湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终775号
上诉人（原审被告）湖南万润置业有限公司，住所地：湘阴县工业园湖南译通电子科技有限公司院内。
法定代表人方辉刚，该公司经理。
委托代理人田晓红，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭国安，男，汉族，1959年4月29日出生，住湘阴县文星镇东湖社区居委会*组。
委托代理人韩喜，湖南九野律师事务所律师。
第三人（原审第三人）湖南久安建筑工程有限责任公司，住所地：湘阴县文星镇东湖路。
法定代表人何德华，该公司总经理。
上诉人湖南万润置业有限公司（以下简称万润公司）因与被上诉人郭国安及第三人湖南久安建筑工程有限责任公司（以下简称久安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院作出的（2015）湘民二初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人万润公司委托代理人田晓红、被上诉人郭国安及其委托代理人韩喜到庭参加了诉讼，第三人久安公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月20日，万润公司（原名湖南译通农业科技发展有限公司，后公司名称变更为湖南万润置业有限公司）与第三人久安公司签订《建设工程施工合同》，双方约定将万润公司开发的鹤龙湖农副水产品批发大市场工程项目承包给久安公司承建。2012年9月8日，郭国安与万润公司及第三人久安公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程项目概况1、建设单位：湖南译通农业科技发展有限公司，7、工程范围、本合同范围为标段A，建筑面积约21510平方米。二、工程造价、工程期限及工程价款拨付1、承包方式：中标单位湖南久安建筑工程有限责任公司为总承包单位，实行包工包料。4、工程期限：。开工日期为2012年9月25日工程期150天。如超过15天不具备开工条件，开发方承担违约金20万元。6、工程拨款：拨付数额（高层除外）完成三层楼面7日内支付已完工程造价的50%，主体完工7日内支付到工程总造价的55%进度款，竣工验收合格7日内�付到工程总造价的70%，余下的25%工程款在2013年农历五月、八月、十二月三次按10%、7%、8%支付。5%的质量保证金在2014年农历十二月前付清。9、甲方（久安公司）收取结算造价总价款的1%的管理费。五、违约责任9、竣工验收施工单位具备条件后，施工方书面通知开发方，七天内开发方应组织验收（如由于水电、消防、干挂、门窗等影响竣工验收的工期和费用由分包方和开发方承担），如不能验收，二十天内开发方应视为验收合格。甲方久安公司加盖公章，项目负责人郭国安签字捺印，开发方湖南译通农业科技发展有限公司加盖公章。合同签订后，郭国安与其合伙人马建新一起组织人员、设备进场施工。
工程完工后，郭国安、万润公司于2014年9月3日对工程进行了结算，并出具《鹤龙湖农副水产品大市场A栋结算单》，双方确认工程总�价为19584619元。庭审中，郭国安认为万润公司仅支付了1206万元工程款，万润公司认为已支付了工程款19681115元，其中除双方均认可已支付的1206万元外，存在争议的款项有：1、2013年8月5日郭国安向万润公司出具的300万元工程款收据；2、2014年7月26日万润公司通过银行转账，支付给郭国安合伙人马建新40万元；3、2014年12月23日郭国安合伙人马建新出具给万润公司股东余润四的一张561603元的收条；4、郭国安合伙人马建新分别于2012年9月29日出具一张借条和2012年10月12日出具的两张借条，共计借款3116690元；5、案外人郭杰华（郭国安之子）分别于2013年9月29日和2013年10月9日向万润公司出具的两张借条，共计542822元。另郭国安主张因未按期开工，万润公司应按合同约定支付20万元违约金，万润公司主张为郭国安代付了50万元税金。关于争议款项的第1笔，万润公司认为郭国安向其�具的300万元工程款收据，应计入已付工程款，庭审中查明，该笔工程款实际并未支付，而是由万润公司股东余润四妻子郭卫出具了一张300万元的借条给郭国安，内容为“今借到马建新、郭国安人民币叁佰万元正（￥3000000）月息3分。借款日期2013年8月5日换借条日期2014年10月11日。借款人郭卫2014年10月11日”。第2笔和第3笔认为因马建新与郭国安是合伙关系，向其支付的款项应计入已付工程款，马建新出庭作证说明，马建新除了与郭国安合伙承建被告工程以外，还与万润公司存在其他经济往来，2014年7月26日和2014年12月23日万润公司的两次付款是向其支付借款利息，并称，其从万润公司处收到的款项，未注明“工程款”等字样的，则不属于涉案工程的工程款。第4笔，马建新出示了万润公司股东余润四向其出具的一张300万元借条，并称该笔中的借条是万润公司用其房产抵借款，且房屋现在并未实际交付，不属于涉案工程的工程款。第5笔，万润公司认为郭杰华与郭国安系父子关系，其出具的借条应抵扣工程款，郭国安认为郭杰华出具欠条属于房款，万润公司未实际交付房屋，郭杰华与万润公司的债权、债务关系属另一法律关系。郭国安主张的违约金在其提供的《鹤龙湖农副水产品大市场A栋结算单》中有万润公司法定代表人方辉刚签字确认“按合同条约付乙方违约金贰拾万元经余总同意认可”。万润公司主张的50万元代扣税金有其提供的两份《税收转账专用完税证》予以证实。2014年9月26日，由郭国安实际施工建设的鹤龙湖农副水产品批发大市场工程A栋，经过工程建设、设计、施工、监理方的质量验收，认定郭国安进行施工的主体工程为合格工程。之后郭国安多次找万润公司讨要工程款，万润公司均拒绝支付，郭国安遂诉至法院，请求人民法院判令：1、万润公司立即支工程欠款7724619元及逾期付款的利息，并从该工程拍卖款中优先受偿；2、万润公司承担本案诉讼费用。
原审法院在审理过程中，于2015年9月27日依法追加久安公司作为本案第三人。
2015年7月29日，本院根据郭国安的申请，制作（2015）湘民二初字第188-1号民事裁定书，进行了诉讼保全。
原审法院认为争议的焦点：1、2014年7月26日和2014年12月23日万润公司支付给马建新的40万元和561603元及2013年9月29日和2013年10月9日郭杰华的542822欠款是否应当计算为已付工程款？2、合同中约定的20万元违约金万润公司是否应当支付？
原审法院认为，马建新与万润公司之间确实存在除涉案工程之外经济往来，虽万润公司提供了偿还马建新借款的证据，但马建新认为万润公司用于抵账的房屋未办理过户手续，对其还款行为�予认可。且2014年7月26日和2014年12月23日万润支付给马建新两笔款项中均未注明“工程款”等字样，而在万润公司提供的其他支付给马建新的凭证中均有“工程款”或“预付工程款”等字样，与马建新出庭作证时陈述“如果是工程款则条据上会写明工程款”这一事实相符。2014年7月26日和2014年12月23日万润公司支付给马建新的40万元和561603元，应当属于万润公司与马建新之间的经济往来，而不属于本案的工程款。郭杰华与郭国安虽属父子关系，但万润公司没有证据证明其借款行为与本案工程款有关，如双方存在经济纠纷，应另案处理，本案中不予考虑，所以2013年9月29日和2013年10月9日郭杰华对万润公司出具的542822元的欠款，不应为万润公司已付工程款。
2、郭国安与万润置业公司及第三人久安公司签订《建设工程施工合同》中明确约定了，“如超过15天不具备�工条件，开发方承担违约金20万元”，在双方结算时万润法定代表人方辉刚也已确认“按合同条约付乙方违约金贰拾万元经余总同意认可”，所以对郭国安要求万润公司支付20万元延迟开工违约金的诉讼请求予以支持。至此，万润公司应当向郭国安支付工程款19584619元，延迟开工违约金20万元，共计19784619元，除去万润公司已支付的1206万元及代扣税金50万元外，万润公司还应向郭国安支付工程款7224619元。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，对郭国安要求万润公司支付工程款利息的诉讼请求予以支持。其中2013年8月5日万润公司未实际支付的300万元工程款，应从2013年8月5日起按照法律的规定计算至2014年9月25日，剩余利息以7224619元工程款为基数自2014年9月26日主体工程验收合格之日起，按�法律的规定予以计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、湖南万润置业有限公司于判决生效后十日内支付郭国安工程款7224619元；二、湖南万润置业有限公司于判决生效后十日内支付郭国安工程款利息（其中部分利息以3000000元为基数自2013年8月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2014年9月25日，剩余利息以7224619元为基数自2014年9月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回郭国安其他诉讼请求。案件受理费65870元，诉讼保全费5000元，共计70870元，由湖南万润置业有限公司承担。
上诉人万润公司上诉称，1、原审法院认定部分事实错误，郭杰�是郭国安的亲儿子，而且一直在施工现场搞管理，正因为上诉人欠郭国安的工程款，上诉人才同意郭杰华欠门面房款和借款，否则上诉人不会与郭杰华有任何往来。因此原审法院将郭杰华的欠上诉人的542882元的款项不认定为工程款是错误的；2、郭国安一直未向上诉人提供纳税票据，根据相关税法规定，上诉人有权代扣代缴税费，上诉人已代扣了50万元，尚有596738.67元未缴纳，应当在工程款中扣除，或者郭国安必须提供纳税发票。3、郭国安与第三人久安公司签订的《建设工程施工合同》，因郭国安的主体不合法而无效，其约定的违约金也无效。郭国安的施工工程存在严重质量问题，监理部门与上诉人多次致函久安公司，要求整改，久安公司没有整改，郭国安也未整改，质量问题一直拖到现在。
被上诉人郭国安答辩称，1、原审法院认定被上诉人的542822元的�是工程款是正确的。郭杰华与被上诉人虽为父子关系，但郭杰华已成年，其以自己的名义从事民事行为应当由其承担法律责任，未经被上诉人同意，其债务不能与被上诉人的债权相抵。2、被上诉人的缴税义务在上诉人支付工程款后才发生的，而且即便缴税也是被上诉人向税务机关申报，不能成为上述人拒付工程款的理由。上诉人没有代缴税款就没权利扣抵被上诉人的工程款，被上诉人在收到上诉人的工程款后会依法向税务机关缴纳税款并向上诉人出具发票。3、违约金是包括上诉人在内的三方协议约定，也是上诉人与被上诉人在工程结算时确认同意支付的。上诉人未按约定具备开工条件，并超期15日，给答辩人造成了设备租金及人员工资等损失，上诉人收取被上诉人的370万的保证金，也应给予资金占用补偿。被上诉人作为包括上诉人在内认可并签订的书面协议的实�施工人，按约定完成了施工内容，施工工程也经检验合格，并与上诉人进行了工程结算，上诉人应当支付约定违约金。4、被上诉人施工工程已检验合格，不存在严重质量问题。被上诉人所承包的施工的是A栋主体工程，并不包括其他绿化等工程，答辩人的施工工程经过上诉人的监理监督确认合格，主体工程质量在2014年3月经建设、设计、施工、监理四家单位验收并确认合格，上诉人的法定代表人也在验收笔录上签字确认。被上诉人从未收到上诉人的整改函，同时如果工程存在质量问题，在上诉人致函久安公司要求整改的情况下，久安公司未整改的情况下，上诉人及其聘请的监理公司怎会在《主体工程质量验收记录》上签字盖章并确认主体工合格。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。
第三人久安公司未提交辩论意见。
被上诉人郭国安在二审期间，向本院提交了如下证据，湘阴县公诚建筑材料检验所出具的湘阴县鹤龙湖农副产品批发大市场A栋《工程结构现场检测结果》，拟证明被郭国安承建的A栋主体工程为合格工程。
经庭审质证，万润公司对证据的真实性无异议，关联性有异议。万润公司认为主体工程没有问题，而是外墙漏水的问题，该证据与被上诉人的主张并不矛盾。
本院对被郭国安提交的证据作如下认证：该证据具有真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。
二审期间万润公司未提交证据。
本院查明郭国安在涉案工程中还有596738.67元的建安税未缴纳，查明的其他的事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审的争议焦点有四：一、2013年10月9日案外人郭杰华欠万润公司542822元的款项能否计算为已付工程款；二、久安公司与郭国安签订的并有万润公司盖章认可的建设工程施工合同是否有效？万润公司是否应向郭国安支付20万的合同违约金；三、郭国安施工的工程的具体范围及是否存在严重质量问题；四、万润置业公司是否能代扣郭国安应向税务部门缴纳的596738.67元建安税。
关于第一个焦点，郭杰华作为完全民事行为能力人,可以独立进行民事行为，独立承担民事责任。郭杰华与郭国安虽然为父子关系，但双方均为完全民事行为能力人，郭国安不应对郭杰华的民事行为承担责任，且上诉人没有证据证明郭杰华542822元的欠款与涉案工程款有关，如郭杰华与万润公司之间存在542822元的经济纠纷，应另案处理，万润公司上诉称542822元应抵扣工程款的上诉理由不成立，本院不予以采纳。
关于第二个焦点，本案中久安公司与万润公司于2012年8月20日签订《建设工程施工�同》，发包方万润公司将位于湘阴县鹤龙湖镇新建社区的鹤龙湖农副水产品批发大市场建设工程承包给久安公司。久安公司与万润公司签订合同后，将其承包的鹤龙湖农副水产品批发大市场的主体工程中的A栋分包给不具有相应建筑资质自然人郭国安，该行为属于违法分包行为。虽万润置业公司在久安公司与郭国安签订的建设工程施工合同上盖章，但不影响对该建设工程施工合同无效的认定。本案中合同约定的20万违约金实虽然亦无效，但鉴于作为实际施工人郭国安向万润公司交纳保证金后，因万润公司的原因工程迟延开工70天左右，给郭国安造成的资金占用损失。且工程竣工后万润公司结算时，对20万违约金也予以了认可。如万润公司反悔认为不应支付违约金，则郭国安同样亦可以主张延期开工造成的损失。故本院对郭国安要求万润公司向其支付20万的违约金予以支持。
关于第三个焦点，实际施工人郭国安承建的鹤龙湖农副产品水产批发大市场A栋主体工程，该工程于2014年3月验收合格，并由湘阴县公诚建筑材料检验所出具的湘阴县鹤龙湖农副产品批发大市场A栋《工程结构现场检测结果》,证明A栋主体工程质量合格。万润公司应按约定支付工程款。如果万润置业公司确有证据证明主体工程质量存在瑕疵，应按工程质量保修的相关规定向相关责任法律关系进行处理，本案不予处理。
关于第四个焦点，在二审期间本院查明鹤龙湖农副产品水产批发大市场A栋工程尚有596738.67元建安税未缴纳。万润公司与久安公司签订的建设工程施工合同虽约定“建安营业税原则上由甲方代缴，其代缴数额在向乙方拨付进程款中扣除”，但为了避免万润公司从工程款中扣除建安税又不向税务机关缴纳事实的发生。鹤龙湖农副产品水�批发大市场A栋工程596738.67元的建安税，在万润公司提供支付税款凭证后可以从应向郭国安支付的工程款中扣除，在万润公司未提供完税凭证前，本院对其要求从工程款中扣除建安税的上诉请求不予以支持。
综上，万润公司的上诉的理由不能成立，本院不予以采纳。原审法院认定事实正确，处理并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费65870元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费9288元，共计80158元，由湖南万润置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一六年七月十八日
书 记 员 毛宇宁