宁夏回族自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）宁民终字第37号上诉人（原审原告）：陈玉华，女，汉族，1966年1月1日出生。被上诉人（原审被告）：宁夏石油化工建设有限公司。住所地：宁夏银川市西夏区宁朔南街**。法定代表人：李国庆，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：宁夏恒力盛泰房地产开发有限公司。住所地：宁夏石嘴山市惠农区河滨街。法定代表人：冯金泽，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：闻军，男，汉族，1972年7月29日出生。上诉人陈玉华因与被上诉人宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石化建设公司）、宁夏恒力盛泰房地产开发有限公司（以下简称恒力盛泰公司）、闻军建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民初字第129号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈玉华诉称，2011年2月17日，石化建设公司石嘴山惠农区河滨棚户区改造工程项目部（负责人闻军）向陈玉华收取50万元转包费后，以名义上订立《建筑工程施工劳务承包合同》的方式，将石嘴山河滨街棚户区改造工程四区Ⅱ、Ⅲ标段的28-33号住宅楼及3-5号商网楼的建筑工程转包给了陈玉华。双方口头约定：工程结算价款为每平米970元；陈玉华垫资施工至基础完工后，支付第一笔工程款；此后，每一项主体工程完工支付工程款一次。2011年9月22日，陈玉华已垫资完成的工程量为28号、29号、30号住宅楼已建到第四层；31号、32号、33号住宅楼三层完成；3-5号商网基础承台完工。但由于石化建设公司不支付工程款，陈玉华再无力垫资，引发工人集体罢工，迫使整体工程停工。后石化建设公司又将涉案工程另行转包他人。经核算，石化建设公司应支付陈玉华的工程价款为9213403元。因石化建设公司拒不支付工程款，请求法院判令：一、石化建设公司、恒力盛泰公司、闻军共同向陈玉华支付工程款9213403元，并支付利息552804元（自2011年10月1日起算至本案起诉之日，利息也主张至欠款付清为止）；二、判令石化建设公司、恒力盛泰公司、闻军向陈玉华支付公证费5600元；三、本案诉讼费由石化建设公司、恒力盛泰公司、闻军承担。石化建设公司辩称，石化建设公司与陈玉华无合同关系。涉案工程由石化建设公司转包给王晓春施工，王晓春又将劳务部分分包给谢洪鹏劳务公司，2011年8月在工程未完工的情况下，王晓春携带石化建设公司支付的大量工程款失踪，失踪当日引发工人上访，导致工程停工。为使工程尽快完工，石化建设公司将王晓春未完工程交由于华施工，并承担了涉案工程的一切债权债务。在施工过程中，恒力盛泰公司与石化建设公司严格按照合同约定支付王晓春工程款，在工程量没有结算的情况下，已支付王晓春各类款项9944796.75元，预付工程款超过其停工时完成的工程量。因此，从付款情况看，无论恒力盛泰公司还是后续接替的于华，只认可王晓春是实际施工人，涉案工程与陈玉华无关。恒力盛泰公司辩称，恒力盛泰公司与石化建设公司签订的建设工程施工合同合法有效，陈玉华无合同关系，无付款义务，不应成为本案被告；恒力盛泰公司不拖欠任何承包人的工程款；陈玉华主张利息无法律依据。闻军经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼。原审法院认为，陈玉华出示了其与闻军签订的《建设工程施工劳务承包合同》、给闻军转款的凭据、闻军给陈玉华出具的收条及其他证据，用于证明陈玉华系石嘴山市河滨街棚户区改造工程四区B段二、三标住宅及商网工程（以下简称涉案工程）的施工人，并要求闻军、石化建设公司和恒力盛泰公司三方支付工程款。石化建设公司对此不予认可，并出示其公司与王晓春就涉案工程所签订的承包合同、王晓春与谢洪鹏签订的劳务分包合同、以及闻军与于华所签订的合同，用于证明涉案工程的实际施工人前为案外人王晓春、后为案外人于华，而并非陈玉华。因石化建设公司未给陈玉华支付过工程款，双方也未对陈玉华所称的施工工程量进行过确认，而石化建设公司提交了王晓春收取石化建设公司支付的工程款后出具的收据以及为涉案工程向他人借款而出具的借条、承诺书等。同时，陈玉华庭审中称其就涉案工程给闻军交付的50万元系管理费，但闻军给陈玉华出具的收条中只注明收取陈玉华“现金”。陈玉华提交的其他证据虽能证实其参与过施工，但并不能证实陈玉华是在履行其与闻军所签订的合同，故陈玉华以其系涉案工程的实际施工人为由要求闻军、石化建设公司和恒力盛泰公司支付工程款及利息、公证费的诉讼请求无事实依据。综上，陈玉华以涉案工程实际施工人的身份向闻军、石化建设公司和恒力盛泰公司主张工程款的证据不足，陈玉华并非本案适格的原告，对其起诉应予驳回。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第（一）项、第一百四十四条之规定，裁定驳回陈玉华的起诉。案件受理费80203元，退还陈玉华。陈玉华上诉称，原审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原裁定并支持其一审的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审裁定适用法律错误。1、原审法院以陈玉华主张工程款的证据不足，不是适格原告，引用民事诉讼法第一百一十九条，属于适用法律错误。2、本案为建设工程施工合同纠纷，所谓实际施工人并没有身份上的法律特别规定，因此，陈玉华成为实际施工人，不存在任何身份上的障碍。3、原审裁定事项与事实认定自相矛盾。原审法院一方面裁定驳回陈玉华的起诉，另一方面又认定陈玉华与挂靠承包人闻军签订过《建设工程施工劳务承包合同》，提交的证据证明陈玉华参与过涉案工程的施工。二、原审法院对本案基本事实认定不清。原审法院对陈玉华以何种身份参与过涉案工程施工的事实没有查清，对闻军收取陈玉华的50万元现金的性质未作认定，对王晓春不主张工程款的原因没有查清。三、原审裁定在驳回陈玉华起诉的同时认定王晓春为实际施工人无证据证实。四、原审法院分配举证责任错误。在双方对涉案工程的实际施工人各执一词时，原审法院将所有的证明责任都分配给陈玉华。五、原审法院采信证据不公。原审法院对双方证据的采信明显采取了区别对待的方式，对于闻军的缺席判决结果，没有体现缺席者应承担不利后果的民事诉讼原则。陈玉华在一审提交了15份证据，数量上千余张，每一份证据都是原始证据，充分证明了陈玉华系涉案工程唯一实际施工人的事实。闻军因合法传唤拒不到庭，原审法院对其进行了缺席审理，应当推定闻军对陈玉华的述称及举证无任何异议。石化建设公司提交了9份证据，除闻军与案外人于华签订的《河滨街棚户区改造工程施工合同》为原件外，其余均为复印件。恒力盛泰公司所出具的证据仅能证明其按照约定向石化建设公司支付过部分工程款，但不能证明其已经足额支付工程款的事实，更不能证明王晓春与涉案工程有任何关联性的事实。六、石化建设公司关于王晓春系涉案工程实际施工人的辩称，没有任何有效证据予以证实。王晓春在本案中一直仅是个传说中的“人物”，对于王晓春是否为实际施工人的问题，王晓春本人没有任何意思表示，更没有提出任何主张。王晓春作为垫资施工的实际施工人，携自己的款项潜逃，严重地悖情悖理。七、原审法院审理过程中存在异常情形。本案审理历经15个月、四次开庭，每一次开庭都需要对闻军公告送达。闻军虽然开庭时拒不到庭，但开庭完毕后，原审法院却会应闻军的请求，为其做核实笔录。原审法院对于本案的审理共开庭四次，却对于前三次的开庭事实全部清零，仅以第四次庭审为准。原审法院对本案的审理方式，给了石化建设公司和闻军任意推翻以往自认事实的机会。石化建设公司、恒力盛泰公司和闻军未提交书面答辩意见。本院经审查认为，在原审第一次庭审中陈玉华自认“工程是闻军的，王晓春介绍我认识闻军的，闻军以劳务分包的名义把工程转包给我”，可以证实王晓春确有其人，并非如陈玉华上诉所称是个传说中的“人物”。2011年3月，王晓春与石化建设公司签订的合同上盖有石化建设公司的合同专用章；2011年3月10日，在王晓春与谢洪鹏签订的劳务分包合同中，陈玉华以联系人的身份签字；王晓春多次从石化建设公司领取涉案工程款，王晓春下落不明后，闻军将未完工程再次转包给于华，注明涉案工程前期施工人为王晓春；在处理欠付农民工工资问题上，无论是相关劳动主管部门、石化建设公司及其授权代表闻军，还是涉案工地的各施工组均在相关收条或承诺上明确支付的是王晓春工地欠付的农民工工资。因此涉案工程前期实际施工人为王晓春，后期实际施工人为于华。陈玉华虽然与闻军签订过《建筑工程施工劳务承包合同》，参与过涉案工程的施工，但其身份应为王晓春工地的现场负责人或工程联系人，同时兼王晓春工地的材料员。原审法院认定陈玉华以涉案工程实际施工人的身份主张工程款的证据不足，不是本案适格原告，依据民事诉讼法第一百一十九条裁定驳回其起诉，适用法律正确。在工程前期陈玉华作为王晓春工地的现场负责人为涉案工程垫付的部分费用，属于其与王晓春之间的法律关系，与本案三被上诉人无关。因闻军未参加一审诉讼，原审法院根据书面证据载明的内容，未将闻军收取陈玉华的50万元现金认定为“转包费”正确。因陈玉华在一审中明确表示该50万元不包括在其起诉的工程款中，其将另行向闻军主张，故原审法院对该50万元的性质不作认定，在本案中不予调整正确。至于陈玉华所称原审法院对于王晓春系作为实际垫资施工人不主张工程款的原因没有查清，本院认为，王晓春是否主张工程款及不主张工程款的原因，不属于本案审理的范围，陈玉华的上诉理由不能成立。原审裁定在驳回陈玉华起诉的同时认定王晓春为实际施工人，并无不当。根据合同相对性的原理，原审裁定驳回陈玉华对恒力盛泰公司、石化建设公司和闻军的起诉，并不影响其向王晓春主张权利。根据民事诉讼法第六十四条的规定，谁主张谁举证，原审法院在双方对涉案工程的实际施工人各执一词时，按照法律规定分配举证责任，在陈玉华不能证明其为涉案工程实际施工人的情况下，裁定驳回其起诉，由其承担不利的后果正确。闻军经合法传唤拒不到庭，原审法院对其进行了缺席审理，应当认定其放弃了举证质证的权利，但闻军在涉案工程中是作为石化建设公司的授权代表身份出现的，其行为属于职务行为，法律后果应由石化建设公司承担，故原审法院驳回陈玉华对闻军的起诉正确。石化建设公司提交的9份证据，装入卷宗的除闻军与案外人于华签订的《河滨街棚户区改造工程施工合同》为原件外，其余均为复印件，但在原审法院庭审时相关复印件均与原件进行过核对，与原件有同等效力。故原审法院根据各方当事人提供的证据综合认定，采信证据并无不当。原审法院因为主审法官调离法院，另行组成合议庭，再次对闻军进行公告送达，重新开庭审理本案，符合法律规定。陈玉华所称每次开庭后原审法院都会应闻军的请求为其做核实笔录，没有相关证据证实。本案也不存在原审法院对于前三次的开庭事实全部清零，仅以第四次庭审为准的情形。综上，陈玉华的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  王利芬代理审判员  魏元景代理审判员  张娜瑞二〇一四年三月十一日书 记 员  杨春梅