江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民初字第0081号
原告淮安市建新建筑工程有限公司。
法定代表人张振荣，该公司总经理。
委托代理人伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。
被告淮安富基房地产开发有限公司。
法定代表人王广荣，该公司总经理。
委托代理人罗岸伟，江苏岸庆律师事务所律师。
委托代理人左泉，江苏岸庆律师事务所实习律师。
原告淮安市建新建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称建新公司�与被告淮安富基房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称富基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2０14年4月14日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月12日和2015年9月15日两次公开开庭进行了审理。原告建新公司的委托代理人伍跃华、被告富基公司的委托代理人罗岸伟、左泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建新公司诉称，原告承建被告开发的淮安区银河公馆3#、8#、11#、12#、23#、16#、17#、20#、21#九幢楼及人防工程。该工程已通过竣工验收。至今为止，被告累计给付原告工程款4715万元。2013年6月12日、7月2日、10月5日，原告分别就以上施工项目向被告报送工程造价决算清单，工程总造价为7722.1172万元。被告在合同约定的时间内以及原告注明的期限内没有出具审计报告。根据原告决算和被告付款情况，被告目前尚欠原告工程款3007.1172万元。�告至今拖欠支付，原告经济压力巨大，故诉至法院，请求判令：1.被告给付原告拖欠工程款3007.1172万元并由被告按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍（后变更为2倍）赔偿拖欠原告工程款经济损失，从2014年4月15日起到实际付清之日止；2.本案诉讼费、保全费由被告负担。
审理中，原告因认可被告委托的审计机构出具的审定价等因素而变更其诉讼请求，将请求事项1变更为“1.被告给付原告拖欠工程款1336.8514万元并赔偿拖欠原告工程款经济损失（以1436.8515万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍，从2014年1月6日起到实际付清之日止）”。
被告富基公司辩称：1.原告称涉案工程已通过竣工验收与实际不符，人防工程至今没有验收；2.原告主张的已付款数额与实际不符，经对账，被告的已付款数额为5180万元；3.原告主张的报送工程造价清单不够全面，16、17号楼当时没有验收，人防工程至今没有验收，从被告委托审计情况看，涉案工程加上水电工程总造价为6311万元；4.原告称被告没有出具审计报告，事实上原告在此问题上有伪造证据的嫌疑。审计单位已出具审计报告，至今没有出具正式审计报告的责任在原告，原告一直不肯认可审计单位的审计结果。原告主张已注明期限，事实上签收人并没有就此得到授权。综上，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：
一、合同签订及履行情况
2010年7月22日，被告富基公司向原告建新公司发出《中标通知书》，将其开发的银河公馆小区5幢多层（3#、8#、11#、12#、23#楼）工程发包给原告建新公司施工，双方于2010年8月24日签订《建设工程施工合同》并进行备案。双方又于2010年7月28日就上述工程签订《施工承包补充协议》，载明“在承包�已签订的《建设工程施工合同》的基础上，达成协议如下……”。该补充协议对工程价款等事项的约定与备案的《建设工程施工合同》不同，主要是补充协议要求工程结算价款下浮4%。原告称被告为约束原告而将补充协议的时间倒签到备案合同签订之前。
2010年12月1日，被告富基公司向原告建新公司发出《中标通知书》，将其开发的银河公馆小区4幢小高层（16#、17#、20#、21#楼）及地下室人防工程发包给原告建新公司施工，双方于2010年12月10日签订《建设工程施工合同》并进行备案。双方又于2010年1月22日就上述工程签订《施工承包补充协议》，载明“在承包方已签订的《建设工程施工合同》的基础上，达成协议如下……”。该补充协议对工程价款等事项的约定与备案的《建设工程施工合同》不同，主要是补充协议要求工程结算价款土建下浮6%、安装�浮12%。原告称被告为约束原告而将补充协议的时间倒签到备案合同签订之前。
2011年1月，双方又就3#、8#、23#楼以及4幢小高层（16#、17#、20#、21#）图纸变更和增加工程量签订了《施工承包协议》。
上述工程中，除地下室人防工程之外的其他工程皆已竣工验收合格。其中，5幢多层工程最迟于2013年6月26日竣工验收合格，4幢小高层工程最迟于2013年12月31日竣工验收合格。2013年10月5日被告签收的原告出具的工程签收确认单载明“（16、17）#楼、人防地下室及安装工程因建设单位原因迟迟未验收，现建设单位视为（16、17）#楼、人防地下室及安装工程已经竣工验收合格……”。
2013年6月12日，原告向被告报送3#、8#楼工程结算书，2013年7月2日，原告向被告报送20#、21#楼工程结算书，2013年10月5日，原告向被告报送11#、12#、23#、16#、17#楼及人防地�室工程结算书。
二、涉案工程造价情况
原告建新公司主张已就其施工项目向被告报送工程造价决算清单，工程总造价为7722.1172万元，被告在合同约定的时间内以及原告注明的期限内没有出具审计报告，根据法律规定工程总造价应认定为原告报送的决算价即7722.1172万元。被告富基公司对此不予认可，并称已按双方合同约定委托江苏九九投资管理咨询有限公司（以下简称九九公司）对原告建新公司所施工的工程造价进行审计，该公司审计认为工程造价为6315.1149万元。原告建新公司认为九九公司的审计在工程量以及计价标准上均有遗漏，导致最终审计造价过低，应当重新鉴定。
应原告建新公司申请，本院就涉案工程造价启动司法鉴定程序，鉴定过程中，原告建新公司称其认可涉案工程总造价为被告富基公司主张的九九公司审计价6315.1149万元，并放弃之前对九九公司审计报告所提异议。被告富基公司对九九公司的审计价6315.1149万元亦表示认可，但主张可能需要按照合同约定在该审计价基础上下浮一定比例。原告称九九公司的审计价已按合同约定进行了下浮，体现在九九公司的审计报告中载明“根据合同约定下浮我们已经扣除”，被告对原告该主张虽不认可，但并未在本院限定时间内就审计价未下浮提供相关证据。
另，原告建新公司就涉案工程的送审价为77175812.7元。九九公司经审计，于2014年7月15日出具的审计报告载明，涉案的银河公馆工程土建部分的审定价为60033499.19元，加上之前的2014年1月26日就银河公馆4幢小高层水电安装出具的审定价2192155.56元和2014年7月8日就4幢小高层、人防电气、综合变更签证等出具的审定价925493.72元，涉案工程的总审定价为63151148.5元（60033499.19元＋2192155.56元＋925493.72元）。原、被告陈述的总审定价为6315.1149万元，鉴于审计报告中载明的相关数字精确到百分位，本院对原、被告认可的总审定价恢复至63151148.5元，其中多层的5幢楼工程造价为18428807.1元，其余工程造价为44722341.4元。
三、工程款支付情况
被告富基公司提交付款情况明细表，该明细表载明截至2014年5月10日，被告共付款51809251.6元。原告建新公司针对该付款情况明细表向本院出具书面核对清单，清单最后的结论为认可已付款47522500元，存在争议的是4286751.6元，由三个部分组成，分别是甲供材2586671.27元、甲供材1019764.25元和其他差额630316.08元，其他差额630316.08元又由四个部分组成，分别是134000元代付质量保证金、50000元张猛水泵款、111135元代付规费和代付水电等费用33万余元。后经双方对账，原告建新公司认可134000元代付质量保证金、50000元张猛水泵款和111135元代付规费，对于水电费，被告主张经核实总额为28万元左右，原告举证其已向被告支付21万元左右，原告称其余的7万元左右水电费是被告富基公司另外分包的项目因与原告共用一块水表、电表而产生的水电费。同时，被告在对账过程中提出还有268100元代付质量保证金问题，原告对该268100元真实性无异议，但认为该268100元连同之前的134000元合计412100元都是质保金，没有超出双方尚未到期的1%质保金总额范围。对于甲供材问题，被告陈述水电甲供材为437904.78元，原告表示认可；对于土建甲供材，原告主张九九公司的审计价中并不包含土建甲供材，体现在九九公司的审计报告中载明“根据合同约定下浮我们已经扣除，甲供材扣除”，被告对原告该主张虽不认可，但并未在本院限定时间内就土建甲供材未包含在审计报告中提供相关证据。
另，应原告建新公司申请，本院于2015年2月12日作出（2014）淮中民初字第0081-2号民事裁定，先予执行被告富基公司1000000元给原告建新公司。本院遂于2015年2月15日从被告富基公司银行账户中扣划1000000元至原告建新公司银行账户。
四、应扣款情况
被告主张的应扣款包括：1.质量保证金150万元；2.审计费70.1233万元。
双方签订的建设工程施工合同中就质量保证金约定“余款5%作为质量保证金，竣工满一年后付审定价的2%，竣工满二年后付审定价的2%，竣工满五年后付审定价的1%”。
双方签订的建设工程施工合同中就审计费约定“32.2审计费用：审计核增不抵核减。核增部分的审计费用为核增部分的5%，由施工单位承担，在结算尾款时扣除；核减数不超过工程竣工结算上报价的5%时，审计费用由建设单位承担；超过工程竣工结算上报价的5%时，审计费用由施工单位承担，在竣工结算尾款时扣除”。
上述事实，有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《施工承包补充协议》、《施工承包协议》、九九公司出具的审计报告、已付款明细表、付款条据和竣工验收合格证明等证据在卷证实，并经双方质证，本院予以确认。
本案争议焦点为：一、涉案工程施工合同效力应如何认定；二、涉案工程价款应如何认定；三、已付款应如何认定；四；质量保证金应否返还及具体数额；五、审计费应否扣减；六、被告应否支付逾期付款利息。
本院认为，关于争议焦点一，涉案工程施工合同效力应如何认定的问题。原告建新公司承包被告富基公司银河公馆小区工程，双方就银河公馆小区5幢多层（3#、8#、11#、12#、23#楼）、4幢小高层（16#、17#、20#、21#楼）及地下室人防工程经招投标后签订《建设工程施工合同》并依法备案，该备案合同符合法律规定，依法生效，对双方具有法律效力。双方就涉案工程图纸变更和增加工程量于2011年1月签订的《施工承包协议》不违反法律禁止性规定，亦为有效合同。但双方就涉案工程签订的补充协议对备案协议的价款结算方式等进行了变更，该实质性变更部分无效。
关于争议焦点二，涉案工程价款应如何认定问题。双方签订的建设工程施工合同第23.2约定，涉案工程价款采用可调价格方式确定，工程结束后，工程项目按实结算，进行审计。被告富基公司委托九九公司对涉案工程造价进行审计，原告建新公司对九九公司的审计价63151148.5元不予认可，认为九九公司的审计在工程量以及计价标准上均有遗漏，导致最终审计造价过低，应当重新鉴定。但在本院委托鉴定过程中，原告建新公司又认可九九公司的�计价，并放弃之前对九九公司审计报告所提异议。被告富基公司认为审计价应按照补充协议的约定下浮一定比例，但九九公司的审计报告中载明“根据合同约定下浮我们已经扣除”，即九九公司的审计价中已扣除下浮比例。综上，本院确认原告建新公司施工的涉案工程价款为63151148.5元。
关于争议焦点三，已付款应如何认定的问题。被告主张截至2014年5月10日其已付款51809251.6元，原告认可已付款为47522500元，存在争议的款项为4286751.6元，分述如下：（1）甲供材2586671.27元和甲供材1019764.25元。原、被告认可水电甲供材为437904.78元；原告认为九九公司的审计报告中载明“根据合同约定下浮我们已经扣除，甲供材扣除”，故审计价中并未包含土建甲供材，被告对此不予认可，但并未提供相反证据，故本院确认土建甲供材并未包含在审计价中。（2）134000元代付质量保证金。鉴于此款系质量保证金，故在下一争议焦点作出认定。（3）50000元张猛水泵款和111135元代付规费。原告认可该款，本院予以确认。（4）代付水电等费用33万余元。经组织双方对账，被告富基公司提供代付水电费相关票据282638.21元，原告称已实际支付水电费21万余元（保存票据的为14.79万元），差额7万余元系被告指定分包项目的水电费（与原告共用一个水电户头）。经查，2012年12月18日的工程签证单载明“我公司（原告建新公司）施工的银河公馆人防地下室和4幢小高层工程，其中的消防工程、电梯安装工程、门窗安装工程、楼梯扶手、护栏、屋面铁爬梯等均由建设单位分包，所用水电都是我公司提供，经建设单位协商，以上分包单位用的水电费直接按其定额规定，从分包合同价中扣除水电用量冲抵我公司在银河公馆项目的水电费”。被告富基公司的现场负责�祁正俊在该签证单中签署意见“同意从分包结算中扣回，付给建新公司”。本院认为，被告代付的水电费中有部分为被告指定分包项目所用水电费，鉴于该部分水电费尚未明确，原告自愿承担7万元水电费差额的一半即35000元水电费并无不当，本院予以确认，可先按35000元扣减，待日后有证据证明该分包项目水电费具体数额后可另行结算，多退少补。除上述争议款项外，被告在对账过程中提出还有268100元代付质量保证金问题，同样纳入下一争议焦点审查。本院又于2015年2月15日从被告富基公司银行账户中扣划1000000元至原告建新公司银行账户。综上，被告的已付款为49369178元（47522500元＋437904.78元＋50000元＋111135元＋282638.21元-35000元＋1000000元）。
关于争议焦点四，质量保证金应否返还及具体数额的问题。双方签订的建设工程施工合同约定“余款5%作为质量保证金，竣工满一年后付审定价的2%，竣工满二年后付审定价的2%，竣工满五年后付审定价的1%”。涉案工程分楼幢在不同时间竣工验收合格，其中5幢多层工程最迟于2013年6月26日竣工验收合格，其余工程最迟于2013年12月31日竣工验收合格或视为竣工验收合格。故多幢工程竣工验收合格至今已满二年未满五年，应返还4%（2%＋2%）质量保证金；其他工程竣工验收合格或视为竣工验收合格至今已满一年未满二年，应返还2%质量保证金。故涉案工程的质量保证金3157557.42元（63151148.5元×5%），应返还1631599.11元（多层工程价款18428807.1×4%＋其余工程价款44722341.4×2%），尚余1525958.31元质量保证金未到返还期限。关于前一争议焦点中涉及的被告代付质量保证金134000元和268100元，合计412100元，原告认可被告实际支付该款，但认为包含在未到期质量保证�中，不应再作扣减。本院认为，被告向相关部门交纳的该412100元系质量保证金，并未超出本案中原告未到期的质量保证金1525958.31元范围，故该412100元本案中不作扣减，可在后续质量保证金返还时一并解决。
关于争议焦点五，审计费应否扣减问题。双方签订的备案合同约定“超过工程竣工结算上报价的5%时，审计费用由施工单位承担，在竣工结算尾款时扣除。”本案中，原告报审价为77175812.7元，最终审定价为63151148.5元，核减率超过5%，被告富基公司认为按照合同约定原告应支付本次委托九九公司审计的审计费70.1233万元。原告建新公司认为按照工程常规及合同约定，审计费应由建设方即被告富基公司支付，且被告尚未实际支付，故不应由原告支付审计费。本院认为，被告主张原告应承担审计费70.1233万元，既未向本院出示委托审计合同以便明确审计费计算方式，也未向本院出示该审计费已实际交纳的相关证据，被告要求原告承担审计费70.1233万元的主张证据不足，本院不予支持，被告富基公司可待该审计费用实际支出后另行主张。
关于争议焦点六，被告应否支付逾期付款利息问题。原告要求被告赔偿拖欠原告工程款经济损失（以1436.8515万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍，从2014年1月6日起到实际付清之日止）。双方签订的备案合同约定“26.工程款（进度款）支付：……单体工程验收合格后付工程总价的10%（注：此时已付款工程总价的85%），竣工验收合格后一个月内乙方向甲方提交竣工结算报告，甲方3个月内审计完毕，审计完成后30天内付到审定价的95%，余款5%作为质量保证金，竣工满一年后付审定价2%，竣工满二年后付审定价的2%，竣工满五年后付审定价的1%。……双方约定以每幢为单位支付形象进度款”；还约定“23.合同价款及调整……建设单位自收到完整竣工结算资料（含电子版）之日起3个月内完成竣工结算审计工作。甲方3个月之内没有审计或审计完毕，则甲方从竣工验收之日起4个月之内按暂定总造价的95%付款；发包人6个月之内没有审计完毕的，则按承包人送审价的95%付款。如乙方不配合审计，造成审计延误，甲方有权不支付工程款，直至配合审计完成再行支付”；合同通用条款约定“26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，专用条款约定“35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：……审计结束后，发包人不支付工程款，则承担由此�成的银行利息（按应付总额每天万分之三计）”。本院认为，原告所主张的逾期付款利息系审计后未及时足额付款的利息。关于利率。双方备案合同专用条款第35.1条的约定“审计结束后，发包人不支付工程款，则承担由此造成的银行利息（按应付总额每天万分之三计）”，原告现在主张按照中国人民银行同期贷款基准利率2倍计算。本院认为，双方合同约定的日万分之三的利率较之中国人民银行同期贷款基准利率2倍，在2015年6月28日之前低，在2015年6月28日之后高，不排除之后的欠款期间中国人民银行同期贷款基准利率上提导致中国人民银行同期贷款基准利率2倍高于日万分之三，因民事诉讼裁判结果不能超出当事人诉讼请求，故对2015年6月28日之前的欠付款利率可按日万分之三计算，对2015年6月28日之后的欠付款利率可按中国人民银行同期贷款基准利率2倍与日万分之�两者之间的低者逐日计算。关于欠付款数额及逾期付款起算时间。原告主张的起算时间2014年1月6日系原告最后一次向被告送达决算报告的时间（2013年10月5日）加上审计期3个月。被告对此不予认可，认为原告多报决算价，审计迟迟未能结束，被告无法确定付款数额，故不应支付利息。本院认为，审计未能在合同约定的3个月之内完成，导致付款数额迟迟未能明确，原告从开始的不认可九九公司的审计报告到诉讼中重新委托鉴定后又认可九九公司的审计报告，原告建新公司对九九九公司审计报告所提异议应否得到支持缺乏证据证实，故不应从决算报告最后递交之日后推3个月作为逾期付款利息的起算时点。因双方备案合同约定“审计完成后30天内付到审定价的95%”，审计完成之日为2014年7月15日，故本院酌定逾期付款利息的起算时间为审计报告实际出具之日后推30天即2014年8月15日。截至2014年8月15日，被告应付款为59993591.1元（审计价63151148.5×95%），已付款为48369178元，欠付款为11624413.1元，之后被告的付款仅为本院于2015年2月15日先予执行的1000000元。质量保证金应于竣工满一年返还2%，满二年返还4%，故5幢多层的质量保证金应于2014年6月26日返还2%，于2015年6月26日再返还2%，其他工程的质量保证金应于2014年12月31日返还2%。原告自愿将多层建筑第一次退还质量保证金的欠付款利息起算时间推后至2014年7月16日，系对自身权利处分，本院照准。故逾期付款利息分段计算明细如下：（1）以1000000元工程款为基数，自2014年8月15日计算至2015年2月14日，按日万分之三的利率计算；（2）以10624413.1元（11624413.1元-1000000元）工程款为基数，自2014年8月15日计算至实际付清之日，逐日按日万分之三与中国人民同期贷款基准利率2倍中的低者作为利率标准计算；（3）以368576.14元（18428807.1×2%）质量保证金为基数，自2014年7月16日计算至实际付清之日，逐日按日万分之三与中国人民同期贷款基准利率2倍中的低者作为利率标准计算；（4）以368576.14元（18428807.1×2%）工程款为基数，自2015年7月16日计算至实际付清之日，逐日按日万分之三与中国人民同期贷款基准利率2倍中的低者作为利率标准计算；（5）以894446.83元（44722341.4×2%）质量保证金为基数，自2014年12月31日计算至实际付清之日，逐日按日万分之三与中国人民同期贷款基准利率2倍中的低者作为利率标准计算。
综上，原告施工的涉案工程经竣工验收合格或视为验收合格，被告应按照双方合同约定支付相应工程（进度）款及逾期付款利息。涉案工程总价款为63151148.5元，扣减已付款49369178元及未到期质量保证金1525958.31元，被告尚欠付原告工程款12256012.2元。被告欠付原告工程款，应就欠付工程款承担相应的逾期付款利息。
另，被告欠付原告巨额工程款，造成原告经济困难，原告在本案起诉时仅交纳了财产保全费5000元，未交纳案件受理费，并向本院书面申请减免诉讼费。虽然本院于2015年2月15日从被告富基公司银行账户先予执行1000000元给原告，但被告至今仍欠付原告1000余万元工程款，故本院酌定本案的案件受理费在判决前不再向原告催交，由被告富基公司就其应承担的诉讼费于本判决生效后向本院交纳。
经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告淮安富基房地产开发有限公司�本判决生效之日起十日内支付原告淮安市建新建筑工程有限公司工程款12256012.2元及逾期付款利息【分段计算：（1）以1000000元工程款为基数，自2014年8月15日计算至2015年2月14日，按日万分之三的利率计算；（2）以10624413.1元工程款为基数，自2014年8月15日计算至实际付清之日，逐日按日万分之三与中国人民同期贷款基准利率2倍中的低者作为利率标准计算；（3）以368576.14元质量保证金为基数，自2014年7月16日计算至实际付清之日，逐日按日万分之三与中国人民同期贷款基准利率2倍中的低者作为利率标准计算；（4）以368576.14元工程款为基数，自2015年7月16日计算至实际付清之日，逐日按日万分之三与中国人民同期贷款基准利率2倍中的低者作为利率标准计算；（5）以894446.83元质量保证金为基数，自2014年12月31日计算至实际付清之日，逐日按日万分之三与中国人民同期贷款基准利率2倍中的低者作为利率标准计算】；
二、驳回原告淮安市建新建筑工程有限公司其他诉讼请求。
案件受理费102011元（原告淮安市建新建筑工程有限公司已预交3905元），财产保全费5000元（原告淮安市建新建筑工程有限公司已预交），合计107011元，由原告淮安市建新建筑工程有限公司负担8905元，被告淮安富基房地产开发有限公司负担98106元（被告淮安富基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳其应负担的诉讼费98106元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 钟 蓉