黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑知终字第6号
上诉人（原审被告）陈某，男，汉族，个体业主，住哈尔滨市。
被上诉人（原审原告）哈尔滨饮食服务公司，住所地哈尔滨市。
被上诉人（原审原告）哈尔滨饮食服务公司三八饭店，住所地哈尔滨市。
上诉人陈某因与被上诉人哈尔滨饮食服务公司（以下简称饮食公司）、哈尔滨饮食服务公司三八饭店（以下简称饮食公司三八饭店）擅自使用他人企业名称、虚假宣传纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2013）哈知初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈某的委托代理人，被上诉人饮食公司、饮食公司三八饭店共同委托的代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，饮食公司三八饭店位于哈尔滨市道外区南三道街64号。伪满初期为新记独一处饭馆，1945年改为德发园饭店，1956年公私合营。1958年8月1日，在德发园饭店基础上，成立了全部由女职工组成的哈尔滨市三八饭店（国营）。哈尔滨研制的第一台饺子机首先安装在该饭店，并有万能灶、和面机、升降机、切菜切肉机、刷碗机、空中滑行送菜机等，成为当时机械化水平最高的饭店。1959年12月24日，ＸＸＸ总理到该饭店视察，品尝了机器包的饺子和几样东北菜，给予赞誉。
饮食公司成立于1980年7月24日。1995年9月4日，饮食公司向工商行政管理机关申请变更企业名称为哈尔滨饮食服务集团公司。同年9月8日，哈尔滨市国营三八饭店等12家单位作为核心层申请加入哈尔滨饮食服务集团公司，其中，5个单位保留法人营业执照，哈尔滨市国营三八饭店等7个单位取消法人资格，重新办理营业执照。所有12家企业包括其所属分支机构以及公司直属分支机构原有的和今后发生的债权债务均由哈尔滨饮食服务集团公司承担。1995年12月28日，工商行政管理机关同意给哈尔滨饮食服务集团公司三八饭店核发营业执照。2001年4月29日颁发的饮食公司三八饭店《营业执照》记载：地址：道外区南三道街64号；负责人：郑久祥；经济性质：国有；经营范围：主营中餐，制造、销售冷饮。2001年9月11日，哈尔滨饮食服务集团公司经主管机关批复同意更名为哈尔滨饮食服务公司。2002年3月15日，哈尔滨饮食服务集团公司三八饭店申请更名为哈尔滨饮食服务公司三八饭店。
饮食公司2011年11月的《企业法人营业执照》记载：经济性质：全民所有制；经营范围：主营一般经营项目：本企业资产清算；处理企业债权债务；为本企业职工办理各种保险提供服务；成立日期：1980年7月24日。
2012年8月15日，饮食公司三八饭店向道外区工商行政管理局出具《情况说明》，内容为：三八饭店于2007年7月被强拆，企业的人事档案、公章、营业执照、代码证被动迁办强行拉走，不知去向。经过市委、市政府的协调，于2010年动迁办才把企业的上述东西归还，所以造成了营业执照漏检多年。现特此申请复检营业执照并申请营业执照的延期及变更企业经营项目。道外区工商行政管理局于2012年为饮食公司三八饭店颁发《营业执照》记载：地址：哈尔滨市道外区南三道街64号；负责人李欣；经济性质：全民所有制分支机构（非法人）；经营范围：主营一般经营项目：本企业资产清算；处理企业债权债务；为本企业职工办理各种保险提供服务；成立日期：1958年1月1日。
陈某于2010年11月4日申请，于2011年12月7日经核准获得第8808865号“陈闫福三八”注册商标专用权。该注册商标核定使用商品（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、假日野营住宿服务，注册有效期限自2011年12月7日至2021年12月6日止。
陈某分别于2010年8月12日、2011年6月29日、2012年8月15日申请成立哈尔滨市道里区陈福记三八饭店、哈尔滨市南岗区陈福记三八饭店、哈尔滨市道里区陈闫福三八饭店，经营场所分别位于道里区、南岗区、道里区；企业类型均为个体工商户。
陈某经营的哈尔滨市道里区陈闫福三八饭店店面上方使用“三八饭店”招牌，店内挂有“三八饭店”、“陈福记餐饮连锁”、“旗舰店：哈尔滨市道里区顾乡大街17号；群力店：哈尔滨市道里区工农大街群力新苑；征仪店：哈尔滨市南岗区征仪路317号”及其订餐电话的宣传板；挂有旗舰店顾乡大街17号、征仪路317号、老百年原味店等使用“三八饭店”招牌的饭店店面照片，以及ＸＸＸ总理视察（饮食公司）三八饭店、介绍（饮食公司）三八饭店等照片和文字宣传板；餐饮发票上加盖有“哈尔滨市道里区陈闫福三八饭店发票专用章”。
经查询中国商标网，在第（43类）商品上，全国带有“三八”汉字字样的商标有：“薛氏三八”、“三八线”、“八三馄饨”、“汾州三八宴”、“三八吉拉面”、“三八全鸡店”、“陈闫福三八”、“三八姐妹小饭店”、“顾乡三八饭店”、“道外三八饭店”、“龙江三八”、“靖宇三八”等。
2012年9月1日，《新晚报》第A11版刊登题为《傍“老店”谁能重拾老味道？--饭店纷纷倚“老”，试图复兴昔日辉煌》文章，主要内容为：目前，我市注册成功有“三八”字样商标的餐饮企业，是陈闫福“三八”饭店，其隶属于我市的陈福记餐饮连锁集团，他因在“三八”饭店前加了“陈闫福”三个字注册成功。自从我市最正宗的三八饭店于2006年10月停业，三八饭店的后人们、伙计们、厨师们，都在千方百计地走着复兴之路。因商标被抢注，在我市单独叫“三八”饭店已无可能，但以“三八”为后部名称的饭店，在我市开始扎堆出现。
2013年1月8日，哈尔滨新闻网登载题为《三八饭店招牌“遍地开花”》文章，主要内容为：提起三八饭店，哈尔滨的老人没有不知道的。那时，能在三八饭店吃顿饭，绝对是一种身份的象征，更是一种享受。可是，就是这样一家享誉省内外的知名饭店，却一夜之间退出了“江湖”。直到十几年后的今天，三八饭店不仅重出江湖，而且遍地开花，在市区内多达30家左右。“三八饭店”的招牌被广泛使用，且风格不一。在行业内专业人士看来，这种打着老品牌的旗号而忽视老品牌原有特色的行为，无非是一种品牌的借用，非但不利于品牌价值的继承和发扬，还可能造成老品牌的彻底消亡。
2013年2月22日，新浪网登载题为《哈尔滨山寨三八饭店遍地开花至今已超30余家》的文章并配发“1959年ＸＸＸ总理来到三八饭店视察”的照片。
2013年3月29日、4月19日，《新晚报》刊登题为《“三八饭店”本店在哈市只有正宗五家店》的文章，主要内容为：三八饭店自2009年重新开业以来，一直备受广大食客的追捧与喜爱，其菜品更受到中老年食客的青睐，那是因为菜品真正做出了原汁原味的老味道，重现了他们心中的三八饭店。2013年伊始，三八饭店总经理彭力携全体员工将更多的老式菜品呈现给广大新老顾客。总店：道里区顾乡大街17号；征仪店：南岗区征仪路317号；群力店：道里区工农大街群力新苑；民生路店：香坊区民生路18号；老百年原味馅饼烧麦店：道里区建国街321号副1号。
2013年5月，饮食公司、饮食公司三八饭店以陈某侵犯其企业名称权、虚假宣传构成不正当竞争为由，诉至法院，请求判令陈某：一、停止使用三八饭店名称及停止以三八饭店名义进行经营活动的不正当竞争行为；二、在哈尔滨《新晚报》刊登澄清此事的声明；三、赔偿经济损失20万元；四、负担本案诉讼费。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条第一款的规定，饮食公司和饮食公司三八饭店是本案适格的当事人。根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第46条第一款的规定，陈某系经工商行政管理机关核准登记的哈尔滨市道里区陈福记三八饭店、哈尔滨市南岗区陈福记三八饭店、哈尔滨市道里区陈闫福三八饭店等个体工商户企业业主，是本案适格的当事人。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或企业名称的简称，可以作为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定的“企业名称”获得保护。饮食公司三八饭店是经依法登记注册的企业名称，其中的“三八”是其企业字号，“饭店”是所属行业。饮食公司三八饭店的企业名称虽历经演变，自1958年以来，一直以“三八”为企业字号，在哈尔滨市以至更大地域范围内的餐饮市场上具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉；“三八饭店”成为约定俗成、人所共知的饮食公司三八饭店实际具有商号作用的企业简称，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。虽然饮食公司三八饭店因拆迁等原因几年来停止经营餐饮服务并变更了经营范围，但其“三八”企业字号没有改变，“三八饭店”仍是人所共知的饮食公司三八饭店实际具有商号作用的企业简称，至今在其原经营范围所属的餐饮市场仍保有一定的知名度、为相关公众所知悉。陈某在诉讼中关于“当时决定起名的目的，仅仅是为了唤回消费者的记忆，重树哈尔滨市的餐饮文化，传承、保留住哈尔滨市餐饮业的一段光荣历史”等陈述，等于承认“三八饭店”是饮食公司三八饭店实际具有商号作用的企业简称，至今仍具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。饮食公司三八饭店涉案企业名称权及其企业字号权受《反不正当竞争法》等法律保护。饮食公司三八饭店的企业名称和企业字号“三八”及其企业简称“三八饭店”，系在陈某的“陈闫福三八”注册商标及其经营的哈尔滨市道里区陈福记三八饭店、哈尔滨市南岗区陈福记三八饭店、哈尔滨市道里区陈闫福三八饭店等连锁加盟饭店之前登记注册及形成，享有在先权利。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条、第二条的规定，饮食公司、饮食公司三八饭店以所享有的涉案企业名称权为根据，对陈某提起诉讼，符合法律规定。陈某将饮食服务公司、饮食公司三八饭店所主张的企业名称权曲解为“知名商品”，其关于饮食公司三八饭店不具备《反不正当竞争法》所保护的“知名商品”的主体资格和标准的主张，不符合本案实际和法律规定，不成立。
根据《中华人民共和国商标法》第三十一条、《反不正当竞争法》第五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，陈某在相同地域、相同行业中，申请注册并使用含有与饮食公司三八饭店企业字号“三八”相同的“陈闫福三八”商标，违反了前述法律规定，侵害了饮食公司三八饭店享有的在先企业名称权及其企业字号权。陈某在其经营的饭店及其连锁加盟饭店店面上方使用“三八饭店”招牌，在其经营场所内悬挂其连锁加盟饭店使用“三八饭店”招牌的饭店店面照片，以及ＸＸＸ总理视察饮食公司三八饭店、介绍饮食公司三八饭店的照片和文字宣传板，使用带有“三八饭店”字样的发票专用章，在《新晚报》上以“三八饭店”字样宣传其经营的总店哈尔滨市道里区陈闫福三八饭店及征仪店、群力店、民生路店等连锁加盟饭店，以及其关于“秉承重温哈尔滨市餐饮业的历史，唤回人们对老哈尔滨历史文化记忆的经营理念”、“不想让这段历史消失”等自认，等于承认故意利用饮食公司三八饭店的“三八”企业字号及其“三八饭店”企业简称的知名度和影响力。陈某明知自己经营的饭店及其连锁加盟的饭店与饮食公司三八饭店没有任何关联，却利用饮食公司三八饭店涉案企业简称及其企业字号已有的知名度和影响力，擅自使用饮食公司三八饭店的涉案企业简称及其企业字号进行经营活动，“傍名牌”，引人误认为是饮食公司三八饭店提供的餐饮服务或与饮食公司三八饭店有关联，侵害了饮食公司三八饭店的企业名称权及其企业字号权。同时，陈某将饮食公司三八饭店的涉案企业简称，以及ＸＸＸ总理视察饮食公司三八饭店、介绍饮食公司三八饭店的照片和文字用于广告宣传及其经营活动，造成相关公众误解，引人误认为是饮食公司三八饭店提供的餐饮服务或与饮食公司三八饭店有关联，属于《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。
在饮食公司三八饭店有效拥有涉案企业名称权和企业字号权的情况下，“三八饭店”作为饮食公司三八饭店的企业简称以及“三八”企业字号所具有的市场知名度，其利益应归于所有权人饮食公司三八饭店，即使其因拆迁等原因几年来停止了经营餐饮服务并变更了经营范围，也不能认为涉案“三八饭店”企业简称以及“三八”企业字号已成为可以任意使用的公有财产或无主财产，陈某不仅擅自使用了饮食公司三八饭店的企业简称，同时也擅自使用了饮食公司三八饭店的企业字号，侵害了饮食公司三八饭店企业名称权，构成不正当竞争侵权。陈某关于饮食公司三八饭店已停业数年，没有对外开展餐饮经营活动，没有参与市场竞争，饮食公司三八饭店不具备法定的市场经营者和市场竞争者的资格，谈不上受到了不正当竞争行为的侵害，双方之间不存在现实的竞争关系，陈某对饮食公司三八饭店毫无恶意和侵权行为，没有对饮食公司三八饭店造成任何侵害，不存在与饮食公司三八饭店进行恶意竞争的目的，事实上也不可能与一个早已不复存在、消失已久的竞争对手进行竞争等抗辩主张，违反法律规定和法理，不成立。
根据《反不正当竞争法》第二十条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，陈某故意使用饮食公司三八饭店的企业字号“三八”作为企业字号，不判令陈某停止在经营中使用“三八”字样已不足以防止市场混淆后果，故陈某应当承担停止使用带有“三八”字样企业名称的民事责任。考虑到陈某撤除带有“三八”字样的企业名称和招牌、宣传板等经营用品需要一定的时间及办理相应手续，故判定陈某在指定期限届满之日起停止使用带有“三八”字样的企业名称，停止使用“三八”字样进行经营活动。由于陈某因侵权所得利益和饮食公司、饮食公司三八饭店因被侵权所受损失均难以确定，故根据陈某侵权使用“三八饭店”企业名称和“三八”企业字号经营饭店侵权行为的性质、期间、经营规模、所处商业区域、赢利能力、给饮食公司三八饭店造成的商誉损害等侵权后果，根据饮食公司三八饭店涉案企业名称及其企业字号的声誉及至目前尚未经营等因素，确定陈某的赔偿数额。饮食公司、饮食公司三八饭店请求赔偿的数额过高，缺乏事实依据，对过高部分不予支持。
原审法院据此判决：一、陈某于该判决生效第七日起在餐饮服务上停止使用带有“三八”字样的企业名称和使用“三八”字样进行经营活动的不正当竞争行为；二、陈某在《新晚报》上刊登消除影响的启事，内容和形式须经法院审核确定，于该判决生效之日起二十日内履行。逾期不履行，饮食公司、饮食公司三八饭店可请求法院在《新晚报》上发表该判决的主要内容，费用由饮食公司、饮食公司三八饭店垫付，由陈某承担；三、陈某赔偿饮食公司、饮食公司三八饭店经济损失4万元，于该判决生效之日起十日内付清。案件受理费4300元，由陈某负担800元，饮食公司、饮食公司三八饭店负担3500元。
判后，陈某提出上诉称：一、原审判决认定饮食公司三八饭店具备本案诉讼主体资格，受《反不正当竞争法》保护错误。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称及在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条，本案的案由及争议的法律关系属不正当竞争纠纷，应适用《反不正当竞争法》的相关规定。《反不正当竞争法》第二条明确规定适用该法主张权利的诉讼主体应该是合法的市场经营者，争议双方之间应存在现实的市场竞争关系。饮食公司三八饭店自2006年就已停业，此后数年既无经营场所，也无任何经营行为，长达6年未依法进行工商执照年检，直到2012年8月份重新恢复年检，仍不能对外开展经营活动，只能进行企业内部的资产清算。由此可见，饮食公司三八饭店早已退出了哈尔滨市餐饮服务市场，已不属于《反不正当竞争法》所保护的适格主体。原审判决将普通民事诉讼主体资格与特殊主体资格混同，属事实认定不清，适用法律不准。二、原审判决认定陈某登记开办陈闫福三八饭店是“傍名牌”与事实不符。陈某申请注册“陈闫福三八”服务商标和开办“哈尔滨市道里区陈闫福三八饭店”时，饮食公司三八饭店早已不存在，更不存在占有市场份额问题。陈闫福三八饭店是要保护哈市饮食业的那段历史和荣誉。三、原审判决认定陈某在经营及宣传中存在虚假宣传行为，属认定事实错误。陈某在宣传及牌匾中均注明了“陈闫福三八”、“陈福记餐饮连锁”的字样，与被上诉人的“饮食服务公司三八”有显著的区别，不会引人误解。陈某在店内装潢中展示的历史照片和文物图片属于公共资源，不属于被上诉人所独有的特色装饰、装潢，亦不会误导消费者。四、原审判决赔偿经济损失4万元，无事实与法律依据。根据《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者承担赔偿责任的前提是构成不正当竞争行为，并给被侵权者造成实际损失。而本案中，饮食公司三八饭店未开展经营活动，不产生经济利润，上诉人的行为不会给其造成任何经济损失，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
饮食公司、饮食公司三八饭店共同答辩称：一、饮食公司三八饭店是在工商部门依法登记注册的合法企业，该企业自1958年以来一直以“三八”为企业字号，从未改变。“三八饭店”是饮食公司三八饭店实际具有商号作用的企业简称，至今仍保有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题解释》等相关规定，企业名称简称应受保护。饮食公司三八饭店享有在先权利，陈某明知这一事实却擅自对外使用“三八饭店”名称，并以“三八饭店”名义进行经营活动，在店内及《新晚报》上作出引人误解的虚假宣传，其行为侵害了饮食公司三八饭店的合法权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人陈某的上诉请求。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：黑龙江人民出版社于1991年出版发行的哈尔滨市商业委员会地方志编纂办公室编写的《哈尔滨饮食服务志》记载：三八饭店设在道外区南三道街64号，这个地址很久以前便是饭店。1945年改为德发园饭店，一直到1956年公私合营。1958年8月1日，在公私合营德发园的基础上，成立了全部是女职工的国营三八饭店。最初只有10名职工，号称“十姐妹”办饭店。1959年12月24日，ＸＸＸ总理亲临三八饭店视察后，为了提高饭菜质量，鲁菜名师赵永省、特一级烹调师盛英杰、面点师林丛之等，先后在三八饭店工作多年，培养造就出一批妇女烹调技术人才。她们之中有哈尔滨市解放后第一位女厨师班翠霞、特一级烹调师刘凤兰、一级烹调师孔淑琴、一级服务师李颖等，她们在全市饭店业中都有很高的声誉。1980年经省服务局拨款12万元，接上三楼，并进行修饰改造，总面积达1047平方米，餐坐350个。1985年5月，特一级烹调师刘东来调入三八饭店任经理。市商委拨款10万元装修二楼大餐厅，先后从四川省成都市请来川菜名师钟少奇、丁翔蓉、寥传志、寥加强等主厨，引进正宗川菜。1986年5月23日，二楼川菜味餐厅正式营业，成为哈尔滨市饮食业川菜风味馆。三楼为中餐高间，5个中小间，放12张大圆桌，一次可容纳120人就餐。高间设施精美华丽，可以接待国内外贵宾。一楼原来是大众便餐，1988年6月改装成冷饮厅，销售冷饮品和面包、点心，经济效益良好。三八饭店自成立后，多次被评为省、市先进集体，曾先后接待了世界30多个国家和地区100多个参观团和代表团。
二审诉讼中，双方当事人确认，陈某除经营原审认定的三家饭店外，在哈尔滨市还授权顾某某使用其“陈闫福三八”商标，顾某某以该商标许可使用权人的名义申请注册成立个体餐饮企业“哈尔滨市香坊区三八饭店”。二审期间，陈某将位于道里区工农大街北侧B01栋1层108号的原“哈尔滨市道里区陈福记三八饭店”更名为“伊春烧烤王”，将位于哈尔滨市南岗区征仪路317号的原“哈尔滨市南岗区陈福记三八饭店”更名为“丁香小厨”。
本院认为，本案上诉人陈某所开办“陈福记三八饭店”等企业及被上诉人“饮食公司”、“饮食公司三八饭店”均经工商部门登记，形式上具备依法依其核准登记名称进行经营的资格。而陈某注册取得“陈闫福三八”商标，依法亦为该商标权利人。饮食公司、饮食公司三八饭店以陈某侵犯其企业名称权、虚假宣传构成不正当竞争为由提起的本案诉讼，双方争议实质为被行政主管部门核准的企业名称（简称）之间，以及企业名称权与注册商标专用权之间的权利冲突问题。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于：饮食公司三八饭店是否享有并至今仍然享有“三八饭店”企业名称（简称）权；饮食公司三八饭店是否属于受《反不正当竞争法》保护的“经营者”，其与陈某之间是否存在竞争关系；陈某涉案行为是否属于擅自使用饮食公司三八饭店的企业名称、虚假宣传的不正当竞争行为；陈某应如何承担侵权责任。
一、关于饮食公司三八饭店是否享有并至今仍然享有“三八饭店”企业名称（简称）权的问题。依据通说，企业名称权是指企业依法对其登记注册的名称（简称）所享有的权利。其主要包括依法享有决定、使用、变更、转让自己名称和排除他人非法侵害。企业名称作为商业标识之一，历来为我国法律所承认及保护。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十九条第二款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称。”《企业名称登记管理规定》第三条、第七条等规定，企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定，企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权；企业名称是区别不同市场主体的文字标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成；企业名称依法核准登记后，在规定的范围内享有专用权。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或企业名称的简称，可以作为《反不正当竞争法》规定的‘企业名称’获得保护。”综合以上规定可以得出，经过长期使用、具有一定知名度、与企业名称之间已建立特定联系的企业名称简称与该企业名称具有同等法律地位，依法受到保护。本案中，饮食公司三八饭店自1958年转为国营企业后，一直使用“三八饭店”作为名称对外开展经营，历时五十余年。成立之初职工全部为女性，具有较高的饮食制作机械化水平，多次被评为省市先进集体，亦曾先后接待世界30多个国家和地区的100多个参观团和代表团，并受到国家领导人好评。上述事实表明，被上诉人企业名称虽为“饮食公司三八饭店”，但基于汉语口语的缩减称呼习惯，“三八饭店”四字在一般社会公众中，已经成为可以替代该企业全称的企业简称。且该企业在多年经营中，培养造就出了一批女性烹调技术职工，并形成了以鲁菜、川菜、面点、冷饮为主的饮食特色和较高水平的餐饮服务，在消费者中具有较高的认知度，在餐饮服务领域亦享有较高声誉。即使其后数年该企业不再正常经营，但仍有相当一部分消费者对“三八饭店”名称及其提供的餐饮服务留存记忆。综合以上叙述，应当认定饮食公司三八饭店使用“三八饭店”作为企业简称所开展的餐饮服务，已经在哈尔滨餐饮市场具有了一定的市场知名度。“三八饭店”作为企业简称已经与饮食公司三八饭店建立了特定联系，成为饮食公司三八饭店具有商业识别作用的企业简称，在一般公众中成为区别其他企业的标识而熟悉和认知，依法应受到保护。此外，关于饮食公司三八饭店所享有的企业名称权是否因其未正常开展经营活动而受影响的问题，依据《民法通则》第三十六条第二款“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定，即便饮食公司三八饭店确实存在无固定场所、未开展正常经营，乃至处于清算期间等情形，但其自身依法所具有的法人的民事权利能力并未因此丧失。换言之，饮食公司三八饭店是否正常开展经营，并不影响其作为《反不正当竞争法》所保护的适格主体。故在饮食公司三八饭店未办理注销登记的情形下，其依法所享有的企业名称（简称）的专用权利自当延及至今，依法有权对损害其企业名称权之行为采取包括提起诉讼在内的救济措施。
二、关于饮食公司三八饭店是否属于受《反不正当竞争法》保护的“经营者”，其与陈某之间是否存在竞争关系的问题。对此问题，上诉人上诉提出“《反不正当竞争法》第二条明确规定适用该法主张权利的诉讼主体应该是合法的市场经营者，争议双方之间应存在现实的市场竞争关系”。而查《反不正当竞争法》第二条，其原文为三款，分别为“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”、“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”、“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。其第一款是对所有经营者在市场交易中应遵循的基本原则的规定，第二款是对不正当竞争行为的概括定义，第三款是对经营者的概括定义。细致审查该条文，并无上诉人所述“诉讼主体应为合法的市场经营者，双方应存在现实的竞争关系”之规定，其第三款亦仅为“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，并没有将未持续经营的经营者排除于该法保护之外。但不可否认，依据《反不正当竞争法》第二条的规定，似可得出“争议双方应存在现实的市场竞争关系”这一结论。对此，本院认为，在饮食公司三八饭店没有正常开展经营的情形下，形式上其确与陈某所开办的“哈尔滨市道里区陈福记三八饭店”、“哈尔滨市南岗区陈福记三八饭店”等不具有即时的竞争关系。但纵观《反不正当竞争法》，其立法目的在于“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。本案中，饮食公司三八饭店近年虽未正常开展经营活动，但并不表明其已退出餐饮市场，亦不必然导致其丧失市场竞争主体资格。且依据《反不正当竞争法》第五条关于“经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”的规定，对行为人擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品等不正当竞争手段从事市场交易，而非法获取了竞争优势或者提高了竞争能力，也应当属于该法所禁止的不正当竞争行为。因此，陈某关于饮食公司三八饭店已退出哈尔滨市餐饮服务市场，不属于《反不正当竞争法》保护的经营者，二者之间不存在竞争关系，本案不应适用《反不正当竞争法》进行调整的主张，属于对法律的错误理解，本院不予支持。
三、关于陈某涉案行为是否属于擅自使用饮食公司三八饭店的企业简称、虚假宣传的不正当竞争行为的问题。依照《反不正当竞争法》第五条的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品，属于损害竞争对手的不正当竞争行为。依据该规定，判断使用他人企业简称是否构成不正当竞争行为的重要标准是“擅自”及“引人误认”。如前所述，“三八饭店”作为饮食公司三八饭店的简称使用已有五十余年的历史，并已成为享有一定社会知名度的商业标识。陈某经营的餐饮企业与饮食公司三八饭店的经营范围同为餐饮服务，陈某作为同一地区的同业经营者，在其经营中擅自将饮食公司三八饭店的简称“三八饭店”作为饭店名称突出使用，并使用展现原“三八饭店”历史沿革的照片和文字简介，以“正宗三八饭店”的名义进行宣传，足以使一般社会公众将陈某所经营的餐饮企业误认为系饮食公司三八饭店提供的餐饮服务或者与饮食公司三八饭店有着特定的联系，陈某的行为已经构成擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，损害竞争对手的不正当竞争行为。同时，《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。本案中，陈某在经营场所内介绍原“三八饭店”的历史、使用与原“三八饭店”有关的图片、照片，在报纸上宣称其经营的是“正宗三八饭店”等行为，足以使相关公众对其提供的商品或服务来源产生误认，可以产生陈某经营的餐饮企业与原“三八饭店”具有特定联系的主观认识，已经起到误导消费者的作用。陈某的上述行为符合前述法律规定的“引人误解”、“虚假宣传”的法律特征。陈某虽然享有“陈闫福三八”注册商标专用权，但对“三八饭店”四字并不享有商标、商号权益，其突出使用“三八饭店”的行为不属于对注册商标的合理使用范畴。反而言之，陈某之涉案行为明显具有擅自使用他人商号的主观故意，攀附他人多年积累的商誉，客观上也足以造成公众的混淆、误认，违反了诚实信用原则，违背公认的商业道德，应当为法律所禁止。故陈某关于其使用“三八饭店”属合理使用的主张不成立，本院不予支持。
四、关于陈某应如何承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《反不正当竞争法》第二十条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，经营者违反前述法律规定，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任；损害赔偿额可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，即赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。故饮食公司、饮食公司三八饭店诉讼请求判令陈某停止使用“三八饭店”名称，以“三八饭店”名义进行经营活动及进行虚假宣传的不正当竞争行为于法有据，应予支持。本案中，饮食公司三八饭店具有商业识别作用并为相关公众所熟知的企业简称是作为整体使用的“三八饭店”字样，咖啡馆、西餐厅等其他餐饮企业，以及饮食行业外的其他企业，以“三八”为字号或使用带有“三八”字样的企业名称，能够与涉案“三八饭店”相区别，不足以造成相关公众对其提供的商品或服务的来源产生混淆、误认的，并不为法律所禁止，且本案饮食公司及饮食公司三八饭店的诉讼主张即为停止使用其“三八饭店”的企业简称，故原审判决陈某停止使用带有“三八”字样的企业名称不当，应予纠正。本案中，尽管饮食公司三八饭店已停止经营数年，但企业名称原有的市场知名度在当前市场中仍具有一定的经济价值。陈某的涉案不正当竞争行为不仅使其获取了竞争优势和经济利益，同时也弱化了“三八饭店”企业名称的指向性与显著性，甚至影响该企业名称潜在的市场价值。因此，陈某应当承担损害赔偿责任。陈某关于饮食公司三八饭店已停止经营，不存在损失的上诉主张本院不予支持。因饮食公司三八饭店的损失和陈某在侵权期间因侵权所获得的利润均难以计算，原审判决根据陈某侵权行为的性质、期间、经营规模、所处商业区域、赢利能力，并结合饮食公司三八饭店涉案企业简称的声誉及至目前尚未经营等因素，判定陈某给付4万元的赔偿数额并无不当。
综上所述，陈某的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更哈尔滨市中级人民法院（2013）哈知初字第100号民事判决第一项为：陈某自本判决送达之日起停止擅自使用“三八饭店”字样的企业名称和以“三八饭店”名义进行经营活动的不正当竞争行为；
二、维持哈尔滨市中级人民法院（2013）哈知初字第100号民事判决第二项、第三项。
一审案件受理费4300元，由陈某负担800元，饮食公司、饮食公司三八饭店负担3500元；二审案件受理费800元，由陈某负担。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾岩红
代理审判员 马文婧
代理审判员 徐明珠
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 付兴驰