上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7403号
上诉人（原审被告）:深圳市聚橙网络技术有限公司。法定代表人：耿军，董事长。委托诉讼代理人:龙洋，男，系该公司员工。委托诉讼代理人:郑锦川，广东旭晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:平安，XX年XX月XX日生，汉族。委托诉讼代理人:尼志平，上海脱颖律师事务所律师。原审被告:深圳市正艺文化传播有限公司。法定代表人：杨德金。原审被告:永州市星辉文化传媒有限公司。法定代表人：李星辉，董事长。上诉人深圳市聚橙网络技术有限公司（以下简称聚橙公司）因与被上诉人平安、原审被告深圳市正艺文化传播有限公司（以下简称正艺公司）、原审被告永州市星辉文化传媒有限公司（以下简称星辉公司）姓名权、肖像权、名誉权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一(民)初字第3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚橙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回平安的诉讼请求，聚橙公司不承担赔偿责任，应由正艺公司承担。事实和理由：聚橙公司是在正艺公司的授权下进行票务代理和宣传，正艺公司在合同中承诺已获得参演人员的授权，并向聚橙公司提供了审批文件及宣传册，审批文件载明的参演人员包括蔡某某、任某某、黎某、王某等七人。聚橙公司代理和宣传的范围并没有超出合同约定的范围。聚橙公司与星辉公司同为票务代理，一审法院判令星辉公司不承担赔偿责任不合理。一审法院所判赔偿金额没有依据，且判决聚橙公司在《永州新报》上刊登道歉信超出了聚橙公司刊登宣传资料的宣传载体范围。平安辩称，聚橙公司将正艺公司提供的演唱会信息在自媒体上发布，实际上已经具备了广告发布的意思，因此不同意上诉人聚橙公司的诉讼请求,认为一审判决正确，请求维持一审判决。正艺公司未到庭应诉。星辉公司未到庭应诉，庭后提交书面意见述称，星辉公司不是涉案演唱会的票务代理，未销售过演唱会门票，也未参与演唱会的筹备、策划、宣传。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。平安向一审法院起诉请求：判令正艺公司、星辉公司、聚橙公司立即停止侵害平安姓名权、肖像权的行为；判令正艺公司、星辉公司、聚橙公司就其侵犯平安姓名权、肖像权的行为在聚橙网首页、新浪网首页、搜狐网首页、优酷网首页、百度音乐首页及《深圳特区报》、《深圳晚报》、《永州日报》、《永州新报》的显著版面上公开向平安赔礼道歉、消除影响；判令正艺公司、星辉公司、聚橙公司连带赔偿平安律师费人民币（币种下同）40,000元、保全证据公证费3,000元、收入损失457,000元及精神损害赔偿金500,000元，本案诉讼费由正艺公司、星辉公司、聚橙公司负担。一审法院认定事实：平安系知名歌手，2012年因参加浙江卫视举行的《中国好声音》歌唱类选秀节目而被广大观众所熟悉及喜爱，之后分别于2012年、2013年参加过中央电视台的《直通春晚》比赛及春节晚会演出。2012年起平安先后与上海A有限公司、上海B有限公司等签订经纪人合约，为多家知名企业代言产品及参加商演或公益演出活动。2014年10月17日，经湖南省A公司申请，湖南省文化厅发出涉外、涉港澳台营业性演出行政许可，批准湖南省A公司及正艺公司作为演出举办方于2014年11月30日在湖南省XX中心体育场举办“永州巨星演唱会”，其中批准参加演出的演员为蔡某某、辛某某、任某某、黎某、王某等七人，后上述演出时间变更登记为2014年12月12日。2014年10月29日，正艺公司与聚橙公司签订《票务总代理协议》，正艺公司就其主办的“永州巨星演唱会”委托聚橙公司作为独家票务总代理及独家票务管理系统提供方。上述合同同时约定：正艺公司应向聚橙公司及时提供本项目有价值的、合法的事实动态、文字图片、影音资料等，并授权聚橙公司在项目合作期间，在包括但不限于互联网、移动网络、杂志及其它媒体和各类渠道等进行宣传推广，如产生侵权问题，由正艺公司承担责任；在项目合作期间，正艺公司授权聚橙公司使用包括但不限于本项目中涉及的演员肖像、演员造型、本项目涉及的图案、海报及其它物品等设计成相关产品进行宣传推广，如产生侵权问题，由正艺公司承担责任；聚橙公司负责在城市频道首页信息平台上提供空间、技术等软硬件环境以及网页编辑、设计、制作等人力为正艺公司项目专门设计，全力配合正艺公司票品营销；聚橙公司将在网站城市频道首页放置甲方项目链接；聚橙公司可以通过店铺、网络以及合作等方式对正艺公司的演出门票进行销售；聚橙公司负责自有销售网点和直接客户的票务销售和结算工作；聚橙公司负责其售票网点关于售票活动的店面布置（店内pop、海报等）；聚橙公司有权对甲方提供本项目的相关政府批文的合法性与真实性进行复审，如发现政府批文有瑕疵，则聚橙公司有权拒绝履行本协议的义务并不负赔偿责任。根据平安提交的2014年12月3日所作公证相关材料反映：一、聚橙公司在其运营的聚橙网（网址:www.juooo.com）上发布了“永州巨星演唱会”的宣传海报、演出及票务信息等并设置了站内购票链接，演唱会门票价格为100元至1,080元不等，其中的宣传海报中印有包括平安在内八位演员的肖像照片，平安肖像在其中心位置；其中的“演出简介-
艺人介绍”中，介绍了演员杨某某、王某、辛某某、平安、欧某、许某、白某某、余某某，同时还配发了平安等演员的个人照片。二、在微信公众号“永州微信广告平台”（微信号XXXXXXXXXX）上，网络用户“马后炮”于2014年11月22日发布了“永州巨星演唱会”的宣传海报及包括平安在内的演员介绍及个人照片，在宣传海报上亦印有包括平安在内八位演员的肖像照片，平安肖像在其中心位置，另在该宣传海报上标注“永州市星辉文化传媒有限公司”及“永州市票务指定销售点：永州市星辉文化传媒有限公司”的文字。三、涉案“永州巨星演唱会”的演出信息被多家网络平台转载。另查明，平安为委托律师代理本案诉讼，支出律师代理费40,000元，为本案诉讼而进行公证，支出公证费3,000元。一审法院认为，公民的姓名权、肖像权受法律保护，未经权利人同意，以营利为目的使用他人姓名、肖像的，构成对他人姓名权、肖像权的侵害，同时亦对他人名誉造成侵害的，应承担相应侵权责任。在案证据证明，正艺公司作为“永州巨星演唱会”的举办方，未获平安授权及许可，在平安不知情的情况下，虚构平安系“永州巨星演唱会”参演演员的事实，擅自使用平安姓名及肖像进行票务宣传，其行为已构成对平安姓名权、肖像权的侵害，依法应承担侵权责任。聚橙公司作为涉案演出的独家票务总代理商，在其运营网站上销售涉案演出门票的同时亦通过发布涉案演出的相关信息进行票务宣传推广，其行为兼具广告发布性质。演唱会参演人员信息属于票务信息中的重要部分，但作为广告发布者的聚橙公司对于举办方是否与演员签订了相关演出合同、是否获得了相关授权未进行核实，违反广告法的有关规定，构成对平安姓名权、肖像权的共同侵权，虽然聚橙公司与正艺公司所签订的票务代理合同中约定了免责条款，但该条款对外不发生效力，故聚橙公司依法应与正艺公司承担共同侵权之责。本案中，正艺公司、聚橙公司就其上述侵权行为所应承担之具体责任，由一审法院根据各方的具体身份情况，正艺公司、聚橙公司的侵权事实情节及影响范围，平安因姓名权、肖像权被侵所造成及可能造成的损失，平安方因维权所支出的合理费用等，予以酌定。就损害赔偿部分，聚橙公司在承担相关责任后可以向正艺公司追偿。平安主张因正艺公司、聚橙公司涉案姓名权、肖像权侵权行为亦构成对其名誉权的侵权责任，经审查，缺乏充分证据予以证明，故一审法院不予认定。另平安方主张星辉公司亦实施了涉案侵权行为，经审查，虽然在微信公众号“永州微信广告平台”发布的涉案演唱会宣传海报上标注有星辉公司字样，但平安并未提供证据证明该发布行为系星辉公司所实施，即使星辉公司是涉案演唱会的门票销售点，但在案亦无证据证明其进行了相应的票务广告宣传发布活动，故平安要求星辉公司承担共同侵权责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。正艺公司、星辉公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利。一审法院于二〇一六年三月一日作出判决：一、深圳市正艺文化传播有限公司、深圳市聚橙网络技术有限公司应停止对平安姓名权、肖像权的侵害行为；二、深圳市聚橙网络技术有限公司应于判决生效之日起十日内在聚橙网（网址:www.juooo.com）首页刊登道歉信向平安赔礼道歉、消除影响（道歉信内容需事先经一审法院审核）；三、深圳市正艺文化传播有限公司、深圳市聚橙网络技术有限公司应于判决生效之日起十日共同在《永州新报》显著版面刊登道歉信向平安赔礼道歉、消除影响（具体版面及道歉信内容需事先经一审法院审核）；四、深圳市正艺文化传播有限公司、深圳市聚橙网络技术有限公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿平安经济损失120,000元;五、深圳市正艺文化传播有限公司、深圳市聚橙网络技术有限公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿平安精神损害赔偿金5,000元；六、深圳市正艺文化传播有限公司、深圳市聚橙网络技术有限公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿平安公证费3,000元、律师费10,000元；七、驳回平安其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,300元，由平安负担4,310元，深圳市正艺文化传播有限公司、深圳市聚橙网络技术有限公司共同负担990元。经本院审理查明，一审认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，根据正艺公司与聚橙公司签订《票务总代理协议》，正艺公司就其主办的“永州巨星演唱会”委托聚橙公司作为独家票务总代理及独家票务管理系统提供方。根据平安提供的公证材料可知，聚橙公司在其运营的网站上发布了“永州巨星演唱会”的宣传海报、演出及票务信息等并设置了站内购票链接，其中的宣传海报印有包括平安在内八名演员的肖像照片，其中的“演出简介-
艺人介绍”中，介绍了八名演员杨某某、王某、辛某某、平安、欧某、许某、白某某、余某某，同时还配发了八名演员的个人照片。聚橙公司称其发布的宣传资料均系正艺公司提供，然根据正艺公司向聚橙公司出具的行政许可批文记载，批准参加演出的演员为蔡某某、辛某某、任某某、黎某、王某等七人，在参演人员明显不吻合的情况下，聚橙公司理应核实变更后的参演人员是否与正艺公司签订演出合同，是否对本次演出宣传作出授权。聚橙公司未能核实上述事实，存在重大过失，一审法院认定其与正艺公司构成对平安姓名权、肖像权的共同侵权，合理有据，本院予以认可。聚橙公司称，正艺公司向其出具的免责声明约定门票和门票销售事宜引发的纠纷由正艺公司承担。然该免责条款系聚橙公司与正艺公司的内部约定，对外不发生效力，不能对抗第三人，故聚橙公司应与正艺公司承担共同侵权责任，其在承担相关责任后可以向正艺公司追偿。一审法院综合考虑本案各方当事人的身份情况，侵权事实情节及影响范围，平安因姓名权、肖像权被侵犯所造成及可能造成的损失，平安因维权所支出的合理费用等，酌定正艺公司与聚橙公司共同赔偿平安120,000元，尚属合理，本院予以确认。综上所述，聚橙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币990元，由上诉人深圳市聚橙网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 虎
审 判 员 洪可喜
代理审判员 胡起达
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 任 婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……