河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民二初字第00028号
原告湖南省建筑工程集团总公司，住所地湖南省长沙市人民中路140号。
法定代表人刘运武，任公司董事长。
委托代理人于世安，河南天基律师事务所律师。
委托代理人朱威，河南天基律师事务所律师。
被告南阳四友房地产开发有限公司，住所地南阳市文化路217号。
法定代表人徐书安，任公司董事长。
委托代理人薛强，河南博音律师事务所律师。
原告湖南省建筑工程集团总公司诉被告南阳四友房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告湖南省建筑工程集团总公司的委托代理人于世安、朱威，被告南阳四友房地产开发有限公司的委托代理人薛强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南省建筑工程集团总公司诉称：2006年5月28日，原告与被告签订南阳商贸中心钢结构夹层工程的建设工程施工合同。2012年5月7日，被告向原告发函告知原告要解除合同。原告为该工程已投入资金964273元。被告违背合同约定，单方解除合同，构成违约。故请求判令：1、被告承担违约责任，向原告支付违约金744万元。2、被告返还原告投入的资金464273元。
被告南阳四友房地产开发有限公司辨称：南阳商贸中心A座项目的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》分别于2011年6月20日、2011年11月18日办理完毕，上述项目南阳市规划局规划的是5层商业，未规划批准在这5层中的钢结构夹层，且若存在钢结构夹层，不仅得通过规划部门审批，还必须将消防设计文件通过南阳市消防支队的审核，而事实上这个钢结构夹层项目未经过任何审批，违反了《中华人民共和国消防法》第十一条、十二条的强制性规定，且项目在审批后还需按照法律规定的程序进行建设工程招投标，施工单位中标后才能签订正式的《建设工程施工合同》，因此，2006年5月28日其双方签订的钢结构夹层《建设工程施工合同》仅是一个施工意向合同，该钢结构夹层项目未经过各职能部门的审批，依法不能生效并履行。
被告开发的南阳商贸中心夹层项目无法通过消防审批，也无法通过规划审批，更不能进行项目招投标，无法进行施工，于是被告在2012年5月7日致函湖南省建筑工程集团总公司，对湖南省建筑工程集团总公司发函，要求其在南阳商贸中心钢结构夹层工程获批及项目方案施工图纸确定后按照国家建设工程施工的规定参加投标，并要求对该要约邀请7日内回复，逾期视为解除原意向协议，湖南省建筑工程集团总公司没有回复，这样，双方已解除了没有法律效力的施工意向合同。合同解除后，经过双方核算，被告于2012年9月7日给其支付了50万元的工程款，原告湖南省建筑工程集团总公司出具了收据，至此，在被告与原告湖南省建筑工程集团总公司就不存在任何债权债务关系。因此，原告要求被告承担违约金744万且要求返还其464273元显然没有任何事实和法律依据，并请求依法驳回原告的各项诉讼请求。
原告向本院提交了如下证据，第一组证据：1、建设工程施工合同一份。证明原被告双方存在合法有效的合同关系，应按合同约定支付违约金。2、商务联络函。证明被告解除了双方的施工合同。第二组证据是一份建筑工程设计合同。证明原告为了进行此工程，投入设计费用为25万元。结账单证明原告投入加工费65000元。第三份是为此工程购买钢材购货单，购买钢材价值为240673元。安装材料费1.5万元，现场管理费、吃住交通费3.5万元，一个收据，为此工程支出的配套费4万元，其他员工工资共252000元，合计共为964273元。
被告对第一组建设工程施工合同的真实性没有异议，但对原告的证明方向有异议，认为该合同没有经过招投标程序，也没有经过消防审批，此合同仅是一个施工意向。对商务联络函没有异议。对第二组第一份建设工程设计合同有异议，认为没有发包人的签章，无法证明为此设计投入费用的事实。对于第二组其它证据认为全是原告单方制作的，不能作为结算款项的依据，建设工程都是有费用计算标准的，应依据国家权威部门制定的标准，对原告要求的数额不认可，被告方认可50万元并已经足额支付。
被告向本院提交了以下证据：1、收款收据。证明被告已经支付了原告50万元，双方现无债权债务。2、《南阳市建设用地规划许可证》3《南阳市建设工程规划许可证》及图纸4、《建筑工程施工许可证》2、3、4三份证据证明了原被告签订施工合同时，该工程规划尚未审批，还不具备签订施工合同的条件，只是个施工意向。
对于原告提交的《建设工程施工合同》及《商务联络函》及被告提交的收款收据，《南阳市建设用地规划许可证》、《南阳市建设工程规划许可证》及图纸、《建筑工程施工许可证》，双方对上述证据的真实性均无异议，且与本案有直接关联，本院予以确认。
对于原告提交的建筑工程设计合同，因无发包人的签章，且原告没有提交设计费的发票相印证，且双方也无明确约定，对原告主张其支出25万元设计费的主张无法确认。对于原告提交各项支付的单据，因没有双方的签证证明，不能作为计算工程前期投入费用的依据，本院对此不予认定。
经审理查明：被告拟开发位于南阳市八一路与文化路交叉口的南阳商贸中心商住楼项目，被告在未取得该地块的《南阳市建设用地规划许可证》、《南阳市建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》且未进行招投标的情况下，于2006年5月28日与原告签订了南阳商贸中心钢结构夹层工程的《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为：南阳商贸中心A、B座内钢结构夹层制作、安装。工程合同工期为在土建具备钢结构安装条件后200天交工。工程合同价暂定为7440万元，工程量为12万平方米。一方违约给未违约方造成其它损失的，违约方还应赔偿未违约方的其它损失。违约金为合同价款的10%。合同签订后，被告于2011年6月20日取得了南阳商贸中心A座项目的《南阳市建设用地规划许可证》，2011年11月18日取得了该项目的《南阳市建设工程规划许可证》。2012年3月12日取得了《建筑工程施工许可证》。由于在《南阳市建设工程规划许可证》中未批准南阳商贸中心钢结构夹层工程，被告于2012年5月7日向原告发出商务联络函“为维护建筑市场良好状态程序，该项目的发包问题，应按建筑工程招标法及建筑市场管理细则程序化运作。尽而原与你方签订的项目意向合同需要解除，特邀你方来人、来函就有关遗留问题进行协商为盼。待该项目方案施工图纸确定后公开招标。邀请你方就该项目投标合作事宜，优先考虑。望你方在七日内给予回复。逾期视为同意原合同解除”，原告收到商务联络函后没有回复。后原告被告就原告前期钢结构预埋件投入的补偿进行协商，被告于2012年9月7日一次性支付给原告50万元，原告给被告出具了收据一张。上述查明的事实，由原告提供的《建设工程施工合同》、《商务联络函》及被告提交的《南阳市建设用地规划许可证》、《南阳市建设工程规划许可证》及图纸、《建筑工程施工许可证》、收款收据及原、被告陈述，本院予以确认。
本院认为，原被告2006年5月28日签订南阳商贸中心钢结构夹层工程《建设工程施工合同》时，该工程还未报经相关部门审核批准，缺乏论证，过于草率。被告开发的南阳商贸中心A座项目的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》还未办理，南阳商贸中心A座项目，南阳市规划局规划的是5层商业，未规划批准在这5层中建钢结构夹层，且若存在钢结构夹层，按照规定，不仅需要通过规划部门审批，《消防法》规定国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。该工程必须通过相关审核后，该合同才有履行的可能，因原告负责钢结构夹层项目的图纸设计，设计的图纸是否符合规划及通过消防审核未经过相关部门依法审核通过，也是合同无法履行的主要原因。此外，原被告双方在签订施工合同前未通过正式的招投标程序。根据《招标投标法》第三条、以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第五条的规定，本案争议的工程必须通过招投标程序，此外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设施工合同应认定无效。本案争议的合同属于应当招标而未招标，合同没有效力。2012年5月7日，被告寄给原告的商务联络函载明：“……望你方在七日内给予回复，逾期视为同意原合同解除。”但原告并未回复，可视为原告同意解除合同，且被告与原告在庭审中均称在当时同意解除合同，而解除没有法律效力的合同并不构成违约，原告要求被告承担744万违约金的诉讼请求没有法律依据。原告认为该工程不属于必须进行招投标的项目，不影响合同的效力。本院认为法律规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须经过招投标程序，这是保证工程质量，保护社会公共利息、公众安全的强制性规定，原被告施工合同涉及的是大型商住楼工程，人员密集，应属于关系社会公共利息、工程安全的项目，最高人民法院的司法解释也明确了建设工程必须进行招标而未招标的建设施工合同应认定无效，无效合同自始至终无效。因此，原告认为合同有效，被告解除合同构成根本违约的理由依法不能成立，本院不予采纳。在双方解除未生效的合同后，被告于2012年9月7日给原告支付了50万元的工程款，原告湖南省建筑工程集团总公司接受并出具了收据，可以视为被告对原告前期投入补偿。且原告提供的前期投入工程量的工程款系单方计算，被告并不认可，不能作为结算依据，经咨询，依据施工图纸，按原告施工的工程量（材料、人工）定额套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版及相关配套文件，按照计算程序计算出原告施工的工程量的工程款为424952.15元。被告已支付的前期工程款50万元已超出了根据定额计算出的工程款，故其要求还需返还前期工程款464273元的理由不能成立。综上，原告提出为履行合同前期支出964273元，被告还需返还其464273元的主张依据不足，本院不予采信。故原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条《中华人民共和国消防法》第十一条、十二条《招标投标法》第三条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
驳回原告湖南省建筑工程集团总公司的诉讼请求。
案件受理费59220元，由湖南省建筑工程集团总公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 王玉建
审判员 宋池涛
审判员 张继强
二〇一五年九月二十八日
书记员 赵 琳