浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第239号
上诉人（原审原告）：方利进。
上诉人（原审被告）：仙居县东景液化气有限公司。
法定代表人：沈友土。
委托代理人：周成海。
上诉人方利进为与上诉人仙居县东景液化气有限公司（以下简称东景公司）合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2013）台仙商初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭审理，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人方利进、上诉人东景公司的法定代表人沈友土及其委托代理人周成海到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理查明：原告方利进经营的位于仙居县埠头镇十都英村的埠头镇“时代液化气供应站”，于2000年2月16日获得仙居县公安局消防大队发放的消防安全许可证，2000年2月28日获得仙居县建设局发放的定点许可证，2003年10月20日经仙居县建设规划局调整为仙居县东景液化气有限公司“埠头第一代办点”。2006年3月28日，沈焕荣以承包人的身份，代表被告东景公司与原告方利进签订《协议书》一份，载明：“甲方：仙居县东景液化气有限公司承包人沈焕荣（加盖仙居县东景液化气有限公司公章），乙方：埠头镇十都英液化气供应站方利进。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，经甲、乙双方友好协商，同意将液化气供应站批发价经营权承包给甲方，为明确职责，特订立如下协议：一、承包期限为2006年4月1日至2011年4月30日止。二、甲方付给乙方每月工资2000元，付款时间每月30号付清，如不付清乙方承包工资，乙方有权推翻合同。三、承包期内供应站需办的各种手续费用由乙方自负。四、乙方自觉遵守有关法律法规，做到合法、规范安全经营，如出现问题被有关部门查处，一切责任自负。五、承包期内，乙方继续经营液化气业务，但甲方确保公司同供应站市场价乙方门市部受益每瓶一元，付款时当场结清。社会服务费由乙方自己各用户收取，其中检测瓶批发价长期保持二十元每只，甲方批发给乙方。六、交通运输因乙方特殊原因，甲方照顾乙方自己拉运，运费由甲方付出每瓶一元，付款时当场结清。但乙方不得外出拉气，如发现查实，违约者向甲方支付违约金一千元每只，并甲方有权拒付下期承包工资款。七、本协议在执行中，不得单方推翻合同，谁违约合同处违约金十万元，确有特殊情况双方协商有效。……”。此后，原告方利进按约定向被告东景公司进货瓶装液化气，按进货价格出卖给用户。沈焕荣和被告东景公司自2007年8月起拖欠原告方利进的承包工资。2007年12月1日，被告东景公司与沈焕荣终止了承包关系。2008年原告方利进的液化气供应站改名为“仙居县方利进液化气站”。沈焕荣终止与东景公司的承包后，原告方利进仍按2006年3月28日签订的《协议书》从被告东景公司进货液化气，并按进货价销售。原告方利进为此于2009年7月23日向当日原审法院起诉，要求沈焕荣和被告东景公司支付2007年8月至2009年7月的承包工资款48000元及违约金10万元。该院于2009年9月22日作出（2009）台仙商初字第828号民事判决：一、被告东景公司支付给原告方利进承包款48000元及违约金10万元；二、驳回原告方利进的其余诉讼请求。该判决已生效并已执行完毕。被告东景公司于2009年12月25日，以原告方利进与仙居县煤气公司签订协议书构成违约为由，要求判令方利进支付给东景公司违约金235000元。原告方利进在该案中答辩称：东景公司承包给仙居县煤气公司经营煤气，对外是同一主体，方利进没有违约。因东景公司违约，在2009年8月1日方利进已经要求解除《协议书》。该院经审理后认为，双方的合同没有解除，至今仍有约束力，原告与仙居县煤气公司订立《协议书》，已构成违约，应承担支付违约金的责任。于2010年7月16日作出（2010）台仙商初字第20号民事判决：一、方利进给付东景公司违约金10万元；二、驳回东景公司的其余诉讼请求。方利进和东景公司均不服该判决，提出上诉。本院经审理后于2010年11月22日作出（2010）浙台商终字第504号民事判决：驳回上诉，维持原判。方利进向浙江省高级人民法院申请再审，该院经审查后于2011年7月14日作出（2011）浙民审字第572号民事裁定：驳回方利进的再审申请。在上述诉讼期间，原告方利进于2009年8月到2010年3月31日向被告东景公司以零售价购买瓶装液化气销售。2010年4月，被告东景公司开始停止向原告方利进供气。
原告方利进于2013年6月25日，以被告未按约履行承包协议为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付原告2009年8月1日至2011年4月30日的承包款人民币42000元，违约金10万元；2、被告赔偿给原告因停止供气造成原告停业损失62400元，违约金10万元；上述二项合计304400元。3、本案诉讼费由被告承担。
被告东景公司在原审中答辩称：一、原告与被告东景公司于2006年3月28日签订的《协议书》实际已经于2009年8月1日解除。《协议书》约定承包时间为2006年4月1日至2011年4月31日，原告方利进在2009年7月23日起诉时，只要求支付违约金及承包款，并没有要求继续履行《协议书》。2009年12月25日，东景公司起诉要求方利进支付违约金235000元，也没有要求继续履行《协议书》。在该案的庭审中方利进提出《协议书》已于2009年8月1日解除，不应再支付违约金。原、被告之间的《协议书》实际已经没有履行。2009年8月1日以后原告方利进以普通用户零售价向被告东景公司以购买液化气属实，不是履行《协议书》，如以供应站名义向被告东景公司购买液化气，均是以批发价购买。二、原告方利进违约，被告东景公司没有违约。原告方利进于2009年7月29日与仙居县煤气公司订立《协议书》，已构成违约，生效判决已予以认定。2009年8月1日以后原告方利进没有办理《经营瓶装燃气许可证》，违反2006年3月28日订立的《协议书》第三条约定，不得经营瓶装燃气，且已构成违约。三、原告方利进的诉讼请求已超过诉讼时效。《协议书》约定承包时间为2006年4月1日至2011年4月30日。2009年8月1日以后原告方利进没有主张过自已的权利，2011年4月30日合同期满后原告方利进也没有主张过自己的权利。原告对本案的起诉，已超过二年的诉讼时效，丧失了胜诉权。请求驳回原告的诉讼请求或驳回原告的起诉。
原审法院审理认为：一、原告方利进与被告东景公司于2006年3月28日签订的《协议书》合法有效。该《协议书》的期限至2011年4月30日止，在（2010）台仙商初字第20号民事判决及（2010）浙台商终字第504号民事判决的论理，均认为“双方之间的协议仍然没有解除”，因此原告方利进称《协议书》在2009年8月1日后没有解除的观点，予以采纳；对被告东景公司辩称《协议书》在2009年8月1日已实际解除的观点不予采纳。原、被告双方应按协议约定全面履行义务。二、原、被告签订的《协议书》约定“谁违约合同处违约金10万元”，该约定并不存在明示或暗示若单项或单次违约均处违约金10万元的内容，原、被告经二次诉讼，经生效判决确认，原、被告均曾违约，均曾支付给对方违约金10万元。现原告方利进以被告东景公司又违约为由要求被告支付违约金20万元的诉讼请求，系对违约条款的误解，对此不予支持。三、2009年7月以前的承包工资经法律途径判决被告东景公司给付原告，2009年8月至2010年3月底原告方利进仍向被告东景公司以零售价购买液化气销售，由此可以认定截止2010年3月底原、被告仍在履行《协议书》，因此被告东景公司应当支付给原告方利进2009年8月至2010年3月共8个月的承包工资16000元（每月2000元）。被告东景公司辩称如果是履行《协议书》，原告方利进一直是以批发价向被告购买液化气，2009年8月以后以零售价向被告购买液化气，则不是履行《协议书》，而是以普通客户身份购买液化气；从二次生效判决认定的事实看，原告方利进是以进货价销售给用户，原告方利进没有赚取批发价和零售价的差价，因此该进货价应理解为零售价，另外从《协议书》“乙方将液化气供应站批发价经营权承包给甲方”以及每月付给乙方工资2000元的等协议内容分析，原告方利进既得每月2000元工资，就不能赚取批零差价，批零差价由被告公司赚取。因此原告方利进在协议书履行期限内以零售价向被告东景公司购买液化气，属于履行《协议书》。被告该观点不予采纳。四、原、被告之间在2010年4月以后没有实际履行《协议书》，因被告东景公司承包给仙居县煤气公司经营，仙居县煤气公司拒绝销售给原告方利进液化气，造成原告方利进的停业损失，因此被告东景公司应赔偿给原告方利进2010年4月至2011年4月的损失，按每月2000元计26000元。原告方利进要求被告赔偿62400元，不予支持。五、原告方利进对（2010）台仙商初字第20号民事判决和（2010）浙台商终字第504号民事判决不服，认为其没有违约，一直向有关部门申诉要求解决，因此被告辩称原告本案起诉已超过诉讼时效的观点，不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，于2014年2月18日作出判决：一、被告仙居县东景液化气有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告方利进承包工资人民币16000元。二、被告仙居县东景液化气有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿给原告方利进停业损失26000元。三、驳回原告方利进的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5870元，原告方利进负担5060元，由被告仙居县东景液化气有限公司负担810元。
上诉人方利进不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实清楚，证据充分，但判决结果存在错误。一、一审判决认定双方于2006年3月28日签订的《协议书》有效，仍有法律效力。《协议书》约定上诉人方利进将液化气供应站批发价的经营权承包给东景公司，承包期限为2006年4月1日至2011年4月30日，由上诉人东景公司支付给上诉人方利进每月承包款2000元。东景公司自2007年8月起拖欠承包款，其中2009年7月31日前承包款已经判决支付，但从2009年8月1日开始至2011年4月30日没有支付，21个月计人民币42000元。上诉人东景公司从2011年4月1日开始停止供气，单方违约，所以造成上诉人方利进停业损失计13个月390天，每天按160元计算共计损失人民币62400元。二、一审判决没有支持上诉人方利进要求上诉人东景公司支付20万元违约金的诉讼请求没有法律依据，本案应继续履行合同，东景公司反复违约所致，上诉人要求支付违约金20万元是合理合法。一审没有依照法律法规来公正判决，这显然对上诉人方利进的不公。请求撤销原判，依法支持上诉人方利进的一审诉讼请求。
针对上诉人方利进的上诉，上诉人东景公司答辩如下：上诉人东景公司并没有违约。方利进于2009年7月29日同仙居县煤气公司签订了液化气销售协议，构成违约，合同实际终止时间是2009年8月1日，方利进所讲的问题都是在2009年8月1日之后，在前一次诉讼中方利进认为协议已经解除，东景公司认为合同在2009年8月1日之前没有解除。在2009年8月1日之前是按照批发价供气，符合合同的约定。此后方利进仅是作为普通的客户以零售价购买，并非是在履行合同。请求驳回上诉人方利进的上诉请求。
上诉人东景公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人方利进没有办理合法手续，属于非法经营，而一审认定为合法经营错误。方利进提交的证据，均不能证明其在2009年8月1日之后有经营液化气的资格。二、方利进与东景公司之间的《协议书》己于2009年8月1日解除，己实际停止了履行，一审判决认定《协议书》没有解除是完全错误。方利进于2009年7月29日与仙居县煤气公司订立经营液化气《协议书》，本案的《协议书》就已经解除。在（2010）台仙商初字第20号一案中，方利进也认为《协议书》已于2009年8月1日解除，根本没有讲到仍在继续经营液化气的相关事实，也没有提出反诉。三、方利进以客户身份购买瓶装液化气，一审认定履行本案《协议书》完全错误。方利进在2009年的1月、2月、3月及12月，共4个月曾以客户身份购买过瓶装液化气是实，但并不是在履行协议，否则为什么2009年8月、9月、10月、11月没有履行协议。如果是履行协议，按批发价销售，普通客户则按零售价销售，方利进都是以零售价购买，根本不可能是在履行协议。四、本案已超过诉讼时效期间。《协议书》于2011年4月到期，方利进于2013年6月25日起诉，己超过2年的诉讼时效。方利进申请再审的理由是《协议书》已经解除，不应当支付违约金，根本没有要求上诉人东景公司支付违约金，与本次起诉的诉讼请求没有任何关系，不引起诉讼时效中断。五、一审判决上诉人东景公司赔偿停业损失26000元没有事实和法律依据。一审认为2010年4月以后上诉人东景公司拒绝销售给上诉人方利进液化气是完全错误的，也是没有任何事实依据，上诉人方利进以客户身份，零售价购买，上诉人东景公司为何拒绝销售？另外，不存在东景公司承包给仙居县煤气公司经营的事实。请求撤销原判，依法驳回上诉人方利进的一审诉讼请求。
针对上诉人东景公司的上诉，上诉人方利进答辩如下：上诉人东景公司的上诉没有事实依据，对此不予认可。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人方利进与上诉人东景公司之间的承包合同合法有效。合同约定承包期限自2006年4月1日至2011年4月30日，并无约定解除事由。在合同期内，上诉人方利进以何种价格向东景公司购买瓶装液化气，并不影响合同的履行。在双方未明确表示解除合同的情况下，该合同仍然成立。在数次诉讼中，方利进及东景公司分别以合同是否解除为由作出对各自有利的抗辩，但生效判决确认双方合同并未解除，故上诉人东景公司认为承包合同已经在2009年7月29日解除的主张，缺乏事实依据。方利进及东景公司在合同履行期间均存在违约行为，双方的违约责任已经生效判决确定，因此，协议书第七条约定的违约金条款不能被反复主张，本案上诉人东景公司如再违约，应以赔偿实际损失为妥，故上诉人方利进请求按协议书第七条判令上诉人东景公司支付违约金的理由不能成立。在本院生效判决确定双方未解除合同的情况下，双方应当继续全面履行合同义务，但东景公司未按约支付承包工资及单方停止供气，显属违约，原审依据协议约定判令东景公司支付工资并酌情赔偿损失，符合有关法律规定，应当予以支持。就合同履行过程中产生的纠纷，双方已数次诉讼，方利进对判决不服，向浙江省高级人民法院申诉，该院于2011年7月14日作出民事裁定。方利进于2013年6月提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。综上，上诉人方利进及上诉人东景公司的上诉主张及理由均不能成立，原审判决程序合法，实体处理得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5870元，由上诉人方利进及上诉人仙居县东景液化气有限公司各负担2935元。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 梅矫健
二〇一四年六月十七日
书记员 项海英