江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亭民初字第4174号
原告江志华，个体从业者。
委托代理人唐亚，崔绍芳，江苏腾飞苑律师事务所律师。
被告江苏阜泰建设工程有限公司，住所地阜宁县经济开发区花园村二组。
法定代表人邹义，该公司总经理。
委托代理人钱春林，江苏瑞信律师事务所律师。
原告江志华与被告江苏阜泰建设工程有限公司（下称阜泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月8日受理后，依法适用简易程序由代理审判员郑春水独任审理，于同年12月7日公开开庭进行了审理。后经本院裁定，依法适用普通程序组成合议庭，并于2014年1月23日公开开庭进行了审理。原告江志华的委托代理人唐亚、崔绍芳，被告阜泰公司的委托代理人钱春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江志华诉称：2012年2月13日，原告（乙方）与阜泰公司大丰港人才公寓三期工程项目部（甲方）签订了建筑安装工程施工合同书一份，于2012年5月10日又签订了补充协议一份，根据合同约定及补充协议的约定，原告分包江苏省大丰港置业有限公司（以下简称大丰港置业公司）大丰港人才公寓三期工程D01-D04#，C10－C12#楼的水电安装工程，承包方式为包工包料，工程总价款暂定为140元／平方米。工程范围包括给排水系统预留洞及安装等。在付款方式第1项约定：本合同在签订日期乙方向甲方交付工程施工保证金10万元，在乙方进入施工现场施工时再交甲方施工保证金10万元（合计保证金¥：40000元／栋；共计200000元，大写贰拾万元人民币）。合同并约定了付款进度及违约责任等内容。合同签订后，原告按约定向阜泰公司大丰港人才公寓三期工程项目部（以下简称阜泰公司大丰港项目部）交付保证金20万元，原告进行施工后，因阜泰公司大丰港项目部的原因致工程至今处于停滞状态，无法履行施工合同，其应予返还保证金。原告认为，阜泰公司大丰港项目部系被告阜泰公司下设的临时性机构，其行为法律后果应由被告阜泰公司承担。现诉请法院判令被告返还工程施工保证金20万元。
被告阜泰公司辩称：1、我公司具有房屋总承包施工三级资质。2012年年初，陈龙俊因大丰港置业公司人才公寓三期工程承包建设找我公司法定代表人邹义进行洽谈，我公司将公司资质证书的复印件加盖公章后交给陈龙俊，并应陈龙俊要求刻制了“江苏阜泰建设工程有限公司大丰港人才公寓三期工程项目”印章。当时说是有5幢楼的工程建设，后我公司法定代表人邹义到现场进行了察看，已有2幢楼工程开始开工。当时我公司与陈龙俊边协商挂靠，边对案涉工程编制了施工组织设计、也在地基与基础分部工程的验收记录等相关资料上盖章。但后来陈龙俊挂靠我公司没能谈成，我公司也未与大丰港置业公司签订工程承包合同，故我公司与大丰港置业公司不存在建设工程施工合同关系。2、陈龙俊不是我公司员工，也不存在挂靠关系。原告只是与陈龙俊签订建筑安装工程施工合同及补充协议，而并未与我公司签订，且双方合同约定分包工程与我公司盖章的施工组织设计、地基与基础分部工程的验收记录上所表述的工程名称并不一致。故我公司与原告之间不存在建设工程分包合同关系。3、施工保证金20万元的收条出具人是陈龙俊，而不是阜泰公司出具，应由陈龙俊返还。4、该收条上有大丰港置业公司人员签字，承担了付款责任。故我公司不应向原告承担返还施工保证金的责任。
经审理查明：2012年2月13日，陈龙俊以阜泰公司大丰港项目部（甲方）名义与原告江志华及耿根顺（乙方）签订了《建筑安装工程施工合同书》一份，后因耿根顺退出，原告与阜泰公司大丰港项目部于2012年5月10日又签订了《补充协议》一份，根据合同及补充协议约定，阜泰公司大丰港项目部将其承包的大丰港人才公寓三期工程D01-D04#，C10－C12#楼的水电安装工程分包原告施工，承包方式为包工包料。工程总价款暂定为140元／平方米。最终结算由双方按实际工作量审计为准。工程范围：1给排水系统预留洞及安装；……。付款方式：乙方进场施工后每栋主体施工至三层时甲方付乙方工程款的20%，每栋主体封顶结束甲方付乙方每栋总工程款的20%，拆除脚手架付每栋总工程款的10%，主体验收后付每栋总工程款的20%，达到穿线条件付每栋总工程款的10%。施工结束并验收合格付至总工程款的95%，余5%为保证金，于2014年春节前付清。《建筑安装工程施工合同书》第三条付款方式第1项约定“本合同在签订日期乙方向甲方交付工程施工保证金10万元，在原告进入施工现场施工时再交甲方施工保证金10万元（合计保证金¥：40000元／栋；共计200000元，大写贰拾万元人民币）。”陈龙俊以阜泰公司大丰港项目部名义于2012年2月13日向原告出具收条一份。收条内容为：“今收到江志华大丰港人才公寓按装工程合同保证贰拾万人民币”。后在原告对水电分包工程施工过程中，因阜泰公司大丰港项目部未按约支付工程款，原告无力再垫资建设，于2013元月3日停工，被告至今仍欠付工程款，致合同无法履行。后原告向被告催要保证金，被告没能支付，便向建设单位大丰港置业公司请求支付，2013年2月9日，大丰港公司李姓人员在收条下方写有“从陈龙俊结算款中扣除”，2013年2月28日，大丰港公司另一李姓人员在该收条上写有“同意”。原告因催要未果，遂于2013年10月8日向本院提起诉讼。
另查明，在案涉工程施工过程中，阜泰公司对大丰港人才公寓三期工程D1、D4栋编制了施工组织设计。在大丰港公司人才公寓三期工程01、04栋的地基与基础分部工程质量验收过程中，阜泰公司作为施工单位“地基与基础分部工程质量验收记录”单上加盖公章，并有阜泰公司项目经理曹亚东的签名。
还查明：大丰港置业公司系法人独资有限公司，房地产开发三级标准，2011年11月14日取得包括案涉工程在内的土地使用权证。因大丰港区人才公寓D1、D4未取得建设工程施工许可证擅自开工建设，2012年11月27日，大丰市住房和城乡建设局发出了大建执停字（2012）7125号责令停工通知书，在该通知书上，单位名称一栏填写有“大丰港置业有限公司江苏阜泰建设有限公司”。涉案工程施工至五层封顶，项目部负责人陈龙俊出走致工程停工。
本案审理过程中，为查明案件事实，本院对证人李某进行了调查。证人李某的证言证实：其系陈龙俊的姐夫，近几年来跟随陈龙俊在工程上帮忙照应。陈龙俊自己没有建筑资质，其所做工程都是借用。大丰港人才公寓的开发商是大丰港置业公司，陈龙俊通过其他人介绍与大丰港置业公司的相关负责人相识，表示想承建几幢楼的建设工程，但大丰港置业公司表示必须要以有资质的建设公司的名义来承接工程。后陈龙俊通过他人介绍与阜泰公司的法定代表人相识，商谈挂靠阜泰公司承建大丰港人才公寓建设项目，阜泰公司应当出借了资质证书的，否则监理单位不可能同意工程动工。大概在2012年5月份，阜泰公司派人将公章送到大丰港人才公寓建设工地交给陈龙俊，就是大丰港人才公寓三期工程01#、04#楼“地基与基础分部工程质量验收记录”上所加盖的“江苏阜泰建设工程有限公司”印章。后因陈龙俊经常出差，就将阜泰公司的公章放在李某处，但明确要求使用公章前应征得陈龙俊的同意。后因项目部负责人陈龙俊未能依照约定向各分项工程分包人支付工程款，造成分项工程工人找阜泰公司主张工程款，阜泰公司于2012年10月份左右便派人将公章收回。
以上事实，有原、被告双方当事人的当庭陈述，《建筑安装工程施工合同书》、《补充协议》，大丰市住房和城乡建设局发出的大建执停字（2012）7125号责令停工通知书一份，陈龙俊于2013年元月3日向原告出具“D01、D04楼水电工结帐单”一份，大丰港人才公寓三期工程D1、D4栋编制施工组织设计，地基与基础分部工程质量验收记录两份，盖有阜泰公司公章的曹亚东资质证书复印件一份，建设工程规划许可证一份，对证人李某的调查笔录一份，保证金收条一份等证据证实。本院予以确认。
本案争议焦点：一、陈龙俊以阜泰公司名义承包涉案工程并进行分包，是个人行为还是职务行为。二，被告阜泰公司是否应返还施工保证金。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，阜泰公司大丰港项目部与江志华签订建筑安装工程施工合同及补充协议，将其承建工程的水电安装工程分包给江志华施工。江志华作为没有施工资质的自然人而进行分包承建，违反了法律强制性规定，故依法认定该分包合同无效。
一、关于陈龙俊以阜泰公司名义承包涉案工程并将水电工程分包给原告是个人行为还是职务行为的问题。本院认为：建筑企业对其建筑资质证书、行政公章应当尽到审慎的管理、使用责任。就本案而言，被告阜泰公司抗辩意见中关于陈龙俊与其商谈挂靠、借用资质证书、及其为陈龙俊刻制阜泰公司大丰港项目部印章的陈述，能够与加盖有阜泰公司公章的《大丰港人才公寓三期工程D1、D4栋施工组织设计》、《地基与基础分部工程质量验收记录》、项目经理曹亚东的资质证书复印件，大丰市住房和城乡建设局下达的大建执停字（2012）7125号责令停工通知书，本院对证人李某的调查笔录等证据相互印证，证实阜泰公司主观上同意无房屋总承包施工资质的自然人陈龙俊挂靠其资质承建涉案工程，客观上向陈龙俊出借阜泰公司资质证书、项目经理资质证书、阜泰公司公章、为陈龙俊刻制阜泰公司大丰港项目部印章，阜泰公司大丰港项目部作为落实涉案工程施工方案的临时机构，陈龙俊作为大丰港项目部负责人实际负责项目部日常工作。因此，陈龙俊代表阜泰公司与大丰港置业公司磋商，并承接涉案的大丰港人才公寓三期01#、04#楼建设工程，在工程施工过程中，以“阜泰公司大丰港项目部”的名义将大丰港人才公寓三期01#、04#楼的水电安装分项工程分包给原告江志华施工，均系职务行为。因项目部系为工程建设的临时机构，不具备独立的民事主体资格，其相应的法律后果应当由施工单位阜泰公司承担。对被告阜泰公司辩称，陈龙俊与大丰港置业公司签订案涉工程承包合同、与原告签订分包合同，而陈龙俊不能代表阜泰公司，阜泰公司与大丰港置业公司不存在施工合同关系，故案涉工程与阜泰公司无关。本院不予采信。对阜泰公司辩称，原告所举证据“地基与基础分部工程质量验收记录”两份中记载的项目名称为“01、04栋”，与案涉工程名称不一致。本院认为，大丰港人才公寓三期工程至目前只开工两幢楼，分包合同中表述为“D01、D04#”，编制施工组织设计上表述为“D1、D4栋”，“地基与基础分部工程质量验收记录”中表述为“01、04栋”等，这些表述文字虽不完全一致，但其含义均未超出涉案两幢楼的范围。故对被告阜泰公司该辩解意见，本院不予采信。
二、关于被告阜泰公司是否应返还施工保证金。合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以退还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，阜泰公司大丰港项目部与原告所签订的水电安装工程施工合同及补充协议，约定项目部收取原告施工保证金20万元，后项目部于2012年2月13日收取了原告20万元，并向原告出具了收条。因该合同无效，且工程停工，合同无法履行，故项目部收取的施工保证金20万元应退还给原告。如上认定，项目部不具有独立的民事主体资格，相应的法律后果应由施工单位阜泰公司承担。故阜泰公司应承担向原告返还20万元保证金的责任。对于大丰港置业公司人员在收条上写有“同意从陈龙俊工程款中扣除。”并不能说明大丰港置业公司自愿承担返还保证金的责任，大丰港置业公司也没有向原告返还保证金的义务。被告据此辩称大丰港置业公司承担了返还保证金责任的意见，本院不予采信。
综上，对原告江志华要求被告阜泰公司返还施工保证金的诉讼请求，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告江苏阜泰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告江志华返还施工保证金20万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由被告江苏阜泰建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式贰份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费4300元（收款人全称：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户银行：盐城市农业银行中汇支行，账号：40×××21）。
审 判 长 胡中全
代理审判员 蔡 锦
代理审判员 郑春水
二〇一四年一月二十九日
书 记 员 储茂林
附相关法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一主应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订阅建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订阅勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的方式必须由承包人自行完成。
2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
3.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。