广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑二终字第72号
抗诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
原审被告人林兴，曾用名：林阿三，无业。曾因犯抢劫罪于2004年6月23日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，2009年4月20日刑满释放；犯强制猥亵妇女罪于2010年1月28日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年2月3日刑满释放；犯抢夺罪于2011年11月18日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2012年4月16日刑满释放；犯非法持有毒品罪于2012年被北海市银海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年11月7日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
原审被告人林胜文，曾用名：林十六，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人林兴、林胜文犯非法拘禁罪一案，于2014年10月14日作出（2014）海刑初字第273号刑事判决。认定被告人林兴犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人林胜文犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。广西壮族自治区北海市海城区人民检察院以一审判决定性错误，导致适用法律错误，量刑错误为由提出抗诉。原审被告人林兴、林胜文亦不服，提出上诉。本院经审理认为，北海市海城区人民法院审理认定被告人林兴、林胜文的罪名与北海市海城区人民检察院指控的罪名不一致，该院在判决前没有听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，也没有重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论，违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款的规定，剥夺了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判。于2015年1月5日作出（2014）北刑二终字第82号刑事裁定，撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第273号刑事判决，发回广西壮族自治区北海市海城区人民法院重新审判。北海市海城区人民法院经审理于2015年5月20日作出（2015）海刑初字第82号刑事判决。认定被告人林兴犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人林胜文犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。广西壮族自治区北海市海城区人民检察院以一审判决定性错误，导致适用法律错误，量刑错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派代理检察员苏星才出庭履行职务，原审被告人林兴、林胜文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人林兴与林某乙事前有债权债务纠纷，林某乙曾向林兴借款2万元，林某乙称已还15000元给林兴，但林兴称根本没有收到还款。2013年11月9日23时许，林兴在北海市海城区陈文村北海大道路口处“杰哥美食”大排档处与林某乙商谈，要林某乙归还借款本金及利息，但未果。次日凌晨0时许，林兴为借款问题打电话给被告人林胜文。随后，林胜文纠集“阿五”、“阿八”（均另案处理）一起来到北海市海城区陈文村北海大道路口处“杰哥美食”大排档。之后，林兴、林胜文伙同“阿五”、“阿八”将林某乙及其女朋友黄某挟持上林某乙的一辆东风标致小轿车（车牌号：桂E×××××），由林胜文开车，将林某乙、黄某带至广西壮族自治区博白县松旺镇“一哥”养鸭场，途中，林兴、林某甲及“阿五”、“阿八”将林某乙、黄某的手机收走。在养鸭场处，林兴、林某甲等人殴打林某乙致林某右大腿处外伤，并威胁黄某。在养鸭场处，林兴、林胜文等人拿走黄某身上的现金3000元。次日早上8时许，林兴、林某甲及“阿五”、“阿八”又将林某、黄某带至广西壮族自治区合浦县白沙镇，“阿八”从黄某的农业银行卡（卡号：62×××78）取走10000元，从林某乙的农村信用社存折（帐号：85×××30）取走18000元后一起交给林胜文，并由林胜文写了一张“林兴今收到林某乙还来的借款31000元”后强迫林某乙在借款人处签名的收据。当日上午9时许，林兴、林胜文等人开车将林某乙、黄某送到白沙镇至合浦县的高速公路口处，将小轿车、手机、银行卡等交还后释放。
2013年11月19日，被告人林兴、林胜文被公安机关抓获归案。
另查明，在审理过程中，被告人林兴、林胜文的家人代其退出赃款人民币31000元。现该款暂扣北海市海城区人民法院。
原判认定上述事实，有户籍证明、刑事判决书、通话清单、抓获经过、门诊病历及照片、银行流水、收据等书证，被害人林某乙、黄某的陈述，被告人林兴、林胜文的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人林兴、林胜文伙同同案人以非法占有为目的，以胁迫手段当场劫取他人财物，其行为均己构成抢劫罪。公诉机关指控被告人林兴、林胜文犯非法拘禁罪罪名不成立。被告人林兴、林胜文在共同抢劫犯罪活动中均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林兴、林胜文虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人林兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人林兴、林胜文积极赔偿被害人的损失，在量刑时可酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：（一）被告人林兴犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；（二）被告人林胜文犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；（三）被告人林兴、林胜文退出的赃款人民币31000元，退还给被害人林某乙18000元、黄某13000元。
抗诉机关认为，被害人林某乙向原审被告人林兴借款2万元未还，林兴与林某乙存在债权债务关系。原审被告人林兴、林胜文非法拘禁被害人林某乙、黄某，主观目的是向林某乙索取债务。在非法拘禁过程中，林兴、林胜文等人殴打林某乙、胁迫黄某，都是出于向林某乙索取债务而实施的过激行为，林兴、林胜文等人从黄某处取走1.3万元，是基于向林某乙索取债务的主观故意，是向林某乙索取债务的其中一个行为。林某乙欠款的本金为2万元，林兴、林胜文等人要林某乙偿还本金、利息共3.1万元，未超出同期银行贷款利息4倍，属合理、合法范畴。一审判决将林兴、林胜文等人从黄某处取走1.3万元的行为单独评价，认定为抢劫罪，忽略了行为人的主观故意，属于客观归罪。原审被告人林兴、林胜文的行为构成非法拘禁罪，一审判决认定林兴、林胜文构成抢劫罪错误，导致适用法律错误，量刑畸重。
北海市人民检察院支持抗诉，认为原审被告人林兴、林胜文构成非法拘禁罪，建议本院依法改判。
在二审期间，检察机关和原审被告人林兴、林胜文均没有向法庭提交新的证据。
经二审审理查明，原审被告人林兴与林某乙事前有债权债务纠纷，林某乙曾向林兴借款20000元，林某乙称已还15000元给林兴，但林兴称根本没有收到还款。2013年11月9日23时许，经电话联系后，林兴到北海市海城区陈文村北海大道路口“杰哥美食”大排档处与林某乙商谈，要林某乙归还借款本金及利息未果。次日凌晨0时许，林兴为借款问题打电话给原审被告人林胜文。随后，林胜文纠集“阿五”、“阿八”（均另案处理）一起来到“杰哥美食”大排档。之后，林兴、林胜文伙同“阿五”、“阿八”将林某乙及其女朋友黄某挟持上林某乙的一辆东风标致小轿车（车牌号：桂E×××××），由林胜文开车，将林某乙、黄某带至广西壮族自治区博白县松旺镇“一哥”养鸭场。途中，林兴、林胜文及“阿五”、“阿八”将林某乙、黄某的手机收走。在养鸭场处，林兴、林胜文等人殴打林某乙致林某乙右大腿处外伤，并威胁黄某。凌晨4时许，黄某说出自己银行卡里有10000元，包里还有现金3000元。林兴、林胜文等人拿走黄某身上的现金3000元，林兴的两个同伙即开摩托车搭黄某到博白县松旺镇街上从黄某的交通银行卡（卡号：62×××78）取走10000元。早上8时许，林兴、林胜文及“阿五”、“阿八”又将林某乙、黄某带至合浦县白沙镇，“阿八”从林某乙的农村信用社存折（账号：85×××30）取走18000元后一起交给林胜文，并由林胜文写了一张“林兴今收到林某乙还来的借款31000元”后强迫林某乙在借款人处签名的收据。当日上午9时许，林兴、林胜文等人开车将林某乙、黄某送到白沙镇至合浦县的高速公路口处，将小轿车、手机、银行卡等交还后释放。
2013年11月19日，林兴、林胜文被公安机关抓获归案。
另查明，在审理过程中，林兴、林胜文的家人代其退出赃款人民币31000元。现该款暂扣于北海市海城区人民法院。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明，证实原审被告人林兴、林胜文犯罪时均已满18周岁。
2、刑事判决书，证实原审被告人林兴因犯抢劫罪2004年6月被判处有期徒刑7年，2009年4月20日刑满释放；2010年1月28日因犯强制猥亵妇女罪被判刑1年6个月，2011年2月3日刑满释放；2011年11月18日因犯抢夺罪被判刑1年，2012年4月16日刑满释放；2012年5月8日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒1年6个月，2013年11月7日刑满释放。
3、通话清单，证实案发当晚原审被告人林兴与林胜文电话联系情况。
4、抓获经过，证实公安机关于2013年11月19日抓获林兴、林胜文。
5、门诊病历及照片，证实被害人林某乙双大腿外伤。
6、银行流水，证实林某乙父亲林富所持账号为85×××30的中国农村信用合作社转账记录和黄某所持号码为62×××78的交通银行卡在2013年11月10日的交易记录。
7、收据，证实原审被告人林兴签写的写有“今收到林某乙还来的借款31000（叁万壹仟元整）”字样的收据。
二、被害人陈述
1、被害人林某乙陈述及辨认笔录，证实其曾于2011年向林兴借了2万元开餐馆，当年还了1.5万元给林兴。2013年11月9日23时许，林兴在陈文村路“杰哥”海鲜大排挡以其欠2万元为由，伙同林胜文及“阿五”、“阿八”将其劫持上其的东风标致小轿车，其女朋友黄某当时车上等其也一起被劫持，其手机及黄某的手机、包均被林兴及同伙收走。后被带至一个养鸭场，林兴、林胜文及同伙要其拿出五万元现金才得离开，林兴一伙把其衣服脱光，并殴打恐吓其不给钱就推其入水潭浸。其女朋友黄某说“她有三千元现金，银行卡内有一万元”，林兴一伙在其身上搜出一个钱包，钱包内有几百元现金及四张银行卡，威逼其说出银行卡的密码。后有两名男子挟持黄某去银行取钱，发现其说的密码不对，就用木棍打其大腿，黄某就拦住他们，并与他们商量说“他的银行卡内没有什么钱，你们打死也没有用，他的存折内有一万八千元，如果可以就等明天早上到银行取钱”。第二天早上林兴、林胜文四人就开车押其与黄某来到白沙镇农村信用社取钱。黄某被抢13000元，其被抢18000元，共被抢了31000元。后林兴写了张收据给其，并威胁其在还款人后面签名。后林兴等人把手机、银行卡等东西还给了其后释放其与黄某。
2、被害人黄某陈述及辨认笔录，证实案发当晚其坐在男朋友林某乙的车上，23时许林兴等四人挟持林某乙上车，由林胜文开车将其与林某乙劫持到鸭场。其的手机、包及林某乙的手机均被收缴，并被威胁不得讲话。途中，林兴讲以前借20000元给林某乙，现要林某乙还50000元，林某乙说“之前已还了15000元”，林兴说“现在欠的钱包括利息要还50000元”，林某乙不同意，即遭到林兴及同伙的殴打。其见林某乙被打就跟林兴等人说，其与林某乙把身上所有的钱都给林兴，林兴就问其身上有多少钱，威胁其说如不还钱就把林某乙埋了，其就说银行卡上有10000元，林某乙存折上有18000元，包里还有3000元，他们就把包里的钱全部拿完，还要其马上带他们去街上的农业银行去取了10000元。他们拿林某乙的银行卡去取钱发现密码是错的，就殴打林某乙，还把林某乙的衣服脱光，让蚊子咬。早上7时许，林兴等四人开车带其和林某乙到白沙镇农村信用社取了18000元钱，林兴等人还写了一张收据给林某乙。后他们把手机还给其和林某乙后释放其两人。
三、被告人供述
1、原审被告人林兴供述，证实其与林某乙是在2009年认识的，2011年3月，林某乙向其借款20000元，约定利息是每个月5000元，借款时没有写借条。2013年11月9日，其找到林某乙，要他归还20000元，但林某乙说“已经还了15000元，现在只欠5000元”，双方谈不拢，其就打电话给林胜文，让林胜文来北海一起与林某乙谈谈还钱的问题，因为其借给林某乙的20000元是其向林胜文借的。后林胜文与“阿五”、“阿八”一起来北海，林胜文也与林某乙谈还钱的问题，林某乙说第二天还钱，但其与林胜文觉得林某乙不可信，于是四人将林某乙及女朋友黄某押上林某乙的小轿车带至博白县松旺镇一养鸭场，在车上把林某乙及其女朋友黄某的手机收缴。在养鸭场其要求林某乙还本金及利息共50000元，开始林某乙说没有钱还，后在其的逼问下，林某乙说其存折有18000元，林某乙女朋友黄某说她银行卡有10000元，后由“一哥”带黄某去银行取了10000元。由于林某乙提供银行卡的密码不对，于是“阿五”、“阿八”及“一哥”就对林某乙实施殴打。天亮后，林胜文开车搭其、“阿五”、“阿八”及林某乙、黄某一起到白沙镇，后带黄某去银行取钱18000元，加上黄某给的现金3000元，共拿了31000元。由林胜文写了一张收据，收据上载明“今收到林某乙还来的借款31000元”，然后叫林某乙签字。所领取的31000元，林胜文拿了20000元，分给其8000元。
2、原审被告人林胜文供述，证实案发当晚林兴打电话说有事叫其到北海，后其和“阿五”、“阿八”到北海找到林兴，见林兴和林某乙在路边说话，林某乙的女朋友在林某乙的东风标志车上。后林兴叫其驾驶林某乙小轿车，伙同“阿八”、“阿五”押林某乙、黄某到博白县松旺镇“一哥”养鸭场。在养鸭场其和林兴与林某乙商谈还钱的事。用黄某的银行卡取了10000元，还拿了3000元现金。当晚因林某乙提供的银行卡密码错误取不到钱，而殴打林某乙。第二天，其开车搭林兴等人到白沙镇，“阿八”带黄某到银行取了林某乙父亲林富存折上的18000元，林兴让其写一张收据给林某乙签字。其收到31000元后，其拿20000元，还给林兴8000元、“阿五”、“阿八”各得1000元。
上述证据来源合法，经一、二审庭审质证、认证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人林兴、林胜文为索取债务伙同同案人非法拘禁他人，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款的规定，均构成非法拘禁罪。关于检察机关提出一审判决认定林兴、林胜文犯抢劫罪定性错误，适用法律错误，量刑畸重的意见，经核查，原审被告人林兴与被害人林某乙之间存在债权债务关系，原审被告人林兴、林胜文是为索取债务而非法拘禁被害人林某乙、黄某，林兴、林胜文没有对黄某施用暴力，从黄某处取走13000元，是基于向林某乙索取债务的主观故意，不是抢劫行为。原审被告人林兴、林胜文的行为构成非法拘禁罪，一审判决认定林兴、林胜文构成抢劫罪，定性错误，导致适用法律错误，量刑不当，检察机关的抗诉意见有事实和法律依据，本院予以支持。原审被告人林兴、林胜文在共同非法拘禁中均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。林兴、林胜文虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。林兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。林兴、林胜文积极赔偿被害人的损失，在量刑时可酌情考虑。一审判决对于林兴、林胜文退出的赃款处理正确，应予维持，但认定林兴、林胜文构成抢劫罪，定性错误，导致适用法律错误，量刑不当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海刑初字第82号刑事判决第三项，即“被告人林兴、林胜文退出的赃款人民币31000元退还给被害人林炳仁18000元、黄声梅13000元”；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海刑初字第82号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人林兴犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、被告人林胜文犯抢劫罪，判处有其徒刑三年，并处罚金人民币五千元”；
三、原审被告人林兴犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2016年5月18日止）；
四、原审被告人林胜文犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2015年11月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 廖辉凯
审判员 彭 湘
审判员 沈晓晓
二〇一五年九月二十四日
书记员 黄 薇