浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2033号
上诉人（原审原告）：浙江天海管桩有限公司。
法定代表人：宋少坡。
委托代理人：金忠华、杨岚，浙江巨诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱某。
委托代理人：王小玲、吴刚。
上诉人浙江天海管桩有限公司（以下简称天海公司）因yi与被上诉人朱某劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月27日，天海公司朱某签订无固定期限劳动合同一份，约定朱某担任机修工作。2013年8月25日，朱某在工作中受伤，被劳动保障部门认定为工伤。2013年8月29日至9月5日期间朱某住院治疗。朱某于2013年11月中旬继续上班至2014年6月初。2014年6月6日至6月10日、8月14日至8月18日、9月25日至9月29日，朱某三次住院接受手术治疗。2014年9月29日、2014年11月4日，医院开具两次诊断证明书，建议休息时间至2014年12月4日。2014年11月27日，朱某经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2014年12月5日，朱某向天海公司寄送了《病休申请书》，申请病假一个月。2014年12月25日，朱某向天海公司寄送《解除劳动合同的通知》，以天海公司拖欠工资、未缴纳社会保险为由解除劳动合同。2012年12月26日，朱某向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认朱某与天海公司之间自2012年9月起存在劳动关系，朱某以天海公司没有为其参加社会保险、没有支付工资等为由提出于2014年12月25日解除劳动关系；2、天海公司支付朱某2013年8月25日至2014年12月25日期间工资（包括停工留薪期工资）40237.10元；3、天海公司支付朱某医药费19250.09元、住院伙食补助费665元、住院护理费2565元、营养费570元、一次性伤残补助金30027.69元、一次性工伤医疗补助金6681.17元、一次性工伤就业补助金6681.17元、交通费406元、鉴定费300元；4、天海公司支付朱某2012年9月至2013年8月期间防暑降温高温津贴800元；5、天海公司为朱某补缴2012年9月至2014年12月的社会保险；6、天海公司支付朱某经济补偿金10724.18元。2015年2月25日，该委作出西劳人仲案字（2015）第6号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系自2012年9月至2014年11月期间存续；二、天海公司支付朱某2013年8月25日至2014年11月27日期间工资不足部分32485元、一次性伤残就业补助金6681.17元、营养费570元、住院护理费2565元、住院伙食补助费399元、交通费406元、鉴定费300元、2012年9月至2013年8月期间高温津贴800元，合计80910.34元；三、天海公司为朱某补缴2012年9月至2014年2月、2014年5月至2014年11月期间的各项社会保险；四、驳回朱某的其他请求。天海公司于2015年3月6日向原审法院起诉，请求判令：1、天海公司无须支付朱某停工留薪期工资32485元；2、天海公司无须支付朱某高温津贴800元；3、天海公司无须为朱某补缴2014年3月后的社会保险。
原审法院另查明，朱某受伤前的月平均工资为4289.67元。天海公司仅为朱某缴纳2014年3月、4月的社会保险费。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》第二十九条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。根据该法第六十条之规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。朱某因工伤花费的医疗费中，可予报销的部分不高于天海公司已支付的18500元，故天海公司无须再支付医疗费。仲裁裁决中的的住院伙食补助费399元不低于法定标准，天海公司并无异议，原审法院予以确认。一次性伤残补助金应为30027.69元（4289.67元×7个月）。双方对仲裁裁决中的护理费2565元、营养费570元、交通费406元、鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金6681.17元、一次性伤残就业补助金6681.17元均无异议，原审法院予以确认。《工伤保险条例》第三十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，自2013年8月25日发生工伤至2014年11月27日定残，扣除朱某返回天海公司处上班的时间，剩余期间未超过12个月，故停工留薪期应当计算至定残之日止，停工留薪期工资为34010.21元（4289.67元×3个月－927.60元－899.40元－2769.82元＋4289.67元×6个月）。定残后至2014年12月4日期间虽处于医院建休期，但朱某已不能享受停工留薪待遇，属于普通病假，朱某未上班，天海公司无须支付工资。自2014年12月5日起，虽然朱某申请继续休病假，但未能提供医院建休证明，不符合病假条件，朱某未上班，天海公司亦无需支付工资。定残后，朱某虽未上班，但不属于自动离职，天海公司也未据此解除劳动合同，故双方劳动合同延续至2014年12月25日因朱某提出解除而终止。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位具有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，天海公司未足额支付朱某工资、未为朱某缴纳部分在职期间的社会保险费，朱某以此为由解除劳动合同，天海公司应当支付朱某经济补偿10724.18元（4289.67元×2.5个月）。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条之规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。本案中，天海公司并无证据证明已采取有效措施将朱某办公场所温度降低至33℃以下，故应当向朱某发放高温津贴。根据浙江省的相关规定，2012月9月27日至2013年8月25日期间，天海公司应当向朱某发放3个月（2013年6月、7月、8月）的高温津贴共计600元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，天海公司应当为朱某补缴2012年9月27日至2014年12月25日期间（除2014年3月、4月外）的社会保险。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第六十条之规定，原审法院于2015年5月4日判决：一、天海公司支付朱某住院伙食补助费399元、护理费2565元、营养费570元、交通费406元、鉴定费300元、一次性伤残补助金30027.69元、一次性工伤医疗补助金6681.17元、一次性伤残就业补助金6681.17元、停工留薪期工资34010.21元；二、天海公司支付朱某经济补偿10724.18元；三、天海公司支付朱某高温津贴600元；四、上述第一至三项合计92964.42元，天海公司于判决生效之日起七日内付清；五、天海公司于判决生效之日起三十日内为朱某补缴2012年9月27日至2014年12月25日期间（除2014年3月、4月外）的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；六、驳回朱某的其他请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，天海公司不服，向本院提起上诉称：一、朱某2013年8月25日发生工伤，治疗后2013年11月至2014年3月在天海公司正常上班；2014年4月、5月到浙江天海建设有限公司上班。因此，天海公司认为，朱某于2014年3月底从天海公司离职，天海公司补缴社保到2014年3月止，朱某的停工留薪只有2013年9月、10月，该二个月的工资可以补足。二、原审认为朱某的停工留薪期从2013年8月25日至2014年11月27日是错误的。1、一审期间，天海公司向法院提交2014年4月、5月，浙江天海建设有限公司向朱某等人支付工资的银行清单，但一审不闻不问，导致事实认定错误。2、停工留薪期应是连续的，朱某第一次手术治疗才病休2个月，正常工作7个月到2014年6月后，再病休6个月明显不符合客观常理。朱某恢复上班后不存在停工留薪期。3、退一步讲，按照《工伤保险条例》第三十三条：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长”的规定，朱某的停工留薪期至迟在2014年8月25日已期满，经鉴定才能延长，因此，无论如何2014年9月、10月、11月都不属于停工留薪期。三、朱某系自动离职或旷工，天海公司无需支付经济补偿金。朱某的伤残鉴定结论系于2014年11月27日作出，表明其病情已基本稳定，停工留薪期结束，但朱某在长达一个月的时间内没有返回公司上班，也没有办理任何病休请假手续，其行为已经构成自动离职（2014年12月25日解除劳动合同的通知不具有真实性）。2、朱某就劳动仲裁裁决未向法院起诉，仲裁裁决：驳回朱某要求天海公司支付经济补偿金的请求；支付停工留薪期工资32485元，但一审法院改判经济补偿金10724.18元，支付停工留薪期工资34010.21元（计算错误，多算一个月），一审越俎代庖，“替代”朱某的起诉。综上，请求撤销原审判决，改判：天海公司只需支付朱某停工留薪期工资6752.34元（4289.67×2-927.60-899.40=6752.34元），无需支付朱某经济补偿金10724.18元，无需补缴朱某2014年3月后的社保。
针对天海公司的上诉，朱某答辩认为：一、本案基本事实。1、朱某与天海公司劳动关系时间为2012年9月27日-2014年12月。2012年9月27日朱某进天海公司工作，工种为机修工，平均月工资4289.67元，天海公司没有为朱某缴纳各项社会保险。2013年8月25日朱某在上班时负伤，经浙江大学医学院附属第二医院治疗，诊断：右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血、右眼视网膜脱落等。前后一共住院四次19天治疗。2014年3月天海公司单位生产车间整体搬迁至余姚，2014年4月朱某的工作地址变更至余姚，2014年4月25日杭州市西湖区人力资源和社会保障局认定朱某受伤性质为工伤，2014年11月27日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定“劳动功能障碍程度为10级”工伤。天海公司于2013年8月25日开始就拖欠朱某工资每天只发30元所谓的生活费。为此，2013年8月25日-2014年10月22日停工留薪期朱某为生活所迫{朱某受伤妻子从农村老家赶来杭州照顾伤者，家有小孩4个（13岁-19岁），都在念书，还有两位老人，他们全部靠朱某工资养活}撑着有病的身体去天海公司上班（2013年11月中旬-2014年5月），维持全家最低的日常开支，如：吃饭，交学费。2014年6月-2014年9月朱某的眼睛动手术三次，术后一直病休在家。2014年12月朱某根据劳动合同法第38条的规定向天海公司提出解除劳动合同。天海公司未作答复。为维护朱某的合法权益，朱某于2015年1月8日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2015年3月杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会依法裁决。2015年3月5日天海公司向原审法院就本案提起诉讼，原审法院于2015年5月4日依法判决。二、针对天海公司上诉状中涉及到的问题做答辩：1、朱某的停工留薪期为2013年8月25日工伤发生日-2014年11月（2014年11月27日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定“劳动功能障碍程度为10级”工伤）。2、朱某与天海公司劳动关系时间从2012年9月-2014年12月，故天海公司为朱某补缴社会保险的时间应为2012年9月-2014年12月（已经缴纳的两个月除外）。这中间发生天海公司单位整体搬迁至余姚（该事实西湖区劳动局非常清楚，发生劳动者闹事、集体劳动争议事项），天海公司在《民事上诉状》事实和理由第1点中陈述“朱某2013年8月25日发生工伤……2014年4月、5月到浙江天海建设有限公司上班。……朱某3月底从我公司离职，我公司补缴社保到2014年3月止，朱某的停工留薪期只有2013年9月、10月，该两个月的工资已补。”该陈述完全是与事实不相吻合，且自相矛盾。（天海公司是恶意诉讼）首先，2014年3月开始天海公司单位整体搬迁至余姚，因为此事还发生天海公司员工数百人集体上访、投诉、争议，西湖区包括劳动局在内的相关部门都清楚且有相应的处理意见。其次，朱某的社保缴纳情况记载2014年3月、4月的社会保险由天海公司缴纳。再次，2014年3月、4月、5月的工资由天海公司发放。天海公司有什么证据证明“2014年4月、5月朱某到浙江天海建设有限公司。”2014年6月-9月朱某因为眼睛动手术分别于2014年6月、8月、9月向天海公司借钱，如果朱某已经不是天海公司的员工，天海公司会借钱吗？另外朱某工伤期间一直住在天海公司宿舍，朱某提出仲裁后租房住在公司的对面。但从未收到天海公司要求朱某上班或与朱某解除劳动关系或辞退的通知。朱某于2014年12月25日向天海公司书面提出解除劳动关系，在之前从未提出过辞职，也不存在自动离职的行为。3、关于《工伤保险条例》第33条“停工留薪期一般不超过12个月。”首先《工伤保险条例》第33条没有明确规定“停工留薪期”必须是连续计算或者是连续休，其次朱某从2013年8月25日工伤发生日-2014年11月27日实际享受的并未超过《工伤保险条例》第33条规定的12个月。4、因为天海公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，为此本案的仲裁裁决不发生法律效力，原审法院重新审理此案，并作出新的判决完全正确。三、要求法院支持朱某的仲裁请求。1、判决朱某与天海公司之间自2012年9月开始存在劳动关系发生；朱某以天海公司没有为朱某参加社会保险、没有支付工资等为由提出2014年12月25日解除劳动关系，即发生劳动关系消灭；2、判决天海公司向朱某支付工资40237.10元（2013年8月25日-2014年12月25日每月按4289.67元）；3、判决天海公司给朱某依法享受工伤保险待遇、医疗费19250.09元（其余公司已经支付），住院伙食补助费950.00元（按照本单位因公出差伙食补助标准每人每天50元标准100%发给，共住院19天），住院期间的生活护理费2565.00元（按照实际需要每人每天135元标准发给19天，按一人计算），营养费570.00元（按照每天30元标准19天），停工留薪期工资（已经计算在请求2），一次性伤残补助金10级伤残7个月按照4289.67元／月标准30027.69元，一次性工伤医疗补助金10级伤残（2个月按照3340.59＊2）6681.17元，一次性工伤就业补助金10级伤残（2个月按照3340.59＊2年／12月）6681.17元，交通费406.00元，鉴定费300元，小计67146.12元；4、判决天海公司给朱某依法赔偿因不履行法定义务给朱某已经造成的损害劳动保护，补发防暑降温清凉饮料费每月200元的标准，自2012年9月-2013年8月，每月200元标准，计补发800元；5、判决天海公司为朱某建立社会保险关系自日志2012年9月起，补缴各项社会保险费自入职2012年9月起至2014年12月；6、判决天海公司支付经济补偿金10724.18元（2012年9月至2014年12月）。四、1、法律已经有明确规定，有立法的情形描述为可以累计的先例，且《工伤保险条例》33条关于停工留薪期的规定，没有禁止不可以累计，从权利的角度说，朱某的要求符合法律规定，所以停工留薪期期限没有超过天海公司提出的。2、关于是否要支付经济补偿金的问题，天海公司一审和仲裁时都收到了仲裁副本，收到了朱某提交的解除劳动关系通知书，本案天海公司既然收到了，有义务出具解除劳动关系的证明但至今没有出具，义务在天海公司，一审在判决时采纳了解除劳动关系，如果天海公司否认解除劳动关系，则本案劳动关系存在，但天海公司的起诉状和上诉状没有提出一次性就业补助金不需要支付，所以是矛盾的。
二审举证期限内，朱某未向本院提交属于二审程序的新的证据。天海公司向本院提交如下证据材料：
2014年4、5月份浙江天海建设有限公司支付朱某工资银行对帐单，拟证明：2014年4、5月朱某已经离开天海公司在浙江天海建设有限公司任职。
上述证据经出示，朱某发表意见称：真实性无异议，合法性、关联性有异议，对天海公司的证明目的有异议，无法达到天海公司的证明目的。数据是真实的，但不能反映真实的意思，也就是说，数据虽然是真实的，但没有朱某的签字，所以不符合工资发放的流程，所以不认可。
本院经审核认为，朱某对上述证据的真实性不持异议，本院对真实性予以确认。但上述证据不能证明朱某已经离开天海公司并与浙江天海建设有限公司建立劳动关系，朱某关于对天海公司证明目的的异议成立。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于劳动关系存续时间的问题。当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，天海公司上诉认为朱某于2014年4月、5月到浙江天海建设有限公司上班，但提交的证据材料尚不足以证实该主张，故对此项主张，本院难以支持。关于停工留薪期的计算问题。朱某自2013年8月25日发生工伤至2014年11月27日定残，虽然期间曾返回天海公司上班，但此后三次入院治疗，而扣除返回天海公司的上班时间，从受伤日计算至定残日并未超过12个月，故原审法院将停工留薪期计算至定残日止，与法尚无违背。关于朱某是否属于自动离职的问题。停工留薪期届满后，朱某虽未到天海公司上班，但天海公司亦未以此为由解除劳动关系，直至朱某于2014年12月25日寄送《解除劳动合同的通知》，故原审法院认为朱某不属于自动离职并无不当，本院予以维持。关于原审法院的处理是否超过当事人请求的问题。本院认为，仲裁裁决作出后，当事人向人民法院起诉的，仲裁裁决不发生法律效力，故原审法院对本案全案进行审理并作出判决当属正确。关于朱某答辩意见中提出的要求本院支持其仲裁请求的问题。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，原审法院判决作出后，朱某在法定的期限内未提出上诉，故其二审中要求本院支持其仲裁请求，没有法律依据，本院不予审查。综上，天海公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江天海管桩有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年八月十四日
书 记 员 王 颖