重庆市涪陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涪法刑初字第00472号
公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
被告人余某甲，男，1970年9月13日出生于重庆市南川区，汉族，初中文化，农民，住重庆市南川区。被告人余某甲因涉嫌犯诈骗、盗窃罪，2014年4月7日向重庆南川区公安局交巡警支队第六勤务大队投案，次日被重庆市涪陵区公安局刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人朱建，重庆维淮律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民检察院以渝涪检刑诉（2014）461号起诉书指控被告人余某甲犯诈骗罪、盗窃罪，于2014年8月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市涪陵区人民检察院指派代理检察员赵仁哲出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人朱建均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
重庆市涪陵区人民检察院指控：
一、2014年3月期间，被告人余某甲在明知自己从重庆购买的银元系“真银假币”，没有文物价值的情况下，伙同龚某甲、麻某某（另案处理）虚构该“银元”是祖上传下来的事实，先后三次将27个“银元”卖给被害人田某某、余某乙、杨某某，共骗取人民币18350元。
二、2014年3月15日19时许，被告人余某甲将被害人冷某某位于涪陵区XX乡XX村X组农田里祖坟前的价值人民币5000元的民国蹲狮泰山石敢当石刻盗走。
上述事实，检察机关提供了相应的证据，认为被告人余某甲的行为已构成诈骗罪、盗窃罪，应数罪并罚，有自首情节，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条之规定处罚。
被告人余某甲对指控事实和罪名没有异议，但请求对其适用缓刑。
被告人余某甲的辩护人的辩护意见是：被告人余某甲因涉嫌诈骗投案自首后，又主动交待了公安机关未掌握的盗窃事实，认罪态度好，且用于诈骗的“银元”亦有一定的市场价值，盗窃的赃物已根据被告人的交待而追回，情节较轻，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、诈骗的事实
2014年3月期间，被告人余某甲在明知自己从重庆购买的银元系“真银假币”，没有文物价值的情况下，与龚某甲、麻某某（另案处理）虚构该“银元”是龚某甲、麻某某家祖上传下来的事实，先后三次将27个“银元”卖给被害人田某某、余某乙、杨某某，共骗取人民币18350元。其中：
1.2014年3月11日中午，被告人余某甲与龚某甲虚构龚某甲家有祖上留下来的“银元”的事实，再由余某甲作中间人，介绍龚某甲与田某某认识，骗取被害人田某某的信任，在涪陵区同乐乡联兴村某组公路附近，以每个300元至700元的价格，将11个“银元”卖给田某某，骗取人民币8450元。
2.2014年3月11日中午，被告人余某甲与龚某甲虚构龚某甲家有祖上留下来的“银元”的事实，再由余某甲作中间人，介绍龚某甲与余某乙认识，骗取被害人余某乙的信任，在涪陵区龙潭镇新罗村某组的公路附近，以每个350元至600元的价格，将10个“银元”卖给余某乙，骗取人民币5700元。
3.2014年3月19日上午，被告人余某甲让麻某某虚构麻某某家有祖上留下来的“银元”的事实，由麻某某在自已位于南川区冷水关乡杉楠村某组的家中以每个700元的价格将6个“银元”卖给杨某某，骗取人民币4200元。
另查明，2014年4月7日，被告人余某甲主动向重庆南川区公安局交巡警支队第六勤务大队投案，并交待了其诈骗的事实。案发后，从龚某甲处扣押人民币650元发还给被害人田某某。
上述事实，有检察机关提供的并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.受理案件登记表、立案决定书、自首材料等书证，证实本案系因受害人报案，公安机关立案后，被告人余某甲在被网上追逃期间，于2014年4月7日主动向公安机关投案。
2.被告人余某甲的供述笔录，证实其在明知自己从重庆购买的银元系“真银假币”，没有文物价值的情况下，与龚某甲、麻某某虚构是龚某甲、麻某某家祖传的“银元”的事实，骗取了田某某、余某乙等人18000多元。
3.被害人陈述：（1）田某某的陈述笔录，证实余某甲说有人要卖以前的银元，他信以为真，从余某甲和那个男子（龚某甲）手中花8450元买了11个假银元；（2）余某乙的陈述笔录，证实余某甲介绍说龚某甲家有祖辈留下来的银元，他用5700多元钱买了10个；（3）杨某某的陈述笔录，证实麻某某说有他家祖传的银元，她用4200元买了6个。
4.证人证言：（1）龚某甲的证言，证实余某甲让他配合，以“银元”是他家祖传下来的为由，骗了两个人（田某某、余某乙）的钱；（2）麻某某的证言，证实余某甲拿了些“洋钱”（“银元”）给他，让他说是他家祖传下来的让他卖掉，他以每个700元的价格卖了6个给杨某某；（3）龚某乙（龚某甲之父）的证言，证实他家没有祖传的银元；（4）黎某某的证言，证实他看见余某甲、龚某甲、麻某某与田某某在交易“大洋”（银元）。
5.辨认笔录及照片，被告人余某甲和龚某甲、麻某某与田某某、余某乙、杨某某等人之间相互作了辩认。
6.现场指认笔录、现场照片。
7.扣押物品清单，证实从龚某甲处扣押人民币650元发还给田某某。
8.重庆市文物鉴定组鉴定意见书，证实：余某甲用于诈骗的“银元”为仿制钱币，不属文物范畴。
9.办案说明，证实未查找到卖“银元”给被告人余某甲的人。
10.户籍证明，证实被告人余某甲在案发时是成年人。
二、盗窃的事实
2014年3月15日19时许，被告人余某甲将被害人冷某某位于涪陵区XX乡XX村X组农田里祖坟前的价值人民币5000元的民国蹲狮泰山石敢当石刻盗走。案发后，公安机关根据被告人余某甲的交待将赃物追回并发还被害人。
另查明，2014年3月23日，被害人冷某某向公安机关报案，公安机关于次日立案，被告人余某甲因涉嫌诈骗、盗窃被公安机关网上追逃，同年4月7日，被告人余某甲主动向公安机关投案，并交待了其盗窃的事实。
上述事实，有检察机关提供的并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.受理案件登记表、立案决定书、余某甲的自首材料等书证，证实本案系因被害人向公安机关报案，公安机立案后，被告人余某甲在涉嫌诈骗、盗窃被公安机关网上追逃期间，于2014年4月7日主动向公安机关投案。
2.被告人余某甲的供述笔录，证实其盗窃了别人坟前的石狮子，藏在公路边。后来他妻子给他打电话，说因他偷了别人家的石狮子，公安机关在找他，他就自首去了。
3.被害人冷某某的陈述，证实他家祖坟边的石狮子不见了。
4.证人证言：（1）田某某的证言，证实余某甲曾向他的手机上发了一张石狮子的照片，让他帮其看一下究竟怎样、值多少钱。因他被骗后，就将余某甲发给他的石狮子的照片给派出所的民警看，通过对比是涪陵同乐辖区被盗的石狮子；（2）吴某某（余某甲岳父）的证言，证实余某甲给他打电话，让他问冷家（冷某某），冷家的石狮子要不要回去。
5.现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实被盗物品的现场情况。
6.物证提取扣押笔录、扣押发还物品清单，证实由被告人余某甲带路，公安机关将其藏匿在公路边的被盗赃物扣押后发还给了被害人。
7．重庆市文物鉴定组鉴定意见书、价格鉴定结论书，证实：被盗的民国蹲狮泰山石敢当石刻（石狮子）价值人民币5000元。
8.办案说明，证实未查找到为被告人余某甲搬运石狮的人员。
本院认为，被告人余某甲采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人余某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人余某甲犯罪的罪名成立。被告人余某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。案发后，被告人余某甲主动到公安机关投案，如实交待自己的犯罪事实，其诈骗罪和盗窃罪均是自首，可以从轻处罚；公安机关根据被告人余某甲的交待将赃物追回并发还被害人，对盗窃罪可酌情从轻处罚。对被告人余某甲的辩护人提出的被告人余某甲因涉嫌诈骗投案自首后，又主动交待了公安机关未掌握的盗窃事实的辩护意见，经查，从报案记录、立案决定书、自首材料以及田某某的证言等证据材料证实，被告人余某甲盗窃他人石狮子的线索在其自首之前已被公安机关所掌握，虽对被告人自首的认定没有影响，但此辩护意见与事实不符，本院不予采纳；对被告人余某甲的辩护人提出的用于诈骗的“银元”亦有一定的市场价值，因此辩护意见对诈骗金额认定没有影响，本院不予采纳；对被告人余某甲及其辩护人提出要求对被告人余某甲适用缓刑的辩护意见，因被告人余某甲系多次诈骗，且一人犯数罪，不符合适用缓刑条件，对此辩解、辩护意见，本院不予采纳。对被告人余某甲的辩护人的其余辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（限于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月7日起至2015年4月6日止。）
二、责令被告人余某甲退还被害人田某某被骗人民币7800元；退还被害人余某乙被骗人民币5700元；退还被害人杨某某被骗人民币4200元。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第三中级人民法院上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田 凌
代理审判员 沈和玉
人民陪审员 陈学江
二〇一四年九月二日
书 记 员 胡娅迪