江苏省徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0311刑初347号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人冯月波，男，1978年2月3日出生，汉族，初中文化，无业，租住江苏省徐州市鼓楼区铜沛路客运小区*期*号楼*单元***室，户籍地江苏省宝应县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月21日被临时羁押于江苏省宝应县看守所，2017年2月24日被刑事拘留，2017年3月30日被逮捕。
辩护人童光灿。
被告人赵某，男，1981年11月18日出生，汉族，大专文化，原国药控股徐州有限公司配送员，住江苏省徐州市泉山区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月6日被取保候审。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2017）278号起诉书指控被告人冯月波、赵某犯非法经营罪，于2017年9月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。徐州市泉山区指派检察员韩峰出庭支持公诉，被告人冯月波、赵某、辩护人童光灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年至2016年间，被告人冯月波在不具备药品经营资格的情况下，多次从没有药品经营资格的邵某等人处购买通心络胶囊、脑心通等药品，并以总价人民币730000余元的价格将药品销售给没有药品经营资格的被告人赵某及朱某1（另案处理）等人。被告人赵某从被告人冯月波处购入人民币300000余元的稳心颗粒等药品后，加价销售给沭阳健康人大药房等处；朱某1将药品加价销售给位于徐州市泉山区的徐州市园林风景管理局卫生所等处。
2017年2月21日，被告人冯月波被抓获到案。2017年2月24日，公安机关对被告人冯月波位于徐州市鼓楼区客运小区租住处进行搜查，扣押通心络胶囊10盒。
2017年3月3日，被告人赵某主动投案，并退缴赃款人民币10000元。
公诉机关就指控的事实，提供了书证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人冯月波、赵某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，被告人冯月波情节特别严重，被告人赵某情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。
被告人冯月波辩称，其销售给朱某1的药品价值仅七八万元，朱某1向其农行卡转账的二十多万元系其帮朱某1转款给他人的款项，并非买药款；其销售给赵某的药品数额仅十余万元。
被告人冯月波的辩护人辩护意见为，认定被告人冯月波非法经营数额73万元缺乏证据，其非法经营数额应为40万元左右；被告人冯月波参与药品非法买卖时间较短，系初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人赵某对指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。
经审理查明：
2014年至2016年间，被告人冯月波在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，多次从邵某（另案处理）等人处购买通心络胶囊、脑心通等药品，将药品加价销售给被告人赵某及朱某1（另案处理）、张某等人，销售金额73万余元。被告人赵某在未取得药品经营许可证的情况下，从被告人冯月波处购入30万余元的稳心颗粒等药品后，加价销售给江苏省沭阳县的沭阳健康人大药房等处。朱某1将药品加价销售给位于徐州市泉山区的徐州市园林风景管理局卫生所等处。
2017年2月21日，被告人冯月波被公安机关抓获归案。2017年2月24日，公安机关对被告人冯月波位于徐州市鼓楼区客运小区租住处进行搜查，扣押通心络胶囊10盒。
2017年3月3日，被告人赵某主动投案，并退缴违法所得1万元。
上述事实，有经当庭举证、质证，经本院确认的下列证据证实：
1.被告人冯月波的庭前供述及辨认笔录，证实其在无药品经营许可证的情况下于2014年到徐州市收、售药品，主要收购通心络胶囊、脑心通、拜新同、鲁南心康等药品并出售。其收购药品的途径一是在路边购买一些老年人用医保卡刷出来的药；二是通过电话联系从外地冯开定和邵某等人处购买。其药品主要销售给朱某1、赵某、张某、陶玲、“小李子”、“姓高的”等人。2015年朱某1从其处开始购药，药款都是通过转账方式打到其农行银行卡上，朱某1转给其的款项都是购药款，药品都是到其住处拿；2015年张某开始从其处购药，张某使用他老婆沈某的银行卡给其转款，张某及沈某来其住处拿药；2016年左右赵某从其处开始购药，赵某是通过银行卡及微信转账，其中微信转账2万元左右，赵某到其住处拿药。其经营药品共获利七八万元。冯月波辨认出购买其药品的朱某1、赵某、沈某。
2.被告人赵某的供述及辨认笔录，证实其于2015年至2017年春节前其利用在国药控股徐州有限公司配送员的便利，私自从冯月波处低价购进药品，在配送药品的过程中将其购进的药品加价卖给沭阳的健康人药店、富康药店等处。其从冯月波处拿药20次左右货款约20万元，通过银行转账的方式及微信转账的方式向冯月波支付药款，具体金额以银行转账流水及微信转账记录为准，有一次其是让妻子侯攀登用她的支付宝转款9000元给冯月波支付药款，其都是从冯月波位于鼓楼区铜沛路客运小区的住处拿货，冯月波讲他的药是回收来的。其共获利约3万元。赵某辨认出冯月波及冯月波位于徐州市鼓楼区客运小区的住处。
3.证人邵某的证言及辨认笔录，证实其从事非法药品收购、销售的生意，从2013年开始其与被告人冯月波有业务往来，其向冯月波销售的药品主要是降糖、心脑血管等慢性病药，至案发前共向被告人冯月波发货20多次，每次销售金额1万多元，冯月波向其银行卡及杜仁辉的建设银行卡上打款用于支付药品交易货款。邵某辨认出冯月波。
4.证人朱某1的证言及辨认笔录，证实其非法经营药品生意，从冯月波、杜某某忠、李某某等人处购买药品，销售到安徽灵璧、萧县等地的药店及马某等人。冯月波是其2015年时在地摊上认识的，其2015年至2016年年中从被告人冯月波处购买药品，其将购药款通过银行转账到冯月波的农业银行账户，其转给冯月波的钱都是购药款，其与冯月波没有其他经济往来。朱某1辨认出冯月波。
5.证人马某的证言，证实其承包徐州市园林风景管理局卫生所，其从朱某某处购买过药品，朱某某的儿子朱某1来送过药。
6.证人张某的证言及辨认笔录，证实2015年年中时冯月波到其徐州福顺药品零售有限公司的药店内推销药品，在确认药品是真的且价格较低后，便从冯月波处购药，购买的主要是用于治疗心脏病等慢性病的药品，其通过其妻子沈某的中国邮政储蓄卡共向被告人冯月波转账约13万元，支付现金约6000元。张某辨认出冯月波。
7.证人沈某的证言，证实其丈夫张某在铜山区柳新镇开药店，进货的事由张某负责。
8.证人吴某的证言及辨认笔录，证实从2015年底至2017年春节，其所在的沭阳健康人大药房从徐州国药公司的送货员处购买过没有发票的药品，药品有拜阿司匹林、倍他乐克、立普妥、脑心通、稳心颗粒、达喜、钙尔奇等，向对方支付药款约5万元。吴某辨认出卖给其药品的徐州国药的送货员为被告人赵某。
9.证人朱某2的证言及辨认笔录。证实其在沭阳县章集镇经营康复药店2016年7月份开始其从国药控股徐州公司的配送员处私下购买过非医药公司的药品，因为比医药公司的价格便宜，私下购买的药品有倍他乐克、拜阿司匹林等。朱某2辨认出卖给其药品的国药公司的配送员为被告人赵某。
10.证人权某的证言，证实其在国药控股徐州有限公司工作，系赵某的所在部门经理。2017年3月3日赵某休息，当天上午民警来找赵某，赵某在得知民警来找自己的情况下下午来到单位，后其电话通知民警前来，将赵某带走。
11.被告人冯月波江苏银行尾号xxxx、农业银行尾号xxxx等账户交易记录及被告人赵某徐州铜山农村商业银行尾号xxxx账户交易明细、手机微信转账记录及支付宝账单截图，证实被告人冯月波、赵某通过银行转账收付药款的相关情况。其中，2016年3月至2017年1月间，赵某共计通过银行转账支付冯月波购药款275900元，通过微信及支付宝转账支付冯月波购药款29200元；2015年10月至2016年2月，朱某1共计通过银行转账支付冯月波购药款301320元；2015年11月至2016年4月，张某通过沈某银行账户转账共计支付冯月波购药款131416元。
12.国药控股徐州有限公司出具的证明，证明赵某于2016年1月至今在该公司从事配送员工作，公司未授权其进行业务销售。
13.搜查笔录、扣押清单、缴款收据，证实公安机关从被告人冯月波处扣押药品通信络胶囊30粒/盒，共计10盒；被告人赵某归案后退缴违法所得1万元。
14.公安机关出具的抓获经过、羁押证明、到案经过、发破案经过、办理案件的相关情况说明，证实被告人冯月波经上网追逃于2017年2月21日被宝应县公安局广洋湖派出所抓获并临时羁押于宝应县看守所；徐州市公安局泉山分局民警于2017年3月3日上午至国药控股徐州有限公司传唤被告人赵某，因赵某当日休息未上班，经该公司人事部门人员电话通知，被告人赵某来到单位并接受公安机关调查。
15.二被告人的户籍及现实表现证明，证实二被告人的的身份信息及住址登记情况，均系成年人，无违法犯罪前科。
关于被告人及辩护人提出的相关意见，本院根据在案证据、事实及法律规定综合评判如下：
关于被告人冯月波辩称其销售给朱某1的药品价值仅七八万元，朱某1向其农行卡转账的二十多万元系其帮朱某1转款给他人的款项并非买药款的辩解。经查，冯月波的银行交易记录中2015年10月至2016年2月间朱某1共向其转账30万余元，期间并无体现由冯月波代为转账给他人的相关记录，朱某1的证言及冯月波的庭前供述相互印证，证实朱某1向冯月波的银行转账系药品交易款。被告人冯月波庭审中翻供，其辩解无证据证明且与全案证据相矛盾，其辩解不能成立，本院不予采信。
关于被告人冯月波提出的其销售给赵某的药品数额仅十余万元的辩解。经查，被告人赵某2016年3月至2017年1月间通过银行转账支付冯月波购药款275900元，通过微信及支付宝转账支付冯月波购药款29200元，合计30万余元。该事实有被告人赵某的供述、冯月波的庭前供述、银行交易记录及微信、支付宝交易记录等证据证实，足以认定，被告人冯月波的该辩解不能成立，本院不予采信。
关于冯月波的辩护人提出的认定被告人冯月波非法经营数额73万元缺乏证据，其非法经营数额应为40万元左右的意见。经查，公诉机关对冯月波非法经营数额73万元的指控，有冯月波非法经营药品的上、下线人员的证言、冯月波的庭前供述，并与相关交易记录等证据相互印证，足以认定，辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
关于冯月波的辩护人提出的冯月波参与药品非法买卖时间较短，系初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见。被告人冯月波长期非法经营药品，数额达73万余元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产，不符合缓刑适用条件。辩护人该意见不符合本案事实及法律规定，本院不予采纳。
本院认为，被告人冯月波、赵某违反国家规定，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，被告人冯月波情节特别严重，被告人赵某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人冯月波依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；被告人赵某依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人冯月波、赵某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人赵某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且具有退赃情节，依法予以从轻处罚。根据被告人赵某的犯罪事实、情节及其认罪、悔罪表现，结合相关社区矫正部门意见，对其适用缓刑，可以认为没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法予以宣告缓刑。综上，为保障人民群众生命健康安全，维护医药市场经营秩序，打击犯罪，根据被告人冯月波、赵某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人冯月波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月24日起至2022年11月20日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、禁止被告人赵某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
四、被告人赵某退缴的违法所得一万元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎 方
审 判 员 周平波
人民陪审员 苏征社
二〇一七年十月十八日
书 记 员 张 彬