山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第748号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁阳金泰建筑安装工程有限公司，住所地山东省宁阳县。
法定代表人王恩斌，该公司经理。
委托代理人张延国，山东泰宁律师事务所律师。
委托代理人殷建征，山东泰宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东众诚药业股份有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人李义，该公司董事长。
委托代理人宋端利，山东高行律师事务所律师。
委托代理人王国峰，山东高行律师事务所律师。
上诉人宁阳金泰建筑安装工程有限公司（简称宁阳金泰公司）因与被上诉人山东众诚药业股份有限公司（简称山东众诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月30日，山东众诚公司（发包人）与宁阳金泰公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定由宁阳金泰公司施工山东众诚公司位于宁阳县工业园区办公楼、质检楼工程，包工包料的施工方式，工程内容包括图纸内容及室外工程，资金来源为自筹，工期自2010年9月5日至2011年1月4日，共122天，质量标准为合格，合同价款405万元。在合同专用条款中，双方还约定：合同采用固定总价的方式，风险范围包括建筑材料价格上涨风险、政策因素导致工程造价增加等风险，发包方不承担的合同价款风险包括但不限于建筑材料涨价风险、人工费涨价风险等。关于工程款的支付，基础完工付40万元，主体竣工验收合格后付40万元，竣工验收合格后付20万元，其余工程款2011年9月4日前付清。在补充条款中双方约定：1、工程施工期间，如遇建筑材料和人工费上涨，发包人不承担建筑材料及人工费上涨部分价款；如遇建筑材料和人工费下跌，承包方不再向发包方返还建筑材料及人工费下跌部分的价款。2、工程期限届满，承包人未能按期竣工本工程，承包人应按本合同总价款的日2‰向发包方支付违约金，直至本工程竣工。3、工程届满30日，承包人仍未完成本工程，承包人应赔偿发包人损失50万元，发包人解除合同。4、本合同在履行过程中，如果发生争议，双方协商解决，协商不成的，应通过人民法院诉讼解决，并由发包方所在地人民法院管辖。5、合同履行期限内，如发包方未经书面同意，中止履行本合同，发包方应按承包方实际完成的工程量支付工程款，并赔偿承包方损失50万元。合同履行期限内，承包方未经书面同意，中止履行本合同，发包方不再向承包方支付已完成工程部分的工程款，并赔偿发包方损失50万元。6、发包方、承包方对本合同的变更、补充或就本合同在履行过程中出现的变化情况再行约定的，均以双方签字盖章的书面协议为准。庭审中，原告宁阳金泰公司辩称没有见到该合同内容，当时只在空白合同上盖章和签字，合同即被山东众诚公司带回济南盖章和签字并没有再交付于原告，因此上述合同不是原告的真实意思表示。宁阳金泰公司按约定进入工地施工并于2010年10月21日向宁阳县鲁阳建设监理有限公司报工程款支付申请表，称已完成工程基础部分，要求支付约定的进度款40万元，该监理公司盖章签字予以确认，众诚药业公司亦向宁阳金泰公司实际支付该款项。
当事人对下列事实有争议：一、山东众诚公司提交的建设工程施工合同是否有效及宁阳金泰公司是否构成违约。原审法院审查认为，山东众诚公司提交的建设工程施工合同有原、被告双方当事人的盖章和签字，系双方当事人的真实意思表示，应当予以认定，宁阳金泰公司在庭审中的辩解理由无足够证据支持不能成立。山东众诚公司认为宁阳金泰公司未按约定期限完成合同约定的工程量，构成违约。宁阳金泰公司辩称因建筑材料涨价，山东众诚公司同意增加支付工程款20万元，但一直未付款，宁阳金泰公司不得以才退出施工现场。为证实上述主张，宁阳金泰公司以2010年12月2日、3日的付款审批单举证证明要求山东众诚公司支付人工费95000元、红砖款5000元。山东众诚公司质证认为，付款审批单与本案无关联性，不能证明其同意付款。原审法院审查认为，因双方合同约定为固定价款，两份付款审批单中虽有被告现场工作人员签字，但变更合同价款属合同内容的重大变更，仅有现场人员签字不能代表山东众诚公司同意变更合同，不能视为双方当事人对原合同的变更达成合意，宁阳金泰公司以此为由撤出工地拒绝继续履行合同构成违约。二、宁阳金泰公司已完成工程量及价款的确认。宁阳金泰公司委托山东泰安大众资产评估事务所对其施工的本案所涉办公楼、质检楼在建工程进行市场价值评估，该评估公司以2010年12月17日为基准日对上述两项在建工程采用重置成本法进行了评估，评估结果为1936162.67元。经庭审质证，山东众诚公司对该份评估报告不予认可，认为所评估的对象是否是宁阳金泰公司所建难以认定，评估的依据亦未经被告认可，因此不具备法律效力。经宁阳金泰公司申请，原审法院依法委托山东实信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。2012年11月8日，该鉴定部门出具了鲁实信基鉴字（2012）第014号造价鉴定报告书，结论为宁阳金泰公司施工的涉案办公楼和综合楼工程造价为1438296.97元。上述鉴定结论经庭审质证后，山东众诚公司提出了鉴定异议：1、要求以双方签订的施工合同所约定的固定总价按“已完成工程量比例法”确定造价；2、鉴定结论关于工程造价所适用的建筑工程消耗定额标准应当优先适用泰安地区的相关标准；3、鉴定结论中的工程量与实际工程量存在差异，且电缆暖气沟并非宁阳金泰公司所完成，应当在鉴定结论中予以扣减。针对该异议，鉴定部门进行了答复，并于2013年2月1日出具了鲁实信基鉴字（2012）第014号补（一）补充报告，将涉案办公楼和综合楼原告施工工程造价由原报告工程造价1438296.76元变更为1062608.48元。上述补充结论送达双方当事人后，山东众诚公司提出了鉴定异议，认为在施工合同中约定的工程施工内容为“图纸内容及室外工程”，而补充结论未将室外工程部分计入不符合双方约定，且补充结论亦未按比例计取工程价款，并补充提交了山东省第二轻工业设计院设计的室外工程图纸。山东实信工程造价咨询有限公司针对该异议于2013年5月6日又出具了鲁实信基鉴字（2012）第014号补（二）补充报告，结论为：1、不包含室外工程的山东众诚公司办公楼、综合楼涉案工程造价为1017765元；2、包含室外工程的山东众诚公司办公楼、综合楼涉案工程造价为868725元。经庭审质证，宁阳金泰公司认可补充（一）的意见，山东众诚公司认可补充（二）意见中的工程造价为868725元的结论。原审法院审查认为，原、被告双方在建设工程施工合同中已经约定按固定总价结算，宁阳金泰公司未按合同约定完成工程量，则应按照实际施工部分的工程量占全部的工程量比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款。因此，山东实信工程造价咨询有限公司依据山东众诚公司提出的异议所做出的调整是正确的。山东实信工程造价咨询有限公司在鉴定补充报告书（二）中给出的两项意见，按照合同的约定，双方约定的工程内容为“图纸内容及室外工程”，因此应当采用鉴定补充报告书（二）中第二项鉴定意见，即“包括室外工程的山东众诚公司办公楼、综合楼涉案工程造价为868725元”的结论。
原审法院认为，原告宁阳金泰公司与被告山东众诚公司之间的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宁阳金泰公司以涉案工程未经过招、投标，未取得开工许可证为由要求认定合同无效，无法律依据，原审法院不予支持。山东众诚公司反诉中要求解除双方签订的建设工程施工合同，因双方在补充条款中第3条约定了发包人解除合同的条件，即“工程期限届满30日仍未完成本工程”，双方合同约定的竣工日期为2011年1月4日，山东众诚公司要求行使合同解除权利，有合同约定为据；并且宁阳金泰公司在向宁阳县人民法院提起诉讼时请求解除合同，后又向原审法院变更诉讼请求为认定合同无效，山东众诚公司提出反诉时亦要求解除合同，宁阳金泰公司也表示同意解除，山东众诚公司也已经另找他人完成涉案工程的续建。综上理由，原、被告双方签订的建设工程施工合同已经事实解除，山东众诚公司无需再向法院请求判决解除合同。根据山东实信工程造价咨询有限公司的鉴定结论，宁阳金泰公司施工的办公楼和综合楼工程造价应为868725元，扣除山东众诚公司已经支付宁阳金泰公司的40万元，山东众诚公司还应支付宁阳金泰公司468725元。山东众诚公司要求宁阳金泰公司支付违约金并赔偿损失，宁阳金泰公司则辩称约定的违约金过高，请求法院予以调整。原审法院审查认为，双方在合同补充条款第2条、第3条、第5条分别约定了违约金的数额和计算方式，宁阳金泰公司辩称上述约定内容过高，原审法院予以采信。根据双方合同补充条款第3条的约定，即“工程期限届满30日，承包人仍未完成本工程，承包人应赔偿发包人损失50万元，发包人解除合同”，为此，宁阳金泰公司应当赔偿山东众诚公司50万元损失。宁阳金泰公司还要求山东众诚公司支付自起诉之日起计算的利息，因宁阳金泰公司构成违约，故对该项请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、被告山东众诚药业股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告宁阳金泰建筑安装工程有限公司工程款468725元。二、反诉被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿反诉原告山东众诚药业股份有限公司经济损失50万元。三、驳回原告宁阳金泰建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告山东众诚药业股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18625元，原告宁阳金泰建筑安装工程有限公司负担10295元，被告山东众诚药业股份有限公司负担8330元；反诉费8368元，反诉原告山东众诚药业股份有限公司负担6031元，反诉被告宁阳金泰建筑安装工程有限公司负担2337元；鉴定费21500元，由原告宁阳金泰建筑安装工程有限公司负担。
上诉人宁阳金泰公司不服原审判决上诉称，1、双方签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。（1）本案是新建办公楼和质检楼，属于投资额在30万元以上和建筑面积在300平方米以上的建筑工程，依据法律及行政法规的有关规定，应当领取《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，而本案至今并未领取上述证件。（2）被上诉人山东众诚公司提交的编号2007—12《建设工程规划许可证》与本案无关，该建设工程规划许可证的建设项目名称是40吨盐酸特比萘芬生产，而本案是办公楼、质检楼建设工程；另外，山东众诚公司提交的该许可证缺少附图及附件。依法申请领取《建设工程规划许可证》是以该建设工程设计方案为前置条件，本案的办公楼、质检楼的施工图纸制作时间是2010年1月份。2、原审判决认定该建设工程施工合同有“双方当事人的盖章和签字，系双方当事人的真实意思表示”是错误的。（1）该建设工程施工合同共61页，只有第4页和第61页上有双方当事人盖章和签字，其余59页上均没有宁阳金泰公司的盖章或签字，而双方的具体权利和义务全部约定在这59页中。（2）宁阳金泰公司在原审期间提交证据证明，宁阳金泰公司在空白施工合同第4页和第61页上盖章和签字后交给山东众诚公司，山东众诚公司工作人员称回济南总部盖章、签字后，再由双方共同协商填写内容，而山东众诚公司违背诚实信用原则，自己单方在其余59页中，填写了显失公平的相关内容。3、405万元的固定价中，不包括“室外工程”。工程内容中的“及室外工程”与“图纸内容”和工程名称中的“办公楼、质检楼工程”不是同时、同笔书写，相关内容也不一致。从工期看不包括“室外工程”，双方认可的竣工日期是2011年1月4日，此时“室外工程”的施工图纸都没有设计出来，在室外工程施工图纸没有设计出来之前，工程量不确定。4、赔偿山东众诚公司损失50万元不成立。山东众诚公司违约的事实确凿。（1）除施工合同无效外，山东众诚公司于2010年12月2日、3日签名同意的两份“付款审批单”，应向宁阳金泰公司支付人工费和材料款10万元，山东众诚公司却拒付该款项。（2）宁阳金泰公司在施工期间，山东众诚公司在没有告知宁阳金泰公司的情况下，又与他人签订了涉案的建设工程施工协议书，山东众诚公司应当向宁阳金泰公司支付违约金或赔偿损失。（3）即使施工合同成立，也是山东众诚公司违约，宁阳金泰公司停建的原因是山东众诚公司拒付10万元人工费和材料款，故责任应由山东众诚公司负担。5、宁阳金泰公司至今仍垫资工程款90余万元，山东众诚公司应当向宁阳金泰公司支付尚欠工程款662608.48元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息。6、原审判决结果缺失，宁阳金泰公司主张合同无效，山东众诚公司主张解除合同，原审判决结果是驳回双方的其它诉讼请求，对双方存在的合同关系，如何处置存在缺失。7、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十四条第二款判决错误，原审判决结果和其具体案情，没有与其相对应的法律事实。请求：依法撤销原审判决，改判山东众诚公司向宁阳金泰公司支付工程款662608.48元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，驳回山东众诚公司要求宁阳金泰公司支付违约金826200元和赔偿损失50万元的诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由山东众诚公司负担。
被上诉人山东众诚公司答辩称，1、本案所涉《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。（1）上诉人宁阳金泰公司所述的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等工程建设的相关文件都是完备的。一审中已向原审法院提交过上述材料。山东众诚公司再次说明，在办理用地时，“项目名称”登记的是“40万吨／年盐酸特比荼芬项目”，建设内容为“新建40万吨／年盐酸特比荼芬生产线及其附属设施”。所以在办理《建设用地规划许可证》时，在“用地项目名称”一栏也相对应的记载为“40万吨／年盐酸特比荼芬生产项目”，山东众诚公司之前提交的《建设用地规划许可证》批准的用地面积为34800平方米，《建设工程规划许可证》批准的建设规模为27560平方米，涉案的办公楼和综合楼即包含在审批范围以内。况且山东众诚公司现已取得所建房屋的房屋所有权证，若如宁阳金泰公司所述至今未领取上述证件，房屋所有权证是不可能取得的。（2）涉案建设工程有无《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等施工证件与《建设工程施工合同》的效力没有必然联系。建设用地规划许可、建设工程规划许可制度属于建筑活动行政管理的范畴，即便是山东众诚公司无手续建设工程，面临的是行政处罚，而不能因此认定合同无效。（3）认定合同效力应当充分考虑当事人的意思自治，对于合同无效的认定应严格依据法律和行政法规确定。本案所涉合同充分尊重双方当事人的意思表示，符合合同关系的本质要求。2、《建设工程施工合同》双方盖章即发生法律效力，合同双方权利义务约定清晰明了，主要合同条款内容不应存在理解上的分歧。（1）宁阳金泰公司称合同中部分内容系山东众诚公司擅自填写，与事实不符，其主张也有悖常理。（2）405万的固定总价中包含“室外工程”在合同中有明确约定。（3）室外工程图纸没有及时交付，不能就此推定工程内容就不包含“室外工程”。室外工程作为涉案建设工程的配套、附属工程，在主体工程没有竣工前，根本无法施工，这只是工程建设先后顺序问题，合同中也并无约定室外工程图纸的交付方式和交付时间。从工期上看，因宁阳金泰公司在2010年12月初便擅自停工离场，双方约定的工期届满（2011年1月4日）时，涉案建设工程主体工程远未达到竣工条件，工程又处于停滞状态，室外工程自然无法进行。3、原审判决宁阳金泰公司赔偿山东众诚公司50万元，认定事实清楚，适用法律正确。（1）宁阳金泰公司存在根本违约行为，其未经山东众诚公司同意，擅自停止施工，直至合同约定的工期届满30日后，仍未恢复施工，致使交付工程的合同目的无法实现，依约应当承担违约责任。（2）山东众诚公司不存在违约行为，合同签订后，双方并未就工程款有关事宜协商变更。按照合同约定的工程款支付时间，山东众诚公司在支付首笔40万的工程款后，主体工程竣工验收合格前并无支付10万元工程款的义务。（3）原审法院判决宁阳金泰公司赔偿山东众诚公司50万元，已经在合同确定的违约条款基础上对违约金数额做出了适当调整。本案中合同专用条款第十条中明确约定：因承包方中途停工或单方面不履行合同及不能按期竣工的，每延误一天向发包方按总合同价款的千分之二支付违约金并赔偿发包方损失50万元。据此计算宁阳金泰公司因违约行为承担的赔偿金、违约金应在130万元以上。4、宁阳金泰公司主张工程款利息没有法律和事实依据。利息的支持只能在发包方欠付（应付而未付）工程款的情况下适用，山东众诚公司不存在欠付工程款的情形，宁阳金泰公司并不具备主张利息的前提条件。退一步，宁阳金泰公司违约行为在先并造成了山东众诚公司的损失，其无权要求山东众诚公司支付所欠工程款利息。5、山东众诚公司与宁阳金泰公司所签订的合同为405万元的固定价，承包方式为包工包料，合同约定清晰，宁阳金泰公司要求山东众诚公司承担90万元工程款无依据。综上所述，请求依法判决驳回宁阳金泰公司的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，被上诉人山东众诚公司提交宁房权证宁字第5232**号房产证1份，房屋所有权人为山东众诚公司，房屋坐落于宁阳县宁阳经济开发区蟠龙山大道以东，泰阳路以西，潮河街以北众诚药业股份有限公司9幢，规划用途为办公用房。欲证明涉案工程符合建设规划要求，若没有建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，房屋所有权证是无法办理的，更何况山东众诚公司在一审期间已经提交了建设用地规划许可证。上诉人宁阳金泰公司对上述证据质证称，对房产证的真实性无异议，但该证据与本案无关，本案宁阳金泰公司主张的是山东众诚公司没有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证，无上述三证应认定合同无效，而不是因为有无房产证而认定合同无效。以上事实，由被上诉人山东众诚公司在二审诉讼中提交的证据、双方当事人的陈述等在卷为凭。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、双方当事人签订的建设工程施工合同的效力问题；2、上诉人宁阳金泰公司已施工完的涉案总工程价款问题；3、山东众诚公司对其欠宁阳金泰公司的工程款是否承担利息损失；4、宁阳金泰公司在施工过程中是否违约，应否赔偿被上诉人山东众诚公司50万元经济损失。
关于焦点问题1，山东众诚公司与宁阳金泰公司于2010年8月30日签订的建设工程施工合同，均有双方当事人加盖的公章和其单位人员的签名，宁阳金泰公司对其加盖公章及签名的真实性均无异议，宁阳金泰公司虽称该施工合同中的内容是山东众诚公司单方书写，但宁阳金泰公司并未提供充分有效的证据予以证明，故该施工合同系双方当事人的真实意思表示。双方当事人在签订施工合同前，山东众诚公司已取得了建设工程规划许可证，并且宁阳金泰公司也有相应的建筑工程施工资质，故原审法院认定双方签订的建设工程施工合同合法有效，并无不当。因双方签订的建设工程施工合同在实际履行过程中已事实解除，原审法院对该事实已作出认定，不需要再次判决双方解除合同。
关于焦点问题2，因宁阳金泰公司并未全部施工完合同约定的工程内容，原审法院依宁阳金泰公司的申请依法委托山东实信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结果应予以采信。双方签订的建设工程施工合同中明确约定工程价款为固定总价405万元，工程内容包括图纸内容及室外工程，宁阳金泰公司虽称“及室外工程”之内容是山东众诚公司单方添加，但宁阳金泰公司并未提交无“及室外工程”之内容的建设工程施工合同，故宁阳金泰公司应承担举证不能的法律后果。原审法院认定宁阳金泰公司已完工的涉案总工程价款868725元，并无不当。扣除双方均认可的已付款40万元，山东众诚公司尚欠宁阳金泰公司工程款468725元。
关于焦点问题3，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方当事人对工程价款的利息标准并未约定，宁阳金泰公司于2011年1月6日向宁阳县人民法院提起诉讼，故宁阳金泰公司要求山东众诚公司从2011年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程欠款利息的上诉请求，于法有据，本院予以支持，但计算利息的基数应以尚欠工程款468725元为准。
关于焦点问题4，双方合同明确约定了工程款的支付方式，基础完工付40万元，主体竣工验收合格后付40万元。山东众诚公司在基础完工后已按时支付宁阳金泰公司40万元，宁阳金泰公司撤出工地时该工程尚未施工至主体完工，宁阳金泰公司要求山东众诚公司再次支付工程款的条件尚未成就，宁阳金泰公司以山东众诚公司未按时支付工程款而违约在先的主张无事实依据。宁阳金泰公司虽主张在其施工期间，山东众诚公司与他人另行签订建设工程施工合同，但其并未提供充分有效的证据予以证明。宁阳金泰公司在双方未解除合同的情况下，撤出工地拒绝继续履行合同义务已构成违约事实。双方合同补充条款第3条明确约定：“工程期限届满30日，承包人仍未完成本工程，承包人应赔偿发包人损失50万元，发包人解除合同”，原审法院据此判决宁阳金泰公司赔偿山东众诚公司损失50万元，于法有据。
综上所述，上诉人宁阳金泰公司上诉请求的工程款利息部分，符合法律规定，本院予以支持，其他部分的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第383号民事判决；
二、被上诉人山东众诚药业股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人宁阳金泰建筑安装工程有限公司工程欠款利息（自2011年1月6日起至本判决生效之日止，以468725元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
二审案件受理费26993元，由上诉人宁阳金泰建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫振华
审 判 员 贺强谟
代理审判员 闵 雯
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 刘 甲