广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇民再初字第1号
原告莫崇羡，男，1963年12月出生，壮族，个体户。
委托代理人唐忠兴，广西吉强律师事务所律师。
被告赵周校，男，1971年11月出生，壮族，个体户。
第三人黄忠雄，男，1972年5月出生，壮族，个体户。
委托代理人罗永庆，男，1967年10月出生，壮族，广西凤山县司法局干部。
第三人凌虹，女，1975年4月出生，壮族，个体户。
原告莫崇羡与被告赵周校、第三人黄忠雄、凌虹合伙协议纠纷一案，本院于2010年8月30日作出（2009）崇民初字第50号民事判决，宣判后，被告赵周校不服，提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2011年3月28日作出（2011）桂民一终字第13号民事判决，维持原判。被告赵周校仍不服，申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2012年10月24日作出（2012）桂民再字第15号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告莫崇羡的委托代理人唐忠兴，被告赵周校，第三人黄忠雄及其委托代理人罗永庆，第三人凌虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年被告投标竞得位于天等县东平乡达六屯“达星”坡地的一处集体矿山的采矿权，但被告因苦于无资金投入而无法采矿。2005年11月，原告经过他人介绍与被告认识。后双方经过充分协商，达成共同开采被告承包的“达星”坡采矿点的口头协议。协议约定，由原告负责前期投入出资，包括采矿雇佣的铲车、勾机费、运费等，双方共同经营，共担风险，利润分配是扣除所有投入成本后，被告占百分之四十，原告占百分之六十。口头协议达成后，原告依约投入采矿所需资金，双方在“达星”坡开采锰矿，挖出3万多吨的矿泥，并运到达六屯的三处荒坡置放。原告为此共投入资金68.75万元。此后适逢当时天等县人民政府进行矿山整顿，制止乱采滥挖，采矿被迫停止。因所挖出的矿泥数量较多，原告害怕被告反悔，要求被告补签书面合同，被告答应。原告与被告在补签协议时，把共同采矿写成共同收购矿�，其他依口头协议不变。2008年4月始，被告自行进行洗矿、卖矿，并于2009年1月11日主动支付给原告投资返还款16.8万元。此后被告背着原告，伙同他人擅自转移拉走约2.7万吨矿泥至异地进行处理，现三堆矿泥已被拉走90%以上。其中原告掌握证据的一部份为被告转移拉走的矿泥有2124勾，以每勾1.5吨计，按其矿泥当时每吨市价300元计算，折价款为955800元。依协议约定的利润分配，扣除被告已返还投资款16.8万元，其余原告占60%计算，原告应得472680元。此合伙矿泥折价款472680元应由被告赔偿给原告。据此，原告认为，原告与被告所签订的合伙协议合法有效，原告依约支付前期投资款，而被告却违反协议擅自转移处分双方共有的矿泥，侵犯了原告的合伙权益。诉请：1、判令被告向原告赔偿合伙矿泥折价款472680元；2、判决被告停止擅自处分合伙矿泥的行为；3、本案的诉讼费�由被告负担。
原告对其陈述事实向本院提供的证据有：
1、《协议书》，证明原、被告间的合伙权利义务；
2、笔记本，证明协议履行的情况；
3、《收条》，证明被告向原告支付投资返还款168000元；
4、《工程项目概算表》记载，证明被告已拉走矿泥2124勾及矿价为300元／吨左右；
5、《收条》，证明被告收到原告的投资款164500元。
被告赵周校提交书面答辩称，1、原告以矿泥每吨300元计算与事实不符，是错误的；2、被告移走的矿泥是经原告的代理人凌虹同意的；3、被告移走的矿泥现仍在山上；4、第三人黄忠雄移走的矿泥是经原告代理人凌虹同意的；5、矿价未扣除相应的成本。综上，被告认为，原告莫崇羡与第三人凌虹、黄忠雄三人是有利害关系的，都应列为本案的当事人，不应只处理被告拉走的2124勾矿泥，还有黄忠雄所移走的1969勾矿泥，应全部一起做终结性处理。被告占有40%的份额，应在总额内进行分配和抵销债务。原告、凌虹及黄忠雄三人所占的60%份额，属其三人之间的物权纠纷，应另案处理，与被告无关。净矿价格按实际市场价240元／吨计算。原审认定矿泥市场价每吨300元事实不清，证据不足，分配利润未扣除成本明显有错。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告赵周校为其辩解向本院当庭提交的证据有：
1、《协议书》，2011年5月23日，莫崇羡的代理人凌虹、赵周校及黄忠雄三人在处理剩余矿泥时签订的，证实矿泥应是由三人共有；
2、证明一份，证明余矿现在的情况。
第三人凌虹当庭陈述称，1、本人在合伙收购矿泥中为原告莫崇羡的代理人，代理行为所产生的权利与义务应由原告负担；2、本人并未胁迫过赵周校签协议；3、原审以每吨300元计算当时的矿价是合理的。2010年开始，天等县政府开始整治矿�后，才被迫低价处理余矿。
第三人凌虹没有新证据向法庭提交。
第三人黄忠雄提交书面陈述称：1、莫崇羡与赵周校诉争的合伙协议是虚假协议，是赵周校与莫崇羡的所谓代理人凌虹恶意串通搞的假协议书，莫崇羡根本没有参与收购矿泥。即，第一，赵周校与凌虹恶意串通意在实现凌虹侵吞黄忠雄合伙收购矿泥及财产的目的。第二，原告莫崇羡仅仅是挂名。第三，原、被告没有证据证明讼争物权的归属。第四，原、被告的合伙协议签订时间实际是2009年5月而不是2005年12月5日。第五，原告、被告合伙协议约定为收购并非开采；2、莫崇羡与赵周校所谓的“合伙收购协议书”对我方没有约束力；3、争议的物权所有投资由黄忠雄独自完成。大量的证人证言、赵周校及凌虹的陈述、凌虹笔迹的笔记本记载的流水账共同指向，本案涉及的锰矿泥全部由黄忠雄投资开采，开采�议物权是黄忠雄与赵周校合伙完成，而不是莫崇羡与赵周校合伙完成。没有任何证据证明黄忠雄开采的争议矿泥转移到他人名下。因此，该争议的矿泥仍归属自己与赵周校共有。请求法院驳回原告的诉讼请求。
黄忠雄为证实其陈述向本院提交了以下证据：
1、梁某甲证言、覃某某证言、黄某甲证言、陆某某证言、梁某乙证言、农某某证言，证明黄忠雄、凌虹、赵周校三人于2005年至2007年是合伙关系。
2、罗某某、陈某某、黄某乙的证言，证实2005年-2007年分别应黄忠雄与凌虹的邀请，到“达星”坡开采锰矿。
3、刘某甲证言，证明讼争的物权属于黄忠雄与赵周校共有，莫崇羡没有投资的事实。
4、黄某丙证言、黄某丁证言，证实分配矿泥时黄忠雄与赵周校关系很好，没有任何矛盾，各自明确自己的份额。
5、矿业生产指挥部票据，证实2005年7月凌虹与黄忠雄在经营�业。
6、黄忠雄与凌虹的离婚协议、凌虹笔记本记录，证实争议的物权总投资为687500元是黄忠雄与前妻凌虹在夫妻关系存续期间的投资，而不是莫崇羡的投资。
7、鸿泰锰业有限公司合资协议书，证实黄忠雄与赵周校有合伙的事实基础。
8、达六屯洗矿机大组矿准运单三份，证实2008-2009年黄忠雄都在经营锰矿泥生意。
9、证人刘某乙出庭作证，证实从赵周校的“达星”屯矿点挖出来的矿为黄忠雄投资。
经过开庭质证，被告对原告提交的证据3、4、5是自己签字确认的真实性没有异议，本院予以确认；原告提交的证据1合伙《协议书》，虽然该协议是于2009年5月份补签，但有原、被告双方当事人自愿签字确认，应是合法有效，本院予以采信；原告提交的证据2，只有第三人凌虹个人对协议履行情况的记录，在没有其它合伙人确认的情况下，不能作为定案依据。
本案各方�事人对被告提交的证据1《协议书》真实性没有异议，本院予以确认。原告对被告提交的证据2《证明书》的真实性有异议，且认为与本案无关。该证明书内容未证实本案中被告拉走的2124勾泥矿有何关系，不具关联性，不予认定。
对第三人黄忠雄提供上述证据主张其对本案讼争的矿泥享有权属，经本院对第三人黄忠雄进行法律释明，告知其有权提起诉讼，以便本院合并审理，但黄忠雄在限定的期限内，未提起诉讼，视为其放弃该项权利。因此，对第三人黄忠雄提供的上述证据，本院在本案中不予认定。
结合全案证据，本院审理查明确认以下法律事实：原告莫崇羡与被告赵周校于2005年12月份达成共同收购矿泥的口头协议，于2009年5月份补签书面协议。协议约定：“一、乙方莫崇羡负责前期投资所有成本，此成本在洗矿、卖矿后返还给莫崇羡。二、扣除所有成本后，纯利润分配如下：甲方（赵周校）占百分之四十，乙方莫崇羡占百分之六十。三、甲、乙双方所收购的矿泥，甲方有义务保障乙方安全洗矿及运输等相关事宜。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。协议自签订之日起生效。”凌虹作为原告莫崇羡的代理人负责与被告赵周校协调处理合伙收购矿泥的相关事宜。2009年1月11日，凌虹代理莫崇羡收到被告赵周校退还的收购矿泥投资款共计人民币168000元。2009年2月7日，被告赵周校在《工程项目概算表》上签字写明其已从矿山拉走合伙的矿泥2124勾。被告赵周校还写明，按市价，每吨价格为人民币300元左右。原告认为该价款为当时矿泥的价格；被告则辩称此价款是指净矿的价格。在原审中，原告请求被告支付合伙矿泥款4692000元，在本案重审中，原告变更诉讼请求为472680元。原判认定被告擅自处理合伙矿泥2124勾，每勾矿泥重1.5吨，每吨矿泥价款300元，即2124×1.5×300=955800元，减去原告投资168000元后，剩余按原告占60%分成，被告应付给原告的矿泥款为405480元。
另查明：1、2010年3月18日，本院组织双方当事人到天等县东平乡东平村达六屯进行现场勘查，原告莫崇羡的诉讼代理人李品德、被告赵周校、第三人凌虹到场指认原挖矿泥所用勾机，最后三方确认每勾矿泥的重量为1.5吨，折合净矿重量为0.8吨。2、2011年5月23日，广西天德鑫矿业开发有限公司作为甲方与莫崇羡、赵周校及黄忠雄三人作为乙方签定书面协议一份，甲乙双方对堆放在旧达六屯“达星”坡底处所有泥矿进行了协商收购处理，但协议同时约定该部分矿泥归属仍存在争议。3、洗矿费为每吨50-60元（包括人工、水电、机械磨损），当事人共同认可每吨矿需交给村民小组“公益金”30元。4、第三人黄忠雄主张其为讼争矿的所有人，�本院向其释明法律，但黄忠雄在限定时间内未提起诉讼，本院不予合并审理。
本院认为，综合原、被告双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、原告与被告之间是否存在合伙收购矿泥的事实；2、被告赵周校拉走的2124勾矿泥的价钱如何计算。
1、原告与被告之间是否存在合伙收购矿泥的问题。
虽然原告、被告双方当事人合伙收购矿泥的事实在前，补签协议的行为在后，但所收购的矿泥在补签《协议书》时，尚有部分存在，被告也承认原告投资168000元的事实，且被告在本院于2013年5月9日主持调解时，在原告本人到场的情况下，被告已承认原告为合伙人，目前原、被告又以合伙人的身份共同在天等县人民法院起诉第三人黄忠雄所拉走其两人合伙的矿泥为侵权行为。因此，认定原告与被告存在合伙收购矿泥有事实和法律依据。
本院认为，双方签订的《协议书�是双方的真实意思表示，其内容不违反国家强制性法律规定，对原告与被告具有法律约束力。被告赵周校未能提交证据证明其拉走的2124勾矿泥的行为，是经原告莫崇羡或其代理人凌虹同意，在诉讼中凌虹亦否认其同意赵某拉走，也未能证实该行为是属于合伙人之间内部分配，因此，赵某擅自处理合伙财产的行为，既违反双方协议的约定，也违反诚实信用的原则，存在过错，应承担相应的返还分配责任。
2、被告赵某拉走的2124勾矿泥的价钱如何计算问题。
由于所讼争的拉走矿泥已经不存在，不能确定该矿的纯度，因而矿价只能根据被拉走时该类矿一般市场交易价款，结合双方的意见，综合考虑其他因素进行确定。被告赵周校在《工程项目概算表》中写明“现市场价每吨300元左右”字样，莫崇羡在本院向其询问时，其承认当时的净矿价格在300至500元之间；天等县矿�生产指挥部也出具证明2009年元月23-24度氧化锰原矿市场价格为每吨340元左右。因而，对赵周校所写的每吨价格300元左右可以解释为该价款是指净矿的价格而非矿泥的价格。由于在原审时当事人已确认每勾矿泥的重量为1.5吨，折合净矿为0.8吨，在重审中各方当事人也未提出异议。据此，赵周校所拉走的该部分矿泥的价值，可折算为净矿后按每吨300元计算，扣除合理开支费用和投资成本后，按合同约定进行分配。即减去洗矿费每吨60元，交给村民小组的所谓“公益金”每吨30元以及原告所投资的168000元后，剩余部分按原告占6成、被告占4成的比例进行分配。原告所投资的168000元，被告已先垫支付还，应从收益总额中扣除给被告。被告赵周校拉走的2124勾矿泥价值为2124勾×0.8吨／勾×300元／吨=509760元，成本为2124勾×0.8吨／勾×90元／吨=152928元，投资款为168000元，即被告赵周校应付给原告莫崇羡的合伙收购矿泥分成款为（509760元-152928元-168000元）×60%=113299.20元。至于双方在合伙经营中，是否还余留有矿泥以及相关问题，因在原判生效后，当事人已对余留的矿进行处理。且本案所审理的只能就原告对被告拉走的该部分矿泥提出诉讼请求来进行，对于超出请求范围的其他事项不予审理。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告赵周校支付给原告莫崇羡合伙收购矿泥分成款人民币113299.20元；
二、驳回原告莫崇羡的其他诉讼请求。
本案案件受理费44320元（原告已预交），由原告负担33683.2元，被告负担10636.8元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费44320元（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：农行南宁市万象支行；账号：20-017301040003777）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 张宏锦
审判员 谭卫高
审判员 黄运才
二〇一三年九月二日
书记员 王忠达