江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏刑二终字第00039号
原公诉机关江苏省镇江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马平，原系镇江远大实业有限公司法定代表人、董事长、经理，曾任镇ＸＸ东物贸实业有限公司法定代表人、董事长、经理，镇江中山实业有限公司董事，住。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月8日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人汪正昕，江苏振泽律师事务所律师。
辩护人谢全海，河南国昌律师事务所律师。
江苏省镇江市中级人民法院审理江苏省镇江市人民检察院指控原审被告人马平犯贪污罪一案，于2014年10月10日作出（2014）镇刑二初字第0004号刑事判决，原审被告人马平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员方俊颖、陶素华出庭履行职务，上诉人马平及其辩护人汪正昕、谢全海到庭参加诉讼，证人刘某甲、王某甲、吴某、陈某甲出庭作证。现已审理终结。
江苏省镇江市中级人民法院判决认定：
镇江市第三产业发展总公司（以下简称三产总公司）系全民所有制企业。1994年7月，三产总公司与镇江北方物资总公司（系三产总公司子公司、国有，以下简称北方物资）共同出资成立镇ＸＸ东物贸实业有限责任公司（以下简称华东物贸）。1995年1月华东物贸和北方物资出资成立镇江中山实业有限责任公司（以下简称中山实业）。1994年12月至1999年11月间，三产总公司聘用马平任华东物贸董事长、总经理。
1999年底，因三产总公司经营出现巨额亏损，为避免华东物贸和中山实业所有的资产被三产总公司债务牵连，经镇江市人民政府有关领导同意，于2000年8月成立了以马平等五个自然人名义注册的镇江远大实业有限责任公司（以下简称远大实业），用于承继华东物贸、中山实业所有的资产、业务。但五个自然人股东并未实际出资，也不参与分红。远大实业注册所用的资金，部分是中山实业原有的存款、业务款，部分是借款（验资后即抽回）。马平任远大实业法定代表人、董事长、总经理。远大实业成立后，华东物贸、中山实业不再实际经营，先后被注销。
2002年3月远大实业、马平、张某甲作为股东成立了镇江光大纸业有限责任公司（以下简称光大纸业），但马平、张某甲均未实际出资。2002年10月光大纸业更名为镇江光大物贸贸易有限公司（以下简称光大物贸）。2004年7月28日马平将光大物贸更名为镇江中山实业有限公司。同年8月6日通过增资的方式更名为镇江正大投资有限公司（以下简称正大投资）。后又经过多次股东变更，但变更后的股东未实际出资，均系挂名。2009年7月正大投资因逾期不年检，被吊销营业执照。
1999年11月、2002年6月、2004年12月马平与三产总公司分别签订了三份关于承包华东物贸、远大实业的承包协议，约定华东物贸、远大实业由马平硬性承包，自筹资金、自主经营、自负盈亏，马平向三产总公司定期上缴管理费，剩余利润归马平所有。
1995年上半年，华东物贸承接了丁卯农贸市场项目，选址在丁卯桥路65号，征地面积18亩。因农贸市场为公益性质，故土地未缴纳出让金，仅承担了拆迁安置的费用。项目动工后，改为以中山实业名义承接，并以中山实业名义办理了土地使用权证。2002年中山实业注销后，该地块未办理权属变更，仍挂在中山实业名下。
2002年3月，远大实业出资成立了光大纸业，后更名光大物贸，由马平实际控制。2004年7月，马平通过镇江市工商局企业注册处处长顾某某，将光大物贸变更名称为中山实业。同年8月，又通过增加注册资本的方式，又将该公司名称变更为正大投资。随后，马平制作了一份“正大投资系由中山实业变更而来”的说明，通过顾某某加盖了镇江工商局企业注册专用章。凭借该份说明，马平向镇江市国土资源局申请办理了丁卯桥路65号地块的土地使用权变更登记，将该地块使用权变更至正大投资名下。同年9月，正大投资取得该地块土地使用权。
2008年，镇江新区拟将丁卯桥路65号地块收储，通过谈判形式，最终确定收储价格为地块及地上附着物打包价每亩120万元，收储总面积为13.098亩，收储款总计15702000元。该款到账后，马平将其中的5674147.54元用于偿还该地块银行贷款本息及相关收储补偿费用，剩余10027852.46元用于其个人、家庭消费及其个人实际控制的镇江宝隆汽车销售有限公司（以下简称宝隆汽车）、镇江神华物资有限公司（以下简称神华物资）购买土地、企业增资等生产经营活动。随后，马平指使其会计陈某乙将除贷款本息外数额在远大实业账目上反映，后以做假账的方式将账目冲平。
另查明，丁卯桥路65号地块按照镇江市人民政府《关于公布镇江市市区土地基准地价的通知》（镇政发（2005）59号）文，该地块为五级商业用地，基准地价为720元／平方米（出让用地标准），收储面积13.098亩，地块价值6280752.96元（以每亩666平方米计算）。即被告人马平非法占有丁卯桥路65号地块收储款6280752.96元。
案发后，被告人马平退出人民币87万元。
认定上述事实的证据有被告人马平的供述，证人李某甲、张某甲、李某乙、曾某、孔某、连某、王某乙、倪某甲、陈某乙张某丙、张某乙等证人证言及镇江市人民政府《关于成立镇江市第三产业发展总公司的通知》、镇江市人民政府办公室《关于镇江市三产总公司情况说明》、三产总公司文件、工商登记、注册资料、《关于健康路收取租金的问题》、《决议》、《协议书》、《关于新建丁卯农贸综合市场的批复》、国有土地使用权证、《关于企业名称变更的说明》、土地收购补偿协议等书证。
江苏省镇江市中级人民法院认为，被告人马平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。根据被告人马平犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，对被告人马平以贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币二百万元；暂扣于江苏省镇江市润州区人民检察院的赃款人民币87万元予以追缴，其余赃款继续予以追缴。
上诉人马平及其辩护人提出的主要上诉理由、辩护意见为：1、一审判决认定马平为国家工作人员错误；2、一审判决认定马平贪污金额6280752.96元与事实不符，因该土地性质为划拨用地，而一审判决却按照出让用地性质来认定土地价值。
江苏省人民检察院出庭检察员的意见为：1、本案事实清楚，证据确实充分；2、上诉人马平的上诉理由不能成立：（1）刑法和相关司法解释的规定因承包、租赁、聘用等而经营、管理国有财产的系国家工作人员，马平管理经营的企业因未改制，仍系国有财产，所以应认定其为国家工作人员。（2）该地块系国有划拨土地，是国有财产，根据收储时参与收储的证人王某乙、倪某甲等人的证言，该地块被收储时是按出让土地标准，包含地面建筑物在一起的打包价，主要考虑的是土地本身价值，一审按土地本身最低价值来认定，实际上是有利于上诉人的。（3）马平明知该地块系国有资产，还利用职权采用一系列手段把该土地变更至表面与管理部门无关，实际自己控制的企业名下，并侵吞了土地收储后的补偿款，其对此犯罪行为和侵吞故意亦有详细供述，根据刑法第382条的规定，其行为构成贪污罪。3、建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
三产总公司系全民所有制企业。1994年7月，三产总公司与北方物资（国有）共同出资成立华东物贸。1994年12月至1999年11月间，三产总公司聘用马平任华东物贸董事长、总经理。
1995年1月，华东物贸和北方物资出资成立镇江市疏浚物业有限责任公司，马平任法定代表人、董事长，同年12月，该公司更名为中山实业，股东变更为华东物贸、北京金鹏科技公司和江苏中物物资公司（北京金鹏科技公司和江苏中物物资公司挂名未实际出资），马平任董事。
1999年底，因三产总公司经营出现巨额亏损，为避免华东物贸和中山实业所有的资产被三产总公司债务牵连，经镇江市人民政府有关领导同意，于2000年8月成立了以马平等五名自然人名义注册的远大实业，用于承继华东物贸、中山实业所有的资产、业务。但五名自然人股东并未实际出资，也不参与分红。远大实业注册所用的资金，部分是中山实业原有的存款、业务款，部分是借款（验资后即抽回）。马平任远大实业法定代表人、董事长、总经理。远大实业成立后，华东物贸、中山实业不再实际经营，先后被注销。
2002年3月，远大实业、马平、张某甲作为股东成立了光大纸业，但马平、张某甲均未实际出资。2002年10月，光大纸业更名为光大物贸。2004年7月28日，马平将光大物贸更名为镇江中山实业有限公司，同年8月6日，又通过增资的方式更名为正大投资。后又经过多次股东变更，但变更后的股东未实际出资，均系挂名。2009年7月，正大投资因逾期不年检，被吊销营业执照。
1999年11月、2002年6月、2004年12月，马平与三产总公司分别签订了三份关于承包华东物贸、远大实业的承包协议，约定华东物贸、远大实业由马平硬性承包，自筹资金、自主经营、自负盈亏，马平向三产总公司定期上缴管理费，剩余利润归马平所有。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实：
1.镇江市人民政府《关于成立镇江市第三产业发展总公司的通知》，证实市三产总公司为全民所有制企业，直属市政府领导。
2.工商查询资料、公司设立、变更资料等工商登记材料，证实华东物贸、中山实业、远大实业的工商注册情况。
3.镇江市人民政府办公室《关于镇江市三产总公司情况说明》，证实市三产总公司下属企业应市政府要求变更为“自然人”公司，但实际没有进行改制，性质仍为国有。
4.三产总公司《关于成立镇江市华东物贸实业有限责任公司的有关问题的说明》，证实马平承包华东物贸、远大实业的事实。
5.书证三产总公司文件、华东物贸文件，证实1994年12月至1999年11月，三产总公司聘用马平任华东物贸董事长、总经理。
6.书证《关于健康路收取租金的问题》、《决议》、《协议书》，证实三份承包协议的内容。
7.证人李某甲、张某甲、李某乙的证言，证实注册远大实业时，五名自然人股东均为挂名股东，未实际出资。
8.证人张某甲、曾某的证言，证实其在正大投资中未实际出资，仅是应马平要求挂名。
9.证人孔某（原三产总公司总经理）的证言，证实三产总公司虽与马平签订了承包协议，但华东物贸、中山实业、远大实业等下属公司仍是国有性质，丁卯桥路65号地块仍属国有资产。
10.证人连某（镇江市政府办公室纪检书记）的证言，证实马平承包的企业并未改制，其企业性质仍为国有。
11.上诉人马平的供述，证实其自1986年底部队转业至镇江市物资局物资交易中心任财务科副科长；1994年12月，调入三产总公司下属的华东物贸任法定代表人兼经理；1995年1月兼任镇江疏浚物业有限责任公司法人代表（后更名为镇江中山实业有限责任公司），疏浚物业公司是华东物贸和北方物资公司出资成立的，注册资金的160万元，是华东物贸实际出资的，北方物资没有实际出资，1995年下半年，经三产总公司同意，更名为中山实业；1999年底，华东物贸关闭歇业；2000年下半年成立远大实业，担任总经理至今；2002年中山实业关闭歇业。华东物贸、中山实业、远大实业都属于国有性质的单位，华东物贸和远大实业都属于三产总公司的，中山实业是华东物贸下属的一个公司。1999年底，三产总公司面临倒闭，当时债权债务很多，三产总公司领导为了维护总公司及其下属子公司职工利益，不让三产总公司及其子公司资产遭受损失，要求有能力的就以自然人成立新公司，保护好以前公司资产。按照三产总公司要求，其先把华东物贸关闭了，并以李某丁、胡某、张某甲、李某甲和自己等5人名义成立了远大实业，注册资本100万元，其中40万元是借款，60万元是中山实业的钱，5名自然人股东都未实际出资。远大实业所有资产都是来自于中山实业，所以远大实业虽然名为自然人公司，实际上是国有公司。
1995年上半年，华东物贸承接了丁卯农贸市场项目，选址在丁卯桥路65号，征地面积18亩。因农贸市场为公益性质，故土地未缴纳出让金，仅需承担拆迁安置的费用。该项目后由中山实业实际承建，所需费用亦由中山实业承担。1996年12月，中山实业办理了土地使用权证。2002年中山实业注销后，该地块未办理权属变更，仍挂在中山实业名下。
2004年7月，马平通过镇江市工商局企业注册处处长顾某某，将光大物贸变更名称为镇江中山实业有限公司。同年8月，通过增加注册资本的方式，又将该公司名称变更为正大投资。随后，马平制作了一份“正大投资系由中山实业变更而来”的说明，通过顾某某加盖了镇江工商局企业注册专用章。凭借该份说明，马平向镇江市国土资源局申请办理了丁卯桥路65号地块的土地使用权变更登记，将该地块使用权变更至正大投资名下。同年9月，正大投资取得该地块土地使用权。
上述事实，有下列经过一、二审庭审举证、质证的证据证实：
1.书证《关于新建丁卯农贸综合市场的立项申请》、《关于新建丁卯农贸综合市场的批复》、《建设用地批准书》、《划拨土地申报表》、审批会签单、用地申请报告、批复、拆迁安置协议、建设用地规划许可证、土地登记申请书、国有土地使用权证、《关于企业名称变更的说明》等，证实该地块立项、批复、拆迁安置、建设及申领土地使用权证的情况。
2.上诉人马平的供述，证实1995年上半年，中山实业公司成立的时候，我就想搞实体开发，后从市政府原副秘书长李某丙那里得知丁卯要建一个农贸市场，就想承接这个项目。在李某丙协调下，我去找了丁卯开发区管委会贡某某副书记，向他汇报后，就以华东物贸的名义向丁卯开发区打了立项申请，很快就批下来了，立项之后就给划拨了丁卯桥路边一块18亩左右的地，我们没有交出让金，地面上二十多户农户拆迁由我们承担。1995年底到1996年搞的拆迁，拆迁补偿安置费用大概花了300万左右，这块地的开发总投资大概花了400万左右，都是由中山实业承担的，这些在中山实业的账面上都有记载。其中360万是中山实业从商业银行贷款，用这块农贸市场土地证抵押。我在这块地上建了农贸市场，大概占地5、6亩，回迁安置房1栋，总面积不到6000平方米，加一个道路，占地约5亩；剩余用地约7亩，在1998年建了一个二手车旧机动车交易市场，占地3亩左右，其余的建了一些办公用房、门面房、修理厂等设施。中山实业在2002年底彻底关闭了，土地在那闲置。2003年，自己想搞房地产开发，就去咨询了国土局的苏某某，他说有两种方法：一是以出让的形式，要交出让金；二是企业更名方式。我就想到用光大物资贸易公司变更为中山实业，就填写了相关变更资料后去找市工商局企业注册处处长顾某某做工商变更登记。我对他讲：帮我变更一个公司名称，中山实业原来是我一个老公司名称，这个公司已经关闭了，我想再用老中山实业这个名称，行不行？他接过资料看了，说：原来中山实业已吊销快2年了，可以办的。没有多久就办下来了。隔了一天，我打电话跟顾某某说：我回去考虑了，用老中山实业的名称不太合适，容易引起债务纠纷，还是变更为正大投资公司。顾说：按照规定，这么快又更名确实不好办。我对他说能不能想想办法。他说：可能要补一些手续才可以办，比如增资扩股。后来我就按照他的要求，把中山实业注册资本从500万提高到1000万，验资款用的是远大实业的钱，当时用的银行贷款，验资完后又抽回到远大实业账上。我拿着验资资料到工商局办理了变更手续，中山实业变更成了正大投资。我拿到正大投资公司的营业执照后填报了农贸市场相关土地变更手续，先给市国土局估价处苏某某看，问他办丁卯农贸市场土地过户行不行？他看后说：这块地是划拨土地，工商部门要出个变更的证明。我按照他的意思写好一份证明，内容大概是“中山实业变更为正大投资”，拿去找工商局顾某某盖章，他看过证明后就帮我盖了章。资料完善后，我就去市国土局办理了变更手续。我这么办，肯定是不符合正常程序的，我主观上是想利用光大物贸公司变更成老中山实业这个名称，然后把丁卯农贸市场划拨土地转到正大投资公司名下，一方面是逃避规费，不想交钱，另一方面就是想把这块国有划拨土地转到我个人掌控的正大投资公司名下搞房地产开发，而不是转到远大实业名下，主观上还是想让丁卯农贸市场土地能与远大实业公司斩断关系，以后即使改制，这块资产可以不用拿出来。
2008年，镇江新区拟将丁卯桥路65号地块收储，通过谈判形式，最终确定收储价格为地块及地上附着物打包价每亩120万元，收储总面积为13.098亩，收储款总计15702000元。该款到账后，马平将其中的5674147.54元用于偿还该地块银行贷款本息及相关收储补偿费用，剩余10027852.46元用于其个人、家庭消费及其个人实际控制的宝隆汽车、神华物资购买土地、企业增资等生产经营活动。随后，马平指使其会计陈某乙将除贷款本息外数额在远大实业账目上反映，后以做假账的方式将账目冲平。
另查明，丁卯桥路65号地块按照镇江市人民政府《关于公布镇江市市区土地基准地价的通知》（镇政发（2005）59号）文，该地块为五级商业用地，基准地价为720元／平方米（出让用地标准），收储面积13.098亩，地块价值6280752.96元（以每亩666平方米计算）。即上诉人马平非法占有丁卯桥路65号地块收储款人民币6280752.96元。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实：
1.书证公司设立核定情况表、章程、验资报告、设立核准通知书、变更登记申请书、董事会决议、章程修正案、股权转让协议、准予变更登记通知书等工商登记资料，证实神华物资、宝隆汽车工商登记的情况。
2.书证土地收购补偿协议、挂牌竞买出让成交书、国有建设用地使用权出让合同、记账凭证，证实丁卯桥路65号地块收储补偿、收储款发放、挂牌出让的情况。
3.书证新区城投公司客户明细账、银行支票申领单、支票存根、缴款书、收据、结算凭证、宝隆汽车记账凭证、付款凭证、银行对账单、进账单、房地产开发销售预售款凭证、商品房买卖合同、信用卡消费存根联、缴款单、贷款入账凭证、不动产销售发票、外汇兑换水单、储蓄账户开户申请、存折、费用报销审批单、支票存根、远大实业记账凭证、应收款明细账等，证实收储款的去向及陈某乙在远大实业账目上做假账将款项冲平的情况。
4.书证镇江市人民政府文件《关于公布镇江市市区土地基准地价的通知》（镇政发（2005）59号）、镇江市地价事务所出具的情况说明，证实该地块在2005年7月31日至2007年7月30日为五级商业用地，基准地价为720元／平方米。因2007年7月31日至2008年12月31日期间未对市区基准地价进行更新，2008年实际操作中仍执行该标准。
5.证人王某乙的证言，证实丁卯桥路65号地块收储时是按照正常出让用地标准进行评估的，在出让用地基准价的基础上考虑使用人在土地上的投入，上浮形成谈判基础价格，最终谈的打包价也是高于基础价格的。
6.证人倪某甲的证言，证实虽然知道该地块是划拨用地，但为了保证顺利收储，和马平谈价格的时候都是按照正常出让用地标准来谈的，没有在价格上打折。
7.证人王某丙、黄某的证言，证实丁卯桥路65号地块收储的情况。
8.证人孔某的证言，证实丁卯桥路65号地块收储、补偿的情况三产总公司不清楚，马平也从未向公司提过。
9.证人陈某乙、李某丙、沈某、刘某乙的证言，证实丁卯桥路65号地块补偿款的去向，及马平让陈某乙做假账冲平账目的情况。
10.证人陈某乙、张某丙、张某乙、谢某甲、周某、丁某、倪某乙、谢某乙的证言，证实张某丙、张某乙、谢某甲等几人担任神华物资、宝隆汽车挂名股东，均应马平要求，未实际出资，也不参加分红。
11.上诉人马平的供述，证实该地块收储、补偿款的使用，及其让陈某乙将账目冲平的情况。
案发后，上诉人马平退出人民币87万元。
该事实有赃款、赃物入库清单、暂扣款收据等证据证实。
认定本案事实的证据还有：户籍资料、案发经过、立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证等证据。
另辩护人申请的证人刘某甲、王某甲、吴某、陈某甲二审出庭作证，主要内容为马平在1994年年底到华东物贸公司，虽然没有与三产总公司签订承包经营协议，但确实是承包经营华东物贸公司的。
根据审理查明的事实，本院对检、辩双方意见综合评判如下：
关于上诉人马平及其辩护人提出一审判决认定马平为国家工作人员错误的上诉理由和辩护意见。经查，华东物贸、中山实业、远大实业均由国有公司实际出资成立，且远大实业的成立是在政府主导下，通过自然人持股的形式来承接华东物贸、中山实业两家公司国有资产，自然人股东均未实际出资，亦未参与分红。故上述三家公司的性质应界定为国有公司。上诉人马平系在国有公司中从事公务的人员，符合刑法第九十三条第二款的规定，应当认定为国家工作人员。故马平及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人马平及其辩护人提出一审判决认定马平贪污金额6280752.96元与事实不符，因该土地性质为划拨用地，而一审判决却按照出让用地性质来认定土地价值的上诉理由和辩护意见。经查，一方面，丁卯桥路65号地块被收储，该地块土地使用权及其附着物补偿共计人民币1570.2万元，2004年12月，马平与三产总公司签订了承包远大公司的协议，根据该协议，马平承包经营期间，在该地块如有新增建筑，应享有获得补偿的权利。在目前原收储档案已经灭失，收储前该地块及附着物的状况已无法查清、价值无法进行评估的情况下，一审判决仅将该地块土地使用权获得补偿的价值作为贪污数额予以认定，已最大限度体现了有利于上诉人的原则；另一方面，该地块土地使用权获得补偿的价值认定，参与丁卯桥路65号地块收储的证人倪某甲、王某乙的证言，证实虽然该地块是划拨用地性质，但为了保证顺利收储，是按照正常出让用地标准予以补偿的；镇江市人民政府文件《关于公布镇江市市区土地基准地价的通知》（镇政发﹤2005﹥59号）和镇江市地价事务所出具的情况说明，证实该地块为五级商业用地，基准地价为720元／平方米，故一审判决据此认定该地块的价值是正确的。综上，马平及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。一审判决认定马平犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见不予采纳，检察员的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘蔼强
代理审判员 蒋凌军
代理审判员 张 健
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 钱 庆