山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第115号
上诉人（原审被告）：聊城市伟奇钢管有限公司。住所地：聊城市高新科技产业区许营镇武楼村。
法定代表人：武传伟，经理。
委托代理人：王立平，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：聊城市恒鑫源管业有限公司。住所地：聊城市经济开发区武夷山路牡丹江路交叉口。
法定代表人：程玉忠，经理。
委托代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。
上诉人聊城市伟奇钢管有限公司（以下简称伟奇公司）因与被上诉人聊城市恒鑫源管业有限公司（以下简称恒鑫源公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东商初字第1565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伟奇公司的法定代表人武传伟及其委托代理人王立平，被上诉人恒鑫源公司的法定代表人程玉忠及其委托代理人于合龙，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月7日，恒鑫源公司与伟奇公司签订了购销合同，约定恒鑫源公司在伟奇公司购买精轧无缝钢管，规格为62.4＊52.5±0.05（mm），数量为10吨。签订后，双方均已履行。2014年5月9日，双方口头约定，恒鑫源公司购买伟奇公司同样货物20吨。5月24日，恒鑫源公司在伟奇公司提货22.696吨后，支付了全部货款，次日伟奇公司为恒鑫源公司开具了金额为98727.6元的增值税发票。恒鑫源公司将该批货物通过司机黄广忠驾驶的豫J×××××号货车销往上海德惠特种风机有限公司，销售金额为114766.3元，运费为6717.8元。5月27日货物运到上海德惠特种风机有限公司在浙江嵊州的加工基地。5月29日恒鑫源公司在接到上海德惠特种风机有限公司就该货物质量不合格的通知后，即电话通知了伟奇公司。至6月11日恒鑫源公司多次与伟奇公司电话协商未果。其中，在6月11日恒鑫源公司的法定代表人程玉忠与伟奇公司的法定代表人武传伟通话中，武传伟承认了有部分货物质量不合格，恒鑫源公司方对通话内容进行了录音，并提交到原审法院。2014年7月4日，上海德惠特种风机有限公司将未加工的货物通过司机曹振贤驾驶的鲁P×××××号货车运回恒鑫源公司，数量为20.6吨，运费为4120元。审理中，就恒鑫源公司提交的录音真伪，伟奇公司的法定代表人表示不需鉴定；就该货物质量问题，原审法院向伟奇公司的法定代表人武传伟释明后，在原审法院给其预留的合理期限内没有申请鉴定。
原审法院认为：2014年3月恒鑫源公司与伟奇公司签订了购销合同，双方均已履行。后双方购销同规格钢管未再签订书面合同，应为上次合同的延续。恒鑫源公司主张的销往上海德惠特种风机有限公司的货物，有运输协议、上海德惠特种风机有限公司的证明等证据，足以认定该货物为伟奇公司所销售的货物。就质量问题，恒鑫源公司有上海德惠特种风机有限公司的证明及该公司法定代表人程玉忠与伟奇公司法定代表人武传伟的通话录音为证，发现货物瑕疵后并在合理期间通知了对方，况经原审法院向伟奇公司释明后，伟奇公司在原审法院预留期间未提出对质量是否合格的鉴定申请。恒鑫源公司主张该货物不合格，原审法院予以认定。故恒鑫源公司要求伟奇公司退货、返还货款并赔偿损失，应予支持。恒鑫源公司的损失为：该销往上海德惠特种风机有限公司的可得利益16038.7元（114766.3元-98727.6元），上海德惠特种风机有限公司退货运费4120元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告于判决生效后十日内返还货款89610元；二、被告于判决生效后十日内赔偿原告损失20158.7元；三、原告于判决生效后十日内返还被告货物20.6吨。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2875元，由原告承担380元、被告承担2495元。
上诉人伟奇公司不服一审判决，上诉称：一、关于合同的订立，一审法院认为双方在2014年3月后未签订书面合同，应为上次合同的延续，上诉人认为该认定缺乏法律依据。2014年3月7日签订的合同没有延续的约定。双方履行的是2014年5月24日提货单记载的相关内容，这是双方订立合同的一种方式，应遵照该提货单的约定履行义务。二、一审法院认为被上诉人主张的销往上海的货物，有运输协议、上海公司的证明，足以认定该货物为上诉人所销售的货物，上诉人认为该认定没有依据。因为被上诉人是钢管经销商，经营多家的钢管，其运输协议和上海公司的证明，只能证明被上诉人与上海公司之间交易，不能说明涉案钢管就是上诉人的。该钢管是可倒换的商品，被上诉人存在倒换的嫌疑，被上诉人运出后又进行交易，不管在任何环节都有倒换的可能。涉案钢管未经上诉人确认，也未经有关部门鉴定，不能认定存放在被上诉人处的钢管就是上诉人的。三、一审法院关于质量问题的认定缺乏证据支持。首先，被上诉人未拿出该产品执行质量标准的证据，怎么来衡量产品是否存在质量问题，且被上诉人定做的是非标产品，支付的是非标产品的价格4350元／吨；其次，被上诉人与上海公司交易的钢管不能说明是上诉人的产品，因被上诉人是钢管经销商，经销多家多种钢管；再次，被上诉人未提供质检部门的鉴定，也未经双方当事人认可，无法能说明该产品存在质量问题。最后，通话录音并没有说明被上诉人购买上诉人该批钢管存在质量问题。另外，一审法院的释明缺乏事实根据。对被鉴定的钢管未经双方当事人和有关部门确认是否涉案的钢管，尽凭被上诉人指定的钢管进行鉴定，显然是偏袒被上诉人。被上诉人提出的质量问题也超过了双方的约定。双方在2014年5月24日约定：“如果对货物有质量异议，在3日内向供主提出，如退货必须在7日内原样退回，逾期不予退货”。被上诉人既没在3日内提出，又没在7日内退回，不能说明上诉人的钢管存在质量问题。被上诉人未按约定履行义务本身是对该产品质量的认可。退一步讲，即使按照一审法院认定的双方未再签订书面合同，应为上次合同的延续。2014年3月7日的合同第6条规定：“如有质量异议，七日内需方以书面形式告知供方，过期视为合格”而被上诉人在约定的期限内未书面告知上诉人，说明被上诉人对该产品的认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，被上诉人违反约定的行为应承担不利的后果。四、一审法院关于损失问题的认定缺乏依据。被上诉人与上海公司之间的买卖与上诉人没有任何关系，且上海公司也没让被上诉人赔偿。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者依法改判上诉人不承担责任。
被上诉人恒鑫源公司辩称：一、2014年3月7日答辩人与上诉人签订购销合同，该合同履行完毕后，答辩人在2014年5月9日明确告知上诉人按2014年3月7日双方答订的销售合同履行。答辩人提交的2014年5月25日上诉人给答辩人出具的涉案钢管增值税发票、录音资料可以证实双方约定的涉案钢管的型号、规格完全是按照2014年3月7日双方签订的销售合同的规格、型号、质量履行的。二、原审法院认定涉案钢管是上诉人销售给答辩人的钢管正确。答辩人在一审法院审理时提交的货物运输协议、上海德惠特种风机有限公司出具的收货单、退货单、证明、证人证言、录音资料及涉案钢管增值税发票等证据相互印证，足以证明涉案钢管就是上诉人销售给答辩人。三、关于质量问题。l、答辩人购买的是国标产品，不存在上诉人所称的非标产品及支付的非标产品的价格。答辩人提交的上海德惠特种风机有限公司出具的证明及通话录音可以证明上诉人销售给答辩人的涉案钢管存在质量问题。上诉人未在一审法院预留期间内提出质量是否合格的鉴定申请，应视为上诉人对该权利的放弃，并承担不利的法律后果。2、涉案钢管于2014年5月24日从上诉人处提货，于2014年5月27日运输到上海德惠特种风机有限公司在浙江嵊州的加工基地。上海德惠特种风机有限公司在使用过程中发现产品质量有问题后于2014年5月29日告知答辩人，答辩人即电话告知了上诉人。至2014年6月11日期间答辩人多次与上诉诉人电话协商未果。2014年6月11日，上诉人法定代表人武传伟在与答辩人法定代表人程玉忠的通话中承认了有部分货物不合格。答辩人一审提交的通话详单及录音资料可以证实。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条明确规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人外观瑕疵提出异议的期间，并确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。因此，答辩人是在合理期限就涉案货物质量问题通知了上诉人。四、关于损失问题。因上诉人严重违约，造成答辩人退货，故运输涉案货物的运费属于给答辩人造成的实际损失，依法应予支持。依据《合同法》第一百一十三条之规定，一审法院判决上诉人赔偿答辩人可得利益损失16038.7元及退货运费4120元是正确的。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求依法应驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人申请对涉案钢管的椭圆度进行鉴定，但因双方当事人未能共同确认检材，致使鉴定不具备条件被技术室退回。
本院二审查明的事实同原审判决认定。
本院认为：本案的争议焦点为，被上诉人购买上诉人的钢管是否存在质量问题，上诉人是否应返还相应货款89610元并赔偿损失20158.7元。
上诉人认为2014年3月购销合同没有延续的约定，双方履行的是2014年5月24日提货单记载的相关内容，该提货单是双方订立合同的一种方式，应遵照该提货单的约定履行义务。从提货单载明的内容看，其性质应当是被上诉人在上诉人处拉钢管时出具的收到条，并非双方在订立合同时对权利、义务的约定，不能视为双方订立的买卖合同。被上诉人提交的其与上海德惠特种风机有限公司的买卖合同、运输协议、运货司机黄光忠的证明能够形成证据链条，证明被上诉人于2014年5月24日在上诉人处提货后当日通过司机黄广忠将钢管运送至上海德惠特种风机有限公司在浙江嵊州的加工基地。被上诉人方在接到上海德惠特种风机有限公司就该货物不合格的通知后及时电话通知了上诉人。后上诉人的法定代表人在2014年6月11日与被上诉人法定代表人的通话中，认可了部分货物有质量问题，有质量问题的最多2吨。上诉人虽然不认可被上诉人提交的双方法定代表人通话录音的效力，但不申请鉴定，结合被上诉人提交的通话清单，应当认定被上诉人所提交录音证据的效力。上诉人虽然在二审对涉案钢管的椭圆度范围申请鉴定，但其否认被上诉人处的钢管是其出卖给被上诉人的钢管，致使无法启动鉴定程序。因涉案钢管是具有特殊要求的定制产品，并非通用普通标准产品，被上诉人用其它产品替代的可能性极低，上诉人也未举出证据证明被上诉人在同期购买了同类型的钢管。综合双方提交的证据看，被上诉人提交的证据占优势，能够证明上诉人的钢管存在质量问题，上诉人应返还相应货款89610元并赔偿损失20158.7元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2875元，由上诉人聊城市伟奇钢管有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 张绍方
审判员 刘 颖
二〇一五年七月十三日
书记员 田 哲