成都高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高新行初字第43号
原告成都电子技术应用开发部。住所地：成都市一环路科分院**幢*单元*室。
法定代表人刘承硕，经理。
委托代理人蒲建东，四川毫达律师事务所律师。
委托代理人邵启蔚。
被告成都市科学技术局。住所地：成都市高新区天府大道北段蜀锦路**号*座。
法定代表人唐华，局长。
委托代理人张栩，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人吴文，泰和泰律师事务所律师。
第三人中国科学院成都科学仪器研制中心。住所地：成都高新区科园南一路*号。
法定代表人丘希仁，主任。
委托代理人陈希，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托代理人郑子军，四川蜀鼎律师事务所律师。
原告成都电子技术应用开发部（以下简称开发部）诉被告成都市科学技术局（以下简称成都市科技局）其他行政行为纠纷一案。本院于2013年7月2日立案受理，受理后依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书，被告成都市科技局收到起诉状副本之日起十日内向本院提供相应证据材料，同时递交答辩状。由于中国科学院成都科学仪器研制中心（以下简称科仪中心）申请以第三人的身份参加本案诉讼，经审查认为科仪中心与本案争议事实有法律上的利害关系，同意追加科仪中心为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年7月17日、8月15日公开开庭审理了本案，开发部的委托代理人蒲建东、邵启蔚，被告成都市科技局的委托代理人张栩，第三人科仪中心的委托代理人陈希、郑子军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告成都市科技局于2012年10月26日以（成科行审（2012）26号）文件的形式，向本案第三人科仪中心出具《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》，批复载明依据科仪中心向被告报请的《关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定》的函（以下简称成科行审26号文）已收悉，对科仪中心作出的任免决定，科技局无异议的行文。
成都市科技局为证明自己作出的成科行审（2012）26号文是民事行为，不属于行政诉讼受案范围即便该行为是行政行为被告也是依法行政的观点，被告成都市科技局在法定期限内向本院提供下列证据材料和依据：
1、被告成都市科技局的组织机构代码证（复印件）和法定代表人唐华身份证明书。证明成都市科技局机关法人身份。
2、《关于调整“成都科技开发中心电子技术开发部”组织机构的通知》和《工商企业登记资信证明》。证明开发部成立是经过成都市科技局批准，科技局是原告的出资人之一。
3、（2009）武侯民初字第1008号《民事判决书》、（2009）成民终字第3637号《民事判决书》、（2009）武侯民初字第4589号《民事判决书》、（2011）成民终字第1197号《民事判决书》。判决书查明的事实证明被告成都市科技局是原告的出资人。（终审判决：成民终字第1197号第五页及成民终字第3637号第五页内容可以证明。）
4、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（1988年4月13日）第四章第四十四条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第六章变更登记第十八条。证明主管单位有法定代表人变更的审批权限。
原告开发部诉称，被告出具的成科行审（2012）26号文是行政行为，因为科仪中心以科技局的成科行审（2012）23号文、成科行审（2012）26号文为证据证明被告成都市科技局已经批准了科仪中心的任免决定而向成都市武侯区人民法院起诉要求交出公章，又以开发部名义冻结了开发部在银行的资产，已经严重侵犯了开发部的合法权益，侵犯了开发部依法享有的经营管理自主权。同时科仪中心无权任免开发部法定代表人。开发部法定代表人变更应由开发部申请并加盖开发部的公章，科仪中心任免开发部法定代表人程序违法，请求依法撤销被告作出的成科行审（2012）26号文的行政行为。
原告向本院提交以下证据材料证明其观点：
1、成科行审（2012）26号《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》。证明本案的行政行为。
2、《信访问题处理意见书》。证明被告与原告无资金、人员债权债务关系，被告无权决定开发部法定代表人的任命和更换。
3、（2008）武侯行初字第14号成都市武侯区人民法院行政判决书、（2008）成行终字第156号四川省成都市中级人民法院行政判决书。证明被告无权决定开发部法定代表人的任免和更换。
4、《中国科学院成都科学仪器研制中心整体转制资产评估报告书》（中新国地评报字（2001）第12号）、谢刚的《常住人口详细信息》。证明第三人科仪中心已经改制，第三人拟任的谢刚是该公司人员，如果同意他作为开发部法定代表人会损害开发部利益。
被告成都市科技局辩称：原告开发部所诉的26号文《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》是基于自己作为开发部出资人身份作出的合法民事行为，不是具体行政行为。依据开发部成立时的“工商企业登记资金信用证明”以及生效终审判决共同查明的事实，开发部的出资人为科仪中心、成都市科技局。科技局作为开发部的出资人、享有对开发部的经营管理权。由于2012年9月14日科技局以成科行审字（2012）23号文授权科仪中心行使被告作为出资人对企业的经营管理权。26号文实质是对出资人权利安排的遵守和履行，故26号文不是科技局行使行政管理职能的表现。即便是具体行政行为，该行为也未对答辩人的权利义务产生实际影响，开发部法定代表人并未实际变更，同时也未对开发部权利义务产生其他任何影响，故未对原告开发部权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人科仪中心认为，被告成都市科技局出具的成科行（2012）26号文的行为是基于其具有技术开发部出资人和主管部门的双重身份，因此，该行为自然具有双重属性，无论是民事行为还是具体行政行为都是合法有效的行为。科仪中心作为开发部的申办单位和主要出资人，当然享有对开发部的人事管理权利，被告出具了成科行审（2012）23号文对科仪中心进行了授权，科仪中心当然享有对技术开发部完全的监督管理、人事任免等权利，科仪中心作出任免技术开发部法定代表人的决定当然合法有效。科仪中心将其任免开发部法定代表人的决定向成都市科技局请示的行为是遵照技术开发部章程的规定，并不需要刻意对成都市科技局答复行为的性质有所要求。成都市科技局作为开发部设立的审批机关以及主管部门，针对科仪中心关于更换开发部法定代表人的请示进行专门批示的行为，并未超越职权。同时，依据《全民所有制工业企业法》第四十四条厂长的产生，除国务院另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况采取两种方式变更厂长。本案中对法定代表人的任免属于国务院另有规定的情况，所以本案法定代表人的变更应当按照开发部的《章程》的规定，技术开发部的主办成员单位系“中科院成都科仪厂”、“开发部设经理1人，报主管部门批准，为企业法人代表，任期三年，长不超过二届……经理由开发部的成员推荐产生，被告作出的行为是符合章程规定的。因此，被告成都市科技局作出成科行审（2012）26号文合法有效。
第三人向本院提交以下证据材料证明其观点：
1、（2011）成民终字1197号民事判决书。证明原告的出资人是科仪中心和成都市科技局。
2、成科行审（2012）23号《成都市科学技术局关于授权中国科学院成都科学仪器研制中心出资人管理权限的批复》、成科仪函字（2012）1号《关于报请批准﹤关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定﹥的函》、成科仪字（2012）5号《关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定》、成科行审（2012）26号《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》。证明开发部法定代表人已经依照法定程序并获得主管部门批准予以变更。
3、1990年度刘承硕担任开发部企业法人时的年检报告书、和《国营成都电子技术应用开发部章程》。证明刘承硕于1989年替代雷震担任技术开发部法定代表人，谢刚替代刘承硕任技术开发部法定代表人（经理）符合技术开发部章程。
4、《科学院成都科仪厂工资表》、刘承硕的《干部履历表》、刘承硕的《退休报批表》。证明刘承硕一直在科仪中心处领取工资并于2000年退休，2002年科仪中心整体转制为唯实公司后，刘承硕即变成唯实公司的退休职工且由唯实公司管理并发放退休费。
5、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条、《国务院关于中科院进行经营性国有资产管理体制改革试点有关问题的批复》（国函（2001）137号）文、《中华人民共和国企业国有资产法》第二十二条、《关于印发﹤中国科学院经营性国有资产监督管理暂行条例﹥及其配套制度的通知》（科发办字（2007）70号文件）、科仪中心的《事业单位法人证书》。证明科仪中心是中科院的事业单位，科仪中心有权对开发部行使出资人的管理权责，可以任免原告法定代表人刘承硕。
经庭审举证、质证，原告开发部和第三人对被告成都市科技局的行政主体资格无异议。原告对被告提供的证据材料2、3来证明被告出资人的身份与事实不符，被告没有实际出资不是开发部的出资人；对被告提交的法律依据无异议。第三人对被告提供的证据均予以认可。被告成都市科技局认为原告开发部提交的证据材料除证明被告具体行为的证据外，《信访问题处理意见书》的证明内容与生效判决书认定自己为出资人的内容不符，同时开发部提供的证据材料4与本案无关联性。第三人科仪中心认为原告出示的证据材料《信访问题处理意见书》是复印件不具有真实性，证明内容与法院生效判决有矛盾，不予认可；证据材料3和4与本案无关联性。被告成都市科技局对第三人科仪中心提供的证据材料的真实性、合法性无异议但认为与本案无关联性。原告开发部认为科仪中心提供的证据材料证明内容不真实，如果科仪中心可以自己任免法定代表人就不需要再报被告批准了，第三人已经不具有事业单位资格不能适用事业单位的相关规定。
根据当事人的质证意见及庭审陈述，本院对证据作如下认定：被告成都市科技局提供的第1—3项证据材料具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案被告有作为开发部出资人的民事主体资格，本院予以采信；被告提供的第4项证据材料为现行合法有效的法律依据，能够证明被告具有对开发部法定代表人变更的审批职能，本院予以采信。原告开发部提供的第2—4项证据材料的证明内容与本案待证事实无关联性，本院不予采信。第三人科仪中心提供的证据材料1、2能够证明被告成都市科技局具有开发部出资人和开发部主管部门的主体资格，以及成科行审（2012）26号文的来源和具体内容，能够证明本案事实，本院予以采信；科仪中心提供的证据材料3、4中开发部的章程与涉案事实有关联性，本院予以采信外该项证据材料中其余证据均因缺乏证据的关联性，本院不予采信；科仪中心提供的证据材料5中的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》系现行合法有效的法律依据适用于经济性质为全民所有制的原告开发部厂长的变更，本院予以采信；科仪中心提交的《国务院关于中科院进行经营性国有资产管理体制改革试点有关问题的批复》（国函（2001）137号）、《中华人民共和国企业国有资产法》第二十二条、《关于印发﹤中国科学院经营性国有资产监督管理暂行条例﹥及其配套制度的通知》（科发办字（2007）70号），因涉案企业的经济性质为全民所有，不适用于国有资产管理的相关法律依据，以上依据因缺乏证据的关联性，本院不予采信。
根据上述有效证据，本院确认以下事实：原告开发部的经济性质为全民所有制企业，被告成都市科技局是原告开发部的主管部门。2012年9月25日，第三人科仪中心内部下发成科仪字（2012）5号《关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定》，免去刘承硕担任开发部经理和法定代表人职务。2012年10月11日，科仪中心以成科仪函字（2012）1号《关于报请批准﹤关于任免成都电子技术应用开发部经理（法定代表人）的决定﹥的函》向被告成都市科技局提请审批关于开发部法定代表人变更的事项。被告成都市科技局以（成科行审（2012）26号）文件的形式，向科仪中心出具《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》，载明科仪中心向被告报请批准的函已收悉，同意科仪中心做出的任免决定。
另查明，依据1989年制定的《国营成都电子技术应用开发部章程》规定，开发部设经理1人，报主管部门批准为企业法人代表，经理由开发部的成员推荐产生。
本院认为：被告成都市科技局作出的成科行审（2012）26号文是否属于行政行为、原告开发部与该行为是否有法律上的利害关系、被告审查程序是否合法是本案的审理焦点：
（一）、被告成都市科技局作出的同意第三人科仪中心任免原告开发部法定代表人的复函是行政机关作出的行政审批行为。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权向人民法院提起行政诉讼”的规定。本案中被告科技局是具有机关法人资格的行政主体，同时也具有开发部出资人的民事主体身份。被告作出的《关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》是否属于被告行使其作为行政管理机关，履行行政管理职能作出的行为是认定该行为是行政行为还是民事行为的关键。依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条“厂长的产生，除国务院另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况决定采取下列一种方式：（一）政府主管部门委任或者招聘。（二）企业职工代表大会选举。政府主管部门委任或者招聘的厂长人选，须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，须报政府主管部门批准。政府主管部门委任或者招聘的厂长，由政府主管部门免职或者解聘，并须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，由职工代表大会罢免，并须报政府主管部门批准”的规定。同时依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十八条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条的规定，企业法人申请法定代表人的变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提交原主管部门审查同意的文件。故企业主管部门依据法律、行政法规的授权对企业法定代表人的变更有行政审批权。本案中原告开发部的经济性质是全民所有制企业，被告成都市科技局以成科行审（2012）26号文的形式，作为原告开发部的主管部门作出同意原告开发部法定代表人任免的复函，实质是履行对开发部法定代表人变更的行政审批职权，所以该行为不属于被告成都市科技作为出资人的民事主体作出的民事行为，属于被告作出的行政审批行为，被告成都市科技局和第三人科仪中心认为被告作出的成科行审（2012）26号文不属于行政行为的理由不成立。
（二）原告与被告作出的行政行为有法律上的利害关系。
依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，原告开发部需与该行政行为有法律上利害关系。本案中被告作出《关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》针的主体是开发部，开发部作为独立的全民所有制企业，是主管部门作出有关该企业法定代表人变更事项的直接对象。同时，《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条规定企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交原主管部门审查同意的文件。被告成都市科技局作出的《关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》实质即为主管部门审查同意变更开发部法定代表人的文件，会影响开发部法定代表人在登记机关的变更登记。故本案被告成都市科技局认为成科行审（2012）26号文未对开发部的权利义务产生实际影响，开发部法定代表人并未实际变更，未侵犯开发部合法权益的理由不成立。
（三）被告作出变更法定代表人的行政行为是否合法。
《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条规定：“厂长的产生，除国务院另有规定外，由政府主管部门根据企业的情况决定采取下列一种方式：（一）政府主管部门委任或者招聘。（二）企业职工代表大会选举。政府主管部门委任或者招聘的厂长人选，须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，须报政府主管部门批准。政府主管部门委任或者招聘的厂长，由政府主管部门免职或者解聘，并须征求职工代表的意见；企业职工代表大会选举的厂长，由职工代表大会罢免，并须报政府主管部门批准。”全民所有制企业法定代表人的产生、任免或者解聘除国务院另有规定外须遵循该法第四十四条规定的精神和原则。本案中，第三人科仪中心作为开发部的出资人之一以开发部的名义向开发部的主管部门提起有关开发部法定代表人变更的申请，既没有提供经企业职工代表大会选举或征求职工代表意见的证据材料，也没有提供按照章程规定由开发部的成员推荐产生法定代表人的证据材料，故被告成都市科技局作出同意科仪中心任免开发部法定代表人决定的复函，主要证据不足，依法应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；”之规定，判决如下：
撤销被告成都市科学技术局作出的成科行审（2012）26号《成都市科学技术局关于成都电子技术应用开发部法定代表人任免的复函》。
本案诉讼费50元，由被告成都市科学技术局负担。（此款原告已预交，被告在本判决生效后十日内将该款支付给原告）。
如不服本判决，可在判决定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 李 燕
人民审判员 叶碧云
人民陪审员 韦 力
二〇一三年九月十六日
书 记 员 范 聪