山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终428号
原公诉机关山东省莱州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪毅，曾用名张红义，绰号“光头”，男，1970年3月26日出生于山西省晋城市，汉族，初中文化，打工为业，原户籍地山西省晋城市泽州县城区），案发前租住于莱州市文峰路街道双庙村。2016年2月6日，因涉嫌犯故意伤害罪，被莱州市公安局刑事拘留；同年2月19日被逮捕。
辩护人邱晓玲，山东文景律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人王某1，男，1988年9月8日出生，汉族，农民，住莱州市。
山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控被告人张洪毅犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人王某1提起附带民事诉讼一案，于2016年9月1日作出（2016）鲁0683刑初270号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张洪毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷宗、讯问上诉人张洪毅，审查其上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张洪毅与王某1均在莱州市文昌路街道南关水果批发市场务工，二人于案发前有矛盾。2016年1月26日11时30分许，在水果批发市场门口，王某1携刀等候张洪毅斗殴。待张洪毅骑摩托车经过时，王某1持刀挑衅被告人张洪毅，并在张洪毅停止前进时，持刀冲向张洪毅。张洪毅下车持砍刀相迎，王某1首先持刀捅向张洪毅腹部，二人持刀互相捅、砍。致被告人张洪毅心脏刀刺伤、左心室贯通伤、左肺下叶裂伤、膈肌裂伤、开放性腹部损伤、大网膜裂伤；致王某1牙齿12+外伤性根折，+12外伤性缺失。经莱州市公安局刑事科学技术室鉴定，王某1的损伤构成轻伤一级。
被害人王某1的损失认定为医疗费2649.02元、误工费186.60元（2015年山东省全省居民人均可支配收入22703元÷365天×3天）、交通费50元，共计2885.62元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）案件来源、发破案经过、受案登记表、立案决定书、办案说明，证实本案的发破案经过，王某1、张洪毅所持刀具均遗失、未找到。
（2）拘留证、逮捕证，证明被告人张洪毅于2016年2月6日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
（3）电话查询记录、前科查询说明、暂住人口登记表、身份证复印件、流动人口通报协查联系单存根、暂住人口治安管理责任书各一份，证明被告人身份情况，因被告人户口已被山西省晋城市警方注销，被告人张洪毅所述前科无法查证。
（4）医院诊断证明书，证明被告人张洪毅的损伤情况。
（5）王某1住院病案一份、住院收费票据1张、门诊收费票据20张，证明其住院三天，花费住院费702元、门诊费1947.02元，共计2649.02元。
2、鉴定意见
莱州市公安局（莱）公（刑）鉴（伤）字【2016】062号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人王某112+外伤性根折、+12外伤性缺失，其损伤情况构成轻伤一级。
3、证人证言
（1）证人王某22016年1月27日12时23分所作证言：其系万通水果市场的收费亭工作人员，证明案发当时两个当事人打架的情况。案发当天11时30分许，其当时在万通水果市场的收费亭工作，一回头正好看着光头骑着摩托车停在万通水果市场大门口外面的北侧，王某1从万通水果市场西边的公路上往光头所在的方向跑，手里边拿着一把刀子。光头一看王某1向他这里冲过来，就坐在摩托车上从怀里掏出一把长刀来，从摩托车上下来了。王某1跑到了光头的跟前，拿刀子捅了光头的胸前一刀，光头就拿着刀砍王某1。接着两人都拿着刀扭打在一起。他过去准备拉仗，到了跟前，他俩已经停手了。他听见王某1拿着刀指着光头说：“我让你装逼，我今天非得弄死你。”王某1后脑勺右侧流血了，脖子上全是血，掉了两三颗牙。光头看不出明显的伤，羽绒服能看出有几道小口，光头指着自己的左胸前说：“我这破了。”王某1拿的刀刀身长约10厘米，宽约3厘米；光头拿的刀长约30厘米，宽约6厘米。
（2）证人周某2016年1月28日9时20分所作证言：其自称经营钰强水果店，王某1系其员工。其证明“光头”在万通水果市场干临时装卸工，她只是认识他，没有什么联系，她水果店的广告牌上写着她的手机号。1月25日下午三四点钟，光头与王某1曾在她的水果店里打过仗。光头在当晚曾给她发信息，内容大致是说要毁毁王亿（即王某1）。她就告诉王亿找地方躲躲。信息已被其删除。
（3）证人初良良系被害人王某1的工友，其于2016年1月28日9时20分许所作证言：案发当日10许，他送完货后要回店里，走到庆峰果业的时候，看到王某1和光头在莱州市万通水果市场大门外厮打，光头手里拿着一把砍刀朝王某1身上砍，王某1用左手挡，两人厮打了一分钟左右就被人过去拉开了。2016年1月23日下午三点多，他和王某1在店内干活，光头喝酒后曾过来滋事，打了他和王某1。光头平时在市场里就欺负干活的。事后他听其老板周某说，光头曾经给她发信息，大体内容是光头要弄弄王某1，叫王某1小心点。
（4）证人孙某称与王某1、张洪毅是同事，三人都在莱州市水果市场打零工。其于2016年1月28日10时7分所作证言：2016年1月23日15时许，他与张洪毅干完活准备下班回家，他当时在鸿雁水果店买水果，张洪毅去给工头送钱。他买完水果还没看到张洪毅，就给张洪毅打电话，张洪毅说在钰强水果店，让他过去趟。他过去后，看到张洪毅和王亿在互相撕扯对骂，他把二人拉开了，拉着张洪毅走了。
（5）证人王某32016年1月28日15时1分所作证言：其系王某1同村的朋友，案发当日10时许，他联系王某1借钱，王某1让他到莱州市南关万通水果批发市场西门口等他，二人见面之后去了万通水果市场西大门路对面的羊汤馆暖和，在里面说了十几分钟话，王某1就出去了，过了一会，他出去找王某1，看到批发市场西门围了很多人，有两人在打仗，走近一看是王某1和一男子，他过去的时候，二人已经停手了，那名男子拿着东西站在那，王某1满头是血和那名男子面对面站着，他没敢靠前，退回了羊汤馆。过了一会，看到拿东西的男子被人推着往北走了，他就追上王某1，看见王某1满脸是血，牙掉了、嘴破了，后脑勺部破皮出血了，他就打车送王某1去了医院。
4、被害人陈述
被害人王某12016年1月27日10时9分陈述：其别名王亿，2016年1月23日下午三点左右，他和工友初良良在南关水果批发市场钰强果品批发部搬运水果，这时市场上一个叫光头的搬运工进来了，先朝初良良身上捣了两拳，又朝他身上捣了一拳，并对其二人辱骂，说要弄死他们。他闻到光头身上有酒味就没放声，结果光头就把他拽在门外，用拳头捣着他说：“不服就试试，我随便找两个人就弄死你。”他当时就说了句别打架，结果光头一拳就捣在他脸上。当时还有个叫眼镜的搬运工拉偏仗。2016年1月25日上午，老板娘给她打电话说别让他上班了，说光头要找人砍他，老板娘给他看了短信内容，大致是：“我要砍死王亿，叫他随便找人，等死行了。”2016年1月26日上午10点左右，他骑着电动车去钰强仓库拉货，在仓库门口，光头正在一辆车上卸香蕉，对他进行辱骂，他当时就愤怒了，也骂了几句，光头说让他等着，卸完香蕉就弄死他，他当时就骑车回钰强水果店了。过了一会他朋友王某3打电话问他借钱，大约11点左右，他在水果批发市场西门等了一会儿，没看到王某3来，就低着头往市场里走，走到市场门前磅秤南头东侧的时候，看见光头骑着摩托车停下了，光头当时右手背着，手里应该拿着东西，他认为是砍刀，两个人当时已经走碰头了，光头右手拿着东西朝他挥，他用左手挡着，右手从衣裳兜里把刀子掏出来朝光头肚子上捅了一刀。他的左手被砍伤出血，光头又拿砍刀朝他脸上、头上砍，他脸上当时出血了，牙也掉了，他就拿刀子朝光头肚子处接连捅了三四刀，然后光头先走了，他往南走，朋友把他打车送到了医院。因为当时光头拿砍刀砍他，侵犯了他的人身了，他不捅他，会伤得很厉害，也会有生命危险。
5、视听资料
案发现场监控视频光盘一张，视频共2段，一段为水果市场大门面向市场内的监控（视频1），一段为水果市场大门面向市场外的监控（视频2）。
视频1显示，自当日11时24分50秒，王某1在水果市场大门监控范围内站立，面向市场内观望，像是在等什么人。30分43秒，被告人骑摩托车从远处（监控画面右上角）的大棚内驶出，王某1向右移动几步，对来人判断后继续等候，待摩托车来到近前时，（11时31分）王某1转身向市场外走。
视频2显示，案发当日11时31分2秒，王某1从水果市场大门向外跑出，边跑边双臂在胸前平撑打开刀具，又回身向后跑两步，用刀向后平指，又转身向前慢走，边走边向后看。张洪毅骑摩托车在大门口处停住，用脚撑地。王某1看张洪毅停住，遂转身持刀向张洪毅冲去，张洪毅取出砍刀，一手持刀下车向前迎了几步，边走边用刀面拍另一只手，王某1用刀首先捅了张洪毅腹部，二人开始互捅、互砍。主要为王某1持刀对张洪毅追打，张洪毅后退防守。互殴持续一分多钟时间，张洪毅不再还手，向后倒退，王某1跟随前进，用刀指向张洪毅……
6、被告人供述
被告人张洪毅供述，2016年1月26日11时许，他在南关水果批发市场卸货，王毅（音）过来找他，说头几天他喝酒后在王毅打工的水果店欺负过他、打过他，他说爱咋整咋整，他在卸车（没空），王毅就走了。等他卸完货，大约11点半了，他骑摩托车往外走，在水果市场大门口遇到了王毅，他停下摩托车，王毅就朝他跑来，到他跟前，捅他肚子一刀，当时感觉腹部出血了，于是从摩托车脚蹬处拿出砍刀，朝王毅身上砍，具体砍在哪儿记不清了，王毅一直在捅他，他们大约互相砍、捅了几分钟，他渐渐没力气了，应该是伤着内脏了，二人就不打了，跟他一块干活的伙计看到后，把他扶到三轮车上，然后送去了医院。他认为双方打仗可能是因为头几天在王毅干活的水果店与王毅发生过纠纷，王毅过去找他报复他。砍刀是他在案发前几天捡的，放在车上用以防身。
原审法院认为，张洪毅与王某1案发前即有矛盾，案发当日于案发前又有冲突。根据监控显示，王某1于案发前在水果市场大门处等候，在遇到张洪毅时持刀挑衅，并主动攻击张洪毅。二人之间无论是事先相约斗殴，还是王某1在案发现场等候、欲持刀报复被告人张洪毅，被告人张洪毅在有充分时间、条件选择主动迎击还是予以躲避的情况下，主动持刀迎击，双方均有主动伤害对方的故意，被告人张洪毅的行为不构成正当防卫。公诉机关指控被告人张洪毅故意伤害的事实和罪名成立。王某1因张洪毅的犯罪行为所致合理损失，应由被告人张洪毅赔偿。王某1主张的后续治疗费，可待实际发生后另行主张；其主张的精神损失费，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人张洪毅犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；被告人张洪毅赔偿附带民事诉讼原告人王某1各项损失共计2649.02元，限判决生效后十日内付清。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人王某1服判不上诉。原审被告人张洪毅以“其行为不构成故意伤害罪，是正当防卫”为由提出上诉，请求从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经本院二审查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人张洪毅持刀故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应依法惩处。由于上诉人张洪毅的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应依法予以赔偿。上诉人张洪毅及其辩护人关于“其行为不构成故意伤害罪，是正当防卫”上诉理由和辩护意见，本院认为，案发前，上诉人张洪毅曾发短信威胁要伤害被害人，并且事先准备了刀具，案发时，上诉人张洪毅在有可能避免对方的不法侵害的情况下，仍持刀迎击，上诉人张洪毅与被害人均有故意伤害对方身体的故意，其行为不构成正当防卫。上诉人张洪毅的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙学泉
审 判 员 于文波
代理审判员 王振明
二〇一七年二月十七日
书 记 员 施鸿正