西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初1992号
原告西安北大医院有限公司，
法定代表人丁殿西，院长。
委托代理人陈西伟，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
被告陕西省工商行政管理局，
法定代表人王吉德，局长。
委托代理人冯进国，该局工作人员。
委托代理人禄子文，陕西海普睿诚律师事务所律师。
原告西安北大医院有限公司（以下简称北大医院）不服被告陕西省工商行政管理局工商行政处罚，于2017年11月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理，并依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。被告在法定期限内向本院提交了答辩状和证据。本院依法组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案。原告北大医院的委托代理人陈西伟，被告陕西省工商行政管理局的委托代理人冯进国、禄子文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，一、被告处罚程序错误。（1）根据《行政处罚法》第二十条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定，本案应当由原告所在地工商行政管理机关管辖。（2）根据《行政处罚法》第三条第二款规定，第三十七条第一款，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十一条、第二�九条规定，被告工作人员在非工作日着便装到原告处拍照取证，并在下班后晚上10点多给原告有关人员打电话、发短信谈工作，使原告有关人员精神承受巨大压力。被告工作人员进入医院检查时也没有第三人在场见证。原告有理由认为被告工作人员的执法是任意性执法和选择性执法。因被告执法程序违法，行政处罚依法无效。二、违法事实认定错误。原告从未做过治愈率100%的断言或保证，也未实施符合《反不正当竞争法》第九条第一款中描述的行为。三、法律适用错误。（1）根据《行政处罚法》第二十七条规定，原告在被告立案调查后，主动积极配合工作，主动纠正工作中的不当之处，主动停止广告，并且没有造成任何危害后果，零投诉。因此，对原告应当适用不予处罚或减轻处罚。（2）被告认为《整合营销服务合同》包括网盟服务、网页制作和新闻客户端广告等三方面服务，并没有将合同金额细化到某个广告或网页，因此认为适用《广告法》第五十八条属于广告费无法计算的规定。原告认为被告的这一认定是完全错误的，是在加重对原告的处罚，原告已向被告提交《整合营销服务合同》和广告费“增值税普通发票”，证明广告费是5000元。（3）相对于国内其他地方工商行政管理局，对在国内电视媒体上发布的违规广告的处罚，被告处罚过重。综上，请求人民法院依法判令：1.撤销陕工商处字【2017】第31号行政处罚决定；2.本案诉讼费用由被告承担。
原告提交以下证据：
一、“情况说明”、附表、赵欣及谢亚梅的证人证言；证明:1.2017年6月10日（星期六）下午17点左右，被告工作人员冯进国一人着�装到原告医院拍照取证，也没有第三人在场见证。2.被告工作人员冯进国经常在下班后晚上10点多给证人赵欣打电话、发短信“谈工作”，使证人赵欣精神承受巨大压力。3.被告工作人员执法行为：（1）违反《行政处罚法》第三十七条第一款规定，即：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件；（2）违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十一条规定，即：办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》；（3）违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十九条规定：对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点�事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。4.根据《行政处罚法》第三条第二款规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
二、微创LEEP刀说明、“三镜一丝”说明；证明美国艾曼LEEP刀、“三镜一丝”微创无痛手术“不伤宫颈”、“无痛”、“无结痂”是产品的性能或微创无痛手术相对于传统手术的特点。而非对原告的治疗的“表示功效、安全性的断言或保证”。
三、整体营销服务合同、发票；证明原告支付广告费5000元。依照《广告法》58条第一款第一项，处罚应当依据广告费来计算。
四、国家工商总局网站公布的对13个医药广告违法案例；证明国家工商总局公布的对13个医药广告违法案例的处罚，表明对性质、情节、影响等均恶劣、较大的违法行为处罚，反而不及被告对原告的处罚。证明被告不应受到本案如此的处罚。
被告辩称，一、被告作为省级工商行政管理部门，有职权对原告涉嫌虚假宣传等违法行为进行监督、查处并作出行政处罚。根据《广告法》第六条规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”、《反不正当竞争法》第三条规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定“对利用广播、电影、电视、报纸、期�、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。”第十二条规定“上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件。”第十六条规定“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”被告在网上巡查过程中，发现原告下属的西安莲湖北大医院官网存在大量违法违规宣传信息，在进行取证和初步询问后，依法立案查处，被告具有监督查处并进行行政处罚的职权。二、被告作出陕工商处字〔2017〕31号行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。（一）立案、调查、听证、处罚程序合法。2017年4月7日，被告网监分局工作人员在网上巡查过�中，发现西安北大医院有限公司下属的西安莲湖北大医院官方网站存在大量违法违规信息。被告依法进行网上取证，并对西安北大医院信息科主管进行询问后，确认上述网站确系西安北大医院官方网站。2017年4月11日，被告对原告涉嫌违反《广告法》、《不正当竞争法》行为立案。立案程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》程序规定。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条规定“工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”2017年8月7日，被告向原告送达陕工商网监听字〔2017〕3号《行政处罚听证告�书》，原告签收同时提出听证申请。2017年9月21日，被告法治部门依程序举行听证，充分听取了办案机构和西安北大医院的陈述、申辩。2017年10月11日，形成听证报告。2017年10月13日，被告作出陕工商处字〔2017〕31号行政处罚决定书，并于2017年10月18日向原告送达。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日。”2017年7月6日，被告对该案进行了延期。扣除听证程序的时间，被告作出陕工商处字〔2017〕31号行政处罚决定书在法定期限内。被告在调查、核审、听证及决定程序中均符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，程序合法。另，被告办案人员不存在原告起诉状所称的周末拍照取证等选择性执法和任意性执法的不当行为。（二）查明的事实清楚，均有证据佐证。被告查明的西安北大医院的主要违法事实有：1、在域名为“xabdyyfk.com”的官方网站上出现了美国艾曼LEEP刀微创无痛手术“不伤宫颈”、“无痛”、“无伤害”、“无结痂”等宣传语；对“三镜一丝”微创技术的安全性、精确率也进行了详细的宣传。在域名“xianbdyy120.com”官方网站上宣称能“一站式彻底治愈妇科炎症”，进行治疗方法的疗效宣传。2、在域名“xabdyynk.com”的官方网站上出现“解平：国内必尿科微创科技顶级专家”、“王贵民：国内男科手术界的金手指”、“王贵民：阳痿早泄专科研究院学科带头人”、“西安首批专业男科医院”、“陕西男科专家会诊中心”、“全国医疗质量信得过十佳优秀医院”等宣传内容。当事人均无法提供这些宣传内容的权威认证依据。3、在域名为“87279987.com”和“xianbdyy120.com”官方网站首页左下角均出现“经营性网站备案信息”的标识，该电子标识系原告伪造。上述事实有西安北大医院官方网站截图、询问笔录、公司营业执照复印件及授权委托书等证据佐证。被告查明原告的违法事实清楚，证据充分。（三）适用法律�确违法事实1，美国艾曼LEEP刀微创无痛手术“不伤宫颈”、“无痛”、“无伤害”、“无结痂”等宣传内容构成了《广告法》第十六条第一款的“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证”。违法事实2和3，宣传的获奖获优情况无权威证据证明，“经营性网站备案信息”的电子标识系伪造，构成了《反不正当竞争法》第九条第一款的“虚假宣传”。《国家工商行政管理总局关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复》（工商公字〔2002〕第54号）明确：经营者利用广告或者其他方法，对其获奖获优情况进行不真实的宣传，误导公众，�乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，构成虚假宣传行为，可以依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚。对原告的3个违法事实，被告依据《广告法》第五十八条第一款、《反不正当竞争法》第二十四条第一款进行行政处罚，且对原告的处罚从轻处罚，适用法律正确。综上，被告作出的陕工商处字〔2017〕31号行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告提交以下证据：
1.陕西省工商行政管理局立案审批表；
2.西安莲湖北大医院官方网站截图（加盖公章）；
3.询问（调查）笔录（赵欣）；
4.西安莲湖北大�院主体证明及授权；
5.案件办理延期申请审批表；
6.案件核审表；
7.行政处罚建议审批表和处罚建议；
8.陕工商网监听字[2017]3号行政处罚听证告知书；
9.听证审批表；
10.陕工商法听字[2017]19号行政处罚听证通知书和送达回证；
11.西安北大医院有限公司行政听证申辩书；
12.西安北大医院有限公司授权资料；
13.西安北大医院有限公司情况说明；
14.听证笔录；
15.听证报告审批表及听�报告；
16.行政处罚决定审批表；
17.陕工商处字[2017]31号行政处罚决定书及送达回证；
以上证据证明2017年4月7日，被告网监分局工作人员在网上巡查过程中，发现原告下属的西安莲湖北大医院官方网站存在大量违法违规信息。被告依法进行网上取证，并对原告信息科主管进行询问后，确认上述网站确系原告官方网站。2017年4月11日，被告对原告涉嫌违反《广告法》、《不正当竞争法》行为立案。立案程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》程序规定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条规定，工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。2017年8月7日，被告向原告送达陕工商网监听字〔2017〕3号《行政处罚听证告知书》，原告签收同时提出听证申请。2017年9月21日，被告法治部门依程序举行听证，充分听取了办案机构和西安莲湖北大医院的陈述、申辩。2017年10月11日，形成听证报告。2017年10月13日，被告作出陕工商处字〔2017〕31号行政处罚决定书，并于2017年10月18日向原告送达。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日。2017年7月6日，被告对该案进行了延期。扣除听证程序的时间，被告作出陕工商处字〔2017〕31�行政处罚决定书在法定期限内。被告在调查、核审、听证及决定程序中均符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，程序合法。陕工商处字〔2017〕31号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，针对原告西安北大医院有限公司在听证中提出的意见，被告相关部门予以了考虑，从轻处罚，处罚适当，起到了惩罚和教育相结合的执法理念。被告作出的陕工商处字〔2017〕31号行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告证据真实性认可、证明目的不认可。被告对原告证据一、三真实性认可，证明目的不认可，对原告证据二、四真实性、证明目的均不认可。
本院对上述证据认证如下：对被告证据真实性予以确认。对原告证据一、三真实性予以确认，对证据二，因�原件，本院对该证据真实性不予确认，对证据四，因与本案不具有关联性，本院对该证据不予认证。
经审理查明，2017年4月7日，被告网监分局工作人员在网上巡查过程中，发现西安北大医院有限公司下属的西安莲湖北大医院官方网站存在违法违规信息。被告依法进行网上取证，并对西安北大医院信息科主管进行询问后，确认上述网站确系西安北大医院官方网站。2017年4月11日，被告对原告涉嫌违反《广告法》、《不正当竞争法》行为立案。2017年7月6日，被告经负责人批准对该案进行了延期。2017年8月7日，被告向原告送达陕工商网监听字〔2017〕3号《行政处罚听证告知书》，原告签收同时提出听证申请。2017年9月21日，被告法治部门依程序举行听证，听取了办案机构和西安北大医院的陈述、申辩。2017年10月11日，形成听证报告。2017年10月13日，被告作出陕工商处字〔2017〕31号行政处罚决定书，并于2017年10月18日向原告送达。该处罚决定书认定的事实为：1、在域名为“xabdyyfk.com”的官方网站上出现了美国艾曼LEEP刀微创无痛手术“不伤宫颈”、“无痛”、“无伤害”、“无结痂”等宣传语；对“三镜一丝”微创技术的安全性、精确率也进行了详细的宣传。在域名“xianbdyy120.com”官方网站上宣称能“一站式彻底治愈妇科炎症”，进行治疗方法的疗效宣传。2、在域名“xabdyynk.com”的官方网站上出现“解平：国内必尿科微创科技顶级专家”、“王贵民：国内男科手术界的金手指”、“王贵民：阳痿早泄专科研究院学科带头人”、“西安首批专业男科医院”、“陕西男科专家会诊中心”、“全国医疗质量信得过十佳优秀医院”等宣传内容。当事人均无法提供这些宣传内容的权威认证依据。3、在域名为“87279987.com”和“xianbdyy120.com”官方网站首页左下角均出现“经营性网站备案信息”的标识，该电子标识系原告伪造。其中，对违法事实1适用《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款之规定，认定广告费无法计算，对原告从轻处以罚款拾万元。对违法事实2、3适用《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对原告从轻处罚款三万元。以上决定对原告并处罚款十三万元整。
本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《反不正当竞争法》第三条规定“……县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。”第十二条规定“上级工商行政管理机关�为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件。”第十六条规定“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”被告具有对广告的监督管理职责。本案的争议焦点是被告所做行政处罚是否符合法律规定。根据《广告法》第五十八条之规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审�批准文件、一年内不受理其广告审查申请……”，广告费用的计算直接影响行政处罚的幅度。由于《广告法》未对“广告费用无法计算或者明显偏低的”情形予以界定，相关行政或司法解释尚未出台，因此判断和认定广告费用无法计算，行政机关应当根据取得相关的事实依据进行判定。同时，第五十八条所规定的“广告费用无法计算或者明显偏低的”，属于该条的“兜底条款”，其目的就是为了防止当事人以复杂的规避行为来逃避处罚。就本案而言，如果行为人（即本案原告）提供的有关广告费用的计算依据、材料等不全，同时又不能作出合理说明并出具补充证据的，可以认定为无法计算。而本案中原告在调查过程中出示了《整合营销服务合同》，内容包括了网页制作、网盟服务以及新闻客户端广告，并约定该合同总金额为5000元，同时出具有陕西增值税普通发票，应当认为原告已经尽到了初步证明义务。被告认为仅根据该合同无法对广告费进行计算，同时不能证明原告网页中的内容与该合同的服务内容对应，不能排除该份合同外还有其他合同的存在，但被告并未出示相关证据及调查材料，对被告该辩解意见，本院不予采纳。被告所做该项处罚决定依据不足，依法应予撤销。被告虽对原告的违法事实作分项处理，但最终对原告并处罚款，因此，被告所做该处罚决定应当整体撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告陕西省工商行政管理局于2017年10月13日作出的陕工商处字【2017】第31号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告陕西省工商行政管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 江 海
代理审判员 白 敏
代理审判员 张 琼
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 刘天田