河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民二终字第528号
上诉人（原审原告）赵三平，男，1956年12月23日出生，汉族，住郑州市中原区。
委托代理人周惠丽，女，1969年3月18日出生，汉族，宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏镇江安装集团有限公司。住所地江苏省镇江市京口区。
法定代表人钱进，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司，住所地郑州市金水区。
负责人毕宏图，该分公司负责人。
被上诉人(原审被告)潘红卫，又名潘伟，男，1969年10月10日出生，汉族，住郑州市金水区。
三被上诉人的委托代理人张景霞、祁亚男，河南金博大律师事务所律师。
上诉人赵三平与被上诉人江苏镇江安装集团有限公司（以下简称镇江安装公司）、江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司（以下简称镇江安装郑州分公司）、潘红卫建筑安装施工合同纠纷一案，宝丰县人民法院于2013年8月5日作出（2013）宝民初字第140号民事判决。宣判后，赵三平不服，向本院提起上诉。宝丰县人民法院于2013年11月5日将此案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月15日开庭审理了此案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月16日，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室与镇江安装公司签订宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程合同，工程内容为水源热泵系统购置及安装，合同总价款为6688344.09元。合同约定：“在竣工验收合格交付使用前以此价格为基数支付工程进度款，最终合同价款，经发包人指定的财政投资评审中心审定价为最终结算价。工程款按进度节点付款，室外工程及室内系统完成90%，并且水源热泵主机到场三日内支付至合同价款的85%，竣工验收合格交付使用，付至结算价的89%，剩余11%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人”。
2010年10月17日，镇江安装郑州分公司与李一凡签订工程施工协议书，将该工程转包给李一凡，由李一凡以自负盈亏的方式去独立经营、施工、管理本工程，镇江安装郑州分公司负责提供建筑资质证书、营业执照、安全证书等相关资料，并按合同总造价的1.7%提取工程管理费（无论工程盈亏），税金由李一凡按当地税率负责缴纳。
2011年6月3日，魏宪峰、李一凡与赵三平签订项目转让协议书，约定：“魏宪峰、李一凡将本项目债权债务一并转让给赵三平，转让价款为165万元，其中含魏宪峰、李一凡投资本金65万元，受让后赵三平负责自行筹措资金完成剩余工程，并获取项目收益。协议签订后十日赵三平支付50万元，项目主设备进场前支付15万元，在协议签署后竣工交付前，从取得的工程款中分两次支付90万元，如项目变更追加价款超过350万元，剩余转让款10万元在上述工程款中同时支付，否则随工程保修金一次结清。本项目转让后，扣除转让款后的项目工程款支付及提取方式仍然需要通过公司账户收取，并转移支付到赵三平账户，魏宪峰、李一凡负责协助赵三平完成上述款项的提取”。后赵三平按约支付李一凡65万元，并进驻工程现场开始施工。
2011年10月19日，镇江安装郑州分公司与赵三平签订协议和补充协议各一份，约定由镇江安装郑州分公司将工程项目的经营权回收，并支付赵三平投资本金65万元，该资金须在项目竣工验收合格、审计决算完毕后工程款到位时一并支付。补充协议中镇江安装郑州分公司同意在支付质保金时支付赵三平项目附件款78688元和材料款183000元，并约定赵三平前期投入费用扣除后利润五五分成，风险共担。该份协议及补充协议签订前后，镇江安装郑州分公司陆续向赵三平支付30万元，后赵三平以自己施工期间增加的工程款120万元应归其所有为由，向镇江安装郑州分公司追要该工程款未果，引起诉讼。该工程至今未竣工验收。
另查明，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室自2011年3月至2011年11月，共支付镇江安装公司工程款6885092.47元。
原审法院认为，法律禁止建设施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，镇江安装郑州分公司违反法律禁止性规定和合同约定，将建筑安装施工工程转包给没有资质的施工人，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为工程实际施工人，投入资金，具体进行了施工，能够予以认定。被告镇江安装公司在收到宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室支付的按工程进度节点支付的工程款后，应当将原告在该工程中应得到的工程款支付给原告，但是本案中原告提交的证据不能充分证明其在该工程中实际发生的工程量，以致无法依照实际工程量来核算工程价款；同时，镇江安装郑州分公司在将经营权收回时已和原告赵三平就双方有关的债权和债务进行协商并达成协议，而该工程至今尚未竣工验收，最终的合同价款需经宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室指定的财政投资评审中心审定价后方能确定，因此原告要求镇江安装公司支付工程款的诉讼请求本院难以支持。我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，镇江安装郑州分公司系镇江安装公司的分公司，不具备法人资格，故其所进行民事活动所产生的权利、义务依法应由总公司承担，据此，原告要求镇江安装郑州分公司承担责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人的法定代表人及其他工作人员执行职务的行为是法人的行为，其职务行为的一切法律后果都由法人承担。本案中，潘红卫是镇江安装郑州分公司的工作人员，其所进行的民事行为是职务行为，由此所产生的权利义务依法应由其所在公司承担，故对于原告赵三平要求潘红卫承担民事责任的诉讼请求本院不予支持。综上，原告赵三平要求三被告支付工程款的诉讼请求证据不足，且主体有误，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵三平的诉讼请求。案件受理费13300元，由赵三平负担。
原审宣判后，赵三平不服，上诉请求依法改判被上诉人支付其工程款95万元，二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：首先，原告已有充分的证据证明其工程量。原告自2011年6月3日与李一凡签订合同后对新增工程进行预算、评审，最后经发包方核实新增工程造价暂定1429047元。期间赵三平支付了相应的工程预算费用。原告自2011年6月3日—2011年10月19日，施工期间支付工人工资、支付材料款等近100万元，一审中原告已出示相应的证据进行证明，原告完成的工程量为85%。此工程量有工程监理部门河南省华兴建设监理有限公司宝丰县再生能源热泵系统安装监理部进行验收的依据。因此一审法院确认“不能充分证明其在该工程中实际发生的工程量”的说法不能成立。其次，镇江安装郑州分公司和原告签订的收回经营权协议及补充协议的内容不涉及120万元工程款的归属问题，因在此“协议”及补充“协议”签订之前，镇江安装公司已把到账的120万元工程进度款支付给原告一部分。因此原告起诉95万元工程款与收回经营权协议没有联系。
镇江安装公司、镇江安装郑州分公司、潘红卫共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求不能成立，意见如下：一、被答辩人陈述“已有充分证据证明其工程量”与事实不符，现有证据不能证明被答辩人施工工程量。宝丰县可再生能源应用县水源热泵系统购置与安装工程中的增项工程是由李一凡、赵三平和镇江安装郑州分公司三方共同施工完成，三方均未对各自施工工程量进行确认，但均签订了协议就退出的权利义务进行了约定，应当以协议约定的内容为准。其次，被答辩人提供自2011年6月3日-2011年10月19日，施工期间支付工人工资、支付材料款等将近100万的收据作为完成工程量为85%的证据明显不足。二、被答辩人赵三平退出施工时与答辩人镇江安装郑州分公司签订的《协议》及《补充协议》是包括新增工程在内对整体工程的全面接管，是双方债权债务的一揽子解决方案，对双方均具有法律约束力。被答辩人认为与答辩人镇江安装郑州分公司签订的《协议》及《补充协议》不涉及120万元工程款的归属问题，无事实和法律依据。依据被答辩人在起诉及上诉状中所述的事实及举证证明的事实足以说明原告与被告签订协议时，原告对所谓增加工程量及工程款的事实是明知的，却在《协议》中只字未提。对于协议中未明确约定的事实应当认为已包括在协议约定的条件当中。被答辩人退出时正如自认的事实一样工程未施工完毕，后续工程的施工问题及验收问题、质量保修责任等所有义务都转嫁由答辩人承担，因此不能简单的理解为施工工程量与所获取的工程款一定是对应的。答辩人已支付的工程款是依照与被答辩人2011年9月19日签订的《协议》中约定的内容履行的义务，而不是被答辩人上诉状中所述为120万元工程款的一部分。
本院经审理查明，本案有关工程已全部竣（完）工，并投入试运行，现正等待国家有关机构组织进行验收；涉及的“补充合同”中约定，有关附件款78688元由镇江安装郑州分公司支付给赵三平，183000元材料款由镇江安装郑州分公司在支付质保金时支付；对于镇江安装公司已收到有关工程款的数额，镇江安装公司称为6885092.47元，而赵三平称为7079264.34元。除以上事实外，原审判决认定的其它事实与本院审理查明事实相一致。
本院另查明，1、镇江安装公司项目经理王连昌于2011年6月2日向建设方提出对新图纸进行确认的工作联系函，建设方和工程监理单位于2011年6月8日签字盖章认可；2、2011年6月9日，镇江安装公司向建设方提出增项费用申报说明，要求两周内确认增加项目工程的费用；3、2011年6月30日，宝丰县财政投资评审中心向建设方领导小组办公室发出财政投资评审工作联系函，对有关工程增项部分（中期预算）经审核，初步评审造价为1429047元；4、2011年10月9日，承包单位镇江安装公司项目经理王连昌提出自2011年10月2日至今，有关增项工程已完工80%-90%，要求建设方暂付工程款60万元，监理单位签字盖章请求建设方确认承包单位上述请求意见；5、2011年8月10日，镇江安装公司向建设方提出支付增加工程进度款120万元，宝丰县财政局同意支付60万元；6、2011年10月10日和2011年11月10日，宝丰县财政局支付中心项目核算记账凭证显示，镇江安装公司已领取新增工程款各60万元，共计120万元；7、2011年11月9日，宝丰县地税局代开发票款额120万元，该款已由镇江安装公司领取；8、自2011年9月29日至2011年11月9日，镇江安装公司先后向赵三平支付款30万元。
本院认为，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室与镇江安装公司签订的“水源热泵系统购置与安装工程合同”，潘红卫代表镇江安装郑州分公司与赵三平签订的“协议”及“补充协议”，均系双方当事人之合意表示，不违反国家法律法规的强制性规定，该“合同”、“协议”、“补充协议”合法有效。李一凡、赵三平未取得相应的建筑施工企业资质，因而不具备相关施工条件，二人参与签订的“工程施工协议”及“项目转让协议”违反了最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述协议应属无效。该解释第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
潘红卫系镇江安装郑州分公司工作人员，本案潘红卫履行的是职务行为，因而本案其主体不适格，镇江安装郑州分公司不具备法人资格，对外不能独立享有权利和承担义务，有关法律后果应由其开办法人单位，即镇江安装郑州分公司承担。
本院认为，本案实体处理的焦点问题为：1、赵三平是否独立完成了新增的1429047元项目工程中85%的工程量（工程价款120万元）；2、该120万元的相应工程是否竣工验收合格；3、对该120万元工程款的归属，双方是否进行了约定。据本院查明的事实可知，有关增项工程被初步评审造价认定为1429047元、增项工程被承包单位及监理方确认已完成80%-90%的事实均发生在上诉人赵三平承建该工程期间，赵三平并提供了有关组织施工及开支的相应证据。上诉人虽称相关工程非赵三平独自完成，李一凡和镇江安装公司也参与了施工，对赵三平提供的组织施工及开支方面的证据亦不予认可，但除以镇江安装公司名义进行施工、完备有关手续外，镇江安装公司未提供有效证据证明该已完成工程系其实际施工建设或部分参与其中，据此应认定该工程系赵三平施工所完成，赵三平对相应的工程款享有所有权。该项目工程（包括本案增项部分）已全部竣（完）工，并由工程监理部门进行了验收，也已投入试运行，现只是等待上级机构统一组织验收。该事实可说明，有关工程款已具备主张和给付的条件。再者，涉案的120万元工程款建设方是按约定的工程进度支付的，与工程是否验收合格无关联，镇江安装公司作为项目总承包人也事实上收到了该款，即该款已支付，这也说明该款的给付与工程的验收合格不存在因果关系。被上诉人方与赵三平签订的“协议”、“补充协议”内容并未涉及本案争议的120万元工程款问题，也即该工程款的归属双方未在上述协议中进行约定。既然无证据证明赵三平自愿放弃了该工程款，赵三平就有依法主张的权利。双方所签“协议”和“补充协议”的时间为2011年10月19日（镇江安装公司所持“协议”落款时间为2011年9月19日，为赵三平所书写，镇江安装公司称该时间应认定为协议签订的时间，赵三平称应为2011年10月19日的笔误。赵三平持有的“协议”、“补充协议”落款时间均为2011年10月19日，为潘红卫所书写，镇江安装公司未提供“补充协议”原件。原审判决认定所签上述协议的时间均为2011年10月19日，镇江安装公司二审答辩称原审认定事实清楚。）而镇江安装公司早于协议签订之前的2011年9月29日就已向赵三平给付款项，按照正常的交易习惯，镇江安装公司不可能在协议签订之前即开始履行协议约定的内容。由此可确认，镇江安装公司向赵三平支付的30万元款，是120万元工程款中的一部分，应予扣除。镇江安装公司占有下余款项无事实和法律依据，实属不当得利。综上，原审没有对决定案件事实的证据复印件进行调查核实，导致判决认定基本事实不清，实体处理错误，依法应予纠正。上诉人赵三平主张90万元工程款的上诉理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销宝丰县人民法院（2013）宝民初字第140号民事判决；
二、江苏镇江安装集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性向赵三平支付工程款90万元；
三、驳回赵三平的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各13300元，均由江苏镇江安装集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 万军涛
二〇一四年一月二日
书记员 邢晓风