福建省福州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）榕执复字第14号
申请复议人（即被执行人）陈杰，男，汉族，1958年7月19日出生，住福州市仓山区。
申请执行人陈闽，女，汉族，1980年5月13日出生，住福州市仓山区。
被执行人林水仙，女，汉族，1969年10月22日出生，住福州市仓山区。
被执行人陈国兵，男，汉族，1963年1月8日出生，住福州市仓山区。
被执行人刘桂贞，女，汉族，1963年5月4日出生，住福州市仓山区。
申请复议人陈杰不服福州市仓山区人民法院（2014）仓执异字第12号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
福州市仓山区人民法院认为，林水仙以营利为目的，长期在福州市仓山区城门镇胪雷村组织民间标会，向不特定的群众吸收存款，至2010年4月，共有34班的标会无法维持而倒会，造成被害人陈闽等155人经济损失达4万余元人民币；陈杰协助林水仙收取会钱，并帮助窝藏会钱90万元人民币及部分首饰；其行为均已构成非法吸收公众存款罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。被执行人陈杰应该在其所持有的财产范畴内赔偿被害人经济损失。执行局根据已发生法律效力的（2012）仓刑初字第69号刑事判决，要求被执行人陈杰履行法律义务，并作出执行裁定，是合法有效的，因此，异议人陈杰的异议理由，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定如下：驳回陈杰的异议。
申请复议人陈杰不服向本院申请复议称，其在福州市仓山区人民法院提出异议过程中已指出，仓山区人民法院作出的（2012）仓执行字第1399号执行裁定存在错误的，依法应予以撤销。理由为：1、我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。可见追缴和责令退赔的标的物是犯罪分子违法所得的一切财物，而不是被告人的合法财产。被告人陈杰名下的坐落于永南佳园13座506、永南佳园1座1604、天马佳园1座1307号房屋系祖屋被拆迁而依法安置的合法财产，并非本案违法所得的财物。因此，仓山区人民法院查封是错误的。2、最高人民法院关于《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的人民法院应当予以追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。因此，追缴和责令退赔应该在刑事诉讼的过程中进行，并在量刑前执行完毕，以作为人民法院量刑情节予以考虑。追缴和责令退赔不具有强制执行力的，能否退赔，最终还是看被告人是否主动履行。3、最高人民法院关于《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定：经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。按照该规定，被害人不能直接根据追缴违法所得和责令被告人退赔的判决书向法院申请强制执行的，只能另行起诉。4、“人民法院执行机构”执行刑事判决书没有法律依据。A、法律没有为任何一个司法机关设定在刑事案件审结后，仍然对该案审结前一直没有发现和掌控的犯罪分子的违法所得进行“追缴”和强制执行“责令退赔”的权利和义务。B、人民法院设立的执行机构（包括执行局、执行庭）的执行范围是非常明确的，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条第一款规定“人民法院执行机构负责执行的生效法律文书为：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”。在立法上该规定采取的是列举式规定，而非概括式。该规定没有把责令退赔经济损失列为人民法院执行机构的执行范围，显然人民法院执行机构无权执行单纯的刑事判决书。C、“责令退赔”的标的物的性质是“犯罪分子违法所得的一切财物”，这类财物的性质的界定应当是在刑事诉讼过程中，法律没有为人民法院执行机构设定此项职能。基于上述理由，追缴和责令退赔都不是法院执行机构的职能，且受害者未经民事诉讼程序来确认自己合法债权的前提下申请强制执行，在程序上违法，且民间“标会”形式形成的债权债务不受法律保护，但仓山区人民法院作出的（2014）仓执异字第12号执行裁定书，支持了（2012）仓执行字第1399号执行裁定书，等同于“用合法形式，保护非法目的”，故请求撤销（2014）仓执异字第12号执行裁定书，支持其异议请求。
本院查明，被告人林水仙、陈国兵、刘桂贞、陈杰犯非法吸收公众存款罪一案，福州市仓山区人民法院于2012年4月24日作出（2012）仓刑初字第69号刑事判决：一、被告人林水仙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金200000元人民币。二、被告人陈国兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金80000元人民币。三、被告人陈杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金60000元人民币。四、被告人刘桂贞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元人民币。五、被告人林水仙、陈国兵、陈杰、刘桂贞的违法所得予以追缴，返还给被害人；不足部份，责令继续退赔。六、暂扣的会费900000元人民币，按比例返还给被害人，折抵被告人林水仙、陈国兵、陈杰、刘桂贞的退赔。七、暂时限制交易的被告人陈国兵名下的福州市仓山区城门镇福峡路11号鸿运馨境B区19#楼406单元，以及暂扣的一条黄色项链、一条白色项链、五枚戒指，依法予以拍卖，拍卖所得款项按比例返还各被害人，折抵被告人林水仙、陈国兵、陈杰、刘桂贞的退赔。该刑事判决生效后，被害人陈闽于2012年7月23日向福州市仓山区人民法院申请强制执行，仓山区人民法院依法立案执行。同年8月16日向四被执行人发出执行通知书，但四被执行人均未履行。2013年1月31日，福州市仓山区人民法院作出（2012）仓执行字第1399号执行裁定书，查封被执行人陈杰名下的坐落于永南佳园13座506、永南佳园1座1604、天马佳园1座1307号房屋产权。2014年6月26日，被执行人陈杰提出书面异议，认为（2012）仓执行字第1399号执行裁定存在错误，要求撤销并解除对永南佳园13座506、永南佳园1座1604、天马佳园1座1307号房屋的查封。2014年8月7日，福州市仓山区人民法院经审查后作出（2014）仓执异字第12号执行裁定，依法驳回异议人陈杰的异议。
本院认为，福州市仓山区人民法院（2014）仓执异字第12号执行裁定中认定事实不清，证据不足，依法参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院（2014）仓执异字第12号执行裁定；
二、本案发回福州市仓山区人民法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条重新进行审查。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 邱玉健
审 判 员 林 辉
代理审判员 张 敏
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈 影
附本案适用的主要法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。