江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第3551号上诉人（原审被告）赵苑，女，汉族，1990年4月23日生。被上诉人（原审原告）南京顶益食品有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区将军路（双塘路以南）。法定代表人杨乾辉，该公司董事长。委托代理人童海英，该公司职员。委托代理人姚嘉，该公司职员。上诉人赵苑因与被上诉人南京顶益食品有限公司（以下简称顶益公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年5月11日作出的（2014）江宁民初字第4306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人赵苑及被上诉人顶益公司的委托代理人童海英、姚嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：赵苑于2013年7月11日进入顶益公司从事后库、现管工作，双方签订了劳动合同，期限自2013年7月11日至2017年4月30日，工作时间根据生产经营特点实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法；如赵苑严重违反劳动纪律或顶益公司依法制定的规章制度的，顶益公司可以解除劳动合同。顶益公司的电子考勤记录显示，2014年4月22、23、28日三天赵苑未出勤。2014年4月29日，顶益公司以赵苑上述3日累计旷工达到3天，依据《员工奖惩管理办法》第4.4.4条L款“一个月内连续或累计旷工三天或三个月内累计旷工六天者”，作出解除与赵苑劳动合同的决定，并通知了工会。赵苑不服并于2014年8月22日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，请求为：一、顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；二、顶益公司支付被克扣工资5396元；三、顶益公司赔偿因工作失误导致无法鉴定工伤造成的损失2万元。仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2014）第1751号仲裁裁决书，裁决：一、顶益公司于裁决书生效起五日内支付赵苑违法解除劳动合同赔偿金6000元，双方劳动关系于2014年4月29日解除；二、驳回赵苑的其他仲裁请求。顶益公司认为其解除劳动合同并不违法，遂于法定期间向原审法院提起诉讼，请求判决不予支付赵苑违法解除劳动合同赔偿金6000元。赵苑未向原审法院提起诉讼。原审另查明：《员工手册》中《生产体系人事作业职务权限规定表》显示，组长与人事主管不具备批假权限。原审庭审中，赵苑称其2014年4月22日、23日未出勤系因得到人事主管童金龙的口头批准，但童金龙当庭予以否认；赵苑称其2014年4月28日缺勤系因组长王慧口头批准，王慧亦当庭予以否认；赵苑认为其系2014年4月28日上午到班而非2014年4月27日上午，继而对顶益公司的电子考勤记录不予认可，但不申请鉴定。顶益公司向原审法院提供说明1份，称其电子监控录像保存时间为3个月，关于2014年4月27、28日两天的录像已无法查询。以上事实，有当事人陈述、劳动合同、电子考勤记录、员工手册、员工手册领取签收表、新进员工培训签到表、作业员任职权利与义务事项确认书、公告、解除劳动合同证明、说明、证人证言及仲裁裁决书、送达回证等予以证实。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。赵苑在顶益公司工作，理应遵守公司的规章制度，现赵苑于2014年4月22、23、28日未出勤，且亦未履行相应的请假手续，应以旷工论处。赵苑对电子考勤记录不予认可，亦不申请鉴定，也未提供充分的证据证明其2014年4月28日未缺勤，故对赵苑的抗辩意见，本院不予采信。顶益公司根据《员工奖惩管理办法》第4.4.4条L款之规定解除与赵苑的劳动合同并通知了工会，理由得当，程序合法，故其不应向赵苑支付法定赔偿金。此外，双方均未提起诉讼的仲裁事项，原审法院直接予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回赵苑的全部诉讼请求。案件受理费5元，予以免收。一审宣判后，上诉人赵苑不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回顶益公司一审的诉讼请求，并请求顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金6000元，赔偿其无法认定工伤的损失20000元。理由：1.顶益公司解除与赵苑的劳动合同所依据的电子考勤表中没有其签名，该电子考勤表有作假的行为。赵苑2014年4月28日上班，顶益公司以该日旷工且累计达到三天为由解除与其劳动合同违法，且顶益公司已于2014年4月24日赵苑在职期间停止为其缴纳社会保险，应支付其违法解除劳动合同赔偿金6000元。2.赵苑在顶益公司工作中受伤，顶益公司未为其申报工伤，且不配合其自行申报工伤，导致其错过个人申报工伤认定时间。顶益公司应赔偿其无法认定工伤的损失20000元。被上诉人顶益公司辩称：1.赵苑于2014年4月22日，4月23日及4月28日旷工，严重违反了顶益公司的规章制度，顶益公司根据相关规章制度解除与赵苑的劳动合同，符合劳动法的规定，无需支付赵苑经济赔偿金。为了避免损失，顶益公司于2014年4月24日停止缴纳了赵苑的社会保险，停止缴纳保险所用的解除劳动合同证明为临时使用文件属于顶益公司内部操作，实际上并未在2014年4月24日解除与赵苑的劳动合同。顶益公司不存在延误通知与赵苑解除劳动合同事宜而导致其损失。2.赵苑于2013年7月11日与其建立劳动关系，赵苑所提及的受伤根据其提供的证据发生于2013年7月12日，已经超过申报工伤的诉讼时效,且延误申报工伤是由赵苑个人原因造成。员工本人若需个人申报工伤，无需公司提供任何资料。综上，请求二审法院驳回赵苑所有诉讼请求。二审中，赵苑增加新的诉讼请求，请求顶益公司支付2014年5月工资3000元。理由为顶益公司的解除劳动合同证明上载明的日期是2014年4月29日，而其签收的日期是2014年6月18日，顶益公司5月份没有安排其工作，应赔偿其一个月工资损失3000元。顶益公司同意本院对赵苑新增加的该项请求一并审理。顶益公司辩称：顶益公司于2014年4月23日已经短信通知赵苑“明天必须来上班，根据公司规章制度再旷工一天就要除名。”且赵苑属主动旷工离职。对于送达签收的问题，顶益公司已经很早通知赵苑领取解除劳动关系通知，但赵苑6月18日才签收。其不应支付赵苑5月份工资3000元。二审中，当事人双方未提供新的证据，并对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，赵苑于2014年4月29日打电话给顶益公司张小涛，张小涛通知其以后不用来上班了，赵苑此后就没有再去顶益公司。本案二审的争议焦点为，一、顶益公司解除与赵苑劳动合同是否违法，如违法是否应支付赵苑违法解除劳动合同赔偿金6000元；二、顶益公司是否应支付赵苑2014年5月份工资3000元；三、顶益公司是否应赔偿赵苑无法鉴定工伤的损失20000元。关于第一个争议焦点，即顶益公司解除与赵苑劳动合同是否违法，如违法是否应支付赵苑违法解除劳动合同赔偿金6000元。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，顶益公司解除赵苑所依据的《员工奖惩办法》系其集团所制定，未经顶益公司民主程序制定、确认并转换为顶益公司的规章制度，不能当然适用于顶益公司。因顶益公司未能提供证据证明解除赵苑所依据的《员工奖惩办法》通过合法程序制定，故该《员工奖惩办法》不能作为认定赵苑严重违纪的依据，顶益公司解除赵苑的劳动合同属违法解除。赵苑要求按双方认可的月平均工资3000元标准计发违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，本院予以支持。违法解除劳动合同赔偿金为6000元（3000元/月×1个月×2倍）。关于第二个争议焦点，即顶益公司是否应支付赵苑2014年5月份工资3000元。本案中，赵苑二审中新增加了要求顶益公司支付2014年5月份工资3000元的请求，因顶益公司同意就赵苑新增加的请求一并审理，故本院对赵苑的该项请求予以审理。顶益公司于2014年4月29日作出解除与赵苑劳动合同的决定，同日通知赵苑以后不用来上班，赵苑2014年4月29日后未再去顶益公司提供劳动，故双方劳动合同已于2014年4月29日解除。赵苑要求顶益公司支付2014年5月份工资3000元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即顶益公司是否应赔偿赵苑无法鉴定工伤的损失20000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵苑主张顶益公司克扣其材料、阻碍其申报工伤，但赵苑并未提供证据证明。赵苑主张顶益公司赔偿其无法鉴定工伤的损失20000元，没有事实依据，本院不予支持。综上，对上诉人赵苑要求顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院予以支持，对上诉人赵苑的其他上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对上诉人赵苑要求被上诉人顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第二款之规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第4306号民事判决；二、南京顶益食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付赵苑违法解除劳动合同赔偿金6000元。三、驳回赵苑的其他诉讼请求。如南京顶益食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一五年八月十八日书 记 员  莫欣欣