广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法龙刑初字第758号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族，住湖北省老河口市。
辩护人冯正东，广东深鹏律师事务所律师。
被告人鲁某，男，汉族，住陕西省汉中市镇巴县。辩护人张武，广东深鹏律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，汉族，住广东省韶关市始兴县。
被告人张某甲因涉嫌挪用资金、被告人鲁某因涉嫌挪用资金、职务侵占、被告人陈某甲因涉嫌职务侵占均于2015年1月2日被羁押，2015年1月3日被刑事拘留，2015年2月9日被深圳市公安局宝安分局取保候审，2015年4月17日被深圳市宝安区人民检察院继续取保候审。（现未在押）
辩护人罗晓春，广东清泉律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉（2015）1525号起诉书指控被告人张某甲犯挪用资金罪、被告人鲁某犯挪用资金、职务侵占罪、被告人陈某甲犯职务侵占罪，于2015年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员吴阻力出庭支持公诉。被告人张某甲及辩护人冯正东、被告人鲁某及辩护人张武、被告人陈某甲及辩护人罗晓春到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张某甲、鲁某、陈某甲三人均为深圳富士康科技集团富可视手机销售负责人，负责富可视手机销售、收发货以及销售人员管理等工作。
2014年6月17日，张某甲想通过网上抢购活动日低价抢购富可视牌手机然后再以市场价卖出赚取其中的差价，遂将这个消息告诉鲁某并承诺获利后二人利润均分。因抢购手机需要资金，张某甲建议鲁某将富可视手机销售推广课的销售款拿出来作为抢购手机资金，鲁某利用职务的便利将销售推广课的10万元人民币销售款交给张某甲。后因未抢购成功，二人又将挪用的10万元人民币归还至公司。
2014年9月，鲁某代表销售部门到富士康公司领手机代金券，每张面额为200元人民币，可用来购买富可视手机。在清点过程当中，鲁某发现有600张代金券（面额共计人民币120，000元）编码重号，遂将重号代金券交给主管陈某甲。2014年10月，陈某甲以每张100元人民币的价格贩卖出300张代金券，非法获利30，000元人民币。后鲁某与陈某甲商议用重号的代金券购买手机，销售后利润五五平分。鲁某利用300张代金券低价购得手机后，又将手机高价在淘宝上卖出，获利7，400元人民币，二人每人分得3，700元人民币。
为支持指控，公诉机关当庭提交了相关证据材料予以证实，并据此认为被告人张某甲的行为已构成挪用资金罪，被告人鲁某的行为已构成挪用资金罪、职务侵占罪，被告人陈某甲的行为已构成职务侵占罪，请求本院依法判处。
被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。
辩护人冯正东发表如下辩护意见：一、被告人张某甲是自首，可以从轻、减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。二、被告人张某甲是犯罪未遂，可以从轻、减轻处罚。三、本案挪用资金的数额存疑。四、被告人张某甲认罪态度好，可以从轻处罚。五、被告人张某甲取得了被害单位的谅解，可以从轻处罚。六、被告人张某甲系初犯，可以从轻处罚。
被告人鲁某对起诉书指控其构成职务侵占罪的犯罪事实及罪名没有异议，对挪用资金罪不予认可。
辩护人张武发表如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人鲁某构成挪用资金罪不成立。鲁某在保管公司钱款时，公司并没有要求将账目分开，也没有对钱款上交作出明确规定。鲁某在6月19日即将钱上交公司，现有证据不能证明鲁某挪用资金为10万元。二、对被告人鲁某构成职务侵占罪没有异议，但其具有以下从轻、减轻情节。1、公诉机关指控被告人的职务侵占的金额为12万元，辩护人对此不予认可。鲁某交给陈某甲600张的代金券中陈某甲自行卖的300张不应计入鲁某的犯罪数额中。对鲁某的涉案金额应以实际销售的金额即7，400元为准。2、被告人鲁某的职务侵占罪构成自首。3、被告人鲁某积极赔偿了被害单位的损失，取得了被害单位的谅解。
被告人陈某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，但认为其犯罪金额应以获利金额认定。
辩护人罗某发表如下辩护意见：对起诉书指控被告人陈某甲构成职务侵占罪没有异议。1、陈某甲的定罪数额不应以代金券的面额价值计算，应以实际销售金额作为定案依据。涉案代金券是在内部使用的，流通的范围有限，只有实际使用其面额才得以实现，在本身价值无法查证的情况下，应当以其获利金额认定。2、陈某甲构成自首。3、陈某甲是初犯、偶犯，取得了被害单位的谅解。综上，请求对被告人陈某甲从轻处罚。
经审理查明：被告人张某甲、鲁某、陈某甲三人均为被害单位深圳富士康科技集团员工。张某甲为富可视手机销售负责人，负责富可视手机销售、收发货、销售人员管理等工作。鲁某为富可视手机销专职销售员，负责富可视手机销售、收发货、仓库、人员、财务等工作。陈某甲为富可视手机销售负责人，负责富可视手机销售、收发货、人员、体验店等管理工作。
2014年6月17日，被告人张某甲想通过公司经营的富可视手机网络旗舰店上的“低价抢购手机”活动低价抢购富可视牌手机后再以市场价卖出赚取其中的差价。张某甲遂将该想法与被告人鲁某进行沟通，并承诺获利后二人利润均分。因抢购手机需要资金，张某甲建议鲁某将其保管的富可视手机销售推广课的销售款拿出来作为抢购手机的资金。鲁某遂于当日利用职务便利将销售推广课的销售款10万元人民币交给张某甲。后因未抢购成功，二人又于6月19日将挪用的10万元人民币归还至公司。
2014年9月，被告人鲁某代表销售部门到富士康公司领取手机代金券（该券由公司内部印发，用来奖励优秀员工，购机时可折抵现金使用），每张面额为200元人民币，可用来购买富可视手机。在清点过程当中，鲁某发现有600张代金券（面额共计人民币120，000元）编码重号，遂将重号代金券交给其上级主管被告人陈某甲。2014年10月，陈某甲私自以每张100元人民币的价格贩卖出600张重号代金券中的300张，非法获利30，000元人民币。后鲁某与陈某甲商议用重号的代金券购买手机，销售后利润五五平分，陈某甲应允。鲁某利用剩余的300张代金券低价购得手机后，又将手机高价在淘宝上卖出，共计获利7，400元人民币，获利后二人每人分得3，700元人民币。
2015年1月2日，被害单位怀疑被告人张某甲、鲁某、陈某甲有挪用资金及职务侵占嫌疑，遂找张某甲、鲁某、陈某甲到公司进行询问。张某甲、鲁某、陈某甲在询问过程中均承认了自己挪用资金及职务侵占的事实，被害单位遂于当日与三人一同前往公安机关。
另查，被告人陈某甲、鲁某已分别向被害单位退还赃款人民币33，700元、3，700元。被害单位已出具谅解书对被告人张某甲、鲁某、陈某甲的行为表示谅解。
上述事实，有经当庭质证的物证代金券样本；受案登记表、接受证据材料清单、发还清单、银行流水记录、委托书、企业法人营业执照、职务证明、情况说明、被告人身份信息、到案情况说明、谅解书等书证；证人张某乙、濮孛的证言；被害公司代表卢某的陈述；被告人张某甲、鲁某、陈某甲的供述与辩解；勘验、检查、辨认笔录等相关证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人张某甲、鲁某无视国家法律，为牟取利益，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈某甲无视国家法律，身为公司人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
关于被告人鲁某及其辩护人认为鲁某不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见。本院认为，鲁某当庭称十万元款项中有五六万为自己的资金，但未提供相关证据予以证实，且被告人张某甲、鲁某在公安机关的多次供述中均承认十万元为挪用富可视手机销售推广课的销售款，且挪用该款的目的是为了低价抢购手机后以市场价转卖后获利。被告人鲁某利用职务上的便利，挪用被害单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。对被告人鲁某及其辩护人的上述辩解及辩护意见本院不予采纳。
关于职务侵占罪中定罪金额如何认定的问题。本院认为，本案中的代金券系公司派发给员工的优惠券，具有福利和促销的双重功能，该代金券的价值是需要通过后续的系列行为才能实现的价值。对被害单位而言，不是现有的财产权受损，而是一种将来有可能的财产损失。在该代金券未实际使用前，被害单位并不存在财产损失。故本案中的定罪金额应以代金券的销赃获利金额进行认定为宜。此外，被告人鲁某在发现有600张重号代金券后，将代金券全部上交给其主管被告人陈某甲，陈某甲在未与鲁某协商的情况下，私自将300张代金券售卖获利3万元，该赃款由陈某甲一人独自占有，该数额应认定为陈某甲的犯罪数额，不应认定为鲁某与陈某甲的共同犯罪数额。剩余的300张代金券系鲁某和陈某甲经过协商后以代金券购买手机后再高价卖出的方式获利7，400元，二人事后平分该赃款，该款应认定为鲁某与陈某甲的共同犯罪数额。故被告人陈某甲的职务侵占罪的定罪金额为人民币3，7400元，被告人鲁某职务侵占被害单位财产金额为人民币7，400元，因鲁某侵占的金额未达到2万元以上的职务侵占罪的定罪标准，故对公诉机关关于被告人鲁某构成职务侵占罪的指控本院不予支持。
被告人张某甲、陈某甲在尚未被公安机关讯问前，在公司调查问询时即已承认自己的犯罪事实，随后和公司人员一起前往公安机关，其行为构成自首，本院依法对被告人张某甲、陈某甲从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。
被告人鲁某、陈某甲已对被害单位进行了赔偿，被告人张某甲、鲁某、陈某甲均系初犯，且已取得了被害单位的谅解，对三被告人均可从轻处罚。被告人张某甲、鲁某、陈某甲的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，如对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人张某甲、鲁某、陈某甲宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
二、被告人鲁某犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
三、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 为 明
代理审判员 涂 丹
人民陪审员 吴 景 林
二〇一五年六月二日
书 记 员 于佳（兼）
书 记 员 王 昭 贤
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。