北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三中民终字第01833号
上诉人（原审原告）云联（北京）信息技术有限公司，住所地�京市朝阳区将台路5号30号楼223室。
法定代表人邓迪，总经理。
委托代理人钱钧，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人贾鹏，男，1986年12月11日出生，北京市盈科律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）张鹤翔，男，1982年12月1日出生。
委托代理人谢宇红，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人王宁，男，1985年10月29日出生，北京市中银律师事务所实习律师。
上诉人云联（北京）信息技术有限公司（以下简称云联公司）因与被上诉人张鹤翔损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第18736号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官李冉、霍思宇参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云联公司在一审中起诉称：2012年10月10日，张鹤翔与云联公司签订《劳动�同》，担任云联公司CTO（技术总裁），合同有效期至2015年10月9日。现云联公司发现，张鹤翔于2014年1月6日与解锐共同设立贵阳动视云科技有限公司（以下简称动视云公司），该公司的经营范围与云联公司的经营范围为同类业务。云联公司认为，张鹤翔作为云联公司的高级管理人员，未经股东会的同意，自营与所任职公司同类的业务，违反了公司法的规定，损害了云联公司的合法权益。现云联公司诉至法院，要求判令云联公司收购张鹤翔持有的动视云公司的股份，并将张鹤翔所得收益判归云联公司所有。
张鹤翔在一审中答辩称：一、张鹤翔不是云联公司的高级管理人员，云联公司据此向张鹤翔主张权利不具备法定的前提。二、张鹤翔自2014年1月1日起已经不在云联公司上班，在2014年1月15日与云联公司办理了离职手续，云联公司也未支付张鹤翔2014年1月的工资，且考勤表中也没有张鹤翔的名字。三、2014年1月6日至2014年1月15日，动视云公司没有任何经营行为。四、张鹤翔在与云联公司签订的解除劳动合同证明书上，已经明确载明张鹤翔不需要履行竞业禁止义务。五、云联公司要求收购张鹤翔持有的动视云公司的股份没有事实和法律依据。
一审法院经审理查明：云联公司于2011年2月12日成立，法定代表人为邓迪，公司类型为有限责任公司（台港澳法人独资），经营项目为计算机软件的技术开发；转让自有技术；提供技术服务、技术咨询；销售自行开发的产品。
2012年7月20日，云联公司向张鹤翔下达聘用信，在聘用信中载明：张鹤翔的职位是云联公司研发部副总裁。雇佣期限始于2012年8月19日，试用期三个月。假如张鹤翔在试用期的表现使云联公司满意，云联公司可以缩短这个期限。
2012年10月10日，云联公司与张鹤翔签订《劳动合同�》，约定：云联公司聘用张鹤翔从事CTO岗位工作，合同期限为2012年10月10日至2015年10月9日。
2012年11月，云联公司下发《关于组织架构调整及人员任免的通知》，内容为：经公司高层研究决定，成立网游事业部，部门职能为网游产品销售；网游、网站产品相关设计和运营、推广；成立数字家庭部，部门职能为运营商的产品开发和技术支持、项目流程管理，运营商的产品设计和运营，Gamelib，客户端设计与研发；成立研发部，原质量控制部、设计部、基础架构部并入该部门；原产品运营部取消，原有职能及人员分别并入网游事业部、数字家庭部、战略发展部；原产品研发部取消，原有职能及人员分别并入网游事业部、数字家庭部、研发部；原研发部取消，原有职能及人员分别并入网游事业部、数字家庭部。张鹤翔任研发部副总裁，汇报对象为CEO邓迪，全面负责公司技�研发管理工作，所辖部门为研发部。盖哲任战略发展部总监，汇报对象为CEO邓迪，负责运营商合作事宜、品牌公关、企业资质办理、专利、商标注册等相关工作，所辖部门为战略发展部。解锐任数字家庭部副总监，汇报对象为CEO邓迪，负责运营商重大项目跟踪、部门管理等相关工作，所辖部门为数字家庭部。张颖任网游事业部总监，汇报对象为CEO邓迪，负责网游事业部产品销售、团队管理等相关工作，所辖部门为网游事业部。
2014年1月15日，云联公司与张鹤翔签订《解除劳动合同证明书》，张鹤翔在解除劳动关系后不需要履行竞业禁止义务。
另查一，根据工商登记信息显示，云联公司主要人员为王海（董事长）、顾弘源（董事）、邓迪（董事兼经理）、邓达朝（监事）。
另查二，动视云公司于2014年1月6日成立，张鹤翔与解锐为动视云公司股东。动视云公司的经�范围为软件技术开发、转让、咨询、服务；企业管理及咨询；非金融性项目的投资管理及咨询；股东资产管理；国内进出口贸易；经济贸易咨询；企业形象策划及设计；礼仪服务；设计、制作、代理、发布广告；会议服务；承办展览展示活动；销售通讯设备、电子产品、计算机、办公软件、辅助设备、文化用品。
另查三，诉讼过程中，动视云公司出具情况说明，内容为：动视云公司自2014年1月6日起至2014年1月15日止没有实际运营，没有任何经营收入，也没有有向张鹤翔分配过利润。同时，张鹤翔向一审法院提交关于动视云公司的审计报告，证明动视云公司截止到2014年3月31日利润总额为-565826.03元。
上述事实，有聘用信、劳动合同、关于组织架构调整及人员任免的通知、解除劳动合同证明书、工商档案材料和当事人的陈述等在案佐证。
一审法院经审理认为：云联公司认为张鹤翔作为公司高级管理人员，在任职期间，违反忠实义务，损害了公司的利益，其应承担赔偿责任，故以损害公司利益责任纠纷为由诉至一审法院。损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据云联公司出具的聘用信和组织架构及人员任免的通知，张鹤翔的职务为研发部副总裁。现云联公司的证据不足以证明张鹤翔所担任的职务属于公司法中对于高级管理人员职务的限定范围，故张鹤翔不属于公司法规定的高级管理人员。云联公司以损害公司利益责任纠纷为由，要求张鹤翔承担对公司的赔偿责任，因张鹤翔的主体不适格，故云联公司的依法应予驳回。综上，依据《�华人民共和国公司法》第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第一百五十四条之规定，裁定：驳回云联公司的起诉。
云联公司不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、张鹤祥属于云联公司的高级管理人员，一审裁定认定错误。一审法院不能机械适用《公司法》第216条。关于高级管理人员身份的认定，在损害公司利益纠纷案件中，法院确定高级管理人员的身份应该以当事人在公司实际管理中的经营管理权限、当事人的聘任手续为参照认定；二、一审裁定适用法律错误。云联公司起诉时已经提供张鹤翔完整的信息，属于有明确的被告。一审法院对案件的审理过程中已经涉及到了张鹤翔是否是高管问题，这是一个实体问题，而不是程序问题。民事诉讼法规定“明确的被告”，是指被告作为自然人在社会中是否存在，公司是否有登记，至于自然人或者法人是否承担责任，应该属于实质审查。如果认为主体不适格，应该判决驳回，而不应裁定驳回。上诉请求：1.依法撤销一审裁定；2.本案一二审诉讼费由张鹤翔承担。
张鹤翔服从一审法院上述裁定，其针对云联公司的上诉理由答辩称：一、一审法院作出的裁定认定事实清楚，证据充足，应当予以维持。根据《公司法》第216条规定，张鹤翔不属于“高级管理人员”。二、一审法院适用法律正确，云联公司的上诉理由不能成立。张鹤翔并不属于公司的高级管理人员，根本不可能成为损害公司利益诉讼中的适格被告。三、关于程序审还是实体审的问题，最高法院有生效的判例，指出被告不适格属于程序问题，“民事诉讼法将被告主体适格视为程序要件”。
上述事实，有双方当事人陈述意见在案佐证。
本院经审查认为：损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。云联公司提交的证据不足以证明张鹤翔所担任的职务属于公司法中对于高级管理人员职务的限定范围，故张鹤翔不属于公司法规定的高级管理人员。云联公司以损害公司利益责任纠纷为由，要求张鹤翔承担对公司的赔偿责任，因张鹤翔的主体不适格，故一审法院驳回云联公司的起诉，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 李 冉
代理审判员 霍 思 宇
二〇一五年二月十一日
书 记 员 郭琳书记员罗雅竺