陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商中民一终字第00263号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部（以下简称人寿财险武陟县营销服务部）。
负责人贾胜利，经理。
委托代理人王湘毅，金研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李淑娥，女，1952年5月19日出生，汉族，农民。
委托代理人李延俊，商洛市商州区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）成希望，男，1974年10月8日出生，汉族，农民。
委托代理人宋中海，武陟县第一法律服务所法律工作者。
人寿财险武陟县营销服务部因机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2015）商州民初字第00615号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：2014年12月30日15时55分，被告成希望驾驶豫HD33**／豫H91**挂号车沿307省道由西向东行至127Km＋800m处，与前方同向左转弯的原告李淑娥驾驶的两轮电动车相撞，致李淑娥、两轮电动车乘坐人赵风芹受伤，双方车辆和桥体受损，造成交通事故。原告李淑娥被送往商洛市中心医院治疗，诊断为：1、右踝部碾挫伤并皮肤缺损2、右踝部血管神经损伤3、右内外踝开放性骨折4、右距骨骨折5、急性闭合性颅脑损伤①头皮血肿②脑震荡6、多处软组织损伤7、冠心病频发室性早搏8、脑梗塞。原告李淑娥住院105天，于2015年4月14日出院，共花费医疗费50220.85元。被告成希望共支付原告33500元。出院医嘱载明：继续治疗；定期复诊复查，每2-4周定期拍片检查，根据复查情况决定功能锻炼强度；注意休息，加强营养；继续床上加强伤肢不负重伤功能锻炼；3-4月后根据拍片结果及骨折愈合情况决定是否扶拐下床循序负重活动；半年内避免伤肢负重活动；长期卧床应预防褥疮及坠积性肺炎等骨折远期并发症的发生；术后1年至1年半后根据骨折愈合情况决定拆除内固定；不适随诊。原告因治疗和亲属护理有一定交通费、住宿费支出。2015年1月9日，商洛市公安局交通警察支队商州大队作出交通事故认定书，认定被告成希望违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第（一）项之规定，负事故的主要责任；原告李淑娥违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条之规定，负事故的次要责任；赵风芹无责任。2015年5月25日，经商洛市中级人民法院委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告李淑娥伤残等级、后续治疗费作出司法鉴定意见书，意见为（一）被鉴定人李淑娥因交通事故致右内外踝骨折，伤残等级为十级；（二）被鉴定人李淑娥后续需择期行右内外踝骨折内固定物取出术，其费用约需人民币伍仟伍佰元至陆仟伍佰元（￥5500元至￥6500元）。原告支出鉴定费1600元。被告成希望系豫HD33**／豫H91**挂号车的驾驶人和所有人，该车在被告人寿财险武陟县营销服务部投有保险，其中主车投保有交强险和50万元的第三者责任险，挂车投保有5万元的第三者责任险，均不计免赔。保险期间为2014年8月27日至2015年8月26日。原告李淑娥出生于1952年5月19日，系商洛市商州区杨斜镇松云村农民。
原审认为：本案交通事故的发生及造成损害后果的事实清楚，经交警部门认定，被告成希望负事故主要责任，原告李淑娥负事故次要责任，两轮电动车乘坐人赵风芹无责任，原被告对此均无异议，应予认定，并可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。豫HD33**／豫H91**挂车辆在被告人寿财险武陟县营销服务部投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应首先由被告人寿财险武陟县营销服务部在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内分项予以赔偿，超出交强险责任限额部分，由原告李淑娥与被告成希望按照事故责任比例承担。因原告驾驶的两轮电动车已由交警部门所作的事故认定书认定为非机动车，原告要求被告承担90%的责任，符合陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法的有关规定，予以支持。成希望应承担部分由人寿财险武陟县营销服务部在第三者责任险赔偿限额内予以赔偿，如有不足，由成希望承担。原告的损失确定为：1、医疗费，原告提供的医疗费票据中有2张外购药票据，却未提供外购处方，不予认可，其余医疗费50220.85元，予以认定；2、后续治疗费，根据鉴定意见确定为6000元；3、护理费，原告主张每天100元过高，结合当地实际，每天确定为80元，原告住院105天，护理费为8400元；4、住院伙食补助费，原告主张105天每天30元计3150元，被告无异议，予以认可；5、营养费，原告主张每天20元过高，每天确定为10元，营养费计1050元；6、残疾赔偿金，原告主张按照2014年度农村居民人均纯收入7932元计算18年为14277.60元，被告无异议，予以确认；7、鉴定费1600元，予以确认；8交通费，结合原告治疗及本案客观情况，交通费适当认定为800元；9、住宿费，原告住院时间较长，其亲属护理原告产生一定的住宿费符合实际，根据本案客观情况适当认定为505元；10、精神损害抚慰金，被告认可2000元，予以采纳。原告已年满60周岁，主张误工费却未提供其有实际收入且收入减少的证据；主张被扶养人生活费，却未提供被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故均不予支持。原告提供其购买电动车发票并不能证明该电动车在本次事故中的实际损失金额，故其主张电动车损失费用，亦不支持。以上原告李淑娥损失共计为88003.45元。因本起事故还致另一受害人赵风芹受伤，赵风芹起诉后，本院已确定赵风芹损失为404363.69元，故应按各自的损失比例赔偿。本案中，鉴定费1600元，不属于保险公司赔偿范围，按照事故责任比例由被告成希望赔偿1440元，剩余86403.45元，首先由人寿财险武陟县营销服务部在机动车交通事故责任强制保险限额内医疗费项下赔偿2472元，死亡伤残项下赔偿11717元，超出交强险责任限额部分即72214.45元，被告成希望应赔偿90%为64993.01元，由被告人寿财险武陟县营销服务部在第三者责任险赔偿限额内替代赔偿。被告成希望已付原告李淑娥33500元，超付部分原告应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、原告李淑娥医疗费50220.85元、后续治疗费6000元、护理费8400元、住院伙食补助费3150元、营养费1050元、残疾赔偿金14277.60元、鉴定费1600元、交通费800元、住宿费505元、精神损害抚慰金2000元，共计88003.45元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部赔偿79182.01元，被告成希望赔偿1440元（已付33500元）。限判决生效之日起30日内付清。二、原告李淑娥在收到被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部赔偿款后，返还被告成希望32060元。三、驳回原告其他诉讼请求。
人寿财险武陟县营业部不服一审判决，向本院提出上诉称，依据保险合同中《机动车第三者责任保险条款》第26条的约定：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。上诉人只应当依据保险合同约定的比例承担赔偿责任。一审突破合同约定内容判决错误，请二审依法改判，上诉人只承担李淑娥64739.12元损失。
被上诉人李淑娥答辩称，陕西省《关于审理道路交通事故赔偿案件若干问题的意见》规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故的，机动承担主要责任的赔偿比例为90%，上诉人承保的车辆与非机动车发生交通事故，并且为事故的主要责任，一审判决按90%的赔偿比例进行判决正确。
被上诉人成希望答辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，请二审予维持。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案交通事故的发生经过，造成损害的后果事实清楚，交警部门认定成希望负本次事故主要责任，李淑娥负事故次要责任，赵风芹无责任。依据陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十九条之规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方为主要责任的承担90%的赔偿。本案被上诉人李淑娥为事故非机动车一方，故李淑娥的经济损失，由成希望承担90%，由其自身承担10%。成希望的豫HD33**／豫H91**挂车辆在上诉人人寿财险武陟县营销服务部投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，该事故发生在保险期间内，故可由上诉人依照保险合同约定替代成希望承担李淑娥的经济损失。关于上诉人提出按保险条款第26条之约定，上诉人只应承担70%的赔偿责任，一审判决其承担90%的赔偿责任错误的上诉理由，经审理，上诉人提供的机动车第三者责任保险条款第26条约定，被保险机动车负事故主要责任的，事故责任比例为70%，该条款直接对事故责任比例进行了约定，违反了合同相对性原则，明显不当。又规定在此种情况下只承担70%的赔偿责任，应属于合同中的免责条款但是该条款未用黑体字等方法进行提示，亦未提供投保单等证据证明该条规定已向投保人进行了明确说明，故依据《中华人民共和国保险法》第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题解释（二）第九条、第十一条之规定，因上诉人未就该免责条款向投保人进行提示或者明确说明，该条款不产生法律效力。故上诉人应当替代成希望承担李淑娥90%的经济损失。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162元由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司武陟县营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘正莉
审 判 员 叶 军
代理审判员 李 楠
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 石珊珊