安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00073号
抗诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）段某甲，男，1984年6月2日出生于安徽省蚌埠市，汉族，无业，住本市禹会区。曾因犯盗窃罪，于2013年6月被蚌埠市禹会区人民法院判处拘役五个月，2013年8月19日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年4月22日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年5月16日被批准逮捕，当日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押在蚌埠市第二看守所。
辩护人陈新中，安徽东石律师事务所律师。
辩护人张仲民，安徽东石律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1967年1月2日出生于安徽省蚌埠市，汉族，无业，住本市淮上区。曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；曾因犯抢劫罪于2002年7月被判处有期徒刑四年六个月，2006年3月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月11日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年5月16日被批准逮捕，当日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押在蚌埠市第二看守所。
原审被告人周某某，女，1977年3月13日出生于河南省新蔡县，汉族，务农，住安徽省临泉县。曾因犯贩卖毒品罪于2003年6月被安徽省阜阳市中级人民法院判处有期徒刑15年，2012年7月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月17日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年5月16日被批准逮捕，当日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押在蚌埠市第二看守所。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人段某甲、刘某甲、周某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月11日作出（2014）禹刑初字第00279号刑事判决。宣判后，原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院提出抗诉，原审被告人段某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派代理检察员李素芹出庭支持抗诉。上诉人段某甲及其辩护人陈新中、张仲民，原审被告人刘某甲、周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）贩卖、运输毒品罪
被告人刘某甲与被告人周某某通过朋友相识，2014年4月10日，刘某甲以电话联系的方式与周某某约定，由周某某介绍并带领其去购买毒品。后刘某甲找到被告人段某甲，向段某甲借款3500元并让段某甲驾车与其一同去阜阳市临泉县。段某甲驾驶皖C-×××××牌轿车带刘某甲、刘某乙一同前往阜阳市，从蚌埠西上高速后没多远，段某甲将车牌照皖C-×××××卸掉，后来一直没有再上车牌照。在阜阳市阜南县接到周某某后，周某某带刘某甲等三人到达位于临泉县庙岔镇周某某家中，在周某某的介绍下，刘某甲从他人手中以7000余元购买了约70克冰毒。当晚19时许，段某甲驾车带刘某甲等人从临泉县返回蚌埠，在蚌埠市合徐高速公路仁和集收费站，公安机关在对段某甲驾驶的车辆进行检查时，段某甲明知其车上带有毒品，为逃避检查而驾车强行闯卡逃离。2014年4月11日凌晨，刘某甲给了被告人段某甲部分毒品供其吸食。2014年4月11日16时许，刘某甲被抓获，从其身上查获电子秤一个，从其住处查获冰毒疑似物二包、白色透明自封袋35个。经鉴定，所查获毒品疑似物为甲基苯丙胺，重66克。
2014年4月5日16时许，被告人刘某甲在本市蚌山区工农家园小区东门，向吸毒人员李天贩卖冰毒一包，重2克，得款900元。
2014年2月份，被告人刘某甲在本市蚌山区工农家园小区北门，先后两次向被告人段某甲贩卖冰毒二包，共计1克，得款400元。
（二）开设赌场罪
2014年1月中旬，被告人刘某甲伙同他人，在本市蚌山区工农家园小区东门地下室开设赌场，以赌博机的形式供他人赌博从中牟利，并雇用苗金兰在游戏厅内进行上分、收款活动。在经营赌博游戏机期间，刘某甲共获利约一万元。2014年2月7日，该赌博场所被公安机关发现，当场查获参赌人员6人，游戏机18台，经鉴定，查获的18台游戏机，共计18个基本单元均为具有赌博功能的游戏机。
原判认为：被告人刘某甲以贩卖为目的向他人购买毒品甲基苯丙胺66克，为牟取不当利益，向他人出售毒品3克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘某甲以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人刘某甲于2014年2月26日到公安机关投案并主动交代开设赌场的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘某甲归案后在侦查机关能够主动交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘某甲犯有数罪，依法应数罪并罚。被告人段某甲明知他人购买毒品而为其运输，其行为已构成运输毒品罪。被告人段某甲作为一名完全刑事责任能力人，事前从被告人刘某甲处购买毒品两次，且在公安机关对其驾驶的车辆进行检查时，其故意闯卡逃避检查，应认定其明知驾驶车辆上藏有毒品。被告人周某某明知他人实施毒品犯罪而为其居中介绍，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周某某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑15年，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。根据被告人的犯罪情节及社会危害性，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十二条、第五十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金五万五千元。二、被告人段某甲犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人周某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。四、罚金人民币十一万五千元，予以上缴国库。
检察机关抗诉提出：1、原判适用法律错误、量刑明显不当。首先，被告人周某某为刘某甲居间介绍买卖毒品，与刘某甲系共同犯罪，应以贩卖毒品罪的共犯追究其刑事责任，原判认定周某某构成贩卖毒品罪，但没有认定其为共同犯罪属适用法律错误。其次，被告人周某某贩卖毒品数量为66克，其法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判在被告人周某某没有法定减轻处罚情节的情况下对其判处十年有期徒刑没有法律依据，量刑明显不当。2、原判适用附加刑错误。根据刑法的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品甲基苯丙胺五十克以上的，应当并处没收财产。原判对各被告人适用罚金刑属适用附加刑错误。请依法判处。
蚌埠市人民检察院支持抗诉意见，提请纠正一审错误判决。
段某甲上诉提出，一审判决认定事实不清，其虽然和刘某甲一起去临泉，但并不知道刘某甲是去购买毒品的。回来的路上在高速公路蚌埠出口处也是刘某甲指使其闯卡的。请求撤销一审判决。
段某甲的辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与一审一致。
（一）认定上诉人段某甲及原审被告人刘某甲、周某某犯贩卖、运输毒品罪的事实有下列证据证实：
1、扣押物品清单。证实扣押被告人刘某甲毒品疑似物二包，白色透明自封袋35，电子秤一个。
2、归案经过。证实三被告人均是公安机关抓获归案。
3、户籍证明。证实三被告人犯罪时均达到完全刑事责任年龄。
4、指认照片及毒品照片。证实被告人刘某甲对毒品照片及毒品、电子秤照片予以指认。
5、收缴毒品专用收据。证实禹会分局禁毒大队收缴毒品甲基苯丙胺二包，分别重38克和28克。
6、前科材料。证实被告人刘某甲、周某某、段某甲的前科情况。
7、通话记录。证实案发期间被告人刘某甲与被告人周某某通话情况。
8、检验说明。证实被告人刘某甲及吸毒人员李天尿样检验呈阳性。
9、情况说明。证实被告人刘某甲于2014年4月5日其向吸毒人员李天贩卖冰毒一包，重2克，得款900元。
10、身体检查登记表。证实被告人段某甲在第二看守所体检未发现明显异常。
11、毒品检验报告。证实送检的毒品疑似物分别重38.0克和28.0克，且在该检材中均检出甲基苯丙胺成分。
12、刘某甲辨认笔录。证实周某某就是介绍并带刘某甲购买毒品的人。
13、搜查笔录。证实从被告人刘某甲身上搜出电子称一个，在其住处卫生间顶棚上搜出一个用透明塑料袋包装，放在一个黄鹤楼烟盒内的冰毒疑似物一包，一个用塑料透明自封袋包装外用白纸包装的冰毒疑似物一包，在其住处厨房橱柜下搜出白色透明自封袋三十五个。
14、收费站监控录像。证实被告人段某甲驾驶皖C-×××××轿车强行冲卡，逃避公安机关检查情况。
15、证人刘某乙证言。证实2014年4月份的一天，其和刘某甲、段某甲一起到阜阳市临泉县，由段某甲开车，到临泉找到了周某某，由周某某带着他们到了周某某的家中，后来刘某甲就和周某某介绍的一个男的到屋子里讲话，并把门关上。刘某甲从周某某家中出来，然后段某甲开车带着他们走了，在蚌埠仁和集高速公路收费站，段某甲看见有人检查车辆，突然开车闯卡跑掉了，闯卡时并没有人喊“快跑”，其和刘某甲回来的时候都在睡觉，是段某甲开车闯的卡。同时证实刘某甲、周某某一起吃过饭，彼此认识。
16、证人康某的证言。证实车牌号C-DF602汽车系其所有，但在今年四月份该车借给段某甲使用，并且段某乙在还车时说该车挡风玻璃被撞坏过。
17、证人段某乙的证言。证实4月10日晚上11点多钟，段某甲跟他讲车（车牌号C-
DF602）挡风玻璃烂了，还有后面的叶子板也瘪了一块。并且告诉他车子是在高速路口闯卡的时候搞坏的，是因为六毛讲他身上带有毒品，让他快走，并且他自己也害怕警察就闯卡了。
18、证人冯某及梅某的证言。证实4月11日有个人开着一辆银灰色的本田飞度来修挡风玻璃和后叶子板。
19、被告人刘某甲的供述。证实2014年4月9日晚上，刘某甲和段某甲在蚌埠市工农路阳光游戏厅打游戏机时，跟段某甲讲准备用段某甲的车到临泉买冰毒，段某甲让其也帮他买一点，其讲行。其从段某甲手里借3500块钱，跟段某甲讲，回蚌埠后是还你钱还是给你东西（指冰毒），段某甲讲你看着办，怎么都行。2014年4月10日上午由段某甲驾车（皖C-×××××），从蚌埠西上高速从阜南县，在阜南县城的第二中学门口，接到周某某，由周某某带路一起到临泉县周某某家里，由周某某介绍花7000块钱从其哥手里购买了有70多克冰毒。回到蚌埠后在东海大道往宝龙去的路上，其分出10克左右冰毒，装在一个塑料袋里给段某甲了。其随身携带的电子秤是到临泉买冰毒验秤的。在仁和集出口段某甲闯卡时，其在睡觉。其曾向段某甲和李天贩卖过冰毒。
20、被告人段某甲的供述。证实刘某甲让其开车到临泉，刘某甲讲去有点事，来回路费都是他的，再给其两个东西（冰毒）。刘某甲向其借3500元。2014年4月10日从蚌埠西上高速往洛阳方面行驶，从蚌埠西上高速没多远其就下掉车牌照，后来一直没上。从界首下的高速，然后直接到临泉县庙岔镇的一个村庄，中途没有去过其他地方。从临泉回来时带着临泉的那个女的（周某某），把她送到阜南县。快到蚌埠的一个服务区，其给车加油，刘某甲讲其从临泉带了毒品。在仁和集高速路口收费站，刘某甲讲有人来逮，让其快跑，其也害怕就闯卡跑了。2014年2月份，其先后二次在蚌埠市工农家园小区北门从刘某甲处购买冰毒，每次0.5克，200元。
21、被告人周某某的供述。证实2014年2月其从蚌埠回到阜南后，刘红后来给其打电话联系，讲他哥（刘某甲）想购买毒品，其跟刘红讲可以带她去临泉找人买到毒品，于是在2014年4月10日，刘红、六毛（刘某甲），另外还有一个开车的人一起到阜南县找到其，其带他们到临泉县庙岔镇购买毒品。刘某甲没有给其好处。
（二）认定原审被告人刘某甲犯开设赌场罪的事实，有下列证据证实：
1、到案经过。证实被告人刘某甲于2014年2月26日、王某于2014年3月25日到公安机关投案并主动交代了开设赌场的犯罪事实。
2、收缴物品清单及扣押清单。证实从刘某甲经营的游戏厅内查获赌博机共计18台。
3、行政处罚决定书。证实在刘某甲经营的赌博厅内参赌人员的行政处罚情况（唐某、田某、郭某等人）。
4、具有赌博功能电子游戏设备认定书。证实从刘某甲经营的游戏厅查获18台游戏机，共计18个基本单元均为具有赌博功能的游戏机。
5、辨认笔录。证实开设赌场的人是刘某甲和王某。
6、雷小兵的证言。证实在本市工农家园小区东门地下室的赌博游戏厅是其老邻居刘某甲干的，刘某甲经常给他打电话让他去玩赌博机，其和崔勇去玩过几次。该游戏厅是刘某甲和“大龙”合干的。并且刘某甲找他借过3万元钱就是买赌博机的。该3万元钱是其从崔勇那转借的。刘某甲外号叫“六毛”。
7、崔勇的证言。证实其和雷小兵区该游戏厅玩过几次，该游戏厅是“大龙”和六毛（刘某甲）干的，雷小兵借了他3万元钱，借给了六毛，后来才知道是六毛干游戏厅的。
8、苗金兰的证言。证实被查获的游戏厅是大龙和六毛（刘某甲）一起开的。
9、於川莉的证言。证实其在被查获的游戏厅进行赌博，且该游戏厅是“六哥”（经辨认为刘某甲）和大龙开的。
10、证人唐某、田某、郭某、苑某、华某的证言。证实查获的游戏机具有上分功能，具有赌博性质。
11、证人王某的证言。证实被查获的游戏厅是刘某甲干的，该游戏厅的经营场所是以其的名义租的。该游戏厅干了十几天就被查获了。
12、被告人刘某甲的供述。证实该游戏厅是其和王某、崔勇、雷小兵合干的，其拿三分之一的分成，费用也是平摊。房子及赌博机都是王某负责的，王某外号“大龙”，并且雇了一个叫苗苗的服务员上分，游戏厅营业至今共获利了1万块钱左右。
上述证据均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人段某甲的辩护人向法庭申请调取2014年4月10日晚段某甲等人驾驶车牌号为皖C-×××××的轿车在蚌埠市合徐高速公路仁和集收费站闯卡的视频资料，欲证明段某甲闯卡是刘某甲指使的，刘某甲关于段某甲闯卡时自己在睡觉的供述不真实。本院经审查后认为，因该申请无法达到其证明目的，不予准许。
针对检察机关的抗诉意见、上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判认为：1、原审被告人刘某甲在侦查阶段多次供述段某甲知道其去临泉是购买毒品，上诉人段某甲事前从原审被告人刘某甲处购买毒品两次，且在公安机关对其驾驶的车辆进行检查时，故意闯卡逃避检查，应认定其明知驾驶车辆上藏有毒品。2、原审被告人周某某为刘某甲居间介绍买卖毒品，与刘某甲系共同犯罪，应以贩卖毒品罪的共犯追究其刑事责任。周某某贩卖毒品数量为66克，原判在周某某没有法定减轻处罚情节的情况下对其判处十年有期徒刑没有法律依据，量刑不当。3、根据刑法的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品甲基苯丙胺五十克以上的，附加刑应适用并处没收财产。原判对各被告人适用罚金刑属适用附加刑错误。综上，对上诉人段某甲及其辩护人提出段某甲不构成运输毒品罪的意见不能成立，不予采信。对检察机关提出的抗诉意见予以支持。
本院认为：上诉人段某甲明知他人购买毒品而为其运输，其行为已构成运输毒品罪。原审被告人刘某甲以贩卖为目的向他人购买毒品甲基苯丙胺66克，为牟取不当利益，向他人出售毒品3克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人刘某甲以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪，依法应数罪并罚。原审被告人周某某为刘某甲居间介绍买卖毒品，与刘某甲系共同犯罪，应以贩卖毒品罪的共犯追究其刑事责任；原审被告人周某某贩卖毒品数量为66克，其法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判在被告人周某某没有法定减轻处罚情节的情况下对其判处十年有期徒刑没有法律依据，量刑不当，检查机关的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人周某某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑15年，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。检察机关提出应判处上诉人段某甲、原审被告人刘某甲、周某某没收财产，原判对三人判处罚金不当的抗诉意见经查正确，予以支持。原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百零三条第二款、第五十二条、第五十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2014）禹刑初字第00279号刑事判决；
二、上诉人段某甲犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2029年4月21日止。）
三、原审被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产五万元，罚金五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2029年10月10日止。）
四、原审被告人周某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2029年4月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 骆 涛
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年四月七日
书记员 邱亮亮
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。