黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第284号
上诉人（原审被告）戴木，男，汉族，无职业。
委托代理人赵文波，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大庆市盛源建筑安装有限公司。
法定代表人祝春山，职务总经理。
委托代理人乔英男，黑龙江庚辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）齐庆丰，男，汉族，无职业。
委托代理人胥长春，黑龙江龙凤律师事务所律师。
原审被告李永君，男，汉族，无职业。
原审原告齐庆丰与原审被告李永君、戴木、大庆市盛源建筑安装有限公司（简称盛源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，大庆市龙凤区人民法院作出（2013）龙民初字第654号民事判决书，被告戴木、盛源公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2011年，被告盛源公司将其承建的大庆东城热源工程土建工程分包给了被告戴木。2011年7月17日，被告戴木的代理人牟东华与被告李永君、案外人李万生签订建设工程劳务分包协议，约定将大庆东城热源建设工程中的1轴-11轴施工段（K-M轴）14.97cm标高以上、K-F轴6.97m标高以上的木工模板安装工程分包给李永君、李万生。原告齐庆丰经与被告李永君商定后在该工地从事架子工工作，2011年10月14日上午，原告在施工时从脚手架上摔下，致左侧股骨干骨折，左侧跟骨骨折。2011年12月12日，甲方李永君、戴木、乙方齐庆丰、张范（李永君妻子）签订赔偿协议，赔偿协议说明2011年10月14日，乙方受雇于李永军在戴木的工地干架子工过程中受到伤害，造成大腿骨折，经治疗已经治愈，经咨询乙方放弃做鉴定的权利。双方同意一次性赔偿给乙方伤残赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金等费用共计15万元人民币。2011年12月13日，被告戴木给原告出具证明一份，主要内容为关于齐庆丰受伤赔偿金支付说明，双方同意赔偿总额为15万元，在治疗期间已经给付6万元，尚欠9万元，欠付费用一个月内付清。戴木、李永君未按期将剩余9万元费用给付给原告。2012年9月4日，原告齐庆丰向本院提起诉讼，要求被告戴木按照约定给付剩余9万元。依照被告戴木的申请，追加了李永君为共同被告。原审一审判决被告戴木承担9万元的给付责任。被告戴木不服一审判决，提起上诉。大庆市中级人民法院撤销原一审判决，发回本院重审。重审中，原告齐庆丰变更诉讼请求及理由，并追加了被告盛源公司为共同被告，要求三被告按照提供劳务者受害责任纠纷中人身损害赔偿的各项标准对原告进行赔偿。并申请了司法鉴定，鉴定意见及补充说明为：1.齐庆丰左侧股骨干骨折内固定术后，左侧跟骨粉碎性骨折内固定术后评定为捌级伤残；2、齐庆丰左侧跟骨骨折术后，慢性骨髓炎评定为捌级伤残；3、齐庆丰左侧外踝骨折评定为拾级伤残；4、齐庆丰护理时限评定的为伤后实际治疗期间后者12个月；5、齐庆丰营养时限评定为五个月；6、左侧骨折干骨折内固定取出费用约7000元左右或以实际合理支出计算；骨髓炎如再治疗，费用可按照实际合理支出计算（伤残等级另行评定）。支付司法鉴定费2100元。原告治疗受伤后在大庆油田总医院住院治疗25天，花费医疗费用57296元，在安达市工业医院住院治疗21天，治疗花费医疗费4081元，在安达市医院复诊花费门诊复查费185元。原告依据上述鉴定意见及相关证据，要求三被告赔偿各项损失551447元。另查明，原告事故发生后，被告戴木给付原告8万元，被告盛源公司给付原告5万元。
原审法院认为，依据原、被告提供的证据及当庭陈述，原告在大庆东城热源建设工程中从事劳务中受伤的事实能够予以认定。本案的争议焦点为：一、涉案的工程是由谁发包及承建、本案的赔偿责任主体是谁，结合被告戴木向法庭提交的戴木与盛源公司签订的建设工程承包合同且相关工程款项结算均是针对盛源公司进行的事实，本院认定涉案工程是由盛源公司发包给被告戴木施工的。虽然被告盛源公司不认可该工程是其承建并辩称是代表大庆建筑安装集团公司对外发包的，但没有提供证据予以证实，本院对其辩称不予采信。被告戴木提交了与被告李永君的承包合同，李永君定期从戴木处支取工程款项，原告的工作内容及工资标准均是与李永君商定，且在被告戴木、李永君与原告签订的赔偿协议中明确写明，原告是受被告李永君雇佣，综合上述证据及事实应当认定被告戴木与李永君是分包关系，原告受雇于被告李永君。虽然被告李永君辩称与被告戴木的合同没有实际履行及原告事故发生地点不是合同中约定的地点，但其没有提供任何相反证据予以证实，按照证据优势的规则，本院对其辩称不予采信。被告戴木、李永君均没有建设施工资质，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，被告盛源公司、戴木、李永君应当对原告受伤的损失承担连带赔偿责任。二、原告与被告李永君、戴木签订赔偿协议后能否不按照该协议履行，而要求被告按照法律规定的标准进行赔偿的问题。原告与被告戴木、李永君签订了赔偿协议，原则上应当按照该协议履行。但因协议履行的过程中被告戴木、李永君均不认可其是实际赔偿主体，拒绝履行该协议，且在签订该协议时，原告未痊愈，协议中写明痊愈，确定的赔偿数额与法律规定的赔偿数额差额巨大，即存在重大误解，也显失公平，可以予以撤销，原告按照人身损害赔偿标准要求盛源公司、戴木、李永君进行赔偿，符合法律规定，应当予以支持。按照原告提交的证据及法律规定，原告人身损害的具体数额为：医疗费61535元、住院伙食补助费2300元、营养费7500元、护理费43695元（按照黑龙江2013年居民服务业平均工资43695元计算）、伤残赔偿金113664元（按照2013年黑龙江城镇居民人均可支配收入17760乘以32%乘以20年）、关于骨髓炎的伤残等级，因无法证实与受伤有直接关联性，本院对其相关伤残赔偿不予采信。后续治疗费7000元。关于误工费，因原告无法提供实际误工损失及近三年的收入，本院按照其从事的建筑行业的平均工资32909元予以支持，因原告伤情一直处于未痊愈的实际治疗状态，误工期限在本次庭审中无法进行具体鉴定，本院对误工期限支持至定残的前一日共计支持808天（2011年10月14日至2013年12月30日），误工费共计支持72850元，交通费酌情支持500元，精神损害赔偿金酌情支持5000元，上述共计314044元。因被告戴木已经给付8万元、被告盛源公司已经给付5万元，上述款项应当在赔偿数额中予以扣除。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，判决如下：一、被告李永君于本判决生效之日起的十日内赔偿原告齐庆丰各项损失共计314044元（含被告戴木给付的8万元、被告大庆市盛源建筑安装有限公司给付的5万元）；二、被告戴木、被告大庆市盛源建筑安装有限公司对上述赔偿款项承担连带给付责任。三、驳回原告齐庆丰的其他诉讼请求。案件受理费7622元，由被告李永君、被告戴木、被告大庆市盛源建筑安装有限公司共同承担5922元，由原告齐庆丰承担1700元。鉴定费2100元，由被告李永君、被告戴木、被告大庆市盛源建筑安装有限公司共同承担。
上诉人戴木上诉称，1、一审认定事实错误，一审认定2011年10月14日的赔偿协议为显失公平的协议是错误的。在该赔偿协议中，约定我和李永君一次性赔偿齐庆丰十五万元人民币，双方的债权债务终止。按当时实际发生情况及当时的赔偿标准来看，并不存显失公平情形。事故发生在2011年，按2010年度各项数据进行计算：（1）伤残赔偿金：按鉴定出来的伤残等级计算为：1266元×20×32%=80422元、（2）护理费：按当时发生的情况，至多算到6个月（实践中，八级伤残护理时限也就3个月），以6个月计算，其数额为：22135×6／12=11067元、（3）误工费：八级伤残的医疗终结期最多为6个月，按6个月计算，其数额为19810×6／12=9905元、（4）住院伙食补助费：21×50元=1050元。以上各赔偿主要项目加医疗费总额为：80422＋11067＋9905＋1050＋57269=159713元。故2011年10月14日的赔偿协议不存在显失公平情形，一审法院以后来的标准和鉴定来认定协议显示公平对上诉人来说是不公平的。2、一审程序错误，一审法院径行认定2011年10月14日的赔偿协议为显失公平予以撤销是错误的。发回重审时，被上诉人并没有提出解除或撤销赔偿协议的诉讼请求，只是在其陈述时提到了赔偿协议，并认为应解除赔偿协议。一审法院直接撤销赔偿协议在程序上是错误的。我方认为即使赔偿协议存在可撤销的情形，也应以被上诉人齐庆丰的请求为前提。3、一审认定我拒绝履行赔偿协议错误。因为李永君是实际的雇主，按照赔偿协议，我与李永君承担连带责任。我已经给付被上诉人齐庆丰8万元，已经超出了我应当给付的数额。不应再承担给付义务。4、一审对误工天数和护理天数认定错误。一审认定被上诉人齐庆丰的误工天数为808天，依据是受伤之日到定残日的期间。这一认定严重违背了事实及审判常识，因为诉讼及司法鉴定的受理期间严重影响了定残日，应根据医疗终结期来确定误工时间，根据案件情况，被上诉人的医疗终结期不超过6个月。同时，护理期限也不应该为1年。故请求二审法院1、撤销一审判决，改判各赔偿主体按2011年10月14日的赔偿协议约定数额15万元承担连带给付责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人大庆盛源建筑安装有限责任公司上诉称：1、原审对事实认定错误。我方认为，本案与我方无关，戴木在庭审中未提供过证据证实我方与其存在分包关系，故我方不应承担责任。2、原赔偿协议不应撤销。被上诉人齐庆丰与原审被告戴木、李永君已达成赔偿协议，约定赔偿15万元。本案属于雇主、雇员的损害赔偿纠纷，雇主与雇员达成赔偿协议时符合法律规定的，理应按照约定履行。被上诉人齐庆丰在诉讼中没有提出以显失公平等理由要求撤销协议的主张，法院不应自行撤销。3、我方已经陆续垫付给被上诉人齐庆丰10万元医疗费，不是一审判决中所认定的5万元。
被上诉人齐庆丰答辩称：两上诉人的上诉理由没有根据，我都不认可。我方关于所收到的戴木给我方垫付的医疗费6万元，盛源公司垫付的医药费10万元，共计16万元，予以确认。我认为一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审被告李永君答辩称：我对上诉人戴木所说的我是雇主不予认可，我不是实际雇主。不应该判决我承担责任，戴木的工程，要我找人干活，我只是找人帮忙干活，戴木给我们开工资，我和他们一样，是几天领一次工资，只是他们的工资都由我代领。齐庆丰可以证明这个事实，所以齐庆丰造成的损失不应由我承担。请求撤销一审判决，改判我不承担责任。
二审过程中，上诉人盛源公司提交如下证据：一、施工分包协议书一份，证明：大庆东城热源土建工程是由我方发包给江苏省盐城市第三建筑安装工程公司第二工程处，与戴木无关。二、口头说明已经给付被上诉人齐庆丰赔偿款10万元，如有需要可以提供赔偿款收条。
上诉人戴木质证称：对证据的真实性均无异议。
被上诉人齐庆丰质证称：证据一与我无关，不属于新的证据，不应被采纳。证据二我认可，盛源公司给付我10万元，戴木给付我6万元，共计16万元，我承认，不需要提供收条。
被上诉人李永君质证称：证据一我没有见过，与我无关。证据二我不知道，他们各自赔偿数额与我无关，我不应承担赔偿责任。
本院认为，证据一上诉人盛源公司在一审中已经提交，而且一审法院没有对该证据进行认定的原因是上诉人盛源公司在庭审过程中对与戴木之间存在分包关系进行了自认。所以本院对该证据的真实性予以采信，对证明的问题不予采信。证据二由于得到被上诉人齐庆丰确认，本院对该证据的真实性和证明的问题都予以采信。
二审查明，戴木已给付被上诉人6万元，盛源公司已给付10万。其他事实与原审查明一致。
针对上诉人的上诉请求，本院作如下评判：
上诉人戴木与盛源公司认为原审在被上诉人没有申请撤销原赔偿协议的情况下，直接撤销该赔偿协议程序违法，应该按照原赔偿协议中确定的赔偿数额对被上诉人齐庆丰进行赔偿。本院认为，由于被上诉人齐庆丰在签订该赔偿协议时伤口并未痊愈，在签订赔偿协议后被上诉人齐庆丰又产生了巨额的后续治疗费用，司法鉴定结果产生的赔偿数额和原赔偿协议中确定的数额差距也较大，且上诉人戴木和原审被告李永君至今没有按照原赔偿协议完全履行自己的赔偿义务。被上诉人齐庆丰在一审起诉书中明确提出要求做伤残鉴定后变更赔偿数额的请求，原审法院是在原告提出明确请求的前提下对原赔偿协议进行全面审查，并在确认其显失公平的情况下予以撤销的。原审法院撤销该赔偿协议，要求赔偿义务人按照司法鉴定确定的赔偿数额对被上诉人齐庆丰进行赔偿符合法律规定。二，上诉人戴木和盛源公司均主张自己不应承担赔偿责任。本院认为，虽然上诉人戴木已经给付被上诉人齐庆丰6万元的医疗费，但在原赔偿协议中各方同意戴木与原审被告李永君承担连带给付责任，被上诉人齐庆丰作为债权人可以选择向谁主张权利，上诉人戴木的赔偿责任不能推卸。上诉人盛源公司在二审中否认把工程分包给戴木，但由于其在一审庭审中做过自认，原审法院认定盛源公司把工程承包给戴木并无不当，且盛源公司应当知道戴木不具备施工资质，对被上诉人齐庆丰的损失应承担连带赔偿责任。故本院对两上诉人的上诉请求均不予支持。三、上诉人戴木主张一审对误工天数及护理天数认定错误。本院认为，根据法律规定，误工时间以受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复自理能力的，根据综合因素确定合理的护理期间。原审法院根据被上诉人举证和鉴定结果确认的误工天数和护理天数，符合法律规定。
综上，由于二审期间出现新证据，导致一审判决认定部分事实发生变化，本院对原审判决中的给付数额予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大庆市龙凤区人民法院作出（2013）龙民初字第654号民事判决书主文第二项、第三项即“被告戴木、被告大庆市盛源建筑安装有限公司对上述赔偿款项承担连带给付责任”、“驳回原告齐庆丰的其他诉讼请求”；
二、维持大庆市龙凤区人民法院作出（2013）龙民初字第654号民事判决书主文第一项前半部分“一、被告李永君于本判决生效之日起的十日内赔偿原告齐庆丰各项损失共计314044元”，变更第一项后半部分“（含被告戴木给付的8万元、被告大庆市盛源建筑安装有限公司给付的5万元）”为（含被告戴木给付的6万元、被告大庆市盛源建筑安装有限公司给付的10万元）。
上诉人戴木交纳的二审案件受理费3581元、上诉人大庆市盛源建筑安装有限公司交纳的二审案件受理费3981元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 王 宣
代理审判员 齐少游
二〇一五年六月十日
书 记 员 邢智超