文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）衡中法刑一终字第29号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人(原审被告人)郝继红，男，1978年6月5日出生，汉族，山西省武乡县人，本科文化，原衡阳市公安局刑侦支队二大队副大队长，住衡阳市华新开发区。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪，于2012年11月6日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。同年12月6日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2013年6月27日经蒸湘区人民法院决定被执行逮捕。同年7月31日经蒸湘区人民法院决定被取保候审。2014年4月1日经蒸湘区人民法院决定被执行逮捕。辩护人罗秋林，湖南金凯华律师事务所律师。辩护人谢昉，湖南金凯华律师事务所律师。衡阳市蒸湘区人民法院审理衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人郝继红犯非法持有枪支罪一案，于二0一四年八月二十二日作出（2013）衡蒸刑初字第127号刑事判决，原审被告人郝继红不服，提出上诉。本院于同年十二月十九日作出（2014）衡中法刑一终字第28号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。衡阳市蒸湘区人民法院于二０一五年七月八日作出（2015）衡蒸刑初重字第5号刑事判决。原审被告人郝继红不服，提出上诉。本院于2015年8月4日受理后，于同年8月7日通知衡阳市人民检察院阅卷审查，并依法组成合议庭，于同年10月14日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭履行职务，上诉人郝继红及其辩护人罗秋林、谢昉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人郝继红自2011年至2012年10月期间，非法持有小口径步枪一支、雷鸣顿双管猎枪一支、转轮式手枪一支、气弹枪一支、峨眉牌气枪一支、迷彩式长气枪一支、虎头牌猎枪一支及雷鸣顿双管猎枪子弹29发、小口径步枪铅弹4发、转轮式手枪子弹6发。郝继红将上述枪支藏匿在其租用的衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇松亭渡粮站仓库内和其借用尹某（绰号“黑皮”）的一台本田牌越野车内。具体事实如下：2011年间的一天，被告人郝继红通过尹某的介绍，从一个叫易某1的男子处借到一支小口径步枪和10多颗铅弹，并放到租用的衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇松亭渡粮站仓库内藏匿。郝继红在使用了几颗铅弹后，又将该枪及剩余的4发铅弹再次放到该仓库内藏匿。案发后，该枪及剩余的4发铅弹被公安机关收缴。2012年7月份的一天，被告人郝继红从刘某1（绰号“小七”）处借到一把雷鸣顿双管猎枪和29发子弹，作为打猎工具，放到其借用尹某的本田牌越野车内藏匿。同日，郝继红又以刘某1要其修枪为名，从刘某1处得到一把转轮式手枪及6发子弹后，放到其借用尹某的本田牌越野车内藏匿。随后，郝继红用雷鸣顿双管猎枪打猎玩乐，并在玩乐中使用了上述其中7发双管猎枪子弹后，继续将上述双管猎枪及剩余子弹和转轮式手枪及其子弹放在本田牌越野车内藏匿。案发后，上述双管猎枪及剩余的22颗雷鸣顿子弹与转轮式手枪及其子弹被公安机关收缴，同时公安机关收缴了郝继红已使用的7发雷鸣顿子弹弹壳。2012年7、8月份的一天，被告人郝继红以李某1（绰号“光脑壳”）要其修枪为名，从李某1处得到一支气弹枪并为之修好，后将该枪放到其借用尹某的本田牌越野车内藏匿。同年8月份的一天，郝继红以一个叫罗友良的人要其帮朋友修枪为名，从罗友良处得到一支峨眉牌气枪并为之修好，后又将该枪转放到其在呆鹰岭镇松亭渡粮站内租用的同一间仓库里。案发后，该两支枪均被公安机关收缴。2012年10月20日左右的一天，被告人郝继红又以其师弟倪某叫其帮一个叫王某的朋友修枪为名，在衡阳市体委操场内，得到倪某交给其的一支迷彩式长气枪，后将该枪放到其在呆鹰岭镇松亭渡粮站内租用的仓库里。同年10月下旬的一天，郝继红又以倪某叫其修枪为名，从倪某处得到一支虎头牌猎枪，后又将该枪转放到其在呆鹰岭镇松亭渡粮站内租用的仓库里。案发后，该两支枪均被公安机关收缴。原判认定上述事实的证据，有现场勘验检查笔录，搜查笔录，扣押物品清单及照片，鉴定意见，辩认笔录，证人尹某、易某1、刘某1、贺某、李某1、王某、倪某、罗某、刘某2、李某2、彭某1、彭某2的证言及被告人郝继红的供述等。原判认为，被告人郝继红违反国家枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，且情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项之规定，判决：一、被告人郝继红犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；二、对被告人郝继红非法持有的小口径步枪一支、雷鸣顿双管猎枪一支、转轮式手枪一支、气弹枪一支、峨眉牌气枪一支、迷彩式长气枪一支、虎头牌猎枪一支、雷鸣顿双管猎枪子弹29发、小口径步枪铅弹4发、转轮式手枪子弹6发，依法予以没收。原审被告人郝继红上诉称，枪支不是他的，他没有非法持有枪支，请求本院撤销原判，改判无罪。其辩护人罗秋林、谢昉提出：(1)上诉人郝继红的有罪供述是公安人员通过对其疲劳审讯等非法方法取得的非法证据，应予排除。(2)公安机关办案程序违法。枪支来源未经上诉人郝继红辨认，且证人辨认程序违法；鉴定机构和鉴定人是否具备鉴定资质没有相关证据证明；扣押清单上的编号与枪支鉴定书上的编号完全不一致；被扣押的车辆未及时进行勘查且脱离上诉人郝继红控制；笔录上签名时某重叠，见证人不符合见证人资格，侦查人员在同一时某、同一办案区对二名证人同时讯问存在矛盾等。原判采信的现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、公安局扣押物品、文件清单、搜查笔录、及照片、鉴定意见等物证、书证均属非法证据，应予以排除。(3)原审对上诉人郝继红超期羁押，对案件超期审结，审理程序违法。综上，原判认定事实不清、证据不足，上诉人郝继红的行为不构成非法持有枪支罪，请求撤销原判，改判上诉人郝继红无罪。经审理查明，原判认定上诉人郝继红犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人郝继红违反国家枪支管理法规，擅自持有以火药为动力和以压缩气体为动力枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，且情节严重。上诉人郝继红的辩护人提出，郝继红的有罪供述是侦查人员非法取得，属非法证据，应予以排除。经查，上诉人郝继红到案后在侦查机关执法办案区和看守所内的4次审讯中均作了有罪供述，从侦查机关审讯的时某上看，并不存在对上诉人郝继红有连续疲劳审讯情形，亦没有其他非法取证情形，侦查机关对上诉人郝继红庭前供述的取得合法，故其辩护人提出郝继红的有罪供述是侦查人员非法取得的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人郝继红的辩护人还提出，公安机关办案程序违法，鉴定机构和鉴定人是否具备鉴定资质没有相关证据证明；扣押清单上的编号与枪支鉴定书上的编号完全不一致，且枪支来源未经上诉人郝继红辨认、证人辨认程序也违法；被扣押的车辆未及时进行勘查且脱离上诉人郝继红控制；笔录上签名时某重叠，见证人不符合见证人资格；侦查人员在同一时某、同一办案区对二名证人同时讯问存在矛盾等。原审采信的现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、公安局扣押物品、文件清单、搜查笔录及照片、鉴定意见等物证、书证均属非法证据，应予以排除。经查，湖南省公安厅物证鉴定中心制作的枪支鉴定文书标明了鉴定人身份并附有鉴定人的签名，加盖了鉴定单位印章，其鉴定程序符合公安机关对涉案枪支弹药性能鉴定的工作规定；虽然侦查机关没有组织上诉人郝继红对所缴获的枪支进行辨认，但上诉人郝继红并未否认所缴获的枪支系其非法持有并在相关搜查、扣押物品清单和照片上作为物品持有人予以签名认可；虽然侦查人员对上诉人郝继红藏有枪支的车辆进行搜查时移动了该车，但不能据此否定上诉人郝继红将枪支藏于该车的事实。作为当时在现场勘验笔录上签名的见证人虽是公安干警，但均不是本案的侦查人员，可作为见证人。侦查机关虽然在出示枪支给证人辨认时程序上不符合法律规定，但证人对其所辨认的枪支交给了上诉人郝继红修理或目睹上诉人郝继红使用过该枪支的事实均予以证实，上诉人郝继红对此亦并不否认。同时侦查机关对笔录上签名时某冲突、讯问证人时某存在矛盾等问题，已予以补正或作出了合理解释。故原判采信现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、公安局扣押物品、文件清单、搜查笔录及照片、鉴定意见等物证、书证，并无不当。上诉人郝继红的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郝继红上诉提出枪支不是自己的以及辩护人提出原判认定上诉人郝继红犯非法持有枪支罪证据不足，应当改判无罪的辩解、辩护意见。经查，上诉人郝继红非法持有枪支的犯罪事实，不仅有现场勘验检查笔录、现场照片、扣押物品清单、搜查笔录、湖南省公安厅物证鉴定文书等相关物证、书证证实，且有证人尹某、易某2、刘某1、李某1、王某、倪某、罗某、刘某2、李某2等证人证言证实，上述物证、书证及证人证言与上诉人郝继红在侦查机关的供述能相互印证，足以认定，对上诉人郝继红的行为应以非法持有枪支罪定罪处罚。故上诉人郝继红及其辩护人提出的该辩解、辩护意见，本院亦不予采纳。上诉人郝继红的辩护人还提出，一审审理程序违法，超期羁押、超期审判。经查，原审法院于2015年1月4日对该案重新立案后，原公诉机关于同年3月8日以本案需补充侦查为由建议对该案延期审理。原审法院于同年3月10决定对该案延期审理，并于同年4月10日恢复对该案的审理，同年7月8日作出一审判决，并于同年7月10日进行宣判。原审法院的上述审判程序符合法律规定，且未超过法律规定的审理期限，不存在对上诉人郝继红超期羁押问题。故对上诉人郝继红的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。本院庭审后，上诉人郝继红向本院提交了悔罪书，对其非法持有枪支的事实不持异议，表示认罪。根据本案的具体情况和上诉人郝继红在二审中的悔罪表现，并经社区矫正调查评估，其所在社区认为对上诉人郝继红可实行社区矫正，故对上诉人郝继红可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)、(二)项之规定，判决如下：一、维持衡阳市蒸湘区人民法院(2015)衡蒸刑初重字第5号刑事判决中对上诉人郝继红定罪部分的判决；二、撤销衡阳市蒸湘区人民法院(2015)衡蒸刑初重字第5号刑事判决中对上诉人郝继红量刑部分的判决；三、上诉人郝继红犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。本判决为终审判决。审判长  艾湘玲审判员  陶 刚审判员  蔡 莉二〇一五年十二月二十四日书记员  李 怡校对责任人  艾湘玲            印刷责任人 李  怡      附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；