广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑二终字第24号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某甲，男，汉族，初中文化，户籍地江西省广丰县，身份证号码×××4811。因本案于2013年4月16日被羁押并被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）翁某，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省蓝山县，身份证号码×××1510。因本案于2013年4月16日被羁押并被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人林荻，广东德赛律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢某甲、翁某犯合同诈骗罪一案，于2014年7月24日作出（2013）珠香法刑初字第1449号刑事判决。原审被告人谢某甲、翁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员张秀新出庭履行职务，上诉人谢某甲、上诉人翁某及其辩护人林荻等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
1.2012年1月，被告人谢某甲在本市利用虚构的“珠海市横琴航空母舰给养基地集装箱土石方平基工程”以海口鼎龙土石方工程有限公司名义与被害人黄某签订了《土石方工程施工内部承包合同》，以收取合同保证金的方式，骗取被害人黄某的人民币7万元。
2.2012年1月，被告人谢某甲在本市利用虚构的“珠海市横琴、湾仔广州军区联勤部营房管理局土石方平基地工程项目”以海口鼎龙土石方工程有限公司名义与被害人唐某签订了《土石方工程施工内部承包合同》，以收取合同保证金的方式，骗取被害人唐某的人民币5万元。
3.2012年1月，被告人谢某甲在本市利用虚构的“珠海市横琴、湾仔广州军区联勤部营房管理局土石方平基地工程项目“以海口鼎龙土石方工程有限公司名义与被害人周某签订了《土石方工程施工内部承包合同》，以收取合同保证金的方式，骗取被害人周某的人民币10万元。
4.2012年1月，被告人谢某甲在本市利用虚构的“珠海市横琴、湾仔广州军区联勤部营房管理局土石方平基地工程项目“以海口鼎龙土石方工程有限公司名义与被害人钟某签订了《土石方工程施工内部承包合同》，以收取合同保证金的方式，骗取被害人钟某的人民币1万元。
5.2012年8月20日，被告人翁某利用虚构的“高要市活道工业园土石方工程项目”与被告人谢某甲签订工程合同，以收取合同保证金的方式，骗取被告人谢某甲人民币5万元。被告人谢某甲在明知被告人翁某虚构了“高要市活道工业园工程项目”的情况下，为挽回自己的损失，仍利用该虚假的工程于2012年9月4日与刘某签订了工程合同，以收取合同保证金的方式，骗取了刘某的人民币20万元。
6.2012年12月21日，被告人谢某甲利用虚构的“珠海市横琴新区中心北路七标工程项目”以珠海市横琴新区鑫龙建设工程有限公司名义与被害人谢某乙签订了《综合管沟工程内部联营施工协议》，以收取合同保证金的方式，骗取了被害人谢某乙人民币10万元。
另查明，2013年4月16日，被告人谢某甲、翁某被抓获归案。2013年5月，被告人翁某家属代被告人谢某甲向被害人刘某退还赃款人民币五万元，取得被告人谢某甲的谅解。同月，被告人谢某甲向被害人刘某退还赃款人民币十六万元，10月，向被害人谢某乙退还赃款人民币十万元，向被害人唐某退还赃款人民币五万元，取得三被害人的谅解。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人谢某甲在侦查阶段的供述；
2.被告人翁某在侦查阶段的供述；
3.证人许某的证言；
4.被害人黄某的陈述；
5.被害人唐某的陈述；
6.被害人周某的陈述；
7.被害人钟某的陈述；
8.被害人刘某的陈述；
9.被害人谢某乙的陈述；
10.搜查笔录及扣押笔录、决定书；
11.《“高要市白土镇金龙湖度假基地”合同书》；
12.海口鼎龙土石方工程有限公司委托谢某甲签订工程合同的委托书；
13.谢某甲与刘某签订的《土石方工程施工合同书》；
14.谢某甲书写的收据复印件；
15.钟某与谢某甲签订的土石方合同；
16.被告人谢某甲与被害人黄某签订的航空母舰给养基地工程合同以及书写的收据；
17.被告人谢某甲与唐某签订的“广州军区联勤部营房土石方工程”合同及书写的收据；
18.被告人谢某甲与被害人周某签订的“广州军区联勤部营房土石方工程”合同及写的收据；
19.被告人谢某甲与被害人谢某乙签订的“横琴新区中心北路七标施工工程”合同及书写的收据；
20.被告人翁某向谢某甲出具的收据；
21.被告人翁某以及谢某乙共同与中国对外西北建设工程集团有限公司广州第二分公司签订珠海市横琴区深井填海工程内部施工协议。
22.现场照片；
23.珠海市住建局的复函；
24.高栏港区管委会建设局的复函；
25.横琴新区管委会统筹发展委员会的复函；
26.高要市住建局活道镇政府的复函；
27.户籍证明；
28.被害人刘某提交的材料；
29.被害人谢某乙、唐某出具的谅解书；
30.到案经过。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人谢某甲、翁某以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，其行为均构成合同诈骗罪，其中被告人谢某甲诈骗数额特别巨大，被告人翁某诈骗数额巨大。被告人翁某归案后如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢某甲退还了部分诈骗款项，取得了部分被害人的谅解，对退还部分可酌情从轻处罚。被告人翁某退清了全部款项，取了被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人谢某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人翁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
针对以上判决，上诉人谢某甲提出：1.“珠海市横琴航空母舰给养基地集装箱土石方平基工程”和“珠海市横琴、湾仔广州军区联勤部营房管理局土石方平基地工程项目”这两个工程是其从许某处承包的，其没有虚构上述两个工程并分别与黄某、唐某、周某、钟某签订《土石方工程施工内部承包合同》，也没有分别收取上述被害人工程保证金，一审认定其合同诈骗的金额是其分别向上述被害人的借款；2.“高要市活道工业园土石方工程项目”是其从上诉人翁某处承包后转包给刘某，其不知道该工程是虚构的，其没有虚构事实和隐瞒真相骗取刘某工程保证金；3.“珠海市横琴新区中心北路七标工程项目”是其从黎伟明处承包后转包给谢某乙的，该工程真实存在，其没有虚构事实和隐瞒真相骗取谢某乙保证金。
上诉人翁某及其辩护人提出，原判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出：本案事实清楚，证据确实充分，一审认定上诉人谢某甲、翁某犯合同诈骗罪的定性准确。鉴于二审期间合同诈骗罪的量刑数额标准发生变化，建议二审法院根据新规定对上诉人谢某甲、翁某判处刑罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决基本一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人谢某甲提出的第1项上诉理由。经查，上诉人谢某甲在本案侦查阶段多次供述其明知“珠海市横琴航空母舰给养基地集装箱土石方平基工程”和“珠海市横琴、湾仔广州军区联勤部营房管理局土石方平基地工程项目”这两个工程是虚构的，其以借据的形式收取被害人黄某、唐某、周某、钟某工程保证金，并用于自己消费。证人许某证实其不是北京军中煜水利建筑实业有限公司的负责人，其没有权力也从未以该公司的名义分包过任何项目给上诉人谢某甲。被害人黄某、唐某、周某、钟某陈述，因谢某甲拿出了私刻的工程公章给他们看，他们误以为工程是真实的，并证实谢某甲要求以借款的形式收取工程保证金。珠海市住房和城乡规划建设局的复函、高栏港经济区管理委员建设局的证明、珠海市横琴新区管理委员会统筹发展委员会的复函也证实上述二个项目均没有在珠海市横琴新区立项。此外，涉案的四张借据均没有注明还款期间、还款方式等重要信息，不能仅根据不完整的借据认定被告人与被害人属于民间借贷关系。综上，一审认定上诉人谢某甲虚构工程签订合同骗取被害人黄某、唐某、周某、钟某工程保证金的事实清楚，证据确实充分，故上诉人谢某甲提出的该项上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人谢某甲提出的第2项上诉理由。经查，上诉人谢某甲在本案侦查阶段供述“高要市活道工业园土石方工程项目”是其从翁某处承包的，其明知该工程是虚假的，其并未取得也从未从翁某处看到过该项目的建筑行政许可及政府部门的批复，但为了弥补自己的损失就将工程转包给刘某并骗取了20万元工程保证金。被害人刘某陈述，其与谢某甲签订《土石方工程施工内部承包合同》，并支付20万元工程保证金给谢某甲，但后来工程未能开工，其找谢某甲却遭到谢某甲的拒绝和恐吓。高要市住建局活道镇政府的复函证实，高要市活道镇化工厂项目没有立项备案。综上，一审认定上诉人谢某甲虚构工程签订合同骗取被害人刘某工程保证金的事实清楚，证据确实充分，故上诉人谢某甲提出的该项上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人谢某甲提出的第3项上诉理由。经查，上诉人谢某甲在本案侦查阶段供述其虚构“珠海市横琴新区中心北路七标工程项目”以与被害人谢某乙签订《综合管沟工程内部联营施工协议》，骗取被害人谢某乙合同保证金人民币10万元。该供述与被害人谢某乙的陈述及相关书证能够相互印证。此外，上诉人谢某甲所作关于其将以50万元承包的工程以10万元转包出去的辩解明显有悖常理。综上，一审认定上诉人谢某甲虚构工程签订合同骗取被害人谢某乙工程保证金的事实清楚，证据确实充分，故上诉人谢某甲提出的该项上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢某甲、翁某以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，其行为均构成合同诈骗罪，其中上诉人谢某甲诈骗数额巨大，上诉人翁某诈骗数额较大。上诉人翁某归案后如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚。上诉人谢某甲退还了部分诈骗款项，取得了部分被害人的谅解，对退还部分可酌情从轻处罚。上诉人翁某退清了全部款项，取了被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。原判决认定基本事实和定罪正确，审判程序合法。鉴于二审期间合同诈骗罪的量刑数额标准发生变化，上诉人谢某甲的犯罪数额应属“数额巨大”而非“数额特别巨大”，故对其适用的量刑幅度应变更为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；上诉人翁某的犯罪数额应属“数额较大”而非“数额巨大”，故对其适用的量刑幅度应变更为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，据此对二上诉人的量刑应予变动。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第1449号刑事判决第一项、第二项中对上诉人谢某甲、翁某的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第1449号刑事判决第一项、第二项中对上诉人谢某甲、翁某的量刑部分；
三、上诉人谢某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月16日起至2017年4月15日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、上诉人翁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月16日起至2015年1月15日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。