安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第01349号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘彬，男，1976年8月10日出生，汉族，户籍地蒙城县，现住蒙城县。
委托代理人：孙永超，安徽东屹漆园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘谋权，男，1962年5月28日出生，汉族，住肥西县。
委托代理人：陈立霞，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人刘彬因与被上诉人刘谋权民间借贷纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民一初字第00431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘彬及其委托代理人孙永超，被上诉人刘谋权的委托代理人陈立霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘谋权在蒙城县承包建设工程，2012年6月20日借刘彬80万元立下借据，担保人是李子军、杨某、张佰星。刘谋权还款后，借条在刘彬处未抽走，后又陆续发生借贷关系，2012年11月23日，刘谋权给刘彬出具了80万元的借条，该笔借款约定还款时间为2012年12月5日之前，到期不还自愿按140万元还给刘彬。2012年12月10日，刘谋权向刘彬借款15万元并明确承诺该笔借款在2012年12月28日之前还清，每超期一天自愿按借款的10%向刘彬支付违约金。刘谋权于2013年1月16日归还刘彬15万元借款本金。2013年5月6日刘彬书写诉状以2012年6月20日的借条起诉刘谋权要求其归还借款80万元及违约金，担保人承担连带清偿责任。后刘彬于2013年7月26日变更诉讼请求，要求刘谋权归还2012年6月20日借款80万元的借款本金的利息及违约金20万元，归还2012年11月23日80万元的借款本金、利息及违约金，归还2012年12月10日借款15万元的本金的利息及违约金1万元。在案件审理中，双方在法官主持下进行了对账，在2013年9月5日双方的对账单上没有出现本案涉及的80万元借款。因刘谋权提出反诉及管辖权异议，案件移送亳州市中院审理，2014年12月9日刘彬撤回起诉，刘谋权撤回反诉。2015年1月14日刘彬以2013年11月23日的借条起诉要求刘谋权归还80万元的本金及利息10万元及2012年12月10日15万元借款本金的利息及违约金1万元。庭审中刘彬承认其余款项已结清。除本案涉及的2012年11月23日的80万元借款外，其余双方借款均通过银行转账。
原审法院认为：民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权应当对是否形成借贷合意，借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，刘彬起诉刘谋权2012年11月23日的欠款80万元以现金交付，缺少银行转账凭证。刘彬仅凭借条及证人出庭作证，证明其已将80万元借款本金实际交付给刘谋权，刘彬及证人没有提供相关取款记录，且该款项交付方式与双方其余借款均是通过银行转账已形成的交易习惯不符。同时，刘彬在刘谋权未归还借款的情形下又继续出借给刘谋权大额款项，无人担保，不合常理，且在2013年9月5日双方的对账单上没有出现本案涉及的80万元的借款。综合本案证据，认定该借贷事实发生的依据不充分，因此，刘彬请求刘谋权归还本金80万元及违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。此外，通过双方签字认可的对账单可得出借款金额中还存在利息预先扣除的情况，因此，刘彬请求被告归还15万元借款19天违约金的诉讼请求，亦不予支持。刘谋权要求刘彬返还已付高额利息的诉讼请求，因款项已交付，依法不予支持；要求赔偿损失50000元，证据不足，不予支持；要求刘彬返还借条，因本案已作出处理，无需返还，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）刘彬的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）刘谋权的反诉请求。案件受理费12900元，由原告刘彬承担，反诉费2030元，由被告刘谋权承担。
宣判后，上诉人刘彬不服，上诉称：1、一审认定事实错误，理由是其借款是以现金直接交付的，为此没有银行转账凭证；其与被上诉人刘谋权之间的借款除通过银行转账的还有现金支付的和抵账冲抵方式的，双方没有通过银行转账的交易习惯；双方借款资金往来不是第一次，没有担保不是不合常理；2015年12月10日的借款被上诉人偿还超期19天是事实；证人刘某甲、刘某乙能证明80万元资金来源，证人杨某能证明借款交付被上诉人刘谋权的事实，且2012年11月23日借条是被上诉人刘谋权亲笔书写的；被上诉人刘谋权没有证据证明其抗辩理由。2、一审适用法律错误。综上，应撤销原审判决第一项“驳回原告（反诉被告）的诉讼请求”，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘谋权答辩称：2012年11月23日借条是因其9月向上诉人刘彬借款80万元没有偿还补立的，该借款没有实际发生，上诉人刘彬没有向其实际交付80万元。上诉人刘彬诉称15万元的利息没有支付没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审判决证据认定及查明的事实，予以确认。
综合双方诉辩意见，本案争议的焦点为：1、上诉人刘彬主张的2012年11月23日借款80万元是否已实际交付，被上诉人刘谋权是否承担还款责任？2、2012年12月10日的借款15万元被上诉人刘谋权是否应支付利息及违约金？
本院认为，1、上诉人刘彬主张的2012年11月23日借款80万元是否已实际交付，被上诉人刘谋权是否承担还款责任？《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。因此，本案双方当事人之间2012年11月23日的借款合同自上诉人刘彬提供借款时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故本案应由上诉人刘彬就合同订立及借款交付的事实承担举证责任。上诉人刘彬主张借款80万元是以现金直接交付刘谋权，提供借条及证人出庭作证，其为证明资金来源及借款交付方式提供的证据不够充分，综合双方当事人之前几次关于80万元的大额借款均是通过银行转账方式支付，在2013年9月5日经双方签字确认的对账单上没有出现本案涉及的80万元借款等事实，认定上诉人刘彬已实际交付80万元借款的证据不充分。上诉人刘彬提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人刘彬请求被上诉人刘谋权归还借款本金80万元及违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。2、2012年12月10日的借款15万元被上诉人刘谋权是否应支付利息及违约金？上诉人刘彬称2012年12月10日的借款15万元没有预先扣除利息，是足额支付的，其没有提供证据证明实际支付的借款数额。被上诉人刘谋权认为利息在借款时已扣除。2013年9月5日经双方签字确认的对账单载明借款利息是原告出借时先行扣除。因此，上诉人刘彬请求被上诉人刘谋权归还15万元借款的利息及违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12900元，由上诉人刘彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 过传之
审 判 员 王肖红
代理审判员 宁少美
二〇一五年十二月八日
书 记 员 张 红
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。