福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2286号
上诉人（一审被告）陈文胜，男，汉族，1965年2月9日出生，现在福州仓山监狱服刑。
委托代理人施鲜锋、黄剑波，福建华达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）福建省连江发利林果开发有限公司，住所地连江县潘渡乡仁山村庭溪洋。
法定代表人王秀梅。
委托代理人陈捷，福建天福律师事务所律师。
上诉人陈文胜因与被上诉人福建省连江发利林果开发有限公司（以下简称“发利公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2014）连民初字第518-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告发利公司请求判令：1、陈文胜归还侵占发利公司财产总计1181600元并支付利息至还款之日止（暂计05年5月1日至14年2月30日止利息计人民币90.472万元）；2、陈文胜支付侵占1635583元款利息至还款之日止（暂计05年5月1日至14年2月30日止利息计人民币164.56247万元）；3、本案诉讼费用由陈文胜承担。
一审法院认定：1999年12月24日，陈文胜与陈发（已于2005年病故）共同投资成立福建省连江发利林果开发有限公司，陈发占公司股份69.77%，陈文胜占公司股份30.23%，原陈发占公司股份69.77%现已变更为王秀梅。陈发死亡后，陈文胜作为公司的实际控制人，未对公司的收入支出真实情况进行财务记账，并利用职务便利，虚构事实，实施侵占发利公司资产的行为，现经一、二审刑事判决，陈文胜因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑11年，并处没收财产人民币20万元。根据福州市中级人民法院（2012）××刑终字第××号刑事判决书，认定“上诉人陈文胜的行为构成职务侵占罪”。
根据福州市中级人民法院（2012）××刑终字第××号刑事判决书第4页认定的事实“被告陈文胜将该124万元转让款中的60万元用于归还发利林果公司欠福建福人木业有限公司的款项，对其余的64万元转让款不入发利林果公司账务，隐瞒该收入，非法占有。”
连江县公安局回复函“我局经过调查取证和调取有关证据，发现2004年1月9日连江发利林果开发有限公司向福建福人木业有限公司借款54万元人民币和2007年6月25日福州可门发电有限公司赔偿连江发利林果开发有限公司赔青款18.4万元人民币中10万元人民币已经被陈文胜支取使用。目前暂无法查清陈文胜涉嫌职务侵占犯罪事实。”
结合生效判决、连江县公安局回复函以及银行账目可以认定：2004年1月9日发利公司向福建福人木业有限公司借款人民币54万元，于2004年1月15日分7笔被支取，分别为50000元、30000元、30000元、170000元、30000元、160000元和70000元。2006年10月31日，陈文胜以公司林木转让款124万元中60万元用于归还借款54万元及利息6万元，该笔60万元款项故未计入已经生效刑事判决认定的陈文胜职务侵占数额。2007年6月25日福州可门发电有限公司赔偿发利公司赔青款18.4万元，分两笔支取，于2007年7月2日被支取101000元；2007年7月4日被支取83000元。但陈文胜至今仅提供其中8.4万元计入公司账务并进行对账，对上述两笔54万元借款及赔青款10万元款项用途或去向未计入公司账务进行对账，由此造成两笔款项去向不明。
一审法院认为：根据连江县公安局的回复函，结合已经生效的刑事判决书，可以确认陈文胜作为发利公司的实际控制人期间，没有对发利公司的收入支出真实情况进行财务记帐，根据现有证据，陈文胜对54万元借款及赔青款10万元支取后，无法举证用于公司投资及公司支出，故其对上述款项64万元损失存在重大过错。发利公司主张陈文胜予以赔偿，于法有据，陈文胜依法应当承担赔偿责任。鉴于已经归还的借款本息计60万元，依法属于公司的合法收入，故上述两项数额合计为人民币70万元。现发利公司主张陈文胜赔偿公司损失款人民币70万元及其利息损失，理由成立，依法予以支持。发利公司主张利息损失按月利率1%计算偏高，依法予以调整，可参照银行同类贷款利率计息。发利公司主张陈文胜承担刑事判决认定的侵占款项1635583元期间的利息损失，因原生效刑事判决已作处理，故发利公司该项主张于法无据，理由不能成立，依法不予支持。发利公司主张陈文胜承担其他数额的经济损失，证据不足，依法不予支持。陈文胜抗辩本案纠纷款项均用于公司投资或公司支出，证据不足，依法不予采信。
一审法院判决：一、陈文胜应在本判决生效之日起十日内向福建省连江发利林果开发有限公司支付赔偿款人民币70万元，并支付利息（按银行同类贷款利率计算，其中60万元从2006年10月31日起算，其中10万元从2007年7月2日起算，均至款项付清止）。二、驳回福建省连江发利林果开发有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费人民币36656元，由发利公司负担10000元，陈文胜负担26656元。
上诉人陈文胜上诉称：一、一审判决仅以公安机关的《复函》为依据，认定上诉人支取了公司70万元资金是错误的。1、该复函不是生效判决书，作为认定事实的依据形式也不合法。首先，该复函是公安部门进行刑事侦查后，认为上诉人不构成职务侵占罪而对法院的回复，该回函并不是刑事诉讼终结性法律文书，并不能做为认定事实的依据，否则完全剥夺了上诉人的辩解权利。其次，该复函没有相关经办人员签名，形式也不合法，不能作为本案证据。2、该复函称讼争款项由上诉人领取没有证据证实。3、该复函明确证明上诉人没有侵占发利公司的该两笔款项，也没有损害发利公司的利益，而一审法院判决上诉人侵占公司财产，存在严重矛盾。首先，该复函载明没有证据证明陈文胜有侵占公司财产的行为。其次，（2012）××刑终字第××号刑事判决也未认定上诉人职务侵占60万元这笔款项。如果存在上诉人支取福人木业公司出借的54万元款项且没有用于发利公司开支的行为，福州中院显然不可能不对这笔60万元款项认定职务侵占。因此，福州中院的该份判决完全就能证明上诉人未就60万元损害公司利益。二、上诉人没有领取讼争70万元款项，更没有侵占。1、陈发同意并知晓54万元借款是兴森公司项目的借款。事实上，公安部门已经查清该事实，但由于该事实足以推翻两级法院冤判上诉人所认定的事实，因此出了本案这种复函。该笔借款发生于2004年元月，而陈发于2005年6月过世，而当时被上诉人公司取款需要陈发加盖其私人印鉴。显然，如一审法院所述，该笔款项于2004年1月15日被取出，陈发不可能不知道。2、关于可门电厂的该笔10万元是原刑事诉讼中公安首先侦查的一笔款项，公安部门当时就已经查清赔偿款用于公司开支，而上诉人掌握的开支单据已全部交给法院封存，而法院也全部退还给被上诉人公司。上诉人没有就该部分款项给被上诉人公司造成损失，不需要承担赔偿责任。三、上诉人仅作为公司股东，并没有证明上述两笔款项流向的举证义务。陈发是被上诉人的大股东，财务管理模式都是陈发定的，上诉人是小股东无权决定，也不是公司会计，没有义务处理公司账务及举证款项去向。四、原审法院判令上诉人承担一审诉讼费36656元中的26656元，明显错误。
上诉人陈文胜请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人发利公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人负责公司日常事务及财务，其妻子担任出纳，有能力举证款项去向。上诉人归还公司的财务凭证中没有体现该笔款项的用途，后经公安机关调查，上诉人承认这两笔款项由其支用。
双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中，双方均未提交新的证明资料。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：本案中，发利公司以陈文胜利用担任公司经理职务之便，采用不入账手段侵占公司资产1181600元，损害公司合法权益为由，诉请陈文胜返还财产、赔偿损失。若该事实成立，则陈文胜已涉嫌职务侵占罪，相关事实依法应待公安机关先行侦查确认。而连江县公安局在给一审法院的回函中已明确答复“目前暂无法查清陈文胜涉嫌职务侵占犯罪事实”，因涉嫌犯罪行为与本案所诉侵权行为指向同一法律事实，故现有证据条件下，发利公司之民事诉请缺乏事实依据，本院无法支持。一审法院当前判决证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省连江县人民法院（2014）连民初字第518-2号民事判决；
二、驳回福建省连江发利林果开发有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费36656元、二审案件受理费26656元，均由发利公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 陈光卓
代理审判员 陈 曦
二〇一五年十月二十日
书 记 员 蔡思婷
（2015）榕民终字2286号第页共7页