湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6328号
上诉人（原审原告）：中都建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区三店街和平大道。
法定代表人：吴继华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王红霞，湖北予智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市新铁城建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻街军安大道185号名人公馆A栋第1层。
法定代表人：陶潇石，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘建平，湖北诚明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡志雄，湖北黄鹤律师事务所律师。
上诉人中都建设集团有限公司（以下简称中都公司）因与被上诉人武汉市新铁城建筑装饰工程有限公司（以下简称新铁城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2015）鄂新洲民商初字00203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中都公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案主要事实未查清楚。1、补充协议因上诉人全垫资而变更了工程价款，属于对施工合同的正常变更，应按补充协议进行结算。2、若补充协议不是对施工合同的正常变更，那么施工合同因违反了《建设工程质量管理条例》及《招标投标法》中不得以低于成本的报价竞标的规定，是无效合同，应按当年政府工程量计算规则和定额为计价依据进行结算。3、发票并不具有已付款证明的效力，被上诉人举证不足，一审法院错误认定被上诉人支付了12345415.54元工程款。4、被上诉人举证的《工程造价咨询报告》是虚假文件，不能作为结算工程款的依据。二、一审法院适用法律错误。1、《施工合同》虽然经过了备案，但补充协议是对施工合同的正常变更，一审法院按照《施工合同》进行结算属于适用法律错误。2、上诉人已经举证证明工程进行了变更，被上诉人也已经认同，一审法院认为本案增量工程因为没有鉴定而不支持上诉人的增量工程款请求是严重适用法律错误。
被上诉人新铁城公司辩称，本案施工合同依法签订、依法备案，施工合同包干价从未变更，受法律保护。上诉人在二审期间主张施工合同无效，无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中都公司向一审法院起诉请求：1、新铁城公司支付工程款5840255.08元；2、新铁城公司支付拖欠工程款的利息至付清日止，暂算至起诉日50万元；3、新铁城公司承担本案保全及诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年11月20日，中都公司通过招投标方式中标取得新铁城公司招标的位于武汉市新洲区阳逻街军安路“名人俱乐部及书画院”的建设工程施工项目。同月22日，中都公司与新铁城公司签订了《湖北省建设工程施工合同》一份（以下简称《施工合同》），合同由协议书、通用条款、专用条款、附件及格式组成，主要约定了工程范围为“名人俱乐部及书画院”项目的土建及安装；开工日期2009年11月28日，竣工日期2011年4月22日；工程质量标准合格；合同价款1094.66万元；合同专用条款约定工程计量和计价的依据为合同包干价及发包人认同的变更作增减变更结算等主要内容，合同还约定了工程款支付方式等其他条款。该《施工合同》及涉案项目于2010年1月12日在武汉市建设工程造价管理站进行了备案，确定合同价款1094.66万元为固定包干价格。上述合同签订后，中都公司组织资金、人员、设备进场施工。2009年12月16日，双方经协商，对“名人俱乐部及书画院”项目签订《补充协议》一份，约定：该项目主体A区竣工时间定于2010年6月30日，B区竣工时间定于2010年8月8日；变更后的地下室工程和2-1轴至2-19轴人工桩基工程由中都公司承建；计价方式按2003年湖北省建筑工程安装定额计价，按三类计费，人工费按现行价格调整；工程量据实结算；工程造价以双方认定的决算为准等其他条款。该《补充协议》未予备案。2012年12月24日，双方对“名人公馆”建设项目、施工内容及图纸变更等事宜签署了备忘录，约定建施、结施、装修等以双方代表签字的图纸和备忘录为标准进行决算。2013年1月18日，中都公司向新铁城公司出具了名人公馆工程竣工自评报告报请验收，同日，涉案工程经验收合格。该自评报告注明涉案工程于2009年6月10日开工，2013年1月18日竣工。同年3月29日，湖北诚意工程造价咨询有限责任公司向双方出具了《建设工程造价咨询报告书》，审定涉案工程结算价款为12083480.60元，双方在《建设工程造价审核确认表》上对审定结算价款12083480.60元签字盖章予以认可。同日，双方在武汉市建设工程价款结算支付证明表、建设单位工程款支付证明上签字盖章予以确认。上述文件均在武汉市新洲区建设行政管理部门审核备案。同时，双方另行签订名人公馆项目“建设工程造价审核确认表”备忘录，约定：“名人公馆项目建设工程造价审核确认表”不作为本工程最后的结算依据，双方约定在2013年6月1日前完成此工程总决算。同年6月30日，双方就“名人公馆”结算再次签订补充备忘录，约定本工程材料价格按照合同及协议办理。2014年3月，中都公司向新铁城公司报送其制作的“名人公馆”决算书，新铁城公司认为不符合审计要求予以退还。期间，新铁城公司向中都公司多次发出维修催告函，要求中都公司对涉案工程存在的质量问题进行维修施工，中都公司收函后未予答复。之后双方就工程结算付款事宜发生争议，中都公司遂诉至法院，提出诉讼请求如前所述。
一审法院另查明：2013年12月11日原开源建设集团有限公司变更名称为中都建设集团有限公司。涉案工程施工期间，中都公司以收条、借条形式陆续领取工程款为1460283.00元，中都公司向新铁城公司开具了税务发票金额为10885132.54元，两项合计12345415.54元。
一审法院认为，针对诉、辩双方的事实和理由，本案争议焦点为：涉案工程价款是按照双方《施工合同》约定的固定包干价予以结算，还是按照《补充协议》约定的计价方式确定全部工程价款。对此，一审法院认为：2009年11月22日双方经过公开招投标程序签订的《湖北省建设工程施工合同》形式完备，内容合法，当事人意思表示真实，并在中标合同备案管理机构依法备案，该《施工合同》合法、有效，双方均应依约履行。该《施工合同》明确约定了合同价款为固定包干价，双方虽在《施工合同》之外因工程量的增减签订了《补充协议》及相关备忘录，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定结算工程款。本案中，双方在备案《施工合同》中明确约定工程计量和计价按招标文件中约定的计价要求：1、合同包干价，2、发包人认同的变更作增减变更结算。据此，涉案中标合同约定的包干价不变，中标合同包干价之外的工程量增加或减少部分可据实结算。故中都公司要求按照《补充协议》确定全部工程价款的理由缺乏法律依据。
在本案审理过程中，中都公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求按照合同及《补充协议》约定的计价方式进行全部工程的造价鉴定，但新铁城公司仅同意对中标合同之外的增减工程量进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一审法院依法向中都公司释明，征询其是否同意对中标合同包干价之外的工程量增加或者减少部分进行鉴定，中都公司表示不同意，致使涉案工程增减工程量无法通过鉴定结论予以认定，故中都公司主张的诉求缺乏事实依据，应承担举证不能的法律后果。
综上，中都公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回中都建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费56182元，由中都建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中都公司提交的名人俱乐部及书画院砼浇灌一览表、招标文件、武建价字（2009）27号文件、变更签订单、施工项目照片、抵房协议、领条等证据均不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，关于工程款的支付方式，中都公司自述系以收条、领条、借条、以房抵工程款的形式领取工程款，但认为中都公司开具了发票，而绝大部分收条、借条新铁城公司没有退还给中都公司。新铁城公司认可中都公司以收条、借条等形式领取工程款，并由中都公司开具发票，新铁城公司退还借条、收条。
本院认为，双方于2009年11月22日经过公开招投标程序签订了《施工合同》，该合同及涉案项目于2010年1月12日在武汉市建设工程造价管理站进行了备案，且约定了工程计量和计价的依据为合同包干价及发包人认同的变更作增减变更结算。而双方于2009年12月16日签订的《补充协议》约定“计价方式按2003年湖北省建筑工程安装定额计价，按三类计费，人工费按现行价格调整；工程量据实结算；工程造价以双方认定的决算为准”，该《补充协议》对经过备案的《施工合同》中的工程价款的结算方式进行了变更，该两份合同的实质性内容不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案的涉案工程应以经过备案的《施工合同》作为结算工程价款的根据，因此，对于中都公司认为应当按照《补充协议》确定工程价款的上诉理由，本院不予采纳。关于中都公司认为本案的施工合同违反了《建设工程质量管理条例》及《招标投标法》中不得以低于成本的报价竞标的规定，是无效合同的上诉理由，因本案的《施工合同》是依法经过招投标且经过备案的合同，中都公司提供的证据亦不足以证明该合同的工程价款低于成本价，对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于中都公司认为发票并不具有已付款证明的效力，新铁城公司并未支付12345415.54元工程款的上诉理由，因中都公司在二审中自述工程款的支付方式为以收条、领条、借条、以房抵工程款的形式领取工程款，新铁城公司也认可由中都公司开具发票，新铁城公司退还收条、借条，中都公司认为其开具发票后新铁城公司没有退还收条、借条，但其未提供证据予以证明，对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于中都公司认为一审法院因增量工程没有鉴定而不支持其增量工程款的请求属于适用法律错误的上诉理由，一审中，中都公司要求对全部工程造价进行鉴定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定向中都公司释明，征询其是否同意对中标合同包干价之外的工程量增减部分进行鉴定，中都公司表示不同意，一审法院据此认定中都公司的诉求缺乏事实依据并无不当，对中都公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，中都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56182元，由中都建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑜
审判员 黄 更
审判员 张立新
二〇一六年十一月二十九日
书记员 黄 劼