广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法审监刑再字第3号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
原审被告人李某甲，出生地广东省梅州市丰顺县，无业，户籍地广东省梅州市丰顺县，现住广东省梅州市梅县。因本案于2012年6月21日被广州市公安局越秀区分局取保候审，2012年11月28日被法院重新取保候审。
原审被告人李某乙，出生地广东省五华县，原广州智力机电设备有限公司维修工，户籍地广东省梅州市五华县，现住广东省梅州市梅县。因本案于2012年6月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
原审被告人朱某，出生地广东省清新县，原广州智力机电设备有限公司工程师，户籍地广东省清新县，现住广州市白云区。因本案于2012年6月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2012）388号起诉书向本院提起公诉，指控原审被告人李某甲、李某乙、朱某犯销售假冒注册商标的商品罪，本院于2012年12月20日作出（2012）越法知刑初字第46号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人李某甲、李某乙、朱某提出申诉，本院认为原审判决确有错误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院于2015年7月8日作出（2015）穗越法刑申字第4号《再审决定书》，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院代理检察员林燕嫔出庭履行职务，原审被告人李某甲、李某乙、朱某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决书认定：原审被告人李某甲、李某乙、朱某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，未销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立，本院予以支持。原审被告人李某甲、李某乙、朱某已经着手实施犯罪，由于意志之外的原因未销售部分假冒注册商标的商品，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。根据原审被告人李某甲、李某乙、朱某在本案的地位、作用、悔罪表现，适用缓刑不致有再危害社会的危险，故可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、原审被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；二、原审被告人李某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人�币五千元；三、被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人李某甲、李某乙、朱某共同申诉称根据生效的（2014）穗中法知刑终字第20、21号刑事判决书所认定的事实，广州智力机电设备有限公司（以下简称智力公司）所销售的喷码机、健盘等与多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，原审被告人李某甲、李某乙、朱某的销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，（2012）穗越法知刑初字第46号刑事判决书认定事实、适用法律错误，请求依法予以撤销，宣告原审被告人李某甲、李某乙、朱某无罪。
广东省广州市越秀区人民检察院坚持认为原审被告人李某甲、李某乙、朱某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请法院依法判决。
经再审查明：2006年9月6日，原审被告人李某甲与李某丙（另案处理）共同成立智力公司，李某丙为公司的法定代表人，并聘请了原审被告人李某乙、朱某为公司员工，向广州市杜某精密机电有限公司等购买多米诺（DOMINO）喷码机及零配件，通过维修翻新后重新销售获利。2012年6月21日，广州市公安局越秀区分局根据多米诺标识科技有限公司广州分公司（以下简称多米诺广州公司）举报，将原审被告人李某甲、李某乙、朱某及同案人李某丙抓获归案。公安机关当场在智力公司缴获“多米诺”注册商标的喷码机16台、零配件及销售单据一批。经司法鉴定，2011年10月9日至2012年6月18日，原审被告人及同案人共销售“多米诺”（Domino）商标的喷码机及零配件共计人民币47610元，缴获的“多米诺”（Domino）商标的喷码机及零配件共计人民币298420元。
另查明：2014年12月18日广州市中级人民法院作出了（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书，其中经审理查明：……
多米诺公司（DominoPrintingSciencesplc，又音译为度米农印刷科学有限公司）第G709885号商标申请使用在第一类、第二类和第九类商品上，商标图样为：“”，根据《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》的规定于1999年通过领土延伸指定到我国并获得保护。商标局档案记录该商标核定使用在第九类上的中文商品名称为：喷墨打印装置；喷墨标示装置；激光标示装置；喷墨打印机；上述商品的电动、电子控制装置；控制工业喷墨打印机、工业喷墨标示装置和工业激光标示装置的运行状况的计算机软件等商品。该注册商标有效期自2009年1月28日至2019年1月28日。
2011年12月19日，国家工商行政管理�局商标局出具了第G709885号商标注册证明，核定使用商品包括：喷墨打印器具；喷墨绘图装置；激光打印机、喷墨打印机；上述商品的电气电子控制部件；控制工业用喷墨打印机；工业用喷墨绘图及工业用激光绘图器具运行用计算机软件；喷墨打印机头；上述商品的零配件。
2012年12月28日，该局再次出具第G709885号商标注册证明，核定使用商品包括：喷墨打印器具；喷码机；激光打码器具；喷墨打印机；上述商品的电气电子控制部件；用于控制工业用喷墨打印机、工业用喷墨打码器具及工业用激光喷墨打码器具运转的计算机软件；喷墨打印机头；上述商品的零配件。
多米诺标识科技有限公司出具了第G709885号商标国际注册英文证书及其中文翻译件（由中国对外翻译出版有限公司翻译），内容如下：商标持有人是多米诺公司，基础申请：英国，1999年1�12日。商品及其服务明细：9墨水打印器具；喷码机；激光打码器具；喷墨打印机；上述商品的电气电子控制部件；用于控制工业用喷墨打印机、工业用喷墨打码器具及工业激光打码器具运转的计算机软件；喷墨打印机打印头；上述商品的零配件。英文证书中与中文翻译件中“喷码机”对应的英文单词为：inkjetmarkingapparatus。多米诺标识科技有限公司出具的第G709885号商标在英国、澳大利亚、加拿大、欧共体的英文注册证书及其中文翻译件，上述证书的中文翻译件载明上述商标以多米诺公司的名义注册于下列商品上：第九类：喷墨打印器具；喷墨打码器具；激光打码器具；喷码机；上述商品的电气电子控制部件；用于控制工业用喷码机、工业用喷墨打码器具及工业用激光打码器具运转的计算机软件；喷码机打印头；前述所有产品的零配件。英文证书中与中文翻译件中“喷码机”对应的英文单词为：inkjetprinters。
2014年10月16日，国家工商行政管理总局商标局作出商标函字（2014）118号《关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函》（以下简称商标局2014年118号复函），复函内容其中有：……2.根据我局数据库的档案资料，在多米诺公司第G709885号“DOMINO及图”商标申请国际注册的同一时期（1997年-2001年），其他在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标第1581715号图形商标、第1705592号“DIATEC”商标、第1976026号“顺茂SOOMA”商标，均申请注册在第七类商品上。……4.区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备�组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。商标注册申请人按照有关法律规定申请商标注册，我局对申请人申报的商品／服务名称、类别以及其他内容进行审查。……6.多米诺公司于2013年4月在第七类商品上向我局提出了一系列商标注册申请，其中包括第12385462号“DOMINO及图”商标、第12385466号“多米诺”商标、第12385470号“DOMINO”商标、第12385458号图形商标。同时，上述生效判决书还查明，多米诺公司于1995年分别申请在第七类及第九类商品上注册商标。其中，第969970号“多米诺”商标、第938241号DOMINO商标核定使用商品为第七类。包括印刷机械、帖标签机，喷墨印刷机，喷墨印刷机的印刷头（机器零件），上述产品的零部件；第975852号“多米诺”商标、第942701号DOMINO商标核定使用商品为第九类，包括打印设备、打印机的电动机电子控制设备�上述产品的零配件。上述商标均于1995年申请注册并于1997年注册公告，且均因未续展而于2008年被注销。商标局商标评审委员会认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于“同一种商品”。
本院认为……综上所述，涉案喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，即杜某公司生产、销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，因此，原判认定杜某公司、心可公司、谢某甲、谢某乙、淡颜、罗某、谢某丙、李某丁、孔某、梁兴荫、艾某、苏某、李某戊、胡某、刘某甲郑某成假冒注册商标罪适用法律不当。……判决谢某甲、谢某乙等人无罪。
以上事实，有检察机关提交的证据和原审被告人李某甲、李某乙、朱某提供的新证据证实：
1、同案人李某丙供述，证实注册成立智力公司和公司经营销售“多米诺”（Domino）品牌喷码机的整机（包括新机和旧机）、零配件及墨水等耗材。我公司销售的“多米诺”品牌喷码机的整机应该是正品，但公司销售的“多米诺”喷码机零配件等耗材不是正品，是高仿真替代品。因为我购买的正品“二手”多米诺品牌喷码机大多数是通过网上购买得来的，没有进货单据。2012年6月21日，公安机关侦查人员在我公司一共扣押了16台“多米诺”喷码机，我是将旧机清洗变成新的。我从市场上收购一些旧的“多米诺”喷码机，经过我公司维修翻新后，再重新进行出售获利。我公司已销售和存放的“多米诺”喷码机的零配件是从广州杜某精密机电有限公司购进的。我知道广州市杜某精密机电有限公司生产的“多米诺”喷码机配件等耗材不是正品，因为正牌的“多米诺”喷码机零配件价格昂贵，正牌的零配件比广州市杜某精密机电有限公司生产的高仿真替代品价格贵大约60-70%，客户很难接受，我也没有钱赚，为了赚取更多的利润，我只好销售广州市杜某精密机电有限公司提供的高仿真“多米诺”喷码机零配件。
2、原审被告人李某甲供述，证实智力公司的主要是销售“多米诺”品牌的喷码机和零配件等耗材和上述品牌的二手喷码机。
3、原审被告人李某乙的供述，证实智力公司的法人代表是李某丙，负责公司的全面工作；李某甲负责收货、发货；朱某负责喷码机的配件加工；智力公司销售、维修“多米诺”喷码机的情况。
4、原审被告人朱某供述，证实其入职智力公司维修喷码机的情况。
5、证人肖某证言，证实智力公司主要是销售“多米诺”品牌的喷码机情况。
6、证人黄某�证言，证实其是2012年3月中旬通过应聘进入智力公司，公司主要经营喷码机及配件的情况。
7、证人张某证言，证实其是2012年5月9日入职智力公司，公司主要销售喷码机及喷码机的维修情况。
8、证人刘某丙证言，证实其在2012年5月6日入职智力公司做焊线工的情况。
9、证人李某己证言，证实其2011年10月8日入职智力公司做清洁工，主要是负责搞卫生，以及朱某负责公司机械的维修工作情况。
10、证人魏某证言，证实其在2012年3月8日入职智力公司，负责对喷码机进行维修。李某乙、朱某负责维修喷码机的情况。
11、证人林某乙证言，证实其于2012今年4月23日入职智力公司，公司主要经营多米诺喷码机的零配件等情况。
12、证人罗某证言，证实智力公司在白云区同和一带专门制作假冒“多米诺”喷码机零配件的，�人代表叫李某丙，公司销售负责人为一个姓文的，他们以前向我们购买假冒“多米诺”喷码机及零配件，之后自己设厂加工生产销售了。
13、证人温某证言及辨认被告人李某丙笔录，证实李某丙生产、销售假冒“多米诺”喷码机、配件和墨水的公司叫智力公司，办公地址在广州市白云区永泰商务中心，后来搬到白云区同和去了等情况。
15、搜查笔录及扣押、委托保管物品清单，证实广州市公安局越秀区分局侦查人员在广州市白云区同和街同宝路29号E幢二楼智力公司查获多米诺喷码机18台及配件、耗材、销售单据一批。被告人李某丙已签认。扣押物品清单及委托保管物品清单：喷码机18台及配件、耗材1批、作案工具1批。被告人李某丙已签认。广州市公安局越秀区分局侦查人员在广州市白云区同和街云东小区B栋511房被告人李某丙的住所查获广州智力机电设备有限公司销售单据一批。
16、智力公司的经营场所照片，反映该公司存放有“Domino”品牌的喷码机及机壳、零配件及耗材。
17、公安人员在智力公司查获的带有“Domino”标签的喷码机及喷码机键盘照片。
18、智力公司网站截图，证明该公司经营多米诺喷码机及配件。
19、深圳市乐讯达通讯科技有限公司出具的证明，反映该公司于2012年3月向智力公司（联系人：李某丙）购买了一台全新多米诺A200Opaque型号喷码机，价格为人民币50000元。
20、手写的零件出料、进仓单，证实经营情况。
21、2009-2011年手写年终资金发放表1份，反映李某丙等人的资金发放情况。
22、广州市杜某精密机电有限公司应收账款明细表及送货单一批。反映智力公司向该公司购进多米诺喷码机及零配件。被告人李某丙签认是智力公司购进的高仿真多米诺零配件的进货单。
23、智力公司工商登记材料，证实该公司法定代表人为李某丙，股东为李某丙、李某甲。成立时间为2006年9月6日。
24、公安机关在智力公司查获的记录了该公司2012年1-5月经营情况（每月清单、应收、应付货款）的手写记录一批。
25、广州大同司法会计鉴定所大同检字（2012）65号司法鉴定检验报告：经检验李某丙确认的广州智力机电设备有限公司的送货签收单、销售明细等67份单据，2011年10月9日至2012年6月18日期间，该公司共销售价值人民币162733.00元的商品。
26、广州市越秀区价格认证中心穗越价鉴（2012）934号价格鉴定结论书，证实涉案扣押的假冒“多米诺”A200喷码机4台价值人民币132000元，假冒“多米诺”E50喷码机3台价值人民币125400元，假冒“多米诺”36674型键盘60片价值人民币124620元。以上合计382020元。
27、多米诺标识科技有限公司广州分公司出具的2份鉴定报告及机器鉴定报告，证实在智力公司查获的Domino喷码机和零件为假冒产品、查获的侵犯了多米诺公司的“喷墨式打印机的替换流体窗口的连接装置”发明专利。在该公司查获的16台“Domino”A200、A100、E50型号的喷码机经鉴定均为假冒产品；深圳市乐讯达通讯科技有限公司的“Domino”A200Opaque型号喷码机经鉴定为假冒产品。
28、原审被告人李某甲、李某乙、朱某的户籍主体材料，证实三被告人的主体情况。
29、广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第20、21号刑事判决书，证实多米诺公司的DOMINO商标曾向商标局申请注册情况以及商标局商标评审委员会认为第七类的喷码机（印刷工业用）与第九类的喷墨打印装置不属于“同一种商品”。
以上�据经质证，本院综合认定采信检察机关提供的证据及原审被告人李某甲、李某乙、朱某提供的新证据。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，公诉机关指控智力公司所销售的喷码机及零配件是假冒多米诺公司DOMINO商标，构成销售假冒注册商标的商品罪，因此，智力公司销售的喷码机及零配件与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的商品是否为“同一种商品”，是决定原审被告人李某甲、李某乙、朱某是否构成犯罪的关键。现经法庭查证智力公司所销售的DOMINO商标喷码机及零配件来源于杜某公司，且原审被告人李某甲、李某乙、朱某提供的新证据（2014）穗中法知刑终字第20、21号生效判决，已确认了杜某公司生产、销售的涉案喷码机属于工业用机械，是《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，其销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，杜某公司并不构成销售假冒注册商标商品，且生效判决已宣告杜某公司的法定代表人、股东等人无罪。因此，公诉机关指控原审被告人李某甲、李某乙、朱某构成销售假冒注册商标的商品罪证据不足，罪名不能成立。原审被告人李某甲、李某乙、朱某提供的新证据足以推翻原审判决，依法予以撤销。
依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项、第二百四十三条第一款、第二百四十五条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）越法知刑初字第46号刑事判决。
二、原审被告人李某甲、李某乙、朱某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚敏旭
人民陪审员 黄旭俐
人民陪审员 陶茂娟
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 蔡玉斌