湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴北民二初字第897号
原告刘家即，男。
委托代理人颜晓华，湖南尚友律师事务所律师。
被告郴州市仁宇房地产开发有限公司。
法定代表人吴仁贵，该公司总经理。
委托代理人彭大洋。
委托代理人谢爱群。
被告吴仁贵，男。
委托代理人谢爱群，女。
原告刘家即与被告郴州市仁宇房地产开发有限公司、被告吴仁贵缔约过失责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。原告刘家即及其委托代理人颜晓华，被告郴州市仁宇房地产开发有限公司之委托代理人彭大洋、谢爱群、被告吴仁贵之委托代理人谢爱群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘家即诉称，2014年，被告郴州市仁宇房地产开发有限公司计划参与投标“302大队”棚改房小区过程中，于3月1日与原告签订一份《建筑工程施工承包合作协议》。合同约定：由原告承包被告将承建的“302大队”棚改房小区清包工程施工。如甲方（被告）未由乙方（原告）承包施工，甲方愿意支付乙方所交款项2%月息外，另赔偿20万元。2014年3月12日，被告吴仁贵同时承诺：如原告没有拿到工程，被告吴仁贵在一个月内返还原告所有合作资金，另支付伍万元损失补偿。协议签订后，2014年3月14日，原告向被告账户支付款项1000000元；2014年4月11日再次向被告账户支付款项400000元，合计1400000元。之后，被告并未中标“302大队”工程，原告便要求被告返还款项并支付利息、赔偿损失。但被告一再推诿，仅向原告给付了利息100000元。依据双方的协议，被告应当向原告返还本金1400000元，给付利息340000元（扣除已付利息100000元），赔偿损失250000元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，恳请判如所请。并由两被告承担本案诉讼费、保全费。
原告刘家即为支持其诉请，向本院提交了如下证据：
1、原告身份证复印件，拟证明原告的主体资格。
2、被告郴州市仁宇房地产开发有限公司的工商登记信息、吴仁贵的身份信息，拟证明两被告的身份信息。
3、《建筑工程施工承包合作协议》、《合作承诺书》、《收据》两张、《汇款凭证》，拟证明：1）原告于2014年3月14日向被告账户支付款项1000000元，2014年4月11日向被告账户支付款项400000元，合计1400000元。2）被告应向原告支付利息及赔偿损失。3）被告在尚未取得工程承建资格，就向原告进行所谓的发包，双方签订的《建筑工程施工承包合作协议》属于无效协议，被告应当承担缔约过失责任。被告属于恶意磋商合同，导致原告受损。
被告郴州市仁宇房地产开发有限公司辩称，2014年3月1日，原被告签订《建筑工程施工承包合作协议》是实；原告于2014年3月14日、4月11日向被告账户支付款项合计1400000元亦是实。原被告签订《建筑工程施工承包合作协议》约定：签订合同当天，原告应交纳合同信誉保证金人民币200万元给被告，而原告未按合同履行，至今还差60万元合同信誉保证金未付给被告。因原告信誉保证金未及时到位，使被告造成前期工程费用损失约100多万元。根据合同法115条规定，依照《担保法》有关条款，对原告的信誉保证金，被告依法不得退还，并且由原告承担合同违约责任及利息。2014年11月18日及第二天，原告因儿子订婚急需用钱，分二次向被告借款共计10万元整。原告诉称此是付利息，没有任何凭据。故此借款10万元，必须偿还给被告。
被告吴仁贵辩称，2014年3月1日，原被告签订《建筑工程施工承包合作协议》是实；原告于2014年3月14日、4月11日向被告账户支付款项合计1400000元亦是实。原告没有按照《建筑工程施工承包合作协议》履行信誉保证金到位，原告又想继续履行被告公司合同要求。于是，要求被告共同合作，且承诺拿到招标方案后，其余款2天内补齐信誉保证金60万元给被告公司。可是被告按原告要求的承诺时间拿到了招标方案后，原告言而无信，2天后并没有补齐信誉保证金60万元给被告公司。原告再次违约，使被告公司造成工程流失。被告招标方案已拿到，承诺已兑现。故，原告打入被告公司的合同信誉保证金依法不得返还。被告公司的责任及损失全部由原告承担。
两被告为支持其答辩主张，向本院提交了如下证据：1、2014年3月14日与4月11日银行汇款单各一份，拟证明：1）原告汇款为合同信誉保证金票据。2）原告违约没有按合同约定的当天汇款200万，而是在2014年3月14日与4月11日汇款合计140万元，还差60万元。原告付款时间、金额都违约。
2、“302大队”工程招标方案，拟证明被告已按承诺书拿到“302大队”工程招标方案给原告，原告未在2天内将余款60万元付给被告。
3、工行ATM机汇款单，证明原告因儿子订婚急用钱，被告吴仁贵私人两次共借款10万给原告。
经本院组织，原、被告质证情况如下：
原告对被告提交的证据1，真实性无异议，但认为被告对“302大队”工程没有中标的情况下，双方签订的承包协议无效，原告不存在违约行为，被告应返还原告140万款项；对证据2，真实性有异议，且与本案无关联性，也证明被告至今无资格对“302大队”工程发包。2014年3月1日被告与原告签订合同，系假借订立合同，恶意进行磋商的非诚信行为，应当承担缔约过失责任；对证据3，真实性无异议，对证明方向有异议，这是支付利息而不是借款，如果是借款，就应当有借条。
两被告对原告提交的证据1、2无异议；对证据3，真实性无异议，但对证明方向有异议。认为双方签订的《建筑工程施工承包合作协议》是双方共同承接“302大队”工程的协议，不是被告对原告的发包；《承诺书》是对《建筑工程施工承包合作协议》的补充；对《收据》两张、《汇款凭证》无异议。
本院认为，原告提交的证据1、2、3，两被告提交的证据1、3，真实、合法，并与本案相关联，可作本案定案依据。两被告提交的证据2系“302大队”的招标方案，与本案无关联性。
根据原、被告举证、质证和本院认证情况，结合当事人当庭陈述，本院确认案件事实如下：2014年3月1日，湖南省核工业地质局302大队棚户区改造项目（湘核福苑）施工招标方案开标前，被告郴州市仁宇房地产开发有限公司以发包方（甲方）的身份、原告刘家即及李平以承包方（乙方）的身份，双方对该工程签订了《建筑工程施工承包合作协议》。协议前提为：为了加强项目管理，根据甲方的“三O二大队”棚改房小区的清包工程施工项目，同意给乙方责任承包施工。协议对工程慨况、承包范围内容、承包价格、付款方式、甲乙方的义务与责任、工程保修、合同变更及解除等关于工程施工各方面事项进行了约定。同时还约定：订立本合同时，乙方向甲方交纳合同信誉保证金200万元、签订合同当天到甲方账户。在“合同变更及解除”项内约定：如甲方（被告）不履行合同由乙方（原告）承包施工，甲方愿意承担乙方所交款项按2%月息外，还要赔偿乙方20万元。协议签订后，原告刘家即于2014年3月14日与4月11日分别向被告郴州市仁宇房地产开发有限公司账户汇款1000000元和400000元，合计1400000元。2014年3月12日，被告吴仁贵写下“合作承诺书”，承诺书注明：“刘家即合作资金贰佰万元，签订合作协议支付吴仁贵壹佰肆拾万元，余额款吴仁贵拿到招标方案2天内补齐。”“如工程有风险，没有接到工程，吴仁贵在壹个月内返还刘家即所有合作资金，依票据为准，另外兑伍万元损失补偿给刘家即”。2014年11月18日与19日，被告吴仁贵通过ATM机，分两次各转款5万元合计10万元给原告刘家即。
另查明，直至开庭之日，对湖南省核工业地质局“302大队”棚户区改造项目（湘核福苑）施工招标方案，被告郴州市仁宇房地产开发有限公司仍没有中标。原告刘家即无任何建筑施工资质证书。
本院认为，本案属缔约过失责任纠纷。原、被告签订的《建筑工程施工承包合作协议》是在被告尚未中标的情况下就未中标的工程达成的施工承包合同，且作为工程承包方的原告没有任何资质，故，双方签订的施工承包合同系无效合同。当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。因被告郴州市仁宇房地产开发有限公司对湖南省核工业地质局“302大队”棚户区改造项目（湘核福苑）施工招标方案直至开庭时尚未中标，原被告双方在签订《建筑工程施工承包合作协议》时，对工程尚未中标的事实均已明知，故双方对缔约该无效合同均存在过失责任。本案当事人之间的权利和义务应该按照无效合同的处理原则加以调整，且当事人之间负有遵循诚实信用原则行使权利和履行义务的责任。对于违反诚信原则导致的损失，有过错方应给予赔偿；双方均有过错的，按比例承担相应的责任。本案被告郴州市仁宇房地产开发有限公司将尚未中标工程发包给没有资质的原告承包，应承担本案的主要责任；本案原告无任何资质且明知被告未中标，仍与被告签订承包合同，应承担本案的次要责任。本案原告刘家即已经将1400000元资金打入被告郴州市仁宇房地产开发有限公司，原告要求返还此款及利息的诉讼请求本院予以支持，被告应支付给原告的利息为138400元（详见利息清单），2015年12月15日之后的利息另行计算。被告认为原告违约，140万元是合同信誉保证金不应返还，因合同无效，其主张不能成立。作为被告郴州市仁宇房地产开发有限公司的法定代表人的被告吴仁贵，承诺壹个月内返还资金，应该履行，但其未能履行，应承担过错责任。被告吴仁贵支付给原告刘家即的100000元，被告主张是借款，因无证据证实，本院不予采信；原告自认是被告支付的利息，本院确认为返还的保证金。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告郴州市仁宇房地产开发有限公司、被告吴仁贵尚欠原告刘家即保证金1300000元，应支付占用期间的资金利息138400元（利息算至2015年12月14日止，详见利息计算清单。2015年12月15日之后至实际清偿之日止的占用期间的资金利息以1300000元为基数，按月利率5.0‰另行计算），合计1438400元，限被告郴州市仁宇房地产开发有限公司、被告吴仁贵在本判决生效后十日内共同偿清给原告刘家即。
二、驳回原告刘家即的其他诉讼请求。
如果被告郴州市仁宇房地产开发有限公司、被告吴仁贵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费27710元，诉讼保全费5000元，合计32710元，由原告刘家即负担9813元，被告郴州市仁宇房地产开发有限公司、被告吴仁贵共同负担22897元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 黄俊斌
代理审判员 周辉丽
人民陪审员 王宪明
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 曾 军
利息计算清单：（按年利率6.0%计算）
100万：（2014年3月14日-2015年12月14日利息10.5万元）
100万＊21／12＊6.0%=10.5万
40万：（2014年4月11日-2014年11月17日利息1.42万元）
40万＊（7＊30＋6）／365＊6.0%=1.42万
（2014年11月18、19日，偿还了10万元）
30万：（2014年11月20日-2015年12月14日利息1.92万元）
30万＊（365＋24）／365＊6.0%=1.92万
2014年3月14日-2015年12月14日资金占用期间利息合计：10.5＋1.42＋1.92=13.84万
附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》
第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。