山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终1561号
上诉人（原审原告）张俊平，女，1964年7月8日出生，汉族，住永济市。
委托代理人：程振福，男，永济市司法局退休人员
委托代理人：关金龙，山西西厢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马德付，男，1942年7月18日出生，汉族，住永济市。
委托代理人：陈智英，永济市城东街道法律服务所法律工作者。
上诉人张俊平因与被上诉人马德付侵权纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2015）永民初字第1898号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张俊平及其委托代理人程振福、关金龙，被上诉人马德付及其委托代理人陈智英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张俊平上诉请求撤销原判，发回重审或改判。其理由为上诉人在原审提交的证据能够证明被上诉人侵权的事实，原审未对该事实认定错误。
被上诉人马德付辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张俊平在原审起诉请求马德付赔偿其核桃苗被火烧的损失诉称：2015年10月13日下午13时许，被告在其官道北二畛玉米地从东边由北往南点燃玉米秆时，不在现场看管，出去找车打地。期间东风吹火焰旺致使下风西边原告地里的玉米秆引燃起火，直至下午三时许火已自灭，被告才找车回到地里打地。原告得知后赶赴自己玉米地查看，发现玉米秆着火后把今年春天所栽种核桃树苗基本烧光。先报案，后经村委会调解未果，故提起诉讼，请求被告赔偿其用火烧玉米秆给原告造成的9920元损失，被告承担诉讼费及其他费用。
被告马德付辩称：原告的诉讼请求及事实理由不能成立。被告未在自己玉米地里放火，更未引燃原告的玉米秆和所谓的核桃树苗。原告所谓的核桃树苗受损，是他家人点燃原告南头地头和地里玉米秆所致，也有可能是原告公公在原告南地头和地里烧玉米秆所致。被告的地和原告的地中间相隔十多米远，被告地里是秸秆还田的，没有火烧痕迹。原告已经报警，消防队人员到现场勘查，结果是被告地里无任何燃烧痕迹，原告地里着火与被告无关。根据消防法的规定，着火事故应由消防队首先处理，这是必经程序，现消防队未做任何结论，原告起诉程序违法，应当驳回原告的起诉。原告所谓的9920元损失，应当以司法鉴定结论为据，但其没有，况且现场勘验原告的核桃树苗依然活着，即使有个别死苗，也不能证明是火烧死的，死亡原因很多，应当对每个树苗详细鉴定才为合法，不能将个别树苗死亡就定为火烧，就与被告有关，这是指鹿为马的现象，况且本来就与被告无关。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求及起诉，令其赔偿被告的经济精神损失20000元，以维护被告应有的合法权益。
经审理查明：原告张俊平与被告马德付系同村村民，双方在村北官道北二畛地均有承包地（被告马德付承包本村人的地），南北方向，相隔数米，原告居西，被告居东。2015年正月原告在位于村北官道北二畛地栽种了一百多棵两年的成品核桃树苗，2015年10月13日，原告地里的玉米秆被引燃，导致核桃树苗受损。原告认为是被告在其地里焚烧秸秆，不加看管，导致原告地里的玉米秆被引燃而造成损失。被告对此予以否认，称自己并未焚烧秸秆。
原告为证明其主张，提供了以下证据：1、2015年10月19日永济市气象局出具的证明，证明2015年10月13日气象局观测站13时至15时风向为东南风；2、2016年1月25日永济市公安消防大队出具的永公消证〔2016〕第009号证明，证明2015年10月15日，接到指令后，消防大队曾到原告所诉的地块进行查看，到场后发现该过火地块相邻东侧的地块进行了翻种，现场已破坏，不在具备认定起火点、起火部位、起火原因条件；3、证人谢宏江出庭作证称：2015年10月13日中午一点左右我去地里找车种地，到公路处时看见地里冒烟，到跟前发现被告在其承包的地里从北向南走一截点一把火，被告到地头后，我问他玉米秆都卖给放羊的人了，怎么还点呢。他到地头给了我一根烟，我们坐在地头闲聊了一根烟时间，被告去找车打地，我就往西边我们的地走，发现刮风将西边我二娃的地引燃了，我年纪大了没有精力去救火，不懂报警，也没有手机。后我往西边走，碰见王梨娃、王仰宽；4、王梨娃书面证明：2015年10月13日下午两点多钟，我去地里时看见马德付承包高明旭地里的烟往西刮到谢建发地里火已经着了；5、王仰宽的书面证明：2015年10月13日下午三点左右，我去庙东地补种麦苗，走到地北头看见建发地（原告地）与明跃地（被告马德付承包）玉米秆已经烧完，当时其他的麦地都已经种完了，又看见谢宏江在地头坐着；6、原告购买核桃树苗及栽种、管理的花费证明等。被告质证意见为：其提供的证据不能作为定案依据，证据1与本案无关，其余证据证明不了被告侵权的事实，另证人谢宏江与原告有利害关系，其证明与事实不符，证明损失的证据都证明不了损失，必须以鉴定结论为依据。
被告为证明自己没有焚烧秸秆，提供证据1、2016年1月5日永济市气象局出具的证明：2015年10月13日气象局观测站13时、14时及15时平均风速分别为1.7米／秒、1.0米／秒、1.0米／秒；2、申请证人谢永蛇、吴实保出庭作证，俩人均称2015年10月14日在给被告镂地时未见地里有焚烧秸秆的痕迹，并称当天看见两名消防队员在地里查看；3、证人廉水平证明称2015年10月13日中午其给被告秸秆还田，被告地里没有焚烧秸秆，也未见附近着火。原告的质证意见为：对气象局的证明真实性无异议，能够证明在此风速下足够导致原告地里被引燃，认为证人证言不属实，证人均称是2015年10月14日在地里看见消防队员，但从2016年1月25日永济市消防队出具的证明可以看出消防队是2015年10月15日接到报警派两名人员到场进行的查看。
本案在审理过程中，原告在举证期限内提出鉴定损失的申请，原审法院于2016年1月14日委托本院指定鉴定机构，2016年1月29日原告依据案件的实际情况，认为无鉴定必要而放弃鉴定。
原审认为，原告要求被告承担侵权责任，必须首先提供证据证明被告存在侵权行为，本案中原告虽提供了证人谢宏江的证言，证明被告于2015年10月13日下午在地里焚烧秸秆，引燃原告地里的玉米秆，但被告对此予以否认。且该证人系原告公公，在没有其他证据佐证的情况下，该证据证明力不足。永济市公安消防大队于2015年10月15日出警对现场进行了查看，但因原告东边的地块已经进行了翻种，现场已破坏，不再具备认定起火点、起火部位、起火原因条件，未作出火灾责任认定。故依据原告的证据，原审法院无法认定被告实施了侵权行为。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，原审判决：驳回原告张俊平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张俊平承担。
二审中，上诉人张俊平递交三份证据：1、谢宏江2016年5月1日书写的补充说明，拟证明被上诉人马德付在原审提供的三个证人的证明系伪证；2、2016年6月7日被上诉人土地地貌照片，拟证明被上诉人土地经翻打再次出现玉米杆燃烧后的残留物，被上诉人存在侵权事实；3、永济市郭李乡农村集体承包合同二份，拟证明上诉人与被上诉之间的土地宽为3.04米，不是被上诉人所说的10米多。被上诉人马德付质证认为，上述三份证据均不能证明其侵权事实，故该三份证据均不应采信。
本院对于上诉人在二审提交的证据认证如下：证据1系上诉人公公的证明，在无其他证据佐证的情况下，对该证据的真实性不予采信。证据2、3无法证明与其待证事实的关联性，故对该两份证据的证明力不予确认。
原审认定的其他事实正确。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，…….当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”，第九十一条第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，上诉人为证明被上诉人侵权事实，原审提供了村民王梨娃的证明材料和谢宏江的出庭证言及其他证据。被上诉人对王梨娃证明材料持异议，因该证人未出庭作证，无法接受双方当事人质询，故对该证据的证明力本院不予采信；谢宏江系上诉人的公公，在无其他证据佐证情况下对其证明的效力本院不予采信；上诉人在一、二审提供的其他证据均不足以证明被上诉人侵权事实。故根据上述法律规定，上诉人张俊平应当承担举证不能的法律后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由张俊平负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵武平
审判员 卫爱元
审判员 薛志武
二〇一七年二月二十八日
书记员 顾秋霞