湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02302号
上诉人（一审原告）：李树秀。
委托代理人：刘锐，湖北金卫律师事务所律师，系法律援助律师，一般授权代理。
被上诉人（一审被告）：深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司，营业场所：湖北省武汉市武昌区黄鹂路39号湖北省新闻出版局首层。
法定代表人：刘钱，该公司经理。
委托代理人：曾敏，湖北中和信律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人：杜亮，该公司法律顾问，一般授权代理。
上诉人李树秀因与被上诉人深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司（以下简称大众物业武汉分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行审查，现已审理终结。
一审法院查明，2012年11月2日，李树秀入职大众物业武汉分公司从事保安工作。2013年1月15日，大众物业武汉分公司（甲方）与李树秀（乙方）签订了劳动合同，期限为2013年1月1日至2013年12月31日。该劳动合同约定甲方安排乙方每周正常工作时间为6天，每周工作时间48小时。2013年9月以后，李树秀每日的工作时间为12小时。2014年9月，李树秀离职。
李树秀于2014年9月26日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求大众物业武汉分公司：1、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4300元（2150元×2倍）；2、支付2012年11月2日至2014年9月23日期间的延时加班工资和节假日加班工资50400元（节假日工资1440元、超时和双倍工资48960元）。该委于2014年11月21日作出昌劳人仲裁字（2014）第542号仲裁裁决书，裁决如下：大众物业武汉分公司支付李树秀2013年3月至2014年9月期间假日加班费3364.59元；二、大众物业武汉分公司支付李树秀2012年11月至2013年2月期间延时加班费1942元；三、驳回李树秀的其他仲裁请求。李树秀不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令大众物业武汉分公司支付：1、无故开除李树秀赔偿两个月的经济损失8000元；2、双休、节假日赔偿、加班超时赔偿，未订劳动合同（假合同）2倍工资赔偿109417.24元；3、精神伤害和身体冻伤损害赔偿12000元。
李树秀在一审中提出鉴定申请，要求对大众物业武汉分公司提交的有李树秀签字的工资单上的李树秀的签名进行鉴定，一审法院委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定。湖北中真司法鉴定所于2015年9月7日以送检样本材料不具有鉴定条件，作出终止鉴定的决定。
一审法院认为：关于李树秀要求大众物业武汉分公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。李树秀于2012年11月2日入职，大众物业武汉分公司于2013年1月15日才同李树秀签订劳动合同，故大众物业武汉分公司应支付李树秀2012年12月2日至2013年1月14日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。李树秀自述2012年11月2日至2013年2月的工资为1800元，大众物业武汉分公司提交的工资单显示2013年1月应发工资为1935元，但其未提交之前的工资发放情况，故认定2012年11月2日至2013年2月的每月的工资为1800元，大众物业武汉分公司应支付李树秀2012年12月2日至2013年1月14日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额2545元（1800元＋1800元／21.75天×9天）。2013年1月15日，大众物业武汉分公司同李树秀签订了期限为一年的书面劳动合同，李树秀对该合同有异议，认为除了签名、时间与身份号码是其填写的，其他的都不是其填写的，故该合同是无效的合同。大众物业武汉分公司与李树秀均在合同落款处签字、盖章，该合同是双方真实意思表示，故对于李树秀要求大众物业武汉分公司支付2013年1月15日至2014年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。李树秀提交了由其签名的劳动合同书证明其与大众物业武汉分公司在2012年11月至2014年9月期间存在劳动关系，该劳动合同系填充式格式合同，上面手写部分仅有李树秀在封面签上李树秀的名字和签订日期2014年1月1日，第1面乙方处有手写的李树秀的个人信息，在尾部乙方落款处有李树秀的签名，其他的用打印体载明乙方为大众物业武汉分公司，大众物业武汉分公司在尾部没有盖章，该合同劳动合同期限部分是空白，从事的具体岗位工作是空白，每周正常工作时间和每周工作时间为空白，其它处合同条款是完整的。一审中询问李树秀该合同的来源，其陈述：2014年9月23日李树秀没有上班后在物业办公室发现了两份其于2014年1月1日签字的两份合同，李树秀先拿走一份，后又拿走一份。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件履行合同。李树秀的2014年合同是存放在大众物业武汉分公司的办公室，2013年12月31日合同到期后，李树秀于2014年1月1日填写了合同并在尾部签字盖章，大众物业武汉分公司虽然没有在合同上盖章，但与李树秀签订劳动合同是其真实意思表示，李树秀一直是从事保安工作，故应视为大众物业武汉分公司同李树秀续签了劳动合同，故对于李树秀要求2014年1月1日至2014年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，不予支持。
关于上班时间问题，李树秀在一审第一次开庭时陈述：从入职开始一个月休息2天，半个月的白班（从早上6点30至下午18：30），半个月的夜班（晚上18：30至第二天早上6点30时），都是12个小时，主要工作就是小区保安，能坐，有时也巡逻，主要是收取临时停车费；李树秀在第二次开庭时陈述：入职以来每天工作12个小时，2012年11月至2013年12月31日期间每月休4天，每天工作12个小时，2014年1月至2014年9月23日每月休息2天，其中2012年11月至2013年4月是在秀水公寓走道做保安，主要负责收发报纸、快递、陌生人员登记，白班和晚班的内容相同，2013年5月至2014年9月23日在外面岗亭作收费工作，收临时停车费和代收月票。李树秀在仲裁庭陈述：2012年11月2日至2013年2月，李树秀每天工作8小时，每周工作6天；2013年3月至2014年9月，李树秀每天工作12小时，每月休3天。大众物业武汉分公司在庭上陈述一开始是8小时工作制，后来公司征求了员工意见和为了提高员工的待遇将时间改成了12个小时工作制，但记不清楚从何时开始12个小时工作制的。一审法院认为，关于上班的天数，大众物业武汉分公司提交了考勤表，李树秀对考勤表的真实性有异议，经核实，该考勤表与李树秀关于休息的天数的有些陈述有相近之处，且李树秀未能举证证明该考勤表系伪造的，故对于大众物业武汉分公司提交的考勤表，一审法院予以采信。关于每天上班的具体工作时间，李树秀在仲裁和一审第一次、第二次开庭时的陈述不一致，大众物业武汉分公司在庭上陈述一开始是8小时工作制，后来公司征求了员工意见和为了提高员工的待遇将时间改成了12个小时工作制，但记不清楚从何时开始12个小时工作制的，李树秀提交了交接班记录表证明每天上班12小时的加班事实，其提交的交接班记录表显示李树秀最早是2013年9月开始12个小时工作制，故认定2013年9月开始上班时间为12个小时。
关于李树秀的加班工资计算基数，李树秀陈述2012年11月至2013年12月的工资是1800元（没有社保补贴），2014年以后发2150元的工资，另外有360元的生活费不计入工资。大众物业武汉分公司提交了2013年、2014年的部分工资单证明李树秀的工资组成部分，2013年的一部分工资表上有李树秀的签字，李树秀认为上面的签名非本人所签，对该签名提出鉴定申请，但由于送检样本材料不具有鉴定条件，鉴定机构作出终止鉴定的决定，故一审法院对有李树秀签名的工资表予以采信。2013年8月的工资表显示李树秀的基本工资为1200元，2013年10月的工资表显示李树秀的基本工资已经涨为1300元。考虑到李树秀的工作性质为保安，故一审法院以基本工资为基数计算李树秀的加班工资。依据大众物业武汉分公司提交的考勤表，该考勤表显示李树秀2013年1月至9月分别休息4天、4天、4天、3天、4天、5天、5天、5天、4天，2013年11月至2014年8月分别休息3天、3天、3天、4天、2天、3天、3天、3天、2天、2天，2013年10月的考勤表缺失，一审法院从有利于劳动者的角度，认定2013年10月休息3天。一审法院经统计，2013年1月至8月，李树秀休息日加班共计42.36天，大众物业武汉分公司应支付加班工资为4674元（1200元／21.75天×42.36天×2倍）；2013年10月至2014年8月，李树秀休息日加班共计78.04天，大众物业武汉分公司应支付加班工资为13814元（1300元÷21.75天÷8小时×77.04天×12小时×2倍）；2014年1月、2月，李树秀法定节假日加班共3天，大众物业武汉分公司应支付法定节假日加班工资为807元（1300元÷21.75天÷8小时×12小时×3天×3倍）。关于延时加班工资的问题，李树秀从2014年9月开始每天的工作时间是12个小时，大众物业武汉分公司发放给李树秀的工资是呈增长趋势，李树秀的工作性质为保安，工作12个小时其中亦有吃饭时间，且有些时候是处于备勤状态，大众物业武汉分公司发放给李树秀的工资时已考虑了李树秀延时加班的情况，且在计算休息日加班、法定节假日加班工资时已经考虑到了延时的情况，故对李树秀要求延时加班工资的诉讼请求，不予支持。大众物业武汉分公司提交的2013年的工资表大部分有李树秀的签字，该有李树秀签字部分的工资表显示大众物业武汉分公司支付李树秀的加班费共计1635元，该部分应该予以扣除。
关于离职原因，李树秀陈述是公司要李树秀夫妻走，说好听点是调动，实际上是开除，是以调动的名义逼李树秀走，其2014年9月23日就没有去上班但还是在小区地下室睡觉，李树秀未能举证证明是大众物业武汉分公司要求与其解除劳动合同，该情形不符合支付经济赔偿金的情形，故对于李树秀要求支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。李树秀在仲裁时未提出精神伤害和身体冻伤损害赔偿，故对该项请求，不予处理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、大众物业武汉分公司于判决书生效之日起十五日内一次性支付李树秀2012年12月2日至2013年1月14日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额2545元；二、大众物业武汉分公司于判决书生效之日起十五日内一次性支付李树秀休息日加班工资共计16853元（4674元＋13814元－1635元）；三、大众物业武汉分公司于该判决书生效之日起十五日内一次性支付李树秀法定节假日加班工资共计807元；四、驳回李树秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。
上诉人李树秀不服一审法院上述民事判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判由大众物业武汉分公司向其支付：1、延时加班费（2012年11月2日至2104年9月23日）共计456天×4小时∕天×2150÷21.75÷8﹦22538元；2、休息日加班费（2012年11月2日至2014年9月23日）共计208天×12小时∕天×2150÷21.75÷8×2﹦61682.8元；3、法定节假日加班费（2012年11月2日至2014年9月23日）共计61天×12小时∕天×2150÷21.75÷8×3﹦27134.5元；4、未签订书面劳动合同双倍工资（2012年12月至2013年1月14日与2014年1月至2014年9月）2545＋2150×9﹦21895元；5、经济赔偿金2150×4﹦8600元；6、案件一审、二审诉讼费均由大众物业武汉分公司承担。事实与理由为：一、一审判决认定事实错误，李树秀至大众物业武汉分公司工作以来每天工作12小时，2012年11月2日至2013年2月，每月工资1800元，2013年3月至12月，每月工资1800元，生活补贴360元，2014年1月至9月，每月工资2150元，生活补贴360元，每月休2天，大众物业武汉分公司均未支付加班工资和社会保险；二、一审法院认定李树秀延时加班、休息日加班、节假日加班的事实及计算标准、方式错误，李树秀累计延时加班1824小时，休息日加班2496小时、节假日加班732小时，一审法院认为其工作与生活混同不当；三、一审法院认定李树秀未能举证证明系大众物业武汉分公司与其解除劳动合同故不符合要求经济赔偿金错误，大众物业武汉分公司未为李树秀及时缴纳社保及加班费，故李树秀有权解除劳动合同，且可要求大众物业武汉分公司支付赔偿金。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、大众物业武汉分公司应支付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、大众物业武汉分公司是否应支付延时加班工资及相应金额；三、大众物业武汉分公司是否应支付休息日和法定节假日加班工资及相应金额；四、大众物业武汉分公司是否违法解除劳动合同。对上述焦点，本院评析如下：
一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。李树秀在上诉状中就一审认定大众物业武汉分公司应支付的2012年12月至2013年1月14日未签劳动合同的双倍工资并无异议，本院在此不再赘述。李树秀于2014年1月1日填写了续签的劳动合同并在尾部签字，虽然大众物业武汉分公司未在该劳动合同上签字盖章，但在2014年1月14日双方之前签订的劳动合同到期后，大众物业武汉分公司对李树秀仍在该公司从事原工作并未表示异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，应认定大众物业武汉分公司同李树秀续签了劳动合同。故一审法院不予支持李树秀要求大众物业武汉分公司支付2014年1月1日至2014年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资并无不当。
二、关于大众物业武汉分公司应否支付延时加班工资。李树秀在大众物业武汉分公司从事保安工作，其在一审中自述工作内容主要为收取临时停车费及收发报纸等，工作时可以坐，偶尔也巡逻。虽然李树秀有一天上12小时班的情形，但考虑到白天吃饭、夜晚睡觉等正常的生理、生活需求，应当可以分别从工作时段中扣除一定时间不认定为工作状态。另外，从诉争工作场所的用途分析，晚班时段的一半以上时间一般不会有他人出入，李树秀最多只需每隔一段时间进行巡查即可，其在剩余时间可以处于休息状态。因此，李树秀在每周五天的工作期间不存在加班，其要求大众物业武汉分公司支付延时加班费的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于大众物业武汉分公司应否支付休息日和法定节假日加班工资。大众物业武汉分公司所提供的考勤表显示，李树秀2013年1月至9月共休息了38天，2013年11月至2014年8月共休息了28天，2014年1月、2月法定节假日加班共3天。大众物业武汉分公司所提供的有李树秀签名的工资表显示，2013年8月李树秀的基本工资为1200元，2013年10月李树秀的基本工资为1300元，并已支付李树秀加班费1635元。李树秀认为其休息日加班208天，法定节假日加班61天，工资为2150元及生活补贴，但在本案一审、二审中均未提供能反驳大众物业武汉分公司所提供考勤表及工资表的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李树秀应承担举证不能的不利后果。因2013年10月的考勤表缺失，一审法院从有利于劳动者的角度，认定2013年10月休息3天亦无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定，大众物业武汉分公司应向李树秀支付休息日加班工资。休息日加班的计算为应休息天数减去已休息的天数，且李树秀的工作时段中有一定时间不应认定为工作状态，故一审法院以月工作日20.83天为基数计算休息日加班天数及认定部分休息日与法定节假日加班时间为12小时不当。经本院统计，李树秀2013年1月至9月休息日加班共计40天，2013年10月至2014年8月休息日加班共计65天，法定节假日加班为2014年1月、2月共计3天。加班工资的计算基数以基本工资为准，2013年1月至9月为1200元，2013年10月至2014年8月为1300元。故大众物业武汉分公司应支付李树秀休息日加班工资2013年1月至9月为4413.79元（1200元÷21.75天×40天×2倍），2013年10月至2014年8月为7770.11元（1300元÷21.75天×65天×2倍），扣除大众物业武汉分公司已支付李树秀的加班费1635元，共计10548.9元；法定节假日加班工资为537.93元（1300元÷21.75天×3天×3倍）。一审法院认定大众物业武汉分公司应支付李树秀休息日加班工资16853元错误，本应予以纠正，但鉴于大众物业武汉分公司并未提起上诉，即应视为大众物业武汉分公司认可该金额，故本院对一审法院该项判决仍予以维持。
四、关于大众物业武汉分公司是否应当支付经济赔偿金。李树秀在一审、二审中均未提供大众物业武汉分公司要求与其解除劳动合同的证据。如上所述，李树秀应承担举证不能的不利后果。且在一审中，李树秀所要求的是大众物业武汉分公司向其支付无故开除的经济损失8000元，其二审上诉理由是要求大众物业武汉分公司向其支付未及时缴纳社会保险的经济赔偿金8600元，属于李树秀在二审中增加独立的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院在本案中不予审理。
综上所述，李树秀的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 蒋劢君
审判员 何义林
审判员 褚金丽
二〇一六年一月十八日
书记员 丁 洁