山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第98号
上诉人（原审被告）：齐河基业建筑有限公司。住所地：齐河县经济技术开发区。
法定代表人：彭成岭，总经理。
委托代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东阿恒建商品混凝土有限公司。住所地：东阿县工业园。
法定代表人：姚广燕，董事长。
委托代理人：赵永革，河�百特律师事务所律师。
原审被告：齐河县基业建筑有限公司杨立超项目部。
负责人：杨立超，项目部经理。
上诉人齐河基业建筑有限公司（以下简称基业公司）因与被上诉人东阿恒建商品混凝土有限公司（以下简称恒建公司）、原审被告齐河县基业建筑有限公司杨立超项目部（以下简称基业公司杨立超项目部）买卖合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2011）东商初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人基业公司的委托代理人侯玉亭，被上诉人恒建公司的委托代理人赵永革，到庭参加诉讼。原审被告基业公司杨立超项目部经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
恒建公司一审诉称：2010年，基业公司因施工邱集煤矿工程购买恒建公司的商品混凝土，基业公司以基业公司杨立超项目�的名义与恒建公司签订书面合同，约定了标的、数量、质量、价格、违约责任及诉讼管辖等事项。恒建公司按照合同履行供货义务后，基业公司部分付款，尚欠121440元未付。请求判令基业公司、基业公司杨立超项目部支付混凝土款121440元，并按约定承担违约金。
基业公司、基业公司杨立超项目部一审答辩称：一、双方的业务往来尚未结算账目，恒建公司的起诉没有事实及法律依据，依法应驳回恒建公司的诉讼请求；二、恒建公司在供货过程中，未按时按量供货，最后停供，已构成根本违约，使基业公司的工程停工半个多月，最终导致整个工程交工超期三个多月，造成损失（包括发包方对延期交工的罚款）近百万元，为此将保留追究恒建公司违约责任的权利。
原审法院审理查明：2010年7月1日，基业公司杨立超项目部（甲方）与恒建公司（乙方）签订《预拌（商品�混凝土买卖合同》一份，购买恒建公司的混凝土用于基业公司承建的邱集煤矿宿舍楼。合同约定了买卖标的、工程地点、数量、质量的验收确认、双方权利义务等事项，其中合同第4.3和4.4条约定：对用于工程结构部位与非结构部位的混凝土均依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准结算；4.5条约定：价款支付期限为2010年7月1日至2010年10月1日，乙方以收据为结算依据；6.1条约定：甲方要按合同约定及时支付砼款，不能及时支付时逾期部分按每天千分之三的标准向乙方支付违约金。合同签订后，恒建公司自2010年7月6日开始向约定的工程地点供应混凝土，2010年8月20日之前基业公司人员靳国明、刘传成、邵良会、崔英法在发货单上签字确认。8月20日之后，靳国明、刘传成、李呈金、邵良会签具收货单。2010年9月21日，恒建公司停止供货，当日靳国明签单。发货单双方各持一联。基业公司、基业公司杨立超项目部已向恒建公司支付混凝土款50万元。
恒建公司主张业务发生总量为2171方，基业公司、基业公司杨立超项目部已付款50万元，尚欠121440元，代表基业公司、基业公司杨立超项目部签具对账单的李呈金为基业公司杨立超项目部的施工队长、统计员。基业公司、基业公司杨立超项目部主张双方业务总量不详，不清楚李呈金为何人，因没有找到8月20日之后的收货单所以不认可对账单中8月20日之后的内容，并主张双方尚未结算。审理过程中，本院限期基业公司、基业公司杨立超项目部提供其持有的发货单联、陈述收货人名单，基业公司、基业公司杨立超项目部未予提供，其提交的证人证言仅能证明邵良会、靳国明、刘传成签过收货单，邵良会结算砂石料、水泥款项。因双方争执较大，致调解未果。
原审法�审理认为：恒建公司与基业公司杨立超项目部签订的《预拌（商品）混凝土买卖合同》，是当事人的真实意思表示，不违背法律规定，依法确认该合同效力。依据合同约定，恒建公司向基业公司施工的邱集煤矿宿舍楼供应混凝土，基业公司施工人员签单确认之后，供需双方各存一联，是不争的事实。本案争议焦点为：一、基业公司、基业公司杨立超项目部是否欠恒建公司混凝土款121440元；二、基业公司、基业公司杨立超项目部是否应承担违约责任。
对于焦点一，恒建公司提交了对账单及发货单予以证实，根据对账单显示双方2010年8月20日之前的货款已清，恒建公司所诉欠款即是8月20日之后的供货价款。基业公司、基业公司杨立超项目部不认可李呈金为己方工作人员及8月20日之后的发货单，但是8月20日之后的发货单绝大部分为基业公司、基业公司杨立超项目部所认可的人员所签，基业公司、基业公司杨立超项目部持有而拒不提供的恰是诉争欠款的发货单，其不认可的人员亦未提供足以反驳的证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，应认定恒建公司提交的对账单及发货单的证明效力，确定诉争混凝土买方欠款121440元。
对于焦点二，根据双方签订的《预拌（商品）混凝土买卖合同》第5页第6.1条、6.5条之约定，基业公司、基业公司杨立超项目部应预付每批次500立方的砼款，最后一批按实际用量结清，但是结合对账单中回款时间�于供货时间的记载，可以看出双方在合同履行中变更了预付款的付款方式，应自双方对账之日即2010年10月25日视为恒建公司要求基业公司、基业公司杨立超项目部付款之时，自此基业公司、基业公司杨立超项目部未付款应构成违约。基业公司、基业公司杨立超项目部称恒建公司未按合同供足3000方混凝土，违约在先。双方签订的买卖合同中“计划数量”为约数，并未约定明确数额，无法认定恒建公司未完成供货量。恒建公司要求基业公司承担违约金之请求应予支持。根据合同中每天千分之三的标准支付违约金的约定，该违约金约定过高，可按中国人民银行同期同种类贷款利率四倍，从2010年10月25日起计算。
鉴于基业公司杨立超项目部不具有法人资格，应以其设立单位基业公司为当事人承担权利义务。故恒建公司要求基业公司偿还121440元混凝土款并承担违约责任之请�，应予支持。恒建公司要求基业公司杨立超项目部承担还款及违约责任没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限基业公司于本判决生效之日起十日内偿还恒建公司混凝土款121440元，并自2010年10月25日起按中国人民银行同期同种类贷款利率四倍计算违约金，至判决书确定还款之日止。二、驳回恒建公司对基业公司杨立超项目部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2729元，由基业公司承担。
上诉人基业公司不服原审判决，上诉称：一、被上诉人一审提交的业务对账单与本案无关，不应作为定案依据。从对账单内容上看，系刘猛与李呈金之间发生供货关系的结算，李呈金并非上诉人的工作人员，上诉人一直未认可李呈金及其行为，被上诉人亦未举证证明李呈金系上诉人的工作人员。另外，基业公司杨立超项目部经核查，2010年8月20日后涉案建筑项目再无业务往来，原审认定上诉人持有8月20日后的发货单拒不提供，无事实和法律依据。二、双方买卖合同约定3000方混凝土，系明确数额，被上诉人仅供应1360方，已构成根本违约，上诉人将另案追究其违约责任。原审判决上诉人承担违约责任无法律依据。综上，请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的原审诉求。
被上诉人恒建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，双方争议的焦点问题是：�诉人是否应支付被上诉人混凝土款121440元，并承担相应违约金。
上诉人主张李呈金不是其工作人员，且2010年8月20日后双方再无业务往来。本院认为，上诉人认可邵良会、靳国明是其公司工作人员，从被上诉人提交的2010年9月4日的九张发货单记载的内容看，李呈金签字的七张，邵良会签字的一张，靳国明签字的一张，发货单中记载了“本次供应量”和“累计供应量”。邵良会签字的发货单中记载的“累计供应量”数额，包含李呈金签字的六张发货单中记载的混凝土方量，靳国明签字的发货单中“累计供应量”数额，包含李呈金签字的七张和邵良会签字的一张发货单中记载的混凝土方量，并且被上诉人提交的2010年8月20日后的发货单中，签收人基本均是靳国明和邵良会，虽然上诉人不认可邵良会的签字，但其在本院限定的期间内未申请笔迹鉴定，应承担不利的法律后�，故上诉人主张李呈金不是其工作人员，2010年8月20日后双方再无业务往来的理由，与事实不符，本院依法不予采信，上诉人应按李呈金签字的对账单中记载的欠款数额承担给付责任，并承担相应的违约责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2729元，由上诉人基业公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 董 慧
二〇一四年七月三十日
书记员 田 哲