湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第03190号
上诉人(原审被告)吴志军，农民。
委托代理人王献党，农民。
被上诉人(原审原告)张武兵，农民。
委托代理人肖泳书，湖南河清律师事务所律师。
上诉人吴志军因与被上诉人张武兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民初字第02859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月，吴志军雇佣张武兵为其建房，双方约定报酬为150元每天。2013年11月21日下午1时许，张武兵建房行走在架板上时因搭建架板的树木材质的架柱突然断裂，导致架板坍塌，张武兵摔到地上而受伤。张武兵受伤后在安化县大福中心医院住院治疗，住院期间为2013年11月21日至2013年12月12日，共计22天，花费医疗费10080.97元。该住院医疗费已通过城乡居民医疗保险补助了4540.4元。2013年11月21日至2014年5月3日，张武兵分多次在安化县大福中心医院进行门诊治疗，共计花费医疗费3256元。2014年4月28日，张武兵的伤情经长沙市楚沩司法鉴定所鉴定为张武兵构成八级伤残，后期医疗费共计5000元左右，伤后休息时间为10个月，伤后一人完全依赖护理40天，部分依赖护理50天。花费鉴定费1006元。2014年7月20日吴志军向原审法院申请对张武兵的不合理用药、伤残等级、伤后休息时间、伤后护理时间及后期治疗费进行重新鉴定，经湖南省人民医院司法鉴定中心对张武兵的不合理用药、伤残等级、伤后休息时间、伤后护理时间及后期治疗费进行鉴定为：张武兵因外伤致左踝受伤，评定为9级伤残，需择期取出内固定预计需要7000元，伤后休息时间为300天，伤后一人陪护90天，经审查提供的费用清单未发现与本次外伤无关的用药。张武兵受伤后，吴志军支付了张武兵的住院医疗费10080.97元、门诊医疗费2076.8元，另赔付了2000元，共计14157.77元。张武兵、吴志军的纠纷经宁乡县巷子口镇南亩田村民委员会组织双方进行调解未果。
原审法院认为：本案存在以下两个方面的争议焦点：一是张武兵因伤造成的损失应如何计算和认定；二是张武兵因伤造成的损失吴志军应否承担赔偿责任。
关于焦点一，根据张武兵的赔偿请求及提交的有效医疗费票据、湖南省人民医院司法鉴定结论，原审法院审查认定张武兵因伤造成的损失应认定为：1、医疗费，2013年11月21日至2013年12月12日在安化县大福中心医院住院治疗22天，用去住院医疗费10080.97元，扣除张武兵已通过城乡居民医疗保险补助了4540.4元，张武兵此次实际所用去的住院医疗费为5540.57元，2013年11月21日至2014年5月3日在安化大福中心医院门诊治疗用费3256元，以上张武兵因本案事故受伤共造成医疗费损失为8796.57元；2、误工费，2014年4月28日，长沙市楚沩司法鉴定所已经作出了张武兵因伤致残的鉴定结论，张武兵因伤误工的时间依法应算至定残的前一日，即从2013年11月21日算至2014年4月27日为158天，因张武兵是农村居民，误工费的标准应按照农、林、牧、渔业的行业标准计算，故张武兵的误工损失为10147.06元（158天×23441元/365天）；3、护理费，根据湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定的鉴定结论，伤后需一人陪护90天，故张武兵的护理费应计算为伤后护理费8783.75元（90天×35623元/365天）；4、后期治疗费，根据湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定的鉴定结论，需择期取出内固定预计需要7000元，故张武兵的后期治疗费为7000元；5、残疾赔偿金，因张武兵构成九级伤残，张武兵受伤时年满61周岁，按农村居民的标准计算为31813.6元（8372元/年×19年×20%）；6、住院伙食补助费，因张武兵住院治疗天数为22天，故张武兵的住院伙食补助费应计算为660元（30元/天×22天）；7、营养费，因张武兵主张该费用无相关依据，原审法院不予支持；8、交通费，原审法院酌情支持1000元；9、法医鉴定费，张武兵在长沙市楚沩司法鉴定所作鉴定用费1006元，故张武兵的法医鉴定费为1006元；综上所述，在本案中张武兵因伤造成的经济损失共计为69206.98元。
关于焦点二，雇佣关系是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的法律关系。本案中，张武兵受吴志军雇请为其建造房屋，由吴志军向张武兵支付报酬，故吴志军与张武兵之间的雇佣关系成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张武兵系在给吴志军提供劳务的过程中受伤，因此，吴志军对张武兵的损失应当承担赔偿责任。在此次事故中，吴志军未对所雇佣之工人提供安全的工作环境并做好相关的安全防护工作，故吴志军应对张武兵的损失承担主要赔偿责任，张武兵作为一个有相关经验的人员，在事故发生时未尽到安全注意义务，根据各自的过错程度，原审法院酌情认定吴志军对张武兵的损失承担80％的赔偿责任，剩余20％的损失由张武兵自负。故吴志军应当赔偿张武兵的经济损失55365.58元，吴志军已经支付的14157.77元应当扣除。对张武兵主张的要求吴志军赔偿精神抚慰金10000元的诉讼请求，原审法院综合考虑张武兵的受伤情况、损害后果、吴志军的过错程度，原审法院支持由吴志军赔偿张武兵精神损害抚慰金5000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、由吴志军赔偿张武兵各项经济损失55365.58元；二、由吴志军赔偿张武兵精神损害抚慰金5000元。上述两项合计60265.58元，扣除吴志军已经支付的14157.77元，吴志军尚应赔偿张武兵46207.81元，此款限吴志军在本判决生效之日起10日内付清。三、驳回张武兵的其他诉讼请求。
上诉人吴志军不服原审判决，上诉称：（一）张武兵对事故发生有严重过错，应自行承担至少60%的责任。1、张武兵自带酒水且中午过度饮酒微醉，致使动作不协调，是其跌落的重要原因。上诉人吴志军已经提交了现场目击者姜义端的录音证据，并书面请求按证据规则通知其到庭予以核实或上门调查，但原审法院未予准许，也未通知姜义端到庭核实。且上诉人提交录音证据后，张武兵多次威胁姜义端，人民法院应依法对其拘留或罚款。2、张武兵此前搭架子不牢固，加之其过度饮酒后违章操作，在架子上堆砖过多致超重，导致架子垮塌。3、张武兵在架子上施工属于高空作业或高处作业。根据高处作业标准，凡距离坠落高度基准面2米以上，有可能坠落的在高处进行的作业，称为高处作业。4、张武兵明知严重超龄仍实施高空作业，存在明显过失。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定：“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体××的工作，男年满55周岁，女满45周岁，连续工龄满10年的，应当退休”。依据此规定，高空作业不得超过55周岁，但张武兵违反此规定。（二）原审法院按照35623元/365天标准且完全护理90天来计算护理费不当。1、原审法院按照35623元/365天标准计算护理费不当。张武兵受伤后一直由其老婆护理，并未雇佣专门护工，不存在按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算的问题。张武兵老婆已50多岁，在家务农，应当按照农林牧渔业标准来计算护理费。2、90天的护理费应按长楚沩司鉴[2014]临鉴字第323号分为完全护理40天和部分护理50天并分别计算。第一、长楚沩司鉴[2014]临鉴字第323号是全部无效还是部分有效的问题。原审法院完全否定第一份鉴定的效力是错误的，上诉人仅对长楚沩司鉴[2014]临鉴字第323号的相关内容进行重新鉴定，并未否定其全部内容及效力。故第二份鉴定与第一份鉴定不一致的，以第二份鉴定为准；但第一份鉴定与第二份鉴定不抵触的内容仍然有效。第二、两份鉴定书关于护理期的内容是一致的，并不矛盾，应被一并采纳。两份鉴定均明确护理期为90天，但第一份鉴定书明确50天为部分护理，40天为完全护理，更符合客观实际，第二份鉴定并未明确90天均为完全护理，即未否定第一份鉴定书的“50天为部分护理”。故第一份鉴定的“50天部分护理”仍然是有效的，原审法院按照90天完全护理来计算护理费是错误的。第三、原审诉状赔偿清单中计算护理费时，是将90天分为40天完全护理和50天部分护理（折算为25天）来计算的，原审法院不应变更张武兵的诉讼请求。本案误工费的计算公式为：23441÷365×（40+25）=4175元。（三）治疗过程中的交通费全部由上诉人负担并在发生费用的现场实际支付（原审庭审中张武兵已经承认上诉人支付了交通费）。原审法院在张武兵并未提交任何交通票据的情况下判决支付交通费1000元不妥当。（四）张武兵对事故发生存在严重过错，上诉人不存在大的过错，且张武兵伤残不重，故原审法院支持5000元精神损害抚慰金不当。（五）长楚沩司鉴[2014]临鉴字第323号的主要内容错误，张武兵应自行承担鉴定费用1006元，原审法院判决上诉人承担该费用是错误的。（六）本案其他问题。1、第二份鉴定书认定后续治疗费7000元明显偏高（一般应不超过前期治疗费的20%），而前期所有治疗费仅13336.97元，二审法院应予调整。况且张武兵的后期治疗费用完全可能通过医保报账而牟利。2、张武兵起诉请求的误工天数为159天，但其在庭审中变更为300天因超过举证期而无效（第二份鉴定意见书认定的300天与第一份鉴定书认定的10个月一致）。张武兵住院仅21天，出院不久即正常务工，实际误工损失很少，误工费应当计算至第一份伤残鉴定作出之日。3、误工费应当按照湖南省2013年城镇非私营单位在岗职工平均工资农林牧渔行业23441元而不是按照36994元计算。张武兵作为超过60岁的农民，绝大多数情况下在家务农，并未每天或长期外出从事建筑业务工，其“省柴灶施工员”合格证仅能证明其技术合格，并不能证明其近年不间断地从事该工作。4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，张武兵住院21天，且医疗机构及鉴定意见书均未提出营养费问题，故张武兵无权主张营养费。综上，(一)请求按照上诉状所列举事由调整张武兵的护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等及承担损失的比例，在原审判决上诉人承担46207.81元的基础上核减37328.69元；(二)依法判决一、二审诉讼费用的承担。
被上诉人张武兵答辩称：（一）吴志军称张武兵对事故发生存在严重过错，与事实不符。第一、吴志军称“张武兵自带酒水且中午过度饮酒微醉致使动作不协调、脚步不稳，是其跌落的主要原因”，与事实不符。首先，原审法院已经查明，2013年11月21日，张武兵行走在架板上时，架柱突然断裂，导致架板坍塌，张武兵因此受伤。其次，吴志军称张武兵自带酒水的说法与常理不合。依照农村风俗习惯，雇主雇请他人建房，除按照约定支付劳务报酬外，还免费提供餐食烟酒，张武兵受伤系因吴志军未尽到安全保障义务所致。至于吴志军在举证期限届满后提交的视听资料，人民法院依法应不予采信。再次，张武兵与吴志军系同组村民，吴志军明知张武兵年满60岁，仍雇请张武兵为其建房即高空作业，明显违反了《侵权责任法》第七十三条之规定，应当依法赔偿张武兵的损失。（二）吴志军称原审法院计算护理费不当，不能成立。理由如下：第一、护理人员没有固定收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张武兵受伤后由其妻子护理，吴志军不能因为护理人与张武兵的亲属关系而否定其获得报酬的资质。由于本案的护理人员没有收入，原审法院参照湖南省护工行业上一年度的平均工资计算护理费，于法有据。第二、护理时间的认定应当依据司法鉴定意见书为准。本案应当依据湖南省人民医院司法鉴定中心出具的[2014]临鉴字第941号司法鉴定意见书的鉴定意见即“伤后一人陪护90天即全部护理依赖90天”。长楚沩司鉴[2014]临鉴字第323号司法鉴定意见书因吴志军申请重新鉴定而失效。（三）吴志军称交通费全部由其支付，与事实不符。张武兵受伤后在安化县大福中心医院住院治疗21天，吴志军仅仅支付了住院医疗费10080.97元、门诊医疗费2076.80元、另赔付交通费、住院伙食补助费2000元，共计14157.77元。原审判决已经在张武兵的总损失中扣除了相应的费用。事实上，张武兵出院后曾多次到安化县大福中心医院复诊复查、取出内固定及到宁乡、长沙进行司法鉴定等，支付的交通费远远超出1000元，且原审法院并未重复计算交通费。（四）吴志军称张武兵无权主张精神损害抚慰金，有违事实与法律规定。本案中，吴志军与张武兵构成雇佣关系。吴志军作为雇主未对雇员提供安全的工作环境及未提供安全防护措施，导致张武兵受伤并构成玖级伤残。依据法律规定，吴志军应赔偿张武兵精神损害抚慰金。（五）吴志军称长楚沩司鉴[2014]临鉴字第323号司法鉴定意见书系张武兵“走后门、找关系炮制的”，与事实不符。张武兵受伤后在安化县大福中心医院住院21天，吴志军仅仅支付共计14157.77元。此纠纷经宁乡县巷子口镇南亩田村委会调解未果后，吴志军对张武兵不闻不问、不理不睬甚至是逃避其赔偿责任。张武兵为维护自身合法权益，申请宁乡县巷子口镇司法所委托长沙市楚沩司法鉴定所依法鉴定。张武兵的行为是维护其合法权益的正当之举。（六）关于其他问题的答辩。1、关于后续治疗费。湖南省人民医院司法鉴定中心[2014]临鉴字第941号司法鉴定意见书确认张武兵后期医疗费7000元系吴志军向原审法院重新鉴定的结果，原长沙市楚沩司法鉴定所出具的司法鉴定意见书已经失效，原审法院认定张武兵的后续治疗费为7000元，符合法律规定。2、关于误工费及误工天数。2014年4月28日，长沙市楚沩司法鉴定所已经作出了张武兵因伤致残的鉴定结论，其误工期限应为计算至定残日的前一天即2013年11月21日至2014年4月27日共计158天。张武兵系农民，误工费应当按照一审辩论终结前的上一年度即2014年度农、林、牧、渔业平均工资23441元计算，原审法院判决正确。3、关于营养费，原审法院并未支持张武兵的营养费。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审中，上诉人吴志军、被上诉人张武兵均未向法庭提交新证据。
本院审理查明：吴志军未向张武兵提供安全帽等安全防护措施，施工现场未安排安全管理员，正在建设的房屋周围未安装防护网。本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是张武兵因本案事故所产生的损失确认问题；二是张武兵损失的赔偿责任主体及责任比例的问题。具体分析如下：
（一）张武兵因本案事故所产生的损失确认问题。上诉人吴志军认为原审法院认定张武兵因本案事故所产生的护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金不当。第一、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，张武兵受伤后由其妻子进行护理。张武兵并未举证证明其妻子收入状况，原审法院参照上一年度湖南省居民服务业从业人员平均工资来确定护理费并无不当。护理期限应当以鉴定机构及医疗机构证明为依据。原审法院依据上诉人吴志军的申请，对张武兵的伤残等级、不合理用药、伤后休息时间、护理时间、后期治疗费等依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行重新鉴定。湖南省人民医院司法鉴定中心依法作出省人医司法鉴定中心[2014]临鉴字第941号法医临床鉴定意见书，认定“…伤后壹人陪护玖拾日（含二次手术期间）。”原审法院依据该鉴定意见书依法确认护理期限为90天，处理妥当。故原审法院认定张武兵护理费为8783.75元，处理并无不当。第二、关于交通费。被上诉人张武兵因本案事故后住院治疗等必然产生交通费用。原审法院结合张武兵伤残情况、住院治疗时间等因素，酌情确定交通费为1000元，处理并无不当。且上诉人吴志军垫付的全部款项在其应当承担的赔偿款项中依法予以扣除，并未重复计算交通费。第三、关于鉴定费。本案纠纷产生后，被上诉人张武兵通过宁乡县司法局巷子口司法所委托长沙市楚沩司法鉴定所依法对伤残等级、后期医疗费、伤后休息时间及护理时间等依法予以鉴定，花费鉴定费用1006元，有医药费收据及发票为证。该费用系张武兵合法主张权利产生的必然损失，应当获得赔偿。原审法院依据双方当事人的过错责任程度按比例判决当事人分担鉴定费用1006元，处理并无不当。第四、关于精神损害抚慰金。被上诉人张武兵因本案事故导致左踝受伤，构成玖级伤残，精神受到较大损害，应予赔偿精神损害抚慰金。原审法院结合张武兵伤残程度、双方当事人在本案事故中的过错责任、当地经济发展水平等因素酌情确定精神损害抚慰金为5000元，处理并无不当。
另，原审法院依据省人医司法鉴定中心[2014]临鉴字第941号法医临床鉴定意见书的鉴定意见，依法认定张武兵的后续治疗费为7000元，适用法律并无不当。上诉人吴志军认为后续治疗费过高，但未提供证据支持，对其上诉意见，本院不予支持。
（二）张武兵损失的赔偿责任主体及责任比例的问题。上诉人吴志军上诉认为张武兵在本案事故中有重大过错，应当承担至少60%的赔偿责任。本院认为，当事人对自己所主张的事实及反驳对方所主张的事实，应当提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担不利法律后果。本案中，上诉人吴志军称张武兵在提供劳务过程中过度饮酒导致肢体不协调、违规在架板上堆放过重的砖块，但并未提供充分证据予以证明，且被上诉人张武兵对此予以否认，故吴志军应当承担举证不能的法律后果。本案系自然人之间提供劳务过程中提供劳务者受损，应当依照过错原则来予以归责。张武兵作为提供劳务的一方，在提供劳务过程中未充分注意自身安全，对自身损失应负一定责任。吴志军作为接受劳务的一方，未提供安全生产条件，未安排安全管理员等，对张武兵的受伤负有主要过错责任。原审法院结合双方当事人的过错程度，酌情认定由吴志军、张武兵分别承担80%、20%的责任，处理并无不当。
另，上诉人吴志军主张按照159天误工期限及农林牧渔业平均工资标准确定张武兵的误工费，且不应支持张武兵的关于营养费的诉讼请求。原审判决确系按照158天误工期限及农林牧渔业平均工资标准确定张武兵的误工费为10147.06元、且未支持张武兵的关于营养费的诉讼请求。故上诉人吴志军关于误工费及营养费的异议实质上并不存在，本院对此不予审理，且在庭审中已依法向当事人释明。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吴志军的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费492元，由吴志军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年六月二日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。