福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽06刑终299号
原公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗钦汪，男，1974年5月4日出生于福建省清流县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省清流县，现住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2016年12月1日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年12月4日取保候审。现在家。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人罗钦汪犯危险驾驶罪一案，于2017年5月18日作出（2017）闽0602刑初248号刑事判决。宣判后，被告人罗钦汪不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月21日17时49分左右，被告人罗钦汪酒后无证驾驶一辆面包车（车牌号闽Ｅ×××××）沿漳州市芗城区芝山路由南往北行驶，至湖内新村路段时碰撞到被害人江某驾驶的一辆两轮电动车（车牌号****，黄牌），造成人员受伤、车辆受损的交通事故。经漳州市公安局交通警察支队芗城大队认定，被告人罗钦汪负本事故全部责任，被害人江某不负本事故责任。经福建万鸿司法鉴定所鉴定，案发时被告人罗钦汪的血液酒精含量为173.61mg/100ml。被告人罗钦汪经民警通知到公安机关投案。
上述事实，被告人罗钦汪在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人潘某、江某的陈述，证人田某的证言，闽万鸿司鉴【2016】毒检字第1038号酒精检验报告书及抽血现场照片，道路交通事故现场勘查笔录、现场平面图及现场照片，道路交通事故认定书，扣押清单、发还清单，机动车驾驶证，机动车行驶证，归案经过，关于罗钦汪交通事故案受理情况的说明，罗钦汪笔录情况说明，罗钦汪驾驶证情况说明，人口信息资料，违法犯罪经历查询情况表，谅解书等证据证实。
原判认为，被告人罗钦汪在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。罗钦汪醉酒驾驶机动车，造成交通事故且负事故全部责任，应从重处罚。罗钦汪属无驾驶资格驾驶机动车，应从重处罚。案发后，罗钦汪能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。依法判决：被告人罗钦汪犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币六千元。
上诉人罗钦汪的上诉理由：上诉人血液酒精含量为173.61mg/100ml，因一时疏忽导致驾驶证没及时年审，并非是未取得驾驶证的无证驾驶，且已赔偿被害人并取得被害人谅解，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人罗钦汪犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
另查明，上诉人罗钦汪经漳州市芗城区司法局社会调查，被评估为适用社区矫正。认定前述事实有经本院查证属实的漳州市芗城区司法局调查评估意见为据。
本院认为，上诉人罗钦汪在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。罗钦汪醉酒驾驶机动车，造成交通事故且负事故全部责任，又属无驾驶资格驾驶机动车，依法从重处罚。罗钦汪上诉请求改判缓刑上诉理由。经查，罗钦汪血液酒精含量尚未超过200mm/ml，造成的事故较为轻微，虽然无证驾驶，但其已近7年的驾驶经验，因案发9天前未及时年检，被视为无证驾驶，与一般的无证驾驶的危害性有着本质区别，且案发后已赔偿被害人经济损失，取得谅解，积极缴交罚金，并经司法行政机关审前社会调查，认定罗钦汪符合社区矫正条件，因此上诉请求改判缓刑的意见可以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项之规定。判决如下：
一、撤销漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602刑初248号刑事判决；
二、上诉人罗钦汪犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币六千元(已缴纳)。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗德渊
审 判 员 高振乾
审 判 员 亓柯加
二〇一七年八月三十一日
法官助理 郑荣聪
书 记 员 黄小娇
附本案适用的法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
PAGE