浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初1098号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人翁旭升，无业。因本案于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人吴美峰，浙江泰辉律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕1119号起诉书指控被告人翁旭升犯信用卡诈骗罪，于2016年7月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员李昊出庭支持公诉，被告人翁旭升及辩护人吴美峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2001年至2012年期间，被告人翁旭升先后向工商银行申领信用卡四张，向建设银行申领信用卡二张，向邮储银行、农业银行、浦发银行、华夏银行、中信银行申领信用卡各一张，随后开始刷卡消费、取现透支。自2014年10月起，在无固定收入来源、个人经济状况不良的情况下，被告人翁旭升仍进行刷卡套现、透支消费等行为，造成对工商银行欠本金人民币21171.08元（币种下同）、对建设银行欠本金8409.4元、对邮储银行欠本金48973.6元、对农业银行欠本金18373.5元、对浦发银行欠本金3600元、对华夏银行欠本金16435.6元、对中信银行欠本金6756元，以上共计123719.18元，后经各家银行采用电话、短信、信件、上门等方法多次催收均无果，上述欠款至今均未偿还。2014年1月2日，被告人翁旭升事先向其所有的卡号为62×××76的中信银行信用卡中存入150300元，再通过预授权的方式套取现金172788元，恶意透支本金22488元。此后，中信银行温州分行多次以电话等方式催收未果。上述事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，认定被告人翁旭升的行为已构成信用卡诈骗罪，且系数额巨大，有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人翁旭升对起诉书指控的事实和罪名均无异议，但辩称未接到华夏银行的催收电话或信函。
辩护人对起诉书指控的基本事实和罪名无异议，但提出：1、邮储银行的48973.6万元欠款，在透支后被告人翁旭升于2014年12月10日做了12期分期，邮储银行在2015年12月11日向公安机关报案前三个月的分期金额12399元不应计入恶意透支金额；2、尾号8816的工行信用卡存在保证人翁旭晶，故该信用卡透支的4908.3元，不应计入恶意透支金额；3、华夏银行未能提供确切证据证明在案发前已催收二次以上，故华夏银行透支的16435.6元不应计入恶意透支金额。
经审理查明，2001年至2012年间，被告人翁旭升先后向工商银行申领了四张信用卡，向建设银行申领了二张信用卡，向邮储银行、农业银行、浦发银行、华夏银行、中信银行各申领了一张信用卡，随后开始刷卡消费、取现透支。自2014年10月起，被告人翁旭升在无固定收入来源、个人经济状况不良的情况下，仍多次进行刷卡套现、透支消费等行为。期间，共计透支107283.58元，其中，透支工商银行本金21171.08元、透支建设银行本金8409.4元、透支邮储银行本金48973.6元、透支农业银行本金18373.5元、透支浦发银行本金3600元、透支中信银行本金6756元。后经上述各家银行采用电话、短信、信件、上门等方法多次催收均无果，至今均未偿还。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了下列证据：被告人翁旭升的供述、证人夏某、徐某、吴某、陈某、蔡某、金某的证言，交易明细、统计表、信用卡历史明细说明、办卡材料、催收记录、归案情况说明、户籍证明。
上述证据经当庭质证，辩护人提出华夏银行出具的催收记录不具有真实性的质证意见。本院认为，华夏银行出具的内部催收记录系自行制作的简单罗列催收情况的清单，没有电话录音、短信截图、挂号邮件清单、上门留置催收照片等印证，无法证明该清单的真实性，故不予采信。其余证据均符合证据三性要求，且能证明待证事实，依法予以采信。
关于辩护人提出被告人翁旭升在透支邮储银行的48973.6元后，于2014年12月10日办理了12期分期，邮储银行于2015年12月11日向公安机关报案前三个月的分期金额12399元不应计入恶意透支金额。经查，被告人翁旭升于2014年10月27日至2014年12月1日间共透支49675.6元，并于同年12月10日对其中49596元办理了12期分期付款，按照分期规定每月应归还4133元本金及297.57元分期手续费，但因其未能按约履行而于2015年4月26日被邮储银行终止分期付款业务，被告人翁旭升在最后一笔消费后，于2014年12月10日至2015年8月25日间仅分八次归还了共702元，再无其他大额还款记录。故上述辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出尾号8816的工行信用卡存在保证人翁旭晶，故该信用卡透支的4908.3元不应计入恶意透支金额的辩护意见。本院认为，虽然尾号8816工行信用卡确有被告人翁旭升的姐姐翁旭晶作为保证人，但该保证仅针对民事责任，被告人翁旭升恶意透支信用卡，在多次催收后三个月内未归还，其行为已构成犯罪，故该4908.3元应计入犯罪金额。上述辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出华夏银行未能提供确切证据证明在案发前已催收二次以上，故华夏银行透支的16435.6元不应计入恶意透支金额的辩护意见。经查，现仅有华夏银行工作人员黄仁奖证明北京总行先后通过电话、短信和邮寄信函方式向被告人翁旭升进行催收，但该些催收材料已缺失，而出具的内部催收记录系自行制作的简单罗列催收情况的清单。本院认为，华夏银行在不能提供完整的书面、录音等证据来印证催收记录的情况下，无法证明被告人翁旭升在经华夏银行二次催收后超过三个月仍不归还，不应认定恶意透支该部分本金。故该笔本金16435.6元不应计入犯罪金额。上述辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人翁旭升以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但指控金额有误，应予纠正。鉴于被告人翁旭升归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。辩护人就上述理由发表的辩护意见予以采纳。公诉机关建议判处被告人翁旭升有期徒刑五年至六年的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一、二、三款之规定，判决如下：
一、被告人翁旭升犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月25日起至2020年12月24日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人翁旭升退赔违法所得人民币107283.58元，返还各被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈直生
人民陪审员 郭宝乐
人民陪审员 叶建武
二〇一六年七月三十日
书 记 员 董伟靖
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款第（四）项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条第一款持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
第二款第（一）项有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
第三款恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。