上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终8号
上诉人(原审被告)：上海缇维纪网络信息咨询有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：曹晓春，执行董事。
被上诉人(原审原告)：杭州蜂格网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：林峰，董事长。
委托诉讼代理人：严文忠，浙江秉格律师事务所律师。
上诉人上海缇维纪网络信息咨询有限公司(以下简称缇维纪公司)因与被上诉人杭州蜂格网络科技有限公司(以下简称蜂格公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104民初28488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人缇维纪公司的法定代表人曹晓春到庭参加诉讼；被上诉人经本院传票传唤后，向本院递交书面说明，表示因故不能到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
缇维纪公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人赔偿经济损失及合理开支2,300元。事实和理由：一、一审判决的赔偿金及标准明显错误。一审法院认为现有证据无法证明蜂格公司因被侵权遭受实际损失或缇维纪公司违法所得，与事实不符。(一)蜂格公司的实际损失并非不明确。蜂格公司系一家销售套图的企业，作品销售的公开渠道是公司网站(www.tgod.cn),该网站所有页面并无第三方广告，仅以在线销售套图作品为营利方式，所以缇维纪公司对蜂格公司著作权侵权造成的损失就是原本会购买蜂格公司套图作品的人免费看到了其用于销售的作品，蜂格公司的实际最高损失也就是免费阅读了图片的读者全部购买蜂格公司对应套图的收入。缇维纪公司的第三方网站访问量来自于百度统计，其统计结果是客观公正的，一经记录便不可修改。缇维纪公司自2016年8月27日获知本案诉讼后，即于当日删除了涉案作品的相关文章，在此之前未收到蜂格公司的任何提醒和警告，在此之前百度统计的网页访问量是可信的，并无提前作假的动机和理由。蜂格公司在其网站上公开销售涉案作品的价格为100玫瑰币(折合人民币10元)，浏览被控侵权网页的独立读者人数仅为110人，因此峰格公司所遭受损失最高也仅为110×10=1,110元。(二)缇维纪公司的违法所得并非不明确。缇维纪公司的爱唯网(www.av.cn)只是用于技术论证的测试性网站，虽然对外开放，但并非商业性质，除文字阅读外其他内容都未开发完成。缇维纪公司使用涉案作品仅是作为网站免费提供读者阅读的一篇文章在网站内发布，并非是商业用途，影响和受众面极小，百度统计数量仅为110人。根据缇维纪公司在银行开具的对账单显示，截止2016年8月27日，缇维纪公司所有进账为1,329.54元，即使全部认定为违法所得，最高也只是1,329.54元。二、被上诉人制止侵权行为的开支明细不合理。(一)蜂格公司发现缇维纪公司使用涉案作品后未及时通报，而缇维纪公司在事后知晓侵权后会删除相关文章，也愿意承担合理的赔偿。蜂格公司本可以将被侵权行为造成的影响降到更小，却并未采取，其实际使用的方式增加了自身为制止侵权产生的开支。(二)蜂格公司的涉案套图网上售价仅为10元每套，公告售出量也只是65套，合计收入仅为650元，证明涉案作品艺术价值极低。(三)蜂格公司未提供本案诉讼的律师费发票，而一般民事诉讼的律师费合理收费仅为1,000—2,000元，蜂格公司的律师费过高。综上所述，上诉人认为一审法院判赔金额过高，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人蜂格公司二审未作答辩。
蜂格公司向一审法院起诉请求：1.缇维纪公司立即停止侵权；2.缇维纪公司赔偿蜂格公司经济损失及合理开支16万元(合理开支包括律师费32,000元，差旅费200元)。审理中，蜂格公司确认缇维纪公司已删除涉案摄影作品，申请撤回诉请1。
一审法院认定事实：
2014年6月28日，蜂格公司(甲方)与刘志岑(艺名：顾欣怡)(乙方)签订了《合作协议》，约定乙方必须按照甲方的规定完成每月的拍摄计划，除乙方保留拍摄作品的表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利外，甲方独占性拥有拍摄完成的所有作品，包括原图、成品等任何形式的全部著作权，包括但不限于信息网络传播权等作品相关全部权益,协议有效期自2014年6月28日至2015年6月27日。
2015年1月1日，蜂格公司(甲方)与摄影师夏慧韬(艺名：X-T摄影)(乙方)签订《合作协议》，约定甲方有权要求乙方完成甲方所有指派的套图，乙方受甲方指派拍摄的所有摄影作品(包括原图、成品等任何形式)的著作权(除不可分割的人身权利外)，包括但不限于信息网络传播权等作品相关全部权利均独占性归甲方所有,合同有效期自生效之日起一年。
2016年7月8日，蜂格公司访问了缇维纪公司经营的爱唯网，分别浏览了3个链接，标题为“竹林仙女顾欣怡红色连体裙超迷人”、“竹林仙女顾欣怡(2)”、“竹林仙女顾欣怡(3)”，内容均为一女子穿着清凉摆出各种造型的图片，与涉案32张图片内容一致。上述网页两侧均有广告栏，网页最下方有“爱唯网www.av.cn提供最全最新的成人用品、情趣用品，努力打造最专业的成人生活服务平台”的字样。
一审审理中，当庭查看蜂格公司网站www.tgod.cn，网页中发布有涉案图片，标题为“[X-TGIRL]2015.06.10顾欣怡”，发布时间为2015年6月10日，图片数量37，点击数量6982，摄影机构为X-
TGIRL，购买量为65，套图价格为100玫瑰。
另查明，蜂格公司网站中人民币和玫瑰币的比值为1：10，在蜂格公司网站上下载涉案作品后，文件夹内会有“法律代表、下载必读、严正警告”等内容，主要载有“本网站所载图片权利均归本公司所有”等字样。缇维纪公司在2016年8月27日已删除涉案图片，访问原链接后内容已被替换为“本站对未经许可使用蜂格公司摄影作品深表歉意，特此公开道歉”。根据百度的流量统计表，在2015年8月27日至2016年8月27日期间，缇维纪公司涉案3个链接分别对应的访客数为110、108、87，缇维纪公司称3个链接系一篇文章的分页，总访问量应以第一个链接为准。
此外，蜂格公司为本次诉讼支出了开庭当日的火车票费用73元，打车费用77元。
一审法院认为，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。涉案32张图片人物装扮、造型设计、构图取景等方面具有一定的独创性，属于著作权法规定的摄影作品。蜂格公司通过与摄影师及模特的协议取得了涉案摄影作品的著作权，有权就侵害其信息网络传播权的行为主张权利。
缇维纪公司未经许可或授权，在其经营的www.av.cn网站上使用涉案32张摄影作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，其行为已构成对蜂格公司信息网络传播权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。
一审审理中，蜂格公司确认缇维纪公司网站上已无涉案作品，申请撤回停止侵权的诉讼请求，于法无悖，一审法院予以准许。关于蜂格公司主张的赔偿金额，本案中，涉案摄影作品系3组系列图片，分别为同一模特身着相同服装在同一场地拍摄，模特表情或动作稍作变化就能产生新的作品，拍摄手法简单，故上述图片创作难度不高，体现的作者独创性亦有限，图片所表达的主要内容蕴含的艺术价值也较低，此外缇维纪公司的爱唯网主要用于成人用品经营，涉案图片与网站主营业务较为契合，因此在现有证据无法证明蜂格公司因被侵权遭受实际损失或缇维纪公司违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案摄影作品的艺术美感与价值、对缇维纪公司经营业务的商业价值、侵权作品的使用方式、侵权时间、主观过错程度等因素，酌情确定相应的赔偿金额。关于合理开支，根据蜂格公司提交的火车票及打车票，考虑蜂格公司来回参加诉讼的情况，对蜂格公司主张的差旅费一审法院酌情予以支持。关于蜂格公司主张的律师费，虽未提供律师费发票等证据，但考虑确有委托律师代理本案诉讼的客观事实，一审法院根据相关部门有关律师收费的规定，案件的难易程度及律师工作量等因素酌情予以支持。
据此，一审法院判决：缇维纪公司赔偿蜂格公司经济损失及合理开支13,800元。
二审中，上诉人提交了银行对账单(2014年12月23日至2016年6月30日)以及活期账户明细查询(2015年9月1日至2016年8月31日)作为新证据，被上诉人对上述证据未发表质证意见。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本院认为，上诉人提交的证据不符合上述规定的要求，不属于本案二审的新证据，本院对此不予采信。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于一审法院判赔的经济损失及合理费用数额是否过高。
上诉人认为，涉案作品艺术价值极低，蜂格公司的实际损失根据第三方统计数据已能明确，且缇维纪公司提供的证据也能证明自身获利，而蜂格公司知晓缇维纪公司相关行为后，未及时通知，致使行为影响范围扩大，且蜂格公司的律师费开支明显超出合理范围，因此一审判赔金额明显过高。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在一、二审案件审理过程中，缇维纪公司虽然提供了涉案文章访问人数、被上诉人网站涉案套图的访问量以及销售数量、价格等证据，但是上述证据并不能直接证明缇维纪公司因被控侵权行为获得的违法所得的具体数额。在蜂格公司未要求以所受损失作为赔偿基础，并显然要求一审法院适用法定赔偿规则酌定赔偿数额的情况下，一审法院结合涉案套图数量、艺术价值、缇维纪公司网站性质和经营规模、侵权持续时间以及缇维纪公司的主观过错程度等因素，并考虑了蜂格公司参加诉讼情况、律师在案件审理过程中实际发挥的作用、案件的难易程度和相关部门律师收费标准，合法合理地运用了法律赋予的自由裁量权，并无不当，而且最终确定的判赔金额也不属于过高。因此，本院对上诉人的上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人缇维纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币87.50元，由上诉人上海缇维纪网络信息咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宓
审判员 陈瑶瑶
审判员 徐 飞
二〇一七年三月二十九日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……