北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1016号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人卓慧。
被上诉人（原审原告）百威英博哈尔滨啤酒有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人邓明潇，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
原审第三人张健。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1194号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标为5869163号“哈旺”商标（见附图），由张健于2007年1月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第32类的“汽水”等商品上。
引证商标一为第3824405号“哈啤”商标（见附图），由百威英博哈尔滨啤酒有限公司（简称百威公司）于2003年12月2日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”等商品上，专用期限至2015年9月6日。
引证商标二为第3447977号“哈啤HAPI哈尔滨啤酒有限公司”商标（见附图），由百威公司于2003年1月27日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”等商品上，专用期限至2018年3月20日。
引证商标三为第1324430号“HAPI”商标（见附图），由百威公司于1998年6月10日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”商品上，专用期限至2019年10月13日。
引证商标四为第1326802号“HAPI及图”组合商标（见附图），由百威公司于1998年5月4日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”商品上，专用期限至2019年10月20日。
引证商标五为第1995136号“HAPI及图”商标（见附图），由百威公司于2001年9月17日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”商品上，专用期限至2022年12月13日。
引证商标六为第4085751号“哈”文字商标（见附图），由百威公司于2004年5月26日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”等商品上，专用期限至2021年11月27日。
在法定异议期内，百威公司会对被异议商标向商标局提出商标异议申请，商标局作出商标异议裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。百威公司不服该裁定，向商标评审委员会提出商标异议复审申请，请求不予核准被异议商标的注册申请。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字（2013）第98521号《关于第5869163号“哈旺”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：被异议商标与引证商标一至六在文字含义、呼叫上明显不同，未构成近似商标，故被异议商标未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定；由于在被异议商标申请日之前，百威公司已经在被异议商标指定使用的商品上注册了“哈尔滨”、“哈啤”等商标，本案不符合《商标法》第十三条第一款的适用要件；被异议商标与百威公司的商号未构成相同或基本相同，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条的规定；百威公司关于被异议商标侵犯其知名商品特有包装装潢的主张缺乏事实依据；百威公司关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第十条第一款第（八）项的主张缺乏事实依据，因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
百威公司异议复审申请的补充理由书明确主张被异议商标与百威公司在第32类啤酒商品上在先注册的第105985号商标（简称引证商标七）、第3447960号商标（简称引证商标八）、引证商标一至六构成相同类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第九条、第二十八条和第二十九条的规定。
引证商标七为第105985号“哈尔滨及图”商标（见附图），由百威公司于1979年10月31日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”商品上，专用期限至2023年2月28日。
引证商标八为第3447960号“哈尔滨”商标（见附图），由百威公司于2003年1月27日申请注册，核定使用在国际分类第32类的“啤酒”商品上，专用期限至2014年8月13日。
在原审诉讼期间，百威公司明确本案的异议点仅限于商标评审委员会漏审引证商标七和引证商标八的程序问题和关于《商标法》第二十八条和第二十九条的适用问题。关于《商标法》第二十八条和第二十九条，百威公司明确其在诉讼中仅主张被异议商标与引证商标一、二、六、七、八构成使用在类似商品上的近似商标。针对百威公司主张漏审引证商标七和引证商标八从而构成程序违法的问题，商标评审委员会答辩称不影响案件的结论。
北京市第一中级人民法院认为：
百威公司在异议复审补充理由书中明确提出了引证商标七和引证商标八，被诉裁定并未就此进行评述，属于明显的漏审，构成程序违法。商标评审委员会称引证商标七和引证商标八不影响本案结论的答辩意见，不能成为该程序问题的合理性及合法性抗辩理由。因此，百威公司主张的商标评审程序违法的理由成立，予以支持。
被异议商标的“哈旺”与引证商标七和引证商标八的显著识别部分的“哈尔滨”，尽管有部分读音及汉字相同，但商标构成、呼叫、整体视觉效果等方面区分明显。被异议商标与上述引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
被异议商标相对于引证商标一违反了《商标法》第二十八条的规定，相对于引证商标二、引证商标六违反了《商标法》第二十九条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被诉裁定；商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要理由是：商标评审委员会未将引证商标七、八确定为引证商标，但对百威公司的程序和实体权利未造成损害，不构成程序违法；被异议商标与引证商标一、二、六未构成近似商标，与此情况类似的其他商标申请注册时亦未被法院认定为近似商标。
百威公司、张健服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标和引证商标档案、异议复审申请书、证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
百威公司在异议复审补充理由书中明确提出了被异议商标与引证商标七和引证商标八构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被诉裁定并未对此进行评述，明显属于遗漏当事人的申请复审事项，构成程序违法。商标评审委员会称引证商标七和引证商标八不影响本案结论的抗辩理由，不能成立，本院不予支持。原审法院认定商标评审委员会对被异议商标复审程序违法的结论正确，本院予以支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
百威公司在原审诉讼中明确其仅主张被异议商标与引证商标一、二、六、七、八构成使用在类似商品上的近似商标。但是，被诉裁定未对引证商标七、八进行审查，故引证商标七、八是否与被异议商标构成近似商标不应成为司法审查的范围，原审法院对此予以评述不妥，但其基于其它理由撤销被诉裁定的结论正确，商标评审委员会应在重新审查时对引证商标七、八再予以考虑。
被异议商标指定使用的“无酒精饮料”等商品与引证商标一、引证商标二和引证商标六核定使用的“啤酒”商品尽管存在有无酒精的区别，但在销售渠道、功能用途、销售对象等方面相近，构成类似商品。引证商标一和引证商标二的显著识别部分为“哈”；被异议商标完整包含引证商标六的“哈”字和引证商标一、二的显著识别部分“哈”字，且被异议商标的“哈旺”文字含义与上述三个引证商标未构成明显区别，相关公众容易认为两商标为系列商标或具有某种特定关联，从而对商品的来源产生混淆误认，故被异议商标的申请注册相对于引证商标一违反了《商标法》第二十八条的规定；相对于引证商标二、引证商标六违反了《商标法》第二十九条的规定。原审判决对此认定并无不妥，本院予以支持。
商标评审委员会主张有类似情况商标申请注册未被法院认定为近似商标的事实，被异议商标也应获准注册，但每个商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其他商标的注册情况与本案情况不同，不能成为被异议商标予以核准注册的理由。商标评审委员会据此所提主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年六月十六日
书 记 员 崔馨娜