浙江省德清县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖德武民初字第626号
原告褚红兴。
委托代理人刘海云。
被告浙江德华房地产开发有限公司。
法定代表人吴振华。
委托代理人金亚平。
原告褚红兴（以下简称原告）与被告浙江德华房地产开发有限公司（以下简称被告）商品房预售合同纠纷一案，原告于2014年7月2日向本院起诉，本院于同日立案受理。依法由代理审判员梁帅适用简易程序，于2014年8月15日、2014年9月19日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人刘海云、被告的委托代理人金亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告在德清县武康镇开发了一个楼盘，项目名称为德华美立方，2010年被告向社会发放德华美立方二期项目的宣传介绍资料，原告看了该资料后到被告销售点了解和商谈，被告向原告确认了房屋周边环境及该项目范围与被告的宣传说明资料一致，并测算了原告今后的首付金额，原告觉得比较合适，遂按照被告宣传说明资料中的规划图为参考，挑了一套位于该项目中心稍偏北一点位置的住宅，并于2011年1月1日与被告签订了《房屋销售认购协议》（以下简称《认购协议》），由于协议约定原告应交付定金10万元，故原告于2011年1月1日交付了10万元定金。此后在2011年的1月2日、1月9日、5月29日，原告又3次共向被告交付了20万元（其中5万元被告出具了“定金”的收条）。后被告于2014年2月26日，又退给了原告20万元。签订该协议后，原告按约在7日内便前往被告处签订《商品房买卖合同》（以下简称《买卖合同》），但是，此时被告却反悔，既不同意在合同中注明房屋周边环境及该项目范围与被告的宣传说明资料一致，又表示首付不按总房款的30%金额确定。因此，导致未能签订《商品房买卖合同》，此后，原告多次找被告以及有关部门要求解决无果。2013年，原告发现，原来在被告宣传介绍资料中框在该项目里的一部分区域居然在开建厂房，而原告所挑选的住宅位置也因此变成了紧邻厂房的位置。原告认为，被告在宣传说明资料里，对其项目规划范围作了明确和清晰的图示和说明，并且，被告工作人员也交给原告应付首付金额的书面说明，以上两项均属于对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的情况。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定由重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。根据以上事实和法律规定，被告违背其要约，在收受原告定金后却因其自身过错而致使客观上已无法再与原告签订符合其要约与说明的《买卖合同》。故诉至法院，请求判令：1.被告立即双倍返还定金30万元；2.被告赔偿原告至判决之日止的利息损失66722元、误工及交通费损失3000元。庭前将诉讼请求又变更为：1.解除双方《房屋销售认购协议》；2.被告立即双倍返还定金25万元；3.被告赔偿原告至判决之日止的利息损失66722元（暂计至2014年5月5日）、误工及交通费损失3000元。
被告辩称，（一）《认购协议》约定以交付定金作为订立主合同的担保，现原告未按约签订《买卖合同》，属原告违约，所以被告无须返还25万元定金以及原告的所谓损失。（二）原告的诉请没有事实和法律依据。1.虽然《认购协议》上写的定金是10万元，原告当日也交纳了10万元。但当天被告工作人员应告知原告定金应付15万元，但原告并未随后一次性补交，而是1月2日交2.8万元、1月9日再交2.2万元。订立正式《买卖合同》，除交齐定金外，还要交付包括定金在内的30%购房款，所以不存在原告在1月2日钱未交齐就要求与被告将宣传资料内容写入《买卖合同》之说。2.即便是在2011年5月29日，原告又交付了15万元购房款，也不能证明原告同意签订《买卖合同》，否则被告不可能以挂号信形式发出书面通知书；虽然该挂号信因原告迁移新址不明而退回，但邮寄地址与《认购协议》地址一致，未收信责任应由原告承担。3.若如原告所称是因被告不同意原告将宣传资料内容写入《买卖合同》的要求而导致不能签约，则原告不会在2011年1月2日交了2.8万元定金后又于1月9日再交2.2万元，更不会在5月29日又交15万元购房款。4.本案事实是，原告交纳15万元定金后一直要求改名未果，鉴于当时房价在上涨又不愿放弃认购的房号，故5个月后又付15万元，却一直故意不予被告签订《买卖合同》，被告是在多次催促原告签订合同未果的情况下才出售房屋。原告称系被告擅自出售房屋导致不能签订合同，属自相矛盾。（三）被告不存在欺诈。被告的宣传资料图仅标示了楼盘的地理位置，是示意图，没有作出具体的承诺，不存在欺诈。即使小区附近有厂房，也未对购房人产生任何重大不利影响。并且，小区附近厂房不在小区红线规划图内，且年来已久，小区预售时原告已完全清楚周边状况，原告起诉属恶意诉讼。（四）从时效角度看，原告在2014年2月之前并未向被告提出过返还定金的要求，故原告要求返还定金的请求也超过了诉讼时效的规定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据：
证据1.《认购协议》原件1份，用以证明双方2011年1月1日签订了该协议，及协议的具体内容；其中第四条写到逾期则视为放弃优先购买权，而不是把合同解除了；协议中提到的协议订立后7日内签订《买卖合同》，这个签订是一种行为，只要实施了这个行为就完成了义务，并不是只能按照被告的要求来签，否则协议就等同于《买卖合同》了。
证据2.定金《收据》原件3份，用以证明原告支付定金的情况。其中2011年1月9日的2.2万元定金，被告收取时间已经在《认购协议》签订7日之后，被告仍出具收据并收取；《认购协议》中要求签订《买卖合同》是一个行为，原告只要有去签合同这个行为就可以了，至于合同是否能在该期间达成，不应是原告义务。
证据3.现金缴款单原件及被告的工作人员钱菲的手写内容原件各1份，用以证明原告按照被告的要求，已于2011年5月29日就交足15万元的事实。至此，原告交足了30%的首付款，交钱行为本身就证明原告是愿意继续签订《买卖合同》的。
证据4.宣传资料原件1份及照片1组，证明被告对开发的房产项目面积、范围作了明示，但实际上原告认购的房屋后面紧挨着厂房，被告的宣传与事实不符。
证据5.被告与案外人签订的商品房买卖合同复印件（盖章）及房产证复印件（盖章）各1份，证明2014年2月9日，被告在没有解除双方认购协议的情况下，将房屋卖给了第三方的事实。被告退还原告20万元的时间是2014年2月26日，晚于出卖该房屋的时间。
证据6.《德清县消保委消费者投诉登记表》复印件（盖章）1份，用以证明双方未签订《买卖合同》原因是被告宣传与事实不符；原告要求将宣传资料图片写入《买卖合同》是合理诉求；被告宣传是夸大虚假的。
证据7.被告出具的《说明》复印件（盖章）1份，用以证明在双方未能在《认购协议》签订后七日内签订《买卖合同》时，被告仍为原告保留房源；原告已支付了30%的房款，原告是积极要求签订《买卖合同》的，且双方已就一些主要条款协商过并达成一致，比如首付款。
被告质证认为，对证据1，对真实性无异议，对证明目的有异议，该协议是一个独立的预约合同，已写明定金交纳7日内要办理购房手续，未办理视为放弃购房权。定金本身是为合同成立提供担保，是成约定金，是保证后来签订合同所交的定金。协议第四条约定协议订立七日内要办理手续后签订《买卖合同》，办理手续就包括交纳部分款项，不交齐款项是无法签订《买卖合同》的。对证据2，被告收取原告于2011年1月9日交纳的2.2万元定金，是考虑到原告钱不够，所以事后补交，但不是说《买卖合同》签订可以无限制推迟下去。对证据3，对现金交款单的真实性没有异议，交款时间和原告陈述是矛盾的，若如原告所述是因为被告原因没有签《买卖合同》，被告不会在定金交纳后隔了5个多月再交15万元。对于手写内容，不是钱菲而是被告另一个工作人员出具的。被告是同意签订《买卖合同》的，但是原告一直没来签，被告要求原告将30%首付款中剩余的684元付掉，把《买卖合同》签掉，但原告一直不同意。对证据4，该资料是向不特定人群宣传美立方项目的地理位置、交通设施，是大致的范围，也没有比例尺，不存在欺诈；原告称认购的房屋在厂区里要举证证明；被告是按照建设规划图建造的，原告房子和红线图距离20多米。对照片真实性不清楚。对证据5，真实性无异议，因为原告违约不与被告签订《买卖合同》，所以这个房子才卖给案外人。没有解除《认购协议》，因为《认购协议》是预约合同，不需要解除，有明确的法律规定。对证据6，仅是原告自己陈述，不符合事实；被告宣传不构成虚假承诺；原告分四次交纳房款，表明不是因为被告拒绝将宣传资料写入《买卖合同》导致合同不能签订，不能签订的原因是被告要求变更名字。对证据7，表明是因为原告不愿意签订合同，而非原告要求将宣传资料内容载入合同被告不同意才没签订《买卖合同》；在2012年6月或稍迟一点，被告还是愿意把房子卖给原告的，只是到了2014年才把房子另行出售。
被告为证明其主张，向本院提交以下证据：
证据8.《商品房预售证》原件1份，用以证明本案涉及的美立方2期15号楼是经过建设部门批准销售的，办证时间是2010年12月30日。
证据9.《通知书》原件及挂号信邮寄凭证原件各1份，用以证明被告于2011年8月12日向原告发出通知，告知房号另行处理，定金不予退还。邮局以“迁移新址不明”退回，这个责任在原告。
原告质证认为，对证据8，无异议。对证据9，被告所称发出这个《通知书》不是事实，被告至今也没有说要解除合同、房号另行处理。原告除2014年2月26日被告退回20万元一事外，其他都没听到过。这封挂号信退回后已经拆开，存在很大问题，被告应该有留底的通知，挂号信应当庭开封，所以被告不能证明寄过这个通知书，寄的很可能是别的东西如催款通知书；原告的手机号被告是知道的，但是这封信上没有。
本院认证认为，对证据1，可以证明双方签订了《认购协议》，以及协议的具体内容。对证据2，可以证明原告于2011年1月1日、同年1月2日、同年1月9日分别向被告交付了10万元、2.8万元、2.2万元定金的事实。对证据3，可以证明原告于2011年5月29日交付了15万元购房款、被告予以收取的事实，以及被告方工作人员手写了购房所需支付款项的计算方法及数额的事实。对证据4，可以证明被告宣传资料的具体内容，以及原告认购的房屋与厂房的地理位置；至于是否存在欺诈，双方争议较大，本院于下文争议焦点部分予以阐明。对证据5，可以证明被告已于2014年2月9日将原告认购的房屋出卖给案外人，被告于2014年2月26日退还原告20万元款项的事实。对证据6，可以证明原告在2012年6月27日向德清县消费者权益保护委员会（以下简称德清消保委）投诉，称美立方二期项目建造与宣传不符导致双方未能签订合同的事实。对证据7，可以证明被告2012年6月26日以《说明》回复德清消保委，称七日内仍愿意与原告签订《买卖合同》的事实。对证据8，符合有效证据的条件，且双方对待证事实均无异议，予以采信。对证据9，可以证明被告于2011年8月12日以挂号信的形式向原告发出《通知书》，但邮递部门以“迁移新址不明”为由退回的事实；原告质证认为被告已将信封开封故不能证明信封内装载的是《通知书》，本院认为被告所出具的《通知书》落款时间与信封收寄邮戳时间一致，被告的举证已达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，本院在原告无证据证明其主张的情况下对其质证意见不予采纳。
本院经审理，查明以下事实：被告系“美立方”二期项目开发商，2010年曾向社会发放该项目宣传资料，宣传资料封面印有该项目的地理位置图一张。图中以“线段”表示道路，以“小圆点”表示周围部分建筑设施（如学校、酒店、超市等），以“嵌入文字的长方形阴影”表示美立方二期项目，该“嵌入文字的长方形阴影”四周间隔较小缝隙后均与标识道路的“线段”相邻。在该宣传资料封面最下部有“本广告图片、数字以及文字说明，仅供参考，非合同要约，最终以政府部门批文为准，开发商保留最终解释权”的字样。原告看到该宣传资料后，前往被告处商谈并于2011年1月1日签订《认购协议》，约定原告购买被告开发的美立方二期项目15号楼2单元203室房屋，总价990683元，按揭贷款购房则优惠1万元，预付10万元购房预定金作为订立《买卖合同》的担保；《认购协议》签订后，原告享有优先购房权，并应在七日内凭协议书、定金收据和有效证件办理购买手续，并签订《买卖合同》，逾期视同原告自动放弃优先购房权，被告对认购房号另行处理，定金不予退还。经被告工作人员测算，原告应付的首付款为300684元。原告在《认购协议》签订当天交付10万元定金，又于2011年1月2日、同年1月9日分别交纳2.8万元、2.2万元定金，于2011年5月29日再交纳购房款15万元。但双方未能签订《买卖合同》，被告于2011年8月12日向原告发出通知，告知房号另行处理，定金不予退还，但邮递部门以“迁移新址不明”为由将该信退回。2012年6月8日，原告以美立方二期项目建造与宣传资料不符导致双方未能签订合同为由，到德清消保委投诉被告，被告于2012年6月26日以《说明》回复德清消保委称，原告在签订《认购协议》时已知晓项目情况；被告一直愿意与原告签订《买卖合同》，但原告拒不肯签；自2012年6月26日起七日内，若原告前往签署《买卖合同》，被告仍予同意且不追究一切责任。但至今，双方仍未能签订《买卖合同》。
另查明，案涉的房屋预售已经过建设部门批准，《商品房预售证》办出时间为2010年12月30日。美立方二期项目并非四面均与宣传资料中所示的公路相邻，案涉房屋所在的住宅楼与公路之间隔有厂房。2014年2月9日，被告已与案外人订立《买卖合同》，将案涉房屋出售给案外人。2014年2月26日，被告退还给原告20万元款项。现原告认为被告应双倍返还定金并予以赔偿，双方协商不成，纠纷成讼。
本院认为，本案的争议焦点在于，双方未能签订《买卖合同》是否可归责于双方当事人？双方当事人应付何种责任？
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，若双方未能签订《买卖合同》系由于原告一方原因，则应驳回原告的诉讼请求；若系由于被告一方原因，则被告应双倍返还原告定金；若不可归责于双方，则被告只需将收受的定金返还原告。
被告辩称未能签订《买卖合同》的原因在于原告，认为系因原告要求改名未果且鉴于当时房价在上涨又不愿放弃认购的房号，一直故意不与被告签订合同所致。但上述主张均系被告单方陈述，被告所举证据包括其发出的《通知书》及向德清消保委的《说明》未得到原告的认可，又无其他证据补强，不足以证明其上述主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对被告的该点抗辩意见不予采纳。
原告诉称未能签订《买卖合同》的原因在于：第一，被告做出了明确具体的虚假宣传，并依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条主张被告应承担违约责任；第二，原告要求将宣传资料上的图片写入《买卖合同》但被告不同意。
对于原告诉称的第一点原因，原告称《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定由重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，并据此主张被告应承担违约责任。但本院认为，首先，该宣传资料中美立方二期项目的地理位置图不能认定为具体确定的说明或允诺。该宣传资料图片的主要作用为标识美立方二期项目的地理位置及周边设施，其下也已经注明该图片仅供参考，且在该地理位置图的周围也没有文字或其他形式明确表述称该项目四面均与道路相邻，因此不能认定是“明确具体”的说明或允诺，也不构成欺诈。其次，该司法解释第三条规定的适用范围系指在签订了商品房买卖合同但该“说明及允诺”“未载入商品房买卖合同”的情况下；该条所指的“应当视为要约”、“应当视为合同内容”，也均系指应当将说明及允诺视为“商品房买卖合同”的要约及内容而非预约合同的一部分。也即，在签订《买卖合同》后，出卖方负有交付与其承诺相一致的房屋的义务，此时若未能履行其承诺，则依照上述第三条的规定承担违反《买卖合同》的违约责任。而本案中，双方系在签订了《认购协议》后、签订《买卖合同》前发生争议，该《认购协议》属预约合同而非买卖合同，其苛以双方的义务为遵循诚实信用原则尽力完成协商与谈判、以实现交易目的，并非在《认购协议》签订后被告就负有了交付房屋的义务。事实上，《认购协议》也不可能限定描述出交易房屋的具体情况，否则该《认购协议》就等同于正式的买卖合同，在《认购协议》签订后还须存在一个对《买卖合同》条款进行协商的过程，若协商成功则签订《买卖合同》，若协商不成则依照该司法解释第四条的规定处理。因此，本院认为原告诉称的第一点原因不能成立，对原告以此主张被告承担违约责任的诉称理由不予支持。
对于原告诉称的第二点原因，本院认为，根据双方陈述及举证，应当认定双方对“将宣传资料中的地理位置图写入《买卖合同》”产生分歧，也即，双方就《买卖合同》条款协商不成而未能签订《买卖合同》。首先，从双方的履约意向看，双方均有签订《买卖合同》的意向和积极态度。从原告方面看，原告已经分四次向被告交纳了30万元购房款，应认定原告具有签订《买卖合同》、购买房屋的意向，否则其不会在第一次交纳购房款后再先后三次交纳房款。从被告方面看，其一直称己方愿意签订《买卖合同》，且在2012年6月26日向德清消保委也表示愿意继续与原告签订《买卖合同》，表明被告也具有积极的履约态度。其次，在双方均有履约意向的情况下，原告作出的未能签订《买卖合同》的理由较为合理。以纠纷的诉前处理情况看，原告于2012年6月8日向德清消保委投诉，当时即称系因美立方二期项目建造与宣传不符导致未能签订合同，表明原告在2012年时就认为美立方二期项目存在宣传与事实不符的问题，因此其所作的“在此种情况下提出将宣传资料图片写入《买卖合同》的要求”的解释较为符合逻辑。最后，在是否同意将宣传资料图片写入《买卖合同》的问题上，被告确实存在与原告不同的观点。庭审中，原告曾就该问题向被告发问，被告的最终回答为只能将政府规划部门审批的“规划图”写入正式合同，而该“规划图”显然与宣传资料中的地理位置图不一致。因此，原、被告双方在客观上也确实就该问题存在着分歧。
此外，对于被告所称的原告在首付款未付清时无法就《买卖合同》条款协商的抗辩意见，本院认为，首付款付清与否最多作为合同签订的前提，而非合同条款协商的前提，《认购协议》也未禁止双方协商《买卖合同》条款，事实上首付款的数额问题就是双方协商的结果，故对该抗辩意见不予采纳。对于被告所称的，原告继续交纳购房款表明不存在协商或协商不成情况的抗辩意见，本院认为，原告继续交纳购房款恰好可以说明原告具有积极的签约和履约意向，在合同条款协商过程中发生争议并不必然意味着最终协商不成，相反被告在原告交纳房款后的2012年6月仍表示愿意与其签订《买卖合同》，因此不能因为原告按照被告的要求交纳了部分房款就认定双方没有争议、或认定原告没有就《买卖合同》与被告进行过协商，故对被告该点抗辩意见不予采纳。
另对于原告诉称的被告将案涉房屋出卖于第三人致使无法再签订《买卖合同》的主张，本院认为该出卖于第三人的时间较双方《预售协议》签订时间已间隔3年以上，至被告将房屋另行出售之时，双方事实上已无就《买卖合同》达成一致的可能。即使被告现在未将房屋出售，原、被告仍因条款协商不成而不能签订《买卖合同》。且于2014年2月26日，被告将部分购房款退回原告，原告应当知晓此时《买卖合同》不可能再行签订。因此，双方未能签订《买卖合同》的真正原因是双方无法就条款达成一致。
综上，本院认为，双方均具有签订《买卖合同》的履约意向和积极态度，但因为在《买卖合同》订立的的过程中，就合同条款未能协商一致而未能签订《买卖合同》，因此本院认为原告诉称的第二点原因成立。又由于《认购协议》中并未约定是否要将该宣传资料写入《买卖合同》，双方也无充足证据证明协商不成的过错在于对方，故本院认定该协商不成的原因属不可归责于当事人双方的事由。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，被告应将向原告所收的30万元购房款（含15万元定金）返还原告。对于被告所称的原告主张返还定金已超出诉讼时效期间的抗辩意见，本院认为，被告系在2014年2月26日将购房款退回，之前并未有不予返还定金的意思表示到达原告，被告发出的挂号信并未送达原告，且在发出挂号信后又在回复德清消保委的《说明》中表示仍然愿意与原告签订合同。因此，本院认为，本案时效应自2014年2月26起算，原告主张定金并未超出诉讼时效期间。又因原告已返还了20万元购房款，故本院对原告主张返还定金的诉请在10万元的范围内予以支持，超出部分不予支持。因双方无法就《买卖合同》达成一致，《认购协议》客观上已无法继续履行，故本院对原告解除《认购协议》的诉请予以支持。原告另诉请被告赔偿利息及其他损失，因《买卖合同》无法签订系因不可归责于当事人双方的事由所致，且该诉请超出上述司法解释第四条的范围，故不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条之规定，判决如下：
一、解除原告褚红兴与被告浙江德华房地产开发有限公司2011年1月1日签订的《房屋销售认购协议》，解除时间为2014年9月25日。
二、被告浙江德华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告褚红兴返还定金10万元。
三、驳回原告褚红兴的其他诉讼请求。
若被告浙江德华房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6846元减半收取3423元，由原告褚红兴负担2498元，由被告浙江德华房地产开发有限公司负担925元，限于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 梁 帅
二〇一四年九月二十五日
代书 记员 郑秋萍