山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1168号
上诉人（原审被告）楚某。
委托代理人郗某。
被上诉人（原审原告）高某。
委托代理人石某。
上诉�楚某因民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2014）嘉民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，杨某、陈某于2013年8月24日向原告高某借款350000元，双方签订借款协议，约定利息月息2%（原告与借款人口头约定月息6分），借款期限为60天，违约金为本金数额的30%。杨某于同日出具了收条，内容为：今收到交付借款人民币350000元，其中银行转账329000元，现金21000元。被告楚某为担保人，并出具承诺书，内容为：我自愿为杨某借款35万元作担保，如到期不还，我个人愿承担一切法律责任。2013年8月至2013年11月杨某先后偿还了63000元。
原审法院认为，杨某、陈某向原告高某借款，被告楚某为担保人，有借款协议、收条、承诺书为证，事实清楚，证据充分，被告楚某是杨某借款的�保人，但双方对承担何种担保责任约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被告楚某应承担连带保证责任。原告关于被告楚某应承担连带清偿借款的诉讼请求，本院予以支持。被告楚某辩称原告要求其承担保证责任的事实依据不清，范围不明的观点，因未能提供有效证据，本院不予支持。因双方约定月息及违约金过高，违反了法律强制性规定，可按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息及违约金，对于借款人杨某2013年8月至2013年11月已实际给付的63000元（3个月×21000元／月）可认定为利息，依据法律不溯及既往，本院予以认可。2013年12月后的利息，可按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息及违约金。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决：被告楚某于本判决生效之日起十日内连带清偿杨某陈某欠原告高某借款350000元。从2013年12月起至人民法院指定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息及违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，保全费200元，由被告楚某负担。
宣判后，上诉人楚某不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。理由如下：一、一审认定事实不清。上诉人并不清楚被上诉人与杨某之间实际发生的借款及还款情况。被上诉人不起诉杨某，其应当提供充分证据证明其实际向杨某支付借款数额。据了解，被上诉人与杨某之间约定的借款合同高达145万元。上诉人一再要求被提供向借�人支付借款的银行汇款手续，但被上诉人未提供。重审时嘉祥县人民法院调取的被上诉人和杨某的银行交易明细表中没有显示出双方发生过此笔借款。该明细表中反而显示杨某与同日归还了被上诉人271000元现金，这一事实与杨某借款明显相违背。2014年4月14日，借款人杨某自书的书面证明又只承认该笔借款实际只收到了32.9万元，对于如此矛盾的事实，一审法院在重审时并没有查清真伪，片面认定被上诉人主张成立是明显缺乏事实依据的。二、一审适用法律错误。被上诉人与杨某达成借款合同，要求上诉人提供担保时，双方恶意串通隐瞒了借款的真实情况，隐瞒了杨某多次向被上诉人借款归还的事实，隐瞒预扣利息的真实情况，将双方实际发生的借款32.9万元说成是35万元；将约定的6分息说成2分的息，骗取担保人的担保。被上诉人在重审时承认这次借款时借新还旧。�照担保法和合同法的规定，担保合同无效。一审法院将杨某按月息6分归还的钱认定为借款利息，并以“法不溯及既往”来掩盖其违法性，明显适用法律错误。一审法院根本不知道“法不溯及既往”的含义，月息6分极大地加重了担保人的责任，损害了担保人的利益。三、一审法院应当将被上诉人与杨某借款的几个案件合并审理。
被上诉人高某答辩称：一、上诉人在担保35万元时亲笔书写了保证协议，这足以证明保证人是在完全知情的情况下自愿为借款提供的保证。一审庭审时，上诉人申请借款人出庭作证，借款人对借款数额基本予以认可。因此，能够证明一审法院认定的借款数额是正确的。二、借款人与保证人是朋友关系，借款人的双某工贸公司与担保人的机电设备公司相距不过一公里，其二人对彼此的经营状况很了解。并且为了筹备资金都相互为对方的借款提供了担保。因此，其二人的公司这种借款与担保的行为是互惠互利的。除了本案的借款，其他借款都是由上诉人及其他人为借款提供了担保。因此，上诉人称借款人与被上诉人恶意串通是不能成立的。三、目前企业向社会吸收资金利息均很高是事实，上诉人对此也清楚。因此，虽然35万元约定了2%的利息，但通过借款人的陈述能够证实双方约定的实际利息为月息6分。借款人也分别偿还部分借款利息。虽然偿还利息较高，但并未加重担保人的担保责任，且前期利息也已自愿履行，一审法院对该利息偿还的认可也是正确的。四、起诉时，被上诉人未将借款列为被告，是因为当时借款人下落不明，其经营的公司被其他债权人强占，因此，被上诉人选择担保人承担保证责任虽是无奈但也符合法律规定。上诉人向一审法院提交的银行对账单只部分反映了双方借款、还款的事实，且还包括通过诉讼程序解决的四起案件之外的其他借款。故仅凭对账单无法查明涉诉的四起账目往来，该对账单不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人的上诉无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，杨某、陈某于2013年8月24日与高某签订350000元的借款协议，约定利息为月息2%，借款期限为60天，自2013年8月24日至2013年10月23日，违约金为本金数额的30%。杨某于同日出具了收条，内容为：“今收到交付借款人民币叁拾伍万元，（￥350000元），其中银行转账329000元，现金21000元，借款期限同借款协议。”被告楚某为担保人，并出具承诺书，内容为：“我自愿为杨某借款35万元作担保，如到期不还，我个人愿承担一切法律责任。”2013年8月24日的借款协议及借条形成后，被上诉人高某并未实际向杨某、陈某交付35万元。
本院认为，虽然杨某、陈某于2013年8月24日与被上诉人高某签订了借款协议，并且杨某于同日出具收到35万元借款的收条，但是，签订协议及出具收条后，高某并未通过银行向杨某转账32.9万元。被上诉人高某在2014年12月25日开庭时关于35万元借款协议及收条形成的原因做了如下解释：“2013年8月24日27.1万元的记录形成的情况是杨某于2013年7月31日向原告曾借款60万元，到2013年8月24日还了27.1万元，包含本金25万元和利息2.1万元，下欠的35万元是原告从他人处借的，替杨某偿还了60万元中的35万元，在这种情况下杨某于2013年8月24日向原告出具一份借据。也就是本案借款35万元的形成情况。（2014）嘉民重字第3号代理人对此所作的解释，并不详细，以本人陈述为准。”虽然在杨某未作为当事人参加诉讼的情况下，仅凭高某自己的陈述不足以认定2013年7月31日高某�杨某之间形成了60万元的债权债务关系，但是从被上诉人高某的这一陈述可以清楚地看出，2013年8月24日的借款协议及收条形成原因并不是当日高某出借给杨某和陈某35万元。如果高某关于2013年7月31日杨某向其借款60万元的陈述是事实，那么本案的收条也是基于杨某欠高某的借款没有还清，杨某重新出具了借据。上诉人主张其为35万元提供担保时，并不知道高某未实际向杨某交付35万元，也不知道杨某是“借新还旧”。被上诉人高某没有证据证明楚某在35万元借款协议上签名及出具担保承诺书时知道高某实际上并未基于借款协议及杨某的收到条而向杨某交付35万元，被上诉人高某也没有证据证明楚某明知或应当知道该35万元借款协议是基于偿还2013年7月31日60万元借款中的35万元形成的。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中，债权人高某与债务人杨某均知道35万元借款协议及收条形成的真实原因，但是让上诉人楚某提供保证时，并未向其说明真实情况，而且高某也没有证据证明楚某系2013年7月31日杨某与高某60万元借款的保证人，因此，根据上述法律规定，楚某不应承担本案涉及的35万元借款的保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销嘉祥县人民法院（2014）嘉民重字第4号民事判决；
二、驳回被上诉人高某对上诉人楚某的诉讼请求。
一审案件受理费6550元，保全费200元，二审案件受理费6550元，均由被上诉人高某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年八月十一日
书 记 员 王翠英