内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民知终字第00036号
上诉人（一审原告）内蒙古泰利达乳业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗。
法定代表人赵金虎，该公司董事长。
委托代理人王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。
委托代理人徐小明，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）内蒙古百吉纳奶酒股份有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗。
法定代表人闫新兴，该公司董事长。
委托代理人白建朝，经世律师事务所律师。
委托代理人赵芮，经世律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京华联呼和浩特金宇综合超市有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
法定代表人彭小海，该公司董事长。
委托代理人周洋，该公司法务室主任。
上诉人内蒙古泰利达乳业有限公司（以下简称泰利达公司）因与被上诉人内蒙古百吉纳奶酒股份有限公司（以下简称百吉纳公司）、北京华联呼和浩特金宇综合超市有限公司（以下简称华联公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民知初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月21日受理后依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人泰利达公司的委托代理人王钢、被上诉人百吉纳公司的委托代理人白建朝、赵芮、被上诉人华联公司的委托代理人周洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，泰利达公司于2013年6月21日取得第10746092号“”组合商标的注册商标专用权。“”被核定使用在第29类商品：黄油；奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）等，有效期至2023年6月20日。泰利达公司于2005年12月14日取得第3845011号“”文字商标的注册商标专用权。“”被核定使用在第32类商品：乳清饮料；矿泉水；豆奶；奶茶（非奶为主）；纯净水（饮料）（截止），有效期至2015年12月13日。2006年9月26日该商标被内蒙古自治区著名商标认定委员会和内蒙古自治区工商行政管理局认定为内蒙古自治区著名商标。
2014年4月29日，泰利达公司向呼和浩特市青城公证处申请证据保全公证。2014年4月30日，公证员鄂卫红与公证员助理王文慧、摄像人员王剑以及泰利达公司的委托代理人吕建波来到华联公司生活超市内蒙金宇店，由吕建波购买了百吉纳公司生产的“草原情”奶酒，并开具了发票，发票号为00309481，盖有华联公司的发票专用章，奶酒的价格为78.5元。上述过程记载于呼和浩特市青城公证处出具的（2014）呼青证内字第3014号公证书中。
一审庭审后，泰利达公司向一审法院提出调取证据申请，请求调取（2014）呼青证内字第3014号公证书所保全的证据。一审法院前往呼和浩特青城公证处调取了封存的被控侵权产品即“草原情”奶酒一瓶，并组织双方当事人进行了质证。该瓶奶酒的酒盒以及瓶盖上的生产日期为2012年3月24日。酒盒共有六面，其中一面横向使用了“”，并有?这一标识，字体颜色为金色。下方纵向使用了“草原情”三字，相较于“奶酒”二字，字体较大，且是不同艺术体，字体颜色为蓝色，下方标有“中国＊内蒙古百吉纳奶酒股份有限公司”。在另一边横向使用了“”，并有?这一标识，字体颜色为黑色。下方标有产地：中国内蒙古自治区巴彦淖尔市，厂址：杭锦后旗陕坝镇建设街39号。打开酒盒，酒瓶盖上面使用了河套酒业图形商标，侧面使用了两个“”，字体为红色，并有?这一标识。在酒瓶正中左侧使用了“”，并有?这一标识。右侧使用了“”，并有?这一标识。中间横向使用了“草原情”三字，相较于“奶酒”二字，字体较大，且是不同艺术体，字体颜色均为蓝色，下方标有“中国＊内蒙古百吉纳奶酒股份有限公司”。
2014年1月1日，泰利达公司与内蒙古康庄酒业有限公司签订了《委托加工奶酒合同》。内蒙古康庄酒业有限公司向泰利达公司提供成品裸瓶奶酒为二种：38°500mL奶酒（啤酒瓶，塑料塞，塑封瓶盖，瓶身贴商标），42°500mL奶酒（大板瓶，六件套盖，瓶身贴商标），该奶酒上使用了泰利达公司注册在第29类商品上的“”组合商标。
另查明，泰利达公司为维权支付了律师代理费4.6万元。
百吉纳公司于2004年12月27日成立，经营范围为奶酒及奶食品的加工与销售；果酒，啤酒，饮料。内蒙古河套酒业集团股份有限公司于2005年4月7日取得第3687712号“”的注册商标专用权，被核定使用在第33类商品：酒精饮料（啤酒除外）；蒸馏饮料；果酒（含酒精）等。内蒙古河套酒业集团股份有限公司于2002年1月28日取得第1707454号河套图形的注册商标专用权，并续展有效期至2022年1月27日，被核定使用在第33类商品：葡萄酒，果酒（含酒精）等。该公司授权被告百吉纳公司使用上述两个注册商标。第1707454号商标的许可期限为2010年8月18日至2019年8月18日，第3687712号商标的许可期限为2010年8月18日至2015年4月5日。
百吉纳公司于2009年7月14日取得第5857990号“百吉纳”的注册商标专用权，被核定使用在第29类商品：肉；奶油（奶制品）；牛奶；乳酒（牛奶饮料）；马或骆驼乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；食用油（截止）。有效期至2019年7月13日。
2013年11月12日，华联公司与内蒙古源城商贸有限责任公司签订了《年度贸易合约》。内蒙古源城商贸有限责任公司是百吉纳公司“百吉纳”奶酒系列产品在呼和浩特市的大型超市特约经销商。双方约定内蒙古源城商贸有限责任公司向华联公司供应百吉纳奶酒，合同有效期为2014年1月1日至12月31日。
一审法院认为，泰利达公司依法享有第10746092号“”组合商标、第3845011号“”文字商标的注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。泰利达公司在核定第29类、第32类商品范围内依法享有注册商标专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权的行为。故本案的争议焦点可归纳为：（一）百吉纳公司在其生产、销售的奶酒上使用“草原情”字样是否属于商标性的使用；（二）百吉纳公司生产、销售的奶酒与泰利达公司注册商标核定使用的商品种类是否属于同一或类似；（三）百吉纳公司在其奶酒上使用的“草原情”是否与泰利达公司的注册商标“”构成近似，是否容易导致混淆；（四）百吉纳公司、华联公司是否侵犯了泰利达公司的注册商标专用权。
（一）百吉纳公司在其生产、销售的奶酒上使用“草原情”字样是否属于商标性的使用。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。百吉纳公司将“草原情”字样使用在奶酒的容器以及包装上，“草原情”字样的颜色、大小、字体均与其他文字有明显不同，属于突出使用。百吉纳公司将“草原情”使用在其生产、销售的奶酒名称中，识别其奶酒的来源，应为商标性的使用。关于百吉纳公司主张其对“草原情”的使用属于商品名称的正当使用的辩称，因草原情奶酒并非产品通用名称，且“草原情”也不是特指产品的来源地，故百吉纳公司的这一辩称不能成立。关于百吉纳公司主张其在奶酒上使用了“”和“”两个注册商标，因而对“草原情”的使用不属于商标性的使用的辩称，因为一个产品上并非只能使用一至两个商标，只要对“草原情”的使用符合《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，起到识别商品来源的作用，即属于商标性的使用，故百吉纳公司的这一辩称不能成立。
（二）百吉纳公司生产、销售的奶酒与泰利达公司注册商标核定使用的商品种类是否属于同一或类似。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。认定商品类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，泰利达公司依法享有的第10746092号“”组合商标被核定使用在第29类商品：黄油；奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）等。泰利达公司认为百吉纳公司生产的奶酒属于乳酒，故与泰利达公司的注册商标核定使用的商品属于同一种类。百吉纳公司依法享有的第5857990号“百吉纳”注册商标同样被核定使用在第29类商品：肉；奶油（奶制品）；牛奶；乳酒（牛奶饮料）；马或骆驼乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；食用油（截止）。故可以认定百吉纳公司生产、销售的奶酒与泰利达公司享有的第10746092号“”组合商标核定使用的商品属于同一种类。关于百吉纳公司认为根据《奶酒国家标准》，泰利达公司生产的奶酒属于蒸馏型，百吉纳公司生产的奶酒属于发酵型，因而二者属于不同种类产品的辩称，就相关公众的一般认识而言，奶酒的具体分类不是其区别产品的必要前提，因而百吉纳公司的这一辩称不能成立。
泰利达公司依法享有的第3845011号“”文字商标被核定使用在第32类商品：乳清饮料；矿泉水；豆奶；奶茶（非奶为主）；纯净水（饮料）（截止）。被核定使用的商品是指不含酒精的饮料，奶酒是含有酒精的。就相关公众的一般认识而言，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等存在不同，也不容易造成混淆。故百吉纳公司生产、销售的奶酒与泰利达公司依法享有的第3845011号“”文字商标核定使用的商品种类不属于类似。
（三）百吉纳公司在其奶酒上使用的“草原情”是否与泰利达公司的注册商标“”构成近似，是否容易导致混淆。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。泰利达公司的注册商标由“草原情”文字与祥云图案两部分组成，被告百吉纳公司在其奶酒上使用的是“草原情”文字。经比对，二者无论从字体、排列、构图、结构等方面均不构成相似。此外，百吉纳公司于2012年就在其生产、销售的奶酒上使用了“草原情”字样，泰利达公司的“”于2013年6月21日取得注册商标专用权，于2014年在奶酒上实际使用。就商标而言，应该用于商品，与其指向的商品产生某种联系，这样才能发挥其区分来源的识别作用，因此，百吉纳公司在其奶酒上使用“草原情”字样，不会导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与泰利达公司注册商标的商品有特定联系。
（四）百吉纳公司、华联公司是否侵犯了泰利达公司的注册商标专用权。
综上，百吉纳公司在其生产、销售的奶酒上使用“草原情”字样，构成商标性的使用。但是“草原情”字样与泰利达公司的注册商标“”并不相同，也不相似，不会导致相关公众对泰利达公司与百吉纳公司的商品来源产生混淆或误认，故百吉纳公司的行为不构成侵权，华联公司销售涉案产品的行为也不构成侵权。一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，判决：驳回泰利达公司的诉讼请求。案件受理费14，237元，由泰利达公司负担。
上诉人泰利达公司不服一审判决，向本院上诉称，（一）首先，百吉纳公司在其奶酒上使用“草原情”与泰利达公司的注册商标构成近似，必然导致混淆。百吉纳公司生产销售的被控侵权产品上使用的“草原情”在音、形、义上与泰利达公司的注册商标相同，不能仅仅以字体、排列等否认其在本质上的相同。其次，商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是外观上的近似，商标侵权案件应当根据案件事实判断是否存在误导公众的现实可能性。从普通消费者的角度而言，消费者的认知能力无法分清被控侵权产品上所使用的“草原情”与泰利达公司的注册商标存在何种区别，所以百吉纳公司的生产销售行为确会产生市场混淆的实际情况。一审法院认定不构成混淆，认定事实和适用法律错误；（二）按照《商标法》有关侵权的规定，百吉纳公司和华联公司的生产、销售行为构成侵权。请求依法撤销（2014）呼民知初字第95号民事判决，判决支持泰利达公司一审的全部诉讼请求。
被上诉人百吉纳公司、华联公司答辩称，服从一审判决。
泰利达公司、百吉纳公司以及华联公司在二审中均未提供新的证据。
本院审理查明，泰利达公司在二审庭审中明确以其享有商标专用权的第10746092号草原情组合商标为依据，认为百吉纳公司在其生产、销售的奶酒上使用“草原情”字样，与泰利达公司的草原情组合商标近似。本院查明的其它事实与一审认定的事实一致。
本院认为，泰利达公司称百吉纳公司在其生产、销售的奶酒上使用的“草原情”字样，与泰利达公司享有的第10746092号草原情组合商标近似，故应将该组合商标与百吉纳公司生产的奶酒上所标注的“草原情”标识进行比对。组合商标中的文字与图形作为一个整体，在判断商标近似时既要注意到各组成部分，又要进行整体观察，应以整体视觉或印象作为判断近似的标准，从整体上易使消费者产生误认的，应当认定为近似商标。经一审法院比对，草原情组合商标与“草原情”标识无论从字体、排列、构图、结构等方面均不构成相似。一般情况下，商标为文字和图形组合的，由于文字便于相关公众识别及认读，容易给相关公众产生较为显著的视觉效果，属于组合商标中的显著部分，但也并不排除图形部分具有显著性。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据本案查明的事实，泰利达公司的草原情组合商标于2013年6月21日取得注册商标专用权，于2014年在奶酒上实际使用，而百吉纳公司于2012年就在其生产、销售的奶酒上使用了“草原情”字样。泰利达公司也未能提供证据证明其草原情组合商标特别是其中的“草原情”文字，经使用已成为组合商标中的主要部分且在奶酒市场上具有较高的显著性和知名度，故应当认定草原情组合商标与被控侵权“草原情”文字标识不构成近似。
综上，百吉纳公司在其生产、销售的奶酒上使用的“草原情”标识与泰利达公司的草原情组合商标既不相同，也不近似，不会导致相关公众对泰利达公司与百吉纳公司的商品来源产生混淆或误认，故百吉纳公司的行为不构成侵权，华联公司销售涉案产品的行为也不构成侵权。上诉人泰利达公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14237元，由上诉人内蒙古泰利达乳业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴学东
审 判 员 关晓东
代理审判员 白海荣
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张 艳