福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鲤刑初字第181号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人谢怀剑，男，1978年9月13日出生于江西省永丰县，汉族，初中文化，务工，家住江西省永丰县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年7月17日被取保候审，期间又因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于同年9月11日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于泉州市看守所。
辩护人吴显列，福建泉中律师事务所律师。
被告人王某某，男，1979年2月7日出生于江西省永丰县，汉族，初中文化，务工，家住江西省永丰县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年9月11日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日变更为取保候审，现在家候审。
泉州市鲤城区人民检�院以泉鲤检刑诉（2014）106号起诉书指控被告人谢怀剑犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，被告人王某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年5月15日向本院提起公诉，本院于同月22日立案，适用简易程序。在本案审理过程中，发现本案不宜适用简易程序，遂转为适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因辩护人申请调查取证，本案依法延期审理一个月；后因公诉机关建议延期审理，本案依法延期审理一个月，并重新计算审理期限。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员吴友海出庭支持公诉，被告人谢怀剑及其辩护人吴显列，被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控：
假冒注册商标罪
2012年6月，被告人谢怀剑在晋江市西园街道砌田村租用厂房及仓库，组织工人，在未取得“安踏”商标所有人授权的情况下，接受陈某某的订单，生产加工假冒“安踏”商标的运动鞋。2013年1月12日，晋江市公安局从上述厂房及仓库共查获尚未销售的假冒“安踏”品牌的运动鞋2100双，价值共计人民币574400元。
销售假冒注册商标的商品罪
2011年、2012年间，被告人谢怀剑在其妻子吴某某（另案处理）帮助下在网上开设淘宝店销售以假冒“安踏”品牌为主的鞋子。2013年起，被告人谢怀剑先后分别伙同被告人王某某及吴某甲等人共同在网上销售明知是假冒“安踏”注册商标的假鞋，并在2013年5月份将网上销售假冒“安踏”注册商标的假鞋的地点转移至鲤城区江南花园城11栋703室。被告人谢怀剑伙同被告人王某某及吴某甲等人共同销售假冒“安踏”注册商标的假鞋的数额分别如下：
（1）2013年3月至2013年9月11日间，被告人谢怀剑伙同吴某甲，共同通过网店“八哥板鞋007、校园购物团、百变纯衣柜”销售假冒“安踏”品牌运动鞋总价值人民币1222803.5元；
（2）2013年2月28日至2013年9月11日间，被告人谢怀剑伙同被告人王某某，共同通过网店“心永恒58、婷婷校园团购、诚诚购物团、校园团购66、左脚说爱我”销售假冒“安踏”品牌运动鞋总价值人民币132253.7元。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，当庭宣读和出示了相关证据材料，并认为谢怀剑的行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重，还构成销售假冒注册商标的商品罪，属销售金额数额巨大，应数罪并罚，其中假冒注册商标犯罪成立自首。被告人王某某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，属销售金额数额较大，具有如实供述情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，对二被告人定罪惩处。
被告人谢怀剑对公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的罪名及犯罪事实没有异议。关于对其销售假冒注册商标的商品罪的指控，其对罪名不持异议，但辩称其销售的数额并非公诉机关指控的数额，其支付宝交易明细中支付给刘运志的8700元是佣金，按每笔1元的酬劳计算，就代表有8700笔交易是刷信誉的。每笔交易平均价格70元，也就是说其实际销售金额应当为其支付宝总收益扣除8700×70=609000元后的数值。
被告人谢怀剑的辩护人对公诉机关假冒注册商标罪的指控亦不持异议，并提出被告人谢怀剑具有自首情节，建议法庭对谢怀剑的该部分犯罪大幅度减轻处罚。关于销售假冒注册商标的商品罪的指控，辩护人提出公安机关在收集作为电子证据的交易明细时程序违法，收集证人吴某甲的证言时未能通知法定代理人在场，亦属程序违法，故公诉机关指控被告人谢怀剑销售�冒注册商标的商品数额巨大，事实不清、证据不足，且被告人谢怀剑协助公安机关抓获被告人王某某，具有立功表现。
被告人王某某对公诉机关指控其犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名及犯罪事实不持异议，但对公安机关重新提取的其网店销售的数额提出异议。
经审理查明：
一、假冒注册商标
2012年6月，被告人谢怀剑在晋江市西园街道砌田村租用厂房及仓库，组织工人，在未取得“安踏”商标所有人授权的情况下，接受陈某某（另案处理）的订单，生产加工假冒“安踏”商标的运动鞋。2013年1月12日，晋江市公安局从上述厂房及仓库当场查获假冒“安踏”品牌的运动鞋2100双，价值共计人民币574400元。
2013年7月17日，被告人谢怀剑主动向公安机关投案自首，并于当日被取保候审。
认定上述事实的证据有：
1、证人何某某的证言、租赁合同、驾驶证复印件，证实2012年6月份，其将晋江市西园砌田北区仓库出租给王某甲，并签订租赁合同。2013年1月12日下午，公安机关在该仓库查获1000多双假冒安踏的运动鞋。
2、证人吴某乙的证言，证实其从2012年8月起在谢怀剑经营的鞋厂打工，生产安踏注册商标的运动鞋，地址在晋江市西园砌田村，其每月工资2000元。鞋厂生产的鞋大部分由谢怀剑自己开车拉到仓库，由谢怀剑负责销售。2013年1月12日下午，该仓库被公安机关查获。
证人谢某某、彭某某的证言与证人吴某乙的证言基本一致。
3、公安机关出具的投案证明，证实被告人谢怀剑的归案过程系自首。
4、扣押物品清单、照片，证实公安机关从晋江市西园街道砌田村查获2100双假冒安踏品牌的运动鞋，吊牌价共计574400元。
5、合同协议，证实被告人谢怀剑与他人签订的供货协议。
6、检测报告、鉴定报告、产品价格证明、证明，证�涉案鞋子系侵犯安踏商标专用权的假冒产品，安踏公司从未授权许可被告人谢怀剑生产、制造、仓储、运输、销售或使用任何带有安踏的商标标识；被查获的鞋子部分合格、部分不合格。
7、辨认笔录、照片，证实证人吴某乙、谢某某、彭某某分别辨认被告人谢怀剑；被告人谢怀剑辨认作案地点：晋江市西园砌田村南区80号民房及晋江市西园砌田村北区一民房。
8、被告人谢怀剑的供述，证实其对假冒注册商标的犯罪事实供认不讳。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
二、销售假冒注册商标的商品
2011年、2012年间，被告人谢怀剑在其妻子吴某某（另案处理）帮助下在网上开设淘宝店销售以假冒“安踏”品牌为主的鞋子。2013年起，被告人谢怀剑先后分别伙同被告人王某某及吴某甲（另案处理）等人共同�网上销售明知是假冒“安踏”注册商标的假鞋，并于2013年5月份将网上销售假冒“安踏”注册商标的假鞋的地点转移至鲤城区江南花园城11栋703室。被告人谢怀剑伙同被告人王某某及吴某甲等人共同销售假冒“安踏”注册商标的假鞋的数额分别如下：
（1）2013年3月至2013年9月11日间，被告人谢怀剑伙同吴某甲，共同通过网店“八哥板鞋007、校园购物团、百变纯衣柜”销售假冒“安踏”品牌运动鞋总价值人民币1222803.5元。
（2）2013年2月28日至2013年9月11日间，被告人谢怀剑伙同被告人王某某，共同通过网店“心永恒58、婷婷校园团购、诚诚购物团、校园团购66、左脚说爱我”销售假冒“安踏”品牌运动鞋总价值人民币132253.7元。
2013年9月11日晚，公安机关在鲤城区金龙街道玉霞社区一申通快递受理点抓获被告人谢怀剑，在鲤城区金龙街道江南花园城11栋703室抓获被告人王某某及同案的吴某甲等人，并当场扣押到假冒安踏注册商标的运动鞋200双、联想台式电脑1台、联想笔记本电脑2台、组装台式电脑2台，车牌号为闽C116**的汽车1辆。
在本案审理期间，被告人王某某预缴罚金人民币10000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人张某某的证言，证实其丈夫吴某丙和吴某甲、王某某、谢怀剑等人在江南花园城内销售假冒安踏品牌的鞋子。具体由谢怀剑负责拿货，其他人在网上销售，谢怀剑再负责邮寄，谢怀剑有一辆面包车专门用来进货和出货，其只负责做饭、带孩子。
2、证人谢某甲的证言，证实其系被告人谢怀剑的姐姐、吴某丁的妻子，吴某丁和谢怀剑一起在泉州开网店，在淘宝网上卖假冒安踏的鞋子。谢怀剑负责拿货，其他人在网上销售鞋子，谢怀剑再拿去邮寄，谢怀剑有一辆面包车专门用来进货和出货。
3、证人吴某丙的证言，证实其在江南花园城跟姐夫谢怀剑一起在网上卖假冒安踏的鞋子，由谢怀剑负责进货、出货，其负责在网上销售。其在淘宝上的网店有“都都鞋城886、香香时尚58、会飞的鱼00007、等待你的到来3333”，这四家网店总交易金额62996.9元，扣去刷信用的19400元，销售金额为43596.9元。
4、证人吴某丁的证言，证实其跟谢怀剑是亲戚，谢怀剑让其来泉州开网店销售假冒安踏的鞋子，由谢怀剑负责进货、出货，其负责在网上销售，其经营的网店用户名为“开心鞋吧总汇、小脚丫888822”。其确认这两家网店总交易金额72837元，扣除刷信用金额7380元和虚假交易金额48400元，销售金额为17057元。
5、证人吴某甲的证言，证实其从2013年3月3日开始帮谢怀剑经营五家网店，用户名分别是哥德式寂寞、八哥板鞋007、校园购物团、百变纯衣柜、回头式的冷漠。因谢怀剑不会用电脑，其帮谢怀剑看店、卖鞋，谢怀剑每月付给其1500元。2013年3月3日至2013年9月11日期间，哥德式寂寞、八哥板鞋007、校园购物团、百变纯衣柜这四家网店总销售金额为1576709.3元，包括了刷信用的款项。刷信用是谢怀剑让其刷的，这四家网店都是找刘运至刷信用的，通过支付宝付鞋款及报酬给刘运至，刷信用的金额共计8700元，扣除刷信用的金额，这四家网店实际交易金额为1568009.3元。
6、扣押物品清单、照片，证实案发后公安机关查获的涉案物品及作案工具。
7、通话记录，证实被告人谢怀剑与钟某某之间自2013年7月17日至9月11日间的通话记录。
8、支付宝交易明细、网页截图，证实涉案网店销售品牌名为“安踏”的运动鞋的事实。
9、投诉书、授权委托书、企业法人营业执照复印件、安踏商标图样、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、关于安踏商标认定为驰名商标的通知、安踏公司鉴定报告、产品价格证明、安踏公司证明，证实涉案注册商标的情况。
10、专项审计报告，鉴定意见通知书，证实涉案网店的交易金额，鉴定结论已告知当事人。
11、辨认笔录、照片，证实证人吴某甲辨认被告人谢怀剑的妻子吴某某。
12、抓获经过、常住人口信息、前科证明，证实本案的案发经过、二被告人的归案情况、年龄等基本身份情况。
13、工作说明，证实被告人谢怀剑的妻子吴某某被列为网上在逃人员；刷信用的中介人“刘运志”无法到案；谢怀剑的假冒安踏鞋的供货人“钟某某”，无法到案；公安机关对涉案网店进行勘验提取到的网店交易成功的金额及刷信用的金额。
14、远程勘验工作记录、勘验光盘，证实公安机关对涉案网店进行勘验，将电子数据进行固定、提取。
15、被告人谢怀剑在侦查阶段的供述与辩解，证实对销售假冒注册商标�商品的犯罪事实，其供述其与王某某、吴某甲等人在网上开设淘宝店销售假冒安踏品牌鞋子，每月获利1万元左右，总共获利约6-7万元，其不清楚网店的销量，也不懂得查电脑，有一部分销量是刷信用的，具体以吴某甲的供述为准，其知道刷信用不会超过5万元，但其辩解吴某甲帮其经营的网店总销售额仅28万元左右。
16、被告人王某某在侦查阶段的供述，证实其供述其在淘宝网上开店销售假冒安踏注册商标的鞋子，其经营的数额是90629.04元，扣除刷信用的22280元，其实际销售的金额是68349.04元。
上述证据除被告人谢怀剑的辩解外，客观真实、取证程序合法且与本案具有关联性，本院予以确认。
关于被告人谢怀剑提出网店销售的金额应当扣除8700笔刷信誉的金额及辩护人提出公安机关在收集证人吴某甲证言时程序违法的意见。经查，证人吴某甲的证言可证实，在2013年3月3日至2013年9月11日期间，哥德式寂寞、八哥板鞋007、校园购物团、百变纯衣柜这四家网店刷信用的金额共计8700元，该金额既包括鞋子的价格也包括支付给他人刷信用的酬劳的事实。公安机关在询问未成年证人吴某甲时，依法通知相关人员到场，证人证言的收集程序符合法律规定，可作为定案的依据，且证人吴某甲的证言所证实的关于刷信用的金额的事实有泉州市公安局鲤城分局出具的专项审计报告予以佐证，足以认定公诉机关指控的犯罪数额。
关于辩护人提出公安机关在收集淘宝支付宝交易明细时程序违法的辩护意见。经查，2014年11月14日至11月15日，泉州市公安局鲤城分局公共信息网络安全监察大队民警对涉案电子数据进行远程勘验，勘验过程符合法定程序，故公安机关所提取的电子数据可作为定案的依据。
关于辩护人提出被告人谢怀剑具有立功表现的辩护�见。经查，被告人谢怀剑被抓获时，带领公安机关到其网店经营地点鲤城区金龙街道江南花园城11栋703室，属于“应当如实供述的内容”，被告人谢怀剑并未向公安机关揭发任何同案犯的犯罪信息，也未当场指认同案犯，故被告人谢怀剑的行为不符合具有立功表现的规定。
综上所述，被告人谢怀剑及其辩护人的上述辩解、辩护意见及理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢怀剑伙同他人，违反商标管理法规，未经注册商标“安踏”所有人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。被告人谢怀剑、王某某共同或伙同他人销售明知是假冒注册商标“安踏”的商品，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，其中被告人谢怀剑的销售金额属数额巨大，被告人王某某的销售金额属数额较大。公诉机关指控的犯罪成立。被告人谢怀剑在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人谢怀剑在犯假冒注册商标罪后自动投案，并如实供述其罪行，是自首，予以减轻处罚。被告人王某某归案后能如实供述其主要犯罪事实，予以从轻处罚。被告人谢怀剑因涉嫌假冒注册商标罪被取保候审，期间又继续销售假冒注册商标的商品，予以酌情从重处罚。涉案的部分冒牌运动鞋尚未流入社会，对被告人谢怀剑予以酌情从轻处罚。被告人王某某预缴了部分罚金，有一定的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人谢怀剑具有自首情节等上述相关辩护意见，予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款�第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条、第九条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人谢怀剑犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币287200元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币677529元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币964729元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2018年9月10日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人王某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币66127元。
（刑期从判决实际执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金未缴纳部分应在判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的假冒“安踏”注册商标的运动鞋2300双，由公安机关依法处理。
四、扣押在案的作案工具联想台式电脑1台、联想笔记本电脑2台、组装台式电脑2台，车牌号为闽C116**的汽车1辆，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴月妮
代理审判员 陈德辉
人民陪审员 吴梅农
二〇一五年三月二日
书 记 员 陈进龙
附：《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，�节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑部和刑期最高不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十�年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人�法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，�法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。