广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第813号
上诉人（原审原告）：陈中容。
委托代理人：欧阳俊胜、那利鹏，均系广东人为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ大。
委托代理人：刘明，湖南人和（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈淦明。
上诉人陈中容因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法宁民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
陈中容向原审法院提起诉讼，请求判令：1、两被告连带赔偿原告住院伙食补助费600元（50元/天×12天）、××赔偿金65197.4元（32598.7元/年×20年×10%）、误工费【计算至定残前一日共18个月，108000元（6000元/月×18月）】、护理费1190.88元（2977元/月÷30天/月×12天）、交通费2000元、营养费3000元、处理事故人员误工费1500元（50元×30天）、住宿费1000元、被扶养人生活费24105.6元（24105.6元/年×20年×10%÷2）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费800元，共计222393.88元；2、本案诉讼费由被告负担。
主要事实和理由：2012年5月8日开始，原告受雇于被告ＸＸ大到博罗县长宁镇罗浮山鑫泰庄园工地工作，此项工程是被告ＸＸ大从被告陈淦明处承包过来。原告与被告ＸＸ大之间约定原告为木工，日工资280元，月工资6000元左右。2013年6月4日10点左右，原告在鑫泰庄园工地工作时被电锯锯伤左手，伤后被送往东莞市石龙人民医院治疗，住院12天，用去医疗费23177元，该医疗费已经由被告ＸＸ大支付。2013年10月8日，原告经广东西湖司法鉴定所鉴定伤残等级为八级伤残。综上所述，原告与被告ＸＸ大之间存在雇佣关系，在工作中受到伤害，被告ＸＸ大应当承担赔偿责任。被告陈淦明在发包过程中没有选择具有施工资质的施工单位进行工程施工，本身有过错，应对损害结果承担连带责任。
ＸＸ大、陈淦明辩称，被告陈淦明是涉案工地的屋主，其将工程交由被告ＸＸ大来做，原料由被告ＸＸ大购买，被告将工地的凉亭的木工交由原告做，按每个凉亭7000元结算，具体工作由原告自行安排，原、被告之间是承揽关系，被告不需要承担责任。原告的医疗费全部是由被告支付。原告提供的鉴定结果不属于劳动能力标准鉴定评残，我方申请重新鉴定。原告提供的居住证明，明显虚假，被告在申请调查取证的申请书中已提到原因，且法庭也已核实。原告的误工费应计算至2013年7月31日；护理费缺乏依据；交通费明显过高，且没有发票；营养费没有依据；原告是在工地上受伤，本案没有发生处理事故人员的误工费，原告的该项请求没有依据；住宿费没有提供相应发票；被抚养人生活费没有提供缺乏劳动能力的鉴定结果；精神损害抚慰金明显过高。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，被告陈淦明为博罗县长宁镇罗浮山鑫泰庄园工地的屋主，其将工程发包给被告ＸＸ大进行施工建设。被告ＸＸ大将工地内的凉亭的木工交由原告做，庭审时，原、被告确认按每个凉亭7000元结算，材料由被告ＸＸ大提供。2013年6月8日，原告在工地的凉亭工作时，在操作电锯时被电锯锯伤左手。原告受伤后被送往东莞市石龙人民医院住院12天，用去医疗费23177元（由被告ＸＸ大支付）。原告自行委托广东西湖司法鉴定所对原告的伤残进行鉴定，该所于2013年10月8日作出广湖司鉴所【2013】临鉴字第742号司法鉴定意见书，鉴定原告构成8级伤残。原告支付了鉴定费800元。被告ＸＸ大对该鉴定有异议，申请重新鉴定，本院依法委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告伤残进行鉴定，该所于2014年11年26日作出惠中法医司鉴所[2014]临鉴字第693号司法鉴定意见书，鉴定原告构成10级伤残。被告ＸＸ大支付了鉴定费2000元。
原告为农村居民，其向本院提供《出租房屋合同书》、《收据》、博罗县公安局园洲派出所出具的《证明》，用于证明原告事故发生前在博罗县××、××一年以上。被告对博罗县公安局园洲派出所出具的《证明》的真实性存在异议，申请本院调查，本院依法向博罗县公安局园洲派出所核实，该所于2014年9月22日出具《证明》，证实该所未出具证明给原告，且亦无查询到原告1998年至今在辖区内的暂住登记记录。
原告向本院提供李某、刘某的《证言》及申请两人作为证人出庭作证，用于证实原告在被告工地受伤，且原告每日工资280元，月工资约6000元。证人李某出庭时陈述，原告提供的证明是由其签名，但内容不是他写的，他只能证明与原告一起做工，工资情况不清楚。证人刘某出庭时陈述，他是ＸＸ大的工人，负责做泥水，原告是承包凉亭的木工，做凉亭的材料由ＸＸ大提供；他证实原告是在工地受伤，对原告的工资情况，他无法证实。
原告向本院能提供四川省渠县平安乡稻粮村村民委员会及渠县平安乡人民政府出具的《证明》、××人证，用于证明儿子陈小君患眼疾，眼球突出，视力（××）的××等级为2级，生活不能自理。原告儿子陈小君为农村居民，原告主张儿子陈小君由父母两人扶养。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案争议焦点为原、被告是形成劳务合同法律关系抑或是承揽合同法律关系。对于劳务合同关系与承揽合同关系的区别应结合下列因素认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付报酬，还是一次结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为劳务合同关系。反之，则应当认定为承揽合同关系。本案中，被告ＸＸ大将其承包的工程中的凉亭的木工以7000元／个给被告施工建设，在具体施工过程中，由原告自行组织独立完成施工，被告ＸＸ大在施工过程中没有具体指挥、控制、支配原告的工作，原告向被告ＸＸ大交付的是劳动成果，双方的行为符合承揽合同的要件，依法确认原告与被告ＸＸ大形成了承揽合同关系。原告诉称其与被告形成雇佣关系，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告没有提供充足证据证实其主张，与查明事实不相符，也与法律规定相悖，故对原告该主张不予支持。综上，本案案由“提供劳务者受害责任纠纷”应定为“生命权、健康权、身体权纠纷”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案原告作为一名具有完全民事行为能力及从事木工工程的工人，知道或应当知道在电锯作业过程中存在的危险，但其在施工中，在没有确保施工安全的情况下施工，导其被自己操作的电锯锯伤，原告对于事故的发生存在主要过错，应自行承担70％的责任。被告ＸＸ大是定作人，明知所定作的施工行为存在不特定的危险性，却选择没有相应施工资质的原告承包施工，在选任上存在过失，且未尽安全监督管理义务，被告ＸＸ大应承担选任过失的责任，根据案情及被告ＸＸ大的过错程度，酌定被告ＸＸ大承担30％的赔偿责任。被告陈淦明作为发包人，在发包工程未按规定发包给具有相关资质的单位，其存在选任的过失，且未尽安全监督管理义务，应对被告ＸＸ大应赔偿给原告的款项承担连带清偿责任。
现原告请求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费等费用，有事实和法律依据，应予支持，但应按法律规定的赔偿项目和有关标准计算赔偿数额。
关于医疗费，原告共用去医疗费23177元，事实清楚、证据充分，故本院予以确认。
关于住院伙食补助费，原告住院12天，原告请求住院伙食补助费600元（50元／天×12天），理由充分，本院予以支持。
关于××赔偿金，原告未向本院提供充分合法、有效的证据证实其在本案受伤前在城镇居住生活一年以上且有固定收入的证明，现原告请求按城镇居民标准计算××赔偿金，理由不充分，本院不予支持，经计算，原告的××赔偿金为21085.68元（10542.84元/年×20年×10%）。
关于误工费，原告未向本院提供充分合法、有效的证据证实其收入情况，考虑原告受伤前在从事木工工作，本院酌情按照2013年建筑业在岗职工年平均工资43255元/年计算，误工时间从受伤之日即2013年6月4日计算至2014年11月25日，共540天，经计算，原告的误工费为63993.7元(43255元/年÷365天/年×540天）。
关于护理费，原告请求按2977元/月计算护理费，并不违背法律规定，经计算，护理费为1190.8元（2977元/月÷30天/月×12天）。
关于交通费，原告请求交通费，虽未提供相应票据，但原告确有该项费用支出，本院酌情支持1000元。
关于营养费，原告虽未提供医嘱注明需加强营养，但考虑原告伤情，本院酌情支持1000元。
关于处理事故人员误工费，原告请求处理事故人员误工费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于住宿费，原告虽未向本院提供相应的票据，但考虑本案实际，酌情支持500元。
关于被扶养人生活费，原告提供的证据证实原告的儿子属于××人，××等级为二级，生活不能自理，原告请求其儿子的生活费本院予以予以支持，经计算，被扶养人生活费为7458.56元（7458.56元×20年×10%÷2）。
关于精神损害抚慰金，原告请求精神损害抚慰金过高，其构成10级伤残，结合本案实际情况，本院酌情支持8000元。
关于鉴定费，原告自行委托广东西湖司法鉴定所对原告的伤残进行鉴定，鉴定其构成八级伤残，原告支付了鉴定费800元，因被告不服该鉴定，申请重新鉴定，本院依法委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告伤残进行鉴定，经鉴定，原告构成十级伤残，经审理，本院依法予以采信广东惠中法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，故原告支付的鉴定费800元应由原告自行承担，本案鉴定费实际为2000元。
以上原告的损失共计130005.74元，由被告ＸＸ大负责赔偿30%即赔偿39001.72元，扣减被告ＸＸ大已支付原告的医疗费23177元及鉴定费2000元，被告ＸＸ大仍应赔偿原告13824.72元，被告陈淦明对上述赔偿款项承担连带清偿责任。
综上，依照《侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第二十六条、《民事诉讼法》第六十四条、最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条的规定，判决：
一、限被告ＸＸ大在本判决发生法律效力后十五日内赔偿13824.72元给原告陈中容，被告陈淦明对上述赔偿款项承担连带清偿责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4635元（原告申请缓交），由被告ＸＸ大、陈淦明负担2000元，由原告负担2635元。
当事人二审意见
上诉人陈中容不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清，程序错误，请二审法院依法改判。
一、一审法院认定按农村户口标准计算上诉人的各项经济损失是认定事实错误。从1998年开始，上诉人一家人，包括两个儿子一个女儿和上诉人夫妻俩就一直在博罗园洲镇居住至今(期间一个儿子2012年左右去当兵，一个儿子是××仍跟我们生活在一起)。上诉人在博罗一直从事建筑业取得收入，以维持家庭生活，有相关居住证明及银行开户证据予以证明。一审法院对此不予认定是错误的，本案上诉人的各项经济赔偿应按城市户口标准进行计算。
二、一审法院程序错误。上诉人受伤严重，经诊断为：1、左手掌尺侧远段不全离断伤；2、左示、中指伸指肌腱断裂；3、左示、中指指骨骨折，等。按人体伤残等级标准，这一伤势完全可以构成八级伤残，上诉人普通百姓，未走任何关系通过司法鉴定为八级伤残，这是公正的结论。但一审中，被上诉人要求重新做出司法鉴定，然后疏通关系，将这么严重的伤残评定为最轻一级的伤残，而且上诉人在一审庭审中，仅在开庭时才被告知这一结果，上诉人提出异议，但一审法院却敷衍上诉人，答应调查背后却又不予调查反而采信这一不公正的结论，按该不公平的鉴定结论予以判决。一审法院程序错误，在此，上诉人请二审法院予以重新鉴定，并做出公正的判决。
三、一审法院认定本案为承揽合同关系错误，本案应属于劳务合同关系。上诉人是受被上诉人ＸＸ大、陈淦明的聘用为其工作，工作工具等均是ＸＸ大提供的，场地由被上诉人规定，每天需要工作，虽然双方约定了工程内容的价款，这是为了计算方便、双方少发生纠纷而定的价格，跟计件工资相似，因此，本案的法律关系并非一审法院认定的承揽合同关系，应认定为劳务合同关系。
综上，一审法院认定事实错误，程序错误，请二审法院查明事实，依法判令：一、撤销原审判决、改判两被上诉人连带赔偿上诉人各项经济损失312440.19元；二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人ＸＸ大答辩称,原审判决认定事实清楚，程序合法。对于计算标准的问题，原审已核实了派出所出具的证明，是虚假的，上诉人的赔偿标准应按农村居民标准计算。原审采用法院委托的鉴定结果确定上诉人的伤残等级正确，因为上诉人提交的是单方委托的。另外，本案属承揽合同纠纷。
被上诉人陈淦明未作答辩。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审中，1、上诉人提交了一份博罗县园洲镇上南村委会提供的一份《证明》和广东博罗农村商业银行股份有限公司出具的《账户明细查询》，证明上诉人从1998年起就在博罗县××镇居住生活，并在2010年6月及2012年3月分别办理了两张银行卡，且至2013年6月，上诉人一直在使用2012年3月开具的银行卡。2、被上诉人ＸＸ大提交了一份博罗县××镇上南村委会提供的一份《证明》，证明上诉人从2010年至今未在其辖区办理居住证。
本院认为，根据双方当事人二审陈述的观点，本院归纳本案二审争议的焦点是：1、本案系承揽合同纠纷，还是劳务合同纠纷；2、上诉人的伤残等级问题；3、上诉人的因伤损失是按城镇居民标准计算，还是按农村居民标准计算。
关于本案系承揽合同纠纷，还是劳务合同纠纷的问题。根据本案查明的事实可以认定，被上诉人ＸＸ大将其承包的制作凉亭的木工活，以每个7000元交由上诉人完成。上诉人则根据要求自行组织独立完成施工，每个木质凉亭并无其他工序，之后上诉人将完成的劳动成果(凉亭)交付给被上诉人ＸＸ大，并在交付后获得相应工程款。整个制作过程，被上诉人ＸＸ大并不控制、支配上诉人。上诉人与被上诉人ＸＸ大之间在存在的这种关系，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款中关于承揽合同的特征，据此，原审判决认定上诉人与被上诉人ＸＸ大系是承揽合同正确，本院予以支持。上诉人认为其与被上诉人ＸＸ大系劳务合同关系，理由不成立，本院不予采信。上诉人在从事承揽活动中受伤由此引起的纠纷应为“生命权、健康权、身体权纠纷”，而非“提供劳务者受害责任纠纷”。因上诉人不具有从事木具制作的资质，故作为定作人的被上诉人ＸＸ大在选用承揽人存在过错，其应承担相应的赔偿责任。上诉人作为具有完全民事行为能力的承揽人，在制作凉亭的过程中没有尽到安全注意义务，被电锯所伤，其亦应对此承担过错责任。结合本案事实和责任大小，原审判决确定上诉人承担自身伤害的主要责任，即70％的责任，被上诉人ＸＸ大承担次要责任，即30％的责任恰当，本院予以支持。
关于上诉人的伤残等级问题。根据广东惠中法医临床司法鉴定所对上诉人伤残情况进行鉴定后作出的鉴定意见书，上诉人构成10级伤残。该鉴定意见书是原审法院委托有鉴定资质的广东惠中法医临床司法鉴定所作出的，本案中，没有证据证明广东惠中法医临床司法鉴定所在鉴定过程中存在程序违法或作出鉴定所依据的事实不真实，故该意见书可以作为确定上诉人伤残等级的依据。因此，原审判决认定上诉人因伤构成10级伤残正确，本院予以支持。上诉人主张其伤残等级为八级，但其提交的证据是上诉人单方自行委托广东西湖司法鉴定所作出的鉴定报告，故原审判决未采信该证据,并无不当，本院予以支持。
关于计算上诉人的因伤损失是按城镇居民标准，还是按农村居民标准的问题。根据上诉人提交的博罗县园洲镇上南村委会出具的《证明》和上诉人租用的房屋屋主出具的证明以及广东博罗农村商业银行股份有限公司出具的《账户明细查询》可以认定，上诉人在伤害事故发生时，已经城镇生活工作满一年。虽然在原审时，博罗县园洲派出所出具了一份证实上诉人从1998年至今没有在其辖区内暂住的登记记录。但该证据不能作为否定上诉人已在城镇生活工作满一年以上的依据。因此，计算上诉人的××赔偿金和被扶养人生活费时，应按城镇居民标准计算。即××赔偿金应为60453.34元(30226.71元×20年×10％)，被扶养人生活费22396.35元(22396.35元×20年10％÷2)。原审判决在计算××赔偿金和被扶养人生活费时，按农村居民标准计算错误，本院予以纠正。
上诉人因伤造成的其他损失包括：医疗费23177元、住院伙食补助费600元(50元／天×12天)、误工费63993.7元(43255元／年÷365天×540天)、护理费1190.8元(2977元／月÷30天×12天)、××赔偿金60453.34元(30226.71元×20年×10％)、交通费(酌情)1000元、营养费（酌情）1000元、住宿费(酌情)500元、被扶养人生活费22396.35元(22396.35元×20年×10%÷2)、鉴定费2000元，以上合计176311.19元。被上诉人ＸＸ大应承担其中52893.35元（176311.19元×30%）。又因涉案伤害事故造成上诉人十级伤残，故被上诉人ＸＸ大应赔偿上诉人精神抚慰金精神抚慰金(酌情)8000元。综上，被上诉人ＸＸ大应赔偿上诉人60893.35元。扣除被上诉人ＸＸ大己支付的23177元医疗费和2000元鉴定费后，被上诉人ＸＸ大还应赔偿上诉人35716.35元。
综上所述，上诉人上诉部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销博罗县人民法院(2014)惠博法宁民初字第14号民事判决；
二、被上诉人ＸＸ大在本判决发生法律效力后十五日内赔偿35716.35元给上诉人陈中荣，被上诉人陈淦明对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人陈中荣的其他上诉请求。
一审受理费由上诉人陈中荣负担2635元，被上诉人ＸＸ大、陈淦明负担2000元。本案受理费4635元（缓交），由上诉人陈中荣负担3635元；由被上诉人ＸＸ大、陈淦明共同负担1000元，在执行本判决时，由被上诉人ＸＸ大、陈淦明一并缴交。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 赵 铎
彭科梅
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第(二)项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。