中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第873号
上诉人（原审原告）喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州。
法定代表人马歇尔•多纳特，副总裁及助理秘书长。
委托代理人王小青，北京众天扬知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人赵刚，北京众天扬知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静。
原审第三人江苏德盛食品有限公司，住所地中华人民共和国江苏省溧阳市。
上诉人喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5260号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年4月22日，上诉人喜来登公司的委托代理人王小青、赵刚到本院接受了询问。本案现已审理终结。
针对喜来登公司就江苏德盛食品有限公司（简称德盛公司）申请注册的第5054218号“DAYSUNS及图”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字（2013）第113739号《关于第5054218号“DAYSUNS及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。喜来登公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标（详见附件）由德盛公司于2005年12月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为5054218，指定使用在第30类米果、鱼皮花生、琥珀花生、膨化土豆片等商品上，并经初步审定予以公告。
引证商标（详见附件）由喜来登国际公司于1981年1月17日向商标局提出注册申请，经核准注册，注册号为166135，核定使用在第30类糖果、糖烘制食品商品上。经续展，商标专用限期至2022年11月29日。此外，喜来登国际公司于被异议商标申请日前获准注册了第771410号“S及树叶环图形”商标，核定使用在第42类饭店、汽车旅店等服务上，现为有效商标。经商标局核准，引证商标及第771410号“S及树叶环图形”商标现已转让至喜来登公司。
针对被异议商标，喜来登公司在法定异议期限内向商标局提出异议。商标局作出（2011）商标异字第21860号裁定，裁定：被异议商标使用在鱼皮花生、琥珀花生商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予核准注册。喜来登公司不服，于2011年8月19日向商标评审委员会提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标的注册申请。
喜来登公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、喜来登公司副总裁所做的经公证的宣誓书及译文复印件；2、相关网站关于喜来登公司“SHERATON喜来登”商标知名度的资料复印件；3、喜来登公司在中国经营管理的部分酒店的营业执照复印件；4、喜来登公司旗下酒店所获奖项统计表、奖章照片、评奖杂志及相关报道资料复印件；5、喜来登公司经营的酒店2008年在中国所获奖项统计复印件；6、喜来登公司所有的S树叶环图形商标的商标档案打印件；7、广告宣传资料复印件；8、S树叶环图形商标使用资料复印件；9、商标局作出的异议裁定书复印件；lO、美国东纽约州地区法院永久禁制令及其译文复印件。
德盛公司在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2013年11月25日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：一、被异议商标与引证商标共同使用在非类似商品上不致造成相关公众对商品来源的混淆和误认，未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的“使用在类似商品上的近似商标”之情形。二、仅凭喜来登公司提交的在案证据尚不足以证明其系本案“S及图”标识的著作权人，且被异议商标的图形部分与喜来登公司主张著作权的“S及图”标识未构成实质性相似，被异议商标的申请注册未损害喜来登公司之在先著作权。喜来登公司提供的证据，不足以证明在被异议商标注册申请日之前，其己于“米果”等商品或与之类似的商品上使用“DAYSUNS及图”商标或与之近似的商标并具有一定知名度。三、被异议商标指定使用的“米果”等商品与喜来登公司提供证据所主要涉及的“饭店”等服务在功能用途、销售渠道等方面差异明显，被异议商标的申请注册或使用不致误导公众产生混淆或误认，从而可能损害喜来登公司的利益。故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所规定之情形。四、被异议商标所表示的内容并非贬义或其他消极含义，不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，喜来登公司依据《商标法》第十条第一款第（八）项之规定请求不予核准被异议商标的注册申请，不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审庭审中，喜来登公司提交了著作权登记证书及商标评审委员会作出的裁定作为新证据，用以证明喜来登公司对“S树叶环图形”及“树叶环图形”标识享有著作权以及商标评审委员会在其他类似案件中已给予著作权保护。
北京市第一中级人民法院认为：喜来登公司提交的证据不足以证明被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第二款的规定，喜来登公司的相关主张，不予支持。被异议商标与引证商标指定使用的商品未构成相同或类似商品，故被异议商标的申请注册未违反了《商标法》第二十八条的规定。喜来登公司提交的证据，尚不足以证明原其拥有在先著作权，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条的规定。喜来登公司关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由为：一、原审法院及被诉裁定认定被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的结论有误，被异议商标指定使用的鱼皮花生、琥珀花生商品与引证商标核定使用的糖果属于同一类似群组商品，被异议商标指定使用米果等其余商品与引证商标核定使用的商品密切关联，可以认定为类似商品。二、原审判决及被诉裁定认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条规定的“不得损害他人现有的在先权利”有误，相关商标行政案件中，法院及商标评审委员会均已认定喜来登公司对“S及树叶环图形”标志享有著作权，在案证据也能证明该标志的完成时间早于被异议商标申请日，且被异议商标标志与之构成实质性近似，应受到保护。三、第771410号“S及树叶环图”商标在酒店等服务上经喜来登公司的大量使用已达到驰名的程度，应对其给予相应保护。
商标评审委员会、德盛公司服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标及喜来登公司在先注册的商标档案、异议复审申请书、喜来登公司提交的相关证据、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
在二审诉讼程序中，喜来登公司提交了商标评审委员会作出的系列相关案件的异议复审裁定书以及北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第3514号行政判决书，上述裁定和判决均认定喜来登公司对“S及树叶环图形”标识享有著作权。此外，喜来登公司明确其二审上诉理由仅涉及《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，不再主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）的规定。
以上事实，有喜来登公司提交的证据及其陈述在案佐证。
本院认为：
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
认定商标驰名，一般应综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。喜来登公司认为其所有的第771410号“S及树叶环图形”商标应被认定为驰名商标，但其提交的证据，部分未显示上述商标，部分形成时间晚于被异议商标申请日，即使喜来登公司的“喜来登”和“SHERATON”商标在酒店服务上具有较高知名度，也不当然延及第771410号“S及树叶环图形”商标，因此，在案证据尚不足以证明第771410号“S及树叶环图形”商标在饭店等服务上构成驰名商标。被异议商标的注册申请并未违反《商标法》第十三条第二款的规定，喜来登公司的相关上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据查明的事实，被异议商标指定使用在鱼皮花生、琥珀花生商品上已被商标局裁定不予核准注册，喜来登公司针对被异议商标提出复审的商品应当不包括上述两项商品，被诉裁定亦仅对被异议商标使用在“米果”等其余商品上是否属于《商标法》第二十八条规定的情形进行审查的。因此，原审法院将被异议商标指定使用的全部商品进行认定确有不妥，本院予以纠正。喜来登公司二审中认为被异议商标使用在鱼皮花生、琥珀花生商品上与引证商标构成近似商标，不属于本案审理范围，本院不再予以评述。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。被异议商标指定使用的米果、膨化土豆片等复审商品与引证商标核定使用的“糖果、糖烘制食品”商品，在功能、用途、生产部门等方面存在差异，未构成类似商品。被异议商标指定使用在上述复审商品上与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的近似商标。喜来登公司的相关上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。喜来登公司为美国企业，美国与中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，喜来登公司享有著作权的作品在中国应当受到保护。“S及树叶环图形”独创性较强，符合作品独创性要求，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。
喜来登公司提交的“S及树叶环图形”著作登记日期虽然晚于被异议商标申请日，但登记证上载明的发表日期早于被异议商标申请日，根据喜来登公司提交的注册商标信息，与“S及树叶环图形”相同的标识注册为商标的时间均早于被异议商标申请日，结合喜来登公司对该标识的使用证据，可以推定上述作品早于被异议商标申请日即已在中国大陆公开使用，且法院和商标评审委员会在相关裁决已认定喜来登公司对“S及树叶环图形”标识享有著作权，故在没有相反证据的情况下，在案证据可以证明喜来登公司在被异议商标申请日前已经享有“S及树叶环图形”作品的著作权。
被异议商标与“S及树叶环图形”作品在构图要素、整体外观等方面非常接近，构成实质性近似。喜来登公司提交的在中国大陆的广告宣传、酒店经营等大量使用证据，可以证明德盛公司有接触“S及树叶环图形”作品的可能性，而德盛公司亦未提交相反证据，已有事实可以认定被异议商标的申请注册损害了喜来登公司对“S及树叶环图形”作品享有的在先著作权。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。原审法院及商标评审委员会相关认定有误，本院予以纠正。喜来登公司的该项上诉主张，理由充分，本院予以支持。
被诉裁定认定的其它内容，喜来登公司未再提出异议，本院经审查予以确认。
综上，原审判决及被诉裁定的相关认定不当，应予撤销。喜来登公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5260号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第113739号《关于第5054218号“DAYSUNS及图”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第5054218号“DAYSUNS及图”商标重新作出商标异议复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年四月三十日
书 记 员 崔馨娜