浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1334号
上诉人（原审原告）厉富良。
被上诉人（原审被告）浙江泰成建设有限公司。
法定代表人张仙伦。
委托代理人胡淼君。
上诉人厉富良为与被上诉人浙江泰成建设有限公司（以下简称泰成公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2014）金磐民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告厉富良起诉称：原告于2012年11月25日以每日工资200元计月工资为6000元，被被告找到建筑业大厦工地工作，与被告建立了劳动关系，2012年12月5日上午10时20分左右，在被告承建的建筑业大厦工地一楼搭架子安装雨棚时，因架子不牢固发生倒塌，致使原告也跟着摔下而受伤。2013年1月23日磐安县人力资源和社会保障局依法认定为工伤，同年6月26日经金华市劳动能力鉴定委员会劳动功能障碍程度鉴定为9级，同年6月26日，原告向被告提出辞职，被告同意解除劳动关系。在停工留薪期间，被告分次只支付原告工资合计13000元，被告没有依法补偿原告工伤保险待遇，虽多次协商，未能达成协议。综上所述，原告在被告单位劳动期间受到了工伤，事实清楚，证据确实充分，被告应当依法支付工伤保险待遇合计171486元；虽被告口头承诺愿意补偿工伤保险待遇，但却久拖未决，以致超过了向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时效，现不服磐劳人仲不字（2014）第2号通知书，诉至贵院，请求贵院根据《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》等规定，依法判处。诉讼请求如下：判令被告支付原告因工伤应得的劳动保险待遇补偿费：1、医疗费56000元；2、住院伙食补助费1410元；3、护理费3760元；4、车旅费596元；5、停工留薪期间工资29000元；6、一次性伤残补助金54000元；7、一次性伤残医疗补助金13360元；8、一次性伤残就业补助金13360元；合计171486元；9、诉讼费由被告负担。
原审被告泰成公司答辩称：原告受伤的雨棚的工种，不是我们公司承包的，是浙江广天建设有限公司承包的，建筑业大厦的工地是西站边上最高的那幢，我公司承包的是土建工程。
原审法院认定，2012年12月5日上午10时20分左右，原告厉富良在磐安县建筑业大厦工地一楼搭架子安装雨棚时，因架子不牢固发生倒塌，致使原告摔下受伤。2013年1月23日，磐安县人力资源和社会保障局作出磐工伤字（2013）014号工伤认定决定书，该决定书载明本次工伤认定申请人为“浙江泰成建设有限公司”，用人单位亦为“浙江泰成建设有限公司”，认定结论为“厉富良同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款、第十七条第一款、第二十条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”。2013年6月26日，金华市劳动能力鉴定委员会对厉富良作出劳动能力鉴定，其结论为“劳动能力障碍程度鉴定为9级”。2014年6月5日，磐安县劳动人事争议仲裁委员会以“已超出仲裁时效”为由作出磐劳人仲不字（2014）第2号不予受理案件通知书。另查明：1、2011年3月11日，磐安县建筑业协会与泰成公司《建设工程施工合同》一份，约定磐安县建筑业协会将磐安县建筑业大厦承包给泰成公司施工，施工范围包括图纸范围内土建、水电、消防、安装（包工包料）。合同专用条款第47条补充条款第4项约定“由招标人另行发包的项目，纳入总承包管理，其配套费核定为35万元，……”。2、2011年10月14日，磐安县建筑业协会与浙江广天建设有限公司签订《磐安县建筑业大厦外立面装饰幕墙工程承包合同》一份，约定磐安县建筑业协会将建筑业大厦主楼及裙楼的玻璃幕墙、铝合金窗、玻璃门及钢结构、玻璃雨蓬等外装饰安装工程委托给浙江广天建设有限公司制作安装。3、2011年4月29日，泰成公司以总承包人的名义就磐安县建筑业大厦工程向磐安县工伤保险部门投保了工伤保险。4、泰成公司已支付停工留薪期工资13000元。
原审法院认为，本案所涉事故已由工伤部门认定为工伤，被告既未在法定期限内申请行政复议，也未在法定期限内向法院提出行政诉讼，其认定应做为本案认定事实的依据。被告在庭审中辩称“原告所负责的雨棚安装工程系由磐安县建筑业协会直接发包给浙江广天建设有限公司，与被告无关”，但磐安县建筑业协会与被告签订的《建设工程施工合同》，已明确约定“施工范围包括图纸范围内土建、水电、消防、安装（包工包料），……由招标人另行发包的项目，纳入总承包管理，其配套费核定为35万元，……”，且被告也为磐安县建筑业大厦工程投保了工伤保险，故被告的该抗辩主张，不予采信。根据原告定残时间，原告向磐安县仲裁院申请仲裁时并未超过仲裁时效，故被告仍应依法向原告支付工伤保险待遇。经审核，应由用人单位负担的项目如下：1、停工留薪期间工资30000元，因原告未提供相关依据，根据原告伤情、住院时间及伤残等级酌情确定为5个月，扣除被告已支付的13000元，被告实际尚应支付17000元。2、住院期间护理费3760元。3、伤残就业补助金13360元。三项合计34120元。原告诉请中的其余项目均应由工伤保险基金支付，依法不应由被告支付。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、被告浙江泰成建设有限公司于判决生效后十日内支付原告厉富良停工留薪期间工资、护理费、伤残就业补金等合计34120元（已扣除已支付的停工留薪期间工资13000元）。二、驳回原告厉富良其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，予以免除。
一审宣判后，原审原告厉富良不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：从2012年12月5日发生工伤到2013年6月26日劳动能力鉴定为9级，停工留薪期为6个月零22天，该事实清楚，有完整的证据链证实，且法律规定明确。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，而一审判决中“酌情确定为5个月”的认定违反了上述法律规定，因此，要求二审法院按停工留薪期6个月零22天的事实加以认定，依法改判停工留薪期为6个月零22天，停工留薪期工资40400元。由于被告以“原告受伤的雨棚的工种是浙江广天建设有限公司承包”为由，不承认与上诉人存在劳动关系，被上诉人不出具解除劳动关系，领取工伤基金待遇的证明给上诉人，上诉人无法向当地人力资源和社会保障局申请领取伤残补助金、伤残医疗补助金等待遇，按照法律规定，被上诉人不出具解除劳动关系证明的，就要承担赔偿支付的后果。《中华人民共和国社会保险法》第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条都有明确规定，上诉人要求由被上诉人支付工伤基金的伤残补助金与伤残医疗补助金等待遇计69366元符合法律规定。被上诉人在一审诉讼中，隐瞒将上诉人的伤残补助金早已于2013年9月5日领取的事实。上诉人于2014年9月15日到磐安县人力资源和社会保障局查询，才发现被上诉人领取了上诉人的伤残补助金整整已有一年多。综上，请求撤销一审判决，判决被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资40400元，支付一次性伤残补助金等工伤待遇69366元。
被上诉人泰成公司答辩称：一、上诉人所主张的停工留薪期待遇计算有误。1、停工留薪期是指职工因工受伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。停工留薪期时间由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知单位和工伤职工。停工留薪期并不一定是从受伤起算至评定伤残等级止，根据磐安县人民医院记录的疗效评价，厉富良经47天住院，已经治愈。根据工伤保险条例第四章第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。伤残鉴定每年四次，上诉人完全可以参加2013年3月份的伤残鉴定。2、工伤保险条例第八章第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。上诉人刚上班几天就受伤，也没有平均缴费工资可参考。根据《关于建筑、矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法》第八条之规定，“确定建筑企业职工本人工资，采取与职工职业技术资格等级挂钩的办法。职业技术资格等级分为初级工（含普工、杂工）、中级工和高级工三个等级，其工资分别按上年度全市社会月平均工资的60%、80%、100%计算，作为职工遭受工伤事故或职业病伤害后受工伤待遇的本人工资”，“对未取得职业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会月平均工资的60%计算。”2012年度本市社会月平均工资为1750元，每月工资1750×60%=1050元。被上诉人认为每月工资按1050元计算，停工留薪期的待遇从2012年12月5日算至2013年3月26日，3.7个月×1050元／月=3885元。二、上诉人至今没有口头或书面形式向公司提出解除劳动合同的请求，上诉人所主张的伤残补助金和伤残医疗补助金计算有误，被上诉人已足额支付并未挪用。1、工伤保险条例第三十七条规定，对于七至十级工伤这部分职工，在劳动合同期满前，用人单位不得单方与其解除劳动关系。根据规定，劳动者要单方向用人单位解除劳动合同的，劳动者应提前30天通知用人单位，解除劳动合同应当以书面形式通知用人单位。无论以何种方式，都应以用人单位为提出对象，并且以通知到达用人单位时生效，但上诉人自从2013年1月21日治愈出院，至今未向被上诉人提出解除劳动关系也未到被上诉人处上过班。上诉人解除劳动合同不符合法律规定的构成要件，单方解除劳动合同的行为是违法的，对此造成的损失，上诉人要承担赔偿责任。2、上诉人起诉状中的住院伙食补助费和车旅费，被上诉人不应承担。根据《工伤保险条例》第三十条，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明、报经办机构统一，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。上诉人没到统筹地区以外就医，不存在伙食补助费和车旅费。3、被上诉人认为一次性伤残补助金是1950元／月×9个月=17550元，有劳动局的发票为证。一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金等经职工本人提出并解除劳动合同后支付。4、被上诉人至今共付给上诉人人民币69280元（其中劳动能力鉴定费280元），被上诉人愿意承担以下费用：一次性伤残补助金17550元、医药费32880元、停工留薪期待遇3885元、护理费3760元，共计58075元，还多支付给了上诉人11205元，多支付的11205元理应退还被上诉人。综上所述，上诉人的申请不符合事实，请求依法驳回上诉人的诉讼请求并依照法律重新判决。
二审中，上诉人向本院提交了磐安县社会保险事业管理中心出具的证明一份，证明上诉人的一次性伤残补助金17550元已经由社保管理基金汇入被上诉人公司且被上诉人占用该笔款项没有支付给上诉人。被上诉人对该证据的真实性没有异议，被上诉人确实领到了17550元，但公司以前支付给上诉人的金额已经包含了17550元。本院对该证据的证明力予以确认。
被上诉人向本院提交如下证据：一、曹文照证明一份，证明厉富良已经拿去了69000元。二、张高良的证明一份，证明厉富良是张高良叫来的员工，工资是每天100元。三、磐安县人民医院的出院记录一份，证明疗效评价里面厉富良已经治愈出院了。四、浙江省政府非税发票和支付清单一份，证明劳动能力鉴定费280元是被上诉人支付的，一次性支付清单里面劳动局赔过来的数额是17550元。五、工伤医疗费支付清单一份，证明被上诉人报销的医疗费金额是32879.94元。上诉人对以上证据发表如下质证意见：对证据一，医疗费是被上诉人支付的，支付了多少钱不知道。对证据二，张高良是曹文照的妹夫，有亲戚关系，他说的话不真实，上诉人问过张高良，他说没有写过，上诉人与被上诉人讲好是200元一天。对证据三，医院的出院记录是真实的，出院后还有后续的治疗，牙齿后来去装套共持续了三个月，这些费用都是其本人出的。对证据四，对对方支付280元鉴定费没有异议，但基金赔付的钱没有拿到。对证据五，医疗费报销金额上诉人不清楚。对证据一、证据二，本院认为曹文照、张高良未出庭作证，对两份证据的证明力不能予以确认；对证据三，可以证明厉富良出院时的疗效情况；对证据四，可以认定被上诉人承担了280元鉴定费，并可以认定社保中心将17550元一次性伤残补助金打入被上诉人处；对证据五，可以证明社保中心向泰成公司支付了医疗费32879.94元。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，磐安县社会保险事业管理中心于2013年2月16日将厉富良医疗费32879.94元汇入泰成公司，2013年9月5日，将厉富良一次性伤残补助金17550元汇入泰成公司。
本院认为，停工留薪期的确定并不以劳动能力鉴定时间为唯一依据，而应结合劳动者的实际伤情和疗效综合加以认定。根据上诉人厉富良的伤残等级以及出院疗效等因素，原审法院酌定厉富良停工留薪期5个月并无不当。泰成公司为厉富良支付住院期间全部医疗费以及已经支付停工留薪期工资13000元的事实明确，但泰成公司关于已经支付的金额中包含一次性伤残补助金等工伤赔偿款的主张缺乏证据支持，故要求抵扣磐安县社会保险事业管理中心汇入公司账户的一次性伤残补助金的理由缺乏依据，因此，泰成公司应当将一次性伤残补助金17550元转支付给上诉人厉富良。综上，鉴于出现新证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省磐安县人民法院（2014）金磐民初字第341号民事判决第一项；
二、撤销浙江省磐安县人民法院（2014）金磐民初字第341号民事判决第二项；
三、被上诉人浙江泰成建设有限公司于本判决生效后十日内向上诉人厉富良转支付一次性伤残补助金17550元；
四、驳回上诉人厉富良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年十一月十三日
代书 记员 汤玉婷