浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终551号
上诉人（原审被告）：绍兴瑞金医院，住所地绍兴市柯桥区柯桥街道明珠路288号，组织机构代码68999735-6。
法定代表人：兰紫英，负责人。
委托诉讼代理人（特别授权）：郑群，女，医院职工。
委托诉讼代理人（特别授权）：谭国春，浙江近山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周宏建，男，1979年7月9日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人（特别授权）：伊玲玲（系被上诉人之妻），住象山县。
委托诉讼代理人（一般授权）：高树升，上海市润华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海长海医院（第二军医大学第一附属医院），住所地上海市长海路***号。
法定代表人：张从昕，院长。
上诉人绍兴瑞金医院（简称瑞金医院）因与被上诉人周宏建、上海长海医院（第二军医大学第一附属医院）（简称长海医院）医疗损害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第4295号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人瑞金医院上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭费由被上诉人周宏建承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。一审法院以浙江千麦司法鉴定中心（简称千麦中心）出具的鉴定意见作为认定事实依据严重错误，应对周宏建的伤残等级及劳动能力进行重新鉴定。本案系医疗损害赔偿纠纷，根据浙江法院对外委托机构信息平台中确认千麦中心不具有医疗损害鉴定资质，其鉴定意见不能作为认定事实的依据。一审法院认为千麦中心对人体损伤等项目具备鉴定资质，故对该中心所出的关于周宏建伤残、三期的鉴定结论符合相关规定的认定无法律依据。千麦中心对伤残等级、劳动能力的鉴定，鉴定参考依据严重错误，伤残等级评定混乱。鉴于千麦鉴定中心存在以上严重瑕疵，上诉人提出重新鉴定，但一审法院固执己见不与准许。此外，一审法院依据周宏建提供的象山县西周镇人民政府及西周镇湖边村委证明，确认周宏建父母丧失劳动能力又没有生活来源证据不足，该证明应由有资格的医疗机构和民政部门来认定。另，周宏建医疗费中有101154.76元已进入医保，但一审法院未查明该事实。二、一审法院适用法律错误，程序违法。根据浙江省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第17条之规定，本案中上诉人二次书面申请鉴定人出庭接受质询，其无理由拒不出庭也未做书面答复，而一审法院默认采信该鉴定意见，违反上述规定。本案一审法院依上诉人申请追加长海医院为共同被告，虽被上诉人周宏建未对长海医院提出诉请，但根据现有证明也不能排除长海医院存在过错，故应当对上诉人和长海医院医疗行为是否存在过错一并委托鉴定，否则会严重影响上诉人在本案中应当承担的赔偿责任，故一审法院程序违法。
被上诉人周宏建辩称：千麦中心只是不具备医疗损害鉴定资质，但是可以做临床法医的司法鉴定，所以做出的伤残等级鉴定和劳动能力鉴定是合法的。一审中千麦中心的鉴定人已经到庭接受了质询，并就双方提出的问题予以了回应。一审期间上诉人与周宏建均核对过医疗费，上诉人称10万余元已经进入医保没有依据。一审法院依据鉴定结论认为上诉人承担同等责任，长海医院的责任不影响上诉人责任的承担与放弃。上诉人对周宏建在一审中提交的证据真实性并没有否认，这些证据足以证明其父母需要抚养的事实。周宏建父母已经六十多，一审法院认定他们需要周宏建抚养也是符合常理的。综上，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人长海医院未作答辩。
周宏建向一审法院起诉请求：1.判令被告绍兴瑞金医院赔偿原告各项损失合计946308.93元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、原告医疗过程相关事实。2014年2月13日，原告因“腰部疼痛，左臀及左下肢麻木2月”前往被告瑞金医院处就诊，经检查后予以行腰椎手法整复术，术后病情加重。2014年2月15日，原告因“左脚麻木1周，大小便失禁4天，左下肢疼痛麻木伴无力2天”到长海医院诊治，并于2014年2月16日住院治疗至2014年2月27日。经诊断“腰椎间盘突出”于2014年2月17日行腰椎后路椎板减压，L4/5、L5/S1髓核摘除+椎间植骨融合内固定术，术后病理示：L4-5髓核组织退行性变。经治疗病情好转出院，诊断：腰4/5，腰5/骶1腰椎间盘突出，马尾综合症伴不全摊。2014年2月27日，原告前往上海市杨浦区老年医院治疗，住院至2014年4月21日，出院诊断为：1.马尾神经损伤；2.腰椎间盘突出症后路减压内固定术后。出院后建议继续康复功能锻炼。同年4月29日，原告再次入住上海市杨浦区老年医院进行治疗，其5月9日出院诊断为：1.马尾神经损伤；2.腰椎间盘突出症后路减压内固定术后。2014年5月9日，原告因“双下肢麻木3月”门诊拟“双下肢麻木待查”再次入住长海医院。2014年5月30日，出院医嘱：康复建议：能力范围内适当锻炼，调节心情，改善睡眠，若肌体无力进一步加重或出现二便障碍等及时就诊。2014年10月29日，原告入住上海市闸北区中心医院，2014年10月31日出院诊断为：1.腰椎术后；2.马尾神经损伤。之后，原告于2014年11月5日至12月4日在上海市嘉定区南翔医院住院治疗，其出院诊断为：马尾损伤、腰椎椎间盘创伤性退变。期间，原告还前往复旦大学附属华山医院、宁波市第六医院、上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院、上海市第一人民医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市徐汇区大华医院、上海市徐汇区虹梅街道社区卫生服务中心等门诊治疗。二、司法鉴定相关事实。经原告申请，该院委托浙江大学司法鉴定中心对其原告是否构成伤残、误工、护理、营养期限、被告瑞金医院在诊疗过程中是否存在过错及、因果关系、参与度进行鉴定。根据浙江大学司法鉴定中心2014年12月10日函，函告内容为被鉴定人周宏建目前存在性功能障碍，大小便不能完全自主控制、下肢肌力下降等后遗症，因此案件涉及性功能鉴定。性功能鉴定需要进行神经电生理血流动力等方面的检查，我中心目前尚缺这方面的设备和检查经验。因此无法对本例本鉴定人作出客观检验结果。鉴于此，根据《司法鉴定程序通知》第十六条之规定，我中心决定不受理此案。嗣后，该院委托千麦中心对上述项目进行鉴定。2015年4月13日，该中心出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人周宏建目前遗留性功能障碍，评定为八级伤残。被鉴定人周宏建伤后休息期限为365日，护理期限为270日，营养期限为150日。瑞金医院在被鉴定人周宏建的医疗行为中存在一定的过错，建议参与度为45-55%。嗣后，原告又申请对其大小便功能的伤残等级、肢体劳动能力丧失程度、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定。该院再次委托千麦中心，该中心于2015年7月27日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周宏建腰椎外伤后，经行治疗：（一）目前遗留大小便功能障碍，综合评定为五级伤残。（二）后期治疗费请参考医院相关收费标准。被鉴定人周宏建腰椎外伤后，经治疗：（一）其大小便功能障碍符合完全丧失劳动能力。（二）无需护理依赖。2015年11月6日，千麦中心出具《关于周宏建一案司法鉴定补充说明函》，就原告所涉鉴定项目出具汇总意见：（1）瑞金医院在周宏建的医疗行为中存在一定的过错，建议参与度为45%-55%；（2）周宏建目前阴茎勃起功能轻度障碍、大小便失禁不能恢复，综合评定为五级伤残；（3）周宏建大小便功能障碍符合完全丧失劳动能力；（4）周宏建伤后休息期限为365日，护理期限为270日，营养期限为150日；（5）周宏建无需护理依赖；（6）周宏建后期治疗费用请参看医院相关收费标准。原告为此支付鉴定费用12852元。后，因千麦中心不属于浙江法院对外委托机构信息平台中具备医疗损害鉴定的资质单位，故被告瑞金医院申请对原告的上述鉴定项目进行重新鉴定，并同时对原告用药的合理性、必要性进行司法鉴定。该院征得双方当事人同意后，委托华东政法大学司法鉴定中心对被告瑞金医院在周宏建医疗诊断中是否存在过错及过错参与度进行重新鉴定，并对原告用药合理性、必要性进行鉴定。2016年10月14日，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：瑞金医院对被鉴定人周宏建的诊疗过程存在过错，该过错与损害后果具有一定因果关系，医疗过错参与度酌情为50%；就现有鉴定材料，周宏建诊疗过程涉及的医疗费用存在合理性、必要性。被告瑞金医院为此支付鉴定费14600元。审理期间，经被告瑞金医院申请，要求千麦中心司法鉴定人员出庭接受质询。三、原告损失相关事实。原告系农业家庭户，自2012年7月起在上海韵梓贸易有限公司，从事钢管维护、管理工资，2013年间月平均工资为3200元。原告父亲周先光（1951年1月25日出生）、母亲马彩娣（1952年8月8日出生）共生育包含原告在内的两个儿子，长子周如建，次子周宏建，目前无生活经济来源，依靠子女抚养。原告与妻子伊玲玲生育一子周子博（2007年4月10日出生）。原告因本次医疗损害事故产生的合理损失为：1.医疗费197124.43元，该损失根据原告提供的票面金额予以认定，被告辩称要扣除不合理用药，且原告存在过度医疗的费用，但根据鉴定结论认为原告所支付的相关医疗费用合理，故被告的抗辩意见该院不予采纳；2.住院伙食补助费2500元，该损失根据原告共计住院125天，按20元/天的标准计算；3.护理费27000元，根据鉴定结论原告护理期限为270日，原告主张按100元/天的标准计算，该院予以照准；4.营养费3000元，根据鉴定结论原告营养期限为150天，按20元/天的标准计算；5.误工费38400元，根据鉴定结论，原告误工期为365日，按每月工资3200元的标准计算；6.残疾赔偿金798404元（含被扶养人生活费273836元），经鉴定机构综合评定原告构成五级伤残，根据2015年浙江省城镇居民人均可支配收入的标准，计算为43714元/年×20年×60%=524568元，因原告经鉴定属于完全丧失劳动能力，故其父亲周先光的被扶养人生活费为16108/年×（80-64）年÷2=128864元，其母亲马彩娣的被扶养人生活费为16108/年×（80-62）÷2年=144972元，其子周子博的被扶养人生活费为16108元/年×（18-8）年÷2=80540元，故被扶养人生活费合计为273836元；7.辅助器具费258元，根据发票予以认定；8.交通及住宿费4000元，该损失结合门诊就诊的次数、住院的情况、住宿的情况酌情认定；9.精神损害抚慰金15000元，根据当事人的过错程度、侵权人承担经济能力等因素酌情认定。以上9项合计1085686.43元。
一审法院认为，依法保护患者和医疗机构的合法权益，构建良好的医疗环境。根据我国《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据华东政法大学司法鉴定中心鉴定意见被鉴定人周宏建到瑞金医院就诊时，患腰椎间盘突出明显，经该院治疗后，目前存在腰椎间盘突出术后、马尾神经损伤的客观事实。被鉴定人周宏建患腰椎间盘突出症明确，针对该病的治疗，目前临床上存在多种方法，如牵引、推拿、针灸等，但疗效尚不明确，且存在导致病情急剧加重恶化的风险。针对病情进行性加重，症状明显，且有明显神经受累者，应行手术治疗，推拿治疗的适应症不明确。依据被鉴定人行推拿治疗前后的病情变化，也证实瑞金医院对被鉴定人实施的诊疗行为存在适应症欠明确、措施欠妥当的过错。因此，难以排出该医院对被鉴定人实施的诊疗行为存在过错。被鉴定人初次到瑞金医院就诊时，具有明显的腰椎间盘突出症状，而该病在发展到一定程度，对神经压迫出现不可逆性损害时，亦会导致相应的后果；但在病情尚未发展到不可逆神经损害前，对该病给予及时、恰当、完善的治疗，也可以达到症状消失，控制病情的效果。被鉴定人就诊时，已存在腰椎间盘突出的相应症状，但尚未发展至不可逆神经损害的程度，由于医院的过错行为，使被鉴定人病情急剧加重，并出现下肢肌力下降、大小便失禁的后果，被鉴定人目前损害后果属于自身疾病和医院的诊疗过错公共导致。由此，难以排出医院的诊疗过错与损害后果存在因果关系，医院过错参与度酌情为50%。因此，被告瑞金医院应对原告的损失承担50%的赔偿责任即1070686.43元×50%+15000元=550343.22元。原告主张残疾赔偿金应当按照上海地区的标准计算，该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。因此，原告向绍兴市柯桥区人民法院起诉，故应当按照浙江省2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，而非按照上海地区标准计算。被告瑞金医院辩称应当按照农村标准计算残疾赔偿金，该院认为，根据原告提供的劳动合同、证明等证据，已形成完整的证据锁链，足以证明原告以非农作为其主要生活来源，故其残疾赔偿金应当适用城镇标准。原告另主张按照70%的赔偿比例，鉴于原告并不能充分举证证明被告瑞金医院的医生所实施的诊疗行为超出其经营许可，且结合鉴定机构所作出的过错参与度为50%，考虑到原告自身的疾病情况，故对原告要求按照70%的赔偿比例的诉求该院不予支持。原告又主张的后续治疗费，因尚未实际产生，故原告可待实际产生后另行主张。被告瑞金医院辩称应当追加长海医院为被告，并对其诊疗行为是否存在过错进行鉴定。该院认为，根据鉴定人员出庭接受质询所阐述的情况，结合鉴定报告所分析的内容，被告长海医院的诊疗行为是否存在过错，不影响被告瑞金医院在本案中应当承担的赔偿责任，况且原告在本案中也未对被告长海医院提出诉求。因此，该院对被告瑞金医院的抗辩意见，该院不予采纳。被告长海医院未到庭参加诉讼，不影响该院根据查明的事实作出处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告瑞金医院应于判决生效后十日内支付给原告周宏建因本案事故产生的经济损失合计550343.22元；二、驳回原告周宏建的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13263元（已预交50元），由原告周宏建负担5550元，由被告瑞金医院负担7713元。当事人应负担的诉讼费，限于判决生效后七日内向该院缴纳。鉴定费27452元，由原告周宏建负担5378元（已交纳12852元），由被告瑞金医院负担22074元（已交纳14600元），被告瑞金医院应负担的7474元已由原告周宏建垫付，被告瑞金医院应于判决生效后七日内支付给原告周宏建。鉴定人员出庭费1880元，由被告瑞金医院负担（已交纳）。
各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉人的上诉请求评析认为：一、关于千麦中心出具的鉴定意见书能否作为本案定案依据问题。1、关于千麦中心是否具备鉴定资质的问题。依据千麦中心的司法鉴定许可证及浙江法院对外委托机构信息平台显示，其具有法医临床司法鉴定资质，可以从事性功能、三期（即误工期、营养期、护理期）、伤残等级以及劳动能力司法鉴定等业务，因而鉴定上述项目所形成的浙千司鉴中心〔2015〕临鉴字第42号、43、160、161号鉴定意见，并不存在因千麦中心无相应司法鉴定资质而不能被采信的情形。至于千麦中心进行医疗损害鉴定所作出的浙千司鉴中心〔2015〕临鉴字第44号鉴定意见书，因千麦中心不属于浙江法院对外委托机构信息平台中可以进行医疗损害鉴定的资质单位，该份鉴定意见书因此不能作为定案依据。为此，一审法院经上诉人申请对浙千司鉴中心〔2015〕临鉴字第44号鉴定意见书所涉及的鉴定项目，依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定，同时对周宏建用药的合理性、必要性进行司法鉴定，并取得了华政〔2015〕法医医鉴字第76号司法鉴定意见书。一审法院将该76号司法鉴定意见书作为定案依据，而未采信千麦中心44号鉴定意见书，应属正确。综上，千麦中心所出具的作为定案依据的四份司法鉴定意见书并无因欠缺鉴定资质而不能被采信的情形。2、关于本案是否存在鉴定人无正当理由拒不出庭且拒不作书面答复之情形的问题。经查，根据上诉人之申请，一审法院依法通知千麦中心有关鉴定人出庭接受质询。千麦中心委派参与前述司法鉴定的主任法医师陈祥宏及副主任法医师邵黎明于2015年11月10日出庭接受各方当事人的质询。千麦中心在此次开庭前以《关于周宏建一案司法鉴定补充说明函》对其所出具的数个鉴定意见书所涉及的相关标准运用等问题进行了阐述、部分内容进行更正，并就本案所涉的鉴定意见进行了汇总确认。一审法院亦在庭前将该补充说明函交予上诉人及周宏建阅看，庭审中鉴定人员还就上诉人提出的鉴定标准、伤残等级确定、劳动等级确定以及长海医院是否有过错等问题做出相关解释。在鉴定人员已就上诉人对鉴定意见提出的问题予以口头或书面解释后，即使上诉人此后在一审期间和二审期间再次提出要求鉴定人出庭，本院亦认为并无必要再次要求鉴定人出庭。上诉人以再次要求鉴定人员出庭的申请未能实现为由，主张千麦中心出具的相关鉴定意见不能采信的依拒不足，本院不予认可。3、关于千麦中心司法鉴定意见书是否正确的问题。首先，如前所述，千麦中心所出具的浙千司鉴中心〔2015〕临鉴字第42号、43、160、161号鉴定意见书，并不存在鉴定资质、鉴定程序以及其他足以否定其结论的程序性问题。其次，根据千麦中心出具的《关于周宏建一案司法鉴定补充说明函》以及鉴定人员在一审中的陈述，本院认为这些鉴定意见书并不存在鉴定标准错误导致伤残等级错误的问题。从该补充说明书的内容看，虽然千麦中心对鉴定标准予以了更正，且相应的将“目前遗留大小便失禁功能障碍”更正为“大小便失禁不能恢复”，但最为关键的伤残等级一直都是“五级伤残”，可见仅是标准和其对应的症状描述发生了变化。从周宏建在上诉人及其他地方就诊所形成的病历资料以及周宏建有关大小便失禁的多次描述等事实来看，在上诉人并未能提供证据证明周宏建的伤残等级明显不属于五级伤残的情况下，千麦中心有关此项的鉴定意见并无不可。还有，实践中同一个伤情涉及多种司法鉴定时，由于不同种类的司法鉴定采用不同的鉴定标准，因而往往对同一伤情会有不同的鉴定评价。司法鉴定的这一客观现状，足以解释千麦中心对周宏建劳动能力丧失评定时，其有关伤残等级的分析为何与对伤残等级专门进行时的评定而有所不同的原因。最后，至于周宏建性功能障碍伤残等级评定的问题，千麦中心因《医疗事故分级标准》、《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》等均未涉及男子性功能障碍的相关条款，故而比照《道理交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行鉴定。上诉人虽对此提出异议，但并未提供证据证明对性功能障碍伤残等级评定具有更为适当的标准，千麦中心不将其作为鉴定标准，而是违法参照其他标准。上诉人对此提出的异议不能成立，千麦中心对此所作之鉴定意见书并无不当。综上，一审法院依据千麦中心出具的浙千司鉴中心〔2015〕临鉴字第42号、43、160、161号鉴定意见书及华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书处理本案正确，本院予以认可。对于上诉人要求对周宏建进行伤残等级及劳动能力等事项进行重新鉴定的请求，本院不予支持。
二、关于对周宏建的抚养人生活费及周宏建的医疗费用的确定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。周宏建提供了象山县西周镇人民政府及西周镇湖边村委证明，用以证明其父母已丧失劳动能力又没有生活来源。鉴于上述证据载明的内容和周宏建父母的实际年龄等情况，按照日常生活经验，可以认定周宏建作为原告其已完成相应的举证责任。上诉人虽对此提出异议，但依法并未就此提供证据予以证明，故对有关此项的上诉理由不予采信。同时，上诉人主张周宏建医疗费中有101154.76元已进入医保，但也同样不能提供证明周宏建具体实际已报销的数额。况且，即使周宏建医疗费中有些金额已通过社会保障体系予以处理，也不能免除上诉人作为侵权人的相应责任，而是应当由社会保障职能机关向周宏建主张返还的问题，故该项上诉请求亦不能支持。
三、关于长海医院诊疗行为是否存在过错以及相应定责的问题。华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书在“分析说明”部分第4点载明“被鉴定人周宏建到绍兴瑞金医院诊治后，病情急剧加重，随后到上海长海医院行手术治疗，依据被鉴定人当时的病情，该手术治疗具有明确适用症，治疗行为具有必要性、合适性；被鉴定人行手术治疗后，曾两次到上海市杨浦区老年医院、一次到上海市闸北区中心医院诊治……”。从这些分析说明中可以看出，该鉴定机构在评定上诉人对周宏建诊疗过程中的医疗过错参与度时，实际上是考虑了周宏建此后的诊疗行为，最终酌情确定上诉人的医疗过错参与度为50%。鉴于本案中周宏建未对长海医院提出诉求，且华东政法大学司法鉴定中心在评定上诉人医疗过错参与度时已综合考虑了包括长海医院在内的其他医疗机构的诊疗行为，再结合周宏建出现大小便失禁的时间等情况，本院认为一审法院认定上诉人在本案中应当对周宏建的损失承担50%的赔偿责任实属正确，本院予以照准。根据不诉不理的原则，人民法院在本案中无需对长海医院的诊疗行为是否存在过错等问题进行评定。
综上所述，绍兴瑞金医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13263元，由上诉人绍兴瑞金医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年五月二日
书 记 员 俞小婷