吉林省白城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉08刑终61号
原公诉机关白城市洮北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周志奇，男，1990年1月3日出生于吉林省白城市，汉族，初中文化，住吉林省白城市。因本案，于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。
辩护人石岩，吉林勤实律师事务所律师。
原审被害人暨附带民事诉讼原告人金凤学，男，1941年7月5日生，汉族，白城市人，现住白城市洮北区。
吉林省白城市洮北区人民法院审理白城市洮北区人民检察院指控原审被告人周志奇犯故意伤害罪一案，于2016年4月18日作出（2015）白洮刑初字第72号刑事判决。周志奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月日公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派检察员李殿军出庭履行职务，上诉人周志奇及其辩护人石岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月20日早上7时许，在甜水村四社金某2家南侧，附带民事诉讼原告人金凤学与其子金某2、金某3与同村村民周某因修建厕所问题发生口角并厮打在一起，金某2用拳头击打周某面部，周某的儿子被告人周志奇见状携带一把劈柴斧赶到，用该斧将金凤学头部砍伤。后经法医鉴定被害人金凤学人体损伤程度属轻伤二级、被害人周某人体损伤程度属轻伤二级。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
（一）物证，周志奇所持劈柴斧一把。
（二）书证：
1、抓获经过，证明2014年10月30日在白城市洮北区林海镇大兴村将周志奇抓获。
2、协议书（2014年9月28日）证明：金某2和周某地边纠纷一事，经中间人调解，双方达成协议，金某2和周某双方同意。
3、白城市中医院诊断书证明：被害人金凤学被砍伤后到白城中医院就诊情况。临床诊断：头皮挫裂伤，头皮血肿。
4、行政处罚决定书（2014年11月4日）证明：金某2、金某3、金凤学因参与打仗被罚款。
5、扣押物品清单证明：扣押周志奇作案时使用的凶器劈柴斧一把。
6、常住人口数据查询详细信息证明：周志奇户籍信息。
（三）白城市洮北区公安司法鉴定中心人体损伤程度鉴定书，（白洮）公（司法）鉴（损伤）字〔2014〕103号。
分析说明：经过对伤者金凤学生体检查及查阅有关医疗文证，伤者被他人致伤，造成“头皮裂伤”。左侧顶枕部前后走行头皮创口，长8.5cm，依照《人体损伤程度鉴定标准》之规定，构成轻伤二级。鉴定意见：金凤学损伤程度属轻伤二级。
（四）视听资料。案件发生的视频录像。
（五）证人证言
1、证人金某2的证言。我来报案，我父亲金凤学后脑部被同村的村民周建用斧子砍伤了，今天早上7点左右，我正在我家大门南侧盖新房，我看到我父亲和同村村民周某撕扯在一起，他们互相抓着对方的衣服，我就过去拉架，过了一会我看到周某的儿子周建从他家拎着一把斧子，到了现场，我看到周建举起斧子砍人，当时我忙着拉架，没看到周建砍到了谁，我只看到周建用斧子砍了两下，我父亲和周某先后倒在了我家门口南侧的地上，我把周建的斧子抢下来了，我父亲后脑部流血了，我就拿着斧子把我父亲扶到了屋里，然后我就打电话报警并叫了救护车，周建蹲在地上抱着他父亲的头部，他也打电话叫了救护车，过一会救护车来了把周某抬上车拉走了，周建也离开了现场，后来警察和我叫的救护车来了，我父亲被送到了白城市中医院住院治疗。
2、证人金某3（现场见证人）的证言。2014年10月20日早上7点左右，我在我家新盖的房子那干活，我看到在我家南侧20米的地方，我爷爷和同村村民周某正抓着对方的衣服互相撕扯，我父亲正在旁边拉架，我就过去拉架，正在拉架的过程中，周某的儿子周志奇拎着一把斧子到了现场，周志奇抡起斧子第一下想砍我爷爷，没砍到我爷爷，反而砍到了周某的身上，周某就倒在了地上，周志奇又用斧子砍人，这次砍在了我爷爷后脑部，我爷爷后脑被砍伤流血了，我父亲把周志奇的斧子抢下来了，我和我父亲把我爷搀回了屋里，斧子也被我父亲带到了屋里，我父亲打电话报警并叫了救护车，在我们等车的过程中，有一辆救护车到了现场，后来警察和我父亲叫的救护车来了，我爷爷被送到救护车上拉走了。
3、证人姚某（系现场见证人）的证言。昨天早上7点左右，我在金某2家东侧40米的地方上完厕所出来，我看到金凤学和一个男的在金凤学家大门口地上躺着，金某2正在抢姓周的男的手里的斧子，后来金某2把斧子抢下来了，拿着斧子把金凤学扶到了他们家屋里，姓周的男的坐在地上扶着地上躺着的那个男的，我听到姓周的男的打电话叫救护车。
4、证人周某证言。昨天早上7点左右，因为金某2不经过我同意就在我们两家共用的土地上建厕所，瓦匠在干活，我说你被整了，那个瓦匠就到厕所北侧一个小房里把金某2的父亲、金某2的儿子叫出来了，我对金某2说这不能砌厕所，金某2说刘玉民让我砌的，让我给刘玉民打电话我没打，金某2就开始用拳头打我的面部，我也打金某2的面部，金某3上来打我后颈部一下，我还手打金某3一拳，我们互相打了四五分钟，金凤学一直在旁边拉架，后来我被他们打晕了，等我醒来在白城市中医院。我儿子没参与打架。
（六）被害人金凤学陈述。2014年10月20日早6、7点左右，我在我家新盖的房子里待着，给我家砌厕所的工人进屋告诉我有人拦着不让他干活，我出去看到周某在我新盖的厕所旁站着，周某问谁让你盖的，我说自己的地方我愿意盖，周某对我说咱们不是有协议么，我说那协议不好使，周某说有协议就得按协议办，我说就不按协议办，我就用右手抓着周某的衣服领子，周某用手捶我右肩膀几下，我和周某撕扯的时候，周某就喊他儿子过来，周某的儿子就从他家拎着一把斧子跑过来了，用斧子砍了我后脑部一下，我头部被砍伤流血了。当天我就在中医院住院治疗了。那把斧子长一米左右，木头手柄，斧身是红色的，斧子头长20厘米，宽10厘米。
（七）被告人供述。2014年10月20日早上7点左右，我在家里用斧子劈木头烧火，听到有人争吵，我看金某2、金某3、金某2的父亲正在金某2家南侧20多米的地方打我父亲，我就拎着斧子往我父亲那跑，我跑到现场的时候，我就用斧子砍了金凤学一下，砍在了他头部。然后，我就打电话叫了救护车，救护车来了就把我父亲送到白城市中医院了。我拿的斧子杆长80厘米，斧头长20厘米，宽12、3厘米，红色木头手柄。
辩护人孙凯针对公诉机关所举书证的质证意见为：《根据人体损伤程度鉴定标准》对于人体容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，损伤当时的伤情为辅，应在损伤后90日进行鉴定。
庭审前辩护人孙凯曾于2015年6月30日对此鉴定申请重新鉴定。本院于2015年7月2日委托鉴定机构进行重新鉴定。经白城市中级人民法院司法辅助工作办公室2015年8月28日回复本院：我司辅办已委托吉林通达司法鉴定所进行鉴定，通达所受案后，已通知双方当事人前往鉴定中心进行鉴定查体等事宜，当事人周某现场态度激进，致使鉴定专家无法进行查体。根据《吉林省高级人民法院对外委托司法辅助工作程序通则》第三十三条第（二）项之规定，决定对此案终结委托。
第一次庭审中，本院通知鉴定人白城市洮北区公安局法医张斌到庭，对金凤学伤情鉴定情况进行了说明，并接受对方当事人质证，证明其鉴定系根据二院三部鉴定标准，针对被害人的伤情进行的，同时说明对人容貌、人体损伤鉴定原发伤后就可以鉴定。以伤痕为依据，当时创口符合轻伤，时限也符合鉴定时机和鉴定期限。鉴定结果为轻伤二级。
第一次庭审后，被告人周志奇家属经本院通过白城市中级法院委托吉林正达司法鉴定中心重新鉴定，2016年3月30日本院第二次开庭审理时，宣读了中级法院司法辅助鉴定中心委托吉林正达司法鉴定中心2016年1月27日出具的鉴定意见：“因申请人到检测现场拒绝在告知书及检查（勘察）记录上签字，并拒绝缴纳鉴定费，终止本案鉴定，并退回委托。”
针对第一次庭审后，周志奇的家属通过吉林通业律师事务所委托广东杰斯特声像资料司法鉴定所对被告人提供的声像鉴定进行鉴定，鉴定内容为：被害人是否为金凤学？周志奇使用斧子顶部还是刃部造成的伤害？金凤学头部创伤图像技术测量长度？是谁用砖击打周某？
广东杰斯特声像资料司法鉴定所对周志奇家属提供的声像鉴定意见为：2014年10月20日，在斗殴现场出现两人争夺斧子、斧头刃部接触到被害人金凤学头部的持斧嫌疑人，与被告人周志奇是同一人的人像，倒地站起，用砖击打被害人周某的，与被鉴定人金凤学（原写的金某2用笔纠正后改的金凤学）是同一人的人像，金凤学头部为横向钝器伤，缝合后创伤长度图像尺寸为7.64286厘米。
庭审中，吕刚说明：金凤学头部为纵向钝器伤，缝合后创伤图像尺寸为7.64286厘米，而周志奇所持斧子的刃部为弧形、与横向站着的金凤学头顶部接触只能形成横向点接触、而非纵向线接触的创伤形态特征，且落斧走向的力度亦存在明显疑点。我们按照声像鉴定规则和法律依据，事实依据按照司法鉴定规则，最后得出鉴定结论。给我们图像材料进行真实鉴定，在做检验。伤情鉴定根据委托方提供图片材料，对创口图像技术检测，定位，表示伤口长度，对照录像状态，动作，结合图像材料，做出检验认定。测量方法，伤口照片有个标尺，有个参照物，按照这个标尺定位像素，伤口很好测量，换算图像尺寸和像素尺寸来得出结果。以往我们做过的鉴定有活体，但是比较远的距离，90%都是图像技术鉴定，图像技术可以还原真实情况。我受托就是图像鉴定。我们的鉴定和洮北公安鉴定意见肯定会有差异，技术上不一样，结果也不一样。
第二次庭审结束后，2016年4月12日，被告人周志奇及周某交至本院的司法鉴定书中，纠正了钢笔改的金凤学。同时“金凤学头部为纵向钝器伤，缝合后创伤长度图像尺寸为7.64286厘米。”将横改为纵。
白城市洮北区公安司法鉴定中心出庭鉴定人张斌的鉴定意见为：鉴定依据实事求是的原则，坚持以致伤因素对人体直接造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤当时伤情为主，损伤的后果为辅，综合鉴定，鉴定时机是：以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定，以损伤所致的并发症作为鉴定依据的，在伤情稳定后进行鉴定。根据两院三部《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4a的条款规定，头皮创口或者瘢痕长度累计8.0cm以上，构成轻伤二级。
本院经审查被告人周志奇与公诉机关指控其故意伤害罪的事实和证据后认为，被告人周志奇虽然对公诉机关指控其故意伤害罪的事实供认，被害人提供的证人姜某2的证言不予认定，其证实：周建（即周志奇）用斧子想砍金某2，金某2躲开了，这一斧子就砍在了周某右侧额头上。而事实上周某受伤的部位根据诊断大都为左侧，且姜某1与金某3、金凤学在证实周志奇砍人的先后顺手是也是矛盾的，同时姜某1经本院通知没有到庭作证，对其证言不予采信。
辩护人孙凯、王凤霞认为，周志奇行为属正当防卫。金凤学的伤口创伤长度图像尺寸为7.64286厘米，不构成轻伤。
经查，正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”。如果在主观上不具备正当防卫意图，则不构成正当防卫。本案中被害人金某2因为建厕所时遭到周某的阻拦因而发生口角后厮打，周某的证言证实金某2就开始用拳头打我，他主要打在我的脸部，我还手打金某2面部，后来金某3也过来打了我后颈部一下，我被金某3打懵了，我还手打了金某3一拳，我们相互厮打了4、5分钟，金凤学一直在旁边拉架，后来我被他们打晕过去了，等我醒来我已经在白城市中医院了，从以上周某的证言可见周某一直在与金某2、金某3互相厮打，双方系斗殴，周志奇系在这种情形下，手持90余公分长的劈柴斧跑步前去将被害人致伤的，并且按被告人周志奇的供述在其实施伤害行为时金某2搂住其父亲的脖子，金凤学在旁边看着没有动手，而其伤害的却是金凤学不是金某2，非金凤学正在实施不法侵害，故被告人周志奇的行为不属于正当防卫。
关于对被害人伤口长度的认定，根据两次庭审调查以及鉴定人的出庭情况，本院认为，司法鉴定是在诉讼过程中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。根据刑事诉讼法一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”广东杰斯特声像资料司法鉴定是受托被告人家属。鉴定意见作为鉴定人的判断意见，是否带有一定主观性，被害人及代理人郭鹏对此提出质疑，认为并非受本院委托，且鉴定时未通知对方当事人到场，鉴定程序违法，不能保证客观公正，且受害人不知情，鉴定意见被害人也没接到，不能做到具有客观性、科学性、不具有效力。
经查，本院认为不同鉴定人对于同样的受检、鉴定资料的认识不同、结论也会有所不同。广东杰斯特声像司法鉴定所鉴定人吕刚庭审中亦认为，技术上的不一样，结论也不一样，肯定会有差异。经长春正大司法鉴定所鉴定，因周志奇的父亲周某没签字而终结，没签字的原因周某陈述：“鉴定被害人金凤学的刀口变成了9公分，所以我拒绝签字”。被害人金凤学住白城市中医院的诊断记载创口为8厘米，由此说测量方法不一样，结果即不同。广东杰斯特声像资料司法鉴定所的业务范围为声像资料鉴定和痕迹鉴定，其鉴定时依据的仅仅是申请人提供的影像，且是由一方当事人委托，受检资料不够全面。且两次鉴定对被害人创口的横纵走向亦不一致。
白城市洮北区公安司法鉴定中心系专门的伤情鉴定机构。受白城市洮北区公安局林海派出所委托进行的鉴定，系在案发后三日所进行的，鉴定中，是以致伤因素对人体直接造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症作为鉴定依据的，以损伤当时伤情为主，损伤的后果为辅，全面分析，在伤情稳定后综合鉴定。根据两院三部《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4a的条款规定，头皮创口或者瘢痕长度累计8.0cm以上，构成轻伤二级。与广东杰斯特声像资料司法鉴定所的证据相比，该鉴定提供的鉴定材料更全面，包括住院病历、诊断、所拍的片子、图像、公安卷宗材料及活体检验进行的，鉴定时根据活体检验，有助于鉴定人更好的进行审查判断，鉴定更客观、更直观且是办案单位委托的，鉴定人系在客观中立的情况下独立做出的，证明力较强，且鉴定结论能与在案的其他证据相互认证，故本院应采信白城市洮北区公安司法鉴定中心的鉴定，认定被害人金凤学后头左侧顶部前后走行创口长8.5cm，构成轻伤二级。周志奇的行为造成被害人金凤学轻伤二级，构成故意伤害罪。
周志奇的辩护人认为金凤学的创口是伪造的意见，经查，被告人周志奇与被害人金凤学发生厮打是在2014年10月20日早上7时30分以后，被害人进入白城市中医院住院治疗的时间为当日的9时30分，120急救车从白城到案发地林海再到白城中医院、办理入院手续，耗时两个小时属自然，且没有证据证明金凤学受过他伤，白城市中医院金凤学的入院病历记载两个小时前被人打伤，伤后头晕头痛，外伤处流血，头皮挫裂伤，头皮血肿，并与当日进行清创缝合术，手术经过中记载：顶枕部可见长约8cm纵行伤口，深及皮下组织，对位缝合头皮。被害人入院治疗的伤情与周志奇的致伤是统一的，故被告人周志奇的辩护人孙凯、王凤霞的意见不予采纳。
另查明，被害人金凤学2014年10月20日入院2015年2月28日出院，入院治疗131天，花医疗费31952.32元。住院期间为二级护理。被害人为证实自己的主张，提供了下列证据证明：
1、被害人金凤学在白城市中医院住院病历，诊断书、CT检查报告单。
2、鉴定费收据500元。
本案审理过程中，被告人周志奇的辩护人孙凯申请法院委托鉴定，认为被害人金凤学仅仅是左侧顶部头皮血肿和头皮挫裂伤，而其却治疗与外伤无关的左侧腔梗、老年性脑萎缩，故申请本院鉴定治疗费与外伤无关的治疗费、住院期限、误工期限等。
本院就民事部分与刑事部分一同委托鉴定机构进行重新鉴定，白城市中级法院的答复与刑事部分一致：“……通达所受案后，已通知双方当事人前往鉴定中心进行鉴定查体等事宜，当事人周某现场态度激进，致使鉴定专家无法进行查体。决定对此案终结委托。”
经查，被告人金凤学病历系自2014年11月20日入院治疗至2015年2月28日，后则再无用药记录，故被告人入院治疗的天数确定为101天。
就附带民事诉讼原被告双方提出的诉辩意见进行审查后认为：根据金凤学住院治疗的诊断及CI检查报告单，不排除被害人在治疗期间治疗外伤以外的其他病，但因被告人周志奇申请鉴定后拒不配合鉴定工作，且法医鉴定过程中语言过激，致使鉴定机构无法进行工作，终结鉴定。被告人应承担举证不能的责任，被害人金凤学的治疗费中无法排除治疗与外伤无关的费用，故认定被害人金凤学治疗费为31952.32元。护理费应保护的数额为124.08x101=12532.08元。住院期间伙食补助费为101x100=10100元，鉴定费500元，故总费用为55084元。但被害人金凤学在事情的起因上负有一定责任，两家关于土地问题有过协议，被害人没有按照协议履行继而发生争吵，被害人金凤学与其子金某2，其孙子金某3一同与前来阻止的被告人周志奇的父亲周某发生厮打，致使周某鼻骨粉碎性骨折，被告人见状才持劈柴斧出去砍向被害人，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故确定被告人赔偿被害人80%的损害赔偿责任，即总额55084的80%即44067.52元。
原审法院认为，被告人周志奇见其父亲与他人发生厮打而前去，情有可原，但持劈柴斧砍向被害人，造成被害人轻伤，应负刑事责任，考虑被告人犯罪原因、情节以及过错程度予以量刑和判决赔偿。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，以被告人周志奇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月零八天；被告人周志奇赔偿附带民事诉讼原告人金凤学医疗费、护理费、住院期间伙食补助费44067.52元。
上诉人周志奇及其辩护人认为，认定周志奇犯故意伤害罪证据不足。
经本院审理查明，金某2与周某家系邻居。2014年10月20日早上7时许，金某2雇人在其家南侧修建厕所，周某发现后前去阻止，金凤学与其子金某2、金某3和周某发生口角并厮打在一起，金某2用拳头击打周某面部，周某的儿子被告人周志奇见状携带一把劈柴斧赶到，用该斧将金凤学头部砍伤。后经法医鉴定被害人金凤学人体损伤程度属轻伤二级。
认定上述事实证据有，物证，书证，证人证言，被害人陈述，鉴定意见，被告人供述等证据。
关于上诉人周志奇及其辩护人认为，认定周志奇犯故意伤害罪证据不足的意见。经查，有证人金某3证实、被害人金凤学陈述，周志奇用斧子砍在金凤学后脑上了；与白城中医院的诊断、白城市洮北区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及照片吻合；被告人亦供述用斧子砍金凤学头部一下。故金凤学头部的伤是周志奇形成，且损伤程度轻伤二级。上诉人周志奇及其辩护人的意见本院不予采信。
本院认为，上诉人周志奇见其父亲与他人发生厮打，便持劈柴斧子跑了过去，在厮打过程中，周志奇用劈柴斧砍了被害人后脑一下，造成被害人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝万华
审 判 员 李大文
代理审判员 李金玉
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 蒋天璇
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