湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第00712号
上诉人（原审原告）黎银生。
委托代理人周爱龙，广东国晖（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浏阳市佳辉出口烟花制造有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇汇丰社区。
法定代表人陈仕伟，该公司董事长。
委托代理人何宝雄，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）彭功正。
委托代理人刘洪，湖南声威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋江海。
委托代理人刘建，浏阳市淮川法律服务所法律工作者。
上诉人黎银生、浏阳市佳辉出口烟花制造有限公司（以下简称佳辉公司）、彭功正因与被上诉人宋江海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(以下简称原审法院)（2014）浏民初字第3130号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：佳辉公司因生产需要在仓库屋面建设钢架棚，于是找到彭功正，约定以每平方米160元的价格包工包料承包给彭功正，彭功正接手该工程之后，将搭建钢架棚的部分工程按照每平方米16元的价格计发劳动报酬，交给宋江海与黎银生施工。2013年7月13日上午9时，黎银生在施工时不幸从6-7米高空的脚手架上摔伤。黎银生受伤后先后在浏阳市中医医院、浏阳市社港医院、湘雅医院、上栗县人民医院住院治疗。2014年4月4日，黎银生的伤经长沙市浏阳河司法鉴定所浏河司鉴[2014]临鉴字第255号法医学司法鉴定意见书鉴定为：1.被鉴定人黎银生脊柱损伤并双下肢不全瘫构成三级伤残，致左上肢损伤构成十级伤残；2.伤后休息期为1年；3.后期医疗费40000元左右；4.大部分护理依赖程度。诉讼过程中，彭功正不服该鉴定结论，向原审法院申请对黎银生伤残等级、伤后休息时间、后期医疗费、护理依赖程度进行重新鉴定。2014年9月19日，湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心[2014]临鉴字第844号司法鉴定意见书鉴定为：1.被鉴定人黎银生腰部外伤遗留双下肢截瘫肌力三级构成三级伤残，其左尺桡骨骨折构成十级伤残，目前情况属部分护理依赖；伤后休息一年，后期医疗费15000元。事故发生之后，彭功正共计支付黎银生费用131594元（含重新鉴定费2800元）。
黎银生因伤遭受的各项损失依照有关法律、法规、司法解释并参照人身损害赔偿案件赔偿标准规定，审查认定计算如下：1.医疗费112519.62元；2.后续治疗费15000元；3.误工费23441.04元（1953.42元×12个月）；4.暂计算十年护理费为91250元（50元／天×365天×10年×50％）；5.住院伙食补助费6420元（30元／天／人×214天）；6.交通费认定1000元；7.司法鉴定费4600元；8.残疾赔偿金138975.2元（8372元×20年×83%）。以上共计393205.86元。精神损害抚慰金认定25000元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议的焦点主要是：1.黎银生与彭功正是承揽关系还是提供劳务关系。本案中，彭功正接手该工程之后，联系不具备特种从业资格证的宋江海及黎银生，宋江海及黎银生根据彭功正的需要，按照16元每平方米的价格计发劳动报酬，只提供单纯的劳动力，宋江海仅仅起到联系作用，其劳动报酬也是平均分配，故本案应当认定黎银生与宋江海共同为彭功正提供劳务；2.本案法律适用问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日起实施，《中华人民共和国侵权责任法》于自2010年7月1日起施行，根据上位法优于下位法及后法优于前法规则，故本案冲突部分应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规则处理。本案中，黎银生作为提供劳务的一方，而彭功正作为接受劳务一方，双方约定劳动报酬支付方式并按约支付报酬，由此形成劳务关系，故黎银生在提供劳务过程中自己受到的损害，应由黎银生及彭功正根据各自的过错承担相应责任，参照《国家安全生产监督管理总局令》第30号《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》关于特种作业目录的规定，在高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业系特种作业，该规定第五条规定：特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级规定》：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业”。高空作业应做好安全防范措施，凡4m以上建筑施工工程，在建筑物的首层要设一道3-6米宽的安全网，在没可靠的防护设施时，必须系安全带，安全带的质量必须达到使用安全要求，并做到高挂低用。本案中，彭功正雇请未具备特种作业操作证的黎银生进行高处作业，未提供符合高处作业的安全生产条件及采取足够的安全防范措施，亦没有进行相关安全知识方面的培训，是导致本次事故发生的主要原因，应承担本次事故的主要责任。黎银生作为一个完全民事行为能力人，明知自己没有特种作业操作证而从事特种作业，且在作业过程中，忽视安全，违章作业，以致造成本次事故，其对事故的发生也存在过错，应承担本次事故的次要责任。3.关于佳辉公司在本案中应否承担赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，因脚手架施工是特种作业，佳辉公司应当知道彭功正是否具备安全生产条件，但佳辉公司没有尽到谨慎的审查义务，因此应对彭功正应负的责任部分承担连带赔偿责任。关于黎银生护理费，根据黎银生的年龄及健康状况，原审法院暂时酌情认定护理时间为十年，黎银生可以在护理时间届满另行主张权利。根据本案的具体情况及黎银生与彭功正在此次事故中的过错程度，原审法院酌情认定佳辉公司、彭功正承担260923.52元（含精神损害抚慰金25000元），黎银生自行承担157282.34元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、黎银生因提供劳务受害所造成的医疗费（含后续医疗费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费等各项损失共计393205.86元，由彭功正赔偿235923.52元，其余损失157282.34元由黎银生自理；二、彭功正向黎银生支付精神损害抚慰金25000元；综上彭功正赔偿黎银生260923.52元，已付131594元，尚差129329.52元。三、浏阳市佳辉出口烟花制造有限公司对彭功正的赔偿义务承担连带责任；上述给付内容均限判决生效后十日内履行。四、驳回黎银生的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费3461元，减半收取1730.5元，由黎银生负担730.5元，彭功正负担1000元。
黎银生不服原审判决，上诉称：请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费由佳辉公司、彭功正负担。具体理由如下：1、一审法院对黎银生各项损失认定过低，既违反法律规定，又与客观事实不符。关于误工费，黎银生长期从事钳工、电焊工工作，且在一审时提交了工作证明、人民调解协议等证据，一审法院应按照黎银生受伤前的收入水平计算其误工费，即200元/天×365天=”73”000元，或按照建筑业的行业标准计算，即3187.3元×12个月=”38”248元；关于护理费，黎银生住院期间由其儿子黎伟护理，提交了浏阳市大瑶镇宇翔机械厂开具的《证明》，黎伟的工资为110元/天。鉴定意见黎银生部分护理依赖，但黎银生下半身完全瘫痪，左手活动亦受限，已失去生活自理能力，日常生活完全依赖他人护理，一审法院认定其十年的护理费标准为25元/日不合理；关于营养费，黎银生因伤导致三级伤残、十级伤残，根据常识理应补充营养以促进伤情恢复；关于精神抚慰金，本案事故造成黎银生双下肢截瘫，给其身心带来了巨大痛苦，一审法院仅认定其精神抚慰金25000元不合理；关于交通费，黎银生家住醴陵市福里镇麻石村，受伤后分别到浏阳市中医医院、浏阳市社港医院、湘雅医院、上栗县人民医院治疗，因路途遥远，黎银生行动不便，往返只能租车，一审法院仅认定其交通费1000元过低。2、一审法院对本案责任划分不合理，彭功正作为工程承包人既无承包资质，也未提供符合高处作业的安全生产条件及采取足够的安全防范措施，尤其是其提供的脚手架不符合质量要求。佳辉公司的仓库屋面钢架棚面积达960平方米，却未办理审批手续，也未采取任何防护措施，且作为工程的发包人未对彭功正是否具有相应的资质和安全生产条件进行审查。黎银生一直从事钳工工作，以钳工的身份受雇于彭功正，不知道彭功正交付的工作需要高空作业证，而彭功正雇佣黎银生时既未询问其是否具有高空作业证，也未对其进行相关安全知识培训，即使黎银生在本次事故中存在过失，也是极其轻微的，而一审判决认定黎银生承担40%的责任过高，黎银生最多承担30%的责任。
佳辉公司针对黎银生的上诉，答辩称：1、一审判决认定黎银生的各项损失正确，黎银生主张按200元/天计算其误工费缺乏依据，也不应该按照建筑行业标准计算其误工费，因为黎银生不具备相关的建筑资质，应按农、林、牧、渔业标准计算；鉴定意见认定部分护理，因此一审判决认定黎银生的护理费是合乎规定的；营养费缺乏依据，交通费亦缺乏合法有效的依据，一审判决认定其精神抚慰金25000元过高。2、黎银生没有特种作业操作证而从事特种作业，在作业过程中忽视自身安全，明知有危险而在活动的脚手架上施工，应承担同等责任，甚至主要责任。
彭功正针对黎银生的上诉，答辩称：1、一审判决认定黎银生各项损失正确，黎银生主张的相关费用缺乏证据支持。2、关于本案责任划分，黎银生明知自己患有高血压，不具备特种作业操作证而从事特种作业导致本案事故发生，与彭功正没有关系。
宋江海针对黎银生的上诉，答辩称：黎银生的诉讼请求中并未要求宋江海承担赔偿责任，因此宋江海不应承担赔偿责任。
佳辉公司不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决，改判佳辉公司不承担赔偿责任并驳回黎银生对佳辉公司的诉讼请求。具体理由如下：1、一审法院认定佳辉公司与彭功正之间系工程承包关系属认定事实错误，彭功正以包工包料的形式承揽佳辉公司的钢架棚制作安装业务，佳辉公司以每平方米160元给付彭功正报酬，因此佳辉公司与彭功正之间形成承揽关系。2、一审法院仅认定宋江海作为联系人属于事实认定错误，彭功正在佳辉公司不知情的情况下，将部分承揽业务交由宋江海制作安装，宋江海又邀请黎银生共同制作安装，报酬两人平均分配，因此宋江海与黎银生系共同承揽业务的合伙人，应对黎银生的损害承担赔偿责任。3、佳辉公司垫付给黎银生1万元，该1万元应由黎银生返还给佳辉公司。4、黎银生的诉讼请求中并没有要求佳辉公司承担连带赔偿责任，而一审法院超过其诉讼请求判决佳辉公司对彭功正的赔偿义务承担连带责任是错误的。5、一审判决适用法律错误，应按照承揽合同相关法律条文进行审理。
黎银生针对佳辉公司的上诉，答辩称：1、彭功正没有技术、设备，也不提供劳动力，找来黎银生、宋江海干活，因此彭功正与佳辉公司之间不是承揽关系，而是承包关系。2、黎银生和宋江海提供劳动力，与彭功正之间形成劳务关系。3、一审判决并未超出黎银生的诉讼请求范围。4、一审判决适用法律正确。
彭功正针对佳辉公司的上诉，答辩称：1、彭功正只是与佳辉公司的法定代表人陈仕伟接洽义务，实际承揽方系宋江海，实际受益方是佳辉公司，因此佳辉公司应对黎银生的损失承担赔偿责任。2、生产工具与人员都由宋江海安排，宋江海未尽到注意义务，理应承担部分责任。3、黎银生起诉要求佳辉公司、彭功正、宋江海共同承担赔偿责任，因此一审判决并未超过其诉求。
宋江海针对佳辉公司的上诉，答辩称：一审法院对本案案由认定正确，宋江海与黎银生不存在合伙关系，不应对黎银生的损失承担赔偿责任。
彭功正不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决并依法改判，具体理由如下：一审法院认定黎银生与宋江海共同为彭功正提供劳务属事实认定错误，宋江海按照彭功正的要求完成钢架棚搭建工作，向佳辉公司交付工作成果，通过彭功正与佳辉公司结算报酬，彭功正与宋江海之间形成承揽关系，彭功正与黎银生之间不存在劳务关系。宋江海一审时当庭自认工具由宋江海、黎银生提供。宋江海作为承揽人，对作业安全有监督注意义务，理应对本案事故承担一定的赔偿责任。黎银生在作业工程中忽视安全，未尽到注意义务，其自身也存在一定过错。
黎银生针对彭功正的上诉，答辩称：彭功正认为其将钢架棚搭建业务从佳辉公司承包过来后再分包给宋江海、黎银生，实际上彭功正与黎银生之间就是劳务关系，黎银生确实不具备特种作业操作证，而彭功正在清楚这一情况的前提下仍同意黎银生施工。彭功正提供的脚手架完全不符合质量要求，该脚手架仅由刹车轮子固定，四周没有栓子加固，导致黎银生受伤，而黎银生是没有过错的，不应承担责任。
佳辉公司针对彭功正的上诉，答辩称：1、佳辉公司将钢架棚业务承揽给彭功正，彭功正未经佳辉公司同意将部分业务转交给宋江海、黎银生，彭功正、宋江海、黎银生对本案事故的发生均具有过错，而佳辉公司不存在任何过错，不应承担赔偿责任。
宋江海针对彭功正的上诉，答辩称：彭功正对宋江海的上诉理由不成立，缺乏证据支持。
二审经审理查明，事故发生后，佳辉公司支付黎银生13000元，彭功正支付黎银生131594元（含重新鉴定费2800元）。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、关于当事人之间法律关系及责任主体；2、一审判决认定黎银生的各项损失是否恰当。
一、关于当事人之间法律关系及责任主体
本案中，佳辉公司将仓库屋面钢架棚搭建工作交给彭功正承揽，其接受工作成果并支付对价，应当认定佳辉公司为钢架棚搭建工作的定作人。彭功正承揽钢架棚搭建工作后，将部分工作按照每平方米16元的价格计发劳动报酬，交给宋江海与黎银生施工，彭功正联系安排宋江海、黎银生在佳辉公司食堂吃饭，因此黎银生与彭功正之间形成劳务关系，黎银生为提供劳务一方、彭功正为接受劳务一方。彭功正上诉称自己没有直接雇请黎银生做事，而是把钢架棚搭建的工作承包给宋江海的意见，本院认为，宋江海的作用仅仅是联系介绍，宋江海与黎银生同为工友，一同受雇于彭功正，且宋江海在约定的每平方米16元的报酬中未抽取管理费，没有受益，对黎银生受伤亦没有过错。故此，宋江海不应承担黎银生受伤的赔偿责任。黎银生在明知自己未取得特种作业操作证及无安全保护措施的情况下在离地面6-7米高的脚手架上工作，忽视自身安全导致受害，应当自负部分责任。彭功正系接受劳务一方，明知黎银生不具备相关资质，且缺乏对施工设施的安全检查和对施工现场的安全指挥、管理，存在过错，应当承担部分赔偿责任。佳辉公司将钢架棚搭建工作发包给彭功正，未审查彭功正是否具有相关资质及安全施工条件，存在选任过错，应当承担部分赔偿责任。综合考虑各方在事件中的过错程度，原审法院确定黎银生自行承担因本案事故所产生损失（除精神损害抚慰金）40%，佳辉公司、彭功正承担60%，另赔偿黎银生精神损害抚慰金25000元并无不当。
二、一审判决认定黎银生的各项损失是否恰当
1、关于误工费，黎银生提交上栗县金山镇老炳花炮机械厂出具的《证明》和浏阳市大瑶镇宇翔机械厂出具的《证明》，在无营业执照、劳动合同书、工资表等其他证据予以佐证的情况下，无法充分证明其工作情况及最近三年的平均收入状况，因黎银生系农业户口，原审法院参照2014年城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算其误工费并无不当。
2、关于护理费，黎银生主张住院期间由其儿子黎伟护理，但提交的浏阳市大瑶镇宇翔机械厂开具的《证明》在无其他证据予以佐证的情况下无法充分证明黎伟的收入状况，因此原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算其护理费并无不当。长沙市浏阳河司法鉴定所出具的浏河司鉴[2014]临鉴字第255号《法医学司法鉴定意见书》评定黎银生为大部分护理依赖程度，结合黎银生伤残情况，本院酌情认定其十年护理费为127750元（50元／天×365天×10年×70％=”127”750元）。
3、关于营养费，黎银生因伤导致三级伤残、十级伤残，应补充营养以促进伤情恢复，本院结合黎银生伤残情况及当地生活水平等因素，酌情认定其营养费2000元。
4、关于交通费，黎银生未提供正式票据等证据证明因就医或者转院治疗实际发生的交通费用，故原审法院酌情认定交通费1000元并无不当。
5、关于精神抚慰金，黎银生因本案事故导致1个三级伤残、1个十级伤残，必然给其身心造成一定的精神痛苦，原审法院结合黎银生受伤情况、双方当事人过错、当地生活水平等因素酌情认定其精神抚慰金25000元并无不当。
综上，黎银生因本案事故造成的损失为医疗费112519.62元、后续治疗费15000元、误工费23441.04元、护理费127750元、住院伙食补助费6420元、交通费1000元、营养费2000元、司法鉴定费4600元、残疾赔偿金138975.2元，以上共计431705.86元，精神损害抚慰金认定25000元。佳辉公司已支付黎银生13000元，彭功正已支付黎银生131594元（含重新鉴定费2800元）。综上，彭功正应赔偿黎银生284023.52元，已付131594元，还需支付152429.52元，佳辉公司对彭功正的赔偿义务承担连带责任，佳辉公司支付给黎银生的13000元可在承担赔偿责任时予以抵扣。
综上所述，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3130号民事判决第二、三项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3130号民事判决第一项；
三、黎银生因提供劳务受害所造成的各项损失除精神损害抚慰金外共计431705.86元，由彭功正赔偿259023.52元，其余损失172682.34元由黎银生自理；
四、驳回黎银生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审受理费3461元，减半收取1730.5元，由黎银生负担730.5元，彭功正负担1000元；本案二审受理费3461元，由黎银生负担1461元，浏阳市佳辉出口烟花制造有限公司、彭功正共同负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 高 进
代理审判员 曾 明
二〇一五年六月十六日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。