山东省济阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济阳民初字第218号
原告张瑞才，男，1966年4月27日出生，汉族，住吉林省双辽市。
委托代理人王岩，男，1978年10月1日，住济阳县。济南历下泉城法律服务所法律工作者。
被告ＸＸ，男，1968年12月8日出生，汉族，住山东惠民县。
委托代理人万学飞，山东荟萃律师事务所律师。
委托代理人梁延涛，山东荟萃律师事务所律师。
被告山东惠民黄河工程有限公司，住所地山东省惠民县。
法定代表人康首晖，董事长。
委托代理人苏伟波，山东一衡律师事务所律师。
被告中铁二十一局集团第三工程有限公司，住所地陕西省咸阳市。
法定代表人曾继光，董事长。
原告张瑞才与被告ＸＸ、被告山东惠民黄河工程有限公司（以下简称黄河公司）、被告中铁二十一局集团第三工程有限公司济南至乐陵高速公路LQSG11标项目经理部（以下简称中铁项目部）、被告中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁三公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月10日第一次公开开庭进行审理，原告张瑞才及其委托代理人王岩、被告ＸＸ及其委托代理人万学飞、梁延涛到庭参加了诉讼，被告中铁项目部经本院传票传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。2013年4月27日第二次公开开庭进行审理，原告张瑞才及其委托代理人王岩、被告ＸＸ及其委托代理人万学飞、梁延涛到庭参加了诉讼，被告中铁项目部经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第二次庭审中，原告申请追加黄河公司为本案被告，本院予以准许。2013年9月9日本案中止审理，2014年1月6日本案恢复审理并依原告申请追加中铁三公司为本案被告。2014年1月17日第三次公开开庭进行了审理，原告张瑞才及其委托代理人王岩、被告ＸＸ及其委托代理人万学飞、梁延涛、被告中铁项目部的委托代理人罗明省、田远阳到庭参加了诉讼，被告黄河公司及中铁三公司拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2014年3月17日第四次公开开庭进行审理，原告张瑞才及其委托代理人王岩、被告ＸＸ及其委托代理人万学飞、梁延涛到庭参加了诉讼，被告中铁项目部的委托代理人田远阳、被告黄河公司的委托代理人苏伟波到庭参加诉讼，被告中铁三公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。四次庭审后，原告张瑞才申请撤回对中铁项目部的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告张瑞才诉称：2012年3月20日，原告与被告ＸＸ签订了合作协议书，约定被告ＸＸ将其承包的被告中铁项目部位于济南至乐陵高速公路LQSG11标的钻孔灌注桩工程承包给原告施工，工期为2012年3月20日至2012年10月20日，工程量单价、工程计量及工程款支付等都进行了约定。该工程经中铁项目部验收后，被告尚欠原告工程款90万元。经多次催要未果，诉至法院，请求依法判令被告支付工程款90万元，诉讼、保全费用由被告承担。
被告ＸＸ辩称：一、原告要求被告支付90万工程款，无任何事实依据及法律依据；二、原告施工工程存在严重质量问题，工程未经项目部验收合格；三、原告在施工期间所使用的油费、电费、声测管费、卡扣费及垫付工人工资15万元应当从工程款中扣除。
被告黄河公司辩称：一、被告ＸＸ与被告黄河公司是挂靠关系。ＸＸ对工程自负盈亏，本案的支付主体是ＸＸ；二、原告的诉讼请求应提供合法有效的证据予以证实，并遵守与被告ＸＸ之间的合同约定。
被告中铁三公司未答辩。
经审理查明：中铁项目部是中铁三公司为完成济南至乐陵高速公路LQSG11标段建设任务而设置的临时机构。2011年12月10日中铁项目部与黄河公司签订了济乐高速公路11标桥梁桩基工程施工劳务承包合同。合同约定的主要内容：一、劳务分包范围：桥梁桩基钻孔、砼灌注；二、工期为2011年12月10日至2012年5月31日；三、本工程所需电力、水资源的供应由黄河公司自行解决，如中铁项目部在施工地附近有电力线路，黄河公司接入的电线路及电费由黄河公司承担，中铁项目部按每度一元扣除电费；黄河公司施工机械设备用燃油原则中铁项目部不供应，如果中铁项目部供应，以中铁项目部市场采购价格进行结算；四、本工程实行工序劳务单价承包，最终合同价款以黄河公司实际完成并经中铁项目部确认的已完合格工程数量乘以工序劳务单价确定；五、黄河公司委派ＸＸ担任驻工地履行合同的负责人，职务为项目经理；六、计量规则，采用按确认的工程量计算劳务费用，由黄河公司工地负责人每月20日前将完成的工程量报中铁项目部确认。工程数量确认以中铁项目部现场技术交底及施工图纸为依据，按黄河公司实际完成的合格工程数量现场收方进行确认，超过实际数量的部分，中铁项目部不予确认，对未经中铁项目部认可，超出设计图纸范围及黄河公司原因造成返工的工程量，中铁项目部不予计量。七、质量要求，黄河公司严格按中铁项目部施工技术交底的方案施工，否则造成的质量事故且影响到工期及中铁项目部的企业信誉的，中铁项目部有权终止合同并承担因此造成的损失等。如因黄河公司原因造成质量问题及事故，项目业主或监理所作出的任何质量罚款均由黄河公司承担；八、验工计价、付款方式，黄河公司向中铁项目部提出验工要求，经中铁项目部现场负责人签认，由中铁项目部组织计划部、安质部、工程技术主管参加，进行现场工程数量、质量确认，验收合格后黄河公司现场负责人签认已合格工程数量表，报中铁项目部现场负责人、技术主管、工程部、计划部、安质部、总工复核签字后由中铁项目部计划合同部办理验工计价。中铁项目部凭生效后的验工计价单并扣除已垫付的各类费用及对黄河公司的罚款等费用后支付。九、黄河公司出现分包、转包行为时，中铁项目部有权解除合同，并追究其违约责任，合同即告终止。十、工程单价，桩径1m的单价为185元／m，桩径1.2m的为215元／m，桩径1.5m的单价为290元／m，桩径1.8m的单价为350元／m。
被告ＸＸ没有施工资质，其与被告黄河公司是挂靠关系。被告黄河公司没有实际参与施工，也未参与工程款收付、结算等行为，ＸＸ、黄河公司均认可黄河公司没有收取任何费用。2012年3月份，被告ＸＸ将承揽的工程分包给原告张瑞才，并于2012年7月份补签了合作协议。协议约定的主要内容：一、工程概况，中铁二十一局三公司济南至乐陵高速公路LQSG11标钻孔灌注桩；二、承包范围，钻孔、下钢笼、灌注混凝土，钢筋笼焊接被告ＸＸ支付每吨费用30元；三、工期自2012年3月20日至2012年10月20日；四、质量标准，原告张瑞才必须按照被告ＸＸ及项目部技术交底及具体质量要求进行施工，否则出现质量问题，由原告张瑞才承担一切责任；五、工程单价，桩径1m、1.2m的单价为185元／m，桩径1.5m的单价为230元／m，桩径1.8m的单价为320元／m；六、工程计量及工程款支付，工程量以项目部计量为准，总工程量以决算为准。工程施工要求及付款方式按被告ＸＸ与项目部签订的合同执行，待工程验桩合格后一次性由ＸＸ付清全部工程款。
另查明，原告张瑞才没有施工资质。涉案工程的施工期为2012年3月底至10月20日。原告张瑞才在施工中，未对桩径1.8m的桩基施工。涉案工程已经中铁项目部验收合格。现涉案工程未结算。
本院所确认的上述事实，有原告提供的合作协议一份、被告提供的合同一份、中铁项目部提供的函一份，原、被告陈述等在案为凭。上述材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本案争议的主要焦点有三：一、涉案合同及协议是否有效及各被告承担支付拖欠工程款的责任认定；二、原告实际施工的总价款及工程质量问题；三、各被告已付及应付工程款的认定。
关于焦点一，关于涉案合同及协议是否有效。对于被告ＸＸ与中铁项目部签订的济乐高速公路11标桥梁桩基工程施工劳务承包合同，本院认为，因被告ＸＸ挂靠于黄河公司，其以黄河公司的名义与中铁项目部签订合同并组织施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，被告黄河公司与被告中铁项目部之间签订的合同无效。对于原告张瑞才与被告ＸＸ签订的合作协议，原告张瑞才诉称原告与被告ＸＸ签订的协议合法有效。被告ＸＸ辩称其仅在空白的合作协议上签字，协议中的工程量单价与事实不符，合作协议不是双方的真实意思表示，对该协议不认可。本院认为，被告ＸＸ在未得到中铁项目部许可的情况下，将工程分包给没有资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，被告ＸＸ与原告张瑞才之间签订的合同无效。被告ＸＸ是完全民事行为能力人，即使其所述为真，也应当对在空白合作协议上签字的行为承担相应的法律后果。
关于各被告承担支付拖欠工程款的责任认定。原告张瑞才主张，被告ＸＸ应当按合作协议及时足额付款，被告中铁项目部为工程发包方，应在欠付工程款范围内与被告ＸＸ承担连带责任，黄河公司为被告ＸＸ的挂靠公司，应当与被告ＸＸ承担连带责任。四被告应在给付工程款的范围内互负连带责任。被告中铁项目部辩称其与被告黄河公司存在合同关系，只对黄河公司履行合同义务。被告黄河公司辩称其与被告ＸＸ是挂靠关系，本案支付主体是ＸＸ。本院认为，涉案工程已经验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定原告张瑞才可以要求被告支付拖欠工程款。被告ＸＸ与黄河公司系挂靠与被挂靠关系，二者虽未有收付管理费等经济关系，但从二者的法律关系、社会公平正义和有利于社会管理综合治理等方面，均应认定被告ＸＸ与黄河公司对原告张瑞才承担连带责任。被告中铁项目部为中铁三公司的临时机构，其对外活动所产生的民事法律后果应当由中铁三公司承担。原告作为实际施工人代替被告ＸＸ及黄河公司完成了涉案工程的施工任务且工程已经中铁项目部验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定及立法精神，本院认为被告中铁三公司应当在欠付工程款的范围内对原告承担连带付款责任。
关于焦点二，关于原告张瑞才实际施工的总价款。根据原告提供的工程款计算明细，原告的工程款由两部分组成，一是有计量的工程总价款2018395元，二是未计量的工程价款53300元。对于未计量的工程价款原告仅提供与被告ＸＸ签订的合作协议，没有其他证据进行佐证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原告张瑞才应当承担举证不能的法律后果，原告可在取得充分证据后另行主张。对于有计量的工程总价款，原告张瑞才提供自书工程量统计表一份及2012年4月20日、5月20日、6月20日、7月20日、9月21日、2012年1月10日工程计量支付表复印件共六份。该六份复印件出自中铁项目部，由被告ＸＸ复印后给的原告。被告ＸＸ认可六份复印件。六份复印件均有中铁项目部有关部门及ＸＸ签署且均记载有“数量准确、同意计价、同意计量”等字样，结合中铁项目部与黄河公司的合同约定，该六份复印件为工程验工计价依据。因此对该六份复印件本院予以确认。以六份复印件记录的工程量为准，将原告自书的工程量统计表相比对后，得出原告施工量。结合原告张瑞才与被告ＸＸ签订的合作协议，得出原告施工价款为：桩径1.2m的桩基共施工7267.5m，价款1344487.5元（7267.5m×185元／m）；桩径1m的桩基共施工1700m，价款314500元（1700m×185元／m）；桩径1.5m的桩基共施工1102m，价款253460元（1102m×230元／m），总计价款为1912447.5元。原告张瑞才对该总价款予以认可。对于原告自书工程量统计表中被告中铁项目部没有计量的部分，原告张瑞才没有提供其他证据予以佐证，被告ＸＸ、黄河公司对此亦不予认可。据此，本院对该部分工程量、工程价款不予认定。综上，本院认定原告张瑞才实际施工的总价款为1912447.5元。
关于工程质量问题。被告ＸＸ认为涉案工程存在严重质量问题，中铁项目部维修后，根据修复的实际费用以罚款的形式向其下发5份处罚通知单共计46.2万元，原告应承担此责任。被告ＸＸ提供罚款通知单5份、维修清单4份予以证明。原告张瑞才辩称：被告提供的处罚通知单从未告知原告，对此不予认可；被告所说的质量问题，责任在提供工程材料的被告方；质量问题与本案不是同一法律关系，应另案处理。原告提供了7份灌注失败经过、堵管事故报告予以证明责任不在原告方。中铁项目部认为该标段的工程质量不合格，是项目部维修的，费用是项目部出的。本院认为，第一，工程施工中出现质量问题，应当告知原告并由监理、转包人等各方对问题的原因、损失等进行分析、确认，由造成质量问题的责任方维修或承担相应责任。只有在造成质量的问题原因是原告施工造成，且在原告接到相关通知后、拒绝维修或拖延维修的情况下，ＸＸ或黄河公司才可自行维修，因此产生的维修费用当然应由原告承担。但中铁项目部及ＸＸ未提供证据证明告知原告工程出现质量问题及原告同意中铁项目部维修或拒绝维修，亦未提供证据证明各方对质量问题的原因进行了分析、责任进行了确认，故对被告ＸＸ的该项辩解，本院难以支持。第二，被告ＸＸ提供的罚款通知单中4份均以“灌注过程中导管漏气，导致砼无法继续灌注，后期项目部采用冲击钻施工此桩，给项目部造成严重损失”为由，对被告ＸＸ进行处罚。该4份罚款通知单仅有中铁项目部的工作人员签字并加盖中铁项目部公章。原告张瑞才提供的7份灌注失败经过、事故报告中有4份可与中铁项目部的罚款通知单相印证，但原告分析事故原因三次为中铁项目部提供的砼不合格所造成并附相关照片佐证，其中2012年9月21日的堵管事故报告有被告中铁项目部的技术员签字证明“情况属实”；2012年7月26日堵管事故报告有被告中铁项目部的技术员签字证明“事故经过属实，原因不明”。本院认为，中铁项目部本身并无处罚权，且其出具的罚款通知单仅送达了ＸＸ，ＸＸ对此亦予以认可。因此，对该5份质量罚款通知单在ＸＸ与中铁项目部之间发生效力，对原告张瑞才没有效力。同时，ＸＸ为黄河公司的项目经理，中铁项目部为中铁三公司的临时机构，所以对该5份质量罚款通知单亦在黄河公司与中铁三公司之间发生效力。第三，庭审中，本院依法释明因质量问题产生的维修费相关权利人可另行主张或在本案中提出反诉，但各被告均未主张或提出反诉。综上，对被告ＸＸ关于要求原告承担维修费用的主张本院不予支持；对于因工程质量不合格所产生的相关问题，权利人可在确定责任主体后另行主张；该5份质量罚款通知单在被告ＸＸ、黄河公司与中铁三公司之间发生效力。
关于焦点三，各被告已付及应付工程款的认定。原告自认被告ＸＸ及中铁项目部已支付工程款880100元。被告ＸＸ认为还应扣除其垫付的工人工资150948元，并提供收条7份予以证明，庭审中原告认可7份收条，故本院对7份收条予以确认。被告ＸＸ认为应当扣除柴油费、电费、声测管费291105.14元，并提供的被告中铁项目部出具ＸＸ施工队结算清单一份，因第二次庭审中原告同意以中铁项目部与被告ＸＸ的结算为准，扣除2012年3月20日至10月20日的油费及电费，故扣除结算清单中的声测管费4428元，可从被告欠付工程款中扣除油费及电费286677.14元。被告ＸＸ主张因涉案工程购买声测管、卡扣花费的4928元，应当从工程款中扣除，并提供ＸＸ自书的谢家桥检查材料一份、玉泉建筑设备租赁凭证一份、中铁项目部出具的发料单一份予以证明。原告张瑞才不予认可，不同意从工程款中扣除。本院认为，被告ＸＸ提供的谢家桥检查材料中明确写明声测管、卡扣交付张中宇、魏云鹏使用保管，与原告无关。故对被告ＸＸ的主张本院不予支持。被告ＸＸ主张被中铁项目部所扣的工程用料超方款23172元，应当从工程款中扣除，并提供中铁项目部的扣款单一份予以证明。原告张瑞才认为该款项与其无关，不同意从工程款中扣除。本院认为，因被告ＸＸ将承包的工程分包给原告，被告ＸＸ不仅要提供中铁项目部的扣款证据，还应提供证据证明与本案有关，故对被告ＸＸ的主张本院不予支持。综上，实际欠付原告张瑞才工程款594722.36元（实际施工总价款1912447.5元-已支付工程款880100-已垫付工人工资150948元-油费及电费286677.14元）。
关于中铁项目部的责任承担。中铁项目部自述截止到2014年3月17日ＸＸ施工队计价工程款3019906元，已支付2148830.18元（2012年付款1484910.75元，2013年付款663919.43元）。扣除代扣税金241592.48元及未扣款481000元，目前欠ＸＸ148483.34元。原告及被告ＸＸ对中铁项目部自述的“被告ＸＸ施工队计价工程款3019906元、已付款2148830.18元”的事实及付款材料均未提出异议，本院予以确认。本院认为，中铁项目部所辩称的未扣款48.1万元为工程质量罚款，该罚款应与前述5份罚款通知单相一致，罚款金额应当为46.2万元，且已在ＸＸ、黄河公司与中铁三公司之间发生效力，对原告张瑞才不发生效力。故中铁三公司对该46.2万元罚款不应再承担清偿责任。工程税金241592.18元，中铁项目部主张从工程款中扣除，并提供关于ＸＸ桩基队扣税金情况的说明一张，主张按其与黄河公司签订的合同8.2.5条“除工费（实际出勤人员工资）以外的费用乙方应向甲方财务部提供真实有效的机械租赁和材料费用于正规发票足额列支成本”的规定，应由ＸＸ桩基队提供正式税务发票，但是其一直未提供，故项目部参考税务部门征收机械租赁的税率，按8%的比例扣除税金241592.48元（3019906元×8%）。被告黄河公司、ＸＸ对此说明在本院规定的时间内未发表质证意见，原告张瑞才对此不予认可。本院认为，中铁项目部与黄河公司签订合同中的8.2.5条是对提供正规发票的约定，不是关于税金交纳的约定，故对其主张本院不予支持，相关权利当事人可另行主张。同时，根据中铁项目部及黄河公司的合同第8.2.3条约定“营业税、城市维护建设税及教育附加由中铁项目部承担，黄河公司只承担个人所得税、印花税及其他应交税费。个人所得税及印花税由中铁项目部代扣代缴”。本院认为，“营业税、城市维护建设税及教育附加由中铁项目部承担”，其含义应为该三项税费未计入中铁项目部与黄河公司所签订的合同之中，故该三项税费应当由中铁项目部另行承担，未计入合同价款之中。结合该案黄河公司与ＸＸ的挂靠关系，需中铁项目部代扣代缴的税费应只有个人所得税、印花税，由于中铁项目部并未实际交纳该两项税金，故其可在交纳该两项税金后另行主张。综上，本院认定被告中铁项目部未付工程款409075.82元（总价款3019906元-已支付2148830.18元-罚款462000元）。由于中铁项目部是中铁三公司的临时机构，不具备法人资格，故设立中铁项目部的中铁三公司应对欠原告的594722.36元工程款在未付工程款409075.82元的范围内承担连带责任。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付原告张瑞才工程款594722.36元；
二、被告山东惠民黄河工程有限公司对上述款项承担连带责任；
三、被告中铁二十一局集团第三工程有限公司对上述款项在欠付工程款409075.82元的范围内承担连带责任；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12800元，诉讼保全费5000元，由原告负担4300元，被告ＸＸ负担4500元，被告黄河公司负担4500元，被告中铁三公司负担4500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 宗寿强
审 判 员 姚圣雨
人民陪审员 朱宝芝
二〇一四年八月二十三日
书 记 员 张丽萍