上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第163号
上诉人（原审被告）上海索谷电缆集团有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。
委托代理人顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乐清市海狮电热电器制造有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人刘怡彬，上海敏诚善律师事务所律师。
委托代理人韦赟斌，上海敏诚善律师事务所律师。
上诉人上海索谷电缆集团有限公司（以下简称索谷公司）因与乐清市海狮电热电器制造有限公司（以下简称海狮公司）其他与企业有关的纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民二（商）初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人索谷公司的委托代理人顾帅，被上诉人海狮公司的委托代理�刘怡彬、高凡（原委托代理人）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明：双方当事人于2009年3月18日签订一份《合作协议书》，该协议书约定双方进行合作，双方当事人以货币投入参股，索谷公司占51%控股权，海狮公司占49%的股权；公司名称为A分公司，分公司生产厂房设在索谷公司，隶属索谷公司集团管辖；分公司生产的防火电缆属于科技新型项目，技术和生产由海狮公司负责把握及管理，索谷公司应积极为该产品拓展销售渠道，共同推向国内外市场；分公司财务实行独立核算，自负盈亏和共担风险（盈亏和风险按双方股权比例计算）；对外销售的发票由索谷公司财务部统一办理；分公司财务每月向索谷公司提交财务报表。协议签订后，海狮公司法定代表人＊＊＊及工作人员胡B进入防火电缆分公司工作。海狮公司于2009年3月23日支付索谷公司投资款1，000，001元（币种为人民币，下同），2009年12月22日支付索谷公司投资款3，900，000元，2010年11月18日，索谷公司确认海狮公司以＊＊＊、胡B两人自2009年3月至2010年11月的20个月工资共计200，000元及海狮公司的自动加粉直至产品成型（防火电缆）一套设备计400，000元作为投资款。2011年3月8日，双方当事人签订一份《合作协议书》，约定双方进行合作，双方当事人以货币投入参股，索谷公司占51%控股权（5，720，000元），占49%的股权（5，500，000元）；公司名称为C公司（以下简称C公司），为国内合资公司，公司生产厂房设在索谷公司，隶属索谷公司集团管辖；C公司生产的防火电缆属于科技新型项目，技术和生产由海狮公司负责把握及管理，双方应积极为该产品拓展销售渠道，共同推向国内外市场；C公司财务实行独立核算，统一管理，自负盈亏和共担风险（盈亏和风险按双方�权比例计算）；原材料采购及对外销售发票由C公司财务部统一办理，C公司财务必须向索谷公司财务部提交财务报表，经济支付由索谷公司法定代表人审批或授权海狮公司办理，索谷公司有权派驻财务监督人员；索谷公司必须确保10，000，000元，以确保C公司正常运行，今后对流动资金缺口的借款由双方承担；C公司租用索谷公司厂房租金按0.38元／平方米计算，租金交付年终结算（C公司生产场地的租金按照索谷电缆集团特种、桥架车间相同租金标准计算）。2011年3月26日，双方又签订一份《合作协议书》，对房租重新约定为每年1，260，000元，租金交付年终结算（C公司生产场地的租金按照索谷电缆集团特种、桥架车间系统租金标准计算）。2012年6月30日，海狮公司法定代表人＊＊＊及工作人员胡B离开C公司。原审法院另查明，C公司于2005年11月17日成立，原名称为上海索谷�缆有限公司，后变更为C公司，该公司有三个股东，分别为林D、索谷公司、＊＊＊，法定代表人为＊＊＊。
本案在审理过程中，上海上审会计师事务所经原审法院委托司法审计，于2014年6月30日出具审计报告，审计结论为：一、C公司2009年3月至2012年6月共计实现净利润为-2，634，105.23元，其中2009年3-12月0.00元、2010年度0.00元、2011年度-1，634，147.96元，2012年1-6月-999，957.27元。二、C公司2009年3月至2013年6月共计实现净利润为-3，927，685.35元，其中2009年3月-2012年6月-2，634，105.23元、2012年7-12月-1，049，406.55元、2013年1-6月-244，173.57元。审计报告第四条“对本审计报告的征询意见和审计的意见”载明：“……4、海狮公司的意见：C公司在2012年6月底之前有960多万元货物销售（销往深圳680万元、徐州20多万元、上海金山260多万元等），应计算在2009年3月至2012年6月的主营业务收入里�审计的意见：送审的财务会计资料中未反映出上述业务。……”
原审法院还查明，2010年12月30日，索谷公司与E公司、F公司安装分公司深圳经理部签订矿物绝缘电缆买卖合同，约定由E公司向索谷公司购买矿物绝缘电缆及配件，用于深圳G广场二期项目机电安装工程，合同总价为5，379，189.96元，制造厂商为索谷公司，商标为索谷。合同签订后，索谷公司供给工地的电缆实际是由C公司生产，经C公司与E公司对账，确认实际交货计6，896，376.66元，至2012年1月20日被告已收款6，550，000元，余款346，376.66元为质保金。现海狮公司诉至原审法院，请求法院判令：一、判令双方当事人签订的《合作协议书》无效：二、判令索谷公司立即归还海狮公司5，500，000元并支付利息（以5，500，000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计息，计息时间自实际支付之日起至实际归还之日止，其中1，000，001元自2009年3月23日起算，3，900，000元自2009年12月22日起算，600，000元自2010年12月15日起算）。
原审法院认为，双方当事人签订的三份《合作协议书》均约定双方当事人之间共同出资、共同经营，盈亏按双方投资比例共担，但并未约定设立独立的法人作为联营体，仅约定双方在C公司生产经营，故双方当事人之间关系属于合伙型联营。上述协议系双方当事人之间的真实意思表示，应为合法有效。海狮公司主张《合作协议书》系股权转让协议，但从协议内容来看并不涉及股权转让事宜，故海狮公司以《合作协议书》不符合公司法的规定及C公司章程的约定，损害海狮公司利益为由，主张《合作协议书》无效缺乏事实依据，该院不予采信。双方当事人签订协议后，海狮公司按约向索谷公司支付了投资款，并由海狮公司工作人员＊＊＊、胡B负责在C公司生产防火电缆，但索谷公司对其是否按约投资5，720，000元，并确保C公司10，000，000元的流动资金，未予明确说明并举证证实。故原审法院认定索谷公司未能完全按约履行合同义务，属违约在先，海狮公司有权提出终止联营。海狮公司工作人员＊＊＊、胡B离开C公司后，实际双方已终止联营。根据对C公司的审计，C公司2009年3月至2012年6月共计实现净利润为-2，634，105.23元，而实际加上该院认定的5，379，189.96元货款收入，C公司在双方当事人联营期间并未亏损，海狮公司无需承担亏损。对于海狮公司要求索谷公司归还投资款的诉讼请求，由于海狮公司是向索谷公司支付的投资款，目前尚无证据证明索谷公司已将该款全部投入C公司用于联营，且海狮公司法定代表人＊＊＊及工作人员胡B离开C公司后，该公司并未停止经营，进行清算。故该院对于海狮公司请求索谷公司归还投资款的诉讼请求予以支持。对于海狮公司以设备折价的投资款400，000元，双方当事人在庭审中一致认可返还设备而不是折价款400，000元，对此该院予以确认。对于海狮公司所主张的利息，因索谷公司是否应返还海狮公司投资款需经原审判决予以确定，海狮公司要求索谷公司自收款之日起支付利息没有法律依据，该院不予支持。对于索谷公司提出追加C公司作为本案第三人的申请，因C公司并不是双方当事人为了联营而设立的公司，不存在必须追加的理由，故原审法院未予准许。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、索谷公司于判决生效之日起十日内返还海狮公司投资款5，100，000元；二、索谷公司于判决生效之日起十日内返还海狮公司折价400，000元投资款的自动加粉直至产品成型（防火电缆�设备一套；三、驳回海狮公司的其余诉讼请求。案件受理费50，300元，财产保全费5，000元，均由索谷公司负担；审计费100，000元，由海狮公司、索谷公司各负担50，000元。
索谷公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审判决在确认双方当事人所签订的《合作协议书》有效的情况下，判令索谷公司向海狮公司返还投资款系适用法律错误，只有在合同被确认无效或被撤销的情况下，才存在返还因合同约定取得的相应财产；就本案而言，因为双方当事人之间的合作协议并未被确定无效或被撤销，因此依法不能作出直接返还财产的判决；二、双方当事人合作经营的C公司存在重大亏损，海狮公司应与索谷公司共同承担风险，而索谷公司无需全额向海狮公司返还投资款，因为根据原审法院委托制作的审计报告结论，在双方当事人对C公司进行联营的过程中，C公司处于亏损�态；而对于深圳G二期广场二期项目机电安装工程所需的矿物绝缘电缆，该业务中的收入应属于索谷公司业务收入，C公司在该项目中仅为代海狮公司加工制作，原审法院也未对收入中的成本费用进行过严格核算便简单认定C公司不存在亏损，属于事实认定错误；海狮公司欲收回其投资，亦应通过清算程序进行；三、原审法院未将C公司追加为第三人属于审判程序错误，因为双方当事人合作联营的主体为C公司，所以C公司应该被追加为本案第三人参加诉讼。综上，索谷公司上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回海狮公司原审诉讼请求或发回重审。
海狮公司不同意索谷公司的上诉请求并辩称：一、双方当事人签订的合作协议书依法成立并生效，但索谷公司并未按约投入约定的投资款，也没有按约确保C公司的流动资金，属违约行为，为此海狮公司派驻C公司的工作人员于2012年6月离开C公司，因此，双方当事人签订的合作协议书应予终止；二、原审判决认定C公司存在盈利的认定正确，因此，基于合作协议书的约定，由于C公司存在盈利，且当时海狮公司将投资款汇入索谷公司，索谷公司也未将前述款项用于联营体，故索谷公司应向海狮公司返还投资款；三、原审判决的程序并无不当，无需追加C公司作为本案第三人参加诉讼。故海狮公司请求本院驳回上诉，维持原判。
索谷公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据材料：
第一组证据为六份索谷公司的记账凭证及六份H公司安装分公司出具的大额支付入账通知书，该组证据证明在深圳G广场二期项目中，I公司共向索谷公司支付货款655万元。
第二组证据为七份增值税发票，该组证据证明在深圳G广场二期项目中，索谷公司已向I公司开具相关税务发票，以此证明该项目业务收入不应归属于C公司。
第三组证据为四份C公司记账凭证及四份C公司开具给索谷公司的收款收据，该组证据证明海狮公司投资的现金及设备折价款共计550万元，该部分钱款均已被投入到C公司的生产经营中。
第四组证据为一份C公司的记账凭证及三份C公司出具的收款收据，该组证据证明索谷公司已按约向C公司投入资金510万元，不存在违约行为。
第五组证据为二份C公司的记账凭证及中国农业银行结算业务申请书，该组证据证明在双方当事人共同经营C公司期间，索谷公司曾代为预付部分款项。
第六组证据为索谷公司报销单，该组证据证明C公司的日常生产经营及资金支出均由海狮公司负责。
被上诉人海狮公司对索谷公司提交的证据材料发表如下质证意见：索谷公司提供的前述证据材料均不属于二审程序中的新证据。对第一组证据中的记账凭证的真实性不予认可，因为该些记账凭�系索谷公司单方面制作；对第一组证据中的大额支付入账通知书的关联性不予认可，因为原审已查明深圳G二期项目所产生的收入系C公司的业务收入来源，而C公司由于资质问题，需要索谷公司代为签订合同，相关货款的收款方是索谷公司，增值税发票也是由索谷公司代为开具，但是事后C公司与索谷公司会另行对货款进行结算，因此第一、二组证据与本案不具有关联性。第三组证据中的记账凭证，即没有部门盖章，也不存在经手人的签名，故对记账凭证的真实性不予认可；对于第三组证据中的收款收据真实性不予确认。第四组证据均系索谷公司单方面制作，对该组证据真实性不予认可；对证据五中记账凭证真实性不予确认，对于农行结算业务申请书，该申请书恰能证明C公司与索谷公司在财产上存在混同；对于第六组证据中的报销单真实性予以认可，但该证据与本案�具有关联性。
海狮公司未向本院提交新的证据材料。
本院认为，索谷公司所提交的上述证据的形成时间均在原审庭审之前，索谷公司并无正当理由证明该些证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中规定的本案二审程序中的新证据。同时，该些证据与本案确认的法律事实不具有关联性，本院对该些证据均不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《合作协议书》经原审判决确认为有效，海狮公司在本院审理过程中对此无异议；同时，原审判决还认定双方当事人之间法律关系为合伙性联营关系，C公司应属于双方当事人之间的联营体，本院对原判所作上述认定均予以确认。
但海狮公司在原审中主张索谷公司向其返还投资款的请求权基础实际上为确认前述《合作协议书》无效，且在原审审理过程中，海狮公司从未放弃过其请求确认《合作协议书》无效的诉讼请求，也从未将返还投资款的请求权基础变更为以要求解除或确认终止前述《合作协议书》等诉由。鉴于前述《合作协议书》被确认为有效，故海狮公司以《合作协议书》无效为由请求返还投资款的理由不成立，依据不足，应驳回其诉讼请求。然本案中原审法院作出了双方当事人已终止联营的认定，并据此支持了海狮公司提出的返还投资款的诉讼请求，未经海狮公司提出该主张即迳行作出上述判定，显然已超越了海狮公司所提出的诉请范围，该认定也剥夺了海狮公司变更新的诉讼请求和索谷公司就《合作协议书》是否存在终止事由或对海狮公司可能变更的新的诉请给予相应抗辩的权利，该认定显属不当，应予纠正。
与此同时，对于海狮公司请求索谷公司向其返还投资款在前述《合作协议书》被确�有效的前提下是否应予支持的问题，本院认为，如前所述，基于《合作协议书》的有效性，因海狮公司请求返还的款项系该公司投入联营体即C公司的联营投资款，其欲取回投入联营的投资款亦应通过对联营体的清算或其他救济途径来实现。而主张这些途径所依据的事实与海狮公司在本案中提出的返还投资款所依据的事实是不同的事实范畴，故不应在本案中继续审理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市奉贤区人民法院（2013）奉民二（商）初字第1039号民事判决；
二、驳回被上诉人乐清市海狮电热电器制造有限公司原审全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币50，300元，保全费人民币5，000元，二审案件受理费人民币50，300元，均由被上诉人乐清市海狮电热电器制造有限公�负担；审计费人民币100，000元，由被上诉人乐清市海狮电热电器制造有限公司和上诉人上海索谷电缆集团有限公司各半承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 孙 歆
二〇一五年四月七日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。