浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第253号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张星。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月18日被慈溪市公安局抓获，同月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人胡文雍。
原审被告人张正洪。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月18日被慈溪市公安局抓获，同月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人李健。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月18日被慈溪市公安局抓获，同月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人王某。2002年5月因吸毒被慈溪市公安局决定强制戒毒四个月；2003年11月因吸毒被慈溪市公安局处以行政罚款50元；同月被慈溪市公安局决定强制戒毒四个月；2006年7月因吸毒被慈溪市公安局处以行政拘留十五日；同年8月被宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月；2009年4月因吸毒被慈溪市公安局处以行政拘留十五日；同月被慈溪市公安局决定强制隔离戒毒二年，2010年9月被提前解除强制隔离戒毒；2010年9月被慈溪市公安局责令社区康复三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月17日被慈溪市公安局抓获，同月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人张正洪、张星、李健、王某犯贩卖毒品罪一案，于2013年5月16日作出（2013）甬慈刑初字第580号刑事判决。原审被告人张星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2012年5月底某日傍晚，被告人王某经与吸毒人员黄某电话联系，居间介绍严祥成、张永庭（均已判刑）至慈溪市浒山街道图们烧烤西边的桥上，由严祥成、张永庭将毒品以人民币300元的价格贩卖给黄某。
2.2012年8月底某日下午，被告人张正洪、张星经与胡伟维电话联系，雇佣李健（此时李健对本起贩毒事实不知情）牌照为浙B×××××的吉利汽车至慈溪市白沙路街道商都附近，将被告人张正洪所有的500粒麻黄素以人民币19000元的价格贩卖给胡伟维。
3.2012年9月初某日凌晨，被告人王某经与吴某电话联系，从胡伟维（另案处理）处拿取毒品后，至慈溪市浒山街道东瑞酒店公寓四楼电梯口，帮助胡伟维将1包冰毒以人民币600元的价格贩卖给吴某。
4.2012年9月17日21时许，被告人王某经与吴某电话联系，从胡伟维处拿取毒品后，至慈溪市浒山街道剑山路的永乐豆浆店附近，帮助胡伟维将可疑晶体1包（净重0.5425克）、可疑药丸1粒（净重0.0973克）以人民币500元的价格贩卖给吴某。后公安机关从吴某处扣押了上述物品。经理化检验鉴定，上述被扣押的可疑物品均检出甲基苯丙胺成分。
5.2012年9月17日22时30分许，被告人王某经与吴某电话联系，从胡伟维处拿取毒品后，至慈溪市浒山街道宏源宾馆303房间，帮助胡伟维将可疑晶体1包（净重0.4856克）、可疑药丸1粒（净重0.0963克）以人民币500元的价格贩卖给吴某，后被民警当场抓获，并被当场查获上述物品及被告人王某犯罪工具移动电话机1部。经理化检验鉴定，上述被扣押的可疑物品均检出甲基苯丙胺成分。
6.2012年9月18日14时许，经与胡伟维电话联系，被告人张正洪、张星与胡伟维约定在慈溪市教场山路开心吃点店附近贩卖麻黄素5000粒给胡伟维。后被告人张正洪、张星为安全起见，打电话给被告人李健，雇乘被告人李健的汽车贩卖毒品，被告人李健明知被告人张正洪、张星用车目的是贩卖毒品，仍接受雇佣，并开车将被告人张正洪、张星二人送至交易现场。被告人张正洪、张星将张正洪所有的可疑药丸5000粒（合计净重470.4克）贩卖给胡伟维时被民警当场抓获，并被当场查获上述物品及被告人张正洪移动电话机2部、被告人张星、李健移动电话机各1部。后民警在被告人张正洪位于慈溪市古塘街道幸福路51号208室租房内，查获疑似海洛因的可疑粉末1包（净重12.9437克），疑似冰毒、麻黄素混合物的可疑粉末1包（净重6.0664克）。经理化检验鉴定，从上述疑似海洛因的可疑粉末中检出海洛因成分；从上述可疑药丸及疑似冰毒、麻黄素混合物的可疑粉末中均检出甲基苯丙胺成分。
被告人王某到案后，协助公安机关抓获胡伟维。被告人张星、李健、王某到案后，均如实供述了自己的罪行。
原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出判决：一、被告人张正洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人张星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万二千元；三、被告人李健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；四、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；五、被查获的毒品甲基苯丙胺合计477.6881克、海洛因合计12.9437克，犯罪工具移动电话机五部（上述物品均扣押于慈溪市公安局），均予以没收。
上诉人（原审被告人）张星及其辩护人对原判认定的罪名无异议，上诉人张星及其辩护人认为：1.原判认定第6节张正洪、张星贩卖麻黄素5000粒给胡伟维的行为构成既遂，系认定错误，因为在该节事实中，张正洪、张星尚没有完成毒品交付就被公安机关抓获，且该起犯罪系公安机关控制下的交易，胡伟维购买麻黄素5000粒的意思表示根本不是真实的，不存在真正意义上的毒品交易，毒品亦根本不可能流入社会，故只能认定为犯罪未遂。2.虽然原判已认定张星系从犯，但因张星只是帮助张正洪贩卖毒品，所起作用有限，且贩卖麻黄素5000粒系一起典型的特情引诱犯罪，故原判对张星处以有期徒刑十二年，量刑畸重。综上，请求二审法院对上诉人张星依法予以减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张星、原审被告人张正洪、李健、王某贩卖毒品的事实，有经原审法庭举证、质证的证人吴某、黄某证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及搜查照片、扣押物品清单及照片，现场检测报告书，中国移动通信客户详单，理化检验鉴定报告，抓获经过，公安行政处罚决定书、劳动教养决定书、强制戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、提前解除强制隔离戒毒决定书、责令社区康复决定书，身份证明，同案犯严祥成供述，以及胡伟证言等证据证实，上诉人张星、原审被告人张正洪、李健、王某对贩卖毒品的基本事实均供认不讳，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张星、原审被告人张正洪、李健、王某违反国家毒品管理法规，结伙或者伙同他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人张星、原审被告人张正洪、李健贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，原审被告人王某多次贩卖毒品，情节严重。在共同犯罪中，原审被告人张正洪起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪事实惩处；上诉人张星、原审被告人李健分别起帮助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人王某居间介绍和帮助他人贩卖毒品，依法可认定为从犯，且有立功表现，依法予以减轻处罚。上诉人张星、原审被告人李健、王某到案后，均如实供述自己的罪行，依法均予从轻处罚。原审被告人张正洪在原审法庭审理时能当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。关于上诉及辩护意见。经查，2012年8月底，上诉人张星、原审被告人张正洪在慈溪市浒山街道商都附近向胡伟维贩卖麻黄素500粒的事实清楚，应认定贩卖毒品；在2012年9月18日贩卖麻黄素5000粒过程中，上诉人张星、原审被告人张正洪根据事先与胡伟维的约定，携带麻黄素5000粒到达交易地点并进行了试货等交易行为，故上诉人张星、原审被告人张正洪贩卖该5000粒麻黄素的行为依法应当认定为既遂，上诉人张星及其辩护人以该5000粒麻黄素没有实际交付且系在公安机关控制之下的交易为由认为属未遂的辩解辩护意见，与法律相关规定不符，不予采纳。原判已根据上诉人张星的犯罪事实和具体情节对其减轻处罚，上诉人及其辩护人认为原判量刑过重并要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 钟培红
审 判 员 陈 靖
二〇一三年六月十九日
代书记员 陈礼鸣