天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0106刑初233号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人曹利江，男，1972年8月6日出生于天津市，汉族，高中肄业文化，无职业，住所天津市南开区，户籍地同住所地。2009年5月25日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，并处没收个人部分财产人民币四万元，于2015年3月15日刑满释放。2016年4月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年5月11日被执行逮捕。
辩护人蔡桐，天津天章律师事务所律师。
天津市红桥区人民检察院以津红检公诉刑诉（2016）207号起诉书指控被告人曹利江犯贩卖毒品罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员朱丽云出庭支持公诉，被告人曹利江及其辩护人蔡桐到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月27日18时30分许，被告人曹利江在本市南开区万德庄大街红磡花园小区内，以人民币1100元的价格，向乔某贩卖毒品可疑物1小袋，被民警当场抓获。民警当场从曹利江所驾驶的牌照号津Ａ×××××的比亚迪轿车内查获晶体状、药片状、固体状毒品可疑物10余袋，黑色香烟状毒品可疑物1支，手机两部，现金人民币8000余元，从乔某身上查获毒品可疑物1小袋。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从乔某身上查获的1袋白色晶体净重5.82克，从中检出甲基苯丙胺成分；从曹利江驾驶的汽车内查获的1袋黄色晶体、10袋白色晶体、1袋红色药片，共计净重33.53克，从中均检出甲基苯丙胺成分；从曹利江驾驶的汽车内查获的2袋褐色固体、1支黑色香烟，共计净重2.35克，从中均检出四氢大麻酚、大麻酚和大麻二酚成分。
公诉机关提交了有关证人证言、书证、物证照片、鉴定意见、现场搜查笔录、辨认笔录、视听资料、被告人供述与辩解等证据材料，认为被告人曹利江明知是毒品，仍向他人贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。鉴于被告人曹利江在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚；被告人曹利江系毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，应当从重处罚。
被告人曹利江对公诉机关指控其向乔某贩卖5.82克冰毒的事实不持异议，但对指控的其他事实均表示异议，辩称：在车上查获的毒品不是其所有，是一个向其借车名叫“三哥”的朋友放在或遗留在其车内的，案发当天其偶然发现车内存有毒品，只是碍于情面，临时决定将其中的5.82克冰毒贩卖给了乔某。
辩护人蔡桐对公诉机关指控被告人曹利江贩卖5.82克冰毒给乔某的犯罪事实不持异议，但提出以下几点辩护意见：1、本案属于典型的特情介入侦破的案件，根据相关规定，量刑时应当依法对被告人曹利江从轻处罚；2、本案被告人曹利江驾驶的车辆不是其个人所有，在案没有足够证据证实在车内查获的35.88克毒品系曹利江所有，且被告人曹利江在与乔某已事先约定毒品交易数量为6克的情况下，仍承担较大风险携带较大数量毒品至交易地点进行交易有悖常理；3、曹利江事先并不知车内放有毒品，其只是临时起意贩卖6克冰毒给乔某，其对查获的35.88克毒品没有贩卖的主观故意，应将该部分毒品以非法持有毒品罪对被告人曹利江定罪处罚；4、被告人曹利江本次犯罪虽构成累犯及毒品再犯，但根据相关规定，在量刑时对两种情节不得重复评价；5、被告人曹利江当庭自愿认罪，悔罪态度较好；6、涉案毒品已被公安机关全部收缴，未流入社会，社会危害性相对较小。公诉机关提出的答辩意见是：1、被告人不能提供“三哥”的联系方式，也不知其个人具体情况，充分说明被告人曹利江与“三哥”的关系较为一般甚至较为陌生，在双方这种关系下，“三哥”将数量较大的毒品放在或遗留在车内并且没有告诉曹利江有悖于常理，甚至不能确定“三哥”这个人是否真实存在；2、根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的会议精神，从贩毒人员处查获的毒品数量应当认定为贩卖毒品的数量，故从车内查获的33.53克冰毒应计入其贩卖毒品的数量；3、关于本案查获的大麻类毒品不计入贩卖毒品的数量，但应作为一个量刑情节予以考虑。
经审理查明，2016年4月27日下午，购毒人乔某给被告人曹利江打电话向其购买毒品，双方约定在天津市南开区万德庄大街红磡花园小区内进行毒品交易。当日18时30分许，被告人曹利江驾车至上述地点向乔某贩卖白色晶体毒品可疑物一包，获毒资人民币1100元，后民警将被告人曹利江当场抓获，并从购毒人乔某处查获白色晶体毒品可疑物一包；从被告人曹利江所驾驶的牌照号为津Ａ×××××的比亚迪轿车内查获晶体状、药片状、固体状毒品可疑物共计十四包，黑色香烟状毒品可疑物一支；查获作案所用OPPO牌直板手机一部及毒资人民币1100元。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从购毒人乔某身上查获的一包白色晶体毒品可疑物净重5.82克，从中检出甲基苯丙胺成分；从被告人曹利江驾驶轿车内查获的一包黄色晶体、十包白色晶体、一包红色药片，共计净重33.53克，从中均检出甲基苯丙胺成分；从被告人曹利江驾驶的汽车内查获的二包褐色固体、一支黑色香烟，共计净重2.35克，从中均检出四氢大麻酚、大麻酚和大麻二酚成分。上述甲基苯丙胺类毒品合计共重39.35克。
案发后，涉案毒品已由公安机关依法予以收缴，作案工具OPPO牌直板手机一部由公安机关予以扣押。
经公安部门现场检测，被告人曹利江尿液中检出冰毒毒品成分呈阳性。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、证人乔某的证言及辨认笔录证实：2016年4月27日下午，其通过电话与“小江”（曹利江）取得联系，欲向其购买6克冰毒，双方约定了交易价格为1200元，交易地点在本市南开区万德庄大街红磡花园小区。当日18时30分左右，“小江”开着一辆银色比亚迪轿车至约定地点，其上车后给了小江1100元钱，当时“小江”拿了好几包毒品，“小江”给了其一包毒品，该毒品用透明塑料袋包装，大概有6克。拿到毒品后其就下车准备走，这时民警过来将小江抓获。当天其是用1×××××××××9这个电话号码与“小江”1×××××××××6这个电话号码联系购买毒品的。
其经辨认指出曹利江就是向其贩卖毒品的“小江”。
2、书证：
（1）手机通话记录证实：案发当日下午证人乔某与被告人曹利江手机通话情况；
（2）机动车基本信息查询单证实：被告人曹利江作案时驾驶牌照号为A×××××的比亚迪牌轿车登记在“王某”的名下。
3、物证照片及指认照片：
（1）被告人曹利江指认乔某案发时给其现金照片；
（2）被告人曹利江指认车内手机照片；
（3）被告人曹利江指认其车内毒品照片；
（4）乔某指认被告人曹利江贩卖给其毒品冰毒照片；
（5）被告人曹利江尿检检测板照片；
（6）被告人曹利江车内存放毒品位置照片。
4、案发现场方位图、搜查笔录、扣押物品清单、接受证据清单、毒品收缴收据证实：2016年4月27日18时30分许，在天津市南开区万德庄红磡花园小区内，民警将被告人曹利江抓获后，当场对其人身搜查。在其身上，未发现可疑物品和其他涉案物品。后民警对其驾驶的牌照号为津Ａ×××××的比亚迪牌汽车进行搜查，民警在该车的方向盘下方左侧的储物盒内发现了大量毒品疑似物，经清点，有十包白色晶体状毒品疑似物、一包黄色晶体状毒品疑似物、三粒胶囊形状毒品疑似物、一粒黑色药片状毒品疑似物、两粒红色药片状毒品疑似物、两包褐色固体状毒品可疑物、一支香烟状毒品疑似物，在其车内的一个黑色书包内发现毒资人民币1100元，以及作案时所用OPPO牌直板手机等物品。上述物品均予以扣押，毒品已由天津市禁毒委员会予以收缴。5、天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的检验报告证实：从乔某身上查获的1袋白色晶体净重5.82克，从中检出甲基苯丙胺成分；从被告人曹利江驾驶的汽车内查获的1袋黄色晶体、10袋白色晶体、1袋红色药片，共计净重33.53克，从中均检出甲基苯丙胺成分；从被告人曹利江驾驶的汽车内查获的2袋褐色固体、1支黑色香烟，共计净重2.35克，从中均检出四氢大麻酚、大麻酚和大麻二酚成分。
6、现场尿液检测报告书证实：被告人曹利江尿液中检测样本经现场检测，结果冰毒毒品成分呈阳性。
7、视听资料证实：
（1）乔某联系被告人曹利江购买毒品的过程，其中曹利江在电话中提到“不就要六个吗？都已经备好了，就在车里了”；
（2）现场抓获被告人曹利江后对其车内进行搜查的过程。
（3）公安机关在对被告人曹利江进行讯问时未有非法取证等行为。
8、公安机关出具的案件来源、抓获经过证实：案件的揭发和被告人曹利江到案的情况。
9、被告人曹利江的身份证明、前科材料及释放证明证实：被告人曹利江符合构成贩卖毒品罪的主体要件，及其曾因贩卖毒品被判处过刑罚。
10、被告人曹利江的供述。
关于本案争议焦点车内查获的毒品是否为曹利江所有，本院综合评判如下：
第一，证人乔某的证言证实其与被告人曹利江事先在电话中已约定毒品交易价格、数量及交易地点。另在案证据有视听资料证实被告人曹利江在电话中向乔某提到“不就要六个吗？都已经备好了，就在车里了”，该份证据与乔某的证言能够相互印证曹利江与乔某事前对毒品交易数量及交易地点进行过约定，查获的毒品为曹利江案发前所准备。
第二，被告人曹利江在被公安机关抓获后第一次供述称所有毒品是从一个叫“崔某”的男子手中拿的，后又改称毒品系乔某给的其，其中有一部分是“崔某”给的。其第二次供述称毒品是一个叫“玉某”的男子放在车里的。其第三次及当庭供称毒品是一个叫“三哥”的男子放在车里的。其关于毒品来源及归属的供述前后不一致，多次出现反复，且在案亦无其他证据予以佐证，其关于毒品来源的供述真实性存疑，可信度不高。
第三，被告人曹利江不能提供“三哥”有效联系方式及个人信息，可获知曹利江与“三哥”关系一般甚至是较为陌生，曹利江将车借予“三哥”使用或“三哥”将数量较大毒品放在车内而不告知曹利江，且在未经“三哥”同意的情况下，被告人曹利江临时将车中部分毒品卖给乔某均有悖于常理。
第四、被告人曹利江被抓获前系其正驾驶存放毒品的车辆，曹利江虽辩称该车系其向朋友所借，但曹利江不能提供相关证据对该事实予以证实，亦不能提供证据证实曾将该车借予“三哥”，结合被告人曹利江被抓获后尿液被检测出冰毒毒品成分呈阳性的结果，可证实车上毒品与被告人曹利江有关。
第五、被告人曹利江与乔某约定毒品交易数量为6克的事实与其是否携带大量毒品至交易地点没有必然的因果关系。
综上，应当认定从车内查获的全部毒品为曹利江所有。对被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人曹利江违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属贩卖甲基苯丙胺十克以上，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人曹利江曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；其曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法均应当从重处罚。结合本案具体情节，本案系特情引诱而案发，被告人曹利江实际贩卖毒品的数量相对较少，而被查获毒品数量相对较大，量刑时应对该情节充分予以考虑。另被告人曹利江属吸毒人员，涉案毒品已全部收缴，量刑时可对其酌情从轻处罚。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》即“武汉会议纪要”规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。关于辩护人提出的被告人曹利江对车内查获的其他毒品没有贩卖故意，计算贩卖毒品的数量时不能将该部分毒品数量计入在内，对该部分毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，与上述会议纪要规定不符，故本院不予采纳；对辩护人关于被告人曹利江如实供述的辩护意见，与本案查明的案件事实不符，本院不予采纳，对其他辩护意见，本院酌情予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹利江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2026年4月26日止。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
二、作案工具OPPO牌直板手机一部由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 健
代理审判员 权 乐
人民陪审员 路帼君
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 张 楠
速 录 员 王佳兰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2、《中华人民共和国刑法》第六十五条：
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
3、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条：
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚.
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。