包头市中级人民法院
**民事判决书**
（2017）内02民终1442号
上诉人（原审被告）：内蒙古兴达建筑安装有限公司
。
法定代表人：吴中慧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾丹，内蒙古卓烁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田玉东，男，1972年1月30日出生，回族，打工人员。
委托诉讼代理人：靳军，包头市九原区148法律服务一所法律工作者。
委托诉讼代理人：田永贵，系田玉东之子。
原审被告：屈海兵，男，1970年10月16日出生，汉族，无业，现住包头市九原区。
上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司因与被上诉人田玉东，原审被告屈海兵劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院(2016)内0207民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司的法定代表人吴中慧及委托诉讼代理人顾丹，被上诉人田玉东的委托诉讼代理人靳军、田永贵到庭参加诉讼。原审被告屈海兵经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
内蒙古兴达建筑安装有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担任何给付责任；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人既不认识被上诉人田玉东，也不认识屈海兵。被上诉人提交了由屈海兵所写的欠条，欠条上面没有上诉人的任何签字或盖章，被上诉人要求上诉人承担给付责任没有任何事实依据和法律依据。被上诉人诉称，其从劳动监察大队调取了一份《建筑工程承包合同》是由上诉人与屈海兵以及建设单位包头市铜兴元房地产有限责任公司签订的，合同后面的公章由于复印件的缘故，无法辨认。首先，上诉人从来都没有与包头市铜兴元房地产有限公司签订过任何合同，上诉人自始至终签订合同的主体都是内蒙古铜兴元房地产有限公司。其次，被上诉人又申请法院去劳动监察大队调取的由包头市铜兴元公司出具的《证明》，证明上述合同名称系笔误造成，实际上应当是内蒙古铜兴元房地产公司。且不说作为复印件真实性无法核实；退一步讲，即使是笔误也应当由内蒙古铜兴元房地产公司来出具这个《证明》，与包头市铜兴元房地产公司没有任何关系。那么，在被上诉人没办法证明屈海兵与上诉人存在挂靠关系的情况下，让上诉人来承担责任，明显有失法律的公平正义。被上诉人在诉状中写的很清楚，被上诉人与屈海兵之间存在“事实上的劳动关系”，且被上诉人多次去九原劳动监察大队就延迟支付劳动报酬事宜寻求解决方法。那么，被上诉人需先申请劳动仲裁，即仲裁前置。一审法院应驳回被上诉人的起诉。建设单位内蒙古铜兴元公司将全部工程由其本公司安排施工队伍并建立若干项目部，不让上诉人的施工队进入。内蒙古铜兴元公司就该工程所发生的全部工程款，不管是以现金或给房的形式都是建设单位直接跟项目部结算，从未与上诉人发生过任何账务往来。一审法院应当依职权追加内蒙古铜兴元公司为本案被告。一审法院程序上遗漏主体。
被上诉人田玉东辩称，内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司与上诉人签订的总承包合同，将所有工程交由上诉人承建，其中有10个项目部，屈海兵是第7项目部。屈海兵挂靠了上诉人，然后雇佣被上诉人承建涉案工程。以上事实一审认定清楚。可以直接以欠条起诉，不需要仲裁前置。上诉人有相应的资质，雇佣民工符合法律规定，不存在主体遗漏。请求驳回上诉，维持原判。
屈海兵未到庭进行陈述。
田玉东向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带给付劳务费40万元；2、请求承担迟延给付劳动报酬违约金57600元；3、由二被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2012年9月15日，被告兴达建筑与内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，发包人为：内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司，承包人为：被告兴达建筑。工程名称：包头市九原区九元兴都住宅小区。工程内容：土建、水暖、电。2013年6月1日，被告屈海兵挂靠在被告兴达建筑并以兴达建筑第七项目部的名义与内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司签订了《建筑工程承包合同》，合同约定，被告屈海兵承包“九元兴都”住宅小区C1、C2楼全部建筑、安装工程，包工包料。被告屈海兵没有施工资质，借用被告兴达建筑的施工资质并挂靠其名下，被告兴达建筑收取管理费。2013年6月，原告带领同乡二十几个民工受雇于屈海兵承揽的九元兴都C2楼建设工程的土建工程，经结算劳务费共80余万元，被告屈海兵支付现金20万元，以一辆小轿车车抵付20余万元，后经九原区劳动监察大队主持下被告屈海兵给原告书写一张欠条：“欠条，今欠到田玉东于九原兴都C2楼2013年至2014年工人工资四十万元，￥400000元。欠款人：屈海兵，2016年7月30日。”
田玉东列举证据：1、欠条一张（在九原监察大队主持下屈海兵将原欠条更换）。证明欠款事实的存在，欠款数额40万元。被告兴达建筑质证意见：对证据的真实性及证明目的均不认可，屈海兵出具的欠条我公司不清楚。2、建筑工程承包合同（内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司与内蒙古兴达安装建筑工程有限公司签订）。证明内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司将C1、C2两栋楼承包给兴达建筑，屈海兵对外承揽工程雇佣了原告方。被告兴达建筑质证意见：对证据的真实性及证明目的均不认可，合同后面甲方盖章看不清楚，甲方应该是内蒙古铜兴元房地产开发公司，而承包合同是包头市铜兴元开发公司。对原告列举证据的真实性及举证目的，一审法院不持异议。
一审法院认为，被告屈海兵接受原告等人的劳务服务，应当给予劳动报酬，关于数额被告屈海兵已于2016年7月30日给原告出具40万元欠条，对原告起诉劳动报酬40万元的事实，予以确认。被告兴达建筑将自己承包的施工工程分包给没有建筑施工资质的个人屈海兵来完成施工任务，存在过错。被告兴达建筑作为九元兴都住宅小区工程的承包人，应当对其分包的施工工程负总责。应当对被告屈海兵给付原告劳务费承担连带给付责任。原告主张的迟延给付违约金的诉讼请求，因双方无约定，不予支持。被告兴达建筑的反驳主张，无证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告屈海兵给付原告田玉东劳务费40万元；二、被告内蒙古兴达建筑安装有限公司对被告屈海兵给付原告田玉东劳务费40万元承担连带给付责任；三、驳回原告田玉东的其他诉讼请求。案件受理费8164元，减半收取4082元（原告申请缓交），由原告田玉东负担620元，由被告屈海兵、内蒙古兴达建筑安装有限公司负担3462元。以上执行款项，于本判决生效后十个工作日履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经二审审理查明的事实除目前没有充分的证据证明内蒙古兴达建筑安装有限公司收取了屈海兵管理费以外，其他事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司与内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司签订协议书，由上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司承建包头市九原区九元兴都住宅小区，屈海兵以九元兴都小区第七项目部的名义承建其中C1、C2两栋楼。上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司作为工程的承包人对其承包的工程没有实际施工，而由没有施工资质的个人屈海兵以其名义进行施工，违反建筑行业的法律规定，对屈海兵对外欠付被上诉人田玉东的劳务费一审判决由上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司承担连带责任并无不当。屈海兵欠付被上诉人田玉东的为劳务费，本案作为劳务合同纠纷，而非劳动争议案件，故上诉人主张本案未进行劳动争议仲裁前置的上诉理由不能成立。内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，不属于必须追加的当事人，故上诉人主张本案遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8164元，由上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张志强
审判员包杏花
审判员王伟
二○一七年十一月二十七日
书记员华婷
本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。