天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终3288号上诉人（原审被告）天津港保税区嘉信伟业国际贸易有限公司，住所地天津港保税区京门大道与海滨大道交口世贸财富中心4号楼A区303A室。法定代表人张麒，总经理。委托代理人肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。委托代理人甄佳波，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）王乐。被上诉人（原审原告）天津和谐发展小额贷款股份有限公司，住所地天津港保税区海滨八路78号1-429、1-431。法定代表人韦明惠，总经理。委托代理人晏红波，天津同汇律师事务所律师。委托代理人赵亚婕，天津同汇律师事务所律师。原审被告杨殿闯。上诉人天津港保税区嘉信伟业国际贸易有限公司、上诉人王乐与被上诉人天津和谐发展小额贷款股份有限公司、原审被告杨殿闯民间借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2016年3月29日作出的（2015）滨功民初字第2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理后，于2016年7月8日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津港保税区嘉信伟业国际贸易有限公司的委托代理人肖敏、甄佳波，上诉人王乐，被上诉人天津和谐发展小额贷款股份有限公司的委托代理人晏红波、赵亚婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2014年4月24日，原告天津和谐发展小额贷款股份有限公司（以下简称小贷公司）与被告天津和谐发展小额贷款股份有限公司（以下简称嘉信公司）签订《借款合同》，约定嘉信公司向原告借款人民币70万元，年利率22.4%，借款期限自2014年4月24日至2014年5月23日；还约定借款人未按合同约定期限归还借款本金的，每逾期一日应向贷款人支付欠款总额2‰的逾期罚息，直至本息清偿为止；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费及其他实现债权的费用；本合同项下借款的担保方式为车辆质押，质押合同另行签订等。同日，原告与被告嘉信公司签订《质押合同》，约定嘉信公司愿意为主合同项下借款提供最高额动产质押担保，担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于借款本金、利息、违约金、为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）；还约定本最高额动产质押项下担保责任的最高限额为70万元，嘉信公司应于合同签订后1个工作日内将质押财产在原告指定的地点向乙方或乙方委托的第三方交付，原告指定监管库为鸿讯仓库，质押财产清单见附件等。合同附件质押财产清单载明质押物为奔驰牌ML350型汽车一辆，双方确认该质物已进入监管仓库。同日，被告嘉信伟业还向原告出具承诺书，承诺在借款期限内，绝对不私自变更车辆存放地点，保证对车辆拥有所有权，如因所有权不明晰给贵公司带来损失，愿承担一切责任，同时如未在还款日前还清借款、手续费、利息及相关费用，自愿将车辆交与贵公司处置，用于偿还借款本息、手续费及相关费用，此合同如下月续展期时同意支付上浮利率按月息2%缴纳，签订合同后一周内提供关单、商检一致性证书原件，如不能按时提供相关手续，将无条件终止此合同并归还借款金额支付相关罚款等。被告杨殿闯亦在承诺人一栏签字。后原告按被告嘉信公司的指令将70万元借款汇至被告嘉信公司农业银行账户02×××40内。借款发放后，被告嘉信公司于2014年5月23日向原告指定牛梦梦名下农业银行账户62×××71转款11500元，2014年6月23日转款11500元，2014年7月10日转款12000元，2014年9月16日转款8000元，2014年9月28日转款6800元，2015年1月6日转款25万元。被告嘉信公司表示前述转款中前5笔，每笔扣除1000元车城管理费后均为已偿还的利息，最后一笔25万元系偿还的本金。原告认为前述款项与本案借款无关。2015年4月20日，被告王乐向原告出具担保承诺书，承诺：本人系嘉信公司法人代表，嘉信公司及杨殿闯在原告处2013年和2014年借款柒佰陆拾万元，本人为剩余未还本金壹佰柒拾万元及相应利息承担连带保证责任担保。保证期间至借款合同项下本息全部还清之日止。庭审中，被告王乐认可前述承诺书中剩余借款本金170万元包括案涉借款本金70万元。另，2015年7月，原告与天津金展律师事务所签订了委托合同，就原告与嘉信公司借款合同纠纷案件委托天津金展律师事务所代理本案一审诉讼事务，律师代理费17000元等。2015年7月7日，原告向天津金展律师事务所支付了律师服务费17000元。2015年9月18日，天津金展律师事务所向原告开具了面额为17000元的律师服务费发票。后，嘉信公司未依约向原告偿还本息。故，原告嘉信公司诉至原审法院请求判令：1、被告嘉信公司偿还原告借款本金70万元整、利息13066元；2、被告嘉信公司依照合同约定自2014年5月23日起按照年息24%的标准支付罚息至实际清偿完毕借款之日止；3、被告嘉信公司赔偿原告律师费损失17000元；4、原告就质物享有优先受偿权；5、被告王乐、杨殿闯承担连带担保责任；6、诉讼费用由三被告承担。原审法院认为，原告嘉信公司系经金融服务管理部门核准的从事小额贷款业务的公司法人，具有从事小额贷款业务的主体资格，其与被告嘉信公司于2014年4月24日签订的民间借贷合同，系双方真实意思表示，其关于贷款金额、贷款的发放、贷款期限以及争议的解决等约定亦未见与法律、法规禁止性规定相悖，双方应当遵照履行。经审查，合同中约定的借款期限内利率为年利率22.4%，并未违反最高人民法院关于民间借贷最高利率的相关司法解释和中国银行业监督管理委员会、中国人民银行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》的相关规定，原审法院予以支持。借款到期后，双方约定的罚息利率为日2‰，超出了前述规定的标准，原告仅有权按照银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计收逾期利息。现原告在合同签订后，已将借款汇入被告嘉信公司指定账户，则被告嘉信公司应当在约定期限内清偿借款本金及利息。关于被告嘉信公司六次转款是否用于偿还案涉借款问题，首先，被告嘉信公司提交的证据显示其最后一次还款日期为2015年1月6日，而被告王乐于2015年4月20日向原告出具的担保承诺书确认嘉信公司尚欠原告借款本金170万元，同期，被告王乐系嘉信公司的法定代表人，庭审中，被告嘉信公司认可前述欠款170万元中包括了案涉借款本金70万元，却不能明确陈述欠付的具体本息数额；其次，被告嘉信公司与原告间存在多笔债权且均已到期，案涉债权系最后一笔到期债权，因原、被告在借款合同中并未事先约定被告嘉信公司还款的冲抵方式，故原告应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定进行冲抵，被告嘉信公司虽不认可原告的冲抵方式，但又未能提供证据证明原告的冲抵方式违反前述规定。虽原告未能提交证据证实前述款项偿还的系哪笔借款项下的何种费用，并存在庭审中先是陈述牛梦梦名下农业银行账户收到的款项并不代表原告收到相关款项，后又改变陈述原告曾通过牛梦梦名下农业银行账户收取与本案无关款项的情形，但结合原告与被告嘉信公司间存在共计760万元借款本金，并于2015年4月20日确认尚欠170万元借款本金的事实，原告方提供证据的证明力要明显大于被告嘉信公司提供证据的证明力，故，原审法院对被告嘉信公司的辩解意见不予采纳。关于律师代理费损失17000元，原告聘请律师参加了诉讼，且实际支付了律师费用，增加了履约成本，与嘉信公司的违约行为具有一定关联性，双方在借款合同中对律师费负担有明确约定，嘉信公司对此应予预见。鉴于原告主张的律师费用未超过物价部门核定的标准，并已实际支付，嘉信公司应予负担。关于质押权一节，被告嘉信公司已将其享有处分权的奔驰牌ML350型汽车一辆，存入原告指定仓库，并对质押担保不持异议，根据《物权法》第二百一十二条的规定，动产质权已设立。现被告怠于还款，损及原告债权，质押权实现条件成就，故，原告对涉案质押车辆享有优先受偿权。由于双方在质押合同中明确约定动产质押项下最高限额为70万元，故根据物权的公示公信原则，原告对质押物即奔驰牌ML350型汽车一辆应在70万元的限额内享有优先受偿权。关于担保问题，被告王乐向原告出具的担保承诺书中明确承诺对嘉信公司债务承担连带保证责任，双方有关保证期间及保证范围的约定也清楚明确。现原告要求被告王乐承担保证责任并未超出保证期间，故被告王乐依照法律规定应对嘉信公司未向原告清偿的债务向原告承担连带给付。对于应否连带给付律师费问题，被告王乐承诺的担保范围为：“剩余未还本金壹佰柒拾万元及相应利息承担连带保证责任担保”，并未明确将律师费列入担保范围，原告要求被告王乐连带给付律师费显然超出了被告王乐可以合理预见的范围，故对原告的该项主张不予支持。关于被告杨殿闯的保证责任一节，由于被告杨殿闯系嘉信公司员工，其代表嘉信公司与原告签订借款合同系履行职务行为，现并无证据显示被告杨殿闯愿以个人财产为嘉信公司的债务提供担保责任，故原告要求被告杨殿闯承担连带保证责任的依据不足，不予支持。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。这说明，对于既有物权担保又有保证担保的债权而言，先尊重当事人的意思自治，即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序的约束。而在没有约定或约定不明的场合，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张。在本案中，当事人并未约定被告嘉信公司与被告王乐承担担保责任的顺序，故原告的债权应当首先通过行使对质押物优先受偿权的方式实现，在该质押物价值不足以完全实现该债权的情况下，由被告王乐承担保证担保责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告天津港保税区嘉信伟业国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告天津和谐发展小额贷款股份有限公司借款本金70万元、利息13066元；二、被告天津港保税区嘉信伟业国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，以70万元为基数，自2014年5月24日起至判决生效之日止，按中国人民银行同类贷款利率四倍的标准支付原告天津和谐发展小额贷款股份有限公司逾期利息；三、被告天津港保税区嘉信伟业国际贸易有限公司给付原告天津和谐发展小额贷款股份有限公司律师费损失17000元；四、被告天津港保税区嘉信伟业国际贸易有限公司未在上述期间履行本判决确定的给付义务时，原告有权对质押物（奔驰牌ML350型汽车一辆）折价或以拍卖、变卖该质押物所得价款在70万元的限额内享有优先受偿权，不足部分（不含律师费损失17000元）由被告王乐承担连带清偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果二被告未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12780元、保全费4954元，共计17734元，由被告嘉信公司、王乐负担，于本判决生效之日起十日内迳行给付原告。原审判决后，嘉信公司和王乐不服，均向本院提起上诉，共同的上诉请求是：1、依法改判欠款本金由70万元改为45万元，利息的计算基数及期限也做相应调整，并扣减已归还的49800元利息或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、二上诉人认为25万元是偿还本案的本金，另外49800元是偿还本案的利息。被上诉人认为25万和49800是偿还其他借款的利息，但是被上诉人没有提供证据证明，而且被上诉人也没有说明是用于偿还其他哪一笔或哪几笔借款的利息，所以我们认为根据优势证据的原则，应该支持上诉人的请求。2、被上诉人认为25万是偿还之前借款利息债务，我们认为是偿还本案的本金债务，根据合同法司法解释二第20条，应该适用第三段顺序，应该优先清偿债务负担比较重的债务。一审法院适用法律错误。合同法司法解释二第20条，一审适用的是该条第四个顺序，我们认为应该适用第三个顺序。3、一审法院依据担保承诺书，我们认为这个担保承诺书不能作为依据。被上诉人小贷公司答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理期间，二上诉人当庭提交两份证据，第一份：滨海新区人民法院的传票和诉状三份，证明被上诉人已经就另外三笔欠款提起诉讼，法院已经决定将该三案合并审理。第二组：部分银行回单，结合被上诉人提供的借款表，证明上诉人通过牛梦梦的账户向被上诉人偿还了很多笔借款，只有将另外三案合并审理才可查清事实。被上诉人质证认为，第一组证据真实性没有异议，但是与本案无关。第二组证据不属于新证据，没有原件供核对，不同意质证。即使有原件，收款方是牛梦梦，仅凭回单不能证明任何问题。原审被告杨殿闯质证意见，同意上诉人的证据意见。二审经评议认为，对第一份证据的真实性、合法性无异议，但与本案缺乏关联性；第二份证据没有原件，且具体指向哪些款，欠缺针对性，不属于二审新证据。因此，以上两份证据均不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人嘉信公司与被上诉人和谐公司之间系常年的民间借贷关系。由于上诉人尚欠款项未还，双方成讼。围绕本案的争议焦点就是上诉人偿还的25万元应认定为本金还是利息的问题以及是否扣减已偿还的49800元利息。关于还款数额问题。双方对诉争的借款事实和数额均无异议，对原审认定的质押权和担保等问题均予认可。上诉人主要是针对2015年1月6日转款给被上诉人25万元的性质，主张应为偿还70万元的本金而非利息等费用。被上诉人则认为是滚动借款产生的逾期利息和违约金等，对此双方争执不下。经审理确认上诉人嘉信公司在汇款25万元时没有附言写明款项的性质，也没有标明偿还的是哪一笔借款，被上诉人记帐时也没有标明是什么性质，双方对该笔款项均无明确确认，因此本案的25万元的性质难以确定，上诉人坚持认为是偿还的本金缺乏事实依据。对于上诉人从2014年5月23日始至2014年9月28日之间偿还的5笔，即49800元利息，应否扣减的问题，需要核对双方多年来的借款事实和数额后予以统一确定。鉴于被上诉人表示在另案中会进行全面审计，有待另案中一并解决。对于被上诉人提出利息给付的截止时间问题。在此说明，利息给付时间到本判决实际给付之日止是在执行程序中的规定。根据天津市高院的规定，天津市法院的借款纠纷利息判决的时间都到本判决确定的给付之日止，这样也不会影响被上诉人权利的实现。如果义务人到期没有给付，会按照民事诉讼法的有关规定，加倍支付迟延履行期间的利息。综上，原审判决事实清楚、程序合法，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5797元，由二上诉人天津港保税区嘉信伟业国际贸易有限公司和王乐负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁津翠审 判 员  赵志宏代理审判员  滕光鑫二〇一六年七月八日书 记 员  底 健速 录 员  苏 杭