新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第594号
上诉人（原审原告）：李彦昌，
委托代理人：李新良，新疆创新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常思红
委托代理人：常江，乌鲁木齐市米东区卫正法律服务所法律工作者。
上诉人李彦昌、常思红因劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人李彦昌及其委托代理人李新良，上诉人常思红及其委托代理人常江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年，李彦昌欲修建一幢二层小别墅，经人介绍由常思红施工，李彦昌将设计好的图纸交于常思红，要求其按图纸进行预算，2010年4月20日，李彦昌作为甲方、常思红作为乙方，签订了土建工程承包合同，合同项目内容为二层别墅楼房、一栋平房、蓄水池及路面工程，李彦昌以包工不包料的单包工形式承包给常思红承建。楼房价格为每平方米305元，除室内地板砖、屋面楼台铁艺护栏、窨井、室外上下水、管沟不在承建范围内，其余部分均按设计图纸要求在承建范围内。蓄水池以每平方米32元、花砖路面以每平方米11元、混凝土路面以每平方米13元的价格由常思红承建。甲方有权对乙方的施工质量进行监督检查。甲方给乙方提供水电、施工工具（不包括铁锹、大铲等小型工具及运输柴油）。必须严格按设计图纸及甲方的要求施工。乙方应当配备符合施工要求的工程技术人员。施工过程中要严格遵守国家、自治区有关施工验收规范，工程要认真对照图纸施工。双方签订合同后，常思红开始施工，施工过程中，由常思红的哥哥在工地负责记录工人出工情况，李彦昌家人也在工地上进行管理。当年9月完工，李彦昌将工程款32万元全部支付。2011年李彦昌将常思红起诉至法院，在审理期间双方对屋顶、屋檐漏水问题进行协商，2011年4月27日李彦昌与常思红签订了维修协议，约定常思红将原楼房四周屋面和露台等进行维修，约定工期自2011年5月1日至2011年6月1日，常思红于是进行了施工，将屋檐及露台进行了维修。因双方达成了协议，李彦昌于是撤回了起诉。2012年初李彦昌因工程质量不合格又将常思红诉至法院，在审理过程中，李彦昌要求对楼房的现浇楼板厚度进行鉴定，通过法院委托鉴定，新疆建设工程质量安全检测中心出具了（2012）新建质司鉴字第014号鉴定报告，鉴定结论为：工程第二层主卧室现浇顶板东北角打孔位置楼板厚度为102mm，客厅现浇顶板东北角打孔位置楼板厚度为112mm。李彦昌自行委托新疆建筑科学研究院，对该楼房现浇板加固处理提出方案，该研究院于2013年5月29日提交了加固处理的方案。李彦昌又委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对工程造价进行了鉴定，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司向李彦昌出具了宏昌基审字（2013）第40037号，在工程概况中说明，其鉴定是根据新疆建设工程质量安全检测中心出具的加固意见，现浇板加固4CM，铺设§8钢筋，（CRB550级）钢筋网，直接原因加固132平方米，因加固以后房间之间高低不平，影响美观，其他房间增加陶粒砼垫层至其平整，又因加固，破坏了原来的装修，重新装修恢复原貌，所以预算分了直接原因部分和间接原因两部分，经鉴定直接原因加固的费用为50129.54元，间接原因加固的费用为84045.50元，共需费用134314.12元。李彦昌为以上鉴定及评估共支付鉴定及评估费用5000元。
原审法院认为，李彦昌主张其与常思红之间是建设工程施工合同关系，但从双方签订的土建工程承包合同来看，李彦昌负责材料供应，包括提供部分大型工具，在施工过程中，李彦昌及其家人也经常在工地上进行指示，证人陆登旺作证也能证实施工工人由李彦昌的哥哥带领下，听从李彦昌及其家人的指示进行施工，故常思红与李彦昌之间系劳务合同关系。对于李彦昌主张常思红赔偿其各项损失的诉讼请求。因双方合同约定，常思红应按照图纸进行施工，常思红承认其在进行预算时收到了图纸，并按此进行了预算，虽然常思红辩称其不懂图纸，但按双方约定，常思红有配备符合施工要求的工程技术人员的义务，常思红不能因其不懂图纸而不承担合同的义务，故常思红应承担违约责任。而李彦昌也有义务对工程质量进行验收检验的义务，对住宅楼现浇板不符合设计图纸的情况下进行验收和装修，致使损失扩大，对扩大损失部分李彦昌不承担责任。对于李彦昌各项损失的计算，因李彦昌关于现浇板的厚度未达到图纸的约定，已经通过法院委托，经新疆建设工程质量安全检测中心检测，现浇板厚度未达到图纸标称厚度，而新疆建筑科学研究院的加固处理方案中明确了经过相应的加固处理方案后，该住宅主体结构的安全性可满足要求，证实该工程经加固处理后达到质量要求。新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司的报告书的工程概况中明确指出，直接费用是用以加固现浇板的直接费用，故法院对常思红未按要求制作现浇板而导致的直接损失50129.54元予以支持，间接原因加固的费用，属于李彦昌扩大的损失不予支持。对于主张其又找人维修屋檐瓦片及粉刷的费用，因李彦昌也认可常思红在签订维修协议后派人维修了屋面，且证人也能证实常思红在双方签订维修协议后履行了维修义务，而李彦昌认为常思红未按约定履行维修协议，因其举证的照片不能证实常思红维修后的工程面貌及是否有必要继续进行维修，其后李彦昌与曹堂林签订的房屋维修工程合同书不能证实此次维修的必要性，以及与常思红维修协议的关联性，故对李彦昌要求常思红支付此部分维修费用的诉讼请求，不予支持。对于李彦昌主张的鉴定费用，因其属于合理必要的费用，予以支持。原审法院判决如下：一、常思红赔偿李彦昌楼房加固费用50129.54元；二、常思红赔偿李彦昌鉴定费用5000元；三、驳回李彦昌要求常思红赔偿维修费用97113元的诉讼请求。
上诉人李彦昌不服原审判决上诉称，我与常思红之间是建设工程施工合同关系，一审认定为劳务合同关系，与事实不符。常思红与我形成了维修涉案房屋的约定，却并未履行义务，我方才找人另行维修，维修费用应当由常思红承担。我方提交的楼房加固方案和修复费用的鉴定报告，都客观真实地反映了常思红所修建的涉案房屋存在质量瑕疵，明确了加固维修的费用，一审法院却认定间接原因加固费用系我方扩大损失，与事实不符，我方没有扩大损失的行为，鉴定报告中列明的修复费用均应由常思红承担。一审法院违背事实，判决损害了我方合法权益，请求二审法院依法改判。
上诉人常思红答辩并上诉称，李彦昌所称的修复费用及造成的损失与我方无关，一审判决中并未认定损失发生的原因，仅仅是表明房屋需要维修加固。涉案房屋的设计施工图纸都是由李彦昌自己设计的，且一审法院委托所做鉴定报告中也写明了该设计图纸没有任何单位的签章，李彦昌提供的房屋建设材料也不合格。我方只是提供劳务，在李彦昌及其家人的监督指挥下进行施工，已经履行了我方的全部义务，涉案房屋已经移交李彦昌，李彦昌也向我方支付了全部劳务费，李彦昌接收了涉案房屋并进行装修使用，工程质量存在问题与我方无关，我方不应当承担上诉人所称的任何损失。请求二审法院驳回李彦昌的诉讼请求。
上诉人李彦昌答辩称，常思红没有证据证明我方提供的房屋建设材料不合格，施工现场是由常思红负责管理，常思红是本案的项目负责人。我方在使用过程中才发现涉案房屋存在严重质量瑕疵，与常思红也达成过维修协议，但常思红并未按照协议约定进行维修。常思红对现浇楼板没有按照图纸约定进行施工，一审法院委托鉴定部门作出的鉴定报告可以证明房屋的质量问题，常思红应当承担修复费用。请求二审法院驳回常思红的上诉，支持我方上诉请求。
经本院审理查明事实与原审判决认定事实相一致。
以上查明事实有土建工程承包合同、民事裁定书、维修协议、鉴定报告、加固处理方案、鉴定报告书、照片、发票、收条、房屋维修工程合同书、维修工程决算单，证人证言及一、二审法庭审理笔录等证据在卷为证。
本院认为，李彦昌和常思红签订的土建工程承包合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利，并履行各自义务。该合同中明确约定常思红以包工不包料的单包工形式承建涉案房屋，李彦昌给常思红提供水电、施工工具，常思红必须严格按照设计图纸及李彦昌的要求施工。因常思红并不具备建筑施工企业资质，施工过程中其也不负责提供建筑材料和施工工具，本院认为李彦昌与常思红之间并非建设工程施工合同关系，李彦昌该项上诉理由不能成立，本院不予支持。李彦昌与常思红之间虽系劳务合同关系，但双方在合同中约定，常思红必须严格按设计图纸施工，并应当配备符合施工要求的工程技术人员，故常思红应对自己所提供的劳务及不符合设计图纸约定的施工部分质量负责。根据原审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心出具的鉴定报告结论，常思红施工完成的现浇板厚度并未达到设计图纸的要求，其应当承担李彦昌因此需对涉案房屋进行加固或者修复所支付的合理费用。另，李彦昌与常思红于2011年4月27日签订的维修协议中，常思红也认可其施工过程存在瑕疵，愿意修复。结合上述事实，常思红关于其仅提供劳务，不应承担维修责任及修复费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案房屋存在的现浇板厚度未达设计要求的问题，新疆建筑科学研究院对现浇板的加固处理提出了方案，后新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司根据该加固方案作出了加固所需费用的鉴定结论，鉴于该两份鉴定报告均由具有相关资质的单位作出，鉴定程序合法，鉴定结论经庭审质证无明显瑕疵，常思红虽对鉴定结论不予认可，但未能提供充分有效的反驳证据，故该两份鉴定报告可以作为本案定案依据。李彦昌在接收房屋时，未尽到必要的注意义务，未及时发现房屋质量问题并予以妥善解决即开始装修使用房屋，造成了损失的扩大，其行为亦有过错。根据新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告，加固预算费用分直接原因部分和间接原因部分，而间接原因部分是因加固破坏了装修，重新装修恢复原貌所需要的费用，属于损失扩大的部分，该部分费用理应由李彦昌自行承担，原审法院对此认定准确，应予维持。关于李彦昌主张的97113元维修费用，因其未能提交充分确凿的证据证实该维修事实的发生，以及该数额确系常思红没有完成的维修协议中所列明项目所花费的合理费用，本院对李彦昌该项上诉请求不予支持。综上，李彦昌与常思红的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5104.19元（上诉人李彦昌已预交3925.95元，上诉人常思红已预交1178.24元），由上诉人李彦昌和上诉人常思红各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 王 宏
代理审判员 卫 杨
二〇一四年八月十九日
书 记 员 白 杨