四川省罗江县人民法院民 事 判 决 书（2015）罗民初字第491号原告杜某，男，汉族，生于1968年7月14日，住四川省攀枝花市。委托代理人王川，四川三目律师事务所律师。委托代理人谢贤平，四川三目律师事务所律师。被告张某某，男，汉族，生于1968年9月23日，住四川省。被告杨某某，女，汉族，生于1970年3月24日，住四川省。被告德阳市纹江房地产开发有限公司，住所地，四川省德阳市罗江县西街248号附2-3号（西街廊坊）。法定代表人张某某。被告冯某，男，汉族，生于1960年9月12日，住四川省南充市。委托代理人叶茂，四川太白律师事务所律师。原告杜某与被告张某某、杨某某、德阳市纹江房地产开发有限公司（以下简称“德阳纹江房地产公司”）、冯某民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员何明蓉适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜某及其委托代理人王川、谢贤平，被告张某某，被告德阳纹江房地产公司的法定代表人张某某，被告冯某的委托代理人叶茂到庭参加了诉讼，被告杨某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜某诉称，2014年1月25日，原告与第一、二、三被告签订了《借款协议》，第四被告是借款协议的连带责任担保人。协议约定：被告向原告借款744万元，期限半年，从2014年1月26日起至2014年7月25日止，如有违约，违约方向守约方赔偿叁拾万元。协议签订后，原告已依约将借款如数支付给了被告。但借款期限届满后，被告未履行还款义务，已构成违约。截止今天，被告仍未履行还款义务，原告为维护自己的合法权益，特起诉至本院，请求判令：1、四被告连带偿还原告借款本金600万元及从2014年1月26日起至债务清偿之日止按照月利率4%计算的利息，并支付违约金30万元；2、本案所有诉讼费用由被告承担。被告张某某辩称,我是借款人，借款是事实，但借款金额只有600万元，另外144万元是600万元半年的利息，2015年2月17日我已归还了10万元，尚欠原告本金590万元，该还的应该归还，违约金应该取消。资金利息不管如何约定，但在借款协议中没有明确，利息可以适当考虑，但我目前没能力支付。我与杨某某系夫妻关系，杨某某没有参与借款，只是按照原告的要求补签了一个名字。被告张某某未提交证据。被告杨某某未出庭，也未提交书面的答辩意见。被告德阳纹江房地产公司辩称，公司盖章是因为借款是用公司的“纹江映象”一楼和土地证提供抵押担保，公司具体承担什么责任不清楚。被告德阳纹江房地产公司未提交证据。被告冯某辩称，对案件事实无异议，但原告的诉请不实，借款本金不是744万元，是600万元，当时口头约定月利率为4%,将半年利息144万元计入本金，将利息计入本金的行为违反法律规定，应当无效；从书证来看，双方没有约定利息，民间借贷未约定利息则视为不支付利息；违约金过高，请求法庭在违约金与利息之间酌情支持；我的义务是协助催收借款的到期还款，是一般担保人，被告张某某也表示我是一般保证人，不应当承担连带责任，并且我的担保责任因担保期间届满而免除，担保期间是除斥期间，不会因为债权人的催收而中断、中止、延长；我在担保期满后，出具的承诺函只是单方的意思表示，没有债权人和债务人的意思表示，不符合法律规定，承诺函无效。经审理查明，2014年1月25日，原告与被告张某某、冯某签订了一份《借款协议》，约定：“1、张某某因流动资金需要，向杜某借款744万元（大写：柒佰肆拾肆万元整，期限半年，从二〇一四年一月二十六日起至二〇一四年七月二十五日止；3、张某某同意将原卖给陈永秋的“纹江映象”项目1幢1层1单元1号，建筑面积为231.22平方米房屋抵押给杜某，陈永秋也同意在合同上签注同意转让意见，并签字按手印；5、为保证此笔借款能按期收回，张某某自愿将“纹江映象”的土地证给杜某作抵押，还清借款后，杜某无条件退回土地证[土地证号：罗江县国用补土地（2011）第4**号]；6、冯某应保证协助催收该笔款项的到期还款，确保杜某的资金不得损失，否则负连带赔偿责任；7、此协议一式叁份，被告张某某、原告杜某、被告冯某各执一份，一经签订即具有法律效力，如有违约，违约方向守约方赔偿30万元（大写：叁拾万元整）。”被告张某某、杜某、冯某均在借款协议上签名、捺印，被告德阳纹江房地产公司以保证人的身份在《借款协议》左上角盖章。协议签订后，被告张某某、杜某、冯某并没有办理抵押登记。2014年1月26日，被告张某某、杨某某出具了一份收条，内容为：“今收到杜某人民币现金600万元（大写：陆佰万元整），其中510万元（大写：伍佰壹拾万元整）归还赵学军本金和回报率，另首付杜某首月回报率10万元（大写：壹拾万元整）。”张某某向原告支付了首月回报率10万元，后原告又退还给张某某。原告于2014年1月26日、28日、29日、30日将借款600万元分次支付给被告冯某，张某某通过冯某偿还赵学军510万元、支付“纹江映象”外墙装饰款50万元，冯某将剩余40万元转给张某某，张某某支付了民工工资。经原告催收，被告张某某于2015年1月20日承诺在收到另一案的资金后，先归还原告200万元。但该款项至今未兑现。被告冯某的第一次担保期间于2015年1月25日届满，经原告催收，其又于2015年4月8日承诺继续为德阳纹江房地产公司及张某某的还款义务承担连带保证责任，担保期限为两年，但要求先追索张某某。2015年2月17日，被告张某某向原告偿还了10万元借款。在庭审中，原、被告均表示，借款本金实际上只有600万元，《借款协议》中的700万元包括本金600万元和利息144万元（以600万元本金为基数，从二〇一四年一月二十六日起至二〇一四年七月二十五日止按照月利率4%计算）。另查明，被告张某某与杨某某系夫妻。“纹江映象”的土地属被告德阳纹江房地产公司所有，房屋由被告德阳纹江房地产公司开发，张某某系德阳纹江房地产公司的法定代表人，在原、被告签订《借款协议》前，“纹江映象”的房屋、土地已被全部查封。以上事实有原、被告的当庭陈述，《借款协议》，《收条》，《承诺》，《承诺函》，中国工商银行、中国农业银行转款凭证，四川省罗村信用社电汇凭证，询问笔录，确认书，协助执行通知书，查封、扣押财产清单，查封情况说明加以证明。本院认为，被告张某某在借款协议中作为借款人向原告借款，且在借款协议、收条、承诺上签名、捺印，被告杨某某与张某某系夫妻关系，亦在收条上签名、捺印。虽然原告将借款直接转给被告冯某，但是合同双方当事人可以约定向第三人履行，且被告张某某认可钱是自己借的，也是自己使用的（其通过冯某偿还赵学军510万元、支付“纹江映象”外墙装饰款50万元，将剩余40万元支付了民工工资）。因此，被告张某某和杨某某是借款人，应当承担还款责任。被告张某某已偿还借款10万元应从欠款总金额中扣除。被告冯某于2015年4月8日在承诺函中既承诺承担连带担保责任，又声明先追索张某某，导致对担保方式的约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，其应当承担连带担保责任。虽然被告冯某抗辩称，自己是一般保证人，第一次保证期间已届满，担保责任已经免除。第二次出具的承诺函是单方意思表示，没有债权人和债务人的意思表示，不符合法律规定，因此，承诺函无效。但被告冯某以书面形式出具了承诺函，且是其真实意思表示，原告也认可。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，保证合同成立。因此，被告冯某的抗辩理由不成立，本院不予支持。在《借款协议》中，被告张某某约定用“纹江映象”的土地和部分房屋作抵押。“纹江映象”的土地属被告德阳纹江房地产公司，房屋由德阳纹江房地产公司开发。被告张某某既是借款人又是德阳纹江房地产公司的法定代表人，且德阳纹江房地产公司在《借款协议》上加盖公章予以确认。因此，法定代表人张某某的担保行为对德阳纹江房地产公司具有法律约束力，由德阳纹江房地产公司承担法律后果。虽然约定了用不动产作抵押，但未办理抵押登记，担保的范围不明确，因此，被告德阳纹江房地产公司应当承担连带清偿责任。原、被告口头约定，借款月利率为4%，利息合计144万元。《借款协议》中，原、被告将利息144万元计入本金，即原、被告在借款协议中约定了利息，只是超出了中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条的规定，超出部分的利息不予保护。因此，原告请求支付借款利息及逾期利息的主张，应当得到支持，只是利息应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍计算，超出部分不予支持。违约金和逾期利息在性质上都属于对于当事人违约的一种惩罚方式，当事人可以同时约定，但合计不能超过按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍计算的利息。在本案中，原、被告约定的逾期利息已经超过按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍计算的利息，又约定了违约金，两者不能同时适用，只能择其一，向原告释明后，原告选择逾期利息，其为原告的真实意思表示，亦符合法律规定，本院对原告关于违约金的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告张某某、杨某某于本判决生效之日起三十日内偿还原告杜某借款本金5900000元及利息（从2014年1月26日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍计算）；二、被告德阳市纹江房地产开发有限公司、冯某对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告杜某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费34408元，保全费5000元，合计39408元，由原告杜某承担7880元，被告张某某、杨某某、德阳市纹江房地产开发有限公司、冯某各自承担7882元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。代理审判员  何明蓉二〇一五年七月二十四日书 记 员  钟 敏附一：法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院科根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。第七条出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国民法通则》第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。