福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第3021号
上诉人（原审原告）福建惠安县惠兴石材有限公司，住所地福建省惠安县。
法定代表人任灿杰，该公司总经理。
委托代理人任小燕，该公司员工。
被上诉人（原审被告）令狐昌勇，男，1989年12月10日出生，汉族，住贵州省机梓县。
委托代理人沈庆辉，北京君颜（厦门）律师事务所律师。
委托代理人张洁，北京君颜（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）娄金强，男，1982年11月10日出生，汉族，住贵州省桐梓县。
上诉人福建惠安县惠兴石材有限公司（简称惠兴石材公司）因与被上诉人令狐昌勇、娄金强劳动争议纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第5261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，惠兴石材公司系经工商登记以石材加工、石材装潢、石材装饰工程等为经营范围的的有限责任公司，具有合法的用工主体资格。2013年2月22日，惠兴石材公司与娄金强签订《大切合同书》1份，合同第二条约定：娄金强承包惠兴石材公司的大切工人、工人工资、刀头及其焊接、大切机台的大小电机的维修费用的一半，不承担任何机修。合同第十二条约定：娄金强所有的工人在承包期，应享受惠兴石材公司其他工人的同等待遇，如有发生在厂内的工伤事故，由保险公司承担责任，娄金强不负责。2013年10月，令狐昌勇进入惠兴石材公司做大切工。2013年11月26日6时许，令狐昌勇在换方料时，不慎摔倒受伤。当日，被送往泉州仁福骨外科医院住院治疗12天。经诊断为：1.左踇趾甲根部完全离断；2.左足第2趾挫裂伤。2014年3月12日，泉州市人力资源与社会保障局认定令狐昌勇所受伤害为工伤。同年4月21日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定令狐昌勇构成劳动功能障碍等级九级。惠兴石材公司不服该结论，向福建省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该鉴定委员会作出省级鉴定结论书，认为令狐昌勇构成伤残九级。惠兴石材公司未为令狐昌勇缴纳工伤保险费用。令狐昌勇受伤后，惠兴石材公司支付其全部医疗费用，并支付其生活费2000元。2014年5月13日，令狐昌勇以惠兴石材公司为被申请人向福建省惠安县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、解除双方的劳动关系。二、惠兴石材公司支付其工伤保险待遇合计139498.5元。2014年8月15日，惠安县劳动争议仲裁委员会作出泉惠劳仲案（2014）35号仲裁裁决书，裁决：一、解除令狐昌勇与惠兴石材公司的劳动关系。二、惠兴石材公司应于裁决书生效之日起十日内支付令狐昌勇停工留薪期工资10000元、护理费1068元、住院伙食补助费240元、检查费226.2元、劳动能力鉴定费320元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金64408.8元、交通费300元等共计121563元，扣除惠兴石材公司在被告住院治疗期间支付被告生活费2000元，惠兴石材公司应再支付被告119563元。三、驳回令狐昌勇的其他申请请求。惠兴石材公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼，请求判决：一、原告与被告令狐昌勇不存在劳动关系，原告不应承担工伤赔偿责任。二、被告娄金强对令狐昌勇承担工伤赔偿责任。以上事实，有原告提供的营业执照、法定代表人身份证明、《大切合同书》和被告令狐昌勇提供的泉州丰泽仁福骨外科医院诊断证明书、出院小结、医疗检查费用发票、工伤鉴定费发票、车票票据、泉人社工认惠字（2014）18号工伤认定书、泉劳鉴委伤字（2014）349号劳动能力鉴定结论书、闽劳鉴伤字2014年199号省级鉴定结论书、惠安县劳动争议仲裁委员会泉惠劳仲案（2014）35号仲裁裁决书、送达证明以及双方当事人的陈述等证据加以证明。
原审判决归纳双方当事人争议焦点：一、关于原告与令狐昌勇是否存在劳动关系的问题；二、关于令狐昌勇的工伤保险待遇应由谁承担及承担项目、金额应如何认定的问题。
原审判决认为，令狐昌勇于2013年10月进入原告公司做大切工。2013年11月26日，令狐昌勇在原告处换方料时，不慎摔倒受伤。经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤，经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级9级。根据令狐昌勇提供的已经发生法律效力的工伤认定书（载明用人单位为原告），足以认定令狐昌勇与原告双方建立了劳动关系。原告作为用人单位，其主张令狐昌勇的月平均工资为3000元，但未能举证证明，应承担举证不能的法律责任。令狐昌勇的工资形式是计件工资，其从原告处领了第一次的工资共一个月零四天，合计为7200元，其请求月平均工资按5000元计算，予以照准。根据认定的事实，确定令狐昌勇的工伤保险待遇费用如下：1.住院伙食补助费，泉惠劳仲案（2014）35号仲裁裁决书确定的240元未超过相关规定，且被告令狐昌勇未起诉，故予以照准；2.护理费标准可参照泉州市2013年城镇单位农、林、牧、渔业年末从业人员年平均劳动报酬31246元／年确定，具体为1027.2元（31246元／年÷365天×12天）；3.结合被告伤情为左踇趾甲根部完全离断，左足第2趾挫裂伤，参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，确定被告停工留薪期为2个月，停工留薪期工资为10000元（5000元／月×2个月）；4.一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）；5.一次性工伤医疗补助金，泉惠劳仲案（2014）35号仲裁裁决书确定的32204.4元未超过相关规定，且被告令狐昌勇未起诉，故予以照准；6.一次性伤残就业补助金32204.4元，理由同上；7.检查费226.2元，以实际票据为准；8.鉴定费320元，以实际票据为准。9.因被告未到统筹地区以外就医，其交通费不在工伤保险待遇范围内，依法应不予支持。上述款项合计121222.2元。综上，令狐昌勇在原告公司做大切工，双方建立劳动关系，事实清楚，足以认定。原告未为令狐昌勇缴纳工伤保险费，令狐昌勇因工伤造成工伤保险待遇损失121222.2元应由原告支付，原告支付的生活费2000元应予以扣除。故原告尚应支付被告令狐昌勇工伤保险待遇费用合计119222.2元。原告主张不应承担工伤赔偿责任，缺乏事实和法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。据此，依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条第二款、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条、第二十八条的规定，原审判决：一、解除原告福建惠安县惠兴石材有限公司与被告令狐昌勇之间的劳动关系。二、原告福建惠安县惠兴石材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告令狐昌勇工伤保险待遇费用合计119222.2元。三、驳回原告福建惠安县惠兴石材有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告惠安县惠兴石材有限公司负担。
原审判决宣判后，上诉人惠兴石材公司不服向本院提起上诉称，上诉人已于2013年2月间将公司的生产工作包括工人工资、聘用、管理等发包给被上诉人娄金强，双方订立了经济承包合同。2013年10月间，被上诉人令狐昌勇在娄金强承包的车间作业时，因令狐昌勇违章操作导致工伤事故发生。尔后，令狐昌勇于2014年5月15日申请仲裁。仲裁委作出仲裁裁决，上诉人不服向原审法院提起诉讼，原审作出判决上诉人支付被上诉人令狐昌勇工伤保险费用119222.2元错误。被上诉人令狐昌勇系娄金强直接雇佣的大切工，其工资待遇均是娄金强给付的，故令狐昌勇与娄金强才是真正的劳动合同关系。令狐昌勇受到的损害应由娄金强承担赔偿责任。故请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判上诉人与被上诉人令狐昌勇不存在劳动关系，上诉人不应承担工伤赔偿责任，由被上诉人娄金强对被上诉人令狐昌勇承担工伤赔偿责任。
被上诉人令狐昌勇答辩称，答辩人于2013年10月份到上诉人处上班，双方存在事实劳动关系，不论双方是否签订劳动合同，也不论上诉人是否将生产任务转包给娄金强，上诉人与娄金强签订的承包合同与答辩人无关，答辩人在工作时间因工作受伤，应视为工伤，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，依法应按工伤保险待遇给予赔偿。原审判决认定事实清楚，符合法律规定，应予维持。
被上诉人娄金强未提交书面答辩意见。
经审理查明，二审中双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否支付被上诉人令狐昌勇工伤保险待遇费用119222.2元。除争议焦点涉及的事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实不持异议，本院对当事人没有争议的事实，予以确认。
本院认为，被上诉人令狐昌勇在上诉人惠兴石材公司提供的工作场所内，在上班期间，因工作而遭受本案事故伤害，泉州市人力资源和社会保障局作出泉人社工认惠民安（2014）18号决定书，认定为工伤。该决定书现已经发生法律效力，可以作为本案认定事实的依据。上诉人主张其与被上诉人令狐昌勇不存在劳动关系，与事实不符，本院不予支持。上诉人作为用人单位，未履行参加工伤保险为被上诉人令狐昌勇缴纳工伤保险费的法定义务，致使本案工伤事故发生时，被上诉人令狐昌勇因工致残九级，却不能享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，被上诉人令狐昌勇依法享有的工伤保险待遇的费用119222.2元，应由上诉人予以支付。上诉人主张令狐昌勇对本案事故的发生有过错，其免于承担支付该笔费用，不符合法律规定，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人福建惠安县惠兴石材有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建惠安县惠兴石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 吴竞东