湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄冈中民一终字第00770号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部。
代表人柯超英，该公司经理。
委托代理人罗昭晖，朱慧生湖北就佑律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）罗慧娟。
二被上诉人的的共同委托代理人王磊，湖北鄂东律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）赵亮。
被上诉人（原这被告）江锋。
委托代理人向冲，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）徐双爱。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部（以下简称财保武汉电子营业部）因与被上诉人罗慧娟、赵亮、江锋、徐双爱机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2013）鄂团风民初字第00447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人财保武汉电子营业部的委托代理人罗昭晖被上诉人邵世伟、罗慧娟的委托代理人王磊、被上诉人江锋的委托代理人向冲到庭参加诉讼，被上诉人徐双爱、赵亮经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审理查明，2013年4月20日16时许，赵亮无证驾驶鄂A×××××号小型客车由团风县方高坪向淋山河方向行驶，行驶至106国道1196KM＋700处（淋山河镇电力门前路段）时，将前方同向行驶的罗慧娟骑行自行车撞到，造成自行车后座乘坐人邵俊杰死亡，罗慧娟受伤的交通事故。罗慧娟受伤后，当即被送往团风县人民医院治疗，用去576元；当天转往黄冈市中心医院住院治疗，用去医疗费28285.26元；2013年5月2日转往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，2013年8月23日出院，用去医疗费208509元。根据医嘱购买弥凝醋酸去氨加压素用去514元；根据医嘱租赁GnRh泵，用去费用4320元；2013年9月24日在华中科技大学同济学院附属协和医院治疗用去570.1元；2013年10月15日在黄冈市中心医院治疗用去324.5元。2013年8月23日，华中科技大学同济医学院附属协和医院出具的出院诊断证明对罗慧娟诊断为：1、中枢性尿崩症；2、低促性腺激素性性腺功能减退症；3、甲状腺机能减退症；4、脑外伤综合症；5、泌尿系感染。医生建议：1、监测尿量，定期复查甲功、性激素，继续GnRh泵及长效尿崩停治疗；2、定期内分泌专科复查；3、建议神经内科复查；4、不适随诊。2013年4月28日，团风县公安局交通警察大队作出团公（交）事认字（2013）042号道路交通事故认定书，认定赵亮承担本次事故的全部责任，罗慧娟、邵俊杰无责任。2013年9月17日，团风正昂法医司法鉴定所作出团正昂（2013）临鉴字第224号司法鉴定意见书，对罗慧娟鉴定为：1、伤残等级为5级；2、护理依赖级别为三级；3、后期治疗是一个长期过程，建议其后续治疗费控制在每年34000元左右（或据实计算）。罗慧娟用去鉴定费1900元。2013年12月31日，武汉市精神病医院司法鉴定作出武精医鉴字201312459号鉴定意见书，对罗慧娟鉴定为：1、脑外伤所致精神障碍；2、创伤后应激障碍。结论为：v级伤残与脑外伤直接相关。
另查明，鄂A×××××号小型客车车主为江锋，在财保武汉电子营业部投保了交强险和500000元约定不计免赔第三者责任险，保险期限均为2013年3月25日至2014年3月24日，财保武汉电子营业部给付先予执行款40000元，江峰垫付款68276元。赵亮给付补偿款100000元，赵亮系江峰聘请的司机。本案交通事故死者邵俊杰的各项损失为205496.92元【1、死亡赔偿金7852元／年×2O年=157040元；2、丧葬费35179元／年÷12月／年×6月=17589.5元；3、误工费35179元／年÷365天／年×3人／天×3人=867.42元；4、精神抚慰金30000元。】
原审认为，赵亮驾驶的车辆与罗慧骑行的车辆相撞，造成罗慧娟受伤、邵俊杰死亡的交通事故，依法应由财保武汉电子营业部在交强险限额内与死者邵俊杰平均赔偿。罗慧娟的损失超过交强险赔付的部分，由赵亮按过错责任即100％承担赔偿责任。财保武汉电子营业部作为商业三者险承保人，未尽到告知投保人即江锋免除保险人责任条款的义务，该免赔条款不发生效力，故赵亮无证驾驶，财保武汉电子营业部亦应在商业三者险500000元限额内与伤者罗慧娟按损失比例赔偿。罗慧娟的损失，超过交强险和商业三者险赔付后的部分，因江锋系肇事车辆的车主，且赵亮系其聘请，故赵亮承担的赔偿由江锋承担。赵亮无证驾驶机动车，且负事故全部责任，有重大过错，对江锋的赔偿承担连带赔偿责任。徐双爱不是直接侵权人，不承担赔偿责任。江锋的垫付款、赵亮的补偿款、财保武汉电子营业部给付的先予执行款，应在本案中予以扣减。罗慧娟主张的医疗费，有医疗费发票相佐证，本院予以支持。主张的残疾赔偿金，因其户口性质为农村户口，应按农村居民标准和法医鉴定确定的伤残等级计算。主张的误工费，应按在岗职工年平均工资收入标准从受伤之日算至定残前一日。主张的护理费20年过长，应按护理行业年平均工资收入标准计算10年为宜，超过10年仍需护理，可另行主张。主张的住院伙食补助费50元／天，因黄冈当地国家机关一般工作人员出差补助为15元／天，故予以调整为15元／天。主张的营养费1875元，本院予以支持。主张的交通费6500元，无交通费发票相佐证，本院不予支持。主张的鉴定费1900元，有正规发票相佐证，本院予以支持。主张的后期治疗费20年过长，应从法医鉴定确定34000元／年计算5年为宜。后期治疗费每年超过34000元的部分可另行主张。后期治疗费超过5年仍需治疗的，可另行主张。主张的精神抚慰金20000元过高，结合本案的实际情况及本地平均生活水平酌定为15000元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条之规定，判决如下：一、罗慧娟的各项损失共计为：776794.86元【1、医疗费243098.86元；2、残疾赔偿金7852元／年×12年=94224元：3、护理费23624元／年×10年=236240元；4、误工费35179元／年÷365天／年×150天=14457元；5、住院伙食补助费15元／天×125天=1875元；6、后期治疗费34000元／年×5年=170000元；7、鉴定费1900元；8、精神抚慰金15000元】。二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部在交强险扣减先予执行款40000元后赔偿罗慧娟25000元。【1、医疗费10000元；2、残疾赔偿金40000元；3、精神抚慰金15000元】。三、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部在商业三者险限额内赔偿原告罗慧娟412734.34元。【（原告损失776794.86元一交强险赔款65000元）÷（原告损失776794．86元＋邵俊杰损失205496．92元一交强险120000元）×500000元=4l2734.34元】。四、江锋扣减垫付款68276元和赵亮补偿款100000元后赔偿罗慧娟130784.52元。【原告损失776794.86元一交强险赔款65000元一商业三者险赔款412734.34元一江锋垫付款68276元一赵亮补偿款100000元=130784.52元】。五、赵亮对江锋的赔偿负连带赔偿责任。六、驳回罗慧娟的其他诉讼请求。上列判决确定的义务，限于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19888元，先予执行申请费420元，合计20308元，由罗慧娟承担2308元，江锋、赵亮承担8000元，中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部承担10000元。
上诉人财保武汉电子营业部不服上述判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人赵亮系无证驾驶，属于第三者责任保险合同约定的免赔事由，上诉人不应在第三者险内承担赔偿责任。2、肇事者赵亮因交通肇事已接受刑事处罚，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款及《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事附带民事被害人提起精神损害赔偿民事诉讼批复》规定，上诉人对精神抚慰金不负赔偿责任。3、原判判决上诉负担诉讼费不符合合同约定，要求二审法院依法改判。
被上诉人邵世伟、罗慧娟辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人江锋辩称：上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵亮未答辩。
被上诉人徐双爱未答辩。
二审中上诉人提交二份新证据，证据一、江锋在财保武汉电子营业部投保的录音资料；证据二、江锋签字的投保单原件。拟证明江锋在为本案事故车辆投保时保险人财保武汉电子营业部对就责任免除条款对江锋进行了提示和说明义务。
庭审中为了对录音资料进行清晰质证，本院要求上诉人对证据一在2014年9月12日之前将录音资料内容整理后书面提交本院，本院再组织当事人进行质证，但上诉人同意后至今既未提交录音资料的书面内容，也未提交录音资料。对证据二经质证，被上诉人江锋提出投保单上“江锋”签名不是自已亲笔所签，并申请进行笔迹鉴定。为此本院委托湖北中真司法鉴定所对投保单上“江锋”签名进行笔迹鉴定，该所于2014年12月9日作出了鄂中司鉴字第093号文书司法鉴定书，结论为：投保单上“江锋”签名不是江锋本人所签。对上述鉴定经本院组织当事人质证，上诉人财保武汉电子营业部对鉴定结论没有异议，但提出即使投保单不是江锋本人所签名，也不能免除赵亮无证驾驶的法律责任。其他当事人对鉴定结论没有异议。
本院认为，因证据一上诉人没有在规定期限内提交录音资料整理后的书面内容和录音资料，本院无法组织当事人进行质证，应视为其对该证据予以撤回。证据二中不是投保人江锋亲笔签名，对上述证据，本院不予采信。
经审理查明，原判查明事实属实。另查明，赵亮因本次交通肇事被湖北省团风县人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年。
本院认为，本案中各方当事人争议的焦点是：1、赵亮无证驾驶发生本案事故，财保武汉电子营业部是否在第三者险合同范围内承担赔偿责任；2、肇事者赵亮因交通肇事已接受刑事处罚财保武汉电子营业部对精神抚慰金是否承担赔偿责任；3、原判诉讼费分摊是否合法。关于焦点1，《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。依照上述法律规定，财保武汉电子营业部应当将江锋投保的商业第三者责任保险的保险条款以及该条款中责任免除条款向投保人江锋作出提示，其保险合同中的责任免除条款才发生法律效力。本案中财保武汉电子营业部没有提交相关证据证明其关于江锋投保时向其提供了对应的保险条款，也没有证据证明就责任免除条款向江锋进行了提示或者明确说明，故财保武汉电子营业部提出赵亮无证驾驶在第三者险合同范围内不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。关于焦点2，《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。本案中赵亮无证驾驶造成本案损失已负刑事责任，根据上述规定，不应判决精神抚慰金，原判认定精神抚慰金错误，应予纠正，财保武汉电子营业部关于肇事者赵亮因交通肇事已接受刑事处罚，对精神抚慰金不负赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点3，国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中上诉人在交强险部分应承担法定赔偿责任，原判决根据上述规定，判决上诉人负担部分诉讼费用正确，故上诉人关于不负担诉讼费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省团风县人民法院（2013）鄂团风民初字第00447号民事判决；
二、罗慧娟的各项损失共计为：761794.86元【1、医疗费243098.86元；2、残疾赔偿金7852元／年×12年=94224元：3、护理费23624元／年×10年=236240元；4、误工费35179元／年÷365天／年×150天=14457元；5、住院伙食补助费15元／天×125天=1875元；6、后期治疗费34000元／年×5年=170000元；7、鉴定费1900元】。
三、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部在交强险内扣除先予执行款40000元后赔偿罗慧娟25000元。【1、医疗费10000元；2、残疾赔偿金55000元】。
四、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部在商业三者险限额内赔偿罗慧娟426282.8元【（罗慧娟损失761794.86元一交强险赔款65000元）÷（罗慧娟损失761794.86元＋邵俊杰损失175496.92元一交强险120000元）×500000元=426282.8元】。
五、江锋扣减垫付款68276元和赵亮补偿款100000元后赔偿罗慧娟102236.06元。【原告损失761794.86元一交强险赔款65000元一商业三者险赔款426282.8元一江锋垫付款68276元一赵亮补偿款100000元=102236.06元】。
六、赵亮对江锋的赔偿负连带赔偿责任。
七、驳回罗慧娟的其他诉讼请求。
上列判决确定的义务，限于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19888元，先予执行申请费420元，合计20308元，由罗慧娟承担2308元，江锋、赵亮承担8000元，中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部承担10000元。二审案件受理费8616元，由上诉人长安财保公司负担8200元，由罗慧娟、邵世伟负担416元。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 付焰明
审判员 樊劲松
二〇一四年十二月二十九日
书记员 吴慧娟