湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3321号
上诉人（原审被告）：李改良，男，1972年5月4日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。
上诉人（原审被告）：史新祥，男，1968年10月27日出生，汉族，住湖北省石首市。
委托诉讼代理人：章慧，湖北鼎君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕云鹤，湖北鼎君律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：夏兵，男，1978年12月5日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：聂军友，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市武昌区意迪森家具经营部，经营场所湖北省武汉市武昌区徐东大街50号居然之家武昌店1-1002号。
经营者：舒欣，男，1979年1月7日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
被上诉人（原审被告）：汤学勇，男，1982年9月11日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审被告）：谢望财，男，1967年9月13日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
上诉人李改良、史新祥与被上诉人夏兵、武汉市武昌区意迪森家具经营部（以下简称意迪森家具经营部）、汤学勇、谢望财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人李改良上诉请求：改判驳回夏兵对李改良的诉讼请求。事实及理由：夏兵作为成年人，中午饮酒后，在室外高空作业，在工地提供安全帽、安全绳的情况下却不戴，明知水沟不能承重却踩，夏兵主观判断上有误。史新祥是从汤学勇那里领到工程款后付给谢望财，谢望财应该是包工头，即便是夏兵和谢望财都是合伙接工程，那也说明夏兵和谢望财都是承包人一起接工程，是获利人。夏兵和谢望财与史新祥是劳务承包关系，应该共同承担责任。
上诉人史新祥辩称，李改良应当承担相应的责任。
被上诉人夏兵辩称，一审判决已经认定了夏兵承担相应的责任，请求二审法院驳回李改良的上诉请求，维持原判。
被上诉人意迪森家具经营部辩称，李改良应当承担相应的责任。
被上诉人谢望财辩称，请求二审法院驳回李改良的上诉请求，维持原判。
被上诉人汤学勇未向本院提交答辩意见。
上诉人史新祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，改判由谢望财赔偿夏兵各项损失；2.本案诉讼费用由夏兵、谢望财负担。事实及理由：一、史新祥与谢望财之间建立的是承揽合同关系，并非雇佣关系。李改良作为意迪森家具经营部门店装修工程的第一承包人，负责包工包料包脚手架，并进行施工管理。史新祥承接意迪森家具经营部门店外墙石材安装工程后，临时将焊接钢架、石材安装、打胶工作分别按55元/平方米、50元/平方米、10元/平方米分包给三个实际施工人独立完成，约定按照实际施工面积进行结算，谢望财通过熟人介绍承揽了石材安装工作。史新祥不从事现场施工，也未对各施工人的具体工作进行安排或干预；三个实际施工人系通过自己的工具和技术，自行组织劳力，自由安排时间完成各自施工部分，史新祥只就完工后的施工面积结算费用，并不关注施工过程。谢望财系自主施工，其施工过程未受史新祥的安排或管理，其组织安排夏兵共同施工也无需征求史新祥同意，史新祥也未进行干预。因此，史新祥与谢望财不存在支配从属关系，不符合雇佣关系的法律特征。史新祥与谢望财之间属于平等民事主体建立的承揽关系，谢望财应自行承担承揽风险。二、夏兵与史新祥之间不存在雇佣关系，其雇主应当是谢望财。夏兵并非接受史新祥的工作安排或管理，也没有事先跟史新祥就报酬进行商定，双方之间并不存在建立雇佣关系的合意。夏兵提供劳务的对象是谢望财，其报酬也是谢望财发放，应当认定其雇主为谢望财。三、史新祥与夏兵之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。四、夏兵属农村户口，一审法院按城镇标准计算其残疾赔偿金，没有依据。夏兵对损害后果的发生具有严重过错，一审法院仅认定夏兵承担30%的责任与其过错程度明显不符，夏兵应承担主要责任。
上诉人李改良辩称，史新祥应当承担赔偿责任。
被上诉人夏兵辩称，一审法院审理时，史新祥自己承认是发包给他的，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢望财辩称，工程不是承包给我的，我与夏兵是工友关系，我找史新祥领工资后，与夏兵平均结算。
被上诉人意迪森家具经营部辩称，史新祥应当承担相应的责任。
被上诉人汤学勇未向本院提交答辩意见。
被上诉人夏兵向一审法院起诉请求：1.李改良、史新祥、汤学勇、谢望财、意迪森家具经营部共同向夏兵支付人身损害赔偿金共计182,602.46元；2.本案诉讼费用由李改良、史新祥、汤学勇、谢望财、意迪森家具经营部承担。
一审法院认定事实：意迪森家具经营部将其门店装修工程发包给李改良，李改良承包工程后，由汤学勇供应外墙石材。经汤学勇介绍，史新祥承接外墙石材安装工程，工程款由李改良按照140元/平方米结算给汤学勇后，由汤学勇转交给史新祥。史新祥承接外墙石材安装工程后，找到谢望财进行施工，报酬按照50元/平方米结算，由史新祥发放。谢望财找到夏兵共同进行外墙石材安装工作，夏兵的报酬从谢望财处领取，按照50元/平方米计算。2016年4月24日16时许，夏兵在未采取安全保护措施的情况下施工时，从脚手架上摔落受伤。
夏兵受伤后被送往武汉大学中南医院救治，于2016年4月24日至2016年5月16日住院治疗22天，出院诊断为：右侧多发性肋骨骨折；右侧创伤性血气胸；肺挫伤；肾挫伤；肺部感染；支气管炎。夏兵的医疗费共计85,405.86元。
经湖北今天律师事务所委托，武汉大学医学院法医司法鉴定所对夏兵的伤情进行鉴定，于2016年9月19日作出武医法[2016]临床鉴字第292号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人夏兵在2016年4月24日所受外伤，评定为九级伤残；建议后期医疗费20,000元左右；建议伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日。夏兵支付鉴定费1,500元，其选择一次性结算后续治疗费。意迪森家具经营部对夏兵的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。经一审法院依法委托，武汉荆楚法医司法鉴定所于2017年9月26日、2017年10月12日作出武荆楚法鉴字[2017]第626号司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，意见为：夏兵其10肋骨折遗留5肋畸形愈合评定为九级残疾；其肺修补术后评定为十级残疾；建议给予后续治疗费12,000元；误工期评定为120日，护理期评定为45日（自受伤之日起，以上均含后期取出内固定时间），营养期评定为45日。
夏兵受伤后，李改良垫付费用77,500元，谢望财垫付费用15,000元。
一审法院认为，李改良将外墙石材安装的工程款结算后交由汤学勇转交给史新祥，汤学勇作为石材供应人，并未从中获取利益，同时，史新祥从获取工程款与发放谢望财劳务报酬的过程中获取了利益，故本案外墙石材安装工程系由李改良转包给史新祥。夏兵与谢望财共同进行外墙石材安装工作，其劳务报酬虽然从谢望财处领取，但二人共同进行劳务活动，获取的劳务报酬相同，谢望财并未从中获利，也未对夏兵的劳务活动实施管理，夏兵与谢望财的劳务报酬实际上均由史新祥发放，且从史新祥结算的工程款以及发放给夏兵与谢望财的报酬来看，史新祥从此过程中获取了利益，故夏兵系由史新祥雇佣。
在雇员提供劳务的过程中，生产设备、安全措施等均关系到雇员的人身健康与安全，对雇员提供必需的安全保障，对施工现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。雇员因提供劳务受到损害，雇主应当承担赔偿责任，该赔偿义务是针对雇员因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，不能因雇员的操作失误而免除。史新祥作为雇主，其未对施工现场采取完善的安全保障措施，亦未尽到其对施工现场的安全管理义务，对夏兵的损害结果存在一定过错。夏兵作为完全民事行为能力人，在脚手架上施工未采取安全防护措施，应当预见在此情况下可能发生的危险，其自身未尽到相应的安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院认定史新祥对夏兵的损害承担70%的责任，夏兵自行承担30%的责任。
意迪森家具经营部作为工程的发包人，将工程发包给不具备相关经营、施工资质及安全生产条件的李改良，同时李改良又将工程转包给同样不具备相关经营、施工资质及安全生产条件的史新祥，且意迪森家具经营部、李改良均未对工作情况进行监督管理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，一审法院认定意迪森家具经营部、李改良应与史新祥承担连带责任。
汤学勇作为外墙石材供应人及中间介绍人，其未从李改良与史新祥的转包行为中获取利益，与夏兵之间不存在劳务关系，故在本案中不承担责任。谢望财与夏兵共同施工，获取相同的劳务报酬，其未获取利益，与夏兵之间不存在劳务关系，故在本案中不承担责任。
一审法院对夏兵的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，夏兵的医疗费共计85,405.86元。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。夏兵主张一次性结算后续治疗费，结合重新鉴定意见，一审法院依法支持其后续治疗费12,000元。3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合重新鉴定意见伤后误工期120日，夏兵的误工费参照湖北省2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算为10,237.15元（31,138÷365×120）。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。结合重新鉴定意见伤后护理期45日，夏兵的护理费参照湖北省2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算为3,838.93元（31,138÷365×45）。5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。夏兵住院治疗22天，其交通费一审法院酌情认定为220元。6、住院伙食补助费：夏兵住院治疗22天，其住院伙食补助费一审法院认定为330元。7、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合重新鉴定意见，夏兵的营养费一审法院酌情认定为675元。8、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。结合重新鉴定意见，夏兵的残疾赔偿金按照湖北省2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算为113,614.20元（27,051×20×0.21）。9、家属陪护费及餐饮费：夏兵没有证据证明其需二人护理，一审法院已参照鉴定意见支持其相应的护理费用，对其主张的家属陪护费2,594.83元，一审法院不予支持。夏兵主张的家属陪护餐饮费1,900元，并非夏兵受到人身损害产生的直接损失，一审法院不予支持。10、精神损害赔偿金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。结合夏兵的伤情及各方当事人在本案中的过错程度，其精神损害赔偿金一审法院酌情认定为1,500元。11、鉴定费：夏兵支付的鉴定费1,500元系为确定其损失支出的合理费用，一审法院依法予以支持。夏兵的医疗费85,405.86元、后续治疗费12,000元、误工费10,237.15元、护理费3,838.93元、交通费220元、住院伙食补助费330元、营养费675元、残疾赔偿金113,614.20元、鉴定费1,500元，合计227,821.14元，由史新祥赔偿夏兵159,474.80元（227,821.14元×70%），夏兵自行承担68,346.34元（227,821.14元×30%）；精神损害赔偿金1,500元，由史新祥承担。综上，史新祥应赔偿夏兵160,974.80元（159,474.80元＋1,500元），意迪森家具经营部、李改良承担连带责任。根据收条载明的金额及李改良、谢望财各自的陈述，一审法院认定李改良垫付的费用金额为77,500元，谢望财垫付的费用金额为15,000元，抵扣李改良、谢望财已先行支付的费用共计92,500元，史新祥实际还应赔偿夏兵各项损失68,474.80元（160,974.80元－92,500元），意迪森家具经营部、李改良承担连带责任。
谢望财在本案中不承担责任，其垫付的费用15,000元应由史新祥予以返还，意迪森家具经营部、李改良承担连带责任。
一审法院判决：一、史新祥于判决生效之日起二十日内赔偿夏兵各项损失共计68,474.80元；二、李改良对上述第一项承担连带责任；三、意迪森家具经营部对上述第一项承担连带责任；四、史新祥于判决生效之日起二十日内支付谢望财垫付款15,000元；五、李改良对上述第四项承担连带责任；六、意迪森家具经营部对上述第四项承担连带责任；七、驳回夏兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,213元，由夏兵承担363.90元，史新祥承担849.10元（此款夏兵已预交，由史新祥连同上述给付义务一并履行）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏兵提交的租房协议书三份及房产证复印件、身份证复印件，李改良、史新祥、意迪森家具经营部、谢望财虽有异议，但未能提交充分证据予以推翻，本院予以采信。
一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，史新祥主张其与谢望财之间为承揽关系，但未提交充分证据予以证明，史新祥应当承担举证不能的法律后果。从本案已查明的事实来看，虽然夏兵的工资由谢望财代领，但谢望财与夏兵之间系同工同酬，谢望财并未从中获利；史新祥对谢望财找来夏兵共同施工亦未反对，且史新祥的施工内容主要为石材安装，而谢望财、夏兵从事的劳务为贴挂石材，能够体现史新祥主要使用的是谢望财、夏兵的劳力；综上，一审法院认定史新祥与谢望财、夏兵之间构成劳务关系并无不当。史新祥上诉主张其与夏兵之间没有劳务关系，其与谢望财为承揽关系，依据不足，本院不予支持。一审法院根据本案的实际情况，酌情认定夏兵对损害后果承担30%的责任，史新祥承担70%的责任，未超出合理的自由裁量范围，并无明显不当。史新祥及李改良上诉主张夏兵应承担主要责任，没有依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，意迪森家具经营部将门店装修工程发包给没有相应资质的李改良，李改良又将其中部分工程分包给没有相应资质的史新祥，意迪森家具经营部与李改良应当对史新祥应当承担民事责任负连带赔偿责任。李改良、史新祥上诉主张其均不应当承担责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综合夏兵在城镇从事劳务过程中受伤的事实，以及夏兵二审中提交的租房协议书，能够印证夏兵主要在城镇从事劳务工作获取收入的事实，一审法院认定夏兵的残疾赔偿金按城镇标准计算并无不当。史新祥上诉应按农村标准计算夏兵的残疾赔偿金没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李改良、史新祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费849.1元，由上诉人李改良负担424.55元，由上诉人史新祥负担424.55元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
审 判 员 晏 明
审 判 员 王丹红
二〇一八年六月十一日
法官助理 蔡 丹
书 记 员 张 璇