江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第0585号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市晋陵中路590号福缘雅居2号。
负责人姜宇，该公司总经理。
委托代理人刘聪，江苏通江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）於生法。
委托代理人李华栋，江苏博爱星律师事务所师。
委托代理人陶文霞，江苏博爱星律师事务所师。
被上诉人（原审被告）汤琴亚。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人於生法、汤琴亚机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2014）新民初字第2560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
於生法诉称：我在与汤琴亚之间发生的交通事故中受伤，交警部门出具了交通事故认定书，认定汤琴亚承担事故全部责任。事故车辆苏D×××××号轿车注册登记在汤琴亚名下，并在保险公司投保了交强险和第三者责任商业险。现要求汤琴亚和保险公司赔偿我各项损失99468.66元，并负担本案诉讼费。
保险公司辩称：对事故经过、责任认定及投保情况均没有异议，不承担诉讼费、鉴定费。对各项赔偿项目的意见为：医疗费发票中的慢性病统筹部分要求扣除，对药店发票共计150元不予认可，不承担医保外费用；住院伙食补助费标准无异议，天数认可11.5天；营养费无异议；护理费标准认可60元／天，期限无异议；误工费标认可最低工资标准，期限无异议；对鉴定结论有异议，申请鉴定人员出庭质询；交通费认可200元；因於生法未证明关联性，对手机损失不予认可。综上，请法院依法判决。
汤琴亚辩称：对交通事故经过、责任认定没有异议。事故发生后，我为於生法垫付了医疗费25837.22元，要求一并处理。综上，请法院依法处理。
原审经审理查明：2014年4月22日19时10分许，汤琴亚驾驶苏D×××××号轿车沿永新路由北向南行驶至永新路圩塘中学南侧200米处，因疏于观察，撞到路边行走的於生法，致於生法受伤，车辆受损，发生道路交通事故。事故发生后，汤琴亚为於生法垫付了医疗费25837.22元。常州市公安局交通巡逻警察支队对该事故出具了交通事故认定书，认定汤琴亚承担事故全部责任，於生法不承担事故责任。2014年10月15日，江苏博爱星律师事务所委托常州市德安医院司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年11月10日作出司法鉴定意见书，认定於生法构成十级伤残；其受伤后需设置的误工期以150日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。为此於生法起诉来院，要求处理。
原审另查明：本案肇事车辆苏D×××××号轿车注册登记在汤琴亚本人名下，并在保险公司投保了交强险和第三者责任商业险，事故发生在保险期内；其中第三者责任商业险中包含有不计免赔条款，保险金额为50万元。
以上事实有於生法提供的交通事故认定书、病历、医疗费发票、出院记录、费用清单、药店发票、劳动合同、营业执照复印件、停发工资证明、工资单、司法鉴定意见书、鉴定费发票，以及当事人陈述等在卷佐证，法院予以认定。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。於生法因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。对双方当事人经质证没有异议的营养费720元，经审查，符合相关规定的赔偿范围和赔偿标准，法院依法予以认定，对相应证据予以采信。於生法主张的医疗费中的药店购药费用150元及鼎武康复医院中的票据1096.72元无相应病历相印证，法院对该两部分费用共计1246.72元不予认可，其余医疗费27872.16元（包括汤琴亚垫付的医疗费25837.22元）系於生法因本次交通事故实际产生的费用予以确认。根据相关统计显示，交通事故中医疗费中非医保的费用一般为10%左右，法院确定为10%。根据交强险保险条款的规定和保险合同的约定，该费用保险公司不承担赔偿责任，该费用由交通事故责任人或赔偿义务人承担赔偿责任，法院确定该费用由汤琴亚承担。保险公司对具备伤残鉴定资质的鉴定机构作出的司法鉴定意见书有异议，但其未能向法院提供相关证据加以证实，故法院对司法鉴定意见书予以认定。住院伙食补助费，法院按18元／天，计算11.5天，计207元；护理费，法院按60元／天，计算60天，计3600元；关于误工费，於生法主张的误工费17325元，其有证据证明事故发生时其在常州新区自兴植绒材料有限公司工作，且其主张未超过其所从事的制造业的在岗职工平均工资标准，法院对其误工费主张予以支持；关于於生法主张的残疾赔偿金65076元，符合相关法律规定，法院予以支持；根据於生法的伤情、事故责任等综合认定精神损害抚慰金为5000元；根据於生法就医治疗的实际需要酌定交通费400元；於生法主张的鉴定费2520元，系其因本次交通事故实际产生的损失，法院予以支持；於生法主张的财产损失230元，其未提供充分的证据予以证明，法院对该主张不予支持。综上，於生法的各项损失合计122720.16元，应首先由保险公司在交强险、第三者责任商业险范围内承担119932.9元；由汤琴亚承担10%的医保外费用2787.22元，汤琴亚为於生法垫付的25837.22元扣除其应赔付於生法的2787.22元，余款23050元由保险公司在其应支付的款项中直接支付。关于本案诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作出如下判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔付於生法各项损失96882.9元，支付汤琴亚23050元。二、驳回於生法的其他诉讼请求。案件受理费448元（已减半收取），由於生法负担9元，由汤琴亚负担67元，由中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司负担372元。（汤琴亚和中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司承担的诉讼费用由该两方在本判决生效之日起十日内向於生法直接支付，法院不再退还）
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法对本案予以改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由在于：一、原审法院所采信的鉴定结论存在问题，据此认定上诉人赔偿被上诉人於生法的残疾赔偿金明显不合理。该鉴定系於生法单方通过律师事务所委托鉴定，不能确定鉴定结论的公平性、公正性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及新民事诉讼法规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询，否则鉴定意见不能作为证据适用，并且需退回鉴定费。根据於生法的实际伤情，其左尺挠骨骨折不足以构成十级伤残，常州德安医院司法鉴定所作出的常德司鉴所（2014）临鉴字第2113号鉴定结论明显与实际伤情不符。二、原审法院认定於生法误工费证据不足。根据劳动合同，单位每月向於生法发放最低生活保障，现原审按每月平均工资计算误工费，未扣除最低生活保障。三、原审法院判定上诉人承担鉴定费及诉讼费2892元明显不合理。根据机动车交通事故责任强制保险条款以及第三者责任保险的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险公司不负责诉讼费赔偿，且引起诉讼的主要原因也不是上诉人，故原审法院判决上诉人承担鉴定费及诉讼费明显违背合同的约定。
被上诉人於生法辩称，原审判决事实清楚，判决正确，应维持原判，二审诉讼费应由上诉人承担。
被上诉人汤琴亚辩称，我同意原审判决。
二审过程中，双方当事人均无新证据向本院提交。
二审经审理查明，2014年5月5日，常州新区自兴植绒材料有限公司出具停发工资证明一份，该证明中载明：本单位员工於生法于2014年4月23日发生交通事故，至今仍未康复，现决定此康复期间停发工资。2014年12月24日，常州新区自兴植绒材料有限公司出具误工证明一份，该证明中载明：於生法系我单位职工，在我单位从事绒毛生产操作工作。其于2014年1月至我单位上班，在2014年4月22日因交通事故受伤。该情况非我单位造成，故从事故发生之日起一直未发放工资。现其本人已不在我单位工作。
上述事实，有於生法原审提交的停发工资证明、误工证明在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，首先，关于被上诉人於生法的伤残等级认定问题。上诉人保险公司主张原审采信的对於生法所作鉴定结论存在问题，於生法的伤情不构成十级伤残，对此，保险公司应当提交证据证明本案中存在需要重新鉴定的法定情形。因保险公司未能举证证明，其应承担举证不能的法律后果，本院对其该上诉主张依法不予支持。
其次，关于於生法的误工费认定问题。根据审理查明的事实，於生法的用人单位在於生法发生交通事故后停发了於生法的一切工资收入。保险公司主张於生法的用人单位根据劳动合同在於生法受伤后每月发放最低生活保障，对此保险公司应举证加以证明。现保险公司未能举证证明其该项主张，对其上诉请求，本院依法不予支持。
最后，关于本案鉴定费和诉讼费的负担问题。鉴定费用属于於生法为确定其损害后果所支出的必要的、合理的费用，原审判决由保险公司予以承担并无不当。此外，保险公司系本案当事人，并被判决承担相应的法律责任，原审据此判决保险公司负担相应诉讼费用亦无不当。
综上，上诉人保险公司的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费749元，由中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 周韵琪
代理审判员 顾 佳
二〇一五年六月十二日
书 记 员 蒋 洁