江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第04156号
上诉人（原审原告）高西举，无业。
委托代理人董臻，徐州市方正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）曹小五，居民。
委托代理人谭夫岭，江苏楼沈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史孝辉，农民。
被上诉人（原审被告）江苏住友建设有限公司，住所地新沂市新安街道圣丰小区一号楼二单元。
法定代表人陈勇丽，该公司经理。
上诉人高西举、上诉人曹小五因与被上诉人江苏住友建设有限公司（以下简称“江苏住友公司”）、被上诉人史孝辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第4251号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高西举的委托代理人董臻、上诉人曹小五及其委托代理人谭夫岭到庭参加诉讼。被上诉人史孝辉、被上诉人江苏住友建设有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，后经多次电话联系并传唤后，到庭接受调查询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年4月29日，高西举由曹小五找到江苏住友建设有限公司承建的新沂市城市花园施工工地拆除施工脚手架。2013年5月1日下午约三点半钟，当高西举在施工工地9号楼拆除施工脚手架掀竹笆时，因没有绕行，直接跨越有间隔地段，不慎从五层楼上摔下受伤，高西举受伤后被曹小五、卞某等人送往新沂市中医院救治，当天即行肝脾切除及修补手术。高西举的损伤经医院诊断为：胸部受伤，肝脾破裂，胸椎及腰椎骨折，全身多处软组织挫伤。高西举住院治疗期间，获得赔偿25000元，因其他费用未得到赔偿。高西举诉至法院，请求依法判令赔偿高西举医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费，合计16895.2元（已扣除25000元）。其误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等要求在鉴定后另行主张。
原审另查明：高西举系农村居民。曹小五对高西举受到的损失虽主张应由史孝辉和江苏住友建设有限公司承担，但其未提供相应的证据证明史孝辉和江苏住友建设有限公司系雇主。也未证明江苏住友建设有限公司作为工程建筑方违法分包或转包，更未证明江苏住友建设有限公司与史孝辉的关系。
原审法院认为：高西举受雇于曹小五到江苏住友建设有限公司承建的新沂市城市花园9号楼施工工地拆除脚手架。高西举在掀竹笆时，因没有绕行，直接跨越有间隔地段，不慎从五层楼上摔下受伤，曹小五作为雇主应该对高西举的损伤承担赔偿责任。根据曹小五的谈话，工地架子工的施工是曹小五与9号楼施工工地负责人商谈的，是按照平方计算工钱的，工钱也是由曹小五统一领取的，具体架子工用谁、用多少人、干多长时间，项目经理不予过问，因此，架子工是由曹小五轻包工完成的，高西举要求曹小五承担赔偿责任，应予以支持。高西举在施工工地五楼掀竹笆时，属于高空作业，其应充分注意自身的施工安全，但在高空两物体间有间隔距离的情况下，跨越穿行，造成踩空摔下，高西举对其自身受到的伤害应承担相应的责任，依法应减轻赔偿义务人的赔偿责任，根据高西举的过错程度，酌定减轻赔偿义务人30%的赔偿责任。高西举与曹小五虽然都主张史孝辉和江苏住友建设有限公司承担赔偿责任，但其均未提供相应的证据证明史孝辉和江苏住友建设有限公司系高西举的雇主。也未证明江苏住友建设有限公司作为工程建筑方存在违法分包或转包情况，更未证明江苏住友建设有限公司与史孝辉的工程发承包关系。因此，在本案中均不能按照人损解释规定认定其因安全生产事故，由史孝辉和江苏住友建设有限公司承担赔偿责任。案件审理中，因史孝辉对高西举称其代表公司给付25000元不予认可，曹小五也未对该笔付款事实给予肯定，因此，该笔款项待有权主张的人主张后再予认定，本案中不予计算和扣除。综上，原审法院确认高西举在施工工地受伤造成的损失为：医疗费38947.2元、营养费540元（15元／天×36天）、住院伙食补助费648元（18元／天×36天）、交通费500元，合计40635.2元。此款由曹小五按照70%比例予以赔偿，即赔偿28444.64元。综上，原审法院遂判决如下：一、曹小五按照70%比例赔偿高西举医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费，合计28444.64元，此款在判决生效后十日内付清；二、驳回高西举对史孝辉、江苏住友建设有限公司的诉讼请求。
上诉人高西举不服上述民事判决，提起上诉称：上诉人高西举虽是通过曹小五介绍到被上诉人江苏住友公司承建的新沂市城市花园9号楼施工工地从事拆除施工脚手架工作，但从曹小五的陈述以及高西举的工友卞某等人的证言，能够证明史孝辉就是该工地9号楼、15号楼施工的实际承包人。由于史孝辉和曹小五均未参加一审庭审调查，江苏住友公司在一审中没有提供证据，又对客观事实一概否认，因此原审法院没有查明案件事实，导致判决有误。本案中，高西举被雇佣后在江苏住友公司9号楼工地从事雇佣劳务，以及因被上诉人没有提供有效的安全防护措施，造成高西举人身损害的事实是客观存在的。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款等相关法律法规的规定，作为该工程总承建人的江苏住友公司应当对施工现场的安全生产管理承担总的法律责任。同时，由于被上诉人未提供安全有效的防护措施才导致安全事故的发生，因此，高西举在从事雇佣劳务时的行为并不存在过错，依法不应承担责任，一审认定高西举承担30%的过错责任，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持高西举的诉讼请求。
上诉人曹小五不服上述民事判决，提起上诉称：1、上诉人曹小五是受雇于江苏住友公司、史孝辉，带领工人干活，工人受到伤害应当由江苏住友公司、史孝辉承当责任。一审认定曹小五是雇主而承担责任不合情理，涉案事故发生的工地为新沂市城市花园工地，该工地是江苏住友公司的，应由江苏住友公司承担责任。2、即使史孝辉不是项目经理，史孝辉作为个人承建城市花园工地，工地上发生事故，应由江苏住友公司承担或由江苏住友公司和史孝辉承担连带责任。3、高西举在一审时只主张赔偿损失16895.2元，而一审判决赔偿其损失28444.64元，不符合法律规定。4、高西举陈述其在江苏住友公司工地受伤，史孝辉代表江苏住友公司给付其医疗费等损失25000元，实际上是不向上诉人曹小五主张权利。一审认定由曹小五承担责任，不符合高西举的诉讼请求。另外，高西举对事故的发生明显过错，一审认定由曹小五承担70%的责任过重。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持曹小五的上诉请求。
被上诉人江苏住友建设有限公司与史孝辉均未到庭参加诉讼进行答辩，但在接受调查询问时均抗辩称其与涉案事故无关，对涉案事故不承担责任。
本案争议焦点如下：1、江苏住友公司和史孝辉应否在本案中承担民事赔偿责任；2、一审确定的高西举、曹小五在涉案事故中承担的责任比例是否适当；3、一审判决是否超出诉讼请求数额。
二审期间，上诉人曹小五提供以下证据：1、补充协议一份，内容为“城市花园15#楼9#楼外架人工费15#楼12层面以上9#楼（数字不清）层面以上人工费调为建筑面积每平方米12元计算。史孝辉2012.7.8”，以证明史孝辉是工地负责人；2、2011年4月20日史孝辉和工地技术人员写的曹小五在9号楼的工程量，内容为“9#楼架子工面积数：地下室679平方米标准层650平方米乘以5层=3250平方米小计3929平方米（注：签字署名无法清晰辨认）2011.4.20”“15#楼一层453乘以6层=2718平方米8元乘以（2718＋3929）=53176元”，在该页记载有工程数量的纸张上有“史孝辉”签字，落款时间2011.4.20。以证明史孝辉是9号楼工地实际负责人，曹小五不具备民事赔偿主体资格。同时，二审期间，上诉人曹小五还申请证人林某、高某出庭作证。林某证言称其是在史孝辉工地上搞运输的，其介绍曹小五到史孝辉工地干架子工，史孝辉是新沂市城市花园9号楼、15号楼工地的负责人。高某证言称其是给曹小五干活的，干活所在工地是新沂市城市花园二期史孝辉包的工地，史孝辉是工地的项目经理。
经庭审质证，上诉人高西举质证称：对这两份书证的真实性无法确定，但是对于上诉人曹小五证明的史孝辉是该工地的负责人，高西举没有异议。对证人证言的内容，上诉人高西举对这些情况都不清楚，但是对于其证明史孝辉作为工地负责人这个事实予以认可。
被上诉人史孝辉及江苏住友公司因未到庭参加诉讼，未质证。被上诉人史孝辉在接受法庭调查时，对上述两份证据进行质证，对补充协议及记载有工程数量纸张上的史孝辉签字没有异议，认可系其本人在上述两份证据中进行签字，但称该协议上写的架子工的活是其介绍给曹小五干的，后来停工了，虽然签了协议，但是活一直没干；关于写有数字的那张材料，由于其是介绍人，对曹小五之前的工程量进行确认，是技术员算的，技术员是住友公司工地的技术员。对于两证人证言，史孝辉称其不认识这两个人，不清楚这些事情。
二审期间，本案其他当事人未提供新的证据。
二审经审理查明：江苏住友公司于2010年11月3日中标新沂市鄂尔多斯房地产开发公司的城市花苑二期9#楼工程，中标项目经理为江苏住友公司岳立友。2013年5月1日，高西举在城市花苑二期9#楼工地拆除施工脚手架时，从高处坠落受伤。高西举受伤后被曹小五、卞某等人送往新沂市中医院救治，当天即行肝脾切除及修补手术。高西举的损伤经医院诊断为：胸部受伤，肝脾破裂，胸椎及腰椎骨折，全身多处软组织挫伤。高西举住院治疗期间，获得赔偿25000元，因其他费用未得到赔偿，高西举诉至法院，请求依法判令赔偿高西举医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费，合计16895.2元（已扣除25000元）。其误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等要求在鉴定后另行主张。
二审另查明：高西举系农村居民。高西举系于2013年4月29日跟随曹小五到涉案事故发生工地进行施工，施工内容为拆除施工脚手架。高西举的施工报酬系与曹小五约定，并由曹小五向其支付。曹小五与江苏住友公司之间不存在劳务合同关系。根据曹小五的陈述，其安排、组织具体施工人员到涉案9#楼工地展开施工活动，系基于其与史孝辉的施工约定。曹小五陈述其自2009年、2010年就在涉案城市花园二期的9#楼、15#楼工地施工，施工价格系与史孝辉口头约定，但未签订书面协议，后因施工费用问题，找到史孝辉，与史孝辉就施工价格变动签订了“补充协议”，同时，也曾在施工进行到一定阶段后，找到史孝辉结算工程量，由史孝辉及9#楼的技术员核对施工工程量后签字确认。
本院认为：本案当事人高西举因在新沂市城市花园工地施工时从高处坠落致伤，提起损害赔偿之诉。根据高西举、曹小五关于事故发生经过的陈述、证人卞某的书面证言，以及新沂市中医院的住院病历等医疗证明材料，能够认定高西举在新沂市城市花园二期9#楼工地从事拆除脚手架的施工活动时，从该楼五层坠落，造成身体损伤。高西举以曹小五、史孝辉以及江苏住友公司为共同被告，提起诉讼。
第一，关于涉案民事责任主体的认定问题，具体如下：
首先，关于曹小五应否承担涉案民事赔偿责任的问题。根据曹小五的陈述，其自认高西举系跟随其从事涉案施工活动，并与曹小五约定每天工资200元，工资由其负责支付。此外，在高西举跟随曹小五从事涉案施工活动之前，高西举亦跟随曹小五从事过其他工地的施工活动。由此，能够认定高西举系受曹小五的直接雇佣从事涉案施工活动。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，本案中曹小五作为高西举从事涉案施工活动的直接雇主，应作为涉案民事赔偿责任的主体向高西举承担赔偿责任。
其次，关于江苏住友公司应否承担涉案民事赔偿责任的问题。涉案事故发生在新沂市城市花园二期9#楼施工工地，该施工工程的中标承建人为江苏住友公司。因此，江苏住友公司对承建范围内的工地包括涉案施工工地的施工活动负有安全生产责任。虽然江苏住友公司提供了由工程发包方新沂市鄂尔多斯房地产开发有限公司出具的证明即涉案施工工地因资金问题产生停工，但该证明本身并不能否定涉案事故发生时客观存在的施工活动，即高西举在该工地实施的拆除脚手架的施工活动。根据江苏住友公司的陈述，拆除脚手架施工活动属于特殊工种人员从事的施工活动，该被拆除的脚手架系其公司所有或从他处租赁而来，从事脚手架工作的员工均系其公司员工，且有相关资质。然而，江苏住友公司并未就其陈述的由其公司持有相关资质的脚手架工作人员在涉案事故发生时从事涉案施工活动的相应证明，亦未提供其施工日志等相关材料以证明其所承建的工程施工状况。因此，鉴于江苏住友公司系涉案施工工程的承建人，其在享有安排、组织、管理该公司承建工程工地施工活动的权利的同时，也负有因其承建工程施工范围内发生事故所应承担的相应责任。江苏住友公司作为涉案工程的承建人，应当就其涉案工程范围内的具体施工活动内容负有合理的说明义务，对施工活动的开展负有组织、安排、管理以及安全保障与监督的义务。由于江苏住友公司对其承建范围内的施工活动未能提供证据予以说明，又未能对其承建工地施工现场所发生的涉案事故予以说明，因此，虽然江苏住友公司抗辩涉案施工活动与其公司无关，但在涉案9#楼工地施工活动时，江苏住友公司作为工程承建人知道或者应当知道涉案施工活动的客观存在。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。由于江苏住友公司既不能证明其明确拒绝涉案施工活动的发生，又无法证明实际施工人具备相应施工资质或者安全生产条件，因此，江苏住友公司作为涉案工程的承建人，对不具备相应施工资质或者安全生产条件的施工人从事其涉案工地的施工活动负有安全生产的保障责任。江苏住友公司陈述其未实际参与涉案施工活动，但其知道或者应当知道涉案施工活动的客观实施，亦应提供证据证明其知道或应当知道从事实际施工活动的雇主存在相应资质或者安全生产条件，但由于江苏住友公司无法提供证据证明实际施工人就涉案施工活动具备相应施工资质或者安全生产条件，因此，应当依法与涉案施工活动的实际雇主承担连带赔偿责任。
再次，关于史孝辉应否承担涉案民事赔偿责任的问题。一审中曾对史孝辉进行调查询问，史孝辉陈述其不认识曹小五，亦不知道涉案事故工地的项目经理，知道江苏住友公司是城市花苑的总承包人，对涉案事故的发生均不知情。然而，二审中针对法庭调查询问，其称其系自2009年介绍曹小五干活时就认识曹小五，是其介绍曹小五分包了涉案工地的实际施工活动，对涉案工地承包人和中标人不知情。从史孝辉在一、二审中接受调查询问时的陈述，能够认定史孝辉的相关陈述前后矛盾。针对曹小五提供的由史孝辉签字的协议书以及工程量确认单，虽然史孝辉质证称其系以该工程活动介绍人的身份进行签字，但从该协议书内容能够反映出协议双方约定的内容为施工价格的变更及施工工程量的确认，在史孝辉未能够提供证据证明其受他人委托签字的情况下，其抗辩称系以介绍人身份在该协议中签字，与日常生活经验不符。因此，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据曹小五的陈述以及其提供的由史孝辉签字的协议书以及工程量确认单、证人林某、高某的证言，本院对曹小五系从史孝辉处实际分包了涉案工程施工活动事实存在具有高度可能性予以采信，认定该事实存在。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，史孝辉并不具备组织、安排涉案施工活动的安全生产条件或相应资质，其将涉案施工活动实际分包给曹小五，而曹小五作为实际施工人的直接雇主，亦不具备分包施工涉案工程活动的相应资质或者安全生产条件，因此，史孝辉作为涉案施工活动的实际分包人之一，亦应当与实际施工人的直接雇主曹小五承担连带赔偿责任。
第二，关于涉案事故责任比例的分配是否适当的问题。高西举作为民事行为能力人，其在从事受雇佣活动时，应当对其人身安全负有注意义务，而不应当因过于自信或疏忽大意将其置于施工活动的危险状态。由于高西举在施工中未能注意自身施工安全，是导致事故损害后果产生的原因之一，故高西举对涉案损害后果的产生亦存在一定程度的过错，应当适当减轻赔偿义务人的责任。一审认定由高西举对其损害后果负担30%的责任，相应减轻赔偿义务人的责任，并无不当，本院予以支持。
第三，关于涉案赔偿数额的认定是否超出诉讼请求的问题。鉴于高西举在本案一审中的诉讼请求数额为16895.2元，因此，一审认定的赔偿数额超出了诉讼请求的范围。根据高西举诉称的损害后果所依据的相关证据，本院认定高西举在本案中的损害后果为：医疗费13947.2元、营养费540元、住院伙食补助费648元、交通费500元，合计15635.2元。由赔偿义务人按照70%的责任比例承担赔偿责任，即10944.64元。
综上，上诉人高西举、上诉人曹小五的上诉请求，应予部分支持，一审判决应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第4251号民事判决；
二、曹小五于本判决生效之日起十日内赔偿高西举医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费合计10944.64元；
三、史孝辉、江苏住友建设有限公司对曹小五承担的上述责任负担连带赔偿责任；
四、驳回高西举的其他诉讼请求；
五、驳回曹小五的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，由曹小五、史孝辉、江苏住友建设有限公司共同负担；上诉人高西举预交的二审案件受理费400元，由高西举负担100元，曹小五、史孝辉、江苏住友建设有限公司共同负担300元；上诉人曹小五预交的二审案件受理费400元，由高西举负担100元，曹小五、史孝辉、江苏住友建设有限公司共同负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 周向前
审判员 王素芳
二〇一六年一月十八日
书记员 吉彬彬