山西省运城市盐湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运盐民港初字第28号
原告：刘某某，男，××××年××月××日出生，汉族。
委托代理人：雷某某，山西某某律师事务所律师。
被告：何某某，男，××××年××月××日出生，汉族。
被告：仇某某，男，××××年××月××日出生，汉族。
被告：运城市某某混凝土有限公司。
法定代表人：李某某，该公司经理。
委托代理人：赵某某，运城市某某法律服务所法律工作者。
委托代理人：薛某（实习），运城市某某法律服务所法律工作者。
被告：中国某某保险股份有限公司某某中心支公司。
法定代表人：张某某，该公司总经理。
委托代理人：李某甲，山西某某律师事务所律师。
原告刘某某诉被告何某某、仇某某、运城市某某混凝土有限公司（以下简称某某混凝土公司）、中国某某保险股份有限公司某某中心支公司（以下简称某某保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案。本院于2015年1月14日立案受理后，依法由审判员刘艳红适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘某某及委托代理人雷某某与被告何某某、仇某某、某某混凝土公司委托代理人赵某某、某某保险公司委托代理人李某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称：2014年9月22日23时许，被告何某某、仇某某二人各自驾驶车辆在运城市盐湖区某某小区东区工地拖车时，车上的拖车拉钩突然飞出将原告砸伤。当晚原告被送进运城市某某医院治疗，诊断为右侧胫腓骨粉碎性骨折。被告何某某、邱某某的行为给其身体造成严重伤害，也使原告生活陷入困境。请求依法判令：1、被告赔偿原告医药费50507.35元、轮椅费470元、误工费6237.2元、护理费18108元、交通费800元、营养费1860元、伙食补助费3100元、取内固定费用6000元、伤残赔偿金53894.4元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元，合计153476.95元。2、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明自己的主张提供的证据有：
1、运城市公安局某某交警大队出具的2014年11月12日不受理通知书，用以证明事故发生的经过以及原告因此受伤的事实；
2、运城市某某医院住院费票据一张50507.35元、门诊票据两张258元，用以证明原告受伤所支出的医疗费用；
3、某某医药店购买轮椅票据470元（表明的是西药费）；
4、建议诊断书及门诊病历、出院证，用以证明原告住院32天；
5、山西省某某司法鉴定中心司法鉴定意见书（2014）160号，用以证明原告右足评定为10级伤残，右下肢损伤评定为10级伤残；
6、山西省某某司法鉴定中心司法鉴定意见书（2014）160-1号，用以证明原告刘某某右下肢内固定物取出费6000元；
7、鉴定费票据2500元，用以证明原告支付鉴定费用；
8、证人何从明、何某乙、赵万发证言，用以证明原告的工作及月工资情况。
证人何从明证实：其2013年8月份左右到运城至今，在盐湖区某甲小区、飞燕桥的某乙小区工地等工地从事混凝土浇筑工作。与原告系工友关系，也是亲戚关系。2013年6月起，原告居住在盐湖区某某大队附近，每月工资6000元。
证人何某乙证实：2014年9月22日晚，其在运城市盐湖区某某小区的工地打混凝土。被告驾驶的混凝土车陷入某某小区的混凝土中，拉车的过程中，车的脱钩飞出来了，把其和原告的腿打伤。同时证实其与原告系工友关系，2013年6月端午节的第二天，原告居住在运城市某某3队西巷，每月工资6000多元。
证人赵万发证实：原告于2013年6月份到其组建的工程队从事混凝土等工作。原告月收入在5000元-7000元左右，每月保底工资也2800元余元。
卞某某出具的证明材料、某某村民委员会出具的证明，用以证明原告居住在卞某某家中，其伤残赔偿金应按城市居民计算。
经质证，四被告对原告提交的证据1的真实性均无异议，被告某某混凝土公司认为，事故不予受理通知书，是在事故发生一个月之后对原告报案的回复，该通知书为普通证据。不能够作为认定案件的依据。被告某某保险公司则认为，不予受理通知书，所调查的事实与原告所陈述的事实是一致的，本案不属于交通事故。对原告提交的证据2-9，被告何某某、仇某某不发表质证意见。被告某某混凝土公司对证据2-8的证据真实性无异议，住院费50507.35元系其公司垫付。证据9，某某村委会出具的证明，仅能证明盐湖区某某西巷3102号宅院属于卞某某所有，并不能证明原告居住事实。卞某某出具的证明内容上有部分虚假，卞某某证明原告刘某某系2013年5月租住其房屋。三证人证实原告系2013年6月份到运城务工、居住。对原告主张误工费应当按照病例上标明的31天计算；原告应当提供本人工作单位及公司停发工资证明；护理费的天数也应当按照31天计算，并且护理人员也应当提供工资证明和停发工资的证明；营养费、伙食补助费都应当按照医院的31天计算；交通费法院合理认定。
被告某某保险公司则对证据2、4、5、6、7的真实性无异议，认为本案不属于交通事故，证据7鉴定费不予承担。证据3购买轮椅无医嘱，且470元的医药费收据没有任何的单位盖章，真实性无法核实。证据8，认为证人何从明与原告系亲属关系，有利害关系，且对证实原告月工资6000元无证据，故证人证言不予采信。证人卞某某未出庭作证，证据9不应采信。对原告主张的误工费，因原告未提供原告工作单位、公司停发工资证明，无法计算其误工损失，不予支持；护理费因原告未提供护理人员的信息、工资证明和停发工资的证明，不应当支持；营养费因没有医嘱，不应支持；伙食补助费应当按照医院的31天计算，按每天50元的标准计算；交通费无票据，不予认可。
被告何某某辩称：发生事故无异议，但是认为其本身是某某混凝土公司的司机，并且该车在某某保险公司购买有交强险和商业险，故不应当承担赔偿责任。
被告何某某未提交证据。
被告仇某某辩称：发生事故无异议，但是认为其本身是某某混凝土公司的司机，并且该车在某某保险公司购买有交强险和商业险，故不应当承担赔偿责任。
被告仇某某未提交证据。
被告某某混凝土公司辩称：1、对原告所述事故发生经过无异议。该事故车辆在被告某某保险公司处购买有交强险和第三者商业险，事故发生时，该特种车仍在保险合同的承保期限内，故应由被告某某保险公司承担赔偿责任。2、公司向原告垫付医疗费50507.35元及其他费用37800元，共计88307.35元，应由被告某某保险公司直接赔付给公司。3、根据道路交通安全法第119条第1款、第3款、第5款及最高人民法院关于交通事故道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第21条、第28条的规定，此次事故属于保险理赔的范围。
被告某某混凝土公司提供的证据有：
1、交强险保单及商业险保单两份及证明材料一份，用于证明发生事故的车辆在被告四处的投保情况；
2、原告住院费票据、病例、出院证、诊断证明、明细清单原件，用以证明原告住院费50507.35元系某某混凝土公司垫付；
3、2015年1月8日原告出具的收据及原告爱人何某某在原告住院期间出具的营养费及住院费的收据，用以证明其向原告先行垫付了37800元。
经质证，原告及被告何某某、仇某某、某某保险公司对被告某某混凝土公司提交的证据1、2、3均无异议。
被告某某保险公司辩称：结合原告起诉状以及被告某某混凝土公司的答辩，我公司认为本次事故不属于交通事故，不应当由某某保险公司承担相应的赔偿责任。本次事故发生在建筑工地，建筑工地据有一定的危险性和封闭性，不属于道路安全法第119条第一款道路所规定的范围。所以本案不属于交通事故。原告要求某某保险公司承担责任没有法律依据。
被告某某保险公司提供的证据有：
肇事车辆的大架号打印件两张，用以证明在2014年9月22日晚上11时49分被告某某保险公司工作人员所拍摄的事故车照片。
经质证，原告、被告何某某、仇某某、某某混凝土公司对被告某某保险公司提交的证据均无异议。
本院对证据的认证：原告提供的证据1、2、4、5、6、7，四被告均无异议，本院予以采信。证据3，因无医嘱且该票据上无任何单位盖章，其真实性本院不予以采信。证据8三证人证言能客观、真实反映原告居住在城市，其收入来源于城市，故本院对原告居住在城市，收入来源于城市的证言予以采信，但三证人均未提供相关证据证明原告收入6000元，且原告也未提供其他证据证明其收入月6000元，故三证人证明原告月收入6000元的事实，本院不予采信。证据9，卞某某出具的证明与某某村委会出具的证明相互印证，本院予以采信。关于营养费，虽没有医嘱，但原告受伤住院属实，住院加强营养是客观存在的，故其主张，本院予以支持。另交通费，原告未提交相关证据，该主张本院不予采信。
对于被告某某混凝土公司提供的证据1、2、3及被告某某保险公司的提交的证据，原告及各被告均无异议，本院予以采信。
经审理查明：2014年9月22日23时许，被告何某某、仇某某二人各自驾驶被告某某混凝土公司的商砼罐车，前往运城市某某小区东区工地。在某某小区东区工地四号楼前，被告仇某某驾驶的商砼罐车陷入泥地，无法行驶。在被告仇某某将其满载的商砼放出一部分后，由被告何某某驾驶满载的商砼罐车对被告仇某某驾驶的商砼罐车进行拖拉。在拖拉的过程中，被告仇某某驾驶的商砼罐车脱钩断裂，将原告及何某乙砸伤。随后，原告被送往运城市某某医院救治，经诊断，原告右侧胫腓骨粉碎性骨折。于2014年10月24日出院，住院31天，被告某某混凝土公司支付原告医疗费50507.35元。2014年12月26日山西省某某司法鉴定中心作出某某司鉴中心（2014）临鉴字160号、160-1号两份鉴定书，认定刘某某右足损伤评定为X（十）级伤残，右下肢损伤现评定为的损失评定为X（十）级伤残；刘某某右下肢内固定物取除费用为6000元，需住院18天。原告支付鉴定费2500元。2014年10月29日原告到运城市公安局某某交警大队事故科报案。同年11月12日，运城市公安局某某大队事故科以此事故不属于交通事故而作出不予受理的通知。
同时查明，被告何某某、仇某某系被告某某混凝土公司的雇佣司机，二人驾驶的商砼罐车系特种车。被告何某某驾驶的商砼罐车，在被告某某保险公司投保第三者商业责任险，保险金额500000元，保险期限为2014年5月12日零时至2015年5月11日24时止。被告仇某某驾驶的肇事车辆商砼罐车，在被告某某保险公司投保交强险及第三者商业责任险。交强险保险金额为122000元，保险期限为2014年7月31日零时至2015年7月30日24时止。第三者商业责任险保险金额500000元，保险期限为2014年8月2日零时至2015年8月1日24时止。
再查明，原告系陕西省某某县某某乡某某村居民，于2013年6月来运城，在运城市某某小区东区工地务工，居住在盐湖区某某卞某某家中。事故发生后，原告收到被告某某混凝土公司支付的事故垫付款37800元。同时被告某某混凝土公司表示其中800元不再向被告某某保险公司追偿。
本院认为：公民的生命健康权和财产权应当受到法律保护，造成公民身体损害及财产损失的应当予以赔偿。本次事故是由于被告某某混凝土公司雇佣的员工，被告何某某、仇某某驾驶其公司的特种车商砼罐车在工地拖车时，被告仇某某车辆上的拉钩意外断裂飞出造成原告身体伤害。根据《道路交通安全法》第一百一十九条第五款规定“交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”。该条对交通事故发生时的车辆状态，是属于行驶还是处于静止并无明确规定，仅规定车辆在道路上因过错或者意外造成的人身或财产损害，即构成交通事故。同时该条第一款规定“道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”。本案事故发生的场所虽不在道路上，但是依据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”。综上，根据相关法律及行政法规的规定，本案事故车辆属于特种车辆，该车经常会处于在道路及道路以外的地方从事特种作业，其风险在其投保时被告某某保险公司对此应当明知，故被告某某保险公司应承担赔偿责任。被告何某某、仇某某系被告某某混凝土公司的雇佣司机，其是在履行职务过程中造成原告受伤，无故意或重大过失，故不承担赔偿责任，应由被告某某混凝土公司承担。鉴于肇事车辆在被告某某保险公司投保了车辆交强险及商业三者险，原告损失应由被告某某保险公司比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》，在交强险限额范围内承担赔偿责任。不足部分，由被告某某保险公司在商业险三者险承担赔偿责任。
原告的损失确定如下：医疗费50507.35元、门诊医药费258元元、营养费31天＋18天（第二次住院）×50元／天=2450元、住院伙食补助费31天＋18天（第二次住院）×50元／天=2450元、护理费31天＋18天（第二次住院）×80元／天=3920元、误工费11468.4元（2014年9月22日发生交通事故至评定伤残的前一天2014年12月26日，共96天，96天＋18天（第二次住院）×100.6元／2013年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资建筑业36719元÷365天）、固定物取出费6000元、伤残赔偿金49403.2元（按2014年城镇居民人均可支配收入22456元×20年×11％（两个十级伤残0.1＋0.01）、精神抚慰金3300元、鉴定费2500元，上述费用合计132256.95元，含被告某某混凝土公司垫付的88307.35元。另，被告某某混凝土公司自愿放弃88307.35元中的800元不向被告某某保险公司追偿，是被告某某混凝土公司自愿处分其民事行为，本院予以准许。被告某某保险公司在交强险120000元范围内予以赔偿，不足部分，在商业险三者险承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《道路交通安全法》第七十六条，第一百一十九条第一款、第五款，《最高人民法院关于损害人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定，判决如下：
一、原告刘某某的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计132256.95元（含被告某某混凝土公司垫付的88307.35元），被告中国某某保险股份有限公司某某中心支公司于本判决生效后15内在机动车第三者责任强制保险、商业险三者责任险内赔偿原告刘某某44749.60元；赔付被告运城市某某混凝土有限公司垫付的86707.35元（剩余800元被告运城市某某混凝土有限公司自愿放弃）。
二、驳回原告刘某某其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3375元，减半收取1688元，由被告运城市某某混凝土有限公司及被告中国某某保险股份有限公司某某中心支公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
（此页无正文）
审判员 刘艳红
二〇一五年七月十日
书记员 杨 杰
附：1.送达信息：
法律文书（）运盐字第号书当事人受送达人送达人送达时间送达方式上诉状递交地址运城市盐湖区人民法院立案庭2005办公室2.本案所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用共单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由某某保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
第一百一十九条本法中下列用语的含义：
（一）“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。
（二）“车辆”，是指机动车和非机动车。
（三）“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。
（四）“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。
（五）“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。
《最高人民法院关于损害人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第四十三条机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。
《最高院经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》
云南省高级人民法院：你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。2006年4月3日。