浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第727号
上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司淮南中心支公司。住所地：安徽省淮南市田庵区人民南路。
代表人：李家旺。
委托代理人：周锦惠，浙江天复律师事务所律师。
委托代理人：高操，浙江天复律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张善竹，医生。
委托代理人：戚蔚蔚，浙江鑫浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李金合。
被上诉人（原审被告）：淮南市第二汽车运输有限公司。住所地：安徽省淮南市田家庵区国庆路。
法定代表人：裴全保，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：淮南市泉源汽车运输有限公司。住所地：安徽省淮南市大通区上窑镇上窑村工业区。
法定代表人：朱晓虎，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司绍兴中心支公司。住所地：浙江省绍兴市中兴南路**号若耶溪公寓*楼办公房。
代表人：周甫林。
委托代理人：吕萍，女，1992年8月10日出生。
被上诉人（原审被告）：王为江，个体驾驶员。
上诉人永诚财产保险股份有限公司淮南中心支公司（以下简称永诚保险公司）因与被上诉人张善竹、李金合、淮南市第二汽车运输有限公司（以下简称淮南第二运输公司）、淮南市泉源汽车运输有限公司（以下简称淮南泉源公司）、阳光财产保险股份有限公司绍兴中心支公司（以下简称阳光保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年8月29日作出的（2014）甬余民初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年9月27日9时42分左右，被告李金合驾驶皖D×××××号重型半挂牵引车、皖D×××××挂车沿城东路由南往北方向行驶至古乍线古乍岗东处时，在匝道右转弯进入古乍过程中借非机动车与在非机动车道内东往西逆向行驶的由原告驾驶的宁波C／218118号电瓶自行车发生碰撞，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。该事故经余姚市公安局交通警察大队认定，被告李金合承担此事故的主要责任，原告应承担本事故的次要责任。另查明，皖D×××××号重型半挂牵引车、皖D×××××挂车的实际车主为被告王为江，皖D×××××号重型半挂牵引车挂靠在被告淮南第二运输公司名下，在被告永诚保险公司处投保有交强险及商业三者险1000000元，并投保不计免赔；皖D×××××挂车挂靠在被告淮南泉源公司名下，在被告阳光保险公司处投保有交强险及商业三者险50000元，并投保不计免赔。交通事故发生后，被告王为江已支付原告160000元。原告伤情经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定：原告2013年7月27日因交通事故致两侧多肋（右侧第1-9肋骨，左侧第1-10肋骨）骨折伴两侧液／血气胸、两肺挫裂伤、右侧肩胛骨骨折、左侧胫腓骨上段骨折、左股骨外侧髁撕脱性骨折、多处皮下气肿、左侧髂骨、骶骨翼、耻骨上下支骨折，外伤性蛛网膜下腔出血，右颞骨骨折等损伤，其共计12根以上肋骨骨折的人身损伤，已构成道路交通事故八级伤残；根据原告人身损伤及恢复情况，建议给予误工时限为180天左右；需一人护理，护理时限为90天左右；营养时限为90天。经被告阳光保险公司申请，宁波诚和司法鉴定所就原告伤残等级与交通事故的关联性作出鉴定结论：原告的伤残等级与2013年9月27日的交通事故外伤存在直接因果关系。
关于原告的各项损失，该院作如下认定：
1.医疗费125906.31元。原告主张125906.31元，被告李金合、被告淮南泉源公司、被告王为江对该金额无异议，认为应扣除没有病历记载的359元。被告永诚保险公司、被告阳光保险公司认为应该扣除非医保费用。后经协商一致，被告王为江同意扣除非医保费用14092.56元。经审核，对该项费用予以认定；
2.误工费13526.10元。原告主张180天，按照118.65元／天计算为21357元。被告李金合、被告淮南泉源公司、被告王为江认为原告已超过退休年龄，不予赔偿。被告永诚保险公司、被告阳光保险公司认为原告的年龄超过规定，不予赔偿，原告应当提交收入证据，否则承担举证不能后果。该院认为，原告从事职业为医生，虽超过退休年龄，但仍从事医生工作，且收入不固定，原告按照2012年度宁波市社会平均工资118.65元／天主张误工费并无不妥，误工期限为114天，故该院认定该误工费为13526.10元；
3.护理费6588.70元。原告主张住院期间38天按照118.65元／天计算，出院90天按照50元／天计算，合计9008.70元。被告李金合、被告淮南泉源公司、被告王为江认为护理费过高，按照鉴定的90天计算。被告永诚保险公司认可住院按照90元／天，出院40元／天。被告阳光保险公司认可住院38天按照90元／天计算，出院40元／天计算。该院认为，原告伤后护理期限包括住院期间为90天，住院38天护理费原告参照2012年度宁波在岗职工平均工资118.65元／天计算并无不妥，出院52天护理费按每天40元计算，两项合计为6588.70元；
4.交通费500元；
5.营养费2700元。原告主张营养期限90天按50元／天计算为4500元，被告李金合、被告淮南泉源公司、被告王为江认可30元／天，被告永诚保险公司认为不属于保险公司理赔范围、被告阳光保险公司认为保险公司不予赔偿。该院酌情认定营养费为30元／天，营养期限为90天，计算为2700元；
6.残疾赔偿金204670.80元。原告主张37902元／年×19年×30%计算为216041.40元，被告李金合、被告淮南泉源公司、被告王为江、被告永诚保险公司、被告阳光保险公司认为应该按照农村标准计算，计算18年。该院认为，原告系失地农民，应按照宁波市城镇标准计算残疾赔偿金，按照37902元／年计算，原告出生日期为1951年8月10日，定残日为2014年1月19日，故计算残疾赔偿年限应为18年，原告已构成八级伤残，故残疾赔偿金应为37902元／年×18年×30%计204670.80元；
7.精神损害抚慰金12000元。该院综合考虑，酌情认定精神损害抚慰金为12000元；
8.鉴定费2560元；
9.住院伙食补助费1140元。原告主张住院38天按照每天30元计算为1140元。李金合、被告淮南泉源公司、被告王为江认可20元／天。被告永诚保险公司、被告阳光保险公司没有异议。经审核，该院认定为1140元。
原审原告张善竹于2014年3月4日诉至原审法院，请求判令：一、五原审被告赔偿原审原告医疗费125906.31元、误工费21357元、护理费9008.70元、交通费660元、营养费4500元、残疾赔偿金216041.40元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2560元、修理费1200元、住院伙食补助费1140元，合计397373.41元，交强险内赔偿240660元，剩余赔偿156713.41元的80%计125370.73元，合计366030.73元，扣除已支付的160000元，尚需赔付206030.73元；二、原审被告永诚保险公司、原审被告阳光保险公司在交强险内赔偿精神损害抚慰金等240660元，不足部分由第三者商业险内赔偿；三、本案诉讼费由五原审被告承担。后原审原告变更诉讼请求，请求判令：一、六原审被告赔偿原审原告医疗费125906.31元、误工费21357元、护理费9008.70元、交通费660元、营养费4500元、残疾赔偿金216041.40元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2560元、修理费1200元、住院伙食补助费1140元，合计397373.41元，交强险内赔偿240660元，剩余赔偿156713.41元的80%计125370.73元，合计366030.73元，扣除已支付的160000元，尚需赔付206030.73元；二、原审被告永诚保险公司、原审被告阳光保险公司在交强险内赔偿精神损害抚慰金等240660元，不足部分由第三者商业险内赔偿；三、本案诉讼费由六原审被告承担。
原审法院审理认为：被告李金合未按规定借道通行且遇紧急情况措施不当，其过错行为是导致事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任；原告非机动车逆向行驶，其过错是导致事故发生的次要原因，应承担事故的次要责任。由于本起事故系机动车与非机动车之间的交通事故，故被告李金合应承担80%的事故责任，原告承担20%的事故责任。根据规定，同时投保机动车第三者责任强制险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告永诚保险公司、被告阳光保险公司关于营养费不属于保险公司赔偿范围的意见，无相应的法律依据，故不予采纳。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，本案中李金合系被告王为江雇佣的驾驶员；同时以挂靠关系从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持，因本案中被告王为江已支付160000元，无需另行支付赔偿款，故被告淮南第二运输公司、被告淮南泉源公司无需承担连带赔偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告永诚财产保险股份有限公司淮南中心支公司在交强险范围内赔偿原告张善竹医疗费10000元、残疾赔偿金102335.40元、精神损害抚慰金6000元、误工费1664.60元，合计120000元；二、被告阳光财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在交强险范围内赔偿原告张善竹医疗费10000元、残疾赔偿金102335.40元、精神损害抚慰金6000元、误工费1664.60元，合计120000元；三、被告永诚财产保险股份有限公司淮南中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告张善竹医疗费91813.75元、误工费10196.90元、护理费6588.70元、营养费2700元、住院伙食补助费1140元、交通费500元，合计112939.35元的100／105计107561.29元的80%计86049.03元（被告永诚财产保险股份有限公司淮南中心支公司商业三者险限额为1000000元）；四、被告阳光财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告张善竹医疗费91813.75元、误工费10196.90元、护理费6588.70元、营养费2700元、住院伙食补助费1140元、交通费500元，合计112939.35元的5／105计5378.06元的80%计4302.45元（被告阳光财产保险股份有限公司绍兴中心支公司商业三者险限额为50000元）；五、被告王为江赔偿原告张善竹医疗费14092.56元、鉴定费2560元，合计16652.56元的80%计13322.05元（款已履行）；六、驳回原告张善竹的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。因原告同意扣除被告王为江已支付的160000元，故本案中原告实际领取款项为183673.53元，被告王为江领取款项为146677.95元。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4390元，减半收取2195元，被告永诚财产保险股份有限公司淮南中心支公司承担1195元，被告阳光财产保险股份有限公司绍兴中心支公司承担1000元。限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号名称：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。鉴定费1450元，由被告阳光财产保险股份有限公司绍兴中心支公司承担（已支付）。
宣判后，原审被告永诚保险公司不服，上诉至本院称：一、一审法院对误工费及残疾赔偿金的认定缺乏事实依据和法律依据。被上诉人张善竹已经超过国家法定退休年龄，一审中张善竹也没有提供工资表、聘用合同、工作单位的营业执照和组织代码证及纳税证明，因此原判认定其误工费依据不足。关于残疾赔偿金，被上诉人张善竹仅提供一份由国土资源局出具的农村失地人员证明，只能说明其耕地减少或不典型示范以农业为生，而相关户籍性质并未改变，原判即按城镇居民标准进行赔偿，也于法无据。二、护理费、精神损害抚慰金一审判决较高。被上诉人张善竹未提供其护理人员相关误工实际收入减少证据，因此应该按照当地护工标准进行认可。至于精神损害抚慰金的确定也应考虑张善竹在事故中的责任，原判认定12000元也较高。请求二审法院依法改判，判令上诉人少赔付保险金122921.19元。
被上诉人张善竹答辩称：关于误工费，被上诉人虽然超过退休年龄，但是他从事的职业是医生，而且到目前为止仍然从事医生工作，且收入不固定，一审中我们提供了被上诉人医生的执业证书及营业执照，我们认为一审法院按照宁波市社会平均工资计算误工费是正确的。关于残疾赔偿金，因为被上诉人是失地人员，一审法院根据我们提供的由国土资源局出具的农村失地人员证明，认定被上诉人残疾赔偿金按照城镇居民标准计算也是正确的。关于护理费，按照当地护工标准也是远远超过118.65／天，原审法院按照118.65元／天计算并无不妥。关于精神损害抚慰金，原审法院根据双方的责任，酌情认定也是比较合理的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人阳光保险公司答辩称：对于一审判决中关于被上诉人张善竹残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，仅仅凭国土资源局的证明是不足的。关于误工费也与上诉人的意见一致。
被上诉人王为江答辩称：同意被上诉人阳光保险公司的答辩意见，原审法院关于残疾赔偿金及误工费的判决过高。
被上诉人李金合、淮南第二运输公司、淮南泉源公司未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩意见。
二审审理期间，各方当事人均未向本院提供证据。
对原审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：被上诉人李金合驾驶机动车未按规定借道通行，且遇紧急情况措施不当，与在非机动车道内逆向行驶的由被上诉人张善竹骑行的电瓶自行车发生碰撞，李金合对由此事故造成的张善竹损伤理应承担主要责任，张善竹自行承担次要责任。上诉人永诚保险公司与被上诉人阳光保险公司分别作为肇事车辆皖D×××××号重型半挂牵引车、皖D×××××挂车的交强险和商业三者险的承保人，依法应在交强险责任限额范围内先行赔付，不足部分根据过错由商业三者险赔付，尚不足以赔付的，由肇事车辆的实际所有人王为江予以赔偿。上诉人永诚保险公司上诉称原判关于被上诉人张善竹的误工费及残疾赔偿金的认定缺乏事实和法律依据，对此，被上诉人张善竹虽然已年过60周岁，但根据其在一审时已提交的执业证书、营业执照及相关部门的证明，可以证明被上诉人张善竹系失地人员，且其仍在从事医生职业，因此，原判根据其职业的实际情况及误工时间确定其相应的误工费，并参照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，于法有据，并无不当。上诉人永诚保险公司上诉又称原判关于被上诉人张善竹的住院期间护理费、精神损害抚慰金较高，对此，因被上诉人张善竹无法提供护工近三年的收入情况，因此，原判按上一年度宁波在岗职工平均工资计算相应的护理费，也与法律规定相符。至于涉案精神损害抚慰金问题，原审法院已经综合考虑了张善竹在本起事故中所受伤害的情况及其在本起事故中的责任、当地平均生活水平等因素，因此，原审法院酌情确定张善竹的精神损害抚慰金为12000元，也属合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2758元，由上诉人永诚财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 钟康树
审 判 员 朱亚君
二〇一四年十一月二十日
代书记员 陆 琼