广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）韶中法刑二终字第23号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丘某琦，男，汉族，1985年6月22日出生于广东省乐昌市，初中文化，无业，户籍地广东省乐昌市两江镇。2014年10月21日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市浈江区人民法院审理广东省韶关市浈江人民检察院指控原审被告人丘某琦犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月12日作出（2014）韶浈法刑初字第173号刑事判决。宣判后，原审被告人丘某琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年4月28日，被告人丘某琦在中国工商银行韶关分行申请办理信用卡一张（卡号×××6967），先后多次使用该卡透支消费，均未按期还款。2013年12月31日至2014年10月20日间，发卡银行先后75次向丘某琦催收透支款，但其一直没有归还透支的款项，该卡透支消费本金19850元，透支利息3588.99元，滞纳金4034.29元。
2013年3月20日，丘某琦又在中国银行韶关分行申请办理信用卡一张（卡号×××3878），先后多次使用该卡透支消费，均未按期还款。2014年1月10日至同年10月10日间，该发卡银行共向丘某琦催收21次，但其仍没有归还过透支的款项，该卡透支消费本金19991元，透支利息3335.05元，滞纳金4011.73元。
上述两发卡银行报案后，公安机关于2014年10月21日在韶关市武江区乳韶路西联汽修厂将丘某琦抓捕归案。其家属分别于2014年10月23日、24日代其将透支的上述欠款本息及滞纳金还清，取得了上述两家银行的书面谅解。
原审判决认定上述事实有，公安机关出具的到案经过，被告人的户籍证明资料，工商银行股份有限公司广东省韶关分行及中国银行股份有限公司广东省韶关分行追索信用卡透支户名单，催收电子档案，银行账户历史明细清单，工商银行及中国银行信用卡透支情况说明，还款证明，谅解书，被告人丘某琦的供述，证人唐某、左某鹏的证言等证据予以证实。据此，原审判决认定被告人丘某琦无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。丘某琦归案后如实供述犯罪事实、当庭表示自愿认罪，具有悔罪表现，其已还清所欠透支款本息，取得了被害单位的谅解，且系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以信用卡诈骗罪，判处被告人丘某琦有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳一万元）。
宣判后，丘某琦上诉提出，其已经归还完信用卡透支的金额，也取得了相关银行的的谅解，交纳了罚金，且是初犯。其家中上有年迈的父亲、下有未满周岁的儿子。请求二审依法改判，对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人丘某琦犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，认定以上事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人丘某琦无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，且经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。其归案后其亲属已代其还清所欠透支款的本息及滞纳金，且取得了发卡银行的书面谅解，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》及《广东省高级人民法院、广东省人民检察院及广东省公安厅、安全厅、司法厅联合发文的关于依法正确适用和执行非监禁刑的指导意见（试行）》的规定，综合考虑丘某琦犯罪行为的社会危害性、人身危险性以及归案后积极赔偿、取得发卡银行书面谅解等情节，其符合从宽处罚的条件，对其适用缓刑不致于再危害社会，故本院决定适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法刑初字第173号刑事判决中对被告人丘某琦犯信用卡诈骗罪的定罪；
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法刑初字第173号刑事判决中对被告人丘某琦犯信用卡诈骗罪的量刑；
三、上诉人丘某琦犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金未缴纳部分限本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 喻 权
代理审判员 陈俊文
二〇一五年二月十一日
书 记 员 张美玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》
三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求
14、宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。……
16、对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作。……
广东省高级人民法院、广东省人民检察院及广东省公安厅、安全厅、司法厅《关于依法正确适用和执行非监禁刑的指导意见（试行）》
四、对于主观恶性不深、人身危险性较小、社会危害性不大的初次犯罪、偶然犯罪、过失犯罪等犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、不致对所居住社区造成重大不良影响的被告人，……可以适用缓刑或者判处管制、单处罚金、剥夺政治权利或驱逐出境等非监禁刑……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。