葫芦岛市连山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）连刑初字第00337号
公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
被告人胡某
辩护人雷某
被告人赵某
葫芦岛市连山区人民检察院以连检刑诉（2013）第44号起诉书指控被告人孙某、胡某、赵某、刘某、张某一、张某二、张某三犯非法经营罪，于2013年3月26日向本院提起公诉。本院于2013年9月25日作出（2013）连刑初字第00125号刑事判决，被告人孙某、刘某依法提起上诉，葫芦岛市中级人民法院于2014年1月14日作出（2013）葫刑二终字第00186号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，在审理过程中，葫芦岛市连山区人民检察院决定撤回对被告人刘某、张某一、张某二、张某三的起诉，本院准予撤诉，并于2014年5月14日作出（2014）连刑初字第00073号刑事判决，被告人孙某、胡某不服该判决，依法提起上诉，葫芦岛市中级人民法院于2014年8月20日作出（2014）葫刑终字第00071号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在本案审理过程中，葫芦岛市连山区人民检察院决定撤回对被告人孙某的起诉，本院准予撤诉。葫芦岛市连山区人民检察院指派检察员刘建东出庭支持公诉。被告人胡某及辩护人雷某，被告人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
葫芦岛市连山区人民检察院指控，被告人胡某于2011年1月至2012年4月，从锦州市兴达食杂店被告人孙某处购买中华、玉溪、黄鹤楼等各种卷烟，在绥中志秋卖点内销售，涉案金额价值人民币90余万元。
被告人胡某于2008年至2012年5月在未取得烟草买卖手续的情况下，非法经营烟草，于2011年7月至2012年5月，非法经销额20余万元，获利16000.00元
被告人赵某于2011年3月至2012年9月，从锦州市兴达食杂店被告人孙某处购买中华、玉溪、黄鹤楼、长白山等各种卷烟，在南票区烟草茶行内销售，涉案金额价值人民币50余万元。
据此，公诉机关向本院提供了证人证言、被告人供述、价格鉴定书、银行原始汇款凭证等证据，认为被告人胡某、赵某目无国法，非法经营，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，被告人胡桂敏、赵树生情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人胡某对公诉机关指控其经营烟草的事实无异议，辩称其是有照经营，其与杨志秋合伙经营志秋卖店，有合伙协议，志秋卖店的营业执照和烟照都是杨某的名，起诉书指控的110万非法经营数额不准确，其中有大部分是酒款，烟的比重不大，其认为自己不构成犯罪。其辩护人认为公诉机关针对被告人胡某的指控事实不清，证据不足，被告人胡某汇往孙某处的大部分是酒款，其经营烟草的行为已被行政处罚，且被告人胡某与杨某系合伙经营商店，属有照经营，依照最高人民法院的批复，不宜按照非法经营罪处理，应宣告被告人胡某无罪。
被告人赵某对公诉机关指控其无证经营烟草的事实和罪名无异议，辩称指控的50万元中只有10多万元是烟款，其余为酒款，请求从轻处罚。
经审理查明，被告人胡某于2011年1月至2012年4月，从锦州市兴达食杂店孙某处购买中华、玉溪、黄鹤楼等各种卷烟，在绥中志秋卖点内销售，涉案金额价值人民币90余万元。被告人胡某于2011年7月至2012年5月，非法经销卷烟数额20余万元，获利16000.00元。
葫芦岛市烟草专卖局在2010年7月12日、2010年11月16日曾因被告人胡某无证批发烟草制品对其进行了行政处罚。
被告人赵某于2011年3月至2012年5月，在未取得烟草买卖手续的情况下，从锦州市兴达食杂店孙某处购买中华、玉溪、黄鹤楼、长白山等各种卷烟及各种酒品，在南票区烟草茶行内销售，涉案金额价值人民币50余万元（其中包含酒款）。
上述事实有如下证据予以证实：
1、被告人胡某供述，她使用的是名为杨某的烟草专卖零售许可证，她将烟照放在王某的阳光卖店（后改为志秋卖店），由王某为其从烟草公司进烟，她再到王某的卖店取烟，王某留少部分，她取走大部分。2011年年初，开始从锦州孙某、李某处购进卷烟，有时也有进酒，她汇过款，有她外甥女刘某某，她丈夫祝某的名汇过，在孙某那进多少忘记了，以银行汇款为准。
2、被告人赵某供述，2010年他开生记烟酒茶行，没有烟草执照，都是从超市等地购烟。在锦州孙某等地购买烟。每条烟在烟草批发价上多给加两、三块钱，好烟加五块钱，孙某给他送烟，他往孙某卡上汇款，在孙某处购买大约60多万左右（包括酒款）。
3、证人孙某证言，其分别自2010年下半年和2011年年初开始，在锦州兴达食杂店里向葫芦岛地区的胡某、赵某等人非法销售中华、玉溪、黄鹤楼、长白山、白梅、长征等卷烟，都是用户来电话他通过货车给送烟，用户给他汇款。，向赵某卖有五、六十万左右（其中含有酒款），向胡某卖一百五、六十万左右。
4、证人施某证实，他经营金池超市，赵某在他处进有四万多元钱的烟，7、8次，每次平均40多条，每次5000.00元，2011年5月开始，到2011年年末，赵树生就不来了。
5、证人刘某某证实，胡某是她舅妈，经营志秋卖店，她帮汇过款，给叫李某和孙某的，多少忘记了。
6、证人祝某证实、胡某是他媳妇，他帮胡某汇过款，什么款不知道。
7、证人祝某某证实，胡某是她弟祝某媳妇，开志秋卖店，我帮她汇过款，具体数记不住了。
8、证人刘某一证实，他是生记烟酒茶行服务员，老板赵某，他在那卖烟，都是赵某自己进货。
9、证人姚某证实，他经营怀宇超市，2011年赵某在他那买烟，有云烟，白狼等五六十条，能有一万元左右。
10、证人王某证实，2011年5月份开始，被告人胡某将名为杨某的烟草专卖零售许可证拿到她的阳光卖店（后改为志秋卖店）帮她进烟，他家卖烟按进价给她，当时只是口头协议，烟草给她卖店送的烟全是胡某定的。
11、被告人胡某、赵某身份材料证明与起诉书指控的一致。
12、葫芦岛市烟草专卖局检查（勘验）笔录。
13、葫芦岛市烟草专卖局先行登记保存通知书、估价意见书、香烟名细表、进货帐单。
14、烟草专卖零售许可证、营业执照、银行汇款凭证。
15、辨认笔录。
16、葫芦岛市烟草专卖局对胡某的行政处罚决定书2份。
以上证据经开庭质证，相互印证，可以作为定案依据。
本院认为，被告人胡某、赵某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营犯罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的罪名成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人胡某、赵某非法经营的数额中，二被告人辩称有大量酒款。鉴于二被告人非法经营烟草的具体数额不能查清，根据有利于被告人的原则，对被告人胡某、赵某的非法经营数额不能认定为情节特别严重。公诉机关指控被告人胡某、赵某属情节特别严重的意见，本院不予采纳。被告人胡某及其辩护人认为被告人胡某系有证经营，不构成非法经营犯罪的意见，无相关事实和法律依据，本院不予采纳。对被告人胡某、赵某判处缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000.00元。（此款于本判决发生法律效力后十日内缴清。）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币200000.00元。（此款于本判决发生法律效力后十日内缴清。）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 康翠平
代理审判员 荀巍巍
人民陪审员 孟繁星
二〇一四年十月十四日
书 记 员 李玉鹏