浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第732号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谭琼兰。委托代理人：冉从林。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金华辉煌三联工具实业有限公司。法定代表人：赵志火。委托代理人：马妍。委托代理人：蔡亮亮。再审申请人谭琼兰因与被申请人金华辉煌三联工具实业有限公司（以下简称辉煌实业公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第1153号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。谭琼兰申请再审称：（一）新证据《解除劳动合同证明书》，足以推翻原判关于双方于2014年1月8日起解除劳动关系的事实认定。谭琼兰因工伤部位疼痛于2014年1月6日向单位请假回老家，人力资源部牛部长同意后于2014年1月8日回家休养。在此期间辉煌实业公司为谭琼兰缴纳各项社保至2014年5月，原判也认定社保缴费情况是证明双方存在劳动关系的依据。二审判决后，辉煌实业公司于2014年10月21日向谭琼兰出具《解除劳动合同证明书》，该新证据证明双方于2014年5月31日起解除劳动合同关系。（二）二审适用法律错误。1.二审法院认为一次性伤残补助金待遇中缴费基数与本人实际工资差额部分不属于人民法院民事诉讼主管，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失属于人民法院民事诉讼主管范围。《工伤保险条例》第六十条规定用人单位未依照本条例规定参加工伤保险的，工伤保险待遇由用人单位支付。以上两条规定都说明一次性伤残补助金待遇中缴费基数与本人实际工资的差额部分属于人民法院民事诉讼主管范围。谭琼兰受伤前十二个月平均工资3086.23元，缴费工资为1933.33元，每月相差1152.9元，十级伤残的一次性伤残补助金差额8070.3元由于辉煌实业公司未如实申报缴纳工伤保险费造成，应当赔偿。2.二审法院认为工伤职工在停工留薪期需要护理应当向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，适用法律错误。工伤职工需要生活护理应经劳动能力鉴定委员会确认的法定情形仅限于《工伤保险条例》第三十四条，该条规定工伤职工停工留薪期满后需要生活护理的应经劳动能力鉴定委员会确认，而关于停工留薪期内的生活护理，《工伤保险条例》第三十三条并没有要求。《工伤保险条例》第二十二条是对劳动能力鉴定概念所作的解释，二审法院依据该条不予认可金华广福司法鉴定所的司法鉴定意见书，适用法律错误。该司法鉴定意见书属于民事诉讼证据，根据该意见书，谭琼兰在停工留薪期需他人护理60日，辉煌实业公司没有提出足以反驳的证据并申请重新鉴定，应作为认定事实的证据。辉煌实业公司应当向谭琼兰支付停工留薪期护理费6000元，以及由此产生的鉴定费840元。3.二审法院认为停工留薪期工资支付标准未经有权机关作出认定前处于不确定状态，适用法律错误。《工伤保险条例》第三十一条第一款规定，工伤职工停工留薪期原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。谭琼兰受伤前每月工资具体确定，不需要有权机关作出认定。辉煌实业公司无故拖欠停工留薪期工资的事实成立，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，辉煌实业公司应当向谭琼兰支付无故拖欠工资经济补偿金5092.25元。4.二审法院认为停工留薪期工资不属于劳动报酬，适用法律错误。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。停工留薪期工资是《工伤保险条例》规定在特殊情况下向劳动者支付的工资，属于劳动报酬。辉煌实业公司未依法支付停工留薪期工资，违反《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，谭琼兰有权据此提出解除劳动合同，辉煌实业公司应当支付解除劳动合同经济补偿金20060.50元。（三）二审违反法律规定，剥夺谭琼兰的辩论权利。谭琼兰二审提交了新证据，二审应当开庭审理，二审未开庭审理，剥夺谭琼兰的辩论权利。谭琼兰依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第九项之规定申请再审。辉煌实业公司提交意见称：（一）二审不存在事实认定错误的情形。双方于2014年1月6日协商工伤待遇，因无法达成一致意见，谭琼兰提出辞职，辉煌实业公司于2014年1月8日将各项工伤待遇赔偿打入谭琼兰账户后，谭琼兰自行离开单位。谭琼兰申请劳动仲裁及一、二审时，自认2014年1月8日自行离开辉煌实业公司，并非现在所谓的请假。辉煌实业公司于2014年1月9日在谭琼兰宿舍门口贴了要求其上班的告示，但谭琼兰已离开。因谭琼兰一直未办理离职手续，且辉煌实业公司与谭琼兰解除劳动合同后，辉煌实业公司还需支付一笔工伤就业补助金，考虑到当时就停止缴纳社保，会造成其无法申领失业金，故仍为其缴纳社保至2014年5月，但不代表双方还存在劳动关系。辉煌实业公司出具《解除劳动合同关系证明书》，仅是提供给谭琼兰办理转移社保手续及申领失业金的，并不代表劳动关系于2014年5月31日解除。（二）二审法院不存在适用法律错误的情形。1.谭琼兰主张的实际工资与保险基数差额部分，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《工伤保险条例》第六十二条规定的内容，不适用上述规定。2.二审法院对金华广福司法鉴定所的鉴定意见不予认定，符合法律规定。3.停工留薪期是《工伤保险条例》规定的一个概念。谭琼兰伤前从事的是计件加工岗位，每月工资不同，停工留薪期的工资无法确定。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定的经济补偿未提及特殊情况下支付的工资。停工留薪期工资一次性发放不是拖欠工资，不符合需要支付经济补偿金的情形。（三）二审法院不存在程序错误。二审开庭审理，双方均发表了辩论意见。综上，要求驳回谭琼兰的再审申请。本院认为：（一）关于劳动合同解除时间以及解除劳动合同经济补偿金问题。根据查明的事实，谭琼兰于2104年1月6日单方提出解除劳动合同要求，在未经协商一致的情形下，于2014年1月8日离开单位，之后再未上班。谭琼兰主张其请假回家休养征得辉煌实业公司同意，但对此未能提供证据证明。根据谭琼兰提供的医疗证明，建休时间也到2013年11月27日止。因此，本院对谭琼兰关于2014年1月8日回家休养且征得辉煌实业公司同意的主张，不予采信。虽然辉煌实业公司一直为谭琼兰缴纳社保至2014年5月，但缴纳社保并不是认定劳动关系存在的唯一依据。原判根据本案案情，认定谭琼兰与辉煌实业公司的劳动关系于2014年1月8日解除，并无不当。谭琼兰申请再审提供辉煌实业公司二审判决后出具的一份《解除劳动合同证明书》，以证明双方劳动合同关系于2014年5月31日解除。本院认为，虽然《解除劳动合同证明书》落款时间为2014年5月31日，但据谭琼兰所述，该证明书系辉煌实业公司于2014年10月21日向谭琼兰出具，出具时间在本案二审判决生效之日后。辉煌实业公司认为该证明书系其在二审后因谭琼兰办理社保及申领失业金出具，该陈述具有合理性。结合本案已查明的事实，仅凭该份《解除劳动合同证明书》，并不足以推翻原判关于双方劳动合同关系于2014年1月8日解除的事实认定，故该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”。谭琼兰主张其基于辉煌实业公司未支付停工留薪工资而解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，辉煌实业公司应支付经济补偿金。本院认为，该条规定适用于用人单位未足额支付劳动报酬的情形。谭琼兰在停工留薪期间取得的工资，并非其提供劳动所获得的收入，而属于工伤保险待遇。谭琼兰以用人单位未足额支付停工留薪期工资为由，要求辉煌实业公司支付解除劳动合同的经济补偿金，不能成立。（二）关于工伤保险缴费基数问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,人民法院应依法受理。已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。辉煌实业公司已为谭琼兰缴纳工伤保险费，原判认为谭琼兰就工伤保险缴费基数与辉煌实业公司发生的争议，不属于人民法院受案范围，并无不当。（三）关于停工留薪期的护理费问题。谭琼兰系工伤，对其停工留薪期护理费问题，应根据《工伤保险条例》的相关规定予以认定。依据《工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第三十三条第三款之规定，生活自理障碍属于劳动能力鉴定范畴，应向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。谭琼兰主张其停工留薪期因生活不能自理而需要护理，仅提供金华广福司法鉴定所的司法鉴定意见书一份予以证明，未就此向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，原判援引《工伤保险条例》第二十二条、第二十三条的规定，对谭琼兰的相关主张不予支持，适用法律并无不当。（四）关于未足额支付停工留薪期工资的经济补偿金问题。根据原判的认定，辉煌实业公司尚需向谭琼兰支付停工留薪期工资差额13819元。由于停工留薪期工资系根据法律规定而由用人单位支付给劳动者的停工留薪期福利待遇，并非属于谭琼兰的劳动收入。谭琼兰依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，主张辉煌实业公司应支付无故拖欠劳动者工资的经济补偿金，不能成立。（五）关于辩论权问题。由于谭琼兰二审提供的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的“新的证据”，故二审法院在经过阅卷、调查和询问当事人后，迳行对本案作出判决，程序并无不当。经审查，谭琼兰在二审法院询问过程中已充分发表了辩论意见，谭琼兰主张二审法院剥夺其辩论权，不能成立。综上，谭琼兰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回谭琼兰的再审申请。审 判 长  张卫国代理审判员  田建萍代理审判员  陆秋婷二〇一五年七月十三日书 记 员  周颖芳