广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江新法民三初字第278号
原告江门市新会区会城华强水果批发部，住所地：江门市新会区。
个体经营者梁成钦。
委托代理人苏启灵，广东信宇律师事务所律师。
被告谭社桃，住广东省江门市新会区。
原告江门市新会区会城华强水果批发部诉被告谭社桃劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，现已审理终结。
原告诉称：一、原裁决书认定事实有误。1、被告的工作岗位不是原告管理下的售货员，从不受原告监管和管理。因为，原告是没有水果出售，每天来自各地的水果商人，是借助原告的批发部的平台进行批发水果，被告是在原告的场地范围内为水果商人销售水果，并与水果商人计取报酬。而仲裁书不顾这一事实，偏面认定，在原告的场地范围内销售水果就是为原告销售水果。这是典型武断裁决。2、被告的报酬是一种劳务报酬。因每天来自各地的水果商人借助原告的批发部平台进行批发水果，原告只收取水果商人场地租赁费、水、电、治安、垃圾等费等。而被告是在原告的场地范围内为水果商人销售水果，并与水果商人计取报酬，每天都是按批发水果件数计算劳务报酬，因水果商人无法每天逐个劳务人员发放报酬，劳务者便统一定专人收取存放，包括原告的场地租金。每月发放时，保留原告的租金及场地使用（水、电、治安、垃圾等费用）后，其余由专人按照劳务人员工作表现进行评分计算发放。这样收入和支出，又何来有总利润之说，更不是“根据原告安排的每个员工的评分来计算收入”。这一事实证明，仲裁书有意歪曲事实以达到仲裁结果的目的，如此裁决与事实不符，应给予纠正。二、原裁决书认定事实证据有误。全案被告只提供二份证据，都是被告自己伪造和书写的，其中证据二投诉信，只是个人陈述，属无证明力。证据一“所谓工资部”，也是被告自己伪造的，丧失证据的真实性，在内容上不仅没有“工资”显示，也没有工资单位（元）字出现，更没有被告本人的姓名出现，完全无法证明是被告每月领取工资，证据任何位置上没有原告签名或盖章确认。众所周知，这一证据完全不具备一定形式，不具备一定程序，不具备一定的手续，不符合法律规定证据“三性”的特性，不仅没有证据的证明力，也没有证据的资格，是一种无法律效力的证据。但是，原裁决书以“不能排除劳动报酬结果的原始记录”，就草率认定是有法律效力证据，这一认定违反了证据需具备排他性的原则。三、原裁决书是取用偏造事实和主观推理进行认定。众所周知，新会水果批发市场是来自全国各地水果商人借助水果运批发市场平台进行批发，并非是原告自己批发水果。但原裁决书认定“从经营范围看，销售水果是唯一业务，销售工作显然是主要工作岗位，申诉人从事岗位工作必然需要接受被诉人的监管和管理”，这样认定，完全是主观推理进行认定，无任何事实依据。四、符合劳动主体资格、按月结果报酬，这不等于劳动关系。原裁决书以劳动主体资格合符，并按月结算报酬就等于劳动关系，这是不符合法律规定的。首先，被告是为水果商人提供劳务，领取水果商人提供劳务费，与原告无关。其次，根据法律规定，劳动关系和劳务关系都有一个共同点，就是付出劳动、领取报酬。至于原、被告之间一直以来没有隶属关系，也没有管理与被管理的关系，劳务者自行支配劳动，劳务人员在为水果商人提供劳务违反纪律，甚至劳务人员自己无理旷工或辞工，原告也无权处罚。这些事实，被告在仲裁庭上也给予确认。由于劳动者在为水果商人提供劳务属于松散型劳动关系，劳动者可自己支配劳动，各方面都符合劳务关系的特点，被告应属劳务关系。但是，原裁决书裁定原、被告之间是劳动关系。这于情、于理、于法都不符。五、劳务时间也无依据。原裁决书以原告举证不能就取信于被告口供，这违反公平原则，因被告自始自终不是为原告提供劳动，原告与被告之间不存在有隶属和管理关系，多年来，被告何时开始提供劳务、何时旷工、辞工，原告是不需要管，亦无权管理，因为被告是为水果商人提供劳务的。所以，原告自然不存在有任何的人事档案和提供劳务资料。但是，原裁决书以原告方举证不能就取信于被告口供，这是违背事实违反公平原则。请法院判令：1、新劳仲案字（2014）第130号仲裁裁决书事实不清，证据不足，应依法确认原、被告双方是劳务关系。2、诉讼费由被告承担。
原告提供的证据有：仲裁裁决书一份、送达回证一份，证明原、被告的劳动合同纠纷经江门市新会区劳动人事争议仲裁委员（以下简称新会仲裁委）裁决的事实。
被告辩称：本人于2009年7月10日入职江门市新会区会城华强水果批发部，售货每月工资（1500元）直至一年多老板梁成钦和老板娘张女英商量才提升我的工资和大家一样，我的每天工作由老板娘张女英安排，工作时间早上4点30分至下午4点30分才下班，另外还由老板娘安排我每月值夜班5至6个晚上，每逢春节也要回来值班。工资每月都在5号至8号才发给我，每月留5至7天工资，如我要辞工要提前1个月和老板娘张女英说到下个月5至8号发工资我才能取回5天至8天工资。请求法院和法官大人帮我取回我的权益。
被告提交的证据有：证据一、华强工作服，证明是华强员工。证据二、工资部两本各一份，证明每个月的工资。证据三、值班表一份，证明值夜班的人。证据四、考勤表一份，证明每个员工上班时间。证据五、空白的新会华强水果批发公司提货单一本，证明原告的出货、入货的货单。该提货单一式三联，小贩买货后，一联给小贩，一联给货主，一联给老板留底的。证据六、名片两张，证明我的工作是原告安排的，工作期间是也是派发这些名片的。
经审理查明：原告于1999年11月25日登记成立，经营范围为销售水果。被告的工作岗位为销售。原、被告双方没有签订书面劳动合同，被告没有参加社会保险。原告提供批发部场地，安排被告及各员工的工作。被告的劳动报酬是按照整个批发部每月总利润，原告占七成，员工占三成，再根据原告安排的每个员工的评分来计算收入，以现金方式按月结算，并书面记录。
被告于2014年3月17日向新会仲裁委提出申诉，要求确认2009年7月10日至2014年2月28日双方存在劳动关系。新会仲裁委于2014年6月4日作出新劳仲案字（2014）第130号《仲裁裁决书》，确认双方以上期间存续劳动关系。原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
本院认为：一、关于双方是否存在劳动关系的确认。原告主张是劳务关系，而被告主张是劳动关系。虽然原告与被告没有签订劳动合同，被告也没有提供工作证，但被告对其主张提交工作服、工资部等一系列证据加予证明，同时证明原告的管理方式，被告的工作需要接受原告的监管和管理；被告的工资发放也是原告根据员工的业绩记录进行评分后来计算决定的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，首先，从原告的工商登记资料和被告的身份证信息来看，双方符合用人单位和劳动者的主体资格；其次，从原告的经营范围来看，销售水果是唯一业务，销售工作显然是原告的主要用工岗位，被告从事该岗位工作必然需要接受原告的监管和管理；再者，双方是以现金方式按月结算报酬。综上所述，双方之间已具备劳动关系成立的实质要件，原告主张双方建立的是劳务关系为抗辩，只有陈述，没有提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应承担举证不能的不利后果，故此本院确认双方建立的是劳动关系。
二、关于双方劳动关系存续时间的确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，原、被告建立劳动关系，没有签订书面劳动合同，以致被告无法对其主张的劳动关系存续时间进行举证，而能够证明双方劳动关系存续时间的用工花名册、人事档案等是原告应当建立和掌管的，因此，应由原告负举证责任，原告对此无进行举证，应承担举证不能的不利后果，故此按有利于劳动者的原则，本院采纳被告主张，确认双方存续劳动关系期间为2009年7月10日至2014年2月28日。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
确认原告江门市新会区会城华强水果批发部与被告谭社桃自2009年7月10日至2014年2月28日期间存续劳动关系。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告江门市新会区会城华强水果批发部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。
审判员 邓国经
二〇一四年八月二十一日
书记员 李秀平