山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7145号上诉人（原审被告）：任俊国。委托诉讼代理人：朱勇钢，山东银启律师师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟。委托诉讼代理人：杨菲，山东德祥律师事务所律师。上诉人任俊国因与被上诉人张伟合伙协议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任俊国的委托诉讼代理人朱勇钢，被上诉人张伟的委托诉讼代理人杨菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任俊国上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。合同虽然约定由上诉人负责办理执照，但未约定办理期限。被上诉人自称其在2015年5月20日至8月10日为试营业，在此期间，上诉人多次要求其提交办理执照的身份证，但被上诉人迟迟不予配合，致使上诉人无法办理证照。一审法院以被上诉人提交的营业额计算违约金与事实不符，双方约定结算周期为15天，被上诉人经营82天期间，上诉人没有收到分成。一审对该事实没有查清且认定的违约金过高。二、一审适用简易程序错误，本案双方当事人的陈述不同，事实不清，当事人之间的分歧很大，不应适用简易程序。三、被上诉人提交的交付押金证据40000元，其中通过任大鹏支付20000元，另外的款项支付给了“青岛天居”，一审法院没有查明上述事实。张伟辩称，一、上诉人在上诉期满后提出上诉，应予驳回。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人违约没有办理证照，构成违约。上诉人没有证据证明被上诉人不配合办理。正因上诉人的违约行为，导致被上诉人无法实现合同目的。违约金的约定符合客观事实，一审认定正确。根据双方合作协约定，上诉人应当退还押金并支付相当于两个月营业额的违约金。被上诉人提交证据证明经营期间的营业总额，被上诉人的主张合法有效。对于分成的问题，因上诉人已经另案起诉，应在另案中继续审理。一审期间，上诉人对于审理程序及审判人员均无异议，现其提出程序问题无事实依据。对于押金问题，上诉人一审对此并无异议。张伟向一审法院起诉请求：2015年4月29日，其与任俊国签署经营合作协议，按照协议任俊国提供经营场地：青岛市市南区汇泉路5号（包括前院、后院金楼顶平台，烧烤间及收银场所，仓库共用）并保证张伟在场地不得有任何纠纷，确保正常经营不受外界影响，保证水、电、燃气等的及时供给，不得影响正常经营，并负责办理张伟经营所需的各种执照证件的办理。张伟分两次缴纳押金给任俊国，共计30000元整，张伟从营业额中提取百分之十五给任俊国，其中百分之十现金支付，另外百分之五折成消费，不折现。后经双方协商有所改动押金分两次交付任俊国共计40000元整，有缴费凭证及录音为证。任俊国未按协议约定为张伟办理经营所需执照等证件，已造成违约事实；另由于任俊国与第三方（湖北商会）发生矛盾，导致正常经营场地被人为关闭大门三天（8月10日到8月12日），人为停水五天（8月8日上午及中午，8月10日到8月13日），直接导致张伟无法经营，任俊国又一次严重违约；此前又有多次违约情况，由于较为轻微，在此不一列举。张伟根据双方签署协议要求终止本协议，退还张伟所缴纳押金40000元整，及所欠餐费和购买Ipad欠款共5956元整。并按照协议约定任俊国支付张伟赔偿金共计97564.71元整（计算方式按照协议约定为两个月营业额，共试营业82天暨5月20日到8月10日）。为维护张伟权利，现请求判令：1、请依法判决任俊国退还给张伟所缴纳押金40000元整。2、请依法判决任俊国支付张伟给所欠餐费和购买Ipad欠款共5956元整。3、请依法判决任俊国支付给张伟违约金97564.71元。4、请依法判决任俊国支付给张伟停业期间所有人员工资及误工费共计3000元。5、请依法判决任俊国承担包括但不限于（诉讼费，鉴定费，保全费）。一审法院认定事实：2015年4月29日双方签订《经营合作协议》，任俊国提供青岛市市南区汇泉路5号场地，张伟开办烧烤店，双方开展合作，协议约定：合作期限为2015年5月20日至2016年12月31日；张伟于协议签订三日内向任俊国缴纳二万元押金，正常经营一个月后再向任俊国支付一万元押金；任俊国负责张伟的各种执照证件的办理，若不能办理所带来法律后果由任俊国负责；任俊国违反本协议约定，退还张伟所缴纳押金，另赔偿张伟投入损失即支付张伟两个月营业额（往期营业额平均值）违约金。双方在该协议后签字、捺印。2015年4月30日张伟向任俊国缴纳了2万元押金，6月30日再次支付2万元押金。现张伟开办烧烤店的各种证照尚未办理，任俊国称未办理的原因是张伟未提供相应的身份证件，但张伟对于该说法不予认可。2015年8月份张伟已经停止营业，不再使用该场地。张伟提交了2015年5月20日至8月10日的营业额记录，营业额总额为133338.44元，实际经营82天，日均1626.07元，两个月的营业额为97564.71元。一审法院认为，《经营合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当全面合理的履行各自的合同义务。协议约定，由任俊国负责张伟的各种执照证件的办理，但任俊国至今尚未办理，对于其提出的抗辩事由亦未提交证据予以证明，相关证照的办理对张伟的经营至关重要，任俊国迟延履行合同义务对于张伟的经营造成了重大影响，致使张伟无法实现合法经营的合同目的，张伟现已不再使用涉案场所进行经营，其要求解除合同的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因《经营合作协议》约定，任俊国违反本协议约定，退还张伟所缴纳押金，另赔偿投入损失即支付张伟两个月营业额（往期营业额平均值）违约金，现任俊国存在违约行为，应当承担相应的法律责任，即应当退还押金4万元，并支付张伟两个月营业额的违约金97564.71元。对于张伟要求任俊国支付所欠餐费和购买ipad欠款的诉讼请求，因张伟并未提交相关发票、收据等消费明细，因此对于该诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的、第九十七条的规定，判决：一、确认任俊国与张伟签订的《经营合作协议》解除。二、任俊国于本判决生效之日起十日内退还张伟押金4万元。三、任俊国于本判决生效之日起十日内支付张伟违约金97564.71元。四、驳回张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3230元，减半收取1615元，由任俊国承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方均认可合同无法继续履行，并同意解除合同。对于办理执照证件的问题，上诉人主张其要求被上诉人提供办证材料，因被上诉人不予配合才未能办理，上诉人没有就该主张提交相应的证据。被上诉人没有证据证明其在经营期间，因为证照的问题被有关部门责令停止营业，被上诉人称停业原因是因为租赁地点的大门被封且停水、电造成无法经营，被上诉人无奈关门并停止营业。对于封门的事实，被上诉人没有提交证据证明。对于停水、电的问题，被上诉人提交的录音证据中，双方曾谈到2015年8月10日至12日停水，但未涉及停电的问题。对于经营损失问题，被上诉人庭后提交部分收据复印件及照片，证明其投入的损失费用共计87935元，其中各种必需用品69935元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：双方当事人履行协议是否违约以及应承担何种违约责任。上诉人与被上诉人签订的《经营合作协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应正确、全面的履行合同义务。在诉讼期间，双方当事人均认可合同无法继续履行，并同意解除合同，对此本院予以确认。对于合同违约问题，本院认为，违约责任的承担应当以是否存在违约行为及违约的程度确定。本案中，被上诉人主张上诉人未按合同约定办理相关执照、证件，对此，上诉人虽然称被上诉人不提交办理证件的相关材料导致无法办理，但未提交充分证据予以证实，本院对该抗辩理由不予支持。上诉人未能按照合同约定办理执照，构成违约，而作为实际经营者的被上诉人在上诉人怠于履行办证义务的情况下，亦负有催告、通知办理的义务，本案中被上诉人没有证据证明其在经营过程中要求、催促上诉人办理，被上诉人也负有一定的过错。同时，被上诉人经营至2015年8月10日，在此期间并未因没有办理相关证照导致其无法经营，上诉人未办理证照并非合同未能继续履行的主要原因。被上诉人主张因上诉人与第三方矛盾、大门被封、停电造成无法经营，其就该主张未能提交证据支持，本院不予采信。对于停水问题，根据通话录音证据显示，该三天停水并非上诉人的原因造成，且上诉人也同被上诉人进行协商解决，上诉人主观并无恶意。另外，被上诉人没有提交证据证明8月12日之后仍存在导致其无法经营的事实存在，停止经营是被上诉人自行做出的决定。综上，上诉人虽有违约，但其主观恶意不大，违约行为并不严重，应当承担相应的违约责任，支付违约金。违约金以补偿性为主并兼顾惩罚性，违约金数额应该以违约的程度以及实际损失为基础，对于违约金约定过高的，当事人一方有权要求法院予以调整。本案中，双方约定违约金为两个月的经营损失97564.71元，上诉人主张该约定过高。因本案中双方均有过错且上诉人过错较小，本院亦认为该违约金数额过高，应予调整。被上诉人提交了部分收款收据证明其损失，但该部分收据所载明的物品与其提供的照片无法相互印证，对该损失数额本院无法全部确认，仅作为计算违约金的参考。综上，在被上诉人没有充分证据证明其损失的情况下，结合当事人的违约程度、合同实际履行期限以及被上诉人实际损失等因素，本院酌定调整违约金为30000元。上诉人在二审期间对40000元押金提出异议，但未提交相反证据，本院不予采信。上诉人主张的分成款，因其已另案主张，本院不予审查。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30987号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30987号民事判决第三项为“任俊国于本判决生效之日起十日内支付张伟违约金30000元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3230元，减半收取1615元，二审案件受理费3230元，共计4845元，由任俊国负担1057元，由张伟负担3788元。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一六年九月十八日书 记 员  王润之书 记 员  张 恬