内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民终34号
上诉人（一审被告）：内蒙古铁物能源有限公司，住所地内蒙古自治区霍林郭勒市。
法定代表人：孟剑飞，董事长。
委托诉讼代理人：孙泽浩，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：中煤科工集团沈阳设计研究院有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：马培忠，董事长。
委托诉讼代理人：杨迪，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：高铁虹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人内蒙古铁物能源有限公司（以下简称铁物能源公司）因与被上诉人中煤科工集团沈阳设计研究院有限公司（以下简称中煤科工沈阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人铁物能源公司的委托代理人孙泽浩、被上诉人中煤科工沈阳公司的委托诉讼代理人杨迪和高铁虹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
铁物能源公司上诉请求：（1）依法撤销通辽市中级人民法院（2016）内05民初37号民事判决，驳回中煤科工沈阳公司的诉讼请求；（2）案件受理费由中煤科工沈阳公司负担。事实和理由：（一）依据铁物能源公司与中煤科工沈阳公司签订的《EPC总包合同》,设计施工的霍林河集运站工程于2014年11月14日将设备移交进行联合试运转,至今未结束。铁物能源公司未与中煤科工沈阳公司、监理单位签订正式竣工验收合格报告，一审法院就判定联合试运转工程竣工于法无据，工程未竣工，不具备正式运营条件，铁物能源公司无给付义务，双方不能结算。需待工程竣工验收后并经由中审华国际工程咨询（北京）有限公司对决算进行审计后，方能履行给付义务。（二）依据铁物能源公司与中煤科工沈阳公司签订的《EPC总包合同》，约定应在2013年9月完工，否则执行违约条款，至2013年11月14日合同自动作废，一审判决并未提及失去公正。（三）一审判决以施工过程中变更工程预算的第三方审核意见为判决金额的依据，而未依据《中华人民共和国建筑法》和造价的相关管理规定的要求结算，混淆了预算和决算的概念。一审依据天职（北京）国际工程项目管理有限公司进行预算审核，形成一审判决依据错误。（四）中煤科工沈阳公司设计漏项和设计缺陷，导致办公楼面积严重不足；设计的厂区取暖方式为锅炉供暖，而该设计未能通过环评审查，导致新增换热站核供热外网。新增部分的费用，应由中煤科工沈阳公司承担。（五）依据铁物能源公司与中煤设计院签订的《EPC总包合同》约定的质保金，应在2016年11月14日后，中煤科工沈阳公司方可申请返还，这一点也是违约事实。
中煤科工沈阳公司辩称，（一）中煤科工沈阳公司已经按照合同约定履行了全部自身义务,涉案工程已经竣工验收合格,并移交铁物能源公司,铁物能源公司应支付剩余工程款。(二)涉案工程实际工期晚于约定工期是由铁物能源公司原因造成,与中煤科工沈阳公司无关，应由铁物能源公司承担相应后果。（三）天职（北京）国际工程项目管理有限公司受铁物能源公司委托，出具《霍林河集运站补充结算审核报告》，是对合同外增量工程的结算，铁物能源公司已经在《造价审核定案表》上盖章确认，仍不认可增量造价数额，明显存在恶意。（四）一审法院对返还质量保证金数额的酌定属于法院自由裁量范围，一审法院判令铁物能源公司返还工程总价3%的质保金已经考虑了案件的客观事实，并完全能够保护铁物能源公司的权益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中煤科工沈阳公司向一审法院起诉请求：（一）判决铁物能源公司给付工程款65927212元及逾期给付利息5551987元（利息自2014年11月14日起算至实际给付完毕之日，暂计算至立案之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；（二）判决铁物能源公司承担诉讼费、保全费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月7日，中煤科工沈阳公司、铁物能源公司之间签订《内蒙古铁物能源有限公司霍林河集运站系统项目设计、采购及施工总承包合同》，约定了合同总价款为20745万元。该工程计划竣工日期为2013年9月1日，实际竣工日期为2014年9月30日，中煤科工沈阳公司于2014年9月30日申请交验，2014年11月14日该工程全部通过验收。2014年11月14日铁物能源公司签收了竣工移交证书，该工程移交给铁物能源公司，并进入保修期。受铁物能源公司委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司就霍林河集运站补充工程结算进行了审核，并于2015年9月10日出具了天工基审字[2015]0822号结算审核报告，审核结果为：霍林河集运站补充工程送审结算金额为14814570.77元，审核金额为10869501元，核减金额为3945069.77元。合同内未施工工程792.56万元，重复计价工程163万元，综上，该工程结算总价款为208763792元。铁物能源公司于2012年9月21日至2016年2月2日期间，共支付合同价款142836580元，开具发票共计189774555.2元。
一审法院认为，铁物能源公司与中煤科工沈阳公司于2012年8月7日签订的《内蒙古铁物能源有限公司霍林河集运站系统项目设计、采购及施工总承包合同》，不违反法律、法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，故该合同合法有效，双方应全面履行合同义务。该合同约定的”霍林河集运站系统项目”已验收合格，并已交付铁物能源公司，铁物能源公司应履行给付工程款的义务。铁物能源公司对于应履行给付工程款的义务虽没有异议，但与中煤科工沈阳公司的主张之间存在如下三方面的争议：首先，铁物能源公司辩称中煤科工沈阳公司主张给付的工程款中10869501元属于合同变更部分，根据双方之间签订的合同约定，该变更部分只有单项超过50万元的才计入工程款结算。中煤科工沈阳公司主张增加的10869501元系由铁物能源公司委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对霍林河集运站补充工程结算进行审核而来的，铁物能源公司对该审核报告的真实性也是认可的，仅认为该报告中50万元以下的部分不应计入工程款，在该报告中载明，铁物能源公司委托审核的项目系”霍林河集运站系统项目”补充工程，而非合同内的变更，因此应按双方之间签订的合同专用条款13.5.1条款的约定认定该变更属于由业主要求而作出的超出承包人承诺范围的变更，应计入工程款。铁物能源公司虽辩称该报告中所载明的变更项目属于合同内变更，应适用13.5.2条款中的约定，即业主对已审定的工程设计做出较大的修改且对项目要求进行了实质性变更，同时此项变更增加或减少单项工程费用50万元以上的。因此，对于未超过50万元的部分不应予以变更，不计入工程款。但铁物能源公司未对该辩解理由提供证据予以支持，应承担对己不利的法律后果。铁物能源公司虽主张需要核实中煤科工沈阳公司在诉讼中变更后的工程款数额及合同内未施工工程所涉及款项的具体数额，但在给予其相应的举证期限后，铁物能源公司在该期限内仍未提供证据证明中煤科工沈阳公司主张的数额不具有真实性，应承担举证不能的法律责任。中煤科工沈阳公司主张其与铁物能源公司所签订合同涉及的工程最终结算价款为208763792元的主张成立。其次，中煤科工沈阳公司主张的工程款是否具备给付条件。铁物能源公司辩称其付款数额应以中审华国际工程咨询（北京）有限公司最终结算报告为依据，待该结算报告出具后铁物能源公司方才可承担给付剩余工程款的义务。在双方签订的合同专用条款第13.2.6中约定，合同外变更引用第三方审价机构，在本案中，对于”霍林河集运站系统项目”补充工程，铁物能源公司已经委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对补充工程结算部分进行了审核，中煤科工沈阳公司亦对该审核报告予以认可，故该审核报告可以作为双方结算的依据。铁物能源公司辩称双方应以中审华国际工程咨询（北京）有限公司的审计结果为结算依据，在合同中未进行此种约定，且中煤科工沈阳公司认为中审华国际工程咨询（北京）有限公司的审计仅为铁物能源公司内部审计与中煤科工沈阳公司无关，不认可由中审华国际工程咨询（北京）有限公司的审计结果作为双方的结算依据，无法与铁物能源公司就该公司的审核数据作为结算依据达成一致。因此，铁物能源公司辩解应由中审华国际工程咨询（北京）有限公司作出审计结论之后，铁物能源公司根据该结论给付中煤科工沈阳公司工程款的理由不能成立。再次，就双方约定解决纠纷的解决方式。在双方签订的合同第46.3.1中，关于争议的解决方式中约定了采取仲裁或诉讼解决索赔，铁物能源公司据此主张本案应由北京仲裁委员会通过仲裁的方式解决双方之间的纠纷，中煤科工沈阳公司则主张双方仅约定了仲裁机构不能认定为对解决争议方式的选择，因此双方合同没有约定仲裁方式，双方合同约定的仲裁条款不具有法律效力，且铁物能源公司未在首次开庭前对管辖权提出异议，因此，本案应由人民法院继续审理。针对铁物能源公司提出的本案争议应经由仲裁庭裁决处理，本院在开庭之后向其进行释明，铁物能源公司在合理期限内未就本案争议所涉及合同中的仲裁条款效力问题提起确认之诉，应视为放弃仲裁条款，因此，本院对本案继续审理。综上所述，双方签订合同中约定的工程已经交付验收，铁物能源公司应履行给付工程款义务。铁物能源公司未支付的工程款中应包含10%的质量保证金，在双方之间签订合同中专用条款部分关于其他进度款的约定为：”联合试运转期结束整体系统验收合格后，应付至合同总价款的90%，在质量保证期满后一个月内，支付合同总价款的10%”，由此可以认定，质量保证金的返还是与质量保证期相关联的，根据该专用条款中关于质量保证期的约定，防水工程的质量保证期尚未结束，基础及主体工程中煤科工沈阳公司需要承担质量保证责任的期限为设计使用年限，综合本案工程的情况，将发包人返还质量保证金比例酌定为工程总价的7%，即14613465.44元。其余质保金，待质量保证期结束后，中煤科工沈阳公司可另行向铁物能源公司主张。铁物能源公司未履行给付剩余工程款，应自工程竣工验收之日起承担给付欠付工程款利息的义务。铁物能源公司虽辩解称，双方争议中所涉及的一台前装机，价值44万元，是由铁物能源公司承担的，但未提供证据予以证明，故应承担举证不能的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）铁物能源公司于本判决生效后十日内给付中煤科工沈阳公司工程款59664292.84元，并支付自2014年11月14日起至给付之日止利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；（二）驳回中煤科工沈阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费399195.29元，由中煤科工沈阳公司负担34730元，由铁物能源公司负担364465.29元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，依据铁物能源公司的上诉请求、理由及中煤科工沈阳公司答辩，本案审理的焦点为：（一）关于本案所涉合同主体、性质、效力及履行的问题；（二）关于本案工程款的问题。
关于本案所涉合同主体、性质、效力及履行的问题。依据中煤科工沈阳公司提供的工程设计资质证书，其可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务及项目管理和相关的技术与管理服务，中煤科工沈阳公司与铁物能源公司于2012年8月7日签订的《内蒙古铁物能源有限公司霍林河集运站系统项目设计、采购及施工总承包合同》，属于总承包合同，且为合同签订主体的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应认定合同有效。中煤科工沈阳公司于2014年9月30日提交《工程交验申请书》要求交验，双方于2014年11月14日签署《竣工移交证书》说明该工程已交付，中煤科工沈阳公司具备要求铁物能源公司给付工程款的条件。
关于本案工程款的问题。中煤科工沈阳公司主张本案工程总造价为合同约定的固定价与合同外增加量的造价。双方合同约定固定价为20745万元，依据铁物能源公司委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对合同外增加量的鉴定结论为10869501元，应确认本案工程总造价为208763793元。铁物能源公司对一审判决认定已付工程款的数额未提起上诉，本院确认本案已付工程款的数额为142836580元。本案双方所涉工程虽已移交，但中煤科工沈阳公司在主张本案工程款时提出合同内未施工工程造价为792.56万元，且同时提出有重复计价的工程款163万元。一审法院结合本案实际情况，作出将本案质保金的70%予以返还，其余质保金待质量保证期结束后由中煤科工沈阳公司另行主张较为得当。一审法院依据查明的事实判决铁物能源公司给付中煤科工沈阳公司工程款59664292.84元及利息正确，铁物能源公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其要求驳回中煤科工沈阳公司诉讼请求的上诉请求本院不予支持。
综上所述，铁物能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费340121.5元，由内蒙古铁物能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
审 判 员 常 青
代理审判员 刘 杨
二〇一七年六月二十日
书 记 员 胡成侠