浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍越民初字第4520号
原告王月妃。
委托代理人（特别授权代理）金华良。
被告绍兴饭店。
法定代表人应明。
委托代理人（特别授权代理）楼芝华。
原告王月妃与被告绍兴饭店劳动争议纠纷一案，本院于2012年12月12日受理后，依法由审判员吕小丽独任审判，于2013年1月5日、1月25日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人金华良，被告委托代理人楼芝华到庭参加诉讼。本庭双方当事庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。
原告王月妃诉称：1996年6月，原告与被告建立劳动关系。2012年1月15日夜原告因公受伤，后向被告要求申报工伤，被告拒不申请，不得已，原告自行向劳动行政部门申请，后被认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级。在原告申请工伤过程中，被告多次恐吓原告放弃工伤申请，未按工伤保险条例的规定向原告支付工资，拒绝为原告安排合适的工作岗位，拒不支付相关的工伤待遇和法律规定的加班工资。2012年8月23日原告诉至绍兴市劳动争议仲裁委员会，2012年11月20日原告收到仲裁裁决，现原告不服裁决结果，依法提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、补交6年的社会养老保险和医疗保险费；三、被告立即支付医疗费13017.06元、伤残补助金（10级）7月本人工资19453.21元、工伤医疗补助金（10级）2月社平工资5955.17元、伤残就业补助金（10级）2月社平工资5955.17元、补工伤治疗期间的工资12731.04元（7个月停工留薪期工资，按原告上一年12月平均工资2779.03元计算）、护理费1664.13元（住院17天）、伙食费510元、交通费141.50元、鉴定费300元、补发节日、年休假加班工资61533.39元、补发加班工资252466.56元、经济补偿金33348.36元（12个月，按本人平均工资计算），计人民币407075.59元。
被告绍兴饭店辩称：一、双方签订劳动合同的时间是2000年，从这开始被告已经为原告缴纳了社保，故不存在要补缴六年社保的事宜。二、2012年1月15日原告所称因工受伤，其实当初被告也不清楚，现工伤已经认定下来，对此不再多说。三、对于工伤待遇，因医疗费、一次性伤残补助金、伙食费、鉴定费等是由社保支出的，被告已经为原告缴纳工伤保险，故该部分费用应当由社保支出。况且医疗费虽然总额是13000多元，但大部分支出已经由社保支出。剩余自负部分，被告也已经垫付了2049.03元。四、原告的工资标准为1350元，故三项补助金应该以全市社会平均工资的80%计算。从受伤开始被告一直发放停薪工资950元，社保费用由被告缴纳。原告发生事故时也没有住院。护理费也没有医院证明。五、加班工资的时效应该为二年，原告主张二年前的加班费已过诉讼时效，况且工资中被告已经发放了本年度的加班工资，故不存在其他的加班工资。六、被告是不同意解除劳动合同的，也已多次通知原告来上班，但原告一直未来上班。现原告要求解除劳动合同，是单方解除，无权主张经济补偿金。况且在涉及工伤时，如果不提出解除合同，就不可享受一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助，原告既然已主张这两项就不存在还要支付经济补偿金。综上，原告现在各项诉请请求法院依法认定。
原告为证明其主张的事实成立，提交以下证据：
1、劳动合同3份，证明原告和被告之间的劳动关系是1996年6月开始，一直到原告向劳动仲裁部门申请仲裁为止。被告对合同真实性无异议，最后一份合同记载原告月岗位工资是1350元。本院对证据真实性予以认定。
2、认定工伤决定书1份、劳动能力鉴定结论书1份，证明原告构成工伤及伤残程度情况。被告无异议。本院予以认定。
3、考勤就餐卡1张、2011年1月至12月考勤表复印件12张、2011年7、8、9月考勤记录复印件1组（复印件均系被告在仲裁时提交），证明原告每周上班6天（每周六休息），每周加班8小时及被告没有为原告安排节假日和年休假的休息。具体为：正常工作时间是9点50分上班到1点50分下班，下午3点50分上班到晚上8点下班；做迟班的话，要延迟到晚上9点下班；除上述正常上班时间，还要做早班，基本上一个月要轮到6天上早班，早班是6点半上班。
被告对考勤就餐卡无异议，考勤表及考勤记录也确实是被告提交的。但被告处上班每周是6天，每天基本是7个小时，偶尔超出已在工资中发放了相应加班费。正常上班时间是上午10点到1点，下午4点到晚上8点，原告所说50分是比整点稍微提早到岗。本院对证据真实性予以确认。
4、门诊病历2本、诊断报告单1张、医嘱单4页、出院记录1页、住院病历5页、医疗证明书13张，证明原告治疗情况，从受伤开始到2012年8月21日是属于停工留薪期间。
被告对证据真实性无异议，对原告曾经门诊就医、住院治疗事实无异议，但根据住院病历记载，原告曾在二月前扭伤过，而且原告之伤与其平常的生活习惯也有关系，当时也没有其他员工看见原告在工作中受伤；同时不能够证明原告病情需要休息这么长时间，被告也曾通知原告要求其来上班。本院对证据真实性予以确认。
5、鉴定费票据1张，证明原告支出鉴定费300元的事实。被告无异议。本院予以认定。
6、医疗费收据37张、华通药店发票1张、处方单1份，证明原告工伤后花去医疗费情况，按票据总金额计算为13017.06元，现同意扣除医保统筹结付部分，其余是原告个人帐户和现金支付的。
被告对证据真实性无异议，但认为应该向工伤保险基金去报销。原告之伤根据住院病历等记载，是否原有伤病引起的不清楚。由医保统筹支付的大部分医疗费应予扣除。本院对证据真实性予以确认。
7、银行明细清单1份、银行存折1份、2011年1月至12月工资清单复印件12页（被告在仲裁时提交），证明原告受伤前一年被告向原告实际发放和应发放的工资情况，平均每月应发工资是2779.03元，扣除社保等费用后实发工资是2300多元，与存折反映发放工资情况能相一致。
被告对证据真实性无异议，从工资清单可以反映出原告基本工资是劳动合同约定的1350元，应发工资包括了加班费等，发放到存折中的工资是所有工资。本院对证据真实性予以确认。
8、交通费发票1组，证明原告支出交通费情况141.50元。被告无异议。本院认为，未有证据证明绍兴到新昌客运汽车票（35元）与原告就诊有关，故不予认定，其余票据面额计为97.50元。
9、仲裁裁决书1份、送达时间证明1份、收件回执1份，证明本案已经仲裁前置程序。被告无异议。本院予以认定。
10、劳动合同1份，证明原告从1996年开始一直到2012年都在被告处工作。被告认为因时间较长，且被告单位人员调动等原因，已无法核实，但既然该合同盖有被告单位章，对该合同的真实性无异议。本院予以认定。
被告为证明其主张的事实成立，提交以下证据：
1、通知和快件详单各1份，证明被告认为原告的休息时间过长，已经多次要求原告回单位上班，曾书面通知原告回单位上班。被告认为原告受伤也不是上班时间受伤的，原告是在家里扭伤的。
原告对证据真实性无异议，是在2012年8月7日收到的，该通知恰好能够证明被告违反劳动合同法，在原告没有能力上班的情况下还强令原告上班。本院对证据真实性予以确认。
2、2010年和2011年考勤记录、2010年和2011年工资单各1组，证明如果存在节假日加班等，被告在工资列项中已经注明发放加班工资。
原告对证据真实性无异议，如被告所述1350元是基本工资，已违反绍兴市规定的最低工资标准，加班工资没有付过。本院对证据真实性予以确认。
3、工资发放清单1份，证明被告在2012年9月份时还在发放工资给原告，同时被告在原告请病假期间发放的是病假工资，所谓工伤期间工资待遇不变的工资是不包括加班工资的，原告原先发放的工资是包括加班工资的。
原告对证据真实性无异议，根据工伤保险条例等规定，在治疗期间的福利和工资等是不变的，被告在停工留薪期发放的工资是928元，低于原告正常工作期间的工资，因此被告已违反了劳动合同法相关规定。本院对证据真实性予以确认。
经审理查明：1997年1月7日，原、被告签订劳动合同书，约定原告于1996年12月2日起至1999年12月1日被告处工作，岗位为服务员。此后双方又多次签订劳动合同，其中2008年8月1日最后一次签订劳动合同约定期限为2008年8月1日至2013年7月31日止，月岗位工资1350元。2012年1月15日，王月妃在工作中不慎受伤，后于次日往绍兴市中医院治疗，经诊断为急性腰扭伤。原告于2012年1月19日、1月22日、1月30日、2月2日、2月7日、2月13日、2月21日、3月1日、3月13日、3月12日陆续在绍兴市中医院门诊治疗产生门诊医疗费2621元（其中基本医疗统筹结付984.67元），2012年2月4日、2月10日、2月26日在绍兴市城南人民医院门诊治疗产生门诊医疗费216.16元（其中基本医疗统筹结付117.79元）和药店购中药费278.22元。后原告于2012年3月21日至2012年4月6日住院治疗，产生医疗费7415.38元（其中基本医疗统筹结付4917.63元）。此后原告再于2012年4月24日、5月21日、6月6日、7月5日、8月6日门诊治疗，产生门诊医疗费1756.39元（其中基本医疗统筹结付102元）；其中2012年8月6日门诊，医嘱休息半个月。原告上述就诊还产生交通费97.50元。
2012年4月20日，经原告申请，绍兴市劳动和社会保障局认定原告前述2012年1月15日事故伤害为工伤。2012年7月25日经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度拾级，原告支付鉴定费300元。2012年8月6日，被告认为原告申报工伤后一直未回单位上班，且医疗期已结束，书面通知原告立即回单位上班，并办理相关费用，否则将按有关规定办理。原告于2012年8月7日收到该书面通知，认为其尚需治疗及无法胜任原岗位工作而未复工。
2012年8月23日，原告向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除劳动合同等请求，被告于2012年8月28日收到申请书副本。该委于2012年10月26日作出绍市劳仲案字（2012）第429号仲裁裁决。原告对该裁决不服，诉至本院要求解决。
另查明：被告从2000年起为原告缴纳各项社会保险。2010年1月至2012年1月（实际对应工作月份为2009年12月至2011年12月），被告发放原告工资表中列明工资构成有基本工资（1050元）、通讯费补贴（300元）、加班费（每月不等）、其他1（30元）。原告2010年度应发工资共25936元（其中加班费9376元），2011年度应发工资共33544元（其中加班费16935元），2012年1月应发工资1108元（其中加班费180元），此后每月应发工资928元（其中最后一次2012年10月9日扣除代扣费用实际发放492元）。
本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告从2000年起为原告参加社会保险，现原告要求补缴此前6年的养老保险和医疗保险，已超过仲裁申请期限，本院不予支持。同理，原告主张2011年前的加班费、未休年休假费等亦超过法定期限；同时因劳动合同约定工资为1350元，而被告已每月发放相应加班费，如2011年每月加班费经计算平均有1370余元，可以认定被告已支付加班工资、未休年休假等超法定工作时间工资，本院对原告要求被告支付各项加班工资的请求，不予支持。
原告之伤构成工伤及劳动功能障碍程度为拾级的事实清楚，其有权享受工伤保险待遇。被告已为原告参加工伤保险，相应的工伤保险待遇依据《工伤保险条例》的规定由工伤保险基金或单位支付。职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治，其中包括应由用人单位垫付医疗费等实际需支出的费用。现因原告已自行垫付医疗费6165.06元（已扣除基本医疗保险统筹结付部分6122.09元）、交通费97.5元、鉴定费300元，故可由被告先支付给原告，被告再凭票向工伤保险基金核赔。原告住院17天的伙食补助费、一次性伤残补助金、解除劳动合同的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，被告应及时办理核赔并将所得款项支付给原告。原告要求被告支付一次性伤残就业补助金5955.17元，符合法律规定，本院予以支持，被告抗辩应按全市社会平均工资的80%计算，缺乏依据，本院不予采纳。
关于原告主张的停工留薪期待遇。《工伤保险条例》规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告原工资福利待遇应为合同约定的1350元，被告按每月928元发放违反法律规定，现原告要求补发符合法律规定，但停工留薪期应为2012年1月15日至2012年7月25日（定残日），相应补发工资数经计算应为2462元。原告住院17天的护理本应由被告负责，因原告亦未提供证据证明其实际护理情况，本院结合原告伤情酌定被告支付护理费1000元。
关于原告主张的解除劳动合同经济补偿。原告定残后于2012年8月6日就诊时，医嘱休息半个月，次日收到被告书面复工通知，原告认为其无法胜任原岗位而被告拒绝调整岗位，故未复工，并于2012年8月23日申请劳动仲裁，以被告拖欠工资、不安排合适岗位等为由提出要求解除劳动合同，被告于2012年8月28日收到申请书副本。本院认为，如前所述，被告确实存在未足额发放停工留薪期工资的情形，原告又明确其系行使《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者单方解除权，故原、被告双方劳动合同在原告解除意思到达被告时即2012年8月28日解除，同时根据《劳动合同法》第四十六条规定，被告应支付解除劳动合同的经济补偿，原告主张的12个月经济补偿33348.36元，未超过原告工伤前正常劳动十二个月平均工资，本院对此予以确认。被告对此抗辩原告要求解除劳动合同，从而享受一次性伤残就业补助，故不能再主张经济补偿。本院认为，一次性伤残就业补助属于《工伤保险条例》规定的工伤职工依法可享受的工伤待遇，未有法律规定不可与解除劳动合同的经济补偿同时主张，故被告上述抗辩不能成立。另，被告按其单位规定按病假工资发放原告定残后至劳动合同解除日的工资，符合本案实际，原告要求按上年度平均工资补发，缺乏依据，本院不予支持。被告在劳动合同解除后2012年10月9日发放的928元，可在被告应支付的款项中相应予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、原告王月妃和被告绍兴饭店的劳动合同于2012年8月28日解除；
二、被告绍兴饭店应于本判决生效之日起三十日内支付给原告王月妃工伤医疗费6165.06元、交通费97.50元、鉴定费300元、护理费1000元、一次性伤残就业补助金5955.17元、经济补偿33348.36元，并补发停工留薪期工资2462元，合计49328.09元，扣除被告绍兴饭店2012年10月9日支付的928元，实际尚应支付48400.09元；
三、被告绍兴饭店应于本判决生效之日起三十日内到绍兴市社会保险事业管理局为原告王月妃办理工伤保险待遇核赔，并于三日内将所得伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金支付给原告王月妃；
四、驳回原告王月妃的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴饭店负担，于本判决生效之日起三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 吕小丽
二〇一三年三月二十日
书记员 李 芳
附页：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
国务院《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。