甘肃省兰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）兰行终字第121号
上诉人（原审被告）兰州市城关区工商行政管理局（简称�区工商局）。住所地：甘肃省兰州市城关区。
法定代表人胡云鸿，区工商局局长。
委托代理人宋炜，区工商局干部。
上诉人（原审第三人）兰州鑫标管理咨询有限公司（简称：鑫标公司）。住所地：甘肃省兰州市城关区。
法定代表人李清藻，该公司总经理。
委托代理人李静，男，1964年4月2日出生，汉族，系鑫标公司副总经理。住兰州市城关区。
被上诉人（原审原告）兰州卓远管理咨询有限责任公司（简称：卓远公司）。住所地：甘肃省兰州市城关区。
法定代表人刘宗学，卓远公司总经理。
委托代理人张建萍，女，1973年10月7日出生，汉族，系卓远公司工作人员，住兰州市城关区。
委托代理人彭莹，甘肃和谐律师事务所律师。
上诉人区工商局、鑫标公司因区工商�作出的兰城工商处字（2014）第683号行政处罚决定一案，不服兰州市城关区人民法院（2014）城行初字第147号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人区工商局委托代理人宋炜，上诉人鑫标公司委托代理人李静，被上诉人卓远公司委托代理人张建萍、彭莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
区工商局于2014年7月21日作出的兰城工商处字（2014）第683号行政处罚决定书的内容为：当事人：兰州卓远管理咨询有限公司；注册号620102200245255；住所：甘肃省兰州市城关区雁宁路129号1533室；法定代表人：张建萍；成立日期：2013年5月27日；经查，卓远公司法定代表人张建萍自2002年4月1日至2013年3月29日在鑫标公司就职。2012年1月1日张建萍作为乙方与鑫标公司签订了补充协议，协议中约定了保密和竞业限制。2013年5月17日鑫标公司就张�萍的辞职申请予以批准，张建萍正式办理了工作交接。2013年5月27日，经兰州市工商行政管理局城关分局核准，卓远公司成立，法定代表人张建萍。2008年7月31日，张建萍代表鑫标公司与甘肃第三建设集团公司（以下简称“甘肃三建”）的前身甘肃第三建筑工程公司签订了《质量、环境、职业健康安全三标内审员培训协议》。在鑫标公司与甘肃三建的培训过程中，张建萍一直代表鑫标公司参与相关培训工作。2013年11月22日，张建萍使用其在鑫标公司工作期间获得的甘肃三建的客户信息，以自己成立的卓远公司为乙方，与甘肃三建签署了咨询合同。而鑫标公司在2008年至2013年期间与甘肃三建的培训，完全是依据甘肃三建所建立的管理体系以及国家标准进行。同时，鑫标公司在培训过程中，在长期与客户接触调查过程中，形成了一套完整的有关甘肃三建质量管理体系需求调查表，掌握了甘肃三建有关质量体系运行过程中的各种服务需求。基于上述过程形成的完整的客户信息，具有商业价值和实用性，并经鑫标公司采取专人保管，不为公众所知悉。鑫标公司和卓远公司与甘肃三建分别签订的培训合同，都是依据甘肃三建所建立的管理体系及国家标准而进行的，合同内容具有连贯性。综上，卓远公司法定代表人张建萍违反保密和竞业约定，使用其在鑫标公司工作期间所掌握的客户信息，在离职后以卓远公司名义，在不进行合同签订前的种种基础客户信息收集的情况下，以明显低价与甘肃三建签订咨询合同，侵犯了鑫标公司的商业秘密，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（三）项之规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条之规定，责令当事人立即停止违法经营活动，并处罚款50000元。
原审法院经审理查明，张建萍自2002年4月1日至2013年3月29日在鑫标公司就职。2013年5月27日，张建萍与他人投资成立卓远公司。2008年7月31日，张建萍代表鑫标公司与甘肃第三建设集团公司的前身甘肃第三建筑工程公司签订了《质量、环境、职业健康安全三标内审员培训协议》。2012年1月1日张建萍与鑫标公司签订了补充协议，协议中约定了保密和竞业限制，相关内容为：“乙方应当保守甲方的管理及商业秘密，不应透漏给第三方同行业机构，乙方透漏了甲方的管理及商业秘密给甲方造成的后果由乙方承担经济赔偿责任，赔偿额为经济损失金额的2倍。乙方离职后二年内不得在同行业公司进行工作，如乙方违反了竞业要求损害到甲方的经济利益，甲方有权对乙方进行经济损失赔偿的权利。”2013年11月22日，甘肃三建与卓远公司签署了“咨询合同”。被告于2014年7月15日举行听证时，原告出示了证人王跃军关于其主动联系张建萍为其所在单位甘肃三建提供管理体系维护的证人证言。被告于2014年7月21日作出的兰城工商处字（2014）第683号行政处罚决定书认定：卓远公司法定代表人张建萍违反保密和竞业约定，使用其在鑫标公司工作期间所掌握的客户信息，在离职后以卓远公司名义，在不进行合同签订前的种种基础客户信息收集的情况下，以明显低价与甘肃三建签订咨询合同，侵犯了鑫标公司的商业秘密，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（三）项之规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条之规定，对卓远公司作出决定：责令当事人立即停止违法经营活动，并处罚款50000元。
原审法院认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行�进行监督检查；法律、行政法规规定由其他行政部门监督检查，依照其规定”。被告区工商局作为工商行政主管部门对认定发生在其管辖行政区域内的不正当市场竞争行为依法具有监督、处罚的职权。参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。本案中，原告在被告召开听证会时出示了证人王跃军关于其主动联系张建萍为其所在单位甘肃三建提供管理体系维护的证人证言。因张建萍与第三人鑫标公司签订的协议中关于保密和竞业限制的约定中并未约定离职职工或者其新单位不得与相关客户进行市场交易，证人�言的真实性对于案件的定性具备影响力，对于该证据，被告有能力和义务向甘肃三建及证人本人予以核实，而被告并未对证人证言予以核实认定，即认定张建萍侵犯他人商业秘密，属于主要证据不足。另外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。根据本条文义，认定该规定所指的侵犯商业秘密行为的前提为侵权人与权利人有约定或权利人有保守商业秘密的要求，即在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下，应当遵守有关保密协议或权利人的保密要求，不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握或了解的商业秘密。该规定约束与权利人签订有保密协议的行为对象，对行为对象所在的单位不产生约束力。本案中，被告作出的行政处罚决定认定张建萍违反保密和竞业约定，侵犯了鑫标公司的商业秘密，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项的规定，但处罚的对象却是原告卓远公司，卓远公司与张建萍是不同的民事主体，两者的权能和行为具有根本区别。同时根据各方提交的证据显示，原告卓远公司在与甘肃三建签订“咨询合同”之前，并未与第三人鑫标公司达成任何保密协议，故本案被告根据上述规定，对原告卓远公司作出行政处罚属适用法律法规错误。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决撤销被告兰州市城关区工商行政管理局于2014年7月21日作出的兰城工商处字（2014）第683号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告兰州市城关区工商行政管理局负担。
宣判后，上诉人区工商局不服提出上诉称，一、根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”职工的行为是否构成侵犯商业秘密，并不是因为客户是否主动与其联系，而关键在于职工是否与原单位签订了保密和竞业禁止条款。就这一事实，本案证据充分确实，张建萍与鑫标公司签订的劳动合同和补充协议充分地证明了这一点。因此，根本不存在证据不足的情况。一审法院认定证人证言对于案件的定性具备影响力，以区工商局未向证人核实为由，从而得出主要证据不足的结论是错误的。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”，区工商局认为这是立法者为了杜绝上述主体变换造成违法者有机可趁的解释说明条款，是为了扩大该法条第一款的适用范围，从而使侵犯商业秘密者和使用商业秘密者都归结为侵犯商业秘密，都适用该法条第一款。该法条的第一款和第二款并非可选择的并行条款，第二款系扩大第一款适用范围的立法解释性条款。从行政处罚的法条适用上我们可以看出，当事人在违反禁止性条款的情况下，方承担行政处罚。这也是“法无禁止即合法”的行政法原则在行政处罚领域的具体体现。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款，从语言表述的应有之义来看，该款并非禁止性条款，直接引用该款甚为不妥。一审法院对上诉人适�法律错误的结论是不正确的。本案中，张建萍与鑫标公司签订了劳动合同补充协议，约定了保密协议，转而以自己为法定代表人的卓远公司与甘肃三建签订了合同，从而实现了由卓远公司使用其个人掌握的商业秘密签订合同的结果。一审法院将卓远公司与张建萍完全地割裂来看，是忽视了其内在的基本联系。其个人掌握商业秘密，与卓远公司掌握商业秘密实质上完全一致。公司法定代表人的职务行为产生的责任由公司承担。三、本案具有指引意义，审判结果具有公众导向性。请求二审法院判决撤销一审判决；判决支持本区工商局依法作出的兰城工商处字（2014）第683号行政处罚决定；由被上诉人卓远公司承担本案所有诉讼费用。
上诉人鑫标公司不服提出上诉称，一、一审法院认定，区工商局行政处罚证据不足，属于明显适用法律错误。1、本案中张建萍，与上诉人签订的保密协议及竞业限制的协议中双方特别协议约定张建萍不得泄露公司商业秘密，并在离职二年内不得在同行业公司进行工作。该约定完全涵盖了职工离职后不得与相关客户进行交易的内容，原审法院片面狭隘的解释该约定，属于明显的错误适用法律。2、张建萍利用其实际控制的卓远公司侵害上诉人的商业秘密，以公司开业为由主动联系甘肃三建工作人员，其利用掌握的上诉人的商业秘密进行不正当竞争的主观恶意明显，不存在甘肃三建主动联系被上诉人、主动与其交易的这一虚假事实。3、本案原审被告兰州市城关区工商行政管理局在处罚被上诉人的过程中，被上诉人从未提交过相关证据证明甘肃三建与被上诉人主动联系进行交易。本案中，被上诉人提出王跃军出具证言，但是该证人证言系自然人证言，一审法院在没有证据证明王跃军代表甘肃三建�庭作证的情况下，认定存在甘肃三建主动联系被上诉人，实属错误。甘肃三建从未出具证言证实其主动联系被上诉人，王跃军作为一名自然人，根本没有能力和权利证明上述内容。原审法院适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，认定原始被告行政处罚证据不足，属于明显的适用法律错误。二、区工商局的行政处罚，事实清楚、适用法律正确。本案张建萍在从上诉人处离职后，立即成立了卓远公司，并担任该公司法定代表人，是该公司的控股股东，公司的实际控制人。张建萍作为该公司法定代表人，其自身行为直接体现在公司行为上。基于此，由于张建萍的行为受与上诉人签订的保密协议与竞业禁止协议的限制，则其实际控制公司的行为也不得逾越这一界限，否则需承担相应侵权责任。本案张建萍利用其实际控制的被上诉人实施不正当竞争行为，对上诉人实施的侵犯商业秘密行为直接体现为侵权，现一审法院错误的将被上诉人从侵权行为人中抽离出来，是与客观事实不符的。一审判决适用法律错误，依法应当予以撤销并依法改判，维持区工商局的行政处罚决定。
被上诉人卓远公司辩称，一、上诉人违反法定程序作出的行政处罚决定，主要证据不足：1、《行政处罚法》第三十六条规定，行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。但在本案中区工商局却违反上述规定，从而导致其作出的行政处罚证据不足。卓远公司在被作出行政处罚前向城关区工商局提交了甘肃第三建设集团公司的原总工王跃军的证人证言，该证言对鑫标公司所投诉的内容是否属于商业秘密的范畴，以及卓远公司是否存在侵犯他人商业秘密的违法行为的定性起着至关重要的作用。但�诉人对该份证据置之不理。上诉人在作出行政处罚决定书时，该证人证言从未被提及。2、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，但书条款是对上述情形的排除，其唯一的解释为：如果原单位与职工约定出现上述情形属于不正当竞争行为的，则依然可以认定上述情形属于不正当竞争行为。上诉人出示的张建萍与鑫标公司签订的劳动合同和补充协议中，并无相关约定。显然，上诉人区工商局认定张建萍侵犯他人商业秘密，主要证据不足。3、上诉人鑫标公司认为：王跃军作为个人不能代表三建集团，无论王跃军的身份是什么，是否能代表三建集团，在行政相对人提出证明其无违法行为的证据时，行政机关就必须对该证据的真实性予以接收并核实，否则，基于行政程序的违法性，该处罚决定书应被撤销。二、原审判决认定上诉人作出行政处罚决定，属适用法律法规错误，该认定是正确的，理由如下：1、《中华人民共和国反不正当竞争法》的第二条明确规定了经营者的概念，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。该法第十条第一款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密”；第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”结合上述规定，我们可以得出本法律条款适用的情形为：侵权者与权利人有约定或权利人有保守商业秘密的要求，而侵权者采取违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此处的侵权者主体应为经营者。但本案中与鑫标公司签订劳动合同的一方为张建萍个人，因其不是《反不正当竞争法》规定的经营者，故对其不能适用该法进行行政处罚。而符合经营者主体的卓远公司并未与鑫标公司有过任何形式的保守商业秘密的约定，更谈不上卓远公司采取违反约定允许他人使用商业秘密的行为。上诉人适用该法律条款，对卓远公司作出行政处罚决定，显然属于适用法律错误。2、上诉人认为不能将卓远公司与张建萍割裂开，因为张建萍曾是卓远公司的法定代表人，因而张建萍本人掌握鑫标公司商业秘密和卓远公司掌握商业秘密是一回事。该观点简直是荒谬至及。卓远公司与张建萍个人是不同的民事主体，二者的权能和行为具有根本区别，不能混同。张建萍作为公司原法定代表人，其履行的职务行为产生的责任由公司承担，该种情况下，公司承担的是民事责任，而不是行政责任。行政机关履行行政职责，应严格依据法律的规定和程序，依法行政，而不能任由其随意解释或曲解法律规定，该做法会严重损害行政机关的形象和公信力。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原判，驳回两上诉人的上诉请求。
本案经公开开庭审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，原审法院参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。一审法院认为证人王跃军关于其主动联系张建萍为其所在单位甘肃三建提供管理体系维护的证人证言对于案件的定性具备影响力，故区工商局并未对该证人证言予以核实认定，属于主要证据不足的理由不正确。首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的适用范围为审理民事案件中适用。其次，上述条款为认定是否“采用不正当手段”的解释，即对《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（一）、（二）项中“不正当手段”的解释，而本案中并不涉及是否采用不正当手段的问题，故原审法院参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定认定区工商局未对证人证言进行核实属于主要证据不足的理由不正确。另一方面，原审法院认为区工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项规定，对卓远公司作出行政处罚属适用法律法规错误，从而适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定判决撤销区工商局兰城工商处字（2014）第683号行政处罚决定是正确的。上诉人区工商局称《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款并非禁止性条款，不能在行政处罚中直接引用的上诉主张于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人兰州市城关区工商行政管理局和兰州鑫标管理咨询有限公司各负担25元。
审 判 长 王 卫
审 判 员 刘祥礼
代理审判员 王柏潭
二〇一五年二月二日
书 记 员 杨秋军