山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第178号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XX，男，1967年12月14日生，汉族，山西省阳城县人，大专文化，2001年11月至2010年1月任晋城海斯制药有限公司普药部部长，2010年1月至2011年1月任晋城海斯制药有限公司下属海斯欣达医药有限公司总经理，2011年1月至今未工作。因涉嫌犯职务侵占罪，2011年1月21日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，因病同日被晋城市公安局北石店分局取保候审。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院公诉指控被告人张XX犯职务侵占罪一案，于2013年3月4日作出（2011）城刑初字第191号刑事判决。判后，被告人张XX不服，提出上诉。晋城市中级人民法院于2013年5月8日作出（2013）晋市法刑终字第96号刑事裁定、撤销晋城市城区人民法院（2011）城刑初字第191号刑事判决，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院于2013年8月30日作出（2013）城刑初字第284号刑事判决。判后，被告人张XX不服，提起上诉。晋城市中级人民法院于2015年1月9日作出（2013）晋市法刑终字第230号刑事裁定，撤销晋城市城区人民法院（2013）城刑初字第284号刑事判决，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院，于2015年4月15日作出（2015）城刑初字第73号刑事判决。宣判后，被告人张XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：
被告人张XX从2001年11月至2010年1月任晋城海斯制药有限公司（以下简称“海斯制药公司”）普药部部长。
张X系安徽人，个体经营户，主要业务是经营（批发）普通药品，其挂靠在安徽华源医药有限公司名下，用安徽华源医药有限公司的名义经营药品。在张XX担任晋城海斯制药公司普药部部长期间，张X代理销售海斯制药公司的普药产品。
根据海斯制药公司的规定，对于推销该公司普药药品的，要按其销售额度每月给予一定比例的提成款。普药部内勤依据各销售业务员的销售额度每月结算出业务提成后上报至本公司计财部，计财部审核后，由普药部内勤从计财部领取提成款再分发给各销售业务员。
在张X销售海斯制药公司的普药产品期间，曾询问张XX销售普药产品返利提成的事情，张XX没有明确告知张X提成款的情况。
2002年1月至2009年3月期间，张XX在张X不知该提成款的情况下，通过要求普药部内勤将公司应付给张X的提成款部分交由其自己（张XX在《提成结算明细表》上签字领取现金，签字方式为”张XX或张XX代”）发放以及部分转入其冒用张X的身份证复印件在晋城建设银行办理的银行卡中，将海斯制药公司应付给张X的业务提成款376605.14元非法占为已有。
张X于2009年10月份到晋城出差时得知海斯制药公司每月给其分发有提成款，后多次向张XX索要提成款无果，遂于2011年1月6日到晋城市公安局北石店分局报案，2011年1月10日，晋城市公安局北石店分局立案侦查。
2011年1月20日，被告人张XX主动退还赃款376605.14元。
上述事实，公诉机关当庭提供有下列证据证实：
1、被告人张XX的供述、亲笔供词：
2010年1月前我任海斯制药公司普药部部长，2010年1
月至今任海斯制药公司下属企业海斯欣达医药有限公司总经理。
2002年1月至2009年3月，我在任海斯制药公司普药部部长期间，在张X不知情的情况下，我通过签字领取现金和用张X的身份证复印件办理了一张银行卡（大约2007年办理）转账支取的方式，将海斯制药公司给付张X的业务提成款20万元左右占为己有。具体数字能从我们公司的财务账上统计出来。
按照公司的政策规定，每位销售代表按照销售额度都有一定比例的返利。每月普药部内勤郭XX会根据每位销售代表的销售额度，计算出应当给他们的返利，做成一张提成结算明细表，上报公司计财部审核，计财部审核完毕后，郭XX会将返利款领回来，再由普药部统一发放，具体的发放情况由内勤郭XX负责。我领取张X的返利款时，在明细表上签上我的名字。大约2007年的时候，我用张X的身份证复印件办了一张银行卡，并将该卡的卡号告诉了内勤，于是以后每次的返利款都将汇入了这张卡中，里面的钱也被我领取了。刚开始每次领张X的返利款时，我都和郭XX说.”我先替张X领走了，随后我给张X，之后签上字就行了。后来换成银行卡后，内勤每次都将返利款汇入银行卡中，就不知道那张银行卡实际上是我拿着。2004年，上官XX接替郭XX成为普药部内勤，关于张X的返利款，上官XX知道是我替张X领取了，是否给了张X，她不知道。
我没有向张X交代过公司返利的政策，他能感觉到有这种款项，大概2009年时，他好像也问过我，但是我没有明确告诉他。关于公司给张X的返利款，这么多年来，张X一直不知道。直到2009年底，他知道这件事情后，来公司找过，也找过我，这个时候，他才知道公司按销售额，每个月都有返利款。当时，张X还知道了我曾用他的身份证办过一张建设银行的银行卡，因为返利款基本上都是汇入这个账户的。
张X是我发展的客户代表，2002年时，为了打开安徽省太和县市场，拓宽海斯制药公司的业务，经人介绍后我带着药品到了安徽太和，将药品卖给经销商张X，从此开始了与张X的合作。我在海斯制药公司和张X之间充当的是业务员的角色，海斯制药公司的提成款应该归业务员所有。我的职责就是把药品销售给安徽华源医药有限公司，并负责把货款回收给海斯制药公司，其中张X是安徽华源医药有限公司的经销商，他的职责是通过安徽华源医药有限公司这个平台销售他所代理的海斯制药公司的药品。所以我认为海斯制药公司销售到安徽华源医药有限公司的提成款应该是我的。我们将海斯制药公司根据业务员的销售量按照一定的比例返给业务员的钱叫提成款。
2、证人证言
（1）张X的报案材料及陈述：我是个体经营户，主要业务是经营（批发）普通药品，我没有自己的公司，而是挂靠在安徽省华源医药股份有限公司的名下，用该公司的名义经营药品。我从1999年3月开始和晋煤集团海斯制药公司合作，负责推销海斯制药公司的普药。我和海斯制药公司合作十年以来，销售了它大约有2000多万元的药品，刚开始我并不知道为海斯制药销售药品有返利。我就返利多次问过张XX，张XX说海斯制药公司不存在给经销商有返利的情况，由于我和海斯药厂有生意往来，就没太在意。2009年10月份，我到晋城出差见到郭XX，郭XX问我：“你是不是有一张晋城的建设银行卡”我说：“我没有办过，我根本用不着晋城的银行卡。”她说：“海斯药厂每次给你的返利都打到你的建行卡上了。”我就对她说：“我肯定没有办过，有人利用我的身份证办的卡，应该是张XX来，他要过我的身份证复印件。”郭XX说：“这些款项并不少，我一直以为你收到了返利款。”我说：“我一分钱也没有见过，我向张XX要过很多次返利，他都说药厂没有返利。”和郭XX分开后，我感到很气愤，就给海斯药厂的有关领导反映了这件事。2010年4月23日，海斯药厂的纪检书记王XX和计财部部长戴XX到安徽太和找到我，主要落实我从开始和海斯药厂合作到当时我所销售药品的返利情况，事后王书记告诉我说2009年给我的返利款有9万多元，财务上已经扣了下来，由郭XX保管着。她们走时说回去后向领导反映，看怎么处理。2010年8、9月份，我在郭XX那里看了计财部的2003年至2009年的《提成结算明细表》，我才清楚海斯药厂根据我的销售业绩都给的有返利，其中有一部分被张XX提走了现金，在明细表上签的有他的名字，另外一部分返利款汇到了建设银行卡上，户名是我的。至此我才知道我的钱都被张XX占为己有了，事后多次和他要，他都不给。
（2）戴XX（海斯制药公司计财部部长）的证言
我公司对业务员提成款的计算、发放是普药部独自操作的，计财部不直接对客户，只是对提成款进行审核，由普药部领取提成款后进行发放。
2010年春节前后，张X向我们反映提成款的事情，为了调查此事，2010年4月24日，我与纪检书记王XX到太和县找到张X了解返利款的情况。张X说从未收到过海斯公司的提成款，也没在晋城办过银行卡。张X还告诉我们，2010年元月份，张XX来找过他，让他出证明，说建行卡是他委托张XX办理的，他没有答应，那时候他才知道张XX盗用他的身份证办理银行卡，并把提成款侵吞。
现在张X还负责推销海斯制药公司的药品，他算是一名业务员，根据公司的政策，提成款应该是给张X的。
2005年和2008年，海斯制药公司和张XX签署过责任状，比如2008年的销售责任状上第一条规定，张XX负责山西省大区销售管理，其属于区域经理。第五条第一项规定，区域经理不得参与销售和其他提成，否则按提成额两倍处罚。
张X是安徽华源医药有限公司的经理，从1999年至今一直和海斯制药公司有业务往来，主要负责销售公司普药产品。
张X的提成款中有五笔款项冲账了，其中2003年9月份的提成款在2003年11月11日冲账1148元，2003年12月份的提成款在2004年5月8日冲账2548.8元，2004年4月份的提成款在2004年6月26日冲账4794.30元，2004年5月份的提成款在2004年7月27日冲账5693元，2004年7月份的提成款在2004年10月11日冲账139元。
（3）郭XX（2002年1月份至2004年4月份任海斯制药公司普药部内勤）的证言：在我任普药部内勤期间，我会根据业务员的销售情况制作提成表格，上报到公司计财部，计财部审核后，我到计财部领取提成款（现金），之后再制作提成结算明细，按照提成结算明细将提成款分发到各个业务员手中，并让他们签字。普药部部长张XX负责管理外阜工作，外阜就是指晋城市范围外的业务员和代理商，做外阜的业务员和代理商包括张X，张X是张XX发展的销售业务员。张X的提成款被张XX领走了，当时张XX是普药部的部长，他领取张X的提成款时对我说：“张X是我发展的业务员，他的提成款由我来代签，并负责给了他。这个事你就不要管了。”他是我的领导，他签字后，我就将张X的提成款给了他。我担任内勤期间，没有给过张X本人提成款，每次都是张XX签字后，将张X的提成款领走。2004年4月份以后，内勤工作由上官XX接替。
公司规定提成款是给业务员的，提成款是公司根据业务员的销售药品的数量按公司政策以一定的比例结算出来的。如果业务员当月没有销售药品，就不会有提成款，或者有的时候，我就将业务员的提成款冲账了，就是指我将提成款直接交到计财部充当业务员购买药品的货款了。张X是海斯制药公司的一个业务员，按照公司的规定，提成款应该属于张X。张XX是我们公司的中层领导，他不是业务员，不会有提成。
用业务员的提成款冲账的话，我们需要请示张XX，经过张XX同意后，我们还要通知业务员本人。因为当时张XX负责外阜的业务员，不让我管理张X业务上的事，每次给张X冲账的时候，我都要请示张XX怎么办，他让我冲账我就冲账，从来不问原因，至于张XX如何和张X解释将他的提成款冲账了，我就不知道了。我没有通知过张X本人冲账的事情。张X也没有问过我冲账的事，至于他为什么不问，我不知道。
（4）上官XX（2004年4月份至2010年5月份任海斯制药公司普药部内勤）的证言：在我任普药部内勤期间，我的工作职责包括每月根据回款情况及时核算，按照公司的政策结算各个业务员的销售提成，销售提成是根据每个业务员的销售额度按公司规定以一定的比例给付的。每月我根据每个业务员的销售额度，制作《提成结算明细表》，上报到公司计财部审核，他们审核后，我通知业务员在《提成结算明细表》上签字到计财部领取提成款。大部分人都是领取的现金，只有张X的提成款大部分是通过银行汇走的，有小部分是张XX代替张X领取的。
张X在安徽省华源医药股份有限公司负责推销海斯制药公司的药品，负责收海斯制药公司给华源医药股份有限公司的货，负责给海斯制药公司催款，属于一个业务员。所以海斯制药公司根据张X的销售额按一定的比例会给予其一定的提成款。张X负责在安徽省华源医药股份有限公司推销海斯制药公司的普通药品，它属于外阜，不在晋城本地，无法直接到海斯制药公司领取提成款。张XX每次代替张X领取提成款的时候，他都对我说他要到安徽找张X，可以将提成款给了张X，于是我就让他在《提成结算明细表》上签字后，将张X的提成款领走。当时张XX是普药部部长，负责外阜的全面工作，不让我过问外阜的事情，我是内勤，在外阜的问题上都要请示张XX。后来张X的提成款，都是张XX给我一个建设银行的卡号，让我汇到银行卡上，我也就没有电话通知张X领取提成款。
对于冲账款，我们要通知业务员本人，让他知道冲账的事情。在张X的冲账款上，我没有通知过张X本人，因为张X业务上的事情都是张XX负责，他不让我过问，每次冲账的时候，我都要请示张XX怎么办，他让我冲账我就冲账。我也从来不问张XX怎么通知张X，至于张XX怎么和张X说提成款的，我不知道。至于张X是否知道有提成款，我不知道。张X没有问过我为什么会少交药款，在和张X催药款的问题上都是张XX负责，张X如果问这个问题也是问张XX，他不会问我。
（5）王XX（海斯制药公司副书记兼纪检书记）的证言，
证实2010年4月，公司安排其和戴XX到太和了解张X返利款的情况。
（6）荆XX（海斯制药公司董事长兼总经理）的证言，证实海斯制药公司对业务员的提成情况，以及张X是其公司和安徽华源医药股份有限公司的业务员，所推销的药品按照规定提成款应该给张X。
（7）李XX（1999年至2010年在海斯制药公司销售部工作）的证言，证实海斯制药公司每月扣张XX300元，承担经销商款未到的责任。
3、书证
（1）晋城市公安局北石店分局出具的情况说明以及相关书证，证实海斯制药公司计财部部长戴XX案发以后向公安机关提供了相关证明，具体有：王XX、戴XX的亲笔证明、张X的亲笔证明2份，对张X的调查笔录，涉案银行卡查询清单、张X的委托书、申请书。
（2）海斯制药公司任职文件三份，证实张XX于2001年11月任该公司普药部部长、2010年1月任海斯欣达医药有限公司总经理。
（3）海斯制药公司普药销售价格政策、05年张X与海斯制药公司签定的药品购销协议书（并没提到对经销商的返利内容）、2002年-2009年提成结算明细表、银行凭证复印件（普药部内勤将提成款汇入建设银行卡）、收款凭证、转账凭证，证实案发期间张X提成款的领取情况，共计376605.14元。
（4）海斯制药企业法人营业执照副本、公司股东结构图。
（5）扣押、发还物品清单，证实郭XX交来属于张X的提成款90945元、张XX退款390927.94元（后又退给其14322.8），戴XX领取467550.14元。
（6）涉案建设银行卡查询清单，证实对户名为张X的建设银行卡（2004年3月17日开户）的查询情况。
（7）被告人张XX的户籍证明及照片，证实其个人基本情况。
上述证据经当庭质证，被告人张XX提出自己在公安机关的供述是不完整的；对张X的报案材料和证言有异议，公司用他的提成冲过五次欠款，公司财务总监常XX也曾向张X询问过提成的事情，故张X对提成的事情是知情的；对戴XX证言中说公司和张X是1999年开始合作的有异议，实际应是2002年开始合作的；对郭XX证言中说公司没有给过张X提成款有异议，实际公司先后五次用提成款给张X冲抵过欠款；对上官XX证言中说其不让该过问张X的事有异议，自己没有说过这样的话；对其他证据无异议。
被告人张XX提供了以下证据：1、海斯制药公司出具的证明两份，证明常XX于2000年9月至2004年4月在该公司担任财务总监，谭XX于1995年至今在该公司工作并担任副总经理，1999年1月至2013年9月期间分管销售工作。2、常XX和谭XX出具的证明一份。该证明打印字体内容为：在常XX就任海斯公司财务总监期间，公司经理办公会议要求就提成返还和合作满意度向全国各分销商、业务经理做调查，常XX给张X去电话落实，问张X，公司返的提成是否收到，张X回答已收到，又问与公司合作过程中有没有不满意的地方，张X答合作很愉快，没有不满意的地方。常XX后将落实情况同分管销售的副总经理谭XX做了沟通。谭XX在该证明上签“情况属实”，并署名。常XX在该证明上签：“曾在合作过程中给张X打电话核实情况，张X说提成收到”，并署名。3、常XX的出庭证言：我任财务总监期间，曾给张X打过电话，和张X核实提成款是否收到，张X当时说收到了。就此我给法院出过书面证明。实际上，关于给张X打过电话没有，这个事情我是记不得了，2014年张XX找到我，跟我说，张X告诉他，我给张X打过电话，然后我就给张X打电话核实了一下这个事情，张X承认我确实给他打过电话问过提成款的事，然后我就在张XX打印好的证明上签了字。我也不记得公司经理办公会议要求就提成返还向业务经理调查的事情了。向业务员核实提成款的事情，不在我的职责范围内。
公诉机关的质证意见为：对海斯制药公司出具的书面证明没有异议；两个证人的书面证言不客观，且谭XX没有出庭，对证据的内容无法核实，证人证言与张X的证言内容相矛盾。
针对以上证据，本院认为，公诉机关所举证据系侦查机关依照法律程序合法取得，证据来源及形式合法，证据之间能够形成证据锁链，相互印证，证明以上事实。2003年至2004年期间，海斯制药公司先后五次用张X的提成款冲抵货款是事实，但海斯制药公司普药部内勤郭XX和上官XX均证实就冲抵货款一事没有和张X本人说过，张X也陈述不知道提成款的事情，张XX在侦查期间也供认没有向张X说过公司返利的政策，证人常XX当庭陈述其实际记不得是否给张X打过电话问过提成款的事情了，综上，对被告人张XX辩解的张X知道提成款一事，不予认定。
原审法院认为：涉案提成款由海斯制药公司普药部内勤从计财部领出、然后进行发放属于公司的内部管理流程，该款由海斯制药公司普药部内勤从计财部领取后，仍然属于海斯制药公司所有，被告人张XX辩称提成款由普药部内勤从计财部领取后就不再属公司所有，不能成立。被告人张XX作为海斯制药公司普药部部长，要求普药部内勤将海斯制药公司应付给张X的提成款部分交由其自己发放、部分转入其冒用张X的名义办理的银行卡中，将海斯制药公司应付给张X的提成款占为已有，其主观上具有非法占有本公司财物的故意，客观上利用职务便利实施了占有本公司财物的行为，数额巨大，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人张XX犯职务侵占罪成立，本院予以支持。张XX辩称自己行为不构成职务侵占罪，不能成立。案发后，张XX如实供认了侵占涉案款项的事实，主动退还了赃款，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决：被告人张XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。）
被告人张XX的上诉请求及理由：请求撤销原审错误判决，查清事实，依法改判。判决上诉人无罪。理由：1、原判认定上诉人构成职务侵占罪是错误判决，涉案款项经普药部内勤制表上报，批准后，从海斯公司计财部代理各业务员领出后，该款已不归海斯公司所有，而属张X所有。2、上诉人没有利用职务之便占有该款，张X是上诉人发展的下线业务员，上诉人不仅可代领下级业务员的提成款，同时承担下级业务员所欠海斯公司货款的风险。3、本案并未造成海斯公司利益的损失，海斯公司也未报案，而是张X报的案。4、张X对提成款事宜是知情的，其所应得提成款多次给其抵过所欠货款，上诉人领取张X提成款是其口头同意的，上诉人签字也是“张XX”或“张XX代”。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上或工作上的便利，将公司、企业或本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。侵占罪是指代为保管的他人财物，他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还交出的行为。也就是说侵占罪是通过正当、善意、合法的手段持有他人财物，数额较大，拒不退还行为。其代为保管行为，既包括受委托代为保管，也包括未受委托因无因管理而代为保管行为。综合本案，海斯公司为拓展销售市场，提升公司效益，最大限度地提高公司利润，根据各销售业务人员的销售业绩，按比例发放的鼓励资金，即提成款。该提成款经海斯公司普药部内勤制表上报公司计财部，审核批准后，由普药部内勤代各销售业务员从计财部代领取后，提成款即不再属海斯公司所有，而归各个销售业务人员所有。本案中，被告人张XX并未利用职务之便虚构销售人员虚报销售业绩而骗取海斯药业公司的财物占为己有而构成职务侵占。本案涉案款项是海斯公司根据张X真实的销售业绩审核批准发放给业务员张X的，归张X所有。2003年9月至2004年10月，海斯公司多次以张X应领取的提成款抵冲张X所欠货款，也可证明登记在海斯公司《提成结算明细表》上的张X的提成款应归张X所有。海斯公司普药部内勤依据《提成结算明细表》代张X领取属张X的提成款，本应由张X从该手领取，因张X在外地不便领取，被告人张XX基于是张X的上级业务员，代张X领取确属张X的提成款是未受委托而代为保管的行为（无因管理）。海斯制药公司郭XX因无因管理也曾代领张X的提成款9万元代为保管。张X在报案前，其曾多次向被告人张XX讨要该款项，被告人未退还。被告人拒不交还其代为张X领取提成款的行为应构成侵占。张X在报案后，被告人张XX将其代领张X的全部提成款交到公安机关，公安机关将被告人张XX退交的款额退还给张X，也可证明本案涉案款项属张X所有。
综上，原判认定被告人张XX利用职务之便侵占海斯制药公司的财物构成职务侵占罪，证据不足，定性不准，本案中，被告人张XX因无因管理代领张X的提成款后而拒不退还构成侵占，而侵占罪是告诉才处理的案件。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，第十五条第（四）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百八十一条第（一）、（六）项之规定，裁定如下：
撤销山西省晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第73号刑事判决；
二、本案终止审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 秦树杰
二〇一五年六月十九日
书记员 冯雯雯