江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第1968号
上诉人（原审原告）南通市中宇消防安全工程有限公司，住所地在南通市崇川区人民东路887号尚东国际商务中心5幢1502室，组织机构代码68960992-3。
法定代表人蒋志平。
委托代理人金朋举、沈磊。
被上诉人（原审被告）南通华荣建设集团有限公司，住所地在南通市港闸区城港路200号，组织机构代码13833316-6。
法定代表人张进荣。
被上诉人（原审被告）南通华荣建设劳务有限公司，住所地在南通市港闸区城港路200号，组织机构代码78126116-5。
法定代表人马骏。
以上两被上诉人共同委托代理人郭圣。
被上诉人（原审被告）丁明星。
原审被告南通永达建设工程有限公司，住所地在南通市港闸区永兴佳园7幢301附2室，组织机构代码77379849-9。
法定代表人丁明星。
上诉人南通市中宇消防安全工程有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣建设公司）、南通华荣建设劳务有限公司（以下简称华荣劳务公司）、丁明星及原审被告南通永达建设工程有限公司（以下简称永达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2013）港民初字第0537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人中宇公司的委托代理人金朋举，被上诉人华荣建设公司、华荣劳务公司的共同委托代理人郭圣及被上诉人丁明星、原审被告永达公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年10月28日，华荣建设公司与南通耀荣玻璃股份有限公司（以下简称耀荣公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由华荣建设公司承包耀荣公司新建厂区的建设工程，合同总价款8156926.7元。华荣建设公司承接该工程后，交由华荣劳务公司承包施工。
2010年11月3日，华荣劳务公司（甲方）、丁明星（乙方）、南通明星市政园林工程有限公司（丙方，以下简称明星公司）签订了《工程合同》一份，约定甲方将耀荣公司新建厂区的建设工程交由乙方承包施工，合同总价款8156926.7元，丙方为履行合同提供连带责任担保。合同签订后，丁明星将该工程交由明星公司进行施工。
2010年12月31日，明星公司与中宇公司签订了一份《防火保护工程施工合同》，约定明星公司将耀荣公司新建厂区建设工程的车间钢柱、钢梁、檀条等钢结构防火保护工程项目交由中宇公司施工，合同价款13.45万元，工程主体封顶验收后付7万元，余款6.45万元于2012年5月20日前付清。后中宇公司按合同约定完成了钢结构防火保护工程的施工，现该工程亦已竣工验收，中宇公司已收到工程款7.2万元，余款6.25万元至今未付。
另查明，明星公司于2011年5月将企业名称变更为永达公司，法定代表人均为丁明星。
原审认为，本案争议的焦点在于：1、《防火保护工程施工合同》属于一般加工承揽合同还是建设工程分包合同？2、丁明星与华荣劳务公司签订《工程合同》的行为性质？3、华荣建设公司、华荣劳务公司及丁明星是否承担付款义务？
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该法第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。案涉《防火保护工程施工合同》约定的施工内容系耀荣公司新建厂区建设工程的组成部分，故中宇公司与永达公司签订的防火保护工程施工合同应当认定为建设工程分包合同。
关于丁明星与华荣劳务公司签订《工程合同》的行为性质问题，本案华荣劳务公司（甲方）、丁明星（乙方）、明星公司（丙方）签订了《工程合同》一份，约定甲方将耀荣公司新建厂区的建设工程交由乙方承包施工，丙方为履行合同提供连带责任担保。虽然丁明星系明星公司的法定代表人，但《工程合同》明确约定丁明星系承包施工人，明星公司为履行合同提供连带责任担保，故丁明星与华荣劳务公司签订《工程合同》系个人行为，不符合职务行为的法律特征。
关于华荣建设公司、华荣劳务公司及丁明星是否承担付款义务的问题，中宇公司以华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星对案涉工程违法转包为由，认为本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，即华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星应对明星公司所欠工程款承担连带责任；永达公司和丁明星认为案涉《防火保护工程施工合同》系永达公司与中宇公司签订，中宇公司应向永达公司主张权利，与丁明星、华荣建设公司、华荣劳务公司无涉；华荣建设公司、华荣劳务公司认为《防火保护工程施工合同》与其无关，中宇公司要求华荣建设公司、华荣劳务公司承担付款义务的诉讼请求于法无据。经审查，首先，华荣建设公司将其承包的建设工程转包给华荣劳务公司，华荣劳务公司再转包给丁明星，丁明星将该工程交由明星公司进行施工，虽然明星公司在实际施工过程中将该工程中的防火保护项目分包给中宇公司，但包括工程主体结构在内的其他工程项目施工仍由明星公司自行完成。可见案涉工程经层层转包后，实际施工人是明星公司，而不是中宇公司。其次，建筑消防工程属于中宇公司经营范围，明星公司与中宇公司签订的《防火保护工程施工合同》并不违反法律、法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，对双方均具有法律约束力。简言之，中宇公司并非耀荣公司新建厂区建设工程的实际施工人，华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星的层层转包行为并没有导致明星公司与中宇公司签订的《防火保护工程施工合同》无效，故本案情形不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，中宇公司应按照《防火保护工程施工合同》的约定向明星公司主张权利。因明星公司于2011年5月将企业名称变更为永达公司，故永达公司应当承担付款责任。中宇公司要求华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星对明星公司所欠工程款承担连带责任的诉讼请求缺乏法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款的规定，原审遂判决：一、永达公司于判决生效后十日内向中宇公司支付工程款62500元，并按银行同类贷款利率支付利息（计息本金为62500元，计息期限自2011年5月21日起至本判决生效之日止）。二、驳回中宇公司的其他诉讼请求。案件受理费801元（已减半收取），由永达公司负担。
宣判后，中宇公司不服，向本院提起上诉称，华荣建设公司将其承包的耀荣公司建设工程整体转包给华荣劳务公司，华荣劳务公司随即将工程转包给丁明星，丁明星承接后再将工程交由永达公司施工，系建设工程层层非法转包关系，所涉转包合同均无效，永达公司再将其中的防火保护工程分包给中宇公司施工，显属违法分包，双方签订的《防火保护工程施工合同》当然无效。永达公司无建筑施工资质，中宇公司在承接案涉防火保护工程时也不具有消防工程施工特种资质，《防火保护工程施工合同》作为分包合同也显属无效。永达公司与中宇公司签订的《防火保护施工合同》无效，华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星应当对永达公司欠付的工程款及逾期利息承担连带责任。退一步讲，即便永达公司与中宇公司签订的《防火保护施工合同》有效，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十六条的规定，作为工程非法转包人的华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星也应在工程欠付部分对中宇公司承担连带给付责任。综上，原审认定案涉《防火保护施工合同》合法有效明显错误，应予纠正。请求二审法院撤销原判，改判华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星对原审判决第一项债务承担连带责任。
被上诉人华荣建设公司、华荣劳务公司一并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人丁明星答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告永达公司陈述与丁明星意见一致。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，中宇公司的施工内容为耀荣厂区生产厂房钢结构部分的防火涂料涂刷，承包方式为包工包料。
本院认为，本案争议焦点为：1、中宇公司与明星公司订立的《防火保护工程施工合同》是否合法有效。2、华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星是否应对明星公司欠付的工程款及逾期利息承担连带责任。
关于中宇公司与明星公司订立的《防火保护工程施工合同》是否合法有效的问题。中宇公司上诉称双方订立的《防火保护工程施工合同》因层层违法转包而无效，永达公司再将其中的部分分包当然无效。对此本院认为，华荣建设公司从耀荣公司承包新建厂区工程后，将全部工程转包给华荣劳务公司，华荣劳务公司又将全部工程转包给丁明星，丁明星将全部工程交给由其担任法定代表人的明星公司实际施工，华荣建设公司与华荣劳务公司、华荣劳务公司与丁明星之间、丁明星与明星公司之间确实存在层层违法转包的关系，所涉及的建设工程施工合同均应无效。明星公司虽然基于无效的转包合同取得案涉工程，但因案涉工程本身系合法工程，明星公司将部分消防工程发包给中宇公司承揽的行为并不必然无效，而应将《防火保护工程施工合同》作为一个独立的合同考察其性质及效力。合同的性质应根据双方约定的权利义务确定。中宇公司与明星公司在合同中约定，明星公司作为发包人只提供符合施工条件的施工现场，中宇公司作为承包人包工包料，按照明星公司的要求施工，施工过程中的工人安全保护、安全事故责任等均由中宇公司自负，双方约定的权利义务更符合承揽合同的一般特征，即承揽人按照定作人的要求完成工作、承担承揽期间的风险、交付工作成果，定作人给付报酬。原审判决认定《防火保护工程施工合同》为建设工程合同不准确。《防火保护工程施工合同》作为承揽合同，目前并无证据表明存在法律规定的导致合同无效的情形，故应认定该合同合法有效。原审判决对此认定正确。
关于华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星是否应对明星公司欠付的工程款及逾期利息承担连带责任的问题。本院认为，“实际施工人”是与转包人、违法分包人相对应的概念，是指承包人将建设工程非法转包、违法分包后，实际履行建设工程施工合同权利义务的人。实际施工人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。本案中，中宇公司从明星公司处承揽的仅是耀荣厂区工程中的部分消防工程，实际履行耀荣公司与华荣建设公司之间合同全部权利义务的是明星公司，故就整个耀荣厂区工程而言，中宇公司并非实际施工人，明星公司才是实际施工人，中宇公司以实际施工人的身份要求华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星承担连带责任的上诉请求本院难予支持。明星公司变更企业名称为永达公司后，中宇公司应向永达公司主张权利。
综上，原审虽对《防火保护工程施工合同》的性质认定不准确，但实体处理上并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1602元，由上诉人中宇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 卢 丽
二〇一四年二月十七日
书 记 员 李新珠
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。