湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂09刑终171号
原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方兴胜，男，1965年8月5日出生，汉族，大专文化，系孝感市孝南区朱湖农场党工委书记，出生地湖北省大悟县，户籍所在地孝感市孝南区，现住孝感市孝南区。因涉嫌贪污罪、挪用公款罪，于2015年6月4日被孝感市孝南区人民检察院决定刑事拘留，同日由孝感市公安局孝南分局执行刑事拘留，2015年6月18日经孝感市人民检察院决定逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行逮捕。
湖北省安陆市人民法院审理安陆市人民检察院指控被告人方兴胜犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年5月10作出（2015）鄂安陆刑初字第00236号刑事判决。宣判后，上诉人方兴胜不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年1月至2011年10月，被告人方兴胜在担任朱湖农场党工委副书记、常务副场长期间，采取虚报“普九”债务、虚列工程项目等方式，套取国家项目资金422.7万元，并将套取的项目资金放在以李某身份信息办理的卡号为62×××55（对应账户为81×××90）的信用社卡（以下简称“0955”卡、“9990”账户）中不入单位财务帐，该卡及资金由被告人方兴胜保管，后被告人方兴胜将“0955”卡的资金111.4899万元转入到以其个人名义开户的卡号为62×××21（以下简称“2721”工行卡）的工商银行卡上。被告人方兴胜在保管套取的项目资金过程中，利用职务之便，挪用公款111.4899万元，贪污33万元。具体事实分述如下：
一、挪用公款
2011年3月，被告人方兴胜“0955”卡上的资金111.4899万元转入到以个人名义开户的“2721”工行卡上，用于个人进行营利活动。其中14.49万元由被告人方兴胜从“0955”卡中取出用于为莫某垫付缴税所需资金；另于2011年3月30日、31日分三次将李某“0955”卡的资金96.9999万元公款转到以个人名义开户的“2721”工行卡，帮助郭某完成银行揽储任务。
认定上述事实的证据有：1、被告人方兴胜分别于2015年6月4日、6月5日、8月31日在应城市看守所的供述，交代了其挪用公款111.4899万元的事实；同时交代，所挪用公款中，除29万元外，其余款项后来用于了单位事项开支。2、证人刘某、肖某、陈某1、饶某、莫某、郭某、陈某2、伍某、李某的证言。3、鉴定意见。4朱湖农场套取国家项目资金的相关书证；李某的信用社尾号“9990”账户交易明细；朱湖农场缴纳税款凭证；李某的信用社尾号“9990”账户取款凭证；方兴胜的“2721”工行卡交易明细；莫某往伍某的账户转账14.49万元凭证；方兴胜的“2721”工行卡开户资料；朱湖农场申报项目资金拨款凭证；被告人方兴胜任职证明。
二、贪污
1、2010年2月10日，被告人方兴胜从其保管的“0955”银行卡中取公款3万元，连同其个人资金17万元，合计20万元转存为一张账号为10×××92的个人信用社3年定期存单。随后在该存单未到期的情况下将本息取出，将“0955”银行卡中的3万元公款据为己有。2、2011年7月31日，被告人方兴胜将转入其个人“2721”工行卡中的20万元公款以个人名义在工商银行转存了一张账号为18×××19的三年定期存单。2014年8月3日，这笔20万元的定期存单到期以后，被告人方兴胜将此款取出，本息合计230005.83元，被告人方兴胜将取出的230005.83元连同“2721”工行卡上的其它资金共计36万元又一并转到其个人在朱湖信用社81×××09账户上。2011年7月31日，被告人方兴胜从转入其个人“2721”工行卡中的公款又取现5万元，将这5万元办理了一张其个人信用社账号为81×××51的3年定期存单。2014年8月3日存单到期后，被告人方兴胜将本息57501.6元转到其个人信用社81×××09账户上。通过上述方式，被告人方兴胜将“2721”工行卡中的25万元公款据为己有。3、2011年8月6日，被告人方兴胜从转入其个人“2721”工行卡的公款取款4万元、从其保管的“0955”卡的公款取款1万元，连同个人所有的0.5万元办理了一张5.5万元的信用社账号为82×××62的3年个人定期存单。2014年8月6日定期存单到期后，被告人方兴胜将本息63250元（其中5万元3年定期本息57500元）转到其个人信用社81×××09账户上。通过上述方式，被告人方兴胜将“2721”工行卡中的4万元公款和“0955”卡的公款1万元据为己有。案发后，被告人方兴胜已退出了赃款本息37.5万元。
认定上述事实的证据有：1、被告人方兴胜的供述和辩解。其分别于2015年9月1日、6月4日、6月5日、6月19日在应城市看守所的供述，交代了其贪污四笔公款共33万元的事实经过。2、证人郑某的证言。3、鉴定意见。4、2010年2月10日，方兴胜从其保管的“0955”银行卡取款3万元并连同其个人资金17万元转存入账号为10×××92的其个人信用社3年定期存单的凭证；2011年7月31日，方兴胜从其尾号为“2721”工行卡分别取款20万元、5万元的凭证；2011年8月6日，方兴胜从其尾号为“2721”工行卡取款4万元的凭证；2011年8月6日，方兴胜从其保管的李某信用社的尾号为“0955”卡上取款1万的凭证；2011年8月6日，方兴胜将5.5万元存三年定期的凭证；2011年7月31日，方兴胜存款20万元三年定期的凭证；方兴胜存款5万元三年定期的凭证；2014年8月6日，方兴胜借款70万元给湖北恳发投资有限公司的凭证；被告人方兴胜退赃凭证；李某关于9990信用卡使用说明。
原审判决认为：被告人方兴胜身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款111.4899万元进行营利活动，数额较大，另采取侵吞的手段贪污公款33万元，数额巨大，其行为分别构成挪用公款罪、贪污罪。被告人方兴胜到案后如实交代了自己挪用公款、贪污的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人方兴胜已退出全部赃款，可以从轻处罚。遂判决：被告人方兴胜犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年五个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2019年6月3日止。罚金应当自判决生效之日起三十日内缴纳）。
上诉人方兴胜提出：请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人方兴胜只构成挪用公款罪，并判处上诉人缓刑刑罚。理由是：一、一审判决对上诉人具有的自首情节未予认定。上诉人在双规之前，已向纪委反映了涉案的犯罪事实；在一审开庭前和开庭时，能如实交代相关犯罪事实；对贪污罪定性的辩解行为，不影响其自首的认定。二、为莫某垫付的14.49万元缴税款不应认定为挪用。三、一审判决认定上诉人构成贪污罪错误。四、量刑过重。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实相同。
认定本案事实的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，认为证据来源合法，证明的内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，上诉人方兴胜在二审期间缴纳罚金人民币5万元。
针对上诉人方兴胜提出的上诉理由，本院评析如下：
一、关于上诉人方兴胜是否具有自首情节。经查，中共孝感市孝南区纪律检查委员会2015年12月22日“方兴胜‘两规’期间表现证明”证实，2015年3月9日至2015年6月4日，孝感市孝南区纪委采取“两规‘措施对孝南区朱湖农场党工委书记方兴胜进行了调查。在“两规”审查期间，经过组织教育及本人深刻反省，方兴胜能如实交代自己的违纪违法问题，认错态度诚恳，并积极退赃。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。上诉人方兴胜在孝南区纪检部门对其采取“两规”措施期间，能如实交代自己的违纪违法问题，其行为不构成自首，其上诉提出构成自首的意见不成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人方兴胜为莫某垫付调税所需要资金是否构成挪用公款。经查，缴纳税款是莫某从事经商营利活动的一部分，方兴胜利用职务便利挪用公款为其垫付税款，属于挪用公款归他人进行营利活动，构成挪用公款罪，其上诉提出该行为不属于挪用公款的意见不成立，本院不予采纳。
三、关于上诉人方兴胜是否构成贪污罪。经查，方兴胜供述“因为李某的‘0955’银行卡上的资金本来就是农场套取回来的国家项目资金，卡放在李某的手上不安全，我又不想让农场的其他干部知道套取项目资金的事情，所以这张卡就一直由我保管和使用”、“我主观上还是想把这些钱据为己有。因为套回的项目资金一直由我个人保管，没有他人监督”。在卷的证人证言也证实了朱湖农场其他干部不清楚方兴胜对于套取的国家项目资金管理和情况使用。上述证据证明，方兴胜在自己一人保管、使用公款过程中，既不将公款入单位财务账，也不向单位其他干部告知收、支情况，致使套取的公款管理失去正常的监督，并借单位财务混乱状况，将公款秘密存入个人账户直至案发。方兴胜主观上具有非法占有公款的故意，客观上实施了侵吞公款的行为，其行为构成贪污罪，其上诉提出不构成贪污罪的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人方兴胜身为国家工作人员，采取侵吞的手段贪污公款，数额巨大；利用职务之便，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪。上诉人方兴胜在案发后退出了全部赃款，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，二审期间，能够真诚悔罪，积极缴纳罚金，综合案件具体情况，本院决定对其酌情从轻处罚。上诉人方兴胜提出“量刑过重”的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持湖北省安陆市人民法院（2015）鄂安陆刑初字第00236号刑事判决的定罪部分，撤销刑罚部分。
二、上诉人方兴胜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年五个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2018年12月3日止。罚金应当自判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 罗亚东
审判员 鲁 莉
审判员 董 琳
二〇一六年八月一日
书记员 张 乐
附：法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。