河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫07刑终3号
原公诉机关河南省原阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1982年2月25日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年5月20日被原阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，同年6月26日被原阳县公安局执行逮捕。现羁押于原阳县看守所。
辩护人万家，河南未来律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔺某甲，男，1955年6月26日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年5月20日被原阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，同年6月26日被原阳县公安局执行逮捕。现羁押于辉县市看守所。
辩护人李娟、李迎男，河南未来律师事务所律师。
河南省原阳县人民法院审理河南省原阳县人民检察院指控原审被告人李某甲、蔺某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2015年12月8日作出（2015）原刑初字第286号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲、蔺某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年以来被告人蔺某甲、李某甲长期收购死因不明的死鸡和过期肉品。2015年4月10日15时许，被告人蔺某甲从外地购进934斤死因不明的死鸡，驾驶豫G218**柳州五菱白色面包车拟运回自己家，当走到原阳县姚寨村路口处时被原阳县公安局民警查获。2015年5月18日8时许，原阳县畜牧局工作人员在被告人蔺某甲、李某甲家中冷库内查获7090公斤死因不明的死鸡和其他过期肉。这些死因不明的死鸡和过期肉均为被告人蔺某甲、李某甲从养鸡户刘某甲（另案处理）、朱某某（另案处理）、孟某某（另案处理）等人和其他地方收购，被告人蔺某甲、李某甲在自身不具备生产加工资质，未得到相关部门检疫检验，未得到生产经营许可的情况下，明知是死因不明的死鸡而予以收购、销售。经原阳县动物卫生监督所对被告人蔺某甲驾驶车辆内的死鸡及被告人蔺某甲家中查获的死鸡和过期肉品进行检疫，均为不合格肉类。
案发后，被告人李某甲、蔺某甲于2015年5月19日到原阳县公安局治安管理大队投案，蔺某甲如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有户籍证明、到案经过、销毁物品清单、案件移送函、原阳县畜牧局先行登记保存证据审批表及清单等书证；现场检查勘验笔录；动物检疫结果意见书；辨认及指认笔录；证人鲁某某、蔺某乙、李某乙、刘某甲、刘某乙、梁某某、闫某某、朱某某、孟某某、王某某等人证言；被告人李某甲、蔺某甲供述与辩解等证据予以证实。
根据上述事实和证据，河南省原阳县人民法院认定被告人李某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人蔺某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人李某甲上诉称：一审法院对其适用法律错误且未认定其具有自首情节；一审法院对其量刑畸重，请求依法改判其三年以下有期徒刑或发回重审。其辩护人辩护意见同上。
上诉人蔺某甲上诉称：一审法院认定事实、证据及适用法律均错误；对其量刑畸重，请求依法改判或发回重审。其辩护人辩护意见同上。
经本院二审审理查明的事实除被告人蔺某甲自2013年以来、被告人李某甲自2014年以来长期收购死因不明的死鸡和过期肉品外，其余事实与一审相同。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李某甲的供述与辩解，供述其和蔺某甲收购的死鸡一部分是去鸡棚拉的，一部分是养鸡的人送的，一种带毛去内脏直接卖掉，一种将鸡的毛和内脏都去掉，都卖给郑州奥迪獒园和一个斗狗厂，没有供人食用，自己做200斤腊肠准备自己食用。
2、被告人蔺某甲的供述与辩解，供述2014年5、6月份以来其收购死因不明的死鸡和过期肉品，自己不具备生产加工资质，也没有相关部门检疫检验和生产经营许可，这些死鸡和过期肉卖给单位和个人的事实。
3、证人鲁某某证言，证明2013年7、8月份从蔺某甲家中以每斤2.5元的价格进了480斤，当时未问鸡的死因，只问蔺某甲的生鸡手续，蔺某甲说过几天让客车将手续捎过去，其因为进了没手续的白条鸡于2012年3、4月份被道口派出所罚款3000元的事实。
4、证人蔺某乙证言，证明被告人李某甲从2014年下半年收购病死鸡，加工后放到冷库的事实。
5、证人李某乙证言，证明其从2013年左右认识的被告人蔺某甲，蔺某甲和李某甲收购病死鸡加工后供给别人喂狗的事实。
6、证人刘某甲证言，证明被告人蔺某甲以喂狗为由，于2014年上半年向其购买1800斤解冻两次不好卖的冻鸡的事实。
7、证人刘某乙证言，证明蔺某甲卖给其3次白条鸡，最后一次是2014年天冷的时候，这些白条鸡用于摆供的事实。
8、证人梁某某证言，证明其在菜市西头开了一家摆供点，2013年冬季蔺某甲给自己送过两次鸡，每次八只，一共十六只鸡，他收的都是死鸡，然后加工成白条鸡的事实。并证明2013年夏天的时候，蔺某甲还给自己送过两只猪头，发现猪头色太白，猪眼也发白，像是用漂白粉漂过了，就让他将猪头拿走了。蔺某甲还给“六念”摆供点送过鸡，当时俺俩家贴边。
9、证人闫某某证言，证明其摆供点叫“六念”，蔺某甲是卖肉的，蔺某甲找到自己推销白条鸡、猪头才认识他的，他向菜市的每一家摆供点都推销自己的东西。从2012年开始从蔺某甲那购买过的有白条鸡、猪头，有时他是头天下午就将白条鸡送来，有时是当天上午送来，李某甲也送过一次，是2013年冬天的时候，他们有时开电三轮、有时开个厢式货车送货，到2014年春天后就没有再进过蔺某甲的东西的事实。
10、证人娄某某证言，证明蔺某甲两年前的冬天给我送过一次猪头，四只猪蹄和一个尾巴，肉太白了像是漂过，自己没有要。
11、证人朱某某证言，证明蔺某甲和李某甲来自己这收过3次死鸡，去年冬天李某甲与他妻子开一辆五菱之光面包车来的，收了四五十只，装了两个编织袋，每个袋30元，谁家有死鸡他就收，他们说买死鸡是朝养狐狸场送当饲料的，2015年4月份一天老蔺收了七八十只，2015年4月十几号李某甲与他妻子收了一袋多不到两袋，大约有一百三四十斤的事实。
12、证人孟某某证言，证明2015年4月其卖给蔺某甲六七十只死鸡，装了两袋，他说收死鸡喂狐狸的事实。
13、证人王某某证言，证明2014年4月份自己进了4000斤五花猪肉，卖了2000多斤后，发现因为冷库有问题压在冷库底的整块肉没有完全冻住，肉没有冻上的部分有点变质了，2015年1月左右听说李某甲收变质肉喂狗喂狐狸，就联系李某甲，李某甲到其店看后就拣了3块比较好的先拿回去试试看狗吃不吃，后来因为价格问题而没有卖给李某甲，就将2000斤变质猪肉扔到卫河合河段了。
14、现场检查勘验笔录，证明2015年5月18日对被告人蔺某甲院子进行检查，发现冷库内有死因不明动物产品。2015年4月10日在原阳县事故科停车场豫G218**车上装有12袋死因不明鸡肉的事实。
15、动物检疫结果意见书，证明原阳县动物卫生监督所于2015年4月10日、2015年5月18日对被告人蔺某甲货车中拉的肉鸡及其家中冷库库存的鸡肉、羊肉、猪肉和狗肉进行检疫，其检疫结果为不合格肉的事实。
16、罚没、销毁物品处理记录及销毁物品清单，证明对被告人蔺某甲、李某甲非法收购的死鸡肉等进行销毁的事实。
17、辨认笔录
（1）证明经刘某乙辨认被告人蔺某甲是2014年冬天向其摆供店提供三四次白条鸡的人的事实。
（2）证明经张某某辨认被告人蔺某甲是2015年4月10日在省道311往南大约100米弃车逃逸的车主。
（3）证明经王某某辨认被告人李某甲是2015年1月份左右买走其三十斤五花肉的人的事实。
（4）证明经摆供店闫某某辨认，被告人李某甲是卖给其白条鸡的人的事实。
（5）证明经鲁某某辨认2013年7、8月份来原阳购买白条鸡480斤，交易人是被告蔺某甲的事实。
（6）证明朱某某指认被告人李某甲是2014年冬至2015年4月购买两次病死鸡的人，被告人蔺某甲是2015年4月份一天下午购买3编织袋病死鸡的人的事实。
（7）证明孟某某辨认被告人蔺某甲是2015年4月购买病死鸡的人的事实。
18、指认笔录
（1）证明2015年8月11日8时，被告人蔺某甲对2014年冬季其收购蛋鸡所在场所进行指认，附照片2张，指认现场图2份的事实。
（2）证明经鲁某某指认被告人蔺某甲家就是交易白条鸡的现场的事实。
（3）证明被告人蔺某甲带领民警对购买死鸡的地点进行指认，经指认在朱某某、孟某某处购买过病死鸡的事实。
19、户籍证明，证明被告人蔺某甲，1955年6月26日出生，被告人李某甲，1982年2月25日出生的事实。
20、到案经过，证明被告人蔺某甲、李某甲被传唤到案的事实。
21、违法犯罪查询记录，证明被告人蔺某甲、李某甲无前科的事实。
22、照片，证明从被告人蔺某甲家发现大量死鸡肉的情况。
23、原阳县畜牧局案件移送函，证明原阳县畜牧局向原阳县公安局移送动物检疫结果意见书、销毁物品处理清单等证据的事实。
24、原阳县畜牧局先行登记保存证据审批表及清单，证明从被告人蔺某甲处扣押账本、联络本、销货清单、宣传贴画、名片等证据的事实。
25、原阳县畜牧局行政强制措施处理决定书（原动监处封（2015）2号），证明从被告人蔺某甲处扣押的冷冻肉鸡、散装鸡、羊肉、猪肉等7090公斤已经销毁的事实。
以上证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。
本院认为，上诉人李某甲、蔺某甲明知是死因不明的肉类而予以收购、加工、销售，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。关于上诉人蔺某甲及其辩护人“一审法院认定事实、证据错误”的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某乙、鲁某某、闫某某、梁某某证言均证实上诉人蔺某甲从2013年以来收售死因不明的死鸡的事实；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，只要明知是死因不明而予以生产、销售的即构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李某甲及其辩护人“其具有自首”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某甲犯罪后虽主动投案，但未如实供述其主要犯罪事实。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人“适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据不能证实二上诉人生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。并依法予以纠正。一审判决定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二十五条第一款，第二十六第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销河南省原阳县人民法院（2015）原刑初字第286号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月20日起至2018年5月19日止，罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）蔺某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月20日起至2018年1月19日止，罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张成英
审判员 许 茜
审判员 韩涛海
二〇一六年二月二十九日
书记员 班新铧