山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再终字第78号
申诉人（原审原告、二审上诉人）：嘉祥县金屯中心卫生院。
法定代表人：李雷，院长。
委托代理人（特别授权）：张东坤、苏远渠，山东民桥律师事务所律师。
被申诉人（原审被告、二审被上诉人）：山东诚祥建安集团有限公司。住所地：嘉祥县城中心街**号。
法定代表人：高德，董事长。
委托代理人（特别授权）：韩道行，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审被告、二审被上诉人）：张伟（曾用名张作伟）。
委托代理人（特别授权）：韩道行，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。
申诉人嘉祥县金屯中心卫生院（以下简称金屯卫生院）与被申诉人山东诚祥建安集团有限公司（以下简称诚祥公司）、张伟建筑工程施工合同纠纷一案，嘉祥县人民法院作出（2008）嘉民重字第1067号民事判决，金屯卫生院不服，向本院提起上诉。本院二审作出（2012）济民终字第17号民事判决，金屯卫生院仍不服，向山东省人民检察院提起申诉。山东省人民检察院作出鲁检民抗（2013）105号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提起抗诉。山东省高级人民法院作出（2013）鲁民抗字第373号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭审理了本案。申诉人金屯卫生院的委托代理人张东坤、被申诉人诚祥公司的委托代理人韩道行、被申诉人张伟及其委托代理人韩道行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉祥县人民法院（2008）嘉民重字第1067号民事判决审理认定：
2005年10月16日，原告金屯卫生院与被告诚祥公司签订《建设工程施工合同》，原告将其三层办公大楼（与病房楼一体，亦称病房楼）建设项目发包给被告诚祥公司，具体施工人为被告张伟。土建工程的质量保修期为1年。2006年4月27日工程竣工，2006年6月3日原告与二被告对办公大楼工程进行验收，验收结果为合格工程。后双方因工程款问题产生纠纷，诚祥公司起诉金屯卫生院，该案在二审期间，原告金屯卫生院提出工程质量问题，二审法院以“在一审中未就此提起反诉，且依据工程验收报告来看，该工程是合格工程，故对其主张的质量问题，因证据不足，不予支持”。二审判决后，金屯卫生院在2008年7月10日委托济宁市建筑工程质量监督检验测试中心对被告所承建的办公大楼进行检测鉴定，结果为墙体裂缝属a级危险裂缝。其他裂缝为非结构裂缝，建议立即进行维修处理。原告以此为据，于2008年9月4日起诉了被告。被告对此提出异议，并于2008年11月13日提供了该检验测试中心不具备司法鉴定资质的证据。2008年12月15日，原告书面申请本院委托相关机构对被告承建的原告病房楼质量进行鉴定。2009年3月17日，受委托的潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所（2009）建鉴字第006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：嘉祥县金屯中心医院病房楼的建筑质量存在如下质量问题：1、水磨石面在部分门口、对应下侧墙梁显顺向裂缝；2、局部墙体在门窗角显斜向裂缝；3、沉降缝无封护做法；4、外墙局部显龟裂，门廊檐线局部脱剥，外墙施工缝显裂；5、散水坡无沥青缝；6、楼梯栏杆高度不足，平台处无挡尘板；7、设计铝芯电线不适合于本工程，抽测电线截面面积小于设计要求，电局部不通。原告支付鉴定费11000元。后本院组织双方当事人进行了质证。对质证中被告提出的质疑，该鉴定所于2009年7月9日和2009年9月1日分别进行了说明和证明。2009年7月9日说明内容为：1、老楼一二层的西间修改，为在墙体上开设门口而形成通道，其对工程承重结构有减少荷载的影响，即对整体受力无不利作用；2、新建工程三层，理论上有对原建基础沉降的附加作用，但综合勘察现状，只有门上角的裂缝与沉降对应，而无其他涉及的裂变等情形出现，此说明新建未对原建形成损及承重结构体系的不利影响作用和效果；3、三层新建与图纸相符，即不存在变更的影响作用。2009年9月1日说明内容为：由我所出具的潍坊泰诚司鉴所（2009）建鉴字第53号鉴定书中所示的照片，为现场勘察时所拍摄，即实际日期为2009年6月25日，而照片上显示的日期为相机程序未调整所致。2009年9月份，原告申请本院委托相关机构对存在质量问题的病房楼所需维修费用进行鉴定。2009年12月16日，受委托单位济宁金中资产评估有限公司作出鲁金中（评）字（2009）第250号资产评估报告。结论为：经评估，截止于评估基准日2009年10月26日，在持续使用前提下，嘉祥县人民法院拟进行司法处置的资产评估价值为124，477.22元。原告支付鉴定费3，000.00元。后潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所又给本院技术室出具证明，内容为：由我所出具的潍坊泰诚司鉴所（2009）建鉴字第53号鉴定书中所示的照片，为现场勘察时所拍摄，与潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所（2009）建鉴字第006号司法鉴定意见书并非是同一鉴定书。被告对此提出异议。2010年1月25日，济宁金中资产评估有限公司针对被告的异议作出回复。济宁金中资产评估有限公司作出鲁金中（评）字（2009）第250号资产评估报告，有效期限为一年（2009年10月26日起到2010年10月25日止）。诉讼中，本院就该评估报告的有效期限电话已告知原告法定代表人、原告委托代理人，并未得到答复。
嘉祥县人民法院（2008）嘉民重字第1067号民事判决认为：施工单位对建设工程的施工质量负责。被告诚祥公司作为金屯卫生院办公楼的施工单位，应当对该办公楼的施工质量负责。如该办公楼出现质量问题，需要维修，原告金屯卫生院要求被告诚祥公司支付该办公楼因质量问题所需要的维修费用，应予支持。但原告金屯卫生院提交的潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所2009建鉴字第006号鉴定书与其提交的2009年7月1日该所给本院技术室的证明相矛盾，故该鉴定书不予采信。原告金屯卫生院提交的济宁金中资产评估有限公司作出的鲁金中（评）字（2009）第250号资产评估报告，已超过报告使用的有效期限。被告诚祥公司作为该办公楼的施工单位，按照合同约定和图纸设计要求购买和使用铝芯线，原告自己对工程使用的铝芯线进行更换，其费用应有原告自行支付。故原告金屯卫生院要求被告诚祥公司、被告张伟支付各项费用的诉讼请求不予支持。被告张伟辩称自己是代诚祥公司履行合同，并不是合同的一方主体，所以原告将自己列为案件的一方，不符合法律规定。被告张伟的该辩解符合法律规定，予以采纳。经调解，双方未达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决驳回原告嘉祥县金屯卫生院要求被告山东诚祥建安集团有限公司、被告张伟支付各项费用的诉讼请求。案件受理费4930元，送达费100元，共计5030元，由原告嘉祥县金屯卫生院负担。
本院二审经审理所查明的事实与一审基本一致。
本院二审认为：被上诉人诚祥公司作为上诉人金屯卫生院办公楼的施工单位，应当对该办公楼的施工质量负责。但上诉人金屯卫生院现并没有提供充分有效证据证实诚祥公司所承建的办公楼存在需进行维修的质量问题，因此，原审法院对金屯卫生院的诉讼请求不予支持并无不当。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的第006号鉴定书，虽然作出了存在一定质量问题的鉴定结论，但该鉴定所后又在对其鉴定结论进行说明、解释时，又表明该楼房并不存在质量问题，故原审法院对潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定书结论不予采信，并无不妥。由于被上诉人系按照合同约定和图纸设计要求购买和使用铝芯线，金屯卫生院自行对将铝芯线更换为铜线，其费用应由金屯卫生院自行支付，故原审法院对金屯卫生院要求被上诉人支付该费用的诉讼请求不予支持，符合法律规定。原审法院所适用的程序，经审查亦无不当之处。综上，本院二审对上诉人的上诉主张不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，本院二审判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费4930元，由金屯卫生院负担。
申诉人金屯卫生院申诉称：1、被申诉人诚祥公司在建设施工合同中作为病房楼的施工单位，张伟作为实际施工人，均应当对该楼房的施工质量负责。2、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所2009建鉴字第006号鉴定书合法有效，两级法院均应支持申诉人要求被申诉人支付维修费用的诉讼请求。3、申请人提交的济宁金中资产评估有限公司作出的鲁金中（评）字（2009）第250号资产评估报告，程序合法，鉴定结论真实有效，应作为有效证据予以采信。4、导致“鉴定书与证明相矛盾”及“鲁金中（评）字（2009）第250号资产评估报告已超使用期限”的情形与申诉人无关，申诉人没有过错。申诉人要求法院依法撤销一、二审判决，支持其诉讼请求。
被申诉人诚祥公司答辩称：1、我公司承建的金屯卫生院的工程完工后，经金屯卫生院验收，已出具该工程经验收合格的验收报告，并加盖其公章予以认可。该事实我公司已在原审时，向法庭提交《单位工程质量竣工验收记录》、《单位工程质量控制资料核查记录》、《单位工程安全和功能检验资料核实及主要功能抽查记录》予以证实。在我公司向金屯卫生院追要工程款案件中（已审理终结），经两级法院审理均认定该工程为合格工程。但金屯卫生院持有缺陷的潍坊泰诚司法鉴定所出具的（2009）建鉴字第006号司鉴意见书，主张该工程存在质量问题，法庭不应支持。2、潍坊泰诚司法鉴定所出具的（2009）建鉴字第006号司鉴意见书与2009年7月9日的说明、2009年9月1日证明、2012年10月20日解释相矛盾，不应作为定案的依据。（1）司鉴所于2009年9月1日证明的内容，在原审法院询问时，司鉴所回答不是同一案件，而2012年10月20日解释中又认可为现场勘察时所拍摄，为自圆其说，将“照片上显示的日期为相机程序未调整所致”的说法更不符合司法鉴定程序的要求，作为专业鉴定机构，强调将事实错误推脱成操作错误，本身就存在程序错误。该司鉴所将不是本案的检材（照片）用在本案中，所给出结论显然不符合客观事实，不能作为证据使用。（2）建设工程于2006年6月3日验收为合格工程，而鉴定日为2009年3月17日，间隔近三年，该司鉴所也未说明之间是否有因果关系，也未说明排除使用不当、地理、环境等因素而作出鉴定意见，显然不全面、完整。原告以漏洞百出的司法鉴定意见书主张权利，不符合相关法律规定。（3）2009年7月9日的说明第三项中“三层新建与图纸相符”与本案实际不符，在送检材料中没有详细记载送检材料的明细，对我公司提交的金屯卫生院变更设计的证据没有记载，属于遗漏，亦未说明三层新建是与原图纸相符还是与变更后的图纸相符。如与原图纸相符，那么新建三层已经金屯卫生院将结构变更，并绘制了变更图纸，所建工程的事实与原图纸根本不符，也就说明该司鉴所意见所依据的检材根本不存在，从而也失去法律效力；如与变更后的图纸相符，那么，双方在变更图纸前已约定：金屯卫生院擅自变更图纸，且所变更的图纸未有设计、勘察等部门批准，由此产生的包括质量问题的一切后果应由金屯卫生院承担。司鉴意见书中并未记载，也就说明了该司鉴所对检材使用不完全，所使用的检材与本案无关联性，该意见书亦无法律效力。（4）潍坊泰诚司鉴所出具的006号鉴定书检材不符合鉴定标准。2006年3月24日，金屯卫生院对原图纸私自变更，并自愿承担因变更图纸造成的后果，该证据足以证明该建设工程是有设计图纸的，事实上也有原设计图纸及变更后的图纸，我公司严格按照变更后的图纸使用铝芯线并验收合格。而司鉴所在鉴定意见书第二条﹤检案摘要﹥建设概况中记载：检材“无正式设计图纸”。但在第4条分析说明第13项中记载：“小于设计图纸要求”、第五条鉴定意见第七项“设计铝芯电线不适合于本工程中”，2009年7月9日说明第三项中“三层新建与图纸相符”，又指明有设计图纸，前后矛盾，足以证明该006号鉴定书无检材，或使用的检材与本案无关联性，该意见只是司鉴所凭自由意志得出的错误结论。综上，该司鉴意见书自相矛盾，程序违法，属有缺陷的鉴定意见，虽经三次补正，仍不能作出正确解释，因此，应不具有法律效力。被申诉人诚祥公司请求驳回申诉人的诉讼请求，维持原判。
被申诉人张伟答辩称：我方因金屯卫生院拖欠工程款提起诉讼，导致金屯卫生院反诉起诉质量问题。金屯卫生院第一次委托济宁建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定，因该单位是无资质的鉴定中心，该鉴定中心自己承认了“我所没有司法鉴定资格，所作证据不能作为自己使用”。金屯卫生院第二次又委托了潍坊泰诚鉴定所，出现了先鉴定后委托的情况，后来用相机补拍了几张照片，在鉴定意见中给出了七项鉴定意见。第一项鉴定意见中所说的“水磨石楼面在部分门口、对应下侧墙－梁显顺向裂缝”，其中的水磨石楼面不是我们的建筑范围（详见2005年1月16日施工合同的施工范围）；第二项“局部墙体在门窗角显斜向裂缝”，这一鉴定意见说明的鉴定责任不明确；第三项“沉降缝无封护做法”。该沉降缝是因旧楼和新楼系接建，中间必须相隔开的七公分的缝，这七公分的缝实践中可以用铁皮封起来，看着像一个整体。但这一义务没有明确的合同约定；第四项“外墙局部显龟裂，门廊檐线局部脱剥，外墙施工缝显裂”，对于这一现象，施工缝和沉降缝的道理是一样的，均无明确的合同约定，外墙局部龟裂可能是常年积累导致的；第五项“散水坡无沥青缝”，--设计图纸上并没有注明是否应打沥青，但是我们给他打了沥青，即留沥青缝亦无合同依据；第六项“楼梯栏杆高度不足，平台处无挡尘板”，--我们施工时都是按照常规的一米一做的，但是金屯卫生院提供的图纸上并没有注明楼梯栏杆高度；第七项“设计铝线不适合于本工程，抽测电线截面面积小于设计要求，电局部不通”，施工时我们只是按照图纸“3.线路均铝芯塑料绝缘导线穿PVC（塑料管）.G（钢管）暗敷（见初审卷宗140页）”设计施工的，验收报告他也签字了。被申诉人张伟请求驳回申诉人的诉讼请求，维持原判。
本院再审与原一、二审查明的事实相同，本院另查明：
1、申诉人金屯卫生院提供的2005年10月16日，金屯卫生院与诚祥公司签订的《建设工程施工合同》载明：工程名称为：金屯卫生院办公楼，工程内容为：建筑面积2400平方米，主体三层，砖混结构；承包范围为：土建、装饰装修（水泥地面及内外墙非粉刷）、水电安装工程；工期为2005年10月16日至2006年5月3日，工程质量标准为“合格”，合同价款为119万元（工程总价采取一次性包死，专用条款六）；合同第六项约定“组成合同的文件包括‘图纸’等9项内容”；合同第八项约定“承包人在质量保修期内承担工程质量保修责任”。合同《通用条款》九“竣工验收与结算”部分约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。……工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”合同专用条款规定“开工前3日提供图纸4套”，发包人派驻的工程师为王如良（即王汝良），为金屯卫生院副院长，项目经理为张作伟（即张伟）。附件3“工程质量保修书”约定“保修内容包括承包范围内的土建、装饰及安装工程”，质量保修期“土建工程为1年，屋面防水工程为3年，电气管线、上下水管线安装工程为3年”。质量保修责任为“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理，承包人不在约定的期限内派人修理，发包人可以委托其他人修理，费用从质量保修金内扣除。”
2、2006年4月27日，合同双方进行工程竣工验收。诚祥公司张伟、金屯卫生院王汝良在工程竣工报告上签字认可。王汝良签字内容为“经检查合格，准予验收”。金屯卫生院及其院长、派驻项目监理王汝良在工程竣工报告的子单位“分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收、综合验收结论”等5方面均盖章或签字认可。
3、涉案建筑的图纸设计单位为山东省嘉祥县建筑设计院。其有关电线部分的设计内容为“3.线路均铝芯塑料绝缘导线穿PVC（塑料管）.G（钢管）暗敷”。
4、2008年9月4日，金屯卫生院向嘉祥县人民法院提起本案诉讼。2009年2月26日，嘉祥县人民法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对本案工程进行建筑质量鉴定。该鉴定所的鉴定报告载明：该工程无正式设计图纸，鉴定依据为：委托方提供资料、现场实物实状及其他规范性文件。该鉴定所于2009年3月17日出具了本案潍坊泰诚司鉴所（2009）建鉴字第006号司法鉴定意见书。2009年11月2日，嘉祥县人民法院又委托济宁金中资产评估有限公司（以下简称金中公司）作出鲁金中（评）字（2009）第250号资产评估报告。嘉祥县人民法院的鉴定要求是“评估金屯医院病房楼中存在的质量问题进行工程维修所需费用及病房楼电线更换为符合设计图纸要求的铝芯电线所需费用。”金中公司的评估结论为“截止评估基准日，在持续使用前提下，嘉祥县人民法院拟进行司法处置的资产评估价值为124477.22元。”评估有效期为1年，即自2009年10月26日至2010年10月25日。该所的评估报告将潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定结论及金屯卫生院的《具体维修要求》作为附件使用。2010年2月4日，嘉祥县人民法院一审判决诚祥公司给付金屯卫生院办公楼维修费用、更换铝芯线的费用、鉴定费用共计110781.77元（按80%计算）。该判决被本院二审发回重审。嘉祥县人民法院重审撤销一审判决，驳回了金屯卫生院的诉讼请求，本院二审予以维持。
本院认为：1、2005年10月16日，申诉人金屯卫生院与被申诉人诚祥公司签订的合同为有效合同且已履行完毕。双方签订的合同中明确表明诚祥公司的承建范围为：土建、装饰装修（水泥地面及内外墙非粉刷）、水电安装工程，又约定建筑施工“图纸”为合同的内容，案件审理中当事人提供的证据中亦包括图纸。诚祥公司施工完毕，验收时，金屯卫生院加盖其公章、法定代表人及派驻工地的监理人员王汝良均在工程竣工验收报告上签字认可，验收的内容包括“分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收、综合验收结论”等5个方面。而潍坊泰诚司法鉴定所出具的（2009）建鉴字第006号司鉴意见，鉴定时明确表明“该工程无正式设计图纸，鉴定依据为：委托方提供资料、现场实物实状及其他规范性文件。”故潍坊泰诚司法鉴定所出具的鉴定意见没有充分的证据证明是依据双方当事人签订的合同及图纸进行的鉴定，其鉴定内容中的“水磨石楼面……”、“沉降缝……”、“散水坡……”、“楼梯栏杆……平台处无挡尘板”等内容均无明确的合同依据，且对于“沉降缝无封护做法”、“散水坡无沥青缝”等内容在竣工验收时都是外观显而易见的内容，但金屯卫生院及参与验收人员均未提出异议。故，潍坊泰诚司法鉴定所出具的鉴定意见在本案中依法不能使用。同样，金中事务所根据该鉴定报告及金屯卫生院出具的要求修理事项作出的鉴定意见在本案中亦不能使用。2、在诚祥公司起诉金屯卫生院拖欠工程款一案中，金屯卫生院虽提出了工程质量问题，但其未提起反诉，亦未在规定的保修期限内进行质量问题鉴定，其在诉讼中申请作出的鉴定意见系在工程竣工验收合格且超过保修期后作出的，在本案中亦不能作为有效证据使用。综上，金屯卫生院起诉诚祥公司建筑工程质量不合格的证据不足，应予驳回。本案原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2012）济民终字第17号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦绪启
审 判 员 张 鹏
代理审判员 李 静
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 马雪梅