湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1488号
上诉人(原审被告、反诉原告):湖北泰嵘物流服务有限公司。住所地：湖北省襄阳市大庆东路50号
法定代表人：贾铁柱，该公司总经理。
委托代理人：张社全，湖北卧龙律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：湖北襄阳安达运输有限责任公司。住所地：襄阳市襄州区航空路**号。
法定代理人：曹某，该公司总经理。
委托代理人：王万学，湖北米芾律师事务所律师。
上诉人湖北泰嵘物流服务有限公司（以下简称湖北泰嵘公司）因与被上诉人湖北襄阳安达运输有限责任公司（以下简称襄阳安达公司）合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月09日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖北泰嵘公司法定代表人贾铁柱及其委托诉讼代理人张社全，襄阳安达公司的委托诉讼代理人王万学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北泰嵘公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项、第四项、维持原审判决第二项、第三项，发回原审人民法院重审或者改判：1、上诉人支付被上诉人承包费179879元（比原数额230931元减少51052元），上诉人不承担车辆维修费35904元、违约金75000元；2、确认上诉人与被上诉人已于2016年1月4日解除了双方之间关于车牌号为鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××的重型半挂牵引车三辆各自的《运输车辆承包经营合同书》三份；3、请求判令被上诉人向上诉人承担关于车牌号为鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××的重型半挂牵引车三辆各自的《运输车辆承包经营合同书》项下的违约金40000元合计120000元违约金；4、请求判令被上诉人向上诉人赔偿保险损失83550元、交付承包费70%部分的损失422148.3元，合计505698.3元。5.请求判令被上诉人向上诉人给付车款450000元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定双方于2016年1月解除合同的事实不清，认定事实错误，由此计算的承包费数额是错误的，应为179879元。二、原审判决认定被上诉人向上诉人是否履行了提供货源70%的事实不清。本案中，被上诉人提供的证据并没有证明向上诉人提供派车的记录，双方电话清单也没有反映出提供货源的事实。此节事实，原审未予查清，导致案件实体处理错误。三、原审判决上诉人承担车辆维修费错误，该维修费用属于事故车辆引起，应由被上诉人因未投保负担的范围，不应由上诉人承担。四、原审判决上诉人承担违约金属于适用法律错误，上诉人逾期给付承包费，不构成法律上的违约，上诉人不应负担违约金。1.上诉人未予付清被上诉人的承包费，是行使后履行抗辩权的权利，逾期付款不构成法律上的违约。2、被上诉人主张违约金无法律依据。上诉人行使后履行抗辩权，属于延迟履行抗辩权，属于法律赋于上诉人延迟履行的权利，不构成违约的法律事实，即不承担迟延履行依合同约定的违约金。故被上诉人主张迟延交付承包费产生的违约金因上诉人行使后履行抗辩权而归于无效。3、退一步讲，即便承担违约金，被上诉人主张的数额也是过高的，也应予调减至以欠承包费数额为基数，自欠费之日至付清之日，按月利率2%计算的利息损失。原审判决酌定每车的违约金为75000元，属于臆想办案，没有任何证据支持，且该部分数额不是自由裁量事项。五、原审判决驳回上诉人主张的“请求判令反诉被告向反诉原告承担关于车牌号为鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××的重型半挂牵引车三辆各自的《运输车辆承包经营合同书》项下的违约金40000元合计120000元违约金；”请求是错误的，请求二审法院予以支持。本案中，被上诉人提供的证据不能证明其已履行上述义务。根据合同项下的违约责任的约定，被上诉人应当向上诉人承担三份合同的违约金12万元的义务。六、原审判决驳回上诉人主张的“请求判令反诉被告向反诉原告赔偿保险损失83550元、交付承包费70%部分的损失422148.3元，合计505698.3元”请求是错误的，请求二审法院予以支持。七、原审判决驳回上诉人主张的“请求判令反诉被告向反诉原告给付车款450000元；”请求是错误的，请求二审法院予以支持。因安达公司没有依约履行保证提供承包费70%的义务，构成违约，致使泰嵘公司不能实现合同目的“3年合同期满后，车辆所有权归乙方所有”，安达公司应当赔偿车辆三年后所有权归上诉人，因被上诉人违约导致合同提前终止，而上诉人承租一年多，按一台40万元折算，三台车也是120万元，上诉人承租一年多后车款折算尚有45万元，故上诉人的此项主张有合同依据和法律依据，请求二审法院法院予以支持。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
襄阳安达公司辩称，上诉人的上诉请求及理由均不能成立。一、原审判决对解除合同的时间及尚应支付承包费数额的认定，事实清楚。二、原审对被上诉人是否履行了提供70%的货源的事实认定清楚。三、原审判决上诉人承担因其经营使用承包车辆期间发生交通事故而产生的合理费用是正确的。四、原审判决上诉人承担违约金适用法律正确。五、原审判决驳回上诉人反诉主张要求被上诉人支付12万元违约金及赔偿损失等是正确的。请求维持原判。
襄阳安达公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告湖北泰嵘公司向原告襄阳安达公司支付承包费230931元，并从欠款之日起至付清之日止按所欠金额的2%每月支付逾期违约金。2.判令被告支付鄂Ｆ×××××重型半挂牵引车修理费35904元。3.判令被告支付违约金170000元。4.判令被告处理和消除承包期间的交通违章；5.本案诉讼费由被告承担。湖北泰嵘公司反诉请求：1.确认原、被告于2016年1月4日解除三份《运输车辆承包经营合同书》。2.请求判令原告承担三辆车辆的履约保证金40000元合计120000元。3.判令原告承担三辆车辆的违约金40000元，合计120000元。4.判令原告赔偿保险损失83550元、交付承包费70%的损失422148.3元，合计505698.3元。5.判令原告给付车款450000元。6.反诉费由原告承担。
一审法院认定事实：2014年9月26日，原、被告签订两份《运输车辆承包经营合同书》，约定由被告湖北泰嵘公司承包原告襄阳安达公司车牌号为鄂Ｆ×××××和鄂Ｆ×××××的重型半挂牵引车各一辆，两份合同承包期限均为三年，自2014年10月10日至2017年10月9日止，承包费均为每月18700元，支付时间为每月26日前付清。2014年10月31日，原、被告双方又签订一份《运输车辆承包经营合同书》，约定由被告承包原告车牌号为鄂Ｆ×××××的重型半挂牵引车一辆。承包期限为三年，自2014年10月31日至2017年10月30日止；承包费为每月18200元，支付时间为每月26日前付清。三份合同均约定如下条款“1、车辆维护检测、油材料、汽车保养、违章罚款、税额、赔偿金以及运输过程中所产生的所有费用由乙方（即被告湖北泰嵘公司）承担，如甲方（即原告）代付的，将从支付运输费或履约保证金中按甲方相关规定予以扣除。2、承包车辆每台车收取肆万元履约保证金，乙方应向甲方一次交清。如乙方在终止（解除）合同前无违约行为，并与甲方或他人无经济纠纷和债务的，乙方凭甲方财务出具的收据，由甲方据实在合同期满30个工作日内退还履约保证金（不计息），反正，概不退还。3、3年承包合同期满后，车辆所有权归乙方所有，如乙方愿继续经营，可和甲方重新签订挂靠合同，如不愿承包甲方退还履约保证金。”同时合同另约定，乙方（即被告）的权利和义务：“5、乙方在承包经营期间内，应自觉遵守国家和地方政府发布的道路安全法律法规，不得超越、超速、酒后驾驶和疲劳驾驶，遵守甲方各项规章制度，做到依法经营，做到行车安全无施工，违者一切责任和经济损失由乙方负担。乙方发生交通后应及时向甲方报告，若需甲方协助处理，费用由乙方承担。车辆肇事的一切经济损失除保险公司赔付外，其余未赔部分均由乙方负担。”合同违约责任约定：“1、乙方不按时交清甲方的承包费用和违约经济处罚及其他应缴费用的，每迟交一日，支付违约金100元；迟交15日甲方有权责令乙方停车，并追收欠款，停车期间不建上交任务，停车损失由乙方自负；迟交30日视为乙方违约，甲方有权单方解除合同。7、甲乙双方都应当严格履行承包经营协议。甲方擅自不履行协议，造成承包经营协议提前终止应返还乙方的履行保证金，并支付乙方违约金肆万元；乙方擅自不履行协议，造成承包经营协议提前终止，必须赔偿甲方全部经济损失，并支付甲方违约金肆万元。”
合同签订后，原告依约履行交付车辆的义务，被告从2014年11月开始向原告交付租金。后因经营问题，被告于2016年1月8日将车牌号为鄂Ｆ×××××的重型半挂牵引车交付原告，于2016年1月22日被告将车牌号为鄂Ｆ×××××的重型半挂牵引车交还原告，于2016年3月10将鄂Ｆ×××××重型半挂牵引车交还原告。截至2016年1月，被告应当支付租金834000元，仅支付租金603069元，尚欠租金230931元。被告在承包鄂Ｆ×××××鄂Ｆ×××××的货车时，因发生交通事故，退还车辆后原告支出车辆修理费35904元。被告在承包车辆期间，截至车辆交付后产生车辆违章罚款共计1200元。因车辆已经全部交付原告，原、被告双方同意解除合同。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告分别于2014年9月26日签订两份《运输车辆承包经营合同书》和2014年10月31日签订《运输车辆承包经营合同书》，不违反法律规定，予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告按照合同约定交付承包车辆，被告未按合同约定支付车辆承包费。庭审中原、被告双方陈述承包车辆均已返还，均同意解除合同，且原告诉请被告支付承包费的截止日期为2016年1月30日，认定原、被告双方签订的三份《运输车辆承包经营合同书》于2016年1月解除，双方终止履行。依照《中华人民共和国合同法》“第九十七条、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条、合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”。被告在承包运营车辆期间发生交通事故造成车辆损失和违章罚款，应当依照合同约定支付车辆承包费及承担车辆损失和违章罚款的后果。
本诉原告（即襄阳安达公司）请求本诉被告（即湖北泰嵘公司）支付尚欠的承包款230931元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持；原告请求被告支付鄂Ｆ×××××重型半挂牵引车修理费35904元，符合合同约定，予以支持；原告请求判令被告处理和消除承包期间的交通违章，支持被告支付车辆违章罚款1200元；原告要求被告支付承包费230931元从欠款之日其至付清之日止按所欠金额的2％每月支付逾期付违约金（暂计为10000元）和违约金170000元的诉讼请求，合同中约定违约责任既有不按时交清承包费，每迟交一日支付违约金100元，还有承包协议提前终止的赔偿违约金40000元的约定，属于重复计算违约金。法院酌情支持其每台车违约金25000元，三台车合计75000元，原告主张超出部分的违约金，不予支持。
反诉原告（即湖北泰嵘公司）请求确认原、被告于2014年1月4日解除三份《运输车辆承包经营合同书》，庭审中原、被告双方陈述承包车辆均已返还，均同意解除合同，且原告诉请被告支付承包费的截止日期为2016年1月30日，认定2016年1月30日解除原、被告双方签订的三份《运输车辆承包经营合同书》；反诉原告（即湖北泰嵘公司）请求判令反诉被告（即襄阳安达公司）返还三辆车辆的履约保证金40000元合计120000元，双方均同意解除合同，被告主张退还交付履约保证金，予以支持。反诉原告（即湖北泰嵘公司）主张反诉被告（即襄阳安达公司）承担三辆车辆的违约金40000元合计120000元、赔偿保险损失83550元、交付承包费70％的损失422148．3元，合计505698．3元、给付车款450000元，无合同约定及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法）》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七、第九十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条之规定，判决如下：一、本诉被告湖北泰嵘物流服务有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告湖北襄阳安达运输有限责任公司车辆承包费230931元、车辆维修费35904元、违章罚款1200元，违约金75000元，合计343035元；二、本诉原告湖北襄阳安达运输有限责任公司返还本诉被告湖北泰嵘物流服务有限公司交付三辆车辆的履约保证金120000元；三、驳回本诉原告湖北襄阳安达运输有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告湖北泰嵘物流服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7745元，本诉保全费3020元，反诉案件受理费7780元，合计18545元，由被告湖北泰嵘物流服务有限公司负担。
本院二审期间，被上诉人襄阳安达公司提交了案涉车辆的机动车保险单，证实襄阳安达公司为湖北泰嵘公司承包的三辆车辆投保了机动车交通事故强制保险、机动车损失险、第三者责任险、挂车的第三者责任险、货物承运人责任险，投保费用均由襄阳安达公司缴纳。目前，案涉承包车辆鄂Ｆ×××××的车损险19570元、第三者责任险1010元、道路货运承运人责任险30000元，合计50580元，该笔保险赔偿金已于2017年1月31日由保险公司汇入到襄阳安达公司账上。襄阳安达公司代理人称湖北泰嵘公司可以随时去办理结算手续。上诉人泰嵘公司对上述事实无异议，但称保险公司赔偿数额过少，远低于其实际损失。二审查明的事实与一审法院查明的其它事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点主要有以下几点，本院逐一分析如下：
一、双方解除合同的具体时间是何时？计算的车辆承包费是否错误。上诉人湖北泰嵘公司主张其于2016年1月4日向被上诉人襄阳安达公司发出了《解除合同通知书》，但襄阳安达公司否认收到该通知书。因一、二审庭审中，双方均同意解除合同，因此对合同何时解除的争议实际上转化为了计算车辆承包费的起止时间。上诉人湖北泰嵘公司主张合同解除时间为2016年1月4日，车辆承包费应计算至该日，即179879元。襄阳安达公司主张合同解除时间为2016年1月底，车辆承包费计算至2016年1月30日，共计230931元。本院认为，虽然双方对合同解除时间存在争议，但上诉人泰嵘公司分别于2016年1月8日、2016年1月22日、2016年3月10日分别将三辆承包车辆返还给了被上诉人襄阳安达公司，因此将实际返还车辆的时间作为双方解除合同的时间，并以返还车辆的时间作为计算车辆承包费的截止时间，对双方而言是比较公平的，且不损害双方当事人的利益。其中，鄂Ｆ×××××、鄂FFE95**车辆每月承包费均为18700元，交付及返还时间分别为2014年10月10日至2016年1月8日、2014年10月10日至2016年3月10日，两车实际承包时间为32个月，承包费为598400元。鄂Ｆ×××××车辆每月承包费18200元，交付及返还时间为2014年10月31日至2016年1月22日，实际承包时间为14个月零22天，承包费为268146元。因此上述三车辆车的承包费应为866546元，上诉人已支付603069元(含两笔车辆保险赔偿款抵付所欠承包费)，尚欠263477元。因被上诉人襄阳安达公司仅主张230931元的承包费，一审判决以其诉请确认欠付的承包费并无不当。故上诉人湖北泰嵘公司上诉称一审计算承包费数额错误的理由本院不予支持。
二、上诉人湖北泰嵘公司是否存在违约行为，是否应当支付违约金。上诉人泰嵘公司上诉称其未付清承包费，是行使后履行抗辩权，被上诉人未履行合同约定提供货源70%的义务，上诉人有权拒绝相应的履行要求，因此不构成违约。退一步讲，即便承担违约金，也应以欠承包费为基数，自欠费之日至付清之日，按月利率2%计算利息损失。原判决酌定每车的违约金为75000元，没有任何证据支持。本院认为，上诉人湖北泰嵘公司未按合同约定按期缴纳承包费，已构成违约，应当承担违约责任。被上诉人襄阳安达公司一审中提供相应的运输合同及货物运输签收单及对上诉人的派车记录及电话通知单，证明被上诉人有大量的货源，上诉人未予运输。因此，上诉人湖北泰嵘公司以对方未提供货源为由主张不构成违约，既缺乏事实依据，也不符合合同法关于先履行抗辩权的规定。关于违约金的数额问题，双方在合同中约定违约责任既有不按时交清承包费，每迟交一日支付违约金100元，还有承包协议提前终止的赔偿违约金40000元的约定，属于重复计算违约金。考虑到双方均同意提前解除合同，也可适当减轻上诉人的违约责任，一审法院酌情支持其每台车违约金25000元，三台车合计75000元。虽然该处理并无明显不当，但是考虑到双方在合同中约定“3年承包合同期满后，车辆所有权归乙方所有”，实际上是属于以租代售的性质，双方提前解除合同后，湖北泰嵘公司存在一定的损失，故本院对违约金的数额在原审确定数额的基础上再次予以调整，将每台车的违约金数额确定为10000元，三台车合计30000元。故上诉人湖北泰嵘公司称其不构成违约，不应承担违约责任的理由不能成立，对违约数额本院适当予以调整。
三、鄂Ｆ×××××车辆修理费应由哪方承担，上诉人湖北泰嵘公司主张被上诉人襄阳安达公司赔偿保险损失83550元是否应予支持。根据二审审理中被上诉人襄阳安达公司提交的证据，证实该公司已为承包车辆投保了相关保险。双方在《运输车辆承包经营合同书》第四条第（二）款第5项约定“乙方发生交通事故后应及时向甲方报告，若需要甲方协助处理，费用由乙方承担。车辆肇事的一切经济损失除保险公司赔付外，其余未赔偿部分均由乙方承担”，第五条第5款约定“乙方所承包车辆发生任何事故，全部责任和损失由乙方承担。”从上述约定来看，襄阳安达公司仅仅承担协助办理保险理赔事宜的义务，对车辆发生事故产生的经济损失并不承担任何责任。因此，襄阳安达公司在为湖北泰嵘公司垫付了车辆修理费后，其有权利进行追偿。根据二审查明的事实，事故车辆的保险赔偿金已于2017年1月份理赔完毕，款项已赔偿给襄阳安达公司，为减少双方今后的纠纷，襄阳安达公司在扣减其垫付的车辆维修费后，多余款项应返还给湖北泰嵘公司。
四、上诉人湖北泰嵘公司的反诉请求是否应当支持。在双方均同意解除合同的情况下，上诉人湖北泰嵘公司在一审提起反诉，要求返还三辆车辆的履约保证金40000元合计120000元，该请求符合法律规定，一审予以支持正确。其反诉还要求被上诉人襄阳安达公司承担三辆车辆的违约金每辆40000元合计120000元、交付承包费70％的损失422148.3元、给付车款450000元，上述请求缺乏事实及法律依据，一审不予支持，处理正确。
综上所述，湖北泰嵘公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但根据二审查明的新的事实，以及本案的实际情况，本院对判决结果予以适当调整。同时，原判第二项虽然判决给付内容正确，但未明确履行期限，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初1014号民事判决；
二、上诉人湖北泰嵘物流服务有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人湖北襄阳安达运输有限责任公司车辆承包费230931元、违章罚款1200元、违约金30000元，合计262131元；
三、被上诉人湖北襄阳安达运输有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人湖北泰嵘物流服务有限公司履约保证金120000元；
四、被上诉人湖北襄阳安达运输有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人湖北泰嵘物流服务有限公司车辆保险理赔款14676元（保险理赔款为50580元，扣减湖北襄阳安达运输有限责任公司垫付的修理费35904元）；
五、驳回被上诉人湖北襄阳安达运输有限责任公司其他诉讼请求；
六、驳回上诉人湖北泰嵘物流服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7745元，本诉保全费3020元，反诉案件受理费7780元，合计18545元，由上诉人湖北泰嵘公司负担16690.5元，被上诉人襄阳安达公司负担1854.5元。二审案件受理费12903元，由湖北泰嵘公司负担11612.7元，襄阳安达公司负担1290.3元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 俊
审判员 严庭东
审判员 苏 轶
二〇一七年七月二十八日
书记员 徐雅楠