陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第02347号
上诉人（原审原告）西安华讯微电子有限公司，住所地西安市科技三路58号汇豪国际三层。
法定代表人周文益，该公司董事长。
委托代理人陆欣，该公司人力资源部员工。
上诉人（原审被告）杨晓霞。
委托代理人胡晓瑞。
委托代理人潘纪军，陕西尚文律师事务所律师。
上诉人西安华讯微电子有限公司与上诉人杨晓霞劳动争议一案，西安华讯微电子有限公司与杨晓霞均不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03525号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，杨晓霞2010年9月1日入职西安华讯微电子有限公司，从事保洁工作，月工资900元。2011年1月11日，杨晓霞在上班途中发生交通事故，经西安高医院诊断为左三踝骨折并踝关节半脱位。2011年1月23日，西安市公安局交通警察支队高新大队作出西公交高新认字（2011）第0009号《交通事故认定书》，认定肇事人王辉负事故全部责任，杨晓霞无事故责任。杨晓霞将王辉及中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司诉至原审法院，原审法院于2011年10月25日作出（2011）雁民初字第05357号民事判决书判决：一、中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司向杨晓霞支付医疗费4055.42元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费540元、营养费360元、护理费4500元、误工费6500元、交通费178元、残疾赔偿金31390元、被抚养人生活费569.1元、精神损害抚慰金1000元，共计55092.52元；二、王辉向杨晓霞支付鉴定费1400元。2011年11月21日，西安市雁塔区人力资源和社会保障局对杨晓霞作出工伤认定，西安华讯微电子有限公司不服该认定结论，向原审法院提起行政诉讼，2012年11月29日原审法院作出（2012年）雁行初字第00112号行政判决书，驳回西安华讯微电子有限公司要求撤销西安市雁塔区人力资源和社会保障局雁人社工认字（2011）第80号《工伤认定决定通知书》的诉讼请求。西安华讯微电子有限公司不服原审法院判决，上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2013年3月1日作出（2013）西行终字第00030号行政判决书，驳回了西安华讯微电子有限公司的上诉，维持原判。西安华讯微电子有限公司不服该终审判决，申诉至陕西省高级人民法院，省高院亦驳回了西安华讯微电子有限公司的再审申请。2012年2月27日，西安市劳动能力鉴定委员会评定杨晓霞的伤残等级为九级、护理等级为0，属于因工部分丧失劳动能力。同日，西安市劳动能力鉴定委员会确认杨晓霞停工留薪期为5个月，从2011年1月11日至2012年6月11日。杨晓霞为申请工伤鉴定及伤残等级评定，花费鉴定费300元。2012年杨晓霞将西安华讯微电子有限公司诉至陕西省劳动争议仲裁委员会，要求西安华讯微电子有限公司支付1、停工留薪期工资4500元；2、一次性伤残补助金17042元；3.一次性工伤医疗补偿金28404。4、一次性伤残就业补助金28404元；5、2010年年终奖200元：6、劳动能力鉴定费、检查费300元。2010年5月13日，陕西省劳动争议仲裁委员会作出陕劳仲案字（2012）147号裁决书，西安华讯微电子有限公司对裁决不服，诉至原审法院。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。杨晓霞与西安华讯微电子有限公司存在劳动关系，杨晓霞在工作中受伤，经认定为工伤，但西安华讯微电子有限公司未给杨晓霞缴纳工伤保险，因此西安华讯微电子有限公司应当依法向杨晓霞支付相应的工伤待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。杨晓霞的停工留薪期为5个月，杨晓霞受伤前月平均工资为每月900元，故西安华讯微电子有限公司应向杨晓霞支付停工留薪期工资4500元。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级的，从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月本人工资，杨晓霞受伤前平均工资为每月900元，故一次性伤残补助金为8100元。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由公司保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定，九级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时所在地上年度职工平均工资为基数，分别支付9个月的一次性工伤医疗补助金和9个月的一次性伤残就业补助金。杨晓霞要求从2011年9月5日解除劳动关系，根据西安市2010年度职工月平均工资每月3155.83元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为28402.47元。关于杨晓霞要求西安华讯微电子有限公司向其支付2010年年终奖200元的请求，因杨晓霞未提供相关证据，原审法院不予支持。关于杨晓霞要求支付其鉴定费、检查费300元的请求，因杨晓霞为工伤，该费用应由西安华讯微电子有限公司支付。《西安市工伤保险实施办法》第三十二条规定，工伤事故兼有民事赔偿包括交通事故的，先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。本案中，杨晓霞在交通事故伤害已经获取民事赔偿款56492.52元，该费用中含医疗费4055.42元、鉴定费1400元，其余赔偿费用为51037.1元。鉴于杨晓霞应获得的工伤赔偿为69704.94元，故应在工伤赔偿费用中减去除医疗费、鉴定费外的其余赔偿数额，由西安华讯微电子有限公司按照工伤赔偿的标准予以补足。经计算，西安华讯微电子有限公司还应向杨晓霞支付18667.84元。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，遂判决：1、西安华讯微电子有限公司于本判决生效之日起十日内向杨晓霞支付停工留薪期工资4500元、一次性伤残补助金8100元、一次性工伤医疗补助金28402.47元、一次性伤残就业补助金28402.47元、鉴定费300元，共计69704.94元，减去杨晓霞在民事赔偿中获得的51037.1元，西安华讯微电子有限公司还应向杨晓霞支付18667.84元。2、驳回西安华讯微电子有限公司的诉讼请求；3、驳回杨晓霞要求西安华讯微电子有限公司支付年终奖的请求。案件受理费10元，由西安华讯微电子有限公司承担。
宣判后，西安华讯微电子有限公司上诉并答辩称，1、一审判决认定事实错误。因杨晓霞拒不参加工伤复检，工伤鉴定因属无效。根据《工伤保险条例》第二十八条：“自鉴定结论作出1年后，所在单位认为伤残发生变化的，可以申请复查鉴定”。上诉人于2013年6月7日通过法定程序向西安市劳动能力鉴定中心申请了工伤复检，西安市人力资源和社会保障局也于当天受理了复检并下发了介绍信及相关手续。但杨晓霞拒不参加工伤复检，杨晓霞应承担举证不能的不利后果。2、一审法院计算赔偿标准错误。由于杨晓霞2010年9月1日至2011年1月11日在上诉人单位打扫卫生3个多月，就发生了交通事故，依据《工伤保险条例》第三十七条第（二）款的规定，劳动者提出解除劳动关系的由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗质保金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。另据《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条规定：“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算”。被上诉人杨晓霞明显工作不满1年有月工资标准900元，一审法院以2010年度西安市在岗职工月平均工资3155.83元的标准计算不符合上述法律规定，应以900元的工资标准作为计算杨晓霞的工伤赔偿标准。3、一审法院认定事实证据不足。杨晓霞已经在交通事故民事赔偿中获得了大额赔偿，其中包含了误工费、伤残保障金，一审法院再让上诉人承担误工费于法无据，杨晓霞的上诉理由不能成立。请求二审法院：1、要求对杨晓霞的工伤按照法律规定进行复检；2、撤销雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03525号民事判决，改判上诉人对杨晓霞的所谓工伤事宜不承担任何赔偿责任；3、由于上诉人已就杨晓霞是否属于工伤向最高人民法院提出再审申请，请求法院待最高法院再审结果作出后再审理本案。4、本案一二审诉讼费，由杨晓霞承担。
杨晓霞上诉并答辩称，上诉人在上班途中发生交通事故伤害，已经劳动行政部门作出工伤认定和法院生效判决的确认。最高人民法院《关于第三人造成工伤的职工或近亲属在获得民事赔偿后是否可以获得工伤保险补偿问题的答复》，因第三人造成工伤的职工或近亲属，从第三人处获得民事赔偿后可以按照《工伤保险条例》第三十七条规定向工伤保险机构申请工伤保险待遇赔偿。因此，上诉人请求法院按照陕西省劳动争议仲裁委员会的裁决对本案判决。在本案中，一审法院把两个不对应的赔偿数字进行相减，实为错误，上诉人在从第三人处获取民事赔偿后，不再包含交通费、护理费、后期治疗费等费用，上诉人应获得的工伤赔偿为69704.94元。请求二审法院：1、撤销雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03225号民事判决；2、判决西安华讯微电子有限公司支付上诉人工伤赔偿金69704.94元。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据上述规定，工伤职工在取得民事赔偿后，有权主张工伤保险待遇赔偿，但医疗费用不能重复支付。上诉人杨晓霞在民事案件中获得的医疗费用为4055.42元，依法应当从工伤保险待遇赔偿数额中扣减。根据《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条的规定，“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。”杨晓霞为九级伤残，按照《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为杨晓霞九个月的工资，杨晓霞月平均工资为900元，一次性伤残补助金为8100元，一次性工伤医疗补助金为8100元，减去杨晓霞在民事赔偿案件中已经取得医疗费4055.42元，实际一次性工伤医疗补助金为4044.58元。一次性伤残就业补助金为8100元，停工留薪期工资4500元，鉴定费300元。西安华讯微电子有限公司应当支付杨晓霞工伤保险待遇共计25044.58元。一审法院计算工伤待遇数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03525号民事判决第一项即“西安华讯微电子有限公司于本判决生效之日起十日内向杨晓霞支付停工留薪期工资4500元、一次性伤残补助金8100元、一次性工伤医疗补助金28402.47元、一次性伤残就业补助金28402.47元、鉴定费300元，共计69704.94元，减去杨晓霞在民事赔偿中获得的51037.1元，西安华讯微电子有限公司该应向杨晓霞支付18667.84元”为西安华讯微电子有限公司在本判决生效后十日内支付杨晓霞一次性伤残补助金8100元、一次性工伤医疗补助金4044.58元、一次性伤残就业补助金8100元，停工留薪期工资4500元，鉴定费300元，共计25044.58元。
二、撤销（2013）雁民初字第03525号民事判决第二、三项。
三、驳回西安华讯微电子有限公司其他上诉请求。
四、驳回杨晓霞其他上诉请求。
二审案件受理费共20元，由上诉人西安华讯微电子有限公司和上诉人杨晓霞各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵永利
审 判 员 杜佳秋
代理审判员 范水艳
二〇一五年三月十二日
书 记 员 祁 云