湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终71号
抗诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘仁贵，男，1965年12月13日出生于湖北省竹溪县，满族，大学文化，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，2015年4月3日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
辩护人熊光辉，湖北无为律师事务所律师。
辩护人吴畏，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈西海，男，1975年11月8日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，初中文化，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯盗窃罪，2015年3月20日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年4月22日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕，同年5月6日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
辩护人金忠山，湖北郧阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨伟，男，1976年8月18日出生于湖北省十堰市，汉族，大专文化，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯盗窃罪，2015年3月19日被抓获，同年3月20日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，4月22日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
原审被告单位十堰市春华物业管理有限公司。
诉讼代表人杨冉，该公司经理。
原审被告人袁希均，男，1975年10月10日出生于湖北省丹江口市，汉族，大专文化，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2015年3月24日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告单位十堰市春华物业管理有限公司（以下简称春华公司）犯对非国家工作人员行贿罪，原审被告人刘仁贵、陈西海犯对非国家工作人员行贿罪、盗窃罪，原审被告人杨某、杨伟犯非国家工作人员受贿罪、盗窃罪，原审被告人袁希均犯非国家工作人员受贿罪一案，于2016年12月22日作出（2016）鄂0302刑初497号刑事判决：一、被告单位十堰市春华物业管理有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人刘仁贵犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金三万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金三万元；三、被告人陈西海犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金二万元；四、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金一万元；五、被告人杨伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2015年3月19日起至2018年3月18日止），并处罚金一万元；六、被告人袁希均犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）七、扣押赃款予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，湖北省十堰市茅箭区人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人刘仁贵、陈西海、杨伟不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月23日受理后，依法由审判员罗云飞担任审判长，与审判员张友山、审判员刘学平组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。原审被告人杨某因交通事故于2017年1月3日死亡，本院依法裁定对原审被告人杨某终止审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚、李郁出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）刘仁贵及其辩护人熊光辉、吴畏，上诉人（原审被告人）陈西海及其辩护人金忠山，上诉人（原审被告人）杨伟，原审被告单位诉讼代表人杨冉到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院抗诉称，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定，是针对盗窃电力、燃气、自来水等日常使用的资源，本案盗窃的是热蒸汽，仅在每年的采暖季使用，具有季节性特点，有别于上述日常使用的资源，该解释不应适用于本案。在没有其他更科学的盗窃金额计算依据的情况下，本案的盗窃金额应当采信侦查机关委托出具的审计鉴定报告中的结论。原判适用法律错误，证据采信错误，导致量刑明显不当，请二审法院依法判处。
原审被告人刘仁贵上诉称，原判认定盗窃金额为161985.8元，没有事实与法律依据。原判推算第三采暖季盗窃金额为369459.65元，没有事实依据。起诉书指控的第三采暖季盗窃金额161985.8元来源于错误的鉴定意见，该鉴定意见原判认为无法律依据不予采信，而原判又最终认定盗窃金额为161985.8元。刘仁贵在一审时已申请对鉴定意见重新鉴定，但未获一审法院支持，请求二审法院对盗窃金额进行重新鉴定。刘仁贵具有自首情节，按照侦查机关的要求积极退赃60万元，并取得了供热单位的谅解。原判量刑畸重，请求二审法院对其减轻处罚，并宣告缓刑。
辩护人熊光辉、吴畏辩护称，刘仁贵不构成盗窃罪。调整液面计量参数是节约用汽的方法，属合同违约行为，不是盗窃行为。原判认定盗窃金额为161985.8元，没有考虑天气因素和计量装置不合格等因素，也没有事实依据。刘仁贵没有实施具体盗窃的手段和方法，不符合盗窃罪的行为特征。原判认定刘仁贵构成对非国家工作人员行贿罪存在牵强附会，其没有具体实施行贿行为，最多承担领导责任，属情节轻微，建议免予刑事处罚。
原审被告人陈西海上诉称，原判认定事实错误。原判在无法准确查实盗窃数额时，依据司法解释推定热蒸汽的盗窃数额是合法的，但具体计算日期与实际不符。陈西海参与行贿及盗窃行为系受公司总经理刘仁贵的指令，在共同犯罪中处于从属地位，应当认定为从犯从轻处罚。请求二审法院依法予以纠正，公正裁决。
辩护人金忠山辩护称，关于本案盗窃数额的认定，不能因为热蒸汽具有季节性就不能适用“两高”的相关司法解释，也不能因为没有其他合适的方式确定盗窃数额，就采信有问题的鉴定报告。
原审被告人杨伟上诉称，161985.8元盗窃数额的认定没有考虑成本因素，与实际供暖情况及常识不符，评估结论错误，不科学，不公平。原判认定杨伟为盗窃共犯，且作用相当，与事实不符，不构成盗窃。请求二审法院依法改判，从轻处罚。
湖北省十堰市人民检察院的出庭意见认为，原判根据“两高”关于办理盗窃案件司法解释的规定作出判决系适用法律错误。原判对盗窃数额的认定前后矛盾，认定盗窃数额与案件事实相互矛盾。被害单位报案损失数额为90余万元，行贿数额为33万元，原判认定盗窃数额为161985.8元事实不清，依据不充分。鉴于盗窃数额认定存在问题，建议二审法院将本案发回重审。
本院认为，原判认定盗窃的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302刑初497号刑事判决；
二、本案发回湖北省十堰市茅箭区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一七年六月八日
书记员 王媛媛
附：本案适用的相关法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。