河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第2068号
上诉人（原审原告）赵勤，女，汉族，1963年生，住河南省沈丘县。
委托代理人曹黎明，安徽法卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈丘县公安局。
法定代表人李恒新，系沈丘县公安局局长。
委托代理人李愚，系沈丘县公安局法制室主任。
上诉人赵勤、上诉人沈丘县公安局因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服郸城县人民法院（2014）郸民初字第2217号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵勤及其委托代理人曹黎明，沈丘县公安局的委托代理人李愚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2003年6月16日，沈丘县公安局工作人员在抓捕犯罪嫌疑人时，开枪误击赵勤及女儿韩某某。河南省沈丘县人民法院（2004）沈民初字第41号民事判决书中已经对（2003）周检技鉴法医字第124号“检察技术决定书”对赵勤的伤残评定为5级进行了认定，并依此标准对赵勤及女儿韩某某的各项损失进行了判决。河南省沈丘县人民法院（2009）沈民初字第1571号民事判决书对韩某某在2004年7月20日以后发生的费用进行了判决。2010年10月12日，赵勤及女儿韩某某向沈丘县公安局提交了《国家赔偿申请书》。2011年8月25日，沈丘县公安局作出了沈公刑赔字（2011）001号刑事赔偿决定书，决定为：一、赔偿韩某某颅骨损伤手术费用、双眼斜视纠正费用、癫痫继续治疗费用及营养、护理、交通、住宿等各项费用共计五拾五万元整；二、对赔偿请求人赵勤不再给予赔偿。同日赵勤及女儿韩某某的法定代表人韩高云作为甲方与沈丘县公安局作为乙方达成了协议，协议内容为：一、乙方赔偿韩某某颅骨损伤手术费用、双眼斜视纠正费用、癫痫继续治疗费用及营养、护理、交通、住宿等各项费用共计五拾五万元整。二、乙方对赵勤赔偿已完结，不再给予赔偿。三、本次赔偿为最终赔偿，甲方自此之后永不再向乙方提赔偿之事。四、自此，甲方保证不再就此事复议、上访、诉讼，永不纠缠。五、乙方积极履行协议，尽快将赔偿金全额交付甲方。2011年9月27日，沈丘县公安局向沈丘县财政局递交了沈公赔支字（2011）001号沈丘县公安局国家赔偿支付申请书。2013年5月14号，赵勤、韩云向沈丘县公安局出具了内容为：“领条今领到赔偿费用各项目共合计五拾五万元整。（55万元整）韩云赵勤2013年5月14日”的领条。庭审中，赵勤否认该领条上的签名和指印是其所按，沈丘县公安局当庭申请对该指印进行司法鉴定，2015年6月18日，在司法鉴定进行过程中，赵勤认可了领条上的签名和指印是其所按。另查明，安徽天地司法鉴定所于2014年5月15日，并作出（皖）天地司（2014）临鉴字第125号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原被鉴定人赵勤因枪击伤致臂丛神经损伤遗留上肢瘫（肌力2级）的后遗症，伤残程度相当于工伤事故四级；人身伤害赔偿“三期”评定分别为：原损伤之休息医疗期限52周、护理期限20周、营养期限20周；再次住院行内固定取出，神经探查和康复治疗的休息医疗期限32周、护理期限25周，营养期限20周。赵勤需部分护理依赖；后续医疗费估计为人民币：内固定取出10000.0元、神经探查术150000.0元、术后康复180000.0-200000.0元。
原审法院认为：沈丘县公安局的工作人员在执行职务中，误伤赵勤，虽属意外，但依据法律规定应承担民事责任。安徽天地司法鉴定所于2014年5月15日，并作出（皖）天地司（2014）临鉴字第125号《司法鉴定意见书》对赵勤人身伤害赔偿“三期评定分别为：原损伤之休息医疗期限52周、护理期限20周、营养期限20周；再次住院行内固定取出，神经探查和康复治疗的休息医疗期限32周、护理期限25周、营养期限20周。赵勤需后续医疗费估计约为人民币：内固定取出10000.0元、神经探查术150000.0元、术后康复180000.0-200000.0元。”并无不当，予以采信。赵勤依据该鉴定应得到的损失为：误工费14969.92元（24391.45元／年÷365天×224天）、住院期间护理费11695.25元（24391.45元／年÷365天×175天）、营养费2800元（20元／天×140天）、住院伙食补助费5250元（30元／天×175天）、后续治疗费350000元（内固定取出10000元、神经探查术150000元、术后康复190000元）。（皖）天地司（2014）临鉴字第125号《司法鉴定意见书》鉴定，赵勤因枪击伤致丛神经损失遗留一上肢瘫（肌力2级）的后遗症，伤残程度相当于工伤事故四级的鉴定。河南省沈丘县人民法院（2004）沈民初字第41号民事判决书中已经对赵勤的伤残进行认定，该判决也对赵勤的精神抚慰金也已经进行认定，且双方对该判决均无异议，予以认可。（皖）天地司（2014）临鉴字第125号《司法鉴定意见书》鉴定赵勤现在为部分护理依赖，但是对继续治疗后的护理依赖情况未做出鉴定，赵勤在本案中所诉均属未发生的费用，其请求的护理依赖不予支持；依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条的规定，判决：一、沈丘县公安局应于判决生效后十日内赔偿赵勤损失共计384715.17元；二、驳回赵勤的其他诉讼请求。案件受理费5226元，沈丘县公安局负担2623元，赵勤负担2603元。
上诉人赵勤上诉称，上诉人对一审判决中的有关内固定取出、神经探查术、术后康复的事实认定及后续治疗费35万元的认定无异议。对误工费、住院期间护理费、营养费、住院伙食补助费的参照标准适用有异议，应予以纠正。一审判决驳回上诉人有关伤残赔偿金、交通费、定残后护理费、精神抚慰金的请求，与事实不符，于法无据。请求撤销一审判决，依法改判并支持上诉人在一审中的上诉请求。
上诉人沈丘县公安局上诉称，一审判决适用法律不当，应适用《中华人民共和国国家赔偿法》，而不是《中华人民共和国民法通则》，本案在实际中已适用了国家赔偿，且国家赔偿已履行完结。一审认定的后续治疗费、误工费、住院期间护理费、营养费均未实际发生，且有关鉴定机构均不能作出，不应采信。请求撤销一审判决，驳回赵勤的诉求。诉讼费用由赵勤承担。
被上诉人赵勤答辩称，沈丘县公安局的工作人员使用武器系合法行为，而误伤赵勤母女系特殊侵权行为，应根据《中华人民共和国民法通则》，而不是《中华人民共和国国家赔偿法》，沈丘县公安局给予赵勤女儿韩某某的55万元赔偿是民事赔偿，不是国家赔偿，该赔偿并不包括赵勤，赵勤从未在赔偿协议上签过字，也没有委托他人代理此事。沈丘县公安局上诉所称后续治疗费、误工费、住院期间护理费、营养费均未实际发生，与事实、法律不符，赵勤已无力支付医疗费，沈丘县公安局应对必然发生的费用一并赔偿。
被上诉人沈丘县公安局答辩称，一审判决适用法律不当，应适用《中华人民共和国国家赔偿法》，而不是《中华人民共和国民法通则》，本案在实际中已适用了国家赔偿，且国家赔偿已履行完结。一审认定的后续治疗费、误工费、住院期间护理费、营养费均未实际发生，且有关鉴定机构均不能作出，不应采信。请求撤销一审判决，驳回赵勤的诉求。诉讼费用由赵勤承担。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为：沈丘县公安局上诉称，根据《中华人民共和国人民警察法》第五十条规定，对赵勤的赔偿应适用《中华人民共和国国家赔偿法》，而不是《中华人民共和国民法通则》。《中华人民共和国人民警察法》第五十条规定“人民警察在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定予以赔偿。”《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”沈丘县公安局的工作人员在执行职务中，侵犯赵勤的合法权益，赵勤依据《中华人民共和国民法通则》要求沈丘县公安局进行赔偿并无不当。
安徽天地司法鉴定所作出的（皖）天地司（2014）临鉴字第125号《司法鉴定意见书》对赵勤的后续治疗费用、休息医疗期限、护理期限和营养期限作出了鉴定意见。沈丘县公安局上诉称，后续治疗费、误工费、住院期间护理费、营养费均未实际发生，况且不论是司法部鉴定机构还是河南省各级鉴定机构以及相邻省的各级鉴定机构均不能作出，不应予以采信。但沈丘县公安局没有提供充分证据否定安徽天地司法鉴定所作出的（皖）天地司（2014）临鉴字第125号《司法鉴定意见书》，对沈丘县公安局的此项上诉理由不予支持。
上诉人赵勤上诉称，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，其误工费计算标准应按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，赵勤没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，也没有提供从事相关职业证明，原审按照城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当，误工费为14969元（24391.45元／年÷365天×224天）。
关于住院期间住院护理费，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。一审法院按照城镇标准计算护理费，应予纠正。赵勤住院期间住院护理费应为13650元（28472元／年÷365天×175天）。
关于营养费、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”和第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”一审认定的营养费、住院伙食补助费并无不当。
关于伤残赔偿金、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，结合赵勤的诉讼请求，赵勤的残疾赔偿金为48782.9元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害抚慰金数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过程程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果……”赵勤的精神抚慰金应为4万元［不包括（2004）沈民初字第41号民事判决书的2万元］。
关于定残后护理费，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”，根据安徽天地司法鉴定所作出的（皖）天地司（2014）临鉴字第125号《司法鉴定意见书》，赵勤需部分护理依赖。但护理期限最长不超过二十年。结合赵勤的诉请，赵勤定残后的护理费为282130元（28472元／年×20年×50%-（2004）沈民初字第41号民事判决中的2590元护理费］。由于已经支持赵勤20年的护理费用，本案中住院期间住院护理费13650元不再支持。
关于交通费，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”赵勤没有提供证据支持其主张，对此项上诉请求不予支持。
综上，赵勤的赔偿项目为：误工费14969元、营养费2800元、残疾赔偿金48782.9元、精神抚慰金40000元、定残后的护理费282130元、住院伙食补助费5250元、后续治疗费350000元。赵勤的总计赔偿数额为：743931.9元。赵勤的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。沈丘县公安局的上诉请求不能成立，本院不予支持；依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条，《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郸城县人民法院（2014）郸民初字第2217号民事判决第二项；
二、变更郸城县人民法院（2014）郸民初字第2217号民事判决第一项为：沈丘县公安局于判决生效后十日内赔偿赵勤损失共计743931.9元。
一审案件案件受理费5226元，沈丘县公安局负担2623元，赵勤负担2603元；二审案件受理费5206元，由上诉人赵勤负担2603元，沈丘县公安局负担2623元。
本判决为终审判决。
审判长 张群阳
审判员 何 山
审判员 张 杰
二〇一五年十一月十七日
书记员 马艳粉