湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00044号
上诉人（原审被告）：牛应军，男，汉族，1959年8月12日出生，住湖北省荆门市东宝区北门路**号，公民身份证号：4208021959********。
委托代理人：吕义纲，湖北诤如铁律师事务所律师。
委托代理人：李高林，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛季洛，男，汉族、1951年11月5日出生，住湖北省荆门市东宝区金虾路**号，公民身份证号：4208001951********。
委托代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：神农架生物工程有限公司（以下简称生物工程有限公司），住所地：湖北省神农架林区大九湖乡。
代表人：黄启勇，神农架生物工程有限公司清算组组长。
委托代理人：王军荣，湖北三峡律师事务所律师。
上诉人牛应军因与被上诉人牛季洛、生物工程有限公司合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门民二初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员张炎担任审判长，代理审判员孙刚、牛卓参加评议的合议庭，于2014年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人牛应军及其委托代理人吕义纲、李高林，被上诉人牛季洛的委托代理人王斌，被上诉人生物工程有限公司的代表人黄启勇、委托代理人王军荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛季洛一审时诉称：1996年，牛季洛租赁了神农架林区九湖乡人民政府（以下简称九湖乡政府）的土地及山林，同时受让了租赁土地范围内的梅花鹿场。1997年，牛季洛成立神农架生物工程总公司（以下简称生物工程总公司），投入大量资金修建基础设施，从事农业等多种经营。2000年，牛季洛因经营其他项目退出生物工程总公司，将该公司的法定代表人变更为牛应军，同时约定生物工程总公司返还牛季洛投资及资产折价款共计400万元，并约定了还款期限。2003年4月，生物工程总公司变更为生物工程有限公司。牛季洛与生物工程有限公司约定的还款期限届满后，牛季洛多次索款未果。2007年，在生物工程有限公司与九湖乡政府诉讼期间，牛应军以诉讼需要费用为由向牛季洛借款共计40万元，牛应军给牛季洛出具借据并加盖了生物工程有限公司的财务专用章。借款前后，牛应军多次向牛季洛承诺，案件执行终结后，用执行标的款首先偿还牛季洛欠款400万元和借款40万元，并于2011年9月26日签订了还款协议。2012年7月，生物工程有限公司与九湖乡政府的案件执行终结后，生物工程有限公司和牛应军未清偿欠款和借款，而是以生物工程有限公司股东名义成立清算组，拟注销该公司，并在报刊上刊登了公告，同时将宜昌市中级人民法院执行标的款430万元汇至以神农架生物工程有限公司清算组为户名的账户上。综上，生物工程有限公司和牛应军将财产转移至生物工程有限公司清算组名下是逃避债务的行为，请求法院判令：生物工程有限公司和牛应军共同偿还牛季洛欠款400万元以及借款40万元。
生物工程有限公司答辩称，1、生物工程有限公司与牛季洛无任何经济往来，无债权债务关系。牛季洛与牛应军之间系股权转让关系，由此产生的债务应由牛应军负担。牛应军向牛季洛承诺还款属牛应军个人行为，牛季洛要求生物工程有限公司承担连带责任无事实和法律依据。2、生物工程有限公司进行清算是合法行为，不存在逃避债务的企图。3、牛季洛在明知生物工程有限公司正依法进行清算的情况下，不向清算组申报债权而直接向人民法院起诉，不符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十二条之规定，人民法院应裁定不予受理，并告知牛季洛依法向清算组申报债权。综上，人民法院不应受理牛季洛的起诉，若受理也应依法驳回牛季洛对生物工程有限公司的诉讼请求。
牛应军答辩称：牛应军不是本案适格的被告。2000年牛应军接手生物工程总公司，2003年组建生物工程有限公司，与牛季洛签订的协议均是代表公司的职务行为，牛季洛追索欠款的对象应是生物工程有限公司，而非牛应军。
原审查明：1996年6月20日，牛季洛与神农架林区九湖乡人民政府签订《神农架林区九湖乡土地综合开发租赁经营合同书》。1997年4月1日，神农架林区土地管理局向生物工程总公司核发神农架林区九湖乡九湖村5498.87亩土地的集体土地建设用地使用证（证号为神集农用（1997）字第H-49-17-01号），批准使用期限为33年。1997年5月5日，生物工程总公司申请注销登记，注销理由为改为私营企业，神农架林区人民代表大会常务委员会同意更换。2000年8月21日，生物工程总公司申请变更法定代表人为牛应军。2000年9月20日，牛季洛为甲方，牛应军为乙方，双方签订《协议书》，主要内容为：牛季洛将生物工程总公司交给牛应军负责经营，牛季洛退出公司经营，甲乙双方就返还甲方在公司投资款的有关事宜达成如下协议：1、自本协议签订之日起甲方退出生物工程总公司，该公司返还甲方的各项投资及资产折价款共计400万元。2、本协议签订后，甲方将生物工程总公司的经营证照、印章、公司资产（证照、印章、公司资产清单附后）交付给乙方。3、返还给甲方的400万元投资及资产折价款在本协议签订之日起5年内生物工程总公司不向甲方支付，5年后由生物工程总公司每年向甲方支付50万元—100万元，直至还清为止。4、本协议签订前公司不欠外债，如有债务由甲方承担责任，乙方不负责偿还。5、本协议经双方签字生效。
2000年9月25日，生物工程总公司作为欠款人向牛季洛出具金额400万元的欠条一份，并加盖公司财务专用章。牛应军作为经手人在该欠条上签字。同日，牛季洛向牛应军移交生物工程总公司所有证照及公司资产，并制作移交清单由双方签字确认。
2003年4月7日，生物工程总公司申请变更登记为生物工程有限公司。2003年4月8日，湖北神农架正兴联合会计师事务所接受生物工程有限公司委托，对生物工程总公司变更为生物工程有限公司的注册资本实收情况进行审验，向生物工程有限公司出具了神验字（2003）8号验资报告。该报告记载，生物工程有限公司属私营企业，是牛应军等八人共同组建，由原名生物工程总公司变更为现名。该公司注册资本400万元，由牛应军等八人出资，根据1996年8月26日神验字第10号《审验注册资金报告书》审验证实，情况属实，予以确认。2003年4月9日，神农架林区工商行政管理局核准生物工程总公司变更为生物工程有限公司。2004年6月24日，神农架林区人民政府向牛应军颁发了林权证，证号为：神政林证字（2004）第005528号。
2007年10月10日，生物工程有限公司向牛季洛出具借条一份，内容为：“借到牛季洛现金肆拾万元整（400000.00元）此款用于给九湖乡政府打官司。”借条上加盖生物工程有限公司财务专用章。2007年9月28日，牛季洛向生物工程有限公司委托代理人王军荣之妻王珉账户汇款162020元。2009年3月7日，牛季洛向王军荣账户汇款10000元。
2007年10月18日，生物工程有限公司向宜昌市中级人民法院提起诉讼，请求确认九湖乡政府单方解除《神农架林区九湖乡土地综合开发租赁合同》的行为无效，并判令九湖乡政府继续履行合同并赔偿生物工程有限公司损失。诉讼中，2007年11月28日，牛季洛出具一份《关于注册神农架生物工程有限公司的说明》，称其成立生物工程总公司后委托牛应军为公司法定代表人经营，公司经营期间，领取了土地使用权证和林权证。其后公司变更名称为生物工程有限公司。2011年12月12日，湖北省高级人民法院对该案作出终审判决，判令九湖乡政府赔偿生物工程有限公司因解除合同所受的各项损失共计9662628.50元。
2011年9月26日，牛季洛为甲方，生物工程有限公司为乙方，双方签订《还款协议》一份，内容为：“乙方下欠甲方的400万元各项投资款及资产折价款一直没有按双方签订的协议还款，甲方多次催款，但因乙方与神农架林区九湖乡人民政府土地租赁合同纠纷正在诉讼阶段，无力偿还。现甲、乙双方就偿还400万元的各项投资款及资产折价款的事宜，双方经协商达成如下协议：一、在乙方与九湖乡政府土地租赁合同纠纷案件结束后，乙方用执行回来的款项首先偿还甲方400万元的各项投资款及资产折价款。二、2007年，乙方向宜昌中级法院起诉九湖乡政府时，乙方又另行向甲方借款共计40万元，此借款待案件结束后，乙方一并用执行回来的款项偿还给甲方。三、如果乙方与九湖乡政府的案件执行回来后，乙方不先偿还甲方的400万元的投资款及资产折价款和40万元的借款，甲方有权向法院提起诉讼。四、如提起诉讼，双方约定由荆门市中级人民法院管辖。”
2012年6月27日，神农架林区工商行政管理局企业登记注册分局向生物工程有限公司下发备案通知书，对生物工程有限公司提交的清算组成员予以备案。2012年8月20日，生物工程有限公司在《楚天都市报》刊登清算公告。该公告同时刊登于《神农架报》。2012年8月21日，牛应军向神农架林区人民法院提起诉讼，请求确认解散生物工程有限公司的决议无效，同时请求撤销成立清算组的股东会决议。神农架林区人民法院判决驳回牛应军的诉讼请求。牛应军不服，向宜昌市中级人民法院提起上诉。2013年6月28日，宜昌市中级人民法院对该案作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。
一审庭审中，生物工程有限公司明确表示，放弃对本案中400万元欠条及40万元借条形成的时间进行司法鉴定的申请。同时，牛季洛对于其诉请的400万元欠款，仅要求生物工程有限公司承担还款责任。
原审法院确定本案争议焦点为：1、牛季洛诉请的400万元欠款应由生物工程有限公司偿还还是牛应军偿还；2、牛季洛是否向生物工程有限公司提供借款40万元用于诉讼。原审法院分述如下：
第一，生物工程总公司系牛季洛个人投资设立，2000年9月20日，牛季洛与牛应军签订《协议书》，约定牛季洛退出公司经营，由生物工程总公司于5年后分期向牛季洛返还投资款400万元。后生物工程总公司变更为生物工程有限公司，该笔400万元投资款亦作为生物工程有限公司的注册资本予以登记。现生物工程有限公司正在清算，《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二款规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。依据上述规定，该款不能直接返还给牛季洛。本案中，牛季洛主张的400万元欠款，只能依股权转让关系由受让人牛应军向其支付。
第二，2007年10月10日的借条，借款人系生物工程有限公司，加盖了公司公章。两份汇款凭证中，一份系2007年9月28日牛季洛之妻和琼芳汇款至王军荣之妻王珉账户162020元，一份系2009年3月7日牛季洛汇款10000元至王军荣账户，生物工程有限公司虽然以转账不是发生于本案诉讼主体之间而否认该款系牛季洛出借给公司，但对收到该款未提出异议，且未举证证明该款如非本案所涉借款，牛季洛因何原因向其汇款。第一笔汇款发生于2007年9月28日，生物工程有限公司于2007年10月18日向宜昌市中级人民法院提起诉讼，第二笔汇款发生于诉讼期间，结合上述诉讼事实，应认定该两笔汇款系借条中所指的借款。对于部分现金借款，生物工程有限公司于本案中未明确否认，鉴于借条记载已借到40万元款项，因此，应认定本案40万元借款已全部支付，生物工程有限公司应向牛季洛偿还该款。
综上，本案应由牛应军向牛季洛支付股权转让款400万元，由神农架生物工程有限公司向牛季洛偿还借款40万元。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、第七十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：一、牛应军向牛季洛支付股权转让款400万元；二、神农架生物工程有限公司偿还牛季洛借款40万元。以上两项确定的金钱给付义务，于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42000元，由神农架生物工程有限公司负担4200元，牛应军负担37800元；财产保全费5000元，由牛季洛负担。
牛应军不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。请求二审法院改判：1、依法撤销（2012）鄂荆门民二初字00010号民事判决书的第一项，改判为由生物工程有限公司偿还牛季洛欠款400万元。2、本案一审、二审诉讼费由生物工程有限公司承担。主要理由是：
（一）原审法院认定事实错误，导致判决结果错误
原审法院认定牛季洛与牛应军系股权转让关系，从而判决由牛应军向牛季洛支付400万元股权转让款，原审法院将400万元欠款定性为股权转让款属认定事实错误。第一，2000年9月25日生物工程总公司向牛季洛出具400万元欠条上清楚地载明欠款人是生物工程总公司，经手人是牛应军。牛应军只是牛季洛聘请的工作人员，后为了经营的需要将总公司的法定代表人于2000年8月变更为牛应军。牛应军以生物工程总公司法定代表人的身份，并非以自己个人的名义接收、管理牛季洛向公司投资的资产。因此，此债应定性为生物工程总公司之债，而不是牛应军个人之债。第二，从2000年9月20日牛季洛与牛应军签订的《协议书》内容看，牛季洛只是想将自己投资设立的生物工程总公司交给牛应军负责经营管理，而后用生物工程总公司经营所获利润分期收回投资，并非是将自己的投资权益转让给牛应军。就牛应军而言，自始无受让生物工程总公司整体资产的意思表示，也无支付对价的意愿，该协议不符合整体资产转让的特点。第三，生物工程总公司当时的经济性质为国有经济，牛季洛根本不是股东，无股权可转；牛应军虽然是公司法定代表人，但由于公司的经济性质仍然为国有经济，牛应军也不是股东。因此，牛季洛与牛应军之间不存在股权转让的问题。综上，原审法院认定牛季洛与牛应军之间系股权转让关系、将400万元投资欠款定性为股权转让款属认定事实错误，导致判决结果错误。
（二）原审判决适用法律错误
本案的法律关系应为合同纠纷，而非股权转让纠纷，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第三十六条、第七十二条第二款的规定判决由牛应军支付牛季洛的股权转让款400万元，属适用法律错误。因为《公司法》第三十六条规定的是公司成立后，股东不得抽逃出资。第七十二条第二款是关于股东向公司以外的人转让股权的相关规定，而在本案中，牛应军与牛季洛既不存在抽逃出资的行为，双方亦无股权转让的事实。
（三）原审法院判决牛应军向牛季洛支付股权转让款400万元于法无据
第一、牛季洛投资购置、添置的财产在成立生物工程总公司后，全部登记在公司名下。2000年，牛应军作为公司法定代表人只是受聘于生物工程总公司，对公司的经营进行决策管理。牛季洛和牛应军之间不存在股权转让行为，工商登记资料中也没有股权转让的变更登记，且牛季洛投资取得并登记在生物工程总公司名下的资产在2003年公司形态变更时又作为了生物工程有限公司的注册资本。牛应军个人并没有取得牛季洛投资并登记在生物工程总公司名下的任何财产。
第二，牛应军个人没有获取牛季洛购置、添置的财产所产生的收益。牛季洛投资取得的财产由以下几部分组成，土地使用权（牛季洛于1996年租赁九湖乡政府的土地后，成立了生物工程总公司，并以总公司的名义将33年租赁期限内的租赁费全部交清，交清后总公司才取得租赁土地的土地使用权）、基础设施部分（如路、桥、房、场等）、山林所有权以及牛季洛1996年以4万元价格受让的租赁土地范围内的梅花鹿场。这些财产中前两部分都转为了生物工程有限公司的注册资本，属生物工程有限公司所有。山林所有权虽然登记在牛应军名下，但最后也连同前面的两部分以及梅花鹿场都被生物工程有限公司用于向九湖乡政府索赔并经湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第110号民事判决确认后获得了赔偿，赔偿款就存放在生物工程有限公司的账户上。
第三，如果认定400万元是牛季洛与牛应军之间的股权转让款，那么生物工程有限公司源于生物工程总公司资产获取的全部收益应为牛应军个人所有，不应属于生物工程有限公司所有。而本案的事实是，生物工程有限公司接受了生物工程总公司的财产，并且用接受的财产获得了收益，生物工程有限公司就有承担生物工程总公司债务的义务，这才符合权利义务相一致的原则。
综上所述，牛应军与牛季洛之间既没有股权转让的事实，也没有获得牛季洛投资的财产，更没有获得牛季洛投资财产所产生的收益，因此不应当承担牛季洛的400万元欠款。原审判决认定事实错误、适用法律错误，导致判决结果错误。
牛季洛未在法定期限内向本院提交书面答辩状，庭审时口头辩称：原审判决将400万元认定为股权转让款属事实认定错误，从而导致适用法律错误。本案是合同纠纷，应当适用合同法，原审法院适用公司法进行判决，导致实体判决错误。
神农架生物工程有限公司亦未在法定期限内向本院提交书面答辩状，庭审时口头辩称：1、牛应军和牛季洛之间应当是股权转让性质的合同，与公司无关，一审法院结合本案事实认定牛季洛主张的款项应当由牛应军支付是正确的，原审适用法律、认定事实正确，二审应当予以维持。牛应军的上诉请求及理由违背客观事实，没有法律依据，依法应当驳回。2、针对原审判决第二项，因本案诉讼前我公司已经进入清算程序，因此法院只能审理确认之诉，而牛季洛提起给付之诉要求我公司直接支付不当，其只能依法申报债权等待清算。
二审期间，牛应军向本院提交如下证据：
证据一：欠据复印件。拟证明：与牛季洛形成债权债务关系的是神农架生物工程总公司，而非牛应军。
证据二：公司变更登记表复印件。拟证明：生物工程总公司债务应由生物工程有限公司承担。
证据三：房地产评估报告书。拟证明：生物工程总公司曾享有5498.87亩集体土地建设用地使用权。
证据四：湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第110号民事判决书。拟证明：生物工程有限公司处分了生物工程总公司的财产，并获得了高额收益。
牛季洛质证认为：对上述四组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均无异议。
生物工程有限公司质证认为：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，牛应军以此证明生物工程有限公司由生物工程总公司变更而来，那么就不存在生物工程有限公司占有生物工程总公司财产。对证据二真实性无异议。证据三、证据四不是本案二审新证据。
本院认为：牛应军提交的上述四份证据均不属本案二审中的新证据。其中证据一、二、四原审已法院经质证并附卷，证据三是生物工程有限公司委托评估机构针对神农架林区大九湖村耕地租赁收益损失作出的评估报告书，其证明目的是以评估报告中所涉的神农架林区九湖乡九湖村5498.87亩土地的集体土地建设用地使用证（证号为神集农用（1997）字第H-49-17-01号）来证明该宗土地使用权人为生物工程总公司，但该证据原审法院也已作为牛季洛提供的证据组织了质证。
生物工程有限公司和牛季洛未向本院提交新证据。
经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的上诉、答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、牛季洛诉请的400万元欠款责任主体应如何确。2、生物工程有限公司进入清算程序后，牛季洛提起给付之诉是否符合法律规定。本院对此分析评判如下：
本院认为：牛季洛诉请的400万元欠款应由生物工程有限公司偿还。理由如下：
（一）从欠款责任产生的依据方面分析，牛季洛与牛应军2000年9月20日签订的《协议书》、同年9月25日牛应军向牛季洛出具的欠条，以及牛季洛与生物工程有限公司于2011年9月26日签订的《还款协议》，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护，各方当事人应按照约定履行自己的义务。虽然生物工程公司不认可上述证据的真实性，但案件审理过程中未能提供反证予以否认或推翻，二审中亦未向本院申请就证据中所涉签名和公章的真实性进行司法鉴定。牛应军对自己的签字和意思表示均予以认可，故上述证据应作为确定本案还款主体的依据。
（二）从相关证据所反应的债务承继关系、时间顺序及签字人主体身份角度分析，1997年5月5日，生物工程总公司以公司从国有企业变为私营企业为由，填写《企业申请注销登记注册书》，神农架林区人民代表大会常务委员办公室会次年签署意见同意更换企业经济性质。但生物工程总公司当时并未实际办理注销登记，也未变更经济性质。2000年8月21日，生物工程总公司申请将法人代表牛季洛变更为牛应军并获得准许，同月神农架林区工商行政管理局颁发企业法人营业执照，企业法定代表人为牛应军，公司性质仍为国有。上述变更发生后，同年9月20日，牛季洛与牛应军签订《协议书》，明确约定生物工程总公司原由牛季洛注册设立，先后投资600余万元资金用于公司经营及建设，鉴于牛季洛退出公司经营，为返还其投资款事宜而达成协议。协议同时约定系由生物工程总公司返还牛季洛的各项投资及资产折价款共计400万元，5年后开始偿还，并将证照移交表和资产移交清单作为协议附件。该《协议书》由时任生物工程总公司的法定代表人牛应军签署，文字表述中亦无牛应军个人承担返还该400万元的意思表示，故应认定牛应军系代表生物工程总公司与牛季洛签署的协议，还款主体应为生物工程公司。同年9月25日，牛应军作为公司经办人向牛季洛出具欠条一份，写明欠牛季洛各项投资款400万元整，欠款人栏处加盖生物工程总公司的财务专用章。而附卷的欠条证据中同时显示，在该欠条的复印件下方有牛应军手书“此件与原件一致”字样，并加盖生物工程有限公司财务专用章。上述事实说明，生物工程总公司在出具欠条时，对前述《协议书》的内容进行了确认，再次明确欠款人为生物工程总公司，欠款数额为400万元整。而本案被告生物工程有限公司于欠条形成之后，对该欠条本身的真实性也曾进行过确认。2003年4月9日，神农架林区工商行政管理局应生物工程总公司申请，将生物工程总公司变更名称登记为生物工程有限公司，并颁发新的企业法人营业执照，法定代表人仍为牛应军。该变更行为有公司变更登记申请书、湖北神农架正兴联合会计师事务所出具的验资报告予以佐证，同时为本院生效的（2011）鄂民一终字第110号民事判决所查明。2011年9月26日，牛季洛与生物工程有限公司签署《还款协议》，协议明确载明生物工程有限公司下欠牛季洛400万元各项投资款及资产折价款一直未按协议还款，现约定该公司将以诉讼执结款项进行偿还，时任生物工程有限公司的法定代表人牛应军在协议上签字。由此，结合本案系列证据及前述生物工程有限公司在2000年9月25日欠条复印件上加盖该公司财务专用章进行确认的事实，可以认定生物工程总公司是生物工程有限公司前身，后者系通过前者更名而来。对于生物工程总公司前期承诺偿还牛季洛的个人债务400万元，生物工程有限公司以协议方式进行了明确，并由公司法定代表人牛应军以个人签名和盖章的方式多次进行确认。牛应军的签字行为应为职务行为，其后果应由生物工程有限公司承担。本案中，牛季洛诉请的400万元债务系因作为生物工程有限公司前身的生物工程总公司承诺而产生，由于生物工程总公司发生主体变更，故企业变更前的债务依法应由变更后的主体承继。依据《合同法》第六十条和《民法通则》第八十四条的规定，生物工程有限公司应承担400万元欠款的偿还责任。牛应军作为生物工程总公司和生物工程有限公司法定代表人，其在前述相关协议上签字时并未单独作出与公司连带承担债务的意思表示。故牛应军关于不应对400万元欠款承担责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。
（三）原审判决引用修改前公司法第三十六条、第七十二条第二款及第一百八十七条第二款的规定判决牛应军向牛季洛支付股权转让款400万元，属适用法律不当。首先，本案纠纷成因系牛季洛投资及资产折价款未获清偿而形成的返还之诉，牛季洛并未依据股权转让法律关系提起权利主张。纵观本案证据，也无相应的股权转让合同依据或当事人对股权转让达成的合意。何况涉案债务形成之时，生物工程总公司并非有限责任公司，亦不符合发生股权转让的形态要求。其次，《公司法》第三十六系关于有限责任公司成立后股东不得抽逃出资的规定，第七十二条第二款则是涉及有限责任公司股东转让股权时有关优先购买权行使的程序性问题，上述法条的适用情形与本案牛季洛诉请的债务性质和成因之间并无关联。再者，《公司法》第一百八十七条第二款是对涉及公司解散清算程序中剩余财产分配顺序和比例的规定，系清算中债权人利益保护条款。现生物工程有限公司成立清算组进入清算程序，牛季洛本身即为该公司的债权人而非公司股东，故原审判决依据该规定认定400万元不能直接返还给牛季洛，逻辑关系错误。牛应军关于原审法院适用法律错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。
另外，针对生物工程有限公司审理中以最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十二条为依据，认为牛季洛在生物工程有限公司进行清算期间针对该公司只能依法申报债权或提起确认之诉，故对牛季洛提出的给付之诉应予驳回的答辩意见，本院认为：生物工程有限公司因混淆了公司解散清算债权异议之诉和公司破产案件中的类似诉讼的差异，依法不能成立。首先，上述司法解释的规定系参照《企业破产法》有关规定所制定，在债权认定中采用分别审判主义的方式保护债权人利益，并在此基础上设置了异议债权诉讼的前置程序，即异议债权重新核定程序。从本案实际情况分析，牛季洛于2012年8月8日向原审法院起诉要求生物工程有限公司承担债务，而生物工程公司于同年8月20日在报纸上刊登清算公告。从时间顺序上看，牛季洛提起本案诉讼时生物工程有限公司尚未刊发清算公告，其也从未表示过曾申报过债权，故不会产生针对该笔400万元债务的清算组债权核定程序，不应受异议债权诉讼前置程序的限制。再者，需要明确的是，公司解散清算类案件中的异议债权诉讼与公司破产案件中的同类诉讼存在差别。破产程序启动的前提是债务人财产不足以偿还全部债务，而破产程序的启动具有冻结债务人财产的效力。除法定可优先受偿的债权外，其他债权均不得个别清偿。当破产程序启动后，债权人对申报债权存在异议时，只能提起确认破产债权的诉讼，而不得提起给付之诉。若债权人向破产企业新提起具有给付内容的的民事诉讼，人民法院应当告知债权人将诉请变更为确认破产债权的内容，不能按照给付之诉起诉及审理，这是由企业破产程序的特殊性所决定的。而有关公司解散清算中的民事诉讼，包括公司出现解散事由时已经开始而尚未审结的有关民事诉讼，也包括公司解散事由出现后新提起的民事诉讼。与公司破产案件相关诉讼在处理类似问题时的不同之处在于，因该程序仅启动的是解散清算程序，其理论前提是公司财产尚足以偿还全部债务，故解散清算程序的启动并不具有冻结效力。除在债权申报期间清算人不得进行个别清偿外，其他期间并不禁止对个别债权的清偿。不仅公司出现解散事由时已经开始而尚未审结的民事诉讼可以是具有给付内容的诉讼，而且在公司出现解散事由后，权利人仍然有权利向解散清算中公司提起新的给付之诉。因此，本案中牛季洛诉请生物工程有限公司履行债务，不存在与前述司法解释规定相抵触的情形。故对生物工程有限公司关于牛季洛只能就本案提起确认之诉而不能提起给付之诉的上诉答辩意见，本院依法不予采纳。
综上，牛应军提出的上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，实体处理错误。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门民二初字第00010号民事判决主文第二项；
二、撤销荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门民二初字第00010号民事判决主文第一项；
三、神农架生物工程有限公司于本判决生效后十日内偿还牛季洛投资款及资产折价款400万元；
四、驳回牛季洛的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费42000元、财产保全费5000元；二审案件受理费42000元，均由神农架生物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张炎
代理审判员 孙刚
代理审判员 牛卓
二〇一四年十二月××日
书 记 员 华卉