广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民二终字第283号
上诉人（一审原告）谢建斌。
委托代理人廖炳旺。
被上诉人（一审被告）谢永祥。
被上诉人（一审被告）谢国强。
被上诉人（一审被告）谢悦强。
被上诉人（一审被告）简月成。
被上诉人（一审被告）谢成解。
被上诉人（一审被告）谢永展。
上列六被上诉人共同委托代理人梁富团。
上诉人谢建斌因与被上诉人谢永祥、谢国强、谢悦强、简月成、谢成解、谢永展林业承包合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2014）浔民初字第2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭，于同年11月25日公开开庭审理了本案。书记员陆海美担任法庭记录。上诉人谢建斌及其委托代理人廖炳旺，被上诉人谢永祥、谢国强、谢悦强、简月成、谢成解、谢永展及其共同委托代理人梁富团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，谢建斌原藉桂平市垌心乡王举村，现定居于柳州市；谢永祥、谢国强、谢悦强、简月成、谢成解、谢永展均是桂平市垌心乡王举村的村民，分别担任王举村第1-6生产队队长。在上世纪九十年代中期前，桂平市垌心乡王举村第1-6生产队与平南县大鹏镇坡头村因六赖劈山的权属（面积约400亩）发生纠纷，1995年1月13日，经原玉林地区行署调处，六赖劈山权属划归王举村第1-6生产队。因该山岭主要是王举村谢姓族人通过多年诉讼争取回来的，王举村谢姓代表谢有琪等人遂于2000年1月1日将该山岭发包给当时王举村第3生产队的谢强承包经营，承包期自2000年1月1日起至2013年12月30日止。2014年初，谢强的承包期届满，王举村第1-6生产队计划重新对外发包该山岭，经各队社员开会讨论决定由六个生产队的队长共同负责处理六赖劈山对外发包事宜，所得承包金归王举村第1-6生产队共有，作为公益款项。2014年4月底，王举村的谢光秋回村与代表王举村第1-6生产队的队长协商承包六赖劈山岭事宜，双方已就承包金额及承包期限初步达成了意向，但未签订书面合同。谢建斌于同年5月初回家探亲，得悉该山岭要发包，遂提出参与投标。为此，六被上诉人以王举村第1-6队的名义于2014年5月6日中午在王举村的王举餐厅对发包六赖劈山进行公开招标，招投标会由谢国强宣布承包方案及有关招投标事项。六赖劈山面积按400亩计算，承包金标底定为每年每亩80元，每级增加10元，承包期限为10年，投标人应带投标保证金10万元到场。谢建斌以及王举村的谢光秋、谢益民作为投标人参与投标，且均按招标方要求各自带投标保证金10万元到场参与投标。招投标会议开始后，谢建斌首先以每年80元／亩应价，而竞标人谢光秋、谢益民则选择了放弃。谢建斌中标，总承包金为32万元。六名队长在谢建斌中标后当即立下收到谢建斌交来六赖劈承包金10万元的收条给谢建斌收执，谢建斌随后到桂平市金田镇将首期承包金10万元汇入谢成解在中国邮政储蓄银行的账户，由谢成解负责保管。同时，双方口头约定谢建斌应在与王举村第1-6生产队签订书面林业承包合同时付清剩余的22万元承包金，王举村第1-6生产队收到全部承包金后将六赖劈山交谢建斌承包经营。随后不久，王举村第1-6生产队制作出《关于经营承包王举六赖劈山地的协议书》，各队队长及小组长均在协议书上签名。但谢建斌至今没有与王举村第1-6生产队签订书面林业承包合同，也没有支付剩余的22万元承包金给王举村第1-6生产队，而王举村第1-6生产队也至今没有将六赖劈山交谢建斌承包经营，也没有另行将该山岭发包给他人。谢建斌此间曾与6队长协商解除承包合同，要求六队长退回已交的10万元承包金，六队长对谢建斌的要求予以拒绝，并要求谢建斌继续履行合同。谢建斌于2014年6月24日向平南县人民法院提起诉讼，请求法院依法解除双方于2014年5月3日签订的承包六赖劈山林地的口头合同；判令六队长退还林地承包款10万元给其。
一审法院认为，王举村第1-6生产队分别属于生产队一级的集体经济组织，各队队长是该集体经济组织的负责人，对其生产队所有的土地、山岭以及财产等享有管理和经营权。在双方发生纠纷期间，谢永祥、谢国强、谢悦强、简月成、谢成解、谢永展分别担任桂平市垌心乡王举村第1-6生产队的队长，有王举村民委员会出具的证明为凭，足以认定。因该六个生产队成员事前已开会讨论决定由担任生产队队长的六人共同处理该六个生产队共有的六赖劈山发包事宜，故作为生产队负责人的六队长以王举村第1-6生产队名义对发包六赖劈山进行公开招标以及收取的承包金、谢成解负责保管承包金等行为均是从事生产队的经营活动，是职务行为，该行为视同生产队的自身的行为，行为后果依法应由王举村第1-6生产队共同承担。因此，王举村第1-6生产队才是与谢建斌签订六赖劈山岭林业承包合同的发包方，是林业承包合同的另一方当事人。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。”谢建斌应以王举村第1-6生产队为被告提起诉讼主张权利。为此，主办法官在开庭后依法对谢建斌行使释明权，建议谢建斌追加王举村第1-6生产队为被告，并变更诉讼请求，或者撤诉后另行以王举村第1-6生产队为被告主张其权利，但谢建斌坚持其诉讼主张。谢建斌主张六队长是以个人身份与其于2014年5月3日签订承包六赖劈山的口头合同，并以个人身份收取其承包金10万元，因未能提供证据加以证明，六队长也予以否认，不予采信。故谢建斌诉请解除其与谢成解等6人于2014年5月3日签订的承包六赖劈山林地的口头合同，由谢成解等6人退还林地承包款10万元给其，证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回谢建斌的诉讼请求。案件受理费2300元，适用简易程序减半收取1150元（谢建斌已预交），由谢建斌负担。
上诉人谢建斌不服上述判决，上诉称，一、上诉人从未认可六被上诉人是王举村1-6队队长，六被上诉人也没有向上诉人出示村民的决议或授权委托书。合同也未经2／3以上村民同意。村委会在本案中具有利害关系，其出具的六被上诉人是1-6队队长的证明当属无效。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院应当告知上诉人变更诉讼请求，或驳回起诉，而不是以判决的形式驳回上诉人的诉讼请求。三、六被上诉人假借集体名义，收取上诉人的10万元承包金，与村集体无干，其拒绝退还，无任何事实及法律依据。四、六被上诉人以保证能与生产队签订承包合同的形式收取上诉人的10万元承包金，应当承担保证担保责任。为此，请求二审法院撤销一审判决，改判六被上诉人返还10万元林地承包金给上诉人。
被上诉人谢永祥、谢国强、谢悦强、简月成、谢成解、谢永展辩称，其是经各生产队社员选举并经村委和当地政府认可的生产队队长，是代表生产队，以生产队的名义收取上诉人10万元承包金的，这是职务行为，一审法院已向上诉人行使了释明权，上诉人仍坚持不改变诉讼请求，一审法院驳回其诉讼请求是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人谢永祥、谢国强、谢悦强、简月成、谢成解、谢永展系王举村1-6队队长，有王举村民委员会出具的证明证实，应予确认；上诉人对六被上诉人队长身份予以否认，未能提供相反证据证实，不予采信。由于六被上诉人担任生产队队长职务，且其与上诉人协商将生产队所有的六赖劈山林地发包给上诉人，属公共事务而非私人事务，六被上诉人收取上诉人承包金也是以生产队名义收取，收取后由谢成解代表六被上诉人保管该款，因此，应认定六被上诉人的上述行为属职务行为。六被上诉人与上诉人之间并不存在承包合同关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人”的规定，被上诉人谢永祥、谢国强、谢悦强、简月成、谢成解、谢永展并非本案适格被告，谢建斌应以王举村第1-6生产队为被告提起诉讼主张权利。一审法院在开庭后已对谢建斌行使释明权，但谢建斌坚持其诉讼主张。因被上诉人的上述行为是代表其生产队的职务行为，其与上诉人之间并无承包合同关系，上诉人主张六被上诉人返还其10万元承包金没有事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。二审庭审中上诉人提出被上诉人与其存在保证担保合同关系，请求六被上诉人承担保证担保责任，此属新的主张和新的诉讼请求，不属本案审理范围，本院不予审理。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，判决正确，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人谢建斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈香妙
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 叶星球
二〇一四年十二月九日
书 记 员 陆海美