重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01042号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆泰宏新型建材有限公司，住所地重庆市南岸区南坪镇四公里村立石村，组织机构代码73659144-8。
法定代表人：陈晓玲，董事长。
委托代理人：朱洪，女，1969年9月3日出生，汉族。
委托代理人：邓艾，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆非常建材有限公司，住所地重庆市北部新区新南路186号金科星城9-18号，组织机构代码68392924-8。
法定代表人：程昌平，董事长
委托代理人：米平，男，汉族，1977年11月21日出生。
委托代理人：叶礼辉，重庆比义律师事务所律师。
上诉人重庆泰宏新型建材有限公司（以下简称泰宏公司）与被上诉人重庆非常建材有限公司合伙协议纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2013年10月20日作出（2012）南法民初字第10094号民事判决，上诉人泰宏公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年4月11日，非常公司与泰宏公司签订《混凝土生产加工合作合同》约定：由泰宏公司承接重庆隆鑫花漾城地产有限公司（以下简称花漾城公司）开发的石柱隆鑫花漾城工程混凝土供应，由双方共同组织原材料，非常公司建设搅拌站并提供全套设备和人员生产加工混凝土；非常公司加工计量、结算、付款方式为按照泰宏公司与花漾城公司的混凝土供应合同执行，非常公司所承担的加工生产混凝土工作，必需满足泰宏公司与花漾城公司签订混凝土供应合同，本混凝土生产加工合作合同是泰宏公司与花漾城公司签订混凝土供应合同的延续；泰宏公司责任为：负责提供1名财务人员、1名试验技术员（工资由乙方负责），负责与花漾城公司签订混凝土供应合同、办理结算、收款等工作，确保本项目资金专项专用并有权对原材料供应情况和技术进行监督检查；双方共同组织原材料的出资比例为（预估流动资金100万）泰宏公司65%，非常公司35%，分红及经营风险比例按泰宏公司65%，非常公司35%执行，每年底分红结算一次，结算价按C30砼380元每立方米（含电泵），泰宏公司对隆鑫花漾城项目混凝土供应提供生产资质、试验技术管理，办理结算收款等工作另收取总价的2%作为管理费计入成本等内容。2012年5月28日，非常公司与泰宏公司签订《补充协议》约定：非常公司加工单价从2012年5月1日起增加10元每立方米，该加工单价调整时间至石柱隆鑫花漾城项目混凝土生产完工；泰宏公司按实际生产配合比计算对非常公司原材料管理实施考核…；非常公司加工费计量按泰宏公司与花漾城公司实际结算量计算等内容。
2011年5月，泰宏公司与花漾城公司签订《商品砼供应合同》，约定：合同总金额以实际结算为准；泰宏公司根据花漾城公司指定的施工单位提供的计划单要求提供各种强度商品混凝土数量；商品砼每月结算按泰宏公司实际供应的小票计量；泰宏公司每月21日报上月21日至本月20日供应的商品砼数量，经花漾城公司审核商品砼用量后出具结算单据；泰宏公司在约定的供货日期内未按时供应（不可抗力除外），由泰宏公司造成的每逾期一日，泰宏公司每日向花漾城公司支付逾期到货违约金1000元并承担给花漾城公司造成的相应损失，因泰宏公司供应的产品质量达不到标准或因供货时间不能保证现场连续浇灌施工，花漾城公司有权单方面终止合同，花漾城公司未按合同约定支付当期应付货款，逾期六十天后，泰宏公司有权停止供应商品砼，花漾城公司每日承担银行同期贷款利息违约金等内容。2011年9月6日，泰宏公司与花漾城公司签订《补充协议》，约定：由花漾城公司供应水泥抵付部分商品砼款；双方每月20日计算一次当月砼供应数量，以泰宏公司提供并经花漾城公司确认的供应小票作为当月进度款结算的依据等内容。
2012年11月1日，非常公司向泰宏公司送达《函告》，要求泰宏公司于2012年11月3日前结算清2011年3月1日至2012年10月30日的加工费及2011、2012两年度的分红利润并表示退出双方加工合作合同。2012年11月6日，泰宏公司向非常公司送达《函告》，要求即日起与非常公司解除2011年4月11日所签订的《混凝土生产加工合作合同》。2012年11月16日，非常公司以已向泰宏公司供货8万余立方米而其尚欠其商品砼加工费、利润分红为由诉至法院。
2013年3月21日，本案审理过程中，经一审法院组织双方对账，双方形成《2011年全年销售量及销售收入》、《2012年全年销售量及销售收入》载明：2011年6月至2011年12月，双方总销售量为52741.70立方米，总销售收入为20421347.75元，2012年1月至2012年11月，双方总销售量为20621立方米，总销售收入为7990872.50元；《2011年6-12月成本汇总表》、《2012年2-11月成本汇总表》显示：2011年6月至同年12月，双方总成本支出为15564871.65元，2012年2月至同年11月，双方总成本支出为5595518.68元；《重庆非常建材有限公司2011年-2012年石柱站隆鑫加工费对账单》显示：2011年6月至2012年11月，非常建材公司加工费总发生额为5582374.20元，泰宏公司已付款为3923335.32元，尚欠加工费1659038.88元。2013年4月24日、5月8日、双方于一审法院《询问笔录》、《庭审笔录》中确认：2011年、2012年双方收入总额为28412220.25元，总成本合计21160390.33元，管理费总额为486060.31元，总税额为1555530.38元，双方总利润为5210239.23元，非常公司应得加工费为1659038.88元，应得利润为1823583.73元。
非常公司一审诉称：2011年4月11日，非常公司与泰宏公司签订《混凝土生产加工合作合同》，对原材料出资比例、分红及风险承担、加工量、结算、付款方式进行约定，截止2012年11月，非常公司依约加工混凝土8万余立方米，经非常公司多次催收，泰宏公司怠于支付混凝土加工费与分红利润，鉴于泰宏公司长期未履行合同义务，非常公司诉至本院请求判令：1、解除非常公司与泰宏公司签订的《混凝土生产加工合作合同》；2、泰宏公司向非常公司支付加工费111万元、分红利润138万元、违约金50万元，合计299万元；3、本案诉讼费由泰宏公司负担。
泰宏公司一审辩称：双方合同关系属实，同意解除双方合伙关系，根据现有情况，不存在加工费与分红利润问题，最终需双方结算后方能确定相关费用。
泰宏公司一审反诉称：2011年4月11日，非常公司与泰宏公司签订《混凝土生产加工合作合同》，对原材料出资比例、分红及风险承担、加工量、结算、付款方式进行约定。合同签订后，泰宏公司依约履行合同义务，但非常公司却多次违反约定至今未付应由其支付的预估流动资金及其应支付的材料款、税费等多种费用并围堵隆鑫花漾城工程现场，对工程进度造成严重影响，给泰宏公司造成巨大经济损失。为此，泰宏公司请求判令：1、解除非常公司与泰宏公司签订的《混凝土生产加工合作合同》；2、非常公司赔偿因其违约行为给泰宏公司造成的损失1002932元；3、承担本案反诉诉讼费。
非常公司就反诉答辩称：对解除双方的《混凝土生产加工合作合同》无异议；认为赔偿损失无事实依据，停工的原因系基于双方合同约定及泰宏公司未依约支付加工费及利润分红，故泰宏公司诉求不应成立，请求予以驳回。
一审法院审理认为：一、关于合同解除。本案已审理查明2012年11月1日、11月6日，双方均向对方致函，要求解除双方签订的《混凝土生产加工合作合同》，双方意思表示合法、真实、有效且已形成合意，故一审法院确认自2012年11月7日起双方解除《混凝土生产加工合作合同》，对双方于本诉及反诉中的该项诉讼请求予以支持。
二、关于加工费及利润。本诉中，非常公司与泰宏公司签订《混凝土生产加工合作合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方间依法成立商品砼加工合作关系，合同签订并生效后，双方均应依约全面履行其各自义务，本案审理过程中，一审法院组织双方进行对账，泰宏公司对非常公司应得加工费、应得利润均已予以确认，应视为其在诉讼过程中的自认。虽泰宏公司举示证据拟证明其已向非常公司支付190万元加工费，但上述支付凭证均发生于一审法院组织的双方对账前，泰宏公司亦未举示有效证据证明该部分加工费支付未纳入双方对账；后泰宏公司举示证据拟证明案外人重庆品信建筑材料有限公司（以下简称品信公司）向花漾城公司的供货已纳入双方销售总量、成本核算，主张该部分供货应从双方成本与利润中扣除，但上述证据系案外人单方出具，且非常公司并未举示有效证据证明案外人上述供货指向为双方合作供货的隆鑫花漾城项目且亦无非常公司或业主方即花漾城公司认可，故一审法院认为泰宏公司上述抗辩不能成立。经一审法院组织双方对账，泰宏公司在审理过程中确认非常公司应得加工费为1659038.88元，应得利润为1823583.73元，一审法院支持非常公司于本案中诉请的金额，即加工费111万元，分红利润138万元，至于本案已审理查明，但超出本案诉请范围的金额，一审法院不予处理。
三、关于加工费之违约金。本案所涉《商品砼供应合同》、《补充协议》虽为泰宏公司与案外人花漾城公司所签订，但非常公司与泰宏公司在《混凝土生产加工合作合同》中对加工费计量、结算、付款方式等约定均依照上述二合同进行履行，且双方在《混凝土生产加工合作合同》中明确约定：混凝土生产加工合作合同是泰宏公司与花漾城公司签订的混凝土供应合同（即《商品砼供应合同》、《补充协议》）的延续，一审法院综合评判《混凝土生产加工合作合同》、《商品砼供应合同》、《补充协议》中各方约定、上述合同实际履行状况及其所涉行业特点后认为，花漾城公司对泰宏公司在《商品砼供应合同》、《补充协议》中所设定的权利义务，同样也适用于非常公司，故对于加工费之结算及其违约金之计算应适用泰宏公司与花漾城公司签订的《商品砼供应合同》、《补充协议》之相关规定。本案中，2012年11月7日双方解除《混凝土生产加工合作合同》后，泰宏公司负有依约向非常公司支付砼款即加工费之义务，故其行为已构成违约，一审法院综合双方上述约定，确认加工费之违约金，应以加工费111万元为基数，自2012年11月8日起至付清之日止，依中国人民银行同期贷款利率计算。
四、关于利润分红之违约金。双方仅约定每年年底结算一次，但并未就此约定违约责任，故应视为对该部分双方未约定违约金。但双方解除合同后，泰宏公司负有向非常公司支付2011年度及2012年度利润分红之义务，其未依约履行，应承担相应损失，但非常公司未举示有效证据证明上述损失，故一审法院酌情以138万元为基数，自2012年11月8日起至付清之日止，依中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失。
五、关于反诉。泰宏公司反诉中举示的《重庆品信建筑材料有限公司为重庆泰宏新型建材有限公司石柱站提供商品混凝土统计表》、《重庆泰宏公司单价损失明细》、《泰宏公司单价损失明细》、《情况说明》、《委托书》、《石柱土家族自治县公安局接处警情况记录》均为其单方或第三方出具或发生于双方解除合同之后，亦无非常公司或花漾城公司的认可，一审法院对上述证据真实性、与本案之关联性无法确认；《以房抵货款协议书》、《材料款抵房协议书》系泰宏公司与案外人之间的债权债务关系，对其关联性无法确认，综上，泰宏公司举示的上述证据不足以证明其反诉之诉讼主张，故除去泰宏公司诉请的解除双方《混凝土生产加工合作合同》的诉讼请求外，一审法院对泰宏公司的其他反诉诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认自2012年11月7日起解除非常公司与泰宏公司之间签订的《混凝土生产加工合作合同》；二、泰宏公司于该判决生效之日起10日内向非常公司支付加工费111万元及违约金（具体计算方式为：以111万元为基数，自2012年11月8日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，利随本清）；三、泰宏公司于该判决生效之日起10日内向非常公司支付利润分红138万元及资金占用损失（具体计算方式为：以138万元为基数，自2012年11月8日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，利随本清）；四、驳回非常公司、泰宏公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费30720元，减半收取15360元，保全费5000元，合计20360元，由非常公司负担1802元，泰宏公司负担18558元（此款非常公司已垫付，泰宏公司于该判决生效之日起十日内付给非常公司）；反诉案件受理费13826元，减半收取6913元，由泰宏公司负担。
泰宏公司不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判驳回非常公司的诉讼请求，主张泰宏公司的反诉请求。其所提出的主要理由为：一、一审审理程序违法。一审审理程序一直是普通程序，但只有最后一次开庭时有人民陪审员参加法庭审理，并在审判笔录中签名。
二、一审判决认定事实不清和错误。1、非常公司在诉状中自认起诉前泰宏公司已经支付加工费430万元，在一审庭审中提供的加工费利润明细表所载明的泰宏公司已付加工费金额也为4371000.3元，但一审判决未认定此事实。
2、一审庭审中非常公司自认其已于2012年11月1日起停止供应混凝土，一审判决2012年11月的方量以2483立方米为依据并据此判令泰宏公司支付加工费，其认定事实错误。
3、双方签订的《混凝土生产加工合作合同》第十条约定，“甲乙双方共同组织原材料的出资比例：（预估流动资金l00万）甲方65％、乙方35％”，一审庭审中非常公司自认其并未出资共同组织原材料的资金35万元。但一审判决却未认定此事实。
4、一审庭审中非常公司自认外卖收入4109205元其已在现场收取了，只是辩称已经用于合伙支出。但一审判决却未认定此事实。
5、一审庭审中非常公司自认将合作经营的全部财务资料、帐册拿走，但一审判决未认定非常公司将合作的全部财务资料、帐册拿走的事实。
6、虽然泰宏公司的代理人在一审中对非常公司提供的《重庆非常建材有限公司2011年-2012年石柱站隆鑫加工费对账单》、（2011年全年销售量及销售收入》、《2011年6-12月成本汇总表》、（2012年全年销售量及销售收入》《2012年2-11月成本汇总表》等表格中部分财务数据及金额进行了确认，但该确认仅是对非常公司提供的部分财务资料中财务数据的确认，而不是泰宏公司对与非常公司之间合作经营结算的直接确认，也并不是对非常公司诉讼请求的直接确认。泰宏公司在数次对帐中对结算事宜以及应付非常公司款项金额提出了异议，但一审判决均未采纳认定。
7、2011年9月6日，泰宏公司与隆鑫花漾城公司签订《补充协议》，约定：每月按双方认可小票量的80％，并且扣除甲方供水泥款后支付砼进度货款，支付时间为次月30日以前；单栋楼主体验收合格后，甲方于次月内支付单栋楼商品砼量余下20％的货款。一审判决未认定前述事实，认定事实不清。
8、非常公司在庭审中举示的证据反映2012年8月花漾城公司尚欠混凝土款高达800余万元，而且至今尚欠混凝土款700余万元。一审判决未认定前述事实，认定事实不清。
9、泰宏公司在一审反诉中举示了充分证据，证明非常公司于2012年11月1日停止供应混凝土后，被迫向其他单位高价采购混凝土；因非常公司停止供应的行为，泰宏公司遭受了巨大的经济损失。但是，一审判决却以真实性、关联性无法确认为由，未认定前述事实，一审判决认定事实极为不清
三、一审判决适用法律错误。
1、关于合同解除问题。非常公司在2012年11月1日《函告》中并未要求解除合同，而泰宏公司在2012年11月6日《函告》中虽然“来函要求即日起与贵司解除2011年4月11日所签订的生产加工混凝土合同”，但此时双方并未就合同解除达成一致意见。因此，根据《合同法》第93条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，本案中泰宏公司与非常公司双方在2012年11月7日并未就解除合同达成一致意见，而是在诉讼过程中就解除合同达成的一致意见，一审判决“确认自2012年11月7日起解除原告与被告之间签订的《混凝土生产加工合作合同》”，属于适用法律严重错误。
2、关于是否应立即支付加工费及违约金问题。本案的案由为合伙协议纠纷，即本案中泰宏公司与非常公司之间的法律关系为合伙型联营关系。泰宏公司与非常公司系合伙联营并共同履行泰宏公司与花漾城公司所签订的《商品砼供应合同》，而并非泰宏公司单方委托非常公司加工混凝土，双方在合伙联营合同中明确约定了各自的权利和义务。因此，《混凝土生产加工合作合同》中所约定的非常公司到期应得之加工费，应为双方联营收入实现时才能支付，应按照花漾城公司已付的混凝土进度款中相应混凝土加工数量来核算，并在泰宏公司收到混凝土进度款后将相应数量的加工费予以支付，即使非常公司已加工一定数量的混凝土，但花漾城公司未支付该部分混凝土进度款时，非常公司仍无权要求泰宏公司支付该部分数量混凝土的加工费。在双方联营的混凝土款收入尚未实现的情况下，一审判决直接判决泰宏公司向非常公司支付加工费且自2012年11月8日起至付清之日止支付逾期付款违约金，其适用法律严重错误。
3、关于是否应支付分红及资金占用损失问题。如前所述，本案中非常公司在庭审中自认未按照合同约定实际出资共同组织原材料的流动资金35万元。因此，按照我国《合同法》权利与义务对等的公平原则和诚实信用原则，非常公司既然未按约实际出资，那么其亦无权要求按约分红。即使非常公司有权进行分红，而本案中双方联营的混凝土款收入尚未实现（花漾城公司尚未付款），目前双方的分红及支付条件尚不具备。因此，一审判决在非常公司未投资且联营收入尚未实现的情况下，直接判决泰宏公司向非常公司支付利润分红及资金占用损失，其适用法律严重错误。
非常公司答辩称：一、关于一审程序问题。本案一审先是适用简易程序，后因案件重大复杂，一审法院依法由简易程序转为普通程序。一审程序变更不存在任何违法之处。
二、关于一审认定事实问题。
1、关于泰宏公司已经支付非常公司加工费数额问题。在一审期间，在法院主持下，在长达半年多的时间内多次反复对账最终形成《重庆非常建材有限公司2011-2012年石柱站隆鑫加工费对账单》。该对账单系依据双方合作期间的全部账簿、会计原始凭据等作出，客观真实。双方合作期间的全部账簿、会计原始凭据系由泰宏公司委派的会计独立作出，客观上不可能损害泰宏公司利益；非常公司在诉状中陈述“泰宏公司已经支付加工费430万元”是在未对双方账目进行清算、确认的情况下的一种估计，在双方对账单作出后，非常公司对诉状中的陈述予以变更，合情合理。假设泰宏公司确实已经支付非常公司加工费430万元，但这也不影响一审判决结果。因为，双方对账显示，泰宏公司应支付非常公司总的加工费数额为5582374．20元，即使扣减430万元，依然尚欠加工费1282374.2元，远远小于非常公司的诉求的lll万元，对一审判决结果没有任何影响。
2、关于非常公司停供混凝土时间问题。尽管非常公司在给泰宏公司发出的函件中陈述决定从2012年11月1日起停止生产，但发出函件后，非常公司事实上没有停止生产（因原料剩余较多，若停止生产损失会很大），一直到2012年11月20日方停止供应混凝土。非常公司于2012年11月20日正式停止供应混泥土之事实有双方签字盖章确认的《重庆非常建材有限公司2011-2012年石柱站隆鑫加工费对账单》及其他会计凭证予以证实。
3、关于双方是否实际出资问题。尽管双方签订的合作合同有对双方共同出资100万元作为合作流动资金的约定，但事实上双方均未实际出资。双方合作期间的流动资金解决方式是：非常公司将人力物力准备好后，向原材料供应商赊购，等生产出来混凝土后向外卖所获的资金、向隆鑫公司供货的回款再支付材料供应商的货款、工人工资，然后滚动生产、销售。泰宏公司除了提供了一名技术员、一名会计外，未再出任何资金、设备、人员。泰宏公司不能举示出任何证据证实自己曾经出资65万元作为合作期间的流动资金。
4、关于非常公司外卖收入问题。双方在合作期间，非常公司曾有部分外卖混凝土收入，但所得收入均已由泰宏公司的会计每月入账，用于合作事业，进入双方对账确认的收入汇总表，不存在非常公司私自收取外卖混凝土款的问题。
5、关于非常公司是否抢走合作事业账簿，并影响泰宏公司举证的问题。非常公司在一年多的双方合作期间，一直不能按时获得加工费，不能得到分红；在泰宏公司屡次侵犯非常公司利益的情况下，且不承认2012年3月双方办理的《2011年加工费余额及利润表》，又于2012年9月采用欺诈方式谎称非常公司印章丢失私自提取石柱农行共同账户货款的行为，为了明确双方合作期间收支情况，为今后的维权保留证据，非常公司从泰宏公司委派的会计处将账簿借走，无可厚非；且非常公司作为合作事业的实际执行者，有权利保留持有相应的会计账簿。本案在一审中，在法院主持下，双方在半年左右多次于法庭内对合作期间的全部账簿多次仔细核对，并在核对原始凭证的基础上，双方自愿形成具有法律效力的《重庆非常建材有限公司2011-2012年石柱站隆鑫加工费对账单》、《2011年全年销售量及销售收入》、《2012年全年销售量及销售收入》、《2011年6-12月成本汇总表》、《2012年2-11月成本汇总表》等材料，泰宏公司的举证质证权未受到任何妨害，其合法权益并没有受到任何损害。
6、关于对账单的证明效力及证明内容问题。《重庆非常建材有限公司2011-2012年石柱站隆鑫加工费对账单》、《2011年全年销售量及销售收入》、《2012年全年销售量及销售收入》、《2011年6-12月成本汇总表》、《2012年2-11月成本汇总表》等材料是双方多次对账、在核对原始会计凭证的基础上形成的，双方代表自愿签字确认。按照允诺禁反言之基本法律规则，泰宏公司对自己审慎确认的事实不能说反悔就反悔。
7、关于泰宏公司支付非常公司加工费时间和方式问题。作为泰宏公司与案外人花漾城公司混凝土供应合同的非合同签约方，非常公司不可能知道花漾城公司是否已经支付泰宏公司混凝土款。按照举证难度大小、距离证据远近的不同，从公允的立场说，应该由泰宏公司举证证实自己支付全部加工费的条件未成就，但泰宏公司并不能举示有效证据证实截止2012年11月花漾城公司尚欠泰宏公司混凝土款金额，该欠款直接影响其向非常公司支付加工费。泰宏公司未举证，按照民事诉讼证据规则，其应该承担不利后果，人民法院可以推定泰宏公司已经获得了花漾城公司支付的2012年11月之前的全部混凝土货款，其应该按时足额支付非常公司全部加工费；泰宏公司没有向花漾城公司提起诉讼，没有举示花漾城公司对泰宏公司的欠款证明。如果法院要非常公司举证证实泰宏公司支付加工费条件成就的事实，这将为泰宏公司拒不支付加工费提供最好的借口，其完全可以在今后若干年后都说花漾城公司未付款从而拒付非常公司加工费，这样的话，非常公司的合法权益将会受到泰宏公司的任意侵犯。
8、关于泰宏公司损失问题。泰宏公司在一审中举示了其与其他单位签订的混凝土采购合同，拟证明自己因外购混凝土而多支付混凝土款，产生损失问题。但该合同的真实性无法确认，不能作为认定案件事实的依据；假设其真实性无问题，但泰宏公司外购混凝土系在解除双方合同之后的事，与非常公司无关；其外购混凝土系其自主意思表示，与非常公司也无关。故泰宏公司不存在损失问题。
三、关于一审判决法律适用是否正确，判决结果是否公允问题。1、关于合同解除时间问题。双方已经就解除合同达成一致意见，非常公司在2012年ll月1日发给泰宏公司的函告中，明确提出解除双方的合同，该函告已经送达泰宏公司。泰宏公司在2012年11月6日向非常公司的回函，明确提出解除双方的合同，该函告已于2012年11月7目送达非常公司。自此，双方已就解除双方之间的合同达成一致意见。一审判决确认双方合同在2012年11月7日解除，未有不妥。退一步讲，假设非常公司没有要求在2012年ll月3日解除合同，但泰宏公司在11月6日给非常公司的函告中明确提出即日解除双方的合作合同，该函告已送达非常公司，非常公司并没有提出异议，也没有就解除合同问题向法院起诉，按照《合同法》94、96条之规定，双方合作合同也已经在2012年11月7日解除。
2、泰宏公司应该支付非常公司加工费lll万元以及违约金。本案在非常公司与泰宏公司之间存在两种不同的法律关系：其一，加工承揽关系，非常公司有权要求泰宏公司按照合同约定支付加工费；其二，合伙协议关系，非常公司有权要求泰宏公司按照合同约定支付红利。两种法律关系内容不同，不能相互代替。按照双方合同约定，泰宏公司应该每月按时足额支付非常公司加工费；按照双方在法庭主持下长达半年的多次对账基础上自愿形成的加工费对账单，泰宏公司尚欠非常公司加工费l659038.88元，非常公司仅主张lll万元，远远小于泰宏公司实际欠款，非常公司的诉求应获支持；泰宏公司迟延支付非常公司加工费已构成违约，泰宏公司应该承担相应的违约责任。
3、泰宏公司应该支付非常公司分红l38万元以及资金占用利息损失。按照双方合同约定，泰宏公司应该每年按时足额给非常公司分红。非常公司有权获得35％的合伙盈利分红。双方合同已经在2012年11月7日解除，泰宏公司应该立即给非常公司支付2011年度、2012年度合伙分红。按照双方在法庭主持下多次对账基础上自愿形成的加工费对账单，双方在合作期间总盈利5210239.23元，非常公司应分得利润l823583.73元。非常公司仅主张l38万元，远远小于应得分红，非常公司的诉求应获支持。泰宏公司迟延支付非常公司合伙盈利分红已构成违约，泰宏公司应该承担相应的违约责任。一审法院以银行同期贷款利息为标准判令泰宏公司承担资金占用利息损失，并不足以弥补非常公司的损失，对泰宏公司并非不公平。
4、非常公司无违约与过错行为，泰宏公司之反诉不能成立。泰宏公司并无直接有效证明证明自己有损失发生，无损失即无赔偿；假设泰宏公司存在损失，但非常公司无过错与违约行为，该损失与非常公司无任何关联；
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，根据一审卷宗记载，本案一审先是适用的简易程序审理，后因为案情复杂转为普通程序审理，并在2013年7月10日的开庭中向双方告知了合议庭的组成人员，双方均不申请回避。
二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。
一审法院认为，本案双方争议的主要焦点是；1、本案的一审程序是否违法；2、双方签订的《混凝土生产加工合作合同》的解除时间；3、泰宏公司是否应当向非常公司支付加工费、利润及相应的违约金；4、泰宏公司的反诉能否成立。
一、关于一审程序是否违法的问题。根据一审卷宗记载，一审先是适用的简易程序审理，从简易程序转为普通程序符合法律规定，已依法向双方当事人告知了合议庭的组成人员并开庭进行了审理，一审审理本案程序并无不当。
二、关于合同解除时间问题。根据查明的事实，虽然2012年11月1日非常公司向泰宏公司的《函告》中并无解除合同的明确意思表示，但同年11月6日泰宏公司向非常公司的《函告》中已经明确提出了即日起解除双方签订的《混凝土生产加工合作合同》，该《函告》11月7日送达非常公司，非常公司并没有提出异议，依照合同法规定，故解除合同通知到达对方生效，本案的《混凝土生产加工合作合同》已于2012年11月7日泰宏公司向非常公司送达《函告》时解除。
三、关于泰宏公司向非常公司支付加工费、利润的条件是否成就及是否应支付相应的违约金的问题。首先，泰宏公司和非常公司在一审法院主持下，经过对账，形成了《重庆非常建材有限公司2011年-2012年石柱站隆鑫加工费对账单（2011年6月-2012年11月）》、《2011年全年销售量及销售收入（2011年6月-2011年12月）》、《2012年全年销售量及销售收入（2012年1月-2012年11月）》、《2011年6-12月成本汇总表》、《2012年2-11月成本汇总表》，以上对账结果是双方的真实意思表示，是对双方合作经营期间的财务进行的结算和自认，在没有充分的相反证据推翻的情况下，对双方均有约束力，即应当按照前述对账结果支付加工费和进行盈余分配。泰宏公司上诉称对以上结果的确认仅是对非常公司提供的部分财务资料中财务数据的确认，而不是泰宏公司对与非常公司之间合作经营结算的直接确认，即认为以上对账结果并不全面，不能作为分配依据。但该公司并未举示充分的足以推翻以上对账结果的证据，因此，其主张本院不予支持，前述对账结果，应当作为本案判决的依据。其次，对于加工费支付及利润分配的时间问题。虽然《混凝土生产加工合作合同》约定，非常公司的加工计量、结算、付款方式为按照泰宏公司与花漾城公司的混凝土供应合同执行，现泰宏公司也认为花漾城公司未支付货款，就不应向非常公司支付加工费。本院认为，非常公司不是泰宏公司与花漾城公司签订的《商品砼供应合同》的合同主体，不知道花漾城公司的付款情况，也不能约束花漾城公司，如花漾城公司不付款，也不能向花漾城公司行使权利，本案中如不支持其加工费，将有可能对其权利造成损害；且双方的《混凝土生产加工合作合同》已于2012年11月7日解除，基于非常公司的劳动生产产生的加工费也应及时支付。如花漾城公司确系没有向泰宏公司支付货款，泰宏公司也可以依照与花漾城公司签订的《商品砼供应合同》主张权利。因此一审判决泰宏公司向非常公司支付加工费及违约金并无不当。本案双方在《混凝土生产加工合作合同》约定，分红及经营风险比例按泰宏公司65%，非常公司35%执行，每年底分红结算一次。现合同已经解除，泰宏公司理应及时支付利润。虽然泰宏公司称花漾城公司尚欠货款，不具备分红条件，但如前述的理由，其主张并不能成立。因其未及时支付利润，一审判决其承担相应的违约金也无不当。
四、泰宏公司的反诉能否成立的问题。泰宏公司反诉称是非常公司多次违反约定至今未付应由其支付的预估流动资金及其应支付的材料款、税费等多种费用并围堵隆鑫花漾城工程现场，对工程进度造成严重影响，给泰宏公司造成巨大经济损失。根据查明的事实，虽然非常公司未支付预估流动资金35万元，但在生产经营中，通过赊购原材料的形式，双方的合作顺利启动，并经双方对账还有盈余，因此，虽然非常公司没有支付预估流动资金，但并未由此给泰宏公司造成损失。至于泰宏公司称非常公司对工程进度造成影响的损失等问题，审理中，泰宏公司未举示证据证明非常公司对此存在过错，其举示的损失证据为第三方出具或是合同解除后形成，与本案缺乏关联性，不能有效证明因为非常公司的过错，造成了泰宏公司的损失。因此，泰宏公司的反诉请求不能成立。
综合以上分析，泰宏公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费30720元，由重庆泰宏新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 徐晓瑮
代理审判员 吴贵平
二〇一四年四月十八日
书 记 员 程其力