福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第159号
抗诉机关泉州市泉港区人民检察院。
原审被告人庄某甲，男，1960年2月19日出生，福建省泉州市泉港区人，汉族，高中文化，中共党员，原任泉州市泉港区山腰街道陈庄村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月13日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2014年5月9日被收监关押。现羁押于泉州市看守所。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人庄某甲犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年12月19日作出（2013）港刑初字第297号刑事判决。泉州市泉港区人民检察院认为判决不当，提起抗诉，本院依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员刘景兰、李育雅出庭支持抗诉，原审被告人庄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、贪污犯罪事实
（1）2010年至2011年上半年，被告人庄某甲在担任泉港区山腰街道陈庄村民委员会主任期间，利用协助政府征用锦绣公园项目用地的职务便利，与村干部庄某乙、庄某丙（均另案处理）合谋虚报征地补偿款，部分用于个人补贴，部分作为旧村改造和征地的补缺补漏资金，后三人以庄某丁、庄某戊、庄某己、庄某庚、庄某辛、庄某壬的名义虚报征地补偿款共计68223元，并将其中30981元共同私分，被告人庄某甲分得10868元，庄某乙分得8936元，庄某丙分得9177元。另分给庄某戊、庄某己、庄某庚、庄某辛每人各500元，该款计2000元由庄某丙领取。余款由庄某乙统一保管。事后，庄某丙将11177元交还庄某乙保管。2013年5月10日庄某乙存入泉州市泉港区山腰街道陈庄村民委员会银行账户20000元。
（2）2011年12月份左右，被告人庄某甲在担任泉港区山腰街道陈庄村民委员会主任期间，利用协助政府征用聚福小区三期项目用地之职务便利，指使村干部庄某乙（另案处理），以虚构“庄某子、庄某丑”的名义伪造补偿表虚报坟墓迁移补偿款共计4770元。后被告人庄某甲将该款项用于支付在泉港青橄榄酒楼的消费。
2、挪用公款犯罪事实
2011年11月3日，被告人庄某甲利用担任泉港区山腰街道陈庄村民委员会主任之职务便利，擅自决定将以庄某丁、庄某戊、庄某己、庄某庚、庄某辛、庄某壬名义虚报骗取的征地补偿款68223元中未予私分的余款部分，借给拆迁户庄某寅人民币21000元。2012年2月4日，庄某寅用征地补偿款抵还15000元。2013年11月16日，庄某寅再归还6000元，该款已存入泉州市泉港区山腰街道陈庄村民委员会银行账户。
另查明，2013年7月9日、10日被告人庄某甲向泉州市泉港区监察局退出赃款11000元。2013年11月8日，泉州市泉港区人民检察院扣押赃款20000元。审理中，被告人庄某甲向泉港区人民法院退出4638元，泉州市泉港区山腰街道陈庄村民委员会向泉港区人民法院退出1000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、征地包干协议书二份、泉州市泉港区山腰街道办事处出具的证明证实，泉州市国土资源局泉港分局为了提供锦绣公园项目用地、提供泉州市泉港区城市住宅建设发展有限公司聚福小区三期项目建设用地，需征用泉州市泉港区山腰街道办事处陈庄村集体土地；上述两项征用项目包干给泉州市泉港区山腰街道办事处；山腰街道办事处将锦绣公园项目、聚福小区三期项目征地拆迁、土地丈量及土地款存折委托陈庄村委会发放给被征地群众。
2、户籍证明、庄某甲任职情况说明证实，被告人庄某甲身份情况及其自2009年8月起任泉港区山腰街道陈庄村委会主任。期间，山腰街道办委托陈庄村委会协助对锦绣公园、聚福三期等项目进行征地拆迁工作。
3、锦绣公园项目征地及地面物补偿费发放表、陈庄村聚福小区三期项目坟墓迁移补偿发放表、中国邮政储蓄银行存折、利息清单、取款凭证证实，被告人庄某甲等人伪造补偿表，虚报锦绣公园征地补偿款合计68223元、虚报坟墓迁移补偿款合计4770元。
4、报销名册、借条、泉州农商银行泉港支行明细账及证人庄某寅的证言证实，虚报的征地补偿款支出、借用及归还情况。
5、收款收据、泉州农商银行山腰支行活期存款现金存入凭证、泉州市泉港区人民检察院暂收赃款票据、泉州市泉港区监察局暂扣款凭证证实，被告人庄某甲及庄某乙清退款项情况。
6、证人庄某戊、庄某己、庄某庚、庄某辛的证言证实，其名下没有土地在锦绣公园项目中被征用。
7、证人庄某卯的证言证实，2011年，庄某甲在其经营的青橄榄酒楼陆续消费签单，庄某甲让其拿签单单据找庄某乙，后由庄某乙支付5000元。
8、山腰街道陈庄村委会出具的《关于陈庄村征地情况说明》及证人林某某的证言证实，山腰街道办委托陈庄村委会协助锦绣公园、聚福小区三期等项目征地拆迁工作，陈庄村两委未对虚报冒领征地款及地面物补偿款用于征地款补缺、补漏及用于征地工作接待之用。另林某某证实，2011年期间，其挂职任陈庄村支书时，村里并没有开会研究借款给村民庄某寅的事项，其也未签字同意。
9、泉州市泉港区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过及工作说明证实，被告人庄某甲的到案经过及庄某乙、庄某丙另案处理。
10、同案人庄某乙的供述证实，其伙同庄某甲、庄某丙在锦绣公园项目中虚报征地补偿款68223元，其中30981元共同私分，并将其中21000元借给庄某寅；在聚福小区三期项目中伙同庄某甲虚报坟墓迁移补偿款4770元的基本犯罪事实。
11、同案人庄某丙的供述证实，其伙同庄某甲、庄某乙在锦绣公园项目中虚报征地补偿款68223元，并将其中30981元私分的基本犯罪事实。
12、被告人庄某甲的供述证实，其伙同他人虚报的土地征用补偿款、坟墓迁移补偿款及将部分虚报的土地征用补偿款借予他人的基本犯罪事实。
原审法院认为，被告人庄某甲身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的职务便利，伙同他人虚报土地征用补偿款人民币68223元，并将其中的30981元共同私分，还伙同他人虚报坟墓迁移款人民币4770元占为己有，其行为已构成贪污罪。被告人庄某甲个人决定将虚报土地征用补偿款人民币68223元中的21000元借予他人，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。据此判决：一、被告人庄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年；被告人庄某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。二、追缴被告人庄某甲违法所得人民币15638元，从被告人庄某甲退出的暂扣在泉州市泉港区监察局赃款人民币11000元及被告人庄某甲向泉港区人民法院退出的人民币4638元抵缴，由扣押单位上缴国库。三、被告人庄某甲挪用的人民币21000元，予以追缴，从泉州市泉港区人民检察院暂扣的人民币20000元及泉州市泉港区山腰街道陈庄村民委员会向泉港区人民法院退出的人民币1000元抵缴，由扣押单位上缴国库。
泉州市泉港区人民检察院抗诉提出，原判认定的事实、定性与抗诉机关指控的一致，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干规定的意见》的精神，对于犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。但原判在原审被告人犯有两罪且仅有坦白、退赃情节下，对其决定适用缓刑不当，建议依法予以改判。
泉州市人民检察院出庭检察人员提出，原审被告人庄某甲在任村民委员会主任期间，利用协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的职务便利，伙同他人虚报土地征用补偿款、坟墓迁移款合计72993元，均归庄某甲等人非法占有，应以贪污罪追究刑事责任，庄某甲将未予私分的款项中的21000元借给庄某寅的行为属于对贪污赃款的事后处分行为，不能认定为挪用公款罪，原审判决适用法律错误，量刑畸轻，建议以贪污罪对原审被告人庄某甲判处五年以上有期徒刑。
原审被告人庄某甲提出，其系为推进征地拆迁进度将款项借给庄某寅，犯罪情节较轻，归案后认罪态度好，并积极退出赃款，请求维持原审判决。
经审理查明，原判认定原审被告人庄某甲在担任泉州市泉港区山腰街道陈庄村民委员会主任期间与村干部庄某乙、庄某丙（另案处理）于2010年至2011年期间，利用协助政府征地的职务便利，虚报征地、迁墓补偿款共计72993元，后原审被告人庄某甲分得10868元，庄某乙分得8936元，庄某丙分得9177元，分给庄某戊、庄某己、庄某庚、庄某辛的2000元由庄某丙领取。剩余款项其中支付庄某甲酒楼消费4770元、借给被拆迁户庄某寅21000元，事后庄某寅将领取的征地补偿款15000元抵还该借款并于案发后再归还6000元，原审被告人庄某甲退出赃款15638元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于泉州市人民检察院出庭检察人员提出的原审被告人庄某甲伙同他人虚报土地征用补偿款、坟墓迁移款合计72993元，应以贪污罪追究刑事责任等出庭意见。经查，贪污罪是指国家工作人员利用职便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段将公共财物非法占有的行为，主观上须有将公共财物非法占有的目的。原审被告人庄某甲供述与证人庄某乙、庄某丙证言可以相互印证，证实三人事先预谋虚报补偿款除了用于共同私分外，还准备用于发放给村民征地过程中补缺补漏、支付旧村改造项目等费用。原审被告人庄某甲尽管采用骗取的手段使土地征用补偿款、坟墓迁移款合计72993元脱离国家控制，但与庄某乙、庄某丙仅共同私分了其中的30981元以及用于酒楼消费4770元，共计35751元。对余款37242元，认定原审被告人庄某甲在主观上具有非法占有的目的尚缺乏证据，且原审被告人庄某甲与庄某乙、庄某丙等人客观上实施了暂借给被拆迁户以及发放村民征地补缺补漏款、支付旧村改造费用等行为。按照主客观相一致的原则，本案应以原审被告人庄某甲与庄某乙、庄某丙等人实际占有、取得的数额即35751元认定为贪污犯罪数额，泉州市人民检察院出庭检察人员提出的该出庭意见，不予采纳。
本院认为，原审被告人庄某甲身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的职务便利，伙同他人虚报土地征用补偿款人民币30981元用于共同私分，还伙同他人虚报坟墓迁移款人民币4770元占为己有，其行为已构成贪污罪。原判认定原审被告人庄某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原审被告人庄某甲将虚报补偿款人民币21000元暂借给被拆迁户，是基于作为陈庄村委会主任，应被拆迁户提出的拆迁附加要求出借款项，被拆迁户也随即签下补偿协议，其行为不应以挪用公款罪定罪处罚。原判以该行为又构成挪用公款罪不当，应予撤销。原审被告人庄某甲案发后虽已退出违法所得，但其伙同他人虚报、私分补偿款达人民币35751元，根据原审被告人庄某甲的犯罪情节，不应对其适用缓刑，原判对原审被告人庄某甲宣告缓刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持泉港区人民法院（2013）港刑初字第297号刑事判决中第二项、第三项即追缴赃款部分。
二、撤销泉港区人民法院（2013）港刑初字第297号刑事判决中第一项即对原审被告人庄某甲的定罪量刑部分。
三、原审被告人庄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2016年4月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王柳玲
二〇一四年五月九日
书 记 员 夏 简
《中华人民共和国刑法刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。