江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3357号
上诉人（原审被告）:位万忍，男，1984年3月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
被上诉人（原审原告）:昆山西诺巴精密模具有限公司，住玉山镇国际模具城模具材料区1号楼6室，统一社会信用代码913205835668626113。
法定代表人：吕开山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈诚，江苏君中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴金华，江苏君中律师事务所律师。
上诉人位万忍因与被上诉人昆山西诺巴精密模具有限公司（以下简称西诺巴公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初17235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
位万忍上诉称:1、被上诉人对上诉人先后作出记三次大过、一次小过的处罚不符合《劳动法》的规定，属于违法解除劳动合同。2、上诉人从事的激光焊工作属于特殊工种，被上诉人没有在劳动合同中明确标明，且在未对上诉人做离岗体检的情况下辞退上诉人，违反了法律的规定。3、上诉人入职时虽在一份阅读过《员工手册》的申明上签字，但并没有拿到该《员工手册》，《员工手册》中也没有公司处罚上诉人所依据的《人事奖惩管理规范》的内容，该《人事奖惩管理规范》为公司后来伪造的，并没有经过合法程序制订，不能作为处罚依据。请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除赔偿金13608.42元和退还罚款。
西诺巴公司辩称:上诉人不服从主管人员合理指导，消极怠工，违反了《人事奖惩管理规范》的规定，被上诉人依据规章制度解除与上诉人的劳动合同合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
西诺巴公司向一审法院起诉请求:该公司不支付违法解除劳动合同赔偿金、罚款。
一审法院认定事实：位万忍于2015年6月11日进入西诺巴公司工作，双方签订了劳动合同（岗位为作业员），2015年6月11日位万忍出具声明，本人已阅读公司的《人事奖惩管理规范》，了解了手册的所有内容与公司的管理要求等。2015年10月起西诺巴公司为位万忍缴纳了社会保险。西诺巴公司没有建立工会组织。西诺巴公司的《人事奖惩管理规范》规定，下列情形之一者，予以记大过：不服从主管人员合理指导，屡劝不听者；同一条例，记大过2次以上屡教不改者，公司直接予以辞退、开除。下列情形之一者，予以辞退、开除：同一条例，记大过2次以上屡教不改者（上述规章制度由一百多名员工签字）。位万忍实际主要从事激光焊工作，另配合车间其他工作。
2016年6月13日西诺巴公司作出公告，认为位万忍不服从生产安排，严重违反公司管理规则制度，予记小过一次，并处罚50元。2016年6月24日西诺巴公司经理、行政主管与位万忍谈话录音，位万忍被扣款有情绪，位万忍认为以激光焊工作为主，扣钱了为什么要干，该怎么做就怎么做等。西诺巴公司要求位万忍填写生产日报表（位万忍说让我激光焊，我也刷工时，你们要求写报表也没问题，但我也刷工时；如果是激光焊就激光焊，其他的不做），公司其他焊接工作你不做了（位万忍回答平时帮忙不加一毛钱，公司还扣钱，我就不干），你的本职工作什么都做，不可能让你整天什么都不做，这个公告你签不签（回答随便，我就是干激光焊）等。
2016年8月31日西诺巴公司召开非生产性效率提升会议，要求员工填写日报表，自2016年9月1日实施（三名员工参加，包括位万忍）。
2016年9月30日西诺巴公司作出公告，认为位万忍未按照要求填写生产日报表，不服从主管人员合理指导，屡劝不听，消极怠工，严重影响上班秩序，违反了人事奖惩管理制度，予以记大过一次，并处罚100元（2016年9月30日西诺巴公司法定代表人与位万忍录音，录音资料反映了位万忍消极怠工、长期不交生产日报表，不写要记大过；位万忍称是不是全厂都交了，我来时都没写）。2016年10月11日西诺巴公司作出公告，认为位万忍不按要求填写生产日报表，不服从主管人员合理安排，屡劝不听，消极怠工，严重影响上班秩序，违反人事奖惩管理制度，予以记大过一次，并处罚100元（2016年10月11日西诺巴公司经理与位万忍录音，告知位万忍记过，位万忍仍未填写生产日报表，并拒绝填写日报表）。2016年10月12日西诺巴公司作出公告，认为位万忍不按要求填写生产日报表，不服从主管人员合理安排，屡劝不听，消极怠工，严重影响上班秩序，违反人事奖惩管理制度，予以记大过一次，并处罚100元（2016年10月12日西诺巴公司经理、行政主管与位万忍录音，告知位万忍记过，位万忍收到记过处分单后消极怠工，并告知要记过，位万忍表示可以、随便，称没有烧焊工作就没做，并称填写了日报表，经理不同意。西诺巴公司认为是位万忍后补了生产日报表）。
2016年10月14日西诺巴公司作出公告，认为位万忍因多次违反公司管理规章制度，屡教不改，根据人事奖惩管理规范之规定，记大过2次以上屡教不改者，予以解除劳动合同（2016年10月14日西诺巴公司经理与位万忍录音，录音资料反映了位万忍仍未填写生产日报表）。位万忍解除劳动合同平均工资为5481.06元。嗣后，位万忍向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西诺巴公司支付辞退经济补偿金13608.42元、代通知金5443.37元、2015年7月13日至2015年7月31日试用期满未支付加薪部分3054元、四次处分罚款计350元。西诺巴公司申请证人出庭作证，证人肖某（班长）陈述，证人为位万忍的班长，生产日报表上的签名是位万忍所签，但是在2016年10月10日以后签的。该委作出裁决：一、西诺巴公司支付位万忍违法解除劳动合同赔偿金13608.42元；二、西诺巴公司返还位万忍2016年6月13日罚款50元、2016年9月30日罚款100元；三、驳回位万忍的其他仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，西诺巴公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
以上事实由劳动合同、会议记录、公告、录音视频资料、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。
一审法院认为：位万忍进入西诺巴公司工作，依法建立了劳动关系。位万忍对西诺巴公司提供的《人事奖惩管理规范》提出没有合理公开制定，属于违法制订，而西诺巴公司提供的《人事奖惩管理规范》最后页由上百员工签订确认，即当时员工对西诺巴公司的规章制度均无异议，且西诺巴公司没有设立工会，可以认定西诺巴公司上述规章制度经公司员工同意，即经过民主程序，《人事奖惩管理规范》可以适用全体员工。
劳动合同约定了位万忍的工作岗位为作业员，而实际位万忍主要从事激光焊工作，因位万忍实际主要工作量较少，另配合车间其他工作，且已实际履行，也符合劳动合同约定，位万忍应当配合从事其他工作。在劳动合同期间，西诺巴公司已告知位万忍要求填写生产日报表，而位万忍并没有填写。后西诺巴公司召开会议要求三名员工填写日报表（并不是针对位万忍一人），是为了了解员工工作情况（工作量），以便更好地安排员工工作，提高工作效率，位万忍也是知道的，应当服从西诺巴公司的管理安排。
位万忍认为其填写了日报表，班长没有交上去，但前两次西诺巴公司与位万忍的录音资料中，位万忍并没有提出已交日报表或班长没有交，而在第三次录音资料中位万忍才陈述填写了日报表，西诺巴公司认为是后补的，且位万忍的班长在仲裁时也出庭作证，证明位万忍所填写的日报表为2016年10月10日以后补的，也印证了录音资料所记录的内容（位万忍后来才填写了日报表），应当认定位万忍所填写的日报表为后补的，应当认定位万忍当时并没有填写日报表，且时间较长，应当认定位万忍不服从西诺巴公司的合理指导管理，并消极怠工，即没有激光焊工作，位万忍就不配合车间其他工作（不工作），也违反劳动合同约定的工作内容。
2016年6月西诺巴公司与位万忍的谈话中，要求位万忍填写生产日报表，以便知道位万忍的工作情况，但位万忍并没有执行。西诺巴公司会议记录明确了位万忍应当填写生产日报表，位万忍没有填写，在第一次被记大过后，西诺巴公司已经与位万忍谈话，并告知再不填写日报表要记大过，而在以后的工作中位万忍仍没有填写日报表，可以认定位万忍在劝导后仍不服从西诺巴公司的管理工作，第二次位万忍被记大过一次，西诺巴公司又与位万忍谈话指出，而在以后的工作中位万忍仍没有填写日报表，位万忍被第三次记大过，位万忍的上述行为，符合西诺巴公司规章制度规定的同一条例，记大过2次以上屡教不改者，故西诺巴公司依据规章制度规定，对位万忍作出解除劳动合同决定合法，西诺巴公司诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。
西诺巴公司认为位万忍不服从生产安排，严重违反公司管理规则制度，对位万忍进行处分，并予以罚款，并没有提供证据证明西诺巴公司可以对位万忍进行罚款之事实，即西诺巴公司对位万忍处以罚款，没有依据，西诺巴公司应当返还位万忍2016年6月13日罚款50元、2016年9月30日罚款100元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、昆山西诺巴精密模具有限公司不支付位万忍违法解除劳动合同赔偿金13608.42元。二、昆山西诺巴精密模具有限公司返还位万忍2016年6月13日罚款50元、2016年9月30日罚款100元，于判决生效后十日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由位万忍负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。
本院认为：用人单位单方解除劳动关系既要有法律规定的事实依据也要符合正当程序的要求。首先，从解除劳动合同的事实依据来看，被上诉人于2016年9月30日、10月11日、12日连续三次以上诉人不按要求填写生产日报表，不服从主管人员合理安排等为由对上诉人连续记大过三次，其中2016年9月30日被上诉人对上诉人第一次记大过处罚，从上诉人被其主管要求写生产日报表的会议（2016年8月底）之后至9月30日公告处分的时间段，被上诉人未能提供其向上诉人催要生产日报表以及针对上诉人未交生产日报表行为训导劝诫的相关证据。而依据被上诉人惩处上诉人所依据的《人事奖惩管理规范》5.4.3（12）明确规定对“屡劝不听者”，予以记大过处分。故此次大过惩处缺乏充分、完整的事实依据。针对2016年10月12日被上诉人对上诉人第三次记大过处罚，上诉人在仲裁时已提供了2016年9月1日至2016年10月13日的生产日报表，并由班长肖某审核签字，根据肖某在仲裁时的出庭证言，上述日报表是其审核签字的，是上诉人在10月10日以后签的，开始上诉人给签的很多，有9月和10月的，从那以后每天都会拿来签一下。上述证言证明上诉人在10月10日以后已针对自己不填写（提交）生产日报表的行为作出改正，上诉人在2016年10月12日与公司主管的谈话录音中，也已表明自己填（补）写了生产日报表的意思，而被上诉人在对上诉人第二次记大过处罚仅间隔一天的情况下仍以上诉人不填写生产日报表为由对其记大过并无充分的事实依据。其次，从解除劳动合同的制度依据看，被上诉人虽提供了《人事奖惩管理规范》，但未提供证明该《人事奖惩管理规范》系经过职工代表大会等民主程序制定的证据，也未提供该规章制度已向上诉人告知或签收的证据，故《人事奖惩管理规范》不能作为上诉人单方解除劳动者的制度依据；第三，从解除劳动合同的程序看，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。被上诉人虽未组建工会，但亦应当将解除事宜通知公司所在地的上级工会组织，被上诉人未能提交已履行上述法定义务的证据，解除程序违法。综上，被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同法律依据不足，属于违法解除，应当向上诉人支付赔偿金，标准为上诉人离职前月平均工资为5481.06元，按照上诉人的工作年限可享受3个月，现上诉人要求被上诉人支付13608.42元并不违反法律规定，本院予以采纳。被上诉人对一审判决其返还上诉人罚款150元未提出上诉，本院对此予以确认。
综上所述，上诉人位万忍的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初17235号民事判决;
二、昆山西诺巴精密模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付位万忍违法解除劳动合同赔偿金13608.42元;
三、昆山西诺巴精密模具有限公司于本判决生效之日起十日内返还位万忍2016年6月13日罚款50元、2016年9月30日罚款100元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由昆山西诺巴精密模具有限公司负担；二审案件受理费10元，由昆山西诺巴精密模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年六月二十九日
书记员 江 静