广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）惠中法民三终字第135、136、138号上诉人（原审原告）：汪光明。上诉人（原审原告）：奔辉欧式艺品（惠州）有限公司。法定代表人：温泽光，该公司董事长。委托代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。委托代理人：刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。上诉人汪光明、奔辉欧式艺品（惠州）有限公司均不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2013）惠阳法民三初字第235、236、241号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。当事人原审的意见原告汪光明诉称，他于2012年8月17日入职被告奔辉公司，职务为PMC部课长。约定正常工作日工资为税后月薪7900元。被告每月从大陆邮政银行转账3500元人民币、每季度从香港转账相当于12000元人民币的港币给原告，每月以现金支付400元房补给原告。原告在职期间，被告经常安排加班，时间不等，但从未支付过加班费，且未依法为原告购买社保。2012年10月17日，原告因工作原因受伤，已经鉴定劳动能力障碍（伤残）十级。被告却通过各种方式诬陷原告并将原告驱赶出厂。请求：1、被告支付原告2013年4月1日至5月7日工资13019.1元；2、原告要求继续履行劳动合同，判令被告解除劳动合同无效，被告支付2013年5月8日至一审判决生效之日期间工资45765.52元（计算至2013年10月31日）；3、被告支付原告2012年8月17日至2013年3月31日加班工资24698.85元；4、被告支付原告2013年4月1日至2013年5月7日迟发工资100%的赔偿金13019.1元；5、被告支付原告2012年8月、9月及2013年5、6、7月未依法缴纳的社保和2012年10月至2013年4月未依法足额缴纳社保差额16799.44元；6、诉讼费由被告支付。被告奔辉公司辩称，汪光明的待遇应当按照工资条显示的工资总额计算，汪光明依法享受的待遇他方予以认可。他方认为工资证明的真实性不予认可，申请司法鉴定此份证明的生成时间。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，汪光明于2012年8月17日入职奔辉公司担任PMC课长。当天，双方签订书面劳动合同。合同约定，合同期2012年8月17日至2014年8月16日；试用期2012年8月17日至2013年10月16日；正常工作时间劳动报酬1900元（加班工资计算基数）；每月2-7日支付上月工资；实行标准工作时间工作制，上班时间为上午8：00—12：00；下午13：30—17：30；并约定奔辉公司规章制度作为本劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2012年8月17日至2013年3月31日期间，汪光明每月延长工作日加班分别为：6小时、23小时、13小时、15.5小时、33小时、41.5小时、2.5小时、25小时共159.5小时；每月休息日加班分别为：20小时、39小时、8小时、13小时、20.5小时、25.5小时、8小时、31小时共165小时；期间法定节假日7天，汪光明均未加班。2013年4月1日至2013年5月7日期间，汪光明每月正常上班分别为20天、4天；延长工作日上班分别为15小时、3小时共18小时，休息日分别加班28小时、4小时共32小时；期间法定节假日2天，汪光明均未加班。奔辉公司通过中国邮政储蓄银行向汪光明转账支付2012年8月至2013年3月工资（已扣除社保等款项）分别为：1636.7元、3502.35元、3390.78元、3390.78元、3390.78元、3337.87元、2207.57元、3390.78元共24247.61元。汪光明的工资结构（2013年3月汪光明签名）为：“正常出勤工资及有薪假工资1750元”＋“平日加班工资377.16元”＋“休息日加班工资603.45元”＋“固定加班工资差额769.39元”，合计应发工资3500元。汪光明每月上班满勤月工资均为3500元。奔辉公司未支付汪光明2013年4月1日至2013年5月7日工资。汪光明就此向劳动行政部门投诉，经劳动行政部门调解，奔辉公司同意支付汪光明工资，但因双方对工资数额有争议，故汪光明未领取该段时间的工资。2013年3月15日，汪光明向奔辉公司作出书面检讨：未按公司要求下达对三月份生产指标70.9万，而是担心无法达成目标，私自将生产目标计划降低至58.7万。2013年5月6日，奔辉公司以汪光明考核评定不合格、严重失职、违反操作规程导致原材料浪费，造成公司重大损失为由，根据《规章制度》第八章第57条第3款、第16款规定，自2013年5月7日起解除与汪光明的劳动合同。奔辉公司《规章制度》第八章第57条规定“员工有下列情形之一，均属严重违反厂纪厂规行为，经查证属实，予以辞退：……（3）严重失职或违反操作规章，损坏及其设备、工具、浪费原材料”。2012年10月17日，汪光明在工作中受伤，其分别于2012年10月17日、11月12日、2013年1月14日去惠阳三和医院检查，共支付检查费82.2元。2012年12月25日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字（2012）第1566号工伤认定决定书，认定汪光明此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2013年1月24日，惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍（伤残）十级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日为2013年1月24日。汪光明不服，申请复评鉴定。2013年3月14日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳复查鉴字（2013）第47号鉴定，结论与初评一致。汪光明支付初次鉴定费300元、复评鉴定费350元。奔辉公司已向汪光明支付2012年10月17日至2013年1月24日停工留薪期工资。另查明，奔辉公司于2012年10月起为汪光明建立各项社会保险关系。奔辉公司对汪光明提交的2012年9月24日“工资证明”和2013年3月24日“声明”有异议，认为其文字打印和印章形成不是同一时间形成，为此，奔辉公司申请鉴定。本院依法委托广东南天司法鉴定所对上述证明印刷体文字与公章印文的形成时间是否为同一时间形成进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2013年11月15日作出粤南（2013）文鉴字第641号文书司法鉴定意见书，鉴定意见是：1、2012年9月24日“工资证明”上印刷体文字形成于2012年10月前后时间段，印文形成于2012年6月前后时间段，两者不是同一时间形成，其时序为：先盖印，后打印文字；2、2013年3月24日“声明”上印刷体文字形成于2013年4月前后时间段，印文形成于2012年11月前后时间段，两者不是同一时间形成，其时序是：先盖印，后打印文字；3、“工资证明”和“声明”印文不是同一时间盖印，其先后顺序为：“工资证明”印文在先，“声明”印文在后。汪光明就本案诉请于2013年5月29日向惠州市惠阳区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年7月10日作出惠阳劳人仲案字（2013）158号终局和非终局仲裁裁决书。非终局裁决：1、奔辉公司支付汪光明2013年4月1日至2013年5月7日工资12064.94元；2、驳回汪光明其他仲裁请求。终局裁决奔辉公司支付汪光明：1、一次性伤残补助金54600元；2、劳动能力鉴定费300元；3、医疗费82.2元；4、驳回汪光明其他仲裁请求。原审法院判决的理由和结果原审法院认为，本案争议的主要焦点是：1、汪光明的正常工作时间月工资；2、奔辉公司是否足额发放汪光明加班费；3、奔辉公司是否应支付汪光明迟延支付公司的100%的赔偿金；4、奔辉公司解除与汪光明劳动关系是否合法；5、奔辉公司是否应支付汪光明未足额缴纳的社保差额；6、汪光明工伤待遇问题。关于第一个争议焦点：广东南天司法鉴定所作出粤南（2013）文鉴字第641号文书司法鉴定意见书，程序和内容不违反法律规定，虽然汪光明提出异议，但未提交足以推翻该鉴定的证据，故本院对上述鉴定意见认定有效，予以采信。汪光明提交视频、录音光盘拟证实其月薪7900元，其中每月除银行转账外另有现金4000元及房补现金400元发放；汪光明还提交奔辉公司于2012年9月24日出具的“工资证明”，拟证实其税后工资7900元。汪光明还申请证人、杨飞、杨嘉辉出庭作证，证实奔辉公司管理层员工工资由三部分构成：邮政储蓄银行转账和香港银行转账及现金房补。汪光明提交的上述证据均虽一致证明其月薪为7900元，但汪光明提交的“工资证明”和“声明”，已被鉴定为印刷体文字时间和盖印时间不一致，且是先盖印，后形成印刷体文字，不符合办公室文件流程和正常操作规范，由此，对汪光明所提交的2012年9月24日的“工资证明”和2013年3月24日“声明”，本院不予认定。而汪光明申请出庭的证人不是公司财务人员，其证词与鉴定意见明显不符，因此对证人陈述，本院不予认定。由此应认定汪光明离职前满勤时月平均应发工资为3500元。关于第二个争议焦点：汪光明与奔辉公司签订的劳动合同约定的正常工作日工资为1900元，并明确以此作为计算加班工资基数；且汪光明签名领取的月工资构成，已明确包含加班工资；应视为奔辉公司已足额发放汪光明2013年3月份之前的加班费，故对汪光明请求奔辉公司支付2012年8月17日至2013年3月31日加班工资请求，没有事实依据，本院不予支持。根据奔辉公司已发放且有汪光明签名的工资表，对汪光明2013年4月1日至5月7日止工资和加班工资核算为4316.67元（3500元＋3500元÷30天／月×7天，多于按1900元／月计算的正常工作时间工资和加班工资所得），对此，本院予以认定。关于第三个争议焦点：关于汪光明请求支付迟延支付工资的赔偿金问题。虽然汪光明曾向劳动行政部门投诉，但不是奔辉公司拒不支付工资，而是双方对工资数额有争议导致汪光明没有领取工资，时间也未超过二个月，且劳动行政部门也没有依法向奔辉公司发出责令改正的行政决定，故汪光明的该项诉请，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本院不予支持。关于第四个争议焦点：汪光明违反公司规定，擅自降低生产指标，导致公司浪费原材料，有明显过错。奔辉公司和汪光明签订的劳动合同明确约定，公司《规章制度》是劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。奔辉公司以汪光明严重违反公司制度为由解除与汪光明劳动关系，应认定合法有效。故对汪光明请求判令被告解除劳动合同无效，继续履行劳动合同，支付2013年5月8日至一审判决生效之日期间工资45765.52元，本院不予支持。关于第五个争议焦点即未足额缴纳社会保险费及缴费年限不够问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第2条“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理”的规定，对汪光明请求支付2012年8月、9月及2013年5、6、7月未依法缴纳的社保和2012年10月至2013年4月未依法足额缴纳社保差额16799.44元，本院在本三案中不予处理，汪光明可另循法律途径解决。关于第六个争议焦点：汪光明已由惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定构成工伤，并被鉴定为劳动能力障碍十级，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条的规定，奔辉公司应依法支付汪光明工伤治疗期间工资待遇、一次性伤残补助金、医疗费、交通费、鉴定费等费用，结合汪光明和奔辉公司举证情况及质证意见，本院核定汪光明工伤待遇损失为：1、一次性伤残补助金54600元，多于本院核定数（3500元／月×7个月），而奔辉公司未举证证明其不服终局裁决，其不利后果由奔辉公司承担，本院对有利劳动者的裁决结果予以确认；2、医疗费82.2元；3、交通费300元（酌定）；4、鉴定费300元；5、工伤医疗期间2013年1月工资待遇差额52.91元（3390.78元-已发放工资3337.87元），汪光明医疗终结期至2013年1月24日止，根据考勤记录，汪光明自2013年1月25日后正常工作日均有上班，尽管汪光明在工伤医疗终结前有上班，该奔辉公司已支付汪光明工资，故汪光明该项请求中重复部分，本院依法不予支持。汪光明请求复评鉴定费350元，而复评未改变原评定结果，故对该复评鉴定费，应依法由汪光明支付，由此本院对汪光明的该笔费用，不予支持；汪光明请求赔偿皮鞋损失，证据不足，依法由汪光明承担不利法律后果，故对汪光明该项请求，本院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第八十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、奔辉欧式艺品（惠州）有限公司在本判决生效之日起十五日内支付汪光明2013年4月1日至5月7日止工资和加班工资4316.67元；二、奔辉欧式艺品（惠州）有限公司在本判决生效之日起十五日内支付汪光明一次性伤残补助金54600元、医疗费82.2元、交通费300元、鉴定费300元、工伤医疗期间工资待遇差额52.91元，合计55335.11元；三、驳回汪光明其他诉讼请求。本案属于劳动争议案件，免收案件受理费。笔迹鉴定费42240元，由汪光明负担［奔辉欧式艺品（惠州）有限公司已预交42240元］。当事人二审的意见汪光明不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：一、请求改判被上诉人支付上诉人2013年4月1日至2013年5月7日工资13019.10元。二、请求改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同无效，上诉人要求被上诉人继续履行劳动合同，支付上诉人2013年5月8日至二审人民法院判决书下达生效之日未依法履行劳动合同期间工资：94800元（上诉人预计以2014年5月7日为二审法院判决书下达生效之日计算）。三、请求改判被上诉人支付上诉人2012年8月17日至2013年3月31日期间未支付加班工资24698.85元。四、请求改判被上诉人支付上诉人2013年4月1日至2013年5月7日无故拖欠工资总额100%赔偿金13017.10元。五、请求改判限期被上诉人足额补交上诉人2012年8月至二审法院判决书下达生效之日社会保险，逾期被上诉人支付上诉人未缴纳及未足额缴纳社保差额16799.44元。六、请求改判被上诉人支付上诉人工伤待遇损失，合计116791.49元。明细如下：1、上诉人工伤劳动能力障碍十级一次性伤残补助金：87319.98元；2、上诉人工伤医疗待遇期原工资待遇：27854.31元（2012年11月17日至20131月24日）；3、上诉人劳动能力初评鉴定费300元、复评鉴定费350元，合计650元；4、上诉人工伤发生时导致一双新买皮鞋报废，计500元；5、上诉人医疗期自垫检查费82.20元人民币；6、上诉人医疗期间因治疗住院无住院部治疗往返车费385元人民币。主要事实和理由：关于一审争论焦点一，一审法院认定上诉人薪资为月平均工资3500元，证据不足，认定事实错误，适用法律错误，一审法院不予采信的理由是由广东南天鉴定所鉴定结论：印文和印字的时间顺序是印文在前，印字在后，是完全错误的；关于一审争论焦点二，一审法院以上诉人劳动合同及只有上诉人签名的两个月工资条，认定被上诉人已经足额支付了上诉人2012年8月至2013年3月的加班工资，及以此计算上诉人2013年4月1日至2013年5月7日被上诉人未支付的工资为4316.67元，一审法院认定事实错误，计算错误；关于一审争论焦点三，是否支持上诉人2013年4月1日至2013年5月7日上诉人无故迟发工资总额100%赔偿金，一审不予支持，理由是时间未超过两个月，双方无争议、无劳动行政部门责令改正的行政决定，一审认定事实不清，使用法律错误；关于一审争论焦点四，被上诉人是否违法解除与上诉人劳动合同及劳动关系，被上诉人是否需支付未履行劳动合同区间工资，一审以上诉人一份检讨书内容认定上诉人行为违反被上诉人规章制度，且以上诉人与被上诉人签订劳动合同规定厂规制度作为劳动合同附件与劳动合同具有同等效力，而认定为被上诉人为合法解除劳动合同，且不需支付未履行劳动合同区间工资，明显与事实不符，认定事实错误，适用法律错误。关于一审争议焦点五，一审根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员关于设立劳动人事争议案件若干为题的座谈会纪要》第2条规定不予处理，是完全错误的；关于一审争议焦点六，上诉人工伤损失待遇问题，一审认定事实错误，计算错误，适用法律错误。奔辉欧式艺品（惠州）有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：请求撤销（2013）惠阳法民三初字第235、236、241号民事判决书的鉴定费42240元由上诉人承担，并判决上诉人只需支付一次性伤残补助金24500元。上诉人汪光明在二审中提交以下证据：证据一，工伤报废皮鞋照片2张，证明上诉人因工伤导致新买皮鞋报废事实；证据二，被上诉人员工杨家辉劳动合同复印件2份，证明被上诉人有先印文后签字的行为，证明被上诉人出具给上诉人的工资证明及声明纵使是先印文后印字也是可能的，证明该两份证据合法有效；证据三，惠阳人民法院传票，证明明显是先印文后印字，证明不能因为印文印字先后而否认其真实合法有效性；证据四，被上诉人财务副课长卢灿如证人证言，证明上诉人工资结构为大陆工资、香港工资、现金房补400元事实；证据五，被上诉人温泽光电子邮件，证明上诉人在被上诉人工资有香港工资，被上诉人解除与上诉人劳动关系是因为2012年年后交不出货的原因，并非是上诉人违反厂规制度。证据六，病历表，证明工伤认定的真实性。证据七，X光片，证明工伤认定的真实性。上诉人奔辉欧式艺品（惠州）有限公司在二审中未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议案件，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、汪光明的正常工作时间月工资；2、奔辉公司是否足额发放汪光明加班费；3、奔辉公司是否应支付汪光明迟延支付公司的100%的赔偿金；4、奔辉公司解除与汪光明劳动关系是否合法；5、奔辉公司是否应支付汪光明未足额缴纳的社保差额；6、汪光明工伤待遇问题。关于争议焦点一：上诉人汪光明提交视频、录音光盘、“工资证明”，及申请证人杨嘉辉、杨飞出庭作证，都在于证明其月工资为7900元，但2012年9月24日的“工资证明”和2013年3月24日的“声明”已被鉴定为印刷文字时间和盖印时间不一致，另，其公司对该“工资证明”与“声明”的出具来源也不予认可，故对汪光明所提交的2012年9月24日的“工资证明”和2013年3月24日的“声明”，本院不予认可。而对于证人卢灿如的证言，虽为奔辉公司财务人员，但其现在已经不在该公司工作，其陈述证明力不足，本院不予认定。另，奔辉公司提供了向汪光明发放工资的工资明细表。其中，汪光明对其签名确认的2013年1月、3月工资表显示，汪光明应发工资为3500元。故，一审法院认定汪光明离职前满勤时月平均应发工资为3500元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二：由于奔辉公司提供的有汪光明签名的工资明细表里明确包含加班工资，视为奔辉公司履行了已足额发放汪光明2013年3月份以前的加班工资的举证责任。故对汪光明请求奔辉公司支付2012年8月17日至2013年3月31日加班工资的请求，没有事实依据，本院不予支持。而对于汪光明2013年4月1日至5月7日止工资和加班工资，一审法院核算为4316.67元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三：对于汪光明请求支付迟延支付工资的赔偿金问题，因汪光明未举证证明本案存在劳动行政部门依法对奔辉公司作出责令限期支付工资的决定以及奔辉公司未依法履行该决定的情形，故汪光明的该项诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，一审法院判决并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四：关于奔辉公司解除与汪光明劳动关系是否合法的问题，奔辉公司提供了由汪光明亲自书写的关于其擅自降低生产指标，导致公司浪费原材料的检讨书，及奔辉公司和汪光明签订的劳动合同。合同明确约定，公司《规章制度》是劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。汪光明对此并未提供相反证据予以推翻。故，奔辉公司以汪光明严重违反公司制度为由解除与汪光明劳动关系，应认定合法有效，一审法院判决并无不当，本院予以维持。关于争议焦点五：对于奔辉公司是否应支付汪光明未足额缴纳的社保差额的问题，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第2条，不作为劳动争议处理，汪光明可向社会保险行政部门寻求解决，一审法院判决并无不当，本院予以维持。关于争议焦点六：汪光明已由惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定构成工伤，并鉴定为劳动能力障碍十级，一审法院根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条的规定，核定汪光明工伤待遇损失为：1、一次性伤残补助金54600元；2、医疗费82.2元；3、交通费300元（酌定）；4、鉴定费300元；5、工伤医疗期间2013年1月工资待遇差额52.91元，并无不当，本院予以维持。汪光明医疗终结期满之前有上班，且奔辉公司已经支付汪光明工资，故汪光明请求重复支付2012年11月17日至2013年1月24日的工资待遇，本院不予支持。对于复评鉴定费350元，由于未改变原评定结果，故该复评鉴定费应由汪光明支付。汪光明请求奔辉公司赔偿皮鞋损失，因证据不足，依法由汪光明承担不利法律后果。另，上诉人奔辉公司请求判决鉴定费由汪光明承担，因一审法院已经在一审判决中判决鉴定费由汪光明承担，故，本院依法驳回奔辉公司该上诉请求。上诉人奔辉公司请求只需支付汪光明一次性伤残补助金24500元，因该仲裁裁项为终局裁决，奔辉公司不服该仲裁裁项依法应当申请撤销，而不是在本案提出诉请，故本院依法驳回上诉人奔辉公司的此项上诉请求。综上所述，原审认定事实和适用法律正确。汪光明、奔辉欧式艺品（惠州）有限公司的上诉主张均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法一并予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜代理审判员  李旭兵代理审判员  邱炜炜二〇一四年四月十日书 记 员  林晓玲附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。