山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第155号
上诉人（原审原告）山西小酒店餐饮管理有限责任公司，住所地山西省太原市迎泽区解放南路62号一层。
法定代表人王建忠，总经理。
委托代理人杨晔蓉，山西盛道律师事务所律师。
委托代理人刘爱钰，山西盛道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邢恩花，女，汉族，无业，住山西省古交市。
委托代理人王富强（系邢恩花之子），男。
委托代理人武少炯，山西立鸿律师事务所律师。
上诉人山西小酒店餐饮管理有限责任公司（以下简称小酒店公司）与被上诉人邢恩花因劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第2013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。小酒店公司的委托代理人杨晔蓉，邢恩花的委托代理人武少炯、王富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，根据《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。小酒店公司与山西兴能发电有限责任公司（以下简称兴能公司）于2012年、2013年分别签订了“员工餐厅委托经营管理协议”，此协议约定，“小酒店公司所使用人员的工资、各项社会保险、劳动保护及税等费用由小酒店公司自行负担。在营业期间，所发生的一切费用由小酒店公司负担，小酒店公司在工作期间发生的一切人身、设备安全事故均由小酒店公司自行承担，兴能公司不承担任何责任。”从2012年1月1日小酒店公司接收经营兴能公司食堂起，邢恩花即成为小酒店公司的“所使用人员”，其工资、各项社会保险、劳动保护及税等费用由小酒店公司自行负担。在小酒店公司未有证据证明邢恩花与兴能公司存在劳动合同的情形下，邢恩花在小酒店公司从事的面案工作，是小酒店公司安排的有报酬的工作，邢恩花提供的劳动也是小酒店公司业务组成部分。故小酒店公司与邢恩花已形成事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，原审判决：“原告山西小酒店餐饮管理有限责任公司与被告邢恩花形成事实劳动关系。”
小酒店公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、小酒店公司与兴能公司于2012年、2013年分别签订“员工餐厅委托经营管理协议”，协议中约定：兴能公司将食堂全部委托小酒店公司经营；兴能公司按月支付给乙方人员工资80000元，双方之间是委托关系，一切厨房场地和用具以及水、电、煤气等都由兴能公司提供，小酒店公司只是代为对其员工进行管理、技术上的支持、培训，而且邢恩花等员工的工资都是由兴能承担，也就是说在合同的履行期限内，小酒店公司只是代兴能公司发放工资和管理员工，而合同期满则由兴能公司又重新签订合同的被委托方代为发放。2、邢恩花陈述在2014年之后小酒店公司停止给付工资的情况，很明显是因为兴能公司与邢恩花的合同终止、委托关系停止，其工资也就被停止了，足以佐证说明邢恩花的工资来源于兴能公司，是由兴能公司支付的事实。二、原审判决双方存在劳动关系的证据不足。原审中，邢恩花只提交了三份证据。第一份证据是其“住院病历”，只能证明其住院治疗的事实。第二份证据是兴能公司给其发放的“食堂工作证”，这两份证据都与证明双方之间存在劳动关系无任何关联性，而恰恰“工作证”更能证明邢恩花是与兴能公司之间存在劳动关系。第三份证据是所谓的“工友证明”，但三位证人都与小酒店公司没有签订任何劳动合同，无法查明其身份，其证言不具有真实性与关联性。所以，根据证据规则，邢恩花在仲裁时所提交的证据不能完成“谁主张，谁举证”的举证责任，也达不到《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条所要求的证据，理应承担败诉的后果，但原审法院依然判决双方之间存在劳动关系，明显是偏袒对方。综上所述，邢恩花从2010年3月至2011年12月1日，一直是在兴能公司担任保洁员，2011年12月2日，到兴能公司职工食堂工作，而小酒店公司是从2012年1月1日开始才接受兴能公司的委托进行食堂的管理。也就是说，邢恩花从2010年3月开始就已经是兴能公司的职工，只是因为工作强度大，在2011年12月2日之后，调整到食堂工作。故根据《劳动合同法》“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”的规定，邢恩花从到兴能公司工作的当日，就与兴能公司建立了劳动关系。所以原审判决确认小酒店公司与邢恩花之间存在劳动关系适用法律错误。请求二审人民法院撤销原审判决后确认小酒店公司与邢恩花之间不存在劳动关系，并判令本案诉讼费用由邢恩花承担。
邢恩花辩称，一、小酒店公司上诉称邢恩花等员工的工资都是兴能公司发放的主张是断章取义、混淆视听、于法无据，与事实不符。二、小酒店公司2014年之后停止向邢恩花支付工资的行为不能证明小酒店公司与兴能公司之间为委托关系，但证实了小酒店公司擅自解除合同违反劳动法及劳动合同法的禁止性规定。三、小酒店公司不厌其烦的引用关于确立劳动关系有关事项的通知第二条关于证据的要求，但未见小酒店公司履行法定举证义务，却无理变成迎泽区劳动仲裁委员会裁决书及原审判决“明显偏袒”邢恩花。四、小酒店公司与邢恩花存在劳动关系，并且邢恩花是在履行小酒店公司安排的工作过程中受到人身损伤是客观事实。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，邢恩花于2011年12月2日到兴能公司职工食堂从事面案工作，
小酒店公司作为受托方（乙方），与作为委托方（甲方）的兴能公司于2012年、2013年分别签订了《员工餐厅委托经营管理协议》，约定：“甲方同意将员工餐厅委托乙方经营管理；采用自主经营的方式，由乙方经营；委托经营时间自2012年1月1日至2013年12月31日为止（自2013年1月1日至2013年12月31日为止）；甲方按月支付给乙方人员工资人民币80000元，乙方所使用人员的工资、各项社会保险、劳动保护及税等费用由乙方自行负担；在营业期间，所发生的一切费用由乙方负担，乙方所使用人员的工资、各项社会保险、劳动保护等费用由乙方自行负担；乙方负责食堂的经营管理，安全管理具体包括人员配备、原料采购、成品制作、厨房、餐厅的安全管理和环境卫生等管理事项。乙方在工作期间发生的一切人身、设备安全事故均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。”
2012年、2013年的《员工餐厅委托经营管理协议》签订后，邢恩花仍在兴能公司职工食堂从事面案工作，直至2013年7月24日工作时滑倒扭伤右膝盖关节。在住院期间，小酒店公司给邢恩花支付部分医疗费及工资。
2014年7月25日，邢恩花作为申请人，以小酒店公司为被申请人，以“……2013年7月24日，邢恩花在岗位工作中摔倒扭伤膝关节。在质量手术期间，小酒店公司负责医药费及每月1300元的基本工资。2014年3月底，小酒店公司承包合同终止，停止给付医药费及工资。”为主要理由，向太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认邢恩花与小酒店公司存在劳动关系。2014年9月1日
该委员会作出迎劳仲案字（2014）第80号裁决书，裁决“申请人与被申请人存在劳动关系。”小酒店公司不服该裁决，于2014年9月17日向原审人民法院起诉，请求依法裁决小酒店公司与邢恩花之间不存在劳动关系；本案诉讼费由邢恩花承担。原审人民法院2014年11月24日作出上述判决后，小酒店公司不服上诉。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
上述事实，主要有原审正卷所附《员工餐厅委托经营管理协议》、迎劳仲案字（2014）80号裁决书、证人证言、当事人陈述及二审正卷所附当事人陈述在案佐证。
本院认为，小酒店公司上诉理由是其与兴能公司签订的《员工餐厅委托经营管理协议》约定兴能公司按月支付给小酒店公司人员工资80000元，因此小酒店公司是代兴能公司发放工资和管理员工。而根据查明的事实，《员工餐厅委托经营管理协议》约定：“乙方所使用人员的工资、各项社会保险、劳动保护及税等费用由乙方自行负担。在营业期间，所发生的一切费用由乙方负担，乙方在工作期间发生的一切人身、设备安全事故均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。”原审判决由此认定“从2012年1月1日小酒店公司接收经营兴能公司食堂起，邢恩花即成为小酒店公司的‘所使用人员’，邢恩花在小酒店公司从事的面案工作，是小酒店公司安排的有报酬的工作，邢恩花提供的劳动也是小酒店公司业务组成部分，故小酒店公司与邢恩花已形成事实上的劳动关系。”并无不当。据此，小酒店公司的上诉请求，证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费10元，由上诉人山西小酒店餐饮管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 王慧玲