江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10124号上诉人（原审原告）：谈永利，男，1972年1月31日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市银达医药有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇毓秀路2-10号安阳花苑301室。法定代表人：刘庭福，该公司董事长。委托诉讼代理人：张北帆，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王玉新，江苏宗域律师事务所律师。上诉人谈永利因与被上诉人南京市银达医药有限公司（以下简称银达公司）股东资格确认纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈永利上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由银达公司负担。事实和理由：1.关于银达公司提交的2000年1月5日的《江苏省溧水县医药公司职工代表大会决议》（以下简称《职代会决议》）。首先，该决议仅加盖了工会的印章，没有职工代表签名，不符合职工代表大会决议的形式要件；其次，包括谈永利在内的所有职工均未参加该职工代表大会，2016年以前谈永利不知晓该决议，该决议没有经过全体职工或部分职工的同意，对谈永利没有效力；再次，即使该决议真实，因谈永利享有原江苏省溧水县医药公司（以下简称溧水医药公司）股东身份的事实已经确定，投资款依法不得退还，故即便《职代会决议》真实，亦因违反法律强制性规定而无效。2.形成于2000年1月11日的《关于对溧水县医药公司改组改制方案的批复》（溧改指办[2000]1号文件，以下简称《改制批复》）不能作为谈永利退股的依据。同前理，《改制批复》违反法律关于不得抽逃出资的规定而无效，谈永利作为溧水医药公司的股东身份和地位不因该违法文件而改变。且溧水医药公司也未实际执行该文件，退股行为并未实施。3.溧水县商业局于2000年4月19日以溧水医药公司净资产100万元入股成立南京市鲁星医药有限公司（以下简称鲁星公司，后更名为银达公司），该100万元包含谈永利在内的职工入股金40万元，如溧水医药公司当时遵照《职代会决议》及《改制批复》办理退股，溧水县商业局不可能占鲁星公司20%股权，应只占12%，剩余8%属于谈永利等员工，该局只是代溧水医药公司持有该部分股权，谈永利现要求将0.04%股权确认归其所有，合理合法。4.虽然溧水医药公司已于2001年6月20日注销，但《企业申请注销登记注册书》载明企业的人员安置、设备、设施、物资、债务等均由新成立企业负责，银达公司作为新成立企业，承继了溧水医药公司的权利义务，将谈永利登记于银达公司股东名册的义务应当由其承担。5.银达公司与溧水医药公司使用同一《药品经营企业许可证》，故银达公司仅系由溧水医药公司更名而来，并非真正意义上的新设公司。6.一审判决以银达公司股权结构明确为由，认定谈永利并非该公司股东是不正确的，所谓股权结构明确仅是工商登记资料的记载，实践中，工商登记与实际情况不符的情况很常见，应根据实际情况予以认定。7.谈永利交纳股金的时间为2000年1月14日，此时公司改制已经完成，公司在改制完成后仍收取职工入股款的事实能够佐证上述4000元应为职工投入到溧水医药公司的股权投资。被上诉人银达公司答辩称，1.《职代会决议》系从溧水区档案馆调取，加盖了工会印章，说明工会当时征求了职工代表的意见，体现了全体职工的意志；《改制批复》亦是依法制定。谈永利无证据证明《职代会决议》及《改制批复》违反法律规定。改制现已实施完毕，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，人民法院不受理因已完成改制而发生的任何纠纷案件。2.银达公司设立时的股东为深圳星银医药化玻有限公司（以下简称星银公司）、山东鲁抗医药股份有限公司（以下简称鲁抗公司）及溧水县商业局，溧水县商业局持有的系国有股，与谈永利无关。银达公司现股东为南京星银药业集团有限公司（以下简称星银集团）及南京市溧水区昱达商贸集团有限公司（以下简称昱达公司），亦与谈永利无关。故谈永利本案诉请无事实与法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。谈永利向一审法院起诉请求：1.确认谈永利享有银达公司0.04%股权；2.判令银达公司将谈永利登记于股东名册上，并办理工商登记变更手续；3.诉讼费由银达公司承担。事实和理由：1998年5月，溧水医药公司进行改制，要求全体职工投资入股，每股1000元，每名职工须认购4股。谈永利于2000年1月14日向溧水县医药公司交纳了4000元股金，溧水医药公司向谈永利出具收据。2001年溧水医药公司以公司净资产100.6万元作为投入，成立了银达公司，该净资产包括谈永利及其他职工交纳的40万元职工投资款，工商登记记载股权持有人为溧水县商业局，2007年12月变更持有人为昱达公司，包括谈永利在内的众多职工股东并未记载于股东名册。2016年6月6日，谈永利突然收到银达公司要退回4000元的短信，并注明所退款项系集资款。谈永利认为其向银达公司交纳了投资款，依法应享有股东的相应权利，为此与银达公司多次交涉，银达公司均不予理睬。为维护自身合法权益，故诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：2000年1月14日，谈永利向其所在单位溧水医药公司交纳了4000元，溧水医药公司为谈永利开具收款收据一张，载明：“股金1000×4股4000元”。在1998年5月，众职工均先后向溧水医药公司交纳了4000元，共计40万元。溧水医药公司企业性质系国有，主管部门为溧水县商业局。对谈永利述称的4000元款项，银达公司称系谈永利的父亲谈顺南在1998年左右任溧水医药公司经理时向所在单位交纳了4000元，在2000年谈顺南退休后谈永利进入医药公司，将此前谈顺南所交4000元转为谈永利名下，重新开具的收据。2000年1月5日，溧水医药公司工会委员会作出《职代会决议》，载明:“为进一步深化企业改组改制工作，我公司于2000年1月5日组织召开职工代表大会，对溧水医药公司进行改组改制的实施方案进行了认真讨论和修改。参加会议的十九名职工代表进行表决，除一名弃权外，其余十八名职工代表一致同意溧水医药公司与深圳市星银医药化玻有限公司和山东鲁抗医药股份有限公司合资成立南京市鲁星医药有限公司的改组改制实施方案，对溧水医药公司在1998年企业改制时职工入股的40万元股金在新公司成立后退还给企业职工。”2000年1月11日，溧水县改制工作指挥部办公室作出《改制批复》，载明：“溧水县商业局：你局报来的《溧水县医药公司改组改制实施方案》收悉，经县改制工作指挥部研究，对有关事项批复如下：一、原则同意你局报来的《江苏省溧水县医药公司改组改制实施方案》，即由深圳星银医药化玻有限公司、山东鲁抗医药股份有限公司和经溧水县国有资产管理局授权的溧水县商业局三方合资成立南京市鲁星医药有限公司。新组建的公司在南京市溧水县登记注册。二、认真妥善处理好职工的入股问题。1998年企业改制后没有进行变更登记注册，对于内部职工投入的40万元股金应在此次清产核资，资产评估前一次性退还给职工。……”2000年4月5日，南京中信会计师事务所出具《验资报告》（宁信验[2000]010号），载明：“我们接受委托，对拟设立的‘南京市鲁星医药有限公司’截止2000年3月30日止的实收资本及相关的资产和负债的真实性和合法性进行了审验。……南京市鲁星医药有限公司申请的注册资本为500万元，根据我们的审验，截至2000年3月30日，南京市鲁星医药有限公司已收到其股东投入的资本500.73万元，……”，在验资报告的附件中附有投入资本明细表，其中显示溧水县商业局投入资本100.62万元，并注明溧水县商业局投入资本为溧水医药公司净资产。2000年4月19日，鲁星公司成立。鲁星公司未向溧水医药公司各职工退还4000元股金。2001年6月20日，溧水医药公司向工商行政管理部门提交《企业申请注销登记注册书》，在企业申请注销理由中称：“经县改制办[2000]1号文批复，企业以净资产作为投入与深圳星银医药化玻有限公司、山东鲁抗医药股份有限公司合资成立南京市鲁星医药有限公司”、“企业的人员安置由新成立企业负责，企业的设备、设施、物资、债务等均有新成立企业承担”。经溧水县商业局审批，溧水医药公司予以注销。2007年12月5日，鲁星公司名称变更为银达公司。2007年12月6日，溧水县商业局与昱达公司签订股权转让协议，溧水县商业局将其持有的鲁星公司100万元股权（占公司注册资本11.1%）以人民币100万元价格转让给昱达公司。银达公司现股权结构为：星银公司出资额800万元，占股80%；昱达公司出资额200万元，占股20%。2016年4月6日，银达公司向谈永利发出集资退还通知，并于2016年6月6日向谈永利发送短信通知，拟将溧水医药公司收取的4000元款项予以退还。现该4000元尚未退还谈永利。一审法院认为，当事人有义务提供证据证明自己的主张。谈永利向溧水医药公司交纳了4000元股金，但溧水医药公司已经在2001年予以注销，按照《职代会决议》及政府有关文件的规定，在企业改制时对溧水医药公司职工交纳的股金于鲁星公司成立后应予以退还。2000年4月19日鲁星公司成立，其股权结构明确。谈永利系向溧水医药公司交纳了股金，与银达公司并无直接关联。溧水县商业局以溧水医药公司净资产100万元入股也并不足以证明谈永利即享有银达公司的股权。谈永利所诉无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，谈永利起诉要求确认其为银达公司股东并办理工商登记变更的诉讼请求，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条规定，判决：驳回谈永利的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由谈永利承担。二审中，银达公司对一审法院查明的事实均不持异议，谈永利除认为鲁星公司系溧水医药公司更名而来，并非新设成立外，对一审法院查明的其他事实均不持异议，对于双方均无异议的事实，本院予以确认。二审中，银达公司补充提交了部分证据，谈永利申请原溧水医药公司退休人员李华出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谈永利对银达公司提交证据的关联性不予认可，银达公司认为李华证言中除部分内容因李华记忆不清或与事实有所出入外，所陈述的其他内容与事实相符，能够证明当初出资职工按月收取定额利息等事实。本院对双方当事人无争议部分的证据和证人证言予以确认。本院经审理另查明：2000年3月31日，江苏省医药管理局向南京市医药管理局下达的《改制批复》第3条载明：“企业的《药品经营企业许可证》证号不变，对原企业的《合格证》按国家药品监督管理局药管市（1999）15号文件精神办理变更。”谈永利述称从该文件标题可以看出鲁星公司系溧水医药公司更名而来，且使用原特许经营许可证，说明两者实系同一主体，溧水医药公司的注销手续是假手续。银达公司对谈永利的上述意见不予认可。二审中，谈永利认可溧水医药公司改制及鲁星公司、银达公司设立过程中不存在相关代持股权的协议。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：谈永利主张其享有银达公司相应股权是否具有事实及法律依据。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”据此，谈永利请求确认其为银达公司股东，应举证证明其已依法向该公司出资或认缴出资，即已原始取得银达公司股东身份，或举证证明其已通过受让或其他形式继受银达公司股权，即已继受取得银达公司股东身份。谈永利系向溧水医药公司交纳4000元，而银达公司设立之初的股东为星银公司、鲁抗公司及溧水县商业局，故谈永利并未向银达公司出资或认缴出资，未原始取得该公司股权。在银达公司股权变更过程中，谈永利也未以继受方式取得股权。因此，谈永利要求确认其为银达公司股东的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。谈永利另主张其对溧水医药公司的4000元入股金转化为该公司净资产，被溧水县商业局以国有股形式投资入股银达公司，该净资产中包括谈永利向溧水医药公司交纳的4000元投资款。本院认为，现有证据不能证明溧水医药公司与溧水县商业局存在书面或口头代持股协议，亦无证据证明谈永利与溧水县商业局存在上述代持协议，故因谈永利缺乏证据证明其与溧水县商业局间存在代持合意，本院对其该项主张不予采信。溧水医药公司《企业申请注销登记注册书》载明其人员安置由新成立企业负责，企业的设备、设施、物资、债务等由新成立企业承担，谈永利据此主张银达公司应履行溧水医药公司未履行的将其登记为公司股东的义务。本院认为，上述内容仅系溧水医药公司改制注销时对原企业职工、企业债权债务等进行的安排，谈永利向溧水医药公司所投4000元款项定期领取红利，且在行政机关主导的改制工作中载明应予退还，故不能认定该款项系谈永利向银达公司的投资入股。另外，江苏省医药管理局并无工商行政管理职能，其向南京市医药管理局下达《改制批复》的文件名称，不能作为判断企业工商登记程序的性质，故谈永利依据该文件的名称否认溧水医药公司注销登记手续及鲁星公司相关工商登记手续，没有法律依据，本院不予支持。从该文件也可看出，鲁星公司沿用溧水医药公司的《药品经营企业许可证》业经江苏省医药管理部门批准，谈永利依据两者使用同一特许经营许可证的事实主张两者为同一民事主体的上诉意见亦无据所依，不能支持。综上所述，谈永利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人谈永利负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  周宏跃审判员  王方方审判员  曹廷生二〇一六年十二月二十八日书记员  陈 丹