江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终8232号上诉人（原审原告）郑某1，女，1967年3月10日出生，汉族，户籍地江苏省南京市玄武区，现住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：陈秋强（系郑某1丈夫），男，1965年7月20日出生，汉族，金田企业（南京）有限公司干部，户籍地江苏省南京市玄武区，现住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：张磊（系郑某1同事），男，1982年10月18日出生，南京宁益眼科中心有限公司职员，汉族，户籍地江苏省南京市秦淮区，现住江苏省南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：郑某2，女，1986年1月10日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人（原审原告）：冯某，男，1963年6月29日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审原告）：郑某3，男，1981年9月19日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：周玉柱，江苏索创律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘敏，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱某1，男，1945年12月13日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：朱家瑞（系朱某1妹妹），女，1956年3月10日出生，汉族，南京太平商场退休职工，户籍地江苏省南京市玄武区，现住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人王斌，江苏苏源律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：肖某，女，1954年10月13日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审第三人）：朱某2，男，1977年12月7日出生，汉族，住北京市东城区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：魏晓萍，江苏金陵律师事务所律师。上诉人郑某1、郑某2、冯某、郑某3与上诉人朱某1及上诉人肖某、朱某2继承纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郑某1的委托诉讼代理人陈秋强、张磊、上诉人郑某3及上诉人郑某2、冯某、郑某3的共同委托诉讼代理人周玉柱、刘敏、上诉人朱某1及其委托诉讼代理人朱家瑞、王斌、上诉人肖某、朱某2的共同委托诉讼代理人魏晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑某1、郑某2、冯某、郑某3上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判该项为确认四一审原告对南京市××××室房屋（以下简称虎啸花园房屋）各享有八分之一份额的完全所有权；2、依法确认被继承人郑玉华口头遗嘱的效力，判决口头遗嘱所涉遗产（郑玉华名下兴业银行93949.26元以及中国银行191282.29元存款，共计285231.55元；四份保单共计保费为65983.59元，应该取得的红利为9461.86元，合计75445元）由郑某1、郑某3各分得二分之一；3、撤销一审判决第三项，改判为郑某1无需返还朱某15023.4元；4、本案诉讼费用由朱某1方承担。事实和理由：1、郑玉华遗嘱处分的虎啸花园房屋为郑玉华生前与朱某1的夫妻共同财产，该事实已被（2014）宁民再终字第43号判决确认，故四一审原告对该房产享有各八分之一的完全所有权；2、在郑玉华和朱某1夫妻关系存续期间，朱某1未对郑玉华尽到做丈夫的职责，且最后遗弃了郑玉华，一审原告提交的材料也证明2009年1月6日郑玉华将保险受益人变更为郑某1，因此郑玉华剥夺了朱某1的继承权。郑玉华在处于医院治疗过程中非常危急的情况下，将其愿望与要求告诉两个口头遗嘱的见证人，该口头遗嘱符合口头遗嘱的实质要件，是合法有效的；3、××期间朱某1对其不闻不问，只有郑玉华娘家人照顾，且多次为其买药和保健品，朱某1不愿意支付任何费用，丧葬费也是由郑玉华的抚恤金支付，一审判决计算扣除医疗费并未包括郑某1为郑玉华购买药品的费用，故上诉人郑某1不应该返还朱某15023.4元；4、肖某和朱某2在一审中不是有独立请求权的第三人，一审对他们享有权利份额的主张进行裁判不当。朱某1辩称，1、根据（2014）宁民再终字第43号判决，本案只能就虎啸花园房屋三分之一的产权部分进行分割；2、四一审原告诉称的1万元护理费没有依据。综上，请求驳回四一审原告的上诉请求。肖某、朱某2辩称，1、一审原告提出的第一项上诉请求与（2014）宁民再终字第43号判决书相违背，不应该得到支持；2、第2、3项上诉请求与其无关。朱某1上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判为四一审原告对虎啸花园房屋各享有二十四分之一产权份额，其享有六分之一产权份额。2、撤销一审判决第二项，并依法改判为其返还郑某1、郑某3、冯某共计9万元。事实和理由：1、根据（2014）宁民再终字第43号判决，本案只能就虎啸花园房屋三分之一的产权部分进行分割，即虎啸花园房屋的六分之一份额属于遗产，朱某1个人享有六分之一份额，故一审原告郑某1、郑某3、郑某2、冯某各自享有二十四分之一份额；2、没有证据证明1万元护理费是四一审原告支付的，所以不应该由其返还。郑某1、郑某2、冯某、郑某3辩称，1、本案是朱某1虚假诉讼造成的，（2014）宁民再终字第43号判决已经明确肖某、朱某2对虎啸花园房屋没有任何所有权；2、购买职工公有住房是以户为单位，肖某和朱某2二人与朱某1和郑玉华不在一个户口，其没有理由参与到别人的家庭房改。朱某1和肖某、朱某2伪造协议，企图参与到朱某1和郑玉华合法夫妻的房改，违反了国家的房改政策；3、朱某1和肖某签订的房屋分割协议对郑玉华没有约束力，朱某1和肖某对房屋进行分割，系侵犯郑玉华的财产权利；4、关于1万元护理费的答辩意见同己方的上诉请求与理由。综上，请求驳回朱某1的上诉请求。肖某、朱某2辩称，1、同意朱某1的第一项诉讼请求；2、其他诉讼请求与其无关。肖某、朱某2上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判为虎啸花园房屋由四一审原告各享有二十四分之一份额，朱某1享有六分之一份额。事实和理由：1、依据（2014）宁民再终字第43号判决，朱某1参加房改购房时仅享有涉案房屋三分之一的使用权，郑玉华在与朱某1结婚前就已经购买了其他的房改房，按照国家政策他们就不能再购买虎啸花园房屋所有权，但他们采取了隐瞒事实骗取了虎啸花园房屋的所有权，侵害了肖某、朱某2的合法权利；2、郑玉华享有的仅仅是虎啸花园房屋三分之一份额的共同所有权，一审判决处分的遗产超出了可处分财产的范围。郑某1、郑某2、冯某、郑某3辩称，1、肖某与朱某1离婚后，朱某1分得瑞北新村房屋以及虎啸花园房屋，肖某和朱某2都不是承租人和实际居住人，更不是房改参加人，他们无权享受郑玉华和朱某1虎啸花园房屋的相关权利。2、虎啸花园房屋系朱某1与郑玉华的夫妻共同财产购买；3、肖某、朱某2不是本案适格的诉讼主体。综上，请求驳回肖某、朱某2的上诉请求。朱某1辩称，其同意肖某和朱某2的上诉请求和理由。郑某1、郑某2、冯某、郑某3向一审法院起诉请求：1、依法分割虎啸花园房屋，四一审原告各得八分之一产权份额；2、郑玉华名下的兴业银行40万元存款由郑某1、郑某3、冯某均分，每人三分之一；其他银行存款以及基金、理财产品、保险理赔款由郑某1、郑某3每人分得二分之一；三、对郑玉华与朱某1婚后其他家庭财产由郑某1、郑某2、冯某、郑某3均分，每人分得八分之一；四、本案的诉讼费、鉴定费、保全费由朱某1承担。一审法院认定事实：××××年××月××日，朱某1与郑玉华登记结婚，双方婚后未生育子女。郑玉华共兄弟姊妹五人，郑某1系郑玉华外甥女、冯某系郑玉华外甥、郑某3系郑玉华侄子、郑某2系郑玉华侄女。郑玉华因病于2011年10月31日入住江苏省人民医院治疗，2011年11月14日出院，2011年11月16日因病去世。一、关于郑玉华立有书面遗嘱的相关事实。2011年11月11日，××区立有书面遗嘱一份，并有唐某,4、王某,4见证，该遗嘱载明：立遗嘱人所有的财产××虎啸花园××室房产，兴业银行南京分行存款40万元。鼓楼区祁家桥虎啸花园1幢B座305室属于我的份额由郑某3、郑某1、冯某、郑佚洁均分，存款40万元在扣除医疗费后由郑某3、郑某1、冯某均分。郑玉华并声明该遗嘱系其在神智完全清醒的情况下所立，是立遗嘱人的真实意思表示，且该遗嘱为其本人所立唯一遗嘱。（一）关于南京市鼓楼区虎啸花园01幢305室。经当事人确认，南京市××××室房产即为南京市鼓楼区祁家桥虎啸花园01幢305室房产。关于该房产的权属问题，南京市中级人民法院于2016年2月23日作出（2014）宁民再终字第43号终审判决，认定朱某1在与郑玉华婚姻关系存续期间，依房改政策取得虎啸花园房屋产权，依照《中华人民共和国婚姻法》关于夫妻共同财产的相关规定，涉案房屋应认定为朱某1与郑玉华的夫妻共同财产。但朱某1依房改政策购得涉案房屋的所有权中，应当保留肖某、朱某2各三分之一使用权，郑玉华享有的涉案房屋共同所有权亦应限于朱某1个人享有的三分之一权利部分。该判决如下：肖某、朱某2对坐落于南京市××××室房屋各自享有三分之一的使用权。在原审（2013）鼓民初字第1707号案件审理中，四原审原告于2012年5月22日申请对虎啸花园房屋价值进行评估，后经原审法院委托，2012年7月27日，江苏苏信房地产评估咨询有限公司出具估价报告，确定此房屋市场价值为311.44万元。此评估报告的使用有效期限为一年，即自2012年7月27日至2013年7月26日。本案重审一审审理中，四一审原告要求对该房产按份共有，不要求对该房屋价值进行评估。经一审法院释明，朱某1亦不申请对此房产价值进行重新评估。（二）关于兴业银行40万元存款。郑玉华生前为中国长江航运集团金陵船厂职工，1997年8月30日，郑玉华与中国长江航运集团金陵船厂签订《南京市公有住房买卖契约》一份，约定基于《南京市出售公有住房实施细则》有关规定，由郑玉华自愿购得原南京市下关区金陵村412号7室（以下简称金陵村住房）房产，支付14536.83元价款后取得该房产，并于1998年6月15日制证，于1998年7月2日领取此房屋的产权证，后郑玉华将该房屋长期出租于他人。2010年8月22日，郑玉华与他人签订《房地产买卖中介合同》一份，约定将金陵村住房出售，价款为529000万元，该房款已经支付至郑玉华所属的兴业银行股份有限公司南京分行（以下简称兴业银行南京分行）账号为62×××18账户内，并已办理了相关过户登记手续。扣除郑玉华住院期间花费的医疗费用后，郑玉华在兴业银行南京分行账户内余款仍有40余万元。2011年11月15日至2011年11月17日，郑某1分14次共从兴业银行南京分行郑玉华账户内取得310000元，其中30万元已由郑某1、郑某3、冯某三人每人分得10万元。郑某1陈述，另1万元用于支付了郑玉华住院期间的护理费。2011年12月19日，朱某1从该账户内取得93426.17元。二、关于郑某1、郑某3、冯某、郑某2主张的郑玉华存在口头遗嘱的相关事实。四一审原告称2011年11月11日，郑玉华在书写书面遗嘱时因身体严重透支、生命垂危，在唐某,王某,4的见证下，立有口头遗嘱对书面遗嘱进行补充，口头遗嘱表明将存放在中国银行中的基金、理财产品及在中国人寿保险公司的保险理赔款取出后，扣除医疗费后由郑某1、郑某3继承，郑玉华并称其个人财产朱某1无继承权。对此四一审原告在（2013）鼓民初字第1707号案件中申请证人唐某,王某,4出庭作证，唐某,4称：2011年11月11日，其至医院探望郑玉华，郑玉华身体状况较差，但精神状况还行。郑玉华留有书面遗嘱后，其在书面遗嘱上签字作为遗嘱见证人，后因郑玉华情绪非常激动，未将基金及保险列入书面遗嘱中，但称要将此部分财产交由郑某1、郑某3继承。2011年11月14日，其至郑玉华家中探望，郑玉华当场告诉了密码，后唐某,郑某1办理基金及保险支取手续，但因朱某1将所有凭证挂失未能完成，而且郑玉华还称自己的财产一分都不给朱某1。王某,4称：2011年11月10日，其给郑玉华打电话，郑玉华称让其第二天去医院，后在2011年11月11日，郑玉华在医院书写了一份书面遗嘱，书写遗嘱时精神特别好，但是身体状况不好，并让其作为遗嘱见证人。书写遗嘱后，郑玉华情绪较为激动，无法再执笔写字，故郑玉华补充说将属于她的基金、保险及理财产品等都给郑某1和郑某3，属于自己的财产一分都不给朱某1。朱某1不认可此口头遗嘱，称郑玉华立有书面遗嘱时精神状况良好，其所立的书面遗嘱应当真实，但两证人的证词中所说的基金及保险等问题均不明确，不能代表郑玉华的真实意思，而且当天郑玉华已立有书面遗嘱，不可能用口头方式再行补充，两证人证词部分内容不属实。郑玉华生前在中国银行股份有限公司（以下简称中国银行）开立账户，去世后，郑某1于郑玉华去世当日从中国银行的账户（存折号为10×××72）中取款9638元，郑某1陈述此款已经用于为郑玉华购药、营养品、办理丧葬事宜等。郑玉华生前在中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京分公司）共购买四份保单，具体为：1、保单号为2002320101S42015061962的康宁终身保险，此保单投保人被保险人为郑玉华，受益人为朱某1。该保单已经理赔；2、保单号为2003320101S700015342067的国寿鸿瑞两全保险，投保人被保险人为郑玉华，受益人为朱某1。该保单已经理赔；3、保单号为2003320101Y2105420761的国寿鸿瑞两全保险，此保单投保人被保险人为郑玉华，未指定受益人，该保单已经理赔；4、保单号为2005320101S77015208483国寿鸿鑫两全保险，投保人被保险人为郑玉华，未指定受益人，该保单已理赔。另查明，朱某1曾诉讼至一审法院要求与郑玉华离婚，后经一审法院作出（2010）鼓民初字第778号民事判决，判决不准朱某1与郑玉华离婚。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于郑玉华所立的书面遗嘱法律效力问题。一审原、被告双方对郑玉华所立的书面遗嘱的真实性均未予否认，应认定此书面遗嘱真实存在。此书面遗嘱从形式上符合自书遗嘱的要件，虽此书面遗嘱在描述遗产的具体位置、继承人的姓名及朱某1的出生日期等方面存在形式瑕疵，但综合本案证据分析，不能据此否认郑玉华所立遗嘱的真实意思表示，故应认定郑玉华生前立有书面遗嘱，对虎啸花园房屋以及其存款40万元进行了处分。对于郑玉华是否有权处分虎啸花园房屋的问题。一审法院认为，虎啸花园房屋已经南京市中级人民法院（2014）宁民再终字第43号生效民事判决确定，虎啸花园房屋为朱某1与郑玉华的夫妻共同财产，且肖某、朱某2对虎啸花园房屋各自享有三分之一的使用权。故郑玉华作为涉案房屋的共同所有权人有权对其享有的二分之一所有权部分作出处分，但不得处分肖某、朱某2所拥有的各三分之一使用权。对于郑玉华是否有权处分40万元存款以及处分此部分遗产的效力问题。一审法院认为，夫妻一方的婚前财产，为其婚前个人财产，此部分财产除当事人另有约定外，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。本案中，郑玉华所立书面遗嘱处分的40万元存款，实际系出售金陵村住房所得的房款。对于金陵村住房，朱某1辩称房改时购房款系由其支付，但并未提供充足证据予以证实，故对此辩称意见不予采纳。应认定金陵村住房为郑玉华婚前基于房改房政策，在其个人支付相应价款后取得此房产，虽该房产产权证领取时间为婚后，但不能基于此认定此房产为其婚后财产。故金陵村住房应为郑玉华婚前个人财产，郑玉华出售婚前个人住房所得的价款亦应当为其个人财产，其在书面遗嘱中所作出的处分行为合法有效。二、关于四一审原告所主张的郑玉华立有口头遗嘱的问题。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，四一审原告主张郑玉华在立书面遗嘱的当天并立有口头遗嘱一份对书面遗嘱进行补充，并申请了两位证人出庭，但从两证人的证词中无法明确并统一郑玉华口头遗嘱的具体范围，且在四一审原告所主张的立口头遗嘱的时间至郑玉华去世期间仍有一段时间，按证人唐某,4证词称2011年11月14日其至郑玉华家中探望时，郑玉华仍能表述钱款存放位置，故在此期间内郑玉华应当对其所谓的口头遗嘱进行固定，而郑玉华并未用其他形式具体固定，且郑玉华在所立的书面遗嘱中明确表示此书面遗嘱为其所立唯一遗嘱，故四一审原告对此主张未能提供充足证据予以证实，无法认定郑玉华立有口头遗嘱。三、关于郑玉华的遗产范围如何确定以及如何分割的问题。一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱办理。本案中，朱某1作为郑玉华的配偶为第一顺序法定继承人，四一审原告并非郑玉华的法定继承人。郑玉华生前立有书面遗嘱，且此书面遗嘱合法有效，故书面遗嘱中所涉及的遗产应当按遗嘱继承。即虎啸花园房屋的1/2份额所有权应当由郑某3、郑某1、冯某、郑某2均分，兴业银行南京分行的存款40万元由郑某3、郑某1、冯某均分。关于1万元的问题。郑某1陈述用于支付郑玉华住院期间的护理费，对此郑某1申请证人方某,4出庭作证，方某,4称：其是郑玉华的大嫂，××最后的时候一直是其照顾的，护理了前后有半年时间，主要靠其一个人护理，是郑玉华让其来服伺她的，郑玉华讲最后给我1万元，具体是谁给的记不清楚了，给的是现金，反正不是朱某1给的。因朱某1对证人方某,4护理郑玉华的事实不持异议，结合郑玉华的身体状况、证人护理的时间等陈述，可以认定该1万元用于支付了证人护理郑玉华的护理费。因无法确定郑玉华立有口头遗嘱，故对郑某1、郑某3主张的中国银行存款、人寿保险收益以及债权、郑玉华与朱某1婚后的共同财产，应按照法定继承处理，而四一审原告并非郑玉华的法定继承人，故四一审原告对此部分遗产不享有继承权，一审法院对此部分诉讼请求未予支持。关于郑某1从中国银行取得的9638元。郑某1主张郑玉华患病以后，委托郑某1为其购买药物、营养品和办理相关事项，委托其为朋友的孩子结婚送贺礼,并在过世后为其办理丧葬费用和寺庙、立牌位等远超过9638元,该费用已经用于郑玉华，应当从遗产中扣除。郑某1就主张提交了购药及殡葬的发票复印件。一审法院认为，郑某1提交的相关殡葬费票据上记载的名目、日期等能够与郑某1所述及郑玉华去世的时间等相印证，该部分费用金额为（344.60+275+95+300+3600）元=4614.6元，朱某1虽对此不予认可，但未能提供相应反驳证据，则对于郑某1主张的该部分已经用于郑玉华应予扣除的主张，予以支持。而关于医药费等，郑某1所举证据不足以证明该部分费用系由其实际支付，且书面遗嘱中已经明确，存款40万元在扣除医疗费用后，由郑某1、郑某3、冯某均分，则即使该部分医药费已经由郑某1支付，根据郑玉华的遗嘱，也应当从40万元中予以扣除。综上，郑某1应当向朱某1返还9638元-4614.6元=5023.4元。综上，虎啸花园房屋及兴业银行南京分行40万元存款应当适用遗嘱继承。结合本案案情，现该虎啸花园房屋一直由朱某1居住使用，朱某1坚持要求得房产，而四一审原告坚持要按份共有，且双方均不申请对涉案房产进行评估，故一审法院依法确定，虎啸花园房屋由郑某1、郑某3、郑某2、冯某和朱某1按份共有，四一审原告和朱某1分别享有二分之一的所有权；肖某、朱某2、朱某1各享有三分之一的使用权。兴业银行南京分行的存款40万元，已经由郑某3、郑某1、冯某领取30万元，另1万元用于支付郑玉华的护理费，朱某1在依照法定继承郑玉华其他遗产的基础上，应当返还郑某3、郑某1、冯某10万元（即：1万元+9万元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、坐落于南京市××××室房屋的所有权由郑某1、郑某3、郑某2、冯某各自享有八分之一，朱某1享有二分之一（所有权受限）；二、朱某1于判决生效之日起十五日内返还郑某1、郑某3、冯某共计10万元；三、郑某1于判决生效之日起十五日内返还朱某15023.4元。案件受理费10500元，保全费3870元，评估费15000元，由四一审原告负担14370元，朱某1负担15000元。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人郑某1、郑某2、冯某、郑某3提交字条一张，无签名和落款时间，内容为“受益人改为郑某3……”等，以证明该字条为郑玉华于2009年1月亲笔书写，郑玉华在写该条子时就已经剥夺了朱某1的继承权，从而印证口头遗嘱的真实性。经质证，朱某1对该证据真实性不认可，认为2009年郑玉华还健在，如果郑玉华有这样的意思表示，完全可以到保险公司做相应的变更。肖某和朱某2认为与其无关，未发表质证意见。另查明，本院（2014）宁民再终字第43号民事判决经审理认定如下事实：1994年9月5日，肖某与朱某1达成了《关于天妃巷129号住房分割的协议》。1995年5月17日，肖某与朱某1达成《关于瑞金北村住房分割的协议》，约定因肖某与朱某1离婚涉及现有住房白下区瑞金北村24幢4-608室住房分割如下：1、现阶段朱某1居住的该房屋根据《关于天妃巷129号住房分割的协议》系肖某、朱某2及朱某1三人共同所有，三人各拥有三分之一的权力；2、将来若朱某1因交出该房屋而获得新的住房时，住房应有肖某、朱某2各三分之一权力；3、肖某、朱某2若在协议有效期内发现上述权益被侵害，可随时追索；4、该协议有效期为20年（1995年5月17日-2015年5月17日）。本院（2014）宁民再终字第43号民事判决认为，肖某与朱某1于1995年5月17日签订的《关于瑞金北村住房分割的协议》中，约定了肖某、朱某2、朱某1各人对瑞金北村房屋享有的权利，冯某、郑某3、郑某1、郑某2虽对该协议的真实性提出异议并申请对协议形成时间进行鉴定，但因协议原件保存年代久远、检材污损严重而无法通过鉴定来确定协议真实形成时间，冯某、郑某3、郑某1、郑某2亦未能提供其他相关证据来印证自己的主张，故冯某、郑某3、郑某1、郑某2主张《关于瑞金北村住房分割的协议》系伪造的证据不足，不予采信。综合朱某1与肖某离婚时即签订了《关于天妃巷129号住房分割的协议》，对未来朱某1因交出该房屋而获得新的住房的权利作了约定，而瑞金北村房屋系朱某1与郑玉华结婚之前用天妃巷房屋调换而来，朱某1取得该房屋后，双方根据此前约定的内容重新就瑞金北村房屋的权利作出新的约定，具有合理性，在没有其他证据足以推翻该协议的情况下，对《关于瑞金北村住房分割的协议》的真实性予以确认。本案二审审理中，各方当事人对虎啸花园房屋处理方式及价值未达成一致意见。本院依法向南京顺驰不动产人和街店、我爱我家虎啸花园店、链家虎啸花园店调查，询问虎啸花园房屋价值。顺驰不动产人和街店工作人员陈述，虎啸花园小区的房屋目前均价为41000元每平方米，正在出售、尚未成交的挂牌单价为42000元每平方米；我爱我家虎啸花园店工作人员陈述，虎啸花园小区的房屋目前均价为40000元每平方米，正在出售、尚未成交的挂牌单价为38000元至42000元每平方米；链家虎啸花园店工作人员陈述，虎啸花园小区的房屋目前均价为40000元每平方米，向其店面咨询买房的客户能承受的虎啸花园房屋单价在40000元每平方米左右。经质证，郑某1、郑某2、冯某、郑某3对调查笔录真实性无异议，但认为虎啸花园房屋价值无法确定，应将该房屋出售后分割所得价款。朱某1对真实性无异议，但认为三家房产中介陈述的价格并不一致，其要求取得房屋所有权，并要求对虎啸花园房屋进行竞价。肖某和朱某2对真实性无异议，其不要求房屋所有权，认为以单价38000元每平方米以上的价格对其进行折价均属合理。上述事实，有各方当事人陈述、（2014）宁民再终字第43号民事判决书，（2013）鼓民初字第1707号民事判决书、庭审笔录、调查笔录，房屋登记薄，四一审原告提交的医药费、丧葬费发票复印件等证据证实。本院认为，根据各方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：1、四一审原告诉称的口头遗嘱是否真实有效；2、郑玉华对虎啸花园房屋享有的产权份额。关于争议焦点1，即四一审原告诉称的口头遗嘱是否真实有效，根据《中华人民共和国继承法》，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱；口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，四一审原告主张郑玉华所立口头遗嘱的时间为2011年11月11日，距离郑玉华2011年11月16日去世仍有一段时间，且郑玉华已于当日立下书面遗嘱，故四一审原告主张郑玉华立有口头遗嘱的事实和法律依据不足，一审对此未予认定并无不当。关于争议焦点2，即郑玉华对虎啸花园房屋享有的产权份额，经本院审判委员会研究认为，案涉虎啸花园房屋经房改由朱某1、郑玉华在婚姻关系存续期间购得，故朱某1、郑玉华对案涉虎啸花园房屋享有相应所有权。同时，虎啸花园房屋原系公有住房，系由天妃巷房屋和瑞金北村房屋转化而来，肖某与朱某1离婚时并未对天妃巷房屋使用权作出处分，肖某与朱某1签订的《关于天妃巷129号住房分割的协议》及《关于瑞金北村住房分割的协议》，对天妃巷房屋及瑞金北村转化为新的房屋的权利作出约定。根据当时的住房政策，肖某与朱某1签订协议时，朱某1对分配的公有住房仅享有使用权，后朱某1申购取得虎啸花园房屋所有权后，肖某、朱某2依照协议约定仍应对虎啸花园房屋享有使用权及相应的财产权益。因此，由于住房制度沿革和朱某1个人婚姻变化，导致案涉虎啸花园房屋不仅承载了朱某1、郑玉华的所有权利益，亦承载了肖某、朱某2对虎啸花园房屋的使用权利益。本院综合考虑虎啸花园房屋的来源、朱某1婚姻关系变化等情况，认定郑玉华、朱某1、肖某、朱某2均可分得虎啸花园房屋相应份额，酌定虎啸花园房屋由郑玉华享有1/3份额，朱某1享有1/3份额，肖某、朱某2共同享有1/3份额。郑玉华享有的1/3份额，依照郑玉华的书面遗嘱，由郑某1、郑某2、冯某、郑某3继承。关于虎啸花园房屋如何处置的问题，考虑到虎啸花园房屋目前由朱某1实际使用，其在二审庭审中亦主张取得所有权，而四一审原告未主张所有权，故由朱某1取得虎啸花园房屋2/3所有权，并对郑玉华享有的份额进行折价补偿。因本案为继承纠纷，且本院（2014）宁民再终字第43号民事判决确定了肖某、朱某2对虎啸花园房屋各享有1/3使用权，故关于肖某、朱某2对虎啸花园房屋的权利，由肖某、朱某2与朱某1自行协商或另案处理。关于折价补偿的数额问题，经本院向房产中介机构询价，虎啸花园小区其他房屋单价均价分别为41000、40000、40000元每平方米，本院酌定虎啸花园房屋单价为40333.33元每平方米。朱某1应给予郑某1、郑某2、冯某、郑某3折价补偿款共1613870.98元（120.04平方米×40333.33元/每平方米÷3），郑某1、郑某2、冯某、郑某3各分得虎啸花园房屋折价补偿款403467.75元。关于郑某1是否应返还朱某15023.4元的问题，经查，郑某1提交的相关殡葬费票据上记载的名目、日期等能够与郑某1所述及郑玉华去世的时间等相印证，该部分费用金额为4614.6元，鉴于郑某1在二审未提交新的证据证明郑某1于郑玉华去世当日从中国银行账户取款9638元，已经全部用于为郑玉华购药、营养品、办理丧葬事宜等，故本院对上诉人郑某1的该上诉请求不予支持。关于上诉人朱某1所提1万元护理费并非四一审原告支付、故不应由其返还的问题，经查，上诉人郑某1在一审申请证人方某,4出庭作证，证人方某,4陈述其收到护理费1万元，该款并非朱某1给付，因上诉人朱某1在二审并未提供充足证据证明其主张，故应认定证人方某,4的陈述与事实相符，一审法院据此认定系从已支取的郑玉华存款中支付了证人护理郑玉华的护理费，并依据郑玉华的书面遗嘱，判决朱某1应返还郑某1、郑某3、冯某共计10万元并无不当。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第365号民事判决第二、三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第365号民事判决第一项为：坐落于南京市鼓楼区中山北路215号1幢305室房屋由朱某1享有2/3所有权，由肖某、朱某2享有1/3所有权。朱某1于本判决生效之日起一个月内补偿郑某1、郑某2、冯某、郑某3房屋折价款各403467.75元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10500元，保全费3870元，评估费15000元，由郑某1、郑某2、冯某、郑某3负担9790元，朱某1负担19580元；二审案件受理费10500元，由郑某1、郑某2、冯某、郑某3负担3500元，朱某1负担3500元，肖某、朱某2负担3500元。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 徐松松审判员 陈晓霞二〇一七年五月二十二日书记员 汤 燕