山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中商终字第52号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市。
法定代表人：程法杰，公司董事长。
委托代理人：白小娟，女，陕西瑞森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：稷山县天丰达燃气有限公司。住所地：稷山县城稷峰东街。
法定代表人：郑社鉴，公司董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：万荣县天丰达燃气有限公司，住所地：万荣县。
法定代表人：郑社鉴，公司董事长。
二被上诉人共同委托代理人：范继东，山西南风律师事务所律师。
上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服万荣县人民法院（2014）万民二初字第171号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人白小娟，二被上诉人稷山县天丰达燃气有限公司（以下简称稷山天丰达公司）、万荣县天丰达燃气有限公司（以下简称万荣天丰达公司）的共同委托代理人范继东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告中十冶公司与被告万荣天丰达公司于2008年4月10日签订《建设工程施工合同》，由原告承建稷山至万荣高压天燃气工程。原告依合同进行了施工。2009年10月10日，稷山天丰达公司以建设单位名义出具《竣工结算》，竣工结算审核施工费用共计370万元整(其中稷山天丰达公司供材费用588万元)。
2008年10月9日，稷山天丰达公司给原告出具借据：“今借到中十冶集团有限公司现金贰佰肆拾叁万元整(2430000.00元)，用于稷山至万荣天然气工程材料采购。”借款人稷山天丰达公司签章及法定代表人签字。2011年10月10日，稷山天丰达公司给原告出具《还款计划书》：稷山天丰达公司共欠原告448.97万元人民币，承诺截止2011年12月30日还款100万元，止2012年08月30日还款100万元，止2012年12月30日还清剩余款；因自身原因未按期按额还款，愿以25％从还款截止日起支付利息。之后，2012年1月10日，万荣天丰达公司付款100万元；2012年9月5日，稷山天丰达公司付款50万元；2012年11月6日，万荣天丰达公司付款50万元；2013年2月6日，万荣天丰达公司付款150万元；按照稷山天丰达公司出具的还款计划和原告认为书写还款计划后归还的四笔款均为稷山天丰达公司的还款，稷山天丰达公司还欠原告98.97万元。
原告与被告万荣天丰达公司建设工程施工合同履行后，被告已支付部分工程款，原告应给被告万荣天丰达公司出具相关发票、完整的检验文书，被告万荣天丰达公司述称其未收到发票、文书，原告对此未举证证明。
原审认为：原告起诉的案由为建设工程合同纠纷，合同的相对人、履行者是原告和万荣天丰达公司，但其诉讼请求却是要求被告稷山天丰达公司归还借款、万荣天丰达公司承担连带清偿责任，虽然二被告的法定代表人为同一自然人，但在法律上两公司却是两个独立法人，各自独立享有民事权利和承担民事义务。原告与被告万荣天丰达公司之间是施工合同关系，与被告稷山天丰达公司之间是民间借贷关系，原告将两个不同的主体、不同的法律关系混为一体，以建设工程合同纠纷提起诉讼，要求第一被告承担施工合同付款责任、第二被告承担连带责任，既无法律根据，亦无合同依据，其诉讼请求应予驳回。关于反诉人反诉请求，反诉原告稷山天丰达公司非建设工程合同主体，不具备反诉主体资格，无反诉请求权，其反诉请求应予驳回。反诉原告万荣天丰达公司的反诉请求，要求反诉被告提供监验报告、审计报告，不能吞并或抵消本诉，仅可作为抗辩理由提出，不能作为反诉请求；要求反诉被告提供增值税发票，首先支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者为合同主要义务，后者为合同附随义务，二者不具有对抗关系，再者，发票是证明收取款的凭证，从履行顺序上亦应是先付款后开票，在没有特别约定的情况下，该反诉请求不能支持。判决：一、驳回原告中十冶集团有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告稷山县天丰达燃气有限公司、万荣县天丰达燃气有限公司的反诉请求。
中冶公司不服该判决，上诉称：1、一审判决存在认定事实错误，导致认定法律关系错误。上诉人与两被上诉人之间就是建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人稷山县天丰达燃气有限公司之间不是民间借贷关系。（1）本案上诉人给一审法院递交的民事起诉状明确要求两被上诉人连带支付拖欠上诉人的款项98.97万元及拖欠的利息共计123.72万元，上诉人的诉讼请求并没有要求被上诉人归还借款。一审法院的判决书陈述上诉人的诉讼请求是要求被上诉人归还借款，上诉人根本没有以被上诉人归还借款名目的诉讼请求，一审法院歪曲事实，上诉人的诉讼请求诉状中写得很清楚，要求两被上诉人支付拖欠的款项，也就是要求两被上诉人履行因施工合同产生的债务。（2）一审法院也查明稷山县天丰达燃气有限公司拖欠上诉人98.97万元及利息共计123.72万元，在判决书中一审法院认为拖欠的此笔款项属于借款，上诉人认为一审法院认定错误，根据被上诉人稷山县天丰达燃气有限公司出具的《还款计划书》中被上诉人认为拖欠上诉人垫付的材料费243万元，工程施工结算费用370万元，共计613万元。上诉人认为其代购的材料已用到建设工程中，是工程款不可分割的部分，同时两被上诉人在履行《还款计划书》时，支付给上诉人的款项以工程款的名义支付，两被上诉人的行为充分表明其拖欠的款项属于工程款。
2、一审法院曲解法律，存在适用法律错误，导致严重损害了上诉人合法权益。上诉人虽与被上诉人万荣县天丰达燃气有限公司之间签订了《建设工程施工合同》，但是，在建设工程施工合同履行过程中，被上诉人稷山县天丰达燃气有限公司也是施工合同的履行方，客观事实都说明两被上诉人都在履行建设工程施工合同，根据《合同法》的规定，判断法律主体之间是否有合同关系，不能仅靠书面约定，本案中，通过一审法院查明的事实，两家独立的法人公司的法定代表人都是郑社鉴，郑社鉴作为被上诉人万荣县天丰达燃气有限公司的法定代表人在《建设工程施工合同》上签字，同时又作为稷山县天丰达燃气有限公司的法定代表人在竣工结算书和还款计划书上签字，在支付工程款时，两被上诉人都向上诉人支付了工程款，在给有关部门就此工程质监时建设单位也是稷山县天丰达燃气有限公司。所以，两被上诉人都是《建设工程施工合同》的履行主体，故两被上诉人应当依据《还款计划书》向上诉人承担连带或共同支付拖欠工程款的责任。根据一审法院查明的事实，上诉人认为：上诉人与两被上诉人之间就是建设工程施工合同关系，上诉人与被上诉人稷山县天丰达燃气有限公司之间不是民间借贷关系。
3、一审判决违反法定程序，程序违法导致该判决失去严肃性和权威性，严重损害了上诉人合法权益，此判决明显偏袒被上诉人。根据《民事诉讼法》有关规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准。本案一审的立案时间是2014年元月份，向上诉人送达判决的时间是2015年3月11日，由于本案不存在特殊情况，故也不存在延期审结的法定理由；另外，本案做出判决的时间是2014年7月4日，经上诉人书面催促，一审法院2015年3月I1日才将判决书送达，从做出判决到送达给上诉人整整拖了近8个月时间，根据《民事诉讼法》有关规定：当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。一审法院制做出判决书后迟迟不发的行为让人对司法的公正性产生怀疑，程序违法，导致判决的公正性、权威性和严肃性在上诉人的心目中荡然无存。请求：二审法院撤销原判，依法改判，判令由两被上诉人连带支付拖欠上诉人的工程款项98.97万元，并按年25%支付迟延履行期间的利息，直至付清拖欠的款项为止(至起诉之日计24.75万元)，以上两项共计123.72万元。2、本案一审、二审诉讼费用及律师费伍万元均由两被上诉人承担。
被上诉人万荣天丰达公司和稷山天丰达公司共同答辩称：一、上诉人中十冶公司上诉称：上诉人与二答辩人之间就是建设工程施工合同纠纷；上诉人与稷山公司之间不是民间借贷关系。完全是混淆事实和错误的适用法律。1、上诉人在一审的起诉状中，明确称：2008年10月9日，稷山公司为采购本工程的相关工程材料，于原告处借款243万元；2009年10月10日上述工程通过稷山公司竣工结算验收，竣工结算值370万元，以上款项共计613万元。另，上诉人的委托代理人在2014年5月7日，将起诉状的诉讼请求变更为：(一)由稷山公司承担起诉状的第一项诉讼请求；(二)由万荣公司承担连带责任。结合上诉人提供的借据、竣工结算及还款计划书，均可证实工程款是370万元，不包括243万元的‘借款’；据上诉人与万荣公司签订的《建设工程施工合同》，真正的发包方为万荣公司，而非稷山公司。因此，上诉人所称的其与稷山公司、万荣公司之间就是建设工程施工合同纠纷明显是混淆事实；上诉人自己在起诉状中已认可243万元是借款，而非工程款，但在上诉时又称，其与稷山公司之间不是借贷关系，实在让人感到莫名其妙。2、不可否认，稷山公司借上诉人243万元款项，是为了本案涉及的工程购买材料，但这明显是稷山公司受万荣公司的委托让上诉人代为购买材料。按照委托代购的法律关系，上诉人应将购买材料所开具的增值税专用发票交付万荣公司，但上诉人至今未将243万元的增值税专用发票交付万荣公司，更何况上诉人与万荣公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定：施工所需的材料由发包方万荣公司提供，上诉人仅负责施工。因此，243万元根本不是应付的工程款，而是委托代购材料的款项。目前的客观事实是，上诉人将243万元材料款的增值税专用发票在自己的财务上予以了入账，且还抵扣了41.31万元的税款。这明显是上诉人的财务上多出了41.31万元，而万荣公司的财务上无法对243万元的材料款入账，且应抵扣的41.31万元税款无法抵扣，还要归还上诉人的243万元‘借款’。这难道公平吗?
二、不是一审法院曲解法律，错误的适用法律，而是上诉人在混淆法律。1、稷山公司怎么就成了施工合同的履行方?难道万荣公司让第三方代为支付相应的工程款或款项，第三方就当然的成了合同的履行方，哪有这样的法律规定和逻辑推理。2、不可否认，稷山公司与万荣公司的法定代表人均是郑社鉴，但从本案涉及的法律关系来看，稷山公司应与本案无任何牵连。因稷山公司在整个的工程施工中，都是受万荣公司的委托借款或支付款项。至于稷山公司向上诉人出具的竣工结算和还款计划书，也是代表万荣公司的，与稷山公司无任何关系，因本案涉及的《建设工程施工合同》主体，仅是上诉人与万荣公司，故依据合同相对性的原则，稷山公司不应是本案的适格被告。故，上诉人上诉所称的，稷山公司与万荣公司都是《建设工程施工合同》的履行主体，都应依据《还款计划书》向上诉人承担连带或共同支付拖欠工程款的责任，明显是错误适用法律。
三、一审法院程序合法。本案涉及起诉，反诉、变更诉讼请求等程序，在这些程序中，均涉及另行给各方当事人举证期限的问题，时间长不是一审法院偏袒哪一方当事人的理由。
四、答辩人万荣公司一审的抗辩请求(反诉请求)应得到人民法院的支持；上诉人请求支付所欠工程款的利息，不应得到支持。1、答辩人万荣公司与上诉人产生纠纷的主要原因是：上诉人不将243万元代购材料款的增值税专用发票交付给答辩人万荣公司，以及依据《建设工程施工合同》的约定，上诉人迟迟不向答辩人万荣公司交付工程的监检报告、审计报告，双方才产生了纠纷，而不是答辩人万荣公司不向上诉人支付工程款。答辩人万荣公司一审的反诉请求或抗辩请求应得到人民法院的支持。2、鉴于上诉人不将243万元代购材料款的增值税专用发票交付给答辩人万荣公司，及迟迟不向答辩人万荣公司交付工程的监检报告、审计报告。故不能认定是答辩人万荣公司违约，更何况上诉人计算利息的方法也是错误的。因此，上诉人请求支付所欠工程款的利息不应得到人民法院的支持。
经二审查明：2009年10月10日，被上诉人万荣天丰达公司和稷山天丰达公司给上诉人中十冶公司出具了一份竣工结算函。内容为：工程名称：稷山至万荣天然气管道安装工程，建设单位：稷山县天丰达燃气有限公司，监理单位：陕西诚信建设监理有限公司，施工单位：中十冶集团有限公司。该工程于2009年正式通过各单位验收合格，资料齐全，竣工结算审核施工费用共计叁佰柒拾万元整（3700000.00元）。（其中：甲方供材费用伍佰捌拾捌万元）。
2011年10月10日，二被上诉人又给上诉人出具了一份还款计划书，内容为：在稷山至万荣高压天然气管道安装工程中贵集团公司垫材料费243万元人民币，工程施工结算费370万元人民币，共计：613万元人民币，自2008年10月工程竣工至今我山西省稷山天丰达燃气有限公司陆续支付贵集团公司共计164.03万元人民币，现共欠贵集团公司448.97万元人民币，就此欠款我公司承诺如下：第一条：还款内容：1、还款总金额：448.97万元人民币；2、还款截止时间及金额：截止2011年12月30日100万元；截止2012年08月30日100万元；截止2012年12月30日剩余款还清。第二条：计息方法及时间，如因我公司原因未按期、按金额还款，我公司愿意以25%从还款截止日起支付利息。第三条：违约责任：如因我公司原因不履行此计划造成仲裁调解或法院裁判时，我公司承担一切费用。以上二份书证上均有万荣天丰达公司的法定代表人郑社鉴的个人签名和稷山县天丰达公司的公司印章。经二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，上诉人中十冶集团有限公司与被上诉人万荣县天丰达燃气有限公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。合同履行过程中，因二被上诉人公司的法定代表人为同一自然人，两公司均履行了合同义务，并支付了部分工程款项。现合同已实际履行完毕，各方进行了竣工结算，万荣天丰达公司的法定代表人郑社鉴在竣工结算单上签字，稷山天丰达公司在上面加盖公章。因该合同所产生的债务，经被上诉人万荣天丰达公司的法定代表人郑社鉴本人签字和并存债务承担人稷山天丰达公司盖章后，为上诉人中十冶公司出具了还款计划书，该还款计划书可视为三方之间形成了债务承担的合意。被上诉人稷山天丰达公司作为并存债务承担人给上诉人中十冶公司出具还款计划书，债权人中十冶公司予以接收，视为债务承担得到了债权人的同意，该并存的债务承担发生法律效力。二审中，上诉人与二被上诉人对欠付的工程款98.97万元无异议，被上诉人万荣天丰达公司和被上诉人稷山天丰达公司理应共同支付上诉人中十冶公司工程款98.97万元及利息，利息自2012年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至款付清之日止。因二被上诉人在出具结算函及还款计划书时，未就上诉人为二被上诉人代购材料垫付的243万元如何开具发票形成合意，现二被上诉人也提供不出充分的证据证实应由上诉人中十冶公司开具增值税发票，故二被上诉人以上诉人在施工过程中为其公司代购材料价值243万元没有开具增值税发费拒绝支付工程款的理由不能成立，原审驳回二被上诉人的原审反诉请求正确，本院予以支持。原审以上诉人中十冶公司提出的诉讼请求及案由非同一法律关系，驳回原审诉讼请求不当，本院予以纠正。因上诉人中十冶公司主张的利率25%过高，违反相关法律规定，本院不予支持。上诉人中十冶公司所提由二被上诉人支付拖欠的款项及利息的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持山西省万荣县人民法院（2014）万民二初字第171号民事判决第二项：
二、撤销山西省万荣县人民法院（2014）万民二初字第171号民事判决第一项；
三、被上诉人万荣县天丰达燃气有限公司和被上诉人稷山县天丰达燃气有限公司于本判决生效后十日内共同支付上诉人中十冶集团有限公司工程款98.97万元及利息（利息自2012年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至款付清之日止）。
四、驳回上诉人中十冶集团有限公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费32320元，由被上诉人万荣县天丰达燃气有限公司和被上诉人稷山县天丰达燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一五年八月十一日
书记员 赵 敏