浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第486号
上诉人（原审被告）：胡新鸣。
上诉人（原审被告）：胡争亮。
两上诉人共同委托代理人：吴军威、张晨，浙江西湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海盐海安小额贷款有限公司。
法定代表人：周剑利。
委托代理人：马洪培、宋佳屹，浙江海赛律师事务所律师。
原审第三人：浙江海安建设有限公司。
法定代表人：周剑利，执行董事。
委托代理人：潘雪明。
上诉人胡新鸣、胡争亮为与被上诉人海盐海安小额贷款有限公司（以下简称海安小贷公司）、原审第三人浙江海安建设有限公司（以下简称海安建设公司）小额借款合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2014）嘉盐商初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理，胡新鸣、胡争亮及其委托代理人吴军威、张晨，海安小贷公司的委托代理人宋佳屹，海安建设公司的委托代理人潘雪明，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年4月9日，海安小贷公司与胡新鸣、胡争亮签订合同号为第20130410A002号个人保证借款合同一份，合同约定：胡新鸣向海安小贷公司借款4830000元，借款用途为经营；借款期限自2013年4月9日至2013年7月30日止，实际放款日期、到期日期与上述约定不一致的，以借款借据为准；借款利率为月利率15‰，借款借据利率与上述的约定不一致的，以借款借据为准；借款支付方式分为贷款人受托支付和借款人自主支付；还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；保证方式为连带责任保证；保证期间为自借款期限届满之日起二年；保证范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用；如借款人需延长借款期限，应在借款到期日前以书面方式向贷款人提出申请，经贷款人、保证人同意后，由贷款人、借款人、保证人另行签订贷款展期还款协议。胡新鸣在该合同借款人处签名并捺印，胡争亮在该合同保证人处签名并捺印。同日，胡新鸣在执行借款合同号为第20130410A002号的借款借据上的借款人处签名并捺印，借款借据载明：借款人为胡新鸣；借款用途为经营；借款金额为4830000元；借款期限自2013年4月9日至2013年7月30日止；还款方式为本金按期归还，利息按月结清；借款利率为月利率15‰。
2013年4月9日，海安小贷公司与胡新鸣、胡争亮又签订合同号为第20130410A003号个人保证借款合同一份，合同约定的内容除借款金额为1040000元外，其余合同内容均与前述合同号为第20130410A002号个人保证借款合同一致。胡新鸣在该合同借款人处签名并捺印，胡争亮在该合同保证人处签名并捺印。同日，胡新鸣在执行借款合同号为第20130410A003号的借款借据上的借款人处签名并捺印，借款借据载明：借款人为胡新鸣；借款用途为经营；借款金额为1040000元；借款期限自2013年4月9日至2013年7月30日止；还款方式为本金按期归还，利息按月结清；借款利率为月利率15‰。
2013年4月9日，海安小贷公司向中国农业银行股份有限公司海盐县支行申请开具收款人为胡新鸣的票面金额为5870000元的银行本票，票据号为1030337522407087。同日，海安小贷公司员工杨骁丹持胡新鸣公民身份证原件将上述银行本票背书转让给海安建设公司，本票背书人签章处胡新鸣的签名系海安小贷公司员工杨骁丹代签，经中国工商银行股份有限公司海盐支行对胡新鸣身份证原件联网核查，公民身份号码与姓名一致，联网核查结果证明上还加盖了“与原件核对一致”印鉴。该银行本票经背书承兑后，5870000元进账汇入海安建设公司账户内。
2013年4月9日，海安小贷公司、胡新鸣与海安建设公司还签订补充协议一份，协议载明：“胡新鸣因需支付常和二期工程款项向海安小贷公司借款，共计5870000元整，根据合同约定应于2013年7月30日前归还，现经三方协商一致，签订以下补充条款：胡新鸣积极配合海安建设公司提供审计所需全部资料，做好审计配合工作；若2013年7月30日前审计结束常和二期工程款收至90%，胡新鸣按合同约定按时归还借款，若2013年7月30日前审计未结束，海安小贷公司同意该笔借款展期。”胡新鸣在协议上签名，海安小贷公司及海安建设公司也分别在该协议上签名确认。
2010年12月6日，海安建设公司与胡新鸣签订工程承包协议书一份，协议载明：海安建设公司将常和二期工程承包给胡新鸣施工；工程范围包括招标文件及设计图纸范围内的土建、安装工程施工；工程性质为包工包料；付款方式为根据建设单位支付的工程款额度按比例支付，在业主未按期支付工程款项时，由胡新鸣负责催讨，海安建设公司在必要时予以协助，在业主按合同正常付款的前提下，海安建设公司也应根据合同如期支付胡新鸣，由胡新鸣履行好该工程正常施工所需的全部费用，不得挪用它用；如该工程发生欠付人工费、材料费等其他一切应由工程项目承担的费用时，由胡新鸣自行承担解决，海安建设公司按承包协议不负支付责任，如不得已由海安建设公司先行垫付的，胡新鸣以所有的个人资产作偿付担保。胡新鸣在协议上签名确认，海安建设公司在协议上加盖合同专用章。
2011年1月24日，胡新鸣出具委托书一份，委托书载明：“今有胡新鸣本人身份证号委托周洪良身份证号330724197812021331办理浙江海安建设常和景苑二期三标段工程有关工程合同签章、工程款的转汇事宜，本人负全部法律责任。”胡新鸣在该委托书委托人处签名确认。
2012年11月14日至2013年2月8日期间，海安建设公司代胡新鸣支付常和二期工程工人工资、材料款等合计5875241元，上述款项中包括了海安建设公司于2013年1月25日代胡新鸣支付胡争亮的水电安装款400000元。
另查明，海安小贷公司为实现债权支付律师代理费287345元。海安小贷公司与海安建设公司法定代表人均为周剑利，且海安建设公司系海安小贷公司股东之一。
原审法院审理认为：本案争议焦点为海安小贷公司是否向胡新鸣履行了交付借款的合同义务以及胡争亮是否应承担连带责任。关于海安小贷公司是否向胡新鸣交付借款5870000元的问题。在本案中，海安小贷公司提供了二份保证借款合同、二份借款借据及一份中国农业银行结算业务申请书，以证明海安小贷公司通过开具金额为5870000元银行本票的方式向胡新鸣交付了二份保证借款合同项下的借款。胡新鸣、胡争亮抗辩称海安小贷公司未履行交付借款5870000元的义务，银行本票背书人即胡新鸣的签名非其本人所签，并提供了银行本票的银行交易凭证以支持其抗辩。对此，海安小贷公司辩称银行本票背书人处胡新鸣的签名确由其工作人员代签，之所以如此，是因为胡新鸣将其本人身份证原件提交给了海安小贷公司，委托海安小贷公司办理了银行本票的背书事宜。对于胡新鸣的身份证是否提交给海安小贷公司的问题。在第一次庭审中，胡新鸣陈述在签订保证借款合同时曾经将身份证原件交与海安小贷公司去复印，但在第二次庭审中，胡新鸣又陈述其从未在签订保证借款合同时将身份证原件交与海安小贷公司。从银行本票的银行交易凭证上来看，其清晰的显示银行已将胡新鸣的身份证原件进行了联网查询，时间为2013年4月9日13：14：01，银行还加盖了“与原件核对一致”印鉴，亦即银行是在对胡新鸣的身份证原件予以了核查确认的情形下才办理该银行本票兑付事宜。再结合胡新鸣有关其本人身份证原件是否在签订保证借款合同时提交海安小贷公司的矛盾陈述，充分证明胡新鸣的陈述完全是罔顾事实的信口开河，鉴于此，应当作出对胡新鸣不利的认定，即认定胡新鸣将其本人身份证原件提交给海安小贷公司，并由海安小贷公司工作人员持其身份证原件办理了银行本票的背书、承兑等事宜。而海安小贷公司工作人员持有胡新鸣的身份证原件，应视其取得了代理权，其代理胡新鸣所作的银行本票背书、承兑等行为的效力直接拘束胡新鸣。关于银行本票兑付后的5870000元最终交付海安建设公司的问题。胡新鸣与海安建设公司在常和二期工程上是内部承包关系，根据工程承包协议书的约定，因常和二期工程发生的人工费等一切工程费用应由胡新鸣自行负担。在2013年春节前，因胡新鸣未偿付常和二期工程款，导致包括胡争亮在内的有关人员向海盐县信访局信访反映工程欠款问题，最终由海安建设公司对自2012年11月14日至2013年2月8日期间常和二期工程工人工资、材料款等合计5875241元予以了代付。在2013年4月9日，亦即海安小贷公司与胡新鸣、胡争亮签订案涉二份保证借款合同的当日，海安小贷公司与胡新鸣、海安建设公司还签订了补充协议一份。该补充协议清楚的表明胡新鸣因需支付常和二期工程款向海安小贷公司借款5870000元，并约定还款时间为2013年7月30日，这均与案涉二份保证借款合同载明的借款金额以及借款期限一致，而这更清楚的证实海安建设公司最终取得5870000元是海安小贷公司、胡新鸣以及海安建设公司的共同意思表示，也反证了海安小贷公司代胡新鸣将银行本票背书给海安建设公司的合理性。对于胡新鸣关于根据补充协议因常和二期工程未按约定审计结束，借款应当予以展期的抗辩。虽然海安小贷公司与胡新鸣就借款展期事宜在补充协议中作出了约定，但根据二份保证借款合同第十二条的约定，借款展期应由借款人在借款到期日前以书面方式向海安小贷公司提出申请，并经海安小贷公司、胡争亮同意后，由三方另行签订展期还款协议；而胡新鸣并未按照合同约定向海安小贷公司提出展期申请，三方也未就借款展期签订新的协议，其以此抗辩没有事实及法律依据，不予采信。对于胡争亮关于海安小贷公司与胡新鸣变更借款用途其不应当承担担保责任的抗辩。二份保证借款合同上约定借款用途均为经营，所谓经营一词包含了计划、组织、筹划并管理等含义，而胡新鸣确实从事建设工程施工活动，其本人又在常和二期工程上与海安建设公司系内部承包关系，其从海安小贷公司处借款用于常和二期工程所用，既不违法也无不合理之处，更无所谓胡争亮抗辩称的变更借款用途的问题存在，故对胡争亮的该抗辩也不予采信。对于胡新鸣、胡争亮申请对海安小贷公司已撤回起诉部分依法移送公安机关的问题，原审法院认为海安小贷公司已撤回起诉部分是否涉嫌虚假诉讼及其它刑事犯罪不属于本案审查范围，故对此不予支持。综上，我国法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。海安小贷公司提出要求胡新鸣、胡争亮归还借款5870000元及相应利息的主张，并提供了保证借款合同、借款借据、结算业务申请书以及补充协议等作为证据，其已就与胡新鸣、胡争亮之间存在保证借款合同关系及借款内容完成了相应举证责任，按照民事诉讼证明标准，应当认定海安小贷公司与胡新鸣、胡争亮之间的保证借款合同关系成立并生效。胡新鸣、胡争亮未提供充分证据支持其抗辩，未完成对其反驳主张的举证责任，应承担举证不能的不利后果。根据法律规定，合同各方当事人均应依约履行各自的义务，胡新鸣、胡争亮未按约定履行归还借款本息的义务，故胡新鸣、胡争亮是引起本案纠纷的责任者，胡新鸣应承担向海安小贷公司支付所欠借款5870000元并支付逾期利息的责任，胡争亮作为连带保证人，也应对胡新鸣的上述债务承担连带责任。对于海安小贷公司诉请的逾期利息，因二份保证借款合同中并未约定逾期利率，故参照借款利息即月利率15‰计算逾期利息，那么自2013年7月31日起暂算至2014年6月30日止的逾期利息应为971485元，而借款期限内的利息经计算应为325785元，上述利息及逾期利息合计应为1297270元，对海安小贷公司诉请的超出部分利息，不予支持。海安小贷公司诉请的为实现债权而支付的费用287345元，符合双方合同约定，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、胡新鸣归还海安小贷公司借款本金5870000元、利息及逾期利息合计1297270元（暂算至2014年6月30日止，以后逾期利息按月利率15‰，以未归还借款本金为基数，自2014年7月1日起计算至借款本金清偿完毕之日止），上述款项由胡新鸣于判决生效之日起十日内清结；二、胡新鸣偿付海安小贷公司因实现债权所支付的费用287345元，由胡新鸣于判决生效之日起十日内清结；三、胡争亮对胡新鸣的上述第一、二项付款义务向海安小贷公司承担连带责任；四、驳回海安小贷公司的其他诉讼请求。如果胡新鸣、胡争亮未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65225元，财产保全费5000元，合计70225元，由海安小贷公司负担1634元，由胡新鸣、胡争亮共同负担68591元。
宣判后，胡新鸣、胡争亮不服，向本院提起上诉称：原审事实认定不清，法律程序错误。首先，胡新鸣本人自始至终并未收到过案涉借款，根据本案当事人之间签订的借款合同约定，借款人用款前需先向贷款人申请贷款，贷款人审核通过后再将款项划至约定的借款人账户。本案中，海安小贷公司没有证据证明胡新鸣提出过借款申请，也没有将款项划入胡新鸣的账户，并且，之后签订的《补充协议》也并未约定将款项转入第三方账户，则海安小贷公司并没有依约履行自己的贷款交付义务。其次，对案涉银行本票的背书等情况胡新鸣本人毫不知情，也没有委托他人办理背书事宜，背书系假冒胡新鸣的签名进行的。本案中，海安小贷公司在交付如此巨额的本票时却未要求胡新鸣签署交付凭证，明显有违常理。海安小贷公司在原审庭审中也承认背书签名是己方员工冒胡新鸣之名所签。既然，当天胡新鸣在场也同意背书转让，则再行委托他人办理实属不合常理，且按本票的相关规定，亦须本人签名，故不存在委托的情况。实际上，办理背书事宜时，海安小贷公司并未持有胡新鸣的身份证原件而是复印件，海安小贷公司并未取得胡新鸣的授权。第三，海安建设公司的代付证据未经过胡新鸣认可，本案借款只在海安小贷公司的关联人间流转却要胡新鸣承担还款责任应构成诈骗。即使本案借款已经发放，依据《补充协议》的约定也应使借期延展，则海安小贷公司的起诉并不合法。第四，海安小贷公司与胡新鸣签订的《补充协议》没有胡争亮的签字认可，属于私自变更贷款用途，是对合同内容的根本性变更，则胡争亮作为保证人不应再承担保证责任。同时，本案海安小贷公司的律师费过高，且其未出示银行转账凭证，不能证明已实际支付。最后，原审的程序存在错误，原审立案起诉时，胡新鸣认为其中一笔100万元借款上的签字系伪造，遂请求原审法院移送公安机关侦查，原审法院非但未移送反而在胡新鸣报案后公安机关结论作出前先行判决，违反了“先刑后民”的原则。而且，原审法院也未将变更诉讼请求后的起诉状副本送达胡新鸣及胡争亮，判决书中也未有提及。胡新鸣曾向原审法院提出调查取证的申请，但原审法院既未调查也未向胡新鸣送达不予准许的通知书。对于胡新鸣向原审法院提出的中止审理申请也是既未作出裁定也未告知结果。故，原审法院认定事实不清，法律程序错误，请求撤销原判并依法改判驳回海安小贷公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由海安小贷公司承担。
海安小贷公司二审答辩称：胡新鸣与海安小贷公司之间的借款合同依法成立生效，并已实际履行完毕。一审认定的相关证据已经形成完整的证据链足以证明海安小贷公司已向胡新鸣履行了交付借款的义务，胡新鸣应当承担还款责任。海安小贷公司与海安建设公司虽有股东关联及同一法定代表人的情况，但并不影响它们各自独立的主体地位。海安建设公司作为胡新鸣的挂靠单位，在其未能支付民工工资和材料款的情况下，代其支付并通过海安小贷公司借款方式收回垫付款也是符合法律和情理的。《补充协议》仅解决胡新鸣归还借款的来源问题及要求其配合审计，其实质并未改变原借款合同的内容，并没有加重保证人的保证责任。海安小贷公司在原审时撤回部分诉请是行使自身诉讼权利的体现，原审的处理并无不当。故，原审判决认定事实清楚，法律程序正确，应予维持。
海安建设公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
胡新鸣、胡争亮为证明自己的主张，二审中提供如下证据：
1、民事起诉状、利息计算明细、民事诉讼证据清单、个人保证借款合同、借款借据、鉴定申请书。以上证据用以证明，本案在一审起诉时，除587万元外，海安小贷公司同时起诉了2013年4月10日的100万元借款，但其中胡新鸣、胡争亮的签名均系伪造。在胡新鸣、胡争亮要求鉴定后，海安小贷公司撤回了该部分诉请，但一审法院未在判决书中予以表述，亦未送达新的起诉书副本，原审法院存在程序违法，海安小贷公司也存在虚假诉讼。
2、一审中胡新鸣、胡争亮申请法院调取的587万元和100万元本票的银行过账记录。用以证明，在办理本票进账的过程中，海安小贷公司并未持有胡新鸣的身份证原件。
3、《调查取证申请书（三）》及邮寄凭证。用以证明，胡新鸣、胡争亮曾要求过原审法院调取本票过账时的银行录像，但原审法院却未对此关键事实进行调查，也未作出不予准许的通知，严重违反法定程序。
4、《中止审理申请书》、邮寄凭证。用以证明，2015年5月21日，胡新鸣、胡争亮曾向原审法院邮寄了《中止审理申请书》，但原审法院未作出裁定也未通知结果，严重违反法定程序。
另，胡新鸣、胡争亮二审中向本院申请调取本票过账时的银行录像资料及向银行工作人员调查核实海安建设公司人员有无持胡新鸣身份证原件办理本票进账。
海安小贷公司质证认为：对于一审的起诉状等材料没有异议，海安小贷公司已当庭变更诉讼请求，程序是合法的。其余证据不能证明原审程序违法。
海安建设公司质证认为：以上证据不足以证明原审存在程序违法。
海安小贷公司为证明自己的主张，二审中提供如下证据：
增值税发票及中国农业银行账户交易明细回单。用以证明，本案律师代理费已实际支付。
胡新鸣、胡争亮质证认为：对该组证据真实性无异议，但对合法性有异议。该证据上显示的开票日期为9月9日，晚于二审开庭时间，系事后补开的，说明本案律师费一审时并未支付，原审判决有误。
海安建设公司质证认为：对该组证据的三性均无异议。
海安建设公司二审中未提供新的证据。
本院审查认证为：胡新鸣、胡争亮提供的证据1-4，并不能证明胡新鸣、胡争亮的主张成立，理由后述。海安小贷公司提供的证据可以证明其于2015年9月9日支付律师代理费287345元。
根据胡新鸣的申请，本院向中国工商银行海盐支行核实，该行称，相关录像资料已超三个月的最长保存期限，故无法提供胡新鸣所申请调取的录像资料。关于本票办理材料，原审法院已依胡新鸣的申请进行调取，其二审再申请向银行工作人员调查核实，于法无据，不予准许。
本院经审理，除律师代理费外，对原审法院认定的其他事实予以确认。本院另查明：海安小贷公司于2015年9月9日支付律师代理费287345元。
本院认为，本案的争议焦点主要有：一、案涉合同项下的借款是否已经交付；二、胡争亮是否应承担相应的保证责任；三、原审程序是否合法。对此本院认为：一、关于借款是否交付的问题。胡新鸣申请原审法院调取的银行资料显示，有胡新鸣身份信息联网核查结果证明，据此可知，如无胡新鸣的身份证原件，银行当无法取得该记录的证明。该证明上盖具“与原件核对一致”的印签系第三方银行核对记录，结合各方当事人有关办理本案所涉借款手续的陈述，可以认定办理本票背书转账的经办人持有胡新鸣的身份证原件，胡新鸣的相关行为构成支付委托。根据案涉《个人保证借款合同》第四条借款发放与支付的约定，借款划入胡新鸣账户只是借款发放要求，同时借款也可由贷款人受托支付，即将贷款资金通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。胡新鸣与海安建设公司之间的承包关系及其与海安小贷公司三方签订的补充协议所载内容，能证实胡新鸣向海安小贷公司借款587万元系用于偿还其欠海安建设公司代为支付的民工工资及材料款。故海安小贷公司借给胡新鸣的借款当天以本票背书形式转账至海安建设公司账户，既符合借款发放和支付的约定，也吻合胡新鸣的借款目的。胡新鸣认为借款并未交付的上诉理由不能成立。二、关于胡争亮的保证责任问题。胡争亮称，本案借贷双方变更借款用途属于对合同内容的根本性变更，则自己不应再承担保证责任。本院认为，补充协议与个人保证借款合同系同一天签订，胡新鸣与海安建设公司有承包关系并产生欠款。补充协议约定借款用于支付工程款，与个人保证借款合同约定的“经营”用途并不矛盾。故，胡争亮认为关于借款用途的合同内容存在根本性变更，理由不成立，其应按约承担保证责任。三、关于原审程序问题。海安小贷公司于2014年12月8日开庭时变更诉讼请求，撤回了100万元的诉请。胡新鸣、胡争亮当时即已知晓，海安小贷公司将诉讼请求减少100万元，并不影响此后胡新鸣、胡争亮诉讼权利的行使。就海安小贷公司撤回的100万元借款诉请，胡新鸣已向公安机关报案，现没有证据证明本案所涉借贷事实涉嫌犯罪，胡新鸣、胡争亮要求中止审理或向公安机关移送本案，没有法律依据。故，原审程序并无不当。另，胡新鸣、胡争亮称，即使本案借款已支付，依据《补充协议》的约定，借期也应延展，海安小贷公司的起诉并不合法。对此，本院认为，《补充协议》中关于借期延展的约定只是海安小贷公司承诺在相应条件下同意借期延展，但一方面胡新鸣未提出延展要求，另一方面双方也未达成具体的延展期限，故应按已签订的保证借款合同确定借期。至于本案律师代理费，海安小贷公司二审中提供的新证据可以确定律师费已实际支付且金额并未超过有关规定的范围。综上，胡新鸣、胡争亮的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63982元，由上诉人胡新鸣、胡争亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 金孝佩