云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终804号
上诉人（原审原告）：云南禄丰县东河建筑有限公司。
住所地：禄丰县金山镇翡翠湾小区**幢。
统一社会信用代码：915323317194892735。
法定代表人：李国章，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘碧波，同舟法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：白美云，男，1979年2月18日生，住禄丰县。
委托诉讼代理人：王洪生，义诚法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人云南禄丰县东河建筑有限公司（以下简称东河公司）与被上诉人白美云民间借贷纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2016）云2331民初168号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人东河公司的法定代表人李国章及委托代理人刘碧波，被上诉人白美云及其委托代理人王洪生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东河公司上诉请求：撤销云南省禄丰县人民法院（2016）云2331民初168号民事判决，改判由被上诉人白美云偿还上诉人东河公司欠款1568925元，并支付自2015年7月1日起至2016年2月1日止按日0.6‰计算的违约金197684.55元，合计1766609.50元；由被上诉人白美云承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决遗漏认定以下事实：1、遗漏认定2013年4月11日，东河公司与白美云签订了一份《建筑工程施工承包合同书》，由白美云承包东河公司（中标公司的委托代理单位负责全部施工的委托代理人）通过招投标后取得施工资格的姚安县2013年第一批保障性住房建设项目(前场镇、左门乡)工程，在双方签订的《建筑工程施工承包合同书》中约定，白美云按照总工程及价款的10%支付给东河公司管理费，同时，双方还约定，在施工过程中，如果有甲方（东河公司）给乙方（白美云）垫资，由白美云负责赔还东河公司，并承担违约金及利息。2、在白美云承包施工过程中，由于业主方无法按期支付工程款，加之白美云又无垫资能力和管理不当，经常出现拖欠材料款和农民工工资，导致农民工、材料商及债权人到东河公司找白美云要债的情况，东河公司只好想法借款垫资代白美云支付农民工工资及材料款，因白美云人在姚安工地上，当时无法到场签字按手印，故到了2015年3月30日，经过双方对账决算，白美云对拖欠东河公司的管理费和东河公司为其借款垫付资金的事实和金额才签字确认，后因白美云不会写而由李国章代写出具了二份《借条》给东河公司，白美云承诺所有的欠款在2015年6月以前全部赔清，并约定了到期不还应按日0.6‰计算支付东河公司违约金。二、白美云差欠东河公司的的款项中，包括了白美云按照双方签订的《建筑工程施工承包合同书》中约定的应交东河公司总工程价款10%的管理费及东河公司为白美云垫资支付材料款和农民工工资，也有借给白美云的现金。借支以上费用时，东河公司有的是转账，有的是在东河公司办公室用现金支付。白美云差欠东河公司的借款有其出具给东河公司的《借条》予以证实，白美云具有完全民事行为能力，如其未差欠东河公司借款，其怎么会出具《借条》给东河公司，一审判决认为东河公司未提交证据证实白美云差欠东河公司借款属认定事实错误。三、东河公司是小规模私营企业，财务管理并不规范，公司是不需要做详细的财务收支账册的，一审判决按照其他查账征收企业的财务管理来要求东河公司，完全是在为白美云开脱法律责任，明显不公。四、对一审判决认为《借条》中载明的金额和实际计算的金额不相符的问题，因《借条》是东河公司的法定代表人所书写而白美云已经在欠条上签字按手印认可，金额不相符是计算错误，并不影响东河公司向白美云主张权利，可按照正确计算的金额由白美云赔还给东河公司。
被上诉人白美云辩称，答辩人未向东河公司借过任何款项，东河公司也未借给答辩人一分钱，东河公司诉请的民间借贷关系不成立。2013年4月11日答辩人与东河公司签订的《建设施工承包合同》内容是真实的，但该合同产生的关系属于工程承包、转包的建设工程施工合同关系，不是民间借贷关系，与东河公司诉称的借贷关系没有法律上的关联性。《建设施工承包合同》约定的答辩人支付东河公司10%的管理费，是违反法律强制性规定的无效约定，东河公司是无权收取的。以答辩人的名字出现的欠条、借条，也不是答辩人向东河公司借过任何款项的真实意思的依据，而是东河公司因与答辩人签订《建设施工承包合同》，东河公司将其承包的姚安县前所、左门两个乡镇的保障性住房的工程承包、转包给答辩人施工，工程款都是由建设方拨到东河公司的账户，东河公司又转付给答辩人，东河公司转付工程款给答辩人时，东河公司要求答辩人出具收条、欠条或借条给东河公司。答辩人与东河公司因《建设施工承包合同》拨付工程款的问题已另案处理(姚安县人民法院已受理立案、未开庭)。综上所述，根据本案事实及法律规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，东河公司的上诉请求无事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉人东河公司的上诉请求，维持原判。
上诉人东河公司向一审法院起诉请求：由白美云偿还东河公司借款人民币1595925元；并按照双方的约定的每天0.6‰的利率支付东河公司从2015年6月30日算至2016年2月1日的欠款利息201085.55元；本案诉讼费用由白美云承担。
一审法院认定事实：2015年3月30日，白美云向东河公司出具《借条》两份，其内容分别为：“借条（A）；今借到：云南禄丰东河建筑有限公司现金人民币玖拾肆万元正¥940000.00元+捌万元¥80000.00元正，合计两次借条合计壹佰零贰万元正，¥1020000.00元正。再加到2015年3月底为止又借到人民币现金贰拾肆万肆仟元¥244000元。二、1264000元壹佰贰拾陆万肆仟元正。再加当天结借人民币现金陆万壹仟肆佰柒拾玖元¥61479元正，合计到2015年3月底止，借款合计¥1352479.00元，大写壹佰叁拾伍万贰仟肆佰柒拾玖元正。该欠款¥1352479.00元正到2015年6月30日前赔付赔款。到期不还或延期赔还按每天千分之零点六（0.6‰）的违约金计赔债权人。借款人：白美云；2015年3月30日；注：计算违约金从到期后第一天计赔，按每天千分之零点六（0.6‰）计算赔还云南禄丰东河建筑有限公司。”及“借条（B）；今借到：云南禄丰东河建筑有限公司人民币现金贰拾肆万叁仟肆佰肆拾陆元正，¥243446.00元。到2015年6月30日前一次性还清。（到期还本金）超期赔还按每天千分之零点六（0.6‰）计算违约金赔还债权人。计算违约金从到期后第一天计赔，按每天千分之零点六（0.6‰）计算。借款人：白美云；2015年3月30日）。”现东河公司起诉至法院，要求白美云归还借款本金1595925元及支付自2015年7月1日至2016年2月1日期间，按日0.6‰计算的利息201086.55元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。借款合同系实践性合同，故出借人除了提供借条、借款协议等材料证明双方有借款的合意之外，还需提供相关证据证明借款人已经实际收到了出借人的借款。本案东河公司认为白美云分五次共向其借款1595925元用于施工，其中第一次借款940000元，其中包括白美云所承包的工程结算价的10%即643428.88元（未实际支付）、部分材料款及农民工工资；第二次支付借款80000元；第三次于2015年3月支付借款244000元；第四次于2015年3月支付借款61479元；第五次于2015年3月30日支付借款243446元，则东河公司应当提交相应的证明材料证实其在所述的时间向白美云实际支付了相对应的借款金额。结合本案证明材料，东河公司所提交的两份《借条》，仅能证实白美云向东河公司出具借条，载明借款的金额、违约金计算方式等，但该证明材料并不能证实东河公司实际已将借条所载款项支付白美云，或代替白美云履行相应债务，东河公司也未提交其他证明材料加以证实款项的支付事实。东河公司作为有限责任公司，其收支情况的记录系其财务制度的基本内容，根据相关法律及公司财务管理制度的规定，公司对外借款应当经法定的审批程序并由相关人员签字、部门负责人审核并注明用途；严格现金收支管理，除一般零星日常支出外，其余投资、工程支出都必须通过银行办理转账结算，不得直接兑付现金；现金收支必须做到日清月结，确保库存现金的账面余款与实际库存额相符，银行存款余款与银行对账单相符，现金、银行日记账数额分别与现金、银行存款总账数额相符。故本案中东河公司所述的五次出借款项，应当依法纳入其财务管理的基础工作中，但东河公司未能提交相应的审批手续、财务报表、借款用途等材料证实所述款项已支付白美云，且东河公司所述的五次借款时间不清、款项总额为1568925元，与借条所载金额1595925元不相符，东河公司也未能做出合理说明。从东河公司提交的两份《借条》的内容来看，该两份《借条》均由东河公司法定代表人李国章书写，借条（A）、（B）中“千分之零点六（0.6‰）”部分的涂改均加盖李国章的私人印章，并且借条（A）中“注：计算违约金从到期后第一天计赔，按每天千分之零点六（0.6‰）计算赔还云南禄丰东河建筑有限公司”及借条（B）中“违约金从到期后第一天计赔，按每天千分之零点六（0.6‰）计算”的部分均在借款人签名捺印及日期右侧，与日常书写习惯不相符。故东河公司应当承担举证不能的法律后果。对东河公司要求白美云归还借款本金1595925元、自2015年7月1日至2016年2月1日期间，以日0.6‰计算的利息201086.55元的诉讼请求，不予支持。白美云经法院依法送达应诉手续及开庭传票后，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回东河公司的诉讼请求。案件受理费收取20973元（已交），由东河公司承担。
二审审理中，经征询各方当事人对原判认定法律事实的意见，上诉人东河公司认为原判遗漏认定其上诉所称的两部分事实。对其余原判认定的法律事实无异议。被上诉人白美云认为原判遗漏认定东河公司提交的两份《借条》均是东河公司转付工程款给其前，东河公司写好《借条》内容后要求其签名的。对各方当事人均无异议的原判认定的法律事实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人东河公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：
1、《农村信用合作社进账单》5份，欲证明本案诉争的借款是从东河公司的基本账户及东河公司的法定代表人李国章的账户通过转账分五次支付到白美云在信用社的账户；
2、《收条》1份、禄丰县农村信用合作社转款凭证3份、《销货清单》3份，欲证明东河公司为白美云垫付瓷砖款61389元；
3、禄丰县农村信用合作社《客户存款回单》及《客户取款回单》各1份，欲证明2014年7月31日李国章转款12万元到白美云账户；
4、《发票》1份，欲证明李国章为白美云垫付检测费23000元；
5、《农村信用合作社进账单》1份、《收条》1份，欲证明东河公司代白美云支付30000元生活费给冯孝华；
6、《农村信用合作社进账单》1份，欲证明东河公司代白美云支付10000元工资给杨保中。
经质证，被上诉人白美云对东河公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性不认可，也不能证实上诉人欲证明的内容，反而能够证实进账单载明的款项属于支付工程款，而不是本案民间借贷的支付凭证。对证据2中《收条》的真实性、合法性、关联性均不认可，《收条》不是白美云出具；对转款凭证3份的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，收款人不是白美云；《销货清单》3份均是复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，因为存取款凭单仅能证实取款、存款的情况，不能证实借款真实存在。证据4、5均是复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。对证据6的真实性、合法性无异议，但无白美云的签字，对关联性不认可。
本院二审期间，被上诉人白美云围绕上诉请求依法提交了姚安县人民法院的《传票》及《案件受理通知书》各1份，欲证明白美云起诉东河公司、云南明辉工程有限公司建设工程合同纠纷一案已由姚安县人民法院立案受理。
经质证，上诉人东河公司对白美云提交的证据的真实性、合法性均无异议，对关联性不予认可。
对各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人东河公司二审中提交的证据1、3的真实性双方当事人无异议，对其真实性本院予以采信，但结合东河公司一审庭审中的陈述、两份《借条》载明的内容及双方均认可双方之间还存在工程承包关系的事实，故不能证实是支付本案借款的事实；因白美云对证据2中《收条》、《销货清单》及证据4、5的真实性均不予认可，且东河公司未提交其他证据相互印证，故证据2、4、5、6不能证实东河公司欲证明的事实。对被上诉人白美云二审中提交的证据的真实性双方当事人无异议，本院予以采信。根据上诉人东河公司向法庭提交的证据，不能证实东河公司与白美云之间存在民间借贷关系。
归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为:东河公司主张的民间借贷关系是否成立？
本院认为，被上诉人白美云与东河公司均认可双方签订过《建设施工承包合同》，白美云承包了姚安县2013年第一批保障性住房建设项目（前场镇、左门乡）工程，现双方尚未对工程进行结算。上诉人东河公司主张白美云因工程资金不够向东河公司借款，东河公司自2013年4月开工至2015年3月30日分几次借款给被上诉人白美云，东河公司与白美云存在民间借贷关系，对其主张东河公司向法庭提交了两份由东河公司的法定代表人李国章所写的《借条》予以证实。东河公司一审主张借款金额为1595925元，但却未提交其已交付借款给白美云的证据，二审中东河公司则又认为《借条》中借款金额计算错误，借款金额实际为1568925元，同时，为证实东河公司已向白美云交付了借款，东河公司还向本院提交了六组证据予以证实。被上诉人白美云则认为《借条》（B）借款人处“白美云”的签名及手印均认可是其所签所捺，但属其向东河公司领取的工程款；对《借条》（A）中借款人处“白美云”的签名及手印均认为不是其所签所捺，且对其内容不予认可，是东河公司拨付工程款给其时按东河公司的法定代表人李国章的要求在李国章写好的条子上签字捺印，其不识字，并不知道所写内容，其与东河公司不存在民间借贷关系。本院认为，虽然两份《借条》的内容均是东河公司的法定代表人李国章所写，但白美云对《借条》（B）中借款人处“白美云”的签名及手印均认可是其所签所捺，故对该份《借条》的真实性本院予以确认；白美云对《借条》（A）中借款人处“白美云”的签名及手印先陈述是其所签所捺，后又称不是其所签所捺，但其并未提交证据予以反驳，故其主张本院不予支持，故对该份《借条》的真实性本院予以确认。东河公司提交的两份《借条》，虽然东河公司在一审庭审中陈述东河公司共借款1595925元给白美云，但却陈述第一次借给白美云94万元，包括白美云应付给东河公司按工程结算款10%计算的管理费643428.88元及东河公司代白美云垫付的材料款和农民工工资296571.12元，第二次借给白美云现金80000元，第三次是2015年3月借给白美云现金244000元，第四次也是2015年3月借给白美云现金61479元，第五次2015年3月30日借款243446元，上述五次合计金额实为1568925元，与其一审陈述的借款总额不一致，且东河公司为证明其已交付借款给白美云而在二审中才向法庭提交的证据均为转账凭证，也与其一审陈述及《借条》载明的借款为现金交付的内容不相符。另外，从证据上所写的款项用途仅有2014年8月14日金额为44000元的《农村信用合作社进账单》1份为“借款”，2014年7月31日金额为120000元的禄丰县农村信用合作社客户名为李国章的《客户取款回单》及金额为120000元客户名为白美云的《客户存款回单》、2015年1月20日的金额为23000元客户名为李国章的《客户取款回单》各1份未写借款用途，其余均为“工程款”、“货款”、“采购款”、“检测费”及工人工资，不能证实属民间借贷的借款，故在本案中本院不予处理。而对东河公司提交的2014年8月14日出票人为东河公司，收款人为白美云，金额为44000元的《农村信用合作社进账单》1份，因白美云不认可系借款，且《农村信用合作社进账单》系出票人东河公司自己填写，款项用途如何写也是由东河公司自己填写，同时结合东河公司一审庭审中的陈述及两份《借条》载明的借款为现金交付的内容不相符，双方又都认可双方之间还存在工程承包关系的事实，故不能证实该笔款项的性质为借款；对东河公司提交的2014年7月31日禄丰县农村信用合作社客户名为李国章的《客户取款回单》及客户名为白美云的《客户存款回单》、2015年1月20日的金额为23000元客户名为李国章的《客户取款回单》各1份，也与东河公司一审陈述及两份《借条》载明的借款为现金交付的内容不相符，也不能证实系东河公司为履行2015年3月30日的《借条》中给付白美云的借款；对东河公司提交的金额为23000元客户名为李共章的《客户存款回单》，与本案无关。综上，本院认为，借款合同为实践性合同，东河公司提交的证据不能证实其已经将借款交付白美云，故对其要求白美云偿还借款的诉讼请求不予支持。
综上所述，上诉人东河公司要求白美云偿还借款1568925元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29073元，多收8100元退还云南省禄丰县东河建筑有限公司，余款20973元由上诉人云南省禄丰县东河建筑有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘亚玲
审判员 李 梅
审判员 何永丽
二〇一六年十月十七日
书记员 尹 玲