山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）聊民一终字第761号
上诉人（原审被告）王长雷，男，农民，住聊城市东昌府区。
委托代理人刁焕荣，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）聊城市东昌府区昌农科技专业合作社，住所地：东昌府区。
法定代表人于鹏，理事长。
委托代理人张涛，该合作社职工。
委托代理人张耀，山东明豪律师事务所律师。
原审被告于丙磊，男，农民，住聊城市东昌府区。
上诉人王长雷因民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第565号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王长雷及其委托代理人刁焕荣，被上诉人聊城市东昌府区昌农科技专业合作社的委托代理人张涛、张耀，原审被告于丙磊到庭参加诉讼。
原审法院查明：原告聊城市东昌府区昌农科技专业合作社与被告王长雷、于丙磊及周传更于2011年8月20日签订了《借款合同暨连带责任书》。约定：原告借给王长雷款200000元，用于经营，期限为六个月，约定月利率为15‰，并由被告于丙磊及周传更提供连带责任担保。当日，原告将款付给被告王长雷，其为原告出具了借据一份，并承诺，借款月利率为15‰，逾期月利率为30‰，由被告于丙磊及周传更在担保项下签名。借款到期后，被告于2012年偿还原告本金8000元。原告分别于2012年10月17日、2014年1月1日向被告王长雷、于丙磊下发了载明尚欠本金l92000元的催收通知书，二被告予以签收。另查，原告未在保证期间向被告于丙磊主张保证责任。
原审法院认为：原告聊城市东昌府区昌农科技专业合作社与被告王长雷、于丙磊及周传更签订了《借款合同暨连带责任书》是双方的真实意思表示，不违背法律禁止性规定。双方均应按照约定履行自己的义务。借款到期后，被告王长雷应当偿还借款本息。原告要求被告王长雷偿还借款及利息，于法有据，本院应予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告于丙磊虽自愿为该借款提供连带责任担保，但原告在主债务履行期届满之日起六个月内未要求被告于丙磊承担保证责任的，故被告于丙磊免除保证责任。原告要求被告于丙磊对借款承担连带保证责任，本院不应支持。原被告双方约定逾期时间月利率明显高于国家规定，应予以调整为中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍为宜。被告王长雷主张未取得该借款，未将双方签订的合同、契约等收回，没有证据证明，本院不予认可。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王长雷于判决生效后十日内偿还原告聊城市东昌府区昌农科技专业合作社借款本金192000元及本金为200000元的利息。（合同期间利息按月利率15‰计算，逾期部分按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4140元，由被告承担。
王长雷不服提出上诉，请求撤销一审判决，并改判驳回原告聊城市东昌府区昌农科技专业合作社要求上诉人承担偿还义务的诉讼请求或发还重审；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人在2011年8月20日签订了借款合同，出具借条后，作为出借人的被上诉人并未按照约定将该借款合同项下的20万元支付给上诉人，虽然该借款合同签订系双方真实意思表示，合法有效，但该20万元的款项出借方被上诉人未实际支付，因此被上诉人不能对未实际履行的合同标的以合同的签订为依据向上诉人主张权利。二、一审判决结果错误，在一审庭审中被上诉人对于合同中的款项如何支付给上诉人的做了三种说法，第一种说法是转账的方式支付给被上诉人的，当上诉人要求要上诉人提供转账凭据时，被上诉人又转换了第二种说法，是以现金形式支付的，当上诉人要求被上诉人一方提供是谁亲手将该款20万元与上诉人交接时，并要求该人员出庭质证，被上诉人说不清楚了，在这种情况下，审判长让被上诉人一方的一个旁听人员出去打电话去问清楚，得到的又是一种说法，说是给上诉人开具的现金支票，当上诉人要求提供现金支票的存根到银行查询时，被上诉人又说是不是现金支票，这些内容当时都已经记录了下来，但审判长对上诉人的种种说法不一致，就让书记员当庭删除了被上诉人的不一的说法的陈述，上诉人提出不让删除被上诉人的陈述，审判长说庭下让被上诉人核实后在开庭质证，就这样当庭根本未查清被上诉人如何履行的合同项下的给付义务，至那次庭审后即未再开庭质证、审查，也未出示过被上诉人提供的任何证据，对于于丙磊开庭时未出庭的当事人按缺席对待审理的。根本没有调查笔录一事，何来的质证，因此一审在未查明的情况下作出的判决明显在偏袒被上诉人，所作出的判决结果错误。删除庭审笔录的事实请求二审法院依法调取当时开庭时的录音录像。三、一审证据适用错误，一审以被上诉人陈述偿还8000元及催收通知书认定履行了合同实属证据适用错误，上诉人根本未缴纳偿还过8000元，催收通知是被上诉人骗取上诉人签收的，当时在电话里说是对未支付的借款进行核实，当时是在和平医院门口，那天是上诉人的哥哥在做手术，接到电话后签了字，根本没看到是催款通知书，在签字之前被上诉人从没有找上诉人要过借款，一是因上诉人知道与被上诉人之间的借款未实际收到，被上诉人在这几年也未找过上诉人，因此在医院门口签字时根本未考虑到被上诉人在欺骗上诉人，但一审法院不能断章取义以该理由认定被上诉人支付了借款项下的20万元的款项，该认定实属证据适用错误。
聊城市东昌府区昌农科技专业合作社答辩称，被上诉人已经以现金的方式支付给了上诉人借款，同时借款通知书是上诉人的真实意思表示，合法有效，上诉人没有证据证实是骗取签字，故一审判决认定事实清楚，采信证据正确，判决完全正确，应驳回上诉。
原审被告于丙磊答辩称：借款时找我联系的合作社法人李广海，我和周传更担的保，实际用款的是周传更，因周传更不是本地人，社里不贷给他，所以借款人写的王长雷，我和周传更做的担保。后来2012年过年后我跟王长雷打电话，他说没事，我就没再管。后来2012年春节后又催款，王长雷拿了8000元还给了合作社。我对原审判决没有意见，服从判决。
本院二审查明：聊城市东昌府区昌农科技专业合作社的业务范围：为社员提供农业技术服务；化肥、微量元素、不再分装的种子销售；并为社员种植的蔬菜农作物的销售提供服务。诉讼过程中，聊城市东昌府区昌农科技专业合作社原法定代表人李广海去世，现法定代表人变更为于鹏。聊城市东昌府区昌农科技专业合作社为支付本案借款，于2011年8月23日从李广海的农村信用社账户汇款196000元给聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司会计李丹。周传更为聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司的办公室主任。现在聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司法定代表人周传虎，涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事立案，并被一审判处有期徒刑，其不服一审判决，已向本院提起上诉，本案正在审理过程中。山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东刑初字第402号一审刑事判决书，认定：2009年月6月至2011年7月，被告人周传虎成立聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司、聊城金泰投资有限公司等公司。周依托上述公司，违反国家金融管理法规，在其控制的公司不具备面向社会公众吸收公众存款资格的情况下，通过口头宣传、发放宣传彩页等形式，非法吸收公众存款，并根据存款期限不同许以不等额利息，自2009年8月至2012年4月，被告人周传虎非法吸收公众存款388807970元，尚有245529250元无法归还。本案中的8000元还款是周传虎安排人归还的。周传虎吸收的公众存款很多是会计李丹经手收取的。
本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条（关于涉及民事案件的处理问题）规定：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。本案中借款虽然借据上借款人是王长雷，担保人是于丙磊、周传更，但周传更是聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司的办公室主任，收款人是聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司会计李丹，8000元还款是聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司法定代表周传虎安排人归还的。现在周传虎涉嫌依托聊城市东昌府区盛科环保设备有限公司等公司，非法吸收公众存款案正在刑事处理过程中，本案借款涉嫌刑事犯罪。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第565号民事判决；
二、驳回聊城市东昌府区昌农科技专业合作社的起诉。
审判长 郭召勇
审判员 王延利
审判员 张绍方
二〇一五年二月二十五日
书记员 赵书青