江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1518号
上诉人（原审原告）刘素梅，女，1968年3月15日生，汉族，中煤第五建设公司员工。
上诉人（原审原告）郭万川（系刘素梅之夫），男，1967年7月6日生，汉族，徐州第四监狱工作人员。
委托代理人朱永强，江苏帝伊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏润泽置业有限公司。
法定代表人董明，该公司经理。
委托代理人蒋昌胜，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人刘素梅、郭万川因商品房预售合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月17日，刘素梅、郭万川（乙方）与江苏润泽置业有限公司（以下简称润泽公司）（甲方）签订了《山南小镇认购意向书》，约定；“乙方选择甲方开发的“山南小镇”住宅16号楼3单元501室；为确定双方意向，乙方自愿缴纳认购意向款9万元；甲方在确定价格后，通知意向购买者。意向购买者接到通知后五日内到“山南小镇”售楼处需重新签订认购协议。逾期者视为自动放弃此房，甲方有权销售此房，意向款无息退还乙方。”同时，合同右下角日期上方手写注明“享受总房款97折优惠”。当日，刘素梅、郭万川向润泽公司缴纳了九万元，润泽公司向刘素梅、郭万川出具了收据。
2010年8月24日，徐州市住房保障和房产管理局认为徐州华厦融创置地集团有限公司“于2010年2月份，在未办理‘山南小镇’处商品房预售许可证的情况下，以出售‘山南小镇’VIP卡形式进行违法预售”下达了徐房行罚字（2010）117号行政处罚决定书，要求该公司停止“山南小镇”商品房违法预售行为，并没收违法所得二十万元。
2011年5月17日，润泽公司向刘素梅、郭万川发出退房通知函，内容为：“您在山南小镇认购的16-3-501室，未取得商品房预售许可证，不具备销售条件。请您于接到通知即日，携带相关证件办理退房手续。”
2011年7月，润泽公司向市政府、市城建局等四家单位作出了“关于山南小镇预订客户的答复报告”，对客户要求退房的“自业主申请之日起三日内退还认购金，按已交款项的10%年息给予补偿”。
2012年1月8日，刘素梅到润泽公司重新选房，并确定了新的意向房号。后，刘素梅、郭万川没有与润泽公司签订商品房买卖合同。
原审法院认为，刘素梅、郭万川的各项主张是否成立，取决于对双方当事人签订的认购协议书性质的认定。认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同间是预约和本约的关系。根据相关法律规定，如果商品房认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品买卖合同。本案中，双方当事人签订的认购意向书仅对房号、认购意向款的数额作出了约定，未对房屋单价、面积、交付条件和日期等内容作出约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此本案的认购意向书是商品房买卖合同的预约合同，而不是商品房买卖合同。
关于刘素梅、郭万川主张润泽公司返还认购意向款9万元的问题，双方签订认购意向书后最终未能订立商品房买卖合同，刘素梅、郭万川表示不再购买意向书中的房产并主张返还认购款。因此，对刘素梅、郭万川的该项诉请，依法予以支持。
关于认购款的利息按照年息10%，自2010年8月17日计算至润泽公司实际返还款项之日的问题，因润泽公司曾作出承诺“如客户要求退房，不管是现在还是在价格确定后，自业主申请之日起三日内退还认购金，按已交款项的10%年息给予补偿”。自2012年1月8日刘素梅、郭万川重新选择房号后双方当事人未签订买卖合同，该款项润泽公司至今未返还刘素梅、郭万川。庭审结束后，润泽公司作出承诺，同意自刘素梅、郭万川缴纳认购款之日至法院判决确定的履行义务之日的期间内按照年息10%的标准支付刘素梅、郭万川。因此，对该项主张，依法予以支持。
关于惩罚性赔偿款9万元的问题，刘素梅、郭万川认为润泽公司在预售房屋时隐瞒了没有取得商品房预售许可证的事实，存在恶意违约和欺诈行为，应当适用法律规定的惩罚性赔偿责任。认购合同是商品房买卖合同的预约合同，法律对预约合同是否应当取得预售许可证作出强制性规定，因此认购协议不因为未取得商品房预售许可而无效。刘素梅、郭万川主张的惩罚性赔偿，其法律依据是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。该条规定的是出卖人订立商品房买卖合同时，具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证等情形，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案的认购意向书因不具备法律规定的商品房买卖合同的主要条款，不能认定为商品房买卖合同，因此刘素梅、郭万川据此主张预付款一倍的赔偿责任，无事实和法律依据，依法不予支持。
关于赔偿损失10万元的问题，刘素梅、郭万川认为其选定的房屋不存在，且润泽公司在与其签订认购协议书两年半后才取得商品房预售许可证，导致其错失选择购买其他商品房的最佳机会，给其造成损失，因此按照2010年8月与现在的市场价格之差及润泽公司曾承诺赠送20平方米的面积计算出损失约10万元。原审法院认为，根据其提供的润泽公司在出售房屋时在媒体上曾发布销售宣传广告，许诺“赠送两个房间面积”，该内容对买受人选择出卖人开发商品房存有重大影响，是买受人决定是否与出卖人订立商品房买卖合同的因素之一。但本案双方当事人未订立商品房买卖合同，因此润泽公司所作出的许诺对本案双方当事人均无约束力，刘素梅、郭万川据此计算损失无事实和法律依据，依法不予支持。关于其主张的现有房价与2010年房价的差额损失，认购意向书只能证明双方有购买和出售房屋的意思表示，并不意味着双方一定能够订立商品房买卖合同。房屋差价的主张无事实和法律依据，依法不予支持。
本案的认购意向书因不具备商品房买卖合同的主要条款，不能认定为商品房买卖合同。因此，不能适用关于商品房买卖合同的相关法律规定。因双方未订立商品房买卖合同，且刘素梅、郭万川不再购买意向书中的房产，润泽公司应当返还刘素梅、郭万川缴纳的认购意向款并赔偿其损失，该损失按照年息10%的标准计算。遂判决如下：一、被告江苏润泽置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘素梅、郭万川认购款90000元及损失（以90000元为本金，自2010年8月17日起按年息10%计算至本判决确定的履行义务之日止）。二、驳回原告刘素梅、郭万川其他诉讼请求。
上诉人刘素梅、郭万川不服上述民事判决，向本院提起上诉称：首先，一审法院认定事实不清，被上诉人在与上诉人签订认购协议时存在欺诈，被上诉人通过售楼处、对外销售广告明示了房屋单价，被上诉人的退房通知函导致上诉人错过了最佳购房时机，随后的重新选房通知是欺骗上诉人去领礼品；其次，一审法院认定本案不是商品房买卖合同错误；另外，一审法院判决10%的利息，不是对上诉人主张损失的支持。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人润泽公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方当事人签订的是认购意向书，约定在确定价格后再通知上诉人，协议书没有对单价、面积和交付条件、日期进行约定，不能构成商品房买卖合同。双方签订认购意向书后，被上诉人也告诉上诉人涉案小区没有取得预售许可证，上诉人对此是知道的，并且对新房号进行了选择，但双方未能达成书面合同，上诉人主张的损失及其他请求没有事实和法律依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案二审期间争议焦点为：被上诉人是否存在欺诈行为，是否应当向上诉人支付惩罚性赔偿9万元及损失10万元。
二审期间，上诉人向法庭提交一份宣传资料，证明被上诉人在媒体上宣传价格，2010年到2012年房屋价格是可以计算出来的，能够说明签订认购书的时候房屋价格是确定的。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，双方之间没有房屋买卖合同，该证据是不是华厦公司发布的不清楚，并且房屋不是统一价格，不能据此确定房屋价格。
二审审理查明的事实同一审法院审查查明的事实相一致。
本院认为，首先，关于被上诉人是否存在欺诈行为的问题。预约合同，是指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据相关法律规定，商品房认购、订购、预定等协议被认定为房屋买卖合同也应具备法律规定的条件，但是涉案的认购意向书仅约定房号，对于房屋基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用时间等均未约定，故本案的认购意向书不能被认定为商品房买卖合同，而是预约合同。上诉人虽然主张被上诉人在签订认购意向书时承诺了价格，是欺诈行为，但是被上诉人对于整体楼盘价格的宣传，不能被认定为具体房屋的单价，并且在该份认购意向书中明确约定“甲方在确定价格后，通知意向购买者”，故上诉人所主张的被上诉人在签订认购意向书时存在欺诈行为，不能成立。
其次，关于被上诉人是否支付惩罚性赔偿9万元及损失10万元的问题。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，对于赔偿损失、承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的规定，适用于商品房买卖合同，不能适用于预约合同。本案所涉的认购意向书，是被上诉人通过认购、订购、预订等方式向上诉人收受认购款作为订立商品房买卖合同担保的，上诉人亦未能举证证明系被上诉人一方的原因未能订立商品房买卖合同，故根据本院查明的事实，导致商品房买卖合同未能订立的系不可归责于当事人双方的事由，被上诉人应当将认购款返还买受人。原审法院判决被上诉人返还认购款，并在被上诉人自愿的基础上向上诉人承担利息损失，并无不当。
综上，上诉人刘素梅、郭万川的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人刘素梅、郭万川负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
代理审判员 刘 洁
代理审判员 陈 颖
二〇一三年九月九日
书 记 员 孙玉娟