宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第611号
上诉人（原审原告）陈宾，男，回族，1976年3月22日出生。
委托代理人陈光荣，宁夏剑平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏三友顺达化工有限公司。
法定代表人谢绍文，宁夏三友顺达化工有限公司经理。
委托代理人王建昌，宁夏三友顺达化工有限公司办公室主任。
委托代理人王阳，惠农区北街法律服务所法律工作者。
上诉人陈宾因与上诉人宁夏三友顺达化工有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈宾及其委托代理人陈光荣，被上诉人宁夏三友顺达化工有限公司的委托代理人王建昌、王阳到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原审法院查明，2011年3月，陈宾到宁夏三友顺达化工有限公司工作，2012年10月，陈宾以看病为名离开宁夏三友顺达化工有限公司，2013年7月，陈宾填写招工登记表，签订了劳动合同，到宁夏三友顺达化工有限公司继续工作。宁夏三友顺达化工有限公司从2013年9月开始为陈宾按2448元工资基数缴纳工伤医疗生育保险，未缴纳养老保险和失业保险，2014年3月29日，陈宾在工作中摔伤左足，在宁夏回族自治区第五人民医院石嘴山中心医院住院18天，被诊断为左跟骨骨折，经石嘴山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年9月26日，经石嘴山市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级。因赔偿问题未达成一致，陈宾申请仲裁，被不予受理，现诉至法院，主张解除双方的劳动关系，并依法获得各项赔偿共计93113.4元。
原审法院认为，劳动者享有社会保障的权利。陈宾在宁夏三友顺达化工有限公司工作，因公致残所享有的工伤保险待遇，应受法律保护，因受工伤要求解除劳动合同关系并办理解除劳动关系手续及证明并无不当，宁夏三友顺达化工有限公司存在未依法为职工缴纳养老保险、及失业保险事实，劳动法第三十八条、第四十六条规定劳动者可以解除合同及用人单位应当支付经济补偿金有法定事实依据，宁夏三友顺达化工有限公司也同意解除和办理解除劳动关系证明及手续，对该主张予以支持。劳动者受工伤后，应当依照相关法律规定享受治疗及经济补偿的权益。解除劳动合同经济补偿金支付标准，依据劳动合同法第四十七条、劳动争议解释（四）第五条之规定，月工资为解除或者终止劳动合同前12个月平均工资，结合查明事实，陈宾前期到宁夏三友顺达化工有限公司工作一年多自行离开，视为自行与宁夏三友顺达化工有限公司解除了劳动关系，其本次工作年限应当自2013年7月起计算，经济补偿金也应从该期间开始计算，陈宾受伤后到2014年4月之前十个月平均工资为2861元，其后在因工伤停工留薪期间，工资没有足额发放，应依法予以补足差额。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因公致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为九个月的本人工资”。第二款规定“职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第30条第二项规定“工伤医疗补助金标准为九级9个月工资为基数；伤残就业补助金为九级9个月工资为基数”。陈宾在庭审中举证被告2013年为其社保缴费基数为2448元／月，可以确定此为缴费工资基数。因此，一次性工伤医疗补助金为2448元×9个月＝22032元、一次性伤残就业补助金为2448元×9个月＝22032元；依据《劳动合同法》第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条解除劳动合同的的；第三十八条第一款第6项：“法律、行政法规规定劳动者可以解除合同的其他情形”；第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”据测算，陈宾起诉要求解除劳动关系前10个月平均工资为2861元。陈宾的经济补偿金自2013年7月至2015年4月共1年10个月应支付5722元（2861元×2月=5722元），故陈宾请求宁夏三友顺达化工有限公司支付解除合同经济补偿金予以支持；根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定的资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”社会保险费缴纳的基数应由国家行政部门厘定，用人单位应当依法按各地区具体规定缴纳而无权自行确定。故陈宾请求判令宁夏三友顺达化工有限公司承担没有足额缴纳工伤保险向其补足差额不属于本案审理的范围，因此对该项损失的请求不予支持；缴纳社会保险是法律强制性规定，当事人之间免除缴费义务的约定应视为无效，宁夏三友顺达化工有限公司没有为陈宾缴纳工伤保险，致使陈宾无法领取本应由工伤保险支付的以平均缴费工资为基数的一次性工伤医疗补助金，由此造成的损失应由宁夏三友顺达化工有限公司承担，并且用人单位还应支付一次性伤残就业补助金。陈宾被评定为九级伤残，可享受分别为9个月的工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按缴费工资标准每月为2448元，故宁夏三友顺达化工有限公司应支付陈宾一次性伤残医疗补助金22032元（2448元×9个月）、一次性伤残就业补助金22032元（2448元×9个月）；陈宾跟骨骨折伤情，根据宁夏停工留薪期间具体规定不稳定期2个月、恢复期6个月，宁夏三友顺达化工有限公司应足额支付停工留薪期工资22888元（2861元×8月=22888元），已支付13600元，还应支付9288元；陈宾称宁夏三友顺达化工有限公司为其支付了住院费，尚有跟骨诊疗门诊费76.5元及复印病历费用29元要求宁夏三友顺达化工有限公司支付予以支持，住院18天期间伙食补助费按宁夏地区工伤补助标注每天15元计270元，司法鉴定费200元均应由宁夏三友顺达化工有限公司支付；陈宾主张营养费，考虑有“加强营养”的医嘱意见，按工伤住院伙食补助标准每天15元酌情考虑一个月的营养费450元；护理费按2014年宁夏地区服务业年收入36798元计算宁夏三友顺达化工有限公司没有异议，认定为每天100.8元，住院18天共计1814.4元，宁夏三友顺达化工有限公司主张其中有两天是宁夏三友顺达化工有限公司派人员护理的应该相应扣减费用，由于没有证据证实，对此辩解意见不予采信；陈宾认为没有足额缴纳社保费用，要求按其工资额计算伤残补助金并由宁夏三友顺达化工有限公司补助差额，缴费费率是由国家当地社保行政部门厘定，并没有不按职工实际工资全额缴纳应对补助金不足部分予以赔偿的相关法律规定，对陈宾要求宁夏三友顺达化工有限公司支付一次性伤残补助金差额9018元的主张不予支持；交通费180元宁夏三友顺达化工有限公司无异议予以认定；关于陈宾主张二次手术费，没有证据证实治疗费用实际情况，没有事实依据，也无计算依据，该请求本院不予支持；用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费，宁夏三友顺达化工有限公司未按规定为陈宾缴纳各项社会保险违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征收暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，陈宾主张的要求宁夏三友顺达化工有限公司为其缴纳2011年3月至解除劳动关系之日养老保险和失业保险，对于陈宾的该项诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第三十七条、《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第30条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第一款第3项之规定，判决：一、解除陈宾与宁夏三友顺达化工有限公司的劳动合同；二、宁夏三友顺达化工有限公司向陈宾支付解除劳动合同经济补偿金5722元（2861元×2月）；三、宁夏三友顺达化工有限公司向陈宾支付解除劳动关系一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金44060元（2448元／月×9月＋2448元／月×9月）；四、宁夏三友顺达化工有限公司支付陈宾工伤停工留薪期工资22888元（2861元×8月），已支付13600元，还应支付9288元；五、宁夏三友顺达化工有限公司支付陈宾门诊费76.5元、复印费29元、住院伙食补助费270元、营养费450元、交通费180元、护理费1814.4元、司法鉴定费200元，合计3019.9元；六、宁夏三友顺达化工有限公司在解除与陈宾劳动关系后三十日内办理解除劳动关系证明及劳动档案、社保关系转移手续；七、驳回陈宾其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由宁夏三友顺达化工有限公司承担。
陈宾上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审认定陈宾参加工作时间及工作年限有误，陈宾于2011年3月到宁夏三友顺达化工有限公司工作，2012年10月因眼患白内障经宁夏三友顺达化工有限公司同意后离岗治病。2013年7月复工上班，并签订劳动合同。故陈宾的工作时间自2011年3月始至2014年3月25日止，在2011年3月至2012年10月间陈宾并未与宁夏三友顺达化工有限公司解除劳动关系；二、原审判决认定陈宾工伤前12个月平均工资为2861元有误，依据工资证明，月平均工资为3095元，据此，经济补偿应以每月3095元为依据。三、原审法院对一次性伤残补助金差额不予支持错误。用人单位应按职工应发工资的数额作为缴费基数为职工缴纳工伤保险费。陈宾的应发工资远高于宁夏三友顺达化工有限公司为其申报的缴费基数，导致一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金数额计算错误。综上，请求依法撤销原判，改判支持陈宾的诉讼请求。
宁夏三友顺达化工有限公司答辩及上诉称，宁夏三友顺达化工有限公司不应承担陈宾的一次性工伤医疗补助金22032元，该费用应由工伤保险基金支付。原审判决认定其他事实清楚，适用法律正确。
陈宾辩称，原审判决宁夏三友顺达化工有限公司支付陈宾工伤的一次性伤残医疗补助费22032元、一次性伤残就业补助金22032元的事实认定和适用法律错误。陈宾工伤前月工资3095元，原审判决应按月工资3095元计算一次性医疗补助金和就业补助金。但原审判决按照社保缴费基数计算错误。
二审审理过程中，陈宾向本院提交的证据，宁夏三友顺达化工有限公司的质证意见及本院的认证意见如下：
内蒙古乌海市旭升眼科医院诊断证明书一份、内蒙古乌海市旭升眼科医院出院证二份。证实陈宾因患有双眼白内障于2012年10月16日至2013年7月19日期间离厂看病，不是擅自离厂，没有与宁夏三友顺达化工有限公司解除劳动关系。
宁夏三友顺达化工有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。理由：一、该证据不是新证据，内蒙古乌海市旭升眼科医院不是国家规定的县级以上人民医院；二、疾病证明书及出院证均加盖发票专用章，与医院的诊断无关；三、该证据与本案无关联性。
本院认证意见，2012年10月16日因陈宾离开用人单位看病未办理请假手续，离职期间，宁夏三友顺达化工有限公司未给陈宾发放工资或基本生活费，事实证实陈宾系自动离职。故本院对该证据的证明目的不予采信。
宁夏三友顺达化工有限公司未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实相同，本院予以确认。
本院认为，劳动者依法享有的工伤保险待遇受法律保护。本案中，陈宾依法与宁夏三友顺达化工有限公司建立劳动关系，陈宾因公致残所享有的工伤保险待遇，应受法律保护。关于陈宾参加工作时间及工作年限问题。因陈宾2012年10月离岗时未办理请假手续，且离职期间宁夏三友顺达化工有限公司未给陈宾发放工资或基本生活费，事实证实陈宾系自动离职并解除劳动关系。故原审法院认定陈宾工作年限应当自2013年7月起计算正确；关于陈宾工伤前12个月平均工资是否为2861元的问题。陈宾的应发工资自2013年7月至2014年4月分别为686元、1214元、3350元、3350元、3350元、3450元、3331元、3331元、3317元，共计九个月，月平均工资为2819.88元（686元＋1214元＋3350元、3350元＋3350元＋3450元＋3331元＋3331元＋3317元）÷9}，但宁夏三友顺达化工有限公司对此未提起上诉，故陈宾工伤前12个月平均工资应为2861元为准；关于缴纳工伤保险费的工资基数问题。因工伤保险费费率由社会保险经办机构确定。故陈宾诉请一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金差额不属人民法院审理范围，本院不予支持；关于一次性工伤医疗补助金是否由宁夏三友顺达化工有限公司支付问题。依据《工伤保险条例》规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。宁夏三友顺达化工有限公司依法为陈宾缴纳了工伤保险，故陈宾工伤的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，宁夏三友顺达化工有限公司应向陈宾支付一次性伤残就业补助金22032元（2448元／月×9月）。陈宾因工伤致残的其他费用及经济损失，原审法院认定清楚，计算准确。综上，陈宾的上诉理由无事实和法律依据不能成立，本院不予支持；宁夏三友顺达化工有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第十条，第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十五条，《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第30条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠民初字第424号民事判决第一、二、四、五、六、七项，即“一、解除原告陈宾与被告宁夏三友顺达化工有限公司的劳动合同；二、被告宁夏三友顺达化工有限公司向原告陈宾支付解除劳动合同经济补偿金5722元（2861元×2月）；四、被告宁夏三友顺达化工有限公司支付原告陈宾工伤停工留薪期工资22888元（2861元×8月），已支付13600元，还应支付9288元；五、被告宁夏三友顺达化工有限公司支付原告陈宾门诊费76.5元、复印费29元、住院伙食补助费270元、营养费450元、交通费180元、护理费1814.4元、司法鉴定费200元，合计3019.9元；六、被告宁夏三友顺达化工有限公司在解除与原告陈宾劳动关系后三十日内办理解除劳动关系证明及劳动档案、社保关系转移手续；七、驳回原告陈宾其他诉讼请求”；
二、变更宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠民初字第424号民事判决第三项即“被告宁夏三友顺达化工有限公司向原告陈宾支付解除劳动关系一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金44060元（2448元／月×9月＋2448元／月×9月）”为“被告宁夏三友顺达化工有限公司向原告陈宾支付解除劳动关系一次性伤残就业补助金22032元（2448元／月×9月）”。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由上诉人陈宾负担15元，由上诉人宁夏三友顺达化工有限公司负担10元。
判决生效后，义务人拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郎奠军
审 判 员 魏聪唤
代理审判员 彭德才
二〇一五年八月十八日
书 记 员 刘 娜
附本判决所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》
第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。
用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。
对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第三十七条职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为九个月的本人工资。
职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十五条用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定费率缴纳工伤保险费。
《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第30条第二项工伤医疗补助金标准为九级9个月工资为基数；伤残就业补助金为九级9个月工资为基数。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。