湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）湘05民终1376号
上诉人（原审被告）：邵阳市佛教协会，住所地邵阳市大祥区宝祥寺。
法定代表人：释志东，该协会会长。
委托诉讼代理人：曾维珍，邵阳市和谐法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：黄祝亮，男，汉族，1968年2月10日出生，农民，住湖南省邵阳市。
被上诉人（原审原告）：邵阳市宝祥建筑工程公司，住所地邵阳市大祥区南砂子坡2号。
法定代表人：罗峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭东钫、许婷，湖南东放明律师事务所律师。
上诉人邵阳市佛教协会（以下简称佛教协会）因与被上诉人邵阳市宝祥建筑工程公司（以下简称宝祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2015）大民初字第1395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
佛教协会上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人返还上诉人多支付超出决算工程价款的851470元，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误，导致判决结果错误，遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人实施处理集仙庙土石方平整行为，是受邵阳市宝庆工业新城建设投资有限公司委托的行为。故上诉人不是土石平整工程的建设方也不是该工程费用的承担方。二、上诉人与被上诉人签订的《附属工程承包合同》内容有重大的误解，请求二审法院撤销该合同中超出邵阳市宝庆工业集中区管委会决算的工程价款部分，保留合同中按邵阳市宝庆工业园集中管委会审核决算的总价款958530元予以核算。三、被上诉人应按决算总价款返还超出工程款而多领的工程款851470元，该款属于不当利益，应返还给上诉人。根据原判认定的被上诉人自己认可的已在上诉人佛教协会共领取土石方平整工程款1810000元，按照工程建设方邵阳市宝庆工业集中区管委会审核的总价款958530元，被上诉人已多领取工程款851470元，根据我国《民法通则》的相关法律规定属于不当得利，必须依法返还。故此被上诉人在施工合同中超出决算总价款多领工程款必须依法返还给上诉人佛教协会。四、被上诉人的诉讼主体资格不符。
宝祥公司辩称：上诉人上诉请求由被上诉人返还上诉人多支付的工程款，但上诉人在一审未提起反诉，其上诉请求不应支持。被上诉人在本案中具有诉讼主体资格。原判认定事实清楚，判处并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
宝祥公司向一审法院起诉请求：1、判令由佛教协会向宝祥公司支付工程款979357.06元以及逾期利息27380.70元；2、判令佛教协会承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年7月8日宝祥公司与邵阳市佛教协会签订了《附属工程承包合同》，该合同约定，将邵阳市国宏庵（集仙庙）附属工程承包给原告；该工程价款按照湖南省建设厅（2016年）33号文［湖南省建设工程计价办法］套用《湖南省建筑、园林、装饰、绿化、市政、安装工程消耗量标准》和审定的工程施工图纸及相关配套计价取费文件和有关计算规定计算，人工工资及材料价格参照邵阳市建设工程造价管理站发布的最新价格执行；签订合同预付200000元，余款按进度每月计算工程量按80%在下个月的5号前支付，竣工验收合格，结算完后15日内付清余款。合同签订后，宝祥公司按照合同规定完成该工程并交付给佛教协会，2014年9月2日，宝祥公司与佛教协会对上述工程进行了结算，并签订了《国宏庵土石方工程竣工结算总价》，确定工程总造价为2789357.06元。宝祥公司共领取了工程款1810000元。按照双方确定的结算工程总造价，被告还应支付给原告工程价款979357.06元。被告佛教协会至今未支付剩余工程款，为此成讼。
一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。双方在2014年7月8日签订的邵阳市国宏庵（集仙庙）《附属工程承包合同》和2014年9月2日签订的《国宏庵土石方工程竣工结算总价》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，应属有效，并对双方具有约束力。宝祥公司在合同签订后，依照合同的约定完成了工程的施工义务，佛教协会对宝祥公司的施工工程实际接收使用并支付了部分工程价款。工程经验收合格后，双方亦对宝祥公司所完成的工程进行了结算，确定了工程总价款。工程竣工结算文件经发、承包双方签字盖章，即应作为支付工程竣工结算价款及办理竣工结算的依据。佛教协会辩称的理由因与法院查明的事实不符，且没有有效证据证实，均不予采信。宝祥公司要求佛教协会支付剩余工程价款979357.06元及承担违约金，事实清楚，证据充分，应予以支持，但违约金的计算时间应从2914年9月18日起计算。遂判决：（一）邵阳市佛教协会在判决生效后十日内付给邵阳市宝祥建筑工程公司工程款979357.06元；（二）邵阳市佛教协会在判决生效后十日内付给邵阳市宝祥建筑工程公司逾期支付工程款利息29381元（按同期银行贷款年利率6%计算，自2014年9月18日至2015年3月18止，顺延照计）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对佛教协会与宝祥公司二审提交的证据，本院认定如下：对佛教协会提交的《土方工程承包合同》、代付款报告、肖向东领取工程款凭证、《集仙庙国宏庵搬迁协议书》、情况说明，属于新证据，且与本案存在利害关系，应予采信。对《附属工程承包合同》，佛教协会在一审期间已经提供，属于重复举证。对《宝庆工业集中区管理委员会关于集仙庙土石方平整结算会议纪要》，没有加盖公章及与会人员的签名，不符合证据规则，不予认定。对（2015）邵中民三终字第24号民事裁定书、（2015）大民初字第322号民事判决书，系法院审理本案过程中作出的相应法律文书，予以确认。对宝祥公司提交的两份签证资料，无原件核对，亦无其他辅助证据印证，其所提交的情况说明，系宝祥公司的自我陈述，未能提交肖向东任职的相关依据，亦未提供宝祥公司实际收取工程款的银行凭证等相关会计资料，其所提交的领据，无法证实该领据与本案有关，因此，对宝祥公司提交的上述证据，均不予采信。
二审确认一审查明的事实外，另查明，2013年元月16日，宝庆工业新城建设投资开发有限公司（甲方）与佛教协会（乙方）签订了《集仙庙国宏庵搬迁协议书》，双方在该协议中约定：“国宏庵搬迁采取以庙还庙的整体搬迁方式。市佛教协会为实施国宏庵搬迁主体。用地规模为10亩，一期用地5亩，选址在集仙村集体山大山脚下。搬迁费用及支持经费共计为178万元。征地工作及费用由甲方负责。甲乙双方在签订协议后，在三天之内将所有资金一次性付给乙方。”双方的负责人在该协议上签了名并加盖了公章。该协议双方已按约履行完毕。2014年7月8日，佛教协会（甲方）与宝祥公司（乙方）签订了《附属工程承包合同》，甲方将国宏庵附属工程（包括土石方、下水道、围墙、地坪、挡土墙等）发包给宝祥公司承建。2017年7月12日，肖向东（甲方）与邵阳市汇源土石方工程有限公司（以下简称汇源公司）又签订了一份《土石方工程承包合同》，双方在该合同中约定：“甲方承接的国宏庵项目，委托乙方施工。甲方负责安排弃土场地，并负责施工场地和弃土场地的各种矛盾协调。乙方负责挖、装、运、整平、办理渣土手续及沿途卫生，协调关系。弃土场运距2.5公里，单价为21元/m3，工程量的确定以双方现场GPS测量数据为准。工期从进场之日起30天，安全由乙方负责。乙方每完成10000m3付款30000元。工程竣工后一周内结算付清。”甲方的肖向东和乙方汇源公司的负责人在该合同上签了名，汇源公司并加盖了公章。2015年元月12日，汇源公司向佛教协会出具《请求代付工程款的报告》，其主要内容为“国宏庵的土石方工程系全部由我公司施工完成，经邵阳市第二建筑设计院测绘工程量为33954.3m3，单价为21元／m3，减去甲方先期支付的生活费等，最终结算为632000元，现甲方已经给我公司开出收据，请贵方代付。”自2014年9月至2015年2月止，肖向东先后领取工程歇1812000元，汇源公司领取工程款为400000元。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。宝祥公司与佛教协会签订了《附属工程承包合同》，在工程竣工验收后签订《国宏庵土石方工程竣工结算总价》协议，但双方提交的证据显示，宝祥公司在签订合同后，所涉工程施工活动由肖向东发包给汇源公司，工程款也是由肖向东与汇源公司领取。宝祥公司称肖向东是公司项目经理，但未提交证据予以证实，也未提交工程款由宝祥公司实际收取的证据。宝祥公司虽为《附属工程承包合同》的相对人，但没有确实的证据证明其进行实际施工，其与佛教协会之间并未形成事实上的建设工程施工合同关系。因此，宝祥公司主张的工程款及相应违约金，因无事实与法律依据，无权主张，应予以驳回。原一审判决认定事实错误，导致判决不当，应予纠正。佛教协会上诉主张宝祥公司应当返还多领取的工程款，因佛教协会在一审时未提起诉讼请求，该主张不属于二审审理范围，佛教协会可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：
一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2015）大民初字第1395号民事判决；
二、驳回邵阳市宝祥建筑工程公司的起诉。
本案一审受理费6930元，退还给邵阳市宝祥建筑工程公司。邵阳市佛教协会预交的二审案件受理费13878元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李盛刚
审 判 员 李玉芳
审 判 员 莫佩华
二〇一七年一月九日
代理书记员 李林玉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。