广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）防市刑二终字第13号
抗诉机关防城港市防城区人民检察院。
原审被告人余江波，男，1987年5月15日生于云南省陆良县，汉族，中专文化，无业，住云南省×××村××号。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月27日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。2013年2月5日被防城港市防城区人民法院取保候审。
辩护人杨源山，广西幸程律师事务所律师。
原审被告人查正鹏，男，1987年9月7日生于云南省陆良县，汉族，初中文化，无业，住云南省×××村××号。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月27日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。2013年2月5日被防城港市防城区人民法院取保候审。
辩护人蒋政，广西桂三力律师事务所律师。
原审被告人吴树明，男，1975年11月17日生于云南省陆良县，汉族，小学文化，无业，住云南省×××街。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月31日被取保候审。
原审被告人莫启维，男，1983年11月14日生于广西荔浦县，汉族，初中文化，汽车运营者，住广西×××村××号。因涉嫌犯非法经营罪于2011年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。2012年4月19日被取保候审。
原审被告人沈恩其，男，1977年5月27日生于广西荔浦县，汉族，初中文化，司机，住广西×××村××号。因涉嫌犯非法经营罪于2011年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。2012年4月19日被取保候审。
防城港市防城区人民法院审理防城港市防城区人民检察院指控原审被告人余江波、查正鹏、吴树明、莫启维、沈恩其犯非法经营罪一案，于二○一二年四月十六日作出（2012）防刑初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人查正鹏不服，向本院提出上诉。本院于二○一二年七月十七日作出（2012）防市刑二终字第16号刑事裁定，发回防城港市防城区人民法院重新审判。防城港市防城区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于二○一三年二月一日作出（2012）防刑初字第134号刑事判决。宣判后，防城港市防城区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员王志强出庭履行职务，原审被告人余江波及其辩护人杨源山、原审被告人查正鹏及其辩护人蒋政、原审被告人吴树明、莫启维、沈恩其到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年1月初，被告人吴树明为获取每包10元的中介费，接受广东老板的委托，叫被告人余江波帮收购一车烤烟叶运到广西防城港市交货，并谈妥以每包630元（每包50公斤左右）的价格交易。被告人余江波便与被告人查正鹏合伙，私自在云南省曲靖市陆良县板桥镇种烟农户处赊购烤烟叶一共376包（每包50公斤左右）。2011年1月18日，被告人查正鹏联系桂C18X**货车车主莫启维帮助运输收购的烟叶并约定运费20000元。被告人莫启维找来被告人沈恩其替其驾驶桂C18X**货车，由被告人查正鹏带路到云南陆良县板桥镇一个仓库，将无证收购的376包烤烟叶装车，并用被告人余江波事先准备好的纸箱将烤烟叶遮盖以应付执法部门的检查。货装好后，被告人余江波和查正鹏驾驶面包车在前带路，被告人莫启维、沈恩其在后跟随，将该批烤烟叶运往广西防城港市防城区。当货到防城收费站后，被告人查正鹏和余江波返回云南，由被告人莫启维和沈恩其负责将货交给买家。之后，被告人吴树明如约将20万元货款转入被告人查正鹏的账号，剩余3万余元货款约定以现金方式给付。而该车烤烟叶到达防城的当天被执法机关查扣。该起非法经营数额为人民币236880元。
案发后，被告人吴树明于2011年10月31日自动投案，并对自己的犯罪事实供认不讳。
二、2011年2月14日，被告人查正鹏、余江波为谋取利益，不办理任何收购手续，接受“小龙”老板的委托，从云南省曲靖市陆良县板桥镇以每包330元的价格，私自赊购烤烟叶386包，之后被告人余江波联系赣A05X**货车车主白某某（另案处理），由白某某和司机黄景海驾驶该车将该批烤烟叶运到广西百色市靖西县，以每包630元的价格，交货给一个绰号“小龙”的人。当该车行驶至百色市田东县祥周路段时被执法机关查扣。该起非法经营数额为人民币127380元。
另查明，案发后，被告人查正鹏的家属替其退赃人民币三万元。
上述事实，被告人查正鹏、余江波、吴树明、莫启维、沈恩其在庭审中没有异议，并有报案记录，接受刑事案件登记表，证人李某某、白某某的证言，查询存款、汇款明细，扣押物品、文件清单，过磅单，过路费凭证，辨认笔录及照片，指认现场照片，价格鉴定结论书，证明，抓获经过，收据，防城区烟草专卖局情况说明，办案说明，被告人查正鹏、余江波、吴树明、莫启维、沈恩其的认罪供述及户籍证明，社区证明等证据证实。
原判认为，被告人余江波、查正鹏、吴树明、莫启维、沈恩其违反国家实行烟草专卖管理的规定，以营利为目的，未经许可非法收购、运输、销售烟草，扰乱市场秩序，其中被告人余江波、查正鹏作案两次，情节特别严重，被告人吴树明、莫启维、沈恩其作案一次，情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人吴树明接受广东老板委托而赊购烤烟叶，被告人查正鹏、余江波接受“小龙”老板的委托而赊购烤烟叶，被告人莫启维、沈恩其帮助运输，五被告人均起次要作用，均是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人吴树明能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人查正鹏主动退赃，依法可酌情从轻处罚。被告人余江波、查正鹏、吴树明、莫启维、沈恩其如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据被告人余江波、查正鹏、吴树明、莫启维、沈恩其的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，认为对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人余江波、查正鹏、吴树明、莫启维、沈恩其从轻处罚并宣告缓刑。为严肃国法，维护国家市场正常秩序。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人余江波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人查正鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人吴树明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；四、被告人莫启维犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人沈恩其犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；六、被告人查正鹏退出赃款人民币三万元，予以没收，上缴国库；扣押的桂C18X**货车返还给被告人莫启维。
宣判后，防城港市防城区人民检察院抗诉认为，原审被告人余江波、查正鹏、吴树明在本案中均起主要作用，均是主犯。原判认定原审被告人余江波、查正鹏、吴树明均是从犯，且原审被告人余江波、查正鹏没有任何法定减轻处罚情节，而对余江波、查正鹏判处有期徒刑三年并适用缓刑，属适用法律不当、量刑畸轻。
防城港市人民检察院支持抗诉意见认为，原判定性准确，但认定事实有误，适用法律错误。1、认定两起犯罪数额有误；2、认定查正鹏、余江波为从犯，并对二人适用缓刑，属量刑情节有误，导致适用法律不当，量刑畸轻，建议二审法院予以纠正。
原审被告人余江波、查正鹏的辩护人辩称：1、认定余江波、查正鹏参与第二起犯罪的事实不清，证据不足；2、余江波、查正鹏仅帮他人代购烟叶，起胁从、辅助作用，是从犯；3、第一起犯罪数额应以查明的530元／包来认定。综上，原判对余江波、查正鹏量刑适当，请求予以维持。
二审期间，抗辩双方均未向法庭举出新的证据。
二审查明的事实与原判一致，且原判认定事实和证据经原审庭审举证、质证查证属实，证据来源合法，本院予以确认。
对防城港市人民检察院支持抗诉意见认为原判认定两起犯罪数额有误的问题。经查，一、在第一起犯罪中，查正鹏、余江波销售给吴树明的烤烟销售价格是630元／包，该事实有三被告人的供述并有吴树明转账货款予以佐证，且庭审中查正鹏亦承认销售烤烟价格为630元／包。因此，应以查清的每包630元销售价格计算该起非法经营数额，即为人民币236880元。故防城港市人民检察院支持抗诉意见及辩护人提出对第一起非法经营数额犯罪数额应以530元／包计算的证据不充分，本院不予支持。二、在第二起犯罪中，田东县价格认证中心虽对该批烟叶价格进行鉴定，而且田东县法院对该起非法经营的运输车主白某某作出的生效判决亦是采纳田东县价格认证中心对该批烟叶的鉴定价格人民币428757元。但当时原审被告人余江波、查正鹏并未到案，田东县法院在无法查清购买或销售价格的基础上采纳该鉴定价格正确，鉴于本案原审被告人余江波、查正鹏已归案，原审被告人查正鹏、余江波均供述二人以每包330元不等的价格在板桥镇向农户赊购烤烟，而购买烟叶的“小龙”未到案，帮运输的司机白某某并不知道收购或者销售价格，因此，原判以原审被告人余江波、查正鹏二人向农户赊购烤烟价格认定该起非法经营数额正确，应予维持。故防城港市人民检察院支持抗诉意见认为第二起非法经营的数额应为人民币428757元的抗诉理由不成立，本院不予支持。
对抗诉机关关于不认定原审被告人余江波、查正鹏、吴树明是主犯，属认定量刑情节有误的意见。经查，在共同犯罪中，原审被告人吴树明接受广东老板委托而赊购烤烟叶，原审被告人查正鹏、余江波受“小龙”老板的委托而赊购烤烟叶，原审被告人吴树明、余江波、查正鹏均是中间环节人员，均起次要作用，是从犯。且从抗诉机关在一审庭审中多次的公诉意见看，抗诉机关亦认为本案的原审被告人余江波、查正鹏、吴树明、莫启维、沈恩其均属从犯地位。原判也采纳了抗诉机关的该公诉意见，现抗诉机关又以原判不认定原审被告人余江波、查正鹏、吴树明是主犯，属认定量刑情节有误提出抗诉，该意见不成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人余江波、查正鹏、吴树明、莫启维、沈恩其违反国家烟草专卖管理规定，以营利为目的，未经许可非法收购、运输、销售烟草，扰乱市场的管理秩序，其中余江波、查正鹏参与作案两起，非法经营数额为人民币364260元，属情节特别严重；吴树明、莫启维、沈恩其参与作案一起，非法经营数额为人民币236880元，属情节严重，五原审被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人吴树明接受广东老板委托而赊购烤烟叶，原审被告人查正鹏、余江波受“小龙”老板的委托而赊购烤烟叶，被告人莫启维、沈恩其帮助运输，五原审被告人吴树明、余江波、查正鹏、莫启维、沈恩其均是中间环节人员，均起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。抗诉机关提出原判不认定原审被告人余江波、查正鹏、吴树明是主犯，属认定量刑情节有误的抗诉意见不成立，本院不予支持。原审被告人吴树明主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。五原审被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人查正鹏主动退赃3万元，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱学泳
审 判 员 黄玉霞
代理审判员 廖家胜
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 林树柳