贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第1145号
上诉人（原审被告）肖鸿敢，男，汉族。
委托代理人卓尽国，贵州正气律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王龙志，男，汉族。
被上诉人（原审被告）贵州省湄潭县固美节能门窗工程有限公司。
法定代表人张鑫，该公司经理。
上诉人肖鸿敢因与被上诉人王龙志、贵州省湄潭县固美节能门窗工程有限公司（以下简称固美公司）身体权纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2014）湄民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
经审理查明：2013年6月21日，案外人遵义南方广达建设工程有限公司将“清华园”小区地下车库入口处雨篷制作安装工程发包给固美公司，双方签订了《“清华园”小区地下车库入口处雨篷制作安装承包合同》，合同明确约定工期为25天，按600元／㎡的价格结算工程款，质量要求为符合国家规范的大厂型材（140型工字钢、80型槽钢、钢化玻璃等），由固美公司负责产品的制作、运输以及安全，因固美公司的原因造成的安全责任事故，其责任、费用以及第三方损失由固美公司承担……等内容。后固美公司将该工程以400元／㎡的价格转包给了肖鸿敢施工，双方未签订书面合同。肖鸿敢承包该工程后，以120元／㎡的价格让王龙志负责采购玻璃，中间的利润差由王龙志收益或承担，并以25元／㎡的单价将玻璃安装发包给王龙志施工，王龙志按肖鸿敢的要求采购玻璃和进行玻璃安装施工，双方也未签订书面合同。
后王龙志以自己名义向案外人湄潭县慧隆钢化玻璃有限公司定购玻璃。2013年7月27日，案外人湄潭县慧隆钢化玻璃有限公司的送货员将王龙志定购的玻璃运至“清华园”小区地下车库入口处，肖鸿敢验收玻璃后向王龙志支付了100元，王龙志开始组织人员卸载玻璃，肖鸿敢在王龙志卸载两块玻璃后离开，后在卸载玻璃过程中，王龙志不慎被车上倒下的玻璃扎伤。
王龙志受伤后，当日被送往遵义医学院住院治疗10天，至2013年8月6日出院，医生诊断为：左上肢截肢术后、腰1椎体压缩性骨折。出院医嘱载明：1、术区2—3天换药、2周拆线；2、持续胸腰支具固定、保护腰椎，3周后骨二科门诊复查，决定是否去除支具保护；3、门诊随诊。王龙志出院后，继续在湄潭县人民医院住院治疗116天，至2013年11月30日出院，诊断为：左上肢截肢术后感染、腰1椎体压缩性骨折（约1／3）、胸12椎体横突骨折、左足背皮肤裂伤清创术后。王龙志两次住院共花去医疗费48149.20元，在遵义医学院附属医院出院购买康复器具花去2300元。
2013年11月4日，王龙志向湄潭县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与固美公司之间存在劳动关系。2013年11月27日湄潭县劳动人事争议仲裁委员会作出湄劳仲裁字（2013）第021号裁决书，裁决双方不存在劳动关系。
2013年12月20日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为：王龙志所受伤左上肢部分缺失达伤残五级、腰1椎体压缩性骨折达伤残十级。2014年1月24日，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：王龙志需终身购置左上臂假肢及影像学检查的后期医疗费用为237800元至239000元之间。两次鉴定共花去鉴定费1200元。
王龙志的父亲王彩伦与母亲安启英共生育了4个子女，王彩伦生于1951年10月30日，安启英生于1951年8月3日，住址均为湄潭县马山镇新建村水浒寺组99号，二人均为农业户口。王龙志于1998年8月26日生育长子王杰，2004年2月12日生育次子王力，二人均是学生。2012年5月起，王龙志与其妻熊怀萍租住在湄潭县湄江镇麒龙一号路华阳新区10-11号门面内，并从事家具经营业务。
另查明，固美公司是具有经营铝合金、塑料门窗、栏杆加工销售、幕墙安装、建材销售资格的企业法人；肖鸿敢是具有彩钢瓦制品加工销售资格的个体工商户。在湄潭县安监局对案外人湄潭县慧隆钢化玻璃有限公司总经理赵举红的询问笔录中，案外人赵举红陈述玻璃卖家不承担下货义务，下货义务由买家承担。事故发生后，肖鸿敢向王龙志支付了21600元，固美公司向王龙志支付了5000元。
2014年3月18日，王龙志向一审法院提起诉讼，请求判决肖鸿敢、固美公司支付各项经济损失632475.392元。
原审法院认为：对于肖鸿敢与王龙志之间的关系，肖鸿敢以120元／㎡的价格让王龙志负责采购玻璃，王龙志并不是以自己的设备、技术和劳力完成玻璃的加工制作，而是通过向第三方购买玻璃，结合肖鸿敢辩称的所需玻璃属于特种玻璃并预付6000元定金的陈述，说明肖鸿敢对玻璃的质量、规格等是有严格要求的，王龙志与肖鸿敢的关系不符合承揽关系的形式要件，对肖鸿敢主张双方系承揽关系的抗辩意见，不予采纳。结合案外人赵举红的陈述，玻璃的下货义务由买家承担，肖鸿敢作为该批玻璃的买家，在本案定购的玻璃运输到施工现场后，应自行承担下货义务，在此前提下，肖鸿敢向王龙志支付100元，让王龙志负责卸载玻璃，应是肖鸿敢支付给王龙志的劳务费，故双方应属个人劳务关系。王龙志作为劳务提供者，在卸载玻璃的过程中，理应预见到玻璃这一特殊行业的危险性，应具备必要的安全意识和采取相应的安全作业措施，对该次伤害事故的发生存在一定的过错。肖鸿敢作为接受劳务一方，未提供相应的安全保障措施以及必要的安全提示义务，肖鸿敢对此次事故的发生也存在相应的过错，故王龙志与肖鸿敢均应承担相应的民事赔偿责任。固美公司作为该工程的承包方，未在施工现场提供必要的安全保障设施以及设置安全警示等，未尽到安全保障义务，也应承担相应的民事赔偿责任。结合本案发生事故的综合因素认定，由王龙志自己承担50%的责任，肖鸿敢承担40%的责任，固美公司承担10%的责任较为公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省人民政府公布的相关数据，对王龙志的损失确认如下：1、医疗费50448.5元，其中含购买康复辅具的支具费用2300元，根据遵义医学院附属医院的出院医嘱，王龙志需持续胸腰支具固定、保护腰椎，该支具属必要的残疾辅助器具，应予支持，但应从医疗费中单列出来，故王龙志医疗费为48148.5元、残疾辅助器具费为2300元；2、护理费，扣除两次住院重合的天数，王龙志实际住院为125天，但王龙志主张按120天计算护理费是其权利，应予以尊重。按居民服务、修理和其他服务业标准计算，护理费为9456元（78.80元／天×120天）；3、对王龙志主张按照城镇居民人均可支配收入18700.51元／年的标准计算其误工费，该标准低于王龙志现在从事的居民服务、修理和其他服务业标准，故应予以尊重。但误工天数应计算至定残的前一日即按146天计算较为公平，王龙志的误工费应为7480.20元（18700.51元／年÷365天×146天）；4、住院伙食补助费3600元，双方均无异议，予以确认；5、被扶养人生活费，结合被扶养人的出生日期、生活状况、职业及王龙志的伤残等级等，被扶养人生活费应为62455.43元（王杰抚养费11515.92元＋父王彩伦赡养费10115.20元＋母安启英赡养费10115.20元＋子王力抚养费30709.11元）；6、残疾赔偿金应228146.22元（18700.51元／年×20年×0.61）；7、对王龙志主张的营养费3000元，未提供相关证据予以证明产生该笔费用的必要性，故不予支持；8、鉴定费1200元，属于必然产生的费用，予以支持；9、对王龙志主张的精神抚慰金20000元，结合其伤残等级，酌情认定为5000元较为适宜；10、后续医疗费239000元，结合鉴定意见以及普通适用器具原则，应支持237800元较为合理；11、对王龙志主张的交通费1000元，因未提供相关证据予以证明，结合其住院及鉴定情况，酌情考虑为400元。综上，王龙志的各项损失合计为605986.35元，结合责任承担比例，王龙志对其损失应自行承担302993.18元（605986.35元×50%），肖鸿敢应承担242394.54元（605986.35元×40%），固美公司应承担60598.64元（605986.35元×10%），扣除肖鸿敢、固美公司已经向王龙志支付的款项后，肖鸿敢还应向王龙志支付220794.54元（242394.54元-21600元），固美公司还应向王龙志支付55598.64元（60598.64元-5000元）。为此判决：一、限贵州省湄潭县固美节能门窗工程有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿王龙志各项损失人民币55598.64元；二、限肖鸿敢在本判决生效后十日内一次性赔偿王龙志各项损失人民币220794.54元；三、驳回王龙志的其余诉讼请求。案件受理费3462元，减半收取1731元，由王龙志负担866元，贵州省湄潭县固美节能门窗工程有限公司负担173元，肖鸿敢负担692元。
宣判后，肖鸿敢不服一审判决上诉称：1、上诉人肖鸿敢与被上诉人王龙志之间存在的是玻璃的买卖合同关系及安装玻璃的加工承揽关系。根据双方的约定，购买玻璃价格为120元／㎡，买卖玻璃的利润差额由王龙志所有，运费也由其承担。王龙志向慧隆钢化玻璃有限公司购买玻璃后，玻璃的下货义务应由王龙志承担，下完货待上诉人肖鸿敢验收合格后才视为交付，风险才发生转移。本案事故是王龙志在下玻璃的过程中，由于自身安全意识淡泊而发生的意外事故，其风险应由王龙志自行承担。肖鸿敢支付给王龙志的100元不是下玻璃的劳务费，而是因天气炎热，王龙志想买水喝身上未带钱而预支的货款。且当时车上有上百个平方米的玻璃，要投入3个劳动力，100元钱支付下货费是不可能的，也没有这么廉价的劳动力，故一审法院认定王龙志与肖鸿敢之间系提供劳务关系没有证据佐证；2、原审法院划分责任错误。固美公司系该工程的承包方，将工程转包给没有施工资质的上诉人肖鸿敢施工，同样对工程施工没有尽到安全保障义务，但一审法院却判决上诉人承担40%的责任，而固美公司仅承担10%的责任，明显违反公平正义。故本案上诉人肖鸿敢不应承担责任，固美公司承担主要责任，王龙志承担次要责任；3、王龙志户籍为农村户口，没有提供按城镇居民标准赔偿的证据，且贵州警官职业学院司法医学鉴定中心是否有资质对残疾辅助器具费作出鉴定，残疾辅助器具费应参照辅助器具机构的意见来确定，一审法院对当事人提出的异议未予审查，作出的判决有误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人王龙志在二审审理中作书面答辩称：1、固美公司与案外人遵义南方广达建设工程公司签订《“清华园”小区地下车库入口处雨篷制作安装承包合同》后，在明知自己无资质，也明知肖鸿敢无承揽、施工资质的情况下，却与肖鸿敢联合承建该项工程。肖鸿敢又将玻璃安装工程以单包工的形式交给答辩人王龙志安装，固美公司、肖鸿敢均存在过错；2、本工程施工材料玻璃属固美公司与肖鸿敢所有、负责。肖鸿敢在湄潭县司法局法律援助中心的调查材料中也认可王龙志是单包工，该项工程的玻璃不属王龙志负责。王龙志经营的门市部与肖鸿敢经营的门市部相邻3年多来，王龙志一直经营的是成品衣柜门和隔断门生意。肖鸿敢称王龙志从事玻璃销售，玻璃价格为120元／㎡，利差归王龙志所有不是事实。在该项工程中，王龙志只负责玻璃安装，安装价格为25元／㎡。实际情况是固美公司和肖鸿敢叫王龙志先去测量需要多少材料的玻璃，才安排王龙志去为其代订购玻璃，肖鸿敢拿了6000元定金叫王龙志交给了玻璃厂。在所订购的玻璃运到现场后，王龙志通知了固美公司和肖鸿敢，肖鸿敢到现场验货后，肖鸿敢说反正玻璃以后是你安装，你下货知道怎么堆放，才方便你以后安装，并给了王龙志100元下货工资，王龙志才叫来自己的侄子和妻子帮忙下货。在下货过程中，肖鸿敢不知什么时候擅自离开了现场，不在现场照看，也未采取安全防范措施，从而导致王龙志下货时受伤。肖鸿敢在司法局调查笔录中称100元钱是用来买水喝的、白给的，这次上诉状又称以后结算货款时予以扣除，不是事实；3、王龙志一直在外打工，四年前从外地回来后，一直在湄潭县城经营家具生意多年，与肖鸿敢经营的门市部相距不到10米。在一审庭审中，王龙志已提供了租房合同、居委会证明等证据佐证，王龙志一家已在湄潭县城生活居住多年，超过一年以上，依照法律规定，一审法院按城镇居民标准计算王龙志的各项损失正确；4、固美公司和肖鸿敢承接的该项工程系钢架结构，最高处离地有5-6米高，根据建筑施工的法律规定，凡在2米以上有可能坠落的高处作业，应落实所有安全技术措施和人身防护用品，否则不得施工。固美公司和肖鸿敢无资质开始施工，让王龙志进行玻璃测量作业，存在重大过失、选任错误。后又雇佣王龙志下载玻璃，导致王龙志下货时受伤。根据《中华人民共和国安全生产法》第86条和《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第11条的规定，生产经营单位将生产经营项目、场所等发包给没有资质的单位或个人，导致安全事故发生的，与承包方、承租方承担连带责任及雇员在雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任，发包人、分包人承担连带责任制规定，固美公司和肖鸿敢应连带赔偿王龙志各项损失632475.392元。
被上诉人固美公司在二审审理中作书面答辩称：1、2013年6月25日固美公司承包《“清华园”小区地下车库入口处雨篷制作安装承包合同》后，肖鸿敢是以“顺发钢结构彩钢瓦厂经营户”的名义转包承接的该项工程，肖鸿敢是个体工商户。肖鸿敢上诉状称其与王龙志存在买卖玻璃关系和安装玻璃加工承揽关系，又称其转包工程没有资质等，目的是推卸责任。综上，既然肖鸿敢称其与王龙志存在买卖关系和加工承揽关系，那么一审法院判决固美公司承担10%的赔偿责任就更加冤枉，故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院认为：固美公司是具有经营铝合金、塑料门窗、栏杆加工销售、幕墙安装等资格的企业法人，而肖鸿敢是具有彩钢瓦制品加工销售资格的个体工商户。固美公司在以600元／㎡的价格承包“清华园小区地下车库入口处雨篷制作安装工程”后，将该工程以400元／㎡的价格转包予肖鸿敢施工，肖鸿敢又将玻璃采购和玻璃安装的工作交付王龙志完成，王龙志在卸载玻璃中受伤。根据本案的实际情况，固美公司是整个钢架玻璃雨篷制作安装工程的总承包人，肖鸿敢是工程转包的实际施工负责人，固美公司、肖鸿敢之间属于承揽法律关系，肖鸿敢对雨篷制作安装工程质量负责任。王龙志根据肖鸿敢的要求进行玻璃采购和玻璃安装，其在工作过程中应服从肖鸿敢的管理、监督、指示，王龙志不是以自己的设备、技术和劳力独立完成该项工作，王龙志与肖鸿敢之间系提供劳务的法律关系。上诉人肖鸿敢称其与王龙志之间形成的是玻璃买卖关系、玻璃安装加工承揽关系，卸载玻璃货物的风险应由王龙志自行承担的主张不成立，本院不予采纳。王龙志卸载玻璃，只是其玻璃采购、玻璃安装行为过程中的一个中间环节。王龙志作为劳务提供者，在卸载玻璃过程中，应具备必要的安全意识和采取相应的安全作业措施，但其未注意自身安全，导致伤害事故的发生存在一定的过错，应承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，对王龙志因本次事故造成的损失，一审法院判决其自行承担50%的责任，王龙志未提出上诉，本院予以确认。
对肖鸿敢上诉称同样是未尽到安全保障义务的责任承担者，一审法院判决其承担40%的责任、判决固美公司仅承担10%的责任，责任划分不当，且固美公司将工程转包予没有资质的肖鸿敢承包也有过错，应由固美公司承担主要赔偿责任的主张。本院认为，肖鸿敢仅具有彩钢瓦制品加工销售资格，固美公司作为该钢架玻璃雨棚制作安装工程的承包方、工程利益的获利者，将工程承包后又擅自转包予没有安装资质的肖鸿敢承包施工，且未在施工现场履行应尽的安全保障、提示、设置安全警示等义务，对事故的发生应承担相应的责任，对王龙志因此事故而造成的损失，应承担20%的赔偿责任。肖鸿敢明知自己无钢架玻璃雨棚制作安装资质却承包工程施工，且肖鸿敢作为工程施工的实际负责人，既未在现场提供相应的安全保障措施，也未尽到必要的安全提示义务，对此事故的发生存在相应的过错，对王龙志因此事故而造成的损失，应承担30%的赔偿责任。一审法院判决肖鸿敢承担40%的责任、固美公司承担10%的责任，对肖鸿敢、固美公司之间的责任划分不当，本院予以纠正。
对上诉人肖鸿敢称贵州警官职业学院司法鉴定中心无资质作出王龙志残疾辅助器具费（假肢安装）鉴定结论的主张。在二审审理中，贵州警官职业学院司法鉴定中心提供了法医临床的鉴定资质，肖鸿敢未提相反证据予以证明其主张成立，对此上诉主张，本院不予采纳。在一审诉讼中，王龙志已举证湄潭县湄江镇迎江镇社区居委会证明、门面出租合同等证据，证明其从2012年5月起在湄潭县城生活、居住的事实。王龙志虽为农村户口，已在湄潭县湄江镇生活、居住达一年以上，故一审法院按城镇居民标准计算王龙志残疾赔偿金等损失并无不当。对上诉人肖鸿敢称王龙志属农村户口，应按农村居民标准计算其损失的主张，本院不予采纳。综上，对一审法院认定王龙志因本次事故造成的各项损失605986.35元，本院予以确认。王龙志应自行承担50%的责任即302993.18元（605986.35元×50%），肖鸿敢应承担30%的赔偿责任即181795.90元（605986.35元×30%），固美公司应承担20%的赔偿责任即121197.27元（605986.35元×20%），扣除肖鸿敢、固美公司已经向王龙志支付的款项后，肖鸿敢还应向王龙志支付160195.90元（181795.90元-21600元），固美公司还应向王龙志支付116197.27元（121197.27元-5000元）。上诉人肖鸿敢的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原判判决部分不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省湄潭县人民法院（2014）湄民初字第589号民事判决第三项即“三、驳回王龙志的其余诉讼请求”；
二、撤销贵州省湄潭县人民法院（2014）湄民初字第589号民事判决第一项、第二项即“一、限贵州省湄潭县固美节能门窗工程有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿王龙志各项损失人民币55598.64元；二、限肖鸿敢在本判决生效后十日内一次性赔偿王龙志各项损失人民币220794.54元”；
三、限贵州省湄潭县固美节能门窗工程有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿王龙志各项损失人民币116197.27元；
四、限肖鸿敢在本判决生效后十日内一次性赔偿王龙志各项损失人民币160195.90元。
一审案件受理费已减半收取1731元，二审案件受理费3462元，保全费920元，共计6113元。由王龙志负担1786元，贵州省湄潭县固美节能门窗工程有限公司负担1827元，肖鸿敢负担2500元。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
审 判 员 张 洁
代理审判员 薛荣澍
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 甘德霞