## 湖南省衡阳市中级人民法院
## 民事判决书
（2016）湘04民终1800号
上诉人(原审原告、反诉被告）：周小林，男
委托诉讼代理人：周立
上诉人(原审被告、反诉原告）：中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司
负责人：胡思贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海鹏
委托诉讼代理人：胡伟炜，男
上诉人周小林因与上诉人中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司（以下简称中国移动衡阳分公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2015)石民三初字第124、127号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人周小林及其委托诉讼代理人周立，上诉人中国移动衡阳分公司委托诉讼代理人胡伟炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2003年5月原告进入被告公司从事工作，双方一直未签订书面劳动合同。被告公司通讯录中有原告姓名、移动电话及短号码，职位为后勤服务中心物业管理工，同时为其安排了工作间存放工具及休息，考勤由单位后勤中心考勤，有工作服，但没有办理工作证。原告的工作通常由被告公司后勤中心登记造表，统一签发物业管理派工单后向原告派遣工作，工作内容包括抽电梯井积水、维修照明用具、修理门窗等，事后原告以开具劳务发票的形式进行报帐，由被告后勤中心进行核算后向原告支付数额不等的劳务费。原告在仲裁庭审中自述离职前其月工资约为2000元。原告在被告公司工作期间，被告未为原告办理各项社会保险手续，缴纳各项社会保险费用。2014年7月，被告以劳务外包为名将原告等人外包至其他单位，原告不服，遂向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令：一、被告与原告签订劳动合同；二、被告补发同工同酬工资差额；三、被告补发从2014年5月至7月的工资；四、被告支付从2008年1月1日起至2014年7月的双倍工资；五、被告从2003年5月起补缴原告的社会养老保险金等五金；六、解除劳动合同的经济赔偿金。2015年9月22日，劳动仲裁委作出衡市劳仲委（2015）第199号仲裁裁决书，仲裁裁决内容为：一、确认双方劳动关系自2014年6月正式解除，被告自裁决书生效后五日内支付原告解除劳动关系的经济补偿金2000元/月×9.5个月＝19000元；二、被告补发原告2014年5月和6月份工资2000元/月×2个月＝4000元；三、被告自裁决书生效后五日内到衡阳市社会养老保险处为申请人补办补缴2007年1月至2014年6月期间的基本养老保险费单位应承担部分，原告补缴个人部分；四、被告自裁决书生效后五日内到衡阳市医疗保险处为原告补办补缴2007年1月至2014年6月期间的基本医疗保险费单位应承担部分，原告补缴个人部分；五、原告的其他仲裁请求不予支持。原、被告双方均不服仲裁裁决，为此，向法院提起诉讼。
原审认为：原、被告虽未签订书面劳动合同，但被告系合格的用工主体，原告系符合法定条件的劳动者，被告制订的规章制度适用于原告，原告接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，无论从形式上还是实质上都已符合劳动关系成立的基本特征。原告以劳务发票支付被告部分劳动报酬的行为系规避法律，不足以否定双方存在劳动关系的客观事实，综上应认定原、被告间存在事实劳动关系，故被告称其与原告间不是劳动关系而是劳务关系、支付经济补偿金没有事实与法律依据的理由不成立，不予采纳。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费记录……，有关凭证由用人单位负举证责任。”，故被告对此项主张负有举证责任，但其未提交工资发放表等相应证据予以证实，而原告在仲裁庭审中自述其离职前工资约为2000元／月，予以采信。2014年7月被告对公司岗位进行改革，需调整含原告在内的相关工作人员的工作岗位，双方未能达成一致，原告之后在申请仲裁时提出被告应支付解除劳动合同的经济补偿金的请求可视为劳动者同意解除劳动关系，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金。原告未提出经济补偿金的诉请，视为对仲裁裁决该项决定没有异议，予以支持。原告请求被告赔偿从2014年6月至判决履行之日止的工资，原告在2014年7月起至判决止并没有在被告处工作及提供劳务，其请求按3658元∕月支付工资损失的请求没有事实和法律依据，不予支持。原告自2003年5月起在被告处工作，至2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施之后，被告没有与原告签订劳动合同，依据该法第八十二条的规定，原告应支付被告未签订劳动合同的双倍工资，但双倍工资请求的诉讼时效从2008年2月计算，被告自2014年才提起劳动仲裁，已超过诉讼时效，该项请求不予支持。原告申请被告从2002年1月起为其补缴社会保险，补缴社会保险不属于法院受案审查范围，应当由劳动者向相关部门申请解决。另原告请求同工同酬差额工资，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告周小林（反诉被告）与被告(反诉原告)中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司之间的劳动关系；二、被告中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司支付原告周小林经济补偿金19000元；三、驳回原告周小林的其他仲裁请求；四、驳回被告中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司的诉讼请求。上述第二项限被告在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，反诉受理费10元，合计20元，由被告中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司负担。
宣判后，原审原告周小林不服，向本院提起上诉称，周小林在中国移动衡阳分公司工作11年，中国移动衡阳分公司不予签订书面劳动合同是严重违法行为，周小林没有提出解除劳动合同的诉请，原审判决解除劳动合同没有法律依据。中国移动衡阳分公司至今都没有为周小林签订书面劳动合同，周小林要求赔偿金没有超过诉讼时效。请求二审撤销原审判决，支持周小林的全部诉讼请求。
原审被告中国移动衡阳分公司不服，向本院提起上诉称，中国移动衡阳分公司与周小林之间系劳务关系，原审认定为劳动关系与事实不符，判决支付经济补偿金与法律相悖。请求二审撤销原审判决，改判支持中国移动衡阳分公司的全部诉讼请求。
上诉人中国移动衡阳分公司在二审提交了一份证据：打卡记录及银行转账凭证，以证明周小林不属于公司正式员工，不受公司管理，劳务费已全部支付的事实。
上述证据经庭审质证，周小林对证据的真实性及证明目的均有异议，认为中国移动衡阳分公司只提供了部分打卡记录及部分账目，不能证明全部事实，不能达到证明双方是劳务关系的证明目的。
对上诉人中国移动衡阳分公司提交的证据，本院认为，上诉人中国移动衡阳分公司提交的打卡记录不完整，转账凭证不能证明与周小林的用工有关，故对上诉人中国移动衡阳分公司提出的证明目的不予确认。
经审理查明，原审查明的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人中国移动衡阳分公司系合格的用工主体，上诉人周小林系符合法定条件的劳动者，周小林接受中国移动衡阳分公司的安排，在中国移动衡阳分公司后勤服务中心工作，接受中国移动衡阳分公司的管理，中国移动衡阳分公司向其发放了劳动报酬，无论从形式上还是实质上都已符合劳动关系成立的基本特征，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，上诉人中国移动衡阳分公司以劳务发票方式记账反映支付周小林的劳动报酬，但劳务发票不是周小林本人开具的，也没有与周小林签订劳务承包、承揽等协议，故上诉人中国移动衡阳分公司提出与周小林之间系劳务关系，不是劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信，确认周小林与上诉人中国移动衡阳分公司存在事实劳动关系。2014年7月上诉人中国移动衡阳分公司对公司岗位进行改革，需调整含周小林在内的相关工作人员的工作岗位，双方未能达成一致，周小林之后在申请仲裁时提出支付解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，该请求可视为劳动者同意不继续履行劳动合同，即同意解除劳动关系，因周小林在仲裁时已提出同意解除劳动合同的申请，对上诉人周小林在法院诉讼过程中再要求签订劳动合同的请求不予支持。由于双方是因调整岗位未达成一致意见而解除劳动合同，此情形下解除，上诉人中国移动衡阳分公司依法应当向周小林支付解除劳动合同经济补偿金，上诉人中国移动衡阳分公司提出不应当解除劳动合同经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人周小林请求中国移动衡阳分公司赔偿从2014年6月至判决履行之日止的工资，因周小林在2014年7月起至判决止并没有在中国移动衡阳分公司处工作提供劳动，其请求按3658元∕月支付工资损失的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人周小林自2003年5月起在中国移动衡阳分公司处工作，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施之后，双方一直未补签劳动合同，依据该法第八十二条的规定，中国移动衡阳分公司应支付周小林未签订劳动合同的双倍工资，但双倍工资请求的诉讼时效从2008年2月起算，周小林于2014年才提出该项请求，已超过诉讼时效，对周小林的该项请求不予支持。周小林申请中国移动衡阳分公司从2002年1月起为其补缴社会保险，补缴社会保险不属于法院受案审查范围，应当由劳动者向相关部门申请解决。另周小林请求同工同酬，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人周小林与上诉人中国移动衡阳分公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 肖琳芳
审判员 龙 娟
二〇一七年二月二十四日
书记员 宋耀芳
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