贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4773号
上诉人（原审被告）：贵州铭颢建设有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭C栋1704室。
法定代表人：谢明浩，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：胡相德，男，1965年1月21日出生，汉族，住重庆市开县。
被上诉人（原审被告）：李东，男，1970年9月15日出生，汉族，住贵州省遵义县。
被上诉人（原审被告）：赤水市同盛置业有限公司，住所地贵州省赤水市万鲢路与南郊路交汇处。
法定代表人：袁仕祥，该公司执行董事。
原审被告：贵州铭颢建设有限公司赤水分公司，住所地贵州省赤水市文华办福裕园小区A栋4单元301室。
负责人：李东，该公司经理。
上诉人贵州铭颢建设有限公司（以下简称铭颢公司）与被上诉人胡相德、李东、赤水市同盛置业有限公司（以下简称同盛置业公司）、原审被告贵州铭颢建设有限公司赤水分公司（以下简称铭颢公司赤水分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
铭颢公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判或发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，未追加与上诉人有合伙关系的案外人贵州新中恒置业有限公司作为当事人参加诉讼。二、被上诉人李东私自成立铭颢公司赤水分公司，该行为有可能涉及刑事犯罪，应予移送处理。三、本案为建设工程施工合同纠纷，即使合同无效亦不能免除同盛置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任。
被上诉人胡相德、李东、同盛置业公司、铭颢公司赤水分公司二审未提交书面答辩意见。
被上诉人胡相德向一审法院起诉请求：1、解除胡相德与铭颢公司赤水分公司于2016年9月22日签订的《孔桩基础工程劳务承包合同》；2、铭颢公司返还胡相德支付的工程保证金50万元及利息（以50万元为基数，按月息3分计算，从2016年10月8日起到付清保证金为止），并承担违约金5万元；3、同盛置业公司在欠付的工程款内承担给付责任。
一审法院认定事实：2016年9月22日，铭颢公司与胡相德签订孔桩基础工程劳务承包合同，甲方为贵州景（铭）颢建设有限公司“同盛·江南华府”项目部，乙方为胡相德。该合同约定甲方将赤水市“同盛·江南华府”项目工程中地梁以下孔桩部分以包工包料方式承包给乙方施工。该合同还约定乙方应向甲方交纳履约保证金50万元，在合同签订之日交纳10万元，2016年9月29日前交纳40万元，否则此合同作废。待完成垫付三百万产值后，支付70%进度款，且同时一次性退还五十万保证金，之后按月进度支付70%工程款。每笔款项支付至乙方专用账户。该合同甲方栏有李东的签名，并加盖了铭颢公司赤水分公司印章。合同附件注明有甲方法人代表授权委托书和乙方签约人身份证复印件。合同所附授权委托书载明：“本授权委托书声明：我谢明浩系贵州铭颢建设有限公司法定代表人。现授权委托李东同志为同盛江南华府项目负责人，本项目所有一切事务，处理与本工程有关系的一切事务，我均予以承认。代理人无转委权。委托期限：本工程竣工验收合格为止。特此委托。”该授权委托书加盖有铭颢公司和其法定代表人谢明浩的印章，有李东的签名，并载明有谢明浩和李东的身份证号码及李东的电话号码。合同签订后，胡相德通过转账和现金支付方式向铭颢公司赤水分公司负责人李东支付了50万元的履约保证金，铭颢公司赤水分公司向胡相德出具了收款收据，收款收据加盖了铭颢公司赤水分公司财务专用章。2016年春节前夕，因该工程拖欠民工工资而发生民工讨薪事件，在赤水市建设局等部门的协调下，2017年4月21日和4月24日，同盛置业公司同孔桩工程的实际施工人张由军和雷华其达成协议，由同盛置业公司向其支付实际完工的工程款和损失后，张由军和雷华其撤出施工场地。现该同盛置业公司已将“同盛·江南华府”项目发包给其他公司承建。2017年3月27日，李东向铭颢公司出具了承诺书，该承诺书载明：“铭颢公司：本人李东（身份证号码）由于工作需要，未经总公司的批准，在赤水市成立铭颢公司赤水分公司，并擅自刻了铭颢公司赤水分公司公章，法人章，财务专用章各一枚，给公司带来巨大隐患，现本人特做出以下承诺：1、立即将分公司公章、法人章、财务专用章、营业执照正副本等交回总公司。2、在交回之前由于本人擅自刻章所带来的后果，我自愿承担经济和法律责任。3、在交回总公司之前给总公司造成经济损失或负面影响，由我本人承担一切后果。4、以前基础伍拾万已收，由李东本人解决处理。5、公司行政章加盖挖机和运输队、赵其江由李东加盖，土石方的一切事务由李东本人处理解决。承诺人：李东2017年3月27日”。本案在开庭审理后公开宣判前，胡相德放弃了要求原审被告承担违约金和支付利息的诉讼请求。一审法院认为，胡相德自愿放弃承担违约金和支付利息的诉讼请求，系其对自己实体权利的处分，不违反法律规定，予以准许。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，铭颢公司赤水分公司无法人资格，其从事的民事活动，应由铭颢公司承担民事责任。铭颢公司以铭颢公司赤水分公司未经其授权私自设立为由，主张铭颢公司不承担铭颢公司赤水分公司从事民事活动的民事责任，因铭颢公司赤水分公司是否经铭颢公司授权而设立，系其内部的管理问题。铭颢公司赤水分公司设立并依法进行了登记，可以通过国家企业信用信息公示系统查询到其相关信息。铭颢公司赤水分公司对外从事业务，第三人完全有理由相信其设立的合法性，铭颢公司不能以未经授权为由对抗第三人，故铭颢公司赤水分公司从事民事活动产生的民事责任应由铭颢公司承担。李东在签订合同时提供了授权委托书，并有铭颢公司赤水分公司的印章，胡相德在交纳履约保证金时，完全有理由相信李东的行为代表铭颢公司赤水分公司。故收取履约保证金应系铭颢公司赤水分公司所为，铭颢公司以其系李东个人行为为由主张不承担退还义务的理由不成立，不予采纳。从铭颢公司赤水分公司与胡相德签订的《孔桩基础工程劳务承包合同》的内容来看，该合同并非单纯的劳务承包合同，而系铭颢公司赤水分公司以包工包料的方式将孔桩基础工程分包给胡相德。孔桩基础工程系建设工程主体结构的一部分，本应由总承包方即铭颢公司自行完成，现铭颢公司将其分包给无资质的自然人，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九第一款的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，铭颢公司赤水分公司与胡相德签订的《孔桩基础工程劳务承包合同》不具有法律效力，不存在解除该合同的问题，合同双方应返还既得利益。铭颢公司赤水分公司收取胡相德的履约保证金应由铭颢公司予以退回。对于胡相德要求同盛置业公司在所欠工程款内承担给付义务，于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由铭颢公司于本判决生效后十五日内向胡相德退还履约保证金50万元；二、驳回胡相德的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费5052元，由胡相德和铭颢公司各承担2526元。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：铭颢公司应否就胡相德交纳的50万元履约保证金承担返还责任及本案是否存在程序违法的情形。首先，铭颢公司赤水分公司是否经铭颢公司授权而设立，系其内部管理问题。铭颢公司赤水分公司设立并依法进行了工商登记，且涉案工程系铭颢公司承建，胡相德完全有理由相信其设立的合法性，铭颢公司不能以未经授权为由对抗第三人，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，铭颢公司赤水分公司从事民事活动产生的民事责任应由铭颢公司承担。其次，因胡相德个人不具备施工资质，故涉案合同违反了法律的禁止性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，铭颢公司理应返还胡相德交纳的50万元履约保证金。第三，至于铭颢公司与案外人贵州新中恒置业有限公司是否就涉案工程形成了合伙关系，系另一法律关系，与本案无关，故对铭颢公司上诉认为一审遗漏当事人，程序违法的理由，本院不予采纳。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包方同盛置业公司仅仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，而胡相德并不是涉案工程的实际施工人，故对铭颢公司上诉认为同盛置业公司应承担付款责任的理由，没有法律依据，本院不予采纳。
综上，铭颢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10104元，由贵州铭颢建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
代理审判员 马天彬
代理审判员 袁晶晶
二〇一七年九月二十日
书 记 员 万云龙