北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07989号
上诉人（原审原告）北京朝汇通小额贷款股份有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路17号B座8层D室。
法定代表人苗乃斌，董事长。
委托代理人马红民，北京太古律师事务所律师。
委托代理人郑锋，北京太古律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）北京中嘉实信房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路38号楼2层105。
被上诉人（原审被告）北京宝旻工贸有限公司，住所地北京市通州区于家务回族乡渠头工业区。
法定代表人张士英，总经理。
委托代理人刘素莲，女，1966年1月19日出生，北京宝旻工贸有限公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）石英男，女，1974年9月29日出生。
上诉人北京朝汇通小额贷款股份有限公司（以下简称朝汇通公司）与被上诉人北京中嘉实信房地产经纪有限公司（以下简称中嘉实信公司）、被上诉人北京宝旻工贸有限公司（以下简称宝旻公司）、被上诉人石英男借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成由法官宋毅担任审判长，法官向玗、法官熊静参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
朝汇通公司在一审中起诉称：朝汇通公司系依法设立的小额贷款公司。2012年2月19日，中嘉实信公司从朝汇通公司处借款540万元，并签署了《借款合同》，约定借款利息为月息20‰，中嘉实信公司每月25日支付利息，于2012年11月18日归还全部借款本金。2012年2月19日，石英男与朝汇通公司签订了《个人无限连带责任承诺函》（以下简称《承诺函》），承诺以其个人全部资产为中嘉实信公司向朝汇通公司提供无限连带责任保证。2012年2月21日，宝旻公司与朝汇通公司签订了《最高额抵押合同》，将其拥有的国有土地使用权的地块抵押给朝汇通公司以担保中嘉实信公司对《借款合同》的履行。借款到期后，中嘉实信公司拒不履行还款义务，宝旻公司也不履行抵押担保责任，石英男亦不履行保证责任。故朝汇通公司诉至法院，要求宝旻公司归还借款本金540万元及截至2013年12月10日的逾期贷款利息1368000元，并以540万元为基数，按照月20‰的标准支付自2013年12月11日起至实际给付之日止的利息；要求宝旻公司在抵押物价值范围内、石英男以其个人全部财产向朝汇通公司承担保证责任，并承担本案诉讼费用。
宝旻公司在一审中答辩称：不同意朝汇通公司的诉讼请求。中嘉实信公司的实际控制人是石英男，石英男以中嘉实信公司名义借款，并找到宝旻公司提供担保，但借款被石英男个人挥霍。宝旻公司已就此向公安机关报案。
一审法院审理查明：2012年2月19日，朝汇通公司与中嘉实信公司签署编号为×××的《借款合同》，约定借款金额540万元，借款用途公司装修，未经朝汇通公司书面同意，中嘉实信公司不得改变借款用途；借款期限2012年2月23日至2012年10月22日，按月利率20‰收取利息，按中国人民银行同档次贷款利率的3.66倍执行；按月付息，每月25日支付利息；借款期限内遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，本合同项下的借款利率按原借款利率不变；中嘉实信公司于2012年2月23日一次性提款；中嘉实信公司应于2012年11月18日偿还全部借款本金；中嘉实信公司未按合同及附件约定偿还借款本息，视为还款逾期，从还款逾期之日起按逾期天数，对逾期偿还的借款本金，按照合同约定利率加收违约金。
2012年2月19日，石英男向朝汇通公司出具《承诺函》，载明：朝汇通公司与中嘉实信公司于2012年2月19日签订×××《借款合同》，依该合同的有关约定，债权人向债务人提供540万元借款；为确保债权人的合法权益，依照诚实信用之原则，愿以所有的全部财产，以无限连带责任的方式，向债权人提供担保；如债务人未按《借款合同》中的约定按期足额向债权人偿还约定的借款本息以及其他费用、违约金、赔偿金等，保证在收到债权人索款通知之日起5日内无条件将上述款项全部划入债权人指定的账户内；承担无限连带保证责任期间自本承诺函签订之日起，直至债务人欠付债权人的所有债务悉数清偿为止；本承诺函是不可撤销的。
2012年2月21日，宝旻公司作为抵押人与抵押权人朝汇通公司签订《最高额抵押合同》，约定：主债务人包括中嘉实信公司，被担保的主合同包括编号为×××的《借款合同》；被担保债权（担保范围）为主合同项下朝汇通公司的全部债权，包括主债权本金（最高限额为3000万元）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项；被担保主债权的发生期间（债权确定期间）为2012年2月22日至2013年2月21日（具体以合同号为准）；抵押物为抵押人名下的土地，详见附件1抵押物清单；抵押人应保持抵押率不高于50%；抵押人应到有关登记机构办妥登记手续并确保朝汇通公司收到他项权证等抵押权登记的正本等。基本条款约定：抵押人未能（或者明确表示或以行为表明其不会）完全适当地履行其在本合同项下的承诺、保证、义务或责任，作为抵押物的权利存在瑕疵等，均构成抵押人的违约事件；主债务人未能按期足额偿还主合同债务的，或者债务人发生主合同项下的违约事件的，或者抵押人发生本合同下的违约事件的，朝汇通公司有权按合同约定行使抵押权，处分抵押物并以处分所得优先受偿；此外，抵押人发生本合同下的违约事件的，朝汇通公司有权要求抵押人承担违约责任，赔偿朝汇通公司因此遭受的损失并对违约引起的不利后果进行有效补救。
2012年2月19日，朝汇通公司依据借款借据向指定账户北京盛亿巽风装饰有限公司（以下简称盛亿巽风公司）发放了540万元。但中嘉实信公司仅偿还993600元利息，余款至今未还。截止2013年12月10日，中嘉实信公司尚拖欠借款本金540万元、利息1368000元。
朝汇通公司提交了中嘉实信公司与盛亿巽风公司签订的《装修工程承包协议》，载明了装修工程名称为思创达科研楼装修工程，合同额为6321586.31元。
一审诉讼中，朝汇通公司与宝旻公司确认宝旻公司用于抵押担保的土地并未办理抵押登记，朝汇通公司称未办理抵押登记原因是土地上有违章建筑。朝汇通公司表示：《最高额抵押合同》中载明的抵押担保最高额为3000万元，共涉及6份合同，其他5份合同主债务人均已主动履行完毕。宝旻公司对此情况表示不清楚。
宝旻公司未向一审法院提交公安机关受理其报案的材料。
一审法院认为：朝汇通公司与中嘉实信公司签订的《借款合同》、与宝旻公司签订的《最高额抵押合同》、与石英男签署的《承诺函》，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各方均应当按照约定全面履行合同义务。朝汇通公司按照约定发放了贷款，履行了贷款人的义务。中嘉实信公司未按期偿还借款本息，已构成根本违约，朝汇通公司要求中嘉实信公司偿还全部本金的诉讼请求，符合合同约定，亦不违反法律规定，该院予以支持。根据银监发（2008）23号《关于小额贷款公司试点的指导意见》之规定，小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限。本案中，合同约定的月利率为20‰，折算为年利率为24%，该计息标准不违反法定标准，该院对此予以支持。石英男承诺为中嘉实信公司向朝汇通公司的借款承担无限连带责任，朝汇通公司有权要求石英男就上述债务承担连带清偿责任，石英男承担清偿责任后，有权向中嘉实信公司追偿。
关于宝旻公司的责任，根据《最高额抵押合同》，宝旻公司以其拥有的国有土地使用权为中嘉实信公司的债务提供抵押担保。我国《物权法》规定，以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，宝旻公司虽然以其拥有的国有土地使用权提供抵押担保，但实际上并未办理抵押登记，故该抵押权尚未设立。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，朝汇通公司与宝旻公司约定的是抵押担保，抵押担保与保证并不同，且双方并未约定在抵押权未设立时宝旻公司应就此承担保证责任。故朝汇通公司要求宝旻公司在抵押物价值范围内承担保证责任的诉讼请求，没有依据，该院不予支持。
中嘉实信公司、石英男经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响该院依据查明的事实依法判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京中嘉实信房地产经纪有限公司于判决生效之日偿还北京朝汇通小额贷款股份有限公司借款本金五百四十万元；二、北京中嘉实信房地产经纪有限公司于判决生效之日支付北京朝汇通小额贷款股份有限公司利息（截至二○一三年十二月十日为一百三十六万八千元，自二○一三年十二月十一日起至付清之日止，以本金五百四十万元为基数，按照月千分之二十的标准计算）；三、石英男对上述第一、二项北京中嘉实信房地产经纪有限公司的还款义务，向北京朝汇通小额贷款股份有限公司承担连带保证责任；四、石英男承担连带保证责任后，有权向北京中嘉实信房地产经纪有限公司追偿；五、驳回北京朝汇通小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
朝汇通公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。主要上诉理由如下：1.朝汇通公司一审请求判令宝旻公司对中嘉实信公司的所涉债务在抵押物价值范围内向朝汇通公司承担连带清偿责任，一审法院关于“朝汇通要求宝旻公司在抵押物范围内承担保证责任的诉讼请求没有依据”的认定是错误的；2.一审法院未审查《最高额抵押合同》效力而直接审查该“抵押权”的效力是错误的；3.一审法院未审查涉案抵押未登记的原因，亦未审查宝旻公司基于该抵押合同所应承担的违约责任，属于事实认定不清。故请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判宝旻公司在抵押物价值范围内对中嘉实信公司所涉债务向朝汇通公司承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用全部由中嘉实信公司、宝旻公司、石英男承担。
宝旻公司服从一审法院判决，请求驳回上诉人的上诉请求。其针对朝汇通公司的上诉意见答辩称：抵押登记未完成的责任不在于宝旻公司，宝旻公司不应继续承担连带清偿责任。
中嘉实信公司、石英男未向本院提交答辩意见。
二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有朝汇通公司提供的《借款合同》、《最高额抵押合同》、借款借据、现金进账单、北京银行进账单（回单）、北京银行客户回单、《装修工程承包协议》以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
关于《最高额抵押合同》的效力问题。朝汇通公司与宝旻公司签订的《最高额抵押合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定。同时，根据新法优于旧法的法律适用原则，在《担保法》、《物权法》对涉案情形均有规定时，应优先适用《物权法》。依据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，本案未办理抵押登记，但不影响抵押合同的效力，故《最高额抵押合同》属合法有效，各方均应当按照约定全面履行合同义务。
关于《最高额抵押合同》之抵押权问题。我国《物权法》规定，以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，宝旻公司虽然以其拥有的国有土地使用权提供抵押担保，但实际上并未办理抵押登记，故该抵押权尚未设立。朝汇通公司的诉讼请求是要求宝旻公司对中嘉实信公司的所涉债务承担保证责任，但从其对保证责任内涵阐释看，朝汇通公司真实意思表示是要求宝旻公司在抵押物价值范围内向朝汇通公司承担因担保合同而产生的连带清偿责任。对于抵押合同生效后，当事人未办理抵押登记，抵押人是否承担责任的问题，本院认为，宝旻公司与朝汇通公司签订《最高额抵押合同》，但双方未办理抵押登记，朝汇通公司不能取得抵押权，丧失了对特定抵押物的优先受偿权，但并不能因此免除宝旻公司基于抵押合同对债权人所负担的担保义务与责任，宝旻公司应在《最高额抵押合同》约定的担保范围内仍承担对债权人朝汇通公司的连带清偿责任。本案中，《最高额抵押合同》虽然约定办理抵押登记是宝旻公司的义务，但是在合同签订前，宝旻公司就将本案所涉国有土地使用证交给了朝汇通公司，在朝汇通公司持有国有土地使用证原件情况下，朝汇通公司无证据证明抵押登记没有办理是因宝旻公司不配合而导致的，因此，应当认定对于抵押合同签订后双方未办理抵押登记责任，不是宝旻公司单方违约造成的，朝汇通公司与宝旻公司对此均有过错，朝汇通公司与宝旻公司都应当对未办理登记产生的法律后果共同承担责任。综上，朝汇通公司要求抵押人承担连带清偿责任的上诉理由，部分有事实与法律依据，但承担的数额、范围应为抵押合同约定的担保范围与数额的一半，另一半应由朝汇通公司自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1494号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1494号民事判决第五项；
三、北京宝旻工贸有限公司对一审判决第一、二项确定的北京中嘉实信房地产经纪有限公司的还款义务，在担保责任范围内向北京朝汇通小额贷款股份有限公司承担50%连带清偿责任；
四、北京宝旻工贸有限公司承担连带清偿责任后，有权向北京中嘉实信房地产经纪有限公司追偿。
一审案件受理费59176元、公告费260元，均由北京中嘉实信房地产经纪有限公司、石英男、北京宝旻工贸有限公司共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费59176元，由北京朝汇通小额贷款股份有限公司负担29588元（已交纳），由北京宝旻工贸有限公司负担29588元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件公告费300元，由北京朝汇通小额贷款股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 毅
代理审判员 向 玗
代理审判员 熊 静
二〇一五年六月十五日
书 记 员 黄璐书记员崔莹