湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民一终字第27号
上诉人（原审被告）谭某甲，女。
委托代理人李三明，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尧某甲，男。
委托代理人廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人谭某甲与被上诉人尧某甲因离婚纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第04414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月23日公开开庭审理了本案，上诉人谭某甲及其委托代理人李三明、被上诉人尧某甲及其委托代理人廖瑶到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，原告尧某甲与被告谭某甲于1994年经人介绍相识，同年农历12月举行婚礼，后补办结婚登记手续。1997年9月19日生育男孩谭某乙；2007年，原、被告一致达成意愿收养女孩尧某乙（系被告亲属2007年元月31日生，未上户，未办理收养手续）。原、被告因婚前缺乏了解，婚后性格不合，互不信任，经常为家庭生活琐事发生争吵，长期分居生活，导致夫妻感情破裂。2013年1月17日，经崇阳县人民法院判决不准离婚后，双方关系未得到改善，仍然继续分居生活。为此，原告再次起诉离婚。同时查明，原、被告在婚姻关系存续期间共同在白霓镇堰下村1组兴建一栋三层楼房（100平方米，砖混结构），且享有营运客车鄂L527**（通城到至武汉）车辆六分之一股份，原、被告均认可车辆价值32.5万元。无共同债权、债务，无现存嫁妆。以上事实，有相关书证、（2013）鄂崇阳民初字第00340号民事判决书、当事人陈述和庭审笔录在卷佐证，事实清楚，可以认定。
原审认为，夫妻应当互相尊重、互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。原、被告经常因家庭生活琐事发生矛盾，互相猜疑，长期分居生活，导致夫妻感情破裂。2013年，经崇阳县人民法院判决不准予离婚后，夫妻感情亦未得到改善，仍然继续分居生活，可认定确已破裂，故对原告的离婚请求，予以准许。小孩尧某乙虽未办理收养登记，但原、被告双方均承认系自愿收养，且尧某乙出生至今一直在原、被告家生活。其收养虽违反收养法规定，但小孩需要抚养，故原告仍应履行承诺，负担小孩抚养费用。因小孩谭某乙、尧某乙一直由被告照顾其生活、读书，在被告家居住，且小孩尧某乙系被告亲属所生，不改变其生活环境，更有利于小孩的健康成长，故小孩谭某乙、尧某乙由被告抚养为宜。离婚后，一方抚养小孩，另一方需负担抚养费。在审理过程中，原告自愿将夫妻共同财产其应享有的份额折抵自己应负担的抚养费。原审认为，结合本案情况、当地生活水平，在共同财产中，原告应享有的份额价值，超出其应负担的抚养费用，故对原告要求用其共同财产应享有的份额折抵子女抚养费的请求，予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条、第三十九条之规定，判决如下：一、准予原告尧某甲与被告谭某甲离婚；二、小孩谭某乙、尧某乙由被告谭某甲抚养至独立生活，原告尧某甲用其共同财产应享有的全部份额折抵其应负担的抚养费，享有探望权；三、其他共同财产归被告谭某甲所有。案件受理费100元，由原告尧某甲负担。
谭某甲不服原审判决，上诉提出：1、原审判决准予被上诉人尧某甲与上诉人谭某甲离婚不当，双方夫妻关系一直较好，并无法定或酌定认定夫妻感情确已破裂的事实依据和法律依据，请求二审法院依法将本案发回重审。2、原审判决被上诉人将共同财产折抵抚养费貌似合理，实则严重侵害了上诉人夫妻共同财产平等分割权与对小孩的抚养义务。首先，通城至武汉鄂L527**客车1／6股权，上诉人与被上诉人仅只能享有2／3股权，另外1／3股权应属上诉人之父所有，因为原始股与新增投入多为父亲所出资；其次，原审将房屋认定为夫妻共同财产不当，该房屋于1997年建造，系用上诉人之父的行医收入投入建造，系上诉人之父个人财产；再次，被上诉人在第一次起诉离婚前，将家庭共同财产1／3客车股权变卖其中一半获得款项32.5万元并据为已有，应依法确认该行为系婚前转移、变卖、侵占财产的行为，因此应对被上诉人获取的32.5万元依法分割，对被上诉人不分或少分。3、两个未成年人子女的抚养费应判决由被上诉人承担一半。儿子谭某乙尚有2年才至成年，女儿尧某乙还有12年才至成年，被上诉人应承担14年的一半抚养费，按13000元／年计算，被上诉人应承担91000元抚养费。4、被上诉人尧某甲因长期与第三者同居生活，属婚姻过错方，应给予上诉人精神损害赔偿金4万元。综上，请求二审法院依法作出公正判决。
尧某甲答辩称：1、原审认定双方夫妻感情确已完全破裂正确，应予维持。2、上诉人所述房屋属其父个人财产不符合客观事实。因答辩人系入赘上诉人家，购买地基是在女方家购买，并要求土地使用证须登记于上诉人之父名下，但房产是依靠双方工作劳动积累存款所建造，应属夫妻共同财产。3、客车股份及其他共同财产的增添，均是答辩人与上诉人共同劳动收入所得，而且夫妻共同财产除此之外，还有其他客车线路的股权、债权，上诉人也变卖了其中的部分股权，对上述财产答辩人之所以没有提出来，只是为了尽早解除双方的婚姻关系。4、小孩尧某乙系上诉人胞弟的小孩，当初系双方自愿收养，没有合法的收养手续，答辩人依法不应承担抚养费，但如果上诉人愿意抚养其至成年，答辩人自愿承担部分抚养费。因此，答辩人依法享有的财产份额足以抵付小孩的抚养费。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判决。
在二审审理过程中，上诉人谭某甲向本院提交了以下新的证据：
1、通城县恒通公司鄂L527**通城至武汉客车5位股东共同出具的证明一份及5位股东的身份证或驾驶证复印件。证明上诉人与被上诉人原来夫妻感情很好，近两年尧某甲与雷某某在一起关系暧昧，尧某甲于2012年12月在其妻子及家人未参与的情况下，将客车股份的一半作价32.5万元卖与他人。
2、日记本1本。证明尧某甲与雷某某关系暧昧并同居的事实。
3、双方婚生子谭某乙向法院书写的请求信1份。证明父母感情较好，现在离婚的原因系父亲与其他女人关系密切，在未经家人同意的情况下，变卖了客车股份，并离家出走，请求法院判决父母不离婚。
4、章天明出具的证明1份及其身份信息复印件1份，上诉人之父谭楚书购买地基的报告、缴款、纳税收据等13份。证明双方现在所居住的房屋系上诉人之父的个人财产，非夫妻共同财产。
被上诉人尧某甲针对以上证据提出以下质证意见：对证据1股东身份信息无异议，但对证明的真实性不认可，形式上不合法，应是一人一证，证明内容除转让股份外其他均不属实。对证据2有异议，日记本没有姓名，内容也系抄写的歌词及感悟情怀，与本案没有关联。对证据3真实性无异议，但内容不属实，且谭某乙未满十八周岁，不符合证人资格。对证据4章天明的证明形式上不合法，证明系他人所写，章天明只是在证明上签字，因此对其内容的真实性不认可，且其本人没有出庭作证。对购买地基的报告、缴款纳税收据无异议。
被上诉人没有提交新的证据。
针对上诉人提交的新证据，本院作如下分析认定：
对证据1、3、4中的证人证言，因证人均没有出庭作证，不能单独作为认定事实的依据，本院将结合其他证据综合认定。对证据2，与本案没有关联，本院不予采纳。对证据4中的购买地基报告及缴款纳税收据，被上诉人无异议，本院予以采纳。
经二审审理，二审查明的事实除房屋所有权的事实外，其他事实与一审查明的事实一致，本院继续予以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：一、双方夫妻感情是否确已破裂问题。二、位于崇阳县白霓镇堰下村的房屋（下简称房屋）是否属于夫妻共同财产问题。三、营运客车鄂L527**的1／6股权是否属于夫妻共同财产及如何分割的问题。四、子女抚养费如何承担问题。五、尧某甲是否属于婚姻过错方及是否应给予谭某甲精神损害赔偿的问题。
一、关于双方夫妻感情是否确已破裂问题。本院认为，上诉人谭某甲与被上诉人尧某甲因离婚纠纷曾于2013年1月经湖北省崇阳县人民法院判决不准予离婚，法院的判决旨在给双方创造和好的机会，但夫妻感情不仅未得到改善，且仍然继续分居生活，致尧某甲再次提起离婚诉讼，据此原审认定夫妻感情确已破裂正确，本院继续予以认定。
二、关于位于崇阳县白霓镇堰下村的房屋（下简称房屋）是否属于夫妻共同财产问题。本院认为，上诉人谭某甲提供的1996年建房审批报告、1997年缴款纳税凭证、建房许可证书等均是以谭某甲的父亲谭楚苏署名。虽然建房之时，尧某甲与谭某甲已属家庭成员，但在诉讼中尧某甲没有提交证据证明建房之时，尧某甲与谭某甲有过出资行为，也没有证据证明家庭成员存在分家析产的情形。因此，原审认定房屋属上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间兴建缺乏事实依据。
三、关于营运客车鄂L527**的1／6股权是否属于夫妻共同财产及如何分割的问题。上诉人谭某甲上诉提出营运客车鄂L527**股权其父亲谭楚苏有过出资行为，应属家庭共有财产。本院认为，在一、二审庭审中，谭某甲除自己陈述外，均无任何证据证明其父亲对购买鄂L527**的股权及新增投入有出资行为，因此，对鄂L527**的股权应认定为夫妻共同财产。2012年12月尧某甲在未告知谭某甲的情形下，将鄂L527**的1／3股权中的一半作价32.5万元已变卖给他人，应属婚姻关系存续期间变卖财产行为，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的相关规定，对变卖财产的一方，应予少分或不分。现本案中所认定谭某甲与尧某甲夫妻共同财产仅有鄂L527**的车辆股权，原双方共同持有鄂L527**车辆1／3股权，因尧某甲已变卖其中的一半股权获取现金32.5万元，因此对剩余价值32.5万元的1／6股权，尧某甲依法不再享有分割权。
四、关于子女抚养费如何承担问题。原审判决尧某甲与谭某甲婚生子谭某乙由谭某甲抚养，尧某甲未予上诉，应视为尧某甲接受这一判项，则尧某甲应对谭某乙承担给付抚养费的法定义务。尧某甲属无固定收入人员，本院参照2013年城镇居民人均可支配收入20840元的标准，按月收入30%比例尧某甲每月支付抚养费500元。谭某乙系1997年9月19日出生，尚未成年，本院判令尧某甲一次性支付抚养费至谭某乙十八周岁。关于尧某甲与谭某甲收养女孩尧某乙的抚养问题，本院认为，收养关系系拟制血亲亲子关系，是基于收养行为的法律效力而发生，我国对收养关系采取的登记生效主义，符合收养条件的收养人和被收养人只有办理收养登记手续，收养关系才依法成立，养父母与养子女之间的权利义务关系，才适用于法律关于父母与子女关系的规定。本案中，尧某甲与谭某甲收养尧某乙，但未办理合法收养手续，也未进行户籍登记，收养关系不合法，尧某甲、谭某甲与尧某乙之间未形成法律规定的父母与子女关系，故本院对尧某乙的抚养不宜依照《中华人民共和国婚姻法》中关于父母与子女关系的相关规定作出判决，若谭某甲或尧某甲自愿继续收养尧某乙，则应当依法办理收养登记手续，尧某乙的抚养费由收养人自行承担。
五、关于尧某甲是否属于婚姻过错方及是否应给予谭某甲精神损害赔偿的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定了可以提出损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的。同时《最高人民法院关于适用﹤婚姻法﹥若干问题的解释》对“家庭暴力”、“有配偶者与他人同居”的情形作出了具体明确的界定。谭某甲提供的证人证言及日记本不足以证明尧某甲与其他异性不以夫妻名义而持续、稳定地共同居住的情形存在，因此对谭某甲上诉提出尧某甲在婚内不尽夫妻之间的忠实义务而应给予精神损害赔偿的请求不予支持。
综上，上诉人谭某甲上诉理由部分成立，本院支持其有理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第04414号民事判决第一、三项；
二、变更湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第04414号民事判决第二项为：婚生子谭某乙由谭某甲抚养至十八周岁，尧某甲自本判决生效之日起十日内一次性支付抚养费7500元（自2014年6月19日至2015年9月19日）。尧某甲享有探望权。
一审诉讼费100元、二审诉讼费200元均由尧某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 何云泽
二〇一四年五月十六日
书记员 余慧微
附：相关法律、法规及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国婚姻法》
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应承担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
《最高人民法院关于适用﹤婚姻法﹥若干问题的解释（一）》
第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
第二条婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》
第21条一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的，或非法变卖、毁损的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，应予以少分或不分。具体处理时，应把隐藏、转移、变卖、毁损的财产作为隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额，对另一方应得的份额应以其他夫妻共同财产折抵，不足折抵的，差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。
《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第7条子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地实际生活水平确定。
有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。
无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。
第8条抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。
《中华人民共和国收养法》
第十五条收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。
第二十三条自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；
《司法部关于贯彻执行﹤中华人民共和国收养法﹥若干问题的意见》
第2条新收养法施行后，收养关系的成立和协议解除收养关系以登记为准。