浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第253号
上诉人（原审被告）：金海峰。
委托代理人（特别授权代理）：朱建农。
委托代理人（一般授权代理）：陈艺尹。
被上诉人（原审原告）：孙校军。
委托代理人（特别授权代理）：余红伟。
上诉人金海峰为与被上诉人孙校军追偿权纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2011）衢开商初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成由审判员谢炳连担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员汪佳参加的合议庭，于2013年9月4日公开开庭进行了审理，上诉人金海峰及其委托代理人朱建农、陈艺尹，被上诉人孙校军及其委托代理人余红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原开化大酒店原称为开化县花山宾馆，原隶属机关事务管理局，2002年改制后为招商引资私营企业，2005年4月进行了企业名称变更登记，由开化县花山宾馆变更为原开化大酒店，企业类别为个人独资企业，投资人为金海峰，注册资本金为312万元。2011年5月，金海峰作为投资人向开化县工商行政管理局提交了清算报告，提出原开化大酒店于2011年4月25日决定解散，由投资人自行清算。清算结果：一、至企业清算开始之日（清算基准日）止，企业的资产总额为11250万元，负债总额为3250万元，净资产总额为8000万元；二、本企业已经付清职工工资，社会保险费用及履行其它法定义务；三、本企业债权债务关系已经全部处理完毕，至企业清算结束之日止，企业的负债为零；四、企业剩余资产8000万元人民币，由投资人收回。开化县工商行政管理局于2011年6月9日因投资人决定解散，根据投资人即金海峰的申请对原开化大酒店予以了注销登记。2011年6月15日，金海峰出资100万元，另行注册成立了开化大酒店有限公司，公司性质为一人有限责任公司，法定代表人为金海峰。工商登记中记载原开化大酒店位于开化县城关镇花山路17号服务业用房一幢，长期无偿提供给开化大酒店有限公司使用。
徐慧文从2003年2月8日起担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。2010年3月31日，徐慧文以原开化大酒店需经营周转资金为由，以原开化大酒店的名义，向债权人汪卫平借款150000元，约定按月利率15‰支付借款利息，并由孙校军提供担保。嗣后，原开化大酒店未能归还汪卫平借款本息，孙校军于2011年3月31日承担了保证责任，替原开化大酒店归还了债权人汪卫平借款本金150000元和借款利息27000元。
另查，徐慧文因涉嫌挪用资金罪于2011年5月31日被开化县公安局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。开化县人民检察院以开检刑诉（2012）265号起诉书指控徐慧文犯挪用资金罪，向开化县人民法院提起公诉。开化县人民法院刑庭经审理，已于2013年3月29日依法判决徐慧文犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年及追缴违法所得（判决已生效）。
2011年8月10日，孙校军诉至原审法院，请求判令：1、金海峰偿还孙校军为其代为偿还债权人汪卫平的代偿款本息177000元并支付2011年3月31日至清偿之日的逾期付款利息；2、金海峰承担本案诉讼费用。
原审法院认为，所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。该案中，原开化大酒店系个人独资企业，投资人为金海峰。行为人徐慧文从2003年2月起就担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。行为人徐慧文以原开化大酒店需资金周转为由，以原开化大酒店的名义向债权人汪卫平借款，由孙校军提供保证，并向债权人汪卫平出具盖有原开化大酒店公章的借条，足以使债权人汪卫平和孙校军相信行为人徐慧文有代理权，是代表原开化大酒店向债权人汪卫平借款，因此行为人徐慧文以原开化大酒店的名义向债权人汪卫平借款的行为构成表见代理，原开化大酒店应对债权人汪卫平的债权承担偿还责任。由于原开化大酒店系金海峰个人投资设立的个人独资企业，已于2011年6月9日根据投资人金海峰决定解散的申请和清算报告，由开化县工商行政管理局予以注销，根据《个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，原开化大酒店的债务应由投资人金海峰承担，也就是金海峰应对债权人汪卫平的借款承担清偿责任。我国担保法三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该案中，孙校军作为保证人，在承担了保证责任后，依法取得了对金海峰的追偿权。因此，孙校军在替金海峰向债权人汪卫平归还了借款本息后，有权向金海峰追偿。因此，孙校军要求金海峰归还代偿款177000元的诉请，符合法律规定，予以支持。孙校军要求金海峰支付逾期付款利息，可从孙校军主张权利之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付逾期利息，具体到该案中，也就是自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付逾期利息。综上，原审法院认为，孙校军要求金海峰归还代偿177000元并支付逾期利息的诉请，依据的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。原审法院于2013年6月18日作出判决：金海峰于判决生效后十日内返还孙校军代偿的借款本金150000元及利息27000元，并支付利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率按本金150000元自2011年8月10日起计算至判决确定的履行之日）。案件受理费3840元，由金海峰负担，限判决生效后十日内交纳。
上诉人金海峰不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实不清：1、原审判决对于双方所提交的部分证据认证不充分；2、原审未对有关事实进行查证，而将徐慧文犯罪的（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书对徐慧文职权的一般性描述作为徐慧文有代理权的依据不当；3、原审判决未对徐慧文盗用原开化大酒店财务专用章和金海峰个人印章的事实作出认定；4、原审判决对于案外人汪卫平是否将150000元借款交付给了徐慧文这一基础事实未查清，款项如何交付、向何人交付等事实均未查明；5、原审判决对案外人汪卫平出具的收据真实性未予查实，被上诉人作为保证人是否代主债务人归还借款事实不清。二、原审程序不当：1、开化县公安局2012年的起诉意见书认定徐慧文行为构成挪用资金罪和集资诈骗罪，虽然开化县检察院未对徐慧文集资诈骗罪提起公诉，但也未对徐慧文集资诈骗罪作出不起诉的决定，徐慧文的诈骗嫌疑始终存在；2、本案是一起因涉嫌诈骗犯罪引发的案件，应当将本案移送公安进行侦查，原审法院要求上诉人对自己完全未参与的借贷事实承担举证责任不公。三、原审判决适用法律错误：1、徐慧文在原开化大酒店的任职和职权是内部分工，从未对外公布，也无代表原开化大酒店的法定权限，其虽持有开化大酒店的财务专用章和金海峰的印章，但不足以使案外人汪卫平和被上诉人对徐慧文具有代表开化大酒店对外借款的权限产生信赖；2、案外人汪卫平和被上诉人明知徐慧文作为会计，收受现金违反会计的相关工作规范，案外人汪卫平仍然在没有认可授权的情况下将大笔现金或款项交给徐慧文个人或汇入徐慧文个人账户，被上诉人仍为之提供担保，主观上存在重大过错；3、本案所涉借款均由徐慧文一手操控，要么是徐慧文的欺诈行为使被上诉人相信其有代理权，要么是因被上诉人的过失而相信徐慧文有代理权，无论哪种情况，均不应由上诉人金海峰来承担责任。综上，上诉人金海峰请求二审法院依法撤销原判，将案件发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人孙校军答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。案外人汪卫平将150000元现金交付给徐慧文，有盖有开化大酒店公章的借条可以证明，且借款发生的全过程被上诉人始终在场，上诉人未能及时归还借款，被上诉人将借款本息代偿给案外人汪卫平也有收据为证；开化县人民法院的刑事判决书没有认定徐慧文构成诈骗罪，任何人未经人民法院审判不得推定有罪，上诉人以公安机关的起诉书来认为徐慧文涉嫌诈骗缺乏事实与法律依据；上诉人没有任何证据能够证明徐慧文盗用开化大酒店的财务专用章及金海峰印章，且已生效的刑事判决书也未认定徐慧文盗用印章，上诉人的该项上诉理由不能成立；二、原审判决符合法定程序。一审法院采取先刑后民的审理思路，在徐慧文的刑事判决生效后才对本案作出判决，符合法定程序。三、原审判决适用法律正确。开化大酒店系金海峰个人独资企业，金海峰应当为开化大酒店的债务承担责任，一审法院认定徐慧文的行为构成表见代理，其行为后果由金海峰承担正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审程序中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案关键争议焦点是上诉人是否应对被上诉人请求的债权承担清偿责任等程序与实体问题。具体分析如下：
（一）徐慧文的行为是否涉嫌构成诈骗，本案是否应当移送公安机关。上诉人称徐慧文的有关行为涉嫌诈骗犯罪，应将本案移送公安机关。本院认为，上诉人指称的相关问题已经体现和反映在徐慧文刑事案件程序中，生效的刑事判决表明徐慧文的罪名为挪用资金罪。在无新的事实与理由的情况下，上诉人要求将本案移送公安机关再行侦查，依据不足。
（二）本案中徐慧文借款行为是否构成表见代理。1、徐慧文原系开化大酒店的财务总监，其以原开化大酒店的名义向汪卫平借款，出具了盖有原开化大酒店印章的借条，其本人与被上诉人一起为该笔借款担保；多年来其一直以开化大酒店需要资金周转为由向个人和单位借款，徐慧文的行为在客观上已经形成具有代理权的表象。2、基于徐慧文的行为表象，被上诉人足以相信徐慧文可代原开化大酒店对外借款并经手现金业务；且上诉人金海峰也认可原开化大酒店使用个人账户运作体系外循环资金的事实，被上诉人按照徐慧文的指示方式进行款项交付，符合常理。上诉人提出徐慧文不应持有原开化大酒店财务专用章和金海峰的印章，及徐慧文直接收取借款违反财务制度的情形，系原开化大酒店内部管理问题，应自行承担相应不利后果，上诉人据此请求认定出借人存在过错的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，本案中徐慧文的借款行为构成表见代理，应由原开化大酒店承担相应法律后果。
（三）案外人汪卫平是否将150000元借款交付给原开化大酒店及作为保证人的被上诉人是否已履行保证义务向汪卫平清偿了借款本息。2010年3月31日印有原开化大酒店印章的借条言明收到汪卫平的借款，该借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，上诉人金海峰对该借条的真实性无异议，在无确凿的相反证据的情况下，应以此认定借贷发生的事实。同时，由汪卫平出具给被上诉人孙校军的代偿收据能够证明被上诉人孙校军履行了保证义务。上诉人虽然在一审中提出异议，但其并未行使诉讼权利向原审法院申请案外人汪卫平出庭作证，也未能提供证据证明讼争借款已经归还的事实，故原审法院认定讼争150000元借款已经交付、被上诉人孙校军已经履行保证义务并取得追偿权正确。
综上，上诉人金海峰的各项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3840元，由上诉人金海峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢炳连
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 汪 佳
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 李 华