新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3433号
上诉人（原审原告）：新疆百商投资集团有限公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区。
法定代表人：李萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴乃新，男，1976年12月27日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人（原审被告）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。
法定代表人：张文学，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。
上诉人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）因与上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百商公司的委托诉讼代理人吴乃新、上诉人拓达公司的委托诉讼代理人王军祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百商公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判拓达公司向我方支付逾期交工违约金692000元，并由拓达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：我们双方就托斯卡纳小城一期4#楼工程及地下车库工程签订了建设工程施工合同及补充协议，约定竣工日期为2014年7月15日，但拓达公司直到2015年6月中旬才交工交房，严重违反了双方约定，一审判决对拓达公司违约的天数认定有误，拓达公司实际违约天数应为346天，据此应向我公司支付的违约金数额应为692000元。
拓达公司辩称，百商公司的上诉请求没有事实及法律依据，本案的违约方是百商公司，并非我公司，我公司逾期交工是因为百商公司没有按约定支付合同价款，没有及时在开工前取得建设施工许可证，且其将部分工程分包给了第三方施工，而第三方未按期交工，故逾期交工并非我公司过错造成。涉案工程在2014年11月6日即完成了五方验收，一审判决以此时间认定涉案工程的竣工时间是正确的，请求二审法院驳回百商公司的上诉请求。
拓达公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回百商公司的全部诉讼请求，并由百商公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：根据双方合同约定，我公司承担逾期交工违约责任的前提是逾期交工的原因是我公司造成的，而本案是因为百商公司的原因导致涉案工程逾期交工，故我方不应承担逾期交工的违约责任。因百商公司未按合同约定时间支付工程款，未能及时办理开工手续，且将部分施工内容直接分包给第三方，而第三方未能及时完工，故导致涉案工程逾期交工，且百商公司以合同约定的竣工日期作为包括分包工程在内的全部工程竣工日期，向我公司主张逾期交工的违约责任，违背了合同约定，也加重了我公司的责任。百商公司提供的补充协议与备案的建设工程施工合同的实质性条款约定不一致，该补充协议应认定为无效协议，不能作为认定违约责任的依据。根据法律规定，百商公司主张违约金，应当对其实际损失负有举证责任，而一审判决以我公司请求减少违约金，应对违约金约定过分高于损失之事实负有举证责任，因我公司未能提供证据，则承担举证不能的后果为由，对我公司请求减少违约金的请求不予支持，是对法律规定的错误理解及对举证责任的错误分配，从而损害了我公司的利益。综上，我公司不应承担支付违约金的责任。
百商公司辩称，双方签订的合同中明确约定了竣工时间，但拓达公司并未在该时间将涉案公司交付我方，未完成竣工验收程序，拓达公司应当承担逾期交工的违约责任。我方没有按约定时间支付工程款是因为拓达公司没有按要求向我公司报送工程进度表。在签订建设工程施工合同时，拓达公司对我方没有建设施工许可证的事实是明知的，其也知道建设工程施工许可证的重要性，但仍与我方签订了合同，这是拓达公司自愿的行为，出现的后果也应当由拓达公司承担。补充协议是双方真实意思表示，是有效的，应当按照补充协议的约定来计算违约金。本案约定的违约金没有超出法律规定，也是双方自愿约定的，拓达公司既然提出应当调减，就应当对自己的主张进行举证，一审判决对举证责任的分配没有错误。请求二审法院依法驳回拓达公司的上诉请求。
百商公司一审诉讼请求：请求判令拓达公司按照合同约定的5000元/天承担违约金1655552.89元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月20日，拓达公司中标了百商公司开发建设的托斯卡纳小城一期4#楼工程。2012年12月21日，百商公司与拓达公司就托斯卡纳小城一期4#楼工程签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程开工日期为2012年12月21日，竣工至2014年7月15日，工期总日历天数572天，合同价格为20511461.22元;合同第13.1条约定：工期顺延必须经发包人书面签字确认工期亦能相应顺延，否则不予顺延。第35.2条约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：执行相应的通用条款及招标文件，未按合同约定工期交付视为违约，按合同工期每延误一天，按5000元/天/栋向发包人偿付违约金，并承担因延期交付引起的住户向发包人的索赔和工程质量给住户造成的损失费用及因此造成的发包人的一切损失均由承包人承担。延期违约金不超过本合同总价款的20%。2012年12月25日，百商公司（甲方）、拓达公司（乙方）就上述合同签订《百商·托斯卡纳小城4#楼施工合同补充协议》。协议第六条“承包范围”约定：“1、设计施工图纸4#楼11-00278-01
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04-04建施（含基础土方在开挖后的回填达到设计要求及现场施工要求）、......。承包范围未含内容详见后附《百商·托斯卡纳小城3#、5#楼甲方分包界限及分包项目内容表》”；第八条“合同工期”约定：1、开工日期2012年12月21日，竣工日期2014年7月15日，总工期572天（合同签订后工期生效，工期包括公休日及公众假期、恶劣天气）；第九条“工程价款”约定：1、合同总价款18474511.3元，本工程合同价款为固定总价包干一次包死价合同，......。第十二条“工程款支付方式”约定：1、乙方按合同约定施工至每栋楼主体结构三层封顶时乙方向监理公司、甲方报送完工程量进度报表，监理三日内完成审核后报甲方，甲方四日内审核完毕，......，并按甲方审核确认后的实际已完合格工程量的80%支付工程进度款；之后按月进度付款，每月25日乙方向监理及甲方报送已完工程进度报表，按甲方审核确认后的实际已完合格工程量的80%支付每栋楼工程进度款......。协议第二十五条“违约责任”第2项约定：乙方施工进度计划一经甲方确认后按月考核，若在承诺工期内未能完成施工进度计划，每延误一天，应承担每栋楼每天贰仟元的违约金，同时承担造成的延期监理费、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金及违约金，甲方有权在工程结算价款中直接扣除，由于乙方原因造成的工期延误所造成的材料、人工价格上涨等费用由乙方承担……。该协议后附《百商·托斯卡纳小城4#楼甲方指定主要材料设备、甲方暂定价材料设备表、甲方分包界限及分包项目内容》。上述合同及协议签订后，拓达公司组织人员、机械进行施工。2014年11月6日涉案工程由建设、设计、监理、施工、勘察单位形成《竣工五方验收会方纪要》和《竣工验收意见表》。
一审法院认为，百商公司与拓达公司签订的《建设工程施工合同》和《百商·托斯卡纳小城4#楼施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同及协议均合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。双方约定的竣工日期间为2014年7月15日，拓达公司理应依约定向百商公司交工，涉案工程于2014年11月6日才经五方验收、整体竣工的事实有拓达公司提供《竣工验收意见表》为证，应予以确认。百商公司主张拓达公司于2015年6月交工的事实，与查明事实不符，不予采纳。拓达公司提出延期交工是由于百商公司未按期支付工程进度款、将部分工程发包与第三人施工的原因造成，但拓达公司并未能提交证据证实其报送工程进度报告后，百商公司未按期支付工程进度款的事实，亦无证据证实因他人的施工延误造成其承包的工程滞后等情形是造成其工程延迟的主要原因，故对拓达公司提出延期交工系百商公司造成的辩解理由，不予采信。拓达公司以建筑工程施工许可证于2013年6月取得为由，主张延期开工的理由，一审法院认为，建筑工程施工许可证的取得属于行政范畴，且拓达公司在与百商公司签订施工合同时，应当明知未取得该证，其仍与百商公司签订相关合同，理应承担相应合同责任，故对建筑工程施工许可证对本案的关联性，不予确认，由此，对拓达公司延期开工应当工期顺延的辩解不予采信。综上，对百商公司主张2014年7月15日至2014年11月6日期间逾期交工违约金的诉讼请求予以支持。
对于违约金的标准问题，一审法院认为，双方虽然在《建设工程施工合同》中约定逾期交付的，按合同工期每延误一天，按5000元/天/栋向发包人偿付违约金，但双方就逾期交付应承担的违约金问题在《百商·托斯卡纳小城4#楼施工合同施工补充协议》重新进行了约定，应认定为对合同内容的变更，因此违约条款应当适用《百商·托斯卡纳小城4#楼施工合同补充协议》中的内容，即每延误一天，拓达公司应承担每栋楼每天2000元的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据以上法律规定可知，违约金的主要功能虽在于弥补一方违约后另一方遭受的损失，但其亦具有一定的惩罚性，具有补偿和惩罚的双重性质，该条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中拓达公司请求减少违约金，理应对违约金过分高于造成的损失之事实负有举证责任，拓达公司未能就此提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故对拓达公司提出减少违约金的请求不予支持。判决：新疆拓达建筑安装有限公司支付新疆百商投资集团有限公司逾期交工违约金228000元（2000元/天/栋×114天×1栋）
本院二审期间，拓达公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：付工程款明细表、发票及收据各一张，证实百商公司未按合同约定的时间支付工程款。本院组织当事人进行了质证，百商公司质证意见为：付工程款明细表系单方制作，对真实性、有效性、关联性均不予认可。对发票及收据的真实性认可，对关联性不认可，双方在合同中约定我公司收到拓达公司完工进度表并进行核实后7日内支付工程款，拓达公司没有按时报送工程进度表，应该自行承担责任。本院对付工程款明细表的真实性、有效性及关联性不予认定，对票据及发票的真实性予以认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年12月20日，拓达公司中标了百商公司开发建设的托斯卡纳小城一期4#楼工程。2012年12月21日，百商公司与拓达公司就托斯卡纳小城一期4#楼工程签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称：托斯卡纳小城一期4#楼工程；工程内容：设计施工图纸（图号：11-00278-01-04）范围内所有建施、结施、水施、暖施、电施全套图纸中设计的所有内容，并包括消防、喷淋、防排烟、火灾自动报警、采暖、强电、弱电等全部内容及合同签订之前设计变更的全部内容；工程开工日期为2012年12月21日，竣工至2014年7月15日，工期总日历天数572天，合同价格为20511461.22元;合同第13.1条约定：工期顺延必须经发包人书面签字确认工期亦能相应顺延，否则不予顺延；第24条约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：执行通用条款内容及招标文件即合同总价款的20%；第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方收到乙方工程进度报表七日内进行核实，核实完毕后7日内支付进度款，进度款按审核后的已完合格工程量的80%支付，机房应在乙方递交竣工报告及竣工资料后支付至合同总价款的85%；……；第35.2条约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：执行相应的通用条款及招标文件，未按合同约定工期交付视为违约，按合同工期每延误一天，按5000元/天/栋向发包人偿付违约金，并承担因延期交付引起的住户向发包人的索赔和工程质量给住户造成的损失费用及因此造成的发包人的一切损失均由承包人承担。延期违约金不超过本合同总价款的20%。
2012年12月25日，百商公司（甲方）、拓达公司（乙方）就上述合同签订百商·托斯卡纳小城4#楼施工合同补充协议。协议约定的承包范围为：设计施工图纸4#楼11-00278-01-04-04建施、结施、水施、暖施、电施、全套强电设计图纸中所有内容……；合同工期约定为：开工日期2012年12月21日，竣工日期2014年7月15日，总工期572天（合同签订后工期生效，工期包括公休日及公众假期、恶劣天气）；工程价款约定为：合同总价款18474511.3元，本工程合同价款为固定总价包干一次包死价合同；违约责任约定为：乙方施工进度计划一经甲方确认后按月考核，若在承诺工期内未能完成施工进度计划，每延误一天，应承担每栋楼每天贰仟元的违约金，同时承担造成的延期监理费、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金及违约金，甲方有权在工程结算价款中直接扣除，由于乙方原因造成的工期延误所造成的材料、人工价格上涨等费用由乙方承担……。上述合同及协议签订后，拓达公司组织人员、机械进行施工。2014年11月6日，涉案工程形成了竣工五方验收会议纪要，以及由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位及勘察单位五方签署意见并加盖公章的建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表，其中建设单位百商公司签署的意见为：1、本工程已按合同约定完成全部内容；2、经验收符合设计文件及施工规范的要求；3、本工程质量达到规范验收标准的合格标准。
本院认为，百商公司与拓达公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且系经过招投标程序的中标合同并经过备案程序，内容合法有效，双方均应依约履行义务。后双方又签订了百商·托斯卡纳小城4#楼施工合同补充协议，该协议虽名为补充协议，但从内容上反映系一份完整的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。关于如何认定实质性内容变更的问题，本院认为，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为实质性内容变更，本案中双方的争议为违约责任的认定及违约金的承担标准，补充协议中约定的违约金标准虽与中标合同不一致，但并非实质性内容变更，故不应适用上述法律规定，原审法院以补充协议中约定的违约金标准作为本案的判决依据并无不当，拓达公司上诉认为补充协议为无效协议，应以中标合同作为结算工程价款及确定违约责任的根据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
拓达公司与百商公司签订建设工程施工合同时即已明确百商公司尚未取得建设工程施工许可证，但仍与百商公司签订了合同，且约定了明确的开工时间，后也并未按合同约定向百商公司提出书面延期开工的申请，故对拓达公司上诉认为百商公司未及时办理开工手续导致其工期延误的上诉理由，本院不予采信；双方在建设工程施工合同中明确约定百商公司支付工程进度款的前提条件是收到拓达公司工程进度报表，现拓达公司主张百商公司未按合同约定的时间支付工程款导致其工期延误，但其未能提供证据证实其已按合同约定向百商公司提交了工程进度报表，拓达公司提供的发票和票据仅能说明百商公司的付款时间，但不足以证实百商公司未按合同约定的时间支付工程款，故对拓达公司的该上诉理由，本院不予采信。拓达公司上诉称百商公司将部分施工内容直接分包给第三方，而第三方未能及时完工，故导致涉案工程逾期交工，对此拓达公司并未提供证据予以证实，本院不予采信。在2014年11月6日形成的建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表中，百商公司签署了工程已完工、符合设计文件及施工规范要求且质量达到规范验收合格标准的意见，并加盖了公章，应当认定该时间为涉案工程竣工验收的时间，百商公司上诉认为应当以质检站公示时间作为涉案工程竣工时间的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。
合同约定的竣工日期为2014年7月15日，而拓达公司的实际竣工时间为2014年11月6日，根据双方合同约定，工期顺延必须经发包人书面签字确认，否则不予顺延，现拓达公司不能提供发包人书面签字确认工期顺延的证据，也不能证实百商公司存在导致工期延误的违约行为，故拓达公司应当承担延期交工的违约责任。关于违约金数额是否应当调减的问题，双方约定违约金的主要目的即是为了预防违约行为的出现，在约定延期交工违约金数额时，承包方应当对会产生的后果具有合理预期，百商公司主张违约金系基于合同的约定，且不违反法律规定，现拓达公司主张违约金标准约定过高并要求调减，其作为提出主张的一方，应当提供证据证实约定的违约金数额明显高于百商公司的实际损失，否则应当承担举证不能的不利后果，拓达公司上诉认为举证责任应在百商公司一方，一审判决对违约金数额未予调减系对法律的错误理解的上诉理由没有依据，本院不予采信。
综上，拓达公司与百商公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，原审判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判主文部分。
二审案件受理费12980元（上诉人百商公司已预交8260元，上诉人拓达公司已预交4720元），由上诉人百商公司负担8260元，上诉人拓达公司负担4720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐晓元
代理审判员 徐 岚
代理审判员 卫 杨
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 焦 玉