江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终193号
上诉人（原审第三人）柳遇春。
委托代理人杨如意，上海市恒泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）花建军。
委托代理人朱小涛、孔林军，江苏德音律师事务所律师。
原审被告江苏美镜电子科技有限公司。住所地江苏省常州市钟楼区五星街道常新路*****号。
法定代表人花建军，该公司执行董事。
上诉人柳遇春因与被上诉人花建军、原审被告江苏美镜电子科技有限公司（以下简称美镜公司）公司决议撤销纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟商初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
花建军一审诉称：美镜公司是在钟楼区工商行政管理局设立登记的有限公司，注册资本为1000万元（币种为人民币，以下同），美镜公司股东系花建军及柳遇春，其中花建军出资额400万元，占公司40%的股权，柳遇春出资额600万元，占公司60%的股权。花建军为美镜公司的执行董事。美镜公司于2014年9月12日修订了《江苏美镜电子科技有限公司章程》，章程第16条规定：股东会会议由执行董事召集和主持……第18条规定：本公司不设董事会，设执行董事一名，由股东会选举产生，对股东会负责。执行董事每届任期三年，任期届满可连选连任，任期届满前股东会不得无故解除其职务。根据上述章程，花建军被选为执行董事，系美镜公司法定代表人，并进行了工商变更登记。后因柳遇春未尽出资600万元义务、结欠美镜公司债务和花建军个人债务事宜，发生股东之间的纠纷。在前述情况下，柳遇春于2015年7月15日致函花建军，其以美镜公司监事名义于2015年7月30日上午召开股东会，会议在怀德桥下“涞咖啡”咖啡厅一楼大厅召开，股东会会议议题主要系更换美镜公司执行董事为“蒋正乔”等。花建军认为柳遇春作为美镜公司监事无权召集股东会，其只有召集建议权而非召集权，遂拒绝参加，并函告之。但柳遇春却置若罔闻，违反股东会召集程序，擅自召开股东会并滥用股东权利，通过了《关于江苏美镜电子科技有限公司监事建议罢免花建军执行董事职务的议案》、《关于选举蒋正乔为江苏美镜电子科技有限公司执行董事的议案》、《关于变更公司法定代表人为蒋正乔的议案》、《关于由新执行董事蒋正乔代为保管公司法人营业执照、公章及财务章等证照印章的议案》等2015年7月31日美镜公司2015年第一次临时股东会决议。花建军认为股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。现柳遇春违反公司法及公司章程中有关股东会召集程序，决议内容违反章程中“执行董事每届任期三年，任期届满可连选连任，任期届满前股东会不得无故解除其职务”的约定，花建军有权请求撤销该股东会决议，故花建军诉至法院，请求判令：1、撤销《关于江苏美镜电子科技有限公司监事建议罢免花建军执行董事职务的议案》、《关于选举蒋正乔为江苏美镜电子科技有限公司执行董事的议案》、《关于变更公司法定代表人为蒋正乔的议案》、《关于由新执行董事蒋正乔代为保管公司法人营业执照、公章及财务章等证照印章的议案》等2015年7月31日作出的美镜公司2015年第一次临时股东会决议；2、诉讼费由美镜公司承担。
美镜公司一审未提交书面答辩状。
原审第三人柳遇春辩称：美镜公司2015年第一次临时股东会召集程序符合法律和章程的规定，内容也不违反公司章程的规定，因此，股东会决议依法有效。
原审法院经审理查明：
美镜公司2014年9月12日修正的公司章程载明：……第四条公司注册资本为1000万元……第五条花建军出资400万元，占公司注册资本的40%，其中49.5万于2010年8月25日缴足，350.5万于2024年8月30日前出资到位，柳遇春出资600万元，占公司注册资本的60%，其中100.5万元于2010年8月25日缴足，499.5万于2024年8月30日前出资到位……第十二条股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换执行董事，决定执行董事的报酬事项；3、选举和更换监事，决定监事的报酬事项……第十四条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十五条股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前书面通知全体股东……临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、执行董事或者监事提议方可召开……第十六条股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事因特殊原因不能履行职务时，由监事召集和主持；监事不能召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十七条股东会会议应当对所议事项形成的决议作出会议记录，出席会议的股东应当在该会议记录上签名。股东会对本章程第十二条中第8、9、10作出决议应当由代表三分之二以上表决权的股东通过有效，对其他事项作出决议应由代表二分之一以上表决权的股东通过有效。第十八条本公司不设董事会，设执行董事一名……执行董事每届任期三年，任期届满可连选连任，任期届满前股东会不得无故解除其职务……第二十一条公司不设监事会，设监事一名……监事列席股东会会议，并行使下列职权：……2、对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议……4、提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议……2014年10月24日，美镜公司召开临时股东会，并形成股东会决议，载明：“本次股东会会议采用书面通知方式，于2014年10月8日送达各股东，所有股东全部到会，无弃权情况。本次会议由执行董事花建军召集和主持。内容：一、股东一致同意以下事项：1、注册资本原：1000万元人民币，现增加到：8000万元人民币，其中花建军增资2800万人民币，柳遇春增资4200万人民币，以上增资均为货币形式，于2024年8月30日前出资到位。2、一致重新制定通过了本公司的章程。二、到会股东对上述决议内容按出资比例进行了表决，持赞同意见的股东所代表的股份数额占出席本次股东会议的股东所持股份数额的比例为100%，无弃权及反对意见，表决结果符合国家法律、行政法规及公司章程的相关规定。”上述决议上全体股东签字处有花建军及柳遇春的签名，均为花建军所签。美镜公司2014年10月24日修正的公司章程载明：公司注册资本为8000万元……花建军以货币出资3200万元，占被告注册资本的40%，其中49.5万于2010年8月25日缴足，3150.5万于2024年8月30日前出资到位，柳遇春以货币出资4800万元，占被告注册资本的60%，其中100.5万元已于2010年8月25日缴足，4699.5万于2024年8月30日前出资到位……该章程最后一页全体股东签字处有花建军及柳遇春的签名，均为花建军所签。2014年10月27日，美镜公司就上述变更事项在工商局进行了备案登记。因柳遇春对上述2014年10月24日的股东会决议及美镜公司章程上其本人签名不予认可，故于2015年3月5日诉至该院，请求确认2014年10月24日的美镜公司股东会决议及公司章程无效。该院于2015年5月14日依法作出（2015）钟商初字第0226号民事判决，判决支持了柳遇春的诉讼请求，该判决已生效。
2015年6月4日，柳遇春向美镜公司寄送《提请公司维护权益的函》一份，载明花建军利用履行职务及控制公司证照、印章的便利，实施以下损害公司利益及股东权益的行为：（1）伪造公司其他股东签名，制作无效的股东会决议，擅自增加公司认缴注册资本。（2）未经公司股东会同意，个人独资设立并经营美镜（上海）文化传媒有限公司（以下简称上海美镜公司），并担任该公司法定代表人，上海美镜公司与美镜公司的名称、实际经营范围严重重叠，属于同类业务。花建军作为美镜公司执行董事的上述行为已经违反了其作为股东即高管应当对公司承担的忠实及勤勉义务，加重公司对外责任风险，攫取属于公司的商业机会，违反竞业禁止义务，严重损害了公司及其他股东的权益。柳遇春请求公司通过法律诉讼手段对股东花建军提起诉讼，制止其侵权及违反公司章程约定的行为，并对公司承担赔偿责任。2015年7月8日15时许，花建军让案外人潘永健将柳遇春强行从本市天宁区怡康机电城带至本市钟楼区青枫公园南门美镜科技楼会议室，后柳遇春报警，花建军配合公安机关于同日17时许将柳遇春找到。2015年7月15日，柳遇春向花建军寄送《江苏美镜电子科技有限公司2015年第一次临时股东会议通知》，载明柳遇春持股占美镜公司注册资本的60%，且为公司监事，由于法人代表、股东花建军在管理期间出现重大违法违规情况，根据公司章程及公司法的规定，股东柳遇春提议召开公司2015年第一次临时股东会，会议审议内容：1、审议《关于江苏美镜电子科技有限公司监事建议罢免花建军执行董事职务的议案》；2、《关于选举蒋正乔为江苏美镜电子科技有限公司执行董事的议案》；3、《关于变更公司法定代表人为蒋正乔的议案》；4、《关于由新执行董事蒋正乔保管公司法人营业执照、公章及财务章等证照公章的议案》，该通知并载明了会议召开的时间、地点等。2015年7月27日，花建军向柳遇春回函，载明花建军已收到柳遇春寄来的召开股东会的通知，但其认为花建军2014年9月12日的章程载明了监事的权利是股东会会议召开的“提议权”，而非召集权和主持权，只有在执行董事不能履行股东会召集和主持义务时，监事才能行使股东会会议召集权和主持权，因此，柳遇春作为监事无权通知花建军于2015年7月31日召开股东会；股东会召开地点不合理；花建军不会参加该股东会，柳遇春一人召开的股东会是非法的，形成的任何决议都是无效的。后柳遇春按照其向花建军所发通知中载明的会议召开时间、地点、审议事项等，于2015年7月31日召开了美镜公司2015年第一次临时股东会会议，并形成股东会决议，载明：出席本次会议的股东1名，代表公司总股本的60%，未到会股东1名，代表公司总股本的40%，会议审议通过了以下决议：一、审议通过了《关于江苏美镜电子科技有限公司监事建议罢免花建军执行董事职务的议案》，决定罢免花建军的执行董事职务，即日起花建军不再担任公司执行董事职务。二、审议通过了《关于选举蒋正乔为江苏美镜电子科技有限公司执行董事的议案》，选举蒋正乔先生为公司的执行董事，任期三年，即日起蒋正乔担任公司执行董事职务。三、审议通过了《关于变更江苏美镜电子科技有限公司法定代表人的议案》，决定公司法定代表人即日起变更为新任执行董事蒋正乔，在本决议作出后五个工作日内由公司向工商登记机关办理变更登记手续，原法定代表人花建军予以配合；逾期不办理的，由新任执行董事（兼法定代表人）履行职务予以处理。四、审议通过了《关于由新执行董事蒋正乔保管公司法人营业执照、公章及财务章等证照印章的议案》，决定公司原法定代表人花建军于2015年8月5日前，将公司的法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章、财务专用章、合同专用章等证照印章交还公司，并由新任执行董事兼法定代表人蒋正乔接收保管，逾期不交还的，由新任执行董事（兼法定代表人）履行职务予以处理。以上决议由持股比例60%的股东柳遇春出席会议，投票赞成；持股比例40%的股东花建军经通知未参会表决，视为弃权；因此，上述决议事项已由代表二分之一以上表决权的股东通过，决议事项符合公司法、公司章程的规定，合法有效。柳遇春并在股东签名处签字。后柳遇春将美镜公司2015年第一次临时股东会决议及四项议案等寄给花建军，花建军查收后诉至该院，要求判如所请。
花建军于2015年1月19日在上海成立上海美镜公司，该公司系一人有限责任公司（自然人独资），花建军担任法定代表人，该公司的经营范围与美镜公司的经营范围存在重合。另花建军及第三人柳遇春均确认，自2014年9月12日，花建军担任美镜公司的执行董事及法定代表人，柳遇春担任美镜公司的监事。
一审庭审中，柳遇春称因花建军担任执行董事的身份关系，在涉及解除花建军自身职务的股东会上不能履行召集职务，花建军的违法行为表现在：花建军实施了伪造其他股东签名以增加美镜公司注册资本，花建军作为高管在上海成立同业竞争公司，花建军采取暴力手段对公司监事及股东柳遇春进行非法拘禁。在此种情况下，监事为破解公司僵局、维护公司及股东利益，召集主持股东会会议并依法表决符合法律规定及公司章程。
原审法院认为，该案的争议焦点为美镜公司2015年第一次临时股东会会议召集程序、表决方式有无违反法律、行政法规或美镜公司2014年9月12日修正的章程；该次股东会会议所作决议内容有无违反美镜公司2014年9月12日修正的章程。
首先，美镜公司2014年10月24日的公司章程修正案虽已经工商行政部门进行备案登记，目前尚未进行变更，但因该章程已被法院生效判决确认无效，故不宜适用，该案中柳遇春及花建军均认可该案审理依据的是美镜公司2014年9月12日修正的章程，该院予以确认。其次，根据上述章程规定，临时股东会会议由代表十分之一以上表决权的股东、执行董事或者监事提议方可召开……股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由监事召集和主持；监事不能召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。该规定附合《中华人民共和国公司法》的相关规定，应认定有效。柳遇春认为花建军作为美镜公司的执行董事，不能履行召集股东会会议职责，原因是股东会会议的审议事项系涉及解除花建军执行董事的职务，故柳遇春作为美镜公司的监事召集和主持了美镜公司2015年第一次临时股东会会议。原审法院认为，虽然该次股东会会议的审议事项涉及到对花建军不利的情形，但不能必然得出花建军因此不能履行或者不履行召集股东会会议职责，柳遇春作为美镜公司监事及占股60%的股东仅对临时会议的召开享有提议权，根据法律规定，柳遇春提议后，美镜公司应当召开临时会议，此种情形下，若花建军未履行召集和主持临时会议的职责，柳遇春才有权召集和主持临时会议。但柳遇春并未行使上述提议权，而是直接作为会议召集和主持人通知花建军参加会议。故美镜公司2015年第一次临时股东会会议召集程序违反法律规定。再次，即使花建军的行为损害了美镜公司及其他股东的利益，美镜公司可以依法向花建军主张赔偿损失，柳遇春作为美镜公司股东也可依据法律规定就其因花建军的行为造成的损失向法院提起诉讼；另按柳遇春所述，美镜公司现在出现僵局，柳遇春作为美镜公司监事召集和主持股东会会议是为破解僵局、维护公司及股东利益，柳遇春的该项意见于法无据，该院不予支持，柳遇春亦可通过其他法律途径予以解决。综上，花建军的诉讼请求于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：撤销美镜公司于2015年7月31日作出的《2015年第一次临时股东会决议》。案件受理费40元（花建军已预交），由美镜公司承担，并于判决生效之日起十五日内直接支付花建军。
上诉人柳遇春不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审将监事行使提议权作为召集和主持临时股东会的前置条件不符合公司法第39条、40条的立法原意，根据公司章程第16条的规定，监事直接召集和主持临时股东会的唯一前置条件是执行董事因特殊原因不能履行职务，公司章程第15、16条是并列的条件关系，并非前置条件，公司出现执行董事因特殊原因不能履行职务时，章程第16条应单独适用，而不应将15条作为前置条件。柳遇春的召集通知本身已包含有提议召开临时股东会的含义，花建军在回函中也毫无意愿同意召开罢免其股东资格议题相关的股东会，柳遇春召集和主持股东会并无不当。2、2015年6月4日，柳遇春曾以股东和监事身份函告公司，要求公司采取行动，对花建军的违法行为进行制止，这是柳遇春进行维权的措施，也是制止公司执行董事花建军侵权的提议，而花建军作为公司法定代表人及执行董事，在实际控制公司的情况下，未作答复。我们认为，这属于公司章程中关于“执行董事因特殊原因不能履行职务时”的情况，在此情形下，监事直接召集和主持股东会符合章程及公司法的规定。综上，请求撤销原判，改判驳回花建军原审的诉讼请求。
被上诉人花建军二审答辩称：原审判决事实认定及法律适用都正确，请求维持原判。理由：作为股东要先行提议召开股东会，而不能在没有提议召开股东会的前提下擅自自行召开股东会。况且柳遇春是大股东，其自行召开股东会有损小股东利益。
原审被告美镜公司二审未作答辩。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，对原审查明的案件事实予以确认。
二审的争议焦点：案涉的股东会召开程序是否符合美镜公司的章程及相关法律规定。
本院认为，本案系公司决议撤销纠纷的案件，依照《公司法》第二十二条第二款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，美镜公司2014年9月12日的章程规定：“临时股东会会议由代表十分之一以上表决权的股东、执行董事或者监事提议方可召开……股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由监事召集和主持；监事不能召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。美镜公司2015年7月31日召开的2015年第一次临时股东会会议，柳遇春作为公司监事在未提议召开临时股东会议的情况下，直接作为会议召集和主持人，并形成美镜公司2015年第一次临时股东会会议决议，该临时股东会的召开程序违反了美镜公司上述公司章程的规定，依照《公司法》规定，应予撤销。据此，原审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人柳遇春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵德升
代理审判员 熊 艳
代理审判员 邹玉星
二〇一六年三月十五日
书 记 员 陆岷孜