山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑终字第00015号
原公诉机关襄汾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁鹏飞，男，1962年10月9日出生。2014年8月1日因涉嫌犯受贿罪被襄汾县人民检察院刑事拘留，同年8月15日经临汾市人民检察院决定被逮捕。现羁押于浮山县看守所。
辩护人温立，山西师达律师事务所律师。
襄汾县人民法院审理襄汾县人民检察院指控原审被告人丁鹏飞犯受贿罪一案，于二O一四年十二月五日作出（2014）襄刑初字第182号刑事判决。原审被告人丁鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：山西省冶金建设公司（以下简称冶建公司）系全民所有制企业，2008年12月18日，冶建公司向临汾市中级人民法院申请破产，临汾市中级人民法院受理该案后，于2009年8月10日裁定该公司破产还债。2009年，冶建公司破产清算组决定成立冶建公司破产留守处（以下简称留守处），被告人丁鹏飞任留守处负责人，留守处的工作内容是：协助清算组办理原冶建公司破产期间的资产收缴、清产核资、资产评估、在册人员登记、债权债务清理、职工安置费用测算及职工安置费用发放，包括保障职工的正常生活所需的供水、供电供暖、供气维护、治安等后勤工作。2012年5月，冶建公司破产清算组经研究，决定对原冶建公司生活区进行改造，具体工作由留守处负责办理。期间，丁鹏飞向山西省冶金工业行业管理办公室主任许XX就原冶建生活区改造工作进行了汇报，并征得了山西省冶金工业行业管理办公室的同意，委托丁鹏飞向尧都区住房保障和城乡建设管理局申请办理该项目立项手续。因根据国家保障性住房相关规定，冶建公司作为破产企业不能成为建设主体，新成立公司也来不及办理，丁鹏飞即提出挂靠在临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司（简称“鸿安世纪公司”），该提议得到了尧都区住房保障和城乡建设管理局和鸿安世纪公司的允许。
2012年5月18日，冶建公司破产清算组出具文件，委托临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司在原冶建公司范围内建设经济适用房和棚户区改造。2012年10月28日，留守处制定了《省冶建棚户区改造拆迁安置管理实施办法》，规定了冶建公司棚户区改造项目实施的具体方案及细则。2012年11月，鸿安世纪公司东城分公司（简称“东城分公司”）成立，丁鹏飞任负责人；冶建公司破产清算组与东城分公司签订了《冶建棚户区改造委托协议书》，委托东城分公司实施冶建棚户区改造项目。2012年12月14日，临汾市尧都区住房保障和城乡建设管理局以尧住建发（2012）59号文件向临汾市发展改革委员申请对冶建棚户区改造及经济适用房建设立项；2013年1月14日，临汾市发展和改革委员会以临汾市尧都区临发改（2013）5号文件批准立项，批准鸿安世纪公司进行以上项目建设。鸿安世纪公司随后授权东城分公司负责以上项目的全部工作。
项目建设期间，2013年5月12日，在临汾市平阳南街金源朝洗浴中心丁鹏飞办公室，经桑XX介绍，丁鹏飞收取工程承包人刘XX20万元；2013年6月6日，在丁鹏飞家中，丁鹏飞再次收受刘XX10万元；2013年10月26日，在临汾市向阳西路毛毛粥棚吃饭时，丁鹏飞收受赵XX15万元。2014年刘XX、赵XX与桑XX因承包工程发生纠纷，刘XX、赵XX遂书写了举报材料状告丁鹏飞，2014年4月11日，丁鹏飞指使桑XX将35万元退还刘XX。
原判采信的证据有：
1、山西省人民政府办公厅文件，证实山西省冶金行业管理办公室系山西省经济委员会内设机构。
2、山西省机构编制委员会文件，证实山西省冶金行业管理办公室属省经贸委行业管理办公室内设机构。
3、山西省冶金建设公司破产清算组2号、7号文件，证实山西省冶建设破产清算组下设的内部机构中丁鹏飞任安全稳定组副组长、公司机构留守人员。
4、冶建破产留守人员2014年5月生活补助费明细表，证实丁鹏飞及留守人员每月生活补助为600元。
5、东城分公司各部门负责人名单，证实东城分公司现经理王XX为原冶建五公司工人，其余人员均为冶建人员。
6、破产清算组情况说明，证实留守处的主要工作是协助配合清算组对原山西冶建公司在破产期间的资产收缴、清产核资、资产评估、在册人员登记、债权债务清理、职工安置费测算及安置费发放等工作。
7、山西省冶金工业行业管理办公室证明，证实丁鹏飞受聘于省冶金建设破产清算组负责留守处工作，在棚户区改造前，丁鹏飞请示行业办领导许XX，行业办领导答复棚户区改造属于属地管理与行业办无关，同意并委托丁鹏飞与当地政府商谈有关棚户区改造事宜。
8、尧都区住房保障和城乡建设管理局证明，证实冶建棚户区改造项目由清算组人员丁鹏飞联系，因冶建公司已破产，不能作为建设主体，新成立公司也来不及办理，丁鹏飞提出挂靠一个公司，具体挂靠事项该单位未参与。
9、临汾市尧都区人民政府土地审批文件，证实尧都区冶建棚户区和经济适用房项目用地由尧都区人民政府收回原冶建土地使用权后划拨给临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司。
10、临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司企业法人营业执照、东城分公司登记申请书，证实东城分公司系临汾鸿安世纪房地产开发有限公司（私营企业）的分公司。
11、临汾市鸿安世纪房地产公司开发有限公司股东会决议、任免书，证实2012年10月29日股东会议同意丁鹏飞任东城分公司负责人，并拨付东城分公司100万元；2014年3月12日股东会议决议免去丁鹏飞负责人职务，任命王XX为东城分公司负责人。
12、山西省冶金建设公司破产清算组委托书一份，证实该清算组委托临汾市鸿安世纪房地产开发公司对原冶金建设公司生活区进行经济适用房和棚户区改造。
13、授权书，证实临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司授权东城分公司负责尧都区冶建棚户区改造项目及临汾市尧都区冶建经济适用房项目建设中的一切工作事宜。
14、山西省冶金建设公司全民所有职工终止劳动关系协议书，证实2011年7月5日山西省冶金建设公司破产清单组与丁鹏飞于2009年8月20日终止了劳动关系。
15、冶建棚户区改造委托协议书，证实山西冶建公司破产清算组与东城分公司在冶建棚户区改造项目中的双方的权利义务，破产清算组代表人为许XX，东城分公司负责人为丁鹏飞。
16、证人桑XX的证言，证实刘XX、赵XX为承揽冶建公司工程，通过其弟弟桑一X、表弟王一X介绍与其相识，其又介绍刘XX、赵XX认识了丁鹏飞，并分三次随同刘XX、赵XX给丁鹏飞送现金45万元。
17、证人刘XX、赵XX的证言，证实为承揽冶建公司16-17号楼工程，其二人通过桑XX、王一X介绍认识丁鹏飞后，两次送丁鹏飞30万元，赵XX单独送丁鹏飞15万元。2014年4月15日因建设工程过程中与桑XX发生纠纷，其二人写了书面材料举报丁鹏飞，丁鹏飞让桑XX将35万元退还给刘卫明。
18、证人杨XX的证言，证实其丈夫赵XX与刘XX给了丁鹏飞送钱的过程及钱数。
19、被告人丁鹏飞的供述，证实2013年5月12日，其在临汾市平阳南街金源朝办公室收受桑XX介绍的刘XX20万元；2013年6月6日，在家中收受刘XX10万元；2013年10月26日收受赵XX15万元。所收受的款项丢了20万元，上礼花销25万元。
20、证人李XX的证言，证实2013年11月赵XX给丁鹏飞送15万元的过程。
21、证人丁XX的证言，证实丁鹏飞是其大爸，其任东城公司出纳，2014年4月11日，公司会计李一X打电话在建行将一黑色塑料袋交给其，说是35万元，让其把钱送给丁鹏飞，其将钱在丁鹏飞办公室交给了丁鹏飞。
22、证人梁XX、王二X、游XX、方XX、郭XX等五人的证言，证实桑XX与刘XX、赵XX发生纠纷后，他们参与了调解处理。刘XX、赵XX称送给丁鹏飞共计45万元，后丁鹏飞退了35万元。
23、证人李一X的证言，证实其是东城分公司财务部负责人，2014年4月11日，桑XX借东城分公司35万元，批准借款人是丁鹏飞。
24、建设工程承包施工补充合同，证实东城分公司将冶建棚户区改造和经济适用房建设项目16号、17号楼的建设承包给山西冶建工程有限公司。
原判认为，冶建公司属于国有公司，其破产期间的资产仍然为国有资产，被告人丁鹏飞作为冶建公司留守处负责人，其虽然与冶建公司签订了解除劳动关系协议，且为了开发冶建公司棚户区及经济适用房挂靠于其他民营公司，但其实质上仍然负责从事管理冶建公司资产的公务，在冶建公司领取薪酬，属于国有企业中从事公务的人员，应当认定其为国家工作人员。其在受冶建公司破产清算组委托负责冶建公司棚户区改造和经济适用房建设期间，利用职务便利，收受他人贿赂，其行为构成受贿罪。鉴于被告人丁鹏飞认罪悔罪，案发后，主动退还受贿款项，应当从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第九十三条的规定，判决：被告人丁鹏飞犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
上诉人丁鹏飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、原判认定的事实有误，虽然鸿安公司东城分公司的建设用地系划拨土地，但上诉人丁鹏飞并无职务便利，其行为与划拨土地无关。2、上诉人丁鹏飞已于2009年与单位解除劳动关系，只是清算组的聘用人员，其接受他人钱款时的身份是鸿安公司东城分公司负责人，其行为构成非国有公司工作人员受贿罪。3、上诉人丁鹏飞所收受的钱款中交给分公司的部分不应当认定为受贿数额，其只对其余的2.5万元承担刑事责任，请求依法改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人丁鹏飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、上诉人丁鹏飞案发时系冶建公司破产清算组留守处负责人，冶建公司破产清算组研究决定对原冶建公司生活区进行改造，具体工作由留守处负责办理。后上诉人丁鹏飞就原冶建生活区改造工作向山西省冶金工业行业管理办公室（原冶建公司上级主管部门）主任许XX进行了汇报，并征得该管理办公室的同意，由其向尧都区住房保障和城乡建设管理局申请办理该项目立项手续，上诉人丁鹏飞即以清算组人员的身份，与相关部门联系冶建公司生活区经济适用房和棚户区改造相关事宜，并提议挂靠临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司进行开发建设。据此，可以认定相关部门就冶建公司棚户区和经济适用房项目立项，以及将原冶建公司土地使用权收回并划拨给鸿安世纪公司作为该项目用地，与上诉人丁鹏飞作为冶建公司破产清算组人员、留守处负责人的职务具有关联性。2、本案中，虽然上诉人丁鹏飞与单位已解除劳动关系，但其后续仍作为冶建公司破产清算组的聘用人员、清算组留守处负责人，行使相应的公务权力，对冶建公司破产清算期间的各项资产具有管理的职责，亦有完成冶建公司破产清算组交给的其他工作任务的义务，并由其负责制定了《省冶建棚户区改造拆迁安置管理实施办法》，规定了冶建公司棚户区改造项目实施的具体方案及细则。在实施该项目建设中，根据省冶金工业行业办的要求，上诉人丁鹏飞负有监督相关单位严格执行政府有关政策，保障职工及群众利益的管理职责。综合以上事实，上诉人丁鹏飞在该项目建设期间，接受工程承包人所送钱款与其作为冶建公司破产清算组人员、留守处负责人的公务职责具有关联性，其利用此职务便利收受他人钱款的行为，依法构成受贿罪。3、关于上诉人丁鹏飞及其辩护人称其将所收受的钱款中的大部分交给分公司的上诉理由和辩护意见，首先，上诉人在侦查阶段供述，其将所收受的钱款部分丢失，部分用于吃饭、旅游、上礼等陆续开支了，并未交给分公司；其次，公司其他负责人及财务人员均未证实其将涉案钱款交给了分公司；第三，亦缺乏相关证据证实其将涉案的大部分钱款及时交到分公司，而且即便其将涉案钱款交到分公司，亦不影响对其受贿行为的认定。综上，上诉人丁鹏飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人丁鹏飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一五年四月九日
书 记 员 霍文文