湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第503号
上诉人（原审被告）陈某某，女，汉族，××××年×月××日出生，某省某县人，住某市某区某乡某村某村民组。
被上诉人（原审原告）张某，男，汉族，××××年××月×日出生，某省某市人，住某市某区某村×号××栋××号。
委托代理人杨某，某律师事务所律师。
上诉人陈某某因与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法响民初字第337号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人陈某某、被上诉人张某及其委托代理人杨巧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告张某与被告陈某某于1999年1月15日在原湘潭县响水乡人民政府登记结婚，2000年1月4日生育一女张澳。原、被告婚后夫妻感情不和，原告曾向法院起诉离婚，2011年9月27日经法院调解和好，2012年5月14日原告再次起诉离婚，原审法院于2012年7月24日判决准予离婚，被告不服原审法院判决，向湘潭市中级人民法院提出上诉，后被改判不准离婚。2001年原、被告双方在原告父母的老房子边上建两层楼房一栋，其中楼下四间（两间正房、一间堂屋和一间灶屋），楼上三间（两间正房和一间堂屋），另屋后还有两间杂屋，原告父母现居住于该楼房第一层一间正房内。
原审法院认为：原、被告虽自愿登记结婚，但婚姻存续期间夫妻感情不和，原告曾两次向法院起诉离婚，虽经调解和判决不准离婚，但夫妻关系仍未改善，现原告再次起诉离婚，可见夫妻感情确已破裂，因此，对原告离婚的诉讼请求予以支持；对于小孩的抚养问题，因小孩现随被告生活，因此，小孩继续由被告抚养较为合适；原、被告所建的两层楼房为婚后所建，属于夫妻共同财产，依法应予分割，考虑到原、被告各自的居住权以及原告赡养父母的需要，应对两层楼房予以适当分割；对原告所主张的欠证人戴某某4000元的共同债务问题，因仅有证人证言，不予认定，对于其中戴某某5000元转账部分的债务，因仅有转账凭证而无借条，且被告不予承认，因此，对该笔5000元的转账不予认定为夫妻共同债务；对于被告所主张欠证人张某某和肖某某的共同债务问题，因借条均为后来补办，对这两笔共同债务的真实性不予认定，对于所欠证人张某的债务，因被告出具了相关证据，证人亦出庭作证，因此，对所欠证人张某的5000元认定为夫妻共同债务，对于所欠陈某某的债务，因仅有借条，债权人未出庭接受质询，因此，对所欠张某某的债务不予认定；被告提出原告的保险也应依法分割，但被告未提供证据证明其出资为原告购买过保险，因此，对被告的这部分主张不予采信；另被告认为原告有第三者，但被告无确切证据证明原告与她人同居的事实，因此，对被告的这部分主张亦不予采信；综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三款第五项、第三十六条、第三十七条、第三十八条和第三十九条之规定，遂判决：一、准许原告张某与被告陈某某离婚；二、被告陈某某抚养小孩张澳，原告张某每月支付小孩抚养费400元，小孩的教育费和医疗费由双方平均负担，原告张某有探望女儿张某的权利，被告陈某某有协助的义务；三、夫妻共同财产中楼房的第一层归原告张某所有；楼房的第二层以及屋后的两间杂屋归被告陈某某所有；四、夫妻共同债务5000元由原、被告共同负担；五、驳回原告张某的其他诉讼请求。本案受理费200元，减半收取100元，由原告张某负担。
宣判后，原审被告陈某某不服，向本院提起上诉称：一、上诉人于2013年7月3日向法院递交起诉状，当时法官没有收取诉讼费，被上诉人起诉状时间是2013年8月5日，上诉人起诉在先，应为原告；二、一审法院未经调解就判决离婚，违反法定程序；三、一审法院未征求小孩意见就判令小孩由上诉人抚养。上诉人在一审时提出，如果抚养小孩就应分得有厨房的一楼。另外共同购买的老房子未作为夫妻共同财产分割；四、被上诉人用工资买了养老保险，上诉人没有购买；五、被上诉人是城镇户口，上诉人是农村户口，农村土地、自留山应归上诉人所有；六、被上诉人与他人非法同居，证据确凿；七、被上诉人对上诉人实施家庭暴力；八、上诉人提交证据并有证人出庭证实存在欠款，一审法院不予支持错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人答辩称：一、一审法院程序合法。上诉人在一审庭审时情绪异常激动，坚决不同意离婚，上诉人现称先于被上诉人向一审法院起诉离婚明显与事实不符；二、一审法院开庭前后，承办法官组织双方调解，都因上诉人情绪过于激动而无法调解，故在开庭后作出了判决；三、上诉人在一审时要求抚养小孩，一审法院是在征求小孩意见后支持了上诉人的请求。被上诉人有年迈的父母一同居住，一审法院是根据实际情况对共同所有的楼房作出分割。另外没有拆除的两间老屋是被上诉人父母所有的，被上诉人父母健在，老屋无法分割；四、被上诉人是锰矿下岗职工，所发放的一次性补偿安置费用全交给上诉人用于家庭开支，没有用于购买养老保险；五、上诉人虽然是农村户口，但与被上诉人结婚后在被上诉人老家没有分得自留山、自留地，无法与本村村民享有同等权利；六、上诉人主张的债务在证人出庭接受询问时相互矛盾，家庭债务问题在一审陈述得很清楚，建房是在2001年，当时被上诉人在外打工，收入全部交给了上诉人用于生活，债务都偿还清了；七、不存在家庭暴力，是上诉人有重大过错造成双方冲突；八、上诉人没有充足证据证明被上诉人非法同居，相反上诉人有非法同居的事实；九、被上诉人为支付女儿的学费，两次向戴洪斌借款，并提供银行转帐凭证，证人亦出庭作证，一审法院却以上诉人不予认可不予支持。综上所述，上诉人是第三次起诉离婚，请求法院依法作出公正判决。
二审期间，上诉人陈某某向本院提供如下证据：一、U盘一个。拟证明：1、被上诉人与第三者同居；2、被上诉人实施了家庭暴力；3、被上诉人不支付小孩学费、医疗费；二、《证明》一份。拟证明建房时上诉人曾向娘家借过钱；三、《证明》一份。拟证明被上诉人打了上诉人，村里面出面调解，在调解时被上诉人承认有家庭债务；四、图片一张。拟证明新房和老屋在一起，都属夫妻共同财产。
被上诉人张某质证认为，上诉人提交的四份证据均不属二审期间的新证据，对证明目的不予认可，被上诉人之所以给小孩钱要小孩签字，是因为之前给了小孩费用上诉人不认可，小孩补课费上诉人没有同意，上诉人应该负担，小孩每年需要两万多，被上诉人负担不了。证据一中的图片无法证明受伤的人是上诉人，也不能证明是被上诉人所致。对于被上诉人哥哥房屋的照片，只能证明被上诉人哥哥房屋情况，与本案无关。证据一中电视台拍的视频，是双方发生家庭矛盾后上诉人要求电视台调解，并没有任何被上诉人与第三者同居的情况；证据二是当事人自己书写的，不能作为证据使用；对证据三真实性、合法性、关联性存在异议，借款需要有借条或证人当庭进行质证；对证据四的真实性没有异议，老房屋是被上诉人父母所有，不能达到上诉人的证明目的。
本院认证认为：对于证据一，1、因电视台拍摄时用的化名，无法证实被上诉人与第三者同居；2、照片也不能证明上诉人所受伤害是被上诉人所致；3、因被上诉人认可该录音的真实性，本院对其真实性予以认可，但是该证据达不到上诉人欲证明的被上诉人不支付小孩学费、医疗费的目的；对于证据二、三，因证人未出庭接受质询，本院不予采信；对于证据四，因不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审期间，被上诉人张某向本院提交如下证据：一、被上诉人在一审判决后向小孩支付生活费、学杂费的帐目。拟证明小孩的费用一直由被上诉人负担，上诉人没有负担；二、宅基地使用证。拟证明两间老屋和杂屋由被上诉人父母所有，不属上诉人与被上诉人夫妻共同财产，双方协商购买的是新屋宅基地。
上诉人陈某某质证认为：对于证据一，只有部分属实，钱是被上诉人支付，但被上诉人是拿小孩生活费支付的；对于证据二，该宅基地使用证已过期，不能证明现在的情况。
本院认证认为：对于证据一，因该证据不能证明被上诉人支付了小孩全部费用，亦不能证明上诉人没有负担小孩费用，故对被上诉人的证明目的本院不予认可；二、因该宅基地使用证不能证明房屋的权属，故对其证明目的不予采信。
本院经审理查明，上诉人陈某某当庭表示愿意抚养小孩。其他事实与一审查明的相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人称于2013年7月3日向法院递交起诉状，但没有提交证据证实，而张某的立案手续齐全，故一审判决将张某列为原告是正确的；二、经查阅一审开庭笔录，因当庭调解双方差距太大而没有成功，故不存在审判程序违法；三、二审庭审时上诉人陈某某当庭表示愿意抚养小孩，故一审法院判决小孩由上诉人抚养正确。上诉人提出抚养小孩就应分得有厨房的一楼，但是因被上诉人有年迈的父母也居住在上诉人与被上诉人共建的房屋内，一审法院考虑到这一情况将一楼判决给被上诉人所有是恰当的。另外上诉人称老房子是上诉人与被上诉人共同购买，但未提交证据予以证实，故不能作为夫妻共同财产分割；四、上诉人认为被上诉人用工资购买了养老保险，但是上诉人没有提交证据证实夫妻存续期间被上诉人养老保险的数额，故不能作为夫妻共同财产分割；五、上诉人认为自己是农村户口，被上诉人是城镇户口，农村土地、自留山应归上诉人所有，因土地权属问题不是本案审理的范围，本案不予处理；六、因上诉人提交的证据无法证明被上诉人与他人非法同居，故对上诉人称被上诉人与他人非法同居的上诉理由不予采信；七、因上诉人提交的证据无法证实其所受伤害是被上诉人所致，故对上诉人称被上诉人对其实施家庭暴力的上诉理由不予采信；八、因上诉人提交证据不能证明存在欠款，故对上诉人提出的建房时借娘家钱的事实不予确认；九、据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十一条，婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。原判主文第二项将“小孩生活费”误写为“小孩抚养费”，本院予以纠正。
综上所述，原判认定主要事实清楚，审判程序合法，适用法律部分不当。依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、维持湖南省雨湖区人民法院（2013）雨法响民初字第337号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销湖南省雨湖区人民法院（2013）雨法响民初字第337号民事判决第二项；
三、上诉人陈某某抚养小孩张某，被上诉人张某于每月五号前支付本月小孩生活费400元至小孩年满18周岁，小孩的教育费和医疗费由双方平均负担，被上诉人张某有探望女儿张澳的权利，上诉人陈某某有协助的义务；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，减半收取100元；二审案件受理费200元；合计300元，由上诉人陈某某负担200元，被上诉人张某负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 冯海燕
审判员 任 莉
二〇一四年四月九日
书记员 王 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。