四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第797号
上诉人（原审被告）何光胜。
上诉人（原审被告）文西永。
二上诉人的委托代理人何光富。
被上诉人（原审原告）李志坚。
委托代理人杨红星。
被上诉人（原审原告）李映林。
上诉人何光胜、文西永与被上诉人李志坚、李映林建设工程施工合同纠纷一案，因其不服四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第2613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：2013年5月8日，文西永、何光胜（作为发包方）与李志坚、李映林（作为承包方）在西充王朝大酒店签订了一份《建设工程施工合同》，约定“工程名称：太平镇富雅花园，工程地点：西充县太平镇，工程内容：大包干合基础4米，4米外由发包方负责，主体进户门，塑钢窗，四周外墙砖……全部按设计图纸施工。专用条款部分对施工进度、质量与验收、价款与支付等内容作了详细的约定，还补充约定：入场交保证金15万元，在五楼封顶后退还，按国家政策，双方各自承担税费。文西永、何光胜与李志坚、李映林均在合同上签名，文西永在名字上加盖私章，另外三人在名字上捺手印。在签订此合同前，李志坚到实地进行了查看。订立合同当天，李志坚交款10万元，何光胜出具《收条》，内容为：“今收到李志坚交来太平富雅花园建设保证金壹拾万元正”，2013年5月10日，龙桂琼的银行卡转出4万元，当天何光胜出具《收据》：“收到李志坚肆万元”。此14万元中无李映林份额。
另查明，何光胜、文西永向法庭提供的用地红线图是太平镇畜牧兽医站的规划用地红线图，与太平镇畜牧兽医站取得的西国用（2011）第2716号土地使用权证上的宗地图一致。太平镇畜牧兽医站已经将房地产分别转让给了赵平和王禄元，西充县国有资产管理中心鉴于历史和事实，同意太平镇畜牧兽医站处置资产行为并同意办理产权过户登记。赵平和王禄元向国土局申请了土地合宗，西充县国土局制作了赵平、王禄元用地宗地图（与太平镇畜牧兽医站土地使用权证上的宗地图一致）。由于太平镇畜牧兽医站的土地使用权类型是划拨，赵平、王禄元向国土局申请补办出让。西充县国土局为了给赵平、王禄元办理相关用地手续，函至西充县住房和城乡规划建设局，要求给赵平、王禄元提供用地规划指标。2012年9月18日，西充县城乡规划管理局出文“关于太平镇王禄元、赵平用地规划指标的函”，内容为：土地面积2096.58平方米，用地为居住用地，容积率≤2.0，建筑层数≤6层，居住密度≤35％，建筑高度≤19.5米，绿化率≥30％。庭审中，何光胜、文西永未提交土地使用权过户登记给赵平、王禄元以及用地类型变性的相关证明文件。
再查明，文西永（乙方）与四川祥鹤房地产开发有限公司（甲方）签订了西充县太平镇富雅花园的《房地产合作开发协议》，约定合作形式：乙方以土地使用权为合作条件，土地价格按基准地价计算，甲方将所投资80万元现金直接提供给乙方。现金用于该项目全部开放建设、税金、规费等开支；根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、共担风险、共同赢利的合作形式；甲方负责提供相关手续，协助报批项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续；甲方负责项目的开发建设与房屋销售，承担项目开发全部费用。四川祥鹤房地产开发有限公司具有房地产开发建设资质。但二被告未提供建设项目为“太平镇富雅花园”的相关报建手续以及“富雅花园”项目与太平镇畜牧兽医站或者赵平、王禄元之间系何法律关系的相关依据。
庭审中，李志坚承认收到何光胜、文西永于2013年10月1日向其发出的进场施工通知，但称，按照合同约定的开工时间2013年7月1日，根本无法进场，其为了进场而预先租赁龙门吊、搅拌机、钢管等交的押金8，000元受损，现在知道合同不具有合法性，要求确认无效，不再履行。李映林称，合同本身就是过期合同，不生效，其不交10，000元保证金，就是因为其不做，并且现在也进不了场。何光胜、文西永认为合同有效，应当继续履行，同时称因为与李志坚、李映林签订合同而解除了之前与别人签订的合同，赔偿了别人5万元，如果李志坚、李映林不做，应当承担此项损失。
原审中，李志坚的诉讼请求为：一、确认其与何光胜、文西永于2013年5月8日签订的《建设工程施工合同》无效；二、判令何光胜、文西永返还收取的保证金140，000元并承担占用该资金期间的利息；三、赔偿其各项损失约10，000元。
原审法院认为：双方当事人间于2013年5月8日签订的《建设工程施工合同》中涉及的工程项目“太平镇富雅花园”没有相关报建和批准手续，无法认定工程项目的性质，从何光胜、文西永提交的与四川祥鹤房地产开发有限公司所签订的合作协议来看，应该是房地产开发，按照《房地产管理法》的规定，房地产开发是具有法定资质的房地产开发企业在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为；依法取得的土地使用权，可以作价入股，合资、合作开发经营房地产。规定包含了主体资格、取得国有土地使用权和建设行为三个方面，而建设行为要受到《城乡规划法》和《建筑法》的规制。文西永、何光胜没有自己名字的土地使用权证明文件，与四川祥鹤房地产开发有限公司的合作协议从法律上讲没有事实依据；二人提供的赵平、王禄元末办理权属登记但有使用权的土地证明文件，却没有证据证明赵平、王禄元的土地使用权是否就是何光胜、文西永与四川祥鹤房地产开发有限公司合作开发建设的“富雅花园”用地，因此，作为房地产开发者，在土地使用权问题上，不符合《房地产管理法》的规定。按照《城乡规划法》的规定，任何单位或者个人在城市、镇规划区内进行工程建设的，必须事先取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。但何光胜、文西永没有提交“富雅花园”项目的此两证，西充县城乡规划管理局函复西充县国土局同意赵平、王禄元用地规划指标的函，不等同于建设用地规划许可证。更不是建设工程规划许可证。按照《建筑法》的规定，工程开工前，建设单位应当领取施工许可证，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。国务院《建设工程质量管理条例》规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。但文西永、何光胜没有提供施工许可证，也未提供李志坚、李映林具备签订承包建筑工程合同资格的文件。综上，李志坚、李映林与何光胜、文西永签订的《建设工程施工合同》，虽然是双方的真实意思表示，但是内容不符合法律的规定，承包人没有相应的工程承包资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义也是法律禁止的。从业资格涉及当事人的市场准入，属于效力性规定，李志坚、李映林不具有承包建筑工程的从业资格却与他人签订工程施工合同，何光胜、文西永在未审查其是否具备从业资格或者是否具备签订承包建筑工程合同资格就与之签订合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，所签合同应当确认为无效。二被告依合同取得的财产（保证金14万元）依法应当返还，李志坚、李映林主张文西永、何光胜承担财产占用的利息，因利息不属于依合同取得的财产，其主张不予支持。导致合同无效，双方均有过错，应各自承担相应违约责任，因此，李志坚要求文西永、何光胜赔偿其租赁设备的押金损失，不予支持，而何光胜、文西永要求李志坚、李映林赔偿5万元损失既无证据证明，也未提起反诉，亦不予支持。案经本院在审理中调解，双方当事人未能达成协议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，判决如下：一、确认李志坚、李映林与文西勇、何光胜于2013牟5月8日签订的《建设工程施工合同》为无效合同；二、文西永、何光胜在判决生效后十日内返还收取李志坚的140，000元；三、驳回李志坚的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，300元，李志坚承担1，650元，文西永、何光胜承担1，650元。
宣判后，上诉人何光胜、文西永不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销西充县人民法院（2013）西充县民初字第2613号民事判决，依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，导致判决结果显失公平与公正。2012年7月25日上诉人文西永、何光胜与西充县太平镇王禄元、赵平（土地使用权人）签订了“还房协议”。在协议中明确约定由上诉人自行拆除重建，给土地使用权人赵平、王禄元还房400平方米，建设费由上诉人承担。上诉人利用拆迁还房所取得的这块土地与四川祥鹤房地产开发有限公司签订了西充县太平镇富雅花园的《房地产合作开发协议》，约定合作形式，上诉人以土地使用权为合作条件，土地价格按基准地价计算，四川祥鹤房地产开发有限公司将所投资80万现金直接提供给上诉人用于该项目全部开发建设税金、规费等开支。双方采用合作开发、共担风险、共同盈利的合作形式，四川祥鹤房地产开发有限公司负责提供相关手续，协助报批项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并负责项目的开发建设与房屋销售，承担项目开发全部费用。四川祥鹤房地产开发有限公司具有房地产开发资质。上诉人与四川祥鹤房地产开发有限公司联合开发拆除重建还房工程项目符合我国《房地产管理法》的相关规定。2013年5月初上诉人对西充县太平镇“富雅花园”建设工程的部分施工业务需要对外发包，被上诉人李志坚、李映林到上诉人工地进行现场实地考察时，上诉人向被上诉人就“富雅花园”的还房工程情况如实进行了陈述，并提供了还房工程的相关证明文件。被上诉人要求和上诉人签订该项工程的承包合同前，上诉人明确告知了被上诉人你要承包的该项工程已经承包给了其它人，如果你一定要承包，我们就只有和其它人解除承包合同，要承担解除合同的赔偿责任。你必须在入场前交15万元的保证金（其中包含解除合同的赔偿费5万元在内）。对于这个问题被上诉人在一审庭审中是自己承认的事实（一审法院卷中有记载）。上诉人与被上诉人在充分协商一致的情况下，才于2013年5月8日在西充县晋城镇王朝大酒店签订了《建设工程施工合同》。合同内容充分体现了双方的权利义务，是双方当事人真实意思的表示，且不违背法律法规的强制性规定。合同约定双方签字生效，即产生法律效力，该合同合法有效受国家法律保护。合同签订后，被上诉人不按合同约定的开工时间进场施工，上诉人曾先后多次催促被上诉人进场施工，被上诉人却以机械设备准备未绪的种种理由一拖再拖，始终不进场施工。上诉人在无何奈和的情况下，被迫于2013年10月1日向被上诉人邮寄了开工通知书，并再次明确告知被上诉人不按合同约定迟延进场施工拖延工期给上诉人还房工程所造成的损失必将要承担赔偿责任的利害关系。然而，被上诉人却一直不闻不问，也没有进场施工，更没有告知上诉人不按合同约定进场施工的原因和理由。上诉人是在接到西充县人民法院传票时，才知道被上诉人不进场施工的原因是要想解除施工合同，对于这一客观存在的事实被上诉人在一审庭审中是自己认可的事实，判决书中已有记载。一审法院在审理此案中，上诉人向法庭提供了“富雅花园”土地使用权人赵平和王禄元用地宗地图，西充县城乡规划管理局出具的王禄元、赵平用地规划指标证明文件，以及上诉人何光胜用地宗地图，上诉人与土地使用权人所签订的“还房协议”，上诉人与四川祥鹤房地产开发有限公司的合作开发协议。上诉人与被上诉人所签订的《富雅花园施工合同》等合法有效的相关证据。然而，一审法院却在判决书中认为上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽然是双方的真实意思表示，但是内容不符合法律规定，不能证明“富雅花园”取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证项目的合法性。被上诉人没有具备承包工程的资质，双方均有过错应各自承担相应的责任。因此，上诉人与被上诉人所签订的合同应当确认为无效。对于这个问题。首先要明确的是该项工程的性质是拆迁重建还房工程，并非是修建商品房。在签订承包合同时资质不够或者是没有资质，在发包时没有用地许可证和规划许可证，合同不一定就全属无效。本案这样的合同属效力可以补正的合同，《司法解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同在建设工程竣工前取得相应资质等级。当事人请求按照无效合同处理的不予支持”。也就是说在签订施工合同时，承包人不具备相应资质，但只要在建设工程竣工之前取得相应资质等级的，那么该合同就是有效合同。该项还房工程本身就具有特殊性。而且在一审庭审过程中上诉人就向法庭申请说明对于本案中涉及承包的资质和相关证件手续正在完善过程中，按照西充拆迁还房的惯例和西充县政府关于拆迁还房的文件精神对于拆迁还房工程的相关证件可边建边办。与此同时，《建筑法》第64条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，可以处以罚款。并未规定这样的施工合同就无效，这样的工程就不能施工。由此可见，一审法院对本案的事实认定和适用法律明显是均有错误，上诉人与被上诉人所签订的西充县太平镇“富雅花园”施工合同完全合法有效，受我国法律保护。
二、被上诉人应当依法赔偿拖延“富雅花园”开工期间给上诉人所造成的工程材料和人工费涨价以及解除原承包人任晏、任容承包合同赔偿款，共计27万元的经济损失。根据《合同法》第58条规定，对于无效合同有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。根据一审法院对本案上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》的责任认定，双方均有过错，该合同无效。退一万步说，即使是按照一审法院的认定双方均有过错，导致合同无效各自应当承担相应的责任。按照无效合同的处理原则，被上诉人在履行合同过程中故意拖延合同约定的进场施工期限，既不向上诉人告知不进场施工的事实和理由，也不及时向人民法院提起诉讼主张自己的权益。从2013年5月8日签订合同到2013年11月才向人民法院起诉，时至现在已有十个多月时间，从2013年5月到现在的市场建设工程材料款，平均每平方米上涨10％，人工费每平方米上涨30％，该项工程建筑面积约5500多平方米。工程材料上涨价和人工上涨费约22万多元，加上解除原承包合同的赔偿款5万元，共计为27万元，依法应当由被上诉人全部赔偿给上诉人。综上所述，一审法院的判决无论是在事实认定上，还是在适用法律上都有明显的严重错误，存在着我国《民事诉讼法》第17条中的第（二）、（三）项中所规定的情况。为了维护法律的尊严和上诉人的合法权益，请求二审法院根据事实和法律，依法撤销西充县人民法院（2013）西充民初字第2613号民事判决，重新审理，依法改判，驳回被上诉人在一审的诉讼请求，作出公正的终审裁判。
被上诉人李志坚答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法维持原判。上诉人上诉缺乏事实依据，应当予以驳回。第一，上诉人的诉讼请求不明确，依据不告不理，法院不应予受理，而对方提出应由我方承担因合同解除产生的损失，但在一审中并未提出反诉，其二审增加的该项主张亦不属于二审审查的范围。第二，建筑施工法律法规中有很多强制性规定，市场准入主体资格都有严格的限制，上诉人在一审中没有举出建设及规划许可证，在一审法庭辩论终结前也未能提供，因而，本案合同是两个自然人在交往，显然，上诉人把工程承包给没有施工资质的被上诉人，所签订的合同应为无效合同。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人上诉的请求及理由，以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点在于，一、上诉人与被上诉人间签订的工程施工合同是否有效；二、若认定施工合同无效，对于上诉人提出的因合同无效造成的损失27万元，是否应当由被上诉人赔偿。
关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：......（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，作为工程的承包方，李志坚、李映林是自然人，显然没有直接承揽工程建修的相应资质，一审法院根据上述规定，认定其与文西永、何光胜订立的建设工程施工合同无效属适用法律正确。至于上诉人提出的根据上述司法解释第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，案涉建设工程施工合同的效力并非无效，而是可以进行补正的观点，由于在本案的诉讼过程中，被上诉人李志坚、李映林一直未能取得相应的建筑施工资质，上述规定确定的合同效力补正的时间点应是在发生诉讼之前，因而上诉人称合同的效力可以得到补正的辩称不应成立，本案所涉建设工程施工合同应属无效合同，一审对此认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
关于第二个争议焦点，由于案涉建设工程施工合同属无效合同，按照合同无效的法律后果，双方应当返还基于合同取得的财物，并且根据双方的过错程度对发生的损失承担相应的赔偿责任。虽然上诉人在二审中提出要求被上诉人赔偿其经济损失27万元的主张，但其在一审中对其损失并未提出反诉，仅是提出了抗辩，因此其主张的损失不属于本案审理范围。所谓抗辩，是指对对方提出的诉讼主张，提出相应的理由，直接进行反驳，使对方的诉讼主张不成立；所谓反诉，并不是直接针对对方的诉讼主张而进行反驳，而是基于同一法律关系，向对方提出反请求，若其反请求成立，则能与对方的请求进行品迭，从而达到抵消对方诉讼主张的目的。上诉人提出的损失虽不是本案的审理范围，但若其有充分的证据及理由，可另案进行主张。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，300.00元，由上诉人何光胜、文西永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 蒙秀梅
代理审判员 石 炜
二〇一四年四月十四日
书 记 员 蒲文博