北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4216号
原告广东天马果饮品有限公司，住所地广东省潮州市潮安县庵埠镇复兴路1号。
法定代表人陈图泉，总经理。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人潘婷婷。
第三人中国嵩山少林寺，住所地中国河南省登封市。
法定代表人释永信，方丈。
委托代理人佟燕燕。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
原告广东天马果饮品有限公司（简称天马公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月28日作出的商评字（2015）第32124号关于第1356635号“少林”商标（简称争议商标）撤销复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭，并通知中国嵩山少林寺（简称少林寺）作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年9月25日依法公开开庭审理了本案。原告天马公司的委托代理人付振坤、被告商标评审委员会的委托代理人潘婷婷到庭参加诉讼，第三人少林寺经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会依据天马公司对争议商标提出的撤销申请所作出的。商标评审委员会在该决定中认为：根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出�销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。依据查明的事实，在2010年8月6日至2013年8月5日指定期限内，天马公司委托泰成厂印刷制作少林牌芒果、杨梅、话梅、加应子产品标签，将其生产的少林牌话梅、加应子、杨梅、少林丹产品销售给双流县利达食品经营部（简称利达经营部），争议商标指定使用的水果蜜饯、果皮商品与天马公司实际使用的话梅、加应子、杨梅、芒果蜜饯属于类似商品。因此，天马公司提供的证据可以证明其在指定期限内在水果蜜饯、果皮商品上对争议商标进行了真实有效的使用。故依据修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项、《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第五十四条、第五十五�和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，决定：争议商标在水果蜜饯、果皮商品上的注册予以维持，在其余商品上予以撤销。
天马公司诉称：1、被诉决定事实不清，适用法律错误。天马公司自1997年成立起就使用“少林”商标标识，1998年申请注册，连续使用超过了18年，目前公司生产销售的产品种类包括争议商标的所有类别商品。被诉决定关于天马公司提供的证据无法证明形成于指定时间，且为自制证据的认定有误。2、天马公司在复审中提供了大量与他人交易的订购凭证及产品照片，均证明天马公司一直在使用争议商标。天马公司处于有着食品王国之称的潮安市潮安区庵埠镇，鉴于地域原因，公司在交易过程中使用的凭证相对于其它地区更为随意，但不能以此否认商标使用的事实。被诉决定认定事实错误，适用法律错误，导致决定错误，请求依法撤销被诉决定。
商标评审委员会坚持被诉决定中的意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
少林寺述称，同意被告商标评审委员会对本案的意见。
经审理查明：
争议商标由天马公司于1998年7月31日提出注册申请，指定使用在第29类“水果罐头；果皮；水果蜜饯；腌制蔬菜；牛奶制品；牛奶饮料；果冻；加工过的瓜子；加工过的花生”商品上，经续展，商标专用权期限至2020年1月20日。
2013年8月6日，少林寺以连续三年停止使用为由，向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销争议商标。
2014年3月28日，商标局作出《关于第1356635号“少林”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，商标局在决定中认为：天马公司提供的�案期间对争议商标的使用证据有效，少林寺申请撤销争议商标的理由不能成立。少林寺不服，于2014年4月22日向商标评审委员会提出复审申请。
2015年4月28日，商标评审委员会作出被诉决定。
天马公司在商标评审阶段提交了如下证据：1、产品照片。2、潮安彩塘泰成纸塑印刷包装厂出具的产品标签收据。3、长沙市雨花区天星食品贸易商行（简称天星商行）向天马公司订购产品的订单及天星商行出具的销售产品的证明。4、天马公司向潮安县庵埠镇婵凤食品商行（简称婵凤商行）发货的凭单及婵凤商行出具的其代理销售天马公司产品的证明。5、双流县利达食品经营部（简称利达经营部）向天马公司订货的明细、天马公司发货的托运单及利达经营部出具的证明。6、天马公司2014年9月18日经公证购买的商品一箱及（2014）粤潮潮安第000413号公证书，经公证购买的商品中包括少林牌杨梅、少林牌加应子、少林牌话梅、少林牌少林丹。
天马公司在诉讼阶段提交了如下证据：1、产品照片图，包括少林牌布酪果冻、少林牌花生酱、少林牌橄榄菜、少林牌桔子罐头、少林牌酸牛奶、少林牌奶片。2、潮安县卫生检验中心出具的2010-2012年期间天马公司产品检验情况，检验报告样品包括“少林牌”果汁果冻、五香瓜子、蒜香花生、乳酸菌饮品、原味奶片、糖水桔片、香脆萝卜干。3、（2015）粤潮潮安第000307号公证书及产品实物一批。4、临泊批发城刘文纳食品商行营业执照、经销产品证明、潮安县庵埠鸿达2009-2015年部分货运单、刘文纳食品商行2009-2015年向天马公司订货部分明细，其中涉及指定期间的订货明细单日期为2010年11月16日、2011年10月20日、2012年6月1日、2012年11月22日、2013年4月6日、订货种类为少林牌果汁果冻、少林牌糖水桔片产品。潮安县庵埠鸿达货运的托运单显示2010年11月10日、2011年10月27日、2012年6月8日、2012年11月30日、2013年4月15日上述商品经过托运。5、长沙市雨花区湖南高桥大市场天星食品营业执照、经销产品证明、货运托运单、订货明细、销售协议书，其中涉及指定期间的订货明细单日期为2010年12月1日、2011年11月2日、2012年6月15日、2012年10月2日、2013年5月6日，订货种类为少林牌果汁果冻、少林牌糖水桔片产品。潮安县顺兴货运托运单显示2010年12月5日、2011年11月5日、2012年6月18日、2012年10月5日、2013年5月9日上述商品经过托运。6、天马公司委托潮安县泰成纸塑印刷包装厂（简称泰成厂）印刷产品宣传单和包装的印刷协议及包装厂的标签运货单，其中印刷协议签订日期为2011年3月10日、2011年8月4日、2012年3月15日、2012年10月8日、2013年1月10日、2013年8月12日、2014年5月6日、2014年10月11日、2015年2月3日，泰成厂出具的产品标签的收据自2011年3月28日至2015年2月20日，共9张，涉及的产品为乳酸菌饮品、原味奶片、糖水桔片、蒜香花生、五香瓜子、果冻、香脆萝卜干。7、南昌市宏远食品经营部有限公司经销产品证明、潮安县彩丰物流货物验收单、南昌宏远与天马订货明细、销售协议书，其中涉及指定期间的订货明细单日期为2010年10月8日、2011年4月8日、2011年11月5日、2012年3月10日、2012年11月5日、2013年6月2日，订货种类为少林牌乳酸菌饮品、少林牌奶片产品。潮安县庵埠彩丰货运站出具的编号为0047905的物流货物验收单显示货物托运日期为2010年3月6日、编号为0047921的物流货物验收单显示货物托运日期为2015年3月5日。8、宁波市江东新河陈淑娜食品店营业执照、货运托运单、天马订货单、销售协议书，其中涉及指定期间的订货明细单日期为2010年10月4�、2011年1月6日、2011年11月15日、2012年4月28日、2012年10月5日、2013年3月15日，订货种类为少林牌蒜香花生、少林牌五香瓜子、少林牌香脆萝卜干。潮安县潮安区万鹏货运货物托运单显示2010年10月8日、2011年11月17日、2012年5月12日、2012年10月9日、2013年3月16日上述商品经过托运。9、天马公司全国工业产品生产许可证，标明蜜饯产品符合食品生产许可证发证条件。10、汕头市贸通食品有限公司营业执照、糖果制品食品生产许可证、天马公司委托其生产少林牌奶片的《食品委托加工合同》，签订时期分别为2010年6月5日、2013年6月4日。11、曾金堂公司营业执照、曾金堂公司工业产品生产许可证及天马公司委托其生产少林牌乳酸菌饮品《食品委托加工合同》。12、汕头市德生食品厂营业执照、工业产品生产许可证及天马公司委托其生产少林牌香脆萝卜干的《食品委托加工合同》。13�潮洲市潮安区荣春生食品有限公司营业执照、工业产品生产许可证及天马公司委托其生产少林牌果冻的《食品委托加工合同》。14、潮州市乐升食品有限公司营业执照、工业产品生产许可证及天马公司委托其生产少林牌瓜子的《食品委托加工合同》。15、福建省龙海市广发食品有限公司营业执照、工业产品生产许可证及天马公司委托其生产少林牌糖水桔片的《食品委托加工合同》。
少林寺在诉讼阶段提交了如下证据材料：1、国家食品药品监督管理总局食品生产许可获证企业信息查询，证明天马公司具有蜜饯商品的生产资质。2、潮安县政府官方网站对潮安县疾病预防控制中心的介绍。3、成都市工商行政管理局网站对双流县利达食品经营部个体工商户信息查询网页打印件。4、《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》法规打印件。
以上事实，有争议商标档案、商标评审委员会作出的商标撤销复审决定书、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、本案的法律适用问题
2013年8月30日修正的2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案争议商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案争议商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案复审申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于《商标法》修改决定施行后商标案件管�和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、争议商标是否违反2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定
依据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。本案中被诉决定撤销了争议商标在水果罐头等七类商品上的注册，故结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为争议商标在指定期间在水果罐头等七种商品上是否进行了真实、合法、有效的商标使用。判断争议商标是否符合上述法律规定的商标使用，首先应考虑现有使用证据是否符合法律规定的“形式要求”及“实质要求”。如果符合上述要求，则应进一步考虑现有使用证据是否足以“在全部核定使用商品上”维持争议商标有效。
通常情况下，商标使用证据有如下形式要求：首先，该证据应当具有形式上的真实性。一般而言，除非对方当事人对复印件的真实性表示认可，否则该证据应为原件。其次，就时间而言，该证据中显示的商标使用行为系产生于指定期间；就标识而言，该证据中应显示有与争议商标相同或基本相同的标识；就商品或服务而言，该证据中显示的应是在争议商标核定使用的商品或服务上的使用行为。
（一）使用证据是否满足形式要求
具体到本案，被告商标评审委员会在复审阶段审查采信的证据均为原件，少林寺对上述证据真实性未提出相反证据，故本院对上述证据予以采信。天马公司在诉讼中新提交了未在行政阶段提交的使用证据，通常情况下，无法定或正当理由未在行政阶段向行政机关提交的证据，不是行政机关作出具体行政行为的依据，在行政诉讼中一般不予采纳。但是本案中商标授权确权类行政案件即为给具体行政行为相对人以司法救济的机会，若对当事人提交的诉讼证据一律不予采纳，有违设置行政诉讼程序的本来目的，2001年《商标法》第四十四条第（四）项的立法目的也在于促进商标注册人将其商标进行有效使用，发挥商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，本院对于天马公司在诉讼阶段新提交的使用证据亦会予以考虑。
具体而言，天马公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据，除证据15中的合同为复印件，其余均为原件，少林寺虽然对部分证据的真实性提出质疑，但其并未提出相关反证，故对其意见，本院不予采纳。本院对前述证据中，除证据15外的其它证据的真实性予以确认。关联性方面，上述证据之间具有对应关系，委托加工合同、订货单、发货单中均有争议商标“少林”的显示，且其中所记载的乳酸菌饮品、原味奶片等为争议商标核定使用的商品，同时证据显示时间分别为2010年至2013年间。据此，上述证据符合商标使用的形式要求。
（二）现有使用证据是否足以证明商标使用满足实质要求
鉴于2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，故商标使用的实质要求应当是商标注册人为真正发挥商标的识别作用而进行的“公开、真实、合法的商标使用行为”。
本案中，就天马公司在诉讼中提交的新证据而言，证据4、5、13相结合，可以证明指定期间天马公司在果汁果冻、糖水桔片商品上进行了销售，虽然关于糖水桔片产品的委托生产合同未提供原件，但结合该商品委托加工方的营业执照及食品生产许可信息及相关产品的标签印制以及销售和运输记录，可以形成争议商标使用在糖水桔片商品上的证据链。证据6、8、12、14结合可以证明指定期间天马公司对蒜香花生、五香瓜子、香脆萝卜干商品进行了委托生产和销售。证据7、10、11结合可以证明指定期间天马公司对乳酸菌饮品、奶片商品进行了委托生产和销售。上述证据中，天马公司提供的委托生产方营业执照、委托加工合同、食品生产许可证、经销方的经销产品协议、订货明细、货运托运单形成了较为完整的证据链，且销售商品的订货明细及物流收货凭证时间形成对应关系，可以证明相关订货单得到了实际履行。
争议商标注册时间为1998年，距今已十余年，在此期间，商标注册人对争议商标在核定商品上持续使用，使用证据中争议商标使用的持续时间以及在指定期间前后且至今均有产品的生产及销售，因此，可以认定争议商标一直由商标注册人天马公司使用。少�寺提出商标生产环节未能提供委托第三方生产的备案证明、在商品销售环节没有完整发票等质疑，对此本院认为，上述情况表明天马公司在生产、销售的管理存在不规范，但是考虑到争议商标使用涉及的商品均为休闲零食，该类商品在特定区域存在销售灵活、零售分散且规模较小的特点，即使天马公司的生产和销售存在不规范问题，但不能因此否认争议商标在上述商品上的真实使用情况。天马公司对争议商标于指定的三年期间商标真实使用方面已经尽到了初步的举证责任。在少林寺方面未提交相反证据的情况下，本院对天马公司对争议商标在指定期间的公开、真实、合法的使用行为予以确认。
（三）争议商标是否在全部核定使用商品上予以维持有效
对于被诉决定认定争议商标在果皮、水果蜜饯商品上的使用事实，各方没有争议，故本案对于被�决定予以撤销的水果罐头、腌制蔬菜、牛奶制品、牛奶饮料、果冻、加工过的瓜子、加工过的花生等商品上的使用进行审查。天马公司提交的使用证据中，蒜香花生、五香瓜子、香脆萝卜干、乳酸菌饮品、奶片、果冻、糖水桔片等七种商品均在核定使用商品的范围内，并且对应了核定使用的全部商品类别。据此，现有证据可以证实争议商标在全部核定使用商品上进行了符合2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的使用行为，争议商标应在全部核定使用商品上予以维持。天马公司的起诉理由成立，本院予以支持。
综上，被诉决定虽认定事实及适用法律基本正确，但鉴于天马公司在诉讼中提交的证据足以影响案件结论，故本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由天马公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一五年四月二十八日作出的商评字（2015）第32124号关于第1356635号“少林”商标撤销复审决定。
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对中国嵩山少林寺就第1356635号“少林”商标所提出的撤销复审请求重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告广东天马果饮品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋 鱼 水
审 判 员 张 晰 昕
审 判 员 陈 勇
二〇一五年十一月二十日
法官助理 卢 爱 媛
书 记 员 梁雪书记员董萌