浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温乐商初字第1244号
原告（反诉被告）：乐清市领誉实业有限公司。
法定代表人：林蔡，该公司董事长。
委托代理人：黄忠林，浙江联英（乐清）律师事务所。
被告（反诉原告）：东厦建设开发有限公司。
法定代表人：陈振江，该公司董事长。
委托代理人：叶魏魏，浙江天经律师事务所律师。
原告乐清市领誉实业有限公司（以下简称领誉公司）诉被告东厦建设开发有限公司（以下简称东厦公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月4日立案受理，被告向本院提起反诉，本院依法予以合并审理，依法由审判员李朝方适用简易程序于2015年7月10日公开开庭进行了审理，后转为普通程序审理，依法组成由审判员李朝方担任审判长，人民陪审员何淑娜、蔡许玉参加评议的合议庭，于2015年9月6日公开开庭进行了审理。领誉公司委托代理人黄忠林、东厦公司委托代理人叶魏魏到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告领誉公司诉称：东厦公司因承建乐清海岸明珠花园工程项目需要向�誉公司购买预拌混凝土，双方于2011年8月26日签订了一份《预拌混凝土购销合同书》，合同约定：1、计划供货时间预定于2011年8月至2013年12月，分多次供货；2、每月15日前支付上月80%砼款（预拌混凝土称为砼），余留20%砼款在本工程结顶三个月内付清；3、若东厦公司逾期支付货款，领誉公司有权停止供货，同时东厦公司应按逾期金额的每日万分之十向领誉公司支付逾期付款违约金。上述合同签订后，领誉公司陆续向东厦公司供货，截止2014年8月25日，领誉公司累计向东厦公司供应砼93885.5立方米，累计货款34921366.88元，东厦公司累计付款30302854.55元，尚欠货款4618512.23元。领誉公司请求本院判令东厦公司偿付货款4618512.23元及逾期付款违约金（按每日万分之十从2014年9月26日计算至判决确定的履行之日止）并承担本案诉讼费。
领誉公司为证明其主张的事实�本院提供了如下证据：
1、原告营业执照、组织机构代码、被告公司登记证明，证明原、被告的身份；
2、预拌混凝土购销合同书，证明双方签订买卖合同的事实；
3、销售结算表、还款承诺书，证明截止2014年12月9日东厦公司所欠的货款金额为6971366.88元及应付逾期付款违约金的事实；
4、声明，证明东厦公司已经放弃要求领誉公司开具增值税发票的事实；
5、差价清单，根据东厦公司提供的乐清市建设工程价格信息显示的价格标准，结合领誉公司的同期发货量，根据合同约定应下调的货款和应上调的价格抵销后，实际应下调的货款金额为65967.5元。
东厦公司就领誉公司的起诉答辩称：1、东厦建设集团有限公司乐清海岸明珠花园项目部（以下简称项目部）仅仅是东厦公司的分公司，其与领誉公司签订的购销合�未经东厦公司授权，该合同无效，领誉公司不能基于该合同向东厦公司主张货款；2、2011年8月份后，水泥价格下跌，按照购销合同约定，项目部已多付了货款527885.77元，东厦公司有权要求领誉公司返还该部分不当得利；3、领誉公司自认项目部已经支付货款30302854.55元，但其至今未向其开具增值税发票，领誉公司应向东厦公司开具上述已付货款的增值税发票。
东厦公司反诉称：其项目部与领誉公司签订的《预拌混凝土购销合同书》第三条2.2明确约定：以上砼单价按现阶段水泥（虎球P.042.5）单价500元／吨（含运费）作为对照价；根据市场变化情况，以水泥供应商提供的调价通知单为依据，若水泥单价上浮或下跌15元／吨，则商品砼单价相应上浮或下跌5元／m3作为结算单价，若水泥供应商发生变化另行通知东厦公司。但合同签订后，水泥市场价格连续下滑，每�价格均在400元以下浮动，但领誉公司没有向东厦公司提供（虎球P.042.5）调价通知单，也没有按照合同约定支付东厦公司每立方米10元的配合费，反诉人根据已经支付的货款30302854.55元，扣除下调价格4207543元及每立方米10元的配合费938855元，反诉人已经多支付了货款527885.77元，被反诉人也没有就已付货款开具增值税发票。东厦公司向本院提出如下反诉请求：1、判令领誉公司向东厦公司退还货款527885.77元；2、判令领誉公司向东厦公司就已经支付的货款开具增值税发票。
东厦公司就答辩及反诉的事实向本院提供了如下证据：
1、预拌混凝土购销合同书，证明合同第三条2.2明确约定“以上砼单价按现阶段水泥（虎球P.042.5）单价500元／吨（含运费）作为对照价；根据市场变化情况，以水泥供应商提供的调价通知单为依据，若水泥单价上浮或下跌每超过15�／吨，则商品同单价相应上浮或下跌5元／m3作为结算单价；
2、乐清市建设工程价格信息，证明《预拌混凝土购销合同书》签订后，水泥42.5级价格一直下跌的事实；
3、价格行情，证明江山产水泥在温州地区价格；
4、应下调价格清单，证明基于水泥42.5级价格一直下跌情况，应下调价款4207543元；
5、（2014）温乐商初字第1323号案件材料，证明被反诉人需支付反诉人每立方米10元的配合费；
6、虎球水泥P.042.5在江山的报价存在波动，证明虎球水泥的价格也是跟随市场行情波动的事实。
领誉公司和东厦公司提供的上述证据经庭审出示质证，对领誉公司提供的证据，东厦公司质证后认为，对证据1没有异议。对证据2的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，首先预拌混凝土购销合同书的签章为东厦建设集团有限公司乐清海岸明珠花园项目部，不是被告本公司，该合同书没有分公司负责人陈申渭的签字，也没有本公司法人陈振江的签名，对其没有约束力；其次，合同书是领誉公司出具的格式合同，合同书上领誉公司有加盖合同书，对领誉公司有约束力，再次，合同书第三条2.2款领誉公司认可的混凝土的计价方式，领誉公司应根据该条款对涉案混凝土价格进行最终结算，原告至今没有按照该条款对所有货款进行调价，无权要求被告支付货款。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，结算表上的混凝土数量没有异议，但是对价款有异议，价款应根据原告出具合同书第三条2.2款的条款进行调价，还款承诺书是郑余晓个人对原告的承诺，与东厦公司无关。对证据4的真实性、关联性有异议，认为该印章是虚假的，且声明时间在2011年8月25日，而合同签订时间是2011年8月26日，和双方签订的购销合同无关联性。对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，认为该清单直接按照乐清市建设工程价格信息确定混凝土价格，不符合合同约定，也不符合惯例，混凝土交易惯例实际价格为信息价的80-90%，信息价不能作为涉案水泥单价的依据。本院对领誉公司提供的证据审查后认为，对证据1予以采信。关于证据2，本院认为，该购销合同已经东厦公司的分公司项目部授权的郑余晓盖章确认，且东厦公司向本院提起反诉依据的事实也是该份合同书，故本院对证据2的真实性、合法性、关联性予以采信。关于证据3，由东厦公司的分公司项目部授权的郑余晓签名确认，本院对该证据的三性予以采信。关于证据4，该声明系合同签订前一天由郑余晓代表项目部出具并加盖项目部印章，且郑余晓于次日代表东厦公司项目部与领誉公司签订购销合同书，虽东厦公司对该声明上项目部的印章提出异议，并申请对上面的项目部印章进行鉴定，但后又放弃鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，应认定该声明上项目部的印章真实，本院对证据4予以采信。关于证据5，乐清市建设工程价格信息系东厦公司提供，应认定其认可上面价格信息，领誉公司依据该价格信息，结合购销合同关于混凝土价格浮动以及分期供应的混凝土方数计算出来的差价，具有可信性，本院予以采信。
对东厦公司提供的证据，领誉公司质证后认为，对证据1没有异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为此份证据来源为乐清市建筑协会，但此份证据并没有乐清市建筑协会的一个认证，乐清市建筑协会并没有权利去制定水泥价格，此份证据只能证明是一个信息价并不是市场供应价，因此证据二于�案没有参考性；对证据3的真实性、关联性、合法性均有异议，认为此份证据来源的真实性不能认定，且提供的为江山南方水泥在温州片区的一个参考价，参考价与实际买卖价格不是同一个概念，往往参考价远远低于实际成交价，而领誉公司出售于东厦公司的为虎球水泥与南方水泥为不同品牌，两者没有可印证性；对证据4的真实性、关联性、合法性均有异议，认为此份证据为东厦公司自行计算且计算的依据错误，不能作为一个定案的依据；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为此份证据只能证明领誉公司与中乐公司的一个约定，与本案无关联性，且原、被告签订的合同中并没有约定每立方米10元的配合费；对证据6的关联性有异议，乐清的水泥销售价格不等于江山的水泥价格，并且出具主体并不是一个市场定价的机制，只作为一个参考依据。对东�公司提供的证据，本院审查后认为，关于证据1，本院予以采信。关于证据2，领誉公司虽对证据的三性提出异议，但其提供的差价清单系依据该价格信息为计算依据，说明其认可了该证据，本院予以采信。关于证据3、6，系网络信息价，与领誉公司购买的实际价格并没有可比性，故该二组证据和本案没有关联性，本院不予采信。关于证据4，东厦公司并没有说明其计算差价时所依据的价格来源，故该证据和本案不具有关联性。关于证据5，系领誉公司与浙江中乐建设有限公司达成的协议，和本案不具有关联性，本院不予采信。
经审理本院认定：东厦建设集团有限公司乐清海岸明珠花园项目部系东厦建设集团有限公司分公司，该项目部因承建乐清海岸明珠花园工程项目需要向领誉公司购买预拌混凝土，双方于2011年8月26日签订了一份编号为（2011）年领誉购销合�第1-005号的《预拌混凝土购销合同书》，合同约定：1、计划供货时间预定于2011年8月至2013年12月，分多次供货；2、每月15日前支付上月80%砼款（预拌混凝土称为砼），余留20%砼款在本工程结顶三个月内付清；3、若东厦公司逾期支付货款，领誉公司有权停止供货，同时东厦公司应按逾期金额的每日万分之十向领誉公司支付逾期付款违约金。该合同第三条2.2约定：以上砼单价按现阶段水泥（虎球P.042.5）单价500元／吨（含运费）作为对照价；根据市场变化情况，以水泥供应商提供的调价通知单为依据，若水泥单价上浮或下跌15元／吨，则商品砼单价相应上浮或下跌5元／m3作为结算单价，若水泥供应商发生变化另行通知东厦公司。郑余晓代表项目部在上述合同上签名盖章，领誉公司陆续向东厦公司供货，截止2014年8月25日，领誉公司累计向东厦公司供应砼93885.5立方米，累计货款34921366.88元，东厦公司累计付款30302854.55元，尚欠货款6971366.88元。同年12月9日，郑余晓代表项目部向领誉公司出具一份还款承诺书，该承诺书确认截止2014年8月25日，领誉公司累计向东厦公司供应砼93885.5立方米，累计货款34921366.88元，东厦公司累计付款30302854.55元，尚欠货款6971366.88元，承诺分四期支付上述货款，即2014年12月10日前付款100万元；同年12月30日付100万元，2015年2月5日付200万元，2015年6月30日付清余款。但此后东厦公司仅支付货款2352854.65元，尚欠货款4618512.23元。在本案审理过程中，领誉公司依据乐清市建设工程价格信息自愿下调混凝土差价65967.5元。另查明，项目部在购销合同签订前一日，即2011年8月25日，向领誉公司出具一份声明，说明即将签订的（2011）年领誉购销合同第1-005号购销合同约定的混凝土单价不含税。
本院认为：领誉公司与东厦公司乐清海岸明珠花园项目部之间系买卖关系，该项目部与领誉公司已经就所欠货款进行了结算，并就欠款的偿付向领誉公司做出了承诺，虽然购销合同约定了领誉公司所供应的混凝土价格随水泥（虎球P.042.5）的单价浮动而应相应调整价款，但项目部在与领誉公司自2011年9月至2014年8月间，长达三年的供货时间内均不主张混凝土价格要根据合同约定的价格浮动条款进行结算，在领誉公司供货结束，双方最终结算货款时项目部也未主张适用该条款进行结算，应视为双方放弃适用购销合同关于价格浮动结算条款，本案在审理过程中，领誉公司参照东厦公司提供的同期乐清市建设工程价格信息载明的42.5级水泥价格信息，自愿下调差价65967.5元，本院予以准许，减去差价65967.5元，项目部至今尚欠领誉公司货款4552544.73元，项目部没有按照承诺的时间按时偿付欠款，应按合�约定自承诺书约定的第三期付款时间即2015年2月6日起向领誉公司支付逾期付款违约金，但购销合同约定的逾期付款违约金按逾期金额的每日万分之十计算明显偏高，本院酌情将逾期付款违约金调整为日利率万分之五。由于项目部系东厦公司分公司，其上述欠领誉公司货款4552544.73元及违约金的民事责任应由东厦公司承担。东厦公司反诉要求领誉公司退还多支付的货款527885.77元，其提供的证据不足以证明其上述反诉请求的事实，本院不予支持。关于东厦公司反诉主张的要求领誉公司开具增值税发票问题，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，作为买受方，东厦公司有权要求领誉公司就销售的货物金额开具增值税发票用于本企业抵扣之用，该权利属于东厦公司作为买受方享有的民事权利，就民事权利的性质而言，权利人可�行使也可以放弃，东厦公司项目部在与领誉公司签订购销合同时已明确放弃了要求领誉公司就销售的货物金额开具增值税发票的权利，如果要求开具增值税发票，混凝土价格势必有所变动，因此东厦公司反诉要求领誉公司就销售的货物金额开具增值税发票，本院不予支持，因领誉公司已不负有合同法上向东厦公司开具发票的义务，其所负有的税法上的义务，属于行政法律关系，和本案不属同一法律关系，不属于本案处理范围。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、本诉被告东厦建设开发有限公司应偿付本诉原告乐清市领誉实业有限公司货款4552544.73元及逾期付款违约金（违约金按每日万分之五从2015年2月6日计算至判决确定的履行之日止），款限东厦建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内交本院民二庭转付。
二、驳回本诉原告乐清市领誉实业有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告东厦建设开发有限公司的反诉请求。
如果东厦建设开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费50337元，反诉受理费4540元，合计54877元，均由东厦建设开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 李朝方
人民陪审员 何淑娜
人民陪审员 蔡许玉
二〇一五年十一月十日
代书 记员 郑秋子