广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第359号
上诉人（原审原告）：深圳市基本生活用品有限公司。住所地：广东省深圳市南山区华侨城东部工业区****栋102、第*层、第*层。
法定代表人：陈实，该公司总经理。
委托代理人：王永红，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
委托代理人：许明亮，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市富凯工艺品有限公司。住所地：广东省东莞市樟木头镇樟洋富竹工业区二街*号。
法定代表人：钟维香，该公司经理。
委托代理人：温小平，广东安国律师事务所律师。
上诉人深圳市基本生活用品有限公司（以下简称基本生活公司）因与被上诉人东莞市富凯工艺品有限公司（以下简称富凯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依�组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
基本生活公司于2013年7月26日向原审法院起诉称：：2008年5月9日，我方的法定代表人陈实向国家知识产权局提出一项名称为“水杯（B-1161B）”专利号为ZL200830106916.0外观设计专利申请，该专利于2009年6月3日被授权，目前仍然有效。后来，专利权人陈实将涉案专利以独占许可的形式授权给我方使用。富凯公司制造、销售、许诺销售的水杯产品使用了我方享有独占许可使用权的涉案外观设计专利，导致我方专利产品销量下降，给我方造成巨大的经济损失。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，富凯公司已构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，据此，我方请求法院判令富凯公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，立即销毁用于制造侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品；2.赔偿基本生活公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币500000元；3.承担本案所有诉讼费用。
富凯公司答辩称：1.基本生活公司的起诉状中没有指明富凯公司的侵权产品的类型，其起诉没有具体的事实、理由；2.（2012）粤高法民三终字第621号民事判决书（以下简称第621号民事判决）已认定被诉侵权产品属于现有设计，因此，基本生活公司的诉讼请求应予以驳回。
原审法院经审理查明：
（一）关于涉案专利的情况。2008年5月9日，陈实向国家知识产权局申请名称为“水杯（B-1161B）”的外观设计专利（以下简称“涉案专利”），其后于2009年6月3日获得授权，专利号为ZL200830106916.0。现涉案专利权处于有效状态。
2013年7月22日，陈实与基本生活公司签订了《专利实施许可授权书》，约定陈实将其拥有的三项外观设计专利（专利号为ZL200830106916.0的“水杯（B-1161B）”、专利号为ZL201030543512.5的“茶杯（随身环保）”、专利号为ZL200830153836.0的“双盖杯子（B-5034）”）以独占许可的方式授权基本生活公司在中国大陆地区实施专利权，授权期限为专利授权公告日起至专利权有效期届满，并授权基本生活公司“有权以自己的名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究侵犯该授权专利的行为（包括授权书签署前的侵权行为）的法律责任，并有权获得相应的经济赔偿”。
（二）被诉侵权的有关事实。2013年10月21日，基本生活公司的委托代理人吴婧倩称申请人基本生活公司因保全证据需要，向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。当天下午，广东省深圳市南山公证处的公证员罗晓蔓、公证人员张逸宏与吴婧倩来到广东省深圳市福田区福田三路深圳会展中心（以下简称会展中心）。进入会展中心后，公证员罗晓蔓从会展中心工作人员手中取得《第二十一届中国（深圳）国际礼品及家居用品展览会参观指南》（以下简称“《参观指南》”）。后来，公证员罗晓蔓、公证人员张逸宏随吴婧倩来到会展中心二号馆位于“2M35、2M37”区域名为“Iinmei富凯生活用品”的展区，吴婧倩向该展区购买了“饮水杯”四个，并从该展区工作人员手中取得号码为603067的《送货单》一张及“宣传册”一份。公证人员张逸宏对购买地点进行了拍照。购物结束后，吴婧倩将其在现场所购全部物品及所得的《送货单》、《参观指南》、“宣传册”全部当场交给公证员罗晓蔓。回到公证处后，公证人员张逸宏对所购物品进行了装封、拍照，对《参观指南》、“宣传册”相关页面进行了拍照，并对《送货单》进行了复印。广东省深圳市南山公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2013）深南证字第19636号公证书。
在审理本案的过程中，原审法院依基本生活公司的申请，向东莞市质量技术监督局调取了其于2013年7月9日对富凯公司进行执法检查时查扣的涉嫌无证生产的产品型号为6030、6031、6032、6033、6037的塑料饮水杯样品。
基本生活公司主张富凯公司共有四款产品侵犯涉案专利权，其中原审法院向东莞市质量技术监督局调取的产品型号为6030、6031、6032、6033的被诉侵权产品为同一款产品（以下简称被诉侵权产品一），原审法院向东莞市质量技术监督局调取的产品型号为6037的被诉侵权产品为一款产品（以下简称被诉侵权产品二），基本生活公司公证购买的产品型号为6061、6062、6063、6065的被诉侵权产品为同一款产品（以下简称被诉侵权产品三），公证书所附宣传册中展示的产品型号为6081、6082的被诉侵权产品为同一款产品（以下简称被诉侵权产品四）。
将上述被诉侵权产品与涉案专利进行比�，相同点为：产品由杯盖和杯体组成，杯体呈倒圆台状，杯底略窄于杯身上部；杯盖为圆柱形，杯盖侧壁上有一个与杯盖等高的凸出部分，该凸出部分中部有近似于长条形的孔洞，且该凸出部分整体呈与水平垂直的方向。不同点为：1.被诉侵权产品一杯盖侧壁多了一些不明显的凹点；2.被诉侵权产品二在杯盖下方多了一条不明显的线条；3.被诉侵权产品三的杯盖侧壁多了一些不明显的竖条；4.被诉侵权产品四的杯体下部多了底座。基本生活公司认为从一般消费者的知识水平和认知能力看，这些区别对水杯的整体视觉效果并不具有明显的影响，被诉侵权产品与涉案专利无实质性差异，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。富凯公司认为被诉侵权产品与涉案专利不相同，未落入涉案专利保护范围。
（三）关于现有设计抗辩的有关情况。富凯公司主张被诉侵权产品采用的�现有设计，并向原审法院提交了本院的第621号民事判决与申请号为02371204.X的“双层杯（3）”外观设计专利。富凯公司主张根据第621号民事判决第9页中对该案被诉侵权产品的描述，可以认定该案中的被诉侵权产品即为本案的被诉侵权产品一，该判决书已经认定该案被诉侵权产品采用了现有设计。第621号民事判决第9页中描述，该案中的被诉侵权产品杯盖一侧有圆滑过渡略凸出的环扣。根据申请号为02371204.X的“双层杯（3）”外观设计专利的公开日为2003年12月24日，早于涉案专利申请日，该专利属于组合设计，将被诉侵权产品与02371204.X的外观设计专利进行比对，二者均由杯盖和杯体部分组成，整体呈杯口部分较杯体部分略粗倒圆台体。二者不同之处在于02371204.X的外观设计专利的杯盖一侧设有半圆形的凸出部分，而被诉侵权产品杯盖一侧的凸出部分沿垂直方向延伸，中间有孔洞，另被诉侵权产品一杯盖侧壁多了一些不明显的凹点；被诉侵权产品三的杯盖侧壁多了一些不明显的竖条。
（四）其他事实。富凯公司是2009年6月9日成立的有限责任公司，其经营范围为“许可经营项目：无。一般经营项目：产销：金属工艺品、有机玻璃工艺品、塑料工艺品、塑料制品（法律、行政法规和国务院决定禁止或者规定应当取得许可的项目除外）；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规规定禁止的项目除外，法律、行政法规规定限制的项目须取得许可后方可经营）。”关于合理维权费用，基本生活公司主张律师费为20000元，其中有发票予以证明的律师费为15000元；公证费为5000元，有发票予以证明，但该公证费应在本案与（2013）东中法知民初字第56、57号案件中予以分摊；差旅费为315.6元。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利在其保护期内合法有效，基本生活公司的专利权应受法律保护。一审的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；（二）富凯公司主张的现有设计抗辩是否成立；（三）若构成侵权，富凯公司的责任承担问题。
针对焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的�识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者皆由杯盖和杯体组成，杯体呈倒圆台状，杯底略窄于杯身上部；杯盖为圆柱形，杯盖侧壁上有一个与杯盖等高的凸出部分，该凸出部分中部有近似于长条形的孔洞，且该凸出部分整体呈与水平垂直的方向。因此，应当认定被诉侵权产品与涉案专利整体相同。二者的区别为：1.被诉侵权产品一杯盖侧壁多了一些不明显的凹点；2.被诉侵权产品二在杯盖下方多了一条不明显的线条；3.被诉侵权产品三的杯盖侧壁多了一些不明显的竖条；4.被诉侵权产品四的杯体下部多了底座。但上述区别为细微区别，对水杯的整体视觉效果并不具有明显的影�，因此，应当认定被诉侵权产品与涉案专利近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。
针对焦点二，富凯公司主张根据第621号民事判决第9页中对该案被诉侵权产品的描述，可以认定该案中的被诉侵权产品即为本案的被诉侵权产品一，而该判决书已经认定该案被诉侵权产品采用了现有设计。但富凯公司未提供第621号民事判决被诉侵权产品的图片，且该判决书中亦描述被诉侵权产品杯盖一侧有圆滑过渡略凸出的环扣，与本案被诉侵权产品特征不符，因此原审法院对富凯公司该项主张不予支持。将被诉侵权产品与02371204.X的外观设计专利进行比对，二者均由杯盖和杯体部分组成，整体呈杯口部分较杯体部分略粗倒圆台体。二者不同之处在于02371204.X的外观设计专利的杯盖一侧设有半圆形的凸出部分，而被诉侵权产品杯盖一侧的凸出部分沿垂直方向延伸，中间有孔洞，另被诉侵权产品一杯盖侧壁多了一些不明显的凹点；被诉侵权产品三的杯盖侧壁多了一些不明显的竖条。原审法院认为，上述区别仅为局部细微的差别，对二者的整体视觉效果没有实质性的差异，因此，被诉侵权产品与02371204.X的外观设计专利近似，富凯公司的现有设计抗辩成立，原审法院予以支持。
针对焦点三，综上所述，被诉侵权产品属于现有设计，不构成侵犯专利权，因此，富凯公司无须承担侵权责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回基本生活公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8800元，由基本生活公司负担。
�本生活公司不服一审判决，向本院提起上诉称：被诉侵权产品与涉案专利近似，而与现有设计既不相同也不相近似，富凯公司的现有设计抗辩明显不成立，原审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误，应予以撤销。（一）原审法院将被诉侵权产品与现有设计进行比对所采取的判断方法有误。带有杯盖的杯子显然都是由杯盖和杯体组成，大部分杯子的杯体均为倒圆台状，杯体的设计空间极为有限，杯子的设计创新点主要集中在杯盖，然而原审法院却将杯盖部分的区别几乎完全忽略，认为仅是局部细微差别。原审法院的判断方法仅仅抓住被诉侵权产品与现有设计均具备的杯子产品的惯常设计特征，故意忽略了区别于现有设计的其他设计特征，原审判决认定被诉侵权产品与现有设计构成近似明显错误。（二）被诉侵权产品与现有设计不相同也不相近似。二者存在以下明显区别：1.前者的杯体整体为圆台状；后者的杯体明显分为两截，上部为高度较小直径较大的圆柱体，下部为高度较大直径较小的倒圆台体。2.前者的杯盖为圆柱形；后者的杯盖为扁平的盘状。3．前者的杯盖侧壁上设有一个圆滑过渡略突出的环扣，整体呈垂直方向；后者的杯盖边缘设有一个半圆形凸出部分，整体呈水平方向。4．前者杯盖的环扣上有长条形孔洞；而后者杯盖的凸出部分上没有孔洞。因此，被诉侵权产品与现有设计既不相同也不相近似，富凯公司的现有设计抗辩不成立。综上，请求本院：1.撤销（2013）东中法知民初字第55号民事判决书；2.判决富凯公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，立即销毁用于制造侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品；3.判决富凯公司赔偿基本生活公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币50万元：4�判决富凯公司承担本案所有诉讼费用。
富凯公司答辩称：专利号为02371204．X、名称为“双层杯（3）”的外观设计专利作为对比文件，该专利的公开日为2003年12月24日，早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计抗辩证据使用。被诉侵权产品与现有设计产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。被诉侵权产品与现有设计中的内层杯相比对，二者均由杯盖和杯体组成，整体呈杯口部分较杯体部分稍微粗倒圆台体。二者区别为现有设计的杯盖一侧设有半圆形凸出部分，而被诉侵权产品的杯盖一侧为圆滑过渡稍微突出的环扣，杯盖表面有圆形凹点或长方形凹平面。由于上述不同之处只是局部细微的差别，对两者的整体视觉没有实质性的差异。综上所述，原审法院认定专利号为ZL02371204．X是被诉侵权产品的现有技术，原审法院认定正确，适用法律正确，请求本院驳回基本生活公司的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明，6030、6031号的塑料饮水杯为一个产品，6032、6033号的塑料饮水杯为另一产品，两者外形、大小存在不同，并非同一款产品，原审法院认定两者为同一款产品不当，本院予以纠正。二审庭审中，双方均同意仅以6032、6033号的塑料饮水杯作为被诉侵权产品一进行比对，本院对此予以确认。本院对原审法院查明的其余事实予以确认。
二审期间，基本生活公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2014年7月8日作出的第23245号《无效宣告请求审查决定》。基本生活公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，既然该决定已认定02371204.X号专利与涉案专利与既不相同也不相近似，那么富凯公司以02371204.X号专利进行现有设计抗辩理由不成立。
富凯公司认为：对上述无效决定的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认，无效程序的比对方法与现有设计抗辩的比对方法不同，前者是将涉案专利与对比文件进行比对，而后者是将被诉侵权产品与对比文件进行比对，故该无效决定与本案不具有关联性。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。陈实是名称为“水杯（B1161B）”、专利号为ZL200830106916.0的外观设计专利权人。基本生活公司经合法授权，取得该专利的独占实施许可权，其合法权利依法应受法律保护。根据基本生活公司的上诉请求和理由以及富凯公司的答辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；（二）富凯公司的现有设计抗辩是否成立。
（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。
本案中，涉案专利与被诉侵权产品皆为水怀，属于同类产品，可以进行近似性比对。将涉案专利图片与被诉侵权产品一进行比较，两者存在以下明显区别：1.设计风格存在差异，涉案专利的杯盖与杯身的比例约为1：5，而被诉侵权产品杯盖与杯身的比例约为1：7；2.涉案专利的杯盖上表面边缘有圆环状一圈，而被诉侵权产品没有；3.涉案专利杯盖凸出杯身的部分没有孔洞，而被诉侵权产品杯盖凸出杯身的部分有若干孔洞；4.涉案专利杯盖一侧的环把手仅有一孔，而被诉侵权产品杯盖一侧的环把手有两孔。
将涉案专利与被诉侵权产品二相比较，两者的明显差别在于：1.杯身的构造明显不同，涉案专利的杯身为单层，而被诉侵权产品的杯身为双层；2.涉案专利的杯盖上表面边缘有环状一圈，而被诉侵权产品没有；3.被诉侵权产品的杯盖与杯身的扣合部位形成一圈环边，而涉案专利没有。
将涉案专利与被诉侵权产品三相比较，两者也存在以下明显差异：1.涉案专利的杯盖上表面边缘有环状一圈，而被诉侵权产品没有；2.涉案专利杯盖凸出杯身的部分表面平滑，而被诉侵权产品杯盖凸出杯身的部分环绕有一圈椭圆形的图案；3.涉案专利的杯底不内凹，而被诉侵权�品的杯底圆心内凹。
将涉案专利与被诉侵权产品四相比较，两者显著的差异在于：1.整体结构不同，涉案专利整体由杯盖与杯身两部分组成，而被诉侵权产品则包括杯盖、杯身与杯底架三部分；2.涉案专利的杯盖上表面边缘有环状一圈，而被诉侵权产品没有；3.被诉侵权产品的杯身内有一与杯底架相连的圆柱状突起，而涉案专利没有。
综上，由于圆柱形杯身加杯盖的设计为此类水杯的通常设计，因此，水杯的整体形状、各部位的构成及形状等均会受到一般消费者的关注，因此，被诉侵权产品与涉案专利之间的差别，对产品外观设计的整体效果已产生显著的影响，经整体观察、综合判断，被控侵权产品与涉案专利已构成实质性差异，两者既不相同也不相近似。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法若干问题﹥的意见》第180条“第二审人民法院依�民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，尽管富凯公司对原审法院认为被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围的认定没有提出上诉，但本院对原审法院的该认定仍予纠正。
（二）富凯公司的现有设计抗辩是否成立的问题
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于第规定的现有设计。本案中，富凯公司提交了一份名称为“双层杯（3）”、专利号为02371204.X的外观设计专利文献作为其现有设计抗辩的对比文件。经审查，该专利的公开日为2003年12月24日，早于涉案专利的申请日，该文献可作为现有设计�辩的对比文件。
将02371204.X号专利与被诉侵权产品一、三和四进行比对，两者的显著差异在于：对比专利为双层杯体，杯身由大小不同的两个圆柱形内外杯相套构成，杯盖为薄形片状且一端凸起有半圆形凸耳；而被诉侵权产品为单层杯体，杯盖为具有一定厚度的圆柱形。
将02371204.X号专利与被诉侵权产品二进行比对，两者的明显差别在于：前者的杯盖为薄形片状且一端凸起有半圆形凸耳，杯身的内杯上部有一完整圆形突起；而后者的杯盖为具有一定厚度的圆柱形，杯身内的内杯平滑没有突起。
经比对，02371204.X号专利与被诉侵权产品之间杯盖的不同及使用方式的区别，会对整体视觉效果产生显著影响，两者之间的差别已构成实质性差异，02371204.X号专利不足以支持富凯公司的现有设计抗辩。此外，富凯公司还提交了本院的第621号民事判决，欲以该判决书的认定证明�诉侵权产品使用的是现有设计。对此，本院认为，即使该判决认为02371204.X号专利与此案中的被诉侵权产品构成相近似，进而认定现有设计抗辩成立，但富凯公司没有提交任何证据证明该判决的被诉侵权产品与本案的被诉侵权产品为同一产品，亦即富凯公司以该判决证明其现有设计抗辩成立依据不足。因此，富凯公司提交的证据均不足以证明其现有设计抗辩的主张成立。基本生活公司上诉认为富凯公司现有设计抗辩不成立的上诉主张有事实和法律依据，本院予以采信。原审法院认定富凯公司现有设计抗辩成立不当，本院予以纠正。
综上所述，虽然原审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围以及富凯公司的现有设计抗辩成立不当，但其驳回基本生活公司全部诉讼请求的判决结果并无不当，故本院对原审判决予以维持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8800元，由深圳市基本生活用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年九月十七日
书 记 员 张胤岩