重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06260号
上诉人（原审被告）：重庆川津金属回收有限责任公司山洞经营部。
负责人：唐春燕，经理。
委托代理人：田雨鹭，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨祥炎。
委托代理人：张国初。
上诉人重庆川津金属回收有限责任公司山洞经营部（以下简称川津公司山洞经营部）与被上诉人杨祥炎工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年7月17日作出（2014）沙法民初字第00212号民事判决，川津公司山洞经营部对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬、赖生友，代理审判员乔艳（主审）组成合议庭。上诉人川津公司山洞经营部的委托代理人田雨鹭，被上诉人杨祥炎的委托代理人张国初参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：杨祥炎、川津公司山洞经营部自2012年3月16日起建立劳动关系，杨祥炎的工作内容主要是将川津公司山洞经营部回收的废旧材料装运上车，工资按天结算。川津公司山洞经营部没有为杨祥炎参加工伤保险。2012年4月24日6时左右，杨祥炎在装运废旧材料上车过程中受伤，经川津公司山洞经营部送门诊治疗后诊断为右尺桡骨骨折，川津公司山洞经营部支付了医疗费。因川津公司山洞经营部否认与杨祥炎存在劳动关系，杨祥炎遂向一审法院起诉请求确认与川津公司山洞经营部存在劳动关系，一审法院于2012年11月16日作出判决确认川津公司山洞经营部、杨祥炎自2012年3月16日起存在劳动关系。川津公司山洞经营部不服上述判决向重庆市第一中级人民法院提起上诉，后经重庆市第一中级人民法院审理驳回其上诉，维持原判。
2013年4月23日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字（2013）173号认定工伤决定书，认定杨祥炎于2012年4月24日所受伤为因工负伤。本案审理过程中，川津公司山洞经营部向一审法院提起行政诉讼，请求撤销上述认定工伤决定，本案遂中止审理。一审法院经审理认定川津公司山洞经营部提起的行政诉讼已经超过了法定的起诉期限，于2014年4月3日裁定驳回川津公司山洞经营部的起诉。川津公司山洞经营部不服，提起上诉。重庆市第一中级人民法院于2014年7月10日作出终审裁定，驳回了其上诉，维持原裁定，本案遂恢复审理。
2013年5月22日，杨祥炎申请劳动能力初次鉴定。2013年6月28日重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙劳鉴字（2013）591号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，杨祥炎伤情诊断为右桡骨远端骨折，为十级伤残，无护理依赖。其不服该鉴定结论，遂申请再次鉴定。2013年10月9日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2013）823号再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书，杨祥炎伤情诊断为右侧桡骨远端骨折伴尺骨茎突撕脱性骨折，关节功能正常，劳动能力鉴定为伤残九级，无护理依赖。杨祥炎共支付鉴定费1150元、检查费82.90元。
杨祥炎于2013年10月29日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求川津公司山洞经营部支付工伤保险待遇。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超时未能审结，杨祥炎遂诉至一审法院，要求判如所请。一审法院审理中，杨祥炎提供了两张交通费票据，认为杨祥炎因本案工伤事故，从江津至重庆往返20余次，要求酌情主张交通费1500元。
关于杨祥炎的工资标准，双方均认可按天计算，杨祥炎举示了其2012年3月份和4月份的两张工资条，3月份工资条显示杨祥炎在该月实际工作15天，其中4天注明“打包”，其余11天的工资合计1539元，4月1日至4月23日实际工作21天，其中6天注明“打包”，其余15天工资合计2483元，杨祥炎称工资单中注明“打包”的工资另外计算，未包含在工资单中，“打包”系指将废旧物资规范整理，待打包的物资出售后再按照参与打包的人分配、补发“打包”费，“打包”的费用至今未结算，要求参照2012年度职工月平均工资3783元作为杨祥炎的工资标准。4月份工资条中显示该月26日的工资为41元，杨祥炎于2012年4月24日受伤，其后便没有再上班，杨祥炎称该41元系发放的之前的“打包”费。川津公司山洞经营部对杨祥炎提供的两张工资单的真实性不予认可，且认为杨祥炎工资中并不存在“打包”的钱，同意按照两张工资单中每月合计金额确认其月平均工资。依据法律规定，劳动者的工资应当由用人单位举证。因川津公司山洞经营部未能举示杨祥炎的工资表，故对杨祥炎提供的工资条的真实性一审法院予以认定。关于“打包”部分的工资如何计算，杨祥炎并未举证证实，关于该部分工资是否发放，杨祥炎的陈述前后矛盾。从工作强度与常理来讲，搬运废旧物资上车比“打包”的工资单价要高，除注明“打包”的日期外，杨祥炎在2012年3-4月实际工作26天，工资合计4022元，平均日工资154.69元，注明“打包”日期的平均日工资从常理上讲不可能高于154.69元，原告主张按照3783元确定其工资标准，折算为日工资为173.93元，明显高于上述日工资。在杨祥炎、川津公司山洞经营部双方均未举证证实“打包”部分工资如何计算的前提下，以杨祥炎在上述两个月内除“打包”日期外实际工作天数的日工资折算其月工资比参照当年度职工月平均工资确定其月工资更为符合实际，故一审法院认定杨祥炎受伤前月工资为3364.51元（154.69元／天×21.75天／月）。
一审原告杨祥炎诉称：其经人介绍于2012年3月16日到川津公司山洞经营部处上班，工作内容是装车，工资为计件，工作单价每吨30元不等。2012年4月24日6时左右，杨祥炎在装车过程中受伤，后经治疗被诊断为右尺桡骨骨折，川津公司山洞经营部支付了医疗费。2013年4月23日，杨祥炎所受伤被认定为工伤并经重庆市劳动鉴定委员会再次鉴定为九级伤残，无护理依赖。为维护其合法权益，特起诉请求判令解除杨祥炎、川津公司山洞经营部的劳动关系，判令川津公司山洞经营部支付其停工留薪期工资22698元、一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、生活津贴29129元、鉴定费1150元、检查费82.90元、交通费1500元，共计143883元。
一审被告川津公司山洞经营部辩称：杨祥炎、川津公司山洞经营部之间系雇佣关系，并非劳动关系，不认可杨祥炎所受伤为工伤，川津公司山洞经营部从未收到过相关部门送达的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书，不同意杨祥炎的诉讼请求。
一审法院认为：《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”川津公司山洞经营部未依法为杨祥炎缴纳工伤保险费，故应当依照工伤保险条例的规定向杨祥炎支付相应的工伤保险待遇。
依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合杨祥炎的伤情，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，杨祥炎的停工留薪期应为6个月，川津公司山洞经营部应当支付杨祥炎停工留薪期工资20187.06元（3364.51元／月×6个月）。
依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，职工进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。杨祥炎申请劳动能力鉴定的期间为2013年5月22日至同年10月9日，鉴定期间为4个月零9天，故川津公司山洞经营部应支付杨祥炎生活津贴10395.18元（3364.51／月×70%×4个月＋3364.51元／月×70%÷21.75天／月×9天）。
依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，九级伤残职工的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故川津公司山洞经营部应当支付杨祥炎一次性伤残补助金30280.59元（3364.51元／月×9个月）。
依据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，工伤职工有权解除劳动关系的，并要求主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，九级伤残职工可享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别按照解除劳动关系时上年度职工月平均工资为基数计发4个月和9个月。杨祥炎要求解除劳动关系的请求符合法律规定，本院予以支持。川津公司山洞经营部应当支付杨祥炎一次性工伤医疗补助金17005元（4251.25元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金38261.25元（4251.25元／月×9个月）。
关于交通费，根据本案情况，一审法院酌情支持500元。
据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、解除原告杨祥炎与被告重庆川津金属回收有限责任公司山洞经营部的劳动关系；二、由被告重庆川津金属回收有限责任公司山洞经营部支付原告杨祥炎停工留薪期工资20187.06元、生活津贴10395.18元、一次性伤残补助金为30280.59元、一次性工伤医疗补助金17005元、一次性伤残就业补助金38261.25元、鉴定费1150元、检查费82.90元、交通费500元，共计117861.98元，此款限被告重庆川津金属回收有限责任公司山洞经营部于本判决发生法律效力后立即付清；三、驳回原告杨祥炎的其他诉讼请求。”
川津公司山洞经营部不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回杨祥炎的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由杨祥炎承担。主要事实和理由：1、川津公司山洞经营部和杨祥炎是雇佣关系而不是劳动关系，上方之间没有管理与被管理的关系，杨祥炎的劳务费用只是按照其提供劳务的多少据实结算，一审法院认定事实错误。2、杨祥炎受伤不应当被认定为工伤，其并没有举证证明受伤是为川津公司山洞经营部提供劳务时所致。虽然重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局提出了工伤认定，但是整个认定过程没有通知川津公司山洞经营部参加，也没有向其送达决定书，属于程序违法，不能作为有效的证据使用。3、一审法院认定“原告受伤前月工资未3364.51元”，其计算方法没有依据。庭审中杨祥炎自认其在川津公司山洞经营部工作两个月的工资分别是1539元和2483元，那么月平均工资应为两月工资之和除以2即2011元。一审法院按照“原告在2012年3-4月实际工作26天，工资合计数4022元，平均日工资154.69元”计算得出“原告受伤前月工资未3364.51元”显然没有法律依据，也对川津公司山洞经营部极为不公平。
杨祥炎答辩称：驳回上诉，维持原判。
川津公司山洞经营部认为双方无劳动关系，杨祥炎不是在工作中受伤，月平均工资应当以两个月的工资收入除以二，月工资为2011元，对原判查明的其他事实没有异议。杨祥炎对原判查明的事实没有异议。本院二审审理查明的事实，除杨祥炎的月平均工资如何计算外，其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：杨祥炎与川津公司山洞经营部的劳动关系有生效判决确认，杨祥炎的受伤为在川津公司山洞经营部的工伤有生效的工伤认定决定书，在前述两份生效的法律文书未被有权机关否定之前，川津公司山洞经营部称与杨祥炎没有劳动关系，杨祥炎不是在川津公司山洞经营部受的工伤的上诉理由均不成立。川津公司山洞经营部未依法为杨祥炎购买工伤保险，应向杨祥炎支付相应的工伤保险待遇。
对于杨祥炎的工资标准。本应由作为用人单位的川津公司山洞经营部承担保管证据及举证的责任，在川津公司山洞经营部举证不力时，应当由川津公司山洞经营部承担举证不力的法律后果，因双方均未说是签字领取工资，故可以按社平工资作为劳动者的工资标准。一审计算的工资标准低于社平工资标准，因杨祥炎未提出上诉，故本院维持一审法院的认定，认定杨祥炎的月平均工资为3364.51元。
综上，川津公司山洞经营部的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆川津金属回收有限责任公司山洞经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 阎海峰