湖北省武汉市江夏区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂江夏五民初字第00181号
原告（反诉被告）伍泽炎。
委托代理人伍泽清。特别授权。
原告（反诉被告）洪必林。
被告（反诉原告）武汉嘉信激光有限公司。
法定代表人余红平，总经理。
委托代理人左长风，湖北中品律师事务所律师。一般授权。
第三人湖北宏轩建设工程有限公司。
法定代表人夏慊，总经理。
委托代理人蔡纯武。特别授权。
原告伍泽炎与被告武汉嘉信激光有限公司（以下简称“嘉信公司”）、湖北宏轩建设工程有限公司（以下简称“宏轩公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理后，依法由审判员宋任忠适用简易程序于2015年7月16日公开开庭进行了审理。审理中，伍泽炎主张由宏轩公司退还工程管理费，因该主张与其主张由嘉信公司支付工程款非同一法律关系，经本院释明，伍泽炎申请撤回对宏轩公司的起诉，本院依法予以准许。因洪必林与伍泽炎合伙承建涉案工程，本院依法追加洪必林为本案原告参加诉讼。因宏轩公司与涉案工程有利害关系，本院依法追加宏轩公司作为本案第三人参加诉讼。嘉信公司当庭提出反诉并按期缴纳反诉受理费，本院再于8月13日公开开庭进行了审理。伍泽炎的委托代理人伍泽清、洪必林、嘉信公司的委托代理人左长风、宏轩公司的委托代理人蔡纯武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伍泽炎诉称，2013年9月8日，我经宏轩公司同意认可，以宏轩公司的名义与嘉信公司的法定代表人余红平签订了《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》，合同约定，开工时间为2013年9月9日，竣工时间为2013年11月19日，工期为70天，工程总价款为327600元。该合同签订后，我于2013年9月13日与宏轩公司签署了一份武汉嘉信激光厂房改造项目的《工程施工责任状》，该责任状明确了我的责任义务和上交给宏轩公司的管理费的额度。上述合同签订以后，我按照合同约定组织资金及施工人员进驻现场施工，施工过程中，我于2013年12月4日下班回家途中不幸遭遇交通事故受伤住院。住院治疗期间，我安排洪必林临时负责工地的材料采购及施工人员的组织调配。工程施工过程中工程量增加，经我计算，新增工程工期为20天左右，新增工程量价款为69000余元，故该工程总价款为396928.46元。2014年3月19日，我完成了所有工程施工并交付给嘉信公司使用。嘉信公司仅付款163800元给宏轩公司，宏轩公司扣除了管理费10800元，仍下欠我工程款233128.46元。因工程施工超期，经计算，我承担嘉信公司每天600元的房屋租金损失，按100天计算也只有60000元，因此被告嘉信公司仍欠我工程款173128.46元。我多次催要该款未果，遂起诉，要求判令嘉信公司支付我工程款103800元及新增工程的工程款69328.46元；判令嘉信公司支付从2014年3月19日至实际履行完毕之日止的利息。
原告洪必林诉称，我的起诉意见与原告伍泽炎的诉称意见一致。
被告（反诉原告）嘉信公司辩称并反诉称，第一，我公司就本案的施工合同是和宏轩公司签订，与伍泽炎、洪必林没有任何关系，也无结算关系，如果伍泽炎、洪必林所称属实，则伍泽炎、洪必林与宏轩公司存在非法转包关系，他们存在违约行为；第二，我公司对该工程已经结算，不存在欠款。由于伍泽炎、洪必林及宏轩公司的原因，我公司保留对其违约金继续追讨的权利。第三，本案所涉工程采用的是固定价格，也就是包干价，由伍泽炎、洪必林包工包料327600元；伍泽炎、洪必林所说的增加工程量无事实和法律依据，其所谓的工程量增加实际是按照合同约定应该履行的义务，且增加该工程量需要经过我公司同意方可进行施工，我公司如果未同意，一切费用由其自行承担；第四、伍泽炎、洪必林在施工过程中管理不善，导致工期严重超期，给我公司造成了损失，我公司扣除违约金合理合法。综上所述，我公司已经尽到了合同义务，伍泽炎、洪必林和宏轩公司是违约方。现提出反诉，要求反诉被告伍泽炎、洪必林支付违约金196560元，宏轩公司对上述违约金承担连带责任。
反诉被告伍泽炎辩称，我已经在应获得的工程款和增加工程的价款中扣减了60000元来补偿反诉原告嘉信公司因租房而造成的损失，反诉原告嘉信公司再提出反诉请求，要求我承担延期违约金没有事实和法律依据，请求法院驳回反诉原告嘉信公司对我的反诉请求。
反诉被告洪必林辩称，我与被告伍泽炎的辩称意见一致。
第三人宏轩公司述称，第一、伍泽炎、洪必林的诉讼主体资格不适格，伍泽炎、洪必林不是合同签订主体，我公司是施工方，伍泽炎、洪必林无权单独起诉嘉信公司；第二、嘉信公司所述工期延期不属实，延期完工是双方矛盾引起的；第三、嘉信公司主张工期延期的违约金按每日千分之五计算过高；第四、伍泽炎、洪必林要求支付利息无法律依据。综上，我公司不应在本案中承担责任。
经审理查明，2013年9月8日，嘉信公司作为发包人与作为承包人的宏轩公司签订《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》，合同约定，由宏轩公司承建嘉信公司厂房改造工程，开工时间为2013年9月9日，竣工时间为2013年11月19日，工期为70天，工程总价款为327600元。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同双方在专用条款中选择采用固定价格合同。工程款的支付方式为人员材料设备进场后一周内付工程总造价10%，钢筋模版铺设完成后付工程总额的40%，工程竣工验收一周内付工程总额的45%，所余资金5%一年内如无质量问题，全部付清。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按如协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。因由承包方原因导致工期延误，按5‰每日计从工程款中扣出。2013年9月13日，经蔡纯武（即第三人宏轩公司在本案诉讼中的委托代理人）居间介绍，宏轩公司与伍泽炎签订《武汉嘉信激光厂房改造项目工程施工责任状书》，约定，由伍泽炎以宏轩公司的资质平台的名义承建武汉嘉信激光厂房改造项目工程。上述合同签订后及期间，伍泽炎、洪必林组织人员及相应的施工材料采取“包工包料”的形式合伙承建上述合同项下工程。2014年3月19日，涉案工程竣工并交付嘉信公司使用。截止2014年1月6日，嘉信公司分二次向宏轩公司支付工程款合计163800元。宏轩公司提留了部分工程款，将余下的工程款支付给伍泽炎、洪必林。因未再获得涉案工程的工程款，伍泽炎遂诉至本院五里界人民法庭。本案在审理过程中，宏轩公司当庭表示涉案工程的工程款由伍泽炎、洪必林享有，其不主张该工程款。嘉信公司认为《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》的合同相对方为宏轩公司，直至本案诉讼中才知晓伍泽炎、洪必林借用宏轩公司的资质承建该公司发包的厂房改造工程。伍泽炎、洪必林认为嘉信公司主张的工程逾期竣工违约金的计算比例过高，请求人民法院予以调整。
上述事实，有各方当事人的当庭表述一致的陈述，伍泽炎提交的《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》、《武汉嘉信激光厂改造项目工程施工责任状书》；嘉信公司提交的《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》等证据证实，上述证据并经当庭质证、认证属实，足以认定。
本院认为，宏轩公司与嘉信公司签订的《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》系合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定及公序良俗，该合同依法成立、生效，受法律保护。合同双方当事人应按照合同的约定履行各自义务。该合同签订以后，宏轩公司与伍泽炎签订《武汉嘉信激光厂改造项目工程施工责任状书》，约定由伍泽炎以宏轩公司资质平台的名义承建涉案工程。上述合同签订后及期间，伍泽炎、洪必林合伙承建了涉诉工程，且宏轩公司当庭确认涉案工程的工程款由伍泽炎、洪必林享有，其不主张该工程款。故伍泽炎、洪必林为涉案工程的实际施工人。因伍泽炎、洪必林作为自然人，不具备建筑施工企业的资质，故宏轩公司与伍泽炎签订《武汉嘉信激光厂改造项目工程施工责任状书》后由伍泽炎、洪必林合伙承建工程系违法转包的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，伍泽炎、洪必林作为实际施工人要求嘉信公司在欠付的工程款的范围内承担责任，有理合法，本院予以支持。因涉案工程于2014年3月19日竣工，并于当日交付给嘉信公司使用，至本案辩论终结时，该工程的一年质保期间已届满，嘉信公司应当依法支付涉案工程的全部工程余款。《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》的合同双方当事人约定该工程采用固定价格为327600元，任何一方不得擅自改变。扣减嘉信公司已经支付的163800元，欠付工程款为163800元，嘉信公司应当依法及时将该款支付给涉案工程的实际施工人伍泽炎、洪必林。伍泽炎、洪必林在主张该项权利时，自认因工程逾期竣工承担违约金60000元，故主张的工程余款为103800元。因嘉信公司在本案审理过程中提出反诉主张了逾期竣工违约金，故伍泽炎、洪必林自行在工程款中扣减60000元系其认识错误，其主张的工程款仍应按嘉信公司实际欠付的工程款163800元核算。关于嘉信公司主张的工程逾期竣工的违约金在下文中予以论述。伍泽炎、洪必林主张《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》约定之外新增工程的工程款69328.46元，因伍泽炎、洪必林未予出示有效证据材料证明新增工程及工程款数额，且《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》的合同双方当事人约定该工程采用固定价格结算，任何一方不得擅自改变，故伍泽炎、洪必林的该主张，因举证不能及不符合合同约定，本院不予支持。嘉兴公司以合同约定为由反诉主张工程逾期竣工违约金196560元。因《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》约定涉案工程的竣工时间为2013年11月19日，实际施工人伍泽炎、洪必林承建该工程的实际竣工时间为2014年3月19日，竣工时间逾期120日。按上述论理，伍泽炎、洪必林作为实际施工人，享有要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任的权利，其虽非《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》的合同当事人，但按权利义务对等的原则，其未举证证明逾期竣工非其责任所致及相对方同意竣工时间延迟，应当承担依据合同约定的竣工逾期而产生的违约责任。如按合同约定的“因由承包方原因导致工期延误，按5‰每日计从工程款中扣出”的标准以总工程款为基数计算，该违约金为196560元。伍泽炎、洪必林认为该违约金过高，请求予以调整，其按估算的房屋租赁价格计算，自认违约金为60000元。由于相对于涉诉工程的总价款以及伍泽炎、洪必林采取的是“包工包料”的形式实际施工，按合同约定标准计算的逾期竣工违约金196560元将造成伍泽炎、洪必林过分的损失，结合嘉兴公司因竣工逾期可能造成的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院依法对该违约金予以调整。因双方当事人均未举证证明嘉兴公司因竣工逾期造成损失的数额，且伍泽炎、洪必林按估算的房屋租赁价格计算违约金为60000元并无法律依据及现实参考价值。基于利益的平衡，本院予以酌定该违约金为80000元。宏轩公司作为《嘉信激光厂房改造建设工程施工合同》的合同当事人，违法出借建筑资质，且在该合同履行期间未能督促实际施工人伍泽炎、洪必林严格履行合同约定按期将工程竣工，依法应当对上述违约金承担连带清偿责任。伍泽炎、洪必林还主张嘉信公司支付从2014年3月19日至实际履行完毕之日止的利息。依据法律规定，当事人主张利息系因债务人应支付到期款项而未支付导致债权人资金被占用的损失，涉案工程完工后，嘉信公司确欠付工程款，但因工程逾期竣工，按合同约定的计算标准计算的逾期竣工违约金高于欠付的工程款，依据债的抵消原则，在未厘清逾期竣工违约金前，嘉信公司有权拒绝支付欠付的工程款。故伍泽炎、洪必林主张利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）武汉嘉信激光有限公司于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）伍泽炎、洪必林工程款163800元。
二、由原告（反诉被告）伍泽炎、洪必林于本判决生效后五日内支付被告（反诉原告）武汉嘉信激光有限公司逾期竣工违约金80000元，由第三人湖北宏轩建设工程有限公司对该款承担连带清偿责任。
三、驳回原告（反诉被告）伍泽炎、洪必林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付的金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案本诉受理费4204元，减半收取2102元，由原告（反诉被告）伍泽炎、洪必林负担690元，由被告（反诉原告）武汉嘉信激光有限公司负担1412元；反诉受理费4232元，减半收取2116元，由原告（反诉被告）伍泽炎、洪必林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时应预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户-
市中院诉讼费分户；帐号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 宋任忠
二〇一五年九月二十五日
书记员 张 强