广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑二终字第139号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘某某。
辩护人吴朝贵，广西中心律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人甘某某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二○一五年四月二十三日作出（2014）秀刑初字第135号刑事判决。宣判后，原公诉机关未抗诉，原审被告人甘某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月19日、12月21日、2016年1月19日依法公开开庭审理本案。桂林市人民检察院指派代检察员周秋云出庭履行职务，上诉人甘某某及其辩护人吴朝贵到庭参加诉讼。因补充侦查需要，经广西壮族自治区高级人民法院于2015年9月11日批准延长审理期限一个月，桂林市人民检察院分别于2015年9月14日、12月7日向本院建议延期审理二次，现已审理终结。
原判认定：桂林市节约用水办公室（以下简称市节水办）成立于1987年3月30日，当时属于自来水公司的一个部门；1989年被划归桂林市政府办公室管理；1996年调整为桂林市市政公用事业管理局管理（同时列为全民所有制事业单位），2010年调整为桂林市水利电力局主管（2011年5月9日，市节水办参照公务员法管理）。
2010年11月2日，桂林市机构编制委员会以市编（2010）18号“桂林市机构编制委员会关于桂林市节约用水计划用水办公室机构编制事项的批复”明确了市节水办的工作职责，其中有负责市辖区范围内的水资源费征收工作。
2011年4月20日，桂林市水利局授权市节水办以桂林市水利局的名义，由市节水办在桂林市行政辖区内依法征收水资源费。
被告人甘某某于2005年10月调到市节水办工作。先后于2009年12月30日、2011年5月3日，被市节水办的原主管单位桂林市市政公用事业管理局、现主管单位桂林市水利局任命为该办主任，主持市节水办全面工作到2013年12月底止。
原判认定上述事实有下列证据证实：桂林市人民政府办公室文件市政办（1987）31号“关于成立桂林市节约用水计划用水办公室的通知”；1993年4月30日桂林市水利电力局委托书；市编（1996）150号桂林市机构编制委员会“关于成立桂林市节约用水计划用水办公室的通知”；市政办（1999）28号“市人民政府关于成立桂林市节约用水计划用水办公室的通知”；桂林市机构编制委员会办公室市编办（2005）66号“关于桂林市节约用水计划用水办公室更名的通知”；市编（2010）18号“桂林市机构编制委员会关于桂林市节约用水计划用水办公室机构编制事项的批复”；2011年4月20日桂林市水利局授权委托书；桂公局函（2011）139号“关于同意桂林市水库移民工作管理局等44个单位参照公务员法管理的批复”；广西桂林市节约用水办公室法人证书及其组织机构代码证；被告人甘某某的户籍证明、工作简历、干部任免审批表及任免通知。
一、滥用职权的事实
（一）中国化工橡胶桂林有限公司（以下简称中化橡胶桂林公司）的自备水源取水口有5处，分别是龙门泵房，抽取地表水为生产用水；东门泵房，抽取地下水为生产用水；球场泵房、四区泵房、车队泵房，均抽取地下水为生活用水。以上5处自备水源取水口在2012年12月30日以前均没有安装取水计量设施，12月31日才安装了取水计量设施后，按规定计量缴纳水资源费。
依据各泵房水泵铭牌标识，可认定该公司各泵房单日抽取地表水最大取水量为6720m3；单日抽取地下水最大取水量计为12000m3（其中东门泵房4800m3；球场泵房2400m3；四区泵房2400m3；车队泵房2400m3）。2010年至2012年该公司工作日共计832日，以各水泵单日最大取水量累计，抽取地表水、地下水缴费征收标准计算，应缴纳水资源费共计2285769.6元。
经被告人甘某某同意，市节水办在对中化橡胶桂林公司计征水资源费时，没有依照相关的规定计征，而擅自采取商议计征方式收取水资源费。对该公司2010年至2012年每年实际征收水资源费分别为216000元、120000元、72000元，三年合计408000元。与该时段应征收水资源费2285769.6元相抵，实际少征收水资源费1877769.6元。
原判认定上述事实有下列证据证实：1、桂林市自来水公司的管网覆盖证明；2、中化橡胶桂林公司自备水源设备情况的说明及（补充）说明；3、中化橡胶桂林公司出具的关于停产天数及原因；4、全区取水单位基本情况及缴费一览表；5、桂林市水利局下达的年度取水计划的通知；6、桂林市水利局于2011年11月21日作出的《责令改正通知书》；7、桂林市水利局于2012年5月23日下发的《关于限期安装取水计量设施的通知》；8、证人陈某某的证言；9、证人唐某某、王某某、李某甲的证言；10、证人易某某的证言；11、证人胡某甲的证言；12、证人张某甲、许某某的证言；13、市节水办提供的中化橡胶桂林公司自备水源应缴水资源费清单；14、催款通知书；15、水资源费收据及银行托收凭证、转帐凭证等复印件：该公司通过银行托收、转帐缴纳水资源费的情况；16、司法鉴定意见及其通知书；17、被告人甘某某的供述。
（二）桂林集琦药业有限公司（以下简称集琦药业公司）的自备水源取水口先后更换两台深水泵抽取地表水，依据该泵房先后两台水泵的铭牌标识，可认定水泵抽取地表水单日最大取水量分别为5280m3和2400m3。
2010年至2013年该公司工作日共计1410日，按水泵单日最大取水量累计，抽取地表水缴费征收标准计算，共应缴纳水资源费614736元。
经被告人甘某某同意，桂林市节水办在对集琦药业公司计征水资源费时，没有依照相关的规定计征，而擅自采取商议计征的方式收取水资源费。对该公司2010年至2013年期间实际征收水资源费分别为21500元、18000元、26360元、36720元，四年合计102580元。与该时段应征收水资源费614736元相抵，实际少征收水资源费512156元。
原判认定上述事实有下列证据证实：1、桂林市自来水公司的管网覆盖证明；2、关于集琦药业公司应缴水资源费有关情况的说明；3、集琦药业公司取水设备及缴费情况说明；4、水资源费收据及银行托收凭证、转帐凭证等；5、全区取水单位基本情况及缴费一览表；6、桂林市自备水源2013年收费一览表；7、桂林市水利局下达的年度取水计划的通知；8、陈某某的证言；9、唐某某、王某某、李某甲的证言；10、易某某的证言；11、胡某甲的证言；12、李某乙的证言；13、赵某某、何某某的证言；14、司法鉴定意见及其通知书；15、被告人甘某某的供述。
综上所述，经被告人甘某某同意，市节水办在对中化橡胶桂林公司、集琦药业有限公司计征水资源费时，少征收中化橡胶桂林公司水资源费1877769.6元、集琦药业有限公司水资源费512156元，合计2389925.6元。
二、受贿的事实
（一）2011年年底至2013年年初期间，中化橡胶桂林公司为了感谢被告人甘某某同意节水办少征收该公司的水资源费，多次送给甘某某共计加油卡12000元、购物卡2000元等财物，并按被告人甘某某的要求两次帮其报销处理私人消费的发票6256元。
（二）桂林航天工业学院为了让被告人甘某某在减免超计划用水的加价水费方面给予该校关照，于2010年至2012年每年的年初，由其工作人员张某乙、贾某某分别在节水办办公室和东江苗圃内的小青饭店等处送给甘某某面额为500元的南城百货购物卡各一张，面额为500元的微笑堂购物卡一张，共计1500元。
（三）桂林理工大学为了让被告人甘某某在用水计划和减免超计划用水的加价水费方面给予该校关照，由其工作人员滕某某于2011年和2012年年初，分别在节水办办公室送给甘某某面额为1000元的购物卡各一张，共计2000元。
（四）广西师范大学漓江学院的实际用水量超过了计划用水量，后申请增加用水额度，得到批准。漓江学院为了感谢被告人甘某某在用水计划方面给予该校关照，由其工作人员曾某某于2011年和2012年年初，分别到节水办办公室送给甘某某面额为1000元的购物卡各一张，共计2000元。
（五）2011年，桂林电子激光研究所因原用水计划23万m3不够用，即申请提高用水指标，甘某某帮其提高到每年26万m3。电子激光研究所为了感谢被告人甘某某的关照，由其工作人员杨某某于2011年和2012年年初，分别到节水办办公室送给甘某某面额为500元的微笑堂购物卡各一张，共计1000元。
（六）2011年，桂林旅游高等专科学校申请用水指标，得到批准。学校为了感谢被告人甘某某的关照，由其工作人员张某丙于2011年和2012年年初，分别到节水办办公室送给甘某某面额为1000元的微笑堂购物卡各一张，共计2000元。
（七）2011年至2013年期间，桂林七星景区管理处为了让被告人甘某某在减免超计划用水的加价水费和用水计划方面给予该单位关照，由其工作人员肖某某送给甘某某购物卡多张共计2000元，并帮甘某某报销处理其私人消费的发票1159元。
（八）2013年年初的一天，桂林德天房产公司为让被告人甘某某在用水计划和水资源征收方面给予关照，由其员工刘某某到甘某某的办公室送给其人民币现金500元。
（九）2012年在对桂林市瓦窑豆制品厂的检查中，被告人甘某某发现该厂没有办理取水许可证，要求其办理。后该厂派人找到被告人甘某某帮忙协调，办理了取水许可证。为了感谢被告人甘某某的帮忙以及以后在用水计划和水资源费征收方面给予该厂关照，该厂工作人员李某丙于2013年年初的一天到甘某某办公室送给其现金2000元。
（十）桂林高级技工学校为了让被告人甘某某在减免超计划用水的加价水费和用水计划方面给予该校关照，由其工作人员胡某乙于2013年两次帮甘某某报销处理其私人消费的发票4200元。
综上所述，被告人甘某某收受的上述购物卡、现金等共计人民币38615元，全部用于其个人和家庭生活开支上。
2014年1月9日，桂林市人民检察院在掌握了被告人甘某某涉嫌渎职犯罪的线索后，侦查人员打电话通知被告人甘某某到该院接受询问，被告人甘某某到桂林市人民检察院后如实供述了上述涉嫌滥用职权的事实，同时主动供述了检察机关尚未掌握的受贿犯罪事实。
案发后，被告人甘某某的妻子李某丙出甘某某交给其使用的中国石化加油卡一张（余额为6557.2元），并代其退出上述收受的贿赂款，均由桂林市人民检察院暂扣。
原判认定上述事实有下列证据证实：黄某某的证言；詹某某的证言；购买白酒的发票；李某丁的证言；餐票复印件；张某乙的证言；贾某某的证言；滕某某的证言；曾某某的证言；杨某某的证言；张某丙的证言；肖某某的证言；刘某某的证言；李某丙的证言；胡某乙的证言；记账凭证复印件；到案经过及询问笔录；桂林市人民检察院的扣押财物清单、扣押款专用票据及被告人甘某某的供述及交代等。
原判认为，国家机关工作人员违反法律规定的权限程序，超越职权、违反决定、处理无权决定与处理的事项或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，为滥用职权罪。本案中，被告人甘某某身为国家机关委托职权的组织中从事公务的人员，其主观上明知国家在征收水资源费上有明确的相关规定，却故意违反之规定。客观上超越职权。在每年征收取水单位中国化工橡胶桂林有限公司、桂林集琦药业有限公司水资源费时，擅自采取协商的方式计征水资源费，给国家造成了2389925.6元的经济损失，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人甘某某的行为给国家利益遭受2610620元的损失，将中化橡胶桂林公司2010年至2012年共计停产248天的停用取水天数计220694.4元，一并计算在应缴水资源费内。由于对停产停水期间是否征收水资源费，没有明文规定，从有利于被告人方面出发，可以剔除。被告人甘某某的行为给国家造成的重大经济损失，根据《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第二款第（二）项规定：造成经济损失150万元以上的，属于情节特别严重，依法应在三年以上七年以下量刑。被告人甘某某利用职务之便，为用水单位谋取利益，非法收受他人财物共计人民币38615元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。被告人甘某某一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人甘某某在检察机关对其涉嫌渎职犯罪接受谈话时，主动、如实地供述了检察机关尚未掌握的受贿犯罪事实，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，对受贿罪可认定具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定以及被告人甘某某积极退赃，认罪态度较好，予以减轻处罚。被告人甘某某归案后如实供述其滥用职权的犯罪事实，依法从轻处罚。
关于被告人甘某某所收的购物卡金额不大，是正常的人情往来及报销的款项也是出于公务的需要，不应按照受贿金额计算的意见，经查明被告人甘某某利用职务之便，为一些用水单位谋取了利益，而用水单位为了出于感谢，才送钱物的。另被告人甘某某找用水单位报销款项，被告人甘某某在检察机关的多次供述均承认是其个人消费的款项，故其行为构成受贿。因被告人甘某某的受贿数额为人民币38615元，按照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”的规定，应在一年以上量刑。鉴于被告人甘某某受贿的情节、后果及犯罪后具有的自首情节，予以减轻处罚，可在一年以下量刑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人甘某某犯滥用职权罪判处有期徒刑三年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年六个月。二、被告人甘某某受贿所得赃款计人民币38615元，依法予以没收，上缴国库。
甘某某上诉提出，1、其通过协商收取水资源费的方法上级领导知道，并得到上级领导的同意，桂林市水利局责改字（2011）第14号责令改正通知书证明甘某某所在单位及上级领导知道并认可其收费方式，其不存在滥用职权的行为；2、对损失的计算存在问题，地表水与地下水收费标准不同，鉴定意见中对此未作区分，导致损失计算明显大了，与事实不符；对按取水许可证规定的取水量鉴定的损失与事实不符。根据国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十三条计算出来的损失，属于行政执法的内容，不是其行政收费的职责，其不构成滥用职权罪；3、对于受贿部分，其确实收受了财物，但有部分油卡、餐费用于单位工作，其有自首情节，受贿数额小，全部退赃，社会危害小，可以免予处罚。
辩护人吴朝贵提出，1、甘某某主观上无滥用职权的故意，其沿用前任领导通过协商的方式对未安装取水计量设施的单位征收水资源费，上级领导知道并同意其做法，桂林市水利局责改字（2011）第14号责令改正通知书证明甘某某所在单位及上级领导知道并认可其收费方式；2、按最大取水量来计算、征收水资源费不符合实际情况，也不合理；按取水许可证规定的取水量鉴定的损失与事实不符。一审法院认定甘某某构成滥用职权罪的事实不清，证据不足；3、对于受贿部分，其有自首情节，全部退赃，受贿部分油卡、餐票，有一部分用于单位工作，建议从轻或减轻处罚；4、综合全案，建议对上诉人适用缓刑或免予刑事处罚。
二审期间，上诉人甘某某及辩护人提供桂林市自备水源2014年收费情况一览表，拟证实中化橡胶桂林公司在装计量设施后2014年取水及缴纳水资源费情况。
桂林市人民检察院出庭检察员认为，1、节水办是独立的事业单位法人，经水利局委托，独立行使水资源费征收的行政管理职权。甘某某是节水办主任，主持全面工作，属于在受托组织中从事公务的人员。在涉案时间内，中化橡胶桂林公司和集琦药业公司没有安装取水计量设施或计量设施不正常，根据国务院令460号文件及广西区相关文件规定，日最大取水能力以水泵铭牌标识功率核定，甘某某的供述及胡某甲的陈述，“一日”按24小时计算。节水办应当按照上述规定征收水资源费，甘某某对此是明知的，但其没有按照上述规定征收，而是以协商的方式核定水资源费，其行为违反相关规定，存在滥用职权行为。2、桂林市水利局责改字（2011）第14号责令改正通知书所欠水资源费数据是由节水办上报的。3、按日最大取水量和取水许可证规定的取水量鉴定的经济损失分别为199万余、746549.87元，从有利于被告的原则，可认定其滥用职权行为给国家造成746549.87元的经济损失。4、其在侦查及审查起诉阶段均供述所收受的38615元财物全部用于个人开支。5、其犯数罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见〉》第二条第（四）项之规定，一般不适用缓刑。建议本院依法裁判。
桂林市人民检察院出庭检察员提供证据1、中化橡胶桂林公司2013年2014年水资源费征收材料缴费通知单，拟证实公司缴纳水资源费情况；2、2007年度2014年生产总值统计表，拟证实该公司生产情况；3、桂林集琦药业有限公司历年产值统计表及及水资源费征收情况说明，拟证实该公司生产及缴纳水资源费情况；4、《广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书》桂公明司鉴会字（2016）第01号鉴定意见书及取水许可证一组，拟证实按两家涉案企业取水许可证规定的取水量，中化橡胶桂林公司2010年至2012年少交水资源费718987.40元；桂林集琦药业有限公司2010年至2013年少交水资源费27562.47元。
经审理查明，桂林市节约用水办公室（以下简称市节水办）于1996年调整为桂林市市政公用事业管理局管理（同时列为全民所有制事业单位），2010年调整为桂林市水利电力局主管（2011年5月9日，市节水办参照公务员法管理）。
2010年11月2日，桂林市机构编制委员会以市编（2010）18号“桂林市机构编制委员会关于桂林市节约用水计划用水办公室机构编制事项的批复”明确了市节水办的工作职责，其中有负责市辖区范围内的水资源费征收工作。
2011年4月20日，桂林市水利局授权市节水办以桂林市水利局的名义，由市节水办在桂林市行政辖区内依法征收水资源费。
上诉人甘某某于2005年10月调到市节水办工作，2009年12月30日被任命为该办主任，主持市节水办全面工作到2013年12月底止。经上诉人甘某某同意，市节水办在对中化橡胶桂林有限公司、桂林集琦药业有限公司计征水资源费时，没有依照相关的规定计征，而擅自采取商议计征方式收取水资源费。其中，对中化橡胶桂林公司2010年至2012年每年实际征收水资源费分别为216000元、120000元、72000元，三年合计408000元；对桂林集琦药业有限公司2010年至2013年期间实际征收水资源费分别为21500元、18000元、26360元、36720元，四年合计102580元。
上述事实，有经一、二审查明的以下证据证实：
（一）关于证明节水办单位性质及被告人身份情况书证一组：桂林市人民政府办公室文件市政办（1987）31号“关于成立桂林市节约用水计划用水办公室的通知”；1993年4月30日桂林市水利电力局委托书；市编（1996）150号桂林市机构编制委员会“关于成立桂林市节约用水计划用水办公室的通知”；市政办（1999）28号“市人民政府关于成立桂林市节约用水计划用水办公室的通知”；桂林市机构编制委员会办公室市编办（2005）66号“关于桂林市节约用水计划用水办公室更名的通知”；市编（2010）18号“桂林市机构编制委员会关于桂林市节约用水计划用水办公室机构编制事项的批复”；2011年4月20日桂林市水利局授权委托书；桂公局函（2011）139号“关于同意桂林市水库移民工作管理局等44个单位参照公务员法管理的批复”；广西桂林市节约用水办公室法人证书及其组织机构代码证；被告人甘某某的户籍证明、工作简历、干部任免审批表及任免通知。
（二）关于中化橡胶桂林有限公司取水及缴纳水资源费证据一组：1、桂林市自来水公司的管网覆盖证明证实，90年代初，自来水公司已具备向中化橡胶桂林有限公司供水的能力；2、中化橡胶桂林有限公司自备水源设备情况的说明及（补充）说明证实，该公司自备水源取水设备的具体分布和使用情况；3、中化橡胶桂林有限公司出具的关于停产天数及原因证实，该公司有关年份的停产情况；4、全区取水单位基本情况及缴费一览表证实，桂林市水政监察支队填报的各取水单位的基本情况及水资源费缴纳情况（其中水资源费缴纳情况由市节水办提供数据），然后统一上报自治区水政监察总队；5、桂林市水利局下达的年度取水计划的通知证实，市水利局根据各取水单位的实际取水量及申报情况所下达的年度取水计划；6、证人陈某某的证言证实，其分管节水办工作期间，市节水办没有向其和市局具体汇报过以协商的方式收费的情况，市局也没有认可、指示或同意按协商的方式征收水资源费；7、证人唐某某、王某某、李某甲的证言均证实，协商收费是违反相关规定的，对于没有安装取水计量设施或运转不正常的，应按照日最大取水量计征水资源费；8、证人易某某的证言证实，中化橡胶桂林有限公司没有安装和启用取水计量表来核算水费，由节水办和中化橡胶桂林公司双方领导协商、双方都能接受的数额征收；9、证人胡某甲的证言证实，其2004年接手负责征收水资源费业务前后，都是按市节水办领导和相关取水单位协商的取水量和征收价格向取水单位征收水资源费；10、证人张某甲、许某某的证言证实，从国家征收水资源费开始，其公司的部门领导就和市节水办领导协商用水总量，以后就一直按照协商好的用水总量计算缴纳水资源费，有时因生产情况调整用水量，需向市节水办申请并征得其同意；11、水资源费收据及银行托收凭证、转帐凭证等复印件证实：该公司通过银行托收、转帐缴纳水资源费的情况；12、上诉人甘某某的多次供述证实：在任市节水办主任之前，市节水办就通过协商核定的方式来计征中化橡胶桂林有限公司水资源费。其任主任之后，没有严格按照国家的相关规定对中化橡胶桂林有限公司依法核定征收水资源费，也就是没有按照日取水能力来计算征收水资源费。而是经其同意后，具体由胡某甲按照协商核定的数额去征收水资源费。（三）关于桂林集琦药业公司取水及缴纳水资源费证据一组：1、桂林市自来水公司的管网覆盖证明证实，90年代初，自来水公司已具备向桂林集琦药业公司供水的能力；2、桂林集琦药业公司取水设备及缴费情况说明证实，该公司的取水水泵更换情况及其取水计量表不能正常运转等情况；3、水资源费收据及银行托收凭证、转帐凭证等复印件证实，该公司缴纳水资源费的情况；4、全区取水单位基本情况及缴费一览表证实，桂林市水政监察支队填报的各取水单位的基本情况及水资源费缴纳情况（其中水资源费缴纳情况由市节水办提供数据），汇总后统一上报自治区水政监察总队；5、桂林市自备水源2013年收费一览表证实，市节水办统计的2013年向取水单位收取水资源费的具体数据；6、桂林市水利局下达的年度取水计划的通知证实，水利局根据各取水单位的实际取水量及申报情况所下达的年度取水计划；7、证人唐某某、王某某、李某甲的证言均证实，协商收费是违反国家相关规定的，对于没有安装取水计量设施或运转不正常的，应按照日最大取水量计征水资源费；8、易某某的证言证实，桂林集琦药业公司的取水计量表运转不正常，收费都是按照以前市节水办领导和取水单位领导协商好的数额征收水资源费；9、胡某甲的证言证实，其2004年接手负责征收水资源费业务前后，都是按市节水办领导和相关取水单位协商的取水量和征收价格向取水单位征收水资源费。经其检查集琦药业公司的取水计量设施运行不正常，根据相关规定，应按日最大取水能力计算取水量，并按核定的取水量确定征收水资源费；10、李某乙的证言证实，《全区取水单位基本情况及缴费一览表》是内部统计用表，表中“年取水量”、“应缴水资源费”、“实缴水资源费”等数据都是节水办提供的，由其汇总后上报自治区水政监察总队；11、证人赵某某、何某某的证言均证实，其公司的取水计量表在2006年以前就坏了，一直没有正常运转，水资源费的缴纳数额是由其公司领导和节水办协商确定的；12、上诉人甘某某的多次供述证实：在任节水办主任之前，节水办就以通过协商核定的方式来计征集琦药业公司水资源费。其任主任之后，其没有严格按照国家的相关规定对桂林集琦药业公司依法核定征收水资源费，也就是没有按照日取水能力来计算征收水资源费，而是经其同意后，具体由胡某甲按照协商核定的数额去征收。上述证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，且经原审法院庭审质证核实，本院予以确认。
另经二审审理查明甘某某受贿的事实与一审查明的事实一致，不再赘述。原判认定受贿的事实所采纳的证据，来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，且经原审法院庭审质证核实，本院予以确认。
上诉人甘某某及其辩护人提出甘某某不存在滥用职权行为；原判及二审检察机关认定的经济损失数额，不能成为滥用职权造成的经济损失数额的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于甘某某是否存在滥用职权行为的问题。经查，桂林市节水办受桂林市水行政主管部门的委托，在桂林市行政辖区内依法征收水资源费。上诉人甘某某身为桂林市节水办主任，系在国家机关委托职权的组织中从事公务的人员，明知国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》第三十二条“水资源费缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定”之规定，故意违反规定，在每年征收取水单位中化橡胶桂林有限公司、桂林集琦药业有限公司水资源费时，擅自采取协商的方式计征水资源费，其行为违反法律法规规定和委托机关授权范围，属滥用职权行为。桂林市水利局责改字（2011）第14号责令改正通知书中追缴的水资源费数据系节水办上报产生的，不能证明上级单位同意其采取协商的方式征收水资源费，陈某某等证人证实，其只知道中化橡胶桂林有限公司拖欠水资源费的情况，但并不知道更没认可采用协商的方式收取相关单位的水资源费，且上级领导是否知道其采用协商的方式征收水资源及前任节水办主任采取协商收取水资源费，亦不能改变上诉人滥用职权的事实。故该辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
2、关于按日最大取水量及按取水许可证规定的取水量计算的水资源费损失能否作为滥用职权造成经济损失的问题。根据国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》第三十二条规定，水资源费缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第八条之规定，滥用职权造成的经济损失，是指渎职犯罪与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪造成损失而支付的各种开支、费用等。具体就本案而言，甘某某滥用职权，违反规定采取协商方式收取涉案企业的水资源费，给国家造成的经济损失应为根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第三十二条“水资源费缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定”规定，计算出的水资源费与协商收费之差额。一审判决认定按日最大取水量计算的水资源费数额，系根据该条例第五十三条“未安装计量设施的，责令限期安装，并按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的吊销取水许可证。计量设施不合格或运行不正常的，责令限期更换或者修复；逾期不更换或者不修复的，按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费，可以处1万元以下罚款；情节严重的吊销取水许可证”的规定，计算得出水资源费用，该费用系带有惩罚性规定的行政收费，该收费与实际损失数额属于不同性质的费用。故按日最大取水能力计算得出的水资源费，不能作为滥用职权造成经济损失的依据。二审期间，桂林市人民检察院向本院提供桂公明司鉴会字（2016）第01号《广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书》，拟证实按两家涉案企业的取水许可证规定的取水可量，甘某某滥用职权造成的经济损失为746549.87元。本院认为，根据两家涉案企业取水许可证规定的取水量鉴定出的经济损失，于法无据，不予采纳。上诉人甘某某及辩护人认为上述二鉴定意见，均不能作为滥用职权造成经济损失的数额的意见，予以采纳。3、关于上诉人甘某某滥用职权行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，可对其以滥用职权罪定罪处罚。上诉人甘某某对涉案企业采取协商收费的方式，征收水资源费，系滥用职权行，前有所述，不再赘述。本案焦点在于，甘某某的滥用职权的行为，是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是否属于《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条规定的四种情形之一。经查，水资源对国家经济、社会发展极其重要。国家重视保护水资源，先后制定《中华人民共和国水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》等法律法规保护水资源，水资源的有偿使用，征收水资源费，是保护水资源及上述法律法规得以落实的重要手段之一。上诉人甘某某采取与取水单位协商的方式计征水资源费，导致《取水许可和水资源费征收管理条例》第三十二条规定不能依法执行；同时，对于涉案企业在未安装取水计量设施情况下，本应根据该条例第五十三条规定征收水资源费而未征收。根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十三条规定计算的损失虽不作为其滥用职权造成直接损失的依据，但该损失系国家可通过惩罚性的行政征收规定依法征收的水资源费。故甘某某在其任桂林市节水办主任期间，故意违反国家法律、行政法规定的权限和程序，在涉案三年期间，长期未依法正确履行职责，采取与取水单位协商的方式计征水资源费，损害了国家的利益，其行为属于《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第（三）项规定的“造成恶劣社会影响的”的情形。综上，上诉人甘某某及其辩护人提出，甘某某不具有滥用职权行为，未造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的意见，与查明的事实不符，且于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人甘某某身为国家机关委托职权的组织中从事公务的人员，明知国家在征收水资源费上有明确的相关规定，故意违反国家法律、行政法规定的权限和程序，在涉案三年期间，长期未依法正确履行职责，采取与取水单位协商的方式计征水资源费，损害了国家的利益，造成恶劣社会影响，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成滥用职权罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役。
上诉人甘某某利用职务之便，为用水单位谋取利益，非法收受他人财物共计人民币38615元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。甘某某一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。甘某某辩解其受贿部分油卡、餐票用于单位工作的意见，原判已依法作出准确评判，本院予以确认。桂林市人民检察院出庭检察员提出，甘某某收受的38615元财物全部用于个人开支，其行构成受贿罪的意见正确，本院予以采纳。二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行，对受贿罪依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定的犯罪数额及情节进行了修改。综合全案来看，一审法院根据其有自首，全部退赃的情节，并对其判处有期徒刑六个月，量刑适当。故对上诉人及辩护人要求适用缓刑或免予刑事处罚，不予准许。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。桂林市人民检察院出庭检察员提出，甘某某构成滥用职权罪及受贿罪意见正确，本院予以支持。唯原判认定上诉人甘某某滥用职权造成的经济损失数额，依法不能采信，对该罪的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀刑初字第135号刑事判决第二项，即被告人甘某某受贿所得赃款计人民币38615元，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀刑初字第135号刑事判决第一项，即被告人甘某某犯滥用职权罪判处有期徒刑三年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年六个月。
三、上诉人（原审被告人）甘某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的7日已折抵，即自2014年7月11日起至2015年12月3日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 川
审 判 员 陈彦冰
代理审判员 唐志鹏
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张 辉