河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1455号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司。
负责人俞海雷，该公司总经理。
委托代理人方保红，河南译达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周春香，女，汉族，1955年4月18日出生。
委托代理人王宪彬，河南华威律师事务所律师。
原审被告ＸＸ，男，汉族，1986年12月25日出生。
委托代理人蒋晓东，河南良承律师事务所律师。
委托代理人陈源慧，河南良承律师事务所实习律师。
原审被告杜雅阁，女，汉族，1982年9月12日出生。
委托代理人安玉斌，河南良承律师事务所律师。
原审被告胡小珂，男，汉族，1981年3月1日出生。
委托代理人安玉斌，河南良承律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司与被上诉人周春香、原审被告ＸＸ、杜雅阁、胡小珂机动车交通事故责任纠纷一案，任庆、周春香于2015年4月24日向河南省郑州市上街区人民法院提起诉讼，请求：判令被告连带赔偿原告因该事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计659194.86元。河南省郑州市上街区人民法院于2015年7月16日作出（2015）上民初字第589号判决，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的委托代理人方保红、被上诉人周春香的委托代理人王宪彬、原审被告ＸＸ的委托代理人蒋晓东、陈源慧、原审被告杜雅阁、胡小珂的委托代理人安玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年3月30日晚，被告胡小珂与其他朋友分乘四辆车到荥阳市竹川镇一农庄吃饭。吃饭期间，被告胡小珂及朋友均饮酒并让饭店老板介绍代驾。饭后，被告胡小珂将其平时使用的豫A717**号小型轿车交由饭店老板介绍的被告ＸＸ代驾，但均未说明由谁支付代驾费。后被告胡小珂乘坐他人代驾的车辆回家。当晚22时许，被告ＸＸ驾驶豫A717**号小型轿车（车上乘坐两人），沿郑州市上街区310国道自西向东行驶至登封路交叉口西150米处时，撞住行人周贵峰，致周贵峰受伤，被告ＸＸ下车查看后弃车离开现场。后周贵峰被送至郑州市第十五人民医院救治。周贵峰经诊断，伤情为：重型颅脑损伤（1、脑疝；2、脑干损伤；3、右侧硬膜下血肿；4、双侧硬膜下血肿；5、左侧小脑挫伤；6、广泛脑挫裂伤；7、右顶骨、额骨骨折；8、多发陈旧肋骨骨折；9、右侧胫骨平台、右侧腓骨头骨折；10、左股骨干骨折）。2015年4月2日，周贵峰经救治无效死亡。周贵峰家属共支付医疗费10691.66元。
该事故经公安机关认定，ＸＸ驾驶机动车发生事故后逃逸，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”之规定，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任”之规定，负事故的全部责任；周贵峰无责任。
2015年4月9日，被告ＸＸ因涉嫌交通肇事被上街区公安局刑事拘留。
被告ＸＸ驾驶豫A717**号小型轿车登记车主为被告杜雅阁。被告杜雅阁就该车由他人代理于2015年3月2日在被告人民财保公司分别投保了交强险和商业三者险，保险期间均自2015年3月3日至2016年3月2日。其中商业三者险责任限额为30万元（不计免赔）。被告人民财保公司提交的商业三者险条款原件第五条约定“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（六）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在为依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据；……”。另提交的商业三者险条款复印件第七条约定“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的经济赔偿问题，保险人均不负赔偿责任：……（五）保险车辆肇事逃逸；……”。
另查明，豫A717**号小型轿车平时由被告胡小珂驾驶。
死亡人周贵峰1978年6月30日生，系原告任庆、周春香的长子，为肢体残疾四级，残疾人证显示监护人为其母亲即原告周春香。原告周春香自述周贵峰为双手指残疾，生活能够自理。周贵峰之父即原告任庆1953年11月27日生，为中国长城铝业公司退休职工。原告周春香1955年4月18日生，为郑州市上街区峡窝镇西街居民。周贵峰姊妹三人，均已成人。周贵峰生前随父母居住于上街区峡窝镇西街。2013年9月，原告周春香所居住的位于上街区峡窝镇西街村的宅基因城乡一体化建设而改造搬迁，现安置房仍未交付。
死亡人周贵峰于2015年4月21日火化。被告ＸＸ家人通过交警部门支付原告家人丧葬费19000元。
本案诉讼期间，原告任庆因病于2015年7月2日去世。
另诉讼中，该院依原告的财产保全诉请，依法裁定扣押了被告杜雅阁所有的豫A717**号小型轿车。
原告诉请的损失：医疗费10691.66元、住院伙食补助费90元（按每天30元，计算住院3天）、护理费300元（按每天100元，计算住院3天）、交通费500元、营养费30元（按每天10元，计算住院3天）、死亡赔偿金487829元（按2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元计算20年）、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费104840.8元（按2014年河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元，计算20年，三个扶养人）、亲属办理丧葬事宜误工费700元（按每人每天100元，计算7人）合计654161.46元。
本案在审理过程中，被告人民财保公司不同意调解。
原审法院认为，本案争议焦点是代驾发生交通事故的责任承担问题即肇事车辆所有人被告杜雅阁、使用人胡小珂是否对周贵峰的死亡承担责任、被告人民财保公司对被告ＸＸ在本次事故后逃逸是否承担商业三者险的赔偿责任。关于被告杜雅阁、胡小珂是否对周贵峰的死亡承担责任的问题，本案肇事车辆的所有人为被告杜雅阁，该车平时由被告胡小珂使用，被告杜雅阁作为车辆所有人并未实际管控车辆，对本次事故的发生，无证据证明其存在过错，故依法对周贵峰的死亡不承担民事责任。事故发生当晚，被告胡小珂经人介绍将车辆交由被告ＸＸ代驾，虽未明确约定代驾费，但从被告ＸＸ第一次接受代驾且不认识被代驾人的情况下，免费代驾不符合常理，双方实质上构成委托合同关系，被告ＸＸ的义务是按照被代驾人指定的地点安全驾驶被代驾的车辆并将车辆乘坐人员安全送至目的地。被告胡小珂饭间饮酒并让饭店老板找代驾的目的是为避免酒驾进而避免交通事故发生的可能，而现有证据不能证明其作为管理人和使用人有过错的情形以及代驾人即被告ＸＸ在事故发生前存在饮酒或无驾驶证等依法不能驾驶机动车的情形，另事故发生当晚被告胡小珂也未乘坐该肇事车辆，被告胡小珂对事故的发生也不存在过错，故对周贵峰的死亡，被告胡小珂不承担民事责任。被告ＸＸ作为代驾司机驾驶机动车违反我国道路交通安全法的规定在发生事故后逃逸，致周贵峰死亡，应依公安机关认定其所负的全部责任，对周贵峰的死亡承担民事责任。
肇事豫A717**号小型轿车在被告人民财保公司投保了交强险和商业三者险，本次事故发生于该车交强险和商业三者险的保险期间，故被告人民财保公司应依《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定优先在交强险赔偿限额内赔偿原告因被继承人周贵峰的死亡造成的合理损失。
关于被告人民财保公司对被告ＸＸ在本次事故后逃逸是否承担商业三者险的赔偿责任问题。第三者商业责任险是指被保险人或其允许的合法驾驶人员在使用被保险车辆过程中发生的意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担经济责任，保险公司负责赔偿。本案被告人民财保公司提交的《机动车辆第三者责任保险条款》原件和复印件属格式条款，其中原件关于的事故逃逸的内容相比复印件第七条约定“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的经济赔偿问题，保险人均不负赔偿责任：……（五）保险车辆肇事逃逸；……”属增加的内容，被告人民财保公司未提交被保险人即被告杜雅阁投保商业三者险时的条款内容；另双方签订商业三者险保险合同时，被保险人系由他人代理签订，对有关逃逸的免责条款，被告人民财保公司也未提交证据证明采取合理的方式提请代理人注意免除或者限制其责任的条款，无法证明其尽到了提示和说明义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，被告人民财保公司辩解被告ＸＸ属于肇事逃逸其公司商业险不承担责任的意见，该院不予采信。故对周贵峰死亡造成损失中超出交强险赔偿限额的部分，被告人民财保公司应当在商业三者险赔偿限额内赔偿。
原告诉请的损失：医疗费10691.66元、住院伙食补助费90元、营养费30元，由相关医疗费票据证明后事由标准适当、数额计算准确，该院予以支持；其主张的护理费，因未提交护理证明，可参照2014年河南省居民服务业和其他服务业年均收入28472元的标准、按一人护理计算即28472元÷365×3天=234元；根据原告提交的拆迁协议和所在村民委员会出具的证明，被继承人平时随母亲即原告周春香生活，原居住宅基已在2013年搬迁，现安置房尚未交付，其主张的死亡赔偿金可按2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元计算20年共计487829元；关于被扶养人生活费，考虑周贵峰肢体四级残疾，生活能够自理的实际，周贵峰母亲周春香主张的被扶养人生活费，不宜支持，三被告认为死亡人周贵峰为肢体残疾，不应支持被扶养人生活费的质证意见，该院予以采信；根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人承担责任的经济能力等因素，原告主张精神损害抚慰金可酌情支持40000元；原告主张亲属办理丧葬事宜误工费700元，数额适当，该院予以支持。
上述医疗费10691.66元、住院伙食补助费90元、营养费30元、护理费234元、死亡赔偿金487829元、精神损害抚慰金40000元、亲属办理丧葬事宜误工费700元共计539574.66元，已超出交强险和商业三者险的赔偿限额总额，故确认被告人民财保公司在交强险赔偿限额内赔偿原告周春香120000元、在商业三者险赔偿限额赔偿原告周春香300000元，剩余的119574.66元，由被告ＸＸ承担。被告ＸＸ应当承担的丧葬费已经支付19000元，对此原告周春香也未予主张，故丧葬费19000元可不再由被告人民财保公司在交强险赔偿限额内另行支付给被告ＸＸ，也不再从被告ＸＸ的赔偿数额中扣除。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条第一款、第四十八条、第五十三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司应于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告周春香120000元、在商业三者险赔偿限额内赔偿原告周春香300000元；二、被告ＸＸ应于本判决生效后十日内赔偿原告周春香119574.66元；三、驳回原告周春香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3795元，因适用简易程序审理，减半收取1897.50元，连同保全费1270元共计3167.50元，由原告周春香负担344.50元、被告ＸＸ负担2823元（随赔偿款一并支付给原告周春香）。
原审判决宣判后，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司不服该判决向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实和适用法律错误，判决上诉人在商业险第三者责任险范围内承担赔偿责任没有事实根据和法律依据。二、一审法院判决上诉人在交强险范围内承担赔偿责任没有法律依据。三、因被上诉人和受害人周贵峰房屋拆迁后其并非一定在城镇生活，在城市附近农村租房居住的可能性存在故一审法院根据村委会证明错误认定被上诉人在城镇生活并依据河南省城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金，认定事实错误。
被上诉人周春香答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在责任限额内赔偿符合法律规定，只要发生交通事故所造成的损失保险公司都应当赔偿，且该免赔条款为格式条款，未明确告知当事人。一审法院按照城镇标准计算死亡赔偿金正确，被上诉人已转为事实上的城镇居民，受害者平时打工。
原审被告ＸＸ答辩称，交通肇事逃逸不影响责任划分，因为未造成事故损失的扩大，因此肇事逃逸不能成为保险公司免赔的理由，所以保险公司应当赔偿损失。原审被告ＸＸ认可一审法院判决。
原审被告杜雅阁、胡小珂答辩称，购买保险时从未听说有免责条款，也未有工作人员告知过免责的事情，只是说都赔。在交强险范围内承当责任有法律依据。被上诉人已转为事实上的城镇居民，杜雅阁、胡小珂同意一审判决。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实同原审法院相一致。
本院认为，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，任庆虽在一审诉讼中死亡，但其继承人任超峰、任怡均表示不参加本案诉讼，且本案判决并无针对任庆判项，故任庆的死亡并不影响本案实体判决。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司未提供证据证明其与投保人订立保险合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，亦未提供证据证明对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，故中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司主张免责的理由不能成立。中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司虽认为应当按照农村标准进行赔偿，但未提交任何证据予以证明，且一审中周春香提交了相应证据证明其属于城镇居民。综上，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3795元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 柴雅琳
审判员 曹逢春
二〇一五年十一月十九日
书记员 张晓雨