北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）三中行终字第01341号
上诉人（一审原告）刘玉山，男，1959年9月28日出生。
委托代理人杨念平，北京在明律师事务所律师。
委托代理人黄艳，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市顺义区李桥镇人民政府，住所地北京市顺义区李桥镇头二营村。
法定代表人王卫军，镇长。
委托代理人邹慧，北京市青天律师事务所律师。
上诉人刘玉山因诉北京市顺义区李桥镇人民政府（以下简称李桥镇政府）限期拆除通知一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺行初字第100号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭审理了本案，上诉人刘玉山的委托代理人杨念平，被上诉人李桥镇政府委托代理人邹慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月13日，李桥镇政府对刘玉山作出（2013）第44号《限期拆除通知》（以下简称被诉限期拆除通知），内容是：经规划部门确认，你（单位）于×村北侧所建的砖混结构，建筑面积为3118.5平方米建筑物、构筑物在乡、村庄规划区内未取得北京市规划行政主管部门的许可手续进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十一条第一款之规定，属违法建设。根据《城乡规划法》第六十五条的规定，责令你（单位）于2013年11月17日之前自行拆除，逾期未拆除，将依法组织拆除。
刘玉山不服被诉限期拆除通知，诉至一审法院。一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”李桥镇政府作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，依据上述规定，具有作出责令限期改正的法定职权。《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《城乡规划法》第四十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，涉诉建筑物建于《城市规划法》实施期间，刘玉山未按该法规定取得建设工程规划许可证；《城乡规划法》实施后，涉诉建筑物持续存在，刘玉山亦未按规定补办乡村建设规划许可证。因刘玉山未取得规划部门的许可即进行建设，且所建建筑的违法状态一直持续至今，故李桥镇政府认定刘玉山所建建筑物属违法建设的事实清楚，适用法律亦无不当。虽然李桥镇政府对刘玉山的建设行为向北京市规划委员会进行了调查，并对建筑物进行了勘验，但根据现有证据证实，李桥镇政府在作出被诉限期拆除通知之前，并未比照正当的法律程序基本原则及要求，对刘玉山本人或其家人进行调查，告知刘玉山依法享有陈述、申辩的权利；作出被诉限期拆除通知时亦未告知刘玉山享有行政复议和行政诉讼的途径和期限。因李桥镇政府未履行上述义务，故其执法程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，行政处罚的种类必须由法律和行政法规设定。鉴于现有法律和行政法规并未将乡镇人民政府作出限期拆除违法建设的行为设定为行政处罚，故刘玉山认为李桥镇政府作出被诉限期拆除通知的行为属于行政处罚，应当适用《行政处罚法》的规定，该意见缺少法律依据，不予支持。刘玉山关于涉案土地属于设施农用地、其建设养殖场的行为取得了合法手续且无需取得规划许可、该行为并不违反《城乡规划法》的规定，李桥镇政府作出被诉限期拆除通知的行为超越法定职权、《城乡规划法》对于2008年以前建设的行为不具有溯及力、李桥镇政府适用法律错误的意见，缺少相应的事实和法律依据，亦不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决确认李桥镇政府作出的被诉限期拆除通知违法。
刘玉山不服一审判决，上诉至本院认为，一审法院认定事实错误，适用法律不正确。具体理由如下：一、一审法院关于上诉人所建建筑物属于违法建设的认定属于事实认定错误，根据国土资发（2010）155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（以下简称155号通知）第一、第二条的规定，上诉人建设的规模化养殖场属于农业设施，按照农用地管理，上诉人养殖场所占土地性质应按照土地利用现状确定为一般农用地，一审法院按照规划用途确定为建设用地属于错误认定，《城乡规划法》以调整建设用地的用地行为为对象，并不调整农用地用地行为，故上诉人建设农业设施的行为无需取得建设用地规划许可，上诉人为发展养殖业与×村村委会签订土地承包协议，建设畜禽舍、库房、生产设施用房等的行为符合设施农用地用地规定，属于合法用地、建设行为；二、一审法院关于被上诉人作出被诉限期拆除通知的行为属于有权行为，亦构成事实认定错误，155号通知第四条第（四）项具体确定市县国土资源部门对设施农用地中违法违规用地行为进行查处，据此，被上诉人属于超越职权；三、一审法院援引《城市规划法》、《城乡规划法》构成法律适用错误，根据《城市规划法》第二条规定，其调整的是城市规划区内的建设行为，而不是集体土地范围内的建设行为，而《城乡规划法》仅调整城乡建设用地范围内的建设行为，并不调整农用地上的建设行为，另，《城乡规划法》不得溯及既往，只调整2008年1月1日之后的城乡建设用地上的建设行为，上诉人在2001年至2003年期间经村委会、村政府同意后建设养殖场的行为属于合法建造行为，无需按照《城乡规划法》补办乡村建设规划许可证且补办制度实际亦不存在；四、一审法院关于被上诉人作出被诉限期拆除通知的行为不属于行政处罚的认定构成事实认定错误，根据《城乡规划法》第五十六条并结合第六十四条的规定，包括乡镇人民政府在内的城乡规划主管部门责令限期拆除属于设定行政处罚。综上，一审法院虽然从程序违法的角度确认了被上诉人作出被诉限期拆除通知的违法性，却将上诉人合法财产认定为违法建筑，请求二审法院裁定撤销一审判决，将本案发回原审法院重审或直接查清事实后改判一审的裁判理由、维持裁判结果；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
李桥镇政府同意一审判决，请求二审法院予以维持。
李桥镇政府向一审法院提供了作出被诉具体行政行为的如下证据及法律依据：1.规（顺）执函（2013）186号《关于刘玉山所建房屋规划审批情况的函》，证明刘玉山建房未取得行政许可，所建建筑物属于违法建设；2.被诉限期拆除通知，证明李桥镇政府于2013年11月13日作出被诉限期拆除通知；3.被诉限期拆除通知的送达回证、特快专递详情单及查询情况，证明李桥镇政府先采用留置送达方式送达被诉限期拆除通知，因为刘玉山妻子不签字，又采用邮寄送达方式进行送达；4.刘玉山所建房屋测绘平面图，证明李桥镇政府制作违建的测绘平面图；5.2006-2020年李桥镇土地利用总体规划（截图），证明刘玉山建筑物占用的土地属于民用机场预留区（土地性质为建设用地，土地现状为农用地），刘玉山建房不符合规划要求。
李桥镇政府向一审法院提交的法律依据是：1.《城乡规划法》；2.《中华人民共和国行政强制法》；3.《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）。
刘玉山在举证期限内向一审法院提交如下证据：1.土地使用承包合同及2012年6月11日村委会通知，证明刘玉山与集体土地经济组织签订承包合同，土地用途为养殖场，李桥镇政府责令限期拆除时，刘玉山的土地承包依然处于有效状态，建设养殖场的行为合法，并不需要取得规划审批，李桥镇政府所作具体行政行为侵害了刘玉山合法权益，刘玉山诉讼主体适格，养殖场是刘玉山唯一生活来源，涉案土地是农用地，只有农用地才有承包问题，建设用地没有承包问题，刘玉山没有改变土地用途，属于设施农用地；2.2011年5月至2013年5月两年承包费交款收据，证明刘玉山一直依约履行土地承包的相关义务，李桥镇政府责令限期拆除时，刘玉山的土地承包依然处于有效状态；3.×村委会证明，证明李桥镇政府责令限期拆除时，刘玉山的土地承包依然处于有效状态，李桥镇政府责令拆除的事实理由并不符合客观事实，刘玉山建设养殖场的行为合法，李桥镇政府责令限期拆除不合法；4.北京×养殖场工商执照，证明刘玉山建设的养殖场取得了工商营业执照，刘玉山建设养殖场的行为合法。
经刘玉山申请，一审法院于2014年5月8日向北京市国土资源局顺义分局调取了×村北侧养殖基地2001年至2005年顺义区李桥镇土地利用总体规划（截图）。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：李桥镇政府提交的证据2系本案被诉具体行政行为，不是证据，在此不予评价。李桥镇政府提交的证据1、3、4、5内容真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明李桥镇政府对刘玉山所建建筑物进行调查、勘验、作出被诉限期拆除通知并向刘玉山送达的情况，可以作为本案认定事实的依据，予以采纳。刘玉山提交的证据1中的土地使用承包合同、证据3、4内容真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明刘玉山使用涉诉土地进行建设的来源和用途，可以作为本案认定事实的依据，亦予以采纳，但上述证据不能证明涉案土地属于农用地，不需要取得规划审批、刘玉山建设养殖场的行为以及李桥镇政府责令刘玉山限期拆除养殖场的行为是否合法，对该证明意见不予采纳。刘玉山提交的证据1中的2012年6月11日村委会通知和证据2，与本案被诉具体行政行为的合法性不具有直接的关联性，不予接纳。一审法院依刘玉山申请调取的2001年至2005年顺义区李桥镇土地利用总体规划（截图），因无法确定刘玉山养殖场的确切位置，故不能作为本案认定事实的依据。
经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。
一审法院经审理查明，刘玉山系北京市顺义区李桥镇×村村民。2001年5月20日，×村委会与刘玉山签订了《土地使用承包合同》。该合同规定：×村委会同意将×土地5346平方米，计8亩地承包给刘玉山发展养殖，不得挪作他用。承包期为10年，自2001年5月20日至2011年5月20日。合同还约定了承包费数额、交费期限及双方其他的权利、义务。合同签订后，自2001年至2003年期间，刘玉山在未取得规划许可手续的情况下，在上述承包地内建设了砖混结构的办公室、宿舍、牛棚、料库、猪圈、鸡舍等建筑物，用于养殖猪、鸡、鸭、鹅、狗和鸽子。此后，刘玉山取得了个体工商户营业执照，字号名称为“北京×养殖场”。合同到期后，刘玉山与×村委会未续签书面合同，但×村委会经村两委班子研究决定，养殖地三年调整一次土地使用费，承包费在原来的基础上提高20%。
2013年11月2日，顺义区全区环境卫生大检查时，李桥镇政府查出刘玉山所建上述建筑物存在非常严重的安全隐患，且环境卫生极端恶劣。2013年11月9日，李桥镇政府工作人员对刘玉山养殖场内的建筑物进行现场勘验，建筑面积为3118.5平方米。勘验时刘玉山妻子在现场，但未在现场勘测图上签字。因李桥镇政府向北京市规划委员会查询上述建筑物是否经过规划许可的情况，2013年11月11日，北京市规划委员会向李桥镇政府作出规（顺）执函（2013）186号《关于刘玉山所建房屋规划审批情况的函》，内容是：经查，位于×村北侧的由刘玉山所建砖混结构房屋、建筑面积3118.5平方米未依法取得建设工程规划许可证，（乡村建设规划许可证）。2013年11月13日，李桥镇政府对刘玉山作出被诉限期拆除通知，认定刘玉山建设上述建筑物的行为违反了《城乡规划法》第四十一条第一款之规定，属违法建设，故根据该法第六十五条的规定，责令刘玉山于2013年11月17日之前自行拆除，逾期未拆除，将依法组织拆除。李桥镇政府将该被诉限期拆除通知留置送达给刘玉山的妻子，其妻拒绝在送达回证上签字。此后，刘玉山被迫将养殖场内的建筑物予以拆除。
另查明，2006年至2020年顺义区李桥镇土地利用总体规划图显示，涉案土地2006年至2020年的规划用途为建设用地。
经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条之规定，李桥寨镇政府有权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。
《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：本市行政区域全部为规划区；第二十三条第一款规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定：城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，刘玉山建设涉案建筑物时未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，故李桥镇政府认定刘玉山所建涉案建筑物属违法建设的事实清楚，适用法律亦无不当。但李桥镇政府在查明上述事实的基础上仅进行了勘验，并没有依法履行调查、告知陈述、申辩权利等其他行政程序，且在被诉限期拆除通知中亦未依法告知刘玉山申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，系执法程序违法。
关于援引《城市规划法》、《城乡规划法》是否构成法律适用错误以及被诉限期拆除通知是否属于行政处罚的问题，本院同意一审法院的论述意见。综上，一审法院判决确认被诉限期拆除通知违法正确，本院应予维持。刘玉山的上诉主张和请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人刘玉山负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 志 刚
代理审判员 董 巍
代理审判员 王 琪 璟
二〇一四年十月二十日
书 记 员 郝丹书记员张怡