山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1466号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司微山支公司，住所地山东省济宁市微山县夏镇戚城街61号。
负责人邢新刚，经理。
委托代理人王冬芹，山东开启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翁秀丽。
委托代理人韩荣营，山东鲁飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马峰。
被上诉人（原审被告）安保峰。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司微山支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服微山县人民法院（2014）微民初字第1732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年12月13日17时许，被告马峰驾驶鲁H×××××小型汽车沿建设路由东向西行驶，当行驶至微山县建设路夏阳社区门口处时，与叶某驾驶的电动自行车（载一人翁秀丽）发生交通事故，致翁秀丽受伤，两车不同程度损坏。微山县公安局交通警察大队于2013年12月27日作出公交认字（2013）第04380号道路交通事故认定书，认定被告马峰违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条之规定，是造成该起事故的全部原因，承担该事故的全部责任，翁秀丽无责任。原告翁秀丽受伤后，被送往微山县人民医院住院治疗，当天转院至济宁医学院附属医院住院治疗，共花费医疗费74718.07元，自2013年12月13日至2014年1月20日共住院38天。原告住院期间由其丈夫叶某护理。出院后原告委托济宁平直物证司法鉴定所对原告的伤残等级、后期治疗费和三期给予评定，济宁平直物证司法鉴定所于2014年10月15日作出济平直司鉴所（2014）临鉴字第790号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人翁秀丽的伤残程度评定为九级；后续治疗费合计人民币18000元；休息期300日、营养期90日、护理期120日。另查明，被告马峰驾驶的鲁H×××××小型汽车在被告人保财险微山支公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业三者险，本次交通事故发生在保险责任期间。肇事车辆登记所有人为被告安保峰，车辆实际所有人为被告马峰。
原审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。原告翁秀丽因交通事故造成的损失，有权获得赔偿。该事故经微山县公安局交通警察大队认定，被告马峰承担该事故的全部责任，原告翁秀丽无责任。被告马峰应承担原告翁秀丽因本次事故造成的全部损失。肇事车辆虽然登记所有人为被告安保峰，但根据二被告庭审陈述及车辆投保情况可以证明实际车主为被告马峰，原告诉请被告安保峰承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。被告马峰驾驶的鲁H×××××小型汽车在被告人保财险微山支公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业三者险，本次交通事故发生在保险责任期间，被告人保财险微山支公司应在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险责任限额范围内赔偿，超过责任限额的部分由被告马峰承担，被告马峰在原告住院期间垫付的费用，待保险公司赔偿后，原告应予返还。原告翁秀丽要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持，但对过高部分不予支持；根据原告翁秀丽的住院病历、病案、诊断证明书结合原告的伤残意见鉴定书，其护理期可考虑120天，护理人员1人，原告的误工期可考虑300天，营养期可考虑90日。综上，原告翁秀丽因本次事故造成的损失为医疗费74718.07元，误工费23160元（77.2元／天×300天），护理费6000元（50元／天×120天），住院伙食补助费1140元（30元／天×38天）、营养费2700元（30元／天×90天）、残疾赔偿金113056元（28264元×20年×20%）、后续治疗费18000元、鉴定费2500元、交通费1000元、精神抚慰金2000元，合计244274.07元。故依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司微山支公司在交强险限额内赔偿原告翁秀丽医疗费伤残赔偿金、精神抚慰金合计120000元，在商业三者险责任范围内赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费合计121774.07元，于判决生效之日起七日内付清。二、被告马峰赔偿原告翁秀丽鉴定费2500元，原告翁秀丽从保险公司赔偿款中返还被告马峰垫付医疗费13178元，两项相抵原告返还10678元，于判决生效之日起七日内付清。三、驳回原告翁秀丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5223元减半收取，由被告马峰承担。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司微山支公司不服，向本院提起上诉称，上诉人不应当对非医保用药损失进行赔偿，一审庭审时上诉人当庭申请对非医保用药款额进行鉴定，庭后递交了书面鉴定申请，鉴定机构以上诉人未按时缴费退回鉴定不属实，上诉人对缴费之事并不知情。一审判决对误工期认定及误工费计算有误，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“误工费根据收入状况，按照实际减少的收入计算。”一审时被上诉人仅提交了事故发生前三个月工资表，并未提交领款人签字的存档工资表、银行工资发放明细、扣发工资证明等，无法证明被上诉人因本次交通事故导致持续误工情况及误工期间工资是否扣发及扣发金额，被上诉人应承担举证不能的法律后果，对于其主张的误工费不应予以支持。一审判决对护理期及营养期认定有误，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养期及护理期根据医疗机构证明确定，被上诉人住院期间及出院时医疗机构并未开具加强营养及护理的证明，对于被上诉人主张的营养期及出院后的护理期不应支持。伤残赔偿金计算标准错误，被上诉人属于农村居民，一审时被上诉人提供经济开发区管委会出具的属于三里庄社区居民不属实，三里庄和建新村属于两个独立的村集体，被上诉人系建新村村民，从被上诉人提交的户口簿也可以看出其户籍性质，一审法院按照城镇标准计算伤残赔偿金没有依据。综上，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院在查明事实后予以改判或发回重审。
被上诉人翁秀丽答辩称，非医保鉴定被退回完全符合法律规定，即便不退回，也不影响被上诉人翁秀丽应得的赔偿，一审庭审中，保险公司口头申请进行医保鉴定，法庭已经允许，但保险公司并没有按照法院技术室指定时间缴纳鉴定费，依据有关规定，应视为放弃。而且即使进行了非医保鉴定，因本案系机动车驾驶员马峰负全部责任，也不影响被上诉人翁秀丽应得的赔偿数额。一审判决对误工期及误工损失的计算既有事实依据，又有法律依据，护理期及营养期的判决也完全合理合法，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院完全按照该解释作出判决，护理期和营养期均按照鉴定机构出具的鉴定结论为依据判决，保险公司以医院没有证明为由上诉，其理由不能成立。一审对于残疾赔偿金的计算正确，被上诉人系微山县经济开发区居民，系三里庄社区下辖的城镇居民，只是因为经济开发区的配套机构及设置没有完善，开发区所有村民的户籍均属原来的微山县公安局夏某第二派出所管辖，身份证也没有及时变更，但是人员己划归三里庄社区管理，并且成立了三里庄总支部委员会，作为微山县经济开发区三里庄社区居民的翁秀丽，其户籍性质根本体现不出是农村居民或农村户口，户籍证明上也没有标注农村村民，其本人系山东润恒工程有限公司职工，其伤残赔偿金应按照城镇居民计算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人马峰答辩称，上诉人在上诉状中所述“上诉人对申请进行非医保鉴定需缴费之事并不知情”，与事实不符。本案一审庭审时，一审法庭已经明确告知保险公司，如需申请非医保鉴定，应在一个星期内提出书面申请，并缴纳相关费用，如果未在规定时间内提出书面申请及缴纳相关费用，视为上诉人对其自身权利的放弃。保险公司作为专业的保险机构，对非医保方面的鉴定程序应当知情，从双方选择鉴定机构起，到法院技术室将本案作出终结鉴定处理将近2个月的时间，保险公司一直没有缴纳费用。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
被上诉人安保峰未作答辩。
二审审理期间，上诉人提交四组证据，证据一、保险投保单及保单回执，欲证实上诉人在投保人投保时已就免责条款、赔偿处理等进行了特别告知，上诉人对非医保范围的医疗费不承担赔偿责任；证据二、照片两张，上诉人主张其中一张照片拍摄于微山县经济开发区管委会建新村民委员会门口，另外一张所拍摄的是建新村委会工作人员姓名及联系方式。证据三、上诉人与建新村村委成员李某的通话录音，欲证实被上诉人翁秀丽为农村居民，人均一亩一分多耕地，以农业生产为主要生活来源，同时欲证实建新村与三里庄社区属于不同的村集体。证据四、与枣庄正平司法鉴定所鉴定人员的通话录音，欲证实并不存在因上诉人未按期缴纳鉴定费而被退回鉴定的情况。经质证，被上诉人翁秀丽认为，对于证据一、马峰在一审时已经提交，不属于二审新证据，该证据亦没有体现非医保用药不赔偿的内容，且上诉人在一审时申请对非医保用药进行鉴定，但未按照规定时间缴费被退回，应视为自动放弃。对于证据二，该两张照片不能证实上诉人的观点，恰恰证明了翁秀丽系微山县经济开发区居民，因为该照片上显示的两个牌子上写的很清楚，分别是微山县经济开发区管委会建新村委员会和建新村支部委员会，进一步证明了应当按照城镇居民标准赔偿伤残赔偿金。对于证据三、四，该录音均是非法录音，录音中均未体现出已经过了被录音人的同意，不能被采用。李向荣并非建新村村委会成员，也不能证实是对李某的录音，且李某也不能证实翁秀丽系城镇居民还是农村居民，证据四不能证实是对鉴定所工作人员的录音，上诉人未按照规定时间交纳鉴定费，被退回的责任完全在于上诉人。马峰经质证认为，上诉人提交的保单回执没有涉及到非医保用药的部分，与本案无关，对录音的真实性和合法性表示怀疑，对于照片，同意翁秀丽的意见。
被上诉人翁秀丽在二审期间提交三份证据，证据一、微山县夏镇街道办事处建新村委员会出具的证明，加盖有微山县经济开发区管委会公章，欲证实翁秀丽属于开发区管理；证据二、互联网下载打印的网页一份，欲证实建新村系微山县经济开发区所辖区域，并认为上述证据与一审时提交的微山县经济开发区三里庄总支部委员会的证明及翁秀丽的户籍证明、劳动合同等，互相印证，能够形成完整的证据体系。证据三、山东省润恒工程有限公司出具的扣发工资证明。经质证，对于证据一，上诉人认为该证明上显示的是村民，是村委会，而非居委会；对于证据二，上诉人认为系被上诉人从网上打印的材料，不予认可，无法证实真实性；对于证据三，上诉人认为不属于二审新证据。被上诉人马峰对于被上诉人翁秀丽提交的证据无异议。
二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人翁秀丽的伤残赔偿应适用城镇居民标准还是农村居民标准的问题，上诉人二审期间提交了称与建新村村委成员李某的通话录音，该通话录音实质上应为证人证言，鉴于该证人未出庭作证，本院对该通话录音不予采信，上诉人在二审提交的照片及通话录音不能证实其观点，被上诉人翁秀丽在一审提交的与山东省润恒工程有限公司签订的劳动合同、翁秀丽在山东省润恒工程有限公司2013年9月至12月份工资表、工资条，结合被上诉人翁秀丽在二审提交的证明等，能够证实被上诉人翁秀丽于事故发生前并非以农业生产作为其主要生活来源，一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人翁秀丽的伤残赔偿金，符合本案的实际情况，并无不当。上诉人主张医疗费的赔偿应当扣除非医保用药，上诉人虽在二审提交了保单回执，但经审查一审卷宗，枣庄正平司法鉴定所于2015年3月16日对上诉人在一审时的鉴定申请作出了退案处理，该鉴定所退案函显示，“现因中国人民保险股份有限公司微山支公司在缴费期限内仍未缴费，为了不影响案件的进行，遂按规定做退案处理”，故应视为上诉人在一审时已经放弃了非医保用药的鉴定申请，上诉人应当承担举证不能的不利后果，故一审法院判决由中国人民保险股份有限公司微山支公司在交强险及商业三者险范围内承担被上诉人翁秀丽的全部医疗费损失，并无不当。被上诉人翁秀丽虽然在一审时未提交山东省润恒工程有限公司出具的扣发工资证明，但根据翁秀丽一审提交的工资单、工资条以及济宁平直物证司法鉴定所出具的翁秀丽伤后休息期300日的鉴定结论，能够证实翁秀丽于本案交通事故受伤后的误工期限及其受伤前并未以农业生产作为主要生活来源的事实，一审法院按照城镇居民可支配收入标准认定翁秀丽因交通事故受伤导致其收入减少的数额即误工损失，具有事实依据，并无不当。济宁平直物证司法鉴定所亦对翁秀丽伤后的营养期和护理期作出了鉴定，一审法院经审查后予以采信，亦无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3805元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司微山支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 楚亭亭