广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终553号
上诉人（原审被告）：东莞市百分百建设工程有限公司，住所地为广东省东莞市东城区。
法定代表人：胡森江，总经理。
委托代理人：庾国斌，广东章禹律师事务所律师。
委托代理人：傅荣庭，广东章禹律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：广东鸿顺建筑工程有限公司，住所地为广东省台山市台城环市东路东方。
法定代表人：曹英超，总经理。
委托代理人：周娟，广东坤益律师事务所律师。
委托代理人：王玉婷，广东坤益律师事务所律师。
上诉人东莞市百分百建设工程有限公司（以下简称百分百公司）因与被上诉人广东鸿顺建筑工程有限公司（以下简称鸿顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民二初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年8月31日，鸿顺公司向原审法院提出诉讼，请求判令：1、解除鸿顺公司与百分百公司于2014年8月5日签订的案涉《施工分包合同》；2、百分百公司退还鸿顺公司工程款123.4万元；3、百分百公司自行处理案涉19台空调；4、百分百公司支付违约金267万元（以267万元为本金，自2014年11月6日起算，按合同约定每日千分之五标准计算至法院判决案涉合同解除之日止，并以案涉合同工程款为限）；5、百分百公司承担全部诉讼费用及司法鉴定费用。
原审法院经审理查明，台山市鸿顺建筑工程有限公司与东莞市常平镇人民政府及东莞市常平镇横江厦股份经济联合社签订了《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》，承包常平汽车客运站的施工，工程内容包括地基基础工程、通风空调工程等，合同附件二“安装材料及设备明细表”载明有关风管式空调机组的规格为“按图”，品牌有“特灵、开利、松下、美的、大金”。2013年12月29日，台山市鸿顺建筑工程有限公司经工商登记变更为本案鸿顺公司。2014年8月5日，鸿顺公司（甲方）与百分百公司（乙方）签订东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同（以下简称施工分包合同），承包范围包括主站房、司乘公寓、维修及检理用房、设备房及垃圾房等空调通风工程的供货、安装、调试、投运、工程交付（含工程竣工资料）及工程保修。施工分包合同1.2条“工期”约定：总工期为90日，2014年8月5日开工，2014年11月5日竣工，每个单项工程的起止日期，按甲方进度调整。1.3条“承包方式”约定：（1）包施工、包材料、包工程风险、包安全、包施工质量、包工期、包竣工验收合格。无论乙方对施工图纸理解如何，漏量漏项均由乙方自负，但由乙方提供书面漏量漏项工程签证，经业主确认的工程签证增补及设计变更工程另行计算。第四条“乙方责任”第（2）款载明：严格按照施工图纸设计与说明书以及施工技术规范和操作规程进行施工，接受甲方和质监部门的监督。第六条“材料、设备供应”第（2）款：百分百公司供应的材料、设备必须符合图纸设计要求及招标文件品牌的要求。第八条“违约”第（4）款：百分百公司责任造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。逾期竣工，从逾期次日起，每逾期1天，按5‰向甲方偿付违约金。
双方确认案涉工程依照双方签订的合同主站房工程需购置19条空调，关于空调参数的要求合同约定为鸿顺公司提交的主要设备材料表（一）中第22-27项有载明，具体情况为：1.风管式分体空调机组AHU-1-141台:室内机型号YBDB25C、冷量28KW、风量5000CMH、功率1.1KW，室外机型号YBO25E2B、冷量28KW、功率8.55KW、EER=3.27；2.风管式分体空调机组AHU-1-1～1313台：室内机型号YBDB60H、冷量62KW、风量12000CMH、功率4KW，室外机型号YBO30E1B*2、冷量62KW、功率20.2KW、EER=3.06；3.风管式分体空调机组AHU-2-1～55台：室内机型号YBDB60H、冷量62KW、风量12000CMH、功率4KW，室外机型号YBO30E1B*2、冷量62KW、功率20.2KW、EER=3.06。
2014年10月31日，案涉工程项目的监理公司广东宏茂建设监理有限公司（以下简称宏茂监理公司）召集鸿顺公司、百分百公司及其他分包单位召开工地监理例会。形成的会议纪要“建设单位张泽斌第6点”载明：通风空调工程的设备，同意施工单位可以使用“美的”牌空调设备。施工单位遇到通风空调工程的技术问题与专业监理人员沟通，其它的问题由总包单位与上级领导沟通。百分百公司确认会议签到表上百分百公司员工殷红春的签名。
百分百公司向原审法院提交了一份落款时间为2014年12月8日的工作联系单，工作联系单载明：“致东莞市常平镇人民政府、东莞市常平镇横江厦股份经济联合社：事由：关于风管式分体空调机组品牌。内容：经甲方、监理部评定，同意你项目部按下表选用相关材料、设备品牌：1.材料设备名称：风管式分体空调机组AHU-1-14，品牌：美的，备注：冷量25KW、风量4400CMH、静压150PA；2.材料设备名称：风管式分体空调机组AHU-1-1～13和AHU-2-1～5，品牌：美的，备注：冷量50KW、风量7000CMH、静压196PA”，提出单位加盖有广东鸿顺建筑工程有限公司常平汽车客运站工程项目部的印章，也有甲方人员的签名，监理单位人员签名处无人签名和盖章。双方确认，百分百公司现在购买的准备用于案涉工程的19台空调即为该工作联系表上载明的型号的空调，其中冷量为25KW的1台，冷量为50KW的18台。百分百公司认为该工作联系单可视为鸿顺公司、百分百公司双方已经认可变更了合同关于空调参数的要求。鸿顺公司确认该工作联系单上加盖的鸿顺公司的项目部印章以及甲方签名的真实性，但认为在施工过程中，如果分包方与分工工程相关的工程问题需要请示发包方的，必须鸿顺公司加盖项目部的印章后，发包方才会予以接受及审查，鸿顺公司加盖项目部的印章并不代表同意百分百公司制作联系单的内容，鸿顺公司并不懂专业的空调技术，不明白该参数代表什么，鸿顺公司对联系单的内容并不确认，工作联系函能否发生作用应当有业主和监理公司认可。庭审中双方确认以下事实合同约定用于主站房的19台空调的能效比为3.06，但百分百公司主张根据其调查，如果室外的工况温度为35度时能效比为2.6，百分百公司称其购买的19台空调的能效比为2.43。
2015年3月24日，宏茂监理公司向鸿顺公司发出《监理工程师通知单》GD220236-055，内容为：主站房施工现场存在以下问题：空调设备的风管室内机MDV-D112T2与图纸设计不符。要求施工单位按图纸五日内完成整改。
2015年3月25日，东莞市常平镇住房规划建设局向鸿顺公司发出《工程质量责令整改通知书》（整改ZJCP(2015)第1065号），内容为：主站房多联空调柜机技术参数不满足设计要求，安装位置与设计不符，责令立即整改，限2015年4月1日前整改完毕。
2015年4月15日，宏茂监理公司针对通风空调工程的现场施工情况向鸿顺公司发出《监理工程师通知单》GD220238-056，内容为：你公司进场的风管式分体空调机与设计图纸不符，特对你公司进场设备作退场处理（于2015年4月30日前退场）。
2015年4月28日，东莞市常平镇火车东站建设协调办公室向鸿顺公司发出《关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知》，内容为：经检查发现，目前已经进场拟用于主站房的19台风管式分体空调主机，包括制冷量、风压、出风形式在内的相关参数以及吹风工艺与设计不符。且经过相关查证，该空调品牌型号（技术参数）可通过厂家提前定制，其产品也是完全可以满足设计要求的。监理项目部已向你方发出局部停工整改通知书，现严肃要求你方在2015年4月30日前将案涉不符合设计要求的设备退场。如逾期不整改，我单位将有权取消施工合同内相关条款，并追究相应的法律责任。
2015年5月11日召开了常平汽车客运站关于通风与空调分部工程专项协调会，鸿顺公司、百分百公司、监理单位、设计单位等派人参加了会议。会议的记录显示：“设计单位梁工：原设计为顶出风空调机组，现场所进设备外观为侧出风空调机组，侧出风冷却效果比顶出风差，空调机组能效，原设计的能效比为EER=3.06,现场设备能效比为EER=2.427,在节能方面需重新考虑，严重影响节能验收，属重大变更内容。监理单位毕工：关于主站房已进场的19台风管式分体空调机组的制造工艺和相关参数以及能效比与设计要求不符的问题，监理部已下发监理工程师通知单要求施工单位立即整改，空调机组能效，原设计的能效比为EER=3.06,现场设备能效比为EER=2.427，差距明显，且目前施工现场已进场空调机组的相关参数及制造工艺方面与设计的要求也不相符……在设计单位未出具正式的设计变更之前，不管施工单位采取（包括提前定制在内的）任何措施，现场施工都应该无条件满足设计及相关施工规范的要求，以确保本工程项目整体的施工质量。施工单位空调班组郑工：1.招标文件中没有约克这个品牌，而且五个品牌中设备参数均不能满足设计要求且偏差均较大，最后施工单位推荐选用美的品牌；2.因招标文件中五个品牌均不能满足设计要求，只有美的是这三个参数中最接近的，因参数与图纸有偏差，故在进场前书面去请示甲方同意；3.关于品牌能否非标定制的问题，较多数厂家是不能提供定制服务的（美的品牌不提供这种服务）；4.关于货不对版的疑虑，我司到货的设备与图纸及清单要求一致，只是参数有偏差，且我司购买价格与投标价格是基本吻合的；5.关于该设备的室外机是顶送风形式的问题，冷量风量及静压是评估空调机组最重要的三个参数，大小尺寸以及送风方式均有各自特点，不会影响空调的制冷制热效果，故前期进场确定设备前我司未对送风方式向甲方提出疑虑并确认，确实属于我司失职，但鉴于不影响效果且目前已经进入收尾阶段，希望相关单位能特别给以支持。百分百公司确认会议签到表上郑赛峰为百分百公司的员工。
2015年6月8日，东莞市常平镇火车东站建设协调办公室向鸿顺公司发出《关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知》，内容与2015年4月28日的通知大致一致，同时要求鸿顺公司在2015年6月15日前将案涉不符合设计要求的19台设备退场处理，逾期不整改的，将对主站房19台风管式分体空调主机进行重新招标采购，并按设计图纸按照施工，所产生的一切费用将由施工单位负责。通知底部载明抄送给百分百公司。
2015年6月10日，鸿顺公司向百分百公司发出“关于常平汽车客运站工程施工存在问题的函”。该函将东莞市常平镇火车东站建设协调办公室于2015年6月8日作出通知的相关情况予以告知，并要求百分百公司按业主的要求在2015年6月15日前完成整改，否则鸿顺公司将采取相应的法律措施。
2015年6月17日，鸿顺公司、百分百公司、广州名阳建筑设计有限公司（设计单位）、宏茂监理公司、住建局召开会议，会议纪要载明：目前拟用于主站房的19台风管式分体空调主机已全部到场，经建设、设计、监理单位检查发现以上设备的制造工艺以及相关参数与设计图纸不符，经协调鸿顺公司、百分百公司无法就上述问题达成一致意见，建议各方继续协商或通过法律途径解决。
2015年6月18日，百分百公司针对鸿顺公司6月10日的函件进行回复，主要意见为：“1、在2015年6月15日之前未收到鸿顺公司任何关于整改的书面文件；2、案涉19台空调在采购之前，通过对各项参数进行偏差对比分析后，选用技术参数最接近的美的品牌，并经鸿顺公司项目经理签字及盖章确认和提交业主代表签字确认，可以认为是三方对空调进行了重新约定并确认，不存在与约定、设计不符的现象；3、如果重新招标，招标前对百分百公司已完成的工程进行验收和工程计量，并按实际完成部分进行结算和付款，且鸿顺公司需承担相应的违约责任，关于百分百公司购买的19台空调是否有问题及责任划分，由法院裁定或第三方单位认定；4、鸿顺公司要求百分百公司整改造成百分百公司无法施工及工期延误，相应的责任应由鸿顺公司承担，保留追究鸿顺公司的法律责任”。
2015年8月20日，鸿顺公司委托广东坤益律师事务所发出《律师函》，指出百分百公司存在的违约事实，并要求：1、解除与百分百公司签订的该合同；2、限百分百公司于2015年8月30日之前将已置放在发包方工地的19台风管式分体空调机组撤离，逾期不予搬离，请百分百公司自行承担物件灭失、破损等法律责任，鸿顺公司保留追究百分百公司因此产生相关费用损失的权利；3、限百分百公司于2015年8月30日之前与鸿顺公司邀请发包方、监理公司或第三方机构对百分百公司已承建的符合合同约定部分工程量进行清算；4、按该合同约定向鸿顺公司支付违约金。百分百公司称未收到鸿顺公司的律师函。
百分百公司向原审法院提交了东莞美的暖通设备销售有限公司和广东美的暖通设备有限公司的回复函各一份，内容为：1、我司在2015年4月前不提供制冷量为28KW、62KW、室外机顶出风的风管式分体空调机组；2、贵公司采购的该批设备是按贵单位提供的技术参数及图纸要求所能提供的最接近的设备；3、关于贵公司咨询的按图纸参数非标定制产品，目前我公司暂不提供非标定制服务；4、关于贵公司提到的有我司人员提供书面文件能按图纸参数订制室外机为顶出风的风管式分体空调机组的情况，我司核查后确认无此事。
百分百公司确认已经收到鸿顺公司支付的工程款2034000元，鸿顺公司起诉时向原审法院提交了工程量鉴定申请，后又向原审法院提交了撤回工程量鉴定申请，要求撤回其提出的鉴定申请。
原审法院认定的上述事实依据有：标准施工合同、标准施工合同附件、东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同、常平汽车客运站汇总表、分部分项工程计价表、施工图纸、《工地监理例会会议纪要》GD220241-42及签到表、《监理工程师通知单》GD220236-043、《工程质量责令整改通知书整改》（ZJCP（2014）第0000056）、《监理工程师通知单》GD220236-044、《监理工程师通知单》GD220236-055、《工程质量责令整改通知书》整改ZJCP（2015）第1065、《监理工程师通知单》GD220238-056、《关于常平汽车客运站暖通部分工程的施工存在问题和处理意见的通知》、《常平汽车客运站关于通风与空调部分工程专项协调会》及签到单、《关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知》、《关于常平汽车客运站工程施工存在问题的函》、《关于常平汽车客运站通风工程相关问题的会议纪要》及签到表、《关于常平汽车客运站工程施工存在问题函的回复》、工作联系单、回复函以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，鸿顺公司、百分百公司之间签订的施工分包合同，不违反法律的强制性规定，原审法院依法予以确认，双方均应依约履行各自义务。本案的争议焦点为：一、百分百公司提交的工作联系单的效力问题，二、百分百公司的行为是否构成根本违约。
关于争议焦点一，首先，2014年10月31日，鸿顺公司、百分百公司、业主方代表、监理单位及其他分包单位召开工地监理例会，形成的会议纪要建设单位张泽斌（业主方代表）意见的第6点载明：通风空调工程的设备，同意施工单位可以使用“美的”牌空调设备。施工单位遇到通风空调工程的技术问题与专业监理人员沟通，其他问题由总包单位与上级领导沟通。百分百公司确认会议签到表上百分百公司员工殷红春的签名。即此时业主方已经明确表明施工单位遇到通风空调工程的技术问题需与专业监理人员沟通。其次，根据工作联系单上载明的内容分析：“经甲方、监理部门评定，同意你项目部按下表选用相关材料……”，即要选用工作联系单上载明的相关参数的材料、设备名称需要经过甲方和监理部门的同意，该工作联系单上明确列出了“监理单位人员签名”栏，但无监理人员的签名。再次，鸿顺公司、百分百公司签订的分包合同中对用于主站房工程的19台空调的各项参数有明确的约定，百分百公司作为专业从事建设工程施工的单位，应当明知案涉由其承包的空调通风工程中关于19台空调机组参数的变更，属于工程重大事项的变更，其理应清楚，工程施工过程中重大事项的变更应当经过监理部门的同意。最后，东莞市常平镇住房规划建设局发出《工程质量责令整改通知书》（整改ZJCP(2015)第1065号）、宏茂监理公司发出《监理工程师通知单》DG220238-056、常平镇火车东站建设协调办公室向鸿顺公司发出“关于常平汽车客运站暖通分部工程的施工存在问题和处理意见的通知”，都明确地指出百分百公司购买的拟用于案涉主站房的19台空调的相关参数与设计不符，要求将该设备退场；在2015年5月11日有鸿顺公司、百分百公司、监理单位、设计单位、业主方代表等参加的通风与空调分部工程专项协调会，监理单位和业主又明确表明现场设备的参数与设计严重不服；2015年6月8日常平镇火车东站建设协调办公室再次对案涉工程发出通知，要求将不符合设计要求的设备退场；2015年6月10日鸿顺公司向百分百公司发函要求百分百公司按常平镇火车东站建设协调办公室2015年6月8日发出的通知的要求进行整改；2015年6月7日鸿顺公司、百分百公司、设计单位、监理单位、东莞市住建局等单位又就案涉空调通风工程召开协调会议，但未达成一致意见。也就是说监理单位、住建局、协调办公室多次发函、发通知要求整改以及几次的协调会议上业主方、监理单位、设计单位均已多次表明百分百公司购买的拟用于案涉主站房的19台空调的相关参数与设计不符，百分百公司也参与了协调会议，鸿顺公司也向百分百公司发函要求百分百公司按照业主的要求进行整改，百分百公司理应清楚业主方、监理单位、设计单位、鸿顺公司的意见。综上，原审法院认可鸿顺公司的主张，该工作联系单是基于百分百公司提出想要变更空调参数的意愿，而加盖印章走相应的审批流程，但监理单位未在工作联系单上签名，说明该流程尚未走完，未得到最终的认可，之后业主方、监理单位、设计单位、鸿顺公司的意见也明确表明工作联系单上载明的参数的空调设备与设计不符，无法满足案涉工程的需要，故原审法院认为该工作联系单不能证明构成了对鸿顺公司、百分百公司签订的分包合同中对空调参数的变更。
关于争议焦点二，百分百公司购买的拟用于案涉主站房的19台空调的制冷量、能效比、送风形式等相关参数与设计不符，百分百公司主张该参数是依据约克牌空调制定的，而鸿顺公司与业主签订的合同中关于空调机组的品牌中（特灵、开利、松下、美的、大金）没有约克牌，在业主要求的品牌中无法购买到与设计参数要求相同的空调设备。原审法院认为，首先，百分百公司作为专业的从事建设工程施工的单位，在与鸿顺公司签订合同时，应当审慎的对待合同的每一条款，双方签订的施工分包合同第六条“材料、设备供应”第（2）款明确约定：百分百公司供应的材料、设备必须符合图纸设计要求及招标文件品牌的要求，同时有关主站房工程的空调参数要求，是合同关键内容之一，百分百公司在签订合同时，理应仔细审核，对于其自身没有能力完成的条款和约定，在签订合同时就应当提出，但百分百公司在签署合同时并未提出异议和要求更改。其次，百分百公司向原审法院提交的东莞美的暖通设备销售有限公司和广东美的暖通设备有限公司的回复函，没有出具函件的单位出庭接受询问，同时也不足以证明其他品牌在市场上无法购买或定制到与合同载明的参数要求的空调设备。再次，根据百分百公司购买的空调设备的相关数据与合同载明的参数要求对比，在制冷量、风量、能效比方面都存在明显差距，低于合同的参数要求，百分百公司也无法证明其已经购买了空调已经最大限度接近了合同的参数要求的空调设备。业主方、监理部门、设计部门也多次明确表示百分百公司购买的空调与设计图纸不符，无法满足设计的要求，并被要求退场。综上，百分百公司购买的空调无法满足案涉工程的设计需要，不能用于案涉工程，百分百公司的行为已经构成根本违约。
基于争议焦点二的论述，百分百公司购买的空调不符合合同的约定，无法满足案涉工程的设计需要，百分百公司的行为已经构成根本违约，故原审法院对鸿顺公司要求解除合同的主张依法予以支持，百分百公司于2015年9月16日签收了原审法院送达的鸿顺公司提交的起诉状及其他法律文书，即鸿顺公司要求解除合同的意思表示于2015年9月16日到达百分百公司处，原审法院认定百分百公司签订的《东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同》于2015年9月16日解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”百分百公司确认已经收到鸿顺公司支付的工程款2034000元，百分百公司应当向鸿顺公司返还，现鸿顺公司主张百分百公司返还1234000元，系鸿顺公司对自身权利的处置，该处置不违反法律的强制性规定，原审法院依法予以准许。对于百分百公司已经购置的案涉19台空调，百分百公司应自行拉回。
关于违约金，百分百公司的行为已经构成违约，理应承担相应的违约责任。鸿顺公司主张依据百分百公司签订的施工分包合同第八条违约第（4）款：百分百公司责任造成停工、返工、材料、器材损失均由百分百公司承担。逾期竣工，从逾期次日起，每逾期1天，按5‰向鸿顺公司偿付违约金，故主张以267万元为本金，以5‰/天，从2014年11月6日起算至案涉合同解除之日。百分百公司主张如果法庭认为百分百公司违约，需要支付违约金，鸿顺公司要求的违约金过高，请法庭予以减低，减低的标准，在鸿顺公司与业主签订的总承包合同中有约定工期延误的违约金最高额为总工程的5%，鸿顺公司、百分百公司之间的分包合同也应当按照该约定，百分百公司承担的违约金也应当为百分百公司双方约定合同总额的5%。原审法院认为，鸿顺公司未举证证明因百分百公司的违约行为造成的具体损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”之规定，原审法院依法依百分百公司的请求对鸿顺公司主张的违约金进行调整，原审法院采信百分百公司主张的以百分百公司双方约定合同总额的5%计算违约金，即2670000*5%＝133500元，对于鸿顺公司超出该部分的诉讼请求依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广东鸿顺建筑工程有限公司与东莞市百分百建设工程有限公司签订的东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同于2015年9月16日解除；二、限东莞市百分百建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向广东鸿顺建筑工程有限公司退还工程款1234000元；三、限东莞市百分百建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向广东鸿顺建筑工程有限公司支付违约金133500元；四、限东莞市百分百建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内拉回其购买的拟用于案涉主站房工程的19台空调机组；五、驳回广东鸿顺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19016元，由广东鸿顺建筑工程有限公司负担12355元，由东莞市百分百建设工程有限公司负担6661元。
上诉人百分百公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1、百分百公司与鸿顺公司是分包合同，不是转包合同。百分百公司每次参加业主相关的会议均是以鸿顺公司的名义参加，换言之，鸿顺公司仅与业主、监理之间存在法律关系，而百分百公司与业主、监理之间并不存在直接的法律关系。原审法院错误以百分百公司参加了相关会议，也知晓监理公司、业主的意见为由认定百分百公司直接受监理公司、业主的约束是错误的。从合同相对性来看，百分百公司仅与鸿顺公司存在合同关系，而鸿顺公司以建设工程合同为由提起诉讼，故该合同仅适用于百分百公司与鸿顺公司。鸿顺公司在“工作联系单”上面盖章，并且有方员工签名，应当视为鸿顺公司同意该变更。鸿顺公司辩称日常业务由百分百公司联系，意图其已同意变更的意思表示是不能成立的。2、原审法院认定空调参数可以实现是错误的，百分百公司一直强调合同上载明的空调参数是约克空调的参数，而指定的五个品牌中均没有生产该参数的空调，也举证证明了美的牌也无该参数的空调。原审法院却以百分百公司没有举证证明其他五个品牌也没有该参数空调为由认定合同约定的空调是可以履行的系错误的。在合同履行过程中，百分百公司已经向鸿顺公司提出合同无法实现，业主也知晓这一情况，但均没有反对，或提出可以履行的依据。如果二审法院维持原判，在后续的施工中，如果业主最终要变更标书内容，改变参数或者改变品牌，是否可以证明本案中的合同是不可以实现的。只是到时百分百公司没机会再维护自己的利益。换言之，如果法院认为合同内容可以实现，是否可以指出如何实现，用哪个品牌的哪个参数。3、原审法院仅认定百分百公司的专业资格，没有认定鸿顺公司的专业资格是错误的。鸿顺公司是有建设工程施工资质的，包括空调施工的机电安装资质，而且其资质比百分百公司更高（百分百公司是机电安装工程三级，鸿顺公司是机电安装工程二级）。标书的设计单位也是具有专业资格的单位，如果法院认定百分百公司应当慎重对待合同的每一条条款，那么标准的设计单位也存在严重错误，导致合同无法履行。（二）本案为建设工程施工合同纠纷，合同设计的内容有通风工程、也有空调的安装，19台空调的安装只是合同的一部分，而不是合同的全部，如果原审法院认为合同需要解除，合同解除后，百分百公司已经完成的工程量也应该计算工程量并支付工程款。鸿顺公司亦在起诉时提及工程量的问题并要求鉴定。双方签署的合同中也有具体的工程项目以及单价，原审法院却完全无视，判决百分百公司将收到的工程款2034000元返还给百分百公司。百分百公司完成的工程量应当予以支付。综上，请求撤销原审判决，改判百分百公司与鸿顺公司之间的东莞市常平汽车客运站空调通风工程施工分包合同继续履行，本案诉讼费由鸿顺公司承担。
被上诉人鸿顺公司书面答辩称：（一）原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、鸿顺公司与百分百公司的诉讼主体适格。百分百公司不仅未按约定购买并安装好案涉19台空调设备，且不按合同约定的图纸设计要求施工，也未在合同约定的时间内完成案涉工程，百分百公司已构成根本违约。因此，根据合同的相对性原理，鸿顺公司以百分百公司为被告要求其承担违约责任，符合法律的规定。2、鸿顺公司在“工作联系函”上盖章，不能视为鸿顺公司已同意百分百公司变更原合同约定的空调参数规格，应需监理公司的审批同意并盖章才发生变更合同内容的法律效果。首先，2014年10月31日，鸿顺公司、百分百公司、业主方、监理单位形成的会议纪要中建设单位张泽斌（业主方代表）意见的第6点载明：通风空调工程的设备，同意施工单位可以使用“美的”牌空调设备。施工单位遇到通风空调工程的技术问题与专业监理人员沟通，其他问题由总包单位与上级领导沟通。百分百公司确认会议签到表上其员工殷红春的签名，且与会的各方均知悉会议内容。即此时业主方已经明确表明施工单位遇到通风空调工程的技术问题需与专业监理人员沟通。其次，根据工作联系单上载明的内容分析：“经甲方、监理部门评定，同意你项目部按下表选用相关材料……”，即要选用工作联系单上载明的相关参数的材料、设备名称的前提必须经过甲方（业主）和监理部门的同意，该工作联系单上明确列出了“监理单位人员签名”栏，但事实上，并未取得监理公司技术人员的签名同意。再次，百分百公司作为专业从事空调工程的施工单位，应当明知涉案由其承包的空调通风工程中关于19台空调机组参数的变更，属于工程重大事项的变更，其理应清楚，工程施工过程中重大事项的变更应当经过监理公司的同意。最后，东莞市常平镇住房规划建设局、宏茂监理公司、设计单位、业主方代表都明确指出百分百公司购买的拟用于案涉主站房的19台空调的相关参数与设计不符。综上，该工作联系函是鸿顺公司基于百分百公司提出想要变更空调参数的意愿，而在其提交的工作联系单上加盖印章并进行相应的审批流程，但监理公司最终未在工作联系单上签名，说明百分百公司想变更空调参数的意愿未得到最终的认可。因此，鸿顺公司在“工作联系函”上盖章，不构成对合同条款的变更。百分百公司称合同中约定的空调参数是约克牌空调的参数，且合同指定的五个品牌均没有生产该参数的空调，没有事实依据。即便百分百公司确无法购买到与合同参数完全一致的空调，在征得相关主体同意的前提下，也应当购买与合同约定参数最大限度接近的空调设备，但是百分百公司购买的空调设备远远低于合同的参数要求，无法达到正常使用的效果。（二）原审法院适用法律程序并无不当。百分百公司主张案涉19台空调的纠纷只是合同履行内容中的其中一部分，即便合同判决解除，也不应由百分百公司全额返还鸿顺公司已支付工程款2034000元，其已完成的工程量理应支付缺乏依据。第一，鸿顺公司诉请解除案涉合同针对案涉整份合同，案涉空调设备的安装是整个合同最核心的履行内容，如前所述，百分百公司已经构成根本违约，鸿顺公司有权依法行使合同解除权。第二，根据《合同法》第97条规定，百分百公司理应全额返还鸿顺公司已付工程款2034000元，但鉴于合同的性质以及实际履行情况，百分百公司已施工的工程量（主要是通风工程）部分质量系符合合同约定，而根据鸿顺公司技术人员的现场初步核算，百分百公司按照合同施工的工程量约为人民币800000元，故鸿顺公司才在起诉状中主动扣除该部分工程款，并只主张百分百公司予以返还多付的款项。第三，原审判决中对该问题的认定表述略有不妥，鸿顺公司并非放弃自身权利，而是鸿顺公司同意支付百分百公司已施工量的相应工程款。该笔工程款具体数额的举证责任应属百分百公司，现百分百公司未就该事实进行任何举证，理应承担举证不能的不利后果。鸿顺公司同意以800000抵扣百分百公司已施工的并符合合同约定的部分工程量，是对百分百公司已施工的并符合合同要求工程量的合理补偿，而并非权利放弃。鸿顺公司恳请二审法院纠正原审判决对该问题的认定陈述，鸿顺公司在本案诉讼请求中对工程款金额的主动抵扣，并非放弃自身的合法权利，而是在百分百公司怠于举证的情况下，鸿顺公司对其已施工并符合合同约定的工程量的合理补偿。综上所述，原审法院认定事实清楚，适应法律基本准确，请求二审法院依法驳回百分百公司的上诉请求，维持原判。
本院经审查查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
二审期间，百分百公司向本院提交以下证据：1、特灵空调风管式分体机组产品手册技术参数表；2、大金空调风管式分体组产品手册参数规格表；3、松下空调官方网站截图；4、开利空调与百分百公司往来电子邮件；5、约克空调风管式分体组产品手册技术参数表，证据1－4拟证明上述四个品牌的空调均没有案涉合同约定的空调参数，证据5拟证明案涉合同约定的空调型号及参数与约克牌空调产品型号及参数完全一致，但约克品牌并非合同备选的型号之一。因此，案涉合同无法履行。鸿顺公司发表以下质证意见：一、对上述证据的真实性、关联性及合法性均不予确认；二、关于举证期限的问题，由法院依法审核；三、关于证据4，电子邮件是打印件，鸿顺公司不清楚是谁与谁之间的邮件；且该证据也不符合证据的形式，没有进行公证，不能作为新证据使用；四、如果百分百公司认为合同约定的五个品牌中均没有对应参数的空调产品，其应当在合同履行过程中进一步向鸿顺公司及业主说明及沟通。根据原审查明的事实，业方方同意更改空调品牌为美的，但同时也明确说明了其他技术问题应与专业人员沟通，但百分百公司恰恰没有与监理单位沟通，没有取得监理单位的同意，而自行选择了参数标准不符合合同约定的案涉19台空调。五、退一步说，即便百分百公司无法购买到与合同约定的参数的空调产品，其应在征得相关单位同意的前提下，购买与合同约定的参数最接近的空调设备，但百分百公司购买的案涉19台空调无论是制冷量、风量、能效等方面都与合同约定的参数有明显的差距，远远低于合同约定的参数的要求，无法达到正常使用的效果。
另查明，案涉《施工分包合同》第四条第2款规定，“严格按照施工图纸设计与说明书以及施工技术规范和操作规程进行施工，接受甲方和质监部门的监督。……”
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕百分百公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：（一）双方对空调参数有无约定变更。（二）鸿顺公司诉请解除案涉《施工分包合同》并要求百分百公司退还工程款1234000元有无依据。
关于争议焦点一。双方对百分百公司购买的案涉19台空调与案涉《施工分包合同》约定的空调型号及参数不符没有异议，本院予以确认。百分百公司主张2014年12月8日的工作联系单应当视为双方对合同约定的空调型号及参数的变更；鸿顺公司则辩称该工作联系单没有经过监理部门的同意而不能视为双方对合同约定的空调型号及参数的变更。对此，本院分析如下：首先，2014年10月31日百分百公司、鸿顺公司、业方方、监理单位及其他分包单位形成的会议纪要中建设单位张泽斌（业主方代表）意见第6点载明：“通风空调工程的设备，同意施工单位可以使用‘美的牌’空调设备。施工单位遇到通风空调工程的技术问题与专业监理人员沟通。”会议纪要已经明确表明技术问题要与监理人员沟通，百分百公司人员亦参加了会议，已知悉通风空调工程技术问题应当与监理单位沟通；其次，2014年12月8日的工作联系单抬头为“致东莞市常平镇人民政府、东莞市常平镇横江厦股份经济联合社”，可见工作联系单是给东莞市常平镇人民政府的，并非给百分百公司，由于案涉工作属于市政工程，故案涉工程重大事项变更报当地政府审查符合常理；再次，2014年12月8日的工作联系单内容载明“事由：关于风管式分体空调机组品牌。内容：经甲方、监理部评定，同意你项目部按下表选用相关材料、设备品牌：……”,再结合2014年10月31日的会议记录可知，变更设备型号及参数的内容是需要征得监理单位的同意的，而案涉工作联系单上监理单位人员的签名是空白的，换言之，案涉工作联系单并没有征得监理部门的同意。综上分析，案涉空调设备型号及参数的变更未经过监理单位的审核与同意，鸿顺公司主张2014年12月8日的工作联系单仍未走完审批流程的主张合理；因此，2014年12月8日的工作联系单不能视为对案涉《施工分包合同》约定的空调型号及参数的变更。
至于百分百公司在二审提供的证据拟证明案涉《施工分包合同》约定的空调品牌的型号及参数无法实现的问题。本院认为，无论案涉《施工分包合同》约定的空调品牌的型号及参数是否能够实现，百分百公司均需征得鸿顺公司、业主方及监理单位的同意下，再对案涉空调型号及参数作相应地变更，而本案中，百分百公司在未征得监理单位的同意下直接购买与案涉合同约定参数不相符的空调已经构成违约，故本院对百分百公司二审提供的证据不予采纳。
关于争议焦点二。第一，关于鸿顺公司诉请解除合同的问题。如前所述，百分百公司未经同意变更空调参数而购买案涉19台空调与合同约定的空调参数及设计图纸不符，无法满足设计的要求，原审法院认定百分百公司已经构成根本违约于法有据。鸿顺公司诉请解除合同并要求百分百公司承担相应的违约金，应当予以支持。第二，关于百分百公司应否退还1234000元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于双方约定的工程进度款并未与工程完成量挂钩，故合同解除后，鸿顺公司诉请百分百公司返还鸿顺公司已付1234000元的工程款依法有据。百分百公司认为应扣除其已完工的工程量，但百分百公司并未举证证明其完工的工程量，亦未就此进行反诉及申请鉴定主张权利，本案无法确定百分百公司的工程量，本院对百分百公司主张的扣除完成工程量的主张不予处理。鉴于鸿顺公司自认鸿顺公司已完成的工程量为800000元并自愿在已付工程款2034000元中扣除，该行为系鸿顺公司对自身权利的处分，没有违反法律规定，原审法院予以扣减并无不当。如果百分百公司认为其完成的工程量超过800000元，百分百公司可另行向鸿顺公司主张权利。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。百分百公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38032元，由东莞市百分百建设工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 浩
代理审判员 钟 雯
代理审判员 廖志明
二〇一六年五月十六日
书 记 员 伦润玲
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……