重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03192号
上诉人（原审原告并案被告）：胡安勇。
委托代理人：李雪梨，重庆嘉陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告并案原告）：重庆保安集团合川区有限公司，组织机构代码××。
法定代表人：颜吉华，总经理。
委托代理人：文中武，重庆宸沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队，住所地重庆市渝北区东界龙湖商住楼。
负责人：潘震宇，支队长。
上诉人胡安勇、上诉人重庆保安集团合川区有限公司（以下简称保安公司）与被上诉人重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队（以下简称执法支队）劳动争议一案，重庆市合川区人民法院于2015年4月2日作出（2014）合法民初字第07776号民事判决，胡安勇、保安公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，审判员赖生友（主审）、代理审判员闫信良组成合议庭，于2015年7月2日进行了询问，上诉人胡安勇及其委托代理人李雪梨，上诉人保安公司的委托代理人文中武到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆市保安服务公司合川分公司（以下简称保安服务公司）于2010年3月12日成立。保安公司于2011年9月27日经工商行政管理部门登记注册成立。2012年2月，保安服务公司注销，其债权债务移交至保安公司。2011年9月27日，保安公司作为甲方与胡安勇作为乙方签订了劳动合同，该合同第四条第一款约定：乙方工作时间实行标准工时制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时。因工作需要，在保障乙方身体××的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。甲方延长乙方工作时间，应安排乙方同等时间倒休或依法支付加班加点工资。合同第五条约定：乙方试用期的工资为750元／月。乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行以下第1种工资形式：1、甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，甲方根据内部工资分配办法调整基本工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。合同第八条第（一）项约定：执行定时工作制的，甲、乙双方依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费，乙方个人缴纳部分，由甲方在其工资中代办扣缴。乙方享有相应的福利待遇。合同第十一条约定：本合同一经签订，双方必须严格执行，如遇违约时，违约方应承担违约责任，支付给对方违约金750元，给对方造成损失的，应根据后果及责任大小予以赔偿。合同还约定了其他条款。合同签订后，胡安勇先被保安公司派遣到建设银行合川支行上班。2012年9月12日执法支队（甲方）与保安公司（乙方）签订了保安服务合同，该服务合同保安公司条约定：（一）乙方向甲方派遣相关资格的保安人员，负责协助高速公路执法人员，从事相关工作。（二）乙方向甲方派遣保安队员12名，如甲方因工作需要，需增加保安人员时，可向乙方提出要求，并签订补充协议。（三）乙方向甲方派驻保安人员由甲乙双方共同管理。合同第二条约定：1、执行国家劳动标准，为乙方保安人员提供必备的工作条件，包括值班室、办公桌椅、取暖、降温、通讯联络等设施、设备……。合同第三条约定：1、甲方支付乙方保安服务费每人每月人民币2600元，月服务费共计人民币31200元，费用内含乙方应支付保安队员的工资、社会保险、节日加班费等。合同第四条约定：委托服务期限自2012年9月12日起至2012年11月11日止。期满后双方可以重新签订协议予以顺延。若期满后双方未重新签订书面协议，但乙方继续派保安人员到甲方执勤，而甲方未予以反对的，视为本合同继续有效，但期限为不定期，双方任何一方均可提前二十日通知对方而终止。2012年11月11日执法支队与保安公司签订《保安服务合同补充协议》，约定由原来服务时间2012年9月12日至2012年11月11日延长至2013年2月20日，其它条款按原合同执行。2013年5月6日执法支队与保安公司又签订《保安服务合同补充协议》，约定由原来服务时间2012年11月11日至2013年2月20日延长至2014年4月30日，其他条款按原合同执行。2013年1月15日胡安勇被派遣到执法支队四大队从事协助交通执法工作。执法支队上班制度为：上午9时至次日上午9时，24小时制。2013年1月15日至2013年6月3日上一天，休息一天，2013年6月4日后为上一天休息二天。胡安勇在执法支队工作到2014年9月3日止。2014年9月4日，胡安勇以保安公司未依法为其缴纳社会保险等理由，向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2014年9月10日向保安公司及执法支队送达了仲裁申请书副本等仲裁法律文书。胡安勇要求1、解除与保安公司签订的劳动合同；2、保安公司支付解除劳动合同的经济补偿金10500元；3、保安公司支付延长时间加班工资23130.64元、休息日加班工资6608.75元、法定节假日加班工资3304.38元、未付加班工资的赔偿金33043.77元，并由第三人执法支队负加班工资、赔偿金的连带责任；4、保安公司支付未休年休假工资4137.93元；保安公司支付违约金750元。2014年11月10日重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、胡安勇与保安公司签订的劳动合同于2014年9月10日予以解除；二、保安公司支付给胡安勇经济补偿金5782.95元；三、保安公司支付给胡安勇未休年休假工资886.28元；四、保安公司支付给胡安勇延长时间加班工资9970.60元、法定节假日加班工资3190.59元；五、第三人执法支队承担保安公司支付给胡安勇延长时间加班工资9970.60元、法定节假日加班工资3190.59元的连带责任；六、驳回胡安勇的其他请求。胡安勇与保安公司均不服仲裁委员会裁决，向法院提起诉讼，其诉请如前。
另查明，2011年10月至2014年9月，保安公司为胡安勇参加养老保险；2012年1月至2014年9月，保安公司为胡安勇参加失业保险；2011年10月19日至2014年9月，保安公司为胡安勇参加工伤保险；2011年11月至2014年9月，保安公司为胡安勇参加医疗保险。在庭审中，保安公司提供的工资表载明胡安勇2013年9月至2014年8月应发工资为1829.76元、2250元、2426.52元、2400元、2249.88元、1721.10元、2100元、1704.50元、1500元、2000元、1550元、1400元，其中对应每月包含的法定节假日加班、超时及未休年休假工资分别为779.76元、1200元、1376.52元、1350元、999.88元、471.1元、850元、454.5元、250元、750元、300元、150元。胡安勇称，保安公司发放工资以银行转帐形式支付，没有工资表，现保安公司提供的工资表中反映的实领数额与银行转帐一致，但该工资不包含法定节假日加班、超时及未休年休假工资。
一审胡安勇诉称及并案辩称：2008年1月1日，胡安勇到重庆市保安服务公司上班，被派遣到建设银行合川支行从事保安工作。2011年9月27日，重庆市保安服务公司改制成立了保安公司，胡安勇（乙方）与保安公司（甲方）签订了劳动合同，合同第四条约定，工作时间实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。甲方延长乙方工作时间，应安排乙方同等时间倒休或依法支付加班加点工资。合同第十一条约定，本合同一经签订，双方必须严格执行，如遇违约时，违约方应承担违约责任，支付给对方违约金750元；给对方造成损失，应根据后果及责任大小予以赔偿。合同签订后，胡安勇仍被派遣到建设银行合川支行上班。2013年1月15日起，胡安勇被派遣到执法支队四大队协助交通执法，上班时间为早上九点至次日九点，上一天休息一天（即上24小时休息24小时）。2013年6月4日起，工作时间调整为上一天休二天（即上24小时休息48小时）。胡安勇从2014年9月4日起未到单位上班。保安公司未依法为胡安勇缴纳社会保险，未安排胡安勇休年休假。保安公司、执法支队均未向胡安勇支付加班工资。胡安勇依法申请劳动仲裁，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，胡安勇不服裁决，遂向法院提起诉讼，请求：1、判决原告与第一被告签订的劳动合同从2014年9月10日起予以解除。2、判决第一被告支付原告解除劳动合同经济补偿金13493.55元。3、判决第一、二被告向原告支付2013年1月15日至2014年9月3日延长时间加班工资29911.80元、法定节假日加班工资4785.88元，并互负连带责任。4、判决第一被告向原告支付未休年休假工资5317.66元。5、判决第一被告向原告支付违约金750元。
一审保安公司辩称及并案诉称，2011年9月27日，保安公司与胡安勇签订了《劳动合同》，双方建立劳动关系，并派遣到执法支队四大队协助交通执法。保安公司已经为胡安勇缴纳社会保险，即使有部分未足额缴纳是因为社会保险局的原因，不是用人单位原因导致。保安公司实行严格的标准工时制，每天工作8小时，保安公司严格按照劳动合同安排胡安勇进行工作，并没有安排胡安勇延长工作时间加班及在法定节假日加班，同时保安公司亦安排了胡安勇休年休假，即使胡安勇有加班的情形，应当由用工单位即被告执法支队支付。保安公司要求判决原告与被告签订的劳动合同从2014年9月10日起予以解除，同时保安公司不应当支付给胡安勇解除劳动合同的经济补偿金、延长时间加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资等。
一审执法支队辩称，本案保安公司是用人单位，应当履行对劳动者的义务。2、执法支队已经严格履行了保安合同规定支付保安服务费的义务，保安服务费每人每月2600元，费用内包含保安公司应支付保安队员的工资、社会保险、节日加班费等。若胡安勇等主张的加班费用成立的话，应由保安公司支付，而不是由执法支队支付。
一审法院认为，一、关于解除劳动合同问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。本案胡安勇于2011年9月27日与保安公司签订劳动合同，即与保安公司建立劳动关系。保安公司于2011年10月、2011年11月、2012年1月才陆续为胡安勇参加了养老、工伤、医疗、失业等各项社会保险。保安公司未依法为胡安勇办理各项社会保险。现胡安勇要求解除与保安公司的劳动合同，理由正当，一审法院予以支持。双方签订的劳动合同于仲裁申请书副本送达给保安公司之日即2014年9月4日起解除。
二、关于延长时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资问题。胡安勇在执法支队所属的四大队工作期间，四大队已证实了当时的上班情况，为上午9时至次日上午9时，24小时制。2013年1月15日至2013年6月3日上一天，休息一天，2013年6月4日后为上一天休息二天。现保安公司举示的考勤表上载明的上班时间与执法支队所属的四大队证实的情况不一致，用工单位更清楚劳动者的上班情况，一审法院采信用工单位所证实的事实。根据用工单位提供的情况看，胡安勇在执法支队工作期间，确有加班情形，但执法支队已将加班工资连同基本工资等一起支付给了保安公司，而保安公司与胡安勇签订的劳动合同中对试用期后的劳动报酬并未明确约定，根据胡安勇提供的银行转帐明细看，胡安勇在执法支队工作期间领取的工资比在建行工作期间领取的工资高。现保安公司举示的工资表显示，该工资中包含节假日加班、超时及未休年休假工资，虽然胡安勇不认可领取的工资中含有加班工资，但其不能证明，其在正常工作情形下每月应领取的工资标准，故一审法院确认保安公司每月发放给胡安勇的工资中包含有延长工作时间加班工资、法定节假日加班工资。现胡安勇再要求保安公司及执法支队支付延长工作时间加班工资、法定节假日加班工资，一审法院不予支持。
三、关于经济补偿金问题。保安公司未依法为胡安勇办理各项社会保险，胡安勇要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，理由正当，应予支持。胡安勇于2011年9月27日与保安公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，于2014年9月4日离开保安公司，故保安公司应支付胡安勇3个月的经济补偿金。胡安勇2013年9月至2014年8月应发工资为1829.76元、2250元、2426.52元、2400元、2249.88元、1721.10元、2100元、1704.50元、1500元、2000元、1550元、1400元，月平均工资为1927.65元，故保安公司应支付胡安勇经济补偿金5782.95元（1927.65元／月×3月）。胡安勇称其于2008年1月1日起到重庆市保安服务公司工作，保安公司接收了保安服务公司的债权债务，故经济补偿金应从2008年1月开始计算。重庆市保安服务公司与保安公司是两个独立的法人，保安服务公司注销，保安公司接收了保安服务公司的债权债务，胡安勇并未举证证明其与保安服务公司建立了劳动关系，故胡安勇要求支付2008年1月1日至2011年9月26日期间的经济补偿金，一审法院不予支持。
四、关于未休年休假工资。单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。根据带薪年休假特点，职工休与没休带薪年休假，以及是否休完带薪年休假，年度末才能统计计算，保安公司举示的工资表中显示，每月发放的加班工资中，包含有未休年休假工资，不符合客观事实，对保安公司已支付未休年休假工资的事实，一审法院不予确认。胡安勇2011年9月27日到保安公司工作，2014年9月4日离开。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，胡安勇应休带薪年休假为9天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。胡安勇2013年9月至2014年8月工资为1829.76元、2250元、2426.52元、2400元、2249.88元、1721.10元、2100元、1704.50元、1500元、2000元、1550元、1400元。剔除每月发放的加班工资共计8931.76元外，胡安勇剔除加班工资后的月平均工资为1183.33元，日平均工资为54.41元（1183.33元÷21.75）。胡安勇应休带薪年休假为9天，保安公司应支付胡安勇未休带薪年休假工资979.38元（54.41元×9×200%）。
五、关于违约金问题。保安公司违反合同第八条第（一）项的约定，未依法参加社会保险，胡安勇要求按照合同约定支付违约金750元，一审法院予以支持。
六、关于赔偿金问题。虽然胡安勇在申请仲裁时要求了支付赔偿金，仲裁裁决驳回后，胡安勇提起诉讼时，未再要求支付该笔款项，视为对仲裁裁决的认可，一审法院对赔偿金不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条第（二）项、四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决：“一、原告（并案被告）胡安勇与被告（并案原告）重庆保安集团合川区有限公司签订的劳动合同于2014年9月10日予以解除。二、由被告（并案原告）重庆保安集团合川区有限公司于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）胡安勇经济补偿金5782.95元。三、由被告（并案原告）重庆保安集团合川区有限公司于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）胡安勇未休年休假工资979.38元。四、由被告（并案原告）重庆保安集团合川区有限公司于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）胡安勇违约金750元。五、被告（并案原告）重庆保安集团合川区有限公司及被告（并案被告）重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队不支付赔偿金。六、驳回原告（并案被告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告重庆保安集团合川区有限公司承担。”
胡安勇、保安公司不服一审判决，向本院提起上诉。
胡安勇上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项、第五项、第六项，改判为支持其一审相关诉讼请求。主要事实和理由：计算经济补偿金、未休年休假工资，应当将胡安勇在保安服务公司与保安公司的工作年限合并计算；原判认定保安公司已经支付胡安勇加班费错误。
保安公司上诉请求：改判为保安公司不支付胡安勇经济补偿金5782.95元、未休年休假工资979.38元、违约金750元。主要事实和理由：原判认为保安公司没有依法为胡安勇办理社会保险错误，保安公司依法为胡安勇申报了社会保险登记，个别险种未参保，是社会保险局的原因，故保安公司不应当支付胡安勇的经济补偿金；保安公司已经支付胡安勇未休年休假工资，原判保安公司支付胡安勇未休年休假工资错误；保安公司没有违反劳动合同、没有违法行为，原判保安公司支付胡安勇违约金错误。
对胡安勇的上诉，保安公司辩称：保安公司成立是2011年9月27日才成立，胡安勇的第一个上诉理由是不成立。对于加班费的问题，一审法院认定是正确的，一审中胡安勇举示的证明是不真实的，该证据是不符合民事诉讼法及司法解释关于用人单位出具的证明，不符合法律规定的法定要件，因为上面只有高速公路的印章，没有经办人的人签名，因此上诉人关于加班费是没有证据的。第三，上诉人要求被上诉人和高速路执法一支队承担连带责任，是不符合法律规定的，被上诉人保安公司没有安排胡安勇有超时加班的情形，即使有加班情形，也应当由用工单位执法支队支付。
对保安公司的上诉，胡安勇辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回保安公司的上诉请求。
本院二审查明：二审审理中，胡安勇申请撤回对执法支队的上诉。胡安勇在一审诉讼中举示的银行交易明细载明，其2011年11月至2012年12月工资为1300余元，2013年1月工资为1700余元，其后工资数额为2000元左右。
本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：二审审理中，胡安勇申请撤回对执法支队的上诉，是真实意思表示，不违反法律规定，本院依法予以准许。
保安公司与胡安勇签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。
1、关于计算经济补偿金、未休年休假工资，是否应当将胡安勇在保安服务公司与保安公司的工作年限合并计算的问题。2011年9月27日，保安公司成立并与胡安勇签订劳动合同，双方建立劳动合同关系。在胡安勇不能证明曾与保安服务公司存在劳动关系的情况下，原判对计算胡安勇经济补偿金、未休年休假工资，仅支持其在保安公司的工作年限正确。
2、保安公司是否已经支付胡安勇加班工资的问题。
保安公司与胡安勇签订劳动合同第五条约定，胡安勇试用期的工资为750元／月。试用期满后，对胡安勇实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。在合同没有确定胡安勇基本工资和绩效工资数额的情况下，保安公司在缴纳胡安勇的社会保险费后，支付给胡安勇的工资数额，明显高于其试用期工资数额。胡安勇在执法支队劳动期间存在加班事实，保安公司举示的工资表载明，该期间支付给胡安勇的工资中包含节假日加班、超时加班工资，且保安公司支付给胡安勇的工资数额高于其在建设银行合川支行劳动期间的数额，故原判认定保安公司已经支付胡安勇加班工资并无不当。
3、保安公司是否应当支付胡安勇经济补偿5782.95元的问题。2011年9月27日，保安公司与胡安勇签订劳动合同，双方建立劳动合同关系，保安公司应当为胡安勇依法缴纳社会保险，但保安公司至2012年1月才为胡安勇参加工伤保险。原判认为保安公司没有依法为胡安勇办理社会保险并无不当。保安公司没有举示证据证明未依法为胡安勇参加社会保险是社会保险局的原因，在胡安勇以保安公司未依法参保为由提出解除劳动关系的情况下，保安公司应当支付胡安勇的经济补偿金。在保安公司对黄金辉的工作年限、工资标准每月1927.65元没有异议的情况下，保安公司支付胡安勇经济补偿金的数额应为5782.95元（1927.65元／月×3月）。
4、保安公司是否应当支付胡安勇未休年休假工资979.38元问题。保安公司认可胡安勇未休年休假，但认为已经支付胡安勇未休年休假工资。保安公司举示的已经支付胡安勇未休年休假工资的工资表证据，因无胡安勇的签名，在胡安勇对该工资表不予认可的情况下，因该工资表载明每月支付胡安勇未休年休假工资，该未休年休假工资的支付方式有违常理，原判据此认定保安公司未支付胡安勇未休年休假工资并无不当。在保安公司对黄金辉的年休假天数9天、工资标准每月1183.33元（日工资54.41元）没有异议的情况下，保安公司应当双倍支付黄金辉未休年休假工资，保安公司支付胡安勇未休年休假工资的数额应为979.38元
5、保安公司是否应当支付胡安勇违约金问题750元。保安公司与胡安勇签订的劳动合同第八条约定，双方依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费。第十一条约定，双方违约时，违约方应承担违约责任，支付给对方违约金750元。保安公司未依法为胡安勇参加社会保险，违反合同第八条的约定，胡安勇要求按照合同约定支付违约金750元，原判予以支持正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人胡安勇、保安公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由胡安勇、重庆保安集团合川区有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年八月十八日
书 记 员 吉昌福