湖南省沅江市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘0981行初166号
原告刘静，女，1984年1月21日出生，汉族，住沅江市。
委托代理人杨翠娥，女，1962年7月14日，汉族，住沅江市，系刘静之母，代理权限为特别授权代理（代为承认、放弃诉讼请求，代收法律文书，代为参与调解和签署和解协议，代为调查、提交有关证据，代为参加法庭开庭）。
被告沅江市房地产管理局，住所地沅江市琼湖路194号。
法定代表人曹立，局长。
委托代理人黄建新，男，1981年10月10日出生，汉族，住沅江市，系被告沅江市房地产管理局开发管理办公室主任，代理权限为特别授权代理（代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解，代收法律文书）。
委托代理人王镇，男，1980年6月8日出生，汉族，住沅江市，系被告沅江市房地产管理局工作人员，代理权限为一般诉讼代理。
第三人沅江市新银房地产开发有限公司，住所地沅江市琼湖路64号。
法定代表人刘国清，董事长。
委托代理人胡咏梅，男，1972年11月29日出生，住沅江市，系沅江市新银房地产开发公司职员，代理权限为一般诉讼代理。
委托代理人曾佩，湖南德宽律师事务所律师，代理权限为特别授权代理（代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解，代收法律文书）。
原告刘静诉被告沅江市房地产管理局房屋行政登记一案，湖南省益阳市中级人民法院于2016年8月31日以（2016）湘09行终42号行政裁定书指令本院立案。本院于2016年11月2日立案后，于2016年11月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告刘静的委托代理人杨翠娥，被告的委托代理人黄建新、王镇，第三人的委托代理人胡咏梅、曾佩到庭参加了诉讼。因沅江市新银房地产开发有限公司与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款的规定，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月26日，原告刘静与第三人沅江市新银房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定原告购买梅园小区第8幢1单元602号预售商品房一套，商品房预售许可证号为沅房售许字（2010）第0054号。
原告刘静诉称，在第三人沅江市新银房地产开发有限公司没有依法交付土地使用权出让金、没有取得土地使用权情况下，被告沅江市房地产管理局为第三人颁发商品房预售许可证。现第三人无法为原告办理房产证和国土证，故被告为第三人颁发商品房预售许可证的行为严重损害了原告的合法权益，请求法院依法撤销沅房售许字（2010）第0054号商品房预售许可证。
原告为证明其诉讼主张向本院提交了以下证据：
1、刘静与沅江市新银房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》复印件，拟证明原告在第三人处购买了预售房屋的事实。
2、收据复印件4张，拟证明原告向第三人交纳购房款的事实。
3、沅国用（2009）第001067号国有土地使用权证，
4、沅江市新银房地产开发有限公司于2016年9月26出具的致梅园西苑业主的公开信，
以上证据3-4拟证明原告购买房屋的土地使用权性质没有变更成为国有土地，仍然是安置土地。
被告沅江市房地产管理局辩称，原告与第三人是2011年8月26日签订的《商品房买卖合同》，原告在签订合同时已清楚商品房预售许可证已颁发，但时隔四年多才提起诉讼，超过了法定的起诉期限。原告与第三人之间存在民事争议，应先行解决民事争议。第三人梅园小区8栋的商品房预售许可证是被告依据第三人的申请，在对第三人提供的相关资料进行了严格审查后颁发的，且被告要求第三人进行悬挂公示并在购房合同中予以明示，被告作出的行政行为符合法律规定，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：
1、商品房预售申请表，拟证明第三人向被告申请办理商品房预售。
2、沅国用（2009）第001067号国有土地使用权证，拟证明第三人办理商品房预售的土地来源情况。
3、编号2010019建设工程规划许可证，拟证明办理商品房预售工程规划许可。
4、编号09201004202301建筑工程施工许可证，拟证明办理商品房预售工程施工许可。
5、沅规设[2008]063号规划设计文件，拟证明办理商品房预售的规划设计。
6、拆迁补偿与梅园小区安置方案，拟证明办理商品房预售的拆迁补偿与安置方案情况。
7、编号2006112建设用地规划许可证及红线图，拟证明办理商品房预售的建设用地规划情况。
8、沅江市新银房地产开发有限公司营业执照及开发资质证书，拟证明办理商品房预售的申请人身份情况。
9、沅江市梅园小区建筑施工合同，拟证明第三人与施工方的建设施工合同。
10、八号楼施工照片和施工进度计划，拟证明办理商品房预售时该栋房屋实际工程进度及施工计划。
11、商品房预售方案，拟证明办理商品房预售许可的预售方案。
12、梅园小区预测报告及分层平面图，拟证明办理商品房预售的预售成果及分层平面图。
13、物业维修资金归集方案，拟证明办理商品房预售的维修资金归集情况。
14、房地产开发企业经营情况审查意见书，拟证明办理商品房预售的开发企业经营情况。
法律依据：《中华人民共和国房地产开发经营管理条例》。
第三人沅江市新银房地产开发有限公司述称，本案不在行政诉讼的受案范围之列，原告的起诉不符合《中华人民行政诉讼法》第十二条第（一）项、第（二）项之规定，被告在作出商品房预售许可时，原告与该行政许可无直接或者间接的关系，该许可没有侵犯原告的人身权、财产权，也没有侵犯其权利的可能性。原告与被诉行政行为没有利害关系，不具备原告主体资格，不是本案的适格原告。本案诉争的商品房预售许可证已经作出多年，房屋均已出售，若撤销该商品房预售许可证，将会给公共利益和其他业主造成损失，被诉行为即使违法，也不能撤销。原告起诉沅江市房地产管理局并要求撤销商品房预售许可证的目的是通过行政诉讼解决原告与第三人的民事纠纷，故请求人民法院驳回原告的起诉。
第三人向本院提交了一份证据：
国有建设用地使用权出让方案审批单，拟证明梅园小区的土地超出规划外用地的土地性质以协议出让的方式办理国有土地使用权出让手续的方案已通过市政府同意。
经庭审质证，被告、第三人对原告提供的证据1、2真实性没有异议，对其证明目的有异议，商品房预售许可证已经在合同中标明清楚，对于未取得产权登记，商品房合同中已经明确约定救济途径，双方可以通过民事途径解决。对证据3、4的真实性、合法性、关联性有异议，原告提供的证据3在被告办理商品房预售许可时并未见过。
原告对被告提供的证据2有异议，该证据只是复印件，不是原件，明显与事实不符，需与原件核对。根据现有文件，梅园小区的土地性质仍未改变，还在补交出让金，不可能存在国有土地使用权证。对被告提供的其他证据均没有异议。第三人对被告提供的证据没有异议，被告提供的证据6梅园小区安置方案，可以证实已经出售的房屋只要补交出让金即可办理国有土地使用权证。
原告对第三人提供的证据有异议，该审批单证明了2009年国有土地的性质没有改变。被告对第三人提供的证据没有异议。
本院对各方当事人提供的证据认定如下：
原告提供的所有证据，被告提供的证据1、3-14以及第三人提供的证据均具有证据的客观性、合法性、关联性，以上证据的证明效力本院予以确认。被告提供的证据2为第三人申请办理商品房预售许可证时向被告提交的国有土地使用权证，证明的土地使用权类型与本案查明的事实不符，本院不予认定。
经审理查明，2010年4月，第三人沅江市新银房地产开发有限公司向被告沅江市房产管理局申请梅园小区商品房预售许可证，并提供了商品房预售申请表、国有土地使用证等申请商品房预售许可证所需材料。被告进行审查后，向第三人颁发了沅房售许字（2010）第0054号商品房预售许可证。2011年8月26日，第三人与原告签订了商品房买卖合同，合同约定由原告购买第三人梅园小区第8栋1单元602号房屋，第三人在商品房交付使用后360日内为原告办理房地产产权登记证书。第三人因未办理国有土地使用权出让手续，原告所购买的房屋土地仍为安置土地，故第三人一直未按照合同约定为原告办理产权登记手续。
本院认为，根据《商品房预售管理办法》第四条、第六条、第七条、第八条的规定，房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门提交相关材料申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，并由开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责。本案中，被告沅江市房地产管理局是本行政区域内城市商品房预售管理的主管部门，对第三人提交的申请预售许可的材料是否符合法定条件进行形式审查。虽然第三人提供的办理涉案预售许可证的资料符合开工审查颁发商品房预售许可证的法定条件，但是从本案原告提交的《致梅园西苑业主公开信》及第三人提交的《沅江市国有建设用地使用权出让方案审批单》均可证实，该宗土地的性质在办理涉案预售许可证时为国有划拨土地（安置）使用权，不是国有出让土地使用权。国有划拨土地使用权上的房屋依法不能颁发商品房预售许可证，故被告颁发的涉案预售许可证违法，依法应当予以撤销，但是，涉案房屋预售许可证是梅园小区8栋的整栋房屋预售许可，该商品房预售许可证颁发后，购买房屋的部分业主系按揭贷款购买，若撤销后将给该栋房屋其他业主的利益和提供贷款单位的利益造成重大损失。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的规定，因本案被告颁发涉案预售许可证的行政行为若撤销后将会给公共利益造成重大损失，鉴于人民政府已经同意涉案土地以协议出让的方式办理国有土地使用权出让手续，故本案不宜撤销涉案房屋预售许可证，应依法确认被诉行政行为违法。
第三人提出本案不属于行政诉讼的受案范围及原告与被诉行政行为没有利害关系，不能成为本案适格原告。本院认为，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”，根据该条规定，对房屋预售登记行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。因被告向第三人颁发涉案商品房预售许可证，第三人取得了梅园小区的预售许可后对外出售房屋，原告才向第三人购买了房屋，现原告对涉案房屋预售许可证不服向本院提起行政诉讼，原告与被诉行政行为有法律上的利害关系，是本案的适格原告。故对第三人提出的本案不属于行政诉讼的受案范围及原告不能成为本案适格原告的主张，本院依法不予支持。被告提出第三人因未按照合同约定为原告办理房产及国土使用权证，原告与第三人之间存在民事争议，应先解决民事争议。本院认为，原告与第三人之间虽存在民事争议，但本案是原告向本院起诉是要求撤销涉案房屋预售许可证，未涉及民事纠纷，故对被告提出的上述主张，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项之规定，判决如下：
确认被告沅江市房地产管理局作出的沅房售许字（2010）第0054号商品房预售许可证违法。
案件受理费50元，由被告沅江市房地产管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审判长 唐阳坤
审判员 张 清
审判员 高卫兵
二〇一七年四月二十六日
书记员 刘 驰
附相关法律条文：
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。