湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民二终字第00165号
上诉人（原审被告）刘国林，男，1966年2月28日出生，汉族，河南省安阳市人，个体工商户。
委托代理人乔阳、史瑞锋（代理权限：一般代理），河南省鼎维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张全仁，男，1951年10月30日出生，汉族，河南省信阳市人，个体工商户。
委托代理人姜武成（代理权限：一般代理），随州市忠信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）余华民，男，1957年10月12日出生，汉族，河南省舞钢市人，农民。
被上诉人（原审被告）王锡林，男，1962年6月16日出生，汉族，河南省舞钢市人，农民。
被上诉人（原审被告）贾海涛，男，1971年9月13日出生，汉族，河南省舞钢市人，农民。
上述三被上诉人的委托代理人ＸＸＸ（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行调解，和解，代收法律文书等），男，1959年8月15日出生，汉族，系河南省舞钢市垭口街道办事处振兴社区居委会推荐的诉讼代理人。
原审被告卜宪国（又名卜和平），男，1962年11月5日出生，汉族，河南省安阳市人，个体工商户。
委托代理人乔阳、史瑞锋（代理权限：一般代理），河南省鼎维律师事务所律师。
上诉人刘国林因与被上诉人张全仁、余华民、王锡林、贾海涛及原审被告卜宪国买卖合同纠纷一案，不服随县人民法院（2014）鄂随县民初字第01528号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月3日立案受理后，依法组成由审判员袁涛担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘国林及原审被告卜宪国的委托代理人乔阳、史瑞锋，被上诉人张全仁的委托代理人姜武成，被上诉人余华民、王锡林、贾海涛的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张全仁诉称：2008年3月2日，舞钢千丰矿业投资有限公司与原随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿（后更名为随州市万丰矿业有限公司）签订一份矿山承包经营合同书，约定：随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿将矿山发包给舞钢千丰矿业投资有限公司（以下简称舞钢千丰公司）承包经营。同时舞钢千丰公司又与被告刘国林签订一份合作开发协议书，约定：双方合作开发位于原随州市曾都区殷店镇刘家湾的铁矿资源，舞钢千丰公司占72%股份，刘国林占28%股份。2008年9月10日，原告与舞钢千丰公司口头达成一份购买矿粉的协议，并按照被告刘国林要求于当日汇款300000元到被告卜宪国账户。2010年4月17日，舞钢千丰公司与原随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿终止承包合同，并撤走相关经营、管理人员。至此，仍有价值145000元矿粉未给付。2013年8月12日，舞钢千丰公司经清算解散，清算组成员（余华明、王锡林、贾海涛）保证清算真实，并承担由此产生的一切责任。请求法院判令被告退还货款145000元及利息，并承担本案诉讼费用。
原审被告刘国林、卜宪国共同辩称：原告所述基本属实。但根据合同的相对性，应当由舞钢千丰公司对原告承担偿还责任。至于刘国林与舞钢千丰公司的合作协议，与本案并无直接关联。
原审查明：2008年3月，舞钢千丰公司与原随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿（后更名为随州市万丰矿业有限公司）签订一份矿山承包经营合同书，约定由舞钢千丰公司承包位于殷店镇刘家湾的蛭石矿回收铁矿，承包期限为三年。同时，舞钢千丰公司与被告刘国林就合作开发该铁矿资源签订一份协议，协议约定：1、……舞钢千丰公司占72%股份，刘国林占28%股份；2、矿山建成投产后，由舞钢千丰公司负责生产管理，由刘国林负责经营并协调外部关系；3、双方同意新建生产线和原生产线共线生产，生产经营费用双方共担，舞钢千丰公司除正常分红外，另每年支付刘国林生产线利润3000000元；4、双方合作结束后，用现金形式退还刘国林股本2500000元，其他设备及实物物资归舞钢千丰公司所有。2008年9月10日，原告与舞钢千丰公司时任经营管理人刘国林口头达成一份购买矿粉的协议，并按照被告刘国林要求于当日将300000元货款汇往被告卜宪国的账户，随后舞钢千丰公司给付原告价值155000元矿粉。2010年4月17日，舞钢千丰公司与原随州市曾都区殷店镇刘家湾蛭石回收铁矿（后更名为随州市万丰矿业有限公司）终止承包合同，并撤走相关经营、管理人员。至此，仍有145000元矿粉未交付。
原审另查明：2013年8月12日，舞钢千丰公司出具清算报告，清算组成员（被告余华明、王锡林、贾海涛）保证清算真实，并承担由此产生的一切责任。2014年6月4日舞钢千丰公司通过股东会决议注销公司并同意清算报告内容。
原审法院认为：依法订立的合同受法律保护，当一方违约时，应承担相应民事责任。原告与舞钢千丰公司、刘国林达成矿粉购销协议，系双方真实意思表示，且已实际履行，应属有效合同。现因舞钢千丰公司已注销，清算组成员（被告余华明、王锡林、贾海涛）未按照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条之规定，进行清算通知或公告，存在重大过失，故应由被告余华明、王锡林、贾海涛、刘国林在合同无法继续履行的情况下返还原告张全仁的购买矿粉款145000元。又因舞钢千丰公司与被告刘国林签有合作协议，舞钢千丰公司占股72%，刘国林占股28%，故被告余华明、王锡林、贾海涛应承担72%，即104400元的偿还责任，被告刘国林应承担28%，即40600元的偿还责任。原告请求被告卜宪国承担偿还责任，因原告未提交被告卜宪国应承担责任的证据，故对该请求不予支持。关于原告请求货款利息，由于原、被告间并无约定，故其利息请求应自主张之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条之规定，判决：一、被告余华明、王锡林、贾海涛于判决生效之日起三日内一次返还原告张全仁购买矿粉款104400元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2014年10月22日起计算至判决指定的履行期限届满之日止）。二、被告刘国林于判决生效之日起三日内一次返还原告张全仁购买矿粉款40600元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2014年10月22日起计算至判决指定的履行期限届满之日止）。三、驳回原告张全仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，诉讼保全费1500元，计5000元，由被告余华明、王锡林、贾海涛负担3600元，被告刘国林、卜宪国负担1400元。
上诉人刘国林不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、在程序方面，一审法院存在严重错误。根据民诉法规定，只有受送达人下落不明或者适用直接送达、留置送达、委托送达和邮寄送达等方式均无法送达时，才能适用公告送达。在本案中，一审法院没有穷尽其他送达方式而直接采用了公告送达的方式，在送达程序方面存在严重错误。2、在实体方面，一审法院判决刘国林承担责任时认定事实不清。本案是原审原告张全仁在随州殷店法庭撤诉之后另行诉讼的，撤诉前的案件审理中张全仁明确认可刘国林的行为代表舞钢千丰矿业公司的职务行为。在原案件诉讼中上诉人的代理律师史瑞锋、乔阳专门到商丘对舞钢千丰矿业公司原会计进行了调查时所做的询问笔录，清楚说明了刘国林和卜宪国对外接受的预付款都入账到公司。另外，随州市中级人民法院（2013）鄂随州中民初字第00011号民事调解书在法院查明部分“刘国林代表舞钢千丰公司组织采矿经营”“2010年1月20日，原告舞钢千丰公司施工代表刘国林……”也证实了刘国林对外代表公司，对外刘国林不应当承担责任。3、原审法院判决卜宪国不承担责任，但却让卜宪国承担诉讼费。综上所述，原审法院无论是程序还是实体方面均存在错误，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判。
被上诉人张全仁答辩称：原审送达程序合法，关于本案的送达我们第一次起诉时因邮寄送达被退回，开庭时余华民、王锡林、贾海涛等未到庭参加诉讼，程序方面存在问题，我方撤诉。第二次起诉后，法院先进行邮寄送达未果后才公告送达，程序合法。原审判决适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人余华民、王锡林、贾海涛答辩称：我方没有收到一审法院的开庭通知，也没有收到一审判决书，上诉状，一审送达程序严重错误。我方三当事人有稳定工作，固定住所、畅通的联系电话，我们没有接到开庭通知，原审法院公告送达违反民诉法的规定。实体方面，一审法院认定30万元转入公司账户没有事实依据，我方三当事人不应当承担责任。请求二审法院依法发回重审，维持我方的合法权益。
原审被告卜宪国答辩称：我方同意上诉人的意见。一审法院没有判决我承担责任，却判决我承担诉讼费于法于理说不通。卜宪国与刘国林是利益共同体，要么是都承担责任，要么是都不承担责任。
二审中，被上诉人余华民、王锡林、贾海涛向本院提供河南省中泰混凝土有限公司的证明一份及该公司2014年6月至2015年6月工资表12份，证明目的：我方三当事人在诉讼期间均在工作岗位上，并不是下落不明，原审送达程序违法。
经庭审质证，上诉人刘国林对该证据无异议。被上诉人张全仁对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，河南省中泰混凝土有限公司并不是原来的舞钢千丰公司，原审法院按其身份证上住所地邮寄送达但被退回，之后才公告送达。张全仁起诉时不知道三被上诉人有新的工作单位。被上诉人卜宪国对该证据无异议。
对上述证据，本院认为：该组证据能够证明被上诉人余华民、王锡林、贾海涛目前的工作单位及工作状态，但其目前工作单位与其住所地信息并不符，不能达到其证明目的。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：一审在对被上诉人余华民、王锡林、贾海涛送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书时先按照其身份证上的住所地通过邮寄送达方式送达，邮件被退回后，又采取公告方式送达。对民事判决书和上诉状送达均是通过公告送达方式送达。
本院认为：关于原审的程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”原审法院先通过邮寄的方式对被上诉人余华民、贾海涛、王锡林进行送达，但邮件均被退回。从退回的回执看，贾海涛是因为迁移新址，无电话联系，王锡林是因为拒收被退回。因原审法院向被上诉人余华民、贾海涛、王锡林发送邮件填写的地址均为其住所地，排除了原审法院对其直接送达、邮寄送达及留置达达的收到的可能性。原审法院用公告方式进行送达，符合法律的上述规定。上诉人刘国林称原审程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审的法律适用问题。因上诉人刘国林与原舞钢千丰公司为合作开发铁矿资源签订了合作协议，协议约定刘国林占总股份的28%，原舞钢千丰公司占总股份的72%，该公司的经营属于原舞钢千丰公司与刘国林共同经营。对双方共同经营期间所负的本案债务145000元，应由双方共同负担。上诉人刘国林称其行为系职务行为，其不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审被告卜宪国的诉讼费负担问题，因原审未判决卜宪国承担责任，原审判决由卜宪国、刘国林共同负担诉讼费不妥，本院予以纠正。关于刘国林所称其与卜宪国是利益共同体，要么共同承担责任，要么均不承担责任问题，因与原舞钢千丰矿业公司签订合作协议，原审判决由刘国林承担责任符合法律规定。至于刘国林与卜宪国的内部关系，与本案无关。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3500元，诉讼保全费1500元，二审案件受理费850元，共计850元。由上诉人刘国林负担2250元，由被上诉人余华明、王锡林、贾海涛负担3600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 涛
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李小辉
二〇一六年二月十九日
书 记 员 李国才