江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨民初字第1444号
原告纪某，男，43岁。
委托代理人孙海波，盐城市新都法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。
被告曹某，男，48岁。
委托代理人汪杰，滨海县新城法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。
被告滨海县水利建筑工程总公司，住所地：滨海县东坎镇小岛路118号。
法定代表人于晓辉，该公司总经理。
委托代理人蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
委托代理人单全年，系该公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。
原告纪某与被告曹某、滨海县水利建筑工程总公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年12月17日受理后，依法组成合议庭，并分别于2014年3月21日、2014年5月22日、2014年12月15日公开开庭进行了审理，原告纪某及其委托代理人孙海波、被告曹某及其委托代理人汪杰、被告滨海县水利建筑工程总公司委托代理人蒋小平、单全年均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告纪某诉称，2007年3月28日，第二被告水利公司与滨海汉阔公司签订了一份建设工程合同，合同订立后，第二被告水利公司项目部经理曹某与原告签订了建筑工程施工合同。2009年1月15日双方结帐。被告欠我744010元未付，原告多次催要，被告拒不偿还，故原告诉至法院请求判令二被告支付工程款744010元，且承担占用期间的同期银行利息，另承担本案诉讼费用。
被告曹某辩称，原、被告于2007年9月2日签订了建筑工程施工合同，合同内容主要为原告负责施工滨海汉阔生物有限公司厂区内7幢车间的钢结构屋面，总面积为11256平方米，包工包料，每平方米为180元，但在施工过程中，原告并未完全按图纸施工，如钢梁材料及数量不符合要求；如屋面钢天窗、防火涂料、卷材防水、钢梁预埋件等均存在少做与未做的情况，应当扣除未完成工作量结算工程款，另申请对涉案的江苏汉阔生物有限公司的1、2、3、4幢生产车间、原料存品仓库、电配车间、机修车间、动力车间、五金仓库、危险品仓库、固废间等7幢工程钢结构屋面部分工程中少做的钢梁、钢天窗、CZ轻钢檀条、钢拉杆的工程量及工程价款和未做的钢构件防火涂料，屋面卷材防水，钢梁预埋件的工程价款依法申请评估。
被告滨海县水利建筑工程总公司辩称，对原告与被告曹某是否结清帐目以及工程总价款是否确定不清楚，但我方已与曹某包括汉阔公司结清了所有帐目，另与原告本身不存在合同关系，只是对曹某欠付工程款范围内承担责任。因已不欠曹某工程款，故原告诉请与被告无关。
经审理查明：2007年3月8日，江苏汉阔生物有限公司作为发包方与被告水建公司签订了建筑工程施工合同书一份，约定由水建公司为其施工建设综合楼、车间、动力车间，危险仓库，被告曹某作为水建公司的委托代理人在该合同上签字，曹某在工程中是实际投入人，其与水建公司为挂靠关系，是工程的实际施工人。2007年9月2日，本案被告曹某作为甲方与本案原告纪某作为乙方签订了《建设工程施工合同》的分包协议，协议主要约定：1、甲方将位于滨海县汉阔生物有限公司厂区内的钢结构屋面以包工包料方式分包由乙方施工。合同价款为180元／平方，建筑面积为11256平方，共7幢，具体面积按实际施工为准。2、最后一幢厂房屋面彩钢板安装结束，付至工程总价的95%，留工程总价的5%为质保金一年后的次月一次性结清。3、凡经甲方代表确认的工程量增减，施工变更以及施工过程中的二次费用，在工程竣工时凭工程签证证实了予以调整，根据原报价和最终决定造价的比率调整单价来结算了。4、施工时，乙方应按现场实际尺寸，配合土建，设计施工，要确保安全。合同签订后，乙方按计划进行了施工。
另查明，本案被告曹某与滨海县水利建筑工程总公司在履行江苏江苏汉阔生物有限公司建设工程合同中发包方与承包人因工程质量，延误工期，质保金等矛盾发生纠纷，后经第三方出面协商，诉讼等方式进行了处理。其中2008年12月20日，由滨海县纪委、沿海化工园管委会牵头，形成《会议记要》一份，其中第六条注明：水建工程未完成的工程应当扣除款项有：10根16米人字钢梁95000元，车间联系梁未做5000元，……，发包方与承包方均认可工程款的结算和应扣除部分可按此《会议记要》履行，而上述未完成部分属于原告纪某分包的钢结构屋面部分，现江苏汉阔生物有限公司，滨海县水利建筑工程总公司，曹某之间的帐目已全部结清且履行完毕。
因被告曹某申请，我院于2014年8月28日委托了盐城市建设工程咨询有限公司对江苏汉阔生物有限公司生产车间等工程的钢结构屋面部分工程中少做的钢梁、钢天窗等工程价款及未做的钢构件防火涂料，屋面卷材防水、钢梁预埋件的工程价款进行评估，2014年9月17日鉴定单位向本院发出了联系函，要求当事人提供施工图纸，竣工图纸，验收资料等相关资料，因申请人只能提交施工图纸，2014年11月10日鉴定单位向本院发出了撤销委托的书函，函中载明：“我公司于2014年9月17日向贵院发联系函，要求提供相关资料。后受贵院委托，多次向曹某电话与书面形式催要相关资料，曹某只能提供未经抗震审查的施工图纸，其余资料均不能提供，造成本项目无法进行评估鉴定。”2014年12月3日曹某再次向法院提出申请，2014年12月13日，盐城市建设工程咨询有限公司出具了评估报告，其评估说明中载明：本评估结果按滨海县人民法院要求，只对滨海汉阔生物有限公司7幢钢结构厂房工程中的屋面钢天窗、防火涂料、卷材防水、钢梁预埋件的工程价款进行评估，未考虑下浮。关于钢天窗、防火涂料、卷材防水、钢梁预埋进是否按施工图全部施工，由纠纷双方确认。
另查明：2009年1月15日，本案原告纪某与被告曹某就滨海汉阔生物有限公司工程进行了对帐并形成清单，清单中双方对已支付的工程款和相关明细进行了确认。结算后，被告曹某又支付给原告14万元。
本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，本案中分包人无相应劳务作业法定资质，故本案原、被告签订的分包合同无效，但工程已竣工验收且已实际使用多年，故并不影响当事人参照合同约定支付工程价款，本院对本案争议的问题分析如下：
一、原告是否存在未按图施工的工作量。
1、另案中被告曹某与发包方曾于2008年12月20日形成《会议纪要》中达成一致，就本案原告施工的钢梁和车间联系梁扣除了承包方工程款10万元，对此事实，原告予以认可，同意在本案被告应付的工程款中予以扣除。
2、被告曹某辩称钢梁预埋件是由其本人施工的，而原告则认为钢梁预埋件前期一部分是他人所做，但帐是本人结的，且后来部分均由其负责做完，因为钢梁预埋件本系分包范围。因被告曹某未能提交证明预埋件是由其本人所做证据，故其辩称不予采信。
3、图纸中钢屋面天沟部位设置防水，而原告纪某称双方在合同中没有约定，且当时有口头约定防水由总承包人负责而未施工，但未能提交相关证据证实，根据常规施工流程，屋面防水应由原告纪某负责施工。
4、关于防火涂料问题，被告辩称未做。原告诉称：防水涂料是做的，2009年7月6日汉阔公司发给水建总公司通知函中还写道：“再者钢梁防火涂料未达到要求，验收未通过。”我们后来进行了整改。多次庭审中，被告均未能提交原告未做防火涂料的相关证据，故对其意见不予采信。
5、原告诉称，对于1-3号车间屋面钢天窗未按图施工，是应被告曹某要求对图纸进行变更，但被告未予认可，而原告也未提交相关证据证实，故本院认定其钢天窗为未完成工作量；
二、原告未完成的工作量是否应折算后抵扣被告所欠工程款。
原告纪某认为，其本人与曹某签订的分包协议已经履行完毕，发包方除了扣除曹某10万元未做钢梁的工程款，其余验收后的未提出异议，且结算了工程款给曹某，其本人也再三表态工程没有问题，而现向其主张工程款时，曹某提出扣除所谓的未完成工作量，显然为恶意“反言”，即使扣我的工程款流入他的口袋，也属于不当得利，不应得到法律支持，应当返还给发包方。故不同意将未完成的工作量折算后抵扣工程款。
本院认为，根据合同相对性原则，原、被告双方按图施工，原告方未按约履行，工程量存在增减，双方应当根据报价和最终决定造价的比率调整单价来结算，因双方未能协商一致确定最终结算方式，虽当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但通过工程造价确定的未完成工作量报告仍可作为参考依据，但应当予以下浮，因为工程造价显然应当超出了包死固定价。
三、两被告承担责任方式问题
被告曹某代借用了水建总公司资质与发包方签订了《建筑工程施工合同书》，其身份为被告水建总公司项目经理，为实际施工人，水建公司实为挂靠单位。虽然分包合同是原告纪某与被告曹某双方签订，但挂靠单位仍应对挂靠的实际施工人在工作项目上的行为负责，与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。
参照鉴定意见，原、被告分包的钢结构屋面建筑面积确定为11224.96平方米，双方均无异议，本院予以确认。原告主张被告承担工程款占用期间的同期银行利息，根据法律规定，利息从应付工程款之日计付，根据双方合同约定的工程款支付方法。因双方对工程实际竣工时间说法不一，故可参照双方对帐结算的时间确定为完工
时间，以确定应付工程价款时间。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告曹某限本判决发生法律效力之日起15日支付给原告纪某工程款人民币483585.77元，并从2009年1月15日起至确定给付之日止按同期银行贷款利率支付利息；
二、被告滨海县水利建筑工程总公司对被告曹某上述义务负连带法律责任。
如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11140元，由原告纪某承担4140元，被告曹某承担7000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费（如汇款须在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行。帐号：40×××21）。
审 判 长 罗 涛
审 判 员 王友东
代理审判员 梁 娟
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王明露
附录法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。