湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00410号
上诉人（原审被告及原告）：武汉浙东塑料制品有限责任公司，住所地武汉市汉阳区永丰乡四台村18号。
法定代表人：刘红，该公司董事长。
委托代理人：叶立兵，该公司法律顾问。
委托代理人：谢林君，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告及被告）：王红营，男，1966年7月5日出生，汉族。
委托代理人：陶振华，湖北华徽律师事务所律师。
上诉人武汉浙东塑料制品有限责任公司为与被上诉人王红营劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：王红营于2010年8月8日入职武汉浙东塑料制品有限责任公司（下称浙东塑料制品公司），双方于2010年9月30日签订一份劳动合同，合同期限为三年（从2010年9月30日至2013年9月30日止）。合同约定：王红营在浙东塑料制品公司从事粉料工作，工资形式包括基本工资＋社保＋交通补贴＋进餐补贴；浙东塑料制品公司必须依法参加社会保险，浙东塑料制品公司根据国家和当地有关规定为王红营缴纳社会保险费，王红营个人缴纳部分由王红营承担并由浙东塑料制品公司在工资发放时代扣代缴。但实际上浙东塑料制品公司未给王红营办理社会保险。王红营2011年4月至2012年3月十二个月的平均工资为1949.5元；2012年3月29日下午4时许，王红营在工作时从车间钢管楼梯上摔下受伤。同年4月1日，王红营前往武汉市江夏区第一人民医院治疗，门诊诊断：双足跟外伤，右足跟骨折，病休一个半月，同年5月12日，该医院建议继续病休一个月。王红营治疗共计支出医疗费用1246.40元。2012年10月19日，王红营因此次受伤向浙东塑料制品公司借支3000元。2012年6月8日，王红营向武汉市汉阳区劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求确认王红营与浙东塑料制品公司之间的劳动关系，该委于2012年7月6日作出阳劳仲裁字（2012）第52号仲裁裁决：确认王红营与浙东塑料制品公司之间存在劳动关系。该仲裁裁决已发生法律效力。2012年10月24日，武汉市人力资源和社会保障局作出武劳工险决字（2012）第2890号工伤认定决定书，认定王红营受伤为工伤。其工伤体检费用为222元。浙东塑料制品公司不服决定，向湖北省人力资源和社会保障厅申请行政复议，该厅2013年1月29日作出鄂人社复决字（2012）第4号行政复议决定，维持武汉市人力资源和社会保障局作出的武劳工险决字（2012）第2890号工伤认定决定。浙东塑料制品公司仍不服，向武汉市江汉区人民法院起诉。2013年3月18日，该院作出（2013）鄂江汉行初字第00031号行政判决：驳回浙东塑料制品公司要求撤销武汉市人力资源和社会保障局2012年10月24日作出的武劳工险决字（2012）第2890号《工伤认定决定书》并责令武汉市人力资源和社会保障局重新作出工伤认定的诉讼请求。浙东塑料制品公司不服，继续向武汉市中级人民法院提起上诉，该院于2013年5月29日作出（2013）鄂武汉中行终字第00085号行政判决：驳回上诉，维持原判。2013年7月12日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2013）1030号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，确认王红营工伤（职业病）的致残程度为十级。浙东塑料制品公司对鉴定结论不服，向湖北省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定。2013年9月30日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字（2013）375号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书，结论为王红营工伤（职业病）的致残程度为十级，该结论为最终结论。
2013年8月14日，王红营以浙东塑料制品公司为被申请人，向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、被申请人支付一次性伤残补助金2580元／月×7个月＝18060元，一次性医疗补助金4078.5元／月×8个月＝32628元，一次性就业补助金4078.5元／月×8个月＝32628元，上述合计83316元；2、被申请人支付停工留薪期待遇2580元／月×16个月＝41280元；3、被申请人支付医疗费2000元，食宿交通费2100元及市内无人售票方面的合理交通费1500元；4、被申请人承担本案鉴定费222元；5、被申请人支付拖欠的2012年3月工资2580元；6、被申请人按社会保险经办机构核定标准为申请人补缴2010年9月至2013年8月期间的社会保险，如不能补交，则向申请人支付社会保险赔偿金623.06元×36＝22430.16元；7、被申请人赔偿因未缴纳失业保险金造成的失业保险待遇损失770×7＝5390元；8、被申请人支付加班工资共50295元（法定节假日工资18×2580／21.75×3＝6405元，休息日加班工资50×2580／21.75×2＝11862元，平时延长工作时间加班工资180×2580／21.75×1.5＝32028元）；9、被申请人支付未休带薪年休假待遇14×2580／21.75×3＝4982元；10、被申请人支付经济补偿金2580×1.5＝3870元及经济赔偿金2580×1.5×2＝7740元，共计11610元。该委于2013年11月8日作出阳劳人仲裁字（2013）第77号仲裁裁决：一、双方解除劳动关系，被申请人十日内支付给申请人一次性伤残补助金12044.06元（1720.58元×7个月），一次性医疗补助金27692元（3461.5元／月×8个月），一次性就业补助金27692元（3461.5元／月×8个月），伤残鉴定费222元，医疗费1246.4元，以上共计65896.46元（已扣除申请人借支的3000元）。2、被申请人支付申请人因工伤停工留薪期待遇10323.48元（1720.58元×6个月）。3、双方当事人自裁决生效之日起30日内到社会保险经办机构补缴申请人2010年9月至2012年10月期间的基本养老保险费。双方当事人按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例各自承担应缴费用。4、据实核算并支付申请人2012年3月工资。5、驳回申请人的其他仲裁请求。
王红营和浙东塑料制品公司均不服该仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。王红营起诉请求判令：1、浙东塑料制品公司支付一次性伤残补助金2580元／月×7个月＝18060元；一次性医疗补助金4078.5元／月×8个月＝32628元；一次性就业补助金4078.5元／月×8个月＝32628元，上述合计83316元；2、浙东塑料制品公司支付停工留薪期待遇2580元／月×6个月＝15480元；3、浙东塑料制品公司支付医疗费1246.4元；食宿交通费2100元及市内无人售票方面的合理交通费1500元；4、浙东塑料制品公司承担鉴定费222元；5、浙东塑料制品公司支付拖欠的2012年3月工资2580元；6、浙东塑料制品公司支付加班工资共50295元（法定节假日工资18×2580÷21.75×3＝6405元，休息日加班工资50x2580÷21.75×2＝11862元，平时延长工作时间加班工资180×2580÷21.75×1.5＝32028元）；7、浙东塑料制品公司支付未休带薪年休假待遇14×2580÷21.75×3＝4982元；8、浙东塑料制品公司按武汉市社会保险经办机构核定标准为王红营补缴2010年9月至2013年8月期间的社会保险，如不能补交，则向王红营支付社会保险赔偿金623.06元×36＝22430.16元；9、浙东塑料制品公司向王红营赔偿因未缴纳失业保险金造成的失业保险待遇损失770×7＝5390元；10、浙东塑料制品公司支付经济补偿金2580×1.5＝3870元及经济赔偿金2580×1.5×2＝7740元，共计11610元。浙东塑料制品公司起诉请求判决其不支付王红营停工留薪期待遇和2012年3月工资，不为王红营补缴2010年9月至2012年10月期间的基本养老保险费。
原审法院认为：王红营与浙东塑料制品公司之间的劳动合同是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，其劳动关系应受法律保护。双方之间的劳动合同约定在双方劳动关系存续期间，浙东塑料制品公司应为王红营缴纳社会保险费，同时我国法律也明确规定缴纳社会保险是用人单位的义务，但浙东塑料制品公司实际上未给王红营办理社会保险，其行为违反了法律规定。王红营在工作中受伤已被依法认定为工伤，并经鉴定其伤残程度为十级。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”国务院《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”湖北省人民政府《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按〈条例〉第三十五条（现为第三十七条）的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：……十级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的8个月……；一次性伤残就业补助金的标准：……十级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的8个月，……”浙东塑料制品公司与王红营的劳动关系于2013年9月30日因劳动合同到期而终止，其上年度即2012年武汉市在岗人员月平均工资为4078.5元。王红营受伤前十二个月平均工资为1949.5元。综上，浙东塑料制品公司应向王红营支付一次性伤残补助金13646.5元（1949.5元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金32628元（4078.5元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金32628元（4078.5元／月×8个月）。综上，王红营要求的一次性伤残补助金过高部分，不予支持。王红营要求的一次性医疗补助金32628元及一次性伤残就业补助金32628元，予以支持。
根据湖北省人力资源和社会保障厅鄂人社发（2010）53号《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，足跟骨骨折的停工留薪期为6个月，王红营受伤的停工留薪期为6个月，其要求浙东塑料制品公司支付停工留薪期待遇15480元，计算标准过高，应以王红营的月工资1949.5元为标准计算6个月，则为11697元，王红营要求停工留薪期待遇过高部分，不予支持。王红营因工受伤已经过相关部门的鉴定认定，浙东塑料制品公司因未给王红营办理社会保险，依法应承担过错责任，其应向王红营支付医疗费及交通食宿费、失业保险待遇。鉴于王红营的交通费大部分是打的产生的费用，王红营因工受伤看病，不需要长期打的，其要求的食宿交通费，酌情认定其合理部分为1000元，王红营要求过高部分，不予支持。王红营要求的医疗费1246.4元，予以支持。根据湖北省人民政府《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”按照鄂人社函（2011）781号《省人社厅、省财政厅关于提高失业人员失业保险金和医疗补助金发放标准的通知》的规定，武汉市汉阳区失业保险金标准为770元／月，王红营在浙东塑料制品公司工作已满3年，其应享受的失业保险金为7个月，王红营要求失业保险待遇5390元，其数额未超过法律规定，予以支持。王红营要求浙东塑料制品公司承担本案的鉴定费222元，亦予以支持。浙东塑料制品公司已提交证据证实其向王红营发放2012年3月工资1882元，王红营要求支付2012年3月工资的诉讼请求，不予支持。王红营要求浙东塑料制品公司支付加班工资，应由王红营举证证明加班的事实，王红营并未举证，仅提出申请要求法院调查取证，其申请内容不符合法院调查取证的范围，浙东塑料制品公司也辩称未安排其加班，其要求浙东塑料制品公司支付加班工资50295元的请求，不予支持。国务院《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；……”因王红营已向浙东塑料制品公司请病假超过2个月，其不能再享受当年（2012年）年休假待遇，但其2011年的年休假是可以享受的，则其带薪年休假工资为896.32元（1949.5元／月÷21.75天×5天×200%），王红营主张浙东塑料制品公司支付未休带薪年休假待遇4982元，过高部分，不予支持。王红营要求浙东塑料制品公司为其补缴2010年9月至2013年8月的社会保险，王红营要求如不能补交，则向其支付社会保险赔偿金22430.16元，该赔偿金系未实际发生的费用，浙东塑料制品公司辩称该补缴社会保险属行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，其观点成立，予以支持。王红营可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。王红营受伤后虽未上班，但一直在进行维权仲裁、诉讼等，不能如浙东塑料制品公司所称视为自动离职，浙东塑料制品公司也未作出与王红营解除劳动合同或作自动离职处理的决定，双方的劳动关系至劳动合同期满终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”浙东塑料制品公司应向王红营支付经济补偿金5848.5元（1949.5×3），王红营要求浙东塑料制品公司支付经济补偿金3870元，没有超过法律规定，予以支持。王红营要求的赔偿金7740元，不符合法律规定，不予支持。同时浙东塑料制品公司要求扣减借支给王红营3000元的请求有事实依据，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条第（一）项、第（三）项、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，并参照湖北省人民政府《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，判决如下：一、浙东塑料制品公司应向王红营支付一次性伤残补助金13646.5元、一次性工伤医疗补助金32628元、一次性伤残就业补助金32628元，合计78902.5元，扣除王红营借支的3000元，浙东塑料制品公司还应支付王红营75902.5元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、浙东塑料制品公司支付王红营停工留薪期工资11697元、医疗费1246.4元、食宿交通费1000元、鉴定费222元，合计14165.4元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、浙东塑料制品公司支付王红营失业保险损失5390元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；四、浙东塑料制品公司支付王红营带薪年休假工资896.32元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；五、浙东塑料制品公司支付王红营终止劳动关系经济补偿金3870元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；六、驳回王红营的其他诉讼请求；七、驳回浙东塑料制品公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，减半收取5元，由浙东塑料制品公司负担。
上诉人浙东塑料制品公司不服原审院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。其上诉的事实与理由为：1、王红营自伤情治愈后，因工伤赔偿多次与浙东塑料制品公司协调，还因工伤向浙东塑料制品公司借支3000元，完全具有能力参加工作，但其一直未到岗上班，也未请假，构成自动离职，双方劳动关系至此解除。另外，双方存在劳动关系的前提必须是劳动者提供了劳动，且提供的劳动是用人单位业务的组成部分，王红营在受伤后未到浙东塑料制品公司上班，未提供劳动，双方之间劳动关系事实已经解除。劳动者为用人单位提供劳动并不妨碍其维权行为，原审法院认为王红营系因维权而未到浙东塑料制品公司上班，没有法律依据。2、双方劳动关系已于2012年终止，相关的工伤待遇应当按2011年的武汉市城镇在岗职工月平均工资3803.58元计算。原审法院认定双方劳动关系于2013年9月30日因劳动合同到期而终止，是错误的，其按2012年的相关标准计算工伤待遇，也是错误的。3、根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十条的规定，应由劳动能力鉴定委员会确定工伤停工留薪期，原审法院径行确定工伤停工留薪期是错误的。4、王红营自2012年3月29日以后就未到浙东塑料制品公司工作，构成自动离职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，也不属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的情形。《湖北省失业保险实施条例》第二十四条是领取失业金的标准，而不是领取失业金的条件。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以劳动者向用人单位提出解除劳动关系为前提，王红营关于领取失业金、经济补偿金的条件明显与法律不符，浙东塑料制品公司不应向王红营支付失业金、经济补偿金。5、根据《工伤保险条例》第三十条之规定，食宿交通费的支付前提为工伤职工经医疗机构出具证明，到统筹地区以外就医所产生的交通费、食宿费。王红营并没有到统筹地区以外治疗，其所支出的食宿交通费皆与治疗工伤无关。6、双方劳动关系已于2012年终止，浙东塑料制品公司不应向王红营支付带薪年休假工资896.32元。
被上诉人王红营辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院查明事实属实，本院予以确认。另外，王红营自述其从2012年3月起，因诉讼事宜而没有到岗上班。
本院认为：有关部门认定王红营受伤为工伤，劳动能力伤残等级为十级，根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，王红营享有停工留薪期。《工伤保险条例》未规定停工留薪期只能由有关部门确定，原审法院参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，确定王红营依法享有的停工留薪期为6个月，并不违反法律规定。王红营于2011年3月底受工伤，其停工留薪期至当年9月底结束，但浙东塑料制品公司于当年10月向借支3000元，说明该公司认可双方劳动关系依然存续。事实上，双方在此前已就劳动关系是否成立发生了争议，此后又因是否构成工伤、劳动能力致残程度等发生争议，历时一年多，先后完成确认劳动关系的劳动仲裁，工伤认定及其行政复议、行政诉讼一审和二审，以及劳动能力鉴定及再次鉴定等程序。在上述期间内，王红营实际无法在浙东塑料公司工作，原审法院确定双方劳动关系因劳动合同于2013年9月30日到期而终止，适用法律并无不当。由此，原审法院根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，依双方劳动合同解除上年度即2012年的职工月平均工资，计算浙东塑料制品公司应当向王红营支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，适用法律正确。浙东塑料制品公司上诉要求按王红营受伤上年度即2011年的职工月平均工资的标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
王红营未休2011年的带薪年休假，原审法院判决浙东塑料制品公司支付当年的未休年休假工资，符合《职工带薪年休假条例》的规定。双方劳动合同于2012年解除，还是2013年因劳动合同到期终止，不影响王红营未休2011年带薪年休假的相关待遇，浙东塑料制品公司上诉要求不支付该费用的理由不成立。
双方劳动合同于2013年到期终止，浙东塑料制品公司未提出续订，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，浙东塑料制品公司应当向王红营支付经济补偿。同时，双方劳动关系存续期间，浙东塑料制品公司未为王红营缴纳社会保险，未向王红营支付2011年度未休年假工资和工伤后停工留薪期工资等，王红营亦有权依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于劳动者被迫离职的相关规定，要求浙东塑料制品公司支付经济补偿。由此，浙东塑料制品公司上诉称其不应当支付经济补偿的理由不成立。
《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”。本案中，王红营在浙东塑料制品公司工作超过一年，浙东塑料制品公司未为王红营缴纳失业保险，现双方劳动合同到期终止，符合上述关于领取失业保险金的基本条件。王红营无法领取失业保险金，形成失业保险待遇损失，原审法院参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，计算浙东塑料制品公司应赔偿的失业保险损失，适用法律并无不当。
劳动者受工伤后进行治疗期间，必然会发生交通、食宿等费用。《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，规定了由工伤保险基金承担的到统筹地区以外就医所产生的交通、食宿费用的范围，但并未排除用人单位对劳动者在本地治疗工伤时发生的交通、食宿给予一定的补偿，原审法院酌定由浙东塑料制品公司补偿交通、食宿费用1000元，并不违反法律规定。
综上，浙东塑料制品公司上诉主张的事实和理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉浙东塑料制品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 胡怡江
代理审判员 易齐立
二〇一四年六月九日
书 记 员 陈 祥