重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终3867号上诉人（原审原告）：陈功，男。被上诉人（原审被告）：北京广旭通通信技术有限公司，住所地北京市海淀区复兴路甲65号A5号楼12层，组织机构代码80123211-9。法定代表人：马莹莹，董事长。委托代理人：张宇，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：广州杰赛科技股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区渝州路186号附4号南塔楼第六层。负责人:成杰。被上诉人（原审被告）：广州杰赛科技股份有限公司，住所地广州市海珠区新港中路381号，组织机构代码23121303-8。法定代表人：韩玉辉，董事长。委托代理人：陈洪霞，女，公司员工。上诉人陈功因与被上诉人北京广旭通通信技术有限公司（以下简称北京广旭通公司)、广州杰赛科技股份有限公司重庆分公司（以下简称广州杰赛重庆分公司）、广州杰赛科技股份有限公司（以下简称广州杰赛公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第14571号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈功上诉请求：1、被上诉人北京广旭通公司向重庆市社保局缴纳未依法足额缴纳的社会保险费21017元；2、改判原判第二、第三项，广州杰赛公司和广州杰赛公司重庆分公司承担连带责任。事实和理由：北京广旭通公司未按上诉人的工资比例按时足额缴纳社会保险，致使上诉人的社会保险遭受损失，北京广旭通公司应向重庆市社保局补交社会保险或支付赔偿金。广州杰赛公司重庆分公司系用工单位应但承担连带责任。广州杰赛公司系广州杰赛公司重庆分公司的母公司也应当承担连带责任。北京广旭通公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。广州杰赛重庆分公司没有出庭也没有提交书面答辩意见。广州杰赛公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2013年2月17日，广州杰赛科公司（甲方）与北京广旭通公司（乙方）签订《技术服务合作合同》，约定该合同为甲乙双方签订的国内技术服务合作合同，应甲方要求，乙方同意指派技术人员和提供服务所需的设备到达甲方指定的工作现场，按照甲方提供的质量和进度要求完成有关工作。在本合同各项条件约束下，甲方向乙方出具《人力资源采购订单》，明确具体的人员要求、工作内容、工作要求、工作时间、工作地点等。乙方技术人员在甲方工作期间，应遵守法律和行政法规、遵守甲方的规章制度。乙方指派人员在为甲方服务的合同有效期间，不得直接或间接从事于甲方业务竞争的工作。合同的技术服务报酬为服务费，合同有效期从2013年1月1日至2013年12月31日止。该合同还对双方的权利义务进行了其他约定。2014年7月1日，广州杰赛科公司（甲方）与北京广旭通公司（乙方）签订《技术服务合作合同》，约定的合同有效期从2014年7月1日至2015年12月31日止。2013年5月15日，北京广旭通公司（甲方）与陈功（乙方）签订《劳动合同》，约定劳动期限从2013年5月17日至2015年5月31日，乙方的工作内容见附件岗位说明书，工作地点为重庆，甲方可根据业务需要就近安排乙方在公司其他分公司履行职责及提供服务。乙方的工作时间为标准工时制，甲方执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，甲方因工作需要安排乙方延长工作时间或者节假日加班加点的，乙方应服从甲方统一安排，甲方按规定支付加班加点的报酬，以保证乙方合法权益，乙方加班须征得甲方确认同意，否则不视为加班。乙方的工资包含岗位工资和绩效工资，岗位工资为1550元/月，绩效工资为浮动工资，甲方根据部门效益、员工效益、员工加班情况等综合考核发放，甲方有权依据业务发展状况和乙方所处的岗位情况以及绩效评定对乙方的岗位、薪酬作适当的调整。该合同还对双方的权利义务作了其他约定。在签订《劳动合同》的同时，陈功还签署了《广州杰赛科技股份有限岗位说明书》，载明陈功的职位为设计人员，主要负责完成现场勘测、设计文件编制（可行性研究报告、初步设计、施工图设计）及工程图纸的绘制、施工跟踪等工作。2015年7月7日，北京广旭通公司（甲方）与陈功（乙方）签订了《劳动合同》，约定合同期限从2015年6月1日至2018年6月30日。乙方的工资包含岗位工资和绩效工资，岗位工资为1895元/月，绩效工资为浮动工资，甲方根据部门效益、员工效益、员工加班情况等综合考核发放，甲方有权依据业务发展状况和乙方所处的岗位情况以及绩效评定对乙方的岗位、薪酬作适当的调整。该合同还对双方的其他权利义务作了约定。2015年8月31日，北京广旭通公司作出《解除劳动关系通知书》，载明陈功与该公司签订了劳动合同，期限自2015年6月1日至2018年5月31日，工作岗位为设计人员。现该公司决定与其解除劳动合同，依据《劳动合同法》的相关规定，对于解除劳动关系的有关事宜告知如下：1、公司于2015年9月1日正式与陈功解除劳动关系，按《劳动合同法》规定，公司将支付其相当于2个月工资的经济补偿金10230元；2、由于此解除劳动关系通知未提前一个月送达，公司将支付其1个月工资作为代通知金，计5115元；3、2015年4月11日至4月12日两天未补休的加班，公司将发放加班工资470.34元；4、请在接到本通知后5个工作日内办理相关离职手续，并完成工作交接。在办理完成离职手续后，公司支付第1、2、3条之费用。北京广旭通公司通过特快专递的方式向陈功邮寄送达了该通知书，陈功于2015年9月1日收到，此后陈功未再上班。2015年9月28日，陈功向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院（以下简称“渝中区劳仲院”）申请仲裁，取得《收件回执》一份，载明的请求事项为：1、裁决北京广旭通公司向陈功支付2015年6月违法扣减的工资800元，2015年7月违法扣减的工资1502元，2015年8月违法扣减的工资1502元，共计3804元；2、裁决北京广旭通公司向陈功支付2015年4月11-12日、2015年6月6日、2015年6月13-14日共计5天休息日的加班费2386元。2015年10月12日，渝中区劳仲院向陈功出具编号2015-1336号《证明》，证明陈功的仲裁申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。陈功乃以本案的诉讼请求诉至本院。另查明，陈功离职前12个月的平均工资为5115元，陈功认可该金额作为计算加班工资、未休年休假工资、违法解除劳动合同的赔偿金的基数。2015年6至2015年8月，北京广旭通公司向陈功发放的工资为6282.85元、3071.89元、2841.43元。2015年10月12日，北京广旭通公司向陈功支付经济补偿金10230元、代通知金及2015年4月11日至4月12日加班费共计5427元，陈功认可其中470.34元为2015年4月11日至4月12日加班工资，同意该款项与加班工资2386元的诉求进行抵扣，但认为并未付清该两天的加班费，还应另支付470.34元加班工资，陈功同意其余的款项15186.66元与违法解除劳动合同赔偿金进行抵扣。庭审中，陈功与北京广旭通公司、广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司在庭审中共同确认陈功的工作岗位是在广州杰赛公司，其工资是由北京广旭通公司发放，社会保险是由北京广旭通公司委托中智四川经济技术合作有限公司缴纳。陈功认为其系与广州杰赛重庆分公司建立劳动关系，系为广州杰赛重庆分公司提供劳动，因该公司要求其只能与北京广旭通公司签订劳动合同，故才与北京广旭通公司签订的书面劳动合同。北京广旭通公司、广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司认为陈功是与北京广旭通公司建立劳动关系，由北京广旭通公司根据《技术服务合作合同》将其派到广州杰赛公司重庆办事处工作。陈功在与北京广旭通公司签订《劳动合同》时，同时也签订了《广州杰赛科技股份有限岗位说明书》，陈功明确知晓其工作岗位是在广州杰赛公司。庭审中，陈功为证明北京广旭通公司扣发其绩效工资、不支付加班工资、不足额缴纳社会保险、违法解除劳动合同，广州杰赛重庆分公司不与其续签劳动合同等事实举示了以下证据：1、《工资明细表》，该表上载明陈功的绩效工资在2015年3、4、5月为2002元，但是6月只发放了1202元，7月、8月均只发放了500元，陈功认为北京广旭通公司扣发了6月的绩效工资800元，7、8月的绩效工资各1502元。因该工资明细表系打印件，未加盖任何公司印章，北京广旭通公司、广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司对该证据的真实性不予认可；2、《差旅费报销单》、《差旅费报销单明细表》，拟证明陈功在2015年6月6日、6月13日-14日存在加班的情况，且该加班是公司安排。北京广旭通公司、广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司认为该证据上未加盖公章，对其真实性不予认可；3、邮件打印件（2015年4月27日至2015年9月1日），该邮件打印件系陈功与北京广旭通公司、广州杰赛公司的工作人邮件往来情况，拟证明北京广旭通公司扣发其绩效工资、不支付加班工资、不足额缴纳社会保险、违法解除劳动合同，广州杰赛公司不与其续签劳动合同等事实。北京广旭通公司、广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司对该证据的真实性认可，但是不认可其证明目的。从往来邮件可见，陈功不服从广州杰赛公司的工作安排；4、邮件打印件（2013年4月15日），拟证明陈功已经在2013年4月入职广州杰赛重庆分公司，与其建立了劳动关系。北京广旭通公司、广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司对该证据的真实性不予认可，陈功系与北京广旭通公司建立的劳动关系。庭审中，北京广旭通公司、广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司为证明扣减陈功工资、解除劳动合同关系系因陈功在工作中消极怠工、不服从工作安排，举示了以下证据：1、《合川站点勘察项工作情况》，该证据由陈功的直接领导代堑出具，陈功在邮件中回复，在本人劳动待遇受到损失时，拒绝公司安排的一切工作。拟证明陈功消极怠工，无法按要求提供工作成果，北京广旭通公司据此扣减陈功6、7月的部分工资。陈功对该证据所附的邮件内容认可，但对于代堑所出具的工作说明不认可，北京广旭通公司将差旅费支付后，一直正常工作；2、《陈功工作情况说明》，该证据由广州杰赛公司出具，拟证明陈功消极怠工，不积极按时完成公司交付的工作任务，达不到交付条件。陈功对该证据的真实性有异议，认为该证据是广州杰赛公司单方面的催促，其对所附的邮件给予了回复，但对于邮件载明的内容并不认可；3、《勘察设计委托书》、《勘察设计合同》、《关于要求加快设计工作进度的函》，拟证明陈功负责的合川项目因其延迟交付图纸，导致项目方对广州杰赛科技公司投诉，将会向广州杰赛公司主张延迟交付图纸的损失。陈功的行为对广州杰赛公司造成了损失，北京广旭通公司根据广州杰赛公司反映的情况，依据《劳动合同法》第39条第一款第3项的规定，解除了与陈功的劳动合同。陈功对《关于要求加快设计工作进度的函》的真实性无异议，但表示没有看到过《勘察设计委托书》、《勘察设计合同》，对于证明目的不予认可。陈功认为其不是合川项目的负责人，对于该项目拖延造成的损失不应承担责任。庭审中，北京广旭通公司、广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司陈述截止开庭前合川的项目并没有实际向广州杰赛公司主张损失。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，即用人单位提供劳动对象、劳动工具等劳动条件，劳动者提供劳动力，用人单位固定的向劳动者支付劳动报酬，双方之间存在管理与被管理的关系。本案中，原告系与被告北京广旭通公司签订劳动合同，工资由被告北京广旭通工资发放，社会保险也由北京广旭通公司委托第三方缴纳，双方的关系符合劳动关系的基本特征。至于原告的工作岗位是在被告广州杰赛公司，是因被告北京广旭通公司与被告广州杰赛公司存在合作关系，签订有《技术服务合作合同》，被告北京广旭通公司根据该合同，将本单位的技术人员原告陈功派往被告广州杰赛公司提供技术服务，且原告在与被告北京广旭通公司签订《劳动合同》的同时也签订了《广州杰赛科技股份有限岗位说明书》，原告知晓自己的用人单位为被告北京广旭通公司，实际工作的岗位广州杰赛公司的设计人员。故本院结合双方庭审举示的证据，综合认定，原告系与被告北京广旭通公司存在劳动关系。关于原告要求被告北京广旭通公司支付原告2015年6月违法扣减的工资800元，2015年7月违法扣减的工资1502元，2015年8月违法扣减的工资1502元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十条第一款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据原告与被告北京广旭通公司于2015年7月7日签订《劳动合同》的约定，原告的工资由岗位工资和绩效工资组成，岗位工资为1895元/月，绩效工资为浮动工资，甲方根据部门效益、员工效益、员工加班情况等综合考核发放，甲方有权依据业务发展状况和乙方所处的岗位情况以及绩效评定对乙方的岗位、薪酬作适当的调整。本院认为，被告北京广旭通公司在庭审中并未举示证据证明扣减原告2015年6、7月绩效工资的法律依据或相关公司规章制度，故本院认为被告北京广旭通公司扣减原告2015年6、7月绩效工资缺乏法律依据，被告北京广旭通公司应当支付原告2015年6、7月扣减的绩效工资。由于被告广旭通公司在庭审未举示证据证明扣减绩效工资的具体数额，故本院认可原告所陈述的2015年6月、7月扣减的绩效工资金额为800元和1502元，被告北京广旭通公司应当支付原告2015年6月扣减的绩效工资800元、7月扣减的绩效工资1502元。关于原告要求被告北京广旭通公司支付2015年8月扣减的绩效工资1502元的诉讼请求。本院认为，工资的发放、组成以及绩效工资的考评，都是由用人单位管理并保存依据，该证据应当系用人单位持有，但被告北京广旭通公司在庭审中并未举示原告工资的组成明细、绩效工资的考评及发放情况，根据上述法律规定，被告北京广旭通公司应当承担举证不利的责任。故关于原告要求被告北京广旭通公司支付扣减的2015年8月的绩效工资1502元的诉讼请求，本院予以支持。因原告在本案中并未要求被告广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司承担支付绩效工资的责任，故被告广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司不承担支付原告6、7、8月绩效工资的责任。关于原告要求被告北京广旭通公司立即支付原告2015年4月11日-12日、2015年6月6日、2015年6月13日-14日共计5天休息日的加班费2386元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被告北京广旭通公司认为原告不存在加班的事实，根据上述法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，现原告未能举示充分的证据证明其在2015年6月6日、2015年6月13日-14日有加班的事实且该加班是由被告北京广旭通公司安排，应承担举证不利的责任，故原告要求被告北京广旭通公司支付2015年6月6日、2015年6月13日-14日的加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于2015年4月11日至12日期间的加班工资，原告离职前12个月的平均工资为5155元，故该期间的加班工资应为940.68元（5115元÷21.75天×2天×200%），因被告广旭通公司已经支付了原告2015年4月11日至12日期间的加班工资470.34元，故被告北京广旭通公司还应当支付原告2015年4月11日至12日期间的加班工资470.34元。因原告在本案中并未要求被告广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司承担支付加班工资的责任，故被告广州杰赛重庆分公司、广州杰赛公司不承担支付原告加班工资的责任。关于原告要求被告北京广旭通公司向重庆市社保局缴纳未依法足额缴纳的社会保险21017元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”在本案中，原告要求被告北京广旭通公司向重庆市社保局缴纳未依法足额缴纳的社会保险21017元的诉讼请求并未在劳动仲裁中提出，由于该诉求没有经过仲裁前置程序，本院不予处理。判决：一、被告北京广旭通通信技术有限公司立即支付原告陈功2015年6月绩效工资800元、7月绩效工资1502元、8月绩效工资1502元；二、被告北京广旭通通信技术有限公司立即支付原告陈功2015年4月11日至12日期间的加班工资470.34元；三、驳回原告陈功的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京广旭通通信技术有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国调解仲裁法》第五条规定:”发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”根据法律规定，对于劳动争议案件，当事人应当在申请劳动仲裁后，对裁决不服的才能向有管辖权的人民法院提起诉讼。本案中，上诉人陈功要求被上诉人北京广旭通公司向重庆市社保局缴纳未依法足额缴纳的社会保险21017元，没有经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院对此请求不予处理，符合法律规定。上诉人陈功要求广州杰赛公司和广州杰赛公司重庆分公司承担连带责任的主张，既没有经过劳动争议仲裁前置程序也没有在一审中主张，本院对此不予审理。上诉人陈功向本院上诉请求支持上述请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈功负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年八月十八日书 记 员  雷 梅