广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第201号
上诉人（原审原告）杨文玉，男。
上诉人（原审原告）杨俊熙，男。
两上诉人的共同委托代理人钟飞燕，广东凤鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连平长荣塑胶有限公司，住所地：连平县三角镇生态工业园。
法定代表人源孔章，总经理。
委托代理人刘勇康，男，汉族。
上诉人杨文玉、杨俊熙因劳动争议纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2013）河连法民一初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原告杨文玉于2007年11月26日入职被告公司，岗位是机修，任维修科科长，负责公司的机电、线路安装与维修。2010年12月30日原告与被告签订了为期三年的劳动合同，期限从2011年1月1日起至2013年12月31日止，合同约定每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息1天，每月工资为6000元（含底薪、津贴、奖金、加班费等各项，具体按工资条体现），每月30日前发放上个月工资，如遇法定休假日，则提前或顺延相同的工作日支付。每月基本工资由底薪3500元加津贴2350元共5850元组成，日工资为269元。2013年1至6月份，原告杨文玉星期日加班9天（2月份1天、3月份2.5天、4月份2.5天、5月份1天、6月份2天）；法定节假日加班3.5天（元旦1天、清明节1天、劳动节0.5天、端午节1天）。原告杨俊熙于2012年9月10日入职被告公司，在2#车间PC车间从事接片、包装、搬运工作。2012年9月12日与被告订立了为期三年的劳动合同，期限从2012年9月10日起至2015年9月9日止，约定每月底薪850元，全勤50元。
被告认为原告杨文玉存在以下违纪失职行为：2013年6月18日，APET1#线副螺杆不升温，本需20分钟修复的故障，原告杨文玉用了3个小时才修好。20日，公司领导找其谈话，要求其对故障的检修工程作出合理的解释，约谈中，原告竟然对领导大骂，甚至威胁，干扰了公司的正常管理秩序。23日，PET2#线副螺杆在生产过程中经常出现过载保护跳闸，已严重影响产品质量，原告杨文玉作为维修科科长，不组织人员紧急修理，直至28日故障仍未修复，严重影响公司的正常生产等。被告认为原告杨文玉的行为严重违反厂规，给被告公司造成很坏影响和较大经济损失，已构成直接开除的条件，2013年6月28日，经被告公司研究，并征求连平县工业园管委会同意后，决定开除杨文玉。公司遂作出《关于杨文玉严重违反厂规的决定》，给予其开除处理，并将该开除决定告知杨文玉本人，杨文玉当场不服，提出补偿，未果后，杨文玉提出与妻张瑞华、其子杨俊熙三人一起辞职，并当场征求其妻、子的意见，张瑞华、杨俊熙表示同意辞职，杨文玉当即主动向被告提出其三人辞职申请，被告同意三人辞职，并当即以现金形式付清了三人5、6两个月份的工资，杨俊熙、张瑞华的工资由杨文玉代领。接着，被告将原告杨文玉三人一并写在同一份《辞退通知书》上，原告杨文玉签收后，又向被告提出赔偿，被告不同意，原告杨文玉、杨俊熙于2013年7月22日诉至连平县劳动争议仲裁委员会。案经审理，连平县劳动争议仲裁委员会于2013年9月5日作出连劳仲案字（2013）5号裁决书，原告杨文玉、杨俊熙不服该裁决，遂于2013年9月23日具状诉至法院。
原判认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”。原告杨文玉在被告公司任职期间，未做好本职工作，违反被告公司的厂规，被告在《关于杨文玉严重违反厂规的决定》列举的原告杨文玉严重违反厂纪厂规的行为，基本属实，虽然在《辞退通知书》上表述为“由于工作上达不到公司要求”，但对原告杨文玉的辞退实质是因原告严重失职、违反厂规，故是一种开除处分行为，该处分，事实清楚，证据充足，符合法律规定，被告不承担赔偿责任。原告杨文玉在2013年1-6月份星期日加班9天，法定节假日加班3.5天，被告应当按照法律规定计付加班费给原告杨文玉，其中星期日加班费4842元（269元×9天×2），法定节假日加班费2825元（269元×3.5天×3）。原告杨文玉在被告公司工作已满1年不满10年，可享受带薪年休假，被告应支付2013年度原告杨文玉应休未休年休假的工资报酬1506元（269元×2.8天×2）。
原告杨俊熙因其父亲杨文玉被公司辞退，同意其父亲提出一起辞职的意见，向被告提出辞职申请，被告同意后一并结算2013年5-6月份工资给两原告，可见原告杨俊熙是主动向被告提出解除劳动合同的意愿。虽然被告在《辞退通知书》上将两原告及张瑞华辞退的理由表述为：“由于工作上达不到公司要求”欠妥，但不能否认原告杨俊熙主动申请辞职的意思，双方解除劳动合同应认定为双方协商一致的结果，故对于原告提出被告应额外支付一个月工资和支付赔偿金的请求，法院不予支持。因原告杨俊熙在被告公司工作不满1年，不符合享受带薪年休假的条件，故对其主张被告支付年休假工资报酬的请求，法院亦不予支持。原告主张被告向原告杨文玉返还2009年11月、2011年7月、2013年6月的税费及向原告杨俊熙返还扣押的电脑，属于另一法律关系，不属于本案审理范畴。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《广东省工资支付条例》第二十条的规定，判决：一、原告杨文玉、杨俊熙与被告连平长荣塑胶有限公司的劳动关系于2013年6月28日解除。二、被告应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨文玉加班费7667元，带薪年休假工资1506元，两项合计9173元。三、驳回两原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告连平长荣塑胶有限公司负担。
上诉人杨文玉、杨俊熙不服一审判决共同上诉称，一、上诉人对一审法院认定的事实无异议的如下：首先，一审法院认定的两上诉人入职时间、合同期满时间、工作岗位、工资数额、加班时间及未支付加班费等事实正确。其次，一审法院认定被上诉人单方解除与上诉人杨文玉的劳动关系正确。二、上诉人对一审法院认定的事实有异议的如下：（一）、一审法院认定上诉人杨俊熙“是主动向被上诉人提出解除劳动合同，双方解除劳动合同应认定为双方协商一致的结果”错误。被上诉人称，上诉人杨文玉征求上诉人杨俊熙的意见后，向被上诉人提出辞职申请。根本不属实，就算属实，上诉人杨文玉也不能、也无权代替上诉人杨俊熙提出辞职申请，因为上诉人杨俊熙是完全民事行为能力人。另外根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，双方协议解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案被上诉人未向上诉人杨俊熙支付一分钱的经济补偿，这足以证明双方根本不是协商解除劳动关系。（二）、一审法院认定上诉人杨文玉没有做好本职工作，违反厂纪厂规，证据不足。无论在劳动仲裁期间还是一审法院审理期间，被上诉人既没有提供厂纪厂规，也没有提供违反厂纪厂规的任何证据；仅仅提供了杨文玉所写的材料、黄吉祥出具的材料、被上诉人保安队出具的材料和被上诉人作出的《关于杨文玉严重违反厂规的决定》，这些证据根本不能证明上诉人违反厂纪厂规。由于只有被上诉人的陈述而没有提供证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》根第七十五条规定，被上诉人称上诉人严重失职、违法厂纪厂规的主张不应得到法院的支持。双方因解除劳动关系经济补偿问题起争议，工业园管理委员会赖文坚同志参与调解，双方无法达成一致意见。被上诉人就向上诉人一家三口发出《辞退通知书》。三、被上诉人单方解除劳动关系程序不合法，一审法院审查本案时故意回避了该问题。由于被上诉人开除处分上诉人杨文玉，即是单方解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。被上诉人于2008年6月成立工会组织，被上诉人解除上诉人的劳动关系须事先通知工会，接受工会监督。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。庭审时，故被上诉人“开除”上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，属于违法解除劳动关系。另外，根据双方的劳动合同约定和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，既然被上诉人开除上诉人，不提前30天以书面形式通知上诉人，就必须向上诉人额外支付一个月工资。四、上诉人杨文玉提供的工资条足以证明其工作称职，不存在严重失职和违纪违规行为。五、从上诉人提供的完税证明可知，被上诉人扣留了上诉人杨文玉三个月的个人所得税的税款共1093.08元，分别是2009年11月的393.25元，2011年7月的408元，2013年6月的291.83元，上诉人要求被上诉人按100倍返还；上诉人杨俊熙要求被上诉人返还扣留的电脑。综上所述，请求：1、判决撤销广东省连平县人民法院（2013）河连法民一初字第194号民事判决；2、判决两位上诉人与被上诉人的劳动关系于2013年6月28日解除；3、改判被上诉人因未提前30天通知解除劳动关系而分别向两位上诉人多支付一个月的工资共计9574.3元（上诉人杨文玉平均工资为7226.7元，上诉人杨俊熙的平均工资为2347.6元）；4、改判被上诉人因违法解除劳动关系而分别向两位上诉人支付赔偿金共计91415.6元（上诉人杨文玉：6个月×7226.7元／月×2倍；上诉人杨俊熙：1个月×2347.6元／月×2倍）；5、改判被上诉人向上诉人杨文玉支付2013年的加班费共10894.5元（星期天加班12.5天×2倍，法定节假日3.5天×3倍，带薪年休2.5天×2倍），判决被上诉人向上诉人杨俊熙支付2013年的带薪年休加班费533.5元（2347.6元／月÷22天／月×2.5天×2倍）；6、改判被上诉人向上诉人杨文玉返还2009年11月、2011年7月、2013年6月的税费共109308元（按100倍返还）；7、改判被上诉人向上诉人杨俊熙返还其扣押的一台电脑（价值4500元）。（前述五项数额合计226225.95元）
被上诉人连平长荣塑胶有限公司答辩称，一、两上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求于法无据，应当依法驳回。两上诉人认为被上诉人单方违法解除劳动关系，并依此要求赔偿各项经济损失。被上诉人不存在非法解除劳动关系行为，解除劳动关系是双方协商一致的结果，被上诉人依法不应承担非法解除劳动关系的法律责任。两上诉人原系被上诉人的员工，但上诉人杨文玉工作以来犯有严重违反厂规、严重失职的行为，给被上诉人造成重大经济损失。2013年6月28日，被上诉人在工业园管委会工作人员在场情况下，列举上诉人杨文玉所有违规违纪行为，在征求工业园管委会同意情况下，当即决定开除杨文玉，并向其本人发出《关于杨文玉严重违反厂规的决定》。杨文玉在收到上述开除决定后，当场征求上诉人杨俊熙的意见，在征得上诉人杨俊熙同意辞职的意见后，当着工业园工作人员的面，杨文玉代表其一家三口一起向被上诉人申请辞职，被上诉人当即同意三人辞职，并立即核清三人2013年5-6月份的出勤及离职工资，核清无误后，由杨文玉代表三人一起领回，此后被上诉人向杨开玉三人发出了《辞退通知书》，并由杨文玉本人签收。上述事实证实：上诉人杨文玉先是被被上诉人依法开除，随后两上诉人自愿申请辞职，双方协商一致自愿解除劳动关系，不存在任何一方非法解除劳动关系的情形。因此，上诉人认为被上诉人非法解除劳动关系的理由根本不能成立，且上诉人据此提出的赔偿没有任何事实和法律依据。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。双方的劳动关系因双方协商一致自愿解除，符合《劳动合同法》第36条的规定。故原审判决认定双方自愿解除劳动关系，不存在违法解除情形，是认定本案事实清楚、正确，并无不当。依据《劳动合同法》第36条等法律规定，原审判决驳回上诉人违法请求，是适用法律正确。所以应当依据《民事诉讼法》第170条第一款第（一）项之规定，判决维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：本案双方的劳动关系是用人单位单方解除还是协商解除，被上诉人是否应支付经济补偿金或赔偿金。从被上诉人提供的《关于杨文玉严重违反厂规的决定》、连平县工业园管理委员会出具的《证明》可以证实，在被上诉人向上诉人杨文玉发出《关于杨文玉严重违反厂规的决定》并欲解除与杨文玉的劳动关系时，上诉人杨文玉代表其一家三人提出辞职，被上诉人表示同意，被上诉人结清工资给两被上诉人，之后被上诉人向两上诉人出具《辞退通知书》。这些事实表明双方是经协商后解除劳动合同关系，应予认定。上诉人认为是被上诉人单方解除劳动关系缺乏事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，但依据该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：“（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，用人单位应当支付经济补偿金。本案被上诉人只是结清了上诉人的工资，但未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金，故应当向两上诉人支付经济补偿金。杨文玉自2007年11月26日入职被上诉人公司，至2013年6月28日协商解除合同，年限为5年7个月，杨文玉的月平均工资为7226.7元，经济补偿金为43360.2元；杨俊熙自2012年9月10日入职被上诉人公司，年限为9个月，平均工资为2347.6元，经济补偿金为2347.6元，故被上诉人应分别支付杨文玉经济补偿金43360.2元，杨俊熙经济补偿金2347.6元。被上诉人认为不应支付经济补偿金没有法律依据，对其该抗辩本院不予支持。因是双方协商一致解除合同，两上诉人请求被上诉人支付一个月的工资、两倍经济赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。至于加班工资，一审判决查明并认定杨文玉加班费为7667元、带薪年休假工资1506元，事实清楚，应予认定。上诉人杨文玉认为其还有3天出差加班，应计算加班费，但证据不足，本院不予采信。上诉人杨俊熙主张带薪年休假减半费，因杨俊熙入职不足一年，不符合《职工带薪年休假条例》第二条规定享受年休假的条件，故其主张的带薪年休假加班工资缺乏法律依据，本院不予支持。至于上诉人主张被上诉人向杨文玉返还2009年11月、2011年7月、2013年6月的税费及向杨俊熙返还扣押的电脑，属于另一法律关系，不属于本案劳动争议案件审理范畴。
综上，一审判决确定双方的劳动关系于2013年6月28日解除及时加班费的认定正确，本院予以维持，但对双方的劳动合同是用人单位单方解除还是协商一致解除的认定错误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省连平县人民法院（2013）河连法民一初字第194号民事判决的第一、二、三项及诉讼费用负担部分；
二、被上诉人连平长荣塑胶有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人杨文玉经济补偿金43360.2元，支付上诉人杨俊熙经济补偿金2347.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审诉讼费10元由被上诉人连平长荣塑胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 邓天仕
二〇一四年六月二十六日
书记员 高小宝