贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第27号
原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1974年12月5日出生，汉族，本科文化。2014年4月14日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
辩护人马莉，贵州涛闻律师事务所律师。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院起诉指控被告人吴某犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年11月20日作出（2014）开刑初字第196号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院于2014年12月25日立案受理，并于2015年2月4日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员敖茂松出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人马莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人吴某从2010年至2014年4月担任开阳县生态局营林科负责人，具体负责开阳县生态局有关石漠化综合治理、巩固退耕还林成果、植被恢复、中幼林抚育等育林项目的设计、检查、验收工作，被告人吴某在履行上述工作过程中，采取虚报冒领的手段贪污国家巩固退耕还林成果补助款2.65万元并多次收受他人贿赂4.08万元。具体事实如下：
一、贪污的犯罪事实
2012年2月，南江硒源公司的负责人谢某某为使自己公司在猕猴桃基地能够获得国家巩固退耕还林项目成果补助，找到开阳县生态局育林科负责人吴某帮忙，吴某表示愿意帮忙，同时要求谢某某将吴某自己在猕猴桃基地附近的53亩地块挂靠在谢某某名义下一道申请国家巩固退耕还林项目成果补助，谢某某也表示同意。之后，吴某违反规定将自己的53亩地块与南江硒源公司的猕猴桃基地一起设计上报并获批复。2013年1月，吴某组织对自己的53亩地块和南江硒源公司的猕猴桃基地进行验收，吴某在明知自己的53亩地块不符合验收条件，故意让参加验收人员不进行验收，而自己向南江硒源公司出具了验收合格报告。2013年4月，谢某某凭吴某出具的验收合格报告及相关资料在开阳县生态局报账国家巩固退耕还林成果补助款17.3万元，之后，谢某某将吴某以其名义申请53亩巩固退耕还林补助款2.65万元拿给了他。
二、受贿的犯罪事实
1、2012年2月至2013年4月，吴某组织对南江硒源公司在开阳县南江乡实施的猕猴桃基地进行了设计、验收等工作并出具了验收合格报告，事后南江硒源公司凭该验收合格报告等资料向开阳县生态局申请到国家巩固退耕还林项目补助款14.65万元。2013年4月底，该公司负责人谢某某为感谢吴某的帮忙，送给吴某好处费1万元；
2、2013年5月，吴某组织对益荣公司在开阳县南龙乡翁朵村、田坎村实施茶叶基地进行了检查验收并出具了检查验收合格报告，后益荣公司在开阳县生态局获取了70万余元的林业项目补助款，事后在2013年7月左右，吴某收受了益荣公司法定代表人李某某给予的好处费0.98万元；
3、2011年12月，吴某组织对开阳县生态局发包给董某某在开阳高寨乡谷丰村实施的植被恢复造林项目进行了检查验收并出具了验收合格报告，后董某某在开阳县生态局获取了18万多元造林款。2012年年初，吴某收受了董某某给予的好处费1万元；
4、2013年4月，吴某对开阳县生态局发包给董某某在开阳高寨乡坪寨村等地实施的植被恢复和中幼林造林项目进行了检查验收并出具了验收合格报告，后董某某在开阳县生态局获取了24万多元造林款。2013年4月中旬左右，吴某收受了董某某给予的好处费1万元；
5、2013年7月，吴某在检查验收开阳县城关镇杨龙在梨圆坡实施的茶叶植被恢复项目时，收受了杨某给予的好处费0.1万元。
审理中，被告人吴某家属代其退缴所得赃款6.73万元（含贪污的2.65万元）。
原判根据审理查明的事实及证据认为，被告人吴某身为国家工作人员，利用职务便利骗取国家巩固退耕还林项目补助款2.65万元，其行为构成贪污罪；被告人吴某还利用职务之便收受贿赂款4.08万元，其行为还构成受贿罪，应依法对其数罪并罚。鉴于被告人吴某具有坦白情节，其家属代其退缴了所得赃款，依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年；二、退缴贪污的赃款2.65万元发还开阳县生态文明建设局；三、退缴受贿的赃款4.08万元予以没收上缴国库。
宣判后，被告人吴某不服，并以“吴某领取补助款的53亩地是真实存在的，该土地上确实种植过猕猴桃，且当地生态局是同意吴某领取补助款的，吴某不构成贪污罪；吴某未得到董某某给的二万元，而谢某某给吴某的一万元是技术指导费，不是贿赂款，且吴某虽然收受他人的钱财，但并未利用职务便利为他人谋取利益，并且董某某与吴某是亲戚关系，即使董某某拿钱给吴某也是亲戚之间的馈赠，不是犯罪；吴某认罪态度极好，且积极退缴赃款，原判未充分考虑上述情节，对吴某量刑偏重”为由提出上诉。其辩护人除提出部分相同的辩护意见外，还提出“本案证据存在瑕疵，部分证人证言内容高度一致；原判认定受贿的第三桩和第四桩事实不准确，应认定为亲属之间相互馈赠”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出抗诉。
经本院审理查明：原判认定上诉人吴某在2012年2月至2013年7月期间骗取国家巩固退耕还林项目补助款二万六千五百元以及利用职务便利为他人谋取利益并且收受贿赂款人民币四万零八百元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，据以认定其犯罪事实的证据已在原审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人吴某及其辩护人均未提出新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人吴某及其辩护人所提“吴某领取补助款的53亩地是真实存在的，该土地上确实种植过猕猴桃，且当地生态局是同意吴某领取补助款的，吴某不构成贪污罪；吴某未得到董某某给的二万元，而谢某某给吴某的一万元是技术指导费，不是贿赂款，且吴某虽然收受他人的钱财，但并未利用职务便利为他人谋取利益，并且董某某与吴某是亲戚关系，即使董某某拿钱给吴某也是亲戚之间的馈赠，不是犯罪；吴某认罪态度极好，且积极退缴赃款，原判未充分考虑上述情节，对吴某量刑偏重”以及“本案证据存在瑕疵，部分证人证言内容高度一致；原判认定受贿的第三桩和第四桩事实不准确，应认定为亲属之间相互馈赠”的上诉理由及辩护意见，经查：第一，虽然吴某承包的53亩土地是真实存在的，并且该土地上也育有紫荆等苗木，但是根据《省发改委关于编制巩固退耕还林成果专项资金建设项目实施方案的通知》《省发改委巩固退耕还林成果专项资金项目方案批复》、《开阳县巩固退耕还林成果接续产业终止项目实施方案》的规定，苗木不属于项目任务计划和投资标准，种植苗木不应得到退耕还林补助款，并且开阳县生态局在对该53亩土地实地考察后做出的《情况说明》，亦证实该土地上未种植猕猴桃，而上诉人吴某的供述及证人谢某某、于某、杨某兰等人的证言能够相互印证，证实当时吴某并未在该土地上种植猕猴桃，并且在验收时编造虚假理由阻止其同事于波等人实地验收。此外，上诉人吴某辩称其申报补助款时确实在部分土地上种植猕猴桃，但其提不出任何证据及线索，故本院对该辩解不予采纳；第二，上诉人吴某的供述及证人董某某、谢某某的证言能够相互印证，证实吴某对董某某实施的植被恢复及中幼林造林项目出具了验收合格报告后，董某某为感谢吴某在此过程中对他的“关照”送给吴某人民币二万元，而非亲戚之间的馈赠。而谢某某同样也是在得到国家退耕还林补助款后，为感谢吴某的“关照”送给吴某一万元；第三，本案当中所有证人的证言均按照法定程序收集，并且已在庭审中举证、质证，查证属实，而证人之间对于同一事实证明的内容相同并不属于证据上的瑕疵，故应当采纳为定案的证据；第四，上诉人吴某到案后对其罪行供认不讳，具有坦白情节，认罪态度较好，且积极退缴全部赃款，原判未充分考虑上述情节，对吴某量刑偏重，应予改判。综上所述，上诉人吴某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。
本院认为，上诉人吴某作为国家工作人员利用职务便利，为他人谋取利益，并且收受他人贿赂款人民币四万零八百元，其行为已构成受贿罪，同时其利用职务便利骗取国家补助款人民币二万六千五百元，其行为构成贪污罪，应依法对其数罪并罚。鉴于上诉人吴某具有坦白情节、认罪态度较好，且积极退缴其所得的全部赃款，依法可对其从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，应予改判。上诉人吴某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、维持贵州省开阳县人民法院（2014）开刑初字第196号刑事判决第二、三项，即：二、退缴贪污的赃款2.65万元（此款暂存本院），发还开阳县生态文明建设局；三、退缴受贿的赃款4.08万元，予以没收上缴国库；
二、撤销贵州省开阳县人民法院（2014）开刑初字第196号刑事判决第一项，即：一、被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年；
三、上诉人（原审被告人）吴某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月14日起到2017年4月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡春艳
代理审判员 陆 燕
代理审判员 高金生
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 汪 璐