重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2102号
上诉人（原审原告）：邓传贵。
委托代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市大足区永盛矿业有限责任公司，住所地重庆市大足区玉龙镇新益村三社，。
法定代表人：张代志，董事长。
委托代理人：陈圣伦，重庆泰升律师事务所律师。
委托代理人：李天禄，该公司员工。
上诉人邓传贵与上诉人重庆市大足区永盛矿业有限责任公司（以下简称永盛矿业）劳动争议纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2015年12月24日作出（2015）足法民初字第03877号民事判决。邓传贵、永盛矿业均不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长并主审，与代理审判员陈洁婷、代理审判员吴学文共同组成合议庭，对本案进行了审理。邓传贵的委托代理人杨道明，永盛矿业的委托代理人陈圣伦到庭参加了2016年4月11日的询问；邓传贵的委托代理人杨道明，永盛矿业的委托代理人李天禄到庭参加了2016年5月27日的询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：邓传贵是农村居民，在永盛矿业处从事井下采煤工作。2007年6月1日，永盛矿业开始为邓传贵参加了工伤保险，未参加失业保险等其他社会保险。2013年1月、2月、4月、5月、6月、7月、2014年1月、2014年4月邓传贵缴纳了个人所得税。2015年9月30日，邓传贵向重庆市大足区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动关系；2、由永盛矿业支付邓传贵经济补偿金、一次性生活补助等共计241193元。2015年10月14日，重庆市大足区劳动人事仲裁委员会作出渝足劳人仲不字（2015）第1115号逾期未作出受理决定证明书。邓传贵为此向法院提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。
庭审中，双方同意解除劳动关系。永盛矿业提供了邓传贵从2014年10月至2015年10月的工资表（13个月）和工资打卡记录，该工资表体现了邓传贵已领取井下津贴。该13个月的工资表反映出2014年10月-2015年9月的工资为3225元、3088元、3144元、3322元、2287元、1842元、3051元、2984元、1787元、2165元、2009元、1404元，均为正常工资，计30308元，其月平均工资为2525.67元。邓传贵虽认为其工资为8500元左右，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业所提供工资表的真实性。
庭审中，永盛矿业提供了重庆市大足区安全生产监督管理局出据的《证明》证实了从2008年至2014年均放了春节假。同时，永盛矿业还提供了2008年至2014年的文件，证实公司每年都安排了年休假。邓传贵虽称永盛矿业未安排年休假，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业所提供证据的真实性。
邓传贵一审诉称：邓传贵于2000年1月到永盛矿业处从事井下掘进工作。邓传贵工作期间，永盛矿业未依法给邓传贵缴纳社会保险和未按规定发放井下津贴，也未安排邓传贵带薪年休假。另永盛矿业从上班起每月扣取了邓传贵的风险金。为维护邓传贵的合法权益，特诉至法院，请求依法判决：一、解除双方之间的劳动关系；二、由永盛矿业给付邓传贵经济补偿金68000元、一次性生活补助金（失业保险金）25200元、带薪年休假工资82068元、井下津贴58725元、返还风险金7200元，以上共计241193元。
永盛矿业一审辩称：其工作年限没有这么长，井下津贴已在工资中发放，永盛矿业已按照国家规定和通知要求给职工安排了带薪年休假，永盛矿业按规定为邓传贵缴纳了社保，永盛矿业不存在任何违约责任，邓传贵要求的失业保险没有产生，不应得到主张，永盛矿业未扣除邓传贵的风险金，请求法院依法裁决。
一审法院认为，一、双方均同意解除劳动关系，但邓传贵20**年10月份仍领取了工资，故该院确认双方于2015年11月1日解除劳动关系。二、关于经济补偿金。邓传贵提出永盛矿业未依法为邓传贵缴纳社会保险，而要求解除劳动合同并由永盛矿业支付劳动合同法实施后到解除劳动关系时8年经济补偿金。“未依法缴纳社会保险”是指包括未建立社会保险关系、建立社会保险后未缴纳社会保险费和未足额缴纳社会保险费用等情形。本案中，永盛矿业虽然为邓传贵建立并缴纳了工伤保险，但未建立、缴纳包括失业保险在内的其他社会保险及费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，永盛矿业应当支付邓传贵20**年至2015年10月之间的8年的经济补偿金。因永盛矿业提供的工资表中反映出邓传贵提出解除劳动合同前12个月平均工资为2525.67元（30308元÷12个月），邓传贵虽称其月平均工资为8500元，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业提供工资表的真实性，故该院认定原告解除劳动合同前12个月的平均工资为2525.67元，其经济补偿金为20205.36元（2525.67元×8个月）。三、关于带薪年休假工资和井下津贴，因永盛矿业提供了邓传贵的工资表，该工资表已体现了永盛矿业已支付了井下津贴。邓传贵称永盛矿业未支付井下津贴，既未提供证据证明未支付，也未提供证据否定永盛矿业提供的工资表上所体现井下津贴真实性。因此，邓传贵应当承担举证不能的后果，邓传贵要求永盛矿业支付井下津贴的诉讼请求，该院不予以支持。同时，永盛矿业提供的文件和证明证实已放了年休假，而邓传贵未提供证据证明未放年休假的事实，因此，对邓传贵请求永盛矿业支付年休假工资的请求该院不予支持。四、虽然邓传贵诉称永盛矿业扣取了风险金7200元，但未提供证据证明，该院对该诉讼请求不予支持。五、关于失业保险待遇损失，因邓传贵系农民合同工，在永盛矿业处工作已满一年以上，且永盛矿业未为邓传贵办理失业保险，根据《重庆市失业保险条例》第十四条第（四）项、第二十四条第一款第（六）项和《重庆市失业保险条例实施办法》第十条和第十三条的规定，永盛矿业应该支付邓传贵一次性生活补助金875元×16×50%×120%=8400元。综上所述，判决如下：“一、原告邓传贵与被告重庆市大足区永盛矿业有限责任公司之间的劳动关系于2015年11月1日解除；二、被告重庆市大足区永盛矿业有限责任公司支付原告邓传贵经济补偿金20205.36元、一次性生活补助金8400元，共计28605.36元，此款定于本判决书生效后十五日内付清；三、驳回原告邓传贵的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元（已减半），由原告邓传贵负担。”
邓传贵和永盛矿业均不服一审判决，向本院提起上诉。
邓传贵上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，判决永盛矿业支付邓传贵经济补偿金37904元，带薪年休假资34854元，井下津贴46980元，失业保险金16800元，风险金7200元，共计136538元。2、一审、二审诉讼费由永盛矿业负担。其主要事实和理由：永盛矿业提供的工资不是邓传贵签字的工资表，邓传贵的工资应当按社平工4738元计算。因永盛矿业未依法缴纳社会保险和按时发放工资，故邓传贵提出解除合同，永盛矿业应当支付一次性生活补助金。永盛矿业无证据证明发给邓传贵井下津贴和带薪年休假工资。
永盛矿业二审答辩称：我方提供证据证明了双方劳动关系因邓传贵违反规章制度而被开除，不应享有相关待遇。请求驳回对方的上诉请求。
永盛矿业上诉请求：撤销一审判决，依法驳回邓传贵的全部诉讼请求；诉讼费由永盛矿业承担。其主要事实和理由：1、邓传贵与永盛矿业之间因邓传贵旷工违反了劳动纪律和公司的规章制度，其已被开除，双方已不存在劳动关系。2、由于邓传贵因旷工而被开除，就不再享有经济补偿金，一审法院裁决给邓传贵的经济补偿金、一次性生活补助费都不符合法律规定。3、劳动合同法2008年才开始生效，故一审法院计算的年限和标准不对。
邓传贵二审答辩称：我方的答辩意见同我方上诉状。
本院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
1、关于劳动关系的问题，由于永盛矿业未提供充分的证据证明邓传贵被永盛矿业经合法程序开除的事实，因此一审结合邓传贵提出解除劳动合同的时间与其在单位实际上班时间认定双方与2015年11月1日解除劳动关系并无不当。
2、关于经济补偿金的问题，由于永盛矿业未建立、缴纳包括失业保险在内的其他社会保险及费用，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的“的情形，应当支付经济补偿。至于邓传贵的在解除劳动合同前十二个月的平均工资，由于永盛矿业提供的工资表与其银行打款明细一致，在邓传贵未提交证据否定该工资表的前提下，仅以未签名为由不认可该工资表不能得到支持。因此，一审据工资表认定邓传贵的月平均工资为2525.67元，并计算其经济补偿金为20205.36元正确。至于永盛矿业提出的经济补偿金的计算年限有误，但因其没有事实与法律依据，本院也不予认可。
3、关于带薪年休假工资的问题。永盛矿业已经出具了2008年以来每年《大足县永矿业有限责任公司关于本矿职工年休假时间安排的通知》，且重庆市大足区安全生产监督管理局也出具了盖有其公章的《证明》，因此，已足以证明永盛矿业安排了邓传贵的年休假，邓传贵要求永盛矿业支付带薪年休假工资上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。
4、关于井下津贴的问题。永盛矿业举示的工资表载明邓传贵的工资组成部分中已包含了井下津贴，且工资表与银行打款明细一致。因此，邓传贵的相应上诉理由不能成立。
5、关于失业保险金的问题。失业保险是为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业。因邓传贵系农民合同工，在永盛矿业工作已满一年以上，且永盛矿业未办理失业保险，根据《重庆市失业保险条例》、和《重庆市失业保险条例实施办法》确认永盛矿业应该支付一次性生活补助金8400元正确。因此双方的相应上诉理由没有事实和法律依据。
综上，邓传贵和永盛矿业的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邓传贵承担5元，上诉人重庆市大足区永盛矿业有限责任公司承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 吴学文
二〇一六年六月十二日
书 记 员 阎海峰