山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第710号
上诉人（原审被告）山东昌平律师事务所，住所地济南市。
法定代表人张风虎，主任。
委托代理人王燕，该所律师。
被上诉人（原审原告）王波鑫，男，2002年4月l5日出生，汉族，住济南市。
法定代理人王恩柱（系王波鑫之父），男，1978年4月19日出生，汉族，住济南市。
委托代理人徐龙，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人朱小玲，山东圣义律师事务所律师。
上诉人山东昌平律师事务所（以下简称昌平律师所）因与被上诉人王波鑫诉讼代理合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人昌平律师所的委托代理人王燕，被上诉人王波鑫的委托代理人徐龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年4月29日，王波鑫之母翟秀平（系翟怀海、王桂兰夫妇之女，系王恩柱离婚前的妻子）乘坐石岩驾驶的鲁AL21**汽车因交通事故身亡，经济南市公安局交通警察支队天桥区大队认定：石岩（系翟秀平乘坐的鲁AL21**货车司机）承担事故主要责任，赵金利（系与石岩驾驶车辆相撞的鲁A456**货车司机，该车主为杨兆元）承担事故次要责任，翟秀平无责任。鲁A456**货车的车主为杨兆元，赵金利系其雇佣司机。鲁A456**货车在中国人民财产保险股份有限公司保险单中的被保险人为张其波。
2009午5月8日，双方签订了委托代理合同，合同主要内容为：翟怀海、王桂兰、王波鑫（以下简称甲方）因道路交通事故赔偿纠纷一案，委托昌平律师所（以下简称乙方）的律师代理，经双方协商，订立下列条款：一、乙方接受甲方的委托，指派翟明跃、王燕为甲方诉讼、执行的代理人。二、乙方律师必须负责依法保护甲方合法权益。三、甲方必须真实的向律师叙述案情，提供有关证据。如甲方捏造事实，弄虚作假，乙方有权终止代理，所收费不予退还。四、由于乙方的原因终止履行合同，代理费用全部退还甲方；由于甲方的原因终止合同，代理费用不退回。或根据乙方的工作量协商退还部分代理费。五、甲方委托乙方代理权限为：特别授权代理。六、根据律师服务收费标准的规定，甲方应向乙方缴纳先付贰万元整，另标的额396338.5元的10％作为执行代理费，差旅费由甲方负担。此费用执行完毕后支付。七、本合同有效期限，自签订之日起至本案终结之日止。八、一方要求变更合同条款，双方需再行协议。甲方签字人为翟明福（系王波鑫之舅）。
2009年12月7日，王波鑫之父王恩柱向昌平律师所出具了授权委托书，委托权限为：l、代为承认、放弃、变更诉讼请求；2、提起上诉，提起反诉；3、和对方当事人和解；4、签收法律文书。
20l0年1月26日，翟怀海、王桂兰及王波鑫以道路交通事故损害赔偿为由，将石岩、赵金利、杨兆元诉至济南市天桥区人民法院，2010年4月1日济南市天桥区人民法院作出了（2010）天民三初字第86号民事判决书，判决石岩及杨兆元承担赔偿责任，并于20l0年4月8日送达翟怀海、王桂兰及王波鑫，2010年4月9日送达石岩，2010年4月14日送达赵金利、杨兆元，该民事判决书已经发生法律效力。昌平律师所在接收翟怀海、王桂兰及王波鑫委托代理案件期间没有申请对涉案车辆采取保全措施。
鲁A**l73汽车有交强险，也有商业险。鲁A456**汽车无交强险，但有商业险。2011年5月4日，张其波从中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司领取了鲁A456**汽车的商业保险赔偿金50345.32元。在该理赔档案中的收到条内容为“今收到杨兆元交通事故（20l0）天民三初字第86号判决的赔偿款人民币165335元（壹拾陆万伍仟叁佰叁拾伍元整），我自收到此赔偿款后，不再追究对方的责任。此收到条签字生效。收款人翟怀海，20l0年10月23日”。翟怀海在另案中称不会写字，也未出具过该收条。
王波鑫在2011年11月1日向济南市天桥区人民法院提交的强制执行申请书上签名或按手印。
在2012年5月l5日济南市天桥区人民法院对翟明跃的询问笔录中记载翟明跃答“当时理赔需要的材料和手续都是我从代理人手中拿的，证据材料提交给保险公司的，理赔款是杨兆元这边领走的”。
20l2年5月7日济南市天桥区人民法院对王桂兰及翟明福进行了询问。
原审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人
处理委托人事务的合同。本案中，王波鑫与昌平律师所签订的委托代理合同，系双方真实意思表示，且不违反法律的规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。签订合同后，作为王波鑫的特别授权委托代理人，昌平律师所也应当从维护王波鑫的合法利益出发，利用法律知识，综合考虑各种因素，不遗漏诉讼主体并及时申请财产保全，防止被告转移财产等行为，但昌平律师所接受委托后，并未申请对涉案车辆进行诉前或者诉讼保全措施，致使王波鑫可供执行的财产在执行阶段无法执行，给王波鑫造成
了一定的财产损失，昌平律师所存在一定的过错，应对王波鑫造成的损失承担一定的赔偿责任。对昌平律师所的辩称主张，不予采信。结合昌平律师所的过错程度及王波鑫的损失，原审法院综合认为昌平律师所赔偿王波鑫损失共计8300元为宜，对王波鑫主张的超出部分，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国律师法》第三十条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零六条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、昌平律师所赔偿王波鑫损失共计8300元，于判决生效之日起十日内执行；二、驳回王波鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220元，由王波鑫承担110元，昌平律师所承担110元。
上诉人昌平律师所不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误。一、我所指派的律师在代理案件时不存在遗漏被告的行为。发生交通事故后，承办交警已经对两车辆的实际车主情况进行了核实，石岩当时提供车辆购买协议，证实鲁AU21**号车辆的实际车主为石岩，车辆的管理和运营收益权均归石岩所有。根据法律规定及司法实践，石岩为实际车主，是肇事车辆鲁AU21**号车辆的实际运营收益者，登记车主郝建新不承担责任。即使没有协议，登记车主是否承担责任取决于车主与司机之间的关系。因车辆证照齐全、不存安全隐患、石岩有驾驶证和准驾车型相一致。根据鲁高法（2008）243号《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》关于道路交通事故损害赔偿责任主体的确定原则问题规定：“根据最高人民法院司法解释的精神，道路交通事故损害赔偿责任主体的确定原则仍以机动车运行支配和机动车运行利益归属为标准，凡是符合其中一个标准的均应当未确定承担赔偿责任的主体。”关于机动车买卖未办理登记过户手续的情形下发生交通事故的，应当由实际支配机动车的买受人承担道路交通事故损害赔偿责任。根据上述规定，登记车主不承担赔偿责任的情况下，被上诉人主张赔偿损失无事实和法律依据。二、关于是否应对涉案车辆进行诉前或者诉讼保全措施的问题。交通事故案件不等同于一般案件，在发生人身伤亡的情况下，在出具事故责任认定书以前，交警部门会通知死者家属即被上诉人是否申请诉前财产保全，要求查封涉案车辆。保全要考虑要保全车辆的财产价值和应负的责任。杨兆元的车已经接近五六年了，几经转让，已经不值钱了。石岩的车辆几乎报废，保全没有意义。被上诉人在此种情况下，才不要求对涉案车辆进行保全。我所基于被上诉人的委托在其授权范围内从事代理活动，并无不当。翟明跃和被上诉人的关系，是同村邻居，当初处理事故和案子的时候，村支书翟明义、村主任翟明仁等村领导一起操作，当初翟明跃提了保全事宜，但是包括翟明福在内都没采纳。现在因为都是同村的，怕得罪人都不愿出来作证。本案的特殊性在于前面有个石岩涉嫌交通肇事罪的刑事案件，在当时情况下，如果保全了就要在15日内提起民事诉讼，程序上受到先刑事后民事的审判原则的障碍，为了减轻被上诉人的诉讼费负担，当初确实考虑过刑事附带民事赔偿，也提交了附带民事诉状，因当时涉及的被告太多，不好送达。刑事案件的审判期限有限，法院要求另行提起民事诉讼。三、关于是否造成实际损失问题。现在该案件还在执行过程中，并未执行终结，被执行人也并未丧失执行能力。被上诉人所起诉的损失并非已经发生。关于被冒领的保险金数额是否可以作为被上诉人遭受损失的依据问题。首先，商业保险的保险金是投保人对车辆投保，在发生事故后造成损失，投保人向第三方赔偿后，所获得的向保险公司按照合同的约定获取的理赔金额。该商业保险的保险金并未应直接赔偿给被上诉人或者归被上诉人所有，所以不应作为被上诉人的损失。其次，该保险金是肇事车辆鲁A456**号车辆的车主通过提供虚假材料在保险公司领走的，其本身涉嫌刑事犯罪，保险公司在审核过程中也存在严重过失，被上诉人要获得该部分保险金应报案或者起诉保险公司。再次，我所对50345.32元商业保险金被冒领不存在任何过错。在原审庭审过程中，原审法院依法向中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司依法调取了相关材料并核实了相关事实。我所并未将向保险公司提交过保险理赔材料，所以2012年5月15日，济南市天桥区人民法院对翟明跃所做的笔录内容是虚假的，原审法院不能再以此作为裁判案件的依据。通过鲁A456**号车辆的车主向保险公司提交的理赔材料可以看到死亡证明、殡葬证是从法院档案室调取的相关的材料、还有三份户籍证明从派出所调取（时间为2011年）、尸检报告肇事方手中有原件、户口注销证明的出具时间为2011年4月份由派出所出具的、翟怀海名义出具的收条。上述材料鲁A456**号车辆的车主自行通过调卷、向公安部门查询均可以获取，被上诉人认为我所为保险理赔提供便利，纯属主观臆断。被上诉人起诉的损害赔偿数额无事实和法律依据。原审判决不应将被冒领的商业保险金的数额认定为被上诉人的损失，作为判定我所应赔偿数额的参考依据。四、在双方发生纠纷后，王桂兰受人挑拨到翟明跃办公室多次闹事，并惊动了山大路派出所，在执行法官调解下，也是本着息事宁人，不想把事情闹大，影响正常的工作秩序，翟明跃请示后，分两次给了被上诉人2万元，由翟明福代收，并注明不再以任何形式追究我所的责任，签收时王桂兰在场。原审中翟明福也参与庭审对其签字及收到款项均无异议，现在被上诉人再行起诉要求赔偿没有依据。综上所述，原审判决认定我所在代理过程中存在过错，给被上诉人造成了一定的财产损失，无事实和法律依据。请求二审法院查清事实后撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人王波鑫辩称，昌平律师所在代理案件中漏列诉讼主体，在原审中并未将郝建新、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司列为诉讼主体，导致我要求赔偿的权利无法行使。该案正常的诉讼行为应该采取保全措施以维持诉讼当事人的权利，昌平律师所在此工作上有重大过错，并由此导致在判决生效后财产无法执行，造成财产的损失，由于昌平律师所的过错造成了本案执行终结导致我的合法权益无法实现。根据法律规定，该案中的保险赔偿款应该向我支付，昌平律师所在未领取到赔偿款的情况下先行支付相关材料造成我们无法领取赔偿款，我从未收到过昌平律师所的任何赔偿款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回昌平律师所的上诉请求，维持原审判决。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，昌平律师所提交王波鑫之舅翟明福向其出具的收到条两份，欲证明王波鑫已收到退还的律师费，不再追究任何责任。王波鑫对上述证据不予认可，主张并未收到过昌平律师所的赔偿款。
本院认为，昌平律师所接受翟怀海、王桂兰及王波鑫的委托，作为翟怀海、王桂兰及王波鑫与石岩、赵金利、杨兆元道路交通事故损害赔偿诉讼一案的代理人参加诉讼，双方就委托事宜签订了委托代理合同，昌平律师所的代理权限为特别授权。签订合同后，王波鑫向昌平律师所交纳了委托代理费，昌平律师所接受委托后，应积极在法律允许的范围内维护委托人的合法利益。车辆交强险、商业险的目的均系保障因机动车发生交通事故遭受人身伤亡或财产损失的受害人的权利。原审诉讼期间，昌平律师所未将中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司列为被告，造成保险赔偿款被冒领，亦未申请对涉案车辆进行诉讼保全措施，致使王波鑫的合法权益受到相应损害，昌平律师所在诉讼代理期间存在一定的过错，应当承担相应赔偿责任。关于翟明福向昌平律师所出具的两份收到条，其中一份载明不再追究任何责任，翟明福没有王波鑫的授权，其无权处分王波鑫的民事权利。综上，昌平律师所的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决昌平律师所在一定的范围内赔偿损失并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220元，由上诉人山东昌平律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一五年二月十五日
书 记 员 王 雯