湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀中刑一终字第128号
抗诉机关湖南省会同县人民检察院。
原审被告人唐某（绰号“老唐”），男，1966年10月1日出生于湖南省会同县，侗族，初中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月14日被会同县公安局刑事拘留，同年12月6日被释放，2014年1月3日被逮捕。现羁押于会同县看守所。
辩护人梁海山，湖南五溪律师事务所律师。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人唐某犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月8日作出（2014）会刑初字第28号刑事判决。抗诉机关即原审公诉机关湖南省会同县人民检察院不服，提出抗诉。湖南省怀化市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员周辉出庭支持抗诉。原审被告人唐某及其辩护人梁海山到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定：
1、2013年9月19日中午，被告人唐某指使“勒猫”（即明某）到四岔路老供电所门口将一个用红色塑料袋包装的海洛因包子交给吸毒人员杨某，后杨某付给被告人唐某现金80元。
2、2013年9月份的一天白天，被告人唐某指使“勒猫”（即明某）到金燕宾馆门口将一个用塑料袋包装的重约0.1克的海洛因包子交给吸毒人员粟勇士，粟勇士交给“勒猫”现金50元，“勒猫”回到房间后将50元现金交给了被告人唐某。
3、2013年11月14日11时许，被告人唐某在会同县移动公司门口被公安民警抓获，当场从被告人唐某身上缴获2包毒品海洛因疑似物，经称量，2包毒品海洛因疑似物分别净重1.44克、1.72克，经怀化市公安局物证鉴定所鉴定，净重1.44克灰白色可疑粉末（编号：04201310110001号）中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因、吡拉西坦成分；净重1.72克白色可疑粉末（编号：04201310110002号）中检出吡拉西坦成分。
该院认为，被告人唐某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人唐某当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此，判决：被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
湖南省会同县人民检察院抗诉提出：1、原审被告人唐某携带1.44克毒品海洛因与罗某商议贩卖毒品时被抓的事实，应认定为一次独立的贩毒行为；2、一审认定原审被告人唐某贩卖毒品次数（2次）与判决书中适用的法律条款（刑法第三百四十七条第七款）自相矛盾；3、一审判决对原审被告人唐某量刑畸轻，故提请二审法院依法纠正。湖南省怀化市人民检察院支持上述抗诉意见。
原审被告人唐某及其辩护人提出一审认定事实清楚，量刑适当，请求二审法院依法维持原判。
经审理查明：
1、2013年9月19日，原审被告人唐某指使“勒猫”（即明某）到会同县金燕宾馆门口将一个用塑料袋包装的重约0.1克的海洛因包子交给吸毒人员粟勇士，粟勇士交给“勒猫”现金50元，“勒猫”回到房间后将50元现金交给了原审被告人唐某。
2、2013年9月19日中午，原审被告人唐某又指使“勒猫”（即明某）到会同县城四岔路老供电所门口将一个用红色塑料袋包装的海洛因包子交给吸毒人员杨某。后杨某付给唐某现金80元。
3、2013年11月14日11时许，原审被告人唐某在会同县移动公司门口与罗某在商议毒品交易时被公安民警抓获，当场从唐某身上缴获2包毒品海洛因疑似物，经称量，2包毒品海洛因疑似物分别净重1.44克、1.72克，经怀化市公安局物证鉴定所鉴定，净重1.44克灰白色可疑粉末（编号：04201310110001号）中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因、吡拉西坦成分；净重1.72克白色可疑粉末（编号：04201310110002号）中检出吡拉西坦成分。
上述事实有经庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明：
1、怀化铁路公安处会同站派出所出具的《关于犯罪嫌疑人唐某归案的情况说明》证明，唐某因涉嫌犯贩卖毒品被会同县公安局上网通缉，在逃人员编号：T4312250019992013110005，怀化市铁路公安处根据群众的举报在会同县林城镇希望路将唐某抓获。
2、提取笔录、提取证据记录、扣押物品、文件清单及现场称量照片证明，2013年11月14日，公安干警在会同县移动公司门口将唐某抓获并当场从其随身携带的棕色手包中搜出2包毒品疑似物，公安干警依法将这2包毒品疑似物品予以提取并扣押，经称量，其中一包毒品疑似物毛重2.22克，净重1.44克，另一包毛重1.87克，净重1.72克。
3、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字（2013）922号物证检验报告证明，2013年11月14日从唐某身上缴获的用白色塑料袋包装的净重1.44克灰白色可疑粉末（编号：04201310110001号）中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因、吡拉西坦成分；从用白色塑料袋包装的净重1.72克白色可疑粉末（编号：04201310110002号）中检出吡拉西坦成分。
4、证人明某（外号“勒猫”）的证言证明，2013年9月19日白天（当天是中秋节），他打电话联系唐某后两人一起来到会同县金燕宾馆开了一间房。在房间内唐某接到一个电话后，拿出一个100元的海洛因包子给他让他送给“勇士”（粟勇士），他接过海洛因包子后在金燕宾馆门口碰到“勇士”，“勇士”给他50元人民币并称钱未带够，下次再补，他便将该海洛因包子交给“勇士”后回到二楼的房间将50元人民币给了唐某，并将“勇士”欠钱的事情也告诉了唐某，唐某表示默认并请他吸食了一次毒品。大约过了一二十分钟的样子，唐某又接到一个电话后又拿出一个100元的海洛因包子让他到四岔路送给“老者”（即杨某）并吩咐不要收钱。他拿起海洛因包子来到四岔路和“老者”见面交谈后，双方确认了身份他就把那个海洛因包子给了“老者”，随后，他又回到了房间。唐某因有事给了他一些毒品供其吸食就先离开了该房间，他吸食完毒品后也离开了。
5、证人杨某（外号“老者”）的证言证明，2013年中秋节的中午（9月19日），他在会同县林城商店玩时电话联系上唐某商量买卖毒品的事情，唐某称等下派人给他送毒品过来，让他在会同县四岔路老供电所等。他在那里等了大约十多分钟，一个外号叫“勒猫”（即明某）的人过来将一个用红色塑料袋包装好的海洛因包子给他。过了一个多小时，唐某打电话找他要钱，于是，他来到唐某开的饭店里付给唐某80元人民币。
6、证人粟勇士（外号“勇士”）的证言证明，2013年9月的一天白天，具体时间记不清了，他在会同县林城镇四岔路拨打唐某的电话商量从唐某那里购买毒品的事情，唐某让他在金燕宾馆等。他从四岔路步行到金燕宾馆门口，在大门口等了大概10多分钟，一个外号叫“勒猫”的人就下来了和他见了面，他递了50元钱给“勒猫”，并讲先欠着（钱不够），“勒猫”就递了一个用塑料袋包装的约重0.1克的海洛因包子给他，他拿起海洛因包子就离开了。
7、证人罗某证言证明，2013年11月14日上午8时许，罗海斌打电话给他让他去取两台手机与一些首饰拿去卖，并称如果卖不掉就拿去换“包子”吃。上午9时许，他在罗海斌处取了手机与首饰后就打电话给“老唐”（唐某）欲换“包子”，“老唐”让他在会同县林城镇移动公司等，过来大约30分钟，“老唐”派来的一个他不认识中年男子把手机与首饰都取走了，中年男子讲了让他继续在原地等后就离开了。大约2-3小时后，“老唐”自己驾驶一辆摩托车过来与他见面后称手机不好首饰也是假的并问他要多少“包子”，他回答说多给点并让“老唐”自己看着办，在交谈过程中就被赶过来的公安干警抓获了。
8、辨认笔录及图照证明：①证人杨某从公安机关提供的两组12张不同男性正面免冠照片中分别辨认出“勒猫”就是替唐某送海洛因包子给他的那个人，辨认出唐某就是贩卖毒品给他的那个人；②证人粟勇士从公安机关提供的两组12张不同男性正面免冠照片中分别辨认出唐某就是贩卖毒品给他的人，辨认出“勒猫”（即明某）就是替唐某送海洛因包子给他的那个人；③证人明某从公安机关提供的三组12张不同男性正面免冠照片中分别辨认出唐某就是委托他帮忙送毒品的人，辨认出外号叫“勇士”的人（即粟勇士）和杨某就是到唐某那里购买毒品的人（均是唐某要求明某送的毒品）。④证人罗某从公安机关提供的一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出唐某就是与他在会同县移动公司门口商量买卖毒品时一起被抓获的人。
9、通话详单证明，吸毒人员粟勇士、杨某通过手机和原审被告人唐某联系购买毒品。
10、户籍资料，证明唐某在犯罪时已达到完全刑事责任年龄及其基本身份信息。
11、原审被告人唐某的供述和辩解，唐某供述自己贩卖了毒品给一个叫“勇士”的人，当时是一个外号叫“勒猫”的人帮忙送的毒品，还贩卖了海洛因给一个外号叫“老者”的人，除此之外就没有贩卖过毒品给其他人。唐某还供述2013年11月14日“木头”打电话称自己正在发毒瘾很难受问他在哪里能够买到东西（指毒品），他回答称自己能够买到，两人商量在移动公司见面。他骑摩托车来到移动公司与“木头”见面后，“木头”称没有钱并拿出一台手机要与他换东西吃，他没有同意，在交谈过程中就被公安干警抓获了，后面他才知道“木头”的真实姓名叫罗某。唐某辩解称他只与“木头”一起吸食过海洛因，没有贩卖过毒品给“木头”。
本院认为，原审被告人唐某违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。唐某系贩毒人员，从其身上缴获的净重1.44克毒品海洛因应计入其贩卖毒品的数量。原审被告人唐某当庭自愿认罪，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。抗诉机关提出原审被告人唐某携带1.44克毒品海洛因与罗某商议贩卖毒品时被抓的事实，应认定为一次独立的贩毒行为，一审法院判决认定唐某有2次贩毒行为与判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款自相矛盾的意见，经查原公诉机关指控唐某贩卖毒品给罗某有罗某的证言，唐某的供述与罗某的证言能够相互印证，且有公安机关从唐某身上缴获的净重1.44克毒品海洛因物证予以佐证，原审判决没有认定唐某的该次贩卖行为不当，应当予以纠正，原审判决只认定唐某有2次贩毒行为却适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款属于适用法律不当，因此该意见本院予以支持。抗诉机关又提出一审判决对原审被告人唐某量刑畸轻，提请二审法院予以纠正的意见，经查原审法院是在综合考虑唐某的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度及其犯罪后的认罪态度判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，该判决量刑并无不当，故该意见本院不予支持。
综上所述，原审判决认定将从唐某身上缴获的净重1.44克毒品海洛因计入其贩卖毒品的数量，但未认定其为一次独立的贩卖行为欠妥，应予以纠正。抗诉机关提出的部分抗诉意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省会同县人民法院（2014）会刑初字第28号刑事判决；
二、原审被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月3日起至2015年2月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 姚 健
代理审判员 肖光申
二〇一四年十一月十一日
代理书记员 尹 俊