广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1661号
上诉人（原审原告）管钟坤，男，汉族，1979年10月1日出生，住河南省新县，
上诉人（原审被告）南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区。
法定代表人俞国兵。
委托诉讼代理人金欣，广东亚太时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人梁德成，广东亚太时代律师事务所实习律师。
上诉人管钟坤因与上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）劳动合同纠纷一案，管钟坤、南通四建公司均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告南通四建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告管钟坤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29107.45元。二、驳回原告管钟坤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已缓交），由被告负担，被告应当在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人管钟坤不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持管钟坤关于撤销《协议书》的请求。一审法院未查清案件事实，误解证据、有失公正。一审法院将《授权委托书》作为排除存在欺诈、合谋、乘人之危的情形的依据，并认定《授权委托书》与《协议书》是管钟坤2015年2月4日一并收到的，属于事实认定错误。实际上，《授权委托书》是管钟坤在（2016）粤0605民初9112号案法院在送达传票的时候管钟坤才收到的，是该案中南通四建公司的证据材料，既然南通四建公司及杜家兴在打印《协议书》前已收到授权，表明其知道并认同管钟坤的劳动关系，那么《协议书》中所列条款及雇佣关系的错误结论，是故意为之，以达到排除管钟坤权益的目的，应为欺诈。二、依法认定管钟坤每月工资为15000元。一审法院以南通四建公司提交的2015年《广东省人身损害赔偿标准》中（土木工程建筑业）年平均工资作为认定管钟坤月平均工资的标准，而该标准明确规定只适用于交通事故造成的人身损害赔偿，不能适用于劳动合同纠纷案件中。本案中，因管钟坤领取的是现金工资，无法证明具体数额，但提出了管钟坤工资收入是有15000元的。南通四建公司是保存本案工资签收记录的用人单位，因该证据不利于其而拒绝向法庭提交，本案应采信管钟坤关于月平均工资为15000元的主张。另用人单位应就工资支付发生的争议负举证责任。本案中，管钟坤已经领取了8个月的工资，每月均有15000元，南通四建公司否认，依据上述举证规则，南通四建公司应当提供证据进行抗辩，并承担因举证不能造成的法律后果。三、二倍工资差额的计算时长应为8个月，并非一审认定的5个月零28天。一审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条判断本案二倍工资差额的计算时效，那么该条中关于时效中断的规定也同样适用于本案。因判断二倍工资差额应以确认劳动关系为前提，管钟坤于2016年3月21日向劳动局申请调解，3月29日因双方调解不成而申请仲裁，二倍工资时效应在2016年3月21日中断，直到8月27日判决生效时恢复。2015年3月26日至2016年3月21日并未超过一年，本案管钟坤对二倍工资差额的主张并未超过起诉时效。四、请求撤销一审关于医疗期间不支付二倍工资差额的认定，支持管钟坤90000元二倍工资差额的请求。一审法院称“工伤认定书未生效”、“未能提供证据证明2015年11月28日至2016年3月1日为工伤医疗期”是忽略证据，适用法律错误。管钟坤提供的证据《诊断证明书》明确注明术后三个月勿负重，在医师指导下进行患肢康复锻炼，注明手术时间为2015年12月1日，术后三个月即2016年3月1日。根据劳社部发[1994]479号第二条规定，《诊断证明书》确定医疗期是合法有效的。由劳动行政部门出具的《工伤认定书》是行政行为，其生效与否受《中华人民共和国行政复议法》以及《中华人民共和国行政诉讼法》规范，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定，行政诉讼及行政复议期间，行政行为不停止执行，故工伤认定书签收即生效，综上，原审判决适用法律错误，采信证据失当，举证责任分配不公，认定事实不清，应予撤销，并在查明事实后予以改判，支持管钟坤的全部诉讼请求。
针对上诉人管钟坤的上诉请求，上诉人南通四建公司答辩称：关于协议的效力问题，南通四建公司认为该协议没有违反法律的强制性规定，该协议已经履行完毕，因此不存在被撤销的事实和法律依据。关于工资的计算基数，南通四建公司认为一审法院适用法律正确，认定的基数是合理的。关于原审法院认定二倍工资差额的时长也是正确的。关于医疗期间欠付的工资，原审法院认定事实正确，适用法律正确。
上诉人南通四建公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容：管钟坤签订的《协议书》约定双方就上述事件再无任何纠纷，管钟坤不得再以任何理由和方式向杜家兴及工地施工单位（承包人）等单位或个人主张任何权利（诉求），该《协议书》已履行完毕。因此，管钟坤无权再向杜家兴或南通四建公司提出包括二倍工资差额在内的任何请求。一审法院支持管钟坤部分二倍工资差额，缺乏事实和法律依据。故南通四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回管钟坤的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由管钟坤负担。
针对上诉人南通四建公司的上诉，被上诉人管钟坤答辩称：一、从《协议书》看，南通四建公司称“上述事件”指的是“基于雇佣关系而发生的人身损害事件”，而人身损害事件中不可能包含因劳动关系而产生的二倍工资问题，所以《协议书》中“上述事件”里不包含二倍工资差额。二、因确认劳动关系民事判决及工伤认定书等法律事实的出现，《协议书》中的雇佣关系、人身损害关系等与生效判决相违背，其《协议书》的合法性有效性已丧失，《协议书》作为证据的效力存疑。三、根据相关法律规定，劳动争议及工伤纠纷不能直接起诉，须经仲裁前置，而雇佣关系及人身损害纠纷无需仲裁前置，故劳动争议及雇佣关系纠纷适用法律上无法兼容，本案是经过仲裁程序的劳动合同纠纷案件，所以处理雇佣关系和人身损害纠纷的《协议书》与本案没有任何关联。
二审期间，上诉人管钟坤向本院提交《劳动能力鉴定（确认）结论书》一份，拟证明双方的劳动关系至少存续至2017年2月7日。
上诉人南通四建公司对上诉人管钟坤提交的证据发表如下质证意见：该证据不属于新证据，因为在一审诉讼期间产生的，不符合新证据的条件。其拟证明的内容南通公司也不认可，劳动者在2016年7月18日申请劳动仲裁，其请求的2015年3月26日至2015年5月31日的二倍工资差额，已经超过了申请仲裁的诉讼时效，对已超过诉讼时效的部分，法院不应支持。
本院对上诉人管钟坤提交的上述证据作如下认定：本案管钟坤起诉请求南通四建公司向其支付2015年11月28日至2016年3月1日治疗期工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因此，管钟坤提交的《劳动能力鉴定（确认）结论书》证明双方的劳动关系至少存续至2017年2月7日，这与本案没有关联性，本院对该证据不予采纳。
二审期间，上诉人南通四建公司未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于劳动合同纠纷。二审期间双方的争议焦点为：一是《协议书》的效力问题；二是南通四建公司是否应向管钟坤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三是南通四建公司是否应向管钟坤支付2015年11月28日至2016年3月1日治疗期的工资。
一、关于《协议书》的效力问题。管钟坤上诉主张《协议书》订立时存在合谋、欺骗、胁迫及乘人之危的情形，应予以撤销。南通四建公司主张该《协议书》真实有效，已全部履行完毕，不具备法律规定的可撤销事由。对此，首先，管钟坤、南通四建公司双方均确认，2016年2月4日，管钟坤作为乙方于与甲方杜家兴签订了一份《协议书》，该《协议书》约定杜家兴一次性支付70000元予管钟坤，该款项包括管钟坤的医疗费、伤残等级赔偿金、误工费、护理费、伙食费、后续治疗费、精神损害赔偿金等各项费用……管钟坤收到上述款项后，双方就上述事件再无其他任何纠纷，管钟坤不得再以任何理由和方式向杜家兴及工地施工单位（承包人）等单位或个人主张任何权利（诉求）；管钟坤、南通四建公司双方亦确认该《协议书》中的“2015年11月18日管钟坤的受伤事件”即为管钟坤2016年6月8日申请工伤认定的“2015年11月28日管钟坤的受伤事件”，管钟坤还确认已收到《协议书》中确定的70000元赔偿款。而根据双方确认的、管钟坤提交的《授权委托书》，上述《协议书》中的甲方杜家兴为南通四建公司木工班组组长，南通四建公司于2016年2月3日授权其以隐名代理的形式代理南通四建公司与管钟坤上述《协议书》。管钟坤主张《协议书》订立时存在合谋、欺骗、胁迫及乘人之危的情形，但其至今未能提交证据对此予以证明，故本院对此不予采信。其次，根据管钟坤一审诉讼期间提交的该工伤认定决定书，管钟坤是南通四建集团有限公司的员工，其于2015年11月28日受到的事故伤害属于工伤。但由于管钟坤所受上述工伤至今未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，尚未清楚管钟坤的劳动功能障碍等级及停工留薪期，无法确认管钟坤的应当享受的工伤保险待遇情况，故无法确认上述《协议书》中双方协定的赔偿金额是否明显低于管钟坤应当享受的工伤保险待遇，是否存在显失公平的情形，故对管钟坤主张该《协议书》违法法律、行政法规的相关规定，要求确认无效或撤销，没有依据，本院不予支持。
二、关于南通四建公司是否应向管钟坤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。南通四建公司上诉认为管钟坤签订的《协议书》约定双方就上述事件再无任何纠纷，管钟坤不得再以任何理由和方式向杜家兴及工地施工单位（承包人）等单位或个人主张任何权利（诉求），该《协议书》已履行完毕。因此，管钟坤无权再向杜家兴或南通四建公司提出包括二倍工资差额在内的任何请求。对此，本院分析如下：根据《协议书》中约定的内容“杜家兴一次性支付70000元予管钟坤，该款项包括管钟坤的医疗费、伤残等级赔偿金、误工费、护理费、伙食费、后续治疗费、精神损害赔偿金等各项费用……管钟坤收到上述款项后，双方就上述事件再无其他任何纠纷，管钟坤不得再以任何理由和方式向杜家兴及工地施工单位（承包人）等单位或个人主张任何权利（诉求）；”和管钟坤、南通四建公司双方确认该《协议书》中的“2015年11月18日管钟坤的受伤事件”即为管钟坤2016年6月8日申请工伤认定的“2015年11月28日管钟坤的受伤事件”的事实可知，管钟坤与南通四建公司双方在《协议书》协商处理的仅是管钟坤工伤保险待遇纠纷。未签订书面劳动合同的二倍工资差额，是法律规定对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同确定劳动关系的惩罚责任，这一责任并不属于管钟坤与南通四建公司签订的《协议书》中约定的南通四建公司承担的工伤保险待遇责任。因此，南通四建公司上诉请求以《协议书》的约定排除管钟坤请求未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏理据，本院不予支持。至于管钟坤请求南通四建公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的数额，管钟坤上诉认为，其月平均工资为15000元，二倍工资差额的计算时长应为8个月。对此，首先，根据管钟坤提交的（2016）粤0605民初9112号民事判决书，2016年6月2日，南通四建公司作为原告以管钟坤为被告提起劳动争议纠纷诉讼，请求确认管钟坤与南通四建公司自2015年3月26日至2016年2月4日期间存在劳动关系。2016年8月9日，本院作出（2016）粤0605民初9112号民事判决书，判决确认南通四建公司与管钟坤自2015年3月26日至2016年3月29日期间存在劳动关系。一审庭审中，双方均确认没有对该案提起上诉，现该案已生效。即管钟坤与南能四建公司承认双方自2015年3月26日至2016年3月29日期间存在劳动关系。其次，管钟坤于2015年3月26日入职南通四建公司，南通四建公司应当在管钟坤入职时起一个月内与管钟坤签订劳动合同，但南通四建公司没有与管钟坤签订，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，南通四建公司应向管钟坤支付2015年4月26日至2016年3月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但由于用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放，而劳动者在领取当月工资时就应知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。如用人单位未依法支付二倍工资，劳动者在领取当月工资时就应当知道其权利被侵害，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应自劳动者领取当月工资时逐月起算。本案中，管钟坤的工资发放周期为当月发放上月工资，管钟坤于2016年7月18日申请劳动仲裁，故其要求的2015年3月26日至7月18日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已超过申请仲裁时效期间，南通四建公司在仲裁阶段已就时效问题提出答辩意见，故本院对于超过时效期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额不予支持。另外，管钟坤于2015年11月28日发生工伤，庭审中双方确认管钟坤受伤后没有再回到南通四建公司工作，即自2015年11月29日起，管钟坤不再为南通四建公司提供劳动，故南通四建公司亦无需向管钟坤支付2015年11月29日至2016年3月25日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上，南通四建公司应向管钟坤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的时间段为2015年7月19日至2015年11月28日。第三，本案中，双方均未能提交证据证明管钟坤离职前的工资情况，根据公平公正原则，以2015年度国有同行业（土木工程建筑业）在岗职工年平均工资58869元核算管钟坤2015年7月19日至2015年11月28日的二倍工资差额为21258.25元（58869元÷12个月÷30天×12天+58869元÷12个月×3个月+58869元÷12个月÷30天×28天）。原审判决南通四建公司应向管钟坤支付2015年6月1日至2015年11月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29107.45元（58869元÷12个月×5个月+58869元÷12个月÷30天×28天）错误，本院予以纠正。南通四建公司上诉主张其无需向管钟坤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额依据不足，本院不予支持。
三、关于南通四建公司是否应向管钟坤支付2015年11月28日至2016年3月1日治疗期的工资的问题。管钟坤上诉认为，其提交的《诊断证明书》确定医疗期是合法有效，《诊断证明书》明确注明术后三个月勿负重，在医师指导下进行患肢康复锻炼，注明手术时间为2015年12月1日，术后三个月即2016年3月1日，据此，南通四建公司应向管钟坤支付2015年11月28日至2016年3月1日治疗期的工资。如前所述，由于确认管钟坤于2015年11月28日受到的事故伤害属于工伤的工伤认定决定书至今尚未生效，且管钟坤所受上述工伤未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，尚未清楚管钟坤的停工留薪期，管钟坤直至二审阶段提交证据亦不能证明2015年11月28日至2016年3月1日为其工伤治疗期，故对管钟坤请求上述期间的工资，本院不予支持。管钟坤可在工伤认定决定书生效后，劳动能力鉴定结论作出时，另案就具体的停工留薪期工资问题提出主张。
综上所述，上诉人管钟坤的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。上诉人南通四建公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决部分处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海人民法院（2016）粤0605民初15233号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海人民法院（2016）粤0605民初15233号民事判决第一项为：南通四建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向管钟坤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21258.25元；
三、驳回管钟坤的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一七年四月七日
书记员 林敏莉