杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第1055号
原告韦荣林。
被告杭州万豪家私有限公司。
法定代表人李建光。
委托代理人蔡利娟。
委托代理人周春、李颖硕。
原告韦荣林诉被告杭州万豪家私有限公司劳动争议一案，本院于2014年2月18日立案受理后，依法由审判员李乐音适用简易程序于同年4月4日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭于同年6月10日第二次公开开庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限一个月。原告两次开庭均到庭参加诉讼，被告委托代理人蔡利娟到庭参加第一次开庭审理，后被告更换委托代理人为周春、李颖硕参加第二次开庭审理。本案现已审理终结。
原告韦荣林诉称：原告于2012年7月21日到被告处上班并任副总经理职务，原告与被告经过口头协商达成一致约定：1、原告担任副总经理职务；2、确定原告2012年7月至12月的工资待遇为每月12000元；2013年1月1日开始按年薪200000元执行，其中每月先发12000元，余下部分年底统一结算发放；3、其他待遇同公司员工。2013年1月至12月，被告支付原告111252元（即1月至12月各月所发工资合计53252元，年终总结算时发58000元），全年尚欠88748元。2012年8月至12月，原告每天延长上班时间0.5小时，总计53.75小时，休息日加班时间合计为352.75小时，法定节假日加班时间合计为17小时，而被告并未安排原告补休，故被告应支付原告加班加点工资58406.22元。2013年1月至12月，原告每天延长上班时间0.5小时，总计119.25小时，休息日加班时间合计765小时，法定节假日加班时间合计为59.5小时，故被告应支付原告加班加点工资182886.64元，上述两项加班工资合计为241292.86元。原告上班时间连续满1年，应享受5天年休假，但被告未安排年休，应当支付工资，故被告应支付原告2013年5天年休假工资，且应支付原告2013年春节3天、2014年春节7天带薪假工资，共计19380元。原告2014年上班至1月22日，故被告应支付原告2014年1月份工资16666.67元。2014年2月9日报到后上班至2月12日，共计4天，被告应支付原告4天工资3100.78元。2014年1月1日，被告安排原告加班，故应支付加班工资2470.95元。原告每天延长上班时间0.5小时，故2014年1月，被告应支付原告延长上班时间工资1526.18元。2014年2月11日被告口头通知原告不再担任生产副总，改任行政副总助理，且原工资待遇降低，原告对此表示不接受。但被告于当日召集全体管理人员会议，在会上进行宣布。原告于2012年7月21日在被告处上班至2014年2月12日，被告未与原告签订书面劳动合同，并违规解除劳动合同，应支付原告2个月的经济补偿金33333.34元及赔偿金66666.68元，并办理养老保险金转移手续。故诉请判令：1、被告支付原告工资及加班费共计373185.44元（其中2013年1月至12月工资88748元；2012年8月至2013年12月加班工资241292.86元；2013年春节3天、2014年春节7天带薪假工资以及2013年5天年假工资共计19380元；2014年1月工资16666.67元；2014年元旦加班工资及每天延长上班时间工资3997.13元；2014年2月9日至12日4天工资3100.78元）；2、恢复原告生产副总职务及年薪200000元，每月先发12000元的待遇，否则视为被告单方解除劳动合同，应支付原告2个月经济补偿金33333.34元及赔偿金66666.68元，合计100000.02元；3、被告负责办理原告养老保险金转移手续。在本案审理期间，原告增加诉讼请求，要求被告支付自2014年2月13日起至本案结案时止原告停工期间的工资损失；由被告支付原告2012年8月21日至2014年2月12日止因未签订书面劳动合同的双倍工资中的另一半计306899.31元。
被告杭州万豪家私有限公司辩称：1、原告所述与事实不符。从工资条中反映出原告每月工资为4500元。2、原告认为有加班，而被告认为原告执行的是不定时工时制度，由原告自由安排，被告对原告不进行考勤，员工手册也可反映，故原告不存在加班工资。3、被告调整原告岗位并没有降低原告的工资，被告要求原告来上班，但原告自2014年2月13日起擅自未来上班，被告未违反法律法规规定。原告提出解除劳动合同，被告同意，被告不用支付经济补偿金和赔偿金。4、关于原告提到的养老保险转移，被告认为系原告自己的事情，与被告无关。5、原告自2014年2月13日起至案件判决生效之日止的停工损失由原告自行承担。6、原告要求支付2012年8月21日至2014年2月12日止双倍工资中的另一倍的诉请，未经劳动仲裁前置程序，且增加诉请的时间也不符合法院指定的期限，因此该项诉请法院应不予受理。7、原告的职权包括分管公司的人事，原告未签订劳动合同是由于其利用职权故意不签订所导致，且未订立书面劳动合同的双倍工资最长不超过11个月，原告的工资是每月4500元。因此就其诉请不应得到支持。综上，同意支付原告2014年1月和2月11天的工资，按月工资4500元计算，要求驳回原告的其他诉讼请求。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、2013年1-6月工资条一份，欲证明加班、所发工资的事实；2、2013年7-12月工资条一份，欲证明加班、所发工资的事实；3、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单两份，欲证明所发工资的情况；4、QQ电子信件复印件一份，欲证明协商达成的职务与待遇约定；5、万豪家私管理人员会议纪录一份，欲证明原告开始上班时间为2012年7月21日以及原告的职务；6、杭州万豪家私有限公司厂牌一份，欲证明原告职务系副总、与被告存在劳动关系的事实；7、2012年7-12月工资条一份，欲证明开始上班时间、加班时间；8、2013年4月27日关于调整作息时间通知一份，欲证明每天延长上班时间；9、2013年9月28日关于调整作息时间的通知一份，欲证明加班加点时间；10、原告自制的每月加班加点汇总表，欲证明加班加点时间；11、2012年7月10日电子信件复印件一份，欲证明原、被告存在电子信件协商的事实；12、2014年2月17、18日手机短信复印件一份，欲证明被告扣原告工资及调岗降薪的事实；13、员工行为规范及责任标准一份，欲证明原告不用打卡，由行政部直接考勤；14、员工手册一份，欲证明原告由行政部门书面考勤；15、考勤管理规定，欲证明原告由行政部书面考勤、原告与所有员工必须服从加班；16、元旦加班通知一份，欲证明元旦加班的事实；17、例会管理制度一份，欲证明原告周六都必须加班的事实。
经质证，被告认为，对证据1、2、7的真实性无异议，对证明加班事实有异议，考勤只是随机写写，不影响工资，工资还是4500元，且工资条中的出勤天数是计算原告在单位餐贴补助天数，每天4元，因原告住在厂里，只要在厂里就计算餐贴。对证据3的真实性无异议，被告实行不定时工时制度，超出工时已做了适当补偿，在年底额外发了款项。对证据4三性均有异议，工资每月明确为4500元，且被告公司李总没有接收邮件。对证据5的真实性无异议，见面时间亦无异议，但看不出原告何时上班。对证据6无异议。对证据8、9的真实性无异议，原告系实行不定时工时制度，故该两份通知与原告无关，系约束其他员工的，上班前15分钟进行例会，下班15分钟整理搞卫生，也不对原告适用。对证据10，原告不实行考勤，不存在加班加点时间。对证据11，真实性有异议，原告并未证明已通知李总，原告于7月10日发邮件，可证明双方之间对工作上的事情没有协商一致。对证据12，真实性无异议，被告也作为证据提交，被告只是对原告工作进行适当的调整，恰能证明原告擅自不上班的事实。对证据13无异议，证实原告不用考勤。对证据14无异议，员工手册第八页第五条规定了原告不用打卡，不存在原告所述的行政书面考勤的情况，对原告的证明对象有异议。对证据15，系复印件，且员工手册与管理规定不一致的，以员工手册为准，被告对该规定不认可。对证据16，与本案无关，原告属于不定时工时制度，故对原告不适用。对证据17的真实性有异议，文件不仅需要法定代表人签字，还要有公司骑缝章，对文件上的签名亦不认可。
对原告提供的证据，本院认证如下：对证据1、2、7，真实性本院予以确认，但该证据并不能证明原告加班的事实。对证据3，被告对真实性无异议，故本院予以确认。对证据4、11，系原告单方发送，被告对此有异议，本院不予确认。对证据5、6客观真实，与本案具有关联性，本院确认其证明力。对证据8、9、16，真实性予以确认，但该证据并不能证明原告加班的事实。对证据10，系原告单方制作，被告有异议，本院不予确认。对证据12、13、14，真实性本院予以确认。对证据15、17，被告有异议，本院无法确认其真实性，故不予确认。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、杭州市萧山区人力资源和社会保障局准予行政许可决定书一份，欲证明被告从2013年5月3日到2014年5月2日企业高管实行不定时工时制度；2、员工手册一份，欲证明原告行为不符合员工手册的规定；3、原告与张总的短信记录，欲证明原告擅自不上班，且对工作不进行交接的事实；4、《员工手册》讲解一份，欲证明《员工手册》系原告编写、讲解，原告明确知晓《员工手册》内容规定副总以上无需打卡，采用不定时工作制，员工都要签订劳动合同，期限一年，连续旷工3天，按自动离职处理，劳动合同自行解除，原告的职权包括主管公司行政人事等事务，原告利用职权便利，故意不签订劳动合同，由此导致的后果应由其自行承担；5、《会议签到表》、《晨会内容摘要》、《主要工作计划》、《处罚通报》、信函各一份，欲证明原告的职权包括主管公司行政、人事、人力资源等事务。
经质证，原告认为，对证据1的真实性有异议，厂长及质量总监都没有该职位，故也不适用于原告。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，被告断章取义，部分不出示，不能证明案件的事实。对证据4的真实性无异议，原告对员工手册的制定及讲解系经老板授权。对证据5的真实性无异议，原告担任的是生产副总，只是兼任行政副总的部分工作，且原告一直要求签订劳动合同，但被告未签订。对信函，系原告与张总之间的谈话，张总并非被告公司的法定代表人，无权管理原告的工作。
对被告提供的证据，本院认证如下：对证据1，客观真实，与本案具有关联性，本院确认其证明力。对证据2，真实性本院予以确认。对证据3，原、被告双均出示部分短信内容作为证据，且对真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。对证据4，真实性原告无异议，本院予以确认，但该证据本身并不能证明原告利用职权，故意不签订劳动合同的事实。对证据5，真实性本院予以确认，该组证据能证明原告参与被告公司行政、人事等事务管理的事实。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年7月21日，原告进入被告单位工作，担任生产副总一职，双方未签订劳动合同。原告到被告处上班后，居住生活一直在被告提供的员工宿舍内，该宿舍位于被告公司厂区内。因工作需要，原告参与被告公司的部分行政、人事等工作，制定了被告公司的《员工手册》并对此进行讲解。根据被告公司《员工行为规范及责任标准》以及《员工手册》的规定，公司上下班考勤采用打卡的形式进行，但公司副总及以上不用打卡。2013年5月3日，经被告单位申请，杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出萧人社行许决（2013）－0139号准予行政许可决定书，决定准予被告单位实行特殊工时制，其中对厂长及助理岗位实行不定时工时制，实行期限为2013年5月3日至2014年5月2日。2014年2月11日，被告对原告的工作内容进行调整，由生产副总调整为行政副总，原告对此不接受。同年2月13日起，原告未再到被告公司上班，并于同日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。同年2月15日至18日，原、被告虽进行短信沟通，但未达成一致意见。同年2月18日，杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会以原告要求法院对被告进行财产保全为由，作出萧劳仲不字（2014）第82号不予受理案件通知书，对原告的劳动仲裁申请作不予受理处理。原告于同日向本院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。
另查明：原告2012年7月至12月的总收入为76940元，包括7月工资2000元，同年8月至12月每月工资均为4600元及年终所发51940元。原告2013年1月至12月总收入为111272元，包括每月工资合计53272元及年终所发的58000元。
本院认为：原告与被告之间已形成合法有效的劳动关系，双方当事人的合法权益均应依法受保护。一、关于原告工资问题。原告提出其与被告公司商定2013年年薪为200000元，但其所提交的QQ电子信件等证据仅系原告单方发送，并未得到被告公司的确认，不足以证实原告2013年的年薪为200000元。原告自2012年7月21日至同年底的收入是76940元，被告关于原告工资为每月4500元的辩称，本院不予采信。在原、被告对于原告2013年工资收入有争议的情况下，参照原告2012年的收入包括月工资以及年终所发款项计算原告的月平均工资为14368元（76940元÷（11天÷31天＋5月）］，因此，原告2013年的收入应为172416元（14368元／月×12月），扣除2013年已发款项111272元，被告尚应支付原告2013年工资收入61144元。原告以200000元年薪为标准要求被告补发2013年1月至12月所欠工资88748元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付2014年1月工资、2月春节7天带薪假工资及2月9日至12日的工资，原告工作至2014年2月12日，被告同意支付原告2014年1月份工资和2月份11天的工资，故本院予以支持，被告应支付原告2014年1月份工资14368元及2月份工资5644.5元（11天÷28天×14368元／月）。原告要求被告支付2013年春节带薪假工资，本院认为2013年2月工资原告已领取，原告的该项诉请依据不足，本院不予支持。
二、关于合同签订及双倍工资。被告辩称原告分管人事，其利用职务便利，故意不签订劳动合同。本院认为，本案中被告提交的证据并不足以证实原告利用职务之便故意不签订劳动合同，且被告没有足够证据证明其与原告未能签订书面劳动合同的原因完全在原告，而被告无过错，故对于被告的该项抗辩，本院不予采信。原告于2012年7月21日进入被告处工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，因此，被告应支付原告自2012年8月21日至2013年7月20日的双倍工资的另一倍计158048元（14368元／月×11月）。被告辩称原告要求支付2012年8月21日至2014年2月12日止的双倍工资中的另一半未经劳动仲裁前置程序，本院认为，该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故予以审理，对被告的该辩称，本院不予采信。
三、关于合同的解除及经济补偿金的支付。本院认为，原告于2012年7月21日到被告处工作，担任生产副总一职。被告于2014年2月将原告的工作范围进行调整，分管行政、人事，虽然职位仍为副总，但工作内容有所调整。被告未与原告协商，擅自变更劳动合同的内容，调整原告工作范围，原告有权对此提出异议。原告据此行使其劳动合同解除权并无不当，被告应当依法向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。原告未办理离职手续即于2014年2月13日起未到被告处上班，视为原告单方提出解除劳动合同，原告同时又要求被告恢复其生产副总职务的诉讼请求，本院不予支持。至于经济补偿金的计算方式，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按照一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”。因此，被告应支付原告经济补偿金22256.5元（44513元／年÷12月×3倍×2月）。关于原告提出系被告单方解除劳动合同，要求被告支付经济赔偿金并赔偿2014年2月13日起至本案结案时止的损失的诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。
四、关于加班工资及年休假工资。原告提出2012年8月至2014年1月，其每个工作日加班半小时，休息日及节假日每天加班8.5小时，被告应支付其相应的加班工资。本院认为，原告自进入被告单位工作后，并不参与被告公司的考勤，其工作生活均在被告单位内，被告单位以30天／月向原告发放餐饮费，并不能视为原告每月工作30日，而原告并未提供其他有力证据证明其存在加班的情形，且依据杭州市萧山区人力资源和社会保障局的萧人社行许决（2013）－0139号准予行政许可决定书，被告单位的厂长及助理于2013年5月3日至2014年5月2日实行不定时工时制，原告时任被告单位生产副总，属于厂长及助理范围内，因实行不定时工时制的劳动者不执行加班加点工资制度，故对于原告要求支付加班工资的诉讼请求，本院不支持。原告在被告单位已连续工作满一年，享受五天年休假，现被告并未提供证据证明原告已休年休假，故本院对于原告要求被告支付2013年5天未休年休假工资的诉请予以支持，按日工资收入的200%计6606元（14368元／月÷21.75天×5天×200%）。
五、原告要求被告办理养老保险金转移手续，于法有据，本院予以支持。
综上，对原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，《工资支付暂行规定》第十三条第四款，《浙江省劳动和社会保障厅关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需要支付加班工资的批复》（浙劳社厅字（2008）43号）之规定，判决如下：
一、杭州万豪家私有限公司支付韦荣林2013年所欠工资61144元、2014年1月工资14368元、2014年2月工资5644.5元、未签订劳动合同的双倍工资中的另一倍计158048元、2013年未休年休假工资6606元、经济补偿金22256.5元元，以上合计268067元，限于本判决生效之日起十五日内付清；
二、杭州万豪家私有限公司在本判决生效之日起十五日内为韦荣林办理社会保险关系转移手续；
三、驳回韦荣林的其余诉讼请求。
如杭州万豪家私有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由杭州万豪家私有限公司负担，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 戴永梅
审 判 员 李乐音
人民陪审员 何小明
二〇一四年九月十五日
书 记 员 陈金良