浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终376号
上诉人（原审原告）王凤香，女，1956年4月18日出生，汉族，住义乌市。
委托代理人邬宏威，北京市海铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市人民政府，住所地义乌市县前街21号。
法定代表人林毅，市长。
委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。
委托代理人骆树新，义乌市人民政府福田街道办事处工作人员。
被上诉人（原审第三人）黄昌云，男，汉族，1952年3月5日出生，住义乌市。
原审第三人黄建美，女，汉族，1984年7月3日出生，住义乌市。
原审第三人黄金英，女，汉族，1977年8月9日出生，住义乌市。
王凤香诉义乌市人民政府（以下简称义乌市政府）土地行政批准一案，金华市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）浙金行初字第180号行政判决。王凤香不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人王凤香及其委托代理人邬宏威，被上诉人义乌市政府的委托代理人骆树新、王英豪，被上诉人黄昌云到庭参加诉讼。原审第三人黄建美、黄金英经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告王凤香与黄昌云于1974年11月3日登记结婚，婚后生育二女一子，即长女黄金英、次女黄金美（两女均已外嫁），儿子黄建强。1995年7月18日，王凤香与黄昌云协议离婚。后王凤香将登记在黄昌云名下的土地使用权（2004-28-1233号）变更登记到自己名下（2009第001-38582号），原土地使用权证（2004-28-1233）予以注销。两人离婚后均未再婚。2010年5月10日，王凤香和楼西塘村村民委员会签订了旧村改造房屋拆迁协议书，自愿拆除坐落于楼西塘村的三处房屋，建筑占地面积分别为27.1平方米、192.8平方米、80.7平方米。2013年1月16日，黄昌云、王凤香、黄金英、黄建英申报稠城街道农建字（2013下）第562号义乌市农村住宅用地审批表，现有住房土地登记为黄昌云名下（2004）-28-1234号土地证27.1平方米，（2004）-28-1233号土地证192.8平方米，王凤香名下（2008）第28-××号房产证80.7平方米，申请用地面积144平方米。楼西塘村民委员会、国土所、稠城街道办事处同意报批144平方米。义乌市政府在2013年1月30日同意审批该户住宅用地144平方米。另查明，王凤香曾于2015年3月向义乌市人民法院提起行政诉讼（2015金义行初字第46号），要求楼西塘村民委员会履行报批未安置的17.13平方米住宅用地。在该案中，原告对合并报批农村住宅用地144平方米且已得到安置的事实并无异议。
原审法院认为，《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条规定，农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡镇人民政府审核，报县级人民政府批准。根据该规定，被告义乌市政府具有审批涉案用地的相关职能。本案系旧村改造引起的农村住宅用地审批，应适用义乌市有关旧村改造的相关规定。原告王凤香和黄昌云已离婚，根据《稠城街道办事处楼西塘村旧村改造实施细则》（以下简称《旧改细则》）第十四条第（1）款的规定：“男女双方离婚后未再婚的，按离婚前的户型面积进行安置，超限额的按1：1比例进行安置”。《楼西塘村旧村改造实施细则补充规定二》（以下简称《补充规定二》）第二条规定：“原旧改细则中第十四条第（1）款修改为：男女双方离婚后未再婚的，按离婚前的户型面积进行安置，超限额的按修改后旧改细则中第十一条执行。”原告、黄昌云和楼西塘村村民委员会签订旧村改造房屋拆迁协议书后，原有旧房拆除，原告与黄昌云、黄金英、黄建英共同申报农村住宅用地面积144平方米，符合上述规定。被告根据原告的用地申请，作出涉案审批并无不当。原告主张与黄昌云应分户报批，其在审批表上签字时不知道申报的内容，该辩解缺乏相应的事实依据。关于原告提出的错误登记的问题，因审批表中记载黄昌云名下的土地使用权证（2004-28-1233号）早已注销，相关土地使用权也已变更登记到原告名下，故涉案审批存在一定的瑕疵。但该行为不影响原告用地面积的认定，属于程序轻微违法，对原告的权利不产生实际的影响，故原告以此要求撤销涉案审批依据不足。综上，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王凤香的诉讼请求。
王凤香上诉称：一、一审法院认定事实错误，没有查明上诉人前夫黄昌云利用注销的宅基证申报集体土地使用权的事实。上诉人与黄昌云19**年11月3日结婚，1995年7月18日离婚，双方约定所有财产归上诉人及子女所有，家庭工业设备财产也归王凤香及子女所有。之后，上诉人将登记在黄昌云名下的土地使用权（2004-28-1233号)变更登记到自己名下（2009第001-38582）。2013年楼西塘村进行旧村改造，被上诉人在进行宅基地审批时，没有依法进行严格审核，将黄昌云早在2009年已经注销的上述土地使用权证作为审批依据，而没有对上诉人应得的宅基地进行审批，严重侵害上诉人的合法权利。二、一审法院故意包庇义乌市政府，掩盖黄建美、黄金英没有签字的事实。一审法院第一次开庭没有通知黄建美、黄金英，第二次开庭才通知他们参加。黄昌云、黄金英当庭承认，没有在农村建设用地申请表上签字。三、一审法院适用法律严重错误。一审法院引用《旧改细则》第十四条第（1）款规定，《补充规定二》第二条规定，认为被上诉人作出涉案审批并无不当。事实上，《补充规定二》第二条规定，男女双方离婚后未再婚的，按照离婚前的户型面积进行安置，超额的按修改后旧改细则中第十一条执行。但是，一审法院没有对旧改细则第十一条解释说明，无法证明被上诉人审批合法。依据《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。可见，一审法院引用街道办事处审批的《旧改细则》，不属于上述规定范围，适用法律明显错误。请求二审法院撤销一审判决，撤销稠城街道农建字[2013下]字第562号《义乌市农村住宅用地审批表》。
义乌市政府答辩称：一、上诉人、黄昌云与所在村与2010年5月10日签订了《旧村改造房屋拆迁协议书》，自愿拆除三处房屋，土地面积分别为27.1平方米、192.8平方米、80.7平方米，并按照审批的144平方米用地建造房屋。上诉人在一审中不承认签协议、签承诺书的事实，但原审第三人对被上诉人提供的证据都没有异议，特别是上诉人在2015年3月向义乌市人民法院起诉村民委员会的（2015）金义行初字第46号案件中都明确承认报批的事实，并明确了两点：1、对已经获批的144平方米同意先行报批，只是对剩余的17.13平方米要求村委会进行安置。2、上诉人知道村委会对安置方案的公示，从2015年3月上诉人起诉村委会的案件中可以看出，上诉人在本案一审中的陈述是不诚实的。二、义乌市旧村改造的有关规定以及根据政策制定的《旧改细则》应该属于该村旧村改造的规范性文件，对上诉人应该审批多少平方米应当依照上述文件，而对上诉人作出审批的程序，应参照法律规定。因此上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄昌云在法定期限内未提交书面答辩意见，在庭审中表示同意上诉人的意见。
庭审中，各方当事人围绕被上诉人义乌市政府在稠城街道农建字[2013下]字第562号《义乌市农村住宅用地审批表》上作出的住宅用地批准行为是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，除原审判决书第5页倒数第5行的“1974年”应为“1976年”，第5页倒数第4行的“黄金美”、第6页第5行的“黄建英”和第7页第10行的“黄建英”均应为“黄建美”外，对原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案被诉农村住宅用地批准行为是基于义乌市稠城街道楼西塘村旧村改造而发生，不同于一般的农村住宅用地批准行为，除应遵循《中华人民共和国土地管理法》的原则性规定外，还应以当地的旧村改造文件为依据，具体包括《旧改细则》、《补充规定二》等规定。上诉人认为一审法院适用上述规定属适用法律错误，不能成立。上诉人王凤香和其前夫黄昌云在2010年5月10日与所在的义乌市稠城街道楼西塘村村民委员会签订了《稠城街道办事处楼西塘村旧村改造房屋拆迁协议书》，约定王凤香、黄昌云两人自愿拆除坐落于楼西塘村的三处房屋，建筑占地面积分别为27.1平方米、192.8平方米和80.7平方米，合计300.6平方米，该村民委员会同意按旧村改造细则规定的标准办理新建房屋用地报批手续等。黄昌云称上述协议上“黄昌云”的名字并非其本人所签；王凤香称系由其代签,同时认为,其签字时协议是空白的,内容系事后村里擅自添加。经查，该两人在共同起诉楼西塘村村民委员会未履行报批安置17.13平方米住宅用地案件的起诉状中对签订上述协议事实予以认可，故对该协议的真实性应予认定。结合黄建美、黄金英在一审判决后未提出上诉的事实，表明不管涉案《义乌市农村住宅用地审批表》上申请户主栏中四人的姓名是否本人所签，均代表了四人的真实意思。经该户四人提出申请，楼西塘村村民委员会上报，相关部门审核，义乌市政府于2013年1月30日作出被诉农村住宅用地批准行为，批准同意黄昌云户（户内人口包括黄昌云、王凤香、黄金英、黄建美）住宅用地144平方米。王凤香与黄昌云均系楼西塘村村民，两人于1995年7月18日登记离婚后均未再婚,被上诉人将两人作为一户安置，符合《旧改细则》第十四条第（1）款“男女双方离婚后未再婚的，按离婚前的户型面积进行安置”的规定。王凤香以其与黄昌云在旧村改造前就早已离婚，并已对财产作出分割为由要求分户安置，不符合上述规定。被上诉人义乌市政府在对该户计算安置面积时，从该户原土地面积300.6平方米中划出13.5平方米给黄昌云父亲黄克枝，其在庭审中称该做法的依据是《义乌市旧村改造暂行办法》第四十四条的规定，并解释对父母在分家时已将全部房屋分给子女的，在旧村改造时为保障父母的居住权利，从子女的原土地面积中划出54平方米给父母安置，黄昌云的父母共有四个儿子，平均由每个儿子各承担13.5平方米。本院审查认为，虽然《义乌市旧村改造暂行办法》第四十四条仅是原则性规定，但被上诉人的解释符合当地旧村改造政策，本院予以采信。《旧改细则》第十四条第（1）款规定离婚后未再婚的，“超限额的按1:1比例进行安置”。《补充规定二》第二条将该条款的安置比例规定为“超限额的按修改后旧改细则中第十一条执行”，而修改后《旧改细则》第十一条规定“旧房合法面积多于户型限额标准，超出部分按1：0.7比例以半间18平方米为单位补偿建房用地，补偿后余数少于9平方米的，不予补偿建房用地，9平方米以上（含9平方米）的凑足半间补偿建房用地”。据此，该户超限额部分应按1:0.7的比例安置。上诉人主张按1:1比例进行安置，显然与上述规定不符，本院不予支持。按照上述旧村改造文件的相关规定，该户原土地面积300.6平方米，划出13.5平方米给黄昌云父亲，划出126平方米给儿子黄建强，剩余161.1平方米。王凤香、黄昌云作为一户可安置54平方米，女儿黄金英、黄建美均系外嫁女，高层安置各27平方米，合计可安置住宅用地108平方米。超限额部分为161.1平方米-108平方米=53.1平方米，按1：0.7的比例计算为37.17平方米，可安置36平方米，余数1.17平方米少于9平方米，不予补偿安置。合计该户可安置住宅用地108平方米+36平方米=144平方米。故被诉批准行为批准该户可安置住宅用地144平方米，并无不当。该户原有的三处土地使用权中，原登记在黄昌云名下的192.8平方米土地，土地证号为义乌集用（2004）字第28-12**号，已于2009年6月30日变更登记至王凤香名下，土地证号为义乌集用（2009）第001-385**号，被上诉人在审批时对该处土地的使用权人仍按变更登记前的土地使用证作出认定与事实不符。鉴于该事实认定并不影响该户的安置总面积，故原审法院将该问题作为瑕疵处理并无不妥。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王凤香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年七月四日
书 记 员 韦若莎