江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第01156号
上诉人（原审被告）宋彩军，居民。
委托代理人朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏维康药业有限公司，住所地滨海县东坎镇阜东中路南百货巷18号。
法定代表人周胜利，该公司董事长。
委托代理人陈佳。
被上诉人（原审原告）王志高，居民。
委托代理人蒋小平。
被上诉人（原审被告）贾素林，居民。
委托代理人宋彩军，系贾素林丈夫，1968年7月24日生，居民身份证号码3209221968********，汉族，居民，住滨海县东坎镇前尧组**号。
被上诉人（原审被告）滨海县为民大药房有限公司，住所地滨海县东坎镇阜东南路。
法定代表人宋彩军，该公司董事长。
上诉人宋彩军、江苏维康药业有限公司（以下简称维康药业）因与被上诉人王志高、贾素林、滨海县为民大药房有限公司（以下简称为民大药房）民间借贷纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2013）滨民初字第0867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年3月10日，原告王志高与被告宋彩军、贾素林签订了借款协议书，被告宋彩军、贾素林出具了借条。借款协议书约定：“甲方：王志高；乙方宋彩军。一、乙方向甲方借款陆佰伍拾万元作归还银行贷款（以借据为凭证），使用时间从2011年3月10日至2011年6月10日。二、乙方自愿将名下的江苏维康医药有限公司、滨海县为民大药房有限公司、滨海县中医院第三门诊部及两间门面房的土地使用权、房产权、企业经营权、租赁合同书、固定资产、库存物资等作为所借款的抵押。三、乙方如到期不能归还借款，则自愿不通过评估，直接将名下的土地使用权、房屋所有权、企业经营权、租赁合同书、固定资产、库存物资等当做陆佰五拾万元，无条件移交和过户给甲方。四、乙方如在借款到期后五日内不配合甲方办理移交和过户手续，甲方则对可移动的资产和库存物资先行强制接收，因此造成的一切后果由乙方全部负责。因乙方不配合甲方办理移交和过户手续而进入法律程序，乙方除承担日千分之三的利息外，还要承担违约金壹佰万元整。5、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，于双方签字之日发生法律效力。附：宋彩军有关清单、目录及复印件。甲方签字：王志高；乙方签字：宋彩军、贾素林，2011年3月10日”。另外，为民大药房、维康药业在合同下方盖了章印。借条载明：“借到：王志高人民币陆佰伍拾万元整￥6500000.00元据：宋彩军、贾素林2011、3、10”。在借款协议签订前后，原告在原滨海信用联社、农业银行通过转账、现金、以及向朋友借款并直接交付现金等方式向被告宋彩军、贾素林履行约定的借款义务。在2011年3月11日至13日被告宋彩军在中国银行卡账户账号为44×××29的账户上存入5400000元，3月14日原告妻子张琴在中国农业银行滨海支行有转1100000元给被告贾素林。2011年3月14日至15日被告宋彩军上述账户上支出7387333元。在此间，被告维康药业归还了其在中国银行的贷款。被告贾素林、宋彩军、为民大药房对借款金额、用途无异议。借款到期后，被告宋彩军于2011年7月16日归还给原告借款本金1000000元，2012年1月10日归还借款本金1120000元，2012年2月20日归还给原告借款本金2000000元，尚欠借款本金2380000元。庭审中，被告宋彩军、贾素林认可涉案借款利息从借款之日至履行完毕之日按月利率2.5%计算，被告维康药业不认可该借款存在利息。
另查明，2011年3月，维康药业只有被告宋彩军、贾素林两个股东，当时宋彩军任董事长，被告为民大药房在涉案借款时至目前只有被告宋彩军、贾素林两个股东。2011年8月15日、2011年12月4日，被告宋彩军、贾素林分别与周胜利、谢慧芳签订了维康药业股权转让协议书，约定宋彩军、贾素林将在维康药业的股权全部转让给周胜利、谢慧芳。2011年12月30日，被告维康医药法定代表人由宋彩军变更为周胜利，在滨海县工商行政管理局办理了变更登记。
又查明，借款协议的附件中，有位于滨海县阜东中路南百货巷18号土地使用权与房屋所有权证书复印件，该权利归被告维康医药所有。有位于滨海县阜东南路172号锁厂综合楼110、111号的房屋所有权、土地使用权证书复印件，该权利归被告宋彩军所有，无被告为民大药房房屋所有权与土地使用权证书复印件，庭审中原告亦认为被告为民大药房没有属于其公司的房屋所有权与土地使用权。在涉案借款时，维康医药的上述房屋所有权与土地使用权已经用于抵押，在中国银行贷款9100000元，该房屋所有权与土地使用权于2012年在中国银行作抵押贷款时，经评估在2012年11月5日的抵押价值为13520400元。
一审法院经审理认为：本案争议焦点为：1、原、被告所签借款合同的效力问题；2、合同约定的抵押是否已成立了担保物权问题；3、各被告是否应承担法律责任。一审法院就争议焦点具体分析如下：
一、原、被告所签借款合同的效力问题。
为了充分保护交易安全、鼓励交易，合同法规定，合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。涉案借款协议第一条约定的借款内容不违反法律的强制性规定，该条合法有效；第二条中约定以被告宋彩军、贾素林名下的维康医药、为民大药房、滨海县中医院第三门诊部及两间门面房的土地使用权、房产权、固定资产、库存物资等作为所借款的抵押，该约定没有违反法律的强制性规定，自借款协议订立时发生法律效力；借款协议约定以企业经营权抵押，企业经营权是一种权利，权利用作担保应为质押，协议约定的抵押实质是约定经营权质押，依据物权法第二百二十三条规定债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。由于经营权不属于上述权利范畴，因此无法确定质权何时设立，设立的条件是什么，故该约定不具有法律效力；借款协议约定以租赁合同书抵押，因租赁合同书没有财产价值，故不能作为抵押财产，该约定亦不具有法律效力。借款协议第三条、第四条，因约定的是流押条款，物权法禁止流押，防止抵押权人利用抵押人的窘迫状况，侵害抵押人利益，故第三、四条因违反法律的强制性规定而无效。
二、合同约定的抵押是否已设立了担保物权问题。
依据法律规定，以土地使用权、房屋所有权设定抵押权的，应当办理抵押登记，物权自登记时设立，故借款协议中约定以房屋所有权、土地使用权抵押的内容虽然有效，但因没有办理登记手续，物权没有设立。物权法规定企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，抵押权自合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。涉案借款协议约定以固定资产、库存物资（除房屋所有权、土地使用权以外的企业有形财产）作抵押，符合上述法律规定，该部分约定自合同生效时设立抵押权，但未经登记，不得对抗善意第三人。企业经营权、租赁合同书作抵押由于不具有法律效力，故未设立担保物权。
三、各被告是否应承担法律责任问题。
一审法院认为，民事活动应该遵循诚实信用原则，协议各方当事人应该根据约定或法律规定承担相应的法律责任。借款应当清偿，被告宋彩军、贾素林与原告订立借款协议、书写了借条，并且也收到了借款，被告应该根据约定归还借款，其在借款到期后截止目前，仅归还了借款本金4120000元，尚欠借款本金2380000元，经原告索要后，被告宋彩军、贾素林未能及时归还借款，应承担相应的法律责任，对原告要求其归还借款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于借款利息，被告宋彩军、贾素林、为民大药房认可涉案借款利息从借款之日至履行完毕之日按月利率2.5%计算，但该利率已经超过法律规定的标准，应该按同期人民银行贷款利率的4倍计算利息。由于借条总为约定利息，借款协议中约定利息额的条款无效，所以被告维康公司认为其不应对借款利息承担责任的主张一审法院予以支持。
被告为民大药房、维康医药以固定资产、库存物资为该借款设定了抵押权，原告有权就实现抵押权时的上述财产优先受偿。
涉案借款协议签订后，维康医药即负有配合原告办理抵押权登记的义务，这一义务的履行便于原告取得抵押权，抵押权设立后，原告对其与被告宋彩军、贾素林之间的债务在抵押物价值范围内得到担保。而维康医药在原告要求后拒绝配合办理抵押登记的行为正是不履行这一义务的表现，是一种违约行为，应依法承担违约责任，由于涉案房屋所有权与土地使用权在借款时已经设立了抵押权，原告亦清楚，故维康医药应在涉案房屋所有权、土地使用权价值减去已经存在的抵押权金额后的价值范围内承担清偿责任，对原告的损失进行赔偿。原告的损失，应为从被告宋彩军、贾素林处无法实现的债权的金额，再减去原告就为民大药房、维康医药的固定资产、库存物资优先受偿的金额。因此，维康医药因约定以其房屋所有权与土地使用权抵押而未登记所应承担的责任为补充清偿责任。据此，遂判决：一、被告宋彩军、贾素林在本判决发生法律效力之日起十五日内归还给原告王志高借款本金人民币2380000元整，并承担借款6500000元按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息，其中自2011年3月10日至2011年7月16日按6500000元本金计算利息，自2011年7月17日至2012年2月10按5500000元本金计算利息，2012年1月11日至2012年2月20日按4380000元本金计算利息，2012年2月21日至判决确定履行之日止按2380000元计算利息；二、原告王志高对在实现抵押权时被告滨海县为民大药房有限公司的固定资产、库存物资优先受偿；三、原告王志高对在实现抵押权时被告江苏维康药业有限公司的固定资产、库存物资优先受偿。（固定资产、库存物资指被告江苏维康药业有限公司除了房屋所有权、土地使用权以外的有形财产，优先受偿金额为借款本金2380000元）；四、被告江苏维康药业有限公司对借款本金2380000元，在位于滨海县阜东中路南百货巷18号的房屋所有权、土地使用权价值扣除已经存在的抵押权金额后的价值范围内，对原告王志高承担承担补充清偿责任；五、驳回原告王志高其他诉讼请求。案件受理费25840元，由被告宋彩军、贾素林、滨海县为民大药房有限公司、江苏维康药业有限公司各负担6460元。
上诉人宋彩军不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对江苏维康医药有限公司是共同借款人这一事实没有查清。江苏维康医药有限公司在《借款协议书》的乙方处签章，章印的前面既没有注明为担保人，那么应当认定为借款人，一审法院回避了江苏维康医药有限公司借款人身份问题。二、一审法院对650万元借款的资金流向及用途没有查清。上诉人宋彩军将王志高所借的650万元支付给中国银行，用于归还江苏维康医药有限公司欠银行的贷款，由此可见江苏维康才是实际借款人。三、一审法院漏判了江苏维康医药有限公司应当直接承担归还王志高的借款本金2380000元及利息的责任。江苏维康医药有限公司只有宋彩军和贾素林两个股东，宋彩军和贾素林的借款行为应该作为职务行为，该借款和利息应当判决由江苏维康医药有限公司承担。
上诉人江苏维康医药有限公司不服一审法院的上述判决，向本院上诉称：一、本案中王志高没有足够证据证明借款交付的事实。二、王志高与维康之间合同关系未成立。合同的生效以合同双方的合意为前提，本案中无时间点认定王志高与维康公司就合同达成合意。三、即使担保关系成立，维康也无需承担还款责任。物权法及担保法规定，借款人提供的物保必须第一顺位清偿，然后才是第三人提供的担保。所以，本案中即使维康公司承担责任也在借款人物保顺位之后。并且王志高在债权已经到期，未得到清偿的情况下，明知宋彩军、贾素林名下为大额财产，又全程了解该股权的转移，不加以制止，又不要求取得转让款实现债权，放任价值2000万财产的灭失，具有重大过错，应在2000万的价值范围内，免除担保人的责任。
被上诉人王志高答辩称：我已经按约向宋彩军、贾素林交付了借款650万元。当时口头约定的利息是2.5%。我认为借款人是维康公司。关于上诉人认为我方未及时主张权利问题，本案还款宋彩军还了100万元，在他转股后，维康公司又还了312万元给我。
针对上诉人江苏维康医药有限公司的上诉请求，宋彩军答辩称：一，王志高已经履行了支付借款650万元的义务。二、因江苏维康医药公司在借款合同的借款人处盖章，王志高与江苏维康医药有限公司的合同关系成立。三、本案中江苏维康医药有限公司是借款人，并非担保人，其承担的法律责任应该是借款人的还款责任，而不是担保人的保证责任。
针对上诉人宋彩军的上诉请求，江苏维康医药有限公司答辩称：一、上诉人宋彩军提出的上诉请求的方式和内容是不符合法律规定的。上诉人宋彩军要求二审法院判决维康公司承担一审原告都没有主张的责任，不符合基本的法律规规定。二、上诉人宋彩军的诉讼也有没有事实和法律依据。因为，从上诉人宋彩军与一审原告之间的合同、借据等都可以明显的看出借款人是上诉人宋彩军。上诉人宋彩军一再强调的用于归还公司贷款的问题，根据合同相对性的原则，不是本案审理的范围。三、本案一审原告王志高也曾向维康公司主张过作为主债务人的还款责任，但一审原告最终撤诉，可以推定，原告撤诉是比较清楚的预见了该案的结果。四、根据一审原告的诉请和判决，上诉人宋彩军承担的是主债务责任，维康公司承担的是担保责任。如果宋彩军认为其主债务责任不存在并且得到法院的支持，那么维康公司的担保债务也应不存在。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案在二审审理过程中，宋彩军向本院提供了中国银行及中国农业银行“交易明细”，其主张其中中国银行7次现金存款540万元均来自王志高，另通过中国农业银行转账11万元
本院认为，（一）宋彩军主张维康公司在案涉借款中的身份是共同借款人，但根据查明的事实，2011年3月10日借款协议书中乙方为宋彩军，在协议书下方乙方签字处签名人为宋彩军和贾素林。虽然该协议中同时加盖了为民大药房和维康医药的印章，但同日向王志高出具借条的仍是是宋彩军和贾素林。依据合同相对性原则并结合借款协议中，宋彩军自愿将维康药业和为民大药房资产进行抵押这一内容，应当认定借款关系的主体仍应是王志高和宋彩军、贾素林，为民大药房和维康医药的身份系担保人。至于宋彩军、贾素林借款是否是用于维康公司归还贷款并不影响本案借款关系主体的认定。
（二）关于借条中载明的借款金额有无全部支付问题，宋彩军、贾素林作为债务人，对借款事实并未否认，王志高也提供了相关的付款依据，故对维康公司主张借款未实际支付的上诉理由，本院不予支持。
（三）上诉人维康医药主张宋彩军既提供自己名下的两间门面房做担保，又提供了其全资控股公司为民大药房的资产做担保，依据法律关于抵押权顺位的规定，应以借款人提供的物保为第一顺位清偿，然后才是第三人提供的物保。由于借款人提供的物保的价值已经远远超过被上诉人的借款，因此，维康公司无需承担任何责任。本院认为，虽借款协议中约定宋彩军以两间门面房的土地使用权、房屋产权做抵押，但因未办理抵押登记，故抵押权未成立。虽然为民大药房的股东只有宋彩军和贾素民，但为民大药房系有限责任公司，为独立法人，其具有独立承担民事责任的能力，所以应与其他担保人的地位相同。依据《物权法》关于浮动抵押的相关规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。动产浮动抵押，抵押权自合同生效时成立；未经登记，不得对抗善意第三人。一审法院依据上述规定判令维康医药、为民大药房承担相应的责任，符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25840元，由宋彩军、贾素林、滨海县为民大药房有限公司、江苏维康药业有限公司各负担6460元；二审案件受理费52553元，宋彩军负担26713元、江苏维康药业有限公司负担25840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 荀玉先
代理审判员 张 雷
二〇一四年十一月五日
书 记 员 谢 超