山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第1464号
上诉人（原审原告）刘方淑，男。
委托代理人邵红日，山东一诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛首屋铸造有限公司。
法定代表人黄文松，公司董事长。
委托代理人陈高华，女，即墨胜和法律服务所法律工作者。
上诉人刘方淑因与被上诉人青岛首屋铸造有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第222号民事判决，于2013年6月15日向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成由代理审判员马喆担任审判长并主审本案、代理审判员安太欣、代理审判员高仁青参加评议的合议庭，于2013年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘方淑的委托代理人邵红日、被上诉人青岛首屋铸造有限公司的委托代理人陈高华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘方淑在一审中诉称，其于1999年6月18日到青岛首屋铸造有限公司工作，从事造型工作岗位。2012年6月份，青岛首屋铸造有限公司在未与刘方淑协商一致的情况下，给刘方淑调整工作岗位。在刘方淑未予同意的情况下，青岛首屋铸造有限公司于2012年7月16日擅自解除与刘方淑的劳动合同，强行终止了双方的劳动关系。青岛首屋铸造有限公司未经协商擅自调整刘方淑工作岗位，并解除劳动合同，严重违反了相关劳动法律规定，侵害了刘方淑的合法权益，请求依法判令：1、青岛首屋铸造有限公司支付刘方淑解除劳动合同经济补偿金26000元（自1999年6月份至2012年6月份，按每月工资2000元计算，计13个月）、带薪年休假工资9195元（自2008年1月1日至2012年，按每年10天计算，共50天，按月工资2000元计算）、2012年6月份工资2000元；2、诉讼费用由青岛首屋铸造有限公司负担。在审理中，刘方淑将诉讼请求中的“2012年6月份工资2000元”变更为“643元（2012年6月16日至6月25日）”
青岛首屋铸造有限公司在一审中辩称，1、刘方淑的各项请求缺乏事实与法律依据，青岛首屋铸造有限公司是依据刘方淑单方严重旷工，违反单位的工作规则为由解除与其的劳动关系，所以刘方淑在事实与理由中陈述的解除劳动关系的理由不属实。2、刘方淑主张经济补偿金的请求不符合法律规定，其主张年休假工资的请求因青岛首屋铸造有限公司已支付也不成立，其主张2012年6月份工资的请求，因青岛首屋铸造有限公司已实际发放，在仲裁委员会刘方淑提交的工资折可以证实，综上，请求法院依法驳回刘方淑的请求。
青岛首屋铸造有限公司在一审中诉称，青岛首屋铸造有限公司不存在欠发刘方淑年休假工资的事实，刘方淑在仲裁委员会提起的仲裁诉讼，纯属虚构事实，乱用诉权，给青岛首屋铸造有限公司造成了多方面的损失。对此，青岛首屋铸造有限公司暂保留就此向刘方淑主张赔偿的权利。刘方淑虚构的事实终究不会成为真正的事实，青岛首屋铸造有限公司在此敬请法院依法查清事实，驳回刘方淑的无理诉求。请求依法判令：1、驳回刘方淑主张青岛首屋铸造有限公司支付2008年1月至2012年7月16日带薪年休假工资的请求；2、诉讼费用由刘方淑负担。
刘方淑在一审中辩称，刘方淑于1999年6月份到青岛首屋铸造有限公司工作，依法应当享受带薪年休假工资，青岛首屋铸造有限公司并未支付刘方淑带薪年休假工资。
原审查明，1999年6月，刘方淑到青岛首屋铸造有限公司工作。2011年6月1日，双方订立了期限自2011年6月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同。该劳动合同约定：刘方淑从事造型岗位工作；执行标准工时制度，每日工作8个小时，每周工作40小时；每月15日前以货币或转账形式足额支付工资；双方约定的其他事项（合同第二十九条）：1、本单位工作规则已经2008年2月2日职工代表大会讨论通过决定，双方必须共同遵守，任何一方不得违反。2、本工作规则作为本劳动合同之附件，且与本劳动合同具有同等的法律效力。3、自本合同生效之日起，甲（青岛首屋铸造有限公司）、乙（刘方淑）双方已经签订的且尚未履行期满的劳动合同，其内容与本合同不一致的，以本合同为准。刘方淑在此处捺印，青岛首屋铸造有限公司在此处加盖了公章。
青岛首屋铸造有限公司《工作规则》第四条第12款第18项规定：职工有下列情形之一者，应予（解除劳动契约）：（1）（严重）违反劳动纪律或工作规则者。……。（15）无正当理由连续旷工三日或一个月内旷工达六日者。
刘方淑在青岛首屋铸造有限公司原工作岗位上工作至2012年6月25日，6月26日刘方淑离开青岛首屋铸造有限公司，后再未回青岛首屋铸造有限公司工作。2012年7月16日，青岛首屋铸造有限公司向刘方淑送达了解除劳动合同通知，通知内容为：“刘方淑：鉴于你自2012年6月26日起，未办理请假手续，旷工至今，根据公司《工作规则》第四款第八条之规定，公司决定：自2012年7月16日解除与你之间的劳动合同，望你于2012年7月30日前前往公司办理离职手续，逾期后果自负。特此通知。”通知落款处加盖了青岛首屋铸造有限公司的公章。双方未办理解除劳动合同的相关手续。
刘方淑的工资已发放至2012年5月份。2012年6月份，刘方淑工作了24天，青岛首屋铸造有限公司支付了刘方淑6月份工资1467元。
仲裁案卷中的中国邮政储蓄银行交易明细上载明：青岛首屋铸造有限公司于7月19日支付刘方淑工资2412元，8月15日支付2546元，9月16日支付3143元，10月14日支付2145元，11月15日支付2239元，12月14日支付2614元。2012年1月13日支付1957元，2月14日支付978元，3月14日支付1056元，4月16日支付1372元，5月16日支付537元，6月15日支付1516元。”即原告的月平均工资为1876.25元（22515元÷12个月）。
青岛首屋铸造有限公司为刘方淑缴纳了2002年6月至2012年7月份的社会保险费。
刘方淑在青岛首屋铸造有限公司工作期间没有享受年休假，但青岛首屋铸造有限公司已支付刘方淑2010年带薪年休假工资414元（3天）、2011年带薪年休假工资1525元（6天）、2012年带薪年休假工资270元（1天），计款2209元。
2012年9月26日，刘方淑到仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、青岛首屋铸造有限公司支付刘方淑经济补偿金19500元；2、青岛首屋铸造有限公司支付刘方淑应休未休带薪年休假工资8957元（1999年至2012年7月）；3、青岛首屋铸造有限公司支付刘方淑2012年6月份工资2000元。仲裁委员会经审理，于2012年11月26日作出了即劳人仲案字（2012）第379号仲裁裁决，裁决：一、青岛首屋铸造有限公司支付刘方淑2008年1月至2012年7月16日带薪年休假工资3968.16元；二、驳回刘方淑要求青岛首屋铸造有限公司支付1999年至2007年带薪年休假工资的请求；三、驳回刘方淑要求青岛首屋铸造有限公司支付经济补偿金19500元的请求；四、驳回刘方淑要求青岛首屋铸造有限公司支付2012年6月工资2000元的请求。刘方淑、青岛首屋铸造有限公司均对仲裁裁决不服，分别向法院提起诉讼。
在即劳人仲案字（2012）第379号仲裁案卷材料中，第二次庭审笔录的第1页上，在仲裁员提问：“申请人的工资以什么形式发放？工资发至何时？被申请人欠发申请人何时工资？”时，申请人回答：“工资通过打卡形式发放，每月在工资表上签字，工资发至2012年5月，欠发我2012年6月份工资，已发放1467元，6月少发给我500元。”
在审理中，刘方淑称其于2012年6月26日离开青岛首屋铸造有限公司工作岗位，是因为青岛首屋铸造有限公司未为其提供工作岗位，刘方淑未提供合法有效的证据证实。刘方淑对青岛首屋铸造有限公司提交薪资清单的真实性无异议，对上面其本人的签名予以认可，认为上面虽然标有年休假，但并非年休假工资，是实际应得的其他工资，对此刘方淑也未提供合法有效的证据证实。
原审认为，根据查明的事实，刘方淑于1999年6月到青岛首屋铸造有限公司工作，于2012年6月26日离开青岛首屋铸造有限公司，后再未回青岛首屋铸造有限公司工作。青岛首屋铸造有限公司于2012年7月16日解除了与刘方淑的劳动合同。刘方淑解除劳动合同前的月平均工资为1876.25元。刘方淑在签订劳动合同时，双方约定了要遵守公司《工作规则》，同时《工作规则》作为劳动合同之附件，与劳动合同具有同等法律效力。
关于刘方淑主张2012年6月16日至6月25日期间工资643元的请求。根据查明的事实，刘方淑解除劳动合同前的月平均工资为1876.25元，刘方淑日工资为1876.25元÷21.75=86.26元。刘方淑在2012年6月工作了24天，青岛首屋铸造有限公司应支付刘方淑2012年6月份工资2070.24元（86.26元×24天），青岛首屋铸造有限公司已支付6月份工资1467元。青岛首屋铸造有限公司称6月份支付的工资1467元，是刘方淑6月份全部的工资，对此青岛首屋铸造有限公司未提供证据证实。刘方淑在仲裁委员会开庭审理时自认其6月份工资青岛首屋铸造有限公司少支付了500元，根据禁反言原则，原审对刘方淑自认少发的工资500元予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……。”的规定，刘方淑主张工资的请求，原审予以部分支持。
关于刘方淑主张解除劳动合同经济补偿金26000元的请求。根据查明的事实，刘方淑在青岛首屋铸造有限公司原工作岗位上工作至2012年6月25日，6月26日刘方淑离开青岛首屋铸造有限公司，后再未回青岛首屋铸造有限公司工作，刘方淑在签订劳动合同时，双方约定了要遵守公司《工作规则》，《工作规则》作为劳动合同之附件，与劳动合同具有同等法律效力。据此，青岛首屋铸造有限公司根据公司《工作规则》第四条第12款第18项：“职工有下列情形之一者，应予（解除劳动契约）：（1）（严重）违反劳动纪律或工作规则者。……。（15）无正当理由连续旷工三日或一个月内旷工达六日者。”的规定，于2012年7月16日解除了与刘方淑之间的劳动合同。在审理中，刘方淑称其于2012年6月26日离开青岛首屋铸造有限公司，是因为青岛首屋铸造有限公司未为其提供工作岗位，已向青岛首屋铸造有限公司请假，对此刘方淑未提供合法有效的证据证实。故，青岛首屋铸造有限公司在刘方淑无故离岗长达20多天后，根据公司《工作规则》之规定，解除与刘方淑的劳动合同，符合法律、法规的规定，因此刘方淑主张解除劳动合同经济补偿金26000元的请求，不予支持。
关于刘方淑主张2008年1月1日至2012年期间带薪年休假工资9195元的请求。刘方淑于1995年11月到青岛首屋铸造有限公司工作，2012年6月26日离岗，双方于2012年7月16日解除劳动合同。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”刘方淑应自2008年1月1日至2012年6月25日享受带薪年休假，到2007年12月31日刘方淑在青岛首屋铸造有限公司处工作时间已满8年不满10年（1999年6月至2007年12月31日），到2009年5月份已满10年（1999年6月至2009年5月31日）。所以，刘方淑在2008年1月1日至2009年5月期间每年应享受年休假天数均为5天，在2008年1月1日至2009年5月期间，应享受带薪年休假天数为7天［5天＋2天（151天÷365天×5天）］；刘方淑在2009年6月1日至2012年期间每年应享受年休假天数均为10天，在2009年6月1日至2012年6月25日期间，应享受带薪年休假天数为29天［5天（214天÷365天×10天）＋10天×2年＋4天（177天÷365天×10天）］，共计刘方淑的年休假的天数为36天。刘方淑在青岛首屋铸造有限公司工作期间没有享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”刘方淑的工资发放至2012年6月25日，故，青岛首屋铸造有限公司应支付刘方淑2008年1月1日至2012年6月25日期间的年休假工资6211.03元（1876.25元÷21.75天×36天×200%），扣除青岛首屋铸造有限公司已支付的带薪年休假工资2209元后，青岛首屋铸造有限公司还应支付刘方淑带薪年休假工资4002.03元（6211.03元－2209元）。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回青岛首屋铸造有限公司的诉讼请求；二、青岛首屋铸造有限公司于判决生效后十日内支付刘方淑2012年6月份工资500元；三、青岛首屋铸造有限公司于判决生效后十日内支付刘方淑年休假工资4002.03元；四、驳回刘方淑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（刘方淑、青岛首屋铸造有限公司均预交10元），由青岛首屋铸造有限公司负担。
宣判后，刘方淑不服原审判决，依法提起上诉，请求维持一审判决第一、二、三项，判令被上诉人向其支付经济补偿金。其上诉的主要理由是：一、被上诉人未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件及未及时足额支付劳动报酬，上诉人可以随时解除劳动合同，被上诉人应当支付经济补偿金；二、上诉人并非旷工，而是无工可上。被上诉人未经与上诉人协商一致，变更上诉人工作岗位，导致上诉人无工作岗位可上，上诉人旷工理由应认定为“正当理由”；三、被上诉人的工作规则程序违法，不能作为解除劳动合同的依据。上诉人作为1999年入职的老员工，被上诉人从未召开过一次职工代表大会，也就不存在被上诉人召开职工代表大会表决通过相关工作制度；四、上诉人一审提交的生产清单及证人证言可以证明被上诉人自2012年6月16日将上诉人从工作岗位除名；五、被上诉人欠发上诉人2012年6月份工资及带薪年休假工资属实。
被上诉人青岛首屋铸造有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审期间，被上诉人向法庭提交《青岛首屋铸造有限公司职工代表大会决议》一份及会议召开时拍摄的照片两张，以证明其《工作规则》系通过民主程序制定并经职工代表大会通过，合法有效。上诉人对《青岛首屋铸造有限公司职工代表大会决议》不予认可，上诉人认为其一审时的证人证明从未开过职工代表大会，也没有通过《工作规则》，而该决议后的职工签名也无法确定是公司员工本人亲自签的。对照片的真实性上诉人没有异议，但不能肯定是哪年会议拍的。
一审法院查明其他事实属实。
本案经调解未能达成协议。
本院认为，本案的诉争焦点为：1、被上诉人制定的《工作规则》能否作为本案审理的依据；2、上诉人2012年6月26日后未上班是否构成旷工。
关于被上诉人制定的《工作规则》能否作为本案审理的依据的问题。本院认为，被上诉人在二审中提交的《青岛首屋铸造有限公司职工代表大会决议》及会议召开时拍摄的照片等证据，可以证明其《工作规则》系通过民主程序制定并经职工代表大会通过。上诉人对此虽不予认可，但未能提供相反证据予以反驳。故，上诉人关于《工作规则》制订程序违法的上诉主张，本院不予采信。
关于上诉人2012年6月26日后未上班是否构成旷工的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，上诉人于2012年6月26日离开被上诉人处再未回单位上班。对于不上班的原因，上诉人称是因被上诉人未与其协商一致，单方作出调整其工作岗位的决定，导致其“无岗可上”。因被上诉人对此不予认可，故，上诉人应就其主张负有举证责任。本案审理中，上诉人未能提供有效证据证明其未上班系因单位未依法为其安排岗位，故，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人无故离岗长达20多天，被上诉人依据其公司制定的《工作规则》之规定，解除与上诉人的劳动合同，符合法律、法规的规定。上诉人要求被上诉人向其支付解除劳动合同的经济补偿金，于法无据。
综上，上诉人刘方淑的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人刘方淑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 喆
代理审判员 安太欣
代理审判员 高仁青
二〇一三年九月十八日
书 记 员 吴珊珊