辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第2号
上诉人（原审原告）：远大建设工程（沈阳）有限公司，住所地：沈阳市沈河区市府大路290号（1-18-11室）。
法定代表人：廖应文，系该公司总经理。
委托代理人：孙义，男，1962年9月2日出生，汉族，系该公司工作人员。
委托代理人：张从文，系北京隆安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳展博磁石技术有限公司，住所地：沈阳市浑南新区高歌路2-1号沈阳昂立信息园B座四楼411房间。
法定代表人：苏荣欣，系该公司总经理。
委托代理人：孙晓岩，系辽宁正业律师事务所律师。
上诉人远大建设工程（沈阳）有限公司（以下简称远大公司）与上诉人沈阳展博磁石技术有限公司（以下简称展博公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民二初字第815号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长（主审），审判员白丽萍，审判员王纪的合议庭，公开开庭审理了本案，远大公司委托代理人张从文，展博公司委托代理人孙晓岩到庭参加诉讼。
原审原告远大公司一审诉称，王建文于2012年5月底以沈阳城建公司名义承揽展博公司新厂区建设一期工程，后王建文与沈阳城建设公司解除了建设工程施工合同，转而挂靠在远大公司名下进行上述工程的建设。2013年1月19日，王建文因交通肇事被刑事拘留，远大公司垫付工程款进行工程的后续施工，但展博公司拒绝与远大公司结算并支付工程款，导致工程近乎停滞。后在法院的主持下，双方达成的新施工协议约定在2013年6月25日前由远大公司垫资完成合同约定的施工内容。但在施工过程中，因展博公司有部分甲委工程未施工等因素导致现场不完全具备施工条件，远大公司不能如期交工。同时，远大公司已就工程变更部分于2013年1月前施工完毕。展博公司已支付工程款共计10，073，670.00元，加上通过维权中心支付的农民工工资1，300，000.00元，扣除未完工程款500，000.00元，展博按合同约定还应支付2，026，330.00元工程款；同时工程变更款2，600，000.00元由远大公司垫资完成，展博公司对该部分款项亦应支付。提请法院判令被告给付已完工部分工程款2，026，330.00元、变更工程款2，600，000.00元，共计4，626，330.00元；由被告承担本案诉讼、鉴定费用。
原审被告展博公司一审辩称，该公司在此项工程中已超额支付给远大公司工程款共计11，373，670.00元，但远大公司并未履行相应的合同义务，且双方在法院主持下达成新的施工协议后，远大公司并未进场施工，现其主张工程款无事实及法律依据，法院应予驳回。
原审法院经审理查明，原告远大公司与被告展博公司于2012年5月28日签订建设工程施工合同1份，约定由远大公司承建展博公司开发建设的“沈阳展博磁石技术有限公司新厂区建设项目（一期）”工程，项目内容包括新厂区1﹟办公楼、2﹟办公楼、3﹟厂房、4﹟厂房、泵房、门卫室、围墙；工程承包范围为土方工程、基础工程、主体工程、装饰工程、配套工程；合同工期为2012年5月28日-2012年10月25日，共计146天。2012年8月23日，远大公司出具任命书及授权委托书各1份，任命王建文为上述工程的项目负责人，委托权限为：签订文件合同、工程款结算、资金拨付等全面事宜。而涉诉工程实际为王建文挂靠在远大公司名下承建，施工中亦是王建文以项目经理身份组织现场施工建设，并以其个人名义与展博公司进行合同文件的签订、工程款的交接支取、资金的拨付等具体工程事宜。2012年5月，王建文因交通肇事罪被判处有期徒刑三年缓刑四年（2013年12月28日执行缓刑被释放），涉诉工程被迫停工，在原、被告协商下，远大公司作为合同相对方对该工程进行接续施工，并实际施工至2012年12月冬季节点，工程尚未完工。双方于2013年5月21日达成和解协议并签订协议书1份，约定远大公司从即日起全面进场施工，并于2013年6月25日前完成未完工的全部工程内容，远大公司依约复工，继续涉诉工程的施工，除部分工程，基本已施工完毕。由于工程未能按双方约定时间竣工，展博公司委托第三方抚顺海滨建筑有限公司对该工程进行后续施工，并称支付该公司工程款2，958，905.00元。涉诉工程至今未能进行竣工验收，且未进行工程结算。
另查明，经合议庭组织原、被告及王建文本人进行对账，三方均认可展博公司自2012年6月8日至2013年6月19日，通过15次付款，共支付工程款10，073，670.00元，其中9，073，670.00元直接支付给王建文，1，000，000.00元通过远大公司转付给王建文，王建文对收取工程款金额无异议，但坚持2012年7月30日展博公司支付给其本人的150，000.00元并非工程款，而是展博公司委托其清运土方产生的垫付运费。王建文收到展博公司上述工程款后因涉嫌交通肇事罪被刑拘并被判刑，远大公司后续施工所需资金系该公司自行垫付。2013年9月，因远大公司未能及时支付农民工工资，导致农民工上访，在沈阳市东陵区农民工维权中心协调下，展博公司为远大公司代开农民工工资1，300，000.00元，远大公司对此并无异议。
再查明，原告远大公司提出就“涉诉工程已完、未完、变更工程造价”进行鉴定，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2014年5月24日出具的工程造价鉴定意见报告书认定沈阳展博磁石技术有限公司新厂区建设项目工程造价为14，730，091.00元；其中合同内部分工程造价为12，136，044.00元、签证变更部分工程造价为2，478，495.00元（单方举证，有法官裁定）、争议部分工程造价为115，552.00元（单方举证，有法官裁定）。远大公司支付工程咨询费（鉴定评估费）150，000.00元。
原审法院认为，原告远大公司与被告展博公司就沈阳展博磁石技术有限公司新厂区建设项目（一期）工程签订建设工程施工合同，系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。虽然在前期工程施工中，均系王建文以实际施工人暨远大公司项目经理的身份进行施工，并收取工程款10，173，670.00元，展博公司已就远大公司已施工完毕的工程足额支付了工程款，但双方就远大公司接续工程施工直至该公司撤场所完成的工程总量是否超过展博公司所付工程款的问题争议较大，从现有证据来看，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司已出具工程造价鉴定意见报告书认定涉诉工程总造价为14，730，091.00元；其中合同内部分工程造价为12，136，044.00元，由此可计算合同外工程造价为2，594，047.00元；展博公司委托第三方抚顺海滨建筑有限公司进行接续施工，其施工部分应包括合同外工程和远大公司未施工完毕的合同内的收尾工程，故展博公司支付给该公司的工程款2，958，905.00元与工程造价意见报告书中的合同外工程造价为2，594，047.00元的差额364，858.00元，即应为远大公司未完工的收尾工程造价。结合展博公司已付工程款11，373，670.00元的事实，以合同内造价12，136，044.00元扣除展博公司已付工程款11，373，670.00元，同时扣除应由远大公司施工，但该公司并未实际施工的收尾工程造价364，858.00元，差额397，516.00元即为展博公司需再行向远大公司支付的工程款数额。对于工程咨询费（鉴定评估费）150，000.00元，因原、被告双方对工程未能如约完工均有过错，导致工程无法结算，远大公司、展博公司各承担该工程咨询费（鉴定评估费）的50%。对于远大公司主张的变更工程款2，600，000.00元，因原、被告在建设工程合同附件（6-3）中对工程签证流程、印章已进行明确约定，现远大主张存在变更工程，但始终未能提供工程变更签证等相关证据予以证明，且辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司在工程造价鉴定意见报告书中关于变更工程造价部分亦注明“单方举证”字样，综上，本院对远大公司提出的变更工程的工程款部分主张，不予采信。对于王建文提出其收取的款项中其中一项150，000.00元为甲方垫付的运费并非工程款的主张，因该主张系另一法律关系，本院不予审理。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告沈阳展博磁石技术有限公司于本判决生效后10日内给付原告远大建设工程（沈阳）有限公司工程款397，516.00元；二、驳回原告远大建设工程（沈阳）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43，811.00元，由原告远大建设工程（沈阳）有限公司承担40，046.55元，被告沈阳展博磁石技术有限公司承担3，764.45元；工程咨询费（鉴定评估费）150，000.00元，由原告远大建设工程（沈阳）有限公司、被告沈阳展博磁石技术有限公司各自承担75，000.00元。
宣判后，远大公司不服，提出上诉请求：1、请求撤销一审判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决书认定事实错误，适用法律不当。
1、辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定意见报告书所确认的14，730，091元工程款是上诉人已完工程的总造价，并不含未完工程的造价。其中，合同内已完工程12，136，044元，签证变更部分为2，478，495元，有争议部分为115，552元，这些已完工程及工程款与任何第三方都没有关系。但一审判决书将鉴定报告所确定的款项认定为上诉人及后续第三方共同完成的产值，以此作为依据判决本案，显然错误。2、造价鉴定意见书所确认的造价不含未施工工程款，从中扣除不应该。3、对260万元工程变更款所对应的工程量不予签证的原因没有查清，同时对该部分的工程量也没有查清，就直接归结于上诉人举证不能，也是对事实的错误认定。二、一审判决书显失公平。1、15万元造价鉴定费的发生，是因为被上诉人违背诚信原则，对上诉人所完工程的工程量不予验收确认，从而无法结算工程款，其责任全在被上诉人。但一审判决书认为导致工程无法结算上诉人也存在过错，所以该款各担一半，显失公平。2、对上诉人主张的260万元变更工程款，以没有变更签证的理由不予支持，显失公平。综上，上诉人请求二审法院查明本案事实，依法维护上诉人的合法权益。
宣判后，展博公司不服，提出上诉，请求二审法院依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。一、二审诉讼费、工程咨询费由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实及结果错误。一、上诉人对辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定意见报告书有异议，上诉人与被上诉人所签合同全部死包价1400万元，但是，报告书结论超出合同价款。二、上诉人已经给付被上诉人的工程款已经超支，被上诉人并未履行相应的合同义务，且双方在法院主持下达成新的施工协议后，远大公司并未进场施工，现其主张工程款无事实及诉讼依据，法院应予以驳回。
本院认为：1、本案事实不清。远大公司诉讼主张展博公司给付其尚欠工程款。其主张实际施工合同内部分、设计变更部分及基础增加部分，并申请对已完工程量造价、未完工程量造价以及增加工程量造价进行鉴定，鉴定机构对已完工程量进行了鉴定，但设计变更部分及基础增加部分鉴定机构列明了鉴定依据能否采信由法院审查。原审判决没有认定设计变更部分及基础增加部分为远大公司施工的工程造价，但又以该造价为依据计算工程款差额，是否妥当。本案必须查明的事实是远大公司实际施工的工程量及其造价。重审时应依据当事人举证，查清合同内部分是否为远大公司实际施工完成部分以及设计变更部分及基础增加部分是否实际发生。2、原审判决主要证据存在未经质证的情况。确定双方工程造价的鉴定意见所依据的工程完工部位的证据材料，未经质证直接作为鉴定依据；在当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人未出庭接受质询。3、鉴定意见存在需要补充的情形。鉴定过程中，鉴定机构虽然多次联系展博公司，但在展博公司未到场的情况下，未进行现场勘验而做出鉴定意见，重审时，应视现场情况及双方举证情况确定应否补充此项内容；4、鉴定机构做出的鉴定意见的方法是否公平，原审未予审查。双方合同约定的总造价是固定价款，但鉴定意见中关于合同内部分的造价是依据定额做出的，此种方法是否妥当？鉴定机构能否补充鉴定意见？重审时应一并查清，依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民二初字第815号民事判决；
二、发回沈阳市浑南区人民法院重新审理。
审判长 李 倩
审判员 白丽萍
审判员 王 纪
二〇一五年六月五日
书记员 李 颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。