浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙台刑二终字第134号
原公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建来。2007年6月4日因犯盗窃罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑二年八个月，2009年5月31日刑满释放；2011年9月27日因犯盗窃罪被陕西省靖边县人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期自2011年5月21日起至2017年3月20日止）。2012年8月21日因本案被玉环县公安局从陕西省姚家坡监狱押解回玉环县看守所。现押于玉环县看守所。
指定辩护人李会国。
上诉人（原审被告人）钟某甲。2011年9月27日因犯盗窃罪被陕西省靖边县人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期自2011年5月21日起至2016年2月20日止）。2012年8月21日因本案被玉环县公安局从陕西省姚家坡监狱押解回玉环县看守所。现押于玉环县看守所。
指定辩护人戴阳。
原审被告人许某甲。2012年4月27日因犯盗窃罪被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元（刑期自2012年4月23日起至2018年4月22日止）。2012年8月14日因本案被玉环县公安局从浙江省金华十里坪监狱押解回玉环县看守所。现押于玉环县看守所。
指定辩护人顾卫超。
玉环县人民法院审理玉环县人民检察院指控被告人刘建来、许某甲、钟某甲犯盗窃罪一案，于2013年1月22日作出（2013）台玉刑初字第5号刑事判决。被告人刘建来、钟某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员蒋晶出庭履行职务，被告人刘建来及其指定辩护人李会国、被告人许某甲及其指定辩护人戴阳、被告人钟某甲及其指定辩护人顾卫超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2010年12月5日17时许，被告人刘建来、许某甲、钟某甲伙同朱福秤、“麻脸”（均另案处理）经事先预谋窜至浙江省玉环县清港镇双郏塘村中国农业银行自动取款机处，见邵某将银行卡插入自动取款机并输入密码准备取款，即采取故意扔钱、提醒邵某掉钱的方式，趁邵某转身不备之机立即将一张废卡插到取款机插卡口处，邵某误以为自动取款机没款而自己的银行卡已弹出就将废卡取走。尔后，被告人一伙用邵某的银行卡通过转账的方式窃取卡内人民币45600元并予以分赃。案发后，被告人许某甲家属已退赔给邵某人民币9100元。
2、2010年12月31日19时许，被告人刘建来伙同许某甲、朱某、张海平、钟某乙（该场次后四人均已判）经事先预谋窜至浙江省瑞安市莘塍镇下村中国农业银行ATM机处，见袁某将银行卡插入ATM机并输入密码予以存款，即由朱某在旁望风，许某甲偷记银行卡密码及银行卡特征，采取故意扔钱、提醒袁某掉钱的方式，趁袁某转身不备之机立即将一张废卡插到取款机插卡口处，袁某误以为自己的银行卡已弹出就将废卡取走。尔后，被告人一伙用袁某的银行卡通过转账、取款的方式窃取卡内人民币9500元并予以分赃。
3、2011年1月1日19时许，被告人刘建来伙同许某甲、朱某、张海平、钟某乙（该场次后四人均已判）经事先预谋窜至浙江省温州市瓯海区梧田街道龙霞路中国农业银行自动取款机处，见丁某将银行卡插入自动取款机并输入密码取款，即采取故意扔钱、提醒丁某掉钱的方式，趁丁某弯腰捡钱之机立即将一张废卡插到取款机插卡口处，丁某误以为自己的银行卡已弹出就将废卡取走。尔后，被告人一伙用丁某的银行卡通过转账的方式窃取卡内人民币34000元并予以分赃。
4、2011年1月2日17时许，被告人刘建来伙同许某甲、朱某、张海平、钟某乙（该场次后四人均已判）经事先预谋窜至浙江省温州市经济开发区沙城街中心街口中国农业银行自动取款机处，见项某将银行卡插入自动取款机并输入密码取款，即采取故意扔钱、提醒项某掉钱的方式，趁项某弯腰捡钱之机立即将一张废卡插到取款机插卡口处，项某误以为自己的银行卡已弹出就将废卡取走。尔后，被告人一伙用项某的银行卡通过转账、取款的方式窃取卡内人民币60000元并予以分赃。
2012年8月21日，被告人刘建来、钟某甲被玉环县公安局从陕西省姚家坡监狱押解回玉环县看守所；2012年8月14日，被告人许某甲被玉环县公安局从浙江省金华十里坪监狱押解回玉环县看守所。
原判根据上述事实，认为被告人刘建来、许某甲、钟某甲的行为均已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人刘建来犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利一年；与前罪判处的有期徒刑五年十个月、并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利一年。二、被告人许某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；与前罪判处的有期徒刑六年、并处罚金人民币一万二千元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万二千元。三、被告人钟某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；与前罪判处的有期徒刑四年九个月、并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元。
被告人刘建来上诉称，其没有参与原判认定的第2、3、4笔盗窃，其累犯情节在上次判刑时已考虑，这次不构成累犯，要求予以从轻处罚。辩护人认为原判认定刘建来参与后三起犯罪证据不足，且因相关司法解释对盗窃罪的定罪量刑标准发生变化，导致原判量刑不当，请求依法改判。
被告人钟某甲上诉称，其在2010年12月5日17时去过盗窃现场，但并不知道具体情况，没有参与盗窃，其行为不构成盗窃，即使构成盗窃罪，也应认定为从犯，要求予以从轻处罚。辩护人认为原判认定钟某甲构成盗窃罪证据不足，应宣告无罪。
原审被告人许某甲对原判并无异议，其辩护人提出因相关司法解释对盗窃罪的定罪量刑标准发生变化，导致原判量刑不当，请求依法改判。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但鉴于司法解释对盗窃罪的定罪量刑标准发生了变化。建议二审法院依法对三被告人依法予以改判。
经审理查明，原判认定被告人刘建来、许某甲、钟某甲犯盗窃罪的事实，有被害人邵某、袁某、丁某、项某的陈述、辨认笔录、银行账户交易信息、收条、现场勘查笔录、图、照片、视听资料光盘、视频资料制作经过、同案犯许某甲、朱某、钟某乙、张海平的交代、证人许某乙的证言、辨认笔录、情况说明、归案经过等证据证实，足以认定。
关于上诉理由，经查，1、同案犯许某甲、朱某、钟某乙、张海平的交代能相互印证证实伙同被告人刘建来于2010年12月31日、2011年1月1日、2日经事先预谋窜至浙江省瑞安市莘塍镇下村、温州市瓯海区梧田街道龙霞路、温州市经济开发区沙城街中心街等地的中国农业银行自动取款机处，采取被害人存款或取款时谎称其掉钱而乘被害人不备将其银行卡调包等手段，窃得被害人袁某、丁某、项某的银行卡，后利用转账、取现的方式窃取卡内人民币的事实。故被告人刘建来关于其没有参与2010年12月31日、2011年1月1日、1月2日盗窃的辩解及其辩护人认为原判认定刘建来参与后三起犯罪证据不足的辩护意见，本院不予采纳。2、被告人刘建来的交代和被告人许某甲的交代能相互印证证实其伙同被告人钟某甲及朱福秤等人经事先预谋窜至玉环县清港镇双郏塘村中国农业银行自动取款机处，采取故意扔钱、提醒被害人掉钱的方式，趁被害人转身不备之机窃取被害人的银行卡并通过转账的方式窃取卡内人民币45600元的事实，故被告人钟某甲关于其在2010年12月5日17时去过盗窃现场，但并不知道具体情况，没有参与盗窃的辩解及其辩护人认为钟某甲构成盗窃罪证据不足、应宣告无罪的辩护意见，本院不予采纳。3、在参与的共同犯罪中，被告人刘建来、许某甲、钟某甲与同案犯的地位作用虽略有不同，但尚不足以区分主从犯，故被告人钟某甲认为其系从犯的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘建来、钟某甲、原审被告人许某甲目无国法，以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人的信用卡并使用，其中被告人刘建来盗窃数额为人民币149100元，属数额巨大；被告人许某甲、钟某甲盗窃数额为人民币45600元，属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人刘建来曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又重新故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘建来、钟某甲于2011年9月27日因犯盗窃罪被陕西省靖边县人民法院判决、被告人许某甲于2012年4月27日因犯盗窃罪被浙江省温州市龙湾区人民法院判决，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有漏罪，依法应实行数罪并罚。原判定罪准确，审判程序合法，但因在宣判后，司法解释对盗窃罪的定罪量刑标准发生变化，依照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，依法对本案三被告人的量刑进行改判。辩护人和出庭检察员关于适用新颁布的司法解释处理本案的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销玉环县人民法院（2013）台玉刑初字第5号刑事判决书主文中对被告人刘建来、许某甲、钟某甲的量刑部分，维持其余部分。
二、被告人刘建来犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；与前罪判处的有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币四万元。
三、被告人许某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元，与前罪判处的有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。
四、被告人钟某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元，与前罪判处的有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二万八千元。
（上述刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刘建来的刑期自2011年5月21日起至2022年3月20日止；许某甲的刑期自2012年4月23日起至2019年10月22日止；钟某甲的刑期自2011年5月21日起至2017年8月20日止。罚金均限本判决生效后二个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 程小国
审 判 员 黎利荣
审 判 员 张妙君
二〇一三年五月十五日
本件和原本核对无异
代书记员 杨 怡