广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第728号
上诉人（原审被告）：东莞市高臻机械设备有限公司，住所地东莞市。
法定代表人：周濬，经理。
委托代理人：张兴永，广东说文律师事务所律师。
委托代理人：杨敬波，广东说文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：博能（广州）电子有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。
法定代表人：ILKKARONKAINEN，董事总经理。
委托代理人：赵万生，广东简思域律师事务所律师。
委托代理人：龚觅莹，广东简思域律师事务所律师。
上诉人东莞市高臻机械设备有限公司（以下简称高臻公司）因与被上诉人博能（广州）电子有限公司（以下简称博能公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2015）穗萝法民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方签订了合同编号为G-2F-140125-01的《设备购买合同》，约定博能公司向高臻公司购买1台3标头实时打印贴标机，合同总价款为257000元；预付款为合同总价款的50%，即128500元，于合同签订后7个工作日内支付；交货日期为预付款到账之日起25个工作日；如果高臻公司所提供的产品不符合双方约定的技术标准，高臻公司应在25个工作日内负责包换或包修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用，若高臻公司在25个工作日内仍不能提供符合双方约定技术标准的产品，视为高臻公司不能修理或更换，按不能交货处理，高臻公司应退还博能公司已付货款，并按合同总价的10%支付违约金；如果高臻公司超过合同规定交货期五周仍未交货，博能公司有权取消合同，高臻公司应退还博能公司已付货款。该合同附有《3标头实时打印贴标机的技术标准》，约定贴标机应适用于本标准下的四款产品，且标签位置应按要求贴在产品上；贴标机由主要机构配置、主要电气配置和包含项构成，其中包含项明确打印机为斑马打印机ZebraZE500-4；载明使用贴标机的四种产品规格及贴标位置。
博能公司、高臻公司一致确认：1.2014年2月13日博能公司通过银行转帐向高臻公司支付了预付款128500元。2.根据合同约定，高臻公司应于预付款到帐之日起25个工作日内交付贴标机，即交货日期应为2014年3月20日前。3.截至第一次庭审之日，即2015年1月29日，贴标机尚未完成交付。
2014年3月25日，博能公司通过电子邮件询问高臻公司何时能试机，高臻公司回复测试样品贴标和实时打印贴标机的部分有的地方效果不是很理想，需要修正。
2014年4月1日，高臻公司通过电子邮件告知博能公司，经测试顶标精度还有一些问题，高臻公司开研讨会研究处理。
2014年5月7日，高臻公司通过电子邮件告知博能公司，因博能公司的测试标签打样时间晚和盒子期间有些改动，导致交期延误到现在，目前只存在打印机问题，其余是没问题的，至于打印机迟延购买问题，高臻公司担心博能公司指定型号的打印机能否适用，所以高臻公司决定前期使用一般打印机，等博能公司确认标签和产品后再购买打印机。
2014年5月9日，高臻公司通过电子邮件告知博能公司，其找到一家斑马代理的110PAX4打印机现货，高臻公司已经下单，预计16号到货，另外ZebraZE500-4打印机高臻公司已下单给斑马总部，在调货。
2014年5月10日，高臻公司通过电子邮件告知博能公司，110PAX4打印机作为ZebraZE500-4打印机的代替打印机，一周内到货，届时安装在贴标机上使用，待ZebraZE500-4打印机到货后再换上。
2014年5月20日，博能公司通过电子邮件询问高臻公司打印机问题何时可以解决。
2014年6月12日，高臻公司通过电子邮件告知博能公司贴标机验收不通过处理办法相关事宜，经高臻公司检讨分析，设备的原理是没有问题的，首先，高臻公司使用方正的铁块做实验，结果是没有问题的，其次，高臻公司使用单个产品做测试，结果也是没有问题的，但一旦放入大量盒子，结果就会出现误差偏大、有褶皱的问题，经高臻公司对比贴标产品自身尺寸形状，发现产品本身有一些变形，所以出现贴标精度不稳定的问题，对此高臻公司会确定进一步的解决办法。
2014年6月18日，高臻公司通过电子邮件向博能公司发送在产品变形情况下所做出的相应改善点，并告知ZebraZE500-4打印机已回来，同时说明机器设计从原理和实践上都没有问题，贴标会出现误差、气泡与博能公司提供的产品变形有关，产品本身的问题，需要双方配合解决。
高臻公司主张其购买的ZebraZE500-4打印机于2014年5月16日到货，并提供加盖东莞市立象条码制品有限公司印章的打印机送货单。博能公司质证认为该送货单系第三方作出，无法确认真实性，另外根据高臻公司2014年5月9日和2014年6月18日的电子邮件，ZebraZE500-4打印机不可能于2014年5月16日到货。
高臻公司抗辩博能公司提供的贴标产品与合同约定不符导致贴标机贴标效果不理想，并提供东莞标检产品检测有限公司作出的“纸盒外观尺寸测试”，送检样品为3类纸盒共24个。经比对测试结果和《3标头实时打印贴标机的技术标准》约定的四种产品规格，测试样品纸盒尺寸存在与合同约定不符的情形，差距范围为0至5.9mm不等。博能公司质证认为无法确认高臻公司送检的样品是否为博能公司提供的贴标产品，不能证明博能公司提供的贴标产品不符合合同约定。
以上事实有《设备购买合同》、《3标头实时打印贴标机的技术标准》、付款凭证、电子邮件以及当事人陈述等证据予以证实，上述证据经庭审质证，原审法院予以采信。
博能公司为追回预付款，向原审法院起诉，请求判令：1.解除博能公司、高臻公司双方签订的《设备购买合同》；2.高臻公司返还预付款128500元；3.高臻公司支付违约金25700元；4.高臻公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：博能公司、高臻公司签订的《设备购买合同》和《3标头实时打印贴标机的技术标准》系合同当事人真实意思表示，合同内容亦不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对各方具有法律约束力，各方合法权益均受法律保护。
博能公司依约于2014年2月13日向高臻公司支付了预付款128500元，高臻公司依约应于2014年3月20日前向博能公司交付贴标机，但高臻公司至今尚未交付，其行为已构成根本违约，理由如下：（一）根据合同约定，高臻公司所生产的贴标机系要求适用于合同指定贴标产品的机器，博能公司应提供合同指定贴标产品用于测试或验收。对于博能公司提供的用于测试的贴标产品，高臻公司有权在测试前检查贴标产品的规格是否符合合同约定，对于与合同约定不符的贴标产品，高臻公司有权拒绝测试，但高臻公司既未对待测贴标产品做测试前检查，也未拒绝将其用于测试，应视为高臻公司接受博能公司所提供的待测贴标产品。（二）高臻公司主张其生产的贴标机符合合同约定，贴标机测试结果不理想的原因在于博能公司提供的贴标产品不符合约定，该意见是关于贴标机质量问题的主张，高臻公司应对其应负合同义务承担举证责任。虽然高臻公司主张其送检样品系博能公司提供的贴标产品，但未能举证证明该主张，且博能公司对此也予以否认，故原审法院不采信高臻公司所提供的检测报告与本案存在关联性，高臻公司所举证据不足以证明其生产的贴标机符合合同约定，贴标机测试结果不理想的原因在于博能公司，高臻公司应对此承担举证不能的不利后果。（三）本案的交货日期是经双方共同确定的，在注重交易效率的商事合同中，高臻公司理应严格依约按时按质交付货物，但贴标机所需的ZebraZE500-4打印机在交货日期到期后五周内仍未购买，即便高臻公司生产的除ZebraZE500-4打印机以外的其他部件符合合同约定，高臻公司也无法如期交货，其严重延期未交付货物的行为已构成根本违约。
综上，高臻公司的行为已构成根本违约，高臻公司应对此承担相应的违约责任，故博能公司要求解除合同并退回已付预付款128500元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于违约金问题，高臻公司抗辩违约金过高，原审法院认为，博能公司、高臻公司均未举证证明博能公司因高臻公司违约所受损失，违约金无法参照损失进行调整，但鉴于博能公司仅支付了预付款128500元，基于公平合理考虑，原审法院酌情调整违约金为12850元（以已付款项128500元为基数，按合同约定10%的比例计算）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，于2015年3月19日作出如下判决：一、自判决生效之日起解除博能公司与高臻公司之间的《设备购买合同》；二、高臻公司自判决生效之日起七日内返还博能公司预付款128500元；三、高臻公司自判决生效之日起七日内向博能公司支付违约金12850元；四、驳回博能公司的其他诉讼请求。如果高臻公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1692元，由博能公司负担141元，由高臻公司负担1551元。
上诉人高臻公司不服原审判决，向本院提起上诉称：高臻公司生产的机器是合格的，博能公司因为自己提供的测试产品不合格且最终因为其自身生产结构的调整造成不再需要该机器而妄称高臻公司生产的机器不合格从而推卸责任。一、1、案涉机器是一部“非标”机器，即量身定制的产品，根据博能公司提供的产品而进行生产的一部机器。如果博能公司提供的产品不合格，即使机器本身合格，也会导致合同目标无法实现。2、案涉机器已经生产完成。该机器是否合格的判决标准有几个：标准一：案涉机器是否符合双方的约定，即合同标准。答案是肯定的，案涉机器的所有配置符合合同约定。标准二：鉴定标准。如果机器不合格，案涉机器没有经过鉴定，就不能说不合格。通过以上分析可知，案涉机器是（或者可以推定是）合格的。3、案涉机器是否合格，主张机器不合格的博能公司应当负有举证责任。4、博能公司提供的产品（测试产品）是不合格。因为高臻公司提供的该产品的质量检测报告，结论是与合同约定不符。5、博能公司提供的产品除尺寸不合格外，同时存在产品硬度不够、易于变形的问题。通过双方的电子邮件可以看出，其一直提供产品给高臻公司进行测试。因为博能公司提供的产品并非由其自身生产，产品质量无法保障，其本身无法控制，而产品的制造方又无法提供合格的产品给博能公司，所以最终导致产品测试不合格。二、1、对于高臻公司而言本着客户第一的服务理念，博能公司提供的测试产品不合格，高臻公司作为机器制造者为其着想，修改调试机器，而原审判决将此作为高臻公司不进行拒绝测试从而承担违约责任的理由是不合理的。2、双方明确约定了案涉机器与案涉测试产品的关联性，测试产品不合格才是本案的关键。3、从表面上看，高臻公司确实是“严重延期”交货。但博能公司没有提供符合合同约定规格的纸盒才是真正的原因。三、1、应由博能公司提供合格的产品进行测试，以检验案涉机器是否合格。2、如双方仍有争议，由有权鉴定机构对机器进行测试。经过以上手段，如果能够证明机器合格，则由博能公司继续履行合同，支付剩余货款给高臻公司。如机器不合格，高臻公司则愿意履行原审判决。故，博能公司二审请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回博能公司的一切诉讼请求2、一、二审诉讼费由全部博能公司承担。
被上诉人博能公司答辩称：同意原审判决。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，高臻公司提交了盒子实物和快递单，以证明直至2014年5月30日，博能公司还在提供纸盒给高臻公司。拟证实博能公司提供的纸盒不符合约定。博能公司对纸盒实物以及快递单真实性予以确认，但对关联性不予认可，并解释成当时向高臻公司快递纸盒只是为了配合2014年6月6日的测试。
本院认为：博能公司与高臻公司签订的《设备购买合同》和《3标头实时打印贴标机的技术标准》是双方当事人真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。
二审中，本案审理的焦点问题是：1.高臻公司迟延交货是否构成违约？2.博能公司有无向高臻公司提供合格的测试产品？3.高臻公司制造的机器是否合格？4.博能公司能否依约定行使解除合同的权利？
关于高臻公司迟延交货是否构成违约的问题。经查，博能公司已经在2014年2月13日向高臻公司支付了128500元预付款。根据合同约定，高臻公司应当在2014年3月20日前交付约定的机器。直至本案诉讼发生，高臻公司仍未交付，高臻公司存在迟延交付的行为。涉案合同约定，如果高臻公司超过合同规定交货期五周仍未交货，博能公司有权取消合同，高臻公司应退还博能公司已付货款。据此，博能公司有权依照上述约定在本案中主张解除合同并要求高臻公司退回已付款项。
诉讼中，高臻公司提出未能依约交付机器的原因是博能公司的原因所致，则应当由其承担举证责任。就此问题，本院分析如下：首先，双方在合同中约定了，高臻公司制造的机器应当使用Zebra品牌的打印机。从双方的邮件往来内容看，高臻公司直至2014年5月9日方找到Zebra品牌打印机的代理商，此时已经超过了约定的交货日期。而本案中，高臻公司并无提交证据证明高臻公司和博能公司经过协商，博能公司同意用其他打印机替代约定的打印机；亦无证据证实高臻公司迟延购买打印机的行为得到博能公司的认可。其次，有关博能公司是否提交了不符合约定的测试产品，违约在先，且该违约行为是否导致高臻公司无法依约履行交货义务的问题。诉讼中，双方确认自2014年3月25日至2014年6月18日之间，双方来往了数份电子邮件。从邮件内容来看，直至2014年6月12日的邮件中，高臻公司方提出是博能公司提供的测试产品存在问题。在之前的邮件中双方均是对打印机是否应当购买Zebra品牌还是用一般打印机替代进行沟通，并没有关于博能公司提供的测试产品存在问题的描述。高臻公司亦无证据证明其经过其他途径向博能公司提出过异议。此外，至2014年6月12日高臻公司提出此问题之时，亦早已经超出了约定的交货时间。2014年5月30日，博能公司向高臻公司交付了测试产品，但到本案二审之时，该批纸盒交付时间已经接近一年的时间，无法确认亦无法回复到纸盒交付之时的状态，因此即使经过测量，该批纸盒与约定的尺寸存在差距，亦不能证明博能公司交付的测试产品不符合约定。本院对高臻公司提出的对上述高臻公司2014年5月30日博能公司交付的测试产品进行鉴定的申请不予采纳。本案中，高臻公司并没有提交充分有效的证据证实博能公司未能交付合格的测试产品，应由其承担举证不能的不利后果。高臻公司主张是博能公司未能交付合格的测试产品导致其不能如期交货，理据不充分，本院不予采纳。
至于高臻公司制造的机器是否合格的问题。由于高臻公司并无交付约定的机器，双方亦没有共同委托鉴定机构对机器进行鉴定，因此高臻公司应当承担举证责任证实其制造的机器符合合同约定。高臻公司在2014年6月12日的邮件中陈述，涉案机器不能连续打印纸盒显然不符合合同约定。本案中，高臻公司并无证据证实不能连续打印的原因与博能公司提供的测试产品有关，亦无其他证据证实其制造的机器可以满足合同的约定。换言之，高臻公司并无证据证实其制造的机器符合合同约定。此外，即使高臻公司制造了符合合同约定的机器，但其至今没有交付也已构成了根本违约，博能公司据此有权要求解除合同。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3127元，由上诉人东莞市高臻机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年六月十七日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯