宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民商终字第2号
上诉人（原审原告）固原启福商贸有限公司。住所地：固原市原州区。
法定代表人马启福，该公司经理。
委托代理人王丽琴，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中卫市东方建筑安装工程有限公司。住所地：中卫市沙坡头区。
法定代表人王华，该公司董事长。
委托代理人丁云，宁夏宁人律师事务所律师。
委托代理人李伟峰，宁夏宁人律师事务所律师。
原审第三人李志明，男，汉族，生于1964年9月8日，四川省双流县人，现下落不明。
上诉人固原启福商贸有限公司（以下简称固原启福公司）、中卫市东方建筑安装工程有限公司（以下简称中卫东方公司）因合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2013）原民商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人固原启福商贸有限公司法定代表人马启福及其委托代理人王丽琴、上诉人中卫市东方建筑安装工程有限公司委托代理人丁云、李伟峰到庭参加诉讼。原审第三人李志明因下落不明，经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月10日，第三人李志明以被告的名义与原告签订了一份水泥供销合同，合同第四条付款方式约定：甲方给乙方开出的水泥收据凭证合计到30万元时，甲方就应付给乙方10万元，且必须把款打进乙方帐户或存入乙方法人存折里，依次类推。如甲方不按合同履行付款给乙方，造成甲方停工，乙方不承担任何责任；甲方必须保证在2011年12月底前付清乙方的全部水泥款，甲方如逾期付款，则每1万元按黄河农村信用社同期贷款4倍的利息（每天15元）付给原告作为违约金。同时合同第五条约定，如有一方违反本合同约定，则应承担违约金5万元付给对方。原告和第三人李志明于2011年11月17日结算，第三人李志明以被告的名义给原告出具欠条（并注明以上款项如不按期付款，逾期每1天每1万元整按小额贷款公司的8.7元利息付款给对方）。但是该欠条上出现书写欠款合计金额与实际合计金额不一致。水泥款662610元，钢材款38485元，合计应为701095元，而欠条上合计却为700645元（大写金额为柒拾万零陆佰肆拾伍元整）。第三人没有按欠条约定付款，现原告诉讼要求被告中卫市东方建筑安装工程有限公司支付拖欠的水泥款700645元；由被告暂时承担合同约定违约金127161元，直至执行款项还清时；本案诉讼费由被告承担。
另查明，被告中卫东方公司出借资质给第三人李志明，李志明以代理人身份与海原县达华房地产开发有限公司签订“丽水铭城”项目工程施工补充协议。
原审认为，原告向第三人李志明实际施工的海原丽水铭城项目一期工程工地供运水泥等，双方签订水泥购销合同，形成买卖合同关系，该买卖合同不违反法律、法规的强制性规定，应当受到法律保护。原告如约拉运并经检验合格的水泥到海原丽水铭城项目一期工程工地，实际履行了合同（且宁夏回族自治区海原县公证处公证书对《丽水铭城项目工程施工补充协议》、丽水铭城已完工程量予以确认）。第三人李志明于2011年11月17日向原告出具结算欠条，在结算后被告应当及时向原告支付欠款。本案被告承包了海原丽水铭城项目一期工程，委托第三人李志明以代理人身份与海原县达华房地产开发有限公司签订海原丽水铭城项目工程施工补充协议，并将该工程交由第三人李志明施工队承建，第三人李志明不具施工资质，被告借用资质给第三人李志明。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此被告应当承担代理人李志明的经营活动责任。根据合同相对性原则，原告主张由被告承担清偿欠款的诉讼请求本院予以支持。被告委托第三人李志明以被告公司代理人身份签订《丽水铭城项目工程施工补充协议》，但无具体委托授权权限，视为授权不明，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”之规定，应由被告公司与第三人李志明承担连带清偿责任。庭审中原告固原启福商贸有限公司法定代表人马启福明确表示欠条上出现欠款书写合计金额与实际合计金额不一致（水泥款662610元，钢材款38485元，合计应为701095元，而欠条上合计却为700645元），对欠款金额合计700645元明确表示认可，本院予以确认。第三人李志明在供销合同中约定如其逾期付款，则每1万元按黄河农村信用社同期贷款4倍的利息（每天15元）付给原告作为违约金，后又于2011年11月17日结算时在欠条上约定如其逾期付款，每1天每1万元整按小额贷款公司的8.7元利息付款给对方，视为对双方违约责任的变更。该违约责任的约定系当事人双方自愿达成，但该违约责任约定的利息高于法律规定的中国人民银行同期同类人民币贷款利率，视为约定不明，本院确定由被告按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算承担违约责任。本案经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中卫市东方建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告固原启福商贸有限公司水泥款700645元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率承担逾期付款利息（其中欠款中40万元部分自2011年11月25日起、300645元部分自2011年12月25日起至判决生效之日）；二、由第三人李志明对该欠款700645元承担连带清偿责任；三、驳回原告固原启福商贸有限公司的其他诉讼请求。本案受理费12078元（原告预交12078元）、公告费600元（原告预交600元），由被告中卫市东方建筑安装工程有限公司及第三人李志明负担。
上诉人固原启福公司上诉称：一审判决被上诉人支付我方水泥款的利息错误，应依双方约定的付款利率计算利息，故请二审撤销原判，依法改判由被上诉人每天每一万元按小额贷款公司利率8.7元支付水泥款的利息（其中欠款中40万元部分自2011年11月25日起、300645元部分自2011年12月25日起至判决生效之日）。
上诉人中卫东方公司上诉称：一、一审认定事实错误。1、第三人李志明即不是上诉人中卫东方公司的代理人，也不是中卫东方公司的工作人员，上诉人固原启福公司与第三人签订的水泥供销合同与上诉人中卫东方公司无关，中卫东方公司并非该合同签订或履行主体，对于因该合同的履行所形成的法律关系及设定的权利义务与中卫东方公司无关，根据合同相对性的原则，上诉人不承担任何法律责任。2、固原启福公司未提供有效证据证明中卫东方公司委托李志明与固原启福公司签订供销合同，且合同及欠据中所盖的海原丽水铭城工程项目部印章系第三人李志明私自刻制。二、一审判决适用法律错误。从固原启福公司提供的证据可以证明，李志明借用中卫东方公司的名义承揽丽水铭城工程，而不是一审认定的委托关系。故请二审法院撤销一审判决，驳回固原启福公司的诉讼请求。
二审中，本院依职权调取如下证据：
第一组证据：（1）投标函及投标函附录。（2）法定代表人身份证明。（3）授权委托书。（4）项目管理机构及项目经理简历表。（5）企业简历。（6）中标通知书。（7）海原县发改局海发改发（2009）358号关于海原新区丽水铭城花园小区项目核准的批复。（8）报建登记表。（9）建设工程招标代理合同。来源：由海原县建设工程招标投标管理中心调取。证明：中卫东方公司中标承建海原丽水铭城项目一期工程的事实。
第二组证据：（1）建设工程施工合同。（2）工程项目管理人员名单。（3）报告。来源：由海原县建设工程质量监督站调取。证明：该工程的承包人为中卫东方公司及公司成立丽水铭城工程项目部的事实。
第三组证据：李庭富、王华（东方公司经理）及陈永和（达华公司经理助理）询问笔录三份。证明：该工程的承包人为中卫东方公司、公司成立工程项目部及工程实际施工人是李志明的事实。
上诉人固原启福公司质证：以上证据因是案件闭庭之后调取的证据，其不予质证。
上诉人中卫东方公司质证：第一组证据的真实性，合法性，关联性予以认可。授权委托书证明东方公司对工程的委托代理人是史承伟，公司从未委托过李志明。第二组证据是在本案闭庭之后调取的证据，不予质证。第三组证据对李庭富询问笔录不予认可，王华询问笔录属实，陈永和笔录因是闭庭之后调取的证据，不予质证。
本院认为，本院依职权调取的一、二组证据，客观真实，对其效力予以确认，对第三组证据即三份询问笔录，结合其他证据对其部分内容证明效力予以确认。
二审查明，固原启福公司提供2011年8月10日供销合同一份，注明：甲方为中卫东方公司，乙方为固原启福公司。合同约定：乙方供给甲方工程水泥，甲方必须保证在2011年12月底前付清乙方的全部水泥款，甲方如逾期付款，则每1万元按黄河农村信用社同期贷款4倍的利息（每天15元）付给乙方作为违约金。同时合同第五条约定，如有一方违反本合同约定，则应承担违约金5万元付给对方。合同盖有“中卫市东方建筑安装工程有限公司丽水铭城项目部”印章及负责人李志明的签字。又提供2011年11月17日欠据一份，注明：中卫市东方建筑安装工程有限公司丽水铭城项目部欠启福公司的款项如不按约定期限付款，逾期每1天每1万元整按小额贷款公司的8.7元利息付款给对方。欠款单位为中卫市东方建筑安装工程有限公司，并盖有“中卫市东方建筑安装工程有限公司丽水铭城项目部”印章及项目部负责人李志明的签字。该欠据书写欠款合计金额与实际合计金额不一致，水泥款662610元，钢材款38485元，合计应为701095元，但欠条上合计书写为700645元。
另查明：1、宁夏海原县达华房地产开发有限公司与中卫市东方建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由中卫市东方建筑安装工程有限公司承建海原丽水铭城项目一期住宅楼工程，并由第三人李志明以中卫市东方建筑安装工程有限公司委托代理人身份在合同中签字。2011年7月7日，宁夏海原县达华房地产开发有限公司与中卫市东方建筑安装工程有限公司签订丽水铭城项目工程施工补充协议，并由李志明以中卫市东方建筑安装工程有限公司委托代理人身份在合同中签字。海原丽水铭城工程项目部由中卫东方公司成立。2、李志明借用中卫市东方建筑安装工程有限公司建设工程施工资质，对该工程进行实际施工。
本院认为，上诉人固原启福公司提供的《供销合同》及欠据中均有李志明签名，并盖有“中卫市东方建筑安装工程有限公司海原丽水铭城工程项目部”印章，欠据中明确欠款单位为中卫东方建筑安装有限公司。中卫东方公司虽辩称该印章系李志明私自刻制且公司未成立该项目部，但并未对印章的真实性申请司法鉴定，又未提供其他确实充分的证据证实。且结合本院调取的证据，能够证明中卫市东方公司成立了该项目部。故对中卫东方公司的上述辩解意见，因缺乏证据证实，本院不予采信。因此，固原启福公司提供的《供销合同》及欠据，应受法律保护。第三人李志明虽在宁夏海原县达华房地产开发有限公司与中卫东方公司签订建设工程施工合同及丽水铭城项目工程施工补充协议中以中卫东方公司代理人身份签字，但结合本案其他证据，能够证明李志明为工程的实际施工人，其依法应承担相应的民事责任。中卫东方公司将其资质借用给不具有建设工程施工资质的李志明进行施工，该公司亦应承担民事法律责任。上诉人固原启福公司提出由中卫东方公司承担每天每一万元按小额贷款公司利率8.7元支付水泥款利息的主张，根据《宁夏回族自治区小额贷款公司管理暂行办法》第二十条：“小额贷款公司按照市场化的原则进行经营，自主确定贷款利率，但上限不得超过人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的4倍。具体利率的浮动幅度、贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，由借贷双方在公平自愿下依法协商确定。”规定，欠据中虽未明确约定具体以哪个小额贷款公司利率为准，但明确约定了利率，只是该约定超过人民银行同期贷款基准利率的4倍，故应在人民银行贷款基准利率的4倍范围内由中卫东方公司支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2013）原民商初字第5号民事判决。
二、由上诉人中卫市东方建筑安装工程有限公司与第三人李志明于本判决生效之日起十日内支付上诉人固原启福商贸有限公司水泥款700645元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍支付逾期付款利息（其中欠款40万元自2011年11月25日起、300645元自2011年12月25日起至判决生效之日）。
一审案件受理费12078元、公告费600元，由上诉人中卫市东方建筑安装工程有限公司与第三人李志明负担；二审案件受理费21612元，公告费600元，上诉人固原启福商贸有限公司负担10806元及公告费600元，上诉人中卫市东方建筑安装工程有限公司负担10806元。
本判决为终审判决。
审判长 陈君礼
审判员 高 睿
审判员 李凤玲
二〇一四年七月十日
书记员 杨 静