上海市浦东新区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浦行初字第391号
原告（诉讼代表人）许正方，男，1951年12月20日生，汉族，住上海市浦东新区川沙新镇妙境路***弄***号***室。
原告（诉讼代表人）饶新发，男，1949年7月1日生，汉族，住上海市浦东新区川沙新镇妙境路***弄***号***室。
原告黄唯。
原告夏伟明。
原告李银凤。
被告上海市浦东新区市场监督管理局。
法定代表人陈彦峰。
委托代理人应慧琴。
委托代理人王丽婉。
原告许正方、饶新发、黄唯、夏伟明、李银凤诉被告上海市浦东新区市场监督管理局（以下简称浦东市场监管局）要求履行法定职责一案，于2015年7月14日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理，于同年7月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年8月6日公开开庭审理了本案。原告许正方、饶新发、黄唯、李银凤，被告浦东市场监管局的委托代理人应慧琴、王丽婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月17日，包括五原告在内的上海市浦东新区川沙新镇妙境路162弄部分小区居民，向被告发函，要求对上海市浦东新区川沙镇朝阳饭店超经营范围、跨门店经营、排放油烟等问题进行查处。被告下属机构川沙市场监督管理所于2015年4月7日作出书面答复，告知举报人，举报超经营范围证据不充分，其他认为被举报人存在的油烟、跨门、噪音、脏物污水、火灾火警、违章搭建等问题已经告知地方政府，建议地方政府协调各职能部门统一执法，规范经营户的经营行为。
原告许正方、饶新发、黄唯、夏伟明、李银凤诉称，其系本市浦东新区妙境路162弄小区居民，该小区XX号XXX室注册为上海市浦东新区川沙镇朝阳饭店，该饭店营业执照中的经营范围不包括烧烤，但该饭店却常年跨门店经营烧烤，长期侵犯居民的住宅权、休息权、生命健康权。该饭店经营还带来了环境污染的问题。因此，包括五原告在内的小区居民向被告提出申请，要求被告对该饭店超出经营范围予以查处，吊销该饭店营业执照。原告认为，被告未履行法定职责，故原告诉至本院，要求被告履行法定职责，吊销注册号为XXXXXXXXXXXXXXX的上海市浦东新区川沙镇朝阳饭店的营业执照，并要求被告向包括五原告在内的妙境路162弄居民道歉。
被告浦东市场监管局辩称，其收到原告的举报信后，对被举报对象进行了检查，发现该饭店并未超出经营范围，小型饭店包含烧烤，并不存在需要吊销营业执照的情形。对原告要求道歉的诉请，被告认为属于民事范畴。综上，请求法庭驳回原告全部诉请。
经审理查明：原告许正方、饶新发、黄唯、夏伟明、李银凤系本市浦东新区川沙新镇妙境路162弄小区的居民。2015年3月17日，包括五原告在内的部分小区居民向被告发函，主要内容为：上海市浦东新区朝阳饭店注册地址为上述小区XX号XXX室，该饭店长期超经营范围烧烤，跨门店经营，直接在小区排放油烟，要求被告对该饭店的违法行为进行查处。2015年3月18日，被告收到上述函件。被告于同年4月7日进行现场检查，并拍摄了照片。同时被告在信息管理系统中调取了上述饭店的营业执照，经审查发现该饭店的营业执照登记为小型饭店，认定该饭店经营范围并未排除烧烤，该饭店未超经营范围。同时该饭店取得了餐饮许可证，属于证照齐全，营业执照和餐饮许可证均在有效期内，被告于2015年4月7日作出不予立案决定。2015年4月7日，被告下属机构川沙市场监督管理所向小区居民书面答复，认为原告反映的超出经营范围的事项证据不充分，其他关于油烟、跨门、噪音、违章搭建等问题，也向地方政府知会了相关问题。原告收到该答复后，认为被告未履行法定职责，诉至本院。
另查明，上述饭店持有营业执照，名称：上海市浦东新区川沙镇朝阳饭店，注册号为：XXXXXXXXXXXXXXX，类型：个体工商户，经营场所：上海市浦东新区川沙镇妙境路XXX弄XXX号XXX室，经营者：李学阳，组成形式：个人经营，注册日期：2005年9月26日，经营范围：小型饭店（不含熟食卤味）。该饭店还持有餐饮服务许可证，单位名称：上海市浦东新区川沙镇朝阳饭店，沪餐证字XXXXXXXXXXXXXXXX，法定代表人（负责人或业主）：李学阳（业主），地址：上海市浦东新区川沙镇妙境路XXX弄XXX号XXX室，类别：小吃店，备注：不含熟食卤味（需取得营业执照的餐饮服务提供者，在取得营业执照后方可从事餐饮服务经营活动），有效期限：2013年7月22日至2016年6月6日。
再查明，经上海市人民政府批准，上海市浦东新区人民政府成立上海市浦东新区市场监督管理局，并于2014年1月1日正式运行，承担原上海市工商行政管理局浦东新区分局、上海市浦东新区质量技术监督局、上海市食品药品监督管理局浦东新区分局的职责。
上述事实由原告提供的函、房地产权证、照片，被告提供的12331市民服务热线记录单、现场笔录、不予立案审批表、照片、营业执照、餐饮服务许可证、书面答复等证据，《个体工商户条例》第五条、《上海市餐饮服务许可管理办法》第四十七条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条等依据，结合当事人庭审陈述为证。
本院认为，机构变更后，本案被告依法承担对个体工商户实行监督和管理的职责，故本案被告依法具有对原告举报事项进行处理的法定职权。
本案中，原告向被告发函，函件包含要求履职申请的基本要件，因此，本院依法认定原告向被告提出了明确的履职申请。本案原、被告对被举报对象经营烧烤并无争议，双方的主要争议焦点是经营烧烤是否超出了被举报对象的经营范围。从被告举证来看，被举报对象的餐饮服务许可类别为小吃店，营业执照的经营范围为小型饭店。根据《上海市餐饮服务许可证管理办法》第四十七条规定，第（四）项：饭店指以饭菜为主要经营项目的单位，包括火锅店、烧烤店等，其中小型饭店是指经营场所使用面积在150平方米以下（含150平方米），或者就餐座位数在75人以下（含75座）的餐馆；第（六）项：小吃店指以点心、小吃为主要经营项目的单位。显然，小型饭店与小吃店的概念并不等同。
本案被告根据营业执照中列明的小型饭店，遂认为被举报对象经营范围包含烧烤，故对原告要求查处超出经营范围的申请未予立案。本院认为，被告对被举报对象餐饮服务许可类别和营业执照经营范围不一致的情况未进行仔细核查，对餐饮服务许可仅为小吃店能否经营烧烤未予认定，对原告的申请事项不予立案处理错误，理应对原告申请重新作出认定。故原告要求被告履行法定职责于法有据，被告应当根据法律规定，对被举报对象是否超出经营范围的行为予以核查。至于是否应当吊销营业执照需要遵循相应的法律规定，由行政机关查实后作出相应处理。另，关于原告要求被告道歉之诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、被告上海市浦东新区市场监督管理局在本判决生效之日起六十日内对原告2015年3月17日发函要求对上海市浦东新区川沙镇朝阳饭店违法行为进行查处的申请重新作出处理。
二、驳回原告许正方、饶新发、黄唯、夏伟明、李银凤的其他诉讼请求。
案件受理费人民币50元（原告已预缴），由被告上海市浦东新区市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 吕月荣
代理审判员 郭寒娟
人民陪审员 沈慧芸
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 卫佳峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。