山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第69号
上诉人（原审原告）高某，个体工商户。
委托代理人（特别授权）赵某。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司梁山县支行，住所地梁山县交通路8号。
负责人：孔凡群，行长。
委托代理人刘某甲。
委托代理人刘某乙，中国农业银行股份有限公司济宁分行职工。
上诉人高某因储蓄存款合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2012）梁商初字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人赵某，被上诉人的委托代理人刘某甲、刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，当事人对以下事实无争议：2010年11月4日，原告高某在被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行办理了中国农业银行借记卡一张（卡号为：62×××19），当日，原告高某从北京转存入700000元，同日700000元被转走。
当事人对下列事实有争议：关于原告高某是否在被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行开通网上银行、其存在被告处的700000元是原告自己转走，还是被告操作不当，工作失误将原告的存款转给他人的问题。
为支持自己的主张，原告向法庭提供：1、中国农业银行借记卡一张，证明原告在被告处办理了借记卡，存入700010元。2、资料查询一份，证明2010年11月4日原告在被告处办理了借记卡一张，存入的700010元，至今没有支取。3、原告高某身份证复印件一份，证明原告的身份情况。
经庭审质证，被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行对原告高某提供的证据1的真实性无异议，但是卡背面“高某济宁70索某别主动查询”是谁书写，以及字面表达什么意思，被告不清楚；对此原告解释称索某和原告丈夫莫某曾经是同事，和原告一起在被告银行办卡时，由索某书写，具体表达的意思不明白。对证据2有异议，这是办卡当时的查询记录，不能�明后来存款的走向情况，且没有被告的公章。对证据3，被告没有异议。
被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行为反驳原告的诉讼请求，向法庭提供：1、业务回单一份，证明2010年11月4日，原告在被告处申请开通网上银行；2、账户明细查询一份，证明原告的700000元存款于存款当日通过网上银行分三次转账支取。
经庭审质证，原告高某对证据1有异议，原告没有开通网上银行，对回单上的“高某”两字是否是原告签字有异议；对此被告解释称原告办理借记卡时，开通的网上银行。开通网上银行需要一定程序：本人申请、提供有效证件（身份证等）、在业务回单确认书上本人签字确认，且本人设置密码，才可以开通网上银行。对证据2有异议，被告未经原告同意，分三次将原告的存款700000元转走。对此被告解释称通过网上银行转款，需要密码，被告不掌握密码，无�将款转出，原告自己掌握密码，在办卡和存款的当日，以卡转卡的转账方式，分三次将存款转走，其中两次转给索某600000元（一次500000元，一次100000元，卡号62×××17），一次转给王某100000元（卡号62×××15），10元年费扣除。
经审查，综合原、被告的质证意见，对原告高某提交的证据1、3，被告对其真实性无异议，符合法律规定，本院予以采信；对证据2，不能证明原告所要证明的问题，且被告对其真实性有异议，该证据的证明效力不符合法律规定，本院不予采信。对被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行提交的证据1，原告高某对其有异议，对回单上的“高某”两字申请司法鉴定，但经本院通知，原告在规定时间内拒不补交鉴定费用，放弃鉴定申请，司法鉴定程序终止，该证据在客观上具有真实性、合法性和关联性，符合法律规定，本院予以采信；对被告中国�业银行股份有限公司梁山县支行提交的证据2，原告高某有异议，认为被告的转款没有经过原告同意，但是原、被告对转款的事实均不否认，该证据对本案所要证明的问题，具有客观性、关联性，符合法律规定，本院予以采信。
原审法院认为，原告高某于2010年11月4日在被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行办理借记卡一张，并于当日存入700000元，原、被告双方已形成事实上的储蓄存款合同，被告有保障原告存款安全和秘密的责任，原告有自由存取存款的权利。同日原告借记卡上的存款通过网上银行，以卡对卡转账的方式，分三次被转走，其中两次转给与原告高某同去办卡的索某600000元、一次转给王某100000元，本案所涉三笔交易均是通过借记卡进行的网上银行转账交易。网上银行是由计算机控制的自动出纳系统，是电子商务的一种方式，它的使用受个人密码控制，通过私人密码的设密和运用进入自动交易系统从而完成交易行为。电子商务中的私人密码具有三个基本功能：一是私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别以及对交易内容的确认，从而起到电子签名的功能。二是私人密码的使用表明本人进行了交易行为，在电子交易中，信息发送和接收者都不能对此予以否认，这就是电子交易的“不可抵赖性”。三是私人密码的使用表明交易是在保密状态下进行的。基于这三项功能，产生了私人密码的使用效力规则，即本人行为原则，只要客观上在交易中使用私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为；依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。本案中，原告虽然否认开通网上银行，但是为开通网上银行提供了必备的程序�件，且放弃对申请书回单上的“高某”两字签字进行鉴定，应视为原告自愿开通网上银行。被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行提供的账户明细查询，显示2010年11月4日三笔交易行为均为正常的持卡转款，而且，其中两笔转存入同去办理借记卡的索某卡内。原告高某个人设置的密码只有本人知晓，被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行并不掌握，原告无法解释自行设置的密码他人如何知晓，亦未提供相关证据对其主张进行证明，通过网上银行进行的三次转款交易行为，应视为原告高某本人的行为。
原、被告双方形成的储蓄存款合同，并不违反法律规定，系有效合同，双方均应严格履行。原告高某没有提交相关证据证明被告中国农业银行股份有限公司梁山县支行在本案中有违约行为，应承担举证不能的责任，其要求被告中国农业银行股份有限公司梁山县�行立即兑付存款700000元及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条第（二）项之规定，判决：驳回原告高某的诉讼请求。案件受理费10800元，由原告高某负担。
上诉人高某不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，上诉人没有开通网上银行。1、上诉人没有“自愿开通网上银行”。上诉人在被上诉人处办理存款业务，提供了身份信息，一审法院就推定上诉人“自愿开通网上银行”，是主观推定，于法无据。2、被上诉人不能证明网上银行是上诉人开通。被上诉人对其主张的上诉人“开通了网上银行”的事实负有举证责任。上诉人提供2013年8月1日通过申某在被上诉人处办理存储业务并开通网上银行证实，开通网银需要填写的资料包括中国农业银行《电子银行业务申请表》、《个人结算账户申请书》、《中国农业银行山东省分行电子银行业务风险提示》、《业务回单》、《电子银行个人客户服务协议》。然而，被上诉人却只能提供一份《业务回单》，显然没有完成举证责任。更何况上诉人对该《业务回单》“高某”的签名并不认可。既然被上诉人拒绝提供开通网银的全部资料，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十五条，持有证据无正当理由拒不提供，应当推定上诉人“没有开通网上银行”的主张成立。3、上诉人没有放弃对回单上“高某”签名的鉴定。“高某”签名的真伪决定着案件的事实，上诉人不可能放弃鉴定。说上诉人放弃鉴定与事实不符。二、一审判决在举证责任分配上适用法律错误。一审判决认为，“原告高某没有提交相关证据证明被告在本案中有违约行为，应承担举证不能的责任。”这是在举证责任分配上对法律的错误适用。被上诉人应当证明网上银行是上诉人开通的，否则抗辩理由不成立，不予兑付的行为构成违约。亦即，举证的责任在被上诉人。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求；诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人中国农业银行股份有限公司梁山县支行答辩称：一、上诉人开通了网上银行，上诉人的存款是通过网上银行转账到索某60万元、王某10万元，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。一审中，上诉人对开通网上银行的业务回单上的签名有异议向法庭申请笔迹鉴定，因上诉人在法庭规定的时间内拒不补交鉴定费用，放弃鉴定申请。上诉人在上诉状中回避其在开通网上银行业务回单中签名这一事实，回避其拒不补交鉴定费用，�弃鉴定申请这一事实，及其掌握银行卡密码，没有银行卡密码网上银行不能操作转款这一客观事实，以答辩人开通网上银行的手续不完备为由提起上诉，不能成立。二、上诉人的银行卡背面写有“高某济宁70万索某别主动查询”，与上诉人的60万元存款通过网上银行转账到索某银行账户内是相吻合的。一审开庭审理时，上诉人向法庭出示了银行卡的原物，银行卡的背面写有“高某济宁70万索某别主动查询”的字迹。上诉人向法庭表示，索某是其丈夫曾经的同事，上诉人在同索某一起到答辩人处办卡存款时，索某在银行卡的背面书写了上述内容。由此可以证实：上诉人是应索某的要求到答辩人处办卡存款；上诉人将银行卡交给过索某，索某曾掌管上诉人的银行卡；银行卡中的70万元存款与索某有一定的关联；索某要求上诉人别主动查询银行卡的取款情况。结合上诉人的存款已经划转到索某银行账户这一事实情节，上诉人与索某之间因该存款发生了经济往来，上诉人应与索某之间解决存款被划转产生的纠纷。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院认定的基本事实相一致。
二审审理期间，上诉人提交鉴定申请，请求对2010年11月4日“业务回单”中申请人或经办人签名“高某”二字是否为上诉人高某书写进行鉴定。为查明事实，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对2010年11月4日“业务回单”中申请人或经办人签名“高某”二字是否为上诉人高某书写笔迹进行了鉴定，该中心于2014年10月10日作出司某中心（2014）技鉴字第798号鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认为检材《中国农业银行业务回单》上需检的“高某”签名是高某所写。本院依法将“司某中�（2014）技鉴字第798号鉴定意见书”分别送达双方当事人后，2014年10月28日，上诉人向本院提交“鉴定人员出庭作证申请书”，申请鉴定人出庭作证。2014年11月24日，本院制作（2014）济商终字第69号通知书，依法通知鉴定人出庭作证。2014年12月2日，本院依法组织双方当事人对“鉴定意见书”进行质证，由鉴定人出庭陈述并接受了双方当事人询问。
另查明：1、中国农业银行农银办发（2010）659号文件第四条规定：“个人客户在柜面初次办理电子银行业务及消息服务业务统一签订《电子银行个人客户服务协议》（ABCS（2010）4060。……，已签订电子银行服务协议和消息服务协议的客户无需重新签订协议。”上诉人已于2010年6月18日在中国农业银行北京市建德支行办理过借记卡电子银行业务，卡号62×××12，且上诉人认可尾号5612号的银行卡是其本人于2010年6月18日在北京注册公司时开通的。证明2010年11月4日办理该案业务时无需重新签订《电子银行个人客户服务协议》。
2、中国农业银行农银规章（2009）14号文件第四条第（六）项规定“个人产品网点开户（签约）流程优化项目上线后，个人客户开户、签约不再使用各产品原申请表，相关凭证停止使用（见附件11）”，附件11个人业务停止使用的相关凭证列表第3栏第1行载明《电子银行业务申请表（个人）》，证明上诉人在办理该案业务时《电子银行业务申请表（个人）》已停止使用。
3、中国农业银行农银鲁办发（2012）192号文件第二条第（四）项规定“……。《风险提示》纳入会计凭证管理，从3月20日开始正式施行。”证明上诉人在办理该案业务时《中国农业银行山东省分行电子银行业务风险提示》尚未正式施行。
4、中国农业银行“新一代”个人网上银行操作手册“单笔转账”中“操�规程本行转账以及跨行落地转账：……输入支付密码，点击提交：……”，证明在办理该案网上银行转账业务时除输入网上银行登录密码外，还要输入相应借记卡的支付密码，网上转账才能成功。上诉人对其本人办理借记卡及其密码设定没有异议，被上诉人在系统中无法查到客户设定的密码，故被上诉人在该案网上银行转款业务中不存在过错。
5、上诉人提供的申某《中国农业银行个人结算账户申请书》，交易类型为现金开卡，故该表为开卡时填写。双方对上诉人开卡业务均无争议。
本院认为，上诉人于2010年11月4日在被上诉人处办理借记卡一张，卡号62×××19，并于当日存入700000元，双方之间形成事实上的储蓄存款合同关系，事实清楚，双方对此均无异议。本案争议的焦点问题是：1、上诉人是否开通了网上银行。2、被上诉人对开通网上银行和网上转款有无过错，是否应当承担网上银行转款70万元的责任。
关于第一个焦点问题，上诉人认为没有“自愿开通网上银行”，对《业务回单》上“高某”的签名不予认可。被上诉人认为上诉人本人开通了网上银行，有上诉人在业务回单上的签名予以证明，被上诉人给上诉人开通网上银行手续完备。本院认为，“业务回单”中“高某”签名的真伪决定着案件的事实认定。审理中，本院依上诉人申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对2010年11月4日“业务回单”中申请人或经办人签名“高某”二字是否为上诉人高某书写笔迹进行了鉴定，该中心于2014年10月10日作出司某中心（2014）技鉴字第798号鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认为检材《中国农业银行业务回单》上需检的“高某”签名是高某所写。2014年12月2日，本院依法组织双方当事人对“鉴定意见书”进行质证，由鉴定人�庭陈述并接受了双方当事人询问。经质证，上诉人认为鉴定意见书未给出明确肯定的鉴定意见结论，但没有提供不是其签名的证据证明其主张，应当认定《中国农业银行业务回单》上“高某”签名是高某所写，上诉人本人开通了网上银行。
关于第二个焦点问题，上诉人提供2013年8月1日申某办理存储业务并开通网上银行需要填写的《电子银行业务申请表》、《个人结算账户申请书》、《中国农业银行山东省分行电子银行业务风险提示》、《业务回单》、《电子银行个人客户服务协议》，认为被上诉人只提供一份《业务回单》，应由被上诉人举证证明上诉人开通网上银行时手续完备，对于网上银行开通转款不存在过错。被上诉人认为上诉人本人开通的网上银行，有上诉人在业务回单上的签名予以证实，被上诉人办理网银业务手续完备、不存在过错。本院认为，首先，上诉人高某认可2010年6月18日在中国农业银行北京市建德支行办理过尾号为5612号借记卡电子银行业务，按照中国农业银行农银办发（2010）659号文件规定办理该案电子银行业务无需重新签订《电子银行个人客户服务协议》。中国农业银行农银规章（2009）14号文件规定证实办理本案业务时《电子银行业务申请表（个人）》已停止使用。中国农业银行农银鲁办发（2012）192号文件规定《风险提示》纳入会计凭证管理，从3月20日开始正式施行，证明上诉人在办理该案业务时《中国农业银行山东省分行电子银行业务风险提示》尚未正式施行。其次，中国农业银行“新一代”个人网上银行操作手册中“操作规程”证明在办理网上银行转账业务时除输入网上银行登录密码外，还要输入相应借记卡的支付密码，网上转账才能成功。上诉人对其本人办理借记卡及其密码设定没有异议，被上诉人在系统中也无法查到客户设定的密码。再次，上诉人高某提供的申某《中国农业银行个人结算账户申请书》是开卡时使用的，双方对开卡业务均无争议。故，应当认定被上诉人在给上诉人办理业务时按照规定履行了完备的手续，被上诉人对开通网上银行和网上转款不存在过错，不应承担该案网上银行转款的责任。
综上，上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人高某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一四年十二月十日
书 记 员 朱静静