辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中审民终再字第00038号
申请再审人（原审被告、二审被上诉人）：刘某甲，女，1980年11月15日出生，汉族，抚顺市顺城区实验小学教师，住抚顺市顺城区。
被申请人（原审原告、二审上诉人）：薛某，男，1978年6月11日出生，汉族，原系中国能源建设集团东北电力第一公司职工，住抚顺市顺城区。
原审原告薛某与原审被告刘某甲离婚一案，抚顺市顺城区人民法院于2013年6月27日作出（2013）顺民一初字第00087号民事判决。宣判后，薛某不服，向本院提出上诉；本院于2013年10月14日作出（2013）抚中民一终字第00385号民事判决。该判决发生法律效力后，刘某甲向本院申请再审；本院于2014年4月17日作出（2014）抚中立二民申字第00008号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭审理了本案。申请再审人刘某甲到庭参加诉讼，被申请人薛某经公告送达开庭传票，未到庭。本案现已审理终结。
原审原告薛某在原审中诉称，我与被告�后感情一般，一直因生活琐事发生矛盾。我于2009年12月16日起诉离婚，被驳回，这期间我与被告一直分居生活，双方没有和好之意感情确已破裂，请求与被告离婚。婚生子随我一起生活，被告按工资的20%—30%给付抚养费；如果被告要求抚养，我可以每月给付800元抚养费；共同住房一处依法分割；共同财产平均分割。
原审被告刘某甲辩称，原告婚后对家庭不尽义务，并且与他人有暧昧关系。自2009年双方分居以来，对我和孩子不闻不问，双方的夫妻感情早已破裂，同意离婚。婚生子由我抚养，孩子一直由我和我父母抚养，要求原告每月支付抚养费3277元，自2009年1月至2013年3月期间每月给付抚养费1823.64元。双方分居期间，婚生子的教育费、医疗费等共发生13万余元，原告应承担一半。位于本溪市阳光家园的房子，是我父母出资购买的，写在我名下，属于我父母对我个人�赠与，应属于我个人所有。双方分居期间所得的财产属于夫妻共同财产，从2009年至2012年原告共收入60万余元，应平均分配，原告大量转移其名下的财产，在分割夫妻财产时应不分或少分。双方名下的住房公积金平均分割。另外，我曾将我的祖父母赠与我的周大福金项链（约40克）借给原告，请求返还。
原审法院经审理查明，原、被告于2006年3月通过互联网相识，2006年7月11日登记结婚，被告系再婚；2007年2月21日生育一子薛某某，婚后初期双方感情尚可，之后经常因生活琐事发生矛盾，自2009年1月起开始分居生活。原告于2009年末曾来院起诉要求离婚，本院于2011年1月7日作出（2010）顺民一初字第00316号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。自判决之后双方无联系，没有和好意向，原告再次来院起诉要求与被告离婚；审理中，被告亦表示同意离婚。自2009年1月分居以来，原告只给付过子女抚养费1万元，婚生子在此期间内生病，共花医疗费23580.36元。2007年4月24日，被告与本溪市阳光房屋开发有限公司签订商品房买卖合同，约定购买位于本溪市明山区高峪街阳光小区18幢2单元6层11号房屋建筑面积为111.67平方米。房屋总价款32.50万元，首付17.50万元，以被告公积金作为抵押向银行贷款15万元。该房屋目前尚未办理产权手续。首付款分二次交付，2007年4月23日交付现金10万元，当日被告父亲刘刘某乙所有的中国工商银行帐户显示取款金额9.90万元。2007年5月23日交付现金7.50万元。同年5月22日，刘某乙所有的中国工商银行帐户显示取款3万元和本溪市鸿雁城市信用合作社存折帐户显示取现1.9999万元和1.65万元。2007年5月18日，被告与中国建设银行本溪市分行签订储蓄卡转帐还贷授权书，约定被告每月在约定的还款日前将每期还款足额存入储蓄卡，由银行从储蓄卡中扣款。被告每月从其母亲文某某的本溪市明山城市信用帐户中取出款项存入自己的帐户中，用以偿还贷款。2010年12月27日，从刘某乙名下的中国建设银行账户转出11万元至被告名下。2010年12月18日、12月28日分三次从刘某乙名下的中国建设银行帐户分别转出1200.00元、1300.00元、8700.00元至被告名下。2010年12月28日，中国建设银行本溪市分行出具了一份证明，写明贷款本息全部还清。截止2013年3月14日止，原告名下的中国银行帐户金额分别为631.57元、1258.02元、3.27元。截止2013年3月25日止，被告名下中国银行的信用卡户余额为111.53元，中国农业银行的帐户余额为86.00元。截止2013年5月9日原告名下公积金帐户余额为56414.25元。截止2013年5月13日被告名下的公积金余额为8759.00元。
原审法院认为，离婚案件的当事人，感情已破裂，调解无效的，应准予离婚。父母与子女�关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费。本案，原、被告虽系自主婚姻，但在婚后的生活中发生矛盾未及时化解，导致矛盾日益加深，双方分居生活至今，已无和好可能，夫妻感情确已破裂，故对于原告要求离婚的诉讼请求，本院予以支持。关于子女抚养一节，双方均主张抚养子女，因子女年龄尚小且在双方分居期间一直随被告生活，被告有稳定的工作；原告需长期到国外工作，故从有利于子女健康成长考虑，由被告抚养为宜，原告应给付抚养费。双方自2009年1月分居以来，原、被告均认可，原告只给付过1万元的抚养费，明显不能满足子女的生活需要，故应补给付此期间的子女抚养费。对于数额，被告提供了原告单位出具的自2009年1月以来工资情况证明，原告虽未明确表示对此证明予以认可，但亦未提供充分的反驳证据，故本院对被告提供的工资证明予以采信。自2009年1月至2013年1月应按照每月1800.00元，扣除原告已给付的1万元，一次性予以给付。对于2013年1月以后的抚养费，按照2012年度原告的月平均工资予以确定，按照每月2700.00元为宜。对于婚生子的特长费及托费，应包含在抚养费中为宜。对于原、被告分居期间子女住院及门诊治疗费用，双方应按照确切发生的数额共同分担，因子女多病，费用比较大，原告四年来未尽抚养照顾义务，故原告应多承担此项费用，对于原、被告分居之前的医疗费、于法无据，本院不予支持。关于房产一节，位于本溪市明山区高峪街阳光小区14幢2单元6层11号房屋系被告父亲支付的首付款，用被告母亲的钱偿还部分贷款后，被告父亲又一次性还清全部贷款，该房屋虽未办理房屋所有权证，但是以被告名义签订的商品房买卖合同，其性质等同于登记在被告名下，故应视为被告父母只对自己子女一方的赠与，该房屋应认定为被告的个人财产。关于原告主张该房屋系婚后双方用共同财产支付首付并偿还贷款一节，因未提供充分证据予以证明，故本院不予采信，尽管在首付及前期贷款环节，被告仅提供其父亲及母亲的取款证明，没有转帐证明，但通过取款的时间及取款数额等方面考虑，被告提供的证据的证明力优于原告提供的证据的证明力，故本院对于被告提供的此项证明予以采信。关于银行存款及住房公积金一节，系双方在婚后取得的，应作为夫妻共同财产予以分割。被告主张分割自分居以来原告所有的工资，于法无据，故被告此项主张本院不予分割。关于周大福金项链一节，被告主张该项链借给原告，要求原告返还，但原告对此不予认可，且被告未提供证据予以证明，故本院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条，《最高人民法院（关于适用中华人民共和国婚姻法）若干问题解释（三）》第七条之规定，判决：一、原告薛某与被告刘某甲离婚。二、婚生子薛某某自2013年7月起由被告刘某甲抚养，原告薛某自2013年1月起每月给付子女抚养费2700.00元。三、原告于本判决生效后十日内一次性给付自2009年1月起至2013年1月止的子女抚养费76400.00元，医疗费23580.36元的60%计14148.22元，合计90548.22元。四、位于本溪市明山区高峪街阳光小区14幢2单元6层11号住宅建筑面积111.67平方米私有产权屋一处归刘某甲所有。五、原告薛某名下的银行存款631.57元、1258.02元、3.27元，合计1892.86元，原告薛某于本判决生效后十日内一次性给付被告刘某甲946.43元。被告刘某甲名下的银行存款111.53�、86.00元，合计197.53元，被告刘某甲于判决生效后十日内一次性给付原告薛飞98.80元。六、原告薛某名下的住房公积金56414.25元，原告薛飞于本判决生效后十日内一次性给付被告刘某甲28207.13元。被告刘某甲名下的住房公积金8759.00元，被告刘某甲于本判决生效后十日内一次性给付原告薛某4379.50元。案件受理费1100.00元，原、被告各负担550.00元。
宣判后，原告薛某不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，查清实施后依法改判。其具体理由是：原审判决其自2013年1月份起每月给付子女抚养费2700.00元错误。此数据原审是参照其2012年的收入计算的，2012年其在国外工作，并不是基本收入。且2700.00元，远远超过抚顺市的生活水平。原审判决自2009年1月至2013年1月的子女抚育费76400.00元，明显过高。原审判决认定婚生子的医疗费23580.36元，证据不足，既然判决分居期间的抚养费，就不应再判决医疗费，医疗费包括在抚养费之中。原审认定位于本溪市明山区高峪街阳光小区14幢2单元6层11号住宅的首付17.50万元是被上诉人父亲刘某乙支付明显错误，该房屋首付款中的13万元是其与被上诉人夫妻共同财产支付，其中其父母给的8万元、结婚收礼4万元、其公积金1万元。该房有升值且其支付的装修费用。原审判决认定被上诉人每月从其母亲的帐户中取出款项后偿还偿还贷款证据不足。原审判决住房公积金予以分割不符合法律规定，无法履行。
被上诉人刘某甲同意原审判决并辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人提出的各项上诉请求，均无证据证明二审法院应予以驳回。
经二审查明的事实同原审认定。二审另查明：上诉人薛某2009年月平均收入为4429.50元，2010年月平均收入2064.10元，2011年月平均收入为6715.10元，2012年月平均收入为10922.20元。
本院二审认为，上诉人薛某与被上诉人刘某甲因感情破裂而离婚，原审法院准予离婚，本院予以确认。关于上诉人提出的原审判决其给付的子女抚养费过高，不符合法律规定的主张，根据查明的事实，双方自2009年开始分居，上诉人对其婚生子未完全尽抚养义务，原审法院依据上诉人的工资收入判决其给付子女抚育费（扣除已付部分）并无不当。抚养费可以增减，属可变更之诉，如果上诉人将来的收入达不到当前给付的标准，可以另行起诉。关于上诉人提出的婚生子的医疗费证据不足，且包括在抚养费中的主张，与法相悖，且其婚生子所得的疾病为重大疾病，发生的医疗费数额较大，原审根据双方收入情况判决上诉人承担60%亦符合法律规定，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人提出的位于本溪市明山区高峪街阳光小区14幢2单元6层11号住宅，首付款13万元系夫妻共同支出，因其没有证据证明其主张，本院不予支持，关于上诉人提出的该房屋的装修款系其支出的主张，亦未提供相关证据，本院不予支持。原审认定该房屋系被上诉人的个人财产正确，符合婚姻法及其解释的相关规定，本院予以确认。应当指出的是，关于该房屋，因尚未进行所有权登记，最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。根据上述规定，原审判决该房屋归被上诉人所有不当，应予以纠正。至于上诉人提出该房屋的增值部分应予以分割的主张，没有法律依据，本院不予以支持。关于上诉人提出公积金的分割无法履行的主张，因公积�属于夫妻共同财产，应予以分割。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第00087号民事判决第一、二、三、五、六项及案件受理费负担部分；二、变更抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第00087号民事判决第四项为：位于本溪市明山区高峪街阳光小区14幢2单元6层11号房屋（建筑面积111.67平方米），归刘某甲使用。二审案件受理费300元，由上诉人薛飞负担。
申请再审人刘某甲申请再审称，2007年4月24日，申请再审人刘某甲与本溪市阳光房屋开发有限公司签订商品房买卖合同，即本案涉及的房屋，总价款32.5万元。首付款17.5万元，其中的10万元是我父亲刘宝华在其工商银行账户取款9.9万元；另7.5万元是我父母将另一处房屋出卖所得价款的一部分；2007年5月18日，再审�请人与建行本溪市分行签订“储蓄卡转账还贷授权书”。此后，由父亲刘某乙和母亲文某某陆续将钱款转入该储蓄卡，用以偿还房贷。2010年12月28日全部偿还房贷本息。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条的规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。现该房屋的贷款本息已全部偿还，在办理产权时因二审判决为房屋使用权而无法取得产权，故请求：将该房屋改判为所有权。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，本案的焦点问题是涉案房屋归刘雨菲所有还是归刘某甲使用。涉案房屋是在双方当事人夫妻关系存续期间的2007年4月24日刘某�与本溪市阳光房屋开发有限公司签订商品房买卖合同，买受人是刘某甲，个人住房公积金抵押借款合同的借款人也是刘某甲。在偿还房贷过程中，是刘某甲的父母将其钱款存入刘某甲的储蓄卡内，由刘某甲偿还该房屋贷款。由此应当认定该房屋是刘某甲的父母对刘某甲个人的赠与，当时该房产尚未办理所有权登记，故应认定刘某甲享有商品房买卖合同项下的权利。依据是《最高人民法院（关于适用中华人民共和国婚姻法）若干问题解释（三）》第七条第一款，应判决归刘某甲所有。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院（关于适用中华人民共和国婚姻法）若干问题解释（三）》第七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）抚中民一终字第00385号民事判决；
二、维持抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第00087号民事判决。
原一审案件受理费1100元，薛飞、刘雨菲各负担550元。二审诉讼费300元由薛飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 何书通
审判员 张庆利
审判员 陈征南
二〇一四年十月十六日
书记员 杨茜怡