河南省新密市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0183刑初611号
公诉机关河南省新密市人民检察院。
被告人刘少锋，男，1988年1月6日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省新密市。因为赌博提供条件，于2016年4月8日被新密市公安局行政拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月13日被新密市公安局转刑事拘留，于2016年5月20日经新密市人民检察院批准逮捕，同日被新密市公安局执行逮捕。
辩护人孙亚南，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。
辩护人董军君，河南梅溪（郑州）律师事务所实习律师。
被告人刘玉鹤，男，1990年10月2日出生，汉族，小学文化程度，农民，住河南省新密市。因为赌博提供条件，于2016年4月11日被新密市公安局行政拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月13日被新密市公安局刑事拘留，于2016年5月21日被新密市公安局取保候审，于2016年8月30日被新密市人民检察院取保候审，于2016年11月21日被本院取保候审。
新密市人民检察院以新密检公诉刑诉[2016]497号起诉书，指控被告人刘少锋、刘玉鹤犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新密市人民检察院指派代理检察员张远远出庭支持公诉，被告人刘少锋、刘玉鹤到庭参加诉讼。现已审理终结。
新密市人民检察院指控，2015年11月至2016月4月7日，被告人刘少锋在新密市刘寨镇西马庄村自己的家中，利用微信平台，建立三个赌博群，拉人入群进行赌博。
被告人刘少锋作为群主，对赌博群进行管理，组织赌局，为参赌人员结算赌资，从中抽取提成。在每局赌博中，刘少锋确定庄家，依据在群内发布的筛子点数确定位次，接受参赌人员下注，赌注从几十元至上千元不等。然后，刘少锋发出2元红包，参赌人员依据随机抢得的红包小数点后两位数字确定输赢。3月28日至4月7日，被告人刘玉鹤明知刘少锋建立微信赌博群，组织他人赌博，仍然充当群管理员角色，协助刘少锋组织赌局，结算赌资，抽取提成。
经查，2016年3月15日至19日，刘少锋组织他人赌博期间，“专杀1”赌博群涉案赌资共计357120元，“专杀3”赌博群涉案赌资共计301472元。两个微信赌博群中，涉案赌资共计658592元，参赌人员共计122人。
被告人刘少锋于2016年4月7日被公安机关传唤到案，被告人刘玉鹤于2016年4月11日被公安机关传唤到案。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了被告人刘少锋、刘玉鹤供述，证人李某1、徐某、申某等人证言，辨认笔录及照片，赌博拍摄视频及解析，赌博统计表，扣押物品清单，情况说明，银行账户交易明细，户籍证明、到案经过等证据，并提请本院以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。
被告人刘少锋对起诉书指控罪名与基本事实不持异议，但辩称存在一人使用多个微信账号参赌的可能，参赌人员应该没有指控那么多。
其辩护人对指控被告人刘少锋犯开设赌场罪不持异议，但辩称被告人刘少锋社会危害性较小，认罪态度好，具有悔罪表现，积极退赃，系初犯、偶犯，建议对被告人刘少锋从轻处罚，并适用缓刑。
被告人刘玉鹤对指控事实、罪名均无异议。
经审理查明，2015年11月至2016月4月7日，被告人刘少锋在新密市刘寨镇西马庄村自己的家中，利用微信平台，建立三个赌博群，拉人入群进行赌博。刘少锋作为群主，对赌博群进行管理，组织赌局，为参赌人员结算赌资，从中抽取提成。在每局赌博中，刘少锋确定庄家，依据在群内发布的筛子点数确定位次，接受参赌人员下注，赌注从几十元至上千元不等。然后，刘少锋发出2元红包，参赌人员依据随机抢得的红包小数点后两位数字确定输赢。2016年3月15日至19日，刘少锋组织他人赌博的“专杀1”赌博群涉案赌资共计357120元、“专杀3”赌博群涉案赌资共计301472元，“专杀1”、“专杀3”两个微信赌博群涉案赌资共计658592元、参赌人员共计122人。2016年3月28日至4月7日，被告人刘玉鹤明知刘少锋建立微信赌博群，组织他人赌博，仍然充当群管理员角色，协助刘少锋组织赌局，结算赌资，抽取提成。刘少锋于2016年4月7日被传唤到案，刘玉鹤于2016年4月11日被传唤到案。
另查明，案发后，被告人刘少锋家属退缴违法所得5万元；在审理过程中，被告人刘玉鹤退交违法所得8000元。
上述事实，有经法庭查证属实的下列证据予以证实：
1.书证
（1）户籍证明，证实二被告人的个人基本情况。
（2）无违法犯罪记录证明，证实二被告人均无违法犯罪记录。
（3）行政处罚决定书、拘留所出具的证明，证实被告人刘少锋、刘玉鹤因本案事实中为赌博提供条件，分别于2016年4月8日、4月11日被行政拘留，于2016年4月13日均被转刑事拘留。
（4）扣押物品清单（附照片），证实2016年4月8日新密市公安局扣押刘少锋涉案玫瑰金苹果6plus手机一部（串号354436065071811）、2016年4月11日扣押刘玉鹤涉案苹果金6plus手机一部（串号354376068311147）。
（5）新密市公安局刑事侦查大队于2016年7月2日出具的情况说明（附照片），证实经侦查人员对涉案“专杀1”、“专杀2”、“专杀3”微信群赌博实况和群成员进行录制、拍摄，经统计“专杀1”共涉及微信成员159人、“专杀2”共涉及微信成员111人、“专杀3”共涉及微信成员154人。
（6)新密市公安局刑事侦查大队于2016年7月2日出具的关于“专杀1”、“专杀2”、“专杀3”涉及群成员的情况说明，证实“专杀1”、“专杀2”、“专杀3”群成员情况，无法确定是否存在招揽了未成年人参赌。
（7）新密市公安局刑事侦查大队于2016年7月1日出具的情况说明，证实被告人刘少锋、刘玉鹤涉及的“习主席1”、“习主席2”、“习主席3”、“习惯就好1”、“习惯就好2”、“习惯就好3”微信赌博群因被解散无法落实。
（8）新密市公安局刑事侦查大队于2016年9月19日出具的情况说明，证实无法通过被告人刘少锋等人的微信账户交易记录确定被告人刘少锋、刘玉鹤的涉案赌资及非法获利情况。
（9）借记卡产品资料查询、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实李某141×××20号农业银行卡账户信息及2015年10月1日至2016年4月12日期间的交易明细。
（10）退赃证明、扣押物品、文件清单、收缴/追缴物品清单、河南省政府非税收入票据，证实案发后被告人刘少锋家属退缴违法所得5万元（公安机关已收缴）；在审理过程中，被告人刘玉鹤退交违法所得8000元。
（11）到案经过，证实被告人刘少锋于2016年4月7日被公安机关传唤到案，被告人刘玉鹤于2016年4月11日被公安机关传唤到案。
2.证人证言
（1）证人李某1证言，证实被告人刘少锋是其丈夫，其微信号为×××，微信昵称为“五个唇印”，绑定其尾号为2872的农业银行卡。其微信号平时由其和其丈夫刘少锋二人使用，其没有在微信上建过赌博群。2016年2月底刘少锋建立“习惯就好”微信赌博群，并是群里的管理员，“习惯就好”群持续一个多月，收入五万元左右。
（2）证人王某证言，证实其曾建微信群组织赌博，并进入“专杀”系列微信群参赌，“专杀”是群主，“开心就好”在专杀系列赌博群里管账。
（3）证人郑某1证言，证实其与“专杀各种不服”、“习主席”（两个微信名为一个人）等人曾在王某组织的微信赌博群内管账，“专杀各种不服”退出王某组织的微信赌博群后于2015年11月底建立“专杀各种不服1”、“专杀各种不服2”、“专杀各种不服3”赌博群，后“专杀”群有更名，其记不清了。“专杀”群中由“专杀各种不服”和“开心就好”管账。
（4）证人徐某证言，证实其微信号为×××，昵称为“冷漠”（后改名为“还有开心2016”），曾在“习主席”（后该名为“专杀1”、“专杀3”，“专杀各种不服”是群主，群主和“开心就好”都在群里管过账）微信群参赌及赌博的方式、过程等情况。
（5）证人申某证言，证实其曾在“习主席”微信群参赌，“习主席”是系列群，其知道的有习“习主席1”、“习主席2”，群主和管账人不变，为“专杀各种不服”和“开心就好”二人。
（6）证人郑某2证言，证实其微信名为“暖冬！”，曾在“习主席1”、“习主席2”和“习主席3”微信群参赌，群主均为刘少锋（微信名“专杀各种不服”），管账的有刘玉鹤（微信名“开心就好”）等人，并证实赌博的方式、过程情况。
（7）证人杨某证言，证实2016年1月“小仓娃”邀其进入“习主席”微信赌博群参赌，该群群主为“小仓娃”，管账的有“小仓娃”、“开心就好”、“五个唇印”，并证实赌博的方式、过程情况。
（8）证人李某2证言，证实其微信昵称为“@潇洒”，微信号为×××，其曾进入“习惯就好”微信赌博群参赌，“习惯就好”群原叫“专杀”群，又分“专杀1”、“专杀2”、“专杀3”，群主是“开心就好”，管账者由群主定，并证实赌博的方式、过程情况。
（9）证人陈某证言，证实其曾在“专杀1”、“专杀2”、“专杀3”微信赌博群参赌，三个群的群主均为“专杀各种不服”，管账人均为“开心就好”，并听群内人说群主与管账人是兄弟俩。
（10）证人朱某证言，证实其曾在“专杀”等微信赌博群参赌，并证实赌博的方式、过程情况。
（11）证人李某3证言，证实“习主席3”等微信群群主组织他人在群内赌博及赌博的方式、过程情况。
3．被告人供述
（1）被告人刘少锋供述，证实其涉赌微信号共有三个，即“专杀各种不服2”、“小苍娃”“专杀各种不服1”，均绑定其妻子李某1的农业银行卡。自2015年11月起，其建立“习主席1”、“习主席2”、“习主席3”三个微信赌博群，后更名为“专杀1”、“专杀2”、“专杀3”，后又更名为“习惯就好1”、“习惯就好2”、“习惯就好3”，组织人员赌博，从中抽头盈利。在每局赌博中，刘少锋确定庄家，依据在群内发布的筛子点数确定位次，接受参赌人员下注，赌注从几十元至上千元不等。然后，刘少锋发出2元红包，参赌人员依据随机抢得的红包小数点后两位数字确定输赢。从开始到2016年3月底都是其自己在管账，使用三个微信号，其中有其弟弟刘玉鹤的“开心就好”，2016年3月28日其让其弟弟刘玉鹤参与到其建立的微信赌博群，由其与其弟弟二人管账。从建立微信赌博群到案发，涉案赌资共计60余万元，其参赌与抽头共计获利5万多元，其中抽头盈利1.2万元，加上给刘玉鹤的8000元左右，共计抽头盈利2万元左右，抽头利润会提现到其绑定的其妻子李某1的农业银行卡中。刘玉鹤知道其建立微信群组织他人赌博，刘玉鹤替其管账时，挣的抽水钱都转给其，其与刘玉鹤没有商量过怎么分钱，刘玉鹤平常需要花钱或者挣到钱了，其都会给刘玉鹤钱，一共给刘玉鹤有8000元左右。微信赌博群成员不确定，多时有一百多人，少时有几十人，且在各微信赌博群中有交叉和重叠，每场参赌人员也不确定，有的参与次数多，有的参与次数少，凡是在群内没有参与的，定期其都会清理出群。
（2）被告人刘玉鹤供述，证实“专杀各种不服1”、“专杀各种不服2”、“专杀各种不服3”、“小仓娃”均是被告人刘少锋的微信号，刘少锋利用微信平台建立微信群组织他人赌博，从中抽头盈利。2016年3月28日起其使用其微信号“开心就好1”、“开心就好2”在被告人刘少锋建立的“专杀1”、“专杀2”、“专杀3”（后更名为“习惯就好1”、“习惯就好2”、“习惯就好3”）微信赌博群中管账，2016年4月7日刘少锋被抓，其把“习惯就好”三个群解散。三个赌博群中，刘少锋是群主，其管账时，为便于其组织赌博，刘少锋有时会让其当群主。群内成员相互拉入，进群的人如果一段时间没有参赌，其和刘少锋（当群主时）会把不玩的人清出微信群。其管账时，抽水的钱都转给刘少锋，然后刘少锋再给其钱，刘少锋给其钱，类似于开工资，两三天给一回，其没钱的时候，就问其哥刘少锋要，其与刘少锋没有具体规定怎么分钱。
4.电子数据检验报告（附光盘），证实经郑州市公安局公共信息网络安全监察支队使用公安部指定的电子数据取证软件SafeMobile4.7.49和FL900手机取证系统在“2016年3月8日郑州新密市利用‘童话’等微信群赌博案”中涉案手机检材内提取到的涉案信息情况。
5.辨认笔录及照片，证实经证人郑某2辨认，刘少锋为利用“习主席1”、“习主席2”、“习主席3”微信群组织他人赌博的人；被告人刘少锋对其涉赌微信账户、微信群的辨认情况；证人郑某2、李某2、朱某、陈某、杨某、徐某对涉案赌博群群主、管账人微信号的辨认情况。
6.微信赌博群“专杀1”、“专杀3”视频资料及解析，证实2016年3月15日至19日，刘少锋组织他人赌博的“专杀1”赌博群涉案赌资共计357120元、庄家和参赌人员共计88个微信成员，“专杀3”赌博群涉案赌资共计301472元、庄家和参赌人员共计83个微信成员，两个微信赌博群涉案赌资共计658592元、参赌人员共计122人。
本院认为，被告人刘少锋以营利为目的，开设赌场,情节严重；被告人刘玉鹤明知刘少锋开设赌场，仍然提供帮助，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。新密市人民检察院指控被告人刘少锋、刘玉鹤犯开设赌场罪，罪名成立，本院予以支持。
关于被告人刘少锋提出存在一人使用多个微信账号参赌的可能，参赌人员应该没有指控那么多的辩解意见，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“赌博网站的会员账户可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”，本案中，被告人刘少锋供述其一人使用多个微信账号，同时也使用过被告人刘玉鹤的“开心就好”微信号，证人李某1证言证实其微信号“五个唇印”平时由其与其丈夫刘少锋二人使用，因此，一个微信号多人使用与多个微信号一人使用的情况均有可能，本案参赌微信成员中，无法查实是否有多个微信号一人使用的事实，亦无法查实一个微信号多人使用的事实，因此可认定参赌微信成员数为参赌人数。因此，对被告人刘少锋的上述辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人刘少锋辩护人提出被告人刘少锋社会危害性较小，认罪态度好，具有悔罪表现，积极退赃，系初犯、偶犯，建议对被告人刘少锋从轻处罚的辩护意见，经查证，被告人刘少锋归案后能如实供述自己的罪行，并当庭认罪、悔罪；有退赃证明、收缴/追缴物品清单、河南省非税收入票据证实案发后其家属已退缴违法所得5万元；有违法犯罪记录证明证实被告人刘少锋无违法犯罪记录，系初犯。综上，可对被告人刘少锋从轻处罚。因此，对辩护人提出对被告人刘少锋从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。但辩护人由此建议对被告人刘少锋适用缓刑的意见，经查证，有被告人刘少锋供述、证人李某1、徐某等人证言、微信赌博群“专杀1”、“专杀3”视频资料及解析等证据，证实被告人刘少锋利用微信平台建立微信赌博群，组织赌局，为参赌人员结算赌资，从中抽取提成，可查实的涉案赌资计658592元，情节严重，不符合宣告缓刑“犯罪情节较轻”的条件。因此，对辩护人提出对被告人刘少锋适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
被告人刘少锋所犯开设赌场罪，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑处罚；被告人刘玉鹤所犯开设赌场罪，依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度内量刑处罚。被告人刘少锋、刘玉鹤以共同故意共同实施开设赌场犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘少锋利用微信平台建立赌博群，作为群主，对赌博群进行管理，组织赌局，为参赌人员结算赌资，从中抽取提，起主要作用，系主犯；被告人刘玉鹤明知刘少锋建立微信赌博群，组织他人赌博，仍然充当群管理员角色，协助刘少锋组织赌局，结算赌资，起辅助作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。被告人刘少锋、刘玉鹤归案后均能如实供述自己的罪行，依法可对二被告人从轻处罚。被告人刘少锋家属已退缴违法所得5万元，被告人刘玉鹤在审理过程中退交违法所得8000元，可酌情对二名被告人从轻处罚。被告人刘玉鹤犯罪情节较轻，认罪态度较好，具有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。
被告人刘少锋因本案事实被行政拘留的期间，依法应予折抵刑期。
依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款之规定，判决如下：
一、被告人刘少锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2019年10月7日止。所判罚金，限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
二、被告人刘玉鹤犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金，限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
三、对被告人刘玉鹤退交的违法所得8000元依法予以追缴，上缴国库；在案扣押的作案工具刘少锋玫瑰金苹果6plus手机（串号354436065071811）、刘玉鹤苹果金6plus手机（串号354376068311147）由扣押机关新密市公安局依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄艳玲
代理审判员 谢 震
人民陪审员 刘建华
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 裴 炀