新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1066号
上诉人（原审原告）：新疆云天房地产开发有限公司。住所地：塔城地区沙湾县。
法定代表人：崔贵荣，董事长。
委托诉讼代理人：韩建新。
委托诉讼代理人：陈岩，新疆任远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司沙湾分公司。住所地：塔城地区沙湾县。
主要负责人：郁淼淼，经理。
被上诉人（原审被告）：陈爱国，住沙湾县。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。
上诉人新疆云天房地产开发有限公司（以下简称云天公司）因与被上诉人玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司沙湾分公司（以下简称峰源公司）、陈爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院(2015)塔中民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人云天公司委托诉讼代理人韩建新、陈岩、两被上诉人峰源公司、陈爱国共同委托诉讼代理人王天顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
云天公司上诉请求：1、撤销塔城地区中级人民法院(2015)塔中民二初字第14号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人退还多领取的工程款2625137元；3、被上诉人应承担多领工程款的利息889821.5元，自2013年9月2日至2015年3月2日，按照年息8.6%计算；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人开发的”云天佳苑”小区2、4、5、9#住宅楼工程包干价为22892720元,附加2、4、5#楼增加工程价款60万,9#楼增加工程价款17.5万，合计总价为23667720元，一审法院认定23061672元错误。二、被上诉人已领取工程款25152158元，一审法院认定21648958元亦错误。其中，沙湾县住建局收取上诉人商品房款11222401元，一审法院只认定沙湾县住建局将该款中的770万元支付陈爱国，剩余3522401元未作查明与认定。被上诉人不予认可4395905元的工程款问题。上诉人开发的该小区境内有一条灌溉排洪渠约300米，需要改道修建，2009年12月18日，上诉人与沙湾县大泉乡二队和三队签订了”补偿改修渠道协议书”，改修渠道约300米概算投资约40万元，上诉人与被上诉人于2009年12月16日，签订了2、4、5#住宅楼施工合同后，该渠工程项目口头约定由被上诉人修建，于2009年12月21日，上诉人给被上诉人预付维修渠道款17万元，于2010年4月21日又以修渠为名领取工程款225905元，合计395905元，因该小区排洪渠范围内的开发项目上诉人于2010年6月27日转给了沙湾县瑞祥房产公司，有瑞祥房产公司与大泉乡二队和三队另行协商，被上诉人领取的维修水渠款395905元，改为2、4、5#楼的项目工程款。付款情况分段计算:自2009年12月16日上诉人与被上诉人签订施工合同后至2011年6月24日之前，被上诉人已分期在上诉人处领取工程款合计：4395905元，一审法院确认2515106元，剩余的1880799元的工程款，被上诉人称不知是谁领取的不予认可，一审法院也未确认，导致判决错误。2011年6月27日至2013年1月28日，被上诉人分期在上诉人处领工程款458.8万元，在一审质证时被上诉人认可一审法院也予以采纳。三、被上诉人应承担劳保统筹费问题，因上诉人与被上诉人签订的施工合同为包干价不做决算已含劳保统筹费，在结算付款时一并扣除应由被上诉人承担，一审判决认定上诉人未能提供相应证据显然错误。四、关于预留工程回访费问题，被上诉人承包上诉人9#楼项目，至今未竣工验收，工程质量是否合格，任何单位都不能确认，故对9#楼的工程质量回访费，应按照”工程承包协议书”中约定第一条履行，待工程完工验收合格后，扣除5%的回访费564300元，上诉人应当预留并无不当之处。五、上诉人认为(2014)塔中民二初字第109号民事判决书与(2015）塔中民二初字第14号民事判决书不能合并审理和应用，它是两个法律关系，在审理中，应分别审理，才能查清事实。六、本案牵扯的事实问题在另案中进行诉讼，申请本案中止审理。上诉人的11222401.10元销售款由沙湾县住建局监管，在监管中将一部分资金给了被上诉人，在调查资金去向时无法查清被上诉人拿了多少钱，这部分资金上诉人已经向乌苏市人民法院提起行政赔偿诉讼，并要确定这部分资金去向，之后才能确定本案被上诉人在上诉人处收到多少工程款，建议法庭中止本案审理，待另一案件审结后再行审理，现提交书面申请及另一案件的诉讼费发票、交款书、开庭传票及诉状。
峰源公司、陈爱国辩称，一审判决查明事实清楚，程序合法。关于9号楼的完工问题，伊犁州法院生效判决已经确认，关于住建局监管资金的问题，两被上诉人认可收到770万，有收条或收据为证。关于修渠款的问题，一审上诉人只提交了支出的证据，而没有为什么要两被上诉人承担的证据，也没有其他证据相佐证。综上，一审判决应予维持。
云天公司向一审法院起诉请求：请求峰源公司、陈爱国共同返还超领的2#、4#、5#、9#楼工程款2725132元和利息329060元（自2013年9月2日至2015年3月2日，按年息7.96%计算）并承担2#、4#、5#楼迟延交工的违约金。
一审法院认定事实：云天公司（甲方）与案外人沙湾县金源建筑安装有限责任公司（以下简称金源公司）于2009年12月16日签订《工程承包合同书》，约定：将”云天佳苑”小区2#、4#、5#楼工程交由金源公司施工，施工性质总承包，塑钢窗及外墙体、防水工程及涂料由甲方指定。取费标准按每平方米为920元执行，双方不再进行决算，以承包价为准。并对工程承包面积、工程质量标准、开工时间、竣工时间、工程款支付办法等事项也进行了约定。后，原告与被告方施工项目部负责人陈爱国就工程款支付于2012年4月16日达成《工程款支付协议》，约定：”2010年由乙方承建的甲方”云天佳苑”小区2#、4#、5#楼住宅楼现已竣工，经验收部分工程不合格，现进入整改阶段。工程总承包价为11600672元整，截止目前已付工程款947万元，甲方欠乙方工程款2130672元整。2#、4#、5#楼的附属工程按600000元计算，劳保统筹费42万元由甲方分摊20万元整，总计欠款为2930672元整。因资金紧张，2#、4#、5#楼的工程回访费甲方暂不预留，待9#楼竣工后，合并预留回访费。该小区9#楼商住宅楼仍有乙方总承包施工，目前已开工建设，9#楼前期施工费用由乙方垫付，待甲方具备销售条件后，从9#楼销售款中支付此工程款。自协议签订之日起，甲方同意从建设局监管账户再给乙方拨付250万元，本支付款协议一式两份，双方各持一份备存。”
云天公司（甲方）与峰源公司（乙方）于2011年11月20日签订《工程承包施工协议书》，约定：甲方开发的”云天佳苑”小区9号楼小高层建设工程以每平方米1800元承包给峰源公司承建，总价款为11286000元整，含电梯费用、室外各种管网费和楼房前后硬化费均在总包干价范围，按图施工。此工程为大包干工程，不做决算。工程质量和室外管网达到验收标准。还约定了工程款的支付办法、交工验收时间等项目。协议签订后，云天公司发出《变更通知》，内容为：玛纳斯峰源建筑安装公司沙湾107项目部：沙湾县”云天佳苑”小区9#楼由你部承建，经我公司研究，现对该楼进行变更。变更事项如下：1、一单元原设计的11层至12层为复式楼，现调整为单梯单户，取消复式。2、二单元原设计11层，现增加为12层，均为单梯单户。
另查，2#、4#、5#、9#楼工程的项目经理均为陈爱国，双方也认可该工程具体施工人为陈爱国。案外人金源公司于2012年12月31日被沙湾县工商行政管理局以公告形式吊销企业营业执照。峰源公司工商行政管理局登记情况企业类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股的法人独资），为企业非法人机构，其上级企业为玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司。庭审中，双方均一致同意本案中是否超付工程款问题将采取2#、4#、5#楼与9#楼工程款进行一并核算，并由陈爱国本人当庭表示如存在超付工程款的问题，由其个人负担返还义务，峰源公司亦表示同意双方2#、4#、5#楼与9#楼工程款进行一并核算，如存在超付工程款的问题峰源公司愿意返还超付的工程款。另，庭审中，云天公司保留了本案就2#、4#、5#楼主张延期交工的违约责任的诉讼请求，不在本案中主张违约责任。
2011年6月29日，沙湾县城乡建设管理局发布公告，内容为：”各购房户：云天公司开发的”云天佳苑”房地产项目，批准预售的2#楼已在我单位完成销售合同登记备案，未批准的4#、5#楼，该公司也已销售报备（同期各购房户订购协议登记在案）。按照项目预售资金监管工作的要求，云天公司不得再以任何理由收取后续房款，各购房户后续房款统一交入监管账户（交款账户、交款时间另行通知），同时该公司不得以任何理由违法销售已售出并登记在案的商品房。特此公告。”另，沙湾县住房和城乡建设局2011年12月6日会议纪要（沙住建局纪字[2011]4号）内容为：”云天公司于2007年开始开发的云天佳苑小区涉及拆迁安置户56户，由于该公司在未完全安置完被拆迁户的情况下，将4#、5#楼房屋违规销售，导致被拆迁户无房源可安置，为尽快解决这一矛盾，就团购新疆飞晟房地产开发公司”凯旋城”小区部分房屋，用于安置云天佳苑小区被拆迁户和购房户相关事宜，纪要如下：一、此次团购”凯旋城”小区房屋，飞晟房地产开发公司以低于市场价供应，均价为2800元/平方米；二、减免飞晟房地产开发公司”凯旋城”小区欠缴部分的集中供热实施配套费、市政设施配套费；三、团购飞晟房地产开发公司”凯旋城”小区房屋，由云天公司委托陈爱国代理，购房款分期支付，住建局全过程监督实施。”2011年11月20日，云天公司出具购房协议书及授权委托书给新疆飞晟房地产开发有限公司授权陈爱国具体负责办理付款手续购置四十套安置房，庭审中云天公司对此事实不予认可。陈爱国自认其代表云天公司向飞晟公司付款3429800.4元用于购置十五套安置房。另，通过该院依法调取的沙湾县城乡建设管理局监管云天公司”云天佳苑”小区工程的相关付款会计凭证、收款明细及付款明细可以证实，沙湾县城乡建设管理局监管云天公司资金总额为11222401.40元，其中支付给被告峰源公司沙湾分公司2#、4#、5#楼工程款数额为770万元，支付给新疆飞晟房地产开发有限公司沙湾分公司3429800.4元，支付给沙湾县金隆工贸有限责任公司安装变压器线路工程款92601元。其中支付给新疆飞晟房地产开发有限公司沙湾分公司3429800.4元和支付给沙湾县金隆工贸有限责任公司安装变压器线路工程款92601元的会计凭证上并未显示有陈爱国签字或申请的相关手续，云天公司主张陈爱国经手向印象江南小区支付了购房款190万元，其余监管款项均为陈爱国领走，应计为已付工程款。
经双方庭审中及庭后对账，双方无异议的账目：支付工程款说明中记载的已付458.8万元，八份协议书约定的抵工程款6845852元。住建局监管账户支付给陈爱国770万元。2010.3.1-2011.6.24付款凭证11张总计2499106元。垫付挖掘机费用16000元，上述认可账目合计21648958元。
双方有异议的账目为：尾号449853、150237、151520、282502的发票金额4395900元中的17万（修渠款）不能算作已付款，后面三个发票总计422.5905万元被告方不认可，原告仅提供发票未提供陈爱国出具的收款收据。
劳保统筹676394.8元原告认为按照建设厅新建筹（2004）1号文件规定构成工程总造价，该笔费用应当由收款单位返还给被告，应当从已付工程款中予以折抵。被告认为该笔费用未经双方合同约定计入已付款范围，且峰源公司也未收到返还的这笔款，不应折抵。
关于2#、4#、5#、9#楼的总工程价款，原告认为：9#楼工程总造价为11286000元，追加工程款175000元计11461000元。2#、4#、5#楼工程总造价为11606720元。被告认为：9#楼工程总造价原告在（2014）塔中民二初字第109号案件中自认1267620元，2#、4#、5#楼工程总造价重新核算了并另行制定了付款协议约定工程总造价为12600672元，还有20万元的欠款及5%回访费564300元应当计为工程总造价，小计13364972元。经调取（2014）塔中民二初字第109号案卷查阅，（2014）塔中民二初字第109号判决书中”原告诉称”部分系判决书笔误，原告起诉状中叙述为”实际总造价12676720元”。被上诉人认为9#楼的面积实际增加了并提供了9#楼测绘面积表，但原告不认可该测绘面积表，该测绘面积表亦没有双方签字认可或盖章的相关情况。
一审法院认为，峰源公司及陈爱国愿意将2#、4#、5#、9#住宅楼是否存在超付工程款问题进行一并核算系当事人处分自己权利的行为，该院予以确认。关于涉案工程的总造价问题。双方对9#号楼工程总造价存有异议，原告认为实际总造价为11461000元，被告认为变更工程量增加了面积其提供了测绘结果不足以证明该增加面积经双方确认，故本院应以原告自认的工程总造价11461000元确定9#楼的工程总造价；2#、4#、5#楼的工程总造价，按照云天公司与陈爱国于2012年4月16日签订的《工程款支付协议》约定：”工程总承包价为11600672元整，截止目前已付工程款947万元，甲方欠付乙方工程款2130672元。2、4、5#楼的附属工程按60万元计算，劳保统筹费42万元由甲方分摊20万元整，总计欠款为2930672元整。”，因此2、4、5#楼的工程总造价双方约定为11600672元整。以上2#、4#、5#、9#住宅楼总工程造价该院确定为23061672元。
关于已付款数额。现双方无异议的已付款数额为：21648958元。双方有异议的款项为：修渠款17万元及尾号为449853、150237、151520、282502的发票金额4225905元的账目不认可，不认可账目总计为：4395905元。因该争议账目被告不认可，原告也未能提供充足的证据证实该笔款项为峰源公司或陈爱国领取的，因此，不能认定该笔4395905元为已付工程款。关于原告主张的被告将住建局监管账户期间除双方认可的770万元以外的所有款项均已被陈爱国或峰源公司领取，其未能向法庭提供充足的证据予以证实，且根据该院依据原告申请调取的住建局监管账户付款明细及会计凭证无法证实原告主张的其他款项均被陈爱国或峰源公司领取的事实存在，应当承担举证不能的法律后果。关于原告主张垫付的676394.8元的劳保统筹费用，因本案中原告方未提供相应的证据证实该笔劳保统筹费用已经在双方竣工结算后支付给被告，故该院无法认定该笔费用应当计入已付款数额，关于原告方主张的5%回访费564300元，实际上属于质保金，该质保金是在总工程价款中记取的，被上诉人亦不认可该笔费用仍应当扣减，故该院亦不能作为已付款处理，双方可另行主张。
原告诉求超付工程款没有事实和法律依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六的第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回新疆云天房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30434元，投递费120元，合计30554元，由新疆云天房地产开发有限公司负担。
本院经审理查明:1、云天公司向法庭提交了2013年5月21日付2、4、5号楼工程款425344元的发票复印件，对此峰源公司及陈爱国质证意见为：如果有原件真实性无异议，但款项是否支付不清楚，应当有支付凭证相印证。庭后，云天公司未向法庭提供原件，也未提交付款凭据，故该证据本院不予采信。
2、二审庭审中，双方对涉案2、4、5#楼工程造价为11606720元及增加工程价款为60万元认可,本院予以确认。对涉案9#楼工程造价为11286000元及增加工程价款为17.5万元未提起上诉，视为认可，本院亦予以确认。上述工程总价款合计为23667720元。
3、二审诉讼中，云天公司认为住建局监管的其售房款陈爱国领取数额不清楚，其已提起行政诉讼，本案审理须以该案结果为依据，故向法庭提交了本案中止审理申请书。
除以上事实外，其他事实与原审法院查明的相同。
本院认为，根据当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、已付工程款的认定；2、质保金应否支付；3、劳保统筹费的确定及承担；4、本案应否中止审理。
关于焦点1。峰源公司及陈爱国认可已收取云天公司21648958元工程款，一审法院予以认定，本院予以维持。
关于诉争400万元工程款问题。通过查阅一审卷宗，云天公司向法庭提交了151520、282502号两张400万元工程款发票，峰源公司及陈爱国只认可收到其中有付款凭证（11份）的2499106元，对剩余部分不予认可。因云天公司一、二审未提交该剩余部分款项已付的相关证据，故其主张该款已支付的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据一审查明事实，上述2499106元已进入法院确认且双方无争议的已付工程款21648958元中。
关于诉争170000元、225905元渠道维修费问题。449853、150237号两张工程款发票载明诉争的170000元、225905元为渠道维修费，与本案工程不具有关联性。峰源公司及陈爱国不认可收到该款，云天公司也不能举证证实已向峰源公司及陈爱国支付该款，故一审法院将该款未进入已付工程款正确，本院予以确认。
关于峰源公司及陈爱国从沙湾县城乡建设管理局支取工程款问题。沙湾县城乡建设管理局监管云天公司资金11222401.40元，但支付给峰源公司及陈爱国2#、4#、5#楼工程款770万元，一审法院对此予以认定并进入已付工程款正确。对剩余部分监管资金,沙湾县城乡建设管理局向法庭提交了支付案外人的付款凭据,故一审法院不予认定该款为已付款正确，云天公司提出该款为已付款的上诉理由不能成立，本院不予支持。但云天公司对沙湾县城乡建设管理局的上述付款异议可另行主张权利。
关于焦点2。涉案2、4、5#楼工程质保期已到，其质保金不予扣除。涉案9#楼工程质保期未到，其质保金564300元暂不予支付。
关于焦点3。劳保统筹费进入工程造价，一般由建设单位向劳保费用管理部门预交，施工完毕后由施工单位支取，故劳保统筹费应当视为已付款，但合同双方另有约定除外。本案云天公司预交2、4、5#楼工程劳保统筹费425344元，预交9#楼工程劳保统筹费251050.8元。因双方约定2、4、5#楼工程劳保统筹费云天公司分摊20万元，故该工程劳保统筹费只能计算225344元从云天公司应付款中扣除。9#楼则按251050.8元从云天公司应付款中扣除。一审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。
本案峰源公司及陈爱国施工工程造价为23667720元。云天公司支付工程款21648958元，扣除质保金564300元及劳保统筹费225344元、251050.8元，尚余978067.2元，故云天公司主张超付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于焦点4。云天公司未能举证证实其对沙湾县城乡建设管理局提起的行政诉讼审理结果必然作为本案裁判依据，故其提出本案中止审理的申请不能成立，本院不予支持。
综上所述，云天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决正确，适用法律恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34920元，由新疆云天房地产开发有限公司负担
本判决为终审判决。
审判长 张志坚
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一六年九月五日
书记员 孙 璇