上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0114民初10391号
原告：张银丰。
委托诉讼代理人：王征，上海宝淳律师事务所律师。
被告：上海鹏城王酒业有限公司。
法定代表人：林寅剑，该公司董事。
委托诉讼代理人：曲景，上海维高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高晓萍。
原告张银丰诉被告上海鹏城王酒业有限公司(下称鹏城王公司)劳动合同纠纷一案，本院于2017年7月13日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员陈曰良独任审判，公开开庭进行了审理。原告张银丰及其委托诉讼代理人王征、被告鹏城王公司之委托诉讼代理人曲景、高晓萍等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张银丰向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金60,946元；2、要求被告支付2017年1月至2017年2月13日期间工资4,977.78元。原告于2010年2月进被告公司从事酒业销售工作。入职以来，原告每年都按公司规定完成销售指标，2012年原告还被评为优秀业务员。2016年下半年原告工作期间发生交通事故骨折受伤，因治疗使销售业绩和日常工作受到一定的影响。2017年2月13日，被告人事经理交给被告解除劳动合同通知书，以原告2016年5月至2017年2月违纪多次，且原告2016年7月至2016年12月连续半年无销售业绩，依据考核管理规定连续六个月销售量未达标，视为不胜任工作岗位，解除与原告的劳动合同。原告拒绝签字，并将该解除劳动合同通知书拍照留存。被告解除劳动合同的行为违法，严重损害原告的合法权益，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。诉讼中，原告称已经收到被告支付的2017年1月、2月工资，撤回要求被告支付2017年1月至2月13日期间工资4,977.78元的诉讼请求。
原告为支持其请求，提供如下证据，被告发表了相应质证意见。
1、劳动合同及续签协议书，旨在证明原告于2010年2月25日入职被告处，担任销售代表职务，基本工资3,000元，双方最近的一份劳动合同期限为2016年2月25日至2018年2月24日。被告对该证据的真实性无异议。
2、工伤认定审理中止通知书、工伤认定受理决定书、解除劳动合同通知书，旨在证明原告因2016年下半年受伤，使销售业绩受到影响。被告因原告未完成2016年7月-12月的销售指标，以此解除劳动合同，系违法解除。原告2016年下半年受伤确实造成销售指标未达标，是事出有因。2017年2月13日，被告人事经理将该份解除劳动合同通知书交给原告，要求原告签字，但是原告不认可该通知书上所称销量未指标，所以没有签字，但进行拍照留存，后申请仲裁。仲裁阶段，被告拿出另外一份解除通知书，上面没有载明销量未达标，被告在仲裁时提交虚假证据。被告对工伤认定审理中止通知书、工伤认定受理决定书的真实性无异议，解除合同通知书的真实性不予认可，并表示原告无法提供原件。
3、2012年度优秀业务员奖杯的照片、2017年度上海大区销售人员考核及考勤规定、2016年度销售人员考核考勤规定1页，旨在证明被告考核的周期是一个自然年度。被告对该证据的真实性无异议。
4、关于2017年1月考勤结果的通报、关于3月考勤结果的通报，旨在证明2017年1月原告仅旷工一次，就受到罚款250元的处罚，3月考勤中没有原告，但是对同样未签到的员工处罚不同。被告对该证据的真实性无异议，并表示对原告进行经济处罚不影响解除劳动合同，3月考勤结果通报中涉及外勤的员工，所以会有不同的情况。原告就相应的违纪通知单都签字确认。
5、2017年1月3日微信聊天记录截图，旨在证明被告公司是全年考核，并不存在跨年度的情况。被告对该证据的真实性无异议。
6、2017年度经销商合同及年返的若干规定，旨在证明被告公司对经销商的考核也是一年度，不存在跨年度的情况。被告对该证据的真实性无异议，并表示对经销商的规定与原告无关。
7、员工手册、4份违纪通知单，旨在证明被告对一般违纪、严重违纪考核的标准没有按照员工手册的规定执行，2017年2月7日未考勤作为严重违纪，2016年5月未考勤作为一般违纪。另外两份违纪都发生在2016年度，如果被告要开除，那么在2016年12月就要处理。根据员工手册规定的12个月内违纪开除的规定，12个月应该是指一个自然年度，对于2016年度的事情不应在2017年做出处理。被告对该证据的真实性无异议，并表示根据员工手册第五节的规定，上下班无故不打卡构成一般违纪行为，原告2016年5月存在没有打考勤卡的行为，被认定为一般违纪。2016年6月15日原告跟其主管微信聊天称去学驾驶证，旷工半天，根据员工手册，旷工半天视为较重违纪一次。员工手册第12条规定在一年内有二次一般违纪行为则构成较重违纪。原告2016年11月有四次未签到，一次未正常签到构成一次一般违纪，二次一般违纪就构成一次较重违纪，所以原告构成了二次较重违纪行为。一年内员工有二次较重违纪行为的，就构成严重违纪。原告2016年11月的二次较重违纪行为构成一次严重违纪。员工手册第四条惩处程序第(二)项规定，员工受到第一次违纪处分后，12个月内如再有处分，则受到累计升级的处分，严重违纪可以立即辞退员工。被告根据员工手册合法解除劳动合同。
8、养老保险个人账户记账情况，旨在证明原告2013、2015年度平均工资情况，系原告计算违法解除劳动合同赔偿金的计算标准。被告对该证据的真实性无异议，但表示原告的职位是销售代表，有奖金，2015年平均工资不代表劳动合同解除前12个月平均工资，原告2016年下半年没有销售业绩，原告劳动合同解除前12个月平均工资应为3,792元。
9、裁决书及仲裁庭审笔录，旨在证明本案经过仲裁前置程序。被告对该证据的真实性无异议。
鹏城王公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。对诉讼请求1，原告多次旷工，被告的管理制度明确从第一次违纪开始12个月累计、升级处罚。原告知晓被告处的考勤制度，大多数时间原告正常出勤。因此，被告以原告严重违纪解除劳动合同，且通知上一级工会并报备。对诉讼请求2，被告已经于2017年5月12日扣除社会保险后，支付原告2017年1月、2月工资4,116.80元。
被告为支持其辩称意见，提供如下证据，原告发表了相应质证意见。
1、新员工信息登记表、人社局网站招录信息、劳动合同、续签协议书，旨在证明原告2010年2月25日入职被告处。原告对该证据的真实性、关联性无异议。
2、员工手册、劳动合同签收函，旨在证明原告入职被告处签收员工手册。原告对该证据的真实性无异议。
3、2014版员工手册修订版及签收函，旨在证明第五节对违纪行为规定，上下班无故不打考勤卡构成一般违纪行为，旷工半天视为较重违纪一次。第四条惩处程序第(二)项规定员工在受到第一次违纪处分后，12个月内如再有处分，则受到累计升级的处分；第(三)项规定每项违纪处分都应当通知被处分员工，并要求该员工签收，如果有异议可以提出。原告对该证据的真实性无异议。
4、关于红圈钉钉APP培训的会议签到表、启用钉钉办公软件的通知及通知全文，旨在证明2016年4月8日，原告参加培训，被告用钉钉来做考勤记录。原告每天上班、下班都需要在钉钉中签到，原告对工作方式和考勤时间都是明知的。原告对该证据的真实性无异议，但表示对关联性有异议，原告是销售岗位，在钉钉运行前不实行考勤。钉钉运行后，因为有的网点信号不好，所以考勤没有点到。作为销售岗位，不能以这个作为处罚，不能因为没有打卡就予以辞退。
5、2016年5月31日违纪通知单及考勤记录，旨在证明2016年5月10日原告上下班未签到，构成一般违纪行为。原告对该证据的真实性无异议。
6、2016年6月30日违纪通知单、微信聊天记录截图，旨在证明原告2016年6月15日旷工半天、未打卡，该日下午原告应该至公司上班，原告跟主管说要学习驾驶，从打卡的地址看是在马陆驾校。原告对该证据的真实性无异议。
7、2016年11月30日违纪通知单及考勤记录，旨在证明原告2016年11月5日、18日、23日、25日未考勤四次，属于严重违纪，原告在违纪通知单上签字确认。原告对该证据的真实性无异议。
8、2017年2月7日违纪通知单及考勤记录，旨在证明原告2017年1月23日下班未签到、1月22日旷工一天，原告在违纪通知单上签字确认。原告对该证据的真实性无异议，但表示不认可关联性，被告已经就违纪行为进行处理，不应再予以开除原告，且是2017年度的第一次处罚，不应归并到2016年度。
9、工伤受理决定书、工伤认定中止决定书，与原告提供的证据一致，旨在证明原告的全部违纪行为均不是发生在原告停薪留职期间。原告对该证据的真实性无异议。
10、辞退通告、电子邮件、给园区工会的通知及邮寄凭证，旨在证明被告将解除原告劳动合同的情况通知工会，被告将开除原告的通告交给原告，原告拒绝签收，于是在办公楼张贴辞退通告。原告对该证据的真实性、关联性不予认可，并表示原告未拿到过该份辞退通告，被告给原告的解除通知是原告举证的那份，给工会的邮件系事后补发。
经本院组织质证，结合当事人陈述，被告对原告提供的证据1、证据2中的工伤认定审理中止通知书、工伤认定受理决定书、3-9的真实性无异议，本院予以认定。原告对被告提供的证据1-9的真实性无异议，本院予以认定。原告提供的解除劳动合同通知书的照片，原告未能证明证据的合法来源，且当庭演示的为微信导入照片，显示的日期为微信收藏日期，被告不予认可，本院对其真实性难以认定。被告提供的证据10，原告虽不予认可，但未提交有效的证据予以反驳，且有原告签字确认的违纪通知单及考勤记录佐证，相互印证，本院对该组证据的真实性予以认定。本院结合双方的质证意见、证据的认定及当事人陈述，认定如下事实：
经审理查明，原告系本市从业人员。2010年2月25日，原告入职被告处担任销售代表，原、被告签订的最近一份劳动合同的期限为2016年2月25日至2018年2月24日。2015年11月25日，原告签收2014年修订版《员工手册》。2016年4月8日，原告参加红圈钉钉外勤APP培训会议，被告公司于2016年5月1日起正式启用钉钉软件作为部分岗位员工上下班定位签到考勤、全员请休假审批及工作沟通等的管理工具。2016年5月31日，被告因原告于2016年5月10日下班未考勤签到一次出具违纪通知单，原告的行为属于一般违纪一次，原告在违纪通知单及考勤记录上签字。2016年6月30日，被告因原告于2016年6月15日旷工0.5天出具违纪通知单，原告的行为属于较重违纪行为，原告在违纪通知单上签字。2016年11月30日，被告因原告于2016年11月5日、18日、23日、25日上下班未考勤签到4次出具违纪通知单，原告的行为属于严重违纪，原告在违纪通知单及考勤记录上签字。2017年2月7日，被告因原告2017年1月22日旷工一天、1月23日下班未签到出具违纪通知单，原告的行为属于严重违纪，原告在违纪通知单及考勤记录上签字。2017年2月13日，被告以原告违反员工手册规定，无正当理由严重违纪，解除与原告的劳动合同。2017年3月2日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金79,278元、2017年1月至2月13日期间工资6,744.50元。2017年4月28日，该会嘉劳人仲(2017)办字第439号裁决书作出裁决，被告应支付原告2017年1月至2月13日期间工资4,977.78元(其中油贴711.11元凭票据报销)，对原告的其他请求不予支持。原告不服仲裁裁决，诉至本院。
另查，被告《员工手册》第四章第五节违纪管理第一条第(一)项第6点规定上下班无故不打考勤卡构成一般违纪行为；第二条第(一)项第2点规定旷职半天，视为较重违纪一次，第12点规定在一年内，员工如犯有二次一般违纪行为，视为较重违纪一次；第三条第(一)项第24点规定在一年内员工犯有二次以上较重违纪行为构成严重违纪行为；第四条第(二)项规定员工在受到第一次违纪处分后，12个月内如再有处分，则受到累计升级的处分如下：1、一般违纪+一般违纪=较严重违纪；2、较严重违纪+较严重违纪=严重违纪；可立即辞退员工，并不支付任何赔偿金。
本院认为，根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，相关法律未规定用人单位应当支付劳动者赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。再据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称2017年2月13日，被告出具解除劳动合同通知书，以原告2016年5月31日、6月30日、11月30日、2017年2月7日连续违纪多次及连续六个月销量未达标、不胜任工作岗位为由解除劳动合同，并要求原告签收该通知，因原告不认可解除的理由，遂拒绝签字仅拍照留存。被告则称是以原告2016年5月、6月、11月、2017年1月多次旷工及未考勤，严重违反员工手册及公司的规章制度，解除与原告的劳动合同，因原告拒绝签收解除劳动合同通知书，遂张贴辞退通告。仅凭原告所拍摄的照片无法证实原告拍照留存的解除劳动合同通知书即为被告出具的通知书，对原告的上述主张，本院难以采信。那么，被告于2017年2月13日以原告无正当理由多次旷工及未考勤，严重违反员工手册的规定为由解除与原告的劳动合同是否合法有效？根据原告签字确认的违纪通知单，原告2016年5月10日上下班未考勤签到1次，以一般违纪处分、2016年6月15日旷工0.5天，以较重违纪处分、2016年11月5日、18日、23日、25日上下班未考勤签到4次，以严重违纪处分、2017年1月22日旷工1天、2017年1月23日下班未签到，以严重违纪处分。原告签收并知晓被告处员工手册的规定，亦参加红圈钉钉外勤APP办公软件的培训，理应知晓被告处对上下班考勤及销售人员考勤的规定。原告自2016年5月至2017年1月期间，多次旷工及未按照规定上下班考勤，严重违反被告员工手册的规定，原告就违纪通知单均予以签字确认。对此，原告辩解称有时网点信号不好，考勤无法点到，为此的后果也只是罚款而已，且被告处考核应系一个自然年度内，对于2016年度的违纪行为不应归并在2017年处理。但就考勤因信号不好无法点到一事，原告也未与被告协商，还在被告因原告未上下班考勤的违纪通知单上签字确认。另根据员工手册的规定，员工在受到第一次违纪处分后，12个月内如再有处分，则受到累计升级的处分：一般违纪+一般违纪=较严重违纪；较严重违纪+较严重违纪=严重违纪；一年内，员工如犯有二次一般违纪行为构成较严重违纪；一年内员工犯有二次以上较重违纪行为则构成严重违纪。原告自2016年5月起存在多次一般违纪、较重违纪行为已经构成严重违纪，原告的上述辩解无事实依据，本院不予采纳。因此，被告以原告多次旷工及未考勤属于严重违纪为由，解除与原告的劳动关系，不违反相关法律规定，应确认有效，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对原告要求被告支付2017年1月至2月13日期间工资的诉讼请求，被告称已经支付，原告亦表示收到，原告在诉讼中撤回该项诉讼请求，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，于法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张银丰要求被告上海鹏城王酒业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金60,946元的诉讼请求。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告张银丰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 陈曰良
二〇一七年九月六日
书记员 林君玉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。