山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第694号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宫志强，男，1979年12月10日出生，汉族，居民。
委托代理人：边伟伟，居民。
委托代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）临沂开元教育设备有限公司。住所地：山东省费县城东工业园。
法定代表人：赵成科，总经理。
委托代理人：张学政，该公司经理。
上诉人宫志强因定作合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2015）费商初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
临沂开元教育设备有限公司（以下简称为：开元公司）一审诉称，2011年5月，开元公司与宫志强签订宫氏扑克定做合同，由开元公司按照宫志强的要求为其加工生产扑克，合同签订后开元公司多次为宫志强生产加工扑克，宫志强收货后累计拖欠货款162236.72元。请求依法判令宫志强支付开元公司货款162236.72元及利息，并承担诉讼费用。
宫志强一审辩称，2013年初，开元公司的股东张学政电话通知宫志强价格下调每件76元，我方一直按76元的价格向开元公司订货，也按76元的价格调整市场计划。2014年4月份，双方结算扑克牌款，开元公司违约不按其承诺的76元结算，请求驳回开元公司的诉讼请求。
宫志强一审反诉称，2012年宫志强定做的10万副扑克裸包背板和配牌印错，定做的是红色背版，开元公司印成了彩色的，本身每副利润8分，因颜色不一样，每副赔了7分，造成损失15000元。2012年5月，宫志强定做宫氏1010型号扑克1000件，原告承诺多做2000件保证宫志强每箱有10元至20元的利润，结果3000多件发给宫志强，造成库存积压并占用大量资金，宫志强造成至少20000元的损失。开元公司将库存的二等品发给宫志强，影响了宫志强的信誉，损失了客户，造成无法挽回的损失，至今仍有600件库存合计42000元。请求：一、开元公司赔偿宫志强10万副扑克裸包背板和配牌印错造成的损失15000元、开元公司承诺的宫氏1010型号扑克每箱10元利润损失20000元、开元公司发给的二等品扑克造成的损失42000元，共计77000元。二、开元公司支付宫志强以上损失77000元的利息按人民银行同期贷款利率计算。三、本案诉讼费由开元公司负担。
开元公司对宫志强的反诉答辩称，2013年10月6日，宫志强来开元公司处对账，并要求对价格进行调整，开元公司考虑双方合作很好，对宫志强予以照顾，按宫志强提出的价格冲减宫志强货款20234.40元。双方对2013年10月6日以前的发货付款进行了确认。宫志强反诉主张2012年10万副扑克裸包背板和配牌印错、2012年5月开元公司承诺的宫氏1010型号扑克每箱10元利润及原告擅自将库存的二等品扑克发给宫志强的情况不存在，退一步讲即使存在，也是包含在双方在2013年10月6日处理完毕的业务内，该处理结果得到了双方的认可。宫志强反诉要求开元公司赔偿宫志强10万副扑克裸包背板和配牌印错造成的损失15000元、原告承诺的宫氏1010型号扑克每箱10元利润损失20000元、开元公司发给的二等品扑克造成的损失40000元，共计77000元，纯属子虚乌有，未有任何事实依据，请求依法驳回宫志强的诉讼请求。
原审法院查明，2011年5月，双方当事人达成口头协议，由开元公司按宫志强的要求，为其生产宫氏扑克，宫志强向开元公司支付报酬。协议达成后至2013年9月20日，开元公司按宫志强的要求多次为其生产宫氏扑克，宫志强收货后分多次支付部分货款，欠开元公司货款数额为362985.20元。2013年10月6日，宫志强来开元公司处对账，对扑克印刷不符合要求的向开元公司书面列出清单，双方经充分协商确定下调部分扑克的价格，价格下调后应冲减货款为20234.40元（明细单一式两份、原、被告各存一份），并用宫志强的胶带打包带抵顶货款2880元，双方对争议问题协商处理完毕后，宫志强又支付开元公司货款40000元，至此宫志强欠开元公司货款为300870.80元。后宫志强又多次向开元公司定做宫氏扑克，收货后也多次支付货款，至2014年7月12日，宫志强累计欠开元公司货款162236.72元。开元公司多次催要，宫志强拒付，发生纠纷。宫志强反诉主张开元公司生产的10万副扑克裸包背板和配牌印错造成的损失15000元、开元公司承诺的宫氏1010型号扑克每箱10元利润损失20000元、原告发给的二等品扑克造成的损失42000元，共计77000元，并按人民银行同期贷款利率计算以上损失77000元的利息，未提供证据证实。
原审法院认为，开元公司与宫志强达成定做扑克口头协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。开元公司按宫志强要求生产、送货至宫志强处，宫志强接收了开元公司生产的扑克，由于未约定付款期限，开元公司在宫志强收到开元公司交付的扑克后随时可以要求宫志强支付货款。关于扑克的价格问题，宫志强主张开元公司电话通知宫志强扑克降价每件76元，无证据证实，从宫志强自己列出的扑克印刷不符合要求的清单上看也没有每件76元的，故宫志强的主张不能成立。开元公司给宫志强的报价与宫志强在清单上书写的价格能够相互印证，宫志强拖欠开元公司货款162236.72元，事实清楚，证据充分，应予偿还，并应自2014年7月12日起至判决确定的履行期间届满之日止按中国人民银行同期贷款利率支付开元公司货款利息。2013年10月6日双方对账时对2013年10月之前争议问题已协商处理完毕，故宫志强要求开元公司赔偿其10万副扑克裸包背板和配牌印错造成的损失15000元、原告承诺的宫氏1010型号扑克每箱10元利润损失20000元、开元公司发给的二等品扑克造成的损失42000元，共计77000元及开元公司支付宫志强以上损失77000元的利息按人民银行同期贷款利率计算的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告宫志强支付原告临沂开元教育设备有限公司货款162236.72元及利息（利息自2014年7月12日至判决确定的履行期间届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），限于本判决生效后五日内履行完毕；二、驳回被告宫志强的反诉请求。案件受理费3545元，保全费1420元，反诉费1725元，均由被告宫志强负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人宫志强上诉称，开元公司自2011年5月始为上诉人生产扑克，期间多次给上诉人发货，上诉人亦多次支付货款，此后双方不定期对前期交易货物的数量及单价进行核对确认。2012年12月2日，双方对2012年9月6日至12月2日的交易进行了确认，根据双方确认的价格被上诉人给上诉人冲减货款20234.4元，双方并制作了书面核对单各执一份，后双方对之后2012年12月2日至2014年4月17日交易货物单价及600件质量不合格的货物退货问题出现分歧未达成一致意见。
一审庭审中开元公司私自在2012年12月2日双方核对单内添加了“2013年10月6日”并提交法庭，用以证明其所起诉2013年10月6日至2014年4月17日期间的货物价格是经双方确认的价格，并证明此前双方账目结清，已按确认的价格给上诉人冲减了货款20234.4元，后法院亦据此认定双方2013年10月6日前账目已核对结清，并依此证据确认了上诉人起诉货物的价格。为此，上诉人向二审法院提交双方2012年12月2日核对单供二审法院审查裁判。对于2012年12月2日以后交易的货物价格，双方虽未达成书面一致意见，但是开元公司大股东张学政已于2013年3月份给上诉人打电话声明价格按0.76元计算，上诉人也是按该价格进行经营，直到被上诉人起诉，上诉人也未收到被上诉人关于涨价的通知，另外当时的市场行情同类产品单价均在0.75元左右，开庭时上诉人也向法庭提交了与其他客户的两个订单和一份发票用以来证明当时的市场价格，但一审判决并未采信。开元公司起诉状和开庭中均未要求支付利息，一审判决上诉人支付利息，明显有偏袒之嫌。
2014年4月10日至15日期间，开元公司在未经上诉人同意的情况下将其二等品货物600件发给上诉人，上诉人发现该批货物不合格后便及时将该货物封存于仓库，并电话责问开元公司赵经理怎么处理。赵经理在电话中同意上诉人退还该600件货物，该电话内容上诉人亦存有原始录音，上诉人准备在结算确认账目时再退还该货物，但还没等双方结算开元公司便将上诉人诉至法院，并且开元公司向法院提供的货物清单中故意将二等品记载为一等品，以掩盖货物质量问题。对此上诉人有被上诉人赵经理在电话中承认该600件为二等品录音资料，且他也亲自到上诉人仓库看过该批货物，该600件货物至今还存于上诉人仓库，二审法院随时可对货物进行查看。
自双方发生业务以来，被上诉人未给上诉人出具分文发票，发票属于被上诉人的合同附随义务，也是《中华人民共和国发票管理办法》规定的行政义务，为此上诉人要求二审法院责令被上诉人履行给付上诉人发票的法定义务。综上，请求：1、撤销一审判决，重新认定上诉人与被上诉人之间的债务数额或发回重审；2、准予上诉人退还被上诉人质量不合格的扑克600件；3、判令被上诉人按双方货物总交易额给付上诉人税务发票；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人开元公司答辩称：上诉人提出的上诉理由与事实不符、于法无据。
1、上诉人称开元公司冲减其货款20234.40元、双方结算确认的时间是2012年12月2日与事实不符。真实的结算时间是2013年10月6日。为证实双方真实的结算时间是2013年10月6日，被上诉人在一审开庭时向法庭提交了双方业务往来核对单第二联，即“价格调整应冲减货款情况”。一审法院要求被上诉人提供原始件，由于被上诉人的会计发生业务时是用复写纸双联开据，被上诉人只持有第二联复写件（结算时第一联已交给上诉人）。上诉人在一审向法庭提交证据材料时把这张原始的证据第一联提交给法官，恰能证实真实的结算时间。上诉人见状，又想抽回已向法庭提交的结算单第一联，但是法官没有允许。所以上诉人在上诉状中所说的双方制作了书面核对单各执一份，就是这张关键的证据，证实核对时间是2013年10月6日而不是2012年12月2日。当时是上诉人及其妻子带着申请明细来开元公司，经与开元公司协商，开元公司根据上诉人的申请冲减了货款20234.40元，同时上诉人还提出之前购买的胶带、打包带款2880元，也在结账时冲减了货款，欠款余额为340870.80元。二人当时留下现金4万元，说另外所欠的30多万元货款以后再汇过来，但是目前仍然欠货款162236.72元。
2、上诉人提交的附在上诉状后面的证据与一审提交的同一张证据是经过加工的。上诉人划去左上角三行又在右上角添加了“12年9.6-12.2号”字样。这张所谓的证据实际是上诉人2013年10月6日到被上诉人公司结账时带的自己起草的、一厢情愿的申请结账明细，与一审提供的同一张证据不一致，有失证据的真实性。
3、关于价格问题，上诉人每次下单前都谈价格，并非是下单后或发货后才确定价格。扑克的价格是由使用纸张质量、品牌、生产数量、上诉人特殊要求等因素决定的，在下单时就谈好价格，是必须的程序。上诉人在上诉状中提到发货后被上诉人才告诉其所谓的0.76元／付的价格是虚假的，发货后才谈及价格是根本不可能的。2013年3月后，上诉人又按0.80元／付、0.82元／付价格下单11次；2014年3月20日，上诉人到开元公司对完帐后又于2014年6月6日下单“宫氏810温馨-1000件”、7月17日下单“宫氏9911-1000件”，如果开元公司产品价格比同行业价格贵，上诉人就不会下单。
4、上诉人在上诉状中提到2014年4月10日至15日期间未经上诉人同意将二等品货物600件发给上诉人，无事实依据，纯粹是上诉人拒不支付货款的借口而已。实际上是2014年4月14日，上诉人要求发货号是808宫氏优等扑克981件，货号是811宫氏优等扑克502件，共1483件，不是600件二等品。被上诉人提供的证据之一（第三方货运站开具的货运单）可以证实这个时间点被上诉人没有发600件二等品扑克。自从2013年4月9日至4月14日应上诉人要求发一等品621件，后再没有发过一等品。发货是上诉人要求的，一等品价格降10元／件也是发货前谈好的，不存在被上诉人强行发货的问题。如果是强行发货，收货方不要货可以退回来，绝对不会等到催收货款了才把三年前的已经接受的货物再主张退货，这种说法是不符合日常生活逻辑。为上诉人加工扑克的厂家有浙江武义、菏泽环宇和临沂开元。上诉人的所述600件扑克没有标明货号、没有品名、数量错误、时间不对，上诉人无任何证据证明其所述600件扑克是被上诉人发的货。
5、关于扑克牌的等级标准问题。开元公司严格按照行业标准分级，上诉人诉称开元公司向法院提供的货物清单故意将二等品记载为一等品掩盖货物质量与事实不符。
6、关于上诉人要求开具发票的问题，上诉人在一审中没有提出该项诉讼请求，系上诉人新增加的诉讼请求，且开元公司对该项新增加的诉讼请求不同意调解，请求二审法院依法驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
二审审理过程中，上诉人宫志强提交四份证据。证据一、上诉人代理人边伟伟书写的2012年9月6日至2012年12月2日交易记录一份。证实双方这一期间的交易流水，同时证实被上诉人在一审提交的证据，其所谓的2013年10月6日双方对这之前的账目已核对，这一证据是伪造的。证据原件记录很明确，系2012年9月6日-2012年12月2日，没有2013年10月6日双方对前期账目已核对完毕的记录，系被上诉人方在该证据复印件上，私自书写添加，该证据原件没有此文字表述，原审判决认定事实错误；证据二、录音证据2份，边伟伟与被上诉人法定代表人赵成科手机通话录音记录。赵成科称“不能卖就发回作退货处理”。赵成科称“淡季有过一此，76作了一小波这段时间很短”，“76根本就是赔钱，那是淡季搞活动，为了扩大影响力，卖出一点后就涨回价来了，76根本就是赔钱”。证明：双方合作过程中被上诉人给上诉人造成损失，被上诉人发货2等品库存600件；2013年春节后，双方的货物价格0.76元／副；证据三、2等品货物样品。证实被上诉人提交的2等品货物质量差，无法正常销售；证据四、库存货物照片6张，库存2等品货物6张，证实上述库存600件货物仍在上诉人处，无法销售。
被上诉人开元公司质证称：对证据一、真实性、客观性有异议，这份证据的时间是经过改动的。这份证据是2013年10月6日上诉人到被上诉人处结账的一份申请明细，上面有赵经理的记录（216有900错下：2元），是因商量后，让会计出账，即20234.4元的结账结果，这事经过双方同意的，该20234元同一审过程中开元公司提交的对账单所划去的部分内容一致，其他同答辩状意见。对证据二、录音证据的价格问题，上诉人每次下单前都谈价格，并非是下单后或者上诉人发货后才确定价格，上诉人在上诉状中提到发货后被上诉人才告诉其所谓的0.76元／付的价格是虚假的，发货后才谈及价格是根本不可能的。对证据三，没有证据来证明证据三的产品是被上诉人生产的；对证据四，对证据的合法性真实性均有异议，上诉人的供货商有三家，没有证据来证明证据四的产品是被上诉人生产的。
开元公司在二审中提交两份证据：证据一、关于扑克牌的国家标准。证明开元公司是按照国标对扑克牌分等级。证据二、《中华人名共和国发票管理办法》规定一份。证明上诉人索要发票时间不当，应该是给款时索要，而不是打官司时索要。
上诉人宫志强质证称：对证据一、证实被上诉人生产的扑克牌是不符合该国家标准的，是劣质产品。对证据二、证明了被上诉人不给上诉人出具收货发票是违反发票管理办法的违法行为，上诉人多次向被上诉人主张索要购货发票，被上诉人未予开具。
二审中查明，2015年3月24日，原审法院第一次开庭庭审笔录中载明，开元公司增加其诉讼请求，要求宫志强支付所欠货款162236.72的利息。双方当事人对已经发货的明细及数量均无异议。双方当事人提交的明细帐均载明2013年3月17日前所涉“宫氏”扑克牌的单价不低于0.80元，上诉人宫志强对2013年3月份之后的单价持有异议，称应按开元公司张经理电话中承诺的下调后的0.76元／副计价。开元公司否认该价格为2013年3月份之后订货的统一结算价格，称每批货物在订货时、发货前都单独谈好价格，不存在事后协商价格和统一价格。在上诉人提交的录音资料中，开元公司法定代表人赵成科自认0.76元／副系2013年3月份促销活动价格，促销活动时间很短，下半年价格就恢复至0.80元。另查明，上诉人提交的明细表载明2013年3月17日至6月30日，上诉人收到开元公司发货5批，分别是：3月17日收到宫氏816型号扑克牌800箱，3月19日收到宫氏816型号扑克牌370箱，3月19日收到宫氏811型号扑克牌160箱，4月9日收到宫氏811型号扑克牌334箱，5月24日收到宫氏816型号扑克牌1025箱。该明细表与开元公司提交的发货明细表能一一对应。另查明，双方对货物的价格及开具发票仅是口头协议。双方提交的对账单均载明“12月14日在厂付20000元12月15日汇30000元”。
本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，宫志强、开元公司达成定做扑克的口头协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。
双方当事人提交的对账单载明的结算期起点均为2012年8月13日，结算单均载明“12月14日在厂付20000元12月15日汇30000元”等内容，即结算时间应为2012年12月15日之后，且开元公司持有的复印件亦没有“12年9.6-12月.2号”字样，故对上诉人称结算时间为2012年12月2日的陈述，本院不予采信。开元公司称结算时间为2013年10月6日，并称该日双方经协商对相应的货款进行了冲减，但其出具给上诉人的货款冲减单原件并未载明结算的具体日期，开元公司亦未在上诉人结算单上签署具体的结算日期，故对开元公司以财务记账载明的时间证实2013年10月6日之前的货款已经结算完毕，缺乏相应的证据予以证实，本院亦不予采信。
双方当事人对已经发货、收货的明细及数量均无异议，各自提交的明细表均载明2013年3月17日前货物的单价在0.80元以上，上诉人宫志强对2013年3月份之后的单价持有异议，称应按开元公司电话中承诺的下调后的0.76元统一计价，开元公司对此予以否认。上诉人提交的录音资料中，开元公司法定代表人自认0.76元／副系2013年3月份促销活动价格，促销活动时间很短，下半年价格就恢复至0.80元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，开元公司在通话中认可2013年3月17日至6月30日期间0.76元／副的计价标准，本院对此予以确认。此外，上诉人未能提供双方合同关系变更的其他证据，对上诉人要求对2013年3月后所有货物统一按照0.76元／副计价的上诉请求，本院不予支持。即开元公司主张的欠款数额162236.72元中扣除其承认的优惠差价9420元【（320＋480＋370＋1025＋160）＊（80-76）=9420），宫志强实际欠开元公司货款152816.72元，本院对此予以认定。对于上述欠款，开元公司虽主张多次催要，但并未提供有关催要的证据，故对开元公司要求宫志强支付利息的诉求，应自其向一审法院主张时计息，即自2015年3月24日开始计息。
关于宫志强要求退还质量不合格的600件货物、并要求开元公司按照货物交易额出具发票的上诉请求。本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，上诉人宫志强在一审反诉时并未要求退货及开具发票，且二审中开元公司亦不同意调解，故宫志强该项诉讼请求，应另行起诉，本案不予处理。
综上，原审判决认定事实及判决结果存在不当之处，依照《中华人民共和国合同法》第60条、263条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省费县人民法院（2015）费商初字第195号民事判决的第二项；
二、变更山东省费县人民法院（2015）费商初字第195号民事判决的第一项为“宫志强于本判决生效后十日内支付临沂开元教育设备有限公司货款152816.72元及利息（利息自2015年3月24日至判决确定的履行期间届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
三、驳回被上诉人临沂开元教育设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3545元，由宫志强负担3339元，临沂开元教育设备有限公司负担206元，保全费1420元、反诉案件受理费1725元，由宫志强负担；二审案件受理费3545元，由宫志强负担3339元，临沂开元教育设备有限公司负担206元。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一五年十月二十一日
书记员 刘晓光