浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台温松民初字第2号
原告（反诉被告）：潘夏生。
委托代理人：郑正林。
被告（反诉原告）：王文明。
委托代理人：王红丽。
原告潘夏生与被告王文明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月24日立案受理。2014年2月24日，被告王文明提起反诉，本院于当日立案受理。因原告申请，本院于2013年12月24日第一次委托司法鉴定，并于2014年5月26日收到鉴定报告。因原告申请，本院于2014年6月5日第二次委托司法鉴定，并于2014年10月20日收到退回鉴定材料的函。因原告申请，本院于2014年12月25日第三次委托司法鉴定，并于2015年3月16日收到鉴定报告。因原告申请，本院于2015年4月23日第四次委托司法鉴定，并于2015年9月14日收到鉴定报告。本案在审理过程中，依法组成合议庭，于2014年9月16日第一次公开开庭进行了审理，原告潘夏生及其委托代理人郑正林、被告王文明及其委托代理人王红丽到庭参加诉讼。本案于2015年4月20日、2015年9月15日第二次、第三次公开开庭进行了审理。原告潘夏生及其委托代理人郑正林、被告王文明的委托代理人王红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘夏生起诉称：原告委托被告建房。2008年4月18日，原告等十位房主与被告签订了建筑工程承包合同一份。合同主要约定：1、由被告王文明建造松门镇南咸田村淋石路南十间五层楼房。2、承包方式为包工包料。3、承包人必须按照工程验收质量标准进行施工，要保证建筑材料、配件设备和商品混泥土的质量。出现质量问题、不合格的建筑构件应当负责重新返修。4、结构施工期限八个月，每间房屋的工程价款为128000元。5、因原告的原因导致工程停建和缓建，应向被告支付15000元违约金。被告不按协议要求进行施工，施工质量达不到设计和规范的施工要�，原告有权单方解除协议合同。被告应向原告支付15000元的违约金，还应赔偿因此给原告造成的经济损失。协议签订后被告即开始施工，但被告根本不按图纸施工和验收规范标准建造。特别是现浇混泥土结构件绝大部分达不到规范规定的要求。西疝墙南北地梁高度不一，相差10公分。一层与二层之间的架空层（夹层）现浇硂楼板出现10多条裂缝，其中有贯穿性裂缝多条。二至五楼顶共五个现浇楼梯的平台连接前后间硂楼板交界处全部出现多条裂缝。硂挑梁的拖梁没有按图纸要求的长度施工，长度不足，部分用硂圈梁连接，挑梁的拖梁长度减少1.15米。各层现浇硂楼板上的钢筋图纸是上下双皮双向，现从断裂处发现只有下部一皮钢筋没有上皮钢筋，所以在制作出现硂版断裂现象。合同约定混泥土构件要用粗砂浇注，而被告用中细沙，在配合比例上砂比规定的配合比多。�同约定所有硂构件均采用上皮混泥土硂强度为C25，被告为达到偷料之目的改为自拌混泥土，用回弹仪测试硂强度达不到C25。现浇硂构件钢筋用量也达不到设计图纸的用量要求。砌筑砖墙不符合验收规范要求，主要表现为：1、承重墙与前后横墙交界处，应该每一皮砖互相交叉砌筑，现实际为各自独立砌筑。如遇强台风前后横墙有倒塌危险，另外日后内墙面粉刷抹灰交界处也会出现竖直裂缝。2、西疝墙（外墙）二层、三层基本上均用断砖砌筑。这样对该承重砌墙没有整体性，还可引起外墙渗透水现象。3、西疝墙由于基础地梁高度达不到图纸设计要求，南北相差10公分所以造成西外墙疝墙出现严重倾斜、垂直度向西倾斜，达八公分并出现多条贯穿性裂缝，缝宽度1公分左右至今还未完工，该墙还要考虑装饰、装修的种类，活荷载重量，打台风时的风压等因素，还会继续�西倾斜。按危房规定该西外墙已达到危房标准应该拆除。连基础处理加固后重新砌筑。4、原告提供的铝合金窗框已固定标准四周打好发泡剂，被告用水泥砂浆将铝合金的窗框窗台出全部封牢，窗台处肯定会产生渗透水。
合同约定每间房屋的工程款为128000元，在建房时原告已支付给被告80000元，但支付了80000元时发现被告不按图纸和施工规定施工，原告向被告多次提出均不予理睬，并遭被告殴打，在此情况下原告停止继续付款，并向南咸田村干部反映情况，村干部调解过多次均无效，原告只能将未付的48000元交到二位副村长（中间人）潘永林、潘小根处保管，双方协商由被告王文明继续施工，质量不符合规定的要求返工或返修到合格为止后原告再付剩余的工程款。施工过程中，被告王文明向二位中间人提出领20000元租脚手架和买墙面砖用，二位中间人同意后�付了20000元。后被告王文明发现墙体转角处出现多条贯穿性裂缝，乘原告外出不在家之际，偷偷将全部脚手架拆回去运走。目前尚有28000元至今仍在中间人处保管。综上所述，原告认为，被告在施工中没有按涉及图纸和有关施工验收规范的规定的要求进行建造，导致房屋质量低下，主体结构达不到涉及和规范要求。西疝墙向西边倾斜8共分，房屋有倒塌之危险，至今也无法居住。造成原告精神和精力的重创，为维护原告合法权益，现原告起诉要求：1、依法判令被告承包所建的房屋不合格部分应予负责重新建造或返修至合格。2、依法判令被告支付给原告违约金15000元和给原告造成的经济损失。3、由于被告所建房屋质量不符合有关验收规范规定所发生的一切费用，包括房屋质量鉴定费、设计费、预算费、重建、加固、返工等全部费用由被告承担。
为支持其诉�主张，原告潘夏生向本院提交了下列证据：
1、原告身份证、被告协助户籍查询函（回执）各一份，用以证明原、被告主体资格。
2、建设工程承包合同一份，用以证明原、被告双方存在建设工程合同关系。
3、证明一份，用以证明原、被告之间的纠纷经调解未果。
4、浙中浩质鉴（2014）第J001号司法鉴定报告及异议回复函各一份，用以证明房屋经鉴定存在质量问题。
5、鉴定费发票一份，用以证明花去鉴定费的事实。
6、杭州华清设计控股集团有限公司司法鉴定报告、发票各一份，用以证明房屋属于严重危房及花去鉴定费的事实。
7、鉴定报告书2015-032B（陈）一份，用以证明原告潘夏生所有的位于松门镇咸田村淋石线21号位于十间楼房的第一间所需房屋造价为161888元及原房屋拆除费用65833元，同时证明花费鉴定费2200元的事实。
8、收款条一份，用以证明因鉴定取样花费700元的事实。
被告王文明答辩称：2008年4月18日双方签订建筑承包合同属实，但被告在承建的时候没有取得相关资质，没有权利承包该建房，该合同按照法律规定应属无效。原告已支付部分工程款，尚欠38000元未付。房屋的质量不合格责任主要在原告方。要求依法驳回对被告的诉讼请求。
被告王文明未向本院提交相关证据。
反诉原告王文明反诉称：2008年4月18日，反诉被告将坐落在温岭市松门镇南咸田村的五层房屋承包给反诉原告建造，双方并签订了一份建房工程承包合同。自合同签订后，反诉原告均按照合同约定履行了义务，但反诉被告在建造了一层后就拒不支付工程款，致使反诉原告因资金不足而被迫停工，且亦影响了同幢的其他各户，后经其他各户的一致要求，及村干部的调解，反诉原告又继续将反诉被告的房屋予以建造，但房屋建造完毕后，反诉被告至今仍尚欠反诉原告工程款38000元及反诉被告要求将西边交边从三层至五层道的“三斗一盖”改为“实叠”的差价为每层1400元，单层共计4200元正，上述两项共计42200元。另外，按照合同第八条中约定若双方未按合同约定违约的，则违约方须支付给对方违约金15000元，现反诉被告显然未按合同履行，并已违约，故反诉被告理应支付反诉原告15000元，现反诉原告请求判令反诉被告支付给反诉原告违约金15000元及工程款42200元。
为支持其诉讼主张，反诉原告王文明向本院提交了照片一份，用以证明三至五层后来改至断砖实砌，三层改建费用共计4200元的事实。
反诉被告潘夏生答辩称：被告并没有将原告的房屋建造完毕，工程没有完工，故反诉被告没有支付剩余款项。反诉原告提出要求反诉被告支付违约金、改建费用及剩余工程款，与事实不符。
为支持其诉讼主张，反诉被告潘夏生向本院提交了人民调解协议一份，用以证明双方就建房一事经南咸田村调解的事实。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
对于原告提供的证据1至证据5经被告质证无异议，本院予以确认。对于原告提供的证据6，被告质证对其真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。对于原告提供的证据7，被告质证对其真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。对于原告提供的证据8，经被告质证无异议。本院经审查，对于证据6、证据7、证据8予以确认。
对于反诉原告提供的证据，反诉被告质证对照片的真实性无异议，但认为反诉原告使用的是断砖，有质量问题。本院经审查，认为该证据只能证明三层至五层目前的砌砖方式，但不能证明反诉被告要求反诉原告改建及改建费用是4200元事实，故本院对其关联性不予认定。对于反诉被告提供的证据经反诉原告质证无异议，本院予以确认。
综上，本院认定案件事实如下：
2008年4月18日，原告等十位房主与被告签订了一份建筑工程承包合同，合同主要约定：1、由被告王文明建造松门镇南咸田村淋石路南十间五层楼房。2、承包方式为包工包料。3、承包人必须按照工程验收质量标准进行施工，要保证建筑材料、配件设备和商品混泥土的质量。出现质量问题、不合格的建筑构件应当负责重新返修。4、结构施工期限八个月，每间房屋的工程价款为128000元。5、因原告的原因导致工程停建和缓建，应向被告支付15000元违约金。被告不按协议要求进行施工，施工质量达不到设计和规范的施工要求，原告有权单方解除协议合同。被告应向原告支付15000元的违约金，还应赔偿因此给原告造成的经济损失。合同签订后，被告开始施工，原告陆续支付了工程款80000元。后原告与被告就本案讼争房屋发生纠纷，2010年2月12日，原、被告双方在松门镇南咸田村调解员潘永林、潘小根的协调下自愿达成如下协议：潘夏生建房户已交中间人潘永林、潘小根48000元，其中王文明已收到90000元，尚欠38000元；要求王文明在2010年4月底前把潘夏生前后立面及屋顶按合同整体完工做好，要求开工时付20000元，另外房屋整体完工后半个月付15000元，余款3000元为房屋保修金到2010年底付清；施工整体结构按原合同图纸为准，以上协议中间人有权按协议付款，以后双方发生房屋质量纠纷中间人不负任何责任。上述协议签订当日，被告王文明收到潘夏生建房款10000元。
诉讼过程中，原告就本案讼争房屋主体结�施工质量是否符合设计要求和国家相关规范申请司法鉴定，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2014年5月6日作出司法鉴定报告，其鉴定意见有六项：1、涉案房屋挑梁拖梁、地梁结构构件的尺寸不符合设计要求；2、涉案房屋抽检的混凝土芯样强度不满足设计要求；3、涉案房屋楼板的钢筋配置不符合设计要求；4、涉案房屋楼板、梁构件施工质量不符合国家规范；5、涉案房屋墙体裂缝主要原因为地基基础不均匀沉降所致；6、涉案房屋砖砌体施工不符合国家规范要求。原告为此花费鉴定费40700元（其中700元为取样费）。原告又就本案讼争房屋重建或者返修至合格的设计方案申请司法鉴定，杭州华清设计控股集团有限公司于2015年3月13日作出司法鉴定报告，其鉴定意见为：根据浙江中浩应用工程技术研究院有限公司六点鉴定意见，本案讼争房屋在施工过程中存在较多问题，柱、梁、板等结构主要受力构件砼强度及配筋达不到设计图纸及相关规范要求，地基基础存在不均匀沉降，砌体出现斜向裂缝，整体结构受力体系强度难以达到设计要求，房屋存在进一步沉降的可能，该房屋已难以满足正常使用要求，加固修复的成本远大于新建的工程的建造费用（加固修复费用估算是重建费用的3倍）且施工难度大。因此，鉴定人认为本次鉴定的房屋已属严重危房，且一般加固措施难以满足正常使用的要求，为保护国家、集体及个人的生命财产安全，建议相关单位及个人停止使用该房屋，采取其他措施（如拆除重建等），以利更好的进行经济建设。原告为此花费了鉴定费25000元。根据上述鉴定意见，原告再次就讼争房屋的拆除费用及重建费用申请司法鉴定，中国建设银行股份有限公司台州分行于2015年8月12日作出司法鉴定报告书，其鉴定意见为：房屋拆除费用为65833元，房屋重建造价为161888元，合计227721元。原告为此花费鉴定费2200元。
本院认为，原、被告之间签订的建筑工程承包合同虽系双方真实意思表示，但被告王文明作为自然人，并不具备建筑施工企业资质，故双方签订的合同因违反效力性的强制性规定，应认定无效合同。被告王文明承建的房屋经鉴定有五项不符合国家规范或者设计要求。此外，该房屋墙体裂缝主要原因为地基基础不均匀沉降所致，而地基基础并非被告王文明所建，故致使本案讼争房屋属于严重危房的过错责任比例本院确定原告承担20%，被告王文明承担80%。因本案讼争房屋属于严重危房，且经鉴定一般加固措施难以满足正常使用的要求，应对房屋采取拆除重建措施，而被告王文明作为无施工资质的个人承包者显然不具备相应能力，其也不愿意对讼争房屋进行拆除重�，故原告的第一项诉讼请求即要求被告重新建造房屋或返修至合格实难以支持。本案合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，原告及反诉原告要求对方支付合同约定的违约金15000元均缺乏依据，本院不予支持。此外，因原告的第二项诉请中“要求被告支付给原告造成的经济损失”及第三项诉请中“由被告承担所建房屋质量不合格所发生的一切费用，包括重建等费用”均未明确诉讼标的，经本院多次释明后原告书面予以明确仅要求被告重建房屋，故对其不明确的诉讼请求本院不予处理。对于原告已预缴的鉴定费，根据原、被告双方过错程度按比例分担为妥。本案合同无效后，且被告承建的房屋质量不符合国家标准或合同约定的标准，且依鉴定意见不能对房屋进行修复，故反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款的诉请，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、驳回原告潘夏生的诉讼请求。
二、驳回反诉原告王文明的反诉请求。
本诉案件受理费87.5元，鉴定费67900元，合计67987.5元，由原告潘夏生负担13597.5元，由被告王文明负担54390元。反诉案件受理费615元，由反诉原告王文明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和副本一式两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。【在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费（其中本诉上诉费为87.5元，反诉上诉费为615元），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001）。
审 判 长 陈森程
代理审判员 郭定勇
人民陪审员 张夏春
二〇一五年十月二十日
代书 记员 徐莉莎