广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第30号
上诉人（原审被告、反诉原告）：戚子勤，男，1948年2月19日出生，汉族，住广东省茂名市。
委托代理人：陈旭成，广东卓正律师事务所律师。
委托代理人：肖彬，广东卓正律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：邓和超，男，1964年1月15日出生，汉族，住广东省茂名市。
委托代理人：陈旭成，广东卓正律师事务所律师。
委托代理人：肖彬，广东卓正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：茂名建筑集团第二有限公司，住所地广东省茂名市。
法定代表人：陈磐，该公司经理。
委托代理人：刘柱辉，广东金丰华律师事务所律师。
委托代理人：何璟珊，广东金丰华律师事务所律师。
上诉人戚子勤、邓和超因与被上诉人茂名建筑集团第二有限公司（以下简称茂名二建）挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民二初字第1205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2007年6月7日，中山市日升商贸有限公司（以下简称日升公司）与茂名二建签订《广东省建设工程施工合同》，由茂名二建总承包中山市日华坊住宅小区工程。2007年6月11日，茂名二建（甲方）与戚子勤、邓和超（乙方）签订一份《项目承包合同》，约定由茂名二建承建的上述日华坊住宅小区工程由戚子勤、邓和超进行承包经营。承包方式：乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏；自行解决经营所需的一切费用、机械设备和周转资金；同时，乙方必须全面履行甲方与建设单位签订的施工合同的全部内容，并承担违约责任及经济损失；乙方按实际工程总造价纯交2%利润给甲方；该项目的一切工程款均由乙方负责追收，汇入甲方在当地所开设的账户，乙方所需用的工程款要作出用款申请计划，由甲方在当地的负责人签字后，再给予支付；本工程项目如需垫资、带资、质保金的，均由乙方负责资金来源，乙方均不得以甲方名义贷款或借款；本工程所用的材料及机械设备，由乙方自行解决，原则上甲方不盖章签订乙方和材料商的购货合同，确实需要签订必须征得甲方同意，否则乙方承担一切责任。合同还约定了其他事项。该工程于2007年8月11日起开始打桩，茂名二建中山分公司在工程开工令承包人处盖章，之后将工程交由戚子勤、邓和超实际施工。施工过程中，双方时有纠纷。2008年7月14日，日升公司（甲方）、茂名二建（乙方）经过协商，签订了一份协议书，主要约定：“甲乙双方现就解除于2007年6月7日所签订的中山市石岐区日华坊工地建设工程施工合同一事，达成如下协议，以供双方共同遵照执行。一、因受各种原因的影响，乙方不能在合同工期内依约完成所有工程，导致双方于2007年6月7日所签订的中山市石岐区日华坊工地《建设工程施工合同》无法继续履行，鉴此，双方同意解除上述《建设工程施工合同》及其补充内容（事项）。二、《建设工程施工合同》解除后，合同项下的各方的权利义务终止，但依合同约定或法律规定的除外。除本协议约定外，任何一方不得就该工程再向对方追究工程款或违约责任等任何资金给对方。乙方放弃对其所完成工程的所有权利，除本协议约定外。三、对日华坊工程中由乙方目前完成的工程量，甲乙双方经协商一致同意确定总结算价。总结算价由以下七个部分组成：1.甲方已支付给乙方的工程款17292085.71元；2.乙方委托甲方在两天内支付的工人工资1814083元；3.乙方委托甲方支付的打桩工程款；4.乙方委托甲方支付的预应力工程款；5.乙方委托甲方支付的混凝土工程款；6.乙方委托甲方支付的施工所产生的水电费；7.甲方再向乙方支付现金350000元。（一）上述3至5项的款项支付事宜按相关合同的约定执行。……六、合同解除后，乙方应在2008年7月20日前即刻撤离工地。……七、本协议签订后三天内，乙方移交完由其所完成的日华坊工程所有施工资料给甲方。乙方所移交的施工资料应经甲方及中山市相关建设行政主管部门认可合法有效，不完善的资料由乙方派人带印鉴驻甲方公司协助甲方完善，否则视为乙方违约。八、本协议签订后五个工作日内，乙方派人带印鉴驻甲方公司到相关政府行政主管部门履行变更日华坊施工单位等义务。……十、甲乙双方任何一方迟延履行本协议项下己方义务的，每项迟延一天支付违约金2000元”。同年8月25日，日升公司对已完成的工程组织验收，日升公司及工程的设计单位、监理单位均通过同意验收，三方制作了《日华坊住宅小区已完工程量验收会议、验收报告》，但茂名二建没有出席验收会议。
2008年7月10日，原审法院受理日升公司起诉茂名二建建设工程施工合同纠纷一案，案经审理，该院认为，“日升公司诉请的各项违约金问题：茂名二建迟延撤场为事实，其应向日升公司支付2008年7月21日至同年9月1日的违约金84000元；依《协议书》约定，茂名二建需在协议签订后3天内向日升公司移交完成工程的所有施工资料，并经日升公司及中山市建设行政主管部门认可。现茂名二建未能举证证明其已完成该合同义务，结合中山市建设工程质量监督站发出的整改通知单，应予认定茂名二建尚未移交所有的施工资料，日升公司请求茂名二建支付自2008年7月18日起至同年9月8日止的违约金106000元的诉求理据充分，应予支持；同理，茂名二建未能在协议约定期限内协助日升公司到行政主管部门办理日华坊施工单位的变更手续，未能向日升公司开具工程款税务发票已属违约，日升公司有关茂名二建支付自2008年7月20日至同年9月8日的违约金各102000元的主张符合合同约定，应予支持。上述各项违约金的总额为394000元”，并于2009年4月29日作出（2008）中石民一初字第941号民事判决书，判决：“一、茂名二建向日升公司支付自2008年7月20日起至同年9月1日止的水、电费9732.30元。……六、茂名二建向日升公司支付违约金44000元（已扣减日升公司尚欠的工程款350000元）”。因茂名二建对判决不服，提起上诉，广东省中山市中级人民法院于2009年9月27日作出（2009）中中法民一终字第1270号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。2009年11月6日，日升公司向原审法院申请执行，申请执行内容有：1.被执行人茂名二建应支付水电费9732.30元；2.支付违约金44000元；……8.一审案件受理费7291元，合计61023.30元。原审法院立案受理，执行案号为（2009）中一法执字第4768号。2010年1月及3月，原审法院从茂名二建账户共扣划执行款项62633.30元执结该案。
2010年6月20日，原审法院对茂名二建（反诉被告）诉日升公司（反诉原告）建设工程合同纠纷一案作出（2009）中一法民一初字第470号民事判决书，判决：“……二、茂名二建向日升公司支付未移交所有施工资料的违约金（计算方式：从2008年9月9日起计至判决确定给付之日止，按每日2000元计付）。三、茂名二建向日升公司支付未开具工程款税务发票的违约金（计算方式：从2008年9月9日起计至判决确定给付之日止，按每日2000元计付）。四、茂名二建向日升公司支付未协助办理中山市日华坊住宅小区施工单位的变更手续的违约金11万元（计算方式：从2008年9月9日起计至2008年11月2日止，按每日2000元计付）”。该判决发生法律效力后，日升公司向原审法院申请执行，原审法院执行立案案号为（2009）中一法执字第4369号。
2011年4月8日，原审法院对茂名二建诉邓和超、戚子勤挂靠经营合同纠纷一案作出（2011）中一法民二初字第337号民事判决书，判决：“邓和超、戚子勤向茂名二建支付垫付款项29650元及利息损失（从2011年1月28日起至判决确定的付款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）”。该判决发生法律效力后，茂名二建向原审法院申请执行，要求邓和超、戚子勤支付款项30506元（一、法院判决邓和超、戚子勤支付垫付款项29650元；二、利息损失585元；三、案件受理费271元）。原审法院立案受理，执行案号为（2011）中一法执字第2725号。2011年5月30日，原审法院向茂名二建发出《执行情况告知书》，载明“关于你公司申请执行邓和超、戚子勤经营合同纠纷一案（2011）中一法民二初字第337号民事判决，本院已根据你公司的申请，扣划了被执行人邓和超的银行存款30506元，本案已执行完毕。由于你公司系本院执行的另一案件（（2009）中一法执字第4369号）的被执行人，且你公司未向该案申请执行人日升商贸有公司履行（2009）中一法民一初字第470号民事判决所确定的给付义务。本院将本案应支付给你公司的上述款项30506元，支付给日升公司，以清偿你公司应履行的（2009）中一法民一初字第470号民事判决所确定的给付义务”。
2010年11月25日，原审法院立案受理中山市福银预应力工程有限公司（以下简称福银公司）诉日升公司、茂名二建建设工程施工合同纠纷一案，案经审理，原审法院于2011年1月17日作出（2010）中一法民一初字第2117号民事判决。因日升公司不服提出上诉，广东省中山市中级人民法院于2011年7月11日作出（2011）中中法民一终字第783号民事判决：“一、撤销广东省中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第2117号民事判决；二、茂名二建支付福银公司工程款315000元及逾期付款利息（自2010年11月25日起，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至判决生效之日止）；三、驳回福银公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3013元，由茂名二建负担；二审案件受理费6025元，由福银公司负担”。2011年9月28日，福银公司向原审法院提出执行申请，申请执行的内容为：1.被申请执行人支付315000元的工程款；2.被申请执行人支付逾期利息20581.32元；3.被申请执行人支付一审案件受理费3013元；合计338594.32元。原审法院立案受理，执行案号为（2011）中一法执字第5541号。
2011年3月3日，原审法院对茂名二建、茂名二建中山分公司诉邓和超、戚子勤挂靠经营合同纠纷一案作出（2010）中一法民二初字第713号民事判决：“邓和超、戚子勤向茂名二建、茂名二建中山分公司支付垫付款项422419.40元及利息损失。案件受理费8042元，由邓和超、戚子勤负担”。该判决发生法律效力后，茂名二建、茂名二建中山分公司向原审法院申请执行，执行案号为（2012）中一法执字第1090号。该案在执行过程中，原审法院依法扣划了被执行人邓和超的银行存款350000元。
2012年3月6日，福银公司向原审法院出具收据，写明“兹收到中山市第一人民法院转付的（2011）中一法执字第5541号案的执行款338594.32元（本案执行完毕）”。同年3月8日，原审法院制作执行笔录，向茂名二建告知：“关于茂名二建及其中山分公司申请执行邓和超、戚子勤挂靠经营合同纠纷一案，本院已扣划邓和超的银行存款350000元，扣除执行费7323元，余款342677元，因茂名二建及其中山分公司在本院仍有作为被执行人的案件，故上述款项不再支付给茂名二建及其中山分公司，而是用于清偿其所欠的债务，其中已向福银公司支付338594.32元，该案已执行完毕”。当月10日，原审法院作出（2012）中一法执字第1090-2号执行裁定书，裁定“本院（2012）中一法执字第1090号案终结本次执行”。
2012年4月25日，茂名二建诉至原审法院，请求判令：1.邓和超、戚子勤支付垫付款项共458105.30元及利息损失（其中（2008）中石民一初字第941号案为108105.30元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年10月1日起计算至清偿之日止，暂计至2012年5月1日为10218.30元；（2010）中一法民一初字第2117号案为350000元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年7月15日起计算至清偿之日止，暂计至2012年5月1日为15738.50元）；2.邓和超、戚子勤承担本案诉讼费。一审期间，茂名二建以其通过法院重新发放的（2011）中一法执字第2725-1号执行情况告知书，得知法院扣划的30506元是用于清偿（2009）中一法民一初字第470号案款项为由，申请变更诉讼请求第1项诉讼标的数额中“（2008）中石民一初字第941号案为108105.30元”为“（2008）中石民一初字第941号案实际扣划款项62633.30元，（2009）中一法民一初字第470号案执行款项30506元，合计93139.30元”。邓和超、戚子勤则反诉请求判令茂名二建返还代收款项350000元并从2009年9月17日至清偿之日按银行同类贷款利率计付利息。
案经原审法院审理认为：茂名二建与邓和超、戚子勤于2007年6月11日签订的《项目承包合同》，约定茂名二建所承接的中山市日华坊住宅小区工程由邓和超、戚子勤自主经营、独立核算、自负盈亏进行实际施工，邓和超、戚子勤向茂名二建按实际工程总造价交纳2%的利润。由于邓和超、戚子勤并不具有承包该工程的相关建筑资质，故茂名二建与邓和超、戚子勤通过签订《项目承包合同》就日华坊小区工程项目形成的是挂靠关系，该合同对双方当事人有法律约束力，双方均应恪守履行。根据合同约定，邓和超、戚子勤在建设日华坊住宅小区工程期间，以茂名二建及茂名二建中山分公司名义对外开展业务，采购建设日华坊工程所需材料、聘请工人进行施工等，所产生的费用及款项均应由邓和超、戚子勤自行承担相应民事责任，因此，茂名二建为邓和超、戚子勤因建设日华坊住宅小区工程而垫付的款项，邓和超、戚子勤负有返还的义务。现茂名二建为邓和超、戚子勤垫付的费用包括向日升公司支付的62633.30元（（2009）中一法执字第4768号）和30506元（（2009）中一法执字第4369号）、向福银公司支付的338594.32元（（2011）中一法执字第5541号），合计431733.62元，邓和超、戚子勤没有及时向茂名二建偿还，导致本案纠纷，应承担全部的民事责任。茂名二建诉请邓和超、戚子勤返还相应款项，理由正当，证据充分，应予支持。但其要求返还的款项数额458105.30元，与其实际垫付费用431733.62元有相差，因该差额部分款项未能确认是茂名二建因日华坊工程建设而为邓和超、戚子勤所垫付，所以对茂名二建该部分诉求不予采信。邓和超、戚子勤没有及时清偿所拖欠款项，致使茂名二建因法院强制执行扣划款项造成利息损失，邓和超、戚子勤应对此承担责任。日升公司依据原审法院（2009）中一法执字第4768号案于2010年5月收到执行款项62633.30元，茂名二建要求从2010年10月1日起向邓和超、戚子勤计收逾期付款利息，应予以采信；2011年5月30日及2012年3月10日，原审法院分别向日升公司支付（2009）中一法执字第4369号案执行款项30506元，向福银公司支付（2011）中一法执字第5541号案执行款项338594.32元，茂名二建要求邓和超、戚子勤支付逾期付款利息应分别从此时起计算为宜。
承前所述，邓和超、戚子勤作为日华坊住宅小区建设工程的实际施工人，在承包期间以茂名二建、茂名二建中山分公司的名义开展经营活动，承担因此产生的民事责任，故茂名二建与日升公司于2008年7月14日就日华坊住宅小区建设工程所达成的《协议书》，对其有法律约束力。由于邓和超、戚子勤在实际履行《协议书》过程中存在违约行为，导致引起纠纷，邓和超、戚子勤应对此承担全部的民事责任。现原审法院和中山市中级人民法院分别作出的（2008）中石民一初字第941号民事判决、（2009）中中法民一终字第1270号民事判决和（2009）中一法民一初字第470号民事判决，均认定茂名二建的违约行为，并判决其支付相应违约金。现邓和超、戚子勤反诉认为前述《协议书》对其不具有法律约束力，与客观事实相悖，应不予采信。邓和超、戚子勤的反诉请求没有事实依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、戚子勤、邓和超应于判决发生法律效力之日起5日内向茂名二建返还垫付款项431733.62元及逾期付款利息损失（利息计算方法：分别以62633.30元为基数，从2010年10月1日起；以30506元为基数，从2011年6月1日起；以338594.32元为基数，从2012年3月11日起，至本判决指定履行期限止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回茂名二建其它诉讼请求。三、驳回邓和超、戚子勤的反诉请求。如果戚子勤、邓和超未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8561元，由茂名二建负担962元，由戚子勤、邓和超负担7599元（该款戚子勤、邓和超应在判决生效之日起7日内向法院交纳）；反诉费3275元，由邓和超、戚子勤负担。
上诉人邓和超、戚子勤不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）茂名二建所垫付的款项均属于《协议书》中约定的工程结算价的组成部分，应当由日升公司代为支付，一审未追加日升公司为第三人参加诉讼，导致认定事实不清；（二）《项目承包合同》因上诉人不具有合法的建筑施工的相应资质而属于无效合同，原审认为该合同对双方具有约束力而依据该合同的约定判决上诉人承担被上诉人垫付的预应力工程款338594.32元是错误的，该款项应由日升公司支付；（三）被上诉人作为有资质的建筑施工企业，违规将工程全部包给上诉人施工，对合同无效及造成双方的损失应承担主要责任，被上诉人应当对怠于履行《协议书》承担责任，相应的违约金均应当由其承担：1.迟延撤场的判决是错误的，也是由于茂名二建没有通知上诉人参与该案的诉讼，并对相关事实错误陈述所造成的，责任应由茂名二建承担。《协议书》签订后，日升公司按照约定支付了工人工资，工人在收取工资后全部撤离了施工现场，仅留三名亲属看管笨重无法短期撤走的机械设备，并不影响日升公司进场施工，不存在迟延撤场的问题；2.需要交付日升公司的施工材料包括两部分，一部分是上诉人已经提交给日升公司并由日升公司签收的，不存在违约责任的问题，另一部分为需要茂名二建配合对相关材料加盖公章的部分，即已完成工程的验收报告，该部分内容是由于茂名二建拒绝配合盖章所造成的违约，违约金应由茂名二建承担；3.茂名二建是具有合法资质的建筑施工企业，也是与日升公司签订建设工程施工合同的当事人，向行政主管部门办理日华坊施工单位变更手续需要茂名二建予以协助在相关文件资料上加盖印章并交还《建筑施工许可证》，由于茂名二建一直不配合，不愿意盖章和交出《建筑施工许可证》副本，不愿意办理施工单位变更手续，该违约责任应由茂名二建承担；4.茂名二建是为日升公司办理合法的工程款发票的当事人，《协议书》也约定发票由茂名二建开具，相应的税金由日升公司承担。在之前的案件中，茂名二建均答辩称其拒绝开具工程款税务发票的原因是“其未收到工程款，开具发票违法，是帮日升公司偷税漏税”，生效判决已载明开具发票的责任为茂名二建，故因此产生的违约金应由茂名二建承担；5.由于茂名二建拒不履行《协议书》约定的义务及生效判决所确定的义务，导致违约金数额急剧扩大，对其扩大的损失，亦应由茂名二建承担；（四）被上诉人依据《协议书》约定的内容代上诉人从日升公司收取的35万元工程款应返还给上诉人；（五）被上诉人垫付的预应力工程款属于《协议书》约定由日升公司代为支付的款项，被上诉人不向日升公司追偿，却让上诉人承担，而上诉人不是《协议书》的当事人，上诉人承担该部分责任后，将无法依据《协议书》的内容向日升公司追偿，造成上诉人无法追回损失，对上诉人极为不公。综上，请求撤销原判，发回重审或改判驳回茂名二建的全部诉讼请求，支持上诉人一审时的全部反诉请求。
被上诉人茂名二建答辩称：（一）日升公司不是必须参加本案诉讼的当事人，本案解决的是上诉人、被上诉人之间关于建设工程挂靠与被挂靠关系的纠纷，该纠纷相对独立，日升公司没必要参加本案诉讼，另上诉人在一审时从未要求追加日升公司参加本案诉讼，且在以往的类似追偿案件中上诉人亦从未要求追加日升公司参加诉讼；（二）被上诉人在本案及之前的案件中所主张的款项，均是上诉人实际施工日华坊工程所形成的债权债务，上诉人应对其实际施工行为及由此形成的债权债务承担法律责任。且之前的案件已经生效，对上诉人有法律约束力，上诉人如认为应由日升公司承担，可另案处理；（三）与日升公司解除建设施工合同并签订《协议书》是由于上诉人不能在合同工期内依约完成所有工程，该合同解除所引起的一切法律责任均应由上诉人承担，该《协议书》签订后，上诉人没有按照约定履行相应撤场、移交施工资料等义务，该责任应由上诉人承担，上诉人在本案的反诉请求已过两年的诉讼时效，因此上诉人要求被上诉人承担有关的违约金的请求不能成立；（四）上诉人作为实际施工人有权直接向发包人即日升公司主张权利，上诉人认为一审判决使其无法向日升公司主张权利的理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
二审另查明：本院（2009）中中法民一终字第1270号民事判决书载明：“茂名二建原审时的答辩意见是：由于日升公司不协助解封保函，茂名二建无法解决工人工资问题，木工班的人员对茂名二建撤场进行阻挠，故直至2008年9月1日，茂名二建才撤离工地，因此，相应的水电费不应由茂名二建负担；对日升公司要求茂名二提交已完成工程验收合格报告的问题，茂名二建是无法提交验收合格报告的，验收应由监理组织进行。而日升公司要求茂名二建配合验收，包括加盖公章，茂名二建是同意的；《建筑工程施工许可证》副本是在茂名二建公司处，建委确定后续施工单位以后，再进行办理施工单位的变更手续，故该证件茂名二建只能交还给建委；日升公司、茂名二建双方均交有工程保证金，茂名二建同意双方在保函上盖章解封保函；日升公司诉称由茂名二建开具工程款税务发票是违法的，相关税费是由日升公司承担的，茂名二建从未收到过工程款，开具发票是为了帮助日升公司偷税漏税；日升公司请求交付的合同及履约凭据，茂名二建已将合同复印件交给日升公司了，至于原件，是不可能给日升公司的。……违约金问题，1.不撤场是由于日升公司的原因造成的。2.施工资料茂名二建已经移交。3.日升公司没有确定后续施工单位致无法办理施工单位的变更手续。4.开具发票是无效的。茂名二建的上诉意见仍主要是以上内容。该案生效判决认定：“一、关于茂名二建不按协议书规定的时间撤场的原因，茂名二建上诉称是因日升公司未依法履行支付有关工人工资的义务，但支付施工方工人工资并不是作为发包方日升公司的义务，二审时茂名二建也承认日升公司已将同意代支的工人工资180余万元交给劳动部门，经查在一审时茂名二建的相应答辩意见是由于日升公司不协助解封茂名二建的工资支付保函，茂名二建无法解决工人工资问题，木工班的人员对茂名二建撤场进行阻挠，故直至2008年9月1日，茂名二建才撤离工地，可见茂名二建未按协议书约定及时撤场是由于其自身与工人的工资问题，与日升公司无关。而且所谓茂名二建的工资支付保函，正是为了防止茂名二建不及时解决工人工资而办理的担保手续，茂名二建以撤销该保函作为其解决工人工资的条件于理不通。二、关于原审判决有关水电费由茂名二建承担的问题，茂名二建在协议书签订后未按约定及时撤场，其理应承担撤场前的水电费用，其称主要是日升公司和监理单位产生了相应的水电费用，要求不承担该项费用，缺乏证据证明，其主张法院不予支持。三、关于原审判决茂名二建在验收会议，验收报告上盖章的问题。茂名二建是涉案工程的承包人，其理应在验收工作中履行作为承包人的验收配合、协助义务，在有关验收会议、验收报告上盖章即是其履行义务的部分内容，其应予履行，在原审答辩时茂名二建也是同意配合验收包括加盖公章的，原审判决并无不当；……五、关于原审判决茂名二建向日升公司开具工程款发票的问题。因双方在协议书中约定了茂名二建应承担向日升公司开具相应发票的义务，茂名二建即应履行该义务。至于发票的开具金额是否少计算了应向国家缴纳的税款，当事人可以向税务部门反映，由税务部门依法向有关当事人追缴；六、关于原审法院判决茂名二建向日升公司支付各项违约金的问题。茂名二建已承认未按合同约定期限退场，也未按协议书约定的期限协助办理涉案工程施工单位的变更手续、未开具工程款发票，未提交证据证明其履行了移交所有施工资料的义务，其违反了双方协议书的相应约定，按协议约定应当向日升公司支付违约金，原审判决是正确的。原审法院在茂名二建未提起反诉的情况下，为减少讼累，在计算违约金后直接与日升公司尚应付茂名二建的工程款对冲，于茂名二建公司利益有利，作为工程款的支付义务人日升公司也未上诉表示不同意对冲，原审处理妥当，应予维持。”
茂名二建以日升公司没有支付打桩及预应力工程款为由，遂于2013年8月27日诉至原审法院【案号为（2013）中一法民一初字第1789号】，请求判令日升公司：1.向茂名二建支付工程款1420172元及逾期付款利息（欠款明细为：欠付工人工资100127元，利息从2008年7月15日起算；欠付打桩款856640元，利息从中山市三乡镇祥兴建筑工程有限公司起诉之日即2011年9月7日起算；欠付预应力工程款315000元，利息从福银公司起诉之日即2010年11月25日起。前述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日）；2.向茂名二建支付欠付打桩款违约金（从2011年9月7日起按每天2000元计算，暂计至2013年8月1日为1384000元）、欠付预应力工程款违约金（从2010年11月25日起按每天2000元计算，暂计至2013年8月1日为1956000元）、迟延支付税金违约金（从2010年5月2日起按每天2000元计算至2010年10月9日为320000元）；3.赔偿茂名二建诉讼费、律师费损失66918.31元；4.承担本案诉讼费用。原审法院审理后裁定如下：驳回茂名二建要求日升公司按2000元／天承担欠付打桩工程款、预应力工程款的违约金的起诉。并作出如下判决：一、日升公司于判决发生法律效力之日起七日内向茂名二建支付工人工资名义的工程款41793元、预应力工程款315000元、打桩工程款856640元及相应利息（其中工程款41793元的利息从2013年8月27日起算，预应力工程款315000元的利息从2010年11月25日起算，打桩工程款856640元的利息从2011年9月7日起算，均按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回茂名二建的其他诉讼请求。茂名二建、日升公司均不服原审判决，向本院提起上诉。经本院主持调解，双方达成调解协议，内容为：一、于2014年8月30日前，茂名二建一次性支付95万元给日升公司，逾期则需要向日升公司支付180万元；……三、双方之间就中山市石岐区日华坊商住小区建设工程施工合同纠纷系列案件全部了结，双方就该工程不再追究对方任何责任；四、双方均在日升公司收到款项后三日内向司法机关撤回尚未结案的案件包括执行、申请抗诉的案件，其中产生的费用各自承担……六、该调解协议自双方签字确认之日起立即生效。
再查：一审期间，茂名二建明确其诉请中要求邓和超、戚子勤返还款项62633.3元，其是追偿日升公司诉茂名二建建设工程施工合同纠纷一案中的62633.3元，该金额包括：判决确定的水电费9732.3元，违约金44000元，诉讼费用7291元，执行费1610元，合计62633.3元，其中违约金44000元为判决确定的违约金总额394000元扣减日升公司应支付的工程款35万元后的余额；诉请中的30506元，该款项在茂名二建申请执行邓和超、戚子勤经营合同纠纷一案中，法院扣划了邓和超银行存款30506元，其后法院将该案应支付给茂名二建的上述30506元，支付给日升公司，以清偿茂名二建欠日升公司【一审案号为（2009）中一法民一初字第470号，执行案事情为（2010）中一法执字第4369号】的债务，该30506元茂名二建认为是邓和超、戚子勤未移交施工资料的违约金。
本院认为：本案系挂靠经营合同纠纷。茂名二建与邓和超、戚子勤签订的《项目承包合同》系邓和超、戚子勤借用茂名二建的资质证书、营业执照承揽日华坊工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，该合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，该《项目承包合同》自始没有法律约束力。原判对此理解错误，应予纠正。
综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、原审未追加日升公司为第三人参加诉讼是否违反法定程序；二、茂名二建垫付的预应力工程款338594.32元是否应由邓和超、戚子勤承担；三、怠于履行《协议书》约定内容所承担的违约金、水电费、诉讼费及执行费，应由茂名二建承担还是应由邓和超、戚子勤承担；四、茂名二建依据《协议书》约定的内容代邓和超、戚子勤从日升公司收取的35万元工程款是否应返还给邓和超、戚子勤。
关于焦点一，茂名二建系基于与邓和超、戚子勤之间存在的挂靠经营合同法律关系而行使诉权，日升公司不是该法律关系的当事人，本案的处理结果与其亦无法律上的利害关系，不是必须参加本案诉讼的当事人，原审法院未予主动追加其为本案诉讼的当事人，未违反法定程序。邓和超、戚子勤作为本案诉讼的当事人，有权申请追加日升公司为本案当事人，而一审期间没有申请追加，在二审没有提出新证据的情形下却认为应当追加，其诉讼权利行使亦不当。
关于焦点二，茂名二建垫付的预应力工程款338594.32元，该款项茂名二建不仅在本案中起诉要求邓和超、戚子勤偿还，还于2013年8月27日起诉要求日升公司支付【案号为（2013）中一法民一初字第1789号】，该案一审判决亦明确判令日升公司应当支付预应力工程款315000元及逾期利息，二审时茂名二建与日升公司达成调解协议，该款项已在调解款中扣除，故茂名二建无权再要求邓和超、戚子勤承担。
关于焦点三，首先，关于迟延撤场的违约金的责任承担问题。根据茂名二建与邓和超、戚子勤签订的《项目承包合同》的约定，邓和超、戚子勤实行自主经营、独立核算、自负盈亏，故工人系由邓和超、戚子勤聘请并归其管理。本院（2009）中中法民一终字第1270号生效判决已经认定构成迟延撤场并判令违约金为84000元，邓和超、戚子勤主张不构成迟延撤场理据不足，本院不予支持。另，邓和超、戚子勤主张其对于该案并不知情，茂名二建在该案中存在事实陈述错误的问题，从由戚子勤签名确认的《协议书》第五条约定“茂名二建履行完本协议项下全部义务后五天内，日升公司撤回（2008）中石民一初字第941号案的起诉”来看，戚子勤、邓和超对于日升公司与茂名二建存在该案的诉讼是知情的，其当时亦是有权申请作为当事人参与该案诉讼的，现戚子勤、邓和超否认生效判决确定的事实却并未提交相应证据予以证明，故对于其主张本院不予支持。鉴于工人系由邓和超、戚子勤聘请及管理，故该部分的违约金84000元应由邓和超、戚子勤承担。因邓和超、戚子勤迟延撤场而产生的水电费9732.30元，亦应由邓和超、戚子勤承担。
其次，关于未及时移送所有施工材料的责任承担问题。广东省中山市第一人民法院认定“茂名二建与日升公司的建设工程施工合同虽已解除，但向日升公司提交已完成工程的竣工报告，配合日升公司办理已完成工程的验收手续系茂名二建的法定义务。庭审中，茂名二建对此亦不持异议，并同意在日升公司请求的验收资料上盖章”、“依《协议书》约定，茂名二建需在协议签订后3天内向日升公司移交完成工程的所有施工资料，并经日升公司及中山市建设行政主管部门认可。现茂名二建未能举证证明其已完成该合同义务，结合中山市建设工程质量监督站发出的整改通知单，应予认定茂名二建尚未移交所有的交工资料，日升公司请求茂名二建支付自2008年7月18日起至同年9月8日止的违约金106000元的诉求理据充分，应予支持”，并判令“茂名二建应于本判决发生法律效力之日起5日内在日升公司提供的《日华坊住宅小区已完工程量验收会议、验收报告》上加盖公章”。鉴于该工程的施工资料由邓和超、戚子勤持有，而根据《协议书》约定内容来看应由茂名二建向日升公司移交。即邓和超、戚子勤与茂名二建共同负责向日升公司移交所有施工资料。在双方均无法举证证明各自责任的情形下，本院酌定双方对于该部分的违约金各承担一半的责任，即54000元。至于茂名二建主张的30506元款项系邓和超、戚子勤在本院（2009）中中法民一终字第1270号生效判决作出后仍未移交施工资料的违约金的问题，因该生效判决明确“移交施工资料”系由“茂名二建应于本判决发生法律效力之日起5日内在日升公司提供的《日华坊住宅小区已完工程量验收会议、验收报告》上加盖公章”，即仅须茂名二建加盖公章即可，无须邓和超、戚子勤配合，而茂名二建拒不履行该生效判决所确定的义务，对于该部分损失，其无权向邓和超、戚子勤追偿。
第三，关于未协助办理日华坊小区施工单位变更手续的责任承担问题。根据《协议书》第八条“本协议签订后五个工作日内，茂名二建派人带印鉴驻日升公司协助日升公司到相关政府行政主管部门履行变更日华坊施工单位等义务”之约定，茂名二建应派人带印鉴协助办理，且印鉴由茂名二建持有，茂名二建亦未举证证明在此种情形下所派之人应是邓和超、戚子勤的人员，即使是，其也未举证证明邓和超、戚子勤未履行该义务，故应承担举证不能的法律后果，该部分的违约金102000元应由茂名二建承担。
第四，关于未开具工程款税务发票的责任承担问题。《协议书》第九条明确约定“本协议签订后五天内，茂名二建开具相应工程款额的税务发票给日升公司”，但在《协议书》签订后，在本院（2009）中中法民一终字第1270号案中，茂名二建以“协议书关于工程款税票的约定有违国家法律，应为无效约定”进行抗辩。茂名二建作为具有建筑施工资质的企业，且是与日升公司签订《建设工程施工合同》的当事人，只有其才能为日升公司开具工程款发票。至于开具发票的费用问题，《协议书》明确约定日升公司收到上述税票后五天内补给茂名二建税金。茂名二建在本案中亦未提交证据证明不开具税务发票的责任在于邓和超、戚子勤，故本院认定茂名二建应对未开具工程款税务发票所对应的违约金10200元承担责任，无权向邓和超、戚子勤追偿。
第五，综上所述，茂名二建主张由邓和超、戚子勤承担的违约金、水电费部分，本院支持的金额为（84000元＋9732.30元＋54000元=）147732.3元。诉讼费、执行费按照茂名二建与邓和超、戚子勤对应的责任予以分担，本院认定茂名二建负担5660元，邓和超、戚子勤负担3241元。故邓和超、戚子勤应支付给茂名二建款项为147732.3元＋3241元=150973.3元。由于茂名二建未举证证明其曾就该部分违约金向邓和超、戚子勤主张过，故其利息损失应从提起本案诉讼之日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于焦点四，从本案的具体案情、合同的实际履行情况以及茂名二建与邓和超、戚子勤签订的《项目承包合同》可证实，涉案工程是由邓和超、戚子勤自主经营、独立核算、自负盈亏，自行解决经营所需的一切费用、机械设备和周转资金，全面履行茂名二建与日升公司签订的施工合同的全部内容，即本案中的实际施工人是邓和超、戚子勤，故茂名二建从日升公司处领取的工程款35万元应归属于邓和超、戚子勤。由于双方并未约定茂名二建代为领取该工程款后支付给邓和超、戚子勤的具体时间，可视为邓和超、戚子勤可随时向茂名二建主张支付该工程款，故茂名二建认为邓和超、戚子勤在本案中提起反诉主张支付工程款已过诉讼时效的抗辩主张，本院不予支持。本院认定茂名二建应支付工程款35万元给邓和超、戚子勤。至于邓和超、戚子勤所主张的利息损失，应从提起本案诉讼之日起开始计算，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准。
综上所述，上诉人邓和超、戚子勤的上诉部分有理，部分无理。有理部分对应的诉讼请求予以支持，无理部分对应的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民二初字第1205号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民二初字第1205号民事判决第一项为“上诉人戚子勤、邓和超应于本判决发生法律效力之日起5日内向被上诉人茂名建筑集团第二有限公司返还垫付款项150973.3元及逾期付款利息损失（从2012年4月25日起至款项全部清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；
三、被上诉人茂名建筑集团第二有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内向上诉人戚子勤、邓和超返还工程款35万元及逾期付款利息损失（从2012年7月5日起至款项全部清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回被上诉人茂名建筑集团第二有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人戚子勤、邓和超的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8561元，由被上诉人茂名建筑集团第二有限公司负担5891元，由上诉人戚子勤、邓和超负担2670元；反诉费3275元，由被上诉人茂名建筑集团第二有限公司负担。二审案件受理费11836元，由被上诉人茂名建筑集团第二有限公司负担9166元，由上诉人戚子勤、邓和超负担2670元。
本判决为终审判决。
审判长 李思刚
审判员 胡怡静
审判员 阮碧婵
二〇一四年十一月十八日
书记员 麦 琳
黄肃