辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第2626号
上诉人（一审原告）：孙盛华，女，汉族，1959年10月10日出生，住址沈阳市和平区。
委托代理人：王亚江（孙盛华丈夫），男，汉族，1953年4月17日出生。
被上诉人（一审被告）：辽宁三利房地产实业有限公司，住所地：沈阳市和平区南三经街20号。
法定代表人：郑弘。
上诉人孙盛华因与被上诉人辽宁三利房地产实业有限公司（以下简称“三利公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2394号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成由审判员孙卓担任审判长，代理审判员史舒畅、王虹参加评议的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
孙盛华一审起诉称：孙盛华、三利公司于2004年4月1日约定，孙盛华购买三利公司建设的位于沈阳市和平区河北街35-1号三利和平湾家园小区29号楼3单元8-2室商品房一套，建筑面积为122.54平方米，总房价为329，020元。孙盛华当日即按约定一次性付清了全部房款，并于2014年4月5日签订了《商品房买卖合同》，并在房管部门登记备案，孙盛华支付了房屋契税和维修基金。2004年10月31日，三利公司将合同约定的商品房交付孙盛华使用。但是，从商品房交付使用至今已经将近10年，三利公司仍没有为孙盛华所购商品房办理房屋所有权证，致使孙盛华不能完全行使所购商品房的占有、使用、受益和处分四项权能，给孙盛华造成了经济损失。但是，合同约定违约金的计算方法是出卖人按每日向买受人支付已付房价款的十万分之一的违约金，一年的违约金计算下来只有1，184元，明显属于违约金约定过低，不足以起到对三利公司长期不履行合同义务的惩罚作用，也不足以弥补孙盛华的经济损失，所以孙盛华根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、十八条的规定，请求法院对违约金予以调整、增加。孙盛华认为违约金应以自己己付房款总额为本金，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的每日万分之二点一标准计算。关于违约的时间，孙盛华只要求三利公司给付2年，即从起诉之日起往前推2年，从2012年4月14日至起诉日的违约金为：（2.1／10000）（利息）×720（两年按720天计算）×329，020（总房款）=49，747.82元。孙盛华的诉讼请求是：1、判令三利公司立即为孙盛华办理沈阳市和平区河北街35-1号三利和平湾家园小区29号楼3-8-2室的房屋所有权证；2、判决三利公司增加逾期办理沈阳市和平区河北街35-1号三利和平湾家园小区29楼号3-8-2室房屋所有权证所支付给孙盛华的违约金，判令三利公司以孙盛华所交购房款为本金，按中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息万分之二点一的最低标准，支付从2012年4月14日至起诉日的2年违约金49，747.82元；3、判令三利公司承担本案全部诉讼费用。
三利公司一审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
一审法院查明：2004年4月5日，孙盛华、三利公司签订商品房买卖合同一份，约定孙盛华购买三利公司开发建设的位于沈阳市和平区河北街35-1号三利和平湾家园小区29号楼3单元8-2室的房屋一套，总房款为329，020元。关于办理产权登记的期限，双方在合同中未做约定，但在合同第十五条约定了“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3、出卖人按日向买受人支付房价款十万分之一的违约金，合同继续履行。”2004年4月1日孙盛华支付房款329，020元，2004年4月9日孙盛华缴纳了房屋契税，2005年6月25日孙盛华交纳了房屋维修基金，2004年10月31日，三利公司将合同约定的商品房交付孙盛华使用。诉争房已备案至孙盛华名下。但是，从商品房交付使用至今，三利公司仍没有为孙盛华所购商品房办理房屋所有权证。
2003年12月29日，三利公司向交通银行沈阳分行借款2，700万元，并用其位于沈阳市和平区河北街35-1号（29）共92套住宅（在建工程）为上述贷款提供抵押担保，并到沈阳市房产局办理了在建工程抵押备案登记手续。孙盛华购买的房产为贷款的抵押担保房产之一。2005年11月3日，沈阳市中级人民法院作出（2005）民（3）合初字453号民事判决，判决交通银行沈阳分行对涉诉房屋享有优先受偿权。该判决现已生效。
一审法院认为：根据民事诉讼法的有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案三利公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院根据孙盛华提供的证据及一审法院调取的证据对案件事实予以认定。
孙盛华与三利公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于孙盛华要求三利公司办理房屋所有权证的诉讼请求，虽依据合同的约定三利公司有义务协助孙盛华办理房屋所有权证，但由于诉争房屋已经被法院生效的法律文书确认交通银行沈阳分行享有优先受偿权，现该房产尚不具备办证条件，一审法院对该项诉讼请求暂不予支持，可待具备办证条件后，另行诉讼。关于孙盛华主张的逾期办证违约金的诉讼请求，三利公司虽为孙盛华办理了商品房买卖合同备案登记，但如上所述，因三利公司原因导致孙盛华无法取得房屋所有权证，三利公司应当承担相应的违约责任；关于违约金的计算期间，根据《最高人民法院法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十八条的规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日”，从2005年1月30日起，三利公司构成了违约。孙盛华仅要求计算从2012年4月14日至2014年4月13日的2年违约金，一审法院准许；关于违约金金额，应按合同约定的标准计算。对孙盛华提出合同约定违约金计算标准过低的问题，因证据不足，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、被告辽宁三利房地产实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙盛华从2012年4月14日至2014年4月13日逾期办证违约金2，402元；
二、驳回原告孙盛华其他诉讼请求；
如果被告辽宁三利房地产实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1，144元（原告孙盛华已预交），由被告辽宁三利房地产实业有限公司承担50元，由原告孙盛华承担1，094元。
宣判后，上诉人孙盛华不服一审判决，向本院提出上诉，二审请求撤销一审民事判决书；改判支持上诉人孙盛华一审的诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人三利公司承担。主要理由：一、合同约定违约金过低，不足以对三利公司长期不履行合同义务的违约行为起到惩罚作用，不足以弥补上诉人损失。损失数额难以确定的，依照应当按照已付购房款总额，参照逾期贷款利息标准计算。二、一审判决适用法律错误，另案判决确认交通银行沈阳分行对诉争房屋享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，银行抵押权不能对抗已经交付全部或大部分款项的买受人，即另案判决不能对抗上诉人作为消费者享有的物权。房屋权属档案里没有另案交通银行沈阳分行申请执行法院保全和查封措施，该案超过申请执行时效，不存在阻止办证的法律障碍。三、上诉人购房时开发商五证齐全，上诉人支付了全部房款，房屋买卖合同已经备案，说明房屋进行了物权公示，不存在他项权利，开发商未履行协助上诉人办证义务构成违约，应当承担违约责任。一审判决认定房屋不具备办证条件，没有法律依据，适用法律错误。
三利公司二审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
本院二审查明：诉争房屋已经取得初始登记，未查询到被查封信息。另案民事判决交通银行沈阳分行对包括诉争房屋在内的92套房屋享有优先受偿权，其中部分房屋的购房人已经办理取得房屋产权证书。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为：孙盛华与三利公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。
对于孙盛华上诉要求调整违约金的主张。首先，孙盛华提出适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，因该条款规定是在当事人没有特殊约定情况下适用，而本案孙盛华与三利公司签订的商品房买卖合同已有明确约定，故孙盛华提出的法律适用不能成立。其次，孙盛华提出合同约定违约金明显过低，但并未举证证明其受到的实际损失情况，且不能证明有阻碍其行使占有、使用、收益权能的损害事实存在。因此，孙盛华要求调整违约金的上诉主张缺乏依据，一审法院判决认定正确，本院予以维持。
对于孙盛华上诉要求三利公司为其办理权属登记的主张。本院认为，取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部房款，买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。经查，诉争房屋已经取得初始登记，故对于孙盛华的该项诉请，应当予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2394号民事判决书第一项“被告辽宁三利房地产实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙盛华从2012年4月14日至2014年4月13日逾期办证违约金2，402元；如果三利公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息”；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2394号民事判决书第二项“驳回原告孙盛华其他诉讼请求”；
三、辽宁三利房地产实业有限公司于本判决生效之日起三十日内协助孙盛华办理位于沈阳市和平区河北街35-1号3-8-2建筑面积122.54平方米房屋的更名过户手续，将该房屋更名过户至孙盛华名下；
四、驳回孙盛华的其他诉讼请求。
一审案件受理费1，144元（孙盛华预交），由上诉人孙盛华负担1，094元，被上诉人辽宁三利房地产实业有限公司负担50元。
二审案件受理费1，144元（孙盛华预交），由上诉人孙盛华负担1，094元，被上诉人辽宁三利房地产实业有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 卓
代理审判员 史舒畅
代理审判员 王 虹
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 郑金玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。