福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽09行终79号
上诉人（原审原告）江国防，男，1969年8月19日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人（原审被告）宁德市公安局，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路67号。
法定代表人郑雷声，局长。
出庭负责人杨明松，副局长。
委托代理人陈孝干，男，系宁德市公安局法制支队副支队长。
委托代理人池必清，女，系宁德市公安局法制支队工作人员。
被上诉人（原审第三人）江秉森，男，1980年10月13日出生，�族，住福建省古田县。
委托代理人江贤瑾（系江秉森之父），男，1954年9月4日出生，汉族，住福建省古田县。
上诉人江国防因诉被上诉人宁德市公安局行政复议决定一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人江国防，被上诉人宁德市公安局的出庭负责人杨明松副局长，委托代理人陈孝干、池必清，被上诉人江秉森的委托代理人江贤瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年10月，第三人江秉森用挖掘机清理位于古田县城西街道××山地（东至往苏洋厝路，西至梅坪路，南至分叉路，北至梅坪田）并种植果树。2016年12月23日，原告江国防�为江秉森故意将其种植在该地块上的三十余株果树损毁，遂向古田县公安局城西派出所报案，该所于2017年3月21日受案。同年5月3日，古田县公安局作出古公城西不罚决字﹝2017﹞00002号《不予行政处罚决定书》，以“现有证据不能排除江贤瑾拥有合法涉案山地承包使用权，同时江国防提的证据不能认定其具有该涉案山地的合法承包使用权”为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定，决定对江秉森不予处罚。江国防不服该决定，于2017年5月25日向宁德市公安局申请行政复议。宁德市公安局经审查，于2017年7月21日作出宁公复决字[2017]13号《行政复议决定书》，以古田县公安局对江秉森作出的不予行政处罚决定认定事实不清、办案程序严重违法为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项�1、3目的规定，决定确认古田县公安局对江秉森作出的古公城西不罚决字﹝2017﹞00002号不予行政处罚决定违法。江国防于2017年7月29日收到上述《行政复议决定书》，于2017年8月10日提起本案行政诉讼。
原判认为，原告起诉应当有事实根据和法律依据。首先，江国防向古田县公安局报案后，古田县公安局未及时受案和调查取证，已违反法定程序。古田县公安局在未查清主要违法事实并收集充分证据的情况下，以违法事实不能成立为由对江秉森作出不予行政处罚决定，系认定事实不清，办案程序违法。宁德市公安局复议认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予支持。其次，宁德市公安局经复议后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1、3目的规定，决定确认古田县公安局的不予行政处罚决定违法，但未撤销原行政行为并责令重新作出行政行为。原告江国防认为其种植的黑李树被江秉森毁坏的事实证据确实充分，宁德市公安局仅确认原行政行为违法系适用法律错误。经审查，江国防、江贤瑾、江秉森、江新建、李新盛、江贤灼等人对涉案地块是否种植有黑李树等案件主要事实的陈述不一致，在涉案地块现状已改变、主要证据灭失的情况下，宁德市公安局认定撤销原行政行为并责令重做已无实际意义，该认定系公安机关的裁量权范围，且不违反法律、法规规定，可予支持。原告诉请撤销被诉行政复议决定，没有事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告江国防的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江国防负担。
原审原告江国防不服，向本院提起上诉，请求撤销一�判决，撤销被诉的《行政复议决定书》并责令被上诉人重新作出行政行为。主要理由：1.一审判决认定事实不清,体现在对上诉人的证据采信错误,认定上诉人的报案时间错误。2.一审判决适用法律错误。被上诉人既已认定古田县公安局的《不予处罚决定书》认定事实错误，程序违法，就应当撤销该份决定，被上诉人只作出确认违法的复议决定，属适用法律错误。一审判决予以支持亦属于适用法律错误。
被上诉人宁德市公安局答辩称，古田县公安局作出的《不予处罚决定书》认定事实不清，程序严重违法，故被上诉人依法作出确认违法的行政复议决定。上诉人报案所称果树被毁的事实，因古田县公安局未及时查证现已灭失，不具备重新调查取证的客观条件，撤销并责令古田县公安局重作已无实际意义。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人江秉森答辩称，上诉人声称果树被砍的事实不存在，诉争林地使用权属于被上诉人，若上诉人认为林地使用权有争议，应当向人民政府申请处理。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料，已经原审庭审举证质证，并随案移送本院。经审查，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。被上诉人江秉森在二审中新提交了以下证据：1.2018年4月12日江贤瑾《申诉书》1份；2.民事诉讼证据清单1份，附《土地房产所有权证》、《公证书》、《户口簿》、《证明》；3、《航拍图》1份。经审查，被上诉人在二审中提交的这些证据不属于《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的“�证据”，本院不予接纳。
本案上诉人对被上诉人宁德市公安局作出行政复议决定的程序无异议，对于复议决定认定古田县公安局作出的《不予处罚决定书》属事实不清、程序违法，亦无异议。双方争议的焦点是:被上诉人宁德市公安局作�的行政复议决定适用法律是否正确，即是否应当责令古田县公安局重新作出行政行为？对此，本院予以分析认定如下。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定:“(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”根据上述规定，复议机关确认原行政行为违法的，责令被申请人重新作出行政行为并非强制性要求，复议机关可以根据重作的必须性和可能性进行裁量。本案中，被上诉人宁德市公安局认定古田县公安局在�到上诉人的报案后未及时立案并调查取证，致使原不予处罚决定认定的主要事实不清，程序严重违法，作出确认原不予处罚决定违法的复议决定，适用法律并无不当。对于上诉人主张30多棵黑李树被砍的损害事实，被上诉人宁德市公安局提交的江国防、江贤瑾、江秉森、江新建、李新盛、江贤灼等人的询问笔录中对涉案地块是否种植有黑李树等案件主要事实的陈述不一致，上诉人江国防所提供的证据亦不能证明其所主张的损害事实存在，故被上诉人宁德市公安局认为因违法事实无法查清，撤销并责令古田县公安局重新作出行政行为无实际意义，遂作出确认违法的复议决定，亦无明显不当。上诉人主张应当责令古田县公安局重新作出处罚决定的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人宁德市公安局的答辩意见有理，本院予以采纳。至于上诉人江国防�江贤瑾之间的林地权属纠纷，应当通过解决权属纠纷的行政处理程序依法寻求救济。
综上所述，本院认为，被上诉人宁德市公安局作出的宁公复决字[2017]13号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依法应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江国防负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冰凌
审 判 员 赖昌铅
审 判 员 魏各永
二〇一八年五月七日
法官助理 林玉芳
书 记 员 赖银珠
附：相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国行政复议法》
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
1.主要事实不清、证据不足的；
2.适用依据错误的；
3.违反法定程序的�
4.超越或者滥用职权的；
5.具体行政行为明显不当的。
……