广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第432号
上诉人（原审原告）：广州市新元素商贸有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：陈忠，总经理。
委托代理人：伍健、刘毅，广东踔厉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方荣城，住广东省广州市黄埔区，系广州市越秀区梭达钟表行个体经营者，经营地址：广东省广州市越秀区解放南路**号万菱广场负*层自编B058铺。
委托代理人：余怀生，广东法圣律师事务所律师。
上诉人广州市新元素商贸有限公司（以下简称新元素公司）因与被上诉人方荣城擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法知民初字第1384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：新元素公司于2006年6月30日注册成立，注册地址为广州市海珠区宝岗大道268号中新大厦504房；经营范围为批发和零售贸易（国家专营专控商品除外）；商品销售策划；计算机平面设计。2013年1月23日，中华人民共和国国家版权局对陈忠（中国香港）于2006年3月22日创作完成，并于2009年4月27日在广州首次发表的的美术作品《巧克力ChocoTeddy熊》的著作权予以登记，登记号为国作登字-2013-F-00082628。陈忠还将“ChocoTeddy及熊图形”字母与图形（指定颜色）组合标识注册为商标，注册商标证号为第9291119号、9291117号、9291120号9291121号、8376281号、9291116号、9291118号、10411542号，核定使用商品类别分别为第21类、18类、26类、6类、14类、16类、20类、32类，上述商标均在注册有效期内，但耳机等电子商品未在核定使用商品范围之内。2013年1月11日，陈忠许可新元素公司对《巧克力ChocoTeddy熊》的著作权在中国大陆地区进行商业上的运用，许可方式为在区域内独占、不可转让且免收特许权使用费的使用，新元素公司承诺采取措施促进许可著作权在其产品、产品使用手册、广告宣传和促销资料等商业运作方面的使用，针对侵权、模仿和其他非法使用或误用许可著作权的情况，新元素公司有权单独或连同陈忠一起向国家行政机关就许可著作权请求保护，向有关部门投诉或提起诉讼。根据新元素公司提交的《巧克力熊产品目录》显示，新元素公司经营的产品有防尘塞、手机壳、电脑扫、长颈绳挂饰、绕线器、读卡器、触屏笔、汽车风口香水、风铃、保温杯、碗杯、公仔、钥匙扣、透明伞、钱包、帆布包、饰品等，新元素公司将ChocoTeddy熊形象用于其经营的产品主体部位或外包装，使得相关产品呈现可爱的视觉效果。新元素公司为推广ChocoTeddy熊及其经营的产品，进行了一系列宣传行为，包括印发宣传资料、在广州市万菱广场中英文会刊登载广告、开通4008热线电话、在中国加盟网发布广告、建设自己的门户网站进行宣传、在百度网页特定位置展示与推广新元素公司网站信息、参加第四届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会、印发《巧克力熊加盟手册》邀请经营者加盟等，此外，基于经营所需，新元素公司还委托案外人制作销售展柜、旋转柜、灯箱招牌等物品。2011年12月31日与2012年12月31日，新元素公司分别授权广州市越秀区新思精品行、金运玩具行销售“ChocoTeddy”商品，授权期限均为1年。据新元素公司提交的两份《新思精品行销售出货单》显示，2012年8月16日的销售出货单载明的总金额为2833元，2012年10月29日的销售出货单载明的总金额为781元，新元素公司表示上述出货单不能全部反映新元素公司产品整体销售情况。
方荣城是广州市越秀区俊达钟表行经营者，经营地址为广州市越秀区解放南路39号万菱广场负一层自编B058铺，于2005年5月18日成立，经营范围为销售钟表、工艺美术品。案外人深圳市熙彼儿电子有限公司的经营范围是电子产品、鼠标、键盘、音响产品的技术研发与销售等，该公司授权方荣城经营的俊达钟表行为sibyl熙彼儿品牌产品在广州地区的授权代理商，授权期限为2013年10月13日至2018年10月13日。深圳市熙彼儿电子有限公司还出具《证明》：“我公司自2012年以来与广州市越秀区俊达钟表行形成长期稳定的购销合同关系，该公司主营我公司产品，信誉好。”新元素公司还提交了广州市越秀区俊达钟表行与深圳市熙彼儿电子有限公司签署的《买卖合同》，该合同显示的签署日期为2012年10月13日。
2013年8月30日，新元素公司的委托代理人方达才向广州市海珠区公证处申请保全证公证。2013年8月30日上午，该处公证员林进生与公证处人员袁雅雯随新元素公司的委托代理人方达才来到位于广州市越秀区解放南路39号“万菱广场”负一层一店铺，该店铺门面标识有“鑫月阁电子精品B058”的字样。在公证员林进生与公证处人员袁雅雯的监督下，方某在该店铺内以现金支付方式购买了“耳线”二盒，并取得了上述店铺出具的《收款收据》一张。公证人员在现场对“万菱广场”外观，店铺门面及现场情形进行了拍摄。返还该公证处后，公证人员对上述购得的物品及《收款收据》进行了拍摄；后将购得的物品连同《收款收据》以我处封条密封后交方某保管。同日，广州市海珠区公证处作出（2011）粤广海珠字第23327号公证书，证明以上所述与实际相符，公证书所附照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情形、购得物品及《收款收据》相符。
经原审庭审当庭拆封广州市海珠区公证处封存的证据，可见两盒耳机以及一个信封，其中，两盒耳机外包装盒均以棕色为基底色，正面底部标有“ChocoTeddy”及“两只拥抱在一起的熊”图案，包装盒内部及背面的右上方标有“一只躺在地上戴着耳机听音乐的熊”，背面正中间标注“耳机佩戴方式、频响范围、阻抗、灵敏度”等技术参数，背面底部标注有“Wireheadphone”等文字信息；打开包装盒，取出耳机，可见耳机主体部位以“熊的头部”作为外观，该外观形象表现为“嘴角大幅上翘、鼻子外凸、眼睛下弯、耳朵竖起来的大头熊”，整体视觉上呈现愉悦、卡通、可爱的效果；打开信封，可见一张收款收据，载明“耳线数量2金额60元”等。原审庭审中，新元素公司称公证封存的耳机与新元素公司生产产品的外包装及产品外观形象，包括耳机熊的形态、字样、图案、ChocoTeddy标识等完全相同。方荣城同意新元素公司上述意见，并确认上述两盒耳机是其销售的。
依方荣城申请，原审法院通知证人高某、黄某出庭作证。证人高某系方荣城经营的个体工商户的职员，到庭陈述如下：“我工作的店内主要是经营深圳市熙彼儿电子有限公司的产品，在5月份下旬，我的朋友寄放了两个耳线产品在我们店内销售，后来有几个人过来购买这两个耳线，当时买的时候他们还问我有没有其他，我当时告诉说只有这两个，是朋友放在这里搭售的，没有其他产品。”证人黄某自称与证人高某系朋友关系，到庭陈述如下：“之前我外甥女生日，就去一德路那边买礼物，在地铁口看到摆地摊的，就买了两个耳机，正好看到高某在附近上班，就过去喝茶聊天，聊天过程中说及小孩年纪小，不建议使用耳机，我看到他那里也有耳机销售，就把之前买的两个耳机放在他那里卖。”方荣城称两证人证言足以证明方荣城店铺经营的是其他品牌电子产品，涉案产品是证人黄某购买后寄放方荣城处代售的。新元素公司认为两证人是朋友关系，且两证人证言在细节上存在矛盾，故应不予采信。
原审庭审中，新元素公司主张其经营的产品属于知名产品，“ChocoTeddy”已作了著作权、商标登记，新元素公司投入了大量人力物力，通过网络、电话、展览、档位装修等宣传途径对“ChocoTeddy”进行推广，且新元素公司在2012年1月29日就开始销售包装装潢上显著标注有“ChocoTeddy”形象的商品。方荣城认为，有著作权或商标权的商品并不等于就是知名商品，新元素公司对相关产品有推广行为，但推广效果、产品销售范围、公众知晓程度等均无证据证明，故新元素公司经营的产品不属于知名产品。方荣城还称其只是销售了涉案产品，《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，并不包括销售行为，擅自使用知名商品名称、包装、装潢主要是针对生产商。
另查明，新元素公司主张方荣城赔偿新元素公司损失8万元，但表示无证据证明因方荣城的不正当竞争行为造成新元素公司经济损失或方荣城因此而获利的证据；新元素公司主张公证费1500元（公证费发票号为12113478）、取证费（公证购买费）60元。另，新元素公司表示没有证据证明方荣城的不正当竞争行为对新元素公司的企业信誉和产品声誉造成损害。
原审庭审中，新元素公司、方荣城双方就新元素公司要求方荣城立即在耳机产品上停止使用与新元素公司“ChocoTeddy”巧克力熊耳机相同的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的部分诉讼请求达成如下调解意见：方荣城立即停止在耳机产品上使用与新元素公司广州市新元素商贸有限公司“ChocoTeddy”巧克力熊耳机相同的名称、包装、装潢的行为。原审法院据此制作了（2013）穗越法知民初字第1384号民事调解书，并送达各方当事人。
原审法院认为：新元素公司从事批发和零售贸易，所经营的产品涵盖手机壳、电脑扫、绕线器、读卡器、触屏笔、钱包、耳机等小型商品；方荣城作为个体经营者，不仅从事钟表、工艺美术品销售，还从事电子产品的销售，而耳机属于电子产品的范畴，故新元素公司、方荣城之间在销售耳机商品方面存在竞争关系。
关于方荣城行为是否属于不正当竞争的问题。根据（2011）粤广海珠字第23327号《公证书》载明的内容，原审法院确认方荣城销售了涉案侵权商品，方荣城对此亦无异议。方荣城销售的耳机与新元素公司的“ChocoTeddy”耳机的包装、装潢、产品外观形象，包括耳机熊的形态、字样、图案、ChocoTeddy标识等完全相同。我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用不正当手段从事市场交易损害竞争对手，包括不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。根据该规定，方荣城的行为是否构成不正当竞争，应当从两方面进行判断：其一，新元素公司的商品是否属于“知名商品”？最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，新元素公司于2012年1月29日开始销售“ChocoTeddy”耳机，销售时间距今不足两年；从新元素公司提交的《新思精品行销售出货单》载明的信息进行推断，新元素公司的产品销售区域不广，销售额并非在行业内领先；据新元素公司提交的证据5，新元素公司自2013年9月才开始对“ChocoTeddy”形象及其系列产品进行宣传，宣传持续时间不可谓长，宣传的途径亦乏知名报刊、网站，受众有限，且部分宣传行为的目的在于吸引企业或个人作为合作商加盟，并非对“ChocoTeddy”耳机进行有针对性地、有影响力的宣传。综上因素，原审法院认定新元素公司的“ChocoTeddy”耳机不为相关公众所知悉的商品，不应当认定为《反不正当竞争法》中的“知名商品”。其二，方荣城的行为是否属于“使用”？原审法院认为，单是销售涉案侵权商品不应认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）中的“使用”。新元素公司提交的证据仅能证明方荣城是涉案侵权商品的销售者，不能证明方荣城自行或委托他人生产、印制涉案侵权商品包装、装潢等内容，故方荣城的销售涉案商品的行为不属于“使用”。综上，方荣城的行为不构成不正当竞争，新元素公司要求方荣城赔偿经济损失8万元、支付公证费与调查取证费的诉讼请求不予支持。
鉴于新元素公司、方荣城双方已就新元素公司第一项诉讼请求达成调解意见，原审法院已送达调解书，故原审对该项诉请不再处理。
关于新元素公司要求方荣城赔礼道歉、消除影响的问题。新元素公司没有证据证明方荣城的销售行为给其企业商誉或产品声誉造成不良影响，故原审法院对该诉请不予支持。
原审法院据此依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回新元素公司的诉讼请求。案件受理费1839元，由新元素公司负担。
判后新元素公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、新元素公司的“ChocoTeddy”巧克力熊耳机产品应当被认定为知名商品，其名称、包装装潢应当被认定为知名商品特有的名称、包装装潢。新元素公司有充分的证据证明“ChocoTeddy”巧克力熊耳机从2010年1月开始到提起诉讼为止销售量已经超过20万元，销售的范围包括国内各省和国外多个国家的客户。另外，涉案产品属于低价值的时髦商品，不可能在传统报纸杂志或者大型搜索引擎上进行商业推广。因此，“ChocoTeddy”巧克力熊耳机产品应当被认定为知名商品，“ChocoTeddy”巧克力熊耳机产品的特有名称、包装装潢是适用在该产品上，采用独特的名称和形状及以棕色底色作为基调色加巧克力熊形象作为包装装潢，应当被认定为知名商品特有的名称、包装装潢。二、方荣城的销售行为应当被认定为属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“使用”行为。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，上述法律规定并没有说明“使用”不包含销售行为。在本案中，新元素公司和方荣城是同业竞争者，方荣城销售与新元素公司相同的产品的行为应当被认定为不正当竞争行为。综上，请求二审法院判令：一、方荣城赔偿新元素公司经济损失8万元人民币及公证费用1500元、调查取证费用60元；二、方荣城在万菱广场的宣传广告上就其侵权行为向新元素公司赔礼道歉；三、方荣城承担案件两审的诉讼费用。
方荣城答辩称：原审认定事实清楚，请求法院予以维持。
经审理查明：双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审审理期间，新元素公司为证实涉案产品的销售情况，向本院提交了其三个门店的销售单据原件等证据，拟证明涉案产品销售量较多，属于知名商品。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩，双方二审的争议焦点是：一、涉案产品是否为知名商品；二、方荣城的销售行为是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“使用”。对此本院评析如下：
关于第一个问题。原审做出了涉案产品不属于知名商品的认定并详细阐述了理由。新元素公司在二审中提交了销售单据原件以证实其销售数额，并认为涉案产品属于低价值的快销商品，故不可能以传统方式大力度地进行商业推广。新元素公司的该项陈述有一定道理，但上述销售单据属于新元素公司可在原审中提交而无正当理由不提交的材料，形式上不属于法律规定的“新证据”，从内容上，单据本身系单方制作，在无其他证据佐证的情况下，证明力较弱，且仅凭这些单据，仍然无法判断涉案产品的市场份额等情况，故本院对于上述材料不予接纳。而新元素公司关于涉案产品商业宣传的证据也无法证实其在宣传方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围等方面作出了较大努力并取得了一定的宣传效果。因此，从新元素公司的举证来看，尚无法得出涉案产品在我国境内已“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”的结论。原审就此问题做出的认定，本院予以认同。
关于第二个问题。首先，根据上述认定，因涉案产品不属于知名商品，新元素公司据此要求方荣城承担擅自使用知名商品特有包装、装潢的侵权责任的相关诉讼请求均缺乏事实依据，无法得到支持。其次，本院认为，构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为要求行为人主观上有攀附和“搭便车”的恶意，客观上实施了生产、印制知名商品特有包装、装潢以导致与他人商品或服务混淆的行为。就本案而言，方荣城作为终端销售者，仅是转售产品，并无证据显示其是生产者或者与生产者有合谋的意思表示，并不具有主观恶意和客观行为，销售行为并不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定中的“使用”。
综上所述，新元素公司的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1839元，由广州市新元素商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王维
代理审判员 夏强
代理审判员 石佳
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 沈颋