内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一终字第488号
上诉人（原审原告）张德忠，男，住巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审被告）李盛，男，住巴彦淖尔市临河区。
上诉人张德忠为与被上诉人李盛提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2013）临民初字第3517号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人张德忠，被上诉人李盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区法院审理查明的事实：2013年3月，李盛承包了内蒙古呼和浩特市和林县永圣城至盛乐变电站高架线路的地面开挖土方和水泥混凝土墩工程。2013年3月10日，张德忠由李盛工地的领工负责人张凯介绍到李盛承包的工程瓦工组工作，当时双方口头约定日工资为200元。2013年4月1日张德忠在工作中，发现地面与基础坑中相连柱子上架板坍塌，张德忠站在基础坑上的架板上搬动架板时因架板断裂不慎从4米深坑内坠落，后被及时送往托克托县医院住院治疗1天，支出门诊费611元、医疗费1087.51元。2013年4月2日，张德忠因伤情较重转入内蒙古第二附属医院住院治疗，经诊断伤情为：腰2椎体爆裂性骨折，处理：腰2椎体爆裂性骨折后路切开经椎弓根钉棒器械内固定＋椎板间植骨融合术。建议：1.继续卧床休息3个月；2.定期复查，评价骨折愈合情况；3.卧床时加强全身功能训练；4.1年半-2年左右需行二次手术取出内置物（费用约2万元左右）；5.按医嘱行功能锻炼，避免腰部过度负重及过度活动，共住院20天出院，支出医疗费72484.05元。张德忠住院期间李盛先后垫付了医疗费74000元、伙食补助和营养费1800元、交通费1700元，共计垫付77500元，2013年7月16日张德忠单方委托巴彦淖尔市中医院司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定意见书结论为：张德忠的损伤为九级伤残，张德忠支出鉴定费800元。庭审中，李盛对鉴定结果提出程序不合法，于2013年11月15日申请重新鉴定，经法院委托巴彦淖尔市羽和司法鉴定所鉴定，鉴定意见书结论为：被鉴定人张德忠腰椎骨折行切开复位内固定术评定为：九级伤残。另查明，张德忠所诉的内蒙古送变电有限责任公司，审理中，张德忠对该公司申请了撤诉。张德忠诉状中请求的被抚养人生活费88585元，在审理中张德忠对该项请求申请放弃。再查，庭审中，李盛抗辩张德忠是由张凯所雇佣，但李盛对其主张未提供相关证据佐证。
巴彦淖尔市临河区法院认为，公民享有生命健康权。个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张德忠受雇于李盛承包的内蒙古呼和浩特市和林县永圣城至盛乐变电站高架线路地面开挖土方和水泥混凝土灌柱工程瓦工组工作，双方口头约定日工资为200元，原、被告之间形成了劳务关系。本案中李盛作为雇主，没有在雇员行使职业活动中充分告知安全注意和安全保障，造成张德忠从开挖的基础坑上坠落坑内，导致原告腰2椎体爆裂性骨折，李盛对张德忠的损害后果应当承担一定责任，责任比例以60％为宜。张德忠系常年在外干瓦工的技术工，在工作中首先应了解所干工程周围的环境，同时应预见到站在基础坑所搭架板上施工的危险性，对自己所站位置应注意安全，其未谨慎注意自身安全导致从开挖的基础坑上坠落坑底受伤，未尽到合理注意义务，张德忠对自身的损害后果也应承担一定责任，责任比例以40％为宜。张德忠受伤后在托克托县医院住院治疗1天，支出门诊费611元、医疗费1087.51元，后于2013年4月2日转入内蒙古第二附属医院住院治疗20天出院，支出医疗费72484.05元，合计74182.56元。张德忠提供了医疗机构票据，本院予以支持。但应从总赔偿款中核减李盛已垫付张德忠的医疗费、伙食费和营养费、交通费77500元。张德忠请求的住院护理费应按实际住院天数21天计算，以（2013年公布的居民服务业上一年度平均工资33434元／年÷365天×21天＝1923.60元）。张德忠请求的误工费21600元是按双方约定每日工资200元和评残前一日天数计算（200元／天×108天）。张德忠请求的交通费553元，考虑张德忠从和林一托克托县一呼和浩特市住院治疗等实际情况，交通费支出合理，予以支持。张德忠请求的住宿费260元，张德忠提供了有效票据，属合理请求，本院予以支持。张德忠请求的残疾赔偿金（九级）是按“2013年度自治区上一年度城镇居民人均可支配收入”为23150元×20年×20%＝92600元，在法律规定范围之内，本院予以支持。伤残鉴定费800元，张德忠提供了票据，予以支持。张德忠请求的二次手术费20000元，庭审中李盛提出该费用实际未产生，不同意本案调整，故对该项请求本院不予调整。张德忠诉讼的内蒙古送变电有限责任公司，审理中张德忠对该公司申请撤诉，本院应予准许。张德忠请求的被抚养人生活费，审理中张德忠对该项请求申请放弃，也应予准许。经核定：张德忠的合理损失有：医疗费、门诊费74182.56元，误工费21600元，护理费1923.60元，住宿费260元，交通费553元，残疾赔偿金92600元，伤残鉴定费800元，总计191919.16元。李盛已支付张德忠77500元，应从李盛的总赔偿款中予以核减。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：李盛赔偿张德忠合理损失医疗费、门诊费、误工费、护理费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费总计191919.16的60％即115151.49元；核减李盛已支付张德忠77500元，李盛再赔偿张德忠37651.49元，其余损失由张德忠自负。上述款项李盛于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4475元，张德忠已预交4475元，由张德忠负担1790元，由李盛负担2685元。
上诉人张德忠上诉称：原审判决上诉人自负40%的责任错误。李盛作为雇主，未充分告知安全注意事项，没有尽到安全保障义务，应承担全部责任。法律应保护弱者，上诉人付出劳动，受到侵害得不到相应的补偿，不仅于情不合，而且于理有悖。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇主应承担上诉人人身损害的全部赔偿责任。请求：撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人李盛答辩称：我与上诉人不是雇佣关系，我把工程转包给张凯，上诉人是张凯雇佣。上诉人是在工程基础完成后，清理木板过程中掉下去的，其作为技工应该具有安全意识，应该做到注意安全的义务，疏忽大意导致受伤，上诉人应该承担相应的责任。
被上诉人李盛在二审中提供的新证据有：李春祥等5人证明；证明上诉人由张凯雇佣，并且违规操作。上诉人张德忠质证对该证据不认可，受伤是因为被上诉人弟弟的过失造成的。因出具证明的证人未到庭作证，本院不予认定。
二审查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张德忠在起诉状中称：“2013年4月1日原告在工作中，发现地面与基础坑中相连柱子上架板坍塌，在搬动架板时由地面跌落至基础坑内”。张德忠作为成年技术工，不慎在搬动架板时由地面跌落至基础坑内致伤，自身未尽到安全义务，应承担相应的责任，原审判决张德忠承担40%的责任并无不当。故上诉人张德忠的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4475元，由上诉人张德忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏强
审判员 李元军
审判员 王瑞玲
二〇一五年一月十二日
书记员 柳成瑶