上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0116民撤1号
原告：张顺娟。
被告：谢鹤鸣。
被告：博士蛙（上海）物流发展有限公司。
原告张顺娟与被告谢鹤鸣、博士蛙（上海）物流发展有限公司（以下简称博士蛙物流公司）借款合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孔一丁、方向东，被告谢鹤鸣委托诉讼代理人胡其明到庭参加诉讼。被告博士蛙物流公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告张顺娟向本院提出诉讼请求：撤销上海市金山区人民法院（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书并依法改判。
事实和理由：原告是博士蛙物流公司的债权人，原告于2014年向上海市浦东新区人民法院申请对包括博士蛙物流公司在内的被执行人予以强制执行，执行案号为（2014）浦执字19725号。2015年5月29日，上海市浦东新区人民法院依据该执行案件对博士蛙物流公司名下位于上海市金山区朱行镇0008街坊105/1丘的土地进行了轮候查封，但博士蛙物流公司至今尚有1,942万元债务未能向原告清偿。2016年4月，原告通过博士蛙物流公司了解到：2015年10月14日谢鹤鸣诉博士蛙物流公司的借款合同纠纷案，经上海市金山区人民法院调解达成（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书。原告认为该调解书违反了法律规定、内容明显错误，并损害原告等债权人的合法权益：1、调解书将没有抵押担保的18,342,240元的债权列为优先受偿范围，严重违反法律规定；2、民事调解书中确认的40,342,240元借款本金中有1,200万元缺乏借款凭证，属于明显的事实错误；3、该案属于明显的虚假诉讼，案件调解时博士蛙物流公司已是诉讼缠身，经营严重困难，支付120万元律师费根本不合理，且调解系博士蛙物流公司员工田宇利用掌握公司公章而达成的，公司根本不知情。
被告谢鹤鸣辩称：不同意原告的诉讼请求。其认为本案系争民事调解书是其与博士蛙物流公司自愿达成的，并非虚假诉讼，且原告没有证据证明该调解书存在部分或全部错误。关于最高额抵押担保范围明确约定抵押担保在4,000万元以内，且借款合同中第四条约定以借款凭证记载的实际日期为准，原告提出的18,342,240元的债权不应计入优先受偿的范围没有依据。此外，当初被告谢鹤鸣借给博士蛙物流公司的2,200万元中有2,000万元支付给了原告，目的为了原告不对系争地块进行查封。原告对本案诉讼标的没有独立请求权，并不是适格的原告，原告仅为博士蛙物流公司的债权人和申请执行人，仅能在执行中主张权益或申请再审。
被告博士蛙物流公司未作答辩，亦未提交任何证据。
本案原告及被告谢鹤鸣围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鉴于被告博士蛙物流公司未到庭应诉，依法视为放弃证据质证的权利。
经审核，原告提交的证据中，执行证书、立案审查流程管理表、协助执行通知书、民事调解书、起诉状、传票、应诉通知、送达回证、借款合同、最高额抵押合同、抵押登记证明、房地产登记簿、证据目录、被告谢鹤鸣借款凭证、调解笔录、工商档案资料、博士蛙物流公司被执行案件信息查询结果，被告谢鹤鸣对真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。代管款收据，被告谢鹤鸣对此证据的真实性、关联性均不予认可，且该份证据与本案待证事实缺乏关联，故本院不予认定。被告谢鹤鸣提交的证据中，民事裁定书、听证笔录、借款及还款协议，原告对此真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。农业银行的转账凭证，虽原告对此真实性无法确认，但经核对原件无异，且与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。至于其他证据，与本案待证事实缺乏关联，故本院不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年9月4日，上海市东方公证处作出（2014）沪东证执行字第213号执行证书，申请执行人张顺娟于2014年8月19日向本处申请出具其与上海荣臣博士蛙（集团）有限公司、博士蛙（上海）物流发展有限公司、博士蛙（上海）企业发展有限公司、钟雯婷、SHENGQIANGFENG(冯盛强)分别签订并经公证赋予强制执行效力的《民间借款合同》、《<民间借款合同>之补充协议》、《抵押合同》的执行证书。上海市东方公证处经审查，出具本执行证书。申请执行人张顺娟可持本证书向上海市有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为借款人上海荣臣博士蛙（集团）有限公司、保证人博士蛙（上海）物流发展有限公司、博士蛙（上海）企业发展有限公司、抵押人钟雯婷、SHENGQIANGFENG(冯盛强)。执行标的为：借款本金3,700万元，自2014年3月26日起至2014年7月25日的利息1,701,960元，自2014年7月26日起至上述借款实际清偿之日止的逾期利息及违约金，债权人为实现债权和抵押权所支付的公证费及其他费用。
2014年9月10日，张顺娟向上海市浦东新区人民法院申请对上述公证债权文书申请强制执行，案号为（2014）浦执字第19725号。该院受理后于9月16日向上海市金山区房地产交易中心发出协助执行通知书，要求中心协助执行以下事项：查封被执行人博士蛙（上海）物流发展有限公司名下坐落于金山区朱行镇0008街坊105/1丘国有建设用地使用权（房地产权证号：金20130133**），查封期限:自2014年9月16日起至2015年9月15日止。2015年2月13日，因博士蛙物流公司提出向谢鹤鸣借款2,000万元用于偿还原告等人的借款，故原告同意解除上述司法查封。后该执行案件过程中，因博士蛙物流公司无其他可供执行的财产，且该项目地块于2015年4月13日被上海市松江区人民法院司法查封，故2015年5月29日，上海市浦东新区人民法院依据该执行案件对博士蛙物流公司名下位于金山区朱行镇0008街坊105/1丘的土地进行了轮候查封。
2015年2月12日，谢鹤鸣与博士蛙物流公司签订《借款合同》一份，约定博士蛙物流公司向谢鹤鸣借款4,000万元，借款用于博士蛙物流公司编号为沪房地金字（2013）第013391号地块上建设项目的开工建设前期的建设资金，借款期限为181日，即自2015年2月12日起至2015年8月12日止，以借据或借款凭证记载的实际借款日期为准，借款截止日期随之顺延。目前地块上司法查封申请人张顺娟已出具书面承诺，撤销对博士蛙物流公司的任何诉求，没有任何针对地块进行或将要进行的司法拍卖或已终止。借款利率约定为银行同期贷款利率的4倍，本合同项下借款由博士蛙物流公司以编号为沪房地金字（2013）第013391号地块提供抵押担保并办理抵押登记。同日，谢鹤鸣与博士蛙物流公司签订《最高额抵押合同》一份，约定为确保2015年2月12日至2015年8月12日期间博士蛙物流公司与谢鹤鸣签订的最高债权余额在4,000万元以内的所有借款合同项下主合同借款人的义务得到切实履行，博士蛙物流公司愿意提供抵押担保，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用（包括但不限于案件受理费、申请费如申请执行费、申请保全措施费、鉴定费、律师代理费、差旅费、过户费、登记费、抵押物处置费用等）。博士蛙物流公司自愿将其拥有的下列财产作为抵押物抵押给谢鹤鸣：土地证证号为沪房地金字（2013）第013391号，土地坐落：金山区朱行镇0008街坊105/1丘，土地总价值4,000万元。2015年2月13日，上海市金山区房地产登记处出具上海市房地产抵押权登记证明，登记证明号：金201518002844。房地产抵押权人为谢鹤鸣，房地产权利人博士蛙物流公司。房地产坐落：朱行镇0008街坊105/1丘。最高债权限额：4,000万元。债权发生期间：2015年2月12日至2015年8月12日。房地产价值按照土地出让金、前期费用为准。
2015年2月13日，谢鹤鸣支付给博士蛙物流公司借款2,200万元（本票四张：金额分别为6,500,000元、12,066,150元、1,433,850元和2,000,000元）。2015年9月14日，谢鹤鸣支付给博士蛙物流公司指定的“朱敏平”账户1,000,000元。2015年8月18日，博士蛙物流公司出具借款确认书二份，称根据博士蛙物流公司与谢鹤鸣于2015年2月12日签订的《借款合同》向谢鹤鸣提取借款5,342,240元，支付给博士蛙物流公司指定的“上海邬邬信息技术服务中心”账户，作为公司建设金山博士蛙项目的服务费和前期款；提取1,200万元支付至公司指定的“上海万峰建设有限公司”账户，作为公司建设金山博士蛙项目的“七通一平”、前期工程款。上述两个账户代表公司收取借款，等同于公司收到谢鹤鸣的借款，本确认书及谢鹤鸣的付款凭证作为借款实际发生的凭证，公司按照借款合同的约定承担还款责任。2015年9月14日，谢鹤鸣支付至指定的“上海邬邬信息技术服务中心”账户5,342,240元，支付至指定的“上海万峰建设有限公司”账户7,000,000元和5,000,000元。以上借款合计40,342,240元。
2015年10月12日,谢鹤鸣向本院提起诉讼，称在其登记为上述地块上第一顺位的抵押权人后，相继发生上海市松江区人民法院、上海市浦东新区人民法院、上海市第一中级人民法院对该地块司法查封的情形，严重威胁到其资金安全，根据合同约定视为借款已经到期，故要求博士蛙物流公司返还借款40,342,240元并支付利息、律师代理费，案号为（2015）金民二（商）初字第1708号。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告博士蛙（上海）物流发展有限公司确认尚欠原告谢鹤鸣借款人民币40,342,240元及利息3,000,000元，定于2015年11月8日前付清；二、被告博士蛙（上海）物流发展有限公司自愿赔偿原告谢鹤鸣律师费人民币1,200,000元，定于2015年11月8日前付清；三、如被告博士蛙（上海）物流发展有限公司不能按期履行上述付款义务，原告谢鹤鸣可与被告协议，以被告抵押的上海市金山区朱行镇0008街坊105/1丘，宗地面积：56556平方米的土地（登记证明号：金201518002844）折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高额人民币40,000,000元内优先受偿，该抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过原告债权数额的部分归被告所有，不足部分由被告继续清偿；四、案件受理费减半收取人民币132,255.5元，由被告博士蛙（上海）物流发展有限公司承担，定于2015年11月8日前直接支付原告谢鹤鸣。
后张顺娟向上海市第一中级人民法院申请再审，该院于2016年4月22日告知张顺娟，经审核认为，张顺娟不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十三条规定的主体条件，故对其申请不予受理。
本院在执行已发生法律效力的（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书过程中，张顺娟于2016年4月21日向本院提出书面异议，本院于2016年4月25日作出（2016）沪0116执异13号执行裁定书，认为张顺娟以该民事调解书是虚假诉讼为由，请求本院中止（2015）金执字第3894号案件的申请不属于执行异议审查范围，本案不符合受理条件，裁定驳回张顺娟的异议申请。
2016年5月11日，张顺娟向本院递交再审申请书，认为本院（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书认定事实不清、违反法律规定、损害其合法权益，申请对该案进行再审。本院经审查后答复张顺娟，其在执行过程中虽向本院提出执行异议申请，但申请理由是原审属于虚假诉讼，并不是对执行标的主张权利，故本院执行局以申请不属于执行异议审查范围，不符合受理条件裁定驳回原告的执行异议申请，故原告的再审申请不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十三条规定的情形，本院不予受理。
博士蛙物流公司曾就争议民事调解书向上海市第一中级人民法院申请再审，后申请撤诉，该院于2016年7月29日裁定准许。该院2016年5月16日听证笔录记录中博士蛙物流公司申请再审的理由是，“主要认为原审认定4,000万元中的1,800万元是虚构的，不存在的，原审中，是田宇个人私自代表公司应诉与被申请人签订的调解书。原调解书中所涉及的两个公司与博士蛙物流公司无关，这两个公司与原审原告有直接关联关系，……，整个诉讼都是虚假的，……包括高达120万元的律师费。”
本院认为，原告以（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书内容错误，且该案是虚假诉讼，损害其民事权益为由要求撤销民事调解书，系民事诉讼法第五十六条规定的第三人撤销之诉，故本案案由由借款合同更改为第三人撤销之诉。本案的争议焦点即为原告的诉请是否符合民事诉讼法第五十六条关于第三人撤销之诉的规定，该条规定第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。经审查，本院分析如下：
一、原告是否有权提起本案第三人撤销之诉。在确定该类案件原告主体资格时，不仅要按照民事诉讼法第五十六条第一款、第二款规定判断，还要结合民事诉讼法第五十六条第三款规定的实体要件判断，即生效判决、裁定、调解书的内容是否损害到其民事权益。本案原告对于两被告之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权，但从两被告之间的借款合同中可以看出，案件的处理结果与其有法律上的因果关系，而且两被告之间达成的民事调解书的内容涉及到并可能损害原告合法的民事权益。因此，本案原告系无独立请求权的第三人，其因不能归责于自己的事由未能参加诉讼，其系本案的适格主体。民事诉讼法司法解释第三百零三条是关于第三人撤销之诉与案外人执行异议程序及申请再审程序关系的规定，意在引导当事人作出程序选择、避免程序滥用，但不应藉此剥夺当事人诉讼权利。原告已经按照该规定提出执行异议，并提起了再审申请，但本院均裁定不予受理，其向上级法院申请再审也未果。在此情形下，原告有权提起本案诉讼。谢鹤鸣关于原告仅为博士蛙物流公司的债权人和申请执行人，仅能在执行中主张权益或申请再审的抗辩意见，不能成立。
二、原告起诉是否超过法定期间六个月。根据法律规定，第三人可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。原告称是2016年4月才知道该调解书内容，虽未提供相应的证据材料，但已作出合理的说明，且被告亦未提供证据证明原告早已得知该调解书的情况，结合原告在2016年4月、5月向本院及上级法院申请再审的情况可以判断，原告是自2016年4月知道其民事权益受到损害，且积极行使自身的权利。因此，原告于2016年8月1日向本院提起第三人撤销之诉，未超过民事诉讼法第五十六条规定的六个月法定期间。
三、（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书是否存在内容错误，且该案是否是虚假诉讼。首先，最高额抵押权登记证明显示最高债权限额为4,000万元，债权发生期间为2015年2月12日至2015年8月12日。根据庭审查明的情况和本院依法采信的证据，谢鹤鸣借给博士蛙物流公司的借款总额为40,342,240元，其中属于债权发生期间的借款共计2,200万元，其余款项均不属于最高额抵押期限范围内。此外，2015年4月13日，抵押物即坐落于金山区朱行镇0008街坊105/1丘土地被上海市松江区人民法院查封，根据法律规定，抵押财产被查封、扣押，最高额抵押权所担保的债权确定，之后发生的债权不应归于最高额抵押债权范围内，也就是说属于涉案最高额抵押债权本金的应为2,200万元，即谢鹤鸣享有优先受偿权的范围为民事调解书第一项借款总额40,342,240元中的2,200万元及相应利息，及第二项中相应的律师费，而不包含第一项借款总额中的其余18,342,240元、相应利息，及相应律师费。因此，（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书第三项调解博士蛙物流公司对付款义务即第一项借款及利息、第二项律师费全部享有优先受偿权的内容错误，属于调解存在实体处理内容错误的情形。原告还认为该案属于虚假诉讼，博士蛙物流公司也曾申请过再审。本院认为，就两被告之间的借款合同关系，谢鹤鸣提供了借款合同、最高额抵押合同、转账凭证、抵押权登记证明等，可以证明双方抵押借款的事实成立。原告认为调解系博士蛙物流公司员工田宇利用掌握公司公章而达成的，公司并不知情，博士蛙物流公司也在听证笔录中称是田宇私自个人代表公司调解，但是原告及博士蛙物流公司均确认田宇是公司员工，现田宇持有公司的公章进行调解，属于履行职务行为，相应法律后果应由博士蛙物流公司承担。公司知情与否及田宇是否违反规定，均属于公司内部经营管理问题，不能对抗外部债权人。而即便博士蛙物流公司诉讼缠身、经营困难，也不能必然推定其进行调解属于虚假诉讼。支付120万元律师费具有合同依据，也符合本市律师服务收费政府指导价标准。故原告关于两被告系虚假诉讼的主张，并无相应的证据证明，本院不予采信。
四、（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书是否存在损害原告民事权益的问题。根据（2014）沪东证执行字第213号具有强制执行效力的公证债权文书，该文书认定，申请执行人张顺娟可持本证书向上海市有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为借款人上海荣臣博士蛙（集团）有限公司、保证人博士蛙（上海）物流发展有限公司、博士蛙（上海）企业发展有限公司及抵押人等，执行标的为借款本金3,700万元，自2014年3月26日起至2014年7月25日的利息1,701,960元，自2014年7月26日起至上述借款实际清偿之日止的逾期利息及违约金，债权人未实现债权和抵押权所支付的公证费及其他费用。2014年9月10日，原告向上海市浦东新区人民法院申请对上述公证债权文书申请强制执行，案号为（2014）浦执字第19725号。原告对该借款债权及对博士蛙物流公司的保证债权系财产权益，应属民事权益范畴。而（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书将谢鹤鸣对不属于优先受偿范围的18,342,240元、相应利息，及相应律师费也享有优先受偿权，从而改变了抵押权及普通债权的受偿顺序。而这一受偿顺序的改变，客观上减损了原告实现保证债权的责任财产，对将来原告实现保证债权构成不利益，使得原告的保证债权陷入不能充分实现之虞，亦即损害了原告的民事权益，该损害事实的认定，不以已然造成原告实际受偿金额的减少为必要条件，只需存在此种不当损害的客观危险性即为已足。
五、根据法律规定，对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，对请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分。原告主张（2015）金民二（商）初字第1708号案件为虚假诉讼的请求不成立，其主张该调解书内容错误的请求成立，但原告未提出确认其民事权益的请求。本案调解书第一项、第二项是针对主债权即借款、利息及律师费，第三项是针对从权利即最高额抵押权的行使，其内容可分割，撤销第三项中的错误部分不影响其他内容继续有效，故本院应依法撤销该调解书内容的错误部分。调解书第一项明确借款40,342,240元，利息为300万元，第二项中律师费120万元，亦是根据借款金额认定，不属于优先受偿范围的借款为1,8342,240元，按照比例（18,342,240/40,342,240≈0.4547）折算后不属于优先受偿范围的利息为1,364,100元、律师费为545,640元。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百零三条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销（2015）金民二（商）初字第1708号民事调解书第三项关于被告谢鹤鸣就该调解书第一项中的借款18,342,240元、利息1,364,100元以及第二项中的律师费545,640元，对被告博士蛙（上海）物流发展有限公司抵押的上海市金山区朱行镇0008街坊105/1丘，宗地面积：56556平方米的土地（登记证明号：金201518002844）折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高额40,000,000元内享有优先受偿权的内容部分；
二、驳回原告张顺娟的其余诉讼请求。
本案案件受理费264,511元，由原告张顺娟负担120,273元，被告谢鹤鸣、博士蛙（上海）物流发展有限公司共同负担144,238元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 熊艳蓓
审 判 员 张 哲
人民陪审员 蒋雪芳
二〇一六年十一月七日
书 记 员 廖慧秋
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国物权法》第二百零三条：
为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。……
2、《中华人民共和国物权法》第二百零六条：
有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：
对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条:
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条：
对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：
（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。
对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。
原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。