江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1212号
上诉人（一审被告）王金松。
被上诉人（一审原告）徐业礼。
一审被告周德国。
上诉人王金松与被上诉人徐业礼、一审被告周德国追偿权纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第0113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐业礼一审诉称：2009年12月，周德国因经营需要向江苏宿迁民丰农村合作银行（以下简称民丰银行）借款20万元，宿迁市正大投资理财担保有限公司（以下简称正大公司）为借款提供担保，徐业礼、王金松及徐宏生向正大公司提供反担保。借款到期后，因周德国未偿还借款，正大公司代偿了借款本息205426.82元。随后，正大公司将徐业礼诉至法院，法院判决徐业礼给付正大公司205426.82元。现徐业礼已履行了给付义务，故诉至法院，请求判令周德国立即给付徐业礼代偿款205426.82元，王金松对代偿款的三分之一即68475.61元承担连带责任。
周德国一审辩称，周德国不认识徐业礼、王金松，徐业礼应该起诉徐宏生。
王金松一审辩称：1.反担保合同是在受到正大公司欺骗的情况下签订的，应属无效；2.正大公司的收条不能证明徐业礼已经还了20万，徐业礼必须如实向法庭提供其代偿款的资金来源、资金流转的银行记录、正大公司接受款项的会计凭证；3.王金松与正大公司之间有协议，正大公司收到王金松8万元后，双方的债务关系消灭，因此，徐业礼只需承担债务总额的三分之二，但其放弃行使该抗辩权，应自行承担由此产生的法律后果，如其全额代偿，应向正大公司主张不当得利；4.王金松已经替周德国向正大公司代偿了2万元。
一审法院经审理查明：2009年12月28日，周德国向民丰银行借款200000元，借款期限自2010年1月3日至2011年1月4日。徐业礼、王金松与案外人徐宏生作为反担保人，正大公司作为担保人，三方签订了《反担保合同》一份。徐业礼、王金松提供的反担保方式为连带责任保证。
一审另查明，借款到期后，因借款人周德国未依约还款，正大公司分别于2010年12月30日和2011年1月7日代为归还了借款本息合计205426.82元。
一审再查明：2011年4月8日，正大公司以王金松、徐业礼为被告向宿城区人民法院提起诉讼，但仅要求判令徐业礼给付代偿款205426.82元，该院作出（2011）宿城商初字第0218号民事判决书，判令徐业礼给付代偿款205426.82元。后徐业礼不服该判决，提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2011）宿中商终字第0422号民事判决，判决驳回了徐业礼的上诉请求。
一审又查明，2011年12月28日，徐业礼给付正大公司205426.82元。
一审法院认为，已经承担连带保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，没有约定的，平均分担。徐业礼在承担保证责任后，向周德国、王金松追偿，符合法律规定，予以支持。王金松辩称其2010年11月29日已代周德国向正大公司偿还了20000元，并提供其起诉周德国案件的《民事调解书》一份予以证实，一审法院认为，周德国虽然在该案中和王金松达成了支付其20000元的协议，但该协议只是其双方之间的合意，正大公司对此并不认可，该调解书并不能证实王金松已代周德国偿还本案所涉的借款20000元，并且王金松在江苏省宿迁市中级人民法院的听证笔录中亦认可其所付正大公司的80000元（2010年11月29日付20000元、2010年12月1日付60000元）是代其所担保的另一笔借款的债务人周百花还款，对其已代周德国给付20000元的辩解意见，不予采信。对于王金松保证责任已经免除的辩解意见，其并未能提供足够的证据证实，徐业礼对此亦不予认可，并且正大公司在2010年12月1日向王金松出具的《交款清帐单》中明确载明“从即日起周百花借款一事和王金松无关”，表明正大公司仅免除了其对周百花借款的保证责任，因此，对该辩解意见，不予采信。退一步讲，即便正大公司免除了王金松在本案中的保证责任，该处分行为亦不能约束徐业礼行使追偿权。对于王金松所作的徐业礼仅应归还三分之二借款的辩解，一审法院认为，即便正大公司免除了王金松的保证责任，正大公司放弃的亦只是向王金松主张保证责任的权利而并非是放弃了三分之一的债权，并且，宿城区人民法院（2011）宿城商初字第0218号民事判决经上诉维持后已经发生法律效力，徐业礼依判决支付205426.82元的行为并无不当，对该辩解，一审法院不予采信。对于王金松所作的其受到欺诈，合同无效的辩解意见，没有法律依据，王金松亦未能提供其受到欺诈的证据，亦不予采信。周德国的借款由徐业礼、王金松、徐宏生三人提供反担保，三人之间未约定比例，应各自承担三分之一的保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、周德国于判决生效之日起十日内给付徐业礼代偿款205426.82元；二、如周德国不能偿还上述债务，王金松承担其不能偿还部分的三分之一；三、王金松承担保证责任后，可以向周德国追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1512元，由周德国、王金松负担。
判决后，王金松不服，向本院提起上诉称：1.正大公司的收条不能证明徐业礼已经还了20万元借款，徐业礼必须向法庭提供其代偿款的资金来源、资金流转的银行记录、正大公司接受款项的会计凭证。一审法院在徐业礼具体还款数额尚不明晰的情况下，草草断案，所做判决缺乏事实依据。2.王金松一审中已经提供录音及收款单据证明其与正大公司之间有协议，正大公司收到王金松8万元后，双方的债权债务关系消灭，后王金松已经给付正大公司8万元，因此，正大公司已经免除了王金松在本案中的保证责任。3.正大公司免除王金松的担保责任，即为放弃针对王金松的债权，王金松与正大公司之间的反担保合同已经终止，徐业礼无权行使追偿权。徐业礼只需承担债务总额的三分之二，如其全额代偿，应向正大公司主张不当得利。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回徐业礼一审中针对王金松的诉讼请求，本案上诉费用由徐业礼承担。
被上诉人徐业礼答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告周德国发表意见称：一审判决正确，但周德国没有能力还钱。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1.徐业礼是否已经给付正大公司205426.82元；2.正大公司是否已经免除王金松的保证责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，徐业礼于2011年12月28日给付正大公司205426.82元，正大公司向徐业礼出具收据并加盖公司印章，其真实性足以确定，本院对此予以确认。王金松上诉称该笔还款系虚假还款，但无证据加以证实，本院对此上诉主张不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，王金松上诉称其一审提供的蔡卫东的录音及正大公司的收款单据可以证明其保证责任已经被正大公司免除，但在本院（2011）宿中商终字第0422号案件庭审笔录中，正大公司对录音中当事人蔡卫东的身份不予认可，称蔡卫东不负责周德国借款一事，且正大公司在2010年12月1日向王金松出具的《交款清帐单》中明确载明“从即日起周百花借款一事和王金松无关”，表明正大公司仅免除了王金松对周百花借款的保证责任。故王金松提供的证据不能证明其对于周德国借款的保证责任已经被正大公司免除，徐业礼对该上诉理由亦不予认可，对该上诉主张本院难以支持。
综上，本院认为，已经承担连带保证责任的保证人，有权向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中正大公司并未免除王金松的保证责任，王金松上诉称正大公司已免除其保证责任，故徐业礼只应偿还三分之二的债务无事实与法律依据，本院不予支持。徐业礼在承担保证责任后，有权向周德国、王金松追偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1512元，由王金松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一四年一月七日
书 记 员 徐 杨
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