云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第134号
上诉人（原审原告兼反诉被告）郑茂，男。
被上诉人（原审被告兼反诉原告）肖大春，男。
委托代理人王艳华，云南晨羿律师事务所律师，特别授权。
上诉人郑茂因与被上诉人肖大春合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2014）丘民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2014年9月2日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人郑茂，被上诉人肖大春及其委托代理人王艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实：原告（反诉被告）郑茂与被告肖大春（反诉原告）于2013年8月18日签订《订购籽条合同》，合同约定：“甲方（被告）自愿将位于笼陶新寨脚三七籽条出售给乙方（原告），每空为人民币650元，共计200空，合计人民币130，000元，乙方（原告）付定金80，000元，剩余余款到采挖时一次付清”，同时双方约定：“①甲方负责管理好籽条到乙方采挖，如果出现烂掉叶、根或者人为灾难由甲方付违约金给乙方。……④籽条定于腊月（农历12月底），到时不作采挖由双方协商，如乙方不作出决定，甲方才有权自行处理。⑤如遇到天灾（不包括人为灾难）甲方不作出赔偿，但需要退还乙方所付全部定金。⑥无论以后籽条出现价格高低，甲乙双方不得做出违约，一定做到价钱和合同一样。”合同签订后，原告郑茂按合同约定于次日通过银行转账向被告肖大春支付了定金80，000元。在合同履行过程中，文山三七市场价格下跌。被告肖大春于2013年12月14日电话联系原告郑茂，希望原告郑茂按照约定履行合同，并于2014年1月27日到师宗找郑茂未果。原告郑茂在合同约定的三七籽条采挖时间前未进行采挖。被告肖大春于2014年2月6日向许某某出售三七籽条200空，每空106元。现原告郑茂以被告肖大春违约为由，诉至法院要求被告肖大春退还定金80，000元。
原审法院认为，原告郑茂与被告肖大春于2013年8月18日签订的《订购籽条合同》是双方的真实意思表示，合同内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方应按照约定履行合同义务。在合同履行过程，被告肖大春种植的三七籽条遭受雪灾的影响，但是并未造成被告肖大春完全不能履行合同义务。被告在与原告协商未果的情况下，于合同约定的采挖时间后将籽条出售给其他人以尽量挽回三七价格下跌造成的损失，说明被告肖大春仍有履行合同义务的能力，且三七籽条的栽种有季节性，原告郑茂未按照合同约定的采挖时间对三七籽条进行采挖，已构成违约。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，即“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，原告郑茂作为给付定金的一方，未按照合同约定履行债务，其无权要求返还定金。因反诉被告郑茂违约，致使反诉原告以每空106元的价格出售三七籽条，给反诉原告造成了损失108，800元（650×200－106×200=108，800元），故反诉被告郑茂应赔偿反诉原告108，800元。综上，扣除反诉被告支付给反诉原告的定金80，000元，反诉被告郑茂还应赔偿反诉原告肖大春28，800元（108，800元－80，000元=28，800元）。综上所述，原告郑茂要求被告肖大春返还定金80，000元的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告肖大春要求反诉被告郑茂赔偿损失28，800的反诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下：一、反诉被告郑茂于本判决生效后十日内向反诉原告肖大春支付人民币28，800元。二、驳回本诉原告郑茂的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由原告郑茂负担。反诉受理费520元，减半收取260元，由反诉被告郑茂负担。
原审判决送达后，原审原告兼反诉被告郑茂不服，向本院提起上诉：一、一审法院对证据事实认定错误。1、一审法院对上诉人在开庭时提交的现场拍摄的照片不予采信，认为该份证据的来源无法查明，无法确定照片拍摄的时间、地点、不符合法律规定，是不客观的。该照片是上诉人2013年两场雪灾期间在现场拍摄的，所摄的内容与当时下雪的基本情况相互吻合。该照片能够证明被上诉人栽种三七已经遭受破坏，但一审法院并未到现场实际勘验，也未考虑签订合同条款对于出现不可抗力时如何处分的约定。2、对被上诉人提交的证据2通话记录，该通话记录只能说明在此期间有过通话的情形，但通话内容没有体现出来，上诉人有理由认为该证据只能说明当事人之某某有过通话记录，不能反映出通话内容及对本案涉及标的的处理、协商情况；对被上诉人申请法院出庭的许某某、魏某某、李某某、杨某某等人的证言，上诉人认为该证言是上诉人与证人之某某相互窜通作出的，本身并不符合法律规定，体现在：许某某向被上诉人购买籽条的证言一是与本案无关联性，就证言本身来说，被上诉人与证人之某某的交易产生于2014年1月26日之后，恰好1月26日上诉人亲自来现场查看三七籽条，发现籽条已经不存在，不可能存在交易行为；3、该证言无其他证据相互印证，纯属孤证；而证人李某某、杨某某，其身份是村民委领导，该合同争议地又在其辖区范围内，上诉人有理由相信其证言是相互窜通的；对于证人魏某某的证言，更加是虚假证言，因上诉人同时在笼陶新寨向被上诉人、魏某某、肖大华等人购买三七籽条，又同时向人民法院起诉被上诉人和魏某某等人，案件的处理结果对其具有法律上的利害关系，其证言不应予采信，而一审法院认为“该证言符合法律规定”予以采信，显然是不公平的。二、本案事实清楚，证据充分，一审法院认定事实错误，作出的草率判决显然有失公正。一审法院认定：“被上诉人于2014年1月27日到师宗找上诉人未果，2月6日向许某某出售200空三七籽条，每空106元，…”纯属认定事实错误。上诉人并未在师宗栽种三七，且2014年1月26日上诉人到笼陶新寨三七地看三七时发现籽条已经被被上诉人开挖后找被上诉人理论，26日至28日期间上诉人一直都在和被上诉人周旋协调三七事宜，而且被上诉人叫上20多人来路上截堵了上诉人的车辆，怎么会存在被上诉人到师宗找上诉人的情况？况且双方签订的合同已经合法有效，那合同当事人之某某应该诚信履行合同，合同的相关条款已经说明不可抗力情形出现之后，被上诉人退还定金的约定，但一审法院却一味采信被上诉人提交的不客观的证据，支持被上诉人的反诉请求显然违背了法律追求公正的初衷，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院原判认定事实错误，判决内容缺乏公平、公正，实属错误裁判。请求二审法院依法撤销丘北县人民法院（2014）丘民初字第260号民事判决，依法改判支持上诉人上诉请求并责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人肖大春辩称：一、原判对证据的采信符合法律规定。1、原判因被答辩人提供的现场照片的来源无法查明，无法确定照片拍摄的时间、地点、其形式不符合法律的规定而未予以采信并无不当。2、答辩人提供的通话清单虽然不能证明通话内容，其申请出庭作证的证人许某某是西畴县人，李某某系种植籽条辖区内的村小组组长、杨某某系种植籽条辖区内的村民委主任，魏某某虽同为出售籽条给被答辩人者，但其所述客观、真实，并无半点虚假之处，答辩人所举证据之某某相互印证，充分证明了答辩人为督促被答辩人履行合同，曾向村小组、村民委反映，因与被答辩人联系不上，去师宗县找被答辩人未果，为减少损失答辩人才向许某某低价出卖籽条的客观事实，正因为魏某某同是出售籽条给被答辩人者，才会知道答辩人的种植情况，也正因为李某某、杨某某是种植籽条辖区内的村小组、村民委领导，无奈之下答辩人才会向其反映。故被答辩人诉称“其证言是相互窜通的”不能成立，更不能因一审法院对该证言予以采信就认为显失公平。二、被答辩人上诉称“2014年1月26日上诉人到笼陶新寨三七地看三七时发现籽条已经被被上诉人开挖后找被上诉人理论，26日至28日期间上诉人一直都在和被上诉人周旋协调三七事宜，而且被上诉人叫上20多人来路上截堵了上诉人的车辆”与事实完全不符。至双方约定的合同履行时，由于三七价格下跌，且被答辩人尚未付清货款之情况下，答辩人怎么会放弃高利润的生意不做，而擅自提前开挖呢？故被答辩人所述有悖于情理。事实上，被答辩人单方毁约，恶意不履行合同，正是引发本案的根本原因。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体判决客观公正，请贵院依法驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人郑茂对原审判决认定“被告肖大春于2013年12月14日电话联系原告郑茂，希望原告郑茂按照约定履行合同，并于2014年1月27日到师宗找郑茂未果。原告郑茂在合同约定的三七籽条采挖时间前未进行采挖。被告肖大春于2014年2月6日向许某某出售三七籽条200空，每空106元”有异议，理由是肖大春并没有电话联系过我，也没有到师宗找过我，且被上诉人低价出售三七的事实也没有证据证明。
针对上诉人郑茂提出的异议，本院经审查认为，1、通过被上诉人肖大春在一审提交的第二组证据可以证明，其于2013年12月14日打电话与上诉人郑茂联系过，上诉人郑茂也主动与被上诉人肖大春联系过，故上诉人提出的该项异议不成立；2、被上诉人肖大春在一审提供的2号证据以及证人许某某、魏某某、李某某、杨某某的证言，证明被上诉人和魏某某、赵天荣等人到上诉人郑茂位于师宗境内的三七地张贴通知，限期在约定时间内到被上诉人地里采挖籽条。因上诉人郑茂认为魏某某是另案的当事人，对该组证据的真实性及所证明的内容不予认可。但在二审庭审中，经上诉人郑茂对魏某某在师宗拍摄照片的辨认，上诉人郑茂认可照片中的《通知》是贴在其合伙人徐孙华的三七棚门上，其三七大棚与合伙人的连在一起，由此可以认定被上诉人肖大春等人确实到师宗要求上诉人郑茂履行合同，故上诉人郑茂提出的该项异议不能成立。3、被上诉人肖大春在一审申请证人许某某出庭作证，证明被上诉人肖大春向许某某出售三七籽条，但由于许某某的证言系孤证，没有相应的证据予以佐证，故上诉人郑茂提出的该项异议成立。
被上诉人肖大春对原审判决认定的事实无异议，因此，对于原审认定的法律事实，除上诉人郑茂提出的异议成立外，其余事实本院予以确认。
在二审诉讼过程中，上诉人郑茂提供以下证据：
上诉人郑茂分别于2014年1月20日2：04分、2014年1月26日7：35分发给被上诉人肖大春的短信：用以证明被上诉人肖大春已没有三七籽条卖给上诉人。
经质证，被上诉人肖大春认为该证据不属于新证据，该证据为上诉人自己发给肖大春的信息，证明力不足，短信内容为上诉人自己编辑，与当时事实不符，该信息不仅不能证明上诉人的观点，反而能证明上诉人单方违约的事实。
本院认为，上诉人提供的证据能够证明2014年1月20日、2014年1月26日其发短信给被上诉人的事实，且被上诉人肖大春在庭审中认可收到了这两条短信，但该短信系孤证，并不能证明被上诉人肖大春已丧失了履行合同的能力，故本院对两条短信的真实性予以采信，但对上诉人用以证明的内容不予采信。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审中争议的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人哪方存在违约行为；2、被上诉人是否应退还上诉人的定金8万元；3、上诉人应否赔偿被上诉人主张的经济损失108800元。
关于上诉人与被上诉人哪方存在违约行为，本院认为，双方当事人于2013年8月18日签订的《订购籽条合同》系双方当事人在平等、自愿基础上签订的买卖合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性、禁止性规定，是合法、有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的合同义务。根据双方订立的合同第4条约定，上诉人郑茂应在于腊月（农历12月底）采挖籽条，到时不作采挖由双方协商，如乙方不作出决定，甲方才有权自行处理。但上诉人郑茂在合同履行期内，并未采挖籽条，且上诉人郑茂在采挖时间届满后也未与被上诉人协商。虽然上诉人郑茂在一审提供了照片2张，欲证明订购的籽条遭受天灾，已经无法栽种，合同的目的无法实现，但由于该照片系上诉人单方制作，无法核实照片的真实性，且不能证明被上诉人丧失了履行合同的能力。通过被上诉人肖大春在一审提交的2号证据，以及证人李某某、杨某某的证言，均能证明被上诉人肖大春已经在合同履行期内，要求上诉人郑茂履行合同。因此，可以认定上诉人郑茂在合同履行期内，未采挖籽条违反了合同约定，应承担违约责任。
关于被上诉人是否应退还上诉人的定金80000元，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”，本案合同总标的额为130000元，其20%为26000元，即双方当事人约定的定金最高限额按照法律规定只能为26000元，对于超出部分54000元，不应适用定金罚则。如前所述，上诉人郑茂构成对合同的违约，故其无权要求返还定金26000元。对于超出定金部分的54000元，被上诉人肖大春负有返还的义务。
关于上诉人是否应赔偿被上诉人经济损失108800元的问题。本院认为，虽然被上诉人肖大春主张因上诉人郑茂违约后，为避免损失的扩大，被上诉人不得不以低于其与上诉人签订合同的价格出售给许某某，造成其经济损失108800元，但被上诉人肖大春所提供的证据，系孤证，不能证明其观点，并且依据定金罚则已经判决由上诉人支付定金26000元给被上诉人，被上诉人肖大春的合法权益已得到了维护，结合文山三七市场的价格风险因素，若将所有经济损失转嫁给上诉人郑茂承担有悖公平原则，故被上诉人肖大春要求上诉人郑茂赔偿经济损失理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人郑茂与被上诉人肖大春于2013年8月18日签订的《订购籽条合同》，因上诉人郑茂未按合同约定的期限采挖籽条而构成违约，双方的合同目的已不能实现，应予解除，上诉人郑茂无权要求返还定金。因双方所订立的定金条款金额已超过合同总标的的20%，对于超过部分被上诉人应将其返还给上诉人。一审判决认定基本事实部分清楚，程序合法，但适用法律不当。上诉人郑茂的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。被上诉人的反诉请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销丘北县人民法院（2014）丘民初字第260号民事判决；
二、由上诉人郑茂支付被上诉人肖大春购买三七籽条定金人民币元26000元，从上诉人郑茂已支付给被上诉人肖大春的80000元中扣除；
三、由被上诉人肖大春返还被上诉人郑茂超出定金部分的预付款人民币54000元，限本判决生效后10日内履行完毕。
一审本诉案件受理费1800元，减半收取900元，由上诉人郑茂承担；反诉案件受理费520元，减半收取260元，由被上诉人肖大春承担。二审案件受理费1800元，由上诉人郑茂承担954元，由被上诉人肖大春承担846元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 刘玫兰
审判员 陆正义
审判员 秦永兴
二〇一四年九月二十四日
书记员 朱珉娴