浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙海终字第93号
上诉人（原审被告）：顾军杰。
委托代理人：丁杰。
委托代理人：肖继荣。
被上诉人（原审原告）：邱信友。
委托代理人：胡维朗。
委托代理人：刘壮伦。
上诉人顾军杰为与被上诉人邱信友船舶共有纠纷一案，不服宁波海事法院（2012）甬海法舟商初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人顾军杰及其委托代理人丁杰，被上诉人邱信友及其委托代理人胡维朗、刘壮伦到庭参加诉讼。因案情复杂，依法延长了审限。本案现已审理终结。
原审法院经审理，确认邱信友起诉主张的事实，即：2008年1月21日，邱信友应顾军杰之邀到顾军杰所有的船舶上合伙捕鱼，并拼股一份，顾军杰向邱信友出具收条一张，载明拼股金额为13万元。至2010年底，邱信友不再参与捕鱼合伙，要求顾军杰返还拼股款，但顾军杰一直拖延未付。
2012年8月6日，邱信友向原审法院提起本案诉讼，请求判令顾军杰退还船舶拼股款13万元，并承担本案诉讼费用。
顾军杰经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提出答辩和质证意见。
原审法院审理认为：邱信友在顾军杰船舶上拼股作业，顾军杰出具收条予以确认，双方当事人之间船舶合伙关系依法成立，应确认有效。邱信友要求退还船舶拼股款的诉求不违法法律规定，且顾军杰未作抗辩，邱信友的诉请应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2013年4月22日作出判决：顾军杰于判决生效之日起十日内退还邱信友船舶拼股款13万元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，公告费650元，由顾军杰负担。
顾军杰不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：一、原审送达程序错误。顾军杰系出海捕鱼的渔民，一旦出海捕鱼会长时间在海上工作，原审法院送达传票期间恰好是顾军杰出海捕鱼期间，原审法院未考虑该特殊情况，采取公告送达并缺席审理和判决，剥夺了顾军杰的相关诉讼权利。二、原判认定事实错误。1.2008年双方确实存在合伙拼股捕鱼的事实，但在2008年下半年双方已经终止合伙。2008年下半年因捕鱼行业形势较差，邱信友提出退出合伙，顾军杰在2008年下半年已经退回邱信友13万元股金。该股金的退回是由顾军杰的前妻即邱信友的女儿邱乐艳从顾军杰的银行存单和银行卡中取出6万多元的柴油款和另一笔存款共计14万多元退回邱信友。顾军杰与邱乐艳在2009年8月10日协议离婚，如果仍有债务应会在离婚协议中予以体现，但离婚协议中没有提到债务承担问题，也证明该笔股款已经退回。2.双方当事人拼股的渔船是“浙岱渔04416”号船舶，而不是原判认定的“浙岱渔04477”号。“浙岱渔04416”号船舶在邱信友提出退股后已于2009年予以变卖。“浙岱渔04477”号船舶系顾军杰在2010年后自行购买，与邱信友没有任何关系，其非该船股东，以此要求归还退股款没有事实依据。三、本案诉讼时效已经超过。邱信友已在2008年退伙并退回股份，故意捏造2010年提出退伙是为了避免诉讼时效问题。四、即使顾军杰存在本案债务，也属于夫妻共同债务，原审法院遗漏必要共同诉讼人邱乐艳，属于程序错误。五、退出合伙应当经过清算，在承担相应责任后，再予以退伙。但原判仅以顾军杰出具的收条支持邱信友退伙，并判令顾军杰全额返还投资款，损害了顾军杰的权益。2008年期间共同捕鱼亏损50万元左右，按照邱信友的股份计算，其应承担6.25万元。当时船的价值150万元，但转让出售40万元不到。原判没有考虑这些因素，判令全额退回不当。请求撤销原判，驳回邱信友的诉讼请求。
邱信友答辩称：一、原判送达程序合法。原审法院在多次向顾军杰直接送达不成的情况下，依法对顾军杰进行公告送达，符合法律规定。二、原判认定事实清楚。双方当事人之间的船舶共有关系或者说合伙拼股关系成立，顾军杰也承认收到股款13万元，在此情况下原判判令顾军杰退回13万元拼股款完全正确。顾军杰虽上诉称已经退回邱信友拼股款14多万元，但并没有提供证据，邱信友既不知道也不认可顾军杰所谓通过邱乐艳退回股款的事实。三、本案不适用诉讼时效。本案系权属纠纷，不适用两年诉讼时效。且顾军杰在一审中放弃了诉讼时效异议的权利，其在二审中提出时效异议，依法不能予以支持。四、原判并未遗漏必要共同诉讼人。本案是合股纠纷，合伙的当事人是顾军杰而不是邱乐艳。且即使属于夫妻共同债务，邱信友对本案被告也有选择权，其起诉直接关系人并无不当。顾军杰如果认为有夫妻共同债务可以另行主张。五、顾军杰在上诉理由中经明确主张其已经退回邱信友14多万元，又主张邱信友应承担亏损后退伙，自相矛盾。且顾军杰提出经营亏损的依据不足。综上，顾军杰的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人邱信友没有新的证据材料提供，上诉人顾军杰提供下列证据材料：第一组，2009年8月10日顾军杰与邱乐艳签署的离婚协议书。拟证明协议书未反映顾军杰与邱乐艳婚姻存续期间有共同债务，如有共同债务则应共同偿还，原审遗漏共同诉讼人邱乐艳。第二组，1.岱山县衢山镇打水村关于浙岱渔04416、04477号船出海船员基本情况表两张；2.徐德恩于2013年5月6日出具的关于渔04416号船于2008年2月转让给顾军杰的证明一份；3.盛臣飞于2013年5月6日出具的关于渔04416号船顾军杰于2009年12月出卖给他人的证明一份；4.岱山县衢山镇打水村村民委员会于2013年5月6日出具的关于顾军杰于2010年1月向他人购买渔船并更名为浙岱渔04477号的证明一份。拟证明：1.顾军杰与邱信友合伙的船舶是浙岱渔04416号，而非浙岱渔04477号；2.浙岱渔04416号于2009年12月转让给他人，不存在邱信友诉称的2010年起要求顾军杰归还股份的事实。第三组，1.岱山县衢山镇打水村村民委员会于2013年5月4日出具的关于邱信友2008年在浙岱渔04416号船上从事帆布网作业生产，2008年底结束生产与退股，2009年开始不再合股的证明一份；2.浙江省农村信用社2008年10月16日户名为顾军杰、存期为三个月、金额为67974元存单一份以及2009年1月17日邱乐艳代顾军杰支取该款本金以及利息的凭证两份；3.记载“邱信友13万元”款项被删划的记录一页。拟证明邱信友于2008年年底已经退股，股款通过邱乐艳退还邱信友。第四组，证人张某、费某、贺某、任某、王某于2013年5月6日出具的证明四份，内容为其系顾军杰邻居，自2009年8月顾军杰与邱乐艳离婚后至2013年未曾看到邱信友及其家属来顾军杰家上门催讨任何债务。拟证明顾军杰与邱信友之间不存在未了的债务纠纷。第五组，徐武坤于2013年5月18日出具的情况说明一份，内容为顾军杰曾在2009年3月21日叫上徐武坤、应阿善、顾兆平、杨兆伦四人到邱信友家劝邱乐艳回家，期间顾军杰说起船款共计14万元已经一次性归还邱信友，要求邱信友将收条归还，邱信友称船款已还，收条已经撕。该说明上盖有岱山县衢山镇打水村村委会印章和应阿善签名。拟证明顾军杰已将14万元船款归还邱信友。
被上诉人邱信友经辨认后质证认为：对第一组证据材料离婚协议的形式真实没有异议，但与本案讼争事实没有关联性，当时顾军杰名下显然有财产，但在该离婚协议中也没有提到任何财产分割，故不能证明顾军杰的证明目的。对第二组证据材料1的两张出海船员基本情况表的真实性、合法性和关联性均有异议，仅在表格上填写相关内容，任何人都可以填写形成；即使真实性可以认定，表格内容仅证明该出海海员的基本情况，不能证明邱信友是否合伙拼股以及退股等事实。对证据材料2、3、4徐德恩、盛臣飞以及打水村村委会出具关于船舶交易的证明的真实性、合法性和关联性均有异议，均属于证人证言，证人未出庭作证，邱信友无法提问质询；且渔船交易一般会有政府管理部门的记录，不能仅凭证人证言确认交易情况。对第三组证据材料1打水村村委会的证明的内容真实性有异议，属于证人证言，村委会也要换届选举，但村委会没有相关人员出庭作证，致使邱信友无法提问质询；如该村对船舶合伙、退伙是否都有记录或规章制度，村委会证明邱信友于2008年底退股的依据是什么等在证明中均未反映，故该证据不能证明邱信友已经退股。对证据材料2顾军杰名下67974元存单以及邱乐艳支取该款本息利息凭证的形式真实无异议，但邱乐艳支取该款项不能证明顾军杰已经归还邱信友14万元退股款的证明目的。对证据材料3的记账记录页的真实性、合法性和关联性均有异议，该记录没有邱信友的签名，记载内容中部分人员及款项被删划，部分人员及其款项未被删划，没有表明删划与未删划说明什么，不能证明顾军杰关于股款已归还邱信友的证明目的。对第四组证据材料证人张某等四份证明的真实性、合法性和关联性均有异议。首先，均属于证人证言，但均未出庭作证，形式不符法律要求；其次，这些所谓邻居不是顾军杰家的门卫或保安，不可能24小时盯看顾军杰家门；再次，邻居未看到邱信友上门催讨，并不代表邱信友没有向顾军杰催讨债务。故不能证明顾军杰的证明目的。对第五组证据材料徐武坤等出具的情况说明的真实性、合法性和关联性均有异议，徐称是在谈话中听说股款已经归还邱信友，还听到邱信友说款项已收到收条已撕毁，但并没有邱信友、邱乐艳认可的证据。综上，顾军杰二审中提供五组证据材料均不能证明股款已经退回邱信友的证明目的。
本院经审核认为，顾军杰提供的第一组证据顾军杰与邱乐艳的离婚协议，因邱信友对形式真实没有异议，具有证据资格，但该协议内容仅反映顾军杰与邱乐艳于2009年8月10日自愿离婚，未反映对夫妻关系存续期间债务的承担和财产的分割。故无法据此推断出顾军杰对外是否负有债务即不能证明顾军杰关于对邱信友没有债务的证明目的。第二组证据材料1两张出海船员基本情况表，没有相关人员签名或盖章，邱信友亦不认可，其真实性不能确认；且该证据无法证明相关船舶的合伙拼股以及是否退伙退款情况，不予认定；证据材料2、3徐德恩、盛臣飞出具的证明，属于证人证言，但该两人未依法出庭作证接受各方质询，不符合法律规定的证据形式要求，不予认定；证据材料4打水村村委会证明仅证明顾军杰于2010年1月购买渔船并更名为浙岱渔04477的事实，与本案讼争事实顾军杰是否已经归还邱信友股款没有关联性。第三组证据材料1打水村村委会的证明证明邱信友于2008年底退股2009年开始不再与顾军杰合股，但没有相关依据，不能证明顾军杰已经归还邱信友股款的证明目的；证据材料2存单和利息清单等的形式真实性邱信友没有异议，具有证据资格。该证据能反映2008年10月16日顾军杰名下的67974元存单存款被邱乐艳于2009年1月17日支取本息，但不能证明该款项已经由邱乐艳归还邱信友的证明目的；证据材料3记账记录是一页便签，没有相关人员签名确认，其真实性不能确认；且“邱信友13万”字样被删划，不能推断出顾军杰已经归还邱信友股款的证明目的，不予认定。第四组证据材料张某、贺某、任某、王某等四份证明，均属于证人证言，但证人均未依法出庭作证接受各方质询，不符合法律规定的证据形式要求，不予认定。第五组证据材料打水村村委会加盖印章的徐武坤出具的情况说明，仍属于证人证言，因证人未依法出庭作证，不符合法律规定的形式要件，亦不予认定。
本院经二审查明：一、2008年1月21日，顾军杰向邱信友出具收条一张，内容为“今收到邱信友船款13万元”。二审中，双方当事人均确认2008年双方存在合伙拼股捕鱼的事实。二、邱信友之女邱乐艳原系顾军杰之妻，本案双方当事人开始合伙拼股捕鱼时，顾军杰与邱乐艳婚姻关系存续。2009年8月10日，顾军杰与邱乐艳协议离婚，离婚协议书上除确认双方自愿离婚外，对债务承担和财产分割均未涉及。三、二审庭审中，顾军杰陈述：2008年自己与邱信友以及另一安徽人合伙拼股捕鱼，拼股的渔船是“浙岱渔04416”，共十股，顾军杰占八股，邱信友和另一安徽人各占一股。合伙期间未作财务记账，但合伙是亏损的。2008年下半年，邱信友与另一安徽人均退股。2009年起邱信友不再上船捕鱼。退还邱信友的股款约14万元，均由邱乐艳取走，其中邱乐艳取走顾军杰名下存单柴油款6.7万余元本息以及凭结婚证取走顾军杰在农业银行的存款7万元。自己告知邱乐艳与邱信友，该两笔款项作为退股款。2009年下半年顾军杰卖掉“浙岱渔04416”，后自行购进“浙岱渔04477”。“浙岱渔04477”船舶股份证书上虽载明是2009年4月18日取得，但实际购买时间是2010年初。二审中，邱信友陈述从未收到退股款。四、顾军杰居住舟山市岱山县衢山镇康庄一弄8号，与其母亲顾养雪同住。2012年8月，原审法院就以EMS特快专递方式向顾军杰前述地址寄送本案有关诉讼材料，但经邮局多次投递均无法送达被退回。2012年11月2日，原审法院依法在《浙江法制报》上向顾军杰公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书、开庭传票等，并公告了开庭时间和地点。2013年2月1日原审法院依法公开开庭审理本案，顾军杰无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法进行了缺席审理。为进一步查清事实以及保护顾军杰诉讼权利，原审法院于2013年3月6日对与顾军杰同住的母亲顾养雪进行了谈话，并制作了谈话笔录，其母称顾军杰大约20日后捕鱼回来，原审法院告知其通知顾军杰尽快与法庭取得联系，若拒绝与法院联系，将可能承担举证不利的法律后果，顾军杰母亲表示同意转告。2013年4月11日，顾军杰母亲顾养雪到原审法院陈述说明有关款项的情况，原审法院告知本案由于顾军杰不配合造成审限拖延，但再次给予顾军杰最后的举证期限截止日为2013年4月22日，若此前任不举证，将根据现有证据依法裁判。顾军杰母亲表示同意。但在4月22日之前，顾军杰未联系原审法院，也未举证。2013年4月22日原审法院对本案依法作出裁判。二审中，针对法庭询问的出海捕鱼的时间以及两次出海期间是否回来的提问，顾军杰陈述：一般在上半年正月十一、十二出海，到五月一日，下半年九月十六开始一直到年底；两次出海期间有回来，但回来后马上又出海，有时一个月回来两趟，有时一个月一趟。
本院认为：本案系船舶共有纠纷，双方当事人对顾军杰于2008年1月21日收取邱信友出资款13万元并与顾军杰合伙捕鱼的事实并无争议，应予以确认。根据双方在二审中的诉辩意见，本院对本案争议焦点归纳并评析如下：
一、关于原审法院对顾军杰公告送达以及缺席审理和判决是否程序违法。顾军杰上诉称其系出海捕鱼的渔民，一旦出海捕鱼会长时间在海上工作，原审法院未考虑其特殊情况，采取公告送达并对本案缺席审理和判决，剥夺了顾军杰的相关诉讼权利。本院认为，根据二审查明的事实，原审法院向顾军杰寄送诉讼材料的地址正确，顾军杰在二审中也予以认可，并承认与其母亲同住。顾军杰虽系渔民，但根据其本人在二审中的陈述，两次出海期间有回来，有时一个月回来两趟，有时一个月一趟。原审法院在向顾军杰本人直接送达未果的情况下，依法在本省省级报纸《浙江法制报》上进行公告送达，符合法律规定，并无不当。同时，原审法院在依法缺席审理本案后，考虑到顾军杰系渔民可能出海捕鱼的因素，为保护其行使诉讼权利，2013年3月6日找与其共同居住的母亲顾养雪谈话，要求转告顾军杰回来后尽快联系法院并告知了相关法律后果。2013年4月11日，原审法院再次告知其母亲给予顾军杰最后的举证期限截止日。但在原审法院作出本案判决之前，顾军杰均未向原审法院作出相关陈述或举证。综上，原审法院在对顾军杰邮件送达未果的情况下，依法公告送达，顾军杰无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审依法缺席审理和判决，程序并无不当。顾军杰此节上诉理由不能成立。
二、原判对合伙船舶以及顾军杰是否已经归还邱信友拼股船款的事实认定是否正确
（一）关于双方合伙拼股的渔船是“浙岱渔04416”还是“浙岱渔04477”。顾军杰上诉称与邱信友合伙拼股的是渔船是“浙岱渔04416”而非“浙岱渔04477”渔船，“浙岱渔04416”出售后，再自行购买了“浙岱渔04477”，后者与邱信友无关。本院认为，原判虽然确认邱信友在原审中提供的“浙岱渔04477”船舶股份证的真实性，但在原判认定的认定事实中并未明确认定双方合伙拼股的渔船为“浙岱渔04477”。该船舶股份证载明该船于2009年4月18日由顾军杰一人购买（顾军杰称实际购买时间应为2010年初），据此可以确定，双方合伙拼股捕鱼的并非“浙岱渔04477”。但在本案双方当事人均认可邱信友2008年间有出资13万元船款并上船合伙捕鱼的事实的情况下，即使顾军杰卖掉合伙船舶再自行购买他船，不影响本案对顾军杰是否已经归还邱信友船款的争议焦点的审理。
（二）关于顾军杰是否已经归还邱信友合伙拼股款13万元。顾军杰上诉称邱信友在2008年底提出退伙后，自己已经通过邱乐艳归还邱信友近14万元船款，即邱乐艳分别代为支取自己在相关银行的存单6.7万元本息和7万元。但邱信友在诉讼中对此并不认可。本院认为，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，结合本案有效证据，顾军杰该上诉理由依据不足，难以采信。理由如下：1.顾军杰在二审中提供的存单、支取凭证等证据仅能证明在其与邱乐艳夫妻关系存续期间，邱乐艳于2009年1月17日代为支取顾军杰名下的存款67974元及利息535元，顾军杰关于邱乐艳代为支取另7万元款项的陈述没有相关证据证明。2.顾军杰与邱乐艳虽曾存在夫妻关系，但邱乐艳与邱信友是各自独立的民事主体，顾军杰并没有提供证据邱乐艳支取的前述款项作为退伙款归还邱信友。顾军杰与邱乐艳的离婚协议中未载明夫妻共同债务的承担问题，无法据此推断出顾军杰对外没有债务。3.顾军杰诉称不符情理。一方面，顾军杰对邱信友的13万元出资出具了收条，但其在归还款项时却未要求邱信友出具收条或归还其出具的原收条。另一方面，顾军杰诉称合伙捕鱼亏损、没有分红，但其陈述退还邱信友款项近14万元，超出了邱信友的出资款13万元，不符情理。综上，顾军杰在二审中提供的证据材料或不符证据形式要求，或不能证明其已经退回邱信友出资船款的证明目的。顾军杰关于其已归还邱信友退股款的上诉理由不能成立。
三、关于原审是否遗漏必要共同被告。顾军杰上诉称即使其存在未归邱信友退股船款的事实，也属于夫妻共同债务，本案应追加邱乐艳为共同被告，原审未追加，程序错误。本院认为，一方面，顾军杰经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关抗辩权。另一方面，本案与邱信友共同合伙拼股捕鱼的相对人是顾军杰，顾军杰为本案适格被告；即使本案债务为夫妻共同债务，权利人对被告主体依法享有选择权，邱乐艳并非本案必要共同被告。顾军杰此节上诉理由不能成立。
四、关于本案是否已经超过诉讼时效。顾军杰上诉称本案诉讼时效已经超过，邱信友于2008年底提出退股，其起诉称2010年提出退股是故意回避诉讼时效问题。本院认为，本案是船舶共有纠纷，属于物权纠纷，依法不适用诉讼时效的规定。顾军杰关于超过诉讼时效的上诉理由无法律依据。
五、关于邱信友是否应承担合伙亏损。顾军杰上诉称退出合伙应当经过清算，在承担相应责任后，再予以退伙。原判判令顾军杰全额返还邱信友投资款不当，损害了顾军杰的权益。2008年期间共同捕鱼亏损50万元左右，按照邱信友的股份计算其应承担亏损6.25万元。本院认为，依照我国民法通则及其司法解释的相关规定，个人合伙对合伙终止和退伙有约定的按约定，没有约定的，对合伙亏损和债务应合理分担。结合本案，顾军杰陈述称2008年合伙拼股捕鱼的有三人，除其与邱信友外，另有一位安徽人，但顾军杰并未提供证据证明合伙人之间对合伙终止或退伙有相关约定。此外，顾军杰亦没有提供有效证据证明合伙存在亏损。“浙岱渔04416”船经营期间并没有财务记账；且顾军杰未经清算自行出售“浙岱渔04416”船，其应承担相应不利后果。据此，顾军杰关于合伙捕鱼亏损50万元，邱信友应承担亏损6.25万元的上诉理由依据不足，不予采信。
综上所述，原审审判程序合法，认定事实基本清楚，适用法律和实体处理并无不当。顾军杰的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人顾军杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐向红
代理审判员 孔繁鸿
代理审判员 霍 彤
二〇一三年九月十日
书 记 员 丁 琳