山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第232号
上诉人（原审被告）：李世茂。
委托代理人：于景利，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王翠兰，烟台博爱德物业管理有限公司经理。
委托代理人：田峰，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人李世茂因与被上诉人王翠兰房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月29日，王翠兰与李世茂签订房屋买卖合同。合同约定：由于李世茂已收到王翠兰预付的购房定金伍拾万元整，双方同意就烟台开发区黄山路1号海滨花园33号内2号的房地产订立本合同，款到后生效。第二条，原、李世茂双方议定的上述房地产成交价格为人民币175万元，王翠兰于2010年5月30日前一次付清给李世茂，购房定金将在最后一次付款时冲抵，付款方式为现金。第三条，双方同意于2010年5月30日前李世茂将上述房地产正式交付给王翠兰，房屋移交给王翠兰时，其该建筑物范围内的土地使用权一并转移给王�兰。第五条，王翠兰中途悔约，不得向李世茂索还定金。李世茂中途悔约，李世茂应在悔约之日起十日内将定金退还给王翠兰，另给付王翠兰相当于定金数额的违约金。王翠兰不能按期向李世茂付清购房款，或李世茂不能按期向王翠兰交付房产，每逾期一日，由违约一方向对方给付相当于上述房地产价款千分之2.2的滞纳金。第十一条，双方约定的其他事项：1、首付款伍拾万元，王翠兰应在合同签订之日起一周内付清。2、房产证，李世茂收到款后一个月内办理完毕。3、房产证办好后，王翠兰应在一个月付清余款125万元。4、余款收到后，李世茂应在一个月内将此房交付给王翠兰。5、室内装潢、固定设施、空调、热水器，李世茂不得带走。之后，王翠兰未按合同约定支付房款，李世茂于2011年5月3日以其将房产证办理至王翠兰名下，王翠兰却未支付房款为由，起诉王翠兰及钟振华（王翠兰与钟振华系夫妻关系），请求判令王翠兰及钟振华支付房款175万元及违约金30万元。王翠兰辩称，已支付李世茂房款总计90万元，所以李世茂的诉讼部分不实。关于违约金部分，没有事实根据和法律依据。本院认为，原、李世茂签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应当严格按约定行使权利、履行义务。虽然原、李世茂在合同中约定了50万元定金问题，但在合同后半部分又约定了50万元首付款，庭审中原、李世茂又均认可50万元定金变更为首付款，因此合同中约定的具有履约定金性质的50万元因双方的重新约定而变更为预付款而不再具有定金性质。在合同履行过程中，王翠兰主张向李世茂共支付房屋价款90万元，李世茂只认可其中的20万元，对其他付款情况王翠兰未提供充分证据予以证明，所以对王翠兰主张的其他付款情况，原审法院不予支持。虽然王翠兰仅向李世茂支付了房屋首付款20万元，违反了合同约定，但李世茂却履行了合同的主要义务将房屋过户至王翠兰名下。王翠兰按合同约定应于房产证办好后的一个月内付清余款125万元，但王翠兰至今未支付，双方均构成违约。李世茂虽至今未将房屋交付王翠兰，但因王翠兰履行交付房款的义务在先，根据合同法第六十七条的规定，李世茂享有先履行抗辩权，即拒绝交付房屋，故李世茂至今未交付房屋不属违约。所以，李世茂要求王翠兰支付房款155万元（175万元-20万元），应予以支持。关于李世茂主张的违约金，符合合同约定，应予以支持，但王翠兰主张合同约定的支付违约金标准过高申请予以降低，应酌情予以减少。按合同约定王翠兰应在房产证办好后的一个月内付清余款，据�原审法院认为违约金计算可以剩余房款155万元为基数按每日万分之五作为标准予以调整，自2010年7月22日计算至王翠兰付清剩余房款时止。因被告王翠兰、钟振华系夫妻关系，钟振华对王翠兰在夫妻关系存续期间产生的共同债务承担连带责任。于2011年9月29日判决被告王翠兰、钟振华支付李世茂李世茂房款155万元及违约金（以155万元为基数按每日万分之五为标准，自2010年7月22日计算至王翠兰付清房款时止）。案件受理费23200元、诉讼保全费5000元，均由王翠兰负担。
李世茂依据上述判决向原审法院申请执行，要求王翠兰及钟振华给付房款155万元及违约金并承担案件受理费和保全费28200元。原审法院于2012年4月13日立案执行。在执行过程中，李世茂于2012年9月11日以双方已协商解决为由向原审法院提出撤回执行申请，原审法院于同年9月13日作出（2012）开执字第387-2号执行裁定书，裁定终结执行。2013年5月22日，李世茂以案外人黄海燕未履行双方签订的房屋抵押约定为由再次向原审法院申请执行，要求王翠兰及钟振华支付购房款25万元及违约金、诉讼费23200元、保全费5000元。王翠兰及钟振华向原审法院提出异议，认为本案债务已与李世茂达成和解协议，共计还款130万元，且按协议已履行完毕。原审法院经查，李世茂于2011年11月30日给王翠兰出具收据载明“今收到王翠兰房款贰拾万元整。还欠房款壹佰壹拾万元整”；2012年1月20日，王翠兰通过中国银行股份有限公司烟台开发区支行汇款给李世茂100000元；2012年8月23日，李世茂给王翠兰出具收据载明“今收到王翠兰房款贰拾万元人民币，即日撤销开发区法院执行庭强制执行的申请权力”；2012年9月13日，李世茂给钟振华出具收据载明“今收到钟振华汇款（叁拾万元）33号-2号房款，余款50万元旦�付清”。2012年12月28日，李世茂给王翠兰出具收据载明“今收到王翠兰交来海滨花园33号-2号房款（伍拾万元整）以款到李账号为准”。上述房款共计130万元。李世茂于2012年7月25日与案外人黄海燕签订房屋抵押约定书，即黄海燕将其所有的位于烟台开发区海滨路86号海滨喜来登花园1号楼第6层604号房屋抵押给李世茂，折价人民币30万元，抵押期限自2012年7月25日起至2012年9月24日止。《商品房买卖合同》自本合同生效之日起由黄海燕交于李世茂，期满黄海燕不能偿还欠款30万元，便将房屋过户给李世茂，李世茂主张该约定书的内容是用于冲抵王翠兰偿还房款。该约定书上没有王翠兰及钟振华签名。王翠兰及钟振华对此亦不予认可，认为该约定书与其偿还房款无关。原审法院认为，根据李世茂于2012年9月11日以双方协商解决为由向原审法院撤回执行申请并在其收款条上确认了王翠兰尚欠房款数额为130万元，可以确认双方达成执行和解协议，且王翠兰已全部履行完毕。李世茂与案外人黄海燕签订的房屋抵押约定书无王翠兰的签字，约定书的内容不能证明与王翠兰偿还房款有关联。因此，李世茂依据与案外人签订的约定书未履行为由，向原审法院申请执行，没有法律依据。于2013年10月23日作出（2013）开执字第599-1号执行裁定书，驳回李世茂的执行申请。
庭审中，李世茂提供其与钟振华签订的内容为“按判决书至此日期算应是人民币贰佰万元。减去李世茂130万元，其余款由接收海滨花园33-1房主付给于某”的协议书1份，证明2011年11月30日李世茂与钟振华签定协议约定，截至到签协议时间，钟振华及王翠兰应向李世茂支付人民币200万元，钟振华和王翠兰向李世茂支付130万元，其余款项由接收海滨花园33号-1号房主付给于某，但至今为止王翠兰以及钟振华并没有向于某支付余款70万元；提供（2012）开民一初字第154号民事判决书，证明于某将海滨花园33号-1号房屋出售给刘铁柱，因刘铁柱没有付清购房款，法院判决刘铁柱向于某支付剩余购房款35万元及违约金（以35万元为基数，按每日万分之五自2010年7月25日计算至刘铁柱付清房款之日止），海滨花园33号-1号房主刘铁柱至今为止并未履行该判决义务，更未替代本案王翠兰以及钟振华向于某支付70万元；提供通知书1份，证明2014年6月2日于某向李世茂发出通知，对于李世茂在没有经过于某同意的情况下私自将对于某所负有的70万元债务转让给钟振华和本案王翠兰，于某对该债务转让不予接受，并要求李世茂偿还借款70万元。经质证，王翠兰称已不欠李世茂房款，（2012）开民一初字第154号民事判决书及通知书与本案没有关系，不予质证。
原审法院依据当事人提供的�证及当事人的庭审陈述为证，认定以上事实。
原审法院认为，王翠兰、李世茂签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，内容合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应当严格按约定行使权利、履行义务。王翠兰履行了付款义务，李世茂亦应按合同约定履行交房义务。现李世茂未能履行交房义务，应承担违约责任。王翠兰要求李世茂交付房屋并支付逾期交房违约金，应予支持。房屋室内装璜、固定设施等系房屋不可分割部分，且双方亦有约定，李世茂应一并交付。双方在房屋买卖合同中约定李世茂应在余款收到后一个月内将房屋交给王翠兰，因此，逾期交房时间应自2013年1月28日起计算。李世茂主张合同约定的日千分之二点二的违约金、王翠兰主张的日万分之五的违约金标准过高，申请予以降低，原审法院认为双方约定的日千分之二点二的违约金过高，但王翠兰主张的日万分之五的违约金符合相关法律规定。李世茂以其提供的与钟振华签订的协议，主张王翠兰未付清购房款，证据不足，且该协议涉及案外人权益，故李世茂的主张，本院不予采信。综上，原审法院作出判决：被告李世茂自本判决生效之日起三十日内将烟台经济技术开发区黄河路1号海滨花园33号内2号房屋交付给原告王翠兰，并支付逾期交房违约金（以175万元为基数，按每日万分之五自2013年1月28日起计算至李世茂李世茂交付房屋时止）。案件受理费23796元，由被告李世茂负担。
宣判后，李世茂不服原审判决向本院提起上诉称，根据生效判决被上诉人需向上诉人支付房款155万元及违约金，而被上诉人至今只支付了130万元。上诉人在一审中已提交2011年11月30日与钟振华的协议，双方约定截止2011�11月30日，钟振华与被上诉人按照判决确定的义务应当给付上诉人200万元，钟振华支付给上诉人130万元，其余款项由接收海滨花园33-1号房主支付给于某。双方达成上述合意后，被上诉人向上诉人支付房款20万元，上诉人给被上诉人出具收据，该收据与上诉人提供的协议相互印证，足以证实上诉人对于与钟振华协议的主张。基于上述事实，双方之间的债权债务关系应当在被上诉人支付上诉人130万元、海滨花园33-1房主支付于某70万元后终结。而事实上，上诉人与被上诉人关于上述支付方式并未得到于某的认可，且海滨小区33-1号房主也未代被上诉人向于某或上诉人支付任何房款。故被上诉人支付房款的义务并未履行完毕，被上诉人及钟振华应当继续履行向上诉人支付剩余房款及违约金的义务。综上，被上诉人购买房屋后，至今未向上诉人付清房款，上诉人不应当向被上诉人交房，及承担违约责任，请求撤销原审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，一、（2013）开执字第599-1号执行裁定书，已认定被上诉人已于2012年12月28日付清了全部房款，依法驳回了上诉人对被上诉人的执行申请。二、2011年11月30日由上诉人书写并有上诉人、钟振华签名的文书，不是协议书，更不是债权转让的协议。退一步讲，即使该文书属于协议书，被上诉人也只欠上诉人130万元，其余款项由谁支付、是否支付，并不能改变欠李世茂130万元的事实。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，李世茂申请证人于某出庭作证，于某到庭证实，李世茂欠其70万元，他想让别人替他付，其表示不同意。于某认可李世茂在原审期间提供的通知书是其出具的。王翠兰认为，该证人在一审程序中没有出庭作证，且证明的事项与本案无关，更与被上诉人无关，对其证言不予质证。
本院经审理查明的其他事实同原审认定事实一致。
本院认为，根据已生效的（2011）开民一初字第278号、（2012）开民一初字第154号民事判决能够认定，王翠兰购买了李世茂所有的滨海花园33-2房产，案外人刘铁柱购买了案外人于某所有的滨海花园33-1号房产，王翠兰付给李世茂的房款均是通过刘铁柱支付给于某，再由于某转交给李世茂。（2011）开民一初字第278号判决确认，王翠兰及钟振华通过刘铁柱共支付房款20万元，王翠兰及钟振华还应支付李世茂房款155万元及承担违约金。该判决生效后，李世茂与钟振华于2011年11月30日达成协议约定“按判决书至此日期算应是人民币贰佰万元。减去李世茂130万元，其余款由接收海滨花园33-1房主付给于某”，李世茂并于当天向王翠兰出具收据载明“今收到王翠兰房款贰拾万�整。还欠房款壹佰壹拾万元整”，后王翠兰及钟振华陆续向李世茂共计支付房款130万元。王翠兰称钟振华与李世茂2011年11月30日达成的协议是个虚假的证明，对此其没有提供证据加以证实，本院不予采信。上述协议及收据之间系相辅相成、互为联系的关系，不能将两者割裂开，单独进行认定。该协议并没有李世茂放弃剩余房款的意思表示，依据协议约定，王翠兰及钟振华除应直接支付李世茂130万元外，欠付李世茂的其余款项应由海滨花园33-1房主支付给于某。故在案外人海滨花园33-1房主及王翠兰、钟振华均没有向李世茂及于某支付剩余房款之前，王翠兰要求李世茂交付涉案房产及承担违约金的诉讼请求没有事实及法律依据，依法不应予以支持。综上，原审判决错误，依法应予纠正。上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、�六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定判决如下：
一、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第202号民事判决；
二、驳回被上诉人王翠兰的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计47592元，均由被上诉人王翠兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王云龙
审判员 慈勤哲
审判员 樊 勇
二〇一五年三月二十三日
书记员 辛婷婷