山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第283号
上诉人（原审被告）刘晓鹏，女，1974年9月9日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）董刚，男，1971年10月7日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人王新亭，山东中准律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭延栋，男，1980年1月9日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人赵景舜，山东东城律师事务所律师。
上诉人刘晓鹏因与被上诉人董刚、郭延栋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，董刚与刘晓鹏自2011年3月开始存在买卖机制砂的业务往来。刘晓鹏从董刚处购买机制砂供应山东山水水泥有限公司（以下简称山水公司），因刘晓鹏在山水公司开有户头，郭延栋从事运输，用货车从董刚处拉机制砂运送到山水公司，货物落到刘晓鹏在山水公司的户头上，郭延栋从董刚处拿走磅单后交到山水公司，由山水公司给刘晓鹏结算货款，山水公司给刘晓鹏结算价格为43.5元／吨。
庭审中，董刚提交的收货日期为2012年2月1日-2012年2月29日山水公司风选人工砂（搅拌站）材料结算清单中，郭延栋书写“2月1日-2月29日拿走磅单伍拾肆车”并签字，2012年3月1日-2012年3月31日材料结算清单中，郭延栋书写“磅单拿走，料款未付”并签字，郭延栋认可从董刚处拉走机制砂并将磅单交到山水公司原料处的事实，刘晓鹏对材料结算清单本身也无异议。庭审中，郭延栋仅认可鲁AE68**号货车系其所有，用该车从董刚处向山水公司运送机制砂，对于材料结算清单中注明的其他车号的车辆所运送的机制砂不予认可，两份结算清单中鲁AE68**号货车所运送的机制砂共计3761.52吨。对于机制砂的单价问题，董刚主张是双方口头约定43.50元／吨，而刘晓鹏则称口头约定为，2011年时是35元／吨，2012年是38元／吨。庭审中，董刚以刘晓鹏、郭延栋系合伙关系为由，要求刘晓鹏、郭延栋共同承担付款义务。刘晓鹏、郭延栋对董刚所称合伙关系不予认可。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，在法律未规定应当采用书面形式订立合同的情况下，当事人可以口头等其他形式订立合同。董刚、刘晓鹏存在买卖机制砂业务关系，董刚向刘晓鹏供应机制砂，该买卖合同关系合法有效，双方应依法履行。本案中，董刚与刘晓鹏之间存在买卖机制砂业务，并由郭延栋从董刚处拉砂运送到刘晓鹏在山水公司所开立的供货户头事实清楚，郭延栋所属的鲁AE68**号货车所运送的机制砂共计3761.52吨系从董刚处拉走送到山水公司，双方亦无异议，而除鲁AE68**号货车以外的其他车辆所运送的机制砂是否系董刚所供应，董刚对此未提供相应证据予以证实，且刘晓鹏、郭延栋不予认可，因仅对3761.52吨机制砂货款予以支持。关于机制砂的单价问题，董刚主张双方口头约定为43.50元／吨，而刘晓鹏则称口头约定的是2011年时是35元／吨，2012年38元／吨，原审法院认为山水公司给刘晓鹏结算价格为43.5元／吨，董刚所称口头约定亦是此价格，依此即刘晓鹏购买董刚的机制砂再卖到山水公司中间并无销售利益，不符合市场规律，有违常理，因此原审法院参照刘晓鹏所称口头约定的38元／吨的价格计算。刘晓鹏辩称与董刚之间存在预付款买卖关系，对此未举证证实，同时刘晓鹏认可收到董刚的上述机制砂，其也未提供付款证据，因此对刘晓鹏该辩称理由不予采信。董刚以刘晓鹏、郭延栋系合伙关系，要求刘晓鹏、郭延栋共同承担付款义务，未举证证实，不予支持。刘晓鹏作为买卖合同的相对方在收到董刚货物后，应当承担相应的付款义务。对于董刚主张的延期付款期间的经济损失，因双方未订立书面合同，未对付款期限进行约定，因此董刚的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、限刘晓鹏于判决生效之日起10日内支付董刚货款142937.76元；二、驳回董刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4780元，由董刚负担1833元，刘晓鹏负担2947元。
上诉人刘晓鹏不服原审判决上诉称，原审中，董刚称我欠其货款，未提供任何欠款证据，仅提供了我向山水公司供货的材料清单，根据该供货清单注明的每吨43.50元的价格称我欠其货款，即得到了原审法院的支持，该判决显然是错误的。材料清单中，供货单位为我，原审法院一方面认为我将机制砂卖给山水公司中间应当有收益，无销售利益不符合市场规律，违背常理，因此认定董刚称的我欠其货款为43.50元每吨不正确，又以该无利益的供货清单判决我付款，前后矛盾。董刚与我系买卖合同纠纷，根据谁主张谁举证的原则，董刚起诉我欠其货款，应当由董刚提供我欠其货款的证据，在董刚无证据证实我欠其货款的情况下，原审法院以我未提供付款证据为由，仅凭我向山水公司供货的材料清单判决我欠货款是错误的。根据买卖交易习惯，只有先交钱，后提货，没有既不付款又不写任何手续就发货的道理。20多万的业务，如果不交款又不书写欠款条的话是不可能的。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回董刚对我的诉讼请求。
被上诉人董刚辩称，在口头买卖中，我与刘晓鹏是先供货后付款，原审时郭延栋承认把磅单拿走了，磅单明细就是欠款凭证。原审事实清楚，证据确凿，要求驳回上诉。维持原判。
被上诉人郭延栋辩称，我的身份是董刚租用汽车的司机，我和刘晓鹏之间没有亲戚关系，磅单确实是我拿走的，拿走后交到山水公司去结算账目，料款未付是指我把结算手续交给山水公司后，山水公司和刘晓鹏之间结算没结算我不知情。我同意刘晓鹏关于原审判决缺乏应有证据的观点。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，因为本案为口头买卖关系，本院要求当事人本人到庭接受调查，董刚没有到庭接受调查。1、郭延栋称董刚租用其货车拉砂，其本人是董刚雇佣的司机，其受雇于董刚，董刚支付其运费。董刚代理人称对雇佣关系不清楚，郭延栋提交董刚出具的欠运费收据证实其受雇于董刚。2、董刚起诉所依据的材料结算清单系刘晓鹏从山水公司财务取得。刘晓鹏在山水公司碰到郭延栋，将上述清单给了郭延栋。董刚将清单上列明的大部分磅单交给郭延栋，让郭延栋到税务机关开出抬头为刘晓鹏的发票后交给了山水公司财务。郭延栋在清单中注明“磅单拿走，料款未付”。二审中，郭延栋称：“我根据董刚的意思开出发票后，山水公司才给钱，这些单子山水公司没有给钱，所以才写了料款未付”，郭延栋对于董刚和刘晓鹏之间如何付款不清楚。该材料结算清单中不仅有郭延栋送的机制砂，还有其他人替董刚送到山水公司的机制砂部分。3、董刚和刘晓鹏均认可两人之间是口头买卖合同关系，双方之间的供货和付款均没有写过书面的东西。刘晓鹏称是预付货款后通知董刚供货，董刚称是供货后刘晓鹏付款，但均没有提供证据证明。
本院认为，根据当事人之间的陈述，董刚和刘晓鹏之间存在口头上的买卖机制砂关系，双方之间没有书面的约定，双方之间付款也从没有出具过收到条，没有进行过书面的结算，应当视为是一种即时结清的买卖合同关系。郭延栋是董刚租用的拉砂货车的司机，受雇于董刚，郭延栋将董刚卖给刘晓鹏的砂送到山水公司，董刚向郭延栋支付运费。因此，董刚与郭延栋之间系租用货车的关系。
董刚向法庭提交的材料结算清单上有其雇佣的司机郭延栋的签名，虽然郭延栋在材料结算清单上签署“磅单拿走，料款未付”，基于董刚与郭延栋之间的租车关系，郭延栋的该签名仅代表郭延栋本人，不能代表刘晓鹏，更不能代表刘晓鹏作出承诺和意思表示。且郭延栋对于“磅单拿走，料款未付”的解释与董刚在诉讼中的理解和主张并不是一个意思，郭延栋的解释不能证明董刚所主张的清单就是欠条的主张。
在董刚和刘晓鹏的陈述中，双方在交易中并没有将磅单作为两人之间的结算凭证或者作为欠款证据的习惯，也没有以磅单作为欠款或者付款凭证的一致意思表示。该磅单被董刚雇佣的司机郭延栋取走并签名，该行为不能证明刘晓鹏尚欠清单所列磅单项下的款项，故董刚没有确实的证据证明刘晓鹏欠其货款。原审法院以该清单认定刘晓鹏欠其货款系认定事实不清。综上，原审判决事实认定不清，适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第521号民事判决第二项，即：“驳回董刚的其他诉讼请求”；
二、撤销济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第521号民事判决第一项及案件受理费部分，即：“限刘晓鹏于判决生效之日起10日内支付董刚货款142937.76元”、“案件受理费4780元，由董刚负担1833元，刘晓鹏负担2947元”；
三、驳回董刚对刘晓鹏的诉讼请求。
一、二审案件受理费各4780元，均由被上诉人董刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
审 判 员 刘 霞
代理审判员 栾钧霞
二〇一三年十二月二日
书 记 员 马冬艳