山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第263号
上诉人（一审原告）：淄博晨田房地产代理有限公司。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区。
法定代表人：高志锋，董事长。
委托代理人：刘华，山东森信律师事务所律师。
委托代理人：李红凤，山东森信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：山东鑫益鸿基置业有限公司。住所地：山东省淄博市。
法定代表人：李淑河，董事长。
委托代理人：孙家磊，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：王彩霞，山东环周律师事务所律师。
上诉人淄博晨田房地产代理有限公司（以下简称“晨田公司”）因与被上诉人山东鑫益鸿基置业有限公司（以下简称“鑫益鸿基公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2013）淄商初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晨田公司委托代理人刘华、李红凤，被上诉人鑫益鸿基公司的委托代理人孙家磊、王彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晨田公司起诉称，晨田公司与鑫益鸿基公司于2011年7月16日签订《松龄华府项目代理合作协议》，根据该协议，鑫益鸿基公司委托晨田公司销售松龄华府项目。具体约定了委托销售范围、销售代理底价、双方责任、销售代理服务收费标准及违约责任等。协议签订前夕，晨田公司依约履行，向鑫益鸿基公司支付了伍拾万元销售保证金，且提报了项目整体销售计划方案。协议签订后，晨田公司积极履行协议，但鑫益鸿基公司却违约在先，对其应当依约支付的代理佣金一再拖延支付，其应当支付佣金10712193.00元，仅仅支付了120万元，尚欠晨田公司佣金9512193.00元以及滞纳金5820226.00元，另外鑫益鸿基公司应当依约退还保证金50万元。诉讼请求：1、判令鑫益鸿基公司支付拖欠的房屋代理销售佣金人民币9512193.00元，并支付应付之日起至判决生效之日的滞纳金5820226.00元（暂计算至2013年8月31日），合计15332419.00元及退还保证金50万元。以上共计15832419.00元；一审过程中，晨田公司将该项诉讼请求中的佣金变更为8926583.00元，滞纳金变更为5463589.00元，两项共计14390172.00元；2、判令鑫益鸿基公司承担本案的诉讼费及保全费。
鑫益鸿基公司辩称，晨田公司既没有完成合同规定的销售任务，至今也没有与鑫益鸿基公司结算，晨田公司的诉求没有事实和法律依据，请求驳回晨田公司的诉求。
一审法院查明，晨田公司与鑫益鸿基公司于2010年签订《松龄华府项目代理合作协议》，约定：鑫益鸿基公司委托晨田公司全权代理销售鑫益鸿基公司开发经营的位于淄博市淄川区松龄东路路南的松龄华府项目。约定的主要条款有：委托销售范围：（1）住宅共计366套，建筑面积约43920平方米；（2）商业房共计26套，建筑面积约4810平方米；（3）储藏间共计398套，建筑面积约4000平方米；（4）车位共计306个，建筑面积约8000平方米；（5）阁楼共计32套，建筑面积约2470平方米；以上面积以房管部门测绘为准。销售代理底价：按建筑面积计算，本合同实行底价一房一价。住宅部分底价均值4280.00元／平方米（不含开户费）；二层商业部分底价均值8500.00元／平方米；单一层商业部分底价均值12000.00元／平方米；车位部分底价均值70000.00元／个（不提佣金、不提售高）；储藏间部分底价均值1250.00元／平方米；阁楼部分底价均值3000.00元／平方米（不提售高）。销售价格在分期推出时，晨田公司可根据市场情况做出价格调整，报鑫益鸿基公司批准备案实施。鑫益鸿基公司责任：鑫益鸿基公司不得以任何形式委托他人销售本协议项下之房屋，否则，售出房屋仍视为晨田公司业绩，并按晨田公司售出房屋成交均价与本协议约定提取佣金（第二条第4项）；因鑫益鸿基公司承诺优惠，客户所购房屋低于销售底价的，需经鑫益鸿基公司书面确认，且在核算晨田公司销售任务时以底价计算，佣金据实结算（第二条第7项）。晨田公司责任：晨田公司负责市场定位、项目策划、推广、促销、洽谈客户、房屋购销合同的签订、催收购房款、协助办理银行按揭等销售过程（第三条第1项）；代理销售周期：自鑫益鸿基公司拿到《商品房预售许可证》之日起12个月内晨田公司须销售到95%即为完成销售任务。剩余房源晨田公司有义务继续销售至98%，代理底价佣金同等，不提分成佣金（第三条第2项）；晨田公司负责销售人员的工资、奖金、统一着装、培训费用及日常办公营运全部费用（包括售房处水、电、电话费用）（第三条第3项）；签订本协议前，晨田公司向鑫益鸿基公司支付伍拾万元销售保证金，提报项目整体销售计划方案（第三条第6项）。现场销售收款方式：房款全部由鑫益鸿基公司每天派专人到现场收取（第五条）。销售代理服务收费标准：代理佣金由底价佣金和分成佣金组成：晨田公司按每平方米底价合同额取1.2%的底价佣金，超出部分按30%提取佣金（第六条第1项）；佣金支付：鑫益鸿基公司自取得预售证后每月支付晨田公司销售佣金壹拾伍万元（共12个月），销售期结束后根据销售情况据实结算（第六条第2项）；支付时间：每月初10日前结算上月代理费（第六条第3项）；保证金返还：若晨田公司完成销售计划的80%，鑫益鸿基公司返还25万元保证金给晨田公司，若晨田公司未完成销售计划的80%，保证金不返还（第六条第4项）。违约责任：销售期满后，晨田公司未完成销售任务，鑫益鸿基公司将不予退还保证金（第七条第1项）；销售期满后，晨田公司完成销售任务且销售底价达到合同约定底价，鑫益鸿基公司须于次月全额退还保证金，同时超出销售底价30%部分的佣金鑫益鸿基公司一并支付给晨田公司（第七条第4项）；鑫益鸿基公司如不及时支付晨田公司佣金，如超过五天不付款，按应付款每日千分之一支付滞纳金给晨田公司（第七条第5项）；晨田公司按期完成任务后，鑫益鸿基公司在规定期限内返还晨田公司保证金，如超过30天不付款，按应付款每日千分之一支付滞纳金给晨田公司（第七条第6项）。其他：本合同一式四份，其中正本二份，副本二份，双方各执二份，经双方签字盖章后生效，均具有同等法律效力（第九条第4项）。
在上述代理合作协议尾部，晨田公司加盖公章并由法定代表人高志锋签名，签署时间为2010年7月16日；鑫益鸿基公司加盖公章并由法定代表人李淑河签名，但未签署时间。对此鑫益鸿基公司主张加盖公章是在2010年11月30日，主张代理合作协议应当从2010年11月30日生效；并举证鑫益鸿基公司的公章使用登记簿证明此事实。
2010年8月31日，鑫益鸿基公司为青岛福元九合投资顾问有限公司开出保证金50万元的收据一份。鑫益鸿基公司主张晨田公司仅通过青岛福元九合投资顾问有限公司支付晨田公司保证金20万元，余款30万元一直未付。本案审理过程中，青岛福元九合投资顾问有限公司于2013年11月28日出具“情况说明”一份，说明代晨田公司向鑫益鸿基公司付保证金50万元。青岛福元九合投资顾问有限公司系晨田公司、鑫益鸿基公司双方此次合作之前代理销售鑫益鸿基公司另一楼盘项目的代理销售商，与晨田公司系关联公司。
淄博市房产管理局为鑫益鸿基公司松龄华府项目颁发《商品房预售许可证》的时间分别为：2010年11月26日颁发的4个楼盘：①2号商住楼（建筑面积11159.22平方米、90套）；②4号住宅楼（建筑面积5501.52平方米、42套）；③7号住宅楼（建筑面积4525.24平方米、36套）；④9号住宅楼（建筑面积6154.57平方米、56套）。2010年12月31日颁发的4个楼盘：⑤1号商住楼（建筑面积9455.56平方米、72套）；⑥3号商住楼（建筑面积5115.04平方米、44套）；⑦5号住宅楼（建筑面积4031.00平方米、28套）；⑧6号住宅楼（建筑面积3310.46平方米、28套）。2011年9月20日颁发的1个楼盘：⑨8号住宅楼（建筑面积3266.70平方米、28套）。以上共计建筑面积52519.25平方米，424套。
鑫益鸿基公司开发的松龄华府项目于2010年11月6日召开认购会。在认购会上，鑫益鸿基公司与200余名购房户签订了认购协议，在商品房预售许可证颁发之后，其中226名购房户与鑫益鸿基公司签订了《房屋买卖合同》。晨田公司主张于2013年3月撤场，鑫益鸿基公司主张鑫益鸿基公司于2012年9月撤场。晨田公司提供的销售明细表记载代理销售房屋的买卖合同签订时间最晚在2012年6月，晨田公司提供的职工工资表最晚月份为2012年10月。鑫益鸿基公司分别于2010年12月22日、2011年1月24日、2011年3月1日、2011年3月25日、2011年6月2日、2011年9月14日、2012年1月20日向晨田公司每次支付15万元的佣金，于2011年9月向晨田公司以车抵佣金15万元，以上共计120万元。
对于晨田公司代理销售房屋的数量、销售任务完成情况、代理销售佣金计算方式和计取数额等，双方存在争议，争议问题主要是：1、晨田公司主张先签订认购协议而后签订《房屋买卖合同》的房屋均属于晨田公司代理销售，应当计入代理销售任务并计算代理销售佣金；鑫益鸿基公司主张此部分房屋属鑫益鸿基公司自行销售，不应由晨田公司计取代理销售佣金。2、晨田公司主张计算代理销售任务完成情况的标准应当按房屋销售额计算，鑫益鸿基公司主张按房屋销售套数计算；3、晨田公司主张车位的销售业绩属于晨田公司，但晨田公司不提取车位的代理销售佣金，也不计入销售任务考核范围内；鑫益鸿基公司主张销售任务考核范围包括车位数量，晨田公司代理销售车位的数量属于晨田公司的销售业绩，要计入销售任务，但不计取佣金。根据双方的争议问题，一审法院主持双方进行了对账，对账结果如下：一、签订认购协议后也签订了房屋买卖合同的房屋销售情况见：附表一--《认购协议房屋销售情况统计表》，查明：签订了认购协议后也签订了房屋买卖合同的，购房户姓名未发生变更的住宅、储藏室分别合计均是218套／个，购房户姓名发生变更的住宅、储藏室分别总计均是8套／个；合计是226套／个，此部分住宅和储藏室均在一年内销售。二、鑫益鸿基公司交付给晨田公司代理销售房屋的情况（即代理销售任务），根据双方争议情况进行的统计数据不同。根据鑫益鸿基公司主张除去218套的统计数据见：附表二--《销售范围明细表（除去218套）》，查明：1、住宅数量124套，建筑面积15986.41平方米，底价4280.00元／平方米，销售底价合计68421834.80元；2、储藏室数量156个，建筑面积1497.995平方米，底价1250.00元／平方米，销售底价合计1872493.75元；3-1、单一层营业房数量3套，建筑面积169.62平方米，销售底价12000.00元／平方米，销售底价合计2035440.00元；3-2、二层营业房数量23套，建筑面积4845.2平方米，销售底价8500.00元／平方米，销售底价合计41184200.00元；4、阁楼数量32套，建筑面积3583.38平方米，销售底价3000.00元／平方米，销售底价合计10750140.00元；5、车位数量311个，销售底价70000.00元／个，销售底价合计21770000.00元。以上房屋数量包括车位数量是649套／个，不包括车位数量是338套／个。销售底价总额包括车位底价销售额是146034108.60元，不包括车位底价销售额是124264108.60元。根据晨田公司主张包括218套的统计数据见：附表七--《销售范围明细表（包括218套）》，查明：1、住宅数量342套，建筑面积41039.46平方米，底价4280.00元／平方米，销售底价合计175648888.80元；2、储藏室数量374个，建筑面积3917.82平方米，底价1250.00元／平方米，销售底价合计4897275.00元；3-1、单一层营业房数量3套，建筑面积169.62平方米，销售底价12000.00元／平方米，销售底价合计2035440.00元；3-2、二层营业房数量23套，建筑面积4845.2平方米，销售底价8500.00元／平方米，销售底价合计41184200.00元；4、阁楼数量32套，建筑面积3583.38平方米，销售底价3000.00元／平方米，销售底价合计10750140.00元；5、车位数量311个，销售底价70000.00元／个，销售底价合计21770000.00元。以上房屋数量包括车位数量是1085套／个，不包括车位数量是774套／个。销售底价总额包括车位底价销售额是256285943.80元，不包括车位底价销售额是234515943.80元。三、晨田公司代理销售业绩情况：根据鑫益鸿基公司主张除去218套的统计数据见：附表三--《销售额统计表（除去218套）》，查明：一年内的房屋销售数量是263套／个，销售额是118762653.00元，一年外的房屋销售数量是28套／个，销售额是15011784.00元；销售数量总计是291套／个，销售总额133774437.00元。车位总计311个，鑫益鸿基公司主张晨田公司卖出135个，每个8.3-8.5万元不等，销售额是11399000.00元，一年内卖出100个，价款8537000.00元，一年外卖出35个，价款2862000.00元，该部分不计提佣金，但计入销售任务考核。根据晨田公司主张包括218套的统计数据见：附表八--《销售额统计表（包括218套）》，查明：一年内的房屋销售数量是699套／个，销售额是236335321.00元，一年外的房屋销售数量是28套／个，销售额是15011784.00元；销售数量总计是727套／个，销售总额251347105.00元。车位总计311个，鑫益鸿基公司主张晨田公司卖出135个，每个8.3-8.5万元不等，销售额是11399000.00元，一年内卖出100个，价款8537000.00元，一年外卖出35个，价款2862000.00元，晨田公司对车位的销售情况不予认可；主张所有车位销售业绩都算作晨田公司的，该部分不计提佣金，不计入销售任务考核。
上述事实有当事人陈述、《松龄华府项目代理合作协议》、保证金收据、代理费支付清单、《商品房预售许可证》、认购协议、证人证言、对账笔录等证据及法庭审理笔录均在卷佐证。
一审法院认为，一、关于合同效力、合同生效时间及代理销售周期。晨田公司与鑫益鸿基公司签订的《松龄华府项目代理合作协议》属双方协商一致自愿达成，合法有效。鑫益鸿基公司主张其签订该代理合作协议的时间为2011年11月30日，其提供的证据为其公司的公章使用登记簿，该证据系鑫益鸿基公司内部使用资料，晨田公司不予认可，所以该证据证明鑫益鸿基公司签订合同时间的效力不足，一审法院不予认定；但双方代理合作协议中有关于“签订协议前，晨田公司向鑫益鸿基公司支付50万元销售保证金，提报项目整体销售计划方案”的约定内容，鑫益鸿基公司开具保证金收据的时间为2010年8月31日，所以对于鑫益鸿基公司签订该代理合作协议的时间，一审法院推定最早时间为2010年8月31日。根据协议约定，协议签订时间即为生效时间，所以代理合作协议生效时间最早应为2010年8月31日。关于代理销售周期，双方约定自鑫益鸿基公司拿到《商品房预售许可证》之日起12个月内晨田公司须销售到95%即为完成销售任务，所以晨田公司代理销售周期的起始日即为鑫益鸿基公司拿到《商品房预售许可证》之日；双方对代理销售周期的具体到期日并未约定，依据双方约定“剩余房源晨田公司有义务继续销售至98%”的内容，可以认定代理销售周期的终止时间应为销售任务完成98%之日，属不确定的时间。
二、关于约定分成佣金的效力。双方在协议中约定了分成佣金，鑫益鸿基公司认为该约定违反了国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》和淄博市物价局《关于规范房地产中介服务收费的通知》的相关规定和法律规定。一审法院认为，国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》关于“房屋买卖代理收费按成交价格总额的0.5-2.5%计收，独家代理时可协商适当提高，但最高不超过成交价格的3%”的规定和淄博市物价局《关于规范房地产中介服务收费的通知》关于“房地产中介服务机构受商品房开发（建设）单位委托代理销售商品房，可按不超过成交价格总额的0.4-1.2%向开发（建设）单位收取代理费。实行独家代理销售的，可按不超过成交价格总额的2.5%向委托方收取代理费。”的规定是分别属于国务院各部委制定的规范性文件和地方国家机关制定的规范性文件对房地产中介服务收费价格的规范，上述两规范性文件的法律效力均低于法律、行政法规的法律效力，不能作为双方约定内容属无效约定的法律依据。双方关于分成佣金的约定也未违反其他相关法律、行政法规的效力性强制性规定，所以协议中关于代理佣金中包括分成佣金的约定合法有效。
三、关于先签订认购协议而后签订《房屋买卖合同》的房屋是否属于晨田公司代理销售。对此一审法院认为，签订了认购协议后也签订了房屋买卖合同的，购房户姓名未发生变更的住宅、储藏室分别合计均是218套／个，此部分住宅、储藏室涉及的认购协议签订时间均在鑫益鸿基公司取得《商品房预售许可证》日期之前，签订认购协议是鑫益鸿基公司取得《商品房预售许可证》之前与购房户针对房屋买卖完成的预约行为，此认购协议对于协议双方均有约束力，双方已经达成房屋出售意向，意向不变时自然可以达成房屋买卖合同的签订，而最终226套认购协议中签订了218套房屋买卖合同；而且晨田公司的代理销售周期是在《房屋预售许可证》取得之后，所以鑫益鸿基公司主张此部分房屋属鑫益鸿基公司出售合乎情理。鑫益鸿基公司此抗辩主张，一审法院予以采纳。
四、关于晨田公司的代理销售任务。双方对代理销售任务的考核方式存有争议。晨田公司主张代理销售任务完成情况是以销售额考核，是约定底价乘以销售面积所得底价销售额为销售任务，并且不包括车位的销售额。鑫益鸿基公司主张代理销售任务是以房屋数量考核，而且包括车位数量。根据双方的主张，依据附表二--《销售范围明细表（除去218套）》查明的数据，晨田公司主张的销售任务不包括车位销售额是“合计①124264108.60元”，包括住宅124套、储藏室156个、单一层营业房3套、二层营业房23套、阁楼32套，总计338套／个；包括车位销售额是“合计②146034108.6元”，包括车位311个，总计649套／个。晨田公司主张一年内的销售任务是不包括车位时完成销售额（124264108.6元）的95%，直到完成98%的销售额；鑫益鸿基公司主张一年内的销售任务是包括车位在内时完成房屋数量（649套／个）的95%，直到完成98%房屋数量的销售。对此争议，一审法院认为，首先，双方签订的《松龄华府项目代理合作协议》第一条第3项“委托销售范围”载明的是房屋的数量和建筑面积，并未载明房屋的销售额；其次，第三条第2项中约定提及“剩余房源”属指房屋数量，并未指房屋销售额；再次，关于“销售任务”的含义，在《松龄华府项目代理合作协议》的其他条款中均未解释它意。所以，晨田公司主张代理销售任务是以销售额考核与事实不符，一审法院不予支持；对于鑫益鸿基公司主张晨田公司的代理销售任务是以房屋数量考核与约定相符，一审法院予以支持。另外，《松龄华府项目代理合作协议》第一条第3项“委托销售范围”第4款即载明是车位，所以鑫益鸿基公司主张晨田公司的代理销售任务的房屋数量包括车位与约定相符，一审法院予以支持。
五、晨田公司代理销售任务的完成情况。根据双方对账的结果和以上涉及认购协议房屋销售情况的分析，根据鑫益鸿基公司主张的销售任务的考核方式，晨田公司共代理销售鑫益鸿基公司房屋情况如下：见附表三--《销售额统计表（除去218套）》查明，一年内的房屋销售数量是263套／个（不含车位），销售额是合计①118762653.00元，一年外的房屋销售数量是28套／个（不含车位），销售额是15011784.00元；销售数量总计是291套／个（不含车位），销售总额133774437.00元。关于车位销售情况，鑫益鸿基公司主张晨田公司卖出135个，每个8.3-8.5万元不等，销售额是11399000.00元，一年内卖出100个，价款8537000.00元，一年外卖出35个，价款2862000.00元。虽然晨田公司对此不予认可，主张所有车位销售业绩都算作晨田公司的，该部分不计提佣金，不计入考核；但晨田公司并未提供充分证据证明其销售情况，所以对晨田公司主张，一审法院不予支持。综合车位销售情况，晨田公司完成的代理销售数量是：一年内的房屋销售数量是合计②363套／个（含车位），销售额是127299653.00元，一年外的房屋销售数量是63套／个（含车位），销售额是17873784.00元；销售数量总计是426套／个（含车位），销售总额145173437.00元。其中特别事项说明：1、3号楼二层营业房交付4套，双方对晨田公司一年内代理销售3套无争议；有争议的1套属一年内原购房户缴纳了定金并签订了房屋买卖合同，但在一年后更换了购房户，原购房户的定金予以退还；对此一审法院认为，房屋买卖合同的成立是在一年内，应属晨田公司一年内代理销售，至于此后房屋买卖合同变更不在双方的协议调整范围之内，而且此套房的转售情况也得到了鑫益鸿基公司的认可；所以该套营业房也属于晨田公司一年内代理销售。2、4号楼的销售情况在对账笔录中有错误，一审法院根据查明情况进行了调整，以附表三--《销售额统计表（除去218套）》查明情况为准。3、阁楼销售情况的依据主要是双方签字认可的晨田公司提供的阁楼销售情况统计表。据此，晨田公司完成代理销售任务的比例是：见附表四--《双方主张销售任务的考核方式和任务完成情况（除去218套）》，一年内完成任务是55.93%（363／649），一年外完成任务是65.64%（426／649）。由此，晨田公司并未按《松龄华府项目代理合作协议》的约定完成一年内95%和总共98%的任务。
六、晨田公司代理销售佣金的计算方式和数额。根据双方《松龄华府项目代理合作协议》第三条第2项“代理销售周期：自鑫益鸿基公司拿到《商品房预售许可证》之日起12个月内晨田公司须销售到95%即为完成销售任务。剩余房源晨田公司有义务继续销售至98%，代理底价佣金同等，不提分成佣金”、第七条第4项“销售期满后，晨田公司完成销售任务且销售底价达到合同约定底价，鑫益鸿基公司须于次月全额退还保证金，同时超出销售底价30%部分的佣金鑫益鸿基公司一并支付给晨田公司”和第六条第1项“代理佣金由底价佣金和分成佣金组成：晨田公司按每平方米底价合同额取1.2%的底价佣金，超出部分按30%提取佣金”的约定，晨田公司的代理佣金仅是代理销售房屋的底价销售总额的1.2%的底价佣金，经计算见：附表五--《鑫益鸿基公司主张按销售房屋数量计算的代理销售佣金数额明细表（晨田公司未完成销售任务、除去218套）》，共计1341722.07元。另，为准确反映晨田公司的主张，一审法院还对晨田公司主张的代理销售佣金数额进行了统计和计算，见附表六--《晨田公司主张按销售额计算的代理销售佣金数额明细表（晨田公司完成销售任务、除去218套）》。
关于松龄华府项目代理销售佣金，依据上述计算过程，鑫益鸿基公司应支付晨田公司1341722.07元，鑫益鸿基公司已付晨田公司120万元，剩余141722.07元尚未支付。关于佣金结算时间，双方约定销售期结束后根据销售情况据实结算。关于销售期的具体期限，依据上述分析，代理销售周期的终止时间应为销售任务完成98%之日，属不确定的时间；晨田公司在撤场时销售任务仅完成至65.64%，属未完成代理销售任务。但晨田公司撤场后，双方代理合作协议不再履行，鑫益鸿基公司也未在合理期限内要求晨田公司继续履行，所以于晨田公司撤场之日双方已经实际终止《松龄华府项目代理合作协议》的履行。依据晨田公司提供的房屋销售明细表记载的房屋买卖合同签订时间中的最晚时间为2012年6月及晨田公司发放职工工资截止时间为2012年10月，鑫益鸿基公司主张晨田公司撤场的时间是2012年9月于情相符，一审示院予以认定并支持鑫益鸿基公司主张。代理合作协议终止后，晨田公司的销售期亦终止，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定和代理合作协议中“佣金支付、支付时间”的约定，鑫益鸿基公司应当与晨田公司根据销售情况据实结算佣金，鑫益鸿基公司未能及时与晨田公司结算并支付剩余代理佣金，属违约行为；另外，在销售期间，鑫益鸿基公司向晨田公司支付分期代理佣金的时间也存在拖延情形，违反代理合作协议的约定，也属违约行为；按照代理合作协议关于“每月初10日前结算上月代理费”、“如超过五天不付款，按应付款每日千分之一并支付滞纳金给晨田公司”的约定，鑫益鸿基公司应向晨田公司支付相应滞纳金；因鑫益鸿基公司已向晨田公司支付的佣金120万元仅是前8个月的佣金总和，所以晨田公司请求鑫益鸿基公司支付自第9个月即2011年9月应付而未付的滞纳金于法有据，一审法院予以支持。但鑫益鸿基公司在诉讼中抗辩称代理合作协议中约定的违约金比例过高，请求依法处理，对此一审法院认为，鑫益鸿基公司对晨田公司所负债务是给付金钱债务，晨田公司的直接损失是因鑫益鸿基公司迟延履行支付佣金而形成的利息损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，按照双方约定标准计算的滞纳金明显高于晨田公司的实际损失，所以鑫益鸿基公司抗辩主张应予采纳，对晨田公司请求的滞纳金的利率标准，一审法院酌情调整为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%。因晨田公司未能完成销售任务的80%，按照代理合作协议的约定，鑫益鸿基公司可不返还晨田公司保证金，对于晨田公司主张返还50万元保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，鑫益鸿基公司应付给晨田公司代理佣金141722.07元及相应滞纳金，晨田公司的诉讼请求部分妥当，一审法院予以支持。晨田公司请求鑫益鸿基公司返还保证金50万元证据不足，一审法院不予支持，其他诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。鑫益鸿基公司关于代理销售任务应以房屋数量考核的抗辩主张成立，一审法院予以支持。判决：一、山东鑫益鸿基置业有限公司于判决生效后十日内支付淄博晨田房地产代理有限公司代理佣金141722.07元并支付相应滞纳金（自2011年9月15日起至本判决确定的支付之日止，利率标准为中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率上浮50%）；二、驳回淄博晨田房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116795元由淄博晨田房地产代理有限公司负担115627元，山东鑫益鸿基置业有限公司负担1168元。
晨田公司上诉称，一、《松龄华府项目代理合作协议》生效于2010年7月16日，而不是一审法院认定的2010年8月31日。二、一审法院将代理销售周期起始日界定为鑫益鸿基公司取得《商品房预售许可证》之日的认定是错误的。三、一审法院将先认购后签合同的218套房屋认定为鑫益鸿基公司所销售是错误的。1、《松龄华府项目代理合作协议》的签订日期是2010年7月16日，协议签订后晨田公司即入场工作，该218套房屋认购于同年11月份，相关事务是由晨田公司负责的。2、《松龄华府项目代理合作协议》中约定委托晨田公司销售的住宅为366套，该销售范围包括上述的218套房屋。若该218套系由鑫益鸿益公司销售，则双方应就委托销售的范围进行变更，但事实上双方并没有对销售范围加以变更。3、《松龄华府项目代理合作协议》约定鑫益鸿基公司不得以任何形式委托他人销售本协议项下之房屋，否则售出房屋仍视为晨田公司的业绩。该约定亦适用于鑫益鸿基公司。四、一审法院认定晨田公司销售任务的考核标准是以房屋数量来考核，该事实认定有误。《松龄华府项目代理合作协议》虽未明确载明销售任务的考核标准，但晨田公司根据协议的约定向鑫益鸿基公司提报的销售计划证明了双方应当以该计划中的总回款额（销售额）作为完成任务的考核标准；且据该协议第一条第3、4项的规定，房屋的销售额是可以确定的，并且房地产代理销售行业公认的行规是以销售额为标准来进行销售任务完成情况考核的。五、一审法院在对销售任务考核标准作出错误认定的前提下，作出晨田公司未完成销售任务这一错误的认定，从而导致晨田公司应提取的绝大部分代理销售佣金数额和应返还保证金的诉求未得到支持。六、《松龄华府项目代理合作协议》中有关违约金的约定是双方当事人真实意思的表示，且未违反法律规定的强制性规定，在一审法院已经认定鑫益鸿基公司有违约事实的情况下，不应调整违约金的比例。请求二审法院撤销一审判决，改判鑫益鸿基公司向晨田公司支付佣金8926583元，滞纳金5463589元，返还保证金500000元，并由益鸿基公司承担本案的诉讼费及保全费。
鑫益鸿基公司答辩称，一、《松龄华府项目代理合作协议》的签订时间是2010年11月30日。1、鑫益鸿基公司的公章使用登记簿中载明在协议上盖章的时间是2010年11月30日；2、鑫益鸿基公司向晨田公司支付第一笔佣金的时间是2010年12月22日。二、一审法院认定的代理销售周期起始日为鑫益鸿基公司取得《商品房预售许可证》之日是完全正确的。三、涉案的218套房屋系鑫益鸿基公司自行销售的，与晨田公司无关。1、涉案的218套房屋认购协议系鑫益鸿基公司于代理合作协议签订前自行与购房户签署的；2、涉案的218份认购协议合法有效，与商品房预售合同的性质无异，之后签订的商品房买卖合同只是履行房屋买卖过程中的程序、手续问题，故该218套房屋不应计入代理销售范围。四、《松龄华府项目代理合作协议》明确载明以房屋数量和面积作为委托销售范围，“剩余房源”也是指房屋数量，故一审法院以房屋销售数量作为房屋代理销售的考核标准是完全正确的。五、本案中，晨田公司并未因鑫益鸿基公司逾期支付佣金而造成重大损失，故一审法院认定双方约定的违约金过高，依据《合同法》的相关规定予以调整，适用法律正确。请求二审法院驳回晨田公司的上诉请求，维持一审判决。
本院二审中，双方当事人均提交了认购会当天的现场照片，鑫益鸿基公司提供的照片中在现场没有出现晨田公司的销售人员，在晨田公司提交的照片中出现晨田公司的售楼人员在认购现场售楼的情景。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案焦点问题有以下几个：一、《松龄华府项目代理合作协议》的生效时间及晨田公司代理销售周期的起始日应如何界定；二、先认购后签合同的218套房屋的销售方应如何认定；三、晨田公司销售任务的考核标准应如何认定；四、一审法院确定的违约金比例是否符合法律规定。
关于第一个焦点问题即《松龄华府项目代理合作协议》的生效时间及晨田公司代理销售周期的起始日应如何界定的问题。晨田公司在一审中提交《松龄华府项目代理合作协议》一份，其中第九条第4款约定：“本合同一式四份，其中正本二份，副本二份，甲、乙双方各执二份，经双方签字盖章后生效，均具有同等法律效力。”甲方鑫益鸿基公司法定代表人签字并加盖公司印章，没有落款时间；乙方晨田公司的法定代表人签字并加盖公司印章，落款时间为“2010.7.16”。鑫益鸿基公司提交的协议所载内容与晨田公司提交的上述协议完全相同，该协议乙方落款时间处亦为“2010.7.16”。鑫益鸿基公司认为其公司在该协议上签字盖章的时间为2010年11月30日，与双方提交的协议载明内容矛盾。鑫益鸿基公司提交的公章使用登记簿系其公司的内部材料，且系孤证，在晨田公司不予认可的情况下，不能作为证据采信。本院认定该协议的签订生效时间为2010年7月16日。
关于晨田公司代理销售周期的起始日应如何界定的问题。《松龄华府项目代理合作协议》第三条第2款“代理销售周期”约定：“自甲拿到《商品房预售许可证》之日起12个月内乙方须销售到95%即为完成销售任务。”鑫益鸿基公司据此认为晨田公司的代理销售周期起始日应为其公司取得《商品房预售许可证》之日。经查，淄博市房产管理局于2010年11月26日为鑫益鸿基公司松龄华府项目中的2、4、7、9号楼颁发了《商品房预售许可证》，2010年12月31日为其中的1、3、5、6号楼颁发了《商品房预售许可证》，2011年9月20日为8号楼颁发了《商品房预售许可证》。根据《松龄华府项目代理合作协议》第三条第2款的约定，本院确定晨田公司代理销售周期的起始日为2010年11月26日。
第二个焦点问题即先认购后签合同的218套房屋的销售方应如何认定的问题。本院认为，《松龄华府项目代理合作协议》“委托销售范围”明确约定了晨田公司销售房屋的范围；“甲方责任”第4条约定：“甲方（鑫益鸿基公司）不得以任何形式委托他人销售本协议项下之房屋，否则，售出房屋仍视为乙方（晨田公司）业绩，并按乙方（晨田公司）售出房屋成交均价与本协议约定提取佣金。”因此按照当事人签约的目的，涉案房屋在合同履行期限内只能由晨田公司代理销售，他人包括鑫益鸿基公司均不得销售；如果销售，也须认定为晨田公司的销售业绩。因此涉案218套房屋在合同履行期限内售出，不论是晨田公司还是鑫益鸿基公司销售，均应认定是晨田公司的销售业绩，鑫益鸿基公司应按照合同约定向晨田公司支付相应佣金。
关于第三个焦点问题即晨田公司销售任务的考核标准应如何认定的问题。鑫益鸿基公司认为考核标准是以销售房屋套数为准，晨田公司认为是以销售金额为准。本院认为，双方签订的《松龄华府项目代理合作协议》中“乙方责任”第3项约定：“自甲方（鑫益鸿基公司）拿到《商品房预售许可证》之日起12个月内乙方（晨田公司）须销售到95%即为完成销售任务。剩余房源乙方有义务继续销售至98%。”根据该约定，本院认为晨田公司的销售任务考核标准应为销售房屋的套数而非销售额，原审关于考核标准的认定正确，本院予以确认。
关于第四个焦点问题即一审法院确定的违约金比例是否符合法律规定的问题。本院认为，一审法院根据查明的事实，作出“鑫益鸿基公司未能及时与晨田公司结算并支付剩余代理佣金，属违约行为；另外，在销售期间，鑫益鸿基公司向晨田公司支付分期代理佣金的时间也存在拖延情形，违反代理合作协议的约定，也属违约行为；按照代理合作协议关于“每月初10日前结算上月代理费”、“如超过五天不付款，按应付款每日千分之一并支付滞纳金给晨田公司”的约定，鑫益鸿基公司应向晨田公司支付相应滞纳金；因鑫益鸿基公司已向晨田公司支付的佣金120万元仅是前8个月的佣金总和，所以晨田公司请求鑫益鸿基公司支付自第9个月即2011年9月应付而未付的滞纳金于法有据”的认定正确。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本院认为，本案中鑫益鸿基公司迟延支付佣金而给晨田公司造成的损失应认定为银行同期贷款利息，根据上述法律规定，本院认为违约金比例应为在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%为宜。原审关于“对晨田公司请求的滞纳金的利率标准酌情调整为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%”的认定没有法律依据，应予纠正。晨田公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销淄博市中级人民法院（2013）淄商初字第155号民事判决第二项；
二、变更淄博市中级人民法院（2013）淄商初字第155号民事判决第一项为“山东鑫益鸿基置业有限公司于本判决生效后十日内支付淄博晨田房地产代理公司代理佣金1816165.26元（251347105元×1.2%－1200000元），并支付相应滞纳金（自2011年9月15日起至本判决确定的支付之日止，利率标准为中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率上浮30%）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费116795元由淄博晨田房地产代理有限公司承担，93436元，山东鑫益鸿基置业有限公司承担23359元。二审案件受理费110291元，由山东鑫益鸿基置业有限公司承担22058.20元，淄博晨田房地产代理有限公司承担88232.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 娄勇军
代理审判员 王海娜
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 王晓燕