山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2014）黄民初字第625号原告：徐明兰，女，汉族，农民，住黄岛区。原告：王庆青，女，汉族，农民，住黄岛区。原告：张志敏，男，汊族，农民，住黄岛区。三原告之共同委托代理人：张宝清，山东川佳律师事务所律师。三原告之共同委托代理人：张伟，山东川佳律师事务所律师。被告：青岛葫芦峪风景旅游开发有限公司。住所地：黄岛区。法定代表人：马万霞，总经理。委托代理人：樊锡满，山东雅圣律师事务所律师。原告徐明兰、王庆青、张志敏与被告青岛葫芦峪风景旅游开发有限公司（以下简称葫芦峪开发公司）确认劳动关系纠纷一案，于2013年12月24日向本院起诉。本院受理后，因原、被告申请庭外和解，本案中止审理。2014年9月5日，本案由审判员鲍广平适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐明兰、王庆青、张志敏之委托代理人张宝清、张伟，被告葫芦峪开发公司之委托代理人樊锡满参加了诉讼，本案现已审理终结。原告徐明兰、王庆青、张志敏诉称：张贻秀于2013年2月28日始即至被告处从事勤杂工作，每月工资为3000元，双方建立了事实劳动关系，但被告未依法与张贻秀订立书面劳动合同，亦不为张贻秀投缴社会保险。2013年9月11日8时许，被告的负责人王永强（被告注册资本2000万元，共有2名股东，其中股东王永强控股80%，是公司实际控制人，工商登记王永强是公司监事，王永强与被告的法定代表人马万霞系夫妻关系）安排职工张贻秀与王永福到位于大村镇红草岭村的水库网鱼（该水库由被告葫芦峪开发公司于2012年7月17日与大村镇红草岭村委会签订承包合同承包，承包期限50年，自2012年7月1日始至2062年6月30日止）。8时40分许，张贻秀在下水撒网的过程中溺水，被告遂安排人员打捞（打捞费用已由被告支付），至当日12时许张贻秀被打捞出水，张贻秀已溺水身亡。原告徐明兰系张贻秀之母，原告王庆青系张贻秀之妻，原告张志敏系张贻秀之子，张贻秀无其他法定继承人。综上，张贻秀在被告处工作，被告未依法与张贻秀订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，张贻秀在被告处工作受伤亡，理应被认定为工伤（亡），原告为认定工伤（亡）。2013年10月23日向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申诉，请求依法确认张贻秀与被告自2013年2月28日始至2013年9月11日存在劳动关系；原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，依法向该仲裁委员会主张被告支付自2013年3月至2013年9月的双倍工资差额16500元（3000元／月×5.5个月）。2013年12月5日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字（2013）第805号仲裁裁决，裁决驳回原告的申请请求，原告不服该裁决，理由为：1、仲裁庭审时，被告提供了证人柴德祥、王永福出庭作证，该二位证人均系作伪证，且均与被告具有利害关系，证言不应采信。1），证人柴德祥与王永强是亲连襟关系（即柴德祥系被告法定代表人马万霞的亲姐夫），王永福是王永强的亲叔兄弟（即同一个祖父），具有直接利害关系，证言不应采信。相应的被告提交的其与该二位证人签订的相关合同等证据，由于原告不予认可，且被告亦无证据证实与本案具有关联性，均不应予以采信。2），证人柴德祥、王永福均声称其承揽了被告的活而雇佣张贻秀干活，是不属实的，实际上柴德祥、王永福均为被告履行工作职务，均系被告的工作人员，钱款均由被告发放。鉴于二证人与王永强的特别关系，被告为逃避工伤（亡）赔偿责任，而将二位没有赔付能力的证人推出作为挡箭牌。经查询青岛市黄岛区劳动和社会保险事业处，证人柴德祥自2008年11月始一直至今在青岛黎旭工贸有限公司投缴社会保险，说明柴德祥与青岛黎旭工贸有限公司存在劳动关系。经再查青岛黎旭工贸有限公司的工商登记，其法定代表人为王永楼，系王永强的亲大哥，该公司的二名股东为王永楼与王永强之妻马万霞，实际上王永楼只是顶名的，公司实际控制人仍为王永强，可见青岛黎旭工贸有限公司与被告财产、人员、人格等均混同，都是关联公司，即说明柴德祥也是被告的工作人员。另据被告提交的其与证人王永福签订的《猪场承包合同》，该合同第十三条内容为“甲方派王永环、柴德祥负责监督施工与材料供应，”该说明柴德祥是在为被告工作，受被告的指挥、授意进行工作，具有事实劳动关系，王永福作证时也声称被告派柴德祥、王永环检查质量，从证人柴德祥作证时声称本案张贻秀溺水死亡时被柴德祥雇佣之说，进而可证明本案张贻秀系为被告履行工作职务而溺水东王永强是公司实际控制人、管理人，由于该证据系被告提供，故对该证明事项应当视为被告的认可。2、仲裁时原告提供了证明人王永福、张贻伦的书面证言，证明了张贻秀于2013年9月11日受雇于王永强干活期间溺水死亡，经质证确系王永福亲笔签名摁手印，那么王永福应当认可证明内容的真实性，且该证明形成于本案仲裁前，具有原始、真实的可信性。且证人王永福是由被告在仲裁庭审时提供的证人，故对该证明事项应当视为被告的认可，充分证明了本案张贻秀系为被告履行工作职务而溺水死亡之事实。3、劳动争议案件施行举证责任倒置，被告应提供考勤、工资发放等由其掌控的证据，而被告只是声称其未正式运营而对此拒不提供，应承担举证不能的法律后果。工商营业执照的签发即为营业的开始，且从被告及其证人声称的从事大量基础设施的建设来看，其系进行正常营业运转。综上所述，本案张贻秀与被告葫芦峪开发公司存在事实劳动关系，及张贻秀系在工作中溺水死亡之事实清楚，证据确凿充分，应予确认。为维护原告之合法权利，请法院依法判令：1、确认张贻秀与被告自2013年2月28日始至2013年9月11日存在劳动关系。2、被告支付自2013年3月至2013年9月的双倍工资差额16500元（3000元／月×5.5个月）。3、由被告承担本案诉讼费用。被告葫芦峪开发公司辩称：一、原告所述不实，被告与张贻秀之间根本就不存在劳动关系。1、被告系以旅游开发为目的，因基础设施尚未完各，旅游项目至今未正式运菅。被告将相关基础建设项目外包给有关单位或个人，被告只需支付项目承包费，无需与承包人建立劳动关系。2、原告称张贻秀在被告处从事勤杂工作、张贻秀与被告建立了事实劳动关系，该说法与事实严重不符。张贻秀系广家庄村村民，以耕种为主业，农闲时外出打小工，2013年期间曾受雇于同村村民王永福，随王永福在藏马山上建过猪圈，到小尧村建过烤烟房，还曾到河东崖村建过院墙，工钱都由王永福发放，而王永福非被告之工作人员，与被告没有劳动关系。可见，张贻秀根本就不受被告的管理，被告也从未给过其报酬，双方根本不存在劳动关系。3、被告与柴德祥之间不存在劳动关系，而系承揽关系。被告将修建排水沟的项目发包给柴德祥，该项目不需要相关建筑资质，被告验收合格后支付工程价款。柴德祥雇谁干活与被告无关，其雇员不受被告的管理。柴德祥因修建排水沟临时雇佣了王永福等人，张贻秀也在其中，张贻秀干小工，其工钱由柴德祥发放。张贻秀的考勤由柴德祥负责。张贻秀与被告之间并未办理招工录用手续，被告也没有向张贻秀支付工资的义务。同时，张贻秀也不受被告的管理，不受被告规章制度的约束。因此，张贻秀与被告之间不存在劳动关系。4、根据“谁主张、谁举证”的原则，原告并没有有效证据证明张贻秀与被告存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）笫一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条第一款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据上述规定，被告提交的工资表证明，2013年4月份至12月份，被告并未与张贻秀建立劳动关系；仲裁庭经过审理也查明，张贻秀开始跟随王永福打小工，工资是每天80元，由王永福支付。后来跟随柴德祥干活，工资由柴德祥发放，张贻秀的干活地点也不确定，完全不受被告控制。因此，根据上述规定，被告已尽到了举证义务，证明与张贻秀不存在劳动关系，而原告称张贻秀于2013年2月28日开始即到被告处从事勤杂工作，每月工资3000元，工资由被告负责发放，应提交有效证据予以证明，否则应当承担不利后果。综上，被告与张贻秀之间不存在劳动关系，无须签订劳动合同，更不存在双倍工资。二、被告与王永福和柴德祥均签订有承包合同，该两份合同能够证明其二人与被告系承揽关系而非劳动关系，况且，该二人作为证人当庭作证合同的真实性及与被告不存在劳动关系，原告若质疑合同的真实性，应提供相反的证据。三、原告提出的被告与青岛黎旭工贸有限公司是关联公司的说法实属无稽之谈，被告与青岛黎旭工贸有限公司均是分别独立注册、单独成立的公司，注册地、办公地点、业务范围、出资额、从业人员等均不相同，股东也不完全相同，两公司每年独立审计，财务独立，因此，被告与青岛黎旭工贸有限公司不存在人格混同的事实，原告以柴德祥系青岛黎旭工贸有限公司为其投保而“说明柴德祥也是被告的工作人员”的说法根本站不住脚，是毫无逻辑可言的。据了解，柴德祥系自已缴纳社保费，由青岛黎旭工贸有限公司为其代缴社会保险，而其并不在青岛黎旭工贸有限公司上班。柴德祥与被告不存在劳动关系，被告无需为其缴纳社会保险。至于被告与王永福签订的《猪场承包合同》笫十三条约定“甲方派王永环、柴德祥负责监督施工与材料供应”只能说明2013年4、5月份建猪场时，被告委托过柴德祥和王永环监督一下质量，当时柴德祥正好在山上干活，顺带监督一下，属于帮工的性质，没有报酬，不能由此认定其与被告存在事实劳动关系。四、仲裁时原告提供的书面证言，王永福虽认可系其亲笔签名，但并没有认可其内容。该书面证言系王永福在紧张，且受到暗示的情境下作出的（死者张贻秀曾跟随王永福打工又是在跟他一起下网的过程中溺水死亡的，当死者的大哥张贻瑞拿着该《证明》说为了注销户口用而让其签字时，不排除王永福为了撇清自已的责任而为之），部分内容与事实不符，是错误的，且该书面证言与王永福的当庭陈述相矛盾，不应采信。依照我国现行法律的规定，当事人无权向证人取证，因而当事人自行取得而向法庭提交的证人书面证言也就不具备程序上的合法性，不能作为诉讼证据使用。民诉法笫七十条关于可以向法院提交书面证言的规定存在前提：必须是由证人直接向法院提交，而不是假当事人之手提交。这个前提在程序上保证了人民法院与证人的直接接触，以便验明证人身份，告知证人作证的要求，以保证证据的客观性、关联性和合法性。而由当事人向法庭提交证人书面证言，显然不符合该条的规定。当庭陈述系法律所认可的证据形式，当庭陈述推翻了书面证言，应以当庭陈述为准。五、原告称被告的负责人王永强安排王永福和张贻秀到水库中网鱼完全是主观臆测，属于严重歪曲事实。1、红草岭水库名义上由被告承包，但因原承包人拒不腾交，被告未实际占有该水库，且该水库已转包给柴德祥，由柴德祥经营管理。2、出事当天王永强并不在现场，也从未指示王永福和张贻秀下水捞鱼。张贻秀的劳务内容是受雇于柴德祥干一些和灰、推灰、推石头一类的活儿，捞鱼非其本职工作，原则上与其工作毫不搭边，也不是雇主柴德祥临时安排的工作，下水行为完全是其凑热闹而实施的个人行为。张贻秀作为土生土长的本地人，又是具备完全民事行为能力的成年人，应知水库中水的深度，应由其自身承担相应后果。六、被告不是建筑施工、矿山企业，不适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，不应由被告来承担用工主体责任。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请予以全部驳回。经审理查明：被告葫芦峪开发公司成立于2012年7月9日。2012年7月17日，被告葫芦峪开发公司承包了位于黄岛区大村镇红草岭村民委员会所有的藏马山范围的耕地、山林、四荒地及塘坝水面从事旅游开发，其中山林地、四荒地及水库水面承包期为50年。被告葫芦峪开发公司在所承包的山上建设养猪场，修建排水沟。2013年4月6日，葫芦峪开发公司将承包的藏马山上的猪场建设项目发包给王永福，与王永福签订《猪场承包合同》。《猪场承包合同》的主要内容：“甲方（葫芦峪开发公司）将养猪场的建筑项目发包给乙方（王永福），承包范围是猪舍及猪舍内、四周辅助设施。开工日期为2013年4月10号，竣工日期为2013年5月10号。……甲方有权对乙方工程实施监督……建设过程中造成的人员伤亡由乙方负责，甲方不承担任何责任……甲方派王永环、柴德祥负责监督施工与材料供应。”王永福在仲裁开庭时出庭作证称：张贻秀与其他十几人一起跟着王永福干活，其中张贻秀打小工，每天100元，工钱由王永福发放。张贻秀的大哥张贻伦拿着写好的证明找王永福签字，王永福看到证明上张贻秀的身份证号码和溺水死亡后就签了字。2012年11月10日，葫芦峪开发公司与柴德祥签订《藏马山林地培育管护合同》，主要内容是：“甲方（葫芦峪开发公司）将藏马山的护林、护坡及修建排水沟的建设项目发包给乙方（柴德祥），承包期限为四年，自2012年11月10日起至2016年11月9日止，承包方式为包工包料，按固定价包干。……付款方式为按实际工程量和进度，由乙方提出付款申请，甲方核实后在3个工作日内付款，工程完工后，付至95%，佘款在竣工验收后7日内全部支付。乙方雇请人员由乙方进行严格管理，安全事项由乙方自行负责，甲方不负任何责任……”2013年3月1日，被告葫芦峪开发公司通过向柴德祥的邮政储蓄账户打款付给柴德祥工程款10万元，3月26日付款10万元，4月26日付款10万元，6月4日付款10万元，6月8日付款10万元，7月16日付款6万元，8月5日付款5万元，8月16日付款5万元，以上共计66万元。柴德祥在仲裁开庭时出庭作证称：雇用附近村的村民张贻秀上山修建排水沟，工钱由柴德祥发放，其中张贻秀打小工，负责推石头、和灰等零杂活，一天80元，有活就干，没活不干也不用发工钱。2013年2月至4月，张贻秀一共干了33天半，柴德祥为其发放2680元工钱。原告徐明兰系张贻秀之母，原告王庆青系张贻秀之妻，原告张志敏系张贻秀之子，张贻秀无其他法定继承人。2013年1至12月份葫芦峪开发公司的工资表只有王怀满的工资记录。青岛黎旭工贸有限公司系独立注册的公司，为柴德祥投缴了社会保险，保险费由柴德祥自已交纳。2013年9月11日上午，徐明兰、王庆青、张志敏之亲属张贻秀在被告葫芦峪开发公司承包范围内的水库中溺水身亡。2013年10月23日，徐明兰、王庆青、张志敏向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张贻秀与被告自2013年2月28日始至2013年9月11日存在劳动关系，并要求被告支付自2013年3月至2013年9月的双倍工资差额16500元（3000元／月×5.5个月）。2013年12月5日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字（2013）笫805号裁决，裁决驳回徐明兰、王庆青、张志敏的申请请求。徐明兰、王庆青、张志敏不服该仲裁裁决，起诉来院。上述事实，有原、被告的陈述，原告徐明兰、王庆青、张志敏提交的青黄劳仲案字（2013）笫805号仲裁裁决、亲属书关系证明、死亡注销证明、工商登记材料，被告提交的猪场承包合同、收款收据、藏马山林地培育管护合同、收到条、账户明细，本院调取的仲裁庭审笔录、记工单为证，上述证据经本院开庭质证，可以采信。徐明兰、王庆青、张志敏提交2013年10月9日王永福和张伦签字的证明：“兹有广家庄村民张贻秀，于2013年9月11日受雇于王永强，干活期间溺水死亡，”以证明张怡秀是葫芦峪开发公司的职工，王永福与张怡秀一起工作、一起抓鱼，给葫芦峪开发公司干活，受葫芦峪开发公司负责人王永强的指派。葫芦峪开发公司对此质证称，张贻伦是张贻秀的亲兄弟，证言不足采信。王永福只是在证明的尾部签名，内容不是其书写，且该证明与王永福在仲裁庭审中的陈述相矛盾，不应采信。王永福在仲裁审理时亲自到庭做出了证人证言，应以到庭的证言为准。徐明兰、王庆青、张志敏对《猪场承包合同》不认可，认为是事后伪造的，王永福和张贻秀一起给葫芦峪开发公司工作，不存在承包。根据猪场承包合同笫13条，说明柴德祥是葫芦峪开发公司工作人员，根本不具有承包关系。徐明兰、王庆青、张志敏对《藏马山林地培育管护合同》质证称，也是葫芦峪开发公司为了逃避责任假造的证据，根据猪场承包合同第13条可以看出柴德祥是葫芦峪开发公司的人员。对柴德祥的工程款收到条及邮政储蓄账户明细真实性无法确认。柴德祥银行卡的存款不能证明是葫芦峪开发公司打入的，即便是打款也不能证明与葫芦峪开发公司是承包关系。徐明兰、王庆青、张志敏对葫芦峪开发公司的工资表不认可，认为会计凭证不完整。本院认为，本案是确认劳动关系纠纷，认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告徐明兰、王庆青、张志敏主张其亲属张贻秀与被告葫芦峪开发公司存在劳动关系，张贻秀的工友有王永福、柴德祥，提交了一份由王永福和张贻伦签名的证明予以佐证。葫芦峪开发公司否认与张贻秀存在劳动关系，提交了2013年1月至12月只给王怀满发放工资的工资表、王永福的承包合同、支付给王永福承包费的收据、王永福建设猪场的记工单及柴德祥的承包合同、葫芦峪开发公司通过邮政储蓄向柴德祥支付工程款的银行卡明细及柴德祥收工程款的收到条等证据，证明在徐明兰、王庆青、张志敏主张的时间段内，张贻秀前后被王永福、柴德祥分别以个人名义雇用，且在仲裁庭审中王永福、柴德祥分别出庭作证，两个证人均认可其与葫芦峪开发公司签订承包合同并实际履行，在履行合同过程中都曾经以个人的名义雇用张贻秀打小工。徐明兰、王庆青、张志敏虽然对承包合同和工程款收到条有异议，称事后伪造但未提出进行形成时间鉴定，对葫芦峪开发公司提交的猪场承包合同、工程款收到条、藏马山林地培育管护合同的真实性本院予以确认。本院结合分析认为，葫芦峪开发公司将其承包的藏马山的猪厂建造项目发包给王永福，排水沟工程发包给柴德祥，王永福和柴德祥分别雇用张贻秀干活，张贻秀与王永福和柴德祥之间系雇佣关系，与葫芦峪开发公司之间不符合劳动关系的特征，不属于劳动关系。徐明兰、王庆青、张志敏要求确认其亲属张贻秀与葫芦峪开发公司之间自2013年2月28日始至20I3年9月11日期间存在劳动关系，与本案查清的事实不符，本院不予支持；徐明兰、王庆青、张志敏要求支付自2013年3月至2013年9月双倍工资差额16500元，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条笫一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号笫一条之规定，判决如下：一、原告徐明兰、王庆青、张志敏之亲属张贻秀与被告青岛葫芦峪风景旅游开发有限公司自2013年2月28日始至2013年9月11日期间不存在劳动关系。二、驳回原告徐明兰、王庆青、张志敏要求被告青岛葫芦峪风景旅游开发有限公司支付自2013年3月至2013年9月双倍工资差额16500元的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青岛市中级人民法院。审判员  鲍广平二〇一四年十二月十日书记员  韩江龙