广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法东民一初字第2043号
原告钱东海，男，汉族，XX年XX月XX日出生，住XXXX，身份证号码：XXX。
委托代理人韩友江，广东格雷兄弟律师事务所律师。
委托代理人王春盛，广东格雷兄弟律师事务所律师。
被告东莞市东城区下桥股份经济合作社。住所地：广东省东莞市。组织机构代码：XXX。
负责人钱计超，主任。
委托代理人蔡勋健，广东智捷律师事务所律师。
钱东海与东莞市东城区下桥股份经济合作社劳动争议纠纷一案，钱东海与东莞市东城区下桥股份经济合作社均不服劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。由于钱东海起诉在先、东莞市东城区下桥股份经济合作社起诉在后，故将钱东海列为原告、将东莞市东城区下桥股份经济合作社列为被告参加诉讼。本案于本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钱东海及其委托代理人韩友江，被告东莞市东城区下桥股份经济合作社的委托代理人蔡勋健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钱东海诉称，原告于2001年4月25日入职被告处工作，担任下桥水果街治安联防队队员，双方未签订书面的劳动合同。原告在职期间，平均每天工作12小时，每月上班满月，但被告从未支付加班费。2014年4月9日上午，水果街主任钱进球找原告谈话，在谈话过程中，双方发生争执，被告因此突然解雇原告，并通知原告无需上班。被告当日即将原告的工作证照片从公示墙上取下并撕毁。2014年4月22日，原告向劳动部门投诉未果。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。原告不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告支付解除劳动关系赔偿金59358元、代通知金2283元；2、被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额25113元；3、被告向原告支付2012年4月1日至2014年3月31日加班费86477.01元。
被告东莞市东城区下桥股份经济合作社辩称，一、被告没有解雇原告。被告曾多次催促原告回被告处上班。被告的主任将原告的公示照片取下并不代表被告解雇原告。钱某只是被告新到的员工，担任水果街主任一职，不是被告的负责人，其无权代表被告作出解雇决定。其次，钱某取下原告照片的行为是因为被告打算将原告调到被告管理的另一家银丰市场任职，钱主任在仲裁阶段有对此作出说明。二、关于加班费，被告在最近两年较少安排原告加班，原告上班时间较为自由，且被告会以年终奖的形式对原告作出补偿，故被告无需再向原告支付加班费。
被告东莞市东城区下桥股份经济合作社诉称，原告为被告的员工，在被告管理的下桥水果街任职治安联防队队员。2014年4月初，被告根据工作安排需要，通知原告从被告所管理的下桥水果市场调至下桥银丰市场任职保安，工作地点是相邻的两个市场，工资待遇等各方面也没有变化。本次的工作调动对原告的工作强度、工资待遇以及生活各方面无任何影响。但原告因不满本次正常的工作岗位调动，并认为被告解除了与其的劳动合同关系。原告从2014年4月初起至今一直缺勤，原告的行为属于严重违反劳动纪律。另，被告只是在人员紧张或市场繁忙时段偶尔安排原告值班，但被告都会给予原告适当的休息时间以及适当补贴或奖励。原告无证据证明其在职期间有加班，被告无需支付原告加班费。被告不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告双方的劳动合同关系未解除；2、被告无需向原告支付经济补偿金、2013年6月7日至2014年3月31日工资差额；3、本案的诉讼费用由原告承担。
原告钱东海辩称，被告的钱主任取下原告的照片并撕毁，并通知保安队长不再安排原告上班，保安队长执行了钱主任的命令，不再安排原告上班。钱主任在仲裁的调查中确认没有通知原告上班，由此可以看出本案是被告解雇原告。被告自2014年5月开始没有向原告发工资。被告解雇原告后，原告曾在2014年4月22日到东城劳动局劳动监察科投诉。原告在职期间平均每天工作12小时，每月上班满月，节假日没有休息，原告的基本工资为2050元，故被告应当向原告支付加班费。原、被告之间的劳动关系在2014年4月9日因被告解雇原告而解除，被告应当向原告支付解除劳动关系的赔偿金。
经审理查明，原告于2001年4月25日入职被告处工作，担任水果街治安联防队员。原告每天上班无需打卡考勤。原、被告双方没有签订书面的劳动合同。被告没有为原告购买社会保险。被告自2014年5月起没有向原告发放工资。2014年6月6日，原告申请劳动仲裁，要求确认被告于2014年4月9日解除与原告的劳动关系，并要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金59358元、代通知金2283元、2013年4月9日至2014年4月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额25113元、2012年4月1日至2014年3月31日加班费128920.32元。2014年7月17日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字（2014）227号仲裁裁决书，裁决：一、原、被告双方于2014年4月9日协商一致解除事实劳动关系；二、被告向原告支付经济补偿金47386.56元、2013年6月7日至2014年3月31日工资差额19141.38元；三、驳回原告的其他申诉请求。原、被告均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。
本案中，对于原告有无加班的事实，原、被告双方存有争议。原告认为，原告的上班时间分为三个班次，分别为中午1点至下午7点、凌晨1点至中午1点、下午7点至次日凌晨1点，按照此班次循环（即假设原告2014年4月9日的上班时间为中午1点至下午7点，则2014年4月10日的上班时间为凌晨1点至中午1点及下午7点至2014年4月11日凌晨1点，2014年4月11日的上班时间为中午1点至下午7点，依次循环）；原告每月上班满月，每月领取固定工资2050元，年终另有年终奖2800元；由于被告从未支付加班费，故要求被告按照平时加班4小时／天、双休日加班12小时／天、法定假日加班12小时／天的标准，以2050元÷21.75天÷8小时=11.78元／小时为加班费计算基数，向原告支付2012年4月1日至2014年3月31日期间的平时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费。原告对其上述主张未提供证据予以证明。被告则认为，原告的上班时间主要根据市场的需要安排；原告每天上班8小时，被告不清楚原告的具体上、下班时间；原告上班无需打卡考勤也无需签到；原告每月领取固定工资2050元，年终发放的2800元是被告支付给原告的加班和值班补贴，故不同意向原告支付加班费。被告对其上述主张未提供证据予以证明。被告未根据本院的要求提供原告离职前两年内的工资发放记录及考勤记录到庭。
诉讼中，对于原、被告之间的劳动关系有无解除及解除的原因，原、被告双方存有争议。原告认为，2014年4月9日上午11点左右，水果街主任钱进球因工作原因与原告发生争吵，钱进球在争吵过程中称立即解雇原告，但原告表示将坚持照常上班；此后原告一直正常上、下班；2014年4月9日晚上上班时，原告的同事称原告在公示岗位的照片已被钱进球撕掉；2014年4月10日上午，原告休息，无需上班；原告本应在2014年4月10日下午1点至7点上班，但原告的堂弟打电话给原告的儿子，转告原告称被告已经口头解雇原告，原告继续上班也没有工资，要求原告无需上班，故原告自2014年4月10日开始没有上班，被告也没有通知要求原告上班；2014年4月22日，原告到劳动部门投诉后，工业办的主任称被告没有解雇原告，只是将原告调岗至银丰市场，但被告从未告知原告调岗一事，故主张本案是被告违法解雇原告，导致双方劳动关系于2014年4月10日解除，故要求被告支付解除劳动关系的赔偿金及代通知金。原告对此提供一张水果街保安人员表的公示岗位的照片予以证明。该公示岗位栏目中没有原告的照片。被告对该照片的真实性没有异议。被告认为，经被告了解，原告与钱进球在2014年4月9日因工作原因发生争吵；2014年4月9日之后，被告的工作人员有口头通知原告到银丰市场上班，但被告不清楚通知人的具体姓名；后原告到劳动部门处投诉，劳动部门有告诉原告称被告没有解雇原告，要求原告回被告处上班，并告知原告到银丰市场上班，但原告至今没有去上班，故主张原告自2014年4月10日开始无故旷工，原、被告双方的劳动关系至今尚未解除，不同意向原告支付解除劳动关系的赔偿金及代通知金。被告对此提供一份通知予以证明。该通知的内容显示，由于原告在2014年4月9日至2014年4月18日期间缺勤超过10天，且未办理请假手续，要求原告收到通知之日起三个工作日内返回被告处上班，并补办请假手续，否则视为原告旷工；该通知的落款时间为2014年4月19日。原告称其未见过该份通知，故对该份通知不予确认。被告未提供证据证明其已将该份通知送达给原告。庭审中，被告确认其至今未对原告的旷工行为作出处理；被告称2014年4月9日原告与钱进球发生争吵后，被告当即决定对原告进行调岗，但不记得具体决定调岗的时间，且当时没有立即通知原告调岗事宜。被告确认其没有向原告发出书面的调岗通知，也没有公示该项调岗决定。原告在庭审中明确表示不同意回被告处上班。原、被告双方均确认水果街及银丰市场的保安员均由被告负责管理。
庭审中，对于被告是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，原、被告双方存有争议。原告认为，被告从未要求与原告签订劳动合同，故双方未签订劳动合同的责任在于被告，故要求被告支付2013年6月9日至2014年4月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。被告则认为，被告曾口头要求与原告签订劳动合同，但被告因工作疏忽没有将书面劳动合同交给原告签名，且原告现要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请已经超过诉讼时效，故不同意向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
另，为查明本案事实，本院依职权向仲裁庭调取了本案的仲裁庭审笔录及仲裁调查笔录。其中，被调查人钱贺锋与被调查人钱进球的调查笔录均显示，水果街所有联防队员的上班时间相同，分为三个班次，分别为中午1点至下午7点、凌晨1点至中午1点、下午7点至次日凌晨1点，两日一循环，每月上班满月，被告没有额外支付加班费；钱贺锋及钱进球均没有见过被告通知原告上班的公告。钱进球还称，其在2014年4月9日因工作原因与原告发生争吵，钱进球曾向原告称无需原告继续在水果街担任联防队员，后钱进球当即向领导请示将原告调离水果街；钱进球当时即将原告的工作证照片从公示栏中取下，但没有撕毁原告的照片，原告从当日起没有再回被告处上班。仲裁开庭笔录显示，原、被告在仲裁阶段均确认被告已向原告支付2014年4月整月工资2050元。
以上事实，有原告提供的工作证、储蓄对账单、保安人员表照片、仲裁裁决书及送达回证，被告提供的通知照片，以及本院调取的仲裁庭审笔录、仲裁调查笔录、本院的庭审笔录等书证附卷为据。
本院认为，原告在被告处工作，由被告向原告支付工资，双方虽然未签订书面的劳动合同，但已建立了劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。原、被告双方在庭审中均确认原告自2014年4月10日没有再上班，且原告在庭审中明确表示不同意回被告处上班，故本院认定，原、被告之间的劳动关系事实上已解除。
本案的争议焦点为：1、被告是否需向原告支付2012年4月1日至2014年3月31日期间的加班费；2、原、被告双方解除劳动关系的原因；3、被告是否需向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
就第一个争议焦点。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，原告于2014年6月6日申请劳动仲裁，故对于原告在2012年6月7日至2014年3月31日期间的出勤情况，应当由被告负责举证。对于原告在2012年4月1日至2012年6月6日期间的出勤情况，应当由原告自行举证。现原告未提供证据证明其在2012年4月1日至2012年6月6日期间的出勤情况及工资情况，应由原告自行承担举证不能的后果。故本院仅对原告在2012年6月7日至2014年3月31日期间的出勤情况及工资情况进行审查。
关于原告在2012年6月7日至2014年3月31日期间的出勤时间，被告主张原告每天上班8小时，但未提供证据予以证明，且无法向本院明确原告的具体上、下班时间，应由被告自行承担举证不能的后果。故对被告此项主张，本院不予采信。原告主张其在职期间的上班时间分为三个班次，分别是中午1点至下午7点、凌晨1点至中午1点、下午7点至次日凌晨1点，依次循环，每月上班满月，与仲裁调查笔录显示的内容基本相符，故对原告此项主张，本院予以采信。根据原告陈述的上班模式及仲裁调查笔录显示的轮班方式，可以看出原告每天工作时间为17小时（如当日凌晨1点至中午1点、当日下午7点至当日晚上12点）或7小时（当日凌晨0点至当日凌晨1点、当日中午1点至当日下午7点），两日循环一次，故本院认定，原告在职期间每两天上班合计24小时。由于轮班的原因，原告有部分日期上班未满法定上班时间8小时／天，故本院认定，原告每月的总上班时数按照（当月日历天数÷2）×24小时计算；对于原告当月上班时数超出当月周一至周五日历天数×8小时／天的出勤时间，被告应当向原告计付加班费。另，由于原、被告双方均无证据证明原告每天的上班时间，故本院根据原告的轮班模式，推定原告每月第一个双休日上班17小时，并据此逐天推算原告的每天上班时间，从而统计出原告每月双休日上班时间及法定节假日上班时间。
对于工资数额问题。原、被告均确认原告每月领取固定工资2050元，故本院认定，原告每月全部工作时间对应的工资数额为2050元。被告称其每年年底向原告支付的2800元是加班补贴及值班补贴，但未提供证据予以证明，本院对此不予采信。
综上，以2012年10月为例，原告在2012年10月的总出勤时数为（31天÷2）×24小时=372小时，其中周一至周五8小时以内的正常上班时间为20天×8小时／天=160小时、双休日上班96小时、法定节假日上班31小时，平时加班为当月出勤总时数372小时-
正常上班160小时-双休日上班96小时-
法定节假日上班31小时=85小时，故被告支付给原告的工资应不得低于6.32元／小时×（160小时＋85小时×150%＋96小时×200%＋31小时×300%=3618.2元。被告仅向原告支付该月工资2050元，故被告应向原告支付该月工资差额1568.2元。同上计算方法，被告应向原告支付2012年6月7日至2014年3月31日期间的每月加班费差额如下表：
年月最低工资标准（元／小时）当月日历天数当月出勤总时数周一至周五日历上班天数周一至周五正常上班时数平时加班时数双休日上班时数法定节假日上班时数应发工资（元）已计付工资（元）工资差额（元）2012年6月7日至6月30日6.322428817136737272594.361640.00954.362012年7月6.3231372221768311303327.482050.001277.482012年8月6.323137223184929603248.482050.001198.482012年9月6.3230360201608011373330.642050.001280.642012年10月6.3231372201608596313618.22050.001568.202012年11月6.3230360221768896031602050.001110.002012年12月6.3231372211688412003374.882050.001324.882013年1月6.3231372221768396173434.922050.001384.922013年2月6.3228336191528172313226.362050.001176.362013年3月6.3231372211688412003374.882050.001324.882013年4月6.3230360211687996173346.442050.001296.442013年5月7.533137222176939673979.612050.001929.612013年6月7.5330360191528112074024.792050.001974.792013年7月7.533137223184929603870.422050.001820.422013年8月7.5331372221768311303964.552050.001914.552013年9月7.53303602016070113174081.262050.002031.262013年10月7.5331372201607596414423.882050.002373.882013年11月7.5330360211687911303859.132050.001809.132013年12月7.5331372221768311303964.552050.001914.552014年1月7.5331372211689496144088.792050.002038.792014年2月7.5328336201608072243734.882050.001684.882014年3月7.5331372211688412004021.022050.001971.02备注：2012年6月7日至6月30日期间的已付工资按2050元÷30天×24天=1640.00元计。
综上，被告应当向原告支付2012年6月7日至2014年3月31日期间的加班工资差额合计35359.49元。
就第二个争议焦点。根据原、被告双方在庭审中的陈述，可以看出原告在2014年4月9日因工作原因与被告处水果街的主任钱进球发生争吵，本院对此予以认定。
本院认为，首先，根据原告在庭审中的陈述，原告与钱进球发生争吵后，原告一直正常上、下班。由此可见，不存在钱进球不允许原告继续上班的情况。因此，本院认为，钱进球虽然在与原告争吵过程中称无需原告上班，并取下原告的公示照片，但原告仍可正常上班，再结合被告向原告支付2014年4月整月工资2050元的事实，本院认定，钱进球的行为不足以证明被告已作出解雇原告的决定，但可视为是被告向原告提出解除劳动关系。其次，被告称其在得知原告与钱进球发生争吵后，当即对原告进行调岗，但被告未提供证据证明其有将调岗一事告知原告，也没有公示调岗决定。被告称其已以公告方式通知原告回被告处上班，但被告处的工作人员在仲裁调查过程中均称没有见过该公告，被告在庭审中也确认其一直没有对原告未上班一事对原告作出处理，故对被告此项主张，本院不予采信。最后，根据原告在庭审中的陈述，原告是在其亲属的劝说下选择没有继续回被告处上班，结合上述两点，本院认定，本案应是经被告提出，并与原告协商一致同意解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应当向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。根据上述第一个争议焦点中计算的2013年4月至2014年3月期间的应发工资数额及被告在2013年底额外向原告支付的奖金2800元。本院计算出原告离职前12个月的月平均工资数额为4179.94元，故被告应当向原告支付解除劳动关系的经济补偿金4179.94元×13个月=54339.22元。由于本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，原告要求被告支付代通知金，缺乏依据，本院不予支持。
就第三个争议焦点。原告于2001年4月25日入职，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告应当在2008年2月1日前与原告签订书面的劳动合同，否则
原告有权要求被告支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。现原告要求被告支付2013年6月9日至2014年4月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告钱东海与被告东莞市东城区下桥股份经济合作社之间的劳动关系已解除。
二、限被告东莞市东城区下桥股份经济合作社于本判决生效之日起三日内向原告钱东海支付2012年6月7日至2014年3月31日期间的加班工资差额合计35359.49元、解除劳动关系的经济补偿金54339.22元。
三、驳回原告钱东海的其他诉讼请求。
四、驳回被告东莞市东城区下桥股份经济合作社的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元（原告钱东海与被告东莞市东城区下桥股份经济合作社各已预交5元），由被告东莞市东城区下桥股份经济合作社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 李 铮 铮
二〇一四年十月二十四日
书记员 徐瑜翎（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《广东省工资支付条例》
第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。
工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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