浙江省永康市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金永刑初字第872号
公诉机关浙江省永康市人民检察院。
被告人项龙。2011年10月27日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，于2012年12月9日刑满释放。2013年9月27日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人仇巧燕。
永康市人民检察院以永检刑诉（2014）1564号起诉书指控被告人项龙犯合同诈骗罪，于2014年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派代理检察员李颖出庭支持公诉。被告人项龙及其辩护人仇巧燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2013年5月份，被告人项龙以代销协议的方式，从被害人赵某处拿走小红皮一块、重20公斤的玉石一块、手把件一块，未经被害人赵某同意，擅自将小红皮和手把件两块玉石作质押，通过陈某杰向黄某借款10万余元；以该20公斤的玉石作质押，向夏某借款20万元。后被告人项龙通过承担黄某58万元债务的方式从黄某处买回手把件返还给被害人赵某。案发后，价值3万元的小红皮已从黄某处追回并发还被害人，重20公斤的玉石无法追回。
2、2013年6月份许，被告人项龙以代销协议的方式从被害人阿卜某处拿到手把件一个（报价26万元）、玉石项链两条（报价16万元）、青海料27个（报价75万元）、手链料子380粒（报价71万元）、重约60公斤的玉石一块、其他零散玉石（报价20万元）。后被告人项龙未经被害人阿卜某同意，擅自以其中4块青海料和重300克的手把件作质押，向周某甲借款10万元；将两条玉石项链、一块青海料以及一块小黄玉、90余粒手链料子作质押，向陈某、周某乙借款21万元；将重约60公斤的玉石一块交给姓伊的新疆人代卖，至今尚未拿回；将168粒的手链料子质押后，由胡某能以5万元的价格赎回；将手把件放在李某处，至今尚未拿回。后胡某能因丢失9粒手链料子，赔付给被害人阿卜某3万元，周某甲丢失了一块青海玉，以一块价值500元的阿富汗玉赔付给被害人阿卜某。案发后，价值共计10万元的青海料6块、价值共计178400元的手链料子256粒、价值共计7万元的玉石项链两条已追回并发还受害人，其余的手把件、手链料子、青海料、重约60公斤的玉石无法追回。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了物证照片、扣押清单、发还清单、收条、借条、身份证明、到案经过、证人证言、被害人陈述、被告人某公诉机关认为，被告人项龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人项龙系累犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，提请本院依法判处。
被告人项龙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称两起犯罪事实中代销玉石均是被害人同意的，第一起事实借款十万元钱已还给黄某。20公斤的玉石其以二十万元的价格卖给夏杰，而不是夏某，之后其将卖来的钱中的七、八万给被害人赵某。第二起事实中380粒的手链料子是从新疆人威力处拿的，其他玉石则是从新疆人“爱力”（音）处拿。因“爱力”有钱欠给其，这些玉石是“爱力”委托其去抵押的。
其辩护人提出，本案被告人项龙主观不具有非法占有为目的，被告人项龙和被害人之间口头协商一致，由被告人项龙代销其所提供的玉石，质押行为并非是出卖行为，不是高价买进低价卖出的诈骗行为。被告人项龙仅是在履行代销协议中的违约行为，不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
一、2013年5月份，被告人项龙以代销协议的方式，从被害人赵某处拿走小红皮一块、重20公斤的玉石一块、手把件一块，未经被害人赵某同意，擅自将小红皮和手把件两块玉石作质押，通过陈某杰向黄某借款10万余元；以该20公斤的玉石作质押，向夏某借款20万元。后被告人项龙通过承担黄某58万元债务的方式从黄某处买回手把件返还给被害人赵某。案发后，价值3万元的小红皮已从黄某处追回并发还被害人，重20公斤的玉石无法追回。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、扣押决定书、发还清单、玉石照片，证实从黄某处扣押玉石（小红皮）一块，已发还赵某。
2、价格鉴定结论书，证实从黄某处扣押的（小红皮玉石）鉴定价值人民币30000元。
3、借条和承诺书复印件，证实被告人项龙于2013年5月25日、26日分别向老夏借款2万元、20万元，并承诺抵押物为项龙所有的事实，借条和承诺书系夏某提供。
4、证人夏某的证言，证实2013年5月25、26日，项龙向其借款2万元、20万元。第二次借款是用一块石头做质押，并写了一张承诺书。至今，项龙还未来将这块玉石赎回，借款也未归还。
5、证人陈某杰的证言，证实2013年5、6月份左右，项龙因网络赌博输钱，让其从他那拿几块石头去典当换钱。之后，其拿了项龙的三块石头（一块玉石是义乌人杨晓东（音）的，另外二块是赵某的小红皮、手把件）去到聚铁会所黄某处抵押，除掉利息2万抵押了18万元。黄某给了其2万元的现金，其余的16万元打款给项龙。项龙就在房间内通过网银将借来的钱充值到4856赌博网站上赌博。过了半个月左右，项龙跟其说要到黄某那取回赵某的那小红皮等二块玉石。后来其听项龙说付了黄某10万元，然后黄某的58万元欠款由项龙负责支付给赵某。
6、证人黄某的证言，证实2013年上半年，陈某杰拿了三块玉石当给其，一块小红皮、一块是小白玉、一个手把件。其拿了两块玉石，就给陈某杰一笔10万、一笔5万，再加上一些，具体多少钱记不清楚。之后，项龙、赵某来找其想要回其中一个大一些的手把件。其就把欠赵某的58万债务转给项龙后，把手把件还给项龙了。那段时间其还给了项龙10万元，具体是不是这个债务上的来往其记不清楚。另外，其把五十八万的债务转给项龙，是以前项龙还欠其一些钱都算进去的。这个其们协商好都写过协议书。
7、被害人赵某的陈述，证实2013年5月中旬的时候，其和项龙口头约定由项龙帮忙代销小红皮的玉石。后其听陈某杰说项龙将玉石以5万元抵给了黄某。大概是在5月底左右的一天，其还有一块价值25万元的20公斤的玉石让项龙拿去代销。可是到现在也没有给其钱或者玉石。目前这块玉石在哪里也不清楚。
8、被告人项龙的供述，证实从赵某那里拿的手把件和小红皮是被陈某杰拿去当给黄某的，不知道是陈某杰还是黄某给其打了10万块钱。其以承担黄某的58万债务的形式从黄某处赎回手把件，另其还归还了黄某10万元。还有一块重20公斤的石头，以20万元卖给夏杰。之后其付了10万块钱给赵某，算是还一部分58万的债务。
二、2013年6月份许，被告人项龙以代销协议的方式从被害人阿卜杜某（以下简称“威力”）处拿到手把件一个（报价26万元）、玉石项链两条（报价16万元）、青海料27个（报价75万元）、手链料子380粒（报价71万元）、重约60公斤的玉石一块、其他零散玉石（报价20万元）。后被告人项龙未经被害人威力同意，擅自以其中4块青海料和重300克的手把件作质押，向周某甲借款10万元；将两条玉石项链、一块青海料以及一块小黄玉、90余粒手链料子作质押，向陈某、周某乙借款21万元；将重约60公斤的玉石一块交给姓伊的新疆人代卖，至今尚未拿回；将168粒的手链料子质押后，由胡某能以5万元的价格赎回；将手把件放在李某处，至今尚未拿回。后胡某能因丢失9粒手链料子，赔付给被害人威力3万元，周某甲丢失了一块青海玉，以一块价值500元的阿富汗玉赔付给被害人威力。案发后，价值共计10万元的青海料6块、价值共计178400元的手链料子256粒、价值共计7万元的玉石项链两条已追回并发还受害人，其余的手把件、手链料子、青海料、重约60公斤的玉石无法追回。
认定上述事实的证据有：
1、扣押决定书及照片，发还清单、价格鉴定结论书，证实从胡某能、陈某、周某甲、胡某能处扣押的玉石均已返还给被害人及部分玉石的价值。
2、协议书，证实2013年11月6日协议，胡某能拿到新疆玉石168粒，现公安扣押159粒，其余9粒由胡某能赔偿对方3万元，阿卜杜不再追究此事。
3、收条、欠条和部分照片，证实2013年9月17日项龙收到一个26万的手把件、二条链子16万元、青海料27个，价值75万元。同年9月24日收到380粒手链料子71万，其他料子价格20万元，并约定归还日期。
4、证人周某甲的证言，证实项龙在网上玩赌博游戏。2013年5、6月份的一天，其用10万元钱帮项龙取回来一些玉石还给新疆人，后项龙把5块玉石抵押给其，之后拿回去一块。借款到期之后，向项龙未归还欠款。
5、证人陈某的证言，证实2013年7月份左右，项龙以两条链子（小石头串起来的）、90多颗白色的小石头、一块小黄玉、七八颗白色小石头、一块青海料（手指大小的玉石）抵押，总共借了其21万元。项龙有写给其一张4万元的借条。8月底，项龙拿了7、8颗小石头将原先抵押在其那里的三块石头（两块黑色、一块白色）换回去，上述借款未归还。
6、证人周某乙的证言，证实2013年7、8月份左右，项龙问陈某借钱，用一条链子做抵押。其打了10万元到项龙指定的银行账户。之后，陈某又拿了一条链子给其看，其看过后将5万元现金交给陈某。这两条链子都在陈某手上的。15万元是借给陈某的，至今未归还。
7、证人胡某能的证言，证实2013年6、7月份一天，“胡恩为”等人帮项龙取回项龙抵押店里的一批小石头，价值5万元，总共有168颗。过了十几天，项龙还把一根手链（8颗）和一块玉石抵押给“胡恩为”的朋友，在抵押时间到时，其花了2万元帮项龙取出来，项龙至今没把这些东西赎回去。抵押玉石的钱项龙自己拿去花了，花在456赌博和明珠大酒店房费上面。
8、证人李某的证言，证实2013年6、7月份，项龙分两次送给其两块玉石，现玉石已丢失。
9、被害人阿卜杜某的陈述，证实其在2013年6月份将玉石（27件青海料、一个手把件、二条链子）交给项龙，项龙未按约向其支付款项。在7月份的时候，其又给了项龙380颗料子和一些其他料子，说好380粒料子价值73万元，其他的料子价值20万元，项龙曾经给他一辆宝马轿车做抵押，但后来被项龙开回去了，其放在车上的两块玉石也被项龙拿走了（其中一块重三、四百克，价值35万元，另外一块是60公斤的，价值50万元）。至今，项龙都没有把这些石头还给他，没有付钱给他。后来9月份的时候，其找到项龙叫他写了三张欠条，就是写明被他拿走的玉石种类、数量、价值。另外的那二块玉石没有写欠条。
10、被告人项龙的供述，证实2013年6、7、8月份的时候，“爱力”及阿布都留在其处三个手把件，三个小手把件，27个青海料，两条链子、380多颗手链料子。其跟“爱力”协商，并同意将卖玉石的钱先压在其处让其用几天。后其把两个手把件价值50万元，三个小手把件价值30万元送到义乌还给“爱力”。后来，其和“全能”又从“爱力”处拿一块了60公斤的石头，并约定卖玉石的钱要给其用几天。8月份，“爱力”回新疆过年后打电话问那价值26万元的手把件情况后得知东西不在其手上。从新疆过完年后，“爱力”在义乌大酒店胁迫其打收条，并注明东西价值。现有27个青海料，价值75万元；一个手把件，26万元；二条链子，价值16万元；380多颗手链料子，价值71万元；还有其他料子价值30万元；一块重约60公斤的石头未还给“爱力”。其中从“爱力”处拿的一块价值26万的手把件是在6月份时，叫李某拿去代卖，现在还没有还给其。两条链子（其中一条是爱力的，另一条是自己买过来的）、90颗手链料子、一块小青海料，在7、8月份的时候，以13万块价格抵给阿统。重60公斤的石头，是被新疆人依马木拿去放在金华了。一条链子、一块黄玉（爱力送给其的）、7颗左右的手链料子，这些是以6万元价格卖给陈某。200颗左右的手链料子、一串手链（7、8月份从爱力处拿来，付了一部分钱）、一块红皮岩石、一块青白玉石料，这几样其中手链是胡某能拿去戴；200颗左右的手链料子其以5万元价格当给一个不认识的人，之后其叫胡某能先出钱去帮其赎回来，后已将5万元钱归还胡某能；红皮岩石和青白石料子是其放在胡某能家里。四、五个最大的青海料、重300克左右的玉石、一个玉镯（项龙自己的），其以十万元钱卖给阿浪，当时其跟阿浪说过是以后要买回来的。剩下一些不值钱的青海料，在明珠大酒店房间中被很多新疆人拿去了。三条链子、90颗手链料子、一个小青海料、一块小黄玉、7颗手链料子，一共从阿统、阿俊那里当了19万。这些钱其没有付钱给爱力。
项龙辨认笔录及照片，证实17号（胡某能）照片中的人就是笔录中讲到的胡某能；32号（周某甲）照片上的人就是笔录中讲到的“阿浪”；37号（陈某）照片上的人就是笔录中讲到的“阿俊”。11号（周某乙）照片上的人就是笔录中讲到的“阿统”。
综合证据有：
1、户籍证明，证实被告人项龙的身份情况。
2、到案经过，证实在2013年9月27日，被告人项龙被永康市公安局西城派出所民警传唤回所里进行讯问。
3、明珠大酒店账单，证实2013.7.28-2013.10.10消费小计336842元。
4、刑事判决书及犯罪档案资料，证实项龙的前科情况。
以上证据均经庭审举证质证，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。经查，被告人项龙与被害人之间订立口头玉石代销协议，使被害人产生错误认识，相信被告人项龙能高价销玉石而自愿将玉石交付给被告人项龙。但被告人项龙明知其可能无足够的经济能力赎回玉石的情况下，仍然采用“拆东墙补西墙的方式”将被害人交付的玉石随意质押给他人换取钱财用于赌博及个人挥某致使部分玉石无法追回。综上，被告人项龙的行为符合合同诈骗罪的构成要件，并有被告人项龙的供述、证人朱某、项某、吴某、叶某、陈某、周某乙、夏某、陈某杰、黄某、赵某、周某甲、胡某能的证言、借条、承诺书、受害人某，故对被告人项龙及其辩护人提出本案系合同违约，不构成合同诈骗罪且被告人项龙已归还黄某10万元，其将玉石卖给夏杰而不是夏某的辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人项龙以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，提请本院依法判处被告人项龙的意见，予以支持。被告人项龙在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法从重处罚。被告人项龙及其辩护人辩称本案只是民事的违约行为的辩护意见，与查证的事实不符，本院不予采纳。为维护社会市场秩序，保障公民合法财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人项龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月27日起至2018年9月26日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳，上缴国库）。
二、尚未追回赃款、赃物继续追缴，并退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐飞燕
人民陪审员 傅英豪
人民陪审员 张安定
二〇一四年八月一日
代书 记员 朱赛男