江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00066号
上诉人（原审被告）江苏天腾建设集团有限公司，住所地在江苏省常州市溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。
法定代表人史建康，该公司董事长。
委托代理人芮苓，万商天勤（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）建湖县福鑫混凝土有限公司，住所地在江苏省盐城市建湖县钟庄镇南华村天津路西首。
法定代表人施爱忠，该公司董事长。
委托代理人张仁富，盐城经济技术开发区新城法律服务所法律�作者。
被上诉人（原审被告）李军惠。
上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）因与被上诉人建湖县福鑫混凝土有限公司（以下简称福鑫公司）、李军惠买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐商初字第0166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人天腾公司的委托代理人芮苓，被上诉人福鑫公司的委托代理人张仁富到庭参加诉讼。被上诉人李军惠经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
福鑫公司原审诉称：2011年7月，天腾公司参加江苏国瑞液压机械有限公司（以下简称国瑞公司）建设工程招投标。天腾公司中标后，委托李军惠负责承建国瑞公司工程。从2011年9月7日至2012年5月11日，天腾公司与福鑫公司一直保�供货关系，后因天腾公司与国瑞公司发生矛盾，工程停止施工，双方才终止供货关系。2012年6月26日，经双方进行结算，确认天腾公司尚欠福鑫公司货款1781372.5元（详见还款协议书）。另，根据还款协议书的约定，如到期未能偿还货款，福鑫公司可主张从2012年2月1日至还款之日按月息2.5%为标准计算的损失。后福鑫公司多次追要货款及利息损失未果，其遂诉至原审法院，请求判令：1、天腾公司一次性偿还福鑫公司货款1781372.5元及约定的利息1246960.8元（从2012年2月1日起算至2014年6月4日起诉时），合计3028333.3元。2、李军惠对天腾公司的上述债务承担连带担保责任。3、本案的诉讼费用由天腾公司、李军惠承担。
天腾公司辩称：预拌混凝土供应合同并未实际履行，案涉混凝土的买卖是李军惠的个人行为，天腾公司并未授权李军惠与福鑫公司进行结算并约定利息。福鑫公司要求的货款不应由天腾公司支付。另外，天腾公司认为福鑫公司主张的利息远远超过了其损失，请求法院依法予以调整。
李军惠未答辩，亦未向一审法院提供证据。
原审法院经审理查明：2011年，李军惠作为天腾公司的委托代理人与国瑞公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同中约定除特定情形外，案涉工程使用的材料均由天腾公司负责采购。2011年9月7日，李军惠以天腾公司上海第一分公司的名义与福鑫公司在天腾公司承包的国瑞公司工地项目部签订一份《预拌混凝土供应合同》，合同约定：需方天腾公司上海第一分公司，供方福鑫公司。工程名称和地点国瑞公司。合同对浇筑部位、砼强度、数量、价款、供货方式、双方责任、质量要求等作了约定，并约定结算方式为按供方送货单结算方量，付款方式为：1、商砼供至商砼款100万元作垫资款。2、后商砼供达一个月结算一次，付商砼款85%（每月8号为对账结算日，10号为资金付款日）。3、商砼主体封顶后结上述每月剩余的15%及垫资款100万元，分三次在三个月内付清。4、如余款不按时付款，则需方按1000元一天，作资金使用补偿费给供方（自由时间5-10天内）。5、如需方在付款过程中有承兑结算时，需方应按银行利息贴息给供方。如需方不按期付清货款，供方有权停止供货，并承担逾期付款的日2‰的标准向供方支付迟延履行金。上述合同签订后，福鑫公司于2011年10月7日至2012年4月18日期间向天腾公司国瑞公司工地供应混凝土。
2012年6月10日，福鑫公司向天腾公司发出对账函，要求天腾公司对2012年4月9日至4月18日供应的混凝土方量、单价、金额以及供货期间的总欠款的数额进行核对。金加胜对福鑫公司在2012年4月9日至4月18日供应的混凝土的方量、总欠款进行核对，并在核对人签字处写明“实供方量173.5方，总欠款为73737.5元，金加胜，2012.6.10。”钱利忠在核对人签字处写明“国瑞工地实用商砼总欠款壹佰柒拾捌万壹仟叁佰柒拾贰元伍角正，钱利忠，2012年6月10日。”
2012年6月24日，福鑫公司就案涉混凝土货款要求天腾公司进行核算并形成了汇总结算表，汇总结算表载明福鑫公司供应的混凝土方量为5574.5m³，总货款为2356263元，收回货款为574890元，天腾公司尚结欠的货款为1781372.5元。其中该表格2011年12月份的一栏里载明“垫付长勇款25110元。”钱利忠在该表格的核对人签字处写明“以上数字确认无误，天腾国瑞项目部钱利忠，2012年6月24日。”李军惠在核对人签字处写明“方量和金额核对无误，同意支付，李军惠，2012年6月26日。”
2012年6月26日，李军惠以天腾公司项目部名义向福鑫公司出具承诺书，该承诺�载明：“天腾（国瑞工程）所欠建湖县福鑫混凝土有限公司壹佰柒拾捌万壹仟叁佰柒拾贰元伍角整元工程款，本人承诺于2012年7月31日前支付肆拾捌万元人民币，余款在2012年9月30日之前全部付清。”
2013年9月19日，李军惠以天腾公司名义与福鑫公司签订一份还款协议书。该还款协议书约定：甲方福鑫公司，乙方江苏天腾建筑工程有限公司。乙方因承建工程之需向甲方购买混凝土，经结算计下欠甲方总货款178.13725万元整（壹佰柒拾捌万壹仟叁佰柒拾贰元伍角整）。经双方友好协商自愿达成如下协议：一、乙方保证在承建国瑞公司的工程款中全部支付给甲方，确保本月底全部结清。二、如到期不能偿还，甲方有权从2012年2月1日起向乙方主张月息2分半的损失，乙方予以认可。三、若乙方不能在本月底完全还清，则保证在2013年10月25日前偿还60万元及利息，同年11月25�前偿还60万元及利息，同年12月底前全部付清货款及利息。若有一期不能偿还，甲方随时可以向乙方主张全部权利，并可向建湖县人民法院诉讼解决。四、本协议经双方签字后生效，双方保证自觉遵守，李军惠本人自愿提供连带责任保证。福鑫公司法定代表人施爱忠在甲方代表处签字确认，李军惠作为天腾公司代表暨担保人在乙方代表处签字确认。
本案原审主要争议焦点为：1、李军惠与福鑫公司签订《预拌混凝土供应合同》的行为性质如何认定。2、案涉《预拌混凝土供应合同》有无实际履行。3、福鑫公司主张的利息应否予以支持。
原审法院认为：第一，关于李军惠以天腾公司的名义与福鑫公司签订《预拌混凝土供应合同》的行为性质问题。从李军惠的身份来看，李军惠在天腾公司承建国瑞公司工地期间是该公司的工作人员。从天腾公司与国瑞公司签订的《建设�程施工合同》的内容来看，该合同是由李军惠代表天腾公司与国瑞公司签订，且该合同约定其承包的国瑞公司的工地使用的材料除特定情形外均由天腾公司负责采购。从案涉《预拌混凝土供应合同》的签订过程来看，合同签订之时李军惠是天腾公司承建国瑞公司工地的工作人员，合同的签订地点是天腾公司承包的国瑞公司工地项目部，合同上需方处由李军惠、钱利忠签字确认并加盖了天腾公司第一分公司国瑞机械厂项目部的章印。天腾公司对于《预拌混凝土供应合同》加盖的天腾公司第一分公司国瑞机械厂项目部的章印不予认可，但是并未提供相反的证据予以推翻。总之，本案中李军惠的代理权表象与被代理人天腾公司的行为直接相关，且在天腾公司风险控制能力范围内。基于此，福鑫公司善意无过失地相信了李军惠有代理权，其也有理由相信李军惠是代理天腾�司向其购买混凝土。因此，李军惠以天腾公司名义与福鑫公司签订《预拌混凝土供应合同》的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应当由天腾公司承担。
第二，关于案涉《预拌混凝土供应合同》有无实际履行的问题。从福鑫公司提供的两册发货单结算联来看，案涉混凝土供应合同签订后，福鑫公司按约向天腾公司供应了混凝土，天腾公司的相关工作人员在上述发货单结算联上也均予以签字确认。从双方进行结算的汇总结算表来看，天腾公司已实际向福鑫公司支付货款574890元，故案涉混凝土合同已经实际履行。天腾公司辩称发货单结算联中有一叠红色单子上载明的供货人为盐城市钱氏砼业有限公司，这上面载明的供货行为与福鑫公司无关；发货单中载明的收货人金加胜、张海房、张鹏飞等并非其公司的工作人员且金加胜在发货单中的签名有多个，笔迹都不相同�且在第一次庭审中，福鑫公司称对账后将发货单交给了李军惠，而第二次庭审中福鑫公司又提供了发货单，这应是其单方制作的原件，且发货单编号的顺序编号大的在前，没有规律，亦不符合惯例，故福鑫公司提供的两册发货单应是不真实的。福鑫公司称发货单中涉及到案外人的发货单系因其机械故障，为了正常履行供货合同才到案外人处赊购混凝土以致出现了案外人的混凝土发货单；发货单上的收货方人员均是天腾公司的工作人员；至于发货单的编号顺序问题，并未违反法律的规定；双方进行结算时，福鑫公司确实是将发货单中的一联给了李军惠，此次向法院提供的是用于公司入账的发货单结算联。对此，从双方合同的签订、进行对账的函件以及天腾公司出具的承诺书、还款协议书的客观事实来看，天腾公司的辩称并无事实依据，其虽称并未与福鑫公司发生过买卖关系，但是其并未能够提供相关证据推翻福鑫公司所主张的事实，并且其虽否认福鑫公司向其承包的国瑞公司工地供应混凝土，却不能举证证明该工地所用的混凝土系由其他供货商所供应。因此，虽然对账函、汇总结算表、承诺书、还款协议书中未加盖天腾公司章印，但该公司的相关工作人员特别是在《预拌混凝土供应合同》需方处签字的李军惠、钱利忠均在上述书面证据中多次签字确认结欠福鑫公司货款1781372.5元，由此足以认定天腾公司结欠福鑫公司货款的数额。另，还款协议书中天腾公司的名称虽然书写有误，但结合本案的其他证据来看，该笔误并不影响本案的事实认定。
第三，关于福鑫公司主张的利息应否支持的问题。从还款协议书第二条的约定来看，如天腾公司到期不能偿还结欠的货款，福鑫公司有权主张从2012年2月1日起按月息2.5%标准计算的损失。�腾公司认为该条约定的利息损失的标准过高请求予以调整，鉴于迟延履行金钱给付义务的损失主要是资金占用的利息损失，原审法院酌情按中国人民银行发布的同期贷款基准利率4倍的标准即月息2.05%来计算福鑫公司的利息损失为1022508元（从2012年2月1日起计算至起诉之日2014年6月4日止为1781372.5×2.05%×28=1022508）。
第四，关于李军惠的责任承担问题。李军惠在还款协议书中承诺对天腾公司结欠福鑫公司货款及利息提供连带责任保证，故福鑫公司要求李军惠对于上述货款及利息承担连带责任于法有据，应予支持。李军惠经原审法院合法传唤未到庭举证、质证，应承担对其不利的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事�讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，该院于2014年10月28日作出（2014）盐商初字第0166号民事判决：一、天腾公司于判决生效之日起十日内支付福鑫公司混凝土款1781372.5元，并支付上述款项的利息1022508元（利息从2012年2月1日起计算至2014年6月4日）；二、李军惠对天腾公司结欠的上述混凝土款及利息承担连带偿还责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31027元，诉讼保全费5000元，合计36027元，由福鑫公司负担2670元，天腾公司负担33357元。
天腾公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、天腾公司不存在拖欠福鑫公司混凝土货款的事实。福鑫公司提供的发货单是其单方制作，发货单上无天腾公司盖章，签字人均不是天腾公司员工，送货�点也无法确认就是国瑞工地。2、利息损失不应当由天腾公司承担。利息损失的约定应为李军惠的个人行为，与天腾公司无关。3、一审法院按照银行同期贷款利息4倍即月息2.05％作为利息损失计算的标准，远远超过福鑫公司混凝土的实际损失的30％，应当予以纠正。4、原审法院送达李军惠的开庭传票程序违法。综上，请求撤销原审判决第一项，改判天腾公司不承担法律责任。
被上诉人福鑫公司答辩称：福鑫公司向原审法院提交的证据足以证明天腾公司欠福鑫公司货款的事实，发货单是真实的，李军惠签订还款协议构成表见代理，且原审法院送达李军惠的开庭传票程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院另查明：在天腾公司诉国瑞公司建设工程施工合同纠纷案［本院二审案号�（2014）苏民终字第0038号］中，天腾公司向法院提交《工作联系函》、《联系函》、《关于解除合同的回复函》、《请款单通知书》等证据，均反映天腾公司以其上海分公司国瑞机械厂项目部名义向国瑞公司主张相关权益；且天腾公司在该案中提交给法院的《工程签证单》、《1﹟厂房灰土回填量》、《1﹟厂房石子黄沙回填量》、《1﹟厂房土方超挖量》、《4﹟厂房土方超挖量》、《4﹟厂房石子黄沙回填量》、《4﹟厂房地基处理》等证据上，施工单位代表处签名均为“钱利忠”。
再查明：原审法院向李军惠邮寄送达的包括开庭传票在内的应诉材料被邮局以“收件人外出家人拒收”为由退回后，原审法院到李军惠家中送达，李军惠的母亲查看了材料但拒绝在送达回证上签字，原审法院将应诉材料留置李军惠家中并拍照记录送达过程。
本案二审争议焦点�：1、天腾公司是否存在拖欠福鑫公司混凝土货款的事实。2、原审判决关于天腾公司应向福鑫公司支付的利息损失的判项是否合法适当。3、原审是否存在程序违法的问题。
本院认为：
一、关于天腾公司是否存在拖欠福鑫公司混凝土款项的问题。首先，李军惠以天腾公司名义与福鑫公司签订《预拌混凝土供应合同》所产生的法律后果应当由天腾公司承担。理由为：由李军惠代表天腾公司与国瑞公司签订的《建设工程施工合同》约定天腾公司承包的国瑞公司的工地使用的材料除特定情形外均由天腾公司负责采购，且李军惠在天腾公司承建国瑞公司工地期间系天腾公司的工作人员。《预拌混凝土供应合同》需方处系由李军惠、钱利忠签名确认并加盖了天腾公司第一分公司国瑞机械厂项目部的章印。天腾公司虽然对《预拌混凝土供应合同》加盖的天腾公司第一分公司国�机械厂项目部的章印不予认可，但并未提供相反的证据予以推翻，且天腾公司诉国瑞公司建设工程施工合同纠纷案中，天腾公司向法院提交《工作联系函》、《联系函》等证据均是天腾公司以其上海分公司国瑞机械厂项目部名义向国瑞公司主张相关权益；且天腾公司提交的《工程签证单》、《1﹟厂房灰土回填量》等证据上，施工单位代表处签名均为“钱利忠”。其次，案涉《预拌混凝土供应合同》已经实际履行。为证明案涉《预拌混凝土供应合同》已经实际履行的事实，福鑫公司提供了有天腾公司的相关工作人员签名确认的两册发货单结算联。在原审庭审中，天腾公司对两册发货单原件发表了详尽的质证意见，并进行了拍照。天腾公司虽然对该两册发货单提出异议，但从双方合同的签订、进行对账的函件、双方进行结算的汇总结算表以及天腾公司出具的承�书、还款协议书的客观事实来看，天腾公司对其异议并未提供相应的证据予以佐证。天腾公司否认福鑫公司向其承包的国瑞公司工地供应混凝土，但不能举证证明该工地所用的混凝土系由其他供货商所供应，亦未能够提供相关证据来推翻福鑫公司所主张的事实，故应当认定案涉《预拌混凝土供应合同》已经实际履行。最后，天腾公司拖欠福鑫公司货款为1781372.5元。在2012年6月10日对账函上，钱利忠签名确认国瑞工地总欠款为1781372.5元；由李军惠、钱利忠签名确认的汇总结算表载明总货款为2356263元，收回货款为574890元，天腾公司尚结欠的货款为1781372.5元；2012年6月26日，李军惠以天腾公司项目部名义向福鑫公司出具承诺书上载明：“天腾（国瑞工程）所欠建湖县福鑫混凝土有限公司壹佰柒拾捌万壹仟叁佰柒拾贰元伍角整元工程款”；2013年9月19日，李军惠以天腾公司名义与福鑫公司签订的还款协议书约定，经结算欠福鑫公司总货款178.13725万元整（壹佰柒拾捌万壹仟叁佰柒拾贰元伍角整）。虽然上述对账函、汇总结算表、承诺书、还款协议书中未加盖天腾公司章印，但该公司的相关工作人员，特别是在《预拌混凝土供应合同》需方处签字的李军惠、钱利忠均在上述书面证据中多次签字确认结欠福鑫公司货款1781372.5元，由此原审判决认定天腾公司尚欠福鑫公司货款1781372.5元并无不当。
二、关于原审判决对天腾公司应向福鑫公司支付利息损失的判项是否合法适当的问题。2013年9月19日，李军惠以天腾公司名义与福鑫公司签订的还款协议书第二条约定：如天腾公司到期不能偿还结欠的货款，福鑫公司有权主张从2012年2月1日起按月息2.5%标准计算的损失。如前所述，李军惠以天腾公司名义与福鑫公司签订还款协议书所产生的法律后果应当由天腾公司承担。天腾公司认为该条约定的利息损失的标准过高请求予以调整，原审法院依据相关法律规定，酌情按中国人民银行发布的同期贷款基准利率4倍的标准即月息2.05%来计算福鑫公司的利息损失为1022508元，并无不当。天腾公司虽上诉称该利息损失高于福鑫公司实际损失的30%及按同期贷款基准利率4倍标准计算利息损失错误，但并未提供相应证据证明，故本院对该上诉请求不予支持。
三、关于原审是否存在程序违法的问题。在原审法院向李军惠邮寄送达的开庭传票被退回后，该院随即到李军惠家中送达并拍照记录送达过程，该送达程序合法有效。天腾公司上诉称原审法院送达李军惠的开庭传票程序违法的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，天腾公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，�理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费31027元，由天腾公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
代理审判员 杨志刚
代理审判员 刘尚雷
二〇一五年三月六日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判�
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。