山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第513号
上诉人（原审被告）王明臣，男，1977年8月1日出生，汉族，个体工商户，住山东省高密市。
委托代理人张海杰，山东千舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于小陈，男，1964年12月21日出生，汉族，个体工商户，住山东省潍坊市。
委托代理人傅广军，男，1957年10月30日出生，汉族，济南市中文杰法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人王明臣因与被上诉人于小陈机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天民三初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人王明臣及其委托代理人张海杰、被上诉人于小陈的委托代理人傅广军到庭参加诉讼。本案现
已审理终结。
原审法院认定，2012年6月12日11时30分许，姜成（王明臣、于小陈均称）驾驶无牌号机动三轮摩托车在清河北路林桥北金德利快餐店门前逆向行驶与行人于小陈发生交通事故，造成于小陈受伤，机动车驾驶员驾车逃逸。事故发生后，王明臣带于小陈到医院治疗，并垫付医疗费1万元。2012年7月10日，济南市公安局交通警察支队天桥区大队出具证明一份，载明：该事故于小陈无责任。事故调查过程中王明臣与刘岩霞（王明臣妻子）均称雇佣姜成为自己运送货物，且姜成正是为王明臣送货的过程中发生事故。王明臣称无牌号机动三轮车系姜成所有。于小陈称姜成系王明臣雇佣，无牌号机动三轮车系王明臣所有。但双方均提供不出三轮车驾驶员姜成的身份证明材料、肇事无牌号机动三轮车所在位置以及肇事车辆所有人情况，王明臣一方联系姜成未果。由于无法找到姜成制作询问笔录和肇事无牌号机动三轮车，交警无法出具交通事故认定书。
于小陈受伤后，被120急救车送往中国人民解放军济南军区总医院治疗，经诊断为右尺骨鹰嘴粉碎性骨折、左膝部皮肤擦伤，于当日住院，于2012年6月16日出院，共住院4天。期间王明臣垫付医疗费用1万元。
本案在审理过程中，于小陈申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及后续治疗费进行鉴定，原审法院依法委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2013年7月22日出具烟富司鉴（2012）临鉴字第1497号鉴定意见书，结论为：1.于小陈右肘部损伤达到评残标准。2.于小陈伤后误工时间为8个月。3.于小陈伤后护理时间为2个月。4.于小陈后续治疗费可拟定为人民币8000元左右。上述鉴定结论，系具有合法资质的鉴定机构依法定程序所作出的，内容客观真实，应予以采信。
本案当事人争议的焦点问题是：一、王明臣与姜成系雇佣关系还是租赁关系。对此，于小陈提交交警队出具的证明一份，证明王明臣和妻子刘艳霞均在公安部门的调查笔录中称系雇佣姜成为自己运送货物，且姜成正是在为其运送货物的过程中发生该事故，双方之间是雇佣关系，肇事的无牌号机动三轮车系王明臣所有。王明臣则对交警出具的证明有异议，认为交警从未对王明臣进行过调查，对王明臣进行调查询问的系新城派出所。王明臣与姜成系租用关系，其租用姜成的车辆运送货物。事故发生时姜成系为王明臣运送货物，肇事的无牌号机动三轮车系姜成所有。王明臣提交姜成（姜诚）出具的借条1份，证实赔偿责任应由姜成承担，垫付的1万元是借给姜成的。经质证，于小陈对此不予认可。
原审法院认为，王明臣、于小陈均不能提交证据证实肇事的无牌号机动三轮车归谁所有，根据事故发生后于小陈的询问笔录、王明臣夫妻在新城派出所所做的询问笔录，能够认定姜成为王明臣提供劳务送货，王明臣每月支付其3000元报酬，且事故发生在姜成为王明臣送货过程中。
二、于小陈所诉的各项诉讼请求及举证、质证和认证情况。
1、医疗费11888.98元，于小陈提交门诊病历两份、住院病历一份及医疗费发票4张、单据1张，证实于小陈因交通事故受伤就医花费医疗费22031.4元，其中王明臣支付了1万元。经质证，王明臣对6月12日门诊病历和6月16日的单据有异议，姓名为于晓晨与于小陈不一致。对住院病历及另一门诊病历真实性无异议，对医疗费单据因未提交费用清单不予认可。对此于小陈主张曾用名是于晓晨，现在身份证上姓名是于小陈，因当时入院后于小陈昏迷，办理手续的人误写为于晓晨。
2、护理费6265.2元，于小陈根据鉴定意见书，主张其妻子崔丽霞护理2个月，按2011年山东城镇在岗职工平均工资标准计算。经质证，王明臣对鉴定意见书有异议，认为其评定标准不明确，并有随意性，不予认可，于小陈未提交证据证明该项请求，故不予认可。
3、误工费34876.28元，于小陈根据鉴定意见书，提交诊断证明三份，主张伤后误工时间8个月，鉴定前于小陈在家休息3个月，故误工时间共计11个月，依据2011年城镇在岗职工平均工资计算，误工费为34876.28元。经质证，王明臣认为根据最高院司法解释规定，误工时间应按给于小陈进行治疗的医疗机构出具的证明为准，王明臣认为误工时间为3个月，其他同护理费质证意见。
4、后续治疗费8000元，于小陈根据鉴定意见书，主张需后续治疗费8000元左右。经质证，王明臣对鉴定意见有异议，不予认可，且该费用尚未实际发生，应待发生后另行主张。
5、鉴定费2600元，于小陈提交鉴定费单据一张，证明其因对伤残等进行鉴定支出该费用。经质证，王明臣对证据真实性无异议，但认为于小陈申请了四项，只鉴定出了三项，未鉴定项目的费用应由于小陈自行承担。
根据于小陈的举证和庭审质证情况，原审法院对于小陈的各项损失认定如下：1、医疗费11888.98元，虽然于小陈事发当日的门诊病历及医疗费单据名字系于晓晨，于小陈解释系其昏迷时，办理手续的人误写，合情合理，经核算于小陈提交的医疗费单据数额共计22031.4元，扣除王明臣垫付的1万元，现于小陈主张医疗费11888.98元，应予以确认。2、护理费6265.2元，根据鉴定报告，于小陈需1人护理2个月，于小陈未提交证据证实护理人的实际误工收入，原审参照济南市护工工资标准每人每天70元计算，护理费为4200元。3、误工费34876.28元，根据鉴定报告，于小陈伤后误工时间为8个月，其主张误工11个月不予支持。于小陈从事服装批发零售，故误工费参照2011年城镇在岗职工平均工资标准计算，并无不当，误工费应为25364.6元。4、后续治疗费8000元，该费用有鉴定结论为证，事实清楚，证据充分，应予以确认。5、鉴定费2600元，于小陈申请伤残鉴定，支出鉴定费2000元，但鉴定结论为构不成伤残，故该部分费用600元应由其自行负担。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。于小陈与姜成驾驶的无牌号机动三轮车在2012年6月12日的交通行为中发生事故，造成于小陈受伤的事实，有双方的陈述及交警部门出具的证明予以证实，足以认定。根据道路交通安全法第七十六条规定：机动车与行人、非机动车驾驶人发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。有证据证明行人、非机动车一方有责任的，根据过错程度适当减轻机动车一方的责任。本案中没有证据证明于小陈有过错，故姜成作为机动车一方应承担赔偿责任。姜成系为王明臣提供劳务过程中致人伤害，侵权责任法第三十五条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故于小陈要求王明臣承担赔偿责任，符合法律规定，应予以支持。
经认定，于小陈的合理损失为医疗费11888.98元、护理费4200元、误工费25364.6元、后续治疗费8000元、鉴定费2000元，上述损失应由王明臣赔偿。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、王明臣于判决生效之日起10日内赔偿于小陈医疗费11888.98元。二、王明臣于判决生效之日起10日内赔偿于小陈护理费4200元。三、王明臣于判决生效之日起10日内赔偿于小陈误工费25364.6元。四、王明臣于判决生效之日起10日内赔偿于小陈后续治疗费8000元。五、王明臣于判决生效之日起10日内赔偿于小陈鉴定费2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1391元，由王明臣负担。
上诉人王明臣不服原审判决上诉称，一、原审认定事实错误。1、原审认定上诉人垫付医疗费1万元错误。发生交通事故后，因姜成无钱支付被上诉人的医药费，向上诉人借了1万元，有借条为据，上诉人在原审中已举证证明。2、原审以交警的证明作为认定事实的依据错误。因交警部门并没有向上诉人调查任何情况，故交警部门出具该证明没有任何事实依据。3、原审认定该事故发生在姜成给上诉人运货过程中错误。姜成给上诉人运货在早上八点左右已结束，而该事故发生在11点以后，此时，上诉人和姜成之间并不存在雇佣关系或其他任何关系，此时发生的一切不利后果，应由姜成一人承担。4、根据被上诉人住院病案记载，其医疗付款方式为社会基本医疗保险，其医疗费中由社会基本医疗保险承担的部分，不能确认为上诉人的损失。另外，根据住院病案记载，被上诉人住院费总计21492.3元，其住院仅仅四天，治疗费为15032.78元，被上诉人迟迟不向法庭提交费用清单，无法证实15032.78元的治疗费与本次右臂受伤有关。5、原审法院认定误工时间为8个月、护理期限为2个月错误。根据有关规定，尺骨鹰嘴骨折的误工时间一般为90日，司法鉴定意见所作的误工时间为8个月，缺乏客观性，不应采用。上诉人不否认被上诉人在右尺骨鹰嘴骨折后会带来生活上的不便，司法鉴定意见认定出院后也需要护理及认为伤后护理时间为2个月显然是主观臆断。二、原审适用法律错误。根据本案事实和原审引用的相关法律规定，承担责任的应当是加害人姜成，原审判决上诉人承担责任，显属适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人于小陈答辩称，一、1万元借条恰恰证实上诉人与姜成有利害关系，从已确认的事实看，姜成逃逸后上诉人知其下落，并同其保持联系。姜成在幕后上诉人在台前，这就是本案的实质。二、上诉人在派出所所作的笔录及一审开庭的陈述，上诉人均承认与姜成有雇佣关系。三、关于交警的证明效力。交警部门出具相关证明，是法律赋予的权利，也是依法履行义务，并未滥用权力。无论是交通事故认定书还是相关证明，仅是提供给法院的证据，其裁判权仍由人民法院行使。四、被上诉人的住院病历没有记载应由社保支付。恰恰是病历首页明确注明是自费。被上诉人也没有社保。依据人身损害司法解释第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、病历和诊断证明确定。赔偿义务人对治疗的必要性合理性有异议的，应承担相应的举证责任。被上诉人已提交全部收款凭证、病历和诊断证明，上诉人要求提交费用清单于法无据。另外，由于被上诉人经济困难，也不想给上诉人增加经济负担，被上诉人在术后仅4天便要求出院，否则医疗费将会更多。五、原审鉴定结论是具有合法资质的鉴定机构依法定程序作出，内容客观真实。上诉人仅对上述鉴定口头表示异议，但其既未提交鉴定机构的违法证据，也未向法院申请鉴定，已视为放弃权利。六、通过本案事实，姜成是受上诉人雇佣、为其送货，即姜成的机动车的运行利益是为上诉人服务。因此，无论是上诉人与姜成为雇佣劳务关系，还是上诉人辩称的租用关系，上诉人均应依据《侵权责任法》、《道路交通安全法》及其实施条例的有关规定承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年6月19日，公安机关（新城派出所）对王明臣进行了询问，王明臣称：“6月12日中午，我让姜成来给我拉货，姜成骑机动车在洛口鞋城东门将于小陈撞伤。”在问王明臣与姜成是什么关系时，王明臣回答：“我平时需要送货的时候，姜成能随叫随到，我每月给他现金3000元，如果找临时工送货，价格太贵了。”
二审中，王明臣申请对于小陈的误工时间重新鉴定。就王明臣与姜成的关系问题，王明臣另申请证人张某出庭作证。张某称：“市场门口有好多货运出租，如需要运货，到门口找他们，根据货量多少给钱，市场就是这样的模式。姜成在洛口鞋城进行货运出租，与王明臣并非雇佣关系。”对此，于小陈认为，王明臣在派出所和本案一审中均承认每月给姜成按时发放工资3000元，王明臣与姜成的雇佣关系是王明臣已承认的事实，证人证言与本案无关。
以上事实有询问笔录、二审庭审笔录为证。
本院认为，关于王明臣与姜成之间的关系问题。根据王明臣在公安机关的陈述，王明臣与姜成之间形成劳务关系，姜成在为王明臣提供劳务送货过程中将于小陈撞伤，以上事实应予确认。王明臣二审中提供的证人证言与其以上陈述不符，且未提供其他证据予以佐证，因此，王明臣主张与姜成为租用关系，证据不足，本院不予认定。姜成在为王明臣送货过程中将于小陈撞伤，现无证据证明于小陈在该事故中有过错，王明臣作为接受劳务一方对于由此造成的于小陈的损害应承担赔偿责任。王明臣主张姜成向其借款1万元，系姜成垫付了医疗费，该事实不影响本院依据相关证据对双方之间的关系及责任主体进行确认。王明臣称，于小陈的医疗费中含有医疗保险支付的部分，其中的治疗费无法证实与其右臂受伤有关，经审查，于小陈的病历资料及交费单据未涉及医保问题，所作治疗均是针对其事故中的损伤，王明臣的该上诉理由与事实不符，本院不予采信。关于原审对于小陈误工及护理时间的认定，因王明臣对烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见有异议，原审法院在庭审中已告知王明臣如申请重新鉴定应在限定期限内提出鉴定申请，否则视为放弃权利，王明臣逾期未提出鉴定申请，故王明臣二审中又申请重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。综上，王明臣的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1391元，由上诉人王明臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
审 判 员 孟繁荣
代理审判员 马立营
二〇一四年十月二十日
书 记 员 吴秀婷