重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04696号
上诉人（原审原告）：汤友全。
委托代理人：杨豫川，重庆慎言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江北区红黄路10号25-18。
法定代表人：龚厚云，总经理。
委托代理人：冉元辉，重庆睿成律师事务所律师。
委托代理人：罗敏，重庆睿成律师事务所律师。
原审第三人：四川省润无声物业发展有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区肥猪市街107-129号11楼6、7号。
法定代表人：向国荣，董事长。
委托代理人：冉元辉，重庆睿成律师事务所律师。
委托代理人：罗敏，重庆睿诚律师事务所律师。
上诉人汤友全与上诉人重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司（以下简称汇博公司）、原审第三人四川省润无声物业发展有限责任公司（以下简称润无声公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月20日作出（2014）渝北法民初字第12530号民事判决，汤友全和汇博公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年9月21日、11月5日对本案进行了审理。汤友全及其委托代理人杨豫川，汇博公司和润无声公司的委托代理人罗敏均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月1日，汤友全（乙方）与汇博公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同主要内容有：本合同为固定期限劳动合同，合同期限自2012年7月1日起至2013年6月30日止，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自2012年7月1日开始；乙方工作地点为黄泥磅紫园路268号龙城天都小区；根据用工单位的生产经营特点，确定对乙方实行结构工资制度，用工单位可以直接向乙方发放除劳务报酬以外的其他福利费用。
2014年2月26日，汤友全作出《解除劳动关系告知书》，该告知书主要内容有：汇博公司，我是汤友全，于2012年4月17日进入你公司，在保安岗位上工作。在你公司工作期间，你公司没有依法足额为我缴纳养老保险、失业保险等有关社会保险费用，也没有安排我进行带薪年休。……鉴于你公司前述违反现行劳动法律法规的行为，我特依据《劳动合同法》的有关规定，向你公司提出书面告知，要求于2014年2月28日解除我与你公司之间的劳动关系。在汤友全举示的重庆国达通物流有限公司加盖公章的寄件人存根联及证明上显示上述《解除劳动关系告知书》被寄往汇博公司住所地并于2014年3月1日被签收。
庭审中，汤友全陈述了以下内容：汤友全入职时间为2012年4月17日，汤友全工时为标准工时，计薪周期为每月1日至当月最后1天，次月月初发放上月工资；汤友全从入职时起即被派遣到四川省润无声物业发展有限责任公司重庆分公司上班，没有待过岗；汇博公司没有为汤友全缴纳社会保险，汤友全系农村户口，现在没有上班；汤友全解除劳动关系时间为2014年3月1日，解除劳动关系理由为汇博公司没依法为汤友全缴纳社会保险、未支付未休年休假工资报酬及加班工资，汤友全解除劳动关系方式为通过邮寄方式解除，汤友全基于上述事实要求汇博公司支付合法解除劳动关系的经济补偿，汤友全从2014年3月1日起没有再在汇博公司处上班；汤友全月工资标准、计算每年未休年休假的月工资标准及解除劳动关系前12个月的平均工资均为2120元／月。庭审中，汤友全先称其工资通过银行转账发放，后又称签订合同之前的工资是发放现金，汤友全称汇博公司从2012年8月8日起开始通过银行转账给汤友全支付工资。
汤友全及第三人共同确认以下内容：润无声公司重庆分公司已经注销。
2014年7月10日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会出具超时未审结案件证明书，后汤友全遂起诉至一审法院。
汤友全一审诉称：汤友全系汇博公司的劳务派遣工，于2012年4月17日进入汇博公司处，后被派遣到润无声公司重庆分公司位于重庆市渝北区黄泥磅紫园路268号的“龙成天都”小区，在安防（即保安）岗位上工作，月工资报酬为2120元，在汇博公司单位工作期间，汇博公司没有依法为汤友全缴纳养老保险、失业保险等有关社会保险费，也未安排汤友全进行带薪年休，另外，汇博公司还存在不支付加班工资，不依法签订劳动合同等违法情况，现为维护汤友全合法权益，遂请求判令：1、汇博公司支付汤友全合法解除劳动关系的经济补偿4240元（2120元／月×2月）；2、汇博公司赔偿汤友全失业保险待遇损失1323元（735元／月×3月×120%×50%，汤友全的失业保险待遇损失按照735元／月主张）；3、汇博公司支付汤友全2012年至2013年未休年休假工资报酬1949元（2120元／月÷21.75天／月×5天／年×2年×200%）；4、汇博公司支付汤友全2014年2月1日至2014年2月28日期间的工资2120元；5、汇博公司支付汤友全2012年4月17日至2014年2月28日期间的延长工作时间加班工资38013元（2120元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×26天×20月×150%，该延长工作时间是正常工作日的延长工作时间）、休息日加班工资15595元（2120元／月÷21.75天／月×4天／月×20月×200%）及法定休假日加班工资4678元（2120元／月÷21.75天／月×8天／年×2年×300%）。6、汇博公司支付汤友全2012年5月17日至2012年6月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额3180元（该部分款项主张的是具有惩罚性质的那部分款项）。
汇博公司未到庭参加诉讼和答辩。
润无声公司一审述称：汤友全没有到润无声公司重庆分公司上班，龙城天都的物业服务从2013年9月1日起由重庆京润物业管理有限公司提供服务，与润无声公司重庆分公司无关。
一审法院认为：因汤友全向一审法院举示了加盖汇博公司的《劳动合同书》，但汇博公司未到庭参加诉讼，应承担不利后果，据此一审法院确认汤友全与汇博公司之间存在劳动关系。
处理本案的关键之一在于如何认定汤友全的入职时间？因汤友全庭审中称从入职时起即被派遣到润无声公司重庆分公司上班，而在汤友全举示的劳动合同中显示汇博公司派遣汤友全到用工单位的派遣期限自2012年7月1日开始，故一审法院结合汤友全的陈述认定汤友全的入职时间为2012年7月1日。另汤友全在庭审中先称其工资通过银行转账发放，后又称签订合同之前的工资是发放现金，汤友全的陈述存在矛盾性，汤友全的行为也违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”的规定，故一审法院依据汤友全最先的陈述确认汤友全工资系通过银行转账发放，因汤友全称汇博公司从2012年8月8日起开始通过银行转账给汤友全支付工资，故将汤友全入职时间认定为2012年7月1日也符合汤友全陈述的次月月初发放上月工资的内容。
处理本案的关键之二在于如何认定汤友全与汇博公司劳动关系的解除时间？因汇博公司未到庭参加诉讼，不能证明汇博公司已经为汤友全缴纳了社会保险，故汤友全可以据此解除与汇博公司的劳动关系。在汤友全举示的国通快递寄件人存根联上加盖有“重庆国达通物流有限公司”公章且重庆国达通物流有限公司也出具了证明，故一审法院认为汤友全通过邮寄方式解除与汇博公司劳动关系的事实具有高度盖然性，因在重庆国达通物流有限公司出具的证明上显示《解除劳动关系告知书》于2014年3月1日被签收，故一审法院认为双方劳动关系解除时间为2014年3月1日。
处理本案的关键之三在于如何认定汤友全的工资标准？依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，汇博公司应对汤友全的工资数额承担举证责任，但汇博公司未到庭参加诉讼，应承担不利后果，一审法院依据汤友全的合理主张确认汤友全的工资标准为2120元／月。
据此，一审法院对汤友全的诉讼请求评判如下：
一、对汤友全主张的合法解除劳动关系的经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，汇博公司应支付汤友全合法解除劳动关系的经济补偿4240元（2120元／月×2月）。
二、对汤友全主张的失业保险待遇损失，因汤友全其失业保险待遇损失按照735元／月计算并自称系农村户口，故汇博公司应赔偿汤友全失业保险待遇损失1323元（735元／月×3月×120%×50%）。
三、对汤友全主张的2012年至2013年未休年休假工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，因汤友全入职时间为2012年7月1日，故汤友全2012年不享受年休假，汤友全2013年年休假天数为2天，因汇博公司未到庭参加诉讼，不能证明汇博公司已安排汤友全休年休假，故汇博公司应支付汤友全2013年未休年休假工资报酬390元［（2120元／月÷21.75天／月）×2天×200%，四舍五入，取整数］。
四、对汤友全主张的2014年2月1日至2014年2月28日期间的工资，因汇博公司未到庭参加诉讼，不能证明汇博公司已经支付了该月工资，故汇博公司应支付汤友全2014年2月1日至2014年2月28日期间的工资2120元。
五、对汤友全主张的加班工资，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，汤友全应对其加班事实承担举证责任，但汤友全举示的证据并不能证明其存在加班事实，也不能证明汇博公司掌握加班事实存在的证据，据此，对汤友全的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
六、对汤友全主张的2012年5月17日至2012年6月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因汤友全没有证据证明其该段时间与汇博公司具有劳动关系，故对汤友全的该诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付原告汤友全合法解除劳动关系的经济补偿4240元；二、被告重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内赔偿原告汤友全失业保险待遇损失1323元；三、被告重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付原告汤友全2013年未休年休假工资报酬390元；四、被告重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付原告汤友全2013年12月1日至2013年12月24日期间的工资2120元；五、驳回原告汤友全的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，一审法院不予收取。
汤友全和汇博公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
汤友全上诉请求：撤销原判第三、五项，改判汇博公司支付汤友全2012年至2013年带新休假工资1950元、2012年4月至2013年12月期间加班工资58286元、2012年5月17日至2012年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额3180元；由汇博公司承担二审诉讼费。主要事实和理由：1、汇博公司未对汤友全工资金额和工作时间举证，应按汤友全诉称作为计算相关赔偿项目的依据；一审判决以劳动合同签订时间作为工作时间错误。2、汤友全带新年休假工资计算错误。3、《上下班交接记录本》、《巡逻签到登记本》及部分考勤表和出庭证人证词，充分证明了汤友全上班时长及加班事实，加班工资应予支持。
汇博公司答辩称：一审认定劳动时间正确，汇博公司不存在没有缴纳社保的情形，而是汤友全违反规章制度自动离职，我方不应承担经济补偿金。仲裁时汤友全已经自认已缴纳失业保险，不存在损失。加班费汤友全应承担举证责任，其举示的证据均无汇博公司签章或签字，均是汤友全的单方陈述，证人无法证明加班事实，反倒证明所有考勤均是汤友全所记。汇博公司二审举示了证据证明汤友全的2013年12月份工资已足额支付，社保已足额缴纳。
润无声公司答辩称：答辩意见与汇博公司一致，不一致的以一审为准。汤友全的劳动关系与润无声公司无关。
汇博公司上诉请求：撤销原判，改判驳回汤友全一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由汤友全承担。主要事实和理由：1、汇博公司依法为汤友全缴纳了社保五险，有润无声公司社保缴费证明，不应支付失业保险待遇损失。2、汤友全是合同期满解除合同的，且汤友全2013年12月25日起无故离岗，连续旷工多日，已严重违反劳动合同和汇博规章制度，属自动离职；汇博公司在2013年12月30日向汤友全发送了《关于速回京润物业管理有限公司办理交接手续的通知》，又于2013年12月31日向汤友全发送了，《终止劳动合同通知书》，故不应支付经济补偿。3、汇博公司向汤友全提供了年休假，不应支付未休年休假工资。4、汇博公司2014年3月6日经银行向汤友全支付了工资，有银行回单证明，不欠工资。
汤友全答辩称：汇博公司上诉理由不成立。汤友全工作期间汇博公司没有依法缴纳保险，存在缴费期间和缴费数额不足的情形。汤友全有权依法解除劳动合同，汇博公司应支付经济补偿金。汇博公司提出劳动期限届满，汤友全旷工违背事实。汤友全每周工作6天，每天工作12小时，从未获得加班工资，未安排休年休假，也未足额支付2014年2月份工资，应补足。请求驳回汇博公司的上诉请求。
润无声公司答辩称：汇博公司的上诉请求及事实和理由均认可。
二审中，汤友全举示了2012年8月8日至2014年2月25日银行交易明细复印件6页、廖尚明的仲裁裁决书复印件1份，拟证明汤友全工资存现对应账号与汇博公司发放工资账号相同；廖尚明与汤友全是同事，工种和工作地点相同，汇博公司认可了廖尚明的加班事实。汇博公司质证表示，证据真实性均无异议，存现不能证明是汇博公司支付的工资，仲裁载决书无证据证明已生效，不认可载决书载明的事实。汇博公司举示银行客户回单21张复印件、2012年7月至2014年1月社保缴费明细表复印件，拟证明汤友全工资都是汇博公司直接现金存入其账户，并为汤友全购买了社保。汤友全质证表示，银行客户回单真实性无异议，显示的工资发放账号与汤友全举示一致；社保缴费明细表是润无声公司单方编制，无社保局盖章，不认可真实性，其缴费时间和金额均不足。润无声公司对上述汤友全和汇博公司举示证据质证意见同汇博公司意见。本院认为，银行客户回单21张与2012年8月8日至2014年2月25日银行交易明细印证，双方对真实性无异议，本院予以采信；仲裁载决书未载明汇博公司认可加班事实，与本案无关，故本院不予采信；社保缴费明细表是润无声公司单方编制，无社保局盖章，故本院对社保缴费明细表不予采信。二审中，汇博公司申请调取汤友全的参加社会保险的记录，本院认为汇博公司作为参保义务一方，可自行查证，且汤友全已认可劳动合同期间汇博公司已为其参加了社保，无查询必要，汇博公司二审中申请也不符合法律规定，本院不予准许。二审查明，汤友全认可在银行载明工资交易期间汇博公司为汤友全参加了社保，但汤友全入职的2012年4、5、6月未签劳动合同和参加社保。汇博公司次月月初发放上月工资，已支付汤友全工资解除劳动关系前12个月工资分别为，2013年3月1701.10元、4月1845.10元、5月1965.10元、6月1845.10、7月1901.10元、8月1672.90元、9月2150.60元、10月2363.60元、11月1806.60元、12月1913.60元、2014年1月1331.60＋792=2123.60元、2月工资1507.60元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，二审中，汇博公司举示了2012年8月8日支付汤友全工资的银行客户回单及汤友全自己举示的工资银行交易明细，均与双方2012年7月1日签订劳动合同相印证，本院确认汤友全于2012年7月1日与汇博公司建立劳动关系。汤友全主张2012年4月17日入职汇博公司，未举示相应证据证明，本院不予支持。
汤友全通过邮寄方式解除与汇博公司劳动关系，《解除劳动关系告知书》于2014年3月1日被汇博公司签收，故双方劳动关系解除时间为2014年3月1日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案汤友全《解除劳动关系告知书》载明的解除劳动合同理由为，汇博公司没有依法足额为汤友全缴纳养老保险、失业保险等有关社会保险费用，也没有安排进行带薪年休，支付加班工资及签订劳动合同等。现汇博公司未提交为安排汤友年休假或支付未休年休假报酬的依据，违反法律规定，故汤友全为合法单方解除劳动合同，并可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定主张解除劳动合同的经济补偿金。汇博公司主张，汤友全是合同期满解除合同的，且汤友全2013年12月25日起无故离岗，连续旷工多日，已严重违反劳动合同和汇博规章制度，属自动离职，并汇博公司在2013年12月30日向汤友全发送了《关于速回京润物业管理有限公司办理交接手续的通知》，又于2013年12月31日向汤友全发送了，《终止劳动合同通知书》，不应支付经济补偿，并无证据证明，也与本院查明事实不符，本院不予支持。
关于汤友全的工资标准，因二审中汇博公司已举示银行客户回单证明向汤友全发放了相应月份的工资，汤友全反驳称每月还有现金发放部分的工资，但未举证证明，故本院不支持汤友全诉称工资标准2120元／月，采信银行客户回单载明的工资即为汤友全相应月份工资。因此，汤友全解除劳动关系前12个月的平均工资为（1701.10元＋1845.10元＋1965.10元＋1845.10＋1901.10元＋1672.90元＋2150.60元＋2363.60元＋1806.60元＋1913.60元＋2123.60元＋1507.60元）÷12=1899.67元。汇博公司应支付汤友全主张的解除劳动合同经济补偿金为1899.67元／月×2月=3799.34元。
对汤友全主张的失业保险赔偿，依据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第一项规定，失业人员领取失业保险金的期限，累计缴费时间满一年不足两年的为三个月。本案汇博公司未依法从汤友全入职起为其参加失业保险，现汤友全未工作，导致其不能领取失业保险待遇，汇博公司依法应予赔偿。汤友全系农村户口，依法应领取一次性生活补助金。依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，生活补助金标准，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。该办法第十三条还规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。重庆市《关于调整失业保险金标准的通知》（渝人社发（2012）109号）确定从2012年7月1日起，渝北区失业保险金标准调整为735元／月。因此，汤友全工作时间满一年不足两年，从2014年3月2起可享受三个月的一次性生活补助金为735元／月×3月×120%×50%=1323元。汇博公司无证据表明汤友全未失业而不存在损失，故本院对汇博公司的上诉主张不支付汤友全失业保险待遇损失，不予支持。
对汤友全主张的2012年至2013年未休年休假工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》第二条的规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬；折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。本案汤友全于2012年7月1日入职，2013年6月30日连续工作满一年，2014年3月1日解除劳动合同，因此，汤友全可享受2013年年休假的天数为184÷365×5=2.52天，不足3天，故汤友全应享受2013年休假2天。因此，汇博公司应支付汤友全2013年未休年休假工资报酬1899.67元／月÷21.75天／月×2天×200%=349.36元。汇博公司上诉称已安排汤友全年休假，未举示证据证明，本院不予支持。
汤友全主张的2014年2月1日至2014年2月28日期间的工资。因二审中，汇博公司已举示银行客户回单证明支付了汤友全该月工资1507.60元，故本院汤友全的该上诉请求不予支持。汇博公司上诉请求不再支付该月工资成立，本院予以支持。汤友全认为未支付足额，未提供证据证明，本院不予支持。
汤友全主张加班工资，依法应对其存在加班事实承担举证责任。汤友全一审举示的考勤表无用人单位签章或负责人签字，且考勤人员叶成禄也是相同案件的另案当事人，与汤友全有直接利害关系；一审出庭证人也不能证明其存在具体的加班事实，也无证明表明汇博公司掌握加班事实存在的证据，因此，汤友全的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。
汤友全主张的2012年5月17日至2012年6月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因汤友全没有证据证明其该段时间与汇博公司具有劳动关系，故对汤友全的该诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据二审查明的新事实，一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第一项，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第12530号民事判决第二项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第12530号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
三、重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付汤友全解除劳动关系的经济补偿金3799.34元；
四、重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付汤友全2013年未休年休假工资报酬349.36元；
五、驳回汤友全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年十二月八日
书 记 员 江 波