福建省南平市延平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延民初字第4036号
原告肖龙，男，1988年8月16日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托代理人胡瑞芳，南平市“148”法律服务所法律工作者。
被告叶平，女，1987年6月4日出生，汉族，住福建省建瓯市。
原告肖龙与被告叶平抵押借款合同纠纷一案，本院于2015年9月1日立案受理后，依法由代理审判员郑毅适用适用简易程序，于2015年10月21日公开开庭进行了审理。原告肖龙的委托代理人胡瑞芳、被告叶平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖龙诉称，原告肖龙与被告叶平于2014年8月11日在南平市延平区签定了一份《抵押借款合同》，双方自愿达成协议：1、原告肖龙向被告叶平借人民币壹拾万元整，原告肖龙将位于兴达路9号3幢11层1105室，房产证号南房字第××号，建筑面积为32.46平方米，土地证号南国用（2013）第0046**号，土地使用权面积为6.16平方米抵押给被告叶平，借期一年，抵押借款期限为2014年8月11日至2015年8月11日止；2、抵押人每月11日按时付抵押权人利息2%即人民币两千元；3、如抵押人按合同一个月以上未执行合同支付利息，抵押权人有权单方面终止合同，向抵押人追讨本金，中止合同第三个月抵押人仍不按合同执行，抵押权人有权请求法院裁决该房产。2014年8月11日签定《抵押借款合同》，双方到房产登记机关办理了抵押登记手续后，被告叶平却违约，至今未支付借款人民币壹拾万元，经多次催讨无果。被告在签订借款合同生效后拒绝发放借款的，借款合同视为解除，被告应当赔偿借款人由此产生的损失，但赔偿数额不超过履行借款合同贷款人应获利息的三分之一。因此，原告请求判令：1、因被告叶平违约，依法判令解除原告肖龙与被告叶平所签订的《抵押借款合同》；2、由被告叶平赔偿给原告肖龙因抵押房屋所造成的经济损失8000元；3、由被告叶平支付给原告肖龙利息按《抵押借款合同》约定的2%即人民币2000元×12个月＝24000元［即利率从2014年8月11日起到2015年8月10日止］。
被告叶平辩称，不同意原告所说的，我方认为借款合同我已经履行了，抵押合同也成立。原告肖龙和案外人王国文是合作关系，也是发小，因案外人王国文要用钱，找到肖龙给他抵押借款，当时我只认识中间人郑某，通过郑某我认识了肖龙和王国文，在肖龙的指示下，我出于信任把钱打给郑某，通过郑某打给王国文，且王国文打给我的利息也能证明我履行了出借义务。如果我钱没有打给原告方，原告方完全可以在签订抵押合同后向我催讨。
原告肖龙向本院提供如下证据：一、《抵押借款合同》一份，证明事实：原告肖龙与被告叶平于2014年8月11日在南平市延平区签定了一份《抵押借款合同》，双方自愿达成协议：1.原告肖龙向被告叶平借人民币壹拾万元整，原告肖龙将位于兴达路9号3幢11层1105室，房产证号南房字第××号，建筑面积为32.46平方米，土地证号南国用（2013）第0046**号，土地使用权面积为6.16平方米抵押给被告叶平，借期一年，抵押借款期限为2014年8月11日至2015年8月11日止，2.抵押人每月11日按时付抵押权人利息2%即人民币两千元，3.如抵押人按合同一个月以上未执行合同支付利息，抵押权人有权单方面终止合同，向抵押人追讨本金，中止合同第三个月抵押人仍不按合同执行，抵押权人有权请求法院裁决该房产。二、《所有权登记查询结果打印》一份，证明2014年8月11日签订《抵押借款合同》，肖龙与被告叶平双方到房产登记机关办理了抵押登记手续，肖龙将位于兴达路9号3幢11层1105室的房屋抵押给叶平的事实。被告叶平对原告肖龙提交的证据质证后认为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均没有意见。本院认为，被告叶平对原告肖龙所举证据均无异议，本院对该证据予以采信。
被告叶平向本院提供如下证据：1、被告叶平与原告肖龙的微信聊天记录一份，证明肖龙与王国文的证据，也证明诉争借款的来由。2、银行流水账凭证一份，证明案外人王国文打利息给原告。3、证人郑某与案外人王国文于2015年10月19日的通话录音一份（当庭播放），证明王国文有收到这笔钱的事实。原告肖龙认为被告提交的证据1、2超过举证期限，故不予质证；原告对被告提交的证据3质证后认为，录音是郑某与王国文之间进行的，且是在开庭前两天的对话，与签订抵押借款合同的时间相隔了一年多，有理由怀疑是恶意串通，且王国文没有出庭作证。没有办法确定是王国文的声音，总得来说录音与本案的抵押合同没有关联性。可以听出郑某要求王国文出庭，王国文没有出庭，从合法性来看，过了举证期限。本院认为，被告叶平提交的证据1中未体现本案所涉借款的当事人的名称、标的、借款金额等基本内容，证据2系反映原告与案外人之间的经济往来，被告亦未提交证据证明证据1、2的内容与本案有关联性，故对该2份证据本院不予采信；被告叶平无法证明证据3的录音中通话人身份及内容的真实性，且内容亦未得到原告的认可，故本院对该证据不予采信。
被告叶平申请两名证人出庭作证，以此证明被告及证人吴某打给证人郑某99700元，加上郑某欠原告的300元，总共有款项100000元在郑某处，并通过郑某转给王国文的事实。证人1郑某的证言为：当时王国文找我借款，我说要有房产抵押，王国文找到了肖龙帮助抵押，因我和叶平是朋友，我将他们介绍给了叶平，我与叶平王国文、肖龙到房产中心办了抵押登记，在肖龙的指示下，叶平把借款打给了我，我再将借款打给王国文，遂发生了这次借款抵押。利息第一个月是王国文转给我，我再转给叶平的。证人2吴某的证言为：被告叶平借给王国文的另外50000元是证人吴某的，证人吴某与叶平均不认识王国文，只认识郑某，通过郑某借钱给王国文，当时只写了叶平一个人的名字。给郑某的50000元中因为当时我有借了30000元给郑某，这笔借款我有借条为凭，郑某要还这笔钱给我，后面我打款20000元给郑某，两笔共50000元通过郑某给王国文。王国文给我的利息是通过叶平转给我的。原告对2位证人证言质证后认为：证人郑某的证言超过举证期限的规定；证人证言不可信，证人说叶平转款49000元给证人，这可能是另外的债权债务关系；证人说转47000元给王国文，没有证据证明这笔钱是诉争的债务；既然证人郑某是中间人，有没有在这笔借款中抽取中间费，与本案借款有利害关系。证人吴某的证言没有说明这50000元是给叶平还是给郑某，这是另外的借贷关系。叶平转给郑某的49700元，可能就是吴某的50000元，没有其他的证据证实这笔钱的用途，故对真实性无法证实。本院对2位证人证言可以与原、被告的证据相互印证的部分予以采信。
综合原告所举的证据及庭审中查明的事实，本院确认本案事实如下：原告肖龙与被告叶平通过案外人郑某的介绍，于2014年8月11日签订《抵押借款合同》1份，注明原告肖龙向被告叶平借款100000元，借款期限为1年，月利率为2%，并由原告将其所有的位于南平市兴达路9号（盛世南平）3幢11层1105室（南房权证字第××号）房屋抵押给被告叶平。同日，原告肖龙与被告叶平就该房屋办理了房屋抵押登记。2015年9月2日，原告肖龙以被告叶平未依约支付借款构成违约为由诉至本院。
本院认为，原告肖龙与被告叶平签订的《抵押借款合同》是双方真实意思表示，且不违反法律与行政法规禁止性规定，故该合同依法成立。但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，因被告叶平未向原告肖龙实际交付借款本金，原、被告之间的借款合同依法未生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，被告叶平作为履行义务人，应就其向原告肖龙履行了出借义务负有举证责任。被告叶平虽抗辩称其通过证人郑某将借款交付给案外人王国文的方式履行了出借的先合同义务，但被告未能举证证明原告与证人郑某、案外人王国文之间的经济往来与被告叶平已履行交付借款义务的关联性，其应承担举证不能的责任。因被告叶平的原因造成借款合同未生效，并致《抵押借款合同》中抵押担保条款的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告可以解除合同，故原告要求解除《抵押借款合同》的主张符合法律规定，本院予以支持。违约责任以合同生效为要件，原、被告之间的借款合同依法未生效，故原告关于被告叶平应承担赔偿因违约造成原告的损失8000元以及支付违约金24000元等违约责任的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第九十四条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：
一、解除原告肖龙与被告叶平与2014年8月11日订立的《抵押借款合同》。
二、驳回原告肖龙的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1470元，由原告肖龙负担735元，由被告叶平负担735元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
代理审判员 郑 毅
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 朱圣龙
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》：
第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国担保法》
第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。