福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5073号上诉人（原审原告）：齐利宁，女，1985年10月7日出生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。被上诉人（原审被告）：广州晶东贸易有限公司，住所地广州市黄埔区九龙镇九龙工业园凤凰三横路99号。法定代表人：张雱，公司执行董事。上诉人齐利宁因与被上诉人广州晶东贸易有限公司（以下简称“晶东公司”）侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。齐利宁上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并在查清事实的基础上依法改判；2.案件受理费由晶东公司承担；3.鉴定费由晶东公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定齐利宁提交的京发改价格处罚[2016]19号行政处罚决定书，与本案不存在关联性，属于认定错误。齐利宁举报的是北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，经北京市发改委核查，涉案商品的广告发布者为北京京东世纪信息技术有限公司，所以处罚函的处罚对象为北京京东世纪信息技术有限公司。本案晶东公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、北京京东世纪信息技术有限公司都是北京京东世纪贸易有限公司旗下的全资注册的子公司。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司是京东商城网站公布的网站所有者，北京京东世纪信息技术有限公司是专门负责制作广告，而晶东公司即为华南地区的发货和开票单位。从举报函可以看出齐利宁所购买的产品订单号为：9899610249，处罚的是京东wap和手机端所设置的秒杀凌晨12点场，商品编号909321。处罚商品就是齐利宁所购买的产品，编号均为909321。2.一审法院认为齐利宁提交的《页面宣传折扣》、《订单截图》、《订单详情》系齐利宁单方制作的打印件，无相关网页可供核对，对上述证据的真实性不予认定，属于未查清事实。对于《页面宣传折扣》、《订单截图》的真实性，齐利宁早在2015年8月16日6时17分—18分期间用手机将所购买的商品的《页面宣传折扣》、《订单截图》及购买过程录制成录像文件，并于2017年7月5日委托福建中证司法鉴定中心对上述录像文件进行电子数据进行固定，该鉴定中心于2017年7月7日出具鉴定意见书，确认了《页面宣传折扣》、《订单截图》的真实性。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为齐利宁举证不能，从而引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决驳回齐利宁的诉讼请求，属于适用法律错误。晶东公司未提出答辩意见。一审法院认定事实：齐利宁支出1388元向晶东公司购买长虹（CHANGHONG）KFR-23GW/DMZ(W1-H)+2小1匹高效节能冷暖挂式空调一台。晶东公司于2015年8月17日出具该空调电子发票一份。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”齐利宁主张晶东公司虚标原价，要求晶东公司承担“退一赔三”的责任，但其提交的证据不足以证明其主张，齐利宁应承担举证不能的不利后果。故对于齐利宁的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”晶东公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，驳回齐利宁的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回齐利宁的诉讼请求。案件受理费50元，由齐利宁负担。本院二审期间，齐利宁围绕上诉请求依法提交了二份证据。证据一：《福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书（司法鉴定许可证号：350205004）》，证明晶东公司在销售商品时有虚假的折扣。证据二：《12358价格监管平台网上价格举报系统》信息打印件，齐利宁举报的是北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，举报的商品、处罚的商品与涉案商品是同一商品，编号均为909321。本院经审查认为，证据一《福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书》系齐利宁单方委托鉴定机构形成，鉴定材料未经对方当事人质证，真实性无法确定，对于证据一本院不予采信。经核查，《12358价格监管平台网上价格举报系统》信息打印件属实，对于证据二的真实性，本院予以确认。对于一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：12358价格监管平台网上价格举报系统显示，齐利宁向北京市发展和改革委员会举报北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，提出“京东商城”销售商品涉嫌价格违法。商品详情为：购买时间2015年8月16日，wap和手机端所设置的秒杀凌晨12点场，订单号9899610249，商品名称长虹（CHANGHONG）KFR-23GW/DMZ(W1-H)+2小1匹高效节能冷暖挂式空调，金额1388元，具体销售单位为广州晶东贸易有限公司。北京市发展和改革委员会针对齐利宁举报所作处理结果是：责令改正利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的价格违法行为，与其它举报事项一并给予警告和罚款500000元的行政处罚。本院认为，齐利宁与晶东公司双方成立真实有效的买卖合同关系，该买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，内容未违反有关法律法规的强制性规定，属合法有效。根据京发改价格处罚[2016]19号行政处罚决定书，北京市发展和改革委员会处罚的商品是2015年8月16日北京京东世纪信息技术有限公司手机端（APP和WAP）掌上秒杀12点场销售的长虹空调，商品编号909321，页面标示“长虹（CHANGHONG）KFR-23G9.9折¥1488.00”，也即本案齐利宁所购买商品。经北京市发展和改革委员会查实，根据涉案商品实际售价1488.00元和9.9折推算出打折前价格为1503.3元，高于该商品本次促销活动的原价1399元，存在利用虚假的或使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的价格违法行为。根据《禁止价格欺诈行为的规定》、《关于有关条款解释的通知》(发改价监[2015]1382号)等规定，虚构原价、虚假优惠折价，诱骗他人购买的，应属价格欺诈行为，其中“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。晶东公司存在虚构原价的行为，已构成价格欺诈，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条的规定，晶东公司应当承担退还齐利宁购买商品价款及承担购买商品价款三倍的赔偿责任。现齐利宁要求晶东公司三倍赔偿的诉讼请求于法有据，本院予以支持。晶东公司退还价款的同时齐利宁应将所购商品如数返还，如不能如数返还，齐利宁应按照购买价格折抵价款。齐利宁提交的福建中证司法鉴定中心鉴定意见书，系其单方自行委托鉴定形成，其鉴定结论本院不予采纳，鉴定费用由其自行承担。齐利宁要求鉴定费由晶东公司承担的上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初3551号民事判决；二、广州晶东贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向齐利宁退还价款1388元，齐利宁于本判决生效之日起十日内向广州晶东贸易有限公司退还长虹（CHANGHONG）KFR-23GW/DMZ(W1-H)+2小1匹高效节能冷暖挂式空调一台（如不能返还按照购买价格折抵价款）；三、广州晶东贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向齐利宁赔偿4146元；四、驳回齐利宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由广州晶东贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 张 敏二〇一七年十月××日法官助理 贲丹丹书 记 员 郭梦铃附：本判决引用的主要法律条文窗体顶端《中华人民共和国合同法》窗体顶端第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。