广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第328号
上诉人（一审被告）：蒋柏华。
委托代理人：文钰，湖南湘军律师事务所律师。
委托代理人：唐燕，湖南湘军律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广东中人集团建设有限公司。
被上诉人（一审原告）：广东中人集团建设有限公司广西分公司。
两被上诉人的共同委托代理人：李海波，广西纵华律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人：陈青青，广西纵华律师事务所实习律师。
上诉人蒋柏华因与被上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）、广东中人集团建设有限公司广西分公司（以下简称中人公司广西分公司）债权人代位追偿纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人蒋柏华及其委托代理人文钰、唐燕，两被上诉人的委托代理人李海波、陈青青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：广东中人集团建设有限公司广西移动项目部系中人公司广西分公司下属部门。2012年2月10日，广东中人集团建设有限公司广西移动项目部（甲方）与蒋柏华（乙方）签订《2012年传输工程劳务合同》，约定甲方委托乙方承担移动广西公司2012年传输光缆线路工程施工，工程地点为广西崇左市（天等、扶绥、大新），其中合同第3.3条明确约定乙方按照施工要求组织好文明施工，负责施工过程中保持场地清洁，由于不规范施工或野蛮施工造成的一切责任和法律后果由乙方承担。合同签订后蒋柏华施工队入场施工，2012年9月，在广西省崇左市大学城附近的“叫更”（地名）埋设通讯线路时，在未征得中人公司及其他人同意的情况下损坏了何福仁、何福廷等人亲友的祖坟共计37座。案发后相关利害人就该情况上访至崇左市人民政府并向崇左市江州区石景林街道办事处申请调解。崇左市江州区太平镇人民政府分别于2012年10月22日、2012年11月20日、2013年1月28日主持何福仁等村民代表与施工方代表以及中人公司进行调解，其中蒋柏华参与了2012年10月22日的调解并在调解笔录上签字确认。经崇左市江州区太平镇人民调解委员会主持调解，中人公司与黄恩华等人于2013年1月9日达成调解协议，由中人公司一次性赔偿江州镇卜驮村岭弄屯黄恩华等人祖坟被毁损失费30000元，于2013年1月31日与何福仁、何京山等人达成调解协议，由中人公司一次性赔偿石景林街道卜利村何福仁、何京山等何氏家族祖坟被毁损失费243200元。中人公司依调解协议书履行了付款义务，2013年1月9日黄恩华出具收条，载明收到广东中人集团建设有限公司交来赔偿款30000元。2013年1月31日何京山出具收条，载明收到广东中人集团建设有限公司交来何氏家族祖坟被毁损失费243200元。后中人公司依据前述《2012年传输工程劳务合同》向蒋柏华主张其代垫的赔偿款合计273200元未果，遂诉至法院起诉。
一审法院认为：中人公司广西分公司与蒋柏华签订的《2012年传输工程劳务合同》，主体适格，当事人的意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应恪守。蒋柏华不依约履行合同义务，在未征得中人公司广西分公司及其他人同意的情况下损坏了他人亲友的祖坟，构成合同违约。对此造成的损失，蒋柏华应承担赔偿责任。因中人公司广西分公司隶属于中人公司，中人公司先行代蒋柏华向何福仁等人赔偿了273200元之后有权向蒋柏华追偿。据此，蒋柏华应向中人公司、中人公司广西分公司支付赔偿款273200元，对于中人公司、中人公司广西分公司要求蒋柏华支付其先行垫付的赔偿款的诉请，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：蒋柏华向中人公司、中人公司广西分公司支付赔偿款273200元。案件受理费5398元，由蒋柏华负担。
上诉人蒋柏华不服一审判决，上诉称：原审法院采取公告方式送达传票，且管辖错误，导致上诉人的诉讼权利被剥夺，程序严重违法。同时，双方签署的《传输工程劳务合同》为无效合同，以该合同为依据要求上诉人承担赔偿款，缺乏事实与法律依据。一、原审法院对上诉人采取公告送达方式剥夺了上诉人依法进行
答辩与质证的权利。原审法院按照被上诉人提供的地址和电话号码向上诉人邮寄开庭传票等，未有效送达；但采取同样的送达地址及电话号码采取邮寄送达方式送达判决书时，上诉人却可以收到。同时，需要说明的，上诉人因工作需要时常在外工作，但上诉人的固定家庭地址一直是“湖南省湘阴县文星镇向阳村大屋组”（即户籍所在地），从未变更，电话号码自2011年6月以来保持不变，上诉人配偶及孩子均在上述地址长年居住。上诉人认为，原审法院理应采取直接送达方式向上诉人送达传票，在未采取“直接送达”方式，仅因邮寄方式送达未送达就视为“下落不明”，不符合法律规定，原审法院审理程序严重错误。二、《传输工程劳务合同》双方主体不合法，合同内容违反法律效力性禁止性规定，应为无效合同。一方面，《传输工程劳务合同》中的甲方为“广东中人集团建设有限公司广西移动项目部”，并非“广东中人集团建设有限公司广西分公司”。上诉人认为，“项目部”没有签约资格，也不能认定该项目部代表中人广西分公司。乙方为“蒋柏华”，系自然人，没有劳务承包资质，对于本案涉的建设工程施工合同，其也不是合法的签约主体。另一方面，从合同内容来看，本案为施工合同的劳务分包合同。对于建筑施工领域的劳务承包，我国《建筑法》等均有特别的资质要求，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也进行了明确规定。被上诉人作为专业的施工企业，应有足够的专业能力和判断水平，应当知晓合同所涉项目不得分包给无劳务资质的个人。被上诉人签署《传输工程劳务合同》的行为，表明合同无效的过错在于被上诉人。综上，由“广东中人集团建设有限公司广西移动项目部”签署的《传输工程劳务合同》为无效合同，被上诉人应承担全部责任。三、原审受理本案属于管辖错误。如前所述，本案的《传输工程劳务合同》无效，且该合同的甲方为“广东中人集团建设有限公司广西移动项目部”，并非“广东中人集团建设有限公司广西分公司”。合同的管辖约定条款无效，即使有效，甲方所在地人民法院应为“广州市天河区”，中人广西分公司所在地“南宁市青秀区”并无管辖权。四、被上诉人支付的赔偿款273200元不应由上诉人承担。如前所述，本案的《传输工程劳务合同》无效，合同条款不应作为判断双方权利义务的依据。更为重要的是，上诉人作为乙方仅有依据甲方指示提供劳务的义务，其无权决定工作的具体内容和范围。合同中也未对涉案情况进行约定，即使参照该合同也无从“参照”。原审法院以违约为由要求上诉人承担赔偿责任是错误的。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被上诉人仅为上诉人及同伴三人购买意外伤害保险，未按上述规定承担用工主体的责任。即使上诉人存在因其行为造成他人损失的情况，也应当由作为用工单位的被上诉人承担，不应由上诉人承担责任。同时需要说明的是，上诉人自签署《传输工程劳务合同》以来，与另外三人为被上诉人提供劳务，累计从被上诉人处取得的工程款才十一万多元（被上诉人尚欠两万多元）。也就是说，即使四个人共同承担，也无力承担高达273200元的赔偿款。五、被上诉人支付赔偿款前未取得上诉人同意，其付款责任应由其自身承担。在赔偿纠纷处理过程中，上诉人未作为个人表明承担本次赔偿责任，其仅是协助被上诉人提供对应的事实描述，未作为独立一方与群众进行沟通。被上诉人与群众达成的调解协议事先没有与上诉人沟通，更未经过上诉人同意。被上诉人要求上诉人赔偿没有法律和事实依据，其向群众承担的赔偿款不应转嫁给上诉人承担。同时，合同与本案没有关联性，因合同第一条对工程地点有明确约定，即在广西崇左市天等县、扶绥县、大新县，而本案涉案地点在江洲区，江洲区没有签订任何合同，因此，该合同与本案无关，被上诉人收该合同要求上诉人承担权利义务没有任何事实和法律依据。综上所述，上诉人认为，一审法院程序严重违法、事实认定错误，请求：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2013）青民初字第617号民事判决，依法改判驳回被上诉人所有诉讼请求或移送有管辖权的法院按一审程序进行重审；2、判令一审及二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人中人公司、中人公司广西分公司答辩称：1、本案送达符合民事诉讼法的规定，在邮寄不能送达的情况下可以采取公告送达，送达的方式和程序均符合法律规定。广西移动项目部隶属于中人公司广西分公司，本案的管辖是在广西分公司所在地，是符合法律规定的。2、本案是劳务分包合同，所提供的劳务为挖土方等，没有法律规定挖土方应当具有相关资质，因此本案合同是有效合同。劳务合同约定的工程地点是广西崇左市，本案提供的劳务活动均按该合同的约定进行，与劳务合同的关联性是很清楚的。3、劳务合同约定在提供劳务过程中造成第三人人身财产损害的，由上诉人承担，因不规范或野蛮施工造成损害的，也由上诉人承担损害后果，因此一审判决上诉人承担责任并无不当。本案属于劳务分包合同，在双方主体间不具备劳动关系的特征，上诉人以劳动关系的规定来处理劳务关系是错误的。4、本案所造成的损害是具有严重社会影响的，在本案的历次调解中，上诉人及其哥哥均参与了每次调解的过程，本案的调解结果也是在政府的相关部门的指导下进行的，因此，上诉人以本案的调解协议未经其个人同意而拒绝付款的理由不成立。
上诉人蒋柏华在二审审理期间向本院提交了以下证据：1、湘阴县文星镇南泉村村民委员会和湘阴县公安局瓦窑湾派出所于2014年8月1日出具的证明，以证明上诉人自1989年一直居住在该地，也证明上诉人的地址是明确详尽的，可以送达的。2、一审法院的送达邮寄单，是按同样的地址送达。被上诉人提供的证据8即上诉人的身份信息也是为了证明居住情况。被上诉人经质证后认为：对证明的真实性没有意见，但不同意上诉人的证明目的，不能由此证明第一次邮寄送达是违反法律规定的。在邮寄不能送达的情况下采用公告送达是符合法律规定的。对证据2送达邮寄单的真实性没有异议。
被上诉人对上诉人在二审审理期间向本院提交的证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
当事人争议的焦点是：一、一审判决是否存在程序违法？2、2012年2月10日《2012年传输工程劳务合同》是否有效？3、被上诉人请求上诉人支付赔偿款273200元是否有事实及法律依据？
本院认为：关于一审判决是否存在程序违法问题。一审法院在一审过程中，向蒋柏华居住地邮寄了民事起诉状副本、应诉通知书、传票等诉讼材料，但未能送达，邮政部门电话联系蒋柏华也联系不上，邮政部门为此将材料退回，在此情况下，一审法院采取了公告送达的方式，符合民事诉讼法的有关规定，不存在程序违法的问题。上诉人蒋柏华认为一审判决程序违法理由不成立，不予支持。至于上诉人蒋柏华提出的管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”根据上述规定，蒋柏华对管辖权提出异议应于一审法院受理案件后，在提交答辩状期间提出。但蒋柏华未在此期间提出管辖权异议，现二审审理期间再提出异议，本院不予审查。
关于2012年2月10日《2012年传输工程劳务合同》的效力问题。广东中人集团建设有限公司广西移动项目部系中人公司广西分公司下属部门，其与蒋柏华签订合同，中人公司广西分公司是知道且认可的。同时，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”而本案合同系传输工程劳务合同，不适用《中华人民共和国建筑法》，也不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。故本院认为，《2012年传输工程劳务合同》签订的主体适格，当事人的意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。上诉人蒋柏华认为合同无效无法律依据，本院不予支持。
关于上诉人蒋柏华是否应向被上诉人中人公司、中人公司广西分公司支付赔偿款273200元的问题。《2012年传输工程劳务合同》签订后，蒋柏华进场施工，在埋设通讯线路过程中，损坏了何福仁、何福廷等人亲友的祖坟共计37座，中人公司为此赔偿石景林街道卜利村何福仁、何京山等何氏家族祖坟被毁损失费273200元。对此事实，有合同、调解笔录、调解协议，收条等证据可以证实，本院对此予以确认。蒋柏华主张《2012年传输工程劳务合同》的地点在广西崇左市天等县、扶绥县、大新县，而本案涉案地点在崇左市江洲区，江洲区没有签订任何合同，因此，该合同与本案无关，对此本院认为，《2012年传输工程劳务合同》约定的工程地点为广西崇左市（天等、扶绥、大新），该约定是明确的，即工程地点为广西崇左市，此外工程地点还包括天等、扶绥、大新，而本案涉案地点在广西崇左市江洲区，属于合同约定的工程地点，蒋柏华的主张与事实不符，不予支持。此外，该合同属于劳务合同，蒋柏华与中人公司广西分公司之间不存在劳动关系，不适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发（2005）12号）第四条规定，蒋柏华认为本案应适用该通知的主张无法律依据，本院不予支持。蒋柏华还主张中人公司与群众达成的调解协议事先没有与其沟通，更未经过其同意，其不应承担赔偿责任。对此本院认为，在纠纷发生后的历次调解中，蒋柏华及其哥哥均参与了调解，本案的调解结果也是在政府的相关部门的指导下进行的，因此，蒋柏华以本案的调解协议未经其个人同意而拒绝赔偿的理由不成立。对于赔偿款273200元的承担问题，本院认为应根据过错原则确定责任分担。蒋柏华作为施工人，其是根据中人公司广西分公司指定的施工地点进行施工，中人公司广西分公司作为发包人，在施工前没有能仔细考察地形地貌，没有发现施工地点存在他人祖坟这一情况，从而指示蒋柏华在该地点施工，中人公司广西分公司对此存在过错，对造成损害应承担民事责任。蒋柏华作为施工人，在施工过程中存在疏忽，没有注意到施工地点存在他人祖坟就进行施工，造成当地群众的祖坟的毁坏，蒋柏华对此亦存在过错，也应承担民事责任。本院综合全案认为，中人公司广西分公司、蒋柏华对当地群众的祖坟的毁坏均存在过错，对造成的损失，中人公司广西分公司、蒋柏华应各承担50%的责任，即中人公司广西分公司、蒋柏华各应承担136600元（273200元×50%）。中人公司已先行支付了赔偿款273200元，故蒋柏华向中人公司广西分公司、中人公司支付赔偿款136600元。一审法院认为该损失应由蒋柏华全部承担欠妥，本院予以纠正。蒋柏华认为其不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但对于责任的承担认定欠妥，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第617号民事判决为：蒋柏华向广东中人集团建设有限公司广西分公司、广东中人集团建设有限公司支付赔偿款136600元。
上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费5398元，由上诉人蒋柏华负担2699元，由广东中人集团建设有限公司广西分公司、广东中人集团建设有限公司负担2699元。二审案件受理费5398元，由上诉人蒋柏华负担2699元，由广东中人集团建设有限公司广西分公司、广东中人集团建设有限公司负担2699元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 陆 敏
代理审判员 蒋维维
二〇一四年九月四日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。
本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。