广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第113号
上诉人（原审被告）：陈发祥。
委托代理人：吴绍志，系广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李振旺。
委托代理人：钟耀能，系广东良匠律师事务所律师。
原审被告：罗锦洪。
上诉人陈发祥因与被上诉人李振旺、原审被告罗锦洪承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民二初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2013年3月27日，李振旺向原审法院提起诉讼，请求法院判令：陈发祥、罗锦洪立即支付劳务报酬13340元及赔偿款40000元给李振旺，并负担本案诉讼费。主要事实和理由是：陈发祥、罗锦洪合伙承包新会区大泽镇某山（又名某甲山）用于种植果树后，雇佣李振旺用勾机铲除土地上的杂草，但当李振旺完成工作后，陈发祥、罗锦洪却拒绝向李振旺支付报酬。在李振旺工作期间，由于陈发祥、罗锦洪没有详尽告知现场情况，李振旺不小心勾断38375部队埋设于该处的光缆，38375部队要对雇主进行处罚，李振旺代为垫付了款项，但陈发祥、罗锦洪却决绝偿还上述款项。
陈发祥答辩称：一、李振旺起诉认为陈发祥、罗锦洪合伙承包大泽某甲山的起诉不属实。二、李振旺起诉认为陈发祥雇佣其去铲草也不属实。三、案件的事实是李振旺自己铲草并聘用陈发祥协助去铲草，估计李振旺铲草的目的是喂鱼。四、从李振旺提供的收据可以看出，收款人的签名是陈发祥，反而可以证明李振旺雇佣陈发祥工作，而不是陈发祥雇请李振旺。五、如果按照国防光缆的埋设，正常的工作规范是光缆应该埋设在地表下1.2米至1.5米的深度，法律也规定并不是存在光缆就不能作业，而是必须不能超过0.6米深就可以作业。六、从李振旺提供的所谓部队的证明，只发现一张纸上面有杨小平的签名，没有部队的公章，所以李振旺不能主张其诉请，李振旺既没有处罚依据也没有实施依据，所以请求法院驳回起诉。
罗锦洪答辩称：其不认识李振旺，更加没有雇佣李振旺用勾机铲除土地上的杂草，李振旺诉称与事实不符，请求驳回起诉。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年6月至8月期间，陈发祥雇请李振旺在新会区大泽镇村某甲山（土名）用勾机勾除杂草，双方口头约定报酬的计算方式和工作要求。李振旺提供勾机作业的具体工时和费用得到陈发祥确认如下：6月14日，8小时，110元／小时，拖机费250元；6月15日，8.5小时，110元／小时；6月16日，8小时，110元／小时；6月17日，9小时，110元／小时；6月18日，9.5小时，110元／小时；6月26日，7.5小时，110元／小时；6月27日，9小时，110元／小时；6月29日，9.5小时，110元／小时；8月3日，8.5小时，100元／小时，拖机费150元；8月4日，9小时，100元／小时；8月5日及6日，共18小时，100元／小时；8月7日及8日共18小时，100元／小时。由此计得报酬费用为13340元，陈发祥没有支付该报酬给李振旺。2012年8月8日，李振旺按陈发祥的指示用勾机作业时，不慎将中国人民解放军38375部队85分队的通信光缆勾断，后因光缆赔偿问题，该部队到现场将李振旺的勾机扣留，并拖走至该部队。李振旺遂与该部队协商，并支付了40000元赔偿款，该部队才将勾机发还给李振旺。李振旺为此要求陈发祥、罗锦洪承担赔偿责任无果，遂诉诸原审法院。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属承揽合同纠纷。本案存在如下争议焦点：一、李振旺与陈发祥、罗锦洪之间是否存在承揽合同关系。二、陈发祥、罗锦洪应否支付劳务报酬13340元给李振旺。三、李振旺因勾断中国人民解放军38375部队的光缆所赔偿给该部队的40000元赔偿款陈发祥、罗锦洪应否承担赔偿责任。
对争议焦点一，陈发祥、罗锦洪否认其雇请李振旺用勾机除草，其中陈发祥认为是雇请其开勾机。对陈发祥的抗辩意见，原审法院不予采纳，结合原审法院调查核实的情况，认定陈发祥雇请李振旺用勾机勾杂草，与李振旺存在承揽合同关系，具体理由如下：一、李振旺提供的证据1虽然是收据的格式，但从载明的内容看，仅是记录李振旺在村某甲山（土名）提供勾机工作的时间、单价及拖机费，并没有陈发祥收取李振旺支付报酬的意思表示，原审法院对陈发祥的抗辩意见不予采纳。二、陈发祥认为李振旺雇请其开勾机，但没有提供证据加以证明。三、依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，陈发祥雇请李振旺提供勾机铲除杂草，李振旺按照陈发祥的指示完成工作，陈发祥支付相应报酬给李振旺，双方之间的关系符合承揽合同的特征，因此，原审法院确认李振旺与陈发祥之间存在承揽合同关系。对罗锦洪的抗辩，因李振旺没有证据证明罗锦洪雇请其进行勾机作业，故原审法院对罗锦洪的抗辩意见予以采纳。
对争议焦点二，陈发祥雇请李振旺提供勾机作业，并确认了工时、单价及拖机费，但陈发祥没有支付报酬给李振旺，构成违约。李振旺诉请陈发祥支付报酬13340元合法有据，原审法院予以支持。
对争议焦点三，作为承揽人李振旺在履行承揽合同过程中对案外第三人造成损害，李振旺和作为定作人的陈发祥之间如何分担侵权赔偿责任？依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，损害赔偿责任应由承揽人负担，而定作人仅在对定作、指示或者选任有过失的情况下才承担相应的赔偿责任。李振旺作为承揽人，在进行勾机作业前应对需要注意的现场情况应向定作人询问清楚，作业时应尽到足够的安全注意义务，但李振旺没有证据证明其已尽到足够的安全注意义务。而陈发祥作为定作人应比李振旺更为清楚现场的情况，应提供足够的提示给李振旺，尽量避免不必要的损害发生。但陈发祥没有提供证据证明其已履行足够的提示及告知义务。故对损害的发生，因李振旺、陈发祥在没有约定如何分担损失的情况下，按照陈发祥在指示方面的过失情况，原审法院酌定陈发祥应承担40%的赔偿责任，余下60%赔偿责任由李振旺自负。李振旺合共赔付案外第三人光缆损失40000元，因此，陈发祥应向李振旺返还其中的16000元，余下24000元由李振旺自负。对李振旺超出部分诉讼请求原审法院不予支持。对李振旺要求罗锦洪共同支付报酬及赔偿款的请求，根据合同相对性原则，罗锦洪与李振旺之间并不存在承揽合同关系，因此，李振旺此请求于法无据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，于2013年11月26日作出（2013）江新法民二初字第289号民事判决：一、陈发祥应自本判决发生法律效力之十日起日内向李振旺支付报酬13340元及返还赔偿款16000元，合计29340元。二、驳回李振旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1134元，由李振旺负担510元，陈发祥负担624元。
当事人二审的意见
陈发祥不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第二项；2、撤销原审判决第一项；3、改判驳回李振旺的全部诉讼请求；4、本案全部诉讼费由李振旺承担。主要事实和理由是：一、本案事实是李振旺雇佣陈发祥。2012年6月至8月，李振旺称要操作勾机铲草喂鱼，聘请陈发祥协助其工作13天，约定劳务费每小时110元，陈发祥已经收到劳务费1.3万元并出具12张收据给李振旺。这12张白色存根联的收据均是李振旺所写并持有，由陈发祥签名并签收款项。黄健怡也陈述说是陈发祥帮人劳务。原审认定是陈发祥雇佣李振旺，属于证据不足。对于谁雇佣谁的举证责任应在于李振旺。二、至于李振旺在操作勾机时有无铲断部队的光缆，陈发祥不知情。且一般来讲，铲草只是在表土上进行，光缆一般埋于地下1.2-1.5米。根据国家规定，在埋有光缆的土地上耕作深度不超过0.6米时合法的，除非埋设的光缆深度不够，否则一般的勾机铲土除草不会危及光缆的安全。三、原审由简易程序转为普通程序是简易程序审限届满逾期后才作的决定，也没有以书面形式通知当事人。本案无论是简易程序，还是普通程序，都是严重超过审限。因为李振旺在2013年3月起诉，而陈发祥收到判决是在2013年12月，期间审理时间长达十几个月。证明一审存在违法的地方。四、原审以部队杨小平、漆向葵、黄健怡的调查笔录等作为证据，并无相关人员身份资料佐证，这些证人是否存在并不清楚，原审违反了我国《民事诉讼法》第72条证人应出庭作证的规定。五、一审法院无视律师代理权。陈发祥的代理律师因参加2013年10月8日上午9时江门市蓬江区人民法院另外一个案件的庭审，已经提前告知开庭冲突，但一审仍以“第二次开庭”没有到庭为由审理终结此案。综上，一审判决认定事实错误，导致适用法律不当，存在程序违法，应予以纠正。
李振旺答辩称：李振旺认为一审判决正确。陈发祥上诉请求没有事实和法律的依据，应依予以驳回。一审判决所认定的事实，符合客观事实，适用法律并无违法之处。虽然认定金额李振旺异议，李振旺决定不予提出上诉。
罗锦洪在二审期间无作答辩。
二审期间，本案各方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案中，李振旺以其与陈发祥、罗锦洪之间存在承揽合同关系为由，诉请要求陈发祥、罗锦洪履行承揽合同义务支付拖欠的工作报酬13340元。同时李振旺又以其在从事承揽工作的过程中造成了案外第三人的财产损失40000元且已赔付，该损失系因陈发祥、罗锦洪没有告知其现场的情况而产生，故陈发祥、罗锦洪应当对案外人的损失承担责任，遂诉请要求陈发祥、罗锦洪向其返还款项40000元。由于前述第一项诉讼请求涉及的是李振旺与陈发祥、罗锦洪之间的承揽合同法律关系，第二项诉讼请求涉及的是李振旺主张作为定作人的陈发祥、罗锦洪对外应当承担侵权责任而引致的追偿纠纷。两项诉讼请求分属不同的法律关系；从案由上分析，第一项诉讼请求属承揽合同纠纷，第二项诉讼请求属侵权责任纠纷，本质上属于两个不同的诉因；从两诉的当事人地位分析，在支付承揽工作报酬的诉讼中，李振旺应为原告，陈发祥、罗锦洪应为被告。而在侵权责任纠纷中，李振旺为原告，其主张陈发祥、罗锦洪应承担定作人侵权责任，故陈发祥、罗锦洪应当作为被告，而案外人中国人民解放军38375部队，不论是基于案件的处理结果与其有利害关系，还是基于查明案件事实的需要等原因，均可以作为第三人参加到诉讼中来；从实体处理的先后顺序来看，罗锦洪否认其与李振旺存在承揽合同关系，陈发祥则承认双方之间存在承揽关系，但同时抗辩认为自己是承揽人、李振旺才是定作人。因此，只有先行确定李振旺与陈发祥、罗锦洪之间是否存在承揽合同关系，承揽合同关系中当事人的合同主体地位的情况如何等事实，才能对李振旺要求陈发祥、罗锦洪承担定作人侵权责任的诉求进行认定及处理。基于上述理由，本案李振旺一审提起的两项诉讼请求分属不同的法律关系，案由及当事人地位各不相同，且侵权责任纠纷需以承揽合同关系的处理结果为依据，不能在本案中同时作出处理，故此本案不应将该两项诉讼请求合并审理。原审法院在本案中将该两项诉讼请求合并审理，程序不当，应予纠正。综合考虑本案两项诉讼请求在实体处理上的先后顺序以及民事诉讼的经济效率原则，从减少当事人讼累的角度出发，本院在本案中选择审理其中的承揽合同纠纷。至于李振旺要求陈发祥、罗锦洪承担定作人侵权责任的追偿纠纷，本案不作调整；待本案诉讼终结之后，李振旺可依据本案生效判决及最终的认定结论，另案提起民事诉讼进行处理。
据此，本案应为承揽合同纠纷。原审判决在确认罗锦洪与李振旺之间不存在承揽关系后，各方当事人对此均无异议，也未就此提出上诉，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：关于李振旺与陈发祥之间谁是涉案承揽合同关系当中的定作人、谁是承揽人。
双方当事人就该问题争议的焦点集中在李振旺提供的十二份《收据》上。陈发祥上诉主张上述《收据》均由李振旺持有，陈发祥在《收据》中签收款项，应当认为是陈发祥收取了李振旺支付的款项，故陈发祥系承揽人，李振旺则是涉案承揽工作的定作人。李振旺对此予以否认，认为上述《收据》实质为其所提供的工作量的清单。因根据一般的商业习惯和日常生活经验法则，一份完整地收款收据应当具备有交款人的名称、交款的事由以及交款的总金额等基本要素，而审查本案十二份《收据》的内容，均系载明某甲山（土名）勾机工作的时间、每小时的单价以及拖机费的价格等事项，并没有记录交款人的名称、交款事由，甚至连交款的总金额也没有记载，因此无法做出十二份《收据》系陈发祥在收取李振旺支付的工作报酬后所出具的收款凭证的推断结论，相反，从上述《收据》记载的内容来看更加接近于是当事人对工作量记录的清单。此外，陈发祥在本案中也没有提供其他证据佐证自己系由李振旺雇请开勾机，故本案十二份《收据》的性质应当认定为是工作量及单价的确认清单，并非是陈发祥已收款项的凭证。同时，根据《收据》系由李振旺所持有的事实，陈发祥亦在《收据》中签名确认，原审法院据此认定李振旺是本案承揽合同关系中的承揽人，陈发祥系定作人，并判决陈发祥向李振旺支付13340元的工作报酬，处理正确，本院依法予以维持。陈发祥上诉主张自己才是勾机除草工作的承揽人，缺乏依据，本院不予采信。
关于陈发祥上诉主张原审法院转换本案的审理程序违反法定程序以及原审法院无视律师代理权违法的问题。
经查，本案原审立案时间系2013年3月27日，原审法院作出转由普通程序审理本案决定的时间是2013年6月27日，并未超过审限，符合最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条的规定。转换审理程序的《民事裁定书》亦已合法送达给陈发祥。陈发祥上诉认为原审超过审限决定转换程序及没有书面通知当事人，缺乏事实依据，本院不予支持。关于陈发祥上诉认为原审法院无视律师代理权违法的问题。经审查本案卷宗，并未发现陈发祥的代理律师在一审阶段曾告知原审法院其因另案与原审第二次开庭时间冲突的资料，并向原审法院提出了延期开庭的申请，故陈发祥的该项上诉，理据不足，本院不予采信。
至于陈发祥在上诉过程中主张的原审法院将其对漆向葵、黄健怡所作的《调查笔录》以及杨小平出具的《证明》能否作为本案定案依据予以采信，不符合民事诉讼程序的要求以及李振旺向原审法院申请调查取证的时间超过举证期限的问题。
因前述所涉及的《调查笔录》及《证明》，均是原审法院在审查李振旺要求陈发祥、罗锦洪承担定作人侵权责任问题中认定事实的依据，上述材料并未作为认定李振旺与陈发祥之间承揽合同关系中当事人合同主体地位的认定事实依据。基于前述理由，李振旺要求陈发祥、罗锦洪承担定作人侵权责任的诉求应待本案判决生效后另案解决，故本院二审对陈发祥该项上诉提出的问题不予审查。
此外，由于李振旺主张的侵权部分的诉讼请求，在本案承揽合同之诉中不予审查和调整，因此该部分的侵权赔偿款产生的部分受理费，应由原审法院及本院分别退回。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但程序存在瑕疵，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民二初字第289号民事判决第二项；
二、变更广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民二初字第289号民事判决第一项为：陈发祥应自本判决发生法律效力之十日起日内向李振旺支付报酬13340元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费133.5元，由陈发祥负担，原审法院应退回案件受理费1000.5元给李振旺；二审案件受理费133.5元，由陈发祥负担，本院退回案件受理费1000.5元给陈发祥。
本判决为终审判决。
审判长 李 海
审判员 李雁羽
审判员 黎景欣
二〇一四年四月十五日
书记员 刘现流