安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01332号
上诉人（原审原告）：李俊山，男，1956年11月20日出生，汉族，徽商集团农家福有限公司员工。
委托代理人：李丽，女，系李俊山女儿，1983年4月1日出生，汉族，阳光财产保险股份有限公司安徽分公司员工。
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司。
负责人：潘发强，该公司总经理。
委托代理人：董召弟，女，1984年8月5日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：王涛涛，男，1987年11月8日出生，汉族，无业。
委托代理人：刘长伟，安徽鑫和律师事务所律师。
上诉人李俊山、英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司因与被上诉人王涛涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李俊山原审诉称：2013年3月11日，王涛涛驾驶在英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称英大财保公司）投保交强险和商业险的车牌号为皖AM45**的车辆沿当涂路由南向北至长江东路交叉口时将正在驾驶自行车的李俊山撞倒，致李俊山受伤。该事故交警部门没有进行责任划分，但其出具的事故证明中亦没有李俊山违反道路交通安全法的调查结果，因此王涛涛应当承担本起事故全部责任。事故发生后，李俊山被送往医院治疗，诊断为开放性颅脑损伤（特重）额颞叶多发脑挫伤伴脑内血肿等，产生大量费用。现诉至法院，请求判令王涛涛承担本次事故全部责任；两被告共同赔偿403416.41元，其中医疗费283676.85元（王涛涛已垫付医药费48500元）、误工费87517.78元、护理费27993.98元、住院伙食补助费3120元、营养费9610元、交通费997.8元；请求同意李俊山后期颅骨修补手术费、后期住院期间所产生的误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、伤残评定费用、精神抚慰金另案起诉；诉讼费由两被告共同承担。
王涛涛原审答辩称：李俊山违反道路交通法的规定导致交通事故，应负事故全部责任。李俊山横穿路口时，没有下车推行自行车。李俊山也没有尽到注意义务，应承担相应后果。王涛涛是按照信号指示灯通过的路口，李俊山没有证据证明王涛涛违反了交通法。因此，王涛涛不应承担事故全部责任。李俊山主张的赔偿误工、护理和营养及精神损害赔偿金因李俊山未治疗终结，现在尚未查清，不应主张。李俊山主张的其他费用，应当由李俊山承担。
英大财保公司原审答辩称：事故责任方面同王涛涛的辩称意见。李俊山的医疗费应扣除非医保用药。误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费过高，缺乏事实和法律依据。李俊山主张的183天护理期也没有依据。其出具单位的证明可以看出李俊山每月的工资为3000多元。
原审法院查明：2013年3月11日18时45分，王涛涛驾驶皖AM45**号小型普通客车沿当涂路由南向北行驶至长江东路交叉路口通过路口时，遇李俊山驾驶自行车通过路口，轿车左侧与自行车左侧把手相碰，致李俊山受伤、两车不同程度损坏。该事故经合肥市公安局交通警察支队瑶海大队（以下简称瑶海大队）调查，出具了合公交（瑶）证字（2013）第11010号道路交通事故证明予以确认。经瑶海大队调查，事故发生时，王涛涛驾驶皖AM45**号小型普通客车进入路口时的信号灯状态无法核实、李俊山驾驶自行车的行驶方向及进入路口时的信号灯状态无法核实，此事故的成因无法查清。事故发生后，李俊山被立即送至合肥市第二人民医院救治，并于2013年6月23日出院，住院天数104天。出院时共产生治疗费272476.85元。出院诊断为开放性颅脑损伤（特重）额颞叶多发脑挫伤伴脑内血肿，左侧急性硬膜下血肿，弥漫性轴索损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折，头皮血肿伴挫伤，右侧肩部挫伤，高血压病3级（极高危）。出院后建议休息半年，继续患肢康复功能锻炼，注意休息。2013年10月29日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心对李俊山住院期间医疗费用中非医保范围项目费用进行了鉴定，鉴定意见为李俊山因道路交通事故受伤住院期间的医疗费用中，非医保类项目费用共计24661.54元。庭审中，李俊山放弃了对精神抚慰金40000元的诉请，要求待伤残鉴定结论做出后一并主张。
本案审理中，李俊山提供安徽徽商农家福有限公司出具的证明一份，证明其近12个月平均收入为6632.5元／月，自事故发生至今减少的收入为10080元，但之后提供的账号为1302302001200197558＊的工资存折载明其2012年11月19日至2013年5月15日发放的工资分别为3675元、3675元、3675元、4075元、3875元、3144.35元，经核算月工资平均为3686.56元。2013年6月14日发放的工资为695元。从中国工商银行股份有限公司合肥宿州路支行调取的该存折查询明细显示，2012年3月21日转入的12600元李俊山手写注明公积金转入。
皖AM45**号小型普通客车在英大财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险及不计免赔的商业第三者责任险500000元，事故发生在保险期限内。
原审法院认为：当事人的生命健康权受法律保护。本案中，李俊山、王涛涛进入路口时信号灯状态均无法查实，致交警部门对事故责任未进行认定。但是在事故证明及李俊山诉状中均载明李俊山系驾驶自行车通过事故路口，且目前没有证据证明李俊山通过路口时系下车推行。根据《中华人民共和国道路安全法实施条例》第七十条关于驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行……的规定。因此，李俊山在通过路口时没有遵守该规定也是致事故发生的原因之一，应当承担相应的民事责任。王涛涛作为机动车驾驶员在危险控制、风险承受能力等明显居于优势地位，通过路口时应当注意实时路况，仔细观察道路情况。因此，原审法院认定王涛涛承担本次事故的主要责任，应承担80%的赔偿责任。英大财保公司在保险范围内承担赔偿责任。
李俊山主张的医疗费，英大财保公司虽然申请对非医保用药做了鉴定，但李俊山所主张的医疗费283676.85元系因本起事故产生的必要费用，因此，英大财保公司应在交强险和商业险中进行赔偿。其中48500元系王涛涛垫付，应当由英大财保公司返还给王涛涛。
李俊山主张的住院伙食补助费3120元，符合事实和法律规定，依法予以支持。
李俊山主张的营养费9610元，因其没有加强营养的医嘱，其营养期应按照住院天数按照每日30元计算为3120元。
李俊山主张的误工费，因其工资存折载明的2012年11月19日至2013年5月15日工资均在3144.35元至4075元之间，月工资经核算平均为3686.56元。对李俊山主张的每月月平均收入6632.5元不予采信。由于事故发生在2013年3月11日，李俊山所在单位一直向其发放工资至2013年6月14日，最后一个月发放了695元。因李俊山出院的时间为6月23日，其受伤住院期间仅减少了误工收入2991.56元。结合医嘱建议李俊山的半年建休时间，其误工费计算为25110.92元。
李俊山主张的护理费，因李俊山治疗尚未终结，也没有医嘱证明其护理人数及时间。因此，护理人数原则上为一人，并应参照2012年度居民服务、修理和其他服务业每日97.5元的标准结合其住院天数104天计算为10140元。
李俊山主张的交通费，酌情确定为400元。
因李俊山治疗尚未终结，其颅骨修补产生的手术费，及后期产生的误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费可以等其治疗终结并鉴定后再行起诉。
综上，李俊山因本起事故现产生的损失为325567.77元，其中医疗费用为289916.85元，死亡伤残赔偿金为35650.92元。因王涛涛在英大财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔的商业第三者责任险500000元，因此，英大财保公司应当在保险责任范围内进行赔偿，在交强险中赔偿李俊山45650.92元；商业险中赔偿279916.85元×80%=223933.48元，因需返还王涛涛垫付的48500元，实际在商业险中获得赔偿数额为175433.48元。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿李俊山45650.92元；二、英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司在其承保的商业第三者责任险限额内承担80%的赔偿责任，计223933.48元；（履行方式：赔偿李俊山175433.48元，返还王涛涛垫付的48500元）；三、驳回李俊山其他诉讼请求；上述一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理7450元，减半收取3725元，由王涛涛负担3000元，李俊山负担725元。
李俊山上诉称：1、原审法院认定营养期限为104天，这仅是李俊山的住院期间，出院医嘱有明确“加强营养支持”字样，并建议李俊山休息半年，限期进行颅骨缺损修复手术，故李俊山在出院后仍需要加强营养，李俊山主张287天营养费合情合理，原审法院仅支持104天营养费属于认定事实错误。2、原审法院认定李俊山应举证证明其在通过路口时系下车推行，属于划分举证责任明显不当。道路交通事故致人损害，难以认定各方责任的，若事故是机动车一方与非机动车一方发生交通事故，由机动车一方承担全部责任。只有王涛涛能够举证证明李俊山存在过错，方可减轻其赔偿责任。原审法院适用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条规定是错误的，本案应当适用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八条的规定，李俊山未违反第六十八条的规定，故其不应当承担事故20%的责任。3、李俊山未主张死亡伤残赔偿金，原审法院却在判决书中判决死亡伤残赔偿金违反了不告不理的诉讼原则。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判王涛涛及保险公司承担全部赔偿责任。
王涛涛二审答辩称：李俊山主张的出院后的营养费没有医嘱证明，不具有合理性。因李俊山通过人行横道时没有下车推行，故原审法院确定李俊山应自行承担20%的责任具有法律依据。
英大财保公司二审答辩称：原审法院判决营养费没有医嘱证明，不合理。因李俊山存在违反交通规则的行为，原审法院判决其自行承担20%的责任合理。
英大财保公司上诉称：根据交强险条款及保险公司与王涛涛签订的商业三者险合同约定，保险公司有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，保险公司并非侵权人，其承担的是保险责任，保险合同是当事人在公平、自愿的基础上订立的，是合法有效的，各方均应当尊重合同约定。综上，请求二审法院改判保险公司仅应赔偿244922.86元。
李俊山二审答辩称：保险公司的上诉符合法律规定。
王涛涛二审答辩称：保险公司在签订保险合同时，保险公司并未就非医保用药不赔的约定向投保人尽到告知义务，医生对伤者用什么样的药品王涛涛并无权干涉，所有的医疗费应当由保险公司承担。
各方当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见同原审。本院认证意见与原审一致。
二审中，本院前往合肥市公安局交通警察支队瑶海大队调取本起交通事故卷宗中的询问笔录、现场图及现场照片，王涛涛、英大财保公司认为证据具有真实性，该组证据可以证明李俊山系驾驶自行车通过路口时发生了交通事故，其具有过错。当涂路及长江东路均有非机动车道，即使李俊山不是驾驶自行车横穿路口，其也是驾驶自行车在机动车道上通行，其行为同样违反了道路交通安全法的规定。李俊山认为对证据的真实性没有异议，根据李俊山的习惯，其不可能闯红灯。
根据当事人所提供的证据，并结合二审期间当事人的陈述，本院查明的事实与原审相同，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
二审中，各方均确认王涛涛驾驶的车辆与李俊山驾驶的车辆发生碰撞的地点为当涂路与长江东路交叉口靠北路口的人行横道上。
本院认为：本案中，因李俊山、王涛涛进入路口时信号灯状态均无法查实，交警部门对事故成因无法查清。各方对于事故双方发生碰撞的地点为当涂路与长江东路交叉口靠北路口的人行横道上均予以确认。王涛涛作为机动车一方，在危险控制方面明显高于作为非机动车一方的李俊山，因王涛涛疏于观察，未能做到安全文明驾驶，导致事故发生，其存在过错。事发后，经鉴定机构鉴定，发生事故时王涛涛驾驶的轿车正由南向北行驶，该车左侧后视镜及左侧后车门与李俊山驾驶的处于头南尾北行驶的自行车左转向把及刹车把相碰刮。根据两车的碰撞位置及车辆的行进方向，结合造成李俊山损害后果的程度，李俊山骑行通过人行横道时发生交通事故的可能性较大。交警部门的事故证明亦确定李俊山系驾驶自行车通过路口。根据《中华人民共和国道路安全法实施条例》第七十条规定：“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施的，在确认安全后直行通过。”李俊山未能举证证明其在通过人行横道时确系下车推行，故本院认为李俊山对事故的发生也存在一定过错，可以适当减轻王涛涛的赔偿责任。原审法院通过对事故双方在危险控制、风险承受能力等方面进行优劣比较，确定本案事故双方的责任比例基本适当，本院予以维持。
营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据合肥市第二人民医院出院小结记载，李俊山因车祸造成开放性颅脑损伤（特重）、额颞叶多发脑挫伤伴脑内血肿、左侧急性硬膜下血肿、弥漫性轴索损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、头皮血肿伴挫伤等，自2013年3月11日入院，于2013年6月23日出院，出院评估意见中有加强营养支持的记录，根据医嘱及李俊山伤情的需要，本院酌情确定其营养期限为200天，其营养费应为6000元（30元／天×200天）。
英大财保公司主张根据保险合同约定，医疗费用中非医保用药保险公司不予赔偿，本院认为，保险条款中关于保险人可以按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的约定并不能得出非医保用药保险公司不予赔付的理解，且英大财保公司亦未提供证据证明李俊山的医疗费用存在不合理、不必要的费用支持，故对英大财保公司关于非医保用药不赔的上诉主张，本院不予支持。
各方对原审判决确定的李俊山其他各项损失并无异议，本院予以确认。李俊山的各项损失包括医疗费283676.85元、住院伙食补助费3120元、营养费6000元、误工费25110.92元、护理费10140元、交通费400元，以上合计328447.77元。上述损失，由英大财保公司在交强险责任限额内赔偿李俊山45650.92元（包括医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费25110.92元、护理费10140元、交通费400元），李俊山的其他损失282796.85元（包括医疗费273676.85元、住院伙食补助费3120元、营养费6000元），由英大财保公司在三者险限额内承担80%的赔偿责任，即英大财保公司应赔偿李俊山226237.48元（其中英大财保公司实际应赔偿李俊山177737.48元，支付王涛涛垫付的48500元）。综上，原判认定事实及适用法律基本正确，唯在确定部分损失数额上不妥，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03667号民事判决。
二、英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿李俊山45650.92元。
三、英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿李俊山177737.48元，支付王涛涛垫付的48500元。
四、驳回李俊山的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7450元，减半收取3725元，由王涛涛负担3033元，由李俊山负担692元；二审案件受理费1779元，由李俊山负担1299元，由王涛涛负担63元，由英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司负担417元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 钱 岚
代理审判员 王政文
二〇一四年六月十三日
书 记 员 汤中杰
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。