苏州市虎丘区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）虎民初字第0422号
原告上海米源饮料有限公司，住所地上海市浦东新区长柳路58号310室。
法定代表人陈志峰，董事长。
委托代理人陈颖芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人杨荣强，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告邵凯，男，汉族，1986年1月12日生。
委托代理人邵文娟，女，汉族，1979年10月2日生。
原告上海米源饮料有限公司与被告邵凯经济补偿金纠纷一案，本院于2013年2月21日受理后，依法由代理审判员龚春华独任审判，于2013年3月22日公开开庭进行了审理。后本案依法组成合议庭审理，于2013年6月6日、8月19日公开开庭进行了审理。原告上海米源饮料有限公司的委托代理人陈颖芳、杨荣强，被告邵凯及其委托代理人邵文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海米源饮料有限公司诉称，被告入职原告处后，双方签订有劳动合同，合同约定被告任职的岗位为运营员。2012年8月1日，原告聘任被告为原告苏州分公司苏州高新区营业所的副所长。在被告任职该副所长后，原告发现被告不能胜任该岗位的工作，于是对其工作岗位进行了合理调整，通知其到苏州园区营业所担任运营员，并根据劳动合同约定的变岗变薪制度对其进行了合理回调。但被告接到原告调岗通知后，拒不到新岗位履职，虽经原告多次要求和做工作，至后来原告对其旷工的通知和处分公示等，被告仍是无正当理由拒不到新岗位工作，原告无奈依照相关制度将其辞退。2013年1月28日，虎丘区劳动争议仲裁委员会在未查明案件事实并对事实作出错误理解的前提下作出仲裁裁决，裁决：原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金43300元，2012年10月少发的工资1490元，共计44790元。原告认为，原告与被告解除劳动合同，是基于被告违反公司规定的行为而作出的正当辞退，而非违法解除劳动合同，因而不应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金；对于被告主张的2012年10月少发的工资1490元，原告在被告旷工的情况下，仍基于人道主义考虑并按照上海市最低工资标准，已向被告发放了工资，因而不存在少发工资的问题。综上，为维护原告合法权益，请求法院依法判决：原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金43300元，2012年10月工资差额1490元。
被告邵凯辩称，首先，我认为公司是违法解除劳动合同，应该赔偿我违法解除劳动合同赔偿金43300元；其次，2012年11月13日公司开出辞退单，在此之前的工资应该发给被告；第三，2012年10月份被告是副所长，其工资不应该是1450元，原告应该补发被告1490元，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2007年11月17日，被告入职原告处，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同为固定期限，期限自2011年11月16日起至2016年11月15日止，被告担任运营员工作。
2012年8月1日，原告任命被告担任苏州分公司苏州新区营业所副所长职务，聘用期限自2012年8月1日起至2014年2月28日止。
2012年9月29日，原告决定对被告进行岗位调整，同日，与被告谈话并口头通知被告自2012年10月1日起去苏州园区当运营员。后，被告因不同意调岗，而未去园区营业所上班。
2012年10月23日，原告为上述事宜派代表公司嵇春晖、沈玉亚与邵凯进行面谈，正式通知被告调岗决定，并向原告送达书面《岗位及工资调整通知书》一份，告知以下内容：从2012年10月1日起，将被告的职位从原先的苏州新区营业所副所长调整为苏州园区营业所运营员，月工资从原先的3620元调整为（900元＋作业津贴）的发放模式，该《通知书》落款时间为2012年10月1日。但被告当面表示：因原告无正当理由调岗故不同意该决定，也不同意在《通知书》上签字。
同日，被告从嵇春晖处另收到《告知书》一份，内容为：邵凯，你好：你在2012年10月16日至10月18日未服从公司调动去苏州园区营业所报到工作。期间也没有按照公司制度办理请假手续，现根据公司《员工出勤管理制度》，给予旷工三天处理。公司《员工手册》8.6.5.4.1“一年旷工超过五天的，给予即时辞退”，请知晓。
2012年11月13日，原告向被告出具《辞退通知》一份，内容为：本公司在此通知，因邵凯违反公司相关制度，情况严重，于2012年11月13日依据公司规章制度即时辞退处理。原告在庭审中明确表示辞退被告主要基于被告存在公车私用和旷工的行为。
被告不服，遂向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：原告支付违法解除赔偿金43300元，补发2012年10月少发的工资1490元、11月工资1432元。2013年1月28日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字（2013）第062号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告违法解除赔偿金43300元及2012年10月少发的工资1490元。原告不服，故诉至我院。
另查明，关于调岗问题，原、被告双方签订的劳动合同约定：甲乙双方同意，因工作需要，甲方可以调整乙方工作岗位及地点。而公司《员工手册》（2006年3月20日制定，最新修订于2012年11月1日）中，则有如下规定：其中2.2.1条规定，公司根据业务需要，基于员工的能力、经验、健康及其他情况，可以合理调整其工作内容、工作岗位或者工作场所。员工应遵从公司的有关安排。其中2.2.3条规定，员工在有关调整工作内容、工作岗位或者工作场所以及调整工资的通知单上签字后，视为双方就劳动合同变更达成一致。其中2.2.4.3条规定，降职调动是指在职位级别或薪酬向下调整的职位变动。员工符合下列条件之一时，由相关领导批准后方可实施……其中提到“员工不能胜任工作”的原因。
关于辞退问题，《员工手册》有如下规定：其中8.6.5条规定，员工有下列情况之一者，经查证确实，予以即时辞退……其中提到“一年旷工超过五天的”、“未经批准，动用公司的设备或材料干私活的”的原因。
又查明，原告公司《员工手册》公布在公司OA系统，员工可随时查询。原、被告双方签订劳动合同时也确认：乙方（被告邵凯）已阅读本公司的《员工手册》和《岗位职责》，并可在公司OA系统中随时查询最新制度。
原告对于员工考勤，是通过各营业所具体负责考勤的工作人员将考勤汇总后通过网络发给原告总部，而新区营业所的考勤由刘震震负责。
再查明：被告离职前十二个月的平均工资为4145元。被告在庭审中明确表示放弃要求原告补发2012年10月、11月工资差额的诉请。
上述事实由《劳动合同书》、《告知书》、《辞退通知书》、苏虎劳仲案字（2013）第062号仲裁裁决书、《变更劳动仲裁请求申请书》、《员工手册》、会议纪要、《岗位及工资调整通知书》、《聘任书》以及庭审笔录等予以证实。
本案争议焦点为：关于被告是否存在严重违纪行为的问题。
原告主张，被告存在公车私用和旷工的行为。为证明其主张，原告提交的证据有两组，第一组公车私用的证据为：（1）苏E6EX**车辆GPS车载定位系统的历史轨迹材料一份，证明被告十一期间存在公车私用的行为。（2）原告于2012年10月30日出具《员工违纪通报》及公示图片一份，证明公司因邵凯十一假日期间公车私用事宜，给予其严重警告处分。第二组旷工的证据为：（3）7、8、9月库存管理明细一份，证明被告在担任新区营业所副所长期间，存在管理不善的情形。（4）原告于2012年10月1日出具的《岗位及工资调整通知书》一份，证明被告于2012年10月1日起被调岗至苏州园区营业所担任运营员。（5）苏州园区营业所7月、10月、11月考勤以及苏州新区营业所8月、9月、10月的考勤，证明被告自10月被调去苏州园区营业所后，在园区没有考勤记录，在新区营业所也没有考勤记录，即一直处于旷工状态。（6）《告知书》一份，证明被告因2012年10月16日至10月18日未服从公司调动去苏州园区营业所报到工作，故给予旷工三天处理，同时也被告知一年旷工超过五天的，给予即时辞退。被告对原告提供的第一组证据（1）、（2）均不予认可，认为十一长假期间其回老家了，并未使用该车，也没有收到《员工违纪通报》；对第二组证据，被告认为，证据（3）真实性不予认可，证据（4）于2012年10月23日收到，但其不同意调岗，证据（5）中新区营业所10月考勤为假，10月份被告一直在新区营业所上班，证据（6）确实收到，但不认可属旷工。
被告主张，原告不存在公车私用和旷工的行为。为证明其主张，被告提交的证据有两组，第一组针对公车私用的证据为：（7）被告移动电话通话记录清单一份，证明2012年10月1日至10月7日期间，被告电话一直处于漫游状态，即被告一直在苏州大市范围外，而苏E6EX**车辆GPS历史轨迹显示该车一直处在苏州大市内，故此期间不是被告在使用该车。第二组针对旷工的证据为：（8）被告拍摄的考勤电脑画面一份，证明原告提供的考勤资料是修改过的，其中新区营业所10月份考勤有邵凯的名字，且是全勤。（9）证人刘震震（居民身份证号码略，系新区营业所考勤制作人）的证人证言，证明被告在2012年10月份一直在新区营业所上班，原告提供的新区营业所10月份考勤为虚假，被告提供的新区营业所10月考勤电脑画面为真实。（10）证人张一标（居民身份证号码略）的证人证言，证明2012年10月份被告是正常上班的。原告对被告提供的第一组证据（7）不予认可，认为该电话号码不是被告在使用；对第二组证据（8）、（9），（10）原告均不予认可。
本院认为，原告仅凭证据（1）、（3）不能证明被告存在公车私用的行为，而被告提供的证据（7）足以推翻证据（1）的证明力，故本院认定原告并无证据证明被告存在公车私用的行为。关于被告是否存在旷工的事实，原告提供的证据（3）、（4）不能证明被告确实存在不能胜任工作的情形而应予以调岗，故原告作出的调岗决定不符合《员工手册》的相关规定，对被告并无约束力。对于原告提供的考勤证据，因原告未按本院要求提供公证机构公证证明的考勤邮件，结合被告提供的证据（8）、（9），本院对原告提供的证据（5）中新区营业所10月份考勤的证明力不予采信，而被告提供的（8）、（9）、（10）能相互印证，结合2012年10月23日被告与原告公司代表会谈的事实，被告陈述具有相对的合理性，本院认定被告10月、11月不存在缺勤的事实，综上，原告并无证据证明被告存在旷工的行为。
本院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，原告不能举证证明被告确实存在足以辞退的违纪情形，故原告解除与被告劳动合同的情形违法，原告应当根据劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金，鉴于被告解除劳动合同前十二个月月平均应得工资为人民币4145元。因此，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币41450元（4145元／月x5月x2）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，判决如下：
一、原告上海米源饮料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告邵凯违法解除赔偿金41450元。
二、原告上海米源饮料有限公司不向被告邵凯支付2012年10月工资差额1490元。
如采用转账方式支付，请汇入被告邵凯指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：苏州市新区农行商业街支行，账号：548401040002924。
如果原告上海米源饮料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告上海米源饮料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部；帐号：10-550101040009599。
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审 判 长 朱海兰
代理审判员 龚春华
人民陪审员 葛蔷梅
二〇一三年八月十九日
书 记 员 孙晓岚