四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第767号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地：四川省成都市武侯区航空路6号丰德国际广场3号楼。
负责人范丹彦，系该公司经理。
委托代理人徐卫东，四川月都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人范仕燕，女，1989年3月出生，汉族，四川省西昌市人，该公司职工，现住四川省西昌市。
被上诉人（原审原告）韩代银，男，1968年2月出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。
被上诉人（原审被告）周超，男，1989年7月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人韩代银、周超机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案受理后，依法组成由审判员吉俄木果担任审判长，代理审判员冯文婷、代理审判员朱江参加的合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案，书记员黄丽担任法庭记录。上诉人保险公司委托代理人范仕燕，被上诉人韩代银、被上诉人周超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月10日下午15：20，被告周超驾驶川A8B9**号车行驶至西昌市三丫口时，与同向行驶的由原告驾驶的川WX20**号三轮摩托车相撞，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。该事故经西昌市公安局交通警察大队勘验现场，作出1000006号《交通事故认定书（简易程序）》，认定：周超承担此次事故全部责任，韩代银不承担此次事故的责任。2014年11月15日原告和被告周超在交警队主持下达成两份赔偿协议，双方约定除保险公司赔偿外，被告周超再一次性补偿原告20800元（不包含已垫付的医疗费），协议签订当天周超支付原告20800元。事故发生后原告在凉山骨科医院住院84天（2013年12月10日至2014年3月4日），入院诊断为：1、左手皮肤多处裂伤伴血管神经肌腱断裂，2、全身多处软组织挫伤，3、左手第一掌骨开放性粉碎性骨折。出院医嘱：“注意休息，加强营养；每月定期复查，视情况取出内固定物；休息一月；门诊随访”。原告2014年4月9日因做拇指外伤术后感染再次在凉山骨科医院住院97天（2014年4月9日至2014年7月15日）。出院医嘱休息一月复查，门诊随访。原告两次住院医疗费68289.88元和门诊费464.30元，由被告周超垫付58624.18元，保险公司垫付10000元，原告垫付130元。出院后凉山骨科医院分别在2014年8月19日、9月18日、10月21日为原告出具三份诊断证明，原告还需休息五个月。原告的损伤在2014年10月20日经凉山定音司法鉴定中心鉴定为九级伤残，尚需假肢费8000元，伤残鉴定费1460元由被告周超垫付。原告系农村户籍，从2011年3月1日至事故发生时都在西昌市永达荣务服务有限公司打工，从事搬运工工种，每月按工作量计算收入，事故发生后，公司停发工资至今。原告与西昌市永达荣务服务有限公司签订一份《劳动合同》。原告的原有住房和土地已在2013年3月被西昌市人民政府拆迁和收储，其收入来源于城市。被告周超的川A8B9**号车在被告保险公司投保交强险和第三者责任险30万元（含不计免赔），事故发生时在保险期限内。
原审法院认为：被告周超违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十六条：“机动车经漫水路或漫水桥时，必须停车察明水情，确认安全后，低速通过。”之规定，其过错行为与本次事故发生有直接因果关系，因此交警队的认定符合法律规定，予以采信，周超承担本次交通事故的全部民事赔偿责任。川A8B9**号车在被告保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险和第三者商业险30万元（含不计免赔），事故发生时在保险期限内，被告保险公司应在保险合同约定的范围内承担赔偿责任。
原告虽然为农村家庭户口，但其收入来源于城市，有用工合同予以证明，其赖以生存的土地已被国家征用，因此原告的伤残赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入计算。原告每月收入按搬运量计发，每月收入不恒定，原告要求按照无固定收入的标准90元／天计算，予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原告误工时间计278天（84天＋97天＋97天），误工费25020元（90元／天×278天）。原告受伤住院时间是根据医生依照原告的伤情作出的认定，原告不存在强行挂床治疗的情形。被告保险公司只凭一份概括性文件认定原告住院时间过长，是缺乏客观性，脱离事实的认定，对被告保险公司的主张不予采信。原告第一次住院的左手第一掌骨开放性粉碎性骨折，第二次住院截左拇指手术。根据该实际情况需要人员护理。因此原告的住院时间和护理时间都计算181天。依照四川省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资标准110元／天，护理费为19910元（181天×110元／天）。原告受伤后产生交通费，虽未向本院提供证据予以证明，但事故发生后原告必然产生交通费，根据事实和原告请求金额，确认交通费为1500元。被告保险公司主张自费药品费用不属于赔付范围，不能成立。交通事故中，受害人在通常情况下不会无故服药，也不会服用与本身病情无关的药物，且其治疗需用何种药物是由医生根据病人的病情决定的，受害人和原告对此是不能控制也没有理由去控制；另很多疾病对药物的需求不同，患者有时是需要使用没有纳入社保用药范围，故不可将该费用归入被保险人拒赔的理由。被告制定的保险条款中关于自费药可免于赔付的条款违反了《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，该条款无效”的规定，故该条款无效。被告保险公司未能证明受害人所服用的药物是治疗与事故无关的疾病，被告对于保险合同约定的疾病范围内的自费药都应履行赔付义务。因此被告保险公司应承担68624.18元医疗费的赔偿。保险条款中明确约定鉴定费承担方式，因此鉴定费由被告周超自行承担。住院伙食补助费，按照30元／天，为5430元（30元／天×181天）。营养费，按照30元／天的标准，为5430元（30元／天×181天）。后续治疗费，有凉山定音司法鉴定中心作出的鉴定，被告保险公司虽然在审理中提出异议，但未提供证据予以驳斥，因此后续费8000元，被告应予赔偿。摩托车实际损失无依据，不应当赔偿。综上，原告韩代银的损失计算如下：住院医疗费68754.18元、护理费19910元、住院伙食补助费5430元、营养费5430元、伤残赔偿金89472元、交通费1500元、后续治疗费8000元、误工费25020元、鉴定费1460元，合计230016.18元，二被告已垫付70084.18元，余159932元未给付给原告。此款由被告保险公司在保险责任险限额内承担228556.18元，鉴定费1460元由被告周超承担。被告周超自愿在总赔偿额外再一次性补偿原告20800元，根据自愿原则，本院予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在保险限额内赔偿原告韩代银159932元；给付被告周超58624.18元，在判决生效后三十日内给付。鉴定费1460元，由被告周超承担。二、被告周超一次性补偿原告韩代银20800元，已支付原告。案件受理费3650元，由被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。
宣判后，原审被告保险公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原判对医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、诉讼费的判决（金额139084.18元）；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由为：一审法院认定上诉人与被上诉人周超之间订立的商业险与交强险合同有效。根据合同相对性的原理，对于被上诉人韩代银住院产生的医药费，上诉人按照保险合同约定的赔付范围赔付，不属于保险合同约定的赔付范围，应由侵权人周超赔付。被上诉人韩代银住院病历护理记录及长期医嘱单显示自2014年5月30日开始伤者均行口服药物治疗，无其余特殊治疗，由此看出上诉人韩代银可出院回家休养，口服药物治疗，无需继续住院进行其他特殊治疗。医生出具休息证明需复查伤者病情后，根据伤情恢复情况出具，被上诉人韩代银未举证，无法体现医院复查，故上诉人申请对住院时长合理性及误工时长进行鉴定，符合法律程序。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款规定因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用不属于保险公司保险责任。
被上诉人韩代银辩称：我于2014年4月19日做的手术，住院一个月后才拆线，此后我一直在医院住院治疗。我前后共做了5次手术，因此我住院都是必要的。
被上诉人周超辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但一审判决少算了1万元钱，保险公司应给付我68624.18元。被上诉人韩代银应退还我20800元，这不是韩代银依事实和法律应该获得的，属于不当得利。如果要认定，也应当由保险公司支付给我。请求法院驳回上诉人的上诉请求，支持被上诉人的答辩请求。
上诉人保险公司在二审期间，向本院提交如下证据：
四川求实司法鉴定所《法医学咨询意见书》1份，证明伤者韩代银的合理住院时间为156日，误工时间定181日为宜。
经本院主持质证，被上诉人韩代银对上述证据有异议，认为自己实际住院181天，一审法院认定的住院天数、误工天数合理；被上诉人周超对上述证据有异议，认为该证据只是个人意见，而伤者确实住院181天。本院认为上述证据为咨询意见书，不具有法律性，本院不予采信。
被上诉人韩代银、被上诉人周超在二审中，未向本院提供任何新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，被上诉人韩代银在2014年3月4日出院时，凉山骨科医院出院证明上出院医嘱为“休息一月复查”。2014年7月15日出院时，凉山骨科医院出院证明上出院医嘱为“建议休息一月复查”。2次出院证明上盖有凉山骨科医院的出院证明专用章；2014年8月19日、2014年9月18日、2014年10月21日凉山骨科医院病情诊断证明书上均建议被上诉人韩代银休息一个月。3次病情诊断证明书上均盖有凉山骨科医院疾病诊断专用章。四川求实司法鉴定所于2015年7月30日受上诉人保险公司的委托，作出《法医学咨询意见书》，咨询意见为：伤者韩代银的合理住院时间为156日，其误工时间定181日为宜。在二审中，上诉人保险公司对被上诉人韩代银在凉山骨科医院每日清单中的药品，不能区分自费用药和医保用药。上诉人保险公司未向本院提供与被上诉人周超签订的保险合同及相应的保险条款。
本案的争议焦点为如何认定被上诉人韩代银的医疗费、住院天数、误工天数、后续治疗费、交通费；案件诉讼费用应由谁分担。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，被上诉人韩代银提供了盖有凉山骨科医院发票专用章的2张发票（金额68289.88元）、盖有凉山骨科医院收费专用章的门诊收据6张（金额464.30元）、凉山骨科医院每日清单等证据，能够确认被上诉人韩代银住院的医药费用为68754.18元。上诉人保险公司要求对被上诉人韩代银自费用药部分不予赔付。但上诉人保险公司未向本院提交被上诉人韩代银自费用药的清单及金额，在庭审中也不能区分自费用药和医保用药。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人保险公司应承担举证不能的不利后果，上诉人保险公司要求撤销原审判决中由其承担的医药费68754.18元的上诉请求，本院不予支持。
被上诉人韩代银提供的凉山骨科医院的入院记录、出院记录、出院证明、每日清单、手术记录、护理记录、长期医嘱单、临时医嘱等证据，能够证明自己2次在凉山骨科医院住院期间的手术、用药情况，且出院记录、出院证明上盖有凉山骨科医院出院证明专用章，本院认定被上诉人韩代银因本次交通事故于2013年12月10日至2014年3月4日、2014年4月9日至2014年7月15日在凉山州骨科医院住院2次，共计住院时间为181天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”、第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，被上诉人韩代银的护理费、营养费、住院伙食补助费应以住院181天为准计算。上诉人保险公司认为被上诉人韩代银的护理费、营养费、住院伙食补助费计算费用过高的上诉理由不成立，本院不予支持。
2014年7月15日出院证明、2014年7月23日出院记录、2014年8月19日、2014年9月18日、2014年10月21日病情诊断证明书时间具有连贯性，形成完整的证据链，能够证实被上诉人韩代银在2014年3月4日出院后需要休息1个月，在2014年7月15日出院后需要休息4个月。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”的规定，本院确认被上诉人韩代银的误工时间为住院181天，出院休息153天，共计334天。因此，上诉人保险公司认为被上诉人韩代银误工时间计算过高的上诉请求，本院不予支持。
凉山定音司法鉴定所于2014年10月20日对被上诉人韩代银的伤情作出司法鉴定，鉴定意见为：“其损伤属玖级伤残，尚需假指费用捌仟元整”。上诉人保险公司未对被上诉人韩代银的后续治疗费8000元，提供证据证明其费用过高。被上诉人韩代银的1500元交通费，上诉人保险公司也未提供证据证明其费用过高。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人保险公司应承担举证不能的不利后果，上诉人保险公司上诉被上诉人韩代银后续治疗费、交通费过高的请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，上诉人保险公司主张自己不应当承担本案的一审诉讼费用，应提供保险合同予以证明。但上诉人保险公司未向本院提交与被上诉人周超签订的保险合同以及相应保险条款。本院无法核实上诉人保险公司与被上诉人周超在保险合同以及保险条款中是否约定了诉讼费用的承担方式。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人保险公司应承担举证不能的不利后果，因此，上诉人保险公司要求不承担一审诉讼费用的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吉俄木果
代理审判员 冯 文 婷
代理审判员 朱 江
二〇一五年十一月二十八日
书 记 员 黄 丽