广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民二初字第3597号
原告深圳市安朗节能服务有限公司。
法定代表人王佑任，总经理。
委托代理人王强，广东扬权律师事务所律师。
委托代理人李益滨。
被告深圳市万盛达科技股份有限公司。
法定代表人刘文军。
被告刘文军，男，汉族，1963年3月9日出生。
二被告共同委托代理人欧志惠，广东维强律师事务所律师。
二被告共同委托代理人邢增蕊，广东维强律师事务所律师。
上列原告深圳市安朗节能服务有限公司诉被告深圳市万盛达科技股份有限公司（以下简称万盛达公司）、刘文军合同纠纷一案，本院于2013年4月11日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序审判，并于2013年9月4日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王强、李益滨，二被告委托代理人欧志惠、邢增蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年11月28日，原告与被告万盛达公司签署了（协议编号为AL20121120）“徐州市丰城盐化工项目合作协议”（以下称合作协议）。双方约定合作实施“丰城盐化工”节能项目。由被告万盛达公司负责按双方拟定的主要原则和主要条款与丰成盐化工有限公司进行商务谈判。“合作协议”第五条约定由于原告已预付被告万盛达公司市场前期费用30万元及丰成盐化工项目预付款818250元，如果在本协议签订之日起十个工作日未能与徐州丰成盐化工有限公司签订经双方确认的《徐州丰城盐化工有限公司电机系统节能改造项目合同能源管理合同》，则被告万盛达公司应立即退还原告预付的全部款项，并补偿已预付市场前期费用的利息费用9万元，合计1208250元。该款项如果逾期退还原告，则被告万盛达公司须按每天0.1%支付违约金给原告。合作协议签订于2012年11月28日，10个工作日后的2012年12月13日，被告万盛达公司未能完成约定的事项。
2012年12月18日，原告去函告知被告万盛达公司要求退还所有款项，否则按约计收违约金。
2012年12月30日，被告万盛达公司回函称由于原告的原因未能签署相关合同。
2013年1月4日，原告致函被告万盛达公司称原告从来没有见到被告万盛达公司所称的“合同”，并需要被告万盛达公司提供相关的文件予以核实或者配合，否则将采取法律行动。此后，被告万盛达公司未做答复。
2012年11月28日，被告刘文军向原告出具“个人担保书”，被告刘文军以其所拥有的全部财产，为原告已支付立项费及预付款在2012年11月28日与原告签订的AL20121120协议中约定的责任和义务，无条件并不可撤销的向原告提供个人即连带责任担保。担保范围包括本金、罚金、违约金，损害赔偿金和其他有关费用，以及原告为实现债务而支付的所有费用。原告遂诉至法院，请求判令：1、两被告向原告（返还）支付1208250元；2、两被告向原告支付违约金（按1208250元为计算依据，以每日千分之一为标准，直到被告全部支付完毕之日），暂计至2013年3月12日为10874.25元；3、两被告向原告支付追索债权的费用5万元；4、两被告承担本案全部的诉讼费。
原告在庭审中明确其诉求的违约金自2012年12月15日起算。
被告万盛达公司确认已收取原告支付的市场前期费用30万元及丰成盐化工项目预付款818250元。
两被告辩称，一、1、与本案有关的合同共五份，第一份为2010年8月31日被告万盛达公司与案外人天津百富源股权投资基金管理有限公司（以下简称百富源公司）签订《合作协议》，基于互惠互利、共担风险的原则，确定共同进行EMC能源管理项目投资，百富源公司以现金形式入股85%，被告万盛达公司以节能设备方式入股15%。该协议还约定百富源公司预先支付立项费30万元，并在被告万盛达公司与用户方签订EMC能源管理合同时，支付被告万盛达公司项目保证金30%（按设备总额计算），上述协议签订后百富源公司即付被告万盛达公司立项费30万元。另，《合作协议》第十五条第3项约定，如百富源公司成立专业的EMC公司后，本合同签约主体可由EMC公司替代并完全接纳本合同的相关权利与义务。2、基于上述《合作协议》第十五条第3项的约定，原告系百富源公司成立的专业EMC公司，用于承继百富源公司与被告万盛达公司在《合作协议》中约定的权利义务。2012年9月7日被告万盛达公司与原告签订编号为AL20120907的《徐州市丰城盐化工项目合作协议》（以下简称《0907协议》），确定双方合作对徐州市丰成盐化工项目进行节能改造，该协议还确定被告刘文军为该协议的担保人，该协议新增，被告万盛达公司必须保证原告投资年化收益率30%，及被告刘文军对保证原告投资年化收益率30%履行承担个人无限担保责任等条款。同时合同明确约定被告万盛达公司需采购广东智光电器股份有限公司（以下简称智光公司），即原告认定的生产企业提供的高频节能设备。3、《0907协议》签订后，被告万盛达公司、原告、案外人徐州丰成盐化工有限公司（以下简称丰成公司）于2012年9月12日签订合同编号为2012070058《徐州丰成盐化工有限公司电机系统节能改造项目合同能源管理EPC合同》（以下简称《0058协议》），该合同内容为对徐州丰成盐化风机水泵电机系统改造项目进行节能专项服务，合同确定该项目的一期投资额为1700万元，效益分享为丰成公司占30%，被告万盛达公司与原告共占70%，效益分享期为7年。4、《0058协议》签订后，被告万盛达公司依据《0907协议》附件的约定与智光公司于2012年9月14日签订了《高压变频调速成套装置销售合同》（以下简称《装置销售合同》），购买智光公司的设备和相应的材料，并特别注明该设备用于徐州丰成盐化工有限公司节能改造项目一期项目工程，合同约定设备总价为2199500元，预付款为769825元。2012年9月20日，原告向被告万盛达公司支付818250元作为设备购置款。2012年9月21日，被告万盛达公司即按合同约定向智光公司支付预付款769825元（高压设备款）。另外被告万盛达公司还自行购置低压设备元器件上百万元，皆用于徐州丰成盐化风机水泵电机系统改造项目，两被告认为被告万盛达公司与原告、所有案外人在2012年9月15日前所签订的上述协议均合法有效，应依法予以履行。
二、被告万盛达公司与原告于2012年11月28日签订编号为AL20121120的徐州丰成盐化工项目合作协议（以下简称《1120协议》）及相关附件1、附件2、《个人担保书》等，内容与《0907协议》基本一样，最大的不同是将原告的投资年化收益率从30%提高到35%，效益分享期由7年降为6年，被告刘文军对该协议出具个人担保书。《1120协议》附件2第六条明确约定，该合同隶属于《合作协议》，原告原预付被告万盛达公司的相关款项可作为本项目的支付金额的一部分。故《1120协议》中与《合作协议》相违背的内容均属无效。
三、《1120协议》第五条第1项约定：“本协议是基于甲乙方（即原告、被告万盛达公司）与企业（即丰成公司）签订的《0058协议》（附件3）已签订之日起生效……”可见《1120协议》属附生效条件的合同，只有在签署《0058协议》（附件3）后，《1120协议》才生效，而《0058协议》（附件3）一直未能签订，故《1120协议》未生效，因此该协议第五条第2项约定的被告万盛达公司偿还原告预付款项、补偿原告利息9万元及相关的逾期付款违约金的约定亦未生效，被告无需依此履行。
经审理查明，2010年8月31日，百富源公司与被告万盛达公司签订《合作协议》，约定被告万盛达公司提供EMC项目，百富源公司对EMC项目所需的节能设备进行投资；百富源公司委托被告万盛达公司负责项目的所有业务流程；百富源公司负责与用户签订EMC合同能源管理合同。百富源公司预付调研、立项费30万元，该款项折入后续服务费中，如项目不成立，被告万盛达公司所收款项如数退回，并支付30%赔偿金。如百富源公司成立专业的EMC公司后，本合同签约主体可由EMC公司替代并完全接纳本合同的相关权利与义务。协议还约定了其他有关事项。《合作协议》签订后，百富源公司支付被告万盛达公司30万元。
2012年9月7日，原告与被告万盛达公司签订《0907协议》，约定双方针对徐州市丰城盐化工项目进行共同节能项目投资，被告万盛达公司作为变频器、节能产品的设备提供商（同等条件下优先选择）并提供技术和服务。被告万盛达公司负责双方拟定的主要原则和主要条款与丰成公司商务谈判。双方根据投入本项目的实际比例及被告万盛达公司承诺保证原告投资年化收益率30%的保底进行利润分配。被告万盛达公司主要股东刘文军对保证原告投资年化收益率30%的收益履行承担个人无限担保责任。本项目实施改造方案及设备清单详见附件1；设备采购价格及实施相关费用金额及约定详见附件2；本合同金额以附件1及2确定为准，附件1、2须双方签字盖章确认，作为本合同不可分割的组成部分。被告万盛达公司需提供符合行业技术要求及节能企业设备运行要求的低压节能设备，在同等条件下经原告确认后优先选用。被告万盛达公司需采购广东智光及原告认定生产企业的高频节能设备。协议还约定其他事项。原、被告对该协议盖章确认，被告刘文军作为担保人亦在该协议上签字。原告仅提供了该协议主文之复印件（未含附件1、2），称原、被告此后签订了新协议，《0907协议》原件已被原、被告撕毁。被告未能提供该协议之原件。
2012年9月12日，原告与被告万盛达公司、丰成公司签订《0058协议》，约定三方就徐州丰成盐化风机水泵电机系统改造项目进行节能专项服务，丰成公司分享效益为30%，原告与被告万盛达公司分享效益70%，效益分享期为7年。协议还约定其他事项。
2012年11月5日，被告万盛达公司出具收条，确认收到原告依照《0907协议》附件2支付的30%预付款818250元。
2012年11月28日，原告（甲方）与被告万盛达公司（乙方）签订《1120协议》，约定：“……一、合作原则和模式：1、甲乙方针对合同能源管理模式进行共同节能项目投资，乙方作为变频器、节能产品的设备提供商（同等条件下优先选择）并提供技术和服务。甲乙方将联合投资，向徐州市丰城盐化工项目进行节能项目的企业提供合同能源管理可行性解决方案和具体项目的实施及后期服务。2、乙方提供项目节能方案；甲乙方实地项目调查及各项数据采集；3、乙方负责双方拟定的主要原则和主要条款与丰成盐化工有限公司商务谈判。4、甲乙方根据数据进行项目评估，以确定各自投资标的。5、甲方在投入设备款项后，与乙方共同对款项的使用进行监管，对设备采购、设备安装等项目施工进行全程跟进，乙方提供标准及安装细则须经甲方同意及共同参与方可执行。6、甲乙方需根据附件2的约定进行投资，按与企业签订的三方合同能源管理协议条款共同执行，并将此协议作为本合同的附件3文本执行。7、甲乙方根据投入本项目的实际比例及承诺保证甲方投资年化收益率35%的保底进行利润分配。8、乙方主要股东刘文军对保证甲方投资年化收益率35%的收益履行至合同期满后之日2年内承担个人担保责任。二、项目实施相关约定：1、项目内容：⑴本项目实施改造方案及设备清单详见附件1；⑵本项目设备采购价格及实施相关费用金额及约定详见附件2；⑶本合同金额以附件1及2确定为准，附件1及2须甲乙方签字盖章确认，作为本合同不可分割的组成部分。2、设备要求：⑴乙方需提供符合行业技术要求及节能企业设备运行要求的低压节能设备；在同等条件下经甲方确认后优先选用。⑵乙方需采购广东智光及甲方认定生产企业的高频节能设备。三、双方的责任和义务：甲方：1、甲方按合同条款约定进行节能设备投资。2、甲方对设备选型、设备提供、设备安装、设备维护提供标准及参与监督……乙方：1、乙方按合同条款约定进行节能设备投资。2、乙方负责该项目的变频节能设备的生产、采购、安装、调试、验收及七年合同期内设备的维护和维修等服务。3、乙方提供的变频节能产品符合国家技术标准及采购智光或甲方认可的高压变频器生产企业产品……五、协议的生效及其他：1、本协议是基于甲乙方与企业签订的《徐州丰成盐化工有限公司电机系统节能改造项目合同能源管理合同（EPC）合同》（附件3）已签订之日起生效。本协议未尽事宜双方可另签补充协议，与本协议具同等效力。2、由于甲方已经预付乙方市场前期费用30万元及丰成盐化项目预付款81.825万元，如果在本协议签订之日起十个工作日内未能与徐州丰成盐化工有限公司签订经甲乙方确认的《徐州丰成盐化工有限公司电机系统节能改造项目合同能源管理合同（EPC）合同》（附件3），则乙方须立即退还甲方预付全部款项，并补偿甲方已预付市场前期费用的利息费用9万元，合计120.825万元人民币，该款项如果逾期退还给甲方，则乙方须按每天0.1%支付违约金给甲方……”原告与被告万盛达公司还分别盖章确认了《1120协议》之附件1、附件2。附件1、2均对设备的型号和数量进行了约定，包括：低压设备：型号分别为WSD-E90GH-018.5-T4、WSD-E90GH-022-T4、WSD-E90GH-030-T4、WSD-E90GH-037-T4、WSD-E90GH-045-T4、WSD-E90GH-055-T4、WSD-E90GH-075-T4、WSD-E90GH-090-T4、WSD-E90GH-132-T4、WSD-E90GH-160-T4、WSD-E90GH-185-T4、WSD-E90GH-200-T4；高压设备：型号分别为WSD-
HV-10／355、WSD-HV-10／400、WSD-
HV-10／500。附件2第六条约定：“本合同隶属于深圳市万盛达科技股份有限公司与天津百富源股权投资基金管理有限公司签署的合作协议，编号深万字{10／0801／001}号，甲方原预付乙方相关款项可作为本项目的支付金额的一部分。”
2012年11月28日，被告刘文军向原告出具《个人担保书》：“本人承诺以自己所拥有的全部财产，包括但不限于现在所有的和将来所有的、个别所有的和与他人共有财产中属于本人份额的部分为安朗已支付立项费及预付款（简称“已支付款项”）在2010年8月31日和2012年11月28日与您签订的合同（编号：深万字{10／0801／001}号、协议编号：AL20121120）中约定的责任和义务，无条件并不可撤销地向甲方提供个人无限连带责任担保。一、担保范围：按合同约定，应由担保人按合同和协议条款支付相应款项担保人应承担的罚金、违约金、损害赔偿金和其他有关费用，以及您为实现债权而支付的所有费用。若深圳市万盛达科技股份有限公司不愿或无力履约或怠于履行合同和协议，本人将承担代为履行清偿义务和责任……”
2012年12月30日，被告万盛达公司向原告发出《公司函》：“一、根据贵司与我司签订《徐州市丰城盐化工项目合作协议》约定，我司承诺与企业签订的合同能源管理合同期为六年，投资方与企业的节能分成比例为7：3。对此合同期与分成比例贵司均无异议。二、贵司、我司与徐州丰城盐化工有限公司三方于2012年9月12日签订三方合作协议，三方合作期间确定全年运行350天，合作期限为七年。2012年12月9日，我司根据我司与贵司签订《合作协议》的约定，与徐州丰城盐化工有限公司签订《合同能源管理合同》，约定三方合作期限为六年。贵司却拒绝派人签订三方合同。三、由于我司已按照贵司与我司签订的《徐州市丰城盐化工项目合作协议》履行自己义务，我司希望贵司能够按照我司与贵司约定，尽快履行自己义务，否则，因贵司原因导致三方合作无法进行所导致的一切法律后果全部由贵司承担。”
2012年9月14日，被告万盛达公司与广州智光电气股份有限公司（以下简称“广州智光”）签订《高压变频调速成套装置销售合同》，约定被告万盛达公司向广州智光采购设备用于徐州丰城盐化工有限公司节能改造项目一期项目工程。合同总价款为2199500元，该合同生效之日起三天内支付总价款35%的预付款769825元。设备名称为高压变频装置（含旁路柜），型号分别为Zinvert-A8H450／10B、Zinvert-A8H500／10B、Zinvert-A8H630／10B。2012年9月21日，被告万盛达公司向广州智光支付769825元。
原告在庭审中确认其未提交证据证明向两被告追索债权产生了5万元损失。
以上事实有原、被告提交的证据及庭审笔录予以证实。
本院认为，原告与被告万盛达公司签订的《0907协议》、《1120协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。
关于被告万盛达公司是否需返还原告款项1118250元及赔偿原告利息9万元、违约金的问题。首先，《1120协议》已明确约定：“由于甲方已经预付乙方市场前期费用30万元及丰成盐化项目预付款81.825万元，如果在本协议签订之日起十个工作日内未能与徐州丰成盐化工有限公司签订经甲乙方确认的《徐州丰成盐化工有限公司电机系统节能改造项目合同能源管理合同（EPC）合同》（附件3），则乙方须立即退还甲方预付全部款项，并补偿甲方已预付市场前期费用的利息费用9万元，合计120.825万元人民币，该款项如果逾期退还给甲方，则乙方须按每天0.1%支付违约金给甲方……”《徐州丰成盐化工有限公司电机系统节能改造项目合同能源管理合同（EPC）合同》（附件3）至今未能签订；其次，《1120协议》中亦约定了被告万盛达公司应承担“负责双方拟定的主要原则和主要条款与丰成盐化工有限公司商务谈判”的义务，可见附件3未能签订的责任在于被告万盛达公司；再次，被告万盛达公司虽于2012年12月30日向原告发出《公司函》，称原告“拒绝派人签订三方合同”，但被告万盛达公司未能提交该三方合同。综上，被告万盛达公司应依约向原告返还1118250元及赔偿原告利息损失9万元。被告万盛达公司辩称无需返还原告款项，即包含了要求调低违约金计算标准的意思表示。因原告依据《1120协议》的上述约定，可自被告万盛达公司处获得利息损失9万元，即原告的损失已得到相应赔偿，原告请求的违约金不得过分高于其损失，本院酌情将违约金计算标准调整为每日万分之三。《1120协议》签订于2012年11月28日，该日后的第10个工作日应为2012年12月12日。故原告请求自2012年12月15日起算违约金并无不妥，本院予以支持。
被告刘文军向原告出具《个人担保书》，承诺就被告万盛达公司的上述付款义务向原告承担连带保证责任，故被告刘文军应承担连带清偿责任。
原告未提交证据证明其追索涉案债务产生的损失费用，故对于原告的第二项诉求，本院不予支持。
两被告辩称《1120协议》还约定了：“本协议是基于甲乙方与企业签订的《徐州丰成盐化工有限公司电机系统节能改造项目合同能源管理合同（EPC）合同》（附件3）已签订之日起生效。”，可见《1120协议》为附生效条件的合同，因该附件3未能签订，即《1120协议》的生效条件并未成就，《1120协议》不具法律效力，不能约束原、被告。本院认为，《1120协议》中关于附件3的签订及未能签订的法律后果等约定，属预约，是约定将来订立一定合同的合同。而附件3则为本约，即为履行预约而订立的合同。预约具有法律效力，预约成立后，当事人负有履行预约所规定的订立本约的义务。本案中，《1120协议》中上述预约部分成立并生效，预约中约定了未能成功订立本约的责任，该约定可约束协议当事人，当事人应依约承担相应责任。预约、本约不同于附生效条件的合同，附生效条件的合同在合同订立时已成立，而本约在预约成立时尚不成立。综上，对于两被告的上述辩称，本院不予采纳。
两被告另称其已将原告支付的款项用于购买《0907协议》附件中约定的设备。然两被告未能提交《0907协议》附件；且两被告向广州智光购买的设备与《1120协议》附件1、2中约定的设备明显不一致。两被告未提交有效证据证明其已将原告支付的款项用于履行双方签订的合同，应承担举证不能的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告深圳市万盛达科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告深圳市安朗节能服务有限公司款项1118250元及赔偿利息损失9万元；
二、被告深圳市万盛达科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市安朗节能服务有限公司违约金（以1208250元为基数，按每日万分之三的标准自2012年12月15日起计至本判决确定的清偿期限届满之日止）；
二、驳回原告深圳市安朗节能服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费16134元（已由原告预交），因使用普通程序审理，本院收取全额案件受理费，由原告负担2134元，由被告负担14000元。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到缴费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，将按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴 品 芬
人民陪审员 梁 琴
人民陪审员 彭 风
二〇一三年九月五日
书 记 员 耿振（代）