广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河市刑二终字第30号
原公诉机关广西壮族自治区南丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某清，男，1968年7月11日出生于广西壮族自治区藤县，公民身份号码为2202031968********，汉族，大学文化，原任广西华锡集团股份有限公司大厂水电厂副厂长，户籍地：广西壮族自治区柳州市鱼峰区东环大道22号，家住广西南丹县大厂镇巴里社区一片桂花路水电小区2号楼306房。因涉嫌犯受贿罪，于2013年3月8日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于南丹县看守所。
原审被告人林某，男，1964年10月29日出生于广西壮族自治区玉林市，公民身份号码为4527251964********，汉族，大学文化，原任广西华锡集团股份有限公司大厂水电厂厂长，家住南丹县大厂镇巴里社区一片桂花路水电小区4号楼502房。因涉嫌犯受贿罪，于2013年3月8日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于南丹县看守所。
辩护人蒋铁生，广西铁义律师事务所律师。
辩护人石琳琳，广西铁义律师事务所实习律师。
广西壮族自治区南丹县人民法院审理广西壮族自治区南丹县人民检察院指控原审被告人徐某清、林某犯受贿罪一案，于2013年12月16日作出（2013）丹刑初字第116号刑事判决。被告人徐某清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派代理检察员阮星、李明朝出庭履行职务，上诉人徐某清、原审被告人林某及其辩护人蒋铁生、石琳琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人林某自2007年始担任广西华锡集团股份有限公司大厂水电厂（下称“大厂水电厂”）厂长，被告人徐某清自2008年始担任副厂长。
1、林某、徐某清利用职务便利，在与柳州金同利机电设备有限公司的经营活动中，为该公司提供支持、帮助和谋取利益，多次收受该公司董事长王某东（另案处理）给的贿赂款，林某、徐某清共同受贿36.6万元，林某分得19万元、徐某清分得17.6万元；林某个人收受贿赂款18.5万元、徐某清个人收受贿赂款23.5万元。
2、林某、徐某清在大厂水电厂与柳州市汉德机电物资有限公司毕某瑜（另案处理）等人的机电交易中，为毕某瑜谋取利益，收受毕某瑜给的贿赂款共7.3万元，其中徐某清分得3.6万元，林某分得3.7万元。
3、林某为岑某勤（另案处理）在大厂水电厂揽取工程、谋取更多利益及在工程验收中顺利通过提供帮助，先后五次收受岑某勤的贿赂款共计10万元。
原判认定上述事实，有被告人供述、证人证言、以及相关书证等证据证实。
原判认为，林某、徐某清是在国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其中共同受贿43.9万元，林某分得22.7万元、徐某清分得21.2万元；林某还个人收受贿赂款28.5万元、徐某清还个人收受贿赂款23.5万元。林某共收受贿赂款51.2万元、徐某清共收受贿赂款44.7万元，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款、第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。在共同接受王某东的贿赂款中，林某作为厂长，对项目处理起主要作用，是主犯；徐某清作为副厂长，对项目处理起重要作用，且大部分贿赂款经其转给林某，也起主要作用，是主犯；在共同接受毕某瑜的贿赂款中，林某、徐某清二人的作用相当，且分得款物相当，均起主要作用，均是主犯；依法应按照其二人所参与的全部犯罪处罚。林某、徐某清因可疑被询问后分别供述大部分受贿事实，是自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。案发后，林某、徐某清的亲属已分别代林某、徐某清退出全部赃款及由徐某清保管的王某东给单位的款物16.19元，视为二人主动退出赃款，有酌情从轻处罚情节。综上量刑情节，决定予以二被告人减轻处罚。由徐某清保管的16.19万元是违法款项，依法予以没收。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十一条、第四十五条、第四十七条和《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，认定被告人林某犯受贿罪，判处有期徒刑四年；被告人徐某清犯受贿罪，判处有期徒刑四年。被告人林某犯罪所得赃款51.2万元予以没收，上缴国库。被告人徐某清犯罪所得赃款44.7万元予以没收，上缴国库。被告人徐某清保管的16.19万元是违法款项，予以没收，上缴国库。
徐某清上诉提出：1、其用于单位开支的14.65万元款项应当从其受贿总额中给予扣减并退还其本人；2、原判认定其收受王某东的8万元款项是其代单位收取并已转交单位，不是其受贿款；3、原判认定其对项目处理起重要作用，且大部分赃款经其转给林某与事实不符，其在本案中是从犯，原判错误认定其为主犯，导致量刑过重，请求二审判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
原审被告人林某对一审判决认定的事实、定性、量刑无异议。其辩护人认为，一审判决认定林某受贿部分事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，认定原审二被告人均为主犯正确，考虑到林某与行贿单位之间存在劳务关系，原判对林某判处有期徒刑四年，量刑适当，建议二审予以维持。
广西壮族自治区河池市人民检察院认为，上诉人徐某清在共同犯罪中起主要作用，其上诉请求扣减退还用于单位开支的14.65万与本案无关。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏轻。徐某清的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，广西华锡集团股份有限公司系柳州华锡集团有限责任公司于2008年12月进行股份制改造后演变而来，属于国有控股的股份制企业，大厂水电厂是该公司下属二级机构。林某、徐某清在公司改制前已任职华锡集团大厂水电厂厂长、副厂长，改制后经广西华锡集团股份有限公司总经理苏家红任命，林某、徐某清被聘任为广西华锡集团股份有限公司大厂水电厂厂长、副厂长。林某、徐某清在履行广西华锡集团股份有限公司大厂水电厂厂长、副厂长职务过程中，利用职务便利，接受他人贿赂，具体事实如下：
一、在大厂水电厂与柳州金同利机电设备有限公司就铁板哨降压站等项目技改机电设备购销及安装活动中，为柳州金同利机电设备有限公司提供支持和帮助，并多次共同或单独接受该公司董事长王某东（另案处理）的贿赂。其中林某、徐某清共同受贿36.6万元，林某分得19万元、徐某清分得17.6万元；林某个人单独受贿赂18.5万元、徐某清个人单独受贿赂23.5万元。
（一）2009年6月2日，王某东为能顺利拿到大厂水电厂的一项技改工程项目，通过农业银行转款10万元到林某的农业银行账户，作为给林某、徐某清的感谢费。林某收到该款后，将5万元分给徐某清，余款5万元据为己有。
认定该起事实的主要证据有：
1、技改材料，购销合同，安装调试合同证实，金同利公司的王某东与大厂水电厂有购销机电设备往来和水电安装调试合同的事实。
2、银行往来账目清单证实，2009年6月2日，王某东的农业银行账户上转出10万元，同一时间林某的农业银行账户上转入10万元。
3、证人王某东的证言证实，因之前与林某认识，2008年林某任厂长后，想与大厂水电厂做些生意。2009年铁板哨降压站改造项目准备开工，但项目未批下，其打电话叫林某支持其生意，问林某要得银行卡号后，其通过农业银行一次将10万元好处费汇入林某账户。
4、上诉人徐某清供认，王某东在与大厂水电厂做项目时，有的项目较大，要经过集团公司审批立项，还存在给大厂水电厂安装费和设计费的问题。从王某东那里得到安装费和设计费后，经班子讨论后造册发放，全厂职工都有份。因为这些钱不用进财务账，所以造册发放的单据也没有保存。给厂里的钱和王某东给其的感谢费不是一回事。2009年4月，厂里对铁板哨降压站进行改造，与王某东购买200万元左右的开关柜等设备。同年6月份，王某东转10万元给厂长林某，林某给了其5万元，说是王某东给的感谢费。
5、原审被告人林某供认，王某东和大厂水电厂做的两个工程中，还存在安装调试费、铁板哨工程约40多万元，所以王某东把这笔钱给厂里后，厂领导讨论决定用于厂职工劳务费等，就统一发放了，其共分得几千至1万元左右。因这些钱不好入账，所以讨论没有会议记录，造册发放单据也无专人保管。但这些钱与王某东给其的感谢费不是一回事。王某东为争取车河配电站项目，叫其帮说话，2009年6月份，汇10万元到其农业银行卡，其将5万给了徐某清。
（二）2010年1月28日，王某东通过农业银行转款6.5万元到徐某清的农业银行账户，得款后徐某清据为己有。
认定该起事实的主要证据有：
1、银行往来账目清单证实，2010年1月28日，王某东的农业银行账户上转出6.5万元，同一时间徐某清的农业银行账户上转账收入6.5万元。
2、证人王某东的证言证实，其从2010年至2011年用自己的建设银行卡、农业银行卡及公司账户向徐某清的个人账户汇款大概70至80万元左右。2010年准备过年时，其从农业银行转款6.5万元给徐某清，说为感谢徐在生意上的关照，给些钱买年货。
3、上诉人徐某清供认，2010年1月，王某东打电话对其说准备过年了，给些钱给其过年，并将6.5万元汇入其农业银行卡。
（三）2010年10月19日，王某东通过建设银行转款8万元到徐某清的建设银行账户，得款后徐某清据为己有。
认定该起事实的主要证据有：
1、转账凭条及银行往来账目清单证实，2010年10月19日，王某东的建设银行账户转款8万元入徐某清的建设银行账户。
2、证人王某东的证言证实，2010年6月，大厂水电厂向其购买300多万元的设备及电缆用于实业公司供电系统安装。10月份，其从建设银行账户转款8万元给徐某清作为感谢费。
3、上诉人徐某清供认，2010年10月中旬，王某东将8万元汇入其建设银行卡，说是给其的感谢费。
（四）2010年12月10日，王某东通过其农业银行账户两次共转款26.6万元到徐某清的农业银行账户，其中20万元是为大厂水电厂虚开发票套取的钱，6.6万元是王某东送给林某、徐某清的感谢费。徐某清收到该款后，将20万元转入大厂水电厂办公室主任覃某的账户，作为大厂水电厂公务接待开支；将4万元转入林某的农业银行账户，余款2.6万元据为己有。
认定该起事实的主要证据有：
1、银行往来账目清单及取款凭条证实，2010年12月10日，王某东的农业银行账户上分别转出15万元、11.6万元，同一时间徐某清的农业银行账户上分别转入15万元、11.6万元。2010年12月27日，徐某清农业银行账户转出24万元，同时覃某的农业银行账户转入20万元，林某的农业银行账户转入4万元。
2、证人王某东的证言证实，2010年年底的一天，其分两次共转款26.6万元到徐某清的账户上，其打电话给徐某清说20万元是为大厂水电厂虚开发票的钱，2.6万元是给徐某清的感谢费，4万元是给林某的感谢费，叫徐某清帮转钱给林某。
3、上诉人徐某清供认，2010年12月份的一天，王某东同一天两次共向其农业银行卡汇入26.6万元，说20万元是帮单位开假发票套取的钱，4万元作为林某的感谢费，2.6万元作为给其的感谢费。后其将20万元转给覃某、4万元转给林某。
4、原审被告人林某供认，2010年年底的一天，王某东按照厂里的要求，帮助虚开了一张20余万元的采购物资发票，套取的20万元给厂主任覃某保管，用于公务接待开支。王某东在汇款时还给其和徐某清几万元的辛苦费，钱到徐某清的账户后，其将银行卡告诉徐某清，徐某清转给其4万元。
（五）2011年1月26日，王某东通过农业银行转款9万元到徐某清的农业银行账户，得款后徐某清据为己有。
认定该起事实的主要证据有：
1、银行往来账目清单证实，2011年1月26日，王某东的农业银行账户转出9万元，同一时间徐某清的农业银行账户上转入9万元。
2、证人证言
（1）王某东证实，2011年准备过年时，其从农业银行账户转9万元给徐某清，并说这是给徐和林某的过年钱，感谢他们在生意上关照，这钱他们怎么分其未过问。
（2）林某在一审庭审时证实，其没有收到过徐某清转交的王某东给的感谢费4.5万元。
3、上诉人徐某清供认，2011年1月底，王某东汇9万元到其农业银行卡，说是给其和林某每人4.5万元买年货，感谢其和林某对他生意上的照顾。后就从家里拿4.5万元现金用黑色袋子装拿到林某办公室给林某，说是王某东给的感谢费，林某收下。
（六）2011年的一天，林某在柳州市王某东公司办公室内，收受王某东给的感谢费5万元。
认定该起事实的主要证据有：
1、证人王某东的证言证实，2011年的一天，其和林某在柳州吃饭，后其给了林某5万元辛苦费。
2、原审被告人林某供认，2011年的一天，其在柳州吃完中午饭后到王某东的办公室，王某东给了其一个黑色袋子，其收下后回家打开看里面有5万元现金。
（七）2011年的一天，王某东到林某的办公室，将现金20万元交给林某，说是给林某、徐某清的感谢费。林某收到后，将10万元通过徐某清的妻子周某芳交给徐某清，余下10万元据为己有。
认定该起事实的主要证据有：
1、证人证言
（1）王某东的证言证实，2011年8月份，其将20万元现金用黑色袋子装拿到林某办公室交给林某作为好处费，林某收下。
（2）周某芳的证言证实，2011年5月的一天，徐某清打电话叫其去林某办公室拿东西，到林某办公室后，林某将装有100元票面钱的黑袋子交给其，后其将钱拿回家里。
2、原审被告人林某供认，2011年的一天，王某东用黑袋子装20万元现金到其办公室，说给其和徐某清各10万元。其收下后，连同此前毕某瑜给7.2万元中的3.6万元，共13.6万元用黑袋子装好，其打电话叫徐某清来要，徐说不在厂里，叫妻子周某芳到其办公室拿。后周某芳到其办公室，其将装有13.6万元的黑袋子交给周某芳。
3、上诉人徐某清供认，2011年年初的一天，林某打电话对其说厂里与王某东和毕某瑜要了设备，他们给了好处费，王某东给10万、毕某瑜给3.6万，共13.6万元，叫其到办公室拿。因其不在家，就叫妻子周某芳去拿。王某东也打电话对其说叫林某转交10万元好处费给其。几天后回到家，周某芳说林某给的13.6万元已放在柜子里。
（八）2013年1月的一天，林某在其在大厂水电厂的办公室内收受王某东给的感谢费2万元。
认定该起事实的主要证据有：
1、证人王某东的证言证实，2013年1月的一天，其开车到大厂，给了林某2万元过节费。
2、原审被告人林某供认，2013年1月的一天上午，王某东到其办公室，将装有2万元现金的信封放在桌面上，说是给其买年货，其收下后用于家里过年开支。
（九）2013年1月的一天，林某在柳州市王某东的住房前收受王某东给的好处费5万元。
认定该起事实的主要证据有：
1、证人王某东的证言证实，2013年1月底，林某到柳州开会，第二天其用信封装了5万元好处费，在其家门口交给林某，说是提前拜年，林某收下后就走了。
2、原审被告人林某供认，2013年1月春节前的一天，其去柳州总公司开会，王某东打电话叫其去柳州经典时代小区，并在住房门前将一个牛皮纸袋交给其，后其打开看是5万元现金。
（十）2013年1月19日，王某东通过建设银行账户转款
25.69万元到徐某清的建设银行账户，其中6.5万元是王某东送给林某的感谢费，余款给大厂水电厂。徐某清收到该款后，按王某东要求，将6.5万元交给林某，余款留作为大厂水电厂开支，其中3万元已为大厂水电厂开支使用，16.19万元仍由徐某清保管。庭审后，徐某清的亲属已将16.19万元交到南丹县人民法院暂存。
认定该起事实的主要证据有：
1、转账凭条及银行往来账目清单证实，2013年1月19日王某东的建设银行账户转账25.69万元入徐某清的建设银行账户。
2、证人王某东的证言证实，其帮大厂水电厂做工程时，在合同的附件中都会有规定由其支付安装费，按理说应该直接由其公司汇入大厂水电厂对公账户，但林某要求将这些钱以现金或汇到他们个人账户。2013年1月，其按林某要求，把一笔包含20万元安装费和大厂水电厂开出的7万元设计费发票税后款，共25.69万元转账到除承清的账户。
3、原审被告人林某供认，2013年1月春节前的一天上午，徐某清用黑袋子装了6.5万元现金拿到办公室给其，说是王某东给的，其收下。
4、上诉人徐某清供认，2013年1月快要过年的时候，王某东通过建设银行将25.69万元转到其账户，并叫其帮转其中的6.5万元给林某，其余是给单位的钱。2013年1月29日，其到建行取款6.5万元用黑袋子装好拿到林某办公室交给林某，并说是王某东给的，林某接过钱就放在抽屉里。19.19万元是单位的钱，有3万元在春节前已发给职工。还有16.19万元还在其手里。
二、林某、徐某清在履行职务过程中，利用职务便利，在大厂水电厂与柳州市汉德机电物资有限公司毕某瑜（另案处理）等人的机电购销活动中，收受毕某瑜给的感谢费共7.3万元，其中林某分得3.7万元、徐某清分得3.6万元。
认定该起事实的主要证据有：
1、工矿产品购销合同、采购计划表、辅助明细表证实，柳州市汉德机电物资有限公司与大厂水电厂签订购销合同进行机电购销的事实。
2、毕某瑜工商银行账户流水账、业务凭证证实，毕某瑜于2011年4月9日通过工商银行账户转款7.3万元到林某的工商银行账户。
3、证人证言
（1）毕某瑜证实，其挂靠柳州市汉德公司做电器设备和材料生意。2010年11月份左右，其了解到大厂水电厂要购买一些电器设备及材料用于河池实业公司供电系统安装第一期工程，便到大厂水电厂找厂长林某，希望林能照顾其生意，说事成之后会表示感谢，林某当即同意。在交谈中，林某说徐某清负责这个工程的具体实施，过后还得感谢徐某清。之后，其向华锡集团大厂水电厂销售了100多万元的电缆材料。为感谢林某和徐某清，2011年4月上旬的一天，其在金城江通过工商银行转账7.3万元给林某，作为给林某和徐某清的感谢费。
（2）周某芳证实，2011年5月的一天，徐某清打电话叫其去林某办公室拿东西，其到林某办公室后，林某将100元票面的钱用黑袋子装好交给其，后将这钱放在家里。
4、原审被告人林某供认，毕某瑜和大厂水电厂做了100多万元的变压器和线缆的生意，为了感谢和便于继续合作，2011年5至8月份，毕某瑜在金城江将7.3万元感谢费转到其工商银行卡，其中一半是给徐某清的。其打电话叫徐某清来要，徐说不在厂里，叫妻子周某芳去拿。周某芳到其办公室后，其连同王某东给徐某清的10万元，共13.6万元用黑袋子装好交给周某芳。
5、上诉人徐某清供认，2011年年初的一天，林某打电话说厂里与王某东和毕某瑜要了设备，他们给好处费给其，王某东给10万元，毕某瑜给3.6万元，共13.6万元，叫其到办公室拿。因其不在家，就叫妻子周某芳去拿。几天后其回到家，周某芳说林某给的13.6万元放在柜子里。
三、林某任大厂水电厂厂长后，对老乡岑某勤（另案处理）在大厂水电厂做的零星工程给以关照和提供帮助。2009年以来，林某先后五次收受岑某勤给的好处费共10万元。
认定该起事实的主要证据有：
1、证人证言
（1）岑某勤证实，其和林某是玉林老乡，其帮大厂水电厂做房子装修、铺地坪等一些小工程，林某当厂长后，其一直得到关照。为了感谢林某，其在几年春节前均送钱给林某，先后共送了13万元，其中2009年送1万元，2010年、2011年每年送2万元，2012年送5万元，2013年送3万元。
（2）黄某金证实，岑某勤一直以来在大厂水电厂帮做一些维修等零星工程，每年都有几十万元的工程，2011年除一些零星工程外，还有一个100万元左右的供水工房工程。工程结束后由厂长林某和副厂长黄某礼签字后结算工程款。
2、原审被告人林某供认，岑某勤是其老乡，平时做些土建、维修之类的工程。其任厂长后，为照顾岑某勤，平时厂里有这方面零星工程就叫岑帮做，大概每年有几十万元的工程，2011年多点。几年的春节前岑都到其家给其送钱，共送有10万元，其中2009年、2010年、2011年各送1万元，2012年送5万元，2013年送2万元。
认定全案事实的主要证据还有：
1、工商登记电脑咨询单、营业执照，组织机构代码证，更名文件，法人登记文件，大厂水电厂章程，任职文件，户籍证明证实，广西华锡集团股份有限公司系柳州华锡集团有限责任公司于2008年12月进行股份制改造后演变而来，属于国有控股的股份制企业，大厂水电厂是该公司下属二级单位。林某、徐某清在公司改制前已任职华锡集团大厂水电厂厂长、副厂长，改制后经广西华锡集团股份有限公司总经理苏家红任命，林某、徐某清被聘任为广西华锡集团股份有限公司大厂水电厂厂长、副厂长。林某出生于1964年10月29日，徐某清出生于1968年7月11日。
2、退款票据证实，林某的亲属已代林某向河池市人民检察院退款54万元，徐某清的亲属已代徐某清向河池市人民检察院退款41.3万元，徐某清的亲属已代徐某清退王某东汇入其账户的16.19万元到南丹县人民法院财务室。
3、自首材料证实，原审被告人林某、徐某清被盘问后主动供述其二人受贿的事实。
4、证人梁某连、吴某清、黄某礼、林某成、田某源、唐某梅、覃某朝的证言证实，这几年大厂水电厂对长坡降压站、铁板哨降压站、车河供电站技改工程都是自己安装、设计，包括林某、徐某清在内参与工作的人员均通过生产科造册形式公开领取了几千元不等的安装、设计费。
上述证据来源客观，取证程序合法，并经一、二审庭审举证、质证属实，能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
对于徐某清上诉提出其用于单位开支的14.65万元应当从其受贿总额中扣减的上诉意见，经查，徐某跃于2011年1月26日转入徐某清账户15万元，2011年1月29日徐某清将14.65万元转入覃某个人账户。徐某清在一、二审庭审时均称该笔款项是其代王某东垫支给单位的款项。既然是垫支款，只能是其与王某东的民事债权债务关系，与受贿款无关。根据徐某清的银行账户明细清单显示，徐某清与覃某相互之间有资金往来，覃某亦未能提供已将该款用于单位开支的充分证据，一审庭审时林某亦否认其身为厂长对该笔款项知情。而原判认定徐某清的每一笔受贿款项，均有徐某清的供述及行贿人的陈述等相关证据证实，并未包含该笔款项在内。故徐某清转入覃某个人账户的14.65万元与本案无关，其认为应从其受贿总额中扣减的上诉理由不成立。
对于徐某清上诉提出其2010年10月19日收受王某东的8万元款项已用于单位开支，不是受贿款的意见，经查，徐某清在庭审上辩称该笔8万元款项是其代单位收取，收到后已转交给覃某，不是其受贿款。但徐某清在侦查阶段供认该笔8万元款项是王某东给其的感谢费。根据其银行往来账目清单及覃某的证言均不能证实其已将该款项转交给覃某，其亦未能提供已将该款交给覃某用于单位开支的相关证据，故徐某清认为该笔8万元款项不是受贿款的上诉理由不成立。
本院认为，上诉人徐某清及原审被告人林某身为国有出资公司内部聘任的管理人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其中林某、徐某清共同受贿43.9万元，林某分得22.7万元、徐某清分得21.2万元；林某还个人受贿28.5万元，徐某清还个人受贿23.5万元。林某、徐某清受贿数额较大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。林某、徐某清在共同犯罪中互相配合，且受贿款亦基本平分，其地位和作用相当，均为本案主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。徐某清认为其在本案中作用较小，应认定为从犯的上诉理由不成立。林某、徐某清虽在国有出资公司中从事管理工作，但企业改制后属于公司内部的人事任免，并非是经国家机关或者国有公司委派、提名、推荐、任命、批准在国有出资公司从事公务，亦非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有出资公司从事管理工作，不符合国家出资企业中国家工作人员身份认定的规定。原判认定林某、徐某清犯受贿罪，属适用法律错误。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律及认定的罪名不当，依法应予纠正和变更罪名。根据林某、徐某清的犯罪情节，以及林某、徐某清具有投案自首的法定从轻、减轻处罚情节及全部退赃的酌情从轻处罚情节，依法应当以非国家工作人员受贿罪，分别判处林某、徐某清判处有期徒刑四年，原判的量刑与变更后确定罪名的量刑相适当。徐某清认为原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉》第六、七条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南丹县人民法院（2013）丹刑初字第116号刑事判决之第三、四、五项，即“被告人林某犯罪所得赃款512000元予以没收，上缴国库”、“被告人徐某清犯罪所得赃款447000元予以没收，上缴国库”、“被告人徐某清保管的161900元是违法款项，予以没收”。
二、撤销广西壮族自治区南丹县人民法院（2013）丹刑初字第116号刑事判决之第一、二项，即“被告人林某犯受贿罪，判处有期徒刑四年”、“被告人徐某清犯受贿罪，判处有期徒刑四年”。
三、上诉人徐某清犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月8日起至2017年3月7日止）。
四、原审被告人林某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月8日起至2017年3月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 韦汉克
审判员 李治宏
审判员 甘耐芬
二〇一四年九月十六日
书记员 黄薇荧