广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第164号
上诉人（一审被告）：王秀凤。
委托代理人：吴恒彩，广西桂三力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：潘海华。
委托代理人：卢波锋，广西启迪律师事务所律师。
委托代理人：宋春晖，广西启迪律师事务所实习人员。
一审第三人：北海市庭园物业服务有限公司，住所地北海市。
法定代表人：梁志勇，经理。
关于上诉人王秀凤因与被上诉人潘海华、一审第三人北海市庭园物业服务有限公司（以下简称庭园公司）物权保护纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2012）海民初字第203号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月8日立案受理后，依法组成由审判员魏玉芳担任审判长，审判员汪海敏、代理审判员涂娟参加的合议庭，并于2013年10月9日公开开庭审理了本案。书记员凌洋担任法庭记录。上诉人王秀凤的委托代理人吴恒彩，被上诉人潘海华的委托代理人卢波锋、宋春晖到庭参加诉讼，一审第三人华庭公司经本院公告传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：讼争房屋位于北海市上广路1号南方苑4幢一单元301号，是原告于2007年6月向北海市鸿耀贸易有限公司购买，购买时未通水电、没有装修的毛坯房。2008年5月，卖方将讼争房屋交付给原告使用。原告将未装水电亦未装修的讼争房屋交由第三人管理，并于2009年3月29日书面委托第三人出租、管理。原告于2010年10月22日取得了讼争房屋的所有权证，证号为北房权证（2010）字第0252**号。2010年4月12日，第三人与被告签订《居间合同》，约定第三人以284655元价款将讼争房屋卖给被告等条款。被告与第三人签订合同后，对讼争房屋进行了装修并居住使用至今。原告于2010年11月份，发现被告居住使用讼争房屋，经与被告协商，被告不同意腾退房屋给原告。原告于2011年12月5日，向该院起诉。在诉讼中，原告表示降低房屋占用费每月2000元的请求，按低于租赁房屋的市场价格，请求房屋占用费以每月200元计，从2011年10月计算至腾退房屋时止。
一审法院认为，讼争房屋是原告合法财产，原告对该房屋拥用所有权，享有占有、使用、收益、处分的权利。在本案中，原、被告之间不存在房屋买卖关系。第三人与被告签订所谓的“居间合同”，实为第三人与被告签订的出售属于原告房屋（讼争房屋）的买卖合同。第三人不经原告同意，将属于原告房屋（讼争房屋）卖给被告是非法无效的。为此，被告向第三人支付购房款与原告无关。被告以非法无效的所谓“居间合同”为据，占有使用讼争房屋，是侵害原告物权行为，原告请求被告腾退房屋，应予支持。原告请求房屋占用费从每月2000元改为每月按200元计，不高于该路段相同房屋的市场租赁价格，应予支持。被告未能举证证实原告委托第三人出售讼争房屋，因此原告在没有委托第三人出售房屋情况下，第三人以其名义将属于原告所有的房屋卖给被告，所发生的买卖合同无效，与原告无关。故被告要求驳回原告的起诉或将本案移送公安机关，不予支持。遂依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告王秀凤将位于北海市上广路l号南方苑4幢一单元301号房屋腾退给原告潘海华；二、被告王秀凤从2011年10月1日起，每月支付房屋占用费人民币200元给原告潘海华至被告实际腾退房屋时止。案件受理费3517元，公告费350元，合计人民币3867元，由被告王秀凤负担。
上诉人王秀凤不服一审判决，上诉称：一、本案应该驳回起诉且先行移交北海市公安局海城分局进行侦查。因与本案联系密切的薛锋在2010年10月份突然失踪，众多购房人以诈骗为由将庭园公司及薛锋举报至北海市公安局海城分局，该局也已经立案，并以合同诈骗罪为由对薛锋进行网上通缉，本案的相关材料已交付给该局。所以，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定及相关法律规定，被上诉人的起诉应该被驳回。
二、本案如果要进行实体审理，程序上先中止审理。由于薛锋被通缉且没有到庭，庭园公司也人去楼空，案件的关键事实如上诉人与庭园公司的合同效力问题、被上诉人是否委托薛锋或是庭园公司销售诉争的房屋等问题就无法查清，故如果对本案进行实体审理，也应该根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”先行中止审理本案，待北海市公安局海城分局对薛锋案件的侦查结果而定。
三、即使对本案进行实体审理，一审判决判令上诉人退房及支付房屋占有使用费缺乏事实及法律根据。（一）庭园公司在销售诉争房屋时向上诉人表明，被上诉人书面委托其销售诉争的房屋，所以其有权以被上诉人的名义与上诉人签订相应的房屋买卖合同，故本案的买卖合同合法有效。上诉人也已经交付了相应的购房款，庭园公司也将诉争房屋交付给上诉人使用，上诉人也对诉争房屋装修使用，所以一审判决判令上诉人腾退房屋没有事实及法律根据。房屋买卖合同合法有效并应该继续履行。虽然被上诉人否认其委托薛锋及庭园公司销售房屋，且没有与庭园公司签订委托合同，但薛锋向上诉人告知其有权销售房屋向上诉人出示了相关证件，持有房屋钥匙，并且上诉人及被上诉人均确认，薛锋向上诉人提交的房屋是毛坯房，尚未达到入住条件，不可能出租使用，所以对于上诉人来讲，即使薛锋、庭园公司是无权代理，庭园公司的行为至少构成表见代理。综上分析，上诉人与庭园公司之间签订的合同合法有效。（二）一审判决判令上诉人向被上诉人支付房屋占有使用费没有事实依据。1、如前所述，上诉人与被上诉人之间存在合法有效的房屋买卖合同关系，上诉人有权合法占有房屋。2、被上诉人诉请的占用费损失标准没有经过评估，且庭园公司向上诉人交付房屋是毛坯房，水电未通，根本没有达到入住条件。所以，一审判决上诉人按200元／月的标准向被上诉人支付房屋占用费没有事实依据。
四、一审判决没有将庭园公司列为被告且没有判令庭园公司承担任何责任显失公平。一审查明，涉案房屋是庭园公司向上诉人交付，但是一审判决并没有判决庭园公司承担任何责任。如果认定被上诉人没有委托薛锋或是庭园公司销售房屋，作为本案的始作俑者庭园公司及薛锋不用承担任何责任，而作为受害人的上诉人却要承担法律责任，对上诉人来讲明显不公平。
五、一审判决没有对上诉人的装修装饰物及装修装饰对房屋的增值部分进行处理，严重损害了上诉人的合法权益。
综上，被上诉人的诉请没有事实及法律根据，请求二审法院：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或是将案件发回重审；二、一审、二审的案件受理费、公告费均由被上诉人承担。
被上诉人王秀凤答辩称：一、本案不属于“先刑后民”原则的适用范畴，上诉人主张本案应驳回起诉、先行移交公安机关侦查及中止审理均没有依据且是对法律的曲解。理由如下：1、上诉人称第三人庭园公司及薛锋涉嫌合同诈骗已被公安部门立案，并以合同诈骗罪为由对薛锋进行网上通缉均是上诉人的一面之词，是否属实尚无法确认。2、根据有关规定并结合司法实践，“先刑后民”原则的适用应当发生在刑事和民事发生牵连的案件中，如果单纯的民事或刑事案件就不存在刑民顺序问题，而当刑事和民事发生牵连时，是否适用该原则，还要看民事纠纷本身是否涉嫌犯罪行为还是由犯罪行为派生出来的行为。如果民事纠纷本身是涉嫌犯罪行为则应当适用该原则，如果民事纠纷是由犯罪行为派生出来的行为，则不适用该原则。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”本案中，被上诉人系讼争房屋唯一的合法所有权人而上诉人系非法占有房屋，双方之间的法律关系属民事纠纷（经济纠纷）无疑，依法不属于该法条规定的情形，不适用先刑后民原则。第三人庭园公司及薛锋涉嫌的“合同诈骗”案只能认定为与本案有一定的牵连但与本案不属同一法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。所以上诉人主张本案适用“先刑后民”原则是曲解法律。3、基于被上诉人从未委托过第三人出售讼争房屋，第三人庭园公司擅自以被上诉人的名义将讼争房屋卖给上诉人与被上诉人无关。不论第三人庭园公司及薛锋涉嫌的“合同诈骗”案有否立案，他们所签的《居间合同》是否有效与本案有否牵连以及该案的审理结果如何，均不能免除上诉人腾退房屋并支付相应房屋占用费的义务。再有，上诉人主张适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）的规定本案应中止审理，该条款关于中止的前提条件之一是已经存在的另一案尚未审结，该另一案必属法院已立案受理进入审理程序但尚未审结，而本案根本不存在这样的事实。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。与本案一起诉至法院的另有三案，该三案与本案的案情相同、诉请内容无二、第三人同一、被侵占的房屋属同一小区之内，只是原、被告身份及涉案房号不同而已。上述三案业经法院的生效判决或调解结案，法院均以“被告未能举证证实原告委托第三人出售讼争房屋，在原告没有委托第三人出售讼争房屋情况下，第三人以原告的名义将讼争房屋卖给被告所发生的房屋买卖关系与原告无关”为由，对被告方有关驳回原告的起诉或将案件移送公安机关的要求不予支持。因此，上诉人上诉请求本案适用“先刑后民”原则没有证据和法律依据。
二、一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、一审判决上诉人腾退房屋有理有据。由于被上诉人没有书面委托庭园公司销售诉争的房屋的事实，上诉人与第三人之间有否存在房屋买卖合同关系、有否支付过购房款给第三人及有否对房屋装修均与被上诉人无关。《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”、“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”据此，一审判决上诉人腾退房屋依法有据。第三人与上诉人签订《居间合同》时仍是讼争房屋的物业管理单位，该期间其持有涉案房屋的钥匙属正常现象，第三人庭园公司仅持有讼争房屋钥匙不应成为其取得售房代理权的理由。根据《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，第三人的行为不构成表见代理。上诉人在未审查第三人有否持有被上诉人委托销售房屋的书面材料或未审查材料的真实合法性的情况下，单凭第三人持有讼争房屋钥匙即主观认为第三人已取得售房代理权，上诉人过错明显，应由其自行承担相应的后果，与被上诉人无关。2、一审判决上诉人支付房屋占用费符合法律规定且充分体现了意思自治的原则。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条的规定：“承担侵权责任的方式主要有：……赔偿损失；……”、“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，上诉人非法占用房屋的行为导致了被上诉人不能及时对讼争房屋进行装修及正常使用，被上诉人一审期间原主张上诉人应按1200元／月标准支付房屋占用费之依据是充分的，应得到法院的支持。但一审法院基于上诉人主张其经济困难无力承担评估费用不同意评估从而没有启动司法鉴定程序。一审法院最后按200元／月标准判决上诉人承担占用费系结合被上诉人的经济能力而建议被上诉人降低占用费标准所致，充分体现了意思自治的原则符合法律规定。3、一审判决列庭园公司为第三人并由上诉人直接承担本案的侵权责任正确无误，因第三人只是与本案的处理结果有法律上的利害关系，上诉人才系讼争房屋的非法占用人，其依法应承担侵权责任。就算如上诉人称其确属受害人，其也应为其自身的过错而承担相应的后果，或由其相对的侵权人即第三人对其负责，与被上诉人无关。4、上诉人主张法院应对装修装饰物及装修装饰对房屋增值部分进行处理于法无据。程序上，被上诉人并未就装修装饰物及相应所谓的房屋增值部分主张过权利，上诉人也未就此提起反诉，一审判决没有处理该问题是遵徇了“不告不理”的民事诉讼基本原则。实体上，上诉人系本侵权纠纷案的侵权人而被上诉人无任何过错，根据《物权法》第三十四条的规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”和第三十六条的规定“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”，上诉人应赔偿其非法装修装饰被上诉人房屋所致的全部损失。
一审第三人庭园公司没有到庭陈述意见。
二审期间，被上诉人向本院提供了北海市海城区人民法院（2012）海民初字第202号民事判决及北海市海城区人民法院（2012）海民初字第875、884号民事调解书，证明与本案同样情形的另三个案件已经一审法院判决或调解生效，三个案件均确认了被上诉人并没有委托一审第三人销售房屋的事实。上诉人对该三份一审法院的裁判文书的真实性无异议，但对其证明内容有异议。该三份裁判文书具有真实性，本院予以采信为本案定案证据使用。
上诉人对一审判决没有将被上诉人委托一审第三人销售涉案房屋的事实予以查明有异议，其他事实无异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院对双方均无异议的一审查明的事实予以确认。
二审另查明，上诉人主张与其签订《居间合同》的杨百业系一审第三人庭园公司的总经理，其与薛峰系同一人，签订合同当时向上诉人出示了被上诉人委托一审第三人销售涉案房屋的公证书，现薛峰被公安部门以诈骗罪通缉，但上诉人对其上述主张未能提供相应证据予以证实。而被上诉人对委托一审第三人销售涉案房屋不予认可。另，二审期间，被上诉人向本院提出申请自愿放弃要求上诉人承担占用费的诉请。
综合诉辩双方的意见，本案归纳争议焦点为：1、上诉人与一审第三人签订的《居间合同》是否合法有效，应否继续履行；2、上诉人应否腾退涉案房屋并支付占用费给被上诉人以及一审第三人应否承担相应的责任；3、本案应否中止审理。
关于第一个争议焦点，即上诉人与一审第三人签订的《居间合同》是否合法有效，应否继续履行的问题。本院认为，一审第三人与上诉人签订的《居间合同》实际是一份买卖房屋合同，而作为出卖方的一审第三人并非涉案房屋的所有权人，所有权人是被上诉人。目前只有证据证实被上诉人曾经委托一审第三人出租、管理涉案房屋，没有证据证实被上诉人与一审第三人之间存在委托销售涉案房屋的委托关系。上诉人虽主张上述两者之间存在委托销售关系，但未能提供相应的证据证实，本院不予采信。一审第三人虽然无权处分涉案房屋，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”目前法律对这种一方当事人没有取得标的物的所有权或者处分权而与他人签订的买卖合同的效力是持肯定的态度。因此，涉案《居间合同》实际是一份房屋买卖合同，该合同是合法有效之合同。上诉人主张一审第三人的卖房行为对其构成了表见代理，但从本案查明的事实来看，一审第三人并非以被上诉人的名义与上诉人签订买卖合同，且双方签订合同时上诉人明知一审第三人不是涉案房屋的所有权人，也未能提供证据证实一审第三人当时已取得了销售涉案房屋的授权，或使其有理由相信一审第三人有代理权的证据，即上诉人并非具有善意，故双方之间买卖房屋的行为并不符合表见代理人构成要件，上诉人该主张没有事实与法律依据，本院不予支持。涉案《居间合同》虽然合法有效，且目前上诉人占有、使用该房屋，但涉案房屋仍属被上诉人名下，在被上诉人不同意追认一审第三人卖房行为的前提下，该份买卖合同不可能得以继续履行。因此，上诉人要求继续履行合同的主张本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即上诉人应否腾退涉案房屋并支付占用费给被上诉人的问题。本院认为，如前所述，涉案合同虽然合法有效，但已不可能继续履行，上诉人应将占用的涉案房屋腾退给被上诉人。由于上诉人一直占用了涉案房屋，导致被上诉人无法处分其物权，造成一定的经济损失（如租金），一审法院根据涉案房屋交付上诉人时仍是毛坯房及相同路段房屋租金价格等因素的考虑，酌情判决上诉人按每月200元占用费赔偿被上诉人的损失合情合理，本院本应予以维持。现被上诉人主动放弃要求上诉人赔偿其占用费的诉请，根据当事人自愿原则，本院予以支持。至于上诉人主张的其装修装饰了涉案房屋，应对装修装饰物及房屋的增值部分于本案中一并处理以及一审第三人也应对被上诉人的损失承担法律责任的问题，因涉案合同不能继续履行主要原因在上诉人自己及一审第三人，与被上诉人无关，上诉人该主张属另一个法律关系，其可就因此造成的损失依法要求一审第三人承担违约责任并主张赔偿。占用涉案房屋的是上诉人，其要求一审第三人也应对被上诉人的租金损失承担赔偿责任于法无据，加上被上诉人已放弃该诉求，故对上诉人该主张本院亦不予支持。
关于第三个争议焦点，即本案应否中止审理的问题。本院认为，本案是被上诉人请求上诉人腾退房屋并赔偿损失的纠纷，关键问题是一审第三人与上诉人之间的买卖房屋行为的效力及合同能否继续履行。如前所述，合同虽然有效，但不能继续履行，这与上诉人主张的一审第三人或一个叫薛峰的人是否涉嫌犯罪无关，本案不属于其主张的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定的情形，所以上诉人主张应驳回被上诉人的起诉或中止本案的审理没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然适用法律不当，但实体处理并无不当，本院应予以维持。因被上诉人二审期间放弃了要求上诉人赔偿损失的诉求，本院对实体判决有所变更。上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2012）海民初字第203号民事判决第一项；
二、撤销北海市海城区人民法院（2012）海民初字第203号民事判决第二项。
一审案件受理费3517元，公告费350元，二审案件受理费3517元，合计7384元由上诉人王秀凤负担（一审的费用被上诉人已向法院预交，上诉人在执行上述义务时一并支付给被上诉人）。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 汪海敏
代理审判员 涂 娟
二〇一四年三月四日
书 记 员 凌 洋
附：本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。