广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7535号
上诉人(原审被告)：江苏省建工集团有限公司。法定代表人：陈迪安，董事长。
委托代理人：吴上杰，广东时文律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂。投资人：李洪瑞，厂长。
委托代理人：张作春，陕西原宝元律师事务所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司（下称江苏建工集团）因与被上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂（下称家吉公司防火门厂）定作合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第2466号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年12月26日，家吉公司防火门厂与江苏建工集团签订《港丰大厦木质乙级防火进户门、钢质防火门、钢质甲级防火窗供货及安装合同》，约定江苏建工集团将港丰大厦木质乙级防火进户门、钢质防火门、钢质甲级防火窗委托家吉公司防火门厂制作与安装，工程总价为1320381.75元（人民币，以下币种均同），最后价款以结算为准。门框进场一半安装完毕后，江苏建工集团支付10%货款，门框全部进场，江苏建工集团支付15%，门扇进场一半，江苏建工集团支付20%，江苏建工集团初步验收后支付25%，工程验收合格后江苏建工集团支付97%，余款3%作为质保金在工程验收合格后满1个月内支付。合同约定，产品消防验收由江苏建工集团组织，家吉公司防火门厂配合，消防验收前，家吉公司防火门厂应提供安装总量（或供货证明书）以便消防部门进行产品验收，产品安装完毕，家吉公司防火门厂应及时填写安装总量交江苏建工集团审核，产品移交后，家吉公司防火门厂应在一周内编制完工程结算书并报江苏建工集团审核。合同另约定，若因江苏建工集团不能按合同付款，自拖期之日按合同总额每日千分之一支付违约金。2011年4月20日，家吉公司防火门厂制作了《请款对账单》，写明本案合同总价为1320381.75元、2010年11月19日的合同总价275938.60元、2011年4月3日合同总价180234.15元（含一次性补贴15万元，钢门在第一份合同价中每平米补10元×1072.62平米=10726.20元，木质门补15元×1300.53平米=19507.95元），三份合同总价款1776554.50元（含一次性补偿15万元，现只补75000元），江苏建工集团已支付250000元（不含一次性补贴15万元中的75000元），现家吉公司防火门厂完成了第1、2项工作，要求江苏建工集团支付合同总额25%中的余款156638.62元。该《请款对账单》上手写有“收到。陈某平。2011.4.24”的字样，家吉公司防火门厂称陈某平系江苏建工集团总工程师，江苏建工集团予以否认。2011年5月8日，家吉公司防火门厂制作了《进度款请款对账单》，写明家吉公司防火门厂现完成了第1、2、3项工作，江苏建工集团应支付工程进度款总额481949.52元。该文件上手写有“收到。陈某平。2011.5.12”的字样。江苏建工集团依然否认。2011年5月12日，家吉公司防火门厂向江苏建工集团发出《工作联系函》，称江苏建工集团未支付工程进度款，由此导致的延误工期等责任与家吉公司防火门厂无关。该文件上手写有“收到。陈某平。2011.5.13”的字样。江苏建工集团仍然否认。家吉公司防火门厂另提交一份2011年10月24日的白条，写明增加3楼和5楼共计7182元，该白条上有陈某平的签名确认。江苏建工集团主张家吉公司防火门厂的实际施工量小于合同约定的量，并提交了2011年4月3日家吉公司防火门厂填写的《深圳市建筑工程消防产品选用登记表》，列明了防火门的型号、数量，合同总价为1320381.75元。江苏建工集团另提交《消防产品供货证明》，列明了家吉公司防火门厂提供防火门的型号规格和数量。涉案工程于2013年2月20日竣工验收合格。家吉公司防火门厂确认就本案货款，江苏建工集团支付了255000元。
家吉公司防火门厂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、江苏建工集团支付家吉公司防火门厂报酬款19627.18元及逾期付款违约金19627.18元、保修金8493.62元及逾期付款违约金8493.62元；2、家吉公司防火门厂承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案为定作合同纠纷。江苏建工集团就涉案工程防火门窗，委托家吉公司防火门厂制作、安装，双方为此签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，该院予以确认。依照合同的约定，家吉公司防火门厂履行了防火门窗的制作、安装义务，且在施工过程中，双方又增加了1-6楼的钢质防火门工程，造价为275938.60元，涉案工程亦通过了工程验收，且已满1个月，江苏建工集团应当依照合同的约定，及时向家吉公司防火门厂支付1-6楼钢质门的货款。本案的争议焦点在于工程款的金额应如何认定，对此，依照《港丰大厦钢质防火门制作安装补充协议》的约定，本案工程款为275938.60元。另外，家吉公司防火门厂提交的白条上记载的增加工程款为7182元，该条上有江苏建工集团方代表陈某平的签名，且金额与本案的施工情况相近，江苏建工集团虽否认陈某平系其代表，但未能提交相应证据予以反驳，故该院采信家吉公司防火门厂主张，江苏建工集团另应支付增加工程款7182元。家吉公司防火门厂自认江苏建工集团已支付255000元，抵扣后，江苏建工集团尚余28120.60元未支付。该金额与家吉公司防火门厂提交的《请款对账单》和《进度款请款对账单》中列明的金额相符，该院予以确认。由于江苏建工集团违约，依照补充协议的约定，应参照《港丰大厦木质乙级防火进户门、钢质防火门、钢质甲级防火窗供货及安装合同》关于违约金的条款执行，该合同中违约金约定为日千分之一过高，该院调整为按日万分之五计算。故江苏建工集团应按合同总价275938.60元，从应付款之日起按每日万分之五支付违约金，合同竣工验收于2013年2月20日，江苏建工集团应从该日起计算至付清之日止。家吉公司防火门厂主张过高部分，该院不予支持。江苏建工集团称，由于双方在实际施工中施工量减少，故补贴款应予以扣减，但审查江苏建工集团提交的证据，其提交的《建筑工程消防产品选用登记表》中合同总价仍为1320381.75元，其提交的另一份证据《消防产品供货证明》也无法显示实际施工工程量减少，故江苏建工集团的主张没有证据支持，对其主张，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏建工集团应在判决生效之日起十日内一次性支付给家吉公司防火门厂拖欠的款项28120.60及违约金（违约金以275938.60元为本金，以每日万分之五为利率，从2013年2月20日起计算至付清之日止）。二、驳回家吉公司防火门厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费603元，由江苏建工集团负担580元，由家吉公司防火门厂负担23元。
上诉人江苏建工集团不服原审判决，向本院提出上诉，请求判令：1、撤销原审判决并进行改判；2、一、二审诉讼费由家吉公司防火门厂承担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。(一)本案案由错误。本案是一个建设工程分包合同纠纷，原审法院未查清事实，将一个建设工程分包合同关系拆分成三个定作合同关系，同时进行立案、审理、判决，导致简单问题复杂化，事实混淆。1、本案与江苏建工集团和家吉公司防火门厂的另两案纠纷(2015)深罗法民二初字第2465号、(2015)深罗法民二初字第2466号属于同一个合同纠纷。2008年12月26日，江苏建工集团与家吉公司防火门厂签订了《港丰大厦木质乙级防火进户门、钢质防火门、钢质甲级防火窗供货及安装合同》（以下简称“原合同”）；2010年11月20日，江苏建工集团与家吉公司防火门厂签订了《港丰大厦钢质防火门制作安装工程补充协议》（以下简称“补充协议1”）；2011年4月3日，江苏建工集团与家吉公司防火门厂签订了《港丰大厦裙楼以上的入户门及防火门补充协议》（以下简称“补充协议2”）。该三份合同文件是一个合同关系，不是三份合同关系，两份补充协议是对原合同内容的调整，不是建立了新的合同关系。2、江苏建工集团与家吉公司防火门厂的合同关系是建设工程分包合同关系，不是定作合同关系。因为家吉公司防火门厂不仅仅是向江苏建工集团供应防火门，而是包括设计、生产、安装、消防验收，合同约定的是一个工程施工行为，而不是一个产品供应的定作行为。3、原审法院对于本案纠纷在2014年已经进行过一次审理。本案纠纷起因于家吉公司防火门厂实际完成的工程量远远少于合同约定工程量。家吉公司防火门厂完成防火门的安装施工后，违反合同约定，拒不与江苏建工集团按实结算并办理结算手续，企图虚报多算工程量，讹诈江苏建工集团工程款。家吉公司防火门厂已经于2013年12月16日向原审法院起诉，企图通过诉讼方式讹诈江苏建工集团，案号为(2014)深罗法民三初字第32号，案由为建设工程分包合同纠纷。经原审法院开庭审理，家吉公司防火门厂虚报工程量、拒不与江苏建工集团依约按实结算的事实昭然若揭，家吉公司防火门厂见讹诈不成，遂申请撤诉。4、一年之后，家吉公司防火门厂将主合同与两个补充协议拆分起诉，以定作合同纠纷的案由形成了三个独立的案件，企图将简单的问题复杂化，达到蒙骗法院、讹诈江苏建工集团的目的。所以，本案与(2015)深罗法民二初字第2465号、(2015)深罗法民二初字第2466号案件应当按照建设工程分包合同纠纷进行合并审理、合并判决。(二)家吉公司防火门厂最终实际完成的工程量是《消防产品供货证明》记载的工程量，而不是合同约定的暂定工程量。1、江苏建工集团与家吉公司防火门厂在原合同及补充协议1中均明确约定合同价款为暂定价，本工程按实结算，最后价款以结算为准。原合同第九条第3点约定：“产品移交后，乙方应在一周之内编制完工程结算书并报甲方进行审核。”2、原审法院对于本案纠纷在2014年已经进行过一次审理，家吉公司防火门厂也将2014年的庭审笔录作为本案证据予以提交。江苏建工集团在(2014)深罗法民三初字第32号案件及本案审理中，已经指出家吉公司防火门厂计划施工的选用防火门工程量少于合同约定工程量，最终实际完成施工的防火门工程量少于计划选用的防火门工程量。3、2008年12月26日签订的原合同第二条约定，钢质防火门总面积1072.62m2，暂定总价380780.10元；木质防火门总面积1300.53m2，暂定总价851847.15元；钢质甲级防火窗总面积195.01m2，暂定总价87754.50元，原合同暂定总价款合计为1320381.75元，最后价款以结算为准。原合同附件《报价表》显示防火门窗共1104樘，总面积合计为2568.16m2，合计价款1320381.75元（其中防火门1045樘2373.15平方米）。但是，该合计价款计算有误，经核算，该表合计价款实际上为1320379.50元。4、2010年11月20日签订的补充协议1附件《报价清单》显示防火门222樘，面积735.33m2，合同价款275938.60元。5、原合同及补充协议约定的施工总工程量为1326樘3303.49m2，合同暂定价款共1596320.35元。2011年4月3日双方签订的补充协议2对家吉公司防火门厂进行了误工补偿，增加合同金额15万元以上。但是，家吉公司防火门厂在同一天填报的《建筑工程消防产品选用登记表》中登记的选用防火I、J总工程量却是1045樘2258.325平方米，消防产品合同造价“1320381.75万”。《建筑工程消防产品选用登记表》所记载的防火门樘数和面积与原合同及补充协议l所约定的防火门樘数和面积均不相符。虽然防火门总樘数与原合同附件《报价表》的防火门总樘数相同，但是产品规格却改变很大，总面积也比《报价表》的面积减少了很多。显然，该《建筑工程消防产品选用登记表》中显示的消防产品合同造价“1320381.75万”只是一个照抄原合同暂定价的数据，并不是经过核算的计划选用产品的实际价款。该消防产品合同造价“1320381.75万”既未按补充协议l的约定进行调整，也未按补充协议2的约定进行调整，既不能准确地反映双方的合同约定，也不能真实地反映实际的施工计划情况，根本不能作为认定本案工程造价的依据。6、家吉公司防火门厂提交了一份陈亚清于2010年9月13日签字的《增加工程现场签证单》，确认增加工程量计387.66元。对该份证据，江苏建工集团在(2014)深罗法民三初字第32号案件中已经确认了其真实性。陈亚清是江苏建工集团与家吉公司防火门厂的合同签署人，是江苏建工集团的签约代表，有权代表江苏建工集团与家吉公司防火门厂签署相关往来文件。7、家吉公司防火门厂所提交的2011年4月20日《请款对账单》和2011年5月8口《进度款请款对账单》，虽然均写有“收到，陈某平”的字样，但是，陈某平是代表哪一方进行签收无法确认，而且其签名只是表明收到了《请款对账单》和《进度款请款对账单》，并没有表示其承认《请款对账单》和《进度款请款对账单》的内容。相反的，陈亚清于2010年9月13日签字确认的增加工程量计387.66元在2011年4月20日《请款对账单》和2011年5月8日《进度款请款对账单》中却完全没有体现。所以，《请款对账单》和《进度款请款对账单》完全没有真实地反映家吉公司防火门厂的实际施工情况，根本不能作为认定本案工程造价的依据。8、原合同第九条第1点约定，家吉公司防火门厂完成施工工作后，必须提供记载全部施工工程量的供货证明书给江苏建工集团审核后报消防部门验收。消防部门也将根据供货证明书进行验收并上传上网供各方面查阅。江苏建工集团从广东省公安厅消防局的广东消防产品流向信息服务平台所查询打印的产品信息清单，与江苏建工集团所提交的加盖有江苏建工集团、家吉公司防火门厂、项目建设单位港丰房地产开发（深圳）有限公司、项目监理单位深圳市启光建设监理有限公司四方公章的《消防产品供货证明》内容完全一致。因此，家吉公司防火门厂在本项目中的全部施工工程量，就是《消防产品供货证明》所载明的消防产品数量。综上所述，原合同和补充协议1所约定的工程量在实际施工过程中已经发生了重大改变；《建筑工程消防产品选用登记表》中显示的消防产品合同造价“1320381.75万”既不能准确地反映双方的合同约定，也不能真实地反映实际的施工计划，不能作为认定本案工程造价的依据；《请款对账单》和《进度款请款对账单》完全没有真实地反映家吉公司防火门厂的实际施工情况，不能作为认定本案工程造价的依据。《消防产品供货证明》经过江苏建工集团与家吉公司防火门厂，以及建设单位和监理单位的共同确认，并且经过消防部门的审核，在广东省公安厅消防局的消防专业网站上上网备查，是本案家吉公司防火门厂最终实际完成防火门工程量的唯一合法有效的计算依据。原审判决认定事实错误，应当依法予以纠正。二、原审判决理解合同内容错误，适用法律错误。(一)江苏建工集团与家吉公司防火门厂签订的原合同、补充协议1、补充协议2是一个完整的合同关系，在工程施工选材、工程进度付款中均未做区分，在《建筑工程消防产品选用登记表》和《消防产品供货证明》中均未对原合同和补充协议1的用材加以区分。原审判决按照家吉公司防火门厂的单方面主张，将江苏建工集团支付给家吉公司防火门厂的工程款108万元随意拆分为支付原合同款项750000元、支付补充协议1款项255000元、支付补充协议2款项75000元，没有任何依据。(二)江苏建工集团与家吉公司防火门厂在原合同及补充协议1中均明确约定合同价款为暂定价，本工程按实结算，最后价款以结算为准。原合同第九条第3点约定：“产品移交后，乙方应在一周之内编制完工程结算书并报甲方进行审核。”但是家吉公司防火门厂一味妄图按照合同约定的暂定价款讹诈江苏建工集团，拒不移交结算资料，拒不与江苏建工集团结算。在(2014)深罗法民三初字第32号案件开庭审理后，家吉公司防火门厂拒绝依法进行现场鉴定，拒绝依约与江苏建工集团确认实际施工工程量，而是撤诉后将原合同、补充协议1、补充协议2拆分为三个案件以定作合同纠纷的案由再行起诉，企图继续通过诉讼的方式达到讹诈江苏建工集团工程款的目的。本案合同无法正常结算的责任全部在于家吉公司防火门厂，江苏建工集团无需对本案未能及时结算的事由承担任何责任。(三)原合同第三条付款方式第1点“工程进度款”约定，进度款分四次支付至合同总价的70%;第2点“工程结算款”约定，验收后支付至合同总价的97%，余款3%作为质保金在质保期满后一个月内支付。因为合同约定的是暂定价，结算款理所当然地是按照合同结算后的工程总结算价进行计算支付。未经结算，何来97%结算款金额数据？何来3%质保金金额数据？如果不是按照合同结算价计算支付，反而仍然按照合同暂定价97%和3%支付，那么款项都按照合同暂定价付完了，还要结算何用？原审判决未经结算，直接按照合同暂定价判决江苏建工集团付款，并承担从竣工验收之日起的违约金，明显是错误理解合同，错误适用法律。没有结算，如何付清结算款？所以，在付款方没有过错的情况下，欠付结算款的违约金必然是从完成结算工作之后才能开始计算。(四)原合同第六条第1点约定：“因甲方不能按合同付款，自拖期同开始按合同总额的1‰支付违约金。”原审判决认为原合同约定的日千分之一违约金过高，依法调整为按日万分之五计算。该调整合理合法。但是，原合同约定违约金按合同总额计算，该约定仍然是荒谬的，难道合同总额一百万元，拖欠一万元，也按一百万元计算违约金吗？在(2015)深罗法民二初字第2466号案件的判决中，区区欠款28120.60元，按275938.60元为基数计算日万分之五的利息，月息为4139.079元，高达14.7%，显然不合情理。因此，违约金的计算基数只能是按照实际欠款金额计算。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。本案合同未能结算的责任完全在于家吉公司防火门厂；家吉公司防火门厂实际施工完成的工程量是《消防产品供货证明》所记载的工程量，不是原合同及补充协议1约定的暂定工程量；家吉公司防火门厂拒不办理结算手续，江苏建工集团应付工程款金额无法确认，江苏建工集团不需承担任何延期付款责任；原合同约定江苏建工集团延期付款违约金利率过高，计算基数过高，应当依法予以调整；违约金起算时间存在歧义，应当依法予以解释。
被上诉人家吉公司防火门厂答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确。江苏建工集团上诉仍然是原审中多次提及的工程量减少，但其没有提交相应证据予以证实。请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，双方在《港丰大厦木质乙级防火进户门、钢质防火门、钢质甲级防火窗供货及安装合同》中第六条第一款中约定，江苏建工集团未能在家吉公司防火门厂通知的7个工作日内组织确认家吉公司防火门厂完工数量，家吉公司防火门厂有权按照设计方案进行结算。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：1、本案合同的性质。原审法院认定本案为定作合同纠纷，江苏建工集团上诉认为本案是建设工程分包合同纠纷。对本案合同性质的认定，应根据合同的订立方式和相关内容进行判断。建设工程合同一般要经过招投标程序并接受有关行政部门的监督，其标的物为不动产，工程结算通常要根据合同的履行情况进行审价，而承揽合同一般不经过招投标程序，标的物一般为动产或附着在不动产上的设备工程，通常在签订合同时就明确约定了价款。本案中，家吉公司防火门厂按照江苏建工集团的要求确定型号、数量，制作、安装涉案工程防火门窗，并就其工作成果向江苏建工集团主张报酬，因此本案的性质是定作合同纠纷，原审法院认定并无不妥，本院予以维持。2、工程款的金额。依照《港丰大厦钢质防火门制作安装补充协议》的约定，本案工程款为275938.60元。江苏建工集团认为其并没有承认《请款对账单》和《进度款请款对账单》的内容，实际工程量比合同约定有所减少。按照《港丰大厦木质乙级防火进户门、钢质防火门、钢质甲级防火窗供货及安装合同》中第六条第一款中约定，江苏建工集团未能在家吉公司防火门厂通知的7个工作日内组织确认家吉公司防火门厂完工数量，家吉公司防火门厂有权按照设计方案进行结算。根据“谁主张、谁举证”的原则，江苏建工集团应当提供证据证明其按约定组织确认家吉公司防火门厂完工数量，江苏建工集团认为其并没有承认《请款对账单》和《进度款请款对账单》的内容，但未提交证据证明其另行组织确认家吉公司防火门厂完工数量，应承担举证不能的后果。因此，家吉公司防火门厂有权按照《港丰大厦钢质防火门制作安装补充协议》约定的单价及数量进行结算。原审法院认定江苏建工集团应支付家吉公司防火门厂的工程款为275938.60元及另应支付增加工程款7182元，家吉公司防火门厂自认江苏建工集团已支付255000元，抵扣后，江苏建工集团尚余28120.60元未支付，具有事实和法律依据，本院予以维持。3、违约金的计算。原审法院按照双方在《港丰大厦木质乙级防火进户门、钢质防火门、钢质甲级防火窗供货及安装合同》中的约定，以合同总额1320381.75元为基础，将按每日千分之一支付违约金调减至按每日万分之五支付，从2013年2月20日起计算江苏建工集团逾期付款违约金。上诉人江苏建工集团认为以合同总额为标准计算逾期付款违约金明显过高，应按照实际欠款金额计算。本院认为，双方虽约定以合同总额为标准计算逾期付款违约金，但相对家吉公司防火门厂的损失，以合同总额为标准计算逾期付款违约金明显过高，本院调整为以实际欠款金额28120.60元为本金，按每日万分之五的利率计算江苏建工集团逾期付款违约金。
综上，江苏建工集团的上诉理由部分成立，对其上诉有事实和法律依据的部分，本院予以支持。原审判决事实认定基本清楚，程序合法，但对于逾期付款违约金的计算过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第2466号民事判决第二项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第2466号民事判决第一项为：江苏省建工集团有限公司应在判决生效之日起十日内一次性支付给深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂拖欠的货款28120.60元及违约金（违约金以28120.60元为本金，以每日万分之五为利率，从2013年2月20日起计算至付清之日止）。
三、驳回上诉人江苏省建工集团有限公司的其他上诉请求。
若当事人未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费603元，二审案件受理费603元，由江苏省建工集团有限公司负担1160元，深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂负担46元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茹
审 判 员 范 志 勇
代理审判员 李 兴 旺
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 刘芳原（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。