山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏民再终字第55号
上诉人（原审原告）：ＸＸ林，男，1956年12月16日出生，汉族。
委托代理人：李斌，男，1973年11月27日出生，汉族，市民。
被上诉人（原审被告）：祁彦锋，男，1975年11月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：单县亿联建材有限公司。
法定代表人：祁彦锋，该公司董事长。
以上二被上诉人的共同委托代理人：张新强，山东荣清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李刚，男，1977年6月23日出生，满族。
被上诉人（原审被告）：山东宝路华服饰有限公司。
法定代表人：李强，该公司董事长。
上诉人ＸＸ林与被上诉人李刚、山东宝路华服饰有限公司（简称宝路华公司）、祁彦锋、单县亿联建材有限公司（简称亿联公司）民间借贷纠纷一案，单县人民法院于2012年10月17日作出（2012）单民初字第1886号民事判决。该判决生效后，祁彦锋和亿联公司不服，向检察机关申诉。单县人民检察院于2013年1月28日以单检民再建（2013）1号检察建议书，向单县人民法院提出检察建议，建议对该案启动再审程序。单县人民法院经再审于2013年8月14日作出（2013）单民再初字第4号民事判决，ＸＸ林不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ林的委托代理人李斌，被上诉人祁彦锋、亿联公司的共同委托代理人张新强到庭参加诉讼。被上诉人李刚、宝路华公司及其法定代表人李强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原告王某诉称：2011年10月25日，原告与四被告签订借款合同一份，合同约定：2011年10月25日被告李刚及宝路华公司共向原告借款60万元，期限为一个月，到期不能归还，除支付利某外按约定利率的一倍计违约金。被告祁某、亿联公司提供连带责任担保，担保范围为主债务及利某、违约金、实现债权的费用。借款到期后，原告多次催要，被告拒不偿还。请求依法判令被告偿还原告借款、利某、违约金共计132万元（借款60万元、利某24万元、违约金48万元），四被告互负连带责任，诉讼费用由被告负担。
原审被告李刚、宝路华公司未答辩。
原审被告祁某、亿联公司辩称：李刚、宝路华公司向原告借款60万元属实，借款用于宝路华公司发工资。原告通过别人知道李刚要借钱，其与原告、李刚关系都不错。去宝路华公司考察后，李刚写了借条一份，祁某和亿联公司进行担保。一个月后李刚没有把钱还上，其多次找李刚，李刚一直说过两天还。后来就一直没见过李刚。担保属实，但不同意归还该笔借款，借款应由李刚和宝路华公司偿还。
单县人民法院原审查明：2011年10月25日，被告李刚、宝路华公司（作为甲方）与原告王某（作为乙方）、被告祁某、亿联公司（作为丙方）签订借款合同一份。合同约定，由被告李刚、宝路华公司向原告王某借款60万元，借款期限一个月，自2011年10月25日至2011年11月24日。月利率4%，共计利某24000元，被告李刚、宝路华公司若不能按期偿还借款，除照付利某外，按约定利率一倍加计违约金。被告祁某、亿联公司自愿为被告李刚、宝路华公司的借款60万元提供担保，担保方式为连带责任保证，保证范围是借款、利某、违约金实现抵押权的费用，还包括诉讼费、律师费等，保证期限为自还款期限届满之日起二年。合同签订当日，原告王某即从自己的账户（账号×××0637）将60万元打入被告宝路华公司董事长李强的账户，并由被告李刚为原告王某出具借款60万元的借条一张，盖有被告宝路华公司的公章。本案在审理中，原告王某，被告祁某、亿联公司均认可该借款用于被告宝路华公司发放工人工资。被告祁某、亿联公司对借款合同中的担保责任无异议。本案在审理中，原告王某申请查封了被告亿联公司位于单县张集镇开发区的生产混凝土设备一套、变压器一台、办公用房16间，板房11间，被告宝路华公司的缝纫机800台。
单县人民法院原审认为：2011年10月25日，被告李刚、宝路华公司与原告王某、被告祁某、亿联公司签订借款合同一份。合同约定，由被告李刚、宝路华公司向原告王某借款60万元。合同签订后原告王某通过转账将60万元打到被告宝路华公司董事长李强的账户上，被告李刚、宝路华公司为原告出具了60万元的借条。被告祁某、亿联公司作为担保人也认可上述事实。因此，对被告李刚、宝路华公司向原告王某借款60万元的事实予以认定。上述借款合同约定的借款利率为4%，同时还约定被告李刚、宝路华公司若不能按期偿还借款，除照付利某外，按约定利率一倍加计违约金。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含本数）。超出此限度的，超出部分的利某不予保护。”《2012年山东省民事审判座谈会纪要》第五条第（四）项规定“出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利某又约定逾期付款违约金的，最终收取的利某和违约金总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。”本案原告王某与被告李刚、宝路华公司既约定借款利率为4%，还约定若不能按期偿还借款，除照付利某外按约定利率一倍加计违约金，显然过高。可按照上述规定，其利某和违约金的总额按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付。合同及借条中的借款人均盖有被告宝路华公司的公章，且该借款是王某直接打入宝路华公司董事长李强的账户，而原告王某，被告祁某及亿联公司都陈述该借款是用于宝路华公司发放工资，实际借款人应是宝路华公司，被告李刚的借款行为是职务行为。该借款及相应利某、违约金应由宝路华公司偿还。在原告与四被告签订借款合同中，被告祁某、亿联公司自愿为被告李刚、宝路华公司的借款60万元提供担保，担保方式为连带责任保证，保证范围是借款、利某、违约金实现抵押权的费用，还包括诉讼费、律师费等，保证期限为自还款期限届满之日起二年。明确约定了担保人祁某、亿联公司的担保责任。且符合《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利某、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定。原告王某向被告祁某、亿联公司主张担保证责任是在合同约定的保证期间提起的，符合《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定。因此，被告祁某、亿联公司应当承担保证责任即合同所约定的连带责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告祁某、亿联公司承担合同约定的保证责任后，可以向被告宝路华公司进行追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和合同法》第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十条之规定，判决：一、被告宝路华公司于判决生效后十日内偿还原告王某借款60万元及相应利某和违约金（自2011年10月25日起至2011年11月24日按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利某，自2011年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利某及违约金，以后另计）；二、被告祁某、亿联公司对上述款项负连带清偿责任；三、被告祁某、亿联公司承担连带清偿责任后，有权向被告宝路华公司追偿；四、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费16680元，保全费5000元，由原告王某负担6570元，被告宝路华公司负担15110元（被告负担部分原告已垫付，待被告履行时一并支付原告）。
检察机关建议认为，原审判决认定祁某、亿联公司承担连带保证责任适用法律错误。其理由主要为：1、李刚、宝路华公司与王某签订的借款合同所约定的条件未成就，该合同不生效。借款合同中有约定条款“宝路华公司以其房产证号为单房城区他字第001866的房产作抵押；本合同自甲方宝路华公司办理完毕第五条约定的房屋抵押登记后生效”。因此，该合同是一个附条件的生效合同。从当事人提供的证据来看，在宝路华公司与王某借款合同实际履行中，双方并未办理房屋抵押登记，抵押权并未设立，合同约定的条件依法尚未成就。2、祁某及亿联公司不应承担保证责任。李刚、宝路华公司与王某签订的借款合同中还约定，“乙方王某贷给甲方李刚、宝路华公司人民币60万元，于甲方办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付甲方”，但在实际履行中，李刚和宝路华公司未办理合同约定的房屋抵押登记，王某就将60万元借款支付宝路华公司，显然变更了合同的约定。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，在保证人祁某、亿联公司不知情的情况下，债权人王某与债务人宝路华公司变更了借款合同，祁某及亿联公司就不应再承担保证责任。
祁某、亿联公司申诉认为，原审判决认定其在李刚、宝路华公司与王某借款合同中担保有效，并对该借款负连带清偿责任，证据不足且认定事实错误。同意检察机关的建议。
王某当庭答辩称，1、借款合同签订时，借款人提供给其证件是他项权利证，该证房产权属于山东嘉林华服饰有限公司（下称嘉林华公司），到目前为止一直处于抵押状态，由此说明借款人、担保人、贷款人共同签订价款合同时，交给其的证件属于“无效证件”，根据相关法律规定，在未经嘉林华公司同意的情况下，无法办理抵押手续，更何况该房产处于抵押状态；2、嘉林华公司于2009年12月21日已经核准吊销，而2011年10月25日签订协议，该公司已无法人资格，不能从事与清算活动有关的其他行为，为此，当事人双方借款合同中附有嘉林华公司抵押的条款是不可能实现的条款。3、根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第七十五条“附条件的民事法律行为是违背法律规定或者不可能发生的”应当认定该民事行为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，该借款合同中涉及房屋抵押的条款均是无效的；4、无论从借款合同形式上看，还是祁某、亿联公司自认，担保方既有个人也有公司；申请人自认知道贷款人通过网上支付借款人60万元，支付时间就是签订借款合同的当天，说明申请人对借款合同条款变更认可；其在原审中自述“我担保了，为此事，申请人天天去找被告李刚，没有从中捞取任何利益……”。综上，借款合同中申请人的担保行为有效，申诉理由依法不能成立。请依法驳回申请人的申请。
原审被告宝路华公司认为，其对借款的事情不清楚。
原审被告李刚未书面答辩。
王某在原审中提供的证据有：2011年10月25日的借款合同及李刚向王某出具借条一份，加盖宝路华公司的公章。
王某再审中提供：1、外资投资企业吊销信息一份，证明嘉林华公司逾期不接受年度检验，于2009年12月21日被吊销营业执照。2、浙江泰隆商业银行台州临海支行对私账户明细对账单，证明协议签订当日，王某即将60万元以电汇的方式转到李强个人的存款账户×××3710上。3、单他项（2007）第0132号土地他项权证及单房城区他字第001866号房屋他项权证。4、2010年9月16日单县人民法院作出（2008）单执字第260-265号民事裁定书。5、2009年2月18日关于做好资产清理与出让工作的方案。
李刚及宝路华公司未提供证据。
祁某及亿联公司未提供证据。
单县人民法院再审时依职权调取下列证据：1、宝路华公司企业信息；2、嘉林华公司房屋产权登记情况；3、单房城区他字第001866号房屋他项权证记载内容；4、菏泽市中级人民法院查封裁定。5、嘉林华公司及宝路华公司的工商注册登记。6、菏泽市中级人民法院（2010）菏商再初字第1号民事判决书。7、2010年9月16日本院作出（2008）单执字第260-265号民事裁定书。
单县人民法院经再审审理查明：2011年10月25日李刚、宝路华公司作为甲方，王某作为乙方，祁某、亿联公司作为丙方签订合同一份，除原审查明的事实外，合同还约定：一、乙方贷给甲方人民币600000元，并于甲方办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付。......五、贷款的担保：甲方愿以嘉林华公司房产（房产证号为：单房城区他字第0018**）作抵押，并由甲方负责到房产管理部门办理抵押登记。甲方若到期不能归还乙方的贷款及利某、违约金时，乙方有权对该抵押的房产及土地折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押保证的范围包括主债权及利某、违约金、实现抵押权的费用（诉讼费、律师费等）。同时，丙方自愿为本合同甲方60万元提供担保。担保方式为连带责任保证。保证人担保的范围包括主债权及利某、违约金、实现抵押权的费用（诉讼费、律师费等）。保证期间为本合同约定甲方履行还款期限届满之日起二年。六、违约责任及争议的解决：甲方到期未能返还借款，甲方除照付利某外，并按约定利率的一倍加计违约金给付乙方。同时，乙方有权按照第五条约定实现担保债权。本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成，可由任意一方依法起诉。七、合同的生效：本合同自甲方办理完毕第五条约定房屋抵押登记后生效。
合同签订后，李刚、宝路华公司未按照借款合同的约定将嘉林华公司的房产作抵押，并到房产部门办理抵押登记，王某也未按约定“办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付”，遂于合同签订当日将60万元以电汇的方式转入李强个人存款账户×××3710。李刚于当日出具借条一份，载明“今借王某现金陆拾万元（整）（￥600000元）”。附有李刚签名并加盖宝路华公司印章。同时，王某从李刚处得到（2007）第0132号土地他项权证及001866号房屋他项权证书；2010年9月16日单县人民法院作出（2008）单执字第260-265号民事裁定书及2009年2月18日关于做好资产清理与出让工作的方案。对该笔借款及借款的用途：宝路华公司法定代表人李强不清楚，但认可个人账户与公司账户通用，其只是名义上的董事长；祁某及王某均认可该借款实际用于宝路华公司发放工资，但无证据证明。王某称借款合同在实际履行过程中，并未按照书面约定办理抵押登记，而直接把钱汇给借款人，对于改变合同约定祁某知情；祁某则不予认可，王某没有证据向法庭提供。合同到期后，李刚、宝路华公司未清偿借款债务，王某于2012年8月14日向单县人民法院提起诉讼。
另查，李刚原系青岛中文服饰有限公司法定代表人，2009年3月11日成立单县盛世中文工贸有限公司，2009年5月19日经菏泽市工商行政管理局核准更名为“宝路华公司”，任法定代表人，系有限责任公司。股东成员分别为李刚、李强、李振洪，2011年7月28日法定代表人由李刚变更为李强。李刚与李强系兄弟关系，签订协议时李强系宝路华公司的法定代表人。
又查，嘉林华公司成立于2005年11月14日，法定代表人刘克端，该公司因未参加年检，其营业执照于2009年12月21日被工商行政机关予以吊销；该公司所建房屋产权登记总共有三处，分别是010013、010014、010015，该三处房产分别由原房权证00××18号、00××11号、008987、00××11号变更而来。三处房产所对应的土地证分别为：单国用（2006）第0049号、第0051号、第0050号。根据借款合同第五条约定“李刚、宝路华公司愿以嘉林华公司房产（房产证号：单房城区他字第0018**）作抵押，并由其负责到房产管理部门办理抵押登记”。该证号系他项权证，是由房屋所有权衍生出来的抵押权。2007年7月17日，单县国土资源局发出了单他项（2007）第0132号土地他项权证。该证上载明：土地他项权利人单县建行，义务人山东嘉林华服饰有限公司，同日单县房地产管理局发出了单房城区他字第001866号房屋他项权证。房屋他项权利人中国建设银行股份有限公司单县支行，房屋所有权人山东嘉林华服饰有限公司。2010年9月16日单县法院作出（2008）单执字第260-265号民事裁定书，宝路华公司作为协助人在单县金盾农业机械有限公司执行嘉林华公司借款合同纠纷中，支付184万元款项到位后，单县金盾农业机械有限公司将嘉林华公司的（2007）第0132号及001866他项权证书交付宝路华公司，而这“两证”正是协议当日王某从李刚处得到的两证书。
在原告中国建设银行单县支行与被告山东嘉林华服饰有限公司、刘克端、山东宝路华服饰有限公司第三人上海瑞通服装机械有限公司借款抵押保证合同纠纷一案中，2010年9月10日菏泽市中级人民法院作出（2010）菏商再初字第1号民事判决，已认定：宝路华公司是由青岛中文服饰有限公司出资2300万元购买嘉林华公司的净资产后，以该场所为经营场所投资注册登记的企业法人；嘉林华公司与青岛中文服饰有限公司之间签订企业财产出让协议实质内容为财产买卖合同。
上述事实，由借款合同、借条、浙江泰隆商业银行台州临海支行对私账户明细对账单、单他项（2007）第0132号土地他项权证及单房城区他字第001866号房屋他项权证、（2008）单执字第260-265号民事裁定书、（2010）菏商再初字第1号民事判决书、工商登记材料等书面证据及当事人各方的陈述在卷为证，并经庭审举证、质证，可以作为定案依据。
单县人民法院再审认为：本案争议的焦点问题是：一、申请人祁某、亿联公司与被申请人王某及原审被告李刚、宝路华公司签订借款合同是否有效？二、申请人祁某及亿联公司是否对该笔借款承担保证责任
关于焦点一，审理认为，涉案借款合同是附生效条件的合同，李刚、宝路华公司与王某明确约定了合同的生效条件，即第一条“办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付”、第五条“愿以嘉林华公司房产作抵押，并由其负责到房产管理部门办理抵押登记”、第七条“本合同自甲方宝路华公司办理完毕第五条约定房屋抵押登记后生效”。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，本案中约定的合同生效条件，即以嘉林华公司房产作抵押，并办理抵押登记。本案的在案证据表明，宝路华公司是由青岛中文服饰有限公司出资2300万元购买嘉林华公司的净资产后而成立的。李刚、宝路华公司与王某签订借款合同之后未办理抵押登记手续，明显违背合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，该借款合同所附条件尚未成就，该合同不能产生效力。
关于焦点二，审理认为，涉案借款合同对违约责任及争议的解决第六条明确约定“甲方到期未能返还借款，甲方除照付利某外，并按约定利率的一倍加计违约金给付乙方。同时，乙方有权按照第五条约定实现担保债权”。在本案既有合同的明确约定，又有混合担保的情况下，宝路华公司不履行到期债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，王某应当首先就李刚、宝路华公司自己提供“嘉林华公司房产”的抵押实现债权，不足以实现的债权部分，再实行保证。王某未按合同约定实现担保债权，最终放弃了物的担保。在涉案借款合同所附条件未成就、未按合同约定办理抵押登记的情况下，债权人与债务人变更合同约定未经保证人书面同意，明显改变了保证人作出保证的条件，从而加重了保证人的保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，祁某、亿联公司主张应免除其担保责任的理由成立，依法予以支持。
另，关于本案借款合同的主体问题。本案签订合同的主体是李刚、宝路华公司，实际履行中，款打入宝路华公司法定代表人李强的账户。李刚在签订借款合同时系该公司的工作人员，王某及祁某均认可借款用于宝路华公司发放工资。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，李刚以企业的名义借款行使的是职务行为，李刚不负有承担还款责任的义务。因此，宝路华公司为借款合同的主体，应当承担还款责任。
原审被告李刚经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，是其对自己诉讼权利的处分，本案依法应缺席判决。
综上，审理认为，当事人订立的借款合同是附生效条件的合同，系各方当事人平等、真实的意思表示，该借款合同成立而不生效。宝路华公司未按合同约定履行还款义务，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。李刚、宝路华公司未按合同履行约定的义务，王某也未要求其办理抵押权变更登记；合同到期后王某也未按约定实现担保债权。王某一方面接受宝路华公司提供的房产抵押，却又消极地不作为，致使抵押担保权利落空，造成损失扩大化。因李刚、宝路华公司和王某均有过错，由此承担的并非担保责任，而是缔约过失的侵权民事责任。李刚、宝路华公司的过错与王某的损失之间系民事侵权法律关系，债权人王某就此可以依法另行主张权利。因此，其要求祁某、亿联公司承担担保责任的请求不予支持。鉴于该款实际已经履行，债务人宝路华公司应承担偿还借款本息的义务。原审对合同效力审查有误，认定祁某、亿联公司承担保证责任不当，再审应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、一百四十四条、第二百零七条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：一、维持单县人民法院（2012）单民初字第1886号民事判决第一项、第三项，即“由被告山东宝路华服饰有限公司偿还向原告王某借款60万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利某及违约金，于判决生效后十日内付清”、“驳回原告王某的其他诉讼请求”；二、撤销单县人民法院（2012）单民初字第1886号民事判决第二项，即“被告祁某、单县亿联建材有限公司对上述款项负连带清偿责任”，改判为“驳回王某对祁某、单县亿联建材有限公司的诉讼请求”；三、驳回原审原告王某对原审被告李刚的诉讼请求。案件受理费16680元及财产保全费5000元，由原审原告王某负担6514元，原审被告宝路华公司负担15166元（原审被告负担部分原审原告已垫付，待履行时一并支付原审原告）。
王某不服原审法院再审判决，向本院提起上诉称，原审法院再审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由是：一、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第75条的规定，涉案借款合同第一条、第五条、第七条约定用嘉林华公司单房城区字第001866号房产作抵押登记的条款，是违背法律规定的，也是不可能发生的条款，是无效条款。单房城区字第001866号是他项权利证号，该房产正处于抵押状态，他项权利证并未注销，况且该房产的所有权人是嘉林华公司，宝路华公司无权处分、抵押。二、涉案借款合同约定的生效条件是，“用嘉林华公司单房城区字第001866号房产作抵押，并办理抵押登记”。根据合同法第四十二条的规定，借款合同各方当事人对涉案借款合同不生效均有过错，构成缔约过失。李刚、宝路华公司、祁某、亿联公司违背诚实信用原则，假借订立合同恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。涉案借款合同生效约定附条件，但所附条件因违反法律规定不可能成就，借款合同注定不可能生效。三、根据合同法第五十八条的规定，因祁某、亿联公司有过错，故应当承担相应的责任。请求撤销原审法院再审判决第二项，依法改判祁某、亿联公司承担缔约过失的损害赔偿责任，即赔偿王某30万元及利某（利某自2011年11月24日按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。
被上诉人祁某和亿联公司答辩称，一、双方当事人签订的借款合同无效，保证条款也无效。借款担保合同第七条约定，合同在办理完房屋抵押登记后生效。但是在签订合同后，上诉人王某和借款人至今没有办理房屋抵押登记，在祁某和亿联公司不知情的情况下向李刚以外的人李强支付了60万元，涉案合同所附生效条件未成就，根据合同法第四十五条的规定，该借款合同是无效合同。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故祁某和亿联公司所提供的保证也无效，不用承担连带保证责任。二、祁某和亿联公司没有过错，不承担缔约过失责任。1、涉案合同生效是以办理房屋抵押登记为条件的，而办理房屋抵押登记不是祁某和亿联公司的义务，是抵押权人王某，抵押人嘉林华公司、李刚、宝路华公司的义务。但是上述当事人违反合同约定不办理抵押登记而导致借款合同及保证条款无效，与祁某和亿联公司无关。同时上诉人没有证据证明祁某和亿联公司有假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实等行为，事实上也不存在上述行为，没有过错，不应当承担民事责任。2、涉案借款合同第一条约定，在办理完房屋抵押登记后三日内将60万元交付给借款人，但是实际情况是没有办理房屋抵押登记的情况下，就于签订合同当天将借款支付给李强，显然上诉人、李刚、宝路华公司在未取得祁某、亿联公司书面同意的情况下变更了合同主要条款的约定，根据担保法第二十四条的规定，祁某、亿联公司不应当承担保证责任。三、本案所附条件是对涉案整体合同的签订、生效和履行所附的，并非针对合同第七条和合同中的抵押条款，上诉人主张第一、五、七条和抵押条款所附条件违法、不可能实现而无效，而不否认其他条款的效力，实际上曲解法律规定。上诉人主张抵押物处于抵押状态、被法院查封而抵押违法、嘉林华公司被吊销营业执照而不可能实现的主张不符合法律规定。如果抵押物对原来债务提供担保后还有剩余价值仍可继续抵押，涉案抵押物是否被查封没有证据证明，祁某、亿联公司不知情，假使上诉人和借款人按照约定去办理抵押物登记就不会导致现在的纠纷，假使抵押物被查封，在折价偿还相应债务后，同样可以提供抵押。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李刚、宝路华公司没有提供答辩意见。
本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院再审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的陈述和答辩意见，本案的争议焦点是：一、双方当事人于2011年10月25日所签的借款担保合同是否合法有效；二、若该借款担保合同不生效，祁某和亿联公司是否存在过错，是否应当向王某承担缔约过失的损害赔偿责任。
关于争议焦点一，合同成立以当事人的意思表示一致为基本要件，而合同生效则标志着合同对当事人的拘束力开始发生。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。根据上述规定，当事人对合同的效力约定所附条件，是指在合同中特别约定一定的条件，以条件成就与否作为合同效力发生的根据，该条件必须是将来发生的、不确定的、约定的、合法的事实。附生效条件是当事人以将来不确定事实的发生与否为条件控制合同效力发生的意思表示，能否成就具有不确定性，合同能否生效亦具有不确定性。该类型合同成立后，当事人约定的生效条件成就之前，合同尚未发生法律效力。
具体本案而言，李刚、宝路华公司与王某于2011年10月25日签订借款合同，祁某、亿联公司作为保证人在合同书签名盖章。根据该合同第一条、第五条、第七条的约定，该合同在李刚、宝路华公司负责办理完毕嘉林华公司房产抵押登记后生效，王某在办理完该房屋抵押登记后3日内支付借款。依照上述约定，三方当事人对借款担保合同生效所附设的条件是，以嘉林华公司的房产办理抵押登记。从原审法院再审判决认定的事实看，宝路华公司是由青岛中文服饰有限公司出资2300万元购买嘉林华公司的净资产后以该场所为经营场所投资注册登记成立的；涉案抵押物虽于2007年7月17日由嘉林华公司抵押给他人并办理了房屋他项权证和土地他项权证，但是根据单县人民法院2010年9月16日（2008）单执字第260-265号民事裁定书，宝路华公司在替代偿还嘉林华公司债务184万元后，通过法院接受了上述两份他项权证书，此时该他项权证所担保的债务已经消灭，只是尚未到国家主管部门办理注销登记手续；2011年10月14日本院（2008）菏执字第48号民事裁定书查封涉案房产，但在解除查封措施后仍具备办理抵押物登记的可能性。据此分析，宝路华公司应具备以涉案房产办理抵押登记的权利，只是能否成功办理抵押物登记尚处于不确定状态。因此，本案借款担保合同所附设的生效条件“以嘉林华公司的房产办理抵押登记”，是将来发生的、不确定的、约定的、合法的事实，符合《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定附生效条件的合同特征。本案三方当事人约定附条件的该民事行为合法有效。王某上诉称所附生效条件因违反法律规定不可能成就没有事实根据，依法不能成立。
本案三方当事人于2010年10月25日签订借款担保合同后，负有办理抵押物登记义务的李刚、宝路华公司并没有到国家主管机关办理抵押物登记，王某不但没有积极督促李刚、宝路华公司履行办理抵押登记的义务，反而违反合同第一条约定的付款条件直接将借款60万元汇付至宝路华公司法定代表人李强的个人账户。虽然王某接受了宝路华公司提供的原来的涉案房屋他项权证书，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，该他项权证书的交付保管行为不是法定的抵押登记行为，不产生抵押物登记的法律效力。同时，没有证据证明存在当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，无法认定合同约定的生效条件已成就。综上分析，此时借款担保合同经当事人意思表示一致已经成立，当事人之间已经建立了特定的权利、义务关系；只是因约定的生效特别要件尚未成就，尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力。即，借款担保合同成立未生效。王某请求依照合同判令祁某、亿联公司承担连带保证责任于法无据，依法不能成立。
另外，借款担保合同第一条约定：“乙方（王某）贷给甲方人民币600000元，并于甲方办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付”，债权人、债务人对借款交付的条件和期限作出了严格具体的约定，但是在李刚、宝路华公司没有办理完毕房屋抵押登记的情形下，直接将借款60万元支付给宝路华公司的法定代表人。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，王某与债务人变更合同约定未经保证人书面同意，明显改变保证人作出保证的条件，从而加重保证人的保证责任，原审法院再审判决祁某、亿联公司免除担保责任并无不当，依法予以维持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条等条款规定了缔约过失责任。缔约过失责任是在合同订立过程中，一方当事人因其过错，致使合同不成立、成立未生效、无效或被撤销等，使对方当事人受到信赖利益损失时过错方应承担的责任。构成缔约过失责任，应当具备以下要件：一、缔约过失行为人须有主观过错。所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，包括故意和过失；二、必须实施了违反先契约义务的行为，包括作为和不作为。先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务；三、有缔约一方信赖利益的损害事实存在。信赖利益是指当事人因信赖合同成立有效但由于合同不成立、未生效或无效而不能取得的利益；四、缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的。具体本案而言，涉案合同生效的条件是办理完毕房屋抵押登记，而根据合同约定办理房屋抵押登记手续是李刚、宝路华公司的义务，并不是祁某和亿联公司的义务，上述当事人违反合同约定不办理抵押登记而导致借款合同及保证条款不生效，李刚、宝路华公司和王某均具有过错。上诉人王某没有证据证明祁某和亿联公司存在假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实等违背诚实信用原则的行为，不能证明祁某和亿联公司在签订合同过程中存在过错。况且，原审法院已经判令宝路华公司承担偿还借款60万元及利某，在尚未确定无法执行到位的情况下，尚无法确定王某是否存在信赖利益的损失。据此，王某上诉请求改判祁某、亿联公司承担缔约过失的损害赔偿责任即赔偿30万元及利某，没有事实根据和法律依据，依法不能成立。
综上，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人王某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持单县人民法院（2013）单民再初字第4号民事判决。
二审案件受理费5800元，由上诉人ＸＸ林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁亚涛
代理审判员 侯圣春
代理审判员 秦 迅
二〇一四年三月五日
书 记 员 王 森