浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终400号
原公诉机关浙江省建德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周柳营，男，1963年1月15日出生，汉族，浙江省永康市人，初中文化，建德市新安江街道浴都浴场经营者，户籍地浙江省淳安县。2014年5月因对发生在所经营浴场内的卖淫嫖娼活动放任不管被罚款人民币1000元。因本案于2017年2月5日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人周金燕，浙江金麟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于少峰，男，1980年4月7日出生，汉族，河南省禹州市人，初中文化，建德市新安江街道浴都浴场员工，户籍地禹州市。2000年12月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币3000元。因本案于2017年2月5日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于建德市看守所。
上诉人（原审被告人）彭龙虎，男，1979年1月22日出生，汉族，湖北省钟祥市人，初中文化，建德市新安江街道浴都浴场员工，户籍地钟祥市。2002年12月因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元。因本案于2017年2月5日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于建德市看守所。
原审被告人吴云保，男，1962年1月5日出生，汉族，安徽省芜湖市人，小学文化，建德市新安江街道浴都浴场员工，户籍地芜湖市镜湖区。因本案于2017年2月5日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于建德市看守所。
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控被告人周柳营、于少峰犯组织卖淫罪，被告人彭龙虎、吴云保犯协助组织卖淫罪一案，于2018年3月28日作出（2018）浙0182刑初2号刑事判决。被告人周柳营、于少峰、彭龙虎不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月起，被告人周柳营在经营位于浙江省建德市新安江街道的浴都浴场期间，先后伙同被告人于少峰、彭龙虎、吴云保及张某2、邓某（均另案处理）等人，组织至少六名卖淫人员进行卖淫活动。其中，周柳营制定工作制度、卖淫价格、报警机制、分成比例等控制、管理卖淫活动；于少峰负责招募、管理卖淫人员、安排卖淫人员上钟服务、处理纠纷、核对卖淫人员收入、发放工资等，具体实施卖淫活动；彭龙虎担任服务员（俗称咨客），负责分发名片招揽嫖娼人员、介绍浴场服务项目、将嫖娼人员带至包厢挑选卖淫人员等；吴云保负责接听卖淫人员报钟电话并记录、收银、掌控报警器以应对检查、登记浴场经营情况日报表、负责浴场卖淫活动收入的收取和统计等；张某2、邓某在浴场前台负责接待、收银、记录浴场经营情况日报表等。
至案发，被告人周柳营、于少峰在浴都浴场共组织卖淫至少500余次，非法获利人民币35万余元；被告人彭龙虎协助组织卖淫500余次，帮助非法获利人民币35万余元；被告人吴云保协助组织卖淫440余次，帮助非法获利人民币31万余元。案发后，公安机关从浴都浴场及周柳营处扣押人民币53615元。彭龙虎、吴云保归案后如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院认为，被告人周柳营、于少峰组织多人从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人彭龙虎、吴云保明知他人实施组织卖淫活动仍协助从事服务、接待、介绍、记账、收银等工作，其行为均已构成协助组织卖淫罪。彭龙虎、吴云保归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。周柳营、于少峰、彭龙虎有前科劣迹，酌情从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款和第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款、第十三条第一款之规定，以组织卖淫罪，判处被告人周柳营有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币50万元；以组织卖淫罪，判处被告人于少峰有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币20万元；以协助组织卖淫罪，判处被告人彭龙虎有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1万元；以协助组织卖淫罪，判处被告人吴云保有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元；同时判令现扣押于建德市公安局的赃款人民币53615元予以没收、上缴国库，判令扣押在案未使用的避孕套均予没收，责令四名被告人退出剩余犯罪所得。
被告人周柳营及其辩护人提出，本案的卖淫人员由同案犯于少峰招聘和控制、组织卖淫行为由于少峰统一安排、卖淫人员的分成由于少峰支付，因此周柳营的行为应构成容留卖淫罪而不是组织卖淫罪，原判认定事实不清、定性错误并致量刑不当，请求二审予以改判。此外，原判以周柳营有前科劣迹为由予以从重处罚缺乏法律依据，建议二审依法予以改判。
被告人于少峰提出，其只是浴都浴场的保洁员，不知道浴都浴场内有卖淫嫖娼活动，请求二审查明事实并予以改判。
被告人彭龙虎对原判认定的事实及定性无异议，但认为原判对其量刑过重，请求二审予以改判。
经审理查明，原判认定被告人周柳营、于少峰组织卖淫，被告人彭龙虎、吴云保协助组织卖淫的事实，有证人马某1、马某2、李某甲、李某乙、孙某1、王某1、石某、徐某1、徐某2、方某、曹某、唐某、徐某3、吕某、李某、蒋某、占某、朱某、邵某、毛某1、毛某2、陈某1、黄某、娄某、张某1、许某、周某、翁某、童某、林某、杨某、孙某2、饶某、王某2、邹某、付某、应某、陈某2的证言，个体工商户营业执照、房屋租赁合同、技师规章制度协议、招聘信息、卖淫活动日报表、出租车运送嫖娼人员的表格、手机短信内容、民事调解书，辨认笔录、检查笔录、证据保全决定书、扣押清单及照片，协助查询财产通知书、银行卡交易明细清单、微信零钱明细、支付宝交易记录明细，电子物证检查笔录、电子数据勘验提取笔录、电子数据提取和封存清单及照片，到案经过、户籍证明、前科材料等证据证实。四名被告人及同案犯张某2亦有供述在案。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于被告人周柳营的行为构成容留卖淫罪而不是组织卖淫罪的上诉理由和辩护意见。首先，被告人周柳营系浴都浴场的实际经营者。个体工商户营业执照、杭州市房屋租赁合同证明，建德市新安江街道浴都浴场经营于2013年4月16日领取个体工商户营业执照，登记的经营者姓名为杨某，经营场所由周柳营租赁。根据被告人周柳营的供述及证人杨某的证言，周柳营、杨某原系夫妻关系，2016年10月经人民法院调解离婚；2013年2月起，周柳营、杨某租赁场地共同经营浴都浴场，后杨某因故不再参与浴场的经营，本案涉及的组织卖淫活动期间浴都浴场的实际经营为周柳营，且该浴场没有其他的合伙经营人员。其次，被告人周柳营负责浴都浴场的日常经营管理。根据四名被告人的供述及在案多名卖淫人员的证言能够相互印证的内容，周柳营不仅是浴都浴场的投资人、经营者，而且直接负责浴场的日常管理；于少峰、彭龙虎、吴云保等同案犯均受周柳营雇佣，在浴场内的分工等事项也由周柳营具体安排。网络招聘信息、技师规章制度协议书、出租车运送嫖娼人员的表格、周柳营手机电子数据等客观性证据与多名卖淫人员的证言、周柳营的供述相互印证还证明，周柳营通过网络发布招聘信息招揽卖淫人员，制定相应的规章制度对卖淫人员和卖淫活动进行统一管理，以向出租车司机提供回扣等形式招揽嫖娼人员等。此外，卖淫活动日报表、银行交易记录、微信零钱明细、支付宝交易记录及四名被告人的供述相互印证证明，浴都浴场组织卖淫活动的非法所得均由周柳营实际控制和支配。
综上，被告人周柳营系浴都浴场的经营者和实际管理者，其雇佣人员并招聘多名卖淫人员，对卖淫人员和卖淫活动进行统一管理和控制，利用所经营的浴场实施组织卖淫活动，系组织卖淫活动的组织领导者和违法所得的实际控制者，其行为应以组织卖淫罪定罪处罚。关于被告人周柳营行为应构成容留卖淫罪的上诉理由和辩护意见，与事实不符，不能成立。
（二）关于被告人于少峰只是保洁员、不知道浴都浴场内有卖淫活动的上诉理由。经查：马某3某、李某甲、李某乙等多名卖淫人员的证言及辨认笔录证明，上述卖淫人员系经被告人于少峰招聘到浴都浴场从事卖淫活动，应聘时于少峰还安排浴场内的“老技师”进行了卖淫培训；于少峰在浴场内具体负责卖淫人员的日常管理、与卖淫人员对账和发放工资、参与接待嫖娼人员等。曹某、吕某、毛某1等多名嫖娼人员的证言及辨认笔录证明，上述嫖娼人员到浴都浴场嫖娼时，系由于少峰接待并介绍卖淫嫖娼的具体内容和价格等。另根据同案犯周柳营、彭龙虎、吴云保、张某2的供述，于少峰在浴都浴场主要负责“女技师”即卖淫人员的招聘、培训、管理，安排卖淫人员“上钟”、处理卖淫人员和嫖娼人员之间的矛盾、与卖淫人员对账及发放工资等。此外，公安机关查处浴都浴场时还从于少峰的住处查获大量避孕套，从于少峰手机电子数据发现部分与卖淫人员的招聘、培训等相关的内容；于少峰归案后亦曾作有罪供述。综上，被告人于少峰不仅明知周柳营利用浴都浴场组织卖淫，还积极参与卖淫活动的管理和控制，其提出的不知道浴都浴场内有卖淫活动、其只是保洁员的上诉理由，显然与事实不符，不能成立。
（三）关于本案的量刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑、并处罚金；组织他人卖淫，具有“卖淫人员累计达十人以上”等情形的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处罚金或者没收财产。本案中，根据公安机关现场查获的情况、相关卖淫人员与嫖娼人员的证言及辨认笔录、银行交易记录等证据，公安机关对浴都浴场的卖淫嫖娼活动进行查处时，现场发现九名“女技师”并查明其中六人已与嫖娼人员进行卖淫嫖娼活动；此外，根据现场查获和周柳营手机电子数据中发现的日报表、上钟表以及银行交易记录、微信和支付宝交易记录等证据，除了上述六名卖淫人员外浴都浴场还有其他多名不同编号的卖淫人员进行卖淫活动。因此，原判认定被告人周柳营、于少峰等组织至少六名卖淫人员进行卖淫活动，并依据该犯罪事实及相关情节、认罪悔罪态度等对二名被告人判处刑罚，量刑已属偏轻。被告人周柳营及其辩护人以原判从重处罚不当等为由提出量刑为重的诉辩意见，依据不足，不予采纳。原判对被告人彭龙虎判处的刑罚亦无不当，彭龙虎关于原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。
本院认为，原判定罪和适用法律正确。根据被告人周柳营的犯罪事实、性质、对于社会的危害程度，在共同犯罪中地位、作用及所具有量刑情节，原判所判处的刑罚偏轻，但鉴于上诉不加刑的原则，二审不再改判其较重的刑罚。原判对被告人于少峰、彭龙虎、吴云保所判处的刑罚均无不当。被告人周柳营、于少峰、彭龙虎及周柳营的辩护人提出的改判请求，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）周柳营、于少峰、彭龙虎的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋科宇
审判员 蒋祖峰
审判员 张茂鑫
二〇一八年五月二十三日
书记员 王纾仪