上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8006号
上诉人(原审原告)：陆其妹，女，1975年10月18日出生，汉族，住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：唐康萍，上海丰兆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海御泉大酒店，住所地上海市青浦区。
投资人：崔昌玉，总经理。
委托诉讼代理人：吕朝松，上海沪泰律师事务所律师。
上诉人陆其妹因与被上诉人上海御泉大酒店(以下简称“御泉酒店”)确认劳动关系纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆其妹上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判确认陆其妹、御泉酒店自2015年10月22日至今存在劳动关系。事实和理由：1、其入职前与御泉酒店的人事经理任某认识，当时任某在另外一家公司，后来任某到御泉酒店，就介绍其去工作了。其开始是在浴堂做，但因为下班时间太晚，过了一个多月就调到布草房做，葛某某对其进行日常管理。工资是发现金，有时是每月发，有时是几个月发一次，旺季的时候有加班就人民币4,000多元(以下币种均为人民币)，淡季的时候没有加班就基本工资2,400元。工资在领取时会签收，所有员工的名字都在一起，是在食堂统一签收工资。其发生交通事故受伤后就和任某联系了，向任某递交病假单，御泉酒店付了1,000元慰问金，受伤后的工资没有支付；2、其在一审提供的穿工作服的照片，看背景就是在布草房，胸前也有金属牌，如果像御泉酒店所说是顾客的浴衣，是不可能有金属牌的。关于书面证词，证人虽某出庭，但已向一审法院提供三位证人的联系方式，特别是杨文林仍在职，法院应向证人调查取证。关于其与任某的微信聊天记录截屏，其中双方意思表示明确，公证只是认定事实的一种手段，并非唯一途径，且应当综合考虑劳动者经济能力有限。其提供的上述证据已形成完整的证据链，证明了其与御泉酒店存在劳动关系。而御泉酒店作为管理人，有义务提供原始财务账册证明酒店工资发放情况，御泉酒店在一审中提供的工资明细系其为诉讼而新制作的，明显属于伪证。本院审理中，陆其妹变更诉讼请求为：要求确认陆其妹、御泉酒店在2015年10月22日至2016年7月12日期间存在劳动关系。
御泉酒店辩称，陆其妹、御泉酒店之间不存在劳动关系。关于照片，陆其妹穿的不是工作服，是客人穿的浴衣，金属牌可以自行制作，不能说明问题。关于微信聊天记录截屏，任某与陆其妹确实认识，两人的聊天记录不能代表一定指向御泉酒店。陆其妹在一审中称工作时间是8：00至20：00，不是事实，洗浴中心一般中午才开始营业。葛某某不是御泉酒店员工，整个洗浴中心员工就10人左右，不可能雇佣那么多人，否则无法盈利。一审法院认定事实清楚，所作判决正确，请求驳回陆其妹的上诉请求，维持一审判决。
陆其妹一审诉讼请求：要求确认陆其妹、御泉酒店自2015年10月22日至今存在劳动关系。
一审法院认定事实：陆其妹于2017年1月12日申请仲裁，要求御泉酒店确认存在劳动关系。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会查明陆其妹因同一事由申请仲裁，并于2016年12月26日依法作撤诉处理，故以陆其妹对原已审结案件重复申请仲裁为由，决定不予受理。陆其妹不服该决定，遂诉诸一审法院。
一审审理中，陆其妹称：其2015年10月22日经朋友介绍进入御泉酒店工作，当时没有进行入职登记，也没有签订过劳动合同及缴纳社保。陆其妹工作地址在青浦区公园路XXX号，挂有“巴黎岛”的牌子。陆其妹的工作岗位是浴场洗衣房，具体工作内容是将浴场客人用过的浴衣收集起来进行清洗。陆其妹入职时发放了工作服及工作牌，工作牌已经丢了。陆其妹在御泉酒店工作至2016年7月12日，受伤后未再继续工作。在职期间的作息时间是两班倒，一班为8：00至20：00，另一班为20：00至次日8：00，基本每周休息一天。公司有电子考勤和手工考勤，洗衣房员工都是由主管葛某某手工考勤。工资为现金发放，签收领取，每月4,000元左右。工资发放至2016年6月，7月份工资未发放。不清楚陆其妹受伤后有无向御泉酒店提交过病假单。陆其妹有初步证据证明在御泉酒店上班，而御泉酒店有义务提供相关财务账册以查明其是否向陆其妹发放过工资，并有义务提交相关考勤记录，现御泉酒店未提供证据，应认定双方存在劳动关系。陆其妹为证明其主张提供下列证据：
1、工作服照片及工作服原件，工作服上有“巴黎岛”字样，证明双方存在劳动关系。
御泉酒店称其经营浴场，客人洗浴后穿的服装就是这样，浴场规定客人不能带走服装，应在离场时放至指定地点，但难以保证有该服装流落在外，并且员工所穿服装不是该款式，因此不认可陆其妹的证明目的。
2、事故认定书，证明陆其妹2016年7月12日在上班途中发生交通事故。
御泉酒店对该证据真实性认可，但认为认定书未说明陆其妹是在上班途中。
3、验伤通知单、门诊病历、出院小结，证明交通事故发生后陆其妹的伤情。
御泉酒店对证据真实性认可，但认为不能证明双方存在劳动关系。
4、书面证人证言，证明陆其妹2015年11月至2016年7月期间在御泉酒店上班。陆其妹称书面证言是陆其妹的主管葛某某、御泉酒店在职门卫杨文林及离职员工荚腾飞出具的，但杨文林称其受到老板威胁不敢出庭，另两位证人在其他地方工作，均无法出庭。
御泉酒店对该证据不予认可，认为证人应出庭作证，单位没有这三名员工，陆其妹也没有证据证明这三人是御泉酒店的员工。
5、陆其妹与御泉酒店人事经理任某的微信聊天记录截屏，证明御泉酒店认可陆其妹的工伤，并要求陆其妹出具病假单。陆其妹称截屏中有任某的手机号码。
御泉酒店认可人事经理叫任某，其电话号码也与截屏中一致，但认为无法确认证据的真实性，该聊天记录没有确定工伤及用人单位，也没有确定任某的身份，因此与本案无关。
一审审理中御泉酒店称：单位没有招聘过陆其妹。单位经营地址在公园路XXX号路口，挂有“巴黎岛”的牌子，是一个洗浴中心。单位有洗衣房，其中有两台大型洗衣机。单位员工入职后都要签劳动合同，不清楚社保缴纳情况。单位不对所有员工发放工作服、工作牌。洗衣房员工的作息时间是两班倒，因为浴场上午基本没有客人，所以换班时间是中午13：00，一班是13：00至20：00，另一班是20：00至次日中午13：00。洗衣房是电子卡考勤。御泉酒店认为按照举证规则，陆其妹没有证据证明双方存在劳动关系。御泉酒店为证明其主张提供2015年10月至2016年7月的工资明细一组，该工资明细中从2015年12月起有任某的名字，但没有陆其妹、杨文林、葛某某和荚腾飞的名字。
陆其妹对该证据的真实性不予认可，认为系后期制作，应当提供原始的会计凭证；对证据关联性不予认可，但认为可以从证据中看出任某系御泉酒店在编员工，与陆其妹提供的微信记录可以形成证据关联；对证据的合法性不予认可。
一审法院认为，陆其妹主张其2015年10月22日起与御泉酒店存在劳动关系，应就其主张提供相应的证据。现陆其妹提供的工作服虽有“巴黎岛”字样，但该服装款式接近于浴衣，而御泉酒店亦不认可该服装为其单位员工所使用的工作服，故一审法院对该证据难以采信。陆其妹提供的书面证人证言，证人未出庭接受质询，一审法院无法确认证明的内容为葛某某、杨文林及荚腾飞的真实意思表示，亦无法确认葛某某、杨文林及荚腾飞系御泉酒店的员工，故对该份书面证人证言，一审法院难以采信。陆其妹提供的微信聊天记录截屏中的姓名及电话号码虽与御泉酒店人事一致，但因该截屏系电子证据，易于修改，陆其妹既未对证据进行公证，亦未能提供原始载体予以核对，故一审法院亦难以据此认定微信聊天人员的身份及该记录的真实性。综上，陆其妹未提供有效证据证明其在御泉酒店工作，而御泉酒店提供的2015年10月至2016年7月期间的工资明细中亦无陆其妹的签收记录，故对陆其妹要求确认其与御泉酒店之间于2015年10月22日至今存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，作出判决：驳回陆其妹要求确认与上海御泉大酒店自2015年10月22日至今存在劳动关系的诉讼请求。
在本院2017年9月14日庭审中陆其妹提供以下证据材料：1、陆其妹与御泉酒店保安杨文林的通话录音及书面整理材料，证明一审期间陆其妹要求杨文林到庭作证时，杨文林告知御泉酒店要求其不能出庭作证，否则会被开除且赔偿酒店损失，所以其不愿意出庭作证；2、陆其妹的手机，当庭演示陆其妹与任某2016年2月21日至2016年11月15日期间微信聊天记录，证明陆其妹受伤后，任某作为御泉酒店人事经理通知陆其妹递交病假单、领取工资及慰问金，还谈到了工伤问题，证明陆其妹、御泉酒店存在劳动关系。经质证，御泉酒店称，对证据1，该录音的真实性无法认定，对录音人的身份无法确认，一审时御泉酒店就要求杨文林出庭，但其始终没有出庭，杨文林不是该酒店员工。且该录音也不属于新证据，录音时间是2017年4月25日，在2017年5月3日一审开庭时就应当提供；对证据2，御泉酒店确实有一经理叫任某，但对陆其妹提供的聊天记录真实性无法确认。一审判决也认为该聊天记录系电子证据需要进行公证，否则无法认定。所有的聊天记录并没有确认任某是以什么身份来聊天，是否以御泉酒店人事经理的身份谈工伤的事情，也可能是朋友聊天，不能指向御泉酒店。任某作为一个人事经理，也没有权利来确认是否酒店员工、是否工伤，都是需要相关部门认定的。
本院于2017年9月26日传唤证人任某到庭，法庭当场通过陆其妹的手机演示了2016年2月21日至2016年11月15日期间陆其妹与任某的微信聊天记录。任某称，其是御泉酒店人事部经理，2015年12月入职。三年前其与陆其妹一起共事过，是认识的，其在御泉酒店就职期间，陆其妹没有来工作过，御泉酒店也没有杨文林、葛某某、荚腾飞三名员工。照片中的人确实是陆其妹，但该服装并非是工作服，是客人的衣服，上面“巴黎岛”标牌不是其入职后使用的工作牌。其手机号是XXXXXXXXXXX，对法庭演示的聊天记录真实性认可，但对证明的内容不认可，其是负责人事的，与陆其妹之前也是同事，所以陆其妹来咨询劳动法方面的问题，有涉及其在其他单位工作碰到的班次调整、病假及工伤问题。从聊天内容来看，2016年8月4日其只是说发慰问金，没说是御泉酒店发的；2016年10月26日其要求陆其妹交病假单，只是帮忙看一下病假单是否可行，其说要用病假单做工资是从其职业角度来说，单位要陆其妹病假单肯定是为了做工资，都是从咨询角度出发。
对任某的证词，陆其妹发表质证意见如下：从微信内容来看，都有指向性，即证人本人，如果仅是咨询，不可能有指向性。如果只是看一下病假单，不可能涉及到做工资。综上，证人的陈述不真实。另，聊天记录中任某也提到了葛主管，陆其妹之前提供的证据对此人是有涉及的，即证人葛某某的证言。御泉酒店发表质证意见如下：证人是认可微信的真实性的，说明其是如实陈述的。该微信记录可能并非陆其妹与任某的全部聊天内容，且不能直接指向御泉酒店。任某作为人事经理，对工伤事情比较熟悉，陆其妹与任某在上家单位处的比较好，对任某进行咨询是合情合理的，所以只是双方的聊天咨询而已。
二审中御泉酒店未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院另查明：1、2016年7月12日陆其妹因交通事故受伤。
2、陆其妹与任某之间的微信聊天记录载明：2016年3月14日晚上18：41，陆其妹：“小妹刚刚忘了问你听主管说这个月的加班没了”，“那我们上12小时没有休息就2,400元工资吗？”任某：“每周休一天，按时休，从明天开始只上白班不上夜(班)了。”陆其妹：“上班几个小时？底薪工资多少呢？”任某：“现在淡季还是2,400，上10到12小时，看活多少做时间”……“从3月1号起全场都不算加班了，早就说过的，前场的都是上12小时没有加班了。”
2016年7月12日晚上18：50，任某：“陆姐，现伤口还很疼吧？今天去华山医院检查了有什么大问题没？先好好养伤哦，这二天我去给老板申请给你补助点营养费，算是点心意吧。”
2016年8月3日下午15：51，陆其妹：“小妹忙不，明天我叫我女儿把病假单拿过来给你顺便叫她给我把五月份的工资去领一下。”任某：“好的，正好我让她把慰问金带给你，现在怎么样了，休息得还好吧。”2016年8月4日下午14：12，任某：“陆姐，你5月工资已领下来了，还有慰问金1,000元，共计3,600，今天随你女儿一起带给你，希望你早日康复！”陆其妹：“好的，谢谢小妹！”
2016年9月21日早上10：36，陆其妹：“小妹我女儿等会送病假单过来的你在单位吗？……”。2016年9月22日早上11：56，任某：“陆姐，你什么时候出来拿8月份的工资吧，7月份的还没发。”陆其妹：“好的，等我老公休息。”2016年9月23日早上9：31，陆其妹：“小妹下午我过来领工资。”任某：“好呀，自己去财务吧，我下午13：30要出去开会。”
2016年10月26日下午16：50，任某：“陆姐，最近好些吗？什么时候把10月的病假单给我。”陆其妹：“小妹本来我也想跟你说10月份病假我不开了”，“开病假很烦约那个ICU给我看的那个医生很难约的再说半个月一开的。”任某：“哦，那我要用这单做工资的。”陆其妹：“你就别做我的工资，现在经理还要我开停薪留职吗？”任某：“他们现在没说了，麻烦你也要去开的，要病休证明做工资才方便。”陆其妹：“小妹上次她们要我做停薪留职我去跟我做律师的小姐妹说了她说这个不可能的明明是工伤还要停薪留职，她的意思叫我上诉。”任某：“你叫我不给你做工资？？为什么呀？你叫我不做工资的话看给老板一个怎么样的说法，我反正尊重你的决定！”陆其妹：“所以我一直在纠结这个事”，“你说我怎么弄？”“本来我小姐妹今天来我家的但是她下午有个客户要见面所以今晚她来我家。”任某：“工伤是没错的，单位也一直认的呀，工资也一直在给你做的，但是从法律来说有工伤证明或病休单就没事了。”陆其妹：“那以前为什么要我停薪留职呢？”任某：“人家单位是要提归提，但是具体的不是按照照常工资给你发放的吗？这事你自己商量一下看怎么办，10月份的病休单你给医生约一下开回来吧！”陆其妹：“好的，过几天给你回音。”
2016年11月8日下午15：52，任某：“陆姐，你11月份的病休证明开到了吗？叫你女儿送给我。”陆其妹：“小妹病休单不开了我准备跟巴黎岛上诉了。”任某：“为什么要上诉？是什么理由？”陆其妹：“他们一直让我开停薪留职我觉得太简单了毕竟我是上班路上出的事情。”
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。没有证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中陆其妹为证明其与御泉酒店存在劳动关系的主张，提供了工作服、书面证人证词及微信聊天记录截屏予以证明，一审判决对工作服、书面证人证词的认定并无不当，但对陆其妹与御泉酒店人事经理任某的微信聊天记录截屏未予采纳确有不妥，理由在于：在本院审理中陆其妹提供了其本人的手机，经本院传唤任某到庭，当场通过陆其妹的手机演示了2016年2月21日至2016年11月15日期间其与任某的微信聊天记录，任某对该证据的真实性予以认可。经审查，陆其妹与任某的聊天内容证明了任某作为御泉酒店人事经理就陆其妹提出的3月起班次调整及工资待遇问题作了回答，并在陆其妹受伤后通知其领取5月、8月的工资及慰问金，还要求陆其妹递交10月、11月病假单，从两人的聊天内容来看，任某、陆其妹同属于御泉酒店员工的事实明确，御泉酒店认为系陆其妹与任某朋友间的聊天，任某系接受陆其妹在其他单位遇到的病假、工伤等问题的咨询，并非指向御泉酒店，御泉酒店的质证意见过于牵强，本院不予采纳。据此，本院认为，陆其妹提供的微信聊天记录足以证明其受御泉酒店的劳动管理，从事御泉酒店安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是御泉酒店业务的组成部分，而御泉酒店提供的2015年10月至2016年7月期间的工资明细并无相关财务账册佐证，两者相比，陆其妹所能提供证据的证明力明显大于御泉酒店所提供之证据，故本院确认陆其妹、御泉酒店在2015年10月22日至2016年7月12日期间存在劳动关系。一审判决认定事实不清，所作判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初1942号民事判决；
二、确认上诉人陆其妹与被上诉人上海御泉大酒店在2015年10月22日至2016年7月12日期间存在劳动关系。
一、二审案件受理费合计人民币15元(上诉人陆其妹已预交)，由被上诉人上海御泉大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……。