山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑二终字第163号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某。2013年7月24日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于山东省平度市看守所。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人张某某犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、合同诈骗罪，于二○一四年五月二十七作出（2014）平刑初字第235号刑事判决，宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案件现已审理终结。
原审判决认定：
一、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票
2011年8月至2012年12月，被告人张某某在与上海京沪实业有限公司、洛阳市臻瑞商贸有限公司、杭州索润贸易有限公司等公司之间没有实际货物购销的情况下，多次让他人为自己虚开上述公司的增值税专用发票9张，海关进口增值税专用缴款书3份，税款数额共计人民币263763.72元。
二、合同诈骗
被告人张某某在平度市白沙河办事处原张戈庄镇驻地经营青岛凯丰玩具礼品有限公司（以下简称凯丰公司），2013年3月7日，其以明显低于正常成本的价格，与山东昌瑞实业集团有限公司（以下简称昌瑞公司）签订毛绒玩偶加工合同，骗取昌瑞公司预付货款人民币27万元（以下币种均同），2013年3月17日该款进入凯丰公司出纳于某某的农业银行账户，3月18日该款的20余万元即被张某某用作偿还高利贷及与该订单无关的欠款。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）、书证
1、报案记录、破案经过证明：被告人张某某虚开增值税专用发票案由平度市国税局移送平度市公安局经侦大队；昌瑞公司总经理王某甲到平度市公安局经侦大队报案称被张某某诈骗。该局工作人员于2013年7月24日在平度市同和办事处西小区将张某某抓获。
2、企业法人营业执照、平度市工商行政管理局出具的私营企业登记信息查询结果等书证证明：凯丰公司于2010年9月7日成立，注册资本50万元，法定代表人张某某，2012年9月变更为兰某某。
3、平度市青岛国奥会计事务所有限公司提供的凯丰公司会计资料证明：凯丰公司2012年9月后及2013年度的应付账款明细账（包括上海京沪实业有限公司，洛阳市臻瑞商贸有限公司，上海锦园贸易有限公司，杭州索润贸易有限公司）属于账面数据，具体付款情况因未见收据及银行转账凭证，会计上无法下账。
4、山东省平度市国税局稽查大队于2013年7月25日出具的“关于青岛凯丰玩具礼品有限公司增值税抵扣凭证案件调查报告”及相关发票复印件等书证证明：凯丰公司取得的东方国际商业（集团）、深圳市物资集团有限公司、上海江沪实业有限公司的3份《海关增值税专用缴款书》均为假票，税款数额为118564.1元；增值税专用发票9份，其中取得的洛阳市臻瑞商贸有限公司开具的4份增值税专用发票均为假票，取得上海锦园贸易有限公司、杭州索润贸易有限公司开具的5份增值税专用发票为失控票，税款数额为145199.62元。
5、平度市国税局涉嫌犯罪线索移送书证明：该局在工作中发现凯丰公司存在取得假海关进口增值税专营缴款书抵扣增值税的情况，2012年10月该公司用4份假增值税专用发票，2份失控增值税发票，抵扣增值税94344.91元。
6、昌瑞公司总经理王某甲到平度市公安局经侦大队报案时提供相关材料证明：昌瑞公司与凯丰公司签有生产迪士尼毛绒玩具的合同，昌瑞公司已支付张某某27万元订金，但凯丰公司未按合同要求进行正常生产。
7、王某、张佳某向平度市公安局经侦大队提供的借款合同、收条等复印件证明：张某某欠该二人大量借款。
（二）证人证言
1、证人兰某某证言证明：2012年8月张某某找其做凯丰公司的法人代表，以便去银行贷款，但变更后其在公司一点权力也没有。公司业务汇款时由公司女会计于某某负责打款，公司的业务往来款项都是通过于某某的私人账户。
2、证人刘某某证言证明：2012年8月平度市国家税务局通过比对凯丰公司取得海关进口增值税专用缴款书发现有问题，该局进行协查凯丰公司取得的增值税专用发票及海关进口增值税专用缴款书均系假票或失控票。
3、证人段某某证言证明：其在平度市国税局张戈庄分局工作，凯丰公司在其管辖范围内。2012年10月，凯丰公司的代理记账会计李某某拿着3张海关进口增值税专用缴款书找其咨询，问其是不是真的。其无法鉴定，就对李某某说认为不真就转出来。当时这3张海关进口增值税专用缴款书已经抵扣税款了，后来代理会计李某某就在2012年10月底将3张海关增值税专用缴款书转了出来。
4、证人李某某证言证明：其给凯丰公司兼任会计。2011年8月29日至2012年9月27日，张某某给过其3张（皇岗海关、金山海关、南汇海关）海关进口增值税专用缴款书，合计金额69万余元，税额11万余元，还有6张（洛阳市臻瑞商贸有限公司出具的四张增值税专用发票、上海锦园贸易有限公司出具的两张增值税专用发票）增值税发票，均被平度市国税局发现有问题，该6张增值税发票也做了抵扣税款。2012年9月底，3张海关进口增值税专用缴款书上的11余万元税款全部给凯丰公司进行税款抵扣了。后来平度市国税局通过出票单位所在地国税局协查，发现这3张海关进口增值税专用缴款书均为假票。
张某某的这9张增值税专用发票和3张海关增值税专用缴款书其怀疑是张某某私自购买的，因为涉及的业务只有增值税发票，没有涉及其他相关业务发票，还有张某某从账面上看没有收入入账，只有支出入账，并且有价税总额181万余元的支出，该公司现在没有180余万元的库存，这不正常。
5、证人路某某证言证明：其是洛阳市臻瑞商贸有限公司法定代表人，其公司于2012年10月与凯丰公司发生过一次业务，后因对方没有及时付款、提货，业务没有全部成交，代表对方的人员只购买了其公司的2台海信空调。当时凯丰公司让其公司先提供四份发票，后来因为对方公司不及时付款，其公司把这4张增值税发票索要回来了。平度市公安局经侦大队出示的印有其公司印章的4份增值税发票复印件与其公司给凯丰公司增值税专用发票不一致。一是其公司的印章、字体比发票复印件上的印章大；二是其公司真增值税发票上的字体比复印件上的字体小；三是货物或应税劳务名称、规格型号、单位、数量、单价等项目不一致。
6、证人于某某证言证明：其自2012年10月初到2013年3月底在凯丰公司担任业务员、出纳员。张某某可能是私自购买的增值税进项发票，其曾经听说对方向他要增值税专用发票钱。2013年3月，凯丰公司接了瑞昌公司30万个玩具订单，该集团给凯丰公司账户打了27万元的定金。张某某把27万元的定金转了22万元到其账户，余额张某某说已经给别人开出支票了。张某某叫其把20余万元用于还以前欠款，没有用这27万元给昌瑞公司购买材料。
昌瑞公司的订单价格由戴某某核算，戴某某说每个玩具的价格不能低于5元，张某某最后以3.05元签了合同。张某某之所以接这个单子，是高利贷公司追钱追的急了，先把定金拿到手。其知道张某某借了许多的高利贷，光利息就好几十万。
7、证人刘文某证言证明：其自2013年2月28日至2013年4月底在凯丰有限公司任业务员、出纳员。2013年2、3月份张某某和山东昌瑞实业集团有限公司签订合同，其听王某甲说给凯丰公司定金27万元，当时张某某没有把王某甲付的定金用于购买制作玩具原料，直接将27万元绝大部分偿还张某某以前的欠款了。
8、证人戴某某证言证明：其是2012年10月份至2013年7月底左右到凯丰公司工作，负责打样品。与山东昌瑞实业集团有限公司的订单是张某某自己联系的，其根据客户要求打好样品后，张某某把样品送到昌瑞公司，其核算的价格是4元多钱一个，张某某最终给王某甲的报价是每个3.05元。
9、证人李秀某证言证明：据其估算，昌瑞公司的维尼小熊的成本最少6元。
10、证人杨某某证言证明：其给张某某的凯丰公司加工过玩具，到现在张某某还欠其加工费。其向张某某要钱，张某某让其帮着把王某甲的订单加工完，张某某承诺加工完后还钱，所以其就负责王某甲的这个订单，帮着干了10多天就不干了。其就听张某某说买了3万元左右的布料。
11、证人李某甲证言证明：其在凯丰公司工作近3年，在凯丰公司负责加工点发货。与山东昌瑞实业集团有限公司的订单是张某某自己联系的，张某某说是几十万个的订单。接单后，过了几天，昌瑞公司的一个跟单员小贾到公司查看生产情况，这时，凯丰公司既没有购进布料，也没有安排生产。签了合同后大约过了十几天，凯丰公司才购进一批布料，是该公司订单中名叫辛巴和米奇的布料，一共多少其不清楚。
12、证人于京某证言证明：2012年年底的一天，张某某向其借款10万元，用来买生产用的材料。2013年3、4月份，张某某和于某某一起到其办公室，还了10万元现金，其把协议、借款担保合同、借条给了于某某和张某某。
13、证人耿某某证言证明：2013年3月的一天，其与张某某达成口头协议，由张某某提供来料加工玩具，交货时间为2013年4月20日，期间张某某仅提供了5000套原料不齐的片料，无法生产一个完整的玩具。4月20日左右，王某甲到耿某某处调查张某某发给耿某某玩具材料情况，王某甲与耿某某另行签订加工40000个玩具合同并实际履行。
14、证人李某乙举证言证明：2013年2、3月份，其与张某某达成口头协议，由张某某提供来料加工玩具，交货时间为2013年4月20日，期间张某某没有给其发过加工玩具原料。4月20日左右，王某甲到耿某某处调查张某某发给李某乙举玩具材料情况，后王某甲与其另行签订加工15000个玩具合同并实际履行。
15、证人王某证言证明：2012年11月份左右，其通过朋友认识了张某某。张某某以凯丰公司需要进布料为由向其借了10万元，期限一个月。到期后，张某某没有还钱，又续借的。其多次催要欠款，一直到2013年3月18日，张某某才通过农业银行的转账支票还了2万元，其余的没有还。
16、证人张佳某证言证明：2012年5月份左右，凯丰公司的张某某向其借款10万元。2012年6月份的左右，张某某又从其处借了5万元。2013年，张某某通过银行转账还了1万元，并且给了一张农业银行2万元的转账支票。这3万元是张某某还的欠款。
（三）被害单位昌瑞公司总经理王某甲的陈述：2013年初，其公司联系凯丰公司生产毛绒玩具，该公司的法人代表张某某将样品送到其公司，张某某报的价格是每个玩具3.05元，其公司于2013年3月17日向凯丰公司汇款27万元。其公司委托贾某某跟单，贾某某两次到凯丰公司都没有看到该公司购买玩偶所需的毛绒布。凯丰公司为了应付其公司，只买了3万元的一种布料，但是玩偶颜色多种，只购买一种颜色的布料不能生产，张某某一个成品也没有给其公司。其在平度了解过，张某某和其签订每个3.05元价格是亏本生意，其他单位不可能接单，其认为张某某只是为了骗取昌瑞公司的定金。
（四）被告人张某某供述与辩解：其是凯丰公司负责人，该公司就其一个股东。一次其在即墨购买材料，对方给其出具4张洛阳一个商贸公司的增值税发票，4张增值税发票材料总额38万余元，税6.4万元余元，价税合计票额44万余元。
2012年9月，其在即墨市场上购买一个姓刘的2万元的材料，对方给其一份金山海关进口增值税专用缴款书，价税合计28.2万元，其中进项税4万余元，票面总额多开了26.2万元。2012年4月其即墨市场买了2万元的填充棉，对方给其一份皇岗海关进口增值税专用缴款书，票面税价格29.9万元，税款金额5万元。2011年8月，其在即墨大概买了10万元左右的材料，对方给其南汇海关进口增值税专用缴款书，缴款书上的完税价格15.7万余元，税款2.6万余元。2012年10月其在即墨市场进货，对方给其提供两份上海锦园贸易有限公司增值税发票，货物金额17.3余万元，税款2.9余万元。
2013年初，山东省昌瑞实业集团有限公司电话联系称需要一种毛绒玩具。其制作了样品后送到昌瑞公司总经理王某甲手里，最后价格定为每个3.05元。2013年3月17日，昌瑞公司将预付款27万元转到其公司的账户上。
其和刘文某、戴某某开车到浙江义乌购买布料并将需要材料的颜色、数量都告诉了这家公司并付了几千元钱定金。去义乌之前，其还安排刘文某和张某乙到即墨购买了大约几万元的布料。布料来了后，其安排将布料进行剪裁，并且安排枣庄、临沂沂南组织生产。后来，王某甲拿着钱到加工点买他们加工的玩具，这些加工点出来的玩具都让王某甲买走了。没有履行合同系王某甲单位中间更改合同造成的，其有能力按时履行合同。
原审法院认为，被告人张某某违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票，用于骗取出口退税、抵扣税款发票，虚开的税款数额较大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为分别构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪判处被告人张某某有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；以合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。
上诉人张某某的主要上诉理由是，其没有实施购买及虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为，因此不构成该罪；其无法按时完成与昌瑞公司的合同是因为对方违约在先，其将该27万定金挪用于偿还借款亦是为了正常生产。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人张某某所提其没有实施购买及虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票之行为的上诉理由，经查，张某某在与上海京沪实业有限公司、洛阳市臻瑞商贸有限公司、上海锦园贸易有限公司、杭州索润贸易有限公司没有实际货物购销的情况下，仍然接受他人向其开具上述公司的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的发票，可以认定其让他人为自己虚开上述发票。关于上诉人张某某所提其无法按时完成与昌瑞公司的合同是因为对方违约在先，其将该27万定金挪用于偿还借款亦是为了正常生产的上诉理由，经查，张某某以明显低于正常成本的价格，与昌瑞公司签订玩具加工合同，在收到昌瑞公司定金的次日即将该定金的20余万元用于偿还与该订单无关的欠款，使合同无法正常履行，其非法占有故意非常明显，足以认定其构成合同诈骗罪。综上，张某某的上诉理由均与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人张某某犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅庆涛
代理审判员 安 诚
代理审判员 韩振兴
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 李光军