河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终72号
上诉人（原审被告）薛国太，男，1956年5月3日出生，汉族，住修武县。
委托代理人孙艳萍，河南星歌律师事务所律师。
委托代理人杨同运，河南星歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔亮，又名崔亮亮，男，1989年4月20日出生，汉族，住修武县。
委托代理人崔黑汉，男，1966年4月19日生，汉族，住修武县。系崔亮父亲。
委托代理李爱萍，河南奥博律师事务所律师。
原审被告焦作万方铝业股份有限公司。住所地：焦作市山阳区塔南路***号。
法定代表人蒋英刚，该公司董事长。
上诉人薛国太与被上诉人崔亮、原审被告焦作万方铝业股份有限公司（以下简称万方铝业）提供劳务者受害责任纠纷一案，崔亮于2014年12月23日向修武县人民法院提起诉讼，请求判令二被告连带赔偿原告护理费9900元、伙食补助费4950元、营养费4950元、交通费835.5元、误工费25200元、残疾赔偿金75328.8元，鉴定费700元、精神抚慰金20000元，合计141864.3元。修武县人民法院向本院请示指定管辖，本院于2015年5月28日作出（2015）焦立民通字第42号指定管辖通知书，指定沁阳市人民法院按照第一审程序审理。沁阳市人民法院于2015年11月13日作出（2015）沁民二初字第00116号民事判决，薛国太不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人薛国太的委托代理人孙艳萍、杨同运，被上诉人崔亮的委托代理人崔黑汉、李爱萍到庭参加了诉讼。万方铝业经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告万方铝业将部分车间的劳务分包给被告薛国太，薛国太雇佣崔亮、杨京洲、张卫红等人在该车间干活，崔亮为搬运工，杨京洲为带班班长。2014年1月5日，崔亮受班长杨京洲指派开天车把铝杆放到墙边，但在倒车时因铝杆没有放稳倒地过程中砸伤了崔亮。崔亮立即被送往马村区人民医院治疗，被诊断为：1、左足第1趾跗关节开放性脱位；2、左足第1跖骨开放性骨折；3、左足第2、3跖骨骨折；4、左足第2、3、4跖中节跖骨骨折。经治疗，于2014年6月19日出院，住院165天，共支出医疗费29700元，住院期间由其父亲崔黑汉、母亲张小平护理。2014年12月23日，崔亮以薛国太、万方铝业为被告诉至修武县人民法院。2015年3月28日，经修武县人民法院委托，焦作腾飞法医临床司法鉴定所对崔亮伤残等级进行鉴定，结论为七级伤残，鉴定费700元。修武县人民法院在审理过程中发现薛国太与该院正式工人薛东平系父子关系，原告在答辩期内书面提出回避申请，2015年5月28日，焦作市中级人民法院指定由沁阳市人民法院受理该案。另查明，1、原告崔亮及其父母为农业户口。2014年河南省农村居民人均纯收入9416.1元／年。2、住院期间医疗费由薛国太全部支付。
原审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。（一）关于原告的损失。经审查，原告崔亮在本次事故中的损失具体如下：1、医疗费29700元；2、住院伙食补助4950元（标准按30元／天计算，住院165天，即30元／天×165天=4950元）；3、营养费1650元（标准按10元／天计算，住院165天，即10元／天×165天=1650元）；4、护理费8513.2元（住院165天，2人陪护，标准按河南省农村居民人均纯收入9416.1元／年计算，即9416.1元／年÷365天×165天×2人=8513.2元）；5、误工费25200元（标准按崔亮日平均工资60元／天计算，从受伤之日2014年1月5日起至定残前一天2015年3月28日，共计447天，即60元／天×447天=26820元，原告按25200元要求，系对自己实体权利的处分，予以准许）；6、残疾赔偿金75328.8元（标准按照2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元／年，自定残之日即2015年3月28日起计算20年，再乘以七级伤残对应伤残系数40%，即9416.1元／年×20年×40%＝75328.8元）；7、交通费835.5元；8、鉴定费700元，上述各项费用合计146877.5元。（二）关于原告的诉讼请求。原告崔亮为被告薛国太提供劳务，双方形成雇佣关系，原、被告对此均予以认可，双方的争议主要在于原告是否在从事雇佣活动中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为从事雇佣活动’”的规定，就本案而言，原告崔亮受伤时尚未离开工作场所，仍在处理与工作相关的收尾工作；另一方面，原告崔亮虽系被告薛国太雇佣的搬运工，但其是在领班杨京洲的指示下开天车，而杨京洲作为被告薛国太指定的车间带班班长，其指示雇员的行为，应视为雇主薛国太的指示，故原告崔亮受带班班长杨京洲的指示在开天车过程中受伤，应认定为原告在从事雇佣活动中受伤，被告薛国太作为雇主应承担赔偿责任。被告薛国太以原告崔亮超出授权私自开天车受伤进而抗辩其不承担责任，理由不能成立，不予采信。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告作为完全民事行为能力人，应当知道操作天车需要资质而自己又无相应资格的情况下，仍操作天车造成事故的发生，亦应对其损害后果承担相应的民事责任。结合本案案情，酌定原告崔亮承担30%的责任，被告崔国太承担70%的责任。即被告薛国太应赔偿原告崔亮的物质损失146877.5元×70%=102814.25元。就精神损害赔偿而言，根据审判实践经验，原告的伤情已达到七级伤残，酌定为10000元，以上合计112814.25元，扣除被告已经赔偿的29700元，应再赔偿原告83114.25元。原告依据国家安全生产法第一百条请求万方铝业承担连带责任，由于安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中突然发生的，伤害人身安全和健康，或者损坏设备设施，或者造成经营损失的，导致原生产经营活动暂时中止或永久终止的意外事件，本案显然不属于安全生产事故；另一方面，万方铝业将部分劳务分包给被告，除操作天车需相应资质，对其他工种并无特殊要求。而被告亦雇佣有天车工，故原告以发生安全生产事故并且分包业务的雇主没有相应资质为由要求万方铝业负连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。被告万方铝业经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。
原审法院判决：一、被告薛国太应在本判决生效之日起十日内赔偿原告崔亮医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计83114.25元。二、驳回原告崔亮的其他诉讼请求。案件受理费3137元，由原告崔亮负担1161元，被告薛国太负担1976元。
薛国太上诉请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定“崔亮系受杨京洲指派操作天车”不是事实。被上诉人崔亮称其受杨京洲指派操作天车，在无其他任何证据证明的情况下，原审法院对此予以采信。上诉人为证明自己的主张，提供的两名证人均出庭作证，证明崔亮系工作结束后擅自操作天车，且证人杨京洲明确否认曾指示或授权被上诉人崔亮操作天车，但原审法院对此证据却不予采信，显系认定事实错误。2、原审判决认定“崔亮在从事雇佣活动中受伤”不是事实。崔亮受到伤害时，其已经下班，上诉人雇佣其从事的搬运工作已经结束，崔亮在雇佣活动结束后擅自操作天车的行为，既不在上诉人的雇佣活动范围之内，也未经上诉人或上诉人的管理人员指派、许可。二、原审判决认定事实错误，致判决错误。上诉人认为，原审判决认定事实错误，致判决错误。被上诉人在雇佣活动结束后，非因从事上诉人为其安排的工作事项受伤，上诉人对此不存在任何过错的情况下，不应承担赔偿责任。三、原审判决认定崔亮误工费计算标准按日平均工资60元，从受伤之日2014年1月5日起至定残日前一天2015年3月28日，共计447天。上诉人对每日60元的工资标准无异议，但认为447天的天数计算有误。因崔亮与上诉人之间为劳务合同，其所从事工作为日薪制，在提供劳务的情况下才享有工资，故计算其误工天数时应扣除法律规定的休息日和法定节假日。
被上诉人崔亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审认定崔亮在雇佣活动中受伤是事实。事发当天下午临近下班，作为搬用工的崔亮在领班杨京洲的指示下开天车，杨京洲作为上诉人薛国太指定的带班班长，其指使雇佣的行为应当视为雇主薛国太的行为。崔亮在从事雇佣活动中受伤，薛国太作为雇主应当承担赔偿责任。2、关于误工费，根据最高院相关司法解释的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。崔亮的误工费从2014年1月5日计算至2015年3月28日共计447天是完全正确的。
依据当事人双方的上诉和答辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、崔亮是否在雇佣活动中受伤，上诉人应否承担相应赔偿责任。2、在计算崔亮误工费时，误工时间应当如何确定。
针对本案争议焦点，双方当事人均未提交新证据。
针对本案争议焦点，上诉人薛国太认为，1、崔亮不是在雇佣活动中受伤，上诉人不应承担相应赔偿责任。2、在计算崔亮误工费时，误工时间应当扣除休息日和法定节假日。具体理由同上诉状。被上诉人崔亮认为，1、崔亮是在雇佣活动中受伤，上诉人应承担相应赔偿责任。2、在计算崔亮误工费时，误工时间不应当扣除休息日和法定节假日。崔亮在上班期间从未休过休息日和法定节假日，且法律规定误工时间计算到定残前一日，并没有说要扣除法定节假日。
本院审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，崔亮受薛国太雇佣为其提供劳务，对此事实双方均予以认可。2014年1月5日，崔亮在工作场所操作天车过程中受到伤害，因其受伤是在从事与工作相关的收尾工作，且与其履行职务工作存在内在联系，应当视为是在从事雇佣活动过程中受伤。薛国太虽然上诉称，崔亮是在工作结束后擅自操作的天车，并非系在雇佣活动中受伤，薛国太不存在任何过错，但其所提证据不足以证明其主张，本院对此不予支持。关于崔亮误工期间问题，原审法院从崔亮受伤之日2014年1月5日起计算至定残日前一天2015年3月28日，共计447天，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3137元，由上诉人薛国太负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一六年二月十六日
书记员 张 冬