包头市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)包民四终字第123号上诉人（原审被告）王桂花，女，62岁，汉族，现住包头市，系包头市东河区王桂花废旧塑料回收厂业主。委托代理人杜志荣，系内蒙古铁恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郗军成，男，52岁，汉族，现住包头市。上诉人王桂花因工伤保险待遇纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2014）包东民初字第1078号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王桂花及其委托代理人杜志荣，被上诉人郗军成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，原告郗军成于2012年8月应聘到被告个人开办的名称为包头东河区王桂花废旧塑料回收厂，操作塑料拉条机，工作任务是将废旧的塑料挤压成条。被告未与原告签订书面劳动合同，双方已经形成了事实上的劳动关系。2012年11月18日12时左右，原告在往塑料拉条机中喂送原料时，左手被塑料拉条机挤压受伤。被告将原告送到包头第八医院包扎处置后，转往解放军第二九一医院治疗，后又到包头市第三医院治疗。在包头市第三医院办理住院手续时，被告将住院患者的名字登记为陈利军。经包头市第三医院诊断为：“左手拇指未节，软组织撕脱伤术后，左手指近节指骨开放性粉碎性骨折，血管、神经损伤，左中指截指术后，经手术左手拇指置入克代针纵向固定，左手食指小指克氏针固定，全指软组织撕脱伤”。原告据此提出了工伤认定申请，包头市人力资源和社会保障局于2013年8月23日作出了（[2013]人社工伤认字522号）《认定工伤决定书》，确认原告为工伤。2014年1月27日，包头市劳动能力鉴定委员会作出了（包劳鉴工字[132]458号）《工伤与职业病伤残等级评定结论通知书》，确认致残程度为六级，属于大部分丧失劳动能力，护理等级为十级。原告于2013年6月5日向内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所提出伤残程度及护理依赖程度鉴定，该司法鉴定所作出了【2013】临鉴字第87号《内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所司法鉴定意见书》，结论为“该损伤构成六级伤残；护理程度为部分护理依赖”。在诉讼中，被告方又提出了重新鉴定申请，包头市蒙医中医医院司法鉴定所作出了包蒙中医院司法鉴定所【2014】临鉴字第316号《司法鉴定意见书》结论为“被鉴定人郗军成左手伤残程度为六级，不需要护理依赖”。另查明，原告郗军成在发生工伤事故前共在包头市东河区王桂花废旧塑料回收厂陆续工作了3个月（2012年8月至2012年11月18日），工资是按照每日100元计算和给付，月工资收入为100元*21.75天=2175元。2011年度包头市在岗职工月平均工资为3922元，包头市最低工资标准为1200元。原告花费门诊费和住院费共计5353.14元，其余医疗费已由被被告方支付。原告郗军成支出工伤鉴定费200元。原告因享受工伤保险待遇引发劳动争议，原告于2014年2月26日向包头市东河区劳动争议仲裁委员会提起了劳动争议仲裁，申请事项为：1、裁决被申请人支付申请人医疗费5353.14元；2、裁决被申请人支付申请人住院伙食补助费135元；3、裁决被申请人支付申请人护理费11990元；4、裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资45000元；5、裁决被申请人支付申请人48000元；6、裁决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助费和一次性伤残就业补助金164682元；7、裁决被申请人支付申请人交通费800元；8、裁决被申请人支付申请人劳动能力鉴定费200元；9、裁决被申请人支付申请人打字复印费59元；10、裁决被申请人支付申请人未订立书面合同二倍工资54000元；11、裁决被申请人支付申请人未依法支付劳动报酬应付金额的百分之百赔偿金45000元；12、裁决被申请人支付申请人经济补偿金3000元。以上请求事项共计379719.14元。仲裁裁决的结果为：1、由被申请人给付申请人一次性伤残补助金39184元（1200元/月*16个月=19200元）；2、由被申请人给付申请人停工留薪期工资2449元（1200元/月*8个月=9600元）；3、由被申请人给付申请人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金164724（3922元/月*42个月=164724元）；4、由被申请人给付申请人住院伙食补助费1545元（15元/天*103天=1545元）；5、由被申请人给付申请人医疗费5353.14元；由被申请人给付申请人劳动能力鉴定费200元；以上各项工伤待遇共计200622.14元。驳回申请人提出的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院，要求请求判令被告给付各项费用赔偿金共计614014.14元。其中：医疗费5353.14元、住院伙食补助费1653元（15/天×109天）、护理费11990元（109天×110元，原告儿子每月工资3300元）、停工留薪期工资45000元（15个月×3000元，受伤之月至下发作出劳动仲裁之月共计15个月）、伤残补助金48000元（16个月本人工资）、一次性工伤医疗补助和伤残就业补助金164724元（本人工资42个月，上年度职工平均工资3922元×42个月）、交通费800元、鉴定费200元，生活护理费（上年度职工平均工资居民服务业3922元×12×15年×40%＝282312元）、未依法支付劳动报酬应付金额的百分之百赔偿金45000元、未订立书面劳动合同每月支付二倍工资的另一倍9000元（每年支付一个月，三年三个月工资3000元×3个月）；由被告承担本案诉讼费。又查明，包头市东河区王桂花废旧塑料回收厂系个体工商户，于2011年9月19日成立。最后一次年检时间为2012年3月6日，经营范围废旧塑料回收的服务。以上事实有双方当事人的陈述，提供的证据佐证。原审法院认为，原、被告之间已经形成了事实上的劳动关系。原告在被告处发生工伤，经有关部门认定为工伤并鉴定了伤残等级，虽然被告未给原告办理工伤保险，但原告应当依法享受相应的工伤待遇。原告的月工资收入应为2175元。对于原告要求被告给付自己垫付的医疗费5353.14元的诉讼请求，因劳动仲裁中已经裁决，并不违反法律规定，本院不再重复计算；对于原告提出的要求被告给付住院伙食补助费1653元的请求，仲裁已经裁决，并不违反法律规定，本院不再重复计算；对于原告要求给付护理费11990元的诉讼请求，原告未向本院提供护理人员为原告儿子以及原告儿子所在单位扣除其儿子工资的相关证据，但考虑到实际情况，本地区的月平均工资超过了原告的请求标准，应予支持，应限于治疗期间和适当的康复期间予以支持；对于原告请求的伤残补助金48000元的请求，原告未曾申请过劳动仲裁，本院不予支持；对于原告方请求的交通费800元原告在仲裁申请中提出了，但仲裁裁决未支持，但其请求比较合理，应予支持；对于鉴定费200元的请求，劳动仲裁裁决中已经裁决，本院不予支持。对于原告提出的生活护理费（上年度职工平均工资居民服务业3922元×12个月×15年×40%＝282312元）的请求，原告未申请劳动仲裁，本院不予支持；未依法支付劳动报酬应付金额的百分之百赔偿金45000元，停薪留职期间，并非未支付正常工作期间的工资，在劳动仲裁裁决已经裁决了停工留薪期间的工资，故对于该项请求不予支持。原告提出的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，原告只主张了42个月的月平均工资，而我自治区的工伤保险条例实施办法规定为46个月，原告的请求未超出该条例的规定，应予支持。对于原告提出的未订立书面劳动合同每月支付二倍工资的另一倍9000元的诉讼请求符合法律规定，应予支持。故依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十五条、第二十九条一款、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条和相关政策之规定，判决，一、由被告给付原告护理费11990元。二、由被告给付原告一次性伤残补助金34800元（2175元*16个月）。三、由被告给付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金164724元（3922元*42个月）。四、由被告给付原告交通费800元。五、未订立书面劳动合同每月支付二倍工资的另一倍9000元。以上各项工伤待遇共计221314元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。六、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告王桂花承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审被告王桂华不服，向本院提起上诉，其主要理由是，一审法院剥夺上诉人申请重新鉴定的权利。一审认定事实不当，委托鉴定没有护理等级的内容，一审判决护理费不当，一审认定工资基数不准，交通费偏高，双倍工资的判决已经超过诉讼时效。请求二审依法改判。被上诉人答辩不同意上诉人的诉讼请求，应依法驳回上诉请求，一审法院认定事实清楚、适用法律正确应予维持。本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，被上诉人在上诉人处工作期间受伤，根据有关部门的认定和鉴定以及劳动仲裁委员会的仲裁裁决，上诉人与被上诉人之间已形成劳动关系，一审法院依据相关部门的工伤认定、劳动能力鉴定以及诉讼中的司法鉴定等证据，依据劳动合同法和工伤保险条例等相关规定判决上诉人支付被上诉人各项费用正确。上诉人申请重新鉴定没有法定的事由，其请求不予支持；其上诉提出的其他理由均无足够的事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  胡鹏芳审判员  骆庆华二〇一五年五月二十六日书记员  张景文附：本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。