广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第226号
上诉人（原审被告）：陈小燕，女，1968年1月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人（原审被告）：林良忠，男，1970年7月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
两上诉人的共同委托代理人：梁富述，广东赢信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冯正达，男，1970年10月21日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：项颂边，广东威望律师事务所律师。
委托代理人：冯志明，广东威望律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：冯家胜，男，1986年8月16日出生，汉族，户籍地：广东省阳东县，现住广东省阳东县。
委托代理人：冯勇，男，1978年9月18日出生，汉族，住广东省阳东县。与冯家胜是兄弟关系。
上诉人陈小燕、林良忠和上诉人冯正达因与被上诉人冯家胜健康权纠纷一案，不服阳东县人民法院于2014年5月16日作出的（2013）阳东法民一初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认为：本案系因冯家胜在陈小燕、林良忠自建住宅内进行墙面装修施工时受伤而产生的赔偿责任纠纷，根据冯家胜、冯正达和陈小燕、林良忠各自所主张的事实及理由，本案争议的问题：一是当事人相互之间的法律关系问题；二是冯家胜因人身损害遭受的合理损失数额问题；三是对冯家胜的合理损失各方如何承担责任的问题。
关于冯家胜、冯正达和陈小燕、林良忠之间的法律关系问题。陈小燕、林良忠就其住宅内部的墙面装修工程与冯正达进行协商并达成约定，双方虽未签订书面合同，但从冯正达出具给陈小燕、林良忠的三份收款凭据所载明的内容，能够证实冯正达系以包工包料的方式承包了陈小燕、林良忠自建住宅的腻子工程，价格为每平方米9元，故双方已形成事实上的承揽合同关系。冯正达为完成该项工程找到冯家胜进行施工，而陈小燕、林良忠对于冯正达找来施工的工人不了解、不选择、不干预，也没有派人在场监督、管理，工资由冯正达与林良忠结算后，再按每平方米5.5元的标准计付报酬给冯家胜及其他参与施工的工人，前述事实符合承揽关系中承揽人可以雇佣他人帮助完成工作的法律特征，因此，冯正达与冯家胜之间形成了雇佣关系。
关于冯家胜的合理损失数额，应以法院查明的为准。
关于残疾赔偿金。冯家胜因本案事故人身受到损害，经具备相应鉴定资质的机构评定为一处九级伤残，一处十级伤残。冯家胜虽为农业家庭人口，但根据其提供的房屋买卖合同书、中国邮政储蓄银行转账凭单、收据、阳东县东城镇报平村民委员会和阳东县公安局东城派出所分别出具的证明等证据，并结合从阳东县住房和城乡规划建设局调取的材料及现场勘查结果，能够证实本案损害发生时冯家胜已在城镇购置房屋并实际居住，故应参照城镇居民标准计算冯家胜的残疾赔偿金，且其伤残等级最高项的赔偿指数为20%，余下一处伤残赔偿附加指数必须小于或等于10%，本案酌情以1%计，故其残疾赔偿金的赔偿指数为21%。
关于被扶养人生活费。冯家胜的被扶养人有父亲冯始、母亲李英、女儿冯语蝶，其中父亲冯始的扶养年限为15年又2个月，母亲李英的扶养年限为19年又5个月，扶养人均为4人，均为农业家庭人口；女儿冯语蝶的扶养年限为16年又3个月，扶养人为2人，冯家胜主张冯语蝶的生活费参照城镇居民人均消费性支出标准计算及主张冯始、李英的生活费参照农村居民消费性支出标准计算，未超出法律保护的范围，予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费性支出额”的规定，由于冯家胜的3名被扶养人每年的生活费赔偿总额未超出一年度的人均年生活消费性支出额，因此，应按照正常方法计算。参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》：2012年全省城镇居民人均消费性支出22396.35元／年、2012年全省农村居民人均年生活消费支出7458.56元／年，3名被扶养人的生活费分别为：冯始5938.88元（7458.56元／年×（15＋2／12）年×21%÷4人］；李英7603.07元（7458.56元／年×（19＋5／12）年×21%÷4人］；冯语蝶38213.77元（22396.35元／年×（16＋3／12）年×21%÷2人］。
关于误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故冯家胜的误工时间从2013年4月1日起计至定残日前一天即2013年6月24日止共85天。冯家胜已证实其事故发生前在城镇居住并从事建筑装饰装修工作，但未能证明其最近三年的平均收入状况，依法可参照相同行业上一年度职工的平均工资计算误工费。冯家胜请求按38565元／年的收入标准计算误工费，并未超出上一年度国有同行业建筑装饰业在岗职工年平均工资41838元的收入标准，应予支持。因此，冯家胜的误工费为：8980.90元（38565元／年÷365天×85天）。
关于营养费。冯家胜提供了医疗机构的意见证实其出院后需加强营养，结合冯家胜的伤残情况综合考虑，酌定支持其营养费2000元。
冯家胜请求出院后门诊治疗费112.30元，因冯家胜未提供相应病历资料证实该费用的产生与本案具有关联性，不予支持。
综上，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》：2012年全省城镇居民人均可支配收入30226.71元／年、2012年全省城镇居民人均消费性支出22396.35元／年、2012年全省农村居民人均年生活消费支出7458.56元／年、伙食补助费50元／天，另2013年度阳江地区医院职业陪人陪护劳动报酬100元／每人每天，经审查，冯家胜因人身损害造成的合理经济损失有：1、医药费：49574.93元（49554.93元＋20元）；2、后续治疗费：25000元；3、护理费：6600元（100元／天×66天）；4、住院伙食补助费：3300元（50元／天×66天）；5、误工费：8980.90元；6、残疾赔偿金总额（含被扶养人生活费）：178707.90元（30226.71元／年×20年×21%＋5938.88元＋7603.07元＋38213.77元）；8、鉴定费：1900元；9、营养费：2000元，九项共计276063.73元。
关于责任的承担。冯正达在承接了阳东县东城镇某某区C9-6号房屋的室内墙面装修工程后，雇请冯家胜进行施工，冯家胜在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人受伤，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，冯家胜在高处作业应当预见有坠落的危险，但其未做基本的安全防护措施，对损害的发生存在一定过错；根据原建设部发布的《家庭居室装饰装修管理试行办法》第六条第二款及第七条的规定，冯正达未取得建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书，不具有承接家庭居室装饰装修工程的资格，且在组织雇员施工过程中也没有提供合理的劳动条件和必要的安全保障，对损害的发生存在主要过错；陈小燕、林良忠将室内墙面装修工程发包给没有个体装饰装修从业者上岗证书和安全生产条件的冯正达施工，具有选任过失，对损害的发生也存在一定过错。综上，结合案件实际，并综合考虑各方对本案损害结果发生的过错，酌定对冯家胜上述合理经济损失共计276063.73元，由冯正达承担60%即165638.24元的赔偿责任；由陈小燕、林良忠共同承担20%即55212.75元的赔偿责任，由冯家胜自行承担20%的责任。冯家胜因本次事故受伤而致身体多处残疾，势必影响其今后的生活，给其造成一定精神打击，故结合案件实际，酌定支持冯家胜精神损害抚慰金4000元，由冯正达负责赔偿3000元，陈小燕、林良忠共同赔偿1000元。
综上，冯正达共应赔偿冯家胜168638.24元（165638.24元＋3000元），扣减事发后其已赔偿冯家胜的11000元，冯正达还应赔偿冯家胜157638.24元；陈小燕、林良忠共应赔偿冯家胜56212.75元（55212.75元＋1000元），扣减事发后陈小燕、林良忠已共同赔偿冯家胜的2000元，陈小燕、林良忠还应共同赔偿冯家胜54212.75元。另，由于室内装饰装修工程属于建筑活动的一种，故冯正达与陈小燕、林良忠之间的承揽合同关系，还应适用法律法规对建设工程合同的特殊规定，根据最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，陈小燕、林良忠与冯正达应对冯家胜互负连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、冯正达赔偿冯家胜157638.24元。该款限于本判决生效之日起七日内付清。二、陈小燕、林良忠共同赔偿冯家胜54212.75元。该款限于本判决生效之日起七日内付清。三、冯正达、陈小燕、林良忠互负连带赔偿责任。四、驳回冯家胜的其他诉讼请求。本案一审受理费6060元，由冯家胜负担2018元，冯正达负担3008元，陈小燕、林良忠共同负担1034元。
上诉人陈小燕、林良忠不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定冯正达与冯家胜之间形成雇佣关系，陈小燕、林良忠与冯正达之间属承揽关系正确，却适用建设工程合同的特殊规定判决陈小燕、林良忠承担连带责任，属认定事实不清、适用法律错误。首先，本案是健康权纠纷。陈小燕、林良忠与冯正达之间是承揽合同关系，但与冯家胜之间不存在任何法律关系。陈小燕、林良忠将房屋打腻子工作交由冯正达完成，在冯正达完成该工作并交付工作成果时向其支付报酬，对冯正达安排何人及如何完成该工作，与陈小燕、林良忠没有关系，陈小燕、林良忠亦没有对冯正达如何完成该项工作作指示或者为其选任工作人员、进行工作管理等。因而在陈小燕、林良忠与冯正达之间是承揽合同关系，冯正达与冯家胜之间存在劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《侵权责任法》第三十五条的规定，应由冯正达与冯家胜之间按各自过错承担损害责任。其次，陈小燕、林良忠与冯正达之间不应互负连带责任。连带责任是加重责任，除非法律有特别规定才承担，在侵权责任法没有明文规定的情况下，不得要求行为人之间承担连带责任。陈小燕、林良忠对损害结果的发生并无故意或重大过错，不应承担加重责任。《侵权责任法》第十三条对此作了明确规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，一审判决在没有法律规定的情况下，适用《侵权责任法》实施前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决陈小燕、林良忠承担连带责任，明显违反了《侵权责任法》的上述法律规定。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条与《侵权责任法》第三十五条存在冲突。前者采用的无过错责任原则，不问雇主是否有过错，雇员在从事雇佣活动中遭受损害时，由雇主承担赔偿责任；后者采用过错责任原则，对提供劳务者因劳务致使自己受损害的，由形成劳务关系双方按各自过错承担责任。两者在归责原则上存在冲突。根据后法优于前法的原则，《侵权责任法》第三十五的规定实际上已取代《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原审判决陈小燕、林良忠承担连带责任，是适用法律错误。第三，本案不具备适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定的前提条件。适用本条的前提条件是因安全生产事故而遭受人身损害的特别情形。而“安全生产事故”这一法律事实具有特定的法律内涵，根据《中华人民共和国安全生产法》第二条、第七十条的规定，安全生产事故指的是生产经营单位在生产经营活动过程中发生的生产安全事故，前提是单位行为而不是个人行为。本案是纯粹的个人之间的劳务活动过程中发生的事故，不属安全生产事故范畴。根据《装饰装修工程施工及验收规范GB50210-2002》3.1.1的规定，建筑装饰装修工程必须进行设计，并出具完整的施工图设计文件。本案打腻子则不具备上述条件，不属于装饰装修工程范畴，不是建设工程施工合同关系，不存在发包方、分包方，以及双方之间的管理与被管理、监督与被监督关系，因而不具备适用该解释第十一条第二款的规定前提条件。二、原审判决以城镇居民标准计算损失，理据不足。从本案证据来看，冯家胜主张2012年3月与案外人陈国签订《房屋买卖合同》，但购房款的最早付款时间在2012年9月15日，至2014年1月27日才支付完毕。通常出卖方要在购买方付清购房款或至少支付大部分房款才有可能交付房屋入住。水电报装应在2012年9月15日付款之后的，客观事实反映该房最早应在同年9月24日报装水表后才有人居住。因此，至本案事发时止，冯家胜在该房屋居住的时间尚未满一年。且《阳东县城区近期建设规划2005
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2010》未明确实施时间，冯家胜所购房屋所在地在上述规划期限内未实现城镇化，且在规划期满四年后，即2014年仍未实现城镇化，因此，不能证明该房屋因已划入城镇管辖范围。冯家胜提供的村委会证明、东城镇派出所证明，仅证明其在阳东县东城镇报平村委会下片村居住，而非在城镇居住。一审法院以现场勘查为由，认定冯家胜住所划入城镇范围，没有事实依据。原审按城镇居民标准计算冯家胜的损失不当。三、原审判决确定陈小燕、林良忠的责任承担比例不当。造成本案损害事实的发生，主要过错在于冯家胜没有采取安全措施、没有尽到安全注意义务，原审认定陈小燕、林良忠仅有选任过错。选任过错是一种轻微过失，在确定责任承担上应以10%的赔偿比例为宜，原审判决陈小燕、林良忠承担20%赔偿责任显然过重。同时，陈小燕、林良忠上诉请求的27000多元是为了计算诉讼费而定的，并不代表陈小燕、林良忠同意按照城镇人口赔偿标准计算冯家胜的损失。综上所述，请求撤销原审判决第二、三项，改判陈小燕、林良忠承担10%的赔偿责任，本案一、二审诉讼费由冯家胜、冯正达承担。
上诉人冯正达不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定冯正达与冯家胜形成雇佣关系，判决冯正达承担60%的赔偿责任，没有事实和法律依据，应予纠正。1、冯正达与冯家胜之间并非雇佣关系，而是以一方提供材料、一方提供劳务分工合作共同完成定作任务的方式而形成共同承揽关系，即双方对屋主而言均是共同承揽人，双方之间是合作承揽关系。原审法院认定两人之间是雇佣关系明显不当。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣关系的当事人之间存在控制、支配从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备、限定工作时间、定期给付报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。本案中，冯正达是专门卖腻子材料的，冯家胜及其所带领的一班人员则是专门帮人打腻子，冯家胜可以同时承接多幢楼房打腻子，同时在几处不同的工地施工。在本次事故发生前后，冯家胜就有几个工地开工，而这些开工的工地除本案所涉及的林良忠房屋外，其他工地均不是冯正达介绍其去做的，而是冯家胜自行联系或经其他卖腻子的店主介绍的。如冯家胜受雇冯正达打腻子，只能为冯正达工作，则不可能承揽别的房屋打腻子。因此冯家胜并不专门受聘于某人，更不受冯正达的管理、控制或支配，双方不存在任何从属关系，并且在冯家胜组织的众多打腻子施工人员中，冯正达除认识冯家胜和其兄弟外，其他工人均不认识，更说明这些打腻子的工人（包括冯家胜）均不是冯正达雇请的；另外，打腻子所需的劳动工具全部是冯家胜自己的，他们何时、何地开工由其自行决定，并不受冯正达控制，也不存在冯正达定期向冯家胜发工资的情况，且打腻子工作也是临时性的短期工作，完成一间房的工作就收一间房的人工费，打腻子工人的工资也由冯家胜及其胞兄负责发放。再者，冯家胜从事的打腻子工作也不是冯正达腻子粉销售经营的组成部分。冯正达只是在有人购买腻子并需要打腻子的工人时，将打腻子的工作介绍给冯家胜；相反有人找冯家胜打腻子时，其也会介绍人到冯正达处购买，冯正达只收取卖腻子的材料款，打腻子的人工费由冯家胜收取，冯正达没有从冯家胜等人的劳力工作中获取一分钱利益。因此冯正达与冯家胜不存在雇佣关系，而是生意上的合作关系——合作承揽打腻子关系。原审仅凭冯正达代打腻子工人收取屋主支付款项，认定冯正达包工包料承包打腻子工程，及冯正达为“雇主”不当。2、冯正达在本案中并无过错，没有对冯家胜实施直接侵权行为，不应承担民事赔偿责任。上述已述明冯正达与冯家胜之间形成是共同合作承揽关系。双方的地位是平等的，在合作过程中各有各的分工、职责，冯正达只负责供应腻子粉，而现场打腻子工作均由冯家胜组织、安排及实施，冯家胜在打腻子过程中，由于过于自信、对现场管理不善，及没有注意自身安全，导致自己从人字梯上跌下来受伤，过错在于其自己，并非冯正达的行为所致，冯家胜的受伤与冯正达没有因果关系，冯正达无需承担民事赔偿责任，原审法院判决冯正达承担60%的赔偿责任不当，应予纠正。二、原审法院以城镇居民标准计算冯家胜的伤残赔偿金没有事实和法律依据，应按农村标准计算冯家胜的伤残赔偿。根据广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条的规定，按城镇标准计算残疾赔偿金应同时符合“在城镇居住一年以上”及“有固定收入”两个条件。原审认定冯家胜符合上述两条件，并按城镇居民计算残疾赔偿依据不足，冯家胜根本不具备上述两个条件：第一，关于冯家胜并非在城镇居住满一年以上的上诉意见与陈小燕、林良忠上诉意见第二点相同。第二，冯家胜亦没有固定的收入。冯家胜是从事打腻子工作，需要有人聘请才有工作，且没有固定的工作场所及工作时间，每天收入有多有少，如没有人聘请则没有任何收入，冯家胜只能是“偶有收入”的人，而不是“有固定收入”的人，冯家胜在一审不能提供证据证明其有固定收入。因此，冯家胜属农村户口，至事发前亦是居住在农村并且没有固定收入，故应按农村标准计算其残疾赔偿金。最后，冯家胜的女儿是农村户口，并且生活在农村（其2013年才迁入其外公的户口部中），原审按城镇标准来计算她的被抚养人生活费，没有依据。三、（2013）临鉴字第218号《司法鉴定意见书》不合法及超出鉴定机构的业务范围，该鉴定意见不应作为认定事实的依据，原审采信该证据不当。原审法院没有审查该《司法鉴定意见书》合法性及证明效力问题，无视该鉴定意见书存在如下不合法、不合规情况：1、在治疗尚未终结及未进行必要康复治疗情况下违规鉴定，鉴定结论缺乏可信性。冯家胜于2013年6月6日出院，出院时医嘱为“出院后门诊治疗，全休陆个月，出院后四个月行颅骨缺损修补术”，因此，其出院时尚未治疗终结，也未进行必要的康复治疗，但其在同年6月18日向广东漠江法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定。该鉴定所没有按规定审查冯家胜是否治疗终结，就受理了其申请，并于同年6月25日作出了上述《司法鉴定意见书》。《道路交通事故受伤人员伤残评定》明确规定“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”，对此，广东省司法厅作出的《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》规定了“伤残评定的医疗终结时间应参照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）》，无对应条款的也可在临床医学一般原则所承认的临床效果稳定时进行评定”，如委托单位（人）要求在医疗终结前进行鉴定的，经当事人双方同意，可在伤者出院一个月后进行伤残评定，但必须明确告知鉴定意见可能的不确定性，并建议适时再次鉴定。《法医临床检验规范》对此也作同样的规定，并讲原则上在损伤后3-6个月进行。再者冯家胜拟鉴定的伤势在颅脑部位，一般应在治疗终结且自然康复一至六个月后才能进行鉴定，但上述鉴定没有按照这些基本的鉴定规程进行。因此，该鉴定结论违反法律法规的规定，不具有专业可信性，不应作为认定事实的依据。2、该鉴定书同时进行伤残及后续治疗费鉴定，相互矛盾，因为只有在治疗终结后才可申请伤残鉴定。既然进行伤残鉴定则说明伤者已经治疗终结，就不能再申请后续治疗费，两者不能同时进行。该鉴定结论对伤者进行了伤残鉴定，但同时给出后续治疗费意见，自相矛盾。由此可见该鉴定意见既不专业，也不严肃，是不可信的。3、根据广东漠江法医临床司法鉴定所提供的司法鉴定许可证所确定的业务范围，该所没有后续治疗费鉴定资质，因此该鉴定意见书上所作出的“颅骨缺损需修补，费用需2.5万元”是超越其资质及业务范围的，不应予采信。综上所述，请求：撤销原审判决第一、三项，改判驳回冯家胜对冯正达的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由冯家胜承担。
被上诉人冯家胜辩称：请求驳回陈小燕、林良忠和冯正达的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明：林良忠与陈小燕是夫妻关系，阳东县东城镇某某区C9-6号房屋为两人的自建房。2013年3月，林良忠就房屋内部装修的打腻子工程与冯正达进行协商。林良忠称当时口头约定由冯正达为其房屋打腻子，包工包料9元／平方米；冯正达称当时口头约定由其帮林良忠请人打腻子，说好打腻子的人工钱是5.5元／平方米，腻子材料款是3.5元／平方米。此后，经冯正达联系冯家胜，冯家胜于2013年3月下旬起到阳东县东城镇幸福南区B8-5号房屋打腻子，冯正达与冯家胜约定按5.5元／平方米计算打腻子的报酬。
2013年4月1日14时左右，冯家胜在阳东县东城镇幸福南区B8-5号房屋内一楼打腻子时，从其站立的人字梯跌落至地，随后被送到阳江市人民医院进行救治，经该院诊断为：多处脑挫裂伤；2、右额颞顶部硬膜下血肿；3、右额颞顶部硬膜外血肿；4、右顶颞枕部颅骨线形骨折；5、脑疝形成；6、右颞部头皮血肿；7、右颞顶部头皮挫伤；8、右侧额颞顶部颅骨缺损，于2013年4月1日至2013年6月6日在该院住院治疗66天，期间留陪人一名，住院医药费为49554.93元，出院医嘱建议：出院后门诊治疗，全休陆个月，出院后四个月行颅骨缺损修补术，适当增加营养。出院后，冯家胜于2013年6月17日到阳江市人民医院门诊治疗，产生医药费20元。经冯家胜亲属委托，广东漠江法医临床司法鉴定所对冯家胜进行了伤残鉴定，并于2013年6月25日作出粤漠司鉴所（2013）临鉴字第218号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、冯家胜的损伤是高坠钝性暴力直接作用所致；2、多处脑挫裂伤，评定为相当于交通事故九级伤残；3、颅骨缺损大于6c㎡，评定为相当于交通事故十级伤残；4、颅骨缺损需修补，费用需2.5万元。为此产生司法鉴定费1900元。冯家胜受伤后，冯正达给付冯家胜现金11000元；陈小燕、林良忠共同给付冯家胜现金2000元。冯家胜于2013年8月16日向原审法院提起诉讼，请求陈小燕、林良忠共同赔偿医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养生活费）、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等共322609.19元给冯家胜，冯正达对上述赔偿款项承担连带责任。
冯家胜的户籍所在地为阳东县新洲镇某某村委会某某村三巷6号，与妻子李莲朵于2011年6月29日生育女儿冯语蝶，为农业家庭户口。冯家胜的父亲冯始生于1948年6月12日、母亲李英生于1952年9月18日，均为农业家庭户口，冯始与李英共同生育四个子女。
冯家胜主张其从2012年3月起在阳东县东城镇某甲村委会某乙村某某路13号居住至今，为此提供落款时间为2012年3月1日的房屋买卖合同书及案外人陈国的身份证复印件，载明卖屋人陈国以25.5万元的价格将阳东县东城镇某甲村委会某乙村某某路13号房屋卖给冯家胜，冯家胜在2012年11月前交款20.5万元，欠款于2014年1月份结清；提供中国邮政储蓄银行转账凭单，显示李莲朵的银行帐户于2012年9月15日转出185000元；提供收据2份，载明陈国于2012年9月15日收到冯家胜购房款205000元、于2014年1月27日收到购房款5000元；提供阳东县东城镇某甲村民委员会于2013年7月15日出具的证明，内容是：冯家胜在该辖区内居住；提供阳东县公安局东城派出所于2013年8月19日出具的证明，内容是：冯家胜于2012年3月至今在阳东县东城镇某甲村委会某乙村某某路13号居住。
原审法院去函阳东县住房和城乡规划建设局，调查阳东县东城镇某甲村委会某乙村某某路13号所在地是否已纳入城市规划及何时纳入的，该局于2014年1月17日函复原审法院，称由于某甲村委会某乙村某某路13号房屋未在该局登记备案，路名及门牌的管理不属于该局范围，无法满足法院的调查请求，并附上《阳东县城区近期建设规划（2005-2010）》供参考。经原审法院现场勘查，阳东县东城镇某甲村委会某乙村某某路13号所在地已纳入阳东县城区近期建设规划（2005-2010）的范围。
另查明，冯正达、冯家胜均未取得建筑施工资质证书，也未取得承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者上岗证书。冯正达与冯家胜在打腻子施工过程中，林良忠于2013年3月26日支付冯正达2000元，在冯正达出具给林良忠的收据中，载明“金恒侧忠哥工地泥子工程款2000元正”；林良忠于2013年4月1日支付冯正达3000元，在冯正达出具给林良忠的收据中，载明“兹收到林良忠打腻子人工费叁仟元正（3000元），承包腻子工程包工包料每平方9元”；林良忠于2013年4月16日支付冯正达4540元，在冯正达出具给林良忠的一张凭条中，载明“收到某甲西路7号林良忠打腻子工程款肆仟伍佰肆拾元（4540）工程款全部结清”。
另查明：冯家胜在二审期间承认本案的打腻子工作是冯正达找到冯家胜，冯家胜再找其他人一起施工的，施工人员不固定，施工人员的工钱按每人实际出工按天计算。陈小燕、林良忠房屋的打腻子是冯家胜与冯正达谈好价钱，冯正达给冯家胜每平方5.5元，冯家胜认为合理，就进场打腻子。该款与全部参与该房屋打腻子的工人一同分配的。打腻子由冯正达包工包料，冯家胜包工不包料，材料由冯正达出，冯正达接到工，叫冯家胜等工人去做。另外，冯家胜没有跟其他材料店去打腻子，有自己认识的人才会去做。
本院认为：冯正达和冯家胜均没有取得建筑施工资质。陈小燕、林良忠因其自建房屋墙壁需打腻子而找到冯正达，与冯正达协商按每平方9元价格由冯正达承揽。冯正达承接该工作后，找到冯家胜，由冯正达收取每平方米3.5元的材料款，冯家胜负责打腻子的具体工作，按每平方米5.5元价格计算工钱。故本案中打腻子的具体工作由冯家胜自行负责，冯家胜以自己的技术独立完成打腻子工作，在完成工作过程中亦是由冯家胜自行找四个人（包括冯家胜本人）共同施工的；且冯家胜也可自行寻找其他客户承揽打腻子工作，冯正达与冯家胜之间并没有形成固定的雇佣关系，冯正达与冯家胜两人由一方出材料，一方出人工共同完成陈小燕、林良忠房屋墙壁的打腻子工程，冯正达与冯家胜之间是松散型合作关系，是共同承揽人，与陈小燕、林良忠之间形成承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，冯家胜明知自己没有建筑施工资质，仍承揽打腻子工作，且在完成承揽工作过程中，没有注意自身安全，做好防护措施，是导致其在工作中受伤的主要原因，对由此造成的损失应承担主要责任；冯正达明知冯家胜没有建筑施工资质，仍与其共同承揽打腻子工程，也有一定的过错，亦应承担一定的赔偿责任；陈小燕、林良忠选任不具有施工资质人员进行施工，选任有过错，亦应承担相应的赔偿责任。由于冯家胜本人是打腻子工作的承揽人之一，综合定作方陈小燕、林良忠和承揽方冯正达、冯家胜各自的过错，对造成冯家胜的受伤的损失，应由冯家胜自行承担50%，冯正达承担30%，陈小燕、林良忠承担20%。由于冯家胜与冯正达是共同完成承揽工作的，故其请求陈小燕、林良忠与冯正达对其受伤所造成的损失承担连带赔偿责任，理据不足，应予以驳回。
冯正达上诉称（2013）临鉴字第218号《司法鉴定意见书》是冯家胜在未治疗终结和经过必要康复情况下进行鉴定的，后续治疗费的鉴定是超越鉴定资质及业务范围的，该鉴定结论不合法，应不予采纳，应重新对冯家胜的伤残进行鉴定。由于冯家胜在医院住院治疗出院后才申请伤残鉴定，而广东漠江法医临床司法鉴定所具有伤残等级的鉴定资质，其鉴定程序合法，不存在鉴定结论明显依据不足情形；同时，冯家胜今后仍需进行颅骨修补手术，故鉴定时作出后续治疗费用的鉴定，并无不妥。该《司法鉴定意见书》不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应予重新鉴定的情形，冯正达上诉请求重新鉴定的理据不足，本院不予采纳。
冯正达和陈小燕、林良忠上诉均主张冯家胜是农业户口，冯家胜虽然称在2012年3月购买了阳东县东城镇某甲村委会某乙村某某路13号房屋，但冯家胜在当时未付款，且该房屋直至同年9月间才安装水电；即使冯家胜在该房屋居住，该房屋也属报平村房屋，并不是城镇房屋，冯家胜未在城镇居住超过一年，并有固定收入，原审按城镇居民计算各项损失不当，应按农村标准计算各项损失。由于冯家胜虽是农业人口，但其从事打腻子工作，该工作地点集中在城镇地区，且冯家胜提供证据证明其在阳东县东城镇某甲村委会某乙村购买住房居住，该住房在城镇区域内，原审参照城镇居民标准计算冯家胜各项损失并无不当，应予以支持。冯正达和陈小燕、林良忠上述上诉主张理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审认定冯家胜受伤后的医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、营养费等损失共为276063.73元正确，应予以确认。按上述确定的责任，冯正达承担30%的赔偿责任，应赔偿82819.12元；陈小燕、林良忠承担20%的赔偿责任，应赔偿55212.75元给冯家胜。由于此次事故造成冯家胜身体残疾，给其今后生活造成一定影响，造成其一定精神伤害，结合本案实际情况，酌定冯正达赔偿2000元精神损害抚慰金给冯家胜，陈小燕、林良忠赔偿1000元精神损害抚慰金给冯家胜。扣除冯正达已赔偿11000元，陈小燕、林良忠已赔偿2000元，冯正达还应赔偿73819.12元给冯家胜，陈小燕、林良忠还应赔偿54212.75元给冯家胜。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳东县人民法院（2013）阳东法民一初字第251号民事判决第二项。
二、撤销（2013）阳东法民一初字第251号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分。
三、冯正达在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿73819.12元给冯家胜。
四、驳回冯家胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6060元，由冯家胜负担3206元，冯正达负担1820元，陈小燕、林良忠共同负担1034元；本案二审案件受理费3929元，由冯家胜负担1965元，冯正达负担1180元，陈小燕、林良忠共同负担784元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一四年十一月七日
书记员 冯 梅 瑰