浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第415号
原公诉机关东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许翔，居民。因本案于2012年12月5日被东阳市公安局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人杨文斌，浙江泽厚律师事务所律师。
辩护人傅靓，浙江东孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢某甲，农民。曾因犯挪用资金罪于2010年9月12日被东阳市人民法院判处有期徒刑四年，2012年9月25日刑满释放；因本案于2012年12月6日被东阳市公安局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人葛俊明，浙江德当律师事务所律师。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人许翔、卢某甲犯诈骗罪一案，于2014年10月27日作出（2013）东刑初字第1155号刑事判决。原审被告人许翔、卢某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员董潇出庭履行职务，原审被告人许翔及其辩护人杨文斌、傅靓、原审被告人卢某甲及其辩护人葛俊明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，东阳县矿业公司于1973年成立。1989年5月8日，东阳市经济委员会同意创办全民所有制的浙江省东阳黄金公司（以下简称黄金公司），黄金公司创办了东阳正方石材厂。2001年至2007年，被告人卢某甲任本市吴宁街道卢三经济合作社社长兼卢三小区党支部书记。1992年10月17日，黄金公司租用本市卢三中滩土地9.924亩，约定租用费每亩19000元（下均指人民币），合计188556元，租期为长期租用，被告人卢某甲与卢文华、卢某丁等人作为本市吴宁镇卢宅三居委会代表在租用协议上签字。同年10月23日，黄金公司租用本市卢三中滩土地2.1亩，约定每年租费600元，物价指数发生重大变化时调整（在20%以上），租期30年，如黄金公司需要改租用为征用，卢三村保证同意，按统一征地标准收取征用费，但不再收取青苗费等补偿费，卢文华作为本市吴宁镇卢宅三居委会代表在租用协议上签字。同年10月20日，黄金公司征用卢三居中滩水田2.84亩（1893.30平方米），用于花岗岩生产线建设，被告人卢某甲与卢文华、卢某丁作为本市吴宁镇卢宅三居委会代表在征用协议上签字。1999年4月23日，东阳市土地管理局给黄金公司在卢三中滩征用的2.84亩（1893.30平方米）土地确权做证，土地性质为国有划拨工业用地。1998年4月28日，东阳市计划与经济委员会（以下简称计经委）同意撤销东阳正方石材厂，石材厂资产、负债由黄金公司接收承担。因经营困难，2001年，计经委成立黄金公司改制小组，负责黄金公司破产改制工作，报经东阳市政府同意对黄金公司实施破产。同年10月10日，东阳市人民法院裁定黄金公司破产。黄金公司破产清算组将征用的1893.3平方米土地纳入破产财产，委托东阳市光大拍卖有限公司（以下简称光大公司）对黄金公司的土地使用权进行拍卖。2002年1月21日，光大公司发布破产企业资产拍卖公告：卢三中滩房地产，土地面积1893.3平方米（工业用地），房屋面积968.3平方米，总评估价612888.59元，起拍价人民币600000元，交保证金60000元。被告人许翔与丈夫韦益忠（已去世）共同商量参加竞拍。同年1月30日，被告人许翔以600000元的起拍价竞拍得该块工业用地土地使用权及房产，并与光大拍卖公司签订拍卖成交确认书。同年2月4日，被告人许翔向光大公司缴纳拍卖款600000元。同年9月9日，东阳市人民法院裁定黄金公司破产程序终结。同年9月10日，被告人许翔与黄金公司破产清算组签订产权转让合同。被告人许翔与韦益忠为骗取黄金公司在卢三居中滩租用的另外10余亩土地使用权，韦益忠在改制企业土地处置呈批表和黄金公司产权转让合同上将土地面积1893.3平方米改为8893.3平方米，将工业用地改为住宅用地，并伪造了《征用土地协议》、《关于东阳县黄金公司及其下属正方石材厂用地情况的证明》、《关于东阳黄金公司卢三中滩土地的情况说明》，将黄金公司1992年在卢三居中滩租用的10余亩土地造假成系东阳矿业公司于1980年11月5日征用。被告人卢某甲明知上述土地是黄金公司1992年租用的土地，仍在《关于东阳县黄金公司及其下属正方石材厂用地情况的证明》上签署“情况属实”的意见，并陪韦益忠到卢某乙处，由卢某乙在《征用土地协议》上敲盖“东风公社东三大队管委会”印章，帮助韦益忠弄虚作假。2003年1月5日，韦益忠假借黄金公司的名义，向东阳市国土资源局（以下简称国土局）直属单位东阳市土地勘察规划测绘院申请将黄金公司在卢三村的10余亩土地进行测绘。后时任测绘院地籍测绘组组长许珂（已判刑）等人到卢三村黄金公司租用地块，在未进行宗地权属调查和未核实到场指界的权利人或委托人的情况下，根据“指界人”指界确定宗地四至，测定宗地面积6560.3平方米和7243.2平方米（含6560.3平方米及旁边一块682.9平方米土地），并于2003年1月13日依测定的面积分别绘制宗地图2份，测绘院据此出具日期2003年1月14日、1月15日的两份地籍测量技术书。2003年1月17日，韦益忠使用上述改动的改制企业土地处置呈批表、产权转让合同和三份伪造的证明材料等，向国土局申请将黄金公司租用的6560.3平方米土地确权给“黄金公司”，国土局于2003年1月22日将6560.3平方米工业用地土地使用权登记发证给“黄金公司”。后被告人许翔与韦益忠设法将卢三中滩登记在“黄金公司”名下的土地转让到被告人许翔名下。被告人许翔在土地使用权转让审批表的申请书上填写虚假的土地面积8453.6平方米（含6560.3平方米和1893.3平方米），申请将8453.6平方米土地转让给许翔，韦益忠等人在申请书上加盖已废弃的“黄金公司”印章和“付某”印。同年1月25日，国土局确认土地估价结果，许翔户使用的黄金公司卢三中滩国有土地两宗土地面积8453.6平方米（包括6560.3平方米和1893.3平方米），土地用途为住宅用地（国有划拨改出让），在2003年1月24日的总价为4022246元，土地单价475.8元／平方米。在土地使用权转让手续审批环节，被告人卢某甲陪韦益忠到胡某（另案处理）办公室，并要求胡某予以照顾，胡某建议韦益忠到卢三村开具证明证实该682.9平方米的土地系黄金公司在1983年1月1日前占用，补交该块土地出让金129969元后，可将该块土地与8453.6平方米地块一起做证，并于2003年4月4日开具土地使用权出让（转让）规费结算单一份给韦益忠，让韦益忠缴纳土地出让金129969元。胡某明知改制企业土地处置呈批表上面积改动及被告人许翔未补缴或缴纳土地出让金的情况下，为徇个人私情、私利，于2003年3月3日在转让合同审批表上签署“同意转让”的意见，帮助被告人许翔办理面积为9136.5平方米国有住宅土地使用权转让手续。2003年3月31日，被告人许翔与“黄金公司”在经国土局审批后，于当日签订国有土地使用权出让合同，韦益忠等人在合同上敲盖已废弃的“黄金公司”印章，并冒充付某签名，“黄金公司”将9136.5平方米土地使用权转让给被告人许翔，土地性质由工业用地变更为住宅用地。后被告人许翔与韦益忠使用黄金公司1999年4月的1893.3平方米工业用地国有土地使用证和“黄金公司”地籍测量技术书、2003年1月的6560.3平方米工业用地国有土地使用证等资料到地籍科呈报办证，并于2003年8月21日，骗领了9136.5平方米的住宅用地国有土地使用证。经估价，在2003年8月21日的住宅土地单价588.75元／平方米，其中7243.2平方米的国有出让住宅用地在2003年1月24日的价格为588.75元／平方米，共计4264434元；1893.3平方米国有划拨改出让住宅用地在2003年1月24日的价格为475.8元／平方米，共计900832元。被告人许翔诈骗数额为4565266元；被告人卢某甲参与诈骗的数额为4264434元。2010年12月，被告人许翔将上述国有出让住宅用地面积9136.5平方米以49000000元转让给东阳市东洲置业有限公司，东阳市东洲置业有限公司于2011年1月24日替被告人许翔补缴土地出让金3156742元。在审理期间，公安机关从被告人许翔处追回赃款1000000元，现暂扣于公安机关。
原判认为，被告人许翔、卢某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。二人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人许翔起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢某甲起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。本案经济损失部分挽回，可对二被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人卢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、公安机关追缴在案的赃款人民币一百万元，上缴国库；继续追缴被告人许翔的犯罪所得人民币四十万八千五百二十四元、孳息人民币三千四百五十八万一千六百零一元，上缴国库。
原审被告人许翔上诉提出，没有与韦益忠共谋，对韦益忠做的事情不知情；土地出让合同是有效的，土地出让金不是不交，只是拖欠；土地评估价格过高，其不构成诈骗罪，请求改判无罪。
辩护人李文斌、傅靓提出，许翔未与韦益忠合谋；许翔与东阳市国土局、东阳市黄金公司三方签订《土地使用权转让合同》是真实有效的；本案涉案土地除拍卖的1893平方米之外，其余的土地属于黄金公司与卢三村以“以租代征“的方式取得；东阳市公安局的评估报告违法；原判认定的事实不清，适用法律错误，许翔的行为不符合非法占有公司财物的构成要件，不构成诈骗罪。
原审被告人卢某甲上诉提出，其没有非法占有的主观故意，没有合谋，不构成诈骗罪。
辩护人葛俊明提出，卢某甲没有直接的侵害他人财产的故意，其没有与许翔、韦益忠等人商量、共谋，原判认定其诈骗的事实不成立，不构成诈骗罪。
经审理查明，原判认定原审被告人许翔、卢某甲犯诈骗罪的事实，有证人胡某、应天文、付某、金某甲、麻某、许某、金某乙、卢某乙、卢某丙、卢某丁的证言，黄金公司批产改制资料、东土估字（2013）第161号土地估价报告，黄金公司地籍管理资料（一）、（二），许翔地籍资料（一）、（二），东阳市东洲置业有限公司地籍资料、国有土地使用证，《关于限期缴纳土地出让金的通知》，黄金公司改变用途地块补交出让金测算表，国土局公文送达回证，浙江省土地出让金专用票据，土地使用权出让（转让）规费结算单，东阳市吴宁街道工作委员会文件，暂扣款票据，东阳市人民法院（2013）浙东刑二初字第1472号刑事判决书，本院（2014）浙金刑二终字第71号刑事裁定书，抓获经过，情况说明，户籍证明，原审被告人许翔、卢某甲的供述等证据予以证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人许翔、卢某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人许翔与其丈夫韦益忠一起参与黄金公司在卢三中滩的房地产拍卖，缴纳拍卖款后，韦益忠改动扩大国有改制企业土地呈批表的土地面积，伪造产权转让合同以及虚假的征地证明文件，骗取土地登记确权至原审被告人许翔名下，原审被告人许翔在此过程中明知拍卖土地的用途、性质、面积而填写虚假的土地面积，办理土地转让手续时，明知获得国有土地使用权应缴纳土地出让金而未缴纳，其与韦益忠虚构事实、隐瞒真相、伪造材料，骗取国有土地使用权、隐瞒不交土地出让金，符合诈骗罪的构成要件。土地估价报告的形式内容、形成过程均符合法律规定，合法有效。原审被告人许翔上诉及其辩护人所提不构成诈骗罪的理由不能成立，所提土地估价报告违法、“以租代征”等其他意见与查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳。原审被告人卢某甲在韦益忠办理土地转让手续过程中介绍韦益忠认识并请托胡某予以关照，为韦益忠伪造材料提供帮助，其行为符合诈骗罪共犯的构成要件。原审被告人卢某甲上诉及其辩护人所提不构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予此采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，综合本案犯罪事实，原审被告人的认罪、悔罪态度，所作量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 陈 曜
审 判 员 陈 欢
二〇一五年二月三日
代书记员 吴燕华