山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第49号
上诉人（原审原告）宋苏成。
委托代理人万洪辉，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋举。
被上诉人（原审被告）即墨市丰城中心社区管理委员会（原即墨市丰城镇人民政府），住所地山东省即墨市丰城中心社区管理委员会驻地。
法定代表宋雪峰，中心社区主任。
委托代理人庄典勋。
原审被告中国人民解放军武汉后方基地工程管理处（中国人民解放军62117部队）。
上诉人宋苏成因与被上诉人宋举、即墨市丰城中心社区管理委员会（以下简称丰城社区管委）、原审被告中国人民解放军武汉后方基地工程管理处（以下简称武汉基地管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2012）即民初字第3930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宋苏成在一审中诉称：2007年，丰城社区管委将丰城车龙路道路硬化工程发包给宋举，后宋举将该工程转包给宋苏成。道路竣工后，丰城社区管委至今未付工程款。宋苏成为维护自身合法权利，请求依法判令：1、丰城社区管委、宋举支付工程款446094元（丰城车龙路21398平方米，每平方53元，计1134094元，修涵洞及小桥计55000元，已付743000元，尚欠446094元未付）；2、诉讼费由丰城社区管委、宋举负担。
丰城社区管委在一审中辩称：1、该工程是丰城镇政府与武汉基地管理处签订的施工合同，与宋苏成无任何关系，宋举是该工程的负责人，宋苏成向其主张权利无依据。2、根据该工程最终审计结算，道路施工面积为19000平方米，与宋苏成上述不一致。
武汉基地管理处在一审中书面辩称：武汉基地管理处对2005年至2007年施工合同进行了全面清查，并无与即墨市丰城镇人民政府签订施工合同，法定代表人与实际不符，账务账目也无任何经济往来。武汉基地管理处认为此案属盗用武汉基地管理处名义伪造。为此，请求：1、驳回起诉，不予受理；2、查清原因，是哪方盗用武汉基地管理处名誉，并予处理；3、将处理情况通报武汉基地管理处。
宋举未在一审中未答辩。
一审法院查明和认定的基本事实是：2007年5月1日，宋举以武汉基地管理处名义与丰城社区管委订立了《丰城镇车龙路道路工程承包合同》，该合同主要约定：一、工程概况：1、工程名称：丰城镇车龙路道路工程。2、工程内容：道路工程、桥、涵。3、质量目标：合格。4、工程造价：道路工程1368000元，其他按实结算。5、开工时间；2007年4月15日，竣工时间：2007年10月30日。二（合同第五条）、结算方式：经双方商定，工程自丰城镇后车村西与颜乐路交界处至龙湾头村南，全长3800米，路面宽5米，部分放宽，经甲乙双方共同认可，工程完工后，按60元／平方米结算，管涵工程另行结算；三（合同第六条）、付款方式：本工程由乙方垫资负责扶筑路基，铺设桥涵、工程项目。工程按期完工后，经青岛市交通局验收合格，上级补助资金到位后，甲方将工程款付给乙方，一年内付清。合同末尾建设单位处加盖了“即墨市丰城镇人民政府”公章，施工单位处加盖了“中国人民解放军武汉后方基地工程管理处”公章。
2007年5月24日，宋苏成与宋举签订《合同书》，合同主要约定：一（合同第三条）、甲方（宋举，下同）以每平方米计算53元承包给乙方（宋苏成，下同），甲方只负责与乡镇及监理部门协调工作；二（合同第四条）、乙方自承包合同签订后，必须按规定工期及时完工。工期时间为2007年5月1日至2007年8月30日，除不可抗拒外力造成停工或延工以外，一切损失由乙方负责；三（合同第五条）、乙方必须严格按照施工工艺及图纸要求进行施工，不得偷工减料。未经甲方同意擅自更改施工工艺或偷工减料，造成验收不合格或工程返工，责任由乙方负责；四（合同第六条）、经甲方同意更改施工工艺的工程必须由甲方书面签字。甲方同意将路基垫层厚度降至5㎝，其他不变；五（合同第七条）、工程结束经验收合格后，甲方将根据上级部门拨款时间及拨款方式及时为乙方拨付工程款，即拨付工程款总量的90%，余款10%作为保证金，一年后工程无质量问题予以结清。在此期间，乙方应根据施工要求对施工地段进行必要管理和养护，因工程质量问题造成的道路修补及返工，由乙方自觉修复和处理。
合同签订后，宋苏成进行了施工。施工结束后，宋举于2009年3月24日向宋苏成出具了工程量明细，载明：“车龙路：全长3658.2米×5.04米=18437.33㎡；龙弯头村南头三角形：12㎡；龙湾头村南-
北全长：561米×1.72米=964.92㎡，308米（二次加长）×5米=1540㎡；后车漫水桥75.64㎡（用料19拖车层加厚）；学校桥37.5㎡；前车漫水桥12.3×3.5=43.05㎡；前车水冲断路面39.5×5=197.5㎡；前车村街顺埂16㎡；追加工程款55000元；总计21398㎡.”
2011年1月29日，宋举又向宋苏成出具了施工工程量的书面证明，载明：“2007年宋苏成修丰城镇车龙路21398㎡×53元／㎡=1134094元，修涵洞及小桥共计55000元。借用85000元，车龙路已付743000元。2007年宋苏成修小桥路762422元。以上二条路所列款数，应以宋苏成和双方监理实际测量平方数为准，并按实结算。”
涉案工程竣工验收后，丰城社区管委托青岛正源工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行评估，青岛正源工程造价咨询事务所有限公司于2008年3月11日作出了青正源结编字2008［61］基本建设工程结算编制报告，该工程审定结算值为1490058元。宋举和丰城社区管委及评估单位分别在《基本建设工程审核定案书》中的建设单位、施工单位、工程造价咨询单位处签名或加盖公章，宋举在施工单位处签名并在此处加盖了“中国人民解放军武汉后方基地工程管理处”公章。
丰城社区管委于2008年5月4日、5日支付宋举工程款820800元。本案在审理中，丰城社区管委直接支付宋苏成工程款150000元。
在一审审理中，因对工程量有争议，宋苏成申请对即墨市丰城镇车龙路硬化工程的总工程量及造价进行鉴定评估。一审法院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定评估，经现场勘验，青岛立信工程造价咨询事务所有限公司于2013年3月16日作出了青立所审基字（2013）第38号涉案工程造价的鉴定报告，该鉴定报告的鉴定结果为：总造价为1218957.49元，其中：1、双方无争议部分砼路面（20厚）19000平方米，单价为53元／每平方米（合同单价），合计1007000元；2、现场测量局部增加部分砼路面3999.2平方米，单价为53元／每平方米（合同单价），合计211957.49元。宋苏成支付鉴定费21000元。宋苏成对此质证称，对鉴定报告书的真实性无异议，但对鉴定数额有异议，宋苏成施工的冲断路面、涵洞、桥体没有进行计算，对鉴定费单据无异议。丰城社区管委对鉴定报告及鉴定费单据无异议。经审核，一审法院对青立所审基字（2013）第38号涉案工程造价的鉴定报告和鉴定费发票的真实性予以确认。
在一审审理中，丰城社区管委认为其提交的《丰城镇车龙路道路工承包合同》上“中国人民解放军武汉后方基地工程管理处”公章与武汉基地管理处持有提供的“中国人民解放军武汉后方基地工程管理处”印鉴文本不相符，申请对加盖在《丰城镇车龙路道路工承包合同》上“中国人民解放军武汉后方基地工程管理处”公章与武汉基地管理处持有提供的印鉴是否同一枚公章进行鉴定。一审依法委托青岛联科司法鉴定所进行鉴定，青岛联科司法鉴定所于2013年3月4日作出青岛联科司法鉴定所（2013）文鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材落款时间2007年5月1日《丰城镇车龙路道路工程承包合同》第四页施工单位：“中国人民解放军武汉后方基地工程管理处”公章印文与提供的样本同名公章印文不是同一枚印章盖印。丰城社区管委支付鉴定费11000元。宋苏成质证称，对青岛联科司法鉴定所（2013）文鉴字第23号司法鉴定意见书真实性无异议，但宋苏成只是实际施工人，鉴定结果与宋苏成无关，对鉴定费单据无异议。丰城社区管委对鉴定报告及鉴定费单据无异议。经审核，一审对青岛联科司法鉴定所（2013）文鉴字第23号司法鉴定意见书的真实性确认。
一审法院认为，经委托鉴定，落款时间为2007年5月1日的涉案工程《丰城镇车龙路道路工程承包合同》中施工单位：“中国人民解放军武汉后方基地工程管理处”公章印文与提供的样本同名公章印文不是同一枚印章盖印。上述司法鉴定结论，证实了涉案工程合同《丰城镇车龙路道路工程承包合同》是宋举利用假公章与丰城社区管委订立的，丰城社区管委和武汉基地管理处之间并不存在施工合同关系，而是宋举与丰城社区管委订立的施工合同，据此应驳回宋苏成对武汉基地管理处的诉讼请求。同时，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。宋举不具备建筑施工企业相应的施工资质，宋举与丰城社区管委订立的《丰城镇车龙路道路工程承包合同》，违反了《中华和人民共和国建筑法》的有关规定。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，宋举与丰城社区管委订立的《丰城镇车龙路道路工程承包合同》无效。宋举将其承包的涉案工程转包给了宋苏成，也违反了法律禁止性的规定，宋苏成与宋举订立的《合同书》亦无效。在一审审理中，经鉴定评估机构现场实测，涉案工程的工程总造价为1218957.49元，其中，双方无争议部分砼路面工程造价1007000元，现场测量局部增加部分砼路面工程造价211957.49元。丰城社区管委对现场测量局部增加部分砼路面的工程量不予认可，但宋苏成提供的证据证实了现场测量局部增加部分砼路面为宋苏成施工建设，因此应认定涉案工程应为宋苏成施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已竣工验收，并投入使用，宋举应按照司法鉴定评估的工程造价支付宋苏成工程款1218957.49元，减去宋举已支付宋苏成的工程款743000元、丰城社区管委直接支付宋苏成的工程款150000元和宋苏成借用的85000元后，宋举还应支付宋苏成工程款240957.49元。根据查明的事实，涉案工程竣工验收后，丰城社区管委委托青岛正源工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行评估，经青岛正源工程造价咨询事务所有限公司评估该工程审定结算值为1490058元。宋举和丰城社区管委及评估单位分别在《基本建设工程审核定案书》中的建设单位、施工单位、工程造价咨询单位处签名或加盖公章，对评估工程审定结算值1490058元予以认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。涉案工程款丰城社区管委已支付宋举820800元和直接支付宋苏成150000元。因此，丰城社区管委应在欠付工程价款的范围内对宋苏成承担直接支付欠付工程价款的责任。关于鉴定评估费问题。在诉讼中，宋苏成支付鉴定评估费21000元，丰城社区管委支付鉴定费11000元。关于上述鉴定评估费的承担问题，因宋苏成和宋举订立的合同无效，涉案工程双方未及时结算，宋苏成和宋举均负有责任，因此宋苏成支付的鉴定评估费21000元，应由宋苏成和宋举均担，即宋苏成承担10500元（21000元×50%），宋举承担10500元（21000元×50%）。丰城社区管委支付的鉴定费11000元，因宋举利用假公章与丰城社区管委订立施工合同，由此支出的鉴定费应由宋举承担。综上，宋举经一审传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自己放弃质证和抗辩的权利，应承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、确认宋举与即墨市丰城中心社区管理委员会订立的《丰城镇车龙路道路工程承包合同》无效；二、确认宋苏成与宋举订立的《合同书》无效；三、宋举于判决生效后十日内支付宋苏成工程款240957.49元；四、即墨市丰城中心社区管理委员会在欠付宋举工程价款的范围内对宋苏成承担直接支付欠付工程价款的责任；五、本案鉴定评估费32000元（宋苏成预缴21000元，丰城社区预缴11000元），由宋苏成承担10500元，宋举承担21500元。宋举于判决生效后十日内支付宋苏成鉴定评估费10500元，支付丰城社区管委鉴定费11000元；六、驳回宋苏成对中国人民解放军武汉后方基地工程管理处的诉讼请求；七、驳回宋苏成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7991元，由宋苏成负担3077元，由宋举负担4914元；公告费1170元，由宋举负担。
宣判后，宋苏成不服，上诉至本院。
上诉人宋苏成上诉称：一审中宋苏成提交2011年1月29日施工工程书面证据，载明：“2007年宋苏成修丰城镇车龙路21398m2×53／m2=1134094元，修函洞及小桥共计55000元。借用85000元，车龙路已付743000元。2007年东苏成修小桥路762422元。以上二条路所列款数，应以宋苏成和双方监理实际测量平方数为准，并按实结算，宋举，2011年1月29日。”实际上是宋举向宋苏成借款85000元，根据惯例，若宋苏成向宋举借款85000元，该笔款不可能出现在工程量的结算单上。其次，宋苏成之所以没有起诉宋举返还85000元，因为建设工程纠纷与借款纠纷不是同一法律关系，只能另行诉讼。再次，宋苏成提交2009年3月24日的工程量明细中，“宋举签名确认1189094.8＋8=127万”，充分证明了宋举向宋苏成借款8.5万元。因此，一审在没有查清案件事实的情况下，不应直接认定宋苏成向宋举借款，且本案系建设工程纠纷与借款纠纷不是同一法律关系，也不能同案处理。综上所述，恳请二审法院查清事实，依法改判，以维护宋苏成的合法权益。请求：1、依法改判不减去85000元；2、上诉费由宋举、丰城社区管委承担。
被上诉人丰城社区管委答辩称：一审对该部分事实认定正确，宋举出具的书面证据足以证明，宋苏成向宋举借款8.5万元，该款应当从工程款中扣除，请求驳回宋苏成的上诉请求。
被上诉人宋举未答辩。
被上诉人武汉基地管理处书面辩称：接到本案开庭传票后，该部成立以保卫、干部部门为主要成员的工作小组，对该部历年施工的合同进行了全面清查，并无与即墨市丰城镇人民政府签订过施工合同，且法人代表与实际不符，财务账目也无任何经济往来。该部认为该案属盗用其部名誉伪造，该部已于2012年10月13日将此情况通报给即墨市人民法院。为此，该部请求法院：1、驳回起诉，不予受理；2、查清原因，是哪方盗用该部名誉，并予以严肃处理；3、将处理情况通报该部。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
二审中，宋苏成提交其自行制作的工程款明细两张，宋举为其签字的“收到宋举工程款记录”一张，欲证明在车龙路硬化承包工程中宋举向宋苏成借款8.5万元。宋举为其签字的“收到宋举工程款记录”中载明：“车龙路：2008年3月7号收到245509元（现金），？（此字无法辨认）款1万元；2008年5月15号收到265000元（现金），？（此字无法辨认）款1万元。宋举2009.7.14。2009年农历8月15日收到100000元壹拾万元正。2009年阳历12月11号收到3000元叁仟元正。2010年2月18号收到5万元（伍万元正）。宋举2010年2月5号。”丰城社区管委对此质证称，对上述证据的真实性无法确认，且与本案无关。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋苏成主张宋举向其借款85000元，宋苏成对此应承担举证责任。宋苏成为证明其主张，在二审中提交其自行制作的工程款明细两张，宋举为其签字的“收到宋举工程款记录”一张予以证明。对此，本院审查认为，宋苏成作为施工人，在合同履行过程中付出劳动并有权获得报酬。因此，在资金往来时，应由宋举向宋苏成支付货币资金。宋苏成主张宋举向其借款，因借款关系与双方之间的施工关系并非同一法律关系，宋苏成应当提供相应的借据予以证明。宋苏成提交的上述证据无法证明其关于宋举向宋苏成借款85000元的主张，宋苏成亦未提交其他有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。在出具工程款结算明细的当事人宋举未到庭发表意见及宋苏成未提交充分有效证据予以佐证的情况下，本院无法认定宋苏成与宋举之间关于该85000元的款项与本案工程款纠纷没有关联性。故，本院对宋苏成关于该85000元系借款纠纷、与本案建设工程纠纷不是同一法律关系、不能同案处理的主张不予采信。
综上，上诉人宋苏成的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1925元，由上诉人宋苏成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年五月二十日
书 记 员 张倩芸