陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00092号
上诉人（一审被告）：甘肃省天水市现代房地产开发有限公司，住所地：天水市秦州区绿色A-131号。
法定代表人：姚占锋，该公司董事长。
委托代理人：杜维娟，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：西安浩天建筑劳务有限公司，住所地：雁塔区鱼南村20号付4号。
法定代表人：夏学平，该公司总经理。
委托代理人：习宏伟，陕西维真律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陕西奉天建设工程有限公司，住所地：乾县城关镇宏学街南段5号。
法定代表人：屈振涛，该公司经理。
委托代理人：殷锋英，陕西奉天律师事务所律师。
上诉人甘肃省天水市现代房地产开发有限公司（以下简称天水公司）因与被上诉人西安浩天建筑劳务有限公司（以下简称浩天公司）、陕西奉天建设工程有限公司（以下简称奉天公司）劳务合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天水公司法定代表人姚占峰、委托代理人杜维娟，被上诉人浩天公司委托代理人习宏伟，被上诉人奉天公司委托代理人殷锋英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2010年4月24日，天水公司与奉天公司签订建设工程施工合同，主要约定：天水公司将位于甘肃省天水市中滩镇三阳工贸园区综合批发市场配套项目工程发包给奉天公司。承包范围包括灰土以上、土建及安装工程（部分）毛墙毛地，合同价款为固定单价1230元／平方米（建筑面积3-4万平方米），总价4920万元。2010年8月8日，天水公司与奉天公司重新签订了建设工程施工合同，主要约定：开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2011年6月28日总日历天数280天，春节顺延一个月，合同价款约5000万元，争议解决方式为向西安市仲裁委员会提请仲裁或向当地管辖权的人民法院提起诉讼。2010年8月20日，浩天公司第二分公司与奉天公司签订了劳务承包合同，主要约定，浩天公司负责该工程1、2、3、4号综合楼的劳务施工，建筑面积不低于40000平米，承包范围包括基础、主体及装饰装修部分工程劳务施工。劳务承包的内容为基础、主体、装饰等所有土建工程内容。承包方式：包工、包周转材料（除奉天公司供应钢材、水泥、地材、混凝土、外墙涂料等外）、包现场使用所有设备、机械及租赁材料。承包单价及结算方式：基础以上按建筑面积计算，410元／平米，基础部分按基底建筑面积计算取费328元／平米（如因外界因素干扰、基础部分浩天公司可不含回填土工作内容基础费部分按308元／平米）。结算办法按照陕西省1999年建筑工地工程概预算定额的建筑面积计算规则计算建筑面积。付款办法：按照施工进度分阶段付款，单位工程1号楼施工至主体封顶时，奉天公司付浩天公司已完工程量230元／平米，此后每栋楼主体至3层时奉天公司付浩天公司已完成的工程量230元／平米。双方签订合同后，浩天公司向奉天公司交纳20万元履约保证金，奉天公司进场施工10个工作日内向奉天公司补交20万元履约保证金。1号楼主体封顶奉天公司退还浩天公司20万元履约保证金。浩天公司进场后若因奉天公司或其他原因导致浩天公司一个月内不能正常施工，浩天公司有权解除合同并要求退还保证金，并要求奉天公司赔偿相应的各种损失，若因奉天公司原因导致浩天公司不能按合同中约定的建筑面积施工，则视为奉天公司违约，应承担合同总价款10%的合同违约金。2010年8月21日，浩天公司向奉天公司交纳履约保证金20万元，8月23日进场开始施工。施工至1号楼主体封顶，2号楼的桩基、基础工程完工，于2010年12月13日停工。停工期间，塔吊从2010年12月13日至2011年7月20日拆除的租赁费为130200元（18000元／30＊217天）；钢管从2010年12月21日至2011年7月25日拆除的租赁费为224095元；搅拌机从2010年12月13日至2011年7月16日的租赁费用为31950元（150元＊213天），各项损失共计386245元。截止2011年1月27日，奉天公司共向浩天公司付款和垫付各种费用共计431662.75元，之后再未付款。天水公司亦未向奉天公司支付工程款。2011年7月20日后陆续将施工现场机械设备拆除。一审诉讼中，浩天公司申请对其所施工的工程价款进行鉴定，一审法院依法委托陕西宏宇工程造价咨询事务所进行鉴定。该所鉴定后确认浩天公司所施工部分工程造价为1893696.75元。二被告对鉴定意见均提出异议，经过对施工现场进行勘验，鉴定单位又做出了补充鉴定意见，确认工程造价为1568520.98元。原被告对鉴定意见均提出异议，鉴定单位答复，鉴定意见正确。根据鉴定意见，奉天公司下欠浩天公司工程款为1136858.23元（1568520.98元-431662.75元）。浩天公司于2011年6月28日诉至咸阳中院，请求判令奉天公司、天水公司支付拖欠工程款194.3308万元、违约金164万元并退还保证金20万元，共计378.3308万元，并判令二被告承担诉讼费。经一审法院审查，一审法院认定的合同效力与浩天公司主张的合同效力不一致，经向浩天公司释明后，浩天公司将其主张违约金164万元的诉讼请求变更为主张各项损失823905元，其他诉讼请求不变。
本院二审查明事实与一审法院查明事实基本相同。另查明，奉天公司认可收到天水公司5笔款项共计363250元，但认为这些钱是返还的保证金。天水公司主张系支付的工程款。
一审法院认为，天水公司将位于甘肃省天水市中滩镇三阳工贸园区综合批发市场配套项目工程发包给奉天公司，双方之间签订了建设工程施工合同。合同签订后，奉天公司又将该工程1、2、3、4号楼转包给浩天公司，并签订了劳务承包合同。该合同名为劳务承包，实为工程转包，违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》规定的关于建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的强制性规定，为无效合同。合同签订后，浩天公司作为该工程的实际施工人，开始垫资进行施工，但奉天公司未及时支付浩天公司工程款，致使工程停工，应当承担支付浩天公司工程款的民事责任。因奉天公司未对浩天公司施工的工程价款进行结算确认，浩天公司申请对其施工的工程价款进行鉴定，一审法院依法委托陕西鸿宇工程造价咨询事务所有限责任公司进行司法鉴定，各方对鉴定意见提出异议，鉴定人员出庭对鉴定意见进行答复之后，有对施工现场进行勘验并作出补充鉴定意见，该鉴定意见计算准确，程序合法，结论客观真实，应当作为认定浩天公司施工部分工程价款的证据。浩天公司与奉天公司之间签订的劳务承包合同虽为无效合同，但奉天公司作为过错方，应当承担因工程停工给浩天公司造成的各项实际损失。关于质量保证金的问题，因劳务承包合同无效，奉天公司应当将收取的履约保证金如数退还浩天公司。天水公司作为该工程的发包人，与奉天公司未进行结算，亦未向奉天公司支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，天水公司应当在欠付奉天公司工程价款范围内对实际施工人浩天公司承担连带给付责任，天水公司辩称其与浩天公司之间无合同关系，不应承担付款责任的答辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决：1、奉天公司于本判决生效之日起10日内支付浩天公司工程款1136858.23元；2、奉天公司于本判决生效之日起10日内支付浩天公司保证金200000元；3、奉天公司于本判决生效之日起10日内赔偿浩天公司各项损失386245元；4、天水公司在欠付奉天公司工程价款范围内对上述款项承担连带给付责任；5、驳回浩天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37066元、鉴定费21000元，由奉天公司承担。
天水公司不服一审判决上诉称，上诉人从未与浩天公司签订任何合同，也没有在浩天公司与奉天公司的合同中设定任何权利和义务。浩天公司与奉天公司均为独立企业法人，应独立承担其责任。合同之债具有相对性，只能在合同签订主体之间产生特定的债权债务关系，对上诉人不产生权利义务关系。上诉人没有法定和约定的义务承担连带付款责任。上诉人对该无效合同不负有任何过错责任。浩天公司没有施工完毕，更不存在竣工验收、合格之说，而且二被上诉人的违法转包、停工、不及时清理施工现场的行为，已经给上诉人造成了极大的经济损失。因此，本案不同于已经施工完毕、竣工验收合格的建设工程情形，不适用最高院司法解释第二十六条之规定。原审法院委托的鉴定机构未经过司法行政机关批准，不具有从事司法鉴定的资格。鉴定报告超越了其造价咨询企业的经营范围。人民法院应该首先确定浩天公司所施工工程的质量委托鉴定，其次才可以在此基础上对工程价款委托鉴定。请求撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人承担本案责任的诉讼请求；本案一、二审诉讼费判由第一、二被上诉人承担。
浩天公司答辩称，根据最高人民法院的司法解释，发包方作为案件被告参与诉讼是有法律规定的，并不是说浩天公司与发包方没有直接签订合同就不能将发包方列为被告。虽然浩天公司是与奉天公司签订劳务分包合同，但该工程最终是交付给上诉人。上诉人从本质讲是此工程的收益者。对于浩天公司在工程中所垫付的劳务费，奉天公司未予支付，同时上诉人与奉天公司就该工程的工程款也未进行结算。上诉人承担连带责任是于法有据的。鉴定机构是经过浩天公司申请后由咸阳中院委托的，在鉴定过程中对现场也进行了实地勘察，三方当事人均在场。故鉴定程序合法，工程造价正确。该鉴定报告应当作为本案定案依据。该工程于2010年10月至12月就因工程款支付问题开始断断续续停工，至2011年7月浩天公司实在无力承付租赁费等费用，迫不得已才发出与奉天公司解除合同的通知。上诉人对现有工程进行了实际使用。上诉人现已施工完毕并出售。
奉天公司答辩称，一审判决上诉人承担连带责任符合法律规定。上诉人作为建设工程的发包人，应当依据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释承担连带责任。陕西宏宇工程造价事务所有限公司的鉴定意见程序合法、符合客观事实，应当成为认定案件事实的依据。该鉴定单位是经陕西省高级人民法院登记在册，最高人民法院公告的法定鉴定机构。其鉴定资格不应受到质疑。鉴定结果是依据客观事实做出的，而且在上诉人提出异议时，鉴定人也出庭接受了质询。应当驳回天水公司的上诉。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述司法解释的规定，天水公司作为工程发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人浩天公司承担责任。因此，上诉人天水公司以其未与浩天公司签订合同，没有法定和约定的义务承担连带付款责任的上诉理由不能成立。一审法院依法委托陕西鸿宇工程造价咨询事务所有限责任公司进行司法鉴定，该鉴定程序合法，结论客观真实，一审法院予以采信并无不当。根据鉴定结论，浩天公司施工的工程造价为1568520.98元。扣除已支付的431662.75元，仍下欠浩天公司工程款1136858.23元。根据司法解释的规定，天水公司没有证据证实1136858.23元工程款数额超出了其应向奉天公司支付的工程价款范围。因此，上诉人天水公司应当对浩天公司对奉天公司的应收工程款1136858.23元承担连带责任。对于一审法院判令天水公司对浩天公司的停窝工损失386245元和浩天公司交给奉天公司的保证金20万元承担连带责任，因不符合上述司法解释规定的发包人承担责任的范围，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决第一、二、三项；
二、撤销咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00105号民事判决第四、五项；
三、甘肃省天水市现代房地产开发有限公司对陕西奉天建设工程有限公司欠付西安浩天建筑劳务有限公司工程款1136858.23元承担连带责任。
四、驳回西安浩天建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按一审执行，二审案件受理费20308元由甘肃省天水市现代房地产开发有限公司承担13399元，由西安浩天建筑劳务有限公司承担6909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 马彦雨
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 杨 晔