福建省福州市晋安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第2089号
原告闽侯恒信混凝土有限公司，住所地福建省闽侯县。
法定代表人林心积。
委托代理人李辉、陈烨，福建元一律师事务所律师。
被告福建协顺建筑工程有限公司，住所地福州市晋安区。
法定代表人陈灼旺。
委托代理人李永彬，男，公司工程部经理。
委托代理人周健，北京中银（福州）律师事务所律师。
原告闽侯恒信混凝土有限公司与被告福建协顺建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人李辉、被告委托代理人周健到庭参加诉讼。本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年6月3日，原、被告签订了《商品砼供应合同》，合同约定，被告就福州长乐路晋安区紫阳商贸中心项目的工程商品砼委托原告供应，并约定了定购商品砼的技术指标、数量、单价及水泥用量、水泥结算单价。合同第七条约定“砼款每月结算一次，次月20日内支付结算砼款总额的80％，20％余款待该项目单栋主体封顶后两个月内付清”；第八条第4项约定“甲方应按双方付款约定按时向乙方支付砼款，逾期视为违约，乙方有权拒绝供应，直到所拖欠砼款全部还清为止”；第八条第5项约定“工地若中途停工，乙方60天内未接到供砼通知，甲方应付清乙方已供全部砼款，若逾期视为违约，乙方有权解除合同；同时甲方应按迟延支付金额的日万分之五向乙方支付违约金，直到所拖欠砼款全部还清为止”。同日，双方还签订了《补充合同》，约定水泥由被告供应，并保证水泥的质量。合同签订后，原告即积极履行合同，按照合同约定的标准向被告按时按量供应砼，被告前期也按约支付砼款，但水泥却没有按照实际用量供应。2013年9月开始，被告即不按照约定向原告支付款项，且原告供货到2013年12月4日，被告即停止向原告发送供砼通知。现时间已过大半年，被告修建的紫阳商贸主体也已封项，原告多次向被告催要所欠款项，包括2012年7月至2013年8月的20％尾款1102121元，2013年9月至2013年12月的砼款1020112.5元（无争议款项为786037.5元）及供砼期间所欠的水泥款556714.12元（无争议款项为290205.07元），合计2678947.62元（无争议款项合计为2178363.57元），被告一再推脱不予支付。原告认为，被告拖欠款项不予支付的行为已严重违反了合同的约定及法律规定。
原告请求：1、判令被告支付原告货款2678947.62元及违约金（自2014年2月6日起按日万分之五计至实际付款之日止，暂计至起诉日为184847.39元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
本案在审理中，原告以部分交货单签名存在较大争议，待其补充证据后另行起诉为由，申请撤回对争议款项的诉请，同时将上述第一项诉讼请求变更为：判令被告支付原告货款2178363.57元及违约金（自2014年2月6日起按日万分之五计至实际付款之日止，暂计至2014年12月15日为336557.17元）。
原告向本院提交了下列证明资料：A1、《商品砼供应合同》及《补充合同》各1份；A2、《闽侯恒信混凝土有限公司砼结算单》（2012年7月至2013年8月的结算数据】13页；A3、《闽侯恒信混凝土有限公司混凝土统计表》5页；A4、《对账确认函》及《回执》【内容系原告对被告交付水泥数量的确认】各22份；A5、《混凝土交货单》267页。
被告辩称：其对原告变更后的第一项诉讼请求确认的货款本金无异议，但不应当支付违约金。根据合同第七条“以商砼综合价格结算，砼款每月结算一次，次月20日内支付结算砼款总额的80%，20%余款待该项目单栋主体封顶后二个月内付清”的约定，由于该工程主体封顶的时间是在2014年7月间，因此原告所诉请的本金中的20%的款项，并没有产生违约，不能计算违约金；80%货款，因为合同约定双方应进行结算后的次月20日付款，原、被告之间对2013年9月－12月期间的货款并没有进行结算，原告也未提供任何证据证明原告当时有提出结算的意思表示，因此被告的付款条件并未成就，被告不应承担违约责任。况且本案中原告明显存在违约行为，被告提供的证据可以证明2013年12月3日、4日两次发送短信要求原告供货，而原告却只在2013年12月4日提供了部分的砼。原告诉请的违约金起算点没有任何依据，并不具备合同第八条第5项的约定，因此，原告的违约金起算点是不客观的，即使要算也只能按原告起诉之日起算。原告主张的违约金计算方式约定过高，应当予以调整，仅能按银行同期贷款利率计付。综上，被告认为只偿付货款本金2178363.57元，驳回原告的其它诉讼请求。
被告向本院提交了下列证明资料：B1、手机短信截屏2份；B2、2013年12月4日的《混凝土交货单》3份。
经法庭质证，被告对原告证明资料A1、A4的真实性无异议；对A2的真实性及证明对象“2012年7月至2013年8月，原告与被告每月进行结算，确认数量、金额及水泥用量。目前被告尚欠已结算款项的20%，计1102121元”均无异议；对A3、A5中的部分数据及单据的真实性有异议，异议金额为500584.05元。
原告对被告证明资料B1的真实性及证明对象“2013年12月3日，被告通知原告于2013年12月4日上午7时需要标号C40混凝土35立方米的砼；2013年12月4日，被告通知原告于2013年12月5日上午7时需要标号C40混凝土12立方米的砼”均有异议，认为该证据不能证明由谁通知的谁，虽然短信中体现的接收人手机号码为189××××6151，但也仍然无法确认该电话号码的使用人系原告员工；对B2的真实性无异议，并认为原告是按照被告的通知供货24立方米。
本院经审查，对当事人提交的证明资料认证如下：
因被告对原告提交的A1、A2、A4真实性无异议，故本院予以确认。由于原告已撤回对争议款项500584.05元的诉请，故本院对A3、A5中被告有异议部分的数据及单据的证据效力不予确认，其余的数据及单据的真实性予以确认。
因原告对被告提交的B2真实性无异议，故本院予以确认。虽然原告对B1的真实性有异议，但根据A1中的《商品砼供应合同》第八条第3项关于“甲方（被告）应提供月明细的商品砼供应计划，在实际浇捣前24小时通知乙方（原告）生产部，内容含浇捣部位、标号、数量、供货日期，乙方生产部根据通知安排生产”的约定，并结合原告于2013年12月4日交货时所附的《混凝土交货单》中记载的有关内容“工程名称：晋安区紫阳商贸中心；施工部位：3#楼屋顶屋柱；强度等级：C40；浇注方式：塔吊”与B1短信中的相关内容“紫阳商贸中心3号楼：屋顶层柱砼、标号C40、塔吊吊料”相一致，在原告未提供相关证据证明其于2013年12月4日所交付的货物是如何得到被告通知的情况下，本院对B1予以采信。
根据本案现有证据及当事人陈述，本院确认如下事实：
2012年6月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品砼供应合同》一份，约定甲方就福州长乐路晋安区紫阳商贸中心工程的商品砼委托乙方供应，并约定了商品砼的技术指标、数量、单价及水泥用量、水泥结算单价。同时，该合同第七条约定“付款方式：以商砼综合价格结算，砼款每月结算一次，次月20日内支付结算砼款总额的80％，20％余款待该项目单栋主体封顶后两个月内付清”；第八条约定：“双方的责任与义务：3、甲方应提供月明细的商品砼供应计划，在实际浇捣前24小时通知乙方生产部，内容含浇捣部位、标号、数量、供货日期，乙方生产部根据通知安排生产；4、甲方应按双方付款约定按时向乙方支付砼款，逾期视为违约，乙方有权拒绝供应，直到所拖欠砼款全部还清为止。5、工地若中途停工，乙方60天内未接到供砼通知，甲方应付清乙方已供全部砼款，若逾期视为违约，乙方有权解除合同；同时甲方应按迟延支付金额的日万分之五向乙方支付违约金，直到所拖欠砼款全部还清为止”。同日，原、被告又签订了《补充合同》，约定水泥由需方（被告）供应，并确保水泥的质量等内容。
合同签订后，原告从2012年7月开始向被告供应商品砼，至2013年8月双方均能按约进行每月结算，被告亦按约支付了80％的货款，剩余20％尾款1102121元未付。2013年9月起双方未就货款进行每月结算，被告也未支付相应货款。2013年12月3日、4日，被告以短信的方式通知原告于2013年12月4日、5日上午7时供应标号C40的商品砼分别为35立方米、12立方米。原告于2013年12月4日向被告供应商品砼24立方米。2013年9月至2013年12月4日，原告向被告所供应的商品砼价值合计786037.5元；原告在供货期间垫付价值290205.07元的水泥。被告在2013年12月4日后就再也没有通知原告供砼。
2014年6月24日，原告向本院提起本案诉讼。
本院认为：原、被告签订的《商品砼供应合同》及《补充合同》系当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行。由于被告对截止2013年12月4日尚欠货款2178363.57元无异议，故本院予以确认。根据讼争合同的约定，砼款每月结算一次，但原、被告之间未就2013年9月至2013年12月期间的货款进行结算，对于未结算的原因双方各持己见，原告称，系被告拒绝结算；被告则称，系原告未提出结算。按照日常生活经验法则，出货后，原告必会积极要求对方按约定进行结算并支付货款，再结合原告于2013年12月4日拒绝按被告的通知要求给予全数供货的事实等因素，可以认定被告对货款结算存在推诿。尽管被告对部分交货单的签名存有疑义，但被告完全可以按合同约定的“次月20日内”支付其认可的相应货款，而被告却未支付，遂构成逾期付款。因此，被告关于“原告未提出结算，被告的付款条件并未成就”的辩解，理由不成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案《商品砼供应合同》中约定，甲方（被告）应按双方付款约定按时向乙方（原告）支付砼款，逾期视为违约，乙方有权拒绝供应，直到所拖欠砼款全部还清为止。因此，原告在被告逾期付款的情况下，享有先履行抗辩权，其于2013年12月4日仅部分供货的行为不构成违约。被告关于“原告未按短信通知的数量来供货存在违约行为”的辩解，不符合合同约定及法律规定，本院不予采纳。
综上，由于被告在2013年12月4日后没有通知原告继续供货，根据《商品砼供应合同》中关于“乙方（原告）60天内未接到供砼通知，甲方（被告）应付清乙方已供全部砼款，若逾期视为违约，乙方有权解除合同；同时甲方应按迟延支付金额的日万分之五向乙方支付违约金，直到所拖欠砼款全部还清为止”的约定，被告本应在2014年2月3日向原告付清全部剩余货款2178363.57元，但被告并未履行付款义务，已构成违约，应承担还款及按约支付逾期付款违约金的民事责任。逾期付款违约金起算点应为2014年2月4日，现原告主张起算点为2014年2月6日，且在审理中变更诉讼请求均属其自行处分民事权利的行为，可予准许。因此，原告要求被告支付货款2178363.57元及按日万分之五标准自2014年2月6日计至实际还款之日止的逾期付款违约金，理由正当，本院依法予以支持。由于讼争合同约定的违约金计算方法并未过分超高，故被告要求调整为按银行同期贷款利率计付且起算点只能为起诉之日的辩称意见，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
被告福建协顺建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告闽侯恒信混凝土有限公司支付货款2178363.57元及逾期付款违约金（按日万分之五标准，从2014年2月6日计至款项还清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25438元，由被告福建协顺建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 林学勇
人民陪审员 叶克忠
人民陪审员 闫 军
二〇一五年三月十九日
书 记 员 黄超群
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一天起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。