上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第32323号
原告赵翠娣，住上海市浦东新区。
委托代理人马某某（系原告赵翠娣的女婿），住同原告赵翠娣。
原告柳莺，住上海市浦东新区。
委托代理人马某某（系原告柳莺的丈夫），住同原告柳莺。
被告上海振东汽车服务有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人戎平涛，董事长。
委托代理人郑某某，男，上海振东汽车服务有限公司工作。
委托代理人陈某某，男，上海振东汽车服务有限公司工作。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市。
负责人张家庆，总经理。
委托代理人赵志卫，上海恒量律师事务所律师。
原告赵翠娣、柳莺诉被告上海振东汽车服务有限公司（以下至判决主文前简称振东公司）、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下至判决主文前简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。原告赵翠娣、柳莺的委托代理人马某某、被告上海振东汽车服务有限公司的委托代理人郑某某、陈某某、被告人民保险公司的委托代理人赵志卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵翠娣、柳莺诉称，2014年12月11日，原告赵翠娣的丈夫柳某某驾驶临时号牌某某电动自行车沿金杨路北侧非机动车道由东向西遇交通信号灯红灯亮进入路口通行时，适遇被告振东公司驾驶员案外人陆某某驾驶牌号沪某某的锦江出租车沿枣庄路西侧慢速机动车道直行至此，电动车右侧与出租车的车头相撞导致柳某某受伤。后柳某某被送到上海浦东新区公利医院急诊，诊断为颈椎骨折，高位截瘫，后转至上海长海医院开刀，手术后转入上海开元骨科医院治疗，因伤势过重经医院抢救无效于2014年12月28日死亡。肇事车辆在被告人民保险公司投保了交强险及商业险，事故发生在有效的保险期间内。赵翠娣与柳某某仅生育了一个女儿即原告柳莺，柳某某的父母也已经死亡，故两原告提起诉讼，要求对如下经济损失包括死亡赔偿金人民币（以下币种同）238，550元（47，710元×5）、丧葬费30，126元、精神损害抚慰金50，000元、住院伙食补助费340元（20元／天×17天）、护理费1，700元（100元／天×17天）、营养费680元（40元／天×17天）、误工费6，060元（2，020元×3）、交通费394元、衣物损失费500元、电动车修理费1，000元、医疗费126，016.08元，由被告人民保险公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，不足或不属于保险理赔部分由被告振东公司承担40%的赔偿责任；本案诉讼费由被告振东公司负担。
被告振东公司辩称，对事发经过与责任认定没有异议。驾驶员陆某某肇事时系履行职务行为，同意由本被告承担相应的赔偿责任。交通事故对于柳某某死亡的参与度由法院依法认定。商业险免赔率5%的部分同意由本被告承担，超出交强险及商业险的部分同意由本被告承担40%的赔偿责任。遵照医嘱发生的医疗费是合理的，应当全部进保，不应当扣除非医保部分医疗费。本被告为柳某某垫付了医疗费98，771.35元（已包含在两原告主张的医疗费用中）及现金3万元，要求在本案中一并处理。其他意见与被告人民保险公司意见一致。
被告人民保险公司辩称，对事发经过与责任认定没有异议。肇事车辆在本被告处投保了交强险、商业险（保险限额为20万元），没有投保不计免赔条款。根据商业险保险条款的约定，肇事车辆负次要责任的免赔率为5%。对死亡赔偿金238，550元、丧葬费30，126元没有异议，对精神损害抚慰金要求按照责任比例承担，对住院伙食补助费340元没有异议，护理费认可每天40元的标准计算17天，营养费认可按照每天30元的标准计算17天，误工费认可3，030元（2，020元／月×0.5个月×3人）。对交通费394元、电动车修理费1，000元没有异议，衣物损失费酌情认可300元。医疗费126，016.08元，要求扣除住院伙食费及统筹支付部分医疗费13，776.66元后为112，111.02元，还要求扣除非医保部分医疗费。死者死亡时是因为术后肺部感染导致，因此交通事故对柳某某的死亡的参与度是70%，肇事车辆负次要责任承担40%的责任，再考虑到免赔率5%，因此对于两原告主张的全部损失按照70%计算，先进交强险理赔，超出交强险部分按照38%的比例进商业险理赔，超出交强险及商业险部分由被告振东公司承担赔偿责任。
经审理查明，2014年12月11日，原告赵翠娣的丈夫柳某某驾驶临时号牌某某电动自行车沿金杨路北侧非机动车道由东向西遇交通信号灯红灯亮时进入路口通行时，适遇被告振东公司驾驶员陆某某驾驶牌号沪某某的锦江出租车沿枣庄路西侧慢速机动车道由北向南遇交通信号灯绿灯亮时直行至此，电动车右侧与出租车的车头相撞导致柳某某受伤。柳某某当即被送到上海浦东新区公利医院就诊，诊断为颈椎颈髓损伤，高位截瘫。2014年12月15日柳某某转至上海长海医院治疗，行颈前路颈6椎体次全切除植骨融合内固定术。2014年12月24日柳某某转至上海开元骨科医院治疗，于2014年12月28日死亡。居民死亡医学证明书载明：A直接死亡原因：1、重症肺炎，痰堵塞？呼吸功能衰竭？B、引起A的疾病或情况：颈椎外伤伴不全瘫伤。2015年1月，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定柳某某的死亡原因，结论为：柳某某符合道路交通事故致颈椎外伤伴不全瘫，术后并发肺部感染，引起呼吸、循环功能衰竭死亡。本起交通事故经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，柳某某承担事故的主要责任，陆某某承担事故的次要责任。肇事车辆沪某某小型轿车在被告人民保险公司投保了机动车交通事故责任强制险，其中医疗费用赔偿限额为10，000元，死亡伤残赔偿限额为110，000元，财产损失赔偿限额为2，000元。该肇事车辆同时在被告人民保险公司投保了第三者责任保险（保险责任限额为200，000元），没有投保不计免赔条款。第三者责任保险条款中第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：1、负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；……。本案交通事故发生在保险期间内。柳某某因伤治疗，共计花费医疗费112，111.02元（已扣除住院伙食费及统筹支付医疗费，其中被告振东公司垫付98，771.35元，两原告自行支付13，339.67元）。被告振东公司事发后又垫付现金30，000元。柳某某的电动自行车支出修理费1，000元。原、被告未能就相关赔偿事项达成一致，两原告于2015年8月26日提起本案诉讼，要求判如所请。
另查明，柳某某于1938年2月9日出生，系城镇居民户籍。原告赵翠娣与柳某某仅生育了一个女儿即原告柳莺，柳某某的父母先于其死亡。
审理中，两原告同意在医疗费用中扣除伙食费及统筹支付费用，确认医疗费为112，111.02元，非医保部分应当予以赔偿。并确认误工费3，030元，衣物损失费300元，其他损失坚持原主张。
以上事实，有两原告提供的道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、交强险及商业险保单、居民死亡医学证明书、鉴定意见书、出院小结、住院费用清单、病历、死亡小结、尸体处理通知书、医疗费发票、处方笺、签购单、外购药发票、户籍证明、户口簿、护工费收费通知、护理费收据、修理电动车发票、机动车辆保险事故快捷赔案处理单、交通费发票，被告振东公司提供的收条，被告人民保险公司提供的商业险保险条款及当事人的庭审陈述在案佐证。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案交通事故经交警部门认定，柳某某负事故主要责任，被告振东公司的驾驶员陆某某承担事故次要责任。事发时，陆某某系履行职务行为，故由被告振东公司承担相应的民事责任。至于两被告辩称的肺部感染对于柳某某死亡的参与度问题，本院认为根据鉴定报告结论，道路交通事故致柳某某颈椎外伤伴不全瘫，术后并发肺部感染，引起呼吸、循环功能衰竭死亡，柳某某对损害的发生或死亡后果没有过错，而是治疗过程中的并发症引起死亡，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，故对于两被告的辩称由于肺部感染因素的参与度，两原告主张的合理损失按照70%计算的主张不予支持。本案被告人民保险公司作为肇事车辆沪某某小型轿车的保险人，应在交强险及商业三者险责任限额范围内对两原告主张的损失承担赔偿责任，因肇事车辆未投保不计免赔条款，根据第三者责任保险条款的约定，免赔率为5%；免赔部分由被告振东公司承担，超出及不属于保险理赔的部分应由被告振东公司承担40%赔偿责任。
审理中，原、被告对两原告主张的如下损失达成一致意见：死亡赔偿金238，550元、丧葬费30，126元、住院伙食补助费340元、误工费3，030、交通费394元、衣物损失费300元、电动车修理费1，000元，并无不当，本院予以确认。至于原、被告争议的其他损害赔偿项目及数额，本院根据其主张、相关的事实及法律规定作如下确定：1、精神损害抚慰金，由于本起交通事故造成了柳某某死亡，客观上给两原告带来了精神上的痛苦，故本院根据侵害人侵害行为所造成的损害后果酌定精神损害抚慰金为50，000元，在交强险责任限额内优先赔付。被告人民保险公司认为两原告的精神损害抚慰金应当按照责任比例承担，缺乏依据，本院不予支持。2、营养费，应当按每天30元计算17天，计510元。3、护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理期限确定。本院酌情按每天50元标准计算17天，计850元。4、医疗费，原、被告对柳某某发生的医疗费112，111.02元无异议，但两被告要求扣除非医保部分的费用，缺乏依据，本院不予支持，本院确认柳某某的医疗费损失为112，111.02元。以上各项损失在医疗费用赔偿限额项下的医疗费112，111.02元、住院伙食补助费340元、营养费510元，合计112，961.02元，由被告人民保险公司在交强险限额内赔偿两原告10，000元，余额102，961.02元的40%中的95%计39，125元由被告人民保险公司在商业三者险限额内赔偿两原告，其余免赔的5%计2，059元由被告振东公司赔偿两原告；死亡伤残赔偿限额项下的死亡赔偿金238，550元、丧葬费30，126元、误工费3，030元、护理费850元、精神损害抚慰金50，000元、交通费394元，合计322，950元，由被告人民保险公司在交强险限额内赔偿两原告110，000元，其中精神损害抚慰金50，000元在交强险限额内优先赔付，余额212，950元的40%中的95%计80，921元，由被告人民保险公司在商业三者险限额内赔偿两原告，其余免赔的5%计4，259元由被告振东公司赔偿两原告；衣物损失费300元、车辆损失费1，000元，合计1，300元由被告人民保险公司在交强险限额内赔偿两原告。综上，被告人民保险公司应在交强险责任限额内赔偿两原告121，300元，在商业三者险责任限额内赔偿两原告120，046元。被告振东公司赔偿两原告6，318元，与被告振东公司已经垫付两原告的128，771.35元相抵扣后，两原告应当返还被告振东公司122，453.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告赵翠娣、柳莺121，300元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告赵翠娣、柳莺120，046元；
三、原告赵翠娣、柳莺于本判决生效之日起十日内返还被告上海振东汽车服务有限公司122，453.35元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8，130元，减半收取计4，065元，由被告上海振东汽车服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 薛桂蓉
二〇一五年十一月二十五日
书记员 朱 琳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条??侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。