河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民二终字第742号
上诉人（原审原告）付来喜，男，1968年12月15日生，汉族，农民。
委托代理人王双鱼，女，42岁，汉族，农民。系付来喜之妻。
被上诉人（原审被告）江贵生，男，1959年4月25日生，汉族，农民。
上诉人付来喜因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2012）涉民初字第1888号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，被告江贵生承包了涉县老爷庙村高炉420工地装车箱工作，2011年12月22日下午，被告江贵生让原告付来喜与张志洋、王建国、江云涛来工地装车皮，原告在上火车箱的时候，未从车箱上固有的梯子攀上，而是先打开带销子的车门，然后抓着另一个不带销子的门上车时摔了下来，造成原告受伤。事发后被告将原告送到涉县医院救治，经诊断为：腰1椎体骨折。原告在涉县医院住院治疗20天，期间由其妻一人护理。原告受伤产生的损失为：医疗费21785.15元＋244.2元＋113元＝22142.35元；误工费计算至定残日前一天为35.14元／天×404天＝14196.56元；护理费按一人计算为35.14元／天×20天＝702.8元；鉴定费和检查费共913元；残疾赔偿金按农村居民人均年纯收入计算为7120元／年×20年×10%＝14240元。其中被告已为原告垫付医疗费22029.35元。2012年元月22日，原、被告对第二次手术费达成一协议，内容为：“经双方商量决定：江贵生支付付来喜二次手术费一次性补偿（3000元）叁千元”，该协议最后有原、被告签名并捺印。协议签订后，被告已将3000元付给原告。审理期间经原告申请，依法委托涉县司法医学鉴定中心进行伤残鉴定，2013年1月29日，作出涉司鉴中心（2013）临鉴字第007号司法鉴定意见书，认定付来喜腰1椎体骨折属《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）九级伤残；属《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB／18667-2002）十级伤残。2013年3月6日，原告因行二次手术在涉县医院住院治疗10天，支付医疗费6363.95。原告于2012年12月25日诉至法院。在庭审时，原告变更诉讼请求：误工费由原来的26880元变为28840元，二次手术费用共产生12737.29元（医疗费6363.95元，护理费2319.74元，住院伙食补助费500元，交通费1215元，营养费2339.50元），按九级伤残主张赔偿28480元，鉴定费和检查费是913元，第一次营养费变为2959元，现总合计为106091.07元。
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告受伤发生在为被告提供劳务过程中，对此事实原、被告予以认可，予以确认。本案中被告作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对原告的提供劳务活动应负有安全注意和劳动保护的义务，且对原告在工作中提供必须的保障是被告的责任，其未提供相关证据证明尽到了上述义务，对原告的受伤存在过错，其应对原告的受伤损失承担相应的民事责任。但原告在提供劳务活动时，未从车箱固有的梯子上车，而直接从车门处攀登致其摔下受伤，其作为完全民事行为能力人，本身也存在过错，应对自己受伤损失承担相应的民事责任，结合本案实际情况，由原告对其受伤损失承担40%的责任、被告承担60%的责任为宜。关于住院伙食补助费按财政部国家机关一般工作人员出差每天50元的补助标准计算为1000元（50元／天×20天），原告要求950元，予以支持；交通费因原告提供的票据不规范，酌定1000元；营养费应根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，因原告未提交相关医疗机构的具体意见，不予支持；康复费因未提供相应的证据，不予支持；残疾赔偿金应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的鉴定意见确定；由于原告受伤并构成十级伤残，给其身心造成一定的伤害和痛苦，结合本案的实际情况，精神损害抚慰金确定为3000元为宜。关于原告要求被告赔偿其二次手术各项费用，因原、被告已就二次手术费赔偿达成协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，且被告已按协议履行完毕，故对原告该项诉讼请求，不予支持。遂判决如下：一、被告江贵生在本判决生效后十日内赔偿原告付来喜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿费金、交通费、鉴定费及检查费、精神损害抚慰金等共计34286.83元（被告江贵生已付原告22029.35元）；二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1575元，由原告承担630元，被告承担945元。
宣判后，原告付来喜不服，向本院提起上诉，其上诉理由：被上诉人作为雇主没有提供相应的工作工具和安全的工作环境，没有尽到安全提醒义务，致使上诉人在提供劳务的过程中受伤，上诉人无过错，一审法院令上诉人承担40%责任错误；上诉人起诉时，仅请求了113元医疗费，并未请求被上诉人已支付的22029.35元医疗费，一审判决在判项中予以扣除错误；双方达成的关于二次手术费协议，仅是给上诉人二次手术费的补偿，并非是对上诉人二次手术费的协商处理结果，一审法院不支持上诉人的二次手术费错误；上诉人的伤残鉴定依据劳动能力鉴定属九级，依据交通事故鉴定是十级，在提供劳务的情况下，应按照九级伤残计算伤残赔偿金；由于上诉人受伤后，确实需要必要的营养费和后续治疗的康复费，一审法院不予支持不当。请求二审法院依法改判。被上诉人江贵生提交书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，上诉人在为被上诉人提供劳务的过程中，自己受到损害，应按照过错原则区分双方承担的责任。上诉人在为被上诉人提供劳务活动时，未从车箱固有的梯子上车，而直接从车门处攀登致其摔下受伤，其作为完全民事行为能力人，未注意自身安全，其本身存在过错，应对自己受伤损失承担相应的民事责任，据此一审法院令上诉人承担40%的责任并无不当；上诉人虽然仅起诉请求了113元医疗费，但因被上诉人已为上诉人支付了22029.35元医疗费，被上诉人对此有权提出抗辩，其亦提出了抗辩主张，故该费用应按照责任析出，所析出后的数额，上诉人应返还被上诉人，该返还被上诉人的数额从上诉人应获得的赔偿额中扣除即可，故被上诉人已支付的费用应从上诉人所获赔偿的数额中予以扣除正确；上诉人与被上诉人就二次手术费用达成的协议系双方真实意思表示，并未违反法律规定，应受法律保护，该协议已就上诉人的二次手术费进行了明确约定，上诉人二次手术费无论支付多少，被上诉人补偿3000元即可，且被上诉人已按协议履行，上诉人再请求二次手术费不能得到支持；上诉人系在为被上诉人提供劳务过程中，自己受到损害，应依据劳动能力评定的伤残等级计算其伤残赔偿金，一审法院按照交通事故评定的伤残等级计算其伤残赔偿金不妥，本院予以纠正。上诉人的劳动能力评定为九级伤残，其伤残赔偿金为7120元／年×20年×20%＝28480元；上诉人腰1椎体骨折，造成了伤残并作了二次手术，其本身确需营养，一审法院未支持营养费不妥，根据其伤情和住院情况，本院酌定为1000元营养费。上诉人所必须的康复费用，因未提供相应证据，一审法院不予支持正确。上诉人的总损失为：医疗费113元＋误工费14196.56元＋护理费702.8元＋鉴定费913元＋伤残赔偿金28480元＋营养费1000元＋精神抚慰金3000元＋交通费1000元＋住院伙食补助费950元＝50355.36元，上诉人应获得的赔偿额为50355.36元×60%＝30213.22元，扣除上诉人应返还被上诉人的数额22029.35元×40%＝8811.74元，被上诉人实际赔偿上诉人为30213.22元－8811.74元＝21401.48元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2012）涉民初字第1888号民事判决第二项；
二、变更河北省涉县人民法院（2012）涉民初字第1888号民事判决第一项为：江贵生在本判决生效后十日内赔偿付来喜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿费金、交通费、鉴定费及检查费、精神损害抚慰金等共计21401.48元。
二审案件受理费720元，由被上诉人江贵生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
代理审判员 张曙辉
代理审判员 田 莉
二〇一三年九月六日
书 记 员 张翠英