甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑二终字第9号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨月萍，女，汉族，1964年2月15日出生于甘肃省兰州市，高中文化，系兰州鑫月工贸有限公司法定代表人，住兰州市。2008年4月11日因涉嫌合同诈骗罪被南京市公安局栖霞分局依法刑事拘留，2008年4月25日变更为监视居住，2008年5月4日被解除监视居住，并将案件移送兰州市公安局。2008年8月13日兰州市公安局决定对杨月萍取保候审，2009年10月12日依法解除取保候审。2012年7月5日经兰州市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人杨月萍犯合同诈骗罪一案，于2013年10月16日作出（2013）兰法刑二初字第03号刑事判决。被告人杨月萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2007年5月9日，被告人杨月萍以鑫月公司名义与蓝盛公司签订了一份120吨二甲苯的《工矿产品购销合同》，约定款到发货。同年5月10日至5月22日蓝盛公司将货款112.5万元先后打给杨月萍。杨月萍将收到的货款用于偿还个人债务和本人使用，后蓝盛公司要求退回货款，杨月萍以伪造的证明文件、装车通知单等手段欺骗蓝盛公司，拒不退还货款。
认定上述事实的证据有报案材料、证人证言、购销合同、账户明细单、证明及被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杨月萍以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实等欺骗手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以被告人杨月萍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金30000元。赃款继续追缴。
杨月萍上诉称：其并非利用合同进行诈骗，只是拖欠货款行为。为了订购二甲苯其公司向中顺公司支付了30万元的订金，因对方不收承兑汇票，导致二甲苯未能及时发货，所以并非不准备履行合同。为了拖延还款时间，以后可以再次与蓝盛公司做业务，其才告诉蓝盛公司货款在兰州石化公司账上，并打了一张欠条。因为与其他公司做生意被骗取了100多万元货款，导致公司资金周转困难，只好拆东补西，其也一直在做生意偿还欠款，所以并非有意骗取他人货款。
经审理查明：2003年3月25日上诉人杨月萍注册成立兰州鑫月工贸有限公司（简称鑫月公司），其任法定代表人。2007年3月12日、4月4日，鑫月公司与南京蓝盛石化有限公司（简称蓝盛公司）先后签订了二份溶济油的购销合同，鑫月公司在收到蓝盛公司的货款后全部履行了供货合同。2007年5月9日鑫月公司又与蓝盛公司签订了120吨二甲苯的购销合同，合同约定款到发货。蓝盛公司于2007年5月11日向鑫月公司银行汇款50万元，又先后支付四张共计55.5万元的银行承兑汇票。杨月萍在收到预付款后，找到其兼职的兰州中顺科工贸公司（简称中顺公司）联系购买二甲苯，因中顺公司不收承兑汇票，杨月萍未能联系到货源。期间二甲苯的价格不断上涨，杨月萍告知蓝盛公司价格上涨，另加运费和槽车返空费，货款不足，蓝盛公司又于5月22日给鑫月公司银行汇款7万元。杨月萍将收到的共计112.5万元货款全部用于清偿债务及个人挥霍。因迟迟未能发货，蓝盛公司于2007年6月27日要求杨月萍退还货款并派人前往兰州催款，杨月萍写了欠款说明，并给蓝盛公司提供了虚假的装车通知单及伪造的内容为将鑫月公司存在兰州石化公司账上的货款转入蓝盛公司的申请。后蓝盛公司在得知申请系伪造后，派人来兰州再次催款，杨月萍称钱都借给别人了，并给蓝盛公司又出具了虚假的借款凭条，至案发始终未能退还货款。
认定上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照、注册资本银行凭证、账户明细单等，证实鑫月公司于2003年3月注册成立，法定代表人杨月萍，注册资本50万元，2005年12月25日申请增加注册资本为150万元，2006年6月26日申请增加注册资本为250万元。2005-2006年年检审计为亏损状态。
2、工矿产品购销合同、银行支付凭证、承兑汇票等，证实鑫月公司于2007年3月12日、4月4日、5月9日与蓝盛公司先后签订三份产品购销合同，蓝盛公司以银行汇款和承兑汇票形式先后支付了全部货款，又于2007年5月22日补充汇划7万元。
3、退款说明、欠款说明、申请、装车通知单、借条等，证实杨月萍提供虚假的装车时间为2007年6月6日的三张装车通知单，蓝盛公司于2007年6月27日要求鑫月公司退还货款，杨月萍于2007年7月19日向蓝盛公司出具欠款117万余元（包括前二次合同的尾款）的说明，2007年7月20日出具申请，申请兰州石化公司化工销售科资金结算中心将鑫月公司存在该中心账上的172万元，转入蓝盛公司112.5万元，及杨月萍提供虚假的给他人借款的证明。
4、中国石油兰州石化公司销售部、兰州石油化工公司资金结算中心出具的二份证明，证实该公司从未与鑫月公司发生过业务往来，鑫月公司也未在该中心开立结算账户。杨月萍提供的申请上的兰州石化公司化工销售科和资金结算中心的印章系伪造。
5、证人王某某、胡某某（蓝盛公司职员）的证言及报案材料，证实2007年3月王某某与杨月萍认识后，蓝盛公司先后与鑫月公司做成了二笔业务。2007年5月9日又与杨月萍签订了购买120吨二甲苯的合同，5月10日蓝盛公司给鑫月公司电汇货款50万元，5月11日通过快递又支付共计55.5万元的银行承兑汇票四张，并催杨月萍发货，杨说二甲苯紧张，价格上涨，货款不够了，公司又于5月20日给鑫月公司电汇7万元货款。后其催发货，杨月萍说车皮紧张，在报计划。2007年6月公司要求杨月萍退还货款，杨说货款存在兰州石化公司账上，退款要申请审批。2007年7月蓝盛公司派王某某来兰州催款，杨月萍写了一份欠款说明，并给其一份申请，内容是鑫月公司在兰州石化公司有存款172万元，申请将112.5万元转入蓝盛公司。后王某某通过电话查询得知兰州石化公司没有鑫月公司这个客户，没有存款，印章也不是该公司盖的，其就告知了杨月萍，杨表示愿意尽快还款。2007年9月王某某和公司副总胡某某又先后赶到兰州催款，杨说钱借给别人一部分，四张银行承兑汇票被人骗走了，后胡某某又一次到兰州要款，杨月萍说她有能力偿还，并给其一份借款清单。至今也未退还货款，故向南京警方报案。
7、证人张某某（中顺公司总经理）证言，证实2006年2007年8月杨月萍在其公司兼职，负责办理公司手续、陪客户吃饭等事情，不允许她参与业务。2007年5月份杨月萍向其提过要购买二甲苯的事，问承兑汇票收不收，因为害怕收到假的汇票，所以公司不收承兑汇票，也不想和她做业务。二甲苯的价格在2007年5月底就上涨了，2007年5月至7月其公司二甲苯有库存。2007年5月份前杨月萍从其公司购买溶济油转卖给了蓝盛公司。
8、证人马某甲（中顺公司会计）证言，证实2007年5月杨月萍曾问其公司财务是否收取银行承兑汇票，其让她去问张某某，同意后才可以收，公司基本上不收承兑汇票。
9、证人赵某甲、赵某乙（中石油兰州石化分公司原销售部职工、资金结算中心副主任）证言，证实其公司与鑫月公司没有发生过业务，申请上所盖的中国石油兰州石化公司化工销售科、资金结算中心印章不是其部门的印章，其公司销售的二甲苯主要是针对长期客户销售，有时生产多了，也对社会上零散户。
10、证人马某乙证言，证实杨月萍2007年5月份时以生意急需用钱曾找其借过30万元钱，于2007年7、8月份时分三次还了。其从未向杨月萍借过钱，20万元的借条不是其本人写的。2007年10月左右项治华因还不了其的借款跑了，于是其就找杨月萍帮忙，杨月萍说她认识西固区刑警队的人，可以问一下是否可以报案，所以其把项治华的20万元的借条等凭证复印件交给了杨月萍，当时南京的胡某某也在。
11、证人桑某某证言，证实2007年5月杨月萍以鑫月公司的名义找其借过50元钱，到期后只归还了25万元，最后一次还款是2007年12月。
12、证人杜某某证言，证实2007年4月其通过蓝盛公司的王某某认识了杨月萍，与鑫月公司签订了购买50吨混合甲苯的合同，其公司支付了29.35万元货款，一直没有收到货物，公司就要求退款，2007年6月杨月萍说她手上有一张20万元的银行承兑汇票，因还未到期，杨月萍同意贴息1000余元给其，剩余的9万元货款杨月萍于2007年6月底全部退还给公司了。
13、张雷证言，证实2007年时杨月萍说生意急需用钱找其借了10万元，并给其抵押了一张10万元的银行承况汇票，过了一个月她未还钱，其就在汇票到期后将承兑汇票在银行解付了。
14、刘五林证言，证实2007年6月杨月萍曾找其借过10万元，7月又借了9万元，二次借钱的理由都是用于与南京一公司做生意，对方公司拖欠了她的货款。2007年7月杨月萍给其一张9万元的银行承况汇票，后其在汇票到期后将承兑汇票解付了。
15、上诉人杨月萍供述，供认鑫月公司没有二甲苯化工原材料，其兼职的中顺公司有，其就想以鑫月公司名义与蓝盛公司签订合同，再找中顺公司采购二甲苯给蓝盛公司从中赚取差价。收到蓝盛公司100多万元货款后，其就找中顺公司副经理张某某，张某某说不收银行承兑汇票。期间二甲苯的价格一直上涨，其就给蓝盛公司的王某某说了以上情况，蓝盛公司又汇了7万元货款，之后王某某一直催要货物，因将电汇到公司账上的57万元还债了，其就搞了一个假的装车通知单，先稳住王某某，蓝盛公司一直没收到货就要求退还货款并派王某某到兰州要款，其说钱在兰州石化公司的账上，并写了一个欠款说明，还有一份要求兰州石化公司将鑫月公司的存款退给蓝盛公司的申请给了王某某，实际上申请是假的，印章是其在路边上找人私刻的。后蓝盛公司胡总到兰州找其催款，其说公司有能力还款，钱都借给他人了，并写了借款证明，实际上也是假的，骗胡总的。蓝盛公司汇到公司账上的112.5万元货款其还了公司和个人债务及赌博输掉了，所以就没钱履行合同了。
关于上诉人杨月萍所提其行为不构成合同诈骗罪，属于拖欠货款行为的上诉理由。经查，上诉人杨月萍与蓝盛公司签订供货合同时，没有履约能力，仅仅是在签约后收到对方货款才去联系货源，又采购未果，所以上诉人杨月萍不具备履行合同的实际能力。在收到对方的货款后，明知联系不上货源，合同不能履行，上诉人杨月萍仍将货款全部用于偿还债务及个人挥霍，造成最终无力偿还的局面。在对方要求退还货款时，又编造谎言，伪造证明文件，骗取对方信任，所以上诉人杨月萍在履行合同过程中采取了欺骗手段。以上事实有上诉人在侦查阶段的供述，并有证人证言、相关书证等证据印证。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》有关规定，具有使用伪造的单据、印章等证明文件，挥霍对方当事人交付的货款，致使无法返还情形的，应当认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗。故其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人杨月萍在履行合同过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 张锡红
代理审判员 李晓春
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 张传伟