陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民二终字第00393号
上诉人（原审原告）董某某。
委托代理人张某某，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）神木县永兴乡茂泉煤矿。投资人王某某。
上诉人（原审被告）王某某。
上述二上诉人的委托代理人王某，陕西秦北律师事务所律师。
上述二上诉人的委托代理人任某某，陕西秦北律师事务所律师。
上诉人董某某、神木县永兴乡茂泉煤矿、王某某因劳动争议纠纷一案，均不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年5月，原告在被告神木县永兴乡茂泉煤矿工作，从事爆破和井下采煤。2008年9月原告自行离开被告煤矿。2012年5月，原告在中国煤矿工人北戴河专科医院住院治疗16天，花费医疗费14231元。2012年8月1日，原告病情被榆林市疾病预防疾控中心确诊为职业病：煤工尘肺二期。2012年9月10日，原告董某某向本院提起确认劳动关系之诉，本院于2012年11月6日作出（2012）神民初字第03667号民事判决书，判决：原告董某某于2005年5月至2008年9月与被告神木县永兴乡茂泉煤矿形成劳动关系。被告神木县永兴乡茂泉煤矿不服提出上诉。2013年5月31日，被告神木县永兴乡茂泉煤矿向榆林市中级人民法院申请撤回上诉，榆林市中级人民法院于2013年6月4日作出准许撤回上诉，按原审判决执行的裁定。2013年2月26日，原告董某某提出工伤认定申请，榆林市人力资源和社会保障局于2013年4月2日作出榆人社伤险认决字（2013）240号工伤认定决定书，认定原告董某某所患职业病属于工伤。2013年11月27日，榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定，董某某的劳动功能障碍等级为肆级。2013年12月18日，原告董某某向神木县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会以被告神木县永兴乡茂泉煤矿已吊销，主体不适格为由作出不予受理通知书。
另查，被告神木县永兴乡茂泉煤矿属于个人独资企业，被告王某某系其投资人。被告神木县永兴乡茂泉煤矿于2013年5月21日被陕西省工商行政管理局吊销营业执照。
一审法院认为，原告与被告神木县永兴乡茂泉煤矿之间的劳动关系已经神木县人民法院民事判决书（2012）神民初字第03667号判决书确认，且原告所患病已被榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告神木县永兴乡茂泉煤矿应按《工伤保险条例》的规定，向原告支付一次性伤残补助金。被告庭审中辩称职工工伤认定书和劳动能力鉴定结论书均不知情，剥夺了被告申请复议和重新鉴定的权利，但根据本院向相关部门核实，上述两份文书均已向被告送达，故其辩解理由不能成立。因被告神木县永兴乡茂泉煤矿违反《职业健康监护管理办法》的规定，未在原告上岗前以及离职时对原告进行职业健康检查，故被告辩称原告职业病与被告神木县永兴乡茂泉煤矿之间无因果关系的抗辩理由不能成立。另外，根据生效法律文书确认，原告与被告公司于2005年5月至2008年9月形成劳动关系，且原告于2008年9月自行离开被告神木县永兴乡茂泉煤矿，双方实际的劳动关系在原告离开后失去存在的基础，应当认定原告自行解除劳动关系，故原告要求被告按月支付月津贴无法律依据，本院不予支持。因被告神木县永兴乡茂泉煤矿系个人独资企业，根据法律规定，个人独资企业被依法吊销营业执照，应当解散并及时清算，投资人对个人独资企业存续期间的债务承担偿还责任，其财产不足以清偿债务的，投资人应当以个人的其他财产予以清偿。故被告王某某应当在被告神木县永兴乡茂泉煤矿的财产不足以清偿债务时，承担补充偿还责任。
关于原告的一次性伤残补助金赔偿标准，因被告作为用工单位，应当依法建立完备的会计账目和档案，职工工资方面的证据材料由其掌控，其更接近职工工资的有关证据，收集相关证据的能力也强于职工，其应当承担职工工资标准的证明责任，但其并未向本院提供任何有关工资的证据材料，应当承担举证不利的后果。原告主张按照月工资13000元计算其赔偿数额，因该工资超出2008年陕西省职工平均工资25391元的300%，故应当按照职工平均工资的300%，即6347元计算。原告因工伤治疗产生的医疗费14231元，应当在工商保险基金中支付，因被告神木县永兴乡茂泉煤矿未按法律规定给原告办理各项保险，该费用应当由被告承担。对于原告因外出就医必然产生的交通费，因其提供交通费票据无法确定实际支出，本院酌情支持1000元。因住宿费票据与就医地点不符，本院对该请求不予支持。原告要求被告支付误工费、护理费和后续治疗费的请求无法律依据，本院不予支持。原告要求被告为其建立三项保险并补缴保险费用的请求系社会保险行政部门管理范围，本院驳回原告该诉讼请求。经查，原告伤残鉴定结论书出具日期为2013年11月27日，原告分别于2013年12月18日和2013年12月26日提起仲裁和诉讼，并未超出法律规定的诉讼时效的限制，故本院对被告主张超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第四条、《职业健康监护管理办法》第六条、第八条、第九条、《陕西省实施工伤保险条例办法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、由被告神木县永兴乡茂泉煤矿在本判决生效之日起三日内支付原告董某某一次性伤残补助金133287元。被告王某某承担补充赔偿责任。2、由被告神木县永兴乡茂泉煤矿在本判决生效之日起三日内支付原告董某某医疗费14231元、交通费1000元，合计15231元。被告王某某承担补充赔偿责任。3、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县永兴乡茂泉煤矿负担。
上诉人董某某上诉认为，1、上诉人与被上诉人之间劳动关系没有解除，也依法律强制性规定不能解除或应当保留。上诉人在被上诉人煤矿工作期间，煤矿未对上诉人作过任何职业健康检查，包括上岗前、在岗期间及离岗前，这是一审判决正确认定及双方不争的一个事实。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查；用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《工伤保险条例》第35条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤待遇”事实上，上诉人在工作期间发现自己不明的咳嗽，多次要求煤矿检查治疗遭拒绝后，后病情加巨，为了生命和生存不得不自行治疗，也并未上诉人自行离开，双方也没有解除过劳动关系。根据《劳动部关于规范用人单位办理终止（解除）劳动合同手续的通知》规定，上诉人至今也没有收到有被上诉人出具的《终止（解除）劳动合同证明》，劳动关系也不能因上诉人不得不离开治病而终止或解除。2、被上诉人及投资人应依法向上诉人按月或一次性支付伤残津贴及养老金。上诉人与被上诉人之间的劳动关系因法定原因不能解除而保留。故被上诉人就应当根据《工伤保险条例》第35条2项、3项规定，按月支付四级伤残为本人工资的75%至退休并解决养老问题。因被上诉人企业已被吊销，养老保险的缴纳已出现危机，法院应考虑该因素责令被上诉人和投资人给予上诉人一次结算每月的工伤津贴和养老费用，以维护法律尊严和上诉人应有的合法权益。3、本人工资应为榆林市2012年职工平均工资的三倍，而非陕西省2008年职工平均工资的三倍。“本人工资”按法律规定是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。上诉人的职业病工伤认定为榆林市人力资源和社会保障局2013年4月2日完成。依法律规定应为2013年4月以前12个月的缴费工资。根据陕西省规定，工伤保险基金是在设区的市范围内实行全市统筹，而并非全省一致，故本人工资应以企业所在地（即榆林市）统筹市的标准确定。2012年榆林市在岗职工平均工资（缴费工资）为53216元／年，其月三倍为：13303.99元。对上诉人应从2013年每月按13000元标准支付工伤津贴。4、被上诉人应当为上诉人补办养老保险、工伤保险及医疗保险关系并缴费。被上诉人至今没有为上诉人缴纳任何社会保险。用人单位为职工办理“五险一金”是法律规定的、企业应尽的法定义务。上诉人与被上诉人之间的劳动关系应当保留，被上诉人就应当为上诉人补办及缴纳最基本的社会保险，以分担企业风险。如被上诉人不为上诉人缴纳养老保险，上诉人退休后至死亡期间的养老金仍应由被上诉人承担。如果被上诉人愿意一次结算，上诉人也同意。由法院裁定。
神木县永兴乡茂泉煤矿、王某某上诉认为，1、撤销（2014）神民初字第01318号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由如下：1、一审被告提供的工伤认定、劳动能力等级鉴定书均未向上诉人书面通知，程序违法，不能作为定案依据。一审法院查明事实有误，判决错误。《工伤保险条例》第二十条规定：“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”而本案中，被上诉人持有的工伤认定书，上诉人时至现在均未能收到。依据《工伤认定办法》第二十三条规定：“职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”上诉人作为用人单位收不到工伤认定书，就无法行使法律规定的行政复议或者行政诉讼权利。故此，被上诉人向法庭提交的《工伤认定书》程序违法，不符合证据的合法性要求，不能作为定案依据。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”而本案中，被上诉人持有的榆林市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论》未送达上诉人，上诉人的再次签鉴定权利剥夺，该证据一样不符合合法性要求，不能作为定案依据。故此一审依据的主要证据不符合证据合法性的原则，明显违法，应予改判。2、一审法院在查明被上诉人尘肺系在上诉人处工作前已经形成的事实，却判决由上诉人承担责任，裁判明显错误，应予改判。一审中，被上诉人提供的鉴定结论显示，被上诉人接触粉尘为8年，而其提供的在北戴河专科医院住院病历上明确记载接触尘肺20年，且被上诉人在一审诉状中也明确2005年在上诉人处工作时就有咳嗽症状。可见原告的病情并不是在茂泉煤矿工作而形成的。一审法院对此已经查明，被上诉人也无异议。一审法院最终以上诉人未在被上诉人上岗前以及离岗时进行职业健康检查为由，判决上诉人承担责任，无法律依据。《职业健康监护管理办法》虽然规定用人单位应当对职工进行上岗和离岗的身体检查，但也规定了相应的处罚办法。被上诉人职业病系在上诉人处工作前已经形成的事实，不因未对被上诉人做上岗身体检查而改变。一审法院判决适用法律错误。3、上诉人神木县永兴茂泉煤矿营业执照己经被吊销，相关的权利义务己经消灭，且无自有资产，无法承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，董某某与神木县永兴乡茂泉煤矿之间的劳动关系已经神木县人民法院民事判决书（2012）神民初字第03667号判决书确认，已经发生法律效力。董某某所患煤肺病已被榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，神木县永兴乡茂泉煤矿应按《工伤保险条例》的规定，向董某某支付医疗费、交通费、一次性伤残补助金。董某某上诉认为，应当由神木县永兴乡茂泉煤矿支付伤残津贴的理由，因生效的法律文书将双方之间的劳动关系确认至2008年9月，现主张伤残津贴，无法律依据；董某某上诉认为，一次性伤残补助金应当按照榆林市2012年职工平均工资的三倍计算，而非陕西省2008年职工平均工资的三倍计算的理由，经查，《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项规定，一次性伤残补助金标准：“四级伤残为21个月的本人工资”。由于双方当事人均未提供有力证据证明董某某2008年的本人工资，一审判决以陕西省以2008年陕西省职工平均工资的三倍计算董某某的一次性伤残补助金并无不当，故其上诉理由不能成立；董某某上诉认为，永兴煤矿应当给上诉人补办养老、工伤、医疗保险，但根据《社会保险金征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费是社会保险管理部门的职责，法院不宜强制判决，故其上诉理由不能成立，依法应予驳回。神木县永兴乡茂泉煤矿和王某某上诉认为，董某某的工伤认定书和劳动能力等级鉴定书没有收到，故不能作为定案依据的理由，经查，工伤认定书和劳动能力等级鉴定书已经通过榆林日报公告和快递的方式送达，故其上诉理由不能成立；该矿与王某某上诉认为，董某某的煤肺病不是在该矿形成的，故不应当承担责任的理由因举证不力，不予支持；该矿与王某某上诉认为，该矿的营业执照已经吊销，无法承担赔偿责任的理由，与有关法律规定不符，依法应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持；双方当事人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第四条、参照《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、《职业健康监护管理办法》第六条、第八条、第九条、《陕西省实施工伤保险条例办法》第八条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由董某某负担10元，神木县永兴乡茂泉煤矿、王某某负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一五年一月四日
书 记 员 李 炜