浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温永刑初字第39号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人杨某甲，经商。因本案，于2014年7月8日投案，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。
被告人孙某，又名孙浩然，经商。因本案，于2014年6月20日投案，同日被取保候审，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人李晓，浙江光正大律师事务所律师。
被告人何某，务工。因本案，于2014年7月3日投案，同日被取保候审，同年8月26日被依法逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人ＸＸ，浙江光正大律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）227号起诉书指控被告人杨某甲、孙某、何某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年12月23日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员夏如出庭支持公诉，被告人杨某甲、孙某、何某及辩护人潘晓珍、李晓、ＸＸ均到庭参加诉讼。本案应永嘉县人民检察院建议，于2015年3月13日决定延期审理，同年4月12日恢复审理。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2012年1月份开始，被告人杨某甲、孙某等人在安徽省和县开办安徽省和县梧桐树食品有限公司，主要生产“御味园”牌山椒凤爪，在该产品生产过程中非法添加过氧化氢（俗称双氧水）。该公司于2012年下半年至2014年3月26日被公安机关查获时为止雇佣被告人何某为厨房主任。“御味园”牌山椒凤爪在2014年2月10日到3月21日期间的销售金额达190万元以上，销售至上海、浙江等地。
2014年3月13日，永嘉县公安局民警接群众举报在永嘉县黄田街道亿客隆超市内提取到和县梧桐树食品有限公司生产的“御味园”牌山椒凤爪，经鉴定，“御味园”牌山椒凤爪残留过氧化氢为535mg／kg。
案发后，被告人孙某、何某、杨某甲分别于2014年6月20日、7月3日、7月8日主动向公安机关投案。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨某甲、孙某、何某的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，情节特别严重，被告人杨某甲、孙某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人何某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、六十七条第一款、第二十七条第二款之规定，予以判处。
被告人杨某甲对指控的事实无异议，但认为自己只是在国家禁止使用过氧化氢期间使用了过氧化氢，仅违反行政法规，不构成犯罪。
被告人杨某甲的辩护人提出，1、根据办理刑事案件案发地、嫌疑人所在地为管辖的一般原则规定，本案由永嘉县人民法院管辖存疑。2、本案定罪证据及量刑证据均不充分。扣押清单来源于永嘉亿客隆超市，御味园凤爪生产时间为2013年12月11日，故不能推断2014年2月10日至3月21日时间段中的产品均有添加过氧化氢及有残留，对鉴定意见有异议。商品销售单、销售清单、公司发货记录没有公司印章，不能证明清单来自该公司，且不能证明商品销售单上的产品均已生产及销售；3、根据2014年12月24日，国家卫生和计划生育委员会发布的《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014），被告人公司即使使用了过氧化氢，也是法律所允许的，根据刑法“从旧兼从轻原则”，不属于犯罪。4、被告人是根据传统配方生产，主观恶性小，且产品均被下架，统一销毁，社会危害性已降低。5、被告人系初犯，且投案自首。综上，被告人杨某甲不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
被告人孙某、何某对指控的事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人孙某的辩护人提出，1、根据2014年12月24日国家卫生和计划生育委员会发布了《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）将过氧化氢列为允许使用的食品加工助剂，本案涉及的山椒凤爪仅检验出残留过氧化氢，但无证据证明具有毒害性。被告人孙某不构成生产、销售有毒、有害食品罪。2、根据现有证据，本案销售金额无法确认：销售清单均为打印件且没有公司盖章也无股东、公司员工签字确认，且单凭销售单无法确认货物是否实际销售，销售清单中有部分产品是退货，应作相应扣减；侦查机关未对公司产品销售清单数量进行注明，系程序违法，应予以排除；对发货单三性均有异议，无法作为认定销售金额的依据。3、被告人孙某具有自首情节，依法可以减轻处罚。4、被告人无前科，请求酌情从轻处罚。
被告人何某的辩护人除同意杨某甲、孙某的辩护人提出的辩护意见外还提出，1、综合我国立法过程，过氧化氢都是可以在食品加工中使用的。2、过氧化氢是否有毒是由其浓度决定，本案经鉴定过氧化氢含量为535mg／kg，不属于有毒有害。综上，被告人何某无罪。同时如果认定有罪，何某具有以下法定或酌定的从轻、减轻情节：自首、从犯、初犯、偶犯，且已经悔罪，认罪态度好，家中有年幼儿女及年迈的父母需要照顾。
经审理查明，2012年年初，被告人杨某甲、孙某等人在安徽省和县开办安徽省和县梧桐树食品有限公司，主要生产“御味园”牌山椒凤爪，在该产品生产过程中非法添加过氧化氢。该公司于2012年下半年至2014年3月26日被公安机关查获时为止雇佣被告人何某为厨房主任。“御味园”牌山椒凤爪在2014年2月10日到3月21日期间的销售金额达190万元以上，销售至上海、浙江等地。
2014年3月13日，永嘉县公安局民警接群众举报在永嘉县黄田街道亿客隆超市内提取到和县梧桐树食品有限公司生产的“御味园”牌山椒凤爪，经鉴定，“御味园”牌山椒凤爪残留过氧化氢为535mg／kg。
案发后，被告人孙某、何某、杨某甲分别于2014年6月20日、7月3日、7月8日主动向公安机关投案，并如实供述罪行。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杨某甲供述，供认其与李亮、孙某、侯建华、何文林开办安徽省梧桐树食品有限公司。公司前身是2008年开办在重庆的重庆梧桐树食品有限公司。被告人杨某甲为公司法人，孙某负责销售。何某是公司配料师兼任厨房主任。公司主要生产鸡爪，在生产过程中有两个环节使用了过氧化氢。被告人杨某甲确认扣押的2014年2月10日至2014年3月21日的商品销售单及销售清单记录表，销售总额为3806602.9元，其中山椒类鸡爪产品的金额为2589585.2元，其中“御味园”牌山椒凤爪190万元以上。
2、被告人何某供述，供认其在安徽省和县梧桐树食品有限公司上班，从2012年下半年开始任厨房主任一职。公司在生产鸡爪过程中在两个环节添加了过氧化氢。
3、被告人孙某供述，供认其与杨某甲等人入股成立安徽省和县梧桐树食品有限公司。公司前身是2008年开办在重庆的重庆梧桐树食品有限公司，后搬到安徽。何某从2012年安良学走后开始当厨房主任同时兼任配料师。在生产过程中，有两个环节添加了过氧化氢。添加过氧化氢是根据购买的配方。在2011年的时候，厂里就收到卫生部的一个文件说不能添加过氧化氢，所以孙某、杨某甲及厂里各个管理人员都是知道不能添加过氧化氢，但生产流程就是这样，也就一直这样生产。
4、同案犯何文林（安徽省和县梧桐树食品有限公司的厂长）的供述，供认公司在生产鸡爪产品的时候在厨房车间使用了过氧化氢，厨房是由何某负责。孙某、杨某甲系公司的股东，并直接参与公司管理，对公司生产食品流程很清楚。
5、同案犯安良学（原安徽省和县梧桐树食品有限公司的厨房车间主任）的供述，供认厨房车间在处理鸡爪的过程中有使用过氧化氢。
6、证人许某（安徽省和县梧桐树食品有限公司员工）证言，证明公司主要生产“御味园”牌的山椒凤爪、“凤舞天骄”排爪两种产品。公司生产鸡爪时有用到醋酸、乳酸、过氧化氢等添加剂。是厨房这个车间流程中放置过氧化氢，厨房由何某进行管理，他是厨房主任，平时负责配料及产品的检测。2014年3月27日凌晨，纪某叫人将仓库的成品运走。经过许某清点、核对，共有204箱泡椒凤爪（每箱有五十包）及83桶满的过氧化氢和一桶空桶的。这些过氧化氢是半个月前买的，共100桶，每桶大概50斤装，现在只剩83桶，每天大概要用掉一桶多一点的过氧化氢。
7、证人倪某（安徽省和县梧桐树食品有限公司的行政部员工）的证言，证明杨某甲是公司总负责人；经理是孙某；纪某、许某是做原料采购，统计原材料的库存，原材料的入库及出库都是由他们负责登记；何某是公司的配料师及检验员，原材料的配方都是他负责的，是机密，不告诉别人。同时确认永嘉县黄田街道亿客隆超市的生产日期为2013年12月11日的“御味园”牌山椒凤爪系安徽省和县梧桐树食品有限公司生产的。
8、证人纪某（安徽省和县梧桐树食品有限公司的员工）的证言，证明杨某甲是公司总负责人。孙浩然是公司股东，负责销售部。何某是公司的配料师及检验员，原材料的配方由其负责。2014年3月26日晚上，纪某接到杨某甲的电话，叫来许某，27日凌晨，将公司的成品货物及84桶过氧化氢运走。平时过氧化氢是纪某负责采购，公司每隔二三个月就会购入二吨左右的过氧化氢。过氧化氢是用来生产成品用的，何某的车间需要过氧化氢会过来领取。同时确认永嘉县黄田街道亿客隆超市生产日期为2013年12月11日的御味园牌山椒凤爪系安徽省和县梧桐树食品有限公司生产的。孙浩然真实名字叫孙某。
9、证人王某（安徽省和县梧桐树食品有限公司的员工）的证言，证明其曾在厨房车间工作，知道在厨房消毒过程中需加入过氧化氢。公司的厨房是由何某负责。
10、证人戴某（永嘉县亿客隆超市老板）的证言，证明亿客隆超市销售的“御味园”牌山椒凤爪经鉴定过氧化氢超标，已全部下架的事实。
11、证人杨某乙的证言，证明其劝说杨某甲投案的事实。
12、证据保全清单，证明证据保全情况。
13、扣押清单，证明扣押情况。
14、和县梧桐树食品有限公司通讯录，证明杨某甲系法人代表，孙某系经理，何某是公司配料师及检验员。
15、税务登记表、中华人民共和国组织机构代码证、企业法人营业执照、租赁合同、和县梧桐树食品有限公司章程，综合证明被告人杨某甲系安徽省和县梧桐树食品有限公司法定代表人。
16、商品销售单、销售清单、情况说明、公司发货记录，综合证明安徽省和县梧桐树食品有限公司销售货物及销售金额情况。
17、温州市质量技术监督检测院检验报告，证明安徽省和县梧桐树食品有限公司于2013年12月11日生产的“御味园”牌山椒凤爪残留过氧化氢为535mg／kg。
18、辨认笔录，证明纪某辨认出被告人孙某、何文林、何某、安学良、李亮、杨某甲。
19、检查笔录，证明检查情况。
20、民警出具的抓获经过、到案经过、情况说明，证明被告人杨某甲、孙某、何某到案情況。
21、被告人杨某甲、孙某、何某人口信息，证明被告人杨某甲、孙某、何某身份情况。
以上证据，能够相互印证，足以认定。
在审理过程中，被告人杨某甲的辩护人提供了《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）用于证明过氧化氢为可以添加的非食品原料，被告人杨某甲不构成犯罪；含山县环峰镇祁门村村民委员会出具的证明、残疾人证复印件、病历复印件、照片，证明杨某甲婆婆系残疾人，需被告人抚养；含山县环峰镇祁门村村民委员会出具的请求对被告人从轻或免于处罚的民愿书。
被告人杨某甲的辩护人提供的证据与本案不具有关联性，本院不作认定，但在量刑时酌情予以考虑。
对被告人杨某甲、孙某、何某的辩护人提出的辩护意见，本院经查认为，永嘉县系涉案产品销售地之一，属于本案犯罪行为发生地，本院对本案具有管辖权；本案证据系侦查机关在办案过程中通过合法程序取得，并无不妥，可以作为认定本案事实的证据；《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）在本案发生期间并未生效，不能作为本案的适用依据；而据当时施行的《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）规定，过氧化氢并不属于可以使用的食品添加剂。对被告人的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨某甲、孙某、何某违反食品管理法规，在生产、销售的“御味园”牌山椒凤爪中掺入国家行业主管部门明令禁止使用的非食品原料过氧化氢，销售金额达190万元以上，情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨某甲、孙某、何某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人何某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，决定对三被告人予以减轻处罚，三辩护人的相应辩护意见，予以采纳，且根据国家刚刚实施的《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）规定过氧化氢可以作为食品工业用加工助剂，在各类食品加工过程中使用，残留量不需限定的特殊情况，对三人予以较大幅度减轻处罚并适用缓刑。据此，对被告人杨某甲、孙某、何某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十七条第一款、第二十五条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款，对被告人何某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币25000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人孙某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币25000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、禁止被告人杨某甲、孙某、何某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邵冰冰
人民陪审员 刘 彭
人民陪审员 廖远鲜
二〇一五年六月九日
书 记 员 王佳佳