江苏省无锡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）锡行终字第00144号
上诉人（原审原告）无锡市利多隆贸易有限公司。
法定代表人张海龙，该公司总经理。
委托代理人吴树岩，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。
委托代理人冯龙兴，无锡市北塘区慧龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）无锡工商行政管理局新区分局。
法定代表人唐国标，该局局长。
出庭应诉负责人周建忠，该局副局长。
委托代理人孙晓映，该局科长。
委托代理人黄敢伟，该局工作人员。
上诉人无锡市利多隆贸易有限公司（以下简称利多隆公司）与被上诉人无锡工商行政管理局新区分局（以下简称新区工商局）工商行政处罚一案，利多隆公司不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新行初字第0007号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日立案受理，并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审判决认定事实如下，2013年6月13日起利多隆公司以每罐168元的价格从宝和信国际贸易（武汉）有限公司（以下简称宝和信公司）购进诺德兰2段较大婴儿配方奶粉（生产日期：2013.04.02）48罐，诺德兰3段幼儿配方奶粉54罐（共有两个批次：其中生产日期为2013.04.16的30罐，生产日期为2013.07.09的24罐）（以下简称涉案奶粉一）并以每罐178元的价格销售给苏州广汇营销有限公司（以下简称广汇公司）；2013年9月27日，利多隆公司以每罐168元的价格从宝和信公司购进了诺德兰3段幼儿配方奶粉（生产日期：2013.07.09）72罐（以下简称涉案奶粉二），未销售。两次货值总计30972元。苏州工商部门委托苏州出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心对天虹商场销售的、进口商为宝和信公司的诺德兰2段较大婴儿配方奶粉（生产日期：2013.04.02）、诺德兰3段幼儿配方奶粉（生产日期分别为2013.04.16和2013.07.09）进行抽样检测，检验结论均为“蛋白质项目不符合GB10767-2010标准要求，产品不合格”。宝和信公司委托国家乳制品质量监督检验中心对上述奶粉进行复检，检验结论仍为蛋白质不合格。新区工商局接到苏州工商部门通报后，于2013年12月23日至利多隆公司进行现场检查，并对现场存有的涉案奶粉二（保质期至2015年1月9日）进行先行登记保存证据。2013年12月25日，对上述奶粉进行抽样取证，新区工商局委托上海谱尼测试技术有限公司（以下简称谱尼公司）进行检测。2014年1月8日，谱尼公司出具检测报告，诺德兰3段幼儿配方奶粉“蛋白质不符合GB10767-2010的要求，产品不合格”。2014年1月10日，新区工商局向利多隆公司送达检测报告，告知其检测结果不合格，并告知其有权在15日内提出复检申请，利多隆公司当日申请复检，并选择复检机构为辽宁出入境检验检疫局技术中心。2014年7月14日，新区工商局拟对利多隆公司作出行政处罚，告知利多隆公司听证权利。2014年7月21日，利多隆公司申请听证。2014年8月1日，新区工商局召开听证会，利多隆公司法定代表人陈述其曾从复检名录中找到复检机构，但是复检机构不同意进行复检，是否申请复检还需要商量一下。2014年12月16日，新区工商局商请辽宁出入境检验检疫局技术中心接受此次复检委托。2014年12月24日，新区工商局书面告知利多隆公司，辽宁出入境检验检疫局技术中心不接受复检委托，要求其重新选定复检机构，并于2014年12月26日前书面告知新区工商局，否则视为放弃复检权利。2014年12月25日，新区工商局向利多隆公司送达告知书，利多隆公司拒收。2015年1月26日，新区工商局作出第00009号处罚决定书。2015年3月20日，利多隆公司诉讼至原审法院。请求判令：1、撤销新区工商局作出的第00009号处罚决定书；2、本案诉讼费由新区工商局承担。
原审法院认为：一、关于本案适用法律问题。乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用《中华人民共和国食品安全法》；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。《乳品质量安全监督管理条例》规定，条例所称乳品，是指生鲜乳和乳制品，乳品质量安全监督管理适用本条例。本案中所涉产品为婴幼儿奶粉，属于乳品，应当适用《乳品质量安全监督管理条例》的规定。根据《乳品质量安全监督管理条例》，县级以上工商行政管理部门负责乳制品销售环节的监督管理，故新区工商局负有查处不合格乳制品的行政职权。故关于利多隆公司称不应当适用《乳品质量安全监督管理条例》的意见，原审法院不予支持。二、关于本案程序及涉案奶粉是否合格问题。关于涉案奶粉一，苏州工商部门抽样检测的奶粉样品虽为天虹商场销售，但系来源于利多隆公司，故依据此样品作出的检测结论对利多隆公司具有法律效力。经苏州出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心检测以及国家乳制品质量监督检验中心复检，均认定该批次奶粉不合格，故涉案奶粉一为不合格乳品。故关于利多隆公司称检测样品来源不认可的意见，本院不予支持。关于涉案奶粉二，利多隆公司销售的涉案奶粉二经谱尼公司检测认定不合格后，新区工商局告知利多隆公司有权申请复检，利多隆公司选择的复检机构辽宁出入境检验检疫局技术中心拒绝接受复检委托，利多隆公司应当另行选择复检机构。新区工商局在2014年8月1日举行听证时征求利多隆公司意见是否申请复检，利多隆公司法定代表人并未作出明确申请复检的意思表示；因涉案奶粉二已近保质期，在2014年12月25日送达告知书时，新区工商局要求利多隆公司重新选定复检机构并以书面形式告知，否则视为放弃权利，利多隆公司并未书面告知。新区工商局的行为已经充分保障了利多隆公司的申请复检权。利多隆公司并未在新区工商局指定的时间内重新选定复检机构，应视为利多隆公司放弃复检权利。涉案奶粉二因利多隆公司放弃复检权利，亦应为不合格乳品。故关于利多隆公司称剥夺其复检权利的意见，原审法院不予支持。关于听证后补充证据的问题，听证是在作出行政处罚决定之前，对属于听证范围的行政处罚案件，依法听取当事人的陈述、申辩和质证的程序。此时行政处罚并未作出，行政机关有权补充相关证据。故关于利多隆公司称听证后不能补充证据的意见，原审法院不予支持。三、关于本案行政处罚是否适当问题。根据《乳品质量安全监督管理条例》，禁止购进、销售过期、变质或者不符合乳品质量安全国家标准的乳制品。生产、销售不符合乳品质量安全国家标准的乳品，依照刑法第一百四十三条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由发证机关吊销许可证照；尚不构成犯罪的，由畜牧兽医主管部门、质量监督部门、工商行政管理部门依据各自职责没收违法所得、违法乳品和相关的工具、设备等物品，并处违法乳品货值金额10倍以上20倍以下罚款，由发证机关吊销许可证照。在婴幼儿奶粉生产过程中，加入非食品用化学物质或其他可能危害人体××的物质的，或者生产、销售的婴幼儿奶粉营养成分不足、不符合乳品质量安全国家标准的，依照本条例规定，从重处罚。本案中，涉案奶粉一、涉案奶粉二均为不合格乳品，货值总计30972元。新区工商局有权对利多隆公司采取没收涉案奶粉、吊销许可证照、并处违法乳品货值金额10倍以上20倍以下罚款的行政处罚。故新区工商局决定没收不合格奶粉、吊销利多隆公司食品流通许可证、罚款464580元，符合法律规定，在其处罚职权范围内。综上，新区工商局通过调查取证，对利多隆公司的违法行为收集了充分的证据，认定的事实清楚，定性正确，行政程序合法，裁量适当，适用法律、法规准确，处罚决定应予支持。对利多隆公司所称程序违法、事实和法律适用错误的意见，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回利多隆公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由利多隆公司负担。
上诉人利隆多公司上诉称：1、奶粉有海关相关合格证，上诉人没有违法销售，也没有故意隐瞒销售；2、未销售的72罐奶粉未达到销售要件，不应一并惩罚；3、乳品标准应当有专属的国家标准，不能套用食品安全法中的标准；4、条例中“生产、销售”为生产并且销售的意思，被上诉人故意扩大文意解释；5、通知上诉人重新选定复检机构明显没有给予合理、合法和必要的时间；6、将苏州工商局的鉴定报告作为本案执法依据，程序违法。一审法院事实认定错误，适用法律处错误，请求撤销一审判决，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人新区工商局答辩称：1、上诉人经销的涉案奶粉经检测不符合国家标准，与其是否有海关合格证无关，也未认定上诉人的销售行为存在主观故意；2、涉案部分奶粉未销售是因为案发被查的客观原因造成的；3、涉案奶粉为婴幼儿奶粉，依据《食品安全国家标准：较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）对其进行检测和处罚符合规定；4、乳品条例第五十五条适用于销售者；5、已有证据足以证明销往苏州的涉案奶粉确为上诉人销售；6、上诉人不肯重新选择复检机构且不配合调查工作，该局已充分保障了上诉人的复检权。请求驳回上诉，维持一审判决。
原审被告向原审法院提供的证据有：1、对张海龙制作的询问（调查）笔录；2、发货凭单、仓库确认出库凭证；3、现场笔录及照片；4、苏州市相城工商行政管理局元和分局对张海龙及广汇公司采购部经理陈洪制作的询问（调查）笔录；5、进销存表；6、利多隆公司的销售单据；7、苏州工商局检测报告及检测单位资质认定证书、计量认证证书、实验室认可证书、实验室评审报告4页、认可证书附件；8、检测报告，检测单位资质证书及送达回证；9、利多隆公司营业执照、食品流通许可证、法定代表人身份证、案涉奶粉进口商（宝和信公司）的营业证照、食品流通许可证；10、限期提供证据通知书、送达回证，利多隆公司提供的报关注册登记证书、备案登记表、报关单、入境货物检验检疫证明；11、现场笔录、抽样取证记录、照片、委托鉴定书、食品抽样检验通知书、食品抽样检验工作单、送达回证；12、复验申请书、关于商请对涉案奶粉复检的函、告知书及送达回证，光盘（包括录音电话及视频资料）；13、通报邮件、附件、案件来源登记表和立案审批表、先行登记保存的审批表、先行登记保存证据通知书、（场所、设施、财物）清单和送达回证、扣押审批表、扣押现场笔录、实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、送达回证、暂扣款（物）专用收据、解除扣押审批表、解除行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、送达回证、发还暂扣款（物）专用收据、延长案件期限审批表，行政处罚建议审批及行政处罚决定审批表；14、行政处罚听证告知书、听证申请书、行政处罚听证通知书、听证笔录、张贴听证公告的照片、当事人委托代理人听证的授权委托书和法律工作者的证件复印件、出庭函、告知书送达回证、通知书送达回证；15、锡工商新分案字（2015）第00009号处罚决定书、案后规范意见书、罚没物资专用收据及送达回证。法律依据有：修改前的《中华人民共和国食品安全法》第101条，《乳品质量安全监督管理条例》第40条第2款、第55条、58条，GB10767-2010《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》。
原审原告向原审法院提供的证据有：锡工商新分案字（2015）第00009号处罚决定书。
当事人向原审法院提交的证据已随案卷移送本院。
经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审无异。
本院认为，因本案被诉行政行为发生在2015年10月1日前，新修订的《中华人民共和国食品安全法》尚未施行，故本案应当适用修改前的《中华人民共和国食品安全法》，根据该法规定，被上诉人新区工商局有食品安全监督管理职责，在职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。修改前的《中华人民共和国食品安全法》第一百零一条规定，“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用本法；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”《乳品质量安全监督管理条例》第五十五条规定，“生产、销售不符合乳品质量安全国家标准的乳品，依照刑法第一百四十三条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由发证机关吊销许可证照；尚不构成犯罪的，由畜牧兽医主管部门、质量监督部门、工商行政管理部门依据各自职责没收违法所得、违法乳品和相关的工具、设备等物品，并处违法乳品货值金额10倍以上20倍以下罚款，由发证机关吊销许可证照。”本案中，上诉人销售的诺德兰3段幼儿配方奶粉经检测，蛋白质含量低于指标最小值，不符合GB10767-2010《食品安全国家标准：较大婴儿和幼儿配方食品》标准要求，产品不合格，属于婴幼儿奶粉营养成分不足、不符合乳品质量安全国家标准的违法情形，被上诉人对其作出相应的行政处罚并无不当。被上诉人接到苏州工商部门通报后，经立案调查、现场调查、证据保存、委托检测、告知复检权利、处罚前告知、召开听证会，最终作出行政处罚决定并依法送达给上诉人，该行政程序合法。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人无锡市利多隆贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱必友
代理审判员 王 强
代理审判员 崔晓萌
二〇一五年十月八日
书 记 员 张晓婷