江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）通中行终字第0033号
上诉人（原审被告）如皋市人力资源和社会保障局，住所地如皋市行政中心。
法定代表人周太荣，局长。
委托代理人程蓉。
委托代理人阮铁均。
上诉人（原审第三人）双钱集团（江苏）轮胎有限公司，住所地如皋市城北街道益寿北路888号。
法定代表人王文浩，董事长。
委托代理人缪一强，江苏如一律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）谢仁强。
委托代理人徐媛银，系被上诉人谢仁强之妻。
委托代理人崔小红。
被上诉人（原审原告）如皋市呈祥人力搬运服务部，住所地如皋市城北街道鹿门居（原如城镇鹿门居）25组41号。
经营者陈传平。
委托代理人张达远。
上诉人如皋市人力资源和社会保障局（以下简称如皋人社局）、双钱集团（江苏）轮胎有限公司（以下简称双钱公司）、谢仁强因工伤行政确认一案，不服如皋市人民法院（2013）皋行初字第0080号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后依法组成合议庭，于同年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人如皋人社局的委托代理人程蓉、阮铁均，上诉人双钱公司的委托代理人缪一强，上诉人谢仁强及其委托代理人徐媛银、崔小红，被上诉人如皋市呈祥人力搬运服务部（以下简称呈祥服务部）的经营者陈传平及其委托代理人张达远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，呈祥服务部于2008年3月24日领取个体工商户的营业执照，注册号为320682600454383，经营者为陈传平。南通市如皋工商行政管理局核定的经营范围及方式为一般经营项目：人力搬运服务，一般经济信息咨询服务。注册资金为2万元。
2009年7月，谢仁强听说呈祥服务部在帮双钱公司招录工人，遂前往呈祥服务部报名，呈祥服务部为谢仁强办理了报名手续。2009年10月，谢仁强参加由双钱公司组织，在该公司会议室举办的为期三天的培训后，双钱公司分配其到胶料制备车间从事切胶工作，其工资由双钱公司按月结算汇给呈祥服务部，再由呈祥服务部发放给谢仁强。
2010年6月21日凌晨，因生产任务不足，双钱公司车间的带班长王广玉临时安排谢仁强和另一切胶工李克泉在车间打扫卫生。李克泉拖来一辆水车使用，谢仁强也要使用水车打扫卫生，遂前去向李克泉借水车使用，李克泉不同意，双方发生争执，在争执过程中，谢仁强揪李克泉的手，拉李克泉，李克泉用右拳打谢仁强右眼部一拳。当日7点下班后的例行班会结束后，带班长王广玉将谢仁强和李克泉留下来，向两人询问了纠纷的大致情况，并说如没什么问题就各自下班回家，如果有什么问题就要上报公司，上报公司后两人都会被扣除奖金。当时，谢仁强和李克泉都说没什么事，不要上报公司。当日接近中午时，谢仁强发现眼睛出血，当即前往如皋市鹏程眼科医院治疗。其后，谢仁强向双钱公司汇报了该情况。次日上午，双钱公司的保卫部人员通知谢仁强与李克泉处理此事，鉴于谢仁强眼部受伤较严重，双钱公司的保卫部遂向如皋市公安局经济开发区中心派出所报警，同时，谢仁强也向该所报警。如皋市鹏程眼科医院对谢仁强的伤情诊断为右眼内出血、继发性青光眼、晶状体脱位、右眼视网膜脱离。6月23日，双钱公司以谢仁强和李克泉违反劳动纪律为由，分别对该二人作除名处理。6日25日，双钱公司书面通知呈祥服务部称，为严肃公司劳动纪律，将谢仁强、李克泉退回呈祥服务部处理。
如皋市公安局接警后对该案进行了调查，经如皋市公安局法医鉴定，谢仁强的伤情属重伤。李克泉因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年3月25日被刑事拘留，4月2日，经如皋市人民检察院批准逮捕。2011年6月14日，原审法院以故意伤害罪，判处李克泉有期徒刑三年六个月。
2010年10月8日，谢仁强向如皋人社局申请工伤认定。2011年10月26日，如皋人社局作出皋人社工认字（2011）第A073号工伤认定，认定呈祥服务部为谢仁强的用人单位，并认定谢仁强受到的伤害为工伤。呈祥服务部不服，向如皋市人民政府申请行政复议。复议过程中，如皋人社局以工伤认定文书送达程序存在问题为由撤销上述工伤认定。2012年11月29日，如皋人社局重新作出了皋人社工认字（2012）第A083号工伤认定书。呈祥服务部不服皋人社工认字（2012）第A083号工伤认定，于2013年1月23日向如皋市人民政府申请行政复议。如皋市人民政府经复议后于3月21日作出（2013）皋行复第7号行政复议决定，维持如皋人社局作出的皋人社工认字（2012）第A083号工伤认定。呈祥服务部仍不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销上述工伤认定决定。
另查，双钱公司与呈祥服务部于2009年2月23日、2010年1月13日分别签订了《劳务外包协议》，协议主要内容为：双钱公司将该公司的仓储工区打包、配货，胶料制备工区切胶、送料、解包，半成品制备工区伞贴，质保部接放胎，综合办食堂切配、杂工、清洁等生产任务外包给呈祥服务部；呈祥服务部必须派专人负责管理到双钱公司工作的职工，要求职工遵守双钱公司的规章制度，服从双钱公司的工作安排；双钱公司管理人员对呈祥服务部劳务任务完成情况定期确定专人检查验收，呈祥服务部的工作数量质量达不到双钱公司要求造成双钱公司损失的，应当承担赔偿责任；双钱公司管理人员有权使用和更换劳务人员；双钱公司每月15日前将职工上月的劳务费总额和管理等费用（2009年管理费为每人40元，2010年管理费为每人50元，劳防用品费每人18元、工伤保险费每人12.5元）结算给呈祥服务部，由呈祥服务部负责向职工发放劳务费。双钱公司按每人每年570元的农村养老保险金标准在每月结算劳务费时支付给呈祥服务部（因谢仁强在双钱公司工作未满12个月，故双钱公司未予支付该款）。呈祥服务部与职工订立劳动合同，有关劳动争议与双钱公司无关，如发生工伤，由呈祥服务部承担责任并负责处理。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、谢仁强所受伤害是否属于因履行工作职责受到暴力等意外伤害，2、如皋人社局认定呈祥服务部为谢仁强的用人单位是否正确。
关于谢仁强所受伤害是否属于因履行工作职责受到暴力等意外伤害问题。国务院《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定，职工在工作时间和工作场所内因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。该条所规定的认定工伤的核心标准就是职工所受的暴力伤害是否由于工作原因。本案中，谢仁强与案外人李克泉均在双钱公司的胶料制备车间从事切胶工作。事发当天上夜班时，因生产任务不足，双钱公司车间带班长临时安排谢、李二人打扫卫生，双方为使用水车打扫车间而发生争执，并相互揪扯，谢仁强被李克泉打伤右眼，无论是谢仁强或案外人李克泉的陈述，还是证人张某的反映，都能证明上述事实，即谢仁强与李克泉的争执是因二人服从双钱公司车间带班长的临时工作安排，为使用水车打扫车间而引起，应视为工作原因。虽然谢仁强对纠纷的引发也有一定的责任，但这不能否认谢仁强所受伤害属于因履行工作职责受到暴力等意外伤害的事实，故谢仁强所受伤害属于应当认定工伤的范围。
关于被诉工伤认定决定认定呈祥服务部为谢仁强的用人单位是否正确问题，国务院《工伤保险条例》规定，申请工伤认定应提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料等。人力资源和社会保障部《工伤认定办法》规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。本案中，谢仁强劳动关系双方主体的确定，即谢仁强的用人单位的认定，关系到谢仁强工伤保险责任主体的认定，关系到谢仁强工伤保险待遇这一实体权益的有效落实。2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所谓的劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体而言，劳动者接受用人单位的管理、指挥和监督，遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的形式提供较为长期、固定的劳动；用人单位向劳动者支付劳动报酬；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者被列入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事单独的业务或经营活动；劳动者在用人单位提供的工作场所劳动，劳动工具、原材料也由用人单位提供。本案中，谢仁强自2009年10月至2010年6月一直在双钱公司的工作场所胶料制备车间，按照双钱公司安排的班次及指定的工种（切胶工作）劳动，劳动工具、原材料也是双钱公司提供，并服从于双钱公司的管理与指挥，遵守双钱公司的劳动纪律，否则会被扣除奖金，谢仁强的劳动报酬实际上也是由双钱公司按月支付，谢仁强受到李克泉暴力伤害是发生在双钱公司安排谢仁强、李克泉的工作班次（夜班）的时间内，地点在双钱公司的胶料制备车间，纠纷也是在服从双钱公司车间带班长临时安排的打扫车间工作过程中，应视为因工作原因。该事实符合事实劳动关系的基本特征，也能证明双钱公司自用工之日起即与劳动者谢仁强建立了劳动关系。而呈祥服务部与谢仁强既无劳动合同，谢仁强也未在呈祥服务部工作，即无证据证明谢仁强与呈祥服务部存在事实劳动关系。
关于第三人双钱公司所称的“谢仁强是基于双钱公司与呈祥服务部订立的《劳务外包协议》，受呈祥服务部的派遣到双钱公司工作的”问题，上述协议约定：双钱公司将部分生产任务外包给呈祥服务部，呈祥服务部派专人负责管理到双钱公司工作的职工，职工的劳务费由双钱公司结算给呈祥服务部，再由呈祥服务部发放给职工等。从协议形式看属劳务外包的性质，但事实上，呈祥服务部并未派员到双钱公司从事对谢仁强、李克泉等人的管理工作，事故发生时，谢、李二人也是在服从双钱公司车间带班长临时安排的协议约定的工作任务（切胶）以外的打扫卫生工作，双钱公司也未按约定期支付谢仁强等人的养老保险费，双钱公司只是按月将谢仁强等人的劳动报酬通过呈祥服务部发放到谢仁强等人。上述协议实质上是双钱公司与呈祥服务部约定由呈祥服务部派遣职工到双钱公司工作的劳务派遣协议。对照有关法律的规定，双钱公司应当与具有劳务派遣主体资格的单位签订劳务派遣协议，并按协议依法履行相关义务。本案中，呈祥服务部不具备劳务派遣的主体资格。《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。根据该规定，劳务派遣单位应是依法设立的公司而非个体工商户，劳务派遣单位应具备一定的经济实力，能够独立承担法律责任，而呈祥服务部的工商登记是个体工商户，注册资金仅为2万元，不具有劳务派遣的经营范围，也不具备承担相关法律责任的能力。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。而呈祥服务部未与谢仁强签订劳动合同，谢仁强也未在呈祥服务部工作，而是一直在双钱公司从事双钱公司安排的工作任务，故呈祥服务部不具备法律所规定的设立劳务派遣单位的资格及从事劳务派遣的法律要件，即欠缺劳务派遣的主体资格。
从上述协议的内容看，双钱公司也没有依照《江苏省社会保险费征缴条例》的规定，为谢仁强等职工申报并足额缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险费，逃避了社会保险费缴纳的义务，其以签订《劳务外包协议》的用工形式，规避了其所应承担的用工主体责任，而将用工主体责任转移给了不具备用工主体资格的呈祥服务部。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳社部的该规定旨在保障职工的合法权益能得以落实，防止相关用人单位逃避法律责任。作为与谢仁强等职工存在事实劳动关系的双钱公司在协议中约定如发生工伤该公司不承担责任明显违反有关法律规定。故双钱公司以谢仁强系呈祥服务部的劳务派遣人员为由否认其用工主体责任的理由，依法难以支持。
综上所述，如皋人社局将不具备用工主体资格的呈祥服务部认定为谢仁强的用人单位缺乏事实依据和法律依据，所作出的皋人社工认字（2012）第A083号工伤认定依法难以支持。最高人民法院行政庭（2009）行他字第12号答复规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。根据该规定，如皋人社局应查明事实，正确认定谢仁强的用人单位后，依法重新作出具体行政行为，及时、有效地维护受伤职工的合法权益。为促进行政机关依法行政，切实维护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼》第五十四条第（二）项第之规定，判决撤销如皋市人力资源和社会保障局2012年11月29日作出的皋人社工认字（2012）第A083号工伤认定决定。
如皋人社局不服提起上诉称，呈祥服务部是合法的用工主体，被诉工伤认定决定认定其是谢仁强的用人单位符合法律规定。原审法院认定双钱公司、呈祥服务部与谢仁强之间形成劳务派遣关系依据不足，双钱公司与呈社服务部订立的《劳务外包协议》并未违反法律强制性规定，应当认定为有效。而且，从劳务派遣关系的构成要素来看，应当是三方对劳务派遣的意思表示明确，本案中，谢仁强本人也认为其用工主体是呈祥服务部。原审法院援引的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》不适用于本案，该规定适用的主体是建筑施工、矿工企业等用人单位，并不包括双钱公司的主体类型。本案中，即使呈祥服务部从事的是劳务派遣行为，也仅仅是其超出了经营范围进行经营，呈祥服务部仍应是谢仁强的用人单位，应由呈祥服务部与双钱公司共同承担工伤赔偿责任，而不是因此改变用人单位的事实。综上，请求二审法院撤销原审判决，维持被诉工伤认定决定。
双钱集团不服提起上诉称，呈祥服务部是依法成立的个体工商户，依法具备用工主体资格，谢仁强受呈祥服务部的指派到双钱公司工作，应当认定双方之间具有劳动关系。本案中，谢仁强所受伤害系在与他人争抢水车时发生，其与他人争抢水车的行为不能视为履行工作职责的行为，谢仁强所受伤害不属于工伤。原审法院撤销被诉工伤认定决定是正确的，但裁判理由失当，请求二审法院予以纠正。
谢仁强不服提起上诉称，原审法院否定呈祥服务部发给上诉人的工作牌以及发放工资的存折帐单，并据此否定上诉人与呈祥服务部的劳动关系，属于认定事实不清，适用法律不当。呈祥服务部曾与上诉人签订过一份劳动合同，但呈祥服务部未将该份合同交上诉人保管。呈祥服务部是依法成立的个体经济组织，符合劳动法规定的招用劳动者的主体资格，应当认定呈祥服务部是上诉人的用人单位，双钱公司为用工单位。被诉工伤认定决定认定事实清楚、适用法律正确，原审法院所作撤销判决依法无据。故请求二审法院撤销原审判决。
被上诉人呈祥服务部辩称，谢仁强所受伤害不属于因履行工作职责所致，而是其恶意抢夺他人劳动工具所致，不应认定为工伤。原审撤销被诉工伤认定的结论是正确的，请求二审法院维持原审判决。
如皋人社局、双钱公司、谢仁强提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及原审判决的基本内容，本案的争议有两个方面：一是被诉工伤认定决定认定呈祥服务部为谢仁强的用人单位依据是否充分；二是被诉工伤认定决定认定谢仁强所受伤害系因履行工作职责所致是否符合法律规定。各方对此均无异议。
关于被诉工伤认定决定认定呈祥服务部为谢仁强的用人单位依据是否充分的问题。本案中，呈祥服务部不具有劳务派遣资质，呈祥服务部亦未与谢仁强签订书面劳动合同，认定双方之间是否具有事实劳动关系应当参照》（以下简称《通知》）进行判断。该《通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，谢仁强的报酬并非由呈祥服务部发放，且谢仁强提供的劳动也非呈祥服务部的业务组成。因此，被诉工伤认定决定认定呈祥服务部为谢仁强的用人单位缺乏事实依据。
关于被诉工伤认定决定认定谢仁强所受伤害系因履行工作职责所致是否符合法律规定的问题。从本案查明的事实来看，事发当天，谢仁强依据带班长的安排与同事李克泉从事车间卫生清扫工作。在清扫过程中，双方因水车使用问题发生争执并相互揪扯，谢仁强的眼睛被李克泉致伤。虽然谢仁强本人对该起纠纷的引发负有一定责任，但并未改变谢仁强因打扫卫生遭到意外伤害的本质。被诉工伤认定决定认定谢仁强所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定具有事实依据和法律依据。
综上，被诉工伤决定认定谢仁强与呈祥服务部存在劳动关系不当，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，所作撤销被诉工伤认定决定的判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人如皋市人力资源和社会保障局、双钱集团（江苏）轮胎有限公司、谢仁强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
代理审判员 仇秀珍
代理审判员 季金华
二〇一四年三月十七日
书 记 员 吴彩丽
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；