黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
〔2012〕黑知终字第64号
上诉人（原审被告）哈尔滨市松北热风炉厂，住所地哈尔滨市。
被上诉人（原审原告）哈尔滨市松花江热风炉厂，住所地哈尔滨市。
上诉人哈尔滨市松北热风炉厂（以下简称松北热风炉厂）因与被上诉人哈尔滨市松花江热风炉厂（以下简称松花江热风炉厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2012）哈知初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年11月19日公开开庭审理了本案。庭审前，松花江热风炉厂于2012年11月16日以其不服国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）宣告涉案专利全部无效的决定，已向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼为由，向本院提出中止诉讼申请。2012年11月23日，本院作出〔2012〕黑知终字第64号民事裁定，依法中止本案审理。案件恢复审理后，本院又于2014年3月3日再次公开开庭进行了审理。上诉人松北热风炉厂的法定代表人及委托代理人，被上诉人松花江热风炉厂的代表人及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：松花江热风炉厂于2003年6月30日申请，2004年9月15日获得专利号为ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权。其权利要求书记载：1.**组合式换热器，它包含三个换热器，每个换热器由上管、下管板、烟管、前壳板、后壳板、前保温层、后保温层组成；上管板与下管板之间固定有若干个烟管，其特征在于上管板与下管板之间的前端固定有前壳板，前壳板的内侧固定有前保温层，上管板与下管板之间的后端固定有后壳板，后壳板的内侧固定有后保温层，上管板、下管板、前壳板和后壳板之间的空间形成换热室，三个换热器的换热室相连通地固定在一起，两端换热器的换热室的外端口上分别固定有连接法兰盘，在一侧的换热器的上管板上面固定有第一烟室，在另两个换热器的上管板上面固定有第二烟室，第一烟室的一侧开有进烟口，第一烟室下面的换热器的外端口是热风的出风口，第二烟室下面外侧的换热器的外端口是冷风的进风口，第一烟室下面的换热器与它相邻的换热器的下端是第三烟室，第二烟室下面外侧的换热器的下端是第四烟室，出烟口设在第四烟室的外侧。2.根据权利要求1所述的**组合式换热器，其特征在于在第一烟室和第二烟室的外部，与三个相连的换热器等长、等宽并低于烟室盖（21）和烟室盖（22），固定有烟室外壳，烟室外壳内设有保温材料。3.根据权利要求1所述的**组合式换热器，其特征在于左右两侧的换热器与中间的换热器的连接处固定有连接法兰，连接法兰由螺栓将其连接固定在一起，在两个连接法兰之间夹有密封垫。国家知识产权局于2011年9月1日出具《实用新型专利检索报告》，主要内容为：从目前的检索结果看，初步认为全部权利要求符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。2011年2月16日，国家知识产权局专利局收取专利年费2000元。
原审法院根据松花江热风炉厂的申请，对松北热风炉厂生产的安装于吉林省辉南县朝阳镇新胜煤矿锅炉房内的卧式热风炉中的换热器进行了证据保全，取得照片38张，刻录成光盘的录像2盘。该热风炉上的产品标牌记载：卧式机烧热风炉，型号规格：WJL，出厂日期：2011年10月，松北热风炉厂制造。该换热器上的标牌记载：产品型号：WJL-4T，出厂日期：2011年10月，松北热风炉厂制造。该换热器具有以下技术特征：三个换热器均由上管板、下管板、烟管、前壳板、后壳板、前保温层、后保温层组成，上管板与下管板之间固定有多个烟管，上管板与下管板之间的前端固定有前壳板，前壳板的内侧固定有前保温层，上管板与下管板之间的后端固定有后壳板，后壳板的内侧固定有后保温层，上管板、下管板、前壳板和后壳板之间的空间形成换热室，三个换热器的换热室相连通地固定在一起，两端换热器的换热室的外端口上分别固定有连接法兰盘，在一侧的换热器的上管板上面固定有第一烟室，在另两个换热器的上管板上面固定有第二烟室，第一烟室的一侧开有进烟口，第一烟室下面的换热器的外端口是热风的出风口，第二烟室下面外侧的换热器的外端口是冷风的进风口，第一烟室下面的换热器与它相邻的换热器的下端是第三烟室，第二烟室下面外侧的换热器的下端是第四烟室，出烟口设在第四烟室的外侧。
2012年2月29日，松花江热风炉厂以松北热风炉厂在其制造的卧式热风炉中使用了与涉案专利技术相同的换热器，构成专利侵权为由，向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼。请求判令：一、松北热风炉厂立即停止侵权行为；二、松北热风炉厂赔偿松花江热风炉厂经济损失60万元；三、松北热风炉厂负担诉讼费用。
2012年5月3日，专利复审委受理了松北热风炉厂请求宣告涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权无效的申请。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、松花江热风炉厂的涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权是否有效；二、松北热风炉厂是否侵害了松花江热风炉厂涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权以及如何确定其责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”松花江热风炉厂的涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权利要求1所述的“每个换热器由上管、下管板、烟管、前壳板、后壳板、前保温层、后保温层组成”中的“上管”，根据其权利要求书此后全部称谓“上管板”及专利说明书亦表述为“每个换热器由上管板、下管板、烟管、前壳板、后壳板、前保温层、后保温层组成”，应认为权利要求1所述的“每个换热器由上管、下管板、烟管、前壳板、后壳板、前保温层、后保温层组成”中的“上管”，系“上管板”的笔误，应当理解为“上管板”。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”国家知识产权局针对松花江热风炉厂的涉案专利出具了检索报告，未发现导致涉案实用新型专利丧失新颖性、创造性的情形。松北热风炉厂承认安装在吉林省辉南县朝阳镇新胜煤矿锅炉房内的WJL型卧式机烧热风炉及其被诉侵权WJL型换热器是其生产销售的。松北热风炉厂举示的卧式热风炉图纸、《工矿产品购销合同》、郑州市黄河锅炉辅机厂ZL03241035.2“全钢结构列管换热器”实用新型专利及其产品等证据不能支持其关于涉案专利属于现有技术，不具有新颖性、创造性的主张。松北热风炉厂请求本案中止诉讼，根据不足，不应支持；其称涉案专利的效力处于待定状态，没有根据，不成立。松花江热风炉厂的专利号为ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权有效。
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”松北热风炉厂在庭审中承认，经比对，松花江热风炉厂涉案专利权利要求1的各项技术特征在松北热风炉厂的被诉侵权产品中均有体现；只有一个区别，就是松北热风炉厂被诉侵权产品三个换热器是整体焊接的，而松花江热风炉厂涉案专利三个换热器是组合式的。查阅松花江热风炉厂涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权利要求书，其中涉及三个换热器关系的内容为“三个换热器的换热室相连通地固定在一起”，没有限定三个换热器的连接方式，没有限定三个换热器不能是整体焊接的。即松北热风炉厂所称被诉侵权产品与松花江热风炉厂涉案专利的区别点，不在松花江热风炉厂涉案专利权利要求书记载的必要技术特征之外（笔误，应为之内）。松北热风炉厂生产销售的被诉侵权产品具有与松花江热风炉厂涉案专利独立权利要求1记载的必要技术特征相同的技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。
依《专利法》第六十九条第一款第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。松北热风炉厂称被诉侵权产品与郑州市黄河锅炉辅机厂的ZL03241035.2“全钢结构列管换热器”实用新型专利技术是一样的。但是，经当庭比对，松北热风炉厂承认被诉侵权产品与松花江热风炉厂的涉案专利均不具有郑州市黄河锅炉辅机厂ZL03241035.2“全钢结构列管换热器”实用新型专利及其产品中的拱顶、膨胀结等技术特征，却具有郑州市黄河锅炉辅机厂ZL03241035.2“全钢结构列管换热器”实用新型专利没有披露而与涉案专利权利要求1记载的三个换热器、四个烟室等必要技术特征相同的技术特征。松北热风炉厂关于被诉侵权产品使用的是已有技术，其在涉案专利申请日之前已经生产销售被诉侵权产品，不构成侵权的抗辩主张没有根据，所举示的证据均不能证明其主张成立。
《专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”松北热风炉厂未经涉案专利权人松花江热风炉厂许可，擅自制造、销售与松花江热风炉厂涉案实用新型专利权利要求1相同的被诉侵权产品，侵害了松花江热风炉厂的涉案专利权。松花江热风炉厂请求松北热风炉厂立即停止专利侵权行为，并赔偿经济损失合法。《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因松花江热风炉厂的损失和松北热风炉厂获得的利益难以确定，根据松花江热风炉厂涉案专利权的类别，松北热风炉厂的主观过错程度、实施侵权行为的地域范围、持续的时间，销售同类产品的价格和获得的利润等因素，酌情确定松北热风炉厂的赔偿数额。
原审法院据此判决：一、松北热风炉厂自该判决生效之日起停止侵害松花江热风炉厂ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权的行为；二、松北热风炉厂赔偿松花江热风炉厂45万元，于该判决生效之日起十日内付清。案件受理费9800元，由松北热风炉厂负担8050元，松花江热风炉厂负担1750元。
判后，松北热风炉厂不服，向本院提起上诉称：松花江热风炉厂涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利全部权利要求均不具有《专利法》规定的创造性，松北热风炉厂不构成侵权。请求撤销原审判决，改判驳回松花江热风炉厂全部诉讼请求。
松花江热风炉厂答辩称，其已针对专利复审委作出的宣告无效决定提起行政诉讼。
本院二审中，松北热风炉厂为证明其诉讼主张，向本院提交了专利复审委第19319号无效宣告请求审查决定书一份，意在证明涉案专利已被宣告无效。
经庭审质证，松花江热风炉厂对上述证据真实性无异议，但认为其已针对该无效宣告决定提起行政诉讼，涉案专利效力尚处于待定状态。
松花江热风炉厂为证明其诉讼主张，向本院提交了北京市第一中级人民法院诉讼费交款通知书、立案接待登记表、起诉登记通知书、行政举证通知书各一份，意在证明其已提起行政诉讼。
经庭审质证，松北热风炉厂对上述证据真实性均无异议。
本案恢复审理后，松北热风炉厂向本院补充提交了北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第144号行政判决书、北京市高级人民法院（2013）高行终字第908号行政判决书各一份。意在证明专利复审委宣告涉案专利无效的决定已经生效判决确认维持，其不构成专利侵权。
经庭审质证，松花江热风炉厂对松北热风炉厂补充提交证据的真实性及证明问题均无异议。
本院二审查明：2012年9月27日，专利复审委作出第19419号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权全部无效。松花江热风炉厂不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2013年1月18日作出（2013）一中知行初字第144号行政判决书，判决维持专利复审委第19419号无效宣告请求审查决定。松花江热风炉厂仍不服，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2013年12月20日作出（2013）高行终字第908号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：《专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利已被专利复审委宣告全部无效，且该决定结论已经一、二审行政判决确认维持。故至本案二审，涉案ZL03260181.6“**组合式换热器”实用新型专利权视为自始无效，松花江热风炉厂本案中据以主张松北热风炉厂侵害其专利权的权利依据已经丧失，应驳回其依据该专利所主张的诉讼请求。
综上，松北热风炉厂上诉理由有理，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2012）哈知初字第55号民事判决；
二、驳回哈尔滨市松花江热风炉厂诉讼请求。
一、二审案件受理费19,600元，由哈尔滨市松花江热风炉厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文婧
代理审判员 李 锐
代理审判员 徐明珠
二〇一四年三月十一日
书 记 员 付兴驰