黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第118号
上诉人（原审被告）黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇五河村村民委员会。
被上诉人（原审原告）杜成武。
上诉人黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇五河村村民委员会（以下称五河村委会）与被上诉人杜成武不当得利纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人五河村委会，被上诉人杜成武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人杜成武原审诉称，1987年原告父亲杜金彪（已去世）与被告签订了五林镇五河砖厂联营合同书，该合同关系持续到2012年末。后因砖厂的厂房、土地被征用，双方无法继续履行合同而解除。按照约定，联营企业终止时双方应对该企业获得的合法收益均等分配。原告父亲去世前已经书面委托原告全权处理资产和债务事宜。现被告将应补偿给企业的各种收益全部据为己有，应给付给原告一半的数额即1055376.50元，故起诉至法院。原告诉讼请求：1.请求法院判令被告给付原告不当得利款
1055376.50元；2.案件受理费由被告承担。后变更诉讼请求为：1.要求解除联营合同；2.要求被告给付补偿款1055376.50元；3.案件受理费由被告负担。
上诉人五河村委会原审辩称，补偿款1055376.50元包括地上附着物补偿款300000.00元，这些附着物补偿与本案无关，剩余的800000.00元是联营联建的土地补偿款。双方合同到1996年没有续签，在2012年年末也没履行过合同，也没有体现合同终止的书面材料，无法确定是否还存在联营体。
原审法院认定，1987年原告父亲杜金彪（已去世）与被告签订了五林镇五河砖厂联营合同书，联营后由杜金彪承包经营。双方将合同关系持续到2012年末，后因砖厂的厂房、土地被征用，双方无法继续履行合同而解除。按照约定，联营企业终止时砖厂的一切固定资产归杜金彪与被告五河村委会共有（各一半）。原告父亲去世前已经书面委托原告全权处理资产和债务事宜，原告与杜金彪之妻杨丽霞经本院2013年12月18日（2014）阳民初字第30号民事调解书确定，杨丽霞取得原告给付的100000.00元后放弃继承杜金彪全部遗产的权利，原告之妹杜文松以书面声明的形式放弃对其父杜金彪遗产继承的权利。原告为主张其父杜金彪与被告签订的砖厂联营协议所获得的收益，起诉至本院。本院经庭审查明，五河砖厂被征地面积为58568.10平方米，每平方米综合地价补偿标准为30.00元，土地补偿款共计1757043.00元；均被被告领取。固定资产设备作价60000.00元，征收时被杜金彪处理。地上附着物补偿款为1001813.00元，被告五河村委会扣留了
300000.00元待清算，余款701813.00元被杜金彪领取。地上附着物补偿款中包括杜金彪与被告在联营期间共同投入到砖厂中的固定资产有20.5平方米看护房一栋、1295平方米砖窑一口、14.40平方米仓房一栋、大口井二口、渗水井二口、15.70平方米窖一口、143米围墙、102瓦千动力电、243平方米无照房屋一栋、机井一口、电柱6根。6棵沙果树344.00元、36棵樱桃树600.00元、40棵杨树800.00元及277.90平方米的搬迁面积补偿13895.00元为杜金彪个人所得。
原审法院认为，合法联营关系应受法律保护，联营关系解除后应按照双方约定或投入的资金比例进行分配。由于杜金彪与被告联营的砖厂及占用的土地于2012年被征用，联营砖厂已无法继续经营，联营合同在事实上已经解除，本院对原告要求与被告解除联营合同的诉讼请求不予支持。杜金彪与被告履行合同期间，被告投入58568.10平方米土地使用权作为出资条件，该土地2012年被征用得到补偿款1757043.00元，应按照双方约定各所得一半878521.50元。由于村委会对土地补偿款每平方米提留4.50元，故杜金彪应得土地补偿款每平方米应相应扣除4.50元，即746743.28元。杜金彪投入到联营企业的机器设备作价60000.00元，被告应得30000.00元。地上附着物补偿款中杜金彪与被告在联营期间共同投入到砖厂中的固定资产有20.50平方米看护房一栋、1285平方米砖窑一口、14.40平方米仓房一栋、大口井二口、渗水井二口、15.70平方米窖一口、143米围墙、102瓦千动力电、243平方米无照房屋一栋、机井一口、电柱6根，共计
986174.00元，杜金彪和被告各应得493087.00元。由于杜金彪已得到征收时地上附着物补偿款701813.00元及机器设备作价款60000.00元，应从杜金彪所得数额中一并扣减被告应得的地上附着物补偿款493087.00元及征收时机器设备作价款
30000.00元。故杜金彪去世，原告作为继承人接受杜金彪委托处理联营企业补偿事宜，本院对原告要求被告给付联营企业即五河砖厂的土地补偿款及地上附着物补偿款523656.28（杜金彪应得征收土地补偿款746743.28元＋地上附着物补偿款
1001813.00元-被告应得地上附着物补偿款493087.00元-机器设备作价款30000.00元-杜金彪已领取的701813.00元）元，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“三、（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。七、（二）在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。”之规定，判决：一、被告黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇五河村村民委员会于本判决生效后十五日内给付原告杜成武五林镇五河砖厂的土地补偿款及地上附着物补偿款523656.28元；二、驳回原告杜成武其他的诉讼请求。案件受理费14298.00元，原告杜成武负担7149.00元，被告黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇五河村村民委员会负担7149.00元。
宣判后，原审被告五河村委会不服，向本院提起上诉。
上诉人五河村委会上诉请求及理由，请求：二审法院依法撤销牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳民初字第241号民事判决，并依法改判或发回重审。理由：1.一审判决在明知被上诉人的父亲杜金彪尚有财产共有人和其他合法继承人的情况下，仍不通知杜金彪的财产共有人和其他继承人到案参诉，不仅是遗漏当事人，更是程序违法；2.一审判决对上诉人与被上诉人之间法律事实和法律关系的认定既无证据支持，也于法无据；3.一审判决将上诉人应得的征地补偿款与被上诉人进行平分，没有事实和法律依据。且严重损害村集体财产所有权和全体村民利益。
被上诉人杜成武答辩理由，原审认定上诉人与被上诉人之间存在联营合同关系，以及判决确定将本案涉及的征地补偿款在双方之间进行平分，有联营合同承包合同的约定，以及双方实际履行合同的情况作为事实的基础，原审判决适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持。
本案争议的焦点：1.五河村委会与被上诉人杜成武父亲杜金彪之间会否存在联营关系；2.征地补偿款进行分劈是否有法律依据；3.原审法院是否漏列当事人。
二审期间，上诉人五河村委会向法庭提供新证据二份：
证据一、杨丽霞2013年3月22日的起诉状。原件在原审法院（2013）阳民初字169号民事案件卷宗当中，这份证据证明杜金彪在1989年4月19日与杨丽霞结婚，组成家庭，双方均系再婚，杜金彪带未成年子女杜成武，杜文松，杨丽霞带未成年子女徐勇，徐荣梅共同组成家庭，徐勇，徐荣梅因未成年，与杜金彪形成养父母和养子女关系，形成收养关系相互具有继承权。这份证据主要证明一审法院漏列必要原告徐勇，徐荣梅。原审未提交的原因是原审法院存档的，我们认为原审法院知道这个事实，这个案件先后时间是很近的。我们认为我们当初没有必要出示这个证据。
经质证，被上诉人杜成武认为，第一这份证据不属于新证据，上诉人应该在一审中提示，上诉人综上所辩解的逾期举证的理由，依法不能成立。第二起诉状所陈述的事实，没有其他证据来佐证，相关的事实二审法院不能认定。第三这个起诉状涉及的案件，阳明区人民法院已经用（2014）阳民初字第30号民事调解书处理完毕。这份证据不能证明上诉人方所证明的问题。
本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条规定，该份证据不属于新证据。同时，杨丽霞未出庭证明，该起诉状内容是否真实无法确定，因此，该份证据本院不予确认。
证据二、五河村村委会的土地证一册，这份证据结合原审的土地砖厂土地使用证，证明早在1984年8月以前，本案诉争的五林镇五河砖厂就已经客观存在，一审当中所出示的土地使用证的发证日期是1987年6月15日，而杜金彪与上诉人签订联营合同是1987年7月8日。由此可见，被上诉人及一审认定联营联建五河砖厂事实是不存在的，杜金彪与五河村针对砖厂一事是承包经营关系。
经质证，被上诉人杜成武认为，对上诉人举示的这两份形式要件没有异议，对证明的问题有异议，所载明的原砖厂的土地使用面积分别是1984年的是18.70亩，1987年载入使用面积是16亩，折合到平方米1万多平方米。本案涉及的联营砖厂动迁的面积58568.10平方米。上诉人用原来占地面积比较小的砖厂的土地和被上诉人父亲杜金彪联营组建新的砖厂符合客观事实，也被其他众多的证据，包括村委会多次相关诉讼中的自认所证实，这组证据进一步证明本案上诉人与被上诉人之间存在联营合同关系。
本院认为，该份证据形式要件本院予以确认，对其证明问题，因《土地证》记载面积与土地征收面积不一致，因此该份证据证明问题本院不予确认。
被上诉人杜成武二审期间未向法庭提供新证据。
根据当事人的举证、质证以及陈述，结合一审诉请主张，二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，关于漏列诉讼主体问题。杜金彪之妻杨丽霞经2013年12月18日（2014）阳民初字第30号民事调解书确定，杨丽霞取得被上诉人杜成武给付的100000.00元后放弃继承杜金彪全部遗产的权利；杜成武之妹杜文松以书面声明的形式放弃对其父杜金彪遗产继承的权利；杜金彪与其妻杨丽霞是否还有非婚生子女问题，因杨丽霞未出庭证明，上诉人亦未举示其他证据佐证，本院无法确定，因此上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人五河村村委会与杜金彪（被上诉人杜成武父亲）于1987年7月8日签订《林口县五林镇五河砖厂联营、承包合同书》，该《合同书》不违反法律、行政法规强制性规定，是双方真实意思表示，应认定为有效合同。双方约定：“砖厂性质属于联营”及“杜金彪投入60000.00元全套设备，村委会提供土地、厂房等”、又约定：“合同期满后砖厂的一切固定资产归双方共有（各为一半）”。至此，上诉人所投入的土地已作为联营砖厂固定资产的一部分，在联营合同未能清算及解除前，均无权从企业中抽回，经原审法院调查，双方均认可联营的砖厂至动迁征收前，没有进行清算，因此上诉人主张土地补偿款不能与被上诉人按合同约定进行平分的理由不能成立，本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条：“联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润”规定，被上诉人杜成武要求给付联营企业即五河砖厂的土地补偿款及地上附着物补偿款523656.28元，有事实依据，符合当初联营办厂的合同约定，故应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9037.00元，由上诉人黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇五河村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年三月二十六日
书记员 刘 玲