江苏省徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云民初字第0272号
原告刘巧玲。
委托代理人戴任全，江苏金朝阳律师事务所律师。
被告金玉。
委托代理人刘杰，江苏恒毅律师事务所律师。
委托代理人孙卫东，男，1969年1月13日生，汉族。
原告刘巧玲与被告金玉担保合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘巧玲及其委托代理人戴任全，被告金玉及其委托代理人刘杰、孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘巧玲诉称，被告和原告外甥女张颖是朋友关系，被告的丈夫（即本案被告委托代理人孙卫东）是徐州市信达财务管理有限公司（以下简称信达财务公司）的副经理。2009年1月，被告告诉张颖和原告：将钱放到信达财务公司，保证能拿到高利息。原告当时半信半疑。被告说她丈夫在该公司当副经理，她来为原告担保。2009年1月12日，原告通过张颖把10万元交给被告，被告为原告写下保证：“存入信达公司，如公司到期不对付，一切由金玉承担。”后原告诉至法院，被告以信达财务公司的法定代表人韩震被逮捕为由抗辩。原告撤诉了。现韩震已被判刑，原告再次起诉，请求判令被告给付借款本金10万元，本案诉讼费由被告负担。
被告金玉辩称，请求法院判决驳回原告的诉讼请求，理由是：1、本案的保证合同是原告与信达财务公司资产托管合同的从合同，按照担保法相关规定，原告应该向该公司行使诉讼或仲裁且在执行不能的情况下才能向被告主张权利，而原告抛开主合同直接依据从合同对被告主张权利，显然不当。由于原告是与前述公司之间存在款项交付问题，而该公司的法定代表人韩震，因非法吸收公众存款罪而被法院判处有期徒刑，按照先刑后民的原则，原告应该先向司法机关提出追偿，从而保障自己的权利。2、原告与该公司的资产托管合同到期后，在被告不知晓的情况下，又对主合同的内容进行了变更，假如担保合同有效，按照担保法的解释，被告不应承担责任。3、假如保证合同成立，原告对被告的诉讼超出了法定程序的担保期限，应为无效。本案所涉的保证合同不符合形式要件，该保证合同是在另一担保人张颖的要求下书写给张颖本人，并非给原告，不应当推定该保证合同系为原告的借款合同而提供的担保合同。4、鉴于信达财务公司是主债务人，且与本案存在利害关系，如法院认为本保证合同成立，则应追加该公司为被告参与诉讼。5、根据原告委托代理人陈述，本案原告的起诉是基于代理人从原告处以2万元的价格获得借据。故对原告的主体资格提出质疑。
经审理查明，被告和原告外甥女张颖是朋友关系，被告的丈夫即本案被告委托代理人孙卫东是信达财务公司的副董事长兼总经理。
2009年1月12日，原告与信达财务公司签订《委托资产管理协议》，该协议约定，原告在该协议签订三日内将10万元划入该公司指定账号（开户行为中国建设银行彭城路支行，帐号为32×××08），由该公司自行设立账户并将该笔资金用于国债投资业务，委托期限为2009年1月12日至2010年1月12日，委托资产年收益8%（利息结清）。2009年1月12日，张颖受原告委托，将原告交给其的10万元现金中的9万元通过张颖的中国建设银行卡号为62×××63转入信达财务公司法定代表人韩震的个人账号中，剩余1万元返还给张颖，其中，0.8万元作为利息支付给原告，另外0.2万元作为报酬支付给张颖，但张颖未接受，其将该1万元均返还给原告。2009年1月12日，被告书写一份担保书交给张颖，张颖将该保证书交给原告，该保证书载明：刘巧玲10万元于2009.1.12日存入信达公司，如公司到期不对付，一切由金玉承担，身份证××，徐州市民怡园12-5-401，2009.1.12。2010年1月16日，原告向信达财务公司主张权利，该公司法定代表人韩震在该协议第二页左下角书写“2010年4月12日前划入农行账号，利息按10%计算，320302197001183212身份证号”字样，并有韩震签名及信达财务公司盖章。
2010年12月27日，徐州市云龙区人民检察院以韩震通过其业务员的宣传，借用协议的形式，以委托理财方式，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪为由诉至本院。本院以韩震犯非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑，该案判决书的本院认为部分载明：“……徐州市信达财务管理有限公司形式上看是股份有限公司，根据证人证言及被告人供述可以认定是被告人一人出资的独资公司，公司成立后，从2005年开始，被告人就开始吸收存款，用存款炒期货，而非从事营业执照允许从事经营的业务范围，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，还是以被告人韩震个人犯罪处理……。”本院判决后，韩震未上诉。
2010年7月12日，原告以要求张颖和本案被告承担担保责任为由将二人诉至徐州市泉山区人民法院，且本案被告到庭应诉，后原告撤诉。2011年10月13日，原告以诉称理由将被告起诉至本院。
以上事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的委托资产管理协议、担保书，被告提供的（2010）泉商初字第782号案件诉状及开庭笔录、（2011）云刑初字第24号刑事判决书，本院调取的银行明细等证据证实，本院予以确认。
本院认为，当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系。本案原告与信达财务公司签订《委托资产管理协议》，原告将自有现金交给信达财务公司，并由该公司以公司名义用于国债投资业务，并约定了委托资产年收益为8%（利息结清），从该协议内容可以认定原告与信达财务公司之间成立的是以委托理财为表现形式的借贷关系。上述协议中虽约定了借款本金为10万元，但信达财务公司同时退还1万元作为利息和报酬，据此应认定原告实际出借数额为9万元。被告为原告的本次借款提供保证担保，其应当按照担保法相关规定承担担保责任。
关于被告主张的本案应当先刑事审理后民事审理及保证合同效力的问题。按照相关法律规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。本院已因韩震犯非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑，且相应的刑事判决书已生效，故原告有权向被告主张权利，但原、被告之间的担保合同应为无效合同。本院对被告的关于本案应当先刑事审理后民事审理的辩称意见不予采信。
关于被告提供的担保是一般保证还是连带责任保证的问题。按照担保法相关规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。从本案被告书写的保证书载明的“如公司到期不对付，一切由金玉承担”的内容来看，被告提供的并非是一般保证，而是约定不明的连带责任保证。故对被告关于其提供的是一般保证、原告应当先行向信达财务公司主张权利的抗辩意见，本院不予采信。
关于原告与主债务人变更主合同履行期限后被告是否应当承担担保责任的问题。按照担保法司法解释的相关规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。在合同到期后，本案原告与信达财务公司于2010年1月16日签订了内容为“2010年4月12日前划入农行账号，利息按10%计算”的协议，双方实际变动了主债务履行期限及利率，被告依法仅应当对变动之前的债务承担保证责任。对被告辩称的原告与主债务人变更主合同履行期限后其不应当承担担保责任的辩称意见，本院不予采信。
关于原告的主张是否超过保证期间的问题。按照担保法司法解释的相关规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。原告与信达财务公司签订的《委托资产管理协议》在变动前的到期日为2010年1月12日，而原告曾于2010年7月12日以要求张颖和本案被告承担担保责任为由将二人诉至徐州市泉山区人民法院，且本案被告到庭应诉，虽原告撤回了对二人的起诉，但原告的该次诉讼并未超过六个月的保证期间。故对被告辩称的原告的主张是否超过保证期间的意见，本院不予采信。原告再次以诉称理由将被告起诉至本院，其相关权利依法应得到保护。
关于本案是否应当追加主债务人信达财务公司为本案被告的问题。因被告提供的是连带责任保证，且韩震已受到刑事处罚，故本案无需追加主债务人为本案被告，原告可以依法直接向被告主张权利。
关于被告应当承担担保责任的具体数额问题。按照担保法相关司法解释的规定，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案被告的丈夫在信达财务公司工作，被告对该公司借款后从事的活动应当有所了解，但仍为原告的借款提供担保，其在原告的借款中存在过错，被告依法应当承担给付原告3万元的担保责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十七条、第十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第三十条第一款、第二款、第三十二条第一款之规定，判决如下：
被告金玉于本判决生效之日起七日内，给付原告刘巧玲借款本金3万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原告刘巧玲负担1500元，被告负担800元（因此款已由原告预付，被告随案款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 康 磊
人民陪审员 张 惠
人民陪审员 冷旭东
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 李 娜