广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终541号
原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢月玲，女，1956年11月5日出生，汉族，户籍地广东省珠海市斗门区。因本案于2015年6月2日被羁押并被刑事拘留，同月26日被逮捕。
原审被告人邝丽芳，女，1962年9月22日出生，汉族，户籍地广东省珠海市斗门区。因本案于2015年6月2日被羁押并被刑事拘留，同月26日被逮捕。
原审被告人黄婉玲，女，1967年10月1日出生，汉族，户籍地广东省珠海市斗门区。因本案于2015年6月2日被羁押并被刑事拘留，同月26日被逮捕。
广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人邝丽芳、黄婉玲、谢月玲犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月19日作出（2015）珠斗法刑初字第627号刑事判决。原审被告人谢月玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人谢月玲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年年底，被告人邝丽芳、黄婉玲结识了张海群（已另案起诉），张海群向二人介绍Unaico（中文名优耐克）投资项目，并将一名香港女子邓某芳介绍给二人相识。后二人前往香港了解有关Unaico公司的投资情况，并在邓某芳的推荐下，各自出资人民币2500元购买Unaico公司原始股一份。根据张海群等人的介绍，Unaico公司主要是做全球无语言障碍的社交平台，因公司准备上市，购买原始股的人可以享受公司业务发展获得的分红，公司承诺上市后原始股的股价可以翻好几倍，并且购买者每介绍一个人购买一份原始股可以获得相应比例的分红奖励，所获得的奖励中70%必须要认购原始股，30%可以提现金。此外，按照公司的规定，购买者直接发展的下线再发展其他下线的，购买者也可以从中获取奖励。
2010年年底至2012年年初期间，被告人黄婉玲、邝丽芳又发展了被告人谢月玲及刘鹏飞、王考先（均另案起诉）作为下线加入了斗门的团队。之后，该团队以黄婉玲位于珠海市斗门区井岸镇朝阳小区19号的钰指美甲店二楼等地点作为工作室，以投资购买Unaico公司原始股票，每月至少可以有10%的利润回报及该原始股在境外上市后，至少可以升值10倍为由向周围不特定群众进行宣某，有时邀请张海群、黄润辉（均另案起诉）二人从中山市来到斗门区进行宣讲，并带有意投资的人到香港等地听课，鼓动群众将银行闲置资金拿来购买Unaico公司股票，吸收公众资金，从中获取返点费。投资的群众以现金或转账的方式将资金交给谢月玲、邝丽芳、黄婉玲等人，然后由邝丽芳、黄婉玲、刘鹏飞、王考先通过转账将资金交到张海群、黄润辉及其妻子杨冬梅的账户。至案发，该团队共吸收被害人张某人民币58，500元、邓某人民币19，500元、黄某2人民币193，500元、杨某人民币58，500元、吴某2人民币118，500元、郑某人民币58，500元、刘某2人民币58，500元、叶某人民币273，000元、黎某人民币39，000元、何某人民币39，000元、刘某1人民币338，000元、吴某1人民币5000元、周某1人民币39，000元、冼银好人民币24，000元、陈某人民币73，500元、蔡某人民币117，000元、黄某1人民币600，000元、周某2人民币57，000元，共计人民币217万元，上述资金至今无法追回。
经中国证券监督管理委员会广东监管局认定，中国证监会未核准Unaico公司在中国境内公开发行股票、债券等证券。
2015年6月2日，被告人邝丽芳、黄婉玲、谢月玲先后主动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。
上述基本事实，被告人邝丽芳、黄婉玲、谢月玲在一审庭审中均无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被告人邝丽芳、黄婉玲、谢月玲的供述及辨认笔录，共同作案人张海群、刘鹏飞、黄润辉、王考先的供述及辨认笔录，被害人黎某、何某、刘某1、吴某1、周某1、冼银好、陈某、蔡某、黄某1、黄某2、周某2、张某、邓某、杨某、吴某2、郑某、刘某2、叶某的陈述及辨认笔录，被害人购买股票网上截图、发票及登录截图、通知文本、投资计划表、转让合同，被告人户籍证明材料，中国证券监督管理委员会广东监管局的复函，到案情况说明，张海群、郑伟城、邝丽芳、黄婉玲、刘某1、叶某、刘鹏飞等人涉案银行卡交易流水，珠海市工商行政管理局的回复，远程勘验工作记录、固定电子证据清单、勘验检查照片记录表。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人邝丽芳、黄婉玲、谢月玲伙同他人违反国家金融管理法律的规定，未经有关部门依法批准，通过推介会等途径向社会公开宣某，假借境外发行股票的方式非法向社会公众吸收资金，并从中收取返点费，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。被告人邝丽芳、黄婉玲、谢月玲均系从犯，是自首，对三被告人均减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七第一款，第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，作出如下判决：一、被告人邝丽芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人黄婉玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人谢月玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；四、责令三被告人共同退赔各被害人的经济损失（详见所附退赔清单）。
针对以上判决，上诉人谢月玲上诉提出：1.原判决量刑过重，罚金过高。原审被告人邝丽芳、黄婉玲均系其上线，其在共同犯罪中所起作用极小，原判决对其量刑却与两原审被告人一样；2.原判决责令其与两原审被告人共同退赔各被害人的经济损失不当。被害人的投资款项均交给了公司，其没有获利，故不应承担退赔责任。综上，请求二审法院改判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人谢月玲所提原判决量刑过重、罚金过高的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《中华人民共和国刑法》第五十二条还规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。本案中，上诉人谢月玲伙同他人非法向社会公众吸收资金合计人民币217万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应在前述“处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的法定刑幅度内量刑。原审法院根据上述犯罪事实，并认定上诉人谢月玲具有从犯、自首等从轻、减轻处罚情节，予以减轻处罚，判处其有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元，该量刑适当。虽然上诉人谢月玲系原审被告人邝丽芳、黄婉玲的下线，但其与两原审被告人同属斗门的一个团队，她们与团队的其余成员分工协作，共同向被害人宣某、收取投资款并互相帮忙转给管理方，因此，上诉人谢月玲与两原审被告人在共同犯罪中所起作用相当，原审法院基于上述犯罪事实及相同的量刑情节，处以同样的监禁刑和罚金，对上诉人谢月玲和两原审被告人量刑均衡。综上，上诉人谢月玲提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢月玲所提原判决责令其与两原审被告人共同退赔各被害人的经济损失不当，其不应承担退赔责任的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，原审被告人邝丽芳在一审庭审中的供述及同案犯张海群、刘鹏飞的证言证实，邝丽芳等人每介绍一人购买优耐克公司原始股，可以获得10%的分红奖励（按比例认购为原始股和提取现金），投资款转到张海群等人账户。上诉人谢月玲和原审被告人黄婉玲在侦查阶段亦均供称可以获得一定比例的分红奖励。据此，上诉人谢月玲和两原审被告人所在的斗门团队参与非法吸收公众存款共计人民币217万元，获得奖励217，000元，因此，上诉人谢月玲应与团队成员共同对团队违法所得217，000元承担退赔责任，退赔款项按照比例发还各被告人。原审法院责令上诉人谢月玲等人共同退赔各被害人经济损失，并无不当，但责令退赔被害人的全部经济损失不当。上诉人谢月玲提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢月玲、原审被告人邝丽芳、黄婉玲伙同他人违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金共计人民币217万元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人谢月玲和原审被告人邝丽芳、黄婉玲均系从犯，应当减轻处罚。上诉人谢月玲和原审被告人邝丽芳、黄婉玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。原判决认定事实正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯责令退赔数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法刑初字第627号刑事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法刑初字第627号刑事判决第四项；
三、责令上诉人谢月玲和原审被告人邝丽芳、黄婉玲按照比例退赔各被害人经济损失共计人民币217，000元（具体退赔数额见附件）。
本判决为终审判决。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一六年十二月二日
书记员 张 驰
附件：责令退赔清单
序号被害人姓名退赔数额（人民币）序号被害人姓名退赔数额（人民币）1张济群5850元10何悦培3900元2邓佩琼19**元11刘秀芳33800元3黄丽霞19350元12吴艳好500元4杨小怡5850元13周润群3900元5吴定华11850元14冼银好2400元6郑丽明5850元15陈苑如7350元7刘桂芳5850元16蔡秀芳11700元8叶文超27300元17黄文禄60000元9黎少豪3900元18周兰香5700元
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。