甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第404号
上诉人（一审被告）刘正文，男，1970年1月出生，汉族，初中文化，甘肃省民乐县人。
委托代理人张旌铭，甘肃重光律师事务所律师。
上诉人（一审被告）张掖市安泰建筑安装有限公司（以下简称安泰建筑公司）。公司住所：张掖市甘州区人民东街***号。组织机构代码：22525371—1。
法定代表人李选学，该公司经理。
委托代理人张旌铭，甘肃重光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张志明，男，1955年6月12日出生，汉族，甘肃省民乐县人，农民。
委托代理人汤万忠，民乐县洪水镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）张兴祥，男，1956年8月18日出生，汉族，甘肃省民乐县人，农民。
被上诉人（一审被告）民乐县供热管理中心。公司住所：民乐县县府街南街**号。162号。组织机构代码：71904621—0。
法定代表人杨东，该中心主任。
委托代理人周伯福，甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人刘正文、安泰建筑公司因与被上诉人张志明、张兴祥、民乐县供热管理中心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2013）民民初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘正文及其委托代理人张旌铭、上诉人安泰建筑公司的委托代理人张旌铭、被上诉人张志明及其委托代理人汤万忠、被上诉人张兴祥、被上诉人民乐县供热管理中心的委托代理人周伯福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2012年9月，原告张志明与被告张兴祥、同村的张保林、张仲福、勾俊在民乐县北环路附近从事砌暖气管道检查井的工作。同年9月18日，原告因去被告民乐县供热中心的城区集中供热热源厂开三轮车，在热源厂意外受伤，被被告张兴祥送往民乐县人民医院住院治疗。经民乐县人民医院诊断为：脾脏破裂、左侧肋骨骨折，并于当天做了“脾切除”手术，于同年9月30日出院，共花费医疗费7738元。后于2012年12月18日，甘肃张政司法医学鉴定所作出原告所受伤害系重伤，构成七级伤残，损伤治疗终结时限为4个月，误工损失日为4个月，伤后前1个月，为1人完全护理依赖，后2个月，为1人部分护理依赖的鉴定结论。原告为此支付1600元的鉴定费。原告住院治疗期间，被告张兴祥给付原告工资300元，出院后又给付了1300元。
另查明，原告张志明、被告张兴祥、同村的勾俊、张保林、张仲福于2012年9月所干的民乐县北环路附近砌暖气管道检查井的工作，属于被告民乐县供热管理中心的工程，被告民乐县供热管理中心于2012年6月10日与被告张掖市安泰建筑安装有限公司的刘兆亮签订了一级管网施工协议，该份协议并未加盖张掖市安泰建筑安装有限公司印章，只有刘兆亮的签字，该份协议约定：施工期间的安全由被告张掖市安泰建筑安装有限公司全权负责，被告民乐县供热管理中心不承担任何责任。被告张掖市安泰建筑安装有限公司与被告民乐县供热管理中心签订协议的当天，被告张掖市安泰建筑安装有限公司的刘兆亮又与被告刘正文签订了室外管道土建工程施工协议，该份协议亦未加盖张掖市安泰建筑安装有限公司印章，只有刘兆亮与刘正文的签字，该份协议亦约定：施工期间涉及到土建工程而引起的一切安全事故由被告刘正文全权负责，被告张掖市安泰建筑安装有限公司不承担任何安全责任，该协议中有第三方见证代表米万文的签字。该两份协议，虽无加盖被告张掖市安泰建筑安装有限公司印章，但在庭审中，被告张掖市安泰建筑安装有限公司认可，该段工程是以张掖市安泰建筑安装有限公司的名义通过招投标形式与被告民乐县供热管理中签订的，只是为了区分内部责任，刘兆亮又与刘正文签订了安全协议，刘正文实际代表的就是张掖市安泰建筑安装有限公司。
再查明，被告张掖市安泰建筑安装有限公司具有GB2（1）压力管道、GC2工业管道及锅炉的安装、改造、维修资质。
关于本案原告各项损失的计算：1、医疗费7738元；2、误工费，原告虽系非农业户口，但并无固定职业，以2013年农、林、牧、渔业年人均工资计算，误工费计算为：71.5元／天×120天=8580元；3、护理费71.5元／天×30天＋（71.5元／天×60天）／2=4290元；4、营养费10元／天×120天=1200元；5、住院伙食补助费10元／天×12天=120元；6、残疾赔偿金17156.9元／年×20年×0.4=137255.2元；7、鉴定费1600元；8、交通费150元过高，以60元认定（民乐至张掖往返普通客车，两人计算），以上合计160843.2元。
据上事实，一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，存在以下主要争议焦点：（1）原告的受伤事实能否确认。原告主张受被告张兴祥的安排到被告民乐县供热管理中心的城区集中供热热源厂去开三轮车，开三轮车过程中在热源厂意外受伤，对此提交了事故发生后原告拍摄的现场照片、赵振民的陈述及视频资料。原告提交的现场照片虽无法辨认事故地点，赵振民也并未出庭作证接受当事人的质询，但法庭依职权调取的赵振民的笔录，证实事故发生之前，被告张兴祥就向赵振民借用过三轮车用于拉沙，原告发生事故当天，被告张兴祥又向赵振民借用停放在被告民乐县供热管理中心城区集中供热热源厂的三轮车，在答应借给三轮车不久后，原告张志明便来到热源厂开三轮车，随后原告张志明在热源厂意外受伤。综上，原告发生事故当天，证人张保林、同村的勾俊、张仲福虽未在工地上见过原告，但事故当天被告张兴祥向赵振民借用停放在被告民乐县供热管理中心城区集中供热热源厂的三轮车与原告去热源厂开三轮车受伤之间存在因果联系，与证人张保林的证言相互印证，故本院确认2012年9月18日原告受被告张兴祥的安排去被告民乐县供热管理中心的城区集中供热热源厂开三轮车，在热源厂意外受伤的事实。（2）与原告形成雇佣关系雇主的认定。本案中，法庭依职权调取的勾俊、张仲福的笔录证实：①2012年原告发生事故的之前几天，与被告张兴祥、同村的勾俊、张仲福、张保林共同在北环路附近从事砌暖气管道观察井的工作。原告发生事故当天，被告张兴祥、同村的勾俊、张仲福、张保林亦在北环路老榨油厂附近从事砌暖气管道观察井的工作；②原告张志明在干活开始之前，与被告张兴祥、同村的张仲福及张仲福的妻子共同参与了谈工资的事宜；③被告张兴祥之所以给原告等人支付工资，是因为在干活中吃、喝款是由被告张兴祥垫付的，张兴祥的工资与原告、张保林、勾俊、张仲福都是按一天150元均摊的。本院认为，原告张志明在干活开始之前，与被告张兴祥、同村的张仲福及张仲福的妻子共同参与了谈工资的事宜，并且被告张兴祥与原告张志明、证人张保林、同村的勾俊、张仲福的劳动报酬一致，在整个工作中仅起牵头、组织作用，故被告张兴祥并非原告等人雇主。原告发生事故当天，被告张兴祥、证人张保林、同村的勾俊、张仲福在北环路老榨油厂附近从事砌暖气管道观察井的工作属于被告民乐县供热管理中心的工程，被告民乐县供热管理中心将该工程承包给了被告张掖市安泰建筑安装有限公司，被告张掖市安泰建筑安装有限公司又将该工程的土建工程分包给被告刘正文。虽被告张掖市安泰建筑安装有限公司将该工程的土建工程分包给了被告刘正文，但庭审中被告张掖市安泰建筑安装有限公司认可该段工程是通过合法的招、投标以被告张掖市安泰建筑安装有限公司的名义承包的，只是为了区分内部责任刘兆亮又与刘正文签订了协议，但无论是刘兆亮还是刘正文代表的都是被告张掖市安泰建筑安装有限公司。被告刘正文庭审中亦认可承包的该段工程并未承包给被告张兴祥或其他任何人。原告张志明发生事故当天，受被告张兴祥的安排去被告民乐县供热管理中心城区集中供热热源厂开三轮车，而被告张兴祥、证人张保林、同村的勾俊、张仲福于事故当天正在北环路老榨油厂附近从事砌暖气管道观察井的工作，原告去被告民乐县供热管理中心的城区集中供热热源厂开三轮车，亦是为该工作提供劳务。本院认为，原告张志明、被告张兴祥、证人张保林、同村的勾俊、张仲福于事故当天为该段工程提供劳务，该工程的实际承包人即应视为雇主。而被告张掖市安泰建筑安装有限公司认可刘正文代表的就是张掖市安泰建筑安装有限公司，故该段工程的实际承包人即为被告张掖市安泰建筑安装有限公司，被告张掖市安泰建筑安装有限公司即应视为雇主。（3）原告张志明、被告张兴祥、刘正文、张掖市安泰建筑安装有限公司、民乐县供热管理中心各方的民事责任问题。本院认为，原告张志明作为完全民事行为能力人，在被告民乐县供热管理中心的城区集中供热热源厂开三轮车过程中，未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担相应民事责任。被告张掖市安泰建筑安装有限公司作为该段工程的实际承包人，原告张志明在为该段工程提供劳务时自身遭受损害，被告张掖市安泰建筑安装有限公司应该承担相应的民事责任。被告张兴祥并非原告等人雇主，对原告所受损害不承担赔偿责任。被告刘正文虽分包了被告张掖市安泰建筑安装有限公司的土建工程，但庭审中被告张掖市安泰建筑安装有限公司认可刘正文代表的就是张掖市安泰建筑安装有限公司，故被告刘正文对原告所受损害不承担赔偿责任。被告张掖市安泰建筑安装有限公司具有该段工程的合法资质，被告民乐县供热管理中心不存在过错，对原告所受损害不承担赔偿责任。综上，被告张掖市安泰建筑安装有限公司对原告所受损害承担60%的赔偿责任，原告张志明自负40%的责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告张掖市安泰建筑安装有限公司赔偿原告张志明各项损失160843.2元的60%，即96505.92元，限于判决生效后一月内履行完毕；二、被告张兴祥、刘正文、民乐县供热管理中心不承担赔偿责任。案件受理费1115元，由被告张掖市安泰建筑安装有限公司负担657.85元，原告张志明负担457.15元。
一审宣判后，被告刘正文、安泰建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉。其中：
上诉人刘正文、安泰建筑公司共同的上诉理由及请求是：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人张志明与上诉人不存在雇佣关系。张志明受伤当天并未接受上诉人的雇请提供劳务，张志明的损失与上诉人没有因果关系，一审判决认定上诉人与张志明之间形成雇佣关系错误。2、认定张志明受张兴祥安排到热源厂开三轮车、张志明系为上诉人承包的工程提供劳务不能成立，事实不清，证据不足。3、一审判决对被上诉人张志明受伤的地点、具体过程、原因及损伤的因果关系没有进行认定，以“在热源厂意外受伤”进行表述严重不当，属于认定事实不清。认定张志明是在张兴祥安排下去热源厂开三轮车时意外受伤，事实不清，原因不明。4、采信证人赵振民的证言不当。证人赵振民未出庭进行质证，与张志明是亲密朋友，存在法律上的利害关系，张志明受伤的地点本身就是赵振民施工的地点，存在转移责任的嫌疑。张志明受伤如果不是受张兴祥安排和指示，那么肯定另有原委。本案没有证据证实张志明是在热源厂开三轮车时受的伤，民乐县供热管理中心也不认可张志明在热源厂施工厂房受的伤，认定开三轮车掉入暖气管沟受伤的事实不清。二、一审判处不当。被上诉人张志明与上诉人之间不存在雇佣关系，张志明受伤的原因不明，一审判决上诉人承担赔偿责任显属不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
上诉人安泰建筑公司另主张的上诉理由是：上诉人作为具备工程承包资质的企业，在用工方面一般不会与提供相应劳务的劳动者形成雇佣法律关系，一审判决认定上诉人与张志明之间形成雇佣法律关系错误。
案经本院二审审理查明，2012年6月10日，上诉人安泰建筑公司的刘兆亮与上诉人刘正文签订“室外管道土建工程施工协议”后，上诉人刘正文的施工人员经与被上诉人张兴祥联系，由张兴祥、张志民及同村的张保林、张仲福、勾俊在民乐县北环路附近提供砌暖气管道检查井的临时性劳务，上诉人安泰建筑公司对张兴祥、张志民等人的劳务工作不进行施工管理，劳务报酬也由刘正文的施工负责人与张兴祥直接结算。张兴祥、张志民等人于2012年9月初砌暖气管道检查井过程中，张兴祥曾安排张志民到被上诉人民乐县供热管理中心城区集中供热热源厂（以下称热源厂）工地借用三轮车。2012年9月18日，张志民、张兴祥、张保林从家中出发一起去民乐县城干活，途中，张志民与张兴祥、张保林分开后骑摩托车去热源厂借三轮车，张兴祥、张保林继续去工地砌暖气管道检查井。张志民到热源厂向赵振民借用张兴祥联系好的三轮车时，在经过热源厂配电室门前地沟时，因地沟上铺盖的木板翻倾致张志民跌入地沟受伤（被上诉人张志民陈述的受伤经过），赵振民发现张志民受伤后，电话联系了工地负责人蔡伟，蔡伟电话联系张兴祥后，张兴祥来到热源厂，并将张志民送往民乐县人民医院住院治疗。根据被上诉人张兴祥的当庭陈述，其不知道提供劳务的暖气管道检查井的承包方，也不知道与其联系干活事宜的王姓小伙的工作单位。上诉人刘正文认可被上诉人张志民、张兴祥提供劳务的检查井属于其工程施工范围，因是零星劳务，确不存在分包、转包的情形。被上诉人民乐县供热管理中心认可张志民在热源厂受伤的事实，但主张不知道张志民受伤的具体原因。二审查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人民乐县供热管理中心将其室外管道安装及土建、附属工程发包给上诉人安泰建筑公司施工，安泰建筑公司在施工过程中，将部分室外管道土建工程交上诉人刘正文负责施工，刘正文的施工人员在施工过程中，联系被上诉人张兴祥、张志民等人在民乐县北环路附近提供砌暖气管道检查井的劳务，劳务报酬由上诉人刘正文的施工负责人与张兴祥、张志民等人直接结算并发放。因张兴祥、张志民等人提供的是不固定的临时性劳务，其与上诉人刘正文之间形成临时性的雇佣法律关系，与上诉人安泰建筑公司之间并不形成或存在劳动关系。因安泰建筑公司认可上诉人刘正文在该工程中对外代表的即是公司，双方签订“室外管道土建工程施工协议”只是为了明确内部责任，故上诉人安泰建筑公司应为被上诉人张志民的雇主。被上诉人张志民作为雇员，于2012年9月18日到民乐热源厂借用三轮车时，因故跌入地沟造成身体受伤，根据查明的案件事实，张志民前往热源厂借用的三轮车，系被上诉人张兴祥所联系借用，目的是用于砌暖气管道检查井劳务活动，张志民到民乐热源厂借用三轮车的行为，属于从事雇佣活动的范围，张志民在此过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，上诉人安泰建筑公司作为雇主，应对雇员张志民所遭受的损伤后果承担赔偿责任，赔偿被上诉人张志民伤后就医的医疗费及因损伤造成的合理损失。被上诉人张志民虽在上诉人刘正文负责的工程提供劳务时受伤，因上诉人安泰建筑公司认可刘正文在施工过程中代表的即是该公司，故上诉人刘正文个人在本案中不承担民事责任。被上诉人张兴祥因与张志民同系雇员，并非张志民的雇主，故其对张志民的损伤后果依法不承担民事责任。被上诉人民乐县供热管理中心作为工程发包方，将工程发包给具备相应施工资质的上诉人安泰建筑公司，在工程发包过程中并无过错，依法对张志民的损伤后果不承担民事赔偿责任。
关于上诉人刘正文、安泰建筑公司主张一审判决认定事实错误的上诉理由，经审查，一、根据查明的案件事实，被上诉人张志民受上诉人刘正文施工人员雇佣，在上诉人安泰建筑公司承包并由刘正文负责施工的工地上从事砌暖气管道检查井的临时性劳务，双方之间形成雇佣法律关系是事实。二、一审根据被上诉人张志民、张兴祥的陈述、证人赵振民、张保林的证言，认定张志民受伤当天系受张兴祥安排去热源厂开三轮车、张志民系为上诉人承包的工程提供劳务，事实清楚。三、一审判决对张志民受伤的具体过程等未详细叙述是事实，但认定张志民在“热源厂意外受伤”符合本案查明的事实，不存在认定事实不清、张志民受伤原因不明的情形。四、证人赵振民虽未出庭接受双方当事人的质询，但赵振民与被上诉人张志民之间不存在法律上的利害关系，一审法庭依职权向赵振民进行调查取证后，结合本案其他证据，对赵振民的证言予以采信，符合法律规定，并无不当。上诉人刘正文、安泰建筑公司不能提交证据证明被上诉人张志民受伤当天去民乐热源厂存在为他人提供劳务或受他人雇佣的事实，其主张本案存在转移责任嫌疑的理由不能成立，不予支持。根据查明的案件事实，可以认定被上诉人张志民是在去民乐热源厂借用三轮车时跌入配电室门前地沟受的伤，被上诉人民乐县供热管理中心对张志民在热源厂受伤的事实亦予以认可，故一审判决认定张志民在民乐热源厂受伤的事实清楚。上诉人刘正文、安泰建筑公司的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人刘正文、安泰建筑公司主张一审判处不当的上诉理由，经审查，一审根据查明的案件事实，认定被上诉人张志民与上诉人之间形成雇佣法律关系，由上诉人安泰建筑公司作为雇主，对雇员张志民所遭受的损害后果承担民事赔偿责任，事实清楚，判处并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人安泰建筑公司主张其作为用工单位一般不会与劳动者形成雇佣法律关系、一审判决认定上诉人与张志明之间形成雇佣法律关系错误的上诉理由，经审查，被上诉人张志民受刘正文雇佣在上诉人安泰建筑公司承包的工程上砌暖气管道检查井，提供的系临时性劳务，并非固定工种或工作，双方之间形成的是临时性雇佣法律关系，一审判决认定张志民与上诉人之间形成雇佣法律关系，符合本案查明的事实，认定事实并无错误，上诉人安泰建筑公司的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人刘正文、张掖市安泰建筑安装有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1115元，由上诉人刘正文、张掖市安泰建筑安装有限公司各负担557.50元。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一四年十一月十八日
书记员 张丽君
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。