广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑二终字第144号
原公诉机关惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李勇辉，男，1980年2月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县平山街道，居民身份证号码：441＊＊＊＊＊＊＊********。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2013年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人何崇云，广东金卓越律师事务所律师。
惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人李勇辉犯合同诈骗罪一案，于2014年7月7日作出（2014）惠东法刑二初字第71号刑事判决。宣判后，原审被告人李勇辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭履行职务，上诉人李勇辉及其辩护人何崇云等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1991年8月1日，被告人李勇辉父亲李某与联合村民小组（联合生产队）签订了为期20年的土地承包合同，承包位于蕉田居委草塘边的23亩土地种植果树。1993年，由惠东县国土局统征惠东县蕉田居委会位于地塘布、西狗塘地段的土地115.6亩（包括李某承包的23亩土地），土地及地上附作物征收款项均已付清，李某得到相应的果树补偿款。同年，宏昌公司经申请依法取得上述土地使用权，但未向惠东县国土局缴交土地出让金而未领取用地批文，现上述土地属已批未供的国用建设用地，因宏昌公司未开发上述征收的土地，被告人李勇辉的父亲李某（已故）继续在该土地种植果树。2011年起，被告人李勇辉私自将其父亲占用的位于蕉田居委草塘边的土地（约23亩）规划为宅基地，隐瞒该地已被征收的事实，以签订《土地转让协议书》的形式，将上述土地的使用权“转让”给戴某章等十七人，协议转让款合计418.6万元，共收得转让款约400万元。2013年10月29日，李勇辉到惠东县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
2、抓获经过材料，证实2013年10月29日，李勇辉主动到惠东县公安局投案，如实交代犯罪事实，系自首。
3、被害人的陈述材料：
（1）赵某君的陈述材料，证实2012年10月22日，赵某君以人民币11.5万元向被告人李勇辉购买了位于蕉田草塘边池田开发区旁边某栋面积为80平方米的宅基地用于建造房屋，李勇辉自称是他本人的土地，双方当时签订了一份《宅基地使用权转让协议》，赵某君已在该块土地建造了两层楼房。
（2）刘某远的陈述材料，证实2012年1月12日，刘某远和妻子刘某香一与被告人李勇辉签订《地皮使用权转让协议》，以刘某香一的名义购买，以人民币71.9万元的价格向李勇辉购买了位于蕉田草塘边池田开发区旁边第1栋1间及蕉田草塘仔环城路旁边第9、10、11、12栋共420平方米的宅基地，李勇辉当时称他是土地的所有人，并保证没有权属争议。刘某远已在该块土地打好了地基。
（3）刘某香二的陈述材料，证实2012年1月12日，刘某香二和丈夫刘某城与被告人李勇辉签订《宅基地使用权转让协议》，以刘某城的名义购买，以人民币40.3万元的价格向李勇辉购买了位于蕉田草塘边池田开发区旁边第1栋第2间总面积共138平方米的宅基地，李勇辉当时称他是土地的所有人，并保证没有权属争议，否则将赔偿刘某香二的损失。刘某香二已在该块土地打好了地基。
（4）赵某友的陈述材料，证实2012年10月16日，赵某友与被告人李勇辉签订《宅基地使用权转让协议》，以人民币44.5万元的价格向李勇辉购买了位于蕉田草塘边池田开发区旁边第1栋第3、4间总面积共138平方米的宅基地，李勇辉当时称他是土地的所有人，并保证没有权属争议，否则将赔偿赵某友的损失。赵某友已在该块土地打好了地基。
（5）戴某章的陈述材料，证实2012年9月1日，戴某章与被告人李勇辉签订《宅基地使用权转让协议》，以人民币23.8万元的价格向李勇辉购买了位于蕉田草塘边池田开发区旁边第4栋第30、31间总面积共120平方米的宅基地，李勇辉当时称他是土地的所有人，并保证没有权属争议，一、两年后一定可以办理到合法证件。戴某章已在该块土地建造了两间四层的房子。
（6）魏某青的陈述材料，证实2012年5月10日，魏某青的母亲刘某芳与被告人李勇辉签订《宅基地使用权转让协议》，以人民币11.6万元的价格向李勇辉购买了位于蕉田草塘边池田开发区旁边第2栋第14间总面积共80平方米的宅基地，李勇辉当时称他是土地的所有人，并保证没有权属争议，在建设过程中，如有村民有异议，由李勇辉负责处理。在房屋建设期间，有政府部门的工作人员制止建设，刘某芳要求李勇辉退钱，李勇辉不同意，魏某青全家已于2013年4月份入住。
（7）张某良的陈述材料，证实2012年9月29日，张某良与被告人李勇辉、史某彪签订《宅基地使用权转让协议》，以人民币10.5万元的价格购买了位于蕉田草塘边池田开发区旁边第4栋第28间总面积共80平方米的宅基地，李勇辉当时称他是土地的所有人，并保证如有权属争议，由他负责处理。张某良已在该块土地建造了一层房子。
（8）童某情的陈述材料，证实2012年1月9日，童某情经其朋友江某来一介绍，与被告人李勇辉签订《地皮使用权转让协议》，史某彪作为见证人，以人民币9.3万元的价格购买了位于蕉田草塘仔环城路旁边第53号面积71平方米的宅基地，史某彪当时保证该地如有权属争议，由他和李勇辉负责处理，保证童某情能在该土地上建房子。童某情的朋友江某来一也向李勇辉购买了宅基地。
（9）江某来二的陈述材料，证实2012年1月9日，江某来二经其弟弟江某来一介绍，与被告人李勇辉签订《地皮使用权转让协议书》，其中，李勇辉是土地出让人、史某彪是证明人，以人民币8.8万元的价格购买了位于蕉田草塘仔环城路旁边第52号面积68平方米的宅基地。
（10）江某来一的陈述材料，证实2012年1月9日，江某来一与被告人李勇辉签订《地皮使用权转让协议书》，其中，李勇辉是土地出让人、史某彪是证明人，以人民币10.8万元的价格购买了位于蕉田草塘仔环城路旁边第45号面积80平方米的宅基地。李勇辉和史某彪在转让宅基地时说土地是他们公司的，地皮是经相关部门审批，有规划的，让江某来一放心建房，如有村民有异议，由他们负责处理。李勇辉和史某彪开具了收条，收条内容是由史某彪书写，经手人由李勇辉本人签名。
（11）刘某广的陈述材料，证实2012年7月7日，刘某广与被告人李勇辉签订《宅基地使用权转让协议》，以人民币100多万元的价格向李勇辉购买了蕉田居委池塘开发区旁边第1栋第1至14间面积共计644平方米的宅基地，刘某广还欠李勇辉20万元左右。因为当时李勇辉以优惠价向其转让土地，为了不让其他土地购买者知情，故没有在协议书上标明价格。李勇辉在转让上述土地时，并未告知土地已被征收的事实。
4、证人李某才的证言材料，证实李某才于1992年至1994年期间在蕉田居委联合村担任村民小组长，1992年，联合村西狗塘地段61亩土地包、括地上附作物以每亩36000元的价格被国家征收，其中包括二十多亩被村民李某承包种植果树，土地被征收时，李某得到果树补偿款约50万元人民币。土地被征收后，未有开发商进行建设，一直保持原状，李某继续在原有土地上种植果树。五、六年前，李某去世后，果地由其儿子李勇辉接管使用。
5、被告人李勇辉的供述及辩解，证实2011年至2012年期间，李勇辉将位于惠东县平山街道蕉田居委西狗塘（也称草塘、池田）地段面积约2400平方米的土地分别出售给戴某章、刘某广、赵某君、刘某芳、赵某友、刘某香一、刘某城、徐某洋、童某才、江某来一、童某情、江某来二、李某文、黄某华、冯某震、张某良、刘某强等17人，出售时均签订了转让协议书，其中，黄某华、冯某震、张某良、刘某强是经史某彪介绍购买土地的，所以签订的转让协议书上也有他的名字，史某彪并不是合伙人，只收取每宗交易2000至5000元不等的介绍费。在转让土地时，李勇辉向购买者承诺，土地是其本人的，购买后在使用过程中如遇到产权方面的争议，由其负责处理，如购买后不能使用，保证如数退还购买土地款。李勇辉转让的土地原属蕉田居委联合村民小组集体所有，80年代末90年代初，李勇辉父亲李某向联合村民小组承包20多亩土地种植果树，承包期限为20年。1993年，联合村民小组包括李某承包的果园在内共60多亩土地被国家征收，李勇辉获知李某获取果树补偿款40多万元。土地被征收后，取得土地使用权的开发商一直没有对征收的土地进行使用和平整，李某继续在该土地上种植果树。自李某2010年去世后，李勇辉接管果园的管理。2011年，李勇辉将上述土地规划为宅基地进行买卖，共得款400多万元，用于赌博和生活花销。李勇辉得知政府部门对其转让土地上的违章建筑进行拆除后，主动到惠东县公安局投案。
6、《宅基地使用权转让协议》《地皮使用权转让协议》《收款收据》，证实被告人李勇辉于2011年至2012年期间向戴某章、刘某广、赵某君、刘某芳、赵某友、刘某香一、刘某城、徐某洋、童某才、江某来一、童某情、江某来二、李某文、黄某华、冯某震、张某良、刘某强等17人非法转让土地的情况。
7、《承包合同书》，证实被告人李勇辉父亲李某于1991年8月1日与联合生产队签订了为期20年承包面积为23亩的土地承包合同，上述土地被李勇辉非法转让。
8、惠东国土征字（1993）124号惠东县国土局文件，证实惠州市国土局批复同意惠东县国土局统征蕉田居委会位于地塘埔地段的土地54.6亩，征用后将土地使用权出让宏昌城建有限公司。
9、惠东国土征字（1993）076号惠东县国土局文件，证实惠州市国土局批复同意惠东县国土局统征蕉田居委会位于西狗塘地段的土地61亩，征用后将土地使用权出让宏昌城建有限公司。
10、《中华人民共和国建设用地规划许可证》﹤92﹥163号，证实宏昌城建有限公司取得蕉田地塘埔地段36418平方米土地的建设用地规划许可。
11、《中华人民共和国建设用地规划许可证》﹤92﹥161号，证实宏昌城建有限公司取得蕉田西狗塘地段40887平方米土地的建设用地规划许可。
12、惠东国土资（2013）502号《平山蕉田西狗塘地段土地权属的情况说明》，证实宏昌公司于1993年取得包括李勇辉父亲承包的果园在内的西狗塘地段土地的使用权，因未向惠东县国土局缴交土地出让金而未领取上述用地批文，该用地属已批未供的国用建设用地。
13、户籍证明材料，证实了被告人李勇辉个人身份等基本情况。
原判认为，被告人李勇辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关控诉被告人李勇辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。虽然被告人李勇辉在庭审时辩称其行为不构成合同诈骗罪，但鉴于其主动投案，归案后如实供述犯罪事实，其认为不构成合同诈骗罪属于法律认知错误，本院依法认定被告人李勇辉系自首，予以从轻处罚。本案在审理过程中，惠东县人民检察院向本院递交了《量刑建议书》，建议对被告人李勇辉判处十二年以上十五年以下的有期徒刑，并处罚金。参照人民法院量刑指导意见的量刑标准，惠东县人民检察院的量刑建议合法有据且符合本案实际，能体现罪责刑相一致原则，依法予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于使用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决如下：被告人李勇辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元。
上诉人李勇辉上诉提出，政府部门的征地行为不合法，涉案土地实际上并未被征收，仍属于村民小组所有，其认为自己有权转让涉案土地，且将土地交付给了受让人使用，并没有隐瞒、虚构事实，其行为应该构成非法转让、倒卖土地使用权罪，请求二审法院依法改判。
辩护人辩护提出：1、上诉人李勇辉没有欺骗被害人的直接故意，其行为应定性为非法转让、倒卖土地使用权罪：首先上诉人不是故意隐瞒土地曾被征收的事实，因为很多被害人知道此事，但在购买土地时没有问及，所以上诉人也就没有主动告知。其次上诉人将涉案土地转让给被害人是基于以下错误认识：（1）涉案土地被征收后，十几年没有人去开发，上诉人错误地认为开发商不要土地了，村里可以收回；（2）2010至2011年期间，涉案土地陆续有人建房，上诉人听村干部说交了管理费就可以开发，于是在交完管理费后错误地以为自己可以开发涉案土地了；（3）被害人向上诉人买地时，知道没有相关证件，双方并约定如遇政府干涉由买受人自己解决，且上诉人实际交付了土地。2、上诉人有自首情节，且在二审期间取得了被害人冯某震、刘某广、刘某香一等9人的谅解，依法可对上诉人从轻或减轻处罚。
出庭检察员认为：本案涉案土地没有在国土部门办理相关手续，不符合非法转让土地使用权罪的构成要件，上诉人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，一审判决的定性准确，量刑适当。对于辩护人提交的本案被害人的谅解书，经核实符合真实性、合法性、关联性的要求，可以作为证据采用，是否据此对上诉人减轻处罚由二审法院依法裁判。
经二审审理查明，原判认定上诉人人李勇辉自2011年起，私自将其父亲占用的位于惠东县蕉田居委草塘边的土地（约23亩）规划为宅基地，隐瞒该地已被征收的事实，以签订《土地转让协议书》的形式，将上述土地的使用权“转让”给戴某章等十七人，协议转让款合计418.6万元，共收得转让款约400万元；2013年10月29日，李勇辉到惠东县公安局投案的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。
另查明，二审期间，本案被害人冯某震、刘某广、刘某香一、刘某香二、江某来一、童某情、江锋来、刘某强、徐某洋出具了《谅解书》，均对上诉人李勇辉表示谅解，并请求人民法院对李勇辉从轻或减轻处罚。上述《谅解书》均经过庭审质证，系被害人的真实意思表示，应予以采信。
对于上诉人李勇辉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、关于李勇辉的行为构成合同诈骗罪还是非法转让、倒卖土地使用权罪的问题。《承包合同书》证实涉案土地由上诉人的父亲李某于1991年8月承包经营，承包期限为20年，之后没有签订新的承包合同或购买合同，说明上诉人自始至终没有对涉案土地的处分权；惠东县国土局出具的情况说明和相关文件、规划许可证、惠东县国有资产监督管理办公室出具的《关于协助调查有关征地款支付情况的复函》、李某才的证言等证据证实，涉案土地已由惠东县国土局统征，土地及地上附着物征收款项均已付清，李勇辉的父亲已得到相应的果树补偿款；被告人李勇辉供认，其知道涉案土地系其父亲承包的土地、已于1992年被征收、其父亲已经得到40多万元补偿款的事实，只是因为开发商一直没有开发使用涉案土地，而果树之前已经种植好，所以其家里一直在使用，后来因为没钱花，就想通过转让土地获得金钱，所获得的款项已被其用于赌博和生活开支，说明上诉人主观上明知自己无权处分、转让涉案土地，是因为没钱花才转让涉案土地，从被害人处骗取财物；本案多名被害人证实，在向上诉人李勇辉购买土地时，李勇辉自称土地是他自己的，没有告知土地已经被征收的事实，如果知道此事就不会购买，上诉人自己亦供认其在出卖土地时对被害人说土地是自己的，说明上诉人在转让涉案土地时，隐瞒了土地已被征收的真相，冒用了土地使用权人的名义；在上诉人李勇辉与多名被害人签订的《宅基地使用权转让协议》、《地皮使用权转让协议》中，第一条均载明“甲方（李勇辉）有宅基地、有地皮位于……”，说明上诉人是以涉案土地的使用权人名义与被害人签订使用权转让协议。综上所述，上诉人李勇辉在明知自己无权转让涉案土地的情况下，仍然隐瞒涉案土地已被征收的事实，以涉案土地使用权人的名义，通过签订土地使用权转让协议的方式，骗取对方当事人的财物后用于赌博，其主观上具有非法占有的目的，客观上隐瞒了真相，虚构了事实，其行为已构成合同诈骗罪，故上诉人及其辩护人关于上诉人的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的上诉理由和辩护意见，没有理据支持，不予采纳。2、辩护人关于上诉人有自首情节，在二审期间取得了被害人冯某震、刘某广、刘某香一等9人的谅解，依法可对上诉人从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。
本院认为，上诉人李勇辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人李勇辉犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。二审期间，上诉人取得了被害人冯某震、刘某广、刘某香一、刘某香二、江某来一、童某情、江锋来、刘某强、徐某洋等人的谅解，减轻了其行为的社会危害性，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因二审期间上诉人取得了部分被害人的谅解，本院依法对上诉人李勇辉从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于使用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、维持惠东县人民法院（2014）惠东法刑二初字第71号刑事判决对被告人李勇辉的定罪部分；
二、撤销惠东县人民法院（2014）惠东法刑二初字第71号刑事判决对被告人李勇辉的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李勇辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月29日起至2023年10月28日止；罚金应在判决生效的第二日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决，
审 判 长 丁祥雄
审 判 员 马世海
代理审判员 唐荣平
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。