河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1071号
上诉人（一审被告）四川省天佑建筑劳务开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋吉东二街236号附2号。
法定代表人王元金，该公司董事长。
上诉人（一审被告）罗小波，男，1975年1月27日出生，汉族，住四川省苍溪县。
二上诉人委托代理人邓小菊，北京市领度律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）严福义，男，1974年2月24日出生，汉族，住四川省广元市利州区。
委托代理人李翠凤，河北升华律师事务所律师。
上诉人四川省天佑建筑劳务开发有限公司（以下简称天佑建筑公司）、罗小波因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2015）涿民初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人天佑建筑公司委托代理人、上诉人罗小波及其委托代理人、被上诉人委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2015年12月21日，一审原告严福义以提供劳务者受害责任纠纷为由，将一审被告天佑建筑公司、罗小波诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、交通费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用。
一审法院审理查明：被告天佑建筑公司承揽北大青鸟环宇消防设备股份有限公司二期厂房建筑工程，被告罗小波承揽部分木工项目。被告罗小波雇佣原告等人作木工，按照每平方米28元给付报酬，原告等人的木工质量由被告罗小波监管。
2015年10月17日，原告在工地架子上工作时摔下受伤，于当天到涿鹿县医院住院治疗。经涿鹿县医院诊断为左肱骨骨折、左胫腓骨骨折、××。二次手术费用需1万元。2015年10月24日，原告在涿鹿县医院行左肱骨、左胫腓骨内固定术。2015年12月1日，原告出院，住院45天。原告住院期间，开始二天由被告安排工人护理，后由原告妻子樊珉霖及弟弟严福礼二人陪床。原告住院期间，被告四川省天佑建筑劳务开发有限公司垫付医疗费用52052.5元，并给付误工费、护理费4000元。
2015年11月26日，原告委托涿鹿司法医学鉴定中心对伤残等级等进行鉴定，鉴定结论为，1.医疗、功能锻炼恢复时限六个月，从伤日计算。2.住院手术期间二人护理二周，余一人护理二个月。3.需营养费二个月。原告支付检验鉴定费2000元。
原告经济损失包括医疗费：52052.5元、误工费18720元、护理费8400元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、伤残赔偿金61116元、被抚养人生活费23507元（包括次女樊芝延被抚养人生活费12372元，母亲周丕兰被抚养人生活费11135元）、交通费3600元、鉴定费2000元、二次手术费10000元、精神损害抚慰金9000元，以上共计191545.5元。
一审法院认为：原告主张与被告罗小波之间存在劳务关系，二被告予以否认。原告提供证人王某1、王某2的证言予以证实，二被告未提供反证，故对原告的主张，予以认定。原告在提供劳务时受伤，被告罗小波作为雇主应承担全部赔偿责任。被告主张原告未走安全通道，但未提供证据予以证实，故对被告的主张，不予认定。原告提供证人王某1、王某2的证言证实被告罗小波分包被告天佑建筑公司承包工程的木工活，并雇用原告等人做活，二被告予以否认。因二被告未提供反证，故对原告的主张，予以认定。被告天佑建筑公司将承包的工程分包给没有相应资质的被告罗小波，被告罗小波雇用原告工作期间，原告受伤，对原告的损失被告天佑建筑公司依法应承担连带赔偿责任。被告主张原告医疗费中治疗××的费用应予以扣除，但被告未提供相应证据，对被告的主张不予认定。原告的误工时间按照鉴定意见书认定的期限计算。原告无固定收入，原告的收入应参照河北省2014年度建筑业职工平均工资37954元计算。原告未提供交通费凭据，结合原告陪床人员从四川到涿鹿的实际情况，结合原告陈述，来时按照乘坐飞机，返回乘坐火车计算，每人按照1800元计算。被扶养人生活费中，原告主张的被扶养人樊芝延、周丕兰部分予以支持；其余人员并非原告应当承担抚养义务的近亲属，不予支持。原告构成八级伤残，精神损害抚慰金以9000元为宜。被告认为原告提供的鉴定意见书系原告委托鉴定部门所作，要求进行重新鉴定。因涿鹿司法医学鉴定中心系河北省司法行政部门核准的鉴定机构，被告提供重新鉴定的证据不充足，对被告的重新鉴定申请，不予准许。遂判决，一、被告罗小波于本判决生效后十日内赔偿原告严福义医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、二次手术费、精神损害抚慰金共计191545.5元，扣除被告四川省天佑建筑劳务开发有限公司已给付的医疗费52052.5元及误工费、护理费4000元，再给付135473元。二、被告四川省天佑建筑劳务开发有限公司承担连带责任。
宣判后，一审被告天佑建筑公司、罗小波不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反审判程序。一是上诉人罗小波不是被上诉人严福义的雇主，不应承担赔偿责任。一审法院认定罗小波是严福义的雇主来源于王某1和王某2的证词，该证词存在重大锻疵。1.在庭审质证中，王某1明确说明和严福义之间是堂兄弟关系，父亲和王某1的父亲是亲兄弟关系。为了严福义的索赔利益的最大化，亲属之间的证词完全可能存在歪曲和扩大化，不能算有效的证据。2.王某2是否在工地施工，是否看到严福义因工作摔伤，按照庭审规则，证人应当出庭质证。但是，一审中一直没有王某2出庭。没有经过庭审质证的证言不能作为定案的依据。王某2的证言不能作为证据使用。3.罗小波是否是包工头，天佑建筑公司最为清楚。罗小波只是工地的一管理人员，和天佑建筑公司不存在承包和发包的法律关系。二是天佑建筑公司和严福义是劳动合同关系，不是劳务合同关系。严福义认为自己是因工受伤，应主动申请工伤认定程序。天佑建筑公司不认可严福义是因工受伤，天佑建筑公司没有法律义务为严福义申请工伤。一审法院在没有事实依据的情况下认定罗小波是严福义的雇主，认定双方存在劳务合同关系。却采用了河北省涿鹿县司法医学鉴定中心适用鉴定依据错误的鉴定意见。××致残等级》GB/T16180-20145.9.2九级条款的规定。根据最高人民法院关于《雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残》的答复，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照使用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。三是严福义是否在施工中受伤，证据不足，应自负赔偿责任。庭审中，王某1明确说明严福义摔伤的时间是己经过了下班的时间半小时。且，天佑建筑公司为施工人员上下班都设置了安全通道。严福义不存在施工过程中和收工下班途中摔伤的事实。严福义摔伤，说明自身没有安全意识，严福义自身对受伤就有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。四是部分费用不应赔付。1.一审法院判决承担被扶养人生活费不当，根据《中华人民共和国侵权责任法》第16条规定，并没有将被扶养人生活费和精神损失费纳入赔偿范围。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于被扶养人生活费和精神损失费的赔偿规定，己经被《侵权责任法》取消。根据最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知第四项规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。也就是说，有残疾赔偿金或死亡赔偿金，被抚养人生活费是不另行计算赔偿的。2.住院期间护理费计算为二人没有依据，在病人费用清单中，己经由二级护理和专项护理的支出明细，在住院后期，只有严福义的妻子照顾，严福义的弟弟没有出具在住院期间从四川赶来护理严福义的车票，说明没有两人护理的事实。3.交通费，也只能计算严福义和妻子的路费，不能包括严福义弟弟的路费。4.二次手术费没有依据，严福义的二次手术没有实际发生，在病历中也没有医嘱要求进行二次手术。在提供的诊断证明书中，只是对病情的诊断，添加手术费10000元不符合内容要求。5.鉴定费2000元，依据不足。五、一审法院对天佑公司和罗小波提出的重新鉴定申请，未采纳，未说明理由，明显违反审判程序。重新鉴定申请有事实和法律依据:1.××致残程度鉴定标准》，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。2.《道路交通事故受伤人员伤残评定》3·2评定时机规定，应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。综上，请上级法院撒销一审判决并改判，支持上诉人的上诉请求。一审原告严福义服判。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人严福义提供证人王某1、王某2的证言予以证实其与上诉人罗小波之间存在劳务关系，虽二上诉人予以否认，但并未提供相应的证据予以抗辩，故可以认定被上诉人受雇于上诉人罗小波。被上诉人在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的上诉人罗小波应承担赔偿责任。上诉人虽主张被上诉人未走安全通道，未尽到安全注意义务，但未提供证据予以证实，故对上诉人的主张不予支持。上诉人天佑建筑公司将承包的工程分包给没有相应资质的罗小波，故上诉人天佑建筑公司对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。一审法院参照鉴定意见，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对被上诉人的被抚养人生活费、护理费、交通费、二次手术费、鉴定费的认定及计算并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5414元由上诉人四川省天佑建筑劳务开发有限公司、罗小波共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 武建君
审判员 马瑞云
二〇一六年六月十八日
书记员 张 巍