浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2852号
上诉人（原审被告）：温州市鹿城区红日香舍苑小区业主委员会，住所地：温州市鹿城区红日香舍苑小区13幢西首。
负责人：王建康，主任。
委托代理人：邵和畴，浙江东瓯律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：温州市恒达物业管理有限公司，住所地：温州市鹿城区新城汇源路绿洲花园1号楼二层。
法定代表人：陈巧青，总经理。
委托代理人：谢海林，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周春麟。
被上诉人（原审原告）：张田水。
周春麟、张田水共同委托代理人：夏海玲，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人红日香舍苑小区业主委员会（以下简称业主委员会）、温州市恒达物业管理有限公司（以下简称恒达物业公司）因业主撤销权纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第1549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告周春麟系涉案坐落温州市鹿城区蒲源路香舍苑2幢405室的业主，原告张田水系涉案坐落温州市鹿城区蒲源路香舍苑11幢1302室的业主。2015年2月1日，红日香舍苑小区召开第一届业主大会，通过《红日香舍苑小区业主大会议事规则》、《红日香舍苑小区管理规约》，并选举产生业主委员会委员7人，即王建康、孙晓峰、李小康、吴鸿炜、陈海虹、项晓东、潘海雷。2015年3月14日，被告向小区业主发出表决票，载明内容如下：一、是否同意“本小区首届业委会负责组织开展选聘物业服务企业工作”；二、是否同意“物业服务企业必须具备《物业管理企业资质管理》办法规定的资质；物业服务的等级标准为一级，收费标准：住宅不得高于每月1.45元／平方米（建筑面积），商铺和办公楼等非住宅不得高于每月2.00元／平方米（建筑面积）”。后被告回收“同意”的表决票471张（涉案小区业主人数为656），但被告未能提供其余表决票，俩原告称其未收到被告发出的表决票。2015年3月18日，被告召开会议，出席人员为王建康、潘海雷、李小康、姜尔、邵学林、项晓东、吴鸿炜，会议决定启动物业服务企业选聘工作，并决定以招标方式确定物业服务企业。2015年4月18日，王建康、邵学林等五人以评标委员的身份对包括第三人在内的四家物业服务企业进行评分，评分项目有“资质及业绩”、“技术服务”、“投标价格”，评分结果为第三人为总分第一。2015年4月18日，被告发出公示，载明：涉案小区物业服务招标于2015年4月18日在小区业委会办公室开标，经评标委员会评定，中标候选人为第三人，其物业服务费投标报价为住宅每月1.42元／平方米、商铺每月1.80元／平方米、办公每月1.80元／平方米，服务期限2015年5月1日至2018年4月30日，公示期为三天。2015年4月21日，被告向第三人发出《中标通知书》，确定第三人中标。2015年5月4日，被告与第三人签订《物业服务合同》，约定由第三人为涉案小区提供物业管理服务，服务期限自2015年5月1日起至2018年4月30日止等。合同签订后，第三人于2015年6月24日进驻涉案小区。陈海虹等业主曾于2015年5月22日向鹿城区人民政府反映涉案小区未按照法律法规要求的程序选聘物业服务企业，要求滨江街道有关部门对涉案小区此次选聘物业服务企业的行为是否有效给予答复。
原判认为，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定。物业管理区域内全体业主组成业主大会，业主委员会执行业主大会的决定事项，代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征集意见的形式，召开业主大会会议应当于会议召开15日前通知全体业主，业主大会决定选聘物业服务企业应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。现被告以向业主发出表决票的形式征集关于是否同意由业委会负责组织开展选聘物业服务企业工作及是否同意物业服务企业资质、等级标准、收费标准的书面意见，但被告在庭审中仅出示其中471张“同意”的表决票，未能提供其余表决票，无法证明其是否通知包括原告在内的其余业主，及是否向其余业主征求关于上述事项的书面意见，应由被告承担不利后果。其次，在征集大部分业主的同意后，被告自行决定以招标方式确定物业服务企业，由其自行组成评标委员会确定第三人为中标的物业服务企业，并对中标结果在小区内对业主进行公示，由此，关于选聘物业服务企业的方式的确定、对参与招投标的物业服务企业资质及服务水准的评查、最终选定第三人作为物业服务企业等实际均由被告决定。但被告作为业主大会的执行机构仅能根据业主大会的授权履行职责，无权对涉关全体业主共同利益应由全体业主共同决定的重大事项作出决定。现被告未经业主大会决定和授权，擅自决定选聘第三人作为物业服务企业，并与其签订《物业服务合同》，属越权行为，侵害了包括原告在内的小区业主的合法权益。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。现原告诉请撤销被告与第三人签订物业服务合同的决定，符合业主撤销权的行使条件，对此予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第七十八条，《物业管理条例》第八条、第十一条、第十二条、第十四条、第十五条的规定，判决：撤销被告温州市鹿城区红日香舍苑小区业主委员会做出的选聘第三人温州市恒达物业管理有限公司，并与其签订《物业服务合同》的决定。案件受理费80元，减半收取40元，由被告温州市鹿城区红日香舍苑小区业主委员会负担。
宣判后，业主委员会、恒达物业公司不服，向本院提出上诉。
业主委员会上诉称：一、根据《业主大会议事规则》第25条之规定，业主大会采用的表决方式包括专人送达、回收意见。本案就是通过送达表决票告知了组织开展选聘物业服务企业的事实，一审认定上诉人无法证明已经送达了被上诉人属事实认定错误。根据国务院关于修改《物业管理条例》的决定第12条之规定，业主大会决定物业管理条例第十一条等规定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数占总人数过半数的业主同意。故针对选聘物业管理企业有法律明文规定了投票权的比例，并不能以未送达其中两个业主为由视为没有履行告知义务，有悖法律之规定。另外，本案也实际上存在已经通过个人告知俩被上诉人关于选聘物业服务企业的事实，现因该证人因客观原因无法出庭作证，该证人已经明确表态会出具相应书面材料作为证人证言予以证实已经告知的事实。二、因本案业主委员会属涉案小区第一届业主委员会。根据《物业管理条例》第十条之规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举业主委员会。因系首届业主委员会，且是业主大会选举产生，在选举过程中已经一并给予了相应的授权，故本案无须再召开业主大会可直接有权进行该小区物业服务企业的选聘事宜。因第一届业主委员会的特殊性，为了小区全体业主的权益能够得到保障进行了物业服务企业的选聘事宜，如若在召开业主大会选举产生业主委员会后再另行召开业主大会不符常理，客观现实也无法具体操作，不利于选聘工作的开展效率。三、本案上访带头代表为陈海虹，陈海虹是业主委员会的成员之一，也是选聘物业服务企业的评审之一，在本次选聘物业服务企业过程中陈海虹是全程参与并了解实情的且在业主委员会的会议记录上签字确认的，为何在他明知物业服务企业选聘过程是符合法律相关规定的情况下带领部分业主信访，现经业主委员会了解在上访信息上部分业主签名存在造假且并不是业主的真实意思表示。为何陈海虹如此处心积虑的阻拦本次中标的物业服务企业入驻小区，归根结底的原因是因为陈海虹不仅仅是业主委员会成员，也是房开公司的代表，本小区前一家物业服务企业与该房开公司存在利害关系。陈海虹不顾该小区业主的利益肆意造成矛盾与纠纷，让物业服务企业无法正常的入驻及开展工作，为了自身的利益放任全体业主利益于不顾是非常自私与不道德的。四、业主委员会表决票里面明确了物业服务企业的资质及收费事项，由业主投票表决，同意票为471票。业主委员会完全有权开展选聘物业服务企业及选聘符合业主投票结果的物业服务企业即可。在选聘物业管理企业上，本案采用的是招投标的方式，招投标全程也有部分专业人士参与，符合《物业管理条例》第24条之相关规定。而后根据招投标评分的最终结果，业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同，系属履行职责。五、根据《物业管理条例》第19条之规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主，故本案在为由当地房地产行政主管部门先行处理，一审直接判决撤销，属程序违法。六、本案不存在任何侵害业主合法权益的行为。业主委员会代表业主大会签订的服务合同，物业服务企业服务资质提升至一级，物业费用由原先的1.45元／月／平方降至1.42／月／平方，且每年该物业服务企业会提供20多万的费用的给业主大会。该物业服务企业清洁人员与保安人员人数较以往增加了许多，小区周边环境维护及公共安全得到了更大的保障，故选聘新的物业服务企业未侵犯业主的实体权利。相反，业主委员会在履行职责的过程中始终把业主的权益放在第一位，也为业主谋取了实实在在的利益。综上，一审认定事实不清，程序违法，适用法律错误。请求撤销原判并依法改判。
恒达物业公司上诉称：一、一审认定业主委员会的行为侵害了业主的合法权益属认定事实错误，本案不存在任何侵害业主权益的行为。被上诉人的请求权基础是物权法第七十二条。本案是侵权纠纷，双方矛盾焦点在于业主大会决议是否构成侵权行为，业主权益受到侵害。1、关于业主在程序上享有的合法权利部分。恒达物业公司与业主委员会签署的物业服务合同已经成立并生效（已经按照约定缴纳了履行保证金5万元），恒达物业公司已经成为涉案小区的物业服务企业，按照被上诉人的请求，撤销决定必将涉及解聘物业服务企业。首先从程序上看，根据《物业管理条例》相关规定，选聘和解聘物业服务公司属于业主大会的职责，业主大会形成有关上述事项的决议必须经专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主同意。属于全体业主共同行使的集体权利，并非业主个人的权利。因此被上诉人不具有诉讼主体资格。另外，按照《物业管理条例》的相关规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；对于选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数半数的业主同意。业委会采用书面表决方式召开业主大会符合法律规定，并且业委会在第二次业主大会召开前已以公告或入户送选票的方式通知了全体业主，已履行了就业主大会进程向小区全体业主的告知义务。在业主大会召开期间亦委派业主向全体业主入户发放并回收选票，参加投票和同意物业公司选聘程序的业主比例均达到法律规定，征求业主意见表中也对表决内容及启动选聘物业公司程序作了明确表述。故本业主大会的召开程序合法，据此形成的业主大会决议及依据该决议签置的物业服务合同均符合法律规定。2、关于业主在实体上享有合法权益部分。业委会依据本次业主大会通过的决议展开了一系列选聘物业公司的活动，经过招投标确定本公司为中标单位，并签置物业服务合同。从相关中标文件以及物业合同可以证明该小区业主所负担的物业费降低（从原来1.45元／平方米降到了1.42元），享受的物业服务等级提高（原前期物业的资质为三级，本公司为一级），故本次业主大会决议产生的后续结果不但没有侵犯业主的实体权利，反而是让全体业主受益的。二、一审认定“业委会未经业主大会决定和授权，擅自决定选聘第三人作为物业服务企业，并与其签订《物业服务合同》，属越权行为”属认定事实错误。一审法院未考虑本案所涉小区为第一届业主委员会选聘物业服务企业存在特殊性，便以选聘物业服务企业的方式的确定、对参与招投标的物业服务企业资质及服务水准的评查、最终选定恒达物业公司作为物业服务企业等实际由业主委员会决定为由，认定业委会与上诉人签置合同的行为属越权行为，属严重事实错误。根据业主委员会提供的证据可反映，本案所涉小区业主有471户业主均同意并授权业委会负责选聘物业服务企业，因此业主委员会的选聘行为是正当、合法、有效的行为，应受到法律保护。请求依法支持恒达物业公司的诉讼请求。
被上诉人周春麟、张田水辩称：一、红日香舍苑小区业主委员会上诉称选聘物业企业已履行了告知义务没有依据。1、业主委员会上诉称其已经通过送达表决票告知了组织开展选聘物业服务企业的事实，但是其仅仅只向原审提供了471张表决票，而无法提供其余的表决票，故无法证明业主委员会已经向包括答辩人在内的小区全体业主履行了其应有的告知义务，更无法证明此次选聘物业服务企业是在小区全体业主共同参与的情况下所进行的。事实上，答辩人未收到业主委员会的通知。《物业管理条例》第十一条规定“下列事项由业主共同决定…解聘和选聘物业服务企业”，《浙江省物业管理条例》第九条第二款规定“凡需投票表决的，业主的赞同、反对、弃权意见须由业主本人签字”。业主委员会在选聘恒达物业公司作为本小区的物业服务企业时并未按照《物业管理条例》第十一条的规定由全体业主共同决定，也不符合《浙江省物业管理条例》第九条第二款规定的程序。其上诉认为已告知答辩人没有事实依据。2、《物业管理条例》第十二条规定业主大会在决定该条例第十一条第（四）项的事项时应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。业主委员会仅依据该条规定便认为其选聘行为合法有效，但是其并未理解《物业管理条例》第十一条与第十二条的关系，第十二条规定的“应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数业主同意”是建立在第十一条全体业主共同决定的基础之上的，即小区业主委员会在进行选聘和解聘物业服务企业时，其首先应当按照《物业管理条例》第十一条的规定由全体业主共同决定，然后才是获得专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数业主的同意，这样才能算是一次合法有效地选聘。而并非如业主委员会与恒大物业声称的那样属于合法有效地选聘。二、业主委员会在业主大会认为在选举其作为业主委员会的选举过程中获得了选聘物业的授权是错误的。业主委员会声称其在业主大会选举的过程中已经获得了授权，没有任何依据。本案业主委员会确实是该小区第一届业主委员会，但该业主委员会在成立过程中只是选举这些人作业主委员会成员，并没有授权其选聘物业服务企业。业主委员会上诉称在选举业主委员会后再另行召开业主大会不符合常理、客观现实无法具体操作不利于选聘工作的开展的说法，没有任何依据，完全是在推卸业主委员会的责任。三、业主委员会上诉所称的陈海虹信访相关事件与本案无关，也与答辩人提起诉讼的权利无关。答辩人作为小区业主，在自身的合法权益受到小区业主委员会的侵犯时，提起诉讼是答辩人所享有的权利，与上诉人所称的部分业主申请信访的事件无任何关系。事实上，正是业主委员会没有按照程序进行物业的选聘工作，导致了信访事件的发生。四、业主委员会上诉称本案应由房地产行政主管部门先行处理没有依据。《物业管理条例》第十九条第二款规定“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府地产行政管理部门，应当责令期限改正或者撤销其决定，并通告全体业主”，该条款只是规定了区、县人民政府房地产行政管理部门享有责令业主大会、业主委员会期限改正与撤销其决定的权利，该条款并未表述为小区受侵害业主向法院提起撤销之诉的前置程序，所以业主委员会所称的程序违法是错误的。相反，业主委员会主动引用该条款，也说明承认其与恒达物业公司签订的《物业服务合同》决定，违反法律、法规。五、业主委员会与恒达物业公司约定的物业费及返还费用多少，与本案没有直接关系。答辩人主张业主委员会选聘物业程序不合法，至于业主委员会与物业公司之间约定的物业费标准，还有物业公司每年返还多少费用给业主委员会是否符合法律规定等问题，不是本案审查范围。业主委员会认为这些是把业主的权益放在第一位是错误的，与本案没有直接关系。六、恒达物业管理有限公司不具有上诉人主体资格。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。恒达物业公司是以无独立请求权第三人的身份参加原审诉讼，其次原审判决结果并未判决其承担民事责任，因为业主委员会同物业公司订立的《物业服务合同》属于业主委员会无权代理所订立，属越权行为，故该合同并未发生过法律效力。原审判决撤销该决定，并未使恒达物业公司承担任何责任。恒达物业公司无权提起上诉。综上，业主委员会和物业公司的上诉均没有事实和法律依据。请求驳回上诉。
上诉人业主委员会在二审审理期间提供了以下证据：调查笔录2份，证明业主委员会选聘物业服务企业事项已经告知业主的事实，其中包括两被上诉人，程序合法。被上诉人质证认为，不是二审新证据，且属证人证言，需要证人出庭作证，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。恒达物业公司对上述证据无异议。本院认为，上述证据在性质上属证人证言，因被调查人没有出庭作证，故对上述证据，不予确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款的规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。在本案中，被上诉人认为上诉人业主委员会作出的与上诉人恒达物业公司签订物业服务合同的决定侵害了其作为业主依法享有的权利，向人民法院提出起诉，要求予以撤销，在程序上符合上述法律的规定，原审法院将该案件作为民事案件予以受理，并无不当。上诉人业主委员会上诉称本案由当地房地产行政主管部门先行处理，一审直接判决撤销，属程序违法，与法不符，本院不予支持。原审判决撤销上诉人业主委员会与上诉人恒达物业公司之间签订的合同，上诉人恒达物业公司必然承受合同无效带来的民事责任，给其享有的民事权利和义务造成明显不利后果，恒达物业公司属于人民法院判决承担了民事责任的第三人。被上诉人辩称恒达物业公司不享有上诉权，与事实不符，本院不予采纳。选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定。在本案中，上诉人业主委员仅提供了471张“同意”的表决票，未能提供其余表决票，不能证明其是否通知包括被上诉人周春麟、张田水在内的其余业主，并已经向其余业主征求关于上述事项的书面意见。上诉人也未提供相应证据证明就通过书面征集意见形式进行物业服务公司选聘已经向业主进行公告。综上，原审认为上诉人业主委员会在选择物业服务公司并签订服务合同过程中，违法了法律的规定，损害了业主权利，并判决撤销业主委员会做出的选聘第三人温州市恒达物业管理有限公司及双方签订《物业服务合同》的决定，并无不当。上诉人业主委员会、上诉人恒达物业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人温州市鹿城区红日香舍苑小区业主委员会负担40元，由上诉人温州市恒达物业管理有限公司负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 董丽雅