福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第89号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）范林松，男，1978年6月1日出生于浙江省庆元县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月28日被抓获，同年3月1日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人解晓非，福建康泽律师事务所律师。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人范林松犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月5日作出（2013）狮刑初字第1890号刑事判决。原审被告人范林松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年2月间，被告人范林松先后两次窜至石狮市民生路盛佳宾馆对面的超市门口，将共计0.6克的毒品“冰毒”出售给陈某。2、2013年2月28日16时许，被告人范林松经电话联系后，携带0.7克毒品“冰毒”窜至石狮市九二路麦当劳门口，以人民币300元的价格出售给李某时被公安机关人赃俱获。公安机关还从被告人范林松身上及住处查获5.77克毒品“冰毒”。经鉴定，扣押的毒品均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某证言及辨认被告人范林松照片的辨认笔录，证实其于2013年2月间，通过电话联系，先后三次在盛佳宾馆对面的超市门口向被告人范林松购买毒品的事实。
2、证人李某证言，证实2013年2月28日下午，其事先打电话给被告人范林松说要买毒品，并约好在九二路麦当劳附近交易，后来被告人范林松在麦当劳门口把毒品给其，其给了被告人范林松人民币300元，公安人员当场抓获范林松。
3、证人马某证言，证实其与被告人范林松系男女朋友关系。案发当日公安机关在其家里查获的毒品是被告人范林松的，其并证实其知道范林松有贩卖毒品，有时候范林松接到电话后，就在家里抽屉拿了一些毒品出去。
4、检查笔录、扣押物品清单、毒品照片、称量笔录、毒品实物上缴收据，证实公安机关扣押到涉案毒品及作案工具手机，案发后涉案毒品已上缴至泉州市禁毒委员会。
5、泉州市公安局物证检验报告，证实从扣押的毒品中检出甲基苯丙胺。
6、现场笔录、尿检照片，证实经检验，证实被告人范林松有吸食冰毒。
7、电话通话清单，证实被告人范林松与证人陈某、李某之间通过手机联系的通话情况。
8、证人王某、卓某证言、工作说明，证实侦破抓获被告人范林松的经过及在侦查阶段讯问被告人范林松的情况。
9、户籍证明，证实被告人范林松的身份情况。
10、被告人范林松在侦查阶段的供述。
原审法院认为，被告人范林松的行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。据此判决：一、被告人范林松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元。二、扣押在石狮市公安局的作案工具杂牌手机一部，予以没收。
上诉人范林松诉称：侦查人员有对其刑讯逼供，原审法院并未对非法证据进行排除。其并未两次贩卖毒品给陈某，也未贩卖毒品给李某。其系免费提供毒品给陈某及李某吸食。请求本院查清事实，改判其无罪。其辩护人提出基本相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人范林松犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
上诉人范林松及其辩护人诉辩称侦查人员对其刑讯逼供，原审法院并未对非法证据进行排除。经查，证人李某的证言、侦查机关出具的工作说明、关押人员健康状况检查表以及本案侦查人员卓某出庭作证的证言，可证实侦查人员抓获上诉人范林松的经过及讯问范林松、侦办本案的具体情况，期间并未存在刑讯逼供或违反法定程序收集物证、书证，可能严重影响司法公正的现象。故上诉人范林松及其辩护人关于本案存在刑讯逼供、应进行非法证据排除的意见缺乏依据，不予采纳。
上诉人范林松及其辩护人诉称范林松并未两次贩卖毒品给陈某，也未贩卖毒品给李某，系免费提供毒品给陈某及李某吸食。经查，证人陈某、李某的证言、上诉人范林松归案后在侦查阶段的供述、电话通话清单以及侦查机关出具的工作说明，证实上诉人范林松通过电话与李某联系并以300元的价格贩卖0.7克冰毒给李某后被当场抓获的事实，同时证实范林松归案后吸毒人员陈某仍通过电话联系范林松要求购买毒品而被公安机关查获，其到案后的证言与范林松的供述相互印证，可证实范林松两次向陈某出售毒品的事实。上诉人范林松及其辩护人关于其未向陈某及李某贩卖毒品的诉辩理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人范林松明知是毒品甲基苯丙胺而多次进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人范林松以贩养吸，从其身上及住处查获的毒品数量应计入所贩毒品总量中。鉴于本案部分毒品被公安机关及时查获，尚未流入社会，相应减轻范林松犯罪行为的危害性，对范林松可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人范林松及其辩护人关于撤销原判，改判其无罪的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 林前枢
二〇一四年二月八日
书 记 员 庄惠平
附：本案适用的法律条文和司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。