浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第158号
上诉人（原审原告）：黄林富。
委托代理人：陈超。
被上诉人（原审被告）：台州市路桥特种设备交易市场经营部。
法定代表人：牟维芳。
委托代理人：朱国君。
上诉人黄林富为与被上诉人台州市路桥特种设备交易市场经营部定金合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人黄林富的委托代理人陈超、被上诉人台州市路桥特种设备交易市场经营部的委托代理人朱国君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告台州市路桥特种设备交易市场经营部经营地址原在路北街道管淋村，原告系该经营部的经营者。根据环境整治要求，2011年12月9日，路桥区人民政府发布路政发（2011）61号文件，通知设在原管淋村的台州市路桥特种设备交易市场经营部搬迁到三山涂工业功能区经营。2011年12月26日，被告向原告等经营户公开发布承诺书，载明：根据区委区政府路政发（2011）61号文件要求，路桥特种设备市场搬迁到三山涂工业园区，占地面积63亩（41958平方米）。经管淋村村两委及特种设备市场研究决定，对现经营户搬迁安置工作方案作如下承诺：一、新场址摊位费定价250元／㎡，三年内价格不变。二、场内经营户搬迁到三山涂新市场的，按现有的场内面积给予优惠，即第一年180元／㎡，第二年200元／㎡，第三年200元／㎡。三、装卸费。报名到三山涂新市场的场内经营户在指定时间内将场内设备搬迁到新市场的，装卸费根据2011场地费的实际面积给予补贴。四、定金。报名到三山涂新市场去的经营户按250元／㎡的定价收取当年摊位费每平方价格的30%作为定金。协议签订后，定金转为保证金，到第三年保证金转入摊位费，如报名缴费后不去三山涂新市场的，定金没收。五、场外经营户报名搬迁到新市场的，摊位费不打折，搬迁费自负，定金收取比例与场内经营户相同。六、摊位安排采取抓阄方式挑选摊位。七、场内经营户到三山涂新市场的，免租期四个月。八、若经营户报名面积未达到1.5万平方米以上，场内经营户未达到65%以上，三山涂新市场取消，已报名的经营户，无息退还定金。如因政府造成无法安置落实，定金也无息退还。九、新市场搬迁前做到通路、通水、通电，相关设施基本完善。十、各经营户应遵纪守法，服从新市场安排，按照国家规定合法经营。原告按此通知报名要求参加经营，2012年1月10日，被告根据原告要求的经营面积收取了定金15000元。2012年5月19日被告向各经营户发布搬迁实施细则，载明：三山涂新市场摊位挑选采取抓阄方式，抓阄时间定于2012年5月26日上午9点30分，已报名的经营户必须在9点30分之前到村部二楼会议室签到，在9点30分开始根据按签到的顺序抽取顺序号，顺序号抽取结束后，马上再根据抽取的顺序号摸摊位号，摊位以只为单位，每摊位面积为50㎡（包括内通道路面积），未在规定时间参加抓阄的作自动放弃处理；定于2012年5月29日正式启动搬迁。2012年5月26日，原告等62名经营户到管淋村村部签到并拟按实施细则规定选择摊位，但原告等10多名经营户最终放弃选择抽取摊位，其余经营户均按实施细则选择摊位并同被告订立合同。2012年11月，被告台州市路桥特种设备交易市场经营部在三山涂工业功能区开业经营。
原告黄林富于2013年10月23日向原审法院提起诉讼称：原告系台州市路桥特种设备交易市场经营部的经营户。2011年12月9日，路桥区人民政府发布路政发（2011）61号文件，通知设在原管淋村的台州市路桥特种设备交易市场经营部搬迁到三山涂工业功能区经营。2011年12月26日，被告向原告等经营户公开发布承诺书，承诺书对摊位的经营地址、摊位费用的定价、设施规模以及定金的收取等作出明确的承诺，原告按此承诺报名要求参加经营，被告根据原告的经营面积要求收取了定金15000元。但被告至今未兑现承诺，现市场设置没有取得合法依据、经营的规模未达要求，通路、通水、通电也未达要求，相关设施不完善，致使原告无法进驻新市场经营。被告已构成根本违约，据此请求判令被告双倍返还定金30000元。
被告台州市路桥特种设备交易市场经营部在原审中答辩称：被告收取原告定金15000元属实，但被告并不构成违约。市场系根据政府要求搬迁到三山涂工业功能区经营，并非非法设立，市场的规模、设施等亦符合承诺要求。原告交纳定金后主观上不愿意到三山涂新市场去经营，客观上没有按约抽选摊位，致使双方不能订约，原告违约行为明显，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：被告在2011年12月26日发布的承诺书，指向的对象并非特定对象，在法律性质上属于要约邀请，原告等经营户按被告发布的承诺书的要求交付定金后，该要约邀请已转变成要约，双方应按要约内容履行义务。本案双方争执的焦点在于违约主体的确认。原告认为本案系被告违约行为造成无法订立合同，而被告违约行为主要体现在：一是被告在三山涂设立市场没有取得工商登记、市场建筑没有取得相应的审批、没有通过环评等，设立不合法；二是通路、通水、通电等设施没有完成；三是经营面积以及经营户数量没有达到承诺书第八条的要求。被告则认为因原告不愿按搬迁实施细则规定抽取摊位，致使双方无法订立合同。针对双方陈述的违约现象，该院认为，被告本已合法成立，其将经营地址搬迁到三山涂工业功能区，系根据政府环境整治要求而为，故其搬迁并不存在违法行为，具有合法性；通路、通水、通电等设施在2012年6月已基本完善，不构成根本违约。对于经营面积以及经营户数量问题，根据承诺书第八条载明内容，若经营户报名面积未达到1.5万平方米以上，场内经营户未达到65%以上，应作为三山涂新市场取消的条件，并非作为经营户不订约的抗辩条件。故原告主张被告根本违约，该院不予采信。本案造成双方不能签约的主要原因系原告不愿抽取顺序号摸取摊位，故根本违约在于原告方。对于定金数额问题，依照《中华人民共和国担保法》规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。本案被告按当年租金的30%收取定金，超过定金的法定上限规定，超过部分应当返还。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，于2013年11月20日判决如下：被告台州市路桥特种设备交易市场经营部于判决发生法律效力之日起十日内返还原告黄林富定金5000元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，减半收取275元，由原告黄林富负担185元，由被告台州市路桥特种设备交易市场经营部负担90元。
上诉人黄林富不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。首先，被上诉人设立的特种设备交易市场未向相关国家部门进行征地、建筑审批、环评等一系列报批手续，是一个三无违法建筑。路桥区人民政府《2010159号会议纪要》明确该市场的建立搬迁必须符合各种法律条件等内容，而原审法院却对会议纪要内容视而不见，在判决书中也没有体现，原审判决完全脱离了实际和法律。其次，根据《承诺书》第九条规定新市场搬迁前做好三通，相关设施基本完善，《路桥特种设备市场搬迁实施细则》作了详细规定。因此，被上诉人必须在2012年6月2日前做好上述前期准备工作，但实际上被上诉人却没有做到对新市场搬迁的承诺。而且《关于对路桥区环境污染整治办公室通知的异议书》证明，在2012年10月18日时，新市场尚未建好，被上诉人如何要求上诉人在2012年5月29日抓阄搬迁？二、原审法院在处理上诉人与被上诉人的证据时明显偏袒被上诉人，如对上诉人提供的照片、联名材料、会议纪要不予采信或置之不理，对被上诉人提供的不符合证据三性的证据却加以认定。综上，原审法院未查清事实，判决适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人台州市路桥特种设备交易市场经营部答辩称：一、原审判决认定事实正确，本案纠纷系由上诉人等违约引起的。因为环境污染问题，当地政府要求将市场重新安置在三山涂，将市场搬迁是政府为整治环境污染的行为，被上诉人已按照承诺书的内容做好了三通，被上诉人没有违约行为。相反，上诉人不参与抓阄，致使双方不能签订合同，系上诉人违约。二、原审法院在认定证据方面不存在偏袒被上诉人的情况。异议书不具有真实性和关联性，而且异议书落款时间是2012年3月18日而非2012年10月18日，不能证明搬迁前存在市场未建好的事实，会议纪要并未作为证据提交，也不能证明被上诉人存在违约行为的事实。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人根据被上诉人于2011年12月26日发布的《承诺书》第四条的规定，向被上诉人交付定金，双方之间成立定金合同关系，因此，《承诺书》有关定金的规定，构成双方定金合同的内容。根据《承诺书》有关定金的规定，上诉人在交付定金后，如果签订协议，该定金转为保证金，如果报名缴费后不去三山涂市场的，定金没收，因此，该定金在性质上属于订约定金，双方当事人在二审中也一致认为是订约定金。订约定金系当事人为将来订立主合同而设立的定金担保，如果将来不能正式订立主合同，违反承诺的一方应受到定金处罚。本案上诉人在交付订约定金后，其虽到场签到，但未参与抓阄和订立主合同，就履行订约定金合同而言，上诉人显然已违反订约定金合同的约定，其应当按定金罚则承担违约责任。而且，市场搬迁是由当地政府统一部署实施，市场经营主体资格原来也是合法成立的，双方当事人协商订立主合同并不存在障碍，62名经营户中的大多数均通过抓阄选取经营摊位也可证明这一事实。至于上诉人上诉所主张的事实，证据并不充分，且是涉及将来实际经营中某些具体经营条件问题，双方均可在订立主合同时协商解决。但上诉人连主合同也不愿参与协商和签订，原审判决认定其违反订约定金合同的约定并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人黄林富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 何金飞