湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂09刑终209号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻修杰。曾任孝感路灯管理局（以下简称“路灯局”）局长兼孝感市浩源电力实业有限责任公司（以下简称“浩源公司”）董事长，孝感供电公司综合服务中心主任。2015年6月3日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年6月18日因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪被逮捕。2016年2月24日被取保候审。
辩护人毛仁元，湖北仁伦律师事务所律师。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控原审被告人喻修杰犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪一案，于2016年6月8日作出（2015）鄂汉川刑初字第00391号刑事判决。原审被告人喻修杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款罪
2014年12月至2015年2月，被告人喻修杰在担任路灯局局长、浩源公司董事长期间，利用职务上的便利，先后三次挪用公款45万元进行营利活动。分述如下：
1、2014年12月9日，被告人喻修杰以提前预支个人年终绩效奖金的名义，从路灯局借款5万元转入其个人账户，同日喻修杰将此5万元转入自己的银证账户，用于购买股票。2014年12月30日，被告人喻修杰领取年总奖将上述5万元归还。
2、2014年12月9日，被告人喻修杰从浩源公司借款30万元转入其个人账户，同日喻修杰将此30万元转入自己的银证账户，用于购买股票。2014年12月29日，被告人喻修杰向倪某借款30万元用于归还该款。
3、2015年2月2日，被告人喻修杰从浩源公司借款40万元转入其个人账户，同年2月3日，喻修杰将其中10万元转入自己的银证账户，用于购买股票，将其中30万元偿还给朋友倪某，用于归还之前向倪某的个人借款。2015年2月13日，被告人喻修杰再次向倪某借款30万元向单位归还此款。
二、贪污罪
2012年12月至2015年1月，被告人喻修杰在担任路灯局局长期间，利用职务上的便利，指使陈某甲、梁某、沈某等人通过虚列采购、维修合同、虚开购货发票等方式，从路灯局财务上套取公款98万余元存于出纳黄某个人账户中，喻修杰先后以经费的名义，向黄某支取19.85万元占为己有。分述如下：
1、2012年12月28日，喻修杰以为单位垫支了费用为由，指使黄某从其保管的账外资金中取现5万元，12月30日，喻修杰将此款分5次存入个人账户，据为己有；
2、2013年2月4日，喻修杰指使黄某以同样方式取现5.85万元，据为己有；
3、2014年1月21日，喻修杰指使黄某以同样方式取现2万元，据为己有；
4、2014年1月24日，喻修杰指使黄某以同样方式取现4万元，据为己有；
5、2015年1月，喻修杰调任孝感供电公司综合服务中心主任，以在新单位需要经费为由，指使黄某从其保管的账外资金余款中取现3万元，据为己有。
三、受贿罪
2013年1月至2014年9月，被告人喻修杰在担任路灯局局长期间，利用职务上的便利，在单位采购电线、电缆等材料过程中，为他人谋取利益，先后七次借春节、端午节、中秋节和其儿子上大学的名义，非法收受李某乙现金共计9万元。分述如下：
1、2013年春节前，喻修杰收受李某乙为感谢其在单位采购电线、电缆等材料过程中的关照，以春节名义行贿的现金2万元；
2、2013年端午节前，喻修杰以上述同样理由收受李某乙以端午节名义行贿的现金1万元；
3、2013年8月中旬的一天，喻修杰以上述同样理由收受李某乙以祝贺其儿子考上大学的名义行贿的现金1万元；
4、2013年中秋节前，喻修杰以上述同样理由收受李某乙以中秋节名义行贿的现金1万元；
5、2014年春节前，喻修杰以上述同样理由收受李某乙以春节名义行贿的现金2万元；
6、2014年端午节前，喻修杰以上述同样理由收受李某乙以端午节名义行贿的现金l万元；
7、2014年中秋节前，喻修杰以上述同样理由收受李某乙以中秋节名义行贿的现金1万元。
另认定，被告人喻修杰于2015年6月2日主动到汉川市人民检察院投案。被告人喻修杰积极配合办案机关退出了违法所得的赃款。
上述事实，有证人黄某、吕某、余某、石某、蔡某、倪某、陈某甲、梁某、沈某、胡某、范某、李某甲、周某、夏某、张某、陈某乙、李某乙等人的证言，被告人喻修杰的供述与辩解，被告人喻修杰的自述材料及亲笔交代材料，到案及交代相关情况证明，与本案相关的干部简历表、任职文件，机构证明资料，银行交易明细及凭证，财务会记凭证，退赃证明，户籍资料，审讯视听资料等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人喻修杰利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，贪污公款数额较大，收受他人财物数额较大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪。挪用公款罪第3笔中的30万元，被告人喻修杰将其用于偿还个人借款，且在三个月内归还，不应认定为挪用公款罪的犯罪数额。故被告人喻修杰及其辩护人的相关辩解辩护意见成立，予以采纳。关于被告人喻修杰及其辩护人对挪用公款第1笔的辩解辩护意见，经查，被告人喻修杰以借支预期奖金为名借该款用于炒股，并没有改变该款为单位公款的性质，故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人辨称贪污罪第1笔5万元是被告人喻修杰为单位应酬的垫支费用，主观上无贪污故意的辩护意见，经查，没有相应证据证实，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人喻修杰主动到办案机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人喻修杰积极退赃，可酌予从轻处罚。辩护人的相关辨护意见属实，予以采纳，但建议对其判处非监禁刑的量刑建议不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一款、第六条、第十九条第一款的规定，原判判决如下：一、被告人喻修杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元，犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。二、对被告人喻修杰的违法所得依法予以追缴。
被告人喻修杰上诉称：1、原判认定挪用公款的第1笔5万元是提前预支绩效奖金，不应认定为挪用公款罪；2、原判认定贪污的19.85万全部用于了公务开支，不应认定为贪污；3、具有自首情节、积极退赃，原判量刑过重。
被告人喻修杰的辩护人提出了如下辩护意见：1、原判认定挪用公款的第1笔5万元不成立，不应计入挪用公款的数额；2、原判认定贪污的第1笔5万元证据不足；3、量刑过重。
经审理查明，二审审理查明的事实与证据和一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人喻修杰的行为已构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，依法应数罪并罚。关于被告人喻修杰提出的第1点上诉理由及其辩护人提出的第1点辩护意见，经查，被告人喻修杰以提前预支绩效奖金为名借公款用于炒股，进行营利活动，依法应以挪用公款罪追究其刑事责任，故此点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人喻修杰提出的第2点上诉理由及其辩护人提出的第2点辩护意见，经查，因其提不出相应证据证实，不能成立，本院不予采纳。关于被告人喻修杰提出的第3点上诉理由及其辩护人提出的第3点辩护意见，经查，被告人喻修杰具有自首情节、积极退赃，依法可以从轻、减轻处罚，原判对其挪用公款罪、受贿罪量刑适当，但对其贪污罪量刑偏重，依法可对其贪污罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持汉川市人民法院（2015）鄂汉川刑初字第00391号刑事判决中的事实、定性部分以及对被告人喻修杰犯挪用公款罪、受贿罪的量刑部分和对被告人喻修杰违法所得财物的处理部分；
撤销汉川市人民法院（2015）鄂汉川刑初字第00391号刑事判决中对被告人喻修杰犯贪污罪的刑罚部分；
上诉人（原审被告人）喻修杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元，并对其违法所得依法予以追缴。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一六年八月三十一日
书记员 李晓燕