山东省曲阜市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）曲行初字第24号
原告孙某某，男，1971年出生，汉族，住泗水县。
委托代理人马国立，山东鲁泉律师事务所律师。
被告泗水县城市管理行政执法局。
法定代表人韩某某，局长。
委托代理人李峰，山东泗达律师事务所律师。
委托代理人蒋某，泗水县城市管理行政执法局工作人员。
原告孙某某不服被告泗水县城市管理行政执法局作出的泗执拆决字（2015）第040004号《城市管理行政执法限期拆除决定书》的行政行为，于2015年1月16日向本院提起行政诉讼。本院受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。原告孙某某、委托代理人马国立，被告委托代理人李峰、蒋某到庭参加诉讼。本案于2015年4月10日中止审理，现已审理终结。
2015年1月15日，被告泗水县城市管理行政执法局向原告孙某某做出了泗执拆决字（2015）第040004号《城市管理行政执法限期拆除决定书》的行政行为，以孙某某未办理建设工程规划许可证擅自建设房屋为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令限期三日内自行拆除所建房屋。
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1.《行政处罚法》第十六条、《行政强制法》第十七条；2.鲁府法发（2005）64号文；3.鲁政字（2005）291号文；4.泗政发（2007）25号文；5.泗编（2007）18号文；6.济政字（2007）65号文；7.济政字[1998]25号文；8.泗政字（2009）127号文；9.《城管行政执法立案审批表》；10.《城管行政执法询问调查通知书》；11.现场勘验笔录；12.现场勘验图；13.询问调查笔录；14.证明4份；15.案件终结报告；16.领导审批意见会签表；17.案件处理审批表；18.《城市管理行政执法限期拆除决定书》及回证；19.视频光盘一份。
原告诉称，2004年，原告在自家的承包地上建设了猪舍，一直从事养殖。在空余的地上种植了果树、杨树等树木。目前，泗水县政府为了建设小区进行开发,需要征用原告所在范围内的土地。为了清除障碍，被告于2015年1月15日向原告下达了限期拆除决定书，要求原告自接到该通知之日起三日内自行拆除所建房屋，逾期未拆，由泗水县人民政府责成有关部门对其进行强制拆除。被告所做的限期拆除决定书认定事实不清，适用法律错误，超越职权，应该依法予以撤销。理由如下；一、被告认定事实错误。原告做建设的房屋为猪舍，2004年已经建设，当时建设时，该建筑并不在城市规划范围之内，因此，无需办理建设工程规划许可证。再者，原告建设的是鸡舍，并非《城市规划法》所称的工程建设，属于农业设施，不是被告所讲的建筑物或构筑物。因此也无需申请办理建设工程规划许可证。二、被告适用法律错误。被告做出该限期拆除决定书依据的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的处罚条件是：1、未取得建设工程规划许可证进行建设；2、未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。结果有以下四种：1、由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；2、尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；3、无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；4、不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。从上面的分析可以看出：依据该规定进行处罚的是正在建设的项目。而本案涉及的建筑物早在2004年已经建设，因此根本不适用该条规定。三、被告做出限期拆除决定书超越职权。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，做出处罚决定的是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。而本案由被告做出该处罚决定明显超越职权。综上所述，被告做出的限期拆除决定书认定事实不清，适用法律错误，超越职权，应该依法撤销。
原告提交的证据有：1.泗执拆决字（2015）第040004号《城市管理行政执法限期拆除决定书》；2.土地承包合同；3.地上附属物的调查登记表。
被告辩称，一、答辩人所作出的泗执拆决字（2015)第040004号《城市管理行政执法限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。答辩人的工作人员接举报称孙某某在某某街道某某庄村所建房屋未办理建设工程规划许可证，答辩人的工作人员依职权进行调查，发现原告的房屋没有相关准建手续，依法于2014年12月22日立案，向其下达泗执询字（2014)第040305号《城市管理行政执法询问调查通知书》并送达,进行了现场勘验制作了现场勘验笔录，绘制了现场勘验图。经调查，制作笔录，某某街道办事处出具证明、某某街道办事处某某庄社区居民委员会出具证明、泗水县住房和城乡规划建设局出具证明，均证实原告所建房屋未办理建设工程规划许可证。执法人员就上述执法情况制作了《城管行政执法案件调查终结报告》，并审批、会签。答辩人依职权于2015年1月15日向原告下达了泗执拆决字（2015）第040004号《城市管理行政执法限期拆除决定书》并送达。二、原告诉状中的几点错误。1、原告在诉状中称，原告的房屋不是违章建筑的主张不能成立。答辩人所举书证可证实原告的房屋是违章建筑。2、原告在诉状中称，答辩人对原告作出的泗执拆决字(2015)第040004号《城市管理行政执法限期拆除决定书》是一种超越职权的行为。原告的观点是错误的。答辩人在泗水县城市规划区内具有行使城市管理行政处罚的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。据此，山东省人民政府法制办公室《关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁府法发[2005]64号）授权答辩人行使城市管理行政执法权；山东省人民政府《关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》（鲁政字[2005]291号）确认了鲁府法发[2005]64号文的效力。泗水县机构编制委员会泗编[2007]18号文确定了答辩人的行政机构编制及主要职责；济宁市人民政府济政字[1998]25号批复了泗水县城市规划区的范围，原告所建房屋处于泗水县城市规划区内。因此，答辩人在泗水县城市规划区内具有城市管理行政处罚权。综上所述，答辩人作出的泗执拆决字（2015）第040004号《城市管理行政执法限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，原告起诉理由不能成立。请求法院依法维持。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1不予认可，认为原告的行为不应适用该法条，而应适用《城乡规划法》的规定；对被告证据2、3其真实性予以认可，但认为此两份文件实施于原告建设行为之后，被告不能依据该文件对原告进行处罚；对被告证据3-7因均为复印件，真实性有异议，不予质证；对被告提交的证据9-18真实性没有异议，但认为被告的程序有瑕疵，缺乏公告程序；对被告证据19不予质证。被告对原告提交的1号证据无异议，对2、3号证据真实性没有异议，但认为不能证明原告建设的合法性且与本案无关联性。本院对证据作如下确认：原告及被告提交的证据均符合证据的法定要求，本院认定为合法有效证据。
经审理查明，原告孙某某2004年于泗水县某某街道办事处某某庄村自家承包地内建设猪舍养猪，后又盖了简易房屋共7间，面积140平方米。该房屋位于城镇规划区内，没有办理建设工程规划许可证。被告泗水县城市管理行政执法局于2014年12月29日立案，同日作出泗执询字（2014）第040305号《城市管理行政执法询问调查通知书》，同日制作了《现场勘验笔录》和《现场勘验图》，并对原告孙某某进行询问调查并制作了询问调查笔录。同年12月31日询问调查某某庄村委工作人员，并由某某庄村委会、某某街道办事处、泗水县住房和城乡规划建设局出具证明。2015年1月13日领导会签并审批，于2015年1月15日作出了泗执拆决字（2015）第040004号《城管行政执法限期拆除决定书》。以上执法文书送达时，原告拒绝签字，由某某街道某某庄村干部王某某、韩某某现场见证。另查明，原告房屋已纳入搬迁改造范围，进入搬迁改造程序，搬迁部门已向原告作出了地上附属物调查登记表。原告对登记表列明的补偿价格不认可，未达成搬迁协议。原告于2015年1月16日向本院提起行政诉讼，请求撤销泗执拆决字（2015）第040004号《城市管理行政执法限期拆除决定书》。
本院认为，一、关于被告的职权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上法律规定及参照鲁府法发（2005）64号《关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、鲁政字（2005）291号《关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》的规定，本案被告对泗水县城镇规划区内未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除影响的违法建设，具有责令限期拆除的法定职权。二、关于本案事实问题。原告于2004年于自家承包地内建设猪舍及房屋，该房屋位于泗水县城镇规划区内，未取得建设工程规划许可证，被告对此认定事实清楚。三、关于行政程序问题。行政机关实施行政强制措施应当依照法定程序，遵循正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；”。该法第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；”。《山东省行政程序》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”本案中，被告作出《城市管理行政执法限期拆除决定书》，既未告知原告享有陈述权、申辩权，也未告知其救济途径、方式和期限，这必然对原告权利义务造成不利影响。故被诉行政行为违反法定程序和正当程序，属程序违法。四、《中华人民共和国行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”《山东省行政程序规定》第五条规定：“行政机关应当公正行使行政权力。”本案中，原告的建筑物已纳入搬迁改造范围，已进入搬迁程序，被告再以未取得建设工程规划许可证责令原告限期拆除建筑物，这与公平、正当、合理性行政原则相悖。综上所述，被诉行政行为违反法定程序和正当程序，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1990）第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告泗水县城市管理行政执法局作出的泗执拆决字（2015）第040004号《城管行政执法限期拆除决定书》的行政行为。
案件受理费50元由被告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 于 冰
审 判 员 徐洪标
人民陪审员 刘相明
二〇一五年七月二十日
书 记 员 席 蕾