广东省德庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1226刑初25号
公诉机关广东省德庆县人民检察院。
被告人梁某，男，公民身份号码：×××4012，广东省德庆县人，汉族，小学文化，农民，户籍地：广东省德庆县，现住址：广东省德庆县。2015年12月19日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被德庆县公安局刑事拘留，同年12月22日被依法逮捕，现押于德庆县看守所。
辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。
德庆县人民检察院以德检刑诉（2016）25号起诉书指控被告人梁某犯生产、销售有毒、有害食品罪向本院提起公诉。本院于2016年3月4日立案受理，于2016年3月18日依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。德庆县人民检察院指派检察员聂某出庭支持公诉，被告人梁某及其辩护人温海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德庆县人民检察院指控：
2015年11月2日至19日期间，被告人梁某在其经营的德庆县悦城镇悦城市场西边第四卡伟坚云吞店内，使用硼砂制作云吞皮后制成云吞以每碗三至五元的价格销售给客人食用。经两次抽样检验，被告人梁某制作的云吞皮中硼砂含量为446㎎／㎏、116㎎／㎏，为不得检出。
公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人梁某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于被告人梁某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关以德检刑量建（2016）20号量刑建议书建议本院对被告人梁某在有期徒刑七个月以上一年七个月以下的幅度内量刑。诉请本院依法作出判决。
被告人梁某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。
被告人梁某的辩护人温海波提出的辩护意见如下：1、被告人梁某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，且其是初犯、偶犯，依法可以酌情从轻处罚；2、案发后，并无客人投诉食用了当日的云吞后出现身体不适等症状，且被告人销售添加了硼砂的云吞时间较短，社会危害性较小；3、被告人梁某积极悔罪，建议对其判处拘役并适用缓刑。
经审理查明：
2015年11月2日至12月19日期间，被告人梁某在其经营的德庆县悦城镇悦城市场西边第四卡伟坚云吞店内，使用硼砂制作云吞皮后制成云吞以每碗三至五元的价格销售给多名顾客食用。经两次抽检并依法检验，被告人梁某制作的云吞皮中含有硼砂（学名：四硼酸钠）。
经查，硼砂属于《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单》（第一批）中规定的不得添加在食品中的非食用物质，不属于《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760—2014）规定允许使用的食品添加剂。
被告人梁某的上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：（肇德）食药监药罪移（2015）24号涉嫌犯罪案件移送书、德庆县公安局武垄派出所提供的受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科材料、抓获经过、现场检查笔录、询问调查笔录、德庆县食品药品监督管理局食品安全监督检验抽样单2张（2015年11月18日、2015年12月19日）、检验报告、检测报告、检测结果告知书、鉴定意见通知书、德公（刑）勘（2015）K4412266100002015120001号现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、办案说明、证人赵某的证言、被告人梁某的供述，足以认定。
本院认为，被告人梁某无视国家法律，在制作云吞皮的过程中擅自添加有毒、有害的非食品原料，并将制作好的云吞销售给社会公众，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于被告人梁某在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人梁某的犯罪事实清楚，证据确实充分，生产、销售有毒、有害食品罪名成立，本院予以支持；其建议对被告人梁某在有期徒刑七个月以上一年七个月以下的幅度内量刑，本院予以采纳。对于被告人梁某的辩护人提出的被告人梁某如实供述自己的罪行，且其是初犯、偶犯，社会危害性较小等辩护意见，经查属实，本院予以采纳，但其建议对被告人梁某判处拘役的量刑意见，经查，本罪的法定刑为五年以下有期徒刑，且被告人梁某无减轻处罚的情节，因此其量刑建议本院不予采纳。根据被告人梁某的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条的规定，判决如下：
一、被告人梁某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币12000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起五日内缴纳。）
二、被告人梁某退出的违法所得3000元，予以没收，上缴国库。
三、禁止被告人梁某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 张婷
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 梁潇
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十二条人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。