北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初3133号
原告北京乐动卓越科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0150房间。
法定代表人邢山虎，执行董事。（未到庭）
委托代理人董雪，北京安杰律师事务所律师。（到庭）
委托代理人周凡，北京安杰律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人方莉园，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第18615号关于第17415413号“卓越游戏LOCOJOYGAMES及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年3月6日。
开庭审理时间：2017年5月23日。
被告以原告申请的第17415413号“卓越游戏LOCOJOYGAMES及图”商标（简称诉争商标）与第8801729号“acer卓越”商标（简称引证商标一）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，诉争商标指定使用在“带有图书的电子发声装置”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标经过原告长期使用具备了较高的知名度，已与原告建立了确定的对应关系。二、诉争商标与引证商标一在整体外观、含义及呼叫别明显，未构成近似商标。三、诉争商标与引证商标一所有人处于不同行业，二者共存不会导致混淆误认。四、引证商标一未实际使用，原告已对引证商标一提出连续三年不使用撤销申请，恳请法院暂缓审理。五、诉争商标与引证商标一分别对应权利人的商号。六、其他含有“卓越”字样的商标已经被核准注册，根据审查一致原则，本案诉争商标也应该被核准注册。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：17415413
3、申请日期：2015年7月13日。
4、标识
指定使用的商品（第9类0901；0907-0908；0923群组）：计算机游戏软件；计算机外围设备；可下载的影像文件；带有图书的电子发声装置；鼠标垫；计算机程序（可下载软件）；网络通讯设备；电话机套；光盘（音像）；动画片。
二、引证商标一
1、申请人：宏碁股份有限公司。
2、申请号：8801729
3、申请日期：2010年11月2日。
4、专用期限：2014年2月21日至2024年2月20日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0901；0903；0907；0909群组）：计算机；台式计算机；笔记本电脑；计算机用接口；已录制的计算机程序（程序）；电话机；照相机（摄影）；光盘；数据处理设备；计算机键盘；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；计算机用显卡；计算机用声卡；计算机用调制解调器；计算机周边设备；传真机；监视器（计算机硬件）；密纹光盘（只读存储器）；鼠标（数据处理设备）；网络通讯设备；与计算机联用的打印机；复印件（光电、静电、热）；扫描仪（数据处理设备）；用作服务器的计算机；用作工作站的计算机。
三、其他事实
经查，原告在商标评审阶段放弃诉争商标在“网络通讯设备、电话机套、动画片”商品上的复审申请，故诉争商标在上述商品上的驳回决定已经生效。因此，被诉决定认定诉争商标指定使用的其余复审商品，与第1782781号“卓越”商标（简称引证商标二）核定使用的商品未构成类似商品，故诉争商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，被诉决定初步审定了诉争商标在“带有图书的电子发声装置”商品上的注册申请，故本案的审理范围为诉争商标指定使用在“计算机游戏软件、计算机外围设备、可下载的影像文件、鼠标垫、计算机程序（可下载软件）、光盘（音像）”商品上的注册申请。
原告明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了1份新证据，证明其他含有“卓越”字样的商标已在第9类商品上被核准注册。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，本院对此不再评述。
诉争商标由汉字“卓越游戏”、英文“LOCOJOYGAMES”及“企鹅”图形构成,因汉字更易被中国消费者识别记忆，且汉字“游戏”使用在“计算机游戏软件”等商品上显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为汉字“卓越”。引证商标一由汉字“卓越”及英文“acer”构成，汉字“卓越”为其显著识别部分之一。诉争商标和引证商标一的显著部分之一均为汉字“卓越”，消费者在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一若共同使用在上述类似商品上，容易造成相关公众的混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在“计算机游戏软件”等被驳回部分商品上经使用已可与引证商标一相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
原告主张其与引证商标一所有人从事的行业不同，因而不会造成消费者混淆误认。审查诉争商标与引证商标已共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品出发，考量上述商标指定或核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。而原告与引证商标一权利人所处的行业、实际经营的业务与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。故原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原告主张诉争商标与其商号一致，与原告形成对应关系。但诉争商标与原告商号一致并非诉争商标获准注册的当然依据，原告相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。
北京知识产权法院于2015年9月17日作出的（2015）京知行初字第2619号日东电工株式会社诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他含有“卓越”字样商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。
原告主张其已对引证商标一提起连续三年不使用撤销申请，请求法院中止本案审理。因截至本案开庭审理时引证商标一的撤销程序尚无结果，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。引证商标一目前仍为有效在先商标，仍构成诉争商标获准初步审定的障碍。故原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告北京乐动卓越科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告北京乐动卓越科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 刘敬文
二〇一七年七月十三日
法官 助理 来 佳
书 记 员 白 洁