河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民二初字第8号
原告郑忠，男，1968年3月18日出生。
委托代理人温海宾，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。
被告河南年富实业发展有限公司，住所地河南省郑州市经三路68号1号楼14层10号。
法定代表人王献臣，该公司董事长。
实际控制人王涛，男，1965年3月11日出生。
被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司，住所地河南省鹤壁市淇滨大道鹤煤大道中段。
法定代表人马正兰，该公司董事长。
委托代理人张炯，河南路德律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，提起反诉。
原告郑忠与被告河南年富实业发展有限公司（以下简称年富公司）、鹤壁煤业（集团）有限责任公司（以下简称鹤煤公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，郑忠于2013年6月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，在提交答辩状期间鹤煤公司提出管辖权异议，本院以（2013）鹤民二初字第8号民事裁定，裁定驳回鹤煤公司对本案管辖权提出的异议。鹤煤公司不服该裁定，向河南省高级人民法院提出上诉，2013年11月20日河南省高级人民法院以（2013）豫法民管字第00112号民事裁定，裁定驳回上诉，维持本院原裁定。案件恢复审理后，由于年富公司的实际控制人王涛在鹤壁市看守所羁押，本院于2014年1月28日在鹤壁市看守所不公开开庭审理了本案。郑忠的委托代理人温海宾，年富公司的实际控制人王涛，鹤煤公司的委托代理人张炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑忠诉称：2005年，年富公司与鹤煤公司作为发起人设立河南鹤源水务有限公司（以下简称鹤源公司），其中鹤煤公司出资2450万元，占49%的股权；年富公司出资2550万元，占51%的股权。鹤源公司注册时，年富公司及其实际控制人王涛向河南利恒投资担保有限公司（以下简称利恒投资公司）借款2500万元，说明借款用途是用于鹤源公司注册资本金，约定7日内归还。2005年7月21日利恒投资公司借款给年富公司2500万元，用于设立鹤源公司设立的注册资本金。鹤源公司通过验资注册后，王涛于2005年7月27日归还利恒投资公司该笔借款2500万元。鹤煤公司发现后，未对年富公司采取任何法律措施。年富公司与鹤煤公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，并且年富公司未履行出资义务，导致郑忠对鹤源公司的债权难以实现，严重损害了郑忠的利益。故请求，1、判令年富公司对郑忠承担2500万元及利息的赔偿责任；2、鹤煤公司与年富公司承担连带责任。
年富公司辩称：年富公司并非未履行出资义务，是履行过出资义务后抽逃出资。年富公司向鹤源公司投资有资产，远远大于欠郑忠的工程款。而且应当先执行过鹤源公司的资产之后，在不足部分，由年富公司承担赔偿责任。
鹤煤公司辩称：鹤煤公司已经履行了出资义务，根据股东的有限责任原则，鹤煤公司不应再对鹤源公司的债务承担责任。年富公司也履行了出资义务，年富公司的实际控制人对于向鹤源公司的出资进行了抽逃，鹤壁市山城区人民法院已对其实际控制人王涛抽逃注册资本金的行为进行了刑事制裁。对于鹤源公司欠郑忠的债务，现正在执行阶段，在执行未终结的情况下，郑忠不应再起诉。另外，郑忠的起诉已超过诉讼时效。故应驳回郑忠的诉讼请求。
综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、年富公司是否履行了对鹤源公司的出资义务；2、鹤煤公司在本案中应承担什么责任；3、本案是否超过诉讼时效。
郑忠围绕本案的争议焦点，向本院提交了下列证据。第一组证据包括：1、本院（2011）鹤民三初字第9号民事判决书，证明鹤源公司应支付郑忠工程款20457054.09元及利息；2、鹤源公司章程；3、余XX、王XX、白XX的询问笔录以及王涛的讯问笔录，复印自鹤壁市山城区人民法院（2011）山刑初字第11号刑事审理卷宗，证明年富公司作为鹤源公司的股东未完全履行出资义务；4、宋X、张XX的询问笔录，同样复印自鹤壁市山城区人民法院（2011）山刑初字第11号刑事审理卷宗，证明鹤煤集团系鹤源公司的发起人股东；5、李XX的询问笔录，复印自鹤壁市山城区人民法院（2011）山刑初字第11号刑事判决卷宗，证明鹤煤集团作为鹤源公司的发起人股东在发现另一股东年富公司未完全履行出资义务，也未行使权利进行追回；6、鹤源公司2005、2006、2007、2008、2009年的工商年检及财务审计报告，证明鹤煤公司对于鹤源公司的财务报表认可，掩盖年富公司的虚假出资行为；7、本院（2012）鹤中法执字第2-6号民事裁定书，证明郑忠与鹤源公司建设工程施工合同纠纷一案仍在执行程序中，本案起诉未超过诉讼时效。
年富公司对于郑忠提交证据的真实性无异议，但称根据鹤壁市山城区人民法院（2011）山刑初字第11号刑事判决的认定，年富公司系抽逃出资。年富公司同意在抽逃出资的范围内对郑忠承担责任。
鹤煤公司对于郑忠提交的真实性无异议。但质证认为，年富公司作为鹤源公司的发起人股东，在鹤源公司成立时履行了出资义务，其后抽逃出资，鹤壁市山城区人民法院（2011）山刑初字第11号刑事判决已确认。鹤煤公司作为发起人股东已履行出资义务，对于年富公司的抽逃出资不应承担责任。
年富公司未向本院提交证据。
鹤煤公司向本院提交了下列证据：1、本院（2014）鹤中法执字第5-1号执行通知书；2、鹤壁市山城区人民法院（2011）山刑初字第11号刑事判决书；3、王涛2010年1月29日、2010年7月20日的讯问笔录；4、李XX2009年12月23日、2009年12月24日的询问笔录；5、年富公司与鹤煤公司的出资意向书；6、河南精诚联合会计师事务所出具的鹤源公司的验资报告。以上证据证明，在鹤源公司成立时已履行出资义务；7、2014年1月26日本院收到鹤源公司支付郑忠的执行款收条，证明郑忠与鹤源公司建设工程施工合同纠纷一案仍在执行程序中，郑忠无权起诉二被告。
郑忠针对鹤煤公司提交证据的真实性无异议，但认为年富公司以注册资金为由向他人借款，在公司注册后短期内抽逃注册资金归还借款，按照公司法解释（三）应为虚假出资，即未出资。所以鹤煤公司的证据不能支持其主张。
年富公司对鹤煤公司提交证据的真实性及证明内容均无异议。
本院认为，经审查郑忠及鹤煤公司提交的证据，虽然对方及年富公司对其真实性均无异议，但双方证明的目的不一致。结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的规定，年富公司为了应付验资，将向有关公司的借款短期内转入公司账户后又立即转出，公司并未实际使用。所以年富公司的行为应认定为虚假出资，所以本院对于郑忠提交证据的证明力予以确认，对于鹤煤公司提交证据的真实性予以确认。
综合各方当事人的庭审陈述及上述有效证据，本院确认以下案件事实：2005年5月8日，年富公司与鹤煤公司作为发起人设立鹤源公司，其中鹤煤公司出资2450万元，占49%的股权；年富公司出资2550万元，占51%的股权。鹤源公司注册时，年富公司及其实际控制人王涛向利恒投资公司借款。2005年7月20日利恒投资公司借款给年富公司2500万元，用于设立鹤源公司的注册资本金。鹤源公司通过验资注册后，王涛于2005年7月27日归还利恒投资公司该笔借款2500万元。2005年8月9日，鹤源公司与浙江暨阳建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，后由郑忠实际施工。2011年8月18日本院受理浙江暨阳建设集团有限公司诉鹤源公司建设工程施工合同纠纷一案，郑忠作为该案的有独立请求权的第三人参加诉讼。2011年11月18日，本院以（2011）鹤民三初字第9号民事判决，认定郑忠系该案涉案工程的实际施工人，鹤源公司应当向其承担给付工程款的义务，故判决鹤源公司支付郑忠工程款20457054.09元及利息。
另查明，2012年1月12日，本院以（2012）鹤中法执字第2-5号民事裁定，追加年富公司为郑忠与鹤源公司一案的被执行人。
本院认为：一、年富公司在注册成立鹤源公司时，应为虚假出资。本案年富公司在与鹤煤公司设立鹤源公司时，于2005年7月21向利恒投资公司借款2500万元用于验资，2005年7月27日即归还利恒投资公司该笔2500万元借款。年富公司为了应付验资，将该款项短期内转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营。年富公司的行为应认定为虚假出资，所以年富公司未履行出资义务。那么年富公司应在其未出资的范围内，对于郑忠的债权在鹤源公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。但由于年富公司已为郑忠与鹤源公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人，所以郑忠起诉请求年富公司承担鹤源公司的债务，违反“一事不再理”原则，本院不予支持。
二、鹤煤公司作为鹤源公司的发起人对于年富公司虚假出资部分应承担连带责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。鹤煤公司对于年富公司承担的债务承担连带责任。
三、关于郑忠与鹤源公司建设工程施工合同纠纷一案仍在执行程序中郑忠是否有权起诉鹤煤公司及本案郑忠起诉是否超过诉讼时效问题。首先由于郑忠与鹤源公司建设工程施工合同纠纷一案仍在执行程序中，郑忠主张权利处于持续状态，本案郑忠起诉年富公司及鹤煤公司，未超过诉讼时效。其次，郑忠起诉鹤煤公司及年富公司是基于二者系鹤源公司的发起人，由于年富公司未履行出资义务而引起的二公司所应承担的发起人责任。因此，郑忠与鹤源公司建设工程施工合同纠纷一案是否执行终结，鹤煤公司及年富公司作为鹤源公司发起人均应承担发起人责任。
综上，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决如下：
一、鹤壁煤业（集团）有限责任公司在河南年富实业发展有限公司未出资数额2500万元本息范围内，对于河南鹤源水务有限公司不能清偿部分的债务向郑忠承担连带清偿责任；
二、鹤壁煤业（集团）有限责任公司在承担上述清偿责任后，可向河南年富实业发展有限公司追偿；
三、驳回郑忠的其他诉讼请求。
案件受理费166800元，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担83400元、郑忠负担83400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 侯宏伟
审判员 罗惠莉
审判员 郝占峰
二〇一四年三月二十七日
书记员 李方玉
-1-