江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0157号
上诉人（原审被告）江苏天朕建设工程材料有限公司，住所地宜兴经济开发区边庄村。。
法定代表人王镇，该公司执行董事。
委托代理人孟元兴，江苏宜欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程安中，男，1957年1月1日出生，汉族。
委托代理人周宜平，宜兴市万石法律服务所法律工作者
上诉人江苏天朕建设工程材料有限公司（以下简称天朕公司）因与被上诉人程安中建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜开商初字第0009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程安中原审诉称：2011年5月8日天朕公司在刚果（金）承接到防腐项目工程一个，其中由天朕公司负责提供材料和工具，程安中负责组织人员到现场施工、并获取劳动报酬。整个工程在2011年12月8日结束，程安中与天朕公司的项目经理陈正荣结算，确定天朕公司在承接的刚果（金）工程总欠程安中劳动报酬619448元，其中扣除程安中方已领取的331474元，天朕公司尚欠程安中287974元，经多次催收无果，故其诉至法院，要求判令天朕公司立即支付所欠工程款287974元，并负担本案的诉讼费用。
天朕公司原审未作答辩。
原审法院查明：天朕公司与程安中于2011年5月8日签订工程承包协议一份，其中载明：“兹有江苏天朕建设材料工程有限公司刚果（金）防腐项目工程承包给程安中负责施工，协议如下：1、江苏天朕负责施工用材料工具，程安中负责施工，质量标准以甲方验收合格为准；2、工程量①玻璃钢地面防腐（4层），20640㎡×20元／平②混凝土50㎜浇注6430㎡③玻璃钢地面防腐（2层）6430㎡×10元／平⑤贴花刚（收泥）1440㎡×20元／平⑥自完平地坪（1㎜）26430㎡。以上工程量包工工资合计陆拾贰万元整￥620000（其中自完平计12万元），出国到机场前1天付7万元整，余款工程结束后回国后30天内付清（指人员全部回国、不能滞留在国外）；3、以上工程量误差±5%以内不予调整总价，超过±5%以外部分按实际发生量计算；4、程安中方总计出国人员12人，一经确定后不能变更，如变更一人，程安中承担违约金18000元／人；5、其他未能在本协议中约定部分，按天朕与十五冶主合同有关条款执行；6、程安中方人员的行、住、食均由天朕公司负责；7、工期按主合同规定执行，以上条款共同遵守，未尽事宜另行协定，附主合同《刚果（金）希图鲁铜冶炼厂防腐项目
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地面施工承揽合同》；8、程安中如在当地承揽其他公司工作量需由天朕公司负责牵头结算。瓦工4人、玻璃钢8人，计12人。江苏天朕建设工程材料有限公司、程安中，2011-5-8”，该协议盖有天朕公司合同专用章、代表王朕签字，程安中本人签字。2011年7月29日王朕在上述协议中注明：“另加壹万元补贴计入总额”。
另查明：程安中没有相应建筑资质。
又查明：一审中程安中提供十五冶对外工程有限公司作出的处理决定书复印件一份，其中载明主送单位江苏天朕建设工程材料有限公司、收件人国内王朕、现场陈正荣、程安中等信息；提供江苏天朕建设赴刚果（金）希图鲁铜冶炼厂防腐项目人员汇总表（第一批）一份，其中在载明了陈正荣为项目经理、程安中为项目副经理；提供刚果（金）希图鲁铜矿工程月进度报表第1期复印件一份，其中载明施工单位江苏天朕建设工程材料有限公司、单位负责人王镇、主管陈正荣、经办人陈正荣、累计完成总平方13979.29㎡，同时该结算任务单上有陈正荣、程安中等人的签字、十五冶对外工程有限公司刚果（金）湿法冶炼工程项目经理部加盖的公章。程安中提供以上证据证明陈正荣为江苏天朕建设工程材料有限公司赴刚果（金）希图鲁铜冶炼厂防腐项目经理，及天朕公司程安中班组在该项目中完成工程量为13979.29平方米。
再查明：2011年9月10日陈正荣出具证明一份，载明：“今有程安中班组管沟防腐因土建问题不能施工，经有我和十五冶商量后解决结果为总计长度为700米左右，每米修补费为40元／米，有程安中班组叫员工自行修补，回国后到公司总结账，特此证明，江苏天朕公司陈正荣”，但程安中自认该工程实际施工量为545.6米。2011年10月22日陈正荣出具证明一份，载明：“今有江苏天朕公司程安中班组来刚果（金）希图鲁同冶炼厂，地坪防腐特补助程安中班组厂区内地面20公分以上防腐（墙面），补助费每平方20元，特此证明，回国后有公司结账付款”。2011年12月5日陈正荣出具说明一份，载明：“程安中班组地面防腐平方数按十五冶审计平方数为准，特此申明（立面平方5393.5-49=5344；地面平方8585.73-20=8565.73）”，一审中程安中明确，因陈正荣出具该证明时明确以十五冶审计为准，同时要求立面扣除49平、地面扣除20平，对此其也表示同意。综上，程安中进一步明确其主张的合同总价为406898元（5344平＊40元／平＋8565.73平＊20元／平＋545.6米＊40元／米）。
再查明：陈正荣分别于2011年9月9日、10月8日、10月9日、10月12日、10月16日、11月1日、11月7日、11月14日共计出具证明9份，分别载明程安中班组误工、加班等情况，工资回国后与公司（王镇）结算：1、武汉和途中总计48工；2、5-12号运料总计72工；3、误工工资总计100工、250元每工；4、9月25日火灾清场误工4工（8＊0.5天）；5、8月11日运树脂14人、9月23日谢克芬等8人加班、9月24日5人值班，运树脂、夜班、加班、值班每人100元；6、10月12日险情整改27工（9＊3天）；7、10月12日电积车间修补10工；8、10月16日电积车间槽底连接补2000元；9、10月28日-11月1日程安中班组因电积车间烧电焊不能施工造成，回国后希公司领导给予补助工资；10、11月7日电积车间运树脂补人工两个，计500元；11、从程安中班组借用谢克芬帮忙共计6天，计人民币2000元。庭审中程安中称第9项误工天数为程安中班组全组人员5天，而程安中班组人员为9人，故共计误工45工；同时其与天朕公司口头约定第1、2、4、6、7、9项中工人工资为每人350元／工，合计206工、工资72100元。综上，其主张程安中班组在国外施工期间零星增加工程量及误工工资为104300元（5000元＋2700元＋2000元＋500元＋2000元＋72100元）。
再查明：一审中，程安中提供其班组部分人员护照，以证明其班组成员在工程结束后至回国期间的误工损失为：1、11月28日-12月31日，74250元（33天＊9人＊250元／天）；2、2011年12月31日以后工人误工，34000元（5天＊5人＊250元／天＋20天＊3人＊250元／天＋51天＊1人＊250元／天），以上合计108250元。
一审中，程安中自认其班组人员合计在天朕公司领款331474元。前述天朕公司应付款为619448元（406898元＋104300元＋108250元），扣除领款331474元，剩余287974元即为本案标的。
上述事实，有工程承包协议、处理决定书复印件、人员汇总表复印件、月进度报表复印件、护照、陈正荣出具的证明、说明及原审庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人一方对另一方提供的证据有权提出异议，但本案中天朕公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，故本案只能根据程安中提供的证据确定相关事实。
程安中为证实其主张向法院提供了工程承包协议、处理决定书复印件、人员汇总表复印件、月进度报表复印件、护照等证据，并作了合理的解释，通过这些证据综合分析后可以确认程安中与天朕公司之间存在承包关系，陈正荣为天朕公司在刚果（金）希图鲁铜矿工程的项目负责人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。本案中，程安中并未有相应的资质，故其与天朕公司之间签订的《工程承包协议》无效。但是程安中已完成了约定的工程量，也未有证据证明其完成的工程存在质量问题，故程安中可以参照约定要求天朕公司支付工程款。再结合程安中提供的由天朕公司在该项目的负责人陈正荣出具的证明、说明等，可以查明：一、程安中按约完成的合同的总价为406898元；二、对于工程施工期间产生零星工程增加量及部分误工1、依据现有证据可以确定的有2011年9月9日证明中记载的100工、每工250元，10月9日证明中载明的27个人工、每工100元，10月16日证明中载明的2000元，11月7日证明中载明的500元，11月14日证明中载明的2000元，以上合计32200元2、对于2011年11月1日的证明，虽然其中只写明了“程安中班组10月28日至11月1日停工五天”，但结合2011年10月12日的证明等证据，可以确定程安中班组成员应为9人以上，故程安中提出2011年11月1日误工数为45工（9人＊5天），应予以支持3、对于陈正荣出具的证明、说明中载明的前述第1项32200元以外的误工及增量，共计206工，程安中提出双方口头约定每工350元，但天朕公司未到庭对此予以认可，程安中也未能对此进行初步举证，故该部分的误工标准应参照2011年9月9日的证明中已有的每工250元计算，合计51500元（250元＊206工），综上，在工程施工期间产生零星工程增加量及部分误工应认定为83700元；三、对于工程结束后至回国期间的误工损失108250元，虽然程安中提供了其班组成员的部分护照以证明工程结束后至回国期间的误工数，但其未能就该部分费用需由天朕公司负担进行初步举证，对该部分主张本院因其提供证据不足不予支持；四、对于程安中庭审自认的其一方已在天朕公司领取各种款项合计331474元，法院予以确认。综上，天朕公司应付程安中的款项总计为490598元（406898元＋83700元），革除其已领取的331474元，天朕公司尚欠程安中工程款合计159124元，应予支付，故法院对程安中的诉讼请求予以部分支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、天朕公司于判决发生法律效力之日起十日内支付程安中工程款159124元。二、驳回程安中的其它诉讼请求。如果天朕公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5620元、公告费600元，合计6220元，由程安中负担2515元，由天朕公司负担3705元，天朕公司应负担部分已由程安中垫付，天朕公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接将该款给付程安中。
天朕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、除陈正荣签署的零星增加和误工证明外，程安中提供的其他证据都是复印件，不能单独作为定案依据；陈正荣仅为施工代表，而不是法定代表人，其签署的零星增加和误工证明只能作为陈正荣的证人证言，在无其他证据印证的情况下，不能作为认定事实的依据。2、关于工程量，立面防腐、平面防腐、管沟防腐的工程量计算错误，且程安中完成的工程质量存在问题，按原协议及与十五冶主合同约定只能支付总价款的60%工程款。3、关于工程外补偿及误工，一是陈正荣签署的材料只能属于证人证言，其未出庭作证不能作为定案依据；二是陈正荣无权决定误工与否或是否属于误工，也无权决定误工单价；三是即使存在误工，按主合同合理的补偿标准应按每人每天100元计算；四是程安中的工人存在聚众闹事等情况，不属于天朕公司的原因，所造成的误工费用不应由天朕公司承担。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人程安中辩称：1、工程总量双方一致认可，工程结算单上已经区分了立面和平面的取费标准，有约定从约定，不应适用定额标准。2、陈正荣是工地全权代表，有权决定价格。3、按照陈正荣出具的单据，误工损失应当计算，同意一审酌定的计算标准。天联公司二审提供的结算清单不合理，因为是在国外施工，工资标准较高，但实际程安中并未收到清单上那么高的工资。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，天朕公司提供如下证据：1、2010国家建设工程预算定额标准，证明本案双方就立面取费没有约定，应参照该国家定额规定；2、十五冶对外工程工作联系单，证明本案工程发生气鼓等质量问题；3、程安中签署的项目工资汇总表，证明其已经领取的人民币245150元；4、十五冶对外工程处理决定，下面有程安中签字确认的罚款39000元；5、天朕公司与甲方单位的主合同，程安中与天朕公司没有约定的内容应参照该主合同处理，补偿标准是每人每天100元，如有窝工是在第八天开始补偿。
程安中质证意见为：1、双方不应按2010国家建设工程预算定额标准，应该按照程安中和王镇签的2011年5月8日的协议约定20元／平方米结算，超过部分王镇口头同意，陈正荣也出了证明；2、十五冶对外工程工作联系单，程安中没有这个资料，是王镇自己签的，载明的内容反映是天朕公司的责任；3、工资汇总表是程安中签字的，但后面内容是别人填的，对此不认可；4、十五冶对外工程处理决定，该罚款已经在之前的工资里扣除了；5、对主合同无异议。
二审中，经天朕公司与程安中核对，双方确认程安中共计领款381830元（美元已折合成人民币）。
上述事实由天朕公司提供的证据及双方当事人的陈述予以证明。
二审中，双方的争议焦点为：一审认定的工程造价及误工损失是否正确。
本院认为，程安中系不具备施工资质的个人，天朕公司将工程分包给程安中违反了法律强制性规定，天朕公司与程安中签订的工程承包协议应为无效，鉴于程安中已完成施工，且天朕公司在本案中未提供充分证据证明工程存在质量问题，故程安中可以参照合同约定主张工程款。一审中，程安中提供了月进度表及陈正荣出具的证明等证据，可以证明程安中完成的工程量及结算方式，原审法院根据立面防腐、平面防腐、管沟防腐的工程量及单价进行了核算，认定程安中完成的工程量的工程总价为406898元，本院予以确认。天朕公司认为陈正荣无权确定价格，故原审认定的单价错误，本院经审查认为，天朕公司的人员汇总表上载明陈正荣系涉案工程的项目经理，天朕公司也认可陈正荣系其公司的现场代表，陈正荣的身份应当是天朕公司委托的现场管理人员，由于涉案工程在国外，为便于管理，陈正荣作为现场项目经理应当是全面对工程负责，也有权根据实际施工情况确定价格，因此陈正荣出具的证明可以作为结算依据。天朕公司提出的该抗辩意见缺乏事实与法律依据，本院不予采信。关于误工工资补偿的问题，陈正荣出具的证明对误工天数和人工数作了明确，其中部分对误工补偿单价也作了明确，可以作为计算误工补贴的依据。对于未明确单价的部分，原审法院参照其中有约定按每工250元补偿的标准进行补偿属合理的自由裁量，并无不当。综上，原审法院确定误工补偿共计83700元正确，天朕公司应付款合计490598元，扣除双方核对确认的已付款381830元，天朕公司尚欠108768元。因天朕公司一审未参加诉讼，二审期间提供新证据，导致原审判决结果错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院（2013）宜开民初字第0009号民事判决；
二、天朕公司于本判决发生法律效力之日起十日内向程安中支付工程款108768元；
三、驳回程安中的其他诉讼请求。
如果天朕公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5620元、公告费600元，合计6220元，由程安中负担3870元，由天朕公司负担2350元；二审案件受理费5620元，由上诉人天朕公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 林中辉
代理审判员 王静静
二〇一四年三月十日
书 记 员 景 鑫