江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐知民初字第51号
原告温州市金米箩中餐厅有限公司。
法定代表人罗富明，该公司执行董事。
委托代理人郭伟林。
被告李超。
委托代理人杜文。
委托代理人蒋兴文。
原告温州市金米箩中餐厅有限公司（以下简称为金米箩公司）诉被告李超侵害商标权纠纷一案，本院于2014年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日组织证据交换、2014年4月24日公开开庭审理了本案，并于2014年9月21日进行补充询问。原告金米箩公司的委托代理人郭伟林、被告李超的委托代理人杜文、蒋兴文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告金米箩公司诉称，原告系“盈米箩”（包括文字、拼音与图形）商标的注册人，被告分别于2012年10月23日、2013年11月4日在徐州市睢宁县元府东路装饰城3号楼117号、安徽省灵璧县祥和庄园成立并经营睢宁县睢城镇盈米箩快餐店和灵璧县灵城营米箩中式餐厅（均登记为个体，经营者均为被告李超），其中睢宁县睢城镇盈米箩快餐店自2013年4月、灵璧县灵城营米箩中式餐厅自成立起便使用与原告的注册商标相同的图形和相似的文字，文字中仅将其中的“盈”字改为“营”字。拼音相同。被告所使用的标识与原告的注册商标极为相似，已造成消费者的混淆。被告的行为已侵犯原告的注册商标专用权，并造成原告的损失。基于上述事实和理由，请求判令被告：1、立即停止侵害原告注册商标权，立即拆除、销毁与原告的注册商标（包括文字和图形）相同、相似、近似的一切标识、物品、资料等；2、支付原告赔偿金20万元及原告为维权所支出的费用3万元；3、承担本案诉讼费。
被告李超答辩称：1、被告使用“营米箩”商标不构成商标侵权。被告使用的是“营米箩”，而原告的商标是“盈米箩”，米箩及女孩图形是公开流传的，第一个字的不同使得二者有了显著区别；原告的“盈米箩”商标本身不具有显著性和知名度，所开店面很少，且原告的商标不如被告的“营米箩”知名度大。因此，从公众注意及商标知名度来看，公众足以区分，不会导致混淆。2、原告的法定代表人罗富明与被告李超曾经是睢宁县睢城镇盈米箩快餐店合伙人，共同使用涉案“盈米箩”商标，涉案商标于2013年2月7日注册，被告使用“盈米箩”商标先于原告注册时间，原告无权禁止被告在原有范围内使用商标。3、原告注册涉案“盈米箩”商标后，一直未使用。根据商标法有关规定，如果商标权人不能举证证明起诉前三年使用过注册商标，即使被告使用了，原告亦无权要求其承担赔偿责任。4、原告要求被告赔偿20万元损失没有事实依据。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。
综合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被告是否侵害了原告第10269971号“盈米箩”汉字、拼音与图形组合商标的注册商标专用权；2、如构成侵权，被告应如何承担民事责任。
原告金米箩公司为支持其诉讼主张，提供了如下证据：
1、金米箩公司营业执照、企业代码证、企业登记情况、法定代表人身份证明，证明原告主体适格。
2、睢宁县睢城镇盈米箩快餐店企业登记资料查询表、灵璧县灵城营米箩中式餐厅企业登记基本信息，证明上述两家餐厅的经营者为被告李超及餐厅的开业时间。
3、第10269971号“盈米箩”汉字、拼音、图形组合商标的商标注册证，证明原告对该商标享有商标专用权。
4、《商标代理委托协议书》及商标注册费发票，证明原告早在2011年12月就已经与知识产权顾问公司达成代理协议，委托其申请注册涉案“盈米箩”商标。
5、（2013）皖灵公证字第1255号公证书、（2013）徐睢证民内字第3590号公证书及被告经营门店的宣传资料、餐饮发票，证明被告在江苏省睢宁县睢城镇、安徽省灵璧县两地经营的快餐店均侵害了原告的注册商标专用权。
6、原告法定代表人罗富明与被告李超、案外人崔怀成签订的《退股协议》，证明原、被告曾约定李超应在罗富明退股后将门店招牌换掉，被告对涉案商标由罗富明持有是明知的。
7、被告经营的位于睢宁县睢城镇的盈米箩快餐店2012年8月至2013年2月的营业清单，证明被告的经营规模及盈利情况。
8、法律服务委托合同书、民事代理费发票、公证费发票、车票、住宿费发票等，证明原告因维权所支付的合理费用。
9、2014年9月10日拍摄的灵璧县灵城营米箩中式餐厅门头照片四张，证明截至2014年9月10日，被告在灵璧县开设的餐厅还在使用与原告提供的（2013）皖灵公证字第1255号公证书中照片相同的标志。
被告李超对原告所提交证据的真实性均无异议，但对原告相关证明目的不予认可，提出：1、原告签订商标代理委托协议书的日期是2011年12月5日，而原告的法定代表人和被告合伙是2012年6月21日，即其合伙时隐瞒了已申请商标注册的事实；2、《退股协议》中仅提到了招牌，说明原告进行商标注册申请时隐瞒了该商标系三人共有的事实；3、被告确实在罗富明退股后更换了招牌，餐厅的地点未改变，将“盈米箩”换为“营米箩”，拼音标识是三个汉字拼音的开头字母，是可以区分的，且注册商标中的少数民族女孩是睁开眼睛的，而原告的图形中女孩是闭着眼睛的，因此被告所使用的标识在汉字、拼音、图形方面均与原告的商标有明显区别，不构成近似；4、餐饮发票与本案无关，是消费者消费凭证，主要是证明消费价格及方便主张消费权利，不能作为本案要求被告承担侵权责任的证据；5、合伙期间的经营状况与原告主张的赔偿损失数额没有关联性；6、对合理费用应依法酌情处理。
被告李超为支持其抗辩理由，提供其与罗富明、崔怀成于2012年6月21日签订的《合股经营协议书》，证明原、被告早在合伙经营时已经共同使用涉案商标，被告不构成侵权。
原告对该证据真实性无异议，但提出双方未曾约定过商标共有且《退股协议》中明确约定原合同已经终止，在双方合作之前原告已经对涉案商标申请了注册，但尚未获准。
本院于2014年9月11日依职权前往被告李超经营的位于江苏省睢宁县的睢宁县睢城镇盈米箩快餐店（以下简称为睢城镇快餐店）及位于安徽省灵璧县的灵璧县灵城营米箩中式餐厅（以下简称为灵璧县餐厅）进行调查，对二店的门面进行拍照并制作了调查笔录。经调查，两家店的店面招牌均将原有的米桶和女孩图形予以拆除，其余不变。原告对上述证据真实性无异议，但提出：睢城镇快餐店招牌中的女孩和米桶图案是法院调查之前一个星期到半个月之间（当时原、被告在法庭主持下在电话中谈好调解方案）才予以拆除的；至于灵璧县餐厅，2014年9月10日原告到该店拍照时，女孩和米桶的标志仍然存在，实际上是在调查当时才予以拆除的。被告对上述证据真实性亦不持异议，称其不经常在店里，都在外地，睢宁店拆掉招牌最少有三个月了，灵璧店是什么时候拆的不太清楚。
综合当事人的举证、质证，本院认证如下：被告对原告提交的证据1-证据9真实性不持异议，原告对被告提交的《合股经营协议书》亦无异议，双方当事人对本院依职权调取的相关证据均予以认可，上述证据真实、合法，均可作为认定案件事实的依据，本院依法予以确认。至于当事人对相关证据证明目的提出的异议，本院将综合全案证据予以综合认定。
根据以上证据及当事人的陈述，本院查明以下事实：
原告温州市金米箩中餐厅有限公司成立于2011年8月8日，法定代表人罗富明，经营范围为餐饮服务：中型餐馆。
2011年12月5日，原告与温州金点知识产权顾问有限公司签订《商标代理委托协议书》，委托该公司进行第43类“盈米箩＋YINGMILUO＋图形”商标（见附图一）注册代理，并支付商标注册费1800元。
2012年6月21日，被告李超（甲方）、原告法定代表人罗富明（乙方）、案外人崔怀成（丙方）签订《合股经营协议书》，约定三方合股经营“金米箩中式快餐店”，其中甲方占股40%，乙方占股35%，丙方占股25%。该餐厅于2012年10月23日进行了工商登记，注册资金8万元，经营场所面积为138平方米，经营类型为个体工商户，登记经营者系被告李超，所属行业为快餐服务，登记字号为“睢宁县睢城镇盈米箩快餐店”，经营地址位于江苏省睢宁县天马装饰城3号楼117号。该店开业后招牌中使用了上述原告申请注册的“盈米箩”组合商标。
2013年2月7日，原告第10269971号“盈米箩＋YINGMILUO＋图形”组合商标（见附图一）获准注册，图形部分可描述为一身穿少数民族服装女孩将置于头顶的簸箕中的谷物倾倒入身前的筐中（以下称为“倒米女孩图”）。该组合商标核定服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆。注册有效期限自2013年2月7日至2023年2月6日。
2013年3月18日，李超、崔怀成与罗富明签订《退股协议》，约定如下：罗富明自愿退出位于徐州市睢宁县元府东路天马装饰城3号楼117号盈米箩中餐厅35%的股份（折合人民币26万元整），根据三股东协商一致同意其决定，退出以后原始合同将失去法律效益，同时盈米箩的招牌在一个月内要更换掉。随后，案外人崔怀成亦退出合伙经营。其后的经营期间，被告李超将睢城镇快餐店的招牌予以更换，更换后的招牌上有“YML”、倒米女孩图及“营米箩中餐厅”的标识（其中“营米箩”三个字字体较大，更换后的招牌见附图二），李超并在该店的名片、宣传广告中使用上述标识。
2013年6月前后，在李超经营的睢城镇快餐店所在的同一条街上（即睢宁县元府东路），原告的“盈米箩”快餐店开始经营，该店招牌使用原告的第10269971号“盈米箩”组合商标。
2013年11月4日，李超在安徽省灵璧县登记成立灵璧县餐厅，登记类型亦为个体工商户，注册资金50万元，经营者李超，经营地址位于安徽省宿州市灵璧县祥和庄园，经营范围为快餐店，使用的店面招牌与睢城镇快餐店的店面招牌基本相同（见附图三）。
2013年12月23日及12月24日，经原告申请，江苏省睢宁县公证处及安徽省灵璧县公证处公证人员与原告的委托代理人郭某分别前往睢城镇快餐店、灵璧县餐厅，对两店外观进行了拍照（招牌情况如附图二、附图三），上述两公证机关分别出具（2013）皖灵公证字第1255号公证书、（2013）徐睢证民内字第3590号公证书对拍照情况予以公证。原告据此起诉到本院，主张被告李超侵害其注册商标专用权。
本院审理期间，曾组织双方当事人进行调解，被告李超同意调解，就赔偿数额及今后睢城镇快餐店、灵璧县餐厅的招牌使用情况进行多次电话协商，本院建议原告本着及时化解矛盾和共同发展的原则考虑调解方案，原告同意在调解中对原有诉讼请求作出让步，并按照电话中与李超协商一致的方案在调解协议中盖章后寄至本院，但被告李超未按照原确定的时间即2014年9月9日到本院签署调解协议，在其后的法庭询问中，李超又表示不同意原调解方案，最终本案未能调解结案。
2014年9月10日，原告工作人员对灵璧县餐厅招牌进行拍照，该餐厅仍旧使用原有含“YML”、倒米女孩图及“营米箩”标识的招牌（即附图三）。2014年9月11日，本院调查人员前往睢城镇快餐店及灵璧县餐厅进行调查，发现该两店均已将招牌中的倒米女孩图予以拆除，其余标识未变。
双方当事人当庭确认，睢城镇快餐店2012年8月至2013年2月的总营业额为139.42万元，平均每月营业额19.92万元。
另查明，原告为本案诉讼支出民事代理费1万元，公证费4560元，住宿费335元，差旅费2744元。
本院认为，
（一）被告李超是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为
注册商标专用权依法受法律保护。未经商标注册人许可，在相同或类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案原告金米箩公司系第10269971号“盈米箩＋YINGMILUO＋图形”组合商标的商标权人，其注册商标专用权依法受法律保护。
被告李超在其经营的睢城镇快餐店和灵璧县餐厅的招牌及相关宣传中使用的“营米箩”等标识侵害了原告的注册商标专用权，理由如下：
1、原告商标系汉字＋拼音＋图形组合商标，本身具有较高的显著性和识别性。被告辩称商标中的汉字及拼音是常用标识，但未能提供证据证实，对该主张本院不予支持。
2、将原告的注册商标和被告在睢城镇快餐店和灵璧县餐厅所使用的标识进行比对，二者构成近似。
对二者的主要部分进行比对，原告的注册商标中的核心部分是汉字“盈米箩”，被告使用标识的核心部分为汉字“营米箩”，二者发音相同；原告商标使用的字母为“YINGMILUO”，系“盈米箩”汉字的全拼，被告使用的字母为“YML”，系“营米箩”拼音的首字母；原告注册商标中的图形为倒米女孩图，被告标识中的图形亦为倒米女孩图，被告抗辩称其使用的图形中女孩的眼睛是闭着的，原告的注册商标中的女孩眼睛是睁着的，但该区别很难从两个图形中体现出来，图形从外观上给人的感觉是相同的。睢城镇快餐店和灵璧县餐厅与原告注册商标核定服务项目相同。被告将上述标识组合使用，更易导致与原告商标混淆。
本案审理期间，被告李超将上述标识中的倒米女孩图摘除，保留其它标识，本院认为，原告组合商标的核心部分是汉字“盈米箩”，被告使用的摘除倒米女孩图的标识其核心部分仍为“营米箩”，二者读音相同，具有相似性，而被告经营的快餐店与原告商标核定服务项目相同，被告在招牌中的这种使用方式，仍会使相关公众误认为被告经营门店与原告商标具有一定关联性而产生混淆，且原告已经在睢城镇快餐店所在的同一条街上开设餐厅并使用自己的注册商标，这种混淆更是不可避免。另外，从被告在其经营门店使用的标识变化过程看，从原告商标标识（睢城镇快餐店）到“YML”＋倒米女孩图＋“营米箩”组合标识，到现今的“YML”＋“营米箩”组合标识的转变，会使相关公众误以为是原标识的延续，进而与原告商标产生混淆。这种易使相关公众产生混淆的标识，即是商标法意义上的近似标识。
3、被告对侵权后果在主观方面负有明显过错。
从原告开始申请注册涉案商标的时间看，早于原告法定代表人罗富明与李超等三人合伙经营睢城镇快餐店的时间，在合伙经营睢城镇快餐店期间，该店使用原告注册商标作为招牌，虽合伙协议中未对招牌作出明确约定，但2013年3月18日罗富明退伙时，退伙协议明确约定：退出以后原始合同将失去法律效益，同时盈米箩的招牌在一个月内要更换掉。李超也在庭审中明确表示，对于原告申请注册涉案商标的事实是早就明知的，同时也认可，罗富明退伙的条件就是把招牌带走。因此，可以确认，李超与原告法定代表人虽曾在合伙时共同使用过涉案商标，但对于商标的归属和禁止李超在罗富明退伙后进行使用，是约定明确的。
罗富明退伙后，从约定看，李超无权在其继续经营的睢城镇快餐店使用原“盈米箩”组合商标。原告自2013年2月7日起享有商标权利，李超更无权使用与原告商标近似的侵权标识。李超于2013年4月前后至今在睢城镇快餐店招牌等处使用的侵权标识以及2013年11月至今在灵璧县餐厅招牌中使用的侵权标识，不仅侵害了原告合法的注册商标专用权，更是违反了与罗富明的约定，有违经营者在经营中应当遵循的诚实信用原则。被告所辩称的原告无权禁止其继续使用原有标识与事实不符，本院不予采纳。
由此可见李超侵权行为的故意性。在本案审理期间，被告李超一边与原告商谈和解一边继续在上述两店使用侵权标识，后对约定的调解方案予以反悔，亦说明其主观上无主动停止侵权的意思。
（二）关于被告的所应承担的侵权责任
侵犯他人注册商标专用权的，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。
被告虽已将其经营的睢城镇快餐店及灵璧县餐厅招牌上的倒米女孩图予以拆除，但其在招牌中使用“营米箩”等标识仍然构成侵权，其应当承担停止侵权的责任，将上述两店招牌予以更换并停止在宣传资料中使用侵权标识。关于原告提出的被告拆除、销毁与原告的注册商标相同或近似的其它标识、物品、资料的诉讼请求，鉴于原告并未提供证据证实上述标识、物品、资料的存在，故本院不予支持。
被告提出原告商标在被告使用前三年内未使用，故不应获得赔偿。本院认为，商标法规定的三年内未使用，指的是商标持有人在注册后的三年内未投入使用，即指那些持有人没有真实使用意图的商标。本案中，在原告商标获准注册后、睢城镇快餐店使用侵权标识前，原告确实自身未实际使用涉案商标，但从原告商标注册及使用情况看，原告商标2013年2月获准注册，罗富明2013年3月退伙并约定将招牌（即商标）带走，2013年6月前后原告在自己经营的门店开始使用涉案商标。可见，原告商标注册及使用的过程是连续的，不属于商标法规定的三年内未使用的商标。被告的此项主张与事实不符，本院不予采纳。
被告在明确约定换招牌、明知原告商标已经开始使用的情况下仍然持续在睢城镇快餐店侵权，并于2013年11月在另行开设的灵璧县餐厅中使用侵权标识，主观上有侵权的故意，客观上侵权行为有一定期间的持续，且目前仍在持续中，造成了实际的侵权后果，应当依法承担赔偿损失的责任。
侵犯商标权的赔偿数额，应按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定，或者参照商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，原告虽提供证据证明睢城镇快餐店2012年8月至2013年2月的总营业额，但该证据仅能说明睢城镇快餐店的经营规模，根据现有证据无法确认原告因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，涉案注册商标亦无相关许可使用之情形，故本案在赔偿损失数额上应适用法定赔偿。本院综合考虑侵权行为的性质、被告门店的经营规模、侵权持续的期间、后果、原告商标的使用状况、商标知名度及原告制止侵权行为的合理开支等因素，依法酌定被告李超赔偿原告经济损失及合理费用10万元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告李超于本判决生效之日起立即停止侵害原告第10269971号“盈米箩＋YINGMILUO＋图形”组合商标注册商标专用权的行为，停止在其经营的睢宁县睢城镇盈米箩快餐店和灵璧县灵城营米箩中式餐厅门面招牌、宣传广告中使用与原告注册商标近似的“营米箩”等标识。
二、被告李超于本判决生效之日起十日内赔偿原告温州市金米箩中餐厅有限公司经济损失及合理费用共计人民币10万元。
三、驳回原告温州市金米箩中餐厅有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4750元，由被告李超负担，该款已由原告预交，被告应负担部分随案款一并给付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路分理处，账号：03×××75）
审 判 长 李 娟
审 判 员 刘春华
代理审判员 崔金城
二〇一四年十一月四日
书 记 员 崔 悦
附图一、原告商标图
附图二、睢宁县睢城镇盈米箩快餐店招牌
附图三、灵璧县灵城营米箩中式餐厅招牌