，姜某某说我们定的那台变压器必须交够全款才能优惠，我们就把剩余的两万元钱给了姜某某，姜某某给我们写了一张四万元的收条。后来到了2012年11月底的时候，我父亲开始联系姜某某安装变压器，电话打不通了。当时签合同时，姜某某让我看过他的身份证，我就去他村里找他，当时他没在家，姜某某的父亲给他打电话后，他给我们联系说最晚半个月就给我们安装上。等了二十多天，一看他不给安装，我们就联系姜某某。他说手续等着批呢，批下来就给安装。后来一直给姜某某打电话，姜某某一直找借口拖延。我们一看姜某某没真话，就去电力局里询问，电力局说没有叫姜某某的，说以前有个叫姜某某的在清河县电力局的施工队干过一段时间，一年半以前就不干了，当时他和我们说他是电力局的，并且是打着电力局的旗号去和我们签的合同，我们才知道被骗了。
3、证人许某某证明，我和姜某某是通过他购买我的变压器认识的，我听他说是安装变压器的，原来在电力局上过班。我的公司叫祥瑞变压器销售有限公司，2011年4、5月份注册登记的，2012年三四月份时注销了。祥瑞变压器销售有限公司在清河县三羊西街，没有安装变压器的资质，只是负责销售。今年六七月份时，姜某某用过一次公司的印章，他说用我公司的章去签个合同，说签合同对方得要盖个章，他自己又没有公司。他拿的是给一个绒毛厂安装变压器的合同，我告诉他我这个章是注销了，他说没事。后来我就给他合同后面盖了个我公司的章。姜某某和我是朋友关系，他和祥瑞变压器有限公司没有关系。
4、抓捕经过，2013年11月26日14时30分许，杨二庄派出所在杨二庄彩虹桥附近将被告人姜某某抓获。
5、清河县电力局证明一份，经查询我局（清河县电力局）人力资源管理系统，无姜保瑞个人信息，姜某某不是清河县电力局职工。
6、清河县人民法院对姜中随、张占岭、杜安林的询问笔录，退赔谅解协议书。
上述证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姜某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人18万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
对于清河县人民检察院以及邢台市人民检察院检察员提出“被告人姜某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。姜某某犯罪频率较高，主观恶性较深，依法应予以严惩。本案被告人姜某某多次实施诈骗行为，犯罪数额达18万，仍作出对姜某某判处3年有期徒刑的判决，量刑明显畸轻”的主要抗诉理由以及主要出庭意见。经查，对于起诉书指控的原审被告人姜某某诈骗河北光耀市政工程集团有限公司14万元的犯罪事实，以及原审被告人姜某某诈骗杜安林4万元的犯罪事实，原审被告人姜某某均没有异议，事实清楚，对于清河县人民检察院以及邢台市人民检察院检察员提出的主要抗诉理由以及主要出庭意见，予以采信。
对于原审被告人姜某某自行辩护称，其对一审判决没有异议，其为初犯，并积极赔偿被害人，已取得被害人的谅解，希望从轻处罚。经查，本案在一审审理过程中原审被告人姜某某的亲属代其积极退赔了河北光耀市政工程集团有限公司5万元赃款，并就剩余款项达成赔款协议，河北光耀市政工程集团有限公司表示不再追究原审被告人的责任；退赔了被害人杜安林全部赃款4万元，被害人对原审被告人表示谅解，并请求法院对其从轻处罚，情况属实，对原审被告人姜某某的自行辩护，予以采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，根据本案的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国和刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省清河人民法院（2014）清刑初字第91号刑事判决；
二、原审被告人姜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2017年5月25日止）。
（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵 力
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 樊 博