山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淄刑二终字第91号
原公诉机关淄博市张店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张光生，男，汉族，系山东省沂源县科学技术协会党组书记，曾任沂源县东里镇镇长、党委副书记、沂源县中庄镇党委书记。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年3月19日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。
辩护人徐文业、韦良钊，山东致公律师事务所律师。
淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人张光生犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一四年十月二十七日作出（2014）张刑初字第335号刑事判决。原审被告人张光生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污罪
2008年11月至2009年初，被告人张光生在担任沂源县东里镇镇长、副书记期间，伙同沂源县东里镇财政所所长王某甲（另案处理）采取虚报冒领的方式，骗取公款32.1万元，全部由张光生占为己有。
上述事实，有山东华联矿业公司相关账目、租赁合同、银行明细、干部任免审批表、扣押清单等书证，王某甲、陈某甲、孙某甲、张某甲、任某甲、张某乙、许某乙等证人证言，被告人张光生的供述等证据予以证实。
（二）受贿罪
2011年3月至2012年8月，被告人张光生利用担任沂源县中庄镇党委书记的职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计110万元。分别是：
1、2012年8月，收受宋某乙好处费5万元，为宋某乙在沂源县中庄镇开采铁矿之事提供帮助。
2、2012年9月，收受宋某乙好处费100万元，为宋某乙在沂源县中庄镇开采铁矿之事提供帮助。
3、2011年3月，收受淄博市康斯达门业有限公司经理张某丙好处费1万元，为张某丙从中庄镇财政所借款90万元用于企业经营提供帮助。
4、2012年初，收受张某丙好处费2万元，为淄博市康斯达门业有限公司享受沂源县扶持政策提供帮助。
5、2012年3、4月份，收受张某丙好处费2万元，为淄博市康斯达门业有限公司享受沂源县扶持政策提供帮助。
上述事实，有宋某乙、王某丁、李某丁、张某丙、唐某丁、任某丁、孙某壬、任某壬等证人证言，沂源县人民政府关于扶持高成长性中心工业企业发展的意见及重点扶持企业名单、干部任免审批表、银行往来明细、扣押清单等书证，被告人张光生的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张光生身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，采取虚报冒领的方式，非法占有公共财物；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。被告人张光生将本应该归镇政府的财产截留不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，其非法占有目的明显，辩护人关于该笔事实属于挪用公款的辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人张光生收受宋某乙5万元，该笔款项系宋某乙主动交付的，且张光生将该银行卡进行了处置，虽然后来宋某乙将卡挂失并将账户内剩余的4.5万元取出，但不影响对该笔受贿5万元既遂的认定，辩护人关于该5万元属于犯罪中止和犯罪未遂的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人关于张光生收受宋某乙好处费100万元具有自首情节的辩护意见不予采纳，该笔款项亦属于犯罪既遂，辩护人关于该100万元属于犯罪中止的辩护意见不成立，不予采纳。被告人张光生归案后，如实交代办案机关未掌握的贪污罪行，构成自首，可对其减轻处罚。被告人张光生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人张光生有期徒刑七年，以受贿罪，判处其有期徒刑十年六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月。扣押在案的贪污所得赃款32.1万元依法返还沂源县东里镇政府，受贿所得赃款5.5万元依法予以没收，上缴国库。
原审被告人张光生的上诉理由：宋某乙的100万元系交付的手续费，且已经沂源县纪委处理，即使认定受贿亦属中止并构成自首；收受宋某乙5万元系人情往来，即使认定受贿亦属犯罪未遂或中止；收受张某丙5万元系人情往来；量刑重。请求依法改判。
其辩护人以相同观点为其辩护。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
对于上诉人张光生及其辩护人所持宋某乙给予的100万元系办理开矿的手续费，即使构成犯罪亦属中止且有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查：证人宋某乙证实，2012年9月某日，他到张光生的办公室，将宋某乙名下存有100万元的银行卡送给张光生，让其帮助办理铁矿事宜，张光生收下后，第二天又让他将该100万元转到张光生司机王某丁的农信卡上。过了十几天，张光生通知宋某乙，同意他到中庄镇开采铁矿。2012年11月13日，沂源县公安局询问他开采铁矿之事，他称系张光生帮助开采的铁矿。2012年11月20日上午，张光生约他见面，给他一张农信卡，并说这是他送的100万，张光生不要了，里面还有78万，这两天给他凑齐100万。宋某乙的上述证言与李某丁、王某丁的证言，上诉人张光生的供述印证一致，且与相关银行卡存取款、转账明细相吻合，证实了张光生收受宋某乙100万元并同意宋某乙开采铁矿，后因公安机关调查又退还该款的情节。证人孙某壬、王某丁的证言，与上诉人张光生的供述亦证实张光生收受100万元之后，从王某丁卡上借款给他人使用的情节。故上诉人张光生收受贿赂后已自行处分，后退还的行为不影响对该笔受贿的认定。上诉人张光生接受纪委调查时亦未坦白交代此款的性质，故其行为不符合自首的条件。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人张光生及其辩护人所持收受宋某乙5万元系人情往来，且有中止情节的上诉理由及辩护意见，经查：证人宋某乙证言证实，2012年7月份，他听说中庄镇办了铁矿综合治理手续，凭该手续可以以矿坑回填的名义开采铁矿，于是就找到张光生，让其帮忙得到中庄镇铁矿的开采权，2012年8月初，他听说张光生的孩子考上了大学，就以唐某丁的名义办了一张5万元的银行卡送给张光生，后来张光生告诉他该卡丢了。2012年12月，检察院询问此事，他才知道该卡被提取了5千元，遂让唐某丁补办了卡，提取剩余的4.5万元。宋某乙的上述证言与证人唐某丁、任某丁的证言、银行卡存取款明细相互印证，并与上诉人张光生供述的内容一致，证实了宋某乙为开采铁矿找张光生帮忙，以其子考取大学的名义送给张光生5万元，张光生收受后安排任某丁为其子从该卡中汇款5000元，后任某丁将该卡丢弃的情节。据此，按照两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”的规定，即使按张光生所述，知道该卡丢弃后曾电话告知宋某乙，让宋再补个卡，而宋某乙是在2012年12月检察机关调查后才知道该卡被取过钱并补办了银行卡，提取余额。在不明确张光生让宋某乙再补卡归属的情况下，按照有利于被告人的原则，可以根据余额已被宋某乙取现，认定事后张光生退还了4.5万元。但不影响对张光生该笔受贿的认定。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人张光生及其辩护人所持张某丙所送5万元系人情往来的上诉理由及辩护意见，经查：张某丙证言证实为了争取沂源县扶持政策和企业经营资金而找上诉人帮忙，先后送给张光生5万元；沂源县人民政府关于公布沂源县第二批重点扶持高成长性中小工业企业的名单中，列有张某丙所在的淄博市康斯达门业有限公司；借款借据、银行卡明细等显示张某丙从沂源县中庄镇财政所借款90万元；上诉人张光生亦供认收受张某丙5万元为其谋利的事实。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张光生身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，采取虚报冒领的方式，非法占有公共财物；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。上诉人张光生犯有数罪，应数罪并罚。上诉人所犯贪污罪构成自首，依法减轻处罚；涉案赃款已全部退缴，可酌予从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙一文
代理审判员 冯鹏飞
代理审判员 李 扬
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张秀丽