山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）临民再终字第39号上诉人(一审原告)：陈某，女，1969年5月8日出生，汉族，无业，住费县费城街道办事处三里沟社区***号。被上诉人（一审被告）：颜某，男，1969年5月20日出生，汉族，无业，住费县。上诉人陈某因与被上诉人颜某离婚纠纷一案，不服费县人民法院(2014)费民再初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2010年3月5日，一审原告陈某诉至费县人民法院称，1998年3月，其与颜某登记结婚，2001年2月4日生育长子颜征，2006年生育长女颜月琳，2004年向法院提起离婚诉讼而被判驳回诉讼请求。之后，颜某经常对其实施家庭暴力，双方已无法共同生活，请求判令双方离婚，孩子由陈某扶养，颜某支付抚养费，合理分割财产，诉讼费用由颜某负担。一审被告颜某答辩称，同意离婚，孩子由答辩人抚养，不要求支付抚养费，合理分割夫妻财产费县人民法院一审查明，陈某与颜某于1998年3月登记结婚，2001年2月4日生育长子颜征，2006年8月16日生育长女颜月琳。2004年陈某提起离婚诉讼，被判决驳回诉讼请求。2010年3月，陈某再次提起离婚诉讼，双方对离婚及子女抚养已达成一致意见，对于其承包的费县城北乡盖家洞村荒山的面积有分歧：陈某主张荒山面积为200亩，而颜某则主张荒山面积为40亩。诉讼中，陈某于2011年5月14日单方委托临沂博尔信价格评估有限公司对其承包的费县城北乡盖家洞村荒山进行了价格评估，评估结论为：养殖场内房屋及地上基础附属设施公平市场价格48500元，红云饭店内房屋及地上基础附属设施130500元，饭店内物品（钻石牌吊扇10台、益尔康太阳能1套）1400元，奇石两块124000元，树木936棵，价值73200元，共计价值304400元。2011年5月30日，双方承包的荒山上的红云山庄南五间房屋中的东三间发生火灾，根据费县公安局城北派出所接处警登记表记录的处警情况，火灾造成屋内双人床一张、老板桌一张、家具、组合柜一套、衣服等物品被烧，经济损失约35000元。对于涉案荒山的承包经营权，法院认为，原告主张与被告之兄颜士东合伙经营四块奇石，原告不应在未达成合伙分割协议时单方就其中任意两块予以评估分割，且被告主张早已退伙，原告可就合伙协议纠纷另行起诉；原告在与被告婚姻关系存续期间承包的本村的荒山，法院依据被告提交的盖有费县公证处钢印的合同书确认承包亩数为40亩而不是原告主张的200亩，该荒山承包方式不是家庭承包经营，荒山承包合同的双方当事人是被告颜某与费县城北乡盖家洞村民委员会，根据合同的相对性原则，原告陈某不是合同的当事人。原、被告结婚后，原告并未取得盖家洞村民资格，原告提交的身份证证实其住址为兆泉阀门厂。荒山的承包经营权对本集体经济组织以外的人发包必须经过一定的法定承包程序，故原告在本案中主张承包经营权，不予支持；但荒山承包经营的收益属于夫妻共同财产，原告已对荒山上的936棵树木进行了价值评估，评估价为73200元。被告虽对评估提出异议，但对评估机构的资质、程序等方面未提出异议，被告亦不申请重新鉴定，故对原告提供的评估价值予以认定。荒山承包地上所建房屋与荒山不宜分割使用，应归被告所有，原告对位于荒山承包范围内的养殖场房屋及地上基础附属设施、饭店内房屋及地上基础设施、饭店内物品的评估价值为179000元。上述房屋虽属基础建筑，但均属原、被告共同财产投入，被告仍应给予原告一半价值的补偿。被告主张荒山承包地上有三间房屋是其婚前财产，但荒山承包时间在原、被告结婚之后，故该主张不予采信。但在本案审理过程中，该房屋及地上基础附属物设施发生火灾，火灾原因公安机关尚在侦查之中，由此造成的约3.5万元的经济损失应暂由原、被告分担，故实际价值尚存144000元，被告可按该价值给予原告一半的补偿，待案件侦破后获得了赔偿款，由原、被告再行分割。2011年7月11日费县人民法院作出（2010）费民初字第909号民事判决“一、准予原告陈某与被告颜某离婚；……六、费县城北乡盖家洞村40亩荒山承包经营权及荒山承包范围内的树木、养殖场房屋及地上基础附属设施、饭店内房屋及地上基础设施、饭店内物品归被告颜某享有，被告颜某给予原告陈某一半价值的补偿即（144000+73200）÷2=108600元。”颜某不服上述判决，向本院提起上诉。本院二审审理期间，颜某经依法传唤无正当理由未到庭，本院于2011年10月20日作出（2011）临民一终字第1640号民事裁定：本案按上诉人颜某撤回上诉处理。2014年7月24日，陈某向费县人民法院申请对（2010）费民初字第909号民事判决中的第六项进行再审。同年8月4日，费县人民法院作出（2014）费民申字第3号民事裁定，决定对（2010）费民初字第909号民事判决中的第六项进行再审。费县人民法院再审查明的事实除与原一审查明的一致外，还查明，涉案荒山的承包合同系2003年5月13日颜某与费县城北乡盖家洞村民委员会签订的，合同经费县公证处公证，合同约定：费县城北乡盖家洞村民委员会“将坐落在东山，东山腰下的荒滩（坡）40亩（并代为管理向西延至山头）、东至××村边界，西至山顶，北至责任田边，南至责任田边”承包给颜某，承包费总额2000元，由颜某一次性支付；如遇国家征用或不可抗力等因素致使合同不能履行，国家赔偿地上附属物部分归颜某，土地补偿归村委。陈某在与颜某离婚后，曾于2012年以颜某在离婚诉讼中有隐藏、转移的荒山承包经营权等夫妻共同财产为由，提起离婚后财产纠纷诉讼，请求依法分割未分割的夫妻共同财产。经审理，费县人民法院于2012年9月28日作出（2012）费民初字第231号民事判决：一、被告颜某支付原告陈某应分得财产款1683712.5元；二、被告颜某支付原告陈某测绘费、评估费14000元[（测绘费10000元＋评估费18000元）÷2]。案件受理费20079元，由被告颜某负担。判决生效后，颜某向检察机关申诉。临沂市人民检察院于2012年11月24日作出临检民抗（2012）139号抗诉书，向临沂市中级人民法院提出抗诉。临沂市中级人民法院于2013年4月9日作出（2013）临民抗字第8号民事裁定书，指令费县人民法院对该案进行再审。2013年4月18日，费县人民法院申请临沂市中级人民法院对该案指定管辖，临沂市中级人民法院于2013年4月27日作出（2013）临民辖字第34号指定管辖通知书，指定由蒙阴县人民法院再审该案。蒙阴县人民法院再审后认为，费县人民法院已通过发生法律效力的（2010）费民初字第909号民事判决书将荒山承包经营权判归颜某享有，且对荒山承包经营收益进行了分割，此项财产收益已处理完毕，不属于最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第十八条规定的尚未处理的夫妻共同财产，本着一事不再理的原则，对荒山承包经营权再行分割属于重复处理，费县人民法院（2012）费民初字第231号民事判决书对荒山承包经营权的定性和处理不当，应予纠正。2013年8月28日，蒙阴县人民法院作出（2013）蒙民再初字第8号民事判决：一、撤销费县人民法院（2012）费民初字第231号民事判决；二、申诉人颜某于本判决生效后十日内支付被申诉人陈某因分得财产款4865元；三、申诉人颜某于本判决生效后十日内支付被申诉人陈某租金及入托费2855元；四、驳回被申诉人陈某的其他诉讼请求。测绘费10000元、评估费18000元，由被申诉人陈某负担；案件受理费20079元，由申诉人颜某负担100元，被申诉人陈某负担19979元。陈某不服该判决，向临沂市中级人民法院提出上诉，临沂市中级人民法院于2014年5月19日作出（2014）临民再终字第16号民事判决：驳回上诉，维持原判。现费县城北乡盖家洞村现更名为费县费城街道办事处盖家洞村。费县人民法院再审认为，涉案荒山承包经营权在（2010）费民初字第909号离婚纠纷一案中已作为原审原、被告的夫妻共同财产进行了分割。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零九条“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条（2012年修正后第二百条）的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”的规定，陈某对（2010）费民初字第909号民事判决第六项中对涉案荒山承包经营权的分割所提出的异议，通过申诉程序处理，符合法律规定的程序。但陈某提供的临沂坤源土地房地产评估有限公司对涉案荒山测绘报告中对涉案荒山的测绘面积180.7亩与涉案荒山承包合同载明的面积40亩不一致，且测绘报告未得到涉案荒山发包方的认可，涉案荒山承包合同中载明承包人还代发包方看管部分荒山，将承包的荒山与代为看管的荒山一并测绘作出的报告，不具有证明力，故不予认定。因此，在测绘报告基础上临沂市嘉诚价格事务所有限公司对涉案荒山承包经营权作出的鲁临嘉价评字（2012）J045号价格评估结论书，亦不予认定。因此，陈某主张涉案荒山承包面积为180.7亩，证据不足，不予认定。原审（2010）费民初字第909号民事判决中对涉案荒山的承包经营权的分割部分的分析虽有不妥，但其认定涉案荒山承包经营权为夫妻共同财产，并予以分割，是正确的。在双方当事人不能协商对涉案荒山承包经营权进行分割的情况下，只能确定由一人承包经营荒山，而给予另一方一半价值的补偿。原审在认定陈某自行委托临沂博尔信价格评估有限公司对涉案荒山承包经营期内的价格评估的基础上，判决由颜某承包经营荒山并无不当，应予以维持。但原审判决对涉案荒山承包经营期内的价值分割时计算有误，漏算了饭店内物品（钻石牌吊扇10台、益尔康太阳能1套）1400元，应予纠正。费县人民法院于2015年6月17日作出（2014）费民再初字第10号民事判决：变更本院（2010）费民初字第909号民事判决书第六项“费县城北乡盖家洞村40亩荒山承包经营权及荒山承包范围内的树木、养殖场房屋及地上基础附属设施、饭店内房屋及地上基础设施、饭店内物品归被告颜某享有，被告颜某给予原告陈某一半价值的补偿即（144000+73200）÷2=108600元。”为“费县费城街道办事处盖家洞村40亩荒山承包经营权及荒山承包范围内的树木、养殖场房屋及地上基础附属设施、饭店内房屋及地上基础设施、饭店内物品归颜某享有，颜某给予陈某一半价值的补偿109300元即（144000+73200+1400）元÷2”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由陈某负担。陈某向本院上诉称，再审一审判决认定事实错误，颜某从2010年至今一直制造假证据，企图侵占陈某全部财产，一审法院按院长发现程序再审本案，却将价值3351985元的荒山判给存在过错方的颜某，对于发现的错误不予改正，显然适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判增加一项判决即颜某支付陈某荒山承包经营权及一半价值补偿1675992.5元，并由颜某赔偿陈某测绘费15000元、评估费18000元及诉讼费20079元。颜某答辩称，一审法院判决正确，要求维持原判。本院二审查明事实与费县人民法院原一审和再审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为涉案荒山承包经营权的面积是多少。在（2010）费民初字第909号离婚纠纷一案审理过程中，颜某提供了2003年5月13日与荒山发包方签订的“荒山承包合同”及同日签约方就该合同申请办理的（2003）费证经字第61号公证书原件，其中合同第一项明确约定承包范围为40亩、承包费总额为2000元，公证机构则对双方签约的事实依法予以公证，颜某据此提出涉案承包荒山的面积为40亩，证据充分，且陈某在上述案件第一次庭审中自述财产情况时亦明确认可承包荒山面积为40亩的事实，原一审判决据此作出的认定和处理正确。陈某虽在之后的庭审中提供了一份同为2003年5月13日的“荒山承包合同”复印件，该复印件中约定的承包范围为200亩、承包费总额为200000元，颜某对此不认可，陈某不仅不能提供该复印件合同的原件，亦不能提供曾依该复印件合同约定的向发包方一次性支付承包费总额200000元的交费证明，陈某据此提出涉案荒山承包地面积为200亩，明显证据不足，至于后来依测绘报告提出面积应为180.7亩的主张，实际已包括了颜某所签承包合同中约定不属承包地范围而仅为代为管理的发包方荒山，陈某据此提出的承包地面积的主张以及依此所作的荒山价值为3351985元的评估报告，既与发包方所签合同约定的发包范围不符，亦无事实和法律依据，陈某据此提出的颜某存在伪造证据而企图侵占财产及原一审和再审对此判决错误的上诉理由，证据不足，本院不予采信。陈某上诉要求赔偿的测绘费、评估费及诉讼费用，均系其在其他诉讼过程中支出的款项，其在本案离婚纠纷一案再审中请求颜某给予赔偿，于法无据，本院不予支持。至于陈某在本案再审二审中，就原一审判决认定部分财产被盗的问题及原一审中颜某提交的2010年3月27日费县城北经营管理站出具的书面证明内容提出的异议，均未能提供充分有效的证据证实，据此提出的异议，本院亦不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉环审 判 员  刘华东代理审判员  路宝怀二〇一五年九月六日书 记 员  宋 莹