安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终1655号上诉人（原审被告）：殷某。被上诉人（原审原告）：杨某。原审被告:张某。原审被告：徐某。上诉人殷某因与被上诉人杨某，原审被告张某、徐某民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷某上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判驳回杨某对殷某的诉讼请求或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由杨某负担。事实与理由：一、一审适用法律错误，殷某的担保期限已过，不承担担保责任。殷某在借条上署名担保事实存在，但借条上未注明担保期限，根据担保法的相关规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。故无论从出具借条之日计算，还是从2009年偿还10000元后计算，担保期限均已超过。二、一审认定事实错误。1、杨某主张的借款实际属于村级债务，借款人、担保人是履行职务的行为。当年张某、徐善来均是原四合乡银河村（现在乡村均已撤并）村委成员，该笔债务是1999年为解决上缴任务产生的，属于银河村借款，这一点杨某和其丈夫张克政都是知道的。2、2002年在全县清理化解村级债务时，按照当时纪委的文件精神，要求村级债务所产生的利息一律终止，按照先本金后利息的原则。在此种情况下，银河村委2009年筹措了10000元支付给杨某。本案的借款实际已经清偿。3、本金实际仅为10000元，并非一审认定13600元，因为2001年没有还本付息，根据当时的法律规定，杨某要求撤换条据，于是将两年未付利息结转为本金。4、2016年5月3日殷某汇给杨某丈夫张克政的10000元，与本案没有关联性，是张克政因治病需要钱，而殷某与张克政是关系很好的同学，所以才汇的款。三、一审程序错误，未能向殷某依法送达。殷某退居二线后，常年生活在江苏徐州，一审法院未能依法进行送达，致使殷某未能参加诉讼，进行抗辩。杨某二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。张某、徐某二审未发表意见。杨某向一审法院起诉请求：1、依法判令张某、徐某、殷某偿还借款本金13600元及利息（从借款之日起至本金全部还清之日止，按月利率1.5%计算）；2、本案诉讼费由张某、徐某、殷某负担。一审查明：1999年，张某与案外人徐善来共同向杨某借款10000元，约定月利率1.5%，殷某作为担保人。2001年10月31日，双方进行利息结算后，确认利息为3600元，重新出具一份借条，载明“今借到杨林现款壹万叁仟陆佰元整，月利壹分伍厘，借款人徐善来、张某，担保人殷某”，之后殷某于2009年和2016年分别支付杨某1万元。另查明，案外人徐善来现已离世，徐某系徐善来之子。一审认为：本案借款人系张某、徐善来，杨某主张由徐善来之子徐某承担还款责任，但并未提供徐某继承财产的证据，不予支持。张某辩称该借款系村委会借款，不应由其承担责任，但并未提供相关证据，应承担举证不能的责任，不予采信。双方于2001年10月31日对双方之间的债权债务进行了结算，双方之间的行为应认定为新的借贷行为，该借贷行为系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且所约定的借款利率未违反国家有关限制借款利率的规定，故双方之间的借贷关系明确、合法，依法应予保护。殷某作为担保人应承担连带责任。关于殷某已经支付的2万元系本金还是利息，双方未予确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故认定该2万元系借款利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、张某于判决生效之日起十日内偿还杨某借款13600元及利息（利息按照月利率1.5%自2001年10月31日起开始计算，并扣除已支付的2万元，款清息止）；二、殷某对上述借款承担连带责任；三、驳回杨某的其他诉讼请求。案件受理费1058元，减半收取计529元，由张某、殷某负担。二审期间，殷某对杨某在一审期间提供的证据的真实性，无异议。殷某二审提供证据如下：杨某丈夫张克政于2016年4月30日发给殷某的一条短信，××，殷某就借给张克政10000元看病；张克政让殷某一起去村里要钱，村里可能会解决借款的本金。杨某对殷某二审提供证据质证如下：对短信的真实性无异议，但该短信没有反映张克政向殷某借款10000元，殷某付的10000元是偿还本案借款。杨某二审期间未提供新证据。对殷某二审提供的短信，不能反映张克政向其借款的事实，故本院对此不予确认。二审查明：上诉人殷某在《民事上诉状》中注明其住址为安徽省肥西县花岗镇花岗中学教师宿舍。一审期间，一审法院向殷某邮寄送达相关应诉材料和开庭传票的地址即为安徽省肥西县花岗镇花岗中学教师宿舍。另，一审法官还通过发短信的方式，提醒殷某开庭时间、地点，还明确告知了无正当理由拒不到庭的法律后果。殷某也以向一审法官发送短信的方式，陈述了答辩意见。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案的送达程序问题。一审期间，一审法院向殷某的户籍地邮寄送达了相关应诉材料和开庭传票，从殷某发给一审法官的短信内容来看，其已经知悉了本案诉讼的情况及杨某的主张，并在短信陈述了答辩意见。另，殷某在上诉状中仍然认可其户籍地为住址。故一审的送达程序，基本适当，并无不妥。上诉人殷某称案涉借款为“村级借款”，其为履行职务的行为，但案涉《借条》中并无反映借款系“村级借款”或者殷某的签字为职务行为的内容，故殷某的抗辩缺乏证据支撑，本院不予采信。殷某作为完全民事行为能力人，自愿以担保人的身份在案涉《借条》上签名，其应当知道相应的法律后果，一审由此认定殷某个人承担保证责任，符合证据呈现的客观事实，并无不当。关于案涉借款的本金。案涉借款发生于1999年，2001年双方经过结算，将尚欠的利息3600元合意计入借款本金，并出具案涉《借条》，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，一审法院按照《借条》确认借款本金为13600元，符合法律规定。关于保证责任的期限。首先，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，殷某在本案中应承担连带保证责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十四条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，殷某的保证期间虽为六个月，但本案借贷双方在案涉《借条》中未约定主债务的履行期间，债权人杨某可随时向主债务人主张还款。故杨某在起诉债务人的同时将保证人殷某列为被告，主张权利，没有超出法定的保证期间。综上，殷某的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费140元，由上诉人殷某负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年三月三十日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。