广东省梅江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅江法民二初字第309号
原告王国友，男，汉族。
委托代理人刘万生，男，系原告同事。
被告吴爱萍，女，汉族。
委托代理人刘克熙，系梅江区公职律师事务所律师。
原告王国友诉被告吴爱萍提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王国友的委托代理人刘万生、被告吴爱萍及其委托代理人刘克熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年2月28日下午13时左右，被告吴爱萍雇佣原告在被告位于梅州市梅江区江南定民路教师村15号楼605号房屋更换其住宅楼房的漏水管，双方约定工资是包工包料。2014年2月28日下午14点10分左右，原告在被告住宅楼接外墙水管时，被告特在卖梯店租来约6米长的竹梯让原告作业。当原告爬梯时被告未作任何安全防护措施，致使原告在爬到约4米高时竹梯便倒滑，造成原告从高处坠落受伤，后被120急救车送往梅州市人民医院进行救治，被诊断为：1、左锁骨远段粉碎性骨折并肩锁关节半脱位；2、左侧第1、2后肋骨折并左肺挫伤；3、颅底骨折、乳突外侧壁线性骨折；4、左侧外伤性面神经瘫。住院20天出院，医嘱建议原告继续卧床休息3个月。住院期间共花去医疗费17151.2元，被告仅支付了5300元，其余12151.2元是原告支付的。后因无钱继续住院治疗，原告被迫提前出院，在家治疗。2014年5月30日，经广东阳光司法所鉴定，原告的损伤构成七级伤残。
原告认为，原告在被告雇佣活动中受伤，根据相关法律、司法解释的规定，被告应对原告的各项损失承担损害赔偿责任；原告在被告的雇佣活动中干活，被告未支付至受伤时的劳动报酬及购买材料费用计354.2元，被告应当支付。原告多次要求被告履行赔偿义务，但至今被告毫不理睬。为维护原告合法权益，特向贵院提起民事诉讼，请求：1、判令被告支付原告医疗费17151.2元、后续治疗费10000元、误工费10616.6元、护理费8000元、住院伙食补助费2000元、伤残赔偿金241813.68元、营养费3000元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费1600元、被抚养人（2人）生活费共98543.94元，合计人民币402725.42元。2、判令被告支付原告雇佣劳动报酬及材料费354.2元。3、本案的全部诉讼费由被告承担。
被告辩称，被告不应该承担赔偿责任，请求驳回原告诉讼请求。1、本案基本事实是：2014年2月26日晚，被告等几人在朋友家吴丕绕家聊天，约晚22时，原告也到吴丕绕家聊天。之前，大家彼此都认识。聊天过程中，被告知道原告平时是安装水电的师傅，而家里的水管刚好坏了，就问原告有没有时间帮被告维修好，原告说过二天来维修。被告问原告包工包料多少钱？原告说：一点活儿，做完再统一结算。当时，原告还问吴丕绕有没有空，一起来维修。吴丕绕当场答应和原告一起做。同年2月28日下午，原告带着工具和材料来到被告家，与吴丕绕一起开始做工。期间，原告说维修材料不够，要出去再买些材料后独自离开，不久就发生意外受伤。2、本案应由原告自行承担责任。原、被告口头约定将维修工程包工包料给原告，原告自带工具、材料进行维修，双方是承揽合同关系，故被告不需承担责任。3、根据维修行业惯例，维修工程都是包工包料的。从原告起诉状及提供的证据看，也认可包工包料的事实。4、原告损失计算不符合法律规定。原告受伤是在提供劳务过程中受伤，不属工伤范畴，而原告按工伤进行鉴定，鉴定依据适用错误，应参照交通事故受伤人员伤残评定标准进行重新鉴定，被告也已申请重新鉴定。其次，从原告住院记录看，原告采用物理疗法而未采取手术治疗，说明其伤残达不到七级。原告称在梅州博盛建筑工程有限公司工作，但据被告查证该公司三年前就不存在了，按公司注册地址也找不到。且原、被告之前就认识，原告根本未在该公司上班，故原告损失应按农村标准计算。5、原告误工时间和计算标准、护理费计算标准均不符合规定。6、原告要求的营养费、精神损害抚慰金过高。7、原告要求的被抚养人生活费请法院查明并按农村标准计算。8、原告住院伙食费应按1人计算。9、后续治疗费原告未按医嘱定期复查，时间已过，未实际发生，不应计算。同时，也可看出原告伤残达不到七级。
经审理查明，原、被告属一般朋友关系。原告是梅州博盛建筑工程有限公司员工，与公司2011年签订劳动合同，在公司水电机修部工作。2014年2月26日晚，原、被告在双方朋友吴丕绕家喝茶。期间，被告称自己居住的套房水管坏了，拟将套房的水管包括进水管全部更换，叫原告帮忙。原告答应。双方当场口头约定以包工包料形式更换水管，完工后结算，吴丕绕做帮工。2014年2月28日中午，原告带上工具与材料，与吴丕绕共同来到被告位于梅州市区江南定民路教师村的605号套房更换水管。被告则应原告要求，向附近竹梯店租来的一个长约6米的竹梯（被告确认竹梯梯脚没有包橡皮等防滑设施），架在自己套房楼下进水管的墙面上，以便原告更换、连接进水管，但未用石块等重物顶住梯脚。原告第一次爬梯施工时，被告在下面帮忙扶梯。原告爬到梯中间时，因竹梯会晃动，被告叮嘱原告要小心。原告听后特意叫被告喊来吴丕绕帮忙共同扶梯。后在套房施工期间，原告发现缺少几个“弯头”，在告知了吴丕绕及被告后独自出外购买（原告称出门时已告诉被告要下楼接进水管及购买“弯管”，但可能被告未听清楚，未予应答；同时其也未叫被告下楼帮忙扶竹梯。被告则否认原告曾说要去接进水管，只说了材料不够要去买“弯管”）。下楼后，原告在无旁人在场的情况下，独自爬上竹梯欲连接外墙的进水管。在爬到约3米高时，因竹梯晃动导致梯脚打滑，原告连梯带人摔倒在地上，致使严重受伤。吴丕绕与被告听到楼下响声后赶紧下楼，发现原告受伤后，紧急叫来救护车将原告送至医院抢救。经梅州市人民医院诊断，原告伤情为：1、左锁骨远段粉碎性骨折并肩锁关节半脱位；2、左侧第1、2后肋骨折并左肺挫伤；3、颅底骨折、乳突外侧壁线性骨折；4、左侧外伤性面神经瘫。住院时间从2014年2月28日至2014年3月19日。出院医嘱建议：1、全休三个月、予持续卧床休息，并左肩吊带固定6周，继续物理治疗；2、住院期间留陪人贰人；3、定期复查1、3、6、9、12个月，约需人民币10000元；4、加强营养；5、建议评残。原告出院后，经广东阳光法医临床司法鉴定所适用“职工工伤与职业病致残等级分级”标准，评定为七级伤残。原告住院期间，被告付给原告5300元医疗费。出院后，原告要求被告赔偿剩余损失，但双方无法达成一致意见，原告遂以雇员受伤赔偿纠纷为由，将被告诉至本院。被告则到庭作出双方属承揽合同关系，被告不应赔偿等上述答辩意见。
诉讼中，被告承认在租来竹梯后架在楼下后，未用重物顶住梯脚，也未告知原告在使用竹梯时必须叫人扶梯。
因被告对原告的伤残评定适用依据提出异议，申请重新鉴定，原、被告最后经协商，一致同意原告伤残等级参照交通事故受伤人员伤残评定标准，以九级伤残计。
案经本院调解，因原、被告意见分歧大，无法达成一致意见，调解未果。
本院认为，本案争议焦点是被告请原告帮忙更换及安装水管的事实，两人之间是形成雇佣关系还是承揽关系以及归责问题。学理上一般认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。雇佣关系与承揽关系主要区别如下：一、看双方当事人之间是否存在支配与服从的关系。雇佣关系中，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时安排指挥雇员的工作，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。承揽关系中承揽人在完成工作中具有独立性，自始至终双方当事人地位平等，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系，承揽人对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向定作方负责，定作人对如何完成工作的安排无权干预，《合同法》中规定，定作人有必要的监督核验权，但又规定定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。二、双方成立合同的前提不同。雇佣关系中，雇主一般在选择雇员时，以雇员的劳动技能是否符合工作为标准，雇员则直接看劳动报酬是否符合自己的要求以应允提供劳务。在承揽关系中，定作人选任承揽方要考虑对方的设备、技能、信誉、劳力是否能胜任工作，承揽方则要考虑自己的技能和现有条件能否完成工作和获利来缔结合同。三、提供工作的一方提供的内容不同。雇佣关系中，雇员提供单纯的劳动力，以满足雇主的需要，在承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果，即以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。四、提供工作的一方劳动设施依赖性不同，雇佣关系中雇员不需提供劳动设备，主要由其自身提供劳动力，承揽关系中，承揽人要自己提供设备、劳动条件以便于完成劳动成果，定作人不须提供劳动设备。被告与原告多年相识，了解原告多年一直从事水电安装工作，故雇请原告以包工包料形式更换、安装家中水管，双方地位平等。被告在工作期间，自带劳动设备，对如何完成工作有自主支配权，其只需利用自身特有的技能，在更换、安装好水管后，向被告交付劳动成果，由被告验收合格后方可索取报酬。综上所述，原、被告之间应构成承揽关系，原告认为构成雇佣关系依据不足。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，被告只对定作、指示或者选任中存在的过失承担相应责任。所谓对定作的过错，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或不法性。本案中，定作物是更换、安装水管，包括更换被告家六楼墙外到一楼的进水管。因更换六楼到一楼墙外进水管本身具有一定危险性，因此，被告应履行必要的注意及安全保障义务。原告包工包料替被告更换水管，劳动设备、工具中唯有竹梯由被告提供。被告明知租来的竹梯梯脚没有防滑设施，使用中具有危险性，但未采取措施防免，也未特别叮嘱原告使用时必须叫人扶或用重物顶住梯脚方可使用，主观上存在一定过失，故应承担一定的责任。而原告作为一名多年从事水电安装、维修的熟练工，明知独自攀爬没有任何防滑设施的长梯具有较高危险性，在没有人帮助扶梯的前提下，基于过于自信，导致在爬梯过程中摔伤，主观上存在重大过错，应对自己的损失承担大部分责任。根据双方的主观过错程度，具体以原告承担八成责任，被告承担二成责任为宜。
关于原告损失认定问题。根据原告计算其损失为：1、医疗费共17151.2元。原告提供有医疗费收据为凭，13单合计17241.2元。原告以17151.2元计是对其自身权利的处分，本院准许。2、后续治疗费10000元。据查医嘱，原告应于出院后1、3、6、12月进行复查，但原告明确表示因经济困难未去复查。因原告未遵医嘱定期复查，复查费未实际发生，且原告身体状况可能已发生变化，为公平起见，本案不予处理，原告可在实际发生后另行主张权利。3、误工费10616.6元（2014年2月28日到评残前一天共91天×1人×（月工资3500元÷30天=116元）=10616.6元，3500元按公司发工资标准］。原告虽为建筑工程公司员工，但根据其提供的事发前一年的工资表显示，其每月出勤天数大部分为1、2天（原告称公司有活干才上班），故原告按公司的日工资标准计算损失依据不足。根据原告情况，以上一年度城镇居民人均可支配收入计算损失较为合理。因此原告误工损失为91天×（32598.7元÷365天）=8127元。被告主张原告工作单位不存在，但原告提供了劳动合同及工作单位的营业执照为为凭，而被告本身提交的梅州博盛建筑工程有限公司的工商登记资料亦显示该公司目前状态为“登记成立”，无吊销、注销情形，故被告该抗辩依据不足，本院不予采信。4、护理费8000元（20天×2人×200元=8000元）。原告住院陪护2人有医嘱。护理人员王国胜按200元／天计护理费偏高，以120元／天计为宜；彭慈苑（原告妻子）则提供了其工作单位前一年的工资表，证明其护理丈夫期间的误工损失为每天200元，该计算于法有据，应予支持。故原告护理费为91天×（120元＋200元）=29120元。5、住院伙食费2000元（20天×50元／天×2人=2000元，2人是原告妻子和哥哥王国胜）。因住院伙食补助费补助对象是受害人，因此原告上述适用对象错误。原告的住院伙食补助费按规定计算为20天×100元=2000元。因此该费用仍应支持。6、伤残赔偿金241813.6元（按七级伤残等级计算，赔偿20年，30226.71元／年×20×40%=241813.6元）。原告提供了居委会证明，证实其在城镇连续居住一年以上；且原告有固定收入，故可参照城镇标准计算伤残赔偿金。原、被告均认可原告按交通事故受伤人员评残标准以九级伤残计算损失，应予准许。因此原告伤残赔偿金按原告上述主张标准应为120906.84元（30226.71元／年×20年×20%）。7、营养费3000元。有医嘱为凭，但标准偏高，可按20元／天计算，为20天×20元=400元。8、精神损害抚慰金20000元。标准偏高，根据原告残级，以7500元计为宜。9、鉴定费1600元。原告提供有发票，本院认定。10、被抚养人生活费（子：王维垚22396.36元／年×11年×40%÷2人＋女：王涵钰22396.36元／年×10年×40%÷2人=94064.67元）。王维垚2007年12月出生，王涵钰2006年6月出生，原告的计算年限准确，但应以九级伤残计算系数，故该损失应为22396.35／年×11年×20%÷2人＋22396.35／年×10年×20%÷2人=47032.33元。原告子女随父母在城镇学习，生活费依法可按城镇标准计，被告要求以农村标准计不予支持。综上，原告损失合计233837.37元。
关于被告应赔偿数额问题。根据以上责任分担，被告应赔偿233837.37元×20%=46767元给原告。原告之前垫付的5300元，可以抵减，抵减后实赔数额为41467元。
原告诉请被告支付劳动报酬及材料费354.2元，因与本案不属同一法律关系，本案不予处理。原告可另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吴爱萍应于本判决生效后十天内赔付41467元给原告王国友。
二、驳回原告王国友除本案不予处理外的其他诉讼请求。
被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2515.38元，由原告负担2263.38元，被告负担252元。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审 判 长 叶 飞
审 判 员 滕 婷
人民陪审员 梁 薇
二０一五年一月九日
书 记 员 张丽珍