广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑一终字第124号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何金荣，绰号“何金”，男，1976年3月21日出生于广东省增城市，汉族，文化程度初中，户籍地增城市。现住增城市。2002年11月1日因犯故意伤害罪、抢夺罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2005年8月12日刑满释放。因本案于2014年2月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于广东省增城市看守所。
辩护人许�华，广东正大方略律师事务所律师。
辩护人周卿，广东南方福瑞德律师事务所律师。
原审被告人李某，男，1986年2月28日出生于山东省曹县，汉族，文化程度初中，户籍地曹县。因本案于2014年2月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。2015年2月18日经广东省增城市人民法院决定取保候审，同日被取保候审。现被取保候审。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人何金荣犯聚众斗殴罪、原审被告人李某犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪一案，于2014年12月10日作出（2014）穗增法刑初字第625号刑事判决。原审被告人何金荣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审查全案卷宗、上诉材料、讯问上诉人及听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案，现已审理终结。
原判认定：2012年3月9日上午，增城市荔城街五一村的何某甲（已判刑）与何伟星因在烂尾楼建办公室发生矛盾，何某甲找来其手下潘某甲等人（另案起诉）殴打了何伟星。被告人何金荣得知后，指使张雷锋、田益领、叶留杰（均已判刑）纠集人员与何某甲等人谈判。当日下午，被告人何金荣与张雷锋、叶留杰及其纠集的张冠军、王永凯、张苏华、孙光明、佟磊磊、朱小卫、朱卫锋、张继锋等人（均已判刑）在钟岗村门楼会合，在此分发作案工具铁管、木棍及白手套。随后张雷锋、叶留杰等人去到五一村门楼对面的烂尾楼，与何伟东、田益领、刘通、赵某（另案处理）及被告人李某等人会合后，何伟东首先冲向何某甲的办公室并与对方发生争吵、打斗，何伟东被对方打倒，紧接着田益领、张雷锋、叶留杰及被告人李某等人持铁管、木棍、砖头冲向何某甲的办公室，与对方发生械斗，并打、砸办公室�门、窗及停在办公室外的小汽车（被损坏价值人民币9000多元）。在打斗过程中，田益领被打伤（经鉴定为重伤），何伟东被打伤后送医院抢救无效死亡。事后，叶留杰收到田益领的老板托人带来的人民币5000元，其将钱交给张雷锋分派给参与人员每人200元。2014年2月19日，被告人李某在山东省荷泽市曹县被公安机关抓获归案；同年2月24日，被告人何金荣向增城市公安局雁塔派出所投案。
原判认定以上事实采信的证据有：接受刑事案件登记表、立案报告决定书及到案经过，劳动教养决定书，被告人何金荣的前科刑事判决书及释放证明书，同案人张雷锋等13人的刑事判决书，现场勘验笔录、现场照片及现场图，法医学人体损伤程度及尸体鉴定书，涉案财产价格鉴定结论书，被故意毁坏的小汽车信息资料，电话通话清单，证人王某、何某甲、潘某甲、潘某乙、何某乙、潘�丙、黄某、吴某、曾某、罗某、赵某、冯某、杨某、张某、田某的证言及辨认笔录，同案人田益领、张雷锋、叶留杰的、张冠军、王永凯、佟磊磊、刘通、张苏华、朱小卫、张继锋的供述及辨认笔录，被告人何金荣、李某的户籍材料及供述、辨认笔录等。
原审法院认为：被告人何金荣纠集、指使他人持械聚众斗殴，规模大，社会影响恶劣，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人李某积极参与持械聚众斗殴，规模大，社会影响恶劣；故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成聚众斗殴罪和故意毁坏财物罪。被告人李某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人何金荣在聚众斗殴犯罪中起组织、领导作用，是主犯，依法应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人李某在聚众斗殴、故意毁坏财物犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人李某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人何金荣有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百七十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人何金荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。二、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人何金荣上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定部分事实错误。原判没有查明认定上诉人已报警请求公安机关介入调查何伟星被打伤一事；在何伟星被何某甲殴打后，上诉人何金荣并没有指使张雷锋、田益领、叶留杰纠集人员与何某甲等人谈判；上诉人也没有向到场的人员提供木棍并分发白手套。2、上诉人何金荣向公安机关投案后如实供述了主要犯罪事实，其行为成立自首。3、原判对上诉人何金荣有犯罪前科而对其酌情从重处罚，没有法律依据。4、上诉人的初衷是叫田益领去看着何伟东，以防止何伟东在谈判过程中作出过激行为，本案双方的斗殴损害后果明显超出上诉人的意愿，其不应承担事件的全部责任。原判适用法律错误，量刑过重。请求撤销原判，对上诉人予以从轻处罚并适用缓刑。
本院经二审查明，原审认定上诉人何金荣于2012年3月9日上午得知何伟星因在增城市五一村门楼对面的烂尾楼盖办公室问题与何某甲发生纠纷并被何某甲找来的潘某甲等人打伤，遂指使张雷锋、田益领、叶留杰纠集人马，上诉人何金荣分发作案工具铁管、木棍及白手套给同案人。张雷锋、田益领、叶留杰等人于当日下午与何某甲谈判不成，双方持械斗殴，原审被告人李某等人持铁管、木棍、砖头打、砸何某甲办公室的门、窗及停在办公室外的小汽车，损坏财物价值人民币9000多元。何伟星的胞兄何伟东被对方打伤致死、田益领被打致重伤。案发后上诉人何金荣潜逃，于2014年2月24日向公安机关投案的事实清楚。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经原审庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人何金荣及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，1、上诉人何金荣报警要求公安机关介入调查何伟星被打伤一事与上诉人何金荣指使张雷锋、田益领、叶留杰纠集人马与何某甲一方持械聚众斗殴的行为不具关联性，原判不必对该事实予以查明或认定；上诉人何金荣指使张雷锋、田益领、叶留杰纠集人马与何某甲一方谈判并向到场的人员分发木棍及白手套的事实，有同案人田益领、张雷锋、�留杰、张冠军的供述指证及广东省增城市人民法院（2012）穗增法刑初字第975号刑事判决书对该事实的确认，事实清楚，证据确实、充分。2、上诉人何金荣主动向公安机关投案属实，但其对本人主要的犯罪事实没有如实供述，其行为依法不构成自首，原判就该问题已作出针对性的详尽分析回应，理据充分，本院予以确认。3、上诉人何金荣的犯罪前科是对其进行量刑的情节之一，刑法第六十一条明文规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法判处。原判在量刑时综合考虑了上诉人何金荣具有犯故意伤害罪、抢夺罪的前科而对其酌情从重处罚，并无不妥。4、原判仅就上诉人何金荣指使张雷锋、田益领、叶留杰纠集人马与何某甲一方持械聚众斗殴的行为进行定罪判刑，并未就在本次事件中被同案人李某等人故�毁坏的财物对上诉人何金荣定罪判刑，故上诉人何金荣及辩护人提出何金荣承担了事件的全部责任的意见明显不能成立。综上所述，上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，上诉人何金荣请求、其辩护人建议对其予以从轻处罚并适用缓刑的意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何金荣纠合指使他人持械聚众斗殴、原审被告人李某被纠合积极参加持械聚众斗殴，规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人李某在斗殴过程中还故意毁坏私人财物，造成财物毁坏价值的数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪，依法均应予严惩。原审被告人李某犯数罪，依法数罪并罚。上诉人何金荣在聚众斗殴犯罪中起组织作用，是主犯，依法按照其组织的全部犯罪处罚。原审被告人李某在聚众斗殴、故意毁坏财物犯罪中均起次要辅助作用，�从犯，依法可予减轻处罚。原审被告人李某归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定上诉人何金荣及原审被告李某持械聚众斗殴、原审被告人李某故意毁坏财物的犯罪事实清楚，据以定案的证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，对上诉人何金荣及原审被告人李某的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伦铭健
代理审判员 陈少波
代理审判员 吴庆锋
二〇一五年三月十一日
书 记 员 吴秋敏