山东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）鲁执复159号申请复议人（被执行人、异议人）：普瑞康建筑材料(临沂)有限公司。住所地：临沂经济技术开发区中山路与佛山路交汇处。法定代表人：伊格纳西奥.伊苏斯基萨，总经理。委托代理人：令狐亚凤，北京××律师事务所律师。申请执行人：临沂子源实业有限公司。住所地：临沂经济技术开发区。法定代表人：岳彩坤，董事长。委托代理人：刘相宏，山东××律师事务所律师。申请复议人普瑞康建筑材料（临沂）有限公司（以下简称普瑞康公司）不服临沂市中级人民法院（以下简称临沂中院）（2016）鲁13执异11号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请执行人临沂子源实业有限公司（以下简称子源公司）与被执行人普瑞康公司销售合同纠纷一案，临沂仲裁委员会于2015年9月10日作出（2015）临仲裁字第72号裁决书。因被执行人普瑞康公司不履行生效仲裁裁决，申请执行人子源公司向临沂中院申请强制执行。被执行人普瑞康公司称，临沂仲裁委员会(2015)临仲裁字第72号裁决书符合《民事诉讼法》第二百三十七条第二、三、五款不予执行的规定，请求法院裁定不予执行该裁决书。理由如下：一、仲裁庭的组成和仲裁的程序违反法定程序。1、首席仲裁员刘玉国系临沂司法局副局长，根据公务员法，其作为仲裁员属于在外兼职，应得到所在机关批准并不得领取报酬。2、首席仲裁员刘玉国在仲裁开庭时中途离场，没有参加完整的仲裁审理，影响了裁决的公平公正，违反了法定程序。二、仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围。裁决书裁定的本案工程设计施工图审查未通过的责任之事项不属于本案仲裁协议的范围。本案中子源公司与普瑞康公司、沂滨公司三方于2014年7月23日签订的是《销售合同》，约定的事项是由申请人普瑞康公司提供货物(预制混凝土构件)且负责安装，并没有关于工程设计的任何内容，仅是一个销售(买卖)合同而已。事实上，在此《销售合同》签订之前的2014年5月20日，被申请人子源公司就已经与天元建设集团有限公司建筑设计研究院(以下简称天元设计院)签订了《建设工程设计合同(一)》，其中第四条约定了由天元设计院提供单体报建图和施工图，并由天元设计院协助子源公司办理规划手续中图纸事宜，协助消防图纸审查、设计图纸审查。因此，工程施工图的设计、审查通过的事项是受《建设工程设计合同(一)》约束的，不应在本裁决中处理工程设计施工图审查未通过的责任事宜，这不属于三方签订的《销售合同》中仲裁协议的范围。依照《民事诉讼法》第二百三十七条第二款，应当不予执行本裁决。三、裁决书认定事实错误。1、裁决书认定本案工程施工图审查未通过的责任由申请人普瑞康公司全部承担，证据不足，认定错误。子源公司委托的本案工程施工图纸的设计单位是天元设计院。普瑞康公司不是本案工程的设计单位，普瑞康公司的责任仅是按照签订的《销售合同》的约定，根据子源公司提供的设计图纸进行货物的生产、安装，仅有义务使货物符合《销售合同》要求。至于工程施工图能否通过临沂市建设工程施工图审查中心的审查，应当由建设单位子源公司和设计单位天元设计院负责，与普瑞康公司没有关联。天元设计院对其出具的施工图未通过审查有直接责任，即与本案有直接利害关系，天元设计院出具的证明(载明：本案工程结构设计及施工由普瑞康公司设计，安装、施工)是为摆脱其自身责任的虚假证明，仲裁庭不应采信。并且，子源公司与天元设计院签订的《建设工程设计合同》没有普瑞康公司的签字和盖章，其中约定的“工程结构设计由普瑞康公司提供”的内容，对普瑞康公司没有法律效力，不符合事实，此条款也不应被仲裁庭采信。但是仲裁庭却仅依据上述两项证据就简单认定本案图纸是普瑞康公司设计完成，甚至认定是普瑞康公司借用了天元设计院的资质，这明显证据不足，事实认定错误。2、裁决书认定采用装配式的框架结构就不能有效解决图审问题，只有改变装配式的框架结构才能有效解决图审问题，证据不足，事实认定错误。预制混凝土构件工程即属于装配式工程。只要工程设计满足《中华人民共和国行业标准装配式混凝土结构技术规程》的标准，设计施工图就能够通过图审。临沂市建设工程施工图审查中心于2014年12月22日作出的《说明》，仅载明子源公司的厂房、办公楼采用的单项框架的装配式框架结构就都不能通过图审。设计单位完全可以通过修改单项框架体系和梁柱节点区的设计方案，使装配式的框架结构通过图审，进而进行施工实现合同目的。但是仲裁庭仅凭图审中心的《说明》就简单认定采用装配式的框架结构不能有效解决图审问题，进而无法实现合同目的并解除合同，是明显的证据不足。况且是子源公司为了缩短工期和节约成本，自行考察决定采用的装配式框架结构，因此，子源公司应当对其选择的结构承担审查未通过的责任，而作为具体生产者的普瑞康公司对施工图审查未通过不应承担任何责任。四、普瑞康公司在仲裁时曾提交由临沂经济技术开发区领导召集相关部门就涉案工程推动尽快开工的“会议纪要”一份，但因没有相关领导签字和盖章被对方否认，仲裁庭没有对此进行调查核实，未能还原事实真相，导致仲裁错误。五、子源公司在仲裁中隐瞒了足以影响公正裁决的证据。子源公司及其委托的设计单位在明知货物基础准备图纸尚未通过图审的情况下，为赶工期，在货物基础准备图纸上签字，强令普瑞康公司于2014年10月13日开工并生产预制构件。以上事实有地基槽检查申请表以及验收申请表的照片为证。但是在仲裁庭审中，子源公司故意隐瞒了上述两项证据，不但不承认上述事实还反过来称普瑞康公司擅自开工、强行浇筑基础。子源公司故意隐瞒证据的行为导致仲裁庭认定普瑞康公司系在施工图审未通过的情况下开挖地基，应当承担恢复原状的责任，影响了仲裁的公正。综上所述，临沂仲裁委员会(2015)临仲裁字第72号裁决具备《民事诉讼法》第二百三十七条第三款第(二)、(三)、(五)项不予执行的情形，请求法院裁定不予执行。临沂中院查明，子源公司与普瑞康公司和山东沂滨建设工程有限公司销售合同纠纷一案，临沂仲裁委员会于2015年9月10日作出(2015)临仲裁字第72号裁决书，裁决结果为：一、解除子源公司与普瑞康公司、山东沂滨建设工程有限公司于2014年7月23日签订的《销售合同》；二、普瑞康公司于裁决送达之日起十日内返还子源公司价款402万元及利息（自2014年9月6日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算）；三、普瑞康公司于裁决送达之日起三十日内将本案涉案工程（位于临沂经济技术开发区联邦路与厦门路交汇处西北角）恢复原状；四、普瑞康公司于裁决送达之日起十日内赔偿子源公司损失108万元；五、驳回子源公司对山东沂滨建设工程有限公司的仲裁请求。普瑞康公司不服该裁决，于2015年9月28日向临沂中院申请撤销临沂仲裁委员会（2015）临仲裁字第72号仲裁裁决，主要理由为：一、裁决书认定本案工程施工图审查未通过的责任由申请人普瑞康公司全部承担，证据不足，认定错误。二、裁决书认定采用装配式的框架结构就不能有效解决图审问题,只有改变装配式的框架结构才能有效解决图审问题，证据不足，事实认定错误。三、子源公司在仲裁庭审理中隐瞒了足以影响公正裁决的证据。临沂中院受理后，于2015年12月10日作出（2015）临商初字第202号民事裁定书，认为：对申请人申请撤销仲裁裁决的第一、二项理由，仲裁庭根据双方当事人提交的证据以及举证、质证意见，结合双方申请、答辩意见及庭审陈述，对事实和证据作出的分析认定属于仲裁庭职权范围的事项，该裁决对案件事实的认定及对实体事项的处理是否公正、是否合理并不属于人民法院审理申请撤销仲裁裁决案件的范围。申请人申请撤销仲裁的第一、二项申请理由均属仲裁庭对案件事实实体上、实质上的审查认定问题，均不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款、第二款规定的法定撤销仲裁的七种情形，亦不属于该院审查范围。对申请人申请撤销仲裁裁决的第三项理由，临沂中院认为，申请人主张被申请人子源公司在仲裁中隐瞒了足以影响公正裁决的证据，应当就其主张举证证实。本案中，普瑞康公司在仲裁庭审理中即将涉案“地基验槽检查申请表”及“验收申请表”照片打印件提交法庭，在子源公司对该证据进行质证并对真实性提出异议后，普瑞康公司如认为该证据与案件待证事实密切相关，且子源公司有故意隐瞒证据的行为，可向仲裁庭申请对该证据原件进行调取，但普瑞康公司未能证实其在仲裁庭已申请调取相关证据原件而子源公司故意隐瞒该证据的情形，应属普瑞康公司对其民事权利的放弃，故对其以被申请人子源公司在仲裁庭故意隐瞒证据为由要求撤销该仲裁裁决的申请理由亦不予支持。综上，临沂中院认为普瑞康公司申请撤销仲裁裁决理由不成立，驳回了普瑞康公司提出的关于撤销临沂仲裁委员会（2015）临仲裁字第72号仲裁裁决的申请。另查明，子源公司与普瑞康公司、山东沂滨建设工程有限公司签订的《销售合同》中，对解决纠纷方式明确约定：甲、乙、丙双方因本合同发生争议的，应当友好协商解决；协商不成的，双方同意将本合同引起的或与本合同有关的一切争议提交临沂仲裁委员会并按该会仲裁规则仲裁。临沂中院认为，一、对于异议人认为“仲裁庭的组成和仲裁的程序违反法定程序”的第一项异议理由。本案仲裁庭的组成和仲裁程序并不违反法定程序。首席仲裁员刘玉国虽系临沂司法局副局长，其受聘兼任仲裁员或领取劳务报酬，并不违反法律禁止性规定，亦不属于公务员法禁止规定意义上的在外兼职。至于其在仲裁开庭时中途离场，没有参加完整的仲裁审理，即认为影响了裁决的公平公正，违反法定程序，并无法律依据。据此，对异议人第一项异议理由不予采纳。二、对于异议人认为“仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围，裁决书裁定的本案工程设计施工图审查未通过的责任之事项不属于本案仲裁协议的范围”的第二项异议理由，申请执行人子源公司与被执行人普瑞康公司及山东沂滨建设工程有限公司在其签订的《销售合同》中，对解决纠纷方式已明确约定：“……协商不成的，双方同意将本合同引起的或与本合同有关的一切争议提交临沂仲裁委员会并按该会仲裁规则仲裁”。据此，临沂中院认为，临沂仲裁委员会仲裁裁决的事项并未超出仲裁协议的范围，异议人所称的“裁决书裁定的本案工程设计施工图审查未通过的责任之事项不属于本案仲裁协议的范围”的异议理由不能成立，该院不予采纳。三、对于异议人的后几项异议理由，临沂中院认为，异议人的后几项异议理由基本重复了其申请撤销仲裁裁决的理由，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条规定，“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。况且，异议人的后几项异议理由均系对仲裁裁决之实体内容持有异议，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定的不予执行的法定情形。据此，对于异议人的后几项异议理由亦不予采纳。综上，临沂中院认为异议人普瑞康公司的异议理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，以（2016）鲁13执异11号执行裁定驳回了异议人普瑞康公司不予执行临沂仲裁委员会(2015)临仲裁字第72号裁决书的申请。普瑞康公司不服临沂中院（2016）鲁13执异11号执行裁定，向本院申请复议，理由是本案仲裁庭的组成和仲裁程序违反法律规定，具体如下：1、仲裁裁决书没有仲裁员签名，只有仲裁委印章，不具有法律效力，违反法定程序。2、首席仲裁员刘玉国系国家公职人员，其身份特殊，应当回避。3、首席仲裁员刘玉国不符合仲裁法规定的仲裁员的任职条件。4、首席仲裁员在两次仲裁开庭时中途离场、进场，没有参加完整的仲裁审理，违反法律规定，影响裁决的公平公正。5、对不予执行仲裁裁决的申请，合议庭应当通过开庭审理的方式审查，否则审查将流于形式。本院认为，本案的焦点问题是临沂中院裁定驳回不予执行仲裁裁决申请后，普瑞康公司对该裁定不服，能否申请复议。《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十八条规定：“依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”该条明确了当事人对人民法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定不服，提出执行异议或复议的，人民法院不予受理。参照该条规定精神，人民法院裁定驳回不予执行仲裁裁决申请后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院也应不予受理。申请复议人普瑞康公司不服临沂中院驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定，向本院提出复议，于法无据，对其复议请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（十一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十八条之规定，裁定如下：驳回普瑞康建筑材料（临沂）有限公司的复议申请，维持临沂市中级人民法院（2016）鲁13执异11号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审判长  陈远生审判员  陈居山审判员  刘书鸿二〇一六年八月八日书记员  刘 娟