福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第252号
上诉人（原审原告）全酉申，女，1983年1月14日出生，汉族。
委托代理人陈慕京（系上诉人大学同学），男，1978年2月2日出生，汉族。
上诉人（原审被告）红苹果化工（福建）有限公司。
法定代表人郑国意，该公司董事长。
委托代理人吴刚，福建元一律师事务所律师。
上诉人全酉申与上诉人红苹果化工（福建）有限公司（以下简称红苹果公司）因劳动争议纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2013）罗民初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告全酉申于2010年5月10日到被告红苹果公司担任物流部经理一职，至2010年12月29日止双方未签订劳动合同。2010年12月30日，双方签订了书面劳动合同，合同期限为自2011年1月1日起至2013年12月31日止。
原告全酉申在工作期间聚众赌博、发错货（其下属），违反公司《员工奖惩制度》，被告红苹果公司对原告的行为作出记大过及罚款250元。2012年2月16日，因原告不能胜任物流部经理岗位，被告对原告进行调岗，但原告不同意调岗，也不同意降薪。2012年2月18日，原告全酉申向被告红苹果公司书面提出离职申请，被告同意了原告的离职申请，并办理了离职手续。
原告全酉申在被告公司每周上班六天，月工资为2820元，2011年5月份起月工资为2900元。被告红苹果公司于2011年10月为原告办理了社会保险，并缴费（5个月）至原告离职时。原告全酉申于2011年春节带薪休假11天，于2012年春节带薪休假12天，另外，原告已享受带薪年休假3天。
另查明，被告红苹果公司的《考勤管理制度》和《员工薪资、提成管理办法、规定》未经全体职工及工会组织下召开职工代表大会讨论通过而制定的。
原审法院认为，原、被告之间劳动关系明确，双方之间的劳动争议应受国家劳动法律法规的调整和规范。劳动者向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致，可以解除劳动合同，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。原告因不同意调岗，向被告提出离职，双方协商解除劳动合同，被告无需向原告支付经济补偿金，故原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金11600元，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。原告自2010年5月10日至2010年12月29日期间，被告红苹果公司未与原告全酉申签订书面劳动合同，依法应当向原告支付另一倍工资。而《中华人民共和国劳动合同法》所规定的是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚，目的在于提高书面劳动合同的签订率，不属于拖欠劳动报酬性质，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。2010年12月30日，原告全酉申与被告红苹果公司签订劳动合同时就应当知道自己的权利受到侵害，但并没有提出异议，现提出主张已超过法定仲裁时效期间一年，故原告要求被告支付另一倍工资16900元，原审法院不予支持。原告于2010年5月10日到被告公司上班至2012年2月18日离职，每周上班六天。而被告公司的《考勤管理制度》规定每周上班六天，违反了《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：职工每日工作8小时、每周工作40小时，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据之规定。故原告要求被告支付周六加班工资的诉讼请求，原审法院予以支持。具体计算办法：2010年5月10日至2011年5月10日，周六上班天数52天，扣除周六逢法定节假日、春节带薪休假（其中周日2天），周六实际上班天数43天，2820元／月÷21.75天／月×43天×2倍﹦11150元；2011年5月11日至2012年2月17日，周六上班天数40天，扣除周六逢法定节假日、春节带薪休假（其中周日2天），周六实际上班天数30天，2900元／月÷21.75天／月×30天×2倍﹦8000元，共计19150元。被告于2011年10月为原告办理了社会保险，并缴费（5个月）至原告离职时。现原告要求补缴2010年5月至2011年9月，并按实际工资2820元基数计算的社会保险费。因社会保险统筹的征缴和管理由税务机构和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构执行，属于行政管理行为，由此发生的争议不属于劳动法规定的劳动争议范围，故原告要求被告赔偿因未为原告缴纳社会保险造成失业后未享受失业待遇损失3280元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。被告因原告上班时间聚众赌博及其下属发错货等事由，根据公司《员工奖惩制度》扣发原告工资250元，符合法律规定和公司管理要求，且原告未提供证据证明被告属于无故克扣情形，故原告要求被告支付克扣的工资250元及未及时足额支付劳动报酬的25%的额外经济补偿金62.5元，缺乏事实与法律依据，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，经审判委员会研究决定，判决：一、被告红苹果化工（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告全酉申周六加班工资19150元。二、驳回原告全酉申的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元、鉴定费12000元（原告已垫付），合计12010元，由原告负担6005元，被告负担6005元。
一审宣判后，原审原告全酉申、原审被告红苹果公司均不服，向本院提起上诉。
全酉申上诉称：一、原审认定的双方协商解除劳动合同的事实有误，且适用法律不当，直接导致错审错判。1、本案中，红苹果公司未经全酉申同意，单方、恶意将全酉申的工作岗位从部门经理降为仓管员，工资也从2820降为2050，因全酉申不同意调岗降薪，公司予以辞退处理，并要求全酉申按公司规定填写《离职申请表》，全酉申按公司要求填写了《离职申请表》，且在《离职申请表》中的“离职类别”一栏中，勾选“被辞退”，有被申请人的分管副总郑国汀和人事部经理伍春香的签字确认，因此，该证据足以证明全酉申是被红苹果公司辞退的事实。2、就算原审认定全酉申是主动提出辞职，依法红苹果公司也要支付经济补偿金，理由为：红苹果公司单方、恶意对全酉申降职降薪的行为严重违反了双方签订的《聘任合同书》的约定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，红苹果公司应向全酉申支付经济补偿金11600元。二、原审人民法院对未签订书面劳动合同的双倍工资的性质的认定，无法律依据，直接导致错审错判。1、“未签订劳动合同的双倍工资”应定性为工资、劳动报酬，一审将“未签订劳动合同的双倍工资”错误地解释为“不属于拖欠劳动报酬性质”，纯属曲解法律，越权解释，显然是错误的。2、工资包含约定工资和法定工资，比如休息日加班须支付200%的工资，法定休假日加班须支付300%的工资。同理，未签订劳动合同的双倍工资，也是属于法律规定的法定工资。因此，双倍工资的仲裁时效适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，双倍工资的仲裁时效应从解除劳动关系之日起计算。3、根据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第八十五条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，全酉申于2012年2月18日离职，2012年3月12日申请仲裁，并未超过仲裁时效。三、原审已判决红苹果公司支付全酉申周六加班工资19150元，但周六加班天数计算有误。原审认为全酉申周六的加班时间应当扣除法定节假日、春节带薪休假共19天，不符合事实。事实上，除了春节，红苹果公司的法定节假日的放假时间，均比国家规定的要少1-2天。四、原审认为，红苹果公司可以扣发全酉申的工资250元，没有法律依据。企业对员工进行经济罚款，属于越权行使行政处罚权，是一种剥夺员工财产权的违法行为。综上，全酉申请求：1、撤销一审判决；2、判令红苹果公司支付全酉申违法解除劳动合同的赔偿金11600元；3、判令红苹果公司支付全酉申2010年6月10日至2010年12月31日未签订书面劳动合同的另一倍工资共计16900元；4、判令红苹果公司支付全酉申周六的加班工资共计24533.33元（红苹果公司安排上诉人每周六加班，违反双方约定和法律规定，全酉申在职期间加班共计92天。其周六加班工资计算为：2900÷21.75×2×92=24533.33元。原审已支持19150元，但其计算的加班时间有误）；5、判令红苹果公司支付2011年克扣的工资共计250元以及未及时足额支付劳动报酬的25%的额外经济补偿金62.5元；6、判令红苹果公司承担本案的诉讼费用及鉴定费用12010元。
红苹果公司答辩称：一、全酉申的一审委托代理人身份不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定的代理人合法资格，导致其诉讼行为不具有法律效力，应发回重审。二、全酉申主动提出离职而解除劳动关系，依照法律规定红苹果化工公司无须支付经济补偿金。全酉申做为物流部的经理，却经常违反公司的规章制度与国家法律，在上班期间，在上班地点多次带头聚众赌博，屡教不改，影响很坏。公司分别于2011年5月13日、2012年1月30日、2012年2月15日当场查处其聚众赌博的违法行为并对其做出处理，对此，全酉申也书面签字承认。此外，在工作中，多次发错货物，导致客户不断投诉，这不仅给公司造成重大经济损失，也给公司形象造成严重影响。为此，公司根据其表现与能力，于2012年2月16日对其工作岗位进行调整，但全酉申拒绝调整工作岗位，并于2012年2月18日书写了离职申请书，自动提出离职申请，当日公司同意了其离职申请，双方解除了劳动关系。全酉申在原一审、原二审的法庭调查中，多次自认因公司要调整其工作岗位，故其主动提出解除劳动关系。只是在重审时，全酉申才改口说是红苹果公司辞退她。而根据“禁止反言原则”，这一反悔显然不能成立，且与事实不符。如果红苹果公司辞退全酉申，应当是辞退通知书或解除劳动合同通知书，而不会由全酉申自行填写《离职申请书》。根据《劳动法》第二十四条、劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条的规定，全酉申要求红苹果公司支付解除劳动合同的经济补偿金11600元，没有法律依据。况且，全酉申多次严重违反公司的规章制度，玩忽职守，触犯治安处罚条例的不良行为，根据双方于2010年12月30日签订的《聘用合同》第五条第1、2条的约定，红苹果公司也有权解除合同，且根据法律规定不支付经济补偿金。三、全酉申关于支付未签劳动合同期间的双倍工资16900元诉求，已超过一年的仲裁时效。2010年6月10日至2010年12月31日试用期间双方未签订劳动合同时，全酉申就已经知道自己的权利受到了侵害，但并没有提出仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，只有拖欠劳动报酬发生争议的，才不受仲裁时效的限制，双倍工资不同于劳动者的正常劳动所得的报酬，而全酉申于2012年3月5日才提出该诉求，已超过一年的仲裁时效。四、即使公司安排员工周六上班违法，但周六加班的另一倍工资已支付在其特殊岗位工资1920元中，因此，红苹果公司无需再行支付周六的两倍工资。即使按一审判决的再支付两倍，也只需在已付周六工资的基础上，再支付一倍即9575元（19150元÷2倍）。一审法院判定再付两倍，加上已有的周六工资，则成为三倍或四倍了，显然有误。五、《考勤管理制度》、《员工奖惩制度》是经过职工代表充分讨论并一致通过，对全公司公布实施，具有法律约束力。六、红苹果公司不存在无故克扣250元。2011年5月全酉申多次组织本部门员工在上班时间赌博，且在2012年2月3日未尽领导审核职责，发错货物，红苹果公司根据规章制度对全酉申做出的处罚，是合情合理合规，全酉申对违章违法行为均有签字承认。七、根据举证不能，应当承担不利后果的原则，全酉申应当承担鉴定费12000元。综上所述，一审判决错误，请予以改判或发回重审。
红苹果公司上诉称：一、全酉申的工资中已包含了周六加班的两倍工资。2010年5月10日全酉申应聘物流部经理时，红苹果公司就已告知周六有加班，公司所有员工的工资总额中均已固定包含了周六加班费。有红苹果公司的《员工手册》第17条、2010年10月1日《考勤管理制度》第4.1条为证。《考勤管理制度》已经过职代会讨论表决通过，且于2010年10月15向红苹果公司各部门所有员工公布执行，全酉申也于2010年10月15日亲笔签收。根据相关司法解释，《考勤管理制度》具有法律约束力，可以做为本案的审理依据。二、一审认定《考勤管理制度》、《员工薪资、提成管理办法规定》没有经过全体职工大会或职代会讨论制定，因而无效，这与事实不符，且没有法律依据。1、《考勤管理制度》是工会主席的主持下，经过2010年9月20日、24日两次的职工代表讨论并一致通过。2、《员工薪资、提成管理办法规定》是确定员工工资等级、金额的文件，属于公司自主的行政事务管理。一审认定要经过员工大会讨论通过才能生效，没有法律依据。三、全酉申没有达到其要鉴定的目的，应自行承担鉴定不利的后果，承担两份文书鉴定费用12000元，但一审却把鉴定费用分摊给双方是没有法律依据的。鉴定费用的承担应当以是否达到申请人所申请的目的与证明对象作为是否承担费用的依据，由于本鉴定结论没有达到全酉申的证明对象与目的，且一审全酉申申请的两个证人的证言与一审认定的鉴定结论相互矛盾，因此，全酉申应当承担此份的鉴定费用6000元。何况，南方鉴定所不具有文书形成时间鉴定的资质，其鉴定结论不能做为定案依据，故全部鉴定费用应当由全酉申承担。四、一审偏袒全酉申，在程序上存在违反民诉法的行为。综上，红苹果公司请求：1、撤销一审判决第一项，改判为驳回全酉申要求支付周六加班费的诉讼请求；2、撤销一审判决中各自分摊6000元鉴定费的判决，改为12000元鉴定费由全酉申承担；3、或撤销原判，发回重审。
全酉申答辩称：一、全酉申的工资中并没有包含周六加班的两倍工资。红苹果公司违反双方关于上班时间的约定和国家关于职工上班时间的规定，依法应当支付周六的加班工资。二、红苹果公司的《考勤管理制度》，既没有经过职工代表大会的讨论通过，又没有向全酉申公示，依法不能作为审理案件的依据。1、2010年9月20日的员工大会，实际参加人数只有16人，并没有全体职工参加，2010年9月24日《红苹果化工会议签到表》经签定证明该表与2010年10月15日《红苹果工化工（福建）有限公司的发文签（收）单》不是同期形成，证实了《考勤管理制度》未经全体职工讨论通过、未经民主程序而制定。2、全酉申提交的新证据《考勤管理制度》中并没有关于“周六加班工资已包含在岗位工资中”的规定。三、关于规章制度与合同约定不一致时优先适用的问题。根据《劳动合同法》第三十五条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定，红苹果公司未经过民主程序制订的、未向全酉申公示的、单方变更合同约定的规章制度是无效的。四、关于《员工薪资、提成管理办法规定》能否作为审理案件依据的问题，根据《劳动合同法》第四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，没有经过职工大会讨论通过，又没有向全酉申公示的该规定，依法不能作为审理本案的依据。五、关于鉴定费用的承担问题，南方司法鉴定中心已经鉴定出红苹果公司提交的2010年9月24日《红苹果化工会议签到表》与2010年10月15日《红苹果化工（福建）有限公司的发文签（收）单》上书写的兰色文字不是同期形成，证明了《考勤管理制度》未经过职工大会讨论通过、未向全酉申公示的事实。且根据法律法规、司法解释以及相关指导案例的规定，鉴定费用由败诉方承担，一审已支持了全酉申的周六加班费的诉请，且全酉申申请的证人作证的证言与鉴定结论不存在矛盾，故鉴定费用依法应当由红苹果公司承担。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中全酉申向本院提供《考勤管理制度》一份，证明1、全酉申于2010年10月15日签收的《考勤管理制度》中，没有“加班费补贴已算在各岗位的岗位工资内”的规定；2、红苹果公司提交的“加班费补贴已算在各岗位的岗位工资内”的那份《考勤管理制度》是红苹果公司伪造的。红苹果公司认为，全酉申提供的证据不属于二审程序中的新的证据，且对该份证据的真实性有异议，与红苹果公司向仲裁委提交的《考勤管理制度》不一致，故该份证据要证明的对象也是不成立的。本院经审查认为，全酉申提供的该份证据不符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款的规定，不属于二审程序中的新的证据，故本院不予采纳。
根据本案现有证据，本院确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，红苹果公司根据全酉申在公司的表现和工作能力调整其工作岗位，属于企业的用工自主权范畴，全酉申不同意调岗并于2012年2月18日提出离职，红苹果公司同意了全酉申的离职申请，故一审认定双方经协商一致解除合同并无不当。全酉申上诉请求红苹果公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11600元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，本院不予支持。
全酉申主张红苹果公司应支付2010年6月10日至2010年12月31日未签订书面劳动合同的另一倍工资共计16900元，因加倍支付的工资性质属于惩罚性赔偿金，故一审认为不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定正确；全酉申于2010年12月30日与红苹果公司签订劳动合同时就应当知道其权利受到侵害，其于2012年3月5日申请仲裁时才主张该项权利，故一审认定全酉申的该项主张超过时效，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，本院予以支持。
一审根据本案的证据及有关规定扣除周六逢法定节假日、春节带薪休假外认定全酉申的加班天数为73天正确，全酉申主张周六的加班天数为92天缺乏依据，不予采信；红苹果公司提供的证据不足以证实全酉申的工资中已包含了周六加班的两倍工资，故其主张驳回全酉申要求支付周六加班费的诉讼请求，本院不予支持。
红苹果公司根据《员工奖惩制度》对全酉申在上班时间聚众赌博及其下属发错货等事由，扣发全酉申250元，并不违反法律的禁止性规定，也符合公司的管理要求，不属于无故克扣的情形，因此，全酉申提出红苹果公司应支付2011年克扣的工资共计250元以及未及时足额支付劳动报酬的25%的额外经济补偿金62.5元的请求，本院不予支持。
一审根据福建南方司法鉴定中心作出的南方司鉴中心（2013）文鉴字第26号文书检验鉴定意见书的鉴定结论确定全酉申、红苹果公司各负担鉴定费6000元并无不当，全酉申、红苹果公司上诉提出鉴定费应由对方负担的理由不足，本院均不予采纳。
本院注意到，红苹果公司上诉提出全酉申的委托代理人陈慕京在一审代理时未提供全酉申所在社区及有关社会团体推荐的书面材料，二审诉讼中全酉申的委托代理人陈慕京已向本院提供了全酉申所在的村民委员会推荐陈慕京作为全酉申的诉讼代理人的推荐函。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币10元由全酉申负担5元、红苹果公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 集 美
代理审判员 袁文伟代理审判员陈长灿
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 张 心 知