福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第759号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋江福兴机械有限公司，住所地：晋江市安海桥头工业区。
法定代表人：许锦川，该公司执行董事。
委托代理人：黄红番，福建侨声律师事务所律师。
委托代理人：许文涛，男，汉族，1964年2月23日出生，汉族，住福建省晋江市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：晋江市残疾人综合服务中心，住所地：福建省晋江市梅岭街道梅岭路西侧。组织机构代码：55958130-1。
法定代表人：陈健康，该中心经理。
委托代理人：蔡金钩，福建世隆律师事务所律师。
委托代理人：苏瑜瑜，福建世隆律师事务所实习律师。
一审被告：桂笃钰，男，汉族，1956年8月21日出生，住福建省晋江市。
再审申请人晋江福兴机械有限公司（下称福兴公司）因与被申请人晋江市残疾人综合服务中心（下称残疾人服务中心）、一审被告桂笃钰借款合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2012）泉民终字第2353号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
福兴公司申请再审称：（一）二审未纠正一审程序违法，是错误的。二审判决根据一审邮寄快递单据上福兴公司地址、电话号码及签收人纪仁煌等情况，认为一审送达适当，明显不妥。理由是：1.福兴公司现任法定代表人许锦川从未使用快递单据上载明的手机号码；2.福兴公司从未聘用“纪仁煌”的员工。故一审送达存在严重瑕疵，导致福兴公司无法应诉，丧失一系列诉讼权利，影响案件事实的正确认定。（二）原审将福兴公司认定为本案实际借款人，并判决其承担偿还本息的责任，依据不足。1.2002年12月30日，福兴公司未向残疾人服务中心借款20万元，且其更未在2010年4月1日以加盖公章的形式出具一份所谓的《还款计划》，该公章是桂笃钰或他人私自刻制并加盖的，由于一审未依法送达诉讼材料，导致其未能参与一审审理从而丧失了包括对该公章的真伪进行鉴定申请的权利，二审中提出，却又未予准许，造成客观事实至今未查明。2.2002年时桂笃钰为福兴公司的法定代表人，即使有借款20万元，也应属于其个人行为，该借款并非用于公司经营活动。残疾人服务中心一审时确认2010年4月出具《还款计划》的是桂笃钰，而此时其并非福兴公司的法定代表人或聘用人员，因为福兴公司的法定代表人于2005年9月9日变更为许淑合，且2009年8月25日桂笃钰将所持福兴公司股份全部转让给许娟娟，至此，桂笃钰已退出公司，其之后的行为属于个人行为，非职务行为，故其不可能于2010年持有公章在《还款计划》上加盖，该《还款计划》上的公章显然是虚假的，请求予以鉴定。3.关于诉讼时效问题。由于2010年《还款计划》上的公章非福兴公司目前使用的公章，所以该协议内容法律效力不及于福兴公司，特别是最后一期还款期限为2011年12月，即使认定本案借款人为福兴公司，也早已超过二年的诉讼时效。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，应予再审。
被申请人残疾人服务中心提交意见称：一、二审程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，福兴公司的再审申请不能成立，应予驳回。理由是：1.一审根据福兴公司在工商局登记注册的地址邮寄传票等诉讼材料，该邮件经邮政部门投递，由福兴公司人员纪仁煌予以签收，一审送达程序并无不当。2.借款发生时，桂笃钰担任福兴公司的前身晋江市福兴内燃机配件厂的法定代表人，故桂笃钰代表该厂向晋江市残疾人劳动就业服务站（后并入残疾人服务中心）借款20万元的还款责任应由该厂即福兴公司承担。该笔借款至今未归还，并非桂笃钰的个人借款。3.福兴公司称《还款计划》上的公章不是其单位的，理由不能成立。一审时其并未在举证期限内提出鉴定申请，也不举证抗辩，应认定其对该笔借款无异议。4.即使公章是假的也是桂笃钰的行为所致，应追究桂笃钰的法律责任，但不能因此免除福兴公司的还款责任，因为桂笃钰至今仍为福兴公司的监事，即便桂笃钰不是作为福兴公司的法定代表人出具《还款计划》，但福兴公司对桂笃钰的印章并没有异议，残疾人服务中心有理由相信桂笃钰以福兴公司的名义出具该《还款计划》，依照我国合同法第四十九条，桂笃钰的行为构成表见代理，2010年4月1日的《还款计划》对福兴公司具有法律约束力。同时桂笃钰的行为没有过错，也没有损害福兴公司的利益。5.根据《还款计划》约定，福兴公司承诺分期偿还借款，最后一期于2011年12月偿还，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，残疾人服务中心的起诉并未超过诉讼时效。
本院审查查明：1.《私营企业登记基本情况表》显示：福建省晋江市福兴内燃机配件厂成立于1991年10月17日，企业类型为集体所有制。2005年9月9日，该厂名称变更为晋江福兴机械有限公司，公司地址为：“安海桥头工业区”，电话为8578×××5，企业性质为有限责任公司，股东由晋江市残疾人联合会（553万元）与桂笃钰（543万元）变更为许淑合（998万元）与桂笃钰（100万元），同时，法定代表人由桂笃钰变更为许淑合。2009年8月25日，桂笃钰在福兴公司的100万元投资变更为许娟娟，许淑合出资未变。2011年8月9日，福兴公司的执行董事兼总经理由许淑合变更为许锦川，监事仍为桂笃钰，许淑合为经理，公司的法定代表人由许淑合变更为许锦川。本院调查中，双方进一步确认福兴公司系由福建省晋江市福兴内燃机配件厂改制而来。
2.2010年4月1日的《还款计划》内容为：“晋江市残疾人联合会：晋江福兴机械有限公司于2004年12月21日向晋江市残疾人服务社（为晋江市残疾人联合下属单位）借款贰拾叁万元，现已还款壹拾万元，尚有壹拾叁万元款未还。本公司承诺于2010年6月还款叁万元，2010年9月还款伍万元，2010年12月还款伍万元。另：于2002年12月30日向晋江市残疾人劳动就业服务站（现已并入晋江市残疾人综合服务中心）借款贰拾万元。本公司承诺于2011年3月还款伍万元，2011年6月还款伍万元，2011年9月还款伍万元，2011年12月还款伍万元。望贵会准许为盼！还款承诺人：（晋江福兴机械有限公司）公章和（桂笃钰）私章”
3.关于原审送达文书的情况。原审卷宗体现：一审将应诉通知书、举证通知书、传票等用EMS形式邮寄给福兴公司，地址为：“晋江市安海桥头工业区”，电话：8578×××5，138××××0869。在“收件单位盖章”处有“纪仁煌”的签名。在寄给福兴公司判决书的EMS快递单上，邮寄地址仍是“晋江市安海桥头工业区”，收件人为王森森，收件日期为2012年5月28日。在寄给桂笃钰的应诉通知书等和判决书的EMS快递单上，收件人是“纪仁煌”和“吴艺达”，电话号码为“139××××9021”。一审判决作出后，福兴公司提起上诉，上诉状上载明其公司地址为：“晋江市安海桥头工业区”。本院调查中，福兴公司委托代理人许文涛认可上述寄给福兴公司EMS单上的“138××××0869”为其本人在使用的电话号码，而许文涛系福兴公司原法定代表人许淑合的丈夫。桂笃钰确认上述EMS单上的“139××××9021”为其本人在使用的电话号码。
4.二审中，为了证明款项的来源，残疾人服务中心提供：①《协议书》原件一份，载明：2002年12月30日，晋江市福兴内燃机配件厂向晋江市残疾人劳动就业服务站借款20万元，期限为2003年1月1日至2004年12月31日，利息为“月率8厘”“每年付4次，分别于每季度末付清”，甲方及负责人处有“晋江市残疾人劳动就业服务站”公章和“陈志辉”签名，乙方及负责人处有“桂笃钰”私章和“福建省晋江市内燃机配件厂”公章，担保单位处有“晋江太航蜡料有限公司”公章和“陈安生”私章。②2007年2月12日《还款计划》复印件一份，内容为：“晋江市残疾人联合会：晋江市福兴机械有限公司于2004年12月21日向晋江市残疾人服务社借款23万元，本公司承诺于2006年底还款5万元（已兑现），其余18万元于2007年6月底以前还5万元，2007年9月底还13万元。另：于2002年12月30日向晋江市残疾人劳动就业服务站借款20万元，拟2007年12月底还款10万元，2008年6月底还款10万元。本公司如按期还清上述欠款时，望贵会酌情给予减免利息为盼！还款承诺人‘晋江福兴机械有限公司’公章和‘桂笃钰’私章”。对于上述《还款计划》为何没有原件，残疾人服务中心二审庭审称：因福兴公司于2010年4月1日出具新的还款计划，原件由其收回。二审中，福兴公司提出申请，请求对2010年4月1日《还款协议》中加盖的公章真伪进行司法鉴定，未获准许。
5.审查阶段对桂笃钰的询问情况。由于桂笃钰一、二审均未出庭，经本院通知，2014年7月2日，桂笃钰来本院接受调查，其对《协议书》的真实性及讼争借款20万元的事实无异议，但认为上述《协议书》和《还款计划》上其本人的私章不是真实的。对此，残疾人综合服务中心提出，既然桂笃钰认为《协议书》上没有私章，其可以依照该《协议书》第六条关于“此协议一式三份，甲、乙、担保单位各执一份”的约定，提供自己手中持有的一份，以证明自己的主张，但桂笃钰至今未能提供没有盖有其私章的《协议书》。当问及为何至今未能还款，其陈述无力偿债，“工厂倒掉了，我就经常不在安海，电话号码没有换但通常都是关机或不接，但我没有接到过被申请人打给我催款的电话。”对于原审法院送达文书上的签收人“纪仁煌”和“吴艺达”的身份，其认为是工厂现在的保安和财务人员。本院认为，桂笃钰主张《协议书》与《还款计划》上的私章都不是其本人的，但从一审开始均未提出异议，也未申请鉴定，也未有其他证据予以反驳，故对该辩解不予采信。
本院认为：（一）关于一、二审是否存在送达程序违法的问题。根据上述查明的事实，一审依照福兴公司在工商行政部门登记的法定地址及电话号码邮寄送达应诉通知书、开庭传票等，有“纪仁煌”等人签收，且EMS单上收件人电话号码即为福兴公司委托代理人的号码，福兴公司认为纪仁煌等非其员工，但一审以同样的地址邮寄送达判决书时依然有人签收，且福兴公司在上诉状上载明的公司地址也与上述送达地址相同，故福兴公司认为其未收到相关诉讼材料，导致其丧失诉讼权利，原审存在送达瑕疵的理由不能成立。（二）关于福兴公司是否应承担还款责任的问题。1.如上查明，对2002年12月30日《协议书》的真实性及其借款20万元的事实，桂笃钰予以确认，因该协议书上有福建省晋江市福兴内燃机配件厂的公章，且借款发生时桂笃钰系法定代表人，故福兴公司认为讼争借款为桂笃钰个人行为，缺乏事实和法律依据。虽然桂笃钰对该《协议书》上的私章有异议，但无法提供相反的证据支持其主张，故原审认定借款的事实是正确的。2.虽然福兴公司对2010年4月1日的《还款计划》上公章有异议，但亦未能提供相反的证据予以反驳，故一审对该《还款计划》予以采信并无不当。二审中福兴公司才提出对公章进行鉴定，二审未予准许，并未违反法律规定。3.因借款时桂笃钰为福建省晋江市福兴内燃机配件厂的法定代表人，且从福兴公司的工商登记资料体现：虽然桂笃钰于2005年9月之后不再担任福兴公司的法定代表人，但仍为福兴公司的监事，因福兴公司由福建省晋江市福兴内燃机配件厂改制而来，后者的债务依法应由前者承担，故对于债权人残疾人服务中心来说，有理由相信桂笃钰有权代表福兴公司出具《还款计划》，福兴公司认为该行为亦属桂笃钰的个人行为，理由不能成立。4.关于诉讼时效问题，本案双方争议的是《还款计划》中后半部分20万元本息，福兴公司承诺还款的时间是：“于2011年3月还款伍万元，2011年6月还款伍万元，2011年9月还款伍万元，2011年12月还款伍万元。”根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，残疾人服务中心于2012年4月5日提起本案诉讼，据最后一期还款期限2011年12月，并未超过二年的诉讼时效，故福兴公司关于本案讼争借款已超过诉讼时效的理由，亦不能成立。
综上，福兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回晋江福兴机械有限公司的再审申请。
审 判 长 徐秀平
代理审判员 沈瑞敏
代理审判员 念保源
二〇一四年八月七日
书 记 员 张 涛