湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湘高法刑三终字第69号
原公诉机关湖南省邵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄冬玲，男，汉族，1981年12月20日出生于湖南省邵阳市，初中文化，无职业。2011年1月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元。2013年4月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押邵阳市看守所。
辩护人李正杰，湖南泽宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱小龙，男，汉族，1991年3月20日出生于湖南省邵阳市，初中文化，无职业。2013年4月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押邵阳市看守所。
湖南省邵阳市中级人民法院审理湖南省邵阳市人民检察院指控原审被告人黄冬玲、朱小龙犯贩卖毒品罪一案，于二0一三年十二月二十三日作出（2013）邵中刑一初字第86号刑事判决。宣判后，黄冬玲、朱小龙不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
邵阳市中级人民法院认定：2013年4月，被告人黄冬玲共计贩卖冰毒34.95克，麻古1867粒重约160.56克；被告人朱小龙贩卖冰毒19.95克。其中，从朱小龙身上查获其欲帮黄冬玲贩卖的冰毒19.95克，从黄冬玲身上缴获冰毒5.7克、麻古5粒0.43克。认定上述事实的证据有检查笔录、扣押物品文件清单、物证检验意见、证人证言和被告人的供述等。
据此，邵阳市中级人民法院判决：一、被告人黄冬玲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人朱小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
上诉人黄冬玲上诉及其辩护人辩护提出：“原判认定黄冬玲贩卖1800粒麻古给苏某某、贩卖毒品给张某某错误；侦查机关对黄冬玲刑讯逼供；原审判决适用法律错误，量刑过重，应对黄冬玲适用刑法第347条第三款处罚。”其辩护人辩护还提出：“黄冬玲主动交代了侦查机关没有掌握的大部分犯罪事实，应当认定为自首。”
上诉人朱小龙上诉提出：“系帮黄冬玲送毒品，协助抓获黄冬玲，具有立功表现，量刑过重，请求减轻处罚。”
经审理查明：2013年4月，上诉人黄冬玲贩卖麻古1852粒重约159克（按每粒麻古0.086克计算），冰毒33.95克，其中被缴获冰毒25.65克，麻古5粒0.43克。上诉人朱小龙参与贩卖冰毒19.95克。具体事实如下：
（一）2013年4月9日，上诉人黄冬玲通过郑某某（另案处理）在邵阳市大祥区火车南站附近的金泉小区1栋906号房以每粒28元的价格卖给苏某某（另案处理）1800粒麻古，收取毒资5.1万元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、证人郑某某的证言：2013年4月9日，苏某某打电话要他找人买麻古。他打电话给黄冬玲说有个朋友要2B货（指2000粒麻古）。黄冬玲说可以。苏某某便要黄冬玲到金泉小区1栋906号房谈价钱。黄冬玲到了之后，与苏某某谈好每粒麻古28元钱。苏某某让伍某某带来5.1万元钱后和黄冬玲同去拿麻古。大约过了40分钟，伍某某和黄冬玲拿回1个黑色塑料袋，里面有10小包，每小包200粒麻古。黄冬玲以钱不够为由又拿走了1包200粒麻古。
2、证人苏某某的证言：2013年4月9日，他怀化的下线要麻古，他通过郑某某找到了卖家。这个卖家到他在邵阳市金泉花园1栋1单元906号房的家里交易。他以每粒28元的价格购买了1800粒麻古，付给对方5.1万元钱。
3、证人伍某某的证言：2013年4月9日10时许，苏某某打电话要他到银行取5.1万元钱。他取钱后到金泉小区1栋906房，之后和黄冬玲去拿麻古。他和黄冬玲来到火车南站金典宾馆后面的一条马路上，黄冬玲上了停在那里的一辆银白色轿车。之后黄冬玲叫他的一个朋友过来开着这辆车回到金泉小区，黄冬玲拿出麻古交给苏某某。
4、辨认笔录及照片：郑某某从公安人员提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出黄冬玲是卖麻古给苏某某的人。
5、上诉人黄冬玲对上述事实供认不讳。
（二）黄冬玲贩卖毒品给黄某某的事实
1、2013年4月初的一天，黄冬玲在邵阳市双清区广场外贸宾馆楼下的弄子里以每粒麻古35元、每克冰毒200元的价格卖给黄某某麻古2粒，冰毒约0.3克，共计200元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）证人黄某某的证言：2013年4月初的一天，他在邵阳市双清区广场的外贸宾馆的下面弄子里向黄冬玲购买2小包麻古和冰毒，他给黄冬玲400元钱。
（2）上诉人黄冬玲的供述：2013年4月初的一天，他在邵阳市外贸宾馆下面的弄子里，以麻古35元每粒、冰毒200元每克的价格卖给黄某某麻古2粒，冰毒0.3克左右，共计200元。
2、2013年4月初的一天，黄冬玲在邵阳市双清区东风路步行街激情飞扬游戏厅楼下以每粒麻古35元的价格卖给黄某某麻古10粒，收取毒资350元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）证人黄某某的证言：2013年4月初的一天，他在步行街的激情飞扬游戏厅从黄冬玲处购买了5粒麻古和1克冰毒，共计400元。
（2）上诉人黄冬玲的供述：2013年4月初的一天，他在邵阳市东风路步行街激情飞扬游戏厅下面卖给黄某某10粒麻古，收取现金350元。
3、2013年4月16日，黄冬玲在邵阳市火车南站附近的金典宾馆8316号房间以每粒麻古40元、每克冰毒160元的价格卖给黄某某麻古15粒、冰毒5克，收取毒资1400元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）证人黄某某的证言：2013年4月16日，他在邵阳市火车南站附近的金典宾馆8316号房间向黄冬玲购买了20粒麻古和5克冰毒，给黄冬玲1400元钱。
（2）辨认笔录及照片：黄某某从公安人员提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出黄冬玲是2013年4月先后3次向其出售麻古和冰毒的男子。
（3）上诉人黄冬玲的供述：2013年4月16日，他在邵阳市金典宾馆8316号房间以每粒麻古40元、每克冰毒160元的价格卖给黄某某15粒麻古、5克冰毒，收取现金1400元。
（三）黄冬玲贩卖毒品给朱小龙的事实
1、2013年4月14日，黄冬玲在邵阳市火车南站附近的金典宾馆8311号房间以每粒麻古35元、每克冰毒200元的价格卖给朱小龙10粒麻古、1克冰毒。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）上诉人朱小龙的供述：2013年4月14日，他在邵阳市火车南站附近的金典宾馆以麻古35元每粒、冰毒200元每克的价格向黄冬玲购买了10粒麻古、2克冰毒。
（2）上诉人黄冬玲的供述：2013年4月14日左右，他在邵阳市火车南站附近的经典宾馆8311号房间以麻古35元每粒、冰毒200元每克的价格卖给朱小龙10粒麻古、1克冰毒，共计550元。朱小龙当时给了他现金200元，还欠350元钱。
2、2013年4月15日左右的一天，黄冬玲在邵阳市双清区广场附近的外贸宾馆303号房间以麻古35元每粒、冰毒200元每克的价格卖给朱小龙10粒麻古、2克冰毒，包括上次交易部分未收取毒资共计收取毒资900元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）上诉人朱小龙的供述：2013年4月份的一天，他在邵阳市人民广场的外贸宾馆以麻古35元每粒、冰毒200元每克的价格向黄冬玲购买了10粒麻古、2克冰毒。
（2）上诉人黄冬玲的供述：2013年4月15日左右的一天，他在邵阳市外贸宾馆303号房间以麻古35元每粒、冰毒200元每克的价格卖给朱小龙15粒麻古、2克冰毒，收取现金900元。
（3）辨认笔录及照片：黄冬玲从民警提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出朱小龙是分别在金典宾馆和外贸宾馆两次向其购买麻古和冰毒的男子。
（四）2013年4月16日，黄冬玲在邵阳市火车南站附近的金典宾馆8316号房间向黄某某出售毒品之后将自己剩余的毒品交给朱小龙保管后睡觉。当天下午3时许，张某某（另案处理）打电话给黄冬玲要求购买20克冰毒，黄冬玲同意交易并请朱小龙送毒品给张某某。朱小龙行至邵阳市火车站锦绣天源酒店门口的马路时被民警抓获，民警当场从朱小龙身上查获冰毒2袋重19.95克。根据朱小龙的交代，民警在金典宾馆8316号房间将黄冬玲抓获，从黄冬玲身上查获冰毒13袋和麻古5粒，经称量分别重5.7克和0.43克。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、提取笔录、扣押物品清单、称量记录及照片：2012年4月16日17时10分，公安人员在邵阳市大祥区火车站锦绣天源酒店门口马路上将朱小龙抓获，当场从其身上查获白色晶体状可疑物2袋，分别重2.75克、17.2克。同日18时30分，公安民警在邵阳市大祥区金典宾馆将黄冬玲抓获，当场从其身上查获白色晶体状可疑物13袋，重5.7克，红色药丸状可疑物1小袋5粒，重0.43克。
2、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（理化）字（2013）307号理化检验鉴定意见：送检的净重2.75克、5.7克、17.2克的白色晶体状颗粒物中均检出甲基苯丙胺成分，净重0.43克的红色药丸状可疑物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
3、证人张某某的证言、辨认笔录及照片：她曾经从黄冬玲处购买毒品。2013年4月16日15时，她因涉嫌贩卖毒品被抓获后，为了立功，便举报了黄冬玲，并配合公安机关打黄冬玲的电话，要求购买20克冰毒，但接电话的不是黄冬玲而是另外一名男子，说黄冬玲在睡觉，他答应送毒品过来。后来送冰毒的男子和黄冬玲都被抓了。
经辨认，张某某从公安人员提供的12张不同男性正面免冠照片辨认出黄冬玲是其2013年4月16日联系购买毒品的男子。
4、上诉人朱小龙的供述：2013年4月16日，他和黄冬玲在金典宾馆8316房间。15时许，“三妹子”打电话给黄冬玲，黄冬玲在睡觉，他接电话后把黄冬玲喊起来接电话，好像是“三妹子”要买毒品。黄冬玲答应送，但黄冬玲接电话后又睡着了。10分钟后“三妹子”又打电话，他接电话得知对方要20克冰毒，黄冬玲要他送过去。他刚送到楼下就被抓了。
5、上诉人黄冬玲的供述：2013年4月16日中午，他和朱小龙等人在邵阳市金典宾馆8316房间吃完饭他就睡觉了。在睡觉之前，他将毒品交给朱小龙保管。当天下午15时许，他迷迷糊糊的，好像是朱小龙叫他起来接电话，接了两次电话，不记得是谁打的。他于当天下午18时许被抓。
证明本案的综合证据有：
1、受案登记表、立案决定书：2013年4月16日15时许，邵阳市公安局双清区分局禁毒大队接到匿名报警称，有名叫黄冬玲的男子正在邵阳市大祥区金典宾馆316房内贩毒。接警后，民警赶到上述地点将黄冬玲等人抓获。
2、公安机关出具的抓获经过证明抓获朱小龙、黄冬玲的时间、地点和经过。
3、邵阳市双清区人民法院（2010）双法刑初字第189号刑事判决：黄冬玲因犯贩卖毒品罪于2011年1月21日被双清区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元。
本院认为：上诉人黄冬玲、朱小龙违反国家毒品管理法律法规，贩卖冰毒和麻古，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中黄冬玲贩卖毒品数量大。在共同贩卖毒品犯罪中，黄冬玲起了主要作用，系主犯；朱小龙起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人黄冬玲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄冬玲曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原判认定2013年4月份黄冬玲在邵阳市外贸宾馆303房间卖给黄某某麻古10粒、冰毒约1克的事实，经查只有黄冬玲的供述，依法应当不予认定。上诉人黄冬玲上诉及其辩护人辩护提出“原判认定黄冬玲贩卖1800粒麻古给苏某某、贩卖毒品给张某某错误；侦查机关对黄冬玲刑讯逼供；原审判决适用法律错误，量刑过重，应对黄冬玲适用刑法第347条第三款处罚”的理由和意见及其辩护人辩护还提出“黄冬玲主动交代了侦查机关没有掌握的大部分犯罪事实，应当认定为自首”的意见。经查：认定黄冬玲贩卖给苏某某1800粒麻古的事实，有苏某某、伍志扬、郑某某等人的证言及黄冬玲的供述予以证明，足以认定。认定黄冬玲贩卖给张某某毒品的事实，有查获的毒品和张某某、朱小龙的证言及黄冬玲的供述予以证明，亦足以认定。提出侦查机关刑讯逼供，但没有提供可能存在刑讯逼供的任何证据和材料，不予采信。黄冬玲主动交代了部分侦查机关没有掌握的贩毒事实，因与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行，依法不能认定为自首；黄冬玲贩卖毒品数量大，且系累犯、毒品犯罪再犯，原判依据其贩卖毒品的数量、情节对其判处无期徒刑适当。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立。上诉人朱小龙上诉提出“系帮黄冬玲送毒品，协助抓获黄冬玲，具有立功表现，量刑过重，请求减轻处罚”的理由。经查：朱小龙在被抓获后供述了系帮黄冬玲送毒品及黄冬玲的所在，属于应当供述的内容，不能认定为有立功表现。原判考虑到朱小龙系从犯、毒品被查获等情况对朱小龙已减轻处罚，量刑并无不当，故朱小龙的上诉理由亦不能成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、七款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 云建芳
代理审判员 田 甜
代理审判员 陈其林
二〇一四年四月二日
书 记 员 高 斯