福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1899号
上诉人（原审被告）：福建立盛建筑集团有限公司，住所地漳州市芗城区丹霞路与漳华路交汇处福海阳光16幢S01号东区。统一社会信用代码350600100005731。
法定代表人：严柯，总经理。
委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建簪华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑雅玲，福建闽格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ强，男，1973年9月3日出生，汉族，住厦门市思明区。
被上诉人（原审原告）：黄亚强，男，1965年7月8日出生，汉族，住厦门市思明区。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林海木，福建嘉铠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张海坤，男，1983年7月18日出生，汉族，住漳州市平和县。
原审被告：漳州南靖华艺房地产开发有限公司，住所地南靖县山城镇镇政府院内。
法定代表人：王添福，经理。
上诉人福建立盛建筑集团有限公司（以下简称立盛建筑公司）因与被上诉人ＸＸ强、黄亚强、张海坤及原审被告漳州南靖华艺房地产开发有限公司（以下简称华艺房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南靖县人民法院（2016）闽0627民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人立盛建筑公司的委托诉讼代理人郑雅玲、被上诉人黄亚强、被上诉人黄亚强与被上诉人ＸＸ强的共同委托诉讼代理人林海木到庭参加诉讼。被上诉人张海坤、原审被告华艺房地产公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立盛建筑公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人ＸＸ强、黄亚强对上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，证据不足。一、南靖“恒诚.御琚”工程项目的桩基分项工程并非由上诉人承包施工，且桩基工程合同的履行并非上诉人。首先，2013年12月1日，上诉人与华艺房地产开发公司就址在南靖县山城镇南环路“南靖恒诚.御琚”二期工程项目签订了《建设工程施工合同》，分别对该项工程的承包范围、工期、价款等进行了明确的书面约定。该份合同中对承包人的承包范围明确约定为：“恒诚御琚二期工程A5、A9-A16，B1、B9-B16#楼及地下室，不包括桩基，消防，人防，钢制防火门。”据此，上诉人履行的施工内容不包括桩基分项工程；其次，根据本案客观事实，涉案工程的桩基分项工程是由业主即华艺房地产公司直接发包给被上诉人张海坤进行施工建设，上诉人并未实际履行涉案桩基分项工程施工合同约定的内容，而是由被上诉人张海坤实际承包并实际履行合同，该事实由被上诉人张海坤与华艺房地产公司于2013年10月28日签订的《补充协议》以及《承诺书》足以证实。综上，本案的桩基分项工程并非由上诉人承包施工，上诉人也并未实际履行桩基分项工程施工合同，而是由被上诉人张海坤实际承包施工。原审法院仅依据《南靖恒诚.御琚桩基施工合同》的表面形式即认定上诉人是涉案工程桩基分项工程的承包人与客观事实不相符，属事实认定错误。二、原审中，二被上诉人ＸＸ强、黄亚强提供的证据二《旋挖钻孔灌注桩劳务协议》，系由ＸＸ强和被上诉人张海坤个人共同协商订立，合同的履约主体应为上述双方；且根据合同约定，被上诉人ＸＸ强进场施工，并由被上诉人张海坤向其支付相应进度款，显然款项的支付主体是被上诉人张海坤，并非上诉人。依据合同的相对性，该份协议项下约定的权利义务应归属签订协议的双方当事人，对上诉人不具有法律约束力，而原审法院仅以上诉人非法转包桩基工程违反了法律禁止性规定，就认定上诉人应承担连带责任缺乏事实和法律依据。根据上述第一点陈述，上诉人并非桩基工程的承包人，何来转包之说，另外，根据现行法律法规，并未明确规定非法转包就要承担连带责任。因此，原审中被上诉人ＸＸ强、黄亚强要求上诉人与被上诉人张海坤承担共同还款责任，显然缺乏事实和法律依据，原审法院作出上诉人对被上诉人张海坤的欠款承担连带责任的判决错误，依法应当撤销。
ＸＸ强、黄亚强辩称：上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，应予驳回。理由：第一、上诉人一审当庭承认华艺房地产公司向其支付包括涉案桩基的“南靖恒诚.御琚”桩基工程款，上诉人的自认与张海坤提交一审法院的《补充协议》、《承诺书》、《南靖恒诚.御琚桩基施工合同》相互印证，充分证明华艺房地产公司将包括涉案桩基的“南靖恒诚.御琚”桩基工程发包给上诉人承建，上诉人系涉案桩基工程的承建施工单位；第二、上诉人将部分桩基工程转包给没有资质的张海坤，行为违反《建筑法》等禁止性规定，属于非法转包或分包。张海坤与ＸＸ强、黄亚强签订的涉及部分桩基工程的分项工程施工合同，依法也属于非法转包或分包。ＸＸ强、黄亚强是实际施工人，要求作为非法转包人或非法分包人的上诉人和张海坤共同支付尚欠工程款有事实根据和法律依据。因此，上诉人和张海坤均系非法转包人或分包人，依法应共同支付实际施工人ＸＸ强、黄亚强本案工程款。
被上诉人张海坤、原审被告华艺房地产公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
ＸＸ强、黄亚强向一审法院起诉请求：判令立盛建筑公司、张海坤、华艺房地产公司共同偿还尚欠工程款132477.4元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2013年7月8日，华艺房地产公司（发包人、甲方）与立盛建筑公司（承包人、乙方）签订一份《南靖恒诚.御琚桩基施工合同》，合同约定：工程内容为二期冲（钻）孔灌注桩桩基工程；承包方式为包工包料，以本合同规定的单价按实结算，不含税金，承包人自负盈亏；承包人派驻工地技术管理人员为张海坤、罗明德。合同还对双方的权利义务、工期、违约责任、验收、工程款的结算方式及支付等进行了约定。合同签订后，该桩基工程实际由张海坤承包施工。因施工进度滞后，2013年8月27日，立盛建筑公司及实际施工人张海坤共同向华艺房地产公司出具一份承诺书，要求将竣工时间延长至2013年10月31日，并承诺若未按时完工，其公司及实际承包人张海坤愿意按20000元／天向华艺房地产公司缴纳违约金。2013年10月8日，张海坤又与华艺房地产公司签订一份补充协议。2013年10月11日，ＸＸ强与张海坤签订一份《旋挖钻孔灌注桩劳务协议》，协议对工作内容、承包单价、付款方式等进行了约定。2013年12月7日，立盛建筑公司、张海坤、华艺房地产公司对ＸＸ强、黄亚强施工的工作量进行了结算，经结算，ＸＸ强、黄亚强施工的工程量为400149.4元，扣除已支付的167672元，张海坤同意于2013年12月30日前支付按合同的70%，即112432元，余30%待桩基工程验收结束后付清。2013年12月1日，华艺房地产公司又与立盛建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定的承包范围为恒诚御琚二期工程A5、A9-A16、B1、B9-B16#楼及地下室，不包括桩基、消防、人防、钢制防火门。庭审中，ＸＸ强、黄亚强确认张海坤于2014年1月份支付了工程款100000元。张海坤认为已支付了70%的工程款即112432元，但没有提供证据。在张海坤施工过程中，华艺房地产公司将桩基工程款支付给立盛建筑公司，立盛建筑公司再将工程款支付给张海坤。另外，华艺房地产公司提供了一份没有其公司盖章但有张海坤签名的结算确认书，以此证实桩基工程已结算并全部支付了工程款。对此，ＸＸ强、黄亚强认为无法确认其真实性，不予采信。立盛建筑公司认为该证据的真实性由法院认定。张海坤对该证据没有异议。另查，南靖恒诚.御琚二期冲（钻）孔灌注桩桩基工程已全部完工。
一审法院认为，华艺房地产公司将南靖恒诚.御琚二期冲（钻）孔灌注桩桩基工程发包给立盛建筑公司施工，双方签订了施工合同，该合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。立盛建筑公司承包了桩基工程后，又将该工程转包给张海坤，由张海坤实际施工，该转包行为应认定为无效。张海坤又将部分工程交由ＸＸ强、黄亚强施工，并签订了劳务协议，该协议亦应认定无效。但因桩基工程已全部完工，现ＸＸ强、黄亚强要求张海坤支付尚欠的工程款，理由理当，应予支持。张海坤提出已向ＸＸ强、黄亚强支付了70%的工程款，尚欠工程款为120045.4元，因张海坤未提供证据予以证实，故尚欠工程款应按132477.4元计算。ＸＸ强、黄亚强要求张海坤支付从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，应予支持。张海坤提出ＸＸ强、黄亚强施工的工程存在质量问题造成被扣违约金，因张海坤未提供证据，且也没有提出反诉，故该理由不予采信。立盛建筑公司提出涉案的桩基工程不是其所施工的理由，与事实不符，依法不予采纳。ＸＸ强、黄亚强要求立盛建筑公司和华艺房地产公司与张海坤共同支付尚欠的工程款及利息，因立盛建筑公司将其承包的桩基工程又转包给张海坤施工，违反了法律的禁止性规定，应承担连带责任。华艺房地产公司系涉案桩基工程的发包人，作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。立盛建筑公司、张海坤、华艺房地产公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张海坤应于判决生效后10日内支付给ＸＸ强、黄亚强工程款132477.4元及利息，利息从2016年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的付清款项之日止。二、立盛建筑公司对张海坤的上述欠款承担连带清偿责任。三、华艺房地产公司在未支付工程价款范围内承担支付责任。案件受理费2950元，由张海坤负担，立盛建筑公司负连带缴付责任。
对原审判决查明的事实，被上诉人ＸＸ强、黄亚强对查明的“2013年12月1日，华艺房地产公司又与立盛建筑公司签订一份《建设工程施工合同》”有异议，认为该施工合同不是真实的。对原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：一、委托书，证明：华艺房地产公司就涉案工程全权委托其公司员工曾亚斌处理一切相关事宜，并由曾亚斌提供个人账号；二、银行流水清单和转账复印件，证明：2014年11月13日上诉人向华艺房地产公司指派的代表曾亚斌的账户转账1321452元；该笔工程款由华艺房地产公司转至上诉人公司后，上诉人又转给华艺房地产公司，由华艺房地产公司直接支付给实际承包人张海坤，上诉人并非涉案桩基工程的实际承包人。
经庭审质证，被上诉人ＸＸ强、黄亚强对上诉人提交的证据的真实性、关联性有异议，认为不能证明上诉人的主张。
本院认为，上诉人提交的证据与本案事实的查明缺乏关联性，不能作为本案认定事实的依据。
本案的争议焦点是：立盛建筑公司是否应对张海坤的本案欠款承担连带清偿责任？
本院认为，立盛建筑公司与华艺房地产公司签订《南靖恒诚.御琚桩基施工合同》后，并未实际施工合同约定的二期冲（砖）孔灌注桩桩基工程，而将冲（砖）孔灌注桩桩基工程违法转包给张海坤施工，张海坤又将部分冲（砖）孔灌注桩桩基工程违法分包给ＸＸ强、黄亚强施工。上述违法转包、非法分包的行为，因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定而无效。立盛建筑公司是案涉冲（砖）孔灌注桩桩基工程违法转包人，ＸＸ强、黄亚强是实际施工人，立盛建筑公司辩称张海坤为实际施工人与事实不符，不予采信。因涉案桩基工程已通过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，ＸＸ强、黄亚强诉求相应的工程欠款，具有事实和法律依据。根据一审查明的事实，立盛建筑公司、张海坤、华艺房地产公司对ＸＸ强、黄亚强施工的工作量进行了结算，ＸＸ强、黄亚强施工的工程量为400149.4元，立盛建筑公司对该事实并未提出异议，本院予以确认。扣除已支付的167672元、100000元，ＸＸ强、黄亚强诉求工程款132477.4元的主张成立，应予支持。立盛建筑公司承认其与华艺房地产公司签订涉案《南靖恒诚.御琚桩基施工合同》，亦承认其在涉案工程内页资料上作为承包方盖章确认，其一审庭审时认可华艺房地产公司将涉案桩基工程款汇入其账户后，其再将桩基工程款支付给张海坤。综上事实，发包人华艺房地产公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任，收取涉案桩基工程款的立盛建筑公司亦应承担连带责任。立盛建筑公司承担责任后，其与张海坤之间如有纠纷可以另行处理。
综上所述，立盛建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，华艺房地产公司作为涉案工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人ＸＸ强、黄亚强承担责任。一审并未认定华艺房地产公司欠付工程款的金额，华艺房地产公司与张海坤拒不到庭应诉，也未举证证明欠付的金额，应承担不利后果，应认定华艺房地产公司在本案讼争金额内承担连带责任。一审判决“华艺房地产公司在未支付工程价款范围内承担支付责任”未明确具体承担责任的范围，本院对该项判决予以变更。被上诉人张海坤、原审被告华艺房地产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持南靖县人民法院（2016）闽0627民初168号民事判决第一、二项；
二、变更南靖县人民法院（2016）闽0627民初168号民事判决第三项为“漳州南靖华艺房地产开发有限公司对张海坤的上述欠款承担连带清偿责任。
二审案件受理费2950元，由上诉人福建立盛建筑集团有限公司负担。一审案件受理费按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一六年十一月三日
书 记 员 陈舒婷
附注：主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。