广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3451号
上诉人（原审被告）：广州市嘉福连锁超市有限公司，住所地：广州市白云区。
法定代表人：张旭辉，该公司总裁。
委托代理人：杨文周，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：饶旸，广东合邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄振宏，男，1963年5月17日出生，汉族，住广州市越秀区达道路**号之****房。
委托代理人：金慧，广东唯杰律师事务所律师。
委托代理人：高全龙，广东唯杰律师事务所律师。
上诉人广州市嘉福连锁超市有限公司因与被上诉人黄振宏财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市白云区人民法院作出的（2012）穗云法民一初字第1518号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年9月15日，犯罪嫌疑人黄德威、林广乾等利用盗得被上诉人的信用卡，在上诉人处购买黄金饰品等。其中用被上诉人尾数为4076号的信用卡消费三笔，金额分别为15821元、20931元、2978元；用被上诉人尾数为9913号的信用卡消费两笔，金额分别为8000元、1240元；用被上诉人尾号为9655号的信用卡消费8000元；以上2978元、8000元、8000元三笔费用均用于支付同一足金项链，金额共为18978元。被上诉人的中银白金信用卡交易明细表显示，以上消费中，金额为1582l元、20931元和2978元的三笔已于2010年9月20日作为消费交易争议款返回被上诉人尾数为4076号卡的帐户内。诉讼中，上诉人出示了广东地区银联商户受理信用卡消费操作说明，该说明显示信用卡消费均需核定签名。
原审诉讼中，被上诉人出示了上诉人销售人员在公安机关所作笔录。在笔录中，上诉人工作人员聂婷婷陈述：2010年9月15晚19时多，有一个身材比较高大的穿绿色衣服的男子拿了一张消费烟的单来到我收银的地方，他用普通话问我可不可以刷卡，我回答可以，然后那男子就从钱包里拿出一张中信银行的信用卡给我，让我刷卡付钱，我就拿过他的卡在刷卡机上刷了单上的1240元，然后我就将数字键给他按密码，他就按了几个数字，然后，就成功打单出来，我给了张收款的消费单给了回他，他接后就往周六福珠宝的方向走了。接着一个个子比较矮的拿了一张消费黄金的单到我收银的地方…我接过卡后在刷卡机上输入消费单上的金额15821元然后将刷卡机的数字键给他按密码，他按了几个数字，就成功打出了单。我就将打好的单给了他签名，他签了个“黄振宏”的名字上去，我就给回了张顾客联回单给他…很快，这名男子又拿了一张消费黄金的单过来，又拿出�用卡并指定那张信用卡先刷8000元，刷完后又拿出另一张信用卡说刷余下的金额10978元，但后来他的那张没有足够的金额，就只能刷8000元，而这时那名穿绿色衣服的男子也过来了，这个穿红色衣服的男子就要穿绿衣服的男子拿另一张卡出来刷余下的2978元…过了一会那名穿绿色衣服的男子又拿了另一张消费的单过来，我就按着单上的金额输入20931元，成功打单后就将卡和单给回了他。…当时没有认真比对（卡上的名字与签名是否是一人），…没有（上岗培训）。
经质证，上诉人认为两犯罪嫌疑人在使用信用卡时是有输入密码的，如果使用信用卡时有设置密码，则无需核实其签名。被上诉人对此不予认可，并称三张信用卡均没有密码。
以上事实，有受理报警登记表、报警回执、破案告知书、判决书、签购单、销售小票、询问笔录、信用卡签名样本、信用卡交易明细、操作说明及双方当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为：上诉人在顾客持有信用卡消费时，负有对顾客身份、卡上内容及审验签购单签名与卡背面预留签名是否一致的义务，遇到违反正常消费习惯的消费时，也应尽到注意义务。本案中，犯罪嫌疑人不仅分多次购买高价商品，在购买金额为18978元的足金项链时，更是分别用三张信用卡三次分别支付款项，明显不符合正常消费习惯。上诉人没有尽到合理的注意义务，也没有尽到很好的审查签名的责任，存在一定过错，应当负一定责任。被上诉人作为持卡人，没有设置密码，使得犯罪嫌疑人盗取信用卡消费的难度降低，在信用卡的使用和管理上存在疏忽，也应负一定的责任。综合上诉人与被上诉人双方的过错程度，上诉人应对被上诉人的损失承担70%的赔偿责任。
经审查，犯罪嫌疑人在上诉人处盗刷六笔款项，金额合�56970元。根据被上诉人的中银白金信用卡交易明细表，其中三笔（15821元、20931元和2978元）已作为消费交易争议款返还被上诉人，故被上诉人的实际损失为：17240元（56970元－15821元－20931元－2978元），应由上诉人赔偿12068元（17240元×70%）。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年7月12日作出判决如下：一、于判决生效之日起十日内，广州市嘉福连锁超市有限公司赔偿黄振宏12068元；二、驳回黄振宏的其他诉讼请求。一审案件受理费1224元，由黄振宏负担965元，广州市嘉福连锁超市有限公司负担259元。
判后，广州市嘉福连锁超市有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、没有任何证据证明被上诉人确实发生了17240元的实际损失，原审判决却对此予以认定，属事实不清。原审《民事判决书》中表述，“根据原告的中银白金信用卡交易明细表，其中三笔已作为消费交易争议款返还原告，故原告的实际损失为17240元（56970元－15821元－20931元－2978元）”。但根据被上诉人提交的证据显示，在上诉人处消费除了使用中银白金信用卡外，还有以尾数为9913号的信用卡消费的8000元、1240元，以及以尾数9655的信用卡消费的8000元。上述尾数为9913及9655号的信用卡均为中国银行的长城信用卡，被上诉人没有提交任何证据证明长城信用卡消费的金额是如何处理的，是否同样作为消费交易争议款返还给被上诉人被上诉人是否有实际的损失发生而原审法院对以上疑问并未要求被上诉人提供相应证据证实，却在未查清事实的情况下就予以认定，应当对此认定予以撤�。二、在持卡人于上诉人处进行消费的过程中，上诉人已经尽到了注意义务。首先，根据聂婷婷《询问笔录》中显示，“我接过卡后在刷卡机上输入消费单上的金额1582l元，然后将刷卡机的数字键给他按密码，他按了几个数字，就成功打出了单。”很明显被上诉人的信用卡是需要输入密码进行消费的，既然持卡人输对了密码可以成功打单，而且持卡人所持的卡种并不需要比对身份证，作为商户的注意义务本来就相对较低，对持卡人进行过多怀疑也不符合信用卡的使用目的；其次，签名本身具有多样性，每个人的每一次签名不可能完全一致，笔迹识别要求人员具有专业的鉴定素质或者具备专业的鉴定设备，这对于信用卡的特约商户来说，是不可能，也没有义务具备。上诉人的消费回单上所签的名均与被上诉人签名姓名一致，且持卡人是在信用卡设有密码、信用卡不需要进行身份证比对的情况下进行的消费，应当认定上诉人已经尽到了注意义务。第三，根据《特约商户受理银联卡业务协议书》的约定，丙方（特约商户）不得无故拒绝持卡人的刷卡消费。对于上诉人来说，持卡人已经输了密码，且签名与信用卡背面一致，是没有理由拒绝持卡人刷卡消费的。因此，一审判决推定上诉人没有尽到注意义务是与事实不符的，应当予以撤销。三、原审中判决上诉人承担70%的责任有失公平，即使退一万步来说，被上诉人有实际损失，也应当由被上诉人承担主要责任。被上诉人作为信用卡的所有人，其在享受快捷消费服务的同时，应当承担谨慎保管的义务，且被上诉人在信用卡丢失后未能及时挂失，致信用卡多次刷卡消费成功。即使被上诉人有实际损失的发生，上诉人在此过程中负有一定的责任，原审判决上诉人承担70%的责任也是显失公平的，应当予以纠正。四、原审多次庭审过程中，上诉人要求被上诉人提供涉案款项的还款情况。至今为止，也没有收到被上诉人向银行的还款证明，至今为止，被上诉人没有拿出银行出具的相关凭证。五、本案作为刑事案件已依法处理犯罪分子，但被上诉人没有对犯罪分子提出相应的主张。本案的消费人是犯罪分子，应当由其优先作出补偿，不足部分才根据责任分担让上诉人作出补偿。六、根据被上诉人向一审提供的资料当中，无法判断消费中的签名与涉案信用卡的签名是否存在异议和偏差，被上诉人也没有提供涉案卡的签名，原审认为上诉人没有比对签名，上诉人有异议。七、原审法院认为上诉人对犯罪人用三张卡刷三次去消费这一违反消费习惯的行为没有尽到合理注意义务，是没有依据的。信用卡有一定的额度，用完后完全可以用另一卡来消费。一审据此认定�符合消费习惯认定上诉人承担义务缺乏法律依据。
被上诉人黄振宏二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：1、关于实际损失的发生，被上诉人已经提供了信用卡的对帐单作为证据，对帐单也清楚显示被上诉人发生损失的实际金额，法庭也予以了查证。2、对于被上诉人没有向刑事案件的犯罪人主张赔偿，上诉人认为刑事犯罪人应当优先赔偿，被上诉人不认同。向谁主张赔偿是被上诉人选择的权利，对于过错方，被上诉人有权利选择向任何一方主张合法权利，犯罪人已判刑入狱，没有赔偿能力，被上诉人有权利向有赔偿能力的过错方主张赔偿责任，是合符情理、合情合法。3、案发时的信用卡签名是否存在重大差异的问题。案发时的签名比对问题，公安机关作了询问笔录，当时查明上诉人的员工是没有认真比对。在刷卡前没有进行任何的刷卡培训。上诉人让被上诉人提供盗刷的信用卡进行签名比对是客观无法完成的事实，这张卡已经被盗，公安机关也未找到。被上诉人找到上诉人其他信用卡上的签名作为样本作对比，已经清楚显示签名不一致。因此，被上诉人用上诉人其他信用卡背后的签名进行类比是可行的方法。4、原审认定用三张卡消费不符合消费习惯是正确的。在当时的环境下，犯罪人连续进行大额消费，每张都透支最大额度进行消费，而且消费的时间非常短。两个犯罪人轮换着刷相同的卡，违背信用卡只限本人使用的规定。明知不是刷卡本人还让其使用，而且两人都签被上诉人的名称，两个犯罪人都时在用被上诉人的卡刷卡，是违反正常消费习惯，说明上诉人存在重大过失，原审是正确的。
二审本院除查明原审事实以外，还查明以下事实：
本院于2012年9月27日作出（2012）穗中法刑二终字第259号刑事裁定书，其中原审判决部分认定被告人黄德威、林广乾盗取被上诉人黄振宏物品总价值126904元，其中用盗得的信用卡购买黄金饰品共计119204元。该判决未认定被告人黄德威、林广乾在实施上述盗窃后有赃物缴回。
另查明，被上诉人诉刘念龙、广州福元投资管理有限公司财产损害赔偿纠纷案中［（2012）穗云法民一初字第1519号］，查明黄德威、林广乾使用被上诉人尾数为4076号信用卡及尾号为9923号的信用卡消费，共计62234元。其中，32276元作为争议金额，已返回到4076号信用卡中。该案认定被上诉人的实际损失为29958元。原审法院判决刘念龙赔偿被上诉人20970.6元，广州福元投资管理有限公司承担连带责任。判后，广州福元投资管理有限公司不服，向本院提起上诉。现该案尚未作出二审判决。
本院认为，关于被上诉人信用卡被黄德威、林广乾冒用、消费的情况有本院作出的（2012）穗中法刑二终字第259号刑事裁定书及被上诉人提供的信用卡对账单予以证明，本院予以确认。从被上诉人提供的中国银行信用卡长城卡（卡号尾数分别为9655及9913）月结单内容显示，被盗取的17240元并未以争议金额的方式由发卡银行返还。上诉人主张被上诉人被上诉人未提供相应的证据证明其实际损失，与事实不符，本院不予采纳。原审对被上诉人的损失作出的认定依据充分，本院予以确认。
信用卡的日常消费除了使用密码以外，核对信用卡使用人的签名也是保障信用卡安全消费的重要环节。从公安机关向上诉人工作人员调查笔录看，上诉人工作人员并没有认真核对信用卡背面留存的签名与刷卡人的签名，以致被罪犯盗取信用卡后成功消费，造成被上诉人财产损失。对此，上诉人存在过错。上诉人以罪犯当时按了密码，且签名为多样性上诉人不具备鉴别能力为由，主张已尽到合理注意义务，理由不成立，本院不予采纳。原审根据上诉人的过错程度认定其对被上诉人的损失承担70%的责任并无不当，本院予以维持。
关于被上诉人的损失应否先向犯罪人黄德威、林广乾请求赔偿的问题。被上诉人的财产受到了损害，其作为权利人，有权选择索赔的对象。被上诉人是否向犯罪人黄德威、林广乾主张权利，并不影响上诉人应向被上诉人承担的法律责任。所以，上诉人主张其仅应对黄德威、林广乾不足赔偿部分承担补充清偿责任，依据不足，本院不予采纳。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费231元，由上诉人广州市嘉福连锁超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 郭桂芳