福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）芗刑初字第447号
公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人陈某丙，男，1978年8月4日出生，汉族，个体户。系本案被害人。
诉讼代理人吴文都，福建三和律师事务所律师。
诉讼代理人林庆寿，福建三和律师事务所实习律师。
被告人张某，男，1991年10月12日出生于福建省南靖县，汉族，小学文化，无固定职业。因涉嫌寻衅滋事罪于2014年11月1日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2015）386号起诉书指控被告人张某犯寻衅滋事罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关申请延期审理一次。漳州市芗城区人民检察院指派检察员黄燕斌、代理检察员林琳出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人陈某丙及其诉讼代理人吴文都、林庆寿、被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：2014年9月7日凌晨2时许，被告人张某酒后与罗某（另案处理）窜到芗城区XXX路陈某丙经营的快餐店门口，无故用手锤打该快餐店的卷帘门，后与开门查看情况的陈某丙发生口角并互殴，被罗某和陈某丙的妻子陈某乙劝走后，被告人张某打电话纠集“阿海”、“阿毛”（两人均另案处理）与罗某返回快餐店找到陈某丙后，被告人张某手持拖把朝陈某丙头部和躯干部猛击数下，罗某和“阿海”、“阿毛”亦对陈某丙拳打脚踢，致陈某丙受伤。经法医鉴定：被害人陈某丙头部、背部软组织挫裂伤，右下肺挫伤伴较前吸收，左侧第八肋骨骨折，损伤程度属轻微伤。
公诉机关认定上述事实的证据有：1、相关书证；2、证人林某的证言；3、被害人陈某丙的陈述；4、被告人张某的供述和辩解；5、漳州市公安局芗城分局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定意见；6、勘验、检查笔录。
公诉机关认为被告人张某伙同他人，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。建议对被告人张某在有期徒刑一年至二年的幅度内处以刑罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款的规定，予以惩处。
附带民事诉讼原告人陈某丙诉称，由于被告人张某的犯罪行为致其轻微伤，要求被告人张某赔偿医疗费10411.58元、误工费48000元、护理费1440元、住院伙食补助费300元、交通费120元、营养费3123.5元、法医验伤费100元、精神损害抚慰金3000元，以上各项共计人民币66495.08元。原告人向法庭提供了解放军第一七五医院出具的门诊病历、诊断证明书、出院通知书、出院记录、收费票据及清单、福建省政府非税收入票据等证据。
被告人张某对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名均没有异议，但辩称是被害人陈基某打其，其才拿拖把殴打被害人的。对附带民事诉讼部分的意见是其愿意赔付原告人提出的关于护理费1440元、住院伙食补助费300元、交通费120元、法医验伤费100元的诉求，但关于营养费只愿意赔付1000元，医药费符合法定条件的部分愿意赔付，关于精神损害抚慰金及误工费由于缺乏法律依据，其拒绝赔付。
经审理查明：2014年9月7日凌晨2时许，被告人张某酒后与罗某（另案处理）窜到芗城区XXX路陈某丙经营的快餐店门口，无故用手锤打该快餐店的卷帘门，后与开门查看情况的被害人陈某丙发生口角并互殴，被罗某和陈某丙的妻子陈某乙劝走后，被告人张某打电话纠集“阿海”、“阿毛”（两人均另案处理）与罗某返回快餐店找到陈某丙后，被告人张某从地上捡起拖把朝陈某丙头部和躯干部猛击数下，罗某和“阿海”、“阿毛”亦对陈某丙拳打脚踢，致陈某丙受伤。经法医鉴定：被害人陈某丙头部、背部软组织挫裂伤，右下肺挫伤伴较前吸收，左侧第八肋骨骨折，损伤程度属轻微伤。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人陈某丙的陈述，证实2014年9月7日凌晨2时20分许，其在芗城区XXX路其经营的快餐店内准备休息时，听到门外有人在踢门，其从窗户看出去，看到一名没穿上衣的男子在踢门，一名穿着黑色上衣的男子拉着他。其问他们有什么事，没穿上衣的男子就开始骂其，还继续踢门。其开门出去后，没穿上衣的男子还是一直骂其，其就过去准备踢该男子。这时，没穿上衣的男子就从地上捡起一把拖把往其身上打，其有还手，后该男子打了一会后就跑到市残联门口。过了一会儿，这两名男子伙同另外两名陌生男子一起过来打其，没穿上衣的男子用拖把打其头部，其他三名男子对其拳打脚踢，致其受伤。
2、证人罗某的证言，证实2014年9月7日凌晨2时许，其准备送已喝醉的张某回家，走到被害人经营的快餐店时，张某用拳头捶了快餐店的卷帘门两下，快餐店的老板就将门打开，冲出来与张某发生了口角，并相互推搡。其从中间把他们劝开，还和老板道歉。但快餐店的老板一直要打张某，张某也被惹火了，双方就扭打在一起。后在其和老板娘的劝说下，张某就走到旁边打电话。快餐店的老板还冲过来要打张某，并指着张某叫骂，被其拦住了。过了十分钟左右，有两名男子过来，跟张某说了几句话后就一起上前打快餐店的老板。张某用拖把打，他们打完之后其也踢了店老板两脚，后他们就往旁边的小巷子跑了。
3、证人陈某乙的证言，证实2014年9月7日凌晨2时许，其和丈夫陈某丙在他们经营的快餐店内休息时听到有人在踢门，陈某丙就起来开门。其看到门口有两名男子，其中一名男子和陈某丙在吵架，另一名穿着黑色衣服的男子叫陈某丙不要和他朋友计较。这时，没穿上衣的男子就在旁边拿了个拖把往陈某丙身上打，打完后就跑到旁边打电话。过了约5分钟，又来了两名男子，和之前的两名男子一起过来围着其和陈某丙。其在劝架的时候被推倒在地，陈某丙要过来拉其的时候，没穿上衣的男子就捡起拖把，和其他三人一起围着殴打陈某丙。
4、证人林某的证言，证实2014年9月7日凌晨2时40分许，其经过漳州市司法局时，看到前面有四名大概二十多岁的男子在殴打一快餐店的老板陈某丙，其中一名男子光着上半身，一名男子穿着黑色的短袖上衣。四名男子中有一名男子手里拿着拖把，一直往陈某丙的身上打。
5、（芗）公（伤）鉴（医）字（2014）第658、847号法医学人体损伤程度鉴定书，证实经法医鉴定，被害人陈某丙的损伤程度属轻微伤。
6、现场平面图及现场照片，证实本案的案发现场情况。
7、监控录像，证实2014年9月7日凌晨2时30分许，在芗城区XXX路被害人陈某丙经营的快餐店门口，被告人张某与陈某丙发生口角并互殴，张某持在现场捡起的拖把击打陈某丙，后被同行的罗某劝走的事实。
8、扣押清单及照片，证实公安机关从案发现场扣押作案工具拖把一把。
9、抓获经过，证实被告人张某系被公安机关抓获归案的。
10、被告人的身份信息及无违法犯罪前科证明，证实被告人张某系成年人，具有完全刑事责任能力及无违法犯罪记录。
11、被告人张某的供述，证实2014年9月7日凌晨2时许，其与罗某走到被害人经营的快餐店门口，其拍了两下店门，陈某丙从店门旁的窗户对其叫喊，并与其发生了口角。陈某丙开门出来后推了其一下，还从旁边拿了一把拖把向其胸口捅了两下，其就把拖把抢下来扔到旁边。其要用拳头打陈某丙，但没打到，就在店门口捡起刚才的拖把朝陈某丙身上打过去。在罗某的劝说下，其就走到市残联那边打电话给“阿海”说有人要打他。大概十分钟后，“阿海”跟“阿毛”过来了，其四人就一起上去打陈某丙。其是用拖把打陈某丙的上半身，其他人是用拳头和脚，打完后其就沿市残联的巷子跑了。
另查明，刑事附带民事诉讼原告人陈某丙受伤后在解放军第一七五医院住院治疗6天，花费医疗费用人民币10411.58元。医院的出院医嘱是出院后继续卧床休息，加强营养。
上述事实，有原告人提供的以下证据证实：
1、解放军第一七五医院出具的门诊病历、诊断证明书、出院通知书、出院记录、收费票据及清单，证实陈某丙受伤后在解放军第一七五医院住院治疗6天，花费医疗费用人民币10411.58元。医院的出院医嘱是出院后继续卧床休息，加强营养。
2、福建省政府非税收入票据，证实陈某丙花费法医验伤费100元。
3、个体工商户营业执照，证实陈某丙系个体户。
以上证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性，予以确认。
关于被告人张某提出的本案系由被害人陈基某打其，其才拿拖把殴打被害人的辩解。经查，本案发生的原因系被告人张某无事生非，于凌晨时分，酒后无故用手锤打被害人陈某丙经营的“福客来”快餐店的卷帘门才引发本案。且该辩解只有被告人自己的供述，无其他证据相互印证，因此，该辩解缺乏依据，不予采纳。
关于公诉机关认为被告人张某持拖把殴打被害人的行为系“持凶器随意殴打他人”的意见。经查，有关“凶器”的司法解释将“凶器”规定为两类：一是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械；二是为了实施犯罪而携带的其他器械。只有携带、持有该器械是“为了实施违法犯罪”，即必须要求具有犯罪的目的性，才能认定为“凶器”。本案中，从被告人张某的供述、被害人陈某丙的陈述及证人陈某乙的证言中可看出，被告人殴打被害人所持的拖把是地上捡起的，并非被告人为了犯罪而有预谋地携带到现场的。因此，本案被告人持随地捡起的拖把殴打他人的行为：其一，对于现场的拖把，既不属于国家禁止个人携带的器械，也不是被告人为了殴打他人携带到现场的器械；其二，犯罪动机和主观方面，被告人捡起拖把殴打他人的行为，具有临时性，随意性，而不是为了犯罪而有预谋地携带到现场的，故不宜认定为“持凶器随意殴打他人”。
本院认为，公诉机关指控被告人张某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。本案是共同犯罪，被告人张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某提出的本案系被害人引发的辩解缺乏依据，不予采纳。由于被告人张某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失，应当承担赔偿责任。附带民事原告人提出民事赔偿请求，符合法律规定和合理的部分应予支持，诉求主张超额部分不予支持。因此，附带民事诉讼原告人陈某丙可以支持的赔偿项目为：医疗费10411.58元、误工费8853.04元、护理费532.45元、住院伙食补助费120元、营养费1041.16元、法医验伤费100元，以上各项共计人民币21058.23元。附带民事诉讼原告人提出的精神损害抚慰金、交通费等其他民事诉讼请求于法无据或缺乏相关票据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月1日起至2015年10月31日止。）
二、被告人张某应赔偿附带民事诉讼原告人陈某甲经济损失合计人民币21058.23元。上述款项应于本判决生效后十日内履行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐晓雯
人民陪审员 柯永强
人民陪审员 黄月珍
二〇一五年十月十九日
书 记 员 徐 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十六条【赔偿经济损失与民事优先原则】由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十七条【附带民事诉讼的提起】被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条【侵害生命健康权责任】侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
最高人民法院
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
最高人民法院
《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第一条因人身权利受到犯罪侵犯而遭物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
第二条被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。