广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民提字第28号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院
申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄高望，男，1957年8月2日出生，壮族，隆林各族自治县移民开发公司职工，住隆林各族自治县新州镇兴隆街172号。
委托代理人：潘颢天，广西桂盟律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：隆林各族自治县平班镇人民政府，住所地，隆林各族自治县平班镇。
委托代理人：顾家敏，隆林各族自治县法制办干部。
委托代理人：罗天豪，隆林各族自治县法律咨询服务中心。
黄高望与隆林各族自治县平班镇人民政府（以下简称平班镇政府）合同纠纷一案，百色市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）百中民二终字第83号民事判决，已经发生法律效力。广西壮族自治区人民检察院于2013年11月18日以桂检民抗（2013）93号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年1月22日作出（2014）桂民抗字第3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理。申诉人黄高望及委托代理人潘颢天，被申诉人平班镇政府的委托代理人顾家敏、罗天豪到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
2009年9月17日，黄高望起诉至隆林各族自治县人民法院称：位于平班镇的板坝农贸市场原属隆林各族自治县委乐乡人民政府（以下简称委乐乡政府）辖区。2000年2月23日，我与委乐乡政府就板坝农贸市场的基础设施建设事宜签订了《板坝农贸市场协议书》。签订协议书后，我依协议的约定，对板坝农贸市场进行了投资建设。工程竣工后，我于2003年5月5日向委乐乡人民政府递交了《关于板坝农贸市场建设工程》的竣工报告。此后，我多次要求委乐乡政府依照协议书第二部分的第2条约定办理市场的用地手续，但委乐乡政府迟迟不予办理。不久，委乐乡政府被撤销，平班镇政府给出的最后答复是：“现在已经不可能为板坝农贸市场办理用地手续了。”由于板坝农贸市场的用地问题一直没有得以解决，我依协议应得的利益也一直没有获得。现在，板坝农贸市场的用地不能办理用地手续，无法按设计的功能经营，造成我的投资损失，委乐乡政府应该承担我投资损失的赔偿责任。为此，我依照规定对平班镇政府请求支付其延期支付工程款的利息。请求人民法院依法裁判，由平班镇政府向我支付工程价款504600元，支付利息308723.32元。
平班镇政府辩称：1、我方没有义务支付黄高望的工程款。黄高望起诉标的为工程款，属于建设工程合同范畴，我方与黄高望之间签订的《板坝农贸市场协议书》中，我方只是作为合作的一方，负责有关协调事务，并未涉及工程款支付等内容，协议的双方只是一般的协作关系，并非建设工程合同中发包人和承包人关系。从《板坝农贸市场协议书》中的条款可看出，黄高望在投资开发板坝农贸市场，其投资回报由其从出让的宅基地和38年市场摊位费中自行收取。黄高望在投资开发时即应当预见到其投入资金与回报的风险。现不能实现预想的投资回报，是因市场和其他方面的因素，并非我方未履行约定义务，由我方支付工程款，于法于理均没有合法的依据。2、我方未违反约定义务，不存在违约责任。首先，黄高望与我方签订的协议书第二部分第2条约定的“土地转让及建房等一切手续由甲方出面办理”，所谓“出面办理”是指我方协助黄高望和协调有关部门配合办理的意思，并非我方负责办理。作为乡级人民政府并不具备有关土地手续的审批权，不可能为黄高望直接办理有关土地转让和建房手续。我方与黄高望于2000年签订协议书后，2001年珠江水利委员会在开展珠江流域调查规划后把双方商定的农贸市场划定为珠江流域治理范围，严禁在河道旁开展土地开挖和工程建设，已建和在建的房屋停止有关土地审批手续。3、黄高望提供的工程造价款不符合事实。黄高望在农贸市场完成场地平整后即开始陆续向群众销售宅基地，并自行组织人员在板坝圩日向各摊主收取摊位费，当时每个月收取摊位费保守估计也在2000元左右，向群众出售的宅基地收益至少也在20万以上，黄高望的投资中大部分已得到回笼。双方在协议中明确黄高望的投资回报除了宅基地销售收入，还有38年的市场摊位费收取。我方并未阻止黄高望继续收取摊位费。现黄高望仅计投入成本和利息，要求我方进行全额赔付于法于理均没有依据。4、板坝农贸市场未能进行验收，是因黄高望违约在先。双方的协议书中，明确约定农贸市场建设工期为125天，工期自2000年2月30日至2000年7月5日止，在约定的期限内未发生双方约定的不可抗力因素。而黄高望直到两年后即2003年5月5日向我方提交竣工报告时，连合同约定的砼地板、钢架顶棚等工程项目均未建设，我方不可能组织人员对工程进行验收。隆林县价格认证中心在认证书中已明确指出“因市场建设时间较长，场地土方回填、挡土墙工程、码头基础、房屋基础等工程量已无法核实”，继而委托隆林县联合建筑公司造价员李万荣对工程进行核定，并以李万荣2011年2月份自行编制的《建设工程预算书》中的工程量作为价格认证的工程量，黄高望实际建设的工程量与这份新编制的预算工程量明显不合。再一方面，认证中心以现时的物价来认证10年前的工程价格，材料费、人工费等均与2000年的实际价格相差很大，工程造价明显虚高。此外，我国对建设工程价格认证不同于普通的价格认证，必须具有建设工程专业资质的中介认证机构才能对建设工程造价进行价格认证。因此，隆林县价格认证中心出具的价格认证结果不符合实际，不予认可。5、黄高望作为市场开发的投资人，应当预见到市场开发的风险，因为市场因素和其他原因造成黄高望无法取得预想的投资回报，造成经济损失，我方没有责任为其负责。
隆林各族自治县人民法院一审查明：1999年，委乐乡政府向隆林各族自治县计划局提交了《关于要求审批委乐乡板坝农贸市场项目建议书的报告》。1999年9月1日，隆林各族自治县计划局以隆计项字（1999）10号文件批复同意立项。批复指出：计划投资67.75万元；资金来源：乡政府自筹7万元，耕地占用税18万元，土地出让金15万元，个体工商集资27.75万元；据此批复开展用地规划、设计和落实资金；待资金落实后报经该局列入年度投资计划方能实施。2000年2月23日，在未办理用地审批手续和无工程设计图的情况下，委乐乡政府与未取得建筑施工资质的黄高望签订了《板坝农贸市场协议书》。协议书主要内容：1、工程项目为土石方开挖、平整场地、片石挡土墙、砼地板、钢架顶棚；2、工程量见设计图，总造价约为60万元；3、工程由黄高望全部投资，工程竣工后由黄高望向委乐乡政府提出书面工程竣工报告；工程自2000年2月30日至2000年7月5日止，总工期为125天，属不可抗力因素引起不能施工的，经委乐乡政府认可的，工期数予展延；4、开发后的新农贸市场的宅基地，均由黄高望自行安排转让，所得转让费用归黄高望所有，作投资的部分资金回笼；5、黄高望所转让的宅基地，需办的土地转让及建房等一切手续均由委乐乡政府出面办理，办理手续所有的一切费用由购买方支付；6、新农贸市场使用后的所有摊位费均由黄高望自己派人收取并归其所有，黄高望收取摊位费的时间为38年，从2000年12月30日至2038年12月30日止；7、黄高望收取摊位费的38年内，必须向委乐乡政府上缴的协调费为人民币30000元。在新农贸市场场地平整完工后支付10000元，到新农贸市场正式使用的两个月内，把所余的20000元付清；8、黄高望在收取摊位费的38年内，委乐乡政府必须协助黄高望摊位费的收取工作；9、双方必须遵守合同的所有条款，如有单方违约，所造成的一切经济损失，均由违约方负全部责任。协议书订立后，黄高望即组织施工。在约定的施工期间内，黄高望未按约定完成地板、钢架顶棚的工程项目。2002年6月26日，隆林各族自治县水利局作出《关于南盘江板坝河段违章建房停止整治的通知》，通知指出：根据2002年6月17日水利部珠江水利委员会《关于转发国家防办〈关于传达朱总理重要批示的通知〉的函》珠水政（2002）9号和国家防汛抗旱指挥部《关于传达朱总理重要批示的通知》国汛办电（2002）39号及自治区、地区关于落实朱总理指示精神的意见，经县四家班子研究部署，对南盘江板坝河段违章建房进行整治，不管是否有手续，凡在建工程一律停工整治，等待处理。此后，黄高望未再进行施工。2003年5月13日，黄高望向委乐乡政府递交了《关于板坝农贸市场建设工程的竣工报告》，要求委乐乡政府对已于2002年10月竣工的工程进行验收。实际上黄高望并未完成协议书约定的砼地板、钢架顶棚的工程项目，该建设工程实际并未竣工。由于不能办理建房用地手续，导致黄高望未能完全收取宅基地出让金，引发本案诉讼。
另查明，委乐乡政府已与原扁牙乡人民政府合并后成立了现今的平班镇政府。还查明，平整土地后，黄高望已收取的土地出让金有据可查的为人民币99850元。黄高望收取1年的市场摊位费约10000元，后自行停止收费。本案在诉讼过程中，黄高望向一审院提出申请，要求对板坝农贸市场基础设施工程造价进行鉴定，经该院组织双方当事人协商，双方表示由法院指定鉴定机构。2010年12月7日，该院委托隆林各族自治价格认证中心对黄高望建设的板坝农贸市场基础设施工程造价进行鉴定，2011年3月15日，该认证中心作出隆价认证（2011）5号《价格认证书》，认证黄高望完成的工程参考价格共为608250元。
隆林各族自治县人民法院一审认为，黄高望未取得建筑施工资质，而与委乐乡政府签订《板坝农贸市场协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的强制性规定，双方当事人对此均有过错。依照《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的规定，乡（镇）公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续。供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。本案的板坝农贸市场，虽有隆林各族自治县计划局的文件批复同意立项，但未办理用地审批手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定。委乐乡政府作为板坝农贸市场的建设单位，在未办理建设用地审批手续的情况下，即与黄高望订立工程建设协议书，存在过错。黄高望无建筑施工资质而承揽工程，且在无施工图纸的情况下进行施工，在本案中也存在过错。综合全案案情，黄高望与委乐乡政府的过错责任相当。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于委乐乡政府已与原扁牙乡人民政府合并后成立了现今的平班镇政府，应由平班镇政府承担原委乐乡政府的民事责任。隆林各族自治价格认证中心认证黄高望完成的工程参考价格共为608250元，因双方过错相当，应由平班镇政府给予黄高望补偿304125元。减除黄高望已收取的土地出让金99850元和市场摊位费10000元，平班镇政府应给付黄高望补偿款194275元。其余损失由黄高望自行承担。由于黄高望与委乐乡政府订立的《板坝农贸市场协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国土地管理法》法律的强制性规定，属于无效合同，从订立时起就没有法律约束力，且因当事人对利息并没有约定，故黄高望要求给付工程款利息缺少事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第九十条的规定，判决：一、平班镇政府给付黄高望工程建设补偿款人民币194275元；二、驳回黄高望的其他诉讼请求。案件受理费11933元，由黄高望负担9083元，由平班镇政府负担2850元。
黄高望不服一审判决，上诉称，一审判决对损失的认定不公平。双方订立的《板坝农贸市场协议书》因违反《建筑法》、《土地管理法》的规定，判决认定合同无效，我无异议，我的过错在于未取得建筑施工的资质，无论我是否取得建筑施工资质，合同必然无效，损失必然造成，其主要原因是该项目的建设在立项及用地审批方面均违规，因此，合同责任和损失在于委乐乡政府而不在我一方，一审判决没有区别合同无效责任与损失责任，故判决不公。请求二审法院判决该项目的建设所造成的损失由平班镇政府全部承担。
平班镇政府庭审中答辩称，请求法院驳回黄高望的诉讼请求，同时一审判决认定合同无效后，简单地认定双方当事人各负赔偿责任不当，我方未违反合同义务，请求二审改判由黄高望承担全部损失。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。百色市中级人民法院对一审查明的事实依法予以确认。
百色市中级人民法院二审认为，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国土地管理法》第六十一条有关规定确认《板坝农贸市场协议书》为无效合同，以隆林各族自治县价格认证中心的认证确认黄高望完成项目工程量参考价格为608250元，并认定黄高望已收取土地出让金99850元和市场摊位费10000元是正确的。无效合同因黄高望的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、委乐乡政府的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第六十一条所致。对此，双方明知本案工程为无建筑资质和无建设立项及用地审批的项目，仍定约履行，企图发生违规项目取得合法使用手续的可能，对此，双方当事人应当同时知道违规投资的工程项目必然发生的风险和责任，故一审法院认定双方的过错责任相当，对无效合同造成的经济损失共负同等责任的实体判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9083元，由黄高望负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉称，原判认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由：1、该生效判决认定的基本事实缺乏证据证明。平班镇政府在本案中并无实际损失，黄高望投资建设的农贸市场已经物化为建筑物，并由平班镇政府实际使用，此建筑物的所有权终将归属政府所有，因此，被剥夺了经营权的黄高望才是实际受损人。因此，将平班镇政府视为物质受损人明显违背事实。2、该生效判决适用法律错误。该案的《板坝农贸市场协议书》性质实为BOT协议，黄高望以工程款主张权利，法院应当适用最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为处断依据，对于该案虽未办理竣工验收手续但是已经为政府实际使用的建筑物，应当视为验收合格，并按照实际价值向承建方支付工程款。另外，生效判决以《中华人民共和国合同法》判定合同无效，是错误判定合同性质所致。《板坝农贸市场协议书》的性质属BOT的复合合同性质，除了具有建筑合同的内容外，其投融资性质、使用管理与移交内容还同时涉及其他关联法律关系，并非仅以合同法就可全文判断。严格而言，该BOT合同如果认定其无效，则应推定政府责任至大，因为合同有效性的内容涉及的大多是行政审批内容，政府保证其合法性系其天职，黄高望仅应承担谨慎注意的次要义务，因此，生效判决将合同无效的责任作均分也是明显违反法律原则，黄高望仅需承担次要责任。3、黄高望的投资已经物化归属政府，且该投资尚在增值，因此，如果根据无效合同的处分原则，则应由政府接收建筑物后，按照估定价格支付该建筑物对价，这是合同法处分无效合同的原则，生效判决认定政府有损失而减轻政府支付责任，实际上是加重了黄高望的一倍损失。按照司法解释，即便合同无效，但工程款仍必须按价支付，生效判决未依法处分，适用法律明显错误。生效判决的实体处分将政府的责任减轻一半，将黄高望的责任加重一倍，使得政府因为违规而获得了重大利益。
黄高望在再审过程中诉称：1、原判认定事实错误。本案双方签订的《板坝农贸市场协议书》约定，板坝农贸市场由我承包，全额垫资建设，委乐乡政府未支付任何资金，委乐乡政府没有任何损失。然而，原判以合同无效，双方均有过错，损失应共同承担为由，变相地由平班镇政府只向我支付一半工程款，逻辑严重错误。要说损失，只有申请人一方有损失，而损失的原因完全在委乐乡政府一方。2、原判适用法律错误。从协议内容、目的、形式上看，本案合同均具有建设工程施工合同关系的特性，我在协议中同意由委乐乡政府以上述特殊方式支付工程价款，但不能因此改变建设工程施工合同的性质。应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应由平班镇政府折价补偿我608250元，并支付利息。
平班镇政府答辩称：黄高望的申诉无事实和法律依据。（一）黄高望认为其投资建设的农贸市场已经物化为建筑物并由我方实际使用，此建筑物的所有权终将归属政府所有。我方认为这一理由不符合事实。1、黄高望投资建设的农贸市场仅完成场地平整和挡土墙等部分工程，根本没有达到农贸市场使用条件。2、在黄高望完成部分工程后，由于该建筑工程属河道管理范围内，妨碍河道行洪，属违法建筑工程。3、因市场场地已形成平地，群众便按历史习惯自发在此形成集市。黄高望为收回投资，变成农贸市场场地的实际控制人和获取收益，将宅基地转卖和收取商户摊位费。这一点事实原判己经查明。（二）黄高望认为与我方签署的合同属BOT协议，且应按照实际价值向承建方支付工程款，导致合同无效主因是行政审批手续，故我方保证合同合法性系其天职，所以黄高望负次要义务和次要责任。对此，我方认为，此理由自相矛盾且疏忽本案的主要事实。既然黄高望认为此协议属BOT协议，那按BOT内容是“建设-
经营-
移交”，即黄高望的建设成本是通过转卖宅基地和经营市场收回成本获取利润的，最后到期后移交给我方。我方是通过授权解决没有农贸市场问题，黄高望是在承担建筑成本后通过经营获取利润，这经营过程中的经营风险是由经营方来承担的。现在黄高望的诉求是要求我方支付工程款608250元，按BOT协议方式，我方无须支付任何工程款给黄高望，而且《板坝农贸市场协议书》中也没有我方支付工程款约定。（三）黄高望认为其投资已经物化归属政府，且该投资尚在增值，故应按估定价格支持对价，现判决是加重了其责任，使政府违规获得重大利益。对此，我方认为，黄高望完全地忽视了非法在河道内建设防碍行洪的建筑物和构筑物导致合同实际履行终止这一主要法律事实，进而在没有调查了解事实的基础上主观武断地认为我方获得了重大利益。实际上原判已经查明，在珠江管委会及朱铭基总理命令后，板坝农贸市场工程即己停工。板坝农贸市场场地工程属于河道内妨碍行洪的建筑物和构筑物，自停工后一直由黄高望实际控制和获取收益。我方作为所在地方基层政府，是不可能将板坝农贸市场这一违法建筑作为地方政府法定的农贸市场，因此不存在黄高望的投资已经物化归属政府且享受增长收益这一事实。综上所述，我方是个没有财力支付的基层乡镇政府，法院的判决也是待今后自治县人民政府转移支付拨款后才能执行。我方认为百色市中级人民法院（2012）百中民二终字第83号民事判决书认定主要事实清楚，适用法律正确，请求驳回抗诉并改判黄高望自行全部承担投资板坝农贸市场的经营风险和承担迟延履行责任，我方不承担支付194275元法律责任。
再审查明的事实与原判查明的事实一致，本院对原查明的事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩观点，本案争议的焦点为：平班镇政府是否应当承担黄高望在本案中的损失。
本院再审认为，黄高望与平班镇政府签订的《板坝农贸市场协议书》，其主要内容是约定平班镇政府授权黄高望建设板坝农贸市场，由黄高望自行投资建设，建成后可售卖住宅地块及收费管理市场38年等，即合同既有投资、建设，也有经营等内容，建设工程施工仅是双方所签订合同中的一部分内容，不能全面反映双方签订合同的权利义务。原判将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，没有正确体现本案纠纷的性质。由于最高人民法院《民事案件案由规定》中第四、第三级案由中均无与本案纠纷类似的案由规定，因此应直接适用二级案由，将本案案由确定为合同纠纷。双方在签订合同时，所涉及的项目没有向相关职能部门报建，项目使用的土地也没有获得土地使用权，以及黄高望不具备相应资质，原判将双方签订的合同确定为无效是正确的。
板坝农贸市场因珠江水系南盘江板坝河段整治，被政府确定为违章建筑而停工，此后，黄高望未再进行施工，也无法继续完工并经营，所以不存在黄高望将板坝农贸市场竣工向委乐乡政府移交的事实。由于板坝农贸市场在建设之前，本来就是当地一个自发的农贸市场，黄高望停建撤离后，那里仍然以原先的自发状态而存在，黄高望主ＸＸ班镇政府已经接管板坝农贸市场没有事实依据，本院不予采信。
关于黄高望投资损失如何承担的问题。板坝农贸市场虽然没有最终建成，但黄高望在板坝农贸市场的建设中投入了资金，经评估为608250元，已经难以通过经营收回，应认定为实际损失。显然，在板坝农贸市场项目建设中，项目的合法性、可行性应为首要的，应是委乐乡政府的义务，由于项目无合法用地，无法获得准建手续，对合同无效委乐乡政府应承担主要过错责任。黄高望不具备相应资质，在未取得合法建设手续前擅自动工建设，未尽谨慎义务，对合同无效造成的损失应负次要责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”综合本案实际情况，作为委乐乡政府权利义务承受人的平班镇政府应承担黄高望在板坝农贸市场建设中投入资金损失70%的赔偿责任，黄高望应自负30%的损失。即平班镇政府应赔偿425775元，减除黄高望已收取的土地转让费99850元和市场摊位费10000元，平班镇政府应给付黄高望315925元。
综上所述，申诉人黄高望的部分申诉成立，本院予以支持；原判适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销百色市中级人民法院（2012）百中民二终字第83号民事判决和隆林各族自治县人民法院（2009）隆民一初字第877号民事判决；
二、平班镇政府赔偿黄高望损失315925元。
三、驳回黄高望的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共21016元，由平班镇政府承担14711.2元，由黄高望承担6304.8元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 坚
审 判 员 蔡向荣
代理审判员 曾亦桦
二〇一四年六月十三日
书 记 员 刘飞燕