上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4894号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海融御商贸有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：丁祥发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王雍，上海市申房律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海煌羽石材厂，住所地上海市青浦区。
法定代表人：许丁财，该厂厂长。
委托诉讼代理人：张连生，江苏华德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马柳犀，江苏华德律师事务所律师。
上诉人上海融御商贸有限公司(以下简称融御公司)因与被上诉人上海煌羽石材厂(以下简称煌羽石材厂)承揽合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初7055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
融御公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项及第四项判决；2、改判煌羽石材厂更换不符合合同质量约定的石材；3、改判煌羽石材厂赔偿融御公司经济损失人民币200万元(以下币种均为人民币)。事实和理由：1、一审中，融御公司针对煌羽石材厂提交的设计图纸进行质证，并提交了设计图作为反证，但一审法院对于该证据未予认定。2、一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告明确说明煌羽石材厂提供的大理石既不符合国家规范也不符合双方合同约定，一审法院的判决明显属于认定事实和适用法律错误。3、一审法院既不认可鉴定报告关于质量不合格的鉴定结论，又根据鉴定结论对煌羽石材厂主张的材料款进行减免，判决内容自相矛盾。
煌羽石材厂答辩称：驳回融御公司的上诉请求。事实和理由：1、煌羽石材厂一审提交的图纸是由融御公司设计签发，融御公司在一审中多次陈述图纸系其设计提供。2、本案的鉴定报告是针对安装使用后的石材进行鉴定，鉴定结论不能反映交付时的石材质量情况。国家相关规范规定板材允许粘结和修补，煌羽石材厂提供的石材不违反国家规范，本案也不能排除煌羽石材厂在安装使用过程中对石材自行修补的可能性。此外，融御公司在石材交付验收时也未提出质量异议。3、一审法院在不能确定煌羽石材厂交付的石材存在质量问题的情况下，判决石材价款折价，已经平衡了双方利益。本案系因融御公司原因延期交货，煌羽石材厂已经按约履行义务，融御公司应当支付相应价款。
煌羽石材厂起诉请求：1、融御公司支付石材款1,362,020.46元；2、融御公司赔偿经济损失(自2014年6月24日起至判决生效之日止，按照每日3,000元支付)。
融御公司反诉请求：1、煌羽石材厂更换不符合合同约定质量的石材；2、煌羽厂赔偿损失200万元。
一审认定事实：2013年5月27日，煌羽石材厂与融御公司签订有《进口阿曼米黄大理石加工定作承揽合同》(以下简称合同1)。甲方(融御公司)委托乙方(煌羽石材厂)加工石材。加工产品要求：乙方自行进口加工产品所需的原材料，即原产于土耳其国家特级阿曼米黄大理石，以封样之样品为基准以上。乙方承诺所使用的原材料为原矿优质矿石，不采用修复或劣质材料，石材为天然矿石，并且保证色泽协调一致。乙方根据甲方最终确认的设计图纸或排版图进行加工制作。具体规格和尺寸以上海稼禾建筑设计院有限公司设计的并加盖出图章的施工图纸和融御公司确认的上海稼禾建筑设计院有限公司设计的最终版本施工图纸为准。乙方交付石材产品的表面光洁度必须要达到85度光泽单位，且石质细密，色泽美观，棱角整齐，表面无隐伤、风化、腐蚀等缺陷，属无修补产品，必须为特级阿曼米黄，厚度为18mm,误差应不超过1mm，且符合国家相关标准。交付石材的表面须经防护处理(六面二度)。乙方所供石材必须符合环保标准及封样标准，如达不到标准必须整改或退货处理。合同费用，单价为510元每平方米，数量1000平方米，总价暂定为510,000元。加工费单价见附件，不含在合同暂定总价内。最终结算总价款依据甲方签收的送货清单确定。付款方式，合同签署后，甲方向乙方支付预付款197,950元。交货达到1000平方米作为一个结算付款点，按送货签收单5个工作日内支付本节点的60%。乙方交付的产品经安装完毕且验收合格后甲方将向乙方支付至工程实际用量最终总货款的95%，另5%的款项为质保金，质保期2年，无质量问题，质保金于质保期满2年退还乙方。交付时间,乙方在收到甲方首付款后20天内向甲方交付第一批次的合格产品，数量为500平方米。依此类推，每批次交货数量和时间为500平方米/10天/批次，从乙方收到甲方首付款后50天内完成全部石材加工和供货。本合同签订后50天内交货完毕。竣工验收，乙方所供石材产品全部安装完毕后一周内，甲方指定代表和乙方指定代表根据设计图就产品规格、平整度、光洁度、尺寸误差、色差、自然纹理共同进行竣工验收。违约责任，如乙方未按合同约定时间交付产品或产品验收不合格造成甲方工期延误的，工期每延误一天，乙方赔偿甲方损失3,000元。如甲方未按合同约定节点付给乙方货款而造成供货不及时影响工期，乙方不承担任何责任，甲方付款延误一天赔偿乙方3,000元。
2013年10月29日，双方另签有一份《进口阿曼米黄卫生间加工定作承揽合同》(以下简称合同2)，该合同主要内容与合同1一致，数量1500平方米，暂定总价765,000元。预付款为总货款的10%，76,500元。每300平方米为一个结算付款点。首付款支付后20天内交付第一批次的合格产品，300平方米。从乙方收到甲方首付款后50天内完成全部石材加工和供货。该合同附有加工费报价。
融御公司针对上述两份合同，合计支付1,671,929.54元。
煌羽石材厂提供石材结算单(24页)，发货单(195页)，结算单汇总情况显示，煌羽石材厂合计提供石材及加工费，价值3,033,950元。送货单显示发货日期自2013年6月2日(签收2013年7月16日)至2014年6月23日(签收2014年9月19日)。
融御公司确认煌羽石材厂提供所有石材均已上墙安装。
煌羽石材厂于2014年4月4日向融御公司出具“请款单”，载明已经供货总额2,755,831.71元，已付款1,671,929.54元，尚欠1,083,902.17元。
融御公司提供“监理工作联系单”(2014年11月10日)，显示监理单位上海三凯建设管理咨询有限公司作为监理单位，向煌羽石材厂表明所供石材存在安装完毕后色差严重、缝隙不均匀且过大、缺棱掉角等问题，要求立即整改。另提供“工程联系单”，显示由于石材供应单位未能及时供应石材到施工现场，致使安装部门停工，将影响工期计划。煌羽石材厂表示并未收到过上述联系单。
融御公司提供监理方上海三凯建设管理咨询有限公司、融御公司共同出具的“煌羽石材质量问题检查记录”及照片(2016年3月31日)，显示不同部位存在的石材质量问题。
融御公司确认石材图纸是由其提供给煌羽石材厂，按照图纸排版、加工。煌羽石材厂提供8组图纸，签署时间最早为2013年7月31日，最晚为2013年11月15日。煌羽石材厂陈述签字人陈某为融御公司方工作人员，经对比与送货单上收货方的签字人一致。
本案在一审审理过程中，经双方同意，一审法院委托上海建科检验有限公司对本案系争石材质量进行鉴定。上海建科检验有限公司出具JKTAC[2016J]鉴字第2号鉴定报告，鉴定结论如下：1、经现场检验，该工程大理石存在裂纹、色斑、砂眼等外观质量缺陷，不符合GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》中第5.5.2中合格品技术要求。2、经现场检验，该工程大理石存在大量修补痕迹，不符合双方合同工中第1.3.1条应属于无修补产品的质量要求。3、经实验室检测，所检大理石体积密度等主要物理性能均符合GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》中相关技术要求；厚度符合双方合同中1.3.1条约定的“厚度为18mm,±偏差应不超过1mm”的质量要求。4、该工程所使用的大理石属于天然石材。放射性符合GB/6566-2010《建筑材料放射性核素限量》中规定的A类装饰装修材料技术要求(产销是和使用范围不受限制)。
对上述鉴定意见，煌羽石材厂提出异议，提供上海石材行业协会出具的《关于对“上海建科检验有限公司大理石质量鉴定报告”专家组意见的说明》，分别针对鉴定结论出具意见：1、(1)结论1只能证明当时的外观质量状况，不能证明3年前交货验收时的外观质量。GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》中检验规则明确为“出厂检验”和“型式检验”，不适用安装使用后的产品质量检验(除非使用后在相当长时间不会改变性能的除光泽度以外的物理指标,如体积密度、吸水率、强度、厚度，以及放射性)；(2)阿曼米黄大理石(本案系争石材)主要由亮晶大理石、生物屑长期变质形成的石材。在变质过程中石材内部本身容易产生裂缝。切成板加工成成品以后，经过搬运、安装以及一定时间使用，如果使用状态受力不均，加上原来的不稳定结构就会产生新的裂缝，或小裂缝变成较大裂缝。即使石材生产成成品表面没有砂眼，在使用过程中经过一定的外力作用下，石材表面微小的生物屑有可能脱落而形成新的砂眼。2、对于鉴定结论2，GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》第5.5.3条规定“板材容许粘结和修补，粘结和修补后应不影响板材的装饰效果和物理性能”不修补是不可能批量化满足5.5.2条外观质量要求的，故合同约定“应属无修补产品的质量要求”是不符合行业实际、不符合标准的不合理条款。3、认可鉴定结论3、4的结论。大理石的体积密度、强度、吸水率、耐磨度的物理指标和放射性指标是石材从开矿、生产、交货到整个产品使用寿命周期(视用途而定，建筑上一般不超过50年)不会改变的，是产品固有的。
一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，煌羽石材厂作为加工方，依约为融御公司加工石材。依据双方本、反诉中的诉、辩称意见，举证、质证意见，本案争议焦点归纳如下：1、煌羽石材厂延迟提供石材，是否属于违约；2、煌羽石材厂提供石材是否存在质量问题。针对上述争议焦点，一审法院逐一分析如下：
焦点1，融御公司所称石材供应迟于合同约定时间，煌羽石材厂应属违约。煌羽石材厂确认提供石材晚于合同约定，理由是融御公司图纸交付时间延迟导致石材加工的相应延迟，实际提供石材的数量、品种均与合同约定不一致。一审法院认为：其一，就煌羽石材厂提供的设计图纸证据而言，融御公司质证意见对煌羽石材厂提供的图纸予以否认，主张系煌羽石材厂负责完成设计与排版，签名仅是融御公司方按约进行确认。该说法与融御公司庭审中陈述不一致，其多次确认图纸系由其提供。另合同1.2条约定煌羽石材厂应根据融御公司最终确认的设计图纸或排版图进行加工制作，具体规格和尺寸以及上海稼禾建筑设计院有限公司设计的并加盖出图章的施工图纸和融御公司确认的上海稼禾建筑设计院有限公司设计的最终版本施工图纸为准。结合本案双方系加工承揽合同关系，煌羽石材厂仅作为加工承揽方，依图纸加工并提供石材，故可以认定设计图纸系由融御公司提供。其二，对比设计图纸提供时间与合同要求供货时间，合同1要求最迟供货时间为2013年7月16日，然对应融御公司交付的设计图纸最晚为2013年11月中下旬。合同2要求最迟供货时间为2013年12月19日，然对应设计图纸均于2013年11月中下旬提供。融御公司对此未能提供有效反证。由此可见，融御公司作为设计图纸提供方，合同1图纸提供晚于合同约定交付时间，合同2图纸在合同签订后半个月后予以提供，造成煌羽石材厂提供石材晚于合同约定时间，延迟原因在于融御公司自身；其三，联系送货单与合同1、2，从送货价值可见，煌羽石材厂实际提供石材数量远远超过合同约定。石材种类上，送货单显示石材种类除合同所约定的“阿曼米黄”大理石外，还有“浅啡网”，由此可见，在所供石材数量与种类均有增加的情况下，表明双方在实际履行合同过程中对相关合同内容予以变更，据此仍要求煌羽石材厂按原合同要求交货时间履行，于情理不符。综合上述几点分析，对于煌羽石材厂延迟交货的问题，不应认定为违约，融御公司反诉主张支付延迟交货赔偿的诉请，一审法院不予支持。
焦点2，煌羽石材厂所供石材是否存在质量问题。上海建科检验有限公司出具JKTAC[2016J]鉴字第2号鉴定报告中鉴定结论部分，第1、2点所示：“1、经现场检验，该工程大理石存在裂纹、色斑、砂眼等外观质量缺陷，不符合GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》中第5.5.2中合格品技术要求。2、经现场检验，该工程大理石存在大量修补痕迹，不符合双方合同工中第1.3.1条应属于无修补产品的质量要求。”鉴定结论3、4判定符合质量要求。
对此，煌羽石材厂提出异议，并提交上海石材行业协会出具的《关于对“上海建科检验有限公司大理石质量鉴定报告”专家组意见的说明》，分别针对鉴定结论出具意见。对于鉴定结论1、该说明中认为，结论1只能证明当时的外观质量状况，不能证明3年前交货验收时的外观质量。GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》中检验规则明确为“出厂检验”和“型式检验”，不适用安装使用后的产品质量检验。一审法院认为，GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》第7条检验规则中规定有7.1出厂检验、7.2型式检验，而本案系争石材如双方确认，送货时间发生在2013年-2014年6月，鉴定时间发生在2016年底，期间存在时间差，且超过合同约定2年质保期。另结合说明中所陈述的“阿曼米黄大理石主要由亮晶大理石、生物屑长期变质形成的石材。在变质过程中石材内部本身容易产生裂缝。切成板加工成成品以后，经过搬运、安装以及一定时间使用，如果使用状态受力不均，加上原来的不稳定结构就会产生新的裂缝，或小裂缝变成较大裂缝。即使石材生产成成品表面没有砂眼，在使用过程中经过一定的外力作用下，石材表面微小的生物屑有可能脱落而形成新的砂眼。”，综合检验规则与石材特性分析可见，本案鉴定时石材的外观状况不能保证与石材交付时完全一致。
对于鉴定结论2，该说明认为：GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》第5.5.3条规定“板材容许粘结和修补，粘结和修补后应不影响板材的装饰效果和物理性能”。不修补是不可能批量化满足5.5.2条外观质量要求的，故合同约定“应属无修补产品的质量要求”是不符合行业实际、不符合标准的不合理条款。一审法院认为“无修补产品”的质量要求，系双方合同所约定。同时依据GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》第5.5.3条规定“板材容许粘结和修补，粘结和修补后应不影响板材的装饰效果和物理性能”可见，修补应属于国家质量标准中可允许的范畴，以不影响板材的装饰效果和物理性能为前提。现有证据显示，系争石材的物理性能均符合国家质量标准中的相关技术要求，如鉴定结论第3条所示。
煌羽石材厂本诉请求部分，就所供石材数量而言，煌羽石材厂提供送货单。另，依据合同约定“最终结算总价款依据甲方签收的送货清单确定”，融御公司否认实际送货数量与送货单一致。然无证据证明实际收货有所减少，诉讼中要求审计上墙石材数量，鉴于融御公司拆箱上墙之前并未要求煌羽石材厂人员到场清点数量，使用至今，故现场墙面石材并不能准确反映煌羽石材厂实际送货情况，对该申请一审法院未予准许。其相应反诉请求1，要求更换不符合合同质量约定的石材，一审法院不予支持。由此，应当以煌羽石材厂送货单为依据，认定其送货数量及价值，合计提供石材及加工费，价值3,033,950元。融御公司已支付1,671,929.54元。尚欠款项1,362,020.46元，结合一审法院对鉴定结论的上述分析，一审法院酌情支持1,021,515.35元，其赔偿标准调整为以未付款项为基数，自最后一次送货日次日起计算，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。煌羽石材厂其余本诉请求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、融御公司于判决生效之日起十日内支付煌羽石材厂石材款1,021,515.35元；二、融御公司于判决生效之日起十日内支付煌羽石材厂经济损失(以1,021,515.35元为基数，自2014年6月24日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算)；三、驳回煌羽石材厂的其余本诉请求；四、驳回融御公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17,058.18元，由煌羽石材厂负担4,264.54元，由融御公司负担12,793.64元。一审反诉案件受理费11,400元，由融御公司负担。鉴定费188,500元，由煌羽石材厂负担47,125元、由融御公司负担141,375元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，煌羽石材厂与融御公司签订的两份加工定作承揽合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力。本案二审中的主要争议焦点与一审法院归纳内容相同，即煌羽石材厂延迟提供石材是否构成违约，以及煌羽石材厂提供的石材是否存在质量问题。
本案中，煌羽石材厂是以加工承揽方的身份与融御公司签订合同，合同中明确约定煌羽石材厂根据融御公司提供的施工图纸，采用进口石材定作加工及供货。一审审理中，融御公司也曾多次确认设计图纸系由其提供给煌羽石材厂。虽然此后融御公司又认为实际是由煌羽石材厂负责完成图纸设计与排版，但其所作的陈述及提供的证据并不能充分佐证其主张，故一审法院认定设计图纸系由融御公司提供并无不当，本院予以确认。从煌羽石材厂提供的设计图纸看，融御公司确认图纸的时间已经晚于约定的供货时间，而就现有证据也不能反映融御公司就迟延发货问题向煌羽石材厂进行过交涉。此外，煌羽石材厂实际提供的石材种类和数量大于合同约定内容。据此，虽然煌羽石材厂存在迟延交付石材的情形，但一审法院基于上述原因未认定煌羽石材厂违约合法有据，对于融御公司提出的延迟交货赔偿请求亦不应予以支持。
一审中，就融御公司主张煌羽石材厂所供石材是否存在质量问题一节，一审法院委托相关鉴定机构出具了鉴定报告，同时煌羽石材厂也就鉴定报告提供了上海石材行业协会出具的说明。结合两份证据可以反映出，煌羽石材厂提供的石材属于天然石材，且体积密度等主要物理性能均符合相关技术要求，厚度也符合合同约定的质量要求。虽然鉴定报告认定石材存在裂纹、色斑、砂眼等外观质量缺陷，但是基于该石材不稳定的结构特性，以及鉴定时间与送货时间之间存在较长时差，故不能就此认定鉴定时石材的外观状况与送货时是一致的。而且裂纹、色斑、砂眼等均为外观质量缺陷，融御公司在安装使用时应当能够发现并且向煌羽石材厂提出退货或者调换要求，但是融御公司并未提供相关交涉依据，而是将所有石材安装上墙，故一审法院未认定煌羽石材厂提供的石材存在该项质量问题并无不妥。至于系争石材存在大量修补痕迹一节，虽然双方在合同中约定交付的是“无修补产品”，但是从相关国家质量标准看，修补属于允许范畴，只是修补后应不影响石材的装饰效果和物理性能。根据鉴定报告，融御公司提供的石材物理性能符合国家质量标准的相关技术要求，而且融御公司实际已将系争石材安装上墙。据此，融御公司所提煌羽石材厂提供石材存在质量问题的主张亦不能成立。
根据合同约定，“最终结算总价款依据融御公司签收的收货清单确定”，虽然融御公司认为实际送货数量与送货单记载内容不一致，但是并未提供经双方一致确认的实际供货数量的依据，一审法院据此以煌羽石材厂送货单为依据认定供货数量和价值亦无不妥，本院予以确认。一审法院结合本案实际情况酌情确定融御公司的应付金额少于按照送货单认定的数额，煌羽石材厂对此判决没有提出上诉，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，所作判决正确。融御公司所提上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30,972.12元，由上诉人上海融御商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄龙平
审判员 肖光亮
审判员 杨喆明
二〇一七年八月二十二日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……