安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终589号
上诉人（原审被告）：马鞍山市东方大酒店有限责任公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇提署中路548号。
法定代表人：陈恭旺，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）:马鞍山市佳佳防水防腐工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花山美居广场2－106号。
法定代表人：李大伟，该公司总经理。
上诉人马鞍山市东方大酒店有限责任公司（以下简称东方大酒店）因与被上诉人马鞍山市佳佳防水防腐工程有限公司（以下简称佳佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方大酒店上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由佳佳公司承担。事实和理由：1.原判明显违背了其与佳佳公司签订《工程承包协议》中质量要求是付款前提条件的真实意思。2.涉案工程质量至今依旧存在问题，房屋仍有渗漏情况。
佳佳公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，东方大酒店的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
佳佳公司向一审法院起诉请求：东方大酒店给付其工程款72737元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月2日，佳佳公司与东方大酒店签订《工程承包协议》，东方大酒店将零星防水维修工程交由佳佳公司施工，协议约定：包工包料；工程量按实计算；工期：15天，自2016年3月4日至2016年3月19日（天雨顺延）；质量要求和验收标准：不渗不漏，非人为损坏，免费保修5年；结算方式及期限：工程完工后付95%，余款作为质保金满一年付清。2016年3月2日、3月11日双方签订《零星防水维修工程报价单》各一份，明确维修项目单价。2016年3月11日双方签订《当涂东方大酒店防水维修项目明细表》，明确维修项目范围。后佳佳公司施工完毕。2016年5月9日佳佳公司就东方大酒店提出的维修质量问题，进行维修并做出业务联系函予以答复，并送达东方大酒店。后佳佳公司单方测量了涉案工程的工程量，结合双方确认的工程单价，分别制作工程竣工验收单（附实量记录）和屋面防水维修工程结算单。佳佳公司单方结算涉案工程的总工程款为72737元。2016年5月11日、5月23日佳佳公司分别将工程竣工验收单（附实量记录）及屋面防水维修工程结算单送达东方大酒店，要求竣工验收及工程结算。后双方就工程色差、结算等其他质量问题多次进行短信沟通，双方未达成统一意见，以致成诉。
一审法院认为，本案系防水维修工程引发的工程款纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点有三：1.《工程承包协议》是否合法有效；2.东方大酒店以涉案工程有质量问题即仍有渗漏情况，抗辩不支付工程款是否合法有据；3.涉案工程的总工程款是多少。
争议焦点一，东方大酒店抗辩佳佳公司单方改动《工程承包协议》，因此《工程承包协议》属于无效合同。《工程承包协议》是双方关于涉案工程签订的合同，一式二份，双方各执一份。双方提交的《工程承包协议》的第10条均被划掉，但佳佳公司提交的《工程承包协议》被划掉的第10条后面注明“第10条有效”的字样，东方大酒店提交的《工程承包协议》中无该字样。佳佳公司法定代表人李大伟陈述“第10条有效”的字样是其书写，是与东方大酒店协商后，双方同意后加上的。东方大酒店对李大伟的陈述不予认可，认为是李大伟单方擅自加上的，对《工程承包协议》的其他条约无异议。针对《工程承包协议》第10条的修改情况，佳佳公司并未提供证据证明。故对李大伟的陈述不予采信，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，依法确定《工程承包协议》的第10条属于无效，《工程承包协议》的其他部分仍然有效。
争议焦点二，依法成立的合同具有法律约束力，合同签订各方应当按照合同约定履行自己的义务。涉案工程是东方大酒店的零星防水维修工程。佳佳公司签订合同后，进行施工，并完成相应工程量，后制作了工程竣工验收单及屋面防水维修工程结算单向东方大酒店送达，要求竣工验收及工程结算。故佳佳公司已完成相应的工程施工、提交竣工材料等义务，东方大酒店应向佳佳公司支付相应的工程款。东方大酒店抗辩根据工程承包协议约定，工程质量要求为不渗不漏，现涉案工程仍有渗漏情况，未达到其防水维修目的，故涉案工程尚未完工，其公司现在无需支付工程款。东方大酒店提供22张房屋漏水照片予以佐证。佳佳公司不予认可，认为其公司维修的涉案工程无质量问题，即使涉案部分有渗水情况，责任在于东方大酒店，其公司通过业务联系函对相应渗水责任作出回应，并提出维修方案，但东方大酒店一直未予以答复。因此双方对工程质量及责任承担，各执一词。东方大酒店提交的22张照片，并不能充分证明佳佳公司施工是否有质量问题及责任原因承担问题。庭审中，法庭对关于涉案工程质量问题的举证责任及法律后果，进行明确释明，但东方大酒店未进一步履行举证义务。综上，针对东方大酒店抗辩涉案工程有质量问题，其可以不支付工程款的意见，于法无据，依法不予采信。东方大酒店若认为涉案工程有质量问题，可另行依法主张。
争议焦点三，根据《工程承包协议》约定，工程量按实计算；2016年3月2日、3月11日双方签订《零星防水维修工程报价单》各一份，明确维修项目单价。涉案工程基本完工后，佳佳公司将将工程验收单（附实量记录）、工程结算单分别于2016年5月10日、5月23日邮寄或直接送达东方大酒店，东方大酒店对工程量、工程结算均未提出异议。为减少诉累、化解双方的诉争矛盾以及明确各方的举证责任，庭审中，法庭要求双方庭审结束后7个工作日内进行实地测量核实并提交书面意见，逾期将按佳佳公司测量核实的工程量作为结算依据。至本案审结前，东方大酒店就佳佳公司主张的工程量、总工程款，未提交书面异议意见，也未提供证据推翻佳佳公司主张的工程量、总工程款。综上，对佳佳公司主张的涉案工程的工程量和总工程款72737元，依法予以认定。《工程承包协议》中约定“工程完工后付95%，余款作为质保金满一年付清”,故依法暂扣5%的质保金，即东方大酒店给付佳佳公司工程款为69100.15元（72737元×95%）。判决：一、被告马鞍山市东方大酒店有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告马鞍山市佳佳防水防腐工程有限公司工程款69100.15元。二、驳回原告马鞍山市佳佳防水防腐工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费809元，由原告马鞍山市佳佳防水防腐工程有限公司负担25元，被告马鞍山市东方大酒店有限责任公司负担784元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审确认一审认定的事实。
本院认为，二审争议焦点为：一审判决东方大酒店支付公司工程款69100.15元，有无事实和法律依据。
本案中，根据佳佳公司向东方大酒店发出的2016年5月9日业务联系函，结合双方负责人5月13日的短信能够表明，至2016年5月13日，除屋檐颜色外，东方大酒店对佳佳公司施工完毕的零星防水维修工程的施工质量再无其他异议，而屋檐颜色并非合同约定的内容。故可以认定涉案工程质量至此达到了合同约定的质量要求和验收标准，即不渗不漏。那么，东方大酒店按照约定应当向佳佳公司支付95%的工程款。对于工程量，双方约定按实计算。东方大酒店对于佳佳公司2016年5月送达给其的工程竣工验收单（附实量记录）及工程结算单，并未提出任何异议，且其没有在一审法院指定的期限内，对工程量进行实地测量核实并提交书面意见，故一审法院以佳佳公司实地测量的工程量认定涉案工程量，并以佳佳公司根据双方签订的报价单制作的工程结算单认定涉案工程款为72737元，并无不当。
综上所述，东方大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1618元，由上诉人马鞍山市东方大酒店有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪和平
审判员 方 芳
审判员 张茂进
二〇一七年七月十三日
书记员 袁 园