湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00479号
上诉人（原审原告）徐代根。
委托代理人杨春雨，襄阳市襄城区檀溪法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北嘉鼎盛实业有限公司（以下简称嘉鼎盛公司）。
法定代人陈振华，嘉鼎盛公司经理。
被上诉人（原审被告）何洪林。
二被上诉人的共同委托代理人李有功，襄阳市襄州区伙牌法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。
上诉人徐代根因与被上诉人嘉鼎盛公司、何洪林建筑工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2014年9月21日作出的（2013）鄂襄州伙牌民初字第00221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理后，依法组成由审判员杨文担任审判长，审判员王利敏、代理审判员董红参加的合议庭，并于2014年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐代根及其委托代理人杨春雨，被上诉人嘉鼎盛公司及何洪林的委托代理人李有功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐代根一审诉讼请求为：判令二被告立即支付拖欠原告的脚手架工程款83708.25元，并自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。本案的诉讼费、代理费及实际支出费均由被告承担。
原审判决认定：2009年8月5日，襄阳市襄州区东风机械厂与嘉鼎盛公司签订建筑工程承包合同，将位于厂区内第二批职工住宅楼包给嘉鼎盛公司承建，嘉鼎盛公司承接后，将上述工程中的8号楼以包工包料的方式转包给何洪林个人承建。何洪林承接上述工程后，因该工程需搭建脚手架，经徐代根同乡何洪林干亲家郭洪涛介绍，口头约定将脚手架单项工程以包工包料的方式分包给徐代根施工，徐代根如约完成了脚手架搭建工程。2009年底8号楼工程竣工，交付时徐代根以何洪林不支付工程款为由不拆除脚手架，何洪林支付工程款6000元。脚手架拆除后，徐代根与何洪林结算该工程价款时何洪林称工程款已付清，双方发生纠纷，引起诉讼。
原审另查明：2009年，何洪林在酒店支付徐代根工程款10000元。2010年12月19日，何洪林支付徐代根工程款6000元。徐代根因申请鉴定确定工程价款，支出鉴定费9000元。徐代根、何洪林至今均未取得相应的建筑施工资质。
原审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。嘉鼎盛公司将其承接的本案诉争的工程转包给未取得建筑资质的何洪林个人承建，何洪林又将该承建工程的脚手架单项工程以包工包料的方式分包给徐代根施工，违反了法律强制性规定，均属无效合同。脚手架单项工程虽属无效合同，但徐代根已按合同约定完成了施工，何洪林应依法按徐代根实际完成的工程量据实结算，并应承担欠付工程价款相应的利息损失。因嘉鼎盛公司将其承接的工程转包给未取得相应建筑施工资质的何洪林承建，故其应依法对何洪林的建筑施工行为与何洪林共同承担责任。徐代根诉请判令嘉鼎盛公司、何洪林支付工程价款，但未提供有效证据证实工程价款的总金额和计算方式。虽然徐代根申请对工程造价进行鉴定，但该鉴定结论中采用的依据是国家建筑行业标准中按钢扣件脚手架材质计算的工程造价，显然与本案中采用竹质脚手架的材料成本不同，导致上述鉴定结论中的工程造价不能适用于本案。依照相关法律规定，徐代根未能提交有效证据证实其主张，应当驳回其诉讼请求。但庭审中，嘉鼎盛公司、何洪林提交的证人证言证实双方口头约定工程价款计算方式为按建筑面积计算，每平方米6元。虽然徐代根不认可该价格，但该价格属于嘉鼎盛公司、何洪林对工程价款的自认。在徐代根未提交有效证据的情况下，采用嘉鼎盛公司、何洪林自认的价款更为妥当。故徐代根所实施竹质脚手架工程总造价为6元×4982平方米即29892元。何洪林已付工程款22000元，应从中予以扣除，嘉鼎盛公司、何洪林尚应清偿7892元及相应利息。徐代根另诉请判令嘉鼎盛公司、何洪林承担代理费及其实际支出费用，因双方无约定及无证据予以证明，不予支持。嘉鼎盛公司、何洪林辩称工程款已按口头合同约定的价款付清及诉讼时效已过，徐代根的诉讼请求应当驳回的理由与庭审查明的事实不符，不予采纳。一审据此判决：一、何洪林、湖北嘉鼎盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付徐代根脚手架单项工程价款7892元及该款自2012年1月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回徐代根的其他诉讼请求。一审案件受理费2000元，鉴定费9000元，合计11000元，由徐代根负担5500元，何洪林、湖北嘉鼎盛实业有限公司负担5500元。
上诉人徐代根不服一审上述判决向本院提出上诉称：（一）原审判决认定事实不清。1、认定何洪林已付工程款22000元与事实不符。二被上诉人仅举证2010年12月19日的《收条》证明支付工程款6000元，一审判决仅凭道听途说便认定何洪林已付工程款22000元，没有事实依据。2、认定每平方米6元没有依据。证人郭洪涛是何洪林的干亲家，并分包何洪林的土建单项工程，与何洪林有利害关系，其证言没有证明效力。原判决依据被上诉人陈述和有利害关系人的证言认定本案诉争的脚手架单项工程价格为每平方米6元与事实不符。3、认定“实际支出费222.8元，不能证明系上诉人花费，不予采信”与事实不符。不论实际支出费由谁经手，只要是上诉人支出的为本案诉讼所必然产生的合理费用均应由被上诉人承担。（二）原审判决适用法律错误。原审判决适用的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（下称解释）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案双方没有签订书面合同没有约定的工程价款，参照根本不存在的合同约定支付工程价款，属适用法律错误。（三）原审判决未采信工程造价鉴定结论与法相悖。因双方对诉争的工程价款未达成一致意见，双方同意并协商选定的鉴定机构，鉴定机构是依法、依规，实地堪察后作出的鉴定报告书。报告中附着的关于发布《湖北省建筑、安装、土石方工程耗量定额及统一基价表（单位估价表）的通知》第七条规定“本定额自2009年1月1日起施行。”该定额第二条明确规定“所有脚手架系按钢管配合扣件，以及竹串片脚手综合考虑的。在使用中无论采用何种材料搭设方式、经营形式，均按本定额执行。”原审判决仅依鉴定结论中采用的钢扣件脚手架材质计算的工程造价，与本案采用的竹质手架的材料成本不同，否决该鉴定结论，明显与法相悖。综上，原审判决认定事实不符，适用法律错误和违法判决，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费及实际支出费用均由被上诉人承担。
被上诉人嘉鼎盛公司、何洪林答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案中双方对徐代根所施工的竹质脚手架工程量为4982平方米没有异议。双方争议的焦点是：一、每平方米的工程单价及鉴定的采信问题。二、何洪林已支付给徐代根多少工程款。何洪林将其承建的工程中的脚手架单项工程分包给徐代根施工，双方没有签订书面合同，对工程价款陈述不一致。虽然双方协商一致并由一审法院委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司，对本案徐代根搭建的脚手架工程造价进行了鉴定，但鉴定是依据国家建筑行业标准中钢扣件脚手架材质计算的工程造价，一审不予采信该鉴定符合法律规定。根据证人郭洪涛出庭证明，搭建竹质脚手架一般都没有签订书面合同，市场价是每平方米6元计算工程款，徐代根曾陈述在其他工地搭建竹质脚手架是每平方米7元。故一审按每平方米6元计算工程款是公平合理的，二审予以确认。对于工程款支付数额问题，何洪林只举证了一张6000元的支付工程款凭证，但徐代根在一审庭审中对何洪林支付工程款22000元已认可，二审中反悔没有相反证据推翻其原陈述，对该上诉理由二审不予支持。徐代根没有证据证实其实际支出费与本案具有关联性，其主张的实际支出费，依法不予支持。综上，徐代根的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1437元，由上诉人徐代根承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
审 判 员 王利敏
代理审判员 董 红
二０一四年十一月二十八日
书 记 员 张诗怡