江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终585号
上诉人（原审被告）：李升，男，1959年3月18日生，汉族，住海门市。
被上诉人（原审被告）：金卫国，男，1955年10月19日生，汉族，住海门市。
委托代理人曹允花（系金卫国妻子），女，1957年3月5日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：黄冬梅，海门市天补法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陆惠兴，男，1962年8月27日生，汉族，住南通市通州区。
上诉人李升因与被上诉人金卫国、陆惠兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李升上诉请求：改判其不承担赔偿责任。事实和理由：李升只是××，当地同行之间有活儿干的时候相互介绍、召集，不存在相互的雇佣关系；李升与陆惠兴均受金卫国雇请在金卫国家从事室内装修，李升是受金卫国委托请陆惠兴等一起进行装修；李升没有在此过程中有提成或其他收益，与陆惠兴之间不存在雇佣关系。金卫国应当对陆惠兴的受伤承担雇主责任。
金卫国辩称，其将室内装潢工程发包给李升，所有施工人员都是李升带来的，金卫国是与李升联系、约定工作范围、报酬、根据李升开的材料清单购买材料，最后与李升一人进行结算。金卫国与李升是承揽关系，与陆惠兴不存在雇佣关系。
陆惠兴陈述其与李升不是雇佣关系。
陆惠兴一审诉讼请求，判令李升、金卫国共同赔偿各项损失59237元。
一审法院认定以下事实：金卫国需进行室内装修，与李升口头约定按照210元/工的价格进行装修，天数以实际施工为准，装修的材料由金卫国负责采买。2015年10月28日下午，陆惠兴与李升等人在金卫国位于海门市三星镇召良村四十五组15号的家中装修时，不慎从脚手架上摔下受伤。同日，陆惠兴入住南通市通州区人民医院进行治疗，被诊断为右跟骨骨折，于同年10月31日自行离院，当日入住如皋康慈医院，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，于同年11月12日出院。2016年5月31日，南通三院司法鉴定所对陆惠兴伤情作出如下鉴定结论：误工期限180天，护理期限50天（其中2人护理15天，1人护理35天），营养期限60天。
另查明，装修结束后，李升与金卫国进行结算，按照210元/工的标准计算98工，合计20580元，该款金卫国已实际支付给李升。
一审法院认为，关于陆惠兴与李升、金卫国之间法律关系的确定。陆惠兴认为其受金卫国的雇请到金卫国家进行装修工作，金卫国为雇主；李升认为其没有雇请陆惠兴为金卫国家进行装修，其仅是负责召集，与陆惠兴间不存在雇佣关系；金卫国认为，其与李升之间是承揽关系，陆惠兴是受李升雇请，陆惠兴与李升之间是雇佣关系。根据海门市三星镇召良村人民调解委员会对三人的调查笔录，其中陆惠兴陈述，其受装修老板的雇请，以点工形式到金卫国家从事装修工作；李升陈述其仅是××，以点工形式在金卫国家从事装修工作；金卫国陈述李升为工头，应当承担责任。金卫国还称，在陆惠兴摔伤后，为继续施工，其又请陈某建房，陈某作为与李升相同性质的木工，是了解相关内情的；陈某1是油漆工，事故发生当日其也在场。法院遂向案外人陈某、陈某1及事故发生当日与陆惠兴一起装修的木工曾志飞进行了调查，陈某陈述，根据其理解，作为与其相同性质的李升而言，应当是包工做的，一般作为带班（××），会比其他的木工多拿钱；陈某1陈述，其看见经常由李升和金卫国联系，并认为李升是带班的；曾志飞陈述，其是以点工的形式在金卫国家进行装修，工资的210元/天，装修材料均是主家采买，装修用的切割机、气栓等工具是李升提供，小工具自己提供。一审法院认为，点工是计算报酬的一种方法，并非认定是否存在雇佣关系的唯一考量因素，雇佣关系应当综合全案事实进行认定。本案中，陆惠兴与李升之间为长期用工关系，陆惠兴等人去哪里干活、是包工还是点工都由李升与金卫国确定。李升与金卫国洽谈后根据施工需要组织陆惠兴等人，告知开工日期及装修地点，并提供了大部分的施工工具。陆惠兴等人与金卫国并不熟悉，也未商谈价格，是按李升点工计价惯例计算报酬。涉案装修报酬由李升向金卫国收取后再发放给陆惠兴等工人。即使本案装修中李升未必从点工中获取利润，但其基于雇主的身份，会在长期用工关系期间获利。故陆惠兴与李升的关系符合雇佣关系中雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的特点，两人构成雇佣关系。李升与金卫国为承揽关系。
陆惠兴在提供劳务过程中受到损害，各方当事人应当根据过错承担相应民事责任。陆惠兴明知施工存在危险而缺乏安全防范意识，在高空作业前未对脚手架、跳板等进行检查，疏于自身安全注意义务，未采取安全措施，对损害发生具有一定过错，法院确定其就其损失自行承担30%。李升作为陆惠兴的雇主，未为陆惠兴提供安全设备，疏于安全教育及安全管理，是发生损害的主要责任，应当对其损失承担40%的赔偿责任。金卫国作为定作方，应当审查李升是否具有安全生产条件，并与承揽人签订合同明确双方权利义务，现因审查不严、选任不当引起本案损害发生，亦具有一定过错，应承担30%的赔偿责任。
法院对陆惠兴的损失认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款收据，结合病历和诊断证明等相关证据，审核认定医疗费为13524元。2、住院伙食补助费为18元/天×15天=270元。3、营养费为10元/天×60天=600元。4、误工费，陆惠兴长年从事建筑业，参照江苏省建筑业在岗职工平均工资144.72元/天的标准计算误工费为144.72元/天×180天=26049.60元。5、护理费根据其伤情结合相关医嘱，认定为85元/天×15天×2人+85元/天×35天=5525元。6、鉴定费：因陆惠兴的营养期限、护理期限、误工期限等完全可以通过治疗机构的医嘱予以明确，其自行鉴定而支付费用由其自行承担，该费用作为诉讼费处理。7、交通费酌情认定为200元。综上，法院认定陆惠兴因本案纠纷产生的合理损失为医疗费13524元、住院伙食补助费270元、营养费600元、误工费26049.60元、护理费5525元、交通费200元，合计46168.60元。
公民的生命健康权受法律保护；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李升作为陆惠兴雇主应按40%的比例赔偿18467.44元；金卫国作为定作方应按30%的比例赔偿13850.58元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、李升赔偿陆惠兴损失18467.44元。二、金卫国赔偿陆惠兴损失13850.58元。以上钱款均于判决生效后十日内履行完毕，（可缴款至：中国农业银行海门市支行，户名海门市人民法院，账号10×××98）三、驳回陆惠兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费492元，由陆惠兴负担224元，李升负担153元，金卫国负担115元，鉴定费1000元由陆惠兴承担。
二审中，李升提供李宗平、盛善香签名的“证明”一份，内容为：2015年10月5号金卫国委托李升（昇）叫盛善香、李忠平、陆卫新到海门市三星镇……金卫国家做老楼房，后面两间厂房屋面，一天一顿饭、工资二百元，另外李升（昇）买了香烟给他们抽。证人未出庭作证，金卫国对此不予认可。
原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于陆惠兴、李升、金卫国之间的关系，各方均不能提供书面证据证明，应根据各方的实际行为和陈述及其他间接证据综合判断。根据各方的行为和现有证据，证明陆惠兴在案涉工程中受雇于李升的证据的证明效力明显大于证明陆惠兴在案涉工程中受雇于金卫国的证据的证明效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，原审法院认定案涉工程中陆惠兴受雇于李升正确。首先，陆惠兴在起诉中将李升列为被告并向其主张赔偿，与其二审中所称的李升仅是介绍人的主张矛盾；在调解组织进行调解时陆惠兴称“另有装修老板请的（请我做的）”、“请我的那个人也是点工”；在进行伤情鉴定中“案情介绍”中也称“陆惠兴受雇于李升到……装饰堂屋”，证明陆惠兴在发生事故后没有把李升排除在雇主之外，且根据一般常理，其事故发生后越早的陈述越接近真实情况。其次，从各方的行为来看，金卫国仅与李升一人协商、结算、李升向金卫国开立材料清单、李升提供切割机等较大的工具、李升联系陆惠兴等人到场施工、陆惠兴等人的工资直接从李升处领取，李升签名的收据上记载的是“已收木工工程费20580元”，等，更符合金卫国将工程发包给李升、而非雇佣的特点。第三，李升称本次施工其没有从工程中获得额外利益、与陆惠兴等人是谁有活儿谁联系、相互介绍活儿干、仅是“××”，对此，本院认为，个人之间的雇佣关系有长期的雇佣关系，也有就一次工程形成临时的雇佣关系，本案中的情形符合为一次工程临时形成雇佣关系的情形。李升与陆惠兴等人之间可能存在相互介绍到某工程进行施工活动的情况，在没有其他相反证据的情形下，可以认为在某一次具体的施工活动中，“××”类似于临时雇主，负责与发包人协商、联系、组织工人、提供工具、与发包人结算，指挥和安排施工工作，承担比“被××”更多的工作，也可以因此取得一些比“被××”略多的收益。第四，农村自住房屋小规模的土建、装饰工程经常存在不订立书面合同、口头发包或雇佣人员的情形，对工程安全没有采取足够安全的措施，发生人身损害后一般根据各自过错承担分担损失，本案中一审法院对三人过错均进行了认定，所确定的损失分担的比例并无明显不当。综上，李升关于其没有雇佣陆惠兴、是金卫国雇佣陆惠兴，李升不应承担陆惠兴施工过程中损害的赔偿责任的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费262元，由李升负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年四月十七日
书记员 王 婧