山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第27号
上诉人（原审被告）山东宏都房地产开发有限公司，住所地：潍坊市奎文区院校街办胜利大街1号1号楼201室。
法定代表人宋正涛，总经理。
委托代理人徐国梁，山东汇公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王宗刚，1965年1月21日。
委托代理人赵守勤，山东东武律师事务所律师。
上诉人山东宏都房地产开发有限公司（以下简称宏都公司）因与被上诉人王宗刚商品房预售合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2014）诸民初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，诸城市龙都街道大村社区居委会（以下简称“大村居委会”）与诸城市爽业房地产开发有限公司（以下简称爽业公司）于2011年3月13日签订《合作建设项目合同》，合作建设龙都街道大村龙苑安置住宅楼项目，该项目用地系集体土地，未办理招拍挂手续或集体建设用地手续，亦未经规划许可。签订《合作建设项目合同》后，爽业公司进行开发，且在未取得建设工程规划许可、建设工程施工许可及房产预售许可的情况下对外销售开发建设的楼房。后爽业公司因经济困难，资金短缺，无能力继续开发该项目，2012年6月9日，大村居委会、爽业公司与宏都公司经过协商并签订《项目转让协议书》一份，约定爽业公司将其与大村居委会于2011年3月13日签订的《合作建设项目合同》中的一切权利义务一并转让给宏都公司，该《项目转让协议书》主要内容为：“2011年3月13日，大村居委会、爽业公司双方签订了大村社区聚集安置住宅楼合作建设合同书，约定合作建设多层商住楼安置楼，…至本协议签订时，该项目用地尚未办理招拍挂手续或集体建设用地手续、未办理规划手续、未办理建设工程施工许可手续、未办理房产预售手续，项目已经进行了部分施工，其中8#.9#.10#三栋楼主体已经完工。因爽业公司经济困难，没有能力继续投资开发本项目，经三方协商约定，由宏都公司代替爽业公司承接本开发项目，爽业公司将合作建设该项目的一切权利义务转让给宏都公司，宏都公司取代爽业公司继续和大村社区履行合作建设合同。爽业公司转让给宏都公司的合作建设项目包括爽业公司在该项目中的前期全部投入，宏都公司在项目现状基础上继续和大村居委会履行合同。爽业公司前期投入折算价值10894000元，至此该项目建设开发权及爽业公司前期投入均归宏都公司所有，爽业公司退出合作建设合同，大村社区与爽业公司签订合作建设合同书由大村社区和宏都公司继续沿用，不再另行签订合作建设合同。大村社区和宏都公司互相协调办理合作开发项目用地、规划、建设、销售等手续。…项目转让之前爽业公司因该工程所产生的一切债务，如工程款、人工费、材料费等均由爽业公司自行承担，与宏都公司无关，若因该项目原因导致宏都公司为爽业公司支付或者垫付任何款项，宏都公司有权向爽业公司予以追偿…”。至本案辩论终结前，该合作开发项目仍未办理用地、规划、建设、预售等手续。
另查明，在爽业公司对外出售所建楼房过程中，王宗刚于2011年9月4日与爽业公司签订《涓水文苑诚意认购房屋定单》（以下简写“认购定单”），主要内容为：“一、王宗刚从爽业公司处预定位于龙都街道大村龙苑小区10号楼1单元102室楼房一套，预售正房面积102平方米，每平方米2380元，车库一处，面积27.6平方米，每平方米3300元，上述正房及车库总价合计361686元；二、王宗刚自愿预交定金361686元，王宗刚必须于接到开发商通知5个工作日内把剩余房款交清；三、自本协议签订之日起生效，定金不予退还；四、逾期超过一天，即视为王宗刚违约，定金不予退还，爽业公司有权出售此房。…六、办理房产证及土地证的费用由王宗刚全部承担；七、若宣传材料与实物不符之处，以实物为准。…”。该认购定单签订时，王宗刚知晓该开发项目无用地、规划、建设、预售许可等手续，且签订上述认购房屋定单当日，王宗刚向爽业公司交付了双方在认购定单中约定的定金361686元，爽业公司并给王宗刚出具《收款收据》一份。《认购定单》中并未约定交付房屋的时间。宏都公司与爽业公司及大村居委会签订上述《项目转让协议书》后，宏都公司在该《认购定单》上加盖公章，且宏都公司法定代表人宋正涛予以签名。宏都公司虽辩称加盖印章的行为并非单位真实意思表示，而系法定代表人宋正涛个人行为，但未提供证据予以证明。
再查明，2014年1月14日，宏都公司的法定代表人宋正涛给王宗刚出具《证明》一份，证明涉案房屋已经达到交付条件并同意交付给王宗刚。
上述事实，有涓水文苑诚意认购房屋定单、收款收据、项目转让协议书、工商登记材料、证明及双方当事人的陈述等在案为证。
原审法院认为，本案有如下争议焦点：一、宏都公司是否是本案适格被告；二、《认购定单》是商品房买卖预约合同还是本约合同；三、王宗刚要求宏都公司返还购房款361686元并赔偿损失150000元的主张能否予以支持。
针对第一个争议焦点，即宏都公司是否是本案适格被告，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，合同中的一方当事人在取得对方同意的情况下，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。在本案中，爽业公司在征得大村居委会的同意下将其在《合作建设项目合同》中的一切权利义务一并转让给宏都公司，宏都公司予以接收，并在王宗刚与爽业公司先前签订的《认购定单》中加盖公章，宏都公司的行为足以表明自愿承担《认购定单》中所约定的爽业公司相关权利义务及产生的法律责任，王宗刚起诉要求宏都公司承担因《认购定单》而产生的合同约定责任，事实清楚，证据确凿，王宗刚起诉宏都公司承担责任并无不当。宏都公司关于其公章是法定代表人宋正涛个人私自加盖且《认购定单》通篇中并无约定宏都公司的权利和义务，且只接受的是净资产而不应当成为本案适格被告的辩称不成立。
针对第二个争议焦点，即《认购定单》是商品房买卖预约合同还是本约合同。商品房买卖预约合同是一种预先约定购买房屋意向并在将来签订正式商品房买卖合同的合同，目的在于为双方将来签订正式商品房买卖合同进行规划并促进双方将来签订商品房买卖合同。商品房买卖本约合同是根据先前签订的商品房买卖预约合同情况并再次经过充分协商后所签订的内容明确的商品房买卖合同，或由买卖双方直接经过充分协商而签订的正式商品房买卖合同。在实践生活中，商品房买卖过程中经常会签订认购书（单）、订购书（单）或预定书（单）等形式的书面材料，判断此些认购书（单）、订购书（单）或预定书（单）究竟是简单的预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，若基本具备了“当事人的姓名或者名称，商品房房号、建筑面积，总价或者单价，付款时间及方式、交付条件及日期”此些主要条款，则认定认购书（单）等为商品房买卖本约合同，反之，则认定认购书（单）等为商品房预约合同。在本案中，虽然《认购定单》中载明了“当事人的姓名及名称，商品房房号、建筑面积、总价及单价、配套设施”此部分主要条款，但没有约定“具体付款日期、房屋交付日期、违约责任”这些影响双方权利义务的重要条款，该些条款仍属于未商定条款，需要在签订正式商品房买卖合同时进行协商，而且，《认购定单》通篇中使用“预售”、“预定”、“预计”、“预缴”、“定金”这些词语表达合同意思，且王宗刚与爽业公司在签订《认购定单》时，涉案房屋尚处于施工过程中，上述事实足以说明《认购定单》是王宗刚与爽业公司签订该定单的本意是预约购买涉案房屋，是房屋买卖预约合同，而非正式的商品房买卖合同。但是，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房预售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而王宗刚与爽业公司签订《认购定单》当日即向爽业公司全额交付房款361686元，王宗刚履行交付房款的行为和爽业公司接收房款的行为使预购房屋的行为转化为房屋买卖行为，《认购定单》因双方的履行行为从房屋预约合同转化为房屋买卖合同。
针对第三个争议焦点，即王宗刚要求宏都公司返还购房款361686元并赔偿损失150000元的主张能否予以支持。《认购定单》系商品房买卖合同，因买卖合同标的物房屋所在项目未进行规划、所建房屋未取得预售许可，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定为无效合同，故，王宗刚与爽业公司及宏都公司形成的《认购定单》系无效的房屋买卖本约合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后的处理规定，即合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，因宏都公司在受让《项目转让协议书》中有关爽业公司一切权利义务后在王宗刚与爽业公司先前签订的《认购定单》上加盖公章，故基于《认购定单》所产生的法律责任由宏都公司承担，现王宗刚要求宏都公司返还已交付的购房361686元，事实清楚，证据确凿，予以支持。至于王宗刚所主张的损失150000元，王宗刚虽主张爽业公司和宏都公司没有如实告知涉案项目未取得预售手续，存在欺诈行为，但王宗刚在庭审过程中明确认可当时与爽业公司签订该认购房屋定单时是知晓无建设许可、规划许可及预售许可的，其自身存在过错，而爽业公司在未取得商品房预售许可的情况下即商品房进行出售违反有关的法律规定，宏都公司在明知无上述手续的情况下仍加盖公章承受权利义务，爽业公司和宏都公司亦存在过错，双方均有过错，因过错而造成的损失各自承担，故对王宗刚主张的损失150000元不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、山东宏都房地产开发有限公司返还王宗刚购房款361686元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回王宗刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8916元，王宗刚负担2674元，山东宏都房地产开发有限公司负担6242元；保全费2320元，由山东宏都房地产开发有限公司负担。
宣判后，宏都公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人不是原审适格的被告。被上诉人诉讼的基础是与爽业公司签订的无效房屋买卖合同，基于合同相对性，上诉人不是合同相对方，不可能成为返还价款和赔偿的主体。涉案合同没有任何上诉人权利义务内容的约定，盖有被上诉人公章只是宋正涛在保管公章时的盗盖，退一步讲，即使认定盖章有效，也应认定为一种担保行为，担保的债权应为合法债权，而不应承担合同无效的互为返还责任。二、上诉人购买的系爽业公司的净资产，是一种买卖合同行为，而不是收购了整个爽业公司，并且接手的是爽业公司与第三方大村居委会之间的合作项目，不是对爽业公司债权债务的概括承受。上诉人与爽业公司签订的协议中没有被上诉人，被上诉人与爽业公司的合同行为及后果应由被上诉人与爽业公司自己承担。三、本案的赔偿是基于被上诉人与爽业公司签订无效合同这一过错事实产生的债权行为，上诉人没有任何过错，不应当承担任何赔偿责任，被上诉人的房款系爽业公司收取，返还房款及赔偿均应由爽业公司承担。请求发回重审，或依法改判。
被上诉人王宗刚答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审基本一致。
本院认为，爽业公司在征得大村居委会的同意下将其在《合作建设项目合同》中的一切权利义务一并转让给宏都公司，宏都公司予以接收，即宏都公司与大村居委会继续合作建设涉案龙都街道大村龙苑安置住宅楼项目；该项目用地系集体土地，未办理招拍挂手续或集体建设用地手续，该项目亦未取得建设工程规划许可、建设工程施工许可及商品房预售许可，上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。宏都公司承继爽业公司开发涉案项目后，在王宗刚与爽业公司签订的《认购订单》中盖章且法定代表人予以签字，应视为作出承继爽业公司在上述《认购订单》在中的权利义务及法律后果的意思表示，王宗刚持《认购订单》同意宏都公司予以盖章签字的行为，应视为对宏都公司上述意思表示的同意，至此，爽业公司在《认购订单》中的权利义务经王宗刚同意后一并转让给宏都公司。因该项目未取得商品房预售许可，涉案《认购订单》无效，王宗刚所交纳的购房款，宏都公司应予返还。宏都公司关于其在《认购订单》中加盖公章系其法定代表人宋正涛盗盖、该行为应视为担保行为的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8916元，由上诉人山东宏都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 王小维
二〇一五年一月十四日
书 记 员 张瑞丰