广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1579号
上诉人（原审原告）佛山市南海区西樵雅薇网吧，住所地广东省佛山市南海区。
负责人郭铭森。
委托代理人吕伟虹，广东法家律师事务所律师。
委托代理人梁智航，广东法家律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）潘咏茵，女，1984年8月8日出生，住广东省佛山市南海区。
上诉人佛山市南海区西樵雅薇网吧（以下简称雅薇网吧）因与被上诉人潘咏茵劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：潘咏茵于2006年1月1日入职雅薇网吧从事收银员的工作，于2013年4月6日开始不在雅薇网吧上班，雅薇网吧一直未为潘咏茵参加社会保险。2011年5月至2013年3月期间潘咏茵每月工资数额分别为：1650元、1020元、1324元、1700元、1775元、1788元、1400元、1755元、1850元、1550元、1435元、1650元、1800元、1535元、1563元、1875元、1645元、1710元、1445元、1660元、2104元、2023元、1599元。潘咏茵未收取2013年4月份的工资。潘咏茵每个月休息两天，法定节假日无休息。雅薇网吧未安排潘咏茵休带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资予潘咏茵。
潘咏茵于2013年4月22日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，称雅薇网吧以口头形式通知潘咏茵休假一个月没有薪金是变相辞退，要求雅薇网吧支付：1.2013年1月至3月押金合共300元；2.2013年4月份（5天）工资505.75元；3.2006年1月至2013年3月的经济补偿金13066.2元（1866.6元×7个月）；4.2006年1月至2013年3月31日止的带薪年休假补偿（每年5天）共6年合共30天，应补偿总额为6206.9元；5.2006年1月1日至2013年3月31日止的星期六、日加班费99382.86元；6.2006年1月1日至2013年3月31日止的法定节假日加班费16179.24元；7.2008年1月1日至2013年3月31日止的高温补贴费共4500元；8.2006年1月1日至2013年3月31日期间补缴社会保险。该委作出南劳仲案非终字（2013）608号仲裁裁决，仲裁内容如下：1.雅薇网吧支付潘咏茵2013年4月工资438.77元；2.雅薇网吧支付潘咏茵经济补偿金12880.65元；3.雅薇网吧支付潘咏茵年休假工资2466.48元；4.雅薇网吧支付潘咏茵2011年5月至2013年4月期间休息日加班费22983.71元；5.雅薇网吧支付潘咏茵2011年5月至2013年4月期间法定节假日加班费4830.15元；6.驳回潘咏茵的其它仲裁请求。雅薇网吧不服上述仲裁裁决，于2013年6月21日向法院起诉，潘咏茵未向法院起诉。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、潘咏茵的入职时间；二、潘咏茵离职原因；三、雅薇网吧是否应向潘咏茵支付加班费及带薪年休假工资；四、雅薇网吧向潘咏茵支付2013年4月份的工资数额为多少。针对争议焦点一，雅薇网吧主张潘咏茵2010年5月入职，因按照雅薇网吧提交的银行转帐明细，潘咏茵于2010年6月才收取其入职后第一个月工资。潘咏茵则主张入职时间为2006年1月1日。雅薇网吧作为用人单位，员工入职登记表应由雅薇网吧掌握，雅薇网吧应提供潘咏茵的员工入职登记表以证明潘咏茵的入职时间，而雅薇网吧称其规模小规章制度不健全，没有签订员工入职登记表，雅薇网吧的上述理由不充分，法院不予采纳，雅薇网吧应承担相应举证不能的后果，则法院对潘咏茵主张的上述入职时间予以采信。针对争议焦点二，雅薇网吧主张潘咏茵是主动离职，而潘咏茵则称是雅薇网吧口头通知潘咏茵不用上班。现双方确认已解除劳动关系，双方主张潘咏茵离职的原因不一致，但双方均无法证明各自的主张，则法院视为雅薇网吧提出且经双方协商一致解除劳动合同，雅薇网吧应向潘咏茵支付相应的经济补偿金。经核算，潘咏茵离职前12个月平均工资为1717.42元，故雅薇网吧应向潘咏茵支付的经济补偿金为1717.42元×7.5个月=12880.65元。针对争议焦点三，对于加班费问题，雅薇网吧称潘咏茵对加班事实应承担举证责任，潘咏茵则认为每个月休息两天，法定节假日无休息。用人单位应当提供由其掌握的证据，而考勤表是证明劳动者的上班时间的，本案中雅薇网吧未能提交潘咏茵的考勤登记记录，因此雅薇网吧应承担不利的后果，则法院对潘咏茵上述主张予以采信。因潘咏茵未就仲裁裁决起诉，视为其服从仲裁裁决结果，法院予以确认。潘咏茵每月休息2天，应视同补休2天，雅薇网吧应向潘咏茵支付2011年5月至2013年4月期间的加班费为：1.2011年度的月平均工资为1551.5元，雅薇网吧应向潘咏茵支付53天的休息日加班费7561.33元（1551.5元÷21.75×200%×53天），以及6天法定休假日加班费1284元（1551.5元÷21.75×300%×6天）；2.2012年度的月平均工资为1643.17元，雅薇网吧应向潘咏茵支付80天的休息日加班费12087.69元（1643.17元÷21.75×200%×80天），以及11天法定休假日加班费2493.09元（1643.17元÷21.75×300%×11天）；3.2013年度的月平均工资为1908.67元，雅薇网吧应向潘咏茵支付19天的休息日加班费3334.69元（1908.67元÷21.75×200%×19天），以及4天法定休假日加班费1053.06元（1908.67元÷21.75×300%×4天）。综上，雅薇网吧应向潘咏茵支付休息日加班费为22983.71元，法定节假日加班费为4830.15元。对于带薪年休假工资，雅薇网吧在庭审中确认未安排潘咏茵带薪年休假，亦未举证证明已支付带薪年休假工资予潘咏茵，则雅薇网吧应向潘咏茵支付相应的带薪年休假工资。而如上述潘咏茵服从仲裁裁决结果，法院对仲裁裁决关于带薪年休假工资的数额予以确认，即2011年度5天共1070元（1551.5元÷21.75×300%×5天），2012年度5天共1133.22元（1643.17元÷21.75×300%×5天），2013年度1天263.26元（1908.67元÷21.75×300%×1天），以上合共2466.48元。针对争议焦点四，双方均确认潘咏茵未领取2013年4月的工资，雅薇网吧认为该月的工资为395元，潘咏茵则认为是505元。双方均未能就各自的主张举证证明，经核算，法院认定潘咏茵在该月份的工资为438.77元（1908.67元÷21.75×5天）。
依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，原审法院判决如下：“一、原告佛山市南海区西樵雅薇网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金12880.65元予被告潘咏茵。二、原告佛山市南海区西樵雅薇网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2011年5月至2013年4月期间休息日加班费为22983.71元予被告潘咏茵。三、原告佛山市南海区西樵雅薇网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2011年5月至2013年4月期间法定节假日加班费4830.15元予被告潘咏茵。四、原告佛山市南海区西樵雅薇网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内支付带薪年休假工资2466.48元予被告潘咏茵。五、原告佛山市南海区西樵雅薇网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年4月工资438.77元予被告潘咏茵。六、驳回原告的诉讼请求。原告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人雅薇网吧不服原审法院上述判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决；2.雅薇网吧仅需向潘咏茵支付2013年4月工资395元；3.本案诉讼费用全部由潘咏茵承担。具体理由为：一、原审判决对潘咏茵的入职时间认定错误。从雅薇网吧提交的证据看出，潘咏茵于2010年6月份才收第一个月工资，即2010年5月份工资，证实了潘咏茵2010年5月份才进入雅薇网吧工作，而不是其自称的2006年1月1日进入雅薇网吧工作的。二、潘咏茵请求雅薇网吧支付解除劳动关系的经济补偿金没有事实和法律依据。雅薇网吧从未通过书面或其他方式辞退潘咏茵。潘咏茵作为雅薇网吧的收银员，长期工作态度散漫，且经常无故请假，对雅薇网吧的管理造成严重影响。潘咏茵2013年4月自行离开雅薇网吧，至今仍未回来工作。故不存在雅薇网吧单方解除劳动关系的情况，雅薇网吧无需向潘咏茵支付解除劳动关系的经济补偿金。三、雅薇网吧并未安排休息日加班，且雅薇网吧每月已按时向潘咏茵支付了带薪年休假补偿费用和法定节假日的加班费用，故雅薇网吧无需再向潘咏茵支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”但潘咏茵并未举证证明其在雅薇网吧存在加班的事实，潘咏茵是一名收银员，是三班倒工作制，每天只需要上班8小时，故雅薇网吧无需向潘咏茵支付上述两项费用。四、由于潘咏茵于2013年4月就自行离开，至今仍未回来工作，故其4月份的工资395元仍未回雅薇网吧收取。
被上诉人潘咏茵答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
上诉人雅薇网吧在二审期间向本院提交了下列证据：1.雅薇网吧2011年11月至2013年3月的考勤记录。潘咏茵上班的时间，就在该考勤记录上签上其名字“茵”，没有上班就没有签，拟证明潘咏茵在雅薇网吧工作期间，每天工作8小时，分早、中、晚班，工作三班倒，每月休息4天或者5天，偶尔休息3天；2.雅薇网吧的负责人郭铭森与潘咏茵的QQ聊天记录，拟证明并非雅薇网吧辞退潘咏茵的。
被上诉人潘咏茵质证认为：1.上述考勤记录部分真实，部分不真实，考勤记录上记载的“茵”字有部分是其签名，部分不是其签名；2.确认2013年4月7日的聊天记录是真实的，但认为其没有收到过2013年4月5日聊天记录中记载的《通知》。
本院认证如下：潘咏茵虽提出部分考勤记录的“茵”并非其亲笔所写，但未对此提出鉴定申请，本院对雅薇网吧提交的考勤记录真实性予以确认；因潘咏茵确认2013年4月7日的聊天记录真实性，本院对该日的聊天记录真实性予以确认；潘咏茵对2013年4月5日的聊天记录内容的真实性不予确认，且该聊天记录亦无法反映聊天人即雅薇网吧负责人郭铭森，亦无法证实雅薇网吧确已向雅薇网吧的员工发布该《通知》，本院对其真实性、关联性均不予认定。
经审查，本院对原审判决查明的除潘咏茵工作时间以外的事实予以确认。
本院另查明，潘咏茵2011年12月至2013年3月加班情况如下表（单位：小时）：
日期延长工作时间加班周六日加班法定节假日加班日期延长工作时间加班周六日加班法定节假日加班2011.1283202012.0881602012.01824322012.0983282012.0202402012.10162482012.0384002012.1183202012.0484082012.12166402012.0504002013.0101682012.0604882013.0280242012.0783202013.030480从上表可知，潘咏茵2011年12月至2013年3月期间，延长工作时间加班104小时，法定节假日加班96小时，周六日加班512小时。
本院认为：本案属劳动合同纠纷案件，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.雅薇网吧是否应向潘咏茵支付加班工资问题；2.雅薇网吧是否应向潘咏茵支付年休假工资问题；3.潘咏茵2013年4月工资数额问题；4.雅薇网吧是否应向潘咏茵支付解除劳动关系的经济补偿金问题。就本案的讼争问题，本院具体评析如下：
一、加班工资
第一，潘咏茵主张雅薇网吧拖欠其在职期间的各项加班工资，但未能提供证据证实其在职期间存在加班的事实。而根据雅薇网吧提供的考勤记录反映，潘咏茵在2011年12月至2013年3月期间确存在加班的事实，因此本院根据考勤记录仅核算潘咏茵在2011年12月至2013年3月期间应获得的加班工资。对潘咏茵主张的2011年12月以前的加班工资的请求，因潘咏茵未能举证证实2011年12月以前存在加班事实，故不予支持。第二，双方均未能举证证实潘咏茵在职期间每月正常工作时间工资数额，根据相关法律规定，本院依照潘咏茵在职期间佛山市最低工资标准1100元/月作为潘咏茵在职期间的正常工作时间工资。根据本院查明的事实，潘咏茵2011年12月至2013年3月应得的加班工资为：9280.47元（1100元÷21.75天÷8小时×104小时×150%+1100元÷21.75天÷8小时×96小时×300%+1100元÷21.75天÷8小时×512小时×200%）。第三，雅薇网吧的负责人郭铭森在二审法庭调查阶段确认，潘咏茵每月收取的工资中包含奖金200元，则潘咏茵已获得的加班工资为：6399[1755元+1850元+1550元+1435元+1650元+1800元+1535元+1563元+1875元+1645元+1710元+1445元+1660元+2104元+2023元+1599元-（1100元+200元）×16个月],雅薇网吧仍应向潘咏茵支付加班工资2881.47元。原审法院核算错误，应予纠正。
二、年休假工资
第一，关于潘咏茵的入职时间，双方各执一词，均未能提供证据予以证实。雅薇网吧作为用人单位，应当对于劳动者的入职时间进行登记、记录并保存。因雅薇网吧未能提供有关潘咏茵入职时间的登记材料，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，确定潘咏茵的入职时间为2006年1月1日正确，雅薇网吧的该项上诉意见没有依据，本院不予采纳。第二，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，潘咏茵自2007年起每年可享受带薪年休假5天。雅薇网吧确认潘咏茵在职期间未休过带薪年休假，且雅薇网吧亦未证实已向潘咏茵支付带薪年休假工资，因此雅薇网吧依法应向潘咏茵支付2007年至2013年3月带薪年休假工资。但因仲裁裁决仅支持潘咏茵2011年至2013年3月31日的带薪年休假工资，潘咏茵在收到仲裁裁决后未在法定期间内提起诉讼，应视为服裁，故本院仅核算潘咏茵2011年、2012年及2013年应获得的带薪年休假工资。第三，因雅薇网吧已向潘咏茵支付了上述期间的正常工作时间工资，因此只需补足另外200%的差额即可。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，雅薇网吧应向潘咏茵支付带薪年休假工资1112.64元[1100元÷21.75天×(5天+5天+1天)×（300%-100%）]，原审法院按照300%计算带薪年休假工资不当，应予纠正。
三、4月工资
双方均对潘咏茵自2013年4月6日起即没在雅薇网吧上班没有异议，但对该月工资数额有异议，潘咏茵主张该月工资应为505元，雅薇网吧主张潘咏茵该月工资应为395元。如上述，潘咏茵每月工资均包含200元奖金，因此，雅薇网吧应向潘咏茵支付该月工资为298.85元（1100元÷21.75天×5天+200元÷21.75天×5天）。雅薇网吧主张高于本院核算部分，属于对其权利的处分，本院予以确认，据此雅薇网吧应向潘咏茵支付2013年4月工资395元。
四、经济补偿金
雅薇网吧认为潘咏茵自2013年4月起自行离职，并提供潘咏茵的QQ聊天记录欲以证实。但从聊天记录内容看，仅能证实潘咏茵2013年4月开始放假一个月，但未能反映是潘咏茵自行离职的事实。潘咏茵则认为雅薇网吧口头通知其不用上班，变相解除双方劳动关系，但亦未能举证证实其主张。根据现行有关规定，应当认定双方劳动关系系由雅薇网吧提出，经双方协商一致解除，雅薇网吧的主张没有依据，不予支持。根据潘咏茵在雅薇网吧工作年限以及离职前十二个月平均工资数额核算其应获得的解除劳动关系经济补偿金，经核算，雅薇网吧应向潘咏茵支付解除劳动关系经济补偿金12880.65元[（1650元+1800元+1535元+1563元+1875元+1645元+1710元+1445元+1660元+2104元+2023元+1599元）÷12个月×7.5]。原审法院处理正确，予以维持。
综上所述，本案因二审诉讼期间出现新证据，且原审判决适用法律部分不正确，导致处理错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第186号民事判决第一项、第六项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第186号民事判决第二项、三项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第186号民事判决第四项为：佛山市南海区西樵雅薇网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内支付带薪年休假工资1112.64元予潘咏茵；
四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第186号民事判决第五项为：佛山市南海区西樵雅薇网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年4月工资395元予潘咏茵；
五、佛山市南海区西樵雅薇网吧应于本判决发生法律效力之日起十日内支付各项加班工资合共2881.47元予潘咏茵。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为5元；二审案件受理费10元，均由上诉人佛山市南海区西樵雅薇网吧负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 宋???川
代理审判员 孔 庆 民
代理审判员 周???嫄
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二○一四年二月十九日
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书记?员?彭梅花