浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭江刑初字第541号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人孙某（别名“江东山”），无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人吕健，浙江九恒律师事务所律师。
被告人林某，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人朱华荣，浙江金麟律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉（2015）501号起诉书指控被告人孙某、林某犯非法经营罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王瑛出庭支持公诉，被告人孙某及辩护人吕健、被告人林某及辩护人朱华荣到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人孙某、林某均未取得烟草专卖许可，被告人孙某仍通过被告人林某从他处购买假冒伪劣的“中华”牌等香烟后再销售获利。2014年4月至8月期间，被告人孙某通过林某购买假冒伪劣卷烟共计价款人民币14.1万余元，被告人孙某对外已销售假冒伪劣卷烟金额至少达人民币13.7万余元。2014年8月26日，杭州市烟草专卖局查获被告人孙某尚未售出的“中华”牌等各类假冒伪劣卷烟350.4条，货值金额计人民币18.9万余元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、视听资料、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人孙某、林某的行为均已构成非法经营罪，其中被告人孙某系情节特别严重，但有部分犯罪属未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定分别予以惩处。
被告人孙某对公诉机关指控的犯罪事实和法律适用均无异议，其辩护人主要认为被告人孙某归案后认罪态度好，部分犯罪系未遂，请求对被告人孙某减轻处罚；被告人林某辩称其系居间介绍人，仅收取少量的介绍费，其辩护人主要认为：（1）公诉机关指控被告人林某的非法经营额为14.1万余元证据不足；（2）被告人林某系居间介绍人，属从犯；（3）被告人林某归案后认罪态度较好，请求对被告人林某从轻处罚并适用缓刑。二被告人及各辩护人在庭审中均未提供证据。
经审理查明：被告人孙某、林某明知其未经许可经营烟草制品，被告人孙某仍通过被告人林某以快递运送等方式购买各类假冒伪劣卷烟，之后在杭州地区销售获利。2014年4月至8月期间，被告人孙某通过被告人林某购买的假冒“中华”、“利群”等各类伪劣卷烟价款共计人民币14.1万余元；被告人孙某购得的各类假冒伪劣卷烟均在本市江干区皋塘东一区58号暂住处储存，已销售金额达人民币13.7万余元。
2014年8月26日，浙江省杭州市烟草专卖局在被告人孙某的暂住处查获尚未售出的假冒“中华”牌伪劣卷烟50.4条，在江干区九堡家苑二区国通快递公司江干九部查获被告人孙某已购进尚未收货的假冒“中华”牌伪劣卷烟300条。上述尚未销售的假冒“中华”牌卷烟货值金额计人民币18.9万余元。
上述事实，主要有下列经庭审质证的证据证实：（1）证人张某的证言，证人张某系国通快递公司江干九部的员工，其证实在2014年8月份共计有三次13件快件需送往皋塘东一区58号，但快递地址均写为皋塘东二区38号对面，收件人为江东山，其在2014年8月25日经电话联系后将4件货物送至皋塘东一区58号，在2014年8月27日有同样的6件货物联系收件人未果后退回广东，第三次是在2014年8月28日又有同样的3件货物，后来被烟草专卖局查获。（2）证人王某的证言，证实涉案的卡号为6228480702262650212的农业银行卡并非其办理和使用。（3）证人邱某的证言，证实其曾多次帮一名男子（手机号码为159××××4300，系被告人孙某使用）运送假香烟的情况。（4）同案犯吴进顺的供述，证实被告人林某通过其购买假香烟，其将“王某”户名的农业银行卡卡号6228480702262650212告知林某，让林某将假香烟款汇入该银行卡账户，该银行卡账户内的钱款基本上都由其本人取款。（5）调取证据清单及农业银行账户交易明细、监控录像（光盘）和截图，证实案发后公安机关调取了卡号为6228480702262650212的农业银行卡的交易明细及相关存款监控录像，其中在2014年5月至8月期间由被告人孙某9次在农业银行杭州景苑支行向该银行卡汇款共计人民币141500元；以及涉案同伙吴进顺使用该银行卡取款情况。（6）调取证据清单及国通快递快递单，证实案发后公安机关从国通快递江干九部调取了被告人孙某通过快递收取涉案假香烟的部分快递单，快递地址均写为皋塘东二区38号（或36号）对面，收件人为江东山，联系电话为130××××6203、130××××0153等。（7）通话记录清单，证实被告人孙某使用的手机号码159××××4300与被告人林某使用的手机号码136××××8505在2014年7月至8月期间联系频繁的情况。（8）搜查笔录及扣押清单、赃物照片，证实公安机关于案发后依法对被告人林某的住处及人身进行搜查，查扣了作案工具手机2只（手机号码分别为136××××8505、131××××0625）等物品。（9）证据先行登记保存通知书、扣押清单、赃物照片，证实浙江省杭州市烟草专卖局于案发后从国通快递江干九部查获被告人孙某已购进尚未收货的假冒“中华”牌伪劣卷烟300条，从被告人孙某暂住处查获尚未售出的假冒“中华”牌伪劣卷烟50.4条以及作案工具手机4只（手机号码分别为159××××4300、159××××2856、130××××0153、130××××6203）等物品。（10）鉴别检验报告，证实经对查扣的350.4条香烟鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。（11）烟草价格证明，证实“中华”牌各类香烟在案发时的零售价格情况，涉案被查扣假冒“中华”牌卷烟的货值金额为人民币189603元。（12）浙江省杭州市烟草专卖局证明，证实被告人孙某、林某均未取得烟草专卖零售许可证。（13）户籍证明、抓获经过，分别证实被告人孙某、林某的身份情况以及被抓捕归案的经过。（14）被告人孙某、林某的供述及辨认笔录在卷。
上述证据均系依法取得，证据之间能形成证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。
辩护人关于被告人林某非法经营额的认定的辩护意见，本院经审查，被告人林某供称，“东山”（被告人孙某）跟我要货以后，我会联系“老黑”（同案犯吴进顺），“老黑”会把货发给“东山”……“东山”收到货以后我会让他把钱打到上面讲到的“王某”的账上……这个账号是“老黑”给我的。我和“老黑”、“东山”没有做过其他生意，除了假香烟生意以外；被告人孙某供称，所有的假香烟都是向“阿刚”（被告人林某）一个人手上购买的，“阿刚”通过国通快递发货……购买假香烟的钱是通过银行汇款给“阿刚”的，是一张农业银行卡，户名叫王某，王某的银行卡号是“阿刚”告诉我的，……给“阿刚”农行账户上打的钱都是买假香烟的钱，和“阿刚”没有其他经济上的往来；被告人林某、孙某的供述相互印证，可以证实涉案“王某”农行账户上的由被告人孙某汇款的钱款即为被告人林某参与出售假烟给被告人孙某的非法经营额。公诉机关根据调取的银行监控认定被告人孙某于2014年5月至8月期间9次在农业银行杭州景苑支行向该银行卡汇款共计人民币141500元为被告人林某非法经营额，证据确凿充分。辩护人的该意见本院不予采纳。
被告人林某及辩护人关于林某仅系居间介绍、属从犯的相关意见，经审查，被告人孙某供称其仅向被告人林某（“阿刚”）联系购买假烟，假烟款的汇入账号也是由被告人林某提供，该事实并有在卷通话记录、被告人林某的供述等证据予以印证。在卷同案犯吴进顺则供称系由被告人林某向其购买假香烟，其根据林某的指示将假香烟通过货运运送给收货人，涉案假香烟汇款账号亦是由其提供给林某。现有证据尚无法认定被告人林某在销售假香烟过程中仅为居间介绍。但以现有证据，足以认定被告人孙某是通过被告人林某购买各类假冒伪劣卷烟以及被告人林某指示（吴进顺）发货并指示（孙某）付款，被告人林某即便为居间介绍人也并非仅仅是提供居间介绍等帮助行为，不属从犯。被告人林某及辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人孙某、林某明知未经许可经营烟草制品，仍销售假冒注册商标的伪劣卷烟，同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚，被告人孙某、林某的行为均构成非法经营罪，其中被告人孙某非法经营情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。被告人孙某部分购进的假冒伪劣卷烟尚未出售即被查获，系犯罪未遂，本院根据其非法经营数额大部分系犯罪未遂的情节，结合其庭审中自愿认罪，依法对被告人孙某予以减轻处罚，被告人孙某的辩护人据此请求减轻处罚的相关意见予以采纳。被告人林某在庭审中尚能自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人林某的辩护人据此请求从轻处罚的相关意见予以采纳；但辩护人请求对被告人林某适用缓刑的意见，本院经审查认为，被告人林某非法经营各类假冒伪劣卷烟，严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者合法权益，根据其犯罪性质和情节，对其不予适用缓刑，辩护人的该意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十三条第一款、第二款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第二条第三款、第五条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2017年5月26日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2016年11月25日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、现扣押于杭州市公安局下城区分局的涉案的各类假冒“中华”牌伪劣卷烟350.4条及作案工具手机6只均予以没收，继续追缴被告人孙某、林某的违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋鲲鹏
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 周福来
二〇一五年十月二十三日
代书 记员 王义元