陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民三终字第00062号
上诉人（原审被告）平利县月城房地产开发有限公司。
法定代表人黎胜茂，系该公司经理。
委托代理人姚德平，陕西伟龙律师事务所律师。
委托代理人夏春荣，男，1961年3月18日出生，系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）郝杨鸣，男，1971年11月9日出生，居民。
委托代理人弥小强，陕西秦澄律师事务所律师。
原审被告罗小超，男，1973年3月11日出生，现羁押于户县看守所。
上诉人平利县月城房地产开发有限公司（下称月城房产公司）因与被上诉人郝杨鸣、原审被告罗小超民间借贷纠纷一案，不服澄城县人民法院（2013）澄民初字第00343号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人月城房产公司法定代表人黎胜茂未到庭，其委托代理人姚德平、夏春荣到庭参加诉讼；被上诉人郝杨鸣未到庭，其委托代理人弥小强到庭参加诉讼；原审被告罗小超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年6月3日和2010年7月13日，郝杨鸣和罗小超签订借款协议。2010年6月8日郝杨鸣通过
银行向罗小超个人账户汇入288万元。2010年7月13日又汇入192万元。随后罗小超向郝杨鸣出具了借条。2010年7月28日，罗小超委托其项目经理王鸿兴与郝杨鸣签订了其所开发的平利县“水晶郦城”8套商用门面房和36套住宅单元房的买卖合同并在平利县房产管理局办理了备案登记。该商品房买卖合同所列出卖人为平利县月城商贸开发有限公司，并加盖了平利县月城商贸开发有限公司的印章。同日，罗小超以平利县月城商贸开发有限公司名义向郝杨鸣出具收到购房款15271504元的票据两张，郝杨鸣实际并未向平利县月城商贸开发有限公司支付购房款，双方订立商品房买卖合同的真实用意是罗小超为其向郝杨鸣借款用水晶郦城商品房设立担保。2011年5月11日至2012年4月28日，郝杨鸣分八次收取罗小超经手支付的借款利息4448982元，其中部分款项经平利县月城商贸开发有限公司账户转账，郝杨鸣又通过平利县房产管理局解除了罗小超用于设定担保的“水晶郦城”的8套房子。同时查明，平利县“水晶郦城”商品房开发项目系罗小超和平利县月城商贸开发有限公司共同开发，双方尚未对合作开发进行结算，双方合作尚未解除。同时查明，平利县月城商贸有限公司和罗小超协商转让“水晶郦城”项目期间，平利县月城商贸开发有限公司将公司印章交付罗小超使用。2013年7月24日，平利县月城商贸开发有限公司变更为平利县月城房地产开发有限公司。
原审法院认为，郝杨鸣和罗小超对其之间480万元借款无争议，对以平利县月城房地产开发有限公司名义付给郝杨鸣4448982元为借款利息无争议。本案的争议焦点是平利县月城房地产开发有限公司是否为罗小超借款提供担保，是否承担担保责任。因平利县月城房地产开发有限公司和罗小超之间存在协商转让平利县“水晶郦城”商品房开发项目的事实，在协议转让阶段，罗小超持有平利县月城房地产开发有限公司印章，双方对“水晶郦城”项目开发事宜进行共管，在此期间，罗小超向郝杨鸣借款，同时双方又签订名为商品房买卖，实为用“水晶郦城”商品房为借款设定担保的商品房买卖合同，合同中，不仅出卖方为平利县月城房地产开发有限公司，同时还在平利县房产管理局办理了登记备案，因登记备案行为具有公示效力和排他力，平利县月城房地产开发有限公司在未依法撤销登记备案且未向法庭提供充分证据否定其担保前提下辩称其不知道、亦未以本公司名义为罗小超向郝杨鸣借款提供担保理由不能成立。平利县月城房地产开发有限公司应在其担保范围内对罗小超向郝杨鸣借款承担连带清偿责任。平利县月城房地产开发有限公司要求郝杨鸣返还以其公司名义支付给郝杨鸣退房款440余万元，由于其在法定期限内未按法定程序提起反诉，故不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条之规定，判决：罗小超在本判决生效后十五日内清付郝杨鸣借款480万元，平利县月城房地产开发有限公司承担连带清偿责任。案件受理费45200元，由罗小超承担。
月城房产公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决并改判；2、诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、原审认定事实不清，证据严重不足。本案是罗小超与郝杨鸣发生的借贷关系，上诉人与罗小超无任何关系。上诉人与被上诉人也无任何担保约定。两份汇款凭证不能证明付款人为郝杨鸣。一审错误认定郝杨鸣的违法高利贷行为。2、郝杨鸣提供证据已过举证期限，“商品房买卖合同”未经质证。借款协议约定仲裁条款，一审判决程序违法。3、一审判决适用法律错误。本案不存在担保事实，适用担保法错误。4、本案借贷行为无效，担保亦无效。综上，应驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。
被上诉人郝杨鸣辩称，上诉人的上诉理由违背事实。理由为：1、一审认定事实清楚。罗小超对借款事实、金额与出借人均无异议，故上诉人认为被上诉人不具有主体资格有误。2、440余万元是借款1000多万元20余月的利息，本案只诉请本金，上诉人此理由不能成立。3、上诉人在一审中承认王鸿兴是其副总。4、一审判决认定担保正确，程序合法，适用法律正确，买卖合同具有担保性质。5、本案借贷合法。
原审被告罗小超未提交书面答辩意见。
二审经审理查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，罗小超与郝杨鸣签订借款协议，并向郝杨鸣出具了借条，款项虽通过渭南经济开发区煤炭燃料有限责任公司澄城分公司账户转给罗小超，审理中，罗小超认为其与郝杨鸣发生民间借贷关系，认可渭南经济开发区煤炭燃料有限责任公司澄城分公司汇款480万元是郝杨鸣汇款，且利息支付也由罗小超委托他人偿还郝杨鸣，故本案郝杨鸣具有原告主体资格，其与罗小超之间形成合法的借贷关系。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。月城房产公司与郝杨鸣签订的商品房买卖合同，是双方真实意思表示，该合同自合同成立时生效。罗小超承认该合同是为所借郝杨鸣款项所作的担保，故该买卖合同的实质是担保合同，且其他同期所签订的商品房买卖合同均已履行，买卖合同标的是房屋，故本案应认定商品房买卖合同实质为抵押担保合同。关于上诉人月城房产公司是否承担担保责任的问题，因上诉人与罗小超共同开发“水晶郦城”项目双方均认可，罗小超持有月城房产公司印章，上诉人也认可，作为出卖方月城房产公司在平利县房屋管理局办理了登记备案，登记备案具有公示性和排他性，该登记备案具有抵押登记的效力，所以抵押应为有效抵押，上诉人月城房产公司作为抵押担保人应承担连带清偿责任。罗小超委派王鸿兴担任月城房产公司副总，王冲担任出纳，且在2011年5月11日至2012年4月28日支付总借款960万元的利息440余万元中部分款项是经过月城房产公司帐户转帐，部分是王冲转帐，故本案应认定为对平利县“水晶郦城”项目设定的担保，并非为其他借款所设定的。平利县月城商贸开发有限公司向郝杨鸣出具收到购房款15271504元的票据并非事实收到该款项，而是为郝杨鸣设定了同价值的房屋抵押担保。上诉人月城房产公司认为高利贷问题，因利息已支付，双方均无异议，本案被上诉人并未起诉利息，只按实际支付款项起诉，并不违反法律规定。关于仲裁条款问题，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。上诉人未在一审法定期间提出管辖权异议，一审审理程序未违反法律规定。“商品房买卖合同”在一审已经过举证质证。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45200元，由上诉人平利县月城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金海
审 判 员 王米米
代理审判员 邢维利
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 柴莉敏