辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民终358号上诉人（原审原告）：兴城市鼎晟置业有限责任公司。法定代表人：彭德武。委托诉讼代理人：李文江。上诉人（原审被告）：葫芦岛市飞翔房地产开发有限公司。法定代表人：郑惠明。委托诉讼代理人：陈文。委托诉讼代理人：马海胜。上诉人兴城市鼎晟置业有限责任公司（以下简称鼎晟公司）与上诉人葫芦岛市飞翔房地产开发有限公司（以下简称飞翔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服兴城市人民法院（2016）辽1481民初2074号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎晟公司法定代表人彭德武及其委托诉讼代理人李文江、上诉人飞翔公司法定代表人郑惠明及其委托诉讼代理人陈文、马海胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎晟公司上诉请求：请求撤销（2016）辽1481民初2074号民事判决第二项，依法改判飞翔公司承担违约责任，赔偿鼎晟公司损失1019845.40元。事实和理由：鼎晟公司依《建设工程施工协议》和《建设工程施工合同》完成了约定义务，但在履行合同过程中飞翔公司违反合同义务，给鼎晟公司造成损失，依法应予赔偿。鼎晟公司可以在210天内完成全部工程，但是，由于飞翔公司迟延办理施工许可证，耽误鼎晟公司工期，并且飞翔公司指示放缓工程进度，以及存在外委工程不能按时完工的现象，拖延了鼎晟公司工期，有些工程不得不转下一年度进行施工。此外，飞翔公司不按时支付工程款，影响鼎晟公司施工进程。根据合同约定和合同法的规定，飞翔公司应承担停工、窝工等损失。而一审法院仅以支付利息作为违约赔偿是不妥当的。飞翔公司辩称，飞翔公司严格按照约定履行了合同约定的义务。案涉工程总造价约4000多万元，其中包括门窗等外委工程，飞翔公司已经支付工程款3000万元，即已按合同约定支付了相应的价款。鼎盛公司称2014年10月末就可以按照计划完工不是事实，从鼎盛公司《施工日志》中可以看出事实并非如此。鼎盛公司也没有按照约定的条件和时间提出索赔要求，不符合合同约定索赔程序。因此本案中不存在违约的问题，二审应驳回鼎盛公司的上诉请求。飞翔公司上诉请求：请求撤销（2016）辽1481民初2074号民事判决，发回重审或在查清事实基础上依法改判。事实和理由：一审法院仅凭鼎晟公司单方提供的工程结算书认定工程总造价49615515.39元，尚欠工程款19805089.18元缺乏事实依据。鼎晟公司已经提供的工程款发票数额是39800000.00元，双方在《建设工程施工协议》约定工程总造价约40000000.00元（最后以实际结算为准），工程招标书上的工程单价为37740000.00元，飞翔公司委托有资质的工程造价咨询公司进行审核，工程造价约为38000000.00元，可见，工程造价为40000000.00元比较客观。原审法院适用《建设工程价款结算暂行办法》第十六条是错误的，其适用的结果违背双方合同中约定的内容。本案不具备决算和支付工程价款的条件，鼎晟公司没有及时向档案馆报送资料，未履行《建设工程施工协议》12.1（3）约定的义务。由于没有完整的工程技术档案，工程不具备初步验收的条件，进而也不具备报送结算资料的条件。鼎晟公司在一审庭审中增加和变更工程价款，也说明工程不具备报送决算资料的条件。另外，鼎晟公司没有依据《建设工程质量管理条例》第三十九条的规定向飞翔公司提交质量保修书，因此支付相应的工程价款的条件未成就。鼎晟公司辩称，合同约定的总价款40000000.00元是个估算数，并特别注明最后以实际结算为准，飞翔公司对鼎晟公司结算报告没有提出异议，鼎晟公司出具工程款发票的数额并非是飞翔公司尚欠工程款的总价，飞翔公司以此来说明工程总造价毫无道理。飞翔公司不依合同约定和相关规定对工程造价予以审核，一审中表示不鉴定，可是，一审结束后自行委托工程造价咨询公司进行审核，其审核报告无法律效力。双方签订的《建设工程施工协议》和《建设工程施工合同》中明确约定了在审核期限内不予审核的法律后果，双方都应按约定或法律规定确认工程造价，对此，飞翔公司为自己的行为应承担后果责任。飞翔公司提出涉案工程不具备结算条件与事实完全不符，各项竣工报告表明，工程已经过验收合格，根据合同约定和相关法律规定综合验收由发包人组织实施，飞翔公司验收合格后接收了工程并对外出售楼房，其不向档案部门报送材料和组织综合验收，拒不审核结算，违反合同约定和法律规定，应承担违约责任和如此导致的法律后果。关于飞翔公司提出质量保修书问题，双方签订的《建设工程施工合同》中已有明确约定，该约定实为保修书内容。故飞翔公司上诉请求，没有事实和法律依据，应依法驳回。鼎晟公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令1、飞翔公司向鼎晟公司支付拖欠的工程款计20210676.75元本金及应付利息(另有工程总造价的3%作为质保金，待质量保证期到期后另行主张)。2、飞翔公司承担违约责任，赔偿鼎晟公司1019845.40元。一审法院认定的事实：2014年3月28日,鼎晟公司与飞翔公司签订了《建设工程施工协议书》，2014年5月15日，双方签订了《建设工程施工合同》,同时双方约定，如协议条款与合同不一致，以协议为准。飞翔公司是发包方，鼎晟公司承包方，飞翔公司将其开发的兴城市丽景家园小区（1#-10#楼）工程承包给鼎晟公司，建筑面积约38321㎡，工程总造价约40000000.00元（最终按实结算），约定工期210日历天。2014年4月1日鼎晟公司进场开工，首先开工七栋楼，2014年5月17日开工另三栋楼。2015年10月丽景家园小区1#—10#楼竣工验收，验收项目是每栋楼分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收，综合验收结论：验收合格。建设单位飞翔公司、施工单位鼎晟公司、监理单位辽宁方圆建设项目管理有限公司、设计单位葫芦岛创拓建筑设计有限公司在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上加盖了公章，监理工程师王美丽签章。2015年10月15日鼎晟公司出具的1#至10#楼房的《房屋建筑工程竣工报告书》总监理工程师结论意见：该工程符合设计及施工规范要求。施工单位鼎晟公司盖章、监理单位方圆公司盖章、总监理工程师王叙盖章予以认可《房屋建筑工程质量检查报告书》。建设单位飞翔公司出具的1#至10#楼房《房屋建筑工程竣工验收报告书》，结论意见：该工程经检查、检测、验收，质量合格，使用功能良好。其中“工程简要内容和合同约定完成情况：本工程已按合同约定完成全部内容”，“五、建设、监理、勘察、设计、施工分别签署的质量合格文件及验收人员签署的验收原始文件：资料齐全，真实有效，质量合格”，建设单位飞翔公司盖章予以确认。兴城市建筑设计院和葫芦岛创拓建设设计有限公司作为勘察设计单位出具了1#至10#楼房的《房屋建筑工程质量检查报告书》，其检查结论意见为：“按建筑工程质量验收统一标准衡量，该工程达到合格标准，符合设计要求”。兴城市建筑设计院和葫芦岛创拓建设设计有限公司盖章予以确认。监理单位辽宁方圆建设项目管理有限公司出具了1#至10#楼房的《房屋建筑工程质量评估报告书》，其评估结论意见为：“根据建设工程管理条例现行的强制标准及设计文件，对本单位工程的施工全过程实施质量监控，工程质量均达到合格等级，建筑工程达到合格标准”，监理单位方圆公司盖章、总监理工程师王叙盖章予以确认。兴城市建筑工程质量监督站出具了1#至10#楼房的《质量监督报告书》，综合评价为：“在监督抽查该工程的地基基础、主体结构、主要使用功能、参建各方主体质量行为、工程竣工验收过程中，未发现有违反法律、法规、规章、强制性技术规范、标准及勘察设计文件所要求的问题”，兴城市建筑工程质量监督站盖章、监督人员、负责人签字予以确认。2015年12月5日鼎晟公司向飞翔公司报送丽景家园小区项目工程决算书7册，决算内容：1、1#-10#楼的土建工程，总建筑面积4012.59平方米，工程决算41753073.67元；2、1#-10#楼的电气工程，决算3676041.79元；3、1#-10#楼的水暖工程，决算1442735.44元；4、其他土建部分（门卫、物业围墙），决算2021615.93元；5、丽景家园综合楼电气55699.17元；6、丽景家园物业楼水暖122059.44元；工程决算总报价49071225.44元。报送单位鼎晟公司经手人郭玉伟，签收单位飞翔公司签收人余庆华。2015年12月15日鼎晟公司将决算书电子版发送飞翔公司。决算书中规费（社会保障费）按照1.8%计取，2014年4月16日辽宁省建设工程造价管理总站核发的《（2014）年度规费计取标准》中注明：社会保障费6.8%。鼎晟公司提出2015年工程决算书中规费出现笔误，应该是6.8%，却书写成1.8%。故增加2015年工程结算规费544289.95元，即2015年工程总造价从49071225.44元，变更为49615515.39元。鼎晟公司向法庭提交2015年遗漏项目结算书，工程造价为160799.40元。2016年增加的零星工程，飞翔公司签字认可。双方工程联系单核定事项：1、丽景家园大门外增加异性混凝土路面42平方米，基层清理加外运挖土方300mm深，100mm砂垫层，120mmC20混凝土路面压光；2、丽景家园大门外增加长条混凝土路面66.52平方米，基层清理加外运挖土方10立方米，2.2立方米砂垫层，120mmC20混凝土路面压光；3、丽景家园大门外停车位抹灰，原抹灰基层清理50mm,23.48*0.4l立面和压盖抹灰18.63立方米，增加一转角毛石墙0.24立方米；4、丽景家园仓房门变更砌筑加抹灰每个100.00元（1号楼3个、4号楼5个、5号楼9个）共17个，1700.00元。5、丽景家园2016年建筑车库六个总承包费92000.00元，丽景家园2016年建筑一个仓房总承包费10000.00元，丽景家园2016年建筑自行车棚一个总承包费15000.00元，共计117000.00元；6、6#楼小院台阶后增部分。鼎晟公司提交丽景家园2016年工程结算书，工程造价134292.42元。丽景家园小区1#-10#楼塑钢窗、单元入户门、进户门、仓房门、车库门、楼梯和阳台栏杆扶手等工程系飞翔公司从鼎晟公司的总承包项目中取出，另行委托其他施工单位进行项目施工。其中7#、9#楼塑钢窗委托双权塑钢门窗厂，施工人郭守权，2015年5月26日兴城市建筑质量检测中心对7#、9#楼门窗出具建筑门窗物理性能检测报告，送检日期2015年5月21日，送检人郭守权，施工单位和委托单位：守玉铝塑型材经销处。其他8栋楼委托杨景江制作施工，2014年9月4日兴城市建筑质量检测中心对这8栋楼门窗出具建筑门窗物理性能检测报告，送检日期2014年8月28日，送检人杨，施工单位和委托单位标注是鼎晟公司。在本案诉讼中，鼎晟公司向法庭提交丽景工程甲方（飞翔公司）外委工程配合费99884.28元，配合费费率4%，计算基数为外委工程总造价2497106.96元。飞翔公司称外委工程工程款约5000000.00元。丽景家园小区项目中室外燃气工程、室外有线电视工程、变配电设备计管线安装工程、室外市政给排水工程、室外通讯工程、室外采暖工程由飞翔公司另行发包。材料设备中飞翔公司定牌认价材料和设备有外墙油漆、塑钢窗、防水材料、卷帘门、栏杆、入户门、配电箱。鼎晟公司工程结算书中工程造价执行文件符合双方《协议》3、计价原则中“3.1工程造价执行文件中（1）执行定额计取费标准，（2）执行信息价，（3）执行机械台班，（4）取费标准，（5）其他费用，（6）垂直运输机械以实际机械使用台数、机械进场安装完成并经验收合格后按定额计取费用，（7）人工动态调整，（8）甲方审批的施工组织设计作为结算前提，其中发生费用按签证形式确认”的规定。2014年7月2日兴城市建筑工程质量监督站受理建设单位飞翔公司关于丽景家园小区项目的《辽宁省建设工程质量监督申请受理书》。2014年7月20兴城市城乡规划局给建设单位飞翔公司颁发丽景家园住宅小区1#-10#楼《建筑工程施工许可证》。2014年6月9日因未办理施工许可证，丽景家园住宅小区项目施工单位鼎晟公司被罚款35000.00元（7栋楼，每栋5000.00元）。该罚款由飞翔公司缴纳并计算在已付工程款28299500.00元中。《协议》约定4.3工程进度款支付节点为：1、乙方前期垫资5000000.00元，以实际完成工程进度为准，以后主体结构每完成工程进度3000000.00元为一个进度结算点，根据乙方编制工程形象进度预算经双方认定作为本工程进度结算依据，甲方并在乙方报送形象进度2日内进行拨付工程进度款（不含安装工程）；2、单体结构完成后，甲方付至本单体所完成工程进度75%（含本单体前期垫资部分工程量），以后按月进度的75%支付；3、本工程所有单体验收合格半个月内支付全部已完成工程总价的85%；4、本工程单体全部验收合格后（不含综合验收），乙方与甲方及相关部门办理好交付手续及全部移交相关工程竣工资料且乙方机械设备、材料、人员已清退场后一个月内，甲方再支付工程预算总价的5%（即付至工程预算总价的90%）；5、结算完成并无争议后一个月内，甲方付至工程结算总造价的97%（含该部分工程以前所有的已付款项）；6、工程保修金按规定执行；7、补充规定：甲方商品房销售未能达到预期从而影响支付乙方工程款，如果甲方利用房屋抵工程款不能超过工程总价5%且所抵房屋价格按开盘价格80%执行；8、如出现甲方违约拨款情况，甲方按国家贷款利率承担应付工程款额度部分的利息。《协议》约定4.4工程结算：1、工程竣工验收合格（不含综合验收）后15日内，乙方向甲方报送《竣工结算申请报告》、工程竣工结算书及所依据的所有结算资料，建筑安装工程结算规范。乙方必须保证结算资料的完备性及准确性，否则造成结算工作滞后及拖延由乙方负责。甲方收到上述资料后10个工作日内对资料的真实性、完整性提出书面意见；2、甲方在收到乙方提交的完整的竣工结算资料后60个工作日内双方互相配合完成审核工作。对于结算中存在的异议，双方可以再行委托第三方进行审核，审核时间为15天，本日期应在总体60天的审核工作之日内。对第三方审核仍有异议的，则在7日内将异议部分的结算交由法院裁决，裁决后由责任方承担一切责任。出现法院裁决情况时，发包方按双方已完成确认的结算款项支付工程款。结算期间，乙方应保证工程整改工作的顺利进行，否则，甲方有权暂时中止结算，直至乙方完成所有整改并完成工程移交。自2014年5月20日至2016年6月1日飞翔公司向鼎晟公司拨付工程款28299500.00元（含鼎晟公司前期垫资500万），截止到2016年6月17日鼎晟公司共计给飞翔公司开具工程发票39800000.00元。飞翔公司在庭审中提出，丽景家园小区打井款39572.00元，预存工地电费119464.75元，打井罚款30000.00元，外墙环评报告费50000.00元，地暖间4间18135.00元（于大亮做），建筑工程质量保证金450000.00元，合计707171.75元应计算为飞翔公司支付给鼎晟公司的工程款额度中。《协议》中约定12.工程竣工验收（1）工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，提前15天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书。监理认为符合验收条件后由监理组织甲方、乙方、设计单位初步验收；（2）初验合格后，甲方与有关部门联系，确定验收日期，由甲方组织勘查单位、设计单位、监理、政府有关部门、乙方参加的竣工验收。甲方应在竣工验收后5天内提出整改意见，乙方按意见整改；（3）乙方在竣工验收合格后15天内按当地政府部门规定由乙方向甲方移交完整的竣工资料。另外，乙方应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交，属于甲方应提供的资料由甲方负责及时提供给乙方，由乙方汇总整理后移交档案馆，乙方未按规定向档案馆移交资料造成的损失由乙方承担;(4)因特殊原因，部分单位工程甩项竣工时，双方协商订立甩项竣工协议，明确各方责任。2016年4月初鼎晟公司将丽景家园小区项目建筑工程档案材料报送兴城市规划局档案馆，因门窗等材料不全及部分材料缺少甲方和监理部门签证等情况，2016年7月份左右鼎晟公司将档案材料全部取回。报送建筑工程档案材料，档案馆与建设单位签协议，报送责任主体是建设单位。丽景家园小区开发建设10栋372套商品住宅楼，在2015年4月预售房许可证批复后，飞翔公司开始预售，2016年1月开始现房销售，截至到本案立案日2016年9月1日止，该小区销售161套商品住宅楼。2016年7月22日葫芦岛市消防局向飞翔公司核发辽葫公消竣备字【2016】第0065号建设工程竣工验收消防备案凭证。丽景家园住宅小区1#至10#楼建设工程的竣工验收消防备案材料齐全，依法取得备案凭证。2016年9月1日鼎晟公司诉至法院请求：1、飞翔公司给付工程款19827549.93元及利息，2016年10月11日变更为支付拖欠工程款（工程总造价50010491.49元含2016年工程、2015年决算漏项工程、2015年决算规费计算错误等，应给付97%即48510176.75，扣减已付工程款28299500.00元）合计20210676.75元及利息；2、要求飞翔公司承担违约责任，赔偿鼎晟公司违约金1019845.40元。并要求飞翔公司承担本案的诉讼费、保全费等全部费用。2016年9月6日鼎晟公司提出诉讼保全申请，要求查封（冻结）飞翔公司银行账户存款25000000.00元或查封其开发的丽景家园小区相应价值的商品房。该院相继作出（2016）辽1481民初2074号民事裁定书，（2016）辽1481民初2074—1号民事裁定书，（2016）辽1481民初2074—2号民事裁定书，分别作出1、将申请人（鼎晟公司）提供的担保财产，兴城市鼎晟置业有限责任公司所有的房产依法查封，查封期间，允许使用。但不得向任何单位、组织和个人出卖、转让、赠与及抵押担保等。2、将被申请人（飞翔公司）在兴城市丽景家园小区待售商品房查封10000平方米。查封范围内的房产允许飞翔公司销售，但不得出租、赠与、转让、毁损等；3、变更（2016）辽1481民初2074—1号民事裁定书第三项、第四项裁定为当飞翔公司销售查封的10000平方米范围内的房产时，销售款由飞翔公司在每销售一套房产后的三日内转入法院指定的账户；当转入到指定账户内的款项达到诉讼保全额度25000000.00元时，对查封10000平方米范围内的剩余房产面积解除查封。一审法院认为,鼎晟公司与飞翔公司2014年3月28日签订的《建设工程施工协议书》和2014年5月15日签订的《建设工程施工合同》,不违反法律规定，依法成立并生效。合同的双方应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，按照协议和合同约定，全面及时的履行自己的义务。双方对于项目的实际开工、主体封顶日期无异议，予以确认；对于门窗等工程系飞翔公司外委工程无异议，予以确认；对于2015年12月5日飞翔公司收到鼎晟公司报送的全部工程结算资料，2015年12月15日发送结算资料电子版到飞翔公司工作邮箱无异议，予以确认；对于2016年零星工程工作签证单所含有的内容无异议，予以确认；对于合同中约定开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年12月31日，但项目工程实际竣工日期为2015年10月（不含零星工程），双方对于延时工期责任确认问题无签证单无异议，予以确认；对于2015年10月15日项目工程竣工验收相关报告书（五份分别是鼎晟公司、飞翔公司、监理单位、勘察设计单位、兴城市质量监督站）真实性无异议，予以确认。本案争议的主要焦点是1、丽景家园小区项目工程是否到达结算时间。从本案双方出示的证据分析，本案所涉项目工程开工日期2014年4月1日双方无异议。从鼎晟公司提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位和监理工程师盖章确认的，综合验收结论为验收合格，该十份竣工验收记录虽没有标注验收时间，但鼎晟公司提供的2015年10月15日施工单位鼎晟公司出具的1#至10#楼房的《房屋建筑工程竣工报告书》总监理工程师结论意见：该工程符合设计及施工规范要求。施工单位鼎晟公司盖章、监理单位方圆公司盖章、总监理工程师王叙盖章予以认可《房屋建筑工程质量检查报告书》；建设单位飞翔公司出具的1#至10#楼房的《房屋建筑工程竣工验收报告书》结论意见：该工程经检查、检测、验收，质量合格，使用功能良好。其中“工程简要内容和合同约定完成情况：本工程已按合同约定完成全部内容。”“五、建设、监理、勘察、设计、施工分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件：资料齐全，真实有效，质量合格”,建设单位飞翔公司盖章予以确认；兴城市建筑设计院和葫芦岛创拓建设设计有限公司作为勘察设计单位出具了1#至10#楼房的《房屋建筑工程质量检查报告书》其检查结论意见为：“按建筑工程质量验收统一标准衡量，该工程达到合格标准，符合设计要求”,兴城市建筑设计院和葫芦岛创拓建设设计有限公司盖章予以确认；监理单位辽宁方圆建设项目管理有限公司出具了1#至10#楼房的《房屋建筑工程质量评估报告书》其评估结论意见为：“根据建设工程管理条例现行的强制标准及设计文件，对本单位工程的施工全过程实施质量监控，工程质量均达到合格等级，建筑工程达到合格标准”,监理单位方圆公司盖章、总监理工程师王叙盖章予以确认；兴城市建筑工程质量监督站出具了1#至10#楼房的《质量监督报告书》综合评价为：“在监督抽查该工程的地基基础、主体结构、主要使用功能、参建各方主体质量行为、工程竣工验收过程中，未发现有违反法律、法规、规章、强制性技术规范、标准及勘察设计文件所要求的问题”,兴城市建筑工程质量监督站盖章、监督人员、负责人签字予以确认。这五份报告书，可以确认项目工程竣工，并完成验收。符合双方《协议》中约定12.“工程竣工验收部分（1）工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，提前15天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书。监理认为符合验收条件后由监理组织甲方、乙方、设计单位初步验收；（2）初验合格后，甲方与有关部门联系，确定验收日期，由甲方组织勘查单位、设计单位、监理、政府有关部门、乙方参加的竣工验收。甲方应在竣工验收后5天内提出整改意见，乙方按意见整改”的规定。关于飞翔公司辩驳的2015年10月15日属于双方初验收问题，该院认为，上述五份报告中，有建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位、兴城市质量监督站予以确认，故应属于协议中12.（2）项，初验合格后的，甲方与有关部门联系，确定验收日期，由甲方组织勘查单位、设计单位、监理、政府有关部门、乙方参加的竣工验收。本次验收后，甲方（飞翔公司）没有提出整改意见，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案竣工验收完毕日期为2015年10月15日。关于飞翔公司提出的《协议》12.（3）中规定“乙方在竣工验收合格后15天内按当地政府部门规定由乙方向甲方移交完整的竣工资料。另外，乙方应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交，属于甲方应提供的资料由甲方负责及时提供给乙方，由乙方汇总整理后移交档案馆，乙方未按规定向档案馆移交资料造成的损失由乙方承担”。鼎晟公司没有向档案馆及甲方移交项目档案资料，属于未达到结算时间问题。从本案中双方出示的证据来看，鼎晟公司在2016年4月向档案馆移交资料，因资料不齐全，被档案馆退回。资料不齐全的主要原因是飞翔公司外委工程资料不全。本案审理中鼎晟公司出示的门窗检测报告其中有八栋楼门窗检测报告委托和施工单位系鼎晟公司，而门窗工程实际是飞翔公司外委工程，施工单位不是鼎晟公司。且档案馆工作人员证实，档案资料取回未备案的原因是门窗等资料不全，故项目工程档案资料没有备案的主要责任在于飞翔公司，外委工程档案资料没有及时准确的提供给鼎晟公司。对于飞翔公司主张的项目档案资料鼎晟公司在竣工后没有移交飞翔公司的问题。经查证，项目档案资料属于甲方（飞翔公司）的资料在竣工验收时，鼎晟公司已经按照规定交付监理单位，故对于飞翔公司的该部分辩驳意见，不予支持。焦点2、关于鼎晟公司诉讼的各项请求是否合理问题。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条明确规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。双方签订的《建设工程施工协议书》4.4（1）条款约定：“工程竣工验收合格（不含综合验收）后15日内，乙方向甲方报送《竣工结算申请报告》、竣工结算书及所依据的结算材料”，“甲方收到上述资料后10个工作日内对资料的真实性、完整性提出书面意见”。本案中，飞翔公司的工作人员余庆华在《工程决算签收单》上签字确认收到结算资料，2015年12月15日结算资料电子版发送到飞翔公司单位工作邮箱。按照《建设工程施工协议书》4.4（2）条款约定：“甲方在收到乙方提交的完整的竣工结算资料后60个工作日内甲乙双方互相配合完成审核工作。从本案庭审时飞翔公司出示的2016年9月30日《关于丽景家园工程竣工结算资料的通知函》，可以看出，在双方约定的时间内，飞翔公司对于鼎晟公司提交的结算资料没有提出异议。飞翔公司在60个工作日内没有提出任何异议，没有与乙方结算，也没有委托第三方审核。另本案项目2016年1月已经进行现房销售。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款和《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，飞翔公司的行为也是对结算资料和结算结果的认可。对于鼎晟公司提出的2015年工程结算书中工程规费1.8%系笔误所致，更改为6.8%，2015年工程结算金额49071225.44元变更为49615515.39元。从鼎晟公司出示的《建筑业企业资质证书》和《（2014）年度规费计取标准》可以证实，工程规费核定费率是6.8%。且飞翔公司对于按照上述规定计算规费无异议。故对于鼎晟公司的主张，予以认定。案涉工程2015年结算金额为49615515.39元。关于鼎晟公司主张的2015年工程结算漏项部分工程款160799.40元，因该工程结算书，系鼎晟公司在本案审理期间出示，没有向飞翔公司报送，并经双方结算。故对于该部分，鼎晟公司可在向飞翔公司报送结算资料后，另行主张权利。关于鼎晟公司主张飞翔公司外委工程配合费99884.28元问题。鼎晟公司计算基数是外委工程造价2497106.96元，配合率4%。根据双方协议中约定的计价规范适用（2008）建设工程工程量清单计价规范的约定“招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和提出的要求按分包的专业工程估算造价的3%-5%计算。故鼎晟公司配合费计算4%符合相关规定范围。但鼎晟公司计算的基数2497106.96元没有提供证据，外委工程系飞翔公司委托，飞翔公司亦未出示任何证据，证明外委工程工程造价问题。因双方陈述基数差异较大，且外委配合费也没含在2015年工程结算书中，属于双方未结算部分。故对于该部分主张，鼎晟公司在向飞翔公司提交结算资料后可以另行主张权利。关于鼎晟公司主张的2016年工程结算款134292.42元问题。双方当事人对于三份工程签证单无异议，工程结束已经移交飞翔公司接收并使用。虽然该工程结算书，系在本案审理期间，鼎晟公司向法庭出示，但对于双方在签证单上明确约定工程项目金额的丽景家园仓房门变更砌筑加抹灰每个100.00元（1号楼3个、4号楼5个、5号楼9个）共17个，1700.00元；丽景家园2016年建筑车库六个总承包费92000.00元；丽景家园2016年建筑一个仓房总承包费10000.00元；丽景家园2016年建筑自行车棚一个总承包费15000.00元；共计118700.00元，扣减3%质保金3561.00元后，计115139.00元；予以支持。对于签证单中其他需要双方结算的零星工程，因双方没有结算，鼎晟公司可在向飞翔公司报送结算资料后，另行主张权利。关于鼎晟公司主张工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方在《协议》4.3中约定：工程进度款支付节点为：1、乙方前期垫资5000000.00元，以实际完成工程进度为准，以后主体结构每完成工程进度3000000.00元为一个进度结算点，根据乙方编制工程形象进度预算经双方认定作为本工程进度结算依据，甲方并在乙方报送形象进度2日内进行拨付工程进度款；2、单体结构完成后，甲方付至本单位所完成工程进度75%，以后按月进度的75%支付；3、本工程所有单体验收合格半个月内支付全部已完成工程总价的85%；4、本工程单体全部验收合格后，乙方与甲方及相关部门办理好交付手续计全部移交相关工程竣工资料且乙方机械设备、材料、人员已清退场后一个月内，甲方在支付工程预算总价的5%（即付至工程预算总价的90%）；5、结算完成并无争议后一个月内，甲方付至工程结算总造价的97%。6、工程保修金按规定执行；7、补充规定：甲方商品房销售未能达到预期从而影响支付乙方工程款，如果甲方利用房屋抵工程款不能超过工程总价5%，且所抵房屋价格按开盘价格80%执行；8、如出现甲方违约拨款情况，甲方应按国家贷款利率承担应付工程款额度部分的利息。可以认定，双方当事人对于工程款拨付有明确规定，对于逾期利息约定按照国家贷款利率执行，故本案工程款逾期拨付利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。关于工程款付款节点问题。可以认定竣工验收时间为2015年10月15日。但对于约定的单个3000000.00元工程节点，无法确认。单体结构完成时间无法确认。应按照双方约定“本工程所有单体验收合格半个月内支付全部已完成工程总价的85%”。双方在协议中约定，工程总造价约40000000.00元（按实结算）。在2015年10月15日验收完成后15日内，到2015年10月30日飞翔公司应支付鼎晟公司工程款4000000.00元*85%计3400000.00元。关于飞翔公司提出应扣减外委工程造价5000000.00元的问题，因飞翔公司未出示外委工程款相关证据，且在协议中也未约定扣减外委工程款条款。故对于飞翔公司的辩驳意见不予支持。按照双方协议约定“本工程单体全部验收合格后（不含综合验收），乙方与甲方及相关部门办理好交付手续及全部移交相关工程竣工资料且乙方机械设备、材料、人员已清退场后一个月内，甲方再支付工程预算总价的5%（即付至工程预算总价的90%）”规定。本案中，因有2016年零星工程委托鼎晟公司施工，对于乙方机械设备、材料、人员已清退场时间不能确认。按照双方协议约定“结算完成并无争议后一个月内。甲方付至工程结算总造价的97%”。虽双方在本案诉讼前没有就结算达成一致意见。但根据双方约定和法律规定，应确认2015年工程结算终结时间为2016年3月8日（双方协议中约定的60个工作日应为81个日历天，从2015年12月15日鼎晟公司报送电子版结算书时间起算），一个月后的支付时间为2016年4月9日。2015年工程结算金额为49615515.39元，扣减3%质保金1488465.46元，计48127049.93元。关于飞翔公司已支付鼎晟公司工程款及欠款金额，飞翔公司提出的丽景家园小区打井款39572.00元，预存工地电费119464.75元，打井罚款30000.00元，外墙环评报告费50000.00元，地暖间4间18135.00元，建筑工程质量保证金450000.00元，合计707171.75元，应计算为飞翔公司支付给鼎晟公司的工程款额度中的问题。双方在协议中约定，工程所需水电费含在工程款总价中，故对于飞翔公司预存工地电费119464.75元，应由鼎晟公司负担，应认定为飞翔公司已付工程款中。地暖间4间18135.00元，因该工程应属于鼎晟公司工程量中，故认定为飞翔公司已付鼎晟公司工程款中。对于飞翔公司提出的打井款39572.00元及打井罚款30000.00元，因属于前期飞翔公司三通一平责任，不属于鼎晟公司工程项目，故不予支持。对于外墙环评报告费50000.00元，双方协议中没有约定属于鼎晟公司负担项目，故不予支持。对于建筑工程质量保证金450000.00元，因该项目工程双方约定留有3%的质量保修金。故对于飞翔公司的这部分主张，不予支持。结合双方无争议的已付工程款28299500.00元（含鼎晟公司前期垫资）。2015年工程飞翔公司已支付鼎晟公司工程款合计28437099.75元。按照飞翔公司出示的付款记录，截止到2015年10月31日飞翔公司已支付鼎晟公司工程款23740099.75元，按双方协议约定给付节点应付工程款85%计算，欠付工程款10259900.25元（3400000.00元-23740099.75元）；截止到结算后支付点2016年4月9日应付工程款48127049.93元（49615515.39元*97%）减去已付工程款28437099.75元，总计欠付工程款19689950.18元（含前期欠款）。关于鼎晟公司主张的违约金1019845.40元问题。鼎晟公司提出协议约定工程竣工日期是2014年12月末，工期日历天210天。因飞翔公司施工许可证办妥时间是2014年7月20日，且在2014年4月1日开工时，鼎晟公司计划是10栋楼同期开工，但飞翔公司考虑市场情况，有3栋楼在2014年5月17日才开工，且飞翔公司外委工程延期导致鼎晟公司工程延期至2015年10月15日才竣工验收完毕。造成鼎晟公司人工、材料、设备等费用增加，工期延误责任在飞翔公司。另飞翔公司还存在延期拨付工程款等情况，故飞翔公司应承担违约责任，支付违约金。该院认为，关于飞翔公司逾期拨付工程款问题，已经确认按照双方约定的工程款拨付逾期利息，支持鼎晟公司要求飞翔公司支付工程款利息的诉求。关于工期延误等问题，双方在协议中约定需要有双方签证单。在本案审理期间，鼎晟公司并未提供明确上述问题的签证单，且在2015年12月5日和12月15日鼎晟公司报送给飞翔公司的2015年工程结算书中也没有计算违约金问题。故对于鼎晟公司提出的违约金主张证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、葫芦岛市飞翔房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付兴城市鼎晟置业有限责任公司工程款19805089.18元（含2016年零星工程款115139.00元）及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，计算基数和起算时间为：以10259900.25元为基数自2015年11月1日起计算利息，计算至2016年1月16日；以9562900.25元为基数自2016年1月17日起计算利息，计算至2016年1月29日；以7562900.25元为基数自2016年1月30日起计算利息，计算至2016年4月8日止；以19689950.18元为基数自2016年4月9日起计息至本判决确定的付清日止）。二、驳回兴城市鼎晟置业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费147960.00元，由葫芦岛市飞翔房地产开发有限公司负担140450.00元，兴城市鼎晟置业有限责任公司负担7510.00元；诉讼保全费5000.00元，由葫芦岛市飞翔房地产开发有限公司负担。本院二审期间，飞翔公司提供了辽宁正一工程造价咨询有限公司出具的《工程造价审核报告书》，该报告书载明工程造价约为38000000.00元。二审查明事实与一审查明的基本事实一致。此外，双方签订的《建设工程施工合同》“通用条款”第14.2条中约定，发包方收到竣工结算文件后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包方认可承包方提交的竣工结算清单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29日视为已签发竣工付款证书;《建设工程施工合同》“专用条款”第14.2条约定，发包人审批竣工付款申请单的期限：参考《建设工程价款结算暂行办法》规定执行；发包人完成竣工付款的期限：执行通用条款。《建设工程施工合同》还约定了保修内容。涉案建设工程为招标工程，双方签订的《建设工程施工合同》已经由行政主管部门备案。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合鼎晟公司、飞翔公司的上诉请求和理由，本院确定本案争议的焦点是：1、案涉工程是否达到结算条件；2、飞翔公司欠付鼎晟公司工程款数额的认定；3、鼎晟公司主张飞翔公司承担违约责任以及赔偿停工、窝工等损失应否支持。涉案工程经过有关管理职能部门和设计、建设、施工等单位进行验收，验收结论为该工程验收合格。不但如此，鼎晟公司于2015年12月5日和2015年12月15日向飞翔公司提交竣工决算资料时，飞翔公司未提出工程不符合结算条件。飞翔公司接收了竣工结算资料，直至本案起诉后，飞翔公司才提出工程不具备竣工验收条件的异议，已经超出合同约定的异议期，因此现有证据足以证明涉案工程已经验收合格。关于鼎晟公司是否按合同约定向档案馆提交竣工档案资料问题，需结合全案事实和法律规定予以认定。第一，建设、监理、勘察、设计、施工签署的报告书载明，涉案需要验收的工程资料齐全、质量合格，并且一审调取的证据表明鼎晟公司已向档案馆及甲方移交项目档案资料，档案馆未接收档案资料原因在于建设方外委工程资料不齐全。可见，鼎晟公司并不存在拒不交付资料的情形。因此，虽然合同约定，档案资料由施工单位鼎晟公司代建设单位飞翔公司整理并办理预验收及归档，但建设单位保存的资料包括外委工程资料需要飞翔公司的配合，由于档案资料的归档出现障碍，目前档案资料尚未归档，但不影响鼎晟公司向飞翔公司主张合同义务。第二，涉案工程已经竣工，单体工程验收合格，飞翔公司已经接收并使用，鼎晟公司交付资料时具备了资料交付条件，鼎晟公司为实现工程款的目的，没有理由不向档案馆移交资料。第三，根据建设部颁布的《城市建设档案管理规定》第八条、第九条的规定，建设单位在组织工程竣工验收前，应当提请城建档案管理机构对工程档案进行预验收。预验收合格后，由城建档案管理机构出具工程档案认可文件。建设单位在取得工程档案认可文件后，方可组织工程竣工验收。因此，向城建档案管理机构提交合格的城建档案，并经城建档案管理机构预验收合格，系建设方组织工程竣工验收的前提条件。根据上述法律规定，飞翔公司应向城建档案管理机构提交预验收合格的工程档案材料，否则无法组织涉案工程的综合竣工验收。同时，根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，鼎晟公司作为涉案工程的施工单位，其应在涉案工程完工后向飞翔公司提交工程竣工报告和工程档案材料。现鼎晟公司已在涉案工程完工后向飞翔公司提交了竣工报告，飞翔公司在《房屋建筑工程竣工验收报告书》中载明“竣工验收原始文件：资料齐全，真实有效，质量合格”，故鼎晟公司不存在过错，飞翔公司上诉称未对工程进行验收，因此不予结算的理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。此外，关于工程的保修问题，《建设工程施工合同》中已有明确约定，该约定实为保修书内容。飞翔公司认为鼎晟公司未提交质量保修书，因此付款条件未成就的上诉理由，亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于飞翔公司欠付鼎晟公司工程款数额的认定问题。鼎晟公司与飞翔公司签订的《建设工程施工协议书》、《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。双方在《建设工程施工协议书》中对飞翔公司审核决算书的期限作了约定，鼎晟公司在2015年12月5日向飞翔公司提交了决算书，飞翔公司也签字接收，但未在《建设工程施工协议书》4.4（1）、4.4（2）条款约定的10个工作日对资料的真实性、完整性提出异议，也未在60个工作日内进行审核予以答复。根据《建设工程施工合同》“通用条款”第14.2条约定，发包方收到竣工结算文件后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包方认可承包方提交的竣工结算清单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29日视为已签发竣工付款证书。同时，依据该合同“专用条款”第14.2条约定，发包人审批竣工付款申请单的期限：参考《建设工程价款结算暂行办法》规定执行；发包人完成竣工付款的期限：执行通用条款。《建设工程价款结算暂行办法》对于工程价款结算问题亦有明确规定，该《办法》规定竣工结算报告的审查时限，第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。本案工程价款的问题，双方签订的《建设工程施工合同》中有约定，此约定符合部门规章的规定。虽然双方签订的《建设工程施工协议书》第19.1、19.2条约定，本协议条款与合同不一致，以协议为准，但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，涉案工程经过了招投标，双方签订的《建设工程施工合同》系经过备案的中标合同，工程价款的结算对双方权利义务影响较大，应为实质性内容。因此，双方对于竣工结算审核的约定应以《建设工程施工合同》为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。据此，一审法院依据鼎晟公司竣工结算报告确定工程价款并无不当。但是，以结算报告确定作为结算依据，其“结算依据、结算范围、结算标准”应是固定不变的，不存在变更问题，导致的法律后果对双方均有约束力。因此，一审法院以鼎晟公司工程结算书中工程规费1.8%系笔误并更改为6.8%，认定工程价款为49615515.39元是错误的，本院予以纠正。本案讼争工程总价款应为49071225.44元。在二审中，飞翔公司提供了辽宁正一工程造价咨询有限公司出具的《工程造价审核报告书》，工程造价约为38000000.00元。然飞翔公司在2015年12月5日和2015年12月15日接到鼎晟公司的竣工结算书后，不仅在合同约定期限内未提出异议，至本案成讼后近一年时间都未提出异议，如此之长的时间都不对工程款提出异议；在一审中明确表示不鉴定，二审合议庭当庭对飞翔公司提供的《工程造价审核报告书》明确表示不予采纳时，飞翔公司仍不申请鉴定，二审庭审结束后飞翔公司提出鉴定申请。本院认为，飞翔公司提供的《工程造价审核报告书》和申请鉴定的意见法律依据不足，本院不予采纳。关于本案中飞翔公司是否存在违约的问题，双方合同中约定开工日期为2014年4月1日，2014年7月20兴城市城乡规划局核发《建筑工程施工许可证》。合同签订后，在未取得施工许可证的情况下鼎晟公司开始施工，导致双方受到行政主管部门的处罚并责令停工，对此，双方均有过错。合同中约定了工程款付款节点，以实际完成工程进度为准，以后主体结构每完成工程进度3000000.00元为一个进度结算点，而已完成工程量节点难以界定，致使双方对付款不能达成一致，客观上也影响了工程的施工进度。虽然飞翔公司外委工程施工进度一定程度影响鼎晟公司的正常施工，鼎晟公司发生了停工、窝工现象，其设备机械的租赁期限也超出了合同约定的工期，客观上会发生设备租赁费用、人员工资等损失。但在《建设工程施工协议书》约定需要有双方签证确认，而鼎晟公司并未提供明确上述问题的签证单，并且，涉案工程验收后，鼎晟公司报送工程结算材料未计算该项损失，以其行为表明对工期顺延予以认可，现提出赔偿停工、窝工损失的主张，事实依据不足，本院不予支持。如前所述，由于本案完成工程量节点难以界定，工程款的欠付利息亦不能准确计算。本案以鼎晟公司报送工程结算书作为结算工程价款的依据，是司法解释对建设工程价款结算程序的一种规定，其法律后果导致发包方一定程度上承担了违约责任，因此，欠付工程款的利息酌定以鼎晟公司起诉时开始计算较为公平合理。由于本案纠纷以工程验收为工程结点，工程价款结算以鼎晟公司报送工程结算书为依据，故2016年以后发生的零星工程可另案解决。综上，飞翔公司尚欠鼎晟公司工程价款19161988.93元的事实清楚，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持兴城市人民法院（2016）辽1481民初2074号民事判决第（二）项及诉讼费、保全费负担部分。二、变更兴城市人民法院（2016）辽1481民初2074号民事判决第（一）项为：葫芦岛市飞翔房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付兴城市鼎晟置业有限责任公司工程款19161988.93元（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，以19161988.93元基数自2015年9月1日起计算利息至给付之日止）。二审案件受理费140630.00元，由兴城市鼎晟置业有限责任公司负担15000.00元。由葫芦岛市飞翔房地产开发有限公司125630.00元。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  杜 昕审判员  王嘉莉二〇一七年六月九日书记员  李 明本判决书援引相关法律条款：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”