海南省琼海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼海民一初字第365号
原告：陈某深，男。
委托代理人：莫达琼。
被告：文某金，男。`
委托代理人：车玲。
被告：陈某孔，男。
原告陈某深与被告文某金、陈某孔提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理。原告陈某深及其委托代理人莫达琼，被告文某金及其委托代理人车玲到庭参加诉讼，被告陈某孔经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告陈某深诉称：2012年7月10日，原告受被告文某金的雇请，在被告陈某孔承包的高尔夫俱乐部安�振荡筛工作，因吊绳线脱落，导致振荡筛砸伤原告，原告右小腿肿痛畸形并骨折。原告被送往琼海市人民医院治疗，从2012年7月10日至2012年7月25日共住院15天。2012年7月25日因原告病情移送到海南省人民医院治疗，2012年8月27日出院，共住院32天。原告受伤治疗，误工费为33957元（49.5元／天×686天，误工费从2012年7月10日起算至定残日前一天即2014年5月26日），护理费为2326.5元（49.5元／天×47天）（50元／天×47天），住院伙食补助费为2350元（50元／天×47天）。因右脚两个小足仔已经缺损切除及右脚骨折，原告的残疾经司法鉴定为七级伤残，其赔偿金为42220元（5275元／年×20年×40%）。上述各项经济损失共计80853.5元，除被告文某金已支付的全部医疗费和800元生活费外，还应支付原告的经济损失费用为80053.5元。原告认为，受被告雇请，在雇佣活动过程中发生人身损害，雇主应当�担赔偿责任。原告多次向被告索赔无果，遂特向法院起诉，请求判令俩被告连带向原告支付损害赔偿款80053.5元，并承担本案的诉讼费用。
原告陈某深为证明自己的主张，向本院提供了如下证据材料：
1、琼海市人民医院住院病案首页、入院记录、出院记录、医学诊断报告复印件各一份，证明原告受伤治疗情况、住院天数以及原告受伤致残的事实。
2、海南省人民医院出院记录复印件一份，证明原告在海南省人民医院治疗情况及住院天数。
被告文某金辩称：第一，被告文某金并没有雇请原告干工，不是原告的雇主，而是原告的工友，雇主是包工头陈某孔（曾用名陈阿洪）。第二，吊车司机不当操作直接导致原告受伤，理应由其承担责任，吊车司机也是陈某孔雇请的，但本案中除了陈某孔其他当事人并不认识该吊车司机，也不知道其相关信息，陈某孔也拒绝告知，因此被告陈某孔应承担赔偿责任。第三，中信山钦湾高尔夫俱乐部明知或者应知被告陈某孔没有相应资质或安全生产条件，而将工程包给陈某孔，根据相关法律规定，中信山钦湾高尔夫俱乐部应承担连带赔偿责任。第四，被告文某金是原告的工友，一起给被告陈某孔干工。原告受伤时，被告文某金和另两位在场的工友将其送到医院救治，被告也为原告垫付了手术押金20000元，之后还帮助原告垫付了全部医疗费57000元及给付了生活费800元。第五，关于原告损失数额计算问题，被告文某金对原告主张的护理费2326.5元、住院伙食补助费2350元、残疾赔偿金42220元没有异议，对变更后的误工费有异议，因为超过举证期限，应当按照原告起诉时主张的2326.5元计算误工费，否则对被告文某金不公平。
被告陈某孔未提交书面答辩意见，也未提供证据材料。
经原告申请，本院依法委�鉴定原告陈某深的伤残等级，海南公平司法鉴定中心于2014年5月27日向我院出具琼公平鉴（2014）医鉴字第86号《海南公平司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为原告所受损失为七级伤残。
本院依职权于2014年6月12日向被告陈某孔询问并制作询问笔录一份，主要内容为：陈某孔不认识原告陈某深，所有工地上安装振荡筛的事陈某孔已经全部承包给被告文某金，承包费为12000元，当时口头约定所有的安全方面都由被告文某金自行承担，陈某深是文某金找来的，文某金才是雇主，因此不同意赔偿。对鉴定意见没有异议。
经质证，被告文某金对原告陈某深所举的两份证据材料的真实性、合法性和关联性无异议，原告陈某深和被告文某金对《海南公平司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》和本院制作的询问笔录的真实性、合法性和关联性均无异议，本院对以上证据材料予以确认，可以作为本案认定事实的证据使用。
根据以上举证、质证、认证，以及双方在庭审中的陈述，本院确认以下事实：
被告文某金从被告陈某孔处以12000元的价格承揽安装万宁中信山钦湾高尔夫俱乐部的振荡筛。2012年7月10日上午，被告文某金召集王善亮、王善忠、林诗文及原告陈某深和其一起到工地干工，施工工具由文某金提供，原告负责振荡筛的焊接工作。原告曾受文某金文某金召集一起干工并从其处以每天100-200元的价格接受报酬，但本次干工双方并未约定报酬多少。当日11时左右，因吊车吊绳线脱落，致使原告被振荡筛砸伤，造成原告右胫腓骨中段骨折以及右足第4、5趾缺失并软组织缺损的事故。因是第一日干工就出事故，被告文某金并未支付报酬给原告，原告的其他工友从被告文某金处每天领取报酬150元，七天左后振荡筛安装完毕。事故发生后，�告随即被被告文某金及工友送往琼海市人民医院治疗，2012年7月25日因病情原因原告转院到海南省人民医院治疗，并于2012年8月27日出院，共住院47天。被告文某金为原告垫付了住院押金2万元，后转为医疗费，共计为原告支付医疗费57000元及生活费800元。经原告申请，本院依法委托鉴定其伤残等级，海南公平司法鉴定中心于2014年5月27日向我院出具琼公平鉴（2014）医鉴字第86号《海南公平司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为原告所受损失为七级伤残。原告陈某深为维护其合法权益，遂于2013年7月16日向本院提起赔偿诉讼，后于2013年12月16日以争取和被告庭外协商赔偿为由向本院提出撤诉申请撤回起诉。因协商未果，原告于2014年3月28日再次向本院起诉，请求判令被告文某金和被告陈某孔连带向原告支付损害赔偿款80053.5元，并承担本案的诉讼费用。
本院认为�本案存在三个争议焦点：第一，原告陈某深的雇主是被告文某金还是被告陈某孔；第二，赔偿责任如何分担；第三，原告主张的损害赔偿数额计算是否得当。
一、关于雇主是谁的问题。本院认为，被告文某金在施工中，负责提供工具、召集安排人员分工、结算报酬，原告及其工友从文某金处按天领取劳动报酬，故被告文某金与其召集人员的地位并不平等，具有隶属关系，应认定文某金与原告形成雇佣关系。虽然双方没有口头或书面的雇佣合同，但是雇佣事实存在，原告提供劳务并受被告指挥、安排，被告支付报酬，故被告文某金抗辩其不是原告雇主，证据不足，其反驳主张不符合法律规定，本院不予支持。被告陈某孔以作价12000元将安装振荡筛的工作承揽给被告文某金，陈某孔并不负责人员的召集安排以及报酬的支付，其与被召集人员之间没有法律上的隶属关系�故其不是雇主。
二、关于责任分担问题。本案中，原告受被告文某金雇佣，在从事安装振荡筛的雇佣活动中受伤，原告并未有故意或重大过失行为，被告陈某孔与原告不形成事实上的雇佣关系，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，本案中的雇主被告文某金应承担全部的赔偿责任。故对原告主张被告文某金承担赔偿责任，事实清楚，证据充足，本院予以支持。对原告要求被告陈某孔承担连带责任的主张，证据不足，本院不予支持。
三、关于赔偿数额的计算问题。原告陈某深主张的护理费2326.5元、住�伙食补助费2350元、残疾赔偿金42220元，因被告文某金没有异议，本院予以确认。原告主张每天误工费为49.5元，被告文某金无异议，本院予以支持。但原告主张误工费按受伤之日起算至定残日前一天为止共计686天，被告文某金对此持有异议，认为应当算至原告起诉时主张的2326.5元（49.5元／天×47天，暂定），否则对被告文某金不公平。本院认为，原告起诉时暂定误工费为47天，因当时司法鉴定并未开始，并非实际的误工天数，在司法鉴定出来后，当庭变更诉讼请求，被告文某金不需要重新举证期限，故其答辩变更诉讼请求已过举证期限的主张，本院不予支持。原告陈某深自受伤住院起一直持续不能干工，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗机�出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，原告主张误工时间从2012年7月10日受伤住院起算至定残日前一天即2014年5月26日共686天，每天误工费49.5元，合计33957元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。
综上，原告陈某深主张被告文某金向其支付误工费33957元、护理费2326.5元、住院伙食补助费2350元、残疾赔偿金人民币42220元，共计80053.5元，事实清楚，证据充分，符合法律，本院予以支持。原告陈某深主张被告陈某孔承担连带责任，证据不足，本院不予支持。被告文某金抗辩其不是雇主，证据不足，本院不予支持。被告陈某孔经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二天之规定，判决如下：
一、限被告文某金在本判决生效后的十天内一次性向原告陈某深支付误工费人民币33957元、护理费人民币2326.5元、住院伙食补助费人民币2350元、残疾赔偿金人民币42220元，共计人民币80053.5元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1274元，由被告文某金负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 黎 文 畅
审 判 员 史�晖
代理审判员 孔 琼
二〇一四年六月三十日
书 记 员 郭 和 平