河北省滦南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）倴民初字第2376号
原告：汪福林，农民。
委托代理人：周存鹏，河北存鹏律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人：鲁亚萍，河北存鹏律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告：滦南县蓝海货物运输有限公司。
法定代表人：王素红，系公司经理。
委托代理人：高会玲，该公司法务部负责人。代理权限为特别授权代理
原告汪福林与被告滦南县蓝海货物运输有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈栋、李秀芬、刘壮组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汪福林及委托代理人周存鹏、鲁亚萍，被告委托代理人高会玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告汪福林系被告滦南县蓝海货物运输有限公司职工。2012年3月28日原告汪福林在单位去配件室途中，半挂车轮胎爆裂，致其被爆出的钢圈打伤。被告于2012年4月26日向唐山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，经劳动局调查取证，同年5月24日唐山市人力资源和社会保障局作出唐人社伤险认决字（2012）130224-127号认定工伤决定书，认定原告因工受伤。经原告申请，2013年11月7日，唐山市劳动能力鉴定委员会作出唐劳（工伤）鉴（初）字（2013）3703号工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书，鉴定：原告汪福林之伤被评定为陆级伤残，停工留薪期拾贰个月。同日原告与被告约定，双方解除劳动合同。2014年5月18日，原告与被告之间签订的协议书明显显失公平，现原告汪福林为维护自身的合法权益，根据国家劳动法律、法规，特向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉申请。请求：一、请求确认自劳动能力鉴定作出之日原告与被告之间的劳动合同解除；二、撤销原告与被告于2014年5月18日签订的协议书；三、请求被告给付原告工伤保险待遇：1、一次性就业补助金16个月＊10%的本人工资，即7200元；2、停工留薪期12个月的本人工资，即54000元；3、一次性工伤医疗补助金38个月的河北省上年度职工平均工资，即125210元；4、解除劳动关系之前的伤残津贴54000元；5、陪护人员误工费8100元，共计人民币248510元。滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会作出不予受理的决定，现依法提起诉讼，请求支持原告的诉请。
被告辩称，原告系被告处职工。2012年3月28日工作时间受伤属实。被告同意原告主张的自2013年11月7日劳动能力鉴定作出之日双方解除劳动关系。故原告不在享有伤残津贴的权利。原告汪福林请求的一次性就业补助金、停工留薪期工资数额过高，应以原告受伤前被告为原告名下账号所打工资十二个月的平均工资为准，陪护人员误工费应以河北省农民的平均工资计算。原告请求的一次性工伤医疗补助金，按照《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》的规定，应当由工伤保险基金支付，不应由被告负担。
经审理查明，原告汪福林系被告滦南县蓝海货物运输有限公司职工。2012年3月28日，原告汪福林在工作时间，因半挂车轮胎爆裂，致其被爆出的钢圈打伤。被告受伤后，在唐山市第二院住院治疗86天，医疗费已由被告全额支付，原告住院期间，由其妻子、女儿和儿媳轮流陪护，陪护人员均为农民。2012年5月24日，唐山市人力资源和社会保障局作出唐人社伤险认决字（2012）130224-127号认定工伤决定书，认定原告汪福林为工伤；2013年11月7日，唐山市劳动能力鉴定委员会作出唐劳（工伤）鉴（初）字（2013）3703号工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书，鉴定原告汪福林之伤为陆级伤残，停工留薪期拾贰个月。根据原告提供的工资卡个人活期明细查询计算，原告受伤前十二个月的平均工作为2319.35元。原告受伤后被告为原告工资卡打款21990.98元，被告之妻李秀莲从被告处分四次支取现金18000元，两项共计39990.98元。被告滦南县蓝海货物运输有限公司上年度职工月平均工资为2500元。
原、被告双方于2014年5月18日，就工伤保险待遇达成协议，当日原告从被告处支领一次性伤残补助金31032元。
2014年9月18日，原告对双方达成的协议反悔，并向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求对工伤待遇予以仲裁。滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会经审查，认为原告汪福林已超法定退休年龄，不符合受理条件。于2014年9月19日作出了（2014）案通字第18号不予受理通知书，原告汪福林遂向本院提起诉讼，要求依法支持其诉讼请求。
以上事实有原、被告陈述、唐山市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、唐山市劳动能力鉴定委员会工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书、唐山市第二院诊断证明书、原告工资卡个人活期明细查询表、原告为被告所打收条、原被告双方签订的协议书、滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会不予受理通知书可以证实。
本院认为，原告汪福林系被告滦南县蓝海货物运输有限公司职工，其因在工作期间受伤，被告予以认可，且经唐山市人力资源和社会保障局认定工伤决定书予以确认，本院应予认定；原告之伤经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残，停工留薪期拾贰个月，该鉴定合法有效，本院予以确认。原告申请仲裁和起诉时虽然已经达到退休年龄，但受伤时未达到退休年龄，未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，所以原、被告之间形成的用工关系应按劳动关系处理。原告请求自2013年11月7日劳动能力鉴定作出之日与被告解除劳动关系，被告亦同意原告该项请求，本院应予支持。依据国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第三十四条的规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和原告住院期间陪护人员的误工费。原告本人的工资应以原告受伤前十二个月的平均工资2319.35元为准。但该工资低于统筹地区上年度职工月平均工资的3927元的60%，2356.2元，应以2356.2元计算。原告提供的其子王建川的个人活期明细查询表无证据证实系原告的工资，故对原告要求按月工资4500元的主张本院不予支持。综上，被告滦南县蓝海货物运输有限公司应给付原告汪福林一次性伤残就业补助金5670.88元（3544.3元＊16＊10%）、停工留薪期工资28274.4元（2356.2元＊12）、陪护人员误工费7166.66元（2500元＊86天／30），共计人民币41111.94元。但应剔除被告已经向原告支付的和原告方已经支取的39990.98元。原告应享受的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，按国务院《工伤保险条例》第三十六条和《河北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定应从工伤保险基金中支付，一次性伤残补助金原告已经支取，一次性工伤医疗补助金应由被告协助原告向滦南县社会保险事业局办理领取相关事宜。另工伤职工保留与用人单位劳动关系，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，本案原告提出与被告解除劳动关系、被告亦同意解除劳动关系，故原告不应再享受伤残津贴的权利。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第三十四条之规定，判决如下：
一、原告汪福林与被告滦南县蓝海货物运输有限公司于2013年11月7日解除劳动关系；
二、被告滦南县蓝海货物运输有限公司给付原告汪福林一次性伤残就业补助金5670.88元、停工留薪期工资28274.4元、陪护人员误工费7166.66元，共计人民币41111.94元，剔除被告已经向原告支付的和原告方已经支取的39990.98元，实际被告再给付原告1120.96元，于本判决生效之日履行；
三、由被告滦南县蓝海货物运输有限公司协助原告汪福林向滦南县社会保险事业局办理领取一次性工伤医疗补助金。
本案案件受理费10元，由被告滦南县蓝海货物运输有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判长 陈 栋
审判员 李秀芬
审判员 刘 壮
二〇一四年十二月二十九日
书记员 靳 宇