云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第80号
上诉人（原审被告、反诉原告）红河州凯诚房地产开发有限公司。
住所地：云南省开远市东联村。
法定代表人高团月，公司董事长。
委托代理人雷彬，云南法砝码律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）云南锡业同乐太阳能有限公司。
住所地：玉溪市高新技术开发区九龙片区。
法定代表人谢明跃，该公司董事长。
委托代理人李咏，北京大成（昆明）律师事务所律师。
上诉人红河州凯诚房地产开发有限公司（以下简称“凯诚公司”）因与被上诉人云南锡业同乐太阳能有限公司（以下简称“云锡同乐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2014）开民二初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月20日凯诚公司为甲方、云锡同乐公司为乙方，双方签订了《屋顶热水系统安装工程承包合同》。合同约定乙方承包施工甲方开发建设的“水岸逸诚”屋顶热水系统安装工程，工程总包干价为650000元，开工日期为2011年8月15日，工期为30个日历天，从甲方预付乙方工程款之日起计算。合同签订后五日内，甲方付30％预付款。乙方进场施工，支付5000元配合费。工程分阶段性验收和竣工验收，工程竣工后由乙方向甲方及监理公司提出竣工验收申请，甲方五个工作日验收。违约责任按合同总价款5％支付，如不能按合同约定的工期竣工及不按合同约定支付工程款，应按合同总价款以日3‰比例支付违约金。合同签订后，甲方于2011年8月16日向乙方支付工程预付款195000元，2011年10月16日乙方向甲方申请开工报告，经甲方及甲方委托的监理人云南青山建设监理咨询有限责任公司同意，于2011年10月20日开工。施工过程中监理人云南青山建设监理咨询有限公司负责每个阶段的验收，乙方于2011年11月20日完成了工程，并向监理人云南青山建设咨询有限责任公司提出报验申请，监理人云南青山建设监理咨询有限责任公司监理工程师张国昌验收合格。双方未进行竣工验收，2012年8月13日双方进行工程实物移交。2012年9月7日甲方向乙方支付工程款150000元，同年12月14日付700元，2014年3月28日付50000元，共付395700元。乙方尚欠甲方配合费5000元、电费800元，扣减后甲方实际还欠工程款248500元。2014年7月7日云锡同乐公司起诉，要求凯诚公司付其工程尾款255000元，支付逾期质保金的违约金，按每天3‰标准从2013年11月21日起计算到付清质保金时止。凯诚公司则反诉，要求云锡同乐公司承担工期延误的违约责任，付其违约金518700元。
原审法院认为：建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付标的合同。本诉原告为承包人，本诉被告为发包人，双方签订的《屋顶热水系统安装工程承包合同》不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定。但双方在履行合同过程中均未全面履行合同约定，按合同约定签订合同后五日内反诉原告支付30％的工程预付款，但反诉原告未履行该约定，已经违约。反诉原告的监理人受托负责工程管理，2011年11月20日反诉被告完成工程项目，提出报验申请，监理人对工程进行验收合格后，理应告知反诉被告。反诉原告在施工期变动的情况下未提异议，履行支付反诉被告部分工程款，说明双方对工程开工、竣工时间变更均以实际行动予以认可。反诉原告主张反诉被告承担工程施工合同工期延误的违约责任，支付其违约金518700元诉求不成立，不予支持。依据合同约定工程竣工后由乙方向监理公司提出竣工验收申请，作为乙方的本诉原告完成工程施工后，理应向本诉被告提出竣工验收申请，至今未提出竣工验收申请，不符合合同约定，应承担相应的责任。其主张本诉被告承担逾期付款的违约责任不成立，不予支持。本诉原告已按合同约定完成建设工程，本诉被告理应支付所欠工程款共计248500元。综上所述，本诉原告的诉讼请求部分予以支持，反诉原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：1、本诉被告凯诚公司于本判决生效后十日内向本诉原告云锡同乐公司支付工程款248500元。2、驳回本诉原告云锡同乐公司的其他诉讼请求。3、驳回反诉原告凯诚公司诉讼请求。案件受理费2726元，由原告承担1360元，被告凯诚公司承担1360元。反诉受理费4493.5元，由凯成公司承担。
宣判后，凯诚公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第三项，改判云锡同乐公司支付其违约金518700元。主要理由为：1、双方签订合同后，被上诉人于2011年10月20日开工，并未于次月20日完工。依上诉人一审提供《预支太阳能工程款凭证》及《回水循环系统施工合同》可证，被上诉人至少在2012年4月及同年12月4日仍然继续对太阳能安装工程进行施工，其2011年10月20日向监理方申报的验收，仅是太阳能系统安装的分项，不是全部工程验收。原判无视合同约定完工时间届满后被上诉人仍施工的事实，错误将分项验收视为工程验收错误。2、双方合同第6.2.1约定，工程竣工后由乙方向甲方监理公司提出竣工验收申请，甲方接到申请应在5个工作日内会同监理公司按《太阳能热水系统设计、安装及工程验收技术规定》对工程进行验收。原判也查明被上诉人至今未依合同约定向上诉人提交验收申请，直到2012年8月13日才经双方及监理工程师共同验收后移交上诉人，依最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。如被上诉人确于2011年11月20日就完成工程，为何拖延九个月才向上诉人移交工程？故被上诉人实际竣工日期应认定为2012年8月13日，已经违约，应承担违约责任。3、原判认定上诉人对施工期变动未提出异议，还支付部分工程款，说明双方对工程开工、竣工时间的变更以实际行动予以认可。该认定对上诉人明显不公。上诉人依约付工程款是义务，与上诉人要求追究被上诉人违约责任并不冲突，况且仅付了部分，未付的就是要求被上诉人承担违约责任而行使的抗辩权。请二审支持上诉人上诉请求。
云锡同乐公司答辩称：监理公司是上诉人的监理方，代上诉人监管工程，答辩人向监理方提出竣工验收申请并经监理方签字盖章认可的行为，应视为上诉人对验收合格及竣工时间的认可。本案屋顶热水系统安装工程按照《建筑工程施工质量验收统一标准》的相关规定，仅能作为检验批次进行验收，验收合格即整个屋顶热水系统安装工程验收合格，并非上诉人理解的是分部工程甚至是单位工程的验收。上诉人依据的《回水循环系统施工合同》是新增工程，不属双方合同约定范围内，上诉人据此欲证明答辩人施工时间的理由不成立。按合同9.2.1约定，甲方不按合同约定付工程款或工程质保期满后无正当理由不退质保金，视为甲方违约，违约金按未付款额以日3‰计算，暂算到起诉本案止，上诉人应付答辩人违约金516631.5元。即使按上诉人所言以工程实物移交时间为竣工合格时间，答辩人在工程竣工验收合格后通过各种方式索要无果，上诉人因未付款而存在违约。综述，上诉人不按约定足额付款，还要求答辩人承担违约责任，无论事实和法律上都无据可依，原判事实清楚，判决正确，要求维持。
二审中，经本院征询双方当事人对原判查明事实的意见，上诉人认为原判认定“2011年11月20日向监理公司报验收申请，监理公司工程师张国昌验收合格”错误，该验收只是阶段性验收，不是整个工程验收；张国昌只是监理公司工程师，非总工程师，张国昌签名不作数，验收时间不是2011年11月20日，该时间是事后补签的。此外，对原判查明的其他事实无异议。被上诉人认为原判认定双方未进行竣工验收错误，已经进行了验收，只是验收时只是监理方验收而存在瑕疵。此外，对原判查明的其他事实无异议。对原判查明且双方当事人无异议部分的事实，本院予以确认。
上诉人就其所提异议，提供了监理工程师张国昌关于《“水岸逸城”工程太阳能分部工程施工情况说明》，欲证明，工程未在2011年11月20日验收。报验申请表及检验批次记录，不包含整个太阳能工程验收。竣工资料内监理工程师签字，是为配合整个工程验收而事后补签，竣工验收须由总监理工程师签字认可。
被上诉人质证认为，不认可张国昌作的情况说明，就是2011年11月20日验收的，有张国昌在《热水系统辅助设备安装分期工程报验申请表》、五份《冷热水管道水压试验记录》、十七份《热水供应系统辅助设备安装工程检验批次质量验收记录》可证明。根据建筑的相关验收标准，太阳能热水系统只是辅助工程，工程量太少，所以只能作检验批验收，故原判认定双方未进行竣工验收错误，被上诉人仅认为存在着监理方验收的瑕疵。
本院经审查认为，被上诉人原审中提供的《热水系统辅助设备安装分期工程报验申请表》、五份《冷热水管道水压试验记录》、十七份《热水供应系统辅助设备安装工程检验批次质量验收记录》，已经证明对热水供应系统辅助设备安装分期工程质量和检验批次质量进行过验收，上诉人的监理公司工程师张国昌签署“符合要求，同意验收。”上诉人二审中提供张国昌的情况说明，被上诉人不认可，该“情况说明”内容与张国昌签名的“同意验收”相悖，本院不予采信。除此之外，被上诉人未提供证据证明对本案太阳能工程还进行过其他的验收，故被上诉人提出原判认定“双方未进行竣工验收”错误的异议也不能成立。本案二审查明的事实与原判查明的事实相一致，本院予以确认。
综合双方当事人上诉中的诉、辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人是否违约，应否支持上诉人上诉请求。
本院认为，依法成立的合同受法律的保护。上诉人与被上诉人虽签订了《屋顶热水系统安装工程承包合同》，但双方均未严格按合同约定的开工、竣工期限履行各自的义务，现有证据已经证明于2011年11月20日由上诉人委托的监理公司工作人员对热水供应系统辅助设备安装分期工程质量和检验批次质量验收合格，虽后来对该工程未再作过竣工验收，但2012年8月13日上诉人接收了该安装工程，上诉人也于之后分三次共付工程款200700元，证明上诉人已经认可该工程验收合格。故原判认定双方以实际行动认可变更了合同约定的工程开工、竣工时间有事实依据而并无不当，应予以支持。本案上诉人尚欠被上诉人248500元工程款的事实清楚，应予以支付，原判由上诉人支付给被上诉人也并无不当。上诉人以被上诉人违约为由，要求被上诉人支付违约金518700元的反诉请求无事实依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律及判处正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8987元，由上诉人凯诚公司承担。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 陆 斌
代理审判员 李 劲
二〇一五年七月十三日
书 记 员 马妮纳