广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂市刑一终字第5号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷仕明，因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年4月14日被拘�，因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于同年5月22日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人谢海洲，广西中志律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院指控原审被告人雷仕明犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月23日作出（2013）象刑初字第256号刑事判决。原审被告人雷仕明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月3日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派代检察员孙炳良出庭执行职务，上诉人雷仕明及其辩护人谢海洲参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月14日2时许，吸毒人员曾某某窜至被告人雷仕明居住的桂林市象山区中央尊馆小区某室，与被告人雷仕明一起吸食毒品“冰毒”。随后，曾某某从被告人雷仕明处购得“冰毒”1小袋（内有“麻古”1粒）（“冰毒�净重0.9克，“麻古”净重0.1克），被告人雷仕明获赃款人民币500元。期间，朱某某（另案处理）也到被告人雷仕明住处吸食毒品，并从被告人雷仕明处拿到“麻古”5小袋。当日3时许，被告人雷仕明与曾某某、朱某某从其家中出来到该单元楼下时，公安人员将3人抓获，当场从曾某某处缴获“冰毒”1小袋（内有“麻古”1粒）；从被告人雷仕明身上缴获赃款人民币500元，从其随身携带的背包内缴获“冰毒”5小袋（净重10.13克）、“麻古”3份（净重7.85克）；从被告人雷仕明驾驶的桂CLL5**红色马自达3轿车内缴获“冰毒”1小袋（净重3.51克）、“麻古”1小袋（净重1.23克）；从被告人雷仕明上述住处内缴获“冰毒”2小袋（净重22.44克）、“麻古”1小袋（净重10.89克）。经检验：上述缴获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。破案后，缴获的毒品已全部上交。
原判认定上述事实�证据有：1、抓获经过；2、证人曾某某、朱某某的证言；4、搜查笔录、扣押物品清单、毒品照片、赃款照片；5、当面称量记录及照片；6、《桂林市公安局刑事科学技术物证检验报告》2份；7、上交查获毒品登记单；8、被告人雷仕明的供述；9、桂林市第三看守所《关于在押人员雷仕明的情况说明》；10、被告人雷仕明的户籍证明。
原判认为，被告人雷仕明明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量为57.05克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款的规定，构成贩卖毒品罪。被告人雷仕明在桂林市第三看守所羁押期间及时发现、报告并制止一起同监在押人员企图自杀事件，确保了监所安全稳定，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应认定为有立�表现，可以从轻或者减轻处罚，原审法院对被告人雷仕明减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第六十八条、第五十五条、第五十六条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：被告人雷仕明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三万元。
雷仕明上诉提出：1、将送给曾某某0.9克冰毒和0.1克麻古吸食的行为认定为贩卖行为，属于认定事实错误。2、从上诉人身上、车上、住处查获的毒品应认定为非法持有毒品而不是贩卖毒品。3、涉案毒品已经全部收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害。4、上诉人为初犯，没有前科。原判量刑过重，请求依法对其从轻或减轻处罚。
雷仕明的辩护人提出相同的辩护意见。
桂林市人民�察院认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对于上诉人立功的认定适用法律错误，应予以纠正，上诉人雷仕明上诉理由不成立，建议二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，依法判处。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，不再赘述。原判认定本案犯罪事实的证据均已在一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人雷仕明未向本院提供影响其定罪量刑的新证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人雷仕明违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。上诉人雷仕明贩卖毒品57.05克，依照该条第二款的规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对于上诉人雷仕明及其辩护人提出一审法院将雷仕明送给曾某某0.9克冰毒和0.1克麻古吸食的行为认定为贩卖行为，属于认定事实错误的辩解意见。经查，上诉人雷仕明明知曾某某需要购买毒品，仍将毒品交给吸毒人员曾某某，并从曾某某手上接过毒资。上述事实有上诉人雷仕明的供述与证人曾某某的证言证实，且有搜查笔录、扣押物品清单、毒品照片、赃款照片佐证，能够证实雷仕明以500元的价格将一袋“冰毒”和一粒“麻古”贩卖给曾某某的交易事实，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。故该辩解与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人及其辩护人提出从雷仕明身上、车上、住处查获的毒品应认定为非法持有毒品而不是贩卖毒品的辩解意见。经查，案发当日吸毒人员曾某某明确告知上诉人雷仕明需要购买毒品吸食，雷仕明在其住处也实施了贩卖给曾某某“冰毒”0.9克及“麻古”一粒的行为。在上诉人雷仕明实施贩毒行为的情况下，公安人员在其身上、车上、住处查获的毒品依法应认定为雷仕明贩卖毒品的数量。故该辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人及其辩护人提出涉案毒品已经全部收缴未流入社会，没有给社会造成实质性危害的辩解意见。经查，毒品未流入社会并非上诉人的主观意愿，而是公安机关及时查缴的结果，且上诉人雷仕明贩卖毒品数量较大，主观恶性大，虽涉案毒品全部被缴获未流入社会，但不足以从轻处罚。故该辩解本院不予采纳。
原判认定上诉人具有归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚的情节，与事实相符，且对该情节已予以了充分考虑，并依法对其从轻处罚，符合法律规定，本院予以确认，上诉人再以此为由要求从轻处罚不能允许。
综上，原判决根据上诉人雷仕明的犯罪事实、情节、犯罪行为的危害后果作出的判决，定罪准确，审判程序合法。检察机关认为原判对上诉人雷仕明构成立功属适用法律错误，导致量刑错误，应予以纠正。经查，根据刑法及相关司法解释的规定，构成立功的表现情形有五种，分别是：犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。而上诉人雷仕明虽然存在发现、报告并制止一起同监在押人员企图自杀事件，但是该种行为不属以上立功表现的五种情形之一。因此，上诉人雷仕明不构成立功。对检察机关的该意见，予以采纳。�诉人雷仕明的行为虽不构成立功，但其阻止他人自杀的行为具有积极意义，可酌情从轻处罚。因上诉人雷仕明贩卖毒品57.05克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判认定上诉人雷仕明具有立功情节，并对其减轻处罚有误，应予指出，但鉴于上诉不加刑原则，本院不予评判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 川
审 判 员 蒙海滨
代理审判员 申超明
二〇一四年三月十八日
代书 记员 王虹翔