江西省大余县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）余民一初字第127号
原告王发魁。
委托代理人彭翔，江西启光律师事务所律师。（一般代理）
被告卢祥生。
委托代理人徐平。（一般代理）
被告大余县鑫盛钨品厂，住所地大余县新华工业园。
法定代表人刘洲际，系该厂总经理。
第三人郭永青。
原告王发魁诉被告卢祥生、大余县鑫盛钨品厂、第三人郭永青（追加）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，因被告卢祥生于2013年6月4日申请重新鉴定，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王发魁及其委托代理人彭翔，被告卢祥生及其委托代理人徐平、第三人郭永青均到庭参加了诉讼，被告大余县鑫盛钨品厂经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王发魁诉称：被告卢祥生因承建了位于大余县新华工业园区内的大余县鑫盛钨品厂的厂区铁棚建筑工程，需要招用人员帮其做工。2012年12月份，原告为被告做工，2012年12月31日施工时，由于天气寒冷、工作场地湿滑，原告在距地面约3米多高处建筑铁棚时不慎从高空坠落地面摔伤，后急送大余县人民医院治疗，住院期从2012年12月31日至2013年1月15日。2013年2月1日，经大余县正兴司法鉴定中心司法鉴定确定，原告的伤残等级为八级。在原告治疗期间，被告向原告承付了费用共7000元，涉及其他各项的赔偿被告没有支付，为妥善处理此事，原告特诉至法院，请求：1、依法判令被告卢祥生向原告赔偿医药费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、被扶养人生活费、后续治疗费等各项费用共计人民币124211.52元。2、本案诉讼费用由被告承担。并在庭审时要求变更诉讼请求为135948.00元。
原告王发魁为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：
1、司法鉴定意见书一份，证明原告构成八级伤残、后续治疗费为8000元。
2、证明一份，证明原告王发魁的母亲李秀清生育了五个子女。
3、医疗发票一份，证明医疗费用35382.52元。
4、医药发票二份，证明医药费用1520元。
5、救护车发票一份，证明救护车费用60元。
6、鉴定费发票9张，证明鉴定费1300元。
7、户口簿复印件3份，证明原告是农村户口。
8、打账单一份，证明被告卢祥生为原告垫付了2000元医疗费。
9、证明材料一份，证明原告受伤时与签名的人在一起做工。
10、大余县人民医院的出院记录，证明第二次下钢板，在大余县人民医院住院11天。
11、医疗费用清单及发票，证明第二次下钢板住院花费治疗费为8500元。
被告卢祥生辩称：原告并不是被告的雇工，而是第三人所请的雇工。被告已将原告所做工的工程承包给了第三人。原告自己有重大过错，未系安全带，也没有使用安全台。对原告的伤残等级有异议，第一次开庭已提出要求重新鉴定。原告未找过被告要求处理这件事。
被告卢祥生为支持此辩解，向法庭提交了以下证据：
1、郭辉的调查笔录一份，证明原告受伤作业的工程项目实际承包人是郭永青，郭永青是王发魁受伤损失的责任承担人，并且是郭永青所雇请原告王发魁。焊接作业基本安全要求常识。
2、巫志荣的调查笔录一份，证明原告受伤的地点和受伤掉下来的位置。原告高空焊接作业未系安全带和没有使用工作台（架）存在重大过错。
3、徐学良的调查笔录一份，证明原告掉下来的位置、地点，原告高空作业没有系安全带和没有使用工作台，作业没有使用其他防护设施和措施，原告存在重大过错。
4、照片四张，证明事发现场情况，工作台（架）。
5、保险金给付通知书及计算书列表各一份，证明出险的经过和结果，不是在做工的时候受伤的，而是在路上受伤的，与被告卢祥生没有关系。
6、口述鉴定费票据（已经遗失），证明鉴定费用是1700元。
被告大余县鑫盛钨品厂辩称：我厂于2010年9月10日与祥生钢构工程部签订《钢结构工程施工合同》，将我厂位于大余县新华工业园的钢构厂房工程承包给了祥生钢构工程部进行施工，祥生钢构工程部的经营者为卢祥生。在《钢结构工程施工合同》中，已明确规定施工期间的安全责任由祥生钢构工程部负责，若发生安全事故，全部由祥生钢构工程部承担。我厂认为王发魁受伤事故应当是王发魁与祥生钢构工程部卢祥生之间的民事诉讼问题，与我厂无关。
被告大余鑫盛钨品厂向法庭提交了以下证据：1、钢结构工程施工合同一份，证明大余县鑫盛钨品厂与祥生钢构工程部签订了《钢结构工程施工合同》，将该厂位于大余县新华工业园的钢构厂房工程承包给了祥生钢构工程部进行施工，并在合同中明确约定施工期间的安全责任由祥生钢构工程部负责；2、卢祥生营业执照、身份证复印件一份，证明被告卢祥生的资质。
第三人郭永青辩称：1、本人与被告卢祥生是做工与承包工程者的关系，被告是让我叫人来做工，并不是转包的关系。2、伤者是我叫去做工，但我们都是做工，是按卢祥生说好的价格，都是按劳取酬。3、我们与大余鑫盛钨业之间没有合同关系。
第三人郭永青为支持此辩解，向法庭提交了证明一份，证明其本人与伤者是做工同等关系。
经法庭质证，被告卢祥生对原告王发魁提交的第5、8组证据无异议。对第1组证据有异议，认为原告是2012年12月31日受伤的，而鉴定是在2013年2月1日做出的，故该鉴定不适时，八级伤残的依据是脊椎压缩骨折，但我方从查病历资料发现，原告达不到这个条件，故该鉴定意见不正确，我方申请重新鉴定。后续治疗费过高，应按实际发生。对第2组证据的真实性不确定，我方认为应当有公安部门出具的亲属关系证明。对第3组证据有异议，该票据应当提交原件，如果进行保险理赔，应当提供赔保数额。这个费用的合理性应与病历资料、医药清单相吻合。对第4组证据的三性均有异议，发票上仅表明是中药，但并没有说明是什么药，用于治疗何病，与原告的伤有没有关联。对第6组证据本身无异议，但鉴定不适时，该费用应当由原告自行承担。对第7组证据无异议，但如果是证明被抚养人的身份情况的话，我方认为应当以公安机关出具的证明为准。对第9组证据有异议，这些签名的人我只认识郭永青，而其他的人据我所知与原告都是近亲属，都是郭永青请的。对第10组证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议。对第11组证据的真实性没有异议，但要病历资料的医嘱予以佐证用药的合理性。
第三人对原告提交的第1至11组证据均没有异议。但其表示希望证人郭辉要出庭作证。
原告对被告提交的第6组证据没有异议，表示我方知道这个事。对第1组证据有异议，认为有部分不符合事实，该证据中陈述郭永青承包了工程，但没有提供其他的证据相佐证。对第2组证据有异议，表示我们是给卢祥生做工的，但他没有提供安全带，是卢祥生的错，不是我的错。对第3组证据有异议，我们是给卢祥生做工的，但他没有提供安全带，是卢祥生的错，不是我的错。对第4组证据有异议，看不出来是不是现场，当时还没有围墙，还只是焊架子。当天没有工作架。对第5组证据的质证意见是：工地本身就在五里山围沙坝，就是在那个工地。不是“到”，就是“在”。
第三人对被告卢祥生提交的对第3、5、6组证据没有异议。对第1组证据有异议，认为我不存在承包，我跟卢祥生说了一个人做不下来，要叫别人一起来做。对第2组证据有异议，当时这个证人不在现场，原告不是在那个位置掉下来的，也不是因为他说的那个原因掉下来的。对第4组证据有异议，图上看不出来，当时只有一堆黄泥巴和几块烂铁皮，没有工作台。
原告王发魁、被告卢祥生、第三人郭永青对被告大余县鑫盛钨品厂提交的二组证据均无异议。
原告对第三人提交的证据无异议。
被告卢祥生对第三人提交的证据有异议，对证据形式有异议，证明人与第三人有利害关系，都是第三人叫去做工的，第三人与原告之间是什么关系我们不清楚，但卢祥生将工程承包给了郭永青。
另外，被告卢祥生于2013年6月4日书面向法院提出申请对原告的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，本院已将江西济源司法鉴定中心法医学鉴定意见书送达给各方当事人。原告王发魁及第三人郭永青对该鉴定意见书没有异议。被告卢祥生对鉴定意见的第一点有异议，认为属于损伤程度的依据，评残应以实际的压缩情况来评定。从数据反映的约二分之一来看，原告的伤残等级达不到八级。要二分之一以上。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对原告王发魁提交的对第5、8组证据，被告卢祥生及第三人郭永青均无异议，本院予以确认。对于原告提交的第1组证据，被告卢祥生提出异议，并申请了重新鉴定，对于重新鉴定的结果中第一点仍表示有异议，本院向江西济源司法鉴定中心提交了鉴定意见书面质询，江西济源司法鉴定中心予以了答复，该答复能够与原告提交的第1组证据相互印证，本院予以确认。对于原告提交的第2组证据，属有权机关出具的证明，本院予以确认。对于原告提交的第3组证据，在庭审中已经查清，原告在保险公司已经理赔，原件保留在保险公司，有中国人民财产保险股份有限公司大余支公司的理赔业务专用章，本院予以确认。对于原告提交的第4组证据，没有医院的处方等其他证据相互佐证，不能形成完整的证据链，本院不予确认。对于原告提交的第6组证据，属于实际发生的费用，且能够与原告提交的第1组证据相互佐证，本院予以确认。对于原告提交的第7组证据，经本院与原件核实无异，故予以采纳。对于原告提交的第9组证据，原告欲证明其受伤时与签名的人在一起做工，与庭审时查明的事实相符，本院予以确认。对于原告提交的第10组证据，该组证据为原告受伤后的合理治疗流程及费用，故本院予以采纳。对于原告提交的第11组证据，是实际发生的费用，且能够与第10组证据相互佐证，本院予以采纳。
对被告卢祥生提交的第6组证据，原告王发魁及第三人郭永青均无异议，本院予以确认。对被告卢祥生提交的第1组证据，与本院开庭时查明的事实相互矛盾，本院不予采纳。对被告卢祥生提交的第2、3组证据与其提交的第4组证据能够相互佐证，能够证明原告王发魁受伤的地点和位置，也能够证明原告王发魁高空作业时没有系安全带、没有使用工作台，存在一定的过错，对该三组证据，本院予以确认。对被告卢祥生提交的第5组证据，本院对其真实性予以确认，能够证明原告王发魁出险的经过和结果，但是被告卢祥生欲证明原告不是在做工的时候受伤的，而是在路上受伤的，与被告卢祥生没有关系。本院对该证明目的不予采纳。
对被告大余县鑫盛钨品厂提交的二组证据，原告王发魁、被告卢祥生、第三人郭永青均无异议，本院予以采纳。
对第三人郭永青提交的证据，与庭审时查明的事实相符，能够证明王发魁、郭永青等四人在一起做工的事实，本院予以确认。
江西济源司法鉴定中心出具的赣济司鉴中心（2013）检字第489号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，分析意见明确，被告卢祥生对该鉴定意见书的第一点提出异议，本院于2014年7月29日向江西济源司法鉴定中心发出书面质询，江西济源司法鉴定中心于2014年7月30日作出答复，指出：鉴定腰椎压缩性骨折是以损伤当时的情况为标准。故本院对该鉴定意见书予以确认。
经审理查明：被告大余县鑫盛钨品厂将其厂区的铁棚建筑工程交由被告卢祥生个人经营的祥生钢构工程部承建，双方于2010年9月10日签订了《钢结构工程施工合同》，并在合同的第六条约定：“施工期间的安全责任由乙方（即祥生钢构工程部）负责，若发生安全事故，全部由乙方负责”。被告卢祥生承揽工程后，根据工作需要，通知第三人郭永青叫人帮其焊接厂棚，双方口头约定按惯例以8元／㎡计付报酬，随后郭永青电话通知原告等人做工。2012年12月31日上午，王发魁、郭永青等四人到被告工地清理场地，材料由卢祥生提供，工具主要由卢祥生提供。当日14时许，原告在工作时，从距离地面约3米多高处建筑铁棚时不慎从高空坠落地面摔伤，后被送往大余县人民医院住院治疗15天，共花费医疗费计人民币35382.52元。2013年2月1日，大余县正兴司法鉴定中心作出余正司（2013）活检鉴字第17号司法鉴定意见书，载明：“……五、鉴定意见：王发魁的损伤评定为八级，后续治疗费为8000元。”此次鉴定的鉴定费用为1300元。在原告治疗期间，被告向原告承付了费用共7000元。2013年6月4日，被告卢祥生向本院提交了重新鉴定的申请，2014年7月15日江西济源司法鉴定中心作出赣济司鉴中心（2013）检字第489号司法鉴定意见书，载明：“……五、鉴定意见：1、王发魁因高坠伤致第二腰椎爆裂性骨折，椎体前缘压缩约2／3，评定为八级伤残。2、王发魁的后续治疗费以实际发生的医疗费用为准。”此次鉴定的鉴定费用为1700元。2014年5月12日至2014年5月22日，原告王发魁在江西省大余县人民医院再次住院治疗10天，共花费医疗费计人民币8477.74元。
另查明，2012年12月31日中午，原告王发魁自己确认喝了酒。在做工过程中，原告王发魁未系安全带。被告卢祥生个人经营的祥生钢构工程部办理了个体工商户营业执照。2013年2月1日，中国人民财产保险股份有限公司大余支公司就此次事故向原告王发魁支付了赔款计人民币10000元。
再查明，原告户籍性质为农业家庭户口。原告需抚养人员为其母李秀清，1936年10月30日出生，农业家庭户口，其母共生育三女二子；其女王月仪，1999年9月11日出生，也为农业家庭户口。
上述事实，有原、被告及第三人提供的相关证据及庭审笔录予以证实，本院予以确认。
本院认为：被告大余县鑫盛钨品厂与被告卢祥生签订了《钢结构工程施工合同》，将其厂区的铁棚建筑工程交由卢祥生个人经营的祥生钢构工程部承建，该工程部办理了个体工商户营业执照，双方形成了承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，大余县鑫盛钨品厂将其工程承揽给有资质的工程部承建，不存在过错，故大余县鑫盛钨品厂不承担赔偿责任。根据本案证据及查明的事实，被告卢祥生以计时支付报酬将部分焊接工作交付原告王发魁、第三人郭永青等四人，双方形成劳务关系，原告为被告卢祥生的雇员。对被告卢祥生主张工程转包给郭永青及原告王发魁系郭永青的雇工缺乏证据证实，本院对其主张不予支持。依据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，原告从事的是高空作业，自己未尽到安全注意义务，未系安全带，并在出事当天中午饮酒，故本院认为原告本人对其受伤的后果存在一定的过错。被告卢祥生招用没有相关资质的原告为其做工，没有提供相关的安全设施，也没有向原告释明施工过程中的安全注意事项，故本院认为被告卢祥生亦存在过错。因此本院酌定原告王发魁与被告卢祥生应按40﹪与60﹪的比例承担责任。对被告卢祥生主张赔偿款要减去保险公司已经理赔的数额，因该保险系王发魁个人购买的意外伤害保险，故本院对该主张不予支持。
关于原告的损失，本院确认如下：1、医疗费：35382.52元＋8477.74元=43860.26元。2、误工费：原告的主要工作是电焊工，无固定收入，也未能出具电焊证，其户籍性质为农业家庭户口，本院对其误工费的计算标准以2013年城镇各单位就业人员年平均工资中关于“农、林、牧、渔业”就业人员年平均工资为25854元计算，故其误工费的计算标准为71.82元／天。在原告的诉请中，原告误工时间为6个月，结合原告的住院时间、评残日期及出院医嘱，本院支持其误工天数为32天（计算至评残日）＋10天＋90天（医嘱）即132天，故原告的误工费为71.82元／天×132天=9480.24元。3、护理费：原告及其家属均系农业户口，故本院综合本地护工的收入情况及原告的病情、户籍性质，以2013年城镇各单位就业人员年平均工资中关于“农、林、牧、渔业”就业人员年平均工资为25854元计算，故护理费的计算标准为71.82元／天。故原告的护理费为71.82元／天×25天=1795.5元。4、住院伙食补助费：20元／天×25天=500元。5、营养费：20元／天×25天=500元。6、交通费：60元。7、鉴定费：1300元。8、伤残赔偿金：8781元／年×20年×30%=52686元；被抚养人生活费：原告诉请的该项赔偿费用符合法律规定，本院予以支持，计母5654元／年×5年×30%÷5人=1696.2元，女5654元／年×4年×30%÷2人=3392.4元，以上小计为人民币57774.6元。综上，原告因受伤产生的合理费用为人民币115270.6元。对于上述费用，原告自身应承担40﹪，即为人民币46108.24元；被告卢祥生应承担60﹪，即为人民币69162.36元。原告受伤住院期间，被告卢祥生向其支付了医疗费7000元，故被告卢祥生尚需支付原告王发魁的合理费用为人民币62162.36元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、在本判决书生效后十日内，被告卢祥生应向原告王发魁支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金共计人民币62162.36元。
二、驳回原告王发魁的其他诉讼请求。
案件受理费1242元，由原告王发魁承担497元，被告卢祥生承担745元。鉴定费1700元，由被告卢祥生承担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 赵永根
人民陪审员 ＸＸ年
人民陪审员 廖素华
二〇一四年八月十九日
书 记 员 曾春艳