浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3840号
上诉人（原审原告）：吕勤峰，男，1975年1月27日出生，汉族，住海宁市。
委托代理人：谢旭，浙江东孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴中实电子商务有限公司，住所地：绍兴市朝皇路218号（越兴大厦）413、415室。
法定代表人：张博越。
委托代理人：陈乐年，浙江商瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地：杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
委托代理人：王婧、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人吕勤峰为与被上诉人绍兴中实电子商务有限公司（以下简称中实公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2016年8月12日召集当事人对本案进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：吕勤峰以作品《草长莺飞》（以下简称涉案美术作品）著作权人身份向浙江省版权局进行版权登记，取得“11-2013-F-××××号”作品登记证书，登记日期为2013年2月16日。
2015年9月11日，吕勤峰的委托代理人吴崇玉向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。当日，在公证员的监督下，吴崇玉使用公证处电脑，进入淘宝网，以用户名“悦上心头0223”及相应密码进行登陆，在天猫店铺“靓丽一家旗舰店”购买了名称为“遮光窗帘成品特价田园清仓客厅卧室飘窗纱布短帘遮光布窗帘布条纹凤尾遮光窗帘精纺高密面料老师傅一对一制作”，数量4件，标价112元，实际售价43元，共支付172元，商品详情中展示有涉案产品图片。2015年9月14日，公证人员在公证处签收圆通速递（单号为100464515501）快递包裹一份。同年9月17日，吴崇玉来到公证处在公证员的监督下，对该快递包裹拆封、封存并拍照记录。2015年9月28日，浙江省杭州市东方公证处出具了（2015）浙杭东证字第23905号公证书。吕勤峰为此支出公证费1500元。
原审法院当庭对吕勤峰提供的公证实物进行启封。启封后，内含挂钩一包、绑条两条、带有“靓丽一家”标识吊牌一份，吊牌上带有“公司名称：绍兴中实电子商务有限公司、公司地址：绍兴市朝皇路218号越兴大厦”字样、印有图案的窗帘布两块。
另查明，www.tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c)规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。天猫店铺“靓丽一家旗舰店”由中实公司注册并经营。原审庭审中，吕勤峰确认其未就被控侵权商品信息向天猫公司投诉，且涉案商品链接已经不存在。
另认定，吕勤峰为本案维权支出公证费1500元、购买商品费172元并委托律师出庭。
吕勤峰于2015年12月7日诉至原审法院，请求判令：一、中实公司、天猫公司立即停止侵犯吕勤峰涉案美术作品著作权的行为；二、中实公司、天猫公司赔偿吕勤峰经济损失及合理费用合计10万元；三、中实公司、天猫公司承担本案的全部诉讼费用。原审庭审中，吕勤峰确认天猫平台上已不存在相关侵权信息，故撤回第一项诉请。
原审法院审理认为：涉案美术作品《草长莺飞》的基本图样为叶片形状，每小片单元叶面呈水滴状，叶面内部有水滴状进行装饰，整体叶片由叶片较多的向右上方伸展图案与叶片较少的向左上方伸展图案构成。该美术作品系吕勤峰通过自己独立构思、运用自己的知识和技巧创作完成，符合著作权法对于作品独创性的要求，应当受到法律的保护。在中实公司未能提交相反证据证明的情况下，应当认定吕勤峰对美术作品《草长莺飞》依法享有著作权。任何侵犯著作权以及与著作权有权权益的行为都应当承担相应的民事责任。
本案中，中实公司在其开设的天猫店铺“靓丽一家旗舰店”销售的涉案窗帘布料图案与涉案美术作品在整体造型、图案走向、单元叶片数量上完全一致，在图案配色上有所差别，构成实质性相似。吕勤峰确认并未授权中实公司使用涉案美术作品，且中实公司未能提供有效证据证明涉案窗帘布料有合法来源，因此，中实公司销售涉案产品的行为，侵犯了吕勤峰对涉案美术作品享有的发行权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，依现有证据无法确定吕勤峰因涉案侵权行为所受的实际损失，亦难查清中实公司的侵权获利，故原审法院对吕勤峰选择适用法定赔偿的方式计算赔偿数额，予以采纳。涉案美术作品系商业性使用，而花型图案在引导消费者选择购买窗帘时亦起到重要作用。原审法院综合考虑涉案作品的类型、获得登记的时间、商业使用价值、中实公司的经营模式、侵权行为的性质与后果以及吕勤峰为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额，同时，原审法院注意到以下因素：1、涉案商品标价112元，实际售价43元，累计评价318；2、吕勤峰为本案维权支出公证费1500元、购买商品费172元及委托律师出庭。吕勤峰同时主张天猫公司构成帮助侵权，因吕勤峰并未就中实公司的被控侵权行为向天猫公司投诉，而中实公司发布在天猫网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的情形，故天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，因此，天猫公司不构成帮助侵权。天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，原审法院予以采信。据此，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年5月19日判决：一、中实公司于判决生效之日起十日内赔偿吕勤峰经济损失（含合理费用）9000元；二、驳回吕勤峰的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，由吕勤峰负担1046.5元，由中实公司负担1253.5元。
上诉人吕勤峰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定侵权产品实际售价43元，并以此作为判决依据，系认定事实不清。吕勤峰公证购买侵权产品时的促销单价并不代表中实公司销售侵权产品的实际价格，应以实际销售价格112元作为事实予以认定；二、原审法院认定涉案商品的累积评价数为318，并作为判决依据，系认定事实不清。此数据与中实公司实际销售侵权产品的数量有较大出入。吕勤峰提交的公证书第38页显示有涉案商品总销量2952件的截图，但原审法院并未予以认定。且该2952件销量系取证之时的数量，取证至本案立案后侵权产品链接删除还有三、四个月的时间，因此侵权产品的数量应远远高于2952件。三、原审法院未将侵权产品的销售时间作为事实予以认定。中实公司销售侵权产品的时间从本案取证前持续到立案后天猫公司通知其下架，销售时间不止三、四个月。综上，即使以产品平均价格77元，总销量2952件计算，本案涉案金额超过22万元。但除去吕勤峰为本案支出的合理费用，实际判赔仅5000元，远低于中实公司的侵权所得及吕勤峰的实际损失。故原审判决认定事实不清，判赔数额不合理，请求二审法院依法查明事实，判令：1、中实公司赔偿吕勤峰经济损失及合理费用合计10万元；2、本案一、二审诉讼费用由中实公司承担。
被上诉人中实公司答辩称：中实公司系侵权产品的采购方而非生产方，且中实公司已经提交了证据证明侵权产品具有合法来源。中实公司在采购侵权产品时不存在任何主观过错或者侵权故意，难以注意到涉案美术作品享有著作权。综上，请求驳回吕勤峰的上诉请求。
被上诉人天猫公司答辩称：天猫公司未实施侵权行为，已经尽到合理注意义务，无须承担责任，故请求驳回吕勤峰的上诉请求。
二审期间，吕勤峰、中实公司、天猫公司均未提交新证据。
经审查，本院除对原判查明的事实予以确认外，另认定侵权产品链接下共有五款产品，总销量为2952件，吕勤峰选择其中一款进行了证据保全公证。
根据上诉人吕勤峰的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：原审判决确认的赔偿金额是否合理。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权相关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”本案中，因吕勤峰未举证证明其因侵权行为所受的损失或者中实公司的违法所得，且吕勤峰亦明确主张法定赔偿，故本案的侵权赔偿额应由法院按照法定赔偿的方式酌情予以确定。
针对吕勤峰的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故吕勤峰对侵权产品的销售价格、数量、时间负有举证责任。从本案在案证据看，吕勤峰针对涉案侵权产品所做证据保全公证反映出侵权产品标价为112元，实际售价为43元，且原审法院已将此作为确定判赔额的考虑因素之一。虽侵权产品链接显示总销量为2952件，但该链接下共有五款产品，吕勤峰仅公证购买其中一款并以此主张侵犯其享有的著作权，且中实公司主张其余四款产品与侵权产品图案并不相同，故吕勤峰认为应认定侵权产品总销量2952件没有事实依据。同时，吕勤峰并未举证证明中实公司销售侵权产品的具体时间；侵权产品的总销售额亦不等同于违法所得的利润，还应考虑到中实公司付出了相应的经营成本。故本院认为，原审法院综合考虑涉案作品的类型、获得登记的时间、商业使用价值、中实公司的经营模式、侵权行为的性质与后果以及吕勤峰为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定中实公司赔偿吕勤峰经济损失（含合理费用）9000元并无不当。吕勤峰的相关上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人吕勤峰的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人吕勤峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 李 程
二〇一六年九月五日
书 记 员 徐洳丹