陕西省南郑县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0721民初1255号原告：刘超，男，生于1988年5月4日，汉族。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。委托诉讼代理人：常若愚，陕西敏安律师事务所律师。被告：陕西省顺华建设有限公司。住所：汉中市汉台区铺镇金华路*号。法定代表人：袁顺安，董事长。委托诉讼代理人：闫龙，陕西汉钟律师事务所律师。被告：汉中俏江南房地产开发有限公司。住所：南郑县大河坎镇银钩桥小区君临汉江A2—1504号。法定代�人：周旦，执行董事。委托诉讼代理人：张丛波，陕西达聪律师事务所律师。被告：杨长林，男，生于1972年6月16日，汉族。委托诉讼代理人：张世文，南郑县城关法律服务所法律工作者。原告刘超与被告陕西省顺华建设有限公司（以下简称顺华建司）、汉中俏江南房地产开发有限公司（以下简称俏江南公司）、陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司项目部（以下简称利和银座项目部）买卖合同纠纷一案，本院于2015年10月8日作出（2015）南民初字第00971号民事判决书。顺华建司不服该判决向陕西省汉中市中级人民法院提起上诉，汉中市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）陕07民终68号民事裁定书，发回重审。本院依职权追加杨长林作为本案被告参加诉讼，经审理于2016年12月15日作出（2016）陕0721民初1807号民事判决书。顺华建司不服该判决再次向陕西省汉中市中级人民法院提起上诉，陕西省汉中市中级人民法院于2017年4月20日作出（2017）陕07民终205号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘超及其委托诉讼代理人常若愚、常敏安，被告顺华建司的委托诉讼代理人闫龙，被告俏江南公司的委托诉讼代理人张丛波，被告杨长林的委托诉讼代理人张世文到庭参加诉讼。原告刘超自愿撤回对被告利和银座项目部的起诉，本院依法裁定准许。本案现已审理终结。原告刘超向本院提出诉讼请求：1、判令被告顺华建司清偿所欠原告沙石款40704元。2、判令顺华建司支付原告上述款项从2015年5月1日至实际给付之日按同期农村信用社利率的4倍支付货款利息。3、判令俏江南公司在对顺华建司下欠工程款中对所欠货款和利息承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：顺华建司中标承建俏江南公司在南郑县大河坎镇梁山路开发的俏江南公司2#、3#、7#、8#、9#楼项目工程（以下简称利和银座项目工程）。2014年8月11日，原告与利和银座项目部签订了《沙石供应合同》后，便开始向该项目部所承建工程供应沙石，直至2015年4月23日。经原告与利和银座项目部核算，利和银座项目部共欠原告沙石款40704元。原告作为善意第三人，没有责任考察杨长林与顺华建司之间是否存在挂靠关系。顺华建司作为利和银座项目部被挂靠企业，所签订的挂靠协议自始无效。顺华建司授权杨长林使用利和银座项目部公章，就应承担使用项目部公章带来的法律后果。顺华建司证明杨长林具有多�身份，但不能证明杨长林不是顺华建司职工。顺华建司作为利和银座项目工程的施工企业，建设方俏江南公司的工程款项都是向顺华建司账户支付的，原告向项目部提供的商品，均已实际用于利和银座项目工程，顺华建司对杨长林购买建材的行为应当是明知的。被告顺华建司辩称，原告所诉事实及理由均不能成立。1、顺华建司与刘超之间没有合同关系。本案的《沙石供应合同》是被告杨长林未经授权，个人以利和银座项目部名义与刘超签订的。建筑企业的项目部是管理施工事务的临时机构，未经授权不具有对外代表建筑企业从事民事行为的权利和资格。利和银座工程项目是杨长林联系的，由于杨长林不具备建筑施工资质，申请挂靠在顺华建司独力自主进行施工。根据顺华建司与杨长林签订的《建筑工程挂靠协议》《项目工程施�承揽合同书》《项目部印章特别约定》中相关内容及建筑法等法律规定，杨长林个人及利和银座项目部未经授权不具有对外签订民事合同的权利。本案是买卖合同，根据合同相对性原则，本案产品销售合同的相对方是利和银座项目部和刘超，合同约定的权利义务应由行为人杨长林个人承担。2、被告杨长林签订合同的行为不属于顺华建司的职务行为。杨长林是借用顺华建司资质自主经营的实际施工人，与顺华建司之间没有劳动关系，不属于顺华建司的工作人员。杨长林在挂靠期间，顺华公司为方便其施工，任命其为项目部负责人，但发文的对象和对其授权均是明确的，不包括对外签订买卖合同的内容。杨长林是建筑施工合同的实际受益人，根据权利义务对等原则，应由杨长林个人负责。3、杨长林签订《沙石供应合同》的行为也不属于表见代理的情形。杨长林没有以�华建司的名义购买产品，是以利和银座项目部签订的合同，刘超从事建材销售，应当知道项目部不具有民事行为能力，也未尽到谨慎的审查合同主体资格的义务，刘超不符合善意第三人的要件。4、顺华建司出借资质不是承担本案欠款和利息的理由，现行法律没有让出借资质的建筑企业承担实际施工人为实现自己利益所签订民事合同责任的具体规定。故请求法院依法驳回原告要求顺华建司支付所欠沙石款的诉讼请求。被告俏江南房产公司辩称，被告俏江南房产公司开发建设的南郑县大河坎利和银座项目一期工程，通过招标发包给了顺华建司，且是包工包料。被告俏江南公司是按工程进度支付给顺华建司工程款，所需材料由顺华建司购买，建材款也由顺华建司支付。被告俏江南公司与原告之间既不存在买卖关系，也没有直接向原告�付货款的义务，原告要求被告俏江南公司承担连带责任的理由不能成立，故请求法院依法驳回其诉请。被告杨长林辩称，原告诉称的欠款数额正确，但杨长林并未与刘超约定具体利息。利和银座项目部所购买的沙石全部用于利和银座工程项目。该项目工程的中标单位是顺华建司，被告顺华建司委托被告杨长林为项目负责人，被告杨长林在施工中购买沙石用于施工的行为属于职务行为。被告俏江南公司所支付的工程款全部支付到被告顺华建司的账户上，杨长林无钱支付这些费用。故应当由被告顺华建司承担向原告支付货款的责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘超出具的原告的身份证、沙石供应合同、对账单；被告顺华建司出具的顺华建司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明、《项目工程施工承揽合同书》《2#、3#、7#、8#、9#楼项目刻制印章特别约定》《建筑工程挂靠协议》；被告俏江南公司出具的俏江南公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明、《建设工程施工合同》；被告杨长林提交的《建设工程施工合同》、委托书、任命书、《2#、3#、7#、8#、9#楼项目刻制印章特别约定》、南郑县保障性安居工程项目信息公示牌、施工质量验收技术资料通用表、利和银座项目俏江南公司工程款支付情况及银行支付入账凭证、汇票复印件等证据，各方当事人对其真实性均无异议。结合原被告双方无争议的证据，本院对以下事实予以确认：1、2013年4月25日，被告俏江南房产公司与被告顺华建司签订《建设工程施工合同》。该合同约定，被告俏江南公司将其开发的位于南郑县大河坎镇梁山路的利和银座项目工程以包工包料的形式发包给被告顺华建司，承包人顺华建司按照合同约定进行施工，发包人俏江南公司按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。2、2013年4月6日，被告顺华建司与被告杨长林签订《建设工程挂靠协议》一份。该协议载明，杨长林承揽了俏江南公司开发的利和银座工程项目,因杨长林不具有施工资质，经双方协商，同意杨长林挂靠在顺华建司名下对位于南郑县大河坎镇梁山路的利和银座项目工程进行施工。杨长林挂靠期间以顺华建司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；挂靠期间杨长林以顺华建司名义承建工程项目，顺华建司有责任对工程负责，顺华建司向杨长林提供承接工程任务的公司资质，本工程建设资金管理采取通过顺华建司的基本账户以银行转账方式，杨长林在本工程施工中的停工、返工和拖欠人工工资�发生工伤事故以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，概由杨长林负责。否则，顺华建司有权扣留杨长林建设资金用于解决和处理上述问题；本工程杨长林向顺华建司缴纳合同总价款1%的管理费。3、2013年6月6日，被告顺华建司应被告杨长林的要求，设立了“陕西顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2#、3#、7#、8#、9#楼项目部”，并同意刻制该项目部印章一枚，由项目承揽人杨长林保管。同年6月9日，顺华建司给俏江南公司出具委托书，载明因顺华建司承揽俏江南公司利和银座项目建设工程，为了工程施工顺利进行，现委托杨长林为顺华建司现场代表，全权处理顺华建司在工程施工过程中的一切事务。具体委托事项和权限如包括代表顺华建司负责该建设项目的组织、实施；有权代表顺华建司与俏江南公司签署有关该项目的协议、文件；代表顺华建司与俏江南公司协调、处理在施工过程中的相关问题。本委托书自委托之日起至该项目工程竣工交付且工程款全部清结之日止。同年11月，顺华建司又向俏江南公司出具任命书，任命扬长林为顺华建司现场代表，全权处理顺华建司在工程施工过程中的一切事务。具体任命事项和权限同委托书载明内容一致。4、2014年5月20日，被告杨长林又与被告顺华建司签订了《项目工程施工承揽合同书》，该合同书的承揽工程范围等内容基本与上述《建设工程挂靠协议》一致。5、2014年8月11日，被告杨长林与原告签订了《沙石供应合同》，合同约定由原告向项目部提供沙石，杨长林在该合同上签名并加盖利和银座项目部印章。合同签订后，原告按照合同约定将沙石运送到利和银座项目部用于该工程建设。2014年8月15日至2015年2月5日经双方对账核算，项目部累计欠原告沙石款40704元。2015年4月23日杨长林之女杨洁在对账单上签字认可。2015年6月17日，杨长林在向原告委托诉讼代理人常敏安提供的证言中，也认可该欠款的事实和数额。对以上双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对双方存在争议的证据和事实，本院认定如下：1、2015年6月17日，常敏安对被告杨长林进行调查时，被告杨长林认可欠原告沙石款40704元的事实。原告主张被告应从2015年5月1日起至实际给付之日止按照同期农村信用社利率的4倍承担货款利息损失，但未提供相应证据予以佐证，被告杨长林对此也不予认可。2、顺华建司出示了陕西秦立建设工程有限公司及陕西宏垒房地产开发有限公司的公示报告，证明杨长林系该公司股东而非顺华建司工作人员。刘超、俏江南公司对该证据的真实性均无异议。但刘超认为该证据并不能否认杨长林系顺华建设的工作人员，但未提供相应证据。本院认为，刘超与利和银座项目部签订的《沙石供应合同》不违反法律效力性强制性规定，应认定为有效合同。原告作为出卖人应当享有依照合同约定获取价款并主张违约责任的权利。本案争议的焦点是谁应当履行买卖合同之债。原告认为杨长林的行为系代表顺华建司的职务行为，应当由顺华建司履行债务，被告杨长林也持该观点。但均未提供杨长林与顺华建司存在劳动关系或社会保险关系的证据。而被告顺华建司提供的证据证明，杨长林作为无施工资质的自然人通过与顺华建司签订挂靠协议、约定向顺华建司交纳管理费，才得以使用顺华建司的施工资质并以该公司的名义承包俏江南公司开发并发包的利和银座工程项目。而顺华建司仅授权杨长林以其公司的名义与发包人俏江�公司签订有关施工协议、文件、协商处理与施工有关的事务。并在《项目部印章特别约定》中，明确规定项目部的印章仅限于项目部同建设单位有关资料签证，不得违限使用，并不得以该章名义进行对外经营签约及买卖活动。因此，原告主张杨长林的行为系顺华建司职务行为，应由该公司履行债务的理由缺乏事实根据和法律依据。杨长林作为挂靠人，本院依职权追加其为本案被告，符合我国民事诉讼法司法解释第五十四条之规定，于法有据。杨长林是以利和银座项目部的名义与原告订立的买卖合同。项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而成立的临时性的职能部门，不具有民事权利能力和民事行为能力。杨长林作为挂靠人仅获取了被挂靠人顺华建司对其与工程发包人俏江南公司协调处理施工事项的授权，并未获取以顺华建司名义或利和银座项目部名义�外从事签约及买卖活动的授权。而杨长林违反与被告顺华建司的约定，擅自以项目部的名义与原告签订买卖合同，属于无权代理行为。我国合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。杨长林擅自以顺华建司项目部的名义与原告订立的买卖合同并未得到顺华建司的追认，所形成的买卖合同之债依法应当由杨长林承担。原告作为建材供应商，应当知道项目部不具有对外订立合同的权利能力和行为能力而与之订立买卖合同，特别是在账务结算时，签字认可债务的不是顺华建司或项目部经理杨长林，而是杨长林之女杨洁。原告并未向顺华建司催告对杨长林签约及杨长林之女杨洁确认债务行为的追认。对此，原告存在审查合同主体不严格、不谨慎之过失，不符合表见代理的构成要件。原告与杨长林订立买卖合同时，未约定违约责任，其主张以农村信用社利率的四倍支付违约金的请求，无事实根据和法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。被告杨长林应当按照该规定，在债务确定并经原告催收后依照法律规定承担违约责任。关于原告要求被告俏江南公司连带偿付所欠货款、赔偿损失的诉请是否成立的问题。本院认为，连带责任的承担必须有法律规定或合同约定。被告俏江南公司并未与原告成立合同关系，不存在合同上的义务。《最高人民法院关于�理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。并未规定对实际施工人的其他债务承担责任。因此，原告要求被告俏江南公司承担杨长林所负买卖合同之债的诉请无法律依据和事实根据。综上所述，原告要求被告顺华建司履行债务并由被告俏江南公司承担连带责任的诉讼请求，因无事实依据和法律根据本院不予支持。被告杨长林应当按照合同约定向原告支付价款并按照法律规定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定�判决如下：一、被告杨长林应支付原告刘超价款40704元，并赔偿该款项自2015年5月1日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准承担逾期付款违约金。限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告刘超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告杨长林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市�级人民法院。审 判 长  邓亚波审 判 员  徐 剑人民陪审员  叶华丽二〇一七年十月十日法官 助理  朱 虹代理书记员  王 莎