天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）津高民一终字第0077号
上诉人（原审原告）：林州市采桑建筑劳务输出有限公司。住所地：林州市采桑镇南采桑村。
法定代表人：董德生，该公司总经理。
委托代理人：刘志刚，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人：吴海庆，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会。住所地：天津市西青区大寺镇倪黄庄村。
法定代表人：高运利，该村委会主任。
委托代理人：陈玲玲，天津世川律师事务所律师。
委托代理人：喻沙沙，天津世川律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：天津市诚益投资有限公司。住所地：天津市西青区李七庄高庄村高雅公寓14-5-201。
法定代表人：王玉贵，该公司总经理。
委托代理人：卢强，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：天津市华北建设有限公司。住所地：天津市河东区万东路红顶花园*号楼。
法定代表人：李广顺，该公司董事长。
上诉人林州市采桑建筑劳务输出有限公司（以下简称林州采桑公司）与上诉人天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会（以下简称倪黄庄村委会）、上诉人天津市诚益投资有限公司（以下简称诚益公司）、被上诉人天津市华北建设有限公司（以下简称华北建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市第一中级人民法院于2013年9月29日作出（2011）一中民一初字第18号民事判决。判决后，上诉人林州采桑公司、上诉人倪黄庄村委会、上诉人诚益公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林州采桑公司的委托代理人刘志刚、吴海庆，上诉人倪黄庄村委会的委托代理人陈玲玲，上诉人诚益公司的委托代理人卢强到庭参加诉讼，华北建设公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
本院经审理查明，2007年5月11日，倪黄庄村委会作为建设单位对诉争工程进行招投标，确定了华北建设公司作为中标单位。工程施工中标通知书载明，倪黄庄村委会将村民还迁公寓20#、21#、24#、25#、28#、29#楼确定华北建设公司作为中标单位，中标建设规模28591.32平方米，中标标价为人民币27352719元，中标施工工期自2007年4月25日开工至2008年3月25日竣工完成，工程质量达到国家施工验收规范合格标准。
2007年8月8日，诚益公司与华北建设公司签订了《倪黄庄村民公寓20#21#24#25#28#29#楼工程施工合同》（以下简称2007年8月8日合同），就工程概况、质量标准、承包范围、甲分包工程、甲控材料及设备、合同价款、工程支付款方式、施工工期、质量保修期、工程的验收和移交、工程变更与增减以及违约、争议的解决等事项进行了约定。其中，合同第一条约定：工程建筑面积28590平方米。第三条约定：承包范围为1、甲方此前最终提供或明确的给乙方的图纸、交工标准、设计及洽商变更、甲方和监理的现场指令、合同、资料及其他要求等。履行现场总包管理和配合的责任及义务等。……3、原图纸采用页岩砖改为黏土砖。原图纸中通往阳台的门窗取消。窗磁、门磁取消。……6、除本合同明确注明不含内容以外所有的图纸内容。第六条约定：1、本工程采用总价承包方式，包人工、包材料（含甲控材料）、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包风险、包验收合格。2、合同价款为固定总价，单价为920元／平方米，工程总造价26302800元的合同价款承担本合同项目下的所有责任和义务。……5、上述合同总价包括人工费、材料费、机械费……赶工费……风险费等各项费用。……第七条约定：工程支付款方式为……6、工程竣工验收合格后一年内支付，支付工程总造价的15%；7、尾款在工程保修期满，且无问题后15日内付清。具体支付方法：保修期二年期满再付工程总价2%，保修期5年期满全部付清。
2007年9月11日，诚益公司、华北建设公司、林州采桑公司签订《协议书》（以下简称三方协议），约定：诚益公司的责任和义务是，负责工程总协调工作，履行施工合同中应承担的责任和义务，按合同约定时间支付工程款，由于违约造成的损失由诚益公司承担。华北建设公司的责任和义务是，需派常驻代表负责施工过程中的技术资料签字盖章，及需要华北建设公司签字盖章的工作。工程进度达到诚益公司与华北建设公司合同付款条件后，工程款申请时必须有华北建设公司现场代表签字同意。收到工程款时须及时足额支付林州采桑公司，否则由此造成的工期延误由华北建设公司负责。林州采桑公司的责任和义务是，林州采桑公司同意以920元／平方米价格承包，负责诚益公司与华北建设公司双方施工合同内容的实施，对工程工期、质量、安全、文明施工、质量保修等负全部责任。……林州采桑公司执行诚益公司与华北建设公司于2007年8月8日签订的施工合同。
2007年10月30日，华北建设公司与林州采桑公司签订《协议书》（以下简称华北与林州协议），约定林州采桑公司负责实施华北建设公司与建设方就诉争工程签订的施工合同中全部内容（含变更、补充合同、协议等），华北建设公司不从建设方拨付工程款中扣除税金和管理费，工程款及时付给林州采桑公司。
一审期间，经林州采桑公司申请，一审法院依法向天津市西青区建设工程招标管理办公室调取诉争工程的中标通知书、就诉争工程签订的《建设工程施工合同》及工程量清单报价文件。天津市西青区建设工程招标管理办公室向一审法院提供了诉争工程中标通知书及工程量清单报价文件，诉争工程没有《建设工程施工合同》的备案材料。林州采桑公司虽然提供了一份倪黄庄村委会与华北建设公司签订的《建设工程施工合同》复印件，并主张该合同主要内容与《中标通知书》相符，但倪黄庄村委会与华北建设公司均否认其曾签订过该合同。
诉争工程于2007年4月开工，华北建设公司前期进场后即撤出，由林州采桑公司实际进场施工。付启增系林州采桑公司诉争工程的项目负责人。2008年6月20日，诉争工程竣工验收。之后即交付倪黄庄村委会。诉争工程未进行竣工验收备案，亦未进行结算。倪黄庄村委会自2007年7月30日开始支付工程款，初始由诚益公司以倪黄庄村委会的名义将工程款给付华北建设公司，再由华北建设公司转付给林州采桑公司。自2009年1月22日开始，由诚益公司以倪黄庄村委会的名义直接给付付启增。截至2009年1月22日，倪黄庄村委会共计支付工程款总计22165540元。其后，倪黄庄村委会主张其于2010年2月10日给付林州采桑公司工程款100万元，由付启增签收，但林州采桑公司主张其实际仅收到954736.5元。倪黄庄村委会主张其于2010年8月1日根据林州采桑公司付启增的委托向案外人北京兰天大诚新型建材有限责任公司（以下简称兰天大诚公司）支付50万元，但林州采桑公司主张其已经撤销了委托付款并告知了倪黄庄村委会，故该50万元付款不应计入已付工程款范畴，付启增为此在一审期间出庭作证。一审期间，倪黄庄村委会还主张其于2011年1月18日就涉诉工程支出维修费69015.7元，应当计入已付林州采桑公司工程款范畴，林州采桑公司对此不予认可。二审期间，倪黄庄村委会及诚益公司未对该维修费问题提起上诉。
2011年6月29日，林州采桑公司向天津市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：一、华北建设公司、倪黄庄村委会向其支付工程款暂定人民币6941892.5元（以鉴定结果为准）；二、华北建设公司、倪黄庄村委会向其支付逾期支付工程款利息损失暂定人民币1323141元（以暂定工程款为本金，暂计至2011年6月16日为止）；三、华北建设公司、倪黄庄村委会承担本案全部诉讼费用。后，林州采桑公司申请增加由华北建设公司、倪黄庄村委会向其支付文明施工费的诉讼请求，但又撤回。林州采桑公司最终明确其诉讼请求内容与其起诉状载明的内容一致。一审证据交换阶段，一审法院依据倪黄庄村委会的申请，追加诚益公司作为本案第三人参加诉讼，诚益公司亦同意作为第三人参加诉讼。
本案一审期间，林州采桑公司申请对施工过程中的变更工程造价进行鉴定（增项鉴定），并对主要材料市场价格上涨应当调整的工程造价进行鉴定。倪黄庄村委会则申请对变更工程中减项部分造价进行鉴定。林州采桑公司认为，诉争工程的工程价格应当按照倪黄庄村委会与华北建设公司签订的备案合同中约定的价格确定，如果没有备案合同则应当依照工程量清单报价文件中载明的价格，不应适用2007年8月8日合同的约定。倪黄庄村委会与诚益公司认为，应当按照三方协议的约定履行。三方协议中，林州采桑公司明确认可履行2007年8月8日合同，对于协议中已约定的内容没必要再做增项鉴定。华北建设公司则以其不是诉争工程的实际施工人，诉争工程已经分包给林州采桑公司实际施工为由，不参与一审法院关于诉争工程鉴定问题的审理，亦不对鉴定期间的相关证据进行质证。
基于当事人申请，一审法院依法委托天津房友工程咨询有限公司（以下简称房友咨询公司）对诉争工程进行鉴定。房友咨询公司于2013年5月7日、6月27日、9月3日分别向一审法院出具《工程造价鉴定意见书》、《〈司法鉴定报告〉调整一》、《工程造价鉴定调整表》。其间，经双方当事人申请，房友咨询公司派员出庭接受了质询。经鉴定，诉争工程的变更工程增项造价总计1248466元（含主要材料市场价格上涨应当调整的工程造价（-39594元）），变更工程减项造价总计1124852元。经一审庭审质询，倪黄庄村委会对于变更工程中减项部分造价认可，但对以下增项工程造价不予认可：1、发生在2007年8月8日合同签订之前的设计变更项目，涉及金额331159元；2、28#、29#楼赶工索赔、监理办公室费用、31#、32#、33#挖电缆沟造成的费用，涉及金额105318元；3、生效判决确认存在质量问题的项目，涉及金额19709元；4、依据《工程量清单报价》作出的项目，涉及金额610811元。林州采桑公司认为部分变更工程造价（增项）的价格过低，主张应以《施工合同》约定的价格或《工程量清单报价》的价格进行鉴定，并对以下减项工程造价不予认可：1、2008年6月11日取消房间与阳台、阳光室之间的门联窗项目，涉及金额201650元；2、小院台阶铁艺栏杆未施工，涉及金额9939元。房友咨询公司出庭接受质询时陈述，鉴定结论系依据双方当事人提交的证据及庭审笔录等相关材料分项列明，各分项是否采纳由法院认定。另外，房友咨询公司在2013年6月27日回复林州采桑公司对鉴定报告的书面意见中陈述，《工程量清单报价》与图纸量存在严重偏差，故无法将《工程量清单报价》的工程量作为完整的鉴定依据。
二审期间，林州采桑公司向本院新提交了施工图结算书，以证明涉诉工程变更结算价款为4422717元；还提交了季文勋手写版委托书、铝合金门窗供货合同、合格证、兰天大诚公司领取门窗款时开具的收条等证据，以证明倪黄庄村委会擅自向兰天大诚公司付款50万元，且所付款项加上林州采桑公司向兰天大诚公司的已付款数额已远超应付的门窗款总额，故该50万元不应计入倪黄庄村委会已付林州采桑公司工程款的范畴。倪黄庄村委会及诚益公司对林州采桑公司新提交的证据不予认可，认为其不属于新的证据，亦不能证明其主张成立。倪黄庄村委会亦向本院新提交了一份《关于梅江康城B地块铝合金工期、付款等事项的承诺》，以证明其向兰天大诚公司支付门窗款有付启增的明确授权，且支付金额并未超过林州采桑公司依据合同应付兰天大诚公司的款项总额。林州采桑公司认为，该承诺虽约定了委托付款，但其后林州采桑公司已经撤销了付款委托，且可以证明诉争工程门窗供应商系诚益公司指定。
另查，2011年5月13日，倪黄庄村委会、诚益公司作为原告在天津市西青区人民法院以涉诉工程存在质量问题为由起诉华北建设公司，请求判令华北建设公司向原告支付维修费（具体数额以鉴定为准）。天津市西青区人民法院对该案进行了审理，于2011年10月27日做出（2011）青民一初字第1892号民事判决书（以下简称西青法院1892号判决书）。该判决判令华北建设公司向倪黄庄村委会、诚益公司赔偿房屋维修费3497826元。该判决还认定，倪黄庄村委会与诚益公司系合作建房关系，双方约定共同开发建设倪黄庄村民还迁公寓1-30号楼，倪黄庄村委会对外进行施工招标，诚益公司承担全部建房资金，并以倪黄庄村委会名义对外支付工程款，诚益公司以自己名义与施工单位签订建设工程施工合同。该判决作出后，华北建设公司并未上诉，该判决已经发生法律效力。
上述事实有《中标通知书》、2007年8月8日合同、三方协议、华北与林州协议、鉴定报告及房友咨询公司书面回复、西青法院1892号判决书等书证以及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，根据林州采桑公司的诉讼请求及庭审调查辩论，双方当事人争议的焦点问题为：1、诉争工程的施工、结算依据；2、变更工程造价增减项涉及的价款金额；3、诉争工程是否欠付工程款。
1、诉争工程的施工、结算依据
诉争工程通过招、投标确定华北建设公司为中标单位后，华北建设公司与倪黄庄村委会未就诉争工程签订《建设工程施工合同》并进行备案，故林州采桑公司主张的《施工合同》并不存在，因《工程量清单报价》文件并不等同于备案合同，故林州采桑公司关于诉争工程的工程价格应当按照倪黄庄村委会与华北建设公司签订的备案合同中约定的价格确定，如果没有备案合同则应当依照《工程量清单报价》文件中载明的价格确定的主张没有事实和法律依据，不予支持。生效判决已确认倪黄庄村委会与诚益公司于2007年1月16日签订《合作建房协议书》，约定共同开发建设倪黄庄村民还迁公寓1#-30#号楼，由倪黄庄村委会对外进行施工招标，诚益公司承担全部建房资金，并以倪黄庄村委会名义对外支付工程款，诚益公司以自己的名义与施工单位签订建设工程施工合同。本案诉争工程即为倪黄庄村民还迁公寓1#-30#号楼中的一部分。2007年8月8日，诚益公司按照与倪黄庄村委会签订的《合作建房协议书》就诉争工程与华北建设公司签订了施工合同，2007年9月11日，诚益公司、华北建设公司及林州采桑公司三方签订协议书，约定林州采桑公司执行诚益公司与华北建设公司于2007年8月8日签订的施工合同。2007年10月30日，华北建设公司与林州采桑公司签订协议书，约定林州采桑公司负责实施华北建设公司与建设方就诉争工程签订的施工合同中全部内容（含变更、补充合同、协议等）。综上，林州采桑公司对诉争工程的实际施工系按照诚益公司、华北建设公司及林州采桑公司三方协议的约定，三方协议中明确约定林州采桑公司履行2007年8月8日合同，故2007年8月8日合同应作为诉争工程施工、结算的依据。
2、变更工程造价增减项涉及的价款金额
2007年8月8日合同第三条中关于承包范围明确约定“甲方此前最终提供或明确的给乙方的图纸、交工标准、设计及洽商变更、甲方和监理的现场指令、合同、资料及其他要求等；除本合同明确注明不含内容以外所有的图纸内容”，第六条中关于合同价款明确约定“上述合同总价包括…….赶工费……”，故2007年8月8日合同签订之前的设计变更工程增项不予认定；按照施工图纸核减《工程量清单报价》的工程量计算出的变更工程增项不予认定；28#、29#楼赶工索赔亦不予认定；因林州采桑公司提供的关于监理办公室、31#、32#、33#挖电缆沟相关费用的证据不充分，故作为变更工程的增项不予认定；因小院台阶铁艺栏杆在施工图纸上已载明，但林州采桑公司并未施工，故该项作为变更工程的减项予以认定；2007年8月8日合同第三条中关于承包范围明确约定“原图纸中通往阳台的门窗取消。窗磁、门磁取消”，故取消房间与阳台、阳光室之间的门联窗作为变更工程的减项不予认定；因诉争工程存在的质量问题已另案解决，故存在质量问题的项目在本案中作为变更工程的增项应予认定。鉴定部门出具的其他各分项的鉴定结果均可作为诉争工程的结算依据。综上，诉争工程的变更工程增项造价总计201178元（1248466元-331159元-610811元-105318元），诉争工程的变更工程减项造价总计923202元（1124852元-201650元）。
3、诉争工程是否欠付工程款
倪黄庄村委会对案外人兰天大诚公司的付款50万元，系依据林州采桑公司诉争工程项目负责人付启增的付款委托，虽林州采桑公司主张该委托系付启增受案外人胁迫所写，但不能提供充分证据证明其已向倪黄庄村委会撤销了该委托，故该笔付款在本案中应视为倪黄庄村委会对诉争工程工程款的给付。林州采桑公司关于倪黄庄村委会不应向案外人兰天大诚公司付款的主张，因涉及案外人利益，故林州采桑公司对此可另行解决；林州采桑公司关于2010年2月10日林州采桑公司实际收到工程款954736.5元而非100万元的主张，因该笔付款有林州采桑公司工程项目负责人付启增的签收为证，故对该项主张不予采信；林州采桑公司关于69015.7元的诉争工程维修费用不应认定为倪黄庄村委会给付工程款的主张，因倪黄庄村委会不能提供充分证据证明该笔费用是其向林州采桑公司给付的工程款，故林州采桑公司对该笔费用的主张予以支持。林州采桑公司关于倪黄庄村委会于2007年5月31日的付款中有15万元被华北建设公司扣留的主张，因华北建设公司在庭审中已经自认，故该笔款项应视为倪黄庄村委会给付林州采桑公司的工程款。因华北建设公司对诉争工程不负有给付工程款的义务，亦不能提供扣留15万元工程款的合法依据，故华北建设公司扣留该笔工程款的行为与本案非属同一法律关系，林州采桑公司可另行主张。综上，倪黄庄村委会已实际付款23665540元（22165540元＋100万元＋50万元），尚欠付工程款1915236元（26302800元＋201178元-923202元-23665540元）。倪黄庄村委会应当在欠付工程价款范围内对林州采桑公司承担责任。
按照2007年8月8日合同约定，诉争工程按照施工进度分期付款，剩余工程总造价的20%工程款，于工程验收合格后一年内支付工程总造价的15%，尾款在工程保修期满，且无问题后15日内付清。具体支付方法：保修期二年期满再付工程总造价2%，保修期5年期满全部付清。合同中未约定工程款利息计付标准。诉争工程于2008年6月20日竣工验收后交付，结合倪黄庄村委会已付款情况，倪黄庄村委会欠付的工程款应自2009年6月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、本判决生效之日起三十日内，被告天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会给付原告林州市采桑建筑劳务输出有限公司欠付工程款1915236元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付自2009年6月20日至2011年6月16日的利息；二、第三人天津市诚益投资有限公司对被告天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会欠付原告林州市采桑建筑劳务输出有限公司的工程款及利息承担连带给付责任；三、驳回原告林州市采桑建筑劳务输出有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69655元、鉴定费113580元，共计183235元，由原告林州市采桑建筑劳务输出有限公司负担132680.46元，由被告天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会负担50554.54元，第三人天津市诚益投资有限公司承担连带责任。”
一审判决后，林州采桑公司、倪黄庄村委会、诚益公司不服，向本院提起上诉。
林州采桑公司上诉请求为：一、撤销一审判决；二、以在建设行政主管部门备案的招投标文件作为工程结算依据，明确工程增减项金额，并在此基础上判令倪黄庄村委会、华北建设公司向林州采桑公司支付工程款7279059元；三、倪黄庄村委会、华北建设公司承担自2008年6月20日起至实际给付之日止的欠付工程款利息；四、一二审诉讼费用、鉴定费全部由倪黄庄村委会、华北建设公司承担。其主要理由为：一、一审判决认定事实不清。（一）本案判决、鉴定的依据应当是在建设行政主管部门备案的招标文件、投标文件、工程量清单报价、中标通知书以及施工图纸。1、倪黄庄村委会作为涉诉工程发包人，通过公开招标与华北建设公司签订建设工程施工合同，工程总价款为27352719元。招标过程中形成的《中标通知书》、《工程量清单报价》已在天津市西青区建设行政主管部门备案。2、发包人发出中标通知书即为做出承诺，此时建设工程施工合同已经成立，建设行政主管部门对《中标通知书》进行备案，合同即已生效。因此，即使不存在协议书及专用条款，备案的《中标通知书》、《工程量清单报价》亦应作为确定本工程合同总价及具体工程量的基础性文件，应作为本案判决、鉴定的重要依据。3、倪黄庄村委会与华北建设公司签订的《天津市建设工程施工合同》的协议书及专用条款虽未备案，但其在工程内容、工程价款、工程期限等方面完全能与《中标通知书》、《工程量清单报价》呼应，足以证明其真实性。4、西青法院1892号判决书已经对倪黄庄村委会与华北建设公司之前的合同关系及合同价款做出认定。5、涉诉工程依法必须公开招标，并按招投标结果订立合同，倪黄庄村委会与华北建设公司之间的合同关系已经成立。（二）2007年8月8日诚益公司与华北建设公司签订合同是无效合同，一审判决将其作为判决依据，属于认定事实不清。1、涉诉工程项目用地属于集体土地，诚益公司对该工程不具备发包资格，也不具备签订施工合同的主体资格。2、诚益公司与华北建设公司订立的背离招标合同实质性内容的合同，违反了法律强制性规定，属于无效合同。3、诚益公司在工程施工期间不存在任何履行合同的行为。诚益公司、华北建设公司、林州采桑公司于2007年9月11日签订的三方协议也属于无效合同。以2007年8月8日合同和三方协议作为鉴定依据，必将导致鉴定结论缺乏合法性。（三）鉴定意见所依据的证据相互之间存在矛盾，鉴定结论存在诸多错误。（四）一审判决存在其他事实认定不清的问题。1、一审判决认定倪黄庄村委会对案外人兰天大诚公司付款50万元系根据林州采桑公司项目负责人付启增的委托进行，并将其视为倪黄庄村委会对林州采桑公司支付的工程款，是错误的。付启增无权委托倪黄庄村委会向案外人付款，且付启增是在受胁迫下出具委托书，恢复人身自由后立即报案并通知倪黄庄村委会撤销委托。2、倪黄庄村委会同意向林州采桑公司支付100万元，但实际只支付了954736.5元，一审判决认定林州采桑公司已经收到100万元与事实不符。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定2007年8月8日合同作为诉争工程施工、结算依据，属于适用法律错误。三、一审判决程序违法。一审判决依据的鉴定意见的鉴定依据是错误的，林州采桑公司曾对鉴定意见提出诸多异议，并申请进行重新鉴定，但一审法院未予采信，侵害了林州采桑公司的合法权益。四、林州采桑公司请求法院判令倪黄庄村委会、华北建设公司支付按人民银行同期同类贷款利率计算的、自工程交付之日（2008年6月20日）至实际给付之日的欠付工程款利息，但一审判决只支持自2009年6月20日至2011年6月16日的利息，不符合法律及司法解释的规定。
针对林州采桑公司的上诉请求，倪黄庄村委会答辩意见为：不同意林州采桑公司的上诉请求，请求予以驳回。其主要理由为：一、林州采桑公司在上诉请求中增加了请求，二审法院不应予以受理。二、林州采桑公司主张以《中标通知书》和《工程量清单报价》作为鉴定依据是错误的。《中标通知书》不能独立于备案合同，《工程量清单报价》也不具备合同性质，而倪黄庄村委会与华北建设公司没有订立备案合同。而且，林州采桑公司一审自认其按照施工图施工，但《工程量清单报价》与施工图存在严重不符，故上述文件不能作为结算依据。三、关于倪黄庄村委会与华北建设公司之间订立过建设工程施工合同的事实，林州采桑公司对西青法院1892号判决书的理解是断章取义的。四、2007年8月8日合同是有效的，并未违反法律规定。该合同是倪黄庄村委会授权诚益公司签订的，诚益公司具备订约主体资格，倪黄庄村委会对合同内容是认可的。林州采桑公司、诚益公司、华北建设公司对2007年8月8日合同都是认可的，且已经实际履行。五、鉴定意见真实合法，以事实为依据，综合采纳了各方当事人的意见，应当作为本案的判定依据。六、一审判决将2007年8月8日合同作为施工结算依据是正确的，不存在法律适用错误及程序违法的问题。七、华北建设公司将涉诉工程分包给林州采桑公司，林州采桑公司存在一定过错。而且由于工程存在质量问题，故林州采桑公司主张的利息不应予以支持。
诚益公司的答辩意见与倪黄庄村委会相同。
倪黄庄村委会的上诉请求为：一、撤销一审判决，依法改判驳回林州采桑公司原审诉讼请求；二、一二审诉讼费用由林州采桑公司、华北建设公司承担。其主要理由为：一、一审判决认定事实错误，倪黄庄村委会不应对林州采桑公司承担付款义务。华北建设公司作为诉争工程总包方，与林州采桑公司之间的结算应当参照三方协议及2007年8月8日合同的约定，由华北建设公司向林州采桑公司付款，倪黄庄村委会仅在欠付工程款范围内承担付款责任。二、一审判决认定应付工程款的数额错误。一审判决所称“因诉争工程存在的质量问题已另案解决，故存在质量问题的项目在本案中作为变更工程的增项应予认定”与事实不符。林州采桑公司施工存在过错，导致工程存在质量问题，倪黄庄村委会有权请求减少支付工程价款。倪黄庄村委会向华北建设公司支付了工程款，但华北建设公司从未向倪黄庄村委会出具过发票，故应当从应付款金额中减除相应的税金。三、一审判决认定倪黄庄村委会向林州采桑公司支付工程款利息显系错误。西青法院1982号判决书确认因施工存在质量问题，应向倪黄庄村委会支付维修费3497826元，远远超过了欠付款，故倪黄庄村委会不应支付工程款利息。
诚益公司的上诉请求为：一、撤销一审判决，依法改判驳回林州采桑公司原审诉讼请求；二、一二审诉讼费用由林州采桑公司、华北建设公司承担。其主要理由为：一、一审判决认定事实错误，倪黄庄村委会不应当给付林州采桑公司工程款及利息，诚益公司也不应对此承担连带给付责任。二、一审判决认定应付工程款的数额错误。三、一审判决认定倪黄庄村委会向林州采桑公司支付工程款利息显系错误。
针对村委会以及诚益公司的上诉请求，林州采桑公司答辩意见为：请求驳回倪黄庄村委会及诚益公司的上诉请求。其主要理由为：一、林州采桑公司是涉诉工程的实际施工人，采用挂靠华北建设公司的方式施工，应当享有诉争工程施工人的全部权利。二、诉争工程经竣工验收合格后交付倪黄庄村委会，倪黄庄村委会也将其交付购房人使用，故不存在倪黄庄村委会及诚益公司所称的质量问题。三、诉争工程虽然履行了招投标程序，但倪黄庄村委会恶意地未将其与华北建设公司签订的建设工程合同进行备案，导致华北建设公司无法向其开具正式的工程款发票，故倪黄庄村委会主张华北建设公司向其开具发票的理由不能成立。四、倪黄庄村委会存在欠付工程款的事实，依法应当承担欠付工程款的利息。
诚益公司及倪黄庄村委会对彼此的上诉请求均表示同意。
本院认为，本案的争议焦点有三个：第一，诉争工程的结算及鉴定依据；第二，诉争工程增减项的金额；第三，诉争工程是否存在欠付工程款及承担付款义务主体的确定。
一、诉争工程的结算及鉴定依据
涉诉工程通过招投标程序确定华北建设公司为中标单位后，招标人倪黄庄村委会并未与华北建设公司根据中标通知书签订书面的建设工程施工合同。林州采桑公司虽然主张倪黄庄村委会与华北建设公司已经根据中标通知书签订了书面的建设工程施工合同，并提供了一份由倪黄庄村委会与华北建设公司签订的建设工程施工合同复印件，但倪黄庄村委会与华北建设公司均否认其曾经签订过此份合同。一审法院根据林州采桑公司的申请，依法向天津市西青区建设工程招标管理办公室调取诉争工程的备案合同，但备案材料中并无该合同。林州采桑公司主张诉争工程《中标通知书》的性质为承诺，自华北建设公司收到《中标通知书》时合同即告成立，在天津市西青区建设工程招标管理办公室对《中标通知书》进行备案后，合同即生效。但结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。综上，林州采桑公司关于本案存在备案合同的主张依据不足，难以认定。三方协议明确约定，林州采桑公司执行2007年8月8日合同。当事人各方对林州采桑公司实际按照施工图施工的事实均无异议，且房友咨询公司在回复意见中明确指出，备案的《工程量清单报价》与图纸量存在严重偏差，故本案应以2007年8月8日合同以及施工图作为结算及鉴定依据，一审法院的认定并无不当，林州采桑公司关于此项的上诉理由不能成立。
二、诉争工程增减项的金额
林州采桑公司在二审期间对诉争工程增减项问题共提出十二项异议，本院分述如下。
1、林州采桑公司主张2007年8月8日之前的设计变更增项工程款331159元应予认定。2007年8月8日合同约定承包范围为：“1、甲方此前最终提供或明确的给乙方的图纸、交工标准、设计及洽商变更、甲方和监理的现场指令、合同、资料及其他要求等。履行现场总包管理和配合的责任及义务等。……6、除本合同明确注明不含内容以外所有的图纸内容。”三方协议又约定，林州采桑公司执行2007年8月8日合同。故，2007年8月8日之前的变更增项已经纳入林州采桑公司合同施工范围，林州采桑公司的此项上诉请求不能成立。
2、林州采桑公司主张应将鉴定报告（调整一）争议项中的“增加的工程量”对应金额610811元计入工程增项价款。由于该款项系施工图纸核算量扣除《工程量清单报价》中的工程量计算所得，而《工程量清单报价》不能作为本案结算及鉴定依据，故该部分款项不能认定为增项价款。
3、林州采桑公司主张28#、29#楼赶工费用98399元应作为增项予以支持。由于2007年8月8日合同第六条明确约定：“5、上述合同总价包括人工费、材料费、机械费……赶工费……风险费等各项费用。”故，林州采桑公司的此项上诉请求不能成立。
4、林州采桑公司主张监理办公室费用33535.8元应作为增项。鉴定报告虽认为监理办公室费用应属增项，但其作出的鉴定数额系依据林州采桑公司单方陈述，且倪黄庄村委会、诚益公司均对此不予认可，故林州采桑公司的此项上诉请求依据不足，难以支持。
5、林州采桑公司主张31#32#33#楼挖电缆沟导致费用损失1520元应作为增项。鉴定报告虽认为该费用应属增项，但作出的鉴定数额系依据林州采桑公司单方陈述，且倪黄庄村委会、诚益公司均对此不予认可，故林州采桑公司的此项上诉请求依据不足，难以支持。
6、林州采桑公司主张露台栏杆、空调护栏、玻璃雨棚支撑梁等铁艺由普通漆改为氟碳喷涂应增加21115元。鉴定报告依据2007年8月8日合同附件《倪黄庄村民公寓19-33号楼质量要求》第三条的约定，认为该项目已经包含在2007年8月8日合同范围内，不应计为增项，本院认为鉴定报告的理据充分，予以确认。林州采桑公司的此项上诉请求依据不足，不能成立。
7、林州采桑公司主张楼梯间外聚塑板保温变更增加的92271元应作为增项。鉴定报告认为该项已经包含在施工图纸中，故不应计为增项，本院对此予以确认，林州采桑公司的此项上诉请求依据不足，不能成立。
8、林州采桑公司主张断桥铝门窗应当增加2308319.1元。房友咨询公司认为施工图纸及其文字说明已经标明门窗为断桥铝门窗，故鉴定报告未将其计为增项，本院对此予以确认，林州采桑公司的此项上诉请求依据不足，不能成立。
9、林州采桑公司主张楼宇对讲门应增加82630.8元。房友咨询公司认为该项目包含在2007年8月8日合同中，故鉴定报告未将其计为增项，本院对此予以确认，林州采桑公司的此项上诉请求依据不足，不能成立。
10、林州采桑公司主ＸＸ台、阳光房刷乳胶漆在施工图纸及《工程量清单报价》中均未要求，应从减项中扣除67987元。房友咨询公司认为根据2007年8月8日合同附件《倪黄庄村民公寓19-33号楼质量要求》，此项为抹灰、刷乳胶漆交活，故鉴定报告将此列为减项，本院对鉴定报告的意见予以确认，林州采桑公司的此项上诉请求依据不足，不能成立。
11、林州采桑公司主张入户门制作安装问题，应在减项中扣除139089.6元。房友咨询公司认为根据2007年8月8日合同第五条中的约定，该项目应为林州采桑公司的施工范围，林州采桑公司未予施工，故应当作为减项处理，本院对此意见予以确认。由于2007年8月8日合同第五条约定该项目综合单价为1000元／樘，故减项单价亦应按照此价格确定，林州采桑公司提出即使计为减项也应当按照《工程量清单报价》中的单价计算的主张，不能成立。
12、林州采桑公司主张小院台阶铁艺栏杆在施工图纸及《工程量清单报价》中均无具体做法，故其无法施工，应当在减项中扣除9939元。房友咨询公司认为该项目已经包含在施工图纸中，故鉴定报告将其计为减项。二审期间，经本院向房友咨询公司询问，房友咨询公司答复其按照市场常规做法和价格计算出减项金额为9939元。本院对鉴定报告的意见予以确认，林州采桑公司的此项上诉主张不能成立。
综上，一审法院确定的变更工程增减项造价总计201178元，本院予以确认。
三、是否存在欠付工程款及承担付款义务主体的确定
二审期间，当事人各方对已付及欠付工程款的数额存在两项争议，本院分述如下。
1、关于倪黄庄村委会是否实际支付100万元的问题
林州采桑公司主张倪黄庄村委会同意向林州采桑公司支付100万元，但实际只支付了954736.5元。倪黄庄村委会、诚益公司则抗辩称支票领用单载明金额100万元，其上已有付启增签字，故可以证明倪黄庄村委会已经全额支付了该100万元。本院认为，经核查倪黄庄村委会提供的与该支票领用单相关的全部支票存根，除一张2010年3月2日支票存根上无任何人签字外，其余支票存根均有付启增签字，总额为954736.5元。倪黄庄村委会、诚益公司主张该100万元支票领用单系付启增全部领取了相应款项后签字，但没有提供证据予以佐证。故，本院结合上述证据认定林州采桑公司实际收到的金额为954736.5元，林州采桑公司的此项上诉请求理据充分，应予支持。
2、关于倪黄庄村委会向兰天大诚公司付款50万元的问题
林州采桑公司主张其已经向倪黄庄村委会撤销了付款委托，倪黄庄村委会无权向案外人兰天大诚公司支付门窗款，且林州采桑公司已经向兰天大诚公司支付了相应的门窗款，加上倪黄庄村委会擅自支付的50万元，已经超额支付门窗款。本院认为，2008年5月6日《关于梅江康城B地块铝合金工期、付款等事项的承诺》中明确了诉争工程门窗款总额为385.2万元，付启增已经支付的款项金额为291.3万元，还明确约定了诚益公司可以直接向案外人兰天大诚公司支付款项。2008年5月6日之后，只有倪黄庄村委会向兰天大诚公司支付了诉争的50万元款项，再无其他向兰天大诚公司的付款。仅从付款金额看，现有证据亦不能证明林州采桑公司提出的已经超付兰天大诚公司款项的主张。林州采桑公司主张其项目负责人付启增受胁迫写下付款委托，事后又将其撤销并通知了倪黄庄村委会，但其提供的证据不足以证实该主张，且与《关于梅江康城B地块铝合金工期、付款等事项的承诺》相悖，故林州采桑公司的此项上诉请求依据不足，不能成立。鉴于林州采桑公司的此项请求涉及与案外人的法律关系，其对此可以与案外人兰天大诚公司另案解决。
综上，一审判决认定倪黄庄村委会已付工程款23665540元，尚欠工程款1915236元，该认定有误，应当在一审判决认定的欠付工程款数额基础上增加45263.5元，即1960499.5元。
由于林州采桑公司与华北建设公司2007年10月30日订立的林州与华北协议约定，林州采桑公司负责实施华北建设公司与建设方就诉争工程签订的施工合同中全部内容（含变更、补充合同、协议等），华北建设公司不从建设方拨付工程款中扣除税金和管理费，工程款及时付给林州采桑公司。再结合三方协议中华北建设公司的权利义务内容，以及华北建设公司前期进场后即撤出由林州采桑公司继续施工等事实，应由倪黄庄村委会在上述欠付工程款的范围内对林州采桑公司承担责任。关于倪黄庄村委会、诚益公司上诉主张的应将西青法院1892号判决书确定的华北建设公司向倪黄庄村委会、诚益公司支付的诉争工程房屋维修费3497826元冲抵欠付工程款的问题，由于西青法院1892号判决书确定的付款义务主体为华北建设公司而非林州采桑公司，且林州采桑公司亦非该案的当事人，故倪黄庄村委会、诚益公司的该项上诉请求实质上突破了合同相对性，也超越了生效判决确定的责任主体范围，缺乏法律依据，本院不予支持。关于林州采桑公司、倪黄庄村委会、诚益公司上诉主张的欠付工程款利息问题，诉争工程于2008年6月20日经建设、监理、施工、设计四方验收并交付倪黄庄村委会实际使用，一审法院结合2007年8月8日合同约定的付款方式，认定应从2009年6月20日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不妥。关于利息计算终点，林州采桑公司在一审期间对此最终明确为“暂计至2011年6月16日”而非上诉主张的计算至实际给付之日，故一审法院认定利息计算至2011年6月16日并无不当，林州采桑公司的此项上诉请求不能成立。由于诉争工程尚欠工程款，故倪黄庄村委会、诚益公司提出的其不应支付利息的上诉请求亦不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百六十八条，第一百七十条第（一）项、第（二）项，第一百七十四条，第一百七十五条之规定，缺席判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院（2011）一中民一终字第18号民事判决第二项、第三项；
二、变更天津市第一中级人民法院（2011）一中民一终字第18号民事判决第一项为“本判决生效之日起三十日内，天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会给付林州市采桑建筑劳务输出有限公司欠付工程款1960499.5元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付自2009年6月20日至2011年6月16日的利息。”
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69655元、鉴定费113580元，共计183235元，由林州市采桑建筑劳务输出有限公司负担131487元，天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会负担51748元，天津市诚益投资有限公司承担连带责任。上诉案件受理费100323元，由林州市采桑建筑劳务输出有限公司负担55899元，天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会负担22212元，天津市诚益投资有限公司负担22212元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢力澎
代理审判员 王会君
代理审判员 吴 彬
二〇一四年二月十日
书 记 员 齐晨灿