山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3934号
上诉人(原审被告)：山东内分泌与代谢病医院，住所地济南市。
法定代表人张宪党，院长。
委托诉讼代理人：山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：齐玉良，男，1965年11月4日出生，汉族，住山东省阳信县。
委托诉讼代理人：张敬，山东易焕之邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿瑞婷，山东易焕之邦律师事务所实习律师。
上诉人山东内分泌与代谢病医院因与被上诉人齐玉良医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山东内分泌与代谢病医院上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人承担全部责任明显过重，上诉人申请重新进行签定。(1)上诉人医疗行为并无不当，诊疗行为符合医疗操作规程。被上诉人存在多年糖尿病史，于2011年6月20日入住我院诊断为2型糖尿病，其他诊断脂肪肝、DR、白内障等。专家组会诊后于同年6月24日行胃流转术治疗，术后病情稳定，血糖降低理想，手术效果明显，糖尿病症状有所好转，后出院。被上诉人出院后1至2年时间内，未再发生其他病变，可见手术非常成功。被上诉人在病情好转后，思想放松，开始暴饮暴食，把胃撑大，血糖增高，此后又多次到外院治疗，但这与上诉人手术行为无关，系治疗其原发疾病。目前，糖尿病尚无根治措施，无论是注射药物还是手术，均为缓解症状，临床实践发现胃流转术治疗是一项针对糖尿病患者效果明显的医疗措施。上诉人术前给予患者充分告知和有效沟通，在征询患者及其家属同意后行胃流转术治疗并无不当。术后患者2年时间内，未再发生基他病变，从而印证手术非常成功。(2)上诉人不服山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，一审认定上诉人承担全部责任明显过重，上诉人申请重新进行鉴定。一审委托山东大舜司法鉴定所对医疗过错进行司法鉴定，认为上诉人对被上诉人的诊疗行为存在过错，该过错在导致被上诉人胃转流治疗糖尿病手术失败过错中存在直接因果关系，起完全作用(参与度96％-100％)，一审法院判定上诉人承担全部责任，明显过重。需要说明的是，胃转流治疗糖尿病手术并没有失败，相反非常成功，患者术后2年时间内，未再发生其他病变。2年后，患者出现血糖增高，系被上诉人在病情好转后暴饮暴食把胃撑大导致，而这与上诉人医疗诊疗行为无关。鉴定机构存在结果导向思维，鉴定结果不客观，鉴定结论明显依据不足。二、一审判决个别赔偿项目过高。(1)医疗费用没有扣减患者治疗原发疾病的费用，把所有医疗费用列入赔偿范围，显然不对。(2)一审按八级伤残计算残疾赔偿金不对，上诉人给患者行胃转流治疗糖尿病手术即便失败，也不会构成伤残，至多血糖又恢复到患者手术前的状态，不会加重。即便构成伤残，也系患者原发疾病所导致，而非行胃转流治疗糖尿病手术失败所导致，二者之间不存在直接因果关系。大舜司法鉴定机构鉴定的是医疗行为与胃转流治疗糖尿病手术失败之间存在因果关系，但不能推理出与八级伤残之间存在因果关系。(3)住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费系治疗原发疾病发生的费用，由上诉人承担，显失公平。(4)营养费6000元不予认可，患者身患糖尿病，主要系营养过剩所导致，一审没有考虑患者病情特性，且费用也过高。(5)精神损害抚慰金不应支持，患者伤残系原发疾病所导致，与上诉人医疗行为无关。三、一审存在程序性错误，剥夺了上诉人质证及辩论的权利。(1)一审法院认定上诉人一审未提交证据，显然存在错误。上诉人提交了封存的全套病例原件及资质性证件，何来未提交证据?(2)第二次开庭，一审法院没有向上诉人送达开庭传票，在未经合法传唤的情况下缺席审理，剥夺了上诉人质证及辩论的权利，明显存在程序违法。上诉人与被上诉人医疗损害责任纠纷一案，业经一审法院亍2014年7月7日庭审后，案件中止审理，进入司法鉴定程序，直至2016年3月11日再次恢复开庭审理。在2016年3月11日开庭审理时，被上诉人变更诉讼请求，因上诉人需要答辩期，故法院宣布择期再开庭审理，当庭未确定具体开庭时间。上诉人无论在济南市解放东路26-1号东院区，还是济南市总院区，均能送达邮寄资料，然而自2016年3月11日休庭后至一审判决书送达，上诉人均未收到一审法院送达的开庭通知。被上诉人所提供的相关证据未经上诉人庭审质证，实质上剥夺了上诉人质证及辩论的权利。一审法院在未向上诉人送到二次开庭通知的情况下，对本案进行缺席审理并作出一审判决，明显程序违法，应依法发回重审。
被上诉人齐玉良辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案中的诊疗过错及因果关系已经由司法鉴定机构作出专业的鉴定意见，请求法院对该份鉴定报告的证明力予以认可，根据法律规定不应准许上诉人重新鉴定的申请。
齐玉良向一审法院起诉请求：依法判令山东内分泌与代谢病医院赔偿医疗费43472.17元，住院伙食补助费3400元，护理费15971.8元，误工费52460元，交通费5745元，住宿费696元，营养费6000元，残疾赔偿金189270元，鉴定费9800元，精神损害赔偿金6万元，以上合计386814.97元；后续治疗费另行主张；诉讼费及相关费用由山东内分泌与代谢病医院承担。
一审法院认定事实：齐玉良因病于2011年6月20日入住山东内分泌与代谢医院治疗，主要诊断为2型糖尿病，其他诊断为脂肪肝、DR、白内障等。2011年6月24日,山东内分泌与代谢医院在全麻下为齐玉良行胃流转术进行治疗，住院29天。出院后齐玉良在山东内分泌与代谢病医院处门诊、阳信县人民医院、济南市第二人民医院、山东大学齐鲁医院等多家医院继续治疗，共支出医疗费43472.17元，其中在滨州沪滨眼科医院住院5天。2014年4月21日经山东大学齐鲁医院胃镜检查可见胃空肠吻合、胃闭合术后、反流性食管炎。一审期间，齐玉良申请司法鉴定，山东大舜司法鉴定所认定山东内分泌与代谢医院对齐玉良的诊疗行为存在过错，该过错在导致齐玉良胃转流治疗糖尿病手术失败过程中存在直接因果关系，起完全作用（参与度为96%-100%），齐玉良应鉴定为八级伤残。护理期限为60日，住院期间2人护理，其余时间1人护理，营养期限为120日，后续治疗费建议以实际支出及三甲医院出具的证明核定，康复费、残疾辅助器费不属于该所鉴定范围。鉴定费9800元，由齐玉良预缴。齐玉良主张其由妻子李栓英及女儿齐雪琴护理，李栓英系阳新县信城老齐鲜活水产批发部的经营者，东进餐具（阳信）有限公司出具证明称齐雪琴每日扣除工资116.6元，误工29天，扣除工资3381.4元。齐玉良主张治疗期间支出交通费5745元、住宿费696元。一审法院为查明案件事实，依齐玉良申请，调取了封存的病历及山东内分泌与代谢病医院的组织机构代码证及许可证。
一审法院认为：山东内分泌与代谢医院经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交齐玉良变更诉讼请求后的答辩状和举证，视为自动放弃答辩、质证等诉讼权利。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。齐玉良至山东内分泌与代谢医院进行诊治，经鉴定，山东内分泌与代谢病医院对齐玉良的诊疗行为存在过错，该过错在导致齐玉良胃转流治疗糖尿病手术失败过程中存在直接因果关系，起完全作用，故齐玉良要求山东内分泌与代谢医院对其损失承担全部责任，应予以支持，结合其参与度，应认定山东内分泌与代谢医院承担全部责任。关于医疗费，齐玉良提交了相关票据予以证明，应予以采信，故对齐玉良主张的43472.17元医疗费予以支持。关于住院伙食补助费，齐玉良按照国家一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元主张并无不当，住院34天，共计3400元，应予以支持。关于护理费，根据鉴定结论，齐玉良护理期限为60日，住院29天，住院期间由妻子李栓英和女儿齐雪琴共同护理，出院后由妻子李栓英一人护理。妻子李栓英经营水产批发部，并无固定收入，齐玉良主张按照2014年山东省在岗工人平均工资52460元为标准计算并无不当，故李栓英护理费应为52460÷365×60=8623.56，齐雪琴的护理费应按照实际减少收入，按每日116.6元计算29天为3381.4元；两人护理费共12004.96元。关于误工费，齐玉良并未鉴定误工时间，也未提交其持续误工的证明，故对于误工费，不予支持。关于交通费5745元和住宿费696元，齐玉良治疗期间确需支出一定的交通费和住宿费，酌情支持4000元。关于营养费，齐玉良按照每天50元主张并无不当，结合鉴定意见营养期限为120日，营养费共计主张6000元，予以支持。关于残疾赔偿金，结合齐玉良的伤残等级，按照2015山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算，应为31545元×20年×30%=189270元。鉴定费9800元，应由山东内分泌与代谢病医院承担。关于精神损害赔偿金，山东内分泌与代谢病医院诊疗过程存在过错，对齐玉良造成一定的精神损害，酌情支持5000元。
一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条之规定判决：一、山东内分泌与代谢病医院于判决生效之日起十日内赔偿齐玉良医疗费43472.17元；二、山东内分泌与代谢病医院于判决生效之日起十日内赔偿齐玉良住院伙食补助费3400元；三、山东内分泌与代谢病医院于判决生效之日起十日内赔偿齐玉良护理费12004.94元；四、山东内分泌与代谢病医院于判决生效之日起十日内赔偿齐玉良交通费、住宿费4000元；五、山东内分泌与代谢病医院于判决生效之日起十日内赔偿齐玉良营养费6000元；六、山东内分泌与代谢病医院于判决生效之日起十日内赔偿齐玉良残疾赔偿金189270元；七、山东内分泌与代谢病医院于判决生效之日起十日内赔偿齐玉良鉴定费9800元；八、山东内分泌与代谢病医院于判决生效之日起十日内赔偿齐玉良精神损害赔偿金5000元。九、驳回齐玉良的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7102元，由山东内分泌与代谢病医院承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点，一是一审中的司法鉴定结论应否予以采信，是否准许上诉人山东内分泌与代谢病医院重新鉴定的申请；二是一审法院是否存在未向上诉人山东内分泌与代谢病医院送达开庭传票而缺席审理的程序违法问题。
关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案一审中，由被上诉人齐玉良申请经一审法院委托，山东大舜司法鉴定所进行了司法鉴定，后出具大舜司鉴所（2014）临鉴字第575号鉴定意见书，经审查，该司法鉴定意见书不存在应重新鉴定的法定事由。同时，一审法院向上诉人山东内分泌与代谢病医院送达司法鉴定意见书后，上诉人山东内分泌与代谢病医院亦未在指定期限内提出异议。故，对上述司法鉴定意见书应依法采信，上诉人山东内分泌与代谢病医院申请重新鉴定，本院不予准许。一审法院依据上述司法鉴定意见书认定各项赔偿数额，并无不当。
关于焦点二，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。经本院二审中与上诉人山东内分泌与代谢病医院现场核实，一审法院向上诉人山东内分泌与代谢病医院告知了上述有关规定，并于2016年3月16日向上诉人山东内分泌与代谢病医院邮寄送达了开庭传票，邮寄地址、收件人及联系电话等信息均与上诉人山东内分泌与代谢病医院提供的内容相同，后该邮寄专递被退回。根据法律规定，一审法院已依法送达开庭传票，上诉人山东内分泌与代谢病医院主张一审法院未送达开庭传票而缺席审理导致程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人山东内分泌与代谢病医院的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7102元，由上诉人山东内分泌与代谢病医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 徐 敏