重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00124号
上诉人（原审被告）：武隆县和顺乡青木村煤矿，住所地重庆市武隆县和顺乡青木村川千农业社，组织机构代码45040872-4。
负责人：黄良昌，该矿矿长。
上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
二上诉人共同的委托代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：苟高方，女，1964年10月17日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：廖超超，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人武隆县和顺乡青木村煤矿（以下简称青木煤矿）、陈贵学与被上诉人苟高方劳动争议纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2014年9月3日作出（2014）武法民初字第01164号民事判决。青木煤矿、陈贵学对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：青木煤矿为个人独资企业，陈贵学系青木煤矿的实际投资人。
2010年1月，苟高方开始在青木煤矿工作，青木煤矿按月向苟高方支付劳动报酬。2012年8月之后，苟高方未在青木煤矿工作。苟高方在青木煤矿工作期间，青木煤矿未给苟高方缴纳失业保险。
2012年2月，武隆县安全监督管理局同意青木煤矿在合法采矿范围内对井下设施、设备以及地面所有设施、设备进行回收，回收完后对该矿的原生产系统进行永久封闭，重新选址、重新设计、重新建设新的生产系统，回收井上井下设备的期限为2012年8月31日。2013年3月22日，青木煤矿通过武隆日报发出公告，该公告载明：“2012年8月31日武隆县和顺青木煤矿暂停生产。根据相关文件精神，本矿召开干部职工大会，妥善安置所有职工并作广泛宣传。目前，我矿对职工安置情况进行清理，有部分职工拒绝接受安排，也未到企业报到，擅自离岗时间达6个月以上。请该部分职工自见报之日起15日内到单位办理相关手续，逾期则视为自动解除劳动关系，自动放弃劳动合同约定的条款，自动放弃劳动健康保护条款的规定。”2013年8月21日，苟高方向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求青木煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金、加班工资、带薪年休假工资、井下津贴、夜班津贴、失业保险赔偿金等共计171663元。当日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会给苟高方出具收件回执，但逾期未受理。2014年6月25日，苟高方诉至一审法院，请求判决青木煤矿、陈贵学支付其从2009年2月至2013年4月期间的经济补偿金22000元、赔偿金40000元、加班工资109792元、带薪年休假工资13793元、井下津贴28080元、夜班津贴4680元、失业保险赔偿金10440元等共计228785元。
一审法院另查明：青木煤矿在2010年11至12月、2011年1至5月、2012年1月未向苟高方发放工资。2012年8月3日，青木煤矿向苟高方支付544元。苟高方在2011年1月至12月期间的应发工资总额剔除加班工资后为4306.23元；2011年9月至2012年8月期间，苟高方的应发工资总额为15685.68元，剔除加班工资后的工资总额为13489.67元。
青木煤矿和陈贵学共同辩称：苟高方是2009年3月才开始在青木煤矿上班。苟高方并未提供劳动合同，不能证明劳动合同期限。2011年过后苟高方就没有在青木煤矿上班，双方已经解除了劳动关系。苟高方应在2012年12月前申请劳动仲裁，但2013年8月21日才申请，其诉请已经超过时效。双方在劳动合同中约定的计薪方式为计件工资，无底薪，并不是固定工资，苟高方主张工资为4000元／月不属实。加班工资、井下津贴、夜班津贴青木煤矿已按月发放。青木煤矿已经向苟高方支付了经济补偿金。综上，请求法院驳回苟高方的全部诉讼请求。
一审法院认为：关于劳动关系。苟高方主张其与青木煤矿从2009年2月就建立了劳动关系，但未举证证明，青木煤矿对此也不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，双方劳动关系的建立时间应该以苟高方为青木煤矿提供劳动，青木煤矿向苟高方支付劳动报酬的时间起算。从青木煤矿提供的工资表可知，苟高方从2010年1月开始为青木煤矿提供劳动，青木煤矿从2010年1月开始给苟高方发放工资，因此，双方劳动关系建立的时间为2010年1月。因苟高方无证据证明双方在劳动关系存续期间签订过合同，双方建立的只是事实劳动关系。2010年1月至2010年10月期间，苟高方在青木煤矿上班，青木煤矿按月向苟高方发放工资。从2010年11月开始，苟高方无故长达半年多时间未到青木煤矿上班，青木煤矿也未向其发放工资，双方的劳动关系此时已经终止。2011年6月，苟高方又开始为青木煤矿提供劳动，青木煤矿又开始给其发放工资，应视为双方重新建立了劳动关系。虽然苟高方在2012年1月未上班，但2012年1月是春节期间，青木煤矿在该月也未安排其他工人上班，对于该期间仍然可以视为双方劳动关系的持续期间。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。2012年8月31日，青木煤矿因重新选址、重新建设新的生产系统而停产关闭，致使劳动合同无法履行，青木煤矿提出与苟高方解除劳动关系，双方劳动关系在此时终止。据此，苟高方在2010年1月至2010年10月期间及2011年6月至2012年8月31日期间与青木煤矿存在劳动关系。
关于仲裁时效。青木煤矿主张苟高方的申请超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。苟高方请求青木煤矿支付经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假工资、加班工资、井下津贴、夜班津贴和失业保险金的仲裁时效应当从双方劳动关系终止之日起计算。因双方两次建立劳动关系，且该两次劳动关系的建立并不具有连续性，故对于苟高方的申请应当分别计算仲裁时效。苟高方主张2010年1月至2010年10月期间的经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假工资、加班工资、井下津贴、夜班津贴和失业保险金，仲裁时效应当从其与青木煤矿第一次劳动关系终止之日即2010年10月起算；苟高方主张2011年6月至2012年8月31日期间的经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假工资、加班工资、井下津贴、夜班津贴和失业保险金，仲裁时效应当从其与青木煤矿第二次劳动关系终止之日即2012年8月31日起算。经审查，苟高方在2013年8月21日向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其申请青木煤矿支付其2010年1月至2010年10月期间经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假工资、加班工资、井下津贴、夜班津贴和失业保险金已经超过仲裁时效期间，但其申请青木煤矿支付其2011年6月至2012年8月31日期间经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假工资、加班工资、井下津贴、夜班津贴和失业保险金未超过仲裁时效期间。
关于工资标准。工资是指用人单位根据国家的相关规定，以货币形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的货币收入。庭审中，青木煤矿提供了工资表和银行转账交易凭证以证明苟高方的工资标准，工资表与银行转账交易记录能够相互印证，证明苟高方每月的工资并非固定为4000元，故对苟高方的工资应以工资表中记载的为准。苟高方主张其每月的工资为4000元缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，苟高方需对其主张的加班事实承担举证责任。庭审中，苟高方举示的考勤表虽已证明了其双休日在上班以及部分月份的上班天数超过了月计薪天数21.75天的事实，但是苟高方在青木煤矿工作期间执行的是计件工时工作制度。对于实行计件工时工作制度的工作与实行固定工作时间的工作并不相同，实行计件工时工作制度的职工的工资报酬与完成的计件工作成正比。从青木煤矿举示的工资表可知，苟高方的工资由计件工资、夜班津贴、井下津贴及其他津贴和加班工资四项构成，苟高方在上班期间并没有基本工资，其工资多少取决于完成的计件工作，青木煤矿根据苟高方每月完成的计件工作按时向其支付了相应的劳动报酬。若苟高方不上班，未完成任何计件工作，青木煤矿就不会为其发放相应的计件工资。由此可见，苟高方在节假日或双休日是否上班取决于自己，并不存在青木煤矿安排其在节假日或双休日上班的情形。综上，基于苟高方执行的是计件工时工作制度，且不存在单位安排加班的情形，故其主张加班工资的理由不成立，不予支持。
关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。苟高方在青木煤矿工作了一年以上，因此其有权享受带薪年休假。对于苟高方是否享受了带薪年休假问题，因考勤表和苟高方的请假记录均由青木煤矿持有，该举证责任应由青木煤矿承担，因青木煤矿并未举示证据证明苟高方在双方劳动关系存续期间已经享受了带薪年休假，因此青木煤矿应该按照法律规定向苟高方支付2012年6月至2012年8月31日期间的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、《企业职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”和第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”之规定，苟高方主张的带薪年休假工资应该按照以上规定予以计算。因带薪年休假为按年度休，对于苟高方应享受的带薪年休假应该按年度进行计算。2012年8月31日，苟高方与青木煤矿终止了双方的劳动关系，故苟高方在2012年8月31日前应享受的带薪年休假天数折算为：（92÷365）×5天=1.26天，按规定折算为1天。从2011年9月至2012年8月，原告苟高方剔除加班工资后的月平均工资为：13489.67元÷11个月=1226.33元。因此，原告在2012年6月至8月31日期间应获得的带薪年休假工资为：1226.33元÷21.75天×1天×200%=112.77元。
关于井下津贴和夜班津贴。苟高方主张由青木煤矿支付其夜班津贴和井下津贴，但是其未能提供证据证明其在井下工作的时间以及上夜班的情况，对于举证不能的后果，应该由其承担。同时，根据青木煤矿提供的工资表可知，青木煤矿每月支付给苟高方的工资中已经包含了井下津贴和夜班津贴。因此，苟高方主张夜班津贴和井下津贴的理由不成立，不予支持。
关于经济补偿金和经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”，虽然双方均未举证证明双方签订了劳动合同，但根据审理查明的事实，苟高方与青木煤矿形成了事实劳动关系。2012年8月31日，青木煤矿因重新选址、重新建设新的生产系统而停产关闭，依法与苟高方解除劳动关系，应该向苟高方支付经济补偿金。苟高方主张由青木煤矿支付经济补偿金的理由成立，应当予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，才应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，青木煤矿解除与苟高方之间的劳动关系并非违反劳动合同法的规定，因此其主张的经济赔偿金不应该得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿金按照劳动者的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。苟高方与青木煤矿在2011年6月至2012年8月31日期间存在劳动关系，因此，苟高方应享受1.5个月的经济补偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。故经济补偿金计算为：15685.68元÷11个月×1.5个月=2138.96元。对于青木煤矿在2012年8月向苟高方支付的544元，虽然青木煤矿提出该款的性质为经济补偿金，但是当时双方的劳动关系尚未解除，且其发放的金额并非根据苟高方在解除劳动关系前12个月的平均工资计算的金额，因此，青木煤矿发放的该款的性质与劳动合同法中的经济补偿金并非同一性质，不应该在本案中扣除。青木煤矿应该向苟高方支付经济补偿金2138.96元。
关于失业保险赔偿金。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。青木煤矿没有为苟高方参加失业保险，致使苟高方在与青木煤矿解除劳动关系后无法领取失业保险，因此，苟高方要求青木煤矿支付失业保险赔偿金的请求成立，予以支持。双方劳动关系的存续时间为2011年6月至2012年8月31日，苟高方可以领取失业保险金的期限为3个月。因苟高方系农村居民，若青木煤矿为其缴纳失业保险，其在与青木煤矿解除劳动关系后到投保地失业保险经办机构申领的为生活补助金。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定：农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。同时，因青木煤矿未按规定按时为苟高方参加失业保险，造成苟高方不能享受失业保险待遇，应比照苟高方工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。因此，苟高方应获得的一次性生活补助金计算为：670元∕月×3个月×50%×120%=1206元。
关于连带责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”以及第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”之规定，陈贵学作为青木煤矿的实际投资人，在营业执照中登记的投资人与实际投资人不一致的情况下，实际投资人应该对企业的债务承担连带责任。因此，陈贵学应该对青木煤矿的债务承担连带赔偿责任。
综上，苟高方在2010年1月至2010年10月期间及2011年6月至2012年8月31日期间与青木煤矿存在劳动关系，现苟高方要求青木煤矿和陈贵学支付带薪年休假工资、经济补偿金以及失业保险金的理由成立，依法应当得到支持。苟高方主张由青木煤矿和陈贵学支付经济赔偿金、加班工资、井下津贴和夜班津贴的理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十七条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青木煤矿在判决生效后五日内给付苟高方带薪年休假工资112.77元、经济补偿金2138.96元和一次性生活补助金1206元，合计3457.73元；二、陈贵学对上述款项承担连带给付责任；三、驳回苟高方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费10元，减半交纳5元，由青木煤矿负担。
青木煤矿、陈贵学对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判其不支付苟高方带薪年休假工资112.77元、经济补偿金2138.96元、一次性生活补助金1206元。其主要的上诉理由为：一、青木煤矿按照政府的要求暂停生产、重新选址建设新的生产系统后，通过公告等形式通知苟高方等人办理统一安置手续，但是苟高方等人却拒绝办理，不服从统一安排，严重违反单位规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，青木煤矿可以解除劳动合同且不支付经济补偿金。另，青木煤矿于2011年合同到期时已经支付了经济补偿金，苟高方等人对青木煤矿在一审中举示的证据也予以认可，故青木煤矿不应再支付经济补偿金。二、苟高方在青木煤矿工作期间，青木煤矿已经为其参加了社会保险，因此，如果其符合领取失业保险金的条件，应该向社会保险经办机构申领，而不应向用人单位要求支付。
苟高方辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，青木煤矿因生产经营需要，在报经有关部门批准后，对原有矿井生产系统进行封闭，重新选址、重新建设新的生产系统，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法继续履行的情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，青木煤矿可以与劳动者协商变更劳动合同内容，若双方不能达成协议，青木煤矿可以与劳动者解除劳动关系，但应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定向劳动者支付经济补偿金。青木煤矿虽然以公告的形式，通知青木煤矿的职工到煤矿办理安置手续，但苟高方等人不接受青木煤矿的安置方案，双方不能就变更劳动合同的内容达成一致协议，故青木煤矿解除劳动合同，应当支付苟高方经济补偿金。一审判决青木煤矿支付苟高方经济补偿金符合法律规定。青木煤矿、陈贵学关于不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。青木煤矿虽然于2012年8月3日向苟高方支付了544元，但青木煤矿付款时，苟高方与青木煤矿并没有解除劳动合同，故该款性质不能认定为是解除劳动合同的经济补偿金，不应从苟高方应获得的经济补偿金中扣减。
《重庆市失业保险条例》第三十一条规定，用人单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。青木煤矿没有按时为苟高方参加失业保险，致使苟高方在解除劳动关系后无法足额领取失业保险，因此应当赔偿苟高方失业保险待遇损失。一审判决青木煤矿支付苟高方一次性生活补助金正确，青木煤矿、陈贵学关于不应支付一次性生活补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于带薪年休假工资。青木煤矿没有证据证明苟高方在青木煤矿工作期间，该矿安排其休了带薪年休假，故应认定青木煤矿没有安排苟高方休年休假。按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，青木煤矿应当支付苟高方未休年休假工资。一审判决青木煤矿支付苟高方未休年休假工资正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县和顺乡青木村煤矿、陈贵学共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年二月九日
书 记 员 李 泓