湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一初字第32号
原告湖南省衡洲建设有限公司。
法定代表人唐仕亮，该公司董事长。
委托代理人黄日彬，该公司职工。
委托代理人邹昌华，该公司职工。
被告郴州华盛麓峰房地产开发有限公司。
法定代表人宁顺华，该公司总经理。
委托代理人严烈，该公司职工。
委托代理人李智勇，湖南锐鹏律师事务所律师。
被告郴州市万通房地产发展有限公司。
法定代表人宁顺华，该公司董事长。
委托代理人严烈，该公司职工。
委托代理人李智勇，湖南锐鹏律师事务所律师。
原告湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）诉被告郴州华盛麓峰房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）、郴州市万通房地产发展有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。原告衡洲公司的委托代理人黄日彬、邹昌华，被告华盛公司、万通公司的共同委托代理人严烈、李智勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告衡洲公司诉称：2013年4月15日，衡洲公司与华盛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，衡洲公司承包华盛公司开发的华盛世纪新城二期住宅工程33#、34#、35#、36#、37#等5栋高层住宅栋及地下室工程总建筑面积为95，000平方米，结算以竣工图建筑面积为准。合同价款约定为：本合同暂定总价（含税）169，950，000元。其中桩基础暂定价款12，000，000元，地下室暂定每平方米建筑面积单价为1950元／平方米，暂定工程款33，150，000元；住宅暂定每平方米建筑面积单价为1600元／平方米，住宅建筑面积约为7.8万平方米，暂定工程价124，800，000元。暂定工程价款只作拨付工程进度款的依据，工程完工后按合同4.2约定的结算方式结算。工程款支付方式约定为先分五次拨付工程款，五次拨付完后每月按完成的工程量、按设计图纸及现行施工规范完工并经华盛公司审核后，华盛公司负责按当月完成工程量的70%支付工程款，当单位工程竣工验收合格且交付使用，经衡洲公司、华盛公司和监理方三方确定该单位工程的暂定总造价后，支付该单位工程暂定总工程款的85%。违约责任条款约定，华盛公司延期支付工程进度款，则根据所欠款项，按日息千分之一的标准向衡洲公司支付财务费用。华盛公司逾期不支付工程款或无力支付工程款，华盛公司同意用现有建筑物作为工程款抵给衡洲公司，并无偿为衡洲公司办理好一切相关手续，所有费用由华盛公司承担，住宅楼（毛坯）以单价3000元／平方米，首层商铺（毛坯）以单价9000元／平方米抵偿。2013年5月29日，衡洲公司与万通公司签订《建设工程施工合同》，合同内容同衡洲公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》一致。合同签订后，衡洲公司按约定施工，但华盛公司与万通公司屡次拖欠工程款，至今已无力支付工程款。经衡洲公司初步核算截止2015年8月5日，华盛公司与万通公司拖欠的工程进度款达57，726，400元，致使工程停工。
2014年8月9日，衡洲公司与华盛公司签订《建设工程施工合同违约补充协议》，约定华盛公司同意衡洲公司于2014年8月8日垫资21，000，000元用于工程复工启动资金，华盛公司愿意每月按4%支付衡洲公司垫资21，000，000元的违约金，并按月按时支付，直至华盛公司还清衡洲公司所垫资21，000，000元止。垫资期3个月，待华盛公司支付衡洲公司上述工程进度款，并按约定付清所有违约金，如华盛公司超出约定期限，违约金另行协商。华盛公司支付了部分工程款及违约金后，尚有13，600，000元工程款未支付，根据约定，应向衡洲公司支付违约金3，264，000元。
华盛公司和万通公司的法定代表人均为宁顺华，华盛公司与万通公司是华盛世纪新城项目的共同开发者，以华盛公司的名义对外，实际运作由万通公司负责。
综上，为维护自身合法权益，衡洲公司起诉至法院，请求判决：1、确认华盛公司、万通公司拖欠衡洲公司工程进度款57，726，400元及工程垫付资金13，600，000元，共计71，326，400元；2、确认华盛公司、万通公司应支付违约金4，329，480元（暂从2015年8月5日至2015年10月20日，以后另计）及工程垫付资金违约金3，264，000元（暂从2015年8月5日至2015年10月8日，以后另计）；3、由华盛公司、万通公司以华盛世纪新城二期住宅小区的住宅和首层商铺抵偿上述款项，住宅以单价3000元／平方米，首层商铺以单价9000元／平方米抵偿，由华盛公司、万通公司承担抵偿费用并为衡洲公司办理好所有手续；4、本案诉讼费由华盛公司、万通公司负担。
原告衡洲公司为支持其诉讼请求，向本院提交十六份证据：
1、营业执照、安全生产许可证、资质证、组织机构代码证，拟证明衡洲公司的主体资格；
2、华盛公司的营业执照、税务登记证，拟证明华盛公司的主体资格；
3、衡洲公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明衡洲公司与华盛公司存在合同关系，约定了双方的权利义务；
4、衡洲公司与万通公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明衡洲公司与万通公司存在合同关系，约定了双方的权利义务；
5、工程质量验收记录，拟证明基础工程和基桩工程验收合格；
6、主体结构验收会议纪要；
7、主体工程质量验收记录；
证据6、7拟共同证明主体工程验收合格；
8、承诺书，拟证明华盛公司2014年10月26日承诺拨付工程款；
9、停工报告，拟证明因华盛公司未支付工程款导致停工；
10、工程量完成月报表，拟证明衡洲公司完成的工程量；
11、工程完成情况及进度预算表，拟证明工程量及工程造价；
12、工程进度款支付申请报告，拟证明衡洲公司于2015年8月请求华盛公司支付工程进度款；
13、《建设工程施工合同违约补充协议》，拟证明衡洲公司垫付资金及华盛公司违反约定；
14、《关于建设工程施工合同违约补充协议的函》，拟证明华盛公司同意承担违约责任；
15、利息计算表，拟证明华盛公司支付了部分垫资款的利息；
16、《工程进度款支付的联系函》及工程量汇总表，拟证明经衡洲公司计算，华盛公司根据衡洲公司完成的工程量，累计应付工程进度款为150，941，977.6元，华盛公司同意按140，000，000元支付工程进度款。
被告华盛公司、万通公司辩称：一、衡洲公司诉请确认华盛公司、万通公司拖欠其工程款57，726，400元，主张违约金4，329，480元，无事实依据，更无法律依据，是超标的恶意诉讼。华盛公司与衡洲公司于2013年4月15日签订了《建设工程施工合同》，施工合同中约定，工程暂定总价（含税）为169，950，000元，且暂定工程价款只作拨付工程进度款的依据，工程完工后按合同约定的结算方式结算。现该工程尚未竣工验收，也没有交付使用，则工程进度款的拨付理应按照施工合同约定的“暂定工程总价”拨付。依据施工合同第五条5.1.6的约定，华盛公司应支付的工程进度款为衡洲公司完成工程量的70%，即118，965，000元。截止2015年11月30日，华盛公司已经支付102，531，769.65元，尚欠16，433，230.4元。另外，虽然施工合同第二十九条29.1条约定，华盛公司延期支付工程进度款，则根据所欠款项按日计息千分之一给予衡洲公司延期利息。但施工合同中约定的违约责任过高，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。《中华人民共和国合同法》及其解释也有相关的约定。在本案中，衡洲公司的实际损失应为按照同期贷款利率计算占用迟延支付的工程款的利息，且违约金最高不得超过造成损失的30%，即衡洲公司的损失应为65，289.45元（16，433，230.4元×4.85%÷365×23×1.3）。因此，华盛公司应支付的延期利息应为65，289.45元（从2015年11月30日至2015年12月23日）。两项相加，华盛公司欠衡洲公司的资金应为16，498，519.85元（16，433，230.4元＋65，289.45元）。二、衡洲公司主张的工程垫付资金13，600，000元属工程总价款，故其主张工程垫付资金利息3，264，000元无法律依据。华盛公司与衡洲公司于2014年8月8日签订《建设工程施工合同违约补充协议》，协议约定衡洲公司于2014年8月8日垫资21，000，000元作为工程启动资金。但该约定违反现行法律规定，当属部分无效条款即垫资21，000，000元的约定有效，但关于违约金的约定则无效。理由为：1、垫资21，000，000元当属工程总价款之一部分，即应包含在169，950，000元中。2、《补充协议》约定“违约金”无法律依据。《补充协议》中双方对垫资有约定，但对垫资利息无约定，衡洲公司不能要求华盛公司支付垫资利息款，且工程垫资是双方共同的意思表示，根本不存在违约金一说，只能按照工程欠款处理，故请求法院依法驳回衡洲公司的该项诉讼请求。三、华盛世纪新城二期住宅小区和首层商铺已被法院查封，无法抵押给衡洲公司。依据合同第二十九条第29.3款约定，华盛公司逾期不支付工程款或无力支付工程款，华盛公司同意用现有建筑物作为工程款抵押给衡洲公司。但现在由于华盛公司和万通公司诉讼缠身，该建筑已经因另一诉讼，被法院查封。希望衡洲公司本着互谅互让，给予华盛公司和万通公司一定的期限，一旦华盛公司的银行贷款下来，华盛公司将支付一部分工程款给衡洲公司。综上，衡洲公司诉请的拖欠工程款金额及违约金与事实不符，工程垫资款理应包含在工程总价款中，作为工程欠款处理。综上，请求法院依法查清事实，公正判决。
被告华盛公司、万通公司为反驳原告衡洲公司的诉讼主张，向本院提交三份证据：
17、华盛公司、万通公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件，拟证明华盛公司、万通公司的主体资格；
18、衡洲公司与万通公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明工程暂定总价款169，950，000元，按照衡洲公司的完成进度，华盛公司、万通公司应付至70%，即118，965，000元；
19、华盛公司付工程款凭证及汇总表格，拟证明华盛公司已付衡洲公司工程款102，531，769.62元。
被告华盛公司、万通公司对原告衡洲公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3、4的真实性无异议，但对证明方向有异议，对违约金按照日息千分之一的标准计算有异议，标准过高，应予核减。合同约定的用住宅和商铺抵偿工程款的条款显失公平，应予撤销；对证据5、6的真实性、合法性、关联性无异议；对证据7的证明方向有异议，验收方有七方，但是验收记录上只有三方签字；对证据8的真实性无异议；对证据9的真实性无法确认，无法确认华盛公司是否收到；对证据10、11，月报表应该以双方核算的工程量为准，已完成工程量按双方合同约定的总价169，950，000元，并按总工程价款的70%以内的予以认可，超出部分不予认可；对证据12，该证据是衡洲公司单方作出的报告，不应作证据使用，对数据也不予认可；对证据13、14，证据内容明显违反法律规定，所以按4%予以支付违约金不予认可，请求予以撤销；对证据15，超过法律规定支付的违约金应当冲抵本金；对证据16，华盛公司和衡洲公司达成的协议内容是衡洲公司完成所有的工程，华盛公司支付衡洲公司140，000，000元工程进度款，如华盛公司没有足额支付，则用同等价值的房子进行抵扣。截止2016年1月，华盛公司、万通公司认可的应付工程进度款约为130，000，000元。
原告衡洲公司对被告华盛公司、万通公司提交的证据发表质证意见如下：对证据17无异议；对证据18的真实性无异议，但对证明方向有异议，实际工程量以实际发生的为准，并不是所有的工程进度款支付至70%，有的应该支付至80%、85%、95%，这些在合同中已经有明确的约定，并不是只支付至70%。华盛公司、万通公司提供的数据不准确，总价应该支付到149，726，399元，对方只提交了衡洲公司与万通公司的《建设工程施工合同》，没有提交衡洲公司与华盛公司的《建设工程施工合同》；对证据19的真实性部分予以认可，部分不予认可，对汇总表格中代扣税费3，974，301.4元的税款不予认可，其余的项目均予以认可，华盛公司已付工程款共计为98，557，468.25元。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：（一）原告衡洲公司提交的证据：被告华盛公司、万通公司对证据1、2、3、4、5、6、8的真实性无异议，本院予以采信；证据7与证据6能相互印证，有施工单位、监理单位签字盖章和建设单位的代表签字，本院予以采信；证据9，有施工单位、监理单位的签字盖章和建设单位代表签字，本院予以采信；证据10、11，对华盛公司、万通公司认可的部分，本院予以采信；证据12，支付申请报告所计算的工程进度款是衡洲公司单方计算的结果，未经华盛公司、万通公司确认，本院不予采信；证据13，《建设工程施工合同违约补充协议》未经双方签字盖章，华盛公司、万通公司对垫资的事实予以认可，本院对华盛公司、万通公司认可的部分予以采信；证据14、15，华盛公司、万通公司认可的部分，本院予以采信；证据16，对华盛公司认可的部分，本院予以采信。（二）被告华盛公司、万通公司提交的证据：原告衡洲公司对证据17、18的真实性无异议，证据17与衡洲公司提交的证据2一致，证据18与衡洲公司提交的证据4一致，本院予以采信；证据19，对衡洲公司认可的部分，本院予以采信。
根据本院认证情况及双方当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2013年4月15日，衡洲公司与华盛公司签订《建设工程施工合同》，合同第二条约定工程承包范围和方式：衡洲公司承包华盛公司开发的华盛世纪新城二期住宅工程33#、34#、35#、36#、37#等5栋高层住宅栋及地下室工程总建筑面积约为95，000平方米，结算以竣工图建筑面积为准。……承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包各项一切税费（按政府规定必须由施工单位承担缴纳的费用）。合同第四条约定合同价款及结算：4.1合同价款：本合同暂定总价（含税）169，950，000元。其中桩基础工程暂定工程价款12，000，000元，地下室暂定每平方米建筑面积单价为1950元／平方米，地下室建筑面积约为17，000平方米，地下室暂定工程款为33，150，000元；住宅暂定每平方米建筑面积单价为1600元／平方米，住宅建筑面积约为7.8万平方米，住宅暂定工程价款为124，800，000元。暂定工程价款只作拨付工程进度款的依据，……。合同第五条约定付款方式和财务管理：5.1工程款支付方式：5.1.1、第一次付款：桩基础部分验收合格后支付桩基部分工程款的50%。5.1.2、第二次付款：基础部分验收合格，一个月内支付至桩基部分双方结算工程款的95%；桩基部分工程余额5%待地下室完成后30天内付清。……5.1.5、第五次付款：当衡洲公司将本工程的华盛世纪新城小区二期住宅楼按现行施工图纸、规范完成主体结构累计总面积达6万平方米时，华盛公司负责按衡洲公司完成工程量的80%支付工程款，主体部分结构按900元／平方米作为暂时支付进度款的依据（支付金额=实际完成工程量×80%×900元）。5.1.6、以后的工程付款：每月按衡洲公司完成工程量、按设计图纸及现行施工规范完工并经华盛公司审核后，华盛公司负责按衡洲公司当月完成工程量的80%支付工程款给衡洲公司。5.1.7、当单位工程竣工验收合格且交付使用，经华盛公司、衡洲公司和监理单位确定该单位工程的暂定总造价后，支付到该单位工程暂定总工程款的85%；在衡洲公司确定工程结算资料和移交手续，经双方认可的造价咨询机构审定后一个月内按总造价扣除5%的质保金，余款一次性付清……。合同第十五条约定暂停施工：15.1……因华盛公司的原因造成停工的，由华盛公司承担发生的一切费用，相应顺延工期……。合同第二十二条约定工程量的确认：22.1、工程量的确认：以衡洲公司当月申报的工程完成量以及监理及华盛公司现场负责人确认后作为工程进度款支付依据。合同第二十九条约定违约责任：29.1、为确保双方的权益，华盛公司延期支付工程进度款，华盛公司则根据所欠款项，按日息千分之一向衡洲公司支付财务费用……。29.3、华盛公司逾期不支付工程款或无力支付工程款，华盛公司同意用现有建筑物作为工程款抵押给衡洲公司，并无偿为衡洲公司办理好一切相关手续，所有费用由华盛公司承担。住宅楼（毛坯）单价3000元／平方米，首层商铺（毛坯）单价9000元／平方米。合同还对工程质量、检查验收、双方职责、工程履约、工程保修、合同解除条款、争议解决方式及其他条款进行了约定。2013年5月29日，衡洲公司与万通公司签订《建设工程施工合同》，合同第五条约定付款方式和财务管理：5.1.6：以后的工程付款：每月按衡洲公司完成工程量、按设计图纸及现行施工规范完工并经万通公司审核后，万通公司负责按衡洲公司当月完成工程量的70%支付工程款给衡洲公司。合同其他内容与衡洲公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》基本一致。
合同签订后，衡洲公司按约进行施工，2013年12月20日前，衡洲公司完成桩基工程部分。2014年4月28日，桩基工程和基础工程经工程质量验收合格。2014年7月28日，衡洲公司完成工程面积61，684平方米，达到双方合同约定的第五次付款条件。因华盛公司未按期足额支付工程进度款，导致工程停工。2014年8月8日，衡洲公司垫资21，000，000元用于工程复工。衡洲公司提交的证据《建设工程施工合同违约补充协议》内容为：“……经双方友好协商，达成一致，就华盛公司违约支付工程进度款事宜商定如下：1、华盛公司同意衡洲公司于2014年8月8日垫资资金21，000，000元，用于工程复工启动资金。2、华盛公司愿意每月按4%支付衡洲公司垫资21，000，000元的违约金，并按月按时支付，直至华盛公司还清衡洲工程所垫资的21，000，000元止。3、……垫资期限3个月，待华盛公司支付衡洲公司上述工程进度款，并按约定付清所有违约金。……4、双方核对的应付工程进度款，扣除上述21，000，000元后，所欠应付进度款余额的违约金另行协商。”双方当事人均未在该补充协议上签字盖章，华盛公司、万通公司在本案答辩中对衡洲公司垫资21，000，000元的事实予以认可，对违约金的约定不予认可。2014年10月30日，衡洲公司向华盛公司发出《关于建设工程施工合同违约补充协议的函》，内容为：根据双方2014年8月9日签订的《建设工程施工合同违约补充协议》，已超出补充协议约定期限，所垫资21，000，000元继续按原补充协议第二款之约定执行。华盛公司、万通公司的法定代表人宁顺华于2014年10月31日在该函上注明：“同意此贷款延期贰个月，利息由我司负担。”2015年3月，衡洲公司完成主体结构工程。2015年4月24日，主体工程经质量验收合格。2015年6月17日，衡洲公司向华盛公司申请全面停工，本案开庭时，该工程仍处于停工状态，双方未对涉案工程进行结算，2015年12月30日，衡洲公司向华盛公司提交《工程进度款支付的联系函》载明：“根据我司2014年8月-2015年12月各月申报工程完成进度报表，现累计工程量合计申报总应付工程进度款人民币150，941，977.6元（大写：壹亿伍仟零玖拾肆万壹仟玖佰柒拾柒元陆角），请审核！”并附汇总表，在该汇总表中衡洲公司是按70%的比例计算达到第五次付款条件之后的应付工程进度款，监理单位签署“情况属实”意见，建设单位意见为：“经双方协商同意，暂定按1.4亿（大写：壹亿肆仟萬圆整）作为完工所付工程进度款。所欠工程款华盛同意以同等价值房屋进行抵扣，衡洲建设必须完成余下工程并竣工验收合格。严烈2015年12月30日”，同日，华盛公司法定代表人宁顺华在该联系函签署“同意严烈意见”并加盖“郴州华盛麓峰房地产开发有限公司”公章。在庭审过程中双方均明确表示不申请对工程造价进行鉴定，华盛公司认为根据衡洲公司已完成的工程量，华盛公司、万通公司应付的工程进度款约为130，000，000元。
衡洲公司经对华盛公司已付款凭证及汇总表核对后认可：2014年8月8日至2014年11月28日期间，华盛公司支付衡洲公司工程进度款21，211，490.88元。截止2015年11月30日，华盛公司累计已付工程进度款为98，557，468.25元。2015年11月30日以后，华盛公司、万通公司未再支付衡洲公司工程进度款。衡洲公司多次要求华盛公司、万通公司依约支付工程进度款未果，遂诉至本院，请求判如所请。
另查明，华盛公司和万通公司的法定代表人均为宁顺华，万通公司是华盛公司的控股股东，华盛世纪新城项目由万通公司与华盛公司共同开发，工程进度款一直由华盛公司支付给衡洲公司。诉讼期间，衡洲公司向本院提出诉讼保全申请，本院于2015年11月17日作出（2015）郴民诉保字第97号民事裁定，对华盛世纪新城一期、二期多套房屋进行查封，但均属于轮候查封或轮候预查封，衡洲公司预交保全费5000元。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：一、华盛公司、万通公司拖欠衡洲公司的工程进度款为多少；二、华盛公司、万通公司拖欠衡洲公司工程进度款的违约金应如何确定；三、衡洲公司垫资的21，000，000元是否应包含在应付的工程进度款中，华盛公司是否应支付该笔垫资款的违约金；四、华盛公司、万通公司所拖欠的工程进度款可否用华盛世纪新城二期的住宅和首层商铺进行抵偿。
关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”衡洲公司就华盛世纪新城二期工程分别与华盛公司、万通公司签订了《建设工程施工合同》，合同内容基本一致，合同是双方当事人的真实意思表示，均合法有效。华盛公司和万通公司的法定代表人均为宁顺华，万通公司是华盛公司的控股股东，华盛世纪新城项目由万通公司与华盛公司共同开发，华盛公司与万通公司应作为涉案工程的共同付款方。华盛公司、万通公司按照双方合同约定应付的工程进度款为：（一）2013年12月20日前，衡洲公司完成桩基工程部分，2014年4月28日，桩基工程和基础工程经工程质量验收合格。华盛公司、万通公司按合同第五条约定的第二次付款条件，应支付衡洲公司桩基工程进度款11，400，000元（12，000，000元×95%）。（二）2014年7月28日，衡洲公司完成工程累计面积合计61，684平方米，达到双方合同约定的第五次付款条件，华盛公司、万通公司按照合同约定应支付衡洲公司该次工程进度款44，412，480元（61，684平方米×900元／平方米×80%）。（三）达到第五次付款条件之后的工程进度款。因双方当事人在合同付款方式中仅对主体部分结构工程约定按900元／平方米作为暂时计算工程进度款的依据，而对其他部分工程的工程量单价未进行约定，现双方当事人未对工程进行结算，也不同意申请对工程造价进行鉴定。本案涉案工程虽未竣工验收，亦未交付使用，但按照衡洲公司提交的已完工工程量数据，衡洲公司完成的工程建筑面积已超过合同约定的建筑面积，双方在起诉和答辩中，均以合同约定的总价款按比例计算应付工程进度款。对于达到第五次付款条件付款之后的工程进度付款，衡洲公司与华盛公司约定的比例为80%，与万通公司合同中约定的付款比例为70%，但在衡洲公司提供的申报工程量及应付工程进度款报表中，达到合同约定的第五次付款条件之后的工程进度款均是按70%的比例进行计算。故对于达到双方约定的第五次付款条件之后，华盛公司、万通公司应付给衡洲公司的工程进度款，本院参照双方在合同约定的总价款减去合同约定的桩基工程价款和达到第五次付款条件时计算的工程款数额后按70%的比例，确定为71，704，080元，计算方式为：【（169，950，000元-12，000，000元-61，684平方米×900元／平方米）×70%】。故华盛公司、万通公司累计应支付的工程进度款为127，516，560元（11，400，000元＋44，412，480元＋71，704，080元）。衡洲公司提出华盛公司、万通公司应付的工程进度款为150，941，977.6元，即使参照双方合同的约定合同总价款169，950，000元计算，已超过双方合同第五条5.1.7约定85%的付款比例，现涉案工程未经验收合格且未交付使用，双方当事人也未对该工程的造价进行确定，华盛公司、万通公司对该数额亦不予认可，故对衡洲公司单方计算的应付工程进度款超出华盛公司、万通公司累计应付的工程进度款数额部分，本院不予支持。关于华盛公司累计已付的工程进度款，华盛公司向本院提交了已付款凭证和付款汇总表，衡洲公司认可截止2015年11月30日，华盛公司累计已付工程进度款为98，557，468.25元，本院予以认定。综上，截止2015年11月30日，华盛公司、万通公司拖欠衡洲公司的工程进度款应为28，959，091.75元（127，516，560元-98，557，468.25元）。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。按照双方合同第二十九条的约定，华盛公司、万通公司延期支付工程进度款，华盛公司、万通公司则根据所欠款项，按日息千分之一向衡洲公司支付财务费用。华盛公司、万通公司在2015年11月30日前，一直在通过各种方式陆续的支付衡洲公司的工程进度款，故对衡洲公司要求从2015年8月5日开始计算违约金的请求不予支持。2015年11月30日以后，华盛公司、万通公司未再支付衡洲公司工程进度款。华盛公司、万通公司辩称合同约定的违约金过分高于衡洲公司的损失，请求本院对违约金的数额予以调整。华盛公司、万通公司拖欠衡洲公司的工程进度款，给衡洲公司造成利息损失，但双方约定的千分之一的日息过高。本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，对华盛公司、万通公司逾期支付工程进度款的利息，以不超过年利率24%为限予以支持。故华盛公司、万通公司应支付的违约金为2，702，848.56元（自2015年12月1日计算至2016年4月18日：28，959，091.75元×24%÷360天×140天）。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案中，衡洲公司与华盛公司、万通公司签订的《建设工程施工合同》约定的承包方式为包工、包料。衡洲公司于2014年8月8日垫资21，000，000元用于工程复工，华盛公司、万通公司对衡洲公司垫资的事实没有异议，但双方对垫资款的偿还期限及违约金的支付没有达成一致意见，双方在之后的工程进度款支付过程中也没有明确区分垫资款和工程进度款，故衡洲公司的该笔垫资款应包含在华盛公司、万通公司应付的工程进度款中。2014年8月8日至2014年11月28日期间，华盛公司支付衡洲公司工程进度款21，211，490.88元，已超过衡洲公司垫资款的数额，故对衡洲公司主张华盛公司、万通公司拖欠13，600，000元工程垫资款及应支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，衡洲公司与华盛公司、万通公司在合同中约定：华盛公司、万通公司逾期不支付工程款或无力支付工程款，华盛公司、万通公司同意用现有建筑物作为工程款抵押给衡洲公司，并无偿为衡洲公司办理好一切相关手续，所有费用由华盛公司承担。住宅楼（毛坯）单价3000元／平方米，首层商铺（毛坯）单价9000元／平方米。从上述约定的内容看，华盛公司、万通公司同意用现有建筑物作为工程款抵押，而非抵偿，双方的约定不能视为对涉案工程协议折价。且本案涉案工程房屋大部分已出售，购房户已支付了购房款。目前未出售的房屋，也因华盛公司、万通公司涉及其他诉讼，被法院查封，本案的诉讼保全查封已属于轮候查封或轮候预查封。故对衡洲公司要求用华盛世纪新城二期的住宅和首层商铺抵偿华盛公司、万通公司拖欠工程进度款的诉讼请求，本院不予支持。
经本院主持调解，双方未能达成一致意见。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认被告郴州华盛麓峰房地产开发有限公司、郴州市万通房地产发展有限公司拖欠原告湖南省衡洲建设有限公司的工程进度款为28，959，091.75元；
二、确认被告郴州华盛麓峰房地产开发有限公司、郴州市万通房地产发展有限公司应支付原告湖南省衡洲建设有限公司的违约金为2，702，848.56元（2015年12月1日计算至2016年4月18日）；
三、驳回原告湖南省衡洲建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费436，399元，保全费5000元，合计441，399元，由原告湖南省衡洲建设有限公司负担264，839元，由被告郴州华盛麓峰房地产开发有限公司、郴州市万通房地产发展有限公司负担176，560元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 黄ＸＸ
审判员 谷 敏
审判员 雷金梅
二〇一六年四月十八日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。