浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湖安刑初字第173号
公诉机关浙江省安吉县人民检察院。
被告人安延涛，因涉嫌诈骗罪，于2014年11月17日被浙江省安吉县公安局刑事拘留，于同年12月1日被依法逮捕。现羁押于浙江省安吉县看守所。
辩护人尹浩，浙江求直律师事务所律师。
浙江省安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2015）141号起诉书指控被告人安延涛犯诈骗罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。本院于同年3月3日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派代理检察员王永功出庭支持公诉，被告人安延涛及其辩护人尹浩到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
浙江省安吉县人民检察院指控：2013年3月底，被告人安延涛到浙江省安吉县与战友聚会期间，冒充军官身份，取得高某等人的信任后以能帮助办理部队提干、上军校为由，骗取高某人民币18万元。案发后，被告人安延涛的家人已退还赃款18万元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭提交了下列证据：1、士兵档案资料、抓获经过、人口信息、汇款记录、领条、谅解书、张旭自书的情况说明等书证；2、证人潘某、吕某、赖某、张某甲的证言；3、被害人高某的陈述；4、被告人安延涛的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人安延涛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院对被告人安延涛依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定进行处罚。
被告人安延涛对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人尹浩提出：1、对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为被告人安延涛的行为构成冒充军人招摇撞骗罪而非诈骗罪；2、被告人安延涛具有自首情节；3、被告人安延涛归案后如实坦白交待了犯罪事实，认罪态度好，应予酌情从轻处罚；4、被告人安延涛的家属已代为退赃，且已取得被害人的谅解，应予酌情从轻处罚。
经审理查明：2013年3月底，被告人安延涛赴浙江省安吉县，与原战友进行聚会。期间，其身着少校军衔军服，冒充军官身份，取得高某等人的信任。高某要求其帮助朋友儿子办理部队提干、上军校，被告人安延涛表示可以办，并提出需要先付人民币20万元。后高某以银行汇款方式给付被告人安延涛人民币18万元。被告人安延涛得款后将大部分用于其它开支。案发后，被告人安延涛的家人已退还赃款18万元并已由公安机关发还被害人高某，高某也表示同意对被告人安延涛予以谅解。
上述事实，已由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、乌鲁木齐市公安局新疆军区大院派出所出具的证明，证明被告人安延涛非现役军人，其所持军官证、工作证均为伪造。
2、相关银行汇款记录，证明高某曾汇付被告人安延涛人民币18万元。
3、士兵档案，证明被告人安延涛于2003年11月已从部队复员。
4、证人潘某的证言，证明：其曾将张旭家人想为服现役的张某办理提干的事情告诉高某。2013年4月份左右，高某称能帮忙，先付20万元。高某具体操办此事。其从张旭家人处取了20万元现金给高某。
5、证人赖某的证言，证明：2013年上半年，安延涛来安吉，和我、高某一起吃饭时，高某提出想帮朋友的儿子提干。安延涛称有一个叔叔是部队领导，能办理提干、上军校的事，当时安延涛穿军服并自称是乌鲁木齐部队的。后来，听高某说给安延涛汇了十几万元。当安延涛和我联系时，我问他为什么向高某要钱，他说办这个事要钱打点的。之后就不接电话了。
6、证人吕某的证言，证实：其儿子张某在南京当兵，2013年4月左右遇到潘某，潘某称可以帮忙联系为张某提干，后来给了潘某现金20万元。
7、证人张某乙的证言，证实：2005年底其经人介绍认识了安延涛，安延涛一直说自己是当兵的。2007年11月二人办理结婚登记时，安延涛也是用军官证办理的。婚后跟安延涛到新疆生活至今，一直以为安延涛是当兵的。
8、张某自书情况说明一份，证明：2013年至今，无人找到其提起过提干的事。
9、高某的陈述，证明：我与安延涛曾在同一部队服役。后来，潘某问我是否可帮张某办理提干，我就联系安延涛，安延涛说这个事情可以办，要先付20万元。张某的家人就给了我20万元，我将其中18万元分二次汇给了安延涛。一直等到2013年9月份也无张某提干和上军校的消息，就一直打电话问安延涛，到11月份的时候，安延涛才说这个事情办不好。本来办不好也不要紧，我就让他把钱退回来，但到现在都没有退还。后来对安延涛的军人身份产生了怀疑，通过关系查了下，没有安延涛这样一个军官。
10、暂扣款票据，证明安延涛家人张某乙已代为退赃款人民币18万元。
11、领条一份，证明高某已领回人民币18万元。
12、谅解书一份，证明高某已对安延涛的犯罪行为表示谅解。
13、被告人安延涛供述，证明：2013年底，我到浙江湖州找我战友赖某、高某，一起吃饭时，高某问我能不能帮他朋友在部队的儿子提干，我说我帮你问一下。当时我告诉他们我在新疆军区陆航处当参谋，正营职，少校军衔。2013年4月我回新疆后，高某电话问我，我回复说这个事可以办，但是也不一定能办成，后来就和高某商量说需要花费的事，高某提出给20万元，我就答应了。高某给我汇了18万元。我花了些路费，估计有2万多元，剩下的我做生意赔本了，就补进生意里了，现在没钱了。我身上穿的军服是在以前的部队里搞来的，持有的军官证是找办假证的人办的。
14、安吉县公安局昌硕派出所出具的情况说明，证明安吉县县警方要求新疆乌鲁木齐天山公安分局东门派出所协查，东门派出所才查找到被告人安延涛并讯问其诈骗情况的。
本案事实清楚，证据确实、充分。关于辩护人提出的被告人安延涛具有自首情节的主张，按安延涛本人当庭供述：2014年11月17日，程智警官给我打电话，让我到东门派出所去一趟，了解一下情况。后来我去了派出所。程警官给我做了笔录，先核查我的信息，后来他问我在安吉有什么事，我就说了高某的事情。安吉县公安局昌硕派出所出具的情况说明及随案移送的安吉县公安局《案件破案报告表》中均称：得知安延涛可能居住在乌鲁木齐市天山区，我局遂与天山区分局东门派出所联系并将情况告知；2014年11月17日，东门派出所民警找到涉嫌诈骗的安延涛，经审查，安延涛交代了其在安吉冒充军人诈骗18万元的事实。上述情况说明、《案件破案报告表》内容证明了系安吉县公安局联系了乌鲁木齐相关派出所并告知被告人安延涛涉嫌诈骗情况后，才由乌鲁木齐警方查找到被告人安延涛的，此过程与被告人安延涛当庭供述的到案经过情况相吻合。因此，被告人安延涛并无在犯罪事实未被发觉或犯罪事实虽已被发觉但犯罪嫌疑人未被发觉情形下主动投案的行为，也无犯罪嫌疑人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤之前主动投案的行为，故对其辩护人的该辩护意见依法不予采信。
本院认为，告人安延涛以非法占有为目的，冒充现役军官身份并虚构可为他人办理提干、上军校的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于其辩护人提出的被告人安延涛的行为构成冒充军人招摇撞骗罪而非诈骗罪的意见，按被告人安延涛持伪造的军官证、着军装，虚构军人身份，并借此骗取他人钱财，其行为同时也构成冒充军人招摇撞骗罪。本案被告人安延涛的行为同时触犯二个罪名，属于想象竞合犯。对于想象竞合犯的处罚，依法应当按照从一重罪处断的原则。结合这两个罪名的法定刑及犯罪的实际情况，一般应该区分骗取财物是否属于数额巨大进行分别对待，在骗取财物不达数额巨大的情况下，诈骗罪在犯罪构成上有数额较大的条件限制，法定最高刑是三年以下有期徒刑；而冒充军人招摇撞骗罪在构成上无数额较大的限制，其法定最高刑是十年有期徒刑。显而易见，后者重于前者，因此这时应以冒充军人招摇撞骗罪定罪。如果如本案般达到数额巨大的情况，诈骗罪则是三年以上十年以下有期徒刑，如果是情节特别严重的，最高可达无期徒刑。因此，在冒充军人骗取财物数额巨大的情况下，这种犯罪行为按从一重罪处断的原则，应以诈骗罪定罪量刑。故对辩护人的该辩护意见不予支持。关于辩护人提出的被告人安延涛归案后如实坦白交待犯罪事实，认罪态度好，应予酌情从轻处罚，且其家属已代为退赃，并取得被害人的谅解，亦应予酌情从轻处罚的意见，与本案事实相符，本院予以采信，并据此对被告人安延涛予以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人安延涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十一月十七日起至二○一八年五月十六日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳至本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨卫星
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 陈 莹
二〇一五年五月六日
书 记 员 别 峰