广东省德庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇德法刑初字第29号
公诉机关广东省德庆县人民检察院。
被告人徐金斌，曾用名徐金彬，男，1984年2月1日出生，广东省德庆县人，汉族，初中文化，农民。2001年8月10日因犯抢劫罪被广州市芳村区人民法院判处有期徒刑五年，2005年2月4日刑满释放，2008年5月22日因犯故意伤害罪被德庆县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年5月10日刑满释放，2013年6月26日因涉嫌容留他人吸毒被德庆县公安局刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人瞿洪群，广东康州律师事务所律师。
德庆县人民检察院以德检刑诉（2014）14号起诉书指控被告人徐金斌犯容留他人吸毒罪和聚众斗殴罪，于2014年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德庆县人民检察院指派检察员聂群霞出庭支持公诉，被告人徐金斌及其辩护人瞿洪群到庭参加诉讼。本案在审理期间，延期审理一次，现已审理终结。
德庆县人民检察院指控：
1、被告人徐金斌任职德庆县德城镇解放路79号蓝宫足球吧负一层经理期间，多次将该酒吧的房间提供给顾客吸食毒品。2013年2月11日晚，德庆县公安局在蓝宫足球吧负一层的“中国”房等房间内查获42名吸毒违法人员，并在“中国”房内搜获毒品一包、供当场吸食的毒品一碟以及吸食毒品的工具一批。经毒品检验鉴定，上述搜获的毒品中均检出氯胺酮成分。
2、2011年10月20日凌晨，冼某（男，已被判刑）叫被告人徐金斌去找梁杏到德城镇蓝宫酒吧陪喝酒，被告人徐金斌在德城镇百利酒吧附近找到梁某说明来意，遭到梁某及其男朋友曾某某的拒绝并发生争执，于是将此事告知冼某。冼某即驾车来到百利酒吧侧门，与曾某某等人发生打斗，随后被告人徐金斌也开车去到现场，从车上拿出一条铁水管参与斗殴。期间，被害人谢某某被冼某用汽车防盗锁砸伤头部昏迷。后经法医检验鉴定，被害人谢某某因外伤致硬脑膜破裂、左侧颞顶部硬膜外出血51.86ml，其损伤程度为重伤。
公诉机关向法庭提供了相关证据，认为被告人徐金斌的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条和第二百九十二条第一款第（四）项的规定，构成容留他人吸毒罪和聚众斗殴罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚，且被告人徐金斌是累犯，应当从重处罚。诉请法院依法判决。
被告人徐金斌对公诉机关指控其犯容留他人吸毒罪的罪名无意见，但对公诉机关指控其犯聚众斗殴罪辩称其没有打伤到人，其行为不构成聚众斗殴的辩解意见。
被告人徐金斌辩护人的辩护意见是：①被告人徐金斌在容留他人吸毒犯罪中起辅助次要作用是从犯；②被告人徐金斌容留他人吸毒的情节较轻；③被告人徐金斌有自首情节，依法可以从轻、减轻或免除处罚。基于以上事实与理由，建议法院对被告人徐金斌犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年。④公诉机关指控被告人徐金斌犯聚众斗殴罪的事实不清，证据不足，建议法院对公诉机关指控被告人徐金斌犯聚众斗殴罪，作出无罪判决。
经审理查明：
一、故意伤害罪
2011年10月20日凌晨，冼某（已被判刑）叫被告人徐金斌去找梁某到德城镇蓝宫酒吧陪喝酒，被告人徐金斌在德城镇百利酒吧附近找到梁某说明来意，遭到梁某及其男朋友曾某某（也叫“牛弟”）的拒绝并发生争执，于是被告人徐金斌将此事告知冼某。冼某即驾车来到百利酒吧侧门，与曾某某等人发生打斗，冼某用防盗锁打被害人谢某某，期间被告人徐金斌也尾随来到现场，并手持铁水管参与了打斗，在打斗过程中，谢某某被打伤，经法医检验鉴定，被害人谢某某因外伤致硬脑膜破裂、左侧颞顶部硬膜外出血51.86ml，其损伤程度为重伤。
另查明，被告人徐金斌于2001年8月10日因犯抢劫罪被广州市芳村区人民法院判处有期徒刑五年，2005年2月4日刑满释放，后于2008年5月22日又因犯故意伤害罪被德庆县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年5月10日刑满释放。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、被害人谢某某的陈述：2011年10月20日凌晨2时左右，有两个陌生男子要带走“牛弟”，当时我对那两个人说你们带走他干什么，有什么事在这里说，不要带走人，那两个人说是“番薯明”叫我们带人。我就说我不会让你们带走“牛弟”，如果谁要带走，就叫他自己来。于是那二人就走了，过了一会儿，当我走到酒吧正门口，就看到几个人在抓着另外几个人打，被打的人都是“牛弟”的朋友。现场大约还有3台车。我本来想过去拦开他们，但我还没走到那里，就被人在后面用硬物打中我的左脑部位，然后我就晕倒在地上，我不清楚是谁打我，根本无法看到打我的人的样子，更无法辨认出来。
2、冼某的供述，证实徐金斌在“007”酒吧与他人发生口角，后其到“007”酒吧与他人发生打斗，其用防盗锁打中了一名叫谢某某的人等情况。
3、证人曾某某的证言及辨认笔录：2011年10月19日22时许，我和女朋友梁某、朋友谢某某等人在007酒吧喝酒，到20日凌晨时许，徐金斌开一辆云浮牌小轿车来到这里，他下车后对我女朋友说“番薯明叫你去蓝宫酒吧饮酒”，我女朋友不愿意去，徐金斌就开车走了，20日凌晨1时许，徐金斌又开车来到007酒吧，这次他带了几名我不认识的男子，徐金斌下车后对我说“梁某不去，你现在去蓝宫酒吧同番薯明讲”，我不愿意去，我女朋友见状就走了，正在我和徐金斌拉扯的时候，谢某某等人也走到酒吧门口，他们走上前问徐金斌“你为什么要拉牛弟上车”，徐金斌说“番薯明叫他上去”，谢某某说“点解要牛弟上去的”，徐金斌说“你不上得”，跟着就开轿车走了。
过了10多分钟，番薯明和徐金斌还有十多人开着三辆轿车来到，番薯明下车问“谁是牛弟”，我回应“我是”，番薯明就用左手捉住了我的衣领，右手从身后拿出一把汽车防盗锁，向我的头部打了下来。这时谢某某就过来拦开番薯明，徐金斌和番薯明就开始对谢某某动手，徐金斌拿铁通打在谢某某身上，番薯明拿汽车防盗锁打谢某某，我就赶紧爬起来拦住他们不让他们继续打谢某某，当时谢某某已经倒地一身都是血，番薯明再用汽车防盗锁向我的胳膊打了下，我又跌倒在地，我见番薯明旁边的朋友又拿有工具，我就马上起身跑向本色方向，番薯明他们追我到了本色就走回去了。
证人曾某某经辨认照片，指认出冼某就是拿防盗锁打谢某某的人、刘某某就是在现场指挥番薯明、徐金斌等人打其及谢某某的人。
4、证人张某某的证言，证实2011年10月20日凌晨，其朋友谢某某被人打伤的情况。
5、证人韩某某的证言，证实其于2011年10月20日1时许，在007酒吧大厅门口处，见到冼某拿防盗锁打中谢某某头部，当时现场比较混乱，不知道是谁拿起007酒吧门口旁边的瓷砖扔向拿着防盗锁的冼某和拿着水管的徐金斌，而冼某和徐金斌则拿着防盗锁和水管追打其的朋友等情况。
6、证人梁某的证言，证明2011年10月20日1时40分许，其男朋友曾某某告知其，他被徐金斌和番薯（即冼某）用铁水管和车头锁打等情况。
7、证人冼某甲的证言及辨认笔录：2011年10月20日1时许，我和朋友来到本色俱乐部对出的烧烤档吃烧烤。过了一会儿，听见007酒吧那边很多人好像在打架的声音。当时我看见冼某手上拿着汽车防盗锁对着谢某某的头部打了几下，谢某某即被打倒在地上，接着又拿防盗锁打了一下曾某某（花名叫牛弟）头部并倒在地上，与冼某一起打架的几名男子（其中有一个人手上拿着约1米长的铁管）就对着另外几名男子殴打，这几个人就四处逃跑，冼某拿着汽车防盗锁追着这几名男子，一直到水国迷城附近的地方时，就追不到他们了。
证人冼某甲经辨认照片，指认出被告人徐金斌在007酒吧拿铁水管打人。
8、证人莫某某的证言及辨认笔录，证实2011年10月20日凌晨0时许，在德城镇007酒吧门口一名叫徐金的人拿着铁水管追别人打的情况。
证人莫某某经辨认照片，指认出徐金斌就是在德城镇007酒吧门口拿着铁水管追别人打的徐金。
9、证人梁某甲的证言：2011年10月20日2时许，我去百利俱乐部门口，在那里我看见谢某某受伤躺在地上，我就叫谢某某的朋友打120救助，另外，有5、6个人拿着工具，从水国迷城门口向谢某某这边的人冲过来，其中有一个叫“番薯明”的男子拿着一把汽车车头锁，一个拿着一条约60厘米长的硬物，其他几个人就拿着瓷砖，但我没有看见他们拿手上的工具打人。
10、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片，证实案发现场情况。
11、由广东省德庆县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人谢某某的损伤程度为重伤。
12、刑事附带民事判决书，证实2012年5月31日，冼某因犯故意伤害罪被本院依法判处有期徒刑五年五个月。
13、被告人徐金斌的供述和辩解：2011年10月19日23时许，冼某打电话叫我带几个女孩子到足球吧中国房陪客户喝酒。10月20日0时30分左右，我到达足球吧，因没有带女孩子过去，也打不通女孩子的电话，冼某就叫我出去找梁某。于是我就到“007”酒吧找梁某，但是梁某不愿意跟我去，梁某的男朋友“牛弟”也叫我别带她去。然后梁某帮我叫了另外两个女孩子去足球吧，我去盘龙宾馆接那两名女子回到足球吧之后，冼某没见到梁某，于是就叫我和“捞伟”一起去将梁某带来足球吧。当我再次来到“007”酒吧时，我和“牛弟”、“阿星”、“小明”发生争执，他们三人不让我带走梁某，“阿星”和“小明”对我说叫冼某自己来找人。我就打电话给冼某告知他情况。当我开车到国会俱乐部门口时，我见到冼某驾驶一辆汽车很快向007酒吧方向去，于是我就掉头跟着他，当我到达007酒吧时，我就见到冼某自己一人在和“小明”那帮人在打架了，都是拿着大约80cm长的瓷砖在打架。当时我见到“阿星”已经躺在地上不能动了。我见到冼某自己一人在和6个人打架，于是我当时停好车，“捞伟”就先下车，并且拿上了我车头的防盗锁，我也在车上拿出了一条一米长的铁水管冲上去，当时冼某见到“捞伟”的防盗锁就抢了过去，拿防盗锁去打对方，我见到他乱打一通，好像打中了一个人的头部，于是我拿着铁水管也冲过去，打了一棒对方一个人的小腿部位。
14、德庆县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，证实公安机关将被告人徐金斌抓获的情况。
15、德庆县公安局刑事侦查大队出具的户籍资料证实被告人徐金斌的身份情况。
16、广东省德庆县人民法院刑事附带民事判决书和广东省怀集监狱出具的释放证书，证实被告人徐金斌曾因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑二年六个月。后于2010年5月10日刑满释放。
17、其他书证材料等。
二、容留他人吸毒罪
被告人徐金斌在任德庆县德城镇解放路79号蓝宫足球吧负一层经理期间，多次将该酒吧的房间提供给顾客吸食毒品并向吸毒人员提供吸毒工具。2013年2月11日晚，德庆县公安局在蓝宫足球吧负一层的“中国”房等房间内查获42名吸毒违法人员，并在“中国”房内搜获毒品一包、供当场吸食的毒品一碟以及吸食毒品的工具一批。经毒品检验鉴定，上述搜获的毒品中均检出氯胺酮成分。
另查明，2013年2月12日凌晨，公安机关发现德庆县德城镇蓝宫足球酒吧有容留他人吸毒的嫌疑，遂将涉案人员带回公安局进行调查，蓝宫足球酒吧工作人员及涉案嫌疑人均指认徐金斌是蓝宫足球酒吧经理，是实际管理者，因此，德庆县公安局于2013年4月24日对被告人徐金斌进行网上追逃，2013年6月26日15时许，被告人徐金斌到德庆县公安局刑事侦查大队投案。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人梁某乙的证言及辨认笔录：我不知道2013年2月11日晚上蓝宫足球吧里面的“中国”和“荷兰”两间包房里面有人聚众吸毒，2013年2月12日凌晨3时许，我接到德城派出所的通知后才从肇庆赶回来。
证人梁某乙经辨认照片，指认出徐金斌就是精明球迷俱乐部负一层的经理徐金。
2、证人陈某甲的证言：2013年2月11日晚上23时30分左右，有人叫我去中国房打扫卫生，我进去的时候，发现中国房内很混乱，有的人在跳舞、有的人在摇头，地上满是纸巾和吸管，台上原来装花生的碟都装有白色的毒品K粉，在打扫卫生的过程中，我还看到客人吸食水果碟内的毒品，当晚荷兰房同中国房内的情形一样。
去年年底和今年年初，在中国房内和荷兰房内饮酒的客人都经常来消费的，徐金（即徐金斌）经理是知道这些客人来这里吸食毒品的，因为这些客人在吸食毒品时，徐金经理都入去同他们一起饮酒，这些吸食毒品的人很多是他的朋友，他们基本上固定在这两间房，他们来这两间房23时左右就开始放的士高，然后就吸食毒品K粉，他们吸食毒品的吸管是徐金经理提供的，徐金经理叫我们做好服务员的工作，发现他们吸毒不要理。
3、证人徐某甲的证言：蓝宫足球吧有客人在酒吧房间里吸毒，客人用于吸食K粉的碟子和吸管由蓝宫足球吧总台提供。按照习惯，客人来到房间需要用于吸食K粉的碟子和吸管时，酒吧方面就会让服务员提供给客人，有时候客人也会自己直接去总台拿。总台管仓库的“阿锋”交代过碟子和吸管放在总台，客人有需要就提供给他们。
4、证人李某某的证言及辨认笔录：我于2012年12月18日来到足球吧做DJ，主要负责在hai房做DJ。Hai房就是专门供人吸毒的卡拉OK房，有客人会来Hai野。Hai野就是吸毒，包括喝奶茶（加了K粉）、吸K粉、冰毒等。Hai房主要是中国房、德国房，其他房间也可作为hai房。我听阿寿说足球吧一直都有人hai野，我来之后也一直都有人来足球吧hai野。足球吧就是做hai场的，这里的服务员也知道有客人吸毒，因为客人Hai野时服务员会看见，而且客人hai野时会叫服务员提供吸管，服务员都知道吸管是用来吸K粉的。
我知道徐金（即徐金斌）是经理，主要坐在服务台处，为顾客落单，即哪一间卡拉OK房需要什么东西，徐金就记在单据中，并叫服务员送东西入房、及负责蓝宫的具体各项经营管理工作，经理徐金经常出入专门吸毒的房，知道有人吸毒，他负责一楼hai场的。
证人李某某经辨认照片，指认出徐金就是被告人徐金斌。
5、证人李某甲的证言：我知道有人在蓝宫足球吧吸食K粉，因为我在做服务员时，到房里打扫卫生，见到有人用吸管吸食K粉。徐金（即徐金斌）经理到房里应酬所来的客户，见到有人吸食毒品，但并没有制止他们的行为。蓝宫足球吧的经营时间从晚上19时30分到凌晨的2时，称为上半场，而凌晨2时后到早上7时就被称为下半场，而下半场就会有人在负一层吸食毒品。
6、证人曾某甲于2013年2月12日14时陈述的证言：2013年1月30日凌晨零时许，我在蓝宫足球吧上班，徐金（即徐金斌）经理又叫我去地下“法国”房搞卫生，我一进到房间就看见一个男子用卡片在刮碟子上的白色粉末，刮成一行就用鼻子把那行粉末吸进鼻子。2月12日凌晨1时30分许，我和“亚文”到地下“德国”房搞卫生，我进到“德国”房收拾台面上的空啤酒罐，“亚文”准备拿台面上装着白色粉末的塑料碟，碟子旁边放着七八支吸管，“亚文”刚拿起碟子，我旁边那个男子就对“亚文”说：“你不要拿走我的粉。”之后警察就来查房了。
7、证人刘某甲的证言：精明球迷俱乐部是我在2005年6月18日申领营业执照开始营业至2009年，后就转到梁某乙经营。我与梁某乙是亲戚关系，他是我舅仔。我与梁某乙就精明球迷俱乐部的经营权没有签订任何协议或合同。我自2009年转手到梁某乙经营后就没有参与过精明球迷俱乐部经营，也没有分红。
8、证人蒙某某、何某某、潘某某、梁某丙、廖某某的证言，证实2013年2月11日晚上，他们均在蓝宫足球吧吸毒等情况。
9、搜查笔录、搜查照片、扣押清单，证实公安机关通过搜查现场，依法查获并扣押疑似毒品1包、骑刃王身份证3张、胶碟3只、可疑毒品1碟、吸管1支。
10、抓获经过证实，因被告人徐金斌涉嫌容留他人吸毒，德庆县公安局于2013年4月24日对被告人徐金斌进行网上追逃，2013年6月26日15时许，被告人徐金斌到德庆县公安局刑事侦查大队投案。
11、被告人徐金斌的供述和辩解，毒品检验鉴定报告等证据材料。
以上证据均经庭审质证，证据之间相互印证，足资认定。
本院认为，被告人徐金斌伙同他人持械故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。此外，被告人徐金斌还多次为多人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法数罪并罚。且被告人徐金斌曾因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯本罪，是累犯，依法本应当从重处罚。但鉴于本案故意伤害的发生是因冼某叫被告人徐金斌找人陪喝酒引发的，且是冼某打致被害人重伤，被告人徐金斌在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；公诉机关指控被告人徐金斌犯容留他人吸毒的罪名成立，但指控被告人徐金斌犯聚众斗殴罪的罪名不成立，经查，被告人徐金斌持械参与了共同故意伤害他人身体的犯罪行为，并致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。故对公诉机关的公诉意见，本院部分予以采纳。
被告人徐金斌及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
（一）被告人徐金斌提出其的行为不构成聚众斗殴罪的辩解意见及其辩护人提出公诉机关指控被告人徐金斌犯聚众斗殴罪的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，认定被告人徐金斌犯聚众斗殴罪，确实是证据不足，但有多名证人的证言证实被告人徐金斌持械参与了共同故意伤害他人身体，因此其行为构成故意伤害罪，在共同故意伤害犯罪中，其起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
（二）辩护人提出被告人徐金斌在容留他人吸毒犯罪中起辅助次要作用是从犯和被告人徐金斌有自首情节，依法可以从轻、减轻或免除处罚的辩护意见，经查，证据不足，本院不予采信。关于被告人徐金斌是否构成自首的问题，经查，有德庆县公安局出具的抓获经过证实被告人徐金斌因涉嫌容留他人吸毒，被该局对其进行网上追逃，在网上追逃期间被告人徐金斌到德庆县公安局刑事侦查大队投案，但被告人徐金斌没有如实供述其的全部犯罪事实，故其行为不构成自首情节。
据此，根据被告人徐金斌的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害性。并依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第二十五条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告人徐金斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，总和刑期三年二个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月26日起至2015年12月25日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送的骑刃王身份证2张、胶碟3只、吸管予以没收，存档备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张庆飞
审 判 员 梁光强
人民陪审员 徐伟奇
二〇一四年十月九日
书 记 员 谢永发