广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第2925号
上诉人（原审原告）：任某，1934年11月3日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。
委托代理人：张伟明，广东南粤律师事务所律师。
委托代理人：任丹，住广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）：刘某甲，1950年2月26日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。
被上诉人（原审被告）：刘某乙，男，1953年9月17日出生，汉族，身份证住址广州市黄埔区。
被上诉人（原审被告）：刘某丙，男，1962年6月11日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。
上述被上诉人的共同委托代理人：黄永江，广东穗卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某丁，1957年1月24日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。
上诉人任某因继承纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
任某在原审请求判决：1、位于广州市天河区沙和路103号之二自编23栋西边房屋产权归任某所有；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院审理查明：被继承人刘恒泉与前妻刘玺珍婚后共生育子女六人，分别为刘宜昌、刘某甲、刘东红、刘某乙、刘某丁、刘某丙。刘宜昌、刘东红均于1971年死亡，刘玺珍于1990年6月死亡。刘恒泉与原告于××××年××月××日登记结婚，婚后没有生育子女。原告在与刘恒泉结婚前曾生育四名子女，分别是任阳、任光、任辉、任丹，上述四人均到庭向法院表示放弃继承刘恒泉全部财产的权利。刘恒泉于2010年9月3日死亡。
在刘恒泉与原告婚姻存续期间，双方以刘恒泉的名义购买了位于广州市天河区沙和路103号之二自编23栋西边房屋，该房屋于2004年1月8日登记在被继承人刘恒泉名下。2006年8月9日，原告亲笔书写了《备忘录》，内容为：“在我们健康、头脑比较清醒时，特立此凭证……故我俩研究我们无论谁先走了，由生者继承这个家，最后一个走了，我们家由任丹继承：包括房子、冰箱、电视、小空调；其余两个房的空调、木制沙发、小电视、母亲用的新床均是任丹买的，还有家俱等是任丹购买的供我们享用，自己供一个孩子读书，学费、杂费、饭费等都是自己承担，生活非常俭朴。到现在为止，我们没有积蓄，药费、住院费、自购药费、护工费，每每都是几千元、万多元，甚至几万元，有时重病也不能住院。我们的宗旨是无力资援他人，也决不向他人乞求，一句话自力更生……”落款处显示“立凭人：任某”。被继承人刘恒泉于2006年8月13日在该《备忘录》书写“同意”并签字确认。王学理于2007年2月20日在该《备忘录》中作为见证人书写“感谢叔叔和阿姨对我的信任，我尊重叔叔和阿姨的备忘意愿，做一个公正的见证人”的内容并签名。
原告主张上述《备忘录》即为被继承人刘恒泉生前所立遗嘱，有其本人的签名确认，具有遗嘱的法律效力，该《备忘录》指定刘恒泉去世后归属于其自己的部分由原告继承，并提交了原告与刘恒泉于2007年3月22日亲笔书写的《确认书》。《确认书》的内容为：“老刘：我对咱们备忘录的意见，坚持不变，永远不变。你呢？明菊：我的意见永远不变。”被告对上述《备忘录》真实性、合法性、关联性均不予确认，主张该《备忘录》并不符合法定的遗嘱形式要求，并有涂改痕迹，刘恒泉签名的落款时间原来的痕迹是“199…”，现为“2006”，且任某、刘恒泉及作为见证人的王学理三人签名的落款时间均不一致，因此该遗嘱应属无效遗嘱；对于《确认书》，被告认为该《确认书》中显示的备忘录未清晰显示即为2006年所签订的备忘录，原告亦未举证证明，故对该《确认书》不予确认。被告对上述《备忘录》中刘恒泉签名的真实性不予确认，但未申请进行笔迹鉴定。
被告主张刘玺珍应享有讼争房屋一定份额，且刘玺珍与刘恒泉已于1984年12月3日入住讼争房屋，提交了广东省军区沙河离职干部休养所出具的《证明》予以证实。原告对该《证明》真实性没有异议，但认为刘恒泉、刘玺珍曾在讼争房屋内居住与讼争房屋的产权没有关系，讼争房屋的实际产权人应以购置时的登记人和合法配偶为实。
刘某甲、刘某乙、刘某丙共同提交《谈话记录》二份以证实，刘恒泉的收入不低，刘恒泉在经济方面支持原告子女，该谈话记录只有刘某乙的签名。原告认为该记录只是刘某乙书写的材料，没有任何法律意义。
原审法院认为：继承遗产是公民依法享有的民事权利，继承从被继承人死亡时开始。本案中位于广州市天河区沙和路103号之二自编23栋西边房屋是被继承人于其与原告婚姻关系存续期间购买，于其与原告婚姻关系存续期间登记在其名下，故该房产属于原告与被继承人的夫妻共同财产，由原告与被继承人各享有二分之一份额的产权。被继承人去世后，其享有的二分之一份额的产权作为遗产，应当由对上述财产有继承权利的人继承。虽然刘玺珍与被继承人已于1984年12月3日入住讼争房屋，但在二人婚姻关系存续期间，并没有购买该房屋，也没有获得该房屋的产权，直至2004年1月8日被继承人与原告才获得该房屋的产权，故被告主张刘玺珍应享有该房屋一定份额缺乏依据，不予采纳。
原告提交的《备忘录》是由原告书写，即使上面被继承人的签名是真实的，构成一份代书遗嘱，因该份遗嘱仅有王学理一位见证人，原告是涉案遗产继承人不能作为见证人，故上述《备忘录》不符合继承法第十七条规定的“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”的规定，不具有法律效力。原告提交的证据不足以证实被继承人对上述遗产立下遗嘱进行处分，故对其主张不予采纳。被告提交的《谈话记录》没有被继承人的签名，也没有两个以上见证人见证，也不具有法律效力，故亦不予采纳。综上，被继承人的涉案财产应当按法定继承处理，被继承人的第一顺序法定继承人为原告与本案四被告，故原告与本案四被告各继承涉案遗产中的五分之一即该房屋的十分之一份额产权。原告对上述房屋占有五分之三的产权，被告刘某甲、刘某乙、刘某丁、刘某丙对该房屋各占有十分之一的产权。被告刘某丁经合法传唤，无正当理由逾期未到庭，依法作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、位于广州市天河区沙和路103号之二自编23栋西边房屋由原告任某占有五分之三的产权，被告刘某甲、刘某乙、刘某丁、刘某丙各占有十分之一的产权。二、驳回原告任某的其他诉讼请求。本案受理费4000元，由原告任某承担2400元，被告刘某甲、刘某乙、刘某丁、刘某丙各承担400元。
判后，任某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、代书遗嘱是否合法，核心是解决代书遗嘱的真实性问题。本案代书遗嘱《备忘录》有被继承人的签字确认，且有后续的《确认书》再次确认，被上诉人在一审也没有要求对被继承人的签字做笔迹鉴定。据此，足以确认涉案遗嘱的真实性，应认定其有效。二、任某的子女任丹和任阳对被继承人抚养较多，尽了主要的赡养义务。根据《中华人民共和国继承法》第十四条的规定，依法应改判分给任丹、任阳各自1／5份额的房产。原审未查明被继承人晚年的赡养事实，任丹、任阳应作为本案继承人参加诉讼。原审未依法追加任丹、任阳为本案的当事人，程序不当，应发回重审。综上，任某上诉请求：撤销原审判决，改判位于广州市天河区沙和路103号之二自编23栋西边房屋的全部产权按照遗嘱由任某继承，或改判发回重审。
刘男方、刘某丙、刘某甲答辩称同意原审判决。
刘某丁未向本院提交答辩意见。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。另查明，刘某甲的亲生母亲是张君珍，并非刘玺珍。
本院认为：关于原审法院是否遗漏当事人的问题，任某认为任丹、任阳作为对刘恒泉扶养较多的人，依据《中华人民共和国继承法》第十四条的规定可主张分得刘恒泉的遗产，故应作为当事人参与本案审理。然而，任丹、任阳在原审并未主动提起诉讼参与本案审理，而且在原审也已到庭向法院表示放弃继承刘恒泉的全部财产权利。在此情况下，原审未将任丹、任阳列为本继承案件的当事人，并无不当。任某主张原审程序错误，请求发回重审，理据不足，本院不予支持。
关于涉案遗嘱的效力问题，涉案遗嘱是由任某代书，属于代书遗嘱。该遗嘱因不符合“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”的法定要求，不符合代书遗嘱的法定形式要件，原审据此认定涉案遗嘱无效，于法有据，应予维持。因遗嘱无效，原审依法定继承作出判决，合法合理，本院亦予以确认。
综上，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，对任某的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1600元，由任某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 康玉衡
代理审判员 魏 巍
二〇一三年××月××日
书 记 员 陈碧君