辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第646号
上诉人（原审第三人）：田壮，男，1978年11月13日出生，汉族，住址：沈阳市大东区白塔路*****号5-5-2，身份证号：2101051978********。
委托代理人：刘焕尧，沈阳市大东区爱心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：田舲，女，1978年5月23日出生，汉族，住址：沈阳市大东区白塔路*****号5-5-2，身份证号：2101051978********。
委托代理人：刘焕尧，沈阳市大东区爱心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐晓岩，女，1981年7月10日出生，满族，住沈阳市铁西区卫工南街***号*****室。
委托代理人：赤鸣轩，辽宁凯临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王开诚，男，1979年9月17日出生，汉族，住址：沈阳市大东区白塔路**号*****室，身份证号：2101031979********。
委托代理人：刘娜（系王开诚妻子），1981年2月14日出生，汉族，住址：沈阳市大东区白塔路**号*****室。
被上诉人（原审被告）：刘娜，女，1981年2月14日出生，汉族，住址：沈阳市大东区白塔路**号*****室，身份证号：2112021981********。
原审第三人：刘益生，男，1978年6月17日出生，满族，住沈阳市于洪区吉力湖街***号，身份证号：2106231978********。
原审第三人：梁艳枝，女，1981年10月22日出生，汉族，住沈阳市于洪区吉力湖街***号，身份证号：2101041981********。
委托代理人：刘益生（系梁艳枝丈夫），1978年6月17日出生，满族，住址：沈阳市于洪区吉力湖街***号。
上诉人田壮因与被上诉人徐晓岩、王开诚、刘娜、刘益生、梁艳枝、原审第三人刘春友、田舲垫付税款纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民三初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与代理审判员张维佳、代理审判员李晓颖共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐晓岩在原审法院诉称：2012年11月12日，原告与二被告就被告加盟经营的鑫贸大药房云峰店出兑转让给原告签订了书面协议。原告按协议支付给被告25万元兑店费，协议同时约定2012年11月8日前发生的债权债务由被告方承担。原告接管后，办理了相应手续并依法经营。但在2013年的5月份，原告突然接到铁西区国税局的通知，要求缴纳从2010年1月至2012年11月期间所欠税款并承担滞纳金。经原告与税务局核实，确定该期间即被告经营期间共欠税款及滞纳金70，168.76元，原告找到被告，要求其缴清所欠税款，但被告一直拒绝缴纳。为避免拖欠税款造成更大的损失，及维护该店的正常经营，原告向税务部门缴清了被告所欠的税款及滞纳金。原告发现被告也相应的拖欠2010年1月至2012年11月期间的地税。原告多次要求被告按照协议约定承担其经营期间的债务，但被告一直拒绝履行，故原告诉至法院，请求判令被告给付原告垫付的拖欠税款70，168.76元及利息；判令被告全面履行合同义务，结清其经营期间所欠费用；判令被告承担本案诉讼费用。
王开诚、刘娜在原审法院辩称：二被告系夫妻关系，鑫贸大药房云峰店，是由二被告与刘益生、梁艳枝、田壮、田舲共同出资经营的，其中田壮与田舲是夫妻关系，刘益生与梁艳枝是夫妻关系。当时三家口头达成合伙协议，共同经营、共同承担风险和收益，每家各占三分之一的股份，2012年11月初三家商议将药店整体出兑，出兑的整个过程，除梁艳枝怀孕未参加外，其余合伙人都参加了。2012年11月2日，原告付定金1万元，五位合伙人都在场，原告又分两次将款打到被告刘娜的银行卡上，第一次转款28万元，田舲、刘娜、王开诚和原告一同到沈辽路上的邮政银行，办理转款28万元手续，第二次转款是2012年11月12日，转款251，975元，是田舲、刘益生、刘娜和原告，到铁西万达的一楼邮政银行办理，2012年12月5日，被告刘娜通过网上银行给田舲转款156，660.73元、给梁艳枝转款170，005元，药店的公章、财务章一直由田舲保管，原告使用时找田舲，使用后再还给田舲，2013年3月9日，其他合伙人委托被告刘娜为代表与原告签订了出兑协议，故二被告承担的费用应是总费用的三分之一，另，鑫贸大药房云峰店是2011年3月8日二被告从鑫贸总部签订的协议，二被告应承担2011年3月8日至2012年11月8日的国税税款。
第三人刘益生、梁艳枝述称：合伙事实属实，2012年10月份左右，与原告兑店以前药店是由田壮和田舲经营，之前还有半年左右时间由刘娜家经营，合伙期间我负责进货和药店日常管理，当时约定给我一份工资，此外收益再三家平均分配，但实际没有给我工资。
第三人田舲、田壮述称：本案与我们无关，被告答辩的情况不属实，没有任何证据证明被告所述的三家存在合伙关系。我们和二被告和第三人刘益生、梁艳枝并不存在合伙关系，是刘娜和刘益生两家让我们去帮忙看店。签订出兑协议时虽然我们在场，但对协议的内容我们并不清楚。至于出兑协议中所写的“亚明借货655元”，鑫贸大药房亚明店是我们经营，但朋友间借600余元的货很正常，而且都属鑫贸大药房下面的药店，借600余元的货也不算什么，我后来也还了，刘旭东代我取走的53，600元是云峰店向我的借款。刘娜汇给田舲的156，660.73元不是刘娜返还田舲、田壮的合伙出资，而是归还田壮借给王开诚、刘娜夫妇的借款。
原审法院经审理查明，2011年3月份，被告王开诚、刘娜夫妇与第三人刘益生、梁艳枝夫妇及第三人田舲、田壮六人共同商议，每个家庭出资20万元，共计60万元用于承兑沈阳鑫贸大药房云峰店，并口头约定经营期间共同经营、共同承担风险及收益。后被告王开诚、刘娜二人出资20万元，第三人刘益生、梁艳枝二人出资14万元，第三人田舲、田壮出资26万元。2011年3月8日，被告王开诚与案外人沈阳鑫贸大药房连锁有限公司签订特许经营合同一份，合同约定：案外人沈阳鑫贸大药房授予被告王开诚在其加盟的门店使用“沈阳鑫贸大药房连锁有限公司云峰店”商号。合同有效期一年，自2010年5月30日至2011年5月30日有效。合同到期前30日内，经双方协商一致，可续签。特许经营保证金县级以上加盟店3万元，软件使用信息费每年县级以上加盟店5000元。2012年11月12日，被告刘娜（甲方）代表全体合伙人与原告徐晓岩（乙方）签订鑫贸云峰店出兑协议一份，该协议的主要内容为：甲方把鑫贸云峰店出兑给乙方，兑费25万元整，包括医保手续及证照。货款、保证金、房租、药师费等另算。2012年11月2日交付定金1万元整（如因乙方原因不兑，定金不退），2012年11月8日从邮政转入28万元整，2012年11月12日从邮政转入251，975元整。费用如下：兑店费25万元整；房租72，570元；库存货款163000元；2012年1-8月医保保证金36，882元；2012年11月1-8月医保7455.2元；银行账户余款3552.06元；除雪费200元；线路费734元；药师费：750元；积分扣款1500元；2012年9、10月保证金8987.37元；亚明借货655元。共计费用561，975元整，已付541，975元，乙方欠甲方2万元整，待鑫贸更名后一次性付清。2012年11月8日前发生债务债权由甲方承担。2012年12月5日，被告刘娜通过银行转账给第三人梁艳枝汇款170，005元，在汇款单的摘要中写明：鑫贸云峰店本金14万、货款34，204.98元、礼800、扣房租5000元。2012年12月5日，被告刘娜通过银行转账给第三人田舲汇款156，660.73元，在汇款单的摘要中写明：鑫贸云峰店本金26万、扣支票153，339.27元、另还借款5万。
另查明，2013年5月30日，原告徐晓岩补交了沈阳鑫贸大药房连锁有限公司云峰店在2010年1月至2012年11月期间所欠的增值税、企业所得税、滞纳金共计70，168.76元。
再查明，被告王开诚与被告刘娜系夫妻关系，第三人刘益生与第三人梁艳枝系夫妻关系，第三人田舲与第三人田壮曾系夫妻关系，二人于2011年8月16日登记离婚。
上述事实，有当事人陈述、原告提供的出兑协议、电子缴税付款凭证、沈阳鑫贸大药房特许经营合同、被告提供的招商银行转账汇款业务回单、兑店费用计算明细及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，本院予以确认。
原审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，综合当事人的陈述及证据可以认定二被告王开诚、刘娜与第三人刘益生、梁艳枝、田舲、田壮间存在合伙关系。依据法律规定合伙人对合伙的债务承担连带责任，2012年11月12日，被告刘娜代表全体合伙人与原告徐晓岩签订的鑫贸云峰店出兑协议中已写明“2012年11月8日前发生债务债权由甲方即药店的出兑方承担”。故原告徐晓岩于2013年5月30日补交的沈阳鑫贸大药房连锁有限公司云峰店在2010年1月至2012年11月期间所欠的增增值税、企业所得税、滞纳金共计70，168.76元应由被告王开城、刘娜、第三人刘益生、梁艳枝、田舲、田壮共同承担。
关于原告主张的要求被告及第三人承担经营期间的地税和附加税的问题，本院认为，原告并未举证证明被告及第三人在经营期间拖欠地税和附加税，现原告也并未垫付此部分地税及附加税，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。
关于二被告主张的只同意承担2011年3月8日以后的税款的三分之一的抗辩意见，本院认为，2012年11月12日，被告刘娜代表全体合伙人与原告徐晓岩签订的鑫贸云峰店出兑协议中仅写明“2012年11月8日前发生债务债权由甲方即药店的出兑方承担”，但并未写明出兑方即二被告和第三人仅承担2011年3月8日以后的债务。且依据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故本院对二被告的此项抗辩意见，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条判决如下：一、被告刘娜、王开诚、第三人刘益生、梁艳枝、田壮、田舲于本判决生效后10日内给付原告徐晓岩垫付的税款70，168.76元；二、被告刘娜、王开诚、第三人刘益生、梁艳枝、田壮、田舲于本判决生效后10日内给付原告徐晓岩逾期付款利息（按中国人民银行同期、同类基准贷款利率，以本金70，168.76元计算，自2013年5月30日起计算至本判决确定的给付之日止）。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1554元，由被告刘娜、王开诚、第三人刘益生、梁艳枝、田壮、田舲共同承担。
宣判后，田壮、田舲不服原审法院判决，向本院提起上诉称：本案涉及的出兑协议，是由被上诉人徐晓岩和被上诉人王开成、刘娜所签的，与上诉人无关，并非三家商议将药店整体出兑，而且出兑协议上也没有三家的签字。一审法院认定云峰药店是合伙经营的事实错误，在本案中，无任何证据证明云峰药店是合伙经营，而且上诉人不是实际经营人，更未参与经营，一审法院也未能查清合伙人的出资比例、利润分配、债务承担等相关事实和证据；这种情况下认定上诉人为本案的合伙人无事实依据。综上所述，请求二审法院查清事实，撤销原判，并依法改判。
徐晓岩辩称：上诉人与其他被上诉人没有签订书面合伙协议，但徐晓岩在进行药店出兑买卖协议时，是与田壮进行协商，一审庭审时田壮承认在出兑前两个月时在该药店经营管理，后期给付两次出兑款，田壮或田舲至少有一方在场，在盘点货品时及交接药品、出对公章、财务章时都是田壮办理的，并且从药房店员的口中得知，本案涉及的药店是上诉人和其他被上诉人是合伙经营，而且根据一审其他合伙人提供的材料包括给田壮或田舲打款的期间及数额上可以证明上诉人与其他被上诉人是合伙关系。
王开成、刘娜（夫妻关系）辩称：在成立本案争议药店初期，我们三家共同出资，共同经营、共同承担收益和债务，在出兑药店前两个月，田舲和田壮想接过这个药店经营，称把合作款打给我们，但一直没有打钱，说不想经营了，我就在网上登记出兑。徐晓岩给我们转款的时候我们三家都去了一个人。李娜做为我们家的代表签的字，并且都有收据，所以我们认为款应该有田壮和田舲承担。尾款当时在药房交接的时候我取走3000元，有剩余的53600元都被田壮拿走了。
刘益生、梁艳枝（夫妻关系）辩称：答辩意见同刘娜的答辩意见一致。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明，涉案药店出兑转让时，上诉人田壮书写的兑店明细单。田舲于2012年12月5日收到招商银行转账汇款，从刘娜转到田舲兑店款156660.73元。在签订出兑云峰药店的协议，以及交接时，上诉人田壮、田舲均有一人在场。
本院认为，上诉人田壮、田舲上诉主张本案涉及的云峰药店不是其与被上诉人刘益生、梁艳枝、王开成、刘娜之间合伙经营的合伙关系，上诉人田壮、田舲也并不是涉案云峰药店的合伙人。关于上诉人是否为合伙人的问题，经查2011年3月份，在经营云峰药店时，上诉人提供了资金26万元，上诉人称，该款是借用给王开诚的款项，但其未提供借款关系成立的证据。在本案审理中，上诉人田壮、田舲陈述在药店出兑前，其经营了该药店，并参与了涉案药店出兑的整个过程，包括书写兑店明细，签订协议和交接，并收取出兑款156660.73元。基于上述事实，认定上诉人田壮、田舲与被上诉人刘益生、梁艳枝、王开成、刘娜已经构成对涉案药店的合伙经营关系，其应当为合伙人。上诉人田壮、田舲田舲的该上述主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6500元，由上诉人田壮、田舲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
代理审判员 李晓颖
代理审判员 张维佳
二〇一四年九月十日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。