江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4984号
上诉人（原审原告）：苏州春秋创业投资企业（有限合伙），住所地江苏省苏州市姑苏区平泷路****号***室。
主要负责人：宋剑，该企业执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：袁红燕，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡江宁，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周善龙，男，1972年8月8日出生，汉族，住所地江苏省昆山市。
委托代理人李四民，安徽皖松律师事务所律师。
委托代理人吴怀国，安徽省宿松县许岭镇法律服务所法律工作者。
上诉人苏州春秋创业投资企业（有限合伙）（以下简称春秋创投）因与被上诉人周善龙公司增资纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江商初字第01099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
春秋创投上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判周善龙向春秋创投支付2011年、2012年业绩补偿款即投资损失合计7637434元（自投资款支付之日即2011年5月25日起计算至实际给付之日止，暂算至2015年5月25日的投资损失为7637434元）；2、一、二审诉讼费用由周善龙承担。事实与理由：一、虽然双方签订的增资协议及增资补充协议中对业绩补偿没有约定，但是在苏州易昌泰电子有限公司（以下简称易昌泰公司）未达约定业绩时，易昌泰公司股东多次召开会议，讨论如何对增资股东的溢价投资损失进行赔偿，并形成了一系列书面文件，包括股东会决议，备忘录等，双方已经通过口头和书面的方式达成了按照其他增资方的业绩补偿计算方式支付赔偿款的一致意思表示。二、即便双方在增资补充协议中未约定业绩补偿，但是由于周善龙对业绩目标进行了承诺，而春秋创投基于此承诺进行了高溢价投资，现周善龙违反约定义务，春秋创投有权根据相关法律向周善龙主张违约责任。春秋创投的损失可参照同一轮投资者所获得的业绩补偿金额计算。春秋创投与深圳市创新投资集团有限公司、苏州国发创新资本投资有限公司、苏州戴乐斯创业投资合伙企业（有限合伙）、新疆新玺股权投资有限合伙等同属于第二轮投资人，周善龙对其他增资方作出了同样的业绩目标承诺，其他增资方已通过诉讼方式获得一审法院支持业绩补偿，作为同样溢价投资的股东，根据权利义务相对等原则，春秋创投也应当得到相应的补偿或赔偿。即便不能参照其他投资人的业绩补偿计算方法，在周善龙承诺的易昌泰公司业绩未能达标的情况下，春秋创投作为易昌泰公司的股东，所持股权净资产增值目标未能达到，也是损失，周善龙应当赔偿。
周善龙辩称：一、一审中春秋创投提交的谈话录音中，周善龙实际上没有任何承诺，周善龙一直强调要让谈话录音中的人做一个协议，周善龙要拿给律师看，签不签再说，实际上最后也没有签任何协议。二、春秋创投提到周善龙违反约定的义务，实际就是指补充协议上的业绩承诺，但是业绩承诺不是义务，本质上就是赌博，目标能否实现不是周善龙履行义务的问题，而是一个或然性的事实。三、春秋创投认为溢价投资是基于业绩承诺，实际上溢价投资是基于对目标公司净资产的估值。四、春秋创投提出的赔偿计算公式，本质上是一个还本付息的问题，利息是按年利率10%来算的，另外，本金和利息是重复计算的。五、关联的另外两个案件一审法院部分支持了投资人的赔偿请求，春秋创投认为本案应当同等对待，实际上周善龙对该两个案件也提起了上诉，一审关于另外两个案件的判决不一定是正确的。综上，春秋创投的上诉没有事实依据和法律依据，应当驳回。
春秋创投向一审法院起诉请求：1、判令周善龙向春秋创投支付2011、2012年业绩补偿款即投资损失合计7637434元（自投资款支付之日即2011年5月25日起计算至实际给付之日止，暂算至2015年5月20日的投资损失为7637434元）；2、本案诉讼费用由周善龙承担。
一审法院认定事实：易昌泰公司系2008年1月6日设立的有限责任公司。2011年6月2日，易昌泰公司股东周善龙、顾国锋、杜玮、薛利繁、倪涛、支月珍、张翼飞、王洪涛、陈金明签署股东会决议，同意增加春秋创投作为公司新股东，公司新增注册资本为1166667元，由春秋创投出资600万元，增加认缴出资为1166667元，溢价部分作为资本公积。2011年6月13日，春秋创投作为甲方（投资方）、易昌泰公司作为乙方、易昌泰公司股东周善龙、杜玮、顾国锋、薛利繁、倪涛、支月珍、张翼飞、王洪涛、陈金明作为丙方，各方签订《增资合同书》一份，约定易昌泰公司的注册资本由7000万元增加至71166667元，增资部分由春秋创投进行投资，每一元注册资本对应的投资金额为5.1429元；春秋创投投资金额为600万元，投资金额中计入易昌泰公司注册资本金额为1166667元，其余投资金额计入易昌泰公司资本公积金；易昌泰公司完成增资后，股东春秋创投持有公司1.639%的股权，股东周善龙持有公司33.443%的股权。昆山丰瑞联合会计师事务所于2011年5月26日出具验资报告，确认春秋创投于2011年5月25日向目标公司缴存600万元，实缴资本1166667元，缴付金额超出实收资本金额后的部分作为投资溢价计入公司资本公积金。2011年6月22日，易昌泰公司经苏州市昆山工商行政管理局核准，其注册资本由7000万元增至71166667元，公司股东变更为周善龙、顾国锋、杜玮、薛利繁、倪涛、支月珍、张翼飞、王洪涛、陈金明、春秋创投。
2011年6月13日，春秋创投作为甲方（投资方）、易昌泰公司作为乙方、易昌泰公司原股东周善龙、杜玮、顾国锋、薛利繁、倪涛、支月珍、张翼飞、王洪涛、陈金明作为丙方，各方签订《增资合同书补充协议》一份，该协议书约定：鉴于春秋创投向易昌泰公司增资600万元，新增注册资本1166667元，占增资后易昌泰公司注册资本的1.639%，原股东向投资方春秋创投承诺，本次增资后易昌泰公司2011年经审计的净利润（扣除非经常性损益后）不低于4000万元、2012年净利润（扣除非经常性损益后）不低于5200万元，该净利润系易昌泰公司扣除非经常性损益前后的税后净利润较低者（合并报表），并经甲方和丙方共同认可并经有证券从业资格的会计师事务所审计确认；目标公司原股东同意并保证，本轮战略投资者深圳市创新投资集团有限公司及其下属合作基金如未能顺利引进，在2011年12月31日前甲方有权要求公司大股东及管理层股东回购甲方股权，以便甲方回收资金，回收资金=600万元×（1+10%×资金占用天数/365天）；除不可抗力，如目标公司在2014年6月30日仍未实现中国境内A股市场公开发行，目标公司在经营过程中发生重大违反股东大会或董事会通过的业务发展规划、资本支出计划、预算方案的，甲方有权要求公司大股东及管理层股东在60天内收购甲方股权；收购金额应等于甲方对目标公司的增资金额按照10%年利率计算的本利和（不计复利）；如果在进行上述收购前，易昌泰公司已向投资方分红，则投资方收到的分红款以及确定由投资方收取的分红款均应在收购金额中扣除；如投资方未在上述情形发生后30天内要求易昌泰公司大股东收购其股权的，视为投资方放弃该权利。
2012年4月28日，华普天健会计师事务所（北京）有限公司就易昌泰公司2011年度的财务状况和经营成果出具会审字（2012）1677号审计报告一份，该报告合并利润表载明：第五项净利润项下归属于母公司所有者的净利润为20995318.48元，第三项营业利润项下营业外收入为342949.67元，营业外支出为25371.57元。2013年4月15日，华普天健会计师事务所（北京）有限公司就目标公司2012年度的财务状况和经营成果出具会审字（2013）1453号审计报告一份，该报告合并利润表中载明：第五项净利润项下归属于母公司所有者的净利润为31840391.75元，第三项营业利润，营业外收入为2152376.20元，营业外支出为114523.85元。春秋创投认为易昌泰公司在2011、2012年的净利润均未达到原股东承诺的数额，故要求第一大股东周善龙履行业绩补偿义务，并主张2011年度损失补偿公式为（1-2067.7740万元/4000万元）*5.1429元/股*116.667万股*（1+10%*实际天数/365天），2012年度损失补偿公式为（1-2980.2539万元/5200万元）*5.1429元/股*116.667万股*（1+10%*实际天数/365天），20677740.38元为2011年度扣除非正常性损益后的净利润、29802539.40元为2012年度扣除非正常性损益后的净利润。因春秋创投向周善龙索赔无果，故引起本案诉争。
一审法院另查明：2014年12月22日，易昌泰公司经工商部门核准其名称变更为苏州易昌泰电子有限公司，其住所地变更为苏州市吴江区黎里镇汾阳路西侧。
一审法院认为：依照春秋创投、周善龙在补充协议中的约定，春秋创投基于周善龙等原股东对易昌泰公司业绩的承诺而对目标公司进行溢价投资。春秋创投作为投资方根据周善龙提出的易昌泰公司实现一定净利润的条件，以溢价投资方式进行增资而成为易昌泰公司股东,致使易昌泰公司及原股东获得溢价部分的投资收益，春秋创投及周善龙为确保商业利益的平衡，在承诺条件未成就的情形下为原股东设定相应的回购义务，故双方签订的增资合同书和补充协议实为股权投资估值调整协议，均系双方在平衡其权利义务后的真实意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。目标公司在2011年度、2012年度实现扣除非正常性损益后的净利润分别为20677740.38元（20995318.48元+25371.57元-342949.67元）、29802539.40元（31840391.75元+114523.85元-2152376.20元），均未达到周善龙承诺的2011年度净利润数额4000万元、2012年度净利润数额5200万元，但由于补充协议书未约定在易昌泰公司业绩未达标的情形下第一大股东和管理层股东的相应业绩补偿义务或投资损失赔偿义务，且春秋创投就补偿事项亦未提供相应证据予以证实，故一审法院对春秋创投的诉请不予支持。判决：驳回苏州春秋创业投资企业（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费65262元，保全费5000元，合计70262元，由苏州春秋创业投资企业（有限合伙）负担。
二审中，双方当事人均未提交证据。
二审经审理查明：《增资合同书》约定:“……第十二条违约及其责任12.2一旦发生违约行为，任一违约方应当向守约方赔偿因其违约而给投资方造成的直接和其他可预见的损失，但赔偿最高限额不超过本次认缴资额的10%……”。《增资合同书的补充协议》约定：“……三、其他约定3.1本补充协议未尽事宜，适用增资入股合同书的相关约定；本补充协议与增资入股合同书不一致的，以补充协议为准……”。
二审另查明：易昌泰公司2013年1月11日形成的《股东会决议》载明：“……本次会议应出席股东17人，实际出席股东17人（其中史红英委托杜玮出席，春秋创投委托张凌出席），出席会议的股东讨论后，通过如下决议：一、由深创投、顾国峰、苏州戴乐斯共同派出审计人员对公司2011、2012年的经营状况进行专项审核；二、成立董事会领导下的战略委员会，由周善龙、顾国峰、史建华三人组成；三、根据第一项专项审核的结果，在综合考虑股东欠款的情况下，执行各股东2011年度、2012年度的业绩补偿。”周善龙等股东在该《股东会决议》落款处签字。
以上事实，由春秋创投一审提交的《增资合同书》、《增资合同书的补充协议》、《股东会决议》予以证明。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、周善龙是否存在违约行为？二、若周善龙存在违约行为，其应当承担赔偿责任范围如何？
关于争议焦点一，本院认为，案涉《增资合同书》、《增资合同书的补充协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行义务。《增资合同书的补充协议》明确约定易昌泰原股东共同向春秋创投承诺2011年净利润不低于4000万元，2012年净利润不低于5200万元，而该业绩承诺是春秋创投溢价投资入股易昌泰公司的主要考量因素之一，周善龙系易昌泰公司原股东之一，但易昌泰公司在2011年度、2012年度实现扣除非正常性损益后的净利润分别为20677740.38元、29802539.40元，均未达到周善龙承诺的净利润数额，对此，周善龙构成违约，理应承担相应的违约赔偿责任。易昌泰公司2013年1月11日的《股东会决议》也明确周善龙要承担支付业绩补偿的违约责任，周善龙亦在该《股东会决议》上签字确认，亦可以佐证易昌泰公司的业绩不达标、周善龙即构成违约并应承担违约责任的事实。
关于争议焦点二，本院认为，周善龙在《增资合同书的补充协议》中承诺易昌泰公司2011年度、2012年度实现净利润合计9200万元（4000万元＋5200万元），若该净利润目标得以实现，则易昌泰公司的每股净资产可以相应增加1.0342元（92000000元÷88958334股），但易昌泰公司2011年度、2012年度实际的净利润合计仅为50480279.78元（20677740.38元＋29802539.40元），每股净资产仅增加0.5675元（50480279.78元÷88958334股），故易昌泰公司的每股净资产未能达到春秋创投预期的增值目标，春秋创投主张该部分股权净资产增值差额属于损失，有相应依据，可以支持。春秋创投持有易昌泰公司1166667股，相应的股权净资产损失为544483.49元[（1.0342元－0.5675元）×1166667股]。《增资合同书》明确约定违约方应当就违约行为向守约方赔偿损失，周善龙承诺的易昌泰公司净利润未达标，理应向春秋创投赔偿损失544483.49元。春秋创投公司主张参照其他投资方的业绩补偿计算方式计算赔偿金额，并无依据，不予支持。
综上，春秋创投的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，导致实体处理有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，拟判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2015）吴江商初字第01099号民事判决。
二、周善龙于本判决生效之日起十日内向苏州春秋创业投资企业（有限合伙）赔偿544483.49元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65262元，财产保全费5000元，合计70262元，由苏州春秋创业投资企业（有限合伙）负担65253元，由周善龙负担5009元。二审案件受理费65262元，由苏州春秋创业投资企业（有限合伙）负担60609元，由周善龙负担4653元。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 丁 兵
审判员 高小刚
二〇一六年十二月七日
书记员 周媚荧
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。