浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第227号
上诉人（原审原告）李某某。
委托代理人（特别甲。
被上诉人（原审被告）华某。
被上诉人（原审被告）金华市××服务有限公司，住所
地金华市××号。
法定代表人赵某某。
委托代理人（特别乙。
上诉人李某某因劳动争议纠纷一案，不服浙江省金某某
婺城区人民法院（2010）金婺民初字第2460号民事判决，向本
院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已
审理终结。
原审原告李某某诉称，本案中，存在劳动关系的主体双
方是金某某江某某安某某有限公司和华某。2009年9月8日，原
告和被告金某某江某某安某某有限公司签订门市部承包协议书
，承包期限是2009年10月8日至2010年8月7日，合同签订后，
因工作需要，被告金某某江某某安某某有限公司派遣华某至原
告处工作。故，本案中，华某工资支付义务的主体是被告金某
某江某某安某某有限公司。而在劳动仲裁中，认定被告华某与
金某某江某某安某某有限公司存在劳动关系，但却判决由原告
承担责任，于法无据。被告华某派遣至原告承包某某作的报酬原告已按时足额发放，且2009年9月8日至2010年2月，因原告
门市部经营不理想，被告华某一直未上班。原告已按双方约定
的标准每月2000元给被告华甲工资，被告不存在加班情况。现
原告诉请法院判令依法撤销金某某劳动争议仲裁委员会作出的
（2010）金市劳某案字40号仲裁裁决书；判令原告无需承担支
付工资款及经济补偿金共计10327.85元；判令原告无需承担支
付加班工资5029.04元；本案诉讼费由两被告承担。
原审被告华某辩称，其系金某某江某某安某某有限公司
员工，2009年9月8日，因工作需要我在原告处工作，当时约定
，前2个月基本工资2000元每月，业务费按提成，每做一块广
告牌给原告15000元，多余部分做业务费，原告的诉讼请求无
法律依据，坚持原仲裁裁决内容。
原审被告金某某江某某安某某有限公司辩称，原告诉请
中被告华某是因受金某某江某某安某某有限公司指派去他处工
作，实际系他们双方之间的协议。2009年9月1日起，被告华某
未来我公司上班过。被告华某在原告处工作期间，工作时间及
内容、地点未有变化，且其从2009年9月1日起不受我单位的约
束。因原告没有用人资格才使我公司与被告华某继续保持劳动
关系，我公司是代签的。2009年9月后华某在原告处的工资发
放，金某某江某某安某某有限公司不知情。
原判认定，2009年3月1日，被告华某进入被告金某某江
某某安某某有限公司处工作。双方签订的劳动合同期限至2010
年2月28日止。2009年9月8日，被告金某某江某某安某某有限
公司与原告签订门市部承包协议，约定由原告以个人身份承包该门市部，期限为2009年10月8日至2012年8月7日。因被告华
某系警用车辆持证驾驶员，其由被告金某某江某某安某某有限
公司派往原告处工作。2009年9月起，被告华某的工资改由原
告发放，双方约定月工资标准为2000元。被告华某在原告处工
作期问，原告对被告华某岗位实行的是每周工作五天的作息制
度。经查，2009年5月2日（公休日）、2009年5月29、30日（
公休日），被告华某均有出勤记录，原告向其支付了100元的
加班工资。2009年9月8日后，原告对被告华某岗位实行的是9
月份每周休息一天，9月份后每周休息两天的作息制度。2009
年9月8日后，原告及被告金某某江某某安某某有限公司均未对
被告华某进行考勤管理。2010年3月1日，被告金某某江某某安
某某有限公司与被告华某签订了一份合同期限为2010年3月1日
至2011年2月29日的劳动合同。2010年4月6日，被告金某某江
某某安某某有限公司出具了一份关于被告华乙订的劳动合同因
“未经承包人（即原告）签字同意系无效，需要重新办理”的
通知书，但双方并未重新签订劳动合同。2010年5月6日，被告
华某离开门市部。另查明，2009年4月至6月，被告金某某江某
某安某某有限公司向被告华甲放了每月20元的虚拟网补贴，其
他月份未发放。2009年9月至2010年5月6日，原告共向被告华
甲放了5500元工资。
原审法院认为，2009年9月，原告与被告金某某江某某安
某某有限公司协商一致，由原告向被告华甲放工资，对该事实
予以确认。因此，原告应当按时足额向被告华甲放工资，并支
付加班工资，被告金某某江某某安某某有限公司对此承担连带责任。因2009年9月8日后，原告及被告金某某江某某安某某有
限公司均未对被告华某进行考勤管理，依法应对被告华某出勤
天数承担举证不能的不利责任。被告华某在庭审中自认原告未
发放工资月份为2009年12月至2010年5月6日，对此予以采信。
故原告应当向被告华某支付的工资（含25%济补偿金）为13189
.66元，被告华某的请求金额为10327.85元，小于该数额，予
以认可。仲裁中，认定原告应向被告支付的加班工资数额也无
不当，对此予以确认。因此，原告的诉讼请求证据不足，不予
支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《违反
和解除劳动合同经济补偿办法》第三条之规定，判决：驳回原
告李某某的诉讼请求。本案受理费5元，由原告李某某负担。
宣判后，原审原告李某某不服，向本院提起上诉称，一
、原审法院认定事实错误。1、本案中，存在劳动关系的主体
双方是金某某江某某安某某有限公司和华某。2009年9月8日，
上诉人李某某和被上诉人金某某江某某安某某有限公司签订门
市部承包协议书，承包期限是2009年10月8日至2012年8月7日
，合同签订后，因工作需要，被上诉人金某某江某某安某某有
限公可派遣华某至上诉人处工作。故，本案中，华某工资支付
义务的主体是被告金某某江某某安某某有限公司。2、被上诉
人华某派遣至上诉人承包某某作的报酬上诉人己按时足额发放
，事实上，华某于上诉人承包经营部后到其原劳动合同到期后
这段时间，即2009年9月8日至2010年2月，后因上诉人门市部
经营不理想，华某就未来上班。二、原审法院适用法律不正确。原审法院认为，因2009年9月8日后，上诉人及被上诉人金某
某江某某安某某有限公司未对被上诉人华某进行考勤管理，依
法应对被上诉人华某出勤天数承担举证不能的不利责任，但根
据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解
释第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担
举证责任。而原审法院却将举证不能的不利后果由上诉人承担
，于法不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上
诉人的上诉请求。
被上诉人金某某江某某安某某有限公司答辩称，李某某
与我单位签订营业部承包合同后，与华某私自达成约定，华某
在营业部承包出去后赴营业部上班。自2009年9月1日起，华某
未来我单位上过一天班。华某的工作时间、工作内容、工作地
点、工作待遇亦都发生了变化，且都不再受我单位的劳动规章
制度控制。但因李某某承包的经营部无劳动用人主体资格，为
了使华某在李某某处工作时符合《劳动合同法》有关建立劳动
关系必须签订劳动合同的规定，我单位未在当时解除与华某于
2009年3月1日签订的劳动合同。同时约定，华某在李某某处工
作期间，社保等相关费用，由李某某交于我单位后，由我单位
代缴；若该劳动合同到期后，李某某欲与华乙展劳动关系而需
我单位与华某签订劳动合同的，须有承包人李某某出具的《委
托书》。其次，关于我单位与华某于2010年3月1日签订的“劳
动合同”的效力。因为华某当时是在李某某处工作，而李某某
无劳动用人主体资格，我单位为了履行《劳动合同法》的相关
规定，才未解除旧劳动合同。因如再与华乙签合同，属于为李某某代签，故需要李某某出具的《委托书》，而在合同到期前
我公司既未收到李某某需要与华某继续劳动关系的意愿表示，
也未收到过李某某处出具的《委托书》。故我方当时做出了不
续签合同的意思表示。而李某某亦在到期后向我公司出具了“
不再续签劳动合同，中断社保手续”的函件。可是令人遗憾的
是华某在2010年3月1日我单位组织该年度新员工签订劳动合同
之际，利用我公司新进内勤的工作疏忽，骗签了新劳动合同。
对此我公司对相关责任人给予了处分。该份劳动合同为无效合
同。再次，关于我公司承担的连带责任。2009年9月至20l0年2
月期间，虽然华某未在我公司上班，但华某和我公司签订的劳
动合同的依然有效，故根据《劳动合同法》第49条的规定，我
公司愿承担因李某某违反劳动法而对华丙成损害而应负的连带
责任。但此期间内，李某某是否有侵犯华某合法权益的事实，
还有待确认，我公司不应承担连带责任。最后，华某所要求的
业务费，拖欠“工资”等事实，并没有提交相应的证据材料予
以支持。而根据雇佣关系的法律特点，李某某承包的经营部亦
无义务为其承担社会保险和公积金，故对华某的上述主张，应
予以驳回。
二审经审理，查明的事实与原审认定的事实一致，本院
予以确认。另查明，2010年，被上诉人华某向金某某劳动争议
仲裁委员会申请劳动争议仲裁，同年8月9日，该仲裁委员会作
出仲裁裁决书，裁决：一、由第三人李某某向申请人华某支付
2009年9月至2010年5月6日期间拖欠的工资款及时某某补偿金
共计人民币10327.85元。被申请人金某某江某某安某某有限公司依法承担连带责任。二、由被申请人金某某江某某安某某有
限公司某某请人华某支付2009年3月至2009年8月期间未支付的
休息日加班工资175.86元。三、由第三人李某某向申请人华某
支付2009年9月至2010年5月6日期间未支付的休息日加班工资3
920.9元、法定节假日加班工资为1108.14元。被申请人金某某
江某某安某某有限公司依法承担连带责任。四、由被申请人金
某某江某某安某某有限公司某某请人华某补发虚拟网通讯补贴
费160元。以上款项限于本裁决书生效之日起十日内支付完毕
。五、驳回申请人华某的其他仲裁请求。
本院认为，从本案的审理情况看，华某与金某某江某某
安某某有限公司签订劳动后，金某某江某某安某某有限公司与
李某某签订门市部承包协议，因华某系系警用车辆持证驾驶员
，华某由金某某江某某安某某有限公司派往李某某处工作。自
2009年9月起，华某的工资由李某某发放，因此，李某某应当
按时足额的按约定向华甲放工资，由金某某江某某安某某有限
公司承担连带责任。关于加班工资问题，根据华某所提供的20
09年5月至8月的出勤表显示，2009年5月2日、29日、30日公休
日华某正常出勤，金某某江某某安某某有限公司未提供证据证
明已安排其补休或已支付加班工资，故金某某江某某安某某有
限公司应当支付华某加班工资175.86元。对于华某主张李某某
应支付其2009年9月至2010年5月6日期间的加班工资问题，由
于华某未能提供证据证明在此期间有加班事实的存在，而且保
安公司的工作性质有其特殊性，故华某要求李某某支付加班工
资的主张依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华
人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《违反和解除劳
动合同经济补偿办法》第三条、最高人民法院《关于审理劳动
争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判
决如下：
一、撤销浙江省金某某婺城区人民法院（2010）金婺民
初字第2460号民事判决。
二、由上诉人李某某支付给华某2009年9月至2010年5月6
日期间拖欠的工资款及25%经济补偿金共计人民币10327.85元
。金某某江某某安某某有限公司承担连带责任。
三、由金某某江某某安某某有限公司支付给华某2009年3
月至2009年8月期间未支付的休息日加班工资175.86元。
四、由金某某江某某安某某有限公司补发华某虚拟网通
讯补贴费160元。
上述款于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆 定 进
审 判 员 陶仙琴审判员陈旻尔
二〇一一年三月十六日
代书记员 朱 丽 敏