安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02324号
上诉人（原审被告）：杨允。
被上诉人（原审原告）：李海华。
委托代理人：吴小青，安徽三乐律师事务所律师。
原审第三人：苏军。
上诉人杨允因与被上诉人李海华、原审第三人苏军合伙协议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第00877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决经审理查明：2011年4月30日，李海华、杨允及苏军合伙以按揭贷款方式在安徽泰源工程机械有限责任公司处购买挖掘机一台（型号DH420LC-7，机号20705号），并合伙经营。挖掘机裸机价格224万元，首付款三人平均出资，每人出资9.8万元，由杨允与安徽泰源工程机械有限责任公司签订了购买协议，约定按揭贷款由杨允负责归还。合伙经营期间，挖掘机的经营活动及财务管理均由杨允负责，经营几个月后，2012年1月20日三合伙人进行了一次结算：挖掘机总产值为717795元，其中按揭还款金额为371000元，支付工人工资80000元，其他花费142178元，净利润为124617元。2012年3月18日，合伙人决定散伙，并签订了《协议》一份，载明：“2011年4月30日三人一起共买DH420LC挖掘机一台于2012年3月18日分开，由杨允经营，后期所有的费用由杨允承担，与苏军、李海华无关”。2012年5月30日，李海华向法院提起诉讼，要求杨允返还购买挖掘机本金及利润296705元，并要求杨允均摊垫付款6000元，杨允应摊2000元，共计应返还其298705元。该院经审理后作出一审判决，杨允不服提起上诉，合肥市中级人民法院二审裁定将案件发回该院重审。2013年5月10日安徽广信司法鉴定所经该院委托在苏军诉杨允合伙协议纠纷一案曾作出《苏军诉杨允合伙协议纠纷一案资产评估司法鉴定意见书》，鉴定意见为：挖掘机折旧额为17.654534万元。该院对苏军诉杨允合伙协议纠纷一案已作出判决，杨允不服向合肥市中级人民法院提出上诉，合肥市中级人民法院已判决维持。
一审法院认为：一、关于2012年3月18日的《协议》是否已经对涉案挖掘机的经营利润作出了处理的问题。在苏军诉杨允合伙纠纷一案中，虽然2012年3月18日协议是由证人孙某书写的，且其在原审及重审过程中均作为证人出庭作证，但针对涉案挖掘机在解除合伙关系前的经营利润是否处理的问题上，证人在原审时陈述：“三人对债权债务有没有处理不清楚。”而在重审则陈述：“杨允打的借条是退给苏军的本金，后期的债权债务就不存在了，利润、折旧均不考虑，双方此后就没有任何纠纷”。因孙某在此节事实上前后陈述严重不一致，故对其在原审及重审过程中关于此节事实的证言均不应认定。涉案挖掘机合伙期间的经营利润是否已经处理的问题，应当根据双方所签订的协议予以确定。2012年3月18日的《协议》明确载明：“2011年4月30日三人一起共买DH420LC挖掘机一台于2012年3月18日分开，由杨允经营，后期所有的费用由杨允承担，与苏军、李海华无关”。从协议内容来看，该《协议》解除了杨允、李海华、苏军之间的合伙关系，对合伙初期及解除合伙关系后挖掘机后期所产生的费用作出了处理，但对涉案挖掘机合伙期间所产生的经营利润并未作出任何处理，对杨允辩称在解除合伙关系时已经对合伙期间的经营利润作出处理没有事实依据，不予采纳。
二、关于的杨允、李海华、苏军合伙财产如何确定的问题。合伙财产包括合伙人的出资、合伙期间的收益。李海华、杨允对返还李海华98000元合伙出资问题上已经达成了协议，案件的关键在于确定合伙期间的收益。根据三方于2012年1月20日进行的结算，可以确认，截止到2012年1月20日合伙期间挖掘机的利润为124617元。另外，由于解除合伙关系后，挖掘机归杨允经营，故在合伙期间共同归还的371000元贷款应当作为合伙收益。但由于挖掘机在合伙期间存在一定折旧，故在认定上述合伙收益的同时还应当扣除挖掘机的折旧。安徽广信司法鉴定所鉴定意见书确定挖掘机经营323天（自2011年4月30日至2012年3月18日）折旧费的折旧额为176545.34元。对该司法鉴定结论，该院认为由于挖掘机自2013年3月8日解除合伙关系以后由杨允实际管理和控制，并且已经于2012年10月被安徽泰源工程机械有限责任公司收回，故安徽广信司法鉴定所采用年限平均法对涉案挖掘机折旧费进行评估，并确定涉案挖掘机的折旧年限为10年及资产残值为5%均符合客观情况，予以认定。但其仅根据李海华提供的同类型挖掘机的原始发票来确定该挖掘机的重置价格不妥，该院予以纠正。根据李海华的自认及证人孙某的证言，可以确认涉案挖掘机裸价为224万元。杨允辩称包括运输费、安装费等费用在内，挖掘机共计花费大约260万元，但未在该院规定的期限内提交相关证据，故涉案挖掘机的重置价格认定为224万元。根据年限平均法确定涉案挖掘机323天折旧额应为188313元【（224万元-224万元×5%）／365天／10年×323天】。因此，李海华、杨允、苏军的合伙收益为307304元（12.4617万元＋37.1万元-18.8313万元）（不包括返还李海华和苏军的合伙出资）。
三、关于杨允提出2012年1月20日挖掘机利润未扣除2012年2月、3月按揭款的问题。因2012年3月18日《协议》明确约定“后期所有的费用由杨允承担，与苏军、李海华无关”。故杨允在2012年3月18日后发生的任何费用均与李海华无关，不应当从合伙经营利润中扣除。此外，即便杨允交纳了2012年2、3月按揭款、且应当从合伙经营利润中扣除，但该按揭款也应当作为原、被告及第三人的合伙收益进行分割，故2012年2、3月按揭款是否从合伙经营利润中扣除，并不影响案件最终的实体处理结果；关于杨允提出挖掘机曾经遭到山体滑坡并已经向保险公司申请理赔的问题，根据该院向大众保险股份有限公司安徽分公司调取的证据来看，并不能证明挖掘机曾经遭到山体滑坡的事故，故本案采用年限平均法对挖掘机折旧费进行评估，完全符合规定，杨允的异议不能成立。综上，李海华、杨允、苏军在合伙关系解除后，李海华要求对合伙财产进行清算符合规定，因合伙财产由杨允实际控制，故杨允应当给付李海华挖掘机投资款98000元、利润102434.67（307304元／3人），另外，李海华垫付了挖掘机的部分开支和维修款计6000元，杨允出具了6000元的欠条，该款应当由三合伙人平均分摊，杨允应给付李海华2000元。因此，杨允应给付李海华挖掘机投资款98000元、利润102435元、以及挖掘机开支和维修款2000元，合计202435元。案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第七十八条、第八十四条之规定，判决：一、杨允应于判决生效后10日内给付李海华202435元；二、驳回李海华的其他诉讼请求。案件受理费2890元，由李海华承担890元，杨允承担2000元。
杨允上诉称：一、一审判决认定事实不清。l、一审判决对购机费用认定不清。本案可以确定的基本事实是涉案挖掘机的裸价为224万元，如包括运输费、安装费等费用（约36万元）在内，则挖掘机的总价款应为260万元，对于此节事实，证人孙某出庭予以证实，但一审判决对证人证言却偏偏不予认定。此节事实的认定，对全案的审理和判决会产生至关重要的影响，因为36万元的购机费用是合伙关系存续期间产生的费用，该费用应由三合伙人分摊。如计算合伙利润，必须将该费用予以剔除，否则凭空计算合伙利润，难言客观公正，无疑会加重上诉人的负担。2、2012年1月20日的清单不能视为合伙解散的结算单。2012年1月20日的清单，仅仅是合伙经营期间的收入及支出流水帐，不能将其差额部分视为期间的纯利润，虽然一审判决将挖掘机的折旧费从利润总额里予以扣除，但对挖掘机的运输费、安装费等费用却不予处理。上诉人认为涉案挖掘机除应扣除折旧费、运输费、安装费等费用外，还应扣除山体滑坡造成挖掘机损毁的贬值损失，挖掘机的贬值损失与折旧费是不能混同的两个概念。否则，只算进账而不算出账，必然导致利润计算虚胖、浮夸，严重失实，上诉人的合法权益难以得到保障。3、挖掘机曾遭受山体滑坡损毁，一审判决未予认定。上诉人举证的挖掘机损毁的照片及大众保险股份有限公司报案登记表，足以证实涉案挖掘机曾遭山体滑坡翻毁，一审判决拒不认定，显属认定事实错误。4、一审判决对合伙解散的原因未予查明。被上诉人仅投入98000元，在短短10个多月的时间可赚取10万余元高额利润，其与苏军为何要退出合伙，如此暴利对任何人而言，都是难以抗拒的。从日常生活经验判断，被上诉人退伙时，不仅不在退伙协议中约定利润分成，也未要求上诉人在出具的借条中注明，却非常宽容地同意上诉人分期归还其本金98000元，另加散伙补偿费12000元，这本身即足以证明合伙经营无利润可言，甚至可能是亏损的。5、散伙不到半年，挖掘机被肥西县法院查封扣押，进一步说明挖掘机经营无利可图。在合伙关系存续期间，由于挖掘机的按揭款没有按时、足额偿付，挖掘机才被肥西县法院查封扣押。如果经营挖掘机存在一审判决所认定的利润空间，每月5万元左右的按揭贷款都还不上，并导致挖掘机被查封扣押，这从另一个侧面可以验证挖掘机经营是非常艰难的。二、一审判决适用法律错误。一审判决因认定事实不清（或错误），导致其适用《民法通则》第三十二条、第七十八条、第八十四条对本案作出判决，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审人民法院撤销一审民事判决，将本案发回重审或依法改判。
李海华二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求予以维持。一、购机费是经过双方确认的，运输、安装费已经包括在224万元的购机费之内。孙某的证言前后矛盾，不能采信。二、2012年1月20日出具的清单，明确列明各项费用，有合伙人三方签字，是对合伙期间的结算。三、上诉人未能提供证据证明挖掘机存在山体滑坡的事实。四、被上诉人起诉主张分配合伙期间的财产，与合伙解散原因无关。五、散伙后，各方签订协议，后期费用由杨允承担，其挖掘机是否被查封与被上诉人无关。六、一审判决适用法律正确。
苏军二审未做陈述。
在本院二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间争议的焦点主要在于：杨允、李海华、苏军三人合伙期间的收益是否应当扣除挖掘机的安装、运输费用以及挖掘机因山体滑坡导致的贬值损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨允、李海华、苏军于2012年1月20日签字确认的清单中已经载明合伙期间的利润额，杨允上诉称该合伙收益中应当扣除挖掘机安装、运输的费用，但其未能提供证据证实挖掘机安装、运输费发生的实际数额，故本院对杨允主张扣除该部分费用不予支持。另，杨允上诉称挖掘机曾遭遇山体滑坡并损毁，为证明该主张，杨允向法院提供了照片、大众保险股份有限公司报案登记表予以证明，但一审法院向大众保险股份有限公司安徽分公司调取的证据显示，虽然杨允曾就涉案挖掘机向该公司进行报案，但此后又主动撤销报案，该公司并未作出理赔。故杨允提供的证据不足以证实案涉挖掘机曾遭到山体滑坡事故，就其关于在合伙收益中扣除挖掘机因山体滑坡导致的贬值损失的主张，本院不予支持。综上，上诉人杨允的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2890元，由上诉人杨允负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一五年五月二十日
书 记 员 刘付兴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。