北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）海刑初字第1854号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人胡海滨，曾用名胡海宾、胡海傧，男，1978年1月7日。曾因犯非法经营罪，于2008年4月被判处有期徒刑二年、缓刑二年，罚金人民币三千元；因拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决，于2012年7月30日被拘留十五日，同年8月8日被提前解除拘留。现因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月29日被羁押，同年9月29日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人胡娟，北京市国韬律师事务所律师。
被告人杜×1，男，1987年7月1日。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年11月5日被羁押，同年12月3日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人焦圣成，北京威诺律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉（2013）0688号起诉书指控被告人胡海滨犯诈骗罪、非法经营罪，被告人杜×1犯非法经营罪于2013年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派代理检察员白云山出庭支持公诉，被告人胡海滨及其辩护人胡娟，被告人杜×1及其辩护人焦圣成到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院起诉书指控，2012年7月，被告人胡海滨以非法占有为目的，虚构帮助被害人戴×联系承租中央民族大学门面房的事实，在本市海淀区中关村E世界等地，先后两次诈骗戴×共计人民币1万元，用于个人消费使用。同年8月29日，警察电话联系胡海滨家属后，胡海滨主动投案。案发后，胡海滨家属赔偿了戴×人民币1万元。
2011年以来，被告人胡海滨伙同被告人杜×1及范大勇、王魏良（均另案处理）等人在本市朝阳区非法印刷、装订图书对外销售。其中，胡海滨负责联系买家，杜×1负责送货。2012年9月25日，北京市文化市场行政执法总队在胡海滨、杜×1位于本市朝阳区黑庄户乡定辛庄530号的库房内起获图书83930册，经鉴定起获的图书均系非法出版物。同年10月26日，北京市文化市场行政执法总队将该案移送至公安机关；同年11月5日，杜×1被抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人胡海滨的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项之规定，已构成诈骗罪、非法经营罪；被告人杜×1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，已构成非法经营罪；在非法经营犯罪中，胡海滨系主犯，应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，杜×1系从犯，应当从轻、减轻处罚，提请本院对胡海滨、杜×1二人依法定罪处罚。
被告人胡海滨对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实和罪名未提出异议，但对指控其犯非法经营罪的事实提出异议，辩称印刷图书和发货均由范大勇和王魏良负责，其仅提供了客户名单，应属于从犯；库房内存储的图书册数不会超过2万册，公诉机关指控的数额有误。其辩护人胡娟发表的辩护意见为，胡海滨的诈骗数额较小，社会危害不大，具有自首情节，并在家属的帮助下退赔了全部损失，获得被害人谅解；在非法经营犯罪中，胡海滨经营的时间较短、没有获取利润，且主要是听从范大勇的指挥和安排，不应认定为主犯；胡海兵不直接负责印刷和发货，对其没有参与印刷和不知情的册数，以及他人以其名义对外发货的行为不应承担责任。
被告人杜×1对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和罪名未提出异议，其辩护人焦圣成发表的辩护意见为，杜×1负责往物流公司送货，仅在发送环节起到了一定的帮助作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚；其到案后认罪态度较好，能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；杜×1在共同犯罪中仅参与送货环节，应仅对其实际发运的非法出版物承担责任，而不应对被查处的库存图书承担责任；杜×1的父亲病重、女儿年幼，家庭生活困难，建议法庭对其减轻处罚并使用缓刑。
经审理查明：
一、2012年7月，被告人胡海滨虚构能够帮助被害人戴×在中央民族大学内承租经营用房的事实，以需要送礼和预付租金等名义，先后在本市朝阳区四惠地铁站附近和海淀区中关村E世界数码广场等地，骗取戴×共计人民币1万元。同年8月29日，警察电话联系到胡海滨的家属，胡海滨随后到公安机关投案。案发后，胡海滨在家属的帮助下退赔戴×人民币1万元。
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的被害人戴×的陈述，证人杜×2、胡×的证言，收条复印件，中央民族大学资产与后勤管理处证明，接受刑事案件登记表，到案经过，和解书及收条等证据材料。经当庭质证，被告人胡海滨及其辩护人对上述证据没有提出异议。法庭认为，公诉机关提交的证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。
二、2011年以来，被告人胡海滨伙同被告人杜×1及范大勇、王魏良等人在本市朝阳区非法印刷、装订图书对外销售。其中，胡海滨负责联系买家，杜×1负责送货。2012年9月25日，北京市文化市场行政执法总队在胡海滨、杜×1位于本市朝阳区黑庄户乡定辛庄530号的库房内查获图书83930册，经鉴定均系非法出版物。同年10月26日，北京市文化市场行政执法总队将该案移送公安机关；同年11月5日，杜×1被抓获归案。
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的下列证据材料：
被告人胡海滨的供述证明：其和范大勇是2009年认识的，曾向范大勇借过三十多万元，后来范大勇找其要钱，因为当时没钱，其便给他出主意印书挣钱，就是其在日本亚马逊图书网站上下载日本漫画图书，然后给印刷厂印制成书，其再联系以前的客户将这些书卖出去。范大勇是印刷厂的老板，其和他是合作关系。其负责在互联网上找书源和联系买家，杜×1负责运送图书，王魏良负责监督、发货及催款。因为客户都是其找的，所以发货单有时写其名字有时写杜×1的名字，但具体操作都是王魏良。印书是从2011年11月开始的，2011年底范大勇给过其1万元，是租库房的钱。印刷的日本动漫有10余种，大约几万册，都是范大勇确认下单子，在北京鑫富华彩色印刷有限公司印制的，库房里的书都是盗版书。
被告人杜×1的供述证明：其和胡海滨是表兄弟关系，2009年到北京找胡海滨打工。2011年9月胡海滨开始和范大勇合伙做盗版书，胡海滨每个月给其2800元的工资。其按照胡海滨的要求在定辛庄找了一个库房，胡海滨去谈的价钱，后来把以前剩下的书也都搬进去了。胡海滨和王魏良主要负责经营，范大勇出钱，其负责开车，并按胡海滨给的客户地址发货。这些书有的是范大勇在定辛庄印的，有的是在外面印的，胡海滨告诉其都是盗版书。2012年7月其就不干了，为了要回此前借给胡海滨的钱，9月15日其又返回北京住在库房里，9月底的一天有很多执法人员进来查获了库房里的盗版书，并给其做了笔录，其趁上厕所的机会逃跑了。11月5日其在老家换驾驶证时被警察抓获。
证人何×的证言证明：其是在北京京丰宾馆开图书会时认识胡海滨的，2011年初胡海滨在没有事先通知的情况下给其发来一些动漫图书，让其销售，后来胡海滨就不断给其发书，一直到2011年10月份左右共有十几种，都是日本动漫图书，有宫崎骏、PIXIV年鉴、魔戒、战场、纽太普等。其问过胡海滨有没有手续，但没有看过他的手续。其将书卖出后再把钱返给胡海滨，都是打到胡海滨的交通银行账户里。
证人王×的证言证明：2008年其在北京开图书会时认识了胡海滨，2011年11月胡海滨突然给其打电话，说给其发来一批图书让其先卖。这批书全是日本动漫，其不知道是不是非法出版物，也没有查验过胡海滨的经营许可证。书都是以胡海滨的名字发过来的，其在摊位上卖了一段时间，后来分批退回去了，其按照胡海滨提供的信息退给了杜×1。
证人周×的证言证明：2009年其和周青在北京开图书会时认识了胡海滨。2010年底胡海滨突然给其和周青发过来一些日文动漫图书，打电话说让其先卖，一直到2011年6月，其不断让他提供出版发行委托手续，但他一直未能提供，其就明确要求他停止发货。胡海滨给其发过来的日文动漫图书有十几种、六千多册，主要有纽太普、电击萌王、电击GS、战场、萌少女樱等。胡海滨让其把钱打到户名为邢美荣的交通银行账户上。2011年6月份左右，胡海滨打电话说，邢美荣是他老婆，他们现在离婚了，让其不要再往她的账户上打钱了，并且给其传真了新的对账单和户名为胡海滨的账号。退货就直接退给胡海滨，写的也是他的电话。
证人张×1的证言证明：2011年初其在北京开订货会时认识了胡海滨，当时他拿了许多日本动漫图书。2011年初到2012年三四月份胡海滨共给其发过来二三十种日本动漫图书，有涂鸦、PIXIV2011年鉴、无极黑、电击盟王、钮太普等。2011年10月一个自称是胡海滨公司的名叫王魏良的人打过几次电话催其付款。其把钱打到了胡海滨提供的一个户名为胡海滨的交通银行账户上。
证人张×2的证言证明：其与胡海滨是2010年或2011年在重庆开图书会时认识的，后来胡海滨给其发过来一些日本动漫图书，有绘师、电击纽太普大礼包、激战、七层柰留画集、魔戒等十余种，大部分零售价在40元左右，其按零售价的六折每月返给他钱，打到他提供的一个户名为胡海滨的交通银行账户，一直到2011年11月份左右。其退货也是退给胡海滨。
证人吴×的证言证明：其是2012年初在北京开图书交易会时认识胡海滨的，他向其介绍了日本动漫图书，其交给胡海滨5000元现金并让他发过来一批，有AB宫崎骏、夏日大作战、战场、涂鸦等。与其联系的还有胡海滨公司的一个业务员，叫王魏良。当时交给胡海滨5000元的过程是，在北京其先给了他1500元定金，回来后又按他提供的一个交通银行账号汇去3500元。
证人刘×的证言证明：其是2008年在北京的图书交易会上认识胡海滨的，当时胡海滨的台位上摆了一些日本动漫样书。2009年初至2012年3月，胡海滨共给其发了大概十几万元的书，全是日本动漫图书，有纽太普、魔兽桌游、战场、AB宫崎骏、加勒比画集、黑恶童、白恶童、千与千寻等30种左右。但这些书很难卖，所以其将大部分书都退给了他。其给胡海滨汇款都是他提供账户，开始是邢美荣的交通银行账户，2010年底变成了胡海滨的交通银行账户。
证人宋×的证言证明：2011年10月左右其向胡海滨出租的房屋，胡海滨签的合同、交的房租，半年交一次、每次5000元。胡海滨和杜×1住在这里，他们共租了三间，两间居住、一间放书，具体什么书其不清楚。
北京市新闻出版局出版物审查鉴定书、鉴定结论通知书证明：涉案的《恶童》、《WhiteFairy能美写真集》、《无极黑概念设计》等28种83930册图书均为非法出版物。
北京市文化市场行政执法总队、北京市“扫黄打非”办公室举报登记受理单，北京市文化市场行政执法查封扣押物品决定书、检查记录、物品清单、照片，北京市文化市场行政执法案件移送单，北京市公安局海淀分局接受案件回执单等证明：北京市文化市场行政执法总队、北京市“扫黄打非”办公室接群众举报，称本市朝阳区黑庄户乡定辛庄村530号存放有大量动漫盗版书籍。2012年9月25日，北京市文化市场行政执法总队对上述地址进行检查，当场查获《黑畜眼镜》、《幽灵公主》等28种、共计83930册图书，电脑（台式）2台，财务及其它相关票据等13袋，并依法查封扣押。检查时，该仓库现场负责人杜×1在场。后北京市文化市场行政执法总队将扣押的各种材料462页，出库单、发货单等各种票据487页移送北京市公安局海淀分局双榆树派出所。
北京市北斗七耀文化发展有限公司工商注册信息证明：北京市北斗七耀文化发展有限公司成立于2009年5月，法定代表人为胡晓东，注册资本50万元，住所地为北京市朝阳区八里庄西里98号625室。
北京市北斗七耀文化发展有限公司文件证明：北京市北斗七耀文化发展有限公司使用用户名为胡海滨的交通银行账户和工商银行账户作为该公司的汇款账户。
接受刑事案件登记表、在逃人员登记信息表、到案经过等证明：2012年9月25日北京市文化市场行政执法总队在本市朝阳区黑庄户定辛庄村530号现场查处非法出版物83930册、涉案金额400余万元，当日杜×1脱逃。同年11月5日，杜×1在河南省民权县被抓获。
刑事判决书、拘留决定书和提前解除拘留决定书等证明被告人胡海滨的前科情况。
身份材料证明胡海滨、杜×1二人的基本身份信息。
经当庭质证，被告人胡海滨对其本人和被告人杜×1的供述，证人何×等人的证言，行政执法查封扣押物品决定书、检查记录、物品清单，北京市北斗七耀文化发展有限公司文件等证据提出异议，辩称具体负责的是范大勇和王魏良，其不是负责人；货都是王魏良以其名义发的，其没有给何×等人发过货；库房内存储的图书不会超过两万册，公司也没有用其账户收过钱。被告人胡海滨的辩护人发表的辩护意见与胡海滨基本一致。被告人杜×1及其辩护人对上述证据没有提出异议。
经查，被告人胡海滨在侦查阶段详细供述了伙同他人非法印制发行非法出版物的事实，有关人员分工、发货流程等细节均与被告人杜×1的供述内容吻合；证人何×等人证实的发货情况与胡海滨、杜×1二人的供述一致，接收货款账号能够与北京市北斗七耀文化发展有限公司文件印证；行政执法查封扣押物品决定书、检查记录、物品清单均系北京市文化市场行政执法总队在执法过程中依法制作，程序合法、内容翔实，与现场照片相符，因此胡海滨及其辩护人的相关质证意见缺乏事实依据，本院均不予采信。法庭认为，控方提交的证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人胡海滨、杜×1伙同他人违反国家规定，非法从事出版物的印刷发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处；被告人胡海滨以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为亦构成诈骗罪，应与其所犯非法经营罪并罚。北京市海淀区人民检察院指控被告人胡海滨犯非法经营罪、诈骗罪，指控被告人杜×1犯非法经营罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。综合被告人胡海滨、杜×1的供述，证人何×等人的证言及在案书证能够证实，胡海滨是非法印制发行行为的组织策划人之一，具体实施了上网搜集书源、租赁仓库、提供客户名单等行为，还为获取违法所得提供了个人银行账户，可见其在犯罪过程中地位突出、作用关键，因此胡海滨及其辩护人认为胡海滨系从犯的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。北京市文化市场行政执法总队在执法检查过程中，对涉案非法出版物进行了依法清点，制作了详细的检查记录、物品清单，并进行了现场拍照，执法过程严谨、规范，对非法出版物数量的认定证据充分，胡海滨仅凭个人记忆对涉案非法出版物数量所提异议，缺乏事实依据，理由牵强，本院不予采纳。在案证据显示，涉案非法出版物均系胡海滨伙同他人非法印制，胡海滨、杜×1等人在共同犯罪中各有分工、相互协作，因此应当对查获的全部非法出版物负责，辩护人关于胡海滨、杜×1二人仅应对二人实际参与印刷或发运的非法出版物承担责任的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
被告人胡海滨在非法经营犯罪中起主要作用，系主犯，本院对其按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；在诈骗犯罪中，胡海滨犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，本院结合其在家属协助下退赔全部赃款，认罪态度较好等情节，对其所犯诈骗罪依法从轻处罚。胡海滨曾因犯罪被判处缓刑，仍不思悔改，继续从事犯罪活动，主观恶性较深，本院在量刑时酌予考虑。被告人杜×1在非法经营犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，本院结合其到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好等情节，对其依法从轻处罚。二被告人辩护人的相关辩护意见本院酌予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡海滨犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年八个月，罚金人民币四十万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月29日起至2017年4月28日止。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）
二、被告人杜×1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月5日起至2014年11月4日止。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）
三、北京市文化市场行政执法总队扣押的图书八万三千九百三十册、电脑二台、财务及其他相关票据依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 进
人民陪审员 刘 华
人民陪审员 朱玉凤
二〇一四年六月十三日
书 记 员 陈 文