江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第92号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司萍乡分行。
负责人杨南波，行长。
委托代理人廖洪波，该行员工。
委托代理人刘序体，江西广予律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟增金。
委托代理人钟宏威，江西博韬律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司萍乡分行（下称农行萍乡分行）因与被上诉人钟增金合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人农行萍乡分行的委托代理人廖洪波、刘序体，被上诉人钟增金及其委托代理人钟宏威，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，1994年2月22日，原萍乡市金鸣大厦与原农行萍乡分行签订抵押担保借款合同，约定金鸣大厦向原农业银行金穗卡部借款100万元，并以大厦第三层楼房作为借款担保抵押物。同时，双方还签订了抵押担保书，约定原金鸣大厦向原市农行金穗卡业务部借款人民币100万元，并以金鸣大厦第三层楼房作为借款的担保抵押物。1994年3月1日，双方就该抵押担保书在萍乡市安源区公证处进行了公证【（94）萍安公证字第044号公证书】，并约定该公证书赋予强制执行效力。
1996年9月23日，原农行萍乡分行依据该公证书向本院申请执行金鸣大厦所欠借款100万元。本院于1996年10月15日受理并于1996年10月21日向金鸣大厦发出执行通知书【（1996）萍法执字第66号】。1997年8月27日，双方协商决定以房产抵押贷款，并委托原萍乡市价格事务所对金鸣大厦第三层房产及设施进行现实价值评估。1997年9月28日，双方签订了“以金鸣大厦第三层楼房产权抵偿贷款协议书”（下称“9.28抵款协议书”）。约定：一、实现目标，金鸣大厦要实现以大厦第三层楼房产权抵偿贷款，萍乡农行要实现接受第三层楼房产权过户同时收回贷款；二、具体实施步骤，1、完备大厦产权手续，鉴于金鸣大厦目前尚未完备产权手续，而此次以产权抵债必须产权完备，金鸣大厦应负责办妥金鸣大厦产权证以利协助萍乡农行办理三楼产权证，故金鸣大厦必须在11月底以前完备产权以利过户；2、合理评估房产价值，金鸣大厦第三层房产（含设施、设备）以权威评估价值作为抵债的依据，其评估机构由双方共同聘请萍乡市价格事务所进行评估，确定产权价值；3、签订本协议后进行司法认定；4、设立专门办公室进行具体操作；5、产权过户；6、根据评估价值结算结清帐务；三、债务抵偿交割的原则，金鸣大厦第三层房产应办成萍乡农行产权证，办妥此证之日，即是双方共同清偿债务之日，双方同意以此日期作为债务交割日期，清算后，金鸣大厦第三房屋产权归萍乡农行所有，金鸣大厦亦归还了相应金额的贷款，债务清偿采取全额、对等、不实返资金的原则进行交割；四、其他事项，萍乡农行已经占有、使用的金鸣大厦一、二层部分房产，金鸣大厦必须协助萍乡农行办妥产权证，其房产价值与第三层偿贷结算合并进行；五、责任和义务，1、金鸣大厦必须保证在办妥给萍乡农行第三层房产产权抵偿以前，没有向其他任何单位、个人办出产权转让、抵押、担保、合营，以保证产权的完整和顺利交接；2、未尽事由双方协商决定；3、本协议一经签订即具有法律效力。协议签订后，双方对金鸣大厦第三层楼及餐饮部资产进行了清点交接。1997年9月30日，双方再次签订抵押担保借款合同。约定：贷款种类为房产抵押贷款，金额为165万元，期限三个月，一次还清，月息10.08‰，抵押物为金鸣大厦第三、四层楼房及干洗房设备。1997年10月15日，经原萍乡市价格事务所鉴定，金鸣大厦第三层房产总值2496877.80元（含地价93044.30元、房价1463833.50元、装饰费46万元、设备费48万元）。双方对该鉴定结论均未书面申请复议。
1997年12月22日，萍乡市恒兴拍卖行受本院委托对金鸣大厦第三层房产（含设施、设备）进行拍卖，原农行萍乡分行以最高应价122万元竞买成功。萍乡市恒兴拍卖行出具了成交确认书，并对金鸣大厦第三层房产及动产设备等进行了清点移交，原农行萍乡分行开始使用。2000年11月1日，江西省高级人民法院下发文件【（2000）赣高法执指督字第16号】，认为金鸣大厦在查封前即以第三层房产作为贷款抵押，在双方达成了以第三层房产评估价抵偿贷款的协议，且知悉第三层的评估价不足清偿抵押债权的情况下，仍然坚持拍卖第三层房产于法无据，且竞买人未交竞买款，即下达拍卖成交确认书违法，应责令拍卖行自行宣布无效。2000年12月8日，萍乡市恒兴拍卖行以买主未交竞买款、其拍卖行为违法为由，公告宣布该拍卖行为无效。2000年12月29日，本院向金鸣大厦、原中国农业银行萍乡市分行发出通知，对其达成的“以金鸣大厦第三层楼房产权抵偿贷款协议书”予以支持。2001年4月22日，金鸣大厦向原农行萍乡分行发出“关于尽快履行以第三层楼房产权抵偿贷款协议书”函，提出立即就履行上述协议的有关问题进行协商。原农行萍乡分行复函，认为以房抵贷是可以接受的，但评估价值未经双方书面认可，须重新进行评估，确定产权价值，双方就此事未取得一致意见。2002年7月30日，本院作出（1996）萍法执字第66-1号民事裁定，以本案在执行过程中，金鸣大厦因无力偿还贷款，自愿以大厦第三层楼房产权抵偿贷款，原农行萍乡分行同意接受以房抵贷，且1997年9月28日双方已达成以第三层楼房产权抵偿贷款协议书，并已交付履行完毕为由，终结执行（94）萍安公证字第044号公证书。2003年4月30日，本院通知金鸣大厦、原农行萍乡分行，要求原农行萍乡分行将依竞买行为取得的金鸣大厦第三层楼房退还给金鸣大厦，并于当日为金鸣大厦办理了财产移交。
2003年9月22日，金鸣大厦诉至本院，要求原农行萍乡分行赔偿其占用期间的经营损失716.80万元、经营利润的利息损失275.25万元、返还动产财产94万元。本院于2004年2月11日作出（2003）萍民二初字第13号民事判决，驳回金鸣大厦的诉讼请求。金鸣大厦不服，向江西省高级人民法院提起上诉。江西省高级人民法院于2004年8月12日作出（2004）赣民二终字第32号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认为，虽然双方当事人对金鸣大厦向原农行萍乡分行借款的金额（包括本金和利息）存在争议，但金鸣大厦向原农行萍乡分行金穗卡部透支借款并同意以金鸣大厦第三层楼房产权抵押担保系双方不争的事实。原农行萍乡分行是依据“9.28抵款协议书”实际占用金鸣大厦第三层，并非通过非法拍卖而占用，即使在拍卖行为被宣布无效后，金鸣大厦仍坚持要求履行“9.28抵款协议书”。上述事实表明，金鸣大厦坚持认为“9.28抵款协议书”有效并要求履行。同时，导致拍卖无效的原因与原农行萍乡分行无关。原农行萍乡分行竞买成功后，未交纳竞买款应视为债务抵销。据此，原农行萍乡分行占用金鸣大厦第三层，主观上没有过错，其行为亦不具有违法性，金鸣大厦认为原农行萍乡分行的占用行为构成侵权缺乏事实根据，不予支持。
2005年6月2日，原农行萍乡分行城北支行诉至本院，要求钟增金偿还借款本金165万元及利息。2006年6月18日，本院作出（2005）萍民一初字第08号民事裁定，以原农行萍乡分行的部分诉讼请求包括在另一执行案件中为由，裁定中止诉讼。
2008年3月5日，江西省高级人民法院作出（2007）赣执提字第1号民事裁定，冻结、划拨萍乡市金鸣大厦的存款610.80万元或提取等额收入，在冻结、划拨存款或提取收入不足部分查封、扣押、变卖、拍卖金鸣大厦。由于金鸣大厦提出执行异议，江西省高级人民法院于2009年3月23日作出（2008）赣执异字第6号执行裁定，中止执行萍乡市安源区公证处于1994年3月1日出具的（94）萍安公证字第044号公证书。该裁定认为，本案执行的依据是萍乡市安源区公证处于1994年3月1日出具的（94）萍安公证字第044号公证书，即1994年2月22日金鸣大厦向原农行萍乡发行出具的《抵押担保书》，以大厦第三层作为向原农行萍乡分行金穗卡部申请借款100万元。萍乡中院2005年受理的原农行萍乡分行城北支行诉钟增金借款合同纠纷一案【即（2005）萍民一初字第08号】，包含了公证文书确认的100万元借款。钟增金在执行期间提出异议，该执行异议是阻止法院执行，对执行依据生效法律文书的异议，涉及执行依据本身的正确与否，属于实体权利上的争议，应当通过诉讼程序解决，最终确定能否执行。在萍乡中院审理原农行萍乡分行城北支行诉钟增金借款一案期间，本案应中止执行，等待诉讼的最终结果。2009年3月27日，江西省高级人民法院致函【（2008）赣执异字第6-1号】本院，要求本院对原农行萍乡分行城北支行诉钟增金借款合同纠纷一案恢复审理（含本案执行的100万元）。2010年7月28日，本院作出（2009）萍执字第12-5号执行裁定书，不予执行萍乡市安源区公证处于1994年3月1日出具的（94）萍安公证字第044号公证书。该裁定认为，申请执行人原农行萍乡分行金穗卡部在案件立案执行时仅提供了公证书，没有提交借款合同、借款支付凭证等相关证据，故（1996）萍执字第66号案件立案时提交证据不足，应当不予立案执行。江西省高级人民法院已认定钟增金提出的异议应当进行实体审查，本案继续执行有失公正，应当在通过诉讼程序解决实体争议之后，最终确定能否执行。
2012年5月21日，本院作出（2005）萍民一初字第08号民事判决，判令钟增金偿还农行萍乡分行借款本息165万元。2012年9月18日，钟增金诉至萍乡市安源区法院，要求农行萍乡分行支付使用原金鸣大厦第三层64个月的使用费用1792000元，并返还动产财产（折价460000元）。
原审判决认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是钟增金的主张是否违背民事诉讼一事不再理原则、是否超过诉讼时效、农行萍乡分行使用金鸣大厦第三层是否应支付使用费及费用的计算等问题。
关于钟增金的主张是否违背民事诉讼一事不再理原则问题。本案系合同纠纷，虽然“9.28抵款协议书”的双方当事人为金鸣大厦与农行萍乡分行，但165万元抵押担保借款合同及借款借据的借款人均为萍乡市金鸣大厦（钟增金），而萍乡市金鸣大厦的业主为钟增金，因未参加年检被工商行政管理部门吊销了营业执照，但未进行清算。对于农行萍乡分行使用金鸣大厦第三层64个月的事实，钟增金从侵权的救济途径主张权利被驳回后，再从合同纠纷的救济途径主张权利，并不违背民事诉讼一事不再理原则。据此，钟增金享有诉权。
关于诉讼时效问题。“9.28抵款协议书”签订后，双方即对金鸣大厦第三层及餐厅资产进行了清点交接，农行萍乡分行开始使用金鸣大厦第三层，但本院对双方之间的纠纷并未终结执行。即使是在拍卖被宣告无效以后，钟增金仍要求履行“9.28抵款协议书”，但农行萍乡分行2005年向本院起诉，要求钟增金偿还借款本息165万元。本院于2012年5月21日作出（2005）萍民一初字第08号民事判决，判令钟增金偿还农行萍乡分行借款本息165万元。故双方之间的“9.28抵款协议书”已自动解除，已无履行的可能性。而在此之前，钟增金在金鸣大厦返还后，曾以农行萍乡分行侵权为由诉至本院，要求赔偿64个月的使用费及经营损失，被本院及江西省高级人民法院驳回。钟增金多次向江西省高级人民法院及江西省人民检察院提出再审申请，仍被驳回。故本案诉讼时效存在中断的情形，最近的诉讼时效起算点应从本院2012年5月21日作出的（2005）萍民一初字第08号民事判决生效之日开始计算。据此，本案并未超过诉讼时效。
关于农行萍乡分行使用金鸣大厦第三层是否应支付使用费的问题。“9.28抵款协议书”解除后，农行萍乡分行的债权165万元得到了本院（2005）萍民一初字第08号民事判决的支持；钟增金主张对其损失进行补偿，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定。故农行萍乡分行应向钟增金支付使用费。
关于使用费的计算问题，主要涉及到农行萍乡分行实际使用金鸣大厦第三的依据、起始时间和计算标准。根据江西省高级人民法院（2004）赣民二终字第32号民事判决，农行萍乡分行占用金鸣大厦第三层的依据是“9.28抵款协议书”，并非通过非法拍卖而占用，故占用时间应从1997年9月28日开始计算至2003年4月30日农行萍乡分行将金鸣大厦第三层楼房退还给钟增金止。关于计算标准，钟增金提供了江西省价格认证中心的鉴定结论予以支持，完成了初步举证责任，而农行萍乡分行虽然对鉴定结论提出了异议，但未提供反证，且经原审法院进一步释明后，也未申请重新鉴定，故应以江西省价格认证中心所确认的金鸣大厦第三层扣除税金与费用后的剩余收益28310元／月计算。至于钟增金只要求按64个月和每月28000元支付使用费，系对权利的处分行为，未违反法律规定，应予准许。
综上，钟增金要求农行萍乡分行按64个月时间、28000元／月支付使用费1792000元的主张，合法有据，予以支持。对于钟增金要求返还动产财产折价460000元的主张，根据江西省高级人民法院（2004）赣民二终字第32号民事判决认定的“9.28抵款协议书”签订后，金鸣大厦、萍乡农行于同年9月份对金鸣大厦第三层楼及餐饮部资产进行了清点并交接”的事实和江西省价格认证中心所确认的金鸣大厦餐厅资产鉴定价格178850元，原审判决仅支持钟增金返还动产折价款178850元，对超出部分，则不予支持。
经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、农行萍乡分行在本判决生效后30日内向钟增金支付金鸣大厦第三层使用费1792000元；二、农行萍乡分行在本判决生效后30日内向钟增金支付金鸣大厦第三层的动产折价款178850元；三、驳回钟增金的其他诉讼请求。本案受理费25000元，由钟增金承担5000元，农行萍乡分行承担20000元。
一审判决宣判后，上诉人农行萍乡分行不服，向本院提起上诉。
上诉人农行萍乡分行上诉称，（一）原审判决认定事实错误。1、钟增金的起诉违反了一事不再理原则，不享有诉权。2、本案诉讼时效早已超过。3、原审判决认为上诉人应当支付使用费与省高院的判决相违背。4、原审判决认定上诉人使用金鸣大厦第三层的依据、超始时间和计算标准有误。省高院认定的使用依据与事实不符，上诉人使用第三层的时间发生在拍卖行为之后。江西省价格认证中心的鉴定报告有效期只有半年，且“仅对本次委托有效，不作他用”，故该报告不具有证据效力。同时，该报告对金鸣大厦的鉴定过高，经营利润具有不可预测性，不能随意以鉴定意见为依据。根据钟增金与黄建华于2004年6月26日签订的租房协议，整栋大楼（三至八层）的年租金为31万元，按第三层528.80平米计算，第三层的年租金为49279元，不可能如鉴定报告所言，仅第三层一年的租金就达33万余元。5、动产请求权的证据不足。钟增金仅提供了照片，且未被法院认可。（二）原审判决适用法律错误。适用合同法第97条不当，将举证责任分配给上诉人不恰当。综上，请求撤销原判，依法予以改判，驳回钟增金的诉讼请求。
被上诉人钟增金辩称，关于一事不再理原则及诉讼时效问题，生效裁定书已说明白了。在使用费计算方面，其提供了鉴定结论，原审法院也延长举证期限告知农行可以重新鉴定，但农行没有申请重新鉴定，且这个鉴定结论是检察院委托作出的，比较客观、公平。我方已完成了初步举证责任，而在生效的刑事判决中，对方并未提供反证。有效合同被解除，对方不能白白占用，应当支付使用费，且财产损失有90多万元，而原审判决仅认定10多万元。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人农行萍乡分行申请对金鸣大厦第三层1998年1月至2003年4月的房屋租金价格进行鉴定，并申请本院向江西省价格认证中心、萍乡市公证处调取证据，拟证明金鸣大厦第三层的租金价格。同时，其为证明金鸣大厦第三层的租金标准，提供了五组证据：1、本院（2009）萍法委赔字第01号赔偿决定书；2、江西省价格认证中心赣价鉴字（2004）6号鉴定意见书；3、百度网站关于商铺一、二、三楼差价的介绍；4、江西省价格认证中心赣价鉴字（2008）7号鉴定结论书；5、（96）萍安公证字第103号公证书。至于为何未在一审法院指定的举证期限内提供上述证据，农行萍乡分行解释称，上述证据是在一审开庭后才查找到的，且一审时不知道有这些证据。
经质证，钟增金认为上述证据均不属于二审程序中的新的证据，且均系间接证据，不是针对本案的直接证据。根据证据规则的规定，直接证据的证明力大于间接证据，上诉人提供的证据不足以推翻其证据。
本院认为，关于金鸣大厦第三层的租金价格问题，在金鸣大厦系列案件执行过程中，有关生效裁判已予认定，当事人依法无需举证。农行萍乡分行提供的上述证据，除证据3、5与本案缺乏关联性外，其余证据均可以作为计算金鸣大厦第三层使用费的参考依据。
在二审指定的举证期限内，被上诉人钟增金未提供新的证据。
双方当事人仍以向原审法院提交的证据证明自己的主张并坚持原审中对其他证据的质证意见。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理补充查明，萍乡市人民检察院为刑事侦查需要，于2003年7月1日委托江西省价格认证中心对金鸣大厦部分不动产和动产价值暨经营损失进行价格鉴定，其中损失按正常经营利润与营业房屋出租收入综合考虑。根据江西省价格认证中心于2003年11月10日作出的鉴定结论【赣价鉴字（2003）18号】，金鸣大厦第三层的建筑面积为528.80平方米，第三层餐厅资产鉴定价格178850元（购置价格357700元），第三层餐厅营业性出租（标准选用萍乡市市场中等租金水平）租金收入为38000元／月，扣除税金与费用25.50%，剩余收益28310元／月。
根据江西省价格认定中心于2004年2月15日接受本院委托，对金鸣大厦部分一、二层房屋租金价格作出的鉴定结论【赣价鉴字（2004）6号】，市场调查该地段二层房屋1995年3月至2004年2月租金水平变化不大，房屋租赁市场收集资料反映，市场最低租金标准按建筑面积计8元／平方米，最高租金标准按建筑面积计28元／平方米。
根据江西省价格认定中心于2008年4月14日接受江西省高级人民法院委托，对金鸣大厦三至八层房产现行市场价格作出的鉴定结论【赣价鉴字（2008）第7号】，市场调查同类档次与使用功能的三层以上的商业物业2008年4月14日时点的月租金水平30元／平方米。
根据本院2009年3月30日作出的（2009）萍法委赔字第01号赔偿决定书，钟增金与黄建华于2004年6月26日签订的租房协议整栋大楼（三至八层）的年租金为31万元。
其他事实与原审判决认定的事实相同，本院予以认定。
本院认为，本案系合同纠纷。关于本案案由、钟增金是否享有诉权、本案是否超过诉讼时效、原审判决对举证责任的分配、农行萍乡分行使用金鸣大厦第三层的时间段及是否应支付使用费、动产财产的折价等问题，原审判决已详尽阐述，本院亦予认同；且本院（2012）萍民一终字第290号民事裁定与（2013）萍民一终字第171号民事裁定也有相应论述，不再赘述。
关于使用费的计算标准，钟增金提供了江西省价格认证中心的鉴定结论【赣价鉴字（2003）18号】，但该鉴定结论系刑事诉讼过程中取得的证据，且鉴定机构是按营业性房屋出租的租金标准计算第三层的租金收入，而农行萍乡分行是基于“9.28抵款协议书”使用金鸣大厦第三层，其使用第三层的用途亦不是营业性出租，故该鉴定结论依法不能作为计算使用费的依据。
本院（2009）萍法委赔字第01号赔偿决定书认定整栋大楼（三至八层）的年租金为31万元的依据是钟增金与黄建华于2004年6月26日签订的租房协议；江西省价格认定中心对金鸣大厦三至八层房产现行市场价格作出30元／平方米的鉴定结论【赣价鉴字（2008）第7号】，其鉴定标的的鉴定时点为2008年4月14日。均超出了农行萍乡分行使用金鸣大厦第三层的时间段（1997年9月28日至2003年4月30日），不能客观公正地反映第三层的租金水平状况，故上述租金标准亦不能作为计算使用费的依据。
根据江西省价格认定中心作出的鉴定结论【赣价鉴字（2004）6号】，其鉴定标的是金鸣大厦部分一、二层房屋的租金价格，内容包括了金鸣大厦所在地段1995年3月至2004年2月间的店铺、写字楼租金变化情况，涵盖了农行萍乡分行使用金鸣大厦第三层的时间段，鉴定结论客观公正。考虑到农行萍乡分行使用金鸣大厦第三层的依据、时间段和本案纠纷的由来等因素，结合本案的具体情况，本院认为，参照适用该鉴定结论认定的28元／平方米／月的标准计算金鸣大厦第三层的使用费更加公平合理，即使用费为947609.60元（28元／平方米／月×64个月×528.80平方米）。
综上所述，农行萍乡分行的部分上诉请求成立，予以支持。原审判决程序合法，但认定部分事实有误，对使用费的计算标准不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释（2001）33号】第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1761号民事判决第二项、第三项；
二、变更江西省萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1761号民事判决第一项为“农行萍乡分行向钟增金支付金鸣大厦第三层的使用费947609.60元”。
上述给付款项共计1126459.60元（178850元＋947609.60元），限本判决生效后7日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
自本判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
本案一审诉讼费25000元，二审诉讼费25000元，共计50000元，由钟增金承担25000元，农行萍乡分行承担25000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 曾东林
代理审判员 袁进平
二〇一四年七月十日
书 记 员 邓 寒
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