福建省莆田市涵江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涵刑初字第485号
公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
被告人杨辰铖，男，1988年12月26日出生于福建省莆田市城厢区，汉族。因犯故意伤害罪于2011年3月8日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑三年二个月，2012年2月25日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年9月27日被刑事拘留，同年10月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人蔡明凤，福建普阳律师事务所律师。
被告人胡锦秀，女，1996年4月21日出生于福建省寿宁县，汉族。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年9月22日被刑事拘留，同年10月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉（2015）441号起诉书指控被告人杨辰铖、胡锦秀犯贩卖毒品罪，于2015年7月10日向本院提起公诉。经福建省莆田市中级人民法院指定，本案由本院管辖。本院于同年7月16日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派代理检察员张建锋出庭支持公诉，被告人杨辰铖及其辩护人蔡明凤、被告人胡锦秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市涵江区人民检察院指控：2014年9月11日，被告人杨辰铖与吸毒人员陈某某约定以每克180元（人民币，下同）的价格向其贩卖甲基苯丙胺（冰毒）30克。当天19时30分许，被告人杨辰铖来到莆田市城厢区凤凰山街道南门居委会“龙宫KTV”门口，将一只内装有白色晶体的烟盒交给正在该处上班的被告人胡锦秀。尔后，被告人杨辰铖来到约定的交易地点莆田市城厢区凤凰山街道筱塘市场对面“官桥牛肉面”与陈某某碰面。当天20时许，被告人胡锦秀接到被告人杨辰铖电话后，携带上述烟盒到该牛肉店。其间，被告人杨辰铖示意被告人胡锦秀到店外将烟盒交给陈某某。当被告人胡锦秀将烟盒交给陈某某时被公安民警人赃俱获，被告人杨辰铖也当即被公安民警抓获归案。经称量，上述烟盒中的白色晶体净重28.54克。经鉴定，该白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。被告人杨辰铖、胡锦秀的尿液经甲基安非他明检测均呈阳性。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据证明。公诉机关认为，被告人杨辰铖、胡锦秀违反国家毒品管理法规，非法贩卖甲基苯丙胺28.54克，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人杨辰铖对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人的辩护意见主要是：1．本案毒品交易在公安人员控制之下，不可能实际完成交付，事实上毒品交易也尚未交接完成即被查获，被告人杨辰铖的行为属于犯罪未遂，可以减轻处罚；2．本案存在特情介入因素，毒品不可能流入社会，被告人杨辰铖系以贩养吸，可以从轻处罚。
被告人胡锦秀辩称，其不知道杨辰铖交给其的烟盒中装的是毒品，因为杨辰铖是其男友，其信任杨辰铖所以也没多想，其行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：2014年9月11日，吸毒人员陈某某配合公安机关电话联系被告人杨辰铖，约定以每克180元的价格向被告人杨辰铖购买甲基苯丙胺30克。当日19时30分许，被告人杨辰铖到莆田市城厢区凤凰山街道“龙宫KTV”门口，将一只已开封的内装有白色晶体的黄色硬壳烟盒交给正在该处上班的女友即被告人胡锦秀，并要求其不要打开看。尔后，被告人杨辰铖到达约定的毒品交易地点莆田市城厢区凤凰山街道筱塘市场对面“官桥牛肉店”与陈某某碰面。当日20时许，被告人胡锦秀接到被告人杨辰铖电话后，携带上述烟盒到该店。其间，被告人杨辰铖示意被告人胡锦秀到店外将上述烟盒交给陈某某。当被告人胡锦秀从其手提包内拿出上述烟盒欲交给陈某某时，公安民警当场将其抓获并扣押该烟盒。被告人杨辰铖也当即被民警抓获。经称量，上述烟盒中的白色晶体净重28.54克。经鉴定，该白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。经现场检测，被告人杨辰铖、胡锦秀的尿液均呈阳性。
另查明：2014年9月12日，被告人杨辰铖因吸食毒品被莆田市公安局涵江分局行政拘留十五日（已执行），并处罚款人民币二千元；被告人胡锦秀因吸食毒品被莆田市公安局涵江分局行政拘留十日（已执行），并处罚款人民币一千元。案发后，公安机关将上述甲基苯丙胺（其中0.01克用于送检鉴定）依法上缴23.53克，取样留存5克。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
提取笔录、扣押清单、抓获经过说明，证明：2014年9月11日20时许，公安民警根据证人提供的线索在莆田“名店女人街”旁的“官桥牛肉店”抓获被告人杨辰铖、胡锦秀，并当场从被告人胡锦秀随身携带的手提包内查获并扣押一个内装有28.54克（净重）疑似毒品甲基苯丙胺白色晶体的黄色烟盒。
指认笔录及照片，证明：被告人杨辰铖、胡锦秀指认作案地点莆田市城厢区凤凰山街道南门居委会“龙宫KTV”附近及筱塘市场对面“官桥牛肉面”；被告人胡锦秀指认公安民警在其随身携带的手提包内查获的疑似毒品甲基苯丙胺白色晶体一包，称量结果为净重28.54克。
莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴（化）字（2014）243号检验报告，证明：经鉴定，上述扣押的疑似毒品甲基苯丙胺白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
福建省毒品实物缴交收据、福建省毒品案件样品留存收据，证明：2014年9月29日，公安机关将涉案甲基苯丙胺依法上缴23.53克，取样留存5克。
现场检测报告书，证明：经现场检测，被告人杨辰铖、胡锦秀的尿液均呈阳性。
行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证明：2014年9月12日，被告人杨辰铖、胡锦秀因吸食毒品分别被莆田市公安局涵江分局处以行政拘留十五日（已执行）并处罚款二千元、行政拘留十日（已执行）并处罚款一千元。
户籍证明，证明：被告人杨辰铖、胡锦秀的基本身份信息。
辨认笔录，证明：被告人杨辰铖辨认出被告人胡锦秀，被告人胡锦秀辨认出被告人杨辰铖；证人陈某某辨认出被告人杨辰铖、胡锦秀。
手机通话记录清单，证明：案发当日，被告人杨辰铖与被告人胡锦秀及证人陈某某，被告人胡锦秀与证人陈某某的通话情况。
莆田市城厢区人民法院（2011）城刑初字第14号刑事判决书、刑满释放人员信息表，证明：被告人杨辰铖因犯故意伤害罪于2011年3月8日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑三年二个月，于2012年2月25日刑满释放。
证人陈某某的证言，证明：2014年7月，他通过朋友得知有人在贩卖“冰”（即指“冰毒”），他就将这情况向公安机关反映。后在公安民警的指导下，他用“小伟”的绰号与那个贩卖“冰”的人联系，那个人自称“吴少文”（经辨认，即被告人杨辰铖）。2014年9月11日下午，他在公安民警的指挥下使用自己的号码为1366＊＊＊****的手机与“吴少文”联系说自己的哥哥要买“冰”，具体需要30克并约定价格每克180元，“吴少文”使用的手机号码为130238＊****、183960＊****，这两个号码他当天都有打。之后他与“吴少文”约定当天晚上在莆田“名店女人街”旁的“官桥牛肉店”见面。其间他也有拨打15260＊＊****的手机号码，因为“吴少文”有用该号码与他联系。他打过去是个女子接的电话，他向该女子说他找“吴少文”拿东西，该女子说什么“吴少文”，是不是要找“辰铖”拿东西，于是他就让该女子把电话给“辰铖”，但那女子说“辰铖”现在不在这边，叫他打“辰铖”的电话。当天20时许，他和朋友翁某某一起到该牛肉店，翁某某假扮他哥哥，化名“阿模”。他们在牛肉店与“吴少文”进行第一次见面，他向“吴少文”介绍他哥哥“阿模”。“吴少文”也显得十分小心，问他们钱准备好没，他们回问“吴少文”“货”（指“冰毒”）准备好没。“吴少文”说钱给其，其就可以马上把“货”给他们。于是，他就把事先准备好的现金拿给“吴少文”看，但没有立马给其。接着，“吴少文”在他和翁某某面前打了一个电话，“吴少文”在电话里叫对方到该牛肉店。过了一会儿，“吴少文”又打电话问对方到哪里了，挂了电话后没一会儿就有一个穿着黑色连衣裙的女子（经辨认，即被告人胡锦秀）走进牛肉店并坐在“吴少文”身旁。然后，“吴少文”指着他对那女子说到店外把烟盒给他，并唠叨了一些类似“这件事是你们的事情，与我不相关”这类意思的话。他便起身走出牛肉店，那个女子也跟着出来。当该女子在店外面从其随身携带的一个蓝色手提包内掏出一个烟盒时，他就立马向候在旁边的公安民警示意可以行动了。后“吴少文”和那女子就被公安民警控制住了，公安民警当场从那女子的手提包内搜出了那个烟盒并当场打开给“吴少文”和那女子看。最后，“吴少文”和那女子就被公安民警带走了。
被告人胡锦秀的供述，证明：她接触毒品有半年了，知道“冰毒”是白色晶体状的样子，她吸食的“冰毒”是顾客提供给她的。2014年9月11日19时30分左右，她正在城厢区筱塘那里的“龙宫KTV”坐台上班，杨辰铖打电话向她借300元钱，她就叫杨辰铖到她这边拿。她的手机号码是15260＊＊****。过了一会儿，杨辰铖又打电话说已经到了KTV，她走出KTV在路边看到杨辰铖坐在一辆摩的的后座上。她走到杨辰铖面前并给其300元钱，这时杨辰铖将一个已经拆开了塑料纸的黄色硬壳烟盒拿给她，并强调说不要打开。杨辰铖可能是暗示她里面是见不得光的东西。因为杨辰铖是她的男朋友，所以她没去多想。她急着回去接着陪客人。她接过烟盒后就回到KTV内，并将烟盒放进自己的手提包里，接着去坐台陪客人喝酒唱歌。当天20时许，杨辰铖打电话叫她把那个烟盒带给他，她就跟杨辰铖说自己正在坐台，杨辰铖说不要坐了，不差那点钱。于是她便提前下台拿着包来到杨辰铖说的筱塘市场大门对面的“官桥牛肉店”。她到达时，看到杨辰铖和两个陌生的男子坐在一起。后杨辰铖指着其中的一个男子对她说到外面去把之前给她的那个烟盒拿给那男子。于是她便起身和那男子走到牛肉店外，当她刚要把烟盒掏出来时公安民警就把她抓获了。民警在烟盒里发现一包“冰毒”，并在她面前对“冰毒”进行称量，净重28.54克。
被告人杨辰铖的供述，证明：胡锦秀是他的女朋友，平时在KTV上班，他们相处半年左右了。他的手机号码是130238＊****、183960＊****。2014年9月9日，“小伟”打电话给他说要购买“冰毒”，问他手头有没有。刚开始“小伟”打电话时就直接问他是不是“吴少文”，他没有回答，之后他们便联系起来了。当时他手头没有，于是他便去找一个叫“阿明”的朋友拿了30克“冰毒”用于给“小伟”。他拿到“冰毒”后当晚与“小伟”联系见面，见面后“小伟”说没带钱，当天晚上就没交易成。2014年9月11日，“小伟”又打电话给他，约定在莆田“名店女人街”旁的“官桥牛肉店”碰面。2014年9月11日19时30分许，他打电话给胡锦秀要向其借300元，胡锦秀说其在“龙宫KTV”上班，让他过去取。后他坐摩的到南门“龙宫KTV”向胡锦秀借了300元，并将装有上述“冰毒”的烟盒交给胡锦秀。他没有告诉胡锦秀烟盒里装有“冰毒”，他要求胡锦秀不要打开烟盒。胡锦秀拿了烟盒后就继续去上班。后他就去“官桥牛肉店”，“小伟”当时还带了一个说是其哥哥的男子一起过去。他们三人在牛肉店坐下后，就开始进行毒品交易。“小伟”说其身上没带现金，但拿到“冰毒”后会马上去附近的银行取钱付给他，他不同意，交易没有成功，他们三人便离开了牛肉店。大约过了20分钟，“小伟”又打电话给他说已经取了钱，要他再去牛肉店见面。到了牛肉店后，他便打电话叫胡锦秀将那个烟盒拿过来。胡锦秀来到牛肉店后，他便叫胡锦秀到牛肉店门外将烟盒拿给陈某某。但他们两人刚走到店外时就被公安民警抓获了，那包装有“冰毒”的烟盒也被公安民警查获了，之后他也在店里被抓获了。他把“冰毒”放在胡锦秀那里是为了预防万一他与“小伟”见面时被公安抓获，公安也不会从他身上查获到“冰毒”。在“小伟”和胡锦秀去店外进行毒品交接前，他唠叨了一句“这件事情是你们的事情，与我不相关”。“小伟”是以每克180元的价格向他购买30克“冰毒”。
以上证据，均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，相互印证上述查明的事实，本院予以确认。
关于被告人杨辰铖的辩护人提出被告人杨辰铖的行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人杨辰铖以贩卖毒品为目的，指使被告人胡锦秀携带装有毒品的烟盒到达约定的地点交易，并在双方进行毒品交易时即被公安民警人赃并获，涉案毒品显然已进入交易环节，其行为已侵害国家对毒品的管理秩序，对公众健康的危害已达到现实的危险状态，无论毒品是否完成实际交付，均应以贩卖毒品既遂论处。故辩护人上述辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
关于被告人胡锦秀提出其不知道烟盒中装的是毒品，其行为不构成贩卖毒品罪的辩解。经查，证人陈某某的证言、被告人杨辰铖、胡锦秀的供述，提取笔录、辨认笔录、扣押清单、检验报告、指认笔录及照片、手机通话记录清单、现场检测报告书、抓获经过说明等证据均证实被告人杨辰铖实施贩卖毒品的行为，并指使被告人胡锦秀为其送毒品。被告人杨辰铖虽未明确告知被告人胡锦秀烟盒中装有毒品，但其却明确要求被告人胡锦秀不要打开看，根据被告人胡锦秀的社会阅历、认识能力、毒品的隐蔽包装方式等事实，被告人胡锦秀作为具有吸毒史的成年人，对于毒品的一般包装方式及交易行为，具有一定的判断经验和能力，其主观上应明知被告人杨辰铖让其送的东西系毒品，后其受被告人杨辰铖的指使将装有毒品的烟盒送到毒品交易地点，并按照被告人杨辰铖的要求特地走到牛肉店外将该烟盒交给互不相识的陈某某，上述行为明显违背合法物品惯常交接方式，被告人胡锦秀对此不能作出合理解释，也未对被告人杨辰铖的贩毒行为提出制止或反对意见，足见帮助被告人杨辰铖贩卖毒品并未超出被告人胡锦秀的概括性故意，据此可以认定被告人胡锦秀具有明知是毒品而仍然参与贩卖的主观故意，被告人胡锦秀与被告人杨辰铖共同构成贩卖毒品罪。故上述辩解与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人杨辰铖、胡锦秀无视国法，向他人贩卖甲基苯丙胺28.54克，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨辰铖作为毒品实际所有者，积极策划进行毒品交易，起主要作用，系主犯；被告人胡锦秀受被告人杨辰铖的指使为其保管毒品并将毒品送到交易地点交接，起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨辰铖曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于被告人杨辰铖归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案毒品交易存在特情介入因素，且处在公安机关的控制之下，全部毒品被查获，没有继续流入社会，可酌情予以从轻处罚。被告人杨辰铖的辩护人有关此节的辩护意见成立，予以采纳；但关于被告人杨辰铖系以贩养吸，可以从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。据此，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人杨辰铖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月27日起至2025年9月26日止），并处罚金人民币二万元（款限于本判决生效之日起十日内缴纳）；
被告人胡锦秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2017年9月21日止），并处罚金人民币六千元（款限于本判决生效之日起十日内缴纳）；
公安机关取样留存的甲基苯丙胺5克，予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 邱益鹏
人民陪审员 陈秉仁
人民陪审员 王 东
二〇一五年九月十六日
书 记 员 陈桂煌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。