湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终184号
原公诉机关湖北省应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月23日被应城市公安局刑事拘留，2015年9月30日经应城市人民检察院批准逮捕。现羁押于应城市看守所。
湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月31日作出（2016）鄂0981刑初61号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月的一天，被告人张某在应城市解放街铁路桥附近，以160元的价格向应城市居民肖某出售甲基苯丙胺片剂1颗和甲基苯丙胺2袋。1周后，再次在该处以160元的价格向肖某出售甲基苯丙胺片剂1颗和甲基苯丙胺2袋。
2015年9月17日晚，被告人张某在应城市城中办事处大智路邮局附近，以120元的价格向应城市居民陈某出售甲基苯丙胺片剂2颗。
2015年9月21日23时许，在侦查员的安排下，吸毒人员陈某在被告人张某位于应城市城中办事处复兴巷的居所内，以190元的价格向被告人张某购买甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺1袋。
2015年9月22日晚，侦查员再次安排吸毒人员陈某与被告人张某联系毒品交易，并将记录好编号的3张100元面值的人民币交于陈某购买毒品，当晚19时许，陈某在被告人张某位于应城市城中办事处复兴巷的居所内，以300元的价格向被告人张某购买了甲基苯丙胺片剂4颗和甲基苯丙胺2袋。交易完成后，侦查员在现场将被告人张某抓获，并对被告人张某的居所进行搜某，查获甲基苯丙胺片剂32颗、甲基苯丙胺片剂粉1袋、甲基苯丙胺11袋及吸毒工具若干。
经鉴定，侦查员安排吸毒人员陈某向被告人张某分两次购买的甲基苯丙胺片剂6颗及搜某查获的甲基苯丙胺片剂32颗、甲基苯丙胺片剂粉1袋共重3.80克。安排陈某分两次购买的甲基苯丙胺3袋及搜某查获的甲基苯丙胺11袋共重0.72克。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
一、证人证言
1、证人陈某的证言证实：2015年9月17日19时许，其想吸食“麻果”，就找张某买，其将车（鄂K×××××）停在大智路邮局附近后，跟张某发短信，几分钟后，他一个人走到驾驶室的窗边，用卷筒纸包着锡纸和两颗麻果递进来，同时递给其一个塑料袋子，里面装了一个做好的壶，其给他120元，然后开车到应城市八达公司附近吸食了。
2015年9月21日下午，其被传唤到应城市公安局后，尿检呈阳性，就交代其吸食的毒品是从张某处购买，并主动要求配合公安机关抓获张某。当天20时许，其和张某取得联系，称要买200元的货，他让其在大智路等着。其开车（鄂K×××××）带着一名便衣警察来到蒲阳小学斜对面，刚停好车，张某就过来了，他看到车上有陌生人，头也不回就走了，取消了交易。23时许，其再次通过短信联系取得张某的信任，他打电话让其去他家里交易。其就到张某位于应城市城中办事处复兴巷的居所内，以190元的价格向他购买甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺1袋，整个交易过程其用手机录音了。
2015年9月22日晚，侦查员再次安排其与张某联系毒品交易，并将记录好编号的3张100元面值的人民币交给其购买毒品。当天19时许，其在张某位于应城市城中办事处复兴巷的居所内，以300元的价格向他购买甲基苯丙胺片剂4颗和甲基苯丙胺2袋。交易完成后，侦查员在现场将张某抓获，并对张某居所进行搜某，查获了一些毒品及吸毒工具，查获现场时警察摄像了。
2、证人范某的证言证实：2015年5、6月份，张某要其照顾他的生意，说他手上有一些东西（指毒品），其在张某位于应城市城中办事处复兴巷的居所内购买并吸食毒品后，又找张某购买了6-10次毒品。7月份购买的次数最多，最近一次是9月初购买的，基本上每十天半个月购买一次，张某都是打电话让其去他家购买吸食毒品。每次其都在张某的房间里等着，他出房门后就直接拿进来，毒品应该是放在客厅里。其吸食的时候，张某也在吸食。其和陈某一起在张某家吸食过一次，陈某的手机号码是137××××2181。
3、证人肖某的证言证实：2015年9月的一天下午，其在建设街铸铁厂的牌场找到张某，他把手机号码给其了，尾数是2244。一周后，其跟他约着在铁桥附近见面，买了160元的毒品，分别是1颗“麻果”和2小袋“冰”。9月20日左右，其再次向他购卖160元的毒品，即1颗“麻果”和2小袋“冰”，也是在铁桥附近交易的。
4、证人周某的证言证实：2015年3月底4月初，张某曾找其借了5000元钱，5月份还了3000元，还欠2000元没有还，张某现在和他母亲住在他哥哥位于复兴巷的房子里。
二、辨认笔录
1、2015年9月21日陈某在见证人徐某的见证下，对无序排列的12张不同男性免冠照片进行了辨认，指出5号照片上的男子（即张某）就是卖毒品“麻果”给其的张某。
2、2015年9月25日范某在见证人黄某的见证下，对无序排列的二组各12张不同男性免冠照片进行了辨认，指出一组6号照片上的男子（即陈某）就是陈某，他曾和其一起在张某家吸毒。指出二组8号照片上的男子（即张某）就是张某。
3、2015年9月25日范某在见证人徐某的见证下，指认购买毒品的位置，即张某的居所应城市城中办事处复兴巷43号5楼。
4、2015年9月26日肖某在见证人徐某的见证下，对无序排列的12张不同男性免冠照片进行了辨认，指出8号照片上的男子（即张某）就是曾卖过毒品给其的张某。
三、搜某笔录证实：2015年9月22日，公安机关对被告人张某的居住地复兴巷43号5楼进行搜某，在控制张某后，在见证人陈某的见证下，从张某身上搜出人民币2070元；在客厅冰箱内发现“麻果”疑似物30颗、“冰毒”疑似物10袋；在客厅木沙发上的枕芯内发现“麻果”疑似物2颗；在客厅地板上发现“麻果”粉末疑似物1袋；在客厅背景墙处发现空袋若干个；在卧室衣柜内发现吸毒工具壶2个、锡纸若干条、“冰毒”疑似物1袋、剪刀2把、吸管若干根、打火机3个。侦查员对搜某过程进行拍照、摄像固定。
四、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心出具的襄公毒鉴字（2015）第224号毒品检验意见书证实：从送检的红色药片38粒及红色粉末1袋（共重3.80克）、白色晶体14袋内（共重0.72克）均检出甲基苯丙胺成分。
五、书证
1、情况说明证实：2015年9月21日章晨着便衣与陈某一起，由陈某向张某购买毒品，碰头后，张某看见车上有人，取消交易，后经陈某多次联系，张某同意在他家里与陈某交易，陈某当日晚在张某家向张某购买“麻果”2颗和“冰毒”1小袋。
2、扣押物品清单及照片证实：2015年9月22日从张某处扣押人民币2070元（包括民警让陈某与张某交易的300元）、“麻果”疑似物32颗、“冰毒”疑似物11袋、“麻果”粉末疑似物1袋、空袋若干个、吸毒工具壶2个、锡纸若干条、剪刀2把、吸管若干根、打火机3个。2015年9月22日从陈某处扣押“麻果”疑似物6颗、“冰毒”疑似物3袋。
3、现场检测报告书证实：2015年9月22日张某的尿样现场检测甲基安非他明呈阳性。
4、通话记录单证实：被告人张某为134××××2244的手机号多次与吸毒人员陈某、肖某等人电话联系。
5、情况说明证实：从张某及陈某处共扣押“麻果”疑似物38颗、“冰毒”疑似物14袋、“麻果”粉末疑似物1袋。
6、被告人张某与证人陈某的手机短信截图证实：张某向陈某贩卖毒品的交易情况。
7、情况说明证实：2015年9月24日，通过调取张某的联系人机主信息分析，发现张某与吸毒人员陈某、段涛、侯春慧、陈龙、廖建国等人均有联系。
8、户籍证明证实：被告人张某出生于1979年3月1日及其民族、籍贯等基本情况；被告人张某因吸食毒品于2009年12月29日强制隔离戒毒。
9、到某经过证实：2015年9月21日，公安民警抓获吸毒人员陈某，在传唤期间，其交代是从张某处购买毒品。同日20时许，陈某开车带便衣警察一起前往张某住处，但张某发现车内有陌生人就立即走掉。当日23时许，陈某再次取得张某信任，到其家中购买2颗“麻果”和1袋“冰毒”。9月22日公安机关记录好三张一百元人民币的编号，交给陈某去找张某购买毒品，交易成功后，民警现场抓获了张某，从其身上搜出记录好编号的三张一百元人民币，并从陈某身上搜出“麻果”4颗以及“冰毒”2袋。
10、湖北省公安机关上交毒品入库登记单证实：“麻果”38颗、“麻果”粉末1袋、“冰毒”14袋已上交。
11、视听资料证实：对被告人张某的讯问，对证人陈某、范某、肖某的询问，搜某张某家及张某被抓获后核对其身上的人民币，调取张某的手机话单数据，陈某提供的手机录音片段，均进行同步录音录像。
六、被告人张某的供述与辩解证实：其没有贩卖毒品，只在吸食毒品。其认识范某，但现在没有来往了。其没有向肖某贩卖毒品，只是带他找吕进洪买了二次毒品。其也没有卖毒品给陈某，在其家里搜出来的毒品及吸毒工具，均是陈某的，陈某的这些毒品是他找吕进洪购买后放在其家里的，陈某要吸食时就到其家里来。从其身上搜出来的2070元人民币，是其找周某借的，2015年9月其找周某借5000元，但他只借给其2000元。
原判认为，被告人张某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次予以贩卖，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某当庭自愿认罪，有吸毒情节，本案的部分犯罪存在犯意引诱的情形，量刑时均可酌定对其从轻处罚。公诉机关对上述情节的公诉意见，经查属实，依法予以采纳。庭审中，被告人张某认为其于2015年9月1日才从外地回应城，之前没有贩卖毒品，公诉机关指控其于2015年5、6月份至9月，多次向范某出售“麻果”和“冰毒”，与事实不符的辩解意见，经查，该笔指控仅有证人范某的证言，没有其它证据进行印证，该笔指控的证据没有形成完整的证据链，故对被告人张某的辩解意见，予以采纳。被告人张某认为公安机关有非法取证和诱供行为的辩解意见，经查，在侦查阶段公安机关对被告人张某的三次讯问均进行了同步录音录像，讯问视频证实，侦查人员对其讯问合法，无非法取证和诱供行为，且其在侦查阶段均未承认其有贩卖毒品的行为，在讯问笔录上也拒不签字。被告人张某亦未提供公安民警非法取证和诱供的相应证据予以证实，故被告人张某认为公安机关有非法取证和诱供行为的辩解意见不能成立。综合被告人张某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对被告人张某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第五十二条，第五十三条之规定，判决被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人张某不服，上诉提出：量刑过重。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据和一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次予以贩卖，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人张某提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人张某犯罪的具体事实、犯罪的性质、情节，依照湖北省高级人民法院《﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则》的规定予以量刑，均在法定刑幅度以内，并无过重情形。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一六年七月二十一日
书记员 许 丹