广西壮族自治区蒙山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）蒙刑初字第47号
公诉机关广西壮族自治区蒙山县人民检察院。
被告人厉栋，男，1981年11月1日出生于浙江省东阳市，公民身份号码×××0079，汉族，大专文化，个体户，住浙江省东阳市××小区××号。因涉嫌诈骗于2012年9月12日被广西蒙山县公安局刑事拘留。同年10月16日被广西蒙山县人民检察院以涉嫌开设赌场罪批准逮捕，现羁押于广西蒙山县看守所。
辩护人刘某先，广西顺景律师事务所律师。
广西壮族自治区蒙山县人民检察院以蒙检刑诉（2013）43号起诉书指控被告人厉栋犯开设赌场罪，于2013年5月10日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭。2013年8月8日，蒙山县人民检察院提出延期审理建议，本院依法准许。2013年8月27日、9月24日本院公开开庭审理了本案。蒙山县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人厉栋、辩护人刘某先到庭参加诉讼。本案于2013年10月16日经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
广西壮族自治区蒙山县人民检察院指控：2010年1月份被告人厉栋与在互联网上建立赌博网站（网名先为“双赢”，后为“酷乐”）的高健（另案处理）商定，由厉栋销售用于在高健建立的赌博网站赌博所需的“金币”给赌博者。至2012年8月份，被告人厉栋收取本县居民梁甲（另案处理）购买“金币”用于在高健建立的赌博网站的赌资共计人民币116562226元，厉栋从中获取2%的服务费共计人民币2331244.52元。对上述事实，公诉机关当庭出具了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解，鉴定意见等证据，以佐证其指控被告厉栋的上述犯罪事实，认为被告人厉栋开设赌场，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成了开设赌场罪。提请本院依法惩处。
被告人厉栋及辩护人刘炽先对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩护人刘炽先还提出被告人厉栋在与高健的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，被告人厉栋开始时是以诈骗罪被立案抓捕，后以开设赌场罪定罪，有自首的行为且认罪态度好，有悔罪表现的辩护意见，并提出适用缓刑的建议。
经审理查明，2010年1月份，在互联网上建立赌博网站（网名先为“双赢”，后为“酷乐”）的高健与被告人厉栋商定，由被告人厉栋销售用于在高健建立的赌博网站所需要的道具“金币”给赌博者，同时负责“金币”的兑付，将赌博者赢取的“金币”兑换成人民币支付给赌博者，并将赌博网站获得的资金通过银行转账的形式支付给高健。此后，被告人厉栋在其创建的“土香园”网店销售用于赌博的道具“金币”给赌博者。至2012年8月，被告人厉栋收取了梁甲购买的“金币”赌资人民币116562226元，梁甲将购买的“金币”在高健建立的赌博网站进行赌博，被告人厉栋从中按2%比例收取服务费共计人民币2331244.52元。
又查明，被告人厉栋通过家属退出了违法所得人民币2331244.52元。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）物证
戴尔牌笔记本电脑一台，证实厉栋有作案工具——电脑。
（二）书证
1、接受刑事案件登记表
证实蒙山县公安局在查办梁甲诈骗一案中发现厉栋涉嫌赌博网站的代理而立案侦查。
2、立案决定书
证实蒙山县公安局于2012年9月29日对厉栋赌博案立案侦查。
3、抓获经过
证实厉栋于2012年9月12日在浙江省东阳市被抓获，当晚被刑事拘留并羁押在东阳市看守所，9月17日，带回蒙山县看守所羁押。
4、户籍证明
证实犯罪嫌疑人的姓名、性别、出生日期等户籍情况。
5、扣押物品清单
证实2012年9月12日，民警扣押厉栋的戴尔牌笔记本电脑一台。
6、厉栋尾数为5817的农行卡、许某某尾数为9215的农行卡存汇款明细表。
证实厉栋尾数为5817的农行卡、许某某尾数为9215的农行卡和梁甲、陆某某之间有大量的存、汇款往来。
7、银行账目
证实梁甲各账号转给厉栋、许某某的数目是107620776元，经梁甲、厉栋两人确认无误。梁甲收到厉栋、许某某的数目是63599851元，经梁甲、厉栋两人确认无误。
8、厉栋建行卡交易明细账
证实厉栋建行卡与梁甲、高健等都有联系。
9、梁甲建行卡、农行卡交易明细账
证实梁甲与厉栋之间有联系，并得到两人的确认。
10、银行账目
证实陆某某转给厉栋、许某某的数目是人民币17217000元，经陆某某、厉栋两人确认无误。梁甲、陆某某账户转款给厉栋、许某某账户，不经过赌博，厉栋马上转到梁甲账上的数目是8275550元。经梁甲、厉栋两人确认无误。
11、银行账目
证实梁甲转给陆某某的数目是24785460元，经陆某某、梁甲两人确认无误。陆某某账户转款给梁甲的数目是77688508元，经梁甲、陆某某两人确认无误。
12、银行账目
证实厉栋、许某某和高健、樊峥妤有钱款往来，经高健、厉栋两人确认无误。
13、银行账目
证实高健方转给厉栋方的数目是36467136元，经两人确认无误。厉栋方转款给高健方的数目是80535566元，经两人确认无误。
（三）证人证言
1、证人陆某某证言
证实其是耀华矿业经营部出纳，2010年5月至2012年8月15日这段时间一共被梁甲以合伙投资做期货、股票生意为由诈骗人民币7000万元左右。经辨认银行账户的详细清单，其确认：（1）其的农业银行、建设银行、工商银行一共转账了人民币77688508元给梁甲；转给厉栋、许某某的数目是人民币17217000元，合计其转给梁甲、厉栋、许某某的数目是人民币94905508元。（2）梁甲通过农行、建行转给其的金额共有人民币24785460元，算是其借给梁甲的，急用时打一些回来给其，剩下的都给梁甲骗了，骗的钱共有人民币70120048元。
2、证人梁甲证言
证实2010年3月份到5月份，其在“双赢”（酷乐）网站上赌博，越陷越深，就想办法骗别人的钱拿去赌博，其以合伙做期货和股票为名骗陆某某的钱来赌博，骗有他人民币6500-7000万左右。钱都用在网站上赌博了，基本上都输光了。共用了1亿多元赌博（连骗陆某某的钱在内）。从那时起到被公安机关抓获，其基本上都是在网站上赌博，其他什么都没做，平时自己使用的钱也是靠赌博得来的，钱在双赢网站上输光了。在网站上玩幸运28赌博游戏，到2012年8月份，该网站已经关闭了。其在土香园购买游戏金币卡，购买卡后可以在赌博游戏中为自己的账号充值金币，到2011年10月份后，其通过网银直接转账到厉栋、许某某的账户，叫厉栋帮直接充值，充值后其就可以直接在赌博游戏中下注进行赌博，如果赢了就在厉栋处将游戏金币卡兑换成人民币转入其的银行账户。其收到陆某某的款项是人民币77688508元；其叫陆某某汇给厉栋、许某某的金额有人民币17217000元，其汇给陆某某的款项有人民币24785460元；其直接汇给厉栋、许某某总数是人民币107620776元；其收到厉栋、许某某的款项是人民币63599851元；其一共拿了陆某某人民币70120048元，这是其骗得的款项。其转给厉栋、许某某和陆某某转给厉栋、许某某的款项共有人民币124837776元，其中用来赌博的款项共有人民币116562226元。厉栋、许某某转给其的款项人民币63599851元，是其赢来的钱，其赌博的总款项减去赢的钱得出人民币52962375元就是其赌输的款项。其还证实厉栋是“双赢”（酷乐）网站的代理人，他负责帮网站卖游戏金币卡以及回收游戏金币卡兑换成人民币，从中收取提成。把钱交给厉栋、许某某账户，厉栋帮充值金币卡，其如果赌赢，就在厉栋那里将金币卡兑换成人民币。现在钱全部输光了。听说网站的站长是高健。其平时和厉栋主要通过QQ联系，他的QQ名字叫“土香园”。
3、证人梁乙证言
证实其介绍梁甲认识陆某某，并帮梁甲向陆某某借了100万元左右，后来他们之间的债务就不清楚了。
4、证人梁丙证言
证实耀华矿业经营部是其一人独资，陆某某2010年4月份开始向他借钱，每一笔钱都是经其同意的。陆某某借其的6500万元钱都被梁甲拿去赌博了。
5、证人许某某证言
证实其儿子厉栋拿过其身份证到银行办理银行卡，其儿子一直在用该信用卡。
6、证人吕某某证言
证实其是厉栋女朋友，知道经常有人在网上和厉栋购买游戏卡，知道其有2%的手续费收入，具体多少不清楚。
（四）鉴定意见
电子数据鉴定报告
厉栋使用的电脑有登陆酷乐网站的痕迹，硬盘中存在多个记录账单内容的文档文件。
（五）检查、辨认笔录
1、电子证据检查笔录
证实民警对厉栋的笔记本电脑硬盘进行检查，发现该电脑存在记录赌博账单的文件。
2、辨认笔录
证实厉栋辨认戴尔电脑就是其出售金币给梁耀国进行网络赌博使用的工具。
（六）共同作案人供述
高健供认了其开设“酷乐”网站进行幸运28赌博游戏，网站的代理人叫“土香园”，银行卡账号姓名是许和平的、也有是厉栋的。2010年开始，其开设一个叫酷乐的网站，物色了叫“土香园”的代理人，通过代理人发售名为“e友圈”的点卡，赌博的人到土香园那里充值点卡后到其的酷乐网站进行赌输赢，赢的人拿点卡到土香园那里兑换，土香园又和其兑换，其把钱转给土香园，土香园又转给赌博的人，赌博输的人就到土香园那里充值点卡，其把点卡按98%的价格批发给土香园，他把钱转给其，收2%的手续费。2012年8月份其关闭了网站，因为代理人说没有人买卡了，同时还说身体有问题，不做了。百乐吧是其的QQ名字。其的账户和樊峥妤账户共转给厉栋和许和平全部款项是人民币36467136元，许和平和厉栋一共转给其人民币80535566元，两项相减，结余人民币44068430元，这就是其开设酷乐网站的全部盈利。
（七）被告人供述
被告人厉栋供认了其在网上认识梁耀国，梁通过银行汇款给其，通过其在一个叫“酷乐”的网站赌输赢。其开有网店叫“土香园”，开始时出售移动充值卡和减肥药，后来在网上认识高健，高健在网上开设一个网站叫“双赢”，后来又改名叫“酷乐”，高健知道其开有网店叫其做他的代理人帮他出售游戏金币，并答应以9.8折给其批发游戏金币。其从2010年开始帮高健出售金币，有人购买金币时，其就叫购买人打款到其银行账户或者其母亲许和平的账户，其再从高健处以9.8折购买金币，就是扣除2%后转账到高健的建行账户，之后高健以卡号和密码的方式发给其游戏金币卡，其再发给客户，客户就到高健的网站上赌博，客户赢得游戏金币，其以9.8折收购，之后将兑换成现金的钱转账到客户的银行卡，其从中获取2%的利润。其是高健开设网站的代理人，梁耀国必须通过其购买金币卡后才能到高健开设的网站赌博。2010年1月至2012年8月份期间，其作为高健开设的“双赢”、“酷乐”网站代理，以买卖游戏卡的方式，为梁耀国等人通过该网站进行赌博活动提供条件，其抽取2%的头水，获利200多万元。其共收到陆高超汇款人民币17217000元；收到梁耀国汇款人民币107620776元；其汇款给回梁耀国人民币63599851元。梁耀国和陆高超所汇的人民币124837776元有人民币8275550元不是赌款，相减得出人民币116562226元，这是赌博款项，乘以0.02得人民币2331244.52元，就是其所得的报酬。其收到人民币116562226元，给回梁耀国人民币63599851元，其收手续费人民币2331244.52元，余下的都结给高健及其他人了。高健账户和樊峥妤账户转给其和许和平账户的金额是人民币36467136元，其和许和平的账户转给高健账户的金额是人民币80535566元，两数相减得人民币44068430元，这是高健所得的利润。其还证实高健的QQ名字叫“百乐吧”。
以上证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，且均经庭审质证核实，本院作为定案依据予以确认。
本院认为，被告人厉栋明知高健所开的网站是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，并收取服务费1万元以上，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项的规定，其行为构成了开设赌场罪。公诉机关指控被告人厉栋犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，其指控成立。被告人厉栋的行为属开设赌场情节严重情形，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中被告人厉栋所起的地位、作用较小，是从犯，依法从轻或减轻处罚，结合本案实际，决定适用从轻处罚。公诉机关提出被告人厉栋在共同犯罪中起主要作用是主犯的公诉意见，本院不予采纳。被告人厉栋当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人厉栋退出了全部违法所得款，可以酌情从轻处罚。根据被告人厉栋的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。辩护人认为被告人为从犯，认罪态度好，有悔罪表现适用缓刑没有再犯罪的危险，并提出适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人厉栋是在侦查机关掌握了犯罪事实后被抓捕的，虽是以诈骗罪立案，后以开设赌场罪定罪，其行为不能构成自首，故辩护人提出被告人厉栋开始时以诈骗罪被立案抓捕的，后以开设赌场定罪，有自首的行为的辩护意见本院不予采纳。为维护社会公共管理秩序，严明国法，打击犯罪，根据被告人厉栋的犯罪事实、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人厉栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳10万元，余款在本判决生效后一个月内缴清。）
二、被告人厉栋退出的违法所得人民币2331244.52元予以没收，上缴国库。
三、随案移送的作案工具戴尔牌笔记本电脑一台予以没收，存档备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份
审 判 长 黄某远
审 判 员 覃某峰
人民陪审员 莫某春
二〇一三年十月十六日
书 记 员 唐某来
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条第二款第（二）项第二款规定的“情节严重”：（二）赌资数额累计达到30万元以上的。
第二条第一款第（二）项关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚：（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。