湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第04633号
上诉人（原审原告）湖南互相发展置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路67号。
法定代表人于明，总经理。
委托代理人余齐凯，湖南秉言律师事务所律师。
委托代理人萧宇，男，系该公司职工。
上诉人（原审被告）湖南桔洲建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔洲中村9号。
法定代表人曹征东，总经理。
委托代理人周宏进，男，系该公司职工。
委托代理人卢昆，男，系该公司职工。
上诉人湖南互相发展置业有限公司（以下简称互相公司）与上诉人湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，互相公司和桔洲公司均不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2013）雨民初字第3072号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月15日，互相公司（发包人、甲方）与桔洲公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同分为：协议书；通用条款；专用条款；工程质量保修书；关于工程的协议等五部分。第一部分“协议书”约定：一、工程概况：工程名称：铂金馆；工程地点：长沙市雨花区韶山路67号；工程内容：建筑面积50000余㎡，框剪结构地下3层地上29层。二、工程承包范围：项目工程总承包（不含强电部分的高低压配电系统和室内变压器在内的室内配电室及以外的工程）。三、合同工期：开工日期：签订本合同后，甲方保证乙方十天内进场，一个月半内正式施工；竣工日期：开工日期后22个月（含地下室三层）；合同工期：有效施工总日历天数660天，工期从拿到施工许可证之日经监理开出的开工令之日开始计算。四、质量标准：一次性验收达到合格工程标准。五、合同价款：金额暂定壹亿元，以结算为准。六、组成合同的文件及优先解释顺序：1、本合同协议书；2、本合同通用条款；3、专用条款；4、工程质量保修书；5、附件。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。十：本合同及附件《关于工程的协议》作为本工程的结算与付款唯一依据，具有同等的法律效力。第五部分“关于工程的协议”约定：一、双方商定，在桔洲公司得到中标通知书后立即签订《建筑工程施工合同》（该合同双方已协商一致，签字认可，合同附后）。二、桔洲公司同意本合同签订后三个工作日内一次性支付互相公司壹仟伍佰万元整，其中壹仟万元为借款，另外伍佰万元做工程履约保证金，桔洲公司在接到互相公司进场施工通知后三日内再支付贰佰万元工程履约保证金，该壹仟柒佰万元借款和保证金，互相公司用该项目土地作担保。（1）《建设工程施工合同》中的柒佰万元履约保证金不计息；（2）借款壹仟万元利息按20万元／月计息。四、在桔洲公司支付上述壹仟伍佰万元到账后，互相公司保证10日内桔洲公司能进场施工。协议还对其他事项进行了约定。
合同签订后，桔洲公司向互相公司提供了借款10000000元，并依约交付了7000000元履约保证金。2010年9月底，桔洲公司组织施工人员和设备进场施工。2010年10月，“铂金馆”项目进行招投标事宜。2010年11月5日，互相公司向桔洲公司发出中标通知书，通知桔洲公司已竞得“铂金馆”项目的施工投标。2010年12月15日，互相公司与桔洲公司依据《中标通知书》签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：湖南互相发展置业有限公司铂金馆商住楼建安工程；工程地点：长沙市雨花区韶山路67号；工程内容：框剪结构，地上29层、地下3层，总建筑面积约为53709.3㎡，地下室为10045.78㎡；工程立项批准文号：长发改（2009）021号文批准；资金来源：自筹。二、工程承发包范围：1、土方工程、基础工程（包括基坑支护）、地下室；2、房屋主体工程；3、室外装修、室内初装修工程；4、水电安装工程、消防；5、须与主体同时施工的预留预埋工程；6、具体施工内容以发包人提供的招标文件、设计图纸及“工程量清单”中标明的工程项目及内容为准。三、开工日期：2010年12月5日；竣工日期：计划于2013年1月30日；合同工期总日历天数：780天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：67928729元，其中：1、规费为3316557元；2、安全防护、文明施工措施费1548000元；3、其它约定：办理安监手续时支付50%，开工满一年前再支付30%，开工满两年前付清。合同还对合同文件、发包人承诺、承包人承诺及合同订立等事项作了约定。合同签订后，互相公司将《湖南省建设工程施工合同》送至湖南省长沙市建设工程造价管理站备案。2010年12月30日，互相公司与桔洲公司签订《备忘录》一份，约定：一、双方一致认定于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》及《关于工程的协议》和项目实施中的有关补充协议为进行“铂金馆”工程建设及双方结算的依据；二、本次于2010年12月15日签订的《建设工程施工合同》为办理报建使用，双方一致认同该合同对“铂金馆”工程建设及结算没有任何关系；三、双方签字盖章后生效；四、本备忘录一式肆份，双方各执贰份。
2010年12月24日，桔洲公司向互相公司发出《基坑抢险工程情况说明》，请求以2200000元的价款包干，对“铂金馆”工程进行深基坑抢险加固施工。2010年12月27日，互相公司回复桔洲公司，认可基坑加固抢险工程预算价为1800000元包干，承诺如提前完成护壁加固和基础底板施工，则增加200000元工程奖励。2011年3月10日，桔洲公司向互相公司发函，认为基坑加固工程已经验收，要求互相公司尽快支付工程款。2011年4月17日，互相公司、桔洲公司及监理单位就基坑加深后加固设计交底召开会议。至2012年初，桔洲公司完成了涉案工程的桩基和正负零以下工程，但该工程一直未取得正式施工许可证，“铂金馆”项目工程停工。互相公司和桔洲公司对桩基工程进行了验收和结算，并对正负零部分按点结算。此后，双方未再进行结算。双方因协商变更施工合同的内容未果，互相公司起诉至原审法院。2014年1月14日，原审法院作出（2013）雨民初字第3072号民事判决，确认互相公司和桔洲公司于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》无效；解除双方于2010年12月15日签订的《湖南省的建设工程施工合同》。桔洲公司不服，向本院提起上诉，本院2014年4月8日于作出（2014）长中民三终字第01364号民事判决驳回上诉，维持原判。
友谊国际工程咨询有限公司作出的鉴定结论为：按2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》，该工程结算造价24082402.54元；按2010年12月15日签订的《湖南省的建设工程施工合同》，该工程结算造价为23180227.64元。《司法鉴定报告》第十一项载明：1、基坑抢险加固，因为没有包干合同，双方所提供的资料均不完善，且双方分歧较大，故未进行鉴定，请法院裁定；2、关于停工期间塔吊租赁费用及现场剩余材料的转卖，我公司征得互相公司和桔洲公司同意后，于2014年5月26日下午三点对“铂金馆”项目施工现场剩余材料进行清点。在清点完毕后，桔洲公司拒绝在清点记录上签字。桔洲公司要求按1345751.85元进行结算，互相公司要求按实际清点情况即840153.81元进行结算。因双方分歧较大，故未进行鉴定，请法院裁定；3、地下室土方大开挖（含外运）按含税包干价132.15元／立方米计算，基础梁、承台土方挖运按确认的土质类别及运距套用相关定额计算；4、鉴定范围不含原湖南省机械化施工公司完成的土方大开挖、基坑支护工程、原浙江宝业建设集团有限公司完成的人工挖孔桩工程；5、本结论未包含劳保基金。另查明，互相公司已支付桔洲公司工程款16245732.94元。互相公司的一审诉讼请求：1、依法确认互相公司应付桔洲公司工程款2340576.57元；2、判令桔洲公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，一、关于工程结算的依据问题。互相公司和桔洲公司于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》已被生效判决确认为无效合同，2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》亦被判决解除。2010年12月30日，互相公司与桔洲公司签订《备忘录》，明确约定2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》及《关于工程的协议》和有关补充协议为工程建设及双方结算的依据；2010年12月15日签订的《建设工程施工合同》仅为办理报建使用，该合同与工程建设及结算无关。从《备忘录》的签订时间及其内容看，双方无真实履行备案合同的意思和表示。签订备案合同之前，双方已经签订并实际履行《建设工程施工合同》。虽然两份合同分别被确认为无效及判决解除，但并不影响当事人对结算方式的选择。实际履行是合同履行的基本原则，根据本案的具体情况，对涉案工程的造价应参照2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》的结算条款，按鉴定结论予以确定。二、关于互相公司应付的工程价款问题。根据友谊国际工程咨询有限公司作出的鉴定报告，按2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》，该工程结算造价为24082402.54元。对于未进行鉴定的工程部分，原审法院核定如下：（1）关于基坑抢险加固工程，互相公司和桔洲公司往来函件中约定以1800000元包干施工。2011年3月10日，桔洲公司以基坑加固工程已经验收，致函互相公司要求支付工程款。互相公司收到函件后，未提出异议，亦未支付工程款。桔洲公司提供了双方往来的函件及施工图纸，结合双方的证据及陈述，原审法院认为基坑抢险加固工程应按照包干价1800000元进行结算；（2）关于停工期间塔吊租赁费用及现场剩余材料的转卖，原审法院委托的鉴定机构与互相公司、桔洲公司三方到施工现场进行了清点，并制作了汇总表。桔洲公司拒绝在清点记录上签字，并要求以1345751.85元进行结算，但桔洲公司未提供证据证明其主张，故应按清点记录载明的840153.81元结算。（3）互相公司应付给桔洲公司“铂金馆”项目已完成工程量的工程款共计26722556.35元（24082402.54＋1800000＋840153.81）。扣除互相公司已支付的16245732.94元，互相公司还应支付桔洲公司工程款10476823.41元（26722556.35-16245732.94）。因此，原审法院依法确认互相公司还应支付桔洲公司工程款的数额为10476823.41元。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：确认互相公司还应支付桔洲公司工程款10476823.41元。本案受理费66657元，由互相公司和桔洲公司各负担33328.50元；鉴定费240000元，由互相公司和桔洲公司各负担120000元。
上诉人互相公司不服该判决，上诉称，一、涉案工程的造价应当参照2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》的结算条款，一审法院却认定涉案工程的造价参照2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》的结算条款，依据不足，依法应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，应当以备案中标合同，即2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》作为结算工程造价的根据。而且2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》已被生效法律文书确定为无效合同。二、基坑抢险加固工程按照180万元进行结算依据不足。在实际施工过程中，桔洲公司并未按照包干预算中的加固施工图施工，桔洲公司所提供的基坑加固竣工图是案外人湖南省机械化施工公司完成的，互相公司已经与该公司结算完毕。三、关于土方大开挖的计价问题，鉴定报告清单计价中土方大开挖按单价132.15元／m³包干价进行计算，总价为1874352.70元，没有依据，应按照国家定额标准及当年市场价格综合实际情况计算，即按单价为80元／m³，计算总价为1134681.92元，尚应扣减739670.78元。据此，请求二审法院依法撤销一审判决，并在查清事实的基础上依法予以改判并由桔洲公司承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人桔洲公司不服该判决，上诉称，友谊国际工程咨询有限公司作出的鉴定报告不能作为定案依据，理由如下：一、鉴定材料未经质证，鉴定程序不符合法律规定，该鉴定结论不能作为计算互相公司应付工程款的依据；二、鉴定机构未出具征求意见书，鉴定程序违法，该鉴定结论不能作为定案依据；三、友谊国际工程咨询有限公司所依据的鉴定材料未能全面反映施工的实际情况，导致工程造价与实际造价相差14533875元。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回互相公司的诉讼请求，并由互相公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费。
本院二审补充查明，桔洲公司因不服本院于2014年4月8日作出的（2014）长中民三终字第01364号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2014年8月4日作出（2014）湘高法民监字第345号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年10月16日作出（2014）长中民再终字第00362号民事判决，判决维持本院（2014）长中民三终字第01364号民事判决。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为，一、关于工程结算的依据问题。关于涉诉工程的结算，互相公司和桔洲公司签订了两份合同，一是2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》，二是2010年12月15日中标后签订并经备案的《湖南省建设工程施工合同》，前者已被生效判决确认为无效合同，后者已被判决解除。互相公司与桔洲公司于2010年12月30日签订《备忘录》，明确约定以2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》及《关于工程的协议》作为工程结算依据；且在2010年12月15日签订《湖南省建设工程施工合同》之前，双方已经实际履行了2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》。因此2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，原审法院将该合同作为互相公司与桔洲公司的结算依据并无不当。二、关于互相公司是否应向桔洲公司支付基坑抢险加固工程工程款180万元。互相公司主张称桔洲公司所提供的基坑加固竣工图是案外人湖南省机械化施工公司完成的。但从互相公司与桔洲公司约定以180万元对基坑加固抢险工程进行包干施工，以及桔洲公司于2011年3月10日致函互相公司称基坑加固工程已经验收，而互相公司收到函件后，未提出异议的情况看，可推定桔洲公司实施了基坑加固工程，且互相公司并未提供充分证据桔洲公司所主张的基坑加固工程为案外人所施工，故对于互相公司的上述主张，本院不予支持。互相公司应向桔洲公司支付基坑抢险加固工程工程款180万元。三、友谊国际工程咨询有限公司基于原审法院委托作出的鉴定报告，符合鉴定程序，该鉴定报告所依据的材料也经双方当事人质证。互相公司称该鉴定报告关于土方大开挖计价标准错误的主张，以及桔洲公司称该鉴定违反程序，不能作为定案依据的主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，判决得当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费66657元，由上诉人湖南互相发展置业有限公司和上诉人湖南桔洲建设集团有限公司各负担33328.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹支粮
审 判 员 王 勇
代理审判员 黄 琦
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 金新贵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。