杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第42号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人杨某，绰号“矮子”，农民。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人邹敏（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
被告人俞某，绰号“500”，农民。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人谢俊，浙江泽毅律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以余检未检刑诉（2015）1号起诉书指控被告人杨某、俞某犯贩卖毒品罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员张爽出庭支持公诉。被告人杨某及其辩护人邹敏、被告人俞某及其辩护人谢俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2014年4、5月份的一天，被告人杨某让被告人俞某帮其将放于烟盒内的约0.7克甲基苯丙胺（冰毒）开车送到杭州市余杭区瓶窑镇新窑路35号008刺青馆，以300元的价格贩卖给陈某。
2、同年5、6月份的一天，被告人杨某在杭州市余杭区瓶窑镇新窑路长命教师宿舍302室租房，将约0.7克甲基苯丙胺（冰毒）以200元的价格贩卖给陈某。
2014年6月23日晚，公安机关抓获被告人杨某并在其身上查获可疑晶体、可疑药丸各1瓶。经鉴定，可疑晶体净重1.9133g，可疑药丸净重1.0265g，均检出甲基苯丙胺。案发后，被告人俞某协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
据以指控的证据有证人证言；户籍证明等书证；毒品检验报告、搜查笔录、辨认笔录；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人杨某、俞某的行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人俞某系从犯，被告人杨某系累犯，又系毒品犯罪的再犯，被告人俞某有立功表现，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十八条之规定惩处。
被告人杨某辩称，指控1其让被告人俞某送去的毒品冰毒仅0.3克，且其没有向陈某收钱；指控2其是送给陈某毒品冰毒0.2克，也没有收钱，认为自己不构成贩卖毒品罪。
辩护人提出，指控被告人杨某贩卖毒品依据不足，且从被告人杨某身边查扣的毒品系杨某用于自己吸食，不应计入犯罪数量，请求判决被告人杨某无罪。
被告人俞某辩称，其不知道杨某让其给陈某送的烟盒内装有毒品，且因仅有百余米路，其没有开车而是步行去送给陈某的，也没有向陈某收钱。
辩护人对公诉机关指控被告人俞某构成贩卖毒品罪无异议，唯提出被告人俞某没有开车送毒品，该车辆并非犯罪工具；另提出被告人俞某系从犯，有立功表现，坦白罪行，请求对其从轻处罚。
经审理查明：1、2014年4、5月份的一天，被告人杨某指使被告人俞某帮其将放于烟盒内的冰毒一小包（重量未达1克）开车送至杭州市余杭区瓶窑镇新窑路35号008刺青馆，以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员陈某。
2、同年5、6月份的一天，被告人杨某在杭州市余杭区瓶窑镇新窑路长命教师宿舍302室自己的租房内，将重量未达1克的冰毒以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员陈某。
2014年6月23日晚，公安机关抓获被告人俞某，后在被告人俞某的协助下抓获被告人杨某，并从被告人杨某处查扣人民币1520元，以及可疑晶体、可疑药丸各1瓶等物。经鉴定，可疑晶体净重1.9133g，可疑药丸净重1.0265g，均检出甲基苯丙胺。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人陈某的证言、辨认笔录及照片，证实其在杭州市余杭区瓶窑镇新窑路35号开设008刺青馆，认识跑黄鱼车生意的“500”，也认识卖毒品的“小矮”，其自己吸毒的，曾向“小矮”买过毒品，2014年4、5月份的一天，其打电话给“小矮”要买1个冰，价格谈好是300元，过了没多久，“500”开着自己的蓝色中华轿车到其店里找到其说这是“矮子”给其的东西，其打开看了一下是个香烟盒子，里面有一小包冰毒，其看到只有一点毒品，明显不到1克，其当时就跟“500”说这么点东西还要300元，“500”说自己不清楚让其问“矮子”，后其给了“500”人民币300元，“500”拿了钱就离开；2014年6月中旬的一天，其打电话给杨某要买冰毒，杨某让其到杨某租房（其刺青馆的斜对面）去拿，其到后问杨某买了一个冰毒（重约0.7克），给杨某人民币200元，其吸食后剩了一点约有0.3克，后民警到其店内检查时被查扣，以及经其辨认被告人杨某即“小矮”，被告人俞某即“500”等事实；2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2014年6月24日，侦查人员在分别抓获被告人俞某、杨某后，从被告人俞某处扣押号牌为“浙A×××××”蓝色中华牌轿车1辆，从被告人杨某处扣押人民币1520元、可疑晶体1瓶、可疑红色药丸1瓶，以及手机、银行卡等物品的事实；3、现场检测报告书及照片，证实2014年6月18日，经现场检测，陈某氯胺酮尿检板呈阴性，吗啡尿检板、甲基安非他明尿检板均呈阳性，另从陈某处查获可疑白色晶体一小包、锡箔纸等工具；2014年6月23日，经现场检测，被告人杨某甲基安非他明尿检板呈阳性，胺酮尿检板、吗啡尿检板均呈阴性，被告人俞某甲基安非他明尿检板、胺酮尿检板、吗啡尿检板均呈阴性的事实；4、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证实从吸毒人员陈某处查获的白色晶体净重0.3455g，检出甲基苯丙胺；从被告人杨某处查获的白色晶体净重1.9133g（其中类似虫草1.1057g），从被告人杨某处查获的可以药丸净重1.0265g，均检出甲基苯丙胺，以及上述毒品已上交至杭州市公安局禁毒支队的事实；5、行政处罚决定书，证实陈某因吸食毒品于2014年6月19日被行政处罚的事实，；6、接受证据清单、租赁合同，证实被告人杨某于2014年4月13日起租住瓶窑镇新窑路长命老师宿舍3幢302室，租赁期限至2015年4月12日止的事实；7、情况说明，证实被告人杨某与被告人俞某在2014年3月31日、5月2日至6月16日间有数百次通话的事实；8、搜查笔录及照片，证实2014年6月24日12：10至12：35，侦查人员对被告人杨某位于杭州市余杭区瓶窑镇新窑路长命教师宿舍302室的租房进行检查，未发现违禁品；2014年6月24日13：00至13：25，侦查人员对被告人杨某位于瓶窑镇唐埠村横坑组方家村12号的家中进行搜查，未发现违禁品等事实；9、证据保全决定书及清单、管制刀具认定书、收缴物品清单、管制刀具接受清单，证实被告人杨某随身携带的匕首折叠刀被认定为管制刀具后被收缴等事实；10、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、服刑证明，分别证实二被告人的身份情况、被告人杨某的违法、犯罪前科情况，以及被告人杨某因本案被抓获后又分别因携带管制刀具、吸食毒品被行政处罚的事实；11、抓获、破案经过、情况说明等立功材料，证实被告人俞某被抓获归案后，协助公安机关抓获被告人杨某的事实；12、被告人杨某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实瓶窑镇新窑路008刺青馆的老板“小东”吸毒的，其曾给“小东”毒品；“500”是开黄鱼车的，因其经常坐“500”的车二人便认识了，后联系比较多；2014年4月份的一天，“小东”打电话问其买冰毒，其将一小包冰毒装进香烟盒让“500”送到“小东”的店里，当时“500”是开车送去的，“500”知道其是干什么的，也看到过其吸毒，也应该知道香烟盒子里是毒品；之后还有一次，“小东”到其位于新窑路的租房来找其买冰毒，后其给“小东”一部分冰毒；2014年6月23日晚11时许，其打电话给“500”开车来接其，并约定在瓶窑镇华兴路郎氏中医门口上车，后“500”开车过来，其上车后马上被民警制服并带回审查，当时从其右侧裤子口袋内发现2小瓶毒品，一瓶是红色的麻古，一瓶是冰毒，另从其腰部发现其插在裤子上的匕首一把，上述物品均已被扣押，其平时吸食毒品冰毒，以及经其辨认被告人俞某即“500”、陈某即“小东”等事实；13、被告人俞某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其是跑黄鱼车生意的，因其蓝色中华轿车的车牌号是浙A×××××，故熟悉其的人都叫其“500”；其认识“矮子”，“矮子”坐过其车，其知道“矮子”是卖毒品的，因为其帮助“矮子”送过毒品；2014年4、5月份的一天，“矮子”打电话让其到瓶窑镇新窑路华莹宾馆门口，其开车从瓶窑的文化中心过去后，“矮子”塞了一小包用香烟盒包住的冰毒给其让其送到新窑路008刺青馆给刺青馆老板一个叫“小东”的人，并收300元人民币，于是其到100多米外的008刺青馆找到刺青馆的老板“小东”，将冰毒给了“小东”，并收了人民币300元（其中50元系给其的送冰毒的钱），“小东”当时还打开烟盒看了一下，其看见大约有零点几克一克不到的冰毒，“小东”抱怨说这么点东西还要300元，以及经其辨认被告人杨某即“矮子”，陈某即“小东”，并辨认到008刺青馆等事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人杨某辩称，指控第一节中，其让被告人俞某送去的毒品冰毒仅0.3克，且其没有向陈某收钱；指控第二节中，其是送给陈某毒品冰毒0.2克，也没有收钱；辩护人提出，指控被告人杨某贩卖毒品依据不足，且从被告人杨某身边查扣的毒品系杨某用于自己吸食，不应计入犯罪数量，经查，（1）在案的证人陈某的证言、被告人俞某在侦查阶段连续、稳定的供述和辩解，以及被告人杨某的部分供述和辩解等证据相互印证，证实了被告人杨某向陈某贩卖毒品，被告人俞某受被告人杨某的指使将毒品送给陈某并向陈某收取购毒款人民币300的事实，事实清楚，证据确实充分，被告人杨某自侦查阶段起、到审查起诉阶段，直至庭审关于本节事实的供述前后不一，相互矛盾，故对其辩解中与其他证据不能相互印证的部分不予采信；（2）在案的证人陈某的证言与被告人杨某在侦查阶段的部分供述和辩解相互印证，证实了陈某曾在被告人杨某的租房向其购买毒品的事实，陈某的证言另证实其付给杨某人民币200元购买1个（约0.7克）冰毒的事实，被告人杨某关于在陈某向其提出购买毒品后其送给陈某毒品的供述未得到陈某的印证，亦显与常理不符，不应采信；（3）在案证人陈某的证言以及被告人杨某、俞某的供述和辩解中相互印证的部分证实被告人杨某每次向陈某贩卖的毒品均不足1克，故据此做客观认定；（4）根据相关法律规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。综上，被告人杨某的上述辩解以及辩护人的相关辩护意见，本院均不予采信。
被告人俞某辩称，其不知道杨某让其给陈某送的烟盒内装有毒品，且因仅有百余米路，其没有开车而是步行去送给陈某的，也没有向陈某收钱；辩护人亦提出被告人俞某没有开车送毒品，经查，在案的证人陈某的证言、情况说明以及被告人俞某在侦查阶段连续、稳定的供述等证据相互印证，证实被告人俞某明知被告人杨某系贩毒人员，且明知被告人杨某让其送给陈某的烟盒内装有毒品的情况下而开车将毒品送给陈某，且陈某收到后还当着被告人俞某的面打开查验，后付给陈某人民币300元，上述部分事实在被告人杨某处可得到印证，事实清楚，证据确实充分，被告人俞某当庭的辩解与审理查明的事实不符，且无证据证实，亦显与常理不符，本院不予采信。
本院认为，被告人杨某明知是毒品而进行贩卖，被告人俞某明知被告人杨某贩卖毒品而提供帮助，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某的辩护人请求判决被告人杨某无罪的辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人俞某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人杨某在有期徒刑执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人俞某协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人俞某的辩护人关于被告人俞某系从犯，且有立功表现的辩护意见，本院予以采纳，但其请求认定被告人俞某坦白罪行的辩护意见，与被告人俞某的庭审表现不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月24日起至2016年12月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人俞某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月24日起至2015年2月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人杨某的违法所得人民币五百元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 沈荣根
人民陪审员 俞金香
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 沈国峰