河南省罗山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）罗民初字第973号
原告（反诉被告）刘继有，男，196年12月出生，汉族。
被告（反诉原告）河南九安房地产开发有限公司。
法定代表人黄子格，该公司经理。
委托代理人柴鹏，该公司员工。
委托代理人胡开乔，河南正晟律师事务所律师。
原告刘继有与被告河南九安房地产开发有限公司（以下简称“九安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘继有、被告九安公司的委托代理人柴鹏、胡开乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘继有诉称，2007年1月8日，原告刘继有承接并实际施工投资建设了被告开发的“香江花园”小区项目7#、8#楼，2009年，被告已将“香江花园”小区7#、8#楼投入使用，但被告却一直拒绝结算，拖欠应付的工程款。2011年1月18日，经县住建局协调，被告同意办理竣工决算。2011年4月14日，在县住建局工作人员的见证下，原告将“香江花园”7#、8#楼的竣工决算资料报送给被告九安公司，报送决算总价款为3957712元，被告收到决算资料后一直未提出明确的审核意见。后虽经原告多次催告，被告仍未出具明确意见。按照相关规定和建设工程行业惯例及被告已实际投入使用7#、8#楼多年的情况，被告九安公司应向原告支付总工程款3957712元，被告已支付2238862元，剩余工程款1718850元至今未付。故要求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款1718850元及逾期付款利息；2、依法判令被告返还原告保证金12万元；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。诉讼中原告将诉讼请求第一项工程款变更为1906751元。针对被告九安公司的反诉，原告认为被告的要求不能成立，因为竣工资料只能交县质监站备存，在协调纪要上有明确约定。竣工图只有双方约定才能实现，竣工验收是工程竣工清扫干净后组织验收，而被告已将该房屋卖给他人入住无法进行验收。另交资料与支付工程款系两个独立的法律关系，且原告已按照协调纪要将竣工资料交到质监站并签收，因被告未按约定执行，没有按时办理竣工决算，后质监站又让我将资料取回。故请求驳回被告的反诉请求。
被告九安公司辩称，1、本案遗漏了关键的当事人，即光山县建设市政工程有限公司。因被告只是与光山县建设市政工程有限公司签订《建设工程施工合同》，根据合同的相对性原理，本诉原告只能起诉光山县建设市政工程有限公司。2、本案原告不具备诉讼主体资格，实际承包人光山县建设市政工程有限公司。本案所涉及的7#、8#楼工程，在施工过程中被告与光山县建设市政工程有限公司存在合同关系，原告与光山县建设市政工程有限公司是劳务关系。所以原告直接起诉被告催要工程款是错误的。3、原告与光山县建设市政工程有限公司签订的《内部经营管理承包合同书》属无效会同。建设工程承包合同的主体只能是法人单位，公民个人不能作为承包人。另合同法规定，承包人不得将承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。4、原告起诉被告按照其自制的决算标准与被告结算，没有法律依据。被告只能按照与光山县建设市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算，即合同价款为499元／㎡×实际建筑面积。本合同价款采用固定方式确定：工程采用包工包料，按499元／平方米造价，风险一次性包死，政策性及其它因素的影响不再调整。被告的工作人员吴树杰在被迫收到原告交来的自制决算书时当即拒绝其要求，并于2011年6月18日的复函中再一次提出对其自制决算不予认可。另外，在7#、8#楼主体工程施工过程中，被告一直是以499元／平方米的工程价款与光山县建设市政工程有限公司结算的，对方（包括原告）从来没有提出异议。5、被告已按《建设工程施工合同》的约定付款，不存在违约或拒绝付款行为，故不存在支付剩余工程款的利息。6、保证金120000元系光山县建设市政工程有限公司单方收取，与被告无关。7、原告延迟提交7#、8#楼完整竣工材料及商品房，给被告造成经济和声誉上的损失，对此被告保留诉权。综上，故请求驳回原告的诉讼请求。同时被告九安公司提出反诉，要求原告（反诉被告）刘继有将实际占有、保管的7#、8#楼全部竣工资料（包括竣工图）及该竣工验收报告提供给被告（反诉原告），并配合被告等单位组织验收。并要求原告（反诉被告）承担本案的反诉费用。
经审理查明，2007年1月8日，被告九安公司与光山县建设市政工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由光山县建设市政工程有限公司承建被告九安公司开发的“香江花园”小区一期工程商住楼。合同工期为200天，合同价款为499元／㎡×实际建筑面积。项目经理为刘继友（有）。本合同价款采用固定价格合同方式确定，工程采用包工包料，按499元／㎡造价，风险一次性包死，政策性及其它因素的影响不再调整。《补充条款》约定签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元。付款方式为：1、施工完成隐蔽工程至一层结顶经验收合格后付总造价10%；以后每完成一层经验收合格后付总造价10%（五、六层合为一层付款）；装饰工程完成经验收合格后付总造价10%；工程竣工经验收达到质量要求交付发包人使用后付总造价20%；余款扣除总额的30%作为保修金外，三个月内一次性结清。2、涉及建筑面积的变更按499元／㎡造价结算。不涉及建筑面积的增减变更及隐蔽工程，按三类工程（短途）取费后，再给发包人8%的优惠比例结算。庭审中，原告提供一份《光山县建设市政工程有限公司内部经营管理承包合同书》，合同载明：发包单位为光山县建设市政工程有限公司（甲方），承包项目负责人刘继有（乙方）；工程名称及承包项目为“香江花园”7#、8#楼，施工面积为5400平方米，工程造价为2646000元；施工期限为2007年1月18日至2007年7月1日；项目工程实行独立核算，自主经营，自负盈亏，税金和其他各项费用均由乙方缴纳，即实行项目经营管理全额承包；建设单位拨付的工程款，甲方扣除相关税费后及时转发给乙方，不得截留，乙方施工过程中资金不足由乙方自筹；原材料由乙方购买，安全事故责任由乙方承担；甲方按工程总造价收取管理费，办理竣工手续时，所有费用结清。该合同由张国宏（甲方）、刘继有（乙方）签名，光山县建设市政工程有限公司未在合同上盖章，合同落款时间为2011年1月27日。原告据此证明其与光山县建设市政工程有限公司补签了施工合同。原告提供其与他人订立的补偿协议及打井协议，证明原告系工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。2011年1月18日，被告代表黄子格、柴鹏，罗山县金诚建筑有限公司代表胡忠友、彭乃林、姚芬，光山县建设市政工程有限公司代表刘继有、吴国枝，罗山县住建局代表吴才勇、朱建军、张文灿四方达成《香江花园3#、5#、6#、7#、8#楼工程结算纠纷协调纪要》，纪要协商约定：“一、河南九安房地产开发有限公司在本月21日以前借支香江花园3#、6#、7#、8#楼工程款各15万元，用于施工企业年前发放工人工资。二、九安房地产公司及各施工企业据实提交施工质监资料交由罗山县住建局质监站保管封存，经质监站部门查验合格，并组织验收。同时甲、乙双方对工程进行竣工决算，待双方决算无异议，验收合格后，双方结清工程余款，县住建局方可办理相关手续。”柴鹏、刘继有、吴国枝在纪要上签名，河南九安房地产开发有限公司、罗山县金诚建筑有限公司、光山县建设市政工程有限公司、罗山县住建局在纪要上加盖了公章。2011年1月20日，香江花园”7#、8#楼竣工资料交至罗山县住建局质监站，后原告于2011年5月份以资料不全为由取回，至今未交。关于纪要记载的“同时甲、乙双方对工程进行竣工决算”，原、被告双方看法不一，原告认为被告应根据施工的实际支出据实在2011年1月21日与原告决算，被告则认为应当依据其与光山县建设市政工程有限公司签订的施工合同中约定的价款与光山县建设市政工程有限公司进行决算。2011年4月14日，原告向被告递交了单方决算的香江花园”7#、8#楼《建筑安装工程决算书》，该决算书显示香江花园”7#、8#楼建筑面积各为3008平方米，每平方米造价为657.86元，两栋楼的总造价为3957712.16元。2011年6月10日，光山县建设市政工程有限公司向被告发出了《关于香江花园6#、7#、8#楼竣工结算及付款的催告函》，该催告函称：“我公司承建贵公司开发的香江花园6#、7#、8#工程，贵公司已投入使用。2011年1月18日，经县住建局等单位协调，要求双方交验资料并办理竣工结算。2011年4月14日，我公司已将6#、7#、8#楼竣工结算资料报送贵公司，报送结算价格为6426944.96元，你公司至今未提出异议，依据建设部107号令，建设部、财政部财建（2004）369号文的相关规定，视为对结算价无异议。在接到本函后20日内出具书面结算审核意见，逾期视为认可按该结算价执行。“2011年6月18日，被告向光山县建设市政工程有限公司回函称：香江花园6#、7#、8#楼工期4年有余，至今扫尾工程未做，亦不提交竣工资料；我方在依约付款的情况下，2011年1月18日，经县住建局协调，达成会议纪要，在你方保证提供竣工资料及申请验收的前提下，我们按纪要付了款，可是你方至今未履行承诺以及补交发票；关于2011年4月14日，你方送来的自制6#、7#、8#楼竣工结算书，完全违背了合同的约定，我公司不予承认。我方多次重申工程决算必须依据双方的施工合同约定；香江花园一期工程多家施工单位均按约定提交工程竣工备案证书并结清全部工程款，只有你公司在住建局领导的协调下仍不提供竣工资料，望尽快提交竣工资料，交工清算。2011年7月2日，光山县建设市政工程有限公司向被告再次发函，称被告已经使用工程多年却恶意拖延结算付款，违背纪要的承诺，要求被告及时付款。原告所建7#、8#楼在原告诉讼之前即2009年已为被告实际占有使用。诉讼中，原告申请对其所完成的“香江花园”7#、8#楼全部工程量进行工程价款决算，因被告坚决不同意委托鉴定，原告于2015年9月17日撤回鉴定申请书。
另查明，根据《补充条款》的约定“签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元”和光山县建设市政工程有限公司的证明，该20万元保证金中有12万元系原告刘继有所交。
本院认为：1、关于诉讼主体问题。原告在诉讼期间提供了与光山县建设市政工程有限公司订立的承包施工协议，工程全部由原告施工，且光山县建设市政工程有限公司提供证明载明：“河南九安房地产开发有限公司开发的香江花园6#、7#、8#楼项目，系由刘继有以我公司名义进行承包施工的，该项目施工过程中的款项投资均系刘继有个人投入，工程款应由河南九安房地产开发有限公司与刘继有据实结算，与我公司无关”。该证明与原告提供的证人证言均证实原告是香江花园6#、7#、8#楼的实际施工人，故原告在工程价款范围内向发包人主张权利，具备诉讼主体资格。
2、关于“香江花园一期商住楼”工程和“香江花园小区7#、8#楼”工程是不是同一工程问题。原告称不是同一个工程，被告辩称是同一个工程。原告提供与张有福订立的“补偿协议”时间是在2007年4月14日，此时拆迁尚未完成任务，而光山县建设市政工程有限公司与被告所签订的“香江花园一期商住楼”《建设工程施工合同》是2007年1月8日签订，工期为200天。《隐蔽工程验收记录》显示7#、8#楼一层验收日期为2007年6月23日，从常识判断其开工日期也不可能是2007年1月。光山县建设市政工程有限公司当时经办此事的张国宏陈述：当时说在河边建，因河边房子搬不动，后挪里边了。先签的合同是私下的，后来有招标的合同，这是个阴阳合同。当时小区有很多幢楼，抢到哪块是哪块。工程款没从公司走，直接支付。诉讼中，被告未能提供经过招投标的合同。本院认为，从目前查明的事实来看应认为被告就7#、8#楼工程并未与光山县建设市政工程有限公司或原告签订有合同。因没有证据显示经过招、投标，故光山县建设市政工程有限公司与被告九安公司订立的施工合同为无效合同。本案原告刘继有从开始就是借用光山县建设市政工程有限公司资质建设施工、被告对此是明知的，基于此既使被告陈述与光山县建设市政工程有限公司所签的《建设工程施工合同》是无效的。
3、关于被告已支付工程款数额的认定。被告提供的香江花园7#、8#楼的发票和原告刘继有在承建7#、8#楼时所出具的借条不应重复计算，因原告出具的借条已在其向被告开据的发票中抵扣，故应以开据的发票上的数额为准，即为1788148.54元。另被告于2011年1月25日给付光山县建设市政工程有限公司的工程款300000元未从发票中抵扣，故被告共给付原告工程款为2088148.54元。
4、关于工程款的数额认定。原告与被告因对工程价款的结算产生争议，经县住建局协调达成协议办理竣工决算，原告将7#、8#楼的竣工决算书送交被告并签收，原告认为被告未在合理期限内提出异议，应视为对工程价款的认可，工程价款应按3957712.16元确定，被告则认为应按合同约定2995826.34元（499元／㎡×6003.66㎡）确定。由于被告没有在收到施工方提交的竣工结算文件后的合理期限内予以答复，且已将未完成竣工验收手续的7#、8#楼予以实际占有和销售，并已经购买人入住多年，依据相关法律、法规的规定，应视为被告认可该竣工决算文件。被告九安公司未提供7#、8#楼招、投标的相关手续和资料，未能证明二者是同一幢楼，不能证明其与光山县建设市政工程有限公司签订有7#、8#楼建设施工合同。现在7#、8#楼虽未完成竣工验收手续但已由被告九安公司实际占有使用，建设主管部门对此也明知并予认可，故被告应当支付相应的工程价款。依据原告提供的竣工决算文件确定7#、8#楼的总工程价款为3957712.16元，扣除被告已支付的工程款2088148.54元，被告九安公司还应当支付工程款1869563.62元。关于利息损失，可从原告主张权利之日即2014年7月17日至判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付。
5、根据《补充条款》的约定“签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元”和光山县建设市政工程有限公司的证明，该20万元保证金中有12万元系原告刘继有所交。由于该工程已经被被告占有和使用，故保证金12万元被告依法应返还给原告。
6、被告九安公司提出反诉要求原告刘继有将实际占有、保管的7#、8#楼全部竣工资料（包括竣工图）及该竣工验收报告提供给被告，并配合被告等单位组织验收。因原告已按照《香江花园3#、5#、6#、7#、8#楼工程结算纠纷协调纪要》的约定对该工程进行了决算，且7#、8#楼已经被被告占有和使用，故被告的反诉请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条第一、二款、《中华人民共和国建设部令》第十六条之规定，判决如下：
一、被告河南九安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘继有工程款1869563.62元及利息（利息从2014年7月17日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付）。
二、被告河南九安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘继有保证金120000元。
三、驳回原告刘继有的其他诉讼请求。
四、驳回被告河南九安房地产开发有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23041元，反诉费50元，共计23091元，由被告河南九安房地产开发有限公司负担22161元，原告刘继有负担930元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 杨 帆
审判员 陈长春
审判员 陈玛玲
二〇一五年十月三十日
书记员 李玉娟