河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）商梁民初字第1155号
原告曹文海（又名曹新建），男，1965年7月2日出生，汉族，住商丘市梁园区。
委托代理人王崇文，河南君盟律师事务所律师。
被告周贵营，男，汉族，1971年10月16日出生，初中文化，住商丘经济技术开发区。
被告河南沣禾建筑安装有限公司，住所地商丘市长江东路。
法定代表人于某某，该公司总经理。
两被告委托代理人王占民，河南方邦律师事务所律师。
第三人丁自营，男，汉族，1978年5月5日出生，初中文化，住商丘市经济技术开发区。
原告曹文海与被告周贵营、河南沣禾建筑安装有限公司（以下简称沣禾公司）及第三人丁自营提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年5月3日本院立案受理。原告申请伤残等级鉴定一个月，由审判员张峰、张君和人民陪审员邓广志依法组成合议庭，由张峰担任审判长，于2012年11月8日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王崇文，被告周贵营、沣禾公司委托代理人王占民，第三人丁自营到庭参加诉讼。本院于2012年11月10日对本案中止审理，于2014年3月10日本案恢复审理，本案现已审理完毕。
原告曹文海诉称：2011年底，原告开始在被告周贵营承包的柘城县千树园主体工程进行外墙加装玻璃幕墙施工，2012年1月14日上午原告曹文海和其他工人一起施工时，由于被告方提供的架材（钢管）在使用过程中出现非正常弯曲导致原告和丁自海等三人从架材上落下致伤，其中丁自海经医院抢救无效死亡。事故当日，被告周贵营与死者丁自海的家属丁建光、朱艳华达成赔偿协议。原告经多方治疗因伤情严重落下严重伤残，为维护自身合法权益特诉至贵院，要求依法判令被告周贵营、沣禾公司赔偿原告医疗费、交通费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、精神损失费、残疾赔偿金共计13万元。
被告周贵营、沣禾公司辩称：被告周贵营和沣禾公司主体不适格。原告的损失应当由实际承包人丁自营承担。
第三人丁自营述称：原告所诉与第三人无关，被告没有把工程承包给第三人，第三人也是打工的，第三人是跟张理想打工的，张理想接的被告周贵营的活。
根据原告方起诉，被告方答辩，第三人述称，合议庭归纳本案焦点：1、本案二被告及第三人主体是否适格；2、原告所诉的损失13万元有无事实和法律依据，二被告及第三人应否承担赔偿责任。
原告为支持自己的诉讼主张，在举证期限内向本院提交的证据有：1、原告曹文海的身份证、户口本各1份；2、2012年10月30日曹庄村委会证明1份、2012年11月21日平台派出所证明1份，证明原告主体适格。3、2011年7月24日，被告河南沣禾建筑安装有限公司和柘城县千树园管理服务中心签订的协议书1份，证明原告干的工程承包人是沣禾公司；4、医疗票据1张，证明原告支付医疗费23811.65元，5、诊断证明及病例档案1份，证明原告的伤情及治疗情况；6、伤残鉴定书1份，证明原告的伤情经鉴定构成8级伤残；7、2012年1月14日协议书1份，8、交通费票据18张，证明原告支付交通费500元，原告主体适格，诉请有据。
被告周贵营、沣禾公司为支持其辩称，向本院提交的证据有：1、2011年7月24日协议书1份，2011年11月25日协议书1份，河南省柘城县福利装潢公司资质证书，营业执照各1份。证明沣禾公司已将承包的工程转包给河南省柘城县福利装潢公司，且经柘城县千树园管理服务中心同意，周贵营前期是沣禾公司的项目经理，后期是该福利公司的项目经理，周贵营、沣禾公司均不是本案适格的被告。2、2012年5月5日，王占民、闫尚伟对张某、李某的调查笔录各1份，证明丁自营是实际承包人，由丁自营组织施工，组织人员，工资由丁自营支付，伤者曹文海系丁自营的雇员。3、丁自营与周贵营签订的协议书1份，证明丁自营代表曹文海家与周贵营达成赔偿协议，曹文海的赔偿应由丁自营承担。4、张理想出庭作证，证明柘城县千树园装饰是周贵营承包给丁自营的，曹文海是丁自营的工人，曹文海的工资由丁自营发。
第三人丁自营未向本院提交证据。
经庭审质证，两被告对原告证据1本身无异议，但是与本案的当事人不是同一人；对证据2有异议，没有出证人签字，村委会无权出具村民名字是否一致的证明；应由公安部门出具。对证据3有异议，系复印件；协议不完整，只复印几张，不能作为证据使用。证据4、5与本案无关，写的是曹新建的名字，与本案原告无关。对证据6有异议，无论从实体还是形式均违法，因为曹文海的鉴定依据是柘城县中医院曹新建的病历，但是鉴定中没有任何地方显示有曹文海的病历，与本案无关。证据7已被（2012）商梁民初字第389号判决认定为无效，而（2012）商梁民初字第389号判决效力待定，该证据不能作为本案定案依据。对证据8，被告只认可曹新建的花费，原告不能证实与曹新建有法律关系和必然联系。综上原告无证据证实二被告是本案适格的主体，原告是曹文海，病历是曹新建的，自相矛盾。
第三人丁自营对原告提交的全部证据无异议。
原告对二被告证据1有异议，对2011年11月25日协议书认为不属实，是伪造的，因为一直都是周贵营负责的，从被告的证人证言中可以看出是周贵营在负责这些工程，可以确定这些工程是周贵营承包的；对2011年7月24日协议书第63页第47条内容是在丁红兵家属起诉后添加的，法院调取这份协议时上面没有该内容，对资质证书真实性无异议，但与本案无关。对证据2有异议，两个证人都是周贵营的工作人员，与本案有利害关系，不能证明本案第三人承包了本案的装饰工程。对证据3，被告周贵营承认已向伤者支付1.7万元医疗费，含丁红兵2400元的抢救费，证明被告周贵营是适格的被告。
第三人丁自营对二被告提交的证据1有异议，涉案工程就是周贵营承包的，第三人和曹文海都是给周贵营打工；对证据2有异议，不属实，周贵营是承包人。对证据3，因当时曹新建昏迷不醒，第三人就是代他签字打字的打成曹建新了，这个协议也没履行。
经庭审综合分析，对原、被告及第三人三方无异议的证据，本院对其证据效力予以确认。对原、被告双方提交的证据三方有异议的，根据三方的质辩意见作如下分析认证：原告证据1、2，因该组证据系公安机关和村委会出具，且该证据能相互印证，对该证据效力本院予以确认，被告方相关异议不予采信。对原告证据3，虽系复印件，但与被告提交证据1中2011年7月24日协议书内容一致，对该证据效力本院予以确认。原告证据4、5，原告受伤住院治疗，事实客观存在，且已支付医疗费用，对该证据效力本院予以确认。原告证据6，系本院依法对外委托有质证的鉴定机构作出的鉴定结论，程序合法，内容真实，对该证据效力本院予以确认。原告证据7，本院在（2012）商梁民初字第389号判决已认定为有效证据，且该判决已发生法律效力，故本院对该证据亦予以采信。原告证据8，根据原告住院天数和护理人数，酌情支持300元。
对二被告证据1中，经审查，协议书通用条款第63页第47条内容在诉讼后本院取证时尚不存在，故显属事后添加，而非一次形成，对该证据中添加部分本院不予确认，对该组证据中的其他部分本院予以确认；被告证据2，系证人证言，且证人均是被告周贵营一方员工，证人李现东未出庭作证，二被告又无其他有效证据佐证，对该证据效力本院不予确认；被告方证据3，被告周贵营与第三人签订的协议，原告虽不认可，该协议客观存在，且已部分履行，对该证据本院予以确认，但该协议第二项显失公正且未征得原告认可，为无效条款。
本院依据上述确认的有效证据及庭审笔录认定以下案件事实：2011年7月24日周贵营以沣禾公司的名义与千树园中心签订协议，以包工包料的方式组织对柘城县未来大道西段千树园内的建设工程进行施工。2011年底周贵营雇佣曹文海（曾用名曹新建）、丁自海（又名丁红兵）、丁自营（即本案第三人）等对该工程的外墙加装玻璃幕墙。2012年1月14日上午9时许，在施工过程中，由于被告方提供的架材在使用过程中出现非正常弯曲，致使丁自海、曹文海等三人从架材上摔下，其中丁自海经医院抢救无效死亡，曹文海受伤。原告的伤情经柘城县中医院北关院区诊断：蛛网膜下腔出血；脑挫伤；右侧锁骨及左侧肋骨骨折；右侧骼骨骨折；腰椎骨折。住院治疗28天，支付医疗费23811.65元，交通费300元。原告的伤情经本院委托商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定，于2012年6月18日定残，鉴定结论：曹文海右侧锁骨骨折致右上肢功能障碍为8级伤残；左侧肋骨骨折；右侧骼骨骨折；腰椎骨折综合评定为9级伤残；取出固定钢板费用5000元。原告与被告周贵营经协商未果，形成纠纷，原告提起本案诉讼。
另查明：被告周贵营支付医疗费17000元，其中丁自海2586.6元、曹文海14413.4元。原告曹文海与曹新建系同一人，曹文海系非农业家庭户口。2011年度河南省城镇居民人均可支配收入为18194.80元／年、城镇居民人均消费性支出为12336.47元／年；国家机关工作人员省内出差补助每人每天30元。
本院认为：雇佣关系通常以雇佣合同确定，但是有些当事人之间并不存在此合同，而存在事实上的雇佣关系。因此，判断是否存在雇佣关系不能只从形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。结合本案，曹文海系为周贵营从事外墙加装玻璃幕墙工作，受周贵营的安排和指示，双方关系符合雇佣关系的法律特征，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。事故发生后，周贵营又以其个人的名义与第三人签订协议，周贵营支付原告部分医疗费用，该协议虽未完全履行，应为有效协议，且同一起事故本院审理的（2012）商梁民初字第389号民事判决书已发生法律效力，周贵营应作为本案赔偿主体，原告虽然未与被告周贵营签订雇佣合同，应认定双方形成雇佣法律关系，周贵营为雇主，曹文海为雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周贵营未提供防范事故发生的有效措施，其疏于管理对造成事故有不可推卸的责任。曹文海在从事安装外墙加装玻璃幕墙过程中未做好人身安全工作，比如安全带等。便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻周贵营相应的责任。本院根据双方当事人过错责任大小确定周贵营对原告的损失承担80%的赔偿责任；曹文海对自身损害结果承担20%的责任。故对原告诉讼请求符合法律规定部分，本院酌情予以支持。认定原告的损失包括：医疗费23811.65元、后续治疗费5000元、交通费300元、误工费4984.88元（18194.8元／年÷365天×误工酌情认定100天）、护理费1120元（40元／天×28天）、住院伙食补助费840元（28天×30元／天）、营养费280元（28天×10元／天）、残疾赔偿金116446.72元（18194.8元／年×20年×32%），以上损失合计为152783.25元，其80%为122226.6元。关于精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若于问题约解释》第十条规定。参照司法实践、结合双方实际，本院酌定5000元。合计共127226.6元，扣除被告周贵营已支付的医疗费14413.4元，下余112813.2元。因建设工程特别是外墙加装玻璃幕墙，承包方需要有专业资质。本案中，沣禾公司允许周贵营以其名义从事该项活动的行为违反了相关法律规定，应承担一定责任，造成原告受伤，应就原告上述损失，在周贵营不能履行赔偿义务时，沣禾公司承担补充赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告周贵营赔偿原告曹文海医疗费等各项损失合计112813.2元，于本判决生效后的10日内履行完毕；
二、被告河南沣禾建筑安装有限公司就上述赔偿义务，在被告周贵营逾期不能履行时，向原告方承担补充赔偿责任；
三、驳回原告曹文海的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，原告负担600元，被告周贵营负担2300元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本、并交纳上诉费用，上诉于河南省商丘市中级人民法院。上诉期满7日内不足额交纳上诉费用，按放弃上诉处理。
审 判 长 张 峰
审 判 员 张 君
人民陪审员 邓广志
二〇一四年三月十日
书 记 员 秦若楠