浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第7号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：上海双拓实业有限公司。
法定代表人：肖勇。
委托代理人：吴要康。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中厦建设集团有限公司。
法定代表人：张国荣。
委托代理人：薛国民。
原告上海双拓实业有限公司（简称双拓公司）诉被告中厦建设集团有限公司（简称中厦公司）买卖合同纠纷一案，上海市松江区人民法院于2011年10月19日受理。中厦公司在答辩期内提出管辖权异议，上海市松江区人民法院于2011年11月15日作出（2011）松民二（商）初字第1754号民事裁定，驳回中厦公司对本案管辖权提出的异议。中厦公司不服，向上海市第一中级人民法院上诉。上海市第一中级人民法院于2012年1月4日作出（2011）沪一中民四（商）终字第1975号民事裁定，撤销上海市松江区人民法院（2011）松民二（商）初字第1754号民事裁定，本案移送绍兴县人民法院处理。绍兴县人民法院经审理，于2012年9月10日作出（2012）绍商初字第266号民事判决。双拓公司不服，提起上诉。绍兴市中级人民法院于2013年7月23日作出（2012）浙绍商终字第820号民事判决，已经发生法律效力。双拓公司仍不服，向本院申请再审。本院于2013年12月16日作出（2013）浙民申字第1122号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日进行公开开庭审理。申请再审人双拓公司法定代表人肖勇及其委托代理人吴要康，被申请人中厦公司的委托代理人薛国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月19日，一审原告双拓公司起诉称，2011年3月27日，双拓公司与中厦公司［加盖有中厦公司七都项目部（简称项目部）印章］签订《钢材购销合同》，合同生效后，双拓公司按约向中厦公司供应了价值4372411.77元的货物，但中厦公司未按约支付货款。经双拓公司催讨，中厦公司于2011年8月23日出具《钢材购销合同补充协议》，对付款方式及期限做出承诺，但中厦公司仍未支付款项。请求：中厦公司支付双拓公司货款2672411.77元及违约金326376元（以实际欠款为基数，按日千分之一计算，自2011年4月23日起暂计算至2011年9月30日止）；本案诉讼费、财产保全费由中厦公司负担。
中厦公司一审答辩称，一、本案中厦公司并未委托他人与双拓公司签订合同，加盖的项目部公章系伪造，中厦公司也未设立该项目部，中厦公司已向绍兴县公安局报案，该局已立案侦查；二、涉案货物的签收人员非中厦公司确定的相关委托人或有权签收的人员；谢剑峰私刻项目部印章，且其在江苏吴江还有其他施工工地，谢剑峰涉嫌刑事犯罪，本案应先刑后民中止审理；三、双拓公司现有的证据不足以认定双方之间确有买卖业务存在。请求驳回双拓公司的诉讼请求。
绍兴县人民法院一审查明，2012年2月8日，双拓公司以2011年3月27日与中厦公司签订《钢材购销合同》后，共计供给中厦公司价值4372411.77元的货物，而中厦公司尚欠货款2672411.77元为由，要求中厦公司支付货款及违约金，遂成讼。
绍兴县人民法院一审认为，本案双方所争议的焦点为案涉买卖合同的买受人是否为中厦公司。首先，双拓公司提供的《钢材购销合同》、《钢材购销合同补充协议》及销售合同清单中虽加盖了项目部印章，但对于该印章谢剑峰已向公安部门陈述系其私刻且绍兴县公安局已对其涉嫌伪造、变造公文、证件、印章进行立案侦查，现中厦公司亦未对该印章的使用行为进行追认；其次，对于双拓公司所提供的《钢材购销合同》、《钢材购销合同补充协议》、销售合同清单中“任定昌、谢绍基、谢剑峰、谢建明、谢荣兴”等人的签字行为性质。“谢绍基、谢荣兴”的身份情况双拓公司未提供证据予以证明，故该两人的行为对中厦公司不发生法律效力；“任定昌、谢建明”为工程文明施工领导小组成员，在中厦公司未明确授权的情况下，其超越职权的行为与中厦公司无关；虽案涉工程系由中厦公司承建且中厦公司亦认可谢剑峰系该部分工程的承包人，但双拓公司未提供所供货实际用于该工程及中厦公司对谢剑峰的2011年8月23日付款承诺行为予以追认的证据，故谢剑峰的上述行为亦不及于中厦公司；最后，根据双拓公司陈述其已收货款均由个人卡来往，也不存在以中厦公司名义直接支付给双拓公司的事实，故上述行为不符合公司之间的交易行为。
综上所述，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双拓公司以买卖合同关系向中厦公司要求支付货款及违约金的诉讼请求，无充分的事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，绍兴县人民法院于2012年9月10日作出（2012）绍商初字第266号民事判决：驳回双拓公司的诉讼请求。案件受理费30790元，财产保全申请费5000元，合计35790元，由双拓公司负担；鉴定费10500元，由中厦公司负担。
双拓公司不服一审判决，向绍兴市中级人民法院上诉称，一、一审法院认定证据存在瑕疵。1.证据1、2、3，项目部印章是否系伪造尚未查实，即使印章确为谢剑峰私刻，谢剑峰作为中厦公司工作人员及工地负责人，能够对外代表中厦公司，相应的法律后果应由中厦公司先行承担，至于是否系私刻印章，属于内部管理问题，与双拓公司无关。2.证据5、6，谢建明、任定昌系中厦公司工作人员，履行采购钢材的职责，双拓公司完全有理由相信谢建明、任定昌能够代表中厦公司。3.证据11已由证据10验证，谢剑峰在公安机关所作的笔录中也认可向双拓公司采购了钢材。4.证据12法院生效判决，载明谢剑峰的身份及职权范围，涉及的工地及承建单位与本案一致，与本案有直接关联性。二、法律适用问题。1.双拓公司在一审中提供了合同、送货单、谢剑峰笔录、证人证言等一系列证据证明所供钢材用于涉案工地。2.涉案工地系以项目部名义对外进行施工，对外采购材料，表明中厦公司完全放任项目部对外进行交易。3.双拓公司因诉争货款被恶意拖欠，已处于破产状态，工人工资无法发放，银行贷款无法清偿，中厦公司应承担相应责任。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由中厦公司承担。
中厦公司二审答辩称，一、本案所涉项目部印章系伪造的事实十分清楚。签订合同的谢剑峰等人虽是中厦公司工作人员，但中厦公司并未授权其签订合同。谢剑峰是实际的施工人员，其行为不能代表中厦公司。二、双拓公司一审提交的证据存在瑕疵，如送货码单前后顺序不一致；双方在交易过程中，双拓公司应将钢材交付给中厦公司或项目部公示牌中列明的材料员，谢剑峰等人的行为不能代表中厦公司。双拓公司在履行合同中并未尽到自己的注意义务。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
绍兴市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
绍兴市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点主要在于双方之间是否存在钢材买卖关系。双拓公司提供的《钢材购销合同》、《销售合同清单》及《钢材购销合同补充协议》中项目部印章系谢剑锋私刻的事实已被绍兴县人民法院（2013）绍刑初字第461号刑事判决所确认，且中厦公司未对该印章的使用行为进行追认。因此，谢剑锋私刻的项目部印章并不能约束中厦公司。谢剑锋私刻项目部印章亦表明中厦公司并未授权给谢剑锋，故谢剑锋在钢材购销合同补充协议上签字的行为并不构成有权代理。
在上述三份合同上签名的任定昌、谢绍基、谢剑峰、谢建明、谢荣兴，其中“谢绍基、谢荣兴”的身份情况，双拓公司未提供证据证明。“任定昌、谢建明”系工程文明施工领导小组成员，并无对外签订买卖合同、签收货物的权利，且中厦公司亦否认曾授权给两人购买钢材，因此任定昌、谢建明超越职权的行为与中厦公司无关。中厦公司在另案中确认，涉案项目工程系其承建，谢剑锋系其工作人员且为工地负责人，但否认授权谢剑锋对外代表公司签订合同。谢剑锋作为工地负责人，有无对外代表公司进行商事行为的权利，应由双拓公司举证证明。在谢剑锋既非项目部公示牌公示的负责人，亦未提供内部承包合同书、任命状、公司授权依据的情况下，双拓公司就与谢剑锋签订合同，达成买卖协议，并未尽到合理的注意义务。因此，谢剑锋的签字行为亦不构成表见代理。综上，双拓公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，绍兴市中级人民法院于2013年7月23日作出（2012）浙绍商终字第820号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30790元，由双拓公司负担。
双拓公司申请再审称，一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审认定项目部印章系谢剑锋私刻的主要证据为绍兴县人民法院（2013）绍刑初字第461号刑事判决，但该判决未在庭审中出示，也未经当事人质证，违反证据规则的规定。二、本案所涉钢材从2011年4月1日起由双拓公司供给，一、二审法院未予查清存在不当。三、涉案工程由中厦公司承建，谢剑锋为工程项目负责人，双拓公司有理由相信谢剑锋有权代表中厦公司签订合同，已尽到必要的注意义务。即使签订合同的印章为谢剑锋伪造，也是中厦公司内部的管理问题，对外仍然应承担相应的法律责任，并不能对抗善意的无过失的双拓公司。四、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案中，谢剑锋已被追究刑事责任，而谢剑锋作为中厦公司的员工对外签订、履行的合同，应由中厦公司来承担相应的民事责任。五、即使一、二审认定钢材购销合同无效，但双拓公司在此过程中并无任何过错，而中厦公司对于公司内部印章、人员管理存在重大过错，该过错与双拓公司产生的货款损失存在直接的因果关系，中厦公司应就自身过错向双拓公司承担赔偿责任。六、从交易安全的角度而言，法律也应当倾向于保障善意债权人的合法权益。双拓公司已注意到谢剑锋是中厦公司的工地负责人，所送货物用于中厦公司的工地，合同指定材料员也是中厦公司的工作人员，双拓公司在此交易中已经小心谨慎，在同行业交易习惯中属于手续完善的，法院不能再苛以双拓公司尽到远超过同行业交易习惯的注意义务，否则将显失司法公正，阻碍正常的交易。请求：撤销一、二审判决，支持其一审诉讼请求。
被申请人中厦公司答辩称，一、合同、送货单仅证明与相对方发生过交易，不能证明合同相对方为中厦公司，材料是否用于中厦公司施工工地，双拓公司应承担举证责任。谢剑锋在公安机关的供述只是为逃避责任，并未经调查核实。二、谢剑锋由于赌博对外欠债，导致工程未完工，其所完成的施工量，中厦公司已经全额支付。谢剑锋作为工地的实际施工人也仅是挂名，其也不仅仅只承包案涉工程，对此双拓公司也知悉。三、合同履行过程中，双拓公司未将相应的发票交付中厦公司，中厦公司也未支付双拓公司任何款项。在中厦公司与建设单位签订的施工总包合同中，谢剑锋仅是代表中厦公司签订合同的代理人，合同的条款也未明确谢剑锋有权代为履行其他施工合同。四、双拓公司既主张谢剑锋的行为是职务行为，又主张构成表见代理，同时认为中厦公司是实际的材料受领人，法律逻辑混乱。现已查明双拓公司与项目部签订合同中加盖的印章为谢剑锋私刻，中厦公司未授权谢剑锋对外签订合同，谢剑锋的行为并非职务行为。从表见代理看，双拓公司未尽审慎义务。工地的公示牌也可看出，谢剑锋并非工程项目的经理，谢剑锋私刻公章所为的行为，不能纳入中厦公司须承担法律责任的范围。综上，双拓公司提出的再审事实与理由，不符合法律规定，请求驳回双拓公司的再审申请，维持二审判决。
再审中，双方均未提交新的证据。
本院再审查明，2010年11月11日，吴江市亨通置业开发有限公司与中厦公司签订《建设工程施工总包合同》，约定：由中厦公司承建“七都悦湖花园住宅小区土建工程”，工程开工日期为2010年11月15日，竣工日期为2011年11月24日。谢剑锋作为委托代理人在合同施工单位栏内签名，中厦公司加盖了公司印章。谢剑锋承包七都悦湖花园期间，先后私刻中厦公司、项目部、项目部技术专用章各一枚。
2011年3月27日，双拓公司与项目部签订《钢材购销合同》，约定：项目部因承建七都悦湖花园项目的需要，向双拓公司购买钢材，订购的钢材总量约为850吨，暂定工期为4个月（从2011年4月开始到8月底）；每批货物的价格已到达工地当天上海西本新干线每日报价上加220元为准，并以送货单确定的单价和总金额为结算依据。项目部授权谢建明负责收货并代表项目部签署送货单，其签收视为项目部收货且对货款金额的确认；货款支付：由双拓公司先送到货款100万元，以后每车货到付清。垫资款100万元于7、8月底前各付50万元；若项目部未按前款规定按时足额支付钢材款，则双拓公司有权要求项目部立即支付所有货款（含垫资款和未到期货款）并停止送货，同时双拓公司有权要求项目部支付以所欠货款（含垫资款和未到期货款）为基数日计千分之三的违约金且单方解除合同；特别明确：双方对协议中各项违约惩罚完全知晓且明白无误。双方对此约定是基于钢材交易的成本巨大且现金流需求量大，如发生拖欠货款将直接造成双拓公司现金流的断裂和融资之利益损失（项目部确认双拓公司融资成本为月息三分）；双方确定不论何种原因拖欠货款的行为均系项目部的过错。该合同项目部栏内加盖了谢剑锋私刻的项目部印章，合同经办人为任定昌、谢绍基。其中任定昌在中厦公司工程项目的公示牌管理人员名单栏内记载为文明施工领导小组和治安领导小组的组长。
2011年4月1日至同年8月29日期间，双拓公司共向项目部供给钢材810.0516吨，价值4372411.77元。谢建明（公示牌管理人员栏内记载为文明施工领导小组副组长）、谢荣兴分别在供货当时的《销售合同清单》存根联提货单位栏内签名。
2011年8月23日，双拓公司与项目部签订《钢材购销合同补充条件》（应为补充协议），约定双拓公司因项目部不能按购销合同约定付款，经协商项目部应在2011年9月15日付给垫资款100万元以外的全部货款，垫资款在2011年10月30日付清。如不支付按3月27日双方签订的购销合同执行。该补充协议加盖由谢剑锋私刻的项目部印章，谢剑锋在项目部代表人栏内签名。
2011年10月14日，双拓公司收到加盖有谢剑锋私刻的项目部印章并由谢荣兴、谢建明、任定昌签名的《销售合同清单》，清单中记载了双拓公司供货的时间、钢材型号、数量、价款。明确货款总计4371411.77元，已付170万元，积欠2672411.77元。
一审期间，谢建明、谢荣兴出具《情况说明》，证明其在七都悦湖花园项目担任材料员。自2011年4月1日至同年8月29日，七都悦湖花园项目共收取双拓公司供应的钢材810.0516吨，价值4372411.77元，以上钢材均用于七都悦湖花园项目，已付本金170万元，积欠2672411.77元。
还查明，谢剑锋犯伪造公司印章罪，被绍兴县人民法院以（2013）绍刑初字第461号刑事判决，判处有期徒刑10个月。
本院再审认为，本案争议在于以下二个方面，评析如下：
（一）关于二审法院是否存在对部分证据未质证的情况的问题。
双拓公司提出二审对部分证据未质证是指二审判决中引用绍兴县人民法院（2013）绍刑初字第461号刑事判决，未组织过当事人进行质证。经查，该刑事判决由二审法院收集，双拓公司陈述的情况属实。再审庭审中，本院已将该刑事判决书向双方进行了出示，听取了双方的意见，对二审存在的程序瑕疵作了弥补。
（二）关于谢剑锋的行为是否构成职务行为或表见代理，中厦公司是否应偿付双拓公司货款并承担违约责任的问题。
双拓公司提供的钢材购销合同、补充协议及清单上加盖的项目部印章系谢剑锋私刻，双方已无争议。从双拓公司的供货行为及其提交的证据，应认定中厦公司为合同的需方，理由是：1.谢剑锋系中厦公司的工作人员。绍兴县人民法院（2013）绍刑初字第461号刑事判决已认定，谢剑锋承包中厦公司吴江七都环湖路悦湖花园项目工程。同时，本案所涉工程由谢剑锋在本案合同签订前作为委托代理人代表中厦公司与吴江县亨通置业开发有限公司签订。2.双拓公司供给的货物已用于工程项目。双拓公司提供的《销售合同清单》（时间为2011年4月1日至2011年8月29日）提货人栏内有谢建明或谢荣兴的签名；谢建明、谢荣兴共同出具《情况说明》，证明其担任工程项目的材料员，钢材均用于工程项目；谢剑锋2011年12月6日接受绍兴县公安局平水派出所询问时承认七都悦湖花园工地的钢材原由上海黄通金属材料有限公司提供，后因价格太高，改由双拓公司供货。上述证据可证明钢材已用于案涉工程。中厦公司虽主张谢剑锋在江苏吴江有其他工地，存在部分钢材分流到其他工地的情况，但未提供证据予以证明。3.双拓公司与项目部签订《钢材购销合同》、补充协议、清单时，项目部公章虽私刻，但2011年8月23日签订的补充协议除加盖项目部印章外，还有工程负责人谢剑锋的签名，双方之间是否存在法律关系，不能仅以公章真假等客观表象作出判断，还应结合合同缔结与履行过程中的各种因素进行综合分析判断。
综上，谢剑锋在承包七都悦湖花园项目期间，以项目部名义与双拓公司签订合同、补充协议，双拓公司所供钢材已用于项目工地，虽然谢剑锋在合同、补充协议及其他材料上，加盖其私刻的项目部印章，但双拓公司有理由相信与其发生购销合同关系的相对方应为项目部，双拓公司已经尽到注意义务，故项目部与双拓公司签订的合同、补充协议应认定为各方的真实意思表示；履行中，项目部积欠双拓公司货款，作为项目部的企业法人中厦公司应承担偿付欠款和违约金的民事责任；项目部与双拓公司签订的合同约定违约金为日千分之三，双拓公司在诉讼中自愿调整为千分之一，此系对自己权利的处分，本院予以准许。一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市中级人民法院（2012）浙绍商终字第820号民事判决和绍兴县人民法院（2012）绍商初字第266号民事判决。
二、中厦公司应支付双拓公司货款2672411.77元及逾期付款违约金（以2672411.77元为基数，自2011年9月15日起至判决确定的给付日止，按日千分之一计算），限本判决送达之日起10内付清。逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30790元，财产保全申请费5000元，鉴定费10500元，二审案件受理费30790元，均由中厦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
代理审判员 伍华红
代理审判员 倪佳丽
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 吕 俊