新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1238号
上诉人（原审原告）：郭蕙妩，女，汉族，1974年9月20日生，个体工商户，住伊宁市。
委托诉讼代理人：陈岩，新疆任远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊宁市城市建设总公司，住所地伊宁市南环路916号。
法定代表人：张士武，该公司总经理。
委托代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邢岩，男，锡伯族，1979年12月7日生，个体户，住伊宁市。
委托诉讼代理人：梁小宁，男，汉族，1978年9月8日出生，住伊宁市。
被上诉人（原审被告）：伊宁市住房和城乡建设局，住所地伊宁市伊犁河路9号。
法定代表人：地力夏提·苏莱曼，该局局长。
委托诉讼代理人：蒋卫峰，新疆宇通律师事务所律师。
上诉人郭蕙妩因与被上诉人伊宁市城市建设总公司（以下简称城建总公司）、邢岩、伊宁市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初6855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭蕙妩及其委托诉讼代理人陈岩、被上诉人城建总公司的委托诉讼代理人王华、被上诉人邢岩及其委托诉讼代理人梁小宁、被上诉人住建局的委托诉讼代理人蒋卫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭蕙妩上诉请求：撤销原判，改判城建总公司及邢岩连带给付工程款333895元，住建局在欠付工程款范围内向其承担给付责任，并判令城建总公司及邢岩连带支付欠付工程款自2015年12月至2016年11月的利息16895.09元（按月息4.60‰计息），及欠付工程款自2016年11月起按月息4.60‰计息至付清时止的利息；本案一、二审涉诉费用由邢岩负担。事实理由：其与邢岩订立《十号小区旧楼改造外墙外保温分包协议》后，雇佣李守禄负责带班，由胡兵、曹某负责外墙保温施工，由马天龙负责乳胶漆施工，对其承包的涉案工程进行了施工，并于2013年11月竣工验收完毕。邢岩在本案中并未提供任何证据证明涉案工程是由其施工完成的，一审判决认定事实错误。
城建总公司辩称，其不认可邢岩与郭蕙妩就涉案工程订立的分包合同，城建总公司与邢岩已就涉案工程结算完毕。郭蕙妩在对涉案工程进行施工过程中因存在工程质量问题，已做中途退场处理，郭蕙妩并未完全履行与邢岩订立的合同义务。请求驳回上诉，维持原判。
邢岩辩称，郭蕙妩在对涉案工程进行施工过程中因存在工程质量问题，而被清场后，其雇佣梁小宁负责工程施工，由其自己完成了剩余工程的施工。邢岩也与郭蕙妩对其所完成的部分工程结算完毕。请求驳回上诉，维持原判。
住建局辩称：涉案工程是由其通过招投标方式发包给了城建总公司施工，其不清楚郭蕙妩是否承包了涉案工程的施工，其已向城建总公司付清了涉案工程款。请求驳回郭蕙妩对住建局的诉讼请求。
郭蕙妩向一审法院起诉请求：1、判令城建总公司、邢岩、住建局支付工程欠款333895元；2、判令城建总公司、邢岩、住建局按银行贷款利率即月息4.60‰计息，支付工程款自2015年12月起至付清时止的利息；3、本案的诉讼费用由城建总公司、邢岩、住建局承担。
一审法院认定事实：2013年，住建局通过招投标，将伊宁市既有居住建筑外围护结构节能改造工程第一批（二标段），墙体立面保温工程发包给城建总公司施工。邢岩挂靠城建总公司承包了十号小区16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼的外墙保温工程后，就其承包的涉案工程与郭蕙妩签订一份《十号小区旧楼改造外墙外保温分包协议》，约定：邢岩将伊宁市十号小区旧楼改造（16﹟17﹟20﹟21﹟22﹟）外墙保温工程分包给郭蕙妩施工，开工日期为2013年5月8日，包干价每平方85元（最终结算以建设方实际测量面积为准）。本工程的税金和城建总公司的3%管理费及一切由本工程产生的费用均由郭蕙妩承担，与邢岩无关。合同签订开工后，邢岩付总款项的30%，工程进展到一半时付总款项的20%，外墙保温及乳胶漆工程全部完工，再次付总款项的20%，剩余25%在验收合格及建设局拨款后（5天之内）一次性付清，邢岩不得拖欠，如有违约，邢岩将每日赔偿剩余款项的2%违约金，5%为回访费，邢岩将于2014年建设局付款后一次性付清。邢岩现场代表及监理有权检查施工材料及施工工艺，如有不符合施工图纸及验收规范要求的，必须返工。邢岩按合同约定向郭蕙妩支付工程款，如拖延支付造成的一切损失有邢岩自行承担。郭蕙妩材料进场时，及时向邢岩代表和工程监理提供产品检验报告及相关的材质证明材料，确保材料符合设计及规范要求。如材料不符合质量要求，全部退场处理，责任自负。郭蕙妩负责本工程合同约定的施工内容及施工所需材料和设备的采购、供应和管理。郭蕙妩严格按照中华人民共和国建设部实施的中华人民共和国建筑工业行业标准XJJ028-2006《民用建筑节能工程施工质量验收规程》，新06J1**《聚苯板薄抹面外保湿体系构造图集》以及04J121-1《外墙外保温建筑构造（一）》其中的B型一聚苯乙烯泡沫塑料板薄抹灰外墙保温系统中所例的材料性能采购材料，按规范施工，达不到施工安全条件，不允许施工，造成一切损失有郭蕙妩负责。郭蕙妩如果在施工过程中出现质量问题，造成建设方对其处罚由郭蕙妩全权负责。郭蕙妩负责本工程的施工资料，资料如出现问题建设方不予验收，一切后果由郭蕙妩承担。
合同签订后，郭蕙妩雇佣李守禄为工地带班人负责施工，李守禄作为购货单位购买了伊犁聚力新型材料有限公司苯板及抹面砂浆、粘接砂浆、网格布，线条、钉子、网格布、外墙腻子粉等施工材料进行了施工。2013年5月28日，伊宁市建筑工程质量监督站在全市质量安全大检查中，查出十号小区16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼外墙保温项目使用的苯板严重不合格，并将苯板的生产厂家伊宁市聚力新型材料有限公司负责人传至现场。该公司承认苯板为不合格产品。伊宁市建筑工程质量监督站、建设单位、监理单位、施工单位、苯板生产厂家五方在现场共同认可苯板为不合格产品，并将现场所有不合格苯板集中销毁。2013年5月29日，住建局指定的项目监理机构新疆成汇工程管理有限公司向城建总公司发出监理通知单，内容为：”由你单位承建的伊宁市已有居住建筑外围护结构节能改造第二批工程二标段十号小区外墙保温项目16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼，施工过程中发现使用中的锚栓不合格、苯板不合格，现责令你单位立即停工整改。工地停工后，邢岩将涉案工程交由梁小宁负责，在2013年5月29日质量安全大检查后，改由梁小宁负责施工至工程完工。2013年11月14日，城建总公司、梁小宁作为承包单位，与住建局、监理单位新疆成汇工程管理有限公司对涉案工程面积进行了核算，10小区16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼立面核算实际面积共计为10151平方米。工地负责人梁小宁在负责施工期间，分别于2013年6月6日向郭蕙妩支付了工地进场费88000元，8月14日向郭蕙妩支付了前期工程款103400元。
一审法院认为：郭蕙妩与邢岩签订的《十号小区旧楼改造外墙外保温分包协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效协议。本案争议焦点：涉案外墙保温工程是否是郭蕙妩负责施工完成。因郭蕙妩施工期间出现购买的苯板、锚栓质量不合格进行了销毁，为此，城建总公司责令邢岩停工整顿，邢岩后将涉案工程交由梁小宁负责施工至工程完工，有梁小宁支付苯板款的收据、销售清单、证明、支付工人工资的收条、调查笔录、施工情况说明及双方当事人陈述相互印证，故涉案工程由梁小宁负责施工完成，该院予以确认。现郭蕙妩以合同总价862835元（10151平方米×85元），扣除邢岩购买的工程苯板158290元和乳胶漆材料11450元、邢岩向具体负责贴苯板的工人支付了劳务费156000元、向具体负责乳胶漆施工的工人支付了劳务费41800元、向郭蕙妩支付了工程款161400元后,主张剩余工程款333895元（862835元-158290元-11450元-156000元-41800元-161400元）。依据分包协议约定，郭蕙妩包工包料，应当负责购买施工所需材料，负责本工程的施工资料，负责支付工人的人工工资等。但郭蕙妩均未按合同履行，且涉案工程并不是郭蕙妩负责施工完成。故对郭蕙妩的诉讼请求，不予支持。判决：驳回郭蕙妩的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人郭蕙妩提交了如下证据：1、周海涛于2013年6月6日出具的20000元的收据1张；2、伊宁市光明装饰工程有限公司于2013年6月出具的10000元的收据1张。拟证明其于2013年6月6日给邢岩出具了88000元工程款收据，但实际其仅收到58000元工程款。当日邢岩将其购苯板及乳胶漆分别支付的20000元及10000元付款收据交郭蕙妩后，郭蕙妩于当日一并给其出具了88000元的收据。邢岩对郭蕙妩提供的以上收据所证明的事实予以否认，称其当日支付给郭蕙妩的款项就是88000元。
本院对以上证据认证如下：郭蕙妩于2013年6月6日给邢岩出具的收据中仅载明”今收到十号小区工程款88000元”的内容。郭蕙妩提交的以上两份收据并不足以证明其所出具的88000元工程款收据中，包含了以上两笔邢岩所付材料款的事实，故对以上证据的证明力不予确认。
经本院审理，对原审判决认定的除涉案工程在2013年5月29日质量安全大检查后，改由梁小宁负责施工至工程完工的事实外，对其他事实予以确认。
本院另查明，住建局于2013年发包给城建总公司施工的伊宁市既有居住建筑外围护结构节能改造工程第一批（二标段）墙体立面保温工程中，除包括涉案的十号小区16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼外，还包括该小区其他部分住宅楼及本市伊犁河路、光明街的部分家属楼。
邢岩于2013年11月1日向在涉案工程中承揽贴苯板工作的曹某付款156000元，向在涉案工程中承揽粉刷工程的马天龙付款43000元的事实。另邢岩还于2013年7月14日向马天龙付款2000元及于7月28日向马天龙付款3000元。
涉案工程前期施工所使用的苯板在2013年5月28日的检查中发现不合格被销毁后，该工程此后所使用的苯板及乳胶漆均由邢岩提供。郭蕙妩称邢岩提供了158290元的苯板及11450元的乳胶漆，合计金额为169740元。邢岩对其提供了苯板及的乳胶漆的事实认可，但对郭蕙妩所称的上述材料的价款不予承认。另郭蕙妩在本案一审中提交了伊犁敬业飞工贸有限公司产品出库单2张。二审中郭蕙妩称其在施工过程中，邢岩还提供了抹面及粘贴砂浆10吨，并称该笔供货价款应按其所购此类材料的单价800元/吨计算，从应付其工程款中扣减。邢岩对其还提供了抹面及粘贴砂浆10吨的事实无异议，并认可其提供的以上材料的单价为800元/吨。本院对邢岩还为涉案工程提供了10吨单价为800元/吨的抹面及粘贴砂浆的事实亦予以确认。
二审中，双方当事人对涉案外墙保温工程已实际使用及住建局已向城建总公司付清涉案工程款的事实无异议，本院予以确认。另郭蕙妩及城建总公司、邢岩均承认2015年之前建筑行业缴纳的税金税率为4.39﹪。
本院认为，本案争议的焦点为：一、郭蕙妩履行涉案合同义务问题；二、邢岩已付工程价款及涉案合同约定价款的确定问题；三、郭蕙妩主张的欠付工程款及利息问题；四、城建总公司及住建局的责任承担问题。
关于争议焦点一。2013年，郭蕙妩与邢岩签订《十号小区旧楼改造外墙外保温分包协议》，从邢岩处承包了涉案的外墙保温工程后，开始组织人员进行施工。当年5月28日，因其所购进的施工材料苯板经相关部门检查不合格被销毁。同年11月14日涉案工程的发包方住建局、承包方城市建设总公司及工程监理单位监理对已完工的涉案工程的施工面积进行了核算。
郭蕙妩在本案中对其履行完毕涉案合同义务的事实，提供了其所购材料单据，并提供了在涉案外墙保温工程施工过程中承揽贴苯板工作的证人曹某及向郭蕙妩提供保温材料的证人户某出庭作证，其中曹某证明了郭蕙妩将涉案工程中的贴苯板工作按每平米22元的价格承包给其完成的事实，并证明梁小宁当时在工地负责工程质量的事实。邢岩辩称郭蕙妩所购苯板因质量不合格被销毁后，其将涉案工程交由梁小宁、赵文圣负责完工，但邢岩在本案一审中并未提供充分的证据证明该事实。另在该工程施工过程中，邢岩还于当年6月6日及8月14日，分别向郭蕙妩支付了工程款88000元及103400元。邢岩称上述款系其与郭蕙妩结算了郭蕙妩施工部分的材料款及人工费后所支付的款项，但其并未提供双方在郭蕙妩所购苯板被销毁后已终止了合同的履行，并已与郭蕙妩就其完成的工程量价款进行了结算的相关证据。因邢岩对郭蕙妩主张的其已履行完毕涉案合同义务的事实所提供的证据，未能提出足以反驳的相反证据，故对郭蕙妩主张的上述事实应予以确认。原判认定郭蕙妩所购苯板因质量不合格被销毁后，邢岩将涉案工程交给了梁小宁负责施工完毕，并认定郭蕙妩未履行完毕涉案合同义务，在证据采信及事实认定方面存在错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二。本案中邢岩除直接向郭蕙妩支付了两笔共计191400元的工程款外，还向完成涉案工程贴苯板工作的实际施工人曹某付款156000元，向完成涉案工程粉刷工作的马天龙付款48000元。郭蕙妩在本案中称邢岩支付给马天龙的一笔43000元款项中的1200元及2013年7月向马天龙支付的两笔共计5000元的付款，系马天龙在邢岩与郭蕙妩订立的合同范围之外为邢岩施工所付款项，与其无关。对此郭蕙妩并未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。故邢岩所付工程款合计应确定为395400元。
郭蕙妩称邢岩为涉案工程提供的苯板及乳胶漆的合计金额为169740元，其中包括苯板款158290元及乳胶漆款11450元。邢岩对其所供上述材料的价款不予承认，但其在本案一审中对其所供以上材料仅提供了一张金额为82000元的购苯板款收据及一张收款人署名为张艺的30000元涂料款收据，其中张艺出具的30000元涂料款收据中写明余款20000元未结清。郭蕙妩对署名为张艺的涂料款收据真实性不予认可，而邢岩对此又未能提供其他证据予以证实。故对邢岩所供以上苯板及乳胶漆的价款应按郭蕙妩主张的金额予以确定。邢岩在本案一审中就其所供材料还提供了一份日期为2013年6月5日、金额为29000元的材料款收据，称该笔费用系其为涉案工程施工购买网格布及铆钉所支出的费用。郭蕙妩否认邢岩所购该批材料用于涉案工程的施工，而邢岩对其所购该批材料用于了涉案工程的事实亦未提供其他证据予以证实，本院对该笔材料费不予认定。另郭蕙妩承认邢岩为涉案工程还提供了8000元的抹面及粘贴砂浆。故邢岩为涉案工程提供的材料价款合计应确定为177740元。
邢岩与郭蕙妩订立的合同中约定包干价85元/㎡，并约定税金和城建总公司的3%管理费及一切由本工程产生的费用均由郭蕙妩承担。城建总公司及邢岩辩称按约定由郭蕙妩承担的税金应按2015年之后规定的5.39﹪的税率计算，缺乏相应的依据。对于双方约定的税金应按2015年之前建筑行业缴纳的税金税率4.39﹪计算。邢岩辩称城建总公司已从涉案工程款中代扣了的招投标代理费、劳保统筹费和保险费，以上费用按约定也应由郭蕙妩承担。但其并未就城建总公司已代扣了以上费用及代扣款的具体金额提供证据证明，且双方在合同中对以上费用的负担也并未作出明确约定。故对城建总公司及邢岩的以上辩解理由，本院不予采纳。根据涉案合同约定，邢岩应付郭蕙妩的涉案工程价款应确定为799071.50元，即从约定的涉案工程价款862835元（10151㎡×85元/㎡）中扣减约定应由郭蕙妩承担的税金37878.45元（按4.39﹪计算）及管理费25885.05元（按3﹪计算）。
关于争议焦点三。郭蕙妩与邢岩均属无相关施工资质的个人，二人之间就涉案工程所签订的转包合同，应属无效合同，但该工程已完工并实际使用，且城建总公司、邢岩及住建局对已完工的涉案工程施工质量均未提出异议。故郭蕙妩请求按照双方约定支付工程价款，本院予以支持。从邢岩应付郭蕙妩的工程款799071.50元中，扣减邢岩已付工程款395400元及其所供材料款177740元，邢岩还应给付郭蕙妩欠付工程款225931.5元。
涉案工程已完工并实际使用，但并未进行竣工验收。邢岩与郭蕙妩订立的合同中对工程款的具体付款时间及欠付工程款利息计付标准均未作出明确的约定。故对郭蕙妩主张的欠付工程款利息应从其起诉之日即2017年6月15日起计付至付清之日止，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。郭蕙妩主张自2015年12月起计付欠付工程款利息，并按月息4.60‰计息，缺乏相应的依据，本院不予支持。
关于争议焦点四。城建总公司将涉案工程违法承包给不具备施工资质的邢岩个人进行施工存在过错，其应与邢岩对上述欠付工程款及利息承担连带给付责任。涉案工程的发包方住建局已向城建总公司付清涉案工程的合同价款，故对郭蕙妩要求住建局对欠付工程款承担责任的请求，本院亦不予支持。
综上所述，郭蕙妩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初6855号民事判决；
二、邢岩于本判决生效后十日内给付郭蕙妩工程款225931.5元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付以上欠付工程款自2017年6月15日起至付清时止的利息；
三、伊宁市城市建设总公司对上述欠付工程款及利息承担连带责任；
四、驳回郭蕙妩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计9841元，由郭蕙妩负担3182.05元，由邢岩及伊宁市城市建设总公司负担6658.95元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵冬迪
审 判 员 周丽萍
代理审判员 王泉红
二〇一七年八月十六日
书 记 员 刘 洋