浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙绍刑终字第129号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）寿甲。因本案于2012年1月6日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年1月17日变更为取保候审，2013年1月16日被绍兴市越城区人民法院取保候审，同年1月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人王某某、孙某某。
原审被告人董甲。2008年4月3日因犯抢劫罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2012年1月31日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年3月5日变更为取保候审，2013年1月30日经绍兴市越城区人民法院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人寿乙。因本案于2012年1月12日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年1月21日变更为取保候审，2013年1月20日被绍兴市越城区人民法院取保候审，同年1月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人翟甲。因本案于2012年1月18日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，2013年1月17日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于暂住地。
原审被告人潘某。因本案于2012年1月6日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年1月12日变更为取保候审，2013年1月11日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人金某。因本案于2012年1月7日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年1月12日变更为取保候审，2013年1月11日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于暂住地。
原审被告人鲜某某。因本案于2012年1月7日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年1月18日变更为取保候审，2013年1月17日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人季某某。因本案于2012年1月14日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，2013年1月13日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人俞某某。因本案于2012年1月17日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，2013年1月16日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人江某。因本案于2012年3月22日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，2013年1月30日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人沈甲。因本案于2012年1月17日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，2013年1月16日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人陶某某。因本案于2012年2月3日被绍兴市公安局越城区分局取保候审，2013年1月30日被绍兴市越城区人民法院取保候审。现取保候审于居住地。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人寿乙犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，被告人董甲、寿甲、翟甲、金某、鲜某某、季某某、俞某某、沈银锋、潘某、江某、陶某某犯聚众斗殴罪一案，于2013年4月9日作出（2013）绍越刑初字第90号刑事判决。宣判后，原审被告人寿甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：凌某某与鲁某某（已判决）及被告人寿乙之间均存在男女朋友关系。2012年1月2日凌晨，被告人寿乙、寿甲、季某某、俞某某、沈甲及凌某某在绍兴市区解放路快乐迪232包厢唱歌，期间凌某某电话给孟某某，告诉孟某某其酒有点喝多，让孟安某某接其。孟某某随即同卢鏐丞（另案处理）、鲁某某赶往快乐迪并由卢鏐丞、孟某某到快乐迪232包厢将凌某某接出，被告人寿甲随即询问被告人寿乙，被告人寿乙误以为卢鏐丞系凌某某的男朋友，便将该情况告知被告人寿甲，被告人寿甲便心生气愤，遂伙同被告人季某某、俞某某到快乐迪楼下并拦住卢鏐丞、孟某某，在交涉过程中，双方发生言语冲突并扭打，期间被告人寿乙持砍刀到快乐迪楼下。鲁某某见状上前帮忙，被告人寿甲、季某某、俞某某、寿乙遂一起对鲁某某进行殴打，并由被告人寿乙持砍刀将鲁某某臀部砍伤。经法医鉴定，被告人鲁某某系外伤致臀部一处创口，形成疤痕长度超过10cm，已达到轻伤程度。因鲁某某被砍伤，孟某某便询问鲁某某是否要叫人过来帮忙，鲁某某表示同意，后孟某某便让卢鏐丞打电话叫人过来帮忙，卢随即电话纠集董乙（另案处理）、谢某某（未满十六周岁）等人，并由董乙电话纠集被告人董甲、陶某某等人赶至解放路快乐迪门口，期间被告人沈乙到达快乐迪门口。被告人董甲等人达到现场后，便与被告人寿甲等人进行谈判，要求被告人寿甲等人拿出人民币5000元作为医药费，因被告人寿甲等人拿不出该笔医药费，被告人寿甲遂电话联系被告人潘某，并由被告人潘某在电话中与被告人董甲进行谈判，因谈判未成，被告人董甲一方人员随即同被告人寿甲一方人员再次发生冲突并相互殴斗，后双方人员停止互殴并继续商谈医药费赔偿问题。期间，被告人潘某在得知被告人寿甲与人发生冲突后报警并纠集被告人金某，并由被告人金某纠集被告人鲜某某、翟甲、江某及陈甲、吴某（均另案处理）等人，由被告人潘某、金某、鲜某某乘一辆车，被告人翟甲、江某及陈甲、吴某乘出租车赶至解放路快乐迪门口。期间，被告人翟甲随身携带工作时用的橡胶棍，陈甲、吴某随身携带工作时用的甩棍。鲁某某一方人员见状即逃离现场，被告人金某、翟甲、江某及陈甲、吴某等人随即上前追赶并在市区东街的肯德基门口追上被告人董甲，被告人翟甲持橡胶棍、被告人金某、江某采用拳打脚踢的手段对被告人董甲进行殴打。后被告人董甲向过路民警报案。
2012年1月6日上午11时许和晚7时许，被告人寿甲、潘某、金某、鲜某某因涉嫌殴打他人被公安机关治安传唤，上述四被告人在接受询问时如实供述了公安机关尚未掌握的聚众斗殴事实；同月11日、16日、18日、同年3月22日，被告人寿乙、季某某和俞某某、沈甲、翟甲、江某分别自动到绍兴市公安局越城区分局投案，如实供述了故意伤害及聚众斗殴的事实；同年1月31日、2月2日，被告人董甲、陶某某分别被公安机关抓获归案。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审认为，被告人寿乙的行为构成故意伤害罪；被告人董甲、寿乙、寿甲、翟甲、潘某、金某、鲜某某、季某某、俞某某、江某、沈甲、陶某某的行为均构成聚众斗殴罪，且部分系共同犯罪。其中被告人寿甲系首要分子，被告人寿乙一人犯两罪，应依法数罪并罚。被告人寿乙、翟甲、季某某、俞某某、沈甲、江某、寿甲、金某、鲜某某、潘某在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，均属自首，分别依法从轻处罚。上列十二被告人均能自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。被告人董甲有犯罪前科，可酌情从重处罚。根据被告人翟甲、潘某、金某、鲜某某、季某某、俞某某、江某、沈甲、陶某某的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、二款、第六十九条第一款、第七十二条第一款之规定，以聚众斗殴罪，判处被告人董甲有期徒刑十一个月；以故意伤害罪和聚众斗殴罪分别判处被告人寿乙有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑一年八个月；以聚众斗殴罪判处被告人寿甲有期徒刑三年；以聚众斗殴罪，判处被告人翟甲有期徒刑三年，缓刑四年；以聚众斗殴罪判处被告人潘某有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；以聚众斗殴罪判处被告人金某有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；以聚众斗殴罪判处被告人鲜某某有期徒刑九个月，缓刑一年四个月；以聚众斗殴罪判处被告人季某某有期徒刑九个月，缓刑一年四个月；以聚众斗殴罪判处被告人俞某某有期徒刑九个月，缓刑一年四个月；以聚众斗殴罪判处被告人江某有期徒刑九个月，缓刑一年四个月；以聚众斗殴罪，判处被告人沈甲有期徒刑八个月，缓刑一年二个月；以聚众斗殴罪，判处被告人陶某某有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。
原审被告人寿甲上诉及辩护人王某某、孙某某辩护称：1、一审法院认定上诉人寿甲为本案首要分子事实错误、适用法律不当；2、一审法院判处上诉人寿甲三年有期徒刑属量刑过重。请求二审依法改判。
经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的证据。
对于上诉人及辩护人提出原判认定上诉人为本案首要分子事实错误、适用法律不当及量刑过重的意见，经查：上诉人寿甲对卢鏐丞、孟某某将凌某某从快乐迪包厢接出心存不满，伙同原审被告人季某某、俞某某等人到楼下拦住卢鏐丞、孟某某发生言语冲突并一起对鲁某某进行殴打。期间，上诉人寿甲联系原审被告人潘某纠集原审被告人鲜某某、翟甲、江某及陈甲、吴某等人对对方进行殴打。上诉人寿甲对案件的引发负主要责任，且纠集人员进行斗殴，在整个案件发生发展过程中起重要作用，符合聚众斗殴罪中首要分子的构成要件；原审被告人鲜某某、翟甲、江某及陈甲、吴某等人携带工作时用的器械对原审被告人董甲进行殴打，属于刑法规定的持械斗殴，上诉人寿甲应对这一行为承担责任。本次聚众斗殴虽然发生在凌晨，但人数多，规模大，且位于绍兴市区繁华的解放路一带，在社会上造成了恶劣影响，本应对首要分子处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于上诉人寿甲有自首情节且能自愿认罪，原审法院判处其有期徒刑三年已属从轻处罚。上诉人及辩护人提出的上诉人寿甲不是本案首要分子及原判量刑过重的意见，均不能成立。
本院认为，上诉人寿甲与原审被告人董甲、寿乙、翟甲、潘某、金某、鲜某某、季某某、俞某某、江某、沈甲、陶某某的行为均构成聚众斗殴罪，且部分系共同犯罪。其中上诉人寿甲系首要分子，上诉人寿甲及原审被告人翟甲属持械聚众斗殴，原审被告人寿乙的行为还构成故意伤害罪，应依法数罪并罚。被告人寿乙、翟甲、季某某、俞某某、沈甲、江某、寿甲、金某、鲜某某、潘某在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，均属自首，分别依法从轻处罚。上诉人寿甲与其他十一原审被告人均能自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。原审被告人董甲有犯罪前科，酌情从重处罚。根据原审被告人翟甲、潘某、金某、鲜某某、季某某、俞某某、江某、沈甲、陶某某的犯罪情节及悔罪表现，依法适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人寿甲及辩护人的上诉及辩护意见均不能成立，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 乙
代理审判员 余 某
代理审判员 翟 乙
二〇一三年六月三日
书 记 员 毛某某