湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳坪民初字第00615号
原告湖南利海房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区联丰路398号利海世纪绿洲花园会所四楼。
法定代表人谢海榆，董事长。
委托代理人陈汉利，广东实德律师事务所律师。
委托代理人江丽金，女，汉族，1989年11月5日出生。
被告陈露。
委托代理人徐嘉，湖南正军律师事务所律师。
原告湖南利海房地产开发有限公司（以下简称利海房地产公司）诉被告陈露商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员谭雄建适用简易程序，公开开庭进行了审理，书记员史莉担任庭审记录。原告利海房地产公司委托代理人江丽金，被告陈露及其委托代理人徐嘉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告利海房地产公司诉称：2010年11月27日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号XD100246931），约定被告向原告购买原告开发的利海米兰春天项目中的商业综合体3幢9层931号房。建筑面积42.6平方米，房屋总价款为289446元。首期款89446元，其中原告赠送6万元，被告实际支付29446元，剩余房款20000元采用银行按揭方式支付。但被告办理银行按揭之后并没有依约如期还贷。被告从2011年年底开始拖欠按揭贷款，至2013年8月已拖欠银行贷款款项和罚息共计18584.28元，银行即从原告保证金账户中划扣被告拖欠的贷款款项及罚息。2013年7月3日，银行起诉要求解除与被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，原告因对被告承担连带保证责任，已经在2013年9月24日代为偿还所有的贷款本金、利息、罚息、违约金以及银行实现债权的一切费用（诉讼费、律师费），合计229054.11元。根据合同约定，原告有权解除合同，被告需承担房屋总价20%的违约金及赔偿原告其他损失。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决：1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》（编号XD100246931），被告支付违约金28443.2元（扣除被告已缴纳的房款29446元）；2、被告在解除《商品房买卖合同》之日起立即协助原告完成解除利海·米兰春天（利海·世纪绿洲花园）项目中的商业综合体3幢9层931号房预告登记；3、被告承担本案诉讼费用、财产保全费用。
在审理过程中，原告增加一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告承担连带担保责任的律师费19054元以及诉讼费2225元。
被告陈露辩称：一、被告并非故意拖欠按揭贷款并愿意继续履行商品房买卖合同，该贷款一直由他人代缴，被告疏于管理，后由于联系方式发生变化，被告未能及时获知已发生拖欠贷款的情况，也未收到催缴通知。在得知银行起诉后，被告曾积极联系要求补足欠款、解决问题，但受到原告的阻拦。随后原告与银行在被告未参与和同意的情况下解除了贷款合同。可见被告有能力履行合同，是原告的不当行为造成被告处于不利境地。二、即使解除合同，原告根据格式条款所主张的违约金明显过高，没有事实和法律依据。《合同补充协议》第三条约定并非当事人意志，而是强加于被告的格式条款，合同规定的买受人违约责任过重，有违合同正义和公平原则。恳请以原告所能举证证明的其实际损失为基础，认定被告的违约责任；从实际情况来看，如果解除合同，原告不会有损失：1、涉案商品房一直未交付使用，合同解除后原告可以直接销售，不存在房屋贬损；2、现在房屋的市场价格已远超过被告购买时的价格，原告再次出卖获得利益足以弥补其或有的损失；3、银行发放的20万元贷款所形成的资金收益由原告享有，也足以弥补损失。从原告提交证据来看，不能证明发生了损失：1、原告代为偿还的贷款本息并不是经济损失；2、天心区人民法院的缴款收据只能证明建设银行预缴2225元诉讼费，但没有结案文书证明案件处理结果和责任归属，该证据不能证明原告承担了该笔费用；3、从《协议书》来看，属于银行与律师之间的委托催收协议，与被告无关，不是原告的付款依据；4、从“律师费”发票来看，该款性质不明，不能证明原告在（2013）天民初字第01833号案中承担了经济责任。而且在司法实践中也并无被告承担原告律师费的惯例。三、如果解除合同应该恢复原状，相互返还，被告已支付的29446元首付款和约21330元的贷款本息，在扣减被告所应承担的违约赔偿金后，应由原告将剩余金额全部一次性退还，并且，原告还应配合出具或者作出被告申请退契税和维修基金所需要的各种手续、文书；对于原告所提出的在承担连带担保责任期间所承担的律师费的请求，没有事实和法律依据，请求驳回，对于其请求的诉讼费，应当根据其实际情况承担，请求法庭裁决。
原告利海房地产公司针对被告陈露的答辩补充以下意见：首先，被告说解除合同后应当恢复原状，但是恢复原状是合同无效的法律后果，现在是被告违约，被告应当承担原告的违约损失；第二，被告主张违约金过高，原告因为贷款还款问题付出了许多的努力及金钱，被告从2011年底开始欠贷，原告已经代其承担约20000元，在湖南建行起诉被告要求其解除贷款合同以及偿还贷款本息，原告已代其偿还约20万元，2011年底，被告欠贷开始，原告一直采取多种方式向其追讨该笔费用，花费原告大量人力物力，而原告只接受了银行放贷的20万元，而现在却支付了20多万，多出部分是原告实际损失，所以被告主张说违约金过高没有任何事实依据，而原告还在损失继续当中；被告所说契税、维修基金等费用应由原告退回，该笔款项不是原告收取，被告要求退回应当向相关部门提起主张；原告新增的诉请，律师费、诉讼费，是发生在建行起诉被告的过程中，由于原告承担连带担保责任而承担的。如果被告能一次性返还原告主张的诉请的所有费用，则可以继续履行合同，根据补充协议16条，原告有权解除合同，被告还应承担20%的违约金以及原告实际损失。
经审理查明，2010年11月27日，陈露与利海房地产公司签订了《长沙市商品房买卖合同》（合同编号XD100246931），合同约定，陈露购买利海房地产公司开发建设的利海米兰春天项目商业综合体3幢9层931号住宅，建筑面积42.6平方米，总房价为人民币289446元。《长沙市商品房买卖合同》第六条对于付款方式及期限约定：买受人按第2种方式按期付款：…2、银行按揭贷款或公积金贷款：首付款89446元于2010年11月27日支付。剩余房款200000元采用银行按揭方式支付。在买卖合同附件四合同补充协议第十六条约定，买受人不履行还款业务导致银行或公积金中心提前解除抵押借款合同，而使出卖人承担连带保证责任提前偿还买受人所欠的全部贷款余额，买受人应在接到出卖人书面通知10日内，偿还出卖人代为偿还的全部贷款款项及罚息，并应支付出卖人房屋总价款的20%的违约金，否则，出卖人有权解除买卖合同，并要求买受人支付给出卖人房屋总价的20%的违约金及赔偿出卖人其它损失。
《长沙市商品房买卖合同》以及附件签订后，陈露按照合同约定向原告支付了首付款29446元（扣除原告赠送被告6万元抵作首付款）。2011年1月30日，陈露作为借款人与作为贷款人的中国建设银行股份有限公司湖南省分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定陈露借款20万元用于购买本案涉案房屋，并由银行将借款汇入被告账户，合同还约定借款期限为240个月，陈露采用等额本息还款方法，每月归还本息1398.01元，至2031年2月20日止。
利海米兰春天项目商业综合体3幢9层931号住宅已在房产登记部门办理预告登记。
陈露在归还部分本息后没有再按借款合同约定归还银行本息。利海房地产公司于2011年12月30日，2012年2月28日，2012年11月29日，及从2013年1月至2013年8月止共代替陈露归还银行本息13次。利海房地产公司在得知银行因陈露未按期归还借款而从其账户中扣划款项时，分别于2012年2月29日，2012年4月8日，2012年11月21日按陈露在《长沙市商品房买卖合同》上预留的通讯地址以EMS专递方式邮寄发出发出催款通知函。要求陈露归还利海房地产公司被扣划的款项。
中国建设银行股份有限公司湖南省分行于2013年7月9日以金融借款合同纠纷为由向长沙市天心区人民法院起诉陈露及利海房地产公司，中国建设银行股份有限公司湖南省分行预交案件受理费2225元。后中国建设银行股份有限公司湖南省分行向长沙市天心区人民法院申请撤回起诉。
2013年9月24日，利海房地产公司代替陈露向中国建设银行股份有限公司湖南省分行一次性归还借款本金及利息等189190.16元。
2013年9月24日，湖南骄阳律师事务所向利海房地产公司出具律师费19054.67元税务发票一份。
利海房地产公司一直未向陈露交付涉案房屋。陈露已交纳房屋契税和维修基金。
以上事实有双方当事人的陈述及原告提供的《长沙市商品房买卖合同》以及附件、申请书、《个人住房借款合同》、《催款通知函》及快递详情单、建设银行出具的还贷证明、个人贷款还款凭证、长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第1833号案件立案资料等证据证实，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中原告利海房地产公司与被告陈露签订的《长沙市商品房买卖合同》附件四第十六条明确约定，买受人不履行还款业务导致银行或公积金中心提前解除抵押借款合同，而使出卖人承担连带保证责任提前偿还买受人所欠的全部贷款余额，买受人应在接到出卖人书面通知10日内，偿还出卖人代为偿还的全部贷款款项及罚息，并应支付出卖人房屋总价款的20%的违约金，否则，出卖人有权解除买卖合同，并要求买受人支付给出卖人房屋总价的20%的违约金及赔偿出卖人其它损失。而被告陈露在与中国建设银行股份有限公司湖南省分行签订《个人住房借款合同》后，长时间未归还银行借款本息，从而致使作为陈露借款保证人的原告利海房地产公司在保证责任范围内替代陈露归还其所欠借款合同项下的全部本息，在原告承担保证责任后，被告陈露又未及时归原告代替其所支付的借款本息，故根据原、被告双方所签订的合同约定，本案合同解除条件成就，原告利海房地产公司有权解除合同并由买受人陈露支付违约金并赔偿其它损失。故原告请求解除双方签订的商品房买卖合同，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失的规定，被告所购买的房屋已在房产管理部门办理预告登记，在双方房屋买卖合同解除后，被告应配合原告办理注销预告登记的手续，同时原告亦应配合被告办理其他退费手续及退还被告已支付的购房首付款项29446元。对于原告要求在合同解除后按照双方补充协议中约定的内容向原告支付合同总房款20%的违约金的请求，陈露抗辩称双方对违约责任的约定为格式条款，违反公平原则，约定违约责任过重，本院认为对违约责任的约定只要没有违反法律法规的规定既为有效约定，双方当事人应当遵守。并且在双方当事人的违约责任条款中没有约定无效的情形，但原告采用补充协议中约定按房屋总价的20%支付违约金比例过高，本院综合案情予以调整，酌情以按总房价款的5%支付违约金为适宜，故陈露应支付利海房地产公司违约金14472.3元。陈露应支付的违约金与利海房地产公司应退还的购房首付款相抵后，利海房地产公司还应支付陈露14973.7元。
对于原告利海房地产公司要求被告陈露承担因中国建设银行股份有限公司湖南省分行提起诉讼而产生的律师费及诉讼费问题。原告为支持其支付律师费的主张而提交湖南骄阳律师事务出具的税务发票一份及中国建设银行股份有限公司长沙天心支行与湖南骄阳律师事务所签订的委托协议一份，拟证明原告支付中国建设银行股份有限公司湖南省分行诉讼案产生的律师费用，本院认为，原告所提供的两份证据只能体现湖南骄阳律师事务所与建行长沙天心支行有委托关系，湖南骄阳律师事务所收取利海房地产公司律师费，而无法完全证明原告支付中国建设银行股份有限公司湖南省分行诉讼案产生的律师费用；原告为支持其支付诉讼费用的主张而提交长沙市天心区人民法院立案受理相关资料及中国建设银行股份有限公司湖南省分行预交诉讼费的缴费票据，本院认为原告所提供的证据只能证明中国建设银行股份有限公司湖南省分行已预交诉讼费，而不能证明原告已支付中国建设银行股份有限公司湖南省分行诉讼费用，原告对自己的主张应承担举证不能的法律后果，故本院对原告主张由被告赔偿律师费、诉讼费的请求不予支持。所综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告湖南利海房地产开发有限公司与被告陈露签订的合同编号为XD100246931的《长沙市商品房买卖合同》以及《合同补充协议》；
二、被告陈露支付原告湖南利海房地产开发有限公司违约金14472.3元；原告湖南利海房地产开发有限公司应退还被告陈露购房款29446元；前述款项相抵后，原告湖南利海房地产开发有限公司应支付被告陈露14973.7元，款限原告湖南利海房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付；
三、被告陈露在本判决十日内协助原告湖南利海房地产开发有限公司办理解除利海·米兰春天（利海·世纪绿洲花园）项目中的商业综合体3幢9层931号预告登记的相关手续；原告湖南利海房地产开发有限公司协助被告陈露办理申领契税和维修基金的相关手续；
四、驳回原告湖南利海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果被告陈露未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费536元，适用简易程序减半收取268元，由原告湖南利海房地产开发有限公司负担68元，被告陈露负担200元，此款原告已垫付，原告在支付上述款项时可以扣除被告应承担的诉讼费用。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。
审判员 谭雄建
二〇一四年三月四日
书记员 史 莉
附有关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。