杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧商初字第3113号
原告杭州红山化纤有限公司。
法定代表人周凤剑，董事长。
委托代理人姚永祥、王小平，浙江泽大律师事务所律师。
被告上虞中元保温防腐工程有限公司。
法定代表人金玲儿。
被告朱尧。
两被告共同委托代理人陈洪奎，浙江曹娥江律师事务所律师。
原告杭州红山化纤有限公司（以下简称红山化纤公司）与被告上虞中元保温防腐工程有限公司（以下简称中元公司）、朱尧承揽合同纠纷一案，于2014年7月31日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2014年9月30日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，于2014年9月30日转为普通程序，2014年12月31日、2015年2月11日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人姚永祥参加了三次庭审、委托代理人王小平参加了第二、第三次庭审，两被告的委托代理人陈洪奎参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月21日，原告与被告中元公司签订《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》1份，约定：由被告中元公司承包原告二期纺丝空调风管的制作安装；工程总价730万元等内容。合同签订后，原告按约向被告中元公司支付了215万元工程预付款。被告中元公司开工后，工期一再拖延。2014年3月，被告中元公司向原告提交申请报告1份，明确由于被告中元公司自身出现资金困难，导致该项目无法顺利进行。2014年4月30日，原告与被告中元公司对已完成的工程进行了核对。同时，被告朱尧向原告出具《担保函》1份，承诺对被告中元公司应返还给原告的预付款承担连带保证责任。2014年6月13日，原告与被告中元公司签订《补充协议》1份，约定将被告中元公司已完成部分的工程委托咨询公司进行工程造价审核。经审计，被告中元公司已完成的实际工程造价为988190元。此时，被告中元公司的所有施工人员均已撤离施工现场。2014年7月14日，原告向被告中元公司发送解除合同通知书，要求解除与中元公司之间的《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》。现起诉要求：1.被告中元公司返还原告预付款1161810元；2.被告中元公司支付原告延误工期违约金73万元；3.被告中元公司支付原告垫付的水电费11495.60元；4.被告中元公司支付原告垫付的工程咨询服务费5000元；5.被告朱尧对上述第1项付款义务承担连带保证责任。庭审中，原告变更诉讼请求，要求：1.解除原告与被告中元公司签订的《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》；2.被告中元公司返还原告预付款1161810元；3.被告中元公司支付原告延误工期违约金628656元【从2014年1月27日计算到2014年7月14日，（730万-988190元）×166天×日万分之六=”628”656元】；4.被告中元公司支付原告垫付的水电费11495.60元；5.被告中元公司支付原告垫付的工程咨询服务费5000元；6.被告朱尧对上述第2项付款义务承担连带保证责任。
被告中元公司辩称，1.2013年10月21日原告与被告中元公司签订的《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》是由被告中元公司全额垫资的，由于该约定违反相关法律规定，故系无效合同；2.原告未按合同约定的期限向被告中元公司支付预付款，已构成违约；3.原告向被告中元公司发送解除合同的函件，系单方解约行为，也构成了违约；4.根据合同约定，解决合同纠纷的方式，必须经过协商解决，如果仍不能解决，则可向法院起诉。但原告从未与被告中元公司对本案所涉纠纷进行过协商，故原告尚不具备起诉条件；5.工程造价的审计系原告单方面提交，审计结果与被告中元公司完成的实际工程量完全不符合。且审计单位到底有否具有审计的资质，尚不明确。综上，原告的诉请缺乏事实、法律依据，故应予以驳回。
被告朱尧辩称，同意被告中元公司的答辩意见。同时认为，被告朱尧个人没有对本案所涉债务进行过担保。被告朱尧系被告中元公司的代理人，并非以个人名义进行担保，故要求驳回原告的诉请。
原告为证明其主张，提供了如下证据：1.原告与被告中元公司签订的《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》1份，欲证明原告与被告中元公司之间的承揽合同关系、约定的合同权利、义务及被告朱尧系该合同的经办人、担保人；
2.承兑汇票6份（系复印件）、收款收据3份，欲证明原告已向被告中元公司支付215万元预付款的事实；
3.被告中元公司出具给原告的申请报告1份（系复印件），欲证明由于被告中元公司的原因导致本案所涉工程项目无法顺利进行；
4.由原告与被告中元公司签字确认的被告已完成的工程量清单4份，欲证明被告中元公司同意将已完成的工程量进行结算，并同意解除双方的合同；
5.被告朱尧出具给原告的担保函，欲证明因被告中元公司自身原因导致合同无法履行；被告中元公司已经收到原告215万元预付款；被告朱尧愿意为被告中元公司返还工程预付款提供连带担保责任；
6.补充协议1份（系传真件），欲证明原告与被告中元公司约定共同委托第三方对已完成的工程造价进行审计及审计费用由双方各半承担；
7.审计业务约定书、审计发票、转帐支票存根各1份，欲证明双方共同委托第三方对本案所涉项目进行审计，审计收费为1万；
8.工程结算审核报告书1份，欲证明经审计，被告中元公司已完成的工程造价是988190元；
9.原告发送给被告中元公司的解约函、快递详询单各1份、邮政部门发票3份、快递单号查询单1份（系打印件）、快递回单1份（系复印件），欲证明原告已依约行使解除权；
10.增值税发票4份，欲证明原告为被告中元公司垫付了水电费；
11.浙江天瑞项目管理有限公司萧山分公司的营业执照、企业资质证书，欲证明该公司具有相应的审价资质，工程结算审核报告书是合法的。
经质证，两被告对证据1的真实性无异议，但是认为系无效合同，且原告存在违约行为；对证据2的真实性无异议，但认为原告逾期支付款项，存在违约行为；对证据3的真实性无异议，但是因原告没有按约付款，才导致被告中元公司无法施工；对证据4的真实性无异议，但认为无法证明是被告中元公司完成的全部工程；对证据5的真实性没有异议，但被告朱尧仅是被告中元公司的代理人；对证据6的真实性有异议，不予认可；对证据7中审计业务约定书是原告单方与第三方签订合同，并未得到被告中元公司的确认，也没有签订的日期，故对其真实性不予认可。对审计发票和转帐支票存根的真实性无异议，但认为应由原告自行承担；对证据8的真实性有异议，认为审计单位应当提交资质资料；对证据9的真实性无异议，被告中元公司确收到了该函件，但认为原告单方要求解除合同的行为无效；对证据10的关联性有异议，不能证明原告支付的是本案所涉工程的水电费；两被告未到庭对证据11进行质证。
本院认为，证据1—5、10、11真实、合法、与本案具有关联性，故予以认定；证据6系传真件，其真实性无法认定；证据7、9的真实性予以认定；证据8将结合其他证据予以认定。
两被告未提供证据。
经审理，本院查明的案件事实如下：2013年10月21日，红山化纤公司（甲方）与中元公司（乙方）签订《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》1份，约定：工程名称：红山化纤公司二期纺丝空调风管制作安装工程；合同工期：开工日期2013年10月25日、竣工日期2014年1月26日；本工程合同承包总价为730万元；付款方式（均以承兑方式支付）：在合同签订后十天内甲方向乙方支付合同总价的30%作为本承包合同的预付款。乙方将本工程完成至总工程量的79%，甲方向乙方支付合同总价的30%（计219万元）作为工程进度款。中途甲方再向乙方支付合同总价的20%（计146万元）作为工程进度款，直至乙方完成本工程。甲方生产装置调试完成投产后，向乙方支付合同总价的10%（计73万元），同时乙方向甲方提供合同总额70%的增值税发票和合同总额的30%的工程安装税发票。剩余10%（计73万元）作为质量保证金，于保修期满排除乙方责任后15日内支付；除不可抗力及甲方原因外，乙方负责的承包范围内其他任何原因，都不能作为逾期的理由。如乙方逾期完工，逾期前10天向甲方每天支付晚竣工部分工程款的1%的违约金，逾期第11天起向甲方每天支付晚完工部分工程款的2%的违约金，逾期完工超过30天，视为乙方完全不能履行合同。由于乙方原因不能履行合同时，应向甲方支付合同总价款10%的违约金，并按上述条款支付延误工期的违约金；因乙方违约致使合同无法履行，甲乙双方可以解除合同，合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力；乙方施工及生活用水、用电由甲方统一安排，乙方自行装表，所产生的水、电等费用由乙方承担等内容。合同签订后，红山化纤公司于2013年10月29日向中元公司支付预付款150万元、12月5日支付65万元，共计215万元。红山化纤公司为中元公司垫付水、电费共计11495.60元。
2014年3月24日，中元公司向红山化纤公司提交《申请报告》1份，载明：中元公司于2013年10月21日和红山化纤公司签订了二期纺丝楼通风项目安装的合同，由于中元公司自身原因出现了资金困难，导致该项目无法顺利进行，给红山化纤公司带来了极大的不便。现提出以下建议：1.对前一阶段的工作量进行阶段性的清算，双方各派出代表对工作量进行核实，等清算结果出来，对中元公司的工程预付款实现多退少补的原则；2.对前一阶段的工作量进行阶段性的清算，双方各派出代表对工作量进行核实。下一阶段的实施，对工程所需的所有材料由红山化纤公司进行采购，中元公司本着零利润的态度出人工力量（工资由红山化纤公司支付）。如前阶段中元公司所完成的工作量没有达到贵公司支付的工程预付款，红山化纤公司则对剩余款项从中元公司的人工工资中进行扣除等内容。2014年4月30日，红山化纤与中元公司对已完成中元公司已完成的工程量进行了确认。同日，朱尧向红山化纤公司出具《担保函》1份，载明：2013年10月21日中元公司和红山化纤公司签订的二期纺丝楼通风项目安装工程承包合同1份，由于中元公司的原因导致该工程已无法再继续履行，且红山化纤已支付中元公司预付款215万元整。现朱尧向红山化纤公司承诺愿为中元公司应退还给红山化纤公司的工程款承担连带保证责任。中元公司在该《担保函》上盖章。
2014年6月16日，红山化纤公司委托浙江天瑞项目管理有限公司萧山分公司对红山化纤公司二期纺丝空调风管制作安装工程进行审计。2014年6月25日，浙江天瑞项目管理有限公司萧山分公司出具浙天萧结（2014）322号工程结算审核报告书，确认截止2014年6月25日，中元公司已完成的工程量造价为988190元。2014年7月24日，红山化纤公司支付审计费1万元。
2014年7月3日，红山化纤公司向中元公司发送《关于要求解除风管制作安装工程承包合同的函》1份，载明：双方于2013年10月21日签订的纺丝装置、纺丝空调风管制作安装工程承包合同1份。按照合同约定，红山化纤公司已支付中元公司预付款215万元，但中元公司却未按合同约定的义务履行，工期一拖再拖，严重影响红山化纤公司正常的生产经营。2014年3月24日，中元公司向红山化纤公司递交了申请报告，确认因中元公司自身原因，导致该项目已无法顺利进行。中元公司擅自停止施工，给红山化纤公司造成了重大的经济损失。根据合同约定，红山化纤公司特向中元公司函告，要求提前解除风管制作安装工程承包合同的履行等内容。
2014年7月31日，红山化纤公司诉至本院，要求支持其诉称中的请求。
本院认为，本案争议的焦点为：1.原告与被告中元公司签订的《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》是否已符合解除合同的条件？根据原告与被告中元公司签订的《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》第十三条的约定，因一方违约致使合同无法履行，双方可以解除合同。中元公司向红山化纤公司提交的《申请报告》中，已明确认可由于中元公司自身原因出现了资金困难，导致本案所涉项目无法顺利进行。且事实上，被告中元公司至今没有完成约定的工程，而合同约定的竣工时间为2014年1月26日，已大大超期。故原告依据合同约定，要求与被告中元公司解除双方签订的《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》符合法律规定和双方的约定。
2.导致《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》解除的过错在原告方还是被告中元公司方？根据合同约定，原告应于2013年10月31日前向被告中元公司支付219万元的预付款，但原告实际于2013年10月29日支付150万元、12月5日支付65万元，共计215万元，确实存在逾期付款的事实。但原告逾期付款的时间较短，数额也不大，不会对整个合同的履行造成实质性的影响。且被告中元公司已在《申请报告》中明确认可是由于中元公司自身原因出现了资金困难，才导致本案所涉项目无法顺利进行。故导致《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》解除的过错在被告中元公司，被告中元公司应对原告承担赔偿责任。
3.被告中元公司已完成的工程量金额。虽然被告红山化纤公司单方委托了浙江天瑞项目管理有限公司萧山分公司对被告中元公司已完成的工程量造价进行审计核价，但本院认为以浙天萧结（2014）322号工程结算审核报告书中确认的工程造价988190元来认定被告中元公司已完成的工程量金额并无不当。理由如下：首先，浙江天瑞项目管理有限公司萧山分公司系具有工程造价审核的单位，符合造价审核的要求；其次，该审核报告书中明确的审核依据均是双方确定的工程量清单等材料；第三、被告中元公司在庭审中虽对该审核报告书的合理性提出异议，并申请重新鉴定，但在法庭规定的期限内并未提交相应的鉴定申请报告，视为放弃了该申请。综上，本院认定被告中元公司已完成的工程量造价为988190元。
4.原告与被告朱尧之间是否存在保证合同关系？2014年4月30日的《担保函》中明确载明，被告朱尧愿为被告中元公司应退还给原告的工程款承担连带保证责任。被告朱尧作为承诺人在该担保函中签名，虽然该担保函中也有被告中元公司的公章，但中元公司承诺为本公司的还款义务承担保证责任显然不符合该担保函的内容精神。故本院对被告朱尧辩称，其作为被告中元公司的代理人出具了担保函，该行为属于职务行为，应由被告中元公司承担担保责任的答辩意见不予采纳。本院认为，原告与被告朱尧之间的保证合同关系依法成立并有效。
综上，原告与被告中元公司之间的承揽合同关系依法成立并有效。被告中元公司的原因导致合同未能履行，原告依据双方的约定要求解除双方签订的承揽合同理由正当，本院依法予以支持。合同解除后，原告向被告中元公司支付其已完成的工程量的承揽款988190元，被告中元公司应向原告返还预付款215万元，两项折抵被告中元公司还应向原告支付1161810元。因被告中元公司的原因导致合同解除，被告中元公司应向原告承担赔偿责任，原告要求被告中元公司向其支付延误工期违约金本院依法予以支持。原告已支付的审计费1万元系为确定被告中元公司已完成工程量的合理支出，原告主张由被告中元公司承担一半的费用，理由正当，本院依法予以支持。原告为被告中元公司垫付水电费11495.60元系事实，故对原告要求被告中元公司向其支付垫付水电费的诉请依法予以支持。原告与被告朱尧之间的保证合同关系依法成立并有效。被告朱尧应在约定的保证范围承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的的规定，判决如下：
一、2013年10月21日原告杭州红山化纤有限公司与被告上虞中元保温防腐工程有限公司签订《二期纺丝空调风管制作安装工程承包合同》在本判决生效之日起解除；
二、被告上虞中元保温防腐工程有限公司在本判决生效之日返还原告杭州红山化纤有限公司1161810元；
三、被告上虞中元保温防腐工程有限公司在本判决生效之日赔偿原告杭州红山化纤有限公司逾期完工损失628656元；
四、被告上虞中元保温防腐工程有限公司在本判决生效之日支付原告杭州红山化纤有限公司垫付水、电费共计11495.60元；
五、被告上虞中元保温防腐工程有限公司在本判决生效之日支付原告杭州红山化纤有限公司审计费5000元；
六、被告朱尧对第二项付款义务承担连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21063元，财产保全申请费5000元，共计26063元，由被告上虞中元保温防腐工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 张可乐
人民陪审员 李爱华
人民陪审员 徐校琪
二〇一五年五月十九日
书 记 员 俞燕彦