辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沈中刑三终字第22号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市和平区人民检察院。
原审被告人李春明，男，1958年5月29日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，原系辽宁经纬测绘规划建设有限公司工作人员。因涉嫌贪污犯罪于2013年8月23日被取保候审，同年12月10日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
原审被告人杨祎，男，1972年8月21日出生于陕西省户县，汉族，大学文化，原系辽宁省辽河保护区管理局规划财务处副处长。因涉嫌贪污犯罪于2013年7月12日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于沈阳市军区政治部看守所。
辩护人唐敬杰、汪广玉，辽宁申扬律师事务所律师。
沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人李春明、杨祎犯贪污罪一案，于二○一三年十二月十日作出（2013）沈和刑初字第00839号刑事判决。宣判后，原审被告人李春明、杨祎服判，沈阳市和平区人民检察院不服，以沈和检刑抗（2013）3号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省沈阳市人民检察院检察员蒋战出庭履行职务，原审被告人李春明，原审被告人杨祎及其辩护人唐敬杰、汪广玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：辽宁省辽河保护区管理局（以下简称辽河管理局）系事业单位，被告人杨祎系该局规划财务处副处长。辽宁经纬测绘规划建设有限公司系有限责任公司（以下简称经纬公司），被告人李春明系该公司工作人员。2011年下半年，辽河管理局规划财物处处长邸某（另案处理）、副处长被告人杨祎代表辽河管理局与经纬公司的联系人被告人李春明洽谈“辽河保护区1：1万DLG、DEM、及GIS矢量图测绘及制作”项目。2012年4月，辽河管理局与经纬公司签订合同，合同约定辽河管理局作为甲方向乙方经纬公司支付项目合同款人民币370万元，分两次支付完毕。在签订合同过程中，邸某同意辽河管理局向经纬公司支付人民币370万元合同款，经纬公司应得合同款为人民币220万元，剩余人民币150万元由经纬公司收到合同款后再返还给其单位，作为单位的帐外资金，但款项存放在经纬公司，辽河管理局需要提取时由经纬公司付款。被告人杨祎将该要求告诉了被告人李春明，被告人李春明同意了该请求。而后，被告人杨祎又向被告人李春明提出，将合同款口头约定为人民币200万元，套出人民币20万元，二人予以私分，被告人李春明予以同意。被告人李春明为确保二人实际获取人民币20万元款项，向经纬公司经理肖某甲汇报，该项目合同款为人民币370万元，实际合同款为人民币188万元，应返给辽河管理局182万元，经纬公司肖某甲同意了被告人李春明汇报的事项，还委托李春明负责给辽河管理局返款事宜。2012年5月，被告人李春明以给辽河管理局返款的名义，从经纬公司提取人民币10万元非法占为己有。2012年9月，被告人杨祎也将被告人李春明从经纬公司多返给辽河管理局的款项中提取10万元非法占为己有。
被告人杨祎还于2013年3月，利用经手管理辽河管理局帐外资金的职务便利，挪用人民币2.4万元，用于缴纳其个人攻读在职硕士的学费。
被告人杨祎于2013年7月11日经检察机关传唤到案，被告人李春明于2013年8月23日经检察机关传唤到案。
另查明，被告人杨祎、李春明案发后已经退缴全部赃款。
沈阳市和平区人民法院依据被告人供述、证人证言及相关书证认定上述事实，并认为被告人李春明作为经纬公司工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人杨祎，非法占有经纬公司资金人民币20万元，数额巨大，二人的行为均构成职务侵占罪。被告人李春明系主犯，被告人杨祎系从犯。关于公诉机关对被告人杨祎第二起犯罪为贪污罪的指控，因根据现有证据不能证明被告人杨祎将该笔款项予以核销、非法占为己有，故应认定为挪用公款罪。被告人李春明、杨祎经传唤到案，并如实供述犯罪事实，系自首，均可减轻处罚。被告人杨祎犯挪用公款罪，犯罪情节较轻，可免予刑事处罚；犯职务侵占罪系从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人李春明犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币十万元。被告人杨祎犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币八万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处没收财产人民币八万元。
宣判后沈阳市和平区人民检察院不服，抗诉至本院，其主要抗诉理由为：
1、关于起诉书指控被告人杨祎、李春明犯贪污罪的事实，本案所涉项目资金370万元是辽河管理局的财政资金，除其中的188万元系真实合同价款应支付给经纬公司外，其余部分包括二被告人侵吞的20万元均应认定为辽河管理局的公款。此外，二被告人共同侵吞辽河管理局公款的违法行为主要是利用了具有国家工作人员身份的被告人杨祎的职务便利，故杨祎的作用关键不可替代，不应认定为从犯，二被告人系共同犯罪，均构成贪污罪，一审法院将二被告人的行为认定为职务侵占犯罪，且认定被告人杨祎系从犯，明显系认定事实不当，适用法律错误。
2、关于起诉书指控的杨祎贪污2.4万元的犯罪事实，被告人杨祎利用职务便利，擅自支取帐外资金人民币2.4万元缴纳其个人攻读在职硕士的学费，事前没有向处长邸某请示汇报，事后也没有在帐外资金账目上注明、记载，应当认定杨祎主观上有贪污的故意，构成贪污罪，一审法院认定其行为系挪用公款系认定事实不当，适用法律错误。
辽宁省沈阳市人民检察院出庭履行职务的检察员支持上述意见。原审被告人李春明在二审庭审中辩称，其从单位支出十万元钱用于买房是其老板肖某甲承诺给其作为劳动报酬的款项，不应认定其犯罪。原审被告人杨祎及其辩护人在二审庭审中对一审法院的判决结果表示认可。
经审理查明，原判认定原审被告人李春明、杨祎职务侵占及原审被告人杨祎挪用公款犯罪的事实清楚，有下列经一、二审开庭质证的证据证实，本院予以确认：
1、书证：干部履历表、干部任免审批表，辽河管理局组织机构代码证、经纬公司营业执照、公司登记情况查询卡，可证明辽河管理局系国有事业单位、经纬公司系自然人投资的有限责任公司的事实。
2、证人邸某（时任辽河保护区管理局规划财务处处长）的证言，可证明辽河管理局与经纬公司所签订的合同标的额为370万元，实际双方口头约定为220万元，差额作为辽河管理局的帐外资金，原审被告人杨祎系该项目联系人并负责管理该笔资金；杨祎没有将自己用帐外资金中2.4万元来交学费的事情向其汇报的事实。
3、证人肖某甲（系经纬公司法定代表人、经理）的证言，可证明经原审被告人李春明联系，经纬公司与辽河管理局签订标的额为370万元的合同，并口头约定其中200万元为实际合同款，差额部分作为辽河管理局的账外资金暂存于经纬公司的事实。
4、证人柳某（系经纬公司出纳）的证言，可证明原审被告人李春明负责本公司与辽河管理局的业务，并多次从单位取钱给辽河管理局的事实。
5、证人肖某乙（系经纬公司财务部主任）的证言，可证明公司指派原审被告人李春明与辽河管理局联系，商定合同报价及返款事宜；辽河管理局与其公司履行合同过程中，李春明多次从单位财务取钱返给辽河管理局，在其向杨祎核实的时候，杨祎对李春明从单位所提款项均予以认可的事实。
6、原审被告人杨祎在侦查机关及二审庭审的供述对原审判决所认定的事实供认不讳。
7、原审被告人李春明在侦查机关的供述与原判所认定的事实一致。
8、相关书证：
⑴辽河保护区1：1万DLG、DEM、及GIS矢量图测绘及制作项目技术合同书，可证明辽河管理局与经纬公司于2012年4月签订标的额为370万元的合同，并在合同中约定了分期付款的支付方式，杨祎和李春明分别系双方联系人的事实。
⑵经纬公司的出纳柳某制作的记账凭证，可证明2012年4至12月期间，经纬公司多次给辽河管理局回款，总计1101750元的事实。
⑶原审被告人杨祎制作的“小金库”记账表，可证明辽河管理局2012年从帐外资金支出约有94万余元，与经纬公司返款有近20万元差额的事实。
⑷招商银行存款凭条，可证明原审被告人杨祎于2012年9月存入招商银行人民币10万元；李春明于2012年6月25日存入招商银行人民币22万元的事实。
⑸沈阳农业大学证明材料以及缴款收据，可证明原审被告人杨祎于2013年3月以辽河管理局名义向沈阳农业大学缴纳其硕士研究生学费2.4万元的事实。
⑹扣押单，证实案发后原审被告人杨祎、李春明已经向检察院退缴了全部赃款的事实。
⑺案件来源、到案经过，可证明2013年7月11日原审被告人杨祎经沈阳市和平区人民检察院传唤到案，在接受询问过程中，主动交代检察机关未掌握的其伙同李春明共同侵占辽河保护区管理局项目资金20万元及个人挪用现金2.4万元的犯罪事实。2013年8月23日，被告人李春明经电话传唤，到该院接受询问，并对犯罪事实供认不讳。
本院认为，原审被告人李春明身为公司工作人员，利用职务便利，伙同原审被告人杨祎非法占有本单位资金，数额巨大，二人系共同犯罪，均已构成职务侵占罪；被告人杨祎身为国家工作人员，又利用职务便利挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为亦构成挪用公款罪。二原审被告人有自首情节，并积极退缴赃款，可依法减轻处罚。
对于抗诉机关认为二原审被告人共同犯罪部分应认定为贪污罪，原判认定为职务侵占罪系定性错误的意见，经查，根据二原审被告人可相互印证的供述，杨祎与李春明分别代表各自单位联系合同事项，约定合同标的为220万元后杨祎向辽河管理局领导汇报并获批准，之后二人又私下将合同标的降低为200万元，并约定如果经纬公司领导同意，则此20万元的差额二人予以私吞，后李春明向经纬公司领导汇报并最终确定了200万元的合同款，故二人非法占有的20万元实际上来源于经纬公司的应得利益，受到侵犯的是经纬公司的财产利益。二原审被告人又进而利用李春明的职务便利使用欺骗手段，侵占本应属于经纬公司的财产，故应认定为职务侵占罪。原判定罪准确，对抗诉机关的相关抗诉意见本院不予采纳。
对于抗诉机关认为原审被告人杨祎在本起共同犯罪中的行为关键不可替代，不应认定为从犯的抗诉意见，经查，本案是由杨祎提出犯意，且在经纬公司与其对账时故意隐瞒了李春明多转出款项的事实，并与李春明均分赃款，故二人在侵占经纬公司20万元款项的过程中都起主要作用。原判对二原审被告人区分主从犯，适用法律不当，对抗诉机关的相关抗诉意见本院予以支持。
对于抗诉机关认为原审被告人杨祎使用本单位帐外资金缴纳个人学费2.4万元应当认定为贪污罪的抗诉意见，经查，鉴于辽河管理局帐外资金管理、使用的不规范性，2013年账目至案发时尚未对账，现有证据尚不足以证明原审被告人杨祎有将该笔款项核销、占为己有的主观故意，故原判认定该行为在客观上侵犯了单位资金的使用权，构成挪用公款罪，罪名并无不当，相关抗诉意见本院不予采纳。
对于原审被告人李春明在二审庭审中提出其从单位支出的10万元钱是领导承诺给其作为报酬的款项，不应认定为犯罪的辩解，因未得到其单位领导的证实，故对该辩解本院不予采信。另查，原判对二原审被告人减轻处罚，却并处没收财产，亦属适用法律不当，应予撤销。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但对适用法律不当部分依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2013）沈和刑初字第00839号刑事判决对原审被告人李春明、杨祎的定罪部分及对原审被告人杨祎犯挪用公款罪免予刑事处罚部分，即被告人李春明、杨祎犯职务侵占罪；被告人杨祎犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和刑初字第00839号刑事判决对原审被告人李春明、杨祎犯职务侵占罪的刑罚部分，即判处被告人李春明有期徒刑四年，并处没收财产人民币十万元；判处被告人杨祎有期徒刑三年，并处没收财产人民币八万元。
三、判处原审被告人李春明有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2017年12月9日止。）
判处原审被告人杨祎有期徒刑三年六个月；与原判认定犯挪用公款罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月11日起至2017年1月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志彤
代理审判员 宋永政
代理审判员 王 宁
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 周禹辛