山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第383号
抗诉机关山西省文水县人民检察院。
原审被告人李某甲，男，1967年2月7日出生于山西省文水县，汉族，小学文化，农民，原任山西省文水县南武乡北明阳村村委会主任。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2013年5月7日被刑事拘留，同月13日被取保候审。
辩护人李庆威，山西介治律师事务所律师。
山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人李某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于二O一三年十一月二十六日作出（2013）文刑初字第96号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院于二0一四年四月二十六日作出（2014）吕刑终字第95号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省文水县人民法院于二O一四年九月十日作出（2014）文刑初字第79号刑事判决。原公诉机关山西省文水县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员杨升荣、杨小亮出庭履行职务。原审被告人李某甲及其辩护人李庆威到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年9月，被告人李某甲利用其担任北明阳村村委主任的职务便利，在协助文水县民政局给北明阳村村民办理低保过程中，向办理低保的30户村民每户收取现金700元，共计21000元。
2012年10月至2013年3月，被告人李某甲利用其担任北明阳村村委主任的职务便利，指使该村报账员任某甲以本村陈某戊、陈某丁名义上报玉米丰产方秸秆还田项目。2013年2月19日、2月26日，政府分两次拨付给陈某丁、陈某戊玉米丰产方秸秆还田补助款60000元，被告人李某甲将其中17100元据为己有。
案发后，被告人李某甲家属向文水县人民检察院退交赃款81000元。
原判认定上述事实的主要证据有：（1）公诉机关提供的被告人李某甲的供述；证人任某甲、刘某甲、薛某、吕某甲、陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊、庞某甲等人的证言；文水县北明阳村委办理低保户名单、北明阳村委会成员当选情况登记表、北明阳村玉米丰产方秸秆还田作业面积登记表等。（2）被告人李某甲提供的去太原跑水利项目及养殖项目的车费饭费开支说明、2012年7月28日吕梁文水供电公司已收电费合计票等证明材料。
原判认为，被告人李某甲利用其担任北明阳村村委主任的职务便利，在协助人民政府执行公务的过程中，向他人索取钱款21000元，其行为已构成受贿罪；利用其担任北明阳村村委主任的职务便利，将以陈某丁、陈某戊名义上报的政府拨付给二人的玉米丰产方秸秆还田补助款42040元据为已有，其行为已构成贪污罪。被告人李某甲跑水利、养殖项目垫付的租车费、饭费17600元以及为村委垫交电费7340元，属公务开支，应予扣除，其实际贪污应为17100元，对其应实行数罪并罚。鉴于被告人李某甲在侦查阶段积极退赃，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可酌情从轻处罚。被告人李某甲的辩解及其辩护人的意见与查明事实一致且于法有据的，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》之规定，判决被告人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年零三个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。
抗诉机关山西省文水县人民检察院的主要抗诉意见是：原判认定事实有误，贪污罪中所核减的被告人跑水利、养殖项目的出租车开支11600元、饭费开支6000元及村里电费开支7340元不当；数罪并罚适用缓刑不当，量刑畸轻。山西省吕梁市人民检察院支持山西省文水县人民检察院的抗诉意见。
经审理查明：
一、受贿事实
2012年9月，原审被告人李某甲利用其担任北明阳村村委主任的职务便利，在协助文水县民政局给北明阳村村民办理低保过程中，向办理低保的30户村民每户收取现金700元，共计21000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、北明阳村村委会成员当选情况登记表，证明李某甲2011年12月18日当选为北明阳村村委主任。
2、北明阳村委第九届村民委员会选举结果报告单，证明李某甲当选村委主任是由选举产生。
3、被告人李某甲的户籍证明，证明李某甲1967年2月7日出生等基本身份情况。
4、文水县北明阳村委办理低保户名单，证明为侯竹梅等64户村民办理了低保。
5、龙明数码摄影部收据及相关收据，证明2012年文水县北明阳村委为低保户照相费、办公用品开支共1495元。
龙明数码摄影部收据，证明收到北明阳村委公示照相、复印打印费1340元。
证人任某甲证言，证明我村在办理低保过程中向低保户按每户700元的标准收一些钱，收了37户退了6户，共收了31户210700元。李某甲取走20000元，给我留下1700元作为村里的一些零星开支。他当时说取走20000元作为村里控整田间水渠工程款用，当时李某甲没给我出具取款手续，也没给我相应的支付凭证。
8、证人薛某证言，证明我是北明阳村支部书记，李某甲给了我3个低保名额，我老婆、儿子、媳妇，我家出了工本费和照相费。李某甲没有跟我说过向办理低保的人们收取过费用。
9、证人吕某甲证言，证明李某甲给我老婆办了一个低保，我没有给过会计钱。
10、证人陈某甲证言，证明我不知道我村向办低保的农户是否收过钱。
11、证人陈某乙证言，证明我从会计任某甲手给我老婆办了一个低保，没有交过钱，我听村民们说跟人们收了700元。
12、证人陈某丙证言，证明2012年给我妻子办低保没有交钱。
13、证人武某证言，证明我听一些村民私下议论说去年村委办理低保户的每户得向会计交700元，具体情况不清楚。
14、证人陈某己证言，证明我听办了低保的人们说向他们收了700元，其他不清楚。
15、证人任某乙、常某、苏某、陈某庚、黄某、陈某辛、任某丙、陈某壬、任某丁、陈某癸、陈某子、吕某乙、陈某丑、陈某寅、吕拉成、宋某、王某、陈某卯、刘某乙、张某、李某乙、陈某辰、陈某巳、陈某午、陈某未、薛维茂证言，证明本人或通过亲属交给任某甲700元办理一个低保。
16、证人陈某申、吕某丙证言，证明两人各交给任某甲1400元钱各办理两个低保。
17、证人刘某甲证言，证明我交给任某甲2100元，想给我两个女儿及女婿陈志新办理农村低保，但由于我女儿陈林秀、女婿陈志新是夫妻，只能办一个人的。后来村长李某甲到我家，把我交给会计的2100元又全退给了我。
被告人李某甲供述，证明在办理低保过程中，我一共收了33户共23100元，我要了20000元，都给村里垫支了。任某甲留下3100元，我又退给刘某甲2100元，我拿了17900元，实际等于只收了30户的钱，共21000元。向办理低保户收钱没有开两委会，只是我一个人决定，安排会计去收的，其他村干部我没和他们商量过。
二、贪污事实
2012年10月至2013年3月，原审被告人李某甲利用其担任北明阳村村委主任的职务便利，指使该村报账员任某甲以本村陈某戊、陈某丁的名义虚报玉米丰产方秸秆还田项目。2013年2月19日、2月26日，政府分两次拨付给陈某丁、陈某戊玉米丰产方秸秆还田补助款60000元，原公诉机关山西省文水县人民检察院指控李某甲将其中42040元据为己有。另查明，2012年春季，原审被告人李某甲在带领村民开挖新渠的过程中，沿途挖断了西庄村的道路，西明阳村的刘兔强收取北明阳村委修路开支15800元，由李某甲垫支。2012年7月28日，原审被告人李某甲为北明阳村委垫交电费7340元。综上，李某甲将18900元非法据为己有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证以及此次二审庭审中围绕抗诉意见予以重点举证、质证的下列证据予以证实：
1、2012年中国农业银行股份有限公司凤城营业所关于北明阳村玉米丰产方秸秆还田项目资金拨付表，证明北明阳村陈某戊作业资金30000元，陈某丁作业资金30000元。
北明阳村玉米丰产方秸秆还田作业面积登记表、陈某丁、陈某戊身份证复印件、银行卡，证明陈某戊、陈某丁完成2000亩玉米丰产方秸秆还田作业以及作业对象、作业地点、作业面积、作业时间、农户签字。被告人李某甲以陈某戊、陈某丁名义办的银行卡。
证人任某甲证言，证明（1）李某甲告诉我，县农业局给我村里拔下一些玉米丰产方机收秸秆还田的指标，大约有二千多亩地，能拨给村里一些补助款。我按李某甲的意思，制作了对应的合计总亩数为2321.4亩的统计表。上报的秸秆还田表中，所填写的数字就是按这份统计表中所确定的数字上报的，公章是李某甲盖上的。注册登记表里陈某戊和陈某丁二人的承诺书是我写的，合同也是伪造的，签字是我签的，他们的身份证及银行卡是李某甲让我找二人以办理项目为由看了一下，登记后就把登记结果书面交给李某甲本人了。他们不知道这件事。我没有收到这个项目的补助资金，也没为这笔款项出具过任何村委的收款手续。（2）我这里知道的收入有承包费收入25333元，2011年度一事一议水利工程补助款12万，救灾补助款1万，水利局安全饮水工程款3万，转移支付款41080元。共计2260413元。2012年6月11日一事一议水利工程补助6万，2012年6月12日救灾款l万，2012年10月25日水利局饮水工程2万。2012年12月12日水利局饮水工程款1万元。2012年12月30日转移支付41080元，共计141080元是村长李某甲取走了。收的承包费25333元，李某甲也取走了2万元。留下的5333元我用于村里的开支了。2013年2月6日一事一议水利工程补助款是我取的，用于村里的开支了。李某甲从乡镇拨的款取走了141080元，承包费里取了2万元，向村民们办低保收的钱里又取了2万元，一共向我收取走了181080元，其中146156元有条据，还有14924元没给我票据。向人们手里办低保的钱2万元，李某甲不给我票据也行，这算是李某甲个人的钱。李某甲的开支票有付自来水管道配件款830556元、唱戏费5800元、饭费200元、修自来水工资600元，共计146156元，桑村制管厂和我村签的协议一共给郭某甲83556元。我手里付给郭某甲70000元。李某甲没有给我这7000元的票。给我这些票据意思是顶他取走的18万多元的借款。付给郭某甲的这83556元也已经付给李某甲，已经下账处理。我现在手里的收入有一事一议拔的6万元，承包费中的5333元是李某甲留下的，向人们收了办低保的3100元，共68433元。一共开支了67828.5元。
证人薛某、吕某甲、陈某甲、陈某乙、陈某丙、武某、陈某己证言，证明不知道玉米丰产方秸杆还田项目的事。
证人陈某丁、陈某戊证言，证明我们没有领过秸秆还田补助款，会计任某甲到我家要我弟兄两个的身份证号和农行卡号，我们没有向农机局提供过身份证和银行卡复印件，没有人跟我们说过玉米秸秆还田的事，也没说过补助款，没有与北明阳村签订过玉米丰产方机收秸秆还田作业合同书及承诺书。
证人庞某乙证言，证明北明阳村李某甲借我54000元，后来还我24000元，到现在还欠我30000元。2013年农历正月的一天李某甲给了我一张农行卡，卡上有30000元，后来李某甲说先还我20000元，于是我又退给他6000元。
证人陈某丙证言，证明2012年腊月底，李某甲让我和他相跟上买了烟酒。李某甲他上去送，我不清楚有多少，烟酒也不清楚送了多少家。
证人郭某甲证言，证明2012年10月5日北明阳村委与文水桑村制管厂签订协议。当时工程结算了，李某甲未全部给我，他说要结账，让我把手续出了支票开成83556元，2012年年底李某甲又给了我3000元左右，到现在还欠我2000元，我出票时收到78000元左右的工程款。
证人郭某乙证言，证明我组建的文水县利鑫机械施工队承揽了文水县北明阳村的工程，因没有谈好价钱，但最少付给我是按每方土4元的价格。削坡整堰按时间算每小时500元，一共给他做了4714米的工程，李某甲一共给了我20000元工程款。当时李某甲说他有开支，让我给他开张16万多元的收据。当时不知道怎么算的，就按25元一米，算下16万多元。
被告人李某甲的供述，证明2012年我村做玉米丰产方机收秸秆还田作业项目，我村上报了2000亩，是我安排村会计任某甲做的，项目资金按上级要求应当是直接拨付给农机户的，我村的陈某戊、陈某丁兄弟两个平时就用拖拉机给村民耕种，二人的身份证、农行卡复印件及登记表都是我提供到农机局的。玉米丰产方项目资金有60000元，这60000元钱打到陈某戊、陈二龙在农行开的银行卡上了，但钱被我提出来用了。我是通过隐瞒、欺骗的手段而获得国家这笔补偿款的，这件事我没有告陈某丁、陈某戊用他俩的身份证干什么，钱拨到他俩卡上我也没有告他俩。刚开始我想拿这些钱给村里跑项目，但钱到手后也没有跑，后来我赌博都输了。我给庞某乙的卡是用陈某戊的身份证办下来的。我自己花了人家的钱，愿意把钱都退缴，争取宽大处理。我和我村村委委员陈某丙给领导送了17960元的烟酒，这些烟酒是从国强烟酒店买的。
文水县检察院扣押物品文件清单，证明李某甲退赃款81000元。
被告人李某甲提供的证据：
1、2014年6月16日文水县南武乡西庄村委会证明，证明北明阳村2012年春季浇地期间挖过西庄村河外的道路。
2、2012年6月20日刘兔强收条，证明2012年春浇地挖断西庄村道路，修路过程中开支人工费2150元、装载机5400元、农用车拉渣土8250元，共15800元，该款由刘兔强收取。
证人任某甲、陈某酉、腾某出具的证明，证明：（1）李某甲带领村民开挖新渠，引来汾河水普浇一次。（2）李某甲带领村民对自来水管道进行改造，新买了管道及一切用品。（3）李某甲完成了对村内街巷硬化工程。（4）2012年冬，李某甲筹集部分资金，买回路灯，安装了200余盏路灯。（5）2012年冬，村外农田电线丢失，李某甲筹集资金买回电线以及其他电器设备，及时完成了电线架设工程。（6）2012年李某甲筹集资金修建了村南、村北两处自来水井房。
2012年7月28日吕梁文水供电公司已收电费合计票，证明北明阳村交电费7340元。
任某甲出具的证明，证明2012年7月开始，我和李某甲跑文水城各有关单位雇车、吃饭等费用都是李某甲本人开支的。
任志忠出具的证明，证明2012年7月我给北明阳村委跑出租，租车费1800元。
凯鑫酒楼、大众饭店收据证明，证明收到北明阳村委饭费共3055元。
本院认为，原审被告人李某甲身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理过程中，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为确已构成受贿罪；利用职务之便，骗取公共财物非法占为己有，其行为确已构成贪污罪。其一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。其在侦查阶段能积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
关于抗诉机关所提“原判核减跑水利、养殖项目的出租费、饭费开支不当”的抗诉意见。经查，原审被告人李某甲于2011年12月当选为北明阳村村委主任，2012年开始着手村务，其用于公务开支的费用应当产生于2012年，而其提供的餐饮费发票为2012年之前取得；原审被告人李某甲辩称曾为村里跑水利、养殖项目开支交通费、餐饮费，但无其他证据予以佐证，且证人薛某、吕某甲、陈某甲、陈某乙、陈某丙、武某、陈某己证言均证明村委及村民并不知此事。故原判对此事实的认定证据不足，此二部分费用不应从贪污数额中予以核减，应予纠正。抗诉机关的此点抗诉意见成立，应予支持。
关于“为村里电费开支7340元”的抗诉意见。经查，原审被告人李某甲持有的票据为吕梁文水供电公司已收北明阳村电费合计票，2012年7月28日生成，金额为7340元，此联由交款人持有。该村会计任某甲关于北明阳村2012年支出的证言中没有村电费支出项，且村委电费属可正常报支项目，若已予报支，则该票据应入账，李某甲无法持有。综合分析现有证据，对此事实应予认定，即李某甲为该村支付电费7340元，此费用应从贪污数额中予以核减。故抗诉机关的此点抗诉意见不能成立，不予采纳。
关于“适用缓刑不当、量刑畸轻”的抗诉意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，对于具有犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚，原审被告人李某甲犯有数罪，不应适用缓刑。故该抗诉意见成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十九条第一款，《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省文水县（2014）文刑初字第79号刑事判决；
二、原审被告人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 李智玲
审判员 穆沛华
二〇一五年三月十九日
书记员 阎 惠