江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3808号
上诉人（原审被告）闫小志，个体工商户。
委托代理人孙美荣，江苏宝同德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新沂市全力装饰工程有限公司，住所地新沂市新安街道大桥西路百力凯瑞花园第20幢1单元114号。
法定代表人徐力争，该公司经理。
委托代理人石彦华。
原审被告陆冉，个体工商户。
原审被告闫海，个体工商户。
上诉人闫小志因与被上诉人新沂市全力装饰工程有限公司（以下简称全力公司）、原审被告陆冉、闫海装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第3251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月20日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理本案。上诉人闫小志及其委托代理人孙美荣、被上诉人全力公司的法定代表人徐力争及委托代理人石彦华，原审被告闫海到庭参加诉讼。原审被告陆冉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案已审理终结。
全力公司原审诉称：2011年8月15日，全力公司和闫小志、陆冉签订装饰工程合同，由闫海提供担保。合同约定：全力公司为闫小志、陆冉包工包料装饰其二人经营的窑湾生态美食园（宾馆、桑拿浴部），总价款213万元；并约定了相应的付款时间。合同签订后，全力公司即组织施工，共完成了工程量的70%，并完成了增加和变更部分（价款为327390元），但闫小志等却未按合同约定付款，致使装饰工程中途停工。其行为已经构成违约，给全力公司造成了巨大的损失。为此，起诉要求判令解除双方之间的装饰工程合同，并判令闫小志等支付工程款1499790万元、违约金50万元。
闫小志、陆冉原审辩称：不同意解除双方之间的装饰工程合同。合同的约定工程价款213万元，但其中包括监控部分，而该部分没有进行施工；全力公司提出增加的部分有出入，签字进行变更及增加的工程量仅有数万元；装饰工程合同约定了付款方式，已按约付款25万元，后因全力公司资金短缺致工程停工。闫小志等没有违约，故不应支持全力公司提出的支付工程款及违约金的请求。
闫海原审未进行答辩。
原审法院查明：2011年8月15日，全力公司与闫小志、陆冉就窑湾生态美食园签订一份《装饰工程合同》，双方约定，承包方式为包工包料；工期自2011年8月18日至2011年12月8日；总价款为213万元（含智能监控系统9.8万元在内），同时合同对于“总价款”进行了解释，具体是指双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下竣工结算时上下增减的幅度在没有项目变更的情况下不超过结算价的5%，如变更施工内容、变更材料，变更部分的工程款应当按实计算；工程付款时间分为六次，2011年9月15日付10万元，2011年10月15日付10万元，2011年11月15日付10万元，工程竣工付清总工程款的80%后交付使用，余款竣工验收后一个月内再支付工程款总金额的10%，剩余10%作为维修保证金，自竣工之日起一年内结清；全力公司指派田凯、徐研为工地代表，负责合同履行。同时约定，为保证工程款按规定支付，双方请担保人签字。闫小志、陆冉及全力公司委托代理人田海强在合同上签字，并加盖全力公司的合同专用章；闫海作为闫小志、陆冉的担保人在合同上签字。
全力公司随后即组织人员进场施工。施工过程中，应闫小志、陆冉要求及工程实际需要，装饰工程有部分变更及增量。后因工程款支付问题，双方产生争议，全力公司退场，装饰工程没有全部完成。审理过程中，本院依全力公司的申请委托邳州市价格认证中心对其已完成的装饰装修工程部分施工量的工程价格进行了评估，价格为880821元。
审理过程中，为了证明工程款的给付情况，闫小志提供了一份证明，证明人为田海强，内容主要为自2011年9月15日至2012年春节前共支付工人工资及材料费22万元，另直接汇入全力公司银行账户3万元；陆冉提供了一份蔡笋出具的陆冉代田海强支付二期防水工程款28700元的收据。全力公司对该两份证据的真实性及内容均有异议，但认可收到闫小志汇入全力公司银行账户的工程款3万元。
原审法院认为：全力公司与闫小志、陆冉签订的装饰工程合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。合同签订后，双方当事人均应恪守履行。本案装修工程全力公司履行了部分合同约定的装修项目，但因争议合同实际终止履行，全力公司业已撤出工程现场，合同已无继续履行之可能，合同目的已经无法实现，故对于全力公司要求解除双方之间的装饰工程合同的请求，予以支持。全力公司就其对已完成装饰工程部分，依法应取得相应的价款。根据评估报告，对于该部分工程价款依法确认为880821元。闫小志、陆冉主张已给付二十余万元工程款并提供了证明材料及收据，对此，法院认为，因相关证人没有出庭陈述证言并接受质询，无法核实其真实性，故对于该证明材料及收据不予采信，对其辩称意见不予支持。扣除已支付的3万元工程款，闫小志、陆冉还应支付850821元。闫海就工程款的给付提供保证担保，担保合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应属有效。因未对保证范围、保证方式、保证期间约定，闫海应按照连带责任保证对全部债务承担给付责任。闫海在承担保证责任后，有权向闫小志、陆冉追偿。关于全力公司要求支付违约金50万元的诉讼请求，全力公司诉称该违约金系因闫小志、陆冉未及时支付工程款而造成的原材料损失、施工工人误工费损失、投入资金的利息损失等。对此，法院认为，双方在装饰工程合同中未有明确约定违约金的数额或因违约产生的损失赔偿数额的计算方法，全力公司也未能举证证明相关损失的实际存在及具体数额，故对于其主张的违约金，不予支持。遂判决：一、解除全力公司与闫小志、陆冉于2011年8月15日订立的《装饰工程合同》。二、闫小志、陆冉于判决生效后十日内给付全力公司装饰装修工程款850821元。三、闫海对上述工程款承担连带责任；闫海承担保证责任后，有权向闫小志、陆冉追偿。四、驳回全力公司的其他诉讼请求。
上诉人闫小志不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定上诉人闫小志、原审被告陆冉尚欠被上诉人全力公司工程款850821元不符合事实。闫小志、陆冉已向全力公司支付了装修款248700元。在2011年9月15日至2012年春节前已向被上诉人支付了工人工资及材料费22万元，此款是向被上诉人公司的员工田海强支付，田海强系被上诉人公司的委托代理人，双方之间的业务洽谈、合同签订等一系列事项都是上诉人与田海强直接进行的。上诉人支付的22万元有田海强出具的收条及证明，田海强收取的款项应视为被上诉人全力公司收取。另，陆冉向蔡笋（系被上诉人全力公司的水电工）支付二期防水工程款28700元，此款是陆冉代被上诉人全力公司支付，并有蔡笋出具的收据（该项上诉请求在二审期间由被书面申请撤回）。综上，请求法院依法撤销一审判决，改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人全力公司答辩称：上诉人称他支付了248700元，陆冉支付了28700元，与被上诉人无关，也与本案无关。原审查明事实清楚，认定无误，上诉人的上诉请求不成立，请驳回上诉，维持原判。
原审被告闫海：同意上诉人意见。
原审被告陆冉，未到庭亦未提供答辩意见。
二审审理期间，上诉人闫小志提供证据如下：2011年9月20日田海强向闫小志出具借条20000元、2011年9月30日田海强向闫小志出具借条20000元（发放生活费用）、2011年11月12日田海强向闫小志出具借条10000元（发工程队生活费专用）、2011年11月20日田海强向闫小志出具借条20000元（付材料款用）、2011年12月24日田海强向陈国防出具借条21200元（借期暂定一个月）、2011年11月15日闫小志转账支付田海强80000元、2011年12月15日闫小志转账支付田海强900元、2012年1月22日闫小志转账支付田海强50000元。以上合计，田海强收取闫小志款项200900元，田海强借陈国防款项21200元。同时，上诉人闫小志提供了证人即被上诉人公司设计师徐某、实际施工人于某、杜某到庭作证，证明田海强是全力公司在涉案工程中的负责人，负责签订合同及结算付款事宜。
被上诉人全力公司质证认为：对2011年9月27日的3万元收据予以认可，该款在一审判决中已经扣除；对借款及转账给田海强的款，真实性、合法性、关联性均有异议。田海强、陈国防与上诉人之间系个人借贷关系，付款及转账行为是否存在均与本案无关。通过上述3万元结算收据，也可以证明上诉人与被上诉人之间的结算是有正当手续的，不应由其他人如田海强等与上诉人结算；对于某提供的证据，（2013）新民初字第4617号判决书并没有认可；对杜某的证词没有异议。徐某、于某向法庭作伪证，说实际负责人是田海强，田海强支付了于某等人工资，但实际支付于某等人工资的是被上诉人，有于某起诉书和（2013）新民初字第4617号判决书为证。
二审查明，田海强收取闫小志款项200900元、田海强向陈国防借款21200元。其余事实与一审查明的事实一致。
本案二审期间的争议焦点是：上诉人主张已付款220000元从工程款中扣除能否得到支持。
本院认为，根据查明的事实，应当认定被上诉人全力公司已经领取涉案装饰装修工程的工程款200900元。首先，对于田海强身份及行为的认定。被上诉人主张驻工地代表为徐研和田凯，田海强仅是其公司一般员工、无权代为领取款项，上诉人闫小志则提供了田海强作为全力公司委托代理人与其签订的装饰工程合同、实际施工人于某等人诉全力公司建设工程分包合同纠纷案件的生效法律文书、全力公司设计师徐某和施工人员于某、杜某等的证人证言，已经形成证据锁链，能够证明田海强是全力公司在涉案工程中的项目负责人，并代表全力公司具体参与了与业主闫小志、实际施工人于某等人之间施工合同的订立及实施、收支及结算，上诉人闫小志有理由相信田海强有权领取涉案工程款。其次，二审中上诉人闫小志向法庭提供了田海强向其支取工程款的借条原件及转账凭证，这与一审中上诉人提交的田海强书面证明的内容相互印证，能够证明闫小志已向被上诉人支付工程款200900元（被上诉人全力公司认可的3万元汇款除外）。同时，施工方以借条形式领取工程款在实践中也较为常见，符合建筑行业习惯。故，上诉人闫小志提供的田海强书写的借条及转账凭证可以作为定案依据，200900元应作为已付工程款从总工程款中扣除。对于2011年12月24日田海强借陈国防21200元的借条，无法认定该笔借款与涉案工程之间的关联性，同时鉴于还款期限的约定，也不能视为借支工程款，故该笔款项不能计入已付工程款。综上，上诉人闫小志已付工程款为230900（包括被上诉人认可的3万元），即上诉人闫小志尚欠付被上诉人工程款649921元（总价款880821元-已付工程款230900元）。
综上，因二审出现新证据，原审认定事实发生变化，上诉人闫小志的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第3251号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“一、解除原告新沂市全力装饰工程有限公司与被告闫小志、陆冉于2011年8月15日订立的《装饰工程合同》。三、被告闫海对上述工程款承担连带责任；被告闫海承担保证责任后，有权向被告闫小志、陆冉追偿。四、驳回原告新沂市全力装饰工程有限公司的其他诉讼请求。”
二、撤销江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第3251号民事判决第二项，即：“被告闫小志、陆冉于本判决生效后十日内给付原告新沂市全力装饰工程有限公司装饰装修工程款850821元”。
三、闫小志、陆冉于本判决生效后十日内给付新沂市全力装饰工程有限公司装饰装修工程款649921元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22798元，由新沂市全力装饰工程有限公司负担15300元，闫小志、陆冉负担7498元；二审案件受理费4900元，由闫小志、陆冉负担2000元，新沂市全力装饰工程有限公司负担2900元（闫小志、陆冉负担的部分随案款一并给付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 孟 娟
代理审判员 崔金城
二〇一四年十二月八日
书 记 员 许 丽