山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨中民四终字第278号
上诉人（原审被告）山东爱博特医药化工科技有限公司。
法定代表人任林杰，该公司董事长。
委托代理人仝义明，该公司副总经理。
委托代理人李炳峰，山东正鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘建华，男，1968年1月18日出生，汉族，居民。
委托代理人刘金亭，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
上诉人山东爱博特医药化工科技有限公司（以下简称爱博特医药公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服无棣县人民法院（2011）棣民初字第1420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人爱博特医药公司委托代理人仝义明、李炳峰，被上诉人刘建华及其委托代理人刘金亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，山东省滨州市中级人民法院（2011）滨中民提字第2号民事判决认定，刘建华在山东基德医药科技有限责任公司（现爱博特医药公司）工作期间，发生中毒性肝病。2005年12月29日，滨州市劳动和社会保障局认定刘建华的“职业性中毒性肝病”为工伤。2006年7月12日，经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，刘建华劳动功能障碍程度为六级。刘建华认定工伤前的月平均工资收入为767元。刘建华2006年7月12日至2008年10月30日的伤残津贴，已在（2008）棣民初字第2256号民事判决中判决，2008年10月31日至2010年6月30日的伤残津贴已在（2010）棣民初字第1189号案件中判决。
2010年9月9日刘建华就工伤保险待遇向无棣县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确定其新的工资标准为3000元／月；爱博特医药公司支付自2010年6月31日至2011年3月27日的伤残津贴20280元，自2004年7月27日至2011年3月27日的福利3500元，经济补偿金36000元，赔偿金585026.05元；支付双倍工资162010.42元；赔偿其住院治疗费、劳动能力鉴定费、查体及治疗费、交通费、住宿费、打印复印费、住院伙食补助费、陪护费等共计59101.2元；支付其本人及陪护人员做职业病、劳动能力重新鉴定期间的工资及出差补助费共计1105.4元；支付其精神损害费200000元。无棣县劳动争议仲裁委员会经审理后裁决：确认双方劳动关系解除；爱博特医药公司支付刘建华2010年8月23日至2010年12月3日住院期间的医疗费28937.5元、住院及鉴定期间的工资3200元、鉴定费300元、交通费352元、住宿费261元，共计35050元；驳回刘建华的其他仲裁请求。刘建华不服该裁决，提起诉讼。
2010年8月23日至2010年12月3日期间刘建华在山东省职业病医院住院治疗职业病共计102天，支出治疗费用28937.5元、门诊治疗费用380元，共计29317.5元。刘建华因劳动能力鉴定支出鉴定费300元、打印复印费300元。2011年山东省无棣县最低工资标准为每月800元。
原审认为，刘建华在爱博特医药公司工作期间发生中毒性肝病，经滨州市劳动和社会保障局认定为工伤，被山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度六级，事实清楚，证据充分。因此，刘建华要求爱博特医药公司支付其医疗费及工伤保险待遇的诉讼请求，予以支持。《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定，职工因工伤被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。爱博特医药公司提供的证据不足以证实其在2010年6月30日至2011年3月27日期间为刘建华安排工作，因此爱博特医药公司应支付刘建华该期间的伤残津贴。刘建华主张其伤残津贴按每月3000元标准计算，但提供的证据不足以证实该主张，不予采信。刘建华的月工资已被滨州市中级人民法院（2011）滨中民提字第2号民事判决确定为767元，按上述规定爱博特医药公司每月发给刘建华的伤残津贴为460.2元（767元×60%），低于无棣县最低工资标准800元，依照以上法律规定，刘建华的伤残津贴应按无棣县最低工资标准每月800元，其2010年6月31日至2011年3月27日的伤残津贴为800元×9个月即7200元。对刘建华住院期间的护理费按城镇居民的相关标准计算为62.44元×102天，即6368.88元。刘建华的住院伙食补助费为102天×30元，即3060元。刘建华主张的交通费1666.1元、住宿费720元、打印复印费300元，为合理支出，予以支持。刘建华因劳动能力鉴定支出的鉴定费300元，有单据予以证实，予以支持。
刘建华主张其新工资标准为每月3000元，但提供的证据不足以证实该主张，不予支持。用人单位支付经济补偿金和赔偿金的前提条件是用人单位违法解除与劳动者的劳动关系，无棣县劳动争议仲裁委员会裁决解除爱博特医药公司与刘建华的劳动关系，但刘建华在申请仲裁时并未要求解除双方之间的劳动关系，仲裁裁决超出申请人的仲裁申请事项，因此，双方之间的劳动关系是否解除尚未确定，爱博特医药公司也不应支付经济补偿金和赔偿金。刘建华主张的福利费3500元，无证据证实，不予支持。刘建华要求爱博特医药公司支付其双倍工资162010.42元的诉讼请求不能成立，自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施以来，刘建华从未在爱博特医药公司工作，也未领取工资，只有法院判决爱博特医药公司支付其伤残津贴，因此，刘建华主张双倍工资的主张也不能成立，不予支持。刘建华主张在做职业病、劳动能力重新鉴定期间自己及陪护人员的工资及出差补助，无证据证实，不予认定。据此，参照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告山东爱博特医药化工科技有限公司支付原告刘建华医疗费29317.5元、交通费1666.1元、住宿费720元、护理费6368.88元、住院伙食补助费3060元、鉴定费300元、打印复印费300元，共计41732.48元；二、被告山东爱博特医药化工科技有限公司支付原告刘建华自2010年6月30日至2011年3月27日期间的伤残津贴7200元；以上款项于本判决生效后十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东爱博特医药化工科技有限公司负担。
宣判后，爱博特医药公司不服，上诉称，一、原判支持刘建华护理费错误。山东省劳动能力鉴定委员会于2006年7月12日作出鲁劳鉴字（2006）第214号劳动能力鉴定结论，认定刘建华劳动能力功能障碍程度为六级并且无生活自理障碍，因此刘建华住院治疗完全可以自理，无需他人进行护理，原判支持刘建华护理费没有事实依据，应予改判。二、原判支持刘建华伤残津贴错误。理由：1.根据《工伤保险条例》规定享受伤残津贴的前提条件是用人单位难以安排适当工作，而上诉人曾为刘建华安排过工作，但刘建华拒不服从公司安排，因此其要求支付伤残津贴的请求不应得到支持。2.滨州市劳动能力鉴定委员会于2010年12月27日作出滨劳鉴字（2010）第357号劳动能力鉴定结论，认定刘建华劳动能力功能障碍程度为七级。根据《工伤保险条例》的规定达到七级伤残的不享受伤残津贴待遇。刘建华的伤残津贴只能从2010年6月30日计算至2010年12月27日，原判计算到2011年3月27日错误。3.山东省劳动能力鉴定委员会于2011年5月30日作出鲁劳鉴字（2011）第272号劳动能力鉴定结论，认定刘建华劳动功能障碍程度为未达等级，该结论可进一步证实刘建华不应再享受伤残津贴待遇。三、原判存在认定事实错误。1.上诉人在2011年1月20日已经书面通知被上诉人，解除了双方之间的劳动关系，并向其告知了救济的渠道。被上诉人收到通知书后未在法定期限内申请仲裁，上诉人的解除通知已发生法律效力。原判中认定“双方之间的劳动关系是否解除尚未确定”错误。2.在本案诉前的劳动争议仲裁中，仲裁委根据查明的事实裁决确认双方劳动关系已经解除，符合法律规定。原判认定“仲裁裁决超出仲裁事项”是错误的。
被上诉人刘建华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、鲁劳鉴字（2006）第214号劳动能力鉴定结论中认定刘建华为无生活自理障碍，是指被上诉人生活中无需专人护理，并不等同其住院期间不需要护理，且滨州市中级人民法院（2011）滨中民提字第2号民事判决已明确被上诉人在住院期间需要护理。二、上诉人称曾给被上诉人安排工作，但在一审中其并未提交任何证据予以证实。在上诉人不支付伤残津贴和不为被上诉人治疗的前提下，要求被上诉人工作明显不符合劳动法及职业病防治法的有关规定。三、滨州市劳动能力委员会作出的（2010）第357号劳动能力鉴定结论因答辩人提出再次鉴定而不存在任何法律效力。山东省劳动能力鉴定委员会作出的鲁劳鉴字（2011）第272号劳动能力鉴定结论，作出时间为2011年5月30日，被上诉人请求的相关费用是截止到2011年3月27日，所以鲁劳鉴字（2011）第272号是否有效与本案无关联性。四、因被上诉人与上诉人的工伤保险待遇纠纷一直是在诉讼和重新鉴定的进程中，2011年和2012年双方多次因工伤待遇纠纷诉至无棣县劳动人事争议仲裁委员会、无棣县人民法院和滨州市中级人民法院，多份判决书均认定双方存在劳动关系，因此上诉人所称在2011年1月20日已经解除劳动关系无法律依据。仲裁过程中被上诉人也没有提出解除劳动关系的仲裁请求。依据《中华人民共和国职业病防治法》第61条的规定，即使双方劳动关系解除，也不影响被上诉人向上诉人请求相关待遇。
本院经审理查明，山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字（2010）74号）规定，无棣县自2010年5月1日起执行的最低工资标准为600元／月。山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知（鲁政字（2011）33号）规定，无棣县自2011年3月1日开始执行的最低工资标准为800元／月。刘建华2008年10月31日至2010年6月30日的伤残津贴已在本院（2012）滨中民四终字第251号民事判决中予以确定。其他事实与原审认定的事实一致。
关于是否支付护理费的问题。本院认为，2010年8月23日至2010年12月3日期间，被上诉人刘建华因治疗职业病到山东省职业病医院住院治疗，上诉人爱博特医药公司既未安排护理人员也未支付住院期间的护理费，因此原审判令上诉人爱博特医药公司支付被上诉人刘建华护理费正确，上诉人的上诉理由不能成立。
关于是否支付伤残津贴问题。本院认为，被上诉人刘建华于2006年7月12日由山东省劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为六级。该鉴定结论生效后，上诉人爱博特医药公司不能证实其为上诉人刘建华安排适当工作。2010年12月27日滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字（2010）第357号鉴定结论，确认被上诉人刘建华的劳动功能障碍程度为七级。刘建华不服该结论，在规定的期限内已向山东省劳动能力鉴定委员会提出了再次鉴定的申请，2011年5月30日山东省劳动能力鉴定委员会亦作出了鲁劳鉴字（2011）第272号鉴定结论。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”及第三十六条第一款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”之规定，滨劳鉴字（2010）第357号鉴定结论因被上诉人刘建华提出再次鉴定而未发生法律效力，鲁劳鉴字（2011）第272号为最终鉴定结论，上诉人爱博特医药公司应支付给被上诉人刘建华伤残津贴。被上诉人刘建华的月工资已由本院（2011）滨中民提字第2号民事判决确定为767元，按上述规定，上诉人爱博特医药公司每月应发放给被上诉人刘建华的伤残津贴为460.2元（767元×60%），低于无棣县最低工资标准。被上诉人刘建华2008年10月31日至2010年6月30日的伤残津贴已在本院（2012）滨中民四终字第251号民事判决确定，故本院根据该判决调整伤残津贴支付时间为2010年7月1日至2011年3月27日，根据无棣县同期最低工资标准调整支付数额为5600元（600元×8个月＋800元），原审判决认定伤残津贴不当，应予纠正。
关于双方当事人是否已经解除劳动关系问题。本院认为，被上诉人刘建华因工致残被鉴定为六级，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，上诉人爱博特医药公司与被上诉人刘建华之间劳动关系解除应由被上诉人刘建华提出，但本案中被上诉人刘建华并未提出解除双方之间劳动关系的要求，故上诉人提出的其于2011年1月20日通过书面通知方式与被上诉人刘建华解除劳动关系的主张缺乏依据不能成立。
综上，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持无棣县人民法院（2011）棣民初字第1420号民事判决第一项；
二、撤销无棣县人民法院（2011）棣民初字第1420号民事判决第二项；
三、上诉人山东爱博特医药化工科技有限公司支付被上诉人刘建华自2010年7月1日至2011年3月27日期间的伤残津贴5600元；
以上款项于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由上诉人山东爱博特医药化工科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王守亮
审 判 员 张新国
代理审判员 杨 慧
二〇一四年二月十一日
书 记 员 徐丽萍