青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑终字第37号
原公诉机关青海省平安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐新林，男，汉族，初中文化，1972年2月10日生于青海省平安县，个体司机。1994年6月16日因犯故意伤害（致人死亡）罪被本院判处无期徒刑，2005年4月23日刑满释放。2013年12月13日因涉嫌犯故意伤害罪被平安县公安局监视居住，2014年3月14日依法逮捕。现羁押于平安县看守所。
辩护人鲍呈江，青海普兴律师事务所律师。
青海省平安县人民法院审理青海省平安县人民检察院指控原审被告人唐新林犯故意伤害罪一案，于二0一四年三月十二日作出（2014）平刑初字第7号刑事判决。原审被告人唐新林不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一四年五月二十八日公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派代理检察员代英出庭履行职务，上诉人唐新林及其辩护人鲍呈江均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月5日16时许，被告人唐新林与被害人杨某因琐事在平安县平安镇古驿大道湟中路口处发生争执，并相互撕打，后被唐新林之妻劝开了。在撕打过程中，唐新林用拳头殴打致伤了杨某的鼻部及眼部。经青海警官学院司法鉴定中心鉴定，杨某眼部伤情构成重伤；鼻部伤情构成轻伤。案发后，唐新林与杨某自愿达成赔偿协议并已赔付杨某医疗费等各项经济损失费80000元，杨某已对被告人的行为予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1、平安县公安局“受案登记表”：2013年7月5日16时45分，在平安县平安镇古驿大道湟中路口处，公交司机唐新林于微型面包车司机杨某因琐事发生口角，后相互撕打过程中致杨某受伤。
2、平安县公安局“到案经过”：2013年7月5日16时45分，该县平安派出所接到110巡警大队转警后该所值班民警赶到现场，并将被告人唐新林传唤。
3、被害人杨某陈述：2013年7月5日16时许，我驾驶青AN97**号车从平安县城古驿大道往西行驶，行至湟中路口附近时，一辆平安至西宁的公交车（青B202**号）从我车后行驶过来堵停我的车，公交车的左侧门一打开，我听见司机在说什么，接着对方司机站在车门上还没有下车，就一脚踹进我的车，踢在我的左下巴上，我下车去质问时，公交车司机将我一顿拳打脚踢，我的视力有些模糊，鼻子流血，头很疼。后警察来了。
4、证人刘某某的证言：2013年7月5日16时45分，在平安县平安镇古驿大道国财电器附近，丈夫唐新林与一面包车司机因载客之事发生争执，见他俩相互推搡了几下，下车去劝架时见面包车司机在流鼻血，将唐新林打了一拳，后被我拉开了，一会儿，警察就来了。
5、证人魏某某的证言：2013年7月5日16时许，坐杨某的车回西宁，杨某开车到平安广场西侧路边接上一起回西宁的冯行长准备起步时，一公交车堵在了杨某的车前，公交车司机走到杨某的驾驶室旁，什么话没说，就朝杨某一拳打了过来，杨某躲了过去，后杨某下车，两人相互厮打，公交车司机在杨某的面部、头部用拳头乱打，杨某也在对方的脸上打了一拳，后公交车上下来一名女子劝架，旁边的一男子也过来劝架，就把两个人拉开了。
6、证人冯某某的证言证明：2013年7月5日16时许，在平安广场西侧等杨某接我回西宁，刚上了杨某的车，就过来一辆平安至西宁的公交车堵在了杨某的车旁，后杨某下车与公交车司机撕扯在一起，相互厮打，见杨某的面部流血了。
7、被告人唐新林供称：2013年7月5日16时45分许，我驾驶班车行至平安镇古驿大道国财电器附近时见一辆面包车缓慢行驶着，面包车司机一直在喊“西宁、西宁，”我就驾驶班车去堵住那辆面包车，我问面包车司机：“你拉黑车着吗？”他说：“我拉了怎么了，”后我和面包车司机下车相互推搡了几下，接着我朝面包车司机的鼻子上打了一拳，他往我左眼眶处打了一拳，后被我妻了拉开，后警察来了。
8、青海省交通医院的病历及出院单证明：被害人杨某受伤住院治疗情况。
9、青海省警官职业学院司法鉴定中心青警院司鉴中心（2013）法临鉴字第126号司法鉴定意见书：被害人杨某的伤情构成重伤。
10、谅解协议书及收条证明：案发后，被告人唐新林与被害人杨某已达成赔偿协议，唐新林已赔偿杨某医疗费等各项经济损失费80000元，杨某对唐新林的行为表示予以谅解。
11、青海省海东地区中级人民法院（1994）东法刑初字第22号刑事判决书证明：被告人唐新林（唐兴林）因犯故意伤害（致人死亡）罪被海东地区中级人民法院于1994年6月16日判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
14、青海省监狱管理局释放证明书证明：被告人唐新林（唐兴林）于2005年4月23日刑满释放。
原判认为，被告人唐新林因琐事故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人唐新林自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，对其酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定：以故意伤害罪判处被告人唐新林有期徒刑三年。
原审被告人唐新林上诉及其辩护人鲍呈江辩护称：本案被害人有明显过错，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为：原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，上诉人唐新林的强制措施为监视居住而非指定居所监视居住，该判决错误适用法律规定，违法折抵刑期，应依法予以纠正。
经审理查明：原判认定的2013年7月5日16时许，上诉人唐新林与被害人杨某因琐事在平安县平安镇古驿大道湟中路口处发生争执，并相互撕打，后被唐新林之妻劝开了。在撕打过程中，唐新林用拳头殴打致伤了杨某的鼻部及眼部。经青海警官学院司法鉴定中心鉴定，杨某眼部伤情构成重伤；鼻部伤情构成轻伤。案发后，唐新林与杨某自愿达成赔偿协议并已赔付杨某医疗费等各项经济损失费80000元，杨某已对上诉人的行为予以谅解的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的被害人是否有过错的问题。经查，上诉人唐新林认为被害人杨某非法运营而双方发生争执，继而将被害人殴打致重伤。但没有证据证明被害人杨某系非法运营，即使存在非法运营也应由相关部门按照《中华人民共和国道路运输条列》第六十四条之规定处罚，上诉人可以投诉但无权殴打被害人致重伤。故，无证据证实本案被害人杨某有过错。
关于上诉人及其辩护人提出量刑过重，改判缓刑的上诉理由。经查，因上诉人曾犯故意伤害罪被判无期徒刑，2005年刑满释放，现又犯故意伤害罪，前后罪都是暴力犯罪，其主观恶性深，故，不宜适用非监禁刑。上诉人认罪态度好，且高额赔偿得到被害人谅解，原判予以认定并在量刑时给予充分考虑，故，对其判处有期徒刑三年并无不当。但（2014）平刑初字第7号刑事判决书对上诉人唐新林适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，上诉人唐新林的强制措施为监视居住而非指定居所监视居住，折抵刑期确属适用法律错误，应依法予以纠正。即上诉人唐新林刑期自2014年3月14日起至2017年3月14日止。
本院认为，上诉人唐新林因琐事故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于上诉人唐新林自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，对其予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，惟适用法律错误，应予纠正。上诉人唐新林的上诉理由及辩护人鲍呈江的辩护意见均不成立，不予采纳。二审检察员的出庭意见成立，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 青
代理审判员 马晓辉
代理审判员 田亚萍
二〇一四年六月十六日
书 记 员 才 让