湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第275号
上诉人（原审被告）绥宁县华隆农机机电有限公司。
负责人兰华河，该公司总经理。
委托代理人杨梅坤，湖南富强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄定平。
委托代理人黄渊礼。
委托代理人盘明勇，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海永时汽车机电制造有限公司。
法定代表人贾永时，该公司董事长。
上诉人绥宁县华隆农机机电有限公司（以下简称“华隆公司”）因与被上诉人黄定平、上海永时汽车机电制造有限公司（以下简称“永时公司”）产品责任纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院于二○一五年一月二十七日作出的（2014）绥民初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月10日，黄定平以1260元在华隆公司购得小型吊机（起重机）一台。华隆公司开具的销货清单记载为：电动葫芦、上海、HYT400－800、电机保修半年、兰华河、并加盖了“绥宁县华隆农机机电有限公司”公章，￥1260元。该吊机由一台电动葫芦和铁质涂漆（绿色）机架组成，电动葫芦系永时公司生产，有合格证和使用说明书及生产日期；HYT400－800型电动葫芦主要性能：电动功率1400W、电压220V、频率50hz、额定起重量单钩／双钩分别为400／800KG、提升高度单钩／双钩分别为12／6M、单机重量36.30KG。该电动葫芦安全使用须知第6项告知：电动葫芦的额定起重量是铭牌上的起重量。吊机机架系华隆公司在其他公司购进（华隆公司未予提供），然后由华隆公司将购进的机架和电动葫芦安装（组装）成吊机（起重机）成品出售。对整个吊机（起重机）华隆公司没能提供产品合格证及产品使用说明书，亦未能提供产品生产许可证，但在销售给黄定平时有口头交代需在吊机底座上压上重物对吊机进行固定，后面重，前面轻才能吊东西。
黄定平购买此吊机是为了加修自家房屋用来吊砖、吊水泥浆等，黄定平购买吊机后，请泥水工将自家房屋从原来已建好的二楼加修至三楼的修建过程中均是用该吊机吊运砖块和水泥浆等。2013年10月8日下午四时许，黄定平在加修好的三楼用该吊机从地面往上吊运砖块时，因没有在吊机底座上压上重物进行固定吊机，仅在吊机底座上放了一桶水泥浆和一块木板，并站在底座上操作，第一次成功吊上十几块砖，第二次再吊运砖块时，连人带机从三楼摔落到地面，造成黄定平受伤事故。黄定平受伤后经绥宁县第二人民医院检查和湖南中南大学湘雅医院住院治疗36天出院。然后又于2013年11月－2014年1月（72天）和2014年2月－2014年3月（33天）两次在长沙康乃馨老年病医院康复治疗，共花费检查、治疗、康复治疗等费用173330.88元（门诊无发票原件的不予认定）。黄定平的住院医疗费用在绥宁县农村医疗合作办公室报销得住院补偿款75366.50元。2014年6月5日邵阳市法律援助中心委托邵阳市中兴司法鉴定所对黄定平进行伤情检验、伤残等级评定及后续医疗费用鉴定。邵阳市中兴司法鉴定所接受委托后，于2014年6月23日对黄定平的伤情、伤残等级评定及后续医疗费用作出司法鉴定意见书，鉴定意见自2014年6月23日起后期治疗费用预计18000元（包括取腰部及右肘部内固定物费用）；原医药费凭发票计算。
事故发生后，黄定平的父亲黄渊礼到绥宁县工商行政管理局武阳工商所口头报案，怀疑是电动葫芦漏电所致，为此武阳工商所要求黄定平父亲找县技术监督局进行投诉。黄定平父亲即找到县技术监督局口头投诉，县技术监督局即派相关执法人员和武阳工商所工作人员一起到黄定平家调查了解情况，对黄定平方提出有质量问题的电动葫芦进行了检验发现：电动机上有烧焦的现象，电动葫芦上没有三色标志，只有产品型号，无厂址、厂名及产品合格证。黄定平方要求县技术监督局对产品进行质量检测，县技术监督局执法人员答复黄定平父亲关于这类产品的检测需到省一级技术监督局才能作出。当天就将电动葫芦打包封存，打算运到长沙进行鉴定。因黄定平的姐姐在长沙，说是让黄定平姐姐带过去，故封存后的产品就放在黄定平家里。后因鉴定费的承担没有协商好，而没有做鉴定。
2013年10月14日，绥宁县工商行政管理局武阳工商所12315消费者申诉举报登记表登记：申诉方莫某某（黄定平母亲），被申诉方兰华河；申诉内容，2013年10月14日申诉人莫某某到所申诉，于2013年8月10日在某店内购买小型起重机一台，在2013年10月8日使用中因电机漏电导致安全事故发生，怀疑是电机不合格引起事故发生，要求工商部门介入调查了解有关情况。武阳工商所到现场对事故吊机拍了照片，2014年5月9日，绥宁县工商行政管理局武阳工商所接受黄定平投诉。投诉内容与事实除增加要求兰华河对其医药费进行赔偿外，与2014年10月14日申诉内容基本一致。绥宁县工商行政管理局武阳工商所受理后通过调查，了解到事故电动葫芦系永时公司生产，有产品合格证和使用说明书，产品出厂日期系2012年。经武阳工商所调解未果。
2013年12月，黄定平的父亲黄渊礼带了事故电动葫芦与华隆公司负责人兰华河一起去找永时公司，永时公司于2013年12月3日就黄定平购买其公司产品后要求其公司承担经济损失一事全权委托浙江永天机电有限公司代为处理。2013年12月5日，黄定平父亲黄渊礼和浙江永天机电有限公司经协商，双方签订了一份调解协议，协议内容为：“事由湖南省绥宁县武阳镇万福桥村六组村民黄定平，在2013年购买浙江永天机电制造有限公司生产的电动葫芦，购买后由本人将此产品进行改装后投入使用，在使用操作当中因操作不当造成伤害。该产品对生产商并无过错，责任在于黄定平本人，经双方协商，本公司本着以人道主义道德补助给黄定平人民币壹万贰仟元整，此后不再与浙江永天机电制造有限公司发生任何关系。落款：浙江永天机电有限公司、湖南省绥宁县武阳镇万福桥村六组黄定平（黄渊礼代签字）、经销商湖南省绥宁县李熙桥镇金子里村3组兰华河（兰华河签字）2013年12月5日”。同时黄定平父亲黄渊礼还书写了一份收条：“收到浙江永康浙江永天机电有限公司人民币壹万贰仟元（12000元）。收款黄渊礼经销商兰华河2013年12月5日”。黄定平父亲黄渊礼将带去的电动葫芦交给了永时公司，并同时换回一台新的同型号的电动葫芦。
黄定平大女儿黄某甲、小女儿黄某乙、父亲黄渊礼、母亲莫某某，黄定平父母共生育有黄定平等共三个子女。
华隆公司是兰华河个人独资企业，成立于2013年10月21日。经营范围无明确规定。永时公司是以贾永时为法定代表人的自然人投资或控股有限责任公司，成立于2004年3月15日。其经营范围为汽车机电、电动工具、轻小型起重设备制造、加工、销售。
参照2013－2014年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，根据黄定平伤残等级，并结合黄定平的诉讼主张和本案的具体情况，对黄定平的经济损失认定如下：1、住院治疗、康复治疗、门诊等医疗费用173330.88元；2、误工费12000元（按湖南省2014年度农、林、牧、渔业平均收入23443元／年的标准计算，从2013年10月8日至定残前一日即2014年6月23日止，共计255天，为23443元／年÷365天×255天＝16378元，黄定平诉求12000元）；3、住院期间陪护费2100元（按湖南省2013年度农、林、牧、渔业平均收入23443元／年的标准计算，住院36天，陪护二人，即23443元／年÷365天×36天×1人＝2312元，黄定平诉求2100元）；4、残疾赔偿金66976元（按湖南省2014年度农村居民人均纯收入8372元／年的标准计算，七级伤残赔40%，即8372元／年×20年×40%＝66976元）；5、被扶养人生活费64768元（按湖南省2014年度农村居民人均年生活消费支出6609元／年的标准计算，父19年、母20年共39年，即39年6609元／年÷3人×40％＝34367元，子女抚养到18岁，大女儿7年、小女儿16年共23年，即23年6609元／年÷2人×40%＝30401元，小计64768元）。6、鉴定费1005元；7、继续治疗费18000元。上述各项经济损失合计338179.88元。
原审法院认为，本案属产品责任纠纷。本案事故产品吊机属小型起重机械，其生产、使用、检验检测及其监督检查等均应遵守《中华人民共和国产品质量法》和《特种设备安全监察条例》的相关规定。因华隆公司未能提供证据证实本次事故产品吊机符合上述标准，华隆公司应承担举证不能的不利后果，推定华隆公司生产销售的产品存有缺陷。黄定平主张事故系永时公司生产的电动葫芦漏电所致，无证据证明，永时公司生产的电动葫芦系检验合格产品，且黄定平父亲已代表黄定平与永时公司达成事故发生与永时公司生产的电动葫芦质量无关、永时公司出于人道已补偿黄定平12000元的协议，对此黄定平应承担举证不能的不利后果。华隆公司作为该产品吊机的生产者、销售者，应对该缺陷产品造成黄定平人身损害承担民事赔偿责任。虽黄定平在使用产品过程中存有较大过错，但华隆公司未能提供证据证实其给黄定平提供了符合国家标准或行业标准的产品及产品使用说明书等支持其抗辩主张，故黄定平的操作过错行为不能完全抵消华隆公司应承担的产品缺陷致人损害的赔偿责任，但可以减轻赔偿责任。故华隆公司提出本案事故完全系黄定平使用产品不当所致，不应由华隆公司承担责任的辩解理由不予采信。黄定平主张退回货款1260元和交通费1000元的诉讼请求，因黄定平就损坏的电动葫芦已换取了一个新的，就不存在要求退回货款，对于交通费黄定平没有提交有关车票等交通费用发票予以证明，故对黄定平此两项诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第四十条、第四十六条，《特种设备安全监察条例》第二条、第三条、第十条、第十五条、第二十一条、第九十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：（一）黄定平受伤造成的经济损失338179.88（其中医疗费173330.88元、误工费12000元、住院陪护费2100元、残疾赔偿金66976元、被扶养人生活费64768元、鉴定费1005元、继续治疗费18000元）由绥宁县华隆农机机电有限公司承担50%的赔偿责任，即赔偿黄定平169090元，限判决书生效后十日内付清；（二）驳回黄定平的其他诉讼请求。
华隆公司上诉称，黄定平没有证据证实其销售的电动葫芦与机架存在产品质量缺陷，本案事故的发生的根本原因是黄定平操作不当，与吊机的质量也没有关系，原审认定华隆公司为产品的生产者与事实不符。请求撤销原判，驳回原审原告黄定平对华隆公司的诉讼请求。
黄定平答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
永时公司未予答辩。
本院经审理查明，烧焦的电动葫芦的照片、质量技术与工商行政部门执法检验结论等证据证实电动葫芦存在漏电的事实，这些证据与黄定平至永时公司换取新的电动葫芦的事实互相印证，结合当事人陈述，可以认定。本院查明的其他事实与原审查明的一致，对原审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，黄定平在华隆公司购得电动葫芦和铁质涂漆（绿色）机架并组合成小型吊机，黄定平在修建房屋使用该吊机吊运砖块和水泥浆时，因电动葫芦漏电以及黄定平自身操作不当的原因，从三楼摔至地面受伤，因黄定平未按操作要求在底座上压上重物固定吊机，并站在底座上操作，导致重心失衡，连人带机从三楼摔至地面，黄定平存在操作不当的过错，是本案损害后果发生的主要原因，应当自负主要责任；永时公司作为缺陷产品电动葫芦的生产者，不能举证证明其存在法定的免责情形，应当承担产品缺陷的损害赔偿责任；华隆公司作为产品的销售者，不能举证证明其尽到了谨慎验货等必要的注意义务，致使黄定平购买了存在不合理危险的产品电动葫芦，存在一定的过错，也应当承担相应的责任。黄定平因本案事故造成的经济损失共计338179.88元，根据本案当事人各自过错程度及各自行为对损害后果发生的原因力大小，酌定由永时公司与黄定平各负35%的责任，即118362.96元，华隆公司负30%的责任，即101453.96元。因永时公司已与黄定平达成协议解决了双方赔偿事宜，赔偿不足的部分，应视为黄定平自愿放弃。电动葫芦虽经出厂检验合格，该检验属于工厂生产流程内部控制措施，因该产品在使用中漏电，仍然存在危害人身安全的不合理危险，存在产品缺陷，原审认定该产品不存在缺陷系认定事实错误。原审将电动葫芦的销售者华隆公司既作为生产者，又作为销售者，并判令其承担产品责任，缺乏事实依据与法律依据。综上，原判认定事实部分不清，适用法律部分错误，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条、第四十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省绥宁县人民法院（2014）绥民初字第388号民事判决；
二、由绥宁县华隆农机机电有限公司赔偿黄定平因本案事故造成的经济损失共计101453.96元，限本判决送达之日起十日内一次性付清；
三、驳回黄定平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1874元，二审案件受理费1874元，共计3748元，由黄定平负担2000元，绥宁县华隆农机机电有限公司各负担1748元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
审 判 员 贺显平
二〇一五年五月八日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。