河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终512号
上诉人（原审原告、反诉被告）许继电气股份有限公司。
法定代表人冷俊，该公司董事长。
委托代理人武俊涛，公司员工。
委托代理人王珺，北京大成（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）侯云艳，女，汉族，1971年4月25日出生。
委托代理人孙吉山，广东集大成律师事务所律师。
上诉人许继电气股份有限公司（以下简称许继电气公司）与上诉人侯云艳承揽合同纠纷一案，双方均不服魏都区人民法院（2012）魏民二初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。一审诉讼过程中，原审原告许继电气股份有限公司申请撤回了对原审被告北京国电博达电气销售有限公司（以下简称北京博达公司）的起诉，一审法院予以准许。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人许继电气公司的委托代理人武俊涛、王珺，上诉人侯云艳及其委托代理人孙吉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，侯云艳系许继电气公司及关联公司的代理商。许继电气公司和侯云艳存在多年的合作关系，双方之间有直签合同和转签合同。直签合同是指侯云艳通过运作代表许继电气公司及关联公司与客户签订的合同；转签合同是指许继电气公司或关联公司与唐山许继公司或被告北京博达公司签订的合同。对于侯云艳直签的合同，根据回款额，侯云艳可以提取10%的代理费。因就转签合同的货款及侯云艳应提取的代理费问题，双方产生纠纷，许继电气公司于2011年12月5日向本院提起诉讼，侯云艳于2012年1月11日向本院提起反诉。诉讼中经对账，许继电气公司作为甲方、侯云艳作为乙方，双方于2012年10月16日达成对账协议书一份，内容为：“因唐山许继输变电设备有限公司（下称唐山许继）和北京国电博达电气销售有限公司（下称北京国电）拖欠甲方货款，甲方于2011年12月向乙方、北京国电提起诉讼（本诉）。甲方提起诉讼过程中，乙方提起反诉，要求甲方兑现代理费用。诉讼过程中，双方经多次协商、沟通、对账，对部分事实、账目已经确认，为减轻诉累，为便于双方彻底、迅速解决纠纷，特订书面协议，以兹明确：一、甲方提起诉讼，要求北京国电和侯云艳连带赔偿货款本金2820701.69元及其利息（从2007年1月1日开始计算同期银行贷款利率），以及案件诉讼费。乙方提起反诉，要求甲方支付代理费7299087.35元及其同期银行利息，以及案件反诉费（具体详见民事起诉状和反诉状）。二、双方确认：因甲方订立和履行合同过程中，出现的许继集团有限公司和许继电气股份有限公司，本次诉讼中，均以许继电气股份有限公司的名义出现，即以许继电气股份有限公司承担许继集团有限公司和许继电气股份有限公司的债权债务。乙方明确以唐山许继输变电设备有限公司和北京国电博达电气销售有限公司名义出现的合同，均以侯云艳的名义出现。即侯云艳承担唐山许继输变电设备有限公司和北京国电博达电气销售有限公司的债权债务。三、乙方确认欠甲方款项，但对具体金额有异议。甲方确认欠乙方代理费用，但对具体金额有异议。双方对账的结果如下：（一）、关于本诉：1、本诉欠款金额：甲方认为欠款2450754.69元。乙方认为欠款950754.69元。差额150万元，产生原因是乙方将2007年2月8日提成款直接抵做货款，并进行了财务记账；而甲方将此150万元扣除。争议焦点是双方的2007年2月8日北京公司扣款说明书的效力（附北京公司扣款情况说明）。2、双方对账中发现有两笔往来款，甲方财务有记账，乙方财务无记账，具体详情如下：2010年9月14日乙方还款3000元。2011年6月20日乙方还款270000元。对上述对账结果，乙方认为应当作为乙方的汇款予以扣除。根据2010年8月17日甲方给乙方的通知。但甲方认为，甲方财务记账的欠款金额已经扣除了上述往来款。（二）、关于反诉：乙方认为：1、根据2010年10月19日甲方给乙方复函，甲方认可欠乙方的承包兑现款292696.68元。2、乙方提出2005、2006及2010年8月至2011年期间甲方计算承包兑现款时存在不适当的罚款、扣款（见附表1）；甲方认为关于承包兑现款已经有双方的往来传真确认，不存在任何争议（附乙方给甲方的传真13份）。3乙方提出甲方计算承包兑现款时存在遗漏和计算不当的情形，具体见附表2；甲方认为关于承包兑现款已经有双方的往来传真确认，不存在任何争议；4、乙方提出甲方的发电公司存在部分应兑现而未兑现的提成款。（详见附表3）；甲方认为乙方与甲方的发电公司关于承包兑现款已经有双方往来传真确认，已经不存在任何争议，而且转签合同（转签合同指唐山许继、北京国电与甲方或甲方关联公司所签订的合同）的回款不应该有提成款。5、乙方认为甲方的审计和销售公司存在不正当扣款应返还部分（见附表4）；甲方认为乙方此意见与上述第二个意见重复，针对同一问题不应该再次计算；6、汽车抵账的243047元，乙方认为已有甲方销售处领导任志航同意，留作乙方使用，如果归还，应当还车。甲方认为甲方未同意乙方使用车辆，抵账车辆已经长期使用，现已经没有使用价值，乙方应当返还甲方243047元货款（附汽车抵账的协议书）7、乙方认为甲方2010年取消了乙方的北京代理权，甲方应该视实际情况给予补偿。甲方认为双方合作不合作皆系自愿行为，乙方的要求没有任何证据。甲方认为：1、2009年12月以前，乙方每月给甲方有传真，明确表示截至到上个月的兑现款为多少，故此，截止2009年底之前，双方没有兑现款问题。乙方认为2009年12月之后，甲方的领导张学深和财务王春梅告知乙方兑现款不再发传真告知，当月回款兑现由财务直接冲抵货款。2、2011年以后的回款，不是乙方要回的，故此，不应当支付乙方提成款。乙方认为，该回款部分，应当有兑现。3、甲方认为没有回款的部分，应当没有提成款。四、本协议一式二份，双方各执一份。本协议自双方签字盖章后生效”。
为确定许继电气公司与侯云艳合同纠纷案所涉合同的回款数额，依照侯云艳申请，本院委托司法鉴定部门进行了审计。经审计，河南远大会计师事务所有限公司于2015年10月15日作出豫远会（2015）会检字第014号司法鉴定意见检验报告书，于2015年12月23日作出豫远会（2015）会检字第014-1号司法鉴定意见检验报告书。侯云艳垫付鉴定费150000元。豫远会（2015）会检字第014号司法鉴定检验报告书认定，许继电气股份有限公司与侯云艳之间转签合同金额为27633600元，回款金额为25447045.31元。豫远会（2015）会检字第014-1号司法鉴定检验报告书认定：1、根据侯云艳提供的回款明细，侯云艳合同目录与回款明细合同号一致的直签合同201份，合同金额为111376927.00元，回款金额为98992204.85元。2、根据侯云艳提供的回款明细，因合同号中季度标识调整而造成的合同目录与回款明细中合同号不一致的共11份，合同金额为6929500.00元，回款金额为6772050.00元。3、根据许继提供的欠款明细，许继欠款明细与侯云艳合同目录、回款明细中合同号、合同金额、回款金额均一致的直签合同共21份，合同金额为8259168.00元，回款金额为6001000.00元（此合同金额、回款金额包含在上述“1”金额中）。另，唐山许继公司在2010年9月6日关于《关于河北北网代理许继电器股份有限公司货款回笼的通知》复函中，认可许继电气公司欠其提成款即代理费2980531.97元。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于本诉，通过双方对账，许继电气公司认为欠款为2450754.69元，侯云艳认为欠款为950754.69元。差额1500000元，产生原因是侯云艳将2007年2月8日提成款直接抵做货款，并进行了财务记账；而许继电气公司将此1500000元扣除。争议焦点是双方的2007年2月8日北京公司扣款说明书的效力。本院认为，许继电气公司扣除侯云艳代理费应有双方约定的明确依据，并提供侯云艳存在应当扣除其款项的事实存在，在许继电气公司未提供有效充足证据证明上述扣款合法的情况下，其将1500000元予以扣除明显不当，故应认定侯云艳欠许继电气公司货款950754.69元。关于诉讼时效。原告虽诉称该款系侯云艳在2005至2006年期间所欠的款项，但在本案诉讼中，双方于2012年10月16日达成了对账协议，故侯云艳辩称许继电气公司起诉已超诉讼时效的理由不能成立，该院不予采信。关于在双方对账中发现的侯云艳没有记账的两笔款共计273000元，因侯云艳未提供该款未抵扣货款的充足证据，故侯云艳辩称该款未抵扣的理由不能成立，本院不予采信。故许继电气公司要求侯云艳支付货款950754.69元并自2007年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求合法，该院予以支持；超过部分证据不足，该院不予支持。关于反诉。对于直签合同，该院组织双方进行了质证，除个别合同之外，许继电气公司对下余合同均无异议，该院委托鉴定机构对回款额进行了审计。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原告提供有合同及回款明细，许继电气公司作为出卖方及财务管理比较正规的企业，应保留有合同及回款相关凭证，在该院委托鉴定一年多的时间里，其一直不提供上述回款明细及财务账册，对此应自行承担不利后果，故鉴定部门依据侯云艳提供的回款明细确定回款数额并无不当。鉴定机构认定侯云艳签订直签合同的回款额为98992204.85＋6772050.00=105764254.85元。但鉴于直签合同中，许继电气公司对侯云艳提供的目录编号为04A0060、04B0078、04C0092、04C0102、05A0073、05B0085、05C0086、05D0149、05D0150、06D2841、08B2844、09B0108、09D3169的合同提出了异议，根据许继电气公司所提异议及鉴定机构的采信情况，该院认定04A0060合同中的回款额689900元、04B0078合同中的回款额390000元、04C0092合同中的回款额1063133元、04C0102合同中的回款额1036000元、05B0085合同中的回款额1075800元、05D0149合同中的回款额4825元、05D0150合同中的回款额34000元、06D2841合同中的回款额104422.50元、09D3169合同中的回款额149100元，共计4547180.50元，应从鉴定数额中予以扣除。因05A0073、05C0086、08B2844合同没有显示在鉴定报告中，09B0108没有回款额，故上述合同的款项数额不应再抵扣。综上，可以认定侯云艳和许继电气公司之间直签合同的回款数额为105764254.85-4547180.50=101217074.35元，侯云艳应提取代理费10121707.44元。因许继电气公司未提供其支付代理费的证据，侯云艳自认许继电气公司已支付代理费6145532.50元，故应认定许继电气公司欠侯云艳代理费10121707.44-6145532.50=3976174.94元。又因为侯云艳在2010年9月6日关于《关于河北北网代理许继电气股份有限公司贷款回笼的通知复函中，唐山许继公司确认许继电气公司下欠其提成款2980531.97元，故最终应认定许继电气公司欠侯云艳代理费2980531.97元。关于转签合同，侯云艳未提供充足证据证明转签合同存在代理费，故侯云艳要求许继电气公司支付转签合同部分的代理费依据不足。关于诉讼时效。在2009年之前，双方一直存在着代理直签合同的合同关系，且侯云艳在2010年9月6日通过复函的形式主张过权利，被告侯云艳在2012年1月11日向该院提起了反诉，诉讼时效发生中断，故许继电气公司辩称侯云艳反诉已超诉讼时效的理由不能成立。综上，侯云艳反诉要求许继电气公司支付代理费2980531.97元并自2012年1月11日起按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求合法，该院予以支持。诉讼中，许继电气公司撤回对被告北京博大公司的起诉系对其自身权利的处分，该院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）侯云艳于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）许继电气股份有限公司货款950754.69元并支付利息（自2007年1月1日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）许继电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）侯云艳代理费2980531.97元及利息（自2012年1月11日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）许继电气股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）侯云艳的其他反诉请求。案件受理费26406元，由许继电气股份有限公司负担13098元，侯云艳负担13308元；反诉费62894元减半收取31447元，由侯云艳负担16125元，许继电气股份有限公司负担15322元；鉴定费150000元，由许继电气股份有限公司、侯云艳各负担75000元。
上诉人许继电气公司诉称，一、一审判决认定事实不清。许继电气公司有证据证明侯云艳欠许继电气公司货款2450754.69元，一审未予认定与事实不符；一审判决依据河南远大会计师事务所有限公司的两份司法鉴定意见检验报告书及《关于河北北网代理许继电气股份有限公司货款回笼的通知》作出判决，系认定事实错误。二、一审让许继电气公司承担举证责任，属适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判侯云艳向许继电气公司支付货款2450754.69元及利息。
上诉人侯云艳诉称，上诉人侯云艳在一审提供了有关转签合同也应支付代理费的证据，实际履行中，许继电气公司也支付过转签合同的代理费，一审判决以《关于河北北网代理许继电气股份有限公司货款回笼的通知》认定许继电气公司下欠侯云艳2980531.97元错误，因双方没有对账、算账且侯云艳提起了反诉；一审判决侯云艳自2007年1月1日起计算利息错误，因许继电气公司从2012年才开始主张权利，故，原判应从2007年开始计算利息没有根据；许继电气公司的起诉已超过诉讼时效。综上，请求撤销原判，改判许继电气公司支付侯云艳6520879.47元代理费。
二审中，上诉人许继电气公司向本院向本院提供了许继集团公司出具的通知复印件一份、许继电气公司向唐山许继出具的函件复印件一份。主要证明扣除的150万元是侯云艳已经收取的转签合同的代理费，而不是抵扣的货款。上诉人侯云艳对许继电气公司出具的证据有异议，认为这些证据是复印件，不应该作为证据使用，也不符合法律规定的新证据的要求，对其真实性也无法真实，上诉人侯云艳对该复印件不予认可；另外，许继电气公司提供的这些证据是其单方形成的，是自己给自己出证明，在法律上没有任何意义，上诉人侯云艳从来没有给许继电气公司签订过这份北京扣款情况说明，这份材料是对方自己编造的，侯云艳不予认可。
本院认为，上诉人许继电气公司提供的证据并非新证据且该证据为复印件，其真实性无法核实，上诉人侯云艳对证据有异议不予认可，故，本院对上诉人许继电气公司提供的证据不予采信。
根据双方上诉、答辩意见并征得双方当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、本案上诉人许继电气公司的起诉是否超过诉讼时效；2、侯云艳下欠许继电气公司多少货款，一审判决的认定是否正确；3、许继电气公司是否应该向侯云艳支付代理费，如果支付，应该支付多少；4、对本案所涉及到的两份司法鉴定意见应该如何认定；5、一审判决上诉人侯云艳支付货款利息的起算点应该如何确定。
经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。
对于双方当事人争议的第一个焦点，本院认为，许继电气公司向侯云艳主张的货款虽然发生在2006年之前，但在一审诉讼过程中，为解决矛盾纠纷，双方经过协商、沟通，已于2012年10月16日达成了对账协议，故侯云艳诉称许继电气公司的起诉已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采信。对于双方当事人争议的第二个焦点，本院认为许继电气公司认为侯云艳欠货款2450754.69元，侯云艳认为欠货款950754.69元，差额150万元，产生原因是侯云艳将2007年2月8日提成款直接抵作货款，并进行了财务记账，而许继电气公司将该150万元扣除。虽然在二审中，许继电气公司向本院提供了许继集团公司于2006年12月6日出具的通知复印件及许继电气公司于2010年10月19日向唐山许继出具的函件复印件，以证明许继电气公司扣除的150万元是侯云艳收取的转签合同的代理费，而不是抵扣的货款，但因该通知及函是许继电气公司单方出具并没有得到上诉人侯云艳的认可，且该通知及函均为复印件，其真实性也无法核实，故，许继电气公司提供的该证据并不能达到其证明目的，许继电气公司扣除150万元不当，故，应认定侯云艳欠许继电气公司货款为950754.69元。对于双方当事人争议的第三个焦点，本院认为，许继电气公司承认欠侯云艳直签合同代理费，对于许继电气公司是否应当向侯云艳支付转签合同代理费双方存在争议，因双方对转签合同是否支付代理费约定不明，又无证据予以证明，故，一审判决对于直签合同代理费予以支持、对于转签合同代理费不予支持并无不当；对于许继电气公司应支付侯云艳多少直签合同代理费，因双方存在争议，一审委托鉴定机构进行鉴定，经鉴定许继电气公司应支付侯云艳代理费10121707.44元，因许继电气公司没有提供其向侯云艳支付代理费的证据，扣除侯云艳自认的许继电气公司已支付的代理费6145532.50元，许继电气公司应向侯云艳支付代理费10121707.44-6145532.50=3976174.94元，又因为侯云艳在2010年9月6日关于《关于河北北网代理许继电气股份有限公司贷款回笼的通知复函》中，唐山许继公司确认许继电气公司下欠其提成款2980531.97元，故，一审判决认定许继电气公司欠侯云艳代理费为2980531.97元并无不妥。对于双方当事人争议的第四个焦点，本院认为，对于一审委托鉴定机构所出具的两份鉴定意见，虽然许继电气公司有异议，但一审并没有根据鉴定报告确认许继电气公司欠付侯云艳的代理费，而是根据《关于河北北网代理许继电气股份有限公司贷款回笼的通知复函》最终确认了许继电气公司欠付侯云艳的代理费，因此对于鉴定机构的鉴定报告，一审只是予以了参考，并没有完全依据鉴定报告认定代理费，根据本案的实际情况，一审对双方的利益充分地予以了兼顾和平衡，对双方互欠的货款及代理费的处理符合本案实际。对于双方当事人争议的第五个焦点，本院认为，因许继电气公司主张侯云艳欠付的货款发生在2006年之前，一审酌情判决自2007年1月1日起计算利息并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28420元、29433元，分别由上诉人许继电气股份有限公司、侯云艳承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙根义
审判员 朱雅乐
审判员 李 兵
二〇一六年五月二十日
书记员 侯伟丽