江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第91号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）武汉汉博九夷投资顾问有限公司，住所地在湖北省武汉市东湖开发区南湖南路8号江南家园6-3-202室。
法定代表人陈锋，该公司总经理。
委托代理人吕兵，男。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）南京际华三五二一特种装备有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区大光路142号。
法定代表人夏前军，该公司总经理。
委托代理人刘金，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人殷敦喜，男。
上诉人武汉汉博九夷投资顾问有限公司（以下简称汉博公司）因与被上诉人南京际华三五二一特种装备有限公司（以下简称际华公司）合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人汉博公司委托代理人吕兵，被上诉人际华公司委托代理人刘金、殷敦喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉博公司一审诉称：2010年4月1日，汉博公司与际华公司签订合作协议书，约定际华公司委托汉博公司就南京大光路A03综合楼商业项目提供商业顾问、招商代理和运营管理服务。合同签订后，汉博公司如约履行了合同义务，对外进行招商，但由于际华公司无法提供商铺的产权证明、通过消防验收等原因，致使商场一直无法开业。在未征得汉博公司同意的情况下，际华公司擅自决定在2012年10月28日开业。由于仓促开业，配套服务无法跟上，2013年6月商场发生火灾，直接导致最炎热的季节商场内无冷气供应，商场经营每况愈下，商户纷纷于2013年10月撤离，汉博公司也于2013年11月停止服务。际华公司除商业顾问费用及70万元的招商代理费外，其他费用均未支付，为维护自己的合法权益，汉博公司诉至法院，请求依法判令：际华公司立即支付招商代理费用2284907元，并承担本案诉讼费用。
际华公司一审辩诉称：一、2010年4月双方签订合作协议书，约定际华公司委托汉博公司就南京大光路A03综合楼商业项目提供商业顾问、招商代理和运营管理服务。合同签订后，际华公司如约提供了合同义务，但汉博公司为招商便利，不择手段夸大宣传，向商户虚假承诺将际华广场开发为国际化综合性商业综合体。商户签订后，发现际华广场并未像宣传那样有一系列国内外名牌商店，认为受到欺骗，遂纷纷退租。际华广场自2012年10月28日开业后一年多的时间里，除部分商铺给付部分租金，其余商铺均分文未付，并垫付了物业管理费，汉博公司虚假宣传的行为，给际华公司带来了巨大的名誉和经济损失；二、际华广场具备商场开业的条件，际华公司已实际取得建设工程规划许可证，且于2012年10月19日经南京市消防局复检合格，2014年取得建设工程规划核实合格书，具备商场开张的法定经营条件，并非仓促开业；三、根据合作协议约定，确认招商目标为1600万元，开业率应达到80%，如未达标，汉博公司应承担相应的责任，佣金计算应以40天为限。现汉博公司实际招商面积约为15000平方米，未能达到80%，而际华公司已于2013年底前向际华公司先后支付共计262万元佣金和服务费，汉博公司收取费用后并未能按照合同约定履行义务，应向际华公司返还多收的招商代理费，故提出反诉，请求依法驳回汉博公司的本诉诉讼请求，判令汉博公司立即返还招商代理费1988013.48元，并承担全部诉讼费用。
针对际华公司的反诉，汉博公司答辩称：汉博公司在招商过程中从未做过夸大宣传或承诺，招商所使用的资料等都是际华公司提供的。际华公司未提供相关的产权证明，也从未发送正式开业的书面通知，并不存在开业行为。至于负一层华联超市的招商工作，汉博公司已通过合同审批单的流转促成双方签订正式合同，际华公司应当依据合同向华联超市收取相应的保证金，汉博公司无协助催缴保证金的义务。对于3楼的电玩，租赁合同约定的保证金已经交付，因际华公司无法按期交付商铺，对方才提出合同解约并退回保证金，而不是际华公司所称未交纳保证金。对于租金不足1600万元的收益冲抵，因1600万元租金总额缺乏面积和招商比例的计算依据，且系际华公司原因造成商家解除或拒绝缴纳租金，与汉博公司无关，故际华公司主张由汉博公司相关收益冲抵1600万元租金的诉求没有事实依据，请求依法驳回其反诉请求。
原审法院经审理查明：2010年4月，际华公司委托汉博公司就南京大光路A03综合楼商业项目提供商业顾问、招商代理和运营管理服务签订《合作协议书》一份，根据委托事项分为三大块：第一块是商业顾问服务。双方约定际华公司委托汉博公司作为该项目的商业顾问公司，总体负责该项目的定位策划与商业规划顾问工作，以指导项目的商业图纸修改调整与实施实际招商执行工作，同时汉博公司应为本项目提供必要的广告设计与市场推广策略制定工作。服务周期为2010年4月1日至2011年6月30日，共计15个月（如开业时间提前，以开业前3个月时间为计算日，如开业推迟以此时间为准）。服务费用为4万元／月，按月支付，每月5日前，不足一月的按实际天数支付。第二块是招商代理工作，双方约定际华公司委托汉博公司作为该项目的招商代理商，总体负责该项目的招商工作，该项目拟招商的商业面积约为23000平方米。双方确认同意的招商目标为：不论本项目设计变更和调整的程度，项目租金均值为建筑面积2.1元／平米／天，项目租金总额为1600万元（以90%的招商面积取整计算），双方同意以租金总额为本项目招商考核的目标，如际华公司租金收入达不到1600万元，汉博公司应以招商佣金冲抵。对于招商佣金，双方约定，经汉博公司推荐且经际华公司书面确认的商户，将被视为汉博公司推荐的商户，如上述商户最终与际华公司签订合同并依合同约定支付了履约保证金，成功进驻该项目，际华公司须向汉博公司支付招商佣金，招商佣金的计算公式：一般商家为际华公司与商家签订的租赁合同中约定的年度租金／365（天）＊45（天）；主力商家为际华公司与商家签订的租赁合同中约定的建筑租赁面积＊90（元），主力商家包括影院、超市、儿童、健身等面积超过1000平米的商家或采取流水倒扣模式的商家。对于际华公司自用部分的面积，其租金按照同层平均租金计算入项目租金总额，汉博公司不再收取此部分招商佣金。对于际华公司推荐来的商家资源，统一由汉博公司负责招商谈判事宜，其招商佣金为际华公司与商家签订的租赁合同中约定的年度租金／365（天）＊36（天）。对际华公司自行完成招商并签署好合同的部分，统一由汉博公司负责设计、布局等后续工作，其招商佣金为际华公司与商家签订的租赁合同中约定的年度租金／365（天）＊9（天）。支付方式为际华公司与商家签署正式租赁合同并收到商家交付的履约保证金视为招商合同成立，际华公司应在招商合同达成后一次性支付汉博公司已完成招商商户总计10天的招商佣金；招商率达到50%后一次性支付已完成招商商户总计15天的招商佣金，随后的招商期间际华公司每月5日前一次性支付已完成招商商户总计15天的招商佣金。招商率达到80%后一次性支付已完成招商商户总计20天的招商佣金。际华公司应在汉博公司完成招商任务（1600万元年租金总额）的一周内一次性支付已完成的招商商户总计40天的招商佣金。际华公司应在项目开业一年，且开业率仍然达到或超过80%，则向汉博公司支付已完成招商商户剩余5天的招商佣金，如此时开业率达不到80%，则不再支付剩余招商佣金。在汉博公司超额完成招商任务100万元（即完成1700万元年租金总额），际华公司应将超出部分（实现的年租金总额减去1700万）的20%做为奖励一次性支付给汉博公司。支付的时间为完成招商任务的一周内，此奖励仅限于首次招商。第三块是运营管理顾问服务。约定际华公司委托汉博公司作为该项目的运营管理服务商，负责该项目的开业筹备和开业后运营工作，委托运营管理的服务期限为2011年7月1日（实际开业时间前3个月）至2013年4月30日，到期后汉博公司在同等条件下享有优先签约服务权。运营管理顾问费为汉博公司运营管理顾问期间合同月租金（含际华公司自用部分租金）5%，按月支付。自汉博公司运营管理团队进驻开业当日，际华公司应当于开业一周内支付至开业以来3个月的运营管理顾问费，其后应当于次月5日前支付上一个月的运营管理费（不足一月的按实际天数进行计算）。运营考核标准为以下两点：A、年度合同租金收益低于1600万元时由汉博公司的佣金等相关收益冲抵；B、当开业率低于80%时扣除汉博公司运营管理费20%为惩戒，开业率低于75%时际华公司有权单方解除本合同。
合同签订后，汉博公司按约提供了商业顾问和招商代理工作。一审中，汉博公司提交了41份意向商家签约审批单和1张商铺换租和佣金结算审批单，证明其已完成的招商代理工作，同时，双方均同意以合同约定的建筑面积23000平方米作为招商的总面积，并以此核算汉博公司的招商代理工作。2012年10月28日际华广场对外营业时，租赁商户或意向租赁商户共计有46家。其中双方没有争议共41家，包含际华公司自留商户一家，铺位号为129，建筑面积为200.17平方米。该楼层平均租金为4.47元／平方米。其余40家无争议商户，际华公司均认可系汉博公司招商代理的商户，全部属于合同中约定的一般商家，租赁的总面积为6246.54平方米，年租金总额为8231799.74元，按合同约定的佣金计算标准（45天）计算的佣金总额应为1014879.42元。
在双方有争议的5家商户中，负一层华联超市，际华公司虽与北京华联综合超市股份有限公司（以下简称北京华联）签订有租赁合同，但北京华联并未向际华公司交纳租赁合同的保证定金，也未实际入住际华广场。对三楼中影影院的租赁面积3600平方米，年租金248万元，双方虽没有争议。但汉博公司主张中影影院是其招商代理来的商户，而际华公司则认为中影影院是其自主招商的商户，不属于汉博公司招商代理的商户。一审中，汉博公司未能提交该商户的意向商家签约审批单。对肯德基的租赁，际华公司认可是汉博公司招商代理来的商户，但在租赁面积上双方存在争议：汉博公司主张肯德基租赁的建筑面积为669.84平方米，而际华公司提供的租赁合同中载明总计使用面积为422平方米。因双方主张的租赁面积计算单位不一致，在法庭释明后，际华公司同意认可汉博公司主张的肯德基的租赁建筑面积为669.84平方米。在际华公司提交的租赁合同中写明，肯德基的租金支付方式是按营业额确定抽成比例，属于双方合同中约定采取流水倒扣模式的商家。根据肯德基租金发票显示，肯德基商户在2012年11月至2013年10月间，年租金共计缴纳了417786.73元。在汉博公司提交的意向商家签约审批单中租赁区域为综合楼主楼3B、4、5、6层的酒店，租赁面积写明为4437平方米，但汉博公司认为酒店的实际租赁包含有7层，共计面积为5537平方米。对此，际华公司辩称7层是与3B层进行的调换，总租赁面积仍为4437平方米，并提供了租赁合同和3B层空置的照片以证明租赁的面积和调换的事实。汉博公司确认3B层为空置，但其提出空置的原因是际华公司擅自变更建筑规划及结构，未报规划部门许可，酒店为慎重起见不同意使用3B层，待3B层完成规划验收及全部行政审批后再计算租金，故3B层仍应算作汉博公司已经完成的招商任务，应当支付招商佣金。双方对酒店的租金计算标准，均认可租赁合同中约定为1.45元／平方米／日。对于三楼由南京天京俱乐部租赁的301号电玩商铺，汉博公司提交了意向商家签约审批单证明其已完成招商工作，但际华公司认为该商铺与华联超市一样，并未缴纳保证金也没有实际入住和开业，根据合同的约定招商合同不成立，不应计算招商面积和佣金。
另查明：自2010年起，际华公司共向汉博公司支付了佣金和服务费共计262万元。其中商业顾问费按合同约定支付了2010年4月1日至2011年6月30日，共15个月计60万元整。际华公司认为因2011年7月1日际华广场尚未开业，故运营管理顾问费双方并未按合同月租金的5%支付，而是仍按商业顾问费4万元／月的标准，自2011年7月1日起支付至2013年4月30日，共计88万元。汉博公司对2011年7月1日后际华公司支付的88万元顾问服务费数额没有异议，但认为际华广场一直未取得合法的权属证书，其开业并不合法，故际华公司实际支付的一直是商业顾问费而非运营管理顾问费。2013年6月份前后，因际华广场经营状况不佳，各商户纷纷向法院起诉解除租赁合同并撤离际华广场。汉博公司在庭审中自称其于2013年10月31日后停止服务撤出际华广场，但际华公司则认为根据合同约定，汉博公司提供的顾问服务期限至2013年4月30日已经届满，双方并未续签。汉博公司理应撤出际华广场。2014年5月30日，汉博公司向法院提起诉讼，要求际华公司立即给付2013年5月1日至10月31日的商业顾问服务费24万元，招商代理佣金1780822元和招商奖励264085元，合计2284907元。际华公司应诉后提出反诉，要求驳回汉博公司的本诉诉讼请求，判令汉博公司返还招商代理费1988013.48元。
以上事实有合作协议书、商铺退租及佣金结算审批单、意向商家签约审批单、商铺换租及佣金结算审批单、北京华联的租赁合同、部分商户起诉的诉状、电玩、酒店及肯德基的房屋租赁合同及部分照片、建筑图纸以及原审法院的谈话笔录、双方当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。际华公司与汉博公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。汉博公司主张际华公司应当给付2013年5月1日至2013年10月31日的商业顾问服务费24万元，因合作协议约定商业顾问服务周期自2010年4月1日至2011年6月30日，共计15个月。2011年7月1日后，合同约定际华公司应当支付的顾问费已不再是商业顾问费而是运营管理顾问费，而2011年7月1日际华广场尚未开业，故运营管理顾问费一直按商业顾问费的标准4万元／月在支付，对此，双方并无异议，原审法院予以确认。因合同约定的运营管理顾问服务期限为2011年7月1日至2013年4月30日止，即合同约定的商业顾问服务和运营管理服务截止2013年4月30日已全部届满，汉博公司又未能举证证明双方就商业顾问服务和运营管理服务期限做过变更或延长，故其主张际华公司支付2013年5月1日至2013年10月31日的顾问服务费，无事实与法律依据，不予支持。对于合同约定的招商代理工作，庭审中双方均同意解除，原审法院予以确认。
对合作协议中招商代理工作的履行情况，双方对庭审中查明的由汉博公司招商代理的40家商户及1家自留商户的租赁面积、租金标准等均无异议，原审法院予以确认。在双方存在争议的5家商户中，汉博公司认为三楼的中影影院是其招商代理来的商户，但并未向法庭提交该商户的意向商家签约审批单，同时也未能提供其他相关证据予以证明，原审法院不予采信，中影影院应当认定为际华公司自行招商的商户。根据合同约定佣金应以年度租金／365＊9天来计算。中影影院的租赁面积为3600平方米，年租金248万元，其佣金应为61150.68元。肯德基的租赁面积在法院释明后双方确认为建筑面积669.84平方米，其系采取流水倒扣模式计算年租金的主力商家，根据际华公司提供的租金发票可以认定，肯德基的年租金为417786.73元，该商户佣金应以租赁合同中约定的建筑面积＊90元来计算，即佣金应为60285.6元。对于双方争议的酒店租赁面积，根据际华公司提供的租赁合同和现场照片可以认定，3B层并未实际使用，酒店的租赁面积应以租赁合同中约定的4437平方米为准，汉博公司主张的5537平方米无事实依据，原审法院不予支持。根据租赁合同约定的1.45元／平方米／日计算，年租金为2348282.25元，佣金应为399330元。因双方合同中明确写明汉博公司招商成立的条件是际华公司与商家签署正式的租赁合同并收到商家交付的履约保证金，而负一层华联超市和三楼电玩虽已签订有租赁合同，但两家并未交纳履约保证金，亦未实际入住和开业经营，故上述两家不应视为汉博公司招商成立的商家，也不符合双方约定的佣金计算商户。据此计算，至2012年10月28日际华广场对外开业时，除际华公司自用的129商铺为200.17平方米外，汉博公司实际招商面积为14953.38平方米（6246.54㎡＋3600㎡＋669.84㎡＋4437㎡）。含以同层平均租金4.47元／平方米／日计算的129自用商铺的年租金326587.36元（200.17＊4.47＊365）在内，际华广场年度合同总租金应为13804456.08元（8231799.74元＋248万元＋417786.73元＋2348282.25元＋326587.36元）。根据合同约定的招商面积23000平方米计算，汉博公司的招商率未能达到80%，故际华公司主张佣金计算应以40天限的理由，符合双方约定，原审法院予以支持。以此计算，汉博公司应得佣金为1422881.32元【（1014879.42／45＊40）元＋61150.68元＋60285.6元＋399330元】。际华公司应当支付汉博公司的招商佣金、商业顾问和运营管理顾问服务费合计应为2902881.32元（1422881.32元＋60万元＋88万元）。际华公司已实际支付汉博公司262万元，还应当支付汉博公司282881.32元。
双方合同约定以年租金总额为本项目的考核目标，年度租金总额达不到1600万元时，汉博公司应当以佣金等相关收益进行冲抵。该约定并未违反相关法律规定，原审法院予以确认。现际华广场年度租金总额为13804456.08元，故汉博公司需以其佣金等相关收益冲抵租金的数额应为2195543.92元。因际华广场开业率低于80%，际华公司主张需扣除汉博公司运营管理费20%作为惩戒，但运营管理服务费双方并未按合同约定的月租金5%支付，而是根据商场的招商情况、开业时间等事由另行约定并实际以商业顾问服务费标准4万元／月支付至合同约定的期限届满日，故际华公司主张在此标准上再行扣除20%已实际支付的运营管理服务费作为惩戒，理由不能成立，原审法院不予支持。据此计算，两项冲抵后，汉博公司还应返还际华公司相关收益1912662.6元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除汉博公司与际华公司签订的《合作协议书》；二、汉博公司于判决生效之日起十日内返还际华公司相关收益1912662.6元；三、驳回汉博公司本诉诉讼请求；四、驳回际华公司反诉的其他诉讼请求。
宣判后，汉博公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回际华公司的反诉请求，支持汉博公司的一审诉讼请求。主要事实与理由为：一、际华公司在不具备招商和开业条件的情况下不顾汉博公司的请求和提醒，强行招商开业，造成汉博公司无法完成合作协议书中约定的工作目标。《合作协议书》约定际华公司应向汉博公司提供所需政府批准文件和资料，并保证所提资料文件真实、合法，但事实上际华公司一直未能提供物业的竣工验收等相关资料，导致部分招商合同签订后租户拒绝交纳费用、进场装修和开业等，依据合同“如非因乙方原因，导致乙方未能按时完成各项工作，乙方对甲方不负责赔偿责任”约定，汉博公司因此未能完成合同约定的考核要求，责任不在汉博公司，不应承担赔偿责任。二、合作协议约定的1600万元招商目标是暂定目标，是根据假定面积23000㎡得出的暂定值，具体应根据实际招商面积予以调整，因际华公司未对项目进行竣工验收，未在房产部门作面积备案，汉博公司无从知晓最终提供招商运营服务的面积是多少，因此不能按照合同暂定面积计算出的1600万元租金作为对汉博公司的考核目标。三、合同到期后，汉博公司提出续签申请，际华公司并未拒绝，汉博公司继续为际华公司进行招商服务6个月，故顾问费24万元应当支付。四、一审法院少计算了汉博公司的代理费，具体为：未计算华联超市、电玩、中影影院的代理费和少计算了酒店的招商面积，差额为1780822元。五、汉博公司促成招商合同成立的总金额是18320427元，超出了132万元年租金总额，超过的部分应有20%作为奖励，共计264085元。
被上诉人际华公司答辩称：双方合作协议约定招商成功是以际华公司收到商户缴纳的保证金为标准的，汉博公司主张华联超市、电玩的代理费，两商户虽签订了租赁合同，但并未交纳保证金；中影影院系际华公司自行招商的客户，酒店的面积并未少计算，而是调换租赁楼层；汉博公司未完成招商考核目标，不存在奖励。至于顾问费，合同到期后双方未再续签，际华公司总计支付了262万元费用，已超出了应付金额，故汉博公司应当退返。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，汉博公司提供了以下证据：1、汉博公司于2012年5月7日向际华公司提交的顾问费变更函及佣金支付申请函等，拟证明际华公司不能如期交付委托物业；2、汉博公司于2012年8月6日给际华公司的工作汇报，拟证明提醒因大楼延迟交付和竣工验收给汉博公司招商工作造成的干扰和后期经营带来的问题；3、汉博公司于2012年10月8日给际华公司的工作提醒，拟证明项目开业需完善事宜；4、汉博公司于2013年1月23日给际华公司关于负一层超市招商的进度汇报及建议，拟证明汉博公司提示北京华联招商要求际华公司提供竣工验收全套材料；5、汉博公司于2012年2月22日向际华公司提交引进电影院的材料，拟证明汉博公司完成招商中影影院的事实；6、汉博公司于2012年5月向际华公司收取顾问费函件，拟证明际华公司尚欠其顾问费68万元。际华公司的质证意见为：上述证据均系汉博公司单方制作，均未得到际华公司的认可，且与事实不符，法院不应采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点有二：一是招商代理费用的数额认定问题；二是招商考核目标的具体适用问题。
关于招商代理费用的数额认定问题，主要涉及顾问费和代理佣金两项内容。关于顾问费，双方对于自2010年4月1日至2013年4月30日期间按每月4万元标准计算顾问费共计148万元并已实际照此履行并无异议，分歧在于汉博公司能否主张2013年5月1日至2013年10月31日期间6个月的顾问费共计24万元。本院认为，由于合同约定的服务期限最后日期即合同届满日是2013年4月30日，合同届满后如际华公司继续聘请第三方管理，则汉博公司在同等条件下享有优先权，但合同届满后双方并未续签合同，际华公司也未与其他第三方另行签订合同，故汉博公司主张合同届满后的顾问费，缺乏事实依据，本院不予支持。汉博公司认为其在合同届满前就已向际华公司提交了续签合同的文本，际华公司并未提出异议，根据合同约定应当视为际华公司已书面确认合同续签。对此，本院认为，虽然双方在合同中约定汉博公司报送的招商方案、计划书及其他工作成果，如果际华公司在5个工作日内没有给予书面回复，即视为书面确认，但该条关于默认的范围仅适用于汉博公司提交的招商方案、计划书及其他工作成果，汉博公司将其扩大至双方签订合同，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于代理佣金的问题，双方分歧是华联超市、电玩、酒店、中影影院四个招商项目是否存在漏算或少算情形。关于华联超市和电玩的代理佣金，本院认为，合同约定际华公司支付代理佣金的条件是商户签订租赁合同并支付履约保证金，华联超市、电玩两家商户的租赁合同已经签订，但际华公司确认至今尚未收到两商户的履约保证金，汉博公司亦无证据证明两商户已经交付了履约保证金，故汉博公司要求际华公司支付两商户的招商代理佣金，条件尚不成就，本院不予支持。如果汉博公司有新的证据能够证明两商户交付履约保证金，亦即能够举证证明双方结算代理佣金的条件成就，则属于另一新的事实，汉博公司可另行主张。关于酒店的代理佣金，汉博公司主张应按酒店的实际租赁面积是5537㎡计算代理佣金，本院认为，酒店租赁合同中约定的租赁面积为4437㎡，际华公司提供3B层未实际使用的现场照片和关于酒店租赁场地调换的意见能够合理解释双方争议产生的原委，且汉博公司并未提供证据证明酒店实际租赁面积是5537㎡，故本院对汉博公司的该主张不予支持。关于中影影院的代理佣金，际华公司主张是其自行招商的商户，应按9天租金计算代理佣金；汉博公司主张是其代理招商的商户，应按36天租金计算代理佣金。对此，本院认为，根据合同约定，际华公司委托汉博公司作为招商代理商，总体负责该项目的招商工作，际华公司自行招商面积不超过10%，由此可以确定整个招商工作是以汉博公司代理招商为原则，以际华公司自行招商为例外，故双方在本案中的举证责任分配应为：汉博公司对招商成果包括签订租赁合同和交付履约保证金等事实负有举证责任，际华公司对剔除汉博公司的招商成果负有举证责任。现双方对于中影影院已招商成功的事实无异议，际华公司主张中影影院系其自行招商，系剔除汉博公司的招商成果，应当承担举证责任。二审中经本院释明后，际华公司未能提供相应的证据，故本院对际华公司的该抗辩意见不予支持。汉博公司招商中影影院的代理佣金按合同约定计算应为244602.72元【（年度租金248万÷365天）×36天】。一审判决认定汉博公司招商中影影院的代理佣金为61150.68元，少计算183452.04元，系举证责任分配不当，本院予以纠正。据此，际华公司还应支付汉博公司的招商代理佣金总额为466333.36元（282881.32元＋183452.04元】。
关于招商考核目标的具体适用问题，主要涉及奖励和惩罚。汉博公司主张其超额完成目标应获得20%的招商奖励，因汉博公司主张奖励的依据是按照招商合同约定的租金金额计算其招商成果，忽视了未交付履约保证金而致招商未成功的商户，故对汉博公司要求获得20%招商奖励的理由，本院不予支持。际华公司主张汉博公司未完成1600万元招商任务应以代理佣金等收益冲抵，本院认为，双方在合同中明确约定招商目标是项目年租金总额1600万元，且“不论本项目设计变更和调整的程度”，该约定是双方真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。汉博公司未能完成年租金1600万元的招商目标，依约应当以其代理佣金等收益冲抵。汉博公司上诉称该考核目标只是暂定目标，应根据实际招商面积予以调整，缺乏事实依据，本院不予支持。由于合同约定“如非乙方原因，导致乙方未能按时完成各项工作，乙方对甲方不赔偿责任”，二审中汉博公司提供的双方往来函件等证据，能够证明际华公司延迟交付大楼和竣工验收等事实，综合本案案情，本院认为，际华公司延迟交付大楼和竣工验收给汉博公司的招商工作带来重要影响，可减免汉博公司的相应责任。汉博公司未完成目标的差额部分是2195543.92元，本院酌定减免80%的责任即1756435.14元，剩余439108.78元由汉博公司以其代理佣金冲抵。据此计算，际华公司应向汉博公司支付27224.58元（466333.36元-439108.78元）。
综上，一审判决认定事实清楚，但因二审中出现新的证据，故本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第997号民事判决主文第一、四项，即“解除武汉汉博九夷投资顾问有限公司与南京际华三五二一特种装备有限公司签订的《合作协议书》”、“驳回南京际华三五二一特种装备有限公司反诉的其他诉讼请求”；
二、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第997号民事判决主文第二、三项，即“武汉汉博九夷投资顾问有限公司于判决生效之日起十日内返还南京际华三五二一特种装备有限公司相关收益1912662.6元”、“驳回武汉汉博九夷投资顾问有限公司的本诉诉讼请求”；
三、南京际华三五二一特种装备有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉汉博九夷投资顾问有限公司招商代理佣金27224.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费25079元，由汉博公司负担19960.38元，由际华公司负担5118.62元；一审反诉案件受理费11346元，由际华公司负担8839.67元，汉博公司负担2506.33元；二审案件受理费11346元，由上诉人汉博公司负担1713.25元，由际华公司负担9632.75元。应由际华公司负担的一、二审诉讼费已由汉博公司垫付12245.04元（5118.62元＋8839.67元＋9632.75元-11346元），际华公司在履行本判决主文第三项时应加付此款。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 王方方
代理审判员 黄建东
二〇一五年五月十一日
书 记 员 李丽玲