江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4024号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王婷，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵春银，男，汉族，1948年1月26日生，瓦工。
委托代理人顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
委托代理人杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴家虎，男，汉族，1974年10月9日生，自由职业。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人赵春银、吴家虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的代理人王婷、被上诉人赵春银的委托代理人顾璇、被上诉人吴家虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月27日15时30分许，吴家虎驾驶苏A×××××号轿车在南京市仙林大学城学海路上行驶过程中，与赵春银骑行的自行车发生碰撞，造成赵春银创伤性蛛网膜下腔出血和硬膜下积液、顶枕骨和多发肋骨以及右侧肩胛骨骨折、多发性软组织以及右肺中下叶挫裂伤以及两车受损的交通事故。此事故经南京市公安局交通管理局第七大队处理，认定吴家虎因未确保安全而肇事，应负此事故的全部责任。苏A×××××号轿车为吴家虎所有，并在平安保险公司投保了交强险和限额30万元且附不计免赔的三责险。本起事故于保险期间内发生。赵春银伤后先在南京市栖霞区医院进行急诊，后转至东南大学附属中大医院治疗，住院治疗共计51天。经赵春银委托，南京东南司法鉴定中心于2014年3月18日对赵春银的伤残等级、误工和护理以及营养期限作出了司法鉴定意见，具体结论为：被鉴定人赵春银胸部损伤致8根肋骨骨折构成道路交通事故9级伤残；颅脑损伤致神经功能障碍、日常活动能力轻度受限，构成10级伤残；被鉴定人赵春银误工期限共计以210日为宜、护理和营养期限分别以90日和60日为宜。事故处理过程中，赵春银支付的医疗费数额为104871.11元、住院期间护理费7000元、鉴定费2660元。吴家虎为赵春银垫付医疗费2242.4元，并预付医疗费32000元，同时，平安保险公司也向赵春银预付医疗费10000元。赵春银属城镇居民，瓦工职业，无固定收入。
审理中，赵春银对其所主张的交通费，未能提供相关证据予以证实；平安保险公司对其所主张的非医保用药不予赔付的抗辩意见，未能提供证据证明其就涉案保险合同中所涉的相关免责条款已对投保人作出特别提示并释明，同时其就有关国家基本医疗标准和涉案医疗费中属于非医保用药的范围及可替代用药情况的相关证据亦未能提供证据予以证明。
以上事实，有涉案当事人所提供的道路交通事故认定书、保单、病历和医疗费票据、司法鉴定意见书和鉴定费票据等证据证实。
原审法院认为，公民的生命健康权和合法财产受法律保护。赵春银因交通事故所致损害，依法有权获得赔偿。本起事故系因吴家虎违反道路交通安全法律、法规所致，公安部门所作出的事故认定书，与事实和法律规定相符，原审法院予以确认。吴家虎对其侵权行为所致赵春银的损害依法应承担全部民事责任。本起事故于保险期间内发生，平安保险公司作为苏A×××××号机动车交通事故交强险和三责险保险人，其依据道路交通安全法和保险法以及相关交通事故损害赔偿之规定，负有按交强险和三责险合同约定对本起事故的损害依法作出赔偿的义务。平安保险公司主张非医保用药不予赔付的抗辩意见，与法相悖，原审法院不予采信。涉案鉴定意见书系经具有法定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，且该鉴定机构在此鉴定程序的适用和鉴定内容认定上均不存在违反法律规定，故原审法院对该鉴定意见书作为本案有效证据予以采纳，平安保险公司此抗辩理由不成立，原审法院不予采信。赵春银所主张的伤残等级、误工期限及营养和护理期限，有事实依据，原审法院依法确认。赵春银系城镇居民，故其残疾赔偿金应参照城镇居民标准予以计付，其所主张的误工费赔付标准，缺乏事实依据，原审法院不予确认，该项损失，原审法院参照相关行业从业人员的收入标准酌情予以计付。交通费损失方面，赵春银无证据证实，不予确认。
综合本案事实，原审法院依法确认赵春银的合理事故损失如下：医疗费104871.11元、住院伙食补助费1020元（20元／天×51天）、营养费900元（15元／天×60天）、误工费20300元（2900元／月×7月）、护理费9340元（7000元＋60元／天×39天）、鉴定费2660元、残疾赔偿金95661.72元（32538元／年×14年×21%）、精神损害抚慰金10000元，合计244752.83元。吴家虎垫付的医疗费2242.4元，属合理事故损失范畴，应纳入本案处理。上述事故损失未超出苏A×××××号机动车交强险和三责险赔付限额，且属保险赔付责任范围，依法应由平安保险公司在其所承保的交强险和三责险限额内全额赔付。
鉴于吴家虎在本案中所应负的事故损失赔偿已通过其车辆保险人即平安保险公司全额代为赔付，故原审法院对吴家虎在本起事故中所负的民事赔偿责任予以免除。平安保险公司和吴家虎所预付的款项，应于本案中一并结算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条之规定，判决：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内赔偿赵春银各项损失计202752.83元，并同时给付吴家虎34242.4元；二、驳回赵春银其他诉讼请求；三、驳回赵春银对吴家虎的诉讼请求。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定赵春银存在误工损失，缺乏事实依据。赵春银已年满66周岁，应当视为丧失劳动能力，对其出具的误工证明和工资表的真实性不予认可；2、原审法院认定赵春银的残疾赔偿金等级错误。赵春银所作伤残鉴定系单方委托，程序违法。该鉴定结论缺乏事实依据，赵春银的伤情较轻，不足以构成十级伤残。并且按照城镇居民标准赔偿的依据不足；3、原审法院在认定医疗费问题时未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药认定错误；4、判令由平安保险公司承担鉴定费错误；5、一审法院认定赵春银的护理费标准过高。综上，原审判决认定事实不清，法律依据不足，请求二审法院依法改判。
被上诉人赵春银答辩称：1、关于误工费，其在一审中提供了误工证明以及单位的工资发放表等，可以证明赵春银收入的状况；2、赵春银所作的伤残鉴定虽然是单方委托，但是接受鉴定的鉴定部门具有法定资质，程序合法，且送检的材料在一审开庭时已经双方质证，该鉴定结果具有法定效力。赵春银的户籍系非农户口，一审法院确定的残疾赔偿金正确；3、对于扣除非医保用药问题，是否扣除与受害方赵春银无关。在本次交通事故中，赵春银已提交了所有的医药清单，但是平安保险公司并没有进行核查，也没有提出非医保用药中替代药的范围，故平安保险公司提出扣除非医保用药没有依据；4、鉴定费的承担一般根据过错进行确定，赵春银在本次事故中没有责任，故不应承担鉴定费用；5、本案的护理费是由住院和出院两部分组成。住院期间的护理费赵春银提供了正规的护理发票，出院部分是按照每天60元的标准确定的，有的法院酌定的标准是70元或80元，原审法院确定的护理标准甚至低于这个标准。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴家虎答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉。
本院经审理查明，被上诉人赵春银为证明其确实存在误工损失，在一审中提交了江苏鑫天晨建筑安装工程有限公司出具的误工证明以及其在该公司2012年7月至2013年7月的工资结算发放表，以证明其在江苏鑫天晨建筑安装工程有限公司从事瓦工，每天工资200元。
原审法院查明的其他事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原审判决认定的赵春银各项损失中的误工费、残疾赔偿金、护理费数额是否妥当以及鉴定费由平安保险公司赔付是否适当；2、平安保险公司主张扣除赵春银医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持。
关于争议焦点一，本院认为：1、误工费问题。根据赵春银提交的江苏鑫天晨建筑安装工程有限公司出具的误工证明以及其在该公司2012年7月至2013年7月的工资结算发放表，可以认定其从事瓦工职业，一审法院参照相关行业从业人员收入标准酌定为每月2900元并无不当，对平安保险公司的该项上诉请求，本院不予支持；2、残疾赔偿金问题。虽然涉案的鉴定意见书系赵春银自行委托南京东南司法鉴定中心作出的，但该鉴定机构及鉴定人员具有法定资质，且鉴定程序的适用和鉴定内容的认定均不违反法律规定，平安保险公司虽对该鉴定结论有异议，但其在本案审理中未能提供证据予以反驳或申请重新鉴定，对该鉴定意见书本院予以采信。因赵春银属于城镇居民，故原审法院依据该鉴定意见书确定的伤残等级，并按照城镇居民标准计算赵春银的残疾赔偿金正确。对平安保险公司认为原审判决认定残疾赔偿金等级错误的上诉请求，本院不予支持；3、鉴定费问题。因赵春银的伤残等级鉴定系在本案诉讼前作出，其在起诉时已将该鉴定费列入损失范围，要求平安保险公司及吴家虎予以赔偿。原审法院将该鉴定费纳入赵春银的事故损失总额内，判令平安保险公司在交强险和三者险限额内予以赔付并不违反法律规定；4、护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。原审法院酌定赵春银出院后的护理费为每天60元符合本地护工业行情，不存在标准过高的情形。对平安保险公司该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，平安保险公司主张依据第三者责任险条款的约定扣除赵春银医疗费损失中的非医保用药支出，应提供相应的证据证明。其在一、二审中均未能提供证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。平安保险公司的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人平安保险公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1536元，由上诉人平安保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 周 彬
代理审判员 罗正华
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张可欣