河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民二终字第135号
上诉人（原审被告）：北京中关村开发建设股份有限公司。
法定代表人：牛霆，总经理。
委托代理人：侯蕴章，男，公司职员。
被上诉人（原审原告）：衡水坤源建材有限公司。
法定代表人：冯国辉，总经理。
委托代理人：王洪恩，河北畅杰律师事务所律师。
原审被告：北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司。
上诉人北京中关村开发建设股份有限公司因与被上诉人衡水坤源建材有限公司及原审被告北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2012）衡桃民二初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称：中关村公司）的委托代理人侯蕴章、被上诉人衡水坤源建材有限公司（以下简称：坤源公司）的委托代理人王洪恩到庭参加诉讼。原审被告北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司（以下简称：第三分公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原告坤源公司起诉称：2010年3月，被告第三分公司为其承揽的“紫金花园”3#、4#住宅楼工程与我公司签订了两份购买商品混凝土的买卖合同。合同签订后，我公司依据合同约定先后向第三分公司交付了价款总计10256709.5元的商品混凝土。截止到2012年4月8日，第三分公司累计给付我公司价款8350000元，余款1906709.5元至今未付。请求判令中关村公司与第三分公司连带承担给付拖欠价款1906709.5元及利息90000元。
被告中关村公司辩称：第三分公司是独立分支机构，有营业执照，正常经营，有能力承担债权债务，我公司不是适格的被告。我公司没有参与买卖合同，对其中的具体情况并不清楚。
被告第三分公司辩称：经我方按照合同计算，我方已付8350000元，尚欠坤源公司722649元，坤源公司主张的欠款数额和利息缺乏事实依据。合同第四条明确规定，按照施工图纸和小票进行结算。合同第六条第一、二款规定，违约金最高不超过合同未付价款的3‰，不同意坤源公司诉求。
原审法院查明：中关村公司系第三分公司的设立机构，第三分公司不具有法人资格。2010年3月，第三分公司为其承建的衡水“紫金花园”3#、4#住宅楼工程与坤源公司签订了两份《商品混凝土买卖合同》，合同签订后，坤源公司依约将第三分公司所需商品混凝土送交工地，由第三分公司进行确认后在随车发货单上签字验收。按照第三分公司确认签字的送货小票及双方约定的计量结算方式，第三分公司应付坤源公司的商品混凝土价款为9136146元。截止到2012年4月8日，第三分公司已付坤源公司8350000元，余款786146元至今未付。
原审法院认为：坤源公司与第三分公司签订的两份《商品混凝土买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律规定，属有效合同。双方当事人应当按照合同约定，全面履行合同义务。坤源公司依约履行了供货义务，按照合同约定，第三分公司应于封顶后两个月底付清尾款，第三分公司认可涉案工程的结构封顶时间为2011年6月底7月初，故第三分公司付款的最后期限应为2011年9月。第三分公司至今仍拖欠坤源公司价款786146元，应承担逾期付款的违约责任。双方在合同中约定：“自应付款之日起按银行同期贷款利率支付所欠款项部分的违约金，最高不超过未付合同价款的千分之三”，坤源公司称，最高不超过千分之三指的是日利息，如果认定违约金总额最多不超过未付价款的千分之三，则约定违约金过低，要求法院依法调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，双方当事人在合同中约定的违约金最高不超过未付合同价款的千分之三明显过低，应予调整。坤源公司因第三分公司逾期付款的利息损失以786146元为基数，自2011年9月1日起按照人民银行同期贷款基准利率计收逾期罚息的标准计算。现坤源公司主张逾期付款违约金90000元，未超出上述标准，故应予照准。坤源公司以“被告没有将施工图纸交给原告”为由，要求变更合同约定的价款结算方式，第三分公司否认，不予采纳。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。第三分公司不具有法人资格，其民事责任应由中关村公司承担。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、被告北京中关村开发建设股份有限公司、北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司于本判决生效之日起五日内给付拖欠原告衡水坤源建材有限公司的商品混凝土价款786146元并支付逾期付款违约金90000元；二、驳回原告衡水坤源建材有限公司的其他诉讼请求。
上诉人中关村公司上诉称：本案中，我公司于坤源公司的债权、债务关系上不确定，应当依据《鉴定报告》确定双方的债权、债务关系，故一审法院认定我公司违约，没有事实依据。另外，涉案合同中明确约定了违约金的计算方式，即最高不超过未付合同价款的千分之三，该约定系双方当事人的意思表示，合法有效，不能适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，违约金应为2358.44元。故要求撤销原审判决，对违约金部分依法改判。
被上诉人坤源公司答辩称：一、《鉴定报告书》在2013年10月作出，只是进一步明确了欠款数额，并非之前双方债权、债务关系部确定。对方认可的结构封顶的时间为2011年6月底7月初，根据双方合同约定，因买受人未在两个月内付清尾款，应于2011年9月1日向出卖人支付违约金；二、违约金最高不超过未付款的千分之三并非双方的真实意思表示，真实意思是按银行同期贷款利率支付违约金，我公司主张9万元违约金，并不超过法定逾期贷款罚息标准。
根据当事人的诉辩意见，征得双方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：中关村公司应否向坤源公司支付违约金及违约金数额如何计算。
围绕本案争议焦点，被上诉人坤源公司提交的证据如下：
证据1、编号为衡紫-011、衡紫-012的《商品混凝土买卖合同》各一份。衡紫-011号合同约定：乙方砼供应范围为紫金花园3#住宅楼施工图纸所示范围。衡紫-012号合同约定：乙方（原告）砼供应范围为紫金花园4#住宅楼及地下车库施工图纸所示范围。两份合同除约定了预拌混凝土的计划数量、材料单价、供货时间、浇注方式、技术质量要求外，还约定；了“计划量仅作参考，最终结算量按甲方提供的施工图纸结算”。具体为：1、甲方（被告）对乙方（原告）供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等内容进行确认并在随车发货单上签字验收（此单据不作为结算计量的依据），如有异议应及时通知乙方；2、除第（2）条约定的部位外，依据本同约定单价和实际浇筑部位施工图纸计算工程量办理价款结算，当甲方现场验收签字确认的发货单累计总量超过施工图纸计算量3%时，超出3%部分增加入计算总量内，甲方应向乙方及时提供完整的浇筑部位施工图纸；3、上述第（2）条是指：基础桩、塔吊基础、防水保护层、混凝土砂浆、施工现场路面、临时性设施和其他非主体结构和二次结构等部位使用的预拌混凝土均以合同约定的单价和甲方签字确认的发货单载明数量为准进行价款结算；4、价款支付期限为：第一次付款时间为乙方完成地下部分浇注后10个工作日，支付进度工程量砼款的80%，以上按每5层形象进度支付进度款，每次支付该进度工程量的80%，之后以此类推直至封顶，余款在结构全部封顶验收合格且乙方提交完所有资料的三个月内分两次付清（第一批付款时间为结构封顶后一个半月内支付50%，第二批付款时间为结构封顶后二个月底付清尾款）。5、甲方未按合同约定履行付款义务的，自应付款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠款项部分的违约金，最高不超过未付合同价款的千分之三；证据2、河北万信房地产开发有限公司于2014年1月9日出具的证明材料一份，内容为：衡水紫金花园3#、4#住宅楼是我公司开发，北京中关村开发建设股份有限公司第三建筑工程分公司承建，经我公司工程部查询，该工程3#楼于2011年5月20日结构全部封顶并验收合格，4#楼于2011年5月24日结构全部封顶并验收合格。用于证明坤源公司主张利息的日期。
围绕本案争议焦点，上诉人中关村公司提交证据如下：
证据3、编号为衡紫-011、衡紫-012的《商品混凝土买卖合同》各一份（同证据1）。用以证明合同已经明确约定了违约金的计算方法，即未付款的千分之三。上诉人中关村公司对被上诉人坤源公司提供证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，根据合同约定，我方应在封顶之后验收合格才支付余款，该项目至今没有验收。合同约定的违约责任最高不超过未付价款的千分之三，字面上没有日利息的意思；对证据2，开发商单方出具的证明没有经我方及监督部门的确认，也没有其他证据佐证，不认可证明的关联性。我方查阅了施工日志，紫金花园3#、4#住宅楼结构封顶的时间是2011年7月初。被上诉人坤源公司对上诉人中关村公司提供证据的质证意见是：对证据3的真实性无异议，但我方认为违约金最多不超过未付款的千分之三不是双方意见的真实表示，退一步讲即便是双方意思的真实表示，这部分约定显然不能弥补我方的损失，按照合同法114条约定，我方要求法院增加违约金。
本院对上述证据的认证意见是：对本案证据1（同证据3），双方当事人均无异议，故对该组证据的真实性、合法性及其与本案的关联性予以确认；对证据2，原审判决并未采信该证据证明的结构封顶时间，坤源公司对此认定并未提起上诉，故本院对该证据的真实性不再作出评判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，双方当事人对原审判决认定的未付价款数额786146元均无异议，本院予以确认。二审中双方当事人争议的是违约金的起算时间及计算标准。关于违约金的起算时间，上诉人中关村公司称应将工程造价鉴定报告作出日（2013年10月25日）作为计算违约金的起算时间。对此问题，上诉人方在答辩时既已认可尚欠坤源公司价款722649元，而通过工程造价鉴定，最终确定的欠款数额为786146元，由此可见，工程造价鉴定所解决的是尚欠价款的准确数额，而非在债权、债务关系不明确的情况下确定债权、债务关系。双方当事人在合同中明确约定了在结构封顶后两个月底付清尾款，而原审法院未认定坤源公司主张的由开发商证明的封顶时间，而是采信了上诉人方自认的封顶时间，即2011年6月底7月初。因此，原审法院依双方当事人在合同中的约定，确定2011年9月1日为计算违约金的起算点合理、合法，上诉人的此项抗辩不能成立。
关于违约金的计算标准及数额问题，双方当事人均无异议的合同对此问题有如下约定：“甲方未按合同约定履行义务的，自应付款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠款项部分的违约金（最高不超过未付合同价款的千分之三）”，在对此条款的理解上，双方当事人发生分歧，上诉人认为无论违约金如何计算，均不应超过未付合同价款的千分之三，而坤源公司认为最高不超过千分之三指的是日利息，如果认定违约金总额最多不超过未付价款的千分之三，则约定违约金过低，请求法院予以依法调整。本院认为，至一审判决作出之日，上诉人方已拖欠坤源公司价款两年余，如违约金固定在未付款的千分之三，则违约金数额明显过低，不足以弥补因上诉人方违约而给坤源公司造成的利息损失，亦有违公平原则和诚实信用原则。因此，坤源公司依《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之所提增加违约金的请求合理、合法，应予支持。而坤源公司所主张9万元违约金，并未超出按人民银行同期贷款基准利率计收逾期罚息标准计算得出的违约金数额，故原审法院对这一主张予以照准并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持；上诉人中关村公司的上诉请求与法不合，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元由上诉人北京中关村开发建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊凯
审判员 高彦明
审判员 王江丰
二〇一四年四月四日
书记员 孙佳悦