浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）浙湖行终字第8号
上诉人（原审原告）杨百妹。
委托代理人王成。
被上诉人（原审被告）湖州市住房和城乡建设局。
法定代表人祝时伟。
委托代理人张光亮。
原审第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司。
法定代表人范坤宝。
委托代理人沈建军、沈丹。
上诉人杨百妹因与被上诉人湖州市住房和城乡建设局、原审第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司房屋拆迁行政裁决一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴行初字第22号行政判决，于2011年1月21日向本院提起上诉，本院于2011年2月17日受理后，依法组成合议庭，于同年3月15日对本案进行公开开庭审理。上诉人杨百妹及其委托代理人王成，被上诉人湖州市住房和城乡建设局的委托代理人张光亮，原审第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司的委托代理人沈丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖州市规划与建设局于2010年4月7日作出湖建拆裁字（2010）第16-3号城市房屋拆迁行政裁决，即认定拆迁人湖州市历史文化街区保护改造有限公司因实施衣裳街区保护改造工程（三期）项目建设的需要，经有关部门批准，于2007年12月25日领取了湖拆许字（2007）第13号《房屋拆迁许可证》，即对“东至保健巷、乌盆巷，南至苕溪，西至霅溪，北至仓桥弄”拆迁范围内的房屋实施拆迁，并委托湖州创业房屋拆迁事务所具体实施。被拆迁人杨百妹所有的座落于团结××号住宅房屋在拆迁范围内，建筑面积为55.67平方米，经评估（估价时点为2007年12月25日）价值为人民币264774元；室内装修评估价值为人民币10331元。另有无证房屋（建筑面积10.8平方米），经有关行政主管部门核查，认定为违法建筑。拆迁当事人双方在规定的搬迁期限内未能达成拆迁补偿安置协议。故根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十九条、第四十条、第四十八条、第四十九条等规定而裁决：（一）被拆迁人杨百妹所有的座落于湖州市团结巷7号的住宅房屋依法予以拆除，被拆迁人必须在本裁决送达之日起十六日内搬迁完毕。（二）有关拆迁补偿安置有下列两种方式供选择。如果被拆迁人能够在本裁定第（一）项规定的期限内搬迁完毕的，则由被拆迁人在下列两种方式中任选一种实行；如果需要强制拆迁的，则按下列方式（2）即产权调换形式执行之。（1）货币补偿形式：在被拆迁人搬迁完毕后五日内，由拆迁人一次性支付给被拆迁人拆迁补偿、补助费总计人民币308488元。其中：a、房屋评估价值：264774元。b、房屋评估价值10%的货币补助款：26477元。c、室内装修评估价值10331元。d、临时安置补助费（4个月）：3340元。e、搬家及附属设施迁移补助费：3566元。（2）产权调换形式：被拆迁人选择产权调换的，湖州市西门下塘酒厂弄1幢505室的房屋作为安置用房与被拆迁房屋实行产权调换，安置用房建筑面积57.45平方米，经评估价值为人民币241290元（每平方米价格为人民币4200元），按照拆迁人在《衣裳街区保护改造工程（三期）拆迁补偿安置方案》中确定的优惠措施，经计算拆迁人应当支付给被拆迁人人民币77572元。其中：①西门下塘酒厂弄1幢505室的安置用房经计算拆迁人应当向被拆迁人收取合计204439元（其中：安置用房与被拆迁房屋相等部分建筑面积55.67平方米的价格按每平方米3547元计算，应当收取197461元；安置用房超过被拆迁房屋部分建筑面积1.78平方米的价格按每平方米3920元计算，应当收取6978元）；另西门下塘酒厂弄1幢505室的物业管理费、维修基金等费用由被拆迁人自行支付。②拆迁人应当支付给被拆迁人的各项补偿、补助费合计人民币282011元。具体项目如下：a、房屋评估价值：264774元。B、室内装修评估价值：10331元。C、临时安置补助费（4个月）：3340元。D、搬家附属设施迁移补助费：3566元。上述①、②两项相抵后，由拆迁人一次性支付给被拆迁人差价款人民币77572元，所安置的房屋产权归被拆迁人所有。
原审经审理查明，第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司作为拆迁人，因实施衣裳街区保护改造工程（三期）开发建设项目建设的需要，经有关行政主管部门批准，于2007年12月25日取得湖拆许字（2007）第13号《房屋拆迁许可证》，其对“东至保健巷、乌盆巷，南至苕溪，西至霅溪，北至仓桥弄”拆迁范围内的原告杨百妹所有的住宅房屋（座落于团结××号，砖木结构，建筑面积为55.67平方米）及原告违法自建的房屋（建筑面积为10.8平方米）实施拆迁行为合法。被告湖州市规划与建设局根据第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司的申请，针对第三人与杨百妹之间的房屋拆迁争议而作出的湖建拆裁字（2010）第16-3号城市房屋拆迁行政裁决所认定的事实均有相关证据予以证实。杨百妹不服而申请行政复议，浙江省住房和城乡建设厅经复议后于2010年8月30日作出浙建复决（2010）25号行政复议决定，维持被告作出的本案行政裁决。
原审经审理认为，第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司作为本案城市建设项目的具体实施者，依法取得房屋拆迁许可证后，在实施拆迁过程中，因与原告杨百妹就房屋拆迁补偿安置问题未能达成协议而依法申请行政裁决，被告根据第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司之申请，在查明原告所有的房屋及未经规划审批而擅自所建房屋系在拆迁范围之内，以及其他相关事实的情况下，依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，作出湖建拆裁字（2010）第16-3号城市房屋拆迁行政裁决，认定事实清楚，主要证据确凿、充分，适用法律正确、程序合法。对于原告提出的被告及第三人违反宪法、物权法中“为了公共利益可以征收非国有财产”的相关规定，涉案建设项目拆迁范围，只有大约十分之一的土地被用于建设博物馆等公共利益项目，其余的土地都被用于建设高档别墅等商品住宅出售谋利，明显是商业开发性质，不是公共利益目的，所以整个征收拆迁行为是非法无效的，故被告作出的本案房屋拆迁行政裁决也是非法无效的，应予以撤销的主张，这是由于原告对我国宪法、物权法、城市规划法及国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》等有关城市房屋拆迁规定的理解错误，以及对湖州市人民政府有关行政管理部门按照我国城市规划、城市房屋拆迁管理等法律、法规及本省城市规划与房屋拆迁管理等地方性法规的相关规定，并根据城市建设和发展的需要而批准涉案拆迁范围的建设项目系为实施城市规划，进行旧城区改建，并非商业开发的性质认识错误，原审不采信其理由。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告于2010年4月7日作出的湖建拆裁字（2010）第16-3号城市房屋拆迁行政裁决。本案受理费人民币50元，由原告杨百妹负担。
杨百妹不服原审判决，上诉称：一、核心问题“何谓公共利益”不明，何以做出判决书。所谓“公共利益”必须符合如下几要求：A、指一定地域范围内的不特定的社会成员的最基本的共同需要，即在公共秩序、公共安全、公共环境、公共卫生、公共设施、公共通讯、公共能源、公共交通、公共救灾、公共防疫等方面最基本的共同需要。B、公共利益其实就是公共“用途”，是政府为了满足社会成员的基本共同需求而实施的，政府自己不能追求经济利益，不能为了追逐经济利益和民间展开争夺，这是政府提供公共利益和民间私人投资追求利润的最根本差别。C、应该是一种能够直接享受的利益，不能是间接的需要若干次传递后才能享受的利益。被上诉人在一审中没有回答何谓公共利益，它是怎么做出征收拆迁公民房屋的行政裁决书的呢？裁决的依据在哪里？一审法院也不阐述何谓公共利益，又如何做出判决？二、被上诉人没有证据能够证明其行为符合公共利益要求，应该依法撤销被上诉人的行政行为。被上诉人在一审中提供的证据是关于涉案建设项目的审批、用地规划、拆迁公告、裁决等程序性的证据，对于涉案项目具体做什么、是否符合公共利益要求，没有证据证明，上诉人在一审中提供的规划图、现场照片、拍卖公告等证据，证明涉案项目是商业开发性质，不符合公共利益的要求。应确认被上诉人的具体行政行为没有合法证据。三、15次申请回避，合议庭人员不依法处理，程序严重违法。四、一审法院变身被告、第三人的辩护人，对核心问题无任何阐述解释而径直下结论，不负责任。被上诉人引用《浙江省城市房屋拆迁管理条例》是否合法有效。第三人明确承认项目是商业开发，但认为符合城市规划所以是合法。一审判决书依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，实质是没有适用任何法律。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的湖建拆裁字（2010）第16-3号《湖州市规划与建设局城市房屋拆迁行政裁决书》，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人湖州市住房和城乡建设局未在法定期间向本院提交答辩状，其在二审庭审中答辩称：一、关于上诉人提出的核心问题是“何为公共利益”，被上诉人认为在城市房屋拆迁裁决过程中严格依照法律的规定，根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的第二条规定，城市规划是人民政府代表人民作出的城市总体规划，它关系到城市的发展和人民的幸福，因此，城市规划的公益性是不言而喻，同时，城市规划应当符合城市公共利益的需要，依照《中华人民共和国城市规划法》的规定作出了规划，所以，城市规划是具有公益性的。二、针对上诉人提出涉案项目是商业项目还是公共利益的问题，被上诉人认为根据湖州市人民政府的城市规划及国土资源局颁发的建设用地规划许可证，被上诉人颁发的建设工程许可证，这些证据足以证明涉案项目符合城市规划的要求。三、被上诉人认为原审判决适用法律正确，符合法定程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人湖州市历史文化街区保护改造有限公司未在法定期限内向本院提交答辩状，其在二审庭审中陈述，其依法向被上诉人提出本案城市房屋拆迁行政裁决的申请，提供的材料真实合法，程序符合法律规定。被上诉人作出的《城市房屋拆迁行政裁决书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，一审判决维持是正确的。再提出以下几点意见：一、上诉人认为湖建拆裁字（2010）第16-3号城市房屋拆迁行政裁决书违反了《宪法》、《物权法》中为了公共利益可以征收非国有财产的规定的说法不成立。1、衣裳街历史文化街区保护性改造工程处处体现了公共利益，衣裳街区因建设年代久远而存在新旧建筑较乱、市政基础设施落后、消防设施不配套等问题，对之实施旧城改造势在必行，益处良多，该项工程体现了实实在在的公共利益。2、该项工程不但符合城市规划的要求，也符合《宪法》、《物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》等法律法规的有关规定，更符合了公共利益之含义。二、上诉人上诉称第三人明确承认项目是商业开发但符合城市规划法所以合法，是对第三人陈述的意见断章取义。三、上诉人认为裁决错误引用《浙江省城市房屋拆迁管理条例》无效规定，原审第三人认为该条例合法有效，被上诉人根据该规定作出的房屋拆迁行政裁决符合法律规定，也符合本城实际情况。对于《浙江省城市房屋拆迁管理条例》有无违反《宪法》的问题，《立法法》规定了人民代表大会常务委员会对此有权提出。该条例已经过国务院审查备案，没有违反上位法之情形，因此，本案中不需要对《浙江省城市房屋拆迁管理条例》是否违反上位法的问题进行评论。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院，经审查，可以作为定案的依据。
在二审庭审中，上诉人杨百妹向本院提交了2011年3月9日、同年3月11日、同年3月12日和同年3月14日《湖州晚报》，认为上述《湖州晚报》中的四份拍卖招租公告及《衣裳街商铺拍卖热销现象深度解析》一文，能够证明涉案的项目的性质就是为了商业开发，不是旧城改造，不符合公共利益的要求。被上诉人湖州市住房和城乡建设局、原审第三人湖州历史文化街区保护改造有限公司对该5份证据质证认为，对于5份证据的真实性无异议，但是与本案没有关联。审查认为，上诉人提供的上述材料与涉案的城市房屋拆迁行政裁决这一具体行政行为没有关联，故不作认定。
本院根据以上证据并结合各方当事人在庭审中的意见，确认本案的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院另查明，根据《湖州市人民政府机构改革方案》并经浙江省委、省政府批准，湖州市规划与建设局已更名为湖州市住房和城乡建设局。
各方当事人在二审中围绕下列两个争议焦点进行了质证和辩论：一、被上诉人湖州市住房和城乡建设局作出的湖建拆裁字（2010）第16-3号《城市房屋拆迁行政裁决书》有无事实依据，是否符合法律规定。二、一审法院的审判程序是否合法、一审判决适用法律是否正确。
关于第一个争议焦点：被上诉人湖州市住房和城乡建设局作出的湖建拆裁字（2010）第16-3号《城市房屋拆迁行政裁决书》有无事实依据，是否符合法律规定的问题。审查认为，被上诉人湖州市住房和城乡建设局向一审法院提交的《房屋拆迁许可证》、《拆迁委托合同》、《城市房屋拆迁行政裁决申请书》、《关于衣裳街历史文化街区保护性改造工程项目建议书的批复》、《抄告单》、《建设用地规划许可证》及所附用地范围红线图、《评估报告》等24组证据，能够证明原审第三人是本案涉及的衣裳街区保护改造工程（三期）项目的拆迁人，该改造工程项目系对衣裳街区存在的新旧建筑混乱、市政以及消防设施落后而进行旧城改造建设，具有公益性且符合城市规划的要求，上诉人杨百妹所有的房屋位于拆迁范围内。原审第三人在依法取得房屋拆迁许可证后，委托湖州创业房屋拆迁事务所进行房屋拆迁。由于拆迁单位与上诉人杨百妹就其房屋拆迁安置补偿事项经过多次协商而未能达成协议，进而由原审第三人向被上诉人提出房屋拆迁裁决的申请。被上诉人受理裁决申请后，向上诉人送达裁决申请书副本、调解会议通知以及答辩须知等材料，组织了拆迁当事人双方就被拆迁房屋补偿事项进行调解，在调解没有结果的情况下，被上诉人依据评估结果对拆迁人提出的房屋拆迁补偿安置方案进行审查，根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十九条、第四十条、第四十八条、第四十九条的规定作出了涉诉房屋拆迁行政裁决。上诉人杨百妹认为被上诉人提供的证据不能证明涉诉房屋拆迁行政裁决符合公共利益的要求、一审法院没有阐明何谓“公共利益”以及《浙江省城市房屋拆迁管理条例》存在违反立法法的情形，因本案主要审查的是被上诉人作出的涉诉房屋拆迁行政裁决这一具体行政行为有无事实依据和法律根据，而上诉人提交的证据不足以否定本案涉及拆迁改造项目的合法性，并且上诉人对房屋拆迁行政裁决这一具体行政行为在事实及程序方面也未提出异议。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》经浙江省人民代表大会常务委员会通过，根据有关法律法规规定，结合浙江省的城市房屋拆迁管理的实际而制定的，在被上诉人作出涉诉房屋拆迁行政裁决时系合法有效，因上诉人对其提出的主张并没有提交相应的证据予以佐证，故对其理由不予采纳。
关于第二个争议焦点：一审法院的审判程序是否合法、一审判决适用法律是否正确的问题。审查认为，经查阅一审法院庭审笔录，审判长在法庭调查前向各方当事人询问有无收到当事人诉讼权利义务告知书、告知的诉讼权利与义务是否清楚，同时告知了合议庭组成人员名单，并向各方当事人询问是否申请合议庭组成人员回避，上诉人杨百妹的委托代理人明确表示收到了权利义务告知书并且对告知的权利与义务已清楚，对合议庭组成人员不申请回避。上诉人杨百妹上诉时提出一审合议庭存在不依法要求被上诉人按照证据规则提交证据等情形而造成上诉人质证困难而15次申请回避，程序严重违法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第（一）款规定：当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条第一款规定了当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。杨百妹申请回避的理由不符合上述规定，一审法院对其回避申请不予准许并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》由全国人民代表大会通过，是为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法而制定。因此，上诉人杨百妹提出一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》错误的理由不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人杨百妹的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杨百妹负担。
本判决为终审判决。
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审判长 杨瑞芳
审判员 张蔚隽
审判员 潘嘉玲
二〇一一年四月十四日
书记员 凌烈妮