山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1391号
上诉人（原审被告）于龙。
委托代理人张金山。
被上诉人（原审原告）王文发。
委托代理人高四鹏。
原审被告肖学艳。
委托代理人张金山。
上诉人于龙因与被上诉人王文发、原审被告肖学艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第7875号民事判决，于2014年5月28日向本院提起上诉。本院于2014年7月1日受理。本案受理后，由审判员彭虎成担任审判长、代理审判员孙向东担任本案主审，与审判员尤志春共同组成合议庭，于2014年8月5日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王文发一审诉称：二被告系夫妻关系，经常雇佣原告干活。2013年8月11日，应被告于龙之约，原告到被告处干钢筋笼活，工资为180元／天。8月12日，工作时因被告于龙失误将钢筋弹出，导致原告受伤。原告受伤后到青岛市黄岛区人民医院住院治疗，经诊断为尺骨骨干开放性骨折，但二被告仅仅支付了住院医疗费。故请求判令二被告赔偿原告门诊医疗费74.50元、住院伙食补助费120元（20元／天X6天）、护理费600元（50元／天X2人X6天）、误工费7920元【180元／天X44天（14天＋30天）】、残疾赔偿金128580元（32145元／年X20年X20%）、精神损害抚慰金2000元、交通费100元、工资360元（180元／天X2天），共计139754.50元，并承担本案诉讼费用。庭审中，对于工资360元，原告王文发选择另案主张。
于龙一审辩称：1、2013年8月9日，被告于龙自朋友李明处联系了一个楼座基础桩基钢筋笼绑扎活，二人约定，该活由该被告召集人干，干完后根据完成的钢筋绑扎量付给劳务费。后被告于龙联系了朋友付绍忠与原告王文发，约定三人合伙干这个活，除去电焊条和扎丝的材料费外，完工后根据完成的钢筋绑扎总量以及每个人干活的天数，三人平均分配劳务费。完工后，经结算，总劳务费为13200元，被告于龙与付绍忠各干活17天，原告干活2天，电焊条与扎丝的材料费800元，尚余劳务费12400元，根据三人总干活天数，每人344元／天，该被告与付绍忠各分得劳务费5848元、原告分得劳务费688元。在干活过程中，三人是平等的协作关系，被告于龙并没有比其他合伙人分得更多的劳务费。因此，被告于龙与原告王文发之间并不是雇佣关系，而是合伙关系，原告受伤害的损失不应由该被告承担。2、原告受伤并不是被告于龙在工作时失误造成的，原告在干活时受伤，被告于龙并不在原告身边，没有目击原告受伤的过程。3、原告主张的赔偿不应由被告承担，原告系农村居民，其主张的误工费与残疾赔偿金的计算标准错误。
肖学艳一审辩称：二被告系夫妻关系，但该被告对整个合伙过程没有参与，不应该作为被告，其诉讼主体不适格。
原审法院查明和认定的基本事实是：2013年8月9日，被告于龙自朋友处联系了一个楼座基础桩基钢筋笼绑扎活，双方约定由该被告召集人干，干完后根据完成的钢筋绑扎量支付劳务费。被告于龙又联系了原告王文发与付绍忠二人进行工作。在工作过程中，原告不慎受伤。原告王文发受伤后，于8月12日被送至青岛市黄岛区人民医院进行治疗，入院诊断：左尺骨远端开放性骨折。入院后完善检查，做术前准备工作及对症用药等处置，但当日原告自动要求出院，出院医嘱：建议继续对症治疗。原告花费门诊医疗费74.50元。8月21日，原告又到该院住院治疗，入院诊断：左尺骨开放性骨折，当日原告被行在臂丛麻醉下行左尺骨开放性骨折切开复位内固定术。原告住院5天，住院期间每天需要二人陪护，于8月26日出院，出院诊断与入院诊断相同。出院医嘱：抗炎，换药，术后14天拆线；勿负重功能锻炼；1月后复查；如不适及时复诊。庭审中，被告于龙提供了原告的住院收费专用票据一份，时间为2013年8月26日，医疗费为9969.86元，但辩称当时借给原告11000元左右，其中包括了原告应得的劳务费688元；原告王文发不予认可，认为这是被告于龙应付的医疗费。另查明，被告于龙称该楼座基础桩基钢筋笼绑扎活干完之后，该被告自朋友李明处支取了劳务费，并根据付绍忠完成的钢筋绑扎总量以及干活天数，向其支付了劳务费5848元。诉讼过程中，根据原告王文发的申请，于2013年11月18日依法委托青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所对原告所诉伤情进行了伤残程度鉴定。11月20日，该所出具伤残鉴定意见书：王文发的伤残程度构成九级伤残。原告花费鉴定费830元。庭审中，原告王文发提供房屋租赁合同、租房合同、证明各一份，其中房屋租赁合同载明原告租赁了徐世华位于胶南市开发区袁家村1480号房屋3间居住，租赁期限自2010年5月19日至2012年12月19日，年租金5500元，租房合同载明原告租赁了李茂秀的房屋居住，原告每月20日预付下月房租400元，时间为2012年12月20日，没有载明租赁期限，证明由胶南市经济开发区袁家村村民委员会出具，载明：“兹证明王文发，男，身份证号码：××，一家三口自2010年5月19日至2012年12月20日租住在黄岛区胶南经济开发区袁家村1480号，户主：徐世华；自2012年12月20日至今租住在开发区袁家村786号，户主：李茂秀。”被告于龙、肖学艳认为对真实性无法确认。原告另提供汽车交通费票据12份，欲证明其住院期间打车回租房吃饭、陪护人员打车陪护，但未索要出租车票据。被告于龙、肖学艳提供证人付绍忠出庭作证，付绍忠称：证人以前有工程活找过被告于龙干，该被告有工程活也找证人干；今年8月份，被告于龙找到证人，干建筑工地上的一个钢筋笼绑扎活，这个活是该被告联系的，8月11日，证人进入工地；原告在这个工地上受伤，当时原告在缠钢筋，但证人离出事地点挺远，没有目睹受伤过程；劳务费根据出勤率由三人平均分配，活干完之后，被告于龙给付证人劳务费5800元左右。证人付绍忠认为原告、被告与证人是合伙关系。原告王文发对证言不予认可，认为证人与被告串通过；二被告认可证人证言。
原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告于龙持有原告王文发的住院收费专用票据，支付了该笔费用，辩称当时借给原告11000元左右，其中包括了原告应得的劳务费688元，但未提供相关证据予以证实，且与常理不符，对其抗辩，不予采纳，故依法认定原告王文发受伤后，被告于龙垫付了医疗费9969.86元。根据庭审查明的事实以及原告提供的住院病案等证据，并依据证据的高度盖然性理论，可以认定原告王文发向被告于龙提供劳务，且在提供劳务过程中受伤，造成左尺骨开放性骨折这一事实。被告于龙辩称与原告、付绍忠三人合伙干涉案楼座基础桩基钢筋笼绑扎活，但仅仅提供了付绍忠出庭作证，未提供其他证据予以作证，应承担举证不能的不利后果，对其抗辩，亦不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定，在劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告系完全民事行为能力的自然人，在从事涉案楼座基础桩基钢筋笼绑扎活这一对操作人员技术要求较高的作业过程中，应充分尽到谨慎注意义务，保证自身安全，但原告未充分尽到注意义务，故对自己受到的损害有一定的过错。结合本案案情，以原告承担30%的过错责任为宜。被告肖学艳虽系被告于龙之妻，但并非接受劳务一方，故原告要求被告肖学艳承担赔偿责任，于法无据，不予支持。原告王文发按照青岛市2012年度城市居民标准主张相关损失，对此，原告提供了租赁合同二份，并由胶南市经济开发区袁家村村民委员会出具证明，证明事项与二份租赁合同约定的内容相符，二被告又未提供相反证据予以推翻，予以采信，故原告提供的证据可以证明本案事故发生时，原告已经在原胶南市经济开发区袁家村连续居住超过一年以上，该村又属于已参加被征地农民和成建制转非村居民基本养老保险村居，且原告主要经济收入来源于城镇，根据法律规定，原告有权按照青岛市2012年度城市居民标准主张相关损失。关于原告王文发因受伤造成的经济损失，原告受伤后，被告于龙垫付了医疗费9969.86元，原告提供的门（急）诊病历、门诊收费专用票据等证据可以证实，原告又花费了门诊医疗费74.50，以上医疗费共计10044.36元，予以确认；原告前后二次住院共6天，按照20元／天，住院伙食补助费为120元；原告第一次住院1天，第二次住院5天、期间每天需要二人护理，原告按照当地护工护理标准50元／天，主张护理费600元过高，护理费应为550元；原告有权按照青岛市城市居民标准主张相关损失，其左尺骨开放性骨折的损伤程度为九级伤残，故原告按照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元／年计算，主张残疾赔偿金128580元，符合法律规定；原告主张误工44天符合法律规定，但应当按照青岛市2012年度全市在岗职工年平均工资37399元计算误工费，应为4508元；根据原告的治疗、住院、出院等情况，原告主张交通费100元，合情合理，予以确认；原告左尺骨开放性骨折的损伤程度为九级伤残，影响了日常生活、工作，遭受严重精神损害，故被告应赔偿原告精神损害抚慰金，结合本案案情，原告主张2000元，符合法律规定。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、原告王文发因受伤造成的经济损失：医疗费10044.36元、住院伙食补助费120元、护理费550元、残疾赔偿金128580元、误工费4508元、交通费100元，共计143902.36元，由被告于龙按照70%的比例赔偿100731.65元，还应赔偿原告精神损害抚慰金2000元，扣除该被告已经垫付的9969.86元，余款92761.79元由该被告于判决生效后10日内一次性付清；2、驳回原告王文发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3095元，由原告王文发负担976元，被告于龙负担2119元。因原告已预交，被告于判决生效后10日内付给原告976元。宣判后，于龙不服，上诉至本院。
上诉人于龙上诉称：一、一审认定事实错误。一审法院仅仅依据“根据庭审查明的事实以及原告提供住院病案等证据，并依据证据的高度盖然性理论，可以认定原告王文发向被告于龙提供劳务”。这样简单一句话，草率的认定“王文发向于龙提供劳务”。这显然是极不负责任的认定。上诉人不仅在庭审中提出其与被上诉人系合伙关系，钢筋笼活只是上诉人联系的，所得的劳务费是由干钢筋笼的人根据出勤率平均分配，上诉人与其他干活的人同样提供劳务，根据出勤率取得同样的劳务费。上诉人并未多得任何利益，这显然是合伙关系。事实上，像干钢筋笼这种零活，都是其中某一个人联系到活后召集其它的人合伙干，劳务费根据出勤率平均分配，这是建筑行业内的普遍现象，也是符合常理的。住院病案只能证明被上诉人的住院治疗情况，并不能证明被上诉人是否向上诉人提供劳务。
二、一审法院适用法律不当。一审法院依据证据的高度盖然性理论，认定王文发于龙提供劳务，这显然是适用法律不当。证据的高度盖然性理论并不是可以随意适用的，只有法院在原被告提供的证据无法查明案件事实的前提下，才能行使法官的自由裁量权，依据证据的高度盖然性理论进行判决。就本案而言，被上诉人就自己的主张没有提供任何证据，相反的是上诉人提供了证人付绍忠出庭作证，并且证人的证言和上诉人的陈述是一致的，完全真实的反映了案件的真实情况。因此无论是依照证据规则，还是证据的高度盖然性理论，都应该认定王文发和于龙系合伙关系。一审法院依据被上诉人提交的租赁合同和胶南市经济开发区袁家村村民委员会出具的证明以及胶南市经济开发区袁家村属已参加被征地农民和成建制转非村居民基本养老保险村居，认定被上诉人按照城市居民标准计算相关损失。上诉人认为一审法院这种认定是错误的。上诉人也不是侵权人，被上诉人受伤系自己的过错引起的，与上诉人无关。因此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定判决并无前提和基础。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王文发口头答辩称：1、合伙关系应当符合合伙人共同缔约、共同出资、共同经营、共同管理、共负盈亏、平等协作等特点。本案中上诉人独立联系工程，出资购买材料，单独从发包人处领取费用，并按工人的工作量向其发放劳务报酬，符合雇佣关系的特征。因此，一审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系是正确的。2、上诉人暂住地为被征地村民，其主要经济来源于城镇，该村位于黄岛区海滨五路以北，属于城区。一审认定被上诉人应按城镇居民标准计算各项赔偿项目符合法律规定。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持判决。
二审经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。
本案经调解未能达成协议。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人王文发在从事钢筋笼绑扎活时受伤的事实清楚，双方当事人均无异议。上诉人于龙从朋友李明处承揽了该钢筋笼绑扎的工活，后召集被上诉人一起干活。被上诉人干活系受上诉人指派，也是从上诉人处领取报酬，且上诉人提供了钢筋笼绑扎工活所需的工具和材料。因此，原审认定被上诉人系为上诉人提供劳务受伤，对于被上诉人由此造成的合理经济损失，判令上诉人承担相应的赔偿责任是适当的。上诉人称双方之间系合伙关系，但未能提交证据证实其主张，该工活系上诉人独自从他人处承揽，从承揽工活的价款，到利益的分配及风险的分担，上诉人均不能举证证明与被上诉人进行过约定，对此，上诉人主张双方系合伙关系，本院不予采信。被上诉人提交的证据能够证明在城镇已连续居住一年以上，其主要收入也非来源于农村，上诉人主张按照农村居民标准计算被上诉人相关损失的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张均无充分的事实根据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2119元，由上诉人于龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 尤志春
代理审判员 孙向东
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 李 兵
书 记 员 姜丽丽