河南省鹿邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鹿刑初字第219号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
被告人谢xx，男，1979年7月15日出生，汉族，初中文化，原系河南炳辉置业有限公司员工，住河南省光山县。因涉嫌票据诈骗，于2012年4月11日被鹿邑县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃，于同年5月17日被依法逮捕。现羁押于鹿邑县看守所。
辩护人白杰，河南博辩律师事务所律师。
被告人张xx（别名婷婷），女，1994年12月10日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省柘城县远襄镇大张旗村。因涉嫌票据诈骗，于2012年4月4日被深圳市公安局石岩派出所抓获，同年4月10日被鹿邑县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃，于同年5月17日被依法逮捕。现羁押于鹿邑县看守所。
辩护人孙艳丽，鹿邑县法律援助中心律师。
谢xx、张xx票据诈骗一案，鹿邑县人民法院于2013年4月2日作出一审判决，二被告人不服判决，提起上诉，2013年11月29日，周口中级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，鹿邑县人民检察院指派检察员邱维、邓悦出庭支持公诉，被告人谢xx及其辩护人白杰、被告人张xx及其辩护人孙艳丽到庭参加了诉讼。现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控，2012年3月11日中午，被告人谢xx让被告人张xx用其身份证帮忙到鹿邑县城郊信用社提取现金并答应给其好处。后谢xx持炳辉置业有限公司支票（票号为01248192，该支票为炳辉置业有限公司被盗支票）与张xx来到鹿邑县烟草宾馆，让服务员赵xx帮忙填写了支票。当日下午16时许，张xx持该支票分别在鹿邑县城郊信用社、广播电视局楼下信用社、烟草局门口信用社提取现金计300000元，谢xx给张xx10000元现金酬谢。现已退回297000元。被告人谢xx于2012年4月11日到鹿邑县公安局投案。
公诉机关认为被告人谢xx、张xx的行为构成盗窃罪，谢xx系主犯，且有自首情节，被告人张xx系从犯，犯罪时未成年，请求依法判处。
被告人谢xx对指控的罪名有异议，辩称：支票是公司会计提供的，我的行为不是盗窃，也不构成票据诈骗，请求法庭对我公正判决。
辩护人的辩护意见：（1）关于定罪，支票是公司会计甘xx提供的，被告人没有管理过支票。如果系被告人秘密窃取的，应定盗窃罪，如果系甘xx提供的，应定职务侵占的共犯。在支票来源没有查清的情况下既不能定盗窃，也不能定票据诈骗，应定职务侵占罪。（2）关于量刑，被告人主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首；被告人退还全部赃款，并得到了公司的谅解；被告人没有犯罪前科，系偶犯、初犯，主观恶性较小，一贯表现良好，且真诚悔悟。综上，应对被告人从轻、减轻处罚。
被告人张xx辩称，谢xx称是干工地的钱，因他没有身份证取不出来，他答应取到钱给我买一台电脑，我出于帮忙就给他取了钱。我年龄小，对支票没有什么概念，系在毫不知情的情况下触犯了法律，我是初犯、偶犯、从犯、未成年，请求给我一个改过自新的机会。
辩护人的辩护意见：（1）定性上，张xx的行为不构成盗窃罪，也不构成票据诈骗罪。理由是，票据是如何取得的张xx并不知情，谢xx取得支票后找到张帮助取钱，张xx取钱时用的是自己的真实身份证，票据是真的，张的行为是一种事后不可罚行为。（2）量刑上，张xx系初犯、偶犯、从犯、退赃，案发时未成年，其没受过教育，家庭困难、特殊，请求法庭公正判决。
经审理查明：2012年3月11日中午，被告人谢xx找到在鹿邑县城某发屋打工的被告人张xx，以其没有身份证取不到钱为由，让张xx用其自己的身份证到银行把一张支票支取为现金，并答应事后给张买一台笔记本电脑，张同意。之后，谢xx开车拉着张xx到鹿邑县烟草宾馆，谢拿出一张盖有公司印章的空白支票和一张样票，让服务员赵xx比照样票和张xx的身份证在空白支票上填写上“三十万金额、开户行、张xx的名字和身份证号”等内容。下午16时左右，谢xx开车拉着张xx到三处不同的银行网点，由张xx持该支票（票号为01248192）提取现金共计300000元，谢xx给张xx10000元酬金，之后二人分开。
另查明，该支票出票方为鹿邑县炳辉置业有限公司，公司发现账户资金被支取后报案，被告人谢xx向公安机关投案，并交代：支票系公司会计甘某提供，二人商量取现后分赃，公安机关遂对甘某立案，后因证据不足撤案。2012年4月4日被告人张xx在深圳被抓获。归案后，谢xx退还公司现金290000元，张xx退还7000元。张xx案发时未满十八周岁。
上述事实有以下证据予以证实：
1.被告人张xx的供述和辩解：2012年3月11日上午12点多时候，一个男的来发屋以开房的名义带我出去，一上车就问我带身份证没有，让我帮他取点钱，并答应取到钱后给我买台电脑，我答应了。他开车到一个地方拿了两张支票，然后到烟草宾馆，让吧台的人看着我的身份证（往支票上）写东西，写好后他把身份证和支票递给我带我去了银行，时间大概是下午一点。银行的人说没有这么多钱，让四点再来。我回了趟发屋十来分钟，他又开车带我到龙源圣地对面的信用社以我的名义办了一张金燕卡。办好之后，他带我去了第一次去的那个银行，他在车上等我，我拿着银行卡、支票、身份证进了银行，他让我能取多少取多少，剩下的转到卡上，当时银行给了我十万现金，其余的都转到了卡上了。到车上后，我把十万元给了他，他给了我一万元。之后又拉着我去了一个银行，在那里取了15万元，又去一家银行柜员机上取2万元，进银行取3万元。第二天上午八、九点的时候，他又给我打了电话说这30万元是他的朋友贪污公司的钱，我问他出了事是不是要找我，他说是，我心里很害怕，想到报案又不知道怎样报。
第二次供述：他给我说是他干工地的钱，他没有身份证取不到钱，让我帮他取，取到钱后给我五千元或给我买台电脑，他这一说，我想去深圳没有路费就答应了。事后我当时想报警，不知道怎么报，第二天就给谢xx发信息说“如果这个事解决不清楚我就报警”。
第三次供述：谢xx说是干工地的钱，因为没有身份证取不出来。他当天没说什么，取了款第二天上午九点多的时候，谢给我打了个电话说款是他朋友贪污公司的钱。
2.被告人谢xx的供述和辩解
第一次供述：（2012年4月11日）我和公司管理支票的甘xx是朋友，经常到他财务室玩。2012年3月7日左右，我又到他那里玩，甘xx问我：“支票上有公章你敢不敢取”？我以为他开玩笑，就说“那有啥不敢的”，他说“真有”。2012年3月9日上午十点多的时候，在财务室只有我和甘xx两个人，甘xx给我一张盖好的空白支票，我说我也不会填写呀，他又给我一张填好账号、开户行、日期和大小写的支票。甘xx说“你先去找人，至于取多少以后再说”。我就拿着支票走了。我想找发廊按摩小姐一类人，因为她们流动性强，不容易被发现。2012年3月11日吃过中午饭，我去了玫瑰发屋，以开房为由把她（张xx）带出来，在车上问她带身份证没有，又说“我干工地的钱，没有身份证取不出来，你帮我取一下”。她说“不可能，你为什么不找你朋友帮忙，正大光明的钱咋取不出来？”我就告诉她“支票是会计偷来的，并且取钱的时候必须要本人的身份证本人到场才能取出来，你要是愿意就分你十万元”，她说“这个钱取出来之后我咋办？有风险”，我说“你自己考虑，如果想做的话自己想退路”。她把身份证递给我，我看确实是她本人，张xx说要先去发屋一趟，出来时间长了怕老板担心，再一个就是有个考虑的时间。之后就回发屋，过了一会儿，大约十分钟，张xx给我打电话说“可以帮这个忙”。就到金鹿商城门口上了我的车，然后我就拉着她到烟草宾馆找人填写支票，让她在车上等我。我怕张xx写字写不好，怕写了之后公司对笔迹，就找烟草宾馆的服务员帮忙填写，当时张xx也在场。金额是之前和甘xx商量好的，所以填写三十万元，准备取出后一人十万。大约下午两点左右，我和张xx到城郊信用社取钱，信用社说没有那么多钱，让四、五点再来。我给她说没有那么多现金可以转在卡上，她说再办一个。她就到龙源圣地对面的信用社办了个卡，办好卡之后，我又开车带她到城郊信用社，张xx自己到信用社取的款，过了几分钟，她抱着十万元现金放到车上，告诉我只有这些现金其余的都转到卡上了，这时她接了个电话说有事就走了。之后我一直在街上找她，没找到她。回到公司下午六点左右，吃过饭，我给甘xx说了事情的经过，说只取到十万，不要咱俩一人五万，甘xx说“事情没办好，钱也没有取好，说好的一人十万，结果弄成这样，无凭无据的你说这，这事我不再介入了，你看着办”，说完没要钱就走了。钱一部分我用于工地开支了。
第二次供述（2012.4.12）：甘xx给了我两张支票，一张是开好的样票，一张是盖好章的空白支票，我找人在烟草宾馆比照着样票开了一张三十万的支票，样票撕掉扔了。张xx在银行提取了三十万现金，先是在城郊信用社提了10万元，转账20万，之后在百姓量贩对面的信用社提取了15万现金，南关烟草局那边信用社提取了3万元，ATM机上提取了2万元现金。在城郊信用社提取了10万之后，就给了张xx1万元。
第三次供述（2012.4.20）：让张xx帮我取款，我先问她有没有身份证，她说要身份证干啥，我说我工地上有一笔钱因为没有身份证取不出来，需要一个有身份证的帮忙取款，她就拿出身份证让我看，我看身份证确实是她本人，就说希望她帮我取款，我会给她买台电脑或五千元现金，张xx说要一万元，我就同意了，我们就找人填写支票并去取了款。
第四次供述和上述供述内容相同。
第五次供述（2012.6.14）：当时甘xx和我商量，填写三十万元，我和甘xx每人十万元，甘xx告诉我等取了款就把另一张没盖章的支票给撕掉。款取出后，给了张xx一万元，剩下的十万元在我卡上，十九万元用在我在沈丘的工地上了。当晚，我给甘xx开玩笑说“只得到十万元，剩下的二十万元被那个女的拿走了”，甘xx听了很生气，说我没办好，他没要钱就走了。
第六次供述（2012.5.29）：她说“既然是工地的钱你为啥不找你朋友帮忙？”，我告诉她说“这个支票是公司会计给我的，取钱的时候必须要本人身份证本人到场才能取到钱，你要是愿意就分你十万元。钱取到后给张xx一万元。
法庭上，谢xx供述在让张xx取钱时说支票来源不是很正规。
上述被告人谢xx供述阐明了如下内容：（1）支票是公司会计甘xx提供的，二人商量取钱后分赃；（2）取钱后，付给张xx10000元酬金；（3）关于支票的来源，谢xx多次供述均有不同，或者“公司会计偷的”，或者“会计给的”，或者“来源不是很正规”，或者没说来源。
3.证人甘xx证言（报案笔录）（2012.3.14）：证明2012年3月11日公司账户被人取走30万现金，经查，公司少了两张现金支票，取走30万是用其中一张支票支取的，取款人叫张xx。支票平时都是我保管的，放在办公室抽屉里，开出现金支票需公司财务章和出纳张小琴保管的两个公司法人章。支票是从2012年2月开始使用的。
4.证人张xx（公司职员）证言：（证言之一）两枚法人章由出纳张小琴保管，张小琴出差由我保管。我最近一次保管法人章是2012年3月7日到2012年3月14日。现金支票和财务章是甘xx保管的，开出现金支票需要会计和出纳同时在场，由甘xx填写支票和盖上财务章，然后出纳盖法人章和出纳章。
（证言之二）：张小琴是2012年3月7日请的假出差的，她走之后把公司法人章和出纳章交给我了，一直到3月14日她到公司值班。3月7日下午1点多到3月10日上午10点这段时间，法人代表章和出纳章由我随身携带，10日十点左右，因为当天承包商冯海山开了一张支票要盖章，当时甘xx开好支票给我打电话说需要盖章，我就到财务室把章交给甘xx让他盖章，之后我就把这两枚印章锁在张小琴铁皮柜子里了。当时我是看着甘xx盖章的，盖好之后他就把章给我了。
5.证人张小琴（公司出纳）证言：（证言之一）2012年3月10日我出差到苏州，3月11日下午16时1分收到信息说我公司支票在周口被取现金30万元。3月14日我回到公司，找会计甘xx核对，甘xx说在我出差期间公司开了一张支票给承包工地的冯海山，面额10万元，没有开30万的支票。然后就去银行核对，发现30万元支票不是我公司开出的。公司支票和财务章由甘xx保管的，法人代表和出纳张xx的章是我保管的。平时其他人接触不到这两枚章，只有开支票的时候，甘xx可以接触到。一般开好支票的时候，我把这两枚章交给甘xx，甘xx再盖到支票上。
（证言之二）：财务章由甘xx保管，法人章和出纳章由我保管，我出差时交给张xx保管。在我保管期间不存在甘xx单独盖法人章和出纳章的情况。一般情况下，都是甘xx开好支票后联系我盖法人章和出纳章，我都在场，盖好章后他随即把章还给我。
6.证人栾xx（银行人员）证言：2012年3月11日下午不到2点的时候，有一个女的拿着炳辉置业有限公司的票号为01248192支票要求取款。我给她说社里没有那么多现金，让她五点左右过来看看，她大概四点左右来了，取了10万现金，其余的转到她的卡上。我对比了支票的印鉴，确定无误，又对比了张xx本人和她的身份证原件、复印件，是张本人，就给她办理了业务。
7.证人赵xx（宾馆服务员）证言：我在值班，一个客户给我借笔，然后又给我说他不认识字，让我帮他抄一下。他从口袋里掏出一张填好的支票，又过来一个小女孩，我给他填好后交给他，他们就走了。
8.收条：证明河南炳辉公司收到了谢xx退还的290000元、张xx退还的7000元。
9.抓获经过：证明张xx于2012年4月4日7时在深圳被当地警方抓获。
10.支票复印件，证明二被告人用于取款的支票票样。
11.存取款凭条、金燕卡申报表，证明张xx在银行办理金燕借记卡和30万元现金存取款和转账的情况。
12.视听资料，证明张xx在银行使用支票取钱的情况。
13.被告人张xx的身份证明，证明张xx生于1994年12月10日，案发时未满十八周岁。
上述证据均经法庭示证、质证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人谢xx、张xx冒用他人支票支取现金，进行诈骗活动，数额巨大，其行为已构成票据诈骗罪。在共同犯罪中，谢xx起积极主要作用，系主犯，张xx起次要辅助作用，系从犯，对于从犯应从轻、减轻处罚；张xx犯罪时未满十八周岁，亦应从轻或减轻处罚。谢xx犯罪后自动投案，如实供述自己的基本犯罪事实，可以从轻或减轻处罚。案发后，谢xx退还赃款290000元，得到了受害单位的谅解，被告人张xx退还赃款7000元，均可酌定从轻处罚。被告人谢xx及其辩护人关于“在支票来源没有查清的情况下，既不能定盗窃，也不能定票据诈骗，应定职务侵占罪”的辩护（解）意见。本院认为，尽管支票来源事实尚未查清，但谢xx明知持有该支票不是受害单位依法出具的，其仍然以非法占有为目的支取现金的行为是冒用他人支票的诈骗行为，构成票据诈骗罪，其辩护（解）理由不予采纳；关于谢“投案自首，积极退赃，且系初犯、偶犯，在量刑时应从轻处罚”的意见，符合事实和法律，本院予以采纳。被告人张xx及其辩护人关于张xx“事先不知支票来源，对支票没有概念，其以自己的真实身份用真实的票据取钱是事后不可罚的行为，既不构成盗窃、又不构成票据诈骗”等辩护（解）意见。审查认为，被告人谢xx在让张xx取钱时说了支票的违法来源，张xx仍然为得到一台电脑而帮助谢取钱，具有主观上的犯罪故意，其辩护（解）理由不予采纳；关于张xx“未成年、从犯、退赃”等从轻、减轻处罚的意见，于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（三）项、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人谢xx犯票据诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月11日起至2018年4月10日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。
被告人张xx犯票据诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月4日起至2014年12月3日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 薛 勇
审判员 刘 波
审判员 闫滨海
二〇一四年十月二十二日
书记员 程 实