湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00581号
上诉人（原审被告）襄阳市新兴发钢丸有限公司（以下简称新兴发公司），住所地：襄阳市襄城区轴承路一号。
法定代表人王毅，该公司总经理。
委托代理人张礼彬，湖北真武律师事务所律师。代理权限：参加诉讼，代为和解、调解等特别授权代理。
被上诉人（原审原告）丹江口市万基钢丸制造有限公司（以下简称万基公司），住所地：丹江口市三官殿。
法定代表人杨福喜，该公司总经理。
委托代理人李崇智，襄阳市明正法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃诉讼请求，代为调解等特别授权代理。
上诉人新兴发公司因与被上诉人万基公司联营合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院于2015年5月17日作出的（2014）鄂襄城民二初字第00399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成由审判员王淑青担任审判长，审判员张耀明、刘雯莉参加评议的合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人王毅及委托代理人张礼彬，被上诉人委托代理人李崇智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告新兴发公司一审诉讼请求为：请求人民法院依法判令：1.被告万基公司向原告偿还设备款400000元；2、依法判决被告万基公司按借款总数764800元，分阶段向原告支付利息409260元。诉讼中原告变更第二项诉讼请求，请求法院依法判决被告按借款总数400000元，分阶段向原告支付利息255781.12元。
原审判决认定：2008年1月31日原告万基公司与被告新兴发公司签订了《合作协议》。该协议约定：甲方（新兴发公司）投入资金600000元，占事业部出资总额的60%，乙方（万基公司）投入现金400000元，占事业部出资总额的40%。合作期限为5年，即从2008年2月1日起至2013年1月31日止。出现以下情形，则协议终止：1.协议期间事业部出现重大亏损；2.甲方整体重组；3.协议期间，双方协商达成一致后可终止协议。
2008年11月18日，原告万基公司与被告新兴发公司签订了合同解除《协议》。协议约定：一、甲方（新兴发公司）乙方（万基公司）合作成立的钢砂事业部截止2008年10月31日利润状况：1.不包含应收账款坏账的经营税前利润为97460.54元；2.已经确认发生的坏账损失300000元。综合以上两项，截止2008年10月31日钢砂事业部利润为-202539.46元。按照原合作协议乙方应负担亏损金额为81015.78元（202539.46×40%），甲方应负担亏损金额为121523.68元（202539.46×60%）。二、乙方投入钢砂事业部资金、设备情况：1.协议约定乙方应投入事业部资金400000元，2008年2月甲方收到乙方汇票500000元，后甲乙双方发生购销往来，截止10月底剩余368417.60元；2.乙方投入事业部所有设备，经双方协商作价400000元；3.乙方投入事业部资金设备总价值为768417.60元。三、资金设备使用费：1.乙方资金设备均不撤走，继续交付甲方使用，甲方从2008年11月1日起按约定总价值按年息12%付给乙方使用费，暂时约定使用期限截止2013年1月31日。甲方如不能支付到期的使用费用，乙方有权收回借款；2.乙方承担亏损金额81015.78元从使用费用中扣除；3.使用期限到期后，甲方按约定总价值：柒拾陆万捌仟肆佰壹拾柒元陆角整（768417.60元），以现金形式偿还乙方，在使用期间甲方有权随时偿还乙方。四、此协议执行后，原钢砂事业部所有风险由甲方承担。五、本协议书未尽事项，由甲乙双方协商签订与本协议书具有同等效力的补充协议。六、本协议书经双方法定代表人签字并加盖双方公章后生效。此协议由新兴发公司上级总公司襄樊襄阳轴承实业发展有限公司提供担保，此协议一式四份，甲乙双方各执两份。”
2011年5月18日，原告万基公司与被告新兴发公司签订了《补充协议》。协议约定：“一、乙方（万基公司）承诺放弃原协议中第三条第一项约定的年息12%的使用费，并无任何附加条件。二、甲方（新兴发公司）所欠款现金368417.60元，将分三年支付，即2011年支付120000元，2012年支付120000元，2013年支付128417.60元。设备折价400000元，甲方将根据库存产品情况，以￠0.3-2.8各种规格产品作价充减，产品价格依据市场价格商定，2011年12月31日欠款抵完终止。三、甲方2011年所还乙方120000元欠款，甲方于本协议签订后三十日内支付给乙方。甲方2012年应还乙方120000元欠款，甲方于2012年5月1日到2012年5月31日支付给乙方。甲方2013年应还乙方128417.60元，甲方于2013年5月1日至2013年5月31日支付给乙方。甲方不能履行此协议约定，乙方有权主张按原始协议执行。四、本协议经双方签字并盖章后生效，2008年11月18日所签订的协议自动终止。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。”
被告新兴发公司分别于2011年7月28日，2012年5月26日，2013年5月27日向原告万基公司支付120000元、120000元、128417.6元。
2013年4月12日下午原告法定代表人杨福喜给被告法定代表人王毅发信息，内容：“请在合同约定期内履行承诺，否则，只能走诉讼程序。不在另行通告！”
2013年4月12日，被告新兴发公司向原告万基公司发出《商议函》。函中告知原告万基公司：“1.按协议约定，我新兴发公司所欠现金368417.6元，分三年支付，已支付两年，余款128417.6元，于2013年5月31日前即将履行完毕。2.设备折价的400000元，协议约定以产品作价冲减。协议签字后，当时已商定用2.8钢丸进行冲减欠款，之后多次电话或当面商谈产品冲减欠款之事，并且在每年还款同时提出此事，不知何故，至今未果。3.鉴于协议约定还款部分即将结束，抵款部分贵公司也未履行。由于贵公司与我公司同属于金属磨料行业，也有过多次的合作关系，为避免在履行协议中发生纠纷，希望贵公司来人来函商议。”
2013年5月7日原告向被告新兴发公司复函。内容为：关于产品置换偿还债务问题，我公司于签订补充协议后，曾三次与贵公司商谈产品提货，第一次电话商谈提货，贵公司以刚刚改制、资金紧张为由，要求晚些时日履行合同，我方同意延后半年。第二次是2011年12月16日上午9时40分（有中国移动电话记录为证）。第三次是2012年4月6日，电话内容：如果没有￠2.8钢丸，可以其他任何规格钢丸抵还债务，贵公司考虑后回话，但至今无下文。2012年3月11日，我公司经理亲自上门协商协议履行一事，对方无一人接待，电话联系时也不接电话。2012年4月我公司总经理提前一天约定第二天，也就是2012年4月7日公司商谈，但4月7日上午贵方总经理以出差在外为由拒见，还有一次以住院为由拒见，另还有一次以家里装修房子为由拒见，其他不一一列举。对方说多次电话，来人催促提货，请提供证据。致此，请贵公司于6月30日前履行合同，将产品送至我公司，因合同中并未约定由我方提货，况且对方欠债抵账，理应送货还账。价格以2013年4月份销售发票平均价为据，质量以国标YB／T5149-93标准为检测依据，如不能执行协议，申请法院仲裁。”
2013年5月28日原告法定代表人杨福喜给被告法定代表人王毅发信息，内容：“王总：款收到，谢谢！帮我把钢丸准备一下，3.0以下啥规格都可以铸态吨袋也行。备好后通知我。一次都给完可能有些困难，每月20吨也可。价按当月市场开票价，老杨再次感谢了！”
2013年6月17日原告法定代表人杨福喜再次给被告发信息，要求提货，内容：“王总：现在有啥规格的钢丸可给我？老杨。”2013年6月18日被告法定代表人王毅回信息：“老杨，我真不知道你是真糊涂，还是装糊涂，自2011年5月协议签订之日起，我方严格按照协议执行，现金部分按时偿还，产品冲减部分我方多次多种形式催促，可你至今没拉，时至今日，反来问我有没有产品可拉，不知何故，今告知，随时来拉。”
2013年6月24日原告法定代表人杨福喜又一次给被告发信息，要求提货，内容：“王总：我今天来拉钢丸，上午十点以后到，一个车，装18吨左右，请安排一下，2.8以下规格均可！拜托了！老大。”随后杨福喜雇请司机蔡万良开145货车到被告单位提货，因杨要求提钢丸，被告方法定代表人王毅讲只有钢砂没有钢丸，二人发生争执。故引起纠纷。
原审法院认为：原、被告签订的《合作协议》和合同解除《协议》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告对三份合同的真实性均无异议，原告投入资金余额368417.6元及设备折价400000元，共计768417.6元。被告已向原告支付368417.6元。本案争议的焦点：一、原、被告双方签订的《补充协议》中关于设备折价以￠0.3-2.8各种规格产品是指钢丸还是指钢砂？二、被告是否构成违约？
针对第一个焦点，原告认为￠0.3-2.8规格产品表示钢丸，被告认为既是钢丸又是钢砂。原审法院认为对此争议，原、被告双方均没拿出国家标准、行业标准证据证明，但原审院根据被告2013年4月12日发出的《商议函》中关于“设备折价的400000元，协议约定以产品作价冲减。协议签订后，当时商定用￠2.8钢丸进行冲减欠款”和原告、被告往来信息可以认定，当时原、被告签订《补充协议》时对￠0.3-2.8规格产品真实意思表示是钢丸而非钢砂。另外从交易习惯上看，￠0.3-2.8应该是对圆形产品规格的表述，钢丸为圆形产品，￠0.3-2.8应该是对钢丸的表述。故对原告主张予以支持。
针对第二个焦点，原告认为被告违约，应按原《协议》执行，要求被告分阶段支付总价值的12%利息。为支持自己诉讼主张，原告向原审法院出示4份手机信息、代理人调取的（2014）鄂襄城民二初字第1372号案件的开庭笔录、证人蔡万良、张勇的证人证言。被告认为不构成违约，为证明其主张被告提供了二份证据，一是向原告出具的《商议函》，二是原告的《复函》。原审法院综合原、被告双方提供的证据，认为原告举出的4份短信记录，在第二次开庭时被告法定代表人王毅出庭陈述：“6月17日原告给我发信息说他只要钢丸不要钢砂，6月18日我给他回信息，我什么时候拒绝原告来拉货？合同约定很清楚就是产品，我就是生产钢丸、钢砂的。6月24日原告没有跟我商量，直接说只要钢丸不给就法庭见。”证人张勇的证言虽然对拉货的具体时间表述不清，拉货时货车虽没进入被告厂区，但从原告提供的“开庭笔录”，证人蔡万良的证言，特别是被告向本院提供的原告《复函》内容，上述二项证据与其他证据在逻辑上具有关联性，证据与证据间可以相互印证，形成一组完整的证据链。可以证明，原告在合同期内多次电话商谈、派专人到被告处协商、派车前往被告处拉货的事实，因被告不按约定给钢丸，导致合同不能履行。关于《补充协议》约定合同履行期限问题，被告称应于2011年12月31日之前充抵完毕，但从被告向本院提供的原告《复函》证据，表明在2011年12月16日之前原告曾与被告商谈产品提货问题，同意延期半年，而且事后又不断与被告联系，证明原告没有怠于履行合同的情形。
综上，原审法院认为，被告没在《补充协议》约定的期限内向原告交付钢丸行为构成违约，原告要求按2008年11月18日签订的《协议》执行符合原、被告2011年5月18日《补充协议》第三条第二款约定：“甲方不能履行此协议约定，乙方有权主张按原协议执行。”因协议约定原告投入设备经双方协商价400000元。原告主张被告偿还设备款400000元予以支持；关于原告主张按借款400000元，按年利息12%计算至起诉时，因2008年11月18日《协议》第三条第一项约定：“乙方资金设备均不撤走，继续交付甲方使用。甲方从2008年11月1日起按约定总价值按年息12%付给乙方使用费。”依照该协议约定被告应向原告支付255781.115元（12%×400000／365×1945）资金使用费。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、被告襄阳市新兴发钢丸有限公司于判决生效后十日内向原告丹江口市万基钢丸制造有限公司支付设备款400000元。二、被告襄阳市新兴发钢丸有限公司于判决生效后十日内向原告丹江口市万基钢丸制造有限公司支付资金使用费255781.12元（2008年11月1日起至2014年3月30日止按年息12%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11813元，由原告负担1456元，被告负担10357元。
上诉人新兴发公司不服原审上述判决，向本院提出上诉称：1.原审法院认定以钢丸冲减设备款是认定事实错误，没有任何证据表明上诉人与被上诉人协议里约定是钢丸进行冲减。根据国家标准，S表示丸粒，不是以￠表示，在钢丸钢砂生产中，就没有￠的表述方式。2.由于在双方约定的充抵货物的期限内，被上诉人没有来拉货的意思表示，被上诉人称在2011年至2012年间多次前往上诉人处拉货没有依据。事实上被上诉人是在2013年4月12日之后才与上诉人商谈履行协议事宜，被上诉人在庭审中也承认来拉货“给钢砂不要”而不是上诉人拒绝其拉货请求。可见上诉人在积极履行合同，没有违约行为，导致以货物充抵设备款未能履行的责任在被上诉人。3.双方补充协议约定，2011年12月31日前货物充抵设备款完毕，由于延期抵偿的原因不在上诉人，故原审法院按原协议从2008年11月1日计算利息不符合法律规定。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，改判驳回万基公司全部诉讼请求或者将本案发回重审。
被上诉人万基公司答辩称：原审法院认为双方约定用钢丸冲减400000元的设备款系认定事实清楚；且答辩人一直在积极履行合同，违约的是被答辩人。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点仍然是一审争议的两个焦点问题，即：一、双方当事人在其于2011年5月18日签订的《补充协议》中关于设备折价400000元，以￠0.3-2.8各种规格产品冲减的约定，其中“￠0.3-2.8各种规格产品”是指钢丸，还是指钢丸或者钢砂？二、新兴发公司在履行上述《补充协议》中是否因违约导致万基公司有权主张按双方2008年11月18日签订的合同解除《协议》内容执行？
针对双方当事人争议的以上两个焦点问题，本院认为：一、新兴发公司与万基公司签订的《补充协议》中对“￠0.3-2.8各种规格产品”虽未明确约定是指钢丸还是钢砂，该约定也并不符合国家技术规范标准；但新兴发公司于2013年4月12日向万基公司发出的《商议函》中明确表述有以下内容，即“……协议签字后，当时已商定用2.8钢丸进行冲减欠款”，新兴发公司对该函件的真实性不持异议，上述“当时已商定用2.8钢丸进行冲减欠款”的内容已经明确把“￠0.3-2.8各种规格产品”定义为钢丸。同时，根据原审法院及本院查明的事实，新兴发公司与万基公司在合作期间对外发布的产品介绍中，也载明有用“￠”表示钢丸，用“G”表示钢砂的内容。基于以上事实，本院对双方在《补充协议》中约定的“￠0.3-2.8各种规格产品”认定为钢丸。
二、既然双方当事人在《补充协议》中约定用规格为“￠0.3-2.8”的钢丸冲减400000元的设备款，那么新兴发公司就应当按照该约定履行，即向万基公司提供规格为“￠0.3-2.8”的钢丸来冲减设备款。但从法院查明的事实看，新兴发公司在履行《补充协议》的过程中并不同意向万基公司提供钢丸来冲减设备款，导致双方签订的《补充协议》不能履行。根据双方在《补充协议》中约定的“甲方不能履行此协议约定，乙方有权主张按照原始协议执行”，原审法院认定新兴发公司违约并判令其按照双方2008年11月18日签订的《协议》执行并无不当。
综上，上诉人新兴发公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10358元，由上诉人襄阳市新兴发钢丸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑青
审判员 张耀明
审判员 刘雯莉
二〇一五年十二月七日
书记员 吴晓丽