浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第607号
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱黎。
委托代理人：张生裕。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州博瑞装璜工程有限公司。
法定代表人：张国华。
委托代理人：陈依、俞丽美。
上诉人朱黎因与被上诉人杭州博瑞装璜工程有限公司（以下简称博瑞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年8月6日朱黎与博瑞公司签订《装修工程施工合同》一份，约定朱黎将位于杭州市老杭海路3号玖玖旅馆九堡客运中心店整体装饰、安装以及辅助装饰工程发包给博瑞公司施工。合同约定，合同工期为2012年8月8日至2012年10月21日，共75天。工程质量标准：在双方确定综合单价的前提下达到国家装饰、施工验收规范合格标准。组成本合同的文件包括：本合同协议书、本工程装饰、安装施工图纸、工程报价单或预算书、玖玖旅馆连锁工程竣工验收流程、工程质量保修书、装修工程结算资料编制要求、装饰工程施工安全协议书等。合同第二部分合同条款中第二大条约定博瑞公司人员刘某为项目经理；第三大条约定：2、工期延误：双方约定工期顺延的其他情况：合同签订后设计方案改变，大面积修改设计，造成工程停工窝工，共停工面积按施工人数统计，超过50%（含50%）以上；非承包方原因，现场一天内连续停电8小时以上；由于甲方供材料不及时，影响施工单位进度。第六大条合同价款与支付：1合同总价款1030000元。2、工程预付款：材料进场或工程开工后五个工作日内，发包方向承包方支付合同总价的40%作为备料款及预付款。3、工程量确认：承包人向发包人提交已完工程量报告的时间：每星期甲乙双方到会时作报告。4、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、形象进度达到70%时，发包方向承包方再支付合同总价的30%作为工程进度款；2、工程全部竣工验收合格移交后（即玖玖旅馆总部验收合格后）三个月内（年前），发包方向承包方再支付总价的25%作为工程进度款。第八大条工程变更：以发包方出具的工程联系单为准。第九大条约定：1、竣工验收：承包方在工程竣工时应绘制竣工图，向发包方提供完整的、符合规定的竣工图及竣工资料二份。竣工日期以最后通过玖玖旅馆总部验收的竣工验收报告上报日期为准。2、结算：整个工程竣工验收合格三个月内（年前），甲方向乙方支付至合同总价（应扣除甲方供材料部分款项）的95%款项并退回履约保证金，其他合同总价5%的余款作为保修金，保修期满一年后支付给乙方。第十大条违约、索赔和争议：关于承包人违约的具体责任如下：签订合同时承包方应向发包方交纳50000元的工期保证金，延期7日历天内，承包方每日向发包方赔付合同总造价的0.5%违约金；延期7日历天以上的，承包方每日向发包方赔付由合同总造价的0.5%增加到合同总造价的2%作为违约金，发包方除要求承包方每日向发包方赔付合同总造价的2%违约金外，发包方有权对承包方工期保证金处以罚没或相应比例扣款的处罚。第十一大条补充条款6.6条约定，承包方承诺本次工程图纸上所有体现的项目，在标书上没有报价的作为承包方优惠项目，不在决算中体现费用。同日博瑞公司编制工程预算书出具给朱黎，工程不含大堂，合同优惠价为1030000元。
因受台风影响，博瑞公司于2012年8月9日进场施工。2012年8月10日至2013年1月18日朱黎共支付工程款计842000元。2012年8月18日博瑞公司通过工商银行转账支付50000元工期保证金。2012年1月博瑞公司退场。2013年2月22日博瑞公司、99加盟总部、朱黎对工程进行了验收，因存在诸多部分需整改，验收结果为不通过，博瑞公司项目经理刘某在验收表签字。2013年2月22日、3月26日朱黎委托律师两次发函给博瑞公司，针对工期延误、工程质量问题要求博瑞公司尽快履约并承担违约责任。后朱黎另行雇佣南华公司进行零星修补于2013年3月底完工，共花费79054元。装修工程施工过程中增加了大堂部分装修工程量，双方在审理中协商价为73000元。朱黎于2012年7月26日即将工程施工图纸通过邮箱发送给博瑞公司张国华，该图纸包括了闸阀、电线路方面的内容。
原审法院另查明，2012年8月6日朱黎以杭州江干区多杰旅馆的名义与博瑞公司签订了多杰旅馆整体装饰、安装及辅助装饰工程合同，该装修地点即案涉工程所在大楼的五楼。博瑞公司对五楼卫生间、水管、隔墙进行了拆除。2013年5月16日朱黎与九诚公司签订《关于五楼赔偿协议》，约定朱黎赔偿180000元给九诚公司。后朱黎实际支付该笔赔偿款。现朱黎起诉至原审法院，请求：1、判令博瑞公司向朱黎支付违约金人民币510000元，（依据合同约定并参照延期造成的实际损失酌情确定，包括装修期间电费29440.8元，房租201358元，物业费18000元，人工工资57000元，宽带费5000元，营业损失200000元，计510798.08元）；2、判令博瑞公司支付朱黎装修损坏赔偿款180000元；3、本案诉讼费用由博瑞公司承担。博瑞公司提起反诉，请求：1、判令朱黎支付剩余工程款441047.3元；2、判令朱黎支付实际损失76500元。3、诉讼费用由朱黎承担。
原审法院认为：朱黎与博瑞公司主要的争议焦点有二：一为博瑞公司未按期完成工程施工，是否构成违约？二为案涉工程量应当如何计算？
对于第一个焦点问题，首先合同约定的完工时间为2012年10月21日，不论是朱黎陈述的博瑞公司离场时间2013年1月17日，还是博瑞公司陈述的工程完成时间2013年1月3日均是未能按期完成。尽管增加了大堂的工程量，但即使依博瑞公司关于该部分施工为30天左右的陈述，工期依然是延误的。其次，虽然博瑞公司主张延误责任在朱黎，但仅有证人刘某的证言，而刘某是其管理该工程的项目经理，与案件处理存在重大利害关系，仅凭其证言不足采信。且博瑞公司系专业装修公司，案涉装修合同对于工期约定明确，对于工期延误甚至约定了按总价的2%每日计算违约金的违约条款，但博瑞公司对于其陈述的因朱黎的原因导致施工进展缓慢甚至停工的事实不能提交有效证据加以证明，有悖一般社会交易常识。根据法律规定，民事诉讼的当事人对自己主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果；最后博瑞公司认可的2013年2月22日双方进行的工程验收，工程验收结果为不通过。综合以上几点分析，原审法院对博瑞公司有关延误工期责任在于朱黎的答辩意见不予采纳，博瑞公司延误工期应当依约承担相应的违约责任。
关于违约金如何计算的问题。朱黎主张因博瑞公司延误工期120余天，依合同约定按每日总价款的2%计算违约金数额过高，其自愿调低以参照其实际损失约510000元进行计算；对此博瑞公司认为该计算标准仍过高，要求调整。该院综合案涉合同总价、朱黎参照损失的依据、工期延误的具体天数等因素酌情确定为300000元。对于博瑞公司提出施工中支付的工期保证金50000元可以抵扣违约金的意见，该院认为合同明确约定在工期延误的情况下，发包方可以罚没上述保证金并同时主张违约金，故朱黎罚没上述保证金符合合同约定，故该院对博瑞公司的意见不予采纳。
对于第二个焦点问题，双方确定一致的工程量为合同价款1030000元及大堂造价73000元总计为1103000元，扣除朱黎已支付的842000元，朱黎尚余261000元未付。根据合同约定的结算条款，朱黎应当在竣工验收合格三个月内支付95%款项，其他合同总价5%的余款作为保修金，保修期满一年后支付给博瑞公司。虽双方未正式决算验收，但依朱黎陈述其在雇佣他人完成工程零星修补后即进行了实际使用（即2013年3月底），距今已过一年期限，故上述金额的付款条件已经成就，朱黎应当支付。对于博瑞公司提出另外增加项目工程款114750.6元的主张，首先博瑞公司出具增加工程量的联系单未经朱黎确认，博瑞公司主张上述部分属于增加项目依据不足；其次审查其联系单中列支的项目，有些如闸阀、电源线等已在施工图中体现，根据合同第十一大条补充条款6.6条约定，承包方承诺本次工程图纸上所有体现的项目，在标书上没有报价的作为承包方优惠项目，不在决算中体现费用。故此类应当属于该条款约定的范围；有些如过道吊顶返工等本身属于返工性质，另行主张费用没有依据。综上所述，博瑞公司单方出具的联系单载明增加工程量费用没有合同依据及事实依据，该院不予支持。对于博瑞公司提出的因工期延误导致其增加的额外损失46500元，因工期延误的违约方并非朱黎，且博瑞公司对于其陈述的“电缆维修且最终更换电缆”事实没有提供证据予以证明，故该院不予支持。对于博瑞公司提出的因朱黎指定护墙免漆板质量问题导致损失30000元，亦无证据予以证明，该院不予支持。
关于朱黎提出的关于五楼装修损害赔偿的问题，该院认为朱黎与博瑞公司签订过对五楼进行装修的协议，且基于六楼装修，博瑞公司对五楼相关部位进行拆除属于合理范围。朱黎主张其赔偿九诚公司损失责任在博瑞公司，但对其未提交证据加以证实，故上述诉请没有法律和事实依据，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、博瑞公司赔付朱黎违约金人民币300000元；二、朱黎支付博瑞公司剩余工程款人民币261000元。以上一、二两项相抵，博瑞公司于判决生效后赔付朱黎人民币39000元；三、驳回朱黎的其他诉讼请求；四、博瑞公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10700元，由朱黎负担6048元，博瑞公司负担4652元；反诉案件受理费4488元，由博瑞公司负担2225元，由朱黎负担2263元。朱黎应负担的反诉费用、博瑞公司应负担的本诉费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，上诉人朱黎不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对延误天数的事实没有认定导致违约金数额确定过低。一审已经查明合同约定的完工时间为2012年10月21日，即便按照2013年1月3日完工计算，延长天数达到70天，扣除增加的大堂工作量30天，则延期天数也未40天。按照合同约定，违约金为80多万，适当降低也应该为510000，一审判决违约金明显过低。二、一审判决对拆除五楼造成损失分文不予赔偿显然不公。博瑞公司系五楼拆除工程的实际施工人，应该为其拆除造成的损失承担责任，一审法院要求朱黎承担举证责任，显然不公平。三、一审判决没有对博瑞公司未按照图纸施工的事实进行查明，应该将博瑞公司偷工减料的部分予以从结算中扣除。四、零星修补费应当进行扣减。朱黎聘请其他公司对工程进行零星修补并支付相应价款，应该予以扣除。综上，请求：1、撤销原审判决第一、三项，改判博瑞公司支付违约金510000元，支付装修损坏赔偿款180000元；2、撤销原审判决第二项，改判朱黎支付博瑞公司剩余工程款142132.6元；3、博瑞公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人博瑞公司答辩称：朱黎要求支付510000元违约金没有事实和法律依据，博瑞公司逾期完工是由于朱黎的原因造成的，不应由博瑞公司承担违约责任。关于要求支付装修赔偿款180000元，博瑞公司对5楼进行装修是基于双方之间的5楼装修合同，并根据朱黎要求进行装修的，不应由博瑞公司承担180000元赔偿款，且180000元的金额明显高于朱黎装修部分。关于支付剩余工程款，不应扣除朱黎要求扣除的项目。
二审中，在本院指定的举证期限内，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，博瑞公司确实存在违约行为，故应承担相应的违约责任，原审法院以实际损失为基础，并依据履行情况等因素酌情确定博瑞公司应支付的违约金为300000元并无不当。关于朱黎应该支付的工程款数额，本院认为，因朱黎并未举证证明零星修补系针对博瑞公司施工的内容，且亦未有证据证明博瑞公司存在偷工减料的情形，故原审法院未扣除零星修补费用及偷工减料部分的费用并最终确定朱黎应支付的工程款为261000元并无不妥。关于朱黎主张的五楼装修损失，因朱黎所提供的证据尚不足以证明五楼的装修损失系博瑞公司造成，故原审法院未予支持其该项诉请并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8889元，由上诉人朱黎负担。（朱黎已预交二审案件受理费15188元，应退6299元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一五年六月二日
书 记 员 王勤