云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）曲中刑终字第268号
原公诉机关云南省陆良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷彦岗，男，汉族，1986年6月6日生于云南省陆良县，小学文化，农民。2012年11月27日因犯非法经营罪被云南省陆良县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元，缓刑考验期自2013年2月5日起至2015年2月4日止。现因涉嫌贩卖毒品一案，于2014年5月19日被陆良县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于陆良县看守所。
上诉人（原审被告人）代娟，女，汉族，1989年2月24日生于云南省师宗县，初中文化，农民。因涉嫌贩卖毒品一案，于2014年5月19日被陆良县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于陆良县看守所。
辩护人段丽权，云南文笔律师事务所律师。
云南省陆良县人民法院审理云南省陆良县人民检察院指控原审被告人谷彦岗、代娟犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年九月十八日作出（2014）陆刑初字第217号刑事判决。原审被告人谷彦岗、代娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由及讯问原审被告人谷彦岗、代娟，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2014年4月以来，被告人谷彦岗、代娟多次贩卖小麻给郑某甲、张某某、郑某乙吸食，共计72颗，重6.48克。2014年5月19日，陆良县公安局民警在陆良县城春光路“XXX”五楼XXX房间从谷彦岗身上查获小麻50颗重6.98克、从代娟床上查获小麻100颗重15.5克，经检验，上述毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。
根据上述事实和查证的证据，原审人民法院认为被告人谷彦岗、代娟无视国家法律，八次贩卖甲基苯丙胺28.96克，其行为已构成贩卖毒品罪。因被告人代娟于2014年3月9日就与被告人谷彦岗在一起，2014年4月开始贩卖毒品小麻，且贩卖毒品小麻的毒资用于共同生活开支，故本案属共同犯罪，但不分主从。在被告人谷彦岗身上、代娟住处查获的毒品应认定为贩卖的毒品，但两被告人具有吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。被告人谷彦岗在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条之规定，判决：一、撤销云南省陆良县人民法院（2012）陆刑初字第370号刑事判决书中对被告人谷彦岗缓刑部分的判决；二、被告人谷彦岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元，合并原判有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳人民币六万元），决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人代娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
被告人谷彦岗上诉提出，其并未向张某某出售过毒品，出售给郑某甲、郑某乙的毒品没有一审判决认定的那么多数量，故一审判决认定事实错误，量刑过重，请求对其判处三年以内刑罚。
被告人代娟上诉提出，其并未八次参与谷彦岗贩卖毒品，其只两次参与贩卖毒品20颗，一审判决将谷彦岗的所有贩毒行为都认定到其身上且不分主从不当；一审判决将民警从其床垫下查获的100颗用以自己吸食的毒品认定为贩卖不当。故一审判决认定事实部分错误，量刑畸重，请求对其判处三年以下有期徒刑。
上诉人代娟的辩护人提出，无证据证实代娟每次均参与了谷彦岗贩卖毒品；警方查获的150颗净重22.48克的毒品不能认定为贩卖毒品的数量，应认定为谷彦岗、代娟持有毒品的数量；代娟在共同犯罪中系从犯，且系初犯、偶犯，并能坦白认罪。故一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重，建议法庭对代娟判处三年以下有期徒刑或者拘役。
经审理查明，上诉人谷彦岗、代娟自2014年4月以来数次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员郑某甲、张某某、郑某乙吸食。2014年5月19日，上诉人谷彦岗、代娟在陆良县中枢镇春光路“XXX”五楼XXX房间出售毒品甲基苯丙胺给郑某甲、郑某乙吸食时被陆良县公安局民警现场查获，民警当场从上诉人谷彦岗身上查获净重6.98克的毒品甲基苯丙胺50颗、从上诉人代娟床上查获净重15.5克的毒品甲基苯丙胺100颗。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实2014年5月19日15时50分许，陆良警方在工作中发现吸毒人员郑某乙、郑某甲进入陆良春光路“XXX”五楼XXX号房间后一直未出门，民警敲门进入房间后发现房间内吸毒人员郑某乙、郑某甲和谷彦岗、代娟在房间内，桌子上还有唆食小麻所用的锡纸，房间内有小麻的味道，后民警从谷彦岗的内裤里查获疑似小麻一包，在垃圾桶内查获疑似小麻4颗。随后，民警将谷彦岗、代娟抓获。
2、提取毒品记录、称量记录、理化检验鉴定书、扣押笔录、决定书、清单，证实民警抓获谷彦岗、代娟时，从谷彦岗内裤中查获的50颗毒品可疑物净重6.98克，从代娟床上查获的100颗毒品可疑物净重15.5克，该毒品可疑物均已被警方扣押。经理化检验鉴定，本案毒品中均检出甲基苯丙胺。
3、辨认笔录及照片，证实经警方组织照片辨认，郑某乙、郑某甲、张某某均辨认出曾卖过毒品小麻给其的人为谷彦岗；郑某甲辨认出曾卖过毒品小麻给其的人为代娟。
4、现场辨认笔录及照片，证实案发后，谷彦岗、代娟指认了两人于2010年5月19日贩卖毒品的地点，经指认，该地点为陆良县中枢镇春光路“XXX”五楼XXX号房间。
5、毒品查获、称量照片，证实警方查获毒品、毒品称量等情形。
6、证人郑某乙（又名郑某某）的证言，证实2014年5月19日15时许，其和郑某甲打电话找谷彦岗买小麻，在谷彦岗的女朋友租住的房子里用300元钱给谷彦岗买了10颗小麻当场吸食，谷彦岗的女朋友当时也在现场，后被民警当场抓获。其从2014年4月开始，找谷彦岗买过四、五次小麻，每次用300元钱买10颗小麻，都是通过打电话给谷彦岗联系买小麻，谷彦岗的电话号码是13708****X。在被抓获20多天前的一天下午，其打电话给谷彦岗买10颗小麻，谷彦岗说他没在家里，让其到他女朋友住的地方拿小麻，其就叫郑某甲去拿，郑某甲回来后说他去谷彦岗的女朋友住房的二楼向一个小姑娘买了10颗小麻。
7、证人郑某甲的证言，证实前半个月左右的一天下午，其和郑某某毒瘾发了想吃小麻，郑某某就打电话联系谷彦岗，后其一人去到联系好的县城春光路森林水吧旁边的网吧处，在二楼楼梯口付了300元钱向一个女的买了10颗小麻。2014年5月19日14时许，其和郑某某一起去找谷彦岗住的地方找谷彦岗买小麻，郑某某付了300元钱向谷彦岗买了10颗小麻，谷彦岗的女朋友当时也在场，正在吸食毒品时，民警进来从谷彦岗的内裤里搜出一包小麻。谷彦岗的电话号码是13708****X。
8、证人张某某的证言，证实其自2014年5月5日左右开始找板桥镇大堡子村的谷老板买小麻吸食，总共向他买过四次共计32颗小麻，其电话号码是18213****X，谷老板的电话号码是13708****X。第一次是2014年5月5日还是6日的17时许，其打电话给谷老板叫他找300元的小麻，谷老板叫其到春光路七彩同乐城找他，后来一个18岁左右的小娃在七彩同乐城外递给其10颗小麻，其给了对方300元钱。第二次是2014年5月11日左右的13时许，其打电话给谷老板叫他找300元钱的小麻，后在村外的盘江河边，其用300元钱向谷老板买了10颗小麻。第三次是2014年5月16日左右的晚上6、7点钟，其在村外的盘江河边玩时遇到谷老板，就用200元钱向他买了6颗小麻。第四次是2014年5月18日18时许，其打电话给谷老板要小麻，谷老板送了6颗小麻到村边的公路上给其，说好200元钱，但其未付钱，说好次日付钱，5月19日，其去找谷老板付钱时就被民警发现了。
9、前科判决书等证据，证实谷彦岗前科犯罪的情况。
10、户口证明，证实谷彦岗、代娟的身份情况。
11、被告人谷彦岗供述，平时周围的人会叫其谷老板，2014年5月19日13时许，郑某某带着10颗小麻和一个小娃来其女朋友代娟租住在陆良县城春光路一网吧上面的房间里唆食，其唆食了1颗小麻就被民警当场查获，后民警从其后裤包内搜出用卫生纸包着的50颗小麻，以及其一行唆食剩下的4颗小麻，从其身上搜出的50颗小麻是其分两次以1500元钱向一个30多岁的男人买的，买来自己吸食。其没有卖过小麻给别人，只是有一次郑某甲叫帮他找点小麻，因代娟身上有小麻，其就叫郑某甲自己打电话给代娟。
12、被告人代娟的供述，其男朋友叫谷彦岗，其于2014年3月9日才和谷彦岗在一起，两人自2014年4月份开始贩卖毒品小麻。小麻是其逼着谷彦岗找渠道买来的，买进价是21元一颗，卖出价是30元一颗。其第一次卖小麻是20多天前的下午，一个小伙子打电话给谷彦岗说要10颗小麻，后其在住的地方二楼楼梯口处拿了10颗小麻给小伙子，小伙子付了300元钱。第二次是2014年5月19日14时许，也是上次向其买10颗小麻的那个小伙子和他的一个朋友打电话给谷彦岗说要买小麻，两人来到其住的XXX号房间后付了300元钱，其卖给他们10颗小麻，谷彦岗就和两人在现场吸食小麻，后民警敲门进来后，从其床垫下查获100颗小麻，从谷彦岗内裤里查获50颗小麻，后来又有人打电话给谷彦岗买小麻，也被抓了。从其身上查获的小麻是其和谷彦岗两人共有的小麻。谷彦岗的电话号码是13708****X。其和谷彦岗平时也会吸食小麻，小麻是其拿钱叫谷彦岗买来的，开始买了自己吸食，后谷彦岗的朋友要，也就卖给别人一部分，两人平时住在一起，卖小麻的钱用于生活开销，并没有分。其自己只卖过20颗小麻，总共卖得600元钱，但不清楚谷彦岗是否卖过小麻给别人。
本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谷彦岗、代娟无视国家的毒品管理制度，为谋取非法利益而数次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人谷彦岗、代娟于2014年5月19日贩卖毒品给吸毒人员吸食时被警方现场查获，警方从上诉人谷彦岗身上查获的6.98克毒品甲基苯丙胺及从上诉人代娟床上查获的15.5克毒品甲基苯丙胺应当认定为上诉人谷彦岗、代娟贩卖的毒品。但上诉人谷彦岗、代娟系吸毒人员，在量刑时因考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。上诉人谷彦岗、代娟主观上具有共同贩卖毒品的故意，客观上实施了共同贩卖毒品的行为，属共同犯罪。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人谷彦岗积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任；上诉人代娟起次要作用，系从犯，应当对其从轻或者减轻处罚。上诉人谷彦岗在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人代娟归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚。鉴于上诉人代娟系从犯，认罪态度较好，本院决定对其减轻处罚。上诉人谷彦岗提出的一审判决认定事实错误、上诉人代娟提出的一审判决认定其参与了谷彦岗的所有贩毒行为、现场查获的100颗毒品认定为贩卖不当、一审判决认定事实部分错误及上诉人代娟的辩护人提出的无证据证实代娟参与了谷彦岗的所有贩毒行为、现场查获的毒品不能认定为贩卖毒品的数量、一审判决认定事实错误、建议法庭对代娟判处三年以下有期徒刑或者拘役的上诉理由及辩护意见均与查证的事实不符，且与法律规定相悖，本院不予采纳。上诉人谷彦岗、代娟及上诉人代娟的辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见符合查证的事实及法律规定，本院予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未划分主从、且量刑失当，应予纠正。据此，根据上诉人谷彦岗、代娟的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省陆良县人民法院（2014）陆刑初字第217号刑事判决的第一项，即撤销云南省陆良县人民法院（2012）陆刑初字第370号刑事判决书中对被告人谷彦岗缓刑部分的判决。
二、撤销云南省陆良县人民法院（2014）陆刑初字第217号刑事判决的第一、三项，即被告人谷彦岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元，合并原判有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳人民币六万元），决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；被告人代娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）谷彦岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，合并原判有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳六万元），决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原犯非法经营罪羁押时间65日，即自2014年5月19日起至2022年9月13日止）。
四、上诉人（原审被告人）代娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月19日起至2019年5月18日止）。
五、查获的毒品甲基苯丙胺予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 何 林
审判员 刘 斌
审判员 胡蓉仟
二〇一四年十一月十一日
书记员 杨程芳
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