大连经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民初字第1195号
原告：金福才。
委托代理人：李美娟，辽宁晟大律师事务所律师。
被告：宋连义。
被告：赵齐春。
原告金福才诉被告宋连义、赵齐春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月8日作出（2014）开民初字第2671号民事判决，宋连义、赵齐春不服，提起上诉。大连市中级人民法院（以下简称市中院）于2015年2月26日作出（2015）大民二终字第311号民事裁定，撤销（2014）开民初字第2671号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员姚洪东担任审判长，与审判员刘景武、马茵组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告金福才的委托代理人李美娟，被告宋连义、赵齐春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月30日，原告与二被告签订分包合同，原告将其承包的大连经济技术开发区优山美地B区三期部分建筑外墙干挂石材装饰工程分包给二被告，二被告未按合同约定期限施工，延误工期122天，需向原告支付赔偿金122，000元。施工中，二被告丢失原告提供的价值20，750元的建筑材料，拖欠原告工人伙食费4，680元。故诉至法院，要求二被告共同支付原告延期完工赔偿金、材料损失费和工人伙食费合计147，430元。
被告宋连义、赵齐春在庭审中辩称：原告从深圳远鹏装饰设计工程有限公司上海分公司（以下简称远鹏公司）分包到干挂石材装饰工程后，又将部分工程分包给二被告。二被告须等待石材进场才能施工，而远鹏公司提供的石材延期到位，致使案涉工程延期完工。因此并非二被告故意拖延施工，不应由二被告支付赔偿金。二被告并未丢失材料。被告宋连义尚欠原告工人伙食费2，800元，被告赵齐春不欠原告工人伙食费。
经审理查明：2012年3月30日，原告与二被告签订外墙干挂石材装饰工程协议书，约定：二被告共同分包原告承包的大连经济技术开发区优山美地B区三期干挂石材装饰工程的外墙砂岩装饰工程；二被告承包方式为劳务人工费承包，由原告提供施工过程中所需材料；开工时间为2012年3月30日，竣工时间为2012年7月15日；安装单价145元／平方米，按实际上墙石材面积计算工程量；由于原告原因造成现场停工、待料，原告给现场人员每人每天补贴50元，二被告无故拖延工期，超期赔偿原告每天1，000元。协议签订后，原告从2012年7月22日开始发生材料出库交接记录，二被告分别在出库单上签字确认。后经施工完毕，并经另案审理确认，二被告实际施工的V19V20V21V22V23B23G4号楼完工量总计为5451.59平方米，工程款总额为601，551.55元。本案中，原告仅主张案涉工程延误工期为122天，二被告对原告的该项主张表示认可。原告称由于二被告没有组织人员及时施工导致工期延误，二被告称延误工期主要原因系原告的提供材料方远鹏公司未能及时向其提供石材。二被告认可原告提供石材进场的时间为2012年8月22日，且在此时间后至完工前再未发生延误提供施工材料。二被告否认施工中产生材料丢失损失。被告宋连义认可尚欠原告工人伙食费2，800元。被告赵齐春否认欠原告工人伙食费。
另查明：远鹏公司与原告于2012年4月1日签订《工程安装合同》，约定：由原告分包大连经济技术开发区优山美地B区三期干挂石材装饰工程；开工日期为2011年11月5日，竣工日期为2012年10月15日；如因原告原因未能按期完成，则由原告承担由此引起的经济责任和其他损失。
还查明：二被告依据原、被告签订的外墙干挂石材装饰工程协议书，为催要尚欠工程款于2013年在本院对金福才及其妻子王玉荣提起诉讼，本院于2014年6月24日作出（2013）开民初字第4653号民事判决，判令金福才、王玉荣连带给付宋连义、赵齐春工程款79，551.55元。经金福才、王玉荣上诉后，市中院于2014年11月14日判令驳回上诉，维持原判。
二被告在本案第一次庭审中提出，按照案涉协议第十条“由于原告原因造成现场停工、待料，原告给现场人员每人每天补贴50元”的约定，要求原告向二被告给付停工待料的人工补贴及赔偿经济损失计565，498.98元。本院认为，该请求属于二被告行使反诉权，反诉成立并应与本诉合并审理。但二被告未按规定交纳诉讼费用，故对其反诉按自动撤诉处理。
本院所确认的上述事实，有原告提供的外墙干挂石材装饰工程协议书、《工程安装合同》、出库单、市中院民事判决书，被告赵齐春提供的其于2013年9月16日与案外人胡发东的电话录音，以及原、被告当庭陈述笔录在案为凭，上述证据业经当庭质证及本院审查，具有证明效力，可以作为定案依据。原告提供的深圳远鹏装饰设计工程有限公司鲁能优山美地项目部的三份《通知》，由于其主体名称与远鹏公司全称不一致，无法确认系代表远鹏公司的行为，即使其代表远鹏公司，根据合同相对性原理，原告依上述《通知》向对方承担责任与本案中原告要求二被告承担责任因属于不同法律关系，而不具有关联性，且二被告对此不予认可，故对该证据本院不予采信。二被告提供的出料单因无对方签字确认，其真实性无法确认，且原告不予认可，故无法采信。二被告逾期提供的电话录音证据因其内容与证明目的没有关联性，且原告不同意质证，本院不予采信。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、案涉合同是否有效；二、造成案涉工程施工延期完工的原因是否完全在于二被告，如系二被告具有一定原因则如何承担相应的责任；三、二被告应否承担材料丢失损失费；四、二被告应否向原告给付伙食费。
一、关于案涉合同是否有效。本案当事人双方于2012年3月30日签订的外墙干挂石材装饰工程协议书，与已生效的市中院（2014）大民二终字第1188号民事判决的案涉协议书为同一协议，在市中院的该案判决中已确认该协议为合法有效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，本院确认本案中原、被告双方签订的外墙干挂石材装饰工程协议合法有效。
二、关于造成案涉工程施工延期完工的原因是否完全在于二被告，如系二被告具有一定原因则如何承担相应的责任。根据双方对延误工期的原因所存在的争议，首先应分别查明延误工期122天中由于晚于合同约定时间开工导致的延期天数和开工后实际工期比约定工期延长的天数，其次应查明造成上述两种情况的原因是否在于二被告，在此基础上确定二被告应承担的相应责任。
（一）关于晚开工延误天数和开工后实际工期延误天数。原告提供的《出库单》证明被告于2012年7月22日第一次从原告处以签字确认的形式领取施工材料，被告对《出库单》证据的真实性予以认可，故对该证据本院予以采信。根据该证据，案涉工程的实际开工时间应为2012年7月22日，从2012年3月30日至2012年7月22日，晚于合同约定时间开工导致的延期天数为114天。由此推定，延误工期122天中，开工后实际工期比约定工期延长的天数为8天。
（二）关于造成延误工期的原因。应在明确当事人举证责任前提下，结合双方提供证据情况及案件相关事实进行综合判断认定。本案中，原、被告协议约定，二被告的承包方式为劳务人工费承包，施工材料由原告提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，在被告抗辩延误工期系原告未能如期提供石材造成的情况下，原告对如期提供石材，包括采购、运输、进场、领取等情况负有举证责任。二被告对实际开工后及时有效组织了施工并如期顺延完工负有举证责任。经庭审释明，原、被告双方均未能按上述举证责任分配提供相关证据。
结合本案现有证据及相关事实，本院确认，由于晚开工导致延误工期的原因不在二被告而在原告。理由为：1、虽然原告主张在开工前石材已提前备好并存放在仓库内，但其未能举出如何备好石材，诸如运输、进场、保管等相关证据。2、双方均认可案涉工程系原告与远鹏公司签订《工程安装合同》后又与被告签订了施工合同。而《工程安装合同》中约定：远鹏公司指定胡发东为业务负责人，负责材料的组织、验收、监督、调配等统一管理；远鹏公司根据施工进度安排组织石材加工生产，按计划落实材料进场。被告赵齐春提供了其与胡发东的电话录音，其中对方提到工期延误有“石材晚了”的原因。该电话录音与其他证据能够相互佐证，本院予以采信。3、案涉合同于2012年3月30日签订，约定工期从合同签订之日起至2012年7月15日，仅为三个半月，实际开工日期为2012年7月22日。原告与远鹏公司签订《工程安装合同》约定完工日期为2012年10月15日。原告主张二被告无故拖延工期，但却在近四个月时间内未提出解除合同或实际更换施工方，而是由二被告继续履行合同，不符合商业常理和建筑市场习惯。
本院确认，开工后实际工期比约定工期延长8天的原因在于二被告。理由为：二被告认可原告于2012年8月22日实际提供了石材，也认可在此时间后至完工前再未发生延误提供材料的情形。尽管其认可的原告提供石材的时间晚于实际开工时间一个月，但考虑到案涉工程施工中安装石材需要进行放线、钻孔、预埋板安装、槽钢角钢焊接、除渣防锈处理等前置工序，二被告亦未能提供自2012年7月22日至同年8月22日期间，上述前置工序均已经完工后需等待石材进场而拖延工期的相关证据，故造成实际工期比约定工期延长8天，应系二被告组织施工中的原因，而与原告提供石材时间晚于实际开工时间并无必然联系。
根据上述事实认定及理由，原告关于造成拖延工期122天的原因在于二被告，二被告应支付赔偿金122，000元的主张，对其中由于晚开工导致延误工期114天的部分无事实和法律依据，本院不予支持；对开工后实际工期延误8天的部分，本院予以支持。合同约定的“超期赔偿原告每天1，000元”，属于约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，于法有据，故确认二被告向原告赔偿延误工期损失8，000元（1，000元／天×8天＝8，000元）。本院对二被告关于延误工期的主要原因在于原告的主张予以支持，但对开工后实际工期延误部分不承担赔偿责任的主张不予支持。
三、关于二被告应否承担材料丢失损失费。原告主张合同履行过程中，二被告丢失建筑材料价值20，750元应予赔偿，但其未能提供具体的相关证据，且二被告主张原告所称材料损失实为施工中的合理损耗而不应赔偿，故原告该项请求，本院无法予以支持。
四、关于二被告应否向原告给付伙食费。原告主张在施工过程中为二被告方提供工人伙食费4，680元，被告拖欠至今未还，但未能提供具体的相关证据。鉴于被告宋连义自认尚欠原告伙食费2，800元，被告赵齐春主张不存在拖欠伙食费问题，故本院确认被告宋连义应向原告偿付伙食费2，800元。对原告该项请求的其他部分不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第九条第（四）项之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十日内，被告宋连义、赵齐春共同赔偿原告金福才延误工期损失8，000元；
二、于本判决生效之日起十日内，被告宋连义给付原告金福才工人伙食费2，800元；
三、驳回原告金福才的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，249元，由原告金福才承担3，011元，被告宋连义承担150元，被告赵齐春承担88元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长 姚 洪 东
审判员 刘 景 武
审判员 马 茵
二〇一五年五月二十六日
书记员 姜鹏（代）
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
……
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
……