山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终263号
上诉人（原审原告）穆文斌，男，汉族，系大同市南郊区天一绿色制冷机设备配套中心业主。
委托代理人武震，山西隆音律师事务所律师。
委托代理人侯文杰，山西星瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西金茂源农牧开发有限公司，住所地大同市左云县三屯乡黄村西。
法定代表人王茂，该公司董事长。
委托代理人武彩霞，女，汉族。
委托代理人闫本光，左云县法律援助中心法律援助律师。
上诉人穆文斌因与被上诉人山西金茂源农牧开发有限公司（以下简称金茂源公司）加工承揽合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2016年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人穆文斌的委托代理人武震、侯文杰，被上诉人金茂源的法定代表人王茂及委托代理人武彩霞、闫本光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
穆文斌在一审中起诉称：2013年8月5日，原告穆文斌、被告金茂源公司之间签订了《制冷工程加工承揽定作合同》，合同约定，原告为被告加工制作活动冷库4台及其他取暖设备、冷库保温板，合同总价款600000元，合同外另加工冷库平开门1套，价格2850元、风幕机1台，价格1950元，共计604800元。付款方式为：定作方在合同生效后，在规定的时限范围内（从2013年8月5日到2013年12月31日）一次性向承揽方付清全部款项，逾期付款应承担每日合同总价款3‰的违约金。合同签订后，原告积极组织货源并进行了安装，2013年8月23日，原告将全部设备交付被告，按照合同约定原告于2013年9月26日全部安装调试完毕，但被告仅支付原告货款369560元，尚欠235240元未付，故原告诉至人民法院，请求判令：被告向原告支付加工承揽费235240元及违约金619200元。
金茂源公司在一审中答辩称：原告所诉与事实不符，原、被告之间签订的《制冷工程加工承揽定作合同》系格式条款合同，原告存在偷梁换柱的问题，部分合同约定无效，另在合同履行过程中，原告违约在先，所提供的产品并非合同约定的产品，且产品质量和设计安装方面存在诸多严重问题至今无法正常使用，双方签订合同之初约定，原告所提供的设备均为“原装沈阳谷轮机组”，规格及型号都是“BFB1554（15HP）”，但原告实际供货却是“沈阳沈一冷冷冻有限公司”等其他厂家生产的机组，并且没有产品合格证和使用说明书，个别产品虽然系沈阳谷轮机组，但规格型号与合同约定的规格型号并不一致，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院判决认定：2013年8月5日，原告穆文斌、被告金茂源公司之间签订了《制冷工程加工承揽定作合同》，合同约定，原告为被告加工制作活动冷库4台及其他取暖设备、冷库保温板，其中制冷机设备名称为“原装沈阳谷轮机组”规格及型号为“BFB1554（15HP）”，合同总价款600000元。付款方式为：定作方在合同生效后，在规定的时限范围内（从2013年8月5日到2013年12月31日）一次性向承揽方付清全部款项，逾期付款应承担每日合同总价款3‰的违约金。合同签订后，原告组织货源并进行了安装，合同外双方约定又增加更换油房储油罐间及炸油废料间制冷、制热5HP三洋压缩机机组3台，合计价款40440元。2013年8月23日，原告将设备交付被告，由于原、被告双方对原告实际提供的制冷机设备是否符合双方约定设备产生争议，双方并没有进行验收。在合同履行过程中被告实际向原告支付承揽费用共计414820元，其中以现金支付及银行汇款方式支付410000元，用胡麻油抵顶承揽费3600元，用牛肉抵顶承揽费1220元。原告实际向被告提供的制冷机设备为沈阳沈一冷冷冻机有限公司生产的制冷机设备，其中产品型号为S153－AL制冷机设备4台，产品型号为4S115-AL制冷机设备2台，并非双方合同约定的规格及型号为“BFB1554（15HP）”的“原装沈阳谷轮机组”制冷机设备。
一审法院判决认为：依法成立的合同应当受到法律保护，当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。本案，原、被告之间签订的《制冷工程加工承揽定作合同》系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的合同义务，但在合同履行过程中原告穆文斌并没有按照双方合同约定向被告提供“原装沈阳谷轮机组”、规格及型号为“BFB1554（15HP）”的制冷机设备，其实际向被告提供的制冷机设备为沈阳沈一冷冷冻机有限公司生产的制冷机设备，其中产品型号为S153－AL制冷机设备4台，产品型号为4S115－AL制冷机设备2台，该制冷机设备明显与双方合同约定的“原装沈阳谷轮机组”规格及型号为“BFB1554（15HP）”的制冷机设备不符，尽管原告提出合同约定的“原装沈阳谷轮机组”规格及型号为“BFB1554（15HP）”的制冷机设备与沈阳沈一冷冷冻机有限公司生产的型号为S153－AL制冷机设备系同一产品，但原告并未提供合法有效的证据予以证实其提供的产品与合同约定的产品系同一产品。因此，原告并没有按照合同约定提供相应制冷机，违约在先，被告有理由拒绝支付合同约定的该部分费用，按照原告向被告提供的报价清单该设备价款为：排酸库设备部分“原装沈阳谷轮机组”规格及型号为“BFB1554（15HP）”价款23900元；速冻库设备部分“原装沈阳谷轮机组”规格及型号为“BFB1554（15HP）”价款46000元；冷藏库（小）设备部分“原装沈阳谷轮机组”规格及型号为“BFB1554（15HP）”价款19500元；冷藏库（大）设备部分“原装沈阳谷轮机组”规格及型号为“BFB1554（15HP）”价款42000元，合计价款为：23900元＋46000元＋19500元＋42000元＝131400元。双方合同约定的总价款为600000元，合同外双方约定又增加更换油房储油罐间及炸油废料间制冷、制热5HP三洋压缩机机组3台，合计价款40440元，被告实际支付加工承揽费414820元，合同约定的该制冷机设备价款为：131400元，故该院支持原告该请求为：600000元＋40440元－414820元－131400元＝94220元。同时被告将原告提供的产品型号为S153－AL制冷机设备4台及产品型号为4S115－AL制冷设备2台退回原告。关于原告请求被告支付违约金619200元的请求，因原、被告双方在合同履行过程中互有违约且原告违约在先，被告有理由拒绝支付剩余加工承揽费，故该院对原告的该请求不予支持。关于原告提出的沈阳沈一冷冷冻机有限公司与沈阳谷轮制冷机有限公司共同研发设计产品，原告提供的制冷机设备符合合同约定，并不存在违约的问题，因双方合同约定的是原告提供“原装沈阳谷轮机组”规格及型号为“BFB1554（15HP）”的制冷机设备，而实际原告提供的是沈阳沈一冷冷冻机有限公司产生的型号为S153－AL制冷机设备及型号为4S115－AL制冷机设备，并不符合合同约定，“谷轮”英文名称“copeland”系品牌名称，并非特指沈阳谷轮制冷机有限公司生产的制冷机设备，更不是指沈阳沈一冷冷冻机有限公司生产的制冷机设备，且原告提供的制冷设备型号均与合同约定不符，故该院对原告的该辩解不予采信。关于被告提出的双方合同约定的总价款为600000元，并不存在合同外增加更换油房储油罐间及炸油废料间制冷、制热5HP三洋压缩机机组3台，合主价款40440元的辩解，因原告提供证据“到货清单”与被告提供证据“到货清单”均体现了在合同外增加更换油房储油罐间及炸油废料间制冷、制热5HP三洋压缩机机组3台，合计价款40440元，且被告的委托人郑宇对此进行了签字确认，另原告向被告亦单独出具了对合同外增加的款项的收据，因此原、被告双方提供的证据能够吻合，相互印证，证明原、被告双方在合同履行过程中约定在合同外增加更换油房储油罐间及炸油废料间制冷、制热5HP三洋压缩机机组3台，合计价款40440元，故该院对原告的该辩解采信。关于被告提出的原告主体不适格，不应以原告个人名义起诉的辩解，因被告金茂源公司系与大同市南郊区天一绿色制冷机设备配套中心之间签订的《制冷工程加工承揽定作合同》，大同市南郊区天一绿色制冷机设备配套中心领取的是个体工商户营业执照，原告穆文斌系大同市南郊区天一绿色制冷机设备配套中心业主，原告穆文斌在本案起诉时以大同市南郊区天一绿色制冷机设备配套中心业主提起诉讼，符合法律规定，故该院对被告的该辩解不予采信。关于被告提出的双方签订的《制冷工程加工承揽定作合同》，在合同当中曾加盖其公司的骑缝章，但原告提供的合同并没有被告公司的骑缝章，原告对合同的第二页至第七页有更改的可能性，因被告未提供合法有效的反驳证据予以证实，故该院对被告的该辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山西金茂源农牧开发有限公司给付原告穆文斌加工承揽费共计94220元；二、驳回原告穆文斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12344元，法院专递费120元，共计12464元，由原告穆文斌承担10188元，被告山西金茂源农牧开发有限公司承担2276元。
穆文斌不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第183号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实有误。一审判决认定上诉人实际交付被上诉人货物总价值为合同价款60万元，与事实不符。上诉人在诉状中诉称，除合同约定总价款60万元设备之外，被上诉人又新增冷库平开门一套，价格2850元，风幕机一台，价格1950元，并且提交了相应证据证实，被上诉人也未提交反驳证据，但一审判决未给予认可或释明。一审判决认为上诉人不能证实提供的沈阳沈一冷冷冻机有限公司生产的型号为S153-AL制冷机与合同约定的产品“原装沈阳谷轮机组”系同一产品，违约在先。该认定是错误认定。上诉人一审就提交了沈阳沈一冷冷冻机有限公司与沈阳谷轮制冷机有限公司共同出据的证明、委托加工备案申请书、企业资质证书、沈阳沈一冷冷冻有限公司与沈阳谷轮制冷机有限公司的营业执照、组织机构代码证等，充分说明上诉人所交付的设备与报价明细清单设备具有同一性。而一审判决以生产厂名、规格、型号的外在表现形式来判断非同一性是机械片面的错误判定。所谓“原装沈阳谷轮机组”并非双方合同约定，因为在合同中第九条附加条款中，仅仅将定作物设计草图，安装调试单约定为合同附件，而所谓的“原装沈阳谷轮机组”仅仅是上诉人作为承揽加工方给定作方在“报价明细清单”的一种附带说明，不属于合同约定范围和性质，不是合同必备要件。再加上因为双方系承揽定作合同关系，其核心要件是承揽方的技术及加工劳动的附加值，并非简单的原材料进货，定作物只要符合定作方使用要求即可，原材料或零部件的名称，规格型号并非加工承揽合同生效的必备要件。上诉人通过举证证明上诉人实际供货的设备型号比报价清单上所列规格型号更为先进，因此，更不能作为违约的情形对待。二、一审判决适用法律有误。既然一审判决认为双方签订的合同系有效合同，但却并未按照有效合同来评判，显然自相矛盾。合同第三条验收期限约定：验收日双方按合同约定及验收单列明项目验收，如定作方拒绝验收或不在验收单上签字的，视为验收合格。合同第五条第3项约定：设备在验收合格后方可投入使用，如未经验收即投入使用或故意拖延验收的，定作方不得就设备质量或承揽方工期提出任何异议，承揽方也不再承担任何合同义务，造成的损失应由定作方自行承担。一审诉讼中，上诉人提交了被上诉人未经验收即擅自使用的证据，一审判决对此置若罔闻，视而不见。合同第五条4项约定：“设备安装后，如对设备及零部件质量有异议，应在验收后十日内向承揽方书面提出，承揽方及时和厂家联系后，十日内给予答复。”但被上诉人从未就质量问题提出书面异议，直到上诉人提起诉讼才向法院申请质量鉴定。但一直等了一年多，到最后也因被上诉人未交鉴定费而夭折。因此，被上诉人在原设备已经实际交付使用并在程序上失去异议权的情况下，一审判决竟依定作物零部件双方约定与实际不符为由判决上诉人违约，显然不妥。三、一审判决不具有可执行性。一审判决书第8页表述到“同时被告（被上诉人）将原告提供的产品型号为S153－AL制冷机设备4台及产品型号为4S115－A2”制冷设备2台退回原告（上诉人）”，上诉人不明白这是否属于判决范围？如果是，但没有列入判决结果之内则不具有可执行性，如果不是那上诉人设备如何能保证退回。再说，被上诉人已经擅自使用了机器设备，折旧或损坏因素如何考虑，可见一审判决不成熟。
被上诉人金茂源公司服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：一审判决认定事实无误，上诉人所述没有事实根据，证据不足。双方订立的是加工承揽合同，并非买卖合同，双方已就合同总价款作出明确约定60万元，除非答辩人认可，否则不应承承担其他设备费用。对于合同外双方约定的新增设备一审判决已作了明确的认定，而上诉人在上诉状中所提到的新增设备没有得到答辩人认可，因为这部分设备是上诉人由于没有按照合同约定的设计方案进行安装而采取的补救措施，所以这笔费用答辩人不予承担，它应该属于合同约定的60万元价款之内，上诉人提供的设备并非双方合同约定的产品，这点在一审法院审理过程中双方的质证完全真实，因为原合同约定的产品型号以及生产厂家都有明确的规定，而且对相应价格也予以确认，但是上诉人提供的产品与合同约定的明显不符，所以上诉人的请求是不合理的而且也是违约的。其次答辩人在收到上诉人的货物以后，在合同约定的适用期间该产品就出现了质量问题，至今不能使用，给答辩人的正常经营造成了较大的经济损失，答辩人对上诉人的加工承揽项目不予验收，同时拒付剩余货款，所以上诉人的请求是不合理的，答辩人拒付其货款是合情合理的。一审判决适用法律正确，判决结果公正合理，根据合同法第255条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作方的检验，但上诉人作为承揽方并未按合同约定选用材料，也未经答辩人验收合格，故上诉人的行为是违约在先。最后答辩人认为一审判决结果公正合理，上诉人违约行为为答辩人造成了重大损失，答辩人一审保留了诉权，即要求上诉人承担损失的责任，请二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提供了证明三份、更正说明二份、报价单一张，被上诉人在二审中未提供新的证据。
经审理查明，对一审法院查明的事实部分，除上诉人认为合同中没有约定制冷设备名称和型号，以及对“由于原、被告双方对原告实际提供的制冷机设备是否符合双方约定的设备产生争议，双方并没有进行验收”有异议外，双方对其余事实均没有异议，对双方无争议的事实本院予以确认。
另查明，2013年9月1日，被上诉人金茂源公司向上诉人穆文斌支付60000元，2013年9月16日支付50000元，2013年10月16日支付50000元，2014年1月25日支付50000元，2014年1月30日支付59560元，2014年1月30日支付40440元，2014年5月26日支付100000元，2103年9月15日被上诉人用胡麻油抵顶冷库工费3600元，2014年5月27日用牛肉抵顶承揽费1220元，以上被上诉人金茂源公司向上诉人穆文斌共计支付414820元。
再查明，沈阳谷轮制冷机有限公司的经营范围为制冷设备、空调设备、环境试验设备及零部件销售，沈阳沈一冷冷冻机有限公司的经营范围为制冷设备、空调设备制造、安装，设备零配件销售。
以上事实有企业营业执照、当事人陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点为：上诉人提供的制冷机设备是否符合同约定和合同目的？被上诉人欠上诉人的货款应为多少？被上诉人应否支付违约金以及数额？
关于上诉人提供的制冷机设备是否符合合同约定一节。上诉人穆文斌主张产品符合合同约定，在二审中提供了以下证据：
1、证明三份。第一份证明载明：“沈阳谷轮制冷机有限公司成立于2010年1月22日，沈阳沈一冷冷冻机有限公司成立于2004年4月5日，两公司系合伙人关系，均具有生产资质，因业务扩展考虑，产品贴牌有时交叉，但产品为同一产品，并且两公司从产品研发、设计、原材料采购、产品的制作、产品的检验等，均是一致相同的，不存在任何差异，特此证明。”该证明加盖沈阳沈一冷冷冻机有限公司公章和法定代表人孙建兴印章以及沈阳谷轮制冷机有限公司公章和法定代表人李淑琴印章，时间为2015年11月26日。第二份证明载明：“我公司销售的半封闭式15匹制冷压缩机（组）产品型号为“S153－AL”，由沈阳沈一冷冷冻机有限公司生产、制造。“BFB1554（15HP）”制冷压缩机（组）此前未曾销售。此证明专用于穆文斌与山西金茂源农牧开发有限公司之间的加工承揽合同纠纷诉讼，证明人沈阳谷轮制冷机有限公司，时间2016年2月18日。”第三份证明载明：“我公司生产的半封闭式15匹功率制冷压缩机（组）产品型号为“S153－AL”，型号“BFB1554（15HP）”制冷设备机（组）没有生产。此证明专用于穆文斌与山西金茂源农牧开发有限公司之间的加工承揽合同纠纷诉讼，证明人沈阳沈一冷冷冻机有限公司，时间2016年2月18日。”上诉人欲以上述证据证明沈阳沈一冷冷冻机有限公司和沈阳谷轮制冷机有限公司的产品是一样的，沈阳一冷冷冻机有限公司没有生产型号为“BFB1554（15HP）”的制冷设备机（组），当时因笔误将机器型号写成了“BFB1554（15HP）”。
2、更正说明一份（复印件）。载明：原报价明细清单的排酸库，速冻库，小冷藏库，大冷藏库设备部分的原装沈阳谷轮机组，因原生产厂倒闭，现更改为沈阳沈一冷冷冻机有限公司生产的原装“沈一冷”牌机组。排酸库15HP机组壹台，速冻库15HP机组贰台，大冷藏库15HP机组贰台，小冷藏库15HP机组壹台（原报价明细清单为10HP机组壹台，因厂家发货时全部误发成15HP机组），经双方商定，双方同意接受，并且不产生任何差价款。签字人郑宇、穆文斌，时间2013年8月23日。上诉人欲以该证据证明更换冷冻机组通知了被上诉人，被上诉人同意更换。
3、报价清单一张。载明：设备名称浙江北峰原装机组，规格和型号BFB1554（15HP）。上诉人欲以该证据证明型号为BFB1554（15HP）的机组是第一次向被上诉人报价时所写的另一厂家的机器型号。
被上诉人金茂源公司对三份证明材料上的公章和私章均提出质疑，不予认可，认为从内容上看也不是真实的，不存在笔误的问题，也不能擅自更改。另称被上诉人给厂家打过电话，厂家不认可出过证明。上诉人说供货前就供货设备及型号和被上诉人协商过，原装沈阳谷轮机组系二次报价被上诉人也不认可。对于更正说明一审没有提交，被上诉人对其真实性有异议，不予认可，对上诉人当庭提交的证据不同意质证。
被上诉人金茂源公司为证实其主张在一、二审中提供了设备照片17张，欲证明上诉人提供的机组设备与合同约定不一致。
上诉人穆文斌质证认为，照片显示的设备是上诉人提供的设备，开始约定的设备名称是浙江的，后来进行了变更，但是名称变更后设备型号没有变。
本院认为，虽被上诉人对上诉人提供的证明不予认可，但被上诉人并未提供足以反驳上诉人的相应证据，上诉人提供的三份证明均加盖有公司公章和法人印章，形式规范，内容合法，本院依法予以采信。对于上诉人所提供的两份更正说明，被上诉人并不认可，上诉人也未提供原件予以核对，亦无其它证据予以佐证，故对该两份更正说明本院不予采信。关于报价清单，被上诉人并不认可，上诉人也未提供证据证实向被上诉人报送过该清单的事实，故对该证据本院也不予采信。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《制冷工程加工承揽定作合同》系双方当事人真实意思表示，为有效合同，报价清单也属合同中所约定的制冷工程的具体产品要求，应为定作合同的组成部分。被上诉人的法定代表人当庭陈述在上诉人完成制冷工程的安装之后，2013年9月即发现产品与报价清单所列明的产品型号不一致，上诉人也认可其所提供的制冷设备型号与报价清单并不一致，根据合同约定，上诉人未向被上诉人提供报价清单所列明型号的制冷机设备，故上诉人存在违约行为。被上诉人工作人员郑宇于2013年8月在到货清单中签字确认收到了报价清单中的设备，并于2013年11月15日签字确认收到了所有冷库配套设备的产品合格证，产品保修卡原件，且在2013年10月16日至2014年5月27日期间，被上诉人仍然向上诉人穆文斌支付了110000元的加工承揽款。但截止目前被上诉人并未提供证据证实其已依照合同约定向上诉人提出了书面异议，故其以被上诉人交付设备不符合合同约定不予支付货款的主张不能成立，本院不予支持。关于被上诉人主张的制冷设备存在质量问题一节。本院认为，被上诉人在一审期间对制冷设备的质量问题虽提出了鉴定申请，但其并未在规定期间内交纳鉴定费。二审期间也并未提供任何证实其该项主张的证据，故其所持制冷设备存在质量问题，不应支付剩余加工承揽款的主张不能成立，本院亦不予支持。一审法院对此判决不当，本院予以纠正，上诉人该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于被上诉人应付上诉人货款的数额及违约金的问题。本院认为，本案双方约定总价款为600000元，合同外又增加40440元，总计640440元，扣除上诉人已收到被上诉人货款414820元，被上诉人应支付上诉人的货款为225620元，上诉人所持被上诉人支付其剩余货款的上诉请求成立，本院予以支持。关于上诉人主张的违约金，因上诉人未按约定提供相应制冷机组设备，存在违约行为，故对其要求被上诉人支付违约金的请求，本院不予支持。
综上，本院认为，一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以纠正，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第183号民事判决；
二、被上诉人山西金茂源农牧开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人穆文斌货款225620元；
三、驳回上诉人穆文斌的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12344元，专递费120元，二审案件受理费10088元，共计22552元，由上诉人穆文斌负担16598元，由被上诉人山西金茂源农牧开发有限公司负担5954元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 赵 昀