安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00040号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏本红（绰号大嘴），男，1970年11月20日出生于南陵县，汉族，小学文化，无业，住安徽省南陵县。曾因犯故意伤害罪，于2011年3月25日被南陵县人民法院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年1月24日被南陵县公安局刑事拘留，2013年2月25日经南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕，2013年3月9日被南陵县公安局取保候审，2014年3月10日被南陵县公安局监视居住，2014年9月10日被南陵县人民检察决定监视居住。2014年10月8日经本院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
原审被告人夏某某（绰号夏跛子），男，1964年1月19日出生于南陵县，汉族，小学文化，无业，住安徽省南陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年5月27日被南陵县公安局取保候审，于2014年5月27日被南陵到公安局监视居住。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人夏某某、夏本红犯开设赌场罪一案，于2014年12月15日作出（2014）南刑初字第00267号刑事判决。原审被告人夏本红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年上半年开始，夏某某和夏本红在南陵县原化肥厂附近开设“牌九”赌场。2011年10月左右，被告人吴旭红（姚能兵）在该赌场入股，并安排郭华（已判决）每天在该赌场打理事务。该赌场分别在南陵县籍山镇、工山镇等多个地点开设，经营至2012年8月左右，每天白天开设一场，每场参赌人员达20人以上，平均每场抽头渔利1-2万元，累计获利约150余万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人夏某某的供述，证实：2011年5、6月份，郭华到夏某某棋牌室跟夏某某说姚能兵在坐牢，要求夏某某带吴旭红分一股。夏某某与夏本红商量称不带他们搞是不可能的，答应吴旭红分一股。后来牌九赌场人越来越多，每天大约10-20人赌钱，一把下注几百元至上千元不等，庄家满板就给50-200元。开始由郭华转交吴旭红每天300-500元不等。到2011年7、8月份，按庄家赢钱的1%-1.5%的抽头，那时每天除去开支，将抽头的钱分为三股，夏某某、夏本红、还有一份给郭华，郭华再把钱交给吴旭红，分钱时就夏某某和郭华二人。大约到2011年10月，赌场上抽头的钱就基本交给郭华了，郭华就在场子上帮别人掌板子，有时放漂。吴旭红入股后搞了大概六、七个月的时间。吴旭红是姚能兵的老婆，姚能兵混的好，不带她们搞也搞不安，怕有小老板来操场子，我们就想仗着姚能兵的势子，能安安稳稳的摆赌，所以就同意带吴旭红分一股。
吴旭红有时来赌场赌赌钱，赌场上面的事情她不管，夏本红基本上不管什么事，他平时就在场子上赌赌钱。
2、被告人夏本红的供述，证实：2011年9、10月份左右，夏某某与夏本红在化肥厂那开了个棋牌室。2012年元月份，郭华找到夏某某，要求赌场每天给吴旭红点用费，之后赌场每天给吴旭红1000-3000元不等。二十天后左右，夏某某讲郭华要求带吴旭红来一股，三人三股分钱，他也答应了。这之后，每天赌结束，抽头的钱除了开支，就三股分钱。他知道郭华是跟姚能兵后面玩的小老板，吴旭红是姚能兵老婆，那时姚能兵还在看守所坐牢，吴旭红在我们场子要用费，也是仗着姚能兵的势子。既然提出要点用费，我们如果不给，得罪了姚能兵，他底下的小老板一定会来赌场找麻烦的。之前也发生过小老板找麻烦的，给吴旭红费用后就没有人来操过事了，虽然我们没有明讲赌场吴旭红有股，但外面许多人都知道吴旭红有股份，所以就没有人敢来操事了。除去每天开支赌场总共抽头约有一百多万元。夏某某大概分了30-40万元，吴旭红大概分了30-40万元，我分了10多万元，小银子有几万元。
3、同案犯吴旭红的供述，证实：2011年8、9月份时，姚能兵在坐牢，吴旭红经常去化肥厂夏登科老头子的赌场上去玩，等到2011年12月份姚能兵坐牢出来以后，其听姚能兵说夏登科喊到赌场上入了一股，当时赌场分三股，夏老头子一股、“大嘴”一股、姚能兵一股。郭华给她送过几次赌场上分的钱，有时就把钱送到她家里来了。她都交给了姚能兵，说是郭华送来的钱。从郭华那里，其总共收到大约一万七八千块钱。
4、证人余宏福的证言，证实：2011年3、4月份，其被夏登科喊到南陵后，在赌场上先放了一、二个月风，由于负责抽头的易毅腿摔断后，夏某某喊他在赌场上负责抽水。赌场每天输赢十万左右，每天抽水的钱大概五千元以上，多的时候一天抽一万七八千元。其在赌场上抽水时间约有5个月，挣了四、五万左右。
5、证人黄小银的证言，证实：其于2012年2、3月份在夏某某、夏本红兄弟二人开设的赌场被安排打扫卫生，每天结束夏本红给一、二百块钱不等。
6、证人易显俊的证言，证实：自2012年元月到八月底，其被安排在赌场上抽头，八个月的时间，经手抽头的钱大约一共有120万元左右。
7、证人刘召西、束振军、朱玉香、胡承德、汪亮、陈开枝、韩俊、曾庆如的证言，证实了赌博形式、设立地点、参与人员等相关情况，并证实参赌的人员有夏登科、曾庆如、“滴滴鬼”等人，郭华、余宏福、易毅等人参与抽水，一场一般20-30人参与，输赢几万。
8、（2014）鸠刑一初字第00013号刑事判决书：吴旭红、夏某某、夏本红开设赌场犯罪事实及涉及本案的被告人吴旭红判决情况。
9、（2011）南刑初字第40号刑事判决书：夏本红因犯故意伤害罪于2011年3月25日被判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。
10、被告人户籍资料，证实被告人身份情况
11、到案经过，证实经户籍地派出所电话传讯后，夏某某、夏本红分别主动于2013年2月22日、2013年1月23日至公安局刑事侦查大队投案。
12、辨认笔录，刘召西、易显俊等人辨认出赌场设立地点
以上事实均有被告人供述、证人证言予以佐证，各被告人及辩护人提出的渔利总额及夏本红参与犯罪时间的异议与事实不符，不予支持。
原判认为：被告人夏某某、夏本红开设赌场，情节严重，其已经均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，定罪处罚。被告人夏某某、夏本红系共同故意犯罪，夏某某在犯罪中虽未直接实施具体的赌场事务，但场地及车辆安排、渔利分配等均由其负责管理，其在共同犯罪中起主要作用应认定为主犯；夏本红在共同犯罪中虽分赃不同但地位相当，亦应认定为主犯。被告人夏本红在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人夏某某、夏本红主动投案并在公安机关如实交待所犯罪行，庭审中夏某某除对累计渔利总额提出异议外，对其在公安机关供述的其他主要犯罪事实未予否认，可认定为自首，依法可从轻处罚或减轻处罚；夏本红庭审中除对累计渔利总额提出异议外，对本人参与犯罪的时间、个人获利金额等主要犯罪事实的供述与其在公安机关的供述不一致且与其他证据矛盾，并对本人在公安机关的供述，部分予以否认，虽不能认定为自首，结合其主动投案以及在公安机关如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。
综上所述，根据各被告人在共同犯罪中的具体行为、作用大小、情节及对社会的危害程度等，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，夏某某另适用第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、夏本红适用第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告人夏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币10万元。二、被告人夏本红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7万元。撤销南陵县人民法院（2011）南刑初字第40号刑事判决中的缓刑部分。前犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币7万元。
上诉人夏本红的上诉理由：一、赌场由夏某某牵头成立，吴旭红入股后，吴旭红安排郭华打理赌场，上诉人虽是股东，但不参与管理赌场，所分赃款没有吴旭红以及夏某某多，不应认定为主犯。二、一审不认定上诉人自首的理由是上诉人关于参加入股的时间、个人获利数额与公安机关供述不一致，但上诉人认为，入股时间回答不一致不影响上诉人自首的成立，况且对于上诉人获利，夏某某等也都供述给上诉人多少，上诉人就要多少，并不是按照股份分的，上诉人又没有记账，其他人也没有给上诉人记账，不能以此否定上诉人自首的成立，一审没有认定上诉人构成自首不当。综上，请求二审对上诉人轻判。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据确实充分，能相互印证，形成完整的证据锁链。二审期间，上诉人没有提供新的证据。原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人夏本红以及原审被告人夏某某伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判定罪正确，予以支持。夏某某经公安机关电话通知后自动到案并如实交代主要犯罪事实，原判认定其构成自首并依法予以从轻处罚符合法律规定。夏本红在缓刑考验期限内犯新罪，原判撤销缓刑，数罪并罚符合法律规定。虽然夏本红在共同犯罪中的作用以及赃款分配方面与夏某某、姚能兵有所不同，但案涉赌场最初由其与夏某某两人开设，姚能兵是后来才参与进来，其一直是赌场股东并参与分赃，其与其他股东的地位相当，原判认定其为主犯并无不当，夏本红上诉提出不应认定其系主犯的意见，不予采纳。夏本红经公安机关电话通知后自动到案并如实交代其作为股东开设赌场的主要犯罪事实，仍可认定其构成自首，夏本红上诉提出应认定其构成自首的意见予以采纳。由于夏本红犯罪情节严重，且在一审庭审中对本人参与犯罪的时间、个人获利金额等相关犯罪事实没有如实供述，对其自首认定，可不再减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一五年一月十九日
书记员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。