广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3577号
上诉人（原审原告）：廖正炎，男，1935年12月15日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托诉讼代理人：苏卫红，广东金泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高志祥，广东金泽律师事务所律师。
法定代表人：马嘉辉，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中山市南方绿博园有限公司，住所地广东省中山市。
委托诉讼代理人：胡冬勤，广东登都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林俊，广东登都律师事务所实习律师。
原审被告：中山市古镇镇农业服务中心，住所地广东省中山市。
法定代表人：区健伟，该中心主任。
委托诉讼代理人：胡冬勤，广东登都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林俊，广东登都律师事务所实习律师。
上诉人廖正炎因与被上诉人中山市南方绿博园有限公司(以下简称绿博园公司)，原审被告中山市古镇镇农业服务中心（以下简称古镇农业服务中心）保管合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖正炎上诉请求：撤销一审判决，绿博园公司向其赔偿80万元。事实和理由：一、本案属于保管合同纠纷，绿博园公司因保管不当造成涉案三件作品损毁，应承担损害赔偿责任。1.2008年、2010年、2011年三份协议均约定自签订之日起生效，至项目结束失效。2011年的协议约定的展期是在2012年1月4日届满的。2.在展期届满后，廖正炎根据古镇政府相关领导的要求，将包括涉案三件作品在内的根艺作品长期存放在绿博园，并在绿博园二楼专门开辟区域设立“廖正炎艺术馆”供领导和重要客人来访时参观展示。绿博园公司虽然否认，但双方均确认2012年1月4日展期届满后均为免费展览，绿博园公司无须支付费用，且涉案根艺作品放置在绿博园内一个相对封闭的房间，绿博园公司与廖正炎于2013年2月19日对根艺作品进行登记，证明廖正炎的说法属实。3.绿博园公司作为提供展品存放场所的单位，应当具备存放条件，满足涉案三件作品不受损坏的存放条件，履行保管责任，有责任和义务确保涉案三件作品的安全和完整性，但因绿博园公司保管不当，安保不力，致使涉案三件作品受损，应承担赔偿责任。二、绿博园公司申请鉴定涉案三件作品的毁损原因，鉴定结论认定涉案三件作品是外来暴力所毁坏，与廖正炎主张的一致，故鉴定费用应由绿博园公司负担。三、一审在受理案件时的案由为展览合同纠纷，三份展览合同在本案受理前已履行完毕，一审法院在诉讼过程中没有在廖正炎主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的情况下主动行使释明权，告知廖正炎可以变更诉讼请求。四、廖正炎已推荐具有鉴定资质的文化部艺术发展中心中国民间艺术品收藏评估委员会可以成为法院委托的评估机构，但一审法院只是在中山范围内所委托的两家评估机构表示无法完成评估工作为由，驳回廖正炎关于对涉案三件作品的原值及残值的鉴定申请，违反法定程序。
绿博园公司辩称，一、一审判决将本案定性为展览合同纠纷正确。二、廖正炎在二审中改变诉因及请求权基础违反禁止反言原则。三、涉案三件作品受损系因案外人侵权且廖正炎自身疏于履行安全保障义务、拆卸搬离展品等合同义务所致，绿博园无任何违约行为，不应承担赔偿责任。四、一审对涉案三件作品评估及鉴定费用的处理恰当，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
廖正炎向一审法院起诉请求：绿博园公司、古镇农业服务中心对廖正炎根艺作品的毁损承担共同损害赔偿责任，赔偿金额10362500元。
一审法院认定事实：2008年11月14日，古镇农业服务中心与廖正炎签订《关于在2008年中国（中山）南方绿化苗木博览会展出廖正炎根艺作品的合作协议》（下称2008年协议），约定廖正炎于2008年12月26日至2009年1月3日在古镇南方绿博园会所展出根艺作品，古镇农业服务中心支付艺术展品费22000元。2010年12月20日，古镇农业服务中心与廖正炎又签订《关于在2010年中国（中山）南方绿化苗木博览会展出廖正炎根艺作品的合作协议》（下称2010年协议），约定廖正炎于2010年12月27日至2011年1月3日在古镇南方绿博园会所展出根艺作品，古镇农业服务中心向廖正炎支付艺术展品费22000元及保卫人工补助费2000元。2011年11月20日，绿博园公司与廖正炎签订《关于在2011年中国（中山）南方绿化苗木博览会展出廖正炎根艺作品的合作协议》（下称2011年协议），约定廖正炎于2011年12月30日至2012年1月3日在古镇南方绿博园展出根艺作品，绿博园公司免费提供展出所需场地即南方绿博园办公室二楼，绿博园公司支付展出费、运输费合计24000元。前述三份协议均约定：廖正炎负责展品的安置、安装和拆卸，展品运输过程及展品的安装和拆卸等一切责任均由廖正炎负责，展出期间廖正炎承担保管展品的安全责任及经济责任，负责安排保卫人员及清洁人员并提供其劳务报酬。三份协议均约定自签订之日起生效，至项目结束双方各自履行完毕各自的责任和义务后失效。2008年协议、2010年协议签订后，廖正炎将根艺作品安置于南方绿博园会所进行展览，并依约在展览期间安排保卫人员保障展品安全，且于展期届满后及时卸载展品并将其搬离南方绿博园会所。一审庭审中，各方确认2008年、2010年协议均已履行完毕。
2011年协议签订后，绿博园公司向廖正炎支付展览费24000元，廖正炎遂将其包括“回归”、“华南虎·万寿雄”及“东华龙”在内的14件根艺作品安置于南方绿博园办公室二楼进行展览，廖正炎确认其曾于合同约定的展览期间安排保卫人员承担展品安保责任。2012年1月3日，合同约定的展期届满，但廖正炎并未卸载展品并将其搬离前述展览场所，而是将全部展品继续留存于南方绿博园办公室二楼。对此，廖正炎于一审庭审中解释称该次展期结束后，古镇政府相关领导与廖正炎商量将根艺作品长期放在绿博园，并在绿博园二楼专门开辟区域设立“廖正炎根艺工作室”，供领导和重要客人来访时参观展示。古镇农业服务中心、绿博园公司对廖正炎陈述的前述事实不予确认。2012年8月9日，绿博园公司向廖正炎发出《关于绿博园办公楼根书、根雕问题处理的函》，函称因绿博园办公楼天花虫蛀现象严重，为使根书、根雕免受虫蛀伤害，希尽快派人前来处理。廖正炎收函后及时到绿博园公司处理虫蛀问题，但未取回全部根艺作品。2013年2月19日，绿博园公司与廖正炎对根艺作品进行登记，并签署《绿博园廖正炎大师根雕（根书）现有登记表》，确认廖正炎当时存放于绿博园的根雕3件、根书11件，其中包括“回归”、“华南虎·万寿雄”及“东华龙”三件根艺作品。2013年12月初，因绿博园公司发生古镇海洲村民聚众闹事的群体性事件，导致“回归”、“华南虎·万寿雄”及“东华龙”三件根艺作品受损，绿博园公司工作人员随即电话告知廖正炎根艺受损事实。2014年8月14日，绿博园公司再次向廖正炎发出《关于廖正炎大师根书、根雕处理的函》，函称廖正炎存放于绿博园办公楼的根书、根雕时间较长，于2012年发生虫蛀现象并及时通知廖正炎运回保管但未果，后因村民群体性事件给根艺作品造成损坏，故再次要求廖正炎自行搬回所有物品。2015年1月19日，廖正炎从绿博园公司搬走除“回归”、“华南虎·万寿雄”及“东华龙”之外的11件根艺作品，至于前述三件案涉根艺则因双方纠纷成诉至今仍存放于展览现场即绿博园公司办公室二楼。一审庭审中，廖正炎与绿博园公司均确认双方合同尚未履行完毕，廖正炎并确认2012年1月4日展期届满后均为免费展览，绿博园公司无需向其支付费用，而廖正炎亦未指派人员在展览现场看管展品。尤其在海洲村民群体性事件期间，廖正炎不在展览现场。
廖正炎向一审法院提交“回归”、“东华龙”、“华南虎·万寿雄”的介绍及荣誉、廖正炎根书作品的润格费用标准等证据证明案涉根艺作品的价值。廖正炎举证《廖正炎艺术创作室》印刷本除对廖正炎及其根艺作品进行介绍外，尚印制“精工雕制各类木式牌匾、对联、书画”、“本工作室欢迎订做、来料加工各式木制牌匾、对联、书画雕刻；经营：根艺茶具、根台、根椅、雅石等”内容，其中山地址为“广东省中山市古镇镇南方绿博园内”，并附有联系电话。
一审诉讼中，廖正炎申请一审法院委托有资质的中介机构对“回归”、“华南虎·万寿雄”及“东华龙”等案涉三件根艺作品的价值进行评估。一审法院经随机选定，先后委托中山香山智勤资产评估事务所、中山成诺资产评估与土地房地产估价有限公司对案涉三件根艺作品的原值和残值进行评估，但该两家评估机构均表示无法完成评估工作。
此外，根据绿博园公司、古镇农业服务中心的申请，一审法院依法委托广州市科技咨询中心对案涉三件根艺作品的损毁原因进行鉴定。2016年10月10日，广州市科技咨询中心出具穗科咨鉴字[2016]006号《司法鉴定意见书》，其鉴定结论为：“‘回归’根艺作品的损坏原因，为正面倾倒并碰撞硬质地面或物体，造成画框、‘回归’字体碰擦损伤和根枝断裂；‘华南虎·万寿雄’根艺作品的损坏原因，为向右侧倾倒、翻滚并碰撞硬质地面或物体，造成头部碰擦损伤和左后脚掌断裂；‘东华龙’根艺作品的损坏原因，为向左侧倾倒并碰撞硬质地面或物体，造成龙角、龙颈、龙身、龙脚和龙尾大面积碰擦损伤，部分根枝横向、纵向断裂，部分根枝扭转破裂”。该鉴定意见指出“回归”“部分分离体端部发现有纵深裂纹和固胶物质存在，说明该端部存在某种程度上的强度缺陷和进行过修补加固”；“华南虎·万寿雄”“左脚掌有铁钉固定现象，说明此处存在某种程度上的强度缺陷和加固修补”。对于前述鉴定意见，廖正炎确认鉴定结论，认为由于外来暴力导致根艺作品损毁，“华南虎·万寿雄”的两只脚掌以铁钉连接系因作品加垫所需，非因断裂而连接。古镇农业服务中心、绿博园公司则提出异议，认为广州市科技咨询中心及鉴定专家均不具备司法鉴定资质，且鉴定专家非其执业人员；鉴定意见书撰写、复核、签发者均非鉴定专家；鉴定专家未参与现场勘验；鉴定意见认定“回归”及“华南虎·万寿雄”左脚掌存在强度缺陷和加固修补，说明根艺作品送展前已存在损坏，但鉴定意见未就原有损害对本次毁损的原因力大小进行分析，其鉴定结论缺乏依据。
一审法院认为，本案属展览合同纠纷。廖正炎先后与古镇农业服务中心、绿博园公司签订展览合同，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行合同义务。本案中，廖正炎与古镇农业服务中心虽于2008年、2010年签订两份合作协议，但该两份协议均已履行完毕。2011年协议双方为廖正炎及绿博园公司，古镇农业服务中心非合同主体，根据合同相对性原则，廖正炎仅可向绿博园公司主张权利，故其主张古镇农业服务中心承担共同损害赔偿责任，不具理据，不予支持。关于涉案根艺作品的毁损原因问题。首先，关于广州市科技咨询中心的司法鉴定意见是否可采纳，分析如下：其一，广州市科技咨询中心的司法鉴定意见书提供了最高人民法院2003年4月9日《关于中国科学技术咨询服务中心〈申请司法鉴定机构入册报告〉的回复函》，根据该函，广州市科技咨询中心已列入最高人民法院司法鉴定人名册。故，广州市科技咨询中心具备司法鉴定资质。该司法鉴定意见书也附有三名鉴定专家张明辉、沈鸿斌、吴雪冬的资质证书，可证明其具有相应的司法鉴定资质。其二，该司法鉴定意见书的鉴定意见后有张明辉、沈鸿斌、吴雪冬三名鉴定专家的签名，张明辉也到现场对涉案根艺作品进行了现场勘验，故其鉴定程序合法。其三，该司法鉴定意见根据现场勘验的情况，对涉案根艺作品的毁损原因进行了明确具体的说明。故，广州市科技咨询中心的司法鉴定意见可以采纳。其次，一审诉讼中，双方均已确认涉案根艺作品是2013年12月古镇海洲村民在绿博园公司聚众闹事损毁的。关于案涉根艺作品的原值和残值，廖正炎的举证尚不充分，一审法院根据其申请组织了委托评估工作，但未能找到能够对涉案根艺作品原值和残值进行评估的、具备相应资质的评估机构。关于案涉根艺作品的安全保管责任由谁承担的问题。2008年、2010年协议约定展出地点为南方绿博园会所，2011年协议则进一步明确展览场所为南方绿博园办公室二楼。三份协议均约定廖正炎负责展品运输、安置、安装和卸载等一切责任，展览期间的展品保管、安全责任、经济责任由廖正炎承担，保卫人员、清洁人员由廖正炎安排并负担其劳务报酬，且约定协议自签定之日起生效至项目结束双方履行完毕各自责任和义务后失效。一审庭审中，各方确认在三份协议约定的展览期间，廖正炎均安排保卫人员看管展品，并确认2008年、2010年展期届满后廖正炎及时卸载展品并搬离绿博园会所，该两份展览合同至此履行完毕。由此可见，在展览期间对展品承担安全保障及保管责任，在展期届满后及时拆卸展品并搬离展览场所，这既是廖正炎的合同义务，亦是各方实际形成的交易惯例。易言之，只要案涉根艺作品未被搬离展览场所，则双方展览合同关系就未终结，庭审中廖正炎与绿博园公司亦确认合同尚未履行完毕。因此，双方仍应履行合同义务，廖正炎仍应继续承担展品安保责任，廖正炎于2012年8月到展览场所处理虫蛀问题亦证明其对展品负有安保之责。而从廖正炎举证的《廖正炎艺术创作室》印刷本所印制的内容来看，其在绿博园二楼设立工作室并免费展览根艺作品，同样基于为其自身宣传、推广以承接、经营各式根艺制品之商业目的，就此角度而言，廖正炎亦应就其展品承担安保责任。案涉根艺作品自2012年1月4日起继续留存于绿博园办公室二楼，直至2013年12月在海洲村民群体性事件中受损，在长达两年期间，廖正炎既不在展览场所，亦未指派人员在现场看管展品，可见其未尽安全保管义务。案涉根艺作品因第三人侵权行为而受损，其损毁结果非因绿博园公司违约所致，廖正炎亦未举证绿博园公司存在违约行为，故其主张绿博园公司承担损害赔偿的违约责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，廖正炎诉求理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回廖正炎的诉讼请求。案件受理费83975元，鉴定费用73000元，由廖正炎负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2011年协议履行完毕后，廖正炎与绿博园公司协商确定将包括涉案三件作品在内的14件根艺作品放置在南方绿博园办公室二楼，且没有约定报酬，双方并于2013年2月19日签署《绿博园廖正炎大师根雕（根书）现有登记表》，故廖正炎与绿博园公司形成保管合同关系，本案是保管合同纠纷。廖正炎与绿博园公司的保管合同是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：廖正炎以涉案三件作品毁损为由要求绿博园公司向其赔偿损失80万元，理据是否充分。
《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。经审查，根据广州市科技咨询中心出具的穗科咨鉴字[2016]006号司法鉴定书及双方诉辩陈述，涉案三件作品的损毁是2013年古镇海洲村民在绿博园聚众闹事造成的，属不可归责于双方的外在原因，并不是绿博园公司保管不善造成的，故廖正炎以涉案三件作品毁损为由要求绿博园公司承担损害赔偿责任，缺乏理据，本院不予支持。
另外，广州市科技咨询中心出具的穗科咨鉴字[2016]006号司法鉴定书的鉴定结论对绿博园公司不利，且鉴定费用由绿博园公司预交，故鉴定费用73000元应由绿博园公司负担。
综上所述，廖正炎关于赔偿损失的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费83975元，由上诉人廖正炎负担。鉴定费用73000元，由被上诉人中山市南方绿博园有限公司负担。二审案件受理费11800元，由上诉人廖正炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴飞龙
审 判 员 姜新林
代理审判员 刘运充
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 刘晓婷