江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
九中民一终字第242号
上诉人（原审被告）林东亮，个体工商户。
被上诉人（原审原告）林美政，务工。
委托代理人沈少平，武宁县诚信法律服务所法律工作者。
上诉人林东亮因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2014）武民一初字第1674号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，原审被告林东亮系从事承揽加工制作安装防盗网的个体承揽户，其以包工包料形式按55元／平方米的价格与房屋业主达成承揽防盗网制作安装业务。原审原告林美政系长期从事安装防盗网的人员，其不固定临时性受雇于武宁县各个加工承揽户从事防盗网安装业务。2014年6月26日，原审被告林东亮雇请原审原告林美政到武宁县鸿泰小区安装两套防盗网，安装工具由原审被告提供，工资是150元／套，半天为一套，安装工为三人，原审原告主要负责固定螺丝。当天下午，原审原告与原审被告及原审被告父亲三人到该小区为三楼的一家业主安装防盗网，他们从四楼用绳子将制作好的防盗网吊到三楼进行打孔安装固定螺丝，三人在三楼将螺丝固定好后，有两三个螺丝站在三楼室内无法打孔固定，原审原告林美政便独自一人从四楼顺着吊防盗网的绳子爬到三楼进行打孔固定，打完孔固定好螺丝后，原审原告顺着绳子往上爬的过程中，由于绳子固定不牢，原审原告从三楼坠下受伤。
原审原告林美政受伤后于2014年6月26日被送至武宁县人民医院住院治疗，诊断为胸骨骨折、骶骨骨折，至2014年7月1日出院在该院住院治疗5天，出院医嘱建议去南昌行进一步治疗。原审原告于2014年7月1日到南昌大学第二附属医院住院治疗，诊断为胸腰椎多发性压缩骨折、胸骨骨折、左侧肋骨多发骨折、右尺骨骨不连、右臀部软组织挫裂伤、陈旧性肺结核等，至2014年7月9日出院在该院住院8天，出院医嘱全休三个月。经武宁兴宁法医学司法鉴定所于2014年10月28日鉴定原审原告构成八级伤残；一人护理60天；营养期90天。定残时原审原告年满57周岁。原审原告林美政多年来主要在武宁县城从事安装防盗网工作。原审原告林美政住院治疗期间，原审被告林东亮已支付原审原告医疗费7627.2元。根据江西省统计局公布的数据，江西省2013年城镇居民人均可支配收入21873元，建筑行业在岗职工年平均工资为39268元，服务行业在岗职工年平均工资为32051元。
原审认为，本案争议焦点为：1、原审原告林美政与原审被告林东亮的法律关系如何认定？2、原审原告受伤是否存在重大过错？3、原审原告林美政主张的残疾赔偿金、误工费等损失如何确定？
关于本案当事人争议的第一个焦点，雇佣关系的法律特征为雇员为雇主服务，设备由雇主提供，工作时间、地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主对雇员的行为可以控制及防范，即雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系。承揽关系的法律特征是承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术、劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的关系。根据原审庭审查明的事实，原审被告与房屋业主达成承揽防盗网制作安装业务后，自己根据量好的尺寸在店内对防盗网进行加工制作，加工制作好后同原审原告到业主家进行安装固定，原审被告指定工作场所；原审原告的主要工作内容为按照原审被告加工标记的地方进行打孔固定螺丝等；原审原告从事安装打孔的电钻、电锯及螺丝等工具和材料均为原审被告林东亮提供，且原审原告从事安装防盗网无法一人独立完成，每次需要同原审被告等两三人一同协作完成；原审被告限定了工作时间，并按期给付劳动报酬。故原审原、被告之间存在着支配和从属关系，符合雇佣关系的法律特征。
关于第二个争议焦点，原审原、被告对原审原告独自一人从四楼顺着吊防盗网的绳子爬到三楼打孔固定，在打完孔固定好螺丝后，原审原告在顺着绳子往上爬的过程中，绳子松开导致原审原告坠下受伤的事实无异议。原审原告在建筑房屋外围安装防盗网具有一定的风险性，在工作时应谨慎操作，提高风险防患意识，做好安全防范措施，其作为多年从事安装防盗网的工人，在房屋外安装防盗网时未系好安全绳，当其独自一人违反操作规程从四楼沿着吊防盗网的绳子爬到三楼打孔安装防盗网时，亦未审慎审查吊绳是否系紧，导致吊绳在受力过程中松开而致原审原告坠下受伤，故原审原告对安全隐患评估不足及未尽到安全注意义务进行违规操作是导致损害后果发生的原因。原审原告对损害后果发生自身具有重大过失，依法应适当减轻赔偿义务人的责任。在具体减轻比例上，原审法院认为应以原审原告自担40%的责任，以雇主林东亮承担60%的责任。
关于第三个争议焦点，原审原告长期从事防盗网安装工作，应参照建筑业工资收入计算其误工费比较适宜，原审原告主张按服务行业收入计算其误工费在该范围内，予以确认。对原审原告林美政因伤造成的损失确定为：1、医疗费16887.02元（7627.2元（武宁县人民法院）＋9259.82元（南昌大学第二附属医院）】；2、误工费9170.15元（32051元／年÷12月÷30天×103天）；3、护理费5269元（赔偿标准应为（32051元／年÷12月÷30天×60天，原审原告主张在该范围内，予以确认）；4、住院伙食补助费420元（20元／天×5天＋40元／天×8天）；5、营养费1800元（20元／天×90天）；6、残疾赔偿金131238元（21873元／年×20年×30%）；7、鉴定费1200元；8、交通费400元；9、精神损害抚慰金酌定4000元，合计170384.17元。
综上所述，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原审原告林美政系原审被告林东亮雇佣的雇员，原审原告在从事雇佣活动中遭受人身损害所产生的损失，原审被告林东亮作为雇主应当予以赔偿。故对原审原告要求原审被告林东亮赔偿损失的诉讼请求，原审法院在法律规定的范围内予以赔偿。故原审被告林东亮应承担的赔偿数额为96203.3元【（170384.17元-4000元）×60%＋4000元-7627.2元】。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告林东亮于本判决生效后十日内赔偿原告林美政各项损失96203.3元；二、驳回原告林美政的其他诉讼请求。案件受理费2670元，由被告林东亮承担2205元，由原告林美政承担465元。
一审宣判后，上诉人林东亮不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人之间是承揽关系；2、被上诉人有重大过错，应承担80%的责任；3、原审不支持上诉人的重新鉴定申请是错误的；4、原审计算赔偿时没有扣除上诉人已经的被上诉人在武宁县人民医院的医疗费7627.2元是错误的。请求二审法院依法改判。被上诉人林美政服判未上诉，二审答辩请求维持原判。
二审查明事实与一审一致。二审补充查明，本院委托江西九江司法鉴定中心就被上诉人林美政的伤残等级重新鉴定，鉴定意见为伤残八级。由于被上诉人林美政身体有老伤，本院向鉴定机构出具《补充鉴定函》，请鉴定机构在区分受害人林美政新伤和老伤的前提下进行伤残等级鉴定，如新伤和老伤有重叠，请鉴定机构对新伤和老伤各自在伤残等级中的参与度进行鉴定。江西九江司法鉴定中心出具《补充意见书》，鉴定意见为：林美政因摔伤致胸部椎体再次受损，其参与度建议为40%-60%为宜。二审鉴定中，上诉人林东亮预交鉴定费1100元，核磁共振检查费1400元。
本院认为，本案中，上诉人林东亮为被上诉人林美政指定了工作地点、工作时间，提供了相关劳动工具，约定了劳动报酬，且被上诉人林美政从事安装防盗网无法一人独立完成，需要同上诉人林东亮等两三人一同协作完成，故原审认定双方系雇佣关系是正确的。上诉人林东亮关于双方是承揽关系的上诉主张，不予采纳。原审在认定雇佣关系的基础上，根据双方当事人的过错程度，划分责任，由上诉人林东亮承担60%的责任，被上诉人林美政承担40%的责任，该认定是恰当的，上诉人林东亮未提供充分证据证明被上诉人林美政存有重大过错，故上诉人林东亮此项上诉理由，不予采纳。二审中，本院委托进行了重新鉴定，根据鉴定意见，被上诉人林美政伤残八级，摔伤致胸部椎体再次受损的参与度为40%-60%，本院酌情认定参与度为50%。故被上诉人林美政的残疾赔偿金为65619元（21873元／年×20年×30%×50%），被上诉人林美政的精神抚慰金相应酌情认定为2000元。被上诉人林美政在武宁县人民医院的治疗费7627.2元，上诉人已经支付。故被上诉人林美政的损失总额为95137.97元（医疗费9259.82元＋误工费9170.15元＋护理费5269元＋住院伙食补助费420元＋营养费1800元＋残疾赔偿金65619元＋鉴定费1200元＋交通费400元＋精神抚慰金2000元），上诉人林东亮承担60%的责任即57082.78元。二审中，上诉人林东亮预付的鉴定费1100元，核磁共振检查费1400元，共计2500元，由双方当事人各半承担，被上诉人林美政应承担1250元；另上诉人林东亮已支付的被上诉人林美政在武宁县人民医院的治疗费7627.2元，被上诉人林美政应承担40%即3050.88元。所以上诉人林东亮还应给付被上诉人林美政57082.78元-1250元-3050.88元=52781.9元。据此，原审事实基本清楚，适用法律正确，但二审鉴定意见改变了原审鉴定意见，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省武宁县人民法院（2014）武民一初字第1674号民事判决；
二、上诉人林东亮于本判决生效后十日内赔偿被上诉人林美政52781.9元；
三、驳回被上诉人林美政的其他诉讼请求。
一、二审案件诉讼费4214元，由上诉人林东亮负担2528.4元，被上诉人林美政负担1685.6元。
本判决为终审判决。
审判长 陈景华
审判员 邱俊华
审判员 熊 涛
二〇一五年八月三十一日
书记员 胡芯瑜