浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙衢民终字第464号
上诉人（原审原告）：占凤仙。
委托代理人：张天德。
被上诉人（原审被告）：常山县物业管理有限公司。
法定代表人：陈峰。
委托代理人：郑志福。
上诉人占凤仙为与被上诉人常山县物业管理有限公司劳动争议一案，不服浙江省常山县人民法院（2012）衢常民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年7月，被告招聘原告为其公司职工，从事保洁员工作。2007年7月至2010年12月期间双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险费用。2011年1月1日，原、被告签订劳动合同，约定该合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即至2011年12月31日工作任务完成时止；同时，合同约定原告的月工资为1000元，由原告自行缴纳相关社会保险费用。2011年11月22日始，原告未去被告公司上班。2012年4月10日原告向常山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2012年4月23日，常山县劳动争议仲裁委员会作出“常劳仲不字（2012）第10号”不予受理案件通知书。2012年4月27日，原告占凤仙诉至法院，要求被告为原告补缴2007年7月至2011年12月共计53个月的养老保险金19921元；支付解除劳动关系赔偿金四年六个月计4770元；支付失业保险待遇3900元；支付法定节假日工资15893元；补发2011年11个月工资660元；共计45143元。诉讼过程中，原告变更第四项诉讼请求为：支付法定节假日加班工资4821.30元、双休日加班工资22791.60元；总金额变更为56863.90元。另查明，2011年衢州市的最低工资标准为每月1060元，原告自2011年1月至10月份每月领取的工资为1000元，2011年11月份领取的工资为810元。原告占凤仙自2001年8月始已自行缴纳养老保险。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告从事的是保洁员工作，其性质属于非全日制用工。就非全日制用工而言并不存在加班加点之情形，故原告要求被告支付法定节假日加班工资和双休日加班工资无事实和法律依据，不予支持。同时，就非全日制用工而言，用人单位也并无为劳动者缴纳社会保险费用及终止用工时支付经济补偿、给付失业待遇的义务，故原告据此请求被告补缴养老保险金、支付解除劳动关系赔偿金及失业待遇损失，于法无据，法院也不予支持。而且，原告占凤仙自2007年7月至2010年12月在被告常山县物业管理有限公司工作期间双方未签订劳动合同，被告常山县物业管理有限公司也未为原告占凤仙缴纳社会保险费用，但双方在2011年1月1日签订劳动合同时已明确约定由原告自行缴纳相关社会保险费用，可见原告在2011年1月1日签订劳动合同时已明知被告未为其缴纳社会保险费用的事实，因此原告应在2012年1月1日前申请仲裁，原告于2012年4月10日向常山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁已超过仲裁时效期间，故对原告要求被告为其补缴2007年7月至2011年12月的养老保险金的请求也不予支持。2011年11月，原告自行离开被告常山县物业管理有限公司，而未依法定程序解除劳动合同，故对原告请求被告支付解除劳动关系赔偿金及失业待遇损失，依法也不应予以支持。对原告要求被告补足自2011年1月至2011年11月的工资差额660元的请求，因被告在庭审中已予认同，故予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告常山县物业管理有限公司支付原告占凤仙工资660元，限于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告占凤仙的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告占凤仙负担。
判决后，占凤仙不服，上诉称：一、原判决认定事实不清。1、以完成一定工作任务为期限的劳动不能混同于非全日制用工。《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案双方订立的劳动合同为完成一定工作任务为期限的劳动合同，该用人单位的全部保洁员工作时间早晨5点钟至10点钟，下午工作4个多小时，每天工作时间不仅大大超过4个小时，还超过8个小时，劳动报酬是一个月结算支付一次，并非十五日以内结算一次，全年不安排休息，原判将其性质认定为非全日制用工错误。2、上诉人并未超过仲裁时效期间。2007年7月至2010年12月双方建立事实劳动关系，被上诉人未为上诉人申请投保社会保险，违反国家法律强制性规定，属于连续侵权行为。从2011年1月1日起双方订立了为期一年的劳动合同，合同约定社会保险费已包含在薪酬中，由上诉人自行缴纳社会保险费，这一约定可视为上诉人从2011年1月1日起主张社会保险，并未放弃合同订立前的社会保险权利，主张期限至2011年12月31日止，应该适用时效期间中断情形，仲裁时效期间应从2012年1月1日开始计算，不应从2011年1月l日开始计算。上诉人2012年4月10日向仲裁委员会申请，没有超过一年时效期间。原判认定从2011年1月1日开始计算时效有误。3、合同期内被上诉人未补偿社会保险费未予认定。尽管合同约定，社会保险费已包含在薪酬中，事实是每月发放工资1000元，该工资已经低于国家规定的最低工资标准，完全可以推定，上诉人取得的工资并未包含社会保险费，被上诉人并未补偿应由用人单位缴纳的社会保险费，被上诉人未履行缴纳社会保险费的法定义务，原判对这一事实并未认定。4、上诉人依法解除劳动合同，原判未予认定。被上诉人在合同前一直未为上诉人缴纳社会保险，未缴纳应由用人单位缴纳的社会保险费，合同期内上诉人的工资已低于国家规定的最低工资标准，补偿社会保险费即合同期内仍未为上诉人缴纳社会保险费，按照《劳动合同法》第38条第3项规定，上诉人可以解除劳动合同。2011年11月22日始，上诉人因病未再上班，这一行为应该认定为上诉人因用人单位未缴纳社会保险费而解除劳动合同，并非上诉人自动离职。二、适用法律不当。1、不能适用非全日制用工待遇，双方是普通劳动合同关系，按照法律规定，上诉人享有社会保险待遇，解除劳动合同的经济补偿待遇、法定节假日的工资报酬待遇、最低工资标准待遇，而原判适用非全日制用工，驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律不当。2、适用仲裁时效期间不当。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定时效期间为一年，同时规定，一方向对方主张权利而中断，双方订立的劳动合同约定，社会保险费已包含在薪酬中，这一约定明显属于上诉人向被上诉人主张社会保险权利。原判没有适用中断后时效重新计算规定，也属适用法律不当。据此请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人补偿上诉人应由用人单位缴纳的养老保险费22096.76元；支付被上诉人经济补偿4770元；补发被上诉人11个月工资660元；支付被上诉人法定节假日工资14980元。
经审理，本院认定案件事实与原审法院认定事实基本一致。
本院认为：本案讼争焦点在于上诉人占凤仙与被上诉人常山县物业管理有限公司之间系全日制用工关系还是非全日制用工关系。依据我国劳动和社会保障部发（2003）12号《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条之规定，非全日制用工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过五小时累计每周工作时间不超过三十小时的用工形式。2008年1月1日劳动合同法实施后，劳动合同法第六十八条、第七十二条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。本案中，上诉人占凤仙自2007年7月起在被上诉人处从事保洁员工作。2007年7月至2010年12月期间，双方虽未签订书面劳动合同，但上诉人占凤仙一直从事用人单位安排的有报酬的劳动，所从事的保洁工作系用人单位业务的组成部分，双方对劳动关系成立没有异议，因此上诉人占凤仙与被上诉人常山县物业管理有限公司之间形成事实劳动关系。2011年1月1日，双方签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，合同至2011年12月31日期满。合同第四条约定“甲方（用人单位）于次月10日支付乙方（占凤仙）工资，月工资按1000元”；同时合同第三条约定“结合工作特点，对需要实行特殊工时制的岗位，甲方可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制”。结合用人单位工资支付凭证可以认定，上诉人占凤仙在被上诉人常山县物业管理有限公司工作期间，工资按月发放，并不以小时计算工资支付方式，且合同约定上诉人占凤仙需服从用人单位管理，遵守用人单位各项规章制度，双方已形成稳定的劳动关系，故对于上诉人占凤仙认为双方系全日制用工关系的意见，本院予以支持。原审法院认定上诉人占凤仙属于非全日制用工性质不当，应予纠正。关于上诉人占凤仙要求被上诉人常山县物业管理有限公司支付经济补偿金的上诉意见。本院认为，2011年11月22日上诉人占凤仙未去被上诉人公司上班，系上诉人占凤仙在劳动合同期满前自行离职，该行为不符合劳动合同法第四十六规定应当由用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，故对该项上诉意见本院不予支持。关于上诉人占凤仙要求被上诉人常山县物业管理有限公司补缴应由用人单位缴纳的养老保险费问题。本院认为，为劳动者办理社会保险，并按规定缴纳各项社会保险费是用人单位的法定义务。本案中，被上诉人常山县物业管理有限公司自2007年7月至2011年11月双方劳动关系解除之日止未为上诉人占凤仙缴纳相应的养老保险费，依据我国社会保险法和劳动法的相关规定，被上诉人常山县物业管理有限公司应当为上诉人占凤仙补缴该期间的养老保险费用。2007年7月上诉人占凤仙即在被上诉人常山县物业管理有限公司工作，但怠于主张自身权利，故本院酌情支持被上诉人常山县物业管理有限公司为上诉人占凤仙补缴2010年1月至2011年11月期间的养老保险费。因上诉人占凤仙于2001年8月始已自行缴纳养老保险费，客观上已不能为其补缴，故应由被上诉人常山县物业管理有限公司补偿上诉人占凤仙2010年1月至2011年11月由用人单位缴纳的养老保险费。关于上诉人占凤仙要求被上诉人补足自2011年1月至2011年11月的工资差额660元，原审判决已予以确认，该意见并无不当，本院予以支持。上诉人占凤仙要求被上诉人常山县物业管理有限公司支付法定节假日工资，但未提供充分证据证明其加班事实，上诉人占凤仙的该项上诉意见因缺乏证据证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持浙江省常山县人民法院（2012）衢常民初字第217号民事判决的第一项；
撤销浙江省常山县人民法院（2012）衢常民初字第217号民事判决的第二项；
被上诉人常山县物业管理有限公司补偿上诉人占凤仙2010年1月至2011年11月应由用人单位缴纳的养老保险费（具体补偿数额由社保机构依政策确定），限于本判决生效后十日内履行完毕；
驳回上诉人占凤仙的其他诉讼请求。
如果被上诉人常山县物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人占凤仙负担；二审案件受理费10元，由上诉人占凤仙负担5元，由被上诉人常山县物业管理有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 叶光辉
二〇一二年十月三十一日
书 记 员 方 帅