河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第224号
上诉人（原审被告）河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人刘定国，总经理。
委托代理人周建昇，河南英伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于国欣，男。
委托代理人于存良，男，系于国欣之子。
被上诉人（原审被告）河南艾通机械有限公司，住所地河南省郏县。
法定代表人叶元朋，总经理。
委托代理人王继凯，河南倚天剑律师事务所律师。
原审被告王占领，男。
委托代理人王玉洁，河南英伦律师事务所律师。
上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称一建公司）与被上诉人于国欣、河南艾通机械有限公司（以下简称艾通公司）、原审被告王占领建设工程施工合同纠纷一案，河南省郏县人民法院于2015年2月2日作出（2014）郏民初字第814号民事判决。宣判后，一建公司不服，向本院提起上诉，郏县人民法院于2015年3月23日将此案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日对此案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2010年11月29日，一建公司与艾通公司签订了建设工程施工合同，承包了艾通公司4#、5#、6#、7#厂房土建工程，工程地点为：郏县龙山大道中段，工程内容为：4#、5#、6#、7#厂房独立基础、厂房内地平、1.2M围护墙、散水。开工日期：2010年12月10日竣工日期：2011年4月10日合同价款金额为3750000元。一建公司承包该工程后，王占领作为该工程的项目部负责人，将该工程转包给于国欣并由于国欣对工程进行了实际施工。施工完成后，因款项支付发生纠纷，于国欣于2013年1月6日作为原告诉至郏县人民法院，请求王占领、一建公司承担付款责任，艾通公司在其所欠工程款范围内承担支付责任。经审查，上述纠纷案号为（2013）郏民劳初字第1号民事裁定案由虽然为劳动报酬纠纷，但是案件的当事人和争议的内容及需要解决的问题是实际一致的。
在（2013）郏民劳初字第1号案件的处理过程中，于国欣申请对艾通公司4#、5#、6#、7#厂房于国欣施工部分工程量和工程造价进行鉴定，郏县人民法院委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司进行鉴定，并于2014年6月4日出具了平浦司鉴字（2014）第01号工程造价司法鉴定意见书草本。内容为：“......2010年11月份，于国欣在河南艾通机械公司4#、5#、6#、7#厂房进行施工，以下为所干工程情况说明：（1）4、5、6、7#厂房场地平整，基础开挖，垫层，绑扎独立基础钢筋，独立基础模板，独立基础混凝土，柱子钢筋，支柱模板，打柱混凝土，洼地梁土方，支地梁模板，绑扎地梁钢筋，打地梁混凝土，回填土。（2）砌地梁1.2米240墙，打240×240构造柱。墙上打15公分的压顶，内外粉。（3）4#、5#、6#、7#厂房内砌室内卫生间，配电控制室基础，地梁，构造柱，砌240墙高4.5米，内外粉。（4）4、6#厂房室内地坪，回填土，碾压，换填砂砾石，厚300mm，其中6#厂房换填砂砾石1／2处。5、7#厂房原土碾压。......鉴定意见为：经计算，艾通公司4#、5#、6#、7#厂房工程总造价1769074.48元，4#、5#、6#、7#厂房变更及签证工程总造价为752086.56。合计：2521161.04元。”2014年6月16日，于国欣对（2013）郏民劳初字第1号案件申请撤诉，并于2014年7月10日诉至郏县人民法院，请求：1、依法判决王占领、一建公司支付工程款270万元，并从2012年元月按照银行同期贷款利率支付利息。2、判决艾通公司在未支付工程款范围内承担责任。3、诉讼费由王占领、一建公司、艾通公司承担。
在本案审理过程中，各方当事人对鉴定意见书草本进行了质证，一建公司的项目部负责人王占领对鉴定意见书中的“工程情况说明第（4）项工程量”提出异议，称该部分非于国欣施工，系王占领施工。因各方意见不一致，经各方协商定于2014年10月27日双方对争议的工程量进行核对，当天王占领未到庭进行核对。
根据各方的质证意见，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司出具了补充意见，将鉴定意见书草本第2页中的第（4）项，即：“4、6#厂房室内地坪，回填土，碾压，换填砂砾石，厚300mm，其中6#厂房换填砂砾石1／2处。5、7#厂房原土碾压。项目的分造价为：（1）4#厂房室内地坪，回填土，碾压，换填砂砾石，厚300mm。该项工程造价为29267.35元；（2）5#厂房原土碾压。该项工程造价为33037.72元；（3）6#厂房室内地坪，回填土，碾压，”变更鉴定意见为：“经计算，艾通公司4#、5#、6#、7#厂房工程总造价1845457.36元，4#、5#、6#、7#厂房变更及签证工程总造价为752076.56元，扣除补充意见书（及双方存在争议的部分）中的120202.4元。合计2477341.52元。”并出具了鉴定意见书正本。经合法传票传唤各方当事人于2015年元月21日到庭对鉴定意见书正本进行质证，王占领及其代理人均未到庭进行质证。
另查明，1、庭审中，王占领提供了一份合伙协议复印件，未提供原件。2、鉴定过程中，于国欣支付鉴定费26000元。3、艾通公司已支付一建公司9617500元工程款，一建公司予以认可。4、于国欣提供平顶山新闻网2012年9月27日标题为：“郏县纪委监察局为产业集聚区建设护航”的新闻报道一份，显示艾通公司于2012年2月竣工投产。
原审认为，依法成立的合同，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中所涉及的艾通公司4#、5#、6#、7#厂房由一建公司承包后，经其项目部负责人转包给了于国欣，双方虽未签订书面的转包合同，但是于国欣进行了实际施工，一建公司应该按照约定支付工程款。现因双方对于国欣施工的工程量和价款存在争议，经平顶山市浦信工程造价咨询有限公司对于国欣施工的部分进行鉴定，并根据各方对鉴定意见书草本的质证意见出具了平浦鉴字（2014）第01号工程造价司法鉴定意见书，鉴定：艾通公司4#、5#、6#、7#厂房工程总造价1845457.36元，4#、5#、6#、7#厂房变更及签证工程总造价为752076.56元，扣除补充意见书（即双方有争议部分）中的120202.4元，合计2477341.52元。一建公司应支付于国欣工程款2477341.52元，并支付其鉴定费26000元。
关于一建公司对鉴定意见书提出异议，认为不能采纳该鉴定意见书，并申请对工程造价再次进行鉴定的问题，因该司法鉴定意见书，是经于国欣申请，由法院按照法定程序委托作出的，虽然该鉴定是于国欣在（2013）郏民劳初字第1号民事裁定案件中申请的，但两个案件中的当事人相同，争议的内容和需要解决的问题均一致，经对鉴定意见书草本质证后，鉴定机构根据质证意见出具了鉴定意见书正本。且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中发包人艾通公司和承包人一建公司的项目部负责人王占领均认可于国欣进行了实际施工，双方对工程量发生争议，鉴定机构根据于国欣提供的签证单等相关材料计算了工程量并依据相关规定对工程造价作出了鉴定。故对于平浦鉴字（2014）第01号工程造价司法鉴定意见书应予采纳，对一建公司的再次鉴定申请不予准许。
关于王占领称其与于国欣为合伙施工关系，本院不予支持。理由如下：1、王占领在庭审中提供了一份合伙协议复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据应当提供原件，王占领在案件审理过程中未提供原件，于国欣对此协议也不予认可，对该份证据不予认定。2、王占领称本案涉及的纠纷已经平顶山市中级人民法院（2013）平民辖终字第15号民事裁定认定为合伙施工性质，但（2013）平民辖终字第15号民事裁定书解决的是（2013）郏民劳初字第1号民事裁定案件的管辖权问题，属于程序性审查而非对案件的实体处理。3、王占领作为一建公司项目部的负责人未提供其个人取得本案所涉及工程的承包权或者转包权，以及一建公司授权其以个人名义与他人签订合伙或者其他相关协议的证据，其作为一建公司的项目部负责人，履行的是职务行为。故对王占领称其和于国欣为合伙施工关系的理由不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中王占领作为一建公司项目部的负责人，将该工程交给于国欣施工，其履行的是职务行为，本案中应由一建公司承担支付工程款的责任。
对于艾通公司的责任承担问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。艾通公司已支付一建公司工程款共计9617500元，而于国欣和其他当事人均未提供证据证明本案中艾通公司仍欠付一建公司工程款，故本案中艾通公司不应承担支付责任。
关于于国欣请求的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方未约定利息的计付办法，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日......。本案中，各方均未提供工程的具体交付日期，于国欣提供的平顶山新闻网于2012年9月27日报道的“郏县纪委监察局为产业集聚区建设护航”的新闻，显示艾通公司于2012年2月竣工投产，证明艾通公司于2012年2月已实际交付，但具体日期并未确定，应从2012年2月29日起计算。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告于国欣工程款2477341.52元及利息（利息自2012年2月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，算至判决确定的债务人履行债务期间内实际履行之日止）。二、驳回原告于国欣的其他诉讼请求。如果未在规定的期限内履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，由原告于国欣负担2343元，由被告河南第一建筑工程集团有限责任公司负担26057元。鉴定费26000元，由被告河南第一建筑工程集团有限责任公司负担。
原审宣判后，一建公司不服，上诉请求二审法院撤销原判，并依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院将本案定为建筑合同纠纷实属错误。首先，被上诉人于国欣与王占领是合伙施工关系，双方签订有合伙协议，在其他诉讼中于国欣对该事实已经认可。其次，平顶山市中级人民法院（2013）平民辖终字第15号民事裁定书不论是程序性的还是对实体的判决，所认定的事实都应予采信。鉴于本案有合伙关系的存在，上诉人不应当参与到本案之中。2、一审判决上诉人支付于国欣工程款2477341.52元属于事实错误，证据不足。（1）、工程造价鉴定意见书不能作为认定本案的依据。首先，在本案中法院没有组织各方当事人对涉案的工程进行鉴定，鉴定机构针对本案也无权出具鉴定意见。其次，该工程造价鉴定意见书来源不合法。该工程造价鉴定书是在追索劳动报酬案件中进行的工程造价鉴定，在追索劳动报酬案件中进行工程造价的鉴定本身就超出了该案由审查的范围。且一审法院在鉴定时没有通知上诉人参与该鉴定程序。另外，该鉴定报告的来源并非于国欣的举证，而是一审法院自己提交的证据，此举违反了相关法律的规定。（2）、一审法院对上诉人的鉴定申请不予采纳是错误的。3、一审法院判决被上诉人艾通公司不承担支付责任是错误的。上诉人与艾通公司双方的工程未进行决算的事实，艾通公司在庭审中予以认可，根据相关法律规定，艾通公司不存在不承担责任的条件，因此艾通公司应在未付工程款的范围内承担责任。4、一审法院认定利息的起算时间计算是错误的。各方当事人都未能确定该工程的支付日期，利息的起算时间应当按照起诉时开始计算。二、一审法院程序违法。1、一审法院存在着既做被告又做裁判者的情形。2、本案一审法院在未组织各方进行鉴定的情形下，擅自委托鉴定机构出具鉴定意见，存在着程序违法。
于国欣答辩称：一、本案属建筑施工合同纠纷，不属合伙纠纷。1、平顶山市中级人民法院作出的（2013）平民辖终字第15号裁定书只是对一审法院是否有管辖权作为裁定，并没有对证据进行认定，也没有对实体进行判决，所以该裁定不能作为证据使用。在本案一审时王占领没有提交合伙协议的原件，在二审时将原件提交，不属于新证据，亦不能作为二审定案依据。2、王占领是一建公司的代理人，其无权与自然人合作将工程交由他人建设。承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位，不能个人挂靠单位，更不能以个人名义承包，所以即便是合伙协议存在，也是无效协议，该案明显是非法转包的行为。3、于国欣在工程施工中，王占领及一建公司没有投入一分钱，施工款项全部是于国欣借钱建设。所以所谓的合作不符合合伙法律特征，也不存在法律上的合伙关系。4、合伙协议的签订日期是2011年8月9日，而该工程的施工合同约定的施工截止时间为2011年5月份，合作协议的签订是在工程施工结束后签订的，没有实际履行的意义，所以合作协议从实际执行上也是无效的。而该协议签订时于国欣并不知道是合作协议，是当时工地上出现工伤，王占领为不承担责任，当时骗取说的是施工合同，并没有说是合作协议。二、一审判决程序合法，认定事实证据充分，适用法律正确。1、一审判决依据的工程鉴定意见书是于国欣起诉王占领、一建公司及艾通公司的（2013）郏民劳字第1号民事裁定案件中通过向法院申请进行作出的，而上述案件与本案是同样的当事人，同样诉争的内容、以及对同一标的工程索要工程款提起的诉讼。在法院委托鉴定时已通知各方当事人参与，在本案一审审理中，于国欣已经将该鉴定的草案作为证据向法院提交，并在庭审中双方充分质证，根据质证意见，鉴定机构做出了鉴定意见。该鉴定是对案件诉讼所涉及的工程质量真实的表达，能够客观真实的反映实际，所以能够作为本案定案依据。2、2012年2月份艾通公司已经入住，该工程已经实际交付，但是上诉人迟迟不履行支付工程款义务，给答辩人造成实际损失，应当支付利息。三、一审判决承担责任义务主体符合法律规定。于国欣起诉王占领、一建公司、艾通公司符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，根据该规定，一审判决一建公司承担责任并无过错。
艾通公司答辩称：1、于国欣没有提起上诉，说明其认可一审判决，一建公司是一审被告，从诉讼地位看，其所享有的只是对一审原告的抗辩权，一审判决驳回对本答辩人的诉求并没有影响到一建公司的自身利益，一建公司对本答辩人是否应在欠付工程款中承担责任没有诉权；2、根据有关司法解释的规定，本答辩人承担责任的基础必须是欠付一建公司工程款，本案中一建公司与本答辩人之间就有关工程未进行决算，也就不能认定欠付工程款的事实存在，且事实上本答辩人已超付工程款80万元；3、本答辩人与一建公司的合同关系不是本案审理的范围。请求二审法院依法判决。
王占领答辩称：1、于国欣于本答辩人是合伙关系，平顶山市中级人民法院（2013）平民辖终字第15号裁定已予认定；2、一审在2014年10月22日开庭时并未告知本答辩人（2014）第01号鉴定书为草本，待庭后的两个多月时一审通知本答辩人认为质证的是草本，并要求本答辩人对该鉴定的正本（即补充意见）再次质证，一审此举违反法律规定。请求依法判决。
本院查明的事实与原审认定事实相一致。另查明，二审庭审中，王占领提供了一份落款时间为2011年8月9日、甲、乙方分别有王占领和于国欣签名字样的“合作协议书“原件一份，王占领以此称其与于国欣就涉案工程存在合伙关系。于国欣否认该份“合作协议”内容的真实性，也不认可于国欣的签名字样系其本人所签，但也不对此申请文字鉴定。
本院认为，本案工程系一建公司从艾通公司取得承包权后又转包给于国欣实际施工，该事实符合建筑合同的法律特征，一审以此确定案由并无不当。对于国欣已施工完成的相关工程，一建公司依法负有支付工程款的义务。为证明工程系自己组织施工所完成，于国欣提供了签证单等相关证据材料予以证明，在王占领仅对鉴定意见书草本中的“工程情况说明第（4）项工程量”提出异议后，鉴定机构在后来的鉴定意见书正本中进行了变更补充，将该部分工程款予以了扣减。以上事实情况可以证明，涉案工程系于国欣组织施工所完成，王占领仅以其持有的“合作协议书”尚不足以证明其与于国欣之间存在合伙关系。平顶山市中级人民法院（2013）平民辖终字第15号民事裁定处理的是管辖权问题，并未涉及本案实体的审理，亦未对相关事实作出认定，该裁定不影响本案事实的认定和实体处理。另外，在涉案工程的承包和转包关系中，王占领均系一建公司的工作人员，其行为属职权行为，一建公司对此应承担法律后果。再者，对一审判决，王占领并未依法提起上诉，应视为对一审判决的认可。涉案的鉴定意见书虽源于另一案件，但确系本案权利主张人于国欣提起申请，一审法院依法委托进行作出的。在本案中，是于国欣提交的该鉴定意见书，一审法院依法组织各方当事人进行了质证，在当事人对有关部分提出异议后，鉴定机构进行了变更补充。对该鉴定意见，现一建公司不能举证证明存在程序违法或者依据的事实不清及错误等问题，依法应认定该鉴定意见书合法有效。基于本案与郏县人民法院（2013）郏民劳初字第1号民事裁定一案当事人相同，争议和诉求相一致，该鉴定意见可以作为本案事实认定的依据。涉案转包关系发生在一建公司和于国欣之间，一建公司与艾通公司是否进行工程决算，不影响本案一建公司承担工程款的支付义务，一审法院对此的处理也未加重一建公司的义务负担。对艾通公司于2012年2月竣工投产的事实，一建公司上诉中并未提出异议，据此可以认定涉案工程至2012年2月份之前已实际交付，进而也成就了支付工程款的条件，一审法院从该时间点计算拖欠工程款利息是妥当的。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，实体处理正确，一建公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26620元，由上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 万军涛
审判员 郭国会
二〇一五年六月十六日
书记员 邢晓风