北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第1040号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫秀云，女，1967年5月12日，家住北京市房山区××大街×号×号楼×单元×；因涉嫌犯受贿罪于2012年11月27日被羁押，同年12月12日被逮捕；现羁押于北京市房山区第一看守所。
辩护人于洪旭，北京市君永律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人闫秀云犯受贿罪一案，于二○一四年六月二十五日作出（2014）房刑初字第488号刑事判决。原审被告人闫秀云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员王晋出庭履行职务，上诉人闫秀云及其辩护人于洪旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：被告人闫秀云于2006年9月28日起担任北京市房山区良乡医院（以下简称良乡医院）肿瘤科主任，其在担任该职务期间，利用担任肿瘤科主任的职务便利，为山西振东制药股份有限公司（以下简称振东公司）北京学术区京西片区医药代表魏×（另案处理）谋取利益，加大药品“岩舒”（复方苦参注射液）的使用量。被告人闫秀云于2007年7月至2012年9月间，根据药品“岩舒”的进药量，收受魏×回扣款共计人民币731360元。被告人闫秀云于2012年11月27日被反贪机关查获归案。
原判认定上述事实的证据有：良乡医院事业单位法人证书、组织机构代码、房山区卫生局关于闫秀云任职的相关文件，证人魏×、李×1、靳×等十余人的证言，良乡医院出具的廉政账户收缴钱款情况说明，银行交易明细，北京肿瘤医院出具的证明等，良乡医院复方苦参注射液入库情况、肿瘤科使用情况、华润普仁鸿（北京）医药有限公司提供的出库明细、山西振东制药股份有限公司出具的良乡医院库存单等，户籍信息等。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人闫秀云身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人闫秀云犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月。二、在案人民币七十三万一千三百六十元，予以没收，上缴国库。余款及存折退回北京市房山区人民检察院。
闫秀云的上诉理由是：其在侦查阶段关于收受魏×70余万元药品回扣款的供述系刑讯逼供取得，应予以排除。证人魏×的证言前后矛盾，缺乏可信性。其只收受魏×转账的49000元，另一笔12250元系帮魏×买药的钱款，未收受过魏×的现金。其发给科里医生的钱，是其收受赵姓医药代表推销药品力扑素的钱。故此，请求二审法院查明事实，以受贿49000元对其定罪量刑。
闫秀云的辩护人的辩护意见是：1、上诉人闫秀云20**年11月27日到案，起诉书指控为2012年11月28日，侦查机关27日对闫秀云的羁押属非法拘禁，所取得的闫秀云关于收受70余万元回扣款的有罪供述，系非法证据，应予以排除。此后闫秀云所作相应的有罪供述也是基于前述供述所作，也应予以排除。2、魏×的证言前后反复、矛盾，不应作为定案的证据。3、原判认定闫秀云的受贿数额，系根据行贿人所言的进药量、用药量、库存量来“估堆”计算闫秀云的受贿金额，事实不清，证据不足。4、闫秀云只收受魏×转账的49000元，另一笔汇款12250元系帮魏×买药的钱款。综上，请求二审法院查明事实，给闫秀云一个公正判决。
在本院审理过程中，辩护人申请通知证人贾×出庭作证。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：1、本案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。2、上诉人闫秀云的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。第一，闫秀云提出其受贿数额为49000元的上诉理由不能成立。闫秀云所在科室的数名医生证实闫秀云具有指导其他医生处方的权力，闫从2007年开始私下分钱，这些医生向廉政账户退还闫秀云给予的钱款计63200元，与闫秀云辩解的收回扣的时间、金额均不符。且闫秀云的辩解与在案证据证明的岩舒推广费用投入比例及闫所在医院的岩舒使用量不符，其辩解收受赵姓医药代表回扣，却不能提供赵姓医药代表的具体情况供侦查机关查证。第二，闫秀云提出最后一笔银行汇款系魏×归还其代购药品款项的上诉理由不能成立。闫秀云所供魏×托其买药的细节与魏×所供不一致，不足以采信；且其代开药品日达仙不符合北京肿瘤医院的规定；魏×作为医药代表，又有求于闫秀云，却请托闫秀云代买药品，不符合常理。第三，闫秀云所提其被逼供诱供、非法拘禁，申请非法证据排除的上诉理由不能成立。闫秀云作出的有罪供述不属于法律规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”，不属于需进行调查排除的非法证据范围；一审法院采信的被告人供述均有同步录音录像，讯问中不存在刑讯逼供等非法方法逼取供述的行为，且已经得到行贿人魏×刑事判决予以确认，足以采信；辩护人虽提出非法证据排除申请，但并未提出新的线索或材料，不符合程序规定。3、一审判决书表述原审被告人闫秀云被逮捕时间为2012年12月11日有误，应予纠正为2012年12月12日。综上，建议二审法院驳回闫秀云的上诉，维持原判。
本院审理过程中，检察员当庭出示了北京市房山区人民法院（2013）房刑初字第630号刑事判决书。
经审理查明，北京市房山区人民法院认定上诉人（原审被告人）闫秀云犯受贿罪的事实是正确的。
上述事实有以下证据予以证实：
1、良乡医院事业单位法人证书、组织机构代码证及良乡医院出具的北京市房山区卫生局《关于高春燕等同志职务聘任的通知》、“三级医师查房制度”、“临床科室主任职责”等证明：北京市房山区良乡医院系事业法人；上诉人闫秀云于2006年9月28日被房山区卫生局聘任为良乡医院肿瘤内科主任及闫秀云作为科主任的职责等情况。
2、证人魏×（山西振东制药股份有限公司医药代表）的证言：从2007年7月到2012年7月，我根据进药量，按照每支7元的标准向闫秀云返利，2012年八九月，为每支8元。我绝大部分现金都是给闫秀云送到办公室，有5笔钱是通过银行汇款打到闫秀云的工行卡上了。2010年12月9日，我汇款给闫秀云105**元。2011年1月17日，我转账给闫秀云140**元。2011年3月4日，我转账14000元。2011年3月14日，我转账12250元。根据入库情况表进行计算，在2007年至2012年7月是按每支7元，进药量是20144盒，即100720支，我给了闫秀云7050**元。2012年8月到2012年10月，按每支8元，进药量一共是998盒，即4990支，我应该给闫秀云399**元。从2007年7月到2012年10月我共给闫秀云7449**元。我在最后一个月有340盒的库存没有给闫秀云，应该减去13600元，也就是731360元。总体上我给闫秀云的药品回扣和按照良乡医院进药量算出来的钱数基本上是一致的。
3、证人钱×的证言：我与魏×在同一监室，魏告诉我说他的律师叫贾×，他在与律师会见后就会跟我聊聊。有一次律师会见后，他情绪很不好，说律师说他在检察院交代的太多了，可能判十多年，不翻供没办法辩护。他的律师会见的次数很多。后来，魏×说过他翻供了，并且说检察院掌握的证据不是太多，只有个银行交易记录，就五六万块钱。他说把原来的都推翻了没认，还把其中一笔汇款说成是买东西了，好像是买药什么的，具体记不太清了。
4、证人李×1（良乡医院肿瘤科副书记）的证言：我从闫秀云手里领到过一部分现金，每个月（除了我轮岗及外出进修以外）都给。她给我的钱都是100元面值的，开始每次都是一二百元，也有三四百元，2012年的钱多了点，大多在300元，偶尔有400元。从2007年到现在，闫秀云给我在15000元左右。我们科室领导没有商量过关于药品回扣的事，闫秀云也没有跟我单独谈过。
2012年11月27日，闫秀云离开办公室后，就没见过她。
5、证人靳×（良乡医院肿瘤科副主任）的证言：大概是从2007年左右，闫秀云每个月都给我一部分钱，最后一次给我是在2012年9月。多的时候给过我一次400元，少的时候就100元。我认为实际上就是药品的回扣。
最后一次见闫秀云是2012年11月27日早上，因我当时负责报考勤，所以记得比较清楚。
6、证人苏×（良乡医院肿瘤科主治医师）的证言：我到肿瘤科后二三个月后闫秀云开始给钱，是在2007年七八月份，一直到去年10月份，基本上每个月都给。
7、证人胡×（良乡医院肿瘤科主治医师）的证言：我从闫秀云那里领过钱，基本上每月都给，200、300元不等。我总共在闫秀云手里领过10000元。
8、证人张×（良乡医院肿瘤科主治医师）的证言：闫秀云第一次给我钱是在2007年，到2012年8月份，基本每个月都给一二百元，一共给了4000元。我认为是药品回扣钱。
9、证人任×（良乡医院肿瘤科住院医师）的证言：闫秀云是从2011年三四月份开始给我钱的。从2011年至今大概有一千五六百元钱。
10、证人冯×（良乡医院肿瘤科医师）的证言：我总共从闫秀云个人那里领过五六次钱，最后一次是2012年10月初。第一次是2011年12月份。
11、证人李×2（良乡医院肿瘤科主治医师）的证言：在2011年11月、2012年1月、2012年8月、2012年10月初，闫主任给过我4次钱。共600元。
12、证人秦×（良乡医院肿瘤科医师）的证言：我从闫秀云那里领过钱，每次100元，总共领了400元。
13、证人程×（良乡医院肿瘤科住院医师）的证言：2011年7月至10月，闫主任给我4次钱，每次100元。从2012年7月到2012年10月，每月闫主任给我100元。一共给了我700元。
14、证人关×（振东公司北京学术区负责人）的证言：我公司销售的处方药主要是复方苦参注射液（岩舒），在北京90%以上的医院都在使用，每个医院都有医药代表负责推广销售，推广费用叫包干费，岩舒的包干费是每支8元，由医药代表自行支配，但公司明确规定禁止给医生回扣贿赂。包干费有时是通过出纳的银行卡转账给医药代表，有时是先打到片区经理或内勤，再由他们把钱交医药代表。
15、证人陈×（振东公司北京学术区西片区经理）的证言：我给魏×发过几次包干费，都是通过网上银行转给魏×的，经查看银行卡明细，从2011年10月到2012年5月，转款17笔共计200360元。
16、证人李×3（振东公司北京学术区商务经理）的证言：我负责公司向北京普仁鸿医药公司发货、从普仁鸿公司查各医院的进药量、审核各医药代表每月报告的医院用药量及收取相关发票等，医药代表据此申请包干费用。岩舒的包干费是每支8元。
17、证人李×4（振东公司北京学术区出纳）的证言：公司是每月月底由医药代表统计自己的销售量，经相关人员核对后，根据销量申领包干费，公司会将包干费打到我中国银行账户中，我再将各医药代表的费用直接打到他们的银行账户中。我给魏×发包干费也是直接打到他的中国银行账户，每月销量不一样，包干费也不一样。
18、证人周×（振东公司北京学术区京西片医药代表）的证言：我在2011年代管过一段时间京西片区的包干费。是由北京区的出纳将我们片区所有医药代表的包干费打到我的工商银行卡上，我再按出纳告诉我的各个医药代表的费用通过网上银行转账给各人。我也做过医药代表，负责海军总医院，岩舒的包干费用是每支8元。包干费都是在每月月底或下月月初，将上一月的销量报给内勤，按销量计算得出，再由内勤统一申请。给魏×发的包干费都是由我的中行卡通过网上银行转入魏×的工行卡，经查看银行卡明细，从2011年1月到9月，转款23笔共计361432元。
19、良乡医院出具的肿瘤内科廉政账户收缴钱款情况证明：李×1退缴15000元，靳×退缴18000元，苏×退缴12000元，胡×退缴10000元，李×2退缴600元，冯×退缴100元，任×退缴1500元，程×退缴700元，秦×退缴400元，张×退缴4000元，以上共计63200元。
20、工商银行个人开户信息及交易明细表证明：魏×向闫秀云汇款5次，分别为2010年10月28日汇款10500元，2010年12月9日汇款10500元，2011年1月17日汇款14000元，2011年3月4日汇款14000元，2011年3月14日汇款12250元。魏×账户在2010年至2012年进出账的情况，印证了周×、陈×等人证实向魏×账户转款的情况，及魏×供述多次取款送给闫秀云及向闫秀云账户转款的情况。
21、北京肿瘤医院出具的证明三份证明：“日达仙”为处方药、自费药物，适应症为乙型肝炎患者，属免疫增强剂，每支价格798.83元；如之前在我院看过病且是乙肝患者，不方便自己前来就诊的前提下，可由他人代开。开药清单显示，2009年10月至2010年3月，共有6人在该院开了“日达仙”，6人中没有“王姓”人士。其中4人均多次在该院开该药，另2人系该院住院病人。
22、良乡医院复方苦参注射液入库情况、普仁鸿医药公司复方苦参注射液出库记录等证明：2007年7月至2012年7月，良乡医院进药量是100720支；2012年8月至9月，进药量是4990支。
23、良乡医院出具的“复方苦参注射液肿瘤科使用情况”证明：2007年7月至2012年9月，肿瘤科使用该药104275支，其中2007年为15269支（7－12月为7662支），2008年为14421支，2009年为15139支，2010年为21306支，2011年为27386支，2012年1－11月为22009支（1－9月为18361支）。
24、山西振东制药有限公司出具的“证明”材料证明：截止2012年9月30日，良乡医院库存的复方苦参注射液为340盒，共计1700支。
25、良乡医院出具材料证明：2007年4月24日至2010年11月26日，该院共采购力朴素3074支。2010年11月因该药没有中标，停止采购。
26、搜查笔录证明：侦查人员于2012年11月29日对闫秀云的办公室、住处分别进行依法搜查，扣押了闫秀云的工商银行卡、农业银行存折、加油卡、提货卡等物品。
27、房山区人民检察院反贪局出具的“办案说明”证明：在闫秀云涉嫌受贿一案的受理、初查、立案侦查全部过程中，侦查人员所有的调查、侦查活动均严格依照法定程序，尊重和保障人权，没有任何刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗及其他非法方法收集犯罪嫌疑人口供及证人证言的行为，收集的全部物证、书证均符合法定程序。并有二名侦查人员的签名。
28、北京市房山区人民法院（2013）房刑初字第630号刑事判决书证明：魏×因给予闫秀云药品回扣款731360元，被以行贿罪判处有期徒刑一年八个月。
29、户籍信息证实上诉人闫秀云的自然身份情况。
30、上诉人闫秀云于2012年12月18日、2013年2月27日、2013年3月6日的供述：我2006年上半年被任命为良乡医院肿瘤科主任，负责科里的全面工作。我当主任时，科里已开始使用岩舒，使用量很小。医药代表魏×来找过我，希望我多用一些这种药，后来还说可以给回扣，我刚上任比较谨慎没答应。2007年7月左右，魏×又来找我，说可以根据每个月的进药量，按7元／支给我回扣，我答应了。魏×一般在每月的月初给我上个月的回扣，第一次给我是2007年8月初，是按7月份的进药量给的，最后一次是2012年10月初，给的是2012年9月的回扣。从2007年7月到2012年7月，魏×按照每支7元的标准，2012年八九月改为每支8元。按照良乡医院的进药量计算，从2007年7月到2012年9月，共购进21142盒，每盒5支，一共是105710支。在2007年7月至2012年7月间是按照每支7元，这段时间的进药量是20144盒，共计100720支，算下来我共收了705040元。2012年8月到2012年9月间进药量是998盒，共计4990支，算下来我共收了39920元。从2007年7月到2012年9月我共收了魏×744960元。这些钱大部分都是在病房或我办公室给的现金，有5笔回扣是打到我的工商银行工资卡里。我收到钱后，拿出一部分给科里的医生，其余的自己留下。我在2011年之前一直把收的药品回扣钱藏在家里，在2011年四五月份，我将收的回扣都存在了农业银行的定期账户里；在2012年六七月份，我去中国银行将大约10万元存入我的定期账户里，这10万元中大部分是我的工资和奖金，小部分是我收的回扣。我是2012年11月27日在良乡医院被检察机关传唤到案的。
以上证据均经一审或二审庭审举证、质证，本院审核属实，予以确认。
经本院通知，证人贾×出庭作证，称：其没有教唆魏×翻供作假证。该证言与在案魏×、钱×的证言相悖，没有其他证据印证，不能否定本案闫秀云受贿的犯罪事实，故对贾×的证言本院不予采信。
关于上诉人闫秀云所提其在侦查阶段关于收受魏×70余万元回扣款的供述系刑讯逼供取得，应予排除的理由及其辩护人提出侦查机关于2012年11月27日对闫秀云的羁押属非法拘禁，所取得的闫秀云20**年11月28日的有罪供述，系非法证据，应予以排除，闫秀云之后所作内容一致的有罪供述也应排除的辩护意见，经查，一审判决已确认闫秀云被羁押日期为2012年11月27日。侦查机关取得的闫秀云20**年11月28日的供述在取证合法性上存在瑕疵，符合非法证据排除的法定事由，一审判决对该份证据已予以排除，未作为定案证据使用。一审判决采信的闫秀云在2012年12月18日、2013年2月27日及3月6日所作关于收受魏×70余万元回扣款的供述，有公诉机关提供的同步录音录像证明，闫秀云所作供述系侦查机关依法调取，公诉机关提供的闫秀云的供述系合法取得的证据确实充分，故本院对闫秀云的该节辩解及辩护人的该节辩护意见不予采纳。
关于闫秀云及其辩护人所提魏×证言前后矛盾，不应作为定案的证据的上诉理由和辩护意见，经查，魏×的证言虽然有反复，但一审判决采信的是其最后确认的证言，且其对证言反复的原因作出了解释，有证人钱×的证言印证，也为房山区人民法院（2013）房刑初字第630号刑事判决书确认。故闫秀云的该节上诉理由及辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于闫秀云及其辩护人所提闫秀云只收受魏×转账的49000元，另一笔汇款12250元系魏×归还帮买药的钱款的上诉理由和辩护意见，经查，首先，闫秀云在侦查阶段一直供称该款是回扣款，与魏×的供述一致。后闫秀云翻供称：2009年底或2010年初的时候，魏×打电话向其咨询他家亲戚的病，好像是胃癌。其说胃癌晚期没什么治疗的必要了，就是开一些增强免疫力的药，后来其说明天去肿瘤医院开会。魏×说能不能帮他买些增强免疫力的药。其说那就给他带吧。当时没具体说买什么药，第二天其去肿瘤医院，大夫给开了“日达仙”这种药。当时魏×在电话里告诉了其这个病人的基本信息，其用这个病人的名字挂的号。病人姓王，40多岁。其给魏×买了一个疗程的，应该是15支左右，花了1万多元。在前台登记病人的基本信息，再挂号，在简易门诊开药就可以。头过年的时候，魏×来医院找其，在其主任办公室给的他药，买药的凭证一起给了他。他后来把钱打到其工资卡里了。虽然魏×也曾翻供称该笔款为代买药的钱，但二人翻供在为什么托买药、买药时间、交付药品等诸多细节上均不一致，且最后魏×当庭否认托闫买药，供述是给予闫的回扣款。其次，闫秀云的翻供与肿瘤医院出具的证明相悖，不符合肿瘤医院的相关规定，且肿瘤医院的“日达仙”开药清单证明在闫所供开药的时间段内没有王姓病人的开药记录。故闫秀云的翻供与查证的事实、证据不符，其该节上诉理由及辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人闫秀云所提其未收取过魏×的现金，发给科里医生的钱是其收受赵姓医药代表推销力朴素的钱款的上诉理由，以及其辩护人所提按进药量计算闫秀云收受的回扣款事实不清、证据不足的辩护意见，经查，证人魏×、李×1、关×等多人的证言、普仁鸿公司出库明细、良乡医院出具的岩舒入库情况、肿瘤科使用岩舒情况、山西振东公司出具的良乡医院岩舒使用及库存情况、银行明细等证据相互印证，足以证明魏×按照进药量给予闫秀云回扣款的事实，且与闫秀云侦查阶段所作相关供述吻合。闫秀云称收受赵姓医药代表的钱无证据证实，其不能提供赵姓代表的具体身份信息、联系方式、送钱款的时间、地点、金额等具体情况，且与良乡医院证明采购力朴素的时间、数量不符，其辩解不能成立。故闫秀云的该节上诉理由及其辩护人的该节辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）闫秀云身为国家工作人员，利用担任良乡医院肿瘤内科主任，负责肿瘤内科全面工作的职务便利，非法收受他人给予的药品回扣款，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。闫秀云能如实供述部分犯罪事实，可予以从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。北京市房山区人民法院根据闫秀云犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人闫秀云的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 陈 丹
二〇一四年十一月四日
书 记 员 王芊雯