山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋商终字第53-2号
上诉人（原审被告）：中国第十三冶金建设有限公司。
法定代表人：张培义，该公司执行董事。
委托代理人：胡建鹏，该公司法律项目经理。
委托代理人：光利岗，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张风军。
委托代理人：牛进，山西杰力律师事务所律师。
原审被告：中冶天工集团有限公司。
法定代表人：张培义，该公司董事长。
委托代理人：光利岗，该公司法律顾问。
委托代理人：胡建鹏，该公司法律项目经理。
上诉人中国第十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶公司）、原审被告中冶天工集团有限公司因与被上诉人张风军建设工程合同纠纷一案，十三冶公司不服太原市中级人民法院（2012）并商初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人十三冶公司与原审被告中冶天工集团有限公司委托代理人光利岗、胡建鹏，被上诉人张风军以及委托代理人牛进到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明，二○○四年八月十六日，十三冶公司作为承包人与临汾市高峰炉料有限公司签订《建筑工程施工合同》，为临汾市高峰炉料有限公司承建万荣后土大酒店。同年十二月七日，张风军以“中国十三冶第三工程公司搅拌站”名义，与总包方中国十三冶第三工程公司第三工程项目部签订《建设工程施工内分包合同》一份，合同主要约定：在总包方承包的万荣后土大酒店工程中，由张风军分包其中“砼配料、缶泵输送、部分土方、地基处理、部分钢材采供”等工程项目；分包方式为包工包料；合同价款按工程实际预结算价款扣除12.09％管理费计算；甲供材料的品种和结算价格按山西省项目所在地市场价格结算，分包方自行采购甲供外的所有工程材料等。
合同签订后，张风军即进入现场施工，后因十三冶公司与发包方临汾市高峰炉料有限公司就工程款支付发生争议，工程停工，直至二○○七年四月三十日张风军撤离施工现场，此时后土大酒店主楼主体工程基本完成。后本案当事人双方未进行工程结算。
十三冶公司认可“十三冶第三工程公司第三项目部”隶属于其公司，为不具有法人资格的派出机构。
另查明，二○○六年六月，中国冶金科工集团公司《关于中国第十三冶金建设公司改制实施方案的回复》载明，同意十三冶公司实行分立式改制，异地注册成立中冶天工建设有限公司（二○○六年六月十九日领取营业执照，住所地天津，法定代表人张培义），承继十三冶公司的施工总承包和专业承包资质以及境外工程承包资质。二○○九年四月七日，十三冶公司经核准由原名称“中国第十三冶金建设公司”变更为现名称“中国第十三冶金建设有限公司”，为一人有限责任公司，股东为中国冶金科工集团公司。
审理过程中，经向当事人释明相关法律规定，张风军提出鉴定申请，要求对涉案万荣后土大酒店土方、桩基工程及停窝工损失进行造价鉴定或评估。山西智渊工程造价咨询服务有限公司受本院法庭科学研究中心委托，于二○一四年一月二十七日出具了工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1、工程造价6566985.46元（其中主楼、裙楼桩基工程1496995.71元，附属工程桩基工程2001155.08元，主楼、裙楼土方工程848138.29元，东西商场、巡道、水池等土方工程556842.51元；停窝工损失1663853.87元）。2、争议工程造价491500.43元。
原审法院认为，原告张风军个人无施工资质，其以十三冶公司搅拌站名义与十三冶公司下属单位第三项目部签订《建设工程施工内分包合同》，违反相关法律法规强制性规定，应认定合同无效。根据最高人民法院司法解释，张风军作为实际施工人，有权就其所施工工程向发包人、承包人主张工程欠款。在涉案工程发包人与总承包人十三冶公司经相关诉讼，合同关系已事实终结的情况下，承包人十三冶公司理应与分包人张风军对所涉工程进行结算。
关于原告诉讼主张的工程款6272652元。1、“搅拌站前期费用”（垫资）明细合计2006764元。被告十三冶公司项目部“回复意见”称明细中关系费合计90000元由搅拌站自行负担，控制网以票据为准，其他结算中支付。该回复表明被告对原告所列费用基本认可；原告提供的控制网收据存有瑕疵，但明细中已列项且数额明确，证实费用确实发生。故核减垫资费用为1916764元。2、桩基和土方工程量合计5421007元。被告庭审认可部分工程签单，后经鉴定机构鉴定，土方、桩基工程无争议部分造价合计为4897449.52元（含间接费215822.29元；另鉴定报告中商场、巡道、水池等工程造价556842.51元为笔误，应为551160.44元）。经庭审质证，本院参照鉴定结论，扣除间接费后，认定为4681627.23元。3、机械进出场费用76000元。该费用清单盖有被告项目部公章，原告称因与业主没有直接合同关系，故提供清单以供被告向业主主张费用，被告是否向业主主张并不影响被告相对于原告的承担义务。本院予以采纳。4、商品砼（含泵送费、安装运输费）欠款3970379元。被告“回复通知书”中对砼和泵送费的单价确认，末涉及砼总量和安装运输费、综合管理费等。故对砼、泵送费总量及金额6015820元予以认定，核减被告已付款2064436元，商品砼欠款应为3951384元。5、变压器安装150000元。被告认可原告所提交报告，但该证据无法说明其垫资和后续实施情况。本院认为被告抗辩合理，原告对此举证不足，故不予采纳。6、钢材垫资款300000元、钢材采保费207770元。原告称按合同约定由其负责钢材采购，总金额为8310803元，其中原告垫资向供货商徐华杰支付货款290000元、向畅华圣公司支付货款10000元，但被告让业主直接与供货商畅华圣公司进行了结算，而将原告垫付费用遗漏。庭审中原告提供了与徐华杰钢材买卖合同和付款290000元凭证。本院认为原告垫资钢材款有合同、付款凭证佐证，根据合同约定和行业惯例，该部分费用应予支持。7、项目部搬家费用3000元。被告不认可，原告亦不能举证证明相关费用用于项目部，故不予采信。8、项目部租用原告装载机费用20000元。原告主张一百小时，每小时按当地市场价200元计；被告只认可其中有其工作人员签字的六小时单据。原告举证不足，本院采纳1200元。9、打灰修路（砼浇筑）费用36300元。原告举证一百五十一份浇筑通知单，每单一台班，均有被告工作人员签字，予以采信。以上合计11161045.23元。十三冶公司举证已支付原告工程款4365531元；原告称其中17400元系替别人代领，但未能举证证明，故对被告已付款数额予以采信。另核减管理费1463037元，该部分工程欠款为5332477.23元。
关于原告主张的停窝工损失。原告张风军主张停窝工损失1481342元，另搅拌站拆除损失费68217元，合计1549560元。根据双方所述及相关法院判决，因发包人与承包人十三冶公司发生争议，停工事实客观存在。原告结算表中计算停窝工为二百四十二天，搅拌站拆除费作为十三冶公司损失部分，但在十三冶公司诉发包人临汾市高峰炉料有限公司索要工程欠款纠纷案中，因其增加赔偿损失的请求未在举证期限内提出而未被法庭审理，后续情况不明。根据合同相对性原则，原告向被告提出该诉讼请求合理。山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具的工程造价鉴定报告中，对于停窝工损失的鉴定结论1663853.87元。经庭审质证，本院参照鉴定意见，酌定停窝工损失为1480000元。
关于其他欠款37万。1、退货260800元。原告称业主及被告要求原告购买指定厂家外加剂等材料，但因质量不合格退货；被告称不清楚该情况。根据原告举证，对照销售发票、付款凭证与证人证明，只能证实其中早强剂退回5吨，其他情况不明，故按单价计认定23000元。2、垫付罐车113300元。原告主张此款系替被告垫付他人罐车费用；本院根据调取（2010）杏民二初字第116号王斌诉十三冶公司租赁合同案卷，证实被告十三冶公司在该案中曾以原告支付证据作为其已付款的抗辩证据并被法庭采纳，故该垫付款子以认定。以上合计136300元。
根据所查事实，被告十三冶公司理应承担给付原告张风军工程欠款5332477.23元、其他欠款136300元及相应利息，并赔偿停窝工损失1480000元。根据公司法规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，故被告中冶天工公司对十三冶公司欠付张风军的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告十三冶公司于判决生效后十五日内支付原告张风军工程款5332477.23元、其他欠款136300元，并承担自二○一二年九月六日起至判决生效之日止的利息，以中国人民银行同期同类贷款利率计。
二、被告十三冶公司于判决生效后十五日内支付原告张风军经济损失1480000元。
三、被告中冶天工公司对十三冶公司的上述债务承担连带清偿责任。
四、驳回原告张风军的其他诉讼请求。
本案原审判决后，十三冶公司不服，向本院提出上诉。
十三冶公司上诉请求：1、请求二审法院撤销太原市中级人民法院（2012）并商初字第99号民事判决，依法发回重审或改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清。（1）关于一审法院认定的被上诉人的垫资费用1916764元。首先，上诉人认为，一审法院认定的所谓上诉人的“回复意见”这一证据，存在着明显的瑕疵，在一审中，被上诉人并未提供原件，上诉人也从未见过，而且，该证据可注意到“回复意见”中所加盖的“中国十三冶第三工程公司第三工程项目部”公章是先盖章，后填写内容。其次，就算该公章的瑕疵问题暂不考虑，一审法院认定的由我公司承担1916764元仍存在错误。①关于控制网费用340000元，在庭审中，被上诉人向法庭提供的收据中，大写为“叁拾肆万元整”，小写却为34000元，而且印章模糊不清，上诉人当庭对此提出质疑，但原审法院一方面认定该证据有瑕疵，另一方面却认定该数额合理。②关于耕植土开挖外运的费用400212元，原审法院重复计算，在其认定的《鉴定报告》的相关部分已有表述和计取。（2）关于桩基和土方工程量的问题。在施工过程中，桩基工程全部由被上诉人施工，上诉人并无异议。但是，土方工程，被上诉人只施工了一部分，东西商场、东西办公楼、巡道、水池、双别墅的土方工程，由于被上诉人与当地村民存在纠纷，后改由浙江金华第一建筑安装工程有限公司的黄友钱施工队进行施工的。对此，被上诉人根本没有任何证据说明是由其施工的，因为被上诉人在庭审中并未提供上诉人给其的任务单、施工签证等一系列施工必须有的手续，一审法院就武断的采纳《鉴定报告》，认定我方承担551160.4元是没有道理。（3）关于机械进出场费用的问题。①上诉人与被上诉人的《建设工程施工内分包合同》第十条第7款明确规定：“本合同未尽事宜严格按照总包与业主的合同”。也就是说，上诉人与被上诉人在本合同中未涵盖的事宜，执行上诉人与业主临汾市高峰炉料有限公司的总包合同，而总包合同专用条款第47条第6款明确规定：“施工中大型机械进出场费及人员机具调迁费不计取。”上诉人与业主不计取，自然也不存在给被上诉人计取的事实依据，对此，一审法院判令上诉人承担76000元的进出厂费，显属不当。②被上诉人向一审法院提供的《万荣后土大酒店大型机械进出场费用》证据，同样存在明显瑕疵，一方面该证据同样是先盖章，后填加内容，另一方面，该证据并不完整，且法院只认定部分内容，并未说明原因和理由。（4）一审法院判决由上诉人承担3951384元的商品砼欠款毫无依据。①被上诉人向法院提供的证据“回复通知书”同样存在明显瑕疵，也是先盖章，后填写内容。②该“回复通知书”只有单价，并没有总量，一审法院如何算出的砼总金额6015820元。③该证据的表述也明显不符合施工中的常规和行业惯例，因为对于商品砼是以立方米计算，而不是以平方米计算。（5）关于钢材垫资款和采保费。首先，被上诉人并未向一审法院提供其垫资的相关证据，仅仅凭其自己做的一张付款单，如何说明其所购钢材的事实，更不能说明其所购钢材用到了上诉人的工地，也未有我方的收货单据。其次，钢材也不存在采保费的事实，双方合同未专门就采保费事宜做特殊说明，在双方合同中第十条第7款中已明确约定，本合同未尽事宜严格按照总包与业主的合同，在总包方与业主的总包合同中第48页第47项补充条款中第一条第2款：“材差执行施工图预算期限内万荣县材差文件”及第4款“钢材、水泥在施工过程中价格浮动超出预算价±2％时，其超出部分按市场价相应增减，必须经建设单位有关人员签证认可”，既然钢材价格执行万荣县信息指导价，那么信息指导价已包含了采保费，所以不应重复计取。（6）关于管理费的核减错误。一审法院在判决中仅按其认定的数额11161045.23为基数计取，仅核减了管理费1463037元显属不当。除上述认定的数额，还应加上我方己付被上诉人的工程款及被上诉人所供应的钢材材料款。（7）一审判决中，关于税金、定编费根本没有予以扣除。在上诉人与被上诉人《建设工程施工内分包合同》中第六条第9款约定，总包方代扣代缴税金、定额定编费。在鉴定过程中，上诉人多次提出应扣除被上诉人应交纳的税金及定编费，鉴定部门答复此问题应在庭审时由审判庭一并扣除，但一审判决中根本就没有进行扣除，显属不当，应扣除的税金723619.15元［（11161045.23＋2064436＋8310803）＊3.36％］、定编费24551.36元［（11161045.23＋2064436＋8310803）＊0.114％］，因为该笔费用甲方已向我方全部收取。
2、关于停窝工损失的问题。（1）在施工期间对方从未向我公司及所属项目部提交过停窝工损失的报告，所以不存在停窝工损失。（2）根据双方合同中第七条第1款的约定：“严格执行总包方对总体工程的施工网络计划，并根据工程具体情况，及时调整所分包的工程的施工计划，以保证总体网络计划的实现”，明确指出，分包方应根据工程具体情况及时调整。所以也不存在停窝工损失。（3）一审法院一方面判定上诉人应给付被上诉人商品砼款6015820元，说明我们双方是买卖合同关系，既然双方是买卖关系，作为买方的上诉人，不应承担卖方的停窝工损失及搅拌站拆除损失。（4）一审法院采纳《鉴定报告》，要求我公司承担1480000元的停窝工损失显属不当。因为，这份《鉴定报告》中关于砼罐车的停窝工费为513118.13元，不应由我方承担。首先，被上诉人并没有砼罐车，关于砼罐车，在施工现场只有三台，车主是王斌和王志军，均是与上诉人签定的合同，且这部分费用我方均根据太原市杏花岭区人民法院及太原市中级人民法院的判决已付清，被上诉人向原审法院也正好提供了该判决，足以说明此问题。
3、一审法院采用的《鉴定报告》既不客观，又不真实。（1）山西智渊工程造价咨询服务有限公司的鉴定人员，不符合有关法律的规定，该鉴定报告中的鉴定人员是霍瑞芬、张美春，但是，我们从未见到过张美春其人，几次听证均未露面，而报告中却出现了这个人名，我们提出过异议。（2）《鉴定报告》第11、12页的听证笔录中，自己载明无图纸，无签字，但在没有依据的情况下就算出结果，结论不真实。（3）《鉴定报告》中关于停窝工的损失的计算，对于停工时间、停工人数，双方均未提供，鉴定人员就算出停窝工损失1663853.87元，结论不真实。（4）《鉴定报告》中关于附属工程桩基工程土质类别、主群楼土方运距、数量计取不当。本工程根据2004年12月25日《万荣县后土大酒店工程施工组织设计》结构设计概况可判断桩基工程土壤级别为一级土，而非《鉴定报告》中的二级土。主群楼土方运距为600mm耕植土外运4km，而非5km。部分土方现场留置打桩使用，其余土方外运500m，且《鉴定报告》中的工程数量明显有出入，须重新核算。
4、关于其他欠款。退货款260800元一审最后认定23000元，上诉人认为该购货合同为被上诉人自行采购的材料购货合同，与上诉人没有任何关系，被上诉人采购不合格产品，造成的退货后果，应由被上诉人承担。
被上诉人张风军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本相同。
另查明，2009年，十三冶公司与临汾市高峰炉料有限公司因建设工程施工合同纠纷，在运城市中级人民法院进行了诉讼。该案通过工程鉴定后，运城市中级人民法院判决临汾市高峰炉料有限公司支付十三冶公司工程款6946258元及利息。随后，在执行过程中，双方达成执行和解协议。
2010年，十三冶公司分别与王志军、王斌因租赁合同纠纷，在太原市杏花岭区人民法院进行了诉讼。经过法院审理，其中十三冶公司租赁王志军一辆砼运输车，租赁期为2005年3月1日至2007年1月1日，法院判决十三冶公司支付王志军租赁费280696元及利息损失61753.13元；十三冶公司租赁王斌两辆砼运输车，租赁期为2004年11月21日至2007年1月5日，法院判决十三冶公司支付王斌租赁费669126元及利息损失138224元。
本院认为，首先，关于停窝工损失以及十三冶公司与中冶天工公司责任承担问题。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2014）晋商终字第53-1号民事判决：维持太原市中级人民法院（2012）并商初字第99号民事判决第二项、第三项，即被告十三冶公司于判决生效后十五日内支付原告张风军经济损失1480000元；被告中冶天工公司对十三冶公司的上述债务承担连带清偿责任。
其次，关于控制网费用。该费用的唯一证据是被上诉人张风军提供的一份收据，该收据分别用大小写载明“叁拾肆万元”和“34000元”。虽然按照书写证明力来说，大写内容的证明效力要大于小写内容，但是上诉人十三冶公司辩称本案控制网的施工预算仅为4627.16元，即使考虑到当时施工控制网的人工及材料差价调整，也与“叁拾肆万元”费用相差巨大。所以，针对该笔费用的确认，本院认为为了彻底消除大小写不一致的歧义，应结合实际施工的控制网工程量，待核实清楚后做出最终确认，更为妥当。
第三，关于耕植土费用。原审中该费用经过鉴定，十三冶公司认为鉴定报告不仅存在耕植土费用重复计算的情形，而且在土方外运距离的认定也存在不准确的情况。通过本院查明的事实，需要指出的是，在2009年十三冶公司与发包人临汾市高峰炉料有限公司的工程纠纷中，双方将上述工程也进行了工程鉴定，而前后两个鉴定意见对耕植土的核算有所不同，并且在土方外运距离方面，两份鉴定意见也存在不同，本案的鉴定意见书认定的距离为5KM，在另一案的判决确认的距离为4KM。由于存在上述情况，所以在核算工程款时，双方存在较大分歧。本院认为，该笔费用应结合另一案的生效判决所认定的事实，与本案进行综合认定较为妥当。
第四，关于桩基和土方工程量的认定。该项工程量在开庭审理中，通过双方当事人提交的相关证据，十三冶公司认可了桩基工程全部由张风军施工，但土方工程相关证据证明张风军只是对主楼、群楼的土方进行了施工，而东西商场、东西办公楼、巡道、水池、双别墅的土方工程，则是由浙江金华第一建筑安装工程有限公司的黄友钱施工队进行施工的。原审法院在认定该项工程量时，依据的是鉴定意见书中的造价鉴定，未对张风军与黄友钱的实际工程量进行确认，所以该部分工程量的认定应重新核实确认。
第五，关于机械进出场费。针对该笔费用，双方当事人签订的合同中没有明确约定，而且按照发包人临汾市高峰炉料有限公司与十三冶公司的总承包施工合同中，该笔费用是不计取的。因此，该笔费用是否实际发生，需要重新认定。
第六，关于商品砼欠款问题。本案中，张风军提供的“回复通知书”中写明商品砼以㎡为计算单位以及单价定为280元，但是十三冶公司抗辩称，商品砼均是以m3为计算单位，同时在单价方面，按照山西省工程建设标准定额信息指导价为222.12元，超过26%。而且在砼总供应量方面，十三冶公司称张风军提供的砼供应小票存在真实性问题。其中约40本小票收货人处盖章由“中国十三冶第三工程公司砼搅拌站”盖章签收，而十三治公司没有使用过该用章，不能证明与本工程有关。因此，本院认为，该笔费用应当从商品砼单价是否合理、计算单位是否有误以及供应量等方面重新进行认定。
第七，关于钢材垫资款和钢材采保费。原审法院认为张风军提供的证据能够证明其向钢材商徐华杰购买了钢材。但是，本院通过审理查明，张风军所提交的证据是一份与徐华杰签订的采购合同。该合同约定的价格为210元／吨，而当时的钢材价格已超过4000元／吨。210元／吨的价格与当时水泥价格类似，所以该合同并不能充分证明张风军实际购买了钢材。而且，十三治公司辩称，本工程的钢材由业主指定供应商为畅华圣公司并非徐华杰。同时，关于钢材采保费，根据建筑行业的相关规定，采保费能否单独计算应有明确规定。因此，该费用在证据采信方面，需要重新认定。
第八，关于管理费核算、税金和定编费的扣除问题。该部分费用，应依据当事人约定以及行业习惯进行重新核算，税金和定编费是否应由张风军承担，需要重新认定。
第九，关于退货费。该费用系采购货物的质量问题，所产生的纠纷应由购买方与供应商之间解决。因此，该笔费用应先行确定货物购买方后，再行确定费用承担问题为妥。
综上，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销太原市中级人民法院（2012）并商初字第99号民事判决第一项、第四项，即被告十三冶公司于判决生效后十五日内支付原告张风军工程款5332477.23元、其他欠款136300元，并承担自二○一二年九月六日起至判决生效之日止的利息，以中国人民银行同期同类贷款利率计；驳回原告张风军的其他诉讼请求。
二、本案发回太原市中级人民法院重审。
审 判 长 孙成宇
代理审判员 姬 芳
代理审判员 刘 涌
二〇一五年一月七日
书 记 员 刘 杰