吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2号上诉人（原审原告）：高媛，女。委托诉讼代理人：韩振军，吉林屹林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许海泉，男。被上诉人（原审被告）：宋文英，女。原审第三人：刘淑杰，女。上诉人高媛因与被上诉人许海泉、宋文英，原审第三人刘淑杰债权转让合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人高媛的委托诉讼代理人韩振军，被上诉人许海泉、宋文英到庭参加诉讼，原审第三人刘淑杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。高媛上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销原审判决第二项，改判宋文英以其自有房产（位于吉林市船营区鸿博锦秀花园58号楼4单元5层67号，产权证号：船字第S000177045号）对许海泉的借款本息承担抵押担保责任。事实和理由：原审判决认定抵押权依法未设立是错误的。宋文英自愿以自有房产为许海泉提供抵押担保，并将房产证原件交于抵押权人刘淑杰保管，该合同是合法有效的。未办理抵押登记是因吉林市房产抵押登记部门不受理个人抵押担保业务所致。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定，该抵押权已设立。另外，抵押担保合同是从合同，应与主合同一并处理，而一审判决要求高媛另行主张权利不符合法律规定。许海泉辩称，本案的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。高媛向一审法院起诉请求：1.许海泉立即偿还高媛借款15万元，并支付逾期还款利息5万元（自2014年2月1日至起诉时，按银行同期贷款利率的四倍即年利率24%计算）；2.宋文英以其自有房产（位于吉林市船营区鸿博锦绣花园58号楼4单元5层67号，产权证号：船字第S000177045号）对许海泉的本息承担抵押担保责任。一审法院认定事实：2013年12月29日，刘淑杰（委托代理人韩振军代签）、许海泉、宋文英三人签订了一份借款协议书。刘淑杰为出借人，许海泉为借款人，宋文英为担保人。协议主要内容为：许海泉向刘淑杰借款20万元用于组织华人春晚，借款日期自2013年12月29日至2014年1月30日。许海泉逾期不还按银行贷款利率四倍向刘淑杰支付利息。宋文英同意对上述借款以自有房产（船营区鸿博锦绣花园58号楼4单元5层67号，产权证号：船字第S000177045号）抵押担保。抵押担保内容包括借款本金及一切违约责任。房产证原件暂由刘淑杰保管。上述款项由刘淑杰代理人向许海泉支付。本协议自签订时生效。当天韩振军即代刘淑杰到银行取款交给宋文英（代许海泉领取），许海泉出具了收到刘淑杰借款20万元的收条。该世界华人春节联欢晚会对刘淑杰和其吉林吉星轮胎有限公司进行了大量宣传。2014年11月16日，华人春晚的总策划、出品人兼总制片人陈景和与总策划、总导演兼总制片人许海泉共同出具了一份协议书，内容为：“2014《美丽中国》第四届世界华人春晚在后期录制中，由于资金不足，许海泉借吉林市轮胎厂（刘淑杰）二十万元整，当时该厂要抵押物，因许海泉提供不了抵押物，为了晚会能顺利进行，由陈景和、许海泉两位领导做工作，暂时借用宋文英房屋产权证作为抵押（用于请名演员刘和刚），并承诺2014年元旦过后由陈景和秘书长筹款抽回宋文英房产证。由于种种原因，至今未履行。目前，陈景和、许海泉两位领导协商后承诺，宋文英产权证事宜由陈景和、许海泉两位出面处理，并负责抽回产权证，宋文英不承担任何责任。”后在刘淑杰方面的多次催要下，由陈景和在2015年十一二月份左右还款5万元，余款拖欠至今。2016年1月11日，刘淑杰将其对许海泉的15万元借款本金及利息的债权和抵押担保权等相关权利转让给高媛。当天，二人通过特快专递向许海泉和宋文英邮寄了债权转让通知书。经查，宋文英已收到该邮件，但许海泉并未实际接收到。在案件审理过程中，刘淑杰、高媛的共同委托代理人韩振军于2016年6月10日再次以手机短信的形式通知了许海泉债权转让一事。一审法院认为：一、关于刘淑杰与许海泉间的借款协议书是否有效，20万元款项的性质如何的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，刘淑杰与许海泉分别作为出借人、借款人在借款协议书上签字（刘淑杰系代理人韩振军代签），签订协议当天刘淑杰依约提供了20万元借款，二人之间的借款合同生效。许海泉提出刘淑杰本人未在借款协议书上签名，系韩振军律师代签，韩振军当时未出示委托手续，故借款协议无效。但庭审中，许海泉对于系其和刘淑杰事先沟通，并由刘淑杰实际提供20万元钱款一节并无异议。而且，通过与刘淑杰核实，其对于韩振军代其办理20万元借款一事亦无异议。由于该借款协议书并不具有上述法定无效的情形，对许海泉提出的该协议无效的抗辩意见不予采纳。关于20万元钱款的性质，根据借款协议书载明的内容，结合提供抵押担保、事后归还5万元等种种情节，均能证实该20万元系借款。许海泉提出的20万元系企业赞助款，如不是赞助款则对刘淑杰及其轮胎厂的大量宣传是要收广告费的抗辩，与现有证据不符，且无其他证据佐证，一审法院不予采纳。至于是否需要收取刘淑杰及其轮胎厂的广告宣传费等费用，许海泉可另行主张权利。二、关于刘淑杰与高媛之间的债权转让是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第一百九十二条的相关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，受让人取得与债权有关的从权利，担保该债权的抵押权一并转让债权人。转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，刘淑杰先后通知了债务人许海泉和提供抵押担保的宋文英债权转让一事，故此次债权转让已对债务人发生法律效力。三、关于高媛的两项诉请是否有事实和法律依据的问题。（一）关于要求许海泉偿还剩余借款本金15万元及利息5万元（自2014年2月1日起至起诉时止按年利率24%计算）的请求。按照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款，未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，借款协议约定“逾期不还按银行同期贷款利率4倍”支付利息，应从其约定。但由于银行贷款利率系浮动、不确定的，应依法确定在协议约定内容的基础上以不超过年利率24%为限。借款期限截止到2014年1月30日，债权人诉请要求给付以15万元本金为基数从2014年2月1日开始计算至起诉时止的利息5万元。按照上述期间计算至2016年1月11日，利息远不止诉请的5万元，但属权利人对自身权益的自由处分，一审法院予以确认。（二）关于要求宋文英以其自有房产（位于吉林市船营区鸿博锦绣花园58号楼4单元5层67号，产权证号：船字第S000177045号）对许海泉的本息承担抵押担保责任的请求。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条的相关规定，第三人有权处分的建筑物可以抵押，但应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，借贷双方未就宋文英提供抵押的自有房屋到登记部门进行抵押登记，抵押权依法未设立。故对高媛的相关诉请不予支持，其可另行根据合同主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第五十二条、第一百八十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第一百九十二条、第二百零二条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五十二条、第一百七十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、许海泉于判决生效后十五日内偿还高媛借款本金15万元及利息5万元（自2014年2月1日至2016年1月11日）；二、驳回高媛的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由许海泉负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条对不动产物权的设立规定了登记要件主义，未经登记不发生效力，故不动产抵押，必须经过办理抵押登记抵押权人才取得抵押权，仅交付权利凭证不能产生取得抵押权的法律效力。并且，本案中各方当事人未向相关登记部门申请办理抵押权登记，高媛亦没有提供证据证明登记部门不受理相关的抵押权登记。因此，本案中因各当事人未就宋文英提供抵押的自有房屋到登记部门进行抵押登记，抵押权未依法设立，一审法院对高媛的相关诉请不予支持，并无不当。综上所述，高媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人高媛负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  任宝君代理审判员  郭立坤二〇一七年一月十七日代理书记员  任 杰