陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终815号
上诉人（原审原告）：伍贤平，男，1966年2月9日出生，汉族，个体工商户，现住陕西省安康市宁陕县。
上诉人（原审原告）：徐兴忠，男，1969年1月5日出生，汉族，个体工商户，现住陕西省安康市宁陕县。
共同委托诉讼代理人：欧定华，陕西恒典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟文国，男，1965年7月26日出生，汉族，个体工商户，住陕西省安康市宁陕县。
委托诉讼代理人：吕家红，陕西秦林律师事务所律师。
上诉人伍贤平、徐兴忠因与被上诉人钟文国缔约过失责任纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院（2017）陕0923民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍贤平、徐兴忠的共同委托诉讼代理人欧定华、被上诉人钟文国及其委托诉讼代理人吕家红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伍贤平、徐兴忠上诉请求：1.撤销陕西省宁陕县人民法院（2017）陕0923民初141号民事判决，改判钟文国承担缔约过失赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由钟文国负担。事实与理由：一、钟文国在缔约磋商阶段存在过错。1.钟文国对谢和兵没有陕西远大建设工程有限公司（以下简称远大公司）授权委托书，而持有远大公司公章的合法性没有核实，也没有向伍贤平与徐兴忠披露；2.钟文国没有就《施工合同》和《开工通知书》的真实性，向远大公司进行核实，也没有提出催告追认；3.钟文国没有向采矿证持有人河南叶县腾峰矿业有限公司核实大木厂铁矿开采发包的真实性，也没有提出催告追认。上述三点与签订《A、B股份合伙合同》相关，钟文国作为《施工合同》当事人，未尽到审查义务，在缔约磋商阶段违反缔约过程中应遵守的注意义务，负有过错或过失责任。二、钟文国违反了先合同义务。本案中，钟文国与谢和兵谈好大木厂铁矿开采工程项目后签订合同，取得开工通知书。此时，伍贤平与徐兴忠并不认识谢和兵，根本不知道谢和兵的银行账号，为履行《施工合同》约定的保证金，谢和兵将自己的银行账号给了钟文国。事后，谢和兵只向钟文国一人出具50万元借条，上述事实证明钟文国在明知谢和兵没有远大公司授权委托书而持有远大公司公章，《施工合同》和《开工通知书》真实性没有确认的情况下，安排伍贤平与徐兴忠向谢和兵银行账户转款30万元，明显违反了缔约当事人在磋商合同阶段负有相互协助、照顾、保护、通知等先合同义务。三、《AB股份合伙合同》约定的部分内容，足以认定钟文国有恶意磋商行为。钟文国在磋商《AB股份合伙合同》时虚构甲方（谢和兵）项目部机构和窦林新在甲方项目部任管理业务、安全生产及调配机械要职，能给合伙项目好处，故提议在《AB股份合伙合同》中明确给窦林新持干股，即不出资占股份盈利的50%（A股）；此外，钟文国强调自己在争取与谢和兵签订《施工合同》中有贡献，在《AB股份合伙合同》中明确少出资5万元，占B股50%股份，伍贤平与徐兴忠多出资5万元，仅占B股的50%股份。现事实证明，钟文国为窦林新设定干股与自己少出资5万元的理由全是虚假的，存在骗取伍贤平与徐兴忠相信谢和兵叶县大木厂铁矿开采项目及《施工合同》的目的，属于恶意磋商行为。
钟文国辩称，一、钟文国不存在缔约过失，依法不应当承担伍贤平与徐兴忠的损失。若远大公司或谢和兵对大木厂铁矿工程不享有任何权利，虚构事实，隐瞒真相，收取了钟文国、伍贤平及徐兴忠的保证金且不退还，那么构成典型的合同诈骗，属于刑事案件范畴，钟文国与其二人均是受害者，应由公安机关立案予以追赃。若钟文国与谢和兵恶意串通，隐瞒事实，欺骗二人，那么钟文国也构成诈骗共犯，应由公安机关立案侦查。若远大公司或谢和兵对大木厂铁矿工程享有权利，因其他原因合同不能履行，那么合同有效。因远大公司或谢和兵不履行合同，应承担违约责任，钟文国与二人同为受害者，伍贤平与徐兴忠要求伍贤平承担责任于法无据。二、涉案《AB股份合伙合同》是各方当事人真实意思表示，钟文国及伍贤平、徐兴忠都自认为工程是真实的，若知道工程虚假，就不会投入20万元，故不存在故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或提供虚假事实的情形。伍贤平与徐兴忠没有提供证据证明在签订《AB股份合伙合同》过程时，钟文国有《合同法》第四十二条规定的情形。三、伍贤平、徐兴忠的损失与《AB股份合伙合同》的签订没有法律上的因果关系。缔约过失责任的构成要件中的损害是指信赖利益的损害，无损害无责任。本案中，钟文国与伍贤平、徐兴忠一起于2015年4月22日将50万元保证金转账支付给谢和兵，4月26日，三人在参加了两次所谓的开工仪式后才签的上述合同，即签订合同前，三人的损失已经产生，而不是基于上述合同的签订才被骗取，是否签订该合同与三人是否被骗没有法律上的因果关系。在整个过程中，钟文国作为一个茶叶经销商，没有承包工程的经验，但伍贤平、徐兴忠作为长期从事工程承包的人，也没有识破骗局，合同无法履行超出了所有人的预料。四、钟文国作为一般的自然人，没有能力去核实远大公司公章来源的合法性。伍贤平、徐兴忠也有义务去核实公章及《施工合同》、《开工通知书》的真伪及合法性。签订合同时，考虑到窦林新是所谓项目部的领导，为了后来工程结算、增减工程量等，让窦林新不出资占50%的干股。此外，考虑到伍贤平、徐兴忠在其他地方有工程，无法在大木厂工地管理负责，钟文国在工地负责，适当多一点份额，也并无不妥。故伍贤平、徐兴忠的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
伍贤平、徐兴忠向一审法院起诉请求：1.判决钟文国赔偿伍贤平、徐兴忠经济损失314500元；2.本案诉讼费由钟文国承担。
一审法院认定事实：2015年4月20日，谢和兵持远大公司公章，在未取得远大公司授权的情况下代表远大公司（甲方）与钟文国（乙方）在河南省方城县签订了《施工合同》。合同约定：甲方将位于河南省叶县辛店乡大木厂铁矿区的铁矿开采工程交由乙方负责施工；开采时间暂定3年；开工时间以进场书面通知为准，签订合同后甲方立即给乙方施工通知书；乙方向甲方交纳安全保证金人民币50万元，安全保证金需项目完工后退还。合同还就其他事项进行了约定。2015年4月21日，谢和兵向钟文国送达了《开工通知书》。2015年4月22日，伍贤平与徐兴忠在河南省方城县通过银行转账方式向谢和兵账户转账30万元人民币，钟文国亦在方城县向谢和兵账户转款20万元。当日谢和兵向钟文国出具借条一张。该借条载明：“今借到钟文国现金共计（500000.00元），大写伍拾万元整。大木厂保证金”。2015年4月24日，伍贤平、徐兴忠与钟文国共同参加了谢和兵方城县大木厂工地开工仪式。2015年4月25日，伍贤平、徐兴忠与钟文国购买办公用品开始项目筹建。2015年4月26日，伍贤平、徐兴忠、钟文国以及窦林新四人在河南省方城县裕粮宾馆签订了《AB股份合伙合同》。合同约定：“工程队在陕西远大建设工程有限公司开挖矿石，股权股份协议，风险盈利共担如下：A股人窦林新负责甲方项目部各种业务及安全生产机械调配等业务，不出资占股份盈利的50%；B股人钟文国以甲方合同为准，交保证金50万元整（小写：500000元整），由B股人全部出资，占股份50%，并与A股共同配合项目部完善相关业务；股B1钟文国股份50%，B1出资贰拾万元整（200000元整）；股B2伍贤平、徐兴忠两人共占B股的50%；股B2两人共同出资叁拾万元整（300000元整），各拾伍万元整；注：从开工即日起月满，从工程款盈利中扣除交于甲方伍拾万元整（500000元整）保证金以票据为准；此合伙股份合同具有法律效益签字生效”。后因《施工合同》无法履行，钟文国通知伍贤平、徐兴忠撤走工地人员。双方就退款问题协商未果，伍贤平、徐兴忠诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。庭审中，钟文国不同意调解。
一审法院认为，本案伍贤平、徐兴忠、钟文国以及窦林新于2015年4月26日签订的《AB股份合伙合同》，因当事人不具有工程施工的相应资质，故该合同应属无效合同。本案的争议焦点为：钟文国在签订《AB股份合伙合同》过程中，是否存在缔约过失行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，伍贤平、徐兴忠提供的证据不足以证实钟文国在签订《A、B股份合伙合同》过程中，存在缔约过失行为。因此，二人应对此承担不利后果。综上所述，伍贤平、徐兴忠的诉请证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回伍贤平、徐兴忠的诉讼请求。案件受理费6020元，减半收取3010元，由伍贤平、徐兴忠负担。
二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。伍贤平与徐兴忠提交的远大公司国家企业工商信息网页，拟证明2015年9月26日远大公司因找不到经营住址被列入经营异常名册，故本案《施工合同》不能履行，钟文国在签约时没有对远大公司进行审查。钟文国质证认为，对该证据真实性无异议，但证明目的不能成立，企业住址的变更不影响合同的履行。
一审认定的事实与二审审理查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：钟文国与伍贤平、徐兴忠签订《AB股份合伙合同》过程中是否存在缔约过失行为，应否承担伍贤平与徐兴忠主张的损失314500元。
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担的民事责任。其产生的条件是在合同订立的过程中，即只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但是因为不符合法定生效要件而被确认为无效或者被撤销时，缔约人才承担缔约上的过失责任。本案中，钟文国与远大公司签订《施工合同》，约定由钟文国对远大公司位于河南省叶县辛店乡的大木厂铁矿进行开采，钟文国在签订合同后交纳50万元安全保证金。2015年4月22日伍贤平与徐兴忠向谢和兵账户转款30万元，钟文国向谢和兵账户转款20万元。结合一审中伍贤平、徐兴忠起诉状中所称，二人向谢和兵账户转款30万元是为了与钟文国合伙承包大木厂采矿工程，故伍贤平、徐兴忠与钟文国之间系合伙关系，三人应当共同承担合伙过程中产生的风险。钟文国与伍贤平、徐兴忠、窦林新签订《AB股份合伙合同》，对采矿过程中各方享有的权利义务、利润的分配、风险负担进行约定，该合同系各方当事人真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。
伍贤平、徐兴忠上诉主张钟文国在签订《AB股份合伙合同》过程中存在恶意磋商，违反先合同义务的行为，故应当承担缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据本案事实以及双方的诉辩主张，判定钟文国是否应当承担缔约过失责任之关键，主要在于《AB股份合伙合同》磋商、订立过程中，钟文国是否存在恶意磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。钟文国在与谢和兵签订《施工合同》过程中，对谢和兵持有远大公司公章但无相应授权委托书没有尽到相应审查义务，但伍贤平、徐兴忠作为合伙当事人对该工程的真实性也负有相应的审查和注意义务。伍贤平、徐兴忠未能提供证据证实钟文国具有缔约过失责任以及其二人作为合伙人已经尽到审慎审查义务。且钟文国与伍贤平、徐兴忠签订《AB股份合伙合同》之前，伍贤平与徐兴忠就已经将300000元打入谢和兵的账户，该部分损失并非基于《AB股份合伙合同》的签订而产生，而是基于钟文国、伍贤平、徐兴忠三人合伙承包铁矿开采工程而产生的。此外，伍贤平、徐兴忠主张10000元项目部筹建购物费用及会计工资及路费4500元，也并非基于签订《AB股份合伙合同》产生，故伍贤平、徐兴忠要求钟文国承担缔约过失责任并赔偿314500元的损失不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，伍贤平、徐兴忠的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6020元，由伍贤平、徐兴忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 康
审 判 员 何 波
代理审判员 刘慧琴
二〇一七年十月十二日
书 记 员 卢云丹