广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第851号
上诉人（原审被告）：郑志煌，男，1958年9月25日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：张博洋，广东中亿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李崇谦，男，1961年12月28日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审原告）：叶展鹏，男，1961年10月17日出生，汉族，住广东省中山市。
上述两被上诉人的委托代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。
上述两被上诉人的委托代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。
上诉人郑志煌因与被上诉人李崇谦、叶展鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月17日，李崇谦、叶展鹏与郑志煌签订协议书，约定因李崇谦、叶展鹏承接郑志煌位于南朗镇第六工业区的厂房、办公楼的防雷、给排水及电气安装、弱电安装工程均已完成（工程项目、工程量见《郑志煌厂房、办公楼工程结算表》、《中山天华贸易有限公司电气安装工程结算书》、《中山天华贸易有限公司弱电安装工程结算书》），郑志煌对结算价格有异议，双方同意共同聘请有资质的中介审计评估公司进行审计核算评估。协议书还约定了其他内容。同日，李崇谦、叶展鹏与郑志煌签订证件移交确认书，确认上述工程结算总金额559807.64元，现李崇谦、叶展鹏将厂房防雷合格证一式一份、厂房防雷合格证年审手册一式一份、办公室防雷合格证一式一份、办公室防雷合格证年审手册一式一份、排水管材检验报告一式二份移交给郑志煌，还欠电气、给排水竣工资料各一套（包括厂房、办公楼）。证件移交确认书签订后，李崇谦、叶展鹏将证件移交确认书上的资料交给了郑志煌。2012年8月8日，郑志煌出具竣工资料收据，确认收到叶展鹏、李崇谦交来《郑志煌、郑浩南厂房给排水安装工程竣工资料》一式三份、《郑志煌、郑浩南厂房电气安装工程竣工资料》一式三份、《郑志煌、郑浩南办公楼给排水安装工程竣工资料》一式三份、《郑志煌、郑浩南办公楼电气安装工程竣工资料》一式三份。次日，因需在内容中加章、签名，李崇谦取回竣工资料收据上的资料。后因郑志煌仅支付了260000元工程款，包括：1.郑志煌于2011年7月及2011年年尾分别支付了30000元；2.中山天华贸易有限公司在2012年年末至2013年年初期间支付了200000元。郑志煌尚余299807.64元工程款未支付，李崇谦、叶展鹏遂于2013年12月23日诉至原审法院，请求判令：1.郑志煌向李崇谦、叶展鹏支付工程款299807.64元及逾期付款利息（自起诉之日起至郑志煌还清欠款之日止，按中国人民银行的同期贷款利率计算）；2.郑志煌承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：郑志煌确认涉案工程已基本完工并投入使用，中山天华贸易有限公司因租赁涉案厂房使用，故需要支付工程款。李崇谦、叶展鹏与郑志煌未聘请中介审计评估公司进行审计核算评估。
原审法院又查明：李崇谦与叶展鹏于2014年2月19日签订《郑志煌厂房、办公楼的防雷、给排水及电气安装、弱电安装工程余款归属确认书》，确认涉案尚欠工程款部分李崇谦为158733.59元，叶展鹏为141074.05元。李崇谦确认在本案中无需对工程款进行分割。
原审法院再查明：郑志煌于庭审中提供借据、还款协议、关于借款利息的回复、情况说明，以证明叶展鹏尚欠郑志煌借款，并同意以叶展鹏承做郑志煌厂房工程款偿还的情况。李崇谦对此不确认，叶展鹏亦未就此发表质证意见。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。李崇谦、叶展鹏合伙承接工程，共同享有收取工程款的权益，故叶展鹏作为本案原告主体适格。涉案工程已经完工并投入使用，郑志煌理应向李崇谦、叶展鹏支付工程款。就工程款总额问题，李崇谦、叶展鹏与郑志煌签订的协议书、证件移交确认书系双方在平等自愿基础上基于真实意思表示签订，且未违反法律、行政法规强制性规定，该协议书及证件移交确认书合法有效，对双方均产生拘束力。郑志煌确认协议书及证件移交确认书系同时签订，那么，由于双方按照移交证件确认书的约定进行了资料移交，而未按协议书的约定聘请审计评估公司进行审计核算评估，且李崇谦、叶展鹏在2012年年底收到了200000元工程款，故对李崇谦、叶展鹏主张按证件移交确认书来确定工程款总额的意见，予以支持。由于证件移交确认书确定的工程款总额为559807.64元，而双方确认已支付的工程款为260000元，故对李崇谦、叶展鹏主张郑志煌支付工程尾款299807.64元的诉讼请求予以支持。郑志煌至今未支付工程尾款已构成违约，理应承担赔偿损失的违约责任，故对李崇谦、叶展鹏要求郑志煌支付从起诉日起按同期同类银行贷款利率计算利息的诉请，原审法院予以支持。对郑志煌关于在签订证件移交确认书时以为是移交资料的签收，没注意到是工程款的辩解意见，原审法院不予采信。此外，叶展鹏与郑志煌之间的借款系他们的个人债权债务关系，郑志煌不能证明该借款与本案工程款之间存在关联性，且叶展鹏未对郑志煌提供的相关证据进行质证，故对郑志煌关于应以叶展鹏的借款抵扣工程款的辩解意见，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条之规定，判决：郑志煌于判决发生法律效力之日起七日内向李崇谦、叶展鹏支付工程款299807.64元及逾期付款利息（以299807.64元为本金从2013年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至判决确定的履行期限止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5797元，减半收取为2899元(李崇谦、叶展鹏已预交)，由郑志煌负担（郑志煌于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
上诉人郑志煌不服原审判决，向本院提起上诉称：1.证件移交确认书并非双方真实意思表示，不具有法律效力。当时双方对于工程单价和工程总量存在较大争议，不可能直接确认工程总价款。郑志煌在上述文件上签名只是确认收到上述文件，而因疏忽大意未注意到所谓的工程总价款。证件移交确认书的落款为接收方和移交方也证明了这一点。双方于同一时间、同一地点签订了证件移交确认书和协议书，两份文件内容完全矛盾，这是不符合常理的。协议书明确约定“双方同意共同聘请有资质的中介审计评估公司……对工程的结算价进行审计核算评估”为双方真实意思表示，具有法律效力。2.原审判决认定证件移交确认书有效而协议书效力未作认定。原审判决认定郑志煌在2012年底支付200000元工程款错误，真实的支付时间是2011年的11月份和12月份。3.原审认为协议书无需履行，协议书签订后，叶展鹏和李崇谦迟迟未能提供相关材料，也未与郑志煌协商评估事宜，导致至今未能进行工程结算，协议书未能履行的法律后果应由叶展鹏和李崇谦承担。4.（2012）中一法民一初字第1784号民事判决书已经确认，叶展鹏于2003年9月25日向郑志煌借款300000元，仍欠250000元。2013年1月24日，叶展鹏与郑志煌订立了还款协议，确认叶展鹏拖欠郑志煌借款本息合计370000元，并约定以该款项抵扣郑志煌应支付的工程款。综上，请求判令撤销原审判决，依法改判，诉讼费由叶展鹏和李崇谦承担。
被上诉人叶展鹏、李崇谦答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于同一天签订两份文件的顺序，协议书签订在前，证件移交确认书签订在后。双方没有委托鉴定机构对工程进行鉴定，双方以实际行动履行证件移交确认书的内容。2.涉案工程已经由郑志煌使用多年，部分转租，部分已被拆掉，不具备鉴定的可能性，其鉴定请求不应得到支持。3.郑志煌没有提交支付凭证证明200000元工程款支付的时间。
二审审理期间，上诉人郑志煌提交:证据一、广发银行网上银行转帐凭证三份，拟证明郑志煌向叶展鹏、李崇谦支付200000元工程款的时间在2011年11月、12月；证据二、协议书的附件，包括《郑志煌厂房、办公楼工程结算表》、《中山天华贸易有限公司电气安装工程结算书》、《中山天华贸易有限公司弱电安装工程结算书》，拟证明上述三份结算表（书）的工程总款559807.64元与原审期间提交的证件移交确认书中的工程结算总金额一致，进而证明证件移交确认书中的工程款结算总额并非双方确认的最终工程款数额。被上诉人叶展鹏、李崇谦认为：对于证据一，确认真实性，不确认关联性，因为收款人是中山新桥网络科技有限公司，并非叶展鹏、李崇谦，涉案工程是李崇谦和叶展鹏共同承包的，其与上述收款人无任何关联。对证据二的真实性不予确认，结算书没有李崇谦或者叶展鹏的签名。
被上诉人李崇谦、叶展鹏提交《预算总价》、《结算书》、《建筑工程图纸》作为鉴定材料，上诉人郑志煌确认李崇谦、叶展鹏提交《结算书》的内容与其提交的协议书的附件即《郑志煌厂房、办公楼工程结算表》、《中山天华贸易有限公司电气安装工程结算书》、《中山天华贸易有限公司弱电安装工程结算书》的内容一致，只是名称不同。
二审期间，根据郑志煌的申请，本院摇珠确定中山市捷高建设工程事务所有限公司对郑志煌厂房、办公楼防雷、给排水及电气安装工程进行造价评估，本院组织双方及评估机构进行举证、询问、现场勘验等确定鉴定具体事项，中山市捷高建设工程事务所有限公司出具初评报告后本院依法向双方送达，郑志煌及叶展鹏、李崇谦对上述初评报告提出书面意见，由中山市捷高建设工程事务所有限公司对双方意见作出书面回复。依照中山市捷高建设工程事务所有限公司作出的中捷造字第20150063号纠纷工程报告书对郑志煌厂房、办公楼防雷、给排水及电气安装工程所作评估，涉案工程造价分为两部分：一部分是无争议部分，该部分评估造价374231.09元；第二部分是争议部分，争议部分包括1.厂房、办公楼弱电79870.60元；2.办公楼首层办公室开关插座、照明灯具及电线21251.24元；3.厂房二次装修电气、给排水安装工程139141.24元；4.旧工棚、值班室电气10660.07元；5.厂区下水道工程38594.63元；6.办公室及宿舍水增加工程889.03元；7.厂房、办公楼应急灯电源线管27220.08元。其中，第1、3、4、6项均属于没有图纸，但协议书的附件，即《郑志煌厂房、办公楼工程结算表》、《中山天华贸易有限公司电气安装工程结算书》、《中山天华贸易有限公司弱电安装工程结算书》中有的工程。其中第2、5、7项属图纸中有但郑志煌主张并非李崇谦和叶展鹏施工的而是由其他人施工的部分。郑志煌在现场勘察中明确同意工程量按照李崇谦提交的图纸进行造价评估，弱电安装部分按照预算总表即协议书附件，电施部分另行确认。
本院另查明：郑志煌与李崇谦、叶展鹏未订立书面的工程承包合同，双方为口头协议。郑志煌提交的三份支付凭证显示中山天华商贸有限公司2011年11月17日、12月3日、12月22日分别向中山新桥网络科技有限公司转帐50000元、50000元、100000元，共计200000元。协议书同时还约定，双方同意以审计核算评估价的85%作为基准价，若基准价高于叶展鹏、李崇谦提交的结算价，则以叶展鹏、李崇谦提交的结算价作为工程结算价；若基准价等于叶展鹏、李崇谦提交的结算价（在误差3%范围内视作相等），则以叶展鹏、李崇谦提交的结算价作为工程结算价。若基准价高于叶展鹏、李崇谦提交的结算价，则评估费用由郑志煌承担。
本院又查明：叶展鹏不同意在本案中以其个人应得部分工程款来抵扣欠款。郑志煌不确认李崇谦与叶展鹏签订的涉案工程工程款余款归属确认书。
本院再查明：2014年3月25日原审法院作出（2014）中一法民一初字第55-1号民事裁定，依李崇谦的申请对郑志煌相当于价值299807.64元的财产予以保全。
原审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。首先，关于涉案工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，李崇谦和叶展鹏作为个人不具备相应的建筑施工企业资质，故其与郑志煌订立的口头工程承包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案厂房、办公楼的防雷、给排水及电气安装、弱电安装工程均已完工，虽未竣工验收合格但已投入使用，叶展鹏、李崇谦请求参照双方协议约定支付工程价款，理据充分，本院予以支持。
关于工程结算价如何确定的问题。郑志煌与叶展鹏、李崇谦于2012年7月17日签订了两份文件，一份是证件移交确认书，约定由叶展鹏、李崇谦承接的郑志煌的相关工程均已完工，工程结算总金额559807.64元。现叶展鹏、李崇谦将厂房、办公室防雷合格证、防雷合格证年审手册一式一份，排水管材检验报告一式两份移交给郑志煌，特此确认。另一份文件是协议书，约定叶展鹏、李崇谦承接郑志煌的相关工程已完工，郑志煌对结算价格有异议，双方在平等自愿的基础上达成以下协议，双方同意共同聘请有资质的中介审计评估公司根据相关规定结合工程量对工程的结算价进行审计核算评估。并约定了根据评估价结合叶展鹏、李崇谦提交的结算价来确定最后的工程结算价。原审认为证件移交确认书中的工程结算总金额559807.64元即是双方对工程款的结算，据此判决郑志煌应向叶展鹏、李崇谦支付剩余工程款和逾期付款利息不当。首先，原审认定同一天签订的两份文件均有效，证件移交确认书明确工程结算总金额为559807.64元，但协议书明确提出双方对工程款结算价格有异议，同意委托评估后根据评估价再结合叶展鹏、李崇谦提交的结算价进行比较，再最终确定工程结算价，既然两份协议均有效，在两份有效的协议对工程结算价存在争议的情况下如何适用原审未作出合理说明。其次，证件移交确认书从名称上看是对工程的相关资料进行移交，且其中载明的工程结算总金额为559807.64元即是根据《郑志煌厂房、办公楼工程结算表》、《中山天华贸易有限公司电器安装工程结算书》《中山天华贸易有限公司弱电安装工程结算书》确定的结算价，即叶展鹏、李崇谦提交的结算价。如果是在协议书后双方再次协商确定了工程结算总金额为559807.64元，且不论标题如何，至少应对转变的过程有交代方符合常理。故本院认定双方真实意思表示是证件移交确认书只是对证件移交的约定，同一天签订的协议书才是双方对工程结算价的约定，协议书是在证件移交确认书的基础上签订的，故本案应以协议书中的约定作为结算工程款的依据。
关于郑志煌应支付的工程款数额如何确定的问题。中山市捷高建设工程事务所有限公司作出的中捷造字第20150063号纠纷工程报告书对郑志煌厂房、办公楼防雷、给排水及电气安装工程所作评估不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列的情形，本院确认前述报告书的证明力，对上述评估报告予以采信。根据评估报告，双方无争议部分工程评估价374231.09元，本院予以确认。对于有争议部分，根据协议书的内容，郑志煌对于李崇谦、叶展鹏已完成涉案工程的工程项目、工程量没有异议，以《郑志煌厂房、办公楼工程结算表》、《中山天华贸易有限公司电气安装工程结算书》、《中山天华贸易有限公司弱电安装工程结算书》为准，故对于结算书中有但没有图纸的争议项目即争议部分第1、3、4、6项本院予以确认。另郑志煌在进行鉴定现场勘察时明确同意工程量按照图纸进行计算，故对于争议部分第2、5、7项即图纸中有但郑志煌主张并非李崇谦和叶展鹏施工的部分，因郑志煌并未提交由他人施工的证据证实其主张，故本院对上述部分亦予以确认。同时鉴于李崇谦、叶展鹏确认挖机费用7000元系郑志煌支付，同意从工程款中扣除本院予以准许。综上，涉案工程的工程评估价为684857.98元（374231.09元+317626.89元-7000元），按照双方的协议书以评估造价的85%作为基准价，若基准价高于李崇谦、叶展鹏提交的结算价则以其提交的结算价作为工程结算价。基准价为582129.28元，李崇谦、叶展鹏提交的结算价为559807.64元，误差率3.99%，超过3%，故应以李崇谦、叶展鹏提交的结算价即559807.64元作为工程结算价。因郑志煌已支付260000元，故郑志煌仍应向李崇谦、叶展鹏支付299807.64元。另根据协议书约定本案的评估费用应由郑志煌承担。
关于郑志煌主张的债务抵消的问题。虽叶展鹏与郑志煌曾有协议约定叶展鹏同意以涉案工程工程款抵扣其对郑志煌的个人欠款，但郑志煌不确认李崇谦与叶展鹏签订的涉案工程工程款余款归属确认书，且叶展鹏对郑志煌的债务属其对郑志煌的个人债务，而本案涉案工程款属于李崇谦和叶展鹏共同所有，该工程款如何分配尚不能确定，故本案不属于互负到期债务。故不符合抵消的法定条件，本院对郑志煌的该项主张不予支持。郑志煌与叶展鹏之间的个人债权债务郑志煌可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实和适用法律虽有误，但处理结果正确，本院对其不当部分予以纠正，对其处理结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5797元（郑志煌已预交5797元），由郑志煌负担。二审鉴定费7000元，由郑志煌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年五月十九日
书 记 员 林蔓娜