江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02395号
上诉人（原审原告）玖龙纸业（太仓）有限公司。
法定代表人张茵。
委托代理人王亮。
被上诉人（原审被告）上海星宇建设集团有限公司。
法定代表人徐建标。
委托代理人俞戎，律师。
委托代理人邓传友，律师。
上诉人玖龙纸业（太仓）有限公司（以下简称玖龙公司）因与上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服太仓市人民法院作出的（2013）太民初字第0889号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月13日，海龙纸业（太仓）有限公司（以下简称海龙公司，甲方）与星宇公司（乙方）签订土建工程合同一份（编号为TC-SD-
XY-1104-4500021994），约定：甲方将海龙公司新厂区新建1.9万㎡堆场施工工程发包给乙方承建。合同载明：1、工程名称：海龙公司新厂区新建1.9万㎡堆场施工工程。2、工程地点：海龙公司新厂区内。3、承包范围及内容：A、9440㎡堆场（具体做法：8%灰土400厚分两层，200厚二灰结石，200厚C25砼，配直径12的钢筋单层双向钢筋网片）；B、堆场两边排承插式有筋水泥管施工，DN800的380米，DN600的160米；C、18座雨水检查井；D、河塘开挖回填3000立方，50%建筑垃圾和50%灰土，建筑垃圾甲供、灰土乙供。4、承包方式：包工、包料、包工期、包机械、包质量、包安全、包主材、包验收等总包工程。本工程总价为￥4380000元（大写：肆佰叁拾捌万元整）此价格含工程发票，数量不变时此价格为总包价。为赶工程进度，该工程其它项目可由甲方委托其他单位施工，乙方予以积极配合，且不收取任何费用。其他承包单位提交材料给乙方，由乙方仅负责盖章，一并整理归纳入竣工资料，以配合本工程报建、办证之用，乙方承诺对上述配合不收取任何费用。在支付进度款前，如乙方有相应的资料配合不符合约定，甲方可不予付款（除甲方直接发包的分包商竣工资料除外），但甲方分包的工程出现质量问题乙方概不负责。本工程严禁转、分包，所有施工工程必须由乙方直属施工队伍完成，严禁指派挂靠在乙方名下的施工队伍施工，如存在上述情况，甲方有权采取令其停工、驱逐出现场或与乙方终止合同等行动，且乙方应向甲方支付违约金50万元／次，因此造成的一切损失由乙方承担。
合同签订后，星宇公司将工程中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给案外人高某施工。
一审审理中，为证明诉争的土建工程合同约定的违约金过高，星宇公司提交海龙公司与江苏省建筑工程集团有限公司签订的建设工程施工合同的复印件两份。这两份合同的第十一条“转让、分包与挂靠”均约定：本工程严禁转、分包，所有施工工程必须由乙方直属施工队伍完成，严禁指派挂靠在乙方名下的施工队伍施工，如存在上述情况，甲方有权采取令其停工、驱逐出现场或与乙方终止合同等行动，且乙方应向甲方支付违约金1万元／次，因此造成的一切损失由乙方承担。其中合同编号为TC-
SD-
XY-1011-4500005197的建设工程施工合同中约定的工程总价为252万元。星宇公司认为：玖龙公司与其他施工方对于分包违约金的约定仅为1万元，即使支持玖龙公司的违约金请求也应当参照这两份合同的约定。252万元工程约定违约金仅为1万元，就是说玖龙公司认可分包行为对玖龙公司的损失不会超过1万元。星宇公司要求对本案合同的违约金同等比例调整到17380元。玖龙公司对该两份合同的真实性持有异议，并表示合同违约金的约定是双方共同协商的真实意思表示，每个合同的具体情况不一样，工程内容也不同，故不具有参考性。
为证明玖龙公司知道星宇公司将涉案工程中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给他人，星宇公司申请证人李某出庭作证。证人李某陈述：我和高某一起做的分包工程的活，现场施工是我做的，当时玖龙公司是否知道星宇公司分包我都不清楚。玖龙现场施工的负责人认识我，他们知道我是以星宇公司名义做的。针对星宇公司的主张，玖龙公司提交《申请》和《外协单位人员进入玖龙公司安全生产管理告知书》各一份。《申请》系星宇公司向玖龙公司提交，要求玖龙公司帮忙办理星宇公司员工出入施工场地的证明；安全生产管理告知书下方附有部分人员名单，其中包括李某。玖龙公司认为，与高某共同分包“8%灰土二层，二灰结石一层”项目的李某是以星宇公司施工人员的名义进入玖龙公司施工，玖龙公司对工程被分包的事实并不知晓。
原审另查明：2012年5月24日，商务部作出批复，同意玖龙公司吸收合并海龙公司。2012年6月18日，海龙公司经苏州市太仓工商行政管理局登记注销。
2011年8月底，海龙公司新厂区新建1.9万㎡堆场工程完工，玖龙公司于2011年9月底实际使用该工程。使用过程中，工程出现质量问题。2012年8月21日，星宇公司向玖龙公司出具材料一份，称“我司同意太仓基地新厂区2万平方堆场整改施工，整改费用258265.95元（含税费）＊1.3=335745.735元（叁拾叁万伍仟柒佰肆拾陆元）从工程款中扣除。整改工作委托业主交于第三方施工完成，请贵司将剩余工程款项尽快支付我司。”
2013年7月17日，李某、高某向原审法院提起诉讼，要求星宇公司支付工程款50万元，并要求玖龙公司在欠付星宇公司的工程款范围内承担连带责任。在该案的审理中，星宇公司、玖龙公司一致确认2012年8月21日材料中的“新厂区2万平方堆场”即星宇公司与玖龙公司土建工程合同中约定的“海龙公司新厂区内新建1.9万平方米堆场施工工程”。同时，星宇公司、玖龙公司一致确认玖龙公司就1.9万㎡堆场施工工程尚欠星宇公司876000元，扣除整改费用335745.735元，玖龙公司最终结欠星宇公司540254.265元工程款。”
以上事实，有玖龙公司提交的土建工程合同、星宇公司施工等级资质证明、合同、（2013）太民初字第0612号民事判决书、《申请》和《外协单位人员进入玖龙公司安全生产管理告知书》，星宇公司提交的建设工程施工合同，（2013）苏中民终字第3282号民事判决书，证人证言，当事人陈述等在卷佐证。
原审原告玖龙公司的诉讼请求为：请求判令星宇公司支付违约金50万元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：海龙公司与星宇公司签订的土建工程合同系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。合同第十二条约定该工程严禁转、分包，星宇公司将工程中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给高某、李某施工，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。现海龙公司被玖龙公司吸收合并，其权利义务应当由玖龙公司承继，故玖龙公司有权要求星宇公司承担违约责任。
星宇公司辩称玖龙公司主张违约金已过诉讼时效，其认为玖龙公司知晓星宇公司将涉案工程部分分包出去，并申请证人李某出庭作证。李某的陈述并不能反映玖龙公司已经知晓该工程被转包的事实，结合星宇公司向玖龙公司提交的《申请》和安全生产管理告知书可以确定李某是以星宇公司的名义进入玖龙公司施工的。星宇公司主张无论自2011年3月工程动工，还是自2011年9月玖龙公司实际使用涉案工程开始起算，玖龙公司起诉时均已超过两年的诉讼时效，但星宇公司并未提供充分证据证明工程动工之日或玖龙公司实际使用工程之日玖龙公司即知道涉案工程存在分包的情况。根据本案查明的事实，仅能确定2013年7月17日李某、高某起诉星宇公司、玖龙公司时玖龙公司知晓星宇公司将涉案工程部分转包给他人，故原审法院对星宇公司关于玖龙公司的起诉已过诉讼时效的主张不予采纳。
关于星宇公司认为约定的违约金过高并请求减少的意见，原审法院认为违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合判定。星宇公司提供的玖龙公司与江苏省建设工程集团有限公司签订的两份建设工程施工合同约定违约分包的违约金为1万元，星宇公司据此主张其与玖龙公司签订的合同中约定的违约金过高。原审法院认为，虽然玖龙公司与江苏省建设工程集团有限公司签订的两份合同中约定的违约金均为1万元，但正如玖龙公司所述，违约金的约定是双方共同协商的真实意思表示，每个合同的具体情况不一样，工程内容也不同，因此该两份合同中违约金的约定并不能证明本案合同中约定的违约金过高。
对于星宇公司违约给玖龙公司造成的损失情况，玖龙公司认为因星宇公司的分包行为导致涉案工程存在严重的质量问题，星宇公司至今尚未整改，因质量问题造成的维修损失就是玖龙公司的实际损失。原审法院认为，双方在确认玖龙公司最终结欠工程款之时，已扣除了相关的整改费用。同时，因质量问题产生的维修问题，玖龙公司仍有权按照保修条款约定向星宇公司主张权利，故因工程质量问题产生的维修费用不属于星宇公司违约分包造成的损失。综上所述，现无任何证据证明玖龙公司因星宇公司的违约行为产生了损失，故原审法院认定合同约定的违约金过高。根据星宇公司的违约行为及本案实际情况，酌情确定星宇公司支付玖龙公司违约金50000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告上海星宇建设集团有限公司于判决生效之日起7日内支付原告玖龙纸业（太仓）有限公司违约金50000元。案件受理费8800元，财产保全费3020元，共计11820元，由原告玖龙纸业（太仓）有限公司负担10638元，由被告上海星宇建设集团有限公司1182元。
上诉人玖龙公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决将举证责任全部分配给作为守约方的上诉人系举证责任分配错误。在星宇公司没有任何有效证据的前提下，大幅降低违约金对上诉人极不公平。上诉人已经提供了星宇公司违约的证据，完成了举证责任。星宇公司主张违约金过高请求调整，应当提供证据，否则应作出无证据证明违约金过高的认定。不应当苛求守约方就实际损失的数额准确举证，仅依违约金条款即可主张权利，实际损失并非判断违约金是否合理的唯一标准。星宇公司的转包行为导致工程严重超期及质量问题，虽然星宇公司承担了部分质量问题的整改费用，但仍有部分质量问题未得到解决，不能排除上诉人据此要求违约金的权利。原审判决有违诚实信用、公平合理等原则，使违约成本过低，形成极其错误的司法导向。星宇公司的分包系恶意违约，属根本违约，上诉人对此不存在任何过错，50万元的违约金应属合理、适当，不应调整。请求撤销原判，依法改判星宇公司支付违约金50万元，一、二审诉讼费用由星宇公司负担。
被上诉人星宇公司辩称：玖龙公司对于分包事实是清楚且允许的，没有任何实际损失。对原审判决没有异议，请求维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明：玖龙公司提交其与案外人苏州苏晨电子电器有限公司（以下简称苏晨公司）签订的租赁合同，主张由于星宇公司的原因工程逾期完工，其不得不与苏晨公司续展租赁合同，产生了逾期完工损失；星宇公司对该证据不予认可。玖龙公司提交函件及照片若干，主张星宇公司施工质量存在问题，星宇公司对此均不予认可，主张双方就质量问题已经达成一致。
一审中，玖龙公司认为约定的违约金合理，但未能提供证据证实其实际损失情况，主张星宇公司的分包行为导致涉案工程存在严重的质量问题，经多次函告星宇公司未进行整改，具体损失初步估计维修要上百万，就这一方面的损失。希望法庭予以考虑，如果不予支持将另行起诉。
上述事实，由玖龙公司提交的租赁合同、照片、《法务函》及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，星宇公司将其自玖龙公司承接的土建工程部分分包给案外人高某施工的事实清楚，本院予以确认。诉争的土建施工合同明确约定禁止分包，星宇公司的分包行为构成违约，理应按照合同约定及相关法律规定承担违约责任。
关于违约金数额的确定问题。玖龙公司主张违约金数额合理，但未提供证据证实其实际损失的数额。玖龙公司在二审中提供证据主张因分包行为导致工程逾期，给其造成租金损失，与其一审中关于分包仅造成工程质量问题的主张相矛盾。根据现已查明的事实，工程质量问题造成的损失已在工程款结算时予以考虑，玖龙公司的损失已经获得弥补；其关于工程逾期系分包行为导致的主张无事实依据，且一审中并未提出，相关租金损失即便存在与本案的关联性也难以认定，本院不予支持。原审判决认定玖龙公司就约定的违约金合理未能完成举证责任并无不当，玖龙公司的相关上诉主张无事实依据，本院不予支持。原审判决酌定违约金50000元尚在合理范围之内，本院予以维持。
综上所述，玖龙公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费8800元，由上诉人玖龙纸业（太仓）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年九月十五日
书 记 员 李 昂