江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏商终字第00505号上诉人（原审被告）南京德轩投资管理有限公司（二审审理中更名为南京星际园温泉休闲有限责任公司），住所地在江苏省南京市雨花台区凤台南路198号。法定代表人张春宝，该公司执行董事。委托代理人傅洛，江苏世纪同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）唐保平。委托代理人钱智，江苏冠文律师事务所律师。委托代理人付志，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁小平。上诉人南京德轩投资管理有限公司（以下简称德轩公司）因与被上诉人唐保平、宁小平民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。因本案处理需要待公安机关侦查结论，本院于2015年1月26日作出（2014）苏商终字第00505号民事裁定，中止本案审理。同年4月1日，中止审理原因消除，本案恢复审理，并于同年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人德轩公司法定代表人张春宝及委托代理人傅洛，被上诉人唐保平委托代理人钱智、付志到庭参加诉讼。被上诉人宁小平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。唐保平原审诉称：2009年9月28日，唐保平与宁小平签订《借款协议》一份，约定宁小平因业务需要向唐保平借款2000万元，借款利息按不高于银行同期贷款利息4倍计收，还款期限为2013年3月31日前，否则由此造成的损失及产生的诉讼费、保全费、律师费等一切费用由宁小平承担。协议同时约定，上述款项由唐保平委托南京东亚投资发展集团有限公司（以下简称东亚公司）支付给宁小平指定的南京恒鹏投资有限公司（以下简称恒鹏公司）。同日，唐保平以本票形式将2000万元支付给宁小平指定的恒鹏公司，并由宁小平签收，恒鹏公司也向东亚公司出具收据。2010年4月17日，唐保平与原南京星际园温泉休闲有限责任公司（以下简称星际园公司）签订《担保协议书》，约定以星际园公司全部资产对宁小平的借款承担担保责任。该担保已取得了星际园公司全体股东的一致同意。后星际园公司更名为德轩公司。上述借款到期后，宁小平未按合同约定归还借款本息，德轩公司也未承担保证责任。请求判令：一、宁小平偿还唐保平借款本金2000万元及利息1678.4433万元（利息暂按年利率24%计算至2013年6月30日，此后利息按同期银行贷款利率4倍计算至款项实际清偿之日）；二、德轩公司对上述借款承担连带保证责任；三、宁小平、德轩公司共同承担本案诉讼费用。宁小平原审辩称：唐保平诉称的《借款协议》、借款金额、借款时间均是事实。宁小平因经营需要向唐保平借款，但因投资失误而致无法偿还唐保平的借款本金及利息。宁小平未向唐保平归还过借款。此外，恒鹏公司与东亚公司之间确曾签订过《借款协议》一份，但双方协商作废。《担保协议书》系因当时打印的人员不知道具体时间，故留下空格，由宁小平添加并加摁手印。德轩公司原审辩称：案涉主债务并不存在，唐保平与宁小平之间涉嫌作假，请求驳回唐保平对德轩公司的全部诉请。一、唐保平在江苏省南京市公安局六合分局报案称：东亚公司与恒鹏公司之间存在一份借款合同，加盖双方公司公章，并由宁小平作为担保人签字；该2000万元借款系东亚公司以本票方式支付，后宁小平陆续归还1650万元；恒鹏公司向唐保平借过多笔资金，仅2009年9月28日至2011年12月28日期间就借了10160万元，后归还部分，至今尚欠2650万元。唐保平的上述报案陈述真实可信，应予认定。案涉借款实际上为企业间借款，并非唐保平与宁小平个人之间的债权债务。二、案涉《担保协议书》与《借款协议》的签署时间均系后补，亦不清楚何人在《担保协议书》上摁的手印，加盖的公章明显是字压章，即先有星际园公司公章，后有其他文字覆盖其上。《担保协议书》签订时间为2010年4月17日，而根据星际园公司工商登记资料显示，在2010年6月4日之前，该公司股东为王伟及南京雨花电信工程有限公司（以下简称雨花电信公司），法定代表人王小亭。而案涉《担保协议书》中以星际园公司全体股东名义签字的宁小平、徐某、高某某，均非星际园公司当时的股东，《担保协议书》无效。三、德轩公司系宁小平通过股权转让方式转让给张春宝，宁小平在转让时作出声明，该公司无任何债务、抵押及担保，公司原有债权债务全部由原股东、宁小平及恒鹏公司负责。据此，德轩公司有理由怀疑宁小平与他人恶意串通虚假诉讼，将恒鹏公司的债务转嫁给德轩公司。原审法院经审理查明：2009年9月28日，东亚公司与恒鹏公司签订《借款协议》一份，约定恒鹏公司向东亚公司借款2000万元，借款期限为2009年9月28日至2010年9月27日。东亚公司与恒鹏公司加盖公章，唐保平作为东亚公司法定代表人及实际控制人，宁小平作为恒鹏公司法定代表人及实际控制人在上述协议中签字。同日，东亚公司以本票形式向恒鹏公司付款2000万元，恒鹏公司出具收据一张，确认收到该款项。宁小平在本票（号码为10053686）上签属“收到，宁小平，2009.9.28”字样，确认收到该款项。此后，唐保平与宁小平签订《借款协议》一份，约定：宁小平向唐保平借款2000万元，借款利息不高于银行同期借款利息的4倍；2013年3月13日前归还本金及利息；若不能按时归还借款，宁小平按欠款金额的每日千分之五支付违约金（包括利息）；由于借款人拖欠借款造成的一切经济损失及由此产生的诉讼费、执行费、律师费等一切费用均由宁小平承担；此借款由唐保平委托东亚公司汇入宁小平指定的恒鹏公司账户，此2000万元借款应在2009年9月28日一次性汇入恒鹏公司，此汇款视同为唐保平本人汇款；协议经双方签字即时生效。唐保平、宁小平在该协议上签字。协议落款时间双方倒签为2009年9月28日。此协议签订后，唐保平、宁小平合意将东亚公司与恒鹏公司签订的借款协议作废。对此，唐保平在2013年9月5日公安机关询问笔录中称，2009年9月28日宁小平个人向其借款2000万元，先是由东亚公司与恒鹏公司签订借款协议，后因担心企业间借贷不受法律保护，故其与宁小平以个人名义重新签订借款协议一份。宁小平称案涉个人间借款协议确实因个人用途向唐保平借款2000万元，对应的支付凭证即为编号10053686的本票。2010年4月17日，唐保平与星际园公司签订《担保协议书》一份，约定就唐保平于2009年9月28日借给宁小平2000万元一事，星际园公司全体股东同意该公司将全部资产提供担保；如宁小平逾期不还，由星际园公司按时按期无条件偿还。唐保平在该协议上签字，星际园公司加盖公章。宁小平、徐某、高某某在股东签字处签名。该协议中“9月28日”处的“8”字系宁小平手写并加摁指印。唐保平于2012年11月26日向公安机关报案。公安机关询问笔录记载，唐保平陈述恒鹏公司曾还款1650万元。德轩公司称唐保平在上述询问笔录中陈述至2010年1月19日之前，恒鹏公司以本票形式归还1650万元，但唐保平提交的其所控制的东亚公司、南京东亚纺织印染有限公司（以下简称东亚纺织公司）与宁小平及其所控制的恒鹏公司、南京恒鹏科技投资有限公司（以下简称恒鹏投资公司）以及宁小平的亲戚、朋友之间发生的多笔资金往来明细显示至2010年1月19日，宁小平、恒鹏公司并未以本票形式归还1650万元款项。宁小平亦称并未以本票形式归还过1650万元的借款。唐保平对此称，其在笔录中的陈述系向公安机关解释从2009年9月28日至2011年12月28日期间其与宁小平之间陆续发生多笔款项往来，最后尚欠2650万元，其真实意思并非是宁小平已就案涉2000万元偿还1650万元。德轩公司设立于2000年8月6日，原名为星际园公司，注册资本200万元。2009年10月16日，宁小平、徐某、高某某与雨花电信公司、王伟签订《股权转让协议书》一份，由雨花电信公司、王伟将持有的星际园公司全部股份转让给宁小平、徐某、高某某。2010年5月13日，星际园公司法定代表人由王小亭变更为徐某，股东由雨花电信公司（实缴150万元）、王伟（实缴50万元）变更为宁小平（实缴80万元）、高某某（实缴60万元）、徐某（实缴60万元）。后星际园公司增资至1000万元，股东变更为宁小平（实缴900万元）、芮某某（实缴100万元），法定代表人由徐某变更为芮某某。2012年2月3日，法定代表人由芮某某变更为张春宝，股东变更为张春宝（实缴1000万元）。2013年2月16日，星际园公司更名为德轩公司。2014年5月7日，东亚公司出具承诺函一份，承诺就2009年9月28日与恒鹏公司之间签订的《借款协议》，变更为唐保平与宁小平个人之间的借款，东亚公司不再对恒鹏公司主张该债权。原审争议焦点为：一、唐保平与宁小平之间的《借款协议》是否有效，宁小平是否已清偿部分借款，唐保平主张的利息是否应当支持；二、案涉《担保协议书》是否有效，德轩公司责任如何承担。原审法院认为：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”唐保平与宁小平签订《借款协议》一份，约定宁小平向唐保平借款2000万元。虽然该协议落款时间经唐保平、宁小平确认为倒签，但该协议所涉款项指向为2009年9月28日东亚公司向恒鹏公司开具的2000万元本票，且宁小平亦确认收到了该款项，故双方之间的借款关系成立。虽然2009年9月28日，东亚公司曾与恒鹏公司签订《借款协议》一份，该协议所涉款项亦指向上述本票，但东亚公司与恒鹏公司已作出将上述公司之间的《借款协议》作废的意思表示，且原债权人东亚公司亦明确表示放弃向恒鹏公司主张债权，故不存在两份借款合同的问题。唐保平已实际支付了借款，2013年3月31日借款到期后，宁小平未予清偿，应承担违约责任。唐保平、宁小平在《借款协议》中约定，利息按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，并未违反法律法规的强制性规定，原审法院予以支持。双方约定的逾期违约金为日千分之五（包括利息在内），该违约金明显过高，应调整为中国人民银行同期贷款利率4倍。关于宁小平还款数额问题。德轩公司抗辩称唐保平在公安机关询问笔录中陈述在2010年1月19日之前以本票形式还款1650万元。唐保平在该笔录中陈述其与宁小平之间存在多笔款项往来，宁小平尚欠2000多万元未予偿还，并未表示就案涉2000万元借款宁小平已偿还1650万元。而根据唐保平提交的与宁小平之间的资金往来明细，在2010年1月19日之前宁小平并未归还1650万元。在公安部门对宁小平的询问笔录中，宁小平称欠唐保平2000万元不到，而在庭审中却称并未归还过，其陈述前后矛盾，均无证据证明，且德轩公司、宁小平亦未举证证明宁小平曾向唐保平归还过借款，故对德轩公司上述抗辩意见，未予采信。据此，宁小平应向唐保平归还借款本金2000万元及利息，其中，利息以2000万元为基数，自2009年9月28日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算。二、《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”本案中，案涉《担保协议书》明确载明星际园公司为唐保平与宁小平个人之间的借款事宜提供担保，该意思表示明确。案涉《担保协议书》还载明该担保已经股东同意，而在股东处签字的为宁小平、徐某、高某某，签订《担保协议书》时，该三人虽非星际园公司工商登记记载的股东，但已与星际园公司原股东签订股权转让协议，在事实上持有股权并实际控制星际园公司。2010年5月13日，上述三人股东身份经工商变更登记进一步确认，并一直持有股权至2012年2月将星际园公司转让给张春宝。宁小平作为星际园公司实际控制人清楚担保事项及担保债务的演变过程，故不存在与唐保平串通骗取星际园公司担保情形，因此，案涉《担保协议书》合法有效。宁小平将股权转让给德轩公司的现股东时如未披露案涉担保事宜，应由宁小平与股权受让方依照双方之间的约定处理，此非本案的审理范围，亦不能以此否定《担保协议书》的效力。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”案涉《担保协议书》仅载明星际园公司责任为“按期无条件偿还”，对保证方式约定不明，故原星际园公司应承担连带保证责任。《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故德轩公司承担保证责任后，有权向宁小平追偿。德轩公司辩称案涉《担保协议书》上加盖的公章与该协议书中打印的“乙方”二字为字压章，故对真实性有异议，并认为该《担保协议书》系唐保平为本案诉讼与宁小平在起诉前伪造，并非在2010年4月17日形成，均无证据证明，且德轩公司亦不申请鉴定，故对上述抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，该院判决：一、宁小平向唐保平支付借款本金2000万元及利息（以2000万元为基数，自2009年9月28日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、德轩公司对上述第一项中宁小平应承担的债务承担连带清偿责任，并有权在实际承担担保责任后向宁小平追偿；三、驳回唐保平的其他诉讼请求。一审案件受理费225722元、保全费5000元，合计230722元，由宁小平负担230000元，由唐保平负担722元。德轩公司不服原审判决，向本院上诉称：一、唐保平与宁小平签订的《借款协议》无效。首先，唐保平与宁小平个人之间签订的《借款协议》，与东亚公司和恒鹏公司于2009年9月28日签订的《借款协议》对应同一笔借款履行，实际上是企业间借贷。其次，东亚公司出具的承诺函并不能产生东亚公司与恒鹏公司借款关系变更为唐保平与宁小平个人之间借款关系的法律效力，且恒鹏公司作为企业间借款关系一方对此未作出意思表示。如果是债权债务转让关系，则不应适用借款法律规定。再次，唐保平与宁小平签订的《借款协议》系事后“倒签”，在唐保平和宁小平明知案涉2000万元借款已归还的情况下，应认定《借款协议》系虚假证据。二、案涉借款已归还。唐保平、杜某向江苏省南京市公安局六合公安分局所作陈述，宁小平、宁某某向江苏省南京市公安局鼓楼分局所作陈述，唐保平及其所控制企业与宁小平及其所控制企业、宁小平亲友之间的资金往来明细以及恒鹏公司会计账簿等，均能够证明案涉2000万元借款已归还。三、案涉《担保协议书》无效。本案存在两份明显差异的《担保协议书》，且案涉《担保协议书》存在“字压章”、“徐某”等人签字虚假等问题，系宁小平与唐保平串通骗取德轩公司担保形成的虚假证据，应认定无效。四、唐保平与宁小平签订的《借款协议》实际上是企业间借贷，原审法院判决支持唐保平同期银行贷款基准利率4倍的利息主张错误。五、案涉款项支付发生在东亚公司与恒鹏公司之间，唐保平并未向宁小平支付款项，原审法院未通知东亚公司、恒鹏公司参加诉讼，程序违法。综上，请求撤销原审判决，改判驳回唐保平对德轩公司的全部诉讼请求。唐保平辩称，一、案涉2000万元借款是先在企业间即东亚公司与恒鹏公司之间形成借款协议，后鉴于利息约定合法性，变更为唐保平与宁小平个人间借贷，宁小平一直未归还借款，德轩公司则于2010年4月17日提供担保，故德轩公司关于本案涉嫌虚假诉讼等上诉理由均不能成立。二、二审期间，江苏省南京市公安局鼓楼分局立案理由与德轩公司关于本案涉嫌虚假诉讼的主张无关，且所立罪名无法律依据。故应驳回德轩公司的上诉请求。宁小平未提交答辩意见。经德轩公司申请，本院向江苏省南京市公安局鼓楼分局调取了以下证据：证据1，张春宝以德轩公司名义向该局报案形成的询问笔录十份，证据2，加盖恒鹏公司印章的会计账簿复印件一份，拟证明唐保平与宁小平签订的《借款协议》虚假，并未实际履行，案涉2000万元借款已全部清偿，案涉《借款协议》和《担保协议书》系唐保平与宁小平恶意串通形成。对于德轩公司提交的证据，唐保平质证意见是：证据1，真实性、合法性不予认可。江苏省南京市公安局鼓楼分局刑事侦查不合法，相关询问笔录不应作为证据采信；张春宝向公安机关所作陈述，属于主观猜测，与本案无关；宁小平在江苏省南京市公安局六合分局、鼓楼分局以及原审庭审中作了三种不同陈述；宁某某向公安机关所作陈述表明唐保平已实际支付2000万元借款，至于还款，因唐保平与宁小平签订的《借款协议》履行期限为三年半，故在此期间恒鹏公司、宁某某等与东亚公司之间的资金往来与本案无关。证据2，真实性、合法性不予认可。该证据并无相关凭证印证，与事实不符；江苏省南京市公安局鼓楼分局刑事侦查不合法，相关证据材料不应作为证据采信；2010年1月5日宁某某、徐某、田某某三人与东亚公司之间的资金往来也与本案无关。唐保平提交以下证据：证据1，《借款说明》复印件一份，载明，“截止2013年6月30日止，宁小平欠唐保平借款本息共计人民币36784433元。”落款“宁小平，2013年7月15日”。拟证明宁小平向江苏省南京市公安局鼓楼分局所作陈述虚假。证据2，本票一份，载明收款人恒鹏公司，申请人东亚公司，金额610万元，拟证明唐保平控制的公司与宁小平控制的公司之间存在多笔资金往来。对于唐保平提交的证据，德轩公司质证意见是，证据1，系复印件，真实性不予认可。证据2，真实性不予认可，且与本案无关联性，唐保平与杜某向江苏省南京市公安局六合分局陈述中，以及唐保平向原审法院起诉中，均未提及该610万元本票；唐保平向江苏省南京市公安局六合分局报案时陈述，“2009年的时候我通过老乡介绍认识了恒鹏公司的法人宁小平，当时我们公司需要资金就从宁小平那边拆借了500万元，当时约定的利息是20%每年，但后来这个钱我实际上只用了两个月就还给他了，利息还是按照20%来算的”；唐保平将610万元本票作为东亚公司出借给恒鹏公司的款项，无证据证明。本院依职权向江苏省南京市公安局鼓楼分局调取以下证据：证据1，西南政法大学司法鉴定中心就案涉《担保协议书》形成时间进行鉴定，于2015年2月9日出具的西政司法鉴定中心（2015）文鉴字第0231号《司法鉴定意见书》一份。证据2、南京市公安局物证鉴定所就案涉《担保协议书》上“徐某”、“高某某”签名字迹进行鉴定，于2015年1月6日出具的宁公物鉴（文）字（2015）2号《物证鉴定书》一份。证据3，江苏省南京市公安局鼓楼分局侦查取得的唐保平及其控制的公司与宁小平及其控制的公司及宁小平亲友之间的资金往来凭证。对于本院依职权调取的证据，德轩公司质证意见是，证据1，真实性没有异议，但该份鉴定意见书结论不明确，对于指纹形成时间的鉴定意见不清。证据2，真实性没有异议，能够证明案涉《担保协议书》形式上是虚假的。证据3，真实性予以认可。唐保平质证意见是，证据1、证据2，真实性没有异议，但合法性有异议。原审诉讼中，德轩公司提出鉴定申请又自行撤回，在长达一年多的诉讼过程中未再提起鉴定申请，原审法院判决后，德轩公司试图通过公安机关侦查补充证据，违反民事诉讼法相关规定；对证据1、证据2的关联性，两份鉴定意见证明案涉《担保协议书》形成于2010年4月17日前后，系唐保平与原星际园公司真实意思表示；尽管《担保协议书》上“徐某”、“高某某”签名虚假，但《担保协议书》签订之日徐某和高某某并非原星际园公司登记股东，原星际园公司章程也未规定公司为股东提供担保，需全体股东一致同意；《担保协议书》上“宁小平”签字及加盖的原星际园公司印章真实，协议合法有效；至于“徐某”和“高某某”签名如何形成，与唐保平无关，不能证明唐保平与宁小平存在串通行为。证据3，真实性没有异议，但公安机关只调取恒鹏公司付款给东亚公司的凭证，没有调取东亚公司付款给恒鹏公司的凭证，属于选择性调查，不能全面反映资金往来情况。本院认证意见是：对于本院依职权调取的证据，因德轩公司与唐保平对真实性均无异议，本院予以确认，至于唐保平关于证据合法性的异议，因其未提供证据证明公安机关侦查违法，本院不予采纳。对于德轩公司提交的证据，证据1属于公安机关在侦查过程中制作的询问笔录，本院予以确认，至于唐保平关于证据合法性的异议，因其未提供证据证明公安机关侦查违法，本院不予采纳；对于证据2，因唐保平不予认可，且该会计账簿系恒鹏公司单方制作，本院不予采信。对于唐保平提交的证据1，因德轩公司不予认可，且系复印件，本院不予采信；对于证据2，唐保平向江苏省南京市公安局六合分局报案以及向原审法院起诉中，均未提及该610万元本票，结合唐保平向江苏省南京市公安局六合分局报案时关于2009年其向宁小平借款500万元后予以归还的陈述，应认定该证据与本案无关联性，本院不予采信。德轩公司对于原审法院查明的以下事实提出异议：唐保平与宁小平合意将东亚公司与恒鹏公司签订的借款协议作废；唐保平与原星际园公司于2010年4月17日签订《担保协议书》；唐保平提交的其所控制的东亚公司、东亚纺织公司与宁小平及其所控制的恒鹏公司、恒鹏科技公司以及宁小平的亲戚、朋友之间发生的多笔资金往来明细显示，宁小平、恒鹏公司至2010年1月19日并未以本票形式归还1650万元款项。唐保平对原审法院查明的事实未提出异议。对当事人未提出异议的其他事实，本院予以确认。本院另查明，唐保平于2012年11月26日向江苏省南京市公安局六合分局陈述，“2009年9月左右南京恒鹏公司法人宁小平提出来跟我们公司借款2000万元”，“到2009年9月28日我和宁小平、徐某在我们东亚集团总部签订了一份借款协议”，“合同约定恒鹏公司因资金短缺从我的另外一家东亚公司借2000万元”，“合同签订好以后，对方又提出再借200万元，我安排我们公司的财务总监杜某通过银行本票打给对方2200万元，后来陆续还了1650万元，还欠500万元。”杜某于2012年11月23日向江苏省南京市公安局六合分局陈述，与恒鹏公司第一次借款在2009年9月28日，“我是带着两份共计2200万元的本票过去的，恒鹏公司给我公司开的收据，一份是200万元，一份是2000万元”，“后来，从2009年11月2日至2010年1月19日，恒鹏公司以本票方式还给我公司1650万元，还有550万元没有还。”宁某某于2014年12月1日向江苏省南京市公安局鼓楼分局陈述，“东亚公司与恒鹏公司双方第一次发生资金上的往来是在2009年9月，是东亚（公司）借款给恒鹏（公司）的”，“我只记得第一次东亚（公司）借钱给恒鹏（公司）借了2000多万元”，“在东亚公司第二次借钱给恒鹏（公司）之前，恒鹏公司有还过钱给东亚（公司）”，“老板叫我打100万（元）给东亚（公司），我就打100万（元）给他，然后我在（再）从我们欠东亚（公司）的这22420000元中减去100万元。”又查明，2009年9月28日，东亚公司作为申请人以恒鹏公司为收款人分别出具2000万元本票、200万元本票各一张；同日，宁小平、徐某向唐保平出具400万元收条一张；同年9月29日，东亚公司向恒鹏公司支付42万元；同年11月2日，宁某某作为申请人以东亚公司作为收款人出具100万元本票一张；同年11月12日，恒鹏公司作为申请人以东亚公司作为收款人出具100万元本票一张；同年12月18日，恒鹏公司以本票形式向东亚公司支付100万元；2010年1月6日，宁某某、徐某、田某某作为申请人以东亚公司为收款人出具本票六张，金额共计1200万元；同年1月14日，宁某某作为申请人以东亚公司为收款人出具50万元本票一张；同年1月19日，恒鹏公司作为申请人以东亚公司为收款人出具100万元本票一张；同年2月2日，恒鹏公司向东亚公司出具500万元收款收据一张。2010年2月2日以后，唐保平所控制的东亚公司、东亚纺织公司、南京光亚钢结构有限公司、南京薰衣草贸易实业有限公司与宁小平所控制的恒鹏公司、恒鹏科技公司以及宁小平、宁某某、宁某某之间存在多笔资金往来。还查明，西南政法大学司法鉴定中心受江苏省南京市公安局鼓楼分局委托，对案涉《担保协议书》形成时间进行鉴定，于2015年2月9日出具西政司法鉴定中心（2015）文鉴字第0231号《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见是：“《担保协议书》原件上红色指印的色料老化程度较高，其老化程度与供检的落款时间为‘二〇一〇年四月二十一日’的《南京市公安局下关分局公安行政处罚决定书》原件上红色指印的老化程度相近”；“《担保协议书》原件上署名字迹‘唐保平’墨迹的老化程度较高。”南京市公安局物证鉴定所受江苏省南京市公安局鼓楼分局委托，对案涉《担保协议书》上“徐某”、“高某某”签名字迹进行鉴定，于2015年1月6日出具宁公物鉴（文）字（2015）2号《物证鉴定书》，鉴定意见是：“检材上‘股东签字处’的‘徐某’签名字迹与样本1、样本2、样本3、样本4上的徐某签名字迹不是同一人所写”；“检材上‘股东签字处’的‘高某某’签名字迹与样本1、样本5、样本6上的高某某签名字迹不是同一人所写。”再查明，2015年3月12日，德轩公司工商登记名称变更为原有名称，即星际园公司。本案二审争议焦点为：一、唐保平与宁小平签订的《借款协议》效力如何认定。二、案涉2000万元借款是否已归还，数额如何确定。三、案涉《担保协议书》效力如何认定，如果德轩公司承担担保责任，担保责任方式如何认定。四、原审法院关于利息标准的裁判有无不当。五、原审法院未通知恒鹏公司及东亚公司参加诉讼，程序是否合法。本院认为：一、唐保平与宁小平签订的《借款协议》合法有效。尽管唐保平与宁小平个人之间签订的《借款协议》落款时间系倒签，但并不影响双方形成借款法律关系的真实意思表示。虽然该借款协议与东亚公司、恒鹏公司之间的企业间《借款协议》对应的借款履行行为一致，均指向2009年9月28日东亚公司向恒鹏公司开具的2000万元本票，但出借人东亚公司已出具承诺函，认可债权债务主体变更为唐保平与宁小平，宁小平系恒鹏公司实际控制人，恒鹏公司在应当知道公司债务转移给宁小平的情况下也未提出异议，故应认定唐保平与宁小平个人之间的借款关系已成立。至于唐保平与宁小平均认可签订个人间《借款协议》目的是为规避企业间借贷效力的问题，因借贷主体由企业变更为个人并不违反法律规定，故不应据此认定唐保平与宁小平个人间的《借款协议》无效。二、德轩公司关于案涉借款已归还的上诉主张部分成立。因唐保平与宁小平均认可案涉2000万元借款关系首先形成于企业间也即东亚公司与恒鹏公司之间，2009年9月28日后唐保平才与宁小平通过倒签个人间《借款协议》变更为个人间借贷，故应认定案涉个人间借贷与东亚公司、恒鹏公司之间的2000万元企业间借贷具有债的同一性，恒鹏公司在企业间借贷变更为个人间借贷前归还的款项应当从案涉2000万元借款本金中予以扣减。虽然唐保平在本案诉讼中陈述个人间2000万元借款未归还，也不认可宁小平与唐保平以外的其他主体之间的资金往来与案涉2000万元借款存在关联性，但唐保平及东亚纺织公司财务负责人杜某在本案诉讼前向公安机关陈述时均认可东亚公司于2009年9月28日第一次向恒鹏公司出借的金额共计2200万元的款项已陆续归还1650万元，杜某还陈述该1650万元系以本票形式在2009年11月2日至2010年1月19日期间归还，而唐保平提交的其所控制的公司与宁小平及其所控制的公司、宁小平亲友之间的资金往来明细，以及江苏省南京市公安局鼓楼分局侦查取得的资金往来凭证均反映，2009年11月2日至2010年1月19日，恒鹏公司及宁某某、宁某某、徐某、田某某以本票形式共向东亚公司支付1650万元，这与唐保平、杜某在本案诉讼前向公安机关所作还款金额、方式、期间的陈述相吻合，也与宁某某在公安机关的陈述相印证，且1650万元款项的支付发生于2010年2月2日东亚公司第二次向恒鹏公司出借款项前，并无证据证明唐保平关于1650万元中部分款项是用于东亚公司向恒鹏公司周转资金的主张，故应认定恒鹏公司已就包括案涉2000万元借款在内的2200万元借款向东亚公司归还1650万元。宁小平关于案涉2000万元借款是否归还的陈述前后矛盾，本院不予采信。至于德轩公司关于2010年2月2日后宁小平控制的企业及其亲友向唐保平控制的企业支付的款项也应优先抵充案涉2000万元借款的主张，因个人间借款关系至迟形成于《担保协议书》作出之日即2010年4月17日，且2010年2月2日后唐保平控制的企业又向宁小平控制的企业多次出借款项，故该主张本院不予支持。因东亚公司与恒鹏公司之间的《借款协议》未就2000万元借款约定利息，且唐保平、杜某向公安机关陈述2200万元借款归还1650万元后还欠550万元，并未提及借款利息，故1650万元还款不涉及利息抵充。对于1650万元还款应当优先抵充案涉2000万元款项还是同日形成的东亚公司与恒鹏公司之间另外的200万元借款，因东亚公司与恒鹏公司就2000万元借款约定了还款期限，并无证据证明就另外的200万元借款约定了还款期限，故1650万元应优先抵充2000万元借款。据此，唐保平与宁小平之间的借款本金应认定为350万元。因唐保平与宁小平之间的《借款协议》约定利息自2009年9月28日起算，故应自该日起计算利息。三、案涉《担保协议书》合法有效，德轩公司应当就案涉借款承担连带责任保证。虽然《担保协议书》上“徐某”、“高某某”签名字迹经鉴定并非徐某、高某某签名形成，而唐保平向公安机关报案提供的《担保协议书》也与原审诉讼中提交的《担保协议书》存在差异，但并无证据证明《担保协议书》上加盖的“星际园公司”印章系伪造，且《担保协议书》上红色指印经鉴定与2010年4月21日形成的样本上红色指印色料老化程度相近，“唐保平”署名字迹经鉴定墨迹老化程度也较高，结合唐保平、宁小平认可《担保协议书》形成于2010年4月17日的陈述，应当认定《担保协议书》形成时间与落款时间一致，案涉《担保协议书》合法有效。至于《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于公司为股东或者实际控制人提供担保必须经过股东会决议的规定，属于公司内部控制管理的规定，故无论宁小平、徐某与高某某在2010年4月17日是否已事实上持有原星际园公司股权并实际控制该公司，有无徐某、高某某签名均不影响《担保协议书》效力。此外，案涉《担保协议书》载明原星际园公司担保责任为“如宁小平逾期不还，由原星际园公司按时按期无条件偿还”，故应认定德轩公司承担连带责任保证，而非具有先诉抗辩权的一般责任保证。四、原审法院关于利息标准的裁判及审理程序并无不当。如前所述，案涉借款系唐保平与宁小平个人之间的借贷，按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，原审法院判决支持唐保平同期银行贷款基准利率4倍的利息主张并无不当。恒鹏公司与东亚公司并非案涉借款法律关系主体，原审法院未通知其参加诉讼，程序上亦无不当。综上，德轩公司关于案涉借款已偿还的上诉主张部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第120号民事判决第三项；二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第120号民事判决第一项、第二项；三、宁小平于本判决生效之日起十日内向唐保平支付借款本金350万元及利息，其中利息以350万元为基数，自2009年9月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算；四、德轩公司对上述第三项中宁小平应当承担的债务承担连带清偿责任，并有权在实际承担担保责任后向宁小平追偿。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费225722元，保全费5000元，合计230722元，由宁小平、德轩公司负担40376元，唐保平负担190346元。二审案件受理费225722元，由宁小平、德轩公司负担39501元，唐保平负担186221元。德轩公司预交二审案件受理费230722元，多交的5000元由本院退回德轩公司。审 判 长 杨 艳代理审判员 李 荐代理审判员 刘尚雷二〇一五年九月二十三日书 记 员 庆姝驿