湖南省湘阴县人民法�民 事 判 决 书（2015)湘民二初字第271号原告：湘阴县湘滨法律服务所。住所地：湘阴县宗棠商业步行街。法定代表人：李细科，主任。被告：湖南依鲁光电科技有限公司。住所地：湘阴县工业园区工业大道以西建铭大道以北。代表人：湖南依鲁光电科技有限公司清算组。原告湘阴县湘滨法律服务所（以下简称湘滨法律所）诉被告湖南依鲁光电科技有限公司（以下简称依鲁光电）合同纠纷一案，本院于2016年6月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人李细科到庭参加了诉讼。被告依鲁光电经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湘滨法律所向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告持有被告债权194万元及原、被告结算对账函约定的逾期付款利息至实际清偿之日止；2、依法判令被告给付原告债权；3、判令被告承担本案诉讼费及涉案费用。事实和理由：原、被告于2013年6月27日订立诉讼委托代理合同，该合同就权利、义务、代理费收取、支付方式等进行了明确约定，原告接受被告委托后，指派执业人员李鼎初代理被告与伍继志、符卫星、张红权、侯岳文、侯兰香等借贷纠纷案件的诉讼活动，原告按合同约定全面履行完成后，原、被告双方于2013年9月9日就诉讼代理费进行了对账、核实确认，双方并在对账函上签字、盖章，并且被告承诺于2013年底付清代理费给原告，如到期未付，按逾期付款月利率1.5%支付利息。约定给付款期限届满后，被告却未能按约定如期支付，原告曾持结算凭证多次向被告索要，但被告总是以公司资金困难为由，借故拖欠到至今未付。之后被告自主解散公司成立清算组，对外发布清算公告，请有关债权人于见报之日起45天内到清算组申报债权及办理债权登记，被告发布清算公告申报债权事宜原告当时并不知晓，但待原告知道被告公司清算公告后，持据按照清算公告公示的联系方式和债权申报办公地址去进行申报时，办公地址已作其它用途，联系电话早已成为空号，清算组未能履职致使原告持有的债权无法申报，事实上原告持有的债权属于被告已知债权，被告应当向原告履行申报债权登记告知义务，或按结算约定给付所负原告债务，但被告均都未能履行，其行为很显然严重侵害了原告的合法权益。为此，原告为维护自己的合法权益特向人民法院提起诉讼。被告依鲁光�未答辩。原告围绕诉讼请求提交了六份证据。本院对原告提交的证据认证如下：对证据一、二、三能反映原、被告主体资格及代理资格和被告已进入公司清算的事实，与本案有关，本院予以认定。对证据四，原、被告之间的签订的“委托代理总合同”事实存在，双方约定收取代理费的标准按湖南省人民政府湘价服（2007）156号文件“法律顾问单位减半收取”协商收费，代理五案均按原告起诉标的额7%计算代理费，但是，原告没有提供湖南省人民政府湘价服（2007）156号文件，在网上只能查到湘价服（2007）156号“湖南省物价局、湖南省司法厅，关于印发修订的《湖南省基层法律服务收费管理办法》和《湖南省基层法律服务收费标准》的通知”，以《湖南省基层法律服务收费管理办法》之规定，基层法律服务所在接受委托时，应向委托人介绍收费方式：计件、按标的额比例、风险代理。风险代理只有在办理追收死帐、呆帐、贷款、货款等事务，并且与委托人签订风险代理合同。由于合同中没有标明为风险代理，参照《湖南省基层法律服务收费标准》，合同约定按诉讼标的7%收费明显过高，所以对此证据中已履行代理诉讼的案件合理收费，本院予以认可。对证据五，此证据是原告自制的诉讼费代理费明细，被告并没有签署同意此明细，在此表上只有魏丽辉签字“同意按劳动工资支付”和加盖何红私章，由此，此证据不具备合法性，但是，原、被告就代理费双方进行协商的事实，约定2013年底付清代理费，逾期按月利率1.5%付息，本院予以认可。对证据六，原告提供了符卫星、张红权、伍继志、侯岳文等四份民事调解书和被告申请撤销湖南中柱建设有限公司诉依鲁光电的调解案件申请书，民事调解书�反映原告履行了代理义务，本院予以认定；而被告申请撤销调解案件申请书不能体现原告已履行了代理义务，原告又没有提供支撑的其他证据，所以，本案不予考虑。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2013年6月27日签订“委托代理总合同”，合同约定：被告（甲方）委托原告（乙方）代理符卫星、张红权、伍继志、侯岳文的民间借贷合同及湖南中柱建设有限公司的建设工程欠款合同，合同约定：一、乙方接受甲方的委托为五案的诉讼代理人，代理审程为二审。二、乙方按时出庭。四、乙方不得中止代理……。五、乙方收取代理费的标准按湖南省人民政府湘价服（2007）156号文件“法律顾问单位减半收取”协商收费……。原、被告在合同上签字盖章。合同签订后，原告指派执业人员�鼎初代理伍继志、符卫星、张红权、侯岳文等起诉被告的民间借贷案件的诉讼活动，并调解处理。伍继志案起诉标的1026.1万元，符卫星案起诉标的200万元，张红权起诉标的300万元，侯岳文案起诉标的159万元。2013年9月9日，原告将2013年7月18日自制的“收取依鲁光电诉讼代理费明细表”要求被告进行对账、核实确认，并要求于2013年底付清代理费，逾期按1.5%付息。被告并没有签署同意按明细支付，只有魏丽辉在此表上签字“同意按劳动工资支付”和加盖何红私章，并没有加盖被告公司公章。原告曾持结算凭证多次向被告索要，但被告总是以公司资金困难为由，借故拖欠到至今未付。2013年11月25日，被告自主解散公司成立清算组，对外发布清算公告，请有关债权人于见报之日起45天内到清算组申报债权及办理债权登记。2015年8月原告撤回对被告的起诉后，向被告申报债�，原告按照被告清算公告公示的联系方式和债权申报办公地址去进行申报时，办公地址已作其它用途，联系电话已成为空号，致使原告无法申报债权，为此，原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，1、依法确认原告持有被告债权194万元及原、被告结算对账函约定的逾期付款利息至实际清偿之日止；2、依法判令被告给付原告债权；3、判令被告承担本诉讼费及涉案费用。另查明：2013年12月6日，依鲁光电在企业注册登记资料中已明确的经营范围为：仅办理清算事宜，不得开展与清算无关的经营活动，至今未注销。本案的焦点是：一、本案是确认之诉还是给付之诉？二、原告起诉的194万元代理费是否合法？关于焦点一、本院认为，依鲁光电依照《中华人民共和国公司法》的规定，�入公司解散和清算程序，在报纸上进行了公告，湘滨法律所只能向依鲁光电清算组申报债权，清算组不核定时，债权人有权向人民法院起诉请求确定。所以，对湘滨法律所提起确认之诉，符合法律规定，本院予以支持。依鲁光电在进入清算后，清算义务人控股股东和董事，没有履行清算职责，怠于履行义务，公司无法清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。由于湘滨法律所没有提起对控股股东和董事的诉讼，公司已解散，仅办理清算事宜,所以，湘滨法律所提起对依鲁光电的给付债权之诉，不符合法律的规定，对湘滨法律所要求依鲁光电给付原告债权的请求，本院不予支持。关于焦点二、本案能体现湘滨法律所代理依鲁光电诉讼“4案”（即符卫星、张红权、伍继志、侯岳文等四份民事调解书）是事实，诉讼标的16851000元。由于“委托代理总合同”没有标明为风险代理合同，此类案件的代理收费，不符合《湖南省基层法律服务收费管理办法》风险代理类案件才协商收费的规定，湘滨法律所以“委托代理总合同”中约定收取代理费的标准按湖南省人民政府湘价服（2007）156号文件“法律顾问单位减半收取”协商收费，代理五案（即符卫星、张红权、伍继志、侯岳文等四份民事调解书和被告申请撤销湖南中柱建设有限公司诉依鲁光电的调解案件申请书）均按原告起诉标的额7%计算代理费，其约定没有事实和法律支撑。所以，湘滨法律所代理依鲁光电以“4案”计算，代理费应当按照《湖南省基层法律服务收费标准》，以最高不得超过规定标准的3倍分段累计收费处理，即：1、伍继志案代理费1026万元－500万元为：526万元×0.1%+36550元＝41810元，2、符卫星案代理费200万元－100万元为：100万元×0.5%+16550元＝21550元，3、张红权案代理费300万元－100万元为：200万元×0.5%+16550元＝26550元，4、侯岳文案代理费159万元－100万元为：59万元0.×5%+16550元＝19500元，1+2+3+4＝109410元，代理费合计为1094103×＝328230元。综上，因“委托代理总合同”是双方真实意思的表示，在合同中没有利息的约定，但是依鲁光电从2013年11月25日进入公司清算后，湘滨法律所向依鲁光电主张过代理费的权利，对湘滨法律所主张要求依鲁光电于2013年底付清代理费，逾期按月利率1.5%付息的请求，本院予以考虑。至于湘滨法律所提出涉诉费用，因湘滨法律所未提供证据，本院不予考虑。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款第（五）、（七）项，第一百八十六条，《最高人民法院关于适用�中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十二条、第十五条、第十八条第二款，参照《湖南省基层法律服务收费管理办法》第七条第四款、第十二条和《湖南省基层法律服务收费标准》第三条第（一）款第（2）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告湘阴县湘滨法律服务所在湖南依鲁光电科技有限公司拥有诉讼代理费债权328230元；二、原告湘阴县湘滨法律服务所在湖南依鲁光电科技有限公司拥有诉讼代理费债权328230元，从2013年12月30日，按月利率1.5%至代理费清偿完毕之时止；三、驳回原告湘阴县湘滨法律服务所其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22260元，由原告承担18000元，被告承担4260元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  成兵武代理审判员  许 波人民陪审员  杨放明二〇一六年八月三十日书 记 员  聂东术相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百八十五条清算组在清算期间行使下列职权：（5）�理债权、债务；（七）代表公司参与民事诉讼活动。第一百八十六条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的解释(二)第十二条公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。第十五条公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认;人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第十八条有限责任公司的股东、的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务�导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《湖南省基层法律服务收费管理办法》第七条基层法律服务费的计价形式为：……办理追收死帐、呆帐、货款、贷款及可能承担风险和责任的法律事务可与委托方协商，实行风险代理收费。第十二条基层法律服务所在接受委托时，应向委托人介绍收费方式（计件、按标的额比例、风险代理）、收费标准及收费计算方法，由委托人自愿选择，并与委托人签订基层法律服务收费合同或者在委托代理合同中载明收费条款。收费合同或收费条款应包括收费项目、收费标准、收费方式、收费数额、付款和结算方式、争议解决方式等内容。基层法律服务所与委托人签定合同后，不得单方变更收费项目或者提高收费数额。确需变更的，基层法律服务所必须事先征得委托人的书面同意。《湖南省基层法律服务收费管理办法》三、代理参加民事、行政诉讼和国家赔偿案件：（2）涉及财产关系的，依照争议标的在规定的比例幅度内分段累计收费：争议标的额收费比例5000元及以下200元/件5000元以上—1万元4-5%1万元以上—5万元3-4%5万元以上—10万元2-3%10万元以上—50万元1-2%50万元以上—100万元0.5-1%100万元以上—500万元0.1-0.5%500万元以上0.05-0.1%案情复杂或影响重大的案件，可以在标准以上与当事人协商收费，但最高不得超过规定标准的3倍。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。