浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第614号
上诉人（原审原告）：吉学发。
委托代理人：鲁炎忠。
被上诉人（原审被告）：马建峰。
被上诉人（原审被告）：余姚市瑞德汽配有限公司。
法定代表人：许洪君。
委托代理人：范小东。
上诉人吉学发因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2013年6月6日作出的（2013）甬余民初字第406号民事判决，于2013年6月28日向本院提起上诉。本院于2013年7月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月13日，马建峰与余姚市瑞德汽配有限公司（以下简称瑞德公司）签订了包清工协议（磨工），约定：甲方余姚市瑞德汽配有限公司，乙方马建峰。工程地点为余姚市临山镇临浦村浦东1区83号；工程面积按图纸为3696平方米，如工程发生更改影响面积，则按实际面积计算；工程总价256000元计算；工程日期总工期为120天；工程质量乙方按图施工，施工时严格按照国家规定的建筑范围和规定的技术要求操作，如不符合要求，则返工重做直至合格；付款方式为一楼楼面做好付20%，二楼楼面做好付15%，三楼楼面做好付15%，四楼楼面做好付15%，工程完工后一个月付30%，余下5%在主体工程完工后六个月付清等。马建峰签了名，瑞德公司盖章并签了名。
2012年7月7日上午8时左右，吉学发在瑞德公司新建厂房爬架子时不慎从高处摔下致伤。事故发生后，吉学发在余姚市第四人民医院住院治疗十天，被诊断为双跟骨骨折，共花医疗费4257.90元。吉学发的伤经宁波天童司法鉴定所鉴定，认定伤残等级为十级。伤后误工损失日为150日、护理期限为60日、营养期限为90日，并支付鉴定费1600元。
原审法院另查明，吉学发于2009年3月12日前来慈溪周巷、余姚朗霞街道从事装饰装修工作，并办理临时居住证。
吉学发于2013年2月4日向原审法院起诉称：吉学发到余姚、慈溪打工十年有余。2012年4月25日，吉学发经马建峰介绍，到瑞德公司新建的厂房工地做磨工。马建峰做了三天离开了，吉学发仍留在瑞德公司新建厂房做工。2012年7月7日上午8时许，因瑞德公司建筑工地没有搭建固定的脚手架，吉学发站在临时梯架上操作电锤做一层水泥横梁的磨平工作时从4米高处坠落致伤。事故发生后，瑞德公司送吉学发到余姚市第四人民医院治疗，诊断为左、右双后跟粉碎性骨折，住院10天后因无力支付医疗费，采取保守治疗，至今未痊愈。吉学发之伤经宁波天童司法鉴定所鉴定，认定伤残等级为十级、误工时间为150天、护理期限60天、营养期限90天。吉学发尚需抚养两个未成年子女。吉学发全家在余姚、慈溪打工，以打工为主要收入来源维持生活，按照规定残疾赔偿金应当按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。吉学发先后几次找瑞德公司负责人协商无果。因此，向法院提起诉讼，请求判令：1.马建峰、瑞德公司赔偿吉学发医疗费4257.90元、医用拐杖费110元、住院伙食补助费300元、护理费3550元、误工费15895元、残疾赔偿金68116元、营养费3000元、交通费98元、鉴定费1600元、被抚养人生活费15191元，合计112117.90元，马建峰、瑞德公司互负连带赔偿责任。2.本案诉讼费由马建峰、瑞德公司承担。
马建峰在原审中未作答辩。
瑞德公司在原审中答辩称：吉学发起诉状中的事实和理由完全与客观事实不符。吉学发从未受雇于瑞德公司做磨工，吉学发与马建峰之间系承揽关系，并非劳务雇佣关系，吉学发对其受伤具有重大过错，吉学发主张的按城镇居民标准计算伤残赔偿金不能支持，被抚养人生活费不能予以支持，请求驳回吉学发的诉讼请求。
原审法院审理认为：瑞德公司在建造厂房时将磨工采用包清工方式包给马建峰，马建峰在工程完工后因质量问题对混凝土工程需要磨平，吉学发承揽了该混凝土磨平工程，工程价款为5000元，在施工工程中，因马建峰债务原因离开了施工工地，吉学发怕工程款拿不到就想放弃该工程中的磨平工作，瑞德公司考虑到马建峰工程款尚未结算，所以与吉学发协商只要工作做好，工程款会支付给吉学发的，并增加了磨平工作量，商定增加部分价款为3500元，合计工程磨平款为8500元，事后瑞德公司已分两次支付吉学发工程款8500元。2012年7月7日，吉学发在爬架子时不慎摔下受伤。原审法院认为，吉学发与瑞德公司之间已经形成了新的承揽关系，吉学发在工作中受伤自身存在未注意谨慎的义务，应当负本次事故的主要责任，瑞德公司将该磨工工程发包给没有相应资质的马建峰，存在选任过失，马建峰因工程质量问题对混凝土工程需磨平，后因债务问题离开了该工程场地，中断了该工程的修复工作，瑞德公司与马建峰之间的承包关系，应当另行理直；瑞德公司将工程交由没有资质的吉学发承揽，存在选任不当，故对吉学发之伤应当承担相应的民事赔偿责任。根据各方的过错程度，原审法院酌情认定吉学发自负70%的民事责任，瑞德公司承担30%的民事赔偿责任。吉学发在本案中可理赔的项目有：医疗费4257.90元、医用拐杖费110元、住院伙食补助费300元、护理费3050元，护理期限以司法鉴定认定期限为60日，住院期间为完全护理，可按105元／天计算，出院后属于部分护理期限，可按40元／天计算，具体为10天×105元／天＋50天×40元／天=3050元；误工费11183.64元，误工期限计算至2012年10月21日，即107天，误工费可按宁波市全社会平均工资标准104.52元／天计算，具体为107天×104.52元／天=11183.64元；伤残赔偿金36950元，按2012年度宁波市农村居民人均纯收入标准18475元／年计算，具体为18475元／年×20年×10%=36950元；营养费2700元，营养期限以司法鉴定认定的90日，可按900元／月计算，具体为3个月×900元／月=2700元；交通费98元、鉴定费1600元，合计60249.54元。吉学发要求马建峰、瑞德公司负担被抚养人生活费，因吉学发既未提供劳动能力丧失的依据，亦未提供被抚养人的户籍出生证明等证据，故原审法院难以支持，待有依据后可另行理直。根据各方各自所承担的民事责任，吉学发自负70%即42174.68元，瑞德公司承担30%即18074.86元。吉学发要求马建峰承担赔偿责任缺乏相应的事实和法律依据，吉学发要求马建峰和瑞德公司承担连带赔偿责任缺乏相应的法律依据，原审法院难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、余姚市瑞德汽配有限公司在本判决发生法律效力后十天内赔偿吉学发医疗费4257.90元、医用拐杖费110元、住院伙食补助费300元、护理费3050元、误工费11183.64元、伤残赔偿金36950元、营养费2700元、交通费98元、鉴定费1600元，合计60249.54元的30%即18074.86元；二、驳回吉学发的其他诉讼请求。案件受理费2542元，由吉学发负担2283元，由余姚市瑞德汽配有限公司负担259元。
宣判后，吉学发不服，向本院提起上诉称：请求撤销原判，依法改判；本案一、二审诉讼费按比例承担。事实和理由：原审认定事实不清，采信不当，将吉学发做木工、干活做清工提供劳务认定为承揽合同关系，认定有误，程序不当，适用法律错误，判决明显不公。一、吉学发与瑞德公司是劳务雇佣关系。吉学发为瑞德公司做木工，包清工本身就是劳务者干活，提供劳务服务，拿清工工资。8500元不是工程款，而是木工工资。二、本案案由应当是提供劳务者责任纠纷。提供劳务者在从事雇佣活动中人身受到伤害，雇主应当承担赔偿责任，并根据双方过错承担相应责任。一审判决吉学发自负70%责任显失公平，请求判决瑞德公司承担80%的民事赔偿责任。三、应参照受诉地人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。
马建峰未作答辩。
瑞德公司辩称：1.吉学发与瑞德公司之间是承揽关系，而非劳务关系。2.8500元是支付给吉学发的工程承揽款。瑞德公司从应当支付给马建峰的承包款中扣留5000元直接支付给吉学发，同时增加了二楼的磨平工作，增加部分价款3500元。3.一审认定瑞德公司选任不当，故应承担相应的赔偿责任，瑞德公司服判。4.吉学发的残疾赔偿金只能适用农村居民标准。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，瑞德公司对原审法院认定的事实无异议。吉学发对原审法院认定的马建峰与瑞德公司签订的包清工协议的真实性有异议，但未提供证据予以证明，故本院对该异议不予采纳。原审认定“马建峰与余姚市瑞德汽配有限公司签订了包清工协议（磨工）”，应为“马建峰与余姚市瑞德汽配有限公司签订了包清工协议（木工）”。本院对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为：吉学发主张其与瑞德公司系劳务关系，但未提供证据予以证明。马建峰离开后，瑞德公司与吉学发就混凝土磨平工程重新进行协商，约定吉学发完成工程后瑞德公司将工程款支付给吉学发，并对原来工程量进行了调整，约定增加工程量另支付价款3500元，且瑞德公司已分两次支付全部工程款。因此，马建峰与瑞德公司形成承揽关系，原审对此认定正确，本院予以确认。吉学发在爬架子时不慎摔下受伤，自身存在未注意谨慎的义务，应当负本次事故的主要责任，瑞德公司将工程交由没有资质的吉学发承揽，存在选任不当，故对吉学发之伤应当承担相应的民事赔偿责任。原审法院酌情认定吉学发自负70%的民事赔偿责任，瑞德公司承担30%的民事赔偿责任，并无不当。吉学发主张瑞德公司应承担80%的民事赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。吉学发主张残疾赔偿金应参照受诉地人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，亦未提供证据予以证明，本院对该主张不予采纳。综上，吉学发之上诉，证据不足，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，程序合法，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1176元，由吉学发负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吕伟东
审 判 员 王 慧
代理审判员 张 敏
二〇一三年九月二日
代书 记员 贺佳薇