湖南省桑植县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0822民初451号
原告：张家界惊梦酒业食品有限责任公司，住所地桑植县澧源镇长征路。
法定代表人：谷菊秋，董事长。
委托代理人：ＸＸ，湖南源阳律师事务所律师。
被告：桑植县建筑安装工程有限责任公司，住所地桑植县澧源镇梅山路27号。
法定代表人：曾祥国，董事长。
委托代理人：向延友，男，土家族，1964年3月3日出生，住桑植县，系桑植县建筑安装工程有限责任公司副经理。
委托代理人：朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。
第三人：王希政，男，汉族，1953年8月6日出生，湖南省邵东县人，住邵东县。
第三人：刘支银，男，土家族，1964年1月20日出生，湖南省桑植县人，住桑植县。
原告张家界惊梦酒业食品有限责任公司（以下简称惊梦酒业）与被告桑植县建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）、第三人王希政、刘支银建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月26日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告惊梦酒业的法定代表人谷菊秋、委托代理人ＸＸ，被告建安公司的法定代表人曾祥囯、委托代理人向延友、朱泽民，第三人刘支银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年4月30日，原告与被告签订了一份《建设工程承包合同书》，合同约定由被告承包建设原告的生产厂区搬迁扩能改造项目,工程包括：职工宿舍、车间、厂房、办公楼，全部工程为毛坯房，外墙面为外墙漆，屋面结构按图施工，工期为2012年5月8日至2012年11月底，单价为每平方米850元，按实际竣工面积结算，初步概算为680万元。合同签订后，被告开始施工，由于双方原因导致该工程不能按期完工，2013年4月1日，双方又签订了《建设工程施工补充合同》，约定：被告必须在签订补充合同之日起四个月内完成展示厅、车间两栋楼的主体工程（总建筑面积约6031.32平方米），逾期则每日按工程款总额千分之零点五的比例给原告赔偿损失，提前完成则按相同比例奖励给被告，主合同约定条款与补充合同相抵触的以补充合同为准。补充合同签订后，被告继续施工，至2014年1月27日，原告共给被告支付工程款5316502.36元，但被告没有在约定的期间完成相应的工程量，2014年2月现场施工负责人第三人王希政去向不明，工程停工。原告多次找被告协商无果，致使整个工程停工至今，遭受了巨大的经济损失。经鉴定，被告完成工程量6047平方米，按每平方米850元计算，已完工工程造价4127604.53元。为此，请求法院1、判令被告按《建设工程承包合同书》和《建设工程施工补充合同》中已建工程量与原告结算，被告撤离原告的建设工地并将已建工程交付原告使用；2、判令被告返还原告多支付的工程款1188897.83元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：该建设工程原告未办理相关手续，被职能部门多次通知停工，工程未完工的主要原因在原告。鉴定意见书中工程造价以每平方米850元计算显失公平，也与事实不符，之所以签订这样明显低于成本价的价格，是为了办手续时少缴税费，并且原告承诺第二期工程将按照市场价发包给被告，原告并于2012年5月2日书面承诺将结算时从单价每平方米850元变更为1200元，鉴定时法院未将该承诺书提交给鉴定机构，鉴定初稿出来后我们向鉴定机构提出单价的问题并提交了原告的承诺书。所以工程结算应当按每平方米1200元计算。原告迄今向被告支付工程款308万元，其余原告直接支付给第三人王希政或者代王希政个人垫付各种款项均未经过被告及被告的财会，特别是2013年4月1日签订补充合同明确约定原告必须将工程款汇入被告的专用账户专款专用后，原告仍然将部分款项不汇入专用账户，致使被告脱离对工程款项、工程进度、工程质量的掌控，被告不应对此负责。按照两份合同约定，原告应当补偿被告前期损失50万元及终止二期工程项目原告应支付损失费50万元。
第三人刘支银辩称我只负责施工方面的事，原告直接支付给王希政的钱没有用在工地上的部分我不认可，基本同意被告方的意见。
第三人王希政经传唤无正当理由未到庭，未提出意见。
当事人围绕诉讼请求当庭提交了证据，本院当庭进行了质证和认证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交了支付工程款明细、汇款单、借条及代王希政垫付款项等证据一组，拟证明原告已支付工程款5316502.36元。被告质证认为为了搞好工程管理特别在补充合同中约定原告必须将工程款汇入被告的指定专户，但原告仍然只汇入267万元，加上签订补充合同之前原告支付的41万元，被告只认可原告共支付308万元工程款，其余原告支付的款项没有经过被告，其中一部分是王希政个人的工程以外的外债及工程以外的电费，原告违约付款，被告不应对指定专户以外的款项负责。第三人质证认为，自己没有经手，同意被告的意见。本院认证认为，合同约定了将工程款汇入指定专户，原告就应当依合同履行，没有依合同履行的款项未经被告、王希政结算、认可，不予确认。2、原告提交湖南省华欣司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，拟证明已建工程的实际造价应按照每平方米850元计算，加上变更后的工程造价，共计为4127604.53元。被告质证认为，2012年5月2日原告书面承诺结算时将单价从每平方米850元变更为每平方米1200元，应以变更后的单价计算。第三人质证认为既然合同已解除，就不能依合同价结算，我们不能亏本做工，同意被告的意见。本院认证认为，本案的鉴定是对已建成工程的实际造价鉴定，而被告提出的应按变更后的每平方米1200元计算属合同价款性质，按1200元/㎡计算包含了盈利部分，所以本院采纳该鉴定意见。
本院经审理认定事实如下：2012年4月30日，原告惊梦酒业（甲方）和被告建安公司（乙方）就惊梦酒业生产厂区搬迁扩能改造项目签订了《建筑工程承包合同书》，合同约定：“工程内容为职工宿舍、车间、厂房、办公楼，按主体结构，全部工程为毛坯房，按图纸设计施工，外墙面为外墙漆，职工宿舍的外保温改为内保温，职工宿舍进户的一樘门为防盗门，由乙方负责安装外，其余所有门窗不包括在施工范围内，展示厅的两个楼梯为大理石，职工宿舍和车间的楼梯为地板砖；合同签订之日，乙方向甲方交付保证金150万元，甲方的第二期开发项目按市场价格继续由乙方施工，如违约，甲方给乙方赔偿损失50万元；工期为2012年5月8日至2012年11月底；工程价款为单价每平方米850元，约8011平方米680万元，具体按实际竣工面积结算；工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001合格标准；工程完工后，乙方提出书面申请，甲方项目负责人经核实后填写完工单，对完工时间给予确认；付款方法为在2012年7月15日前甲方全部退还乙方保证金150万元，工程至主体建成，甲方付给乙方总工程款的35%，主体全部竣工后，付清总工程款的70%，竣工交付付清总工程款的80%，剩余20%留取2%的保修金外在竣工验收后一个月内付清，保修金一年内退还乙方。”合同签订后，被告方派第三人王希政、刘支银组织施工队负责施工，2012年5月2日原告书面承诺该工程结算时将从单价每平方米850元变更为每平方米1200元。2012年8月14日、8月20日、9月6日原告分三次给被告退还了保证金150万元,原告给第三人王希政分别于2012年9月10日、10月23日、11月6日、12月12日支付工程款合计41万元。后因多种原因工程停工，为及时恢复开工，原告（甲方）与被告（乙方）于2013年4月1日又签订了一份《建设工程施工合同补充合同》，补充约定：“乙方必须在签订本补充合同之日起四个月内完成展示厅、车间两栋楼的全部主体工程（总建筑面积约6031.32平方米），逾期没有完成则每日按照工程款总额千分之零点五的比例赔偿损失给甲方，提前完成甲方则按照相同比例奖励给乙方；每完成一栋主体，按工程款总额的40%支付工程款，内外粉刷竣工后支付25%，全部竣工验收后扣取3%的质量保证金，余款30天内付清；补充协议签订后七个工作日内甲方付给乙方第一栋主体工程款80万元，施工一个月内再付50万元，如甲方在工程竣工验收后两个月没有付清余款，则按3%的月利率支付利息；甲方每笔付款需进入乙方指定账户（中国建设银行桑植县支行，账号4******************5）；因其他原因造成停工，甲方同意给乙方补偿50万元，待两栋主体全部竣工验收后付清；其他权利义务均以主合同约定为准，主合同约定条款与本补充合同相抵触的以本补充合同约定为准。”原告方法定代表人谷菊秋、被告方法定代表人曾祥国分别签名并加盖了公司印章、合同专用章，第三人王希政、刘支银则以被告代理人身份签名确认。补充合同签订后，被告继续组织施工。2013年7月13日，原告向被告下达了变更通知，将第二台生产车间二楼空间无顶板改为现浇顶板，增加二楼去屋顶的楼梯。上述工程原告未办理施工许可证，桑植县建筑市场执法监察大队于2012年10月9日予以立案，于2013年10月20日对被告作出《责令停工整改通知书》，要求停止施工。从此，该工程停工至今。原告从2013年4月1日双方签订补充合同后向被告的指定银行账户共汇入工程款267万元，原告未经过被告直接给第三人王希政支付或者代王希政垫付了部分款项，具体数额原、被告及第三人王希政三方未结算确认。2014年4月后第三人王希政去向不明。
另查明：2016年3月8日本院作出（2015）桑民二初字第183号民事判决书，判决解除原告张家界惊梦酒业食品有限责任公司与被告桑植县建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程承包合同书》和《建设工程施工补充合同》。本案诉讼过程中，经湖南省华欣司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为实际施工完成工程量系数为0.752，建筑面积为6047平方米，按每平方米850元计算，变更工程造价为262362.13元，已建工程造价为4127604.53元（6047㎡×850元/㎡×0.752+262362.13元）。
本院认为：原告张家界惊梦酒业食品有限责任公司与被告桑植县建筑安装工程有限责任公司签订的《建筑工程承包合同书》和《建设工程施工合同补充合同》已被依法解除，合同中原、被告之间的权利和义务已终止，原告要求被告及第三人交付已建工程的请求，属于当事人行使对尚未履行的部分终止履行并采取补救措施权利的表现，符合法律规定，本院予以支持。原、被告就已建成的工程应当据实结算。本案中原告的已支付工程款5316502.36元，减去已建工程实际造价4127604.53元，多出来的1188897.83元工程款被告应当返还的意见和诉求，因原告没有依合同约定将被告认可的308万元以外的款项汇入双方认可的专用账户上，对于这一违约行为所产生的法律后果原告应当负责，即原告应当举证证明该部分款项用于了本诉的工程，而第三人王希政未依法参加诉讼，就原告向其直接支付或为其垫付的款项的用途无法查清，被告作为承建主体，依合同进行施工建设和获得工程建设款属其法定权利和义务，在补充合同约定所有的工程款必须汇入被告的指定专户后原告仍然将部分款项不汇入指定专户，且未及时与被告结算、确认，对于该部分款项被告不应承担法律责任，即被告只应在其认可的3080000元工程款内承担法律责任，而现已建工程实际造价为4127604.53元，所以，对于该诉讼请求因证据不足本院不予支持。待原、被告及王希政三方结清或确认工程账目后可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：
一、限被告桑植县建筑安装工程有限责任公司、第三人王希政、刘支银在本判决生效后十五日内搬出惊梦酒业生产厂区搬迁扩能改造项目的建设工地，将已建工程交付给原告张家界惊梦酒业食品有限责任公司；
二、驳回原告张家界惊梦酒业食品有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费48900元，原告张家界惊梦酒业食品有限责任公司负担24450元，被告桑植县建筑安装工程有限责任公司负担24450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 刘 谊
人民陪审员 陈华林
人民陪审员 李卫兵
二〇一七年六月二日
书 记 员 余双双
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。