江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）饶中民二终字第168号
上诉人（原审被告）张桥旺。
被上诉人（原审原告）汪小龙。
委托代理人张茂林，江西华箭律师事务所律师，一般代理。
上诉人张桥旺因与被上诉人汪小龙合伙协议纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2013）弋民二初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张桥旺，被上诉人汪小龙及其委托代理人张茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月10日，原告汪小龙与被告张桥旺签订了开办重钙厂（该厂原名为弋阳县立辉装饰材料厂，业主为徐翠云）的《合伙协议》，该协议约定：甲方张桥旺，乙方汪小龙：一、甲乙双方自愿合伙开办重钙厂，厂名、注册等手续在合伙协议签订后重新办理；二、甲方的原厂作价300万元人民币，甲方同意乙方投入人民币75万元，占总股份25%；乙方在签订协议时支付50万元，另25万元在2013年7月16日前付10万元，7月20日付清余款15万元，否则视为违约；三、甲乙双方在合伙经营期间，不管盈利与亏损，均按所占比例进行分配；……九、在协议过程中，一方出现违约，首先应甲乙双方进行平等协商，如不能达成协议，由违约方向守约方支付其所占股份20%的违约金。协议签订后，原告用该厂业主徐翠云未还其50万元借款的三张借据，抵着原告入股的投资款，被告也予以认可，并将徐翠云出具给原告汪小龙的三张借条写了“作废”字样，故原、被告才签订了以上《合伙协议》。2013年7月11日，因徐翠云与债权人吴万华的民间借贷纠纷，该院根据债权人的申请，查封了该厂的机器设备，进行了保全。当时的案外人（被告）张桥旺提出财产保全异议，该院于2013年10月21日以案外人（被告）张桥旺没有提交与徐翠云转让工厂支付对价（即支付转让款）的相关证据，作出“驳回案外人张桥旺的异议。”的（2013）弋执异字第562号执行裁定书，另25万元入股款原告便未再交付给被告。
另查明，2013年6月28日，被告张桥旺与徐翠云签订转让弋阳县立辉装饰材料厂的《工厂转让协议》，转让价格为人民币200万元。直至一审庭审时，被告也未提供其向徐翠云支付工厂转让的对价。
原审法院认为，由于被告张桥旺没有提供证据证明其向（现已故业主）徐翠云支付了转让弋阳县立辉装饰材料厂对价，故其并没有取得该厂经营权；且该厂机器设备被本院依法查封，致使不能实现原、被告签订的《合伙协议》的目的，构成根本违约，符合合同法定解除的条件，故予以解除。其产生的法律后果为：尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以恢复原状、采取其他补救措施等；原、被告双方基于该协议取得的财产应予返还；对该协议的签订，原、被告均有过错，应各自承担其所造成的损失。故对原告要求被告归还其投资款人民币50万元诉讼请求，予以支持；对原告要求被告支付违约金15万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十四条第四项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第四项之规定，判决如下：一、被告张桥旺在本判决生效后十天内返还原告汪小龙的合伙投资款人民币50万元；二、驳回原告汪小龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由原告汪小龙负担1751元，被告张桥旺负担8549元。
上诉人张桥旺不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人张桥旺上诉称：一、原审判决认定“上诉人未向徐翠云支付转让弋阳县立辉装饰材料厂对价，故其并没有取得该厂经营权”与事实不符，且与判决结果自相矛盾。首先，上诉人按照《工厂转让协议》已履行转让价款给付义务，转让价格为200万元，依照协议约定，上诉人承接了徐翠云的债务70万元，另130万元以债权债务转让的方式注资入股抵销计108万元，其中被上诉人50万元，叶水平、叶淑英58万元，给付徐翠云20万元，至今仅欠徐翠云转让价款为2万元。其次，上诉人自2013年6月28日签订转让协议即接管了工厂的生产经营权，并准备组织生产销售，但因弋阳县人民法院的违法错误查封导致生产经营无法进行。原审判决认可了被上诉人汪小龙以债权债务转让方式注资入股的效力，但又否定上诉人支付对价取得经营权的事实，是相互矛盾的。二、原审法院以“机器设备被查封，致使不能实现《合伙协议》的目的，构成根本违约”为由解除合伙是错误的。首先，被上诉人与上诉人签订合伙协议时，该厂机器设备已被法院查封，被上诉人是明知该事实的，其之所以加入合伙的原因是为了实现其与徐翠云之间的50万元债权。故上诉人根本不存在违约。其次，机器设备被查封是弋阳县人民法院错误的执行措施所致，上诉人已在申诉过程中。再次，上诉人与被上诉人合伙开办的是重钙厂，而被查封的仅是上诉人的财产，与合伙的项目、目的能否实现没有根本关联，上诉人完全可以通过继续注资的方式，实现合伙的目的。因此，为了市场交易秩序的安全，本着遵守合同的效力和诚信的原则，不应随意解除合同。故上诉人请求本院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人汪小龙未提供书面答辩状。其在二审庭审中答辩称：合伙协议于2013年7月10日签订，签订合伙协议之后，被上诉人发现上诉人作价入股的弋阳县立辉装饰材料厂机器设备被弋阳县法院查封，要求上诉人进行解封并说明事实，但上诉人因债务问题没有得到解决，导致合伙协议无法实现。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人张桥旺向本院提供五组证据：第一组证据同意保证意向书、保证担保承诺书、承诺书、收条，证明上诉人张桥旺承接了徐翠云的债务70万元。第二组证据收条两份、合伙协议一份，证明另外130万元以债权债务转让的方式注资入股抵销108万元，其中被上诉人汪小龙50万元，叶水平、叶淑英58万元，徐翠云认可上诉人张桥旺支付了108万元。第三组证据收条，证明上诉人张桥旺给付徐翠云20万元，至今仅欠徐翠云转让价款2万元。第四组证据接处警登记表两份，证明上诉人张桥旺向弋阳县公安局报案，被上诉人汪小龙到弋阳县立辉装饰材料厂闹事、拆取设备。第五组证据领条三份，证明被上诉人汪小龙把设备拿走，上诉人花钱将设备拿回。
被上诉人汪小龙质证认为：第一组证据、第二组证据、第三组证据能够证明上诉人张桥旺支付了对价，对该三组证据予以认可。对第四组证据的真实性不持异议，但该组证据不能证明被上诉人汪小龙合伙目的就是为了实现债权，也无法证明闹事这一事实。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被上诉人汪小龙在设备被查封之后，为了实现债权提走一台设备，之后法院对被上诉人汪小龙进行处罚的情况下，被上诉人汪小龙将设备拉回，款项是两名查封人支付的。
本院认证认为：上诉人张桥旺向本院提供的五组证据均是在一审庭审结束前已产生的证据，而不是一审庭审结束后新发现的证据，因此不属于二审程序中的新的证据，并且这五组证据与本案没有关联性，故本院不予采信。
被上诉人汪小龙在二审期间未向本院提交新证据。
经审理查明，在上诉人张桥旺与被上诉人汪小龙签订《合伙协议》之前，被上诉人汪小龙为实现对徐翠云的债权，自行扣押了徐翠云家属的车辆。《合伙协议》签订后，被上诉人汪小龙才将徐翠云家属的车辆归还给徐翠云家属。上诉人张桥旺与徐翠云系同居关系，现徐翠云已死亡。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、原审法院认定上诉人未向徐翠云支付转让弋阳县立辉装饰材料厂对价，故上诉人没有取得该厂经营权是否正确？二、原审法院以机器设备被查封致使不能实现合伙协议的目的，构成根本违约为由解除合同是否正确？
对于焦点一，本案审理的是上诉人张桥旺与被上诉人汪小龙之间的合伙协议纠纷，上诉人张桥旺是否向徐翠云支付转让弋阳县立辉装饰材料厂对价不是本案的审查范围，与本案没有关联性。但从弋阳县工商行政管理局于2014年4月4日提供的《个体信息》来看，弋阳县立辉装饰材料厂系个体工商户，经营者系徐翠云。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”而弋阳县人民法院已生效的（2013）弋民初字第562号民事裁定书以及（2013）弋执异字第562号执行裁定书中确认弋阳县立辉装饰材料厂归徐翠云所有。另外，上诉人张桥旺以承接部分债务拟取得徐翠云所有的弋阳县立辉装饰材料厂，侵犯了徐翠云其他债权人的利益，且上诉人张桥旺也未实际履行债务。综上，上诉人张桥旺没有取得该厂经营权。
对于焦点二，弋阳县立辉装饰材料厂机器设备已于2013年7月11日被弋阳县人民法院查封，之后部分机器设备已被拍卖，上诉人张桥旺与被上诉人汪小龙之间的《合伙协议》目的无法实现，符合合同法定解除的条件，因此，原审法院认定解除该合伙协议正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于被上诉人汪小龙并未实际投入50万元，而是以对徐翠云的债权来出资入股，也就是说上诉人张桥旺并未实际取得50万元，原审判决上诉人张桥旺返还50万元显然有失公平。那么，本案双方合伙已经无法继续履行，应该恢复原状。上诉人张桥旺应当返还徐翠云出具给被上诉人汪小龙的三张借条，被上诉人汪小龙对徐翠云的债权仍然合法有效，被上诉人汪小龙可另行主张其债权。
原审判决认定事实清楚，但处理有误，应予改判。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省弋阳县人民法院（2013）弋民二初字第303号民事判决；
二、驳回被上诉人汪小龙的诉讼请求。
一审案件受理费10300元，由上诉人张桥旺承担5150元，被上诉人汪小龙承担5150元；二审案件受理费8800元，由上诉人张桥旺承担4400元，被上诉人汪小龙承担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李赣江
审 判 员 徐迎风
代理审判员 程云娟
二〇一四年八月十五日
代书 记员 邱露莹