新疆维吾尔自治区石河子市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民初字第3455号
原告：马林，男，1980年12月30日出生，回族。
委托代理人：郭常玲，新疆新石律师事务所律师。
被告：吴贵元，男，1976年9月18日出生，藏族。
被告：夏俊，男，1973年5月1日出生，汉族。
委托代理人：贾慧军，新疆新石律师事务所律师。
被告：刘春明，男，1987年8月4日出生，汉族。
被告：石河子市金石建筑工程有限公司，住所地：石河子开发区东六路62-B4楼。
法定代表人：韩明新，董事长。
委托代理人：韩宏，新疆新石律师事务所律师。
原告马林与被告吴贵元、被告夏俊、被告刘春明、被告石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后于2014年4月14日作出（2013）石民初字第3006号民事判决，原告对该判决不服上诉至新疆生产建设兵团第八师中级人民法院，后该院于2014年6月23日作出（2014）兵八民一终字第238号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）石民初字第3006号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，于201年11月5日公开开庭进行了审理。原告马林及委托代理人郭常玲、被告吴贵元、被告夏俊的委托代理人贾慧军、被告刘春明、被告金石公司的委托代理人韩宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马林诉称：2013年4月10日，原告在被告金石公司承建的石河子市南区香多里别墅区工程中的81号楼从事外墙保温工程提供劳务。次日，原告在工作过程中，从脚手架上跌落至地面，致左胫腓骨骨折，出院后经过鉴定，原告的伤情构成十级伤残。经查，被告金石公司系石河子市南区香多里别墅区工程的承包人，该公司将包括涉案房屋在内的部分别墅的外墙保温工程发包给被告夏俊，被告夏俊又通过被告刘春明将涉案房屋的外墙保温工程发包给被告吴贵元。各被告对于赔偿问题相互推诿，现原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告住院伙食补助费350元（25元／天×14天）、营养费1350元（15元／天×90天）、护理费9252.74元（37525元／年÷365天×90天）、误工费18505.48元（37525元／年÷365天×180天）、残疾赔偿金39282元（19641元／年×20年×10%）、交通费400元、鉴定费1564元、复印费56.7元、后续治疗费6800元、精神损害抚慰金3000元，并承担案件受理费及送达费。
被告吴贵元辩称：2013年3月，原告马林给被告说，被告刘春明有外墙保温的活，让一块去干。后来被告吴贵元和被告刘春明谈了价格，没有签订合同，次日就开始干了。当时，原告马林从两层脚手架上摔下来，摔伤了，被告吴贵元不在现场。被告吴贵元没有雇原告干活，不应该承担责任。
被告夏俊辩称：石河子南区的香多里别墅区的外墙保温工程为被告夏俊承包，被告刘春明系被告夏俊的雇员，为该工程工地现场负责人。81号楼外墙保温工程的劳务是通过被告刘春明分包给了被告吴贵元。被告夏俊不认识原告马林，双方间没有雇佣关系，不同意承担赔偿责任。
被告刘春明辩称：被告刘春明是被告夏俊承包的香多里别墅区外墙保温工程的工地现场负责人，被告刘春明当时是代表被告夏俊和被告吴贵元达成的劳务分包合同，把石河子市南区香多里别墅区81号楼外墙保温工程的劳务分包给了被告吴贵元。至于被告吴贵元雇什么人来干活，被告刘春明不清楚。被告刘春明不认识原告，和原告没有雇佣关系，被告刘春明不同意赔偿。
被告金石公司辩称：石河子市南区的香多里别墅区81号楼是被告金石公司承建的，但是外墙保温工程是以包工包料方式发包给了被告夏俊。被告金石公司和原告之间没有劳务分包合同，没有雇原告干活，不存在权利义务关系。原告要求被告金石公司承担责任没有法律依据，请求法庭驳回原告对被告金石公司的诉讼请求。
经审理查明：石河子市南区的香多里别墅区建设工程系由被告金石公司承建。2013年3月30日，被告金石公司与被告夏俊签订外墙保温施工协议，双方约定被告夏俊以包工包料方式承包被告金石公司的前述工程中18号楼-25号楼、57号楼-86号楼的外墙保温工程。被告夏俊雇佣被告刘春明为其工程工地现场负责人。之后，被告夏俊通过被告刘春明负责经办将81号楼外墙保温工程的劳务分包给被告吴贵元，约定施工期限为2013年4月9日至5月10日。2013年4月11日，受雇于被告吴贵元的原告马林在从事外墙保温施工过程中，不慎从脚手架上跌落至地面受伤。当日，原告以“高处坠落致左小腿肿胀、疼痛3小时”为主诉进入石河子市人民医院急外创伤骨科病区住院治疗。4月17日，该院对原告行切开复位内固定术。4月25日，原告出院，共计住院14天，出院诊断为左胫腓骨闭合性骨折，医嘱及注意事项：保持切口清洁，2-3天换药，术后14天关节切口拆线；患肢暂不下地负重叁月，出院后一月、二月、三月来科复查X线，根据复查情况决定功能锻炼的内容、程度、下地负重时间及内固定取出时间，坚持关节功能锻炼；骨折未骨性愈合前禁止患肢负重活动，以免再骨折、内固定松动、断裂等意外发生。原告迄今尚未行相关手术取出内固定。
2013年7月23日，经原告委托，新疆中信司法鉴定中心对原告伤残等级程度，以及护理期、误工期、营养期进行评定。同年8月2日，该中心出具鉴定意见：伤残等级为十级；误工期180日；营养期90日；护理期90日。原告为此支出鉴定费1564元。
2013年7月22日，石河子市东城街道七十八号小区社区居民委员会出具证明证实，七十八号社区欣荣苑小区居民原告马林，自2006年9月起一直在该小区内居住。
庭审时，根据证人李某、马某出庭作证的陈述，两人均证实在事故发生时，两人与原告马林均受雇于被告吴贵元为其提供劳务。
诉讼中，原告将要求被告赔偿原告护理费9252.74元（37525元／年÷365天×90天）、误工费18505.48元（37525元／年÷365天×180天）、残疾赔偿金39282元（19641元／年×20年×10%）的诉讼请求变更为要求被告赔偿原告护理费10859.9元（44043元／年÷365天×90天）、误工费21719.8元（37525元／年÷365天×180天）、残疾赔偿金46276元（23218元／年×20年×10%）；同时，原告在本次诉讼中放弃要求被告赔偿后续治疗费6800元的诉讼请求。
上述事实，有当事人陈述、外墙保温施工协议、外墙保温劳务承包合同、住院病历、出院证明、司法鉴定意见书、证人证言、当地社区居委会证明以及相关票据等证据在案佐证，予以认定。
本院认为：据庭审查明事实可知，本案原告与被告吴贵元之间形成的是劳务法律关系，原告在为其提供劳务过程中不慎从高处摔落，导致身体受到损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告吴贵元应当依其过错程度对原告损失承担相应赔偿责任。作为接受劳务一方被告吴贵元应当为原告提供安全的施工设施和场所，并采取必要的安全防护措施，同时负有及时督促原告注意安全的义务，以避免伤害事故的发生，被告吴贵元在本案中未提供证据证明其履行了上述义务，致使原告在提供劳务过程中受伤，故本院认定被告吴贵元在本案中具有重大过错，应承担主要责任；而原告作为提供劳务者，在施工中也应当对施工设施选用以及自身安全负谨慎注意义务，原告未能善尽此义务，以致造成自身受伤的损害后果，故原告对损害的发生亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本院应适当减轻被告吴贵元的赔偿责任。综合双方在此次事故中的过错程度，本院酌情确定被告吴贵元应承担70%的赔偿责任，原告则自负30%的责任。
因被告金石公司作为涉案建设工程的总承包人将部分楼房的外墙保温工程分包给被告夏俊，后被告夏俊又经由其雇员被告刘春明将其中81号楼外墙保温工程劳务分包给被告吴贵元，而被告夏俊与被告吴贵元均没有相应资质或者安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告金石公司和被告夏俊应当与被告吴贵元承担连带赔偿责任。被告刘春明作为被告夏俊的雇员，其履行职务行为所产生的法律后果，依法应由雇主被告夏俊承担，故在本案中被告刘春明不应当承担民事责任。
关于原告损失范围及数额，本院核实如下：1、原告主张住院伙食补助费350元，符合法律规定，本院予以确认；2、根据原告的伤势，本院酌情确定营养费为500元；3、根据原告的伤势，本院酌情确定其因伤需陪护的合理时间为60天，并参照上一年度兵团在岗职工年平均工资44043元的标准计算，护理费应为7239.95元（44043元／年÷365天×60天）；4、根据原告的伤势，以及原告接受治疗的医疗机构出具的医嘱意见，本院酌情确定其因伤误工的合理时间为90天，并参照上一年度兵团在岗职工年平均工资44043元的标准计算，误工费应为11010.75元（44043元／年÷365天×90天）；5、原告主张鉴定费1564元和复印费56.7元，合法有据，本院予以确认；6、原告为就医以及处理此事支出一定交通费，符合实际情况，本院确定合理的交通费损失为200元。
目前伤残评定一般按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定执行，该文件规定伤残评定时机应以事故直接所致损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案中受害人原告马林身体内固定物尚未取出，仍需手术治疗，司法鉴定机构对其左胫腓骨骨折损伤进行伤残评级，不是最佳的鉴定伤残评级的时机，应待临床治疗终结即内固定取出后再行司法鉴定确定伤残等级。因此该伤残评定不符合法定程序，本院不予采信。有鉴于此，对原告所诉请的残疾赔偿金46276元和精神损害抚慰金3000元，本院在本案中则不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告吴贵元赔偿原告马林住院伙食补助费245元（350元×70%）；
二、被告吴贵元赔偿原告马林营养费350元（500元×70%）；
三、被告吴贵元赔偿原告马林护理费5067.97元（7239.95元×70%）；
四、被告吴贵元赔偿原告马林误工费7707.53元（11010.75元×70%）；
五、被告吴贵元赔偿原告马林交通费140元（200元×70%）；
六、被告吴贵元赔偿原告马林鉴定费1094.8元（1564元×70%）；
七、被告吴贵元赔偿原告马林复印费39.69元（56.7元×70%）；
上述款项合计14644.99元，被告吴贵元于本判决生效后十日内给付原告。
八、被告夏俊、被告石河子市金石建筑工程有限公司对前款与被告吴贵元承担连带赔偿责任（此项及于诉讼费用的负担）；
九、驳回原告要求被告刘春明在本案中承担民事责任的诉讼请求；
十、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1829元，送达费90元，合计1919元（原告已预交），由原告负担1663元，被告吴贵元负担256元，被告吴贵元负担部分与应付款项同期一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
审 判 长 严 军
人民陪审员 尹玉婷
人民陪审员 闫 枫
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 王怡宁
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院法律文书附页
本法律文书所引用的条款：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”