江苏省赣榆县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）赣行初字第0040号
原告南京观澜物业管理有限公司。
法定代表人黎阳，总经理。
委托代理人许勇，江苏永孚律师事务所律师。
被告赣榆县人力资源和社会保障局。
法定代表人张永信，局长。
委托代理人郑家升，男，1965年8月出生，赣榆县人力资源和社会保障局副局长。
委托代理人梁洪永，男，1972年5月出生，赣榆县人力资源和社会保障局社保科科长。
第三人顾光明，男，1980年11月24日出生，汉族，居民。
委托代理人潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。
原告南京观澜物业管理有限公司诉被告赣榆县人力资源和社会保障局劳动行政确认一案，原告于2013年10月8日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，因顾光明与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭进行了审理，原告委托代理人许勇，被告委托代理人郑家升、梁洪永，第三人顾光明及其委托代理人潘长城到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经第三人顾光明申请，被告于2013年7月5日作出赣人社工认字（2013）第116号《工伤认定书》。认定2013年5月1日23时57分左右，第三人母亲居有英骑人力三轮车下班，途经赣榆县青口镇华中路工商局门前路段由西向东过马路时，与王振名驾驶的苏G×××××号小型轿车相撞致伤，后送医院抢救无效死亡。赣榆县公安局交通巡逻警察大队《道路交通事故认定书》认定“王振名负事故主要责任，居有英负事故次要责任”。被告根据《工伤保险条例》第十四条第六项、第十七条第二款、第二十条的规定，认定居有英因工死亡。
被告在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的证据有：第一组证据：1、第三人提交《工伤认定申请书》；2、第三人提交《事故报告》；3、第三人提交南京观澜物业管理有限公司企业法人营业执照；4、第三人提交王维霞、宋忠香证人证言以及身份证复印件；5、第三人提交户口本复印件、死者身份证复印件、亲属关系证明复印件、户口注销证明复印件、死亡医学证明复印件；6、第三人提交法医学尸体检验报告复印件、火化证复印件；7、第三人提交《道路交通事故认定书》复印件；8、第三人提交《授权委托书》复印件；9、第三人提交《苏果超市保洁服务委托服务合同》复印件。被告用以上证据证明第三人提出工伤认定申请以及随申请提交了用以证明符合判定工伤的相关证据材料。第二组证据：1、原告提交《劳务协议》复印件；2、原告提交居有英身份证复印件；3、原告提交《关于对顾光明申请居有英工伤的意见》；4、原告提交《关于居有英工伤的意见补充意见》。被告用该组证据证明原告在行政程序中提交了抗辩材料，同时也证明居有英是原告处职工并按工作时间发放其工资。第三组证据：王维霞、宋忠香的调查笔录，证明居有英是在下班途中发生交通事故。第四组证据：1、《工伤认定申请举证通知书》及送达回执；2、赣人社工认字（2013）第116号《工伤认定书》及送达回执。证明工伤认定程序合法。
另外，被告还提供了《工伤保险条例》第十四条第六项、第十七条第二款、第二十条的规定，证明工伤认定适用法规正确。
原告诉称，居有英是原告在2012年10月聘用的劳务工，双方签订了劳务协议，聘用期自2012年10月7日起至2013年10月6日止。由于居有英在原告处工作时已达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，因此居有英不符合签订劳动合同的法定条件，所以双方签订劳务协议。2013年5月1日居有英发生交通事故后，原告接到被告的工伤认定申请举证通知书，原告当即向被告提交了与居有英签订的劳务协议以及居有英身份证复印件，以此说明原告与居有英之间不属于劳动关系，居有英已达到法定退休年龄，不符合工伤认定的法定条件。根据江苏省劳动和社会保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》（苏劳社医（2005）6号）第七条的规定，“离、退休仍在工作的人员，不属于《条例》调整范围。”同时，被告也不受理达到退休年龄人员缴纳工伤保险。因此，像居有英这样达到退休年龄的劳务人员不属于《工伤保险条例》的适用范围。二、被告依据苏高法电（2012）1129号电传文件作为法律依据认定居有英工伤不符合法律规定。《工伤保险条例》第十四条规定，应当认定工伤共有七种情形，其中“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”是应当认定工伤的情形之一，而居有英属于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形。电传文件所指情形仅为“工作时间，因工作原因伤亡的”，并非指上下班途中受到事故伤害，因此对居有英不应认定为工伤。综上所述，原告认为居有英已达法定退休年龄，原告与其之间不属于劳动关系，无法定义务为其参加包括工伤保险在内的社会保险，原告也不应承担工伤保险责任。因此特向法院提起行政诉讼，请求依法撤销被告2013年7月5日作出的赣人社工认字（2013）第116号《工伤认定书》，判决被告对居有英工伤重新认定。
原告提供的证据有：1、工伤认定书，证明被告对居有英工伤已作出行政确认；2、劳务协议，证明原告与居有英之间是劳务关系；3、居有英的身份证复印件，证明居有英到原告处工作时已超过法定退休年龄。
被告赣榆县人力资源和社会保障局于2013年10月14日向本院提交答辩状辩称，一、2013年6月9日第三人顾光明向我局申请对居有英工伤认定，并向我局提交工伤认定申请书、事故报告、死者身份证、户口簿、亲属关系证明等相关材料，我局于同日受理并向原告送达了工伤认定申请举证通知书。在规定的举证时间内，原告向我局提交了劳务协议、死者身份证复印件、关于对顾光明申请居有英工伤的意见、关于居有英工伤的意见补充意见等4份证据，原告提交的4份证据能够证明居有英系原告处职工，每月按照实际劳动时间发放工资。二、江苏省高级人民法院行政庭《关于转发最高人民法院﹤关于超过法定退休年龄进城务工农民在工作时间内因公死亡的，能否认定为工伤的答复﹥的通知》（苏高法电（2012）1129号）（以下简称《通知》）中明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因死亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。该《通知》应当适用于《工伤保险条例》第十四条所规定的各项条款情形，居有英在下班途中发生交通事故也应当适用该《通知》所明确的内容。该《通知》也高于江苏省劳动和社会保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》（苏劳社医（2005）6号）的相关规定。综上所述，原告在诉讼中所述的理由不成立。被告作出的赣人社工认字（2013）第116号《工伤认定书》，认定居有英因工死亡事实清楚、程序合法、适用法规正确，依法应予维持。
第三人未提交书面陈述意见，庭审中述称，第三人母亲居有英受雇于原告，与原告建立劳动关系，系原告职工。居有英在下班途中发生交通事故，经抢救无效死亡，被告依据江苏省高级人民法院苏高发电（2012）1129号电传和《工伤保险条例》规定认定居有英因工死亡事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。
第三人向本院提供的证据材料有：赣榆县公安局赣马派出所出具证明，证明居有英是农村户口，系务工农民，不是退休人员。
庭审中，当事人对证据均发表了质证意见，原告对被告提供的第二组、第三组、第四组证据无异议。对被告提供的第一组证据中第1、第2份证据原告认为第三人提交的工伤认定申请书及事故报告均证明居有英在原告处工作时就已经超过法定退休年龄；对第3-9份证据无异议。第三人对被告提供的第一组证据无异议。对第二组证据的第1份证据，第三人认为原告与居有英签订劳务协议的时间应当为2012年8月，因为居有英在超市开业时就开始工作，工作一段时间后才补签了劳务协议。第三人对被告提供的第三、第四组证据无异议。
对原告提供的证据，被告对其真实性无异议，但认为第2、3份证据虽能证明居有英超过法定退休年龄，根据最高院的答复，仍然符合《工伤保险条例》第十四条认定工伤的相关条件。第三人对原告提供证据的质证意见与被告相同。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：被告提供的第一组证据能够证明待证事实，予以采信；第二组证据是原告在行政程序中提交的抗辩材料，证明原告在行政程序中履行了抗辩及举证权，予以采信；第三、第四组证据原告及第三人均无异议，予以采信；原告提供的第1份证据证据证明本案被诉具体行政行为存在，予以采信；第2份证据记载原告与居有英签订劳务协议的日期为2012年10月7日，庭审中第三人提出居有英在超市工作一段时间后才补签了劳务协议，实际日期为2012年8月份，原告认可。对该证据中原告与居有英签订劳务协议的事实本院予以采信，原告聘用居有英时间应为2012年8月；第3份证据能够证明待证事实，予以采信。第三人提供的证据能够证明待证事实，予以采信。
经审理查明，居有英系第三人顾光明母亲，生前系赣榆县赣马镇大高巅村农民，未享受基本养老保险待遇。2012年8月，居有英到原告设在赣榆县城的华润苏果超市办公室应聘，后受聘在原告的公司工作，并被派遣至苏果超市赣榆分公司从事超市保洁员工作，2012年10月7日，原告与居有英签订劳务协议，约定聘用时间为2012年10月7日至2013年10月7日。2013年5月1日23时57分左右，居有英在下班回家途中，经过县城华中路青口工商分局门前路段时，被车牌号为苏G×××××的小型轿车撞伤，经赣榆县人民医院抢救无效死亡。2013年6月9日居有英之子顾光明向被告申请对居有英工伤认定，被告受理后，于2013年7月5日作出赣人社工认字（2013）第116号工伤认定书，认定居有英为因工死亡。原告不服，遂诉至本院。
本院认为，被告作为社会保险行政部门，具有作出工伤认定的法定职责。被告受理第三人对其母亲居有英工伤认定申请后，认定居有英是在下班途中受到非本人主要责任的机动车伤害，经抢救无效死亡，根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，认定居有英因工死亡的认定结论事实清楚，程序合法，适用法规正确。原告起诉称与居有英签订的是劳务协议而非劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，居有英已达到法定退休年龄，双方不具备劳动合同关系，不属于《工伤保险条例》的适用范围，且江苏省高级人民法院苏高法电（2012）1129号电传所指的应当认定工伤的情形仅为“工作时间、因工作原因伤亡的”，居有英是下班途中受到事故伤害，不符合电传规定情形，不应认定为工伤。对此，本院认为，关于原告与居有英是否存在劳动关系问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的的；……”。根据该规定，劳动合同的法律效力在劳动者领取基本养老金之后依法被消灭，而未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定应与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项结合起来理解，劳动者虽达到退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。本案中，居有英生前系赣榆县赣马镇大高巅村村民，未有证据证明居有英已享受基本养老保险待遇。原告与居有英签订劳务协议时已知居有英超过退休年龄，劳务协议载明“根据本公司的有关规章制度及员工手册之规定，乙方同意受聘在本公司工作并自愿签订本劳务协议”，说明原告与居有英之间是管理与被管理关系，符合劳动关系的构成要件。原告与居有英签订的聘用时间为一年（从2012年10月7日至2013年10月6日），也与劳务关系的法理概念不符，故原告与居有英签订的劳务协议实为劳动合同，原告与居有英之间具有劳动关系。原告称与居有英签订的是劳务协议，居有英已达到退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定不属于劳动关系的理由不能成立；关于本案是否适用《工伤保险条例》调整问题，《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但是，法律、法规并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”以上规定并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》调整范围之外；关于居有英超过法定退休年龄能否认定工伤问题，江苏省高级人民法院行政庭关于转发最高人民法院2012年11月25日作出的（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。居有英与原告具有劳动关系，又是在下班途中受到非本人主要责任的交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项”在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定工伤的情形，原告称江苏省高级人民法院的电传所指的情形仅为“工作时间、因工作原因伤亡的”是对电传内容的误读，与法无据。综上，原告要求撤销本案被诉具体行政行为的理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告南京观澜物业管理有限公司要求撤销被告赣榆县人力资源和社会保障局于2013年7月5日作出的赣人社工认字（2013）第116号《工伤认定书》并要求被告对居有英工伤重新认定的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。
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审 判 长 金海燕
审 判 员 董作利
人民陪审员 张明康
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 刘 彬
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条第（四）项其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。