德阳市中级人民法院
（2014）德刑一终字第73号
原公诉机关绵竹市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈代洪，男，1970年10月19日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，无业，住四川省彭州市天彭镇西大街***号附***号，无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现押于绵竹市看守所。
上诉人（原审被告人）刘应洪，男，1966年5月5日出生于四川省彭州市，汉族，小学文化，农民，住四川省彭州市天彭镇三星村*组**号附*号。因犯诈骗罪于2013年9月16日被广汉市人民法院判处拘役5个月，2013年9月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕，现押于绵竹市看守所。
绵竹市人民法院审理绵竹市人民检察院指控原审被告人陈代洪、刘应洪犯诈骗罪一案，于2014年7月10日作出（2014）绵竹刑初字第122号刑事判决。原审被告人陈代洪、刘应洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派代理检察员蔡军、黄小华出庭履行职务，原审被告人陈代洪、刘应洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
绵竹市人民法院判决认定，2014年3月31日鲁桂华（另案处理）打电话邀约被告人刘应洪、陈代洪、黄小燕（另案处理）一起出去“赶场”骗些钱花，四人来到彭州市一家茶庄商量诈骗的具体分工过程，即黄小燕扮演与被害人搭话的人，鲁桂华扮演捡到钱的人，被告人陈代洪扮演掉钱的人，被告人刘应洪负责开车接应。2014年4月1日，被告人陈代洪、刘应洪与黄小燕、鲁桂华四人乘坐刘应洪从其朋友毛明强处租用的灰色雪佛兰乐驰小车前往绵竹。四人到达绵竹后，在绵竹市剑南镇仿古街菜市场寻找诈骗对象，过了一会儿黄小燕和鲁桂华商量选定被害人卿启会作为诈骗对象。这时黄小燕故意去和被害人搭讪并问其是不是钱掉了，然后鲁桂华故意把事先准备好的已作废的面额10000的外币拿在手里，走到被害人卿启会和黄小燕面前，接着黄小燕就说他和被害人卿启会都看见鲁桂华捡到钱了，要鲁桂华将钱三人平分。这时被告人陈代洪就扮演丢钱的人找到他们三人，问他们是否捡到一张面额一万的“国库券”并故意说刚才丢的这张“国库券”要值三、四万元。黄小燕、鲁桂华就回答，没有捡到，随后陈代洪假装继续寻找丢失的“国库券”并离开。接着鲁桂华就将其捡到的“钱”拿出来给黄小燕和被害人卿启会看，然后黄小燕就配合说这个“国库券”要值四、五万元并提出见者有份，三人分捡到的“国库券”。鲁桂华提出“国库券”归她，但是自己身上的现金不够，回家拿现金后再分给黄小燕和被害人卿启会，但是将“国库券”交给被害人卿启会和黄小燕又不放心，于是黄小燕就提出将自己和被害人卿启会身上的黄金手镯、项链交给鲁桂华作为抵押，鲁桂华拿到黄金手镯、项链后离开现场，直接回到刘应洪负责接应的车上。随后被告人陈代洪又再次找到黄小燕和被害人卿启会，并谎称有人看见黄小燕捡到了钱，要求其前去对质，于是黄小燕将“国库券”交给被害人卿启会让其在原地等待，自己过一会儿就回来。黄小燕和被告人陈代洪趁机脱身，回到刘应洪的车上，四人开车逃离绵竹。到了彭州后被告人鲁桂华将金手镯和金项链销赃，得赃款8000多元，除去汽车油费和饭钱之后，每人分得赃款2000多元。后经绵竹市物价局价格认证中心鉴定，骗取被害人卿启会黄金手镯一个，重约29.18克，黄金项链一条，重约10克，总价值人民币11676.00元。
案发后，公安机关追回了赃款2930元，并发还给了被害人卿启会，被告人陈代洪、刘应洪的家属向被害人卿启会退赔经济损失5000元，二名被告人均取得了被害人的谅解。
原判依据已经庭审质证确认的受案登记表、户籍证明、抓获经过、现场勘查笔录、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、被盗物品照片、扣押清单、发还清单、价格鉴定意见书、前科材料、情况说明、收条及谅解书、被害人陈述、共同犯罪人供述、被告人供述等证据证实上述事实。
绵竹市人民法院认为，被告人陈代洪、刘应洪伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，共同骗取被害人财物共计11676元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，该院予以支持。被告人刘应洪2013年因犯诈骗罪被判处拘役，刑满释放不满一年又实施诈骗犯罪，其主观恶性较深，不宜适用缓刑，故对辩护人罗楷提出“对其适用缓刑”的辩护意见，不予采纳。二名被告人在归案后认罪、悔罪态度较好，且积极赔偿了被害人全部经济损失，取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。对辩护人罗楷相关的辩护意见，予以采纳。根据二名被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，判决：被告人刘应洪犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金7000元；被告人陈代洪犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金6000元。
原审被告人陈代洪、刘应洪不服，向本院提出上诉。陈代洪上诉称：自己归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解；父亲年高、母亲身患癌症，夫妻离异，女儿在校读书，请求判处6个月以下拘役并适用缓刑。刘应洪上诉称：对金手镯和金项链的重量和价值有异议，鉴定价值过高；案发后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿了被害人的全部经济损失并取得谅解，应从轻处罚；属从犯，应减轻处罚。综上，对判处有期徒刑十个月不服，请求从轻处罚。
德阳市人民检察院认为，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。上诉人陈代洪、刘应洪的上诉理由不成立，建议维持原判。
二审查明的主要事实和证据与一审无异，本院予以确认。另查明：本案黄金手镯及黄金项链重量约为36克，价值10000余元。案发后公安机关从上诉人（原审被告人）刘应洪及鲁桂华、黄小燕处追回赃款3200元退被害人。2014年7月9日，上诉人（原审被告人）陈代洪、刘应洪及鲁桂华、黄小燕的亲属向被害人卿启会赔偿经济损失10000元，并取得了被害人的谅解。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈代洪、刘应洪伙同鲁桂华、黄小燕以非法占有为目的，虚构事实真相，骗取他人财物价值10000余元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘应洪因犯诈骗罪被判处拘役刑满释放后一年内又实施诈骗犯罪，可酌情从重处罚。上诉人陈代洪、刘应洪及共同犯罪人鲁桂华、黄小燕针对老年人实施犯罪，可酌情从重处罚。上诉人陈代洪、刘应洪归案后及当庭审理中均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。二上诉人及共同犯罪人鲁桂华、黄小燕积极赔偿了被害人的全部经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人刘应洪关于“对金手镯和金项链的重量和价值有异议，鉴定价值过高”的上诉理由，经查，一审判决认定黄金手镯重29.18克、黄金项链重10克（合计39.18克），但收集在案的黄金手镯的发票、被害人陈述、被告人供述等证据证实黄金手镯及项链重量约36克，上诉人刘应洪的该上诉理由部分成立，本院依法予以纠正；但该犯罪金额的差异并不影响对本案的定罪及量刑。上诉人刘应洪关于“自己属从犯，应当减轻处罚”的上诉理由，经查，在共同犯罪中上诉人陈代洪、刘应洪及鲁桂华、黄小燕地位作用相当，本案不宜划分主从，故上诉人刘应洪的该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人陈代洪关于“自己父亲年高、母亲身患癌症、夫妻离异、女儿在校读书，请求判处缓刑”的上诉理由于法无据，本院不予采纳。二上诉人关于“归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，应从轻处罚”的上诉理由，经查一审判决对上述情节均已认定，且对二人的量刑并无不当。综上，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王咏梅
审 判 员 许 斌
代理审判员 王海燕
二〇一四年九月五日
书 记 员 罗 超