广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）珠中法行终字第122号
上诉人（原审原告）廖玉麟。
委托代理人张俊彦、邹凯。
被上诉人（原审被告）珠海市香洲区拱北街道办事处。
法定代表人陈辉，主任。
委托代理人王尚国、徐杉。
上诉人廖玉麟因诉被上诉人珠海市香洲区拱北街道办事处物业行政不作为一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第114号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，珠海市香洲区富都花园小区修建完工后，入住的业主于1999年成立业主大会，同年8月珠海市香洲区富都花园首届业委会经选举成立。该业委会任期届满后一直没有进行换届选举。直至2012年10月珠海市香洲区富都花园原业主委员会成员及部分业主在珠海市香洲区拱北街道办事处及将军山居委会的指导、监督下成立换届筹备组进行了换届选举，成立了珠海市香洲区富都花园第二届业委会。
廖玉麟于2004年购买珠海市香洲区富都花园二楼首层四号铺后，成为珠海市香洲区富都花园小区业主。
2013年富都花园第二届业委会向将军山社区居委会递交关于召开2013年业主大会的申请，在珠海市香洲区拱北街道办事处和将军山社区居委会的监督指导下，依法定程序组织召开。珠海市香洲区拱北街道办事处根据《珠海市物业管理条例》、《珠海市业主大会规程》关于业主大会具有“制定和修改管理规约和业主大会议事规则，选聘、解聘物业服务企业”的职权的规定，对会议提出的四项内容进行了认真审核监督，并以书面复函的形式对富都花园提出了指导意见：对业主大会表决事项的第一项“对业主大会会议规则和业主管理规约（草案）进行表决”和第四项“表决选聘物业服务企业并由业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订《物业管理服务合同》”审核无异议；对第二项“对业主大会同意授权业主委员会代表业主作为廖玉麟提起诉讼而起草的授权书进行表决”和第三项“对业主委员会起草的《富都花园第三楼架空层管理和使用细则》进行表决”审核后，建议咨询司法相关部门后再进行操作。珠海市香洲区拱北街道办事处和社区居委会在业主大会召开的各个环节，珠海市香洲区拱北街道办事处和居委会相关人员均给予了指导意见，并参与了组织投票、审查业主投票情况、监票和计票等工作，确保业主大会依法、规范召开。
原审法院另查明：2013年4月18日，富都花园业主马一平向珠海市香洲区拱北街道办事处递交关于要求珠海市香洲区拱北街道办事处对富都花园业主自治活动依法行使行政指导、监督权的请求函，珠海市香洲区拱北街道办事处对业主马一平反映的情况进行了调查核实，并对马一平作出了书面答复。
2013年4月份，廖玉麟与珠海市香洲区富都花园第二届业委会之间产生民事纠纷，经一、二审法院审理认为廖玉麟与珠海市香洲区富都花园第二届业委会之间的纠纷不属于民事纠纷，裁定驳回廖玉麟的起诉。
原审法院认为，本案争议的焦点是廖玉麟起诉珠海市香洲区拱北街道办事处不作为是否有事实依据，是否符合人民法院行政诉讼受案条件的问题。从本案查明事实及廖玉麟提交的证据来看，廖玉麟从未就此请求向珠海市香洲区拱北街道办事处提出过申请，但相应证据均证明珠海市香洲区拱北街道办事处已按规定履行了相应的职责。因此，廖玉麟起诉珠海市香洲区拱北街道办事处不作为，没有事实依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”由于廖玉麟在本案起诉前，从未向珠海市香洲区拱北街道办事处提出过与本案诉讼请求相关的诉求，因此，廖玉麟的起诉缺乏事实根据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回廖玉麟的起诉。廖玉麟不服向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，指令人民法院依法审理廖玉麟提出的诉讼请求，即责令珠海市香洲区拱北街道办事处撤销2013年富都花园第一次业主大会关于“同意聘用珠海市恒安达物业管理有限公司为富都花园新的小区物业管理企业”、“授权业主委员会代表全体业主作为原告提起诉讼”、“《第三楼架空层管理和使用细则》顺利通过”、“业主大会议事规则和业主管理规约（草案）顺利通过”的违法决定，并通告富都花园全体业主。
廖玉麟上诉称，其一，原审裁定本案的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一款第（三）项的规定属于适用法律错误。依据《物业管理条例》第十九条的规定，珠海市香洲区拱北街道办事处具有依职权主动撤销业主大会违法决定的法定职责，并未要求任何申请行为作为前置，且根据行政法法理，行政撤销权属于依职权履行的行政行为，撤销权应在发现违法时即履行，若不履行即违法。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条有关起诉条件的规定，在行政诉讼中，对被诉行政机关应当依职权主动履行法定职责的不作为案件，原告无需举证证明其曾经向被告提出过申请。其二，原审裁定廖玉麟起诉缺乏事实依据属于认定事实错误。2013年业主大会投票作出一系列决定的过程中存在多种违法行为，作为有撤销职权的珠海市香洲区拱北街道办事处本应发现这些决定存在违法情形后，根据物业管理条例》第十九条的规定依职权撤销，并通告全体业主，然而该办事处从未履行法定职责，导致廖玉麟和其他业主的合法权益遭受侵犯，廖玉麟据此提起行政诉讼的事实根据明确且详尽，并提供了大量证据证明，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条的起诉条件，法院应当依法审理。综上，原审裁定有意回避实体问题，从程序上驳回廖玉麟的起诉，应予撤销，请求贵院依法指令其他人民法院依法审理廖玉麟的诉求。
珠海市香洲区拱北街道办事处辩称，依据《珠海市物业管理条例》以及《珠海市业主大会规程》的相关规定，该办事处对富都花园2013年业主大会进行了监督指导，对大会提出的四项内容进行了审核监督，并根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十七条的规定，以书面复函形式对富都花园提出了指导意见，即对业主大会表决事项的第一项和第四项无异议，建议富都花园就第二项和第三项咨询司法相关部门后再进行操作。可见，街道办事处和社区居委会在业主大会各个环节均给予了指导意见，并参与了组织投票、审查业主投票情况、监票和计票等工作，确保业主大会依法、规范召开。街道办事处在收到富都花园业主马一平关于要求对富都花园业主自治活动依法行使行政指导、监督权的请求函后，认真对该业主反映的情况进行了调查核实并予以书面回复。综上，请求二审法院维持原审裁定，
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以认定。
本院另查明，张华山为珠海市香洲区拱北街道办事处工作人员，张华山出席了2013年第一次富都花园业主大会暨组织计票工作会议，负责监票，并在2013年第一次富都花园业主大会组织计票结果确认表上签字。
还查明，富都花园业主委员会对业主大会表决的四项内容分两次进行了公告。
本院认为，从廖玉麟的一审诉讼请求可见，廖玉麟实际上是认为珠海市香洲区拱北街道办事处未履行法定职责，提起的诉讼实为不履行法定职责之诉，原审法院以廖玉麟从未本案诉讼请求向珠海市香洲区拱北街道办事处提出过申请，从而裁定驳回廖玉麟的起诉不当。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款和第二款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；……”依据上述规定，一般情况下，原告要求行政机关履行法定职责应当提交相应的申请，但如果行政机关已经知悉情况，那么原告是否提出申请都不必然成为这类案件的前提条件。因为申请的作用在于使行政机关知晓情况，以便履行法定职责；行政机关既然已经知晓情况，原告申请的作用即已具备。本案中，珠海市香洲区拱北街道办事处在2013年第一次富都花园业主大会召开前，审核了富都花园2013年业主大会即将表决的四项内容，并对第二项和第三项内容明确提出了异议；街道办事处工作人员张华山出席2013年第一次富都花园业主大会，负责监票工作，亦知道业主大会对第二项和第三项内容进行了表决。因此，珠海市香洲区拱北街道办事处对2013年第一次富都花园业主大会表决事项及表决结果是知情的，廖玉麟的起诉符合上述规定的除外情形之一。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第114号行政裁定；
二、本案由珠海市香洲区人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张一平
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一四年一月十七日
书 记 员 吴 岭