福建省漳州市龙文区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文民初字第2379号
原告福建吉马酒业有限公司，住所地福建省漳州市龙文区蓝田开发区横三路。组织机构代码05234611-8。
法定代表人林建能，总经理。
委托代理人ＸＸ伟、曾慧敏（实习），福建闽隆律师事务所律师。
被告黄志勇，男，1960年4月15日出生，汉族，住福建省南靖县。
委托代理人叶小青，福建兴南律师事务所律师。
原告福建吉马酒业有限公司诉被告黄志勇劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人ＸＸ伟、曾慧敏、被告及其委托代理人叶小青等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告劳动争议纠纷一案，业经龙文区劳动争议仲裁委员会审理并作出裁决，裁决要求原告向被告支付经济补偿金38935.16元及押金500元，原告认为被告主张的大部分项目除押金500元外均没有法律依据。首先，在本案中，被告于2015年7月单方向劳动争议仲裁委员会提出要求解除劳动合同并支付经济补偿金的申请，但被告在2015年8月、9月、10月仍在原告处上班，依照法律规定，要求经济补偿金必须以解除劳动关系为前提，而被告的情况不符合《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿金的条件，因此，原告无需向被告支付经济补偿金。其次，被告的岗位系物流部驾驶员，其工作内容与劳动条件并没有发生变化，2015年6月被告工资减少系单月绩效减少所造成的，从驾驶员薪资考核方案中可以看出被告的薪资水平与绩效相关，其工资存在波动属于正常情况，被告本人也已承诺在工作中严格按照绩效考核表要求自己，另，从被告的工资明细表中可以看出，被告的工资存在着明显波动，也多次存在过月工资为1000多的情况，因此，被告的工作内容与劳动条件并没有发生改变，被告要求原告支付经济补偿金于法无据。最后，原告并不存在“规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”的情况，同时被告也没有任何证据证明原告存在损害劳动者权益的情况。为此，原告依法向贵院起诉，请求依法裁判原告无需向被告支付经济补偿金38935.16元。
被告辩称，一、原告与他人签订《商超配送服务协议》将漳州区域物流配送业务承包给他人，即答辩人已无配送业务可做，原先的工作条件已不存在。1、原告将原由物流部驾驶员承担的工作承包给他人，既未安排原物流部的驾驶员从事其他路线的物流运输业务也未安排其他工作岗位，被告将无配送业务可做即被迫处于待岗状态，原告的做法属于未依合同约定提供劳动条件。2、原告让黄志勇处于“被待岗”也属于变相违法解除劳动合同。原告公司处于继续经营状态，并且在招聘新职员，不存在法律规定的停工、停业情形，应当执照劳动合同的约定安排黄志勇正常劳动，并按原有标准支付劳动报酬。而答辩人出全勤却未安排工作任务，被迫处于待岗状态，无非是原告想逼答辩人辞职的手段。3、原告存在单方降薪的行为。福建吉马经贸有限公司（后用工主体变更为原告）与被告于2013年12月16日签订的《劳动合同书》第三条第一款约定工资为1050元，但实际发放的工资远高于合同约定的工资，应认定为双方以实际履行的方式协商一致变更工资条款，否则2014年漳州市龙文区等地方的最低工资调整为1170元，该条款因低于最低工资标准导致无效，工资应以实际发放的工资为准。2015年6月份被告的工资为1503元，之后的7-10月份的工资也均在1700元左右，只是原先工资的一半，该工资调整行为系原告单方调整，而原告单方调整与劳动者切身利益相关的工资时并未经法定程序，而是单方行为，该行为严重损害了劳动者的权益。且根据《劳动合同书》第五条第二款第四款的约定，调整工作岗位或重新核定劳动报酬标准的应经双方协商同意，签订变更协议。原告单方变更的行为也不符合合同的约定。4、原告称答辩人6月份工资减少系单月绩效减少的原因，但事实上答辩人出全勤，临时的偶尔安排的任务也都如期完成。答辩人工资减少系因原告未安排物流配送业务或者说其没有物流配送业务所导致，即前述的未提供劳动条件所致。且根据原告所举证的《工资明细表》可看出自2014年11月起公司就已无绩效资金的项目，而该工资结构的变动答辩人亦不知情。原告作为用人单位，在决定将配送业务外包、修改劳动者工资及制定《驾驶员薪资考核方案（2014）》、《关于物流部驾驶员考勤管理规定》等与劳动者切身利益相关的制度及决定时均未经法定程序，严重侵害了劳动者的权益。二、原告还存在未依法缴纳社会保险的问题。被告2004年入职，但原告自2009年才为被告缴纳养老保险、自2013年才缴纳工伤险（其余险种因无法查询故而未知），且缴纳的基数低于被告的实际工资，故原告存在未依法定险种、未及时足额缴纳社会保险的问题。《仲裁法》规定仲裁时效一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案当事人即被告系2015年7月份向社会机构查询后方知公司未依法为其缴纳社会保险的情况，且多年以来被告向原告人事部询问时其都告知已缴交而被告所看到的工资条也均体现了社保的扣款记录，被告也据此认为原告已依法缴交社保，至得知被侵权时被告于同月即2015年7月向仲裁机构申请劳动争议仲裁，故而不存在补交社保费及要求社保损失超仲裁时效的问题。且缴纳社会保险是强制性规定也不存时效的问题。综上，原告未依法缴纳社会保险、未提供劳动条件、单方变更合同约定等种种违反法律规定损害劳动者权益，被告根据《劳动合同法》第38条、第46条可解除劳动合同并获得经济补偿，且原告应为被告补缴社会保险并支付因未依法缴纳社会给被告造成的损失。
经审理查明，被告于2004年7月15日受聘到福建吉马经贸有限公司从事驾驶员工作，工作部门为物流部，并于当日向用人单位缴交500元押金。2013年12月16日，双方签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为无固定期限，自2013年10月1日起，工作内容为从事驾驶员岗位工作，基本工资为每月1050元等内容。因福建吉马经贸有限公司变更为福建吉马酒业有限公司即本案原告，原、被告与福建吉马经贸有限公司于2014年7月1日签订《劳动合同主体变更协议》，确认用工主体变更后被告与福建吉马经贸有限公司签订的《劳动合同书》除用人主体变更为福建吉马酒业有限公司外其他条款不作任何变更，也不影响被告在福建吉马经贸有限公司的服务年限连续计算等内容。《劳动合同主体变更协议》签订后，被告继续从事驾驶员工作，主要从事漳州市、厦门市等地货物配送运输。2015年5月26日，原告将公司物流业务外包，此后未再安排被告从事货物配送运输工作。2015年7月29日，被告以原告作为被申请人向漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以被申请人在未与申请人协商的情况下单方变更工作内容、工资，并以变相裁员的手段迫使申请人处于待岗状态，已违反《劳动合同法》规定为由请求：1、裁决解除申请人与被申请人的劳动合同关系，并由被申请人支付11.5个月的经济补偿金计41894.5元；2、裁决被申请人为申请人以3643元为基数补交2004年7月至2008年12月的养老、医疗、工伤、生育保险，以3643元为基数补交2004年至2013年2月的失业保险；3、裁决被申请人向申请人补足2015年6月份的工资差额2140元；4、裁决被申请人支付申请人未办理企业职工基本养老、失业保险分解造成的社保损失27674元；5、裁决被申请人退还申请人500元的驾驶员押金。漳州市龙文区劳动争议仲裁委会经审理于同年9月28日作出裁决如下：一、双方劳动关系于2015年7月29日解除。二、被申请人应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人经济补偿金38935.16元。三、被申请人应在本裁决书生效之日起三日内退还申请人押金500元。四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼，请求裁判其无需向被告支付经济补偿金38935.16元，同时表示愿意归还被告押金500元。
经查，原告制订2014年度薪资考核方案，确定驾驶员的薪资结构为岗位工资＋区域补贴＋出车工资＋洗车补贴＋工龄补贴＋满勤奖＋年终资金等项目。被告在提出劳动仲裁前的2014年7月份至2015年6月份的十二个月平均实发工资为3287.19元／月。2015年6月份原告只安排被告出车1次、7月份安排被告出车4次、8月份安排被告出车2次、9月份安排被告出车4次，这些出车均非货物配送运输。2015年6月份被告的工资为1503元，在原告将公司物流业务外包之前，被告每个月均有出车工资，在2014年6月份至2015年5月份的十二个月出车工资平均为1752.83元，2015年6月份出车工资为31元。被告申请仲裁后，仍在原告处上班，直至漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会作出劳动仲裁裁决。
以上事实，有原告提供的《漳龙文劳仲案（2015）110号＜裁决书＞》及《送达回执》、《劳动合同书》、《劳动合同主体变更协议》、《确认书》、《福建吉马经贸有限公司续签劳动合同征询单》、《员工承诺书》、《驾驶员薪资考核方案》、《黄志勇工资明细》、《2015年6-9月黄志勇出车明细》、《华南营销中心员工异动移交表》、《岗位移交说明》，被告提供的《收据》及《工作牌》、《个人养老参保缴费明细》、《养老个人参保缴费对账单》、《工伤保险参保证明》、《工资明细表》、建设银行《历史流水》、《商超配送服务协议》、《关于物流部驾驶员考勤管理规定》、《出车明细》、《派车单》等证据以及双方庭审陈述证明。
本院认为，被告系原告员工，双方存在劳动关系，均应遵守中华人民共和国劳动法律法规。被告于2015年7月29日提出劳动仲裁申请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，双方劳动关系于2015年7月29日解除。被告受聘于原告单位从事驾驶员工作，主要从事漳州市、厦门市等地货物配送运输，原告将其物流部配送货物物流配送区域路线外包给他人，之后未按合同约定安排被告进行物流货物配送，只安排少量行政出车，致使被告劳动报酬骤然变少，利益受到损害，原告的行为属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形，被告因此提出解除劳动合同的行为符合法律规定的。被告提出劳动仲裁前十二个月平均工资为3287.19元／月，被告在原告处工作11年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款规定，原告应当向被告支付经济补偿金36159.09元（3287.19元／月×11个月）；被告在受聘于原告单位工作时缴交500元押金，因双方劳动关系解除，被告申请劳动仲裁时要求原告退还押金500元合理合法，而原告也在本案审理过程中表示愿意归还该押金，本院予以支持；被告在申请劳动仲裁时请求原告支付2015年6月份工资差额2140元，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会以依法无据为由不予支持，在本案审理过程中，被告未再提出该请求，也未提供相应证据证明，可视为其放弃该项主张；被告在申请劳动仲裁时请求原告补交2004年7月至2013年2月社会保险费，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会以该请求已经超过仲裁时效不予支持，因缴交社会保险费不属本院民事诉讼受案范围，本院不予审理；被告在申请劳动仲裁时请求原告支付因没有为被告办理企业职工基本养老、失业保险分解手续造成的社保损失27674元，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会以未提供相关证据为由不予支持，在本案审理过程中，被告未再提出该请求，也未提供相关证据证明，本院不予支持。原告起诉请求裁判其无需向被告支付经济补偿金38935.16元缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，判决如下：
一、原告福建吉马酒业有限公司与被告黄志勇双方劳动关系于2015年7月29日解除；
二、原告福建吉马酒业有限公司应在本判决生效之日起三日内支付被告黄志勇经济补偿金38935.16元；
三、原告福建吉马酒业有限公司应在本判决生效之日起三日内退还被告黄志勇押金500元；
四、驳回原告福建吉马酒业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，由原告福建吉马酒业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 陈梓敬
人民陪审员 魏雅蓉
人民陪审员 赖杜恺
二〇一六年六月七日
书 记 员 刘 婧
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。…
第二百三十九条申请执行的期间为二年。…
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。