重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05415号
上诉人（原审原告）刘敬。
委托代理人龚政同，重庆金码律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄宗萍。
委托代理人唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人刘敬与被上诉人黄宗萍合同纠纷一案，刘敬不服重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第16571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日受理后，依法由审判员赵翎担任审判长，代理审判员黄春燕主审，与审判员颜菲组成合议庭共同负责本案审理，于2014年8月21日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，刘敬及其委托代理人龚政同，黄宗萍及其委托代理人唐禄军到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年6月25日，案外人左伟华以家中急用为由，提出向刘敬借款20万元，当天刘敬、左伟华与黄宗萍三方签订了《房屋财产担保抵押协议》，约定：左伟华提供本人住宅房一套作为担保，其房产位于重庆市江北区××；左伟华提供朋友黄宗萍住宅房一套作为担保，其房产位于重庆市渝北区××，房权证××。协议签订后，黄宗萍将其房屋所有权证（重庆市房权证××）、教师资格证书、常住人口登记卡及个人经济收入证明交给了刘敬。刘敬将款项出借给左伟华后，左伟华于2010年6月26日出具《借条》一份，载明：“因家中急用，故向朋友刘敬借到现金人民币￥200000.00元整（大写：贰拾万元正），用于周转。借期三个月，从2010年6月26日起至2010年9月26日止，到期按时还款。逾期每天按总额的1%计算滞纳金，逾期三个月后，债权人有权将抵押资产拍卖还款。特立此条。借款人：左伟华，身份证号：××，2010年6月26日星期六，于江北大石坝兰箭宾馆”。借款期满后，左伟华未按约归还借款。
2010年12月31日，左伟华因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留。2011年1月7日，刘敬与黄宗萍到重庆市渝北区交易管理所申请办理重庆市渝北区××房屋的抵押登记，该申请未予获准。在刘敬、黄宗萍签订的《重庆市房地产抵押合同》备注栏载明：“左伟华于2010年6月26日向刘敬借款20万元，黄宗萍于2010年6月25日签属（署）抵押协议，现补办抵押登记。至左伟华案结案时解除抵押。”2011年11月3日，重庆市江北区人民法院作出（2011）江法刑初字第00435号刑事判决书，判处左伟华有期徒刑十二年，并处罚金20万元。该判决书在审理查明和该院认为中分别表述：“2010年6月25日，左伟华利用警察的身份和渡轮租赁合同，向刘敬借款，并与刘敬、黄宗萍签订房屋财产担保抵押协议。由左伟华提供其位于重庆市江北区××房屋和黄宗萍提供位于重庆市渝北区××的房屋担保，于次日向刘敬借款20万元。”“左伟华向刘敬借款20万元属实，但被告人左伟华借款时提供了自己的房产以及担保人的房产予以担保。此事实中，刘敬的借款有一定的实物保障，故被告人左伟华非法占有的主观故意不明确，不能按犯罪处理。”
2011年12月23日，刘敬以左伟华、黄宗萍为被告，向重庆市沙坪坝区人民法院提起民间借贷之诉，请求：1、判令左伟华立即偿还借款20万元和自2010年9月27日起至判决确定支付之日止按年息21%计算的逾期还款利息；2、判令确认抵押合同合法有效，由刘敬自己办理重庆市渝北区××房屋的抵押登记。2012年5月31日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2012）沙法民初字第00110号民事判决书，判决：一、左伟华于判决发生法律效力后立即归还刘敬借款20万元，并自2010年9月27日起，以20万元为本金，按年利率21%支付逾期还款利息至本金付清日止；二、确认刘敬与左伟华、黄宗萍签订的“房屋财产担保抵押协议”有效，并由刘敬于判决发生法律效力后办理重庆市渝北区××房屋的抵押登记。黄宗萍不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。2012年10月18日，重庆市第一中级人民法院作出（2012）渝一中法民终字第3497号民事判决书，判决：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第00110号民事判决第一项；二、将重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第00110号民事判决第二项变更为：刘敬与黄宗萍、左伟华于2010年6月25日签订的《房屋财产担保抵押协议》有效；三、驳回刘敬的其他诉讼请求。后刘敬依据（2012）渝一中法民终字第3497号民事判决书向重庆市沙坪坝区人民法院申请执行，因被执行人左伟华无财产可供执行，申请人刘敬亦不能提供财产线索，且申请终结本次执行程序，2013年9月10日重庆市沙坪坝区人民法院作出（2013）沙法民执字第01472号执行裁定书，裁定：终结本院（2013）沙法民执字第01472号执行案的本次执行程序。
2013年4月3日，刘敬以黄宗萍为被告，向一审法院提起合同纠纷之诉，请求判决黄宗萍赔偿刘敬因其不履行《房屋财产担保抵押协议》而给刘敬造成的各项损失295723元。2013年5月21日，该院作出（2013）渝北法民初字第7778号民事判决书，判决：驳回刘敬的诉讼请求。刘敬不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，后刘敬于2013年9月17日申请撤回对（2013）渝北法民初字第7778号案件的起诉。2013年10月10日，重庆市第一中级人民法院作出（2013）渝一中法民终字第03127号民事裁定书，裁定：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第7778号民事判决；二、准许刘敬撤回起诉。
刘敬在一审中诉称：2010年6月25日，刘敬与黄宗萍签订《房屋财产担保抵押协议》，协议约定：黄宗萍为左伟华向刘敬的借款20万元提供住宅作为担保，该住宅位于重庆市渝北区××。协议签订后，刘敬于2010年6月26日将20万元现金出借给左伟华，左伟华向刘敬出具借条，《房屋财产担保抵押协议》中约定的抵押房产未作抵押登记。还款期限届满后，左伟华未按期还款，后左伟华因合同诈骗罪被判处刑罚。刘敬于2011年12月23日向重庆市沙坪坝区人民法院提起诉讼，经重庆市第一中级人民法院终审，于2012年10月18日作出终审判决，判决左伟华向刘敬偿还借款20万元，确认《房屋财产担保抵押协议》有效。刘敬于2013年6月8日向重庆市沙坪坝区人民法院申请执行，因左伟华无可供执行的财产，故终结了执行程序。黄宗萍作为左伟华的借款担保人，向刘敬提供了担保房屋的《房屋产权证》原件、教师资格证原件、常住人口登记卡原件及被告所在单位出具的《个人经济收入证明》，虽然房产未办理抵押登记，但以上证据足以表明黄宗萍为左伟华借款提供担保的真实意思，黄宗萍应承担担保责任。虽然抵押权没有设立，但抵押协议有效，黄宗萍应当承担在担保财产价值范围内的担保责任。因黄宗萍向刘敬提供了个人经济收入证明，故黄宗萍向刘敬提供的担保除了房屋抵押担保，还提供了黄宗萍的收入担保，且黄宗萍向刘敬提供了教师资格证书，证明黄宗萍有信用，会偿还借款。现刘敬请求法院判决黄宗萍在担保财产价值30万元范围内承担担保义务，刘敬当庭明确诉请为请求法院判决被告在担保财产价值30万元范围内承担给付义务。
黄宗萍在一审中辩称：第一，黄宗萍没有给付刘敬30万元的义务；第二，本案刘敬是在重复诉讼，（2012）渝一中法民终字第3497号民事判决书已经作出终审判决后，刘敬再行起诉，（2013）渝北法民初字第7778号民事判决书驳回了刘敬要求黄宗萍承担担保合同违约责任的请求，刘敬不服而上诉，在上诉的过程中又撤回了上诉，导致刘敬对（2013）渝北法民初字第7778号民事判决的认可，刘敬不能再就本案进行诉讼；第三，本案借款不能偿还的责任在于刘敬，左伟华向刘敬借款除了黄宗萍提供的抵押物之外，左伟华也以其所有的房屋为其借款提供担保，但是刘敬没有将左伟华的房屋办理抵押登记，导致左伟华的房屋被其他债权人过户抵偿，根据担保法的规定，黄宗萍应当免除或者减少其担保责任；第四，物保和人保是有区别的，刘敬要求黄宗萍履行给付义务实际上是要求黄宗萍承担人保的责任，但本案的担保不是人保，黄宗萍不应承担给付责任；第五，黄宗萍已经履行了合同义务，左伟华不能清偿债务不是黄宗萍应向刘敬承担给付责任的理由。请求驳回刘敬的诉讼请求。
一审法院认为，黄宗萍提出刘敬系重复诉讼，刘敬撤回上诉导致其对（2013）渝北法民初字第7778号民事判决认可，不能再就本案进行诉讼的抗辩，庭审查明，刘敬曾就本案事实向一审法院提起（2013）渝北法民初字第7778号案件的诉讼，一审法院作出判决后，在二审中，该判决因刘敬撤诉而被撤销，刘敬撤回的是一审的起诉，并不导致其对（2013）渝北法民初字第7778号民事判决认可，故刘敬有权再次提起诉讼，本院对黄宗萍的上述抗辩意见依法不予采纳。生效判决已确认刘敬与黄宗萍、左伟华于2010年6月25日签订的《房屋财产担保抵押协议》有效，故刘敬诉称黄宗萍是左伟华的借款担保人属实。然而，担保有多种方式，从《房屋财产担保抵押协议》的内容可知，黄宗萍对左伟华的借款提供担保的方式是抵押，而不是保证。刘敬认为黄宗萍向其提供了个人经济收入证明和教师资格证书，就表明黄宗萍向刘敬提供的担保除了房屋抵押担保，还提供了收入担保，对此本院认为，黄宗萍交给刘敬上述物件的行为并不能表明其有对左伟华的借款承担保证担保责任的意思表示，刘敬对该行为的认识判断缺乏法律依据，该院依法认定黄宗萍对左伟华的借款提供的是抵押的“物保”，而非保证的“人保”。该院对黄宗萍提出的物保和人保有区别，本案的担保不是人保的抗辩意见予以采纳。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押和保证是不同的担保方式，现刘敬要求作为抵押人的黄宗萍直接承担给付责任，于法无据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，作出判决如下：驳回刘敬的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由刘敬负担。
刘敬不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第16571号民事判决书，依法改判为黄宗萍在抵押担保财产价值30万元范围内承担担保责任或者发回重审；2、由黄宗萍承担本案第一审、第二审的诉讼费用及财产保全费用。其主要上诉理由是：一、黄宗萍与刘敬及案外人（主债务人）左伟华签订的《房屋财产担保抵押协议》有效。重庆市第一中级人民法院作出的（2012）渝一中法民终字第3497号民事判决书已经确认该《房屋财产担保抵押协议》有效。原审法院在（2013）渝北法民初字第16571号民事判决书里也对此再次确认其效力。二、原审法院误解刘敬的真实意思表示，其认定有误。驳回刘敬请求判令黄宗萍在担保财产价值30万元范围内承担担保义务，适用法律不当。1、刘敬在起诉并申请财产保全时，并不知道该抵押房屋价值33万元的事实。如果起诉时知道，会明确其诉讼请求为“请求判令黄宗萍在担保财产价值30万元范围内承担担保义务”，以避免产生歧义。2、在庭审、辩论及代理词中，刘敬始终是要求黄宗萍在担保财产价值30万元范围内承担担保责任。三、黄宗萍应当承担担保财产价值30万元范围内的担保责任。理由如下：1、《房屋财产担保抵押协议》有效。2、黄宗萍“以抵押物价值为限的连带清偿责任”并不违反担保人担保的本意。3、本案的《房屋财产担保抵押协议》约定的担保性质是非典型担保，不规则担保。按照区分原则，在抵押合同有效未办理抵押登记的情况下，债权人享有两种请求权。一是登记请求权，指登记权利人针对登记义务人，请求协力于登记申请的权利。二是抵押合同上的担保权，即债权人要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。债权人与抵押人订立抵押合同后，在抵押合同有效的前提下，债权人可以行使登记请求权，请求抵押人协助办理抵押登记，设立抵押权，就抵押物取得一个优先于其他债权人的受偿权。当然，债权人也可以基于自身利益的判断，不行使登记请求权，而是通过行使抵押合同上的担保权来保障其债权的实现，即不通过抵押登记将要求抵押人承担担保义务的债权请求权转化为抵押权，将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权。本案所涉及的这种不规则担保与保证的相同之处在于二者均属于人保的范畴，性质上为债权担保，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而本案系以特定物进行担保。这种不规则担保与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。4、抵押权未能设立是登记部门的原因，未能设立抵押权的责任不在刘敬。5、黄宗萍应当在担保财产价值30万元范围内承担担保责任，符合法律规定。根据《担保法司法解释》第59条规定“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”可见，担保人承担担保责任，并不以是否设立抵押权为基础。“未办理抵押物登记的”即未设立抵押权的，只是债权人“不得对抗第三人”，但根据该条规定“抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权”。因此，黄宗萍承担担保责任，既符合法律规定，也符合法律的精神。黄宗萍应当在担保财产价值30万元范围内承担担保责任。
黄宗萍在二审中辩称：一审事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、左伟华与刘敬、黄宗萍签订《房屋财产担保抵押协议》合法有效，即本案中左伟华和黄宗萍分别提供各自的一套房屋作为左伟华从刘敬处借款而进行抵押担保的事实清楚；二、刘敬在上诉状中将本案的涉案性质由财产抵押担保的“物”保性质变更为“请求判令黄宗萍在担保财产价值30万元范围内承担担保义务”的“人”保，是对担保法的曲解，没有法律依据。三、刘敬在上诉状中关于“抵押权未能设立是登记部门的原因，未能设立抵押权的责任不在刘敬”的辩解不是事实也不能成立，对于未能办理抵押登记导致刘敬不能享有房屋抵押担保的权利，黄宗萍并非违背诚实信用原则或者存在过错。《抵押协议》明确载明担保形式为物的担保，黄宗萍无需对此承担赔偿义务或者保证义务。四、正是由于刘敬本人的原因，造成了抵押登记时间已过，也正因刘敬放弃对债务人左伟华本人自有房屋抵押权的设立，才造成债务人左伟华将本案进行抵押的财产被他人清偿，导致刘敬不能用债务人左伟华的财产清偿其债权的后果。
二审中，当事人均无新的证据向本院举示。
二审中，刘敬陈述其对于左伟华本人及黄宗萍提供房屋抵押担保但均未办理抵押登记的原因，是其不知房屋抵押需登记。
二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：黄宗萍是否应当在担保财产价值30万元内承担担保责任。本院认为，第一，提供抵押担保的房屋未能办理抵押登记黄宗萍并无过错。在签订抵押协议后，黄宗萍已将房产权证原件交由刘敬保管，也在其后多次应刘敬要求配合刘敬到抵押登记机构办理抵押登记，并签订了《重庆市房地产抵押合同》，但因超过了登记部门规定的时间而未能办理抵押登记。可见，刘敬享有抵押登记的主动权，黄宗萍并未故意拖延或采取其他措施阻碍抵押登记，因此，黄宗萍对其提供抵押担保的房屋未能办理抵押登记并无过错。第二，债务人左伟华提供担保的房屋未能及时办理抵押登记刘敬应当承担相应责任。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和共担保法﹥若干问题的解释》第七十五条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”以上规定表明，债务人与第三人同时提供抵押担保的情况下，因债务人与债权人的原因未能实现对债务人的抵押权时，减轻或免除第三人的担保责任。本案债务人左伟华亦提供本人房屋进行抵押担保并签订抵押协议，但双方亦未办理抵押登记，导致左伟华提供抵押的房屋未能用于清偿其本案债务。虽然刘敬并未明示放弃对左伟华房屋的抵押权，但刘敬对未能就左伟华提供抵押担保的房屋办理抵押登记并取得抵押权存在过错。第三，本案双方签订的《房屋财产担保抵押协议》虽然有效，但由于未办理抵押登记，抵押权未能设立，刘敬对担保房屋不享有抵押权。刘敬要求黄宗萍以抵押物价值为限承担合同上的担保义务缺乏依据，一审法院未予支持并无不妥。
综上，刘敬的上诉理由不能成立，本院对刘敬的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人刘敬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 翎
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 张天珍