青海省格尔木市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青2801民初662号
原告：贾维利，男，汉族，1968年6月27日生。
委托诉讼代理人：尹彩霞，青海法脉律师事务所律师。
被告：广州市辉彩贸易有限公司。
法定代表人：李长升，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王海森，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈华英，广东诺臣律师事务所律师。
原告贾维利与被告广州市辉彩贸易有限公司合同纠纷一案，本院于2016年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾维利的委托诉讼代理人尹彩霞、被告广州市辉彩贸易有限公司的委托诉讼代理人王海森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾维利向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告合同保证金40万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月28日原、被告签订《（凯迪东尼）托管经营合同》，被告授权原告代管凯迪东尼服装品牌在格尔木明珠购物中心经营事项，双方对合约期限、授权、合作方式、保证金等均作出了约定。原告代管凯迪东尼服装品牌在格尔木明珠购物中心的经营方式为联营模式（即格尔木明珠购物有限责任公司每月按固定比例从凯迪东尼服装品牌店的月销售额中扣取联营费用的“扣点模式”），2015年格尔木明珠购物有限责任公司将联营经营模式（扣点模式）改为租赁经营模式，经原、被告协商一致，解除原、被告双方签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》，被告退还原告所交纳的保证金。后经原告多次催要，被告均不予退还，为维护原告的合法权益，故诉至法院。
被告广州市辉彩贸易有限公司辩称，一、原告所述“格尔木明珠购物有限责任公司将扣点经营模式改为租赁经营模式，经原、被告协商一致，解除双方的合同”不属实。合同解除的原因是原告单方提前毁约，双方不存在协商一致解除合同退还保证金而无须追究原告提前解除合同责任的合意，被告没收保证金是对原告单方提前毁约行为的抗辩。
1、双方的合同从来没有约定“经营场所变更经营模式”可以解除合同，经营场所经营模式的变更不是合同约定的解除条件，故本案不存在双方依合同约定的解除条件解除合同之情形。恰恰相反，合同责任为严格责任，双方只在合同第三条第1款约定了合作方式为“乙方（原告）负责并保证在青海省格尔木市格尔木明珠购物中心商场设立甲方的CARDYDONY品牌专柜（每店铺面积为85平方米）”，即只要原告方保证场地，而没有限定商场场地的经营模式一定要是“扣点式”而不能是“租赁式”；被告在全国各地合作的各个经销商，所经营的场所既存在“扣点式”也存在“租赁式”并不存在变更为“租赁式”就一定经营不下去的理由。原告自身经营能力差，经营模式改变不适应，完成的销售额太低，若原告销售能力强，完成销售任务，扣点所交给商场的分成数额比租金多的多，没有理由因经营模式改变而无法经营，故商场场地经营模式变更不是双方合同约定的原告可以无责解除合同的条件。
2、基于上面第一点分析，提供场地是原告责任，经营模式变更即要求解除合同是其自身经营能力的问题，不是客观情况导致的不能经营，故不属于情势变更可以变更合同的情况。
3、双方没有订立任何协商一致解除合同的口头的或书面的协议，被告也没有任何单方同意解除合同而不追究原告提前解除合同责任的承诺，显然被告从来没有与原告协商一致解除合同，也没有免除追究其单方解除合同的责任。恰恰相反，被告拒绝了原告提前解除合同无须赔偿的请求，而没收了其保证金以弥补损失，这是被告自主救济和抗辩的权利。
4、原告关于解除合同的《撤柜申请》函，载明：“商场整体运营不佳，合同到期由联营改为租赁，致使凯迪东尼专柜无法正常经营”也披露了部分真实原因，原告与被告的合同没有到期，如果是原告与商场约定了更短的场地合作期限，原告无法保证场地的使用期限，违反了双方签订的合同第三条第一款，该责任也在于原告，且“商场整体运营不佳”与原告的经营能力没有必然联系，商场运营不佳不排除个别专柜经营特别好。总的来说还是原告自身经营能力的问题。且“商场整体运营不佳，合同到期由联营改为租赁，致使凯迪东尼专柜无法正常经营”只是原告单方说词，没有提供任何证据、依据证明。这些理由均不能成为原告无责单方解除合同的理由。
综上，导致合同终止的真实原因，是因为原告自身经营能力差，远远不能完成销售任务，原告单方提出解除，被告无奈收回残值货物，没收其保证金作为原告单方解除合同给被告造成损失的弥补。
二、原告单方提前解除合同系违约行为，被告有权没收保证金以弥补因合同提前终止给被告造成的损失（含可得利益损失），该保证金尚不足以全部补偿答辩人的损失，被告没有理由再退款。
被告与原告签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》第一条第一款约定“本合约为贰年，自2014年4月起至2016年4月止”。原告于2015年5月单方提出解除合同，导致合同无法继续履行，使被告投入的大量资金、资源无法收回，损失严重，被告具体损失如下：
1、专柜场地装修费用损失：12.9322万元。
2、货物折旧、过季的损失：服装是时尚商品，服装过季后价值就大大折损这是自然道理，原告2014年进货，至2015年6月退回，已经过季、过时，只能按不到一折的价格低价处理，致使被告货物折旧损失300多万元。
3、未结货款损失：至今原告未提供商场方的全部收入账单供双方对账核算货款。
4、余下期限2015年5月至2016年4月计11个月的销售可得利润损失：按年任务数150万元，利润率25%计算，损失达34万元。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，原告单方提前解除合同，不履行全部合同期限，且没有完成销售额，应赔偿被告因此而造成的损失。被告的损失大大高于40万元保证金，被告有权没收保证金抵偿损失。
三、原告未能完成销售指标，被告有权依约从保证金中扣除指标差额。
被告（甲方）与原告（乙方）签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》第三条第十二款“年度指标150万，乙方确保实现年度销售指标，指标分解春夏季销售指标60万，秋冬季销售指标90万，以确保凯迪东尼在格尔木明珠购物中心经营发展目的。如乙方未能完成此销售指标，甲方有权从保证金扣除指标差额”。根据上述约定，显然合同约定的保证金有担保销售指标的完成的作用，原告2014年7月至2015年5月只完成了销售指标12.2030万元，尚差132.7970万元销售指标未完成，被告有权依约在保证金中扣除该未完成的销售指标差额。
至于在《（凯迪东尼）托管经营合同》第三条第十二款打印字体后面，以手写字体添加的“此条款不做为硬性考核目标，以乙方实际销售为准，对乙方进行核算”是双方签订合同以后，原告未经被告同意对合同的窜改，该窜改条款对被告不应具有约束力。
四、从保证金所起的担保作用以及程序上说，原告单方提前解除合同，货品、物品、债权债务也未对账和交割清楚，其提出退还保证金的请求，不符合合同约定的退还保证金的条件和程序。
被告（甲方）与原告（乙方）签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》第四条第一款约定“履约保证金在本合约到期，如双方协商不再合作续约，或遭遇不可抗力因素无法继续合作下去，则在乙方代管货品及相关物品退回给甲方，并与甲方在正常债务债权对账交割清楚后一个月内无息返还给乙方”。根据上述约定，显然合同约定的退还保证金的条件和程序是：只有在合同正常到期，货品、物品、债权债务交割清楚的条件下才能退还，即保证金正是担保着合同的完全履行才能退还。而本案中，原告是非正常解除合同（单方提前解除合同），货品折旧补偿未协商、商场的结算单未对账、各项损失未经结算和对账清楚、债权债务也未对账和交割清楚，不应退还保证金。
综上所述，被告没收保证金是对原告单方提前毁约行为的抗辩，被告有权没收保证金以弥补因合同提前终止给被告造成的损失（含可得利益损失），原告未能完成销售指标，被告有权依约从保证金扣取指标差额。原告提出退还保证金的请求，不符合合同约定的退还保证金的条件和程序。故原告提前解除合同，要求退还保证金没有依据，请依法审理，驳回原告的诉讼请求。
原告举证如下：1、2014年4月28日原、被告双方签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》，证实：（1）原、被告之间存在凯迪东尼品牌托管代管关系；（2）合同第四条关于履行保证金的约定，原告向被告支付代管履约保证金50万元，合同签订一周内乙方先支付40万元，剩余10万元在后期货款中予以扣除；（3）合同第三条合作方式第十二款为格式条款，约定“年度指标150万元……”，因为考虑到格尔木的经营形式及格尔木市30万人口的实际情况，无法达到合约条款，故经双方协商对该条款进行了变更，注明“此条款不做为硬性考核目标，以乙方实际销售为准，对乙方进行考核”，双方签订合同后不仅在后面加盖了被告的公章，而且在每一页加盖了骑缝章。2、被告出具的其指定收款工作人员的银行账号资料单，载明：“尊敬的合作伙伴：您好！感谢您一直以来对凯迪东尼的关心与支持。为了能更加便捷地达成双方的业务合同，我公司原来的汇款资料从2010年8月26日停止使用，改用以下新的银行账号资料，特此知会！由此给您造成的不便，敬请原谅！谢谢！1.开户行：中国农业银行广州西湖路支行户名：宋建华账号：6228480083396077519；2.开户行：交通银行广州越秀支行户名：宋建华账号：6222600710009746464；3.开户行：中国工商银行北京路支行户名：宋建华账号：6222023602056131055；4.开户行：中国建设银行北京路支行户名：宋建华账号：6227003320750312102”、2014年5月12日原告向被告指定收款工作人员银行账号资料单中记载的宋建华中国工商银行北京路支行6222023602056131055账号汇款20万元银行凭证、原告通过网上银行向宋建华转账20万元转账明细单，证实原告按照被告提供的收款人银行账号依约向被告交纳40万元保证金。3、2015年5月12日原告向被告递交的《撤柜申请》载明：“广州辉彩贸易有限公司：格尔木购物中心凯迪东尼专柜自2014年7月19日号开业以来，商场整体运营不佳，合同到期由联营改为租赁，致使凯迪东尼专柜无法正常经营，现申请撤柜，贾维利与贵公司签订托管协议也一并解除，请公司予以批准，并办理相关撤柜事宜。”，证实因合同约定第二条，所有进驻商场的协议必须由甲方签署，即被告与格尔木明珠购物有限责任公司签订进驻格尔木明珠购物中心商场的协议，而格尔木明珠购物有限责任公司在为期一年的联营期满后，将经营模式改为租赁模式后，被告不愿再继续经营，未与格尔木明珠购物有限责任公司签订租赁合同，导致原、被告之间的《（凯迪东尼）托管经营合同》也无法继续履行，经原、被告双方协商后，解除该合同，被告要求原告书写一份《撤柜申请》，并承诺将衣物返还被告后，被告退还原告40万元保证金。在此情况下，原告向被告出具了该《撤柜申请》。4、退货单20页、发货单1份、格尔木撤场物料处理单1份，证实：2015年5月原告提出撤柜申请之后，被告亦同意撤柜，经被告同意后，原告按照被告的要求将所有未销售的衣物返还给被告，并对经销店里的货物进行了处理。
被告逐一质证如下：1、（1）对加盖公章的合同真实性认可，原、被告双方通过电话充分协商，将加盖公章的合同邮寄给原告签字，后来原告并没有将签字后的原件返还被告，被告也无合同原件的，关于合同第三条合作方式第十二款内容“此条款不做为硬性考核目标，以乙方实际销售为准，对乙方进行考核”是双方签订合同以后，原告未经被告同意对合同自行窜改，从笔迹就可以看出是原告的笔迹，该条款的变更未经被告同意，且合同中也无任何被告同意更改条款的签字或加盖被告公章；（2）从关联性来讲，合同中也没有任何的条款讲明变更经营模式可以无责解除合同，特别是合同的第三条第一款约定，场地保证是原告的责任，而没有限定商场的经营模式是扣点式还是租赁式，关于保证金的退还合同也约定了严格的退还程序和条件，第四条第一款约定，保证金要在货品货物债权债务交割清楚前提下才可以退还，同时第十二条也约定了年度销售指标，原告也没有完成销售指标，被告有权按照第十二条扣除相应的金额。2、认可收到40万元保证金。3、收到了撤柜申请，但是被告并未同意原告单方提前解除合同，原告解除合同的原因不是合同约定的原因，也不是法律规定的可以无责任解除合同的原因，而是原告单方面作出的一种提前解除，合同到期、运营不佳，均是原告自身的原因，双方签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》第三条第一款明确约定了经营场地保证是由原告作出保证，而非被告保证的，而且合同中从未约定改变经营模式或商场运营不佳可以解除合同，原告单方作出的没有理由的解除，是一种违约行为，原告的这种提前解除合同的行为给被告造成非常严重的损失。4、认可收到原告退回被告一千多件货物，但不表明被告同意原告单方提前解除合同而不用承担违约责任，被告收回货物是根据合同第十一条第二款约定，无论本合同任何情况下提前终止，须于合同终止后十个工作日内，将货品及所有属于被告的物品完整无损移交给被告仓库，根据合同约定退还货物，不能证明合同解除的原因和违约责任的免除，而且退货单恰恰证明了被告有一千多件货品折旧了，2014年的货物到2015年6月份才退还，已经全部折旧了，还有很多已报废，给被告造成价值300多万元的货品损失。
被告举证如下：1、《（凯迪东尼）托管经营合同》（复印件）一份，证明双方权利义务关系，场地保证系原告责任，原告必须负责洽谈商场扣点保底销售、楼层具体位置、面积等等，被告仅挂名签署合同，而且在实际履行中是否与格尔木明珠购物有限责任公司签署合同无法确定，因被告至今未见到与商场的合同，故被告认为场地保证是原告的责任，场地经营模式变更不是原告无责解除合同的理由，原告因经营能力差无法完成合同约定销售任务的情况下，在经营期限履行届满提前毁约。该合同本应一式两份，原、被告各持一份，但因该合同是被告加盖公章后邮寄给原告，原告并未将签字后的原件寄回被告，向法庭提交的复印件系双方发生争议以后收到的复印件。2、《撤柜申请》，证明原告单方提前毁约，其解约的理由“商城整体运营不佳、合同到期由联营改为租赁，致使凯迪东尼专柜无法正常运营”这不是合同约定可以无责提前解除合同的理由，即使是商场合同到期，根据双方合同约定第三条第一款、第三款，场地由原告负责保证，而不是被告负责保证，原告解除合同的真正原因是因为经营能力差，无法完成销售任务。3、2016年1月20日，被告致原告信函一份，载明：“依据《（凯迪东尼）托管经营合同》第三条第十二款规定，年度指标150万元，乙方确保实现年度销售指标，指标分解为春夏季销售指标60万元，秋冬季销售指标90万元，以确保凯迪东尼在格尔木明珠购物中心经营发展目的，如乙方未能完成此销售目标，甲方有权从保证金扣除指标差额。自格尔木店铺2014年7月份开业，原告一直未传商场结算单，只能依据原告店铺录入销售数据暂记账，被告有记录销售数据为12.2030万元，原告口述尚有5万元销售未报，也就是说格尔木销售约为17.2030万元，离被告规定销售目标相差132.7970万元，被告开本店也投入大量的资金14.7400万元的装修费及营业费用，300多万的货品投入，造成被告严重亏损，而且合同解约过错在原告，保证金40万不应返还，特此回函。”证明被告方不同意无责解除合同，退还保证金，要求扣除保证金弥补损失。4、原告退回的库存货物表（传真件），证明原告单方提前解约，共计退回服装、辅料、配件1895件，与原告向法庭提交的退货单上的货品相对应。按进货时的货品价格计算价值为3313725.5元，上述货品系2014年款式退货时间为2015年，货物退回时都过季、过时，折旧严重，只能按照一折不到进行抛售，使被告损失300多万，远远超出原告向被告交纳的履约保证金40万元，故被告有理由不予返还履约保证金。5、凯迪东尼货柜制作合同、照明销售单，证实因原告提前解除合同，被告投入的装修专柜损失12.9322万元无法收回。
被告逐一质证如下：1、对《（凯迪东尼）托管经营合同》认可，不持异议，但对原告证明方向不予认可的，根据该合同第十三条合同生效第四款，本合同一式两份，甲乙双方各执一份，该合同是2014年4月28日原告贾维利在被告公司办公室签订，所以被告应持有该合同原件。既然被告将该合同（复印件）作为证据向法庭出示，与原告向法庭提交的《（凯迪东尼）托管经营合同》原件内容一致，也就证明被告认可该合同里所有的内容的，故原告并未提前毁约，而是因被告与格尔木明珠购物有限责任公司的合同无法继续履行，经原、被告协商后才解除了合同的。2、对《撤柜申请》认可，但是被告所要证明的方向不认可，首先场地的选址不是原告的职责，合同约定的第三条合作方式第三款，所有进入商场的协议必须由被告签署，原告协助被告洽谈进入商场的扣点保底销售额、商场楼层，具体厂址面积，原告只是协助义务，具体的协商是由被告来完成，提前撤柜不是原告的原因造成，原告未构成违约，因为商场整体运营不佳与原告没有关系，是格尔木明珠购物有限责任公司的责任，合同到期由联营模式改为租赁模式，系格尔木明珠购物有限责任公司和被告签订的联营合同到期，被告又未与格尔木明珠购物有限责任公司签订租赁合同，致使原告无场地经营，《（凯迪东尼）托管经营合同》无法履行，原告并未违约，而且在被告认为因原告经营能力差，无法完成销售任务也与事实不符的，双方对合同第三条第十二款进行了变更所以根本不存在原告无法完成销售任务。3、信函真实性认可，但对被告的证明方向不予认可，原告并不同意被告扣还保证金，从时间上讲，原告2015年5月12日前提交的撤柜申请，经被告同意后，原告于2015年5月25日将所有的货物退还给被告，且被告全部予以接受，从行为上看，被告是同意解除《（凯迪东尼）托管经营合同》，且双方除保证金外，对解除合同后续的事宜均已处理完毕。2016年1月原告前往被告处要求被告退还40万元的保证金时，被告不同意按双方之前协商的全额退还，原告返回格尔木市后，被告寄出该份信函。4、对退回的库存货物表，因未显示退货人姓名，也未显示系原告向被告进行的传真，且是复印件，无法与原件进行核对，对该证据无法进行质证，对被告所证明的问题原告亦不予认可，不能够证实原告所遭受的损失。5、不予认可，根据双方签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》第三条合作方式第六款约定“甲方负责货品的供应、专柜货柜制作费、店员的工衣费用、甲方承担货柜安装运输费用及负责天花/地板装修费用等”。因此，该费用本应由被告自行承担。
2017年2月22日原告向本院递交《调取证据申请书》，要求调取被告与格尔木明珠购物有限责任公司签订的《联营合同》；2017年3月24日被告向本院邮寄递交《调取证据申请书》，要求调取：1、原告在格尔木明珠购物中心商场的任职情况（包括任职的时间、职务、职权范围），其职权范围是否有权决定或影响商户进入格尔木明珠购物中心商场的条件和期限；2、CARDYDONY（凯迪东尼）品牌自营店是通过什么方式进入格尔木明珠购物中心商场的，格尔木明珠购物中心商场是否与贾维利（或他人）签订关于CARDYDONY（凯迪东尼）品牌自营店（或专柜）进入格尔木明珠购物中心的合同，若有请调取该合同，若无合同，商场承诺的经营期限是多长？3、CARDYDONY（凯迪东尼）品牌自营店（或专柜）或贾维利是因何种原因或理由撤出格尔木明珠购物中心商场的。2017年4月11日原告向本院递交《调取证据申请书》，要求调取刘丽莉与格尔木明珠购物有限责任公司2015年度格民初字第1280号联营合同纠纷案卷中的《联营合同》及格购（2015）第08号通知。2017年4月11日被告向本院递交《调取证据申请书》，要求调取CARDYDONY（凯迪东尼）品牌自营店（或专柜）与格尔木明珠购物有限责任公司的联营款支付凭证，结算凭证、银行转账单。
本院依当事人的申请2017年4月7日、2017年4月11日前往格尔木市明珠购物有限责任公司调取相关证据，未调取到原告或被告与格尔木市明珠购物有限责任公司签订的合同，随后本院工作人员向格尔木市明珠购物有限责任公司原招商运营部经理石豫萍、格尔木市明珠购物有限责任公司职员李世平制作询问笔录，石豫萍称，原告贾维利不属于格尔木市明珠购物有限责任公司职工，与公司没有关系。2014年7月19日格尔木明珠购物中心商场开业，商场入驻商户达200余户，凡入驻格尔木明珠购物中心商场的商户，必须与格尔木市明珠购物有限责任公司签订《联营合同》，CARDYDONY（凯迪东尼）品牌的确入驻商场，其与格尔木市明珠购物有限责任公司也必须签订《联营合同》，至于签订合同主体是贾维利还是广州市辉彩贸易有限公司，因商户太多且时隔近三年，记不清。因格尔木市明珠购物有限责任公司与入驻商户均签订了为期一年的《联营合同》，在联营期间，出现大量商户逃单现象，故联营期满后，将联营模式该为租赁模式，除经营“淘气堡”的商户刘丽莉及经营“美食城”的商户与格尔木市明珠购物有限责任公司之间存在纠纷，诉至格尔木市人民法院保留了《联营合同》，其他商户与格尔木市明珠购物有限责任公司无争议且《联营合同》履行完毕，故将其他《联营合同》销毁未进行留存。李世平称，格尔木市明珠购物有限责任公司向被告支付过货款，结款单可以证明，货款是按照加盖有被告公章的指定收款工作人员的银行账号资料单（复印件）中的信息汇入宋建华的账户中，该工作人员的银行账号资料单具体是谁提供给格尔木市明珠购物有限责任公司的时间长记不清了。
调取CARDYDONY（凯迪东尼）与明珠购物中心结单四份，加盖有被告公章的指定收款工作人员的银行账号资料单一份（复印件）、格尔木市明珠购物有限责任公司出具证明一份，载明：“我公司将“凯迪东尼””销售货款通过郑则福（身份证号350127196609157052）的账户转入广州市辉彩贸易有限公司提供的以下账户中：开户行中国农业银行广州越秀支行，户名宋建华，账号6228480083396077519。
2017年4月11日调取（2015）格民初字第1280号卷宗中刘丽莉与格尔木市明珠购物有限责任公司签订的《明珠百货联营合同》，联营期限为一年，格购（2015）第08号通知，载明：“购物中心各楼层经营户：您与我公司签订的联营合同于2015年7月18日到期，到期后我公司将经营模式改为租赁，现有的经营户有优先租赁权，如不再经营，请于2015年7月18日撤柜，我公司重新招商，如果逾期不撤，后果自负。望各经营户积极配合，以免造成我公司不必要的损失。”
原告对上述证据及询问笔录意见如下：认可，可证实包括被告在内的所有商户与格尔木明珠购物有限责任公司存在一年期限的联营合同，在一年期满后由联营模式改为租赁模式，由于被告与格尔木明珠购物有限责任公司的《联营合同》期满后，未与格尔木市明珠购物有限责任公司签订《租赁合同》，导致原、被告的合同无法履行，过错方不在原告，而在于被告。结款单证实，格尔木市明珠购物有限责任公司将销售款按12%的扣率扣除联营费用后，将剩余销售款汇入被告公司指定工作人员宋建华账户中。
被告对上述证据及询问笔录意见如下：对真实性无异议，内容及关联性有异议。石豫萍任职时间不清楚，被告认为贾维利原来是商场的负责人，是否是2015年任职不清楚，石豫萍所述的与实际不符，商场不可能轻易销毁合同的，贾维利的身份也不属实，合同是贾维利负责签订的，而且原告是本地人，可以控制进入商场的条件，《联营合同》不清楚是原告签订的还是被告签订的，刘丽莉与格尔木市明珠购物有限责任公司签订的《明珠百货联营合同》与本案无关。合同解除方是原告，被告未提出解除合同。同时，根据贾维利的撤柜申请可以看出，解除原因是商场整体运营不佳，由联营模式改为租赁模式，而非被告不愿意继续延期合同，或者被告不愿意改变经营模式。原、被告签订了《托管经营合同》第三条第一款约定了“由乙方负责在商场设立专柜”，原告最了解商场的情况，若涉及变更经营模式，原告应通知被告，贾维利从来未通知被告延续经营期限或改变经营模式，被告也未收到格购（2015）第08号通知。关于结款单，被告公司确实收到借款单中的钱款，但被告认为并不是格尔木明珠购物有限责任公司支付的，而是贾维利支付，被告与商场无任何关系。贾维利在结款单中作为结算人签字，据此可以证实与格尔木明珠购物有限责任公司签订《联营合同》的是原告，并且是原告和格尔木明珠购物有限责任公司在履行，是具体的合同履行人和合同签订人，2014年8月22日明珠购物联营结款单上面手写孙建华的账号，应该是原告提供给格尔木明珠购物有限责任公司的，可证明贾维利只是要求明珠购物中心付款给孙建华的账户内。
本院经审理认定事实如下：2014年4月28日原告贾维利与被告广州市辉彩贸易有限公司签订《（凯迪东尼）托管经营合同》，约定：广州市辉彩贸易有限公司（甲方）授权贾维利（乙方）代管“CARDYDONY”品牌在格尔木明珠购物中心经营之事宜，乙方同意并认可甲方的品牌价值和授权的法律资格，接受甲方的经营理念和经营方式，自愿申请加入“CARDYDONY”代管经销体系，按照合同中的各项规定在特定区域内经营“CARDYDONY”品牌系列产品，甲方以此为条件同意乙方的申请并进行法律授权。合约期限：1、合约为期贰年，自2014年4月至2016年4月止，依据合约条款提前终止者除外。2、合约期满，任何一方如要求续订合约，应提前30日以书面形式通知对方，双方协商一致后续订，如双方无续订合约要求，合约期满自行终止。3、合约期内，甲乙双方的任何乙方因不可抗拒至因素发生停业等情况，合约将提前终止。授权：1、甲方授权乙方为青海省格尔木市“格尔木明珠购物中心CARDYDONY”品牌自营店（柜）的代管商。2、乙方在被授权区域设立“格尔木明珠购物中心CARDYDONY”专店/专柜或遇特殊情况要变更被告授权经营场址，须经甲方同意并书面授权。甲方不认可乙方变更之场址，有权单方面终止合约。3、乙方按照甲方授权，在本合同规定范围内合法经营，未经甲方许可不得以甲方名称代理或代表人的名义对外承担法律责任、承诺债务或担任保证等，乙方与第三方的任何法律责任、经济责任均与甲方无关，甲方不负任何责任，并视为乙方单方面违约，可提前终止本合同。合作方式：1、乙方负责并保证在青海省格尔木市格尔木明珠购物中心商场设立的甲方“CARDYDONY”品牌专柜（每店铺面积为85㎡），并在本合同有效期内设立商场“CARDYDONY”品牌专柜，如乙方无法履行本承诺，甲方有权取消给予乙方的一切优惠合作条件并重新选择其他合作商，乙方不得有异议。2、所有“CARDYDONY”品牌进驻商场的协议必须由甲方签署，乙方协助甲方洽谈进入商场的扣点、保底销售额、商场楼层、具体场址、面积，乙方必须保证在同等品牌条件下，为甲方争取较有利的商场经营条件。3、所有进入商场的协议必须由甲方签署，乙方协助甲方洽谈进入商场的扣点、保底销售额、商场楼层、具体场址、面积。4、除甲方要求调整外，乙方保证进驻的商场柜位二年内不移位，否则乙方承担货柜制作费用、天花、地板等装修费用。5、乙方负责格尔木明珠购物中心自营店的经营管理，负责承担支付与商场沟通交际费用、商场扣点、店员及相应管理人员的工资、福利、提成、社保、交际费用、办公通讯费用及当地卖场日常营运费用（含装修押金及装修办理手续费用、装修道具搬运费、清洁费等），卖场、特价场花车等道具租用费用、办公用品费（包括员工饮水、销售小票、及日常办公用品等）、卖场卫生用具费用、卖场熨烫工具相关的费用，货品在乙方当地商场外的仓储费用。6、甲方负责货品的供应、专柜货柜制作费、店员的工衣费用、甲方承担货柜安装运输费用及负责天花/地板装修费用等。7、商场保底未完成部分乙方100%承担，货品的长途运输费用甲方承担由广州至格尔木的运输费用，乙方承担格尔木市内及格尔木至广州的长途运费。甲方要求调出的货品快递费用由甲方承担，如乙方需求调入货品发生的快递费用由乙方承担。8、商场要求参与的促销活动，乙方必须提前一天及时书面通知甲方，并必须经甲方书面确认。如未经甲方书面确认而出现货品销售的差价，其差价部分须由乙方赔偿给甲方，并相应扣减代管提成。如乙方隐瞒不报或漏报商场促销活动，造成甲方品牌专柜/店销售业绩不佳，其损失由乙方单方面承担。9、乙方负责每月按时与商场进行账目核对，及时与商场沟通结款，甲方收到商场当月应结算货款确认到账无误后，在10个工作日内，留取甲方应得销售额的50%部分，其余部分一周内返还给乙方账户。10、甲方每月与商场对账无误后，开具当月销售额100%的税票给商场户名：广州市辉彩贸易有限公司账号：3602008909200044479开户行：中国工商银行中山五路支行。11、乙方保证格尔木明珠购物中心销售回款不低于5折，否则乙方承担其中差额部分，甲方有权从保证金扣除差额部分。12、年度指标150万、乙方确保实现年销售指标，指标分解春夏季销售指标60万，秋冬季销售指标90万，以确保凯迪东尼在格尔木明珠购物中心经营发展目的。如乙方未能完成此销售指标，甲方有权从保证金扣取指标差额。该条款后跟手写“此条款不作为硬性考核目标，以乙方实际销售为准，对乙方进行核算。”13、任何“CARDYDONY”品牌产品及相关物料的所有权属于甲方，乙方有责任和义务坚决维护和捍卫甲方在乙方当地的利益财产。如因乙方保护不力导致甲方财产及利益受损，甲方有权单方面撤换合作方或扣减乙方代管费用，乙方必须接受。关于履约保证金：1、在签订本合约前，乙方须先支付代管履约保证金人民币50万元；合同签订一周内乙方先支付40万元，其余10万元在后期货款总扣除，履约保证金在本合约到期，如双方协商不再合作续约，或遭遇不可抗力因素无法继续合作下去，则在乙方代管货品及相关物品退回给甲方，并与甲方在正常债务债权对账交割清楚后一个月内无息返还给乙方。2、乙方违反甲方的有关规章制度，并给甲方造成损失，且在甲方指出其违约行为的书面通知发出半个月内仍未予以纠正，甲方有权将保证金按实际损失转作罚金抵扣。3、在合同到期或甲乙双方协议终止本合同时，保证金可抵充乙方对甲方所欠债务，甲方有权追讨乙方抵冲值外的尚欠债务，而乙方必须无条件执行配合。提前终止：1、下列情况下，甲方可以向乙方发出终止通知，立即终止本合同，乙方不得异议，同时须赔偿甲方一切经济损失：（A）乙方违反或未履行本合同之任何条款，甲方保留追究乙方违约责任的权利；（B）乙方破产或为债权人利益而转让本合同或进行清算；（C）乙方或其高级职员有影响甲方、甲方商标及声誉的行为或有触犯法律的行为；2、无论本合同在任何情况下提前终止，乙方须于合同终止后十个工作日内，将货品及所有属于甲方的物品完整无损移交给甲方仓库。合同生效：1、若合同中任何规定被确认为无效，不应影响本合同任何其它规定的有效性。2、本合同经甲乙双方授权人签署后即时生效。3、本合同履行地区：广州市。4、本合同一式二份，甲方持一份，乙方持一份。同时，该合同亦对销售管理、形象及广告、检查和审计、保密、转让、代管权、争议诉讼等进行了约定。
另查明，原告通过银行、网上转账向被告支付履约保证金40万元。格尔木明珠购物中心系格尔木市明珠购物有限责任公司开设的商场。被告收到格尔木市明珠购物有限责任公司向其支付的结款单中的钱款。原、被告合同终止后，原告将货物及所有属于被告物品移交被告。
再查明，格尔木市明珠购物有限责任公司将经营模式由联营改为租赁后，被告公司未与格尔木市明珠购物有限责任公司签订租赁合同。
本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案原、被告在自愿、平等的基础上订立《（凯迪东尼）托管经营合同》合法、有效，原、被告应当按照约定履行自己的义务。该合同第三条合作方式第二款、第三款反复约定，所有进驻商场的协议必须由被告签署，原告协助被告洽谈进入商场的扣点、保底销售额、商场楼层、具体场址、面积。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。被告无证据证实原告系格尔木市明珠购物有限责任公司职工，无证据证实进驻商场的协议由原告与格尔木市明珠购物有限责任公司签订，无证据证实其在收到《撤柜申请》得知商场经营模式变更后，通知原告与商场洽谈相关租赁事宜，亦无证据证实其得知商场经营模式变更后与格尔木市明珠购物有限责任公司签订租赁合同。故关于原告称，格尔木市明珠购物有限责任公司将经营模式由联营变更为租赁后，被告未与格尔木市明珠购物有限责任公司就原告在格尔木明珠购物中心商场内经营的“凯迪东尼”专柜所用场地，签订租赁合同，从而致使“凯迪东尼”专柜无法在格尔木明珠购物中心商场内继续经营，进而导致原、被告签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》无法继续履行的陈述意见，本院予以采信，而被告称原告自身经营能力差，远远不能完成销售任务，单方解除合同的抗辩意见，本院不予采信。原告根据《（凯迪东尼）托管经营合同》第十一条提前终止第二款，将货品及所有属于被告的物品移交被告，原、被告合同终止，原告已履行完毕其合同义务，被告理应按照合同约定退还原告履约保证金40万元，故原告要求被告返还履约保证金40万元的诉讼请求，本院予以支持。被告称原告至今未提供商场方的全部收入账单供双方对账核算货款，造成其未结货款损失，庭审中，已查明格尔木市明珠购物有限责任公司已向其支付全部货款，被告亦未提交证据证明其具体损失金额，故被告以此抗辩不予退还原告履约保证金的意见，本院不予采信。关于《（凯迪东尼）托管经营合同》第三条合作方式第十二款，因《（凯迪东尼）托管经营合同》系格式条款合同，格式条款应公平地确定当事人之间的权利义务，格式条款应是由一方事先拟定的，因此，提供格式条款的一方在拟定格式条款时就应遵行公平原则，公平合理地确定当事人之间的权利义务，而不能将义务和责任全推给对方，将权利全留给自己。作为仅有30万人口的格尔木市，按照合同约定完成年度指标150万，显然不符合格尔木市的实际情况，加重原告责任，原告提交《（凯迪东尼）托管经营合同》原件，可证实双方对该条款进行了变更，对此本院予以采信。被告辩称其将加盖公章后的合同邮寄给原告，由原告在合同中签字后再将该合同寄回被告处，但实际原告并未将的合同寄回被告处，第十二条的变更系原告未经被告同意擅自变更，按照合同第十二条规定，原告未按约完成销售指标，应从保证金中扣取指标差额。同时，合同未履行期限为2015年5月至2016年4月，11个月的销售可得利润损失按年销售指标150万元，利润率25%计算，损失达34万元，故而不予返还履约保证金的意见，本院认为，订立合同涉及双方民事权利、义务，以邮寄方式签署而非双方当事人当面共同签署，过于草率，而被告亦未提交邮寄单号或邮寄凭证，无证据证实其向原告邮寄了《（凯迪东尼）托管经营合同》，被告仅提交与原告提交的《（凯迪东尼）托管经营合同》内容相一致的合同复印件，无法证实原告擅自变更合同条款内容，故被告的该辩称意见，本院不予采信。被告要求从履约保证金中扣除被告的损失的抗辩意见，因被告无证据证实合同的终止系原告的原因造成，其提交的退回库存货物表的传真件，亦不足以证实被告的损失达300多万元，故该抗辩意见，本院不予采纳。被告要求从履约保证金中扣除被告投入的装修专柜损失12.9322万元的抗辩意见，根据双方签订的《（凯迪东尼）托管经营合同》第三条合作方式第五款、第六款，双方对各自应承担的费用均进行了约定，专柜制作、装修费用约定由被告承担，故被告的该抗辩意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告广州市辉彩贸易有限公司合同返还原告贾维利履约保证金40万元，于本判决生效之日起七日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元，由被告广州市辉彩贸易有限公司承担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 吕 玮
审 判 员 贺敏红
人民陪审员 马进明
二〇一七年五月八日
书 记 员 逯海珍