上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4503号
上诉人(原审原告)刘尚辉，男，1972年2月10日出生，汉族，住上海市。委托代理人王恬，上海瀛东律师事务所律师。委托代理人曾炼，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海弘基物业管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人高峰，副总经理。委托代理人冯燕婷。上诉人刘尚辉因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人刘尚辉及其委托代理人王恬、曾炼，被上诉人上海弘基物业管理有限公司(以下简称“弘基公司”)委托代理人冯燕婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年8月8日，刘尚辉、弘基公司签订《临时雇佣协议》(非全日制用工)，约定：刘尚辉为保洁岗位，从事西门町项目早晚卫生工作；雇佣期限自2013年8月1日起至2014年7月31日止，每天工作量累计不超过四小时，每周休息一天；刘尚辉月工资人民币(以下币种均为人民币)1,200元。2014年1月8日，双方签订《劳动合同》，约定合同期限2014年1月1日至2014年12月31日；刘尚辉月工资税前1,600元，同时约定刘尚辉税后工资不低于当地政府规定的最低工资标准；合同另约定刘尚辉加班工资计发基数1,620元。该合同期满后，双方又续签合同至2015年12月31日止，约定刘尚辉月工资税前1,800元，同时约定刘尚辉税后工资不低于当地政府规定的最低工资标准；另约定刘尚辉加班工资计发基数为1,820元。2015年10月30日，弘基公司向刘尚辉发出《解除劳动合同通知函》，上载：因公司体制改革，决定于2015年11月30日与您解除劳动合同。双方的劳动合同于2015年11月30日解除。刘尚辉离职前12个月平均工资(不计入加班工资)为2,459元。原审法院另查明，2011年10月1日至2016年9月30日期间，弘基公司处保洁、保安等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。弘基公司处西门町项目每月排班表(2014年1月至2015年9月)显示：刘尚辉的排班安排为做五休二，每班时间为9：00－18：00，刘尚辉在每月排班表上均签字确认。原审法院再查明，弘基公司已按仲裁裁决支付刘尚辉2014年1月1日至2015年7月31日法定节假日加班工资3,448.28元、解除劳动合同经济补偿金8,000元、2014年8月1日至2015年11月30日未休年休假折算工资1,263.44元。原审法院审理中，刘尚辉在仲裁庭审中陈述：1、首次与弘基公司签订合同日期为2013年8月1日，签订的是临时雇佣协议，约定的雇佣期限自2013年8月1日起至2014年7月31日止；2、离职前12个月平均工资2,800元；3、每周做五休二，周六和周日为休息日，工作时间为早上8点至下午5点，午餐时间1小时，但实际经常早到晚退，且弘基公司经常安排刘尚辉双休日上班，弘基公司处有排班表，但加班情况不体现在排班表上，弘基公司虽有考勤机，但不执行考勤制度，员工可任意进出但不打卡；3、对弘基公司提交的综合工时审批单的真实性及证明内容认可。弘基公司在仲裁庭审时同意按3,200元/月标准支付刘尚辉2.5个月的经济补偿金。原审法院审理中，刘尚辉称弘基公司系违法解约，但同时表示仅主张经济补偿金，不主张赔偿金。其月实得工资约3,500元，弘基公司应以此为基数支付解约经济补偿金；其于2010年6月入职弘基公司处，弘基公司应按5.5个月支付补偿金19,250元，扣除弘基公司已给付8,000元，弘基公司尚应支付差额11,250元。原审法院又查明，刘尚辉(申请人)于2015年4月16日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求弘基公司(被申请人)支付：1、2010年6月1日至2012年7月31日工资差额7,800元；2、2012年8月1日至2015年6月30日双休日加班工资45,153.89元；3、2014年1月1日至2015年7月31日法定节假日加班工资5,270元；4、2012年8月1日至2015年6月30日双休日加班餐费1,880元；5、解除劳动合同经济补偿金差额11,250元；6、2014年1月1日至2015年11月30日未休年休假工资15,013.29元；7、2015年年终奖500元。该委于2016年1月7日作出裁决：被申请人支付申请人2014年1月1日至2015年7月31日法定节假日加班工资3,448.28元、解除劳动合同经济补偿金8,000元、2014年8月1日至2015年11月30日未休年休假折算工资1,263.44元；不支持申请人的其他仲裁请求。刘尚辉不服裁决，遂诉至原审法院，要求弘基公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金差额11,250元；2、2014年1月至2015年11月未休年休假工资差额3,554.15元；3、2012年6月至2015年11月双休日加班工资39,103.49元。原审法院经审理后认为，关于双休日加班工资，对于2015年7月至2015年11月期间的双休日加班工资，刘尚辉在仲裁时并未主张，故对该部分诉请，因未经仲裁前置，本案不予处理。对于2012年6月至2015年6月期间双休日加班工资，不予支持，理由如下：1、刘尚辉未举证证明2012年6月至2013年7月期间与弘基公司存在劳动关系，亦未能举证证明该期间其存在双休日上班的事实，且刘尚辉在仲裁庭审中亦称系于2013年8月1月与弘基公司首次签订临时雇佣协议，故刘尚辉主张2012年6月至2013年7月期间双休日加班工资，缺乏事实依据；2、根据刘尚辉提供的临时雇佣协议，2013年8月至12月期间，其与弘基公司之间系非全日制用工关系，刘尚辉未举证证明该期间其有休息日加班的事实，自2014年1月起双方虽签订劳动合同，但刘尚辉同样未能就其双休日加班事实提供充分的证据予以证明；3、刘尚辉的岗位系实行以季为周期的综合计算工时工作制，故刘尚辉主张双休日加班工资，本身亦缺乏法律依据。关于2014年1月至2015年11月期间未休年假工资差额，鉴于2014年1月之前，刘尚辉、弘基公司系非全日制用工关系，按相关法律规定，该期间不计入工作年限，故刘尚辉2014年不享有年休假，自2015起开始享有5天年休假，至11月，经折算可享4天年休假，现弘基公司同意支付刘尚辉该期间5天未休年休假工资，于法不悖，予以准许，支付标准以支付前12个月剔除加班工资后的月平均工资2,459元为基数，现弘基公司已经支付给刘尚辉年休假工资1,263.44元，该金额高于据前述标准所计算的年休假工资，故弘基公司无需再支付刘尚辉2014年1月至2015年11月期间未休年休假工资的差额。关于解除劳动合同经济补偿金差额，争议在于计算补偿金的工作年限及补偿金的基数。刘尚辉称于2010年6月入职弘基公司处，对此刘尚辉负有举证义务，然刘尚辉未能举证证实，故刘尚辉主张按5.5个月工资支付经济补偿金，缺乏事实依据，不予采信。而根据查明的事实，刘尚辉、弘基公司于2013年8月才开始签订临时雇用协议，根据该协议约定，双方建立的系非全日制用工关系，而于2014年1月起才开始建立全日制用工关系。根据相关法律规定，非全日制用工关系期间不应计入计算解除劳动合同经济补偿金的工作年限，但现弘基公司同意将该期间计入计算补偿金的工作年限，于法不悖，予以准许。据此计算，弘基公司应按2.5个月支付刘尚辉经济补偿金。至于补偿金基数，刘尚辉主张以3,500元为基数，缺乏依据，且与其在仲裁庭审时陈述亦不相一致。根据双方的合同约定及弘基公司提供的工资明细，确认刘尚辉离职前12个月平均工资(不计入加班工资)为2,459元，弘基公司应以此标准支付刘尚辉解除劳动合同经济补偿金6,147.50元。现弘基公司已支付给刘尚辉经济补偿金8,000元，该金额已高于刘尚辉应得的金额，不存在差额，故对刘尚辉的该项诉讼请求，不予支持。仲裁裁决弘基公司需支付刘尚辉2014年1月1日至2015年7月31日期间法定节假日加班工资3,448.28元、解除劳动合同经济补偿金8,000元、2014年8月1日至2015年11月30日未休年休假折算工资1,263.44元，弘基公司对此并无异议，且已按裁决金额履行，对此予以确认。原审法院据此作出判决：一、驳回刘尚辉的诉讼请求；二、上海弘基物业管理有限公司应支付刘尚辉解除劳动合同经济补偿金人民币8,000元(已履行)；三、上海弘基物业管理有限公司应支付刘尚辉2014年8月1日至2015年11月30日期间未休年休假折算工资人民币1,263.44元(已履行)；四、上海弘基物业管理有限公司应支付刘尚辉2014年1月1日至2015年7月31日期间法定节假日加班工资人民币3,448.28元(已履行)。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人刘尚辉不服，向本院提起上诉称：刘尚辉于2010年6月起即在弘基西门町项目担任保洁工作，双方即构成事实劳动关系，故解除劳动合同经济补偿金应自2010年6月起算。刘尚辉从事保洁工这一特殊岗位，实际上全年无休，故理应主张双休日加班工资。刘尚辉与弘基公司口头约定月工资(不计入加班工资)是2,800元，并非2,459元，故原审法院在计算解除劳动合同经济补偿金差额、未休年休假折算工资差额计算有误，但对于未休年休假天数为5天予以认可。综上，请求维持原审判决主文第二、三、四项，撤销原审判决主文第一项，改判弘基公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金差额6,000元；2、2014年1月至2015年11月未休年休假工资差额2,599元；3、2012年6月至2015年11月双休日加班工资39,103.49元。被上诉人弘基公司辩称：与刘尚辉于2013年8月1日起签订临时雇佣协议，之前仅为小时工，双方并不存在事实劳动关系。弘基公司实行以季为周期的综合工时制，刘尚辉每周做五休二，不存在全年无休的情况。且公司有每月排班表，刘尚辉在每月排班表上均签字确认，故弘基公司无需支付其双休日加班工资。弘基公司从未与刘尚辉口头约定月工资(不计入加班工资)是2,800元，原审法院认定为2,459元，公司予以认可。弘基公司在仲裁裁决后，已足额支付了刘尚辉解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资及法定节假日加班工资，并不存在补差。综上，原审法院查明事实清楚，判决正确，刘尚辉的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，刘尚辉提供弘基西门町项目期间所用的考勤机，旨在举证其考勤记录的真实性，并表示当时为了取得证据，由案外人私自将公司考勤机拿走。弘基公司陈述该考勤机应于2015年11月即归还公司，由于公司对该机器失控时间较长，故对考勤机的数据不予认可，并当庭取回公司考勤机。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘尚辉主张其于2010年6月与弘基公司建立了事实劳动关系，然于本案中现有证据及在案事实可见，2013年8月双方才开始签订临时雇用协议，刘尚辉并无证据证明双方于2010年6月开始即建立事实劳动关系，故本院对其主张不予采信。刘尚辉据此请求弘基公司支付解除劳动合同经济补偿金差额，本院不予支持。刘尚辉主张弘基公司与其口头约定月工资(不计入加班工资)是2,800元，然并无证据予以佐证，经本院核算，原审法院认定刘尚辉离职前12个月平均工资(不计入加班工资)为2,459元计算无误，本院予以确定，故弘基公司已足额支付了刘尚辉未休年休假工资。至于双休日加班工资的主张，原审法院不予支持的理由已做详细阐述，本院不再赘述。但要补充阐述的是，刘尚辉在仲裁庭审中陈述弘基公司虽有考勤机，但不执行考勤制度，员工可任意进出但不打卡，故弘基公司对刘尚辉在原审中提供考勤机记录的真实性不予认可，原审法院亦对该考勤机记录不予采信的意见，本院予以支持。且该考勤机在项目结束后并未归还公司，而由案外人擅自保管时间较长，现弘基公司对其数据的真实性亦有怀疑，本院结合刘尚辉在每月排班表上均已签字确认之事实，故对刘尚辉主张双休日加班工资的主张，难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘尚辉负担。本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……