江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6872号
上诉人（原审原告）李同新，男，1966年9月12日生，汉族。
委托代理人周成群，江苏仁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘必好，男，1970年8月6日生，汉族。
上诉人李同新因与被上诉人刘必好土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦江民初字第1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人李同新及其委托代理人周成群、被上诉人刘必好、证人董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李同新原审诉称，2012年12月31日，双方订立转包合同，约定由刘必好将鱼塘150亩转包给李同新，年租金116000元（协商便宜4000元）。2012年11月29日预付20000元，签订合同当日支付租金66000元，尚欠50000元租金，立欠条给刘必好，并约定所欠租金根据双方实量实测面积确定具体数额。刘必好应于2013年1月30日前将鱼塘清理完后交付李同新，李同新也基于对合同的预期，于2013年1月20日与沈玉凡签订藕种订购合同，并支付了定金20000元；但到了合同约定的交付鱼塘时间，刘必好迟迟不予履行交付义务。至2013年5月9日，李同新起诉至法院时，已过了种藕的最佳时机，刘必好也无履行合同的表示。故请求法院判令：1、依法解除双方之间的鱼塘转包合同，刘必好返还合同押金、租金共计86000元并赔偿损失20000元。
刘必好原审辩称：1、刘必好对转包给李同新的土地具有合法有效的承包经营权，双方签订的《鱼塘转包合同》合法有效。王启根在承包期内将承包的土地转包，经多次转包后由刘必好于2010年实际承包使用该土地。租金一直以王启根的名义向最初发包人新合村新埂组、新建组交纳。在双方订立的合同中，约定土地实量实算，实测面积为136亩。2、合同签订后，刘必好按约交付鱼塘，但李同新自己不使用鱼塘的责任由其自负。刘必好转包给李同新的鱼塘至今仍空置，并非刘必好不交付鱼塘给李同新经营，而是李同新自己不进行种植，且刘必好从未表示不履行合同。综上，李同新由于没有资金能力及种植经验无法履行合同，故其找借口认为系刘必好责任导致合同不能履行，请求驳回李同新的诉讼请求。
原审经审理查明，2012年11月29日，李同新承诺转包刘必好鱼塘事宜，并支付定金20000元；2012年12月31日，双方签订鱼塘转包合同，该合同约定：刘必好将所承包的新合村273亩鱼塘中的一部分约150亩转包给李同新种藕，租期为2012年12月28日至2015年12月28日，按每亩800元／年计算，实收116000元，先付款后使用，每年12月28日付清；刘必好负责在2013年1月30日前把鱼塘清给刘必好使用；刘必好在合同空白处手写“实量实算面积800元每亩”字样。合同签订当日，李同新支付刘必好租金66000元，余款50000元，李同新向刘必好出具欠条，该欠条载明“今欠到刘必好塘租人民币伍万元整（50000）.2013年2月底还清”。
原审另查明，本案争议鱼塘系浦口区珠江镇新合村新埂组、新建组集体土地，由案外人王启根承包，共计210亩，承包期限为14年，自2003年1月1日起至2016年12月30日止。
2007年10月8日，王启根作为转包方（甲方），与承包方华志军、韩龙清、郑国云（乙方）签订《转包合同》，将新合村新建组马圩埂130亩、新合村新埂组80亩土地（经村组重新丈量实际面积为240亩，合同租金以240亩的实际面积计算）转包给华志军、韩龙清、郑国云，转包年限从2007年10月8日至2016年12月30日止，期限为9年。
2010年1月22日，华志军、韩龙清、郑国云又将上述新合村新建组马圩埂130亩、新合村新埂组80亩土地（丈量面积为240亩）转包给殷宏富、陈登贵。转包年限从2010年1月22日至2016年12月30日止。
2011年2月12日，殷宏富出具收条，注明“今收到刘必好鱼塘承包款壹拾肆万元整，期限（2010年—2011年12月31日止）”。
2013年12月31日，刘必好交鱼塘租金（2012年12月31日至2013年12月31日）70000元。
为查明本案事实，原审法院依法在浦口区江浦街道拆迁办调取的案涉鱼塘的征收材料显示：2011年10月20日，殷宏富、陈登贵通过《转包合同》将新合村新建组、新埂组240亩土地一次性转包给南京文臣生态农业发展有限公司经营。合同约定：“以后如遇政府建设需要征用合同内的土地，所征得补偿款项归乙方南京文臣生态农业发展有限公司所有”。
2014年3月1日，本案所涉鱼塘所在地块启动拆迁工作；2014年4月16日，南京市浦口区江浦街道拆迁办与南京文臣生态农业发展有限公司签订了《征地房屋拆迁补偿协议》，对本案争议鱼塘所在的新合村新埂组、新建组240亩土地进行征用。
另，原审庭审中，李同新申请证人董某出庭作证，以证明双方多次对鱼塘进行丈量，不能对实际承包面积达成一致，其与刘必好弟弟测量的是125亩、刘必好自己量的是136亩。
上述事实，有庭审陈述及证人董某证言、农业承包合同、转包合同、案涉鱼塘的相关拆迁资料、收款收条、鱼塘现场照片等证据在卷予以证实。
原审法院认为，李同新与刘必好之间的转包合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。1、双方在《鱼塘转包合同》第三条约定“转包期间，如遇国家征用，乙方无条件服从”，因案涉鱼塘所处地块已于2014年4月被政府征收，双方之间的转包合同已无法继续履行，因此，对于李同新要求解除双方签订的鱼塘转包合同的诉请，依法予以支持，双方合同应自本案所涉鱼塘所在地块启动拆迁工作之日起（2014年3月1日）解除。
关于本案合同在履行期间双方产生的纠纷，违约责任如何认定的问题，原审法院认为：1、本案中，双方在合同第五条约定“刘必好于2013年1月30日前把塘清给李同新使用”，该约定对清塘义务的履行方式约定不明，且双方不能协商一致，因此，根据合同法的相关规定，双方应按有利于实现合同目的的方式履行；李同新承包鱼塘目的是用来种藕，庭审中，李同新表示“栽藕在清明左右，栽藕之前需要白水，水塘要清，有藕也可以栽”，刘必好在庭审中表示“藕塘里面的藕”已经放弃了。据此可见，清塘并不是栽藕的前提条件，不清塘并不会对刘必好的合同目的产生影响。综上，原审法院认为，双方合同约定的清塘义务应理解为，刘必好对塘中属于自己且需要利用部分进行清理，对于其不清理部分，在交付鱼塘时该部分应归李同新所有，因此，对李同新有关刘必好没有履行清塘的义务而导致合同不能履行的主张，依法不予支持。
2、刘必好有没有履行交付鱼塘的义务。根据《鱼塘转包合同》第五条规定：甲方提供四间房屋给乙方居住，甲方负责在2013年1月30日前把塘清给乙方使用，刘必好作为转包人，其将部分鱼塘转包给李同新，负有允许李同新通过道路进驻、作业、运输工具及藕苗、控制鱼塘及附属建筑物的义务。转包人的该义务属于消极义务。李同新没有证据证明，刘必好有阻拦其车辆、物资进入鱼塘、影响其种藕的行为，因此，对李同新主张刘必好没有履行交付鱼塘的义务的事实不予支持。
3、关于鱼塘面积问题。根据《鱼塘转包合同》第二条的约定：“靠北面的一路小塘约壹佰壹拾亩或（和）东面算第一个大塘约肆拾亩共计约壹佰伍拾亩转包给乙方”，双方对鱼塘的四至范围是约定明确的，且合同约定按实测面积结算租金，即使实际鱼塘测量面积与合同约定面积有出入，最终影响的只是租金的数额，并不会对李同新合同目的实现产生影响，因此李同新以此为由致合同不能履行的主张，依法不予支持。现双方对于鱼塘的面积按实际测量面积计算及每亩按800元计算租金的事实均无异议，具体的鱼塘面积，李同新认可125亩、刘必好认可136亩，刘必好作为转包方应对所转包鱼塘的实际面积承担举证责任，现刘必好未提供证据证明其所述观点，应承担举证不能的法律后果，因此，对李同新主张的鱼塘面积125亩予以认可，双方应以此为据进行租金的结算。
综上，原审法院认为，刘必好并未违反合同约定，因此对于李同新要求其返还租金及赔偿损失的诉请，依法不予支持。对于李同新要求返还押金20000元的诉请，根据2012年11月29日刘必好出具的收条“今收到鱼塘押金款贰万元整（20000元）转包鱼塘约壹佰伍拾亩。如发生意外，双倍返还”，可以看出，该押金系李同新对预期签订转包合同的承诺，具有“定金”的性质。李同新履行了签订转包合同的义务，刘必好应当将押金返还李同新。由于双方合同于2014年3月1日解除，合同实际履行期限为13个月（自合同约定的交付之日即2013年1月31日起计算至2014年3月1日），刘必好应当取得13个月租金800元／亩／年×125亩÷12个月×13个月=108333元，扣除李同新已支付的租金66000元、押金20000元及刘必好承诺每年让4000元（按租期折算为4333元）后，李同新所主张的款项已无剩余，故李同新要求刘必好返还租金及押金的诉请，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李同新与刘必好之间的《鱼塘转包合同》于2014年3月1日解除。二、驳回李同新的其他诉讼请求。一审案件受理费2420元，由李同新负担1962元，由刘必好负担458元。
李同新不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。根据双方合同第五条约定，刘必好于2013年1月30日前将塘清给李同新使用，原审判决认为该约定对清塘义务的履行方式约定不明，上诉人认为该约定十分明确，清塘的义务是被上诉人的，而且塘里不应当尚有其他影响种藕的物体或者杂物，虽然上诉人表示，有藕也可以栽，但被上诉人在上诉人起诉之前并未表示放弃，而是被上诉人和证人董某协商中，要求将鱼塘中的老藕卖给上诉人，要价10000元，而被上诉人最后要价4000元，最终没能商定，但被上诉人始终没有履行清塘义务。原审法院并未查清并作出清塘不是栽藕的前提条件，不清塘并不会对上诉人的合同目的产生影响等错误认定。根据双方转包合同第五条约定“甲方提供四间房屋给乙方居住，甲方负责在2013年1月30日前把塘清给乙方使用”。对此，上诉人认为合同义务应当履行，而且主动积极行为应当由履行义务一方承担举证责任，而本案中交付鱼塘及附属物的行为是积极主动行为，是被上诉人的合同义务，是否交付应当由被上诉人承担举证责任。原审判决认定被上诉人交付义务是消极行为错误，被上诉人始终没有任何证据证明已经将鱼塘和附属物交付给上诉人，原审法院也没有要求被上诉人进行举证，并将被上诉人的主动交付行为变相为是被上诉人消极义务，加重了上诉人的举证责任，减轻了被上诉人的举证责任，这种做法违反了证据规则的基本原则。二、关于双方合同解除的时间问题，原审法院依据涉案地块于2014年3月1日被征用的事实作为本案涉诉合同解除时间，忽略了上诉人起诉的时间以及本案涉案合同被上诉人始终没有履行交付义务的事实，故原审法院认定涉案合同解除的时间缺乏事实依据。三、原审判决适用法律错误，结合本案的事实，根据合同法第九十四条第二、三项规定，被上诉人始终没有履行双方合同约定的清塘及交付鱼塘和附属四间房屋的义务，还明确表示不履行合同，造成上诉人不能实现合同目的。请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，即解除双方之间鱼塘转包合同，判令被上诉人返还合同押金及租金共计86000元，并赔偿上诉人的损失20000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘必好辩称，对原审判决双方的合同解除没有异议，涉案鱼塘所在的地块已经被政府征用，不同意返还上诉人押金、租金以及赔偿上诉人的损失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。
二审中，李同新申请证人董某出庭作证。董某陈述，合同签订后至2013年3月30号，涉案鱼塘和房屋都没有交付，李同新20**年元月份就要求刘必好交塘，塘里的藕一直没有清干净，李同新要刘必好清塘，刘必好向李同新要10000元，说把塘里的藕给李同新，李同新不同意，让刘必好清塘，后来刘必好又要6000元，最后要4000元，李同新都没有同意，还是让刘必好清塘；双方主要是对塘亩数有争执，没有能确认一个数字，刘必好把合同给撕了，并表示不转包给李同新了，让李同新去法院起诉。刘必好未提供新的证据，其表示，2013年1月30日前塘已经清完可以交付，等李同新来接手；塘里以前有藕，到2013年1月30日以后，塘清不掉了，里面的藕我就不要了，塘里已经没有藕了，现在鱼塘中的藕是自发的，我向李同新要的是合同剩余的租金；双方是对塘亩数发生争执，我并没有撕毁合同，合同原件交给了原代理律师。
本案庭审中，刘必好陈述其于2010年1月22日从殷宏富处承包了含鱼塘在内的240亩土地，双方未签订合同，承包期限没有约定，满一年付一年的费用；因鱼塘所在地被政府征收，自2014年元月起，刘必好未再向殷宏富交付费用。
经本院主持调解，因双方差距较大，致调解无效。
本院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。刘必好与李同新在协商一致基础上于2012年12月31日签订的《鱼塘转包合同》，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，当属有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定履行自己的义务。
关于双方争议的鱼塘面积，原审判决认定为125亩，并按此面积进行租金结算并无不当，本院予以确认。关于清塘问题，合同第五条约定，刘必好应在2013年1月30日前将塘清给李同新使用。根据该约定的内容可以认定，鱼塘非现状交付，双方在合同签订后对清塘的约定并未变更，李同新亦无放弃要求刘必好清塘的意见表示，故清塘是刘必好应履行的合同义务，刘必好不能以放弃对塘内藕的权利为由不履行清塘义务，原审判决认定不清塘并不会对李同新的合同目的产生影响欠妥。
鉴于《鱼塘转包合同》对清塘所应达到的标准没有进一步明确约定，导致双方对鱼塘内残留老藕的清理产生争议，加之双方对鱼塘面积亦存在分歧，且未能协商解决，以致错过种藕的时节，客观上造成鱼塘闲置，损失扩大，对此，双方负有同等责任。
因双方对鱼塘面积及清塘事宜发生纠纷，《鱼塘转包合同》无法正常履行，李同新虽于2013年5月9日即诉至原审法院要求判令刘必好返还合同押金及租金，但其明确要求解除《鱼塘转包合同》的时间为2013年12月31日。由于鱼塘所处地块涉及政府征收，双方之间的《鱼塘转包合同》客观上亦已无法履行，故原审法院判令解除双方签订的《鱼塘转包合同》正确，但对合同解除之日的判决欠妥。自2014年起，殷宏富因鱼塘涉及政府征收亦未再收取刘必好的租金，刘必好与殷宏富之间的承包关系已实际终止，刘必好亦无权再转包，故本院认定《鱼塘转包合同》解除的时间应为2013年12月31日。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。李同新在《鱼塘转包合同》签订前向刘必好交付押金20000元，原审判决根据收条内容作出该押金具有“定金”性质，李同新履行了签订转包合同的义务，刘必好应当将押金返还给李同新的认定正确。
关于李同新要求返还已实际支付租金66000元的上诉请求。根据鱼塘转包合同约定，刘必好交付鱼塘的时间为2013年1月31日，双方合同解除的时间为2013年12月31日，合同实际履行期间为11个月。李同新在合同正常履行情况下应向刘必好支付的租金数额为91666.7元（125亩×800元／亩／年÷12个月×11个月），因双方对解除合同负有同等责任，故李同新需向刘必好支付应付租金的50%，即45833.35元（91666.7元÷2）。因李同新已按150亩面积向刘必好支付了租金66000元，并出具50000元欠条，故刘必好应返还李同新租金20166.65元（66000元－45833.35元），李同新亦无需再向刘必好支付欠条项下的50000元欠款。
关于李同新要求刘必好赔偿其损失20000元的上诉请求，因其依据不足，本院不予支持。
综上，李同新的部分上诉请求符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦江民初字第1515号民事判决第二项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2014）浦江民初字第1515号民事判决第一项内容为：李同新与刘必好之间的《鱼塘转包合同》于2013年12月31日解除；
三、被上诉人刘必好于本判决发生法律效力之日起七日内返还上诉人李同新押金20000元；
四、被上诉人刘必好于本判决发生法律效力之日起七日内返还上诉人李同新租金20166.65元；
五、驳回上诉人李同新要求被上诉人刘必好赔偿20000元损失的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2420元，二审案件受理费2420元，合计4840元，由上诉人李同新、被上诉人刘必好各负担2420元。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一六年一月十五日
书记员 朱亚芳