四川省攀枝花市仁和区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）仁和刑初字第61号
公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
被告人李某某，男，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪，2014年8月4日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年8月29日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人李忠明，四川平兴律师事务所律师。
四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉（2015）36号起诉书指控被告人李某某犯挪用资金罪、合同诈骗罪，于2015年3月18日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2015年4月16日、5月29日两次公开开庭进行了审理。攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员冯寒出庭支持公诉，被告人李某某及辩护人李忠明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2014年1月15日，被告人李某某以缴纳攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司员工社保费用为由，从该公司财务借出31000元，用于归还个人债务。
2、2014年3月18日，被告人李某某以支付车展展位费为由，从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司财务以借款名义支出26000元，用于归还个人债务。
3、2014年3月4日，被告人李某某以支付广播电视台广宣费为名，从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司财务支出40000元，实际支付3000元，其余37000元用于归还个人债务。
4、2014年3月27日，被告人李某某以支付车展展位费为由，从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司转入东区众立方广告装饰部20000元，后将该笔钱转入被告人李某某账户，用于归还个人债务。
5、2014年4月8日，被告人李某某以客户购车，需要从外地提车交保证金为由，从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司转入其妻子石某某账户6万元，用于归还个人债务。
被告人李某某五次罗勇公司资金合计174000元，案发前已归还11212元，挪用资金金额为162758元。
6、2014年6月29日，被告人李某某对周某某谎称攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司资金周转不过来，以公司名义向周某某借款20000元，并将公司的川DBA7**长安悦翔车抵押给周某某。2014年7月13日，被告人李某某称该车需要做二保为由将车收回。被告人李某某将该款用于归还个人债务。
7、2014年4月18日，被告人李某某谎称攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司要用钱，向邓某某借款80000元，并将公司的一辆皮卡车新车抵押给邓某某。被告人李某某将该款用于归还个人债务。
公诉机关同时提交了受案登记表，户籍证明，到案经过，扣押决定书及清单，营业执照及组织机构代码证，入职承诺书、保证书及职责，付款申请，转账凭证，借条，借款协议，李某某欠款情况一览表，社会保险年度缴款确认书，付款申请及领条，车展参展协议，汽车商会安全预警信息，提车证明，情况说明，银行账户明细，证人廖某某、陶某某、耿某某、鄢某某、寇某某、贾某某、张某某、汪某某、石某某、蒋某某的证言，被害人周某某、邓某某的陈述，被告人李某某的供述等证据，指控被告人李某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，金额为162758元，数额较大；同时指控被告人李某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，金额为100000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百二十四条之规定，应当以挪用资金罪、合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人李某某及辩护人辩称，对公诉机关指控的第1笔至第5笔的犯罪事实和罪名均无异议；对公诉机关指控第6笔、第7笔的事实无异议，但是认为这两笔借款属于经济纠纷，其中在7笔的借款中，被告人李某某均按时归还了6万元借款，不具有以非法占有为目的，因此被告人李某某不构成合同诈骗罪。同时辩称，被告人李某某系初犯，具有自首情节，其亲属其积极退还了部分赃款，可以从轻处罚。
被告人李某某未提交证据。
辩护人李忠明提交了以下证据：1、收条1份，拟证明被告人李某某归还了周宝福借款30000元；2、收条1份及谅解书，拟证明被告人李某某的亲属代其退还了赃款20000元给被害人周某某，被害人周某某对被告人李某某表示谅解。
经审理查明，被告人李某某于2011年9月28日进入攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司工作，担任该公司办公室主任，负责公司的行政管理和后勤管理，于2014年1月15日兼任销售经理，负责销售汽车。期间，被告人李某某因做生意亏损，向外借了数十万元的高利贷借款。从2014年1月15日起至4月8日止，被告人李某某因无能力偿还高利贷借款，先后五次利用职务上的便利，将公司资金174000元据为己有并用于偿还高利贷，案发前已经归还11242.50元。具体如下：
1、2014年1月15日，被告人李某某以为攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司员工缴纳社保费用为由，从该公司财务部门借出31000元后，将该款用于偿还高利贷。
2、2014年3月4日，被告人李某某以支付广告宣传费为由，骗取攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司将40000元支付给攀枝花市丹林广告装饰工程有限公司。之后，攀枝花市丹林广告装饰工程有限公司将该笔钱返还给被告人李某某。被告人李某某取得40000元钱后，将3000元钱作为攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司的宣传费支付给攀枝花市广播电视台，将剩余的37000元钱用于偿还高利贷。
3、2014年3月18日，被告人李某某以支付车展展位费为由，从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司财务部门借出26000元后，将该款用于偿还高利贷。
4、2014年3月27日，被告人李某某以支付车展物料费为由，骗取攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司将20000元支付给攀枝花市东区众立方广告装饰部。之后，攀枝花市东区众立方广告装饰部将该笔钱返还给被告人李某某，被告人李某某将该笔钱用于偿还高利贷。
5、2014年4月8日，被告人李某某以客户购车，需要从外地提车并交定金为由，骗取攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司将60000元转入其妻子石某某账户。被告人李某某将该笔款据为己有后用于偿还高利贷。
6、2014年6月29日，被告人李某某为了偿还高利贷，谎称攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司资金周转不过来，以公司名义向周某某借款20000元，并将公司的川DBA7**长安悦翔车抵押给周某某，并出具借条，约定2014年7月29日还款，以骗取周某某的信任。被害人周某某考虑到被告人李某某系攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司的销售经理，遂将20000元借给被告人李某某。2014年7月13日，被告人李某某以该车需要做保养为由将车收回。
7、2014年4月18日，被告人李某某为了偿还高利贷，谎称攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司要用钱，向邓某某借款80000元，并出具借条，约定每月利息8000元，借款期限4个月，同时将公司的一辆皮卡车新车抵在邓某某处用作债务担保。被告人李某某收到借款后，分别于2014年6月18日、6月23日、6月26日、7月3日、7月12日通过转账方式归还邓某某8000元、4000元、15000元、18000元、15000元，共计60000元。
另查明，同年8月4日，攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司工作人员向公安机关报警。随后，该公司工作人员联系上被告人李某某，并与被告人李某某一起主动到公安机关，被告人李某某到案后如实供述了案件事实。之后，被告人李某某的亲属代其将20000元退还给了被害人周某某，被害人周某某对被告人李某某表示谅解。
庭审中，本院组织控辩双方就被告人李某某是否构成职务侵占罪进行了辩论。
上述事实，有公诉机关当庭举出并经质证的以下证据证实：
1、受案登记表。证明案件的发生及受理情况。
2、户籍证明。证明被告人李某某的自然情况及已达到完全刑事责任能力。
3、到案经过。证明被告人李某某系主动到案。
4、营业执照及组织机构代码证。证明攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司系自然人投资的企业法人。
5、入职承诺书、保证书及职责。证明被告人李某某到攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司的任职时间及担任职务等情况。
6、付款申请及领条，借条，转账凭证，欠款情况一览表，社会保险年度缴款确认书，车展参展协议，汽车商会安全预警信息。证明被告人李某某于2014年1月15日以支付社保费用为由从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司骗取31000元；于2014年3月4日以支付攀枝花市丹林广告装饰工程有限公司广宣费为由从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司骗取40000元；于2014年3月18日以支付攀枝花市东区众立方广告装饰部车展展位费为由从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司骗取26000元；于2014年3月27日以支付攀枝花市东区众立方广告装饰部展厅物料费为由从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司骗取20000元；于2014年4月8日以支付新富通汽车销售服务有限公司定金为由从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司骗取60000元；被告人李某某于2014年4月18日从邓某某处借款80000元；被告人李某某未将31000元用于交社保费用以及案发前已经归还攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司11242.50元等事实。
7、扣押决定书及清单。证明川被告人李某某使用的DBA763长安悦翔车被扣押的情况。
8、提车证明、情况说明。印证被告人李某某因从邓某某借款80000元，遂从攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司私自提走车辆为其担保债务等情况。
9、银行账户明细。证明被告人李某某分别于2014年6月18日、6月23日、6月26日、7月3日、7月12日通过转账方式归还邓某某借款8000元、4000元、15000元、18000元、15000元，共计60000元。
10、被告人李某某的供述。主要供述内容：我在攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司任办公室主任兼销售经理，公司下发了文件，是在2014年1月份下的任职销售经理，以前下发的任职办公室主任。办公室主任的职责是负责公司的行政管理及后勤管理，销售经理的主要职责是负责汽车销售。2013年2月份的时候，我因做钢材生意亏损了20多万，所以去借高利贷。最开始我只欠20多万高利贷，后来利滚利，我拆东墙补西墙，一直借高利贷还高利贷，到现在欠60多万元钱。为了还高利贷的利息，我才打起鑫腾飞公司的主意，因为我被高利贷的人逼得紧，我只有先把高利贷的人应付过去，至于公司的财产，走一步看一步，如果公司发现了，我就拖起，我有钱就还，没钱我也没有办法还。2014年1月15日，我以要交员工社保费用的名义从公司借了31000元出来，这个钱我没有交社保，我用于还高利贷了。2014年3月18日，我们公司在仁和广场参加车展，我从公司拿出26000元计划用于支付车展展位费，这个钱借出来后没有支付展位费，我把这个钱用于归还高利贷了。2014年3月4日，我从鑫腾飞公司支出了一笔40000元钱，该款我给鑫腾飞公司说的是电台的广宣费，公司将钱打入了攀枝花市丹林广告装饰工程有限公司，然后丹林广告公司将4万元现金取给了我，我将钱用于归还高利贷了。2014年3月27日，我以支付攀枝花众立方广告公司广告费的名义，让鑫腾飞公司转入了众立方公司的对公账户2万元，然后又让众立方广告公司将2万元钱转入我个人账户，我把这钱用于还高利贷了。2014年4月8日，我以申请调车要交定金的名义，从鑫腾飞公司转入我老婆石某某的账户里6万元，当时财物问我石某某是谁，我给他们解释说是汽车协会的人，我老婆的卡在我身上，于是我将这6万元钱取出来归还了高利贷。
2014年4月18日，我找邓某某借了8万元钱，约定利息每月18日支付8000元，以本公司的车辆一台作为抵押，这次我将公司一辆价值7万多的黄海皮卡车抵押给了邓某某。
2014年6月29日，我将公司的工作车川DBA7**车子抵押给了我大学同学周某某，我们还签订了个借款协议，我向他借了2万元钱，当时协议上写的是3万元，我给周某某解释的是需要3万元才能够条件抵押车，于是才签订的是3万元的协议，我们签了协议后，周某某就把车开走了，大约开了半个月时间，我找了个车子需要保养的理由，我便把车从周某某处开了回来。
11、被害人邓某某的陈述。证实了案件事实，与被告人李某某的供述及审理查明的事实一致。
12、被害人周某某的陈述及借款协议一份。证实了案件事实，与被告人李某某的供述及审理查明的事实一致。
13、证人廖某某、陶某某、耿某某、鄢某某、寇某某、贾某某、张某某、汪某某、石某某、蒋某某的证言，印证了案件事实，与审理查明的事实一致。
辩护人李忠明向本院提交了以下证据：1、收条1份，拟证明被告人李某某归还了周宝福借款30000元；2、收条1份及谅解书，拟证明被告人李某某的亲属代其退还了赃款20000元给被害人周某某，被害人周某某对被告人李某某表示谅解。
本院认为，公诉机关举出的上述证据，其证据来源合法，真实有效，其相互印证的内容共同证明了本案的相关事实，予以采纳。辩护人提交的证明被告人李某某的亲属退还周某某赃款20000元的收条及相应的谅解书，系周某某出具，具有真实性、合法性、关联性，予以采纳；对辩护人提交的被告人李某某归还了周宝福借款30000元的收条，与本案不具有关联性，不予采纳。
本院认为，被告人李某某明知自己没有偿还高利贷借款能力，为了偿还高利贷，仍然利用其担任攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司办公室主任及销售经理职务上的便利，采用虚构事实的方式，先后多次骗取该公司的财产用于上述目的，金额为162757.50元，其主观上非法占有该公司财产的目的明显，且数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，指控挪用资金罪的罪名不成立。被告人李某某及辩护人关于被告人李某某构成挪用资金罪的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
同时，被告人李某某明知自己没有偿还高利贷借款能力，为了偿还高利贷，在签订合同的过程中，采用虚构事实的方式，骗取周某某的财产，金额为20000元，其主观上非法占有他人财产的目的明显，且数额较大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的该笔犯罪事实和罪名成立。被告人李某某从邓某某处借到80000元钱后，在还款期限内已经偿还60000元钱，剩余借款20000元尚未偿还，具有客观原因即在还款期限届满前被羁押，因此公诉机关提交的证据不足以证明被告人李某某具有非法占有邓某某财产的故意，故公诉机关指控的该笔犯罪事实不成立。被告人李某某及辩护人关于被告人李某某向被害人周某某借款20000元的行为，应为经济纠纷，不构成合同诈骗罪的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人李某某及辩护人关于被告人李某某向邓某某借款80000元后，已经按时偿还60000元钱，故被告人李某某不具有非法占有为目的，故不构成合同诈骗罪的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定相符，予以采纳。
被告人李某某在他人的陪同下主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李某某的亲属代其退还了赃款给被害人周某某，量刑时予以考虑。被告人李某某在判决宣告之前犯有两罪，应当数罪并罚。被告人李某某尚有违法所得162757.50元钱未退还给被害单位攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司，依法应当退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日起至2016年11月3日止），并处罚金10000元（限本判决生效后一个月内缴清）。
二、责令被告人李某某将违法所得162757.50元退赔给被害单位攀枝花市鑫腾飞汽车销售服务有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 唐 天 成
审判员 仲明镜人民陪审员卢国俊
二〇一五年六月十日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪；组织、领导传销活动罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。