上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4473号
上诉人(原审原告)上海王磊形象设计有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人李胜，总经理。委托代理人蒋鼎元，上海市广庭律师事务所律师。委托代理人黄阿妮，上海市广庭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)刘琴，女，1983年6月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市。上诉人上海王磊形象设计有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)静民一(民)初字第3269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上海王磊形象设计有限公司的委托代理人蒋鼎元，被上诉人刘琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，一、上海王磊形象设计有限公司与刘琴签订一份劳动合同，合同期限为2014年7月1日至2015年6月30日，合同约定刘琴从事发型师工作。二、2014年7月10日，刘琴书写一份承诺书：“此合同只作办理居住证用途，不具任何法律效力。”三、2015年3月6日，上海梅龙镇广场有限公司作为甲方、上海王磊形象设计有限公司(原审误写为刘琴)为乙方、上海喜秀形象设计有限公司(以下简称喜秀公司)(筹)作为丙方三方签订备忘录，载明“鉴于1、甲、乙双方就乙方向甲方承租经营上海南京西路XXX号梅龙镇广场B01-a号铺位事宜于2014年6月20日签订了《上海‘梅龙镇广场’租赁经营合同》，合同租赁期限为自2014年7月1日起至2019年6月30日止；2、乙方由于经营上的原因，将不再继续在上海梅龙镇广场内的租赁经营活动，并向甲方申请将其作为原合同项下承租方的全部权利、义务转给丙方。经甲、乙、丙三方友好协商，就变更承租方事宜达成如下一致：……二、甲、乙双方确认，新合同有效期内，乙、丙双方应保证仍以‘王磊形象公社’作为店名及经营品牌。若丙方不能以‘王磊形象公社’之品牌继续经营的，甲方有权即刻单方解除新合同，并有权采取没收新合同项下履行保证金在内的一切措施以弥补损失。……”四、喜秀公司于2015年3月17日成立，法定代表人为于亚东。五、庭审中双方确认，2015年5月、6月刘琴工资标准为每月人民币(以下币种均为人民币)4,040元，但上海王磊形象设计有限公司认为工资不应由其支付。根据银行对账单、刘琴2014年7月至2015年6月的月平均工资为6,477.42元。六、2015年7月10日，刘琴制作的一份通知载明：“致上海王磊形象设计有限公司：截至今日，公司仍拖欠本人2015年5月1日至2015年5月31日工资5,112元。经多次催告，公司仍未予支付。由于公司拖欠工资的违约行为，现本人正式通知解除劳动关系，并要求公司支付经济补偿金94,500元。”2015年7月12日，上海王磊形象设计有限公司收到该通知。七、2015年7月9日，刘琴向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海王磊形象设计有限公司：一、支付2015年5月1日至2015年6月30日的工资10,224元；二、支付解除劳动合同的经济补偿金98,000元。2015年9月7日，该仲裁委员会作出静劳人仲(2015)办字第1019号裁决书，裁决：一、上海王磊形象设计有限公司于裁决书生效之日起七日内支付刘琴2015年5月1日至2015年6月30日的工资4,040元；二、上海王磊形象设计有限公司于裁决书生效之日起七日内支付刘琴解除劳动合同的经济补偿金77,190.03元。上海王磊形象设计有限公司不服该裁决起诉来院。请求判令：一、上海王磊形象设计有限公司不支付刘琴2015年5月1日至6月30日的工资共计4,040元；二、上海王磊形象设计有限公司不支付刘琴解除劳动合同的经济补偿金77,190.03元；三、本案诉讼费由刘琴承担。结合在案证据及当事人陈述，原审法院对双方争议焦点分析如下：一、上海王磊形象设计有限公司是否应支付刘琴2015年5月、6月工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上海王磊形象设计有限公司认可刘琴自2004年6月入职直至2014年8月，双方劳动关系一直存续。2014年9月开始，刘琴与喜秀公司存在事实上的劳动关系。法院认为，首先，劳动关系的变更、转移需有用人单位和劳动者协商一致的意思表示，而刘琴未能提供与上海王磊形象设计有限公司之间存在所谓劳动关系转移的协议或者约定。其次，喜秀公司2015年3月17日才成立，此时，喜秀公司才具有招录员工的用人单位主体资格。这与上海王磊形象设计有限公司所称2014年9月刘琴劳动关系已转至喜秀公司相矛盾。第三，上海王磊形象设计有限公司主张，2015年5月张贴通知告知全体员工劳动关系转移的事宜，刘琴表示并不知晓，且通知上载明于2015年5月22日办理退工交接。而事实上，直至第二次庭审，上海王磊形象设计有限公司陈述，未为刘琴办理退工手续。第四，上海王磊形象设计有限公司主张2014年9月开始，刘琴工资和社保上海王磊形象设计有限公司仅是代发代缴，钱款均为喜秀公司法定代表人于亚东转入或者交给其他人后转入。而从在案证据来看，2014年9月之后刘琴社保仍通过上海王磊形象设计有限公司账户正常缴纳，刘琴的工资仍通过原工资卡发放至2015年4月。刘琴正常工作并领取工资，虽工作地点的楼层有所变更，但从备忘录看，仍沿用原经营品牌“王磊形象公社”。综上所述，无论上海王磊形象设计有限公司与案外人喜秀公司以及于亚东有过何种约定，但并未就劳动关系结束、转移的事项与刘琴达成过一致意见，或者明确告知刘琴2014年9月之后系与喜秀公司建立劳动关系并征得刘琴的同意。至于上海王磊形象设计有限公司以刘琴书写过承诺书为由否认应支付工资和补偿金。该承诺书写于2014年7月，承诺书中所指不具有法律效力的劳动合同期限自2014年7月1日开始。而上海王磊形象设计有限公司主张2014年9月刘琴劳动关系才转至喜秀公司。即，2014年7月在双方劳动关系仍存续的情况下，刘琴书写该份承诺书，不能否认上海王磊形象设计有限公司与刘琴间的劳动关系。据此，法院认定2015年5月、6月，上海王磊形象设计有限公司与刘琴存在劳动关系，上海王磊形象设计有限公司有支付工资的义务。上海王磊形象设计有限公司主张，该两个月工资喜秀公司已实际支付给刘琴。对此，上海王磊形象设计有限公司应承担相应举证责任。现上海王磊形象设计有限公司未提供证据证明其委托喜秀公司代付工资，从刘琴的工商银行对账单来看，未见有2015年5月和6月的工资收入。故上海王磊形象设计有限公司理应支付刘琴工资。至于工资标准，双方确认为2,020元。法院认定，上海王磊形象设计有限公司应支付刘琴2015年5月1日至6月30日工资4,040元。二、上海王磊形象设计有限公司是否应支付刘琴解除劳动合同的补偿金77,190.03元。如前所述，既然上海王磊形象设计有限公司存在拖欠刘琴工资的行为，刘琴2015年7月发送解除通知符合法律规定，上海王磊形象设计有限公司理应支付刘琴解除劳动合同的经济补偿金。因双方对刘琴入职时间有争议。经查明，上海王磊形象设计有限公司2006年9月起即开始为刘琴缴纳外来从业人员综合保险。上海王磊形象设计有限公司认可2004年6月入职，法院确认刘琴工作年限自2004年6月月起算。刘琴称自2002年2月在上海王磊形象设计有限公司处工作，未提供证据证明，法院不予采信。故上海王磊形象设计有限公司应支付刘琴经济补偿金74,490.33元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决，一、上海王磊形象设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘琴2015年5月1日至6月30日的工资人民币4,040元；二、上海王磊形象设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘琴解除劳动合同的经济补偿金人民币74,490.33元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，上诉人上海王磊形象设计有限公司不服，向本院提起上诉称，被上诉人曾经在上诉人处工作，后因上诉人与喜秀公司约定被上诉人的劳动关系由喜秀公司承接，被上诉人的工龄亦计算到与喜秀公司的劳动关系中，被上诉人亦知道上述事宜并实际履行。从2014年9月开始，上诉人停止营业，被上诉人转至喜秀公司工作。但因为喜秀公司仍在筹建过程中，为不影响被上诉人缴纳社保等原因，由上诉人代喜秀公司缴纳。上诉人无需支付被上诉人诉称的工资及经济补偿金。上诉人请求二审法院依法改判。被上诉人刘琴辩称，与上诉人的劳动关系一直存续，2014年9月工作地点从梅龙镇广场5楼搬至B1楼。但被上诉人并不知道自己的劳动关系转移到喜秀公司的事情，即使有这种转移，也未征得被上诉人同意。原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。用人单位与劳动者存在劳动关系主要依据为：用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束，用人单位向劳动者发放工作证等身份证件，允许劳动者以用人单位员工名义工作。劳动者与用人单位之间建立劳动关系应协商一致。现上诉人诉称2014年9月起被上诉人的劳动关系事实上已经转移至喜秀公司。根据在案证据，结合被上诉人的工作场所、工作内容、劳动报酬的领取、社保缴纳等情况以及双方就劳动关系的解除、被上诉人的劳动关系转移至喜秀公司等事项是否已经达成一致等因素，原审法院认定上诉人与被上诉人之间在2015年5月、6月存在劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人存在拖欠被上诉人劳动报酬的情形，应当承担支付解除劳动合同经济补偿金的责任。原审法院的判决并无不妥，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海王磊形象设计有限公司负担本判决为终审判决。
审 判 长 孙斌
代理审判员 王薇
代理审判员 刘菲
二〇一六年七月一日
书 记 员 吉灵
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……