山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第226号
上诉人（原审原告）：桑自敏。
委托代理人：刘明忠，寿光联谊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：寿光市隆泰建安有限公司。
法定代表人：李林符。
委托代理人：侯有江，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：刘学海。
上诉人桑自敏因与被上诉人寿光市隆泰建安有限公司（以下简称隆泰公司）、刘学海租赁合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2013）寿丰商初字第357号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桑自敏及其委托代理人刘明忠，被上诉人隆泰公司的委托代理人侯有江，被上诉人刘学海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桑自敏向原审法院起诉称：2010年隆泰公司在台头二中（即牛头中学）实验楼及公寓楼施工期间，从桑自敏处租赁建筑物资，现尚欠租赁费208893.76元、丢失物资赔偿费85624元、违约金135115.81元，共计429633.57元，现起诉至法院，请求隆泰公司、桑自敏依法支付上述费用。
隆泰公司原审答辩称：桑自敏提交的合同仅能证明桑自敏与刘学海签订了合同，不能证实该设备的用途，没有隆泰公司的公章，是刘学海的个人行为，请求驳回桑自敏对隆泰公司的诉求。
刘学海原审答辩称：桑自敏提交的证据是真实的，当时租赁桑自敏的物资用于台头二中、台头小学的建设，2012年隆泰公司不用刘学海施工了，物资扣在工地一直未还，刘学海系职务行为，应由隆泰公司承担责任。
原审法院查明：2010年8月9日，桑自敏、案外人张乐潭与被告刘学海、案外人于振沿签订建筑设备租赁合同，由刘学海租赁桑自敏架杆、扣件、架板、丝杠等建筑设备，用于台头二中学生公寓楼、图书实验楼建设工程。在合同首部的租用人一栏，注明“租用人（乙方）：寿光市隆泰建安有限公司”，在落款一栏注明“出租人（发货人）桑自敏张乐潭租用人（收货人）：于振沿、刘学海”，未加盖隆泰公司印章。双方约定从2010年8月9日，刘学海租用桑自敏架杆、扣件、架板等设备，钢架杆租赁费每日每米0.04元，钢架板租赁费每日每块0.50元，扣件租赁费每个每日0.04元；若丢失或损坏，钢架杆每米赔偿20元，钢架板每块赔偿130元，扣件每个赔偿6元。出租方租用人建筑工程需要，出租架杆、架板、扣件，租用人必须提供租用证明（计划），签订合同，按附表标准交付押金，办理提货手续。付款方式为按当月实际发生的租赁费每月结算付清一次，工程用完后（租赁物送回）当日内彻底付清租赁费，每拖延一天按最后累计总租赁费的千分之二支付违约金，租赁费自出库之日至送回验收为止，按日计价收费，丢失部分按约定收取赔偿费。丢失赔偿部分在未作结算赔偿以前的租赁费仍旧按日计价收费。合同还约定了其他方面的内容。合同签订前，桑自敏于2010年8月7日交付刘学海扣件210个、3米钢架板41块。合同签订后，桑自敏于2011年9月4日、11月27日、2011年7月26日、10月22日、11月27日分别交付被告刘学海扣件387个、769个、120个、2020个、3000个，合计6506个，刘学海于2010年12月15日、2011年4月6日、7日、2011年12月9日、15日分别归还桑自敏扣件477个、679个、90个、2086个、660个，合计3992个，至2013年3月17日，刘学海未归还桑自敏扣件2514个。桑自敏于2010年8月10日、2011年10月28日分别交付刘学海3米钢架板14块、44块，合计99块，刘学海于2011年4月6日、11月11日分别归还桑自敏55块、40块，合计94块，至2013年3月17日，刘学海未归还桑自敏3米钢架板4块。桑自敏于2010年8月9日、10日、18日、9月4日、10月10日、13日、2011年7月26日、10月17日、22日、11月27日分别交付刘学海钢架杆180米、420米、300米、97.5米、900米，300米、996米、942米、420米、794米，合计5349.5米，刘学海分别于2010年12月15日、2011年4月4日、7日、10月4日、12月9日、15日分别归还桑自敏钢架杆763.5米、1680米、53米、72米、178米、100米，合计2846.5米，至2013年3月17日，刘学海未归还桑自敏钢架杆2503米。2011年11月13日，刘学海租用桑自敏模板锁1000只，约定每天每只0.08元，未约定赔偿标准。
至2013年3月17日，刘学海计欠桑自敏未返还扣件赔偿款15084元（2514件×6元／件）；未返还钢架板赔偿款480元（4块×120元／米）；未返还钢架杆赔偿款50060元（2503米×20元／米）；刘学海计欠桑自敏扣件租赁费10818.80元（计算方法见附表）；钢架板租赁费6961.50元（计算方法见附表）；钢架杆租赁费9592.32元（计算方法见附表）。
另查明，2010年6月，刘学海与隆泰公司在台头二中的公寓楼、实验楼工程中存在挂靠经营关系。
原审查明的上述事实，有桑自敏提交的建筑设备租赁合同三份、发货单九份、验收单一份、刘学海与隆泰公司签订的协议书复印件、（2012）寿商初字第1073号民事判决书、结算清单及双方当事人的陈述在案为证。
原审法院认为：桑自敏与刘学海签订的建筑设备租赁合同合法有效。本案中，当事人争议的焦点是隆泰公司是否应对桑自敏所诉债务承担清偿责任。对此，桑自敏提供的刘学海与隆泰公司之间的协议书可以证实两者之间系挂靠经营关系，予以确认，刘学海主张自己系履行职务行为，与该证据所表现的事实不符，不予采纳。所谓挂靠，是指没有建筑施工资质的民事主体向有资质的建筑企业缴纳一定费用，借用该企业的名义对外承接工程的行为。就挂靠人及被挂靠人的关系而言，挂靠方仅仅是向被挂靠方缴纳一定的管理费用，其经营方式仍是自主经营、自负盈亏，是独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位平等，不存在行政上的隶属关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者。挂靠关系的形成，主要是约束挂靠人、被挂靠人与发包方之间的权利义务。挂靠人借用被挂靠企业名义对外承揽业务的目的，主要是要求被挂靠人对施工质量负责，故只有在涉及到与发包方的相关义务时，被挂靠人才无条件承担挂靠人应当承担的相关责任。对于挂靠人在施工过程中因买卖、租赁等对外产生的一般性债务，仍应按照合同的相对性原则，由签约时的合同相对人承担履行义务，而不应一律由被挂靠人承担。本案桑自敏提供租赁物时，在其所签订的租赁合同的首部合同当事人一栏中，虽使用了“租用人：寿光市隆泰建安有限公司”之名义，但并未加盖隆泰公司的印章，在落款一栏中，写明“租用人（收货人）：于振沿、刘学海”；而此后的发货单中，桑自敏自己标注的租用人均为：刘学海或其工作人员，收货人签名处均为于振沿刘学海，均未加盖隆泰公司的印章；验收单（租赁物收回凭证）的租用人一栏中则直接注明租用人为于振沿、刘学海、刘华山。以上证据可以证实，与桑自敏签订合同的是刘学海及于振沿，桑自敏应当知道自己的合同相对人为刘学海及其他案外人，本案所涉债务，应当由租赁利益获得者及实际债务人刘学海个人承担，桑自敏要求判令隆泰公司共同承担责任的诉讼请求，不予支持。桑自敏于合同租赁前交付刘学海部分租赁物，后双方签订租赁合同，应视为双方已对该合同的实际履行。桑自敏依据租赁合同及发货单等要求刘学海支付租赁费、丢失设备赔偿款及违约金事实清楚，证据充分，予以支持。但刘学海在赔偿桑自敏丢失物的损失后，不应再支付该丢失物部分的租赁费。对于未返还部分租赁物的赔偿，桑自敏与刘学海在租赁合同中约定了赔偿标准，应按约定支付赔偿金，其中双方约定每块钢架板赔偿130元，桑自敏要求每块赔偿120元，系其民事权利的处分，予以尊重。关于桑自敏要求的违约金，因刘学海未按照合同约定按月结清租赁费，构成违约，应当支付违约金，桑自敏要求以累计总租赁费为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付违约金，2011年12月9日，刘学海最后一次返还租赁物，租赁费累计为27372.62元（扣件租赁费10818.80元＋钢架板租赁费6961.50元＋钢架杆租赁费9592.32元），刘学海应从2011年12月10日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付违约金至判决确定的履行之日。桑自敏要求刘学海按每只20元的标准，赔偿未返还模板锁的损失，双方未约定，桑自敏亦未提供相应证据证明，故不予采信。待桑自敏有相应证据后，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘学海赔偿桑自敏因未返还扣件赔偿款15084元；二、刘学海赔偿桑自敏因未返还钢架板赔偿款480元；三、刘学海赔偿桑自敏因未返还钢架杆赔偿款50060元；四、刘学海支付所欠桑自敏扣件、钢架杆、钢架板租赁费共计27372.62元（10818.8元＋6961.5元＋9593.32元）；五、刘学海支付桑自敏违约金（以27372.62元为基数，从2011年12月10日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日）；六、驳回桑自敏的其他诉讼请求。以上一、二、三、四、五项于本判决生效后七日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7744元，由桑自敏负担5583元，刘学海负担2161元。
上诉人桑自敏不服原审判决，向本院提起上诉称：1、从刘学海与隆泰公司签订的协议看，隆泰公司负责工程的投标、签订合同及工程结算工作，协助刘学海与建设单位的关系，工程款也是划到隆泰公司的账户上，故能证明刘学海系履行职务行为，根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第5、9、44条之规定，应由两被上诉人承担连带责任。至今隆泰公司还继续使用上诉人的扣件2514个、钢架杆2503米、钢架板4块，原审判决由刘学海单独承担赔偿责任错误。2、原审对于租赁费、违约金的计算错误。租赁合同约定每拖延一天按最后累计总租赁费的1‰向上诉人支付违约金，丢失物资赔偿租赁费计算至赔偿完毕之日。一审法院认定被上诉人赔偿上诉人丢失物资损失后，不应再支付该丢失物部分的租赁费是错误的，无事实和法律依据。同时，租赁合同约定租赁费每月结算一次，至今被上诉人未按合同约定结算租赁费，被上诉人自用设备第二个月起至今都在违约，租赁物至今由被上诉人使用，亦未返还。一审法院认定从最后一次返还租赁物日期开始计算违约金严重不符合实际和法律规定。综上，请求二审查明事实依法改判。
被上诉人隆泰公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘学海答辩称：工程的投标和合同的签订，完全是隆泰公司负责，工程的结算也是由隆泰公司负责，被上诉人给隆泰公司交管理费只是带领职工干活，纯属职务行为，与上诉人签订租赁合同完全是以公司的名义签订，隆泰公司至今在使用上诉人的设备，既不支付租金，也不返还租赁物，把责任推到刘学海身上是错误的。综上，刘学海系履行职务行为，应当由隆泰公司承担责任。
本院查明：上诉人桑自敏二审提交以下证据：1、2012年12月20日桑自敏给被上诉人隆泰公司邮寄的终止租赁合同书一份，证明桑自敏为挽回损失于2012年12月20日向隆泰公司、刘学海发出解除租赁合同通知书，并要求结清租赁费。2、快递单号为ET278402268CS的快递查询详情单一份，证明隆泰公司于2012年12月23日收到通知书。3、寿光市人民法院（2009）寿丰商初字第1116号民事判决书及潍坊市中级人民法院（2010）潍商终字第341号民事判决书，该两份判决书是王金国起诉寿光圣坤建筑安装有限公司、肖建功追要租赁费的一、二审民事判决书，在该判决书中判决肖建功承担付款责任、寿光圣坤建筑安装有限公司承担连带责任。该两份判决书的案情与本案相同，但却判决公司承担连带责任，供合议庭评议案件时参考。经质证，隆泰公司对桑自敏提交的1、2号证据不予认可，认为该证据与隆泰公司无关，隆泰公司没有收到该快件，隆泰公司从来没有租赁过桑自敏的任何标的物，请求法庭对该证据不予采信；认为3号证据两份民事判决书与本案无关，该判决书与本案是两个完全不同的法律关系，在本案中是挂靠关系，而桑自敏提交的判决书中，是职务行为，不具有参考性。刘学海对1、2号证据的真实性无异议，认可收到该终止通知书，对3号证据民事判决书的内容不知情。
庭审中，桑自敏为证明其损失情况，提交了一份长风系统软件租金结算清单，截止到2012年12月22日，应收租金合计是126832.95元。其主张违约金自违约日2010年9月9日开始计算，以126832.95元为基数，按照同期银行贷款利率四倍计算至2012年12月22日，计算839天，为76500.625元（126832.95元×6.56%÷365天／年×4倍×839天=76500.625元）。对于模板锁的赔偿标准每个20元，桑自敏未提供证据证明其主张。
原审庭审中，桑自敏主张钢架板赔偿损失数为480元（4×120元）。
原审庭审中，桑自敏提交了一份2010年6月10日刘学海与隆泰公司签订的协议书一份，约定刘学海借用隆泰公司资质在台头二中的公寓楼、实验楼工程施工。刘学海协助隆泰公司到建设单位拨付工程款，建设单位工程款划到隆泰公司账户后，隆泰公司按5.5%比例提取管理费、代扣代缴营业税、所得税后，余款拨付给刘学海。工程施工过程期间及交付使用后刘学海与外界发生的经济纠纷均由刘学海自行承担，与本工程有关的人工费、材料费、机械费以及其他费用均由刘学海全部承担。隆泰公司不负任何责任。
上述事实，有桑自敏提交的终止合同通知书、民事判决书、租赁费清单及当事人的陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个：一是隆泰公司应否对本案相关债务承担付款义务；二是原审法院对于租赁费及违约金的处理是否正确。
关于第一个焦点问题。首先，从隆泰公司与刘学海签订的协议书看，涉案的台头二中工程是刘学海借用隆泰公司的资质进行施工，刘学海与隆泰公司之间系挂靠关系，双方约定在工程施工期间及交付使用后刘学海与外界发生的经济纠纷均由刘学海自行承担。从该协议书看刘学海并不是隆泰公司的职工，桑自敏也未提交其他证据证明刘学海是隆泰公司的职工，或租赁其物资是受隆泰公司的授权。其次，本案涉案的租赁合同是由刘学海与桑自敏签订，履行合同过程中也是由刘学海接收及返还租赁物资，虽然租赁合同上标注了租用人为隆泰公司，但并未加盖隆泰公司的公章或有隆泰公司工作人员的签字认可，故从上述租赁合同的履行情况看，不构成刘学海是代表隆泰公司职务行为的表象。故本案租赁合同的相对方应为桑自敏与刘学海，原审判决刘学海对本案债务应当承担付款责任并无不当。
关于第二个焦点问题。作为承租方的刘学海负有按照合同约定支付租赁费及妥善保管租赁物的义务，如因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案刘学海承租了桑自敏的建筑物资，双方对于租赁期限没有明确约定，刘学海应当按照其使用租赁物资情况，按照合同约定的租赁费支付期限向桑自敏支付租赁费，租赁合同有效期内，因刘学海未按期支付租赁费，桑自敏向其送达解除合同通知书，刘学海也认可收到了该解除通知，并未提出异议，故双方之间的租赁合同自通知到达刘学海时解除，从邮政特快专递回单看，刘学海收到通知的时间是2012年12月22日，故双方之间的租赁合同于2012年12月22日解除，至合同解除日前，刘学海应当支付桑自敏至合同解除日的租赁费126832.95元，原审对于未返还部分物资的租赁费未予支持不当，二审予以纠正。对于桑自敏主张的违约金，因刘学海未按期付款构成违约，应当支付违约金，桑自敏虽要求以所欠租赁费总额为基数，按同期银行贷款利率的四倍支付违约金，因126832.95元租赁费是计算至2012年12月22日才最终确定的数额，故桑自敏以该数额为基数要求自2010年9月9日开始计算违约金不当，予以调整。因所欠租赁费的数额在2012年12月22日才最终确定，故本案违约金调整为以所欠租赁费126832.95元为基数自2012年12月23日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至判决确认的给付之日为宜。合同解除后，刘学海应及时返还剩余租赁物，不能返还的应当按照合同约定赔偿损失。桑自敏庭审要求按每个20元赔偿其模板锁损失，对此，双方合同中没有约定，桑自敏也没有其他证据证明其主张的损失依据，故对其该项主张，证据不足，不予支持。桑自敏及刘学海均主张隆泰公司扣押租赁物资，隆泰公司对此不予认可，桑自敏及刘学海也未提交证据证明未返还的物资是因隆泰公司扣押造成的，故对桑自敏的该项主张，证据不足，不予支持。至于刘学海与隆泰公司之间的关系，可另行处理。
综上，上诉人桑自敏关于刘学海系履行职务行为、隆泰公司应承担付款责任的上诉理由不成立，上诉人关于原审租赁费及违约金认定有误的上诉理由均成立。原审判决对于租赁费的计算有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省寿光市人民法院（2013）寿丰商初字第357号民事判决第一、二、三、六项，即“一、刘学海赔偿桑自敏因未返还扣件赔偿款15084元”、“二、刘学海赔偿桑自敏因未返还钢架板赔偿款480元”、“三、刘学海赔偿桑自敏因未返还钢架杆赔偿款50060元”、“六、驳回桑自敏的其他诉讼请求”；
二、撤销山东省寿光市人民法院（2013）寿丰商初字第357号民事判决第四、五项，即、“四、刘学海支付所欠桑自敏扣件、钢架杆、钢架板租赁费共计27372.62元（10818.8元＋6961.5元＋9593.32元）”、“五、刘学海支付桑自敏违约金（以27372.62元为基数，从2011年12月10日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日）”；
三、刘学海支付所欠桑自敏扣件、钢架杆、钢架板租赁费共计126832.95元及违约金（以126832.95元为基数，自2012年12月23日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至判决确认的本金给付之日）
以上一、三项于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各7744元，均由桑自敏各负担2844元，刘学海各负担4900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一五年九月十八日
书 记 员 刘 青