广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）粤高法行终字第282号
上诉人（原审原告）：冯泽良，男，汉族，现住广东省深圳市福田区。
委托代理人：龙奎任，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：郑小辉。
被上诉人（原审被告）：中国证券监督管理委员会深圳监管局。住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：焦津洪，局长。
委托代理人：董扬、张新建，该局工作人员。
上诉人冯泽良因诉被上诉人中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2014）深中法行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月1日，冯泽良入职华西证券有限责任公司深圳民田路证券营业部，从事市场营销工作。2011年5月18日，冯泽良离职。2012年12月20日，蔡丽丽到中国证券监督管理委员会深圳监管局信访投诉，反映冯泽良在华西证券有限责任公司深圳民田路证券营业部从业期间经蔡丽丽委托操作其证券帐户，但一直亏损，请求追回投资本金。中国证券监督管理委员会深圳监管局经向蔡丽丽、冯泽良及华西证券有限责任公司深圳民田路证券营业部调查，认定冯泽良从业期间存在私下接受客户委托买卖证券的违法行为。2013年9月3日，中国证券监督管理委员会深圳监管局作出（2013）2号《行政处罚事先告知书》，告知冯泽良拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有陈述权、申辩权及要求听证的权利。冯泽良已向中国证券监督管理委员会深圳监管局递交陈述申辩材料。2013年12月27日，中国证券监督管理委员会深圳监管局举行听证。2014年2月19日，中国证券监督管理委员会深圳监管局作出（2014）1号《行政处罚决定书》，认定冯泽良从业期间存在私下接受客户委托买卖证券的违法行为，遂依据《中华人民共和国证券法》第二百一十五条规定，决定对冯泽良给予警告，并处以罚款人民币100000元。冯泽良对此不服，故诉至原审法院，请求依法撤销中国证券监督管理委员会深圳监管局于2014年2月19日作出的（2014）1号行政处罚决定，并由该局负担本案诉讼费用。
另查明，2011年6月22日，冯泽良与蔡丽丽签订《理财协议》，约定由冯泽良为蔡丽丽在华西证券有限责任公司深圳民田路证券营业部开设的证券帐户进行理财资金管理，理财资金总额为人民币1275983.73元；理财期限从2010年11月15日至2012年1月底，期间蔡丽丽不得将资金转出，亦不得干预冯泽良的操作但可沟通；冯泽良到期或提前交回帐户给蔡丽丽时资金不得低于人民币1270000元，否则冯泽良将无条件补足。冯泽良分别于2012年4月11日及2012年10月22日向蔡丽丽三方存管帐户存入人民币300000元及人民币200000元，并分别备注为投资备用金及投资保证金。
原审法院认为，本案被诉具体行政行为是中国证券监督管理委员会深圳监管局以冯泽良从业期间私下接受客户委托买卖证券为由决定予以行政处罚的行为，人民法院依法对该行为的合法性进行审查。中国证券监督管理委员会深圳监管局作为证券市场监督管理机构，依法具有对从事证券业务人员违反证券市场监督管理法律法规的行为进行查处的法定职责。根据中国证券监督管理委员会深圳监管局提交的据以证明被诉具体行政行为合法性的证据材料，可认定冯泽良从业期间曾私下接受客户委托买卖证券的事实，中国证券监督管理委员会深圳监管局对该事实的认定证据充分，原审法院对此予以确认。冯泽良对于中国证券监督管理委员会深圳监管局认定其从业期间私下接受客户委托买卖证券予以否认，但冯泽良与蔡丽丽签订的《理财协议》、蔡丽丽证券帐户的资金流水及交易流水等证据材料可证明冯泽良在职期间受蔡丽丽委托操作其证券帐户，并为弥补蔡丽丽资金损失而数次向其帐户存入现金的事实，而冯泽良未能举证予以推翻，故对于冯泽良提出中国证券监督管理委员会深圳监管局认定其从业期间私下接受客户委托买卖证券属认定事实不清的主张，不予采纳。因冯泽良从业期间存在私下接受客户委托买卖证券的违法行为，故中国证券监督管理委员会深圳监管局以《中华人民共和国证券法》第二百一十五条为据决定对冯泽良给予警告，并处以罚款人民币100000元并无不当。此外，中国证券监督管理委员会深圳监管局在作出被诉行政处罚决定前已依法调查取证，并已向冯泽良发出告知书，告知冯泽良拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，还依法举行听证，听取冯泽良的陈述及申辩意见等，故中国证券监督管理委员会深圳监管局作出被诉行政处罚决定符合法定程序。
综上，冯泽良请求判令撤销中国证券监督管理委员会深圳监管局于2014年2月19日作出的（2014）1号行政处罚决定缺乏事实根据及法律依据，予以驳回。为此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告冯泽良的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由原告冯泽良负担。
上诉人冯泽良不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人作出本案被诉行政处罚决定主要证据不足，没有事实依据。1、华西证券于2013年4月26日出具的《情况说明》是华西证券单方制作的，因不符合事实，上诉人不予认可。2、蔡丽丽投诉及其被调查询问笔录、被上诉人对董宇询问所作笔录因不符合事实，上诉人均不予认可。3、涉案《理财协议》及其补充协议均是在上诉人离职后签署的，并非在华西证券任职期间签署。此外，这两份协议都是理财协议，并非委托买卖证券协议。二、《理财协议》、蔡丽丽证券账户的资金流水及交易等证据不能证明上诉人在职期间受蔡丽丽委托操作其证券账户。三、被上诉人作出的处理决定适用法律错误。被上诉人依据《中华人民共和国证券法》第二百一十五条对上诉人作出行政处罚决定适用法律错误，因为上诉人没有私自接受委托买卖证券，没有违反上述规定。综上，被上诉人的决定既没有事实依据，又适用法律错误，请依法予以撤销。一审法院判决有误，请二审法院改判撤销原审判决。
被上诉人中国证券监督管理委员会深圳监管局答辩称：一、被上诉人认定上诉人在证券从业期间私下接受客户委托买卖证券的违法事实清楚，证据确实、充分。二、一审判决驳回冯泽良诉讼请求，法律适用均无不当。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，并判决由上诉人承担本案诉讼费。
经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院另查明：2013年4月3日，蔡丽丽在接受被上诉人调查时称：“2010年11月我把证券账户委托给冯泽良操作时，没有与他签订任何协议，因为我相信朋友陈裕，陈裕说冯泽良很专业，我就想反正我银行卡在我手里，没什么风险，就没与冯泽良签什么协议。我把证券账户账号、密码告诉冯泽良后，冯泽良让我放心，说很快会赢回来的，他也没主动说签什么协议。我与冯泽良之间也没关于报酬的任何口头约定或书面约定。但是后来我的账户一直在亏损，我就去找冯泽良，2011年6月22日，冯泽良主动写了一份《理财协议书》，主要内容是约定理财期限到2012年1月底并保证补偿我证券账户上的亏损，并跟我说：一旦华西证券电话来回访，就不要说是冯泽良在操作我账户，是我自己操作账户。上述《理财协议书》到期后，我的证券账户还在亏损，根本没弥补亏损，我又去找冯泽良，2012年3月21日冯泽良又主动写了一份《关于蔡丽丽理财账户补充协议》，主要内容是约定理财期限延长到2012年6月底并保证补偿我证券账户上的亏损。”2013年4月26日，华西证券深圳民田路证券营业部经理董宇在接受被上诉人调查时称：“2013年1月份，我获悉蔡丽丽向深圳证监局投诉冯泽良代其理财的信访事项后，我电话问询冯泽良相关情况，冯泽良电话中承认其在营业部任职期间有代蔡丽丽操作账户。2013年3月6日，我们营业部约谈了冯泽良和蔡丽丽，这时蔡丽丽拿出了双方签署的两份委托理财协议，我们才知道他们之间签订有委托理财协议，在约谈时，冯泽良对两份委托理财协议也是承认的，冯泽良也承认自蔡丽丽证券账户开户起就代蔡丽丽操作，时间约2年。……侯光启帐户是冯泽良开发的客户，……2011年5月11日侯光启账户下单MAC地址与冯泽良的办公电脑相同，原因是冯泽良当时快要离职了，他的办公电脑挪到大户室，侯光启账户下单应该是冯泽良在大户室操作的。”
2013年4月26日，华西证券深圳民田路证券营业部向被上诉人出具《情况说明》称：经营业部电脑部查询，客户蔡丽丽、侯光启在我部开立的证券账户开户至2011年5月18日期间，两客户证券账户委托交易都使用0017C488F426、001CBF34131C、1078D2785F50、0016D3FA1F13四个MAC地址，上述四个MAC地址均不是我部电脑MAC地址，此外仅有客户侯光启的账户于2011年5月11日委托交易的MAC地址与冯泽良作为客户使用电脑MAC地址有重合。……2013年1月28日，我部总经理董宇与冯泽良电话沟通中，冯泽良口头承认曾操作过蔡丽丽账户。”
本院认为，本案属行政处罚纠纷，二审争议的焦点是被上诉人中国证券监督管理委员会深圳监管局作出行政处罚决定是否合法的问题。根据冯泽良与蔡丽丽签订的《理财协议》，约定关于由冯泽良为蔡丽丽在华西证券有限责任公司深圳民田路证券营业部开设的证券帐户进行理财资金管理，在理财期间，蔡丽丽不得将资金转出，亦不得干预冯泽良的操作等内容看，可认定是一份委托买卖证券的协议。因此，上诉人冯泽良上诉主张该理财协议并非委托买卖证券协议的理由不能成立。虽然上诉人冯泽良与蔡丽丽之间的《理财协议》显示签署时间为2011年6月22日，但内容显示上诉人冯泽良自2010年11月15日起就已经接受蔡丽丽委托，操作账户买卖股票，且在《理财协议》中对合同期限明确确认为2010年11月15日至2012年1月底，也就是说上诉人冯泽良在华西证券深圳民田路证券营业部任职期间，私下接受蔡丽丽的全权委托进行证券买卖，并对证券买卖的收益及损失赔偿作出承诺。此外，华西证券深圳民田路证券营业部于2013年4月26日向被上诉人中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的《情况说明》、蔡丽丽证券帐户的资金流水及交易流水、蔡丽丽于2013年4月3日在接受被上诉人调查时的陈述、华西证券深圳民田路证券营业部总经理董宇于2013年4月26日在接受被上诉人调查时的陈述等证据也互相印证了以上事实。上诉人冯泽良上诉主张《理财协议》、蔡丽丽证券账户的资金流水及交易等证据不能证明上诉人在职期间接受蔡丽丽委托而操作其证券帐户，该主张因未能提供有关证据证明，故本院对该上诉主张不予采纳。
《中华人民共和国证券法》第一百四十五条规定：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。”因上诉人冯泽良从业期间存在私下接受客户委托买卖证券的违法行为，故被上诉人根据《中华人民共和国证券法》第二百一十五条关于“证券公司及其从业人员违反本法规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款”的规定，对冯泽良作出给予警告，并处以罚款人民币100000元的行政处罚并无不当。此外，中国证券监督管理委员会深圳监管局在作出本案被诉行政处罚决定前已依法调查取证，并已向冯泽良发出告知书，告知冯泽良拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，还依法举行听证，听取冯泽良的陈述及申辩意见等，故被上诉人作出本案被诉行政处罚决定符合法定程序。原审判决驳回上诉人冯泽良的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉主张被上诉人作出本案被诉行政处罚决定证据不足，且适用法律错误，请求依法撤销原审判决及本案被诉行政处罚决定的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决正确，依法应予以维持；上诉人上诉改判的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人冯泽良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟明
审 判 员 杨雪清
代理审判员 董嫦青
二〇一五年十一月六日
书 记 员 朱钟涛