吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民四初字第89号
原告张文彬，男，1976年1月11日生，汉族，个体业主，住福建省晋江市。
委托代理人田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
被告于忠伟，男，1966年7月28日生，汉族，个体业主，住长春市绿园区。
委托代理人崔新国，吉林新锐律师事务所律师。
原告张文彬与被告于忠伟合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告张文彬及其委托代理人田大原，被告于忠伟及其委托代理人崔新国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张文彬诉称：2013年2月被告于忠伟对原告声称其在沈阳亚泰吉盛房地产开发建设工程项目需要资金投入。经协商，原、被告双方口头达成合伙投资协议。协议约定原告出资500万，利润按照最后双方出资实际比例分配。自2013年3月16日至2013年5月20日，原告以支付费用、向被告付款、按照被告指令向其指定主体付款等方式累计支付投资款5012124元。经原告多次催促被告签署书面合伙协议但被告均以各种理由推诿。经查，沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司在沈阳开发建设的工程一标段中标单位为吉林亚泰建筑工程公司，二标段中标单位为南通英雄建设集团有限公司，上述二标段均与被告无关。据此，被告之行为构成欺诈，口头合伙投资协议应予撤销。现原告提起诉讼，请求一、依法确定原告向被告发出的解除口头合伙协议通知合法有效，发生解除合伙协议的法律后果，判令解除合伙协议；二、请求依法判令被告偿还原告投资款5012124元及该款自2013年5月20日起至被告实际给付之日止的同期银行贷款利息，生效法律文书确认的给付日后双倍支付利息；三、诉讼费用由被告承担。
被告于忠伟辩称：一、答辩人与被答辩人双方达成的口头协议是有效的，答辩人按照协议履行了义务，被答辩人也履行了部分的义务，被答辩人无权单方予以撤销。2013年3月答辩人与被答辩人之间达成口头协议，约定双方共同投资成立吉林省建缘投资开发有限公司、共同投资沈阳亚泰吉盛地产开发有限公司发包的沈阳亚泰城（二）期7#、8#、9#楼及地下车库工程。1.2013年3月，双方口头约定的共同投资沈阳亚泰吉盛地产开发有限公司发包的沈阳亚泰城（二）期7#、8#、9#楼及地下车库工程项目。当时约定被答辩人投资1300万全部到位，5月底之前被答辩人应当投资的额度800万，被答辩人在未达到投资额度的情况下，2013年5月末，被答辩人拒绝继续投资，由于合伙的义务被答辩人没有完成，答辩人要继续完成承包的项目，承担了很大经济损失，现在合伙的项目没有完结，双方不存在撤销合同的法定理由，被答辩人无权要求撤销口头协议。2.2013年4月24日双方共同投资202万成立了吉林省建缘投资开发有限公司，答辩人投资104万、被答辩人投资98万。该单位现在依法成立，该企业只能是依法进行清算后注销，被答辩人无权撤销。应当另案处理。二、被答辩人要求的返还投资款是不成立的，被答辩人支付的是投资，已经用在了合伙投资的项目中，该项目还没有履行完毕，没有结算，答辩人也没有获得相应的投资回报，被答辩人按照债务关系向答辩人提起民事诉讼是不成立的。
根据原告的起诉及被告的答辩，本案争议的焦点为：原、被告间口头合伙协议应否解除，被告应否返还原告投资款及数额。
原告为证实自己的主张提供如下证据：
一、被告会计宋某某亲笔书写的原告汇款账目明细，共计5012124元。
被告对此证据的真实性有异议。宋会计说张文彬给他提供过从合作开始的钱数进行核对。被告没有问是不是宋会计写的，但是被告把单子要过来了，宋会计说没有签字。
二、原告与被告之间汇款明细的短信往来及原、被告之间的谈话录音，证明原告向被告已经汇款5012124元。录音内容为：原告“那天会计不是也给你报完账了吗，我和她对完是500万元那个账，会计不也和你说了吗”，被告“说了，我都看了那些东西”，原告“看了对我有没有什么问题”，被告“那些东西都是实打实的东西，没有什么异议，那要是有异议我早就找你了”，“那个账永远差不了，因为我当时就和会计说这个账呢单放一边，最后怎么去拢、怎么去对这个事呢，等我这都整完的。这我都和她说完了，欠的账是单的，没有和后来发生的账弄混”。
被告对短信及汇款的质证意见为：被告对以下原告转款金额均没有异议：2013年3月15日的塔吊20万，3月16日朱某话费1000元，3月19日买商务车的283200元，3月22日转给徐某某10000元，3月28日转入碧桂园房租金10100元，4月6日转给徐某某的10000元，4月11日转入亚泰集团贸易有限公司投标保证金10000元，4月16日转沈阳项目部工资25142元，4月21日和4月27日分别转给徐某某50000元和20000元，5月6日转给塔吊厂李某某965000元，5月7日转给徐某某50000元，5月10日转沈阳项目部工资18400元，5月14日转给徐某某100000元，5月17日转给于忠伟300000元，4月份转给于忠伟1040000元，5月转钢材788994元，以上共计3881836元。
被告对录音的质证意见为这话是我说的，但是录音的前后没有录上。我们通话得有十五分钟左右，前面后面的录音没有原告没有提供。
三、中标通知书，证明中标单位是吉林亚泰建筑有限公司和南通英雄建筑有限公司，和于忠伟无关。
被告对真实性无异议，对证明问题有异议，项目确实存在，不能证明和被告没有关系。
四、企业工商档案一套。所有关于吉林省建缘投资开发有限公司股东的签名、章程的签名、委托书的签名，于忠伟的签名等等都不是本人签署的。
被告质证意见为我的签字是我委托给宋某某会计签的，原告的签字是委托宋会计。我没看到书面委托，有口头委托吧。
被告为证实其主张，提供了如下证据：
一、董某某的证言，其出庭证实：我是原、被告的中间人，张文彬有一次问我于忠伟是干什么的，我说他干工程，原告说要合作。工程投资张文彬1300万，到5月末是500万，七月底是800万。然后他俩就合作了。于忠伟没说投多少，7月底之后都是于忠伟投，但是没有说以什么方式投。他俩是13年2月在茶都谈的。他俩没有形成书面的协议。钱说是投到沈阳工地了，汇款的事情我一概不知，我就是中间人介绍一下，我没参与管理。后来张文彬说投不了，要撤资。张文彬找过于忠伟签协议。张文彬和于忠伟说给于忠伟投了500万，要于忠伟打个条，记不清于忠伟当时怎么回答了。
原告对证人证言有异议。
被告对证人证言无异议。
二、亚泰城二期2.1期二标段项目建设工程施工合同，证明双方合伙的项目是真实存在的。
原告质证意见为对真实性无异议。
三、南通英雄建设集团有限公司与于忠伟签订的《项目经济责任承包协议书》，证明双方合伙的项目是真实存在的。
原告质证为真实性无异议。以前不清楚这个事情，现在才知道，被告没有与原告说他以个人名义和南通签订承包协议书。
四、沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司沈阳亚泰城工程进度结算单7份，证明双方合伙的项目是真实存在的。
原告对真实性无异议。
五、2014年1月14日拍摄的照片，证明工程项目确实存在。
原告对真实性无异议。
六、吉林省建缘投资开发有限公司企业营业执照一份，证明双方投资成立了企业。
原告质证该企业确实存在。企业档案中的文件都是伪造的，文件和章程的签名都是宋某某会计一个人签署的。
七、中国银行出具的单位客户出资证明，证明吉林省建缘投资开发有限公司是双方共同出资成立的单位。
原告对真实性无异议。
八、购买建筑材料等合同11份，证明双方合伙的项目是真实存在的。被告是项目部的实际承包人。
原告质证真实性无异议。
九、财务账明细表，被告认可原告实际投入3881386元。
原告认为其出资不仅3881386元。
十、钢筋混凝土材料进货统计表，合同复印件。
原告认为没有原件的不质证。
十一、工程欠付农民工的工资凭证。
原告质证为整个工程资金被被告拿到什么地方用了不知道。
本案经本院审理查明，2013年2月被告于忠伟与原告口头达成合伙协议，双方合伙投资沈阳亚泰吉盛房地产开发建设的沈阳亚泰城三栋楼工程项目。原告主张口头约定原告出资500万，利润按照最后双方出资实际比例分配，原告负责合伙的财务管理。被告主张协议内容为：原告张文彬出资1300万，到5月末是500万，七月底是800万；7月底之后都是于忠伟投资，但是对于忠伟出资数额及投资方式没有约定。于忠伟庭审中陈述如7月30日后期投资不到位，应当由于忠伟承担责任；整个项目全部由被告管理，没有约定原告参加管理。
原告主张依据口头合伙协议自2013年3月16日至2013年5月20日，原告以支付工程费用、向被告付款或按照被告指定的收款人付款等方式累计支付出资款5012124.00元。被告认可收到基于项目需要发生的费用原告出资款3881836元，原告主张其它汇款分别为：
1.原告于2013年5月3日汇姜某58000元，被告在证据交换时对此款并无异议，并主张买办公用品了。
2.原告于2013年5月12日转给亚泰城工程会计宋某某50000元备用金，并且以手机短信方式告知了被告，被告主张此款含有吉林省建缘投资有限公司的办公用品。
3.原告主张5月9日于忠伟指示其付买茶叶款2万元，于忠伟对此无异议。
4.原告主张受于忠伟指示购买电脑2台，支付5000元，购买东芝打印机一台31**元，于忠伟对此并未否认且主张打印机定价3300元，现金支付200元。
5.原告主张另有住宿、餐费、工作服等费用共计22288元，此部分票据给宋永波了。被告主张双方对住宿、餐费支出约定为不列入投资项目。他看见原告交给宋某某有关住宿、餐费的相关票据了。对于原告出资款共计5012124元，原告提交了一份沈阳亚泰城支出部分列支表，标注了日期、款项用途、收款人。列表尾部签有“宋：4223130”。原告主张这份列表为原告和被告会计宋某某对账时宋某某核实原告的出资并作出列表，被告对此证据的陈述为“宋会计说张文彬给他提供过从合作开始的核对的钱数”，“宋会计说他没有签字，但是我把单子要过来了”。原告提供了与被告的录音资料，录音中双方的对话为：原告“那天会计不是也给你报完账了吗，我和她对完是500万元那个帐，会计不也和你说了吗”，被告“说了，我都看了那些东西”，原告“看了对我有没有什么问题”，被告“那些东西都是实打实的东西，没有什么异议，那要是有异议我早就找你了”，“那个账永远差不了，因为我当时就和会计说这个账呢单放一边，最后怎么去拢、怎么去对这个事呢，等我这都整完的。这我都和她说完了，欠的账是单的，没有和后来发生的账弄混”，“我简单看她给的条，密密麻麻的写一张纸上”，“应该是你打的每一笔肯定都有，谁也没说这个东西你没打”。
6.合伙期间原、被告双方还约定共同出资设立吉林省建缘投资有限公司，该公司注册资金为202万元，其中原告出资98万元，原告于2013年4月15日转入该公司验资账户98万元。原告于2013年4月13日、4月15日共计转给于忠伟104万元，于忠伟主张此款转入吉林省建缘投资有限公司验资账户七日后转出用于项目了。原告投入该公司的98万元注册资金中有一部分用于项目了。
原、被告合伙投资项目沈阳亚泰城（二）期二标段7#、8#、9#楼及地下车库工程由南通英雄建设集团有限公司中标。发包方沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司与承包方南通英雄建设集团有限公司签订了该项目的施工合同，于忠伟作为南通英雄建设集团有限公司的代表签字。南通英雄建设集团有限公司与于忠伟在2013年1月10日签订了《项目经济责任承包协议书》，约定该工程由于忠伟作为实际施工人，挂靠到南通英雄建设集团有限公司以南通英雄建设集团有限公司亚泰城工程部名义进行施工，并约定基于该项目所发生的一切费用均由承包人于忠伟承担。
对合伙事宜的履行，被告主张原告在5月26日之前对合伙工程投资了，到过现场，受被告指示参与后勤组建、租房子，工程付款，5月份之后原告没参与。被告承认承包工程目前完成不到50%，发包方给被告结算1200多万元。被告自认原告于5月25日通知被告解除合伙协议，被告不同意原告关于解除合伙的主张，并认为原告投资到位后被告才能和原告签订成文的合伙协议，才能对投入作账。对于于忠伟向合伙工程的投资，于忠伟主张需要到项目现场评估。
本院2014年1月16日第一次开庭前原告向被告送达了解除合伙协议通知书，要求解除原、被告间的合伙。
本院认为，关于原告请求依法确认原告向被告发出的解除口头合伙协议通知合法有效，发生解除合伙协议的法律后果一节，因被告自认原告于5月25日通知被告解除合伙协议，虽被告不同意原告解除合伙的要求，但被告未提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，被告在收到原告解除合伙协议的异议期间没有表示异议，被告向本院提出不同意解除合伙协议的异议权丧失，该合伙协议无争议的解除。原告起诉后通知被告解除合伙协议并要求本院确认通知的效力已无实质意义。
关于原告主张被告应返还原告出资款一节，原、被告对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙事项未签订书面协议，双方对口头合伙协议的内容无法达成一致。原、被告对合伙协议的履行过程为原告以支付费用、向被告付款、受被告指示向被告指定的收款人付款；对于原告投入的财产，均由被告管理和使用。被告自认原告合伙后到过现场，受被告指示参与后勤组建、租房，工程付款，从2013年5月25日原告未参与合伙项目沈阳亚泰城（二）期二标段7#、8#、9#楼及地下车库工程。根据原、被告双方口头合伙协议的性质及履行情况，原告要求恢复原状，被告将原告出资款予以返还的主张符合相关法律规定，应予支持。关于返还出资款数额，原告主张为5012124元。被告在庭审中已自认其中3881836元，对此双方没有异议，被告应予返还。对于原告于2013年5月3日汇姜某58000元，被告在证据交换时对此款并无异议，并主张买办公用品了，因此该笔款项被告应予返还；原告主张于2013年5月12日转给亚泰城工程会计宋某某50000元备用金，并且以短信方式告知了被告，被告主张此款含有吉林省建缘投资有限公司的办公用品，因被告对收款没有异议，被告关于此款用于购买吉林省建缘投资有限公司的办公用品的主张未能提供证据证明，被告当返还；对原告5月9日受于忠伟指示付买茶叶款2万元，于忠伟对此无异议。原告主张受于忠伟指示购买电脑2台，支付5000元，购买东芝打印机一台31**元，于忠伟对此并未否认且主张打印机定价3300元，现金支付200元。对以上两笔款项被告应予返还；原告主张另有住宿、餐费、工作服等费用共计14188元，此部分票据给宋某某了，被告在原告提供的录音资料中陈述“我都看了那些东西”，“那些东西都是实打实的东西，没有什么异议，那要是有异议我早就找你了”，“那个账永远差不了，因为我当时就和会计说这个账呢单放一边，最后怎么去拢、怎么去对这个事呢，等我这都整完的。这我都和她说完了，欠的账是单的，没有和后来发生的账弄混”，“我简单看她给的条，密密麻麻的写一张纸上”，“应该是你打的每一笔肯定都有，谁也没说这个东西你没打”。被告以上陈述说明原告已将汇款与宋某某进行了对账，宋某某将相关账目交给了被告，被告未提出异议，且被告自认收到3881836元的款项构成与原告提供的对账单中记载的相关款项一致，如被告认为双方口头约定此部分费用不列入出资范围及对数额有异议，应由被告提供相反证据，现被告未能提供反驳证据，对原告的请求应予保护。综上，被告应返还原告出资款4032124元。关于原告主张被告应给付此款自2013年5月20日起至被告实际给付之日止的同期银行贷款利息一节，因被告自认原告于2013年5月25日提出合同解除，被告未提出异议，其自2013年5月26日起占用原告出资款没有法律依据，被告应自2013年5月26日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算给付原告此款利息。
关于原告主张返还其对吉林省建缘投资有限公司出资款98万元一节，因合伙期间原、被告双方还约定共同出资设立吉林省建缘投资有限公司，该公司注册资金为202万元，其中原告出资98万元，原告也于2013年4月15日转入该公司验资账户98万元。该公司完成了登记注册，原告成为该公司股东并记载于工商登记备案中。该款项性质为公司注册资金，并非合伙出资款，原告在本案中基于解除合伙协议，被告应返还出资款为由要求被告一并返还该笔注册资金系两个法律关系，不能支持，原告应另行主张权利。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：
一、被告于忠伟于本判决生效后立即返还原告张文彬出资款4032124元及利息（自2013年5月26日起至本判决生效时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
二、驳回原告张文彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47935元由被告于忠伟负担38562元，由原告张文彬负担9373元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 李剑虹
代理审判员 孙小鹏
人民陪审员 栾 兰
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 李 璐