陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）西刑二终字第00241号
原公诉机关陕西省高陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代钧臣，曾用名代俊，男，1977年6月3日出生，汉族，初中文化程度，无业。2011年5月18日因涉嫌诈骗罪被高陵县公安局刑事拘留，同年6月24日被该局监视居住，7月19日被依法逮捕。现羁押于高陵县看守所。
高陵县人民法院审理高陵县人民检察院指控被告人代钧臣犯诈骗罪一案，于2013年11月14日作出（2012）高刑初字第00082号刑事判决，宣判后，被告人代钧臣不服，提出上诉。本院于2013年11月27日受理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，吉林某某汽车贸易有限公司高陵营业部（以下简称“某某公司”）接受陕西重型汽车有限公司委托，为其发送陕汽重卡汽车。2011年3月份，被告人代钧臣到某某公司找到时任该公司发车经理的刘某某，称其能为某某公司送车，并向刘某某提供了包括其本人在内的十余名司机的驾驶证和身份证复印件，开始给某某公司送车，送车费用为每公里2.7到2.8元。某某公司约定押金10万元，在代钧臣给该公司送车时分次从送车款中扣除。给某某公司送车期间，代钧臣在甘肃酒泉市遇见赵某并询问赵某办理贷款事宜，赵某称在银行办理贷款很难审批，如果有合适的抵押物，在典当行办理比较容易。后代钧臣电话联系赵某询问贷款事宜。2011年3月7日左右，代钧臣在未经某某公司同意的情况下，私自将从某某公司提出的4辆陕汽重卡汽车交付赵某，从赵某处借款50万元。2011年3月底，代钧臣要向赵某贷款200万元，赵某便对代钧臣说可以到典当行办理典当抵押手续，代钧臣遂让赵某帮忙询问办理。赵某到酒泉市某某典当行（以下简称“典当行”）与经理高生有谈好用陕汽重卡汽车质押贷款之事。2011年4月1日，代钧臣为了获得200万元贷款，在未经某某公司同意的情况下，私自将从某某公司提出的11辆陕汽重汽卡车通过赵某将车辆交付给典当行。4月2日，由赵某出面，用代钧臣提供的11辆陕汽重卡汽车作为质押物，与典当行高某某签订《质押借款合同》。次日，典当行先期向赵某账户转账94.5万元（约定月息5.5%已扣除），赵某随即向代钧臣建行账户转账92万元（代、赵二人约定月息8%已扣除）。2011年4月6日左右，代钧臣用从典当行获取的贷款给赵某还款50万元。4月10日代钧臣又以急需用钱为由将还给赵某的50万再次借走，并与赵某签下《汽车质押借款合同》。2011年4月11日赵某向代钧臣转账46万元（约定月息8%已扣除）。不久，代钧臣电话联系赵某想用另外的9辆陕汽重卡汽车将之前抵押的11辆汽车换出，作为200万元贷款的质押物。赵某找到高某某商议此事，得到高某某的同意后，赵某对代钧臣说可以。2011年4月13日，代钧臣安排其同乡孟某某到高陵县某某公司办理了9辆陕汽重卡汽车的提车手续，并从宝鸡市岐山县蔡家坡镇陕西通力专用汽车有限公司将车辆提出，代钧臣还安排方某等十余名送车司机联系孟某某将提出的9辆陕汽重卡汽车送到甘肃酒泉。4月15日，代钧臣将9辆陕汽重卡汽车通过赵某交付给典当行，换出之前质押的11辆汽车，并安排方刚等司机送往新疆。同日，由赵某出面，仍用代钧臣提供的9辆陕汽重卡汽车作为质押物，与典当行签订《汽车质押借款合同》。当天，典当行再次向赵某账户转账94.5万元（约定月息5.5%已扣除），随即，赵某向代钧臣账户转账92万元（代、赵二人约定月息8%已扣除）。期间，某某公司多次询问并催促代钧臣将车辆送到新疆，代钧臣多次推脱，直至2011年5月16日，某某公司约谈代钧臣到某某公司协商解决送车事宜，因代钧臣提出车辆已典当，且其无力赎回车辆，让某某公司继续给其发车让其将质押车辆换出后送达，否则某某公司将无法收回车辆及发车款。某某公司遂报案。以上，代钧臣用从某某公司提出的陕汽重卡汽车作为质押物在赵某处质押借款50万元，通过赵某在典当行质押借款200万元，代钧臣实际所获约230万元。用于购买金杯商务车，给自己订购十台板车，给亲友汇款，住酒店，购物日常花销等，所得款项仅剩约10万元。经核实，涉案车辆为9辆全新陕汽重卡汽车，其中6辆为型号SX3317DT406的陕汽德龙自卸整车，每辆价格为40.23万元，3辆为型号SX3315DT456的陕汽德隆自卸整车，每辆价格为40.68万元，送车款7.776万元，涉案金额合计为371.196万元。原审法院认定上述事实的证据，不仅有被害单位某某公司的报案材料及该公司高陵分公司经理王某某、副经理史某、该公司工作人员杨某的证言，还有证人赵某、高某某（典当行经理）及典当行工作人员王某某、丁某，承运陕汽重卡汽车的司机方某、薛某某、周某某、陈某某、潘某等人的证言；再有某某公司企业法人营业执照及证明、陕重汽商用车委托运输协议、销售车辆交付单、吉林某某公司发车记录核算表、吉林某某公司收款收据、整车出库单、销售车辆交付单、工业品买卖合同及新疆亚中机电有限公司经销商需求订单，典当行当物入库记录、汽车质押借款合同、借条及转账记录、赵某与典当有限公司签订的《质押借款合同》、代钧臣银行账户交易记录与转账凭条，定做合同及梁山通华专用车有限公司收据等书证；又有公安机关制作的邱某某、杨某、方某、陈某某、潘某某及代钧臣等人对孟某某、陈某某、代钧臣的辨认笔录及抓获经过、情况说明和代钧臣的户籍证明等书证及被告人代钧臣在侦查阶段的多次供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人代钧臣在某某公司不知情的情况下，私自将该公司让其运送的11辆陕汽重卡汽车从该公司提出后作为质押物，通过赵某典当给典当行以获得200万元的资金，后又以给某某公司送车的名义将该公司9辆陕汽重卡汽车提出将之前典当的11辆陕汽重卡换出，其诈骗数额应当以涉案9辆陕汽重卡车的总计价格和发车款总计金额计算。被告人代钧臣以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物价值人民币371.196万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人代钧臣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元；二、被告人代钧臣犯罪所得予以没收。
上诉人代钧臣对原判认定的事实及证据无异议。辩称因某某公司给付的运费过低，不能完成运送任务，其为完成运输任务，而将车辆抵押给赵某并从赵某处借款，其主观没有占有的故意，不构成诈骗罪。
经审理查明，原审法院认定上诉人代钧臣在为某某公司运送车辆的过程中，私自将所运送的车辆质押给他人获取借款250万元，用于为自己清偿债务、购买车辆、定购板车及个人消费的事实是清楚、正确的，据以证明上述事实的证据均经法庭质证、认证，在二审期间上诉人未提供新证据，故本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人代钧臣以非法占有为目的，采用将正在代为运输的他人车辆私自质押借款的方式，骗取他人财物，用于为其购买金杯商务汽车、10辆板车及给亲友汇款和日常花销等，从而使某某公司代为运送的车辆处于风险之中，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人的上诉理由，经查，1、上诉人代钧臣为从赵某处获取借款和通过赵某从典当行获取借款，多次私自将代为运送的他人车辆质押，获取大量款项后即为其购买车辆和日常花销等，最终使某某公司9辆价值363.42万元的陕汽重卡汽车不能赎回，显见其在主观上具有非法占有他人财物的主观故意。2、上诉人代钧臣虽承揽某某公司向新疆维吾尔族自治区发送陕汽重型卡车业务，但其私自将运送的部分车辆质押借款250万元，获取款项后未用于运输车辆的花销，而是为自己购买车辆和挥霍。综上说明，上诉人代钧臣的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任；上诉人代钧臣的上诉理由，缺乏事实和法律依据，又无证据支持，本院不予采纳。鉴于上诉人代钧臣已从产地将车辆运输至甘肃省酒泉市，距目的地路程过半，实际产生相应的运输费用，故原审判决将被代钧臣领取的运费7.776万元计入犯罪金额不当，应予纠正。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定的没收财物，指没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，而本案公安机关扣押代钧臣的财物，属于代钧臣诈骗犯罪所得的财物，依本条的规定，应当予以追缴，故原审判决第二项与法相悖。另《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”，因上诉人代钧臣在办案机关所在地无固定住处，高陵县公安局于2011年6月24日将代钧臣监视居住于高陵县崇皇乡坡吉村村委会，属于指定居所的监视居住，此期间依法应予折抵刑期。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但认定犯罪金额、刑期计算及原判第二项有误，依法应予改判。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第七十四条和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持陕西省高陵县人民法院（2012）高刑初字第00082号刑事判决第一项，即被告人代钧臣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。
二、撤销陕西省高陵县人民法院（2012）高刑初字第00082号刑事判决第一项的刑期计算和第二项，即被告人代钧臣犯罪所得予以没收。
三、刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日。即自2011年5月18日起至2022年5月29日止。
四、已追缴的赃款、赃物，发还被害人；未追缴的赃款，依法继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡军润
代理审判员 张 鹏
代理审判员 王 龙
二〇一四年一月十四日
书 记 员 张 宇