吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）吉中行终字第79号
上诉人（原审原告）李立新，住吉林市。
委托代理人王文芳，吉林市关爱弱势群体服务站负责人。
被上诉人（原审被告）吉林市卫生局，住所地吉林市松江中路65号。
法定代表人聂景山，局长。
委托代理人杨平。
委托代理人王中骞。
原审第三人北华大学附属医院，住所地吉林市解放中路**号。
法定代表人孙博谦，院长。
委托代理人栾凤云，吉林佳誉律师事务所律师。
委托代理人李姝霖，吉林佳誉律师事务所律师。
上诉人李立新因与被上诉人吉林市卫生局、原审第三人北华大学附属医院卫生行政处理决定纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船行初字第24号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李立新的委托代理人王文芳，被上诉人吉林市卫生局的委托代理人王中骞，原审第三人北华大学附属医院的委托代理人栾凤云、李姝霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年12月，李立新因病到附属医院就医，后产生医疗纠纷，吉林市医学会接受吉林市船营区卫生局委托，应李立新的委托代理人王文芳的要求，组织医患双方由哈尔滨市相关专家进行了异地鉴定，并于2013年7月10日作出吉市医鉴字（2013）21号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为“病历属于二级丙等医疗事故，医方承担轻微责任”。李立新收到鉴定书后提出异议，并要求吉林市卫生局重新鉴定，吉林市卫生局针对李立新提出的重新鉴定要求作出答复，认为李立新如果对医疗事故技术鉴定结论有异议，可以在法定期限内提出再次鉴定的申请。李立新不服，向吉林市人民政府提起行政复议，吉林市人民政府于2013年9月17日作出吉市政复决（2013）35号行政复议决定书，责令吉林市卫生局于收到决定之日起十日内履行法定职责，要求吉林市医学会对申请人李立新重新鉴定。重新鉴定过程中，李立新向吉林市医学会申请中止重新鉴定，吉林市医学会医疗事故技术鉴定办公室于2013年12月6日作出《中止医疗事故鉴定通知书》（吉市医鉴函（2013）27号），内容为“吉林市卫生局，贵局于2013年9月29日向本会委托的，关于患者李立新与北华大学附属医院的医疗事故技术重新鉴定一案，因患方认为‘医方不能如实提供合法的相关材料，导致鉴定不能进行’等缘故。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条的规定，决定暂中止组织该案医疗事故技术重新鉴定”。随后，李立新向吉林市卫生局提出申请，要求吉林市卫生局按照《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》的规定，对其与附属医院的医疗纠纷履行直接进行医疗事故技术判定的职责。2014年2月14日，吉林市卫生局对李立新的申请作出了《吉林市卫生局关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》（吉市卫办发（2014）21号），决定：一、对李立新与北华大学附属医院的医疗纠纷不做直接判定；二、履行吉市政复决（2013）35号行政复议决定书，重新进行医疗事故技术鉴定。李立新对该处理决定不服，向吉林市人民政府提起行政复议，吉林市人民政府于2014年4月17日作出吉市政复决（2014）26号行政复议决定，维持了吉林市卫生局作出的处理决定。李立新不服，向本院提起行政诉讼，请求法院：1.依法判决撤销吉林市卫生局作出的《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》，判令被告在收到本案判决书之日起10日内履行直接判定本案医疗损害责任争议的法定职责；2.依法撤销吉林市人民政府作出的吉市复决（2014）26号行政复议决定书。
原审法院认为：《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发（2007）135号）规定，对不需要进行医疗事故技术鉴定的或者医疗机构不如实提供相关材料、不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，卫生行政部门可以依据调查结果对医疗事故争议进行直接判定。根据该批复，卫生行政部门只有在特定情况下，才具有对医疗事故争议进行直接判定的职权。本案中，根据吉林市医学会出具的“中止鉴定通知书”内容可以认定，本案所涉医疗纠纷尚不具备由行政机关直接进行判定的条件。第一，在程序方面，吉林市医学会的重新鉴定处于“暂中止”状态，即医疗事故技术鉴定还在程序当中，尚未终结；第二，在实体方面，医疗病历的瑕疵是否足以导致鉴定不能进行，属于专业技术领域问题，应当由具有相关资质的专门机构出具明确结论，但是本案中吉林市医学会中止鉴定的原因是“患方认为‘医方不能如实提供合法的相关材料，导致鉴定无法进行’”，鉴定机构并未从专业审查的角度、以自身作判断的方式对本案所涉医疗纠纷是否能够继续进行重新鉴定出具明确的结论或意见。因此，被告吉林市卫生局在鉴定程序尚未终结，且吉林市医学会没有明确结论的情况下，无法依职权对本案所涉医疗纠纷作出直接判定，其所作处理决定合法，不属于行政不作为情形，原告未提供充分证据证明其主张，其诉讼请求应当予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（一）项之规定，判决驳回原告李立新的诉讼请求。
上诉人上诉称：原审判决违反《行政诉讼法》第52条、《立法法》79条第1款、83条，未适用《侵权责任法》，却适用部门规章，适用法律错误，应予撤销；原审判决称本案鉴定处于暂中止状态，既无事实依据，也无法律依据，驳回诉求的第二个理由违法；依据《行政诉讼法》解释第67条、行政诉讼证据规定第50条，请求二审法院在庭审中对原判决书中未予采信的证据材料举证和陈述，对于原告举证的证据给予当庭认证，对于被告决定和原判决的合法性允许上诉人充分发表意见，并在二审判决中提出是否采信的理由；原审判决确认原告举证的11、14、16号证据为同一书证，证明对象不同；原判决否定本案病历的关联性违反实体法和程序法及法律实务界和专家学者的共识。请求判决确认吉林市船营区人民法院（2014）船行初字第24号行政判决和吉林市卫生局《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》没有适用《侵权责任法》，适用法律错误，请二审法院适用《行政诉讼法》第61条第2项依法改判，撤销原审判决和被上诉人的决定，依法质证确认本案证据材料，判令被告履行直接判定本案争议法定职责。
被上诉人答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，依据合法依法应予维持；上诉人提出的《侵权责任法》不适用行政案件；被上诉人依据法律法规赋予的职责、职权依法作出行政处理决定有法有据。
原审第三人北华大学附属医院述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人与原审第三人之间的医疗纠纷，因上诉人的原因导致医疗事故技术鉴定中止，原审第三人不存在卫生部卫医政发（2005）496号批复以及卫政法发（2007）135号批复中规定的“医疗机构不如实提供有关资料、不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行”的行为，上诉人要求由被上诉人直接判定医疗事故争议不符合法律规定。被上诉人作出的行政处理决定合法，应予维持。
本案的争议焦点为：吉林市卫生局作出的《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》是否合法。
被上诉人吉林市卫生局在原审时提供了以下证据、依据：
证据1.吉林市卫生局于2014年2月14日作出的吉市卫办发（2014）21号处理决定书；证据2.吉林市医学会于2013年7月10日作出的吉市医鉴字（2013）21号医疗事故技术鉴定书；证据3.吉林市人民政府作出的吉市政复决（2013）35号行政复议决定书；证据4.吉林市卫生局对逄锦峰、丁照义的询问笔录；证据5.原告李立新的住院病历；证据6.《卫生部关于医疗事故技术鉴定有关问题的批复》（卫医发（2005）496号）；证据7.《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发（2007）135号）；证据8.《医疗事故处理条例》；证据9.吉林市人民政府于2014年4月17日作出的吉市政复决（2014）26号行政复议决定书；证据10.吉林市卫生局第一次委托吉林市医学会进行鉴定的相关材料22页；证据11.吉林市卫生局第二次委托吉林市医学会进行鉴定的相关材料4页。
上诉人李立新在原审时提供了以下证据：
证据1.判定医疗事故等级及责任程度申请书；证据2.关于请求吉林市卫生局直接判定本案医疗事故及责任程度的若干意见；证据3.吉林市关爱弱势群体服务站等社会组织致市卫生局王晓娟副局长关于医政处行政执法亟待提高执法水平的建议；证据4.李立新工作单位职务信息；证据5.吉林市卫生局作出的《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》（吉市卫办发（2014）21号）；证据6.吉林市人民政府作出的吉市政复决（2014）26号行政复议决定书；证据7.最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》（法发（2010）23号）；证据8.卫生部《关于做好﹤侵权责任法﹥贯彻实施工作的通知》（卫医管发（2010）61号）；证据9.2011年12月12日8时的科主任查房记录；证据10.2011年12月16日9时38分的科主任查房记录；证据11.吉林市卫生局2013年12月17日出具的“关于对李立新申请直接判定医疗事故等级及责任程度的答复意见”；证据12.2011年12月14日15时30分的病程记录；证据13.2011年12月15日8时30分的主治医师查房记录；证据14.吉林市卫生局2013年12月17日出具的“关于对李立新申请直接判定医疗事故等级及责任程度的答复意见”；证据15.附属医院2012年3月2日出具的出院诊断书；证据16.吉林市卫生局2013年12月17日出具的“关于对李立新申请直接判定医疗事故等级及责任程度的答复意见”；证据17.附属医院2012年2月20日出具的出院记录；证据18.附属医院投诉管理办公室2013年12月19日出具的“CT报告发放”证明；证据19.附属医院CT诊断报告单；证据20.附属医院投诉管理办公室2013年12月5日出具的“李立新CT科CTA检查答复”；证据21.附属医院投诉管理办公室2013年12月30日出具的书证；证据22.附属医院2012年3月2日出具的出院诊断书；证据23.附属医院投诉管理办公室2014年1月7日出具的书证；证据24.2011年12月14日15时30分的病程记录；证据25.附属医院出具的急诊病志；证据26.2011年12月10日医方与李立新家属王文芳签字的“入院知情同意书”；证据27.附属医院CT诊断报告单；证据28.附属医院投诉管理办公室2013年2月27日出具的答复意见；证据29.附属医院2012年1月9日出具的病情介绍书；证据30.吉林市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室2013年12月6日出具的《中止医疗事故技术鉴定通知书》（吉市医鉴函（2013）27号）；证据31.吉林市卫生局2013年12月24日出具的情况说明；证据32.吉林市卫生局2014年3月3日出具的关于李立新申请行政复议的答辩意见；证据33.附属医院出具的病情介绍书；证据34.吉林医药学院附属四六五医院门诊部2012年2月20日出具的康复护理宣教；证据35.吉林医药学院附属四六五医院门诊部2013年6月1日出具的康复护理宣教；证据36.李立新委托代理人王文芳及附属医院委托代理人栾凤云于2013年6月27日签字确认的异地鉴定体检同意书；证据37.卫生部2002年7月31日颁布的《医疗事故分级标准（试行）》；证据38.《医疗事故处理条例》《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发（2007）135号）、《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发（2005）28号）；证据39.2013年6月25日医患双方签字确认的医患双方确认材料清单；证据40.吉林市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室2013年12月6日出具的《中止医疗事故技术鉴定通知书》（吉市医鉴函（2013）27号）；证据41.异地鉴定体检同意书；证据42.附属医院委托代理人栾凤云于2013年12月3日出具的情况说明。
二审庭审中，各方当事人均未提交新的证据，对原审证据的质证意见与原审相同。
被上诉人在原审提交的证据1属于被诉具体行政行为，不属于证据；证据2客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认；证据6、8未在处理决定中引用，不能作为证明具体行政行为合法的依据。
上诉人在原审提交的证据1～4，6，11（14、16与11相同），30（40与30相同），与本案具有关联性，来源合法，客观真实，本院予以确认；证据5属于被诉具体行政行为，不属于证据；证据7、8、37、38均是合法有效的法规或规范性文件，但对案件事实不具有证明作用；证据9、10、12、13，本院对其证明李立新病历存在瑕疵的证据效力予以确认。
对其他证据的认定与原审相同。
在诉讼过程中，被上诉人与原审第三人均未提交发生医疗过失行为后原审第三人向卫生行政部门报告的证据。经询问，原审第三人称，在医疗事故鉴定结论作出前，无法判定是否属于医疗事故、是否应当报告，故未向卫生行政部门报告。根据上诉人提供的证据，可以认定原审第三人提供的李立新病历确有瑕疵。本院认定的其他事实与原审相同。
本院认为：被上诉人吉林市卫生局具有依法判定医疗事故的法定职责，对于可能为二级以上医疗事故的重大医疗过失行为，应当在接到医疗机构报告后，依照《医疗事故处理条例》第三十六条的规定组织调查，判定是否属于医疗事故。因原审第三人未按照《医疗事故处理条例》第十四条的规定向卫生行政部门报告，致使被上诉人无法履行依法判定医疗事故的法定职责。现吉林市医学会已作出吉市医鉴字（2013）21号医疗事故技术鉴定，程序已无法逆转。因此，对上诉人提出的由被上诉人直接判定医疗事故的请求，本院不予支持。被上诉人吉林市卫生局未履行依法判定医疗事故的法定职责，并无主观过错。对因原审第三人未及时报告，导致未能对医疗事故直接判定，延误医疗事故处理而造成的损失，上诉人可向原审第三人主张权利。被上诉人吉林市卫生局应做好以下工作：协调组织鉴定机构重新鉴定，尽快作出鉴定意见；责令相关部门积极采取救治措施，防止损害后果扩大；如上诉人出现医疗费支付困难，应责令原审第三人积极帮助解决，保障对上诉人的救治能够正常进行；做好上诉人家属的抚慰工作，防止矛盾激化。关于上诉人提出的未适用《侵权责任法》的问题，因被上诉人吉林市卫生局未对医疗事故进行直接判定，故未适用《侵权责任法》确定医疗机构责任，不能据此认定被上诉人的处理决定适用法律错误。但被上诉人在处理决定中确实存在文号书写错误等瑕疵，应虚心听取各方面意见，努力改进工作。
综上，被上诉人吉林市卫生局作出的《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》，虽存在瑕疵，但处理结论并无明显不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 寅
审 判 员 于晓峰
代理审判员 王 君
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 隋雨桐