甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘08刑终26号
抗诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
原审被告人李某，出生于甘肃省庆阳市，住庆阳市。
原审被告人张某，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。1995年6月22日因犯贩卖毒品罪被原平凉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金300元；2005年2月19日因吸食毒品被平凉市公安局崆峒分局强制隔离戒毒四个月十天；2006年4月11日因吸食毒品被平凉市公安局崆峒分局强制隔离戒毒三个月四天。2006年10月20日因犯贩卖毒品罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金3000元，2010年7月13日刑满释放。2013年3月24日因吸食毒品被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十日，并处罚款1000元。2016年2月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局取保候审，同年7月12日被平凉市崆峒区人民法院取保候审。
辩护人马某1，甘肃璞义律师事务所律师。
原审被告人郭某1，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。2003年5月19日因吸食毒品被平凉市公安局崆峒分局决定强制隔离戒毒十二个月，并处罚款2000元；2016年1月20日因吸食毒品被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日。2006年8月29日因犯贩卖毒品罪，被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元；2009年2月18日刑满释放。2016年2月9日因涉嫌犯非法持有毒品罪被平凉市公安局崆峒分局取保候审，同年6月30日被平凉市崆峒区人民法院取保候审。
平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控被告人李某、张某犯贩卖毒品罪、被告人郭某1犯非法持有毒品罪一案，于2016年12月15日作出（2016）甘0802刑初218号刑事判决。在法定期间，平凉市崆峒区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。平凉市人民检察院指派代理检察员马某2、石某出庭履行职务，原审被告人李某、张某、郭某1及张某的辩护人马某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人郭某1欲购买毒品海洛因，后经张某介绍于2016年1月21日15时许，在崆峒区柳湖东路”滨河花园”小区1号楼1单元102室被告人张某家中，被告人李某以每克450元向被告人郭某1出售毒品海洛因，郭某1当场从张某处借4000元支付李某后，李某将随身携带的海洛因交予被告人郭某1，后二人外出找地方称重并支付剩余款项时，在”滨河花园”小区门口被公安民警当场抓获，从被告人郭某1身上查获用白色塑料纸包裹的净重为22.37克的白色可疑物一块，从被告人李某身上查获用白色塑料纸包裹的净重为1克的白色可疑物一块、手机一部、现金12069.5元。后经平凉市公安司法鉴定中心检验，从二被告人身上查获的白色可疑物中均检出毒品海洛因成分。
上述事实，有受案登记表、户籍证明、扣押物品清单、称量证明、现场检测报告书、行政处罚决定书、手机通话记录单、庆阳市西峰区人民法院刑事判决书、平凉市崆峒区人民法院刑事判决书、平凉市公安局崆峒分局交通警察巡逻大队、禁毒大队说明，平凉市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书，被告人郭某1、张某、李某的的供述及辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人李某违反国家对毒品管理的规定，明知是毒品海洛因，而向他人非法出售十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人郭某1违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而购买，且持有数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，被告人张某明知他人购买毒品海洛因吸食，而帮助介绍，促使交易完成，其行为亦构成非法持有毒品罪。被告人李某、郭某1、张某曾因吸食毒品被多次行政处罚，可酌情从重处罚；三人曾均因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，属毒品再犯，应从重处罚。被告人李某、郭某1到案后能如实供述自己的罪行，庭审中，亦能自愿认罪，可从轻或酌情从轻处罚。随案移交的黑色酷派手机1部、现金8069.50元，无证据证实系李某供犯罪所用或系违法、犯罪所得，应予以发还。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金8000元；被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2500元；被告人郭某1犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元；二、随案移交的黑色酷派手机1部、现金8069.50元，发还被告人李某。
原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院抗诉提出：1、原审被告人张某分别受吸毒者郭某1、贩毒者李某委托，提供交易地点并出资促成毒品交易,张某的行为构成贩卖毒品罪，原判认定事实、适用法律及定性错误,导致对其量刑畸轻；2、张某具有自首情节，且系贩卖毒品共同犯罪中的从犯，原判对此未予认定。
支持抗诉的平凉市人民检察院提出：1、原审被告人张某为贩毒者李某与吸毒者郭某1居间介绍，促成毒品交易，并提供交易场所，张某与李某构成贩卖毒品罪的共犯，原判认定张某构成非法持有毒品罪错误，对其量刑畸轻；2、张某在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，属从犯，且具有自首情节。
原审被告人张某及其辩护人马某1提出：1、张某受吸毒者郭某1委托为其联系购买毒品，未参与郭某1和李某之间的毒品交易，没有贩卖毒品的主观故意，不构成贩卖毒品罪；2、张某经公安机关电话通知到案接受讯问，如实供述其犯罪事实，应认定为自首；张某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯。请求对其减轻处罚。
经审理查明，原审被告人郭某1欲购买毒品海洛因吸食，遂让原审被告人张某帮忙联系贩毒者。2016年1月21日15时许，经张某介绍，原审被告人李某在平凉市崆峒区柳湖东路”滨河花园”小区1号楼1单元102室张某家中,以每克450元向郭某1出售毒品海洛因，郭某1当场从张某处借款4000元支付李某，后二人外出称量毒品并支付剩余款项时，被公安民警抓获。从郭某1身上查获毒品海洛因22.37克，从李某身上查获毒品海洛因1克、手机1部、现金12069.5元。
另查明，案发后，经平凉市公安局崆峒分局交巡警大队电话传唤，原审被告人张某到案接受讯问。
上述事实，有经一审庭审出示、质证、认证并在原审判决中列举的证据及平凉市公安局崆峒分局交巡警大队出具的张某到案经过证实，经本院审查属实，予以确认。
关于抗诉机关及支持抗诉机关提出原审被告人张某构成贩卖毒品罪，原判认定事实、定性及适用法律错误,导致对其量刑畸轻及张某在贩卖毒品共同犯罪中系从犯的意见，经查，原审被告人张某与郭某1的稳定供述在案发细节上相互吻合，并有二人的通话记录在案佐证，能够证实案发前郭某1委托张某为其联系购买毒品海洛因吸食，后张某与贩毒者李某联系的事实；原审被告人李某虽供述其让张某帮忙出售毒品海洛因，但该供述无其他证据印证；故现有证据不足以证实张某同时受吸毒者郭某1与贩毒者李某委托，与双方共谋，为其介绍买卖毒品。原判根据有利于被告人的原则，认定张某受郭某1委托为其联系贩毒者并无不当。张某的行为虽客观上促成了毒品交易，但其在毒品交易前未告知毒品出售者和购买者信息，未参与毒品价格、数量、交易方式等的协商，亦未从中牟利，无证据证实张某有贩卖毒品的主观故意；张某提供毒品交易信息、场所、出借资金的目的与购毒者的目的更为密切，行为性质更接近于购毒者一方主体的性质，原判认定张某与郭某1构成非法持有毒品罪的共犯符合本案实际。故对抗诉机关及支持抗诉机关的该意见不予采纳。
关于抗诉机关及支持抗诉机关提出张某具有自首情节的意见，经查，平凉市公安局崆峒分局交巡警大队出具的到案经过与张某在侦查阶段的供述相互印证证实，张某确系案发后经公安机关电话传唤到案接受讯问，并如实供述其犯罪事实，其行为依法应认定为自首。故对抗诉机关及支持抗诉机关的该意见予以采纳。
关于原审被告人张某及其辩护人提出张某在非法持有毒品共同犯罪中系从犯，且具有自首情节，应减轻处罚的意见，经查，张某受吸毒者郭某1委托为其联系贩毒者，并积极促成毒品交易，张某在非法持有毒品共同犯罪中与郭某1的地位作用相当，不属于从犯。原判对张某的自首情节虽未认定，但在量刑时充分考虑其犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用及悔罪态度，对其已从轻处罚。故对张某及其辩护人的该意见不予采纳。
本院认为，原审被告人李某违反国家对毒品管理的规定，明知是毒品海洛因而向他人非法出售，其行为确已构成贩卖毒品罪；原审被告人郭某1违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而购买，且持有数量较大，其行为确已构成非法持有毒品罪；原审被告人张某明知他人购买毒品海洛因吸食，而帮助介绍，其行为亦确已构成非法持有毒品罪。原判对张某的自首情节未予认定不当，本院依法予以纠正。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 燕
审 判 员 刘亚琼
代理审判员 史富强
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 王秉轶