河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邢刑终字第30号
原公诉机关河北省南宫市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭旭德，男，1984年9月11日出生于山东省武城县，汉族，初中文化，农民，住山东省武城县。2014年3月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于南宫市看守所。
辩护人王少杰，山东雁震律师事务所律师。
河北省南宫市人民法院审理河北省南宫市人民检察院指控原审被告人谭旭德犯诈骗罪一案，于2014年12月9日作出（2014）南刑初字第96号刑事判决。原审被告人谭旭德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务，原审被告人谭旭德及其辩护人王少杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2013年7月份，被告人谭旭德与谢刚（另案处理）商议由谢刚负责租车，谭旭德假冒车主，谢刚充当担保人，将车抵押骗钱。后谢刚从石家庄市的汽车租赁公司租得一辆牌号为冀A×××××的白色东风本田CRV轿车，伪造了该车的车辆登记证书，并用被告人谭旭德的照片伪造了该车登记车主“何某某”的假身份证。2013年7月21日谭旭德同谢刚一起来到南宫市，由谭旭德假冒车主打借条，谢刚充当担保人，将租来的东风本田CRV轿车抵押给被害人臧某，骗取臧某人民币12万元。汽车租赁公司已于2013年11月5日凌晨将该车开走。2014年3月20日，济南市公安局民警在济南市天桥区联四路附近将被告人谭旭德抓获。
案发后，被告人谭旭德退赃款2万元，已支付给被害人臧某。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的被告人谭旭德、同案犯谢刚的供述，被害人臧某的陈述，证人张某甲、张某乙、孙某的证言，辨认笔录及照片，中国农业银行借记卡账户历史明细，被告人谭旭德与谢刚共同实施诈骗时，伪造的白色东风本田CRV轿车（冀A×××××）车辆登记证书、“何某某”身份证复印件及借条，南宫市公安局刑警四中队出具的办案说明，汽车租赁合同，抓获经过，户籍证明，收条等证据予以证实。
原审法院认为，被告人谭旭德以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币12万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于谭旭德当庭自愿认罪，并部分退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。关于辩护人就本案诈骗数额应认定为11.5万元的意见，因诈骗所得中的0.5万元是谢刚用于偿还了以前的债务，应认定为诈骗所得，从诈骗数额中扣除不妥，该辩护意见不予支持；辩护人及被告人就谭旭德在共同犯罪中作用较小，属从犯的辩护意见和辩解，根据法庭调查的证据显示，被告人在犯罪中积极参与，与谢刚只是分工不同，没有明显的主从之分，该辩护意见不予采纳；辩护人关于案发后被告人部分退赃、有悔罪表现、自愿认罪，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭旭德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。二、剩余赃款10万元继续追缴。
原审被告人谭旭德的上诉理由和辩护人的辩护意见：1、诈骗数额应当认定为115000元；2、上诉人谭旭德没有分得赃款，原审判决第二项适用法律错误；3、上诉人谭旭德系从犯。
检察员庭审时提出，诈骗所得中的0.5万元是谢刚用于偿还了以前的债务，应认定为诈骗所得，从诈骗数额中扣除不妥；原审被告人称没有分得赃款，不应采信；被告人在犯罪中积极参与，与谢刚只是分工不同，没有明显的主从之分，不宜区分主从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年7月份，上诉人（原审被告人）谭旭德与谢刚（另案处理）商议由谢刚负责租车，谭旭德假冒车主，谢刚充当担保人，将车抵押骗钱。后谢刚从石家庄市的汽车租赁公司租得一辆牌号为冀A×××××的白色东风本田CRV轿车，伪造了该车的车辆登记证书，并用被告人谭旭德的照片伪造了该车登记车主“何某某”的假身份证。2013年7月21日谭旭德同谢刚一起来到南宫市，由谭旭德假冒车主打借条，谢刚充当担保人，将租来的东风本田CRV轿车抵押给被害人臧某，骗取臧某人民币12万元，谭旭德分得赃款人民币8万元。
汽车租赁公司已于2013年11月5日凌晨将该车开走。2014年3月20日，济南市公安局民警在济南市天桥区联四路附近将被告人谭旭德抓获。案发后，原审被告人谭旭德退赃款2万元，已支付给被害人臧某。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人臧某的陈述证实，他经朋友介绍认识了石家庄市的谢刚，谢刚用车做抵押从他那里借过五次钱，前两次借的钱已经还清，后面抵押三辆车借的34万元一直没有还。谢刚每次从他那里借钱时，都是和车主一起来，并带着车的机动车证书、行驶证、车主本人的身份证原件、复印件。其中抵押东风本田CRV轿车这次是谢刚提前给他打电话说有个朋友想抵押车借12万元。他答应后，过了几天谢刚和自称是车主的“何某某”来了南宫，他们在青年路农业银行营业厅门口见的面，当时他检查了一下车及该车的手续，让对方打了一张12万元的借条，便把钱打到对方提供的农行卡账号上。因为谢刚之前在他那里抵押的凯美瑞轿车还欠他0.5万元的利息，谢刚答应从中扣除，便转了11.5万元。谭旭德假冒车主何某某，谢刚做担保人，将同一辆本田CRV轿车在他那里抵押过两次，第一次是2013年5月份，那次借的钱已还清。2013年11月5日凌晨谢刚抵押的三辆车（丰田凯美瑞轿车、香槟色沃尔沃牌S40轿车、白色的东风本田CRV轿车）同时被人开走。
2、同案犯谢刚的供述证实，他曾多次租赁车辆在被害人臧某处抵押借钱，2013年7月，他的朋友谭旭德想用钱，问他能不能给凑点，他说没别的办法，只有租个车押出去借个钱，然后谭旭德就同意了。他从一个叫张某甲的租车公司租赁的一辆白色东风本田CRV轿车，通过上网联系伪造了车辆登记证书，并用谭旭德的照片伪造了车主身份证复印件。和臧某联系好后，便和谭旭德来到南宫市，在一家农行门口与臧某见了面，由谭旭德冒充车主，以急需用钱为由，将车押给臧某，从臧某处借款12万元，谭旭德用车主的名义给臧某打了借条，他作为担保人在借条上签了名，扣除几千元的利息臧某将剩余款转到他的农行卡上。他们回到石家庄之后，他从银行里把现金都取出来给了谭旭德，谭旭德给他分了2万元，谭旭德手里剩了大约8万元。租车需要交高额的租金，他租车的目的不是为了开，就是为了把车租出来抵押借钱，他没有能力偿还。
3、原审被告人谭旭德的供述证实，在2013年7月份的时候，他就给谢刚打电话，他给谢刚说他最近手头有点紧缺钱花，想让谢刚给他整点钱，当时谢刚说他也没什么好办法，只有就是押个车弄点钱，他在电话里也答应了谢刚的办法。后他们一起到南宫市押了一辆白色东风本田CRV轿车，车是谢刚租的，用他的照片伪造了一张车主的身份证复印件。到南宫之后，在工商银行门口见到一个叫什么“志”的人。他和谢刚向对方谎称说他是做生意的，急需用钱，将车抵押借个钱，然后谢刚把车钥匙给了那个人，对方检查了一下车表示同意后，他以车主“何某某”的名义给对方打了一张12万元的借条，谢刚作为担保人在借条上签了字，对方将钱打到谢刚的农行卡上，把车的手续和钥匙交给叫“志”的人，他和谢刚就回了石家庄。到石家庄后谢刚给了他8万元现金，他已经花完了。
4、证人张某甲的证言证实，他开了一家出租车租赁公司，以前公司名称是石家庄市腾达汽车租赁有限公司，现在变更名称为石家庄市尊悦汽车租赁有限公司。谢刚是他公司的一个客户，2013年7月21日从他公司租赁了一辆本田CRV轿车，合同上写的还车日期是2013年8月21日。租期到后谢刚一直没有还车，原来一直通过银行转账付租金，直到2013年10月份谢刚没有交租金，也联系不上谢刚，通过询问同行业的李明、张某乙等人，发现谢刚在别的租车公司也租了车没还，便通过车辆的GPS定位系统找到南宫市，公司有车辆的备用钥匙，从南宫把车开了回来。该车登记车主为何某某。
5、证人张某乙的证言证实，2013年6月27日谢刚从他们公司租过一辆香槟色的沃尔沃S40轿车，到期后谢刚没有还车，2013年10月下旬就联系不上谢刚了，后得知谢刚从做租车业务的李明、张某甲那里也租了车，没有按时交纳租金。他们通过定位系统知道车辆停在南宫市，后来就商量着一起将车都开了回去。
6、证人孙某的证言证实，2013年11月5日0时，他在南宫市老建委的门卫房里睡觉，突然闯进来三四个人，强制将停在院内的一辆白色越野车和一辆白色轿车开走了。
7、辨认笔录及照片证实，经被害人臧某辨认原审被告人谭旭德就是2013年7月份跟谢刚一起来南宫自称是车主“何某某”向其押车借钱的人。经谢刚辨认原审被告人谭旭德就是2013年7月份和他共同来南宫实施诈骗谎称叫“何某某”的人。
8、中国农业银行借记卡账户历史明细查询证实，被害人臧某于2013年7月21日，从其卡号为62×××63的账户中转支11.5万元。户名谢刚卡号为62×××14的农行卡账户2013年7月21日转存了11.5万元。
9、被告人谭旭德与谢刚共同实施诈骗时，伪造的白色东风本田CRV轿车（冀A×××××）车辆登记证书、“何某某”身份证复印件。
10、汽车租赁合同证实，2013年7月21日谢刚从张某甲处租赁牌号为冀A×××××的白色本田CRV轿车，合同约定租车期限是2013年7月21日至2013年8月1日。
11、借条载明：“今何某某借臧某现金120000元（拾贰万元整）用期两个月，用本田一辆作为抵押（冀A-×××××），如到期不能归还，臧某有权处置”，担保人谢刚，日期为2013年7月21号。
12、南宫市公安局刑警四中队出具的办案说明证实，被害人臧某提交的“李志”、“何某某”、“张伟超”三张身份证复印件，经办案民警在公安网常住人口查询系统查询身份证号码，该三张身份证复印件的身份证号码均未查到，不存在与身份证号码相对应的人口信息。
13、南宫市公安局刑警四中队出具的办案说明、石家庄市公安局长安分局起诉意见书证实，2014年1月24日石家庄市公安局长安分局以谢刚涉嫌故意杀人、抢劫罪移送石家庄市人民检察院审查起诉，南宫市公安局于2014年6月13日将谢刚涉嫌诈骗案移送石家庄市公安局长安分局处理。
14、抓获经过证实，2014年3月20日，济南市公安局民警在济南市天桥区联四路附近将原审被告人谭旭德抓获。
15、户籍证明证实，原审被告人谭旭德的户籍信息与本判决所列情况一致。
16、收条证实，被害人臧某收到原审被告人退回的赃款2万元。
原审被告人谭旭德及其辩护人就本案诈骗数额应认定为11.5万元的意见，因被害人臧某陈述证明诈骗所得中的0.5万元是谢刚用于偿还了以前的债务，且谭旭德、谢刚均供述骗取被害人臧某12万元，并有借条等证据证实，故该0.5万元应认定为诈骗所得，不应从诈骗数额中扣除，该辩护意见不予支持；原审被告人谭旭德及同案犯谢刚均供述谭旭德分得赃款人民币8万元，故上诉人谭旭德及其辩护人称谭旭德没有分得赃款，与事实不符，不予支持。对检察员相关出庭意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭旭德以非法占有为目的，伙同他人以伪造车辆登记证书和真实车主的身份证、假冒车主的手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币12万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人谭旭德及辩护人称谭旭德在共同犯罪中作用较小，属从犯的辩护意见和辩解，根据法庭调查的证据显示，上诉人谭旭德在犯罪中积极参与，与谢刚只是分工不同，没有明显的主从之分，该辩护意见不予采纳，对检察员相关出庭意见予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人谭旭德判处罪名准确，量刑适当，但谭旭德分得赃款人民币8万元，扣除其已经主动退赔人民币2万元，上诉人谭旭德应当退赔被害人人民币6万元，原审判决对谭旭德追缴10万元，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省南宫市人民法院（2014）南刑初字第96号刑事判决第一项，即，一、被告人谭旭德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
二、撤销河北省南宫市人民法院（2014）南刑初字第96号刑事判决第二项，即，二、剩余赃款10万元继续追缴。
三、对上诉人（原审被告人）谭旭德违法所得人民币6万元继续追缴，返回被害人臧某。
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
审 判 员 张 江
代理审判员 田建兴
二〇一五年四月二十日
书 记 员 樊 博