山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1373号
上诉人（原审被告）：沙建发，个体业主。
委托代理人：刘向阳，山东绍元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张广波。
委托代理人：姜书芝，职工。
委托代理人：姜忠良，山东前卫律师事务所律师。
上诉人沙建发因与被上诉人张广波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告张广波诉称，2014年9月16日下午4时左右，原告受被告沙建发雇佣，到烟台市牟平区武宁街道办事处陡崖村去拉货，坐在被告雇佣的侯彦和驾驶的的正三轮载货摩托车上，当行驶至武宁桥西时，公路上一根限高杆将放在摩托车斗上的叉车挂倒，导致坐在车斗的原告身体受伤。事故发生后，侯彦和将原告紧急送往烟台市牟平区人民医院并到武宁派出所报案。现原告治疗完毕，就赔偿事宜与被告协商未果，要求被告赔偿经济损失218670元。
原审被告沙建发辩称，烟台市牟平区建发木工机械厂是我个人成立的个体工商户，系劳动法规定的用人单位，原告起诉称其在工作时受伤，就应当申请工伤认定。原告在诉状中诉称案外人侯彦和造成其伤害，就应当按照责任法的规定向侯彦和主张赔偿，而不应当向我主张赔偿。原告并非是我的职工，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2009年3月11日，被告沙建发投资30000元成立了烟台市牟平区建发木工机械厂，企业设立方式为个体工商户，经营范围为木工机械配件加工、木工机械配件零售。2014年12月9日，该企业因其他原因被依法注销。2014年9月16日16时左右，侯彦和驾驶正三轮载货汽车行驶至烟台市牟平区武宁桥西时，公路上方的一根限高杆将放在摩托车斗上的叉车挂倒，导致坐在车斗上的原告张广波受伤。事故发生后，侯彦和立即将张广波拉到烟台市牟平人民医院安排住院后，到烟台市公安局牟平分局武宁派出所报案，当日18时45分，民警对侯彦和进行了询问，并制作了询问笔录，侯彦和除了对上述事实进行了陈述外，还称“我是个体货运汽车出租司机，今天下午4时左右，牟平建发木工机械厂租我的正三轮载货汽车到武宁街道办事处陡崖子村去拉货（我的车牌号码鲁F×××××），当时车上拉的职工张广波、邹本超，还有一辆叉车，因限高发生事故”。
原告经烟台市牟平人民医院诊断，左侧锁骨骨折、胸椎多发压缩性骨折（T9.10.11.12.）、头皮血肿及皮擦伤，住院治疗18天。庭审中，原告提交了公安机关对侯彦和的询问笔录复印件，证实原告受被告雇佣在工作中受伤。被告对询问笔录的真实性无异议，但对原告证实的事实有异议，认为该笔录恰好证实了原告的损害由侯彦和造成的，侯彦和证实原告系牟平建发木工机械厂的职工，而非被告雇佣，侯彦和系直接侵害人，其作出的对被告不利的证言不应采信。原告为证实受被告雇佣，另提交一张原告住院医疗费发票予以证实，原告称被告于2014年10月8日将原告住院期间的全部医疗费16154.30元付清结算之后，在医疗费单据上签上“沙建发”的名字，并把医疗费单据交给了原告。庭审质证时，被告否认已支付原告医疗费16154.30元，对于是否在医疗费单据上签名，被告代理人称“沙建发记不清楚了”，庭审中，法官要求被告必须到庭对是否本人签名进行质证辨认，否则视为被告对自己签名的认可。再次庭审被告无正当理由拒不到庭。经原审法院审查，原告提交的医疗费发票上“沙建发”与被告授权委托书上的“沙建发”本人签名在字体的外形轮廓、运笔走势的流畅程度、字迹的熟练程度等方面具有高度相似性。被告为证明原告不是其雇员，提交了一份其自行制作的工资表复印件，被告以此证实，原告不是其雇员。原告对工资表复印件不予认可，认为工资表系被告自行制作，目的是逃避雇主损害赔偿责任。
庭审中，原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对原告伤残等级、休治时间、护理时间进行了司法鉴定，鉴定意见：原告张广波的多发胸椎压缩性骨折构成八级伤残、左肩部之损伤构成十级伤残；伤后休治时间为6个月，伤后需护理2个月（住院期间需2人护理，出院后需1人护理）。原告支出司法鉴定费1800元。被告对司法鉴定意见书提出异议，认为胸椎压缩三分之一构成十级伤残，要求鉴定人员出庭接受质询。
庭审中，原告主张2014年10月10日到烟台市牟平区玉林店镇石沟村买药支出3140元，提交了一张收款收据。被告认为，该收据无相应病历加以佐证，也并非正规医院出具的票据，对该医疗费不予认可。原告未提交医院病历证实购买药品合理。原告主张按照城镇居民的标准计算误工费为14611元、残疾赔偿金187020.80元、住院伙食补助费360元，被告对计算方式均无异议。原告住院期间由其妻子姜书芝、女儿王钰护理，姜书芝护理前三个月的平均工资为2648.67元，原告主张其妻子护理费为5297.32元，提交了其妻子工作单位烟台国平印刷有限公司出具的误工减少收入的证明、工资表以及单位营业执照复印件予以证实。王钰护理费按照城镇居民的标准计算18天为1441.08元。被告对原告护理费证据提出异议，但未提交证据予以反驳。原告主张被告应赔偿精神损害抚慰金5000元，被告不同意赔偿。
庭审中，原告主张其需二次手术治疗，为此产生的经济损失另行主张权利。
庭审中，被告认为原告提交的证据不足以证实与被告存在雇佣关系和劳动关系，原告自认其系牟平建发木工机械厂的职工，自认与被告所经营的单位之间存在劳动关系，就应当向被告经营的企业主张相应的工伤待遇，而不能向被告主张赔偿本次诉讼所谓的经济损失。
原审法院认为，本案争执的第一个焦点是原告受伤时与被告的关系。侯彦和在安置原告住院后，第一时间到公安机关报案，并接受公安机关的询问，其陈述的内容，受外界干扰可能性较少，其内容的真实程度较高，被告虽然对笔录内容不予认可，但未提交证据予以反驳，法院对公安机关作出的询问笔录的内容予以认定。针对原告提交的2014年10月8日的医疗费结算单据上“沙建发”是否是被告所写，被告称记不清楚了，不合常理，尤其在被告知要求其到庭质证辨认，不到庭视为其对签名认可的情况下，被告仍然拒绝到庭，结合该签名与被告在授权委托书上签名的对比，法院认为，原告提交医疗费单据上“沙建发”系被告签名，被告沙建发理应对何种原因在原告医疗费单据上签名作出合理的解释，在拒绝或不能做出合理解释的情况下，应当作出对被告不利的认定。原告主张住院医疗费16154.30元已由被告沙建发付清结算，被告沙建发签名后交给原告的原因是用于证明该医疗费由被告沙建发支付的，法院认为，原告陈述这一事实属于其对不利事实的自认，并未损害被告的合法权益。综上，法院对原告受被告沙建发雇佣在从事雇佣活动中受伤的事实予以认定。第二个焦点是原告所受伤害是否应当按照工伤保险处理。原告受伤后，原告、被告均未申请工伤认定，被告注册成立的烟台市牟平区建发木工机械厂已经于2014年12月9日被注销。在此情况下原告为维护自己的合法权益，有权向被告提起民事侵权之诉。侯彦和驾驶货运车辆在限高道路上超高载货，并未注意路况障碍，导致本次事故的发生，侯彦和应当承担侵权责任。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，可以向侵权人侯彦和追偿。被告为证实原告不是其雇员，提交其自行制作的工资表复印件予以证实，被告自行制作证据证实自己的主张，法院不予认定。根据中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残人评定GB18667-2002第4.8.3b）规定：胸椎或腰椎二椎体以上压缩性骨折，构成八级伤残。原告四椎体压缩性骨折，伤残鉴定意见正确，被告要求司法鉴定人员到庭质证没有必要性，法院不予支持。原告在非正规医疗部门的医疗费支出，因未提交相应的证据证实其用药的合理性，也无相应的病历记载，法院对原告支出的医疗费不予认定。被告虽对原告护理费证据提出异议，但未提交证据予以反驳，法院对原告护理费予以认定。根据最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释的规定，精神上受到严重伤害，应当赔偿精神损害抚慰金，本案中，原告未提交证据证实其精神上受到严重伤害，故其要求赔偿精神损害抚慰金法院不予支持。综上所述，原告合理的经济损失有以下几项：医疗费16154.30元、误工费14611元、残疾赔偿金187020.80元、住院伙食补助费360元、司法鉴定费1800元、护理费为6738.40元（5297.32元＋1441.08元），合计226684.50元，被告沙建发应赔偿原告经济损失226684.50元，扣除已付16154.30元，还应赔偿原告210530.20元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，原审法院于2015年5月26日判决：被告沙建发赔偿原告张广波经济损失226684.50元，扣除已付16154.30元，还应赔偿原告210530.20元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4580元，原告交纳580元，被告沙建发交纳4000元。
宣判后，上诉人沙建发不服原审判决，向本院提起上诉称，一、关于诉讼主体问题。上诉人系有营业执照的“牟平建发木工机械厂”的个体经营者，依据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十九条及劳动争议相关法律规定，有字号的个体工商户应以登记的字号为当事人，因此无论上诉人与被上诉人之间是劳务关系还是劳动关系，均应以“牟平区建发木工机械厂”为诉讼主体，而非上诉人。二、原审认定上诉人与被上诉人之间为雇佣关系错误。1、被上诉人提供的侯彦和的证人证言不能证明上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，侯彦和称被上诉人系“牟平建发木工机械厂职工”，而非雇员，因此原审依据该证据认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系认定事实错误。职工是劳动者和用人单位之间劳动关系的体现，而非以雇主和雇员为表现形式的劳务关系；同时该证据系孤证且侯彦和为直接侵权人，且未到庭质证，其证言不能作为认定案件事实的依据。2、被上诉人在庭审中也明确了在上诉人处从事“机床工作，每月发放工资等”，因此即使被上诉人陈述属实，在被上诉人受到伤害时双方之间也应为劳动关系，而非雇佣关系。3、在被上诉人的起诉状中，被上诉人将上诉人表述为“牟平区建发木工机械厂业主”，足以说明被上诉人明知上诉人是“有营业执照”的经营者，有营业执照理应为劳动法规定的“用人单位”，而非雇主。三、原审认定上诉人与被上诉人之间系“民事侵权之诉”认定事实错误，应为工伤待遇纠纷。1、被上诉人提供的侯彦和的证言、原庭审中关于工资发放情况等自述，均说明被上诉人自认与上诉人之间系有营业执照的用人单位和劳动者之间的劳动争议纠纷，而非无营业执照的雇员和雇主之间的劳务纠纷。2、即使“牟平区建发木工机械厂”在被上诉人诉称的损害发生后注销，也不能影响被上诉人诉称的损害事实发生时双方之间的法律关系以及承担法律责任的方式。3、上诉人系用人单位“牟平区建发机械厂”的经营者，依据人身损害赔偿司法解释第十二条的规定，即使被上诉人受伤，其也应按工伤的相应规定主张赔偿，原审认定为“侵权之诉”缺乏法律依据。四、即使上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人无过错，也无需承担责任，而应由被上诉人与其诉称的直接侵权人“侯彦和”共同承担；同时被上诉人作为完全民事行为能力人，理应知道“三轮载货摩托车”不能载人，更不能人货混装，因此其自身存在过错，也应承担相应的责任。五、原审剥夺了上诉人相应的诉讼权利。本案中，从被上诉人的病例可以看出，被上诉人有严重的胸腰椎退行性变，而其该部位的多发压缩性骨折，与其自身的原有病症有着不可分割的密切关系，鉴定人理应到庭对该问题予以答复并给予上诉人鉴定该病症与损害后果之间的“参与度”的权利，以确定相应的责任承担份额。原审庭审中，上诉人依法要求鉴定人出庭接受质询，但鉴定人既未出庭，也未书面答复上诉人，严重剥夺了上诉人相应的诉讼权利。六、原审依据人身损害赔偿司法解释作出判决，适用法律错误。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人张广波辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、本案诉讼主体适格。《中华人民共和国民事诉讼法》解释于2015年1月30日公布，2015年2月4日开始实施生效。被上诉人在2015年1月9日向原审法院提起诉讼并立案，新民事诉讼法解释并没有公布实施。二、原审法院认定本案事实清楚。被上诉人受上诉人所雇佣，在从事雇佣活动中身体受伤，上诉人已结算支付了被上诉人受伤后住院治疗的全部医疗费，并在医疗费结算发票单上予以签字确认，对此，原审法院要求上诉人出庭质询的前提下无理由拒不到庭。另有事故发生后第一时间侯彦和在公安机关报案的询问笔录为证。被上诉人是在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。被上诉人受雇于上诉人，在从事雇佣活动中按照上诉人的指示要求，跟随上诉人临时雇佣的车辆一起到指定地点拉货，被上诉人对其工作内容没有自主权，完全在上诉人的控制下完成工作，双方间显然系雇佣关系，并非劳动关系，不适用《劳动合同法》及相关劳动法司法解释的规定。三、侯彦和对事故发生理应承担侵权责任。但上诉人作为雇主，对其雇员即被上诉人在雇佣活动过程中受到伤害，应承担赔偿责任。且被上诉人不存在故意或重大过失的情形，上诉人作为雇主应承担无过错责任。四、被上诉人在雇佣活动过程中受伤后，上诉人注册成立的烟台市牟平区建发木工机械厂于2014年12月9日自行注销，在此情况下被上诉人为维护自己的合法权益，有权向上诉人提起民事侵权之诉。五、上诉人与被上诉人共同委托鉴定机构，所作的伤残鉴定意见正确。上诉人在一审要求司法鉴定人员到庭质证，没有任何必要性。请求二审法院依法维持原判。
本院审理中，上诉人认可在原审中对烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见未申请重新鉴定。对于被上诉人提交的医疗费单据中上诉人的签名，在本院限期内上诉人未提出对签名是否是其本人所签进行鉴定的申请。
本院查明的其他案件事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人对被上诉人在烟台市牟平区建发木工机械厂工作期间乘坐侯彦和的车辆受伤的事实无异议，本院予以确认。事发后，上诉人、被上诉人均未申请工伤认定，且烟台市牟平区建发木工机械厂已经于2014年12月9日被注销，已不具备独立诉讼主体的资格，被上诉人以上诉人为烟台市牟平区建发木工机械厂的法定代表人亦为其雇主为由，要求上诉人对其在从事雇佣期间所受的损失承担赔偿责任，于法有据，应予支持。上诉人主张应以牟平区建发木工机械厂为诉讼主体的主张，于法无据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人所受伤应按工伤待遇处理的理由亦不成立，本院不予采信。被上诉人主张其受上诉人雇佣，受伤后住院治疗的全部医疗费由上诉人支付，提交了有上诉人签名的医疗费单据为证。上诉人在原审法院限期到庭质证医疗费单据中签名是否是其本人所签时，无正当理由拒不到庭，本院审理中亦未申请对该签名是否是其所签进行笔迹鉴定，应认定被上诉人所提交医疗费单据中上诉人签名是其本人所签。原审综合双方当事人提交的证据，结合本案实际情况，认定被上诉人系受上诉人雇佣，并无不当。被上诉人对本次事故的发生并不存在故意或重大过失，上诉人作为雇主，理应对被上诉人在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人不是其雇佣、不应由其承担赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。上诉人在原审庭审中对烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见提出异议，并要求鉴定人员到庭对有关丧失功能计算方式及伤残等级认定问题进行质证，对此，本院认为，烟台富运司法鉴定中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序无违法之处，鉴定意见书中通过对被上诉人进行体格检查及病历分析，对被上诉人肢体丧失功能及伤残认定情况已作出了详细分析说明，上诉人没有提交足够证据推翻该鉴定意见，也未申请重新鉴定，该鉴定意见应当作为定案依据。综上，上诉人上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4580元，由上诉人沙建发负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 徐怀育
审判员 于 青
二〇一五年九月二十八日
书记员 肖 婷