河北省涿州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）涿民初字第533号
原告方明委，住河南省。
委托代理人赵文付，北京市京兴律师事务所。
被告杨东晖，现住涿州市。
委托代理人刘晖，河北路达律师事务所。
被告北京中电奥龙建筑工程有限公司。
住所北京市。
法定代表人赵鹏。
委托代理人王磊。
原告方明委诉被告杨东晖、北京中电奥龙建筑工程有限公司（简称中电奥龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告方明委及委托代理人赵文付、被告杨东晖及委托代理人刘晖、被告中电奥龙公司委托代理人王磊到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原告方明委诉称，2011年8月16日原告方明委被告杨东晖签订《基坑支护工程施工合同》，被告将君临天下御景园地下车库基坑支护工程发包给原告，双方对工程概况、合同价款、付款方法、工期管理及要求等内容进行了约定。其中约定“…本工程实行固定单价包干合同，合同价款包括：土钉墙头项目，暂估工程量为8000平方米，每平方米135元；西侧与北侧加暗柱，北侧加一排微型柱、一道预应力锚杆，计280000元；总价1360000元。合同结算价按实际发生工程量计算为准…。…护坡及降水工程施工付款方式：甲方按月付给乙方工程进度款的70%；当月工程量上报经甲方造价人员确认上报总经理审批后下月20日前拨付进度款；本工程剩余总价款的30%款项在结构回填土竣工验收合格无任何质量问题后据实结算30天内一次性付清…”2012年5月23日原告按照约定完成了合同约定的工程及增加的工程（增加的工程有21根护坡桩，21根预应力锚杆，34.7米冠梁），2012年5月23日原告与被告及监理单位、建设单位对实际工程量进行了确认。2013年3月1日结构回填土已竣工验收合格。根据原告实际完成的工程量，经核算，被告应给付原告工程款1805392元。截至起诉之日，被告仅支付原告120万元工程款，尚欠605392元工程款尚未支付。现原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、请求人民法院判决被告支付原告剩余工程款605392元；2、请求人民法院判决被告承担本案的诉讼费用。后原告书面申请变更诉讼请求为：1、请求人民法院判决被告支付原告剩余工程款356508.86元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。应被告杨东晖书面申请，本院依法追加了中电奥龙公司为本案被告参加诉讼。
被告杨东晖辩称，《基坑支护及降水施工协议》是中电奥龙公司与涿州郡凤凰房地产开发有限公司签订的，中电奥龙公司给被告杨东晖出具了委托书，在整个工程进行过程中由被告杨东晖作为中电奥龙公司的代表人参与项目的施工及结算，所以被告杨东晖与原告签订的基坑支护工程发包合同属于职务行为，所有责任应由中电奥龙公司承担。被告杨东晖总计给付了原告1320000元工程款，而不是原告主张的支付了1200000元。工程有增项部分，但不是原告进行施工。实际施工人工程的完成量和增项部分的完成量，按照建设工程施工惯例工程各方应签订工程量确认单或增项补充合同，原告应对其主张的实际完成工程量及增项工程量承担举证责任。我方只认可原告完成了护坡8262平方米，其他工程原告没有做。合同中约定的三项工程西侧和北侧加暗柱、北侧加一排微型桩、一道预应力锚杆，计280000元，原告变更诉讼请求时只主张了微型桩和锚杆，暗柱没有做，应扣除暗柱部分的工程款。
被告中电奥龙公司辩称，被告杨东晖是借用我方资质，是挂靠关系，我方只收取管理费，工程款是被告杨东晖全部收取的，我方在原告与杨东晖签订的合同中不存在权利义务，故我方不应承担责任。被告杨东晖提供的委托书，我方法定代表人李永阳的签字不是其本人书写，公章无法核实。关于工程增减项问题，在施工过程中增减项是不需要另行签订补充协议的，原告承包的是地下车库基坑支护工程，合同约定的工程项目及该工程的增项就应该是原告完成，杨东晖应该给付原告工程款。
经审理查明，2011年8月15日，被告杨东晖借用被告中电奥龙公司资质与涿州郡凤凰房地产开发有限公司签订了君临天下御景园地下车库《基坑支护及降水施工协议》，约定中电奥龙公司承包君临天下御景园地下车库基坑支护及降水工程。2011年8月16日原告与被告杨东晖签订《基坑支护工程施工合同》，被告杨东晖将君临天下御景园地下车库基坑支护工程发包给原告，双方对工程概况、合同价款、付款方法、工期管理及要求等内容进行了约定。其中约定“…本工程实行固定单价包干合同，合同价款包括：土钉墙头项目，暂估工程量为8000平方米，每平方米135元；西侧与北侧加暗柱，北侧加一排微型柱、一道预应力锚杆，计280000元；总价1360000元。合同结算价按实际发生工程量计算为准…。…护坡及降水工程施工付款方式：甲方按月付给乙方工程进度款的70%；当月工程量上报经甲方造价人员确认上报总经理审批后下月20日前拨付进度款；本工程剩余总价款的30%款项在结构回填土竣工验收合格无任何质量问题后据实结算30天内一次性付清…”。
查明，被告中电奥龙公司出借资质给被告杨东晖用于承包建设工程，被告中电奥龙公司收取被告杨东晖管理费，被告杨东晖与被告中电奥龙公司系挂靠关系。被告中电奥龙公司未参与工程施工、工程管理、工程结算、领取工程款等具体事务，施工过程中一切事务均由被告杨东晖负责并领取工程款。
查明，原告对其与被告杨东晖签订的基坑支护合同中约定的部分工程进行了施工，现该工程已竣工验收并交付使用，被告杨东晖共分四次向原告支付1320000元工程款。
本院应原告的书面申请向涿州郡凤凰房地产开发有限公司总经理王跃忠进行了调查，查明原告提交的2012年5月23日工程量确认单系作废的确认单，工程量确认以被告杨东晖提交的2012年8月29日工程量确认单为准。应被告杨东晖的书面申请，本院向涿州郡凤凰房地产开发有限公司工程师刘宝满、工程监理赵铁成进行了调查，查明工程增项需总发包方、承包方、业主方、监理方签订书面增项合同，实际施工人要与承包方签订增项合同，是建筑工程履行合同的惯例，如没有增项合同视为实际施工人没有作增项工程。应原告的书面申请，本院依法委托工程造价鉴定机构对合同增项部分进行价格鉴定，结论为166024.36元。
上述事实有《基坑支护及降水施工协议》、《基坑支护工程施工合同》、授权委托书、管理费收据、工程图纸、原告工程量计算清单、2012年5月23日工程量确认单、2012年8月29日工程量确认单、工程款收条三张、转账凭条四张、调查笔录三份、工程造价鉴定书一份、原告方证人证言及各方当事人陈述在卷佐证。
本院认为，原告与被告杨东晖签订《基坑支护工程施工合同》，系被告杨东晖借用被告中电奥龙公司的建设工程资质与涿州郡凤凰房地产开发有限公司签订《基坑支护及降水施工协议》，承包君临天下御景园地下车库基坑支护及降水工程后，又基于该协议将基坑支护工程分包给原告的分包合同。被告杨东晖不具备相应施工资质，原告也不具备施工资质，其双方签订的《基坑支护工程施工合同》应属无效。但原告分包的基坑支护工程已竣工验收并交付使用，原告可以主张相应工程款。对于原告主张的基坑支护工程量及增项部分工程量，原告与被告杨东晖在施工过程中未形成书面签证确认文件，原告也未提供其他书面证据加以证明。原告为证明其主张的实际工程量，申请三名证人出庭作证，但三名证人均为原告的雇佣工人，与原告有利害关系，故本院对证人证言不予采信。被告中电奥龙公司向被告杨东晖出借资质用于承包工程并收取被告杨东晖的管理费，属于法律禁止的行为。鉴于被告中电奥龙公司未参与工程施工也未收取工程款，故其不应对原告承担给付工程款义务。根据原、被告提供的证据及陈述，可以认定原告实际工程量为护坡工程款115370元（护坡面积8262平方米，每平方米135元）、微型桩和预应力锚杆2800000元，合计1395370元。被告杨东晖已向原告支付1320000元，还应支付75370元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告杨东晖于判决生效后十日内一次性给付原告工程款75370元。
二、被告中电奥龙公司不承担给付义务。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费9854元由被告杨东晖负担1127元，由原告负担8727元，鉴定费4960元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。上诉方应在提交上诉状之日至上诉期满日前按照法律规定向本院交纳上诉费用，逾期不交纳按自动放弃上诉处理。
审 判 长 孙铁军
代理审判员 刘 静
代理审判员 韦忠长
二〇一四年十一月十日
书 记 员 刘 莹