福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2098号
上诉人（原审原告）厦门市思明区鲜领鑫餐厅。
负责人许凤燕，总经理。
委托代理人赵建敏、游燕玲，福建秦剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨静，女，1965年10月9日出生，汉族。
委托代理人蒲健业、杨守强，福建厦宇律师事务所律师。
上诉人厦门市思明区鲜领鑫餐厅（下称鲜领鑫餐厅）与被上诉人杨静劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月17日上午，被告杨静在原告厦门市思明区鲜领鑫餐厅的经营场所端米饭时摔倒受伤，后被送至厦门市174医院治疗，被医院诊断为腰1椎体压缩性骨折。2014年5月22日，原告向被告支付了医疗费及手术费43200元。2014年6月5日，被告办理出院手续，结束治疗。2014年6月18日，被告家属到原告处与原告相关工作人员协商赔偿事宜未果。2014年10月13日，被告向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：确认杨静与厦门市思明区鲜领鑫餐厅之间于2014年5月17日至2014年11月19日期间存在劳动关系。2014年12月16日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案（2014）603号裁决书，裁决确认杨静与厦门市思明区鲜领鑫餐厅于2014年5月17日起存在劳动关系。之后，原告向原审法院提起诉讼，请求判令原告与被告之间自2014年5月17日起不存在劳动关系。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告不存在劳动关系，并提供了其他三名员工的劳动合同、考勤表、工资表等证据材料用于证明其主张。原审认为，上述证据材料系原告单方提供，被告不予认可，且所有考勤表及大部分工资表没有员工签字确认；考勤表和工资表上记录的员工出勤情况存在诸多不一致的情形；伍永昌、廖成琳、方清华等其他三名员工的劳动合同体现的签订时间均为2014年11月15日，工资均为1342元，合同期限均为2014年11月1日至2015年10月31日，但考勤表和工资表却体现该三名员工早在2014年11月1日之前就已在原告处上班，且开始上班的时间各不相同。综上，对原告提供的劳动合同、考勤表、工资表等证据材料的真实性不予确认，原告未提供任何有效证据证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。被告主张原、被告双方存在劳动关系，并提供对话录音证明其主张的事实，且原告对该对话录音的真实性予以认可。对话录音中，原告工作人员已明确认可被告系临时工，结合考虑被告于上班时间在原告的经营场所端米饭时摔倒受伤及端米饭系原告员工的工作内容等事实，原审认为，原告与被告于2014年5月17日起存在劳动关系，驳回原告的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认原告厦门市思明区鲜领鑫餐厅与被告杨静于2014年5月17日起存在劳动关系；二、驳回原告厦门市思明区鲜领鑫餐厅的诉讼请求。
判决后，原告鲜领鑫餐厅不服，向原审法院提起上诉。
上诉人鲜领鑫餐厅上诉请求撤销原审判决，依法改判，或发回重审。理由：一、审理双方是否存在劳动关系，依据劳社部发（2005）12号文件规定，必须至少要具备“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，劳动关系才成立，该文件二条明确规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系上时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等，其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任，反之（二）、（五）项由劳动者负举证责任”，最高人民法院民一庭认为：事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。综上规定结合本案基本事实，上诉人认为，被上诉人称其与上诉人有劳动关系，则其有义务提供“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件及“其他劳动者的证言等”，但被上诉人没有提供，也就是说在上诉人有发放“服务证”的情况下，被上诉人却没有提供“服务证”。在有众多餐厅服务人员的情况下，被上诉人却无法提供劳动者的证言证明其与上诉人有劳动关系，被上诉人无法举证证明本身就表明其与上诉人不存在劳动关系。从劳动仲裁到一审被上诉人也没有举证是受上诉人单位何人指使其从事端米饭的有报酬的劳动，现实中，食客自行端米饭的事也是常见的，因此不能以端米饭是在上诉人经营场所而认定存在劳动关系。二、原审认为“原告工作人员已明确认可被告系临时工”。对此录音证据，上诉人认为，证人曾华丰已当庭否认“临时工”是指被上诉人。有瑕疵的录音是不能单独作为有效证据使用，另外就算“临时工”是指被上诉人，他也无权代表上诉人对其的劳动身份自行无根无据的确认，该行为也是无效的。原审认为“原告未提供任何有效证据证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果”是错误的，上诉人主张的是否定事实（不存在劳动关系），被上诉人主张的是肯定事实（存在劳动关系）从理论上讲，应该由主张肯定事实方来举证证明，不能因为上诉人未能提供有效证据就推翻被上诉人的主张成立。综上，原审依据有瑕疵录音证据和被上诉人在上诉人的经营范围场所端米饭时摔倒受伤等认为是存在劳动关系属事实不清，证据不足的，导致判决显失公平。
被上诉人杨静答辩称，原审查明的事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。、
经审理查明，就原审查明事实，上诉人主张，原审查明的事实没有异议，但是原审判决遗漏了一些重要的事实：即谁让被上诉人来餐厅上班；被上诉人报酬是多少；谁安排被上诉人端米饭；被上诉人端米饭给谁吃；相关工作人员是否有权与被上诉人家属协商谈判赔偿事宜，是否为合法代理人。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。
二审中，被上诉人提交一实物证据即鲜领鑫餐厅服务员佩戴的工作牌，据以证明被上诉人是鲜领鑫餐厅员工。上诉人表示其真实性没法确认，不予质证。
二审审理中，被上诉人主张：被上诉人自2013年8月在上诉人处上班，负责打扫卫生、端米饭，到厨房帮忙等，每月工资1800元。2014年1月26号，因上诉人要装修店面，被上诉人离开了餐厅。2014年5月16日，上诉人公司吕姓领班打电话通知被上诉人来上班，被上诉人第二天即17日上班时摔伤。住院期间的医疗费用共花了42000元，其中1200元是被上诉人支付的，其余都是上诉人支付的。上诉人主张：被上诉人于2013年12月底之前曾经在上诉人餐厅上班，后来，餐厅装修，上诉人也离开餐厅。至于被上诉人为何于2014年5月17日在餐厅端饭并摔倒，上诉人认为，被上诉人是来餐厅吃饭的食客，并不是上诉人的员工。
本院认为，根据原审查明、双方没有异议的事实及本院二审查明的事实，被上诉人曾经于2013年12月底之前在上诉人餐厅工作，因上诉人餐厅需要停业装修，被上诉人才离开。被上诉人装修重新开业后的2014年5月17日，被上诉人在餐厅端饭时摔倒。由此可见，被上诉人是在为上诉人工作时摔伤的可能性是存在的，而且，被上诉人摔伤住院治疗期间，上诉人还承担了大部分医疗费用，也说明双方存在相应的权利义务关系，原审法院依据上述事实及相关证据，认定双方存在劳动关系，并无不当。上诉人主张被上诉人是餐厅的顾客，没有相关依据，其他的质疑主张不影响本案相关事实的认定。
综上，原审查明的事实清楚，判决并无不当。上诉人鲜领鑫餐厅的上诉请求，因缺乏依据，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
本案二审案件受理费10元，由上诉人鲜领鑫餐厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年八月二十六日
代书 记员 巫粤峰
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。