甘肃省瓜州县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）瓜民一初字第246号
原告范大水，男，生于1967年7月25日。
委托代理人唐小涛，甘肃政剑律师事务所律师。
被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司。
法定代表人李长录，经理。
委托代理人杨如红，男，生于1965年2月2日3。
委托代理人武兴军，瓜州县渊泉法律服务所法律工作者。
原告范大水与被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范大水及其委托代理人唐小涛和被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司的委托代理人杨如红、武兴军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告范大水诉称，2005年3月至2013年8月，原告范大水在被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司从事建筑工作。2010年至今，原告工种为小工，日工资150元，每月工资4500元。2013年8月3日8时20分左右，原告按照被告工作安排在甘肃省玉门市经济开发区中小型企业创业园3号楼一层抹灰时，因架板不结实保护措施不力，原告脚下踩空从外架坠落受伤。事故发生后，原告在玉门市第一人民医院治疗，被诊断为颈5、6椎体滑脱并颈髓损伤并不全瘫、颈5、6椎间小关节骨折、颅脑损伤、胸部闭合性损伤、全身多处软组织损伤。原告先后在玉门市第一人民医院和玉门市中医院住院治疗207天。2013年12月30日，酒泉市人力资源和社会保障局做出工伤决定，认定原告为工伤。2014年11月14日，酒泉市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动能力障碍程度为五级。原告向瓜州县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动工伤仲裁。2015年6月3日，瓜州县劳动人事争议仲裁委员会做出瓜劳仲案字（2015）07号仲裁裁决书。原告认为仲裁裁决书部分裁决内容错误。原告出院至今颈部仍需佩戴外固定支具、拄拐生活，无法从事正常工作。原告要求被告支付停工留薪工资76500元完全合理，且被告支付的2800元外固定支具费，属于被告应当承担的医疗费，不应从赔偿款中扣除。2010年以后原告工资调整为每月4500元，仲裁裁决书工资计算方法有误。被告应当按照一次性工伤医疗补助金81000元（4500元／月×18个月），一次性伤残补助金81000元（4500元／月×18个月），一次性伤残就业补助金81000元（4500元／月×18个月）赔偿原告。原告受伤前，被告拖欠原告工资19500元。原告受伤后被告只支付了6600元的生活费，产生的住宿费4500元和伙食费10325元是被告为观察原告伤情而做的妥善安置，不应从赔偿款中扣除。原告住院期间由被告雇佣崔某财护理，被告支付崔某财工资，单位派人护理是其应采取的必要救济措施，该费用不应从护工费中扣除。住院伙食补助费应按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%约65.2元，原告住院207天，住院伙食补助费应为13500.5元。依据法律规定，被告还应当支付原告10年的经济补偿金合计45000元。现依法提起诉讼，要求被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告停工留薪工资76500元、一次性工伤医疗补助金81000元、一次性伤残补助金81000元、一次性伤残就业补助金81000元、劳动能力鉴定费921元、交通住宿费5000元、住院伙食补助费13500.5元、拖欠工资19500元，合计358421.5元；要求被告支付解除劳动合同经济补偿金45000元。以上合计403421.5元。
被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司辩称，2013年，原告范大水在被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司的工地上干活，原告与被告之间系季节性临时用工劳动关系，不存在劳动合同关系。原告以工伤待遇标准要求被告承担赔偿责任，无事实依据和法律依据，请求驳回原告以工伤待遇标准赔付的请求。即使原、被告之间形成劳动关系，原告构成工伤，原告的诉讼请求也不符合工伤赔偿的法律规定。瓜州县劳动人事争议仲裁委员会认定的事实及裁决结果、使用法律正确，裁决适当。如果认定原、被告之间具有劳动关系并按照工伤待遇标准赔付，请求法院依据仲裁裁决书予以处理，被告为原告垫付的器具费、专家手术费、护理费用以及原告在被告工地住宿、就餐的费用，应当从赔偿款中扣除。
经审理查明，原告范大水在被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司从事建筑工作，工种为小工。2013年8月3日8时20分左右，原告在甘肃省玉门市经济开发区中小型企业创业园3号楼一层外墙抹灰时，原告从外架坠落受伤。当日，原告在玉门市第一人民医院门诊治疗，花费医疗费1478.97元。随后，原告在玉门市第一人民医院住院治疗95天，被诊断为颈5、6椎体滑脱并颈髓损伤并不全瘫、颈5、6椎间小关节骨折、颅脑损伤、胸部闭合性损伤、全身多处软组织损伤，花费医疗费91813.84元。2013年11月6日，原告转往玉门市中医院连续住院治疗两次共计112天，花费医疗费43234.94元。原告共住院207天，合计花去医疗费136527.75元，全部由被告支付。2013年12月18日，原告向酒泉市人力资源和社会保障局申请工伤认定。12月30日，该局做出工伤决定书，认定原告为工伤。2014年10月17日，原告在中国人民解放军第25医院做检查，花费检查费921元。2014年11月14日，酒泉市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动能力障碍程度为五级。2015年4月21日，原告向瓜州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。6月3日，瓜州县劳动人事争议仲裁委员会做出瓜劳仲案字（2015）07号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告工伤停工留薪期工资38700元（150元／天×21.5天×12个月）；2、双方解除劳动关系，被告支付原告一次性伤残赔偿金58050元（150元／天×21.5天×18个月）、一次性医疗补助金58050元、一次性就业补助金58050元；3、被告支付原告劳动能力鉴定费921元；4、被告支付原告交通费2847.50元；5、被告支付原告住宿费1120元；6、被告支付原告工伤住院期间护理费10350元（207天×50元／天）；7、被告支付原告住院伙食补助费13351.50元（150元／天×21.5天×2%×207天）；8、被告补发原告工资5960元；9、原告主张的伤残津贴491400元不予支持；10、原告主张的被抚养人生活费28350不予支持；11、原告主张的营养伙食费15205元不予支持；12、原告主张的经济补偿金45000元不予支持；13、以上一至十二项费用抵顶冲减60206元，抵顶后，由被告支付原告费用共计187194元。2015年6月15日，原告提起诉讼，要求被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告停工留薪工资76500元、一次性工伤医疗补助金81000元、一次性伤残补助金81000元、一次性伤残就业补助金81000元、劳动能力鉴定费921元、交通住宿费5000元、住院伙食补助费13500.5元、拖欠工资19500元，合计358421.5元；要求被告支付解除劳动合同经济补偿金45000元。以上合计403421.5元。
另查明，2014年5月13日至2015年4月23日，原告范大水陆续向被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司借款共计6600元。2013年8月，被告为原告向骨科医生张某刚垫付外请专家手术劳务费5000元。2013年9月27日，被告为原告向方某敬垫付支具费2800元。原告住院期间，由被告雇佣案外人崔福财护理原告，并由崔某财照顾原告伙食。2013年8月18日至2014年4月4日，被告向崔某财支付护理费共计31780元。被告支付原告住院期间伙食费共计4086元。2014年2月至2015年7月，原告出院后在被告处住宿、就餐共计493天，产生伙食费12325元、住宿费4930元。被告为原告合计支付67521元。
再查明，被告出具的考勤表显示：2013年3月至6月，原告范大水在被告承包的瓜州县北大桥工地干活66.5天；2013年6月至8月，原告在被告承包的甘肃省玉门市经济开发区工地干活26.9天。被告出具的工资表显示：原告范大水在被告承包的瓜州县北大桥工地干活应发工资8778元；原告在被告承包的甘肃省玉门市经济开发区工地干活应发工资2430元，合计应发工资11208元；原告应发工资11208元中扣除原告借款3600元、其他40元、保险135元、伙食费1470元（98天），合计扣除5245元，原告应实发工资5963元。根据考勤表及工资表计算，原告平均应发日工资120元。
上述事实由原告范大水提供的EMS邮件袋一份、瓜州县劳动人事争议仲裁委员会瓜劳仲案字（2015）07号仲裁裁决书一份、酒泉市人力资源和社会保障局认定工伤决定书一份、酒泉市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书一份、中国人民解放军第二十五医院门诊收费票据一份、玉门市第一人民医院病历一份、玉门市中医院病历一份、公路客运发票70张、火车票2张、住宿费机打发票3张、住宿费收据1张、住宿费定额发票16张、崔福财证明一份和被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司提供的玉门市第一人民医院门诊收费票据6张、玉门市第一人民医院住院费用结算单复印件一份、玉门市中医院住院费用结算单二份、原告出具的借条13张、张某刚出具的收条1张、方某敬出具的收条1张、崔福财出具的收条13张（其中2张系复印件）、餐费定额发票217张、餐费收条3张、被告制作的原告出院后就餐住宿考勤表三份、工资结算表复印件一份、被告制作的原告在瓜州县北大桥干活工日考勤表4张、被告制作的原告在甘肃省玉门市经济开发区干活工日考勤表7张、瓜州县劳动人事争议仲裁委员会瓜劳仲案字（2015）07号仲裁裁决书复印件一份以及双方当事人在法庭上的陈述、辩解所证实。
上列证据经庭审质证，内容真实，来源合法，其效力予以确认。
被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司提供的出租车定额发票13张，与本案无关，其证据效力不予认定。
本院认为，原告范大水被酒泉市人力资源和社会保障局认定为工伤，又被酒泉市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力障碍程度为五级，但被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司对工伤决定书和劳动能力障碍鉴定均未提出异议，故被告以原被告不存在劳动合同关系，要求驳回原告以工伤保险待遇标准赔付请求的辩解理由，不予支持；原告因工受伤后与被告解除了劳动关系，因被告未依法缴纳工伤保险费，原告无法从工伤保险基金中获得赔偿，原告应获得的赔偿全部由被告按照工伤保险待遇予以支付；原告要求被告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、欠发工资、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，证据确实，理由充分，符合法律规定，予以支持，具体数额以重新核定的为准；原、被告对瓜州县劳动人事争议仲裁委员会作出的瓜劳仲案字（2015）07号仲裁裁决书认定的原告住院期间护理费未提出异议，故原告工伤住院期间护理费以仲裁裁决书认定的为准；原告主张的停工留薪期工资以其应发月工资为准，按原告住院期间约7个月计算；原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以其应发月工资为准，按18个月计算；原告主张的劳动能力鉴定费以其提供的有效票据记载的数额为准；原告主张的住院伙食补助费以2013年度公布的甘肃省职工月平均工资为准，按2%计算207天；原告亲属看望原告产生的交通费，不符合法律规定，不予认可，原告出院后申请工伤认定、劳动能力鉴定产生的交通费，符合法律规定，予以认可，以瓜州至酒泉往返普通公路客运发票记载的数额确定，按2人4次计算；原告亲属看望原告产生的住宿费，不符合法律规定，不予认可；原告出院后申请工伤认定、劳动能力鉴定产生的住宿费，符合法律规定，予以认可，以2013年度公布的甘肃省职工月平均工资为准，按5%计算3天；原告主张的欠发工资以被告制作的工资表核定后的数额为准；原告主张的解除劳动合同经济补偿金以其应发月工资为准，按1个月计算；原告要求按照10年计算解除劳动合同经济补偿金，被告不予认可，且证据不足，不予支持；原告向被告借款和被告为原告支付的住院期间护理费、伙食费以及原告在被告处住宿就餐产生的伙食费、住宿费应当予以扣减；被告为原告支付的专家手术劳务费应认定为医疗费，应由被告负担，不予扣减；被告为原告支付的支具费，系辅助器具，符合从工伤保险基金支付的法律规定，不予扣减。为了保护公民合法的民事权益，正确调整民事法律关系，化解社会矛盾。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条（二）项、第四十七条第一款和《中华人民共和国工伤保险条例》第十条第一款、第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款（一）项、第三十六条第二款和《甘肃省实施工伤保险条例办法》第十三条第一款、第十五条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水工伤停工留薪期工资25200元（120元／天×30天／月×7个月）；
二、原告范大水与被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司解除劳动关系，被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水一次性伤残补助金64800元（120元／天×30天／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金64800元、一次性伤残就业补助金64800元；
三、被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水劳动能力鉴定费921元；
四、被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水工伤住院期间护理费10350元（50元／天×207天）；
五、被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水住院伙食补助费13500.54元（39132元／年÷12个月／年×2%×207天）；
六、被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水交通费560元（70元／人／次×2人×4次）；
七、被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水住宿费489元（39132元／年÷12个月／年×5%×3天）；
八、被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水未付工资5963元；
九、被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司支付原告范大水解除劳动合同经济补偿金3600元（120元／天×30天／月×1个月）；
十、驳回原告范大水的其他诉讼请求。
以上一至九项合计254983.54元，扣除被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司已支付的59721元，剩余195262.54元，由被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司全部支付，限于本判决生效后十日内履行。
如果被告未按判决书确定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7531元，由原告范大水负担3615元（已预交），被告瓜州县三联建筑安装有限责任公司负担3916元。自本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 王晓
代理审判员 赵欢
代理审判员 俞静
二〇一五年十一月二日
书 记 员 包丽
本判决书发生法律效力后，义务方在履行期限内拒不履行义务的，权利方应在二年内向本院申请执行，逾期申请的视为放弃执行。