福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1787号
上诉人（原审被告）福建渠城房地产开发有限公司，住所地福州市鼓楼区东大路。
法定代表人林必斌，董事长。
委托代理人林惠斌，福建必得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）漳州市芗城国有资产经营公司，住所地漳州市芗城区钟法路。
法定代表人徐林杰，经理。
委托代理人杨清江，福建扬都律师事务所律师。
委托代理人邓莹莹，福建扬都律师事务所律师。
原审第三人蔡源镁，男，1948年1月16日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人福建渠城房地产开发有限公司（以下简称渠城房地产公司）因与被上诉人漳州市芗城国有资产经营公司（以下简称芗城国有资产公司）、原审第三人蔡源镁财产损害赔偿纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人渠城房地产公司的委托代理人林惠斌、被上诉人芗城国有资产公司的委托代理人邓莹莹到庭参加诉讼。原审第三人蔡源镁经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2006年3月，渠城房地产公司作为拆迁人依法取得丹霞星城二期改造建设工程项目拆迁许可，拆迁范围：东至胜利东新村8幢、丹霞星城一期建设用地；西至凤皋巷82号等房屋、柳树巷、布店巷；南至菜市路15号、凤皋巷82号；北至漳响路第一排房屋。2006年3月3、4日，渠城房地产公司在《闽南日报》上刊登房屋拆迁公告。讼争漳州市芗城区新华东路××号店面（列市区东北段第3704-2号，面积5厘6毫）在该拆迁范围内。该店面于1958年7月1日登记为漳州市医药公司所有。2008年1月3日，蔡源镁就讼争漳州市芗城区新华东路××号房屋（包括店面）与渠城房地产公司签订了《房屋拆迁安置协议补偿书》，协议约定：芗城区新华东路××号房屋（总建筑面积142.19平方米，其中店面48.53平方米，住宅93.66平方米）于2008年3月8日交由渠城房地产公司拆除，渠城房地产公司提供丹霞星城二期小区安置二套房屋（各50平方米）、店面100平方米进行产权交换等内容。
原审判决另查明，1986年7月5日，漳州市医药公司变更为漳州市芗城医药公司；1988年8月2日，又变更为漳州市第二医药公司。2008年5月15日，漳州市芗城区人民政府决定将漳州市第二医院公司的剩余资产收归芗城国有资产公司管理，行政主管变更为芗城国有资产公司。2012年3月16日，芗城国有资产公司就讼争店面权属以蔡源镁为被告提起诉讼。诉讼中，双方达成调解协议，确认漳州市芗城区新华东路××号（列市区东北段第3704-2号，面积5厘6毫）店面归芗城国有资产公司所有。2012年5月9日，漳州市芗城区人民法院以（2012）××民初字第××号民事调解书确认漳州市芗城区新华东路××号店面归芗城国有资产公司所有。2012年11月8日，芗城国有资产公司就讼争新华东路××号店面安置问题，向渠城房地产公司提出主张，要求与其签订《拆迁补偿安置协议》，并就近地段予以安置。2013年，芗城国有资产公司就讼争店面拆迁安置补偿纠纷向漳州市住房和城乡建设局申请裁决。2013年7月12日，漳州市住房和城乡建设局以房屋已拆除为由不予受理。2013年7月22日，芗城国有资产公司就讼争店面及新华东路829号店面（另一案的标的）提起诉讼。法院受理后，就上述房屋安置问题进行调解，渠城房地产公司提出有预留丹霞新城二期3号楼的18、19号店面给予安置，芗城国有资产公司不同意安置预留的店面。2013年12月9日，芗城国有资产公司撤回起诉。2013年12月23日，芗城国有资产公司又提起诉讼，请求赔偿因其违法行为造成其店面损失等。诉讼中，根据渠城房地产公司的申请，追加蔡源镁为本案第三人参加诉讼。讼争新华东路××号店面的价值及每月使用店面收益价值委托漳州市价格认证中心进行鉴定。2015年5月27日，漳州市价格认证中心作出漳价认（2015）第15号《关于芗城区新华东路××号安置店面的价格鉴定结论》：芗城区新华东路××号安置店面鉴定基准日（2013年12月23日）的鉴定价格如下：1、安置店面现值为746600元；2、安置店面租赁价格为每月2100元。2015年6月10日，芗城国有资产公司根据该鉴定结论，其诉讼请求变更为请求赔偿因其违法行为造成其店面损失746600元，并承担自2013年7月23日起至还清赔偿款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；赔偿自2011年7月23日起至付清赔偿款时的店面使用收益损失按每月2100元／月计算。
原审判决认为，本案双方当事人所发生纠纷是房屋拆迁安置补偿合同纠纷，还是财产损害赔偿纠纷。讼争新华东路××号店面是于2006年3月列入拆迁范围内。2007年12月28日，蔡源镁就讼争漳州市芗城区新华东路××号房屋（包括店面）与渠城房地产公司签订了《房屋拆迁安置协议补偿书》，而判断渠城房地产公司与蔡源镁所订立涉及讼争新华东路××号店面的协议是否有效，是确定本案案由的前提。1991年3月22日国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定：“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人；本条例所称被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人）和被拆除房屋及其附属物的使用人”，也就是被拆迁人可以是房屋所有权人，也可以是房屋的使用人。但2001年6月国务院已修订该条例，并于2001年11月1日起施行。修订后的《城市房屋拆迁管理条例》第四条第三款明确规定，被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。本案蔡源镁虽居住于新华东路××号房屋，但在1958年1月8日该讼争店面权属已登记为漳州市医药公司所有。2008年讼争店面被征用拆迁时，蔡源镁并非所有权人，所有人是漳州市第二医药公司。因此，2008年1月，渠城房地产公司就讼争新华东路××号店面与蔡源镁签订《房屋拆迁安置协议补偿书》，违反了《城市房屋拆迁管理条例》的规定，该协议无效。讼争店面经漳州市芗城区人民政府决定收归芗城国有资产公司管理，行政主管也变更为芗城国有资产公司，且讼争店面权属已确认为芗城国有资产公司所有。渠城房地产公司因旧城改造，须征用拆迁该店面。根据《物权法》第四十二条的规定，应依照法律规定的权限和程序进行征用拆除，但渠城房地产公司在未与业主协商达成协议，或者依据相关法律法规的规定办理相关先予执行手续，将讼争店面拆除，并进行商品房开发，导致现无法恢复。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、第三十八条第一款的规定，芗城国有资产公司请求渠城房地产公司赔偿讼争店面37.33平方米的损失，予以支持。根据漳州市价格认证中心作出漳价认（2015）第14号《关于芗城区新华东路××号安置店面的价格鉴定结论》，安置店面现值为746600元，予以采信。至于芗城国有资产公司主张赔偿自2011年7月23日起至付清赔偿款时的店面使用收益损失，因其于2012年11月8日向渠城房地产公司提出安置讼争店面的要求，双方协商不成，于2013年7月22日提起诉讼，故使用收益损失应从2013年7月23日开始计算，但请求赔偿因其违法行为造成讼争店面灭失的损失533400元，并提出赔偿自2013年7月23日起至还清赔偿款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，存在重复计算。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、第三十八条第一款，第四十二条第一款的规定，判决：渠城房地产公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿芗城国有资产公司原漳州市芗城区新华东路××号37.33平方米店面房屋被拆除所造成的损失746600元及自2013年7月23日起至还清赔偿款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。案件受理费12253元，鉴定费7700元，由渠城房地产公司负担。
宣判后，渠城房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉。
渠城房地产公司上诉称：1、讼争房屋在上诉人取得的《拆迁许可证》范围内，其拆除该房屋不构成侵权，属合法拆迁行为。且上诉人在拆迁前，依法进行公告、登报，并在房屋登记部门尽其所能查询讼争房屋的产权人，已履行了应尽义务，造成双方未能签订《拆迁安置补偿协议》其并无过错，又被上诉人在提起本案诉讼前已申请行政裁决，且其在拆迁前已与蔡源镁签订了《拆迁安置补偿协议》，至于该协议是否有效，也不影响本案的定性，故本案应属拆迁安置补偿合同纠纷，原审定性财产损害赔偿不当，而导致法律适用及实体判决结果错误。2、一审法院在庭审中已向被上诉人释明本案属拆迁安置补偿合同纠纷，而被上诉人以财产损害赔偿纠纷进行诉讼明显不当，应判决驳回其诉讼请求，但一审法院却又以财产损害赔偿纠纷作出判决，属程序违法。3、经漳州市测绘队测量并经蔡源镁人确认，讼争店面仅有27.4㎡，其余9.93㎡属骑楼，漳州市芗城区人民法院的（2012）××民初字第××号民事调解书及讼争房屋的《权属证书》中记载的5厘6毫不能作为认定讼争房屋全部属店面的依据，故一审认定讼争店面面积为37.33㎡明显错误。4、上诉人对漳州市价格认证中心作出漳价认（2015）第15号《价格鉴定结论》提出异议，并已申请重新鉴定，但一审法院对该申请未作出答复，并以该鉴定结论作为依据作出判决，属程序违法。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
芗城国有资产公司答辩称：1、上诉人即未与产权人签订《拆迁安置补偿协议》，也未依行政程序申请先予执行，在与非产权人蔡源镁签订协议后，即实施拆除，其明显存在过错，其行为已构成侵权，故一审定性财产损害赔偿纠纷正确。2、一审庭审中，法院虽有释明本案属拆迁安置补偿合同纠纷，但被上诉人不同意变更，并以财产损害赔偿纠纷进行举证，一审法院也以被上诉人的请求进行审理，程序正确。3、讼争店面的《权属证书》中已记载5厘6毫，一审认定讼争店面面积37.33㎡正确。漳州市测绘队测量时，产权人并未在场，其测量成果图仅经单方确认，不能作为认定依据。4、漳州市价格认证中心作出漳价认（2015）第15号《价格鉴定结论》，客观公正，程序合法，一审以该鉴定结论作为依据，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蔡源镁未提交书面答辩意见。
经审理查明，除渠城房地产公司对一审查明认定“讼争房屋属店面”的事实有异议外，对其余事实没有异议，本院对没有异议的事实予以确认。
对当事人有争议的事实，本院分析认定如下：
渠城房地产公司认为讼争房屋仅有27.4㎡属店面，其余9.93㎡为骑楼，不应按店面面积计算。因渠城房地产公司主张讼争店面中有9.93㎡为骑楼，但未能提供证据予以证明，且该店面的《权属证书》中已明确记载面积为5厘6毫即37.33㎡，故其对该事实的异议不能成立。
本院认为，渠城房地产公司既未与产权人芗城国有资产公司签订《拆迁补偿安置协议》，也未将讼争房屋的补偿安置方案报经房屋拆迁管理部门审核同意，而是与非产权人蔡源镁签订《拆迁补偿安置协议》后，将讼争店面直接拆除，导致芗城国有资产公司无法申请行政裁决，故渠城房地产公司的行为明显存在过错，已构成侵权。一审定性为财产损害赔偿并无不当，渠城房地产公司主张本案属房屋拆迁安置补偿合同纠纷，与法不符，不予采纳。一审庭审中虽有释明本案属房屋拆迁安置补偿合同纠纷，但芗城国有资产公司不同意变更其所主张的法律关系，仍以财产损害赔偿纠纷进行诉讼。经审理后，一审法院认定本案应属财产损害赔偿纠纷，并据此作出判决，并无不当，故渠城房地产公司主张本案程序违法，与事实和法律均不符，不予采纳。渠城房地产公司主张讼争店面仅有27.4㎡，其余9.93㎡不属店面面积，如前所述，其该主张与本院查明的事实不符，不予采纳。渠城房地产公司在一审庭审中对漳州市价格认证中心作出的漳价认（2015）第14号《价格鉴定结论》虽有异议，并申请重新鉴定，但其该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，一审法院不予准许，并无不当，故渠城房地产公司主张一审程序违法，与法不符，不予采纳。综上，渠城房地产公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12253元，由渠城房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈永泉
代理审判员 谢旭耀
二〇一五年十二月八日
书 记 员 马晓斌
附本判决适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。