四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终9950号
上诉人（原审被告）：董书成，男，1968年8月13日出生，汉族，小学文化，自由职业，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：张晓刚，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨哲春，男，1971年12月20日出生，汉族，初中文化，建筑塔机装卸工，住四川省大英县。
委托诉讼代理人：邓辉，四川法奥律师事务所律师。
上诉人董书成因与被上诉人杨哲春提供劳务者致害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
董书成上诉请求：撤销原审判决，查清事实后改判驳回杨哲春对董书成的诉讼请求，诉讼费由杨哲春承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、杨哲春受到伤害的根本原因是与其一起施工的其他人员违反施工流程，被杨哲春下到安全地点之前就已经将回转与下方连接的四个角中三个角的螺丝松开，造成回转在外力影响下产生扭动的重大安全隐患，其他施工人员违法安全流程才是造成本次事故的根据原因。2、吊车操作人员完全按照指挥进行操作，没有自行起吊。塔机总高度在三十米左右，吊车司机的视角受到限制，是在指挥人员的指挥下操作。杨哲春提交的证据不足以证明吊车司机操作失误。施工日志和安全日志的记录都是道听途说，真实性存疑。出庭作证的证人是杨哲春的工友，且违反安全操作流程，证言不应采信。超过法定上诉期限后，董书成补充了自己并非适格被告的上诉主张。理由是董书成已经将吊车租赁给成都安立信吊装设备租赁有限公司（以下称安立信租赁公司），租赁期限的事故应由安立信吊装公司承担。
杨哲春辩称，对主体问题，董书成在一审判决后才提交证据，而且没有租金支付的凭证，不排除提交的租赁合同为逃避责任而倒签，不应作为证据采信。对受伤原因，一审法院查明的事实符合客观事实，一审法官向董书成的代理人核实过吊车司机受何人指派，其明确是受董书成指派，与二审提交的证据完全矛盾，违反了诚实信用原则。
杨哲春2016年6月6日向一审法院起诉请求：判令董书成支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费共计206500.16元并承担诉讼费，同时保留请求董书成支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费等可能产生的其他损失的权利。
一审法院认定事实：杨哲春受成都鹏怡机械租赁有限公司（以下简称鹏怡租赁公司）雇佣，于2015年12月9日在成都科技园二期工地拆除塔吊。董书成系吊车车主和吊车司机叶某某的雇主。因拆除塔吊需使用吊车配合作业，鹏怡租赁公司便从董书成处租赁吊车，并由董书成配备司机叶某某。塔吊拆除过程中，因叶某某在未得到塔机上操作人员指挥信号的情况下自行起吊，导致杨哲春被塔机部件碰夹而受伤。杨哲春受伤后，被送四川省人民医院住院治疗，行剖腹探查、降结肠部分切除并远端闭合近端单口造瘘、腹腔引流术，共住院治疗38天，于2016年1月16日出院。出院诊断为“腹部闭合性损伤、降结肠挫裂伤伴迟发性破裂、全腹膜炎、浓毒血症、腰1-4右侧横突骨折、肝囊肿、肾囊肿、低蛋白血症、挤压综合征”。出院医嘱：院外休息3月，加强营养，其住院期间需要陪护一人；门诊创伤外科随访，出院后2周、1月、2月、3月分别来院复诊，约3月后行肠造瘘还纳术。2016年3月20日，杨哲春因“挤压伤致乙状结肠破裂行结肠造瘘术后3+月为回纳造瘘口”再次入四川省人民医院治疗，共住院治疗11天，其间行乙状结肠造瘘口回纳修补术，于2016年4月1日出院，出院医嘱：出院4天后门诊拆线；出院后休息1月；出院后门诊随访3月；若有不适，及时就诊。杨哲春两次住院共花费医疗费175187.49元。另查明，杨哲春具有安、拆塔吊特种作业操作资质。一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、施工日志、安全日志、出院病情证明两份、证人郭建兵、李知华的证人证言、医疗费票据以及当事人庭审陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。叶某某违规操作导致杨哲春受伤，董书成辩称事故发生后安监部门未介入调查，导致事故原因和责任方均不确定，一审法院认为，安监部门是否介入事故调查涉及的是行政执法问题，杨哲春提交的施工日志、安全日志以及证人郭建兵、李知华的证人证言，能够证明事故系吊车司机操作不当所致，杨哲春已完成其初步的举证义务。董书成否认杨哲春的主张，但未提交反驳证据，故其抗辩意见不予采纳，叶某某对事故发生负全部责任。因叶某某与董书成之间形成劳务关系，董书成系接受劳务一方，故相关赔偿责任由董书成承担。一审法院对损失确认如下：一、医疗费175187.49元；二、住院伙食补助费1470元（30元/天×49天）；三、护理费4900元（100元/天×49天）；四、营养费，按医嘱支持第一次住院期间的营养费760元（20元/天×38天）；五、误工费，参考四川省建筑行业就业人员年平均工资41357元，并结合杨哲春误工天数169天（住院天数+休息天数）计算为19149元（41357元÷365天×169天）；六、交通费酌定为300元。以上费用共计201766.49元，由董书成承担。残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费等，因杨哲春未在本案中主张，故不处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：董书成于判决生效之日起十日内赔偿杨哲春医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费共计201766.49元。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元减半收取710元，由杨哲春负担20元，董书成负担690元。
本院二审期间，当事人提交的新的证据，本院依法组织质证。董书成新提交了汽车租赁合同、移动公司收款收据、经保全的短信记录、电话录音、叶某某的工资单、吊车入库单和放库单、王某的会计从业资格证书、安立信租赁公司职工王某的员工证明、安立信租赁公司的营业执照复印件、安立信租赁公司法定代表人身份证明以及黄文森的出庭证言，拟证明发生事故的吊车由董书成长期租赁给安立信租赁公司使用，叶某某是安立信租赁公司的职工，叶某某没有违规操作。杨哲春质证认为租赁合同在一审前已经签订，不属于新证据；话费收据没有关联性；短信记录发生在一审判决后二审开庭前，不排除串通，也与一审陈述矛盾；电话录音和工资单的真实性不认可；入库单只能证明当天有作业，不能证明入库；资格证和员工证明的关联性有异议。本院审查认为，董书成新提交的证据材料和证人证言其核心目的在于证明案涉吊车出租于安立信租赁公司的租赁关系，证据材料中王某与叶某某的短信和通话记录内容显示多存在诱导性且还存在给予经济利益的承诺，不具有合法性，不应作为证据采信；其余证据材料显示的时间均形成于事故发生前，在一审庭审中董书成的代理人接受法庭询问时，经过与董书成核实后仍回答叶某某由董书成雇佣派往作业场所，在二审中提出不属于新证据的相反证据材料，又不能作出逾期提交相反证据材料的合理解释，对该部分证据材料不予采信。本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1、董书成是否应当承担侵权责任；2、应当如何减轻侵权人的侵权责任。对争议焦点，本院分述如下：
侵权主体问题。叶某某为他人提供劳务中致使杨哲春受伤，叶某某的雇主应当承担侵权责任。董书成在一审中已经明确承认是叶某某的雇主，上诉又主张叶某某受雇于安立信租赁公司，违反了民事诉讼诚实信用和禁止反言原则，在二审中提交的证据材料不足以推翻已经自认的事实，对董书成关于侵权责任主体的上诉理由，因缺乏事实依据，本院不予支持。至于安立信租赁公司和其法定代表人也主张发生事故的吊车由安立信租赁公司租赁使用，属于安立信租赁公司与董书成之间的关系，对于本案损失的最终承担，可由该双方根据各自认可的法律关系另行解决。
减轻责任问题。叶某某使用吊车吊装20米以上高度的物件，属于高度危险作业，作业中造成杨哲春受伤适用无过错责任归责原则，因此争议的叶某某是否违规起吊不属于本案侵权责任构成要件，一审判决适用过错责任归责原则不当，本院对其法律适用予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”被侵权人故意或者不可抗力是侵权人免责的法定条件，被侵权人过错是侵权人减轻责任的法定条件，杨哲春受伤不是不可抗力，也并非自身故意行为造成，因此无免责情形。董书成主张的杨哲春过错只提交了王某与叶某某之间的短信和通话记录，本院已审核决定不作为证据采信，至二审辩论终结，董书成仍未提交足以证明杨哲春对损害发生存在过错的证据，应承担举证不能的后果。对董书成的该项主张，因缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上所述，董书成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分不当，但判决结果正确，经纠正后，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第三十五条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由董书成负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一六年十二月八日
书记员 童庆勇