广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8452号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市满景机电工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞城东城南路东升大厦*楼***号。
法定代表人：景茂芬,该公司总经理。
委托代理人：邓开明，广东信而立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东大兴建设有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇连升北路*******号。
法定代表人：樊和平，该公司董事长。
委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。
委托代理人：梁小玲，广东众坚律师事务所律师。
上诉人东莞市满景机电工程有限公司（以下简称满景公司）因与被上诉人广东大兴建设有限公司（以下简称大兴公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大兴公司向原审法院起诉称：2016年3月7日，大兴公司与满景公司签订《工程承包合同》，将东莞市长安美泰玩具厂二厂自动搪胶炉5－10＃排风系统安装工程发包给满景公司。合同约定工程总价为83000元，签订合同时大兴公司支付合同总价的30％即24900元作为订金，工程期限自2016年3月6日起计算，10日内完成主体工程。合同的违约责任条款约定：未得到大兴公司书面同意，如果满景公司单方面不做或者中途自行停工退场的，自停工之日起每天罚款500元，但不超过工程总价的30％偿付给大兴公司违约金。合同签订当日，大兴公司即以转账方式向满景公司支付订金24900元。但满景公司施工过程中自行停工直至单方面不做，已构成违约。请求法院依法判令：一、满景公司双倍返还大兴公司订金49800元；二、满景公司支付大兴公司违约金24900元；三、满景公司承担本案诉讼费。
满景公司向原审法院答辩并反诉称：一、工程停工的责任在大兴公司。满景公司收到大兴公司订金后，立即按合同约定购买了总价20299元的材料进场施工，施工过程中，大兴公司对材料和相关焊接工艺都提出了更高的质量标准，但未提高工程造价导致产生争议。同时，案外人东莞市长安美泰玩具厂二厂要求进场施工的工人需持有焊工证，大兴公司要求满景公司提供材料为工人办理焊工证，满景公司担心承担造假的法律责任未同意大兴公司要求。由于以上种种原因造成案涉工程停工，责任在于大兴公司，并非满景公司自行停工。二、案涉工程承包合同无效。大兴公司从案外人东莞市长安美泰玩具厂二厂处承包案涉建设工程，并将其转包给满景公司，满景公司也未取得承包该建设工程的资质，根据建设工程相关法律法规及司法解释，双方签订的工程承包合同无效，大兴公司要求双倍返还订金及支付违约金无法律依据。请求法院驳回大兴公司的诉讼请求，并判令大兴公司向满景公司支付工程款20299元。
大兴公司针对反诉向原审法院答辩称：满景公司称停工原因是因为大兴公司提高了材料的质量标准，对焊接工艺提出了更高的要求，却没有提高工程价格，满景公司的这一辩解没有事实依据。首先，双方当事人对案涉工程材料的价格、质量、验收标准、施工要求等进行了约定，满景公司有义务按照合同约定完成案涉工程直至验收，故满景公司主张的停工理由与合同约定不符。其次，满景公司没有提供证据证明大兴公司中途干涉了施工，也没有证据证明大兴公司提高了材料的质量标准和焊接标准。再次，双方签订合同后，满景公司一直没有在价格等方面向大兴公司提出异议，也没有和大兴公司协商，却在收到大兴公司支付的款项后中途停工并置之不理。至于满景公司反诉请求支付工程款20299元，根据满景公司提交的证据显示，该款是满景公司向案外人购买材料的款项，与大兴公司无关。
原审法院经审理查明：2016年3月7日，大兴公司与满景公司签订《工程承包合同》，大兴公司将东莞长安美泰玩具二厂自动搪胶炉5－10＃排风系统安装工程发包给满景公司。合同约定工程总价为83000元，签订合同时大兴公司支付合同总价的30％即24900元作为订金，工程期限自2016年3月6日起计算，10日内完成主体工程。合同的违约责任条款约定，未得到大兴公司书面同意，如果满景公司单方面不做或者中途自行停工退场的，自停工之日起每天罚款500元，但不超过工程总价的30％偿付给大兴公司作为违约金。合同签订当日，大兴公司即以转账方式向满景公司支付订金24900元。满景公司经过前期准备后于2016年3月13日进场施工，满景公司主张因原材料质量和焊接工艺、焊工证等问题与大兴公司和案外人东莞长安美泰玩具二厂产生争议，于2016年3月16日停工至今。
以上事实，有《工程承包合同》、网银转账记录、送货单以及当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为：综合大兴公司的起诉和满景公司的答辩，本案争议焦点如下：
一、《工程承包合同》是否合法有效。满景公司主张案涉合同是建设工程合同，大兴公司非法转包且满景公司没有相应工程建设资质，所以合同无效。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，两者之间也存在差别。建设工程合同完成的工作构成不动产，而承揽合同完成的工作一般是指动产，本案案涉工程合同虽然冠以工程承包合同名称，但合同内容实际上是排风系统安装工程，并非不动产，也未形成与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，故本案案涉合同是承揽合同，不适用建设工程合同对于施工主体资质的要求，合同依法有效。
二、违约责任如何认定。合同约定未得到大兴公司书面同意，如果满景公司单方面不做或者中途自行停工退场的，需要支付违约金。满景公司主张因原材料质量和焊接工艺、焊工证等问题与大兴公司、案外人东莞长安美泰玩具二厂产生争议，但满景公司的举证不足以支持其主张，故满景公司于2016年3月16日单方面停工至今，已构成违约，应承担相应的违约责任，须按照合同约定，自停工之日起每天支付违约金500元给大兴公司，但不超过工程总价的30％即24900元。至于大兴公司要求满景公司双倍返还订金49800元，因合同约定满景公司收取的是订金，依法不具备定金所具有的担保性质，实际是预付款，因满景公司违约已不具继续履行合同的可能，应返还订金24900元给大兴公司。同时满景公司反诉要求大兴公司支付购买材料的货款20299元，依法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、满景公司于判决发生法律效力之日起即日返还收取大兴公司的订金24900元；二、满景公司于判决发生法律效力之日起即日支付违约金24900元给大兴公司；三、驳回大兴公司其他诉讼请求；四、驳回满景公司反诉请求。本案收取一审本诉受理费834元，反诉受理费154元，共计988元，由大兴公司负担278元，满景公司负担710元。
上诉人满景公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为，建设工程合同完成的工作构成不动产，承揽合同完成的工作一般是指动产，案涉工程合同虽然冠以工程承包合同，合同内容实际上排风系统安装工程，并非不动产，也未形成与不动产一体的、不可拆分的部分，故案涉合同是承揽合同，不适用建设工程合同对于施工资质的要求，合同依法有效。原审判决明显认定事实及适用法律错误。一、工程承包合同属建设工程施工合同，原审判决认定事实及适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”根据最高人民法院《民事案由规定》第99条，承揽合同纠纷包括：加工合同纠纷、定作合同纠纷、修理合同纠纷、复制合同纠纷、测试合同纠纷、检验合同纠纷、铁路机车、车辆建造合同纠纷。根据最高人民法院《民事案由规定》第100条，建设工程合同纠纷包括：建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。根据上述规定，建设工程完成的工作包括线路、管道、设备的安装，也包括工程勘察、工程设计、工程监理，这些工作并不构成不动产，明显属动产的范畴。原审判决认为，建设工程合同完成的工作构成不动产，承揽合同完成的工作一般是指动产，原审判决如此区分建设工程合同与承揽合同，与上述规定明显不符，实属适用法律错误。实际上，案涉工程承包合同无论是合同的名称还是具体合同条款，具备明显的建设工程合同的特征。其中，工程总施工费及核算，明确约定结算时实际工程量计算总工程结算造价；承包方式，约定工程由满景公司根据大兴公司及建设方确定的施工图纸及临时改正的施工方案进行施工；工程质量及验收标准，要求达到国家或专业的质量检验评定的优良标准；工程保修期，自完工验收合格后起算一年为保修期，保修期内，如属满景公司施工质量问题，满景公司在接到通知24小时内进行维修，费用由满景公司承担；安全责任方面，满景公司必须遵守大兴公司及建设方为完成本工程制定的各项规章及管理制度，严格执行施工规范，安全操作规程，环境保护规定，搞好施工现场的文明施工及安全工作，配备好一切安全措施。可见，案涉合同条款属典型的建设工程合同条款，与承揽合同中承揽人独立自主完成工作的特征明显不符。另外，建设单位及大兴公司对排风系统的材料、规格、型号等在合同中作出了明确的约定，满景公司在制作及安装排风系统过程亦受到了建设单位及大兴公司的严格的检查并导致工程停工，与承揽合同独立自主完成工作明显不符，案涉工程承包合同实际上属于《建设工程质量管理条例》第二条规定的线路管道和设备安装工程，系建设工程合同，原审判决认定案涉合同属承揽合同不适用建设工程合同对于施工资质的要求，明显属认定事实及适用法律错误。二、案涉合同无效，原审法院判令满景公司支付违约金属适用法律错误。案涉工程承包合同属建设工程施工合同，大兴公司从建设单位处承包案涉建设工程，并将该建设工程转包给满景公司施工，满景公司未取得承包该建设工程的相关资质，根据建设工程相关法律法规及司法解释，双方签订的工程施工合同属无效合同，违约条款亦无效，且大兴公司未举证证明其损失，原审法院判令满景公司支付违约金属明显适用法律错误。综上，满景公司请求二审法院判令：撤销原审判决第二判项。
被上诉人大兴公司向本院答辩称：一、虽然双方签订的合同的名称是《工程承包合同》，但根据合同的内容，满景公司自行购买零配件，按照实际面积为长安美泰玩具厂定作并安装510#排风系统，大兴公司支付相应的价款，即：满景公司按照要求（材质、尺寸、场地大小），自行购买材料，现场定作并安装直至交付使用，大兴公司按约定支付报酬，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，这是典型的承揽合同，合同内容实际上是排风系统的现场制作并安装的工作，且属于动产，因此，原审法院认定涉案合同属于承揽合同认定事实正确；二、工作内容及合同内容并没有《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形。《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。现行法律、法规并没有规定禁止满景公司等类似企业承包排风系统等定作及安装工作，且没有规定承揽涉案的排风系统需要相应的资质。因此，满景公司主张涉案合同适用《中华人民共和国建筑法》调整没有事实依据。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，满景公司的上诉没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对满景公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉法律关系的性质以及《工程承包合同》的效力；二、满景公司是否应当承担违约责任。
关于争议焦点一。满景公司上诉主张案涉法律关系为建设工程合同关系，《工程承包合同》因大兴公司非法转包且未取得承包该建设工程的相关资质而无效。对此本院认为，建设工程合同原本属于承揽合同的一种，法律之所以将之与一般的承揽合同相区别单列为一种有名合同，主要原因在于建设工程合同标的物的特殊性，主要是土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装及装修工程。施工人完成的工程建设项目不仅具有不可移动性，而且须长期存在和发挥效用，事关国计民生，因而受到政府的严格管制。本案中，案涉工程的具体内容是排风系统的制作并安装，与案涉建筑物不具有不可拆分的特征，不同于土木建筑工程以及相关的装修工程，而且满景公司未能明确说明承建该工程需要具备何种资质要求，因此，原审判决认定案涉法律关系为承揽合同纠纷，并无不妥，本院予以维持，对满景公司的上诉意见不予支持。《工程承包合同》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性和禁止性规定，应当认定为合法有效。
关于争议焦点二。根据《工程承包合同》第9条规定，若未得到大兴公司书面同意，如满景公司单方面不做或中途自行停工退场的，自停工之日起每天罚款500元，但不超总工程的30%偿付给大兴公司作违约金。满景公司确认单方面停工的事实，认为是由于大兴公司提出的施工标准以及材料标准超出合同约定，而工程造价却未作出相应提高，在双方协商未果的情况下导致停工，但满景公司未能提交任何证据证实其主张的停工原因，应当承担举证不能的不利后果。原审法院认定满景公司单方面停工构成违约，判令其按照上述合同约定承担违约责任，处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人满景公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理422.5元，由上诉人东莞市满景机电工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邓晓畅
代理审判员 殷莉利
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。