山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1891号
上诉人（原审原告）陈某。
上诉人（原审原告）姚某某。
法定代理人陈某，系姚某某之母。
上诉人（原审原告）姚某甲。
法定代理人陈某，系姚某甲之母。
三上诉人共同委托代理人吕翠玉，山东江河海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马某甲。
委托代理人高春华，胶州胶西法律服务所法律工作者。
上诉人陈某、姚某某、姚某甲因与被上诉人马某甲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第581号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由代理审判员孙付担任审判长，由代理审判员王楷担任本案主审，与代理审判员甘玉军共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人陈某、姚某某、姚某甲的委托代理人吕翠玉及上诉人陈某，被上诉人马某甲的委托代理人高春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈某、姚某某、姚某甲在一审中诉称：姚某丙与马某乙于2007年10月3日签订《逯家屯村街道硬化工程合同书》，约定将该村街道硬化工程承包给姚某丙，工程款待结算三年期满全部付清，逾期不付款按每月1%支付违约金。随后，姚某丙按照合同约定进行施工，2009年1月18日，马某甲向姚某丙出具《逯家屯村硬化路面数量》，对工程数量和单价进行结算，总计工程款为人民币773288元，扣除施工期间姚某丙预支工程款90100元外，剩余工程款683188元，马某甲一直没有支付。后姚某丙去世，陈某、姚某某、姚某甲作为第一顺序继承人多次向马某甲催讨此项工程款，马某甲仍拒绝支付，为维护陈某、姚某某、姚某甲的合法权益，故请求法院：一、判令马某甲支付陈某、姚某某、姚某甲工程款人民币683188元及逾期支付工程款违约金（按逾期35个月计算）人民币239115元，共计922303元。二、本案诉讼费由马某甲承担。
马某甲在一审中辩称：马某甲不欠姚某丙的钱，也就不欠本案陈某、姚某某、姚某甲的钱，理由是：1、生效的一审判决（2010）胶民初字第4557号判决书及再审判决（2014）青民再终字第192号判决书认定的事实清楚，同一案件的事实不能更换了陈某、姚某某、姚某甲就会有不同的结果；2、生效的（2010）胶民初字第4557号判决书认定本案的工程是薛某某干的，生效的再审判决（2014）青民再终字第192号判决书认定事实中陈某、姚某某、姚某甲所持结算明细不能作为拨款的债权凭证，因此陈某、姚某某、姚某甲无证据抗辩已经生效的判决所认定的事实，应按一审和再审判决执行，请求依法驳回陈某、姚某某、姚某甲的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：2010年姚某丙死亡，周某某系姚某丙的母亲，姚某丁系姚某丙的父亲，姚某丙与陈某为夫妻关系，生有一男孩取名姚某某、一女孩取名姚某甲。姚某丙与前妻生有一女取名姚某戊。姚某丙父亲姚某丁后于姚某丙去世，姚某丙共有亲兄弟两人，分别为姚某辛、姚某庚。周某某、姚某戊、姚某庚、姚某辛四人在本案中均到庭做笔录，表示放弃对姚某丙财产、债务的继承。
2010年4月25日，陈某、姚某某、姚某甲将债权转让给陈某之妹陈加英，陈加英于2010年10月28日以债权受让人身份起诉马某甲，要求马某甲支付陈加英工程款773288元。
胶州市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条的规定，于2012年11月5日作出（2010）胶民初字第4557号民事判决：驳回陈加英的诉讼请求。案件受理费11533元、诉讼保全费3020元，合计14553元，由陈加英承担。宣判后，陈加英不服，提起上诉。
青岛市中级人民法院二审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，于2013年9月6日作出（2013）青民一终字第727号民事判决：一、撤销胶州市人民法院（2010）胶民初字第4557号民事判决；二、马某乙于判决生效之日起10日内给付陈加英工程欠款773288元。一审案件受理费11533元，保全费3020元，二审案件受理费11533元，共计26086元，均由马某乙负担。该判决发生法律效力后，马某甲向青岛市中级人民法院申请再审。
青岛市中级人民法院再审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）青民一终字第727号民事判决；二、维持胶州市人民法院（2010）胶民初字第4557号民事判决。一审案件受理费11533元，保全费3020元，二审案件受理费11533元，共计26086元，均由陈加英负担。本判决为终审判决。
本案双方当事人均认可本案与（2010）胶民初字第4557号案件是基于同一事实提起的诉讼，诉讼标的、诉讼内容与本案是同一的，只是诉讼主体不同。
本案中，陈某、姚某某、姚某甲提交的证据为：
证据一、2007年10月3日姚某丙与马某甲签订的《逯家屯村街道硬化工程合同书》复印件一份（原件已提交原一审法庭）证据来源：姚某丙遗存。证明：姚某丙与马某甲之间合同权利义务关系的存在，且该合同未经变更和解除，直到履行完毕。
证据二、2009年1月18日马某甲出具给姚某丙的《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单复印件一份（原件已提交原一审法庭）证据来源：姚某丙遗存。证明：该证据系逯家屯街道硬化工程于2007年冬季完工后，马某甲出具给姚某丙的结算凭据，内容包含姚某丙实际完工的工程数量和单价。该证据是逯家屯街道硬化工程结算的依据，马某甲在原一审也自认应该“依据2009年1月18日的结算单（向薛某某）支付路面硬化价款。
证据三、马某甲出具的“支款明细”摘抄打印件一份（原件已提交原二审法庭）证据来源：摘抄自（2014）青民再终字第192号民事判决书。证明：该证据证明，在逯家屯街道硬化工程合同履行过程中，马某甲曾经与姚某丙对过账、结算过部分工程款（其中料款折抵了5000元，姚某丙从马某甲处支取了两笔计3万元，薛某某代支了三笔计55100元，合计90100元），进而可以佐证姚某丙系逯家屯街道硬化工程的实际施工人。
马某甲对上述证据的质证意见为：
对于证据一虽然是复印件但是在原来案件的一审二审再审中都确认了，真实性没有异议，合同没有实际履行，当时在一审卷宗中有过陈述，当时是快到冬季了，一直没有开工，在这种情况下马某甲把工程包给了第三人薛某某。从证据内容第五行“薛某某”姓名上覆盖填写姚某丙姓名，当时薛某某的社会地位没有姚某丙高，所以这个工程是姚某丙争取的，后来迟迟没有开工，考虑到工期比较紧，再不开工就要上冻了，在此期间，马某甲催了姚某丙多次，迟迟没有开工，所以马某甲与逯家屯村委商量将此工程包给了薛某某并签订了合同，工程一直由薛某某在逯家屯村负责施工建设。
对于证据二的真实性无异议，这个工程量结算单是出具给薛某某的，并且再审判决中认定的事实中，认定该结算明细不能作为债权凭证进行付款，要把此作为债权凭证作为付款凭证，陈某、姚某某、姚某甲需推翻再审认定的事实。
对于证据三做一下说明，姚某丙收到马某甲付的三万块钱，这是马某甲付给姚某丙的材料钱，不是工程款。当时姚某丙开了一个石料厂。
本案中，马某甲提交的证据为：
证据一马某甲提交与薛某某签订的路面工程硬化合同书一份，欲证明因当时姚某丙迟迟没人开工，工程工期紧，马某甲就通知薛某某开工，时间是2007年10月18日。
证据二马某甲申请到胶西镇逯家屯村委会调查混凝土路面硬化的相关情况，调取了胶西镇逯家屯村委会混凝土路面工程工程量村委的财务记录、薛某某、马某甲支取路面硬化工程款的收条。
证据三薛某某与他人签订的施工合同，证明此工程是薛某某干的，如果不是薛某某干的他无权与他人签订的合同。
该三份证据都存在于（2010）胶民初字第4557号的卷宗中。
陈某、姚某某、姚某甲对上述证据的质证意见为：
对于证据一的真实性有异议，协议书的内容是复印件签字是原件，令人生疑有造假的可能，另外认为马某甲与薛某某的合同关系根本不能成立。姚某丙与马某甲签订的合同中根本就没有规定开工日期和竣工日期，而且合同签订后制定施工方案，调配设备和材料，协调水电组织人员施工等准备工作也需要一定的时间，马某甲怎么可能在合同签订后仅仅15天，就与他人就同一合同又签订协议，不符合常理。其二合同的解除应该明示并且要履行法定的形式，但是我们却没有看到马某甲与姚某丙以任何书面形式解除协议或者单方书面通知解除协议，在此情形下再与他人缔约，不仅有悖于法律也不符合常理，据我们了解马某甲当时是某村的村干部（具体什么村记不清楚），他不可能不知道这一点。其三在合同履行过程中，马某甲亲笔写的支款明细中明确的载明姚某丙从他手中支取过两笔共3万元的工程款。对此，马某甲辩称该支款明细中记载着是姚某丙给薛某某供石子水泥情况，试想姚某丙有承包合同且未经解除的情况下，他怎么可能甘心给薛某某供石子和水泥，而且姚某丙给薛某某供石子和水泥怎么会由马某甲支付款呢，显然这不能自圆其说，后来薛某某也承认他是跟着姚某丙施工的，见再审判决第9页，这说明姚某丙与薛某某是雇佣与被雇佣关系，而非马某甲所说的供需关系。其次，马某甲亲笔书写的工程数量确认单和支款明细等结算凭证均在陈某、姚某某、姚某甲手中，依据日常生活的常理和证据规则，应当视为马某甲出具给姚某丙或陈某、姚某某、姚某甲，除非有相反事实足以推翻该事实的存在，尽管马某甲辩称出具给薛某某的，而薛某某则辩称是陈某、姚某某、姚某甲陈某或陈某之妹陈加英从其处拿走的（见再审判决）但是都没有相反的证据证明，并且薛某某在自称没有与马某甲结清工程款的情况下，将这么重要的结算凭据分别让陈某、陈加英拿走根本不符合常理，显然是在狡辩，据此如果姚某丙不是涉案工程的权利义务主体，那么马某甲怎么会将该工程的结算凭证和支款明细出具给姚某丙。综上所述马某甲与薛某某所谓的合同关系不能成立，而且薛某某也自认他是跟着姚某丙施工的，故本案的权利义务主体是姚某丙和马某甲。原二审的依据最高院证据规定，运用高度可能性原则，认定姚某丙是该工程的实际施工人是完全正确的。
对于证据二的真实性没有异议，但是合同是姚某丙与马某甲签订的，而调查笔录是村委与薛某某、马某甲之间的，而且从笔录可以看出村委也搞不清楚这三人的关系。
对于证据三的真实性有异议，系复印件不能作为证据使用。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为涉案道路硬化工程的实际施工人是谁。
陈某、姚某某、姚某甲为证明姚某丙系实际施工人提交了《逯家屯村街道硬化工程合同书》、《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单、马某甲出具的“支款明细”，从合同书中可以看出马某甲与姚某丙实际签订了合同书，但马某甲称合同签订后，姚某丙没有实际施工，而后马某甲又与薛某某签订了施工合同，对此马某甲提交了与薛某某之间签订的合同，并有涉案工程所在村庄村委会的笔录予以证明涉案工程系薛某某实际施工。（2010）胶民初字第4557号案件一审判决中，一审法院经向逯家屯村委会调查，村委会证实：逯家屯街道硬化工程是由马某甲实际中标、施工，马某乙与薛某某签订合同并由村委李伟签字确认，薛某某在工地具体施工；工程款由村委与马某乙结算后支付，村委会不清楚马某甲与姚某丙、薛某某合同的相关情况。本案查阅（2010）胶民初字第4557号案件一审卷宗，其中有一份2012年4月25日给薛某某作的询问笔录，其中薛某某称当时马某甲准备与薛某某签合同，当时姚某丙说要干，姚某丙就与马某甲签订了合同。从本案双方均认可的《逯家屯村街道硬化工程合同书》可以看出，该合同内容中原本写着是薛某某的名字，后经划改为姚某丙的名字。该案再审案件中，陈某系再审案件被申请人陈加英的委托代理人，陈某再审中称“姚某丙与马某甲签订合同后，雇佣薛某某在工地上领着工人进行施工，姚某丙与薛某某是雇佣关系；薛某某是工地的实际施工人，工人的工资均由姚某丙发放”，而薛某某称“与姚某丙是合伙关系，挣钱两人均分，但马某甲不知道薛某某和姚某丙是合伙关系，为了让马某甲相信工程是由薛某某施工，姚某丙曾签写字条一张，在涉案工程中，姚某丙垫款提供部分石料，即使姚某丙没有参与工程，所得工程款也应当给姚某丙一半”，据此可见，陈某、薛某某、马某甲均认可薛某某在工地实际施工的事实，这与法院和涉案工程所在村委作出的薛某某实际施工的笔录相吻合，据此可以认定薛某某为本案涉案道路硬化工程的实际施工人。至于陈某称姚某丙与薛某某系雇佣关系，没有提交相关证据；薛某某称姚某丙与自己是合作关系，工程款应当均分，亦没有提交证据。原审法院认为姚某丙与薛某某之间应如何结算工程款与本案马某甲没有关系。
陈某、姚某某、姚某甲称如果姚某丙没有实际施工，马某甲不可能出具给姚某丙工程量确认单及支款明细，而薛某某在原一审案件中称陈某、姚某某、姚某甲持有的结算依据是马某甲出具给薛某某的，是姚某丙的妻子陈某找薛某某领取的。陈某、姚某某、姚某甲庭审中称《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单、马某甲出具的“支款明细”作为重要的结算依据，在薛某某没有与马某甲结算完毕的情况下，不可能直接给陈某、姚某某、姚某甲的，可见上述证据系马某甲出具给姚某丙的，由此证明姚某丙系实际施工人。根据调阅的一审卷宗，在一审法院对薛某某的笔录中，薛某某在陈某、姚某某、姚某甲并未提交支款明细的情况下，提到了当时给姚某丙妻子陈某工程量确认单的同时，还有一份支款明细给了陈某。一审中，陈某并未提交薛某某所称的支款明细，可见薛某某本身知晓该支款明细，由此可见姚某丙、薛某某及马某甲均知晓工程量确认单及支款明细，至于是马某甲出具给姚某丙的还是薛某某的，难以确认，不能仅凭原件在陈某、姚某某、姚某甲手中就认定工程系姚某丙实际施工，在马某甲本人、涉案村村委及薛某某找的供料证人均认可薛某某是实际施工人的情况下，姚某丙仅凭工程量确认单及支款明细主张其是实际施工人，难以采信。马某甲虽与姚某丙签订了工程转包合同，但马某甲称姚某丙未实际施工，马某甲为了完成工程能够按期完工，又与薛某某签订了施工合同，并由村委签字确认双方的转包合同后，由薛某某在工地施工。在马某甲否认姚某丙履行了承包合同、否认其与姚某丙就施工进行结算且陈某、姚某某、姚某甲没有实际施工的相关证据的情况下，结合胶西镇逯家屯村委会调查的情况，陈某、姚某某、姚某甲的证据不足以证明姚某丙系实际施工人，其继承人据此主张工程款，不应支持。
马某甲与薛某某签订协议书并经涉案工程的所在村委确认，薛某某对外系实际施工人，已经陈某、马某甲及涉案工程所在村委认可，至于薛某某与姚某丙是否应均分工程款系其两人双方之间的约定，在本案中不予评判。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十二条，判决：
驳回陈某、姚某某、姚某甲的诉讼请求。案件受理费13023元，保全费5000元，均由陈某、姚某某、姚某甲负担。
宣判后，陈某、姚某某、姚某甲不服原审判决，上诉至本院。
上诉人陈某、姚某某、姚某甲上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决中称所确认的事实依据了（2014）青民再终字第192号判决书等其他材料，在再审听证和开庭中，被上诉人自认与其在2007年10月18日签订所谓协议书的一方当事人薛某某是上诉人丈夫的表见代理人，这一点显然认可自己与姚某丙签订合同的有效性。合同签订后，姚委托薛全权负责该工程，对此薛出具证据予以证明，被上诉人称对该事实没有异议，在合同履行完毕后，被上诉人又在再审开庭程序中笔录第48页和50页陈述，姚的第一任妻子和上诉人，分别向被上诉人提出，停止对外付款和工程款怎么办、及要求把工程量定下，被上诉人由此向上诉人出具相关材料，这点与上诉人的陈述相吻合，所以对于上诉人的丈夫和被上诉人签订的合同已实际履行完毕。2、薛某某作为姚的委托代理人的身份，除了其出具的证明证实外，他在听证程序中，给自己做出了明确的说明，听证程序第38页，其自称我给姚干活，我一直跟着他干，一直到去世。这一点与上诉人陈述相吻合，也反映了客观事实，所以本案的实际施工人是姚某丙非薛某某，薛只是现场管理人员，而一审法院无视当事人的自认，片面理解实际施工人，显然不符合客观事实。3、在（2014）青民再终字第192号判决书中第12页，明确说明一审判决理由不妥，但一审法院仍一意孤行，对生效法律文书提出的问题不予纠正，仍在上诉人有合同支持且有工程量清单和支款明细及其他证据的前提下，驳回上诉人的诉讼请求，实属不当。二、原审判决适用法律错误。本案中上诉人要的是工程款，从理论上讲在上诉人的丈夫去世当天对薛的授权终止，被上诉人对薛支付的所有与该工程有关的款项应视为无效的支付，况且，被上诉人自认已被通知过停止付款，所以其应承担付款不利的法律后果，被上诉人仍应向上诉人支付工程款。
被上诉人马某甲答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中上诉人申请证人陈某出庭作证。陈某称，涉案工程是姚某丙承包的，姚某丙其在工地上负责收材料，薛某某跟着姚某丙干活。因陈某与上诉人陈某之间系父女，与本案有利害关系，故本院对其证言不予采信。
在（2010）胶民初字第4557号案、（2013）青民一终字第727号案、（2014）青民再终字第192号案中，薛某某曾作为第三人参加过诉讼。在（2010）胶民初字第4557号案中，薛某某辨称：涉案工程是马某甲找的薛某某，双方准备签订合同时，姚某丙要求由他施工，薛某某同意了，姚某丙与马某甲签订了硬化协议。但合同签订后，姚某丙并未如期开工，马某甲就又找薛某某，薛某某就与马某甲签订了协议，并由村主任李伟签字确认。工程自始至终由薛某某具体施工、结算，工程款未结清。
在（2014）青民再终字第192号案中，薛某某称：其跟着姚某丙进行施工，与姚某丙是合伙关系，挣钱二人均分；马某甲不知道薛某某和姚某丙是合伙关系，为了让马某甲相信工程由薛某某施工，姚某丙曾签写字条一张；在逯家屯工程中，姚某丙垫款提供部分石料，即使姚某丙没有参与工程，所得工程款也应当给姚某丙一半。薛某某在该案中提交姚某丙签字的字条一份，内容为：经协商姚承包工程由薛全权负责，证明逯家屯路面硬化工程由薛某某进行施工。
被上诉人马某甲主张上诉人陈某所持的《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单系其向薛某某出具，但二审庭审中其自认薛某某从未以诉讼方式向其主张要求支付工程量确认单中所确认的工程款。二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。据此，本案对双方的诉辩主张作如下判析：
首先，本案中上诉人陈某持有其丈夫姚某丙与马某甲签订的《逯家屯村街道硬化工程合同书》、马某甲出具的《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单及《支款明细》，马某甲虽然辩解工程量确认单及《支款明细》系其向薛某某出具而非向姚某丙出具，但未提交充分有效证据证明自己的主张；
其次，被上诉人马某甲辩解涉案工程实际施工人系薛某某而非姚某丙，故其不应向上诉人支付工程款，但薛某某在（2010）胶民初字第4557号案和（2014）青民再终字第192号案中的陈述存在不一，其在（2010）胶民初字第4557号案中称涉案工程由其施工，而在（2014）青民再终字第192号案中又称其与姚某丙之间系合伙关系，且本案二审庭审中马某甲自认薛某某从未以诉讼方式向其主张要求支付工程量确认单中所确认的工程款。
再次，马某甲辩解姚某丙并未参与涉案工程施工，但马某甲出具的《支款明细》中有姚某丙支取工程款的记录，且薛某某也自认其与姚某丙系合伙关系，姚某丙为涉案工地供过料，故马某甲的该项辩解不应采信。且，即使薛某某所持的其与姚某丙之间系合伙关系的主张成立，姚、薛之间的合伙利益分配问题与本案也不是一个法律关系，不影响上诉人向马某甲行使追索涉案工程款的权利。
综上，本院认为，马某甲提供的证据及辩解，不足以推翻上诉人提交的姚某丙与马某甲签订的《逯家屯村街道硬化工程合同书》、马某甲出具的《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单及《支款明细》的证明效力，上诉人以《逯家屯村街道硬化工程合同书》、《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单及《支款明细》为依据向马某甲追索工程款683188元，依法应予支持。至于上诉人主张的违约金239115元，因姚某丙无施工资质，其与马某甲签订的建设工程施工合同依法应认定为无效，而违约金的诉求若要得到支持必须以合同有效为前提，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
综上，上诉人陈某、姚某某、姚某甲的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第581号民事判决书；
二、被上诉人马某甲于判决生效后十日内向上诉人陈某、姚某某、姚某甲支付工程款683188元；
三、驳回上诉人陈某、姚某某、姚某甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费、保全费共计18023元，由上诉人陈某、姚某某、姚某甲负担4668元，由被上诉人马某甲负担13355元；二审案件受理费13023元，由上诉人陈某、姚某某、姚某甲负担3373元，由被上诉人马某甲负担9650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一六年二月十五日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 吴苗苗