湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终33号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地：黄冈市黄州区黄州大道88号。
代表人刘凤鸣，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）汪东美，农民。
被上诉人（原审被告）钟明亮，司机。
被上诉人（原审被告）黄冈市黄州宏昌货物运输部。住所地：黄冈市黄州东湖办余家湾村（黄冈市公安局车辆管理所对面）。
代表人沈苗苗，该运输部经理。
上诉人永安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称永安财保黄冈支公司）为与被上诉人汪东美、钟明亮、黄冈市黄州宏昌货物运输部机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民一初字第01385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，审判员林俊、宋顺国参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年2月5日下午，钟明亮驾驶鄂J×××××号重型自卸货车从麻城市区途径麻城市顺河镇开往红安县高桥镇。18时30分许，当车行驶至麻城市红色旅游线顺河镇林家山村路段时与汪东美驾驶的鄂J×××××两轮摩托车相撞，造成汪东美受伤、两车受损的交通事故。汪东美被送至麻城市人民医院住院75天，行右股骨和左胫骨切开复位内固定术治疗，出院诊断为：1、右股骨下段骨折，2、左胫骨平台骨折。事故当日麻城市公安交警大队做出麻公交（法）第2015184号道路交通事故认定书认定：此事故由钟明亮承担全部责任，汪东美不承担责任。2015年7月30日，黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定汪东美的伤残程度X（10）级，伤残赔偿指数12％；后期治疗费预计18000元左右（或据实计算），误工时间为270日，护理时间为120日（××），营养时限为90日。钟明亮先后支付了汪东美的医疗费用40777.14元、聘请护工费用10000元、支付交通费700元。原审另查明，鄂J×××××号重型自卸货车的实际车主是帅幼平，登记的车主是黄冈市黄州宏昌货物运输部，亦属该车的挂靠公司，钟明亮与车主帅幼平是红安县同乡，事故发生时是帅幼平雇请钟明亮驾驶，该车于2015年4月9日在永安财保黄冈支公司处购买了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔的商业第三者责任保险，保险期间1年。
原审认为，钟明亮驾驶机动车致汪东美受伤，汪东美在此次交通事故中受伤的损失理应由事故对方当事人即钟明亮机动车使用人按责任予以赔偿。钟明亮驾驶的鄂J×××××号重型自卸货车登记的车主是黄冈市黄州宏昌货物运输部，该车在在永安财保黄冈支公司处购买了机动车强制保险和商业第三者责任保险，因此保险公司应在交强险限额内按机动车交通事故强制保险条款规定进行赔偿，不足部分按第三者责任险合同约定予以赔偿。仍有不足部分，则由事故双方当事人按交通事故责任进行分摊，黄冈市黄州宏昌货物运输部作为挂靠公司对机动车钟明亮一方责任承担连带责任。汪东美的各项损失具体计算如下：（1）医疗费45562.14元，属于住院治疗的费用，后期治疗费18000元，上述费用有医疗费发票和住院病历及法医鉴定意见证实，予以认定。（2）误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中汪东美是农村居民，因无固定收入，故其误工费应按农、林、牧、渔业标准计算。汪东美诉请误工时间应根据黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定误工时间为270天无事实依据和法律依据，应依据受害人汪东美接受治疗的医疗机构出具的诊断证明书医嘱建议“1、全休5月”来确定，故汪东美误工时间应按225天认定（住院75天＋医嘱5个月）为宜，参照2015年度公布的湖北省道路交通事故损害赔偿标准农、林、牧、渔业平均工资收入26209元／年，因此误工费为16156.23元（26209元／年×225天／365年）。（3）护理费，按照汪东美住院病历及医嘱建议，结合黄冈楚剑法医司法鉴定所意见，汪东美住院期间及出院休息期间需要专人护理，参照黄冈楚剑法医司法鉴定所评定的护理时限为120天的意见，汪东美住院第二天（2015年2月6日）开始至出院（2015年2月21日）期间雇请护工程国强74天，汪东美诉请有2天在春节期间，1天按2天计算护理费，实际请护工76天共支付护理费11110元；根据汪东美伤情、医嘱及法医鉴定意见，剩余44天仍需专人护理，护理费按护理行业工资标准计算，参照2015年度公布的湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务业平均工资收入28729元／年，因此汪东美诉请护理费为14573.22元（11110元＋3463.22元（28729元／年×44天／365年）］应予支持，对保险公司的辩解意见不予采纳。（4）残疾赔偿金，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案汪东美是农村居民，现年69周岁，按11年计算，参照2015年度公布的湖北省道路交通事故损害赔偿标准，农村居民人均可支配收入10849元／年，汪东美在此次交通事故中为交通事故10级伤残，伤残赔偿系数为12%，因此诉请残疾赔偿金为14320.68元（10849元／年×11年×12%）应予支持。（5）住院伙食补助费，因汪东美在麻城市人民医院住院75天，住院伙食补助费应参照湖北省国家机关工作人员出差补助50元／天计算，共计3750元，汪东美诉请部分予以支持。（6）营养费，根据受害人汪东美接受治疗的医疗机构出具的诊断证明书医嘱建议：“2、注意营养，加强功能锻炼”，参照黄冈楚剑法医司法鉴定所评定的营养时间为90天，汪东美诉请按15元一天计算共计1350元应予支持。（7）汪东美诉请交通费2400元，属于住院期间及做伤残鉴定发生的交通费用，根据伤情酌情认定1800元，钟明亮垫付拖车费200元和租车抢救费500元共700元亦属于实际发生的交通费用应予认定，汪东美共计发生交通费2500元，对保险公司的辩解意见予以采纳。（8）鉴定费1600元，属于汪东美做伤残鉴定支出的鉴定费用，应予支持。（9）车损937元，属于汪东美驾驶的鄂J×××××两轮摩托车损费，应予支持。（10）精神抚慰金，汪东美诉请3000元，结合本地实际和汪东美的伤残程度酌情支持2500元。以上（1）-（10）项损失确认为121249.27元（其中含钟明亮垫付医药费及护理费53777元，垫付交通费700元，共计54477元）。上述确认损失中：1、交强险中医疗费用赔偿限额和无责任医疗赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。上述（1）-（10）项损失中医疗费45562.14元、后期治疗费18000元、住院伙食补助费3750元、营养费1350元，共计68662.14元属于医疗费用赔偿限额，其中赔偿汪东美10000元。交强险伤残赔偿限额和无责任伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。上述（1）-（10）项损失中误工费16156.23元、护理费14573.22元、残疾赔偿金14320.68元、交通费2500元、精神损害抚慰金2500元，共计50050.13元属于交强险伤残赔偿限额。车损937元属于交强险车损赔偿限额。3、医疗费超出交强险赔偿限额的医疗费58662.14元（68662.14元-10000元），因钟明亮驾驶的鄂J×××××号重型自卸货车在永安财保黄冈支公司投保了不计免赔的商业第三者责任保险，故应由永安财保黄冈支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿。4、超出交强险限额和第三者责任险合同约定赔付的损失有鉴定费1600元，因钟明亮承担此次事故全部责任，故应由钟明亮承担，黄冈市黄州宏昌货物运输部承担连带责任。遂判决：一、由永安财保黄冈支公司在交强险限额和第三者责任险限额内一次性支付汪东美交通事故受伤的损失119649.27元（10000元＋50050.13元＋937元＋58662.14元）。二、由钟明亮一次性支付汪东美交通事故受伤的损失1600元，黄冈市黄州宏昌货物运输部承担连带责任。三、由汪东美获得上述赔偿后一次性返还钟明亮先行垫付的费用54477元。四、上述给付款项有给付义务的当事人于本判决书生效之日起10日内支付，逾期支付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回汪东美的其他诉讼请求。
上诉人永安财保黄冈支公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审对汪东美的误工费认定错误。原审以汪东美的户籍作为认定误工费的标准无法律依据，汪东美所提交的村委会证明不能作为其工作情况及收入情况的证据，汪东美已超出退休年龄，不存在误工费；即使存在误工费，误工时间应计算至定残日前一天。二、原审对汪东美的后期治疗费认定错误。后期治疗费应以医院诊断证明书的意见为准。三、原审对商业险赔偿金额认定错误。事故车辆明显超载，依据保险合同约定，商业险部分应扣除10%免赔率。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人汪东美、钟明亮、黄冈市黄州宏昌货物运输部在二审期内均未答辩。
二审中，各方当事人在规定的举证期限内均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。另根据原审案卷查明：麻城市人民医院于2015年4月21日出具关于汪东美的诊断证明书中记载：“……3、一年半后根据情况决定是否取出除内固定（若需取出，费用约需人民币7000.00元）；……”。黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定意见书载明：“2、被鉴定人汪东美后期治疗主要是对证、拍片检查、内固定物取出等，治疗费原则上据实计算，根据本地三甲医院收费情况，并根据鄂司鉴协字（2012）2号文相关规定，其后期治疗费预计在18000元（壹万捌仟元）左右（或据实计算）。”
本院认为，本案有以下争议焦点：
一、关于应否支持误工费的问题。《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”本案中，汪东美在原审提交了村委会的证明，可以证明其有劳动收入，故依据上述法律的规定，其因伤减少的收入应受法律保护，上诉人永安财保黄冈支公司认为汪东美已超过退休年龄，不存在误工费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于误工费如何计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，汪东美在原审中提交了户籍证明及村委会证明，可以证明汪东美系农村户籍且无固定收入，依上述法律规定，因汪东美不能证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔业平均工资收入计算汪东美的误工费并无不当，上诉人永安财保黄冈支公司认为汪东美的误工费计算标准有误的上诉理由不成立，本院不予支持。关误工时间的认定。依据上述法律规定，汪东美因伤致残持续误工，则误工时间可以计算至定残日前一天。故汪东美的误工时间应当计算至定残日前一天，上诉人永安财保黄冈支公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持，汪东美的误工时间为2015年2月5日至2015年7月22日，共计168天，相应的误工费为12063.32元（26209元／年×168天／365年）。原审认定的误工费为16156.23元，故汪东美的总损失应当在原审基础上扣减4092.91元。
三、关于汪东美后续治疗费如何认定的问题。经审查，医院诊断证明书中所记载的取出内固定需7000元，该费用仅仅为取出内固定的手术费，而鉴定报告所计算的后期治疗费18000元包括对证、拍片检查、内固定物取出等项目，因此鉴定报告所计算的后期治疗费更加全面、准确，本院依法予以采信，上诉人永安财保黄冈支公司认为应当以医疗机构诊断证明书所计算的7000元为准的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
四、商业险赔偿金部分是否应扣除10%免赔率的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人永安财保黄冈支公司在原审中虽提交了货车的照片复印件以证明货车超载，但因车辆是否超载需通过交通管理部门依据相关的标准予以认定，上诉人没有提交其他证据，仅通过视觉感官来确定事故车辆超载无法律依据，故上诉人认为事故车辆明显超载，商业险部分应扣除10%免赔率的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人永安财保黄冈支公司的上诉理由部分成立，依法应予支持；原审认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民一初字第01385号民事判决。
二、由永安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在交强险限额和第三者责任险限额内一次性支付汪东美交通事故受伤的损失及精神抚慰金共计115556.36元。
二、由钟明亮一次性支付汪东美鉴定费1600元，黄冈市黄州宏昌货物运输部承担连带责任。
三、由汪东美一次性返还钟明亮先行垫付的费用54477元。
四、驳回汪东美的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务均限于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费898元，由上诉人永安财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 宋顺国
二〇一六年三月二十一日
书记员 陈 杰