安徽省巢湖市人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0181民初4015号原告：项立良，男，1971年1月18日生，汉族，安徽省巢湖市人，高中文化，住安徽省巢湖市，委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周霞，安徽焦纪明律师事务所律师。被告：李红雨，男，1963年6月15日生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市，委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑桥，安徽福达律师事务所律师。被告：蔡发明，男，1969年10月9日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市，原告项立良诉被告李红雨保证合同纠纷一案，本院于2016年5月7日作出（2016）皖0181民初935号民事判决，原告项立良对该判决不服，向合肥市中级人民法院提起上诉。2016年8月29日，合肥市中级人民法院作出（2016）皖01民终2742号民事裁定，撤销本院（2016）皖0181民初935号民事判决，发回本院重审。审理过程中，原告项立良申请追加蔡发明作为被告参加诉讼，本院依法予以准许。2017年3月20日，本院依法适用普通程序，由审判员方江锋担任审判长，与代理审判员成玉婷、人民陪审员尹宗立组成合议庭，公开开庭进行了审理原告项立良诉被告李红雨、被告蔡发明民间借贷纠纷一案。原告项立良及其委托诉讼代理人周霞、被告委托诉讼代理人黄延福到庭参加诉讼，被告蔡发明经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告项立良诉称:2012年12月3日，蔡发明向巢湖市国盛投资有限公司（以下简称国盛公司）借款30万元，国盛公司法定代表人项立良通过银行转账的方式将该款汇到蔡发明的账户上。2013年2月2日，国盛公司与原告签订《借款协议》，对上述借款进行结算后确认借款本金为30万元，利息为每月20‰，借款期限自2013年2月2日至2013年4月1日，蔡发明不能如约归还借款，承担原告为追索上述借款所产生的诉讼费、律师代理费等相关费用。被告李红雨作为担保人在该协议上签字，对上述借款承担连带保证责任。2014年2月17日，国盛公司注销，股东会决议，公司注销前形成的所有债权债务均由法定发表人项立良享有和承受。后原告多次索要借款无果，遂起诉至法院，要求两被告连带偿还原告的借款本金30万元及逾期还款利息（自2013年5月28日按月利率2%的标准计算至实际付款之日止）；被告支付原告律师代理费18000元；被告承担本案的诉讼费用和保全费。被告李红雨辩称：1、原告起诉被告李红雨缺乏事实根据，原告诉讼主体不适格，案涉的借款是蔡发明向国盛公司所借，本案的原告原来只是该公司的法定代表人，对该公司的债权并不当然享有权利，该公司注销后，应当依法予以清算，对债务进行清偿，剩余的资产才由各股东享有，本案原告并非是该公司的股东，在该公司注销时原告所称的公司的股东讲公司的债权债务都转由原告享有和承担，原告取得该公司的债权应当属于债权的转让，原债权人国盛公司应当通知债务人蔡发明，否则对债务人不发生效力，至今没有任何证据证明原债权人国盛公司将债权转让通知了债务人蔡发明，因此对蔡发明不发生效力，原告诉讼该债务的担保人依法不能成立。2、原告诉称的借款并没有证据证明已实际给付，根据原告提供的借款合同，国盛公司在2013年2月2日与蔡发明签订30万元借款合同，借款期间是2013年2月2日至2013年4月1日，但诉状及原告诉称中显示，2013年2月2日借款合同中约定的30万元借款实际是2012年12月3日蔡发明向国盛公司所借，并且实际仅转帐29.1万元，对此担保人李红雨并不知情，如原告诉称的案涉30万元借款就是2012年12月3日转给蔡发明的29.1万元，实际上也是被告蔡发明以新贷还旧贷，担保人依法不应承担担保责任。3、即使按原告诉称案涉30万元也超过法定的担保期间和诉讼期间，被告李红雨的担保责任依法应予免除。4、由于原告诉讼中坚持只诉讼担保人李红雨，而一直不诉讼债务人蔡发明，致使原告诉称本案的主债务是否已经归还无法查清，原告对其主债务没有收回具有进一步的举证责任，综上，请求法院驳回原告对被告李红雨的诉请。被告蔡发明未到庭，未作答辩。原告项立良为支持其诉讼请求向本院举证如下：证据一：原告身份证复印件、私营企业基本注册信息查询单及股东会决议，证明2014年2月17日国盛公司注销，股东会决议，公司注销前形成的所有债权债务由法定代表人原告项立良享有和承受，原告取得了对被告的债权，是适格的诉讼主体；证据二：借款协议及银行转账凭证，证明2012年12月3日，蔡发明向巢湖市国盛投资有限公司借款30万元，国盛公司法定代表人原告通过转账方式将款项汇入蔡发明账户。2013年2月2日，国盛公司与蔡发明签订《借款协议》，对上述借款进行结算后确认借款本金为30万元，利息为每月20‰，借款期限自2013年2月2日至2013年4月1日，蔡发明不能如约归还借款，承担原告为追索上述借款所产生的诉讼费、律师代理费等相关费用。被告李红雨作为担保人在协议中签名，对上述借款承担连带保证责任；证据三：委托代理合同、律师费计算明细表及律师代理费发票，证明原告为向被告追索欠款，聘请安徽焦纪明律师事务所代理本案，支付律师代理费18000元（已预付6000元）；证据四：通知、公证书，证明国盛公司股东会决议将案涉借款在国盛公司注销前形成的债权债务今后由法定代表人项立良享有和承担的通知送达给李红雨，并经公证处公证。证据五：调查笔录及赵某、汪某、肖某证人证言，证明原告多次向两被告主张权利，被告均未归还该款；2013年找被告李红雨要钱均是在保证期间内。证据六：证人项某1、项某2出庭作证，证明原告曾在2013年6月份、2013年8、9月份五次向被告李红雨主张过债权，李红雨不但承诺还款，还积极带原告找蔡发明索要欠款，2014年至2015年间多次向项立良表示蔡发明找不到，其要还该笔债务，李红雨不但表示自己是保证人，会偿还该笔债务，并还作了分期，但并没有履行自己对原告的承诺，2013年期间属于保证人的保证期间，2014年至2015年属于诉讼时效，原告均履行向被告主张权利的行为。被告李红雨对原告所举证据质证后认为，对证据一中原告身份证复印件、私营企业基本注册信息查询单证据三性无异议，对股东会决议不认可，无法查明股东会决议真实性，不认可该证据合法性，依照公司法的规定公司注销应当对公司的资产进行清算，债务进行清查，剩余的资产由各股东所有，公司股东会决议笼统的作出公司所有的债权债务由原告享有和承受，对债务人包括债权人并不当然的发生效力，对债务人依照合同法的规定，国盛公司在注销前应当向债务人履行通知义务，该组证据不能证明原告取得了对被告蔡发明的债权，更不能证明取得了向李红雨主张担保责任的权利。对证据二借款协议真实性、合法性、关联性不持异议，银行转账凭证与借款协议约定的借款没有关联，对原告转账凭证的证明目的有异议，不能证明国盛公司履行与蔡发明2013年2月2日的签订借款协议的义务；根据原告的陈述和转让凭证，原告诉称的借款实际上是2012年12月3日国盛公司借给蔡发明的，借款在2013年2月2日到期，诉称30万元借款，实际上只汇款29.1万元，扣了2012年12月3日至2013年2月2日的利息9000元，该借贷是蔡发明在2012年12月3日就与国盛公司形成，2013年2月2日合同约定的借款原告没有另行给付，属于以新贷换旧贷，根据担保法的相关规定，债权人和债务人串通以新贷换旧贷的，担保人不知情的，担保人应当不承担担保责任，该证据也不能证明原告所称的蔡发明的借款系被告李红雨牵线搭桥的。对证据三无异议，代理费应当开具发票。对证据四真实性由法庭核实，证据不能达到原告的证明目的，该通知是2016年6月6日国盛公司注销后原告送达的，该通知是向李红雨送达，通知的主体并不是原来的债权人，通知的对象也不是原来的债务人，也不是在债权债务转让前或转让时通知的，依法不能产生合同法规定的债权转让的后果。对证据五证人证言三性不予认可，对证明目的也不认同。证人赵某、汪某称与原告系朋友关系，其证言不具有客观公正性，且证言前后有矛盾之处，不能采信；证人肖某家属在原告公司工作，故其证言与原告有利害关系，不能作为定案依据；证人项某1与原告存在利害关系，证言的可信度较低，不应采信；证人项某2的证言达不到证明目的。被告李红雨为支持其辩称主张向本院提交承诺书（2016年1月蔡发明提供给被告），证明2013年5月28日蔡发明与国盛投资公司达成协议，由蔡发明承诺在2013年5月31日前还款150000元，同年6月4日还款150000元，逾期未还款处理蔡发明的腾达公司财产还款。说明国盛公司与蔡发明未经被告书面同意，双方就达成了新的还款协议，变更了主合同（2013年2月2日借款协议）的内容，依据担保法第24条的规定，被告也应当不再承担担保责任。原告项立良对被告李红雨所举承诺书认为是复印件，复印件不能作为证据使用，不符合证据形式要件，承诺书上虽有蔡发明的手印，但承诺书是复印件，仅有国盛公司的印章是红色的，原告作为原国盛公司的法人，没有加盖过印章，即使有这份承诺书，我方也未收到过；该证据是属于蔡发明单方的承诺，国盛公司对此不清楚，不能说是国盛公司与蔡发明重新确认债权的协议。被告蔡发明未举证、质证。本院对原、被告所提交的证据认证认为，对于原、被告双方予以认可的证据，本院予以认定，故对于原告所举证据一中原告身份证复印件和私营企业基本注册信息查询单、证据二借款协议及银行转账凭证、证据三委托代理合同、律师费计算明细表及律师代理费发票的真实性均予以认定。对于原告所举证据一中的股东会决议，被告李红雨不认可其真实性，但未能提交证据予以反驳，故对其质证意见不予采纳，对该股东会决议的真实性，本院予以认定。对证据四公证书和通知，本院对其真实性、合法性及与本案的关联性均予以认定。证据五、六证人书面证言及出庭作证证言，予以证明本案未过保证期间及诉讼时效，本案中，连同原审案件中的三位证人，共有五位证人（赵某、汪某、肖某、项某1、项某2）出庭作证，该五位证人与项立良、李红雨均相识，了解案涉借款及担保事实属于情理之中，其作证所述比较详细且接近日常生活情形，应当客观可信；债务人蔡发明及担保人李红雨与项立良均为同城，并且活动、社交范围比较一致，项立良长期不要求蔡发明、李红雨偿还借款的几率极小，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉的解释》第一百零八条规定，项立良向蔡发明及保证人李红雨积极主张债权的可能性较大，本院对于证人证言予以采信。对于被告李红雨提交的承诺书，系复印件，对其真实性不予认定；对承诺书上的国盛公司红色印章，原告项立良不予认可，真实性不能确定，综上，对该份承诺书的真实性，本院不予认定。基于庭审中当事人的陈述及上述认定的证据,本院认定的事实为：被告蔡发明因资金周转需要，向原巢湖市国盛投资有限公司（以下简称“国盛公司”）借款，2012年12月3日，国盛公司法定代表人原告项立良通过银行转账向被告蔡发明的中国农业银行62×××17账户汇款291000元。2013年2月2日蔡发明与国盛公司签订借款协议一份，约定蔡发明向国盛公司借款300000元，期限自2013年2月2日至2013年4月1日，利息按照月利率20‰计算，另约定出借方借款所产生的相关费用以及追索欠款的诉讼费、差旅费、律师代理费等相关费用按照实际发生额由借款方另行支付，被告李红雨在借款协议第五条“借款担保”条款中签名并按手印，为蔡发明上述借款提供了连带责任担保。后国盛公司法定代表人原告项立良带他人于2013年8、9月份及2015年2月找被告蔡发明索要借款，蔡发明共偿还了11900元；于2013年6、7月份、8、9月份，2014年3、4月份及2015年2月找被告李红雨索要借款。2014年2月17日，国盛公司召开临时股东大会，公司股东项可平、项金霞、倪坤兰、项科萍参会，法定代表人项立良列席会议，公司股东共同就公司注销及注销后债权债务如何分配事宜进行讨论、协商，形成决议：1、全体股东同意从即日起，注销国盛公司；2、国盛公司注销前所形成的所有债权债务今后均由法定代表人项立良享有和承受……；3、本决议经出席会议股东签字确认后，各方配合前往工商登记部门办理相关注销手续。同日，经主管职能部门巢湖市市场监督管理局核准，国盛公司被登记注销。本案原告作为国盛公司法定代表人在享受国盛公司所有债权债务后，因向被告催讨借款无果，聘请安徽焦纪明律师事务所律师，并实际支付代理费6000元后诉讼来院，请求判令被告蔡发明偿还原告的借款本金30万元及逾期还款利息（自2013年5月28日按月利率2%的标准计算至实际付款之日止），被告李红雨承担连带偿还责任；两被告支付原告律师代理费18000元；承担本案的诉讼费用和保全费。本院认为：一、本案原告项立良是否为适格的诉讼主体。案涉借条系被告蔡发明向国盛公司出具，国盛公司系借款的债权人。但国盛公司业经注销，其在注销前通过股东会决议将公司债权债务转移给公司法定代表人项立良（非公司股东）享有和承受，故本案中，国盛公司对被告蔡发明的债权可以由原告项立良享有。被告李红雨辩称国盛公司转移债权的行为未通知债务人蔡发明，对债务人不发生效力，但本案经受理后，本院向债务人蔡发明送达的相关法律材料中亦包含债权转让的内容，根据法律规定，债权转让只需要有效通知债务人即生效，故李红雨关于因债务人未收到债权转让通知而案涉债权转让无效的主张不能成立，本院不予支持。综上，案涉债权转让应当合法有效，原告项立良系适格的诉讼主体。二、案涉借款事实、金额的认定问题。被告李红雨辩称案涉借款协议出具日期在银行转账日期之后，不能证明案涉借款已实际给付，但被告李红雨对于原告所举借款协议和银行汇款凭证予以认可，案涉借款既有合意也实际给付，被告李红雨未能提交证据对银行汇款与案涉借款无关的观点作出合理说明，而主债务人被告蔡发明无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，应由其自行承担法律后果，故对于原告所举银行汇款用以证明案涉借款已给付的事实予以认定，蔡发明与国盛公司之间的借贷关系已实际发生并合法有效。对于案涉借款金额，银行汇款为291000元，原告认可向被告蔡发明仅支付291000元，按照月利率3%预扣了一个月利息9000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，利息预先从本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故案涉借款本金为291000元并可以自借款协议约定的出借之日（即2013年2月2日）起按照月利率2%计算利息，现原告主张自2013年5月28日起计算的利息，本院予以支持。庭审中，原告认可被告蔡发明2015年2月之后支付11900元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该11900元应当优先抵充利息。三、本案主债务是否超过诉讼时效。根据原告所举五位证人证言，原告项立良曾带他人分别于2013年8、9月份，2015年2月份向蔡发明索要借款，又于2016年3月1日就案涉借款向本院起诉，本院作出（2016）皖0181民初935号民事判决，后项立良提起上诉，经合肥市中级人民法院审理后，该案于2016年10月8日发回本院重审。而本案中，案涉借款于2013年4月1日到期，根据庭审调查，国盛公司及项立良一直积极向被告蔡发明主张债权，诉讼时效几经中断，本案主债务未超过诉讼时效。四、被告李红雨的保证责任是否超过保证期间及诉讼时效。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案中因未约定保证期间，连带保证人李红雨承担的保证期间应当自借款到期日（2013年4月1日）后6个月内，而原告项立良带他人于2013年6、7月份，2013年8、9月份，2014年3、4月份，2015年2月份向李红雨索要借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，原告项立良第一次要求保证人李红雨承担保证责任给付借款是2013年6、7月份，是在保证期限（2013年10月1日）届满前，自2013年6、7月份起开始计算保证合同的诉讼时效，之后原告项立良三次向李红雨主张权利，均使得保证合同的诉讼时效进行中断，故本案起诉时仍处于保证合同的诉讼时效内，被告李红雨仍应承担保证责任。五、对于律师代理费18000元的主张。原告提交了委托代理合同及律师费发票，但律师费发票仅显示6000元，故对于已发生的律师代理费6000元，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告蔡发明于本判决生效后十日内一次性给付原告项立良借款本金291000元、利息（自2013年5月28日起按照月利率2%计算至本判决确定的给付之日止，并从中扣除11900元）及律师代理费6000元；被告李红雨对前述款项承担连带给付责任。二、驳回原告项立良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，保全费3170元，合计12070元，由被告蔡发明、李红雨负担11500元，由原告项立良负担570元。如不服本判决，应自收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  方江锋代理审判员  成玉婷人民陪审员  尹宗立二〇一七年七月十二日书 记 员  王 娟附件：引用的法律条文原文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。