湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第23号
原公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜金峰。
辩护人毕明海，湖北君泽律师事务所律师。
辩护人黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。
原审被告人袁某某。
辩护人杨华中，湖北君泽律师事务所律师。
原审被告人胡某某。
湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人颜金峰犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，原审被告人袁某某、胡某某犯挪用公款罪一案，于2014年12月1日作出（2014）鄂赤壁刑初字第161刑事判决。宣判后，颜金峰不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，咸宁市人民检察院指派检察员樊佳出庭履行职务，上诉人颜金峰及其辩护人毕明海、黎琼楼，原审被告人袁某某及其辩护人杨华中、原审被告人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污事实
2008年7月，原咸宁市蒲圻煤炭矿务局向赤壁市人民法院法院（下称赤壁法院）申请破产，缴纳1万元诉讼费和4万元执行款，被告人颜金峰和该局改制专班成员王某某（另案处理）具体办理破产事项。2009年9月，赤壁法院退回咸宁市蒲圻煤炭矿务局3万元执行款，颜金峰和王某某经手收回后，二人商量将其中的15000元私分。其中，颜金峰分得的1万元直接抵扣了其平时在单位的借支，王某某分得5000元，用于了自己日常开支。
认定上述事实，有下列证据证实：
1.证人王某某的证言证实：法院退回的3万元还有15000元，其问颜金峰如何处理，颜说1万元给他，5000元给其。第二天，其对颜金峰说，你以前有一笔1万元的借支还没有还，就用这1万元抵扣借支。颜同意了。随后其就把他以前出具的借条给他了。其得的5000元用于个人日常开支。
2.证人张某某的证言证实：2009年9月，赤壁法院退还矿务局执行款3万元的事实。
3.湖北省人民法院诉讼费专用票据，代收执行案款、案件调解款专用凭证，中国农业银行转账支票存根、湖北省统一收款收据证实原咸宁市蒲圻煤炭矿务局向本院缴纳诉讼费、执行费共计5万元及退还3万元给该局的事实。
（二）挪用公款事实
2009年7月，原咸宁市蒲圻矿务局改制后移交赤壁市属地管理，经赤壁市民政局批准设立矿务局社区居民委员会，隶属赤壁市官塘驿镇。同年12月1日，被告人颜金峰被中共官塘驿镇委员会任命为矿务局社区居民委员会党总支部书记。同年底，国家出台《关于推进城市和国有工矿棚户区改造工作的指导意见》，该《意见》明确市、县级人民政府为城市和国有工矿棚户区改造工作的责任主体，采取财政补助、银行贷款、企业支持、群众自筹、市场开发等办法多渠道筹集资金。2011年上半年，为解决原矿务局职工住房困难，赤壁市官塘驿镇人民政府先后成立了“矿务局棚户区改造项目领导小组”和“矿务局棚户区改造项目建设指挥部”，颜金峰任副组长和副指挥长，具体负责矿务局棚户区改造工作。期间，被告人颜金峰不按规定管理专项资金，安排社区报账员贺某某（另案处理）将收取的职工购房款存入贺某某个人农行账户，并与贺某某分别挪用该款供本人或他人进行营利活动。
1.2011年7月，被告人袁某某得知矿务局社区有大量棚户区改造资金后，便与公司员工徐某一起找到被告人颜金峰，称想借棚户区改造资金70万元，年底前归还，并适当支付利息。颜金峰表示同意，并安排社区报账员贺某某为其办理手续。袁某某便出具借条一张，内容为：今借到矿务局社区70万元。袁某某个人在借条上签名，未加盖公章。袁某某要贺某某将70万元转到徐某的农行账户上。同年12月，袁某某归还矿务局社区30万元，收回原借条后重新出具借条一张，内容为：今借到矿务局社区40万元。借条由袁某某和徐某签名，未加盖公章。后颜金峰多次找袁某某催讨该40万元，为此，袁某某找咸宁市蒲圻矿业有限公司总经理柯某某，找其催讨蒲圻矿业公司差欠磨玉公司的借款。后经三方协商，袁某某差欠矿区局社区的40万元借款及应付利息8万元，合计48万元的债务转给蒲圻矿业公司承担。柯某某还要颜金峰个人另出资52万元，连同社区的48万元一起借给蒲圻矿业公司，柯某某承诺按月息2﹪支付利息，颜金峰表示同意。2012年1月15日，颜金峰以妹夫张某甲的名义与蒲圻矿业公司办理了上述100万元的借款手续。至同年10月30日，蒲圻矿业公司共支付颜金峰利息189000元（其中矿务局社区48万元应得利息90720元）。2012年11月1日，颜金峰又将该100万元以张某甲的名义入股赤壁市五联矿业有限责任公司。直至2013年4月8日，颜金峰找罗某某借款才归还了矿务局社区公款40万元。
2.2011年8月底的一天，被告人胡某某（原矿务局下岗职工）和丈夫毕某某（另案处理）为投资入股黑龙江恒阳牛业股份有限公司，找老同事贺某某表示要借矿务局社区棚户区改造资金100万元周转几天，贺某某称必须经颜金峰同意。随后，胡某某夫妇找到颜金峰，颜金峰表示同意，并要他们找贺某某办理手续。同年9月1日，贺某某按颜金峰的要求将社区棚户区改造资金100万元转入被告人胡某某个人银行账户，胡某某随即将该款转入合伙人刘某某个人银行账户，用于投资入股黑龙江恒阳牛业股份有限公司。同月8日、9日，胡某某分两次归还了100万元。
3.2013年3月14日，被告人颜金峰为投资入股赤壁康福中西医结合医院，要贺某某将棚户区改造资金60万元给其短期周转，事后，颜金峰的妻子田某某将其亲家王某甲的农行账户告诉贺某某，贺某某即将60万元转到田某某指定的账户上，用于其投资赤壁康福中西医结合医院购房。2013年4月1日，田某某将该款归还给矿区局社区。
认定上述事实，有下列证据证实：
1.证人证言：
证人谢某某的证言证实：按照规定矿务局社区棚户区改造资金应该由财经所设立专户管理，但是矿务局社区另行设立专户自行管理。
证人贺某某的证言证实：（1）经颜金峰同意，其先后将矿务局社区棚户区改造资金70万元和100万元分别借给袁某某和胡某某。袁某某归还30万元后，余款40万元直至2013年4月才归还；胡某某的100万元只周转了八九天就分两次归还了。（2）按照颜金峰的要求，其将矿务局社区棚户区改造资金60万元转账至王某甲账户，十几天后，颜金峰的妻子将60万元全部归还。
证人徐某的证言证实了袁某某找颜金峰借矿务局社区棚户区改造资金70万元用于磨玉公司购买水泥熟料和归还情况以及支付8万元利息的事实经过。
证人贺某甲的证言证实：袁某某因公司经营需要，找矿务局社区借款70万元用于支付熟料款，但该款没有交磨玉公司入账。
证人柯某某的证言证实了袁某某欠矿务局社区40万元及8万元利息转为蒲圻矿业公司承担及颜金峰自己再出资52万元一并借给蒲圻矿业公司的事实经过。
证人张某甲的证言证实了颜金峰借用其名义在赤壁市五联矿业公司投资100万元的事实。
证人王某甲的证言证实了颜金峰于2013年1月17日和3月14日分别转款20万元和60万元至其农行账户上，用于投资购房建医院的事实。
证人刘某某的证言证实：其与胡某某夫妇、余某某、余某甲等人共同投资1281万元入股黑龙江恒阳牛业股份有限公司的事实。证人余某某的证言印证了刘某某所证事实。
证人毕某某的证言证实：胡某某先找贺某某表示要借矿务局社区棚户区改造资金100万元周转几天，贺某某说她作不了主，要经过颜金峰同意。后在赤壁市人民医院附近碰见颜金峰，跟颜金峰说了后，颜同意，并要他们直接找贺某某，后来胡某某才找贺某某借的。过了几天，就归还了此款。
2.书证：
收款收据、借款利息发放表、领款单、企业登记资料、借款入股协议、记账凭证、收据、借条、银行交易明细、银行账务资料等印证了上述事实。
上述证据均经庭审举证、质证，足以认定。
（三）受贿事实
2012年6月至2013年1月，被告人颜金峰利用其担任矿务局社区棚户区项目领导小组副组长和建设指挥部副指挥长，负责棚户区项目建设的职务便利，为该项目工程承包人罗某某、毕某甲、邓某某等人谋取非法利益，以借款为名，先后收受罗某某、毕某甲、邓某某贿赂共计人民币389800元，其中罗某某159800元，毕某甲10万元，邓某某13万元。具体事实如下：
2011年10月，蒲圻矿务局叶家山煤矿矿长罗某某（另案处理）、股东毕某甲（另案处理），以及被告人袁某某和邓某某（另案处理）请被告人颜金峰帮忙承接矿务局社区棚户区改造项目工程，并承诺给其好处，颜金峰表示同意。毕某甲还向颜金峰推荐湖北嘉信工程造价咨询有限公司为招标代理机构。2012年1月20日，罗某某、毕某甲，以及袁某某、邓某某分别以湖北军盛建筑有限责任公司、湖北远升建筑工程有限公司、湖北蒲纺三维房产建筑有限公司的名义中标棚户区项目1标段、2标段、3标段工程，建筑面积分别为10070平方米和13759平方米、8500平方米。同年3月，罗某某、毕某甲向被告人颜金峰提出两个标段工程按每平方米20元给颜金峰好处，颜金峰表示同意。
2012年6月，颜金峰以要为女儿购买汽车作嫁妆为由，找罗某某借款，罗某某即将其建设银行信用卡交给颜金峰，颜用此卡消费159800元购买了大众速腾轿车一辆。事后，颜金峰在归还信用卡时，要求罗某某兑现给其好处的承诺，罗某某予以默认。
同期，颜金峰以同样的理由找袁某某借款13万元，袁某某提出3标段项目工程已经由邓某某单独承建，而且自己手头紧没有钱，要颜金峰找邓某某借款。颜金峰表示自己与邓某某不熟，要袁某某出面找邓某某。袁某某告诉邓某某后，邓某某同意借13万元给颜金峰。同年6月24日，邓某某在中国工商银行赤壁市新城支行附近交给颜金峰13万元现金，两人均未提出办理任何手续，颜金峰随即将此款存入个人农行账户。2013年1月17日，颜将该款用于投资赤壁康福中西医结合医院购房。
2013年1月左右的一天，被告人颜金峰以购个人保险为由找毕某甲借款10万元，用于投资赤壁康福中西医结合医院购房。同年3月的一天，颜金峰为掩饰收受毕某甲贿赂的事实，向毕某甲出具借条一张，并将借款时间提前到2012年10月10日。
2013年6月左右，被告人颜金峰因担心社会上有人议论其收受了邓某某的贿赂，便将邓某某约到赤壁市新区名人城堡，要邓某某当着袁某某的面说自己借的钱已经还给邓某某，邓表示同意。随后，颜金峰打电话将袁某某约来后，当面说自己找邓某某借的钱已经归还，邓某某既不肯定，也不否定，袁某某即离去。不久的又一天，颜金峰将邓某某及自己的同学刘某甲约到赤壁市松峰茶庄，提出给邓某某出具借条，邓某某表示不需要。
认定上述事实，有下列证据证实：
1.证人罗某某的证言证实：（1）2012年初，其为承接矿务局社区棚户区改造工程1、2标段工程，承诺按建筑面积每平方米20元给好处颜金峰，颜金峰同意了。（2）2012年6月，颜金峰为嫁姑娘找其借钱买车，其将建设银行信用卡给他消费了159800元。事后，颜金峰一直没有还钱，反而说要用这159800元钱抵其以前答应给他的好处，其默认了。
2.证人毕某甲的证言证实：2012年2月，其和罗某某合伙承接了蒲圻矿务局社区棚户区改造项目第1、2标段工程，后来其和罗某某分开承接1、2标工程，罗某某当着颜金峰的面要其按2标建筑面积每平方米给20元给他钱，由他感谢颜金峰，其同意了。颜金峰在2013年1月的一天以借为名找其要了10万元。过了两三个月，由于矿务局社区传出有人要告颜金峰，颜害怕事情败露，又补了一张10万元的借条，要其说这钱是借的。
3.证人邓某某的证言证实：（1）其以前不认识颜金峰，因蒲圻矿务局社区棚户区改造项目3标段施工才产生的工作关系。（2）2012年6月左右，矿务局社区书记颜金峰女儿出嫁前通过袁某某找其借了13万元钱给他，这13万元至今未还。（3）2013年夏，颜金峰先后将其约到松峰茶庄和名人城堡，表示要补借条，自己说不需要；颜金峰当着袁某某的面说他已经归还了自己的借款。（4）如果颜金峰还钱，其就收下；如果不还，也不会主动找他要。
4.被告人袁某某证实：2011年底，其帮邓某某出面找颜金峰，帮助邓某某承接了矿务局社区棚户区项目3标工程，当时其向颜金峰表示邓某某中标后要感谢他。2012年6月，颜金峰为嫁女购车找其借钱，其就要他找邓某某借钱。后来听邓某某说颜金峰找他借了13万元。2013年5、6月份的样子，外面传说颜金峰收了邓某某的钱。有一天，颜金峰打电话要其去名人城堡，去之后，颜金峰当着邓某某的面说把13万元钱还给邓某某了，邓某某没有说什么，默认了这个事。
5.证人赵某某的证言证实：其公司承接了矿务局社区棚户区易地建设项目招投标代理业务。
6.证人汪某、钱某某、杨某某、杜某某、刘某乙、黄某某、刘某丙、陈某某、吴某某、许某某、任某的证言证实：毕某甲、罗某某、袁某某、邓某某分别借用其公司的资质参与官塘驿镇矿务局社区棚户区改造项目投标。
7.证人田某某的证言证实了其家庭收入、投资情况以及颜金峰找罗某某借钱为女儿出嫁购买小车的事实。
8.证人王某甲的证言证实了颜金峰出资159800元购买一辆大众速腾小车作为女儿嫁妆及2013年初，颜金峰共投资80万元用于购房开医院。
9.书证：文件复印件、机动车注册、转移、注销登记／转入申请表；记账凭证、银联商务签购单；招投标相关资料；账务资料；银行交易记录；保险保单明细；提取笔录、借款单等印证了上述事实。
被告人颜金峰在侦查阶段的多次供述与上述证据相吻合。
同时查明：2014年2月12日，咸宁市纪委委托赤壁市纪委对“群众举报颜金峰等人有关问题”进行核实，其中包括反映其在棚户区改造过程中收受有关某某贿赂50余万元。2月17日上午8时许，赤壁市纪委调查组通过官塘驿镇纪委书记张某乙电话联系颜金峰，在赤壁市人民政府对面与颜金峰见面，将其带到纪委谈话点谈话。当天，颜金峰交代：找毕某甲借款10万元未还、找邓某某借款13万元已归还和将棚户区改造资金70万元借给袁某某周转，袁某某支付8万元利息的事实。3月14日，赤壁市纪委以颜金峰涉嫌受贿、贪污、挪用公款等违法行为移交赤壁市人民检察院查处。期间，颜金峰主动向侦查机关反映他人违法违纪行为，但侦查部门未进行核查。
2014年2月18日和6月13日，被告人袁某某、胡某某分别主动到赤壁市人民检察院投案。
案发后，赤壁市纪委暂扣颜金峰现金400598元，暂扣矿务局社区收取的袁某某借款利息8万元。赤壁市人民检察院暂扣颜金峰现金90720元；暂扣袁某某现金11万元；暂扣黄某某现金3万元。
原公诉机关还提交了以下证据：
1.被告人颜金峰、袁某某、胡某某的户籍证明证实了三被告人为完全刑事责任能力人。
2.赤壁市官塘驿镇人民政府、官塘驿镇委员会文件及证人舒某某、白某某的证言等证实了被告人颜金峰于2009年底任矿务局社区居民委员会党总支部书记、主任，并任矿务局社区棚户区项目领导小组副组长和建设指挥部副指挥长，负责棚户区项目建设。
3.到案经过证实了被告人袁某某、胡某某分别于2014年2月18日和6月13日主动到赤壁市人民检察院投案的事实。
4.赤壁市纪委“关于颜金峰接受组织调查的有关情况说明”证实了颜金峰归案经过。
5.赤壁市监察局出具的情况说明及暂扣物品清单证实赤壁市纪委暂扣颜金峰现金400598元，暂扣矿务局社区收取的袁某某借款利息8万元。
6.湖北省暂扣款物票据、湖北省非税收入一般缴款书证实赤壁市人民检察院暂扣颜金峰现金90720元；暂扣袁某某现金11万元；暂扣黄某某现金3万元。
原判认为，被告人颜金峰身为受委托从事公务的工作人员，利用职务之便，侵吞公款1.5万元；非法收受他人贿赂38.98万元，为他人谋取利益；挪用公款238万元进行营利活动，情节严重，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。被告人袁某某、胡某某与被告人颜金峰共谋取得矿务局社区棚户区改造资金进行营利活动，情节严重，其行为均构成挪用公款罪。被告人袁某某、胡某某在案发后主动投案，如实供述参与挪用公款事实，是自首，在共同犯罪中作用相对较小，且在案发前及时全部归还所挪用的资金，依法予以减轻处罚。被告人颜金峰在案发前全部归还所挪用的资金；案发后，积极退清全部非法所得，予以从轻处罚；其一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人颜金峰犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑十三年。二、被告人胡某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人袁某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。四、违法所得全部没收，上缴国库。
上诉人颜金峰及其辩护人提出：1.其将矿务局社区公款170万元的行为不构成挪用公款罪；2.其具有自首情节。其辩护人还提出：1.颜金峰具有立功情节；2.原审判决认定颜金峰犯贪污罪事实不清。
原审被告人袁某某及其辩护人在二审期间提出袁某某不构成挪用公款罪的辩解和辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审认定被告人颜金峰犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪，被告人胡某某犯挪用公款罪，被告人袁某某犯挪用公款罪，事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
根据上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察机关的出庭意见，根据已查明的事实和已查证属实的证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
（一）关于上诉人颜金峰及其辩护人提出颜金峰将矿务局社区公款70万元出借给赤壁市磨玉水泥公司购买水泥熟料的行为不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见
经审查：被告人袁某某先后两次找上诉人颜金峰借矿务局社区公款70万元，均是个人出具借条，且该笔借款没有入磨玉公司财务账，而是将款直接汇入徐某私人账户上，故应认定颜金峰将公款挪用给袁某某个人使用。综上，颜金峰的行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》“（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”。上诉人及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于上诉人颜金峰及其辩护人提出其未同意将矿务局社区公款100万元出借给胡某某、毕某某的上诉理由及辩护意见
经审查，原审被告人胡某某及证人毕某某、贺某某的证言均证明，胡某某借款是先找贺某某，贺某某表示没有权力处理，要其找颜金峰同意，后胡某某找颜金峰，并经其同意后由贺某某经手办理了此笔借款。上诉人颜金峰供述，贺某某没有权力动用矿务局社区公款，与贺某某的供述一致，上述证据与在案书证等相互印证，足以认定该笔借款经过了颜金峰同意。上诉人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（三）关于上诉人颜金峰及其辩护人提出颜金峰具有自首和立功情节的上诉理由和辩护意见
经审查，赤壁市纪委根据群众举报，通过官塘驿镇纪委书记张某乙电话联系颜金峰后，带到纪委谈话点谈话。当日，颜金峰仅交代找毕某甲借款10万元未还并辩解该10万元不是受贿所得，对邓某某的借款，其称已经归还并辩解不是受贿。颜金峰被审查期间，仅主动交代了其将棚户区改造资金70万元挪用借给袁某某周转，袁某某支付8万元利息的事实，对挪用公款的主要事实没有交代，对受贿的事实亦未如实供述，均不能认定为自首。颜金峰的辩护人提出其有立功情节，但未能提供相应证据。上诉人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（四）关于上诉人颜金峰的辩护人提出认定颜金峰构成贪污罪事实不清的辩护意见
经审查，证人王某某的证言、诉讼费专用票据、代收执行案款、案件调解款专用凭证、转账支票存根、统一收款收据等证据证实，颜金峰、王某某共同贪污赤壁市人民法院退还给原咸宁市蒲圻煤炭矿务局执行款中的1.5万元。对于颜金峰提出的该款部分用于公务开支的辩解意见，经审查，在案证据证明矿务局改制期间，颜金峰因公开支的费用已经报销，即使安排的公车使用费不足，也应当按财务管理制度报销。赤壁法院退回诉讼费后，颜金峰与王某某将本应入账的15000元公款进行私分，其行为构成贪污罪。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（五）关于原审被告人袁某某及其辩护人提出袁某某不构成挪用公款罪的辩解和辩护意见
经审查，原审被告人袁某某找颜金峰借款及支付其利息的事实清楚。颜金峰个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，自己谋取利益的，是将公款挪作私用的一种表现形式，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。原审被告人袁某某及其辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人颜金峰身为受委托从事公务的工作人员，利用职务之便，侵吞公款1.5万元；非法收受他人贿赂38.98万元，为他人谋取利益；挪用公款238万元进行营利活动，情节严重，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。被告人袁某某、胡某某与被告人颜金峰共谋取得矿务局社区棚户区改造资金进行营利活动，情节严重，其行为均构成挪用公款罪。被告人袁某某、胡某某在案发后主动投案，如实供述参与挪用公款事实，是自首，在共同犯罪中作用相对较小，且在案发前及时全部归还所挪用的资金，依法可对其减轻处罚。被告人颜金峰在案发前全部归还所挪用的资金；案发后，积极退清全部非法所得，依法可对其从轻处罚。颜金峰一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 伟
审判员 董明娣
审判员 陈 荣
二〇一五年六月三日
书记员 张 涛