四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川10民终625号
上诉人（原审被告）：隆昌黑水凼水利发电站，住所地：隆昌县渔箭镇黑水凼村*组。
法定代表人：向贵权，站长。
委托诉讼代理人：唐黎，重庆高山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎帅，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁雅才，男，1959年6月15日出生，汉族。
上诉人隆昌黑水凼水利发电站（以下简称黑水凼电站）因与被上诉人袁雅才劳动争议纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2017）川1028民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人隆昌黑水凼水利发电站委托诉讼代理人唐黎、黎帅，被上诉人袁雅才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑水凼电站上诉请求：一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，同时要求对袁雅才劳动能力重新鉴定。事实和理由：1．一审判决第一项劳动关系解除的日期错误。袁雅才与黑水凼电站于2012年9月1日签订劳动合同，合同期限为2年，因此双方合同解除日期应为2014年8月31日。2．一审判决对袁雅才向向贵权借款6.96万元用于建房，并约定用其工资抵扣。因此，该借款的性质应为预支袁雅才的工资，应在支付工伤赔偿费用中扣除。3．一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除双方劳动关系，违背不告不理原则，应依法纠正。且基于依据解除双方劳动关系的认定错误，导致本案赔偿标准计算错误。4．一审判决依据的劳动能力鉴定有异议，申请进行对袁雅才劳动能力复查鉴定。该鉴定是袁雅才单方申请，单位并未派人到场，鉴定依据的材料没有经过单位质证和核实，鉴定结论不具有合理性。
袁雅才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
袁雅才向一审法院起诉请求：一、解除双方的劳动关系；二、判令黑水凼发电站立即支付其一次性伤残补助金33,000元、一次性伤残医疗和就业补助金71,292元、医疗休息期间工资待遇（包括取内固定）81,000元、住院期间的生活和护理费31,080元、医疗费13,621.32元、鉴定费543元、交通费等2,778.50元，共计233,314.82元；三、判决黑水凼发电站支付原告经济补偿金13,500元、失业保险金36,000元；四、判决黑水凼发电站为原告补交养老保险和医疗保险。
黑水凼发电站向一审法院起诉请求：一、判令黑水凼发电站按照仲裁裁决第一项第1款、第3款支付袁雅才工伤保险待遇赔偿金额，其余费用不予支持；二、其垫付的医疗费和护理费等预支的4.5万元应予以扣除；三、服从仲裁裁决第二项和第三项；四、申请对袁雅才进行劳动能力复查鉴定；五、由袁雅才承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：袁雅才围绕诉讼请求依法向一审法院提交了以下证据：1．袁雅才的身份证复印件，证明的主体资格；2．独资企业基本情况，证明黑水凼发电站的基本情况；3．劳动合同，证明原、被告之间的劳动合同关系；4．隆昌县人民医院住院病历三份、住院费用结算票据二份、隆昌县人民医院门诊票据四张、隆昌县中医院门诊票据一张、南海狮山华立医院发票四张、广汉市骨科医院门诊发票五张、隆昌县人民医院处方笺一份，证明原告受伤后住院治疗的情况及所发生的医疗费用；5．收款收据一份，证明其自行购买轮椅一辆，用去1,280元；6．领条一份，证明护理费每天为110元；7．个人基本情况表一份、社会保险费专用票据一份，证明袁雅才缴纳养老保险的情况以及自行缴纳基本医疗保险费的情况；8．移动通信定额发票及预收款专业收据共计九张、特快专递详单一张，证明自行支付了电话通讯费以及向内江市中级人民法院提交材料发生了特快专递费用；9．交通费发票24张，合计514.50元，证明为此事支出交通费514.50元；10．（2015）隆昌民初字第1992号民事判决书、（2015）内民终字第797号民事判决书，证明双方之间至今存在劳动关系；11．工伤认定申请受理决定书、工伤认定确认劳动关系告知函、内江市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、送达回证，证明所受伤情系工伤；12．工伤鉴定费及体检费用543元，证明伤情被评定为8级伤残，鉴定费543元；13．仲裁申请书、仲裁开庭审理笔录、仲裁裁决书及送达回证，证明发生劳动争议后，其申请仲裁，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决。
黑水凼发电站围绕其主张依法向一审法院提交了以下证据：1．袁雅才的身份证复印件，证明原告距离法定退休年龄不足3年；2．仲裁庭审笔录，证明原告在仲裁庭审中自我表述2012年换了老板后缴纳了一年的养老保险，2013年后就没有缴纳了，说明养老保险不是黑水凼发电站不缴纳，是袁雅才个人不缴纳；3．住院结算票据、护理费领条，证明单位是支付了部分医疗费和护理费；4．袁雅才第二次、第三次住院病历，证明第二次、第三次住院与工伤无关系；5．内江市职工工伤（职业病）致残鉴定申请表，证明袁雅才被内江市鉴定委员会鉴定符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》捌级，但认为该鉴定未通知黑水凼发电站，也未送达，因此，对该鉴定不予认可。
一审法院经审查认为，袁雅才提供的第1、2、3、5、6、10、11、12、13号证据以及被告提供的所有证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信；第4、7、9号证据，部分符合证据的三性，部分予以采信；第8号证据，因不具有证据的关联性，该院不予采信。
一审法院经审理认定事实如下：2012年9月1日，袁雅才与黑水凼发电站签订《劳动合同》约定：袁雅才工作内容为（水力发电站）发电工，合同期限为2年，自2012年9月1日起至2014年9月1日止，工资标准为每月3,000元（不包括社会保险及医疗保险）。合同签订后，袁雅才在黑水凼发电站上班，从事发电工工作。2014年6月5日上班期间，因机器设备出现问题，不慎从楼梯上跌下受伤，被送往隆昌县人民医院住院治疗。入院诊断为：跟骨骨折。住院174天，于2014年11月26日出院。出院诊断为：“双侧跟骨粉碎性骨折；右侧小腿软组织擦伤。出院医嘱：出院后注意休息，避免剧烈活动；术后的三月、六月、一年复查X片，术后一年复查X片，视恢复情况取除内固定；星期一、四、七上午医师门诊随访；如有不适及时就医”。袁雅才此次住院所发生的医疗费用全部由黑水凼发电站支付，黑水凼发电站在袁雅才住院时，派人护理至2014年9月26日止，共计护理114天。袁雅才出院后，因外伤致双踝关节受伤，于2014年12月11日再次到隆昌县人民医院住院治疗，入院诊断为跟骨骨折，住院8天，用去医疗费1,840.89元，于2014年12月19日出院。出院诊断为：双踝关节皮肤软组织挫伤；双侧跟骨陈旧性骨折（内固定术后）。此次住院，袁雅才自行支付门诊挂号、检查费共计13元。
袁雅才出院后，要求支付工伤保险等待遇时，双方发生纠纷，袁雅才向隆昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认存在劳动关系，隆昌县劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月3日作出仲裁裁决：袁雅才与隆昌黑水凼水利发电站自2012年9月1日起至今存在劳动关系。黑水凼发电站不服仲裁裁决，于2015年6月19日向一审法院起诉，确认袁雅才与被告无劳动关系。一审法院于2015年7月15日作出（2015）隆昌民初字第1992号民事判决书，判决：袁雅才与隆昌黑水凼水利发电站至今存在劳动关系。黑水凼发电站不服，提出上诉，本院于2015年9月22日作出（2015）内民终字第797号民事判决：驳回上诉，维持原判。在此期间，袁雅才于2015年4月8日向内江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，于2015年11月30日作出认定工伤决定书：袁雅才受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。
2016年1月11日，袁雅才因双侧跟骨陈旧性骨折（内固定术后）到隆昌县人民医院住院，在腰硬麻醉下行双跟骨骨折取出术，住院116天，用去医疗费10,624.33元，于2016年5月6日出院。出院诊断为双侧跟骨陈旧性骨折（内固定术后）。2016年9月5日，经内江市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级捌级，鉴定费用为543元。
2016年12月26日，袁雅才再次向隆昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工伤保险等待遇。隆昌县劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月22日作出仲裁裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人工伤保险各项待遇共188,314.82元：1．一次性伤残补助金33,000元；2．一次性伤残医疗和就业补助金71,292元；3．医疗、休息期间的生活和护理费31,080元；4．住院期间的生活护理费31,080元；5．支付原告自垫医疗费13,621.32元；6．支付鉴定费543.00元、交通费等2,778.50元。二、解除双方劳动、工伤保险关系。三、驳回申请人经济补偿和失业金等仲裁请求。原告及被告均不服该仲裁裁决，先后依法向本院提请诉讼，提出上述诉讼请求，本院依照法律规定，裁定起诉在后的案件并入起诉在前的案件合并审理，并终结了后案诉讼。
另查明，袁雅才因工伤住院三次，共计住院298天。第一次住院期间，黑水凼发电站自2014年6月至8月，每月支付了原告1,000元工资，合计支付工资3,000元。双方在劳动关系存续期间，被告为原告缴纳了2012年全年的养老保险费。自2013年1月1日起至今，被告没有为原告缴纳养老保险。庭审中，原告要求被告补交养老保险和医疗保险，黑水凼发电站明确表明不补交。被告没有为袁雅才缴纳工伤保险和失业保险。
2013年度内江市企业职工月平均工资为2,742元。2016年内江市最低工资标准为1,380元/月。
2014年6月22日，袁雅才在住院期间，购买了轮椅一辆，单价为1,280元，并提供了收款收据，但未提供正式票据，也未经内江市劳动能力鉴定委员会确认以及提供医院的处方笺证明其需要轮椅。
2015年1月8日，袁雅才在广汉市骨科医院门诊就诊，发生医疗费152.20元；2015年3月10日在隆昌县人民医院门诊就诊，发生医疗费129元；2016年6月30日至2016年7月3日，在南海狮山市华立医院门诊就医，发生医疗费466.90元。以上发生的门诊就医，袁雅才提供了门诊票据，未提供病历、处方笺。
一审法院审理认为，袁雅才与黑水凼发电站之间存在劳动关系，已经两级法院判决，判决书已经生效，予以确认。袁雅才在劳动中受伤，经内江市劳动和社会保障局认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。双方在袁雅才受伤后，均未书面提出解除劳动关系，在仲裁阶段，袁雅才提出解除劳动关系，黑水凼发电站无异议，因此，确认双方的劳动关系于仲裁裁决书裁定的时间解除，即2017年1月22日解除。本案的争议焦点为：1．内江市劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定结论是否生效；2．袁雅才应享有哪些工伤保险待遇；3．黑水凼发电站是否应支付经济补偿金；4．黑水凼发电站是否应支付失业金；5．袁雅才要求补办养老保险和养老保险在本案中是否支持？
关于内江市劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定结论是否生效的问题。经查，该会在受理袁雅才因工伤残劳动能力鉴定中程序合法、实体公正，且黑水凼发电站2016年11月9日在隆昌县劳动人事争议仲裁委员会参加庭审时已经知道袁雅才被该会评定为八级伤残，黑水凼发电站向一审法院提供的“内江市职工工伤（职业病）致残鉴定申请表”上表明，该站于2017年2月7日已持有该鉴定申请书，知道如不服本鉴定结论，可在收到本鉴定结论之日起15日内再次申请鉴定，但黑水凼发电站至今未向四川省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，因此鉴定结论已生效。黑水凼发电站要求重新鉴定的理由不能成立，一审法院不予支持。
关于袁雅才应享有的工伤保险待遇问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条之规定，工伤职工所享有的工伤待遇包括由工伤保险基金支付的部分及由用人单位支付的部分。但本案中被告黑水凼发电站没有为袁雅才缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，其对于应由工伤保险基金支付的待遇负有支付义务。原告被四川省劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，袁雅才有权请求黑水凼发电站支付以下工伤保险待遇：1．治疗工伤的医疗费；发生工伤事故后，第一次住院除去门诊挂号费、检查费13元是自行支付的外，其余医疗费用是由黑水凼发电站支付的，但第二次、第三次住院费用袁雅才自行支付，因此，黑水凼发电站应支付袁雅才治疗工伤的医疗费为12,478.22元；2．一次性伤残补助金：11个月×3,000元/月=33,000元；3．一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就医补助金：（8＋18）个月×2,742.00元=71,292.00元；4．停工留薪期的工资待遇，请求医疗、休息期间工资待遇按27个月计算，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；本案中，袁雅才未举证证明市级劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期需延长的证据，因此，袁雅才主张的医疗休息期间的工资待遇应按12个月计算，对超过部分，不予支持；则停工留薪期的工资待遇为：12个月×3,000元/月=36,000元；在住院期间，黑水凼水电站发放了3个月，合计3,000元，应在该待遇中扣除，则为：36,000元-3,000元=33,000元；5．住院期间的护理费和生活费补助费，原告三次住院共计298天，在仲裁裁决书中认定的住院天数为296天，原告起诉该项待遇也是按照296天计算的，故，支持原告所主张的296天计算住院期间的护理费和生活费；由于第一次住院时，黑水凼发电站在2014年9月26日前请人护理原告，共计护理114天，计算护理费时应扣除；袁雅才主张的护理费为90元/天，住院生活费补助费为15.00元/天，本院予以确认；则，护理费为（296-114）天×90元/天=16,300元，住院生活补助费为296×15元/天=4,440元，合计为20,820元；6．鉴定费543元；7、交通费，原告要求被告支付交通费等2,778.50元，其所提供的交通费、通信费等票据，绝大部分不符合法律规定，通信费也不属于工伤保险待遇中的应享受待遇；介于原告发生有交通费，酌情考虑交通费300元。综上，原告应享有各项工伤保险待遇共计171,433.22元。对于原告自行购买轮椅的费用，因原告未提供购买轮椅的正式票据，也未经内江市劳动能力鉴定委员会确认以及提供医院的处方笺证明其需要轮椅，因此袁雅才请求支付该笔费用，一审法院不予支持。
关于黑水凼发电站是否应支付经济补偿金的问题。原告在仲裁阶段主张因被告未依法为其缴纳社会保险，解除劳动合同关系时，被告应当支付其经济补偿金。本案中，原告以同样的理由要求被告支付经济补偿金。庭审中，被告明确表明不为原告补交养老保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项以及第四十六条第（一）项的规定，在解除劳动关系时，被告应给付原告经济补偿金。双方的劳动关系于2012年9月1日起至2017年1月22日止，则经济补偿金为：4.5个月×3,000.00元/月=13,500.00元。
关于是否应支付失业保险金问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条规定，职工应参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的，非因本人意愿中断就业的，已经进行失业登记，并有求职要求的，失业人员应领取失业保险金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案原告在被告单位工作年满一年以上，现原告依法提出解除劳动关系，且系非因本人意愿中断劳动关系，解除劳动关系后，原告应从失业保险基金中领取失业保险金；由于被告未为原告缴纳失业保险费，致使原告失业后不能领取失业保险金，由此造成原告的损失应由被告赔偿；根据《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四条的规定，失业保险金的发放标准按原单位所在地同期最低工资标准的70%执行，原告与被告的劳动关系于2012年9月1日起至2017年1月22日止，原告的工作年限年满3年不足5年，领取失业金的期限最长为12个月。则，被告赔偿原告失业保险金为：1,380.00元/月×70%×12个月=11,592元。
关于补办养老保险和医疗保险的问题。根据有关法律规定，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保机构对用人单位欠缴保险费负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构之间就欠费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属行政管理的范畴，应由劳动行政部门处理，并非法院受案范围，故对此项诉请一审法院不予处理。
关于原告主张的门诊医疗费问题，因原告发生的所有门诊费用均未提供病历、处方笺，不能证明其系治疗工伤费用，且在广汉市骨科医院、南海狮山市华立医院的门诊就诊不属于统筹地区内江市的定点医院，根据《工伤保险条例》第三十条之规定，医疗费用应因工伤在签订了服务协议的医疗机构就医所产生并符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，因此，对于原告主张的门诊费用，一审法院不予支持。
关于被告提出的原告第二次、第三次住院费用不属于治疗工伤发生的费用，不应由被告承担，原告所享受的住院生活补助费以及护理费的时间和标准错误的问题。经本院审查认为，原告第一次住院于2014年11月26日出院后，在家休息期间不慎引发工伤伤情复发，于2014年12月11日再次入院治疗，系治疗工伤；原告第三次住院，系原告因工伤发生的双侧跟骨陈旧性骨折（内固定术后）到隆昌县人民医院住院，在腰硬麻醉下行双跟骨骨折取出术。因此，原告第二次、第三次住院应享受工伤保险的各项待遇。被告提出的上述理由不能成立。
关于被告辩称的“原告享受的一次性伤残医疗和就业补助金，按照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》［川人社发（2015）22号］第十三条第一款之规定，原告距退休年龄不足3年，被告支付原告一次性伤残医疗和就业补助金应为：26个月×2,742元/月×60%=42,775.20元，而不应该享受100%即71,292元。”的理由，因该“通知”第十三条第二款规定：工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。本案被告没有为原告缴纳养老保险以及医疗保险，故，本案不适用本“通知”第十三条第一款的规定，被告的辩称理由不能成立，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《四川省失业保险条例》第二十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼＞的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、袁雅才与隆昌黑水凼水利发电站的劳动合同关系自2017年1月22日解除；二、隆昌黑水凼水利发电站于本判决生效之日起十五日内支付原告袁雅才各项工伤保险待遇合计171,433.22元、经济补偿金13,500元、失业保险金11,592元，共计196,525.22元；三、驳回袁雅才的其他诉讼请求；四、驳回告隆昌黑水凼水利发电站的其他诉讼请求。
本院二审期间，黑水凼发电站围绕上诉请求，向法庭递交银行对账单6张，证明袁雅才2012年至2015年期间向单位借款6.96万元。袁雅才质证后认为，借款4.5万元是事实，但已在工资中扣清。本院认为，黑水凼发电站主张的6.96万元已超出一审其诉求主张的4.5万元，且不属于新证据，不予采信。
二审查明的案件事实与一审查明一致，本院予以确。
本院认为，本案的争议焦点为：1．双方当事人劳动关系解除的日期如何确定。2．是否在支付工伤赔偿费用中扣除袁雅才向黑水凼发电站的借款6.9万元。3．是否支持经济补偿金和失业金及一次性伤残补助金和就业补助金的赔偿标准。4．是否支持黑水凼发电站申请复查或重新鉴定。
关于争议焦点一：双方当事人劳动关系解除的日期为2017年1月22日。虽然袁雅才与黑水凼发电站签订劳动合同期限为2012年9月1日至2014年9月1日，合同期满劳动关系终结，但根据本院（2015）内民终字第797号生效民事判决“袁雅才与黑水凼发电站至今存在劳动关系”，及袁雅才劳动合同期内因工受伤，其申请工伤及鉴定期间可视为双方继续存在劳动关系。一审法院依据劳动争议仲裁确定的劳动关系解除日期2017年1月22日，解除双方劳动关系并无不当。黑水凼发电站关于一审法院认定劳动关系解除日期不当的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二：黑水凼发电站一审起诉状中仅要求扣除垫付的医疗费和护理费，并没有提供证据证明袁雅才借款是预支其工资的事实，且仲裁审理中也未明确要求在工伤赔偿中抵扣袁雅才借款，因此，黑水凼发电站本案中主张的借款纠纷与本案审理的劳动争议纠纷属另一法律关系。黑水凼发电站可以通过其他法律途径另行主张保护合法权利。
关于争议焦点三：袁雅才申请仲裁时依据的是《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位未缴纳社会保险，申请解除劳动关系”。为保持当事人仲裁请求与诉讼请求的一致性，一审庭审中，一审法院已当庭释明黑水凼水电站“劳动者依据劳动合同法第三十八条规定申请解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金”，黑水凼发电站依据双方劳动关系已期满终结不愿意缴纳相关保险费用的辩解理由没有事实依据。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条之情形作为计算一次性伤残补助金和就业补助金的赔偿标准，并判决用人单位支付经济补偿金和失业金并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点四：根据《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。内江市劳动能力鉴定委员会于2016年9月5日作出伤残鉴定，现黑水凼水电站要求进行劳动能力复查鉴定，未满规定的1年期，不符合行政法规规定。同时，黑水凼发电站知道鉴定结论后逾期未申请再次鉴定，也没有提供证据证明鉴定结论依据存在明显不足，不符合申请重新鉴定的法定条件。因此，黑水凼发电站主张复查或重新鉴定的申请，本院不予支持。
综上所述，隆昌黑水凼水利发电站的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由隆昌黑水凼水利发电站负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 宇
审判员 李小勇
审判员 娄伟光
二〇一七年八月二十八日
书记员 严 靖