广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终5585号
上诉人（原审原告）：张证学，男，1971年3月20日出生，汉族，身份证住址河南省兰考县。
委托诉讼代理人：张桂香，广东兆广律师事务所律师
上诉人（原审被告）：孔四，男，1972年6月20日出生，汉族，身份证住址河南省兰考县。
上诉人（原审被告）：中国水利水电第十一工程局有限公司深圳分公司，住所地深圳市南山区龙珠大道龙苑路中国水电十一局深圳地铁项目部。
负责人：陈双权，总经理。
上诉人孔四、中国水利水电深圳分公司共同委托诉讼代理人：张运云，广东翰泰律师事务所律师。
上诉人张证学、孔四、中国水利水电第十一工程局有限公司深圳分公司（以下简称水利水电分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方均不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人张证学上诉请求：一、张证学工作中受伤没有任何过错，不应该承担责任。首先，施工现场护栏围挡应采用彩钢板、砌体等硬质材料搭设，保证工作人员及周边人员的安全，而被上诉人采用泡沫制作的围栏，不符合施工现场护栏围挡的要求；其次，没有公告告知护栏外是大坑及护栏是泡沫制作，不得依靠；再者，没有“护栏不得靠近或护栏外有危险”等任何警示标志，也没有任何人告知张证学。被告设置护栏不符合《建筑施工安全检查标准》，也不设置警示标志，也没有任何形式的告知，张证学无从知道存在的危险。二、张证学为河南国营仪封园艺场三分场机务队职工，国营农场职工享有国家职工的待遇，国营农场的土地、森林、生产资料和财产，属于全民所有，张证学是国营农场职工，不是农村居民；况且，张证学在水利水电分公司的工地上，也即是在深圳地铁7号线的工地工作一年以上。依据上述任一条件其伤残赔偿金都应根据受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入标准计算。三、张证学受伤前是有固定收入的，每天（也即一个工）是130元，晚上加班计一个工，每月收入都在3900元以上。原审法院认为张证学没有固定收入与事实不符。
上诉人孔四、水利水电分公司针对张证学的上诉请求答辩称，与我方上诉状意见一致。
孔四、水利水电分公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、将原审第一项判决改判为孔四无需向张证学赔偿116983.17元；三、诉讼费由张证学承担。一、原审法院认定“因护栏不稳导致张证学坠落至护栏外的坑中”属于事实认定错误。原审法院第5页第三、第四行认定，张证学利用工作空隙时间倚靠附近的护栏，因护栏不稳导致张证学坠落至护栏外的坑中。上诉人申请的证人及庭审中已经多次表明，张证学受伤时是其用力把真个身子坐靠到大坑屏障上，不是简单的倚靠，而是利用整个身子重量坐靠到屏障上，坐下的时候用力过大；此外，护栏和屏障是两个不同的概念，护栏是能够承受人体正常倚靠，具有安全保护作用的物体，而屏障是用于遮挡某个画面而设的物体，主要起到提示的作用，不具有人体倚靠的功能。所以原审法院混淆了了护栏和屏障的概念，刻意淡化了张证学使用惯性力量坐靠的事实，属于认定事实错误。二、原审法院在认定张证学存在过错，但仅仅分配其承担10%的法律责任属于适用法律错误。原审判决第五页第五、第六行，法院查明张证学摔倒的地点与其工作地点有一段距离，且所有工人都知道“护栏”为泡沫制作以及“护栏”外是一个大坑。根据该查明事实，张证学受伤在其工作地点之外，是利用工作空隙时间跑离工作地点休息，本来就违反了规章制度（工作期间不得擅自离开工作地点），存在过错；此外张证学也十分清楚“护栏”是泡沫做的，只是用来遮挡大坑视线的，对于“护栏”外是大坑，存在危险的情况也是明知的。所以，张证学受伤完全是其本身在明知有危险的情况下，用力坐靠导致摔伤的，其作为一个正常的成年人理应对危险有足够判断的情况下，仍将危险置之不顾，存在重大过错。原审法院仅仅认为其未尽到注意义务显然不符合事实，张证学应对其受伤承担主要责任。三、原审法院判决上诉人承担张证学自行委托的鉴定费属于适用法律错误。原审中，张证学在诉讼前自行委托鉴定机构，并按照工伤评残标准进行鉴定，确定为八级伤残。庭审中上诉人提出了重新鉴定，也支付了鉴定费，最终原审法院确认应当按照交通事故鉴定标准评残。因此，张证学的鉴定费完全是其自身对案件性质的错误理解导致的，且结论未被法院采纳，该鉴定费属于其自身导致的扩大损失，不应由张证学承担，更何况上诉人也额外支付了鉴定费3700元。四、原审法院判决上诉人承担案件受理费6988元中的4833元属于适用法律错误。本案诉讼费依法应当根据张证学原审胜诉金额116983.17元与诉讼请求金额379228.3元的比例进行分摊的，按照该比例，张证学无需支付4833元，而是2155元，原审法院把分配对象颠倒了。
上诉人张证学针对孔四、水利水电分公司的上诉请求答辩称，与我方上诉状意见一致。
张证学向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告各项经济损失共计379228.3元，具体为：住院伙食补助费2500元、营养费11500元、误工费26650元、护理费14950元、残疾赔偿金267918.6元、鉴定费3780元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费10429.7元、交通费1500元、精神损害抚慰金30000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明事实，2015年9月9日15时30分，张证学在水利水电十一局深圳地铁7号线7301-1标段的工地工作时不慎从2米多高处坠下，随即被送往深圳市南山区西丽人民医院入院治疗，于2015年10月3日出院，共住院24天，出院诊断为：1、腰3椎体压缩性骨折并椎管狭窄（Ⅱ°）；2、腰3椎体压缩性骨折并脊髓神经损伤；3、腰背部皮肤软组织挫裂伤；4、头枕部皮下血肿；5、枕部头皮挫裂伤；6、左眼上斜肌麻痹。出院医嘱为：1、卧床休息3个月；2、3个月内避免脊椎负重，避免快速、过度弯腰、扭腰动作；3、腰背肌功能锻炼；4、休息1年；5、择期行腰椎内固定取出术；6、眼科专科随诊；7、出院复诊；8、住院期间陪护1位，建议出院后陪护1位。
2015年12月14日，广东南天司法鉴定所出具《法医学司法鉴定意见书》，按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准评定张证学的伤残等级为八级，按照人身损害赔偿的相关标准评定张证学的后续治疗费约10000元，伤后误工期为150-180日、营养期为90日、护理期为60-90日。张证学为此支付鉴定费3780元。
孔四因对上述伤残等级的鉴定结论持有异议，向一审法院申请重新鉴定，一审法院依法委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对张证学的伤残等级进行重新鉴定，该所于2016年8月31日作出《司法鉴定意见书》，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定张证学的伤残等级为九级。
张证学的户口薄首页显示其户别为居民家庭户口，张证学母亲何松枝于1944年4月2日出生，由张证学扶养。张证学主张应适用城镇标准计算其赔偿数额及被扶养人生活费，为此在庭审结束后向法庭提交了记工单、录音光盘等证据；二被告以记工单不能证明具体的工作地点为由对该证据关联性不予认可，亦对录音光盘的真实性、合法性、关联性不予认可，并认为上述证据均已严重超过举证期限。
孔四主张张证学对其受伤存在严重过错，并向法庭申请证人张某出庭作证。根据被告申请，一审法院依法传唤该名证人出庭作证，证人张某陈述其与张证学一起在工地打工，事故发生的起因是张证学在工作间隙时倚靠工作地点附近的护栏，因护栏不稳导致张证学坠落至护栏外的坑中，而张证学的工作是负责将小石子装车运走，其受伤摔倒的地点离其工作的地点有一段距离，并陈述工地的所有工人都知道该护栏为泡沫制作以及护栏外是大坑。
庭审过程中，孔四和水利水电分公司确认双方为劳务承包关系。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于本案雇主的认定，张证学系受孔四的雇佣在涉案工地搬运石子，其与孔四之间形成劳务雇佣关系。张证学在从事劳务的过程中受伤，孔四应对张证学造成的损失承担主要赔偿责任。另，水利水电分公司虽非张证学的直接雇主，但其作为涉案项目的总承包人，将该工程部分发包给孔四，属于明知接受分包业务的雇主没有相应资质和安全作业条件的情形，应对孔四的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。另一方面，张证学作为完全民事行为能力人，其对身处的环境应有相应的观察及判断能力，并具备与之年龄相当的安全风险防范意识，其自身未尽到注意义务，应自行承担部分责任。综上，一审法院酌定，孔四对张证学的损失承担90%的责任，水利水电分公司负连带赔偿责任，张证学自行承担10%。关于张证学的伤残等级问题。因本案张证学与孔四之间不属于劳动关系，不应按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准认定伤残等级，一审法院依法采纳深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定的伤残等级，确认张证学因本案事件造成的伤残等级为九级。
关于张证学诉请的赔偿项目及金额问题，一审法院评析如下：
1、住院伙食补助费。张证学住院24天，按100元/天的标准计算，张证学应得住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天）。
2、营养费。经鉴定张证学伤后营养期为90天，根据张证学的伤情，一审法院酌定营养费为2000元。
3、误工费。张证学主张其伤后误工期为180日，有鉴定结论佐证，一审法院对此予以确认。因张证学未举证证明其最近三年的平均收入，也不能证明其所从事的行业，但因其确有劳动能力，故一审法院参照2015年度深圳市最低工资标准2030元/月，计得张证学应得误工费为12180元（2030元÷30天×180天）。
4、护理费。根据鉴定结论，张证学伤后的护理期为60-90天，张证学主张其护理费为14950元，该金额未超法定标准，一审法院予以采纳。
5、残疾赔偿金。张证学的伤残等级为九级，张证学的户口薄首页仅能证明其户籍住所地为河南省××仪封乡仪封园仪场机务队，尚不足以证明该住所地为城镇，而其提交的记工单与录音证据亦不足以证明张证学在事故发生前在深圳居住满一年以上且主要收入来源地在深圳，故其残疾赔偿金应按2015年广东省农村居民人均纯收入13360.4元/年的标准计算，为53441.6元（13360.4元/年×20年×20%）。
6、鉴定费。张证学因本次事件进行伤残等级鉴定，为此支出鉴定费3780元，有广东南天司法鉴定所出具的鉴定费发票为凭，一审法院予以确认。
7、后续治疗费。根据鉴定结论，张证学的后续治疗费约10000元，考虑到该费用必然发生，一审法院予以确认。
8、被扶养人生活费。张证学母亲何松枝于1944年4月2日出生，由张证学扶养，事件发生时年满71周岁，扶养期为9年。根据张证学的身份状况，被扶养人生活费应按2015年广东省农村居民人均年生活消费支出11103元/年计算，为19985.4元[11103元/年×20%×9年]，张证学主张被扶养人生活费为10429.7元系其对自身权利的自由处分，一审法院予以照准，确认被扶养人生活费为10429.7元。
9、交通费。根据张证学的伤情及就诊情况，一审法院酌定交通费为800元。
10、精神损害抚慰金。张证学的伤残等级经重新鉴定为九级，其应得精神损害抚慰金为20000元。
以上损失共计129981.3元，孔四应承担116983.17元（129981.3元×90%），由水利水电十一局深圳分公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，一审判决：一、孔四于判决生效之日起十日内赔偿张证学116983.17元；二、水利水电分公司对孔四的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回张证学的其他诉讼请求。如二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6988元，由张证学负担2155元，孔四、水利水电分公司负担4833元。
本院经审理查明，证人张某在一审庭审中称涉案护栏是水利水电分公司制作的，二审中，孔四、水利水电分公司称是孔四制作的。本案二审中，对张证学的户籍情况向河南省兰考县公安局仪封派出所函查，该所于2017年6月26日回复称：“1、经在常住人口管理信息系统查询，张证学分别于2005年11月27日、2016年8月16日办理了二代身份证，可以证实其两张身份证为真实的；2、经在常住人口管理信息系统查询，张证学的户口于2014年3月20日由仪封乡三合庄四组迁往仪封乡仪封园艺场机务队。仪封乡三合庄四组原为农业户口性质，仪封园艺场机务队原为非农业户口性质，2015年5月1日河南省全部取消农业户口和非农业户口，统一为居民家庭户口”。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。
张证学是依靠在用于隔离工地与大坑之间的隔离物上发生坠落而受伤，该隔离物的安装者为孔四、水利水电分公司方。在工地上用于分隔的隔离物应当具有一定承担的防护功能，但孔四、水利水电分公司用泡沫物品制作隔离物，致使张证学在依靠时坠落摔伤；张证学作为完全民事行为能力的成年人，应当具备一定的安全意识和风险防范，但其在工地上依靠隔离物，致使自己受伤，亦应自行承担部分责任。故一审法院酌定孔四、水利水电分公司承担90%的责任、张证学自行承担10%的责任正确，应予维持。
根据河南省兰考县公安局仪封派出所的回函，张证学的户籍在2014年3月20日已经转为非农业户口，故其伤残赔偿金应当按照城镇标准计算，即应当按照2015年度深圳市城镇居民人均可支配收入40948元计算，故张证学的伤残赔偿金为163792元（40948元/年×20年×20%）。张证学主张其误工费应当为26650元，但未能提供其具有固定收入的证明，故本院对其该项请求不予支持。
南天司法鉴定所出具的鉴定报告中，除张证学伤残等级的结论被一审法院委托的鉴定机构做出的结论所变更外，其余后续治疗费和误工期等的结论仍然是一审法院判决的依据，故张证学缴纳的该鉴定费用应当作为赔偿项目的组成部分。
故张证学因本案共计损失数额为240331.7元，孔四应承担216298.53元（240331.7元×90%），由水利水电十一局深圳分公司承担连带赔偿责任，其余部分由张证学自行承担。
综上，上诉人张证学的上诉请求部分有理，本院部分予以支持。上诉人孔四、水利水电分公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初2866号民事判决第三项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初2866号民事判决第一项为：孔四于本判决生效之日起十日内赔偿张证学216298.53元；
三、中国水利水电第十一工程局有限公司深圳分公司对孔四的上述赔偿义务承担连带责任；
四、驳回张证学的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6988元，由张证学负担3004.84元，孔四、中国水利水电第十一工程局有限公司深圳分公司负担3983.16元。张证学缴纳的二审案件受理费4455元，由张证学负担1915.65元，孔四、水利水电分公司负担2539.35元。中国水利水电第十一工程局有限公司深圳分公司缴纳的二审案件受理费2640元，由中国水利水电第十一工程局有限公司深圳分公司负担。孔四缴纳的二审案件受理费2640元，由孔四负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
审 判 员 李 卫 峰
代理审判员 郑 寒 江
二〇一七年七月十八日
书 记 员 黎国玲（兼）
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。