广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终996号
上诉人（一审被告）：天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：湛江市人民大道中42号泰华大厦7楼。
代表人：苏建铭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘耀强。
被上诉人（一审原告）：陆东。
委托诉讼代理人林安娟。
一审被告：罗成武。
一审被告：黄森。
（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，除双方当事人的称谓外，与一审民事判决书样式相同。）
上诉人天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（下称保险公司）因与被上诉人陆东，一审被告罗成武、黄森机动车交通事故责任纠纷一案，不服桂平市人民法院（2015）浔民初字第5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、依法撤销桂平市人民法院（2015）浔民初字第5374号民事判决书，改判上诉人仅在交强险责任限额内赔偿95146.67元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、粤Ｑ×××××号车辆没有按照规定进行年检，属于商业险第三者责任保险免除范围，原审法院未对保险公司已履行责任免除条款的说明义务进行正确判断与分析，请求二审法院依法予以纠正；2、一审法院以保险公司对责任免除条款没有尽到说明义务，判决不予扣除原告的非医保用药费用，缺乏法律依据，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人辩称：1、一审判决是公平公正的，请求法院予以维持；2、上诉人保险公司在免则条款上没有履行免责告知释明义务。3、同一个事故中桂平市人民法院已经作出的（2015）浔民初字第4264号民事判决书，该判决已经生效，该判决判决上诉人在商业险内赔偿2000元和60916元，如果说本案是错误，首先应推翻原来生效的的判决。不可能同事故有两种不同的判决。4、本案原告的损失都是一审被告造成，应当由一审被告承担责任，不应由被上诉人陆东承担责任。二审的诉讼费用由上诉人承担。
一审被告罗成武、黄森未作出答辩。
被上诉人陆东向一审法院起诉请求：事故造成原告的经济损失192635.80元，由被告保险公司先在交强险限额内赔偿97729.20元（含精神损害抚慰金5000元），其余的94924.60元，由被告保险公司、罗成武、黄森承担连带赔偿责任。
一审判决认定的事实：2015年6月25日1时10分，被告罗成武驾驶属被告黄森所有的粤Ｑ×××××号重型半挂牵引车、牵引桂Ｋ×××××号重型罐式半挂车，由桂平往玉林方向行驶，至省道212线4千米加500米处，在超越前车过程中，遇原告驾驶粤Ｃ×××××号大型卧铺客车由对向驶来，双方发现后避让不及，被告罗成武所驾的车辆车头与原告所驾的车辆车头发生碰撞，造成原告和张永能等多人受伤，车辆损坏的道路交通事故。事故经桂平市公安局交通警察大队处理，作出浔公交认字（2015）第062502号道路交通事故认定书，认定被告罗成武负本次事故全部责任，原告和张永能等车上人员不负本次事故责任。原告受伤后，当即被送到桂平市人民医院抢救，同日转到贵港市中西医结合骨科医院住院治疗，于同年6月25日出院，住院123天。2015年11月12日，原告自行委托桂林市正诚司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定意见：原告因交通事故受伤致双下肢长度不等属10级伤残。2015年12月30日，原告和被告保险公司共同委托贵港市贵医司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新评定，鉴定意见：原告因交通事故致左胫腓骨开放性、粉碎性骨折内固定后构成10级伤残。同时，被告保险公司向本院提出以下鉴定申请：一、对原告陆东的医疗费与本次事故是否存在关联性、治疗交通事故损伤与其自身××的医疗费进行鉴定；二、按照出险地社会医疗保险标准核定原告的医疗费用。本院委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：一、原告于贵港市中西医结合骨科医院住院期间治疗高血压、××、脂肪肝等既往××的费用与此次交通事故无关联，其余治疗费用与此次交通事故有关联；二、原告本次住院治疗产生的医疗费用中属于本次交通事故外伤相关合理和必要费用为106680.37元。与此次交通事故无关的费用为313.28元；三、原告因交通事故受伤后所发生的医疗费中按照出险地社会医疗保险标准核定的费用为102628.43元。被告保险公司支付了鉴定费2350元。按照原告的起诉请求并参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，事故造成原告的经济损失217046.97元，包括：1、医疗费108187.02元（108500.30元-313.28元）；2、住院伙食补助费12300元（100元／天×123天）；3、误工费23240.70元（55447元／年÷365天×153天）；4、护理费14367.75元（42636元／年÷365天×123天）；5、残疾赔偿金53851.50元（含被扶养人生活费）（49338元（24669元／年×20年×10%），被扶养人生活费4513.50元（15045元／年×9年÷3人×10%）］；6、精神损害抚慰金3000元；7、交通费1000元；8、鉴定费1100元。被告黄森、保险公司分别为原告支付了医疗费35000元、10000元。另查明，珠海公交海洲运输有限公司曾就粤Ｃ×××××号车的财产损失和其为车上人员垫付的医疗费向本院起诉，本院作出（2015）浔民初字第4264号民事判决，该生效判决确认了以下法律事实：一、被告罗成武负事故全部责任，承担全部民事责任；二、被告保险公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任。遂判决：被告保险公司分别在交强险、商业三者险限额内赔偿了2000元、60901.96元。
再查明，杨凤坚出生于1944年8月15日，系原告的母亲，其生育了3个子女。粤Ｑ×××××号车向被告保险公司投保了交强险和商业三者险（保额为150万元，不计免赔率），事故发生在保险有效期限内。
一审判决归纳本案争议的焦点为：一、事故责任如何划分，民事责任如何分担；二、事故造成原告的经济损失是多少，应由哪个被告承担赔偿责任。
一审判决认为，关于第一个争议焦点，事故责任如何划分，民事责任如何分担问题。根据生效的（2015）浔民初字第4264号民事判决确认的事实，被告又未能提供相反的证据推翻上述生效判决，因此应由被告罗成武负本次事故全部责任，承担全部民事责任。
关于第二个争议焦点，事故造成原告的经济损失是多少，应由哪个被告承担赔偿责任问题。原告提供的××证明书、医疗费发票、入院和出院记录、病人费用清单，足以证明其住院治疗了123天，开支的医疗费为108874.65元（含门诊费用），但原告只请求赔偿108500.30元，因此，确认原告的医疗费为108500.30元。根据鉴定意见，其中313.28元住院费用与本次交通事故无关联，该费用由原告自行承担。被告保险公司提供的保险单“明示告知”栏中没有投保人的签名或盖章确认，不能证明其对免责条款向投保人履行了明确说明义务，因此，被告保险公司主张扣除原告医疗费中的非医保用药，不予以支持。原告请求赔偿后续治疗费10000元，未能举证证明，依法不予以确认。该损失待以后实际产生后，可另行主张权利。××证明书的医嘱虽然载明需要加强营养，但是出院记录中并没有该内容，同一个医生作出二份不一致的医嘱，××证明书中的该内容，不予以确认。而法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，故原告主张营养费证据不足，依法不予以支持。原告的伤为左胫腓骨开放性骨折等，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10．2．14.b）条规定，误工期应为150-180天，故原告请求按153天计算误工费，与上述规定是相符的，依法予以支持；原告提供的证据不能证明其具体收入情况，因此，误工费按交通运输业标准计算。原告提供了其妻子的营业执照、税务登记证，证明其妻子（护理人员）经营的是制衣店，故护理费参照制造业职工年平均工资42636元并以住院时间计算，其请求按43432元／年计算，与事实不相符，本院不予支持。根据原告的伤残等级、原告从事的职业以及居住情况，主张按城镇居民的标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。事故发生时，原告的母亲未满71周岁，主张按9年计算被扶养人生活符合法律规定，应予以支持；由于残疾赔偿金按城镇居民标准计算，故被扶养人生活费也应按城镇标准计算。因此，根据原告的伤残等级、扶养人的人数，原告主张的被扶养人生活费是适当的，依法予以确认。关于精神损害抚慰金问题，原告因交通事故造成10级伤残，精神上确实遭受了损害，其请求赔偿精神损害抚慰金，本院予以支持。根据被告罗成武的过错程度（负全部责任）、所造成的后果、被告的经济能力以及本地区的生活水平，原告请求赔偿5000元过高，应赔偿3000元比较适当。法律规定，交通费应以实际票据为凭，有关票据应当与就医时间、地点、人数、次数相符合。原告虽然提供了交通费发票，但是有的票据与就医的时间、地点、人数、次数并不相符，然而原告就医交通费是需要开支的，根据本案的实际，被告保险公司认可原告主张的1000元，本院予以确认。原告自行申请鉴定开支的费用，亦属于原告因本次事故造成的损失，并提供有票据证实，应予以支持。根据生效判决确认的事实，原告的损失属于保险责任部分，先由被告保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，其余部分，再由被告保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。粤Ｑ×××××号车属于营运车辆，被告罗成武、黄森均不到庭参加诉讼，应推定被告罗成武系被告黄森雇请的司机，被告罗成武属于在提供劳务过程中造成他人损害，依法应由接受劳务一方即被告黄森承担赔偿责任，被告罗成武不用承担赔偿责任。因此，不属保险赔偿的鉴定费1100元，由被告黄森赔偿给原告。被告保险公司申请鉴定支付的鉴定费2350元，根据鉴定意见确认有313.28元住院费用与本次交通事故无关联，故由原告负担鉴定费50元，其余由被告保险公司负担。综上所述，由于被告保险公司已在交强险医疗费用限额内限额内赔偿了10000元原告，故原告的经济损失217046.97元，先由被告保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿95459.95元（误工费23240.70元＋护理费14367.75元＋残疾赔偿金53851.50元＋精神损害抚慰金3000元＋交通费1000元）；超出交强险限额的110487.02元（217046.97元-10000元-95459.95元-1100元），由被告保险公司在商业三者险限额内赔偿。不属保险赔偿的鉴定费1100元，由被告黄森赔偿给原告。被告黄森为原告支付的医疗费35000元，扣除其应负担的受理费1850元后，多赔偿的32050元（35000元-1100元-1850元），在被告保险公司应赔偿给原告的款项中扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、三十五条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在粤Ｑ×××××号重型半挂牵引车投保的机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿经济损失和精神损害抚慰金95459.95元给原告陆东，应由原告陆东负担的鉴定费50元从中扣减；二、被告天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在粤Ｑ×××××号重型半挂牵引车投保的商业第三者责任保险责任限额范围内赔偿经济损失110487.02元给原告陆东，被告黄森多赔偿给原告的32050元从中抵减；三、驳回原告陆东的其他诉讼请求。本案受理费2072元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由原告陆东负担222元，被告黄森负担1850元（已履行完毕）。二审期间，各方当事人没有新的证据提交。
经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、本案的商业第三者险是否应当予以免赔；2、本案非医保用药的费用应否扣除。
本院认为，关于第一个焦点，桂平市人民法院作出的（2015）浔民初字第4264号民事判决已生效，该判决已认定上诉人的商业第三者险不能免赔，而本案事故与前案事故是同一事故，因此，上诉人在本案中请求商业第三者险免赔的理由不成立，本院不予支持；
关于第二个焦点，保险合同中关于非医保用药免赔的条款属于免责条款，保险公司应履行提示、告知、释明义务，但上诉人并没有证据证明其已经告知投保人哪些药属于非医保用药，上诉人也未能说出被上诉人的用药中哪些属于非医保用药，而是要通过鉴定才知道哪些是非医保用药，这也说明了上诉人并没有向投保人说明了哪些属于非医保用药，因此，该免责条款无效，一审判决没有扣除被上诉人的非医保用药的费用正确，本院予以维持。上诉人要求扣除被上诉人的非医保用药的费用理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求依法应当予以驳回。原判正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2516元（上诉人已预交4144元），由上诉人天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担，上诉人多预交的1628元由本院退回给天安财产保险股份有限公司湛江中心支公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立技
审 判 员 马荣兴
代理审判员 黄全红
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 黄延肖
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