浙江省德清县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湖德行初字第168号
原告张伯昌。
被告湖州市城市管理行政执法局，住所地湖州市龙溪北路336号。
法定代表人闵山明，局长。
委托代理人顾新荣，湖州市城市管理行政执法局太湖旅游度假区分局局长。
委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。
第三人欧阳敏。
原告张伯昌不服被告湖州市城市管理行政执法局不履行查处法定职责一案，于2015年8月17日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2015年8月21日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。因欧阳敏与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案，原告张伯昌，被告湖州市城市管理行政执法局（以下简称城管局）委托代理人顾新荣、马国良，到庭参加诉讼。第三人欧阳敏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，延长本案审限至2016年8月17日，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2012年11月24日在湖州首创悦府购买10幢1006室期房一套，合同约定2014年12月31日前交房。原告于2015年4月14日下午验房发现阳台被1106室户主即本案第三人欧阳敏用水泥浇筑封闭，拆除了外墙，擅自改变户型结构，严重影响了楼下安全和相邻采光权。原告于次日向12345政府阳光热线投诉，同时向湖州市度假区执法大队举报。原告向湖州市规划局反映此情况，湖州市规划局经过调查，于2015年4月24日向被告作出“首创悦府项目10号楼外墙进行自行搭建，属违法建设”的函（湖城规函（2015）22号），并要求被告依法查处。截至2015年5月上旬，原告未得到被告任何回复。原告于5月13日到被告处反映情况，并当场递交“拆除违章建筑申请书”和湖城规函（2015）22号。因无任何进展情况，5月28日原告再次到被告处询问情况，被告回复“将信件转给湖州市度假区执法分局”。原告于当天向湖州市度假区执法分局反映情况，并递交“拆除违章建筑申请书”和湖城规函（2015）22号。后度假区执法分局组织原告与首创悦府开发公司、物业公司以及楼上1106室户主调解，但未达成和解。截至今日，被告仍将“关于85、78方南阳台封包意见统计结果通告”作为不拆除的执法依据，不愿依法履行拆除义务。原告认为，依据《住宅室内装修管理办法》相关规定，被告明知“拆除违章建筑申请书”和湖城规函（2015）22号函件内容的情况仍不拆除违章建筑，属于不履行法定职责。原告故诉请判令：1.责令被告履行查处违章建筑的法定职责；2.本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
1.《商品房买卖合同》1份（复印件），证明第三人浇筑
阳台的行为违反了合同约定的户型结构；2.首创悦府销售中心宣传图2张，证明第三人浇筑阳台行为不符合图纸规定；
3.照片1张，证明第三人浇筑阳台行为已经发生；4.原告于2015年4月12日向被告提交的拆除违章建筑申请书以及邮寄快递单各1份，证明原告曾向被告提出拆除违章建筑申请以及该申请已经邮寄送达被告的事实；5.湖州市规划局于2015年4月24日作出的湖城规函（2015）22号《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》1份，证明湖州市规划局调查核实后认定第三人浇筑阳台行为违法，违章建筑客观存在的事实；6.视频资料一份，证明第三人拆除外墙、浇筑阳台系违法建设，但被告未尽查处法定职责。
被告辩称，一、湖州首创悦府10幢1106室业主浇筑阳台的行为系依据《物权法》的有关规定实施。被告接到原告相关投诉后，即对其投诉进行相应调查。经查，首创悦府10幢部分户型（85方和78方）南向客厅紧临露台为错层设计，偶数层设计有露台，奇数层为预留框架式镂空露台设计。因上述错层式露台设计存在安全隐患，且对业主日常晾晒、防风雨及防尘等方面造成诸多不便。为此，该小区物业管理部门浙江永成物业管理有限公司湖州分公司经与社区居委会会商后于2015年1月向全体业主征询意见，经统计三分之二以上业主同意按物业制定的阳台（露台）方案进行封包、浇筑。现该小区10幢内包括1106室业主在内的多户业主按照上述方案实施了阳台（露台）封包、浇筑。在此过程中发生的一些相邻关系处理，由相关业主间通过协商方式予以解决。在处理原告上述投诉过程中，被告多次组织相关当事人及物业公司、开发商进行协商处理，但未能达成和解。被告认为，依据《物权法》第76条第6项规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。现该小区三分之二以上的业主同意按物业统一制定的阳台（露台）封包方案进行封包、浇筑，其行为符合物权法的相关规定。二、原告与1106室业主之间有关相邻关系的纠纷依法应通过民事诉讼程序予以解决。经被告现场勘查及相关调查活动了解到，湖州首创悦府10幢1106室业主浇筑阳台行为符合《物权法》的规定。湖城规函（2015）22号未能明确指出该项目存在所谓违法建设的情形，该函缺乏具体指向。且经被告现场勘查，未发现该项目10号楼外立面存在违法建设的现象。原告亦同意1106室业主露台浇筑，仅因相关补偿未能达成一致意见。据此，被告认为有关该项目南露台浇筑封包行为系业主行使物业自治权的一种合法行使。期间存在的一些相邻关系纠纷亦应通过民事诉讼方式解决，不宜通过行政强制手段解决。为此，被告也先后三次通过湖州市12345政府阳光热线将有关处理告知原告。综上，被告认为原告与第三人之间有关相邻关系的纠纷非行政诉讼管辖范围，请求驳回原告起诉。
被告城管局在法定举证期限内向本院提交了下列证据、法律依据：
1.现场勘验（检查）笔录1份及现场照片3张，证明2015年被告对原告投诉内容进行现场勘验检查的事实；2.《关于85、78方南阳台封包意见统计结果通告》1份，证明2015年1月28日浙江永成物业管理有限公司湖州分公司就涉案小区9、10、11号楼南阳台封包事宜向全体业主征询意见，经统计三分之二以上的业主同意按物业同意制定的阳台（露台）封包方案进行封包、浇筑；3.湖州市12345政府阳光热线交办单3张，证明被告分别于2015年4月22日、2015年5月6日、2015年7月31日通过12345政府阳光热线向原告告知对其投诉的处理结果；4.关于悦府10幢1006室要求楼上拆除浇筑阳台的有关情况说明1份，证明被告在受理原告投诉后多次组织各方当事人就阳台封闭引起的相邻关系纠纷进行协商调解的过程。
法律、法规依据：《中华人民共和国物权法》第七十六条。
经过庭审质证，原告对被告提交的证据1、2、4真实性有异议；对证据3真实性无异议，对其证明内容有异议，认为被告在回复中将涉案纠纷认定为邻里纠纷是错误的。对被告提交的法律依据，原告对其有异议，认为被告适用法律错误。被告对原告提交的证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为原告所举各证无法证明原告的主张。
本院认证认为，经审查，被告提交的证据能够证明被告曾针对原告举报事项进行调查处理的事实，且内容明确，故对其真实性予以认定。原告所提交的各证，因被告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，至于其与本案的关联性、合法性结合其他证据予以综合认定。
根据上述已确认的证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
原告系湖州首创悦府10幢1006室业主，第三人欧阳敏系湖州首创悦府10幢1106室业主。原告于2015年4月15日就第三人在外墙浇筑阳台的行为向湖州市12345政府阳光热线投诉。湖州太湖旅游度假区执法分局接到投诉，回复称“此情况属于邻里纠纷，建议通过司法途径解决”。后原告向湖州市规划局投诉反映此情况，湖州市规划局经过调查核实，于2015年4月24日向被告作出湖城规函（2015）22号《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》，认定：“经现场踏勘，发现有单位或个人未经我局批准，在首创悦府项目10号楼外墙进行自行搭建。该建设行为属违法建设，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，请贵局根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》的规定，依法予以查处”。2015年5月13日，原告向被告提出申请并提交《拆除违章建筑申请书》，并附《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》，请求被告对第三人浇筑阳台的行为进行查处。截至原告起诉之日，被告未作查处。原告不服，遂向本院提起诉讼。
本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款之规定：“城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任”，被告湖州市城市管理行政执法局作为行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，具有对其辖区内违反规划管理规定的行为实施行政处罚的职责和权限。
本案的争议焦点在于被告履行查处法定职责的具体事实要件是否具备？《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第十二条第一款规定：“执法部门发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。据此，城市管理行政执法部门发现有应当实施行政处罚情形的，应依职权调查核实，在违法事实确凿并有法定证据的前提下实施行政处罚。《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当将城市规划行政主管部门批准”。湖州市规划局出具的《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》虽未明确指向10幢1106室，但该函系在原告向其投诉反映之后而出具的，显然与原告的投诉之间存在因果关系。且被告依法查勘现场亦未能说明10号楼外墙有其他进行自行搭建的违法建筑，因此，本院对被告主张湖州市规划局出具的《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》指向不明的辩称不予采纳。结合原告提交的视频资料、现场图片以及湖州市规划局于2015年4月24日作出的湖城规函（2015）22号《关于要求依法查处首创悦府项目违法建设的函》，可以认定第三人未经城市规划行政主管部门批准，擅自浇筑阳台的行为确实存在，以及湖州市规划局认定涉案建筑属于违法建筑，要求被告依法查处的事实。被告具备履行查处法定职责的具体要件，应当查明违法事实并作出相应处理，但截至原告起诉之日，被告并未依法作出处理。本院认为，被告辩称现有证据不能证明涉案阳台属于违法建筑，因而不具备履行法定职责的理由不能成立，原告请求被告履行查处法定职责的理由成立。综上，原告起诉被告履行查处法定职责的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
责令被告湖州市城市管理行政执法局于本判决生效之日起30日内履行查处法定职责。
案件受理费50元，由被告湖州市城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院，并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（浙江省湖州市中级人民法院开户银行：湖州市农业银行营业部；户名：湖州市财政局非税收入汇缴结算户；账号：103001040019121352001）。在上诉期满后七日内仍未交纳并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 严正凯
代理审判员 汤珊珊
人民陪审员 施安成
二〇一六年四月三日
代书 记员 方依云