浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2129号
上诉人（原审原告）：周艾兵。
被上诉人（原审被告）：杭州杭丝时装实业有限公司。
法定代表人：诸雯。
委托代理人：洪波、葛晓波。
上诉人周艾兵因与被上诉人杭州杭丝时装实业有限公司（以下简称杭丝公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2900号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：周艾兵于2010年5月12日进杭丝公司从事保安工作，双方订立书面劳动合同，期限为2010年5月12日至2013年5月11日。入职之日，周艾兵书面承诺自愿放弃在杭丝公司处缴纳社会保险费。周艾兵工作期间，杭丝公司未为其参加和缴纳社会保险费。2012年8月19日，周艾兵以邮政特快专递形式书面告知杭丝公司解除劳动合同。杭丝公司实际支付周艾兵工资至2012年7月份。周艾兵在杭丝公司工作期间，于2011年10月份在杭州拱墅保安服务公司参加和缴纳社会保险费，自2011年12月始白天至杭州西溪投资发展有限公司物业管理分公司工作，并在该公司参加和缴纳社会保险费至今。2012年9月14日，周艾兵向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求杭丝公司支付：1、2010年8月1日至2012年8月1日延长工作时间工资82987元；2、2011年1月至2012年3月16日的3倍年休假工资1908元；3、拖欠工资的25%经济补偿金21223元；4、2012年9月1日至2012年9月19日未发的工资3610元；5、解除劳动合同的2.5个月经济补偿金14042元；6、补缴2010年5月12日至2012年9月19日的养老、医疗保险费。杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会于2012年11月12日作出余劳仲案字（2012）第283号仲裁裁决。周艾兵不服，诉至法院，请求：1、判令杭丝公司支付周艾兵自2010年8月1日至2012年8月1日延长工作时间的工资82987元；2、判令杭丝公司支付周艾兵从2011年1月至2012年3月16日的年休假工资1908元；3、判令杭丝公司支付周艾兵拖欠工资25%的经济补偿金20842元；4、判令杭丝公司支付周艾兵自2012年8月1日至8月19日未发的工资3610元；5、判令杭丝公司支付周艾兵解除劳动合同的经济补偿金13948元；6、判令杭丝公司为周艾兵补缴2010年5月12日至2012年8月19日的社会保险费。
另查明，周艾兵当庭陈述，其于2012年8月19日停止在杭丝公司工作，之后一直未回杭丝公司。
又查明，自2010年5月至2012年7月，杭丝公司均按月支付了周艾兵工资，对当月劳动报酬的数额周艾兵从未向杭丝公司提出过异议。
原审法院认为，劳动者付出劳动，用人单位理应按其提供的劳动依法足额支付工资报酬。周艾兵要求杭丝公司支付其2010年8月1日至2012年8月1日延长工作时间工资，并主张每天工作时间12小时，根据相关规定，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。但周艾兵未能提供充分有效证据证明其存在延长工作时间的事实，亦未能证明加班事实的相关证据由用人单位持有，应由其承担不利后果。且在本案庭审过程中，周艾兵自认其在杭丝公司工作期间，同时自2011年12月开始至杭州西溪投资发展有限公司物业管理分公司工作至今，工作时间为白天8小时。因此，原审法院认为，周艾兵在其他单位白天工作8小时的同时，又主张在杭丝公司从事晚间保安工作时间达12小时，不符合常理，且对其加班事实亦无充分有效证据予以证明，故对其延长工作时间加班工资的诉请，不予支持。杭丝公司已举证证明周艾兵于2011年11月份享受当年度年休假的事实，并已按双方劳动合同的约定支付工资报酬。周艾兵于2012年8月19日主动提出与杭丝公司解除劳动合同，未安排当年度年休假的原因在于周艾兵，故对其要求杭丝公司支付2011年1月至2012年3月16日的3倍年休假工资1908元的诉请，依据不足，不予支持。双方对于2012年8月19日解除劳动合同的事实不持异议，予以确认。基于双方已于2012年8月19日解除劳动合同，周艾兵要求杭丝公司支付2012年8月1日至同年9月19日未发工资3610元，其合理部分，予以支持。2012年8月1日至19日应出勤13天，实际出勤15天。正常工资为2100元／23天×13=1186.96元；休息日2天工资为2100元／23天×2天×200%=365.22元；补贴为190元／23×15=123.9元，合计1676.09元。周艾兵要求杭丝公司支付拖欠工资的25%经济补偿金，依据不足，不予支持。本案中，杭丝公司虽已举证证明周艾兵自愿放弃在其处缴纳社会保险费，但参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，不管是用人单位还是劳动者都不得放弃，故杭丝公司理应为周艾兵参加和缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费。但经庭审确认，周艾兵已于2011年10月至杭州拱墅保安服务公司参加和缴纳社会保险费，于2011年12月起至杭州西溪投资发展有限公司物业管理分公司参加和缴纳社会保险费至今，故针周艾兵提出的要求杭丝公司补缴2010年5月至2012年9月期间的养老、医疗保险之请求，根据《浙江省职工基本养老保险条例》、《杭州市基本医疗保障办法》（市委（2007）42号）、《杭州市余杭区基本医疗保障实施意见》（区委（2007）114号）之规定，其合理部分，予以支持。关于周艾兵主张解除劳动合同的经济补偿金的请求，周艾兵所述未支付加班加点工资及给予年休假的理由不成立，另就未缴纳社会保险情形，原审法院认为，周艾兵入职时已书面承诺自愿放弃在杭丝公司处缴纳社会保险费，后又以杭丝公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，违背了诚实信用原则。因此，周艾兵的该项诉请，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、杭丝公司应于判决书生效之日起十日内支付周艾兵2012年8月1日至8月19日期间的工资1676.09元。二、杭丝公司应于判决书生效之日起十日内为周艾兵补缴2010年5月至2011年9月及2011年11月的基本养老、医疗保险费，周艾兵应承担个人负担部分，并提供相关材料协助杭丝公司办理（补缴手续补缴的具体标准以经办机构核算为准）。三、驳回周艾兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由周艾兵负担2.5元，由杭丝公司负担2.5元。
宣判后，周艾兵不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实和适用法律错误且程序违法。理由如下：一、上诉人在杭丝公司工作期间，每日工作12小时，且每月只能休息两天，超时加班，事实清楚，一审未能准确查明事实。上诉人自2010年5月12日入职杭丝公司从事保安工作，当时约定工作时间为每周一至周五，每天工作8小时，每周工作40小时，每月工资2100元。但是，自从入职以来，上诉人实际每月工作28天，每天12小时，存在严重的超时工作情况，且杭丝公司从未依法支付上诉人相应的加班加点工资，也未安排上诉人年休假，未依法缴纳社会保险。上诉人在多次向杭丝公司主张无果后，于2012年8月19日依法向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。同时，上诉人向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提交了包括值班记录表、劳动合同、上诉人与杭丝公司保安主管程先根及杭丝公司财务的对话录音等证据。杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会于2012年11月12日作出余劳仲案字（2012）第283号仲裁裁决书，以上诉人未提供充分证据为由，驳回了上诉人除要求杭丝公司补缴社会保险之外的仲裁请求。上诉人无奈于2012年11月27日向原审法院提起诉讼，除前述证据以外，杭丝公司以前的保安薛某也到原审法院做了笔录，证明杭丝公司保安岗位平时每日工作12小时，每月休息2天的事实。原审法院于2013年5月27日以与杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会相仿的理由，驳回了上诉人除要求杭丝公司补缴社会保险及支付2012年8月l日至19日工资之外的诉讼请求。
二、一审法院未能正确理解并使用相关法律法规规定，导致本案认定事实错误，进而致使本案错判。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。可见，在劳动纠纷案件当中，考虑到多数的证据材料掌握在用人单位手中，劳动者相对处于弱势，所以在举证责任分配上才会出现如上相对特殊的规则，以切实体现法律的公平、公正。本案中，上诉人己经提交了一本曾经在杭丝公司工作时的值班记录，以及上诉人与保安主管、被上诉人财务的对话录音各一份，且杭丝公司的前保安薛某也到原审法院做了笔录，证实杭丝公司的夜班保安岗位每日工作12小时的事实，上述证据可以相互印证证明保安岗位每日工作时间为12小时，而非一审判决认定的孤证。保安值班记录是上诉人每天工作的据实记录，既可以说明上诉人每天的工作时间是晚上七点至第二天早上七点，也可以说明杭丝公司应当持有上诉人工作期间的其余值班记录本。对此，杭丝公司依法应当向法庭提供，以切实证明上诉人每日工作时间、每月工作天数等内容，以便于法庭查清事实。庭审中，杭丝公司主张不存在加班的情况，也不存在拖欠工资的情况。但根据杭丝公司提供的考勤表和工资发放清单，其中的加班工资发放与考勤表并不能一一对应。另外，考勤表与工资发放清单属日常形成，而杭丝公司在仲裁程序中却未能提供，也未说明原因。另外，杭丝公司提供的工资发放清单无上诉人的签字确认，因此，其并不具备证明能力。另，杭丝公司主张保安岗位实行轮班制度，平均每日工作时间并不超过8小时。上诉人认为，首先，一个公司中某个岗位的工作时间、工作内容应属于公司的基本制度，其性质就像国家要有基本法律一样。如果保安工作期间可以休息，并有具体的休息方案，按照正常的公司管理程序，企业应当制定相应的规章制度，并予以公示，让所有保安人员知晓。可是，从本案发生至今，杭丝公司一直未提供其公司在这方面合法有效的规章制度。对于法院调取的证据，上诉人认为，程先登作为杭丝公司的保安主管人员，其本身就与杭丝公司存在利害关系，所以他所做陈述的客观性本身就值得怀疑。加之本案发生至今己有近半年时间，杭丝公司完全有时间重新对岗位进行调整，并给保安安排休息室。其次，如果现实情况如杭丝公司辩称以及保安队长程先登所述的每日工作根本不满8小时的话，其又何必安排四名保安按照晚七点至第二天早上七点的班次工作呢？既要费心费力安排排班，又要给他们提供休息的地方安排休息，直接安排工作8小时岂不是更清爽、明了，更节省成本，这种安排分明是多此一举。再次，上诉人庭后也提供了证人薛某的笔录，可以证实保安岗位每日工作12小时，夜班保安工作期间不能休息，杭丝公司也没有提供可以休息的地方。可见，即使一审法院调取的证据具备证明能力，也仅能够证明至法院调取证据之时的排班状态，而对于本案中上诉人在杭丝公司工作期间，即2010年8月1日至2012年8月1日之间夜班保安是否可以在上班期间休息的事实，依然无法证明。所以即使其具备证明能力，对于本案而言，其证明力也是不够的。因此，上诉人认为，杭丝公司的辩称以及程先登的陈述既与客观事实不符，也经不起日常生活经验的推敲。上述证据通过相互结合，足以说明杭丝公司存在延长工作间的事实。我国的劳动合同法赋予了劳动者在用人单位不按时支付劳动报酬时可以解除劳动合同并要求用人单位承担赔偿责任的权利。本案中，杭丝公司存在延长工作时间的事实清楚，杭丝公司也未能提供有效证据证明己经足额支付了延长劳动时间的报酬。而且，杭丝公司掌握着对上诉人有利的证据拒不提供，只要杭丝公司提供保安值班记录便可以依法将本案事实查清，进而使法院能够做出正确的判决，所以这种导致事实不能查清的责任依法应由杭丝公司承担。
三、一个再简单不过的劳动争议案，一审法院依职权调取证据，属程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定、《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加，当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。本案不属于上述两种情形，双方无人提出申请，法院依职权调取证据，应认定为程序违法，滥用职权。“谁主张谁举证”，这是民事诉讼案件的举证责任的原则。法院不应该使用“依职权”调取证据。因为劳动争议案并不涉及国家利益、公共利益或其他人的合法权益，也不涉及追加当事人，这个依职权调取证据就是滥用职权，违规操作。法院这样进行的所谓调取证据的本身就定好了调子，用所谓的调取证据来拼凑偏袒杭丝公司的“证据”。此案中，法院依职权调取的几份证据，并没有依法核查证据、说明真相、公平正义。调取的都不是直接证据，反而调出的都是人为因素明显、试图掩盖真相的证明。综上，一审法院在未能正确理解并适用法律的前提下，机械的按照“谁主张，谁举证”的原则，以上诉人未能提供足够的证据为由，驳回上诉人除要求杭丝公司缴纳社保及支付2012年8月1日至19日工资之外的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。
上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2900号民事判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、诉讼费用，由杭丝公司承担。
上诉人周艾兵在二审期间提交薛某的调查笔录一份，证明存在加班的事实。
被上诉人杭丝公司辩称：一、一审认定的事实清楚，程序合法。周艾兵在一审中对有关法院调查的事实并未提出异议，并在质证时认为是合法的。二、周艾兵所称的上诉事实以及认为事实认定错误都子虚乌有，一审法院已经查明并有相关证据予以证明。且周艾兵是在被上诉人单位工作期间担任保安职务，在从事保安工作时每天都有充分的休息时间，而且周艾兵也自认安排值班的人数为4人，因此完全有充分的事实和证据可以证明周艾兵根本不存在12小时工作时间的说法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杭丝公司在二审期间提交了一审中提交的证据4（证明）的原件。
本院向杭丝公司从事保安工作的程先登、位闯及吴日达制作调查笔录三份。
对上述证据，经质证，本院作如下认定：
对于上诉人周艾兵提交的薛某的调查笔录，杭丝公司认为其陈述的内容不真实；本院认为该证据系原审法院向薛某调查取得，证据本身的真实性可予以确认，但其陈述的内容与薛某本人签字的证明存在一定冲突，故尚不足以证明其所要证明的内容。
对于被上诉人杭丝公司提交的证据4（证明）的原件，周艾兵认为内容是不真实的；本院认为该证据虽系证人证言，但其能与原审法院调查取得的询问笔录、值班表、照片及本院二审中调查取得三份证据相印证，故对该证据予以确认。
对于本院制作的三份调查笔录，周艾兵提出异议，认为内容不客观，杭丝公司则无异议；本院认为三份调查笔录系法院向相关人员调查取得，内容真实客观，应予以确认。
对于上诉人周艾兵在一审中提交的值班记录本，杭丝公司的程先登、位闯及吴日达均认可确为单位的值班记录，故本院对该证据的真实性，予以确认。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案中，周艾兵为证明存在加班的事实，其主要提交了值班记录本、薛某的调查笔录、光盘及录音文字整理稿作为证据来证明其存在加班的事实。而杭丝公司则提交了考勤表、证明、请假审批表及园区保安人员值班时间表作为反驳证据。现对上述证据作进一步分析。对于周艾兵提交的薛某的调查笔录，由于薛某在笔录中陈述的内容与杭丝公司提交的经薛某签字的证明中的内容存在矛盾，故该证据的证明效力明显不足。对于周艾兵提交的光盘及录音文字整理稿则并不能直接证明存在加班的事实。而周艾兵提交的值班记录本及杭丝公司提交的证明、园区保安人员值班时间表等证据，虽然可以反映出保安人员是以十二个小时为标准进行轮班，但再结合原审法院调查取得的询问笔录、值班表、照片及本院二审中调查取得三份证据，可以证明杭丝公司在工作场所中提供了住宿及休息的设施，且对当班人员作出了相应的轮换休息的制度规定。现原审法院通过对证据的综合分析判断，根据所查明的案件情况，认为周艾兵提交的证据不能充分有效的证明存在延长工作时间的情形，基本合理。同时，原审法院为保证案件的公正审理，根据案件审理需要，依职权进行相应的调查取证，并违反法定程序。因此，本院对周艾兵针对事实认定、法律适用及审理程序提出的上诉理由，均不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判处并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周艾兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 张一文
代理审判员 盛 峰
二〇一四年一月七日
书 记 员 翁迪凯