江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2197号
上诉人（原审原告）如东金康泰化学有限公司，住所地如东县洋口镇化学工业园区。
法定代表人郭徐良。
委托代理人洪加健。
被上诉人（原审被告）江苏丰正环保科技有限公司，住所地如皋市磨头镇邓高村14组12号。
法定代表人施海祥。
委托代理人邱斌。
被上诉人（原审被告）卢俊。
上诉人如东金康泰化学有限公司（以下简称金康泰公司）因与被上诉人江苏丰正环保科技有限公司（以下简称丰正公司）、卢俊建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2013）东栟民初字第0676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，金康泰公司经南通市发展和改革委员会备案，生产苯并三唑类紫外线吸收剂UV、光稳定剂UV一292、紫外线吸收剂UV一531等产品，领有土地使用权证、建筑工程施工许可证。丰正公司具有环保工程专业承包二级资质证书。2012年1月10日，金康泰公司与丰正公司签订了《建设工程施工合同》，丰正公司为金康泰公司承建污水处理装置工程的水电、设备安装及工艺调试工程。合同约定：固定总价金额为215万元；日处理量原水300吨／天，原水处理费用控制在7元／吨以内，出水水质达到三级排放标准；竣工验收一个月内承包人提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，竣工验收合格后10日内，提供三套完整的竣工资料及其他条款。非丰正公司单位人员卢俊作为施工方项目经理在合同上签字。合同订立后，卢俊临时招聘工人进行施工，此间，金康泰公司先后共给付工程款130万元。施工结束后，金康泰公司以工程多次调试结果均无法达到合同约定的工程质量为由，于2013年5月22日向丰正公司发出解除合同的通知。2013年5月27日，南通市环境保护局对金康泰公司函复，同意项目试生产3个月。5月29日，金康泰公司开始试生产。2013年9月始正常生产至今。2014年6月6日，南通市环境保护局发布验收公示。现金康泰公司起诉要求丰正公司及卢俊返还130万元。
原审诉讼中，金康泰公司申请对污水处理工程是否达到合同约定的日处理原水300吨、每吨处理成本7元进行司法鉴定，因缺少方案设计书、施工图纸、竣工图纸等鉴定材料，无法鉴定而退回。
原审认为，丰正公司与金康泰公司签订《建设工程施工合同》后，其项目经理卢俊及实际施工人员均不是丰正公司人员，卢俊无施工资质以丰正公司名义参与签订合同、承建污水处理装置工程的水电、设备安装及工艺调试，因而，双方签订的《建设工程施工合同》无效。金康泰公司的污水处理装置工程涉及到土建、设备安装及工艺调试，不是单纯的设备买卖，因而应当适用建设工程管理相关规定。双方签订的《建设工程施工合同》已经履行，工程已竣工，虽未经竣工验收，但金康泰公司一直生产使用至今。金康泰公司主张的日处理能力及处理成本无法达到设计要求，因其证据不足且无法鉴定双方均有责任。因而，金康泰公司以合同无效、该工程明显存在重大缺陷，致使其不能实现合同目的为由，而要求丰正公司、卢俊拆除设备并返还工程款的请求依据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回金康泰公司的诉讼请求。案件受理费人民币16500元，由金康泰公司负担。
宣判后，金康泰公司不服，向本院提起上诉称，丰正公司作为施工方，施工结束后提供竣工资料不仅是其合同义务，也是专业义务，现丰正公司不履行合同义务，金康泰公司无法向鉴定机构提交资料，应由丰正公司对其未履行提供竣工资料义务的后果承担责任。案涉工程系设备安装工程，施工完毕后的试运行是进行竣工验收前的必经程序，不属擅自使用。南通市环境保护局发布验收公示仅意味着污水经处理后符合排放标准，但不能推定所涉工程符合合同约定。原审判决客观上鼓励了违法的挂靠行为。金康泰公司在申请鉴定所涉工程是否合格的同时，还申请对所涉工程造价进行鉴定。合同无效情况下，应双方返还，无法返还的折价处理。但原审法院未对工程造价进行鉴定。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人丰正公司答辩称，本案无法进行鉴定的主要原因不在丰正公司，所涉鉴定缺乏的资料不仅仅是竣工资料，还有方案设计书、技术合同、金康泰公司的产品方案等鉴定材料，大部分应当由金康泰公司提供。故无法鉴定的主要原因在于金康泰公司。金康泰公司在工程施工完毕后，未能依法进行验收便进行使用。虽案涉工程系设备安装工程，施工完毕后的试运行是进行竣工验收前的必经程序，但南通市环保局只是同意金康泰公司从2013年5月27日起试生产3个月，而金康泰公司一直生产使用至今。可见丰正公司施工安装的案涉工程合格且符合合同约定。丰正公司与卢俊之间不存在挂靠关系。卢俊系丰正公司法定代表人的朋友，有施工经验，双方不存在挂靠行为。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢俊答辩称，案涉工程并非由丰正公司设计，丰正公司仅仅是安装和调试。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，金康泰公司在原审中申请对该工程实际成本进行司法鉴定。原审法院委托南通万隆工程管理有限公司进行鉴定。因不能提供施工图纸、竣工图、招投标文件、已完成工程量明细、相关的验收计量记录而无法进行造价鉴定被退回。
本院认为，卢俊非丰正公司工作人员，其与金康泰公司就案涉合同订立进行了接洽并由其代表丰正公司与金康泰公司签订了案涉工程协议书，在协议履行过程中卢俊负责现场管理，施工人员均非丰正公司员工。该情形符合不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业名义承揽工程的特征，也即通常所称的“挂靠”，故双方签订的案涉协议应当认定为无效。虽原审中金康泰公司就案涉工程成本及工程质量是否符合合同约定申请鉴定，但均因缺少施工图纸等资料而被鉴定机关退回。双方在合同中对施工图纸由谁提供约定不明，按惯常做法，金康泰公司作为发包人应当提供施工图纸及技术规范金康泰公司辩称丰正公司系带方案投标，但也未能提供招投标文件予以佐证。丰正公司及卢俊也未能按照鉴定机关要求提供竣工图等资料，故原审认定案涉工程无法进行上述鉴定，双方均负有责任并无不当。因鉴定未果，故目前无法确认工程质量是否符合合同约定以及已完工工程造价。但只有在金康泰公司已经完成其举证义务而丰正公司及卢俊未能提交相应资料时，方应由丰正公司及卢俊承担举证不能的法律后果。案涉协议无效，该工程也未进行竣工验收，但金康泰公司已经进行了试生产且南通环境保护局也就该项目发布了竣工环境保护验收公示，可见卢俊已经基本施工完毕。现在双方工程款未结算、工程质量及设备技术规范无法确认的情况下，金康泰公司要求丰正公司及卢俊返还已经给付的全部工程款缺乏事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由如东金康泰化学有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 曹 璐
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王邵君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。