北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3465号
上诉人（原审原告）佛山市达芬奇陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷博览城陶博二路2座1-5号商铺。
法定代表人邓宜伦，董事长。
委托代理人柴洋，北京恒都律师事务所商标代理人。
委托代理人王倩，北京恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李海珍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人东莞市唯美装饰材料有限公司，住所地广东省东莞市东城区温塘工业区。
法定代表人黄建平，董事长。
委托代理人黄琴，北京黄金智慧知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人佛山市达芬奇陶瓷有限公司（简称佛山达芬奇公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3224号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年12月4日，上诉人佛山达芬奇公司的委托代理人柴洋、王倩，原审第三人东莞市唯美装饰材料有限公司（简称东莞唯美公司）的委托代理人黄琴到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会经本院通知明确表示不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系佛山达芬奇公司于2006年8月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第5559305号“达·芬奇艺术THEDAVINCIART”商标，并于2010年5月13日被初步审定公告，指定使用商品为第19类瓷砖、耐火砖、瓦、地板、人造石、石膏板、水泥柱、拼花地板、水族馆（建筑）、磨沙玻璃、石、混凝土或大理石小塑像。
引证商标系东莞唯美公司于2006年6月27日向商标局申请注册的第544689号“里奥纳多·达芬奇”商标，并于2010年8月14日被初步审定公告，指定使用商品为第19类树脂复合板、砖、建筑用嵌砖、非金属砖瓦、建筑用非金属墙砖、非金属隔板、建筑玻璃、涂层，商标专用权期限至2020年8月13日止。
2012年4月10日，商标局作出（2012）商标异字第17389号异议裁定（简称第17389号异议裁定），裁定东莞唯美公司的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
2012年5月27日，东莞唯美公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：东莞唯美公司隶属的广东唯美陶瓷有限公司及东莞唯美公司的引证商标在我国具有一定知名度，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。综上，东莞唯美公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
东莞唯美公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交了东莞唯美公司及关联公司“L&D;里奥纳多·达芬奇”所获部分荣誉证书复印件、引证商标部分宣传使用材料复印件等主要证据。佛山达芬奇公司在商标异议复审阶段答辩称：被异议商标经佛山达芬奇公司宣传和使用已具有一定知名度，和该公司建立了对应关系。被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的类似商品上的近似商标。东莞唯美公司提供的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，引证商标已具有了一定知名度。佛山达芬奇公司请求核准注册被异议商标。佛山达芬奇公司向商标评审委员会提交了其公司所获得部分荣誉证书复印件及被异议商标的宣传使用证据复印件等主要证据（附光盘一张）。针对佛山达芬奇公司的答辩，东莞唯美公司提出如下质证意见：被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，佛山达芬奇公司提交的证据不足以证明被异议商标已具有一定知名度。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字（2013）第93779号《关于第5559305号“达·芬奇艺术THEDAVINCIART”商标异议复审裁定书》（简称第93779号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：“里奥纳多·达芬奇”为意大利著名艺术家，我国相关公众一般称呼其为“达芬奇”，故引证商标的“里奥纳多·达芬奇”与被异议商标的“达·芬奇”指向相同，两商标含义相同且呼叫及整体视觉印象相近，若在同一种或类似商品上同存于市场，易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联，从而对商品来源产生误认。被异议商标指定使用的“瓷砖、地板、拼花地板”商品与引证商标核定使用的砖等商品在功能用途等方面相近，属于同一种或类似商品。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
佛山达芬奇公司不服商标评审委员会作出的第93779号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。佛山达芬奇公司在诉讼中提交了全国各地专卖店列表、分销商营业执照及门店照片，以此证明其在全国的销售范围广，并认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标提出申请时，引证商标已提出在先申请但尚未被初步审定，故本案争议焦点是被异议商标是否违反《商标法》第二十九条的规定。被异议商标指定使用的瓷砖等商品与引证商标核定使用的砖等商品属于同一种或类似商品，被异议商标与引证商标构成近似商标，两商标共存于市场易导致混淆误认。综上，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十九条规定，商标评审委员会根据《商标法》第二十八条规定进行审查属于适用法律有误，但鉴于该瑕疵并不影响第93779号裁定的结论，故佛山达芬奇公司请求撤销第93779号裁定的请求缺乏事实和法律依据。综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回佛山市达芬奇陶瓷有限公司的诉讼请求。
佛山达芬奇公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第93779号裁定，判决商标评审委员会重新作出审查裁定。佛山达芬奇公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标不构成近似商标，引证商标系对佛山达芬奇公司在先商标的抢注，佛山达芬奇公司已对引证商标提出争议申请，故请求中止本案审理。
商标评审委员会与东莞唯美公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、商标异议申请书、第93779号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院审理过程中，佛山达芬奇公司提交了四组23份证据，用以证明其已经对被异议商标进行了大规模使用，被异议商标通过使用已经能够与引证商标相区分，佛山达芬奇公司明确上述四组证据未向商标评审委员会提交。在这四组证据中，第一组证据为证据1，系佛山达芬奇公司2005-2006年的品牌经销合同；第二组证据为证据2-15，系佛山达芬奇公司在全国各地设立专卖店的情况；第三组证据为证据16-20，系佛山达芬奇公司部分货物运输物流单据；第四证据为佛山达芬奇公司产品采购单、仓库使用协议、宣传品制作合同。东莞唯美公司认为上述新证据不是商标评审委员会作出第93779号裁定的依据，也不能证明佛山达芬奇公司的主张，故不应当被采信。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年10月28日依据2001年10月修订的《商标法》作出第93779号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十九条规定：“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，被异议商标指定使用的瓷砖等商品与引证商标核定使用的砖等商品属于同一种或类似商品，且各方当事人对此亦无异议，故本院对此予以确认。被异议商标为“达·芬奇艺术THEDAVINCIART”，对于中国相关公众而言，其中的“达·芬奇艺术”应为显著识别部分，而引证商标“里奥纳多·达芬奇”中也包括中文“达芬奇”。显然，被异议商标与引证商标在呼叫上较为接近，其整体视觉效果也较为相近。佛山达芬奇公司虽主张被异议商标知名度较高且系其经多年努力而获得故不会造成相关公众的混淆，但佛山达芬奇公司提交的证据不足以证明被异议商标具有足以与引证商标相区分的事实。我国商标注册采用先申请制，在商标申请注册过程中原则上不应考虑在后商标的实际使用情况。本案佛山达芬奇公司虽向本院提交了新的证据材料，但这些证据材料不是商标评审委员会作出第93779号裁定的依据，且佛山达芬奇公司并未说明其未向商标评审委员会提交的正当理由，故本院不予采信。在被异议商标与引证商标均含有“达芬奇”文字的情况下，二者若共存于市场易使消费者误认为相关商品为同一主体提供或具有某种联系，从而对商品来源产生混淆误认。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成近似商标是正确的，佛山达芬奇公司有关被异议商标与引证商标不构成近似商标的上诉主张依据不足，本院不予支持。此外，本案并无有效证据证明引证商标确定不能被核准注册或者已经失效，故即便佛山达芬奇公司已经针对引证商标提出争议申请，也不影响商标评审委员会将引证商标作为判断被异议商标是否应获得注册的在先商标，故佛山达芬奇公司有关本案应中止审理的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，佛山达芬奇公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由佛山市达芬奇陶瓷有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张雪松
审判员 刘晓军
审判员 唐 明
二〇一四年十二月十六日
书记员 张见秋