辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽09民终963号
上诉人（原审原告）：庞文义。
委托代理人：庞雪飞，与当事人系亲属关系。
被上诉人（原审被告）：汤消。
委托代理人：张秀杰，系辽宁方祥律师事务所律师。
上诉人庞文义与被上诉人汤消健康权纠纷一案，彰武县人民法院于2016年6月23日作出（2015）彰民一初字第637号民事判决，庞文义不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庞文义及其委托代理人庞雪飞、被上诉人汤消及其委托代理人张秀杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告庞文义原审诉称：我与被告汤消系同组村民，两家东西相邻。我家在西侧，汤消家在东侧。我家房后有一柴火栏靠近汤消家房子，这块地我已使用20多年。2014年11月7日11时许，被告汤消雇佣工人在堆柴火的地方立水泥板，我告诉他们先别立了，这块地有争议，我已经请求村上调解了。这时汤消的母亲因此与我口角，并用身体扑向我，汤消在其母亲身后拿铁锹朝我后背部拍了一下，当时我被拍倒在地并昏迷。当天我被送往彰武县第二人民医院进行治疗，我的伤情被诊断为：右季肋部软组织挫伤。因伤情严重于第二日转院到阜新市中心医院进行救治，被诊断为：右侧肋骨骨折、右肺挫伤、胸12椎体血管瘤。我因伤在阜新市中心医院住院46天。我又于2015年1月17日转回到彰武县第二人民医院住院73天，诊断为：肺挫伤、肋骨骨折。住院期间我女儿庞雪飞护理，庞雪飞是沈阳市铁西区欧凯特家具经销处销售员。现请求法院依法判令被告汤消赔偿我医疗费31815.11元、误工费6326.25（36.15元×175天）元，护理费20167.07（166.67×121天）元、护理人员租床费460元、住院伙食补助费1890（15元×126天）元、交通费4294元、复印费138元、精神损害抚慰金5000元，共计70090.43元。另，鉴定费2000元、鉴定人员出庭费1000元、为鉴定支出的交通费700元由被告汤消支付。
被告汤消原审辩称：我们争议的这块地正对我家房后，由于堆放柴火存在安全隐患，我母亲一直劝阻庞文义，可他不予理会，碍于情面一直由庞文义使用。应宜居乡村建设的要求，我想用围板将所有柴火都夹在里面，原告庞文义再三阻拦，还与我母亲发生口角，庞文义将我母亲推倒在地，我用铁锹打了庞文义的右后侧腰部一下。
原审法院经查明：原告庞文义与被告汤消均系彰武县丰田乡双龙村安达组村民，两家东西院邻居。两家后院有一块堆放柴火的土地权属不清且曾有纠纷。被告汤消于2014年11月7日11时许雇佣工人在该争议地围水泥板，庞文义发现后称该地有争议要求工人停止施工，庞文义与汤消母亲田玉莲因此发生口角，汤消用铁锹拍庞文义后背部一下，致使庞文义受伤。庞文义当天被送往彰武县第二人民医院进行救治，伤情被诊断为：右季肋部软组织挫伤。因伤情严重第二日转院到阜新市中心医院治疗，被诊断为：右侧肋骨骨折、右肺挫伤、胸12椎体血管瘤。庞文义因伤住院治疗47天，于2014年12月24日出院。出院医嘱建议休息3个月，定期复查，共花去医疗费17515.43元。于2015年12月30日在丰田乡新杏山村卫生室花去医疗费548元。庞文义于2015年1月17日主动要求到彰武县第二人民医院入院治疗73天，诊断为：肺挫伤、肋骨骨折，花费医疗费11495.10元。庞文义住院期间均由其女儿庞雪飞护理。
庭审中，汤消认为庞文义于2015年1月17日至3月30日期间的医疗不合理，申请进行司法鉴定。沈阳医学院法院司法鉴定所作出[2015]沈医临鉴字第884号鉴定意见，庞文义于2015年1月17日至2015年3月30日期间在彰武县第二人民医院的收住院及治疗均不合理。被告汤消在沈阳医学院法医司法鉴定所支出鉴定费2000元，支出庞文义交通费700元，汤消支出鉴定交通费700元。原告庞文义对该鉴定意见提出异议后，沈阳医学院法医司法鉴定所出具了对[2015]沈医临鉴字第884号鉴定意见书咨询函的答复并出庭接受质询。庞文义支付鉴定人员出庭费1000元。
另查明：在庞文义住院期间，汤消曾支付庞文义现金6000元。庞文义因复印病历及其他与本案相关材料支出复印费138元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何人不得侵犯。侵犯他人的身体健康，依法承担侵权责任。本案庞文义与汤消因土地问题发生纠纷，可以通过协商或通过有关部门解决，汤消在发生纠纷后未能克制自己的情绪，用铁锹打庞文义背部，对损害结果的发生具有主要过错，应承担主要的民事责任。庞文义在发生矛盾后与汤消母亲发生争吵，亦具有一定的过错，负次要责任；本院酌定双方应按照8:2的责任比例承担赔偿责任，即汤消应赔偿庞文义经济损失的80%，余款由庞文义自负。庞文义请求汤消赔偿的医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费，对其合理部分，本院予以支持。庞文义要求汤消赔偿的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即每日95.87元，其主张每日167元数额较高，且无证据支持，对超出部分不予支持；原告要求被告精神损失费5000元的请求，因未给庞文义造成严重后果，且被告承担其他民事责任足以弥补原告的精神损害，故本院对诉请不予支持。被告申请鉴定支出的鉴定费2000元及因鉴定支付给原告的交通费700元，因鉴定意见为其治疗不合理，故此费用由原告返还给被告，并支付汤消为此支出的交通费700元（本院酌定），原告要求司法鉴定人出庭费1000元，因原告未能否定其鉴定意见，故此请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条一款、第十五条一款第（六）项、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第十七条一款、第十九条、第二十条、第二十一条一、二款、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定判决：一、被告汤消赔偿原告庞文义医疗费18070.43元、误工费4952.55（36.15元137天）元、护理费4966（95.87元47天及租床费）、住院伙食补助费705（15元47天）元、交通费1000元、复印费138元，以上合计为29832元的80%，即23866元。扣除汤消先行垫付的现金6000元、鉴定费2000元，交通费（鉴定）700元及汤消为鉴定支出的交通费700元，被告汤消赔偿原告庞文义各项损失14466元。于判决生效后10日内履行。二、驳回原告庞文义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1438元，由原告庞文义负担608元，被告汤消负担830元。
庞文义上诉的请求及理由是：请求撤销原审判决，依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：1、上诉人庞文义在本案起因上无任何过错，无需承担任何责任。被上诉人因琐事持械殴打上诉人背部，应对其侵权行为承担全部责任。原审法院酌定双方按8：2的比例承担赔偿责任错误，判决结果显失公平。2、沈阳医学院法医司法鉴定所出具的（2015）沈医临鉴字第884号法医临床学鉴定意见书不能作为本案的定案依据，一是因为鉴定之前未通过公开摇号程序选取鉴定机构，程序违法；二是因为该鉴定意见书的两项结论是鉴定人员的主观分析说明，没有科学的依据；三是因为在鉴定所的答复中所依据的卫医发（2004）285号通知已经被2015年7月24日颁布的国卫办医发（2015）43号通知所废止；四是因为鉴定机构没有提供2011年1月1日至2015年12月31日之间的执行许可证。3、原审判决护理费及交通费数额过低。上诉人不同意支付被上诉人鉴定交通费700元。5、原审认定上诉人是在无医院医嘱的情况下自行前去沈阳军区总医院和中国医科大学附属第一医院进行检查，由此花费医疗费2249.58元不予支持错误。
汤消二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、上诉人庞文义在案件起因上存在过错，应承担相应的责任。2、上诉人2015年1月17日至3月30日入院医疗行为及去多家医院进行重复性检查是不合理行为，不应得到法律的支持。3、沈阳医学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见公正、客观、合法。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人与被上诉人本为邻居，应妥善解决双方的纠纷。上诉人与被上诉人因土地问题发生纠纷，本可以冷静处理，通过协商或者通过有关部门解决，但是上诉人却在矛盾发生后与被上诉人母亲发生争吵，致使被上诉人汤消用铁锹打上诉人背部致上诉人受伤。上诉人对引发本案有一定过错，原审判决上诉人承担20%的赔偿责任并无不当，应予维持。对上诉人提出的其无过错不应承担赔偿责任的主张不予支持。
关于上诉人主张的原审判决认定的护理费及交通费数额过低，关于护理费，因上诉人虽提供沈阳市铁西区凯特家具厂的个体工商户营业执照、组织机构代码证及该单位2014年8、9、10月工资发放明细表，但这些证据不足以证明护理人员庞雪飞因护理上诉人庞文义而造成的实际损失，故原审法院参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算并无不当。关于交通费，因庞文义提供的交通费收据是将其数次去数家医院支出的交通费一齐出具，又因其2015年1月17日去彰武县哈尔套医院住院及去沈阳军区总医院、中国医科大学附属第一医院进行检查因没有合理性和必要性而不予支持，故上述住院、检查支出的交通费亦应不予支持，原审判决综合认定交通费为1000元并无不当。关于被上诉人汤消的鉴定交通费700元是因被上诉人与上诉人同去沈阳医学院作鉴定而支出的费用，按照过错责任原则，应由上诉人庞文义承担，原审判决并无不当，故对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人提出的沈阳医学院法医司法鉴定所出具的（2015）沈医临鉴字第884号法医临床学鉴定意见书不能作为定案依据，并于本院庭审后提出申请重新鉴定的主张。从鉴定的程序上看，原审法院在委托鉴定摇号选定鉴定机构时，上诉人的委托代理人到场并签字，而根据上诉人与其委托代理人签订的委托书上看其委托代理人有代为承认、放弃、变更诉讼请求进行和解或调解的权利，所以，选定鉴定机构的程序合法。而从鉴定意见书的内容看，该鉴定并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形。另外，上诉人提出重新鉴定书面申请的时间为2016年9月22日，本案二审立案的时间为2016年8月19日，开庭时间为2016年9月21日，且上诉人在原审法院虽对鉴定结论提出异议，但并未提出重新鉴定的申请。在本院开庭审理时，上诉人亦明确表示不申请重新鉴定。最高人员法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第99条规定：人民法院确定举证期限，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日，而上诉人提出重新鉴定申请的时间已经明显超出了举证期限，被上诉人亦明确表示不同意重新鉴定。故对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人提出的其沈阳军区总医院和中国医科大学附属第一医院进行检查的费用应予支持的主张，上诉人也没有提供充分证明这两次检查的合理性和必要性，在医院的医嘱上亦无明确记载，故对该项主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1438元，由上诉人庞文义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 吴晓东
代理审判员 黄 华
二〇一六年十一月七日
书 记 员 赵兴国