河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1741号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州世祥电器制造有限公司。
法定代表人康文祥，该公司董事长。
委托代理人范建锋，河南信永律师事务所律师。
委托代理人杨文利，河南信永律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南省荥阳兴业建筑有限责任公司。
法定代表人朱留纪，该公司董事长。
委托代理人王明欣，该公司员工。
委托代理人王花永，河南神龙剑律师事务所律师。
上诉人郑州世祥电器制造有限公司（以下简称世祥公司）因与被上诉人河南省荥阳兴业建筑有限责任公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2012）荥民二初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人世祥公司的委托代理人范建锋、杨文利，被上诉人兴业公司的委托代理人王明欣、王花永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年12月18日，兴业公司与世祥公司签订工程承包协议一份，约定由兴业公司承建世祥公司的电器制造厂房，包工包料，总价约为216万元，按工程进度付款，工程交工一个月内全部付清。合同签订后，兴业公司于2006年入场施工，并按约定完成工程。2007年5月15日，兴业公司与世祥公司又补签工程承包合同一份，约定兴业公司承建世祥公司的办公楼，开工日期为2006年11月10日，交工日期定为2007年9月1日；如工期拖延一天，兴业公司支付工程总造价的万分之二的违约金，王明欣作为兴业公司代表人在该合同上签字。2007年5月22日，工程量变化，兴业公司、世祥公司另签订补充合同一份，约定办公楼共建六层，造价约为500万元；工期顺延至2007年10月15日，其中六层主体于2007年7月30日前完成；付款办法改为：三层主体完成后付60万元，四层主体完成后付20万元，五层主体完成后付20万元，六层主体完成后付30万元，内外粉结束付80万元，具备交工条件时再付100万元，余款交工后结算清楚扣除5%的保修费后一年内付完。前述办公楼施工合同签订后，兴业公司组织人员施工。至2008年10月，兴业公司将办公楼主体完工，剩下内外粉未完成。至2009年1月25日，世祥公司共计给付兴业公司工程款253万元。此外，根据原审法院审委会研究决定，已从世祥公司处先于执行给付兴业公司款项200万元。
该院另查明，世祥公司及其法定代表人康文祥于2009年因经济纠纷涉及17次诉讼，后经该院生效判决确定，世祥公司及其法定代表人康文祥共计应支付他人款项一千余万元；世祥公司名下土地及地上附属物已于2012年被依法拍卖。
诉讼过程中，根据兴业公司的申请，原审法院委托河南岳华工程造价咨询有限公司对兴业公司所建工程造价进行鉴定，该公司作出豫岳司鉴（2013）建价鉴字第009号司法鉴定意见书，该意见书中认定兴业公司施工的办公楼（3499490.98元）、土建工程（3410724.34元）、安装工程（88766.64元）、车间工程（1899000元）、围墙工程（162196.68元）的造价共计为5560687.66元，兴业公司认为鉴定机构未对兴业公司所建的沟槽工程进行鉴定，因兴业公司未按照河南岳华工程造价咨询有限公司的要求提供相关材料，该公司未对其他工程进行鉴定的法律后果应由兴业公司承担；世祥公司虽对该鉴定意见书有异议，但在庭审中，未要求鉴定机构出庭。
兴业公司请求：判令世祥公司支付工程款4652938元及利息（从2008年10月1日按日万分之二算至起诉之日），诉讼费用由世祥公司负担。
世祥公司反诉请求：判令兴业公司支付世祥公司违约金1616764.38元（最终按3499490.98元以日万分之二从2007年10月15日算至判决生效之日），诉讼费用由兴业公司负担。
原审法院认为，兴业公司与世祥公司签订施工合同后，经鉴定，工程总造价为5560687.66元。兴业公司要求世祥公司支付工程款4652938元，世祥公司辩称已按照合同约定超额支付兴业公司工程款，从本案来看，至2009年1月25日，世祥公司共计给付兴业公司工程款253万元，首先，兴业公司、世祥公司先期签订的车间施工合同，兴业公司按照约定完成工程，该部分工程的造价为1899000元；另根据兴业公司、世祥公司所签办公楼施工合同来看，兴业公司所施工工程已六层封顶，按照合同约定，世祥公司应支付兴业公司工程款130万元，故至兴业公司所施工的办公楼六层封顶时，世祥公司共计应支付兴业公司工程款3199000元，故世祥公司辩称已超额支付兴业公司工程款，与事实不符，该院不予采纳；扣除世祥公司已支付的253万元，世祥公司仍应支付兴业公司3030687.66元。兴业公司另要求世祥公司支付利息（从2008年10月1日按日万分之二算至起诉之日），兴业公司于2008年10月完成主体施工，工程总造价为5560687.66元，世祥公司已支付兴业公司253万元，兴业公司要求世祥公司支付利息的计算标准未超过银行同期贷款利率，但其计算标准应以本金3030687.66元（5560687.66元-253万元）从2008年11月1日按日万分之二算至起诉之日，对兴业公司要求的超出部分，该院不予支持。世祥公司辩称已按合同约定超额支付兴业公司工程款，不应支付兴业公司工程款及利息，与事实不符，该院不予采纳。世祥公司反诉称，世祥公司已按合同约定超额支付兴业公司工程款，兴业公司未按约定完工，要求兴业公司支付世祥公司违约金，因世祥公司未按合同约定支付兴业公司工程款，兴业公司系后履行义务一方，世祥公司在履行义务不符合约定时，有权拒绝世祥公司相应的履行要求，故世祥公司要求兴业公司支付违约金，没有事实与法律依据，该院不予支持。兴业公司辩称不应支付世祥公司违约金，理由成立，该院予以采纳。该院根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、郑州世祥电器制造有限公司于判决生效之日起十日内支付河南省荥阳兴业建筑有限责任公司工程款3030687.66元（含已先予执行的200万元）及利息（从2008年11月1日按日万分之二算至起诉之日）；二、驳回河南省荥阳兴业建筑有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回郑州世祥电器制造有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费44024元，由河南省荥阳兴业建筑有限责任公司负担12978元，郑州世祥电器制造有限公司负担31046元；反诉受理费6900元，由郑州世祥电器制造有限公司负担。
宣判后，世祥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.世祥公司与兴业公司之间签订的两份合同真实有效，应按合同履行义务。兴业公司未依照合同约定履行义务，应承担违约责任，向世祥公司支付违约金。2.合同中约定的付款方式为按进度付款，工程交工以后一个月内付清，但是，付款节点不明确。兴业公司既没有提供双方对付款节点的补充约定，也没有提供其在一审诉前要求世祥公司付款的证据材料。那么，世祥公司依据兴业公司未完成的事实未足额支付工程款当然不构成违约。3.世祥公司已经依照合同约定支付了相关款项并且多支付了23万元。4.兴业公司未按合同约定的工期完成工程，按合同中“工期每延误一天，乙方支付违约金工程总造价的万分之二。”的约定，兴业公司应向世祥公司支付一审反诉的违约金。5.一审法院将两个合同在一起审理是不正确的，属于程序违法。6.一审的鉴定书计算错误较多，不具有客观性，应当重新鉴定。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回兴业公司的诉讼请求，支持世祥公司的反诉请求或发回重审，并由兴业公司承担全部诉讼费。
被上诉人兴业公司答辩称：世祥公司的主要上诉观点是双方在合同中的付款节点不明确，其对兴业公司不构成违约，并要求兴业公司继续施工至工程完成时才予付款。对此，兴业公司要说明的两个主要事实是：1.世祥公司的注册经营场所，即涉案的施工场地及世祥公司所建工程已于2012年7月被荥阳市人民法院拍卖；2.世祥公司在2012年就已被吊销营业执照，没有资金、没有场所和组织机构，其除了一枚印章盒一个隐名的代表人以外，早已什么都没有了。基于以上两个事实，根据合同法第68条关于负先履行义务的当事人，在世祥公司经营状况恶化，丧失商业信誉。兴业公司有证据证明其丧失或可能丧失履行债务能力的情况下中止合同的履行，主张合同权利是合法的，应当得到支持。综上，应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：2005年12月18日，兴业公司在与世祥公司签订施工合同后，兴业公司于2006年进场施工，并按约定完成工程。2007年5月，由于世祥公司要求增加工程量，双方又签订补充合同一份，并约定工期顺延，双方对支付工程款的时间也作了变更。后因世祥公司涉及多起诉讼，其名下的土地及地上附属物也已于2012年被依法拍卖。在此情况下，兴业公司向法院起诉世祥公司主张工程款，并无不当。一审法院依据本案的事实和司法鉴定认定世祥公司仍应支付兴业公司3030687.66元工程款，具有事实和法律依据。关于世祥公司上诉称双方在合同中的付款节点不明确，其对兴业公司不构成违约，兴业公司应继续施工至工程完成，并认为兴业公司未按合同约定的工期完成工程，应向世祥公司支付违约金的上诉理由。因世祥公司未按合同约定支付兴业公司工程款，兴业公司系后履行义务一方，世祥公司在履行义务不符合约定时，有权拒绝世祥公司相应的履行要求，且世祥公司名下的资产已被依法拍卖，其营业执照亦处于被吊销状态，世祥公司也未能提交证据证明其有履行的能力，故兴业公司的诉讼主张有其合理和合法性，世祥公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50924元，由上诉人郑州世祥电器制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一五年一月十二日
书 记 员 刘 盼