湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第01595号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司浏阳支公司。
负责人刘勇，总经理。
委托代理人郭亚丹。
被上诉人（原审原告）谭某。
委托代理人尹向国。
被上诉人（原审被告）陶某。
委托代理人廖益群。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谭某、陶某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民初字第03791号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月28日13时30分，谭某驾驶未依法登记的普通两轮摩托车沿G319线由浏阳往大瑶方向行驶，途经G319线1070KM＋310M路段时，恰遇陶某驾驶湘A×××××小型普通客车从G319线东侧简易公路驶入G319线往西行驶，由于陶某驾车进出道路时妨碍正常行驶的车辆通行，谭某驾车也未确保安全行驶，致使两车相撞，造成谭某受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，浏阳市公安局交警大队于2013年3月28日作出（2013）303080号《道路交通事故认定书》，认定陶某应承担本次事故的主要责任，谭某承担此事故的次要责任。谭某受伤后被送往大瑶医院治疗，随即转往浏阳市中医医院住院治疗43天，用去医疗费44955.26元，陶某支付31460元。2013年8月31日，谭某伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1、被鉴定人谭某因交通事故致伤；致外伤性脾破裂脾切除构残8级伤残；致胰尾损伤修补构成10级伤残。2、评定被鉴定人谭某误工时间为210日，后期医疗费为人民币5000元左右。另查明，湘A×××××小型普通客车于2012年10月30日在保险公司被投保了机动车交通事故责任强制保险及不计免赔率的商业第三者责任保险，其中机动车交通事故责任强制保险赔偿限额总额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元）；商业第三者责任保险赔偿限额为300000元。本案交通事故发生时，上述两险种均处于有效保险期限内。谭某于2011年12月8日与江西省xx县xx洗涤服务中心签订2年的劳动合同，一直在xx县xx洗涤服务中心从事司机工作，月平均工资为3739元。谭某夫妇生育一个男孩彭某，现年6岁。保险公司与陶某协商剔除非医保范围用药比例为15%。谭某因本次交通事故造成的物质损失核实如下：①医疗费45023.76元；②误工费26383元（210天×3739元／月／30天）；③护理费2150元（43天×50元／天）；④住院伙食补助费1290元（30元×43天×1人）；⑤残疾赔偿金152328元{21319元／年×20年×［（11-8）×10%＋3%］（谭某在江西省新进县城区居住生活1年以上，故残疾赔偿金按城镇居民标准计算）＋5870元／年×12年／2×33%}；⑥交通费200元（酌定）；⑦司法鉴定费1200元；⑧后期治疗费5000元，以上共计233574.76元。陶某已支付31460元。
原审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。谭某就道路交通事故所造成的人身损害要求赔偿，原审法院予以支持。谭某在本次交通事故中受伤致残，精神上受到较大痛苦，应给予精神抚慰金的赔偿，但谭某要求赔偿精神抚慰金20000元过高，原审法院酌定为11000元。机动车发生交通事故造成人身、财产损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任（以下简称交强险）范围内予以赔偿。湘A×××××小型普通客车在保险公司处被投保了交强险，因此保险公司应当在交强险赔偿限额内予以首先赔偿谭某损失120000元（纳入交强险限额的赔偿项目有：①医疗费10000元；②误工费26383元；③护理费2150元；④部分残疾赔偿金70267元；⑤交通费200元；⑥精神损失赔偿费11000元）。谭某损失在交强险不足以赔偿的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。浏阳市公安局交警大队对此次事故的责任划分恰当，原审法院予以采信。故谭某剩余损失124574.76元（包括：①剩余医疗费35023.76元；②住院伙食补助费1290元；④司法鉴定费1200元；⑤后期治疗费5000元；⑥剩余残疾赔偿金82061元）应由陶某予以赔偿70％即87202.33元，其余部分由谭某自行负担。另湘A×××××小型普通客车在保险公司被投保了保险限额为300000元的不计免赔的商业第三者责任险，依照法律规定，保险公司对责任保险的被保险人或其允许的驾驶人员给第三者造成的损害，可以直接向该第三者赔偿保险金，被保险人或其允许的驾驶人员应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。因此，谭某剩余损失陶某应赔偿部分，由保险公司按保险合同约定［注：其中医疗费计算金额应剔除非医保范围用药（但后期医疗费以法医鉴定为准，不再剔除）剔除比例中保险公司与被保险人协商定位15%］予以代替赔偿83314.84元（（剩余医疗费35023.76元×85%医保范围＋住院伙食补助费2190元＋后期治疗费5000元＋剩余残疾赔偿金82061元）×70%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、谭某因道路交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、后期误工费、后期治疗费、精神抚慰金等损失244574.76元，先由中国人寿财产保险股份有限公司浏阳支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿120000元。二、上述赔偿后的谭某剩余损失124574.76元由中国人寿财产保险股份有限公司浏阳支公司在机动车第三者责任保险限额内替代陶某赔偿83314.84元，由陶某赔偿3887.49元，其余部分由谭某自行负担。综合上述第一、二项，因陶某已经先行支付给谭某31460元，其多给付的26954.01元（31460元－3887.49元一618.5元应负担的诉讼费）由中国人寿财产保险股份有限公司浏阳支公司从其应承担的203314.84元赔偿款中扣除并支付给陶某，以上均限本判决生效后3日内履行。三、驳回谭某其余诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1767元，减半收取883.5元，由谭某负担265元，陶某负担618.5元。
上诉人保险公司不服，上诉称：1，请求撤销浏阳市人民法院（2013）浏民初字第03791号民事判决，依法改判，2，被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，按照城镇居民标准计算伤残赔偿金错误；二、原审法院认定谭某误工工资错误，且依据谭某误工工资标准计算误工损失也错误。
被上诉人谭某答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法维持原判。2、被上诉人谭某在江西xx县xx洗涤服务中心从事驾驶工作，已经持续工作一年以上。根据保洁服务公司的营业营业执照的登记，该公司的所在地位新建县经济开发区，完全达到法定的城镇标准要求，故上诉人认为原审法院认定被上诉人谭某应以农村户口为标准计算赔偿金额明显与事实不相符合，我方在一审中提交了xx县xx洗涤服务中心的营业执照、工资证明、劳动合同、工资单据等一系列的辅助性证据。原审中上诉人未提供事实上的相关证据，无法否定被上诉人在原审中证据的关联性、真实性、合法性。
被上诉人陶某答辩称：对一审中的医疗费用有异议，我方实际出了35495元，包括22000元有票据的，以及交警队划款到中医院的13495元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金，死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地，经常租住地和主要收入来源地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均收入（人均年生活消费支出）的标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谭某提交的工作单位证明、工资单、劳动合同以及单位的补充证明等证据足以证明其经常居住地及其主要收入来源均在城市，上诉人保险公司虽提出谭某经常居住地不在城市，但其并未提供充足的证据予以证明，其应当承担由此产生的不利后果。因此，原审法院适用城镇居民标准计算谭某伤残赔偿金正确，本院予以认可。故，保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，原审法院结合xx县xx洗涤服务中心出具的谭某工资单、劳动合同等证明，综合考虑行业习惯等因素，酌情认定谭某月平均工资为3739元正确，本院予以认可。据此原审法院参考司法鉴定意见以及被上诉人谭某的月平均收入计算其误工费损失并无不当，本院予以认可。因此，保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费1767元，由上诉人国人寿财产保险股份有限公司浏阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 刘忠二
代理审判员 孟宝慧
二〇一四年六月六日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。