云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民二初字第2号
原告朱建光。
委托代理人李雪芬，云南经峰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告泸西县葫宝矿业有限公司。
住所地：泸西县信用小区**号。
法定代表人李伟，该公司经理。
委托代理人张映科，云南云诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
第三人李军。
原告朱建光诉被告泸西县葫宝矿业有限公司（以下简称葫宝公司）合伙协议纠纷一案，本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭进行了审理。原告朱建光及其委托代理人李雪芬，被告葫宝公司的委托代理人张映科到庭参加诉讼。根据本案实际，本院依法追加了李军为第三人参加本案诉讼，于2014年4月29日第二次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告朱建光诉称：2009年，原告与被告共同投资500万元成立了弥勒市新哨打碾山石场。由原告和被告的委托代理人李军共同管理经营，财务由被告负责。随后，被告对石场的一切经营管理均由李军全权负责，与朱建光共同经营。2011年1月2日，朱建光与李军签订第一份《石场合并协议》，约定现有打碾山石场原由朱建光与葫宝公司共同投资经营，现由于葫宝公司有其他业务需求，自愿将打碾山石场以250万元的价格转让给朱建光，朱建光在2011年1月30日首付20万元，余款一年内付清。合同签订后，原告分别于2011年1月30日支付李军20万元，2011年6月30日从银行转账给李军46万元，并支付李军现金10万元，共计支付李军76万元，李军也将76万元转交给了被告，被告也承认收到该款。后因原告无法按期支付余款，李军主动提出收购原告在打碾山石场的股份，于是双方于2011年6月30日又签订第二份《石场合并协议》，约定：由于朱建光无力再付款给李军，现自愿将朱建光在打碾山石场持有的49%的股份份额以245万元价格转让给李军，石场由被告独立经营。并约定在合同签订当日一次性付清245万元给朱建光。但至今，被告既没有按约支付245万元给原告，也没有将原告支付的76万元退还。2011年6月30日签订第二份《石场合并协议》后，被告没有按约付款，也没有接管石场，为维持石场的正常运转，原告垫付了石场的电费29283.59元、山林承包费45000元、堆料土地占地费20000元、安全生产标准化改造费34000元，共计128283.59元，被告应该返还给原告。但被告的法定代表人李伟及其委托代理人李军均对原告避而不见，双方无法协商。2012年12月7日，原告向红河州中级人民法院起诉，请求判令李军代理被告履行合同约定的给付义务，经法庭审理后认为李军不具有该案诉讼主体资格，后原告撤诉。
综上所述，李军作为被告的代理人，其所做出的行为应由被告承担责任。被告的行为已构成违约，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令1、被告继续履行合同，支付原告245万元；2、被告返还原告76万元；3、被告返还原告垫付的电费29283．59元、石场山林承包费45000元、石场堆料土地占用费20000元、安全生产标准化改造费34000元，共计l28283.59元；4、诉讼费由被告承担。
被告葫宝公司辩称，一、被告主体不适格，无证据证明原、被告存在合伙关系，不可能产生合伙纠纷。二、被告与李军不存在委托代理关系，李军与原告签订的《石场合并协议》系李军个人行为，行为后果理应由李军承担，与被告无关。三、两份《石场合并协议》矛盾重重，李军说2011年6月30日签订的第二份协议是假的，不应该继续履行。因此请求驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费由原告承担。
第三人李军述称，其与被告没有任何关系，既不是公司员工也不是股东。被告说与原告共投资了400多万元在打碾山石场，让其有空去照顾一下。其与原告于2011年6月30日签订的第二份协议是假的。其当时住在弥勒，时不时到石场帮忙调一下机械。当时原告找其商量石场的事情，说为了应付原告的其他债权人，让其签了该协议。该协议签订之后，其没有和葫宝公司说过这件事。至于原告在石场上支付的费用，原告至今都还在经营，机械设备价值400多万元，因此不能让被告支付这些费用。原告应该将石场机械设备以及盈利按照合伙份额作价，该退给被告的要退。希望法庭公正裁判。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、2011年6月30日原告与李军签订的《石场合并协议》是否有效？2、原告提出的诉讼请求是否成立？应否支持？
针对争议焦点，原告向本院提交如下证据：
第一组：身份证、营业执照各一份，欲证明：原告的身份情况及打碾山石场的主体资格情况。
第二组：2011年1月2日《石场合并协议》一份，欲证明：李军自愿将打碾山石场合并给原告，由原告分期支付其250万元。
第三组：2011年6月30日《石场合并协议》一份，欲证明：李军自愿以245万元的价格购入原告在打碾山石场的股份份额，同时，原告在庭审中认可该协议实际签订的时间是2012年4月或5月。
第四组：收条一份，欲证明：李军2011年1月30日已收到原告支付的20万元。
第五组：银行卡取款业务回单、收条各一份，欲证明：李军分别于2011年6月30日收到原告支付的46万元，于2011年12月15日收到原告支付的10万元，共计56万元。
第六组：2012年4月16日电费计算清单一份，欲证明：2012年4月原告支付石场电费22587.16元。
第七组：2012年5月6日电费计算清单一份，欲证明：2012年5月原告支付石场电费6696.43元。
第八组：收据一份，欲证明：原告支付石场山林承包费45000元。
第九组：收据一份，欲证明：原告支付石场土地占用费2000元。
第十组：收据一份，欲证明：原告支付石场安全标准化资质费34000元。
第十一组：《承诺》一份，欲证明：李军在2011年6月30日向原告书面承诺石场的价值无论是高于还是低于500万元，都愿意按照245万元支付给原告。
第十二组：2012年红中民二初字第170号卷宗一份，欲证明：李军作为被告在打碾山石场的代理人，其行为应由被告承担责任；庭审笔录一份，卷宗第79页，欲证明：李军仅是被告的代理人，合伙关系存在于原告和被告之间；2012年11月26日法庭审查笔录（卷宗第76-82页），2012年12月3日法庭调查笔录（卷宗第63-69页）的询问笔录，2012年12月10日询问笔录（卷宗第70页），欲证明：被告才是朱建光的合伙人，李军是被告的代理人。
经质证，被告对原告提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第二、三组证据真实性无法确认；对第四、五组证据关联性不认可；对第六、七、八、九、十组证据的真实性无异议，不认可关联性和证明目的；对第十一组证据，认为能够证明属于李军和原告的法律关系，与被告无关；对第十二组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，原、被告之间是合作关系而非合伙关系，李军与被告之间的表见代理也不存在。
经质证，第三人对原告提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第二组证据的真实性认可；对第三组证据，认为字是其签的，但内容不是双方的真实意思表示，协议是假的，且该协议实际签订时间是2012年4月，而不是2011年6月30日，当时是原告让其签半年前的时间。之所以签这个协议，是为了帮助原告逃避债务，以免债主来石场拉走机械设备；对第四、五组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第六、七、八、九、十组证据，其不清楚；对第十一组证据，签订时间是在2012年4月或5月份，字是其签的，内容真实，之所以签承诺书，是为了配合2011年6月30日当天签的假协议；对第十二组证据无异议。
通过庭审和质证，本院认为，原告提交的第一组证据，被告及第三人均无异议，本院对该组证据的证明力予以确认；第二组证据，被告无法确认真实性，但第三人对真实性无异议，因该协议是原告与第三人签订的，且被告在庭审过程中认可收到第三人转来的76万元，本院对该组证据的真实性予以确认；第三组证据，原告认可实际签订时间是2012年4月或5月，被告表示无法确认真实性，第三人虽认可字是其签的，但认为内容不是其真实意思表示，协议实际签订时间是2012年4月或5月，协议内容是假的，不应该履行，但未提交足以反驳的证据，本院对该组证据的证明力予以确认；第四、五组证据，被告不认可关联性，第三人对真实性、合法性、关联性无异议，因收款人是李军，故本院对第四、五组证据的证明力予以确认；第六、七、八、九、十组证据，被告均对真实性无异议，不认可关联性和证明目的，第三人表示均不清楚，因李军未提交足以反驳的证据，故本院对第六、七、八、九、十组证据的真实性予以确认；第十一组证据，被告认为是原告与第三人之间的关系，与被告无关，第三人虽认为内容真实，时间是假的，是为了配合2011年6月30日签订的假协议，但未提交足以反驳的证据，故本院对该组证据的真实性予以确认；第十二组证据，被告及第三人对真实性均无异议，被告对证明目的不予认可，本院对该组证据的真实性予以确认。
针对争议焦点，被告向本院提交如下证据：
第一组：企业营业执照和组织机构代码证各一份，欲证明：被告的主体信息情况。
第二组：法定代表人身份证复印件及法定代表人身份证明书各一份，欲证明：被告法定代表人的身份信息。
第三组：授权委托书一份，欲证明：打碾山石场还未成立，原告与李军之间就签订授权委托书了，不符合常理。
被告申请本院调取的泸西县人民法院执行局关于本案原告欠泸西信用社借款纠纷一案的询问笔录2份，欲证明：原告将打碾山石场的机械设备抵押给了信用社，后来又转让给李军，违反担保法第49条、合同法第52条、合同法解释二第14条的规定，故原告与第三人签订的《石场合并协议》属于无效合同。
经质证，原告对被告提交的第一、二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可；对第三组证据的真实性、合法性认可，但不认可关联性，认为是李伟委托李军，李军又委托朱建光管理石场的事务；对本院依被告申请调取的2份笔录的真实性、合法性认可，但不认可关联性、证明目的。
经质证，第三人对被告提交的三组证据均无异议；对本院依被告申请调取的2012年6月5日朱建光的询问笔录的真实性、合法性无异议，但内容是否属实不能确认，对2012年7月2日其本人笔录的真实性、合法性、关联性、证明目的均予以认可。
通过庭审和质证，本院对被告提交的第一、二组证据的证明力予以确认；第三组证据，被告认可真实性、合法性，不认可关联性，第三人无异议，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认；本院依被告申请调取的2份笔录，原告及第三人对真实性、合法性均无异议，本院对该2份笔录的真实性、合法性予以确认。
针对争议焦点，第三人向本院提交如下证据：
第一组：物资采购往来汇总表一份，欲证明：2011年6月30日的转让协议是假的，原告一直都在经营石场。
第二组：石场不动产抵押登记一份，欲证明：原告将石场机械设备抵押给银行的事实，同时也证明机械设备的价值。
第三组：资产评估报告书，欲证明：当时石场的资产。
经质证，原告对第三人提交的第一份证据的真实性不认可，因为物资采购的发生时间是在2011年3月到6月，内容真实，但该证据上的时间是统计时间；第二组证据，对抵押协议的真实性认可，但是当时签订抵押协议的时候，被告的法定代表人李伟是知道的，同意的。贷款时间为2010年9月7日到2011年9月7日，当时原告还没有和被告合伙；第三组证据，真实性认可，不认可关联性，认为贷款在前，合伙在后。
经质证，被告对第三人提交的三组证据均无异议。
通过庭审和质证，本院对第三人提交的证据的证明力予以确认。
经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：
2009年，原告朱建光与被告葫宝公司的法定代表人李伟及李伟之兄李党商谈关于弥勒市新哨打碾山石场的合伙事宜。双方口头约定由被告葫宝公司用机械设备作价125万元、现金130万元，共计255万元出资，原告朱建光以现金245万元出资，双方合伙经营打碾山石场。其中，被告葫宝公司占51%的份额，原告朱建光占49%的份额，平时由朱建光负责石场的经营管理。双方均按照口头约定的内容履行。2010年，被告葫宝公司的法定代表人李伟口头委托第三人李军到石场照看设备及经营状况，并配合朱建光的日常经营管理工作。2011年1月2日，原告朱建光与第三人李军签订第一份《石场合并协议》，约定由李军将打碾山石场的份额以250万元的价格转让给朱建光，朱建光于2011年1月30日支付20万元，2011年6月30日前支付100万元，余款2012年1月30日前全部付清。款项未付清时，石场不得转让和拍卖。双方必须执行以上条款，如有一方违约，需负责对方一切损失，并处罚金60万元，一年之内不付清余款，按每月10%滞纳金作为罚款。朱建光分别于2011年1月30日支付李军现金20万元，2011年6月30日通过银行转账支付李军46万元，2011年12月15日支付李军现金10万元，共计76万元。李军将该76万元交到被告葫宝公司时将转让的事情告知李伟，李伟表示认可。后原告朱建光与李军又签订第二份《石场合并协议》，落款日期为2011年6月30日，约定：打碾山石场所有财产双方共同作价500万元，其中原告朱建光持有的49%的份额以245万元的价格转让给李军，由李军独立经营，并约定在合同签订当日李军一次性支付245万元给朱建光。朱建光负责将打碾山石场的相关证照变更在李军名下。朱建光自身的债权债务与李军及打碾山石场无关。且李军还出具《承诺》给朱建光，内容为：本人李军和朱建光所签定的合同款没有支付，等石场出售以后，按股份付清给朱建光，并且朱建光支付给李军的款项，退还给朱建光，如石场以后出售高于和低于5000000.00元，都按股份退还，如果本人经营按合同49%退给甲方。落款日期为“2011年6月30日”。但李军未支付朱建光转让款245万元，也未将朱建光已支付的76万元退还。朱建光支付2012年4月石场电费22587.16元，2012年5月石场电费6696.43元，石场山林承包费45000元、石场堆料土地占用费20000元、安全生产标准化改造费34000元。现朱建光以被告葫宝公司应履行第二份协议为由，起诉来院，要求支持其前述诉讼请求。
针对争议焦点，本院评判如下：
落款日期为2011年6月30日的原告与李军签订的《石场合并协议》是否有效？
原告认为，该协议的内容是双方真实意思表示，是有效的，只是签订的时间是2012年4月左右。
被告认为，该协议在原告起诉之前被告从不知晓，李军从未向被告提起过，且李军说该协议是假的，不应该继续履行。
第三人认为，该协议的内容、时间都不是真实的，当初签订的时候原告和其说是假的，为此还签订了承诺，其也没有向被告葫宝公司提起过该份协议的存在，不应该继续履行。
本院认为，该协议是否有效的关键取决于李军的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，被告葫宝公司从未亲自参与管理弥勒市新哨镇打碾山石场，在委托李军参与石场管理期间的一切事务均由李军处理。李军一直采用其与朱建光协商后向葫宝公司汇报的方式参与石场的经营管理。在落款日期为2011年1月2日、2011年6月20日的两份协议中，转让的份额均为葫宝公司在打碾山石场所占的份额51%。另外，葫宝公司已对2011年1月2日朱建光与李军签订的第一份《石场合并协议》作出追认，且从未对李军签订协议的行为提出过异议，也从未向朱建光和李军表示过以后再签订任何协议必须经过其同意，因此李军的行为构成表见代理，李军的行为产生的后果应由被告葫宝公司承担。被告葫宝公司和第三人李军辩解落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》是假的，但没有提供足以反驳的证据，故原告朱建光与第三人李军签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》成立，但依据李军向朱建光出具的《承诺》中表示的：……等石场出售以后，按股份付清给朱建光，并且朱建光支付给李军的款项，退还给朱建光，如石场以后出售高于和低于5000000.00元，都按股份退还，如果本人经营按合同49%退给甲方（即朱建光）。可视为双方对该协议约定的生效条件。现打碾山石场既没有出售，也不是李军在实际经营管理，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，朱建光与李军签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》尚未生效。
原告的诉讼请求是否成立？应否支持？
本院认为，朱建光与李军签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》成立但未生效，因此，对原告朱建光要求被告葫宝公司按照该协议履行支付245万元的诉求本院不予支持；因打碾山石场现未出售，故对朱建光要求退还已支付的76万元的诉求，本院不予支持；对原告朱建光要求被告葫宝公司返还原告支付的电费29283．59元、石场山林承包费45000元、石场堆料土地占用费20000元、安全生产标准化改造费34000元，共计l28283.59元的诉求，因打碾山石场现在不是李军在实际经营管理，故对原告的该项诉求，本院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十九条之规定，判决如下：
驳回原告朱建光的诉讼请求。
案件受理费33507元，由原告朱建光负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
审 判 长 李 志 伟
代理审判员 吕 涛
代理审判员 潘 旭 鹏
二〇一四年八月十四日
书 记 员 谭延（兼）