天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1579号
上诉人（原审原告）：车轩，男，1976年6月20日出生，汉族，天津中原物业顾问有限公司总监，住天津市河东区。
上诉人（原审被告）：天津市肿瘤医院，住所地天津市河西区体院北环湖西路。
法定代表人：王平，该院院长。
委托诉讼代理人：刘逸，男，该院职员。
上诉人车轩因与上诉人天津市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2016）津0103民初10605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人车轩，上诉人天津市肿瘤医院的委托诉讼代理人刘逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
车轩上诉请求：1、撤销原判第一、二、七项，改判增加医疗费10605元、增加误工费1194402.53元，加判精神损害抚慰金10000元；2、诉讼费由天津市肿瘤医院负担。事实及理由：2015年1月22日至2015年3月20日期间，上诉人入住天津医院，在该院进行硬膜外麻醉下行骶尾部窦道病灶清除术，发生医疗费12771.48元，该费用系因天津市肿瘤医院进行骶髂关节处骨穿刺术后导致车轩伤口不愈合产生的治疗费用，因此该费用应由天津市肿瘤医院按80%比例承担。因天津市肿瘤医院误诊进行化疗以及骶髂关节处骨穿刺术后导致车轩伤口不愈合，造成上诉人一年无法工作，误工损失应为一年，原审考虑5个月误工损失明显与事实不符。是否构成伤残，只是衡量精神损害抚慰金标准之一，法院应当根据具体案件事实进行综合判定，而不应简单以是否构成伤残作为是否支付精神损害抚慰金的唯一依据。
天津市肿瘤医院辩称，不同意车轩的上诉请求。
天津市肿瘤医院上诉请求：1、撤销原判，驳回车轩原审诉请；2、诉讼费由车轩负担。事实及理由：车轩在上诉人处治疗疾病过程中，上诉人所进行的每一项检查和每一阶段的治疗方案都与车轩进行充分沟通，反复告知车轩治疗后果并征得车轩及其家属的同意。在上诉人无法获得明确病理诊断时，与车轩协商再次进行切检以进一步明确病理，车轩家属果断拒绝，并强烈要求化疗以缓解病痛。上诉人在车轩强烈请求下基于人道主义进行相应治疗，车轩是明知且同意。基于责任自负的原则车轩应承担一切后果。原审仅以天津市医学会所作出的医疗损害意见书为关键证据进行认定，对上诉人不公平。请求二审法院予以纠正。
车轩辩称，不同意天津市肿瘤医院的上诉请求。
车轩向一审法院起诉请求：1、被告赔偿各项损失共计378735.94元：医疗费68262.57元，误工费263293.37元（2014年4月至2015年3月，每月平均工资*12月-12096元），鉴定费3500元，护理费15980元（170元*94天），营养费14100元（150*94天），交通费3600元，精神损害抚慰金10000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审认定事实,原告2014年3月28日因“左膝关节疼痛2年余，腰部、双侧肋骨及髋部疼痛3月余”为求进一步诊疗入住被告处。入院前，原告双髋MRI平扫，示双侧髋关节滑膜炎，伴有关节囊积液；双骶髋关节CT平扫，示骶骨及双侧髋骨髓内多发小灶样骨质破坏区，考虑骨髓瘤。原告于2014年3月26日至中国医学科学院血液病医院门诊查外周血常规未见明显异常，给予骨髓穿刺涂片。2014年3月31日，天津市肿瘤医院分子影像及核医学诊疗科PET-
CT检查报告示：原告全身诸多骨骼骨质密度不均，见穿凿样、虫蚀样骨破坏，PET显像可见不同程度发射性浓聚，考虑为骨髓瘤可能性大，部分伴病理性骨折。2014年4月1日，中国医学科学院血液病医院病理诊断报告示：骨髓三系造血细胞增生，未见骨髓瘤和转移瘤，请结合临床。2014年4月10日，天津市肿瘤医院在全麻下行右骶髂骨关节骨质破坏切检术。2014年4月11日，天津市肿瘤医院病理报告示：原告送检右髂骨后上棘，灰白色碎组织一堆，大小共计4*3*0.5cm，纤维组织增生，细胞形态较幼稚，异型不明显，部分区域呈编织状排列，未见明显核分裂，局部可见少量新生骨。另见增生的骨髓组织，各系比例大致正常，可见散在少量淋巴细胞，浆细胞少见。考虑增生的纤维组织为病变主体，倾向于良性，请结合临床及影像学资料。天津市肿瘤医院根据目前化检及影像学等检查，恶性肿瘤诊断明确，但无法获得明确病理诊断。建议再次病灶活检，原告及家属商议后拒绝活检，坚持要求无明确病理诊断情况下化疗，跟家属交代病情，愿意承担一切后果。2014年4月22日，天津市肿瘤医院给予VAD方案化疗，并给予保肝、抑酸、止吐等治疗。后原告于2014年4月26日出院。出院诊断：多发骨质破坏，多发骨髓瘤不除外。2014年5月12日，原告因多发骨破坏再次入住被告处，入院后给予VAD方案化疗，后于2014年5月20日出院，出院诊断：多发骨破坏，临床考虑多发性骨髓瘤。2015年1月22日，原告主诉骶髂关节处骨穿刺术后9月余，伤口不愈合入住天津市天津医院。2015年1月27日，天津市天津医院在硬膜外麻醉下为原告行骶尾部窦道病灶清除术，后于2015年3月20日出院。出院诊断：1、骶尾部窦道；2、甲状旁腺瘤伴功能亢进。剔除原告入住被告处前的检查费用及天津市天津医院的住院费用，原告剩余医疗费用自负部分共计55491.09元。经原告申请，本院诉前委托天津市医学会进行医疗损害鉴定，该医学会于2016年7月21日出具医疗损害鉴定意见书，根据原、被告提交的资料及双方陈述和答辩，分析意见如下：“1、患者车轩，男，37岁，因‘左膝关节疼痛2年余，腰部、双侧肋部及髋部疼痛3月余’，入住天津市肿瘤医院。多次影像学检查考虑骨髓瘤可能性大；且血钙升高（3.17mmol/L）；IgA略高（4.69g/L）。但是，骨髓穿刺涂片示成熟浆细胞不多（占1.5%）；两次骨髓活检均未见浆细胞明显增多，并考虑增生的纤维组织为病变主体，倾向于良性；且免疫固定电泳无异常蛋白区带，M蛋白阴性。综合上述检查结果，肿瘤医院在诊断依据不足的情况下，进行2个周期的抢救性化疗，不符合诊疗规范。2、院方为进一步明确诊断，于2014年4月11日在右骶髂关节进行活检手术，手术记录操作合理。术后切口发生感染，属手术合并症。现场查体所见，患者手术部位伤口保持愈合。3、患者在入院后化疗前（2014年4月1日）查血糖7.6mmol/L，表明患者治疗前已存在血糖升高的问题，化疗应用地塞米松引发一过性血糖波动，请会诊后，血糖控制满意。目前，患者血糖升高与医方所给予的化疗治疗没有相关性。综上所述：医方在诊断依据不足的情况下给予化疗存在过错，其原因力为主要因素，但目前患者未见明显人身损害后果。”结论：“医方在诊断依据不足的情况下给予化疗存在过错，其原因力为主要因素，但目前患者未见明显人身损害后果。”鉴定费3500元，由原告垫付。
一审法院认为，患者车轩到被告处就医，双方已形成医患关系。由于医疗行为的过失及因果关系的认定属于医学领域，具有很强的专业性，在当事人存在争议的情况下，仅凭法官的良知、知识和社会经验对此无法作出准确的判断，审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。因此，医疗鉴定结论作为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键所在。原审诉前已委托天津市医学会就被告对原告的诊疗行为是否存在过错，如存在诊疗过错，该过错与原告目前情况是否存在因果关系及参与度进行医疗损害鉴定。该医学会已经就委托的鉴定事项出具了医疗损害意见书。考虑被告的诊疗过错，对于原告因两次化疗所发生的费用，被告应按照80%比例予以赔偿。对于原告的诉讼请求，本院做如下评判：1、医疗费，剔除原告入住被告处前的检查费用及天津市天津医院的住院费用，原告剩余医疗费用自负部分共计55491.09元，被告应按照80%比例予以赔偿44392.87元；2、误工费，原告提交银行流水及误工证明，经核算，原告月均误工损失为21321.88元。考虑原告两次化疗期间及病情，本院酌情支持误工期5个月，故对于误工费共计21321.88元*5个月=106609.40元，被告应按照80%比例予以赔偿85287.52元；3、鉴定费，实际支出且与本案有关，共计3500元，天津市肿瘤医院应按照80%比例予以赔偿2800元；4、护理费，关于护理期间，酌情支持4个月护理期；关于护理费标准，原告并未提交证据证明，故应参考本市上一年度居民服务业在岗职工年平均工资39494元计算。故对于护理费共计39494元/12个月*4个月=13164.67元，被告天津市肿瘤医院应按照80%比例予以赔偿10531.74元；5、营养费，考虑原告伤情及年龄，本院酌情支持营养费5000元，被告天津市肿瘤医院应按照80%比例予以赔偿4000元；6、交通费，结合原告就医次数，医院与住址的距离等因素酌情支持交通费2000元，被告天津市肿瘤医院应按照80%比例予以赔偿1600元；7、精神损害抚慰金，因并未构成伤残等级，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告车轩医疗费44392.87元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告车轩误工费85287.52元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告车轩鉴定费2800元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告车轩护理费10531.74元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告车轩营养费4000元；六、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告车轩交通费1600元；七、驳回原告车轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2194元，减半收取1097元，由原告车轩负担667元，被告天津市肿瘤医院负担430元。”
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，双方系医患关系。天津市肿瘤医院对车轩进行2个周期抢救性化疗。现双方就天津市肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错发生争议，原审法院委托天津市医学会进行医疗损害鉴定。天津市医学会鉴定意见书认定，天津市肿瘤医院在诊断依据不足的情况下，进行2个周期的抢救性化疗，不符合诊疗规范，存在过错，其原因力为主要因素。故天津市肿瘤医院主张其没有过错，不同意承担本案赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。天津市医学会鉴定意见书同时认定，天津市肿瘤医院为进一步明确诊断，于2014年4月11日在右骶髂关节进行活检手术，手术记录操作合理。术后切口发生感染，属手术合并症。故车轩术后切口发生感染，并非天津市肿瘤医院诊疗不当所致，因此车轩要求天津市肿瘤医院赔偿其在天津医院为治疗术后切口感染所发生的医疗费、误工费的上诉请求，本院也不予支持。因车轩主张的精神损害抚慰金没有法律依据，故本院对此不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计2041元，由上诉人车轩负担998元，上诉人天津市肿瘤医院负担1043元。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
审 判 员 王 新
代理审判员 李 敏
二〇一七年五月十日
书 记 员 李珊珊