吉林省桦甸市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桦民一初字第506号
原告：都基因。
委托代理人：吴喜顺，吉林桦远律师事务所律师。
被告：张乃民，男。
委托代理人：林长宇，吉林华港律师事务所律师。
原告都基因与被告张乃民装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年1月3日作出（2013）桦民一初字第763号民事判决书，原告提起上诉。吉林市中级人民法院于2014年3月20日作出（2014）吉中民一终字第181号民事裁定书，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告都基因的委托代理人吴喜顺，被告张乃民及其委托代理人林长宇（第一次开庭到庭参加诉讼）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告都基因诉称：2011年8月8日我与被告签订了工程施工合同，我承包了桦甸市明华街皇家圣殿音乐会所装饰装潢工程的劳务，合同约定了双方的权利义务关系，合同签订后我依约履行义务，进行装饰装修，在墙面骨架工程已竣工，棚面工程量已达70%的情况下，我向被告讨要工程进度款多次未果，装修装饰工程施工至2011年9月12日，因被告拒付进度款，在我无力垫资的情况下，我将已完工的工程交付被告。事后得知该工程系违建（未办理相关行政审批手续）。故我起诉至桦甸市人民法院，请求确认双方于2011年8月8日签订的“工程施工合同无效”，判令被告给付已完工工程款104，160.00元，判令被告给付已完工工程款利息自2011年9月13日至2013年9月12日利息13，853.28元，以后的利息至给付工程款之日止。望法院支持我的诉讼请求。
被告张乃民辨称：原被告签订的合同有效，双方签订的合同属于民法中的承揽合同；工程违建不影响本合同的效力；原告向被告主张合同价款没有任何法律依据，从合同有效性及无效性角度来讲，被告不支付原告合同价款合理合法，且原告施工的工程量无法确认，故请求驳回原告的诉讼请求。
根据双方当事人的起诉和答辩，本案争议的焦点问题为：
原告所施工的工程量能否确认。
针对焦点问题，双方当事人进行了举证、质证，本院进行了认证。
原告都基因提供了3份证据：
证据1，原被告于2011年8月8日签订的工程施工合同一份。证明工程名称、地点、内容、承包范围，计价方式为固定总价，开竣工日期及违约责任等内容。经质证，被告对此证据的真实性及所证明的事实无异议，本院予以采信。
证据2，（2011）桦民二初字1124号民事庭审笔录一份。证明在该案中证人孟兆强、吴孟遥、赵金涛出庭作证，证明已完工工程量占总工程量的三分之一。经质证，被告对此证据真实性未提出异议，但认为证人系原告的工人，其存在法律上的利害关系，证人证言具有随意性，主要证据应当以书证、物证为准。本院认为，此证据中的证人均未证明原告对合同约定的施工进展事项及完成情况作出说明，本院不能认定原告对合同约定施工事项完成情况的工程量进行确认，证人所证明的事实不具有客观性，故本院对该证据中体现证人所证明原告已施工完毕三分之一的事实不予采信。
证据3，收据一份。证明作鉴定时支付现场勘察费500.00元。经质证，被告无异议，本院予以采信。
被告张乃民提供了6份证据：
证据1，原被告于2011年8月8日签订的工程施工合同一份。证明双方具体权利义务内容。经质证，原告对此证据未提出异议，本院对此证据的真实性及该证据所载明的内容予以采信。
证据2，装修工程设计图纸一份。证明原告在具体施工中的工作内容及工程量。经质证，原告对此证据真实性未提出异议，但认为该图纸未经建设行政部门审批不能使用，依据《建设工程质量管理条例》第十一条“建设单位应当将施工设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门审查。施工图纸设计文件未经审查批准的，不得使用”，该图纸违背此规定。本院认为，原告对此证据的真实性未提出异议，故本院对此证据的真实性予以采信。
证据3，录像光碟一份及照片光碟一份、照片51张（该两份光碟系法院在审理2011桦民二初字第1124号案件中，被告张乃民申请法院进行证据保全，法院工作人员及双方当事人、代理人到施工现场进行录像和拍照，后被告分别将录像内容和拍照内容制成两份光碟）。证明原告违约，并没有按双方约定履行合同义务。经质证，原告对此证据提出异议，认为此证据不能证明原告违约的事实，因为本合同是装修合同不是承揽合同，合同无效就不存在违约行为。
证据4，证人肖永峰当庭出具的证言一份。主要内容：2011年6月15日被告雇我为皇家圣殿歌厅安装自来水和消防、暖气的活，同时还有许多人在这个歌厅干活，包括木工、电工、安监控的，2011年8月15日卫生间、走廊、包房木工活的位置上没有木工干活，因为我的活和其他的活是相互关联的，木工没人干活，我的活就干不了，我于8月16日去找张乃民说明了情况，张乃民说让我等两天，我就等了20多天，具体几天记不住了。后来，包房、走廊、卫生间木工活的位置上有人干活了，我的活能干了，我又开始继续干我的活了，我在那干了七八个月的活。证明原告没有按双方签订的合同履行义务，构成了违约，工程中途停工，各项工程都没有完成，所以原告具体做了哪些工程量无法统计。经质证，原告对此证据提出异议，认为证人不能证明其在施工现场，因为证人没有向法庭提供与被告签订的施工合同；工程停工在工程施工过程中是正常现象，因为原告是总包，还有其他分包，这个时间需要进行配合，配合时工程造价就包括配合费，所以停工也是正常的，如果工程停工不是正常现象，工程造价里就不会包括配合费。
证据5，证人姜长青当庭出具的证言一份。主要内容：2010年6月份被告雇我在皇家圣殿歌厅干电器安装的活，一直干到来年正月十六完工。干活的年份记不太准了，因为我问张乃民叫三哥，今天才知道他的大名，以前不知道。中秋节那天下午我就停工了，是因为一楼楼梯和二楼一部分包房还有一楼的超市的木工位置没有人干活，因为活都是相关联的，木工位置没人干活，我的活就干不了，什么原因木工位置上没人干活我不知道，我大概停工20多天，几天记不准了。后来我又开始干活了，但干活的木匠就不是原来那些人了。我证明的问题就这些。证明原告没有按双方签订的合同履行义务，构成了违约，工程中途停工，各项工程都没有完成，所以原告具体做了哪些工程量无法统计。经质证，原告对此证据提出异议，认为除同上一个证人的质证意见一致外，另外证人说的施工时间与上一个证人说的施工时间矛盾，法官在询问证人时问他知不知道木工是谁，证人说不知道，而被告代理人问证人时，而证人说木工的活是原告活，前后矛盾。
证据6，证人张益广当庭出具的证言一份。主要内容：2011年阴历8月份被告雇我在皇家圣殿安装监控和点歌线路，一直干到来年正月初三，我记忆当中2011年中秋节有四个房间木工活没有干，当时干活的人在那，但活没有人干，导致我的活干不了，具体的四个房间包括果盘间、超市、休息区、二楼的机房，另外歌厅走廊的棚没有吊，导致我的线路安装不了，停了大概20多天，具体几天记不住了，还有其他房间的木工活没有干完，具体哪个房间记不住了，我要证明的问题就这些。证明原告没有按双方签订的合同履行义务，构成了违约，工程中途停工，各项工程都没有完成，所以原告具体做了哪些工程量无法统计。经质证，原告对此证据提出异议，抗辩除同对证人肖永峰的质证意见一致外，另外证人证明的各自的施工和木工停工时间均不一致。
本院认为，结合庭审调查，本院对3-6证据证明原告在施工时存在停工现象且未将工程施工完毕就撤离的事实予以采信。
吉林恒源工程管理服务有限责任退件函。主要内容：于2014年8月19日组织到现场进行了踏查，由于鉴定的已完工程已无法直接观测，双方分歧大，又不能对已完工程内容和工程量进行现场确认，所以踏查无果，故予以退件。原告为此支付现场踏察费用500.00元。2014年10月29日吉林正泰工程咨询有限公司作出退件说明。主要内容：因申请方无法提供鉴定所需资料，其公司不能进行工作，予以退回。（2014）吉中鉴综合字第220号退案通知。主要内容：我处于2014年8月19日同鉴定机构到现场实地踏查，发现标的物现场看到是整个装饰工程已经完工，正处于营业中。申请方当场拿出图纸，要求双方当事人按图纸就已完工程进行确认，但被申请方不予配合，致使确认工作无法进行，故退件。经质证，原被告对上述材料的真实性均无异议，但原告认为鉴定不能的责任在被告，应由被告承担鉴定不能的法律后果。本院认为，上述证据具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
根据在庭审中的举证、质证和认证，结合庭审调查情况，本院确认如下事实：
2011年8月8日原告都基因与被告张乃民订立工程施工合同，被告将位于桦甸市明华街皇家圣殿音乐会所的的装修工程发包给原告，由原告负责施工轻钢龙骨隔断、吊棚、墙面装修、茶几、房间门、白钢、软包、玻璃安装工程，施工材料由被告提供。合同约定施工总价款为372，000.00元，合同生效后被告向原告支付合同总价款的5%，即18，600.00元（已给付），棚面工程结束后被告给付合同总价款的20%，墙面骨架完成时被告向原告支付合同总价款的20%，墙面玻璃安装完成时，支付合同总价款的20%，工程进度达到交工验收时，支付合同总价款的25%，工程交工验收结束，被告保留合同总价款的10%做工程质量保证金。合同签订后，原告组织人员进行了部分施工。在施工过程中双方发生纠纷，原告对其已完工程量及质量未经对方确认及验收就自行撤离了施工现场。原告另行将原告未完工程发包给他人，由他人将工程施工完毕。2014年7月16日，原告对其已完工工程量和已完工工程造价申请鉴定。本院按原告申请对外委托鉴定。但因鉴定标的已完工，双方分歧大，又不能对已完工程内容和工程量进行现场确认，从而导致鉴定不能，原告为此支付现场踏察费用500.00元。
本院认为：本案诉争的焦点问题是原告所施工的工程量能否确认。原告认为，其已完成了合同约定工程量的三分之一，被告应按三分之一的工程量支付报酬。被告认为，原告所施工的工程没有一项按合同约定全部施工完毕，工程量不能确认，且原告施工的部分工程因其未按施工图纸施工已被其拆除，其不应向原告支付施工费用。本院认为，原告要求被告按其所完成的施工量三分之一支付费用，但未提供有效证据证明其主张，在原告未举出有效证据证明其所完成施工量的情况下，本院不能确认被告应给付原告价款的数额。关于被告主张鉴定不能的责任应由被告承担一节，因本案并非举证责任倒置，且庭审中双方对施工量分歧大，本院不能确认原告具体的施工量，原告应对其主张负举证责任，故被告此辩解不能成立。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
驳回原告都基因的诉讼请求。
案件受理费2，660.00元，现场踏察费500.00元，由原告都基因负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判长 王全新
审判员 张书君
审判员 庞玉占
二〇一四年十二月二十二日
书记员 冷文颖