江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）宁行终字第48号
上诉人（原审原告）南京普尔教育咨询有限公司。
被上诉人（原审被告）南京市文化广电新闻出版局。
上诉人南京普尔教育咨询有限公司（以下简称普尔公司）因诉被上诉人南京市文化广电新闻出版局（以下简称市文广新局）出版行政强制一案，不服南京市玄武区人民法院（2012）玄行初字第149号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人邬加军，被上诉人的委托代理人尤荣喜、高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月7日，根据举报线索，被告所属南京市文化综合执法总队与南京市公安局玄武分局新街口派出所，对原告单位涉嫌发行盗版教材进行核查。经权利人辨认和执法人员现场检查，初步认定有646本图书涉嫌为侵权盗版教材，被告在制作现场检查笔录，并向原告出具了扣押物品清单后，遂对其进行了扣押。扣押当日，被告执法人员在返回机关后，立即履行了相关扣押的批准手续，并制作了查封扣押决定书。同时认为被告依法扣押的646本教材涉嫌侵权盗版，原告单位及其法定代表人涉嫌侵犯著作权犯罪，应当移送公安机关处理。被告于当日将扣押教材随同案件材料一并移送公安机关，南京市公安局玄武分局亦于当日立案侦查。2012年5月7日，南京市公安局玄武分局对原告法定代表人邬加军作出《取保候审决定书》。2012年5月11日，南京市公安局玄武分局新街口派出所委托南京市版权局对被扣押的涉嫌侵权盗版教材进行鉴定。2012年7月27日，被告向原告送达了查封扣押决定书与鉴定告知书，并告知其被扣押教材正在有关部门进行鉴定。原告认为时间过长，拒绝签收查封扣押决定书，但收下了鉴定告知书。庭审中，原告提供南京市公安局玄武分局《解除取保候审决定书》，证明南京市公安局玄武分局于2012年10月30日对邬加军解除取保候审。
原审法院认为，《出版管理条例》第六条规定，县级以上地方各级人民政府负责出版管理的部门负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。第七条规定，出版行政主管部门对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或复制、发行等活动的行为进行查处时，对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或扣押。本案被告系南京市人民政府负责出版管理的行政部门，依法具有上述规定的法定职权。2012年5月7日被告对原告持有的、涉嫌为非法出版物的646本图书实施扣押的行政强制行为，系被告在法定职权范围内实施的行为，具有法律依据。因被告依法扣押的646本教材涉嫌侵权盗版，原告单位及其法定代表人涉嫌侵犯著作权犯罪，被告于2012年5月7日扣押当日，将扣押教材随案移送公安机关处理，且至原告起诉时公安机关仍依程序办理当中，对教材是否涉嫌非法出版物也在鉴定之中。至于原告诉称被告违反扣押程序、扣押超过法定期限的理由，因被告于2012年7月27日已向原告送达了查封扣押决定书与鉴定告知书，告知其被扣押教材正在有关部门进行鉴定；且被告扣押行为虽有瑕庇，扣押时间因鉴定原因已书面告知，原告该主张不能成立。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告普尔公司的诉讼请求，案件受理费50元由原告普尔公司负担。
上诉人普尔公司上诉称，原判认定事实不清，法律适用错误。原审判决仅用“瑕疵”隐匿了被上诉人行政程序违法问题。被上诉人将案件移送公安机关，对扣押书籍进行非法出版物鉴定，均应依法书面告知行政相对人。原审判决适用《出版管理条例》第七条系法律适用错误，被上诉人在没有证据证明上诉人存在违法行为的情况下，对上诉人采取强制扣押行为违法。请求二审法院撤销原判、判令被上诉人退还扣押的教材、向上诉人书面道歉。
被上诉人市文广新局答辩称，原判事实清楚，适用法律正确。被上诉人在2012年5月7日对上诉人采取扣押强制措施的当天，即因上诉人涉嫌刑事犯罪，将案件移送公安机关处理，公安机关随即立案并对其法定代表人办理了取保候审，上诉人对于案件的移送情况是明知的。被扣押的书籍本身就是物证，被上诉人的执法人员根据专业知识与工作经验初步判断其为非法出版物进而作出扣押行为并无不当。对扣押书籍进行非法出版物鉴定，是由公安机关委托的。被上诉人未将扣押决定书及时送达上诉人虽存在瑕疵但不构成行政行为违法。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审原告普尔公司向原审法院提交的证据有：查封、扣押物品清单共计三页。
在原审庭审时补充的证据有：
1、原告在市政府网站上对被告进行投诉以及被告进行回复的材料。证明2012年7月9日原告对被告行为进行投诉，7月13日原告进行了回复，说有附件，但当时并没有任何附件。7月16日原告又进行了投诉，才看到了附件，回复中很笼统说会调查，但是一直没有下文。在被告的回复中称教材是被告执法总队送去鉴定，还说依鉴定结果看是依照刑法还是依照行政法规处理。由此可以看出被告并没有将教材移交给公安机关，这与被告提供的证据存在矛盾；
2、原告2012年10月3日与公安机关人员对话录音材料，证明公安机关已经明确告知原告此案不属于刑事案件，公安机关办理了原告法定代表人取消取保候审手续，归还了原告法定代表人的物品，但原告要求归还教材的时候，公安机关称教材一直在被告处；
3、《解除取保候审决定书》，证明公安机关对原告法定代表人办理了取消取保候审手续。
原审被告市文广新局向原审法院提供的证据有：
1、查封、扣押物品审批表；
2、查封、扣押物品清单；
3、现场检查笔录；
4、查封、扣押物品决定书；
5、案件移送审批表；
6、案件移送单；
7、接受刑事案件登记表；
8、《取保候审决定书》；
9、鉴定委托书。
依据有：《出版管理条例》。
上述证据、依据均已随案移送本院。
在原审法院的庭审质证中，原审被告对原审原告提供扣押物品清单没有异议，对于原审原告补充的证据质证意见是：对于证据1，被告7月12日回复的真实性没有异议，但该份回复不能证明原告的观点；对于证据2，录音的整理材料真实性被告无法确认，与本案也没有什么关联性。且该证据原告没有在第一时间内提交；对于证据3，公安机关解除取保候审不等于公安机关案件的终结。原审原告对原审被告提供证据发表质证意见如下：证据1，是被告单方面做的，所以不予认可；证据2、3真实性没有异议；证据4是被告事后做的；证据5-7是被告为了找台阶下才找公安部门协商作出的；对于证据8真实性没有异议；对于证据9真实性无法认可。
原审法院经审查认为，对原、被告提供的证据中，因原告对被告提供的证据提出异议并无证据证明，故上述证据除原告提交的电话录音证据外因无法确认外，其他证据真实性予以确认，作为认定案件事实的证据。
本院经审查认为，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面，对双方当事人提交的证据进行审核，认证正确，本院予以确认。
本院认定的案件事实与原审判决认定的案件事实相同。
本院认为，根据《出版管理条例》第六条的规定，被上诉人市文广新局作为南京市人民政府负责出版管理的部门，具有对本行政区域内出版活动的监督管理行政职权。前述条例第七条规定：“出版行政主管部门对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或复制、发行等活动的行为进行查处时，对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或扣押。”
本案中，被上诉人于2012年5月7日在对上诉人进行调查时，以其646册图书涉嫌非法出版物为由，进行扣押，即时制作扣押物品清单并由上诉人的法定代表人签字确认，被上诉人的扣押行为具有法定职权依据。被上诉人未依《中华人民共和国行政强制法》第二十一条、第二十四条规定，制作并当场向上诉人交付扣押物品决定，亦未书面告知上诉人案件已向公安机关移送的情况，程序上确实存在瑕疵。但是，被上诉人当日以上诉人的行为涉嫌刑事犯罪为由，将扣押图书随同案件材料一并移送公安机关，公安机关亦已于当日立案侦查；上诉人的法定代表人于案发当日即接受公安机关的调查讯问、取保候审，其对于被上诉人已将该案移送公安机关、公安机关已作为刑事案件立案侦查的情况是明知的；涉案646册图书在公安机关侦查期间虽仍存放于被上诉人处，但应属于公安机关与被上诉人之间的委托保管事宜；公安机关委托南京市版权局对涉案书籍进行盗版、非法出版物鉴定的事实，亦进一步印证涉案物品已由公安机关实际扣押。综上，被上诉人实施的扣押行为并未超过法定期限，其行政程序虽有瑕疵，但不宜认定为违法。上诉人主张责令被上诉人退还扣押的教材并书面道歉等上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人普尔公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵雪雁
审判员 陶伟东
审判员 吴春辉
二〇一三年六月三日
书记员 李羿人