浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1450号
上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司。
法定代表人：黄建华。
委托代理人：贾立新。
上诉人（原审被告）：魏官校。
委托代理人：赵启新。
被上诉人（原审原告）：王颖峻。
委托代理人：胡亿平。
上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）、魏官校与被上诉人王颖峻建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王颖峻在原审中起诉称，2010年9月，魏官校将其向新世纪公司承包的伦达商贸城d1区项目的油漆工程转包给王颖峻施工，并签订了油漆班组施工协议。协议签订后，王颖峻按协议约定完成了油漆工程，并完成了新世纪公司交付的修补工程。工程完工并验收审核后，新世纪公司、魏官校尚应支付王颖峻工程款451901.20元，经王颖峻多次催要至今未付。现王颖峻起诉至该院，请求：1、判令新世纪公司、魏官校支付王颖峻油漆工程款451901.20元，并从2013年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息；2、该案诉讼费用由新世纪公司、魏官校承担。
新世纪公司在原审中答辩称：因为该案工程实际是魏官校在做，实际施工人是魏官校，实际施工量应当以魏官校认定的为主。魏官校是实际施工人，是挂靠在新世纪公司借用新世纪公司资质施工的，魏官校个人是没有资质施工的。新世纪公司与魏官校之间所有款项和经济已经全部结清。
魏官校在原审中答辩称：1、王颖峻主张诉讼尚有余额有451901.20元，根据魏官校的计算已经超额支付，如按王颖峻与魏官校之间的施工协议，只能按照百分之七十的工程量进行结算，在法庭确定事实的情况下会涉及王颖峻尚应返还魏官校的款项将会另案主张。2、王颖峻在陈述事实的时候并没有完整的讲明有多少工程系由其自行完成，事实上王颖峻起诉陈述完成的工程量中有部分不是其施工的（1、3、4、5、6号楼内墙涂料不是王颖峻做的，2#楼全部油漆工程都不是王颖峻做的）。3、王颖峻依据中信工程咨询公司给法院的回复函计算了诉讼请求，中信工程咨询公司所做的工程结算报告系业主方与新世纪公司进行的审计，在该审计报告中所涉及的天棚满刮腻子内容当中是即包含了物理学意义上的天棚，也包括了物理学上所说的天棚以下的内墙，该回复只能约束新世纪公司与业主单位之间的结算，并不能约束魏官校与王颖峻之间的结算，且在王颖峻与魏官校的合同当中，关于天棚和内墙满刮腻子的单价是有区分的，天棚是每平方7.5元，腻子是每平方4.5元，而王颖峻在计算工程总价的时候均是按天棚7.5元的标准计算，所以其关于结算的价格是错误的，同时在审计报告当中所涉及的项目并非全部由王颖峻完工，从而导致其与魏官校之间的结算再次发生错误。4、在王颖峻离开项目之前的一段时间内其没有在现场，虽然精诚司法鉴定意见书中已经明确王颖峻的签字并非其本人所写，但是给我们承诺书的那个人是王颖峻的手下，所以该部分费用不论是否鉴定，不论是否王颖峻签名，均应视为王颖峻已经认可，所以新世纪公司、魏官校已付工程款应当为950000元。5、本案涉及的是王颖峻与新世纪公司、魏官校之间的工程款结算问题，并不涉及新世纪公司、魏官校内部的结算问题，新世纪公司与魏官校是否已经结算完毕，在本案中不应该涉及，如果本案涉及新世纪公司、魏官校应当向王颖峻支付款项的话，那么新世纪公司并不能因为陈述与魏官校之间结算完毕就不用承担责任，其应当承担支付责任。
原审法院经审理查明，2009年10月10日，新世纪建设集团有限公司滕州伦达国际商贸城d区一标段项目部与魏官校签订一份工程施工责任制承包协议及补充协议，协议约定：新世纪建设集团有限公司第十分公司承建的滕州伦达国贸城d区i标段，建筑面积为110000m2，合同暂定造价人民币9350万元，工期418天；分公司因经营管理需要对所承建的滕州伦达国贸城d区i标段项目设立项目部，该项目部隶属第十分公司直接管理；项目责任人对公司、分公司在该工程中对建设单位所作的各种承诺及与建设单位签订的《滕州伦达国贸城d区i标段施工承包合同》已了解并予以认可的基础上，分公司决定将滕州伦达国贸城d区i标段以责任制的方式落实给魏官校同志负责经营管理。该工程由项目责任人负责经营并对工程进行施工管理；分公司对项目责任人魏官校负责的该工程实行独立核算自负盈亏的考核机制，由分公司对该工程设立单独财务核算；为约束项目责任人魏官校在滕州伦达国贸城d区i标段中的行为，加强其工作责任心，自愿向公司交纳工程质量、安全、工期担保金500万元，待滕州伦达国贸城d区i标段按公司与建设单位签订的工程施工合同规定退回合同履约保证金，扣除违约行为后，一个月内予以退还。项目部是分公司下属的分支机构，是分公司为工程建设需要而临时设立的实体，不具备法人资格，工程施工完成，项目部自行撤销。承包的形式为风险承包，项目责任人自负盈亏等内容。同日，魏官校向新世纪公司出具一份承诺书，承诺由本人以个人名义借滕州伦达国贸城d区i标段工程为名在外签订材料购销合同和其它各种协议的，均属个人行为，与公司和分公司无关等内容。2010年7月份上旬，新世纪建设集团有限公司伦达国际商贸城d区一标段项目部（甲方）与王颖峻（乙方）签订一份油漆班组施工协议，约定：甲方将伦达商贸城d区i标段油漆工程承包给乙方施工；承包内容为内墙油漆工程（含腻子、内墙涂料、木门油漆、楼梯扶手等），甲方提供钢管、毛竹片、乙方自己搭设；承包方式为包工包料；内墙腻子单价为4.5元／m2，天棚腻子单价为7.5元／m2，内墙涂料（含腻子）10元／m2，内墙乳胶漆12元／m2，木门油漆20元／m2（按单面计算）；按每次业主付款付60%，工程完工经验收审核后付20%，竣工验收经决算后二个月后付20%（每次付款必须经过项目部和职能部门验收审核）；在施工过程中，因乙方施工质量、工程进度要求、不服从项目部的管理等不能够满足本工程实际要求情节严重的，甲方可将乙方班组清退出场；按乙方实际完成工程量的70%进行结算，给甲方造成的损失，乙方还得弥补甲方一切的相关损失等内容。魏官校作为新世纪建设集团有限公司伦达国际商贸城d区一标段项目部的联系人在该施工协议上签字。王颖峻于2010年7月下旬进场施工。王颖峻于2011年6月3日出具承诺书，承诺油漆批灰于6月15日前全部完工，若没完成总工程款打7折，但因其他原因造成施工进度延误的（责任双方确认），如责任不在于油漆批灰施工班组，则工期相应顺延。后该工程通过竣工验收。新世纪公司与滕州伦达商贸城开发有限公司委托浙江中信工程咨询有限公司对滕州伦达国际商贸城d1区竣工结算进行了审核，该公司于2013年6月28日出具了浙中信审（2013）第451号审核报告。在审理过程中，因双方当事人对该审计报告中的部分工程量计算有异议，该院依法向该公司进行了核实。浙江中信工程咨询有限公司于2014年8月22日回函，认为：1、1号楼（商铺）：天棚满刮腻子61926.58m2，内墙涂料2400.89m2，内墙乳胶漆1669.92m2；2、t楼：天棚满刮腻子206.76m2；3、2号楼（q单元）：天棚满刮腻子6377.35m2；内墙涂料599.98m2，内墙乳胶漆3530.72m2；4、2号楼（r单元）：天棚满刮腻子11530.82m2；内墙涂料1887.72m2，内墙乳胶漆7287.7m2；5、3号楼（s单元）：天棚满刮腻子11618.45m2；内墙涂料1902.067m2，内墙乳胶漆7343.087m2；6、3号楼（v单元）：天棚满刮腻子6693.029m2；内墙涂料629.679m2，内墙乳胶漆3705.491m2；7、4号楼（p单元）：天棚满刮腻子11679.1m2；内墙涂料742.38m2；8、5号楼（n单元）：天棚满刮腻子2779.07m2；内墙涂料230.4m2；9、6号楼（m单元）：天棚满刮腻子12779.18m2；内墙涂料2424.98m2。在审理过程中，王颖峻申请对2011年8月1日委托书中委托人王颖峻的签字和手印进行鉴定，该院依法委托金华精诚司法鉴定所进行了鉴定，该所于2014年8月出具鉴定意见书，认为委托人部位“王颖峻”签名字迹处红色指印不是王颖峻所捺印。王颖峻自认已收到魏官校支付的工程款93万元。
原审法院认为，新世纪公司伦达国际商贸城d区一标段项目部系新世纪公司为该工程所设立的项目部，其不具有法人资格，相关责任应由新世纪公司承担。王颖峻依约承建的建设工程已验收合格，根据合同相对性原则，应由新世纪公司支付王颖峻工程款。浙江中信工程咨询有限公司的审计报告虽然是业主方与新世纪公司进行的审计，但是在该审计报告中所涉及王颖峻施工的工程量是明确的，且该院也依据双方争议的计算问题发函给浙江中信工程咨询有限公司，该公司也予以回复。故该审计报告中涉及到的部分工程量可以作为本案的依据。基于王颖峻的诉请，该院认为以油漆班组施工协议、浙江中信工程咨询有限公司审计报告及回函为依据，按“谁主张，谁举证”的证据规则及过错原则，对工程造价予以确认。根据施工协议，天棚腻子单价为7.5元／m2，内墙涂料（含腻子）10元／m2，内墙乳胶漆12元／m2。根据浙江中信工程咨询有限公司的回复函，天棚满刮腻子共125590.339m2；内墙涂料共10818.096m2，内墙乳胶漆23536.918m2。魏官校陈述完成的工程量中有部分不是王颖峻施工的，未提供充分的证据，该院不予采信。王颖峻主张的修补工程未提供充分的证据，该院不予支持。王颖峻主张的汽车铺道界面剂依据不足，魏官校只认可刮白工程1412.35元，故总工程价款为天棚腻子941927.54元＋内墙涂料108180.96元＋内墙乳胶漆282443.02元＋1412.35=1333963.87元。魏官校无证据证明施工进度延误的责任在王颖峻，故工程款应按全款支付，魏官校辩称按70%计算依据不足，该院不予采信。关于已付款项问题，魏官校认为已支付王颖峻工程款93万元及支付王华青170**元、柳伟4000元，但并未提供充分的证据证明王华青、柳伟领到的工程款系经过王颖峻授权或认可，故对魏官校的辩称不予支持；该院认可王颖峻自认收到的工程款93万元。关于工程款的利息问题，按合同约定是每次业主付款付60%，工程完工经验收审核后付20%，竣工验收经决算后二个月后付20%，但王颖峻与新世纪公司、魏官校均未对工程款项进行过决算，故王颖峻要求从2013年1月10日起计算支付逾期利息，于法无据，应从王颖峻起诉之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息为妥。据此，对王颖峻之诉请与新世纪公司、魏官校抗辩中合法有据部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新世纪公司于判决生效之日起10日内支付王颖峻工程款人民币403963.87元及利息（从2014年3月27日起按中国人民银行规定的同期贷款利率）。二、驳回王颖峻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5192元（王颖峻已预交），由王颖峻负担551元，新世纪公司负担4641元。鉴定费9400元（王颖峻已预交），由魏官校负担。
宣判后，新世纪公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一审法院事实认定错误，判决不当：1、一审法院以浙中信审（2013）第451号审计报告作为认定王颖峻的工程量没有依据。首先，该审计报告是新世纪公司和业主滕州伦达商贸城开发有限公司对腾轴伦达国际商贸城d1区竣工结算的审核，不适用于王颖峻与魏官校。其次，王颖峻实际也并未全部完成滕州伦达国际商贸城d1区i标段油漆工程。2、王颖峻未实现2011年6月3日的承诺，总工程款应按照70%计算。根据一审中魏官校提供的2011年10月7日《监理工程师通知单》、2011年10月28日《监理工程师通知单》、2011年6月3日《承诺书》可以证实王颖峻未按照其承诺于2011年6月15日前完工，应按照70%计算总工程款。故即使按照王颖峻诉请1333963.87元计算，按70%计为933774.70元，扣除王颖峻自认已收到93万元，实际仅欠7334.70元。3、魏官校是实际施工人。新世纪公司与魏官校签订的《责任制承包协议》系挂靠合同，即没有资质的实际施工人魏官校借用有资质的新世纪公司名义与王颖峻签订建设工程施工合同。在对外经济责任上魏官校是独立的，魏官校也不是新世纪公司的内部职工，不是内部承包关系。一审法院在事实认定中确认了新世纪公司与魏官校是挂靠关系，魏官校是实际施工人，却判决新世纪公司承担责任，其判决结果和其认定的事情完全自相矛盾。请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判驳回王颖峻的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王颖峻、魏官校承担。
王颖峻答辩称，第一、原审法院依据审计报告确认的工程量和审计公司给法院的复函计算王颖峻的工程量、工程款正确。审计报告对伦达商贸城整个工程量的审核确认，当然包括王颖峻施工的油漆工程的工程量，且审计公司对油漆工程的工程量又进行了具体化的回函，施工协议和魏官校在一审庭审中对审计报告所确认的工程量也是确认的，故王颖峻施工的油漆工程工程量完全可以依据审计报告及审计公司的复函进行计算。第二、在一审庭审中，魏官校承认油漆工程是由王颖峻施工的，其对施工范围无异议。魏官校又提出部分工程并不是由王颖峻施工，根据谁主张谁举证的原则，其应对否认王颖峻施工进行举证，其没有提供相应的证据证明哪些工程不是由王颖峻施工，故其抗辩理由不能成立。第三、新世纪公司认为依据施工协议第13条第2项约定要求按70%计算工程量，没有事实依据。新世纪公司无证据证明王颖峻有施工协议第13条第2项约定的情形。新世纪公司依据魏官校提供的《监理工程师通知单》来证明王颖峻延期施工，错误。因为从内容看，该通知单只是明确工程需要整改的内容，并不是延期的内容。如果王颖峻有延期施工，业主方也有关于延期的证据或者在审计报告中有延期罚款的相应证据。第四、一审法院判决新世纪公司承担付款责任，是依法判决。综上，请求驳回新世纪公司的上诉请求。
魏官校答辩称，对新世纪公司第一、二点上诉理由的无异议，对第三点上诉理由，魏官校与新世纪公司之间是内部关系，一审法院判决新世纪公司承担责任正确。
魏官校不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清、证据不足，举证责任的分配错误，工程款计算错误，判决结果错误。一、涉案2号楼工程非王颖峻施工，相应工程款不能结算给王颖峻。魏官校在一审时多次提出，涉案工程并非全部由王颖峻施工完成，而且提供了监理工程师的通知单，证明截止2011年10月28日2号楼的2层腻子均没有施工等事实，一审法院也认定该证据的效力。魏官校也提出2号楼由他人施工并领取工程款的事实，尽管在魏官校一方提供了原件的情况下，一审法院仍认为是复印件。魏官校与王颖峻之间的协议书，仅是对工程范围的约定，并不能够证明实际施工的事实，王颖峻作为原告，具有对自己主张提出证据的义务，对约定范围内的工程具体由谁施工的举证责任应由王颖峻承担，如其不能举证，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定“被告魏官校陈述完成的工程量中有部分不是原告施工的，未提供充分的证据，本院不予采信”，无法理依据，严重违背法律精神。二、工程量的确认依据错误，工程款计算错误。一审法院本应实地审核工程量，却简单地适用了非当事人之间的浙中信审（2013）第451号审计报告，显然错误。不同当事人之间应分别审核结算，本案工程款应由魏官校即项目部与王颖峻进行计算，双方至今未进行结算，而审计报告系建设方与新世纪公司之间的结算依据，与项目部与王颖峻之间的结算没有任何关联性。魏官校在一审中多次提及并要求一审法院对工程量进行现场核实，但一审法院未进行现场核实便作出了认定，对魏官校、新世纪公司显然不公平，程序上也有缺陷，导致工程款计算错误。三、工程款按70%计算有理有据，相应工程款应予以核减。魏官校在一审中提供的协议书、王颖峻出具的承诺书，均表明了按70%计算工程款的条件，《监理工程师的通知单》已证明工程延误的事实，且也载明业主方催告的事实，故工程延误并非建设方或魏官校的原因，故按70%进行结算是完成具备条件。魏官校提出了相关证据后，王颖峻如需反驳，应提出相应的反驳证据证明施工延期的原因不是其造成的，否则应承担相应的不利后果。在建设工程施工合同中，如需延期施工或建设方或其他原因造成施工延期时，施工方应提出施工联系单，按施工程序来说，也应由王颖峻提出延期施工的原因的相关证据。四、一审法院对于已付工程款总额的计算与认定错误，鉴定费由魏官校承担错误。尽管一审法院审理期间，王颖峻对其委托王华青向项目部进行工程结算的事实进行了否定，并进行司法鉴定。虽然鉴定结果王颖峻的签字并非其本人所写，但在一审审理期间，魏官校已充分表达论王颖峻的签字是否真实，王颖峻是认可王华青的身份为其下属施工负责人，是否需要鉴定没有意义，故鉴定结果与鉴定费用没有必然联系。同时，一审法院在王颖峻认可王华青、柳伟身份的情况下，应将他们领走的工程款作为实际由王颖峻领走的工程款。综上，诉请二审法院依法重新查明、认定事实，撤销原审判决，并依法改判魏官校、新世纪公司无须向王颖峻支付工程款403963.83元及利息；本案一、二审诉讼费用及鉴定费由王颖峻承担。
王颖峻答辩称，同新世纪公司的上诉答辩意见一致，再补充二点：第一、一审法院认为王华清、柳伟领取的工程款应从王颖峻领取的工程款中扣除及鉴定费由魏官校承担正确。原审法院已对王颖峻委托王华清和柳伟领取工程款的委托书进行了鉴定，鉴定结论该委托书系伪造，因此有理由怀疑魏官校提供的王华清和柳伟的领款凭证的真实性。由于委托书是伪造的，所以鉴定费用由魏官校承担。其还可要求法院追究魏官校伪造证据的法律责任。第二、魏官校认为应当按70%计算工程款及部分工程不是由王颖峻施工，但其未提供充分的证据证明。综上，一审判决正确，认定事实清楚，程序合法，请求驳回魏官校的上诉请求。
新世纪公司陈述称，对魏官校四项上诉请求无异议，但魏官校与新世纪公司挂靠关系，一审及我方的上诉状中也提到了魏官校是实际施工人，至少其应当与我公司共同承担责任。
二审期间，新世纪公司、魏官校、王颖峻均未向本院提交证据。
经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。另查明，2011年8月1日的《委托书》原件中委托人部位“王颖峻”签名字迹不是王颖峻所写。
本院认为，涉案油漆班组施工协议经新世纪公司伦达国贸城d区ⅰ标段项目部加盖公章和王颖峻签名，而该项目部系新世纪公司为涉案工程而设立的内部机构，其本身不具有独立民事主体资格，相关责任应由新世纪公司承担，而魏官校系作为项目联系人在施工协议上签字，故涉案施工协议的主体为新世纪公司与王颖峻。虽然魏官校与新世纪公司之间签订了责任制承包协议，并出具承诺书，但此系新世纪公司与魏官校之间的内部约定，根据合同相对性原则，原审认定由新世纪公司承担支付王颖峻工程款的责任，并无不当，新世纪公司关于魏官校系实际施工人，原审判决新世纪公司承担责任错误的上诉主张，本院不予支持。
关于王颖峻施工工程量的确定问题。魏官校上诉称涉案2号楼工程并非王颖峻施工，相应工程款不应支付。经查，涉案油漆班组施工协议约定王颖峻的承包范围包括伦达国贸城d区ⅰ标段所有油漆工程，且涉案工程已竣工验收，故魏官校称部分工程不是王颖峻施工应由其举证证明。魏官校原审中提供的郝清河的领款单中备注为“伦达2号楼二层腻子批灰，1-3号楼卫生间阴阳角找补工作”系关于修补费用，监理通知单中载“1-3#楼卫生间顶棚，有的没有批灰，很多顶棚腻子只批了一遍，且腻子开裂现象严重，尤其2#楼的二层至今未施工，经本监理师通知后未有改进，现再次通知你施工单位……”系告知涉案工程存在需要整改的内容，上述两份证据并不能证明2号楼油漆工程不是王颖峻施工的事实，对魏官校的该项上诉主张，本院不予支持。另，新世纪公司、魏官校均上诉称浙中信审（2013）第451号审计报告不能作为认定王颖峻工程量的依据。该审计报告虽系业主与新世纪公司进行的审计，但该审计报告涉及的油漆工程均系王颖峻施工，且原审法院根据双方争议的计算问题发函浙江中信工程咨询有限公司永康分公司，该公司对油漆工程各分项进行明确并予以回复，故原审根据油漆班组施工协议、审计报告及回复函，认定王颖峻施工的油漆工程的工程量，并无不当。新世纪公司、魏官校的相关上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于工程款是否应按70%计算的问题。根据王颖峻出具的承诺书约定，油漆批灰于2011年6月15日前全部完工，若没有完成总工程款打7折，但因其他原因造成延误的工期顺延。经查，双方对油漆工程未组织分项验收，且对油漆工程完工时间陈述不一致。魏官校在原审中提供的2011年10月7日与2011年10月28日的监理工程师通知单系关于涉案工程存在需要整改的内容，仅凭该组证据并不能认定王颖峻未按承诺期限完成油漆批灰工程，故原审对魏官校的抗辩主张未予采信，认定按全款支付工程款，并无不当。新世纪公司、魏官校的该项上诉主张，本院不予支持。
关于已付工程款的认定和鉴定费的承担问题。魏官校认为支付王华青170**元、柳伟4000元应计算至已付工程款。虽然王颖峻认可王华青系其施工班组工作人员，但其并不认可委托王华青向项目部领取工程款，魏官校提供的委托书中王颖峻的签名及捺印经鉴定均不属于王颖峻，其也未提供其他证据证明王华青、柳伟领取工程款系经王颖峻授权或认可，故原审未将支付王华青、柳伟的工程款认定为已付工程款，并无不当。另，原审根据鉴定结论判决鉴定费的承担，并无不当。魏官校的相关上诉主张，本院不予支持。
综上，新世纪公司、魏官校提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人新世纪建设集团有限公司、魏官校各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年十二月八日
代书 记员 王 璐