江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4210号
上诉人（原审被告）：卫兆骥，男，1940年9月20日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：李斌，女，1946年3月23日生，系卫兆骥之妻，住南京市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）：康铭泽，男，1989年3月18日生，汉族，户籍地南京市江宁区，现住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：钱亚飞，江苏天煦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李恩雅，江苏天煦律师事务�律师。
上诉人卫兆骥因与被上诉人康铭泽房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初10373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卫兆骥的委托诉讼代理人李斌、被上诉人康铭泽及其委托诉讼代理人钱亚飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卫兆骥上诉请求：1、撤销一审法院第二项，依法改判驳回康铭泽要求卫兆骥赔偿损失的诉讼请求；2、由康铭泽承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决卫兆骥赔偿康铭泽拒绝履行合同期间（2016年3月28日至2016年4月15日）房价上涨的差价为37.2万元，缺乏事实与法律依据。1、涨价的差额应当以合同解除之日的市场价格减去卫兆骥拒绝履行合同之日的市场价格。江苏省苏地行土地房产评估有限公司出具的《房地产评估�告》（以下简称《评估报告》）仅评估了4月15日的价格而未评估3月28日的价格，无法计算差额。2、一审判决将合同约定交易价格180万元作为计算差额的依据错误。合同约定之价格并非代表市场价格。3、合同本身的价格约定显失公平，才导致以合同约定的价格为基础的情况下，短短十几日房价便上涨了37.2万元。合同约定的价格本身就低于市场价格。卫兆骥的行为并未给康铭泽造成实际损失，且一审法院认定的损失亦超出了卫兆骥在订立合同时可预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。二、一审法院没有公平合理地分担双方的责任。合同履行过程中，康铭泽多次对卫兆骥进行恐吓、威胁甚至是辱骂，其不文明行为亦是造成合同没有顺利履行的重要原因之一，康铭泽应当承担部分责任。三、双方在《购房协议》中约定了5万元的定金，即对违约责任进行了约定。�同法的基本精神是意思自治，当事人有约定的应从其约定，故法院理应从定金条款的判决承担违约责任。但一审法院无视该违约条款，超出合同约定另行裁判，没有事实及法律依据。四、关于实际损失问题，合同法中违约责任的承担，应以填平损失为原则。本案区别于因房屋价格上涨而违约的案件，上诉人并非因为房屋价格上涨而拒绝履行合同，双方多次协商过程中，上诉人也并未提出要涨价。涉案合同未能履行的原因，是双方未就付款方式达成一致，上诉人希望尽快拿到购房款，但被上诉人采用的公积金方式无法满足上诉人要求，故没有达成一致意见。被上诉人的不文明行为，导致涉案合同无法继续履行。五、一审庭审后，卫兆骥提出再次申请鉴定申请书，一审法院未予回应。
康铭泽辩称：一、卫兆骥认为房屋差价损失应根据解除合同时的价格减去上诉人第一次提出拒绝履约的价格是错误的，其认为订立合同时，涉案房屋的交易价格180万元低于当时的市场价，没有事实依据。损失的差额基础就应当是双方达成一致意见的180万元。二、被上诉人可以选择适用定金罚则还是根据实际损失主张权利，本案中，被上诉人对因上诉人违约造成损失，即差额37.2万元主张损失，且要求上诉人返还定金5万元符合法律规定。三、本案纠纷完全因为房产市场价格上涨，上诉人认为房屋价格约定过低解除合同而导致。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
康铭泽向一审法院起诉请求：1、卫兆骥返还定金50000元；2、卫兆骥赔偿康铭泽损失400000元。一审诉讼过程中，康铭泽变更诉讼请求，从要求卫兆骥赔偿损失400000元变更为要求卫兆骥赔偿损失372000元。
一审法院认定事实：
2016年3月8日，康铭泽（乙方）与卫兆骥（甲方）签订《购房协议》，约定甲方将其位于南京市江宁区将军路壹号翠屏东南35楼203号房屋（建筑面积125.44平方米）以180万价格出售给乙方，乙方支付定金5万元，在甲方领到房产证后（2016年3月30日），办理住房过户手续，同时乙方付清30%首付款，其余房款在过户后60日内付清等等。
合同签订当日，康铭泽向卫兆骥支付定金5万元。2016年3月23日，卫兆骥通知康铭泽，如康铭泽继续履行合同，首付款之外的款项应通过商业贷款或现金支付，不同意康铭泽通过公积金贷款方式支付。2016年3月28日，双方因合同履行发生纠纷，在派出所调解时，卫兆骥明确表示拒绝继续出售房屋，愿意承担违约责任，希望通过司法途径解决纠纷。2016年3月29日，双方因合同履行再次发生纠纷报警。2016年4月6日至4�11日，双方就合同履行及付款方式进行多次电话及短信沟通，双方未达成一致意见。
2016年4月11日，康铭泽诉至法院[（2016）苏0106民初3299号]，要求判令：解除双方于2016年3月8日签订的房屋购买协议；卫兆骥双倍返还定金10万元，并赔偿房屋差价损失40万元。一审法院于2016年5月17日开庭审理上述案件，庭审中，康铭泽陈述卫兆骥违约不愿意继续履行合同，并故意刁难要求康铭泽一次性付款，拒绝各种协商，不同意出售房屋，合同已经无法继续履行，导致合同目的无法实现，故要求解除合同，双方之间的合同应于2016年4月15日诉状送达卫兆骥时解除；卫兆骥答辩时同意解除合同，但不同意双倍返还定金，认为是康铭泽违约，导致合同无法履行。在上述案件审理过程中，康铭泽于2016年7月5日撤回起诉。同日，康铭泽诉至一审法院，要求判令卫兆骥继续履行合同，�审法院于2016年9月28日判决驳回康铭泽要求继续履行合同的诉讼请求，该判决现已生效。2016年11月1日，康铭泽诉至法院，要求判如所请。
一审审理中，康铭泽申请对合同解除时涉案房屋价格进行鉴定，双方当事人一致同意以2016年4月15日为鉴定基准日。一审法院依法委托江苏苏地行土地房产评估有限公司（以下简称评估公司）对涉案房屋2016年4月15日价格进行鉴定。评估公司于2017年1月10日，出具《房地产评估报告》，确定涉案房屋2016年4月15日价格为217.2万元。康铭泽对评估报告无异议。卫兆骥认为评估报告确定的价格过高，对评估报告的真实性存疑。
一审法院认为，双方当事人签订的《购房协议》系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的效力性规定，合同有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。
关于违约责任问题。合同�定双方于2016年3月30日办理过户手续，同时康铭泽支付30%的首付款，其余房款在过户后60天内付清。双方对其余房款的支付方式并未约定，卫兆骥以康铭泽如选择公积金组合贷款不能60天下款为由，拒绝履行合同，无合同和法律依据。康铭泽如在过户后60天内付清余款，卫兆骥可以要求康铭泽以现金方式补齐房款或承担违约责任。况且，卫兆骥于2016年3月28日亦明确表示拒绝履行合同，愿意承担违约责任，现卫兆骥否认其在履行合同过程中存在违约情形，违反禁反言原则。故对卫兆骥辩称其在合同履行过程中不存在违约情形，其对合同的解除不存在责任的辩解意见，一审法院不予采信。卫兆骥在合同履行过程中，明确拒绝继续履行合同，构成根本违约，应当承担违约责任。
关于定金问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行，双方当事人之间的购房协议�经解除，卫兆骥应将收取康铭泽定金5万元退还康铭泽。故对康铭泽要求卫兆骥退还定金5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于赔偿损失问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，卫兆骥拒绝继续履行合同，违反了合同约定，构成违约，应承担相应违约责任，赔偿因卫兆骥拒绝履行合同房间上涨的差价损失。涉案房屋自《购房协议》签订之日至卫兆骥明确拒绝继续履行合同，导致合同解除之日止，房屋价值已上涨37.2万元，该事实有评估机构出具的评估报告等证据证明，一审法院予以确认。故康铭泽要求卫兆骥赔偿损失37.2万元的诉讼请求，符合合同及法律规定，一审法院予以支持。对于卫兆骥辩称评估机构出具的评估报告真实性有异议，要求重新进行评估的辩解意见，一审法院认为，评估机构从选定到评估报告的做出，没有违反法律和行政法规的相关规定，程序合法，卫兆骥申请重新评估，无事实和法律依据，一审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审判决如下：一、卫兆骥于一审判决生效后十日内退还康铭泽定金50000元；二、卫兆骥于一审判决生效后十日内赔偿康铭泽损失372000元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案�受理费8050元，减半收取4025元，鉴定费10000元，合计14025元，由卫兆骥负担（此款康铭泽已预交，卫兆骥在给付上述款项时加付此款）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行合同。本案中，康铭泽与卫兆骥之间签订的《购房协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。双方在履行过程中，因卫兆骥不同意康铭泽使用公积金贷款拒绝继续履行合同，属于根本违约，康铭泽有权解除合同，卫兆骥亦同意解除合同，双方签订的《购房协议》已经实际解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，康铭泽要求卫兆骥赔偿其实际损失，具有法律依据。卫兆骥对赔偿损失的金额有异议，考虑康铭泽因合同解除未能购得房屋存在实际损失和预期利益损失，且如康铭泽另行购买房屋，也应给其一定的期限，故一审法院以2016年4月15日涉案房屋的评估价格与《购房协议》约定价格之间的差价作为康铭泽的损失并无不当。卫兆骥认为应当评估涉案房屋在2016年3月28日的价格，无事实和法律依据，本院对其主张，不予采纳。卫兆骥在一审庭审后，对鉴定机构所选取的实例有异议，并申请再次鉴定，一审法院认为一审鉴定从评估机构选定到评估报告作出，并未违反法律、行政法规的相关规定，程序合法，对卫兆骥申请重新鉴定的申请，未予采信，并无不当。
综上所述，卫兆骥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6880元，由上诉人卫兆骥负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 吴 勇
二〇一七年八月三日
书记员 孙雪松