上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第1372号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人马增。
辩护人曹憬，上海至真律师事务所律师。
被告人自报马丙。
辩护人李桂珍，上海市申松律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2014）1325号起诉书指控被告人马增、马丙犯销售有毒、有害食品罪，于2014年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李乙出庭支持公诉，被告人马增及其辩护人曹憬，被告人马丙及其辩护人李桂珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年至2013年间，被告人马增在本区叶榭镇浦南市场牛羊肉区11－12号摊位经营牛羊肉生意，期间曾因违规销售狗肉被上海市工商行政管理局松江分局处罚。
2013年11月，被告人马增为谋取利益经电话联系向他人购买冰冻死狗准备加工后予以销售，并联系被告人马丙至其摊位帮工。当月4日20时许，被告人马增、马丙等人驾车至本区车亭公路处，在明知对方出售的冰冻死狗未经检验检疫的情况下仍与对方交易，以人民币1，300元的价格购进24条，后在运输途中被公安人员查获。
经鉴定，被告人马增等人购进的死狗血液中氰化物浓度为9.4μg／ml，胃内容中氰化物质量分数为13.8μg／g。属于国家公布的剧毒化学品，若人体摄入含有氰化物的死狗组织，具有较大的健康风险。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，证人马甲、李甲、朱某某的证言及辨认笔录，检查笔录、搜查笔录、扣押清单和照片，鉴定人马乙的证言和检验报告书、鉴定报告，刑事判决书，案发经过等，证明被告人马增、马丙为销售而购进明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，有其他严重情节。公诉机关认为，被告人马增、马丙的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人马增系主犯；被告人马丙系从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人马增、马丙如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。
被告人马增辩解，其不知道死狗有毒，且其具有自首情节。其辩护人的意见为，被告人马增购进的死狗没有流入市场，没有造成严重的社会影响，建议对其从宽处罚；本案仅对一条死狗检验，检验是否有科学依据和法律依据；本案既然已经定性为销售有毒、有害食品罪，就不应再认定有其他严重情节。
被告人马丙对起诉指控的事实无异议，希望对其减轻处罚。其辩护人的意见为，被告人马丙是从犯且有坦白情节，建议对其减轻处罚；被告人马丙主观恶性小，又系初犯，身体有残疾，且认罪态度较好，建议酌情从轻处罚。对于抽样检验没有异议，但本案仅检验1条死狗存在以偏概全。
经审理查明：2013年1月，被告人马增在本区叶榭镇上海浦南农副产品批发市场，因违规销售狗肉被上海市工商行政管理局松江分局处以罚款人民币800元的行政处罚。
2013年11月，被告人马增为谋取利益经电话联系向他人购买冰冻死狗准备加工后予以销售，并联系被告人马丙至其摊位帮工。当月4日20时许，被告人马增、马丙及李甲等人驾车至本区车亭公路处，在明知对方出售的冰冻死狗未经检验检疫的情况下仍与对方交易，并以人民币1，300元的价格购进24条死狗，后在运输途中被公安人员查获。
经鉴定，被告人马增等人购进的死狗血液中氰化物浓度为9.4μg／ml，胃内容物中氰化物质量分数为13.8μg／g。属于国家公布的剧毒化学品，若人体摄入含有氰化物的死狗组织，具有较大的健康风险。
上述事实有下列证据证明：
1、证人李甲的证言及辨认笔录表明，2013年11月4日18时左右，马增让其、马丙跟随拉货，之后马丙驾驶1辆沪C的小客车，在车上马增打了电话称还有半小时到，后车开至一个人烟稀少、靠河的小村庄，有个30多岁的男子站在1辆面包车旁，与马增打了招呼后打开了面包车后备箱，其就闻到一股浓烈的腥臭味，并见车内放着很多速冻死狗，后其3人把20多条死狗从面包车移到小客车，马增用电子秤过磅称重，马增付钱给对方后，其与马增3人驾车离开，回到店卸下3、4条死狗放入冷库，马丙、马增随后又驾车离开；这些死狗完整，身上没什么伤。
2、证人马甲的证言和辨认笔录表明，其丈夫马增在浦南市场经营牛羊肉，2013年10月中旬一天，一陌生男子至其摊位问要不要狗肉，其与马增说好的，并记下了马增的手机号，一星期后，马增对其说卖狗肉的人电话联系过了，会把狗肉带来，那天该人来后把马增叫出去，过一会儿马增推了辆装有袋子的平板车过来，袋子内是3、5只剥好皮的死狗，后放入冷库准备销售；几天后，该男子又来到摊位，其与马增说放在冷库的狗肉黑掉了不好卖，该男子就说下次提供没有剥皮的狗；10月底，马增联系了马丙来摊位帮忙，顺便让马丙找会开车的李甲过来；2013年11月4日2时，马丙、李甲来到摊位；当日18时许，马增叫上马丙、李甲出去；当晚20时许，其打电话给马增，马增称一批狗到货了，因冬天到了，狗肉也好卖，其亦同意购买；当日22时许，马增打电话说因未带驾照车子被交警查扣了，让其叫李甲开车把马丙的驾照送过去，到了荣乐路，碰到马增、马丙，但车子已经被交警拖走，之后其等人回摊位休息，在回摊位的路上，马增说买来的狗在车上，第二天，其、马丙、李甲去停车场处理违章时被民警带至派出所。2012年12月开始，其夫妇雇佣马丙、李甲从不同渠道以每斤5元至6.5元的价格收购死狗，经加工后销售。
3、证人朱某某的证言及辨认笔录表明，2013年11月4日晚22时，其中队在谷阳路方舟园小区门口进行酒驾整治，在对1辆沪CWXX**小型客车检查时，该车突然加速逃逸，后被拦截，在对该车检查中发现车厢内有臭味，打开后门发现装有20余只死狗，其询问狗的来历，驾驶员回答从江浙发来上海金山后他去装运，要送往饭店，之后发现驾驶员无法出示驾驶证及怀疑狗的来历不明，将车扣留至北松停车场。该驾驶员自称马丙，当时车上共有二名男子，坐在副驾驶位置的一名男子在车子拦下后就走了。后辨认指出一组中的5号（马增）就是运输死狗的驾驶员。
4、检查笔录、搜查笔录、扣押清单和照片表明，经检查沪CWXX**小型客车为东风风行，车内有21只死狗、电子秤1个、送货单4本、钥匙1串；从浦南市场牛羊肉区11－12号摊位搜查，发现死狗7条，其中2条已剥皮；上述物品公安机关予以扣押，后将沪CWXX**小型客车、钥匙、电子秤发还给马甲。
5、扣押的送货单表明，2013年10月、11月，被告人马增多次销售狗肉。
6、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验报告书表明，取自死狗血液、胃内容物中，均检出氰化物成分，血液中氰化物的质量浓度为9.4μg／ml，胃内容物中氰化物质量分数为13.8μg／g。
7、上海市食品药品监督所鉴定报告表明，送检的死狗组织中检出的氰化物，属于国家安全生产监督管理局等8部门公布的剧毒化学品，若人体摄入含有氰化物的死狗组织，具有较大的健康风险。
8、鉴定人马乙的证言表明，氰化物一般人体参考中毒浓度为0.5μg／ml、致死浓度为1.0μg／ml、成人致死量为1∽2mg／kg，从狗的血液、胃内容物中均检出氰化物成分说明死狗基本上是通过口服进入体内。
9、刑事判决书、行政处罚决定书表明，被告人马增曾犯交通肇事罪被判处刑罚，曾因违规销售狗肉被处罚款。
10、案发经过表明，2013年11月5日9时许，岳阳派出所接分局指挥中心指令：2013年11月4日22时许，交警在本区谷阳北路方舟园小区西大门进行酒驾整治时，发现沪CWXX**的小型客车未携带驾驶证，现客车扣留至北松停车场，同时发现该车内装有20余只散发恶臭的死狗，后民警即前往停车场，并进行清点共有死狗21只，重226.75公斤。2013年11月5日14时30分许，马丙、马甲、李甲至交警支队处理完违章后至停车场取车时被抓获。后民警通知马甲至其家中搜集本案相关证据，但马甲却将民警带至叶榭镇另一市场，经民警调查走访，发现马甲并不在此市场居住而是在叶榭镇浦南市场居住，民警至浦南市场，并从管理员处得知马甲的摊位为牛羊肉区11－12号，后民警将马增抓获。
11、被告人马增、马丙对上述基本事实均供认不讳。
本院认为：被告人马增伙同被告人马丙为牟取利益，销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料氰化物，属有其他严重情节，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。
关于被告人马增所提不明知死狗中含有氰化物的问题：本院认为，（1）就本罪而言，此种明知不仅指行为人明确知道食品中含有毒、有害的非食品原料，如行为人应当知道所销售的食品中可能含有有毒、有害的非食品性原料，为了牟利而放任销售的，其行为即构成本罪，换言之，间接故意而实施的行为亦构成本罪。（2）根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条的规定，禁止经营用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品和未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。同时该法又明确食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件；食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。综上所述，被告人马增作为牛羊肉的经营者，应当明知经销的家畜肉类及其制品需经检验机构检验合格方可销售。而狗属于畜类，其肉类或制品同样需经法定检验机构检验合格后才能销售，但被告人马增在向他人采购死因不明的死狗时，没有向他人索要食品质量合格证明、检验检疫证明，其主观上应当明知销售的是有毒、有害食品。据此，对于被告人马增的辩解，不予采信。
关于辩护人所提抽样检验是否恰当的问题：本院认为，公安机关对于在沪CWXX**的小型客车内查获的1条死狗中抽取血液和胃内容物，经鉴定机构进行检验，均检出氰化物成份，该结果可视作该批次全部涉案的死狗的检验结果，故对辩护人所提的意见，不予采纳。
关于被告人马增、马丙的行为是否属其他严重情节的问题。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（五）项的规定：“有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的”，即属于其他严重情节。本案中，从被告人马增、马丙处扣押的死狗中提取的血液、胃内容物中检出氰化物成分，且质量浓度、分数分别为9.4μg／ml、13.8μg／g。氰化物属于剧毒化学品，既不是食品原料，也不是食品添加剂，若人体摄入含有上述氰化物的死狗组织将造成严重的后果。公诉机关据此指控被告人马增、马丙的犯罪行为属于有其他严重情节并无不当，应予以确认。
关于被告人马增是否具有自首情节的问题：经查，上海市公安局松江分局的民警在整治酒驾的过程中，发现了被告人马增驾驶的车辆内装载有20余只死狗，被告人马增在第一时间内也未交代死狗的来源；次日民警至摊位将被告人马增抓获，被告人马增的行为不符合自首的条件，故对被告人马增所提具有自首情节的意见，不予采纳。
被告人马增在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人马丙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应依法减轻处罚。被告人马增、马丙如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人马丙认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条和第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人马增犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月5日起至2019年2月4日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、被告人马丙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
三、扣押在案的死狗，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
人民陪审员 单国强
人民陪审员 倪顺法
二〇一四年九月十二日
书 记 员 朱可人
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条……
生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：
（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；
……