广东省封开县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1225民初670号
原告（反诉被告）郑森荣，男，1977年12月28日出生，汉族，户籍所在地：广东省封开县）红卫路二巷15号，
被告（反诉原告）黄飞，男，1978年4月14日出生，仡佬族，户籍所在地：贵州省石阡县，
委托代理人植文金，男，1961年1月1日出生，汉族，人民调解员，住址：广东省封开县，由石阡县龙井仡佬族侗族乡枫香坪村村民委员会及封开县南丰镇街道社区居民委员会推荐。
原告（反诉被告）郑森荣诉被告（反诉原告）黄飞建设工程合同纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告（反诉被告）郑森荣、被告黄飞（反诉原告）及其委托代理人植文金到庭参加了诉讼，第二次开庭原告（反诉被告）郑森荣、被告黄飞（反诉原告）及其委托代理人植文金到庭参加了诉讼，第三次开庭原告（反诉被告）郑森荣、被告黄飞（反诉原告）及其委托代理人植文金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）郑森荣诉称：2016年10月11日，原、被告签订了一份民房建筑工程承包协议，约定原告将位于封开县南丰于村开发区的私宅建设工程，按包工、包机械、包板木、包铁钉扎线和排山等形式发包给乙方承建。协议签订后，被告开始进场施工，原告一直都按协议规定自觉履行自身义务。2017年5月5日晚，原告支付被告安排人搭排山的工程款5000元，当晚被告承诺过在2017年7月1日前整个工程完工。2017年6月23日，原告到南丰综治办反映被告一直拖工，综治办工作人员黎明滨打电话给被告催促时被告也在通话中承诺在2017年7月1日前整个工程完工。在2017年7月14日晚，原告在工地二楼支付批荡外墙工钱时要求被告将协议列明的天面拦河、楼面水泥沙批荡、侧面地梁批或捣直、门口至公路边地台、清理完工地的杂物等收尾工作做完，但被告拒绝完成以上收尾工作并且在未完成协议列明的以上工作的情况下无理要求原告全部结清款项。原告要求被告归还卷闸门钥匙并搬走、不准继续住在原告在建房子，被告还一直赖住在那里不走，给原告的工作、生活、精神和安排下一步施工造成极大困扰，导致原告房子目前一直处于停工状态。2017年7月27日，原告与被告的通话再次要求被告完成以上未做工作，并要求被告归还卷闸门钥匙，原告限期被告7天时间将留在原告房子的吊机等物品搬走，否则原告自行将被告的物品搬出门口。被告在通话中再次明确不做以上剩余的工作，并拒不归还卷闸门钥匙，还扬言如果原告将他的物品搬出门口，就打烂原告的大门。2017年7月1日到今天已经超过约定工期40多天了，天面拦河、楼面水泥沙抹光、侧面地梁捣或批直、门口至公路边地台、工地垃圾杂物清理等工作依然没有完成，按照原、被告签订协议第五条约定工程每逾期一天被告需向原告支付人民币壹仟圆违约金，逾期40天被告需向原告支付人民币肆万圆违约金。被告捣制的第二层框架南面第四条支撑柱移位建歪了8厘米，有一折楼梯宽度少了5厘米，二层第二和第六条梁装错位置，二层楼面前面飘版露铁，三层第一条梁有十三个箍筋只扎面筋、没扎二排和底筋。按该协议第四条第3点，如因施工不规范造成质量问题或不按图纸施工，应由乙方负责返工并承担一切人工材料费用。如果出现偷工减料、质量问题（比如蜂窝露铁、梁柱移位歪斜）甲方有权拒付工程款，终止协议，并追究乙方的经济赔偿责任；同时乙方必须无条件退场、不得要求甲方支付任何费用。如果乙方违约、中途不再做了，甲方有权拒付工程款并由乙方向甲方支付人民币贰万元整违约金。被告承建的甲方房子另外还有多处错误和瑕疵：三楼楼梯与墙之间、阁楼楼梯梯级之间都出现3厘米宽的施工缝，梯级模板和铁线未拆除，多处楼面地板堆积水泥沙结块和首层起步楼梯装错钢筋未清理等等。综上所述，原告已经按照协议约定自觉履行自身义务，而原告多次要求被告履行完协议的义务，均遭被告拒绝，被告的行为已经严重违约，导致双方原先签订协议的目的无法实现。为了保护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第一百四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原告特提起诉讼，请求贵院依法查明事实真相，判令：一、解除合同（终止原、被告于2016年10月11日签订的建房协议）；二、排除妨碍（要求被告立刻退场、搬清被告自己所有的一切物品）；三、返还财物（要求被告立刻归还以的卷闸门钥匙）；四、赔偿损失（确认被告所捣制第二层框架南面第四条支撑柱移位建歪8厘米及其他施工错漏，原告有权拒付剩余工程款，并追究被告赔偿原告经济损失人民币壹万圆整（￥10000元））；五、被告支付原告违约金贰万元整（￥20000元）（被告未履行完合同义务，不再做了，以及超过工程约定工期40多天未完工），损失和违约金合计被告共赔偿原告人民币叁万元整（￥30000元）；六、本案的诉讼费以及诉讼相关费用由被告全额承担。
被告（反诉原告）黄飞辩称：2016年10月11日被告与原告郑森荣签订了《民房建筑工程承包协议》，签订协议后，原告与被告口头协议将建四层改为建三层（有证人）。房屋建造开工之后被告一直按协议规定履行，在第三层建好后，原告临时改变主意说建三层算了，第四层不建了。为了赶工期被告购买多一层木方条、脚手架、螺丝头等花了25000元设备费用。买回设备材料后原告竟然说不建第四层了，全部停工不建了。被告提出如不建第四层原告须支付完第三层拖欠的7000元工程款，但原告不愿支付工程款，由于双方出现分歧协商解决分歧问题，一直至今双方仍未解决。现原告起诉只不过是不想支付工程款的借口。原告所述三楼楼梯与墙施工缝达三厘米，这本是施工误差范围内的，却被原告利用这个问题故意制造麻烦给被告，好苛扣工钱。原告所述的虽然第一、第三层六条梁靠东面装在柱边，但仍不影响梁的承载，这也是原告找借口苛扣工钱。
被告（反诉原告）黄飞反诉称：反诉原告所建造的主体工程是合格的，所以反诉原告为了维护自己的权益，反诉原告依据《中和人民共和国合同法》等相关法律规定，特向法院提出反诉请求，要求反诉被告支付故意拖欠的工程款7000元，排山竹（1200根）风吹雨淋日晒导致损坏直接经济损失7200元（1200根×6元/根）应由反诉被告承担，多购买一层的木方条、脚手架、螺丝头等损失25000元（木方条1000条，10元/条×1000条=10000元；脚手架80套，150元/套×80套=12000元；螺丝头300个，10元/个×300个=3000元；10000元+12000元+3000元=25000元）由反诉被告承担，六个工人60天的误工费30769.2元（按2016年农民误工费85.47元/天，85.47/天×60天×6人）亦由反诉被告承担；即反诉被告支付拖欠工程款及各项损失共69969.2元（7000元+25000元+30769.2元）给反诉原告黄飞。综上所述，请求法院支持反诉原告的反诉请求，以维护反诉原告的权益。
原告（反诉被告）郑森荣对上述反诉答辩称：一、对植文金担任本案反诉原告黄飞的诉讼代理人资格问题提出异议，植文金既不是律师和基层法律工作者，也不是反诉原告黄飞的近亲属或者工作人员，反诉原告黄飞的户籍是贵州省的，并不是南丰南丰社区的居民，而由南丰社区为黄飞出具推荐植文金作为其诉讼代理人的证明材料违反《民事诉讼法》第五十八条规定。因此，植文金是无资格担任本案反诉原告黄飞的诉讼代理人的，请求法庭禁止植文金出庭。二、答辩人按照工程进度已经全额支付了工程款（答辩状所附证据1-6证实），并无拖欠反诉原告工程款。增加诉讼请求：排山属于答辩人的（根据承包协议按平方数计算的工程款里面，答辩人已支付了排山钱）；其他一切问题与答辩人无关。三、到目前为止，反诉原告对自己提出的反诉请求，毫无证据支持。第一次庭审时，审判长询问反诉原告除反诉状之外，是否有其他书面证据，反诉原告当庭表示没有。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，由反诉原告对自己提出的反诉请求承担不利后果。四、反诉原告反诉状所写的事实与理由不属实，完全是反诉原告捏造的。首先，2016年10月11日反诉原告黄飞与反诉被告郑森荣签订的《民房建筑工程承包协议》从未写过有建四层。其次，《承包协议》整个工程的工期是四个月；截止答辩人起诉时已经超过《承包协议》原定完工日期七个多月仍未完工，何来赶工期？所以，反诉原告说为了赶工期购买多一层木方架、脚手架、螺丝头等设备；买回设备材料后反诉被告竟然说不建第四层了，全部停工不建了，这些都不是事实。再次，反诉原告主张其所建造的主体工程是合格的，也没有提供任何证据加以证明。恰恰相反，反诉原告所承建的反诉被告的第二层框架南面第四条支撑柱建歪了8厘米（起诉状证据6证实，本案审判长和书记员也曾到现在见证并拍照保存），就算从该条柱子另一位置吊线、尺量的垂直度偏差也达6.5厘米（起诉状证据29、30证实），远远超出了《混凝土结构工程施工质量验收规范（GB50204-2015）》8.3.2现浇结构位置、尺寸允许偏差所规定的范围。该《混凝土结构工程施工质量验收规范（GB50204-2015）》8.3.2现浇结构位置、尺寸允许偏差规定：“柱子在层高≤6米的情况下（该偏差柱子所在的层高才3.5米），允许的垂直度偏差是不超过10mm，（即不超过1厘米）”，这就已经足以证明反诉原告所承建的本案主体工程是不合格的。同时，对比图纸有一折楼梯宽度少了5厘米（起诉状证据4、7证实），二层第二、第六条梁装错位置（起诉状证据4、16证实），二层前面飘板露铁（起诉状证据17证实）等违反了《承包协议》乙方的责任约定。该《承包协议》四、乙方（反诉原告）的主要责任第2、3点规定：按照建筑工程规范施工，负责日常的养护，认真抓好工程质量关。确保工程质量，如因施工不规范造成质量问题或不按图纸施工，应由乙方负责返工并承但所需的一切人工材料费用。如果出现偷工减料、质量问题（比如出现蜂窝露铁、多处麻面、梁柱移位歪斜、楼面开裂等），甲方（反诉被告）有权拒付工程款、终止协议，并追究乙方的经济赔偿责任；同时乙方必须无条件退场、不得要求甲方支付任何费用。结合以上几点答辩意见，答辩人认为反诉原告提出的反诉请求是缺乏事实和法律依据的，建议法院驳回反诉原告的全部反诉请求。
经审理查明：2016年10月11日，原告郑森荣（甲方）与被告黄飞（乙方）签订了一份民房建筑工程承包协议，约定原告将位于封开县南丰于村开发区的私宅建设工程，按包工、包机械、包板木、包铁钉扎线和排山等形式发包给乙方承建。工程属包工形式，正负零以上每层按楼面实际投影面积每平方米人工为276元。工程承包的具体内容包括主体框架、砌砖、室内及室外四面普通批荡（批荡前需要先打毛）、天面拦河、天面防水层水泥及卫生间水泥沙工程，顶层楼面地板做防水及抹光。每捣完一层框架和砌好砖，经甲方验收合格后，甲方需付款14000元给乙方支付工人工资，如果出现蜂窝、多处麻面、梁柱移位歪斜或楼面开裂现象，甲方有权拒付工程款、终止协议，并追究乙方的经济赔偿责任。余下工程款应在所承包的工程完工，经甲方验收合格后（无楼面开裂、无蜂窝露铁、无梁柱移位歪斜、无多处麻面等现象）于春节前支付总工程款九成给乙方，剩余一成工程款在工程完工，经甲方验收合格后45天内结清。工程的建设日期从2016年9月20日起至2017年1月20日止，乙方确保在2017年1月10日前完工交给甲方验收，工程每逾期一天乙方需向甲方支付1000元违约金。如果由于不可预见的因素导致中途停工、工期延长，甲乙双方互不追究对方的经济补偿责任。合同签订后，在建房过程中曾因原告与附近村民发生纠纷导致中途停工，之后因原、被告双方对是否建第四层没有达成书面的协议，在被告于2017年7月为原告建完第三层后工程停工至今。现所建房屋里面有被告黄飞在建房期间使用的物品包括吊机、振荡板、床架、风扇、棉被、桌子、马达、旧电饭煲、铁架等及被告雇人搭建在屋外的排山竹，原告在被告建房期间将该房屋一楼卷闸门钥匙一条给予被告使用，现该钥匙仍在被告处。原告郑森荣从2016年10月11日起到2017年7月12日先后11次总支付93000元工程款给被告黄飞。原、被告双方对已完工工程造价没有进行结算。2016年5月31日封开县南丰村镇规划建设管理办公室出具证明：“南丰水、电厂：郑森荣房屋业主在于村开发区所建房屋，经城建统一规划开线，各种报建手续已完备，请给予安排安装水、电工作为荷”。2017年10月27日封开县南丰村镇规划建设管理办公室出具“关于郑森荣的《建设工程规划许可证》的情况说明”：郑森荣于2006年2月17日领取了《建设工程规划许可证》，但郑森荣于2016年建房，按《建设工程规划许可证》的遵守事项第五项规定：本证自核发之日起必须在六个月内按规定进行建设，逾期本证自行失效。后期郑森荣在建设过程中没有重新补办《建设工程规划许可》。庭审中，原告郑森荣主张被告黄飞建筑涉案工程存在质量问题，并提供相关照片予以证明，但经本院当庭询问，原告不同意对质量问题进行鉴定。
另查明，被告黄飞作为承包人未取得相应的建筑施工资质，原告郑森荣作为发包人在签订合同时没有审查被告的相应资质。
以上事实，有原、被告提供的证据、本院调取的证据、庭审笔录等佐证，足以认定。
本院认为：根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”的规定，本案中建设的房屋已超过二层，超出了“农民自建低层住宅”范畴，不属于农民自建低层住宅。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”、第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。从上述法律规定及司法解释不难看到，承担我国建设施工任务的主体必须是经工商行政管理机关核准登记的施工企业，且具有依法取得的建筑施工资质等级证书或资质审查证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范，其目的就是从根本上杜绝建筑工程质量事故和安全事故发生，减少国家、集体及人民生命财产的损失。本案被告黄飞不具有国家规定的建筑资质，原告郑森荣与被告黄飞签订的《民房建筑工程承包协议》违反了法律强制性规定，属无效合同。原告在签订合同时没有审查被告的相应资质，因此，双方都有过错，应当各自承担相应的民事责任。
关于原告郑森荣要求解除其与被告黄飞签订的建房合同的诉讼请求，因原告与被告双方签订的建房合同属无效合同，无效合同自始无效，因此不存在解除合同的问题。关于原告郑森荣要求被告黄飞立刻退场、搬清被告自己所有的一切物品及归还原告的卷闸门钥匙的诉讼请求，因双方签订的建房施工合同无效，双方已无法继续履行合同，因此对原告的该诉讼请求予以支持。关于原告郑森荣要求被告黄飞赔偿经济损失10000元的诉讼请求，原告对被告完成的工程提出有质量问题，但其提供的证据不足以证明其主张，且经本院当庭询问，原告不同意对质量问题进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明现任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告的该诉讼请求不予支持。关于原告郑森荣要求被告黄飞支付违约金20000元的诉讼请求，因双方签订的建房施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。因此，对原告的该诉讼请求不予支持。
关于反诉原告黄飞要求反诉被告郑森荣支付拖欠工程款7000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因本案原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，且该建设工程未经竣工验收合格，因此对反诉原告黄飞的该诉讼请求不予支持。关于反诉原告黄飞要求反诉被告郑森荣赔偿因排山竹损坏造成的损失7200元、多购买一层的木方条、脚手架、螺丝头等损失25000元及六个工人60天的误工费30769.2元的诉讼请求，因反诉原告黄飞提供的证据不足以证明其主张，故对其上述诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告黄飞于本判决生效之日起十日内退场、将在建房期间使用的物品包括吊机、振荡板、床架、风扇、棉被、桌子、马达、旧电饭煲、铁架等及搭建在屋外的排山竹搬走，并将原告房屋一楼卷闸门钥匙一条归还给原告。
二、驳回原告郑森荣的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告黄飞的诉讼请求。
本案本诉受理费550元，由原告郑森荣承担，对其多缴的100元受理费予以退回；本案反诉受理费1549.22元，由反诉原告黄飞承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人对财产案件上诉的，应当在递交上诉状次日起七日内，按不服一审判决的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 侯国强
人民陪审员 黎育辉
人民陪审员 郭东生
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 莫炫明