辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第360号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省普兰店市人民检察院。
原审被告人牟某，系普兰店市某药房经营者。因本案于2014年4月25日被取保候审。
原审被告人徐某，系普兰店市某药房经营者。因本案于2014年4月25日被取保候审。
法定代理人刘某某，徐某母亲，1949年12月6日生，汉族。
辽宁省普兰店市人民法院审理辽宁省普兰店市人民检察院指控被告人牟某、徐某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2015年3月17日作出（2015）普刑初字第41号刑事判决。辽宁省普兰店市人民检察院认为判决有误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员曹冰出庭履行职务，原审被告人牟某、徐某及其法定代理人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人牟某、徐某系夫妻关系，二人共同经营普兰店市某药房。自2011年至2014年间，被告人牟某在未审查药品审批手续的情况下，明知药品来源不明，从他人处购进了“风湿骨痛王”和“十七味风湿骨病痛除根”两种假药，后又直接联系厂家以现金汇款的方式购进了上述两种假药。被告人徐某在明知该药品无合法审批手续、来源不明的情况下，同被告人牟某在二人经营的某药房予以销售。2014年4月2日，普兰店市公安局联合普兰店市食品药品监督管理局对某药房进行检查时，现场查获了尚未销售的17盒“风湿骨痛王”和15盒“十七味风湿骨病痛除根”。经河北省食品药品监督管理局鉴定，“风湿骨痛王”按假药论处；经普兰店市食品药品监督管理局鉴定，“十七味风湿骨病痛除根”按假药论处。经大连第七医院精神疾病司法鉴定所鉴定，被告人徐某系精神分裂症，在本案中为限定责任能力。
2014年4月24日，普兰店市公安局对已被查获的17盒“风湿骨痛王”予以扣押。2014年11月11日，普兰店市公安局又对被查获的15盒“十七味风湿骨病痛除根”予以扣押。
原判另查明，被告人牟某主动预缴了罚金人民币2000元，被告人徐某主动预缴了罚金人民币1000元。
原审法院认定上述事实的证据有河北省食品药品监督管理局关于李兴隆生产销售产品的鉴定意见书；关于对牟某涉嫌销售假药案涉案药品的真假进行鉴定的函；现场检查笔录；现场勘验检查工作记录及说明；辨认笔录；固定电子证据清单；营业执照、税务登记证、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书；物证照片；公安部内部传真电报；银行查询记录；扣押决定书、扣押清单及笔录；先行登记保存物品通知书；证人孙某某等的证言；被告人牟某、徐某的供述与辩解；说明；住院病历；精神疾病司法鉴定意见书；户籍证明；案件来源及到案经过等。
原审法院认为，被告人牟某、徐某违反国家药品管理法规，销售假药，二被告人的行为侵犯了国家药政管理制度，已构成销售假药罪。二被告人系共同犯罪。被告人牟某到案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚；其又主动预缴了罚金，可酌情从轻处罚。被告人徐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；其经鉴定系限定责任能力人，到案后又能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚；其能主动预缴罚金，可酌情从轻处罚。根据本案的具体犯罪情节，以及二被告人的认罪、悔罪表现，对二被告人适用缓刑符合相关法律规定。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第十八条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人牟某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人徐某犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元；三、没收被告人牟某、徐某已被公安机关查获的17盒风湿骨痛王、15盒十七味风湿骨病痛除根，由扣押机关予以处理。
抗诉机关的抗诉意见是，根据2014年12月1日起实施的《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条，因实施销售假药犯罪而适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。法院判决对被告人牟某、徐某判处拘役，同时适用缓刑，但却未对二被告人宣告禁止令，系适用法律错误，量刑不当。
辽宁省大连市人民检察院对辽宁省普兰店市人民检察院的抗诉意见予以支持。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，抗诉机关及原审被告人均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人牟某、徐某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为侵犯了国家药政管理制度，已构成销售假药罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但适用缓刑时未同时宣告禁止令，属适用法律不当，应予纠正，对抗诉机关的抗诉意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第十八条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、二、三项，即“被告人牟某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元”、“被告人徐某犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元”、“没收被告人牟某、徐某已被公安机关查获的17盒风湿骨痛王、15盒十七味风湿骨病痛除根，由扣押机关予以处理”；
二、禁止原审被告人牟某、徐某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 梦 莅
代理审判员 王 欢
代理审判员 陈 超 凡
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 龙国红（代）
附：本判决所依据的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决评议中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照以下情况分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。