广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第596号
上诉人（原审被告）：肖玉桃。
被上诉人（原审原告）：珠海市祥乐医药有限公司。
上诉人肖玉桃因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，肖玉桃于2011年9月13日入职珠海市祥乐医药有限公司（以下简称“祥乐公司”），双方签订劳动合同，合同期限从2011年9月13日至2014年9月14日止，工作岗位为眼科事业部南中园区高级产品专员，工资5000元／月。2012年2月，肖玉桃因怀孕出现先兆流产，同月14日，肖玉桃向祥乐公司请假，祥乐公司批准肖玉桃2012年2月份病假申请。2012年3月4日，肖玉桃向祥乐公司管理人员梅贤斌、寇冰、匡婷发出主题为“请假单（肖玉桃）”的企业电子邮件，附件为请假单（肖玉桃20120301-0309）及肖玉桃请假单。2012年3月24日，肖玉桃向祥乐公司上述人员发送主题为肖玉桃请假单，称本人由于怀孕引起低血压、眩晕、腰酸等多种合并症状，医生建议在家卧床进行保胎治疗，特此向领导请假。2012年3月28日，肖玉桃向祥乐公司上述人员发出邮件，称本人怀孕4月出现妊娠低血压伴发头错、腰酸、四肢无力，医生建议休息，先发电子牌请假单，附后件为请假单（20120327-0427）。祥乐公司收取上述邮件，并没有通过邮件回复肖玉桃，也没有作出批准肖玉桃请假的决定。2012年4月16日，祥乐公司向肖玉桃发出通知，称肖玉桃自2012年3月1日起既不向公司办理正常的请假手续，亦不到公司报到上班，至今已达47日，肖玉桃的旷工离职行为已严重影响公司正常营运，通知肖玉桃于收到通知之日起三日内办理离职交接手续。经查，肖玉桃向祥乐公司提供了2012年3月11日及3月27日军医签字为“乔琳”，加盖“中国人民解放军广州总医院诊断证明专用章”的诊断证明书，经祥乐公司向广州军区总医院医务部核准，该两份诊断证明书（2012-3-11、2012-3-27出具）均非该院军医乔琳所写。2012年6月16日，肖玉桃向广州市人力资源和社会保障局就祥乐公司违法解除劳动合同，拖欠工资等问题进行投诉。2012年8月24日肖玉桃在广东省妇幼保健院生下男孩。祥乐公司已支付肖玉桃2012年2月份工资535元，其后工资未予支付。肖玉桃因工资、生育津贴等与祥乐公司发生争议，提起劳动仲裁，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2012年9月14日作出穗海劳仲案非终字（2012）1964号裁决书，裁决：一、祥乐公司与肖玉桃继续履行2011年9月13日签订的劳动合同；二、祥乐公司一次性支付肖玉桃2012年2月1日至2012年3月31日病假工资差额3551元；三、驳回肖玉桃其他诉讼请求。双方当事人对上述裁决不服，均起诉至法院。
原审法院认为，关于劳动合同是否继续履行或解除问题。肖玉桃因怀孕出现先兆流产症状，自2012年2月至3月多次以电子邮件方式向祥乐公司申请病假，并提供多份医院疾病证明书。对肖玉桃的邮件请假申请，除2月份经祥乐公司批准而确认外，祥乐公司对肖玉桃3月4日起的邮件请假均未审批，而且经祥乐公司查实，肖玉桃提供的3月11日、3月27日署名医生为“乔琳”的两份诊断证明书，经广州军区总医院医疗部确定为并非该院军医乔琳所写。因此肖玉桃有向祥乐公司出具虚假诊断证明以获取病假的情形。肖玉桃自3月起，虽有发生邮件请假，请假请求未经祥乐公司相关部门及管理人员核实批准，而肖玉桃擅自离岗休息，时间达一个多月，显然已违反用人单位的基本工作制度，劳动者有完成用人单位劳动任务的义务，肖玉桃长时间没有履行请假手续而不上班工作，已属严重违反劳动纪律的情形。祥乐公司以此解除与肖玉桃的劳动关系，符合法律规定。肖玉桃要求继续履行劳动合同至劳动合同期满，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。肖玉桃于4月17日收取祥乐公司发出的解除劳动合同通知书，故双方当事人的劳动关系于该日即告终止。关于肖玉桃要求祥乐公司支付2012年4月份至恢复工作期间工资收入损失。如上所述，双方当事人劳动关系于2012年4月17日终结，且自2012年3月起肖玉桃没有履行正常的请假手续而擅自旷工，故肖玉桃请求该期间的工资损失，于法无据，原审法院不予支持。关于绩效奖金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，肖玉桃并未就祥乐公司应支付其绩效奖金提交相关的证据证明，而根据肖玉桃提交的有祥乐公司签名确认的《转正确认函》上也显示绩效奖金自2012年1月的考核结果发放，故肖玉桃应承担举证不能的不利后果。肖玉桃要求祥乐公司补发2011年12月份整月的绩效奖金5000元的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，本案中，肖玉桃于2011年9月入职祥乐公司处，肖玉桃未举证其已连续工作满12个月以上，故祥乐公司要求肖玉桃支付2011年5天的年休假工资3448元，并按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向祥乐公司加付赔偿金3448元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。肖玉桃于2010年10月10日登记结婚，其登记结婚时尚未入职祥乐公司处，故肖玉桃要求祥乐公司支付其2011年15天晚婚假工资5000元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。祥乐公司主张其有为肖玉桃参加医疗保险，并提供“社保费申报缴款个人明细”，故在祥乐公司已为肖玉桃参加医疗保险的情况下，肖玉桃要求祥乐公司支付2O12年2月2日至2012年2月29日住院保胎期间的医疗费、住院费3433元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。另肖玉桃至双方劳动合同终结之日尚未到产假期间，故肖玉桃要求祥乐公司支付产期生育津贴产假期6个月30000元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于哺乳期孕期待遇损失。双方当事人劳动关系于2012年4月17日终结，故肖玉桃要求2012年9月至2013年11月哺乳期孕期等待遇损失15个月75000元的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。肖玉桃要求祥乐公司立即按其实际工资5000元／月为基数，从2012年1月起补足未缴纳、未足额缴纳的社会保险差额的请求，不属予原审法院处理范围，原审法院不予处理。本案中，因祥乐公司已为肖玉桃购买了社会保险，故肖玉桃要求祥乐公司支付因未缴纳、未足额缴纳社保造成的损失50000元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。至于肖玉桃请求2012年2月1日至2月29日、2012年3月1日至4月30日工资。肖玉桃于2月份已履行病假请假手续，因此祥乐公司应支付肖玉桃2月未付工资，按照《广州市职工患病或非因公负伤医疗期管理实施办法》第十一条的规定，肖玉桃患病期间的工资应按上年度广州职工平均工资4541元的45%计算，即4541元×45%-535元（已付工资）=1508.45元。肖玉桃自3月1日起未履行请假手续而不上班，视为旷工，至4月17日双方解除劳动关系，故3月1日至4月17日期间，祥乐公司无须支付肖玉桃工资。4月17日后双方不存在劳动合同关系，肖玉桃该项请求，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，判决如下：一、双方当事人于2011年9月13日签订的劳动合同于2012年4月17日解除；二、祥乐公司于判决生效之日起三日内支付肖玉桃2012年2月份工资差额1508.45元；三、驳回肖玉桃关于赔偿从2012年04月至恢复工作期间工资收入损失的诉讼请求；四、驳回肖玉桃关于给付产期生育津贴30000元的诉讼请求；五、驳回肖玉桃关于赔偿哺乳期75000元的诉讼请求；六、驳回肖玉桃关于给付2011年5天的年休假工资3448元及赔偿金3448元的诉讼请求；七、驳回肖玉桃关于补足缴纳、未足额缴纳的社会保险费差额及因未缴纳、未足额缴纳社保造成的损失5万元的诉讼请求；八、驳回肖玉桃关于支付2011年15天晚婚假工资5000元的诉讼请求；九、驳回肖玉桃关于支付2012年2月2日—2012年2月29日住院保胎期间产生的医疗费、住院费3433元的诉讼请求；十、驳回肖玉桃关于补发2011年12月份整月的绩效奖金5000元的诉讼请求；十一、驳回肖玉桃关于补交非法终止劳动合同关系期间的社保的诉讼请求；十二、驳回祥乐公司的其他诉讼请求；十三、驳回肖玉桃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20元，由祥乐公司与肖玉桃各负担一半。
上诉人肖玉桃不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3891号民事判决。2、改判祥乐公司立即恢复与肖玉桃劳动关系直至劳动合同期满；3、改判祥乐公司立即赔偿肖玉桃从2012年3月1日至恢复工作期间损失，判决应计至实际恢复工作期间的工资收入损失（按照肖玉桃工资5000元／月的1.25倍即6000元赔偿从2012年3月1日至恢复工作期间损失，判决应计至实际恢复工作期间的工资收入损失）；4、改判祥乐公司补交非法终止劳动合同关系期间的社会保险；5、改判祥乐公司给付肖玉桃产期生育津贴按规定的产假期6个月计30000元；6、改判祥乐公司向肖玉桃赔偿哺乳期孕期2012年9月-2013年11月等待遇损失（哺乳假至婴儿一周岁期限计发）15个月共计75000元；7、改判祥乐公司给付2011年5天的年休假工资3448元，并支付加付赔偿金3448元；8、改判祥乐公司立即为肖玉桃按其实际工资5000元／月为基数补足未缴纳、未足额缴纳的社会保险费差额（从2012年1月起），并判令祥乐公司支付肖玉桃因未缴纳、未足额缴纳社保造成的损失50000元；9、改判祥乐公司支付肖玉桃2012年2月2日-2012年2月29日住院保胎期间产生的医疗费、住院费3433元；10、改判祥乐公司补发肖玉桃2011年12月份整月的绩效奖金5000元；11、改判祥乐公司补发2012年2月1日-2012年2月29日扣发的工资5000-（535＋385）=4080元给肖玉桃、补发2012年3月1日-2012年4月30日工资10000元给肖玉桃。
事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。认定事实不清：一、一审判决第19页第4至12行认定“……被告分别从3月起…….擅自离岗休息，时间长达一多月，显然已违反用人单位的基本规章制度……原告以此解除与被告的劳动关系，符合法律规定”完全错误。事实情况是：肖玉桃没有擅自旷工、擅自离岗休息，没有违反用人单位的基本规章制度。1、肖玉桃2012年2月初，因怀孕、诊断有先兆流产征兆，遵医嘱吃药打针需要休息安胎，2012年2、3月份有向祥乐公司请假，不存在擅自离岗休息、违反用人单位的基本规章制度的情形。由于员工拥有身体健康权，只要员工有医保医院开具的病假证明，用人单位就应该允许员工休病假。正常的非怀孕的员工有只要充分的证据、有医保医院病假条、证明确实患病其必须休病假的，用人单位就必须安排。更何况肖玉桃是怀孕、诊断有先兆流产征兆，遵医嘱需要休病假，祥乐公司不能解除与怀孕孕妇的劳动关系。2、一审判决第19页第8行认定“…….肖玉桃出具虚假证明以获取病假的情形”是完全错误的。2012年3月11日及2012年3月27日《诊断证明书》是合法有效的，祥乐公司在劳动仲裁时从来也没有否定上面所盖的“中国人民解放军广州军区广州总医院病医院诊断专用章”的真实性，只是认为不是那个医生本人亲笔签名，事后补签的，两份《诊断证明书》的合法性是不容置疑的，否则医院不会盖章。3、祥乐公司在仲裁时也承认其没有相关的规章制度，而一审已查明肖玉桃于2012年2月14、3月4、3月24日、3月28日通过电子邮件、口头等向祥乐公司请假，祥乐公司对此也予以认可，祥乐公司没有《请假制度》，如何告知是否批准，员工无从得知。二、一审判决第20页认定“劳动者并未就用人单位支付其绩效奖金提交相关证明……”是完全错误的。2011年12月肖玉桃超额完成祥乐公司下达的销售指标218000元，实际为公司销售了299530元，是公司下达指标的137%，按公司销售激励规则除工资外，肖玉桃该月奖金应为5000元，祥乐公司没有发放，应补发。实际为公司销售了299530元等相关证明均在祥乐公司处，劳动者无法获得，举证责任在用人单位，适用举证责任倒置。另外，肖玉桃也提交了《调查、收集证据申请书》，一审法院应依职权调取、查明。《转正确认函》是用人单位单方制作的，不能用此否定肖玉桃超额完成公司下达指标的137%，销售激励工资。三、一审判决第20页认定“劳动者没有提交其已连续工作满12个月以上证明……”是完全错误的。肖玉桃一审已提交连续工作满12个月以上（见一审时证据10：《证明》），其之前在神礼来国际（上海）有限公司工作过好几年，早超过12个月。四、一审判决“至双方劳动合同终结之日尚未到产假期间，故肖玉桃要求用人单位支付产期生育津贴产假期6个月30000元缺乏依据……”是完全错误的。2012年8月24号肖玉桃已生了孩子，产假已到。祥乐公司在劳动仲裁开庭时从来没有认为2012年4月17日是终结劳动关系之日。五、一审判决第20页倒数第一段认定“用人单位有为肖玉桃参加医疗保险……”是完全错误的。在双方劳动关系存续期间，祥乐公司没有给肖玉桃交法定社会保险（五险一金）、没有参加医疗保险。2012年1-2月起不是祥乐公司交的，是广州市荔湾区德力营销策划服务中心交的，2011年社保才是祥乐公司交的。缴费工资也不按实际工资5000元为基数缴，而是按3500元缴费基数缴纳，应补缴未足额缴纳的社会保险费差额。祥乐公司违反国家劳动法等相关法律规定，侵犯了劳动者合法权益，并应赔偿肖玉桃的损失。六、一审判决第21页认定“原被告劳动关系于2012年4月17号终结…….是完全错误的”。肖玉桃于2011年9月13日正式入职到祥乐公司，双方签订为期三年零二天的《劳动合同》（即2011年9月13日至2014年9月14号止）。《中华人民共和国劳动法》第17条“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”双方劳动关系并未终结。另外，祥乐公司劳动仲裁开庭时从来没有认为2012年4月17日是终结劳动关系之日。肖玉桃通过电子邮件、口头等向祥乐公司请假，不是旷工。祥乐公司不能以此解除作为孕妇的劳动者的劳动关系。即便退一万步讲，用人单位不批准怀孕员工的病假、擅自当旷工，也不能解除劳动关系。国务院《企业职工奖惩条例》第3条“……对违反纪律的职工，要坚持以思想教育为主、惩罚为辅的原则”．第19条“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定”。参照关于贯彻实施《国营企业辞退违纪职工暂行规定》有关问题的通知（1987年3月3日）：企业对违纪职工要坚持教育为主，惩罚为辅的原则，切实做好思想教育工作，帮助他们改正错误，对于那些经过教育或行政处分后仍然无效的，可以按照辞退规定予以辞退。祥乐公司解除劳动关系程序也不合法，没有对劳动者进行批评、教育、警告、等程序，就直接解除劳动关系，没有法律根据。七、一审判决第一项超出祥乐公司的诉讼请求范围。祥乐公司在劳动仲裁开庭时从来没有认为2012年4月17日是用人单位解除、终结劳动关系之日。祥乐公司诉讼请求是无需继续履行与肖玉桃之间的劳动合同，并不等于2011年9月13日签订的劳动合同于2012年4月17日解除。祥乐公司在仲裁庭审时、一审答辩时都认为肖玉桃是自动离职，2012年4月16号祥乐公司向肖玉桃发出的《通知》，不是祥乐公司解除劳动关系的决定。一审判决第13页第7、8行：作为用人单位的祥乐公司都不认为2012年4月17日是解除劳动关系之日（换言之就是认为与肖玉桃有劳动关系），而肖玉桃也继续履行劳动合同。一审判决与祥乐公司针对肖玉桃的的答辩自相矛盾。祥乐公司既想解除劳动关系，又不敢承认，怕承担违约责任。而一审法院判决却主动迎合其要求，解除孕妇的劳动关系，却不让用人位承担违约责任。八、一审判决适用《劳动法》第三条第二款、《劳动合同法》三十九条第（二）项……”适用法律错误。事实情况是：肖玉桃遵守劳动纪律和职业道德、并未严重违反用人单位的规章制度。祥乐公司从来也没有提交经职工代表大会（或工会）同意，并向员工公示过的合法的《用人单位的规章制度》，何谈严重违反用人单位的规章制度。肖玉桃多次通过电子邮件、口头等向祥乐公司请假，不是旷工。本案应适用如下法律：《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《妇女权益保障法》第26条、27条，《女职工劳动保护规定》第4条、《广东省女职工劳动保护实施办法》第3条、《广州市妇女权益保障规定》第13条、《中华人民共和国劳动法》第98条、《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条。综上，为维护肖玉桃合法权益，请求依法改判，支持肖玉桃上诉请求。
被上诉人祥乐公司答辩称，一、肖玉桃请求继续履行劳动合同制至劳动合同期满没有事实和法律依据。虽然肖玉桃自2012年2月至3月以电子邮件方式向祥乐公司申请病假，并提供多份医院疾病证明书，但是对肖玉桃的邮件请假申请，祥乐公司除了批准其2月份的病假申请外，祥乐公司对其3月4日起的邮件请假均未审批，且经祥乐公司查实，肖玉桃提供的3月11日、3月27日署名医生为“乔琳”的两份诊断证明书，经广州军区总医院医疗部确定为并非该院军医乔琳所写，系肖玉桃向祥乐公司出具的虚假诊断证明以获取病假。肖玉桃自3月起，其请假申请未经祥乐公司批准，擅自离岗休息，时间长达一个多月之久，显然已违反祥乐公司的基本工作制度，肖玉桃作为劳动者有完成用人单位劳动任务的义务，然而肖玉桃长时间没有履行请假手续而不上班工作，已属严重违反劳动纪律的情形。祥乐公司据此解除与肖玉桃的劳动关系，符合法律规定。二、肖玉桃请求按工资的1.25倍赔偿自2012年3月1日至恢复工作期间的工资收入损失，不应得到支持。首先，根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。”可见，于此情形下，用人单位应当支付劳动者工资的前提是用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效。本案中，如前所述，双方之间劳动合同已因肖玉桃长时间旷工而被祥乐公司合法解除，不存在解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的可能。因此，肖玉桃的该项请求没有事实和法律依据，不应得到支持。其次，就肖玉桃请求赔偿的标准而言，肖玉桃要求1.25倍工资也与上述规定不符。三、肖玉桃请求产期生育津贴，不应得到支持。首先，根据《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第二十一条规定，“女职工产假期间享受生育津贴。生育津贴以所属统筹地区上年度在岗职工月平均工资为基数，按规定的产假期计发”。可见，女职工享受生育津贴的前提是在产假期间。而根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第六条规定，“女职工生育，产假9０天，其中产前休假15天。”本案中，根据肖玉桃的自认及提供证据显示，其于2012年1月10日被诊断怀孕，那么按照9个月的怀孕周期，肖玉桃的产假将在9月份才产生。而如前所述，双方的劳动关系现已终止，但产假尚未产生。所以，肖玉桃在本案中并不具备享受生育津贴的条件。其次，根据《广东省职工生育保险规定》第十五规定，生育津贴是生育保险的待遇之一，由保险基金支付。所以，从支付生育津贴的义务主体来说，祥乐公司也并非肖玉桃享受生育津贴的义务承担者，其要求祥乐公司给付生育津贴，请求对象也是错误的。再次，就肖玉桃请求给付的标准而言，肖玉桃要求按6个月工资计发也与上述规定不符，因为上述规定的是“规定的产假期计发”，而规定的产假是3个月（90天），并非肖玉桃所主张的6个月。四、肖玉桃请求赔偿哺乳期等待遇损失，不应得到支持。如前所述，肖玉桃于2012年1月10日被诊断怀孕。所以，肖玉桃的哺乳期在本案仲裁时仍未发生，既然没有发生，那又何来损失呢？很显然，肖玉桃的该项请求，没有任何事实和法律依据，不应得到支持。五、肖玉桃请求带薪年休假工资及加付赔偿金，不应得到支持。首先，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”可见，职工享受带薪年休假的前提是连续工作1年以上的。本案中，肖玉桃于2011年9月13日入职祥乐公司，至2012年4月16日劳动关系解除，工作时间尚未满1年。所以，肖玉桃在本案中根本不具备享受带薪年休假的条件，其请求带薪年休假工资没有事实和法律依据，不应得到支持。其次，既然肖玉桃不具备享受带薪年休假的条件，那么肖玉桃请求的加付未支付带薪年休假工资的赔偿金也同样没有依据。六、肖玉桃请求补足未缴、未足额社保差额和因此造成的损失5万元，依法不应得到支持。首先，根据《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009）第二十条中规定，“劳动者请求用人单位补缴社会保险，不属于劳动争议案件，对此不予受理。”肖玉桃主张的补足未缴、未足额社保差额请求，应予以驳回。其次，根据《社会保险费征缴暂行条例》、《广东省社会养老保险条例》等社会保险法律法规的规定，社会保险费征缴法律关系是社会保险部门与用人单位和劳动者发生的法律关系，在社会保险费缴纳法律关系中，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，用人单位和劳动者都是义务主体，社会保险费征缴法律关系属于行政关系。而劳动争议处理的是平等主体间的民事纠纷，补缴社会保险不属于民事劳动争议处理的范围，故肖玉桃主张的补足未缴社保差额请求，应予以驳回。再次，至于肖玉桃请求的因未缴、未足额缴社保造成的损失5万元。一方面，从本案的实际情况来看，肖玉桃根本没有遭受损失。另一方面，肖玉桃没有提供任何证据证明其已遭受了5万元的损失，故其该项主张证据不足。所以，肖玉桃的该项请求亦不应得到支持。七、肖玉桃请求的医疗费、住院费，不应得到支持。肖玉桃的该项请求在性质上属于生育医疗费，根据《广东省职工生育保险规定》第十五规定，生育医疗费是生育保险的待遇之一，由保险基金支付。所以，从支付生育津贴的义务主体来说，祥乐公司也并非肖玉桃享受生育津贴的义务承担者，其要求祥乐公司给付生育津贴，请求对象也是错误的。八、肖玉桃请求的绩效奖金，不应得到支持。祥乐公司从未承诺要给肖玉桃发放绩效奖金，因为肖玉桃在2011年12月13日之前还处在试用期，根本不符合公司可以获取绩效奖金的条件。而且，肖玉桃也没有提供足以支持其该项请求的证据。九、肖玉桃请求的补发工资，不应获得支持。由于肖玉桃自2012年2月1日起开始休病假，故祥乐公司在2月份按基本工资向其发放病假工资。而在3月份以后，由于肖玉桃既不向公司办理正常的请假手续，属于旷工，故祥乐公司有权不予发放工资。所以，肖玉桃的该项请求没有事实和法律依据，不应得到支持。综上，祥乐公司认为，肖玉桃的上诉请求没有事实和法律依据，故祥乐公司恳请法院依法驳回其全部上诉请求。
二审期间，祥乐公司的提交了一份《社保缴交地变更申请》，拟证明肖玉桃申请祥乐公司为其在广州市以3500元／月的标准交纳社会保险，由于祥乐公司在广州市没有分公司，故委托了另一家公司为肖玉桃交纳社保。肖玉桃质证认为不属于新的证据。
本院查明，肖玉桃在原审期间提交了一份广东南油对外服务有限公司于2011年5月31日出具的证明，内容为：礼来国际贸易（上海）有限公司委托我司为肖玉桃（身份证号码：440105198509074527）代缴社保，现该员工已于2011年5月31日在礼来国际贸易（上海）有限公司离职，社保缴至2011年5月。肖玉桃还提交了一份缴费历史明细表，该表显示肖玉桃从2009年4月起参加社保。2012年1月至3月，广州市荔湾区德力营销策划服务中心以3500元为缴费基数为肖玉桃交纳了社会保险。
经审查，本院认为，祥乐公司于二审期间提交的肖玉桃的申请虽不属于新证据，但该证据对本案的事实认定有较大影响，且与肖玉桃提交的缴费历史明细可以互相印证，本院予以采纳。鉴于祥乐公司逾期提交证据又没有正当的理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，本院对祥乐公司予以训诫。
另查明，祥乐公司在起诉状陈述：其于2012后4月16日向肖玉桃发出通知，要求肖玉桃在接到通知后三日内到公司办理交接手续，至此，双方之间的劳动合同已因肖玉桃长时间旷工视为自动离职而终止。
经审查，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于祥乐公司是否违法解除的劳动合同的问题。祥乐公司以肖玉桃旷工47天、严重影响公司的正常经营为由解除了双方的劳动合同。肖玉桃则主张其已经向祥乐公司请了病假，祥乐公司属违法解除劳动合同。根据原审查明的事实，肖玉桃因怀孕出现先兆流产症状，自2012年2月至3月多次以电子邮件方式向祥乐公司申请病假，对于肖玉桃的邮件请假申请，除2月份经祥乐公司批准而确认外，祥乐公司对肖玉桃3月4日起的邮件请假均未审批。肖玉桃上诉主张其提供的3月11日、3月27日的两份《诊断证明书》上所盖公章是真实的，因此，《诊断证明书》是合法有效的，可以作为其请病假的依据。对此，本院认为，《诊断证明书》的内容应由诊治医生书写，以证明患者的真实病情，在医生签名的真实性都无法确认的情况下，对于其中所书写的病情的真实性肯定是无法确认的，故肖玉桃以医院公章的真实性来主张《诊断证明书》内容的真实性不能成立。故肖玉桃自3月起虽有发邮件请假，但请假请求未经祥乐公司相关部门及管理人员核实批准，其又未能提供请病假的依据，时间长达一个多月，虽然祥乐公司没有具体的规章制度，但劳动者有完成用人单位劳动任务的义务，肖玉桃在请假没有得到批准的情况下，没有进一步跟进请假手续，也没上班，严重影响了祥乐公司的正常管理秩序，祥乐公司以此解除与肖玉桃的劳动合同属行使用工管理权的范畴，并非违法解除。肖玉桃要求继续履行劳动合同至合同期满的依据不足，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于肖玉桃主张原审法院判决确认双方于4月17日解除劳动合同，超出了祥乐公司的诉讼请求，对此，本院认为，祥乐公司在本案诉请无须继续履行与肖玉桃的劳动合同，其理由是其已经于4月16日向肖玉桃发出的《解除劳动合同通知书》，而解除或终止劳动合同是无须继续履行的前提，因此，原审判决并未超出祥乐公司的请求。肖玉桃的该项异议不能成立，本院不予采纳。
关于肖玉桃要求祥乐公司支付2012年4月份至恢复工作期间工资收入损失、产期生育津贴产假期、哺乳期孕期待待遇损失以及补交非法终止劳动合同期间的社保。如上所述，双方当事人合同关系已经于2012年4月17日终结，且本院认定肖玉桃擅自旷工，祥乐公司属于合法解除，故肖玉桃的上述请求缺乏依据，本院不予支持。
关于年休假工资。根据肖玉桃提交的社保缴费明细表，其于2009年4月即参加社保，其连续工作已经超过了12个月，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，经本院计算，肖玉桃在祥乐公司的在职天数为217天，据此计算肖玉桃应享有的带薪年休假为2.97天（217÷365×5），由于不足1整天的的部分不享受年休假，故应按2天计算。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，祥乐公司未安排肖玉桃休带薪年休假，其应当支付未休年休假工资为919.54元（5000÷21.75×2×200%）。肖玉桃关于年休假工资的请求部分成立，本院予以支持。关于肖玉桃要求加付赔偿金的问题，本院认为，带薪年休假是用人单位给予劳动者的一种福利待遇，用人单位在未能安排休假的特殊情况下才需要向劳动者支付未休年休假的工资，因此，其在性质不同于一般意义上的工资，肖玉桃根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定要求支付加付赔偿金不能成立，本院不予支持。
关于肖玉桃要求祥乐公司按其实际工资5000元／月为基数，从2012年1月起补足未缴纳、未足额缴纳的社会保险差额的请求，不属于法院受理案件的范围，原审法院不予处理正确。根据本院查明的事实，祥乐公司已经为肖玉桃在职期间（2012年1月至3月委托第三人）缴纳了社会保险，故肖玉桃要求祥乐公司支付因未缴纳、未足额缴纳社保造成的损失50000元的请求，以及要求祥乐公司支付2O12年2月2日至2012年2月29日住院保胎期间的医疗费、住院费3433元的请求，均缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于绩效奖金。根据肖玉桃提交的有祥乐公司签名确认的《转正确认函》，上面已经载明了绩效奖金自2012年1月的考核结果发放，肖玉桃未能举证证明双方对2011年12月的绩效奖金有约定，故肖玉桃要求祥乐公司发放2011年12月份的绩效奖金5000元，缺乏事实依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于肖玉桃请求2012年2月1日至2月29日、2012年3月
1日至4月30日工资。由于肖玉桃未正常上班，其要求祥乐公司按正常上班的工资标准支付工资缺乏依据，原审法院对此期间的工资计算正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人肖玉桃部分上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，除年休假工资的处理不当外，其余的处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3891号民事判决第一、二、三、四、五、七、八、九、十、十一、十二项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3891号民事判决第十三项；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3891号民事判决第六项为：祥乐公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付肖玉桃未休年休假工资919.54元；
四、驳回肖玉桃的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，均由祥乐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 张榕华
代理审判员 郑 恒
二〇一三年九月十二日
书 记 员 龚畅亚