浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终208号
上诉人（原审原告）：黄千格，女，汉族，1993年1月21日出生，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：方良、周听雪，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市天河塑胶电器厂，住所地温州市龙湾区天河工业区。
法定代表人：李成高。
委托诉讼代理人：钱长江，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人黄千格因与被上诉人温州市天河塑胶电器厂（以下简称天河电器厂）委托合同纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄千格的委托诉讼代理人方良、天河电器厂的委托诉讼代理人钱长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄千格上诉请求：改判支持黄千格的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。一审法院认定天河电器厂分别于2012年7月3日、12月21日、2013年5月7日、12月30日支付麻文东指定的账户30万元、20万元、20万元、16万元系其支付的分红款，事实认定错误。根据天河电器厂提供的证据5，即天河电器厂将30万元汇入案外人上海西帕国际贸易有限公司（以下简称上海公司）账户以及证据6、7、8由案外人李兰芬汇入案外人麻文东账户的转账汇款凭证，不仅存在金额与分红款不一致的情形，而且其中收款人上海公司及汇款人李兰芬均非本案相关当事人，并且汇款中也未注明为华商投资的分红款。上述款项只能显示天河电器厂与案外人上海公司、案外人李兰芬与麻文东之间有交易往来，但与本案无关。仅根据上述转账凭证与证人的自认不能排除上述转账属于其他经济关系，不足以认定天河电器厂已支付分红款的事实。二、原审适用法律错误。（一）一审法院认为天河电器厂将黄千格的款项支付给麻文东构成表见代理，认定错误。首先，黄千格与天河电器厂在《股份协议书》中已经明确天河电器厂应将分红款划入黄千格指定的账户，黄千格在协议上签字，合同成立的意思表示系黄千格做出，并非由案外人麻文东做出，黄千格也从未以明示或默示的方式有授权麻文东代理的行为，故不存在使天河电器厂相信行为人具有代理权的事实或理由。另外天河电器厂在能够轻易了解到黄千格联系方式的情况下从未联系黄千格而直接将麻文东作为交易行为的相对方，存在重大过错。现仅凭案外人麻文东介绍投资机会及转交合同由黄千格签字的行为，完全不考虑天河电器厂作为相对人存在过失的情形，就认定案外人麻文东的行为构成表见代理明显与事实不符。其次，从合同签订主体上看，合同签订时黄千格虽属于限制民事行为能力人，需要他人代为行使民事权利，但根据民法通则的规定，未成年人进行与年龄不相适应的民事活动由其法定代理人代理，在本案中也即可以由其父代理，并非一审法院所称需要他人代理即可由与黄千格毫不相干的案外人麻文东代理。最后，一审法院通过天河电器厂将另一投资人张同舟的分红款汇至张延文账户，即推定可将黄千格分红款汇至麻文东账户缺乏法律依据，违背合同约定，也不符合常理。第一，因张延文系张同舟之父，其二者之间关系与黄千格和麻文东之间的关系完全不可类比；第二，假设一审判决中所称投资款从某一账户汇入则分红款就应通过该账户支付属于履行惯例，则本案黄千格投资款也并非通过天河电器厂支付分红款的账户汇入，再者根据合同法规定，双方履行合同义务有约定的依照约定，而非直接按照惯例履行。且实际上天河电器厂完全可以通过黄千格在协议书上提供的居住地地址或其他方式询问黄千格要求提供账户，但天河电器厂从未试图联系黄千格，并未依约向黄千格支付分红款，故天河电器厂辩称其已善意履行合同义务的意见与事实不符。（二）天河电器厂未按约履行合同义务，本案合同系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效合同，双方均应按照合同的约定全部履行自己的义务。从双方履约的情形看，黄千格已经履行支付投资款及增资款的义务，从温州市龙湾区华商小额贷款股份有限公司（以下简称华商贷款公司）减资后天河电器厂向黄千格退回投资款24.4万元也可以佐证黄千格已经履行主合同义务。而天河电器厂作为合同乙方至今未按照合同签订时约定的“乙方必须在华商贷款公司利润分成到账后的七天内，将所得利润划入甲方五人各自指定的账户”条款履行合同义务，确系违约。根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任。即使天河电器厂认为其已经支付分红款，但根据合同法第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。现黄千格至今仍未收到涉案分红款，天河电器厂应按约履行支付分红款的义务。
天河电器厂辩称：一、原判认定天河电器厂已支付分红款符合事实，理由如下：1、各笔款项均按比例支付。第一笔分红款40万，天河电器厂于2012年6月收到，于2012年7月3日汇至麻文东等人指定的账户（上海公司账户）。其余三笔均由天河电器厂员工李兰芬（系李成高的大女儿）账户向麻文东账户按各合同当事人份额比例支付。各笔支付时间均在收到分红款后。2、麻文东（孔令杰）、张同舟（张延文）均确认系分红款项。3、天河电器厂与麻文东除涉案事项外没有其它经济往来，黄千格仅依据主观想象称有其它往来，但没有提供证据支持。4、李兰芬的账户一直用于涉案款项的收支。如第二笔100万元增资款，系汇入孪兰芬账户。后三笔分红款由李兰芬账户汇出，包括24.4万元的减资款也是由李兰芬的账户汇出。其中16万元的分红款与24.4万元的减资款也有注明系小额贷款或华商投资字样。综上，原判认定该四笔款项系天河电器厂支付的分红款项证据确凿，符合事实，黄千格第一点上诉理由不能成立。二、原判认定天河电器厂向麻文东支付分红款构成对黄千格的表见代理有事实与法律依据。黄千格一直以来均是由麻文东代理相关事宜，包括出资款与增资款的支付、合同文本确定转交、相关出资、增资、分红、相关事宜的告知等均由麻文东代理，而黄千格本人从未与天河电器厂联系。包括减资款24.4万元汇入黄千格父亲黄小敏账户，该账户也是由麻文东提供给天河电器厂法定代表人李成高。可以明确的是天河电器厂本身不存在恶意，而按黄千格陈述其一直未提供账户也不与天河电器厂联系说明其存有过错，一审查明的相关事实完全可以证明天河电器厂向麻文东支付分红款有可信赖的理由与依据。因此一审认定构成表见代理正确。至于黄千格所述的关于不构成表见代理的三点理由也不能成立。其第一点理由认为原判仅凭介绍投资机会及转交签订合同文本就认定表见代理，这显然与原判载明的认定表见代理的原因不符。其第二点理由认为，其可由其父代理，但其父也是转由麻文东代行相关的民事行为，该点反而可以证明表见代理的成立。关于其第三点理由，即支付账号的问题，因涉案投资款由麻文东、张同舟父亲张延文的指定或其账号汇入，而麻文东所代表的系麻文东、黄千格、孔令杰三人，故该三人分红款汇入麻文东账户（或其指定账户）。张同舟分红款系由其父亲张延文账户汇入，分红款相应汇至张延文账户。以上符合交易习惯。而黄千格所述的天河电器厂未按约履行与是否构成表见代理系一个问题的两个方面，不再赘述。三、麻文东与黄千格父亲黄小敏存在大量的经济往来，给合黄小敏的原职务，在其他人均收到分红款的情况下，其应当知道华商贷款公司的分红事宜。事实上黄千格已实际收到分红款。按麻文东陈述，其收到分红款后均有发送讯息或电话通知黄小敏。而从2008年12月投资至2016年9月28日立案，在长达近八年的时间，均没有提出异议，称其完全不知道分红款，显然不符合事实。更何况，一审中天河电器厂也已向法院提交了麻文东汇入黄小敏账户的两笔（35万、60万元）款项，麻文东明确陈述已包括分红款在内。其中2013年6月20日汇入黄小敏账户的35万元系在麻文东2013年6月19日收到天河电器厂的20万元后汇出的，而麻文东接收与汇出款项均为尾号为5419的账户。这一事实完全可以证明，黄千格方事实上知道其分红款系与麻文东结算，也事实上收到了分红款。这也可以说明原判关于表见代理的认定对于黄千格的权利没有产生影响。四、即使麻文东对黄千格方存在两笔以上的债务也不影响黄千格已收到分红款项的事实。麻文东的支付应视为优先偿付分红款。五、补充说明，黄千格在上诉状第一大点中所写的四个时间，除2012年7月3日的时间是对的之外，后面三个时间都是错的，2012年12月21日的应该是2013年1月18日，2013年5月7日的应该是2013年6月19日，2013年12月30日的应该是2014年1月28日，天河电器厂在一审中已经提供了相应的转账记录。
黄千格于2016年9月28日向一审法院起诉请求：1、天河电器厂立即支付分红22.8万元、退还股本金5.6万元及利息损失（按照中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算：①以6万元为本金自2012年6月29日起至2012年12月28日计1830元；②以12万元为本金自2012年12月29日起至2013年5月14日计2557元；③以18万元为本金自2013年5月15日起至2014年1月6日计7110元；④以22.8万元为本金自2014年1月7日起至2015年8月25日计23214元；⑤以28.4万元为本金自2015年8月26日起计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2016年9月1日计14712元，合计49423元）；2、本案诉讼费由天河电器厂承担。
一审法院认定事实：2008年12月12日，黄千格和案外人李成高、麻文东、孔令杰、张同舟作为甲方，天河电器厂作为乙方，签订《股份协议书》，约定：一、甲方五人均出于自愿，同意合作入股，共同出资200万元，注入乙方天河电器厂，再由乙方出资200万元，入股华商贷款公司，成为华商贷款公司的股东之一。二、甲方五人合作入股出资金额共200万元，其中李成高出资入股50万元，麻文东出资入股50万元，黄千格出资入股30万元，孔令杰出资入股20万元，张同舟出资入股50万元。甲方五人按照乙方指定的账户，已在2008年12月10日前，将各自的股金注资到位。三、甲方五人入股华商贷款公司，务必精诚团结，诚信合作，严格按每人出资额度比例，享受利益分成，承担风险责任。乙方必须在华商贷款公司利润分成到账后的七天内，将所得利润划入甲方五人各自指定的账户，不得拖延。……上述协议中，黄千格的签字为其父亲黄小敏所签。2010年3月15日，黄千格和案外人李成高、麻文东、孔令杰、张同舟作为甲方，被告天河电器厂作为乙方，签订《增股协议书》，约定：……今根据华商贷款公司关于增值扩股的通知要求，天河电器厂需要向华商贷款公司增资扩股200万元。现根据原来的股份协议书规定的出资比例……。上述款项中，由于华商贷款公司于2010年3月19日向天河电器厂分红20万元，该分红直接折抵增资款，天河电器厂实际投入增资180万元，合计增资200万元。麻文东分别于2008年12月8日、2010年3月15日支付天河电器厂出资款100万元、增资款100万元。上述款项中包括黄千格的出资款30万元和增资款30万元。华商贷款公司分别于2012年6月、2012年12月、2013年5月、2013年12月分红给天河电器厂40万元、40万元、40万元、32万元，共计分红152万元；于2015年8月25日支付减资款50%计200万元，上述款项均已汇入天河电器厂账户。天河电器厂分别于2012年7月3日、12月21日、2013年5月7日、2013年12月30日支付麻文东指定的账户30万元、20万元、20万元、16万元。天河电器厂于2015年9月4日支付黄小敏账户减资款24.4万元。张同舟通过张延文账户于2008年12月9日支付天河电器厂出资款50万元。天河电器厂分别于2013年1月18日、6月19日、2014年1月28日将张同舟的分红支付至张延文账户10万元、10万元、8万元。
一审法院认为，本案为黄千格等人以天河电器厂的名义投资华商贷款公司，属于委托关系，即黄千格等人委托天河电器厂投资华商贷款公司；本案并非黄千格、天河电器厂和华商贷款公司之间的纠纷，并不属于企业出资人权益确认纠纷，故一审法院将案由确定为委托合同纠纷。本案主要有两个争议焦点：1.天河电器厂将黄千格的款项支付给麻文东是否合理；2.天河电器厂扣留5.6万元减资款作为税款是否合理。关于本案第一个争议焦点。涉案《股份协议书》虽约定将所得利润划入甲方五人各自指定的账户，但一审法院认为麻文东收取分红的行为构成表见代理，天河电器厂已履行分红支付义务，理由如下：1.从合同约定履行情况上看，涉案《股份协议书》签订后，黄千格一直未向天河电器厂提供指定账户，直至最后笔减资款时由黄小敏提供汇款账户。2.从合同签订过程上看，黄千格投资华商贷款公司是由麻文东介绍加入，合同亦是通过麻文东转交签订，按黄小敏陈述其没有对方联系方式，从上述内容可知天河电器厂和黄千格方在合同签订前后从未进行过直接接触，黄千格的意思表示均是通过麻文东转达完成，天河电器厂有理由相信麻文东有权代理黄千格处分民事权利。3.从合同签订主体上看，合同签订时黄千格年仅15周岁，属于限制民事行为能力人，本身需要他人代为行使民事权利。黄千格和天河电器厂在合同签订时并不认识。4.从投资款支付情况上看，黄千格的投资款均由麻文东代为支付，黄千格方从未直接支付过投资、增资款。5.从分红款支付情况上看，天河电器厂在收到分红款后均及时将分红款支付给各股东，且天河电器厂将另一投资人张同舟的分红款汇至其投资款支付账户张延文账户，将孔令杰的分红款汇至投资款支付账户麻文东账户，说明天河电器厂无拖延支付或占有的恶意，支付分红款至投资款汇入账户系履行惯例，主观上不存在恶意。综上，天河电器厂在与黄千格素不相识且未提供账户的情况下，有理由相信一直代为履行黄千格义务的麻文东具有代理权，麻文东行为构成表见代理，天河电器厂向麻文东支付款项已经履行款项支付义务，黄千格请求天河电器厂再次支付上述分红款一审法院不予支持。关于本案第二个争议焦点。关于减资款，天河电器厂已经支付黄千格父亲黄小敏24.4万元，天河电器厂主张剩余款项为税款，但未提供证据证明其已经向税务机关缴纳上述税款，因此其主张一审法院不予支持。黄千格请求天河电器厂返还上述剩余投资款5.6万元，一审法院予以支持。天河电器厂于2015年8月25日收到减资款，按合同约定应于2015年9月1日前支付全额投资款，天河电器厂未予支付，应自2015年9月2日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率赔偿利息损失至实际履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第四百零四条的规定，一审法院于2016年12月12日判决：一、天河电器厂于判决生效后十日内支付黄千格减资款56000元并赔偿利息损失（自2015年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至债务履行完毕之日止）；二、驳回黄千格的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6301元，减半收取3150.5元，由天河电器厂承担600元，黄千格承担2550.5元。
本案二审期间，黄千格提供了以下证据：1.华商贷款公司《关于麻文东的贷款情况说明》，拟证明2012年2月13日，麻文东向华商贷款公司贷款100万元，贷款月利率1分8厘之高，可见麻文东资金周转困难；李成高为麻文东提供担保，肯定与麻文东之间存在经济往来，并且了解麻文东的经济状况；2012年6月至2013年12月，天河电器厂明知麻文东经济状况不佳，却将黄千格的分红款打给麻文东，明显存在恶意；2014年3月4日起麻文东停止付息，2014年9月3日贷款到期逾期还款，直至2015年8月26日才还清，资信状况极差。2.（2015）温龙开商初字第4号民事判决书复印件。3.（2015）温龙开商初字第140号民事判决书复印件。4.（2014）杭上商初字第1118号民事判决书复印件。5.（2013）杭萧临商初字第1161号民事判决书复印件。6.（2012）温龙商初字第619号民事判决书复印件。证据2-6共同证明麻文东及其配偶孙晓华自2012年起就四处向人借款，未及时还款而被出借人诉至法院，资信状况极差。天河电器厂提供了以下证据：1.《说明》，拟证明张延文（张同舟父亲）证实涉案的分红情况及黄小敏对于分红事宜是知情的。2.转账记录，证明天河电器厂在2010年3月24日收到华商贷款公司退回的投资多余款20万元后，即于次日将其中的15万元汇入麻文东账户。为了核实张延文出具的《说明》的真实性，本院于2017年4月28日对张延文做了谈话笔录，张延文对《说明》的真实性予以确认。天河电器厂对黄千格的证据质证认为：一、证据1的真实性无法确认，作为单位出具的说明没有经办人或法定代表人签字，不具有合法性，就其内容来看，麻文东已结清贷款，且在2014年3月4日前均正常付息，反而可以说明其该时段具有偿付能力，故与本案也不具有关联性。二、证据2-6五份判决书的真实性由法院核实，证据来源的合法性存疑，证据2-4项下案件分别为2014年6月、12月、2015年5月起诉，证据5、6项下案件麻文东不是当事人，证据6项下案件驳回了对孙晓华的诉讼请求，这些证据无法证明天河电器厂存在恶意支付，与本案不具有关联性。黄千格对天河电器厂的证据质证认为：一、对张延文出具的《说明》的形式真实性没有异议，但是对内容真实性以及合法性、关联性都有异议，根据民事诉讼法的规定，证人应出庭作证，经双方当事人以及法院询问后其证言的真实性、合法性才能予以认定，另外，其说明的内容亦缺乏依据。二、对证据2转账记录的真实性有异议，不知道这些证据要证明什么，特别是最后一张，退回投资多余款不知是什么意思。本院对双方当事人二审提供的证据与无争议的事实认定如下：一、黄千格提供的证据均不能证明天河电器厂在2014年1月28日支付最后一笔分红款之前明知或应知麻文东资信状况极差，不能支持黄千格的上诉主张，与本案争议缺乏关联性，本院不予采信。二、天河电器厂的证据1，其中关于张延文自己（张同舟名下）已经按份额分得相关分红款的内容，属于张延文（张同舟）有权单方作出表态的事实，虽张延文未出庭作证，因本院已核实其表态的真实性，本院对此予以认定，其中关于黄小敏知情分红事宜等其他内容，在张延文未出庭作证的情况下，本院不予认定。三、天河电器厂的证据2，事实上印证了原判认定的2010年3月20万元分红折抵增资款的事实，除此之外，并没有反映与双方争议有关的其他事实，故无需再作认定。四、在二审审理过程中，双方当事人在保留其他争议的情况下一致确认天河电器厂向麻文东相关账户付款30万元、20万元、20万元、16万元的时间，应依天河电器厂于一审提供的相关凭证认定为2012年7月3日、2013年1月18日、6月19日、2014年1月28日。
经审理，本院根据当事人在一审已经提供的证据和二审中确认一致的意见认定：天河电器厂分别于2012年7月3日、2013年1月18日、6月19日、2014年1月28日支付麻文东指定的账户30万元、20万元、20万元、16万元。除作以上纠正之外，对一审法院认定的其他事实予以确认。还有，根据二审中当事人提供的证据补充认定：张延文（张同舟之父）承认张同舟已经按其份额收到天河电器厂2012年7月3日支付麻文东指定账户30万元中的10万元。
本院认为：麻文东在一审已经出庭作证天河电器厂将黄千格应得的分红款支付给他，天河电器厂也出具了相应的汇款凭证，黄千格对于向麻文东汇款的李兰芬系天河电器厂的员工亦没有异议。本案二审的争议焦点在于一审认定麻文东收取分红的行为构成表见代理是否有误，至于黄千格上诉所称的一审认定事实错误以及天河电器厂未按约履行合同义务，都属于这个争议焦点的表现形式之一，并不存在独立于这个争议焦点之外的争议内容。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，认定是否构成表见代理时，重点就是判断相对人是否有理由相信行为人有代理权。就麻文东收取分红的行为是否构成表见代理的问题，一审法院从合同签订过程、合同签订主体、合同约定履行情况、投资款支付情况、分红款支付情况等五个方面综合考量，认为天河电器厂有理由相信麻文东有代理权，继而认定构成表见代理，并无不当。关于黄千格上诉提出的，根据民法通则的规定，未成年人进行与年龄不相适应的民事活动由其法定代理人代理，在本案中也即黄千格可以由其父黄小敏代理的主张，因黄小敏也是转由麻文东代行相关行为，麻文东正是基于对黄小敏的表见代理而构成对黄千格的表见代理，故黄千格该上诉主张不足以否定一审结论。此外，关于黄千格上诉提出的黄千格（或黄小敏）也从未以明示或默示的方式有授权麻文东代理的行为，故不存在使天河电器厂相信行为人麻文东具有代理权的事实或理由的主张，缺乏法律依据，理由在于：有明示或默示的方式授权行为人代理的，已经构成有权代理，无需再判断是否构成表见代理的问题；正因为行为人没有代理权（或超越代理权或代理权终止后）而以被代理人名义为民事行为，才需要根据相对人是否有理由相信行为人有代理权来判断是否构成表见代理。同理，在有理由相信行为人有代理权的情况下，相对人将没有代理权的行为人认为有代理权这一事实本身，并不足以构成否定表见代理之恶意或过失；并且，既然相对人有理由相信行为人有代理权，也实际认为行为人有代理权，相对人未积极联系被代理人以寻求直接与被代理人为民事行为这一事实本身，亦不足以构成否定表见代理之恶意或过失。综上，黄千格上诉称天河电器厂存在重大过错，缺乏依据，本院不予支持。还有，黄千格上诉称，一审法院通过天河电器厂将另一投资人张同舟的分红款汇至张延文账户，即推定可将黄千格分红款汇至麻文东账户，该说法与一审判决不符，一审并没有作这样的推定，而是将分红款支付情况作为考量天河电器厂是否有理由相信麻文东有代理权的因素之一。综上，黄千格的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。最后，还应当指出的是，据黄千格及其父亲黄小敏所称其没有收到麻文东转交的分红款，但是黄千格及其父亲黄小敏于投资后长达七年的时间里，在未收到分文分红款的情况下，既没有向天河电器厂主张权利，也没有向华商贷款公司了解情况，与情理不符。
综上所述，黄千格的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6301元，由黄千格负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 易景寿
审 判 员 叶雅丽
二〇一七年五月十七日
代书记员 杨焰杰