安徽省池州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖17刑终57号
抗诉机关池州市贵池区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴万年，绰号“奥拓”，男，汉族，1964年12�30日出生，池州市贵池区人，小学文化，驾驶员，住池州市贵池区。因犯盗窃罪于1992年11月16日被上海市金山县人民法院判处有期徒刑十三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月1日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，2016年7月4日被池州市公安局贵池分局执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人何坤，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱建文，绰号“文子”，男，汉族，1987年4月19日出生，池州市贵池区人，中专文化，务工，住池州市贵池区。因吸毒违法行为于2016年5月28日被池州市公安局贵池分局决定罚款人民币五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月1日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，2016年6月20日被池州市公安局贵池分局监视居住。
辩护人何四八，安徽九华律师事务所律师。
池州市贵池区人民法院审理贵�区人民检察院指控原审被告人吴万年、朱建文犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月9日作出（2017）皖1702刑初69号刑事判决。宣判后，贵池区人民检察院依法提起抗诉，原审被告人吴万年、朱建文提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员李彪出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）吴万年及其辩护人何坤、上诉人（原审被告人）朱建文及其辩护人何四八到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
池州市贵池区人民检察院指控：1.2016年5月6日20时许，被告人吴万年接吸毒人员陈某2电话联系购买毒品，在本市贵池区“铂金汉宫KTV”附近，被告人吴万年向陈某2贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2.4克（陈某2委托徐某替其代拿），并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币1250元。
2.2016年4月1日，被告人吴万年接吸毒人员鲍某电话联系购买毒品，在本市贵池区和平路“都市宾馆”后门处，被告人吴万年向鲍某贩卖甲基苯丙胺0.4克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币200元。
3.2016年3月22日22时许，被告人吴万年接吸毒人员鲍某电话联系购买毒品，在本市贵池区和平路“都市宾馆”后门处，被告人吴万年向鲍某贩卖甲基苯丙胺0.2克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币100元。
4.2016年3月28日22时许，被告人吴万年接吸毒人员鲍某电话联系购买毒品，在贵池区和平路都市宾馆后门处，被告人吴万年向鲍某贩卖毒品甲基苯丙胺0.4克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币200元。
5.2016年5月26日1时许，被告人吴万年接吸毒人员陈某3电话联系购买毒品，在本市贵池区“迎宾馆”附近，被告人吴万年向陈某3贩卖甲基苯丙胺0.4克，收取毒资人民币230元。
6.2016年5月19日19时许，被告人吴万年接吸毒人员陈某3电话联系购买毒品，在本市贵池区“迎宾馆”附近，被告人吴万年向陈某3贩卖甲基苯丙胺0.4克，收取毒资人民币230元。
7.2016年4月11日下午，被告人吴万年接吸毒人员陈某3电话联系购买毒品，在本市贵池区“海峡假日宾馆”附近，被告人吴万年向陈某3贩卖甲基苯丙胺0.4克，收取毒资人民币230元。
8.2016年4月19日左右的一天晚上，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.4克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币300元。
9.2016年4月16日左右的一天下午，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币220元。
10.2016年3月20日左右的一天凌晨，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币200元。
11.2016年3月17日左右的一天晚上，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币200元。
12.2016年2月10日左右的一天晚上，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币200元。
13.2016年1月30日左右的一天凌晨，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵�区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币220元。
14.2016年1月28日左右的一天凌晨，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币220元。
15.2016年1月19日左右的一天晚上，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币200元。
16.2016年1月1日左右的一天晚上8点左右，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“莱克阳明快捷酒店”附近，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收�毒资人民币100元。
17.2016年2月4日至29日，吸毒人员何某先后七次电话联系被告人吴万年购买毒品，在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，被告人吴万年每次以每0.3克200元的价格向何某贩卖甲基苯丙胺共2.1克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币共1400元。
18.2016年3月2日和3月18日，吸毒人员何某先后二次电话联系被告人吴万年购买毒品，在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，被告人吴万年每次以每0.3克200元的价格向何某贩卖甲基苯丙胺共0.6克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币共440元。
19.2016年4月4和4月10日，吸毒人员何某电话联系被告人吴万年购买毒品，在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，被告人吴万年以每0.3克200元的价格向何某贩卖甲基苯丙胺共0.6克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币400元。
20.2016年5月中旬的一天早晨，被告人吴万年接吸毒人员杨某电话联系购买毒品，在本市贵池区“东方威尼斯洗浴中心”内，被告人吴万年向杨某贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币100元。
21.2016年3月初的一天晚上，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品，在本市贵池区“绿洲桂花城小区”东门附近，被告人吴万年向许某贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币100元。
22.2016年3月12日左右的一天，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品，在本市贵池区“绿洲桂花城小区”东门附近，被告人吴万年向许某贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币100元。
23.2016年3月中旬的一天下午，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品，在本市贵池区“白沙小区”南面的白沙桥附近，被告人吴万年向许某贩卖甲基苯丙胺0.3克，收取毒资人民币200元。
24.2016年4月初的一天晚上8点左右，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品，在本市贵池区“绿洲桂花城小区”附近，被告人吴万年向许某贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币100元。
25.2016年4月上旬一天下午，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品，在本市贵池区“碧慧苑小区”22栋楼下，被告人吴万年向许某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币130元。
26.2016年5月10日左右的一天上午，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品，在本市贵池区“碧慧苑小区”22栋楼下，被告人吴万年向许某贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币130元。
27.2016年5月27日下午5点左右，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品，在本市贵池区“碧慧苑小区”22栋楼下，被告人吴万年向许�贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币100元。
28.2016年5月24日，被告人吴万年接吸毒人员潘某1电话联系购买毒品，在本市贵池区“桂花城小区”门口附近，被告人吴万年贩卖给潘某1甲基苯丙胺0.2克和一套吸毒工具，收取毒资人民币150元。
29.2016年3月26日凌晨，吸毒人员潘某1电话联系许某帮其购买200元毒品，许某遂电话联系被告人吴万年，潘某1向许某使用的曹利忠的支付宝转200元钱后，许某将钱转到吴万年的支付宝内，吴万年将藏毒地点告诉许某后，许某转述给潘某1，潘某1在本市贵池区桂花城小区售楼部前面的锥形桶内找到黑色塑料袋装的冰壶和一小袋约0.2克甲基苯丙胺。
30.2016年4月中旬的一天白天，被告人朱建文接吸毒人员包某凤电话联系要购买毒品并承诺带其一起吸食，朱建文联系吴万年，让吴万年将毒品送到本市贵池区万花超�巷子口附近，吴万年贩卖给包某凤甲基苯丙胺0.1克，收取毒资人民币120元。后朱建文和包某凤一起将毒品吸食。
31.2016年4月中旬的一天，被告人朱建文接吸毒人员杨某电话联系要购买毒品并承诺带其一起吸食，朱建文联系吴万年，让吴万年将毒品送到本市贵池区南馨园附近，吴万年交给朱建文甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币200元。之后朱建文和杨某一起将毒品吸食。
32.2016年5月初的一天，被告人朱建文接吸毒人员杨某电话联系要购买毒品并承诺带其一起吸食，朱建文联系吴万年，让吴万年将毒品送到本市贵池区南馨园附近，吴万年给朱建文甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币200元。之后朱建文和杨某一起将毒品吸食。
33.2016年5月中旬的一天，被告人朱建文接吸毒人员杨某电话联系要购买毒品并承诺带其一起吸食，朱建文联系吴万年，让吴万年将毒品送到本市贵池区南馨园附近，吴万年给朱建文甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币200元。之后朱建文和杨某一起将毒品吸食。
34.2016年5月22日，被告人朱建文接吸毒人员钱某鸿电话联系购买毒品，被告人朱建文伙同吴万年，在本市贵池区凤凰城小区34号楼下，贩卖给钱某鸿甲基苯丙胺0.6克，通过微信转账的方式收取钱某鸿毒资人民币400元。
35.2016年5月31日15时许，吸毒人员陈某1联系被告人朱建文帮助购买甲基苯丙胺，并将毒资人民币200交予朱建文，同时承诺带其吸食。后朱建文电话联系被告人吴万年，双方约定由吴万年驾驶皖Ｒ×××××出租车将毒品送至池州市贵池区长江中路原万花超市巷子内，三人进行毒品交易时，被公安民警抓获。
36.2016年1月中旬的一天，被告人朱建文为牟利，伙同施某1（已判刑），在本市贵池区永胜�附近，向吸毒人员曹某贩卖毒品甲基苯丙胺0.1克，曹某通过支付宝转账给施某1毒资人民币100元后，被告人朱建文分得现金30元。
37.2016年1月下旬的一天，被告人朱建文驾驶皖Ｒ×××××出租车，在本市贵池区碧桂园小区南门附近，向吸毒人员曹某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币220元。
38.2016年1月底的一天晚上，被告人朱建文驾驶皖Ｒ×××××出租车，在本市贵池区东湖路加油站附近，向吸毒人员曹某贩卖毒品甲基苯丙胺0.1克，收取毒资人民币120元。
39.2016年4月底的一天晚上，被告人朱建文驾驶皖Ｒ×××××出租车，在本市贵池区大润发超市附近，向吸毒人员曹某贩卖毒品甲基苯丙胺0.1克，收取毒资人民币215元。
综上，指控被告人吴万年贩卖甲基苯丙胺43次，数量达17.5583克。被告人朱建文贩卖甲基苯丙胺10次，数量达1.8�。
一审法院经审理查明：1.2016年5月6日20时许，被告人吴万年接吸毒人员陈某2电话联系购买毒品，在本市贵池区“铂金汉宫KTV”附近，被告人吴万年向陈某2贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2.4克（陈某2委托徐某替其代拿），并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币1250元。
2.2016年4月1日，被告人吴万年接吸毒人员鲍某电话联系购买毒品，在本市贵池区和平路“都市宾馆”后门处，被告人吴万年向鲍某贩卖甲基苯丙胺0.4克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币200元。
3.2016年3月22日22时许，被告人吴万年接吸毒人员鲍某电话联系购买毒品，在本市贵池区和平路“都市宾馆”后门处，被告人吴万年向鲍某贩卖甲基苯丙胺0.2克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币100元。
4.2016年3月28日22时许，被告人吴万年接吸毒人员鲍某电话联系购�毒品，在贵池区和平路“都市宾馆”后门处，被告人吴万年向鲍某贩卖甲基苯丙胺0.4克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币200元。
5.2016年4月16日下午，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币220元。
6.2016年1月30日凌晨，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币220元。
7.2016年1月28日凌晨，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币220元。
8.2016年1月1日晚上8点左右，被告人吴万年接吸毒人员王某电话联系购买毒品，在本市贵池区“莱克阳明快捷酒店”附近，被告人吴万年向王某贩卖甲基苯丙胺0.3克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币100元。
9.2016年2月4日至29日，吸毒人员何某先后七次电话联系被告人吴万年购买毒品，在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，被告人吴万年以每0.3克200元的价格向何某贩卖甲基苯丙胺七次，共2.1克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币共1400元。
10.2016年3月2日和3月18日，吸毒人员何某先后二次电话联系被告人吴万年购买毒品，在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，被告人吴万年以每0.3克200元的价格向何某贩卖甲基苯丙胺二次，共0.6克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币共440元。
11.2016年4月4和4月10日，吸毒人员何某电话联系被告人吴万年购买毒品，在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，被告人吴万年以每0.3克200元的价格向何某贩卖甲基苯丙胺二次，共0.6克，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币400元。
12.2016年3月中旬的一天下午，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品。许某与潘某1一起在本市贵池区“白沙小区”南面的白沙桥附近，拿到被告人吴万年贩卖的甲基苯丙胺0.3克，支付毒资人民币200元。
13.2016年4月上旬一天下午，被告人吴万年接吸毒人员许某电话联系购买毒品（许某使用潘某1电话），在本市贵池区“碧慧苑小区”22栋楼下，被告人吴万年向许某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币130元。
14.2016年3月26日凌晨，吸毒人员潘某1电话联系许某帮其购买200元毒品，许某遂电话联系被告人吴万年，潘某1向许某支�200元钱后，许某将钱转到吴万年的支付宝内，吴万年将藏毒地点告诉许某后，许某转述给潘某1，潘某1在本市贵池区桂花城小区售楼部前面的锥形桶内找到黑色塑料袋装的冰壶和一小袋约0.2克甲基苯丙胺。
15.2016年4月中旬的一天白天，被告人朱建文接吸毒人员包某凤电话联系要购买毒品并承诺带其一起吸食，朱建文联系吴万年，让吴万年将毒品送到本市贵池区万花超市巷子口附近，吴万年贩卖给包某凤甲基苯丙胺0.1克，收取毒资人民币120元。后朱建文和包某凤一起将毒品吸食。
16.2016年5月31日15时许，吸毒人员陈某1联系被告人朱建文帮助购买甲基苯丙胺，并将毒资人民币200元交予朱建文。后朱建文电话联系被告人吴万年，双方约定由吴万年驾驶皖Ｒ×××××出租车将毒品送至池州市贵池区长江中路原万花超市巷子内。三人进行毒品交易时，被公安�警抓获。
17.2016年1月中旬的一天，被告人朱建文为牟利，伙同施某1（已判刑），在本市贵池区永胜巷附近，向吸毒人员曹某贩卖毒品甲基苯丙胺0.1克，曹某通过支付宝转账给施某1毒资人民币100元。
18.2016年1月下旬的一天，被告人朱建文驾驶皖Ｒ×××××出租车，在本市贵池区碧桂园小区南门附近，向吸毒人员曹某贩卖甲基苯丙胺0.2克，收取毒资人民币220元。
19.2016年1月底的一天晚上，被告人朱建文驾驶皖Ｒ×××××出租车，在本市贵池区东湖路加油站附近，向吸毒人员曹某贩卖甲基苯丙胺0.1克，收取毒资人民币120元。
20.2016年4月底的一天晚上，被告人朱建文驾驶皖Ｒ×××××出租车，在本市贵池区大润发超市附近，向吸毒人员曹某贩卖甲基苯丙胺0.1克，收取毒资人民币215元。
综上，一审法院认定被告人吴万年贩卖甲基苯丙胺24次，数量达8.7克。被告人朱建文贩卖甲基苯丙胺4次，数量达0.5克。
一审法院认定的上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.书证
（1）抓获经过，证实：被告人吴万年、朱建文的到案情况。
（2）户籍信息，证实：被告人、证人身份信息
（3）行政处罚决定书，证实：被告人朱建文曾经因吸毒行为受过行政处罚。
（4）现场检测报告书，证实：被告人朱建文甲基安非他明检测结果为阳性。证人鲍某、陈某1、杨某甲基安非他明检测结果为阳性。
（5）通话记录，证实：被告人吴万年与购买毒品的吸毒人员之间的通话记录。被告人朱建文与购买毒品的吸毒人员之间的通话记录。
（6）支付宝转账记录、微信交易记录，证实：购买毒品的吸毒人员通过支付宝支付毒资给被告人吴万年；朱建文支付宝交易记录。
2.证人证言
（1）鲍某、陈某1、陈某2、王某、何某、许某、潘某1的证言，证实：其向吴万年购买毒品的时间、地点、价格。
（2）曹某的证言，证实：其向朱建文购买毒品的时间、地点、价格。
（3）包某凤的证言，证实：她找朱建文购买毒品，后一辆黑色轿车在万花超市巷子将毒品送给她，她支付给该车驾驶员毒资120元。
（4）徐某的证言，证实：2016年5月初，她帮陈某2从一辆黑色出租车拿了一个幸运牌方便面的袋子，里面有三带冰毒，每袋约有0.8克冰毒。
（5）施某1的证言，证实：朱建文帮助他给购毒者送毒品。
3.被告人朱建文的供述和辩解，证实：他帮助包某凤联系吴万年购买毒品，后与包某凤共同吸食毒品；帮助施某1运送毒品给购毒者。
4.辨�笔录，证实：朱建文辨认出吴万年、陈某1等人；鲍某、包某凤、陈某2、徐某、王某、何某等人辨认出贩卖毒品的人系吴万年。
一审法院认为：被告人吴万年向多人多次贩卖甲基苯丙胺，被告人朱建文多次贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的第5、6、7、8、10、11、12、15、20、21、22、24、26、27、28、31、32、33、34项，经查，认定被告人吴万年、朱建文贩卖毒品的证据不足，该指控内容不予认定。辩护人相关辩护意见予以采纳。被告人吴万年辩称其没有实施贩卖毒品的行为，经查，有证人证言、辨认笔录、转账记录以及通话记录相互印证，证实被告人吴万年贩卖甲基苯丙胺的事实，故被告人的辩解不予采纳。被告人朱建文庭审中认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三�五十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴万年犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金20000元。二、被告人朱建文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。三、被告人吴万年、朱建文的非法所得继续追缴。
贵池区人民检察院抗诉提出：一、指控的5、6、7、8、10、11、12、15、20、21、22、24、26、27、28起犯罪事实有购毒者的证言、辨认笔录及通话记录证实，其中包含现金交易及支付宝交易，证据之间互相印证，一审法院不予认定错误；二、在被告人吴万年车上查获的毒品3、4583克有搜查笔录、提取笔录、称量笔录、商品净含量计量检测报告等相关证据证实，对证据上的瑕疵公安机关已作了说明，一审法院不予认定错误；三、对指控的第30、35起事实，一审法院认定了吴万年贩卖毒品和朱建文在购毒者承诺带其吸食的情况下帮助�吴万年处购买毒品的事实，但未认定朱建文构成共同贩卖错误；指控的第31、32、33、34起事实均有相关证据证实，一审未认定吴万年与朱建文共同贩卖错误。出庭检察人员庭审出示搜查光盘及夏某的询问笔录一份，证实对上诉人吴万年车辆搜查情况。
被告人吴万年上诉提出：一、现金交易部分，一审判决认定的第12、13、15起事实系现金交易，仅有证人证言与辨认笔录予以证实，无其他证据予以印证，证据不足，不能认定；二、支付宝转账部分，公安机关提取上诉人支付宝、微信交易记录的笔录内容虚假，提取过程不符合相关规定，不能作为定案的证据；上诉人支付宝交易记录上显示的是支付方的昵称，不能确定就是购毒者本人；一审判决认定的第1、2、3、4起事实中，陈某2、鲍某支付宝转账时间与一审认定的时间不符；一审判决认定的第14起事实中，许某陈述是通过曹利军的支付宝向吴万年转账200元，但当日支付宝交易记录上并无曹利军向吴万年支付宝转账的记录，认定该几起事实证据不足；三、一审判决认定上诉人贩卖毒品的数量只有购买毒品人员单方陈述，且购毒者均陈述的是购买多少钱的毒品，没有说购买多少克毒品，毒品克数系购毒者单方估计的，一审判决认定的上诉人贩卖毒品的克数证据不足。
朱建文上诉提出：一、一审判决认定的第18、19、20起事实，仅有曹某证言，无其他证据印证，不能认定；二、一审判决认定的第17起事实，上诉人与施某1构成共同犯罪，但应认定为从犯；三、上诉人到案后供述了帮助他人从吴万年处购买毒品的事实，应构成立功。辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外，另提出：对指控的第30-36起事实，上诉人系帮助吸毒者购买毒品，不构成犯罪，一审判决认定正确，抗诉认为该几起事实中上诉人与吴万年构成共同犯罪的理由不能成立。辩护人认为朱建文患有严重传染性疾病且符合缓刑条件，建议法庭对朱建文判处缓刑。
经审理查明：（一）吴万年贩卖毒品的事实。
1.2016年5月6日20时许，吸毒人员陈某2电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式支付毒资人民币1250元，在本市贵池区“铂金汉宫KTV”附近，上诉人吴万年将上述金额的甲基苯丙胺交给陈某2委托领取毒品的徐某。
2.2016年4月1日，吸毒人员鲍某电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式支付毒资人民币200元。在本市贵池区和平路“都市宾馆”后门处，上诉人吴万年向鲍某贩卖200元甲基苯丙胺。
3.2016年3月22日22时许，吸毒人员鲍某电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式支付毒资人民币100元。在本市贵池区和平路“都市宾馆”后门处，上诉人吴万年向鲍某贩卖100元甲基苯丙胺。
4.2016年3月28日22时许，吸毒人员鲍某电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式支付毒资人民币200元。在贵池区和平路“都市宾馆”后门处，被告人吴万年向鲍某贩卖200元甲基苯丙胺。
5.2016年4月16日下午，吸毒人员王某电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式收取毒资人民币220元。在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，上诉人吴万年向王某贩卖220元甲基苯丙胺。
6.2016年1月30日凌晨，吸毒人员王某电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式支付毒资人民币220元。在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，上诉人吴万年向王某贩卖220元甲基苯丙胺。
7.2016年1月28日凌晨，吸毒人员王某电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式支付毒资人民币220元。在本市贵池区“2046快捷酒店”楼下，上诉人吴万年向王某贩卖220元甲基苯丙胺。
8.2016年1月1日晚上8点左右，吸毒人员王某电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式支付毒资人民币100元。在本市贵池区“莱克阳明快捷酒店”附近，上诉人吴万年向王某贩卖100元甲基苯丙胺。
9.2016年2月4日至29日，吸毒人员何某先后七次电话联系被告人吴万年购买毒品，每次购买冰毒200元，并通过支付宝转账的方式支付毒资共计人民币1400元。在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，被告人吴万年先后七次向何某贩卖1400元甲基苯丙胺。
10.2016年3月2日和3月18日，吸毒人员何某先后二次电话联系上诉人吴万年购买毒品，并通过支付宝转账的方式支付毒资共计人民币440元。在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，被告人吴万年二次向何某贩卖共计440元的甲基苯丙胺。
11.2016年4月4和4月10日，吸毒人员何某电话联系上诉人吴万年购买毒品，每次200元，并通过支付宝转账的方式支付毒资人民币400元。在本市贵池区“远东国际小区”何某住处附近，上诉人吴万年向何某贩卖400元甲基苯丙胺。
12.2016年3月中旬的一天下午，吸毒人员许某电话联系上诉人吴万年购买毒品。并支付毒资人民币200元。许某与潘某1一起在本市贵池区“白沙小区”南面的白沙桥附近，拿到上诉人吴万年贩卖的200元甲基苯丙胺。
13.2016年4月上旬一天下午，吸毒人员许某电话联系上诉人吴万年购买毒品（许某使用潘某1电话），并支付毒资人民币130元。在本市贵池区“碧慧苑小区”22栋楼下，被告人吴万年向许某贩卖130元毒品甲基苯丙�。
14.2016年4月中旬的一天白天，吸毒人员包某凤电话联系上诉人朱建文要购买毒品并承诺带其一起吸食，朱建文联系吴万年购买100元毒品，并让吴万年将毒品送到本市贵池区万花超市巷子口附近交给给包某凤，包某凤支付了100元毒资。后朱建文和包某凤一起将毒品吸食。
15.2016年5月31日15时许，吸毒人员陈某1联系上诉人朱建文帮助购买甲基苯丙胺，并将毒资人民币200元交予朱建文。后朱建文电话联系上诉人吴万年，双方约定由吴万年驾驶皖Ｒ×××××出租车将毒品送至池州市贵池区长江中路原万花超市巷子内。三人进行毒品交易时，被公安民警抓获。
（二）朱建文贩卖毒品的事实。
1、2016年5月22日，吸毒人员钱某鸿电话联系上诉人朱建文购买毒品，并通过微信转账的方式支付毒资人民币400元给朱建文。在本市贵池区凤凰城小区34号楼下，上诉人朱建文贩卖给钱某鸿400元甲基苯丙胺。
2、2016年1月中旬的一天，上诉人朱建文为牟利，伙同施某1（已判刑），在本市贵池区永胜巷附近，向吸毒人员曹某贩卖100元的甲基苯丙胺，曹某通过支付宝转账给施某1毒资人民币100元。
上述事实，有经庭审举证质证的通话记录、支付宝转账记录、现场检测报告书、行政处罚决定书、抓获经过等书证，证人鲍某、陈某1、陈某2、王某、何某、许某、潘某1、曹某、包某凤、徐某、施某1、钱某鸿等证人证言、辨认笔录及上诉人朱建文的供述等证据予以证实。
对抗诉、上诉及辩护意见，根据一、二审查明的事实和证据，结合有关法律规定，本院综合评判如下：
1、指控的第5、6、7、20、21、22、24、26、27、28起事实，上诉人吴万年向陈某3贩卖冰毒三次、向许某贩卖冰毒五次、向杨某、潘某1贩卖冰毒各一次的事实，均系现金交易，只有陈某3、许某、杨某、潘某1的陈述和辨认笔录、双方之间的通话记录予以证实，无上诉人供述和其他证据相印证；指控的第8、10、11、12、15起事实，上诉人吴万年五次向王某贩卖冰毒的事实，仅有王某的陈述和辨认笔录、王某与吴万年的通话记录予以证实，无上诉人供述和其他证据相印证，指控王某通过支付宝转账的方式向吴万年支付毒资，但并无相应的支付宝转账记录印证；指控第31、32、33、起事实，杨某三次通过朱建文向上诉人吴万年购买冰毒，均系现金交易，仅有朱建文的供述和辨认笔录直接证明毒品来源于上诉人吴万年，杨某证言不能证明系向吴万年购买冰毒，也无上诉人吴万年供述和其他证据相印证，故上述指控证据不足，一审不予认定并无不当，对此节抗诉意见本院不予采纳。
2、抗诉认�吴万年被抓获时从其车上查获的3、4583克冰毒应予认定，经查：公诉机关只指控了抓获吴万年的事实，未明确指控从吴万年车上搜查出冰毒的事实，且从吴万年车上搜查出毒品的相关证据之间存在矛盾，一审不予认定正确，对此节抗诉意见本院不予采纳。
3、抗诉认为指控第30-35起事实中，上诉人朱建文均系在购毒者承诺带其吸食的情况下从吴万年处购买毒品，其与吴万年构成共同犯罪。经查：指控第31、32、33起事实中朱建文帮助杨某从吴万年处购买毒品的事实证据不足；指控第30起事实中帮助包某凤从吴万年处购买毒品，其系帮助吸毒者购买吸食的毒品，并非帮助吴万年贩卖毒品，吸毒者承诺带其吸食毒品不能认定系其变相加价贩卖毒品，抗诉认为朱建文与吴万年构成共同犯罪没有法律依据，此节抗诉意见不能成立，本院不予采纳；
4、指控第34起事实中朱建文伙同吴万年向钱某鸿贩卖毒品，经查：钱某鸿陈述其电话联系朱建文购买400元毒品，并通过微信转账400元给朱建文，有朱建文的供述、双方的通话记录和微信转账记录相印证，朱建文供述毒品来源于吴万年无相关证据印证，故指控该起事实系朱建文伙同吴万年共同贩卖证据不足，根据在案证据可认定系朱建文向钱某鸿贩卖400元毒品，对此节抗诉意见本院予以采纳。
5、对吴万年上诉意见，经查：一审认定的第12起事实中，许某电话联系吴万年购买毒品后与潘某2共同去拿毒品，潘某2也辨认出贩卖毒品的吴万年；第13起事实中许某系用潘某2电话联系吴万年购买毒品，许某、潘某2关于向吴万年购买毒品的时间、地点、金额等均一致；第15起事实中，朱建文供述、包某凤证言关于向吴万年购买毒品的时间、地点、金额等基本一致，包某凤去向吴万年拿毒品并支付毒资，包也辨认出贩卖毒品的吴万年，故一审认定的第12、13、15起事实证据较为充分，对吴万年上诉所提一审认定的12、13、15起事实系现金交易，证据不足的意见本院不予采纳；对吴万年上诉提出一审认定的支付宝转账部分，支付宝交易记录上显示的是支付方的昵称，不能确定就是购毒者本人，第1、2、3、4起事实中支付宝转账时间与认定的时间不符，该几起事实不能认定的意见，经查：公安机关调取陈某2、鲍某支付宝转账记录均经陈某2、鲍某签字确认，且与调取的吴万年支付宝转账记录相一致，支付宝转账时间与一审认定的吴万年向陈某2、鲍某贩卖毒品的时间基本一致，故对吴万年此节上诉意见亦不予采纳；对吴万年上诉所提一审判决认定的第14起事实证据不足的意见，经查：该起事实中，潘某2联系许某购买200毒品的事实有许某、潘某2、章霖证言证实，但潘某2、章霖证言不能证明毒品来源于吴万年，指控许某通过曹利忠的支付宝向吴万年转账200元，但并未有相应的曹利忠或许某通过支付宝向吴万年转账200元的记录相印证，认定该起事实的直接证据只有许某的陈述和辨认笔录，无吴万年供述和其他证据相印证，故一审认定的该起事实证据不足，对吴万年此节上诉意见予以采纳。
6、朱建文上诉认为一审判决认定的第18、19、20起事实证据不足的意见，经查：该三起事实均系现金交易，指控该三起事实的证据仅有曹某陈述及辨认笔录等，且指控朱建文驾驶皖Ｒ×××××号出租车贩毒一节事实无任何证据证明，上诉人朱建文在侦查阶段供述其不认识曹某，对该三起事实未供述，一审庭审朱建文称对起诉书指控的该三起事实没有意见，但对该三起事实也无详细供述，且其一审庭审中又称在侦查阶段的供述属�，其一审庭审供述互相矛盾，不能以上诉人庭审简单自认来作为认定其犯罪的依据，故一审认定该三起事实的证据不足，对朱建文此节上诉理由本院予以采纳。
本院认为：上诉人吴万年向多人多次贩卖甲基苯丙胺，上诉人朱建文单独或伙同他人贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。对吴万年上诉所提一审认定其贩卖甲基苯丙胺的克数证据不足的意见，经查：一审认定的事实中，相关证人证言均陈述向被告人购买多少钱的毒品，对毒品的克数、价格均无陈述，对拿到手的毒品克数系单方面估计的，无其他证据印证，故一审判决认定的毒品克数证据不足，对此节上诉意见本院予以采纳；上诉人朱建文为牟利伙同施某1共同贩卖毒品，在与施某1共同犯罪中所起作用较大，不宜认定为从犯，对上诉所提其系从犯的意见本院不予采纳；朱建文上诉和辩护人�护提出朱建文有立功情节的意见，经查：上诉人朱建文在与上诉人吴万年从事毒品交易过程中同时被抓获，其到案后供述帮助他人从吴万年处购买毒品的事实属如实供述的范畴，不构成立功，对此节上诉和辩护意见本院亦不予采纳。上诉人吴万年多次向多人贩卖毒品，情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，上诉人朱建文二次向他人贩卖少量毒品，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，基于一审认定的上诉人吴万年、朱建文部分贩毒事实不能成立，二审认定两上诉人贩毒次数均少于一审认定的次数，对两上诉人予以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持池州市贵池区人民法院（2017）皖1702刑初第69号刑事判决的第三项；
撤销池州市�池区人民法院（2017）皖1702刑初第69号刑事判决的第一项、第二项；
三、上诉人吴万年犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2022年5月31日止。罚金于判决生效之日缴纳。）
四、上诉人朱建文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 剑
审 判 员 徐学明
审 判 员 李郑传
二〇一七年八月十五日
法官助理 王 群
书 记 员 张金虎