山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第594号
上诉人（原审被告）：文登市蓝天环保设备厂。
负责人：丛树堂。
委托代理人：刘堂亮，山东元康律师事务所律师。
委托代理人：王建国。
被上诉人（原审原告）：山东广通机械有限公司。
法定代表人：吕继兆。
委托代理人：明建伟，山东大本律师事务所律师。
上诉人文登市蓝天环保设备厂（以下简称蓝天设备厂）因与被上诉人山东广通机械有限公司（以下简称广通公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2014）昌商初字第94号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝天设备厂的委托代理人刘堂亮、王建国，被上诉人广通公司的委托代理人明建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月27日，广通公司向原审法院起诉称：2012年5月23日，广通公司与蓝天设备厂签订了《工业品买卖合同》，约定广通公司购买蓝天设备厂的电炉除尘系统及电控部分，由蓝天设备厂负责安装和运输，合同预付款到位之日起生效，合同生效后45天安装完毕交付使用。合同签订后，广通公司按约付款，但蓝天设备厂未按约定期限交付设备，交付设备以后又拒绝安装，导致设备至今不能交付使用，经多次通知，蓝天设备厂置之不理，构成违约。故诉至法院，请求依法判令解除双方签订的《工业品买卖合同》；蓝天设备厂返还货款180000元、赔偿损失并承担诉讼费。
蓝天设备厂原审答辩称：广通公司陈述的事实有误，事实上，蓝天设备厂积极的撮合合同的履行，但广通公司从第一笔合同预付款开始就存在违约行为，没有按约定足额交付60000元，仅仅交付了50000元，蓝天设备厂提出不安抗辩，多次催促广通公司支付剩余的货款，直至一年以后，广通公司才交清了第二笔货款，蓝天设备厂也按照约定，事实变更了合同履行，于2013年5月24日将设备运至广通公司。后双方约定由广通公司自行安装，蓝天设备厂负责调试，但至今没有接到要求调试设备的请求，直到一审开庭时，蓝天设备厂发现设备还堆放在车间门外，没有安装。蓝天设备厂的合同义务已履行完毕，不存在解除合同问题，广通公司安装好后，蓝天设备厂才能进行下一步调试工作。
原审法院查明：2012年5月23日，广通公司与蓝天设备厂签订了工业品买卖合同，约定：广通公司购买蓝天设备厂电炉除尘系统一套，价值142000元；电控部分一套，价值22000元，安装费30000元，运费6000元，共计200000元。质保期一年，由蓝天设备厂负责安装、调试和运输。预付货款30%，货到后即付60%（蓝天设备厂拿款时须带合同总额增值税发票给广通公司），余款10%为质保金，交付使用12个月无质量问题一月内付清。本合同预付款到位之日起生效，合同生效后45天安装完毕交付使用。合同还约定了主要设备技术参数、供货表、执行规范和标准、质量保证等内容。该合同加盖了广通公司单位公章，并由其法定代表人吕继兆签字。
合同签订后，2012年5月23日，广通公司付给蓝天设备厂50000元；2013年5月24日，广通公司付给蓝天设备厂130000元，共计180000元。2013年5月24日，蓝天设备厂将设备运到广通公司，由广通公司工作人员邱清山在蓝天设备厂提供的产品发货清单上签字。
广通公司收到设备后，蓝天设备厂一直未安装、调试。2013年11月29日，广通公司发给蓝天设备厂《通知书》一份，内容为：根据贵我公司2012年5月23日签订的工业产品买卖合同，我公司购买贵公司电炉除尘系统、电控部分设备，按合同约定贵公司应在合同生效后45天安装完毕交付使用，但贵公司未按照约定履行，我公司多次通知贵公司，贵公司至今未将设备安装并交付使用。请贵公司在2013年12月10日前到我公司将设备调试完毕并交付使用。否则，我公司解除双方签订的工业品买卖合同。蓝天设备厂收到广通公司通知书后，至今仍未安装、调试。
2013年12月6日，蓝天设备厂发给广通公司《应付通知函》一份，内容为：我公司与贵公司2012年5月23日签订的工业产品买卖合同，合同生效后45天安装交付使用。我厂按期制作完成后，多次电话通知贵公司，要求发货并付款。而贵公司一直拖延，并告知我厂等待通知，有可能不用了，而我厂产品是专为贵公司量身定作的，如果不用了将给我厂造成巨额损失，在等待发货过程中，我厂多次保养搬运，造成了不必要的损失。直到一年后的2013年5月23日通知我们发货，我厂按时发货，在谈及验收时，贵公司说怎样是合格，怎样是不合格全由贵公司说了算，在多次言谈失信及恐吓的情况下，由此与贵公司协商必须全额款到账安装。而贵公司置若罔闻，我厂无可奈何，放弃安装，而不是贵公司所说的我厂不安装。
蓝天设备厂主张双方已协商变更了买卖合同的内容，由广通公司自行安装，蓝天设备厂负责安装后的调试工作。为证明自己的主张，提供以下证据：1、蓝天设备厂产品发货清单一份，发货清单内容系打印，由广通公司工作人员邱清山在产品发货清单上签字。在产品发货清单上蓝天设备厂工作人员手写了“收货方安装，供方调试”。2、广通公司的设备厂长邱清山于2013年8月22日11：40分用其手机（号码为186××××9911）向蓝天设备厂的设备业务科长发的一条手机短信，内容为：“没有必要不接电话吧？我已操作准备下月自己安装，要求你们2点：1、抽空过来事先指导一下，看是否缺件？（我看缺一件东西）。2、我安装后过来人调试。”蓝天设备厂同时提供该公司工作人员与邱清山录音通话材料一份，证明186××××9911手机号码由邱清山使用。经质证，广通公司认为发货清单上“收货方安装，供方调试”是蓝天设备厂私自填写，不能证明双方协商变更了合同内容，邱清山的签字只能证明收到蓝天设备厂的货物，邱清山无权代表广通公司变更合同内容；手机短信和通话材料不能证明186××××9911是邱清山的手机号码，邱清山也无权代表广通公司，从内容上看，第一句写的很明确，说没必要不接电话，这句话表明了后面的内容不是真实意思表示，该证据不能证明双方对合同进行了变更。
一审法院当庭已核实186××××9911手机号码由邱清山使用，并限广通公司在规定期限内对邱清山的手机号码进行核实，但广通公司未将核实结果告知一审法院。庭审中，广通公司同意返还蓝天设备厂设备。广通公司未提供证据证明损失数额。
原审查明的上述事实，有广通公司提供的买卖合同、2013年11月29日的通知书及蓝天设备厂收款凭证，蓝天设备厂提供的发货清单、短信、通话录音、2013年12月6日的应付通知函以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：广通公司与蓝天设备厂签订的买卖合同系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同履行自己的义务。买卖合同明确约定预付款到位之日起生效，预付款为30%即60000元，货到付款60%即120000元，共计款180000元。2012年5月23日，合同签订后，广通公司付给蓝天设备厂款50000元，未达到合同约定的预付款60000元；2013年5月24日，广通公司付给蓝天设备厂款130000元，共计款180000元。广通公司付款后，蓝天设备厂将设备送到广通公司，应视为双方自愿变更了合同生效、设备交付时间为2013年5月24日。合同生效、设备交付后，蓝天设备厂应在广通公司收到设备后45天安装、调试完毕。
广通公司于2013年11月29日发给蓝天设备厂通知书，要求蓝天设备厂于2013年12月10日前到广通公司将设备调试完毕并交付使用。蓝天设备厂于2013年12月6日发给广通公司的应付通知函中明确写明与广通公司协商全额款到账安装，由于广通公司置若罔闻，蓝天设备厂放弃安装。但蓝天设备厂未提供证据证明双方协商全额款到账后再进行安装，故应认定双方未协商变更安装方式。蓝天设备厂主张广通公司自行安装，蓝天设备厂仅负责调试的主张，不应予以采信，理由如下：第一，蓝天设备厂提供发货清单系证明广通公司收到设备的证据，该证据上“收货方安装，供方调试”系蓝天设备厂工作人员所填写，蓝天设备厂用该证据证明变更了安装方式，在形式上存在瑕疵。第二，蓝天设备厂提供的广通公司工作人员邱清山手机短信内容表述不清。第三，蓝天设备厂提供的发货清单以及邱清山的手机短信内容，其形成时间均是在上述书面通知书和函件之前。第四，蓝天设备厂未提供证据证明邱清山有权代表广通公司与蓝天设备厂协商变更合同内容。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。双方签订的买卖合同中明确约定蓝天设备厂负责安装调试，但蓝天设备厂未进行安装调试，广通公司于2013年11月29日发给蓝天设备厂的《通知书》，要求蓝天设备厂于2013年12月10日前到广通公司将设备调试完毕并交付使用，但蓝天设备厂仍未安装调试，现又以合同变更为广通公司自行安装为由拒绝安装，致使设备至今未能安装，广通公司要求解除买卖合同，符合法律规定，予以支持。双方之间的买卖合同解除后，广通公司返还蓝天设备厂设备，蓝天设备厂返还广通公司货款，广通公司未提供证据证明损失数额，故其要求蓝天设备厂赔偿损失，不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、解除广通公司与蓝天设备厂签订的买卖合同；二、广通公司返还蓝天设备厂设备（详见蓝天设备厂提供发货清单表），蓝天设备厂返还广通公司设备款180000元，均于判决生效后十日内一次性过付。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，诉讼保全费1770元，共计5670元，由蓝天设备厂负担。
上诉人蓝天设备厂不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的合同虽然名为买卖合同，实为加工承揽合同，上诉人是根据广通公司的实际尺寸设计并量身定制的除尘设备，其他客户无法使用，因此，本案应定为加工承揽合同纠纷。2、双方签订合同是在2012年5月23日，同时约定广通公司应预付30%即60000元的预付款，而广通公司仅支付了50000元，直至一年后即2013年5月24日广通公司才支付约定的第二笔设备款，在此期间，上诉人多次对设备进行保养除锈和搬运，广通公司的不诚信和多次违约行为，致使上诉人对其失去信任，于是向广通公司提出不安抗辩权，要求广通公司付清全款再安装调试。广通公司想省下安装费用，拒绝上诉人安装，多次交涉后广通公司要求自己安装，由上诉人负责调试。3、上诉人在2013年5月24日交货时，广通公司的邱清山要求在发货清单上注明“收货方安装、供方调试”，邱清山在发货单上确认签字。2013年8月22日，邱清山又发信息通知上诉人自行安装，上诉人无奈才接受上诉人自行安装的结果。4、上诉人未收到广通公司发来的书面通知，广通公司邮寄的是空的快件，上诉人的法定代表人年近花甲，签收时没有看清备注栏的复写小字。5、广通公司违约，上诉人行使不安抗辩权，要求广通公司先付款再安装，符合法律规定。广通公司的设备厂长邱清山在技术合同的背后盖章处、发货清单的接收人处、收款收据中均代表广通公司签名，双方大部分的业务也是通过邱清山完成的，上诉人有充分的理由认为邱清山的行为系代表公司的行为，邱清山的表见代理行为使上诉人确信短信的意思表示真实，邱清山要求上诉人在发货清单备注栏里记载的内容与短信内容相吻合。双方在合同履行过程中均同意了合同的变更，广通公司也没有证据推翻自己反悔安装的主张，一审认定上诉人负责安装是错误的。6、本案应适用加工承揽合同的规定，只有在合同无效的情况下才存在相互返还的义务，但本案不存在合同无效情形，上诉人也不存在违约行为，即使上诉人有违约行为也应当承担相应的违约赔偿责任，而不是双方互付返还义务。一审判决解除合同、返还财产和货款是错误适用法律。综上，一审认定事实不清，请求二审法院查清事实，撤销原判，依法裁决。
被上诉人广通公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院查明：上诉人蓝天设备厂称该公司交付的设备是根据被上诉人广通公司提出的处理风量、压力、温度等要求制作，双方应为承揽合同关系。广通公司对此不予认可，称合同约定型号的设备，本身就具有合同附件中载明的技术参数，合同的名称也是买卖合同，且蓝天设备厂在一审期间对双方之间法律关系的性质未提出异议。
广通公司通过EMS将2013年11月29日的通知书邮寄给蓝天设备厂，EMS单号为1035681715501，在邮件详情单的“内件品名”处载明：要求2013年12月10日前安装完毕设备并交付使用通知书。广通公司一审期间提交的加盖昌邑邮政速递物流公司业务专用章的邮件全程跟踪查询结果显示，该单号的邮件为丛树堂本人签收。蓝天设备厂称未收到上述通知书，收到的是一份空白快件，该厂法定代表人丛树堂因年近花甲在签收邮件时未看清备注栏的复写小字。
蓝天设备厂称广通公司未按照合同约定支付总价30%即60000元的预付款，而仅支付了50000元，且在其多次催促后才在一年之后支付第二笔货款130000元，致其对广通公司失去信任，于是要求广通公司付清全款再安装调试，后双方协商一致由广通公司自行安装设备，广通公司不再支付20000元的安装费，因此，蓝天设备厂不应再承担安装义务。广通公司对上述主张不予认可，称该公司已经按照合同约定支付货款（此处的货款不包括安装费30000元和运费6000元，货款数额应为142000元＋22000元=164000元）的30%即49200元，尚未支付的20000元是合同约定的10%的质保金，而非安装费。
二审期间，本院限广通公司在庭后三个工作日内核实在技术合同、发货单及收款收据上签字的邱清山是否是该公司员工以及1866368911这个手机号码是否是邱清山使用，否则承担不利法律后果。广通公司未提交书面核实情况。
上述事实，有邮件详情单、邮件全程跟踪查询结果以及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人蓝天设备厂与被上诉人广通公司签订的工业品买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行义务。蓝天设备厂已经将设备交付给广通公司，广通公司也已支付180000元货款，双方对上述事实均无异议，予以确认。双方签订合同名称为“买卖合同”，蓝天设备厂称合同约定设备是根据广通公司的特殊要求制作，广通公司对此不予认可，蓝天设备厂未提交证据证明，且蓝天设备厂在一审期间未对双方之间法律关系的性质提出异议，因此，蓝天设备厂关于双方之间系承揽合同关系的主张，证据不足，不予支持。
合同约定广通公司应当“预付货款30%”，预付款到位合同生效，蓝天设备厂主张按合同总标的额200000元计算30%应为60000元，广通公司仅于2012年5月23日支付了50000元，构成违约。广通公司认为合同此处约定的货款不包含安装费和运费，仅指电炉除尘设备款142000元与电控部分款22000元之和164000元，30%应为49200元，该公司已经足额预付了30%货款。本院认为，即使此处的30%的货款应当按照合同总标的额200000元计算，广通公司在2013年5月24日支付130000元，也已满足合同生效条件，按照合同约定的45天计算，蓝天设备厂应当在2013年7月19日完成安装调试义务，而蓝天设备厂至今未履行该义务。
蓝天设备厂主张因广通公司之前的付款不及时，其享有并行使不安抗辩权，可拒绝安装和调试。但根据合同约定货到广通公司时应付款为90%即180000元，余款10%即20000元作为质保金，截止到2013年5月24日广通公司已支付了90%的款项，即广通公司已经付清合同约定的应付货款及运费、安装费，而质保金应当在设备交付使用12个月无质量问题一月内付清，尚未到付款期限。依据合同法第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。蓝天设备厂未提交证据证明广通公司存在上述法律规定的情形，因此，其以不安抗辩权为由拒绝安装和调试，证据不足，不予支持。蓝天设备厂另主张其交付设备后，广通公司欲节省安装费，故拒绝其安装，后双方协商变更由广通公司自行安装。广通公司对此不予认可，且截止到2013年5月24日广通公司已经付清了安装费、运费和应付货款，蓝天设备厂称广通公司欲节省安装费拒绝其安装，与事实不符。蓝天设备厂为证明双方已协商由广通公司自行安装，提交的证据是2013年5月24日广通公司的邱清山签字的发货清单以及2013年8月22日的手机号码为186××××9911的短信内容，广通公司虽不认可邱清山是该公司职工以及186××××9911的手机号码是邱清山使用，但在本院限定的时间内未提交书面核实材料，在双方技术合同以及收款收据中也均签有邱清山的名字，一审确认邱清山是该公司职工以及186××××9911是邱清山的手机号码，广通公司也未提出上诉，故应当认定邱清山是广通公司职工。在邱清山签字的发货清单上虽载明了“收货方安装，供方调试”，但该部分手写内容为蓝天设备厂的工作人员书写，在广通公司不认可的情况下，不能确认是双方协商一致的结果；关于2013年8月22日的邱清山的手机短信内容，在短信中载明的“我已操作准备下月自己安装”，仅说明广通公司打算自己安装，但不能证明是双方协商一致。而且在之后的2013年11月29日，广通公司发给蓝天设备厂的通知书中，广通公司仍然要求蓝天设备厂安装调试设备，蓝天设备厂于2013年12月6日发给广通公司的函件也说明之前蓝天设备厂曾与广通公司“协商必须全额款到账安装”，广通公司未予答复，故蓝天设备厂“无可奈何，放弃安装”。从上述内容中也可以看出，双方并未协商一致由广通公司自行安装。蓝天设备厂关于双方协商一致由广通公司自行安装，其不应承担安装义务的主张，证据不足，不予支持。
2013年12月29日，广通公司发通知要求蓝天设备厂在2013年12月10日完成设备的安装调试并交付使用，否则将解除合同。广通公司提交的邮件详情单上已经载明了通知书的名称，加盖昌邑邮政速递物流公司业务专用章的邮件全程跟踪查询结果显示，蓝天设备厂的法定代表人丛树堂本人签收了邮件。蓝天设备厂否认收到该通知，称收到的是空白快件，也未提交相应证据证明，故确认蓝天设备厂已经收到上述通知书，而其仍未履行安装和调试义务。从蓝天设备厂2013年5月24日交付设备至今已近一半年的时间，蓝天设备厂诉讼中仍不认可其负有安装调试设备的义务，其关于不应当履行设备安装调试义务的上述理由也均不成立，蓝天设备厂构成违约，由此导致广通公司无法使用设备，签订合同的目的亦无法实现，依据合同法第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…。因此，一审对广通公司要求解除合同的诉讼请求予以支持，符合法律规定。依据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，一审判令蓝天设备厂返还广通公司已付货款180000元、广通公司返还设备，并无不当。
综上，蓝天设备厂的上诉主张均不成立，不予支持；一审认定事实清楚，证据充分，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人文登市蓝天环保设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
代理审判员 李 玲
二〇一四年十月十三日
书 记 员 赵泓惠