甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二终字第61号
上诉人（原审被告、反诉原告）张捍，男，1982年1月31日出生，汉族，甘肃省陇南市西和县人，无业，住甘肃省天水市秦州区。
委托代理人王正涛，甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天水美宜家装饰工程有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区解放路鑫海城市广场9号。
法定代表人杨永平，该公司总经理。
委托代理人李燕，甘肃天秦律师事务所律师。
上诉人张捍因与被上诉人天水美宜家装饰工程有限公司（以下简称美宜家公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2013）天秦民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张捍的委托代理人王正涛，被上诉人美宜家公司委托代理人李燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年8月10日，美宜家公司与张捍签订《工程装修合同》。约定由美宜家公司对张捍位于天水市秦州区兰天新华苑二楼的火锅店进行装修。约定工期从2012年8月12日至10月12日，工程价款为21万元（此价款为工程结算依据，最终按实际发生的工程量计算），工程未经验收合格时，张捍不得有任何的使用行为，否则视为对工程已经验收合格，双方付款按照以下规定执行：首付总造价的35%，即72500元，中期付总造价的30%，即63000元，后期支付总造价的30%，即63000元，质量保证金按总造价的5%即10500元扣留，承包方每拖延一天竣工，应向发包方按每天3000元支付违约金，发包方未按合同约定支付工程款，应支付合同暂定价款百分之十的违约金。合同签订当日张捍首付5万元工程款。美宜家公司于约定的8月12日开工，同年9月11日张捍支付10万元工程款。因工程变更项目延至10月30日完工。张捍未进行验收，于同年11月6日开业使用。美宜家公司以张捍未付清工程款为由起诉到法院要求处理。庭审中，双方对变更部分产生异议，无法确定工程总造价。张捍在诉讼期间擅自将火锅店转让。经实地勘验，转让后的火锅店装修除门头已重做，其余部分未改变。为了确定工程总造价，美宜家公司申请对该火锅店的装修进行鉴定。经甘肃省天水市秦州区价格鉴定中心鉴定，涉案标的物价格22.5万元。该鉴定报告注明因鉴定时门头已改变，非原有装修，鉴定结论中未包括门头的价格。
另查明，《工程装修合同》约定门头的制作安装费17000元、前期拆除费用6000元、材料二次搬运费3000元、建筑垃圾清运费1500元。美宜家公司垫付门头安装城管费800元、消防检验费3000元。
原审法院认为，双方当事人签订的《装饰装修合同》合法有效，依法应予保护。本案中双方因对工程变更项目产生争议，致工程总造价经鉴定确定为22.5万元。关于门头费，鉴定报告注明因鉴定时门头已改变，非原有装修，鉴定结论中未包括门头的价格。双方签订的《装饰装修合同》附表中注明，门头制作费17000元，该费用实际发生应计算在总造价中；关于前期拆除费用、材料二次搬运费、建筑垃圾清运费因涉案标的转让，在鉴定报告中也未体现，属双方事先约定由张捍支付项目，亦应计算在总造价中；美宜家公司诉称的工程管理费，双方虽有原约定，因本案对工程总造价重新进行了鉴定，应以鉴定结论为准，此项费用不再计算成本在总造价中；对于美宜家公司诉称的海鲜缸，因双方未约定，张捍也不认可，美宜家公司仅提供制作收据，无法证实其应对方要求制作鱼缸，且已给制作方支付了该费用，及约定该费用应由张捍承担的事实，故此项诉请不予支持；关于维修冰箱、空调、风机材料人工费，美宜家公司提供证人证言欲证明维修的事实存在，但因证人未出庭作证、张捍否认维修事实存在，该证据属于孤证，故该项诉请亦不予支持；关于宿舍改造费，张捍不认可，亦无证据证实，故不予支持；美宜家公司诉称的门头安装城管费、消防检验费属建设方即张捍缴纳范围，现美宜家公司先于垫付，应由张捍返还。故该工程总造价应认定为鉴定结论加上门头的制作安装费、前期拆除费用、材料二次搬运费、建筑垃圾清运费、门头安装城管费、消防检验费，即256300元，减去确认的张捍已支付的15万元，未支付的工程款应为106300元。关于双方诉称的违约责任的产生是基于涉案工程发生项目变更所致。因变更项目工期调整，在合理范围内，张捍因工期延长提出要求对方支付违约金的反诉请求不予支持。同样，因工期调整，加之双方对变更项目产生纠纷，继而引发诉讼。在欠款数额未确定的情况下，张捍未按照合同约定履行付款义务的行为，亦不属违约。故对美宜家公司要求张捍支付违约金的诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：1、张捍在判决生效后10日内支付天水美宜家装饰工程有限公司工程款106300元；2、驳回天水美宜家装饰工程有限公司要求张捍支付违约金21000元的诉请；3、驳回张捍的反诉请求。本诉案件受理费3628元，反诉案件受理费419元，鉴定费6000元，共计10047元，由张捍承担。
上诉人张捍不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实错误。双方2012年8月10日签订《工程装修合同》，约定在2012年10月12日前完工，总价21万元。在履约过程中，上诉人依约先后支付了15万元的费用，但被上诉人仅安排了少量施工人员进行装修施工，不仅施工进度拖沓，而且在未经上诉人同意的情况下，对双方商定的装饰设计随意改动，导致实际装修效果与被上诉人事前展示的装修效果大相径庭，且施工时间远远超过了合同约定的完工期限，使早就聘请了大量工作人员的上诉人迟迟不能开业，迫使上诉人不得不在尚未完工的情况下入驻营业。此后，被上诉人向上诉人提出来了许多根本不存在的支出，要求上诉人以超合同约定太多的价款结算，而被上诉人的装修工程也存在质量问题，双方因此发生纠纷。原判忽略了上诉人提交的能够确证被上诉人施工拖沓、工期拖延的证据，仅按被上诉人的单方陈述，便认定工期变更延期至2012年10月30日，变更工期在合理范围内，并将没有包括在鉴定结论中但系上诉人制作的门头制作费17000元，本就包括在鉴定价格中的搬运费、清运费、拆除费，以及本就应由被上诉人承担的安装城管费、装饰材料消防检验费等均认定为上诉人应付款项，且在确定数额时未按合同约定下浮15%，认定事实错误。2、原判决适用法律错误，判决结果有失公允。被上诉人违约事实清楚，上诉人履约并无不当之处，被上诉人应按照合同约定及法律规定，向上诉人支付相应违约金。原判在错误认定事实的基础上，仅依被上诉人的单方陈述，便认为被上诉人并未违约，将部分不应由上诉人承担的费用判决由上诉人承担，并驳回上诉人的反诉请求，适用法律错误。另外，被上诉人系装修装饰行业的专业经营者，其是在已对装修现场有了充分了解的基础上，与上诉人签订合同的，且被上诉人是在其详细报价的基础工业上下浮15%后，才签订了总价21万元的合同的。被上诉人的诉求本就远远超过了合同的约定，而原判决结果同样与当事人约定价款差异太大，与常理不符，对上诉人有失公允。综上请求：1、撤销一审判决，在查明上诉人实际应付款项后依法改判，并判决被上诉人向上诉人支付违约金21000元。2、被上诉人承担本案全部案件受理费。
被上诉人美宜家公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的合同合法有效，根据合同附件即工程预算表，双方对门头等已进行了约定，对方在诉讼期间转让火锅店，导致门头无法鉴定，应依据预算表认定，且对方未对鉴定结论提出异议，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审相同。
本院认为，双方的争议焦点为：1、装修工程价款应该为多少？2、双方是谁违约，应由谁承担违约责任？
庭审中，上诉人所举证据为，被上诉人的减项单、附件追加单、视频对话记录、装修合同、复述一审证人田冬冬的证言以证明被上诉人未按约定制作门头，也未按期完工，存在违约行为应按合同第八条第一项、第十五条第五项承担违约金，被上诉人所举的追加单上载明上下水、电路改造是13000元，而鉴定报告鉴定过高。被上诉人质证认为，对于合同认可，减项单证明双方约定项目发生变更，减项是在已干完工程基础上减少，追加单是增加的项目，视频对话不予认可。
被上诉人复述一审证据装修合同、预算表、价格鉴定结论书、上诉人付款票据、农行进账单、变更单，证明工程价款为22.5万元，对电工、垃圾清理费都进行了约定，鉴定不包括门头，是因为火锅店转让后无法鉴定门头，责任应是上诉人的，同时由于上诉人多次变更，导致成本增加，经与上诉人协商，由其多支付工程款。上诉人质证认为，装修合同、预算表认可，价格鉴定结论书真实性认可，但是电路、上下水改造价格过高，对于进账单因无原件不予认可，对于变更单整体不认可，但侧面反映鉴定结论过高。对于工程造价双方一审中均同意由专业有资质的中介机构鉴定确定，并表示同意按鉴定结论进行结算。鉴定结论明细表中未包括门头制作费、拆除费、材料搬运费、垃圾清理费，而以上费用在合同附表中均细化明确载明，并且实际装修中均会产生以上费用，但因上诉人的转让行为导致在鉴定中无法确定，应以该附表载明价格计算。对于鉴定报告中电路、上下水改造价格与被上诉人预算不同的问题，因庭审查明双方对工程进行了变更，最终工程价款应以鉴定为准，对于门头安装城管费、消防检验费，双方合同中未明确约定由谁承担，但根据费用性质，属上诉人经营火锅店所缴纳费用，不属于被上诉人装修企业所支付费用，故应由上诉人承担，故上诉人要求扣除以上费用的理由不能成立。关于谁违约问题，本案涉及两方面，一是上诉人付款是否按照约定，从双方合同约定，上诉人在工程中期应付13万元左右，上诉人在9月11日付款达15万元，并未违约。二是工程延迟的原因是什么，是谁的责任。庭审中上诉人表示双方是对涉案工程协商改动过，并且商量过可以延期交工即10月30日交工，但主张被上诉人是在11月6日交工。无论何时交工，但双方协商工期延长的事实应予确定，本案延迟交工的原因就是双方协商对工程进行变更，故被上诉人也无违约行为，其不承担违约责任。
综上，双方当事人签订的合同合法有效，被上诉人依约完成了上诉人火锅店装修工程，被上诉人应支付所完工程对应的价款，上诉人虽对款项数额持有异议，但无直接证据推翻鉴定报告，故其上诉理由不能支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3837.5元，由上诉人张捍负担
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 李虓晖
代理审判员 朱金平
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 郭子菲