浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙甬行初字第22号
原告郑益玲。
委托代理人严敏。
被告象山县人民政府。
法定代表人叶剑鸣。
委托代理人陈小浦。
委托代理人周增培。
第三人汪琦刚。
原告郑益玲因要求被告象山县人民政府履行法定职责，向本院提起行政诉讼。本院于2014年8月15日受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因汪琦刚与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人严敏，被告的委托代理人陈小浦、周增培到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2014年5月7日，原告向被告提出申请，要求被告责成象山县城市管理行政执法局强制拆除第三人搭建的违法建筑。被告在原告起诉前未作出处理决定。
原告诉称，2013年9月2日，原告经依法竞拍购得第三人坐落于象山县石浦镇渔港中路367-3号1-3层的房屋，建筑面积181.44平方米。后原告发现第三人在第3层顶部违法搭建了1层砖混建筑约80平方米、1-4层楼梯约82.08平方米以及西首车棚约80平方米，并且变动西首1-3层的承重墙位。第三人的上述违法搭建行为影响了原告的通行、采光、通风，故原告要求象山县城市管理行政执法局予以拆除。2014年1月10日，象山县城市管理行政执法局向第三人发出责令限期拆除通知书，要求第三人在2014年2月10日前自行拆除上述违法建筑，逾期将强制拆除。但是，上述违法建筑至今未予拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。2014年5月7日，原告向被告提出申请，要求被告责成象山县城市管理行政执法局强制拆除第三人搭建的上述违法建筑。被告在原告起诉前未作出处理决定。被告行为构成不履行法定职责。请求法院判令被告责成象山县城市管理行政执法局依照（2014）象责限字第72001号责令限期拆除通知书对坐落于象山县石浦镇渔港中路367-3号第4层约80平方米的房屋、1-4层约82.08平方米的楼梯、西首1-3层内墙体以及西首车棚的违法建筑予以强制拆除。本案审理过程中，原告明确诉讼请求为：请求法院判令被告对象山县城市管理行政执法局作出的（2014）象责限字第72001号责令限期拆除通知书进行审查并作出处理决定。
原告向本院提供了本人身份证、（2014）甬象行初字第3号行政判决书、告知书及快递投递签收回单复印件各1份，用以证明原告具有起诉资格及向被告提出申请被告不履行法定职责的事实。
被告答辩称，根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，第三人未取得建设工程规划许可证而翻建的第4层建筑、楼梯及车棚，确系违法建筑。2014年1月10日，象山县城市管理行政执法局向第三人发出责令限期拆除通知书，责令其于2014年2月10日前自行拆除位于象山县石浦镇渔港中路367-3号的楼梯及车棚等房产证确权范围外的违法建筑。第三人逾期未自行拆除，而象山县城市管理行政执法局也尚未依据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定作出进一步的处理，即没有作出最终的行政处罚决定。2014年5月8日，被告收到原告的申请后，即向象山县城市管理行政执法局发出行政执法监督通知书，要求其对第三人搭建违法建筑的行为作出进一步处理，并将处理结果及时书面报送被告。象山县城市管理行政执法局答复称，涉案建筑无法拆除，将根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，采取没收实物并处罚款的形式进行处罚。根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款的规定，需要象山县城市管理行政执法局作出限期拆除的行政处罚决定后，才能启动强制拆除程序。因此，在象山县城市管理行政执法局尚未作出最终行政处罚决定的情况下，被告无法作出责成其强制拆除的决定。原告的起诉条件未成就。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交了以下证据：
1.（2014）甬象行初字第3号行政判决书复印件1份，用以证明象山县城市管理行政执法局未及时对第三人涉案违法建筑作出处理的事实；
2.土地出让协议及相关证明材料复印件各1份，用以证明第三人的父亲汪安康购买宁波工程液压厂厂房及土地的事实；
3.（2014）象责限字第72001号责令限期拆除通知书及送达回证等材料复印件各1份，用以证明象山县城市管理行政执法局责令第三人限期拆除违法建筑的事实；
4.照片复印件38张，用以证明涉案房产违章建筑现状的事实；
5.（2010）甬象执民字第1777-2号执行裁定书复印件第1页，用以证明法院委托拍卖涉案房产的事实；
6.原告的房产证和土地证复印件各1份，用以证明原告竞得涉案房产的事实；
7.《行政执法监督通知书》复印件1份，用以证明被告已就原告的申请作出执法监督行为的事实；
8.《关于郑益玲案行政执法监督的答复》复印件1份，用以证明象山县城市管理行政执法局拟采取没收实物并处罚款的方式进行处罚的事实。
第三人未作陈述，也未向本院提交证据。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告对原告提供的证据均无异议，本院对原告提供的证据予以确认。原告对被告提供的证据1、3、4、5、6、7、8均无异议，本院对上述证据予以确认。原告对被告提供的证据2有异议，认为涉案土地出让不合法，且没有办理过户或者变更登记等手续，现在的土地使用权还登记在出卖方即宁波工程液压厂的名下。本院认为，该证据对本案事实的认定无直接关联，故本院对该证据不予确认。
经审理查明，2013年9月2日，原告通过法院委托拍卖竞买取得第三人位于象山县石浦镇渔港中路367-3号的房地产共3层，建筑面积181.44平方米。后原告取得该房地产的房产证和土地证。第三人在该房产证确权范围外、相邻处搭建有第4层建筑、阁楼及楼梯，在该房地产西首还搭建有车棚。2014年1月10日，象山县城市管理行政执法局向第三人发出（2014）象责限字第72001号责令限期拆除通知书，责令其于2014年2月10日前自行拆除位于象山县石浦镇渔港中路367-3号的楼梯及车棚等房产证确权范围外的违法建筑。第三人逾期未拆除。2014年5月7日，原告向被告提出申请，要求被告责成象山县城市管理行政执法局强制拆除第三人搭建的上述违法建筑。2014年5月8日，被告收到原告的申请后，即向象山县城市管理行政执法局发出行政执法监督通知书，要求其对第三人搭建违法建筑的行为作出进一步处理，并将处理结果及时书面报送被告。象山县城市管理行政执法局答复称，涉案建筑无法拆除，将根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，采取没收实物并处罚款的形式进行处罚。被告在原告起诉前未作出处理决定。
本院认为，根据查明的事实，象山县城市管理行政执法局已经于2014年1月10日作出了责令第三人限期拆除违法建筑的决定，且第三人逾期未予拆除的事实清楚。被告辩称象山县城市管理行政执法局未作出最终处理决定的理由不成立，本院不予支持。2014年5月8日，被告收到了原告要求强制拆除第三人相关违法建筑的申请，应当认定为被告在此时已经知道了上述事实。被告应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，对象山县城市管理行政执法局作出的限期拆除决定进行审查，并作出处理决定。但被告在收到原告的强制拆除申请后，仅向象山县城市管理行政执法局发出行政执法监督通知书，得到回复后至今未作出处理，该不予处理行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，判决如下：
责令被告象山县人民政府在本判决生效之日起60日内对象山县城市管理行政执法局于2014年1月10日作出的（2014）象责限字第72001号责令限期拆除决定进行审查并作出处理决定。
本案案件受理费50元，由被告象山县人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；帐号：190001010400065750000515001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈信根
代理审判员 孙 雪
代理审判员 秦 峰
二〇一四年十月九日
代书 记员 袁丹蓉
附本案适用的法律、法规及规范性文件：
一、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
……