浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终694号
上诉人（原审原告）：柳照彬。
委托代理人：苏继苍，浙江腾瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：象山恒泰锅炉安装有限公司。住所地：浙江省象山县丹西街道西谷路***号。
法定代表人：夏峰，该公司总经理。
委托代理人：冯军，浙江丹峰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：宁波海星针织染整有限公司。住所地：浙江省象山县爵溪街道新瀛路。
法定代表人：何琪，该公司董事长。
上诉人柳照彬因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2016年2月16日作出的（2015）甬象民初字第2302号民事判决，于2016年2月22日向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：宁波海星针织染整有限公司（以下简称海星针织公司）将1400万大卡整台导热油锅炉安装及车间动力导热油管道安装工程发包给象山恒泰锅炉安装有限公司（以下简称恒泰锅炉公司），合同约定恒泰锅炉公司确定施工材料的规格、型号，海星针织公司根据恒泰锅炉公司确定的内容及进度负责采购，恒泰锅炉公司及海星针织公司均自认该工程包括海星针织公司厂区内的管道保温工程。柳照彬、柳照彬妻子及证人林某在海星针织公司厂区内从事管道保温工作。2015年3月28日19时许，柳照彬在工作过程中，从高空坠落致伤，被及时送往象山县第一人民医院治疗，经诊断为左内踝及腓骨下段骨折。住院治疗19天后，于2015年4月16日出院，并于同年7月14日申请司法鉴定，鉴定意见：柳照彬因外伤致双侧耻骨上下支骨折，目前遗留骨盆畸形愈合的残疾等级为十级残疾；建议柳照彬的休息期限累计为150日，护理期限累计为60日，营养期限累计为60日。另查明，柳照彬工作的保温材料包括保温棉、铁片等由海星针织公司提供，管道保温的专业工具例如卷板机、扳手等由工人自身携带。保温工作日常的工作安排、分配及工时的记录均由柳照彬负责。柳照彬曾于2015年3月5日上午10时20分发送短信给恒泰锅炉公司的法定代表人夏峰：“夏老板新年快乐、今年保温工人工资高高了。海达保温要30元一个平方。保温小柳”；于同年4月15日发送短信：“老夏你好我明天出院、回炼油厂工人给我要工资、他们有六万多工资、我回炼油厂还要花钱、没办法、你这里今年海达那里三千多平方干好了。有十万元左右、去年还有个二万五千左右：你那里还有五万多左右：我明天回炼油厂要用钱工人也给我要钱；你给我卡里打五万元等着急用。谢谢老夏老板：小柳保温工”，夏峰对此均未予书面及口头答复。柳照彬和恒泰锅炉公司就工资未进行书面约定。保温工程柳照彬陈述自2015年2月26日开始，到2015年4月3日结束。保温工人与恒泰锅炉公司的款项未进行结算。恒泰锅炉公司至目前已支付柳照彬66191.41元。再查明，柳照彬庭后提交2015年2月至4月考勤表一组，该考勤表显示象山保温自2015年2月24日开始至2015年4月3日结束，按日计算工资，合计89440元。又查明，柳照彬曾于2014年11月20日从恒泰锅炉公司承包鹰星印染厂内导热油管道保温工程，采取包工不包料形式，所有管道保温以28元每平方结算。另查明，柳照彬与妻子孟现芳共生育一个女儿，名叫柳香，现已成年。柳照彬父亲柳西海与母亲于秀兰，分别出生于1940年5月21日及1941年9月9日，共生育四个子女。
柳照彬于2015年11月27日向原审法院提起诉讼，请求法院判令恒泰锅炉公司赔偿柳照彬住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费等共计171667.95元，庭审中请求判令海星针织公司对上述损失承担连带赔偿责任。
恒泰锅炉公司在原审中辩称：涉案保温工程系柳照彬个人承包，其已垫付部分医疗费。柳照彬主张的各项赔偿项目不合理。
海星针织公司在原审中辩称：柳照彬增加诉讼请求超过举证期限，本案仍应按照诉状的诉请来审理，海星针织公司主体不适格，其余同意恒泰锅炉公司答辩意见。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为柳照彬与恒泰锅炉公司之间的法律关系。海星针织公司将包括涉案工程在内的1400万大卡整台导热油锅炉安装及车间动力导热油管道安装工程发包给具有相关资质及符合安全生产条件的恒泰锅炉公司，不具有选任过错，对柳照彬的损失不承担责任。对于柳照彬和恒泰锅炉公司之间的法律关系，应从以下几方面进行分析：其一，柳照彬和恒泰锅炉公司之前曾对其他厂区的管道保温工程以28元／平方米的承包价达成一致意见，并已完工；其二，柳照彬曾发短信以工人工资涨高为由提价，以30元／平方米的报价对涉案工程的承包进行要约；其三，涉案工程尚未结算，柳照彬曾在短信中自认涉案工程共3000多平方，共100000元，该数字恰能与30元／平方米相对应；若按照柳照彬解释的工时计算，未达到100000元，且根据该条短信可推知双方当事人之间的款项系工程完工后一次性结算并非定期给付；其四，涉案工程工人的联系、工作的日常安排、监督及管理均由柳照彬负责。综上，虽柳照彬、恒泰锅炉公司均未能提供书面证据证明双方的法律关系，且恒泰锅炉公司未对柳照彬关于涉案工程30元／平方米的报价进行书面承诺，但是上述四点形成一个高度证据链，原审法院有理由相信柳照彬和恒泰锅炉公司之间系承揽关系。柳照彬主张其与恒泰锅炉公司之间存在雇佣关系，但是柳照彬无任何证据证明其与其他保温工人的日常工作受恒泰锅炉公司的监督、管理，受恒泰锅炉公司支配，原审法院难以采信。
柳照彬从事的管道保温工作系在离地面数米的高空中进行，恒泰锅炉公司应采取一定的安全保护措施。但事故发生之时，恒泰锅炉公司并未提供任何防护措施，故恒泰锅炉公司对柳照彬因此次事故所造成的损失存在一定的过错，原审法院酌情考虑为30%的赔偿责任。恒泰锅炉公司自柳照彬伤后已支付66191.41元，恒泰锅炉公司自认为工程款，此与本案无关，由双方当事人另行理直。对柳照彬提出的赔偿项目，经审核确认如下：（一）医疗费。柳照彬诉请医疗费13187.27元，经核实，对该数额进行认定。（二）护理费。根据鉴定报告“护理期限为90日”的鉴定意见结合柳照彬受伤部位、受伤程度，对柳照彬主张的护理期限60天予以支持。柳照彬受伤后在象山县第一人民医院住院19天，住院期间的护理费酌情按照2014年度宁波市全社会职工平均工资53748元计算；其余出院期间的护理费，酌情按照2014年度宁波市全社会职工平均工资53748元的30%计算。据此，柳照彬应得的护理费共计4609元。（三）误工费。根据鉴定报告，结合柳照彬受伤情况，对柳照彬主张的误工期限150天予以支持。柳照彬未提供证据证明其固定工资标准，故按照2014年度宁波市全社会职工平均工资53748元计算。据此，柳照彬应得的误工费共计22088.22元。（四）住院伙食补助费。柳照彬因伤住院，住院期间可享受住院伙食补助费。酌情按照30元／天计算，共计570元。（五）营养费。根据鉴定报告“营养期限为60日”的鉴定意见，结合柳照彬的伤情，对该期限予以支持。营养费，酌情按照30元／天的标准计算，合计1800元。（六）鉴定费。根据司法鉴定费发票，认定为2040元。（七）残疾赔偿金。柳照彬系农业家庭户，且暂住地也系农村，故按照2014年度宁波市农民居民人均可支配收入24283元计算。柳照彬因伤构成十级伤残，残疾赔偿金48566元。柳照彬因伤丧失部分劳动能力，尚需扶养父母，柳照彬诉请其父母的被扶养年限各为5年、6年，依法有据，故该部分的被扶养人生活费应为4462.70元。（八）交通费。根据就诊次数，酌情考虑为600元。以上各项合计95883.19元，按照上文确定的各方当事人应当承担的责任比例，恒泰锅炉公司应承担28764.96元。柳照彬因此次事故致十级伤残，对其精神造成重大伤害，精神损害抚慰金酌情考虑3000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、恒泰锅炉公司于本判决生效后十日内支付柳照彬因此次事故所造成的损失31764.96元（28764.96元＋3000元）；二、驳回柳照彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3”733元，减半收取1866.50元，由柳照彬负担1566.50元，恒泰锅炉公司负担300元。
宣判后，柳照彬不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持其诉讼请求。理由如下：一、原审判决认定事实错误。原审判决关于柳照彬工作的材料来源、工具提供、工作分配的认定错误，不全面。保温材料是由海星针织公司提供，保温工人住处由恒泰锅炉公司提供，日常保温工作安排、分配并非由柳照彬负责，保温工人每天的工作都是按照恒泰锅炉公司法定代表人的指示进行的，柳照彬充其量只是一个带班的。原审判决仅凭借柳照彬发送的两条短信即认定双方就工资没有书面约定错误，原审判决认定恒泰锅炉公司支付柳照彬66191.41元错误。柳照彬一开始是想承揽此项工程，因而给恒泰锅炉公司法定代表人夏峰发了两条短信，但夏峰并没有回复，从这点看出恒泰锅炉公司对柳照彬承揽管道保温工程并没有认可，按照此前双方惯例，如果双方就此管道保温工程进行承揽就应该签订书面合同。对于恒泰锅炉公司支付的66191.41元，柳照彬认为是按日结算给柳照彬及其他工人的工资。柳照彬此前曾向恒泰锅炉公司承包工程，不能认定双方就涉案工程存在承揽合同关系。二、原审法院认定法律关系错误，柳照彬和恒泰锅炉公司之间应为雇佣关系。原审法院认定柳照彬和恒泰锅炉公司之间系承揽关系没有相应的证据支持，本案是雇佣还是承揽关系应结合以下标准判断。1.判断双方之间是否存在控制、支配和从属关系。本案双方当事人没有签订过承揽合同，工人干活时间和如何施工均听从于恒泰锅炉公司。2.判断是否由一方指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间。本案工作场所由恒泰锅炉公司指定，工具由恒泰锅炉公司提供，开工、完工时间也由恒泰锅炉公司限定。3.判断是定期给付劳动报酬还是一次性结算报酬。恒泰锅炉公司是按日发放工资，66191.41元仅是柳照彬受伤之前支付的工资，柳照彬受伤后其他工人继续施工，工资至今没有支付。4.判断是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。管道保温工程是一种继续性的劳务过程，而不是一次性提供工作成果。5.判断当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或经营活动的组成部分。管道保温工程系恒泰锅炉公司的业务组成部分，而柳照彬作为个人不经营该项业务，也不具备相应的资质，原审法院认定本案系承揽关系错误。三、即使本案系承揽关系，柳照彬没有从事管道保温施工资质，恒泰锅炉公司也应承担相应的赔偿责任，原审判决恒泰锅炉公司承担30%的赔偿责任过低，恒泰锅炉公司应承担主要赔偿责任。四、原审判决适用法律错误。本案系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇主承担的是无过错责任，况且柳照彬并无过错。
恒泰锅炉公司辩称：其答辩意见和原审答辩意见一致，柳照彬的上诉理由缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
海星针织公司未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审查，原审法院认定柳照彬医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费计算总额有遗漏，鉴定费2040元未予计入。恒泰锅炉公司表示鉴定费自愿全部由其承担，本院予以确认。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：柳照彬在涉案管道保温工程施工过程中受伤系事实，争议在于恒泰锅炉公司、海星针织公司是否应承担赔偿责任。根据本案查明的事实，海星针织公司将锅炉安装及车间动力导热油管道安装工程发包给恒泰锅炉公司施工，其对涉案事故发生并无过错，原审法院判决驳回柳照彬要求海星针织公司赔偿的诉讼请求，符合法律规定。柳照彬主张其与恒泰锅炉公司之间系雇佣关系，要求恒泰锅炉公司承担雇主赔偿责任，恒泰锅炉公司主张其与柳照彬之间系承揽关系，不应承担赔偿责任。本院认为，柳照彬和恒泰锅炉公司对双方之间的权利义务关系并无书面合同约定，双方之间的法律关系应结合当事人提供的证据综合予以认定，根据本案证据，涉案工程工人的联系、日常工作安排、工人出勤管理等由柳照彬负责，柳照彬曾通过短信的方式和恒泰锅炉公司法定代表人交涉价格、工程款支付等事宜，双方之间总体符合承揽关系的特征，原审法院就此进行了较为详细的分析论证，本院不再予以赘述，原审法院认定双方之间非雇佣关系而系承揽关系，涉案事故发生主要系由柳照彬未安全施工所致，判令恒泰锅炉公司对柳照彬的人身损害承担30%的赔偿责任，并无不当。柳照彬上诉主张按雇佣关系要求恒泰锅炉公司承担赔偿责任，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。综上，上诉人柳照彬之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3098元，由上诉人柳照彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 陈 艳
二〇一六年四月二十五日
代书记员 沈 妍