山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）朔中刑终字第133号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕虎仓，男，1968年4月9日出生，身份证号码1422321968********，汉族，山西省忻州市X县X镇X村人，小学文化，无业，捕前住该村X排X号。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月3日经朔州市公安局朔城分局决定刑事拘留，2015年4月9日经朔州市朔城区人民检察院批准并于次日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人边雁花，朔州市朔城区法律援助中心律师。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人燕虎仓犯诈骗罪一案，于2015年8月27日作出（2015）朔刑初字第121号刑事判决。原审被告人燕虎仓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派代理检察员郭锐夫出庭履行职务。上诉人燕虎仓及其辩护人边雁花到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2014年1月13日，被告人燕虎仓以扩建朔州市三关泉食品有限公司厂房为由，利用伪造的“朔州市恒基商贸城商品房售房合同”作抵押，骗取被害人张某人民币20万元。
2.2014年3月7日，被告人燕虎仓以朔州市三关泉食品有限公司资金周转困难为由，利用伪造的“商品房买卖合同”作抵押，骗取被害人郝某某人民币15万元。2014年10月份向被害人郝某某退还赃款人民币2万元。
3.2014年5月16日，被告人燕虎仓以扩建朔州市三关泉食品有限公司厂房为由，利用伪造的“商品房买卖合同”作抵押，再次骗取被害人张某人民币15万元。
4.2014年5月26日，被告人燕虎仓以扩建朔州市三关泉食品有限公司厂房为由向高某某借款，为了取得被害人高某某的信任，被告人燕虎仓用废弃的“山西省朔州市三关泉食品有限公司”公章加盖在借条上作保，骗取被害人高某某人民币10万元。
5.2014年6月1日，被告人燕虎仓以扩建朔州市三关泉食品有限公司厂房为由，利用伪造的“商品房买卖合同”作抵押，再次骗取被害人高某某人民币10万元。2014年10月份向被害人高某某退还赃款人民币2万元。
证实上述事实的证据有：一、书证。1.山西广鑫房地产开发有限公司出具的证明一份证实，经该公司对朔州市公安局朔城分局提供的三份商品房买卖合同（朔城区怡家苑西区商住楼2栋3单元601室，合同编号为0094，户主为燕虎仓）进行核实，合同所加盖公章的编码与字体均与该单位真实公章不符，公章系伪造；2.朔州市华隆房地产开发有限公司出具的证明一份证实，经该公司对朔州市公安局朔城分局提供的朔州市恒基商贸城商品房售房合同（Ｃ座八层A－801公寓，合同编号为00099，购方为燕虎仓）进行核实比对，该合同系伪造的购房合同；3.借款凭证五份，证实2014年5月26日燕虎仓向高某某借款10万元并出具借条，该借条加盖了“山西省朔州市三关泉食品有限公司”的公章，其上注明“公司个人都可以还款”；2014年6月1日向高某某借款10万元出具借条，写明“底（抵）押房本，还款退房本”；2014年3月7日被告人燕虎仓向郝某某借款15万元并出具借条，承诺“到期还不了由郝某某卖房”；2014年1月13日被告人燕虎仓出具借条向张某借款20万元，借条上注明以恒基公寓C座A801房作抵押，到期无法还款房屋归张某；2014年5月16日被告人燕虎仓向张某借款15万元并出具借条，其上承诺“怡家园小区房做底（抵）押，合同为准”；4.中国工商银行业务凭证单证实2014年5月16日，张某在该行办理了向收款人户名为广某某的招商银行卡打款人民币15万元的业务；5.高某某签具的交款、领款笔录各一份证实，案发后燕虎仓二叔代燕虎仓退还所诈骗高某某的部分赃款人民币20000元，2014年10月21日高某某将该钱款交到朔城分局经侦大队并于当日将钱领回；6.企业档案信息卡、组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照及公章信息一份，以上证据均证实朔州市三关泉食品有限公司在工商管理部门登记的企业信息情况，法定代表人为侯某某，公司股东是侯某某与广某某，公司注册全称为“朔州市三关泉食品有限公司”；7.合同编号为0094的商品房买卖合同复印件五份证实，燕虎仓作为买方于2013年1月3日与山西广鑫房地产开发有限公司签署商品房买卖合同，购入了怡家苑西区商住楼2幢3单元601号房，后朔州市朔城区房产管理局、山西广鑫房地产开发有限公司分别向办案机关提供了各自留存的该真实合同的复印件，被害人高某某、郝某某、张某亦分别提供了燕虎仓为向该三人借款用作抵押的该商品房伪造合同三份；8.合同编号为00099的商品房购销合同复印件三份证实，燕虎仓于2012年11月13日与朔州市华隆房地产开发有限责任公司签订了商品房购销合同，购入了恒基商贸城C座11层A－801公寓，后朔州市华隆房地产开发有限责任公司、合同持有人范某分别向办案机关提供了各自留存的该真实合同的复印件，被害人张某亦提供了燕虎仓为向其借款用作抵押的该商品房伪造合同一份；9.收据两份及借条一张证实，被告人燕虎仓于2013年1月19日向范某借款20万元，以商贸城商品公寓房一套用以抵押并将购房合同、收据交付出借人范某，借条注明如超时还款房屋归范某所有，还款换房屋合同书；10.户籍证明证实被告人燕虎仓的基本情况。
二、证人证言。1.证人刘某某的证言证实其与张某、燕虎仓均系朋友关系，2013年12月份燕虎仓称要扩建朔州市三关泉食品有限公司厂房，通过其介绍打算向张某借款，后张某表示需有抵押物方可借钱，后燕虎仓拿出一份朔州市恒基公寓商贸城商品房的售房合同找到张某用作抵押并向张借款20万元，2014年5月份，燕虎仓又以扩建厂房为由通过其想向张某借钱，被张拒绝后，燕虎仓拿出一套怡家园小区的商品房合同作抵押并带其与张某实地看房后，向张某借得15万元，两次借款其与丈夫赫某分别以担保人、见证人身份分别在借条上签名；2.证人广某某的证言证实其丈夫侯某某是朔州市三关泉食品有限公司（公司公章全称）的法人代表，其平时在厂里负责全面工作，2011年至2013年期间燕虎仓曾协助其照看过厂里的日常工作，该公司曾印过一枚全称为“山西省朔州市三关泉食品有限公司”的公章，后因无法使用就废弃不用，公司从未有扩建厂房的计划，也从未给燕虎仓向高某某出具的借条上加盖过公章，该证言另证实2014年5月16日，燕虎仓曾用其名下的招商银行卡办理了15万元的钱款转入业务，后这些钱都已转出；3.证人燕XX的证言证实其是燕虎仓的二叔，燕虎仓告诉其自己用假购房合同作抵押向他人借了款但所借的钱全部用于赌博输了，后托其帮忙还钱，其于2014年10月20日左右代表燕虎仓向高某某还了借款本金2万元，向郝某某还了借款本金2万元；4.证人王某某的证言证实其是朔城区怡西商住楼售楼部负责人，经其对侦查人员提供的高某某、郝某某持有的编号均为0094的商品房合同进行确认，其对合同公章有疑议，并表示每个商品房有四份合同，房屋购买人只持有一份；5.证人范某的证言证实，2013年1月19日，燕虎仓以要扩建朔州市三关泉食品有限公司水厂厂房为由向其借款，后该燕以一份朔州市恒基商贸城商品房售房合同及购房发票作抵押向其借走20万元，并出具了借条，燕虎仓再未归还过所借本金，但经其去房地产开发公司售楼部核实，其所持合同是真实的。
三、被害人陈述。1.张某的陈述证实2014年1月13日，其通过同学刘某某结识了燕虎仓，该燕自称是朔州市三关泉水厂的大股东，以要扩建朔州市三关泉水厂的厂房为由，拿出一份朔州市恒基商贸城商品房售房合同作抵押想向其借款20万元人民币，约定月利二分五，借款时间为一年，其与刘某某、燕虎仓共同到作抵押的公寓参观后该燕出具了借条，其将20万元现金交付燕虎仓，2014年5月16日燕虎仓再次以扩建厂房为由通过刘某某向其借款，且又拿出一份商品房买卖合同为抵押，其三人共同到商品房合同指向的朔城区怡家苑小区商住楼2栋3单元601室实地参观后，该燕出具了借条，其以银行卡转账的方式给户名为广某某的卡里打款15万元人民币，2015年1月8日燕虎仓通过电话联系约其见面后，告诉自己两次抵押的合同均属造假，真正的合同在他人手中，钱也暂时还不了；2.郝某某的报案材料及陈述证实，其在三关泉水厂工作并与燕虎仓结识，2014年3月7日燕虎仓以水厂经济周转困难为由，向其借款15万元，并以位于怡家苑小区2#3单元601室的商品房买卖合同作抵押，双方约定利息为月利三分，2014年8月7日左右，其找该燕结算利息时发现对方已不知去向，手机始终处于无法接通的状态，后来其去房地产开发公司查询时发现燕虎仓向其抵押借款所用的合同系伪造，2014年10月份燕虎仓和他二叔、姐夫向其还款2万元；3.高某某的报案材料及陈述证实，2014年5月26日，燕虎仓以扩建三关泉水厂厂房为由，以公司名义向其借款10万元，该燕签写了借款凭证并加盖了公司的公章，其通过转账方式给燕虎仓银行卡内转入10万元，后其经向广某某核实发现公司并没有以公司名义向其借款，燕虎仓在借款凭证上所加盖的“山西省朔州市三关泉食品有限公司”公章也早已废弃不用。
四、被告人供述和辩解。被告人燕虎仓的供述证实，其为了证明自己有还款能力，也为了借钱方便，打电话联系办假证的人员利用自己所有的真实的商品房合同伪造了假合同，通过出具借条并提供所伪造的假商品房买卖合同向高某某先后两次共借款20万元、向张某先后两次借款共计35万元、向郝某某借款15万元，其中2014年5月26日给高某某出具的借条上因该高提出加盖公司公章的要求，其便以办公室里一枚公司多年不用的废弃章加盖在借条上，高某某并不知道该公章已废弃，其所借钱款全部用于偿还赌债，该供述另证实真实的商品房合同原件有一份在自己家里，另一份用作抵押向范二（证人范某）借款20万元。
以上证据，经原审法院当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院认为，被告人燕虎仓以非法占有为目的，采取伪造商品房买卖合同、假冒他人公司名义加盖废弃公章的手段，在其不具有相应抵押、担保能力的前提下多次向多人借款，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人燕虎仓犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三万元。涉案赃款66万元，被告人燕虎仓应予以退赔并返还被害人。
原审被告人燕虎仓提出如下上诉意见：1、原审认定的事实错误，定性错误，应改判上诉人无罪；2、上诉人于2014年5月16日向张某的15万元借款不应计算在本案中；3、上诉人向张某的两次借款均提前扣除利息，所以数额应认定为341250元；4、原判决第二项违反法律规定，应予撤销。
其辩护人提出如下辩护意见：1、原审定性错误，上诉人的行为不构成诈骗罪；2、涉及到郝某某的借款行为不应认定为诈骗；3、涉及到张某的2014年5月16日的借款行为不应认定为诈骗；4、原判决第二项违反法律规定，应予撤销。
经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同。
另，二审期间，上诉人的辩护人提交了一份上诉人与受害人郝某某的《借款协议》，以证明上诉人主观上没有诈骗的故意。受害人张某提交了一份燕虎仓的《证明》内容为“向朔州张某借的款，每月的利息年前付清，如燕虎仓联系不到或跑了，抵押的房子由张某装修入住”。
本院认为，上诉人（原审被告人）燕虎仓以非法占有为目的，诈骗多名受害人财物的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。二审期间上诉人的辩护人及受害人张某提交的相关证据不影响上诉人燕虎仓诈骗犯罪的成立。关于上诉人燕虎仓及其辩护人所提原判认定事实定性错误不构成诈骗罪应改判无罪的意见，经查，上诉人燕虎仓在明知自己没有归还能力的情况下，以虚假的购房合同及所在公司废弃公章骗取众多受害人，数额特别巨大的行为构成诈骗罪，对上诉人及其辩护人的上述意见本院不予支持。关于上诉人燕虎仓及其辩护人所提原判决第二项违反法律规定，应予撤销的意见无法律依据，亦不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭振义
审 判 员 张向阳
代理审判员 郑 鑫
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 王 芸