浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第989号
上诉人（原审原告）：浙江沪杭甬高速公路股份有限公司。
法定代表人：詹小张。
委托代理人（特别授权代理）：徐刘松。
委托代理人（特别授权代理）：胡春艳。
上诉人（原审被告）：�恒世纪科技实业股份有限公司。
法定代表人：梁咏。
委托代理人（特别授权代理）：李槟。
被上诉人（原审被告）：广州凯新咨询有限公司。
法定代表人：陆玉梅。
被上诉人（原审被告）：广州中大凯思集团有限公司。
法定代表人：幸运。
上诉人浙江沪杭甬高速公路股份有限公司（以下简称沪杭甬公司）、中恒世纪科技实业股份有限公司（以下简称中恒公司）为与被上诉人广州凯新咨询有限公司（以下简称凯新公司）、广州中大凯思集团有限公司（以下简称凯思公司）股权转让纠纷一案，均不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第1493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2013年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人沪杭甬公司的委托代理人徐刘松、胡春艳，上诉人中恒公司的委托代理人李槟到庭参加了诉讼。被上诉人凯新公司、凯思公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案进行缺席审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年2月23日，转让方沪杭甬公司与受让方凯新公司签订《股权转让协议》，约定：鉴于中恒公司是由转让方与凯思公司、广州中大金鹿通信工程有限公司、广东中大通信有限公司、浙江大学企业集团控股有限公司共同在杭州市投资的一家股份有限公司，注册资本为5790.23万元，总股本57902300股。沪杭甬公司将其持有中恒公司27.582％股份（共计15970692股）转让给凯新公司，转让价3143万元，2011年3月11日前支付300万元，同年8月31日付清余款；自本协议生效日起，凯新公司对未支付部分的转让款按一年期银行贷款基准利率计息，由凯新公司支付给沪杭甬公司。
同日，转让方沪杭甬公司与受让方凯新公司、担保方中恒公司签订《担保协议》，约定：1、中恒公司以其位于杭州市高新区之江科技工业园创业路8号的第四幢房产及土地（房产证为杭房权证高新移字第××号、国有土地使用证为杭高国用2002第54号），及所持中恒实业公司20.4％股份为凯新公司提供担保；2、中恒公司应于3月11日前办妥股权质押登记手续，3月31日前办妥房产及土地的抵押登记手续；3、中恒公司同意在上述房产办妥抵押登记前转让房产的，所得转让款（扣除税费后）全部支付给沪杭甬公司；在抵押期间如需转让上述房产，转让所得款项（扣除税费后）全部由沪杭甬公司收取，作为凯新公司支付沪杭甬公司的股权转让款，沪杭甬公司同意无条件配合办理相关解除质押担保手续。
2011年3月3日，沪杭甬公司与中恒公司签订《股权质押协议》，约定：为保证凯新公司支付沪杭甬公司股权转让款，中恒公司将其持有中恒实业公司20.4％股份（即1020万股）�为凯新公司对沪杭甬公司形成2800万元欠款的还款保证。同年3月21日，沪杭甬公司与中恒公司就上述1020万股的出质股权向杭州市工商局高新区（滨江）分局办理了股权出质设立登记手续。
2011年7月4日，转让方沪杭甬公司与受让方凯新公司签订《股权交易合同》，约定：沪杭甬公司将其持有中恒公司27.582％股份转让给凯新公司，转让价3143万元；首期价款942.9万元汇入浙江产权交易所指定帐户户名，剩余价款2200.1万元按同期银行贷款利率计算延期付款期间的利息，且在合同订立后90个工作日内由凯新公司汇入浙江产权交易所指定帐户；凯新公司在竞买转让标的时向浙江产权交易所缴纳的300万元保证金扣除交易所规定相应的交易费后余额自动转作首期价款的一部分；浙江产权交易所收到凯新公司打入的首期价款和全部交易手续费之日起5个工作日内，将首期价款划入到沪�甬公司指定帐户；任何一方违背其声明、保证和承诺的，另一方有权按转让款10％的标准要求对方支付违约金；凯新公司未按合同约定支付转让款的，沪杭甬公司有权解除合同，并有权没收凯新公司所交保证金和要求凯新公司赔偿损失（按未付款总额每日千分之一的标准计算）；凯新公司声明、保证和承诺其具有签订和履行本合同的能力。浙江产权交易所在该合同鉴证方落款处盖章。
2011年7月4日，甲方沪杭甬公司与乙方凯新公司、丙方凯思公司签订《补充合同》，合同载明：甲乙双方已于2011年7月4日签订股权交易合同，由于受到国家宏观调控、银根紧缩政策的影响，乙方资金紧张，付款面临一定困难，双方协商签订补充合同如下：一、乙方应于2011年7月31日前支付不少于人民币1800万元（包含已支付的300万元保证金）；或于2011年7月31日前支付不少于人民币1000万元（包含已支付的300万元保证金），且以位于杭州市高新区之江科技工业园区的4号楼作为抵押，并于7月20日前办妥抵押登记手续。二、未付款部分需在2011年8月31日前付清，且由丙方提供担保。三、甲方、乙方及中恒公司于2月23日、3月3日签署的担保协议和股权质押协议依然有效。四、本补充合同与2011年7月4日签署的股权交易合同具有同等法律效力。
原审法院另查明：2011年6月15日，凯新公司向沪杭甬公司出具授权委托书，委托其将凯新公司转给沪杭甬公司的中恒公司27.582％股权转让定金300万元转到浙江产权交易所帐户，作为凯新公司参加沪杭甬公司出让股权电子竞价会的保证金。2011年6月29日，沪杭甬公司将上述300万元汇入浙江产权交易所帐户。浙江产权交易所扣除交易手续费157150元，于2012年1月12日将余款2842850元返还给沪杭甬公司。
原审法院认为：案涉《股权转让协议》、《股权交易合同》、《补充合同》、《股权质押协议》、《担保协议》主体适格，内容合法，意思表示真实，应当认定有效。一、《股权交易合同》约定凯新公司在竞买转让标的时向浙江产权交易所缴纳的300万元保证金扣除交易所规定相应的交易费后余额自动转作首期价款的一部分，故上述2842850元可视为凯新公司支付的首期股权转让款，凯新公司尚欠沪杭甬公司股权转让款28587150元，现合同约定的股权转让款付款时间届满，沪杭甬公司要求凯新公司支付剩余股权转让款28587150元的诉讼请求，合法有据，予以支持。二、《股权交易合同》约定任何一方违背其声明、保证和承诺的，另一方有权按转让款10％的标准要求对方支付违约金；凯新公司未按合同约定支付转让款的，沪杭甬公司有权要求凯新公司按未付款总额每日千分之一的标准赔偿损失。上述情形指向的均是凯新公司违背其具有履约能力的承诺，未按约付款，而非构成二种不同情形的违约，故上述违约金的约定已过分高于造成的损失，中恒公司要求调整违约金标准的抗辩，予以采纳，原审酌情将上述违约金调整为按未付款总额每日万分之八计，暂计至2011年8月31日为398767元。三、以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。案涉《股权质押协议》约定中恒公司将其持有的中恒实业公司20.4％股权质押给沪杭甬公司，且双方就此办理了质押登记手续，故沪杭甬公司要求就上述质押股权享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据。但因协议约定质押范围仅限于凯新公司对沪杭甬公司的2800万元股权转让欠款，故享有优先受偿权的范围仅以2800万元为限。四、以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由于案涉抵押房屋未办理抵押登记，故抵押权未能有效设立，沪杭甬公司要求对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。五、保证人凯思公司在《补充合同》中约定由其对凯新公司未付款部分提供担保，而合同各方就担保方式没作约定，对担保范围的约定并不明确，依照《中华人民共和国担保法》规定保证人应当对全部债务承担连带保证责任，故沪杭甬公司要求凯思公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。凯新公司、凯思公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第二款、第六十三条、第七十五条第（二）项、第八十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百�十七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、凯新公司支付沪杭甬公司股权转让款28587150元、违约金398767元（暂计至2011年8月31日，此后至判决确定的给付之日的违约金按每日万分之八另计），于判决生效之日起十日内付清。二、沪杭甬公司就凯新公司的上述欠款在2800万元范围内对中恒公司提供质押的杭州中恒世纪科技实业有限公司20.4％股权享有优先受偿权。三、凯思公司对凯新公司的上述应付款项承担连带清偿责任。四、驳回沪杭甬公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202800元，财产保全申请费5000元，合计207800元，由沪杭甬公司负担20742元，凯新公司、中恒公司、凯思公司负担187058元，凯新公司、中恒公司、凯思公司负担部分于判决生效之日起十日内交付原审法院。公告费560元，由凯新公司、凯思公司负担，于判决生效之日起十日内径直支付沪杭甬公司。
上诉人沪杭甬公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。根据沪杭甬公司与中恒公司签订的《担保协议》约定，在办妥抵押登记前以及抵押登记期间转让上述抵押房产的，所得转让款全部支付给转让方，也即在未办理抵押登记前，该房产处置所得价款应全部支付给沪杭甬公司，故沪杭甬公司在起诉时，第三项诉讼请求应理解为：对办妥抵押登记的抵押房产享有优先受偿权；或者在未办妥抵押登记前要求中恒公司继续履行《担保协议》，转让该房产并用转让价款支付沪杭甬公司应得的股权转让款。即该诉请并非仅基于房屋抵押登记的优先受偿权�还包括要求中恒公司继续履行合同义务，请求法院处置房产将房屋折价、拍卖、变卖后的价款优先支付给沪杭甬公司，用于支付凯新公司的股权受让款。二、原审法院关于降低违约金标准的判决缺乏法律依据。根据沪杭甬公司与凯新公司签订的《股权交易合同》第九条第3款，明确约定了每日千分之一的迟延履行违约金标准，原审法院忽略了双方当事人的合同约定，降低该标准有违合同法的当事人意思自治原则和诚实信用原则。该合同中虽然同时约定了违背声明、保证和承诺的10％违约金和迟延履行违约金，但两种处罚同时适用并不违反法律法规的规定。对于凯新公司迟延履行支付义务，使股权转让合同的履行处于不确定性，转让股权的价值也处于不稳定状态，因而，沪杭甬公司的损失不仅包括资金成本，还包括公司资产可能缩水的风险，适用上述两种违约金并不存在过分高于实际损失的情形，应予保护。综上，请求：1、撤销原判第一项，改判违约金按每日0.1％计算违约金。2、撤销原判第四项，改判沪杭甬公司对中恒公司名下位于杭州高新区枝江科技工业园创业路8号的杭州高新软件园4号楼折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿。3、由凯新公司、中恒公司、凯思公司承担本案的全部诉讼费用。
中恒公司答辩称：原判认定违约金的法律依据是正确的，但对调整的金额，中恒公司也持有异议。现房屋是沪杭甬公司查封了，该房屋没有其他抵押担保，是能实现沪杭甬公司的优先受偿权利的，该上诉请求第二项无必要。要求中恒公司赔偿相关损失也无必要。在程序上，可以先起诉办理股权转让的抵押，不存在需要一审法院进行释明的情况。庭审中，中恒公司表示一审已对股权转让款项进行确认，二审中也已办理了抵押，中恒公司愿意在尚欠股权转让款的金额范围内承担抵押担保的责任。请求法院依法判决。
中恒公司向本院提起上诉称：一审法院已认定应承担的违约金方式，即按未付款总额每日千分之一标准赔偿损失，同时也采纳了要求中恒公司调整降低违约金的意见，但按照每日万分之八的标准计算，中恒公司认为该标准作为违约金的计算仍然过高，应以参照银行同期贷款基准利率较为公平合理。请求：1、撤销原判第一项中关于违约金按每日万分之八计算的判决，改判按银行同期贷款基准利率计算违约金。
沪杭甬公司答辩称：原审调低违约金不符合双方当事人真实意思表示，现中恒公司认为法院判决的违约金标准过高，不存在任何事实和法律的依据。凯新公司签订的股权交易合同，是双方真实意思表示，合同第9条明确约定每日千分之一的迟延履行的违约金标准，对双方自愿达成的违约金标准，双方应遵照执行。且在合同同时约定了10％的违约金，也属于双方真实意思表示的体现，不违反现行国家法律法规的规定，应予以执行。由于凯新公司不履行股权转让价款的支付义务，导致股权转让标的的价值处于贬值不稳定的状态，沪杭甬公司的损失存在不断扩大的情形，故一审判决的违约金不存在过高的情况。请求驳回中恒公司的上诉。
被上诉人凯新公司、凯思公司均未提交书面答辩意见。
上诉人沪杭甬公司在二审期间向本院提交以下一组证据材料：传票、（2011）杭滨商初字第476号判决书、（2012）浙杭商终字第990号判决书、杭房他证字第126003**号房屋他项权证。上述证据拟证明沪杭甬公司已就股权交易合同项下抵押的房产办理了房屋抵押登记手续，因此，有权对抵押房产享有优先受偿权。经质证，中恒公司对该组证据的真实性无异议。对办理的他项权证，其中债权数额是3143万元，本案股权质押的担保金额是2800万元，并非他项权证上显示的3143万元的金额。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认。
根据有效证据，经本院二审查明：一审判决后，沪杭甬公司就抵押合同纠纷一案向杭州市滨江区人民法院提起诉讼，请求判令中恒公司履行《担保协议》，办妥其名下杭州高新软件园4号楼的房产及土地抵押登记。杭州市滨江区人民法院经审理，于2012年6月27日作出（2012）杭滨商初字第476号民事判决，支持了沪杭甬公司的诉讼请求。中恒公司不服该判决，向本院提起上诉，本院经二审审理，以（2012）浙杭商终字第990号民事判决，维持原判，驳回中恒公司的上诉。判决生效后，沪杭甬公司就案涉房产办理了房屋抵押登记手续（他项权证号：杭房他证字第126003**）。经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的�实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点之一，沪杭甬公司是否有权对抵押房产享有优先受偿权？根据沪杭甬公司与凯新公司以及中恒公司作为担保方签订的《担保协议》，约定中恒公司以其位于杭州市高新区之江科技工业园创业路6号的第四幢房产及土地提供担保，由于案涉抵押房屋未办理抵押登记，原审法院认为抵押权未能有效设立，驳回了沪杭甬公司对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求。现在本院审理期间，沪杭甬公司依据本院生效判决，就案涉房产办理了抵押登记手续，取得了房屋他项权证，根据《担保协议》的约定，沪杭甬公司要求对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求应当予以支持。关于本案二审争议焦点之二，原审判决对于违约金的调整是否正确？本院认为，根据《股权交易合同》关于合同各方的违约责任条款约定，虽然有二条款均涉及违约金，但本案中，存在违约的情形是凯新公司违背其履约承诺，未按约付款，并非构成二种不同情形的违约，而沪杭甬公司也未能举证证明其因凯新公司的违约，造成其实际损失依据，故原审法院将沪杭甬公司所主张的违约金予以调整应为适当，凯新公司作为债务人也未对此提起上诉。中恒公司上诉认为原审判决对于违约金调整偏高的理由，同样不能成立。综上，原审判决查明事实基本清楚，因二审出现新证据，根据二审新查明的事实，本院对沪杭甬公司的部分上诉理由予以采纳，对原审判决部分改判。凯新公司、凯思公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第1493号民事判决第一、二、三项及诉讼费负担部分。
二、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第1493号民事判决第四项。
三、浙江沪杭甬高速公路股份有限公司对中恒世纪科技实业股份有限公司提供的位于杭州市高新区之江科技工业园创业路8号房产（他项权证号：杭房他证字第126003**）享有优先受偿权。
四、驳回浙江沪杭甬高速公路股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费202800元，财产保全申请费5000元，合计207800元，由沪杭甬公司负担20742元，凯新公司、中恒公司、凯思公司负担187058元，凯新公司、中恒公司、凯思公司负担部分于本判决生效之日起十日内交付原审法院。一审公告费560元，由凯新公司、凯思�司负担，于本判决生效之日起十日内径直支付沪杭甬公司。二审案件受理费7282元，由沪杭甬公司负担1578元，由中恒公司负担5704元。二审公告费900元，由沪杭甬公司负担450元、由中恒公司负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年四月二十八日
书 记 员 林叶红