云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第55号
抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
原审被告人马某甲，男，1977年12月28日生，回族，小学文化，云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县人。因本案于2013年6月26日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，同年8月6日被取保候审；经玉溪市红塔区人民法院决定，于2014年3月7日被玉溪市公安局直属分局执行逮捕。
原审被告人马某乙，男，1987年10月10日生，回族，初中文化，云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县人。因本案于2013年7月30日被取保候审；经玉溪市红塔区人民法院决定，于2014年3月7日被玉溪市公安局直属分局执行逮捕。
原审被告人马某丙，男，1976年9月16日生，回族，小学文化，云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县人。因本案于2013年7月30日被取保候审；经玉溪市红塔区人民法院决定，于2014年3月7日被玉溪市公安局直属分局执行逮捕。
原审被告人张某甲，男，1981年7月11日生，汉族，初中文化，山西省万荣县人。因犯抢劫罪于2004年6月15日被山西省运城市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，2008年6月17日被减刑释放。因本案于2013年2月18日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，同年3月20日被取保候审；经玉溪市红塔区人民法院决定，于2014年3月7日被玉溪市公安局直属分局执行逮捕。
原审被告人张某乙，男，1983年12月13日生，汉族，初中文化，山西省万荣县人。因本案于2013年2月18日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，同年3月20日被取保候审；经玉溪市红塔区人民法院决定，于2014年3月7日被玉溪市公安局直属分局执行逮捕。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人马某甲、马某乙、马某丙、张某甲、张某乙犯非法经营罪一案，于2014年2月25日作出（2014）玉红刑初字第371号刑事判决。宣判后，云南省玉溪市红塔区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。云南省玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员钟霞出庭履行职务，原审被告人马某甲、马某乙、马某丙、张某甲、张某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某乙、张某甲共同购买一辆车牌号为晋M800**的蓝色解放牌重型仓栅式货车（以下简称大货车）跑运输。2013年2月17日，张某乙、张某甲将大货车停在昆明浩宏停车场等待拉货。当日16时许，有一名男子找到张某乙、张某甲，双方谈成以18000元的价格从红河州泸西县拉一车烟叶至景洪，随后张某乙、张某甲驾驶大货车从昆明行驶至红河州泸西县境内，马某甲驾驶云GK46**微型车在泸西县白水镇公路旁接应大货车，并将大货车带至泸西县白水镇大红杏村中街装烟包。当日23时许，大货车装满烟包后，张某乙收取了马某甲的3000元的过路费及运费，并在马某甲驾驶的云GK46**微型车的指挥带领下，驾驶大货车从泸西开往景洪，途经国道323线新平县杨武镇距离三岔口约2公里处时，大货车被公安民警当场查获，被查获的涉案烟叶为被告人马某甲、马某丙、马某乙共同收购所得。
经云南省烟草烟叶公司称重，上述被查获的烟叶净重18489.5kg。经云南省烟草质量监督检测站检测，被查获的烟叶等级为B3K占30%，有使用价值的级外烟叶占70%。经云南省发展和改革委员会价格认证中心进行价格鉴定，查获的涉案烟叶价格为370326元。
原判认定上述事实的证据有：
1、户口证明、常住人口基本信息，证实被告人张某乙、张某甲、马某甲、马某乙、马某丙的个人身份情况；全国公安机关综合信息查询系统查询的违法犯罪人员信息及山西省运城市中级人民法院（2004）运中刑二终字第51号刑事判决书、释放证明书，证实被告人张某甲犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，于2008年6月17日被减刑释放；
2、抓获经过、证人马某丁的证言、玉溪市公安局经侦支队出具的情况说明，证实本案五被告人的归案过程，其中被告人马某乙、马某丙系投案自首，被告人马某甲有立功表现；
3、被告人张某乙、张某甲的供述，证实其二人用自己的一辆车牌号为晋M800**的大货车帮一男子从红河州泸西县拉一车烟叶至景洪的事实，以及其二人在马某甲开车带路并在他的指挥下，驾驶大货车从泸西开往景洪，途经国道323线新平县杨武镇距离三岔口约2公里处时，被公安民警当场查获等情况；张某乙、张某甲的辨认笔录及照片，证实张某乙、张某甲辨认出被告人马某甲就是2013年2月17日驾驶白色面包车在红河州泸西县白水镇公路旁接大货车带路装烟的人，还指出该人给了张某乙3000元的过路费及油费，在电话中指挥张某乙行驶路线，并在大货车装满烟叶后驾驶白色面包车为大货车探路的情况；
4、被告人马某甲、马某丙、马某乙的供述，证实2013年2月初，其三人共同收购了大概3万元左右10多吨的烟叶，后联系了一辆山西牌照的大货车准备拉到景洪变卖，马某甲在泸西县白水镇公路上等着接车装烟叶，后三人开着一辆牌照为云GK46**的面包车在大货车前面探路，期间马某甲通过电话指挥行驶路线，三人带着大货车从泸西县白水镇出来，一直到了新平县杨武镇的三岔口，该大货车就被公安查获等情况；
5、扣押笔录、扣押清单，证实2013年2月18日8时许，市公安局经侦支队民警在新平县杨武镇境内，沿国道323线杨武镇境内三岔口石屏方向2公里处堵截一辆晋M800**大货车，经检查，车内载有初烤烟叶400余包，重约20吨，民警当场依法对该车初烤烟叶进行扣押；处理、发还清单，证实所扣押的晋M800**大货车已经发还当事人；扣押烟叶过磅单，证实经云南省烟叶公司称重，上述查扣烟叶净重18489.5公斤；
6、云南省烟草质量监督检测站出具的检测报告，证实经检测，上述被扣烟叶等级为B3K30%，有使用价值的级外烟叶为70%；云南省发展和改革委员会价格认证中心（2013）129号价格鉴定结论书，证实经鉴定，本案查获烟叶价格共计370326元人民币；
7、通话清单，证实马某甲的手机于2013年2月17日至18日期间，与张某乙使用的电话在18日凌晨0时至7时之间通话记录的情况。
本案另有鉴定意见通知书、玉溪市公安局经侦支队出具的情况说明等证据在案佐证。
原判认为，被告人马某甲、马某乙、马某丙、张某甲、张某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖品经营许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。本案系共同犯罪，其中被告人马某甲、马某乙、马某丙起主要作用，系主犯，被告人张某乙、张某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人马某乙、马某丙有自首情节，可以减轻处罚；被告人马某甲有立功表现，可以减轻处罚；被告人张某乙、张某甲、马某甲到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第六条之规定，判决：一、被告人马某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；二、被告人马某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人马某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人张某甲犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千五百元；五、被告人张某乙犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。
抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院提出原判对原审被告人张某乙、张某甲判处拘役，量刑不当。理由：1、本案五名原审被告人在本案中具有类似的量刑情节，但一审判决判处马某甲、马某乙、马某丙有期徒刑，而判处张某甲、张某乙拘役，属量刑明显不当。即原审被告人马某甲具有立功、坦白情节；马某乙、马某丙具有自首情节；张某甲、张某乙系从犯，具有坦白情节。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定：对于从犯，应当考虑其在共同犯罪中的地位、作用，予以从宽处罚，减少基准刑的20%－50%；如实供述自己的罪行的，可以减少基准刑的20%以下。综合考虑被告人张某甲、张某乙的从犯及坦白情节，对二人判处拘役明显不当。同时被告人张某甲系累犯，根据《指导意见》的规定：对于累犯，应增加基准刑的10%－40%，一般不少于3个月，故对原审被告人张某甲判处拘役六个月，属量刑明显不当。2、一审判决未认定原审被告人张某甲为累犯，属适用法律错误。原审被告人张某甲曾因犯抢劫罪于2004年6月15日被山西省运城市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，于2008年6月17日减刑释放。本案涉案烟叶价格为370326元，属情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。故原审被告人张某甲在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
出庭检察员的出庭意见与抗诉机关的抗诉意见一致。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致，并有经原审庭审质证、认证的证人证言、书证及被告人供述在案佐证，应予确认。
本院认为，原审被告人马某甲、马某乙、马某丙、张某甲、张某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖品零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，五原审被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。本案系共同犯罪，原审被告人马某甲、马某乙、马某丙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人张某甲、张某乙起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人马某甲协助司法机关抓捕同案犯马某乙、马某丙，系立功，可以减轻处罚。原审被告人马某乙、马某丙自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。原审被告人马某甲、张某甲、张某乙归案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。
关于抗诉机关及出庭检察员提出原审五被告人在本案中具有类似情节，判处马某甲、马某乙、马某丙有期徒刑，而判处张某甲、张某乙拘役，量刑明显不当的抗诉和出庭意见，经查，本案涉案烟叶鉴定价格为370326元，属情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案原审被告人马某甲、马某乙、马某丙系主犯，其中原审被告人马某甲是犯意的发起者，其组织收购烟叶，联系烟叶的运输、交易等事宜，在共同犯罪中的地位、作用较大；原审被告人马某乙、马某丙在共同犯罪中的地位、作用次之。原判根据原审被告人马某甲、马某乙、马某丙非法经营的犯罪事实、性质、社会危害性以及马某甲所具有的立功、坦白情节，原审被告人马某乙、马某丙具有的自首情节，对三人减轻处罚，判处马某甲有期徒刑三年，并处罚金六千元；分别判处马某乙、马某丙有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当，予以确认。关于原审判决对原审被告人张某甲、张某乙的量刑，因二人未参与出资、收购、销售环节也并非被查获烟叶的所有者，仅是为了赚取运费而受雇参与对涉案烟叶的运输，其参与共同犯罪的程度较低，社会危害性较小，情节较轻，系从犯，应当减轻处罚，原判根据以上情节对二人减轻处罚，判处张某甲拘役六个月，并处罚金一千五百元；判处张某乙拘役五个月，并处罚金一千元并无不当，故所提对原审被告人张某甲、张某乙判处拘役属量刑不当的抗诉及出庭意见，不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关及出庭检察员提出原审被告人张某甲系累犯，应从重处罚的抗诉和出庭意见，首先，累犯从重处罚制度的设定，是为了遏制已经犯罪且受到刑罚处罚的人在一定时间内再犯危害较为严重的犯罪，目的在于重点打击所犯之罪比较严重且人身危险性较大的累犯。其次，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外．．．．”之规定，构成累犯后罪的刑事处罚程度，必须达到有期徒刑以上刑罚，且为宣告刑。本案中，原审被告人张某甲仅参与实施了对涉案烟叶的运输行为，在共同犯罪中起辅助作用，归案后如实供述自己的罪行，在一审、二审中均表示认罪，无论从犯罪本身给社会造成的危害看，还是从原审被告人张某甲的人身危险性看，适用拘役刑罚已足以惩罚和教育本案的原审被告人张某甲。因原审判决对其所犯非法经营罪判处拘役，故不符合累犯后罪的刑度要求，原判没有认定其系累犯符合法律规定，所提应当认定原审被告人张某甲为累犯并从重处罚的抗诉及出庭意见不能成立，不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 年乔建
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年六月十二日
书 记 员 袁 婷