北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第10571号
原告杨志强，男，1983年1月5日出生。
委托代理人张永信，北京市天溢律师事务所律师。
委托代理人曹司琪，北京市天溢律师事务所实习律师。
被告北京市美林嘉怡标牌制作中心，住所地北京市朝阳区东坝乡驹子房村。
法定代表人崔凤霞，职务总经理。
委托代理人张新力，女，1963年11月10日出生。
被告北京世纪天乐美博汇商贸有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街20号。
法定代表人李贵杰，职务总裁。
原告杨志强与被告北京市美林嘉怡标牌制作中心（以下简称美林嘉怡）、北京世纪天乐美博汇商贸有限公司（以下简称世纪天乐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨志强及委托代理人张永信、曹司琪，被告美林嘉怡之法定代表人崔凤霞、委托代理人张新力到庭参加诉讼，被告世纪天乐公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告杨志强诉称：2014年7月3日上午10点，在东城区珠市口大街北京市世纪天乐美博汇美容美发城，原告在参加被告美林嘉怡承包的被告世纪天乐公司户外广告牌工程时，不幸跌落受伤。经北京市朝阳急诊抢救中心诊断为腰椎、骨盆、耻骨、坐骨等多处骨折，手术后住院27天，于2014年7月30日出院。出院医嘱为“卧床休养，休假1月，住院及出院休假期间需陪护1人，禁止近期腰背部及骨盆剧烈负重运动，定时针道护理”。因原告系受被告美林嘉怡的雇佣，是依其指示在其监督下进行的广告牌的制作、安装，而原告的安装系高空作业，美林嘉怡无承揽高空作业的资质，未能给原告提供安全劳动条件。被告世纪天乐公司作为发包人应知道被告美林嘉怡不具有相应资质却发包，应对事故承担连带赔偿责任。因此，原告诉至法院，请求二被告连带赔偿原告伤残赔偿金121356元；被抚养人杨泾珊（2007年9月7日出生）和杨津涛（2011年7月12日出生）的生活费113326.2元；医疗费203713.63元；鉴定费2250元；交通费6340元；误工费10000元；护理费17620元；住宿费132元；住院伙食补助费1350元；营养费3000元；精神抚慰金5000元；其他费用（含医护用品、日用品、脸盆、书费、翻身费）417元。本案诉讼费用由二被告承担。
被告美林嘉怡辩称：被告美林嘉怡确实承包了被告世纪天乐公司在东城区珠市口东大街20号的美博汇户外广告灯箱的施工工程，此后就将该工程分包给了原告杨志强。因为原告杨志强之前曾多次与被告美林嘉怡有过合作，这次合作因为工期比较紧，所以被告美林嘉怡和原告杨志强只是进行了口头约定，还没来及签署书面合同。被告美林嘉怡此次将工程分包给原告杨志强，约定的工程总价是6万元，在工程开始之初，被告美林嘉怡已经交付原告2万元，但没多久原告就遭遇了此次事故而受伤，被告美林嘉怡出于人道主义，我们又将工程的余款分两次给付了原告，都是原告的朋友李雷签收的，并且此后被告美林嘉怡还额外给了原告2万元。被告美林嘉怡认为，被告美林嘉怡和原告杨志强之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系，原告杨志强并不是在为被告美林嘉怡提供劳务，因此不同意原告杨志强的所有主张。
经审理查明：2014年7月3日上午10时37分，在位于北京市东城区珠市口大街20号北京世纪天乐美博汇，原告杨志强在进行户外广告灯箱工程施工时跌落受伤。原告伤后经北京市朝阳急诊抢救中心诊断为腰椎、骨盆、耻骨、坐骨等多处骨折，并于该院自2014年7月3日起住院治疗，2014年7月30日出院，出院医嘱为：“卧床休养，休假1月，住院及出院休假期间需陪护1人，禁止近期腰背部及骨盆剧烈负重活动，定时针道护理，2周后复查拍片，定期复诊，骨科随诊”。因此次受伤，原告杨志强支付医疗费用205446.39元。在原告杨志强治疗恢复期间，原告杨志强之父杨连会因对其进行照顾护理以致发生误工，杨连会工作所在的河北省故城县东阳建筑安装工程公司出具证明，证实杨连会自2014年7月4日至2014年11月4日误工共计124天，总工资16120元，因护理“少剩6000元整。”
在本案审理期间，原告杨志强向本院提出鉴定申请，要求对原告杨志强的伤残等级进行司法鉴定。受本院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所受理此次鉴定，并于2015年4月28日出具法大（2015）医鉴字第274号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人杨志强的伤残等级为八级，伤残率为30%。”此次鉴定费用2250元由原告杨志强先行支付。
另查，2014年6月12日，被告美林嘉怡与被告世纪天乐公司签订《美博汇户外灯箱工程施工合同》，合同约定由被告美林嘉怡以包工包料方式承包被告世纪天乐公司在本市东城区珠市口东大街20号的美博汇户外灯箱施工工程。后原告杨志强与被告美林嘉怡经口头约定参与此次工程施工，由被告美林嘉怡向原告杨志强提供相关材料，原告杨志强按被告美林嘉怡的要求在被告美林嘉怡的工厂进行灯箱的制作、加工。2014年6月24日，被告美林嘉怡给付原告杨志强2万元工程款。2014年7月3日原告杨志强因事故受伤后，被告美林嘉怡于7月3日、4日分两次每次给付原告杨志强1万元，该2万元均由原告杨志强之朋友李雷代收；7月8日，被告美林嘉怡又给付原告杨志强2万元，由原告杨志强之朋友李扬代收，并且，在该7月8日的支出凭单上写明：“即付：杨志强美博汇工程款总包额陆万元整。”在本案庭审中，原告杨志强认可被告美林嘉怡所提交的落款日期为2014年9月10日的《工程明细》真实性，在该明细中写明“杨志强承包美博汇工程所有工具都已拿走。”
在本案庭审中，证人张洪义出庭作证。证人当庭表示，其是原告杨志强的老乡，2014年夏天，原告杨志强让其到瓷器口安装灯箱，说好一天260元，后来是按一天300元给工钱，干完活后结账3000元，工钱是原告杨志强给开的，原告杨志强受伤时其已离开工程。
另查，2010年11月26日，原告杨志强曾与被告美林嘉怡签订《安全施工协议书》，该协议书内容为：“今有杨志强承包柳工楼顶广告牌子安装工程，在施工过程中，工地一切安全问题由施工方完全负责。”2010年11月24日、12月15日、12月24日，被告美林嘉怡各给付原告杨志强5000元，并存有收据，且各收据上均写明为“美林标识亦庄柳工工地工程款”，并有原告杨志强之签名。
2012年12月21日，原告杨志强与被告美林嘉怡曾签订《包工合同》，约定由原告杨志强以包工不包料方式（“全部材料由甲方采购供应到现场或指定的加工地点，乙方负责所有施工所需工具，装卸及现场安装所有事项。”）负责东隅酒店楼顶标识工程，工程造价6万元整，采用包死价。并且双方在合同第七条约定，“乙方在施工过程中要注意成品保护，由于乙方的保护不当造成的损失由乙方承担。……在施工中发生的伤亡事故和乙方管理不善造成的其他损失，均由乙方负责……乙方必须严格按照甲方提供的图纸施工，按照图纸上所要求的工艺及材料，不得私自更改……。”第九条约定：“本合同自双方签订之日生效，在本合同全部工程竣工验收并结清尾款后失效。”
在本案庭审中，原告杨志强认可，其与被告美林嘉怡曾于2011年、2012年合作过两次。
上述事实，有原、被告陈述，《证明信》，诊断证明，急诊病历，门诊收费票据，《司法鉴定意见书》，鉴定费发票，《美博汇户外灯箱工程施工合同》，收据，支出凭单，《工程明细》，证人证言，《安全施工协议书》，《包工合同》等证据在案佐证。
本院认为：本案中，原、被告的争议焦点之一在于原告杨志强与被告美林嘉怡为雇佣关系还是承揽关系。根据法律规定，雇佣合同，是指受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的合同；而承揽合同，则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。雇佣与承揽的区别主要在于：1、承揽以承揽人工作成果的取得为目的，而雇佣则以受雇者提供的劳务本身为目的；2、承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不受定做人的管理、指挥，而雇佣关系中，雇员工作具有从属性；3、承揽关系中，承揽人可以雇佣他人以完成定做人所要求的工作成果，而雇佣关系中，受雇人必须亲自完成雇佣劳动；4、承揽关系中，承揽人需按约定完成并交付工作成果以获取报酬，而雇佣关系中，受雇人只要按约定付出了劳动即可获得报酬，并不考虑该劳动是否取得了实际的成果。
就本案而言，原告杨志强与被告美林嘉怡虽未签订有书面的合同，但从本案所查明的事实可知：1、被告美林嘉怡与原告杨志强合作之目的为取得原告杨志强制作、加工之灯箱，显然并非原告杨志强个人之劳务；2、原告杨志强系以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，其工作具有独立性；3、原告杨志强在工作期间自行雇佣了证人张洪义参与灯箱的制作、加工；4、对原告杨志强的工作，被告美林嘉怡是以分批给付款项的方式进行结算，且给付方式并不具有日结或月结的规律性，此外，在2014年7月8日被告美林嘉怡给付原告杨志强的收据上亦写明“工程款总包额陆万元整”，且该收条为原告杨志强之朋友李扬签字确认。而原告杨志强所述其是在被告美林嘉怡之厂房、且是在被告美林嘉怡的监督下进行灯箱的制作、加工等情节，并非判断原、被告间关系的关键。因此，从上述事实可知，原告杨志强与被告美林嘉怡的此次合作并不符合雇佣关系的构成要件，而应属于承揽合同关系。
原、被告的另一个争议焦点是，被告美林嘉怡是否需向原告杨志强承担赔偿责任。就本案而言，原告杨志强与被告美林嘉怡虽为承揽关系，但并不意味被告美林嘉怡在任何情况下均无需对原告杨志强所受之损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告杨志强主张，灯箱安装系高空作业范畴，而其并不具备高空作业的有关资质，因此，被告美林嘉怡在选任其从事该项工作上存在过失，故应承担赔偿责任。对此主张，本院认为，定做人所担负的选任义务应以承揽人对其自身资质情况的明示和告知为基础，原告杨志强在自身不具备高空作业资质的情况下，其完全可以提前告知被告美林嘉怡，以便被告美林嘉怡另行选任他人进行安装工作，而非明知自身缺乏资质却违规操作以致自陷风险；此外，从所查明的本案事实可知，原告杨志强与被告美林嘉怡以承揽合同关系进行合作已非第一次，且原告杨志强所承揽之项目均为广告牌、楼顶标识等此类设施的制作、加工及安装，在原、被告双方已存在多次成功合作的基础之上，要求被告美林嘉怡每次均需承担对原告杨志强进行资质审查的选任义务，有悖常理。因此，对原告杨志强的该主张，本院不予支持。原告杨志强主张被告世纪天乐公司与被告美林嘉怡之合同约定不得将工程分包、转包，因此二被告应向其承担连带赔偿责任，该主张于法无据，本院不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
驳回原告杨志强的全部诉讼请求。
案件受理费八千五百六十七元由原告杨志强负担（已交纳二千三百九十元，剩余六千一百七十七元自本判决生效之日起七日内交纳）；鉴定费二千二百五十元由原告杨志强负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 宏
审 判 员 陶悦迪
人民陪审员 田 宇
二〇一五年八月十九日
书 记 员 张绪纯