江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8674号
上诉人（原审被告）：徐某1，男，1968年10月1日生，汉族，住苏州市吴中区。
上诉人（原审被告）顾某，女，1968年9月20日生，汉族，住苏州市吴中区。
上诉人（原审被告）徐某2，女，1991年5月11日生，汉族，住苏州市吴中区。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：胡伟，江苏新苏律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王颖，江苏新苏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）徐某3，男，1944年11月11日生，汉族，住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，苏州市吴中区郭巷法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：沈渊雄，男，1964年11月27日生，汉族，住苏州市吴中区，系徐某3女婿。
被上诉人（原审第三人）徐某4，女，1965年7月22日生，汉族，住苏州市吴中区。
被上诉人（原审第三人）徐某5，女，1963年9月20日生，汉族，住苏州市吴江区。
上诉人徐某1、顾某、徐某2因与被上诉人徐某3、徐某4、徐某5分家析产纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐某1、顾某、徐某2上诉请求：请求撤销一审判决或发回重审。事实和理由：上诉人一直准备接徐某3居住尹东五期26幢604室，一审认定徐某3住在过渡房，无房居住不是事实。涉案房屋的主房是上诉人建造翻建，拆迁利益应归上诉人。徐某3在2007年9月享受过拆迁安置，并将该房屋让给外孙徐远铭，在本次拆迁中，徐某3只有辅房没有主房，徐某3仅享有40平方米安置房份额。尹东五期26幢603室、604室安置给徐某1户，系徐某2、许多的结婚用房，一审判决侵犯案外人许多的利益。安置房尚未全部落实，应待全部房屋安置到位后再析产分割。
徐某3向一审法院起诉请求：请求判令坐落于郭巷街道尹东五期26幢603室120平方米房屋及车库归原告所有；三被告返还原告拆迁补偿款848000元。事实和理由：被告徐某1系其儿子，被告顾某系其儿媳，两被告共同生育被告徐某2。2012年3月，因老房子拆迁，取得拆迁补偿款848000元，另有320平方米安置房。现120平方米及60平方米套型的房屋及车库已经交付。上述补偿款及房屋均为被告占据，原告认为上述补偿款应归其及妻子享有。另，安置房屋应按安置人口平均享有，王妹英生前立有遗嘱将其拆迁补偿获得份额交由原告继承。
一审法院认定事实：原告徐某3与王妹英系夫妻，共生育三个子女，分别为被告徐某1、第三人徐某4、徐某5。被告徐某1与顾某系夫妻，生育女儿徐某2。王妹英于2015年6月20日因病去世。
另查，郭巷街道马巷社区六浦村2组房屋分别在1989年、1992年经户主徐某3申请对老宅基地房屋进行翻建。后在2004年至2010年期间，该房屋东面及南面又建造了部分辅房。对此，原告称上述房屋及辅房均为其与王妹英所建。三被告称1989年被告徐某1与其父母一起翻建房屋，之后房屋的翻建及辅房的建造均由被告徐某1出资建造，其父母只是帮忙。
2012年3月24日，因郭巷街道马巷社区六浦村2组的房屋被拆迁，被告徐某1（乙方）作为该户户主与苏州市吴中区人民政府郭巷街道办事处拆迁办公室（甲方）签订苏州吴中经济开发区农村村民住宅拆迁补偿协议1份，该协议第一条被拆迁房屋现状载明：乙方被拆迁房屋内有房间33间，其中主房面积207.92平方米，乙方在册户口5人。第二条被拆迁房屋补偿金额载明：根据开发区吴开工委（2007）第18号、吴开管委（2007）第27号文件确定被拆迁房屋补偿余额。被拆迁房屋补偿总额为848000元，由以下组成：扣除7%折旧后的补偿金额为99868元；辅房面积611.5平方米，扣除折旧后的补偿金额为144767元；房屋装修及附着物为498210元；房屋搬迁补助费为2000元；房屋拆迁奖励费为20000元；其他83155元。第三条安置房屋载明：乙方选择产权调换，甲方安置乙方房屋坐落吴淞江小区；安置总面积为320平方米。其中：基准面积240平方米，照顾面积40平方米；市场价面积40平方米；地下汽车位1只，预收5000元；自行车库2只，预收6000元；合计预收安置房款310000元；安置房面积按实测量为准，楼层价格在安置时按实计算；高层安置房具体分配表载明120平方米及60平方米组成1套、60平方米套型房屋一套、80平方米套型房屋一套。第四条被拆迁房屋补偿支付载明：甲方支付乙方第二条848000元；扣除乙方在第三条金额310000元，计结余金额538000元。余款在乙方腾空房屋后一个月内支付。
徐某1一户安置家庭成员为5人，分别为徐某1、顾某、徐某2、徐某3、王妹英。
就上述拆迁安置房屋，现已经交付120平方米（附带汽车车位）及60平方米（另有自行车库）套型的房屋，分别坐落于尹东五期26幢603及604室，两房屋系对门。其中120平方米套型安置房屋的建筑面积为149.71平方米，另有汽车位1个，需支付房款及车位费共计156670元。60平方米套型房屋建筑面积为73.12平方米，另有自行车库1只，需支付房款及车库款共计45793元。上述款项均在已扣除的拆迁补偿款310000元中抵扣。后因被告徐某2结婚，又增加了40平方米的房屋安置面积。现剩余180平方米安置面积未安置。现拆迁补偿款538000元，已由被告徐某1实际领取。
在本案审理期间，三被告对上述尹东五期26幢603及604室房屋进行了装修。对此，原、被告确认26幢603室房屋装修费用为66890.96元，604室装修费用为38610.07元。原告表示其愿意支付房屋的装修费用。经一审法院现场勘查，上述两套房屋系经过简单装修，房屋内摆放部分简易家具。
以上事实由原告提供的火化证明、户口注销证明、户表、农村宅基地报批表、拆迁补偿协议、拆迁户安置分房家庭成员表、拆迁户安置高层公寓结算表、遗嘱、证人证言，被告提供的结婚证、户口本、装修合同，一审法院拍摄的照片及庭审笔录等予以证实。
关于遗嘱问题，原告为证明王妹英生前留有遗嘱明确其就郭巷街道马巷社区六浦村2组房屋拆迁安置房及补偿款份额归其所有。提供了如下证据：
1、书面遗嘱1张。内容为：“本人王妹英生有长女徐某5、徐某4和儿子徐某1。1989年1992年经老夫妻俩辛勤努力，建造三楼三底及几间辅房，1990年将儿子完婚成家，按农村习惯，老俩尽了应尽的责任和义务，应享受其家庭温暖和幸福，但事实恰恰相反，儿子徐某1完婚成家后，将父母之恩忘之脑海之外，生活中与父母形同陌路，不但不承担责任和义务，连本人多次手术住院治疗也不曾看望过一次，现本人身患癌症多次打电话与其联系，而其电话不接，不管不问，若无其事，真是个不孝子。所以本人无奈而特此遗嘱，即本人的拆迁安置房份额及老头子（徐某3）建造的农村宅基地房拆迁补偿款归丈夫徐某3继承享有。徐某1不享有继承权。”该遗嘱落款处载明遗嘱人王妹英并按有手印，代书人为王巧男，见证人为王金炳、王某1、王某2。经质证，三被告称王妹英没有文化，遗嘱内容不能确认是王妹英真实意思表示，且代书人、见证人应该与遗嘱人没有法律上的利害关系，故对上述证据不予认可。第三人对此没有异议。
2、王金炳、王某2的证人证言。王金炳称其是王妹英的兄弟，上述遗嘱系在医院书写，当时王妹英意识清楚，当时在场人员还有徐某3、沈渊雄、徐某4、徐某5、其儿子王巧男和王某2。遗嘱是谁写的其记不清楚了。王某2称其是王妹英的兄弟，上述遗嘱系在医院中书写，怎么写的其不知道，写好了王巧男读给大家听，其看到王妹英亲自按的手印，当时她意识清楚。经质证，三被告对上述证人证言不予认可。第三人对上述证据没有异议。
一审审理中，为核实遗嘱的真实性，一审法院对王巧男进行了调查，王巧男称其是王妹英的侄子，当时王妹英身患胃癌，在医院里王妹英说自己不行了，而且她的儿子非常不孝顺，考虑到老伴徐某3今后的生活，所以立了上述遗嘱。因王妹英不识字，其写完后读给她的听，由王妹英按手印。
关于三被告所称赠予问题，三被告为证明原告将其享有的109平方米的拆迁安置面积及补偿款赠与给了三被告，提供了从郭巷街道办事处拆迁办公室调取的涉案的被拆迁房屋的平面示意图2张。其中一张显示户主为徐某1，内容为被拆迁房屋全部面积的平面图。另一张显示户主为徐某3面积为109.96平方米，该面积为主房面积，系包含在户主为徐某1的平面示意图中。三被告称因徐某3份额也归到徐某1一户的房屋平面示意图中，故可以反映原告将其份额赠予给三被告。经质证，原告对上述证据真实性没有异议，但称两张示意图中的房屋均为原告所有，并未赠予给三被告，上述示意图亦不能反映赠予的事实。
关于被拆迁房屋的建造问题。三被告为证明被拆迁房屋均由被告徐某1进行翻建，提供了1、造房协议、单价工程合同书、购买材料的明细、房屋建造合同及装修合同，称上述造成协议及房屋建造合同是事后补签的。经质证，原告及第三人均不予认可。2、王水男及蔡林华的证人证言。其中王水男称其系自由职业者，帮人家装修，还做过中介。因被告徐某1和其平时做工程，比较熟悉，在2010年下半年，徐某1那边房屋要拆迁，需要整体装修，所以他请其帮他装修。当时其叫了一帮外地人做的装修。一共装修了6间房屋，三间楼房，三间平房，主房大概要200多平方米，副房大概500多平方米，当时大概估算要10多万，原告的委托代理人沈渊雄也帮忙做了几天，工程结束后被告徐某1一共支付了120600元。蔡华林称其从事工程工作，被告徐某1位于郭巷六浦村的房子在2009年系委托其建造，包工包料一共造了200多平方米的平房，被告徐某1支付了其90000多元。经质证，原告及第三人对上述证人证言均不予认可。
一审审理中，三被告称目前120平方米套型的拆迁安置房为三被告居住，60平方米套型的房屋空置，准备给原告徐某3居住；被告徐某1在镇上还有一套100多平方米的房屋，另在国泰新村有一套200多平方米的房屋，均用于出租；女儿读书之前，三被告一直居住在被拆迁房屋内，后因被告徐某2读书将户口迁到镇上，在镇上的房子及被拆迁房屋两边都要住。对此，原告称被告徐某11990年结婚后，三被告就搬到镇上居住了，未在被拆迁房屋内居住；原告现住在过渡房内，并无房屋可以居住。
原告表示就被拆迁安置房屋享有的份额，其仅主张尹东五期26幢603室120平方米套型的房屋，其余拆迁安置房屋均归被告所有，其不再主张。
一审法院认为，涉案拆迁安置房屋及补偿款可以作为共同共有的财产予以分割。关于原告享有安置房份额，三被告称原告已将其享有的份额赠予给其，原告不予认可，三被告提供的被拆迁房屋的平面示意图亦不足以证明其所述赠予的事实，故一审法院对三被告所持上述答辩意见不予采纳。关于遗嘱问题，结合原告提供的书面遗嘱、证人证言以及第三人的陈述，足以对遗嘱的真实性予以认定，同时上述遗嘱亦符合代书遗嘱的构成要件，应认定合法有效。据此原告应享有王妹英的应得份额。现涉案被拆迁房屋在拆迁之前已经多次翻建，且在主房周边搭建了611.5平方米的辅房，原、被告就哪方对上述房屋进行了建造以及装修存在争议。根据原告提供的农村宅基地报批表以及房屋翻建的历史，可以推断主房的建造以及翻建主要是由原告以及王妹英完成。就辅房建造及装修而言，三被告虽提供了造房协议、房屋建造合同等证据，但上述证据尚不能证明房屋装修以及辅房建造系由三被告独自出资，因被拆迁房屋在动迁前一直由原告及王妹英居住使用，故现有证据在难以区分原、被告双方对辅房及装修贡献大小的前提下，原告主张按照家庭人口平均享有份额的意见，予以采纳。就此，原告徐某3表示其就拆迁安置房屋享有的份额仅主张目前已经交付的120平方米套型的房屋，该意见符合其应享有的拆迁安置利益。上述房屋虽经三被告装修，但相应的装款款66890.96元，原告予以认可，亦表示愿意支付原告，同时，考虑到被告徐某1及顾某尚有另外两套房屋，而原告目前并无固定场所可以居住，故原告主张就上述位于郭巷街道尹东五期26幢603室120平方米套型的房屋归其所有，应予支持。关于拆迁补偿款，按照安置人口平均分配，原告应占五份之二，故拆迁补偿款848000元，原告应享有339200元，扣除其就上述26幢603室房屋及车位应付款项156670元及上述房屋装修费66890.96元，应得补偿款115639.04元。该款三被告应支付原告。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第九十条之规定，判决如下：一、位于苏州市吴中区郭巷街道尹东五期26幢603室房屋所有权及相应的汽车位归原告徐某3享有，被告徐某1、顾某、徐某2于本判决生效之日起二十日内腾空上述房屋并将上述房屋交付给原告徐某3。二、被告徐某1、顾某、徐某2于本判决生效之日起十日内支付原告徐某3人民币115639.04元。案件受理费人民币26384元，由原告徐某3负担10554元，被告徐某1、顾某、徐某2负担15830元。
本院二审期间，上诉人提交徐远铭房屋申请书、审批表复印件各一份，郭巷街道办拆迁户安置公寓楼结算汇总及协议复印件各一份，以此证明徐某32007年已经享受了安置待遇，该安置待遇给了外孙徐远铭，徐某3在2012年已享受拆迁安置过渡房，不存在没有房屋居住。被上诉人质证表示，对证据真实性没有异议，案外人徐远铭自己申请房屋，与本案无关。
本院认为，郭巷街道马巷社区六浦村2组房屋分别在1989年、1992年经户主徐某3申请对老宅基地房屋进行翻建。后在2004年至2010年期间，该房屋东面及南面又建造了部分辅房。因被拆迁房屋在动迁前一直由徐某3及王妹英居住使用，故现有证据在难以区分双方对辅房及装修贡献大小的前提下，徐某3表示其就拆迁安置房屋享有的份额仅主张目前已交付的120平方米套型房屋，该意见符合其应享有的拆迁安置利益。已交付的尹东五期26幢603室、604室并无证据证明定向安置给徐某1户，涉案拆迁安置房屋及补偿款可作为共同共有财产予以分割。根据现有证据，案外人徐远铭申请房屋，与本案并无直接关联。上诉人称徐某32007年已经享受了安置待遇，该安置待遇给了外孙徐远铭，无证据证实。
综上所述，徐某1、顾某、徐某2的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26384元，由上诉人徐某1、顾某、徐某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑玲
审判员 高 晴
审判员 朱洪文
二〇一六年十二月二十二日
书记员 徐 晨