四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）广刑终字第79号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，生于1980年2月28日，汉族，四川省剑阁县人，高中文化。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年2月5日被剑阁县公安局刑事拘留，2013年3月12日经剑阁县人民检察院批准，3月14日剑阁县公安局对其执行逮捕，2013年7月25日经剑阁县人民检察院决定对其取保候审。2014年3月10日经剑阁县法院决定，6月5日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
原审被告人谢某某，男，生于1993年1月27日，汉族，广东省廉江市人，初中文化。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年2月5日被剑阁县公安局刑事拘留，2013年3月12日经剑阁县人民检察院批准，次日，剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
剑阁县人民法院审理的剑阁县人民检察院指控被告人谢某某、何某某犯非法经营罪一案，于2014年6月9日作出（2013）剑阁刑初字第59号刑事判决。何某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员贺娟出庭履行职务，上诉人何某某、原审被告人谢某某到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2011年9月份，被告人何某某想销售假烟从中获利，便通过互联网搜索“高仿烟”字样寻找假烟卖家，通过网上搜索，何某某认识了加工销售假烟的被告人谢某某，二人通过QQ、电话联系商定买卖假烟事项后，何某某于2012年2月份开始从谢某某处购买假烟后在广元境内销售。
2012年2月份至2013年2月份期间，被告人谢某某从张某某处购进散支卷烟，经过自己包装加工后，通过“韵达快递”、邮政快递、飞机托运、开车送货等方式，向何某某销售假卷烟黄鹤楼1916（软盒）18条、黄鹤楼1916（硬盒）1条、南京九五至尊20.1条、红河V8（12条）、中华（软盒）13条、中华（硬盒）119条、云烟（软盒）13条、玉溪（软盒）15.8条、紫云烟115条、金典红塔山35条。根据四川省烟草专卖局提供的零售价格计算，被告人谢某某销向何某某售假卷烟货值人民币118487.00元。
2013年2月5日，被告人谢某某驾驶租借的轿车从广州市开车运送假烟到广元市苍溪县与被告人何某某交易，在交易前被查获，扣押硬中华、软中华、软玉溪共计192.7条，经四川省烟草质量监督检测站检验鉴定为伪劣香烟，货值76930.50元。
2012年2月份至2013年2月份期间，被告人何某某从谢某某处购买假烟及从“青年烟酒”进购部分真烟后，在广元市利州区南河敬国路门市部进行零售。2012年4月份至2013年2月份期间，何某某通过其QQ在网上宣传烟草批发业务，寻找买家进行销售，至案发时为止，共计销售真假卷烟价值人民币102340.00元的。案发后，在何某某住处扣押未销售完的黄鹤楼1916（软盒）12条、黄鹤楼1916（硬盒）1条、南京九五至尊11条1包、红河V8（5条）、中华（硬盒）26条、中华（软盒）12条、云烟（软盒）11条、玉溪（软盒）8包假烟。根据四川省烟草专卖局提供的零售价格计算，在何某某住处扣押的假烟价值48802.00元。被告人何某某销售烟草的具体事实如下：
2012年2月份至2012年12月份期间，何某某向谢某某购进43条硬中华后，通过送货上门的方式，以20440.00元的价格将上述假烟销售给剑阁县下寺镇的姜某某。姜某某向何某某账户支付假烟款9000元，案发前，姜某某尚欠何某某假烟款11440.00元。
2012年下半年至2013年1月份期间，何某某向谢某某购得中华（硬盒）2条、红河V8（2条）、云烟（软盒）2条，以送货上门的方式，以2000.00元的价格将上述假烟销售给利州区酒吧的袁某某销售价。袁某某以现金支付的方式向何某某支付了全部烟款。
2012年10月份至2013年1月份期间，何某某向谢某某购进中华（硬盒）40条、黄鹤楼1916（1条）、南京九五至尊1条、中华（软盒）1条、玉溪（软盒）5条、紫云烟20条，后通过送货上门或用班车带货的方式，以13440.00元的价格将上述假烟销售给苍溪县的侯某甲。侯某甲向何某某账户支付烟款5000.00元，其他烟款都以现金支付。
2012年11月份至2013年1月份期间，何某某向谢某某购进中华（硬盒）8条、黄鹤楼1916（2条）、玉溪（软盒）10条、紫云烟5条、金典红塔山35条、红河V8（5条），后通过班车带货或在指定地点交货的方式，以15650.00元的价格将上述假烟及在他处进购的部分真烟销售给苍溪县的侯某乙。侯某乙向何某某账户分三次支付烟款3400元，支付烟款现金6800.00元，至案发时，侯某乙尚欠何某某烟款5450.00元。
2012年11月份至2013年1月份期间，何某某向谢某某购进南京九五至尊8条、黄鹤楼1916（3条）、紫云烟90条，后通过送货上门或用班车带货的方式，以47000.00元的价格将上述假烟及在他处进购的部分真烟销售给苍溪县的吕某某。吕某某通过银行卡向李某某账户支付51845.00元、向谢某某的账户支付3680.00元，并支付给何某某烟款现金5000.00余元，其中含有酒钱和显示器货款一万余元。
2012年11月份，何某某在他处进购黄鹤楼1916（2条）、南京九五至尊2条、玉溪（软盒）1条，后通过送货上门的方式以3810.00元的价格销售给利州区的舒某，舒某以现金支付的方式向何某某支付了全部烟款。
上述事实，被告人谢某某、何某某在开庭审理过程亦无异议，表示认罪、悔过，请求从轻判处，并有报案记录、现场勘验检查工作记录、涉案商品鉴定书、价格认定书、证人证言、被告人的供述等证据证明，足以认定。
原审法院认为，被告人谢某某违反我国关于烟草专营管理的规定，未取得烟草专卖许可证，采取购进散支卷烟经过自己加工包装后予以销售的方式，非法经营卷烟，销售金额人民币118487.00元；被告人何某某违反我国关于烟草专营管理的规定，未取得烟草专卖许可证，从非法经营卷烟的被告人谢某某处购进卷烟，与从其他渠道购进卷烟一并予以销售，非法经营卷烟，销售金额人民币102340.00元。被告人谢某某、何某某二人实施非法经营烟草专卖品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，其行为既扰乱了市场秩序，又损害了消费者的合法权益，情节严重，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后查获的谢某某尚未销售的伪劣烟草货值人民币76930.50元、何某某尚未销售的伪劣烟草货值人民币48802.00元，应作为量刑情节酌情从重处罚。二被告人在案发能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，被告人何某某积极退赔赃款人民币5万元，可酌情从轻处罚。被告人何某某退赔的赃款依法应当予以没收，被告人谢某某、何某某尚未退赔的赃款依法应当予以追缴。据此，根据被告人谢某某、何某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一款（一）项、第五条的规定判决，一、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币236974.00元。二、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币204680.00元。三、对被告人谢某某未退还的非法所得人民币118487.00元予以追缴；对被告人何某某已经在剑阁县人民检察院退还的非法所得人民币50000.00元予以没收，未退还的非法所得人民币52340.00元予以追缴。
上诉人何某某的上诉理由：自己有立功行为，请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员意见：检察员认为本案何某某有立功行为，应当认定。
二审经审理查明，上诉人何某某在取保候审期间提供线索协助办案单位成功破获张某某涉嫌非法经营罪一案并抓获犯罪嫌疑人。
二审审理中，检察员提交了如下证据，1、剑阁县公安局、剑阁县烟草专卖局《情况说明》，证实张某某销售走私烟草制品网络案件、刘某某运输假冒伪劣烟草制品案，均由何某某于案发前提供线索，协助办案单位成功破获并抓获嫌疑人；2、剑阁县烟草专卖局举报登记表，证实经人举报在广元市利州区南河有人交易假冒卷烟；3、剑阁县烟草专卖局立案报告表，证实将刘某某涉嫌销售、运输假冒伪劣烟草制品案立为行政案件调查处理；4、剑阁县公安局受案登记表，证实剑阁县公安局受理张某某涉嫌非法经营罪一案；5、剑阁县公安局立案决定书，证实剑阁县公安局决定对张某某非法经营罪一案立案侦查。
其他查明的事实和证据与一审相同，本院对查明的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人何某某违反我国关于烟草专营管理的规定，未取得烟草专卖许可证，从非法经营卷烟的谢某某处购进卷烟，与从其他渠道购进卷烟一并予以销售，非法经营卷烟，销售金额人民币102340.00元，原审被告人谢某某违反我国关于烟草专营管理的规定，未取得烟草专卖许可证，采取购进散支卷烟经过自己加工包装后予以销售的方式，非法经营卷烟，销售金额人民币118487.00元，二人的行为均已构成非法经营罪，原审法院认定罪名准确，予以确认。对于上诉人何某某提出自己有立功行为的意见，本院认为，上诉人何某某在取保候审期间提供线索协助办案机关侦破案件并抓获犯罪嫌疑人，应当认定其具有立功行为，对上诉人的意见予以采纳。综上，根据上诉人何某某、原审被告人谢某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一款（一）项、第五条的规定，判决如下：
一、维持（2013）剑阁刑初字第59号刑事判决第一项、第三项，即“一、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币236974.00元；三、对被告人谢某某未退还的非法所得人民币118487.00元予以追缴；对被告人何某某已经在剑阁县人民检察院退还的非法所得人民币50000.00元予以没收，未退还的非法所得人民币52340.00元予以追缴”；
二、撤销（2013）剑阁刑初字第59号刑事判决第二项，即“二、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币204680.00元”；
三、上诉人（原审被告人）何某某犯非法经营罪，判处
有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币204680.00元。
（刑期从判决书执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的5个月21天折抵刑期5个月21天，即从2014年6月5日起至2015年6月13日止。所处罚金限本判决生效后三个月缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 师德雄
审 判 员 闵 跃
代理审判员 唐 瑞
二〇一四年十月九日
书 记 员 蔡 抗