甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）酒刑二终字第20号
原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，生于1989年1月15日，汉族。
辩护人李生才，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）窦某某，女，生于1969年9月9日，汉族。
辩护人卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某某，男，生于1967年8月5日，汉族。
辩护人徐增茜，甘肃政剑律师事务所律师。
原审被告人靳某某，男，生于1967年3月8日，汉族。
原审被告人景某某，男，生于1980年9月6日，汉族。
酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人周某某犯持有伪造的发票罪、非法制造、出售非法制造的发票罪、原审被告人靳某某、景某某、窦某某、马某某犯出售非法制造的发票罪一案，于2014年5月21日作出（2014）酒肃刑初字第156号刑事判决。原审被告人周某某、窦某某、马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派检察员赵雪征出庭履行职务。上诉人周某某、窦某某、马某某及其各自的辩护人李生才、卢永健、徐增茜、原审被告人景某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月至2013年10月，被告人周某某采用购买空白发票、电脑、发票的打印机及私自刻制税务等部门印章之手段，在其租赁的嘉峪关市建设路雍和街区21栋2单元6号房屋中非法制造发票并出售，案发后，经公安机关搜查，在其房屋中查获各类定额发票1463份，累计面额662300元，各类空白税务发票1048份，非法制造出带有面额的各类发票29份，累计面额5064726.85元。具体事实如下：
1．2012年4月至2013年1月，被告人周某某应被告人景某某要求，非法制造建筑业统一发票6份，合计金额2238145.6元，并安排被告人靳某某先后5次将上述6份发票送给被告人景某某，周某某从中获利22381元，靳某某从中获利120元。随后被告人景某某又加价将上述6份发票出售给被告人窦某某，景某某从中获利6714元，被告人窦某某将上述6份发票又加价出售给被告人马某某，窦某某从中获利24619元。被告人马某某得到上述6份发票后，又加价将上述6份发票出售给山东省显通安装有限公司经理宫洪轻，马某某从中获利35810元。
2．2012年12月，被告人景某某再次联系周某某非法制造发票一份，面额116729.6元，并将该发票出售给酒泉市肃州区利华门业法定代表人万洪，周某某从中获利1300元。
3．2012年4月中旬，被告人周某某非法制造发票二份，将其中面额1360000元的一份出售给王彦军，获利15000元。面额100000元的一份出售给肃州区宏业装饰策划部法定代表人罗宏业，获利1000元。
证实上述事实的证据有：
1．查获提取的部分销售发票，证实被告人周某某非法制造、出售非法制造的发票的事实；
2．现场勘查笔录、绘图及照片，证实被告人周某某非法制造发票的现场方位及状况；
3．电子证物检查工作记录、电子物证统计数据清单，证实被告人周某某非法制造发票的份数及票面金额；
4．证人宫某某证言，证实马某某给其提供建筑业发票六张，后知道马某某提供的是假发票；
5．证人冯某、马某证言，证实被告人周某某租房的时间、非法制造发票的地点；
6．证人万某证言，证实向被告人景某某购买发票的经过及付款金额；
7．证人王某某证言，证实购买发票的份数、面额；
8．发票真伪鉴定书、发票真伪证明、印章真伪鉴定书及印章真伪证明，证实被告人周某某非法制造、出售非法制造的发票均为假发票及现场提取的税务机关印章系伪造；
9．搜查笔录及扣押物品清单，证实作案工具电脑1台、打印机一台、印章40枚、名片7600张已扣押；同时证实被告人周某某制造发票的方式方法等事实；
10．被告人靳某某、景某某、及证人宫某某辨认笔录，证实出售假发票的人就是被告人靳某某、景某某、马某某；
11．刑事判决书，证实被告人景某某有前科的事实；
12．被告人周某某、靳某某、景某某、窦某某、马某某的供述，分别证实周某某非法制造、出售非法制造的发票及被告人靳某某、景某某、窦某某、马某某出售假发票的事实。
原审法院认为，被告人周某某以营利为目的，违反国家发票管理法规，非法制造并出售用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票，其中，非法制造各类定额及空白发票2491份，非法制造有面额发票38份，发票面额累计8879602.05元，出售其中非法制造的发票9份，发票面额3814875.2元，获利39681元，其行为已触犯刑律，构成非法制造、出售非法制造的发票罪。被告人靳某某、景某某、窦某某、马某某出售非法制造的发票，其中被告人靳某某受被告人周某某委托传送非法制造的发票6份，发票面额累计为2238145.6元，获利120元；被告人景某某出售非法制造的发票7份，发票面额累计为2354875.2元，获利6714元；被告人窦某某出售非法制造的发票6份，发票面额累计为2238145.6元，获利24619元；被告人马某某出售非法制造的发票6份，发票面额累计为2238145.6元，获利35810元，其行为构成出售非法制造的发票罪。公诉机关指控五被告人的主要事实清楚，证据确实充分，指控非法制造、出售非法制造的发票罪的罪名成立。唯指控被告人周某某犯持有非法制造的发票罪，罪名不能成立；指控被告人周某某非法制造的发票的份数及获利数额有误。被告人周某某、靳某某在共同犯罪中，被告人周某某起主要作用，系主犯；被告人靳某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。五被告人认罪态度较好，可从轻处罚。被告人周某某的辩护人提出指控周某某犯非法持有发票罪不能成立，认定周某某制造票据份数和证据证明的票据数额不相符，认罪态度较好的辩护观点。经查，与事实相符，予以采纳；提出国税部门出具的发票鉴定结论，证据的形式违反法律规定，系初犯的辩护观点。经查，与事实不符，不予采纳。被告人景某某的辩护人提出系从犯的辩护观点。经查，与事实不符，不予采纳；提出获利少，认罪的辩护观点，经查，与事实相符，予以采纳。被告人窦某某的辩护人提出被告人的行为应以非法出售发票罪定性，从犯的辩护观点，与法相悖，不予采纳；提出认罪，系初犯的辩护观点。经查，与事实相符，予以采纳。根据五被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人周某某犯非法制造、出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元；被告人靳某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；被告人景某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）；被告人窦某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元；被告人马某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。二、作案工具台式电脑1台、印章40枚、名片7600张、打印机1台予以没收。三、追回的获利款67143元，属非法所得，予以没收。
周某某上诉称，原判适用“情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”错误，应适用“处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金”；其系初犯、偶犯，没有前科，认罪悔罪态度好，原判量刑过重。其辩护人也提出了相同的辩护意见。
窦某某上诉称，其并不明知景某某所提供的发票系非法制造的发票，原判认定其犯出售非法制造的发票罪错误，应为非法出售发票罪；其系初犯，积极退赃，认罪悔罪态度好，符合适用缓刑的条件，应当宣告缓刑。其辩护人也提出了相同的辩护意见。
马某某上诉称，其并不明知窦某某所提供的发票系非法制造的发票，原判认定其犯出售非法制造的发票罪错误，其行为不符合出售非法制造的发票罪的犯罪构成；原判认定其非法获利35810元事实不清，证据不足；其系初犯，没有前科，积极全部退赃，认罪悔罪态度好，应免予刑事处罚或宣告缓刑。其辩护人除提出上述相同的辩护意见外，还认为马某某的行为不构成犯罪。
出庭检察员认为，本案除认定周某某的户籍地上周村及非法制造的发票2529份错误，应依法认定为上岙周村及2508份外，其余事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处得当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年12月至2013年10月，上诉人周某某采用非法散发制造、出售发票的名片并购买定额、空白发票、电脑、打印机及私自刻制税务等部门印章之手段，在其租赁的嘉峪关市建设路雍和街区21栋2单元6号房屋中非法制造发票并出售，案发后，经公安机关搜查，在周某某的租房内查获作案工具台式电脑1台、印章40枚、打印机1台，名片7600张，并查获各类定额发票1463份（累计面额662300元），各类空白税务发票988份，各类非法制造的带有面额的发票29份（共有各类非法制造的带有面额的发票48份，但其中19份未附相关票据，无法认定面额，且原公诉机关也未指控，不予认定，其余29份累计面额5064726.85元）。
同时查明，周某某还非法制造并出售各类带有面额的发票9份，累计面额为3814875.2元。归案后，原审被告人景某某主动退赃29095元，上诉人窦某某、马某某分别主动退赃24619元、35810元，在二审期间，上诉人窦某某、马某某还主动缴纳罚金1万元。此外，原审判决认定原审被告人周某某犯非法制造、出售非法制造的发票罪、原审被告人靳某某、景某某、窦某某、马某某犯出售非法制造的发票罪的三起具体事实，除第二起的时间“2012年12月”有误，应为“2011年12月”之外，其余事实均正确。
认定上述事实的证据，除收条证实退赃情况，收据证实缴纳罚金情况外，其余证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人周某某非法制造发票38份（累计面额8879602.05元）并出售其中9份（累计面额3814875.2元）的基本犯罪事实清楚，认定其犯非法制造、出售非法制造的发票罪定性准确，但认定周某某“非法制造各类定额发票及空白发票2491份”错误，应为“非法制造、出售非法制造的各类定额发票及空白发票2451份（包括各类定额发票1463份与各类空白发票988份）未遂”，本院予以纠正。鉴于原判多认定了周某某的犯罪数额及未认定部分犯罪事实有未遂情节，可酌情对其从轻处罚。认定上诉人窦某某、马某某及原审被告人靳某某、景某某犯出售非法制造的发票罪的事实清楚，定性准确，证据确实充分。但未认定景某某为周某某、靳某某的共犯不当，且对其退赃29095元仅认定6714元不当，但鉴于上诉不加刑的原则，对其超出获利6714元及罚金1万元的12381元，不再予以没收，依法予以返还。
对周某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，于法无据，不予采信。对窦某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，应定性为非法出售票据罪的意见于法无据，不予采信；窦某某在归案后能如实供述犯罪事实，主动退交赃款，积极缴纳原判所处罚金，悔罪表现明显，且犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，所居住的社区也同意接受其进行社区矫正，符合宣告缓刑的条件。对马某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，马某某出售非法制造的发票罪事实清楚，证据确实充分，不符合出售非法制造的发票罪的犯罪构成及不构成犯罪的意见不予采信；原判认定其非法获利35810元事实清楚，证据确实充分，且其二审庭审已当庭予以认可；马某某归案后能如实供述犯罪事实，主动退交赃款，积极缴纳原判所处罚金，悔罪表现明显，且犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，所居住的社区也同意接受其进行社区矫正，符合宣告缓刑的条件。对出庭检察员认为应认定周某某的户籍地为上岙周村及非法制造的发票为2508份的意见，经查，除将鉴定意见中未附有票据的19份有面额的发票错误认定外，其余意见与事实相符，予以采信；对驳回上诉，维持原判的意见，因本案认定部分事实错误，部分适用法律错误，不予采信。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项、第二百二十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第一款（一）项、第三百六十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃刑初字第156号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）周某某、窦某某、马某某的定罪、对原审被告人靳某某、景某某的定罪量刑及第二、三项。
二、撤销酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃刑初字第156号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）周某某、马某某、窦某某的量刑。
三、上诉人（原审被告人）周某某犯非法制造、出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2016年8月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）
上诉人（原审被告人）窦某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年，并处罚金1万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
上诉人（原审被告人）马某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年，并处罚金1万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
四、扣押原审被告人景某某的12381元，依法予以返还。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉强
审 判 员 李富俊
代理审判员 吴志东
二〇一四年十月九日
书 记 员 赵国才