浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1237号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州梦溪房地产开发有限公司。
法定代表人：钱翔。
委托代理人：金伟文。
委托代理人：刘珂。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州颐和景观工程有限公司。
法定代表人：董震。
委托代理人：陈伟。
上诉人杭州梦溪房地产�发有限公司（以下简称梦溪公司）与上诉人杭州颐和景观工程有限公司（以下简称颐和公司）因建设工程合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余良民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年6月17日，梦溪公司与颐和公司签订《梦溪山庄景观市政承包工程合同》，主要约定：颐和公司以包工包料方式承包梦溪公司开发的梦溪山庄景观市政一期工程；承包内容为市政景观设计、市政道路、给排水、市政挡墙，景观铺装、景墙、景观水系、人行道铺装、车行道铺装以及园林景观水电安装等；施工面积约20000平方米；工期247天，以开工报告为准，竣工日期为2011年1月20日；工程暂估价为人民币500万元；梦溪公司负责提供施工图，并按时组织施工图�底会；工程量结算按实际施工的竣工图、联系单等；工程单价套用《浙江省园林建筑工程预算定额》（2013版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2013版）、《浙江省市政工程预算定额》（2013版）、《浙江省安装工程预算定额》（2013版），且执行顺序按以上排列顺序；取费按《浙江省建筑工程取费定额2003版》，其中综合费和措施费按取费定额中值计取；设计及技术咨询服务费按合同总价的6%另行计取。合同签订后，颐和公司进场施工，并依据约定就市政工程进行委托第三方设计。2010年7月14日，颐和公司向梦溪公司交付施工设计图。在工程项目具体施工中，北京敬业建设监理有限公司受梦溪公司委派进行施工监理。2010年7月25日，颐和公司向梦溪公司申报完成市政工程量计造价人民币449079元，梦溪公司对该申报经审核后，于2010年8月16日支付颐和公司工程量70%造价款314355元；2011年1月26日，梦溪公司据颐和公司申报并经审核后支付颐和公司已完成工程量60%造价款1200000元。颐和公司在履行《梦溪山庄景观市政承包工程合同》的同时，承包了梦溪山庄的土方、石方的挖掘、粉碎、外运工程，但后因双方为土方、石方工程量计算等发生争议，颐和公司于2011年7月3日退出施工现场。2011年10月8日，颐和公司函告梦溪公司终止履行《梦溪山庄景观市政承包工程合同》。2011年12月26日，颐和公司将已完成的市政工程的相关竣工资料、竣工图纸、结算书等材料交付给了梦溪公司，而梦溪公司也实际占有并使用了颐和公司施工的前述工程项目。梦溪公司的诉讼请求为：1、依法确认《梦溪山庄景观市政承包工程合同》无效；2、判令颐和公司返还工程预付款人民币1514355元；3、本案诉讼费用包括财产保全申请费由颐和公司负担。颐和公司的�诉请求为：要求梦溪公司支付尚余工程款人民币1453463元，并按日万分之二点一支付自2011年9月16日起至实际付清工程款之日止的逾期付款经济损失（自2011年9月16日起暂计算至2013年8月16日止为101015元），本案反诉讼费用包括鉴定费由梦溪公司负担。
在本案诉讼中，关于颐和公司实施《梦溪山庄景观市政承包工程合同》完成的市政工程量，根据双方的举证，委托浙江天健工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司按竣工图纸、工程联系单、现场踏勘记录等资料，并根据合同约定的工程量结算方式进行工程量司法鉴定，结论：主入口桥梁、水沟石坎、挡土墙及相关的联系单的工程造价为834569元，主入口吸1#道路工程造价为37887元，活动房造价为125581元，设计及技术咨询服务费为51072元，合计1049109元。
原审法院另查，颐和公司其经营范围为园林景观设计、施工（涉及资质证凭证经营）等，以及其他无须报经审批的一切合法项目。颐和公司在履行《梦溪山庄景观市政承包工程合同》中建造的活动房，部分作为颐和公司和北京敬业建设监理有限公司在梦溪山庄房产施工现场管理人员的办公用房，部分用作颐和公司承包实施土方、石方工程以及市政工程人员的用房；施工的桥梁，其设计为1x4米单跨简支梁桥，梁高0.3米。本案经开庭审理，且经多次调解无效。
原审法院认为：（一）关于合同效力。因《梦溪山庄景观市政承包工程合同》所涉工程并无证据证明是必须进行招标项目，也无相应施工资质等级要求，合同约定的桥梁、景观设计属另行委托，而且施工设计图需经会审后方可施工，因此，该合同内容并无违反法律禁止性规定，梦溪公司以现有的证据要求确认合同无效，原审法院不予采纳。（二）关于工�量，颐和公司提供的证据能够证明，在《梦溪山庄景观市政承包工程合同》签订后，颐和公司陆续进行施工，且将实际施工的工程量的相关资料移交梦溪公司，但梦溪公司在诉讼中却未能提供这些工程资料进行核对，同时对已实际占用的颐和公司施工的工程项目提出存在质量问题也未提交证据予以证实，因此，应以竣工图纸、验收记录、工程联系单等证据为依据，并结合进行现场踏勘的司法鉴定机构做出的鉴定结论来认定颐和公司实际完成的工程量，具体可认定实际实施部分工程量的造价为1049109元，此工程量的造价按合同的约定，梦溪公司理应予以支付，而实际梦溪公司已付1514355元，扣除应付1049109元，颐和公司应返还465246元。此外，关于颐和公司提出还有部分联系单和隐性工程量没有列入量化计算，因颐和公司在本案诉讼中未能在限期内提交有效证据予以证明，故不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年2月28日判决：一、颐和公司返还梦溪公司工程款465246元，于判决生效之日起十五日内付清；二、梦溪公司因本次诉讼支出的财产保全申请费5000元，由颐和公司负担1536元，于判决生效之日起十五日内向梦溪公司付清；三、驳回梦溪公司的其他诉讼请求。四、颐和公司因本次诉讼支出的鉴定费25000元，由梦溪公司负担17319元，于判决生效之日起十五日内向颐和公司付清；五、驳回颐和景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18429元，由梦溪公司负担12767元、颐和公司负担5662元；反诉案件受理费9395元，由颐和公司负担。
宣判后，梦溪公司、颐和公司均不服，分别向本院提起上诉。梦溪公司向本院提起上诉称：一、梦溪公司认为颐和公司不具备本案所涉工程的施工资质及设计资质，因此《梦溪山庄市政承包合同》应认定为无效合同。颐和公司既无景观市政工程的施工质证，也无景观设计、桥梁设计质证。同时经梦溪公司调查，桥梁施工图上所署名的设计单位——泛华工程有限公司浙江设计分公司否认其接受过颐和公司委托出具本案所涉工程的桥梁设计文件，即颐和公司所提供的设计文件系其伪造泛华工程有限公司浙江设计分公司出具的，所以本案所涉合同因颐和公司无相应设计资质及�工质证应认定为无效合同。二、本案所涉工程实际工程量应当为834569元。1、主入口及1#道路工程因颐和公司未提供其所施工的证据材料，因此不能认定该工程系由颐和公司施工完成。2、活动房造价已经包含在工程造价中，不应重复计算。根据《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）的规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。直接费由直接工程费和措施费组成。措施费是指完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。措施费包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、大型机械设备进出场及安拆费、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费、脚手架费、已完工程及设备保护费、施工排水、降水费。因此，本案所涉的临时设施费已经包含在工程造价834569元中，不应当重复计算。3、鉴于颐和公司并不具备设计资质，同时泛华工程有限公司浙江设计分公司否认其出具过本案所涉桥梁施工图，因此梦溪公司认为该设计及技术咨询服务费51072元不应支持。综上，请求将原审判决第一项改判为“颐和公司返还梦溪公司工程款679786元，于本判决生效之日起十五日内付清”，并将一、二审诉讼费、保全费、鉴定费根据二审判决结果进行相应调整。
针对梦溪公司的上诉意见，颐和公司答辩称其答辩意见与一审一致。
颐和公司上诉称：一、一审法院判决认定的工程价款与客观事实不符。根据颐和公司一审提交的证据12、证据16与一审判决书认定的事实，即2010年7月25日，颐和公司向梦溪公司申报完成市政工程量计造价449079元，梦溪公司对该申报经审核后，于2010年8月26日支付颐和公司工程量的70%计造价款314355元；2011年1月26日，梦溪公司据颐�公司申报并经审核后支付颐和公司已完成工程量的60%计造价款1200000元。上述证据均可以认定颐和公司完成的工程量不低于2449079元，而且一审判决书对上述事实也予以确认，但一审判决的内容却仅只有1049109元。为此，一审判决认定的工程价款与一审认定的事实及证据相互矛盾。二、颐和公司对本案所涉的工程量申请司法鉴定，但一审法院在委托鉴定过程中，遗漏了申请事项。因本案涉及工程量计算，颐和公司于2013年11月8日向一审法院提出鉴定申请，即要求对颐和公司所完成的工程量全面进行工程造价审计，内容包括溪流驳坎北端、溪流驳坎南端、J6挡墙、主入口景观桥、主入口及1#道路、申请人所提供的全部联系单、活动房及活动房混凝土基础部分，但一审法院委托鉴定机构的内容仅要求对位于杭州市余杭区良渚街道东明山公园东侧的桥、水沟、挡土墙、活动�四项工程工程造价进行鉴定，显然与颐和公司所申请的鉴定事项不一致。在鉴定过程中，颐和公司发现鉴定范围与申请鉴定的范围不一致后，多次与一审法院、鉴定机构进行沟通，要求严格按照颐和公司的申请鉴定范围以及法庭笔录记载的鉴定范围进行鉴定，但都未遗漏的事项进行补充鉴定。三、一审法院对颐和公司提供的证据3、证据4中颐和公司、监理公司及其工作人员签章或签名部分予以认定，但在判决内容中未体现。其中联系单部分的编号为颐-
梦溪山庄-2010001、2010002、2010003、2010004、2010005、2010006、2010012、2010013、2010014、2010017、2010020、2010023、2010024、2010027、2010028、2010029、2010032、2010033、2010039、2010040、2010041、2010042、2010043、2010046、2010047，共计25份，以上联系单均有监理公司及其工作人员签字，但在判决内容中未予体现。为此，希望法庭能对该部分联系单进�补充鉴定。综上，请求撤销原审判决，予以改判，并由梦溪公司承担本案诉讼费用。
针对颐和公司的上诉，梦溪公司答辩认为：一、一审法院认定工程价款是通过鉴定和双方进行质证后确认的，梦溪公司认为一审认定的工程价款中有部分与事实及法律不符，初步的估算金额是17万元左右的偏差，所以一审法院认定的工程价款基本与事实一致；二、鉴定之前，双方在一审法院主持下就鉴定的范围和内容进行了明确的约定，所以颐和公司提出的理由不成立；三、对于颐和公司提出的20多份联系单，梦溪公司认为一审审理过程中，梦溪公司对于其证据的三性均不予认可，同时在涉案工程鉴定过程中，颐和公司也没有根据鉴定机构的要求在期限内提交上述材料，所以一审认定就颐和公司在鉴定质证结束后最后一次庭审过程中提出的问题不予采信是正确的。综上，�审判决正确，应驳回颐和公司的上诉请求。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
为查明本案事实，对原审法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论是否包含颐和公司所提异议的联系单部分的问题，本院依法向浙江天健工程造价咨询有限公司进行了核实，浙江天健公司的回复意见称：颐和公司提出异议的联系单中除颐—梦溪山庄—2010023已经包含在鉴定中，其他联系单不包含在鉴定及补充鉴定中；调查笔录中所列的工程联系单内容与（2014）余法委鉴字第13号、（2014）余法委鉴字第410号司法鉴定委托书内容无直接关联；从联系单内容看，涉及内容为垃圾外运数量、机械作业工时、零星人工作业工时等，如需鉴定其造价需补充说明运输距离、机械型号等证明资料。
上述天健工程造价咨询有限公司的回复，本院向双方当事人出示后，梦溪公司认可2010023号联系单已经包含在本案鉴定结论中，但对于其他联系单，同意鉴定机构的意见，其他联系单与本案所涉项目无关；颐和公司认可2010023号联系单已经包含在鉴定结论中，对于其他联系单，认为与本案有关，在本案所涉工程中。
本院经审理查明：浙江天健工程造价咨询有限公司出具的鉴定及补充鉴定意见中，未包含2010001-2010006、2010012-2010014、2010017、2010020、2010024、2010027、2010028、2010029、2010032、2010033、2010039-2010043、2010046、2010047号联系单。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，梦溪公司主张该合同无效的依据不足，本案所涉合同应认为合法有效。本案中，梦溪公司�在之前对颐和公司所申报的工程量进行了审核，并支付了部分款项，但在诉讼过程中，梦溪公司对此作了合理的说明，而颐和公司对案涉工程申请司法鉴定所作出的鉴定结论亦可印证梦溪公司审核的工程量与实际不符，故颐和公司认为本案原审法院认定事实及证据相互矛盾的意见不能成立，本院不予采信。根据二审查明的事实，浙江天健工程造价咨询有限公司出具的鉴定及补充鉴定中，未包含2010001-2010006、2010012-2010014、2010017、2010020、2010024、2010027、2010028、2010029、2010032、2010033、2010039-2010043、2010046、2010047号联系单。经本院审查，颐和公司认可，其向原审法院提出的鉴定申请书中，共包括7个部分，其中第6部分为联系单部分，既包括其他如溪流驳坎桥、J6点挡墙、主入口景观桥、主入口及1#道路、活动房及活动房基础部分的联系单，亦包括上述为包含在鉴定结论中的�系单部分，而上述联系单的内容为垃圾外运数量、机械作业工时、零星人工工时等，其鉴定申请的请求不明确，而梦溪公司认为上述联系单与本案所涉工程并无关联，且认为这些联系单在最初景观工程结算中曾被鉴定公司退回过，理由也是属于土石方结算范围，双方确也存在土石方承包合同关系。故对此部分本院不予处理，双方可另行结算（如未结算）或另行主张权利。综合上述，鉴定机构作出的鉴定结论程序合法，原审法院据此认定案涉工程款并无不当，本院予以维持。至于梦溪公司上诉所称的主入口及1#道路工程造价、活动房造价、设计及技术咨询服务费不应计算在内的主张依据不足，本院不予支持。综上，梦溪公司、颐和公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉�维持原判。
二审案件受理费13246元，由杭州颐和景观工程有限公司负担8728元，由杭州梦溪房地产开发有限公司负担4518元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年十二月一日
书 记 员 王 颖