河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第735号
上诉人（原审被告）张林（又名张新林），男，1970年9月24日出生。
委托代理人蔡殿锋，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨家伟，男，1961年7月14日出生。
委托代理人潘同志，男，1962年10月11日生。
被上诉人（原审被告）张连现，男，1961年10月7日出生。
被上诉人（原审被告）固始县新宇粮油有限公司（以下简称新宇粮油公司）
法定代表人任国武，公司经理。
委托代理人蔡亭，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人张林因与被上诉人杨家伟、张连现、新宇粮油公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2012）固民初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张林及其委托代理人蔡殿锋，被上诉人杨家伟及其委托代理人潘同志，被上诉人张连现，被上诉人新宇粮油公司的委托代理人蔡亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告杨家伟与刘全亮、张明等受雇于被告张林，在张林所从事的建筑队干活。2011年，被告新宇粮油公司修缮房屋；新宇粮油公司将修缮房屋承包给被告张连现。2011年8月20日，张连现联系张林，说工地上人手不够；让帮忙借调几名工人，随后，张林便让杨家伟、刘全亮、张明等三人到张连现的工地上干活。杨家伟等三人于8月20日下午来到张连现的工地；当时，张连现等人正在从屋脊上拆旧瓦片往地面上堆放；杨家伟与他人在地面上将拆掉的旧瓦片往电瓶三轮车上堆放并运送到院内另一地方堆放。瓦片堆好后，张明驾驶三轮车；杨家伟蹲在三轮车的瓦片上，三轮车启动时，杨家伟从三轮车上摔下来。杨家伟回家后，感到颈部疼痛，便到村卫生室治疗；后又到胡族铺卫生院检查；2011年8月25日，杨家伟又到固始县人民医院检查，诊断意见为颈部4、5附件骨折可能大，并周围软组织挫伤。2011年8月26日，杨家伟又到位于安徽省合肥市的安徽济民肿瘤医院检查并随之住院治疗；在安徽济民肿瘤医院入院诊断上显示为颈4-5后路骨折伴脱位，C4-5椎间盘突出，脊髓神经损伤。2011年9月23日出院。在出院医嘱上有复查、加强营养等意见。杨家伟在安徽济民肿瘤医院共花费各项费用44683.96元。杨家伟在村卫生室和胡族铺卫生院检查时，未提供花费票据。2012年3月1日，杨家伟经信阳天正法医临床司法鉴定所鉴定，杨家伟因外伤致颈4、5椎体骨折并脱位符合九级伤残。诉讼中，被告张连现称，杨家伟不是在干活；而是在下班时坐电瓶车摔的；而且在固始县人民医院检查没有受伤。原告杨家伟否认，并提供了相关的证据材料反驳张连现的辩称。本案在审理中，经法院调解，双方未能达成协议。
综上，本案双方争议的焦点是：1、原告杨家伟是否是在从事雇佣活动期间受伤的；有没有受伤？2、原告杨家伟的治疗和花费是否属实？3、原、被告间的过错责任如何划分？4、原告的各项请求如何审查。
原审认为；原告杨家伟受雇于被告张林，后受张林的指派到被告张连现的工地干活；上述事实，原、被告没有异议，原审法院予以确认。杨家伟到被告张连现施工的工地提供劳务时，劳务报酬如何支付，双方没有具体协商。杨家伟是在提供劳务时受伤的，还是准备下班回家的途中受伤以及是否在施工现场受伤；双方存在争议，并且双方均提供了相关证据材料予以证明和反驳。原审法院认为，原告杨家伟是在工地上蹲在电瓶车装的瓦片上摔了下来；这一事实，双方认可，没有异议。至于杨家伟是在干活还是下班准备回家途中，均不影响杨家伟是在尚未离开施工现场摔下来这一事实。同时，从现有证据材料分析，原告提供的证据材料可以相互印证；能够完整的证实事情发生、经过和损害后果的出现；证据的效力明显大于被告方提供的证据材料的效力；何况被告方只有新宇粮油公司提供了两份证明材料，材料比较单一；被告张林、张连现也只有辩称，未提供任何证据材料。原告杨家伟与被告张林间属雇佣关系，且是受张林的指派，在完成张林的指派任务期间自身受到损害；指派人也即雇主应对被指派人的损害后果承担赔偿责任；被告张林应对原告杨家伟的损害后果承担赔偿责任。原告杨家伟明知张明驾驶电瓶车不熟练；还是在被告张连现当场教授下驾驶的；且杨家伟自己又蹲在电瓶车的旧瓦片上；杨家伟应明知有一定的安全隐患，自身安全、防患意识不强；杨家伟对自身的损害后果有一定的过错，应减轻被告方的赔偿责任。被告张连现承包被告新宇粮油公司的房屋修缮工程，又是现场施工的负责人，应对施工现场和施工过程的安全负有责任；但是，张连现明知张明驾驶电瓶车不熟练，还现场教授张明后，让张明驾驶车辆运送旧瓦片；后原告杨家伟从电瓶车上摔下来受到损害；对此，被告张连现负有一定过错。被告新宇粮油公司是将房屋修缮承包给被告张连现的，不存在选任上有过错；从现有证据材料上分析，被告新宇粮油公司没有过错，不承担责任。驾驶人员张明是否承担赔偿责任，诉讼中，各被告认为张明应承担相应的赔偿责任。原审法院认为，原告杨家伟是从雇员在雇佣期间因从事雇佣活动受到损害这一角度进行诉讼的，对雇佣关系之外的人如何选择诉讼；即是原告诉权的自愿选择，又符合法律规定；原审法院应予支持。综上，杨家伟自身应承担20%过错责任；张林承担50%过错责任；张连现承担30%过错责任。原告杨家伟的伤情有病例、费用清单、费用票据和法医鉴定书等相互印证；材料客观、完整，且相互印证；原审法院对其客观性和证明力予以认可。原告的各项请求中，医疗费，按正规票据计算；精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度和过错责任比例；原告要求按2万元请求，明显过高，应予降低，按1万元计算较为合适。原告的交通费用请求，未提供合法票据印证；本院不予支持。原告的其余请求，原审法院结合相关法律规定的标准审查后确定。被告辩称意见，与上述分析意见不一致的，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十四条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定判决：一、原告杨家伟的医疗费用44683.96元、营养费用540元（住院期间27天）、护理费用1749.33元（每天23650／365元、住院期间27天）、误工费用2750元（每月6604.03／365元、至定残前共五个月）、残疾赔偿金26417.20元（每年6604.03元、结合残疾等级）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费用600元；共计86740.49元。被告张连现赔偿30%，即赔偿原告杨家伟损失26022.15元；被告张林赔偿50%，即赔偿原告杨家伟损失43370.20元。（小数略去）。二、驳回原告杨家伟要求被告新宇粮油公司承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回原告杨家伟其余诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内一次付清。案件受理费2300元，原告杨家伟负担920元，被告张连现负担460元，被告张林负担920元。
张林不服上诉称：其与杨家伟之间没有固定的劳动（劳务）合同关系。上诉人从事建筑工作，施工工人都是临近的村民或亲友，杨家伟是其中之一，干一天活计一天工资，不干不计，是一种松散型的劳务关系。张连现因其人手不够向张林提出“借人”，张林让杨家伟等三人去其工地干活，只是中介或既非安排，也非指令。工资也会由张连现支付。张连现与杨家伟之间存在雇用关系，张连现应对杨家伟受伤承担主要的赔偿责任。固始新宇粮油公司将房屋修缮工程承包给张连现，但张连现并不具有专业施工资质，应就选任错误承担相应的民事责任。案外人张明作为驾驶人未尽到注意义务，对杨家伟受伤有一定过错，对张明该承担的责任，由于杨家伟未起诉要求张明负担，该部分责任应由杨家伟自负。杨家伟的伤情与其当天所从事的工作之间有没有因果关系，并无充分证据予以证明。请求二审法院依法改判上诉人不承担民事责任。
被上诉人杨家伟答辩称：杨家伟一直受雇于张林所有建筑队，工资也是定期结算，双方已经形成了长期的、固定的雇佣关系。到张连现工地干活是受张林的指派，并非中介。法律对修缮房屋没有规定特别的资质，新宇粮油公司不存在选任过错。其是在从事雇佣活动中受到损害的，有权选择起诉谁。其已经向一审法院提交了从2012年8月20日下午受伤后在村卫生室和镇卫生院的检查报告，及后来在县人民医院和安徽济民肿瘤医院的病历、费用清单，在不断的检查治疗中。也提供了事故现场的证人证言，足以证明被上诉人的受伤与当天所从事的雇佣劳动有直接的因果关系。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。请求二审维持原判，驳回上诉。
被上诉人张连现答辩称：责任是杨家伟一人造成的。
被上诉人新宇粮油公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨家伟与张林之间是雇佣关系，张林指派杨家伟等人到张连现承包的工地上干活，张林应对杨家伟的伤作出赔偿。新宇粮油公司将房屋修缮工程承包给张连现，在承包人选任、杨家伟受伤过程中均没有过错，不应承担责任。
二审根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点：1、张林与杨家之间是否存在雇佣关系；2、张连现是否应当承担主要的赔偿责任；3、新宇粮油公司是否存在选任错误；4、案外人张明是否应承担一定的民事责任；5、杨家伟的伤是否与当天所从事的工作有因果关系。二审审理期间双方当事人均无新的证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人张连现因承包的工地缺人手向上诉人张林借人，张林安排杨家伟等人到张连现的工地干活，在此之前，杨家伟等人受雇于张林，在张林的建筑工地干活。原审认定杨家伟是在完成上诉人张林指派任务的期间受伤，张林作为雇主承担相应的责任并无不当。被上诉人张连现作为房屋修缮工程的承包人，对施工现场和施工过程的安全负有责任；杨家伟在施工现场从电瓶车上摔下来受到损害，被上诉人张连现负有一定过错。作为一般的房屋修缮，法律并未规定要求特别的资质，被上诉人新宇粮油公司不存在选任上有过错；关于电动车驾驶人张明是否应承担责任的问题。被上诉人杨家伟是从雇员在雇佣期间因从事雇佣活动受到损害这一角度进行诉讼的，对雇佣关系之外的人如何选择诉讼，是原审原告诉权的自愿选择，并不违反法律规定；关于杨家伟后来的治疗与从电动车上摔下是否有关的问题。杨家伟在原审时向法院提交了从2012年8月20日下午受伤后在村卫生室和镇卫生院的检查报告，及后来在县人民医院和安徽济民肿瘤医院的病历、费用清单，以证明其是在不断的检查治疗中。也提供了事故现场的证人证言，能够证明被上诉人杨家伟后来的伤情与当天所从事的雇佣劳动有因果关系。原审法院予以认定并无不当。综上，上诉人张林的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费885元，由上诉人张林承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐贵瑛
审判员 刘友成
审判员 吕树利
二〇一三年七月三日
书记员 段凤娇