重庆市南岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南法民初字第10729号
原告周建国（反诉被告，以下统称原告），男，汉族，1966年12月24日出生，住重庆市南岸区。
委托代理人杨昌贵（特别授权），重庆彰义律师事务所律师。
被告邹志伦（反诉原告，以下统称被告），男，汉族，1971年10月20日出生，住重庆市九龙坡区。
委托代理人张琪玲（特别授权），重庆立元律师事务所律师。
第三人重庆大业兴置业顾问有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路585号Ｂ1栋1-6号。组织机构代码证号：74288664-8。
法定代表人蒋文武，董事长。
委托代理人孙章丽（特别授权），女，土家族，1990年10月11日出生，重庆大业兴置业顾问有限公司法务专员，住重庆市沙坪坝区。
原告周建国与被告邹志伦、第三人重庆大业兴置业顾问有限公司（以下简称大兴业公司）房屋买卖合同纠纷案，本院受理后，被告邹志伦于法定期间内依法提起反诉，经双方协商同意，本案适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周建国及其委托代理人杨昌贵，被告之委托代理人张琪玲，第三人大业兴公司之委托代理人孙章丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周建国诉称，原告（甲方）与被告（乙方）及第三人于2013年3月12日签订《房地产买卖居间协议》。约定：房屋总价款为92万元，定金3万元，该房原设定抵押权，抵押权人为大渡口农业银行，被告于银行解押当日向原告支付首付款37万元，被告付款逾期15天以上，原告有权解除合同，被告应自解除合同通知到达之日起15日内按累计逾期未付部分房价款89万的8％支付违约金。协议签订当天被告向原告支付定金3万元。随即，原告到抵押权人处办理提前还款申请手续，银行同意2013年4月11至15日还款解押，并出具了审批表。当天原告就将此情况告知了被告方，并将审批表的原件交第三人阅看，并敦促被告在此期间内支付首付款用于解押。但在银行给出的解押期间的最后一天的前一日第三人告知原告，被告称钱未凑齐，致使解押未按期进行，交易未按约定进行。致原告的合同目的无法实现。为此原告起诉至法院，要求：1、解除原、被告及第三人三方签订的《房地产买卖居间协议》；2、被告向原告支付违约金71200元，已付定金30000元不退冲抵违约金，被告尚应向原告支付违约金41200元；3、由被告一方向第三人承担违约责任，原告不向第三人承担责任；4、本案诉讼费由被告负担。
原告周建国为证明诉称事实，向本院提交了下列证据材料：1、房地产买卖居间协议；2、《个人购房担保借款合同要素变更审批表》；3、通话记录；4、解除合同通知书；5、快递详单；6、民事诉状（原告邹志伦，被告周建国；案由：房屋买卖合同；落款时日：2013年6月17日）；7、证人李先兰（第三人的置业顾问，身份证号500232198510146365）证词；8、通话录音；9、抵押合同，抵押人为被告邹志伦，抵押权人为中信银行股份有限公司重庆分行，抵押物为涉诉房屋。
关于证据8原告称系其与邹志伦于2013年5月13日的电话录音，录音时长4分零1秒，拟证明邹志伦明知解押时间，而不予交纳首付，致交易不能进行；另拟证明邹志伦委托曾义联系涉讼房屋的买卖事宜。
被告邹志伦（反诉原告）辩称，三方签订合同及合同约定内容属实，签订合同当天交了1万元定金，次日交了2万元定金给原告方。被告未付首付款37万元的原因是被告没见到银行同意提前还款的书面审批材料，也没接到原告的通知，被告未表示不买房。现原告提出解除合同，被告同意解除，但被告无违约事实，故不同意承担违约责任。请求驳回原告诉讼请求。原告周建国嫌被告邹志伦缴款不力并以此为借口解除合同致协议无法履行，故反诉请求判令反诉被告周建国返还定金30000元；支付因解除合同的违约定金30000元。
被告邹志伦为证实其反诉事实，向本院提交了下列证据材料：1、房屋买卖（居间）协议；2、收条；3、由周建国署名，落款日期为2013年5月23日的解除合同通知书。
第三人述称，对原告诉称的事实无异议，同意解除房地产买卖居间协议。按合同约定双方应支付居间服务费，对此我方将另案起诉。
第三人举示证据如下：快递详单及催告函。内容：第三人于2013年6月20日函告邹志伦，称三方签订《房地产买卖居间协议》后，第三人及卖方均积极履行了合同约定义务。而邹迟延履行合同义务，为此要求邹志伦在收到催告函后三个工作日内支付中介服务费18400元，按揭服务费6300元。
反诉被告周建国辩称，本案所涉合同交易未成，系因买房方邹志伦违约所致，故其反诉请求不成立，请法院依法驳回其诉讼请求。
经审理查明，周建国与邹志伦通过重庆大业兴置业顾问有限公司达成房屋买卖协议，三方于2013年3月12日签订《房地产买卖居间协议》，主要约定：周建国将其名下的位于重庆市九龙坡区石坪桥正街125号X号住宅出售给邹志伦，房屋建筑面积155.81平方米，总价款920000元。该房产权状况为已设定抵押的房屋，抵押权人为中国农业银行股份有限公司重庆大渡口支行。约定付款方式为按揭付款，买方邹志伦于签署本协议时向卖方周建国支付定金30000元；邹志伦于银行解押当日向周建国支付首付款370000元；邹志伦向银行申请个人二手房商业按揭贷款420000元，用于支付卖方周建国第三部分房款。另约定，买方未按付款约定时间付款的，按逾期时间，分别处理：（1）逾期在15日之内，自约定应付房价款期限届满次日起至实际支付之日止，买方按日向卖方支付未付部分房价款万分之8的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过上款约定时间的，卖方有权解除合同。卖方解除合同的，买方应自解除合同通知送达之日起15日内按累计逾期未付部分房价款金额的8％向卖方支付违约金，卖方退还买方全部已付房价款……。合同签订次日周建国即到中国农业银行股份有限公司重庆大渡口支行提出提前还贷申请，并获得银行审批通过，取得《个人购房担保借款合同要素变更审批表》，该表载明：抵押权人即前述银行同意于2013年4月11－15日办理提前还款（周末、节假日除外）。
嗣后，双方就涉案合同的履行产生纠纷。2013年5月23日，原告周建国向被告邹志伦发出解除合同通知书。原告周建国在通知书中指出合同约定由邹志伦出钱解押，而其久拖不付，致原告合同目的不能实现，造成原告诸多不便，故提出解除合同。邹志伦于2013年6月17日提起民事诉讼，以周建国认为其缴款不力于2013年5月通过经纪方通知解除与其房屋买卖协议为由，请求双倍返还定金60000元。后邹志伦撤回起诉。周建国亦于2013年8月提起民事诉讼，后撤诉。2013年10月周建国再次就该纠纷起诉来院，被告邹志伦在本案审理中提起反诉。
本案双方争议焦点：1、是否构成违约；2、如构成违约，违约金的计算方式。
原告周建国称，原告在合同签订次日便按约定到银行申请提前还款，并获得提前还款的审批表，获准2013年4月11日至15日为提前还款期间，原告即时通知第三人及邹志伦的买房代理人曾义，第三人亦及时告知了被告，但被告拖延不付首付款，交易不能进行，致原告合同目的不能实现。故于2013年5月23日向被告邹志伦提出解除合同，并要求其承担违约金。
原告周建国对此举示的证据材料有：
A、《个人购房担保借款合同要素变更审批表》。
B、证人李先兰证言。李先兰是第三人的工作人员，也是涉案房屋买卖协议达成的置业顾问。其出庭作证证明周建国到银行申请提前还贷申请获准后立即将此情况告知了曾义，提示买方准备首付款于2013年4月11日到银行还贷。
C、手机通话流水记录。（1）手机1336818****（周建国使用的手机号）与座机6892****（第三人门店座机）于2013年3月12、13日，4月9日，5月24日通话分钟数记录；（2）手机1336818****与手机1532056****（曾义使用的手机号）于2013年3月13日，4月18日通话分钟数记录；（3）手机1336818****与手机1363831****（邹志伦使用的手机号）于2013年5月13日通话分钟数记录。
D、电话通话录音。该通话周建国称系于2013年5月13日拨打给邹志伦。通话过程，邹志伦没提及索看提前还贷审批的书面资料，当周建国提及4月中旬解押邹应先付370000元解押一事，邹志伦未作正面否认。而通话之初，邹主动说到卖自己现住房的事没成，钱没拿到。周建国称款没到位弄得经济紧张，邹志伦答“可能就是这个礼拜拿下来没问题了”。另，通话中邹志伦称涉案买房事宜委托曾义办理。
E、《抵押合同》。内容为邹志伦与中信银行股份有限公司重庆分行签订的抵押合同，抵押物为涉诉房屋，日期一栏双方未落款。贷款金额450000元。
被告邹志伦对原告周建国所举示的此组证据的证明目的均予以否认，否认证据Ａ、Ｂ的真实性，认为证据Ａ无银行盖章，通话录音收集程序不合法不应采信，但承认证据Ｃ、Ｅ的真实性，承认通话录音中是邹志伦本人的声音。庭审中，被告承认邹志伦住家离中介门店较近，曾义得到中介口头通知2013年4月19日至23日为解押期间，但其向中介催要书面解押通知未果。针对证据Ａ，经本院到中国农业银行重庆大渡口支行查证，该表确为周建国于2013年3月13日到该行申请提前还贷所获审批表。为此，被告对证据Ａ的真实性予以承认。
被告主张原告违约不履行合同义务，原告否认，被告举示房地产买卖居间协议、定金收条、解除合同通知书。原告对此组证据的真实性无异议，但否认其证明目的。
关于违约金的计算，原告坚持认为应按全部房款计算，扣取30000元定金应为890000元作为计算基数。被告认为如果其违约成立，也只是首付款370000元逾期未付，而按揭款420000元并未明确付款时间，不存在逾期；故应以370000元作为计算基数。
上述事实有原、被告及第三人举证及庭审陈述为证，并经当庭质证认证。
本院认为，原、被告签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。审理中，原、被告均要求解除合同，应视为原、被告达成了解除合同的意思表示，第三人对解除合同亦予以认可，故对于双方要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，原告起诉主张按合同约定的逾期付款致合同解除的违约责任计违约金，则原告向被告收取的定金人民币30000元应予返还。原告在起诉中，体现了被告应付违约金与原告应退定金相抵销的意思表示，同时证明原告认可定金应属返还范畴的意思表示，对此本院予以支持。
关于违约的问题。原告主张被告未按事先约定在银行同意提前还贷期间完成付款解押行为，致使交易中断。后虽经其及第三人业务人员李先兰催促，被告仍未履行合同，应承担违约责任；被告主张原告应向其出示书面提前还贷审批资料而未出示，致被告不知道具体还贷时日，故未构成违约，原告未及时履行解押手续构成违约。合同中，双方未约定“银行解押当日”具体如何确定，但原告在向银行申请提前还贷审批通过后，即向第三人及邹志伦的买房委托人曾义进行了告知，证人李先兰系本案所涉房屋买卖合同居间人的工作人员，全程介入了该合同的履行过程，对合同履行事实有清楚的了解，其证词证明接到周建国提前还贷申请获准的消息后立即通知了邹志伦的委托人曾义2013年4月11日与卖房方一起到银行还款、解押。另，邹志伦在与周建国的通话过程中，对周建国所述4月中旬到银行办理解押的事实并未明确否认，更没要求周建国出示提前还贷审批书面手续为条件提出迟延付首付款，却表达了卖房未成钱没筹集到位的意思表示。被告当庭陈述亦承认得到中介通知2013年4月19日到23日为解押期间的事实。双方约定了银行解押日为支付首付款时间，原告在合同签订后即时履行申请提前还贷审批义务，在合同并未约定必须以书面形式的情况下将此情况以口头形式通知第三人及买房方，不违反合同约定亦符合常理。故本院对原告主张被告邹志伦获知提前解押日期后未支付首付款致交易中断的事实予以确认，原告就此要求被告支付违约金的理由成立。原告因被告迟延付款实现不了合同目的，遂提出解除合同，理由正当。而被告以在合同签订后原告未按约向银行履行解押手续，致被告无法支付首付款，构成违约请求双倍返还定金的理由，原告否认，被告未提供充分证据证实。故本院对被告请求按定金罚则要求原告双倍返还定金中的超出定金部分的30000元的反诉请求，依法予以驳回。
关于违约金的计算，合同约定“按累计逾期未付部分房款金额”计算违约金，原告将未明确付款时间的按揭部分一并计入违约金的计算基数不符合合同约定，故对被告应以首付款370000元为基数的辩称意见本院依法予以采纳。关于原告第三项诉讼请求，系第三人的权利行使范畴，不在本案审理范围内，本院不作置评。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：
一、解除周建国与邹志伦、重庆大业兴置业顾问有限公司于2013年3月12日签订的《房地产买卖居间协议》；
二、被告邹志伦于本判决生效之日起五日内向原告周建国支付违约金29600元；
三、原告周建国于本判决生效之日起五日内向被告邹志伦返还定金30000元；
上述第二、三项判决结果的金额相互抵销后，由原告周建国于本判决生效之日起五日内向被告邹志伦返还定金400元。
四、驳回原告周建国其他诉讼请求；
五、驳回被告邹志伦其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费减半收取790元，反诉案件受理费减半收取650元，合计1440元，由周建国负担785元，邹志伦负担655元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审判员 黄 薇
二〇一三年十二月十六日
书记员 蒋方微