广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）粤高法审监刑再字第14号
抗诉机关广东省人民检察院。
原审被告人杨妃友，男，汉族，小学文化，个体户，户籍地广东省湛江市麻章区。因本案于2008年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现在广东省阳江监狱服刑。
辩护人李建华、管修敬，广东法则明律师事务所律师。
广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控被告人杨妃友故意伤害，附带民事诉讼原告人陈加琼提起附带民事诉讼一案，于2009年12月9日作出（2009）湛中法刑三初字第30号刑事附带民事判决，认定被告人杨妃友犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；被告人杨妃友赔偿附带民事诉讼原告人陈加琼经济损失人民币423490.22元。宣判后，在法定期限内没有上诉，抗诉。案件发生法律效力后，被害人黄某乙的母亲（原审附带民事诉讼原告人）陈加琼向湛江市人民检察院提出申诉。广东省人民检察院经审查认为原审判决确有错误，于2014年7月21日按审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察人员蒙艳、叶青出庭履行职务，原审被告人杨妃友及其辩护人李建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省湛江市中级人民法院判决认定：2008年9月10日晚上10时许，被告人杨妃友的儿子杨某甲胜到湛江市霞山区工农路湛某乙工厂宿舍门口的“鸿运士多店”买珍珠奶茶出来时，被谭某、吴某甲等人无故殴打。杨某甲胜被打后，跑到附近其表哥吴科研（另案处理）的档口，告知吴科研他被一帮男青年无故殴打，吴科研听后就问杨某甲胜被谁殴打，杨某甲胜即指认坐在“鸿运士多店”门前的谭某、吴某甲、黄某乙、叶某乙等人，后吴科研叫杨某甲胜回家。晚上11时许，吴科研打电话给正在霞山区美丽华大酒店喝酒的杨妃友，告知杨妃友其儿子杨某甲胜被人殴打，现殴打其儿子的人已被他和吴某乙如（另案处理）、“黑仔”（未查明身份）控制在霞山区××路人民广场玛迪莎对面的人行道上，叫杨妃友赶快过来。杨妃友听完电话后，即与同村人杨志成（另案处理）一起从霞山区美丽华大酒店出来，租乘一辆摩托车赶到霞山区人民广场玛迪莎对面的路边处。杨妃友见到吴科研、吴某乙如、“黑仔”和黄某乙、谭某、叶某乙、吴某甲等人一起时，即冲上前一边问是谁殴打其儿子，一边往吴某甲的脸部打了几巴掌。接着，吴某乙如、吴科研、“黑仔”也冲上去用拳脚殴打谭某、黄某乙、叶某乙、吴某甲等人。黄某乙被打后回到家中感到头痛，即被其母亲送去广东医学院附属医院抢救，经抢救无效于2008年9月12日死亡。经鉴定，被害人黄某乙符合被钝器作用于头部致颅脑损伤死亡；被害人谭某、叶某乙、吴某甲受损伤程度均为轻微伤。
湛江市中级人民法院根据以上查明事实，判决认为：被告人杨妃友伙同他人故意殴打被害人黄某乙、谭某、叶某乙、吴某甲，并致黄某乙死亡，致谭某、叶某乙、吴某甲三人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人谭某、吴某甲等人无故殴打被告人杨妃友的儿子杨某甲胜，是引发本案的直接原因，因此，几名被害人对本案的发生亦有过错，且被告人杨妃友归案后认罪态度较好，有悔罪表现，故对被告人杨妃友可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人陈某请求赔偿抢救治疗费、丧葬费、死亡赔偿费符合法律规定，予以支持。请求的误工费酌情支持1005.3元，请求赔偿的交通费、住宿费酌情支持2000元。根据被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十七条、第二十九条之规定，作出刑事附带民事判决。
广东省人民检察院抗诉认为：有新的证据证明湛江市中级人民法院2009年12月9日作出的（2009）湛中法刑三初字第30号刑事附带民事判决（以下简称30号判决）对杨妃友的主要犯罪事实和量刑情节认定错误，导致量刑错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（一）项的规定，提出抗诉。具体意见如下：
1、有新证据证明30号判决对杨妃友的主要犯罪事实认定错误。
30号判决认定的是“杨妃友往吴某甲脸部打了几掌。接着，‘黑仔’、吴某乙如、杨某乙成等人用拳脚大力殴打黄某乙倒地”，但本案中，原在逃的同案人吴某乙如、吴科研、杨某乙成归案后，吴某乙如指证杨妃友朝其中一个穿黄色衣服的男青年（即被害人黄某乙）大脚踹过去，将该男青年踹倒在地上，并用脚猛踩黄某乙；吴科研指证杨妃友一下车，马上冲过来，用手扇打那伙男青年，并用脚将一男青年踢倒。杨某乙成在2012年的供述中证实杨妃友大脚踹倒黄某乙并进行殴打。湛江市中级人民法院2012年6月20日作出的（2012）湛中法刑一初字第42号刑事附带民事判决（以下简称42号判决）根据后归案的同案其他被告人供述和其他在案证据，亦对30号判决认定的犯罪事实予以否定，重新认定了本案的犯罪事实为：杨妃友冲上前用拳脚大力殴打黄某乙、谭某、叶某乙、吴某甲等人。接着，吴某乙如、杨某乙成、“黑仔”等人也冲上前用拳脚大力殴打黄某乙、谭某、叶某乙、吴某甲等人，并将黄某乙打倒在地，黄某乙经救治无效死亡。
2、30号判决对杨妃友的量刑情节认定错误。
一是认定杨妃友归案后认罪态度较好与事实不符。杨妃友在供述中避重就轻，仅供认打了一男青年脸部几巴掌（受轻微伤的吴某甲），而拒不如实交代直接实施暴力殴打了黄某乙并致其死亡的事实，属认罪态度不好，原判以杨妃友认罪态度好为由对其从轻处罚不当。二是认定被害人黄某乙对本案的发生有过错与事实不符。根据谭某、叶某乙、吴某甲证言证实，与杨妃友儿子有纠纷的是谭某和吴某甲，谭某、吴某甲等人挑逗、欺负杨妃友儿子杨某甲胜，确有过错，但黄某乙仅是旁观者，本没有参与其中，对本案的发生没有过错，原判对杨妃友伙同他人无故殴打黄某乙致死应承担的刑事责任从轻处罚不当。
3、30号判决错误适用量刑规则，导致共同犯罪中量刑失衡。根据最高人民法院《量刑规范化的指导意见》第十一条：故意伤害他人身体致人死亡的，基准刑为无期徒刑。原审被告人杨妃友仅因其他未成年人之间的小纠纷，为泄私愤，纠集多人故意伤害他人，致没有任何过错的未成年被害人黄某乙死亡，系本案主犯，主观恶性大，且归案后拒不承认殴打黄某乙的犯罪事实、拒不赔偿被害人家属经济损失，综合考虑其犯罪事实、性质和不具有任何从轻、减轻处罚的情节，应以“无期徒刑”为基准刑处罚。但原审判决却以“十年以上有期徒刑”为基准刑，从轻判处主犯杨妃友有期徒刑十二年，与同案中有自首情节的主犯杨某乙成（有期徒刑十三年）和有自首情节且积极赔偿被害人家属经济损失的主犯吴某乙如（有期徒刑十二年）在量刑上失衡。
再审庭审过程中，广东省检察院出庭检察人员又提出：1、本案的纠纷只是未成年人之间发生的小纠纷，不能称之为过错。2、杨妃友不仅有纠集同案人去伤害被害人，而且在现场率先殴打了被害人，根据杨某乙成2008年供述等证据，杨妃友还使用了“打死他”等指挥性用语，在现场起了指挥殴打的作用。
原审被告人杨妃友申辩及其辩护人辩护认为：1、抗诉机关在本案中出示的新证据主要是归案同案人吴某乙如、吴科研和杨某乙成的供述和辩解，但综合这些新证据亦不足以推翻原审判决认定的主要犯罪事实。理由是：（1）从证据效力看，吴某乙如、吴科研和杨某乙成的供述和辩解并不比杨妃友的供述和辩解以及谭某等被害人的陈述具有更高的证据效力。（2）从证据内容看，吴某乙如、吴科研和杨某乙成的供述和辩解存在多处矛盾，且与被害人陈述存在矛盾，不足以采信。2、黄某乙并不是旁观者，被害人黄某乙对本案的发生有一定过错是客观事实，杨妃友归案后认定态度较好亦是客观事实。原审判决认定杨妃友归案后认罪态度较好以及被害人黄某乙对本案的发生有一定过错的量刑情节并无错误。3、原审判决和抗诉机关忽视了其他有利于杨妃友的量刑情节，再审时亦应充分考虑：（1）杨妃友并没有纠集、指使他人殴打黄某乙，对黄某乙被害所起的作用并不比其他被告人大；（2）杨妃友属于激情犯罪，主观恶性不大；（3）黄某乙的死亡有一定的偶然性，有意外成分。4、原审量刑与42号判决量刑并无明显失衡。虽然本案是因杨妃友的儿子被打和被抢而引起的，但并没有证据证实杨妃友与其他被告人相比主观恶性更大或者对黄某乙的死亡所起的作用更大，按照其他被告人的量刑幅度对杨妃友量刑完全可以罚当其罪。因此原判对杨妃友处以有期徒刑十二年并无不当，应予维持。
经再审审理查明，本案湛江市中级人民法院对原审被告人杨妃友作出30号判决时同案被告人吴某乙如、杨某乙成和吴科研尚未到案，检察机关对30号判决提出抗诉时上述三同案被告人已经到案，有关证据材料发生变化。综合全案证据，查明如下：
2008年9月10日晚上10时许，原审被告人杨妃友的儿子杨某甲胜到湛江市霞山区工农路湛某乙工厂宿舍门口的“鸿运士多店”买珍珠奶茶出来时，被谭某、吴某甲等人无故挑逗、击打。杨某甲胜被打后，跑到附近其表哥吴科研（已另案判决）的档口，告知吴科研他被一帮男青年无故殴打，吴科研遂打电话给正在霞山区美丽华大酒店喝酒的杨妃友，告知杨妃友其儿子杨某甲胜被人欺负。吴科研随后又打电话给吴某乙如（已另案判决）过来帮忙，吴某乙如又叫了朋友“黑仔”（在逃）等人与吴科研汇合后，追上谭某、吴某甲、叶某乙、黄某乙等人，并将他们控制在在霞山区××路人民广场玛迪莎对面的人行道上。吴科研将这一情况电话告知杨妃友后，杨妃友即与同村人杨志成（另案处理）一起从霞山区美丽华大酒店出来，租乘一辆摩托车赶到霞山区人民广场玛迪莎对面的路边。杨妃友见到黄某乙、谭某、叶某乙、吴某甲等人时，即冲上前一边质问是谁殴打其儿子，一边动手殴打黄某乙、吴某甲等人。接着，杨某乙成、吴某乙如、“黑仔”也冲上去用拳脚殴打谭某、黄某乙、叶某乙、吴某甲等人。黄某乙被打后回到家中感到头痛，即被其母亲送去广东医学院附属医院抢救，经抢救无效于2008年9月12日死亡。经鉴定，被害人黄某乙符合被钝器作用于头部致颅脑损伤死亡；被害人谭某、叶某乙、吴某甲损伤程度均为轻微伤。
上述事实，有经法庭质证的下列证据予以证实：
（一）到案经过，证实杨妃友于2008年9月12日因涉嫌故意伤害他人被湛江市公安局工农派出所抓获。
（二）现场勘查笔录及现场照片，反映现场位置位于湛江市霞山区××人民广场路段的人行道，其北侧马路对面是玛迪莎百货商场、西侧是人民广场公共厕所。
被告人杨妃友、杨某乙成对现场进行了辨认确认。
（三）被告人杨妃友的身份资料，证实被告人杨妃友的年龄、身份等基本情况。
（四）鉴定意见
1、湛公鉴尸（2008）84号法医学尸体检验报告书，结论：黄某乙符合钝器作用于头部致颅脑损伤死亡。
2、法医学活体检验报告书：吴某甲、叶某乙、谭某的伤情均属于轻微伤。
（五）证人证言
1、谭某的陈述及辨认笔录：2008年9月10日晚上10时许，我和黄某乙、叶某乙、吴某甲、“那N”、张某（“红号”）六个人在霞山区湛某乙宿舍门口的一间鸿运士多店坐。张某见有一男青年手拿着一杯珍珠奶茶从湛某乙宿舍里走了出来，张某就说这个男青年装癲，拿出一把弹簧刀逼我和吴某甲上前打那男青年。我就假装和吴某甲上去，吴某甲用右手拉一拉那男青年的领衣袖，并打那男青年的左后肩膀一下就跑开了，我则站在旁边看。那男青年被吴某甲打了一下就跑开了，跑几步还摔倒在地上。被打的男青年跑进湛某乙宿舍门口侧一间打金铺里，并带着一中年男人出来用手指着我，这时候大家都跑了。我一直跟着大家跑到大楼广场，直到玛迪莎对面人行道的一个垃圾桶旁坐下。这时黄某乙拿出10元钱，叫我过对面马路买树菠萝吃。我拿着钱走过马路到卖菠萝的地方准备买时，突然回过头望向黄某乙他们坐的地方，见到两个中年男人用拳脚重重殴打黄某乙和叶某乙头部的后脑勺。跟着张某匆忙跑过来我身边叫我跑。还未跑过保险公司门口时，张某被三个中年男人抓住，拉回刚才他们大家坐的地方。我见状就在后面跟着他们回到那里。有一个中年男人指着我说是我指使人打他儿子的。我说不是我指使的，也没有打到人。对方的人就用拳脚殴打我和黄某乙的头部及后背，并把黄某乙打倒侧趴在地上。三个中年男人用脚大力踩黄某乙的头部，后那个指我是指使人打他儿子的中年男人又过来用脚大力踩黄某乙的头部和脸庞。当时我也被三四个中年男人打倒在地起不了身。我可以认得出殴打我和黄某乙的两个中年男人，其中一个是指着我是指使人殴打他儿子的那名中年男人；另一个是身着橙色T恤，身材瘦高的中年男人，我记得当时他用脚踩着黄某乙的头部的时候，边踩边说黄某乙是诈死的。叶某乙、“那N”也被打伤头部。后来那帮打我们的中年男人中的一个，走到我旁边说用麻袋裹我和黄某乙拉到三岭山再打。我很害怕。由于当时吴某甲、“那N”在被打时逃脱，所以我对那中年男人谎称是吴某甲、“那N”两人殴打他儿子的，并答应第二天把这两人带到他的档口交给他。该中年男人听后就叫其他中年男人离开。对方的人走后不久，吴某甲、“那N”又回到我们这里，我和吴某甲扶某坐的士回黄某乙的家。我们见黄某乙的脸色都苍白了，就和黄某乙母亲送黄某乙到中医院，但医生说医治不了，我们又送黄某乙到附属医院抢救。当晚我穿棕色V领短袖衫，深棕色牛仔中裤。
相片辨认材料：（1）谭某指出杨妃友就是于2008年9月10日23时许在霞山区光华商场对面的花圃附近，伙同多名男子殴打他和黄某乙等六人的人。该男子在黄某乙被人打倒在地后，用脚踢趴在地上的黄某乙的背，后又用拳头打他（谭某）的头，用脚踢他（谭某）背部。
（2）谭某指出杨某乙成亦是于2008年9月10日23时许在霞山区光华商场对面的花圃附近，伙同多名男子殴打他和黄某乙等六人的人。该男子先飞起一脚将叶某乙踹倒在地，当黄某乙被另两名男子打倒在地，左侧卧在地上的时候，该男子（杨某乙成）说黄某乙是装死，又上前走到黄某乙面前，用右脚使劲踩趴在地上的黄某乙的头，至少往黄某乙的右耳部踩了六七脚，一边踩一边说：“装死是嘛？”黄某乙拼命地喊“救命啊！”他（谭某）上前想救他，却给另外一个胖子踢飞了，该男子又上来打他，打完后又去打黄某乙，用手打黄某乙的背部，并用脚踹其胸部。
2、叶某乙的陈述及辨认笔录：2008年9月10日22时许，我和“老细”（真名黄某乙）、“阿M”（真名不清楚）、“红号”（真名张俊锋）、“肥仔”（真名谭佐美）、“傻不”（真名吴锡艺）在霞山区湛化中学学校门口处准备去霞山区玛迪莎对面的人民广场玩，这时张某看附近的一名青少年不顺眼，就叫我们五个人去打他。因为没什么事，我和黄某乙、“阿某甲”不肯上去打这名青少年。这时谭某和吴某甲就冲上去拦住该青少年，吴某甲还打了这男少年手部一拳。这男少年害怕了就逃跑，张某见到他逃跑，还拾起一块石头向男少年丢去。石头没有丢中该男少年，但把男少年吓摔倒在地上，该男少年爬起来跑了。接着我们六人就到玛迪莎对面的人民广场坐在那里聊天。23时许，就有十几个男青年开四、五部摩托车来到人民广场，他们下车后就向我们冲过来，当时张某与对方一个人打招呼，对方的人就没有打张某。“阿某甲”和吴某甲两人逃跑了，我和黄某乙、谭某被该十几名男青年殴打。当时我被四名男青年围着殴打，他们用拳头殴打和用脚踢我身体各部位。对方的人将我打倒在地上，还用脚踩我的头部，直到把我打晕过去。等我醒来时，看见黄某乙、谭某也被对方的人打倒在地上。在隐隐约约中我听到对方人用雷州话说将我们拉到三岭山打死，后来他们对方的另一个也用雷州话说给次机会给我们。当时黄某乙被打得最伤。我没看到是谁殴打黄某乙和谭某，因为我当时很害怕，我抱着头被他们打，我没看到谁殴打他们两人。后来我和张某、谭某拦一辆出租车将黄某乙送回荷花的家。黄某乙回家后跟他妈说头痛，后来我们就和黄某乙的妈送黄某乙到附属医院。黄某乙一直在医院被抢救到第二天晚上都没有醒来。当晚我穿红色短袖衫上衣、穿黄色长裤和白色运动鞋。
经相片辨认，叶某乙指出杨妃友就是于2008年9月10日23时许在霞山区光华商场对面的花圃附近，伙同多名男子殴打他和黄某乙、谭某等六人的人。该男子在他（叶某乙）被打趴在地上时，还用脚使劲的踩了他几脚，一边踩一边说：“拉你们三个人到三岭山打死算了。
3、吴某甲的陈述及辨认笔录：2008年9月10日22时许，我、“阿N”、叶立鑫（绰号猪母二）、谭佐美（绰号肥仔）、黄某乙（绰号老细）五人在霞山区工农路化工厂宿舍门口一小卖部处坐，后来一绰号叫“红号”（张某）的男子也过来了。约过几分钟，有一名男子走到我们所坐这边来买一杯珍珠奶茶，张某看见后就说该男子装癲，叫我和谭某去打该男子。但谭某走上去后不敢打该男子，我就走上去用手拉住该男子，那男子挣扎，于是我就用拳头打该男子肩部一下，该男子被打后就跑开了。但跑几步便摔倒在地，我们看见后觉得好笑就笑了。就在这时候，该男子就跑到湛某乙宿舍门口旁边的一打金铺里，接着就带一名男子从金铺里出来，然后用手指向我们。这时候大家就跑开了。我们一直跑到大楼广场并从广场中间穿过，走到霞山玛迪莎对面人行道的一个垃圾桶旁边停下，坐在旁边，一直坐到晚上11时许，黄某乙叫谭某去对面玛迪莎买树菠萝。但当谭某刚走到马路中间时，从我们身后冲出几名男子。当时我被其中一名男子踢了一脚，我不知被谁拉住我的手，我的头发也被抓住向上扯，还有人用拳头打我的头部，当时我就挣扎出来，拼命往湛新市场方向跑去。最后我跑到荷花里，后来我打一个电话给叶某乙，叶某乙说黄某乙被打得快死了，要我赶快回来看一下。于是我就又回到大楼广场，打我们的人已经走了。我看见黄某乙被打伤躺在广场的草地上，在场的还有“阿某乙”、叶某乙、张某、谭某。听他们说我才知道“阿某乙”、叶某乙、谭某也被打到。当时黄某乙脸色苍白，没有血色，我和谭某把黄某乙扶起来送回家，后来我和谭某又将黄某乙送到中医院，但中医院说治疗不了，我们又将黄某乙送到附属医院。当晚我穿黑色V领短袖衫，深棕色牛仔中裤。黄某乙穿黄色圆领短袖衫，棕色牛仔裤。
经相片辨认，吴某甲指出杨妃友就是于2008年9月10日23时许在霞山区光华商场对面的花圃附近，伙同十几名男子殴打他和黄某乙、谭某、叶某乙的人。
4、张某的陈述及辨认笔录：我的绰号叫“红号”，2008年9月10日晚上10时许，我和“阿某乙”、叶某乙（绰号猪母二）、黄某乙（绰号老细）、吴某甲（绰号傻不）、谭某（绰号阿肥）在湛某乙宿舍大门外右侧坐，这时见大门中行出一名学生样的男子，他到门口侧的一间士多店买珍珠奶茶，叶某乙与我们讲这个小孩很“老水”，并提出要打这小孩。于是吴某甲上前打了这小孩，接着这小孩走开时又被“阿某乙”用脚勾跌。他从地上爬起来后走向打金店方向，我们几人见他走开后便慢慢往人民广场方向行去。直到人民广场即玛迪莎对面广场外蹲着聊天，大约过了几分钟后，一名叫“阿某丙”的男青年和另外两名男青年走到我们面前并动手打我们几人，我见这情况后便起脚往玛迪莎对面走去，被“阿某丙”追上并将我抓住，叫我回到原位坐好不许走。这时附近有一名男子问“阿某丙”干什么，我听到有人叫“阿某丙”的名字后，也跟着叫“阿某丙”哥，并和“阿某丙”说我没什么事为何抓我。我们五个人在广场外蹲着的时候，先是“阿某丙”及两名男青年到场动手打了我们，黄某乙被他们打呆了屈膝坐在地上。约过二三分钟，“肥佬”（杨妃友）与一名身材较高的青年赶到，“肥佬”好像喝了很多酒的样子，带着酒意用雷州话讲“边个边个（哪个哪个）”，而在旁的一名男青年指着黄某乙说就是这个穿黄色衣服的小孩，“肥佬”即先用拳打了黄某乙背部，接着又用脚踩一脚黄某乙胸口，黄某乙被踩后身体往后倒地，头部撞击在铁栏上发出声音。“肥佬”停手后继续用雷州话讲“打死他”，这时黄某乙再被“肥佬”的同伙三人连续殴打，黄某乙的身体被打，头部撞击在铁栏上发出撞击声。“肥佬”这班人中的一人还恐吓讲：“你这班人不知死活，将你们拉去三岭山打死你”。一会“肥佬”这班人停手后，“肥佬”便用雷州话讲：“你们知道我是谁吗，你信不信我一个电话从美丽华大酒店叫几百人来埋了你们。”讲完这番话后“肥佬”他们几个人便往湛新方向去了。我以前曾到过工农路“肥佬”的打金店打过手饰，并且听别人讲过“肥佬”以前吸过海洛因，所以我对“肥佬”在广场的一言一行记忆得很清楚。但我没有太留意与“肥佬”一起到人民广场的那名穿橙色衫身材较高的男子是否动手打了人，也认不出其他殴打我们的人。买珍珠奶茶的男青年没有到人民广场打人现场，黄某乙没有殴打该买珍珠奶茶的男青年，是吴某甲打了这个买珍珠奶茶的男青年。
经相片辨认，张某辨认出杨妃友就是2008年9月10日晚在人民广场附近殴打黄某乙的带头大哥，绰号“肥佬”。杨妃友当晚用拳打了黄某乙的背部，接着用右脚往黄某乙胸口踹了一脚，黄某乙被踹后身体往后倒在花坛铁柱前，头部还撞在铁栏上并发出碰撞的声响。
5、杨某甲胜的陈述：2008年9月10日晚上10点多钟，我从湛某乙宿舍出来到珍珠奶茶店买珍珠奶茶，发现有六七个着装怪异的青年仔坐在士多店门口抽烟，他们盯着我，让我觉得不妥。在我买完奶茶时他们有两个人跟上来叫我过一旁树下，我没有理会他们只是加快脚步往士多店，但他们冲上来箍住我的脖子，问我要钱。我说没有，然后他们中穿黑色T恤衫的那个就往我屁股上踢了一脚。我趁对方不留意就挣脱他们往湛某乙宿舍大门右边的方向跑去。跑的时候，那伙男青年还出来阻拦我，我连忙跑到我表哥吴某乙银（吴科研）的档口，在躲闪时还摔了一跤，那几个男青年就在那里笑。我表哥问我发生什么事，我说被抢钱，还被打了。接着我表哥问是什么人打我，我就指着那帮青年仔给我表哥看。后我表哥叫我先回家。我回到家中，我妈问我为什么这么久才回来。我跟她说我被人打了，并把事情经过和我妈说了。我一直看电视，后来我表哥吴某乙银和我爸抓到那帮青年仔教训一顿，我当时并不知道，后来我爸和我说才知的，即案发当晚12点钟左右，我爸和一个高高瘦瘦的青年即杨某乙成回到家里问我是怎么惹到那帮青年仔的，并说他们抓了四个青年仔，有两个高高瘦瘦被教训了一顿，两个较矮的被打跑了，问我到底是哪个打我的。
6、杨妃更、杨某丙（又名杨某丁）陈述，证实2008年9月10日晚杨某丙在霞山美丽华大酒店摆入伙酒，杨妃友有到场。
（六）被告人的供述和辩解
1、被告人杨妃友的供述、辩解及辨认笔录，其供述：2008年9月10日晚我在美丽华大酒店喝杨某丁的入伙酒，席间吴科研打电话给我，说我儿子杨某甲胜被人打了，现在他把这伙人控制在人民广场。接到这个电话后，我急忙下楼，杨某乙成问我去哪里，我说儿子被人打了。于是杨某乙成和我一起在酒店门口处坐一辆摩托车直接到玛迪莎对面的公园，我见到老婆的侄子吴某乙如、吴科研和吴某乙如的朋友“黑仔”等人围着4、5个男青年。我上前问是谁打了我儿子。“黑仔”说就是这几个男青年。于是我就抓住一个穿黑色T恤衫的青年仔问是不是打了我儿子。该青年仔说不是他打的，并称打我儿子的人已经跑了。之后，我就打了他两巴掌在脸上。他求饶，并且和我说好话，说打我儿子的不是他们，打人的人已经跑掉了。而此时，吴某乙如和“黑仔”抓住另一个青年仔在打，拳打脚踢的，下手很重，“黑仔”还起脚踩该男青年的头部，一边打一边说“装死是嘛”、拉你们到三岭山打死等的话。我刚准备上前，附近群众就拦着我说不要再打了，我见有许多群众围观，而被打男青年当中年纪稍大的青年仔一直和我说知错的话，于是我心软，就叫大家停手。没有见到吴某乙银（吴科研）打这帮小孩。杨某乙成是否动手打人我没看清楚。第二天还听吴科研说“黑仔”的脚因打小孩而打破了。
经相片辨认，被告人杨妃友辨认出吴某乙如和吴科研（吴某乙银），就是于2008年9月10日11时许和他、杨某乙成、“黑仔”等五人在光华商场对面的花圃附近对4、5名男青年进行殴打的人。
2、同案人杨某乙成的供述及辨认笔录，2008年9月份的一天晚，我与杨妃友在美丽华大酒店，杨妃友接到电话说他孩子被抢了钱还被打了，叫我和他一起过去。我和杨妃友坐摩托车到霞山区人民广场处，当时“那三”（吴某乙如）及他的朋友都围着那几名小孩在打，杨妃友一到就冲到那几个小孩面前大声说是谁抢了他孩子的钱并打了他，那几个孩子不敢出声，杨妃友恼怒之下便拉着一个小孩进行殴打，那个小孩想逃走，被杨妃友打倒在地（被杨妃友大脚踹到地上），我接着把那个孩子拉起来，用手打了几下在他手臂上，之后再用脚踢了几脚他的大腿，同时讲他们这帮小孩不知死活，这么小就出来抢钱。我打完后，吴某乙如以及他叫来的朋友也过来一起拳脚殴打这名小孩，又将这名小孩再次打倒在地上。打完后，杨妃友便警告这几名小孩说以后不能再欺负他的儿子，有什么事可以到工农路打金店找他“肥仔”，之后我们便走了。吴某乙如叫了三个朋友来人民广场，其中一个叫“阿某丙”。没有看到吴科研打这几名小孩。
经相片辨认，杨某乙成指出杨妃友、吴某乙如是参与殴打被害人的人；吴科研参与控制年青人，且在殴打完毕后驾车搭杨妃友离开。
3、同案人吴某乙如的供述和辨认笔录。其供述：2008年9月10日21时许，我二哥吴科研打电话给我，说我姑丈杨妃友的儿子杨某甲胜在档口附近被人欺负，说我姑丈叫我和他一起去找欺负杨某甲胜的那伙小孩，将那伙小孩抓住，交给派出所处理。我便打电话给“黑仔”，叫他叫人过来我二哥档口处一起去找那伙小孩。于是我开摩托车到我二哥吴科研的档口，“黑仔”和两个我不认识的朋友也开了摩托车到了，于是我们就与杨某甲胜一起去找那伙人。到了六中路口，杨某甲胜指认出那伙男青年，之后吴科研就送杨某甲胜回去。我和“黑仔”及“黑仔”的两个朋友便跟在那伙青年后面，并在人民广场将六名男青少年控制住，但有两名男青少年趁我们不注意跑掉了。我打电话给吴科研，叫吴科研告诉我姑丈杨妃友已经将人控制在人民广场。不久杨妃友和他的一个朋友赶了过来，杨妃友过来后就问是谁欺负他的儿子，并朝一名男青年的背部和头部殴打，并朝其中一名穿黄色衣服的男青少年大脚踹过去，将他踹倒在地上后，他那个朋友也过来踩那黄色男青年的头部和面部，杨妃友一边踩那个黄色衣服的男青少年，一边酒气冲冲的说：“我就是工农打金档的肥佬，我儿子都敢欺负，你记住我，有什么事你可以来工农打金店找我！”当时我见杨妃友打他们，我也跟上去朝这个穿黄衣服的男青少年的肩膀、身体、大腿踩了两三脚。这时杨妃友就警告这些小孩以后不能再欺负他的儿子。杨妃友坐吴科研的摩托车走后，我们也就跟着离开。第二天听说出事了，我们就离开湛江外出打工。没有看见吴科研殴打对方那伙男青少年。
经相片辨认，吴某乙如辨认出杨妃友、杨某乙成是2008年9月10日晚一起到霞山区人民广场参与殴打那帮男青年的人。
4、同案人吴科研的供述和辨认笔录。其供述：2008年9月一天晚上9时左右，我的表弟杨某甲胜气呼呼的跑到“打金店”，对我说他在湛某乙宿舍一奶茶档口门口给五六个人围抢了钱。我简单问了下他被抢的经过后，就打电话给杨某甲胜的父亲（我的姑丈）杨妃友，将杨某甲胜被人欺负的经过对他讲，电话中杨妃友对我讲，他正在喝喜酒，叫我们先想办法找到欺负他儿子的那帮人，稍后他就到。接着，我就打电话给我弟弟吴某乙如，叫他回来和我一起去找欺负杨某甲胜的那帮人。不久，吴某乙如就和他的两三个我不认识的朋友来到“打金店”，我就用摩托载着杨某甲胜和吴某乙如他们一起去找人，在湛江市第六中学红绿灯附近时，杨某甲胜就指着前方六七人说就是他们，吴某乙如就跟上去将那些男青年控制在玛迪莎商场对面的花圃里，我将杨某甲胜送回家，也到玛迪莎商场对面的花圃处，并打电话给杨妃友，告诉他吴某乙如已经将欺负他儿子的那帮人控制在花圃里，叫他快点过来。过了约半个小时后，杨妃友就和他的朋友杨某乙成坐摩托车过来，杨妃友和杨某乙成一下车，马上冲了过去，用手扇打那伙年青人，杨妃友用脚将一年青人踢倒后杨某乙成也冲上去围着踢打，打完后杨妃友还对那伙年青人大声说：“你们有什么事，可以来工农路的肥仔打金店找我杨妃友”。被杨妃友和杨某乙成殴打的那名小孩是被打得最重的，都被打跌在地上了，被其他小孩扶起来的。我没有看见吴某乙如、“黑仔”等其他人打那伙小孩子。
经相片辨认，吴科研辨认出杨妃友、杨某乙成就是2008年9月10日一起到霞山区人民广场参与殴打那帮青年人的人。
以上证据确实、充分，足资认定。
针对检察机关抗诉意见和原审被告人杨妃友及其辩护人的申辩意见。经查，（一）关于本案事实。根据被害人一方谭某、张某的陈述和同案人一方杨某乙成、吴某乙如、吴科研的供述，均证实原审被告人杨妃友在到场后确有实施伤害黄某乙的行为。上述被害人陈述与同案人供述均经合法收集、内容详实、在主要细节方面表述一致，故可认定被害人陈述与同案人供述能相互印证，足以认定杨妃友在到场后确有实施伤害黄某乙行为的客观事实。检察机关抗诉认为30号判决未查明杨妃友有直接伤害黄某乙的行为的意见，经查某，予以采纳。杨妃友及其辩护人申辩认为被害人陈述与同案人供述存在诸多矛盾、后归案同案人供述与被害人陈述矛盾、有推脱责任的嫌疑，证据效力不足等意见，经查与实际情况不符或理据不足，不予采纳。（二）关于本案量刑。1、本案的起因只是未成年人之间发生的挑逗、欺负他人行为，击打程度也十分轻微，且据谭某、吴某甲、叶某乙、张某陈述证实，黄某乙并非挑逗、击打他人的提议者或直接行为人，故认为被害人一方尤其黄某乙存在过错的理据不足。原审被告人杨妃友不存在法定从轻、减刑处罚情节，在归案后未承认伤害黄某乙的行为且没有积极赔偿被害人家属经济损失，故检察机关抗诉认为30号判决对杨妃友量刑偏轻且量刑与42号判决失衡的意见经查某，予以采纳。杨妃友及其辩护人就被害人过错、杨妃友认罪态度好的相应申辩意见经查不实，不予采纳；但申辩提出杨妃友具有激情犯罪，主观恶性不大，现有证据尚不能证实杨妃友纠集、指使他人殴打被害人等酌情从轻情节的申辩意见，经查属实，亦可一并考虑。
本院认为，原审被告人杨妃友伙同他人故意殴打被害人黄某乙、谭某、叶某乙、吴某甲，并致黄某乙死亡，致谭某、叶某乙、吴某甲三人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应承担相应的刑事责任和赔偿附带民事诉讼原告人经济损失。本案在吴某乙如、吴科研和杨某乙成归案后，根据现有证据已足以认定杨妃友到场后确有实施伤害黄某乙行为的客观事实，故对本案的事实认定应根据现有证据相应更正；对杨妃友的应处刑罚亦应根据更正后的事实相应调整。综合杨妃友的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第四款、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市中级人民法院（2009）湛中法刑三初字第30号刑事附带民事判决第一项对原审被告人杨妃友的定罪和第二项关于杨妃友应赔偿附带民事诉讼原告人陈加琼经济损失人民币423490.22元的判决；
二、撤销广东省湛江市中级人民法院（2009）湛中法刑三初字第30号刑事附带民事判决第一项对原审被告人杨妃友的量刑；
三、原审被告人杨妃友犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年9月12日起至2023年9月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赖俊斌
代理审判员 王晓琴
代理审判员 李 静
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 张 雯