山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6172号
上诉人（原审被告）：济南世纪隆昌工贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：马万青，董事长。
委托诉讼代理人：王诗海，山东高信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈红，山东高信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南万铭装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孙福峰，总经理。
委托诉讼代理人：聂晶，河南濮东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张家训，男，该公司工作人员。
原审被告：山东林景房地产有限公司，住所地济南市。
法定代表人：柳宁，董事长。
委托诉讼代理人：翟城东，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：姜家村，男，该公司工作人员。
上诉人济南世纪隆昌工贸有限公司（以下简称隆昌工贸公司）因与被上诉人济南万铭装饰工程有限公司（以下简称万铭装饰公司）、原审被告山东林景房地产有限公司（以下简称林景房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
隆昌工贸公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第710号民事判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费均由万铭装饰公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、涉案工程中的林景山庄B区工程实际施工人为案外人赵成功，并非系万铭装饰公司。一审法院认定涉案工程林景山庄A区、B区工程均系万铭装饰公司是错误的。1.隆昌工贸公司与万铭装饰公司签订的合同中工程范围仅为A区工程，并不包括B区工程。2.在一审法院技术室组织的现场勘验中，万铭装饰公司签字认可涉案工程分为A区、B区、3.万铭装饰公司仅从隆昌工贸公司领取了A区工程的工程款，B区工程的工程款均系案外人赵成功领取。二、一审法院对涉案工程量及工程造价的认定是错误的。1.双方合同中约定的工程材料为E63系列铝合金，但是万铭装饰公司实际使用的为63A01系列。2.鉴定机构在现场勘验时发现部分工程没有安装纱窗，而鉴定报告中对于涉案工程使用铝合金及漏装纱窗未做结论，隆昌工贸公司提出异议后，一审法院未予处理，而是要求隆昌工贸公司再次鉴定。三、一审法院判决支持万铭装饰公司关于利息的主张于法无据。1.根据合同约定，万铭装饰公司应当向隆昌工贸公司提交必要的技术资料和有关质量证明，而万铭装饰公司至今未提供。2.万铭装饰公司逾期完工应当承担违约责任。双方合同约定工期为40天，合同签订时间为2010年8月16日，万铭装饰公司主张2012年4月20日完工，严重逾期，应当承担法律后果。
万铭装饰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.隆昌工贸公司与林景房地产公司签订的合同中标注的工程概况也是林景山庄A区，比较该合同与隆昌公司公司、万铭装饰公司签订的合同，两份合同除单价、总价款及暂定面积外，其他约定相同。故隆昌公司公司、万铭装饰公司签订的合同安装地点为A区仅为技术性错误，与实际工程量无关。2.赵成功系万铭装饰公司下属施工小组组员，并非B区工程的实际施工人。隆昌工贸公司在一审中提供的所谓赵成功的证言，一审法院未予采信是正确的。3.隆昌工贸公司在一审庭审中已经认定涉案工程A区、B区均系万铭装饰公司施工。4.隆昌工贸公司申请的鉴定系由于其缴纳鉴定费而退鉴，应自行承担法律后果。5.合同中约定的施工材料为63系列型材，万铭装饰公司亦选用63系列型材中的63A01型材，符合合同约定，不存在偷工减料。涉案工程已经全部交付使用，林景房地产公司已经向隆昌工贸公司支付了全部工程款，至林景房地产公司检验时，涉案工程完好无损。6.隆昌工贸公司主张万铭装饰公司逾期竣工无依据。万铭装饰公司施工工程是门窗工程，系建筑工程的收尾工序。由于隆昌工贸公司未做好协调工作，万铭装饰公司自2010年9月9日入驻工地后，一直无法正常工作，导致万铭装饰公司窝工、资金积压，万铭装饰公司保留要求隆昌工贸公司因违约造成损失的请求权。
林景房地产公司陈述意见同意一审判决。
万铭装饰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令隆昌工贸公司、林景房地产公司支付万铭装饰公司工程款725333.32元；2.以725333.33元为基数，自2012年1月21日起以同期银行贷款利率支付逾期付款利息。。
一审法院认定事实：2010年8月6日，隆昌工贸公司作为甲方与万铭装饰公司作为乙方签订《济南林景山庄?山庄区门窗制作安装合同书》，约定：一、工程概况：1、工程名称：济南市林景山庄?山庄区项目。2、供货、安装地点：济南市经十路东路，林景山庄?山庄区A区工程工地。3、承包范围：门窗的窗型深化设计以及制作、供应、安装、竣工验收、售后服务和保修等工作。4、承包方式：包工包料。5、暂定铝合金窗面积2690㎡（按甲方书面通知的楼号及要求进行施工，以完工后实测为准）。6、工程质量：合格。二、工期：1、工期要求：自接到甲方开工通知后40日内安装完毕。……。三、工程材料：1、铝合金型材：选用营口永顺铝业有限公司生产的YS-E63系列彩色型材，颜色由甲方指定。……。五、工程造价：推拉门（63系列型材（5+12+5）中空浮法玻璃）综合单价400元/平方。平开门（63系列型材（5+12+5）中空浮法玻璃）综合单价526元/平方。平开窗（63系列型材（5+12+5）中空浮法玻璃）综合单价445元/平方。地下室采光井综合单价：538元/平方。平开门总价：390㎡×526/㎡=205140元。推拉门总价：290㎡×400/㎡=116000元。平开窗和阳台总价：1687.3㎡×445/㎡=750848.5元。地下室采光井总价：323.6㎡×538/㎡=174096.80元。合计1246085.30元。……。六、付款方式：乙方自筹工程款，材料进场付总货款的30%，安装完付至总货款的70%，质监站验收合格后付至总货款的95%，留总货款的5%，质保期满后十日内付清。七、工程结算：1、按双方共同认定的有效数量乘以综合单价，得出最终结算总工程款。……。合同签订后，万铭装饰公司对林景山庄门窗工程进行了施工，至2012年4月A区完工，工程未验收，双方未结算。隆昌工贸公司于2010年11月30日支付万铭装饰公司门窗款50000元，于2010年12月7日支付100000元，于2010年12月26日支付50000元，于2011年1月30日支付30000元，于2011年4月28日支付70000元，于2012年1月20日支付40000元。以上款项均由万铭装饰公司职工张国庆代收。后隆昌工贸公司又分别于2014年支付万铭装饰公司门窗款9000元，该款项由万铭装饰公司郝姓职工代收。以上共计349000元。2010年8月，林景房地产公司作为甲方与隆昌工贸公司作为乙方签订《济南林景山庄?山庄区门窗制作安装合同书》，约定由隆昌工贸公司承包林景房地产公司林景山庄?山庄区门窗的窗型门窗的窗型深化设计以及制作、供应、安装、竣工验收、售后服务和保修等工作，双方签订的合同内容，除合同单价、总价款和暂定面积外，其他约定相同。其中双方约定的暂定铝合金门窗面积为2230㎡（按甲方书面通知的楼号及要求进行施工，以完工后实测为准）。林景房地产公司已经向隆昌工贸公司支付了工程款135万元，并认为已经结清工程款，隆昌工贸公司认可收到，主张双方未进行最终结算。因隆昌工贸公司与万铭装饰公司对工程量不能达成一致，根据万铭装饰公司的申请，一审法院委托山东弘裕建设项目管理有限公司对林景山庄A区和B区的门窗工程的工程量进行鉴定，2015年12月31日，鉴定单位出具鲁弘裕法鉴字【2015】第009号鉴定报告，鉴定意见为：A区无争议工程量1443.39平方米，B区无争议工程量845.24平方米；万铭装饰主张、世纪隆昌不认可有争议的A区铝合金窗-32.18平方米、塑钢窗2.22平方米。鉴定报告在《林景山庄门窗工程量鉴定明细表》中按照隆昌工贸公司与万铭装饰公司约定的价格进行了核算，因双方未在合同中约定塑钢平开窗、平开门和推拉门的价格，参照林景房地产公司与隆昌工贸公司合同价格核算后为1018721.42元，参照两份合同其他项目价格相差幅度确定塑钢平开窗、平开门和推拉门价格后再行核算，为988908.95元。隆昌工贸公司主张万铭装饰公司在施工中存在漏装的情况，并申请对此鉴定，因未在限定的时间内缴纳鉴定费用，鉴定部门予以退回。
双方争议的焦点有三，一是万铭装饰公司实际施工的范围是A区还是A、B区；二是万铭装饰公司的施工工程量；三是施工选材是否符合约定及是否存在漏装的情况。
关于焦点一，隆昌工贸公司主张其与万铭装饰公司达成的合同只包括A区，并不包括B区，万铭装饰公司也只对A区进行了施工，B区是由赵成功施工。万铭装饰公司主张虽然合同中只标明A区，未注明B区，但约定的施工面积实际包括A区和B区，实际施工也是包含A、B两个区域。隆昌工贸公司在第一次开庭时当庭认可B区系万铭装饰施工，后又予以否认，在第二次开庭中认可双方签订的合同书已经履行，且合同中的工程量已经履行，经过结算确系109万元工程款，又陈述万铭装饰公司使用的材料与约定不符，且存在漏装的情况。隆昌工贸公司提交署名为赵成功的共计222000元的收条3张，借条2张，及署名为赵成人并自称叫赵成功系B区施工人的书面材料一份，主张B区系赵成功施工，且已经支付372000元工程款，其中借条均为“今借到现金……元。赵成功”，书面材料内容为：林景山庄B区1-7号楼是马强联系的业务介绍给我干的，形式是包工包料，结算方式为我报工程量，马强跟林景山庄结算，我再从马强处拿工程款，就这种合作方式。……。工程干完后付款太不及时，2013年阴历腊月，张国庆告诉我想把A区诉到法院，问我B区怎么办，他说把你干的B区一块诉上的话，让我只能写个东西，作为我是他工人这个形式，再给他B区的工程量。当时不知什么原因也没起诉。……。证明人：赵成人，2015.7.15号。万铭装饰公司陈述赵成功系本公司的工作人员，认可其出具的3张收条，对于借款认为与本案无关，也与本公司无关，对于书面材料认为系隆昌工贸公司伪造，不予认可，并提交署名为赵成功的证明一份及林景房地产公司证明二份，其中赵成功证明内容为：本人赵成功为张国庆工人，归张国庆领导（范围带领各自班组）。赵成功2014.1.2号。林景房地产公司证明一内容为：林景山庄工地A区别墅1、2、3、4号西户（东户只做采光井）、5#、7#、8#、9#、12#、13#、14#、15#、16#、17#楼的门窗由隆昌工贸公司郝家义负责管理施工。林景房地产公司证明二内容为：林景山庄B区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼，以上楼门窗赵成功负责施工。另隆昌工贸公司陈述B区系赵成功施工，施工面积约2300多平米，工程款共372000元已经结清，有赵成功出具的借条和收条为证，最后一笔系2012年1月21日2万元。
一审法院在审理中要求当事人联系赵成功本人到院未果。根据隆昌工贸公司的陈述，其在2012年1月21日即已经与赵成功结清款项，而其提交的赵成功书面材料中显示2013年腊月赵成功尚未结清款项，其证据互相矛盾。另林景房地产公司与隆昌工贸公司签订的合同中显示总工程量为2230㎡（实测为准），万铭装饰公司与隆昌工贸公司签订的合同中显示总工程量为2690㎡（实测为准），结合鉴定报告中A区无争议工程量1443.39平方米，B区无争议工程量845.24平方米的结论，应当认定虽万铭装饰公司与隆昌工贸公司的合同中未标明B区，但实际的合同范围系A、B区。
关于焦点二，万铭装饰公司主张依据鉴定报告中计算的工程量来计算价款。隆昌工贸公司则主张实际工程量即仅A区的工程量，且工程量中应当扣除原告漏装的部分。万铭装饰公司的实际施工范围为A、B两区，其实际施工量应为两区之和，根据鉴定报告的结论应为2288.63平方米。
关于焦点三，隆昌工贸公司提交现场勘查记录一份，证实万铭装饰公司未按合同约定使用YS—E63系列材料、存在漏装纱窗情形，且鉴定机构责成万铭装饰公司五日内提供型材、玻璃购置合同、发票，万铭装饰公司并未按照要求提交。并提交万铭装饰公司出具的铝合金型材价格换算表一份，载明E6301-1型材与63A01-1型材价格每个框扇价格相差16.32元。万铭装饰公司对勘查记录本身无异议，主张2012年4月中旬原告就已安装完了纱窗，业主已使用入住，林景山庄工地的负责人也已于2014年1月2日、2014年1月23日进行查验，门窗完好并且签字确认，说明万铭装饰公司已经履行了合同的义务。小区纱窗在安装后缺失与原告无关。关于选材，万铭装饰公司主张合同约定的型材系63型系列，万铭装饰公司采购该系列中的哪一款都不违反合同约定。对此，因林景房地产公司已经实际接受了施工成果，且主张向隆昌工贸公司支付了全部工程款，应当视为对施工成果的认可，隆昌工贸公司认为材料不符合约定和存在漏装应当对此承担举证责任。其在合同中约定了型材系列，并未约定具体型号，以此主张万铭装饰公司使用材料不符合约定不能成立。
一审法院认为，万铭装饰公司与隆昌工贸公司签订了林景山庄门窗制作安装合同书，万铭装饰公司按照合同已经对林景山庄进行了施工，隆昌工贸公司应当按照合同约定向万铭装饰公司支付工程款。现根据鉴定报告的意见，已经确定了工程的施工量，虽然合同中未约定部分项目的单价，但参照其他项目与林景房地产公司合同中的下降幅度确定较为合理，一审法院对隆昌工贸公司应当支付的工程款采信鉴定报告中的相应意见，为988908.95元。万铭装饰公司认可已经收到的工程款数额为571000元，对于隆昌工贸公司主张支付给赵成功的其他款项及向万铭装饰公司支付后没有留存凭证的2万元，因其提交的系赵成功出具的借条，且该借条不能证明与本案有关，另没有提交证据印证其支付了2万元，隆昌工贸公司主张应当以此抵除工程款不能成立。综上，隆昌工贸公司应当支付万铭装饰公司的工程款数额为417908.95元。关于万铭装饰公司主张的利息损失，依照其与隆昌工贸公司的约定，在完工后支付至工程款的70%，双方诉辩中均提到2012年4月完工，即此时隆昌工贸公司应当支付的工程款数额为692236.27元，其已经支付571000元，隆昌工贸公司应当就未支付的121326.27元向万铭装饰公司支付利息损失。其他未支付的工程款，根据双方合同约定应当在质监站验收合格后支付及留取质保金，虽双方至今未验收但工程已经实际使用，万铭装饰公司未就林景房地产公司实际使用的时间举证，一审法院对此部分利息损失自其起诉之日起支持。林景房地产公司已经向隆昌工贸公司支付了135万元工程款，并主张不欠付工程款，虽隆昌工贸公司主张尚未最终结算，但根据现有工程量并结合林景房地产公司与隆昌工贸公司签订的合同价格，万铭装饰公司主张林景房地产公司尚欠付工程款应当承担连带责任应当进一步提交证据证实，万铭装饰公司不能补强证据，一审法院对其要求林景房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求不予支持。判决：一、济南世纪隆昌工贸有限公司支付济南万铭装饰工程有限公司工程款417908.95元，于判决生效之日起十日内付清。二、济南世纪隆昌工贸有限公司以121326.27元为基数，自2012年5月1日起至判决生效之日止，以人民银行同期贷款利率计算，支付济南万铭装饰工程有限公司利息损失，于判决生效之日起十日内付清。三、济南世纪隆昌工贸有限公司以296582.68元为基数，自2015年5月27日起至判决生效之日止，以人民银行同期贷款利率计算，支付济南万铭装饰工程有限公司利息损失，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回济南万铭装饰工程有限公司对山东林景房地产有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5526元，由济南世纪隆昌工贸有限公司负担。鉴定费15000元，由济南万铭装饰工程有限公司负担5000元，济南世纪隆昌工贸有限公司负担10000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。隆昌工贸公司提供照片两张、光盘一张、调查笔录一份，欲证明赵成功系涉案工程B区的实际施工人。经质证，万铭装饰公司对上述证据不予认可，赵成功作为证人应当出庭作证，接受质询。林景房地产公司对上述证据不予质证。经审查，上述证据日仍属于证人证言，证人赵成功应当出庭作证，接受质询。在一审法院限定期限内，赵成功未出庭作证。二审中，为了查清事实，本院限期赵成功到庭接受双方质询，但是限期内，赵成功仍未到庭，故本院对上述证据不予采信。
本院认为，一、涉案工程林景山庄B区工程是否系万铭装饰公司施工；二、鲁弘裕法鉴字【2015】第009号鉴定报告中对于涉案材料的认定是否应予采信；三、万铭装饰公司主张的利息应否予以支持。
焦点一，关于林景山庄B区工程实际施工人问题。隆昌工贸公司主张其与万铭装饰公司签订的合同中只包括A区，并不包括B区，且万铭装饰公司也仅对A区进行了施工，B区系由案外人赵成功施工。万铭装饰公司主张合同中虽只标明A区，但约定的施工面积实际包括A区和B区，实际施工也是包含A、B两个区域。关于B区由哪方实际施工，隆昌工贸公司在一审第一次开庭时认可林景山庄B区系万铭装饰施工，后又否认，主张林景山庄B区系由案外人赵成功施工，并提供了赵成功出具的书面材料。该书面材料属于证人证言，在一审法院要求隆昌工贸公司联系赵成功到庭，但赵成功一直未到庭。二审中，隆昌工贸公司再次提交其委托诉讼代理人对赵成功制作的调查笔录。该调查笔录仍属于证人证言，在本院限定期限内，隆昌工贸公司仍未联系赵成功出题作证，故隆昌工贸公司主张赵成功系林景山庄B区施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
隆昌工贸公司与林景房地产公司签订的合同中标注的总工程量为2230㎡（实测为准），万铭装饰公司与隆昌工贸公司签订的合同中标准的总工程量为2690㎡（实测为准）。经过一审法院委托鉴定，鲁弘裕法鉴字【2015】第009号鉴定报中载明A区无争议工程量为1443.39㎡，B区无争议工程量为845.24㎡。鉴定报告中载明的A、B区工程总量与双方合同中标注的工程总量相差无几。再结合隆昌工贸公司在一审第一次开庭时认可林景山庄B区系万铭装饰公司施工的事实，一审法院认定涉案工程林景山庄A、B区工程均系万铭装饰公司施工，并无不当，应予维持。隆昌工贸公司主张万铭装饰公司仅施工A区工程的上诉请求不能成立，本院不予支持。
焦点二，隆昌工贸公司主张万铭装饰公司未按照合同约定使用YS-E63号型材，且存在漏装纱窗。万铭装饰公司主张其使用的型材与合同约定一致，63A01-1型材属于YS-E63号型材系列。因隆昌工贸公司与万铭装饰公司签订的合同中仅约定了型材系列，并未实际约定具体型号，且涉案工程已于2012年4月完工，并实际交付使用，应视为对万铭装饰公司施工成果的认可。隆昌工贸公司主张万铭装饰公司未按照合同约定使用YS-E63号型材，且存在漏装纱窗，但未能提供充分证据予以证实，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
焦点三，关于利息问题。涉案工程已于2012年4月完工，对此双方均无异议，本院予以确认。根据隆昌工贸公司与万铭装饰公司签订的合同约定，涉案工程完工后付至工程款的70%。工程在2012年4月完工时，隆昌工贸公司已经应付工程款数额为692236.7元，已付为571000元，故一审法院就欠付部分判决从2012年5月1日起计息并无不当。剩余部分工程款，因双方未验收但已实际交付使用，一审法院判决自起诉之日计息符合法律规定。
综上所述，隆昌工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5526元，由济南世纪隆昌工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一六年十二月九日
书 记 员 朱俞颖