湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00035号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，无业。2006年1月因犯盗窃罪被长沙县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2008年5月减刑释放。因涉嫌抢劫犯罪，2013年8月20日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于长沙市第一看守所。
辩护人李志锋，湖南万和联合律师事务所律师。
辩护人雷娜，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，无业。因涉嫌抢劫犯罪，2013年7月18日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于长沙市第一看守所。
辩护人谭珂，湖南银联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，无业。因涉嫌抢劫犯罪，2013年7月18日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于长沙市第一看守所。
辩护人龙智华，湖南俊彦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤某，无业。因涉嫌抢劫犯罪，2013年7月18日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于长沙市第一看守所。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人王某、陈某、吴某、汤某犯抢劫罪一案，于2013年12月5日作出（2013）开刑初字第00578号刑事判决。原审被告人王某、陈某、吴某、汤某不服，提出上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2014年1月28日通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。本院于2014年4月22日公开开庭审理本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员周叶芝出庭履行职务。上诉人王某及其辩护人李志锋、雷娜、上诉人陈某及其辩护人谭珂、上诉人吴某及其辩护人龙智华、上诉人汤某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月30日晚，被告人王某与被告人陈某合谋以“伟其哥”名义，以被害人张某打麻将“杀猪”（指赌博中合谋使诈）为由，找张某退钱。之后，被告人王某纠集被告人汤某，被告人陈某纠集被告人吴某，四人乘坐由陈某驾驶的银灰色小汽车（牌号为湘A×××××）一同前往本市开福区“才子佳苑”找张某。途中，为威胁张某，王某在本市星沙镇一饭店拿了一把砍刀放在车上。次日凌晨1时许，在“才子佳苑”东大门附近，王某向陈某、汤某、吴某指认了张某并要求三被告人将其挟持至星沙镇后离开。在确认张某身份后，陈某、吴某、汤某（持刀）将张某挟持到车上。随后，吴某打电话告知王某相关情况，王某在电话中扬言要砍掉张某双手，并指使三被告人威胁殴打张某。在王某授意下，汤某持刀威胁张某，并打了张某耳光，吴某也对张某实施了恐吓殴打行为。最后，被告人吴某强行从张某包内搜出现金2900元。在王某的要求下，三被告人又留下200元现金给张某作路费。劫得现金后，三被告人在本市星沙镇东六路附近将被害人张某丢下。事后，被告人王某分得赃款1500元，被告人陈某、吴某、汤某每人分得400元。
2013年7月17日，公安机关根据线索将被告人吴某、陈某抓获归案。次日，被告人汤某也被抓获。同年8月20日，被告人王某到公安机关投案自首。案发后，被告人王某赔偿了被害人张某经济损失7800元，取得了被害人的谅解，同时，被告人陈某也因有悔罪表现取得了被害人的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表，立案决定书；2、抓获经过，到案经过；3、被害人张某的陈述；4、证人向某的证言；5、物证照片；6、指认笔录，辨认笔录；7、谅解书及赔偿协议；8、四被告人的户籍资料及前科材料；9、四被告人的供述及辩解。
原审判决认为，被告人王某、陈某、吴某、汤某以非法占有为目的，使用威胁、暴力方法抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪。四被告人系共同犯罪，在犯罪过程中，被告人王某提出犯意，策划犯罪方案，指使他人实施犯罪，被告人陈某参与共谋，纠集其他被告人参与犯罪，在抢劫过程中驾驶车辆，保障抢劫行为在密闭的空间内完成，被告人吴某、汤某积极参与犯罪，具体实施殴打威胁及劫财行为，四被告人的行为均起主要作用，均是主犯，均应按其参与的全部犯罪进行处罚。被告人王某主动投案并如实供述其犯罪行为，是自首，依法可以从轻处罚。被告人王某赔偿被害人经济损失，取得其谅解，被告人陈某向被害人致歉，取得其谅解，均可酌情从轻处罚。被告人陈某、吴某、汤某均如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款之规定，原审判决如下：一、被告人吴某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七千元；二、被告人汤某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七千元；三、被告人陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人王某及其辩护人上诉辩称其具有自首情节，且主观恶性小，积极赔偿了被害人损失并取得了被害人谅解，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人陈某及其辩护人上诉辩称其行为应构成敲诈勒索罪，且应认定为从犯，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
上诉人吴某及其辩护人上诉辩称其行为应构成敲诈勒索罪，且应认定为从犯，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
上诉人汤某上诉称其系被胁迫参与犯罪，曾因交通事故做过开颅手术而导致神经不正常，请求从轻处罚。
检察机关认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年6月30日晚，上诉人王某对上诉人陈某称其与被害人张某打麻将被“杀猪”了（指赌博中合谋使诈），但囿于其与张某认识，便要陈某假借“伟琪哥”名义找张某退还“杀猪”的钱。之后，上诉人王某纠集上诉人汤某，上诉人陈某纠集上诉人吴某，四人乘坐由陈某驾驶的银灰色小汽车（牌号为湘A×××××）一同前往本市开福区“才子佳苑”找张某。途中，为威胁张某，王某在本市星沙镇一饭店拿了一把砍刀放在车上，并同样要求上诉人吴某、汤某假借“伟琪哥”名义逼张某退还“杀猪”所赢钱款。次日凌晨1时许，在“才子佳苑”东大门附近，王某向陈某、汤某、吴某指认了张某并要求三上诉人将其挟持至星沙镇后离开。在确认张某身份后，陈某、吴某、汤某（持刀）将张某挟持到车上。随后，吴某打电话告知王某相关情况，王某在电话中扬言要砍掉张某双手，并指使三上诉人威胁殴打张某。在王某授意下，吴某对张某实施了恐吓殴打行为。最后，上诉人吴某强行从张某包内搜出现金2900元。在王某的要求下，三上诉人又留下200元现金给张某作路费。劫得现金后，三上诉人在本市星沙镇东六路附近将被害人张某丢下。事后，上诉人王某分得赃款1500元，上诉人陈某、吴某、汤某每人分得400元。
2013年7月17日，公安机关根据线索将上诉人吴某、陈某抓获归案。次日，上诉人汤某也被抓获。同年8月20日，上诉人王某到公安机关投案自首。案发后，上诉人王某家属赔偿了被害人张某经济损失7800元，被害人张某对上诉人王某、陈某的行为表示谅解。
在本院审理过程中，上诉人吴某、汤某均因有悔罪表现取得了被害人张某的谅解。
证明上述事实的证据有：
1、被害人张某的陈述，证明：2013年7月1日凌晨1时30分左右，其与朋友贺某某、朱某某在“才子佳苑”里的麻将馆打完麻将一起回家，在“才子佳苑”东大门往北40米的地方，突然有两名男子过来拽住其把其往路边的一辆白色汽车上拖，其中一名穿白色衣服的男子称“伟琪哥”找其有事，其一直挣扎反抗。后来从车上下来一个手持砍刀的黑衣男子，其心生恐惧便停止了反抗，之后其被拖上了车。车子开了4、5分钟后，坐在其右边穿白色衣服的男子称其打牌杀了“伟琪哥”的“猪”，赢了3万块钱，其否认了此事。车子沿着三一大道往东一直开，过了一段时间，在开车的白衣男子打了个电话，然后称“伟琪哥”说了，如果其不还钱就要砍了其“杀猪”的手，其便开始反抗，坐在其右边的白衣男子打了其两个耳光。又过了一、二十分钟的样子，车子在马路边停下了，右边的白衣男子将其随身携带的挎包抢了过去，将里面所有一百元的钞票都拿走了。开车的男子又打了一个电话说：“伟琪哥，事情已经办好了，只有2000多块钱。”开车的男子挂了电话后，对坐在其右边的白衣男子说：“把她的电话给她，给她二百块钱，让她打的回去。”在长沙县星沙镇东六路的一个地方，三名男子将其挎包、手机还给其后，留给其200块钱就让其下车了，其随后打的回去报了警。
2、证人向某的证言，证明：其与张某是2013年6月在“才子佳苑”打麻将时认识的，其在麻将馆打麻将时对外称自己叫“伟琪”。2013年7月1日12时多，“才子佳苑”C栋601麻将馆老板“珊珊”打电话称张某被抢了，是其指使的，其当即到麻将馆表示不是其指使的，可以报案让公安机关调查。
3、证人贺某某、朱某某的证言，证明：2013年7月1日凌晨，其与张某打完麻将一起从“才子佳苑”出来，在东大门附近，遇到一名白衣男子和一名黑衣男子过来拦住张某称“伟琪哥”找她，并拉着张某往路边一辆白色汽车上拖。张某不肯上车，这时从车上又下来一名黑衣男子，手里拿了一把砍刀走到其身旁，其与张某都被吓到了，不敢反抗，张某便被两名男子拖上了车，然后车沿着德雅路开走了。
4、抓获经过和到案经过，证明：（1）上诉人吴某、陈某系2013年7月17日17时在长沙县星沙镇一区85栋“如家”宾馆268房被抓获归案；（2）上诉人汤某系2013年7月18日凌晨1时在长沙县双江镇龙花村被抓获归案；（3）上诉人王某于2013年8月20日11时许到长沙市公安局特巡警支队开福巡警大队投案自首。
5、辨认笔录，证明：（1）被害人张某于12张不同男性免冠照片中辨认出吴某即2013年7月1日凌晨将其劫持上车并打了其耳光的男子；（2）被害人张某于12张不同男性免冠照片中辨认出王某；（3）被害人张某于12张不同男性免冠照片中辨认出汤某即2013年7月1日凌晨持刀威胁其上车并挟持其坐在车后座的男子；（4）上诉人陈某于12张不同男性免冠照片中辨认出王某即指使其实施抢劫的人；（5）上诉人汤某于12张不同男性免冠照片中辨认出王某即指使其实施抢劫的人；（6）上诉人汤某于12张不同男性免冠照片中辨认出吴某即与其一起实施抢劫的男子；（7）上诉人吴某于12张不同男性免冠照片中辨认出汤某即与其一起实施抢劫的男子。
5、指认笔录和指认照片，证明：（1）上诉人陈某指认牌照为湘A×××××的吉利英伦牌汽车即为2013年7月1日凌晨作案所使用的小汽车；（2）上诉人陈某指认长沙县星沙镇东六路北段尽头西侧人行道旁即其将张某丢下车的地点；（3）上诉人陈某指认长沙县星沙镇东六路与北斗路交叉处长永高速旁即其将砍刀丢弃的地方；（4）上诉人陈某指认长沙市开福区四方坪才子佳苑小区门前即其将张某挟持上车的地点。
6、谅解书及赔偿协议，证明：上诉人王某的家属赔偿了被害人张某经济损失7800元，张某对四名上诉人的行为均表示谅解。
7、长沙县双江镇石板村村民委员会出具的证明，证明：上诉人陈某、吴某在村中表现良好，家庭情况皆比较困难，其愿意对上诉人陈某、吴某进行帮教，配合进行社区矫正。
8、上诉人王某、陈某、吴某、汤某的户籍证明，证明：四名上诉人的刑事责任年龄及其他基本情况。
9、（2006）长县刑初字第2号刑事判决书、（2006）长中刑二终字第0047号刑事裁定书、（2008）长中刑执字第2570号刑事裁定书，证明：上诉人王某因犯盗窃罪，于2006年1月被长沙县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2008年5月减刑释放。
10、上诉人王某、陈某、吴某、汤某均对上述事实供认不讳，且与相关证人证言能相互印证。
原审判决认定上诉人王某、陈某、吴某、汤某具有抢劫的共同故意，故对四名上诉人均以抢劫罪定罪。原审判决认定其具有共同抢劫故意的证据如下：
1、上诉人王某的供述。2013年9月2日、9月13日、9月24日的供述：其告知陈某有个叫张某的女的以前与其一起“杀猪”赢钱，现在张某自己找了人在麻将馆“杀猪”，使得其去了麻将馆后经常没有位置了，最近都没赢到钱，要陈某帮忙把张某搞到星沙，教训她一下让她以后不敢在四方坪的麻将馆打牌。后陈某开车接了汤某后，其又把想法对汤某说了一遍。2013年8月20日、8月21日、8月23日的供述：2013年6月30日晚，其以打牌时被人“杀了猪”为由，要陈某、吴某、汤某假借“伟琪哥”名义找张某退钱。
2、上诉人陈某的供述。2013年7月17日、8月17日的供述：“文大炮”（即王某）要其一起去找几个打麻将“杀猪”的人，一共有四个，只要抓其中一个女的。之后其开车接了吴某和汤某，“文大炮”在车上又说了找那个女的搞钱的事，并让其三人对那个女的说是她赢了“伟琪”的钱，让她退钱就行。2013年7月18日的供述：其并不认识张某，假借“伟琪哥”名义找张某退钱都是王某编的，是王某让其这么说的。2013年7月21日、9月24日的供述：王某说有个女的打麻将“杀猪”赢了他3万块钱，要其帮忙把钱要回来。
3、上诉人吴某的供述：陈某开车接了其后，“文大炮”称有个叫“伟琪”的朋友打麻将被人“杀了猪”，输了3万块钱，让其帮忙把钱要回来。其不认识“伟琪哥”和被抢的女子，也不知道他们之间的事。
4、上诉人汤某的供述：王某告知其打麻将被人“杀猪”输了3万块钱，要其假借“伟琪哥”名义把钱要回来。其并不认识“伟琪”和被抢的女子，王某是否真的被“杀猪”其亦不知情。
上述证据不足以证明上诉人陈某、吴某、汤某与上诉人王某有共同抢劫的故意：
（一）能够证明上诉人王某、陈某、汤某具有共同抢劫故意的证据只有王某2013年9月2日、9月13日、9月24日的供述，没有其他证据印证：（1）陈某在2013年7月17日、8月17日的供述称王某让其一起去找几个“杀猪”的人以及在车上说了找那个女的搞钱的事，但其并未供述王某是如何向其述说找人的动机和目的，不足以证明其知晓了王某的真实意图。（2）陈某2013年7月18日的供述中称所谓的以“伟琪哥”名义找张某退“杀猪”的钱是王某编的，亦不足以证明王某告知了其真实情况，因为：陈某的意思可能是指“伟琪哥”这个名义是王某编的，而不是指王某被“杀猪”的事实系编造；不能排除其事后知晓了真实情况的可能性。（3）上诉人吴某、汤某自始至终供述称王某系让其帮忙要回被“杀猪”的钱。
（二）没有任何证据证明上诉人吴某事前知晓上诉人王某的真实意图。
（三）上诉人王某在2013年8月20日、8月21日、8月23日的供述，上诉人陈某在2013年7月21日、9月24日的供述以及上诉人吴某、汤某所有的供述基本能够相互印证，证明上诉人王某是让上诉人陈某、吴某、汤某去帮忙要回被“杀猪”的钱，且四上诉人在二审庭审当庭对质时均承认此事实。
本院认为，上诉人王某以非法占有为目的，纠集、指使他人使用威胁、暴力方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人陈某、吴某、汤某在主观上系找被害人张某索要王某所输之赌资，不应以抢劫罪定罪处罚。但上诉人陈某、吴某、汤某将他人劫持至车内拘禁，非法剥夺他人人身自由，虽时间只有数十分钟，但有殴打的行为，均已构成非法拘禁罪。上诉人王某、陈某、吴某、汤某系共同犯罪，且均起主要作用，均系主犯。上诉人王某案发后，主动投案并如实供述其犯罪行为，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人陈某、吴某、汤某均如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。上诉人王某、陈某、吴某、汤某均取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。
上诉人王某及其辩护人上诉辩称其具有自首情节，积极赔偿了被害人损失并取得了被害人谅解，请求减轻处罚并适用缓刑，经查：1、上诉人王某具有上述情节属实，原审判决已予认定，但综合考虑其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依法可以减轻处罚，故对请求减轻处罚的辩解辩护意见，本院予以采纳；2、上诉人王某不符合适用缓刑的条件，故对请求适用缓刑的辩解辩护意见，本院不予采纳。
上诉人陈某及其辩护人、上诉人吴某及其辩护人均上诉辩称原审判决认定其构成抢劫罪系适用法律错误，其行为应构成敲诈勒索罪，经查，该上诉理由及辩护意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
上诉人陈某、上诉人吴某及其辩护人均上诉辩称其在共同犯罪中未起主要作用，应认定为从犯，经查，上诉人陈某纠集上诉人吴某参与犯罪，并驾驶车辆，保障犯罪行为在密闭的空间内完成；上诉人吴某积极参与犯罪，具体实施殴打威胁及劫财行为，其在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
上诉人陈某、上诉人吴某及其辩护人均上诉辩称应对其适用缓刑，经查，上诉人陈某、吴某均不符合适用缓刑的条件，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
上诉人汤某上诉称其系被胁迫参与犯罪，曾因交通事故做过开颅手术而导致神经不正常，请求从轻处罚，经查，现有证据足以证明上诉人汤某系主动参与犯罪，且其在犯罪时对自己的行为具有认识能力和控制能力，故对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人陈某、吴某、汤某三人适用法律有误，对上诉人王某、陈某、吴某、汤某四人量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款，第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00578号刑事判决第四项中对上诉人王某的定罪部分：
二、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00578号刑事判决第一项、第二项、第三项及第四项中对上诉人王某的量刑部分：
三、上诉人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（限收到本判决书后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月20日起至2015年8月19日止。）
四、上诉人吴某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月17日起至2014年7月16日止。）
五、上诉人汤某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2014年7月17日止。）
六、上诉人陈某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月17日起至2014年7月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一四年五月十二日
书 记 员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。