宁夏回族自治区固原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）固行终字第19号
上诉人（原审原告）孙应清，男，汉族，1938年9月24日出生，宁夏固原市人，初中文化，农民，住固原市原州区。
委托代理人邓亚民，宁夏大光明律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）固原市原州区林业局。住所地：固原市原州区。
法定代表人杨荣，男，局长。
委托代理人刘会宁，系固原市原州区林业局副局长。特别授权。
被上诉人（原审被告）固原市原州区开城镇人民政府。住所地：固原市原州区。
法定代表人金创明，男，镇长。
委托代理人海玉新，系固原市原州区开城镇政府司法所所长。特别授权。
上诉人孙应清因林业其他行政行为，不服固原市原州区人民法院（2015）原行初字第1号行政暨行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙应清及其委托代理人邓亚民、被上诉人固原市原州区林业局（以下简称原州区林业局）的委托代理人刘会宁、被上诉人固原市原州区开城镇政府（以下简称开城镇政府）的委托代理人海玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1994年11月26日，原告孙应清（孙应钦）与原开城乡人民政府签订开城乡机砖厂拍卖协议，协议约定，原开城乡人民政府将场地面积和建筑面积折合共计为25亩的原乡政府机砖厂，以55000元的价格拍卖给原告。该协议对厂面地界说明：“南至孙志林、孙志福、李生贵、李德贵、荆连兵、李志元，李生福等地有水渠和树木为界。北靠魏玉山、水渠为界。西靠孙志惠、雷振地、有树木、水渠为界。东靠李春光地、孙应海地为界”。此后，原告将该机砖厂更名为吉祥机砖厂，并一直进行生产经营。2008年11月至2009年1月期间，经固原市环保局、原州区林业局和原州区水利局同意，原告取得采矿权挂牌出让行政许可证。于2009年2月12日取得原州区国土资源局颁发的采矿许可证。该采矿证对原告经营的吉祥机砖厂矿区范围标注了六个拐点进行定位（拐点坐标1，3972603.0018614365.00；2，3972608.00，18614390.00；3，3972577.00，18614365.00；4，3972577.00，18614416.00；5，3972298.00，18614294.00；6，3972297.00，18614217.00）。原告自2009年至2012年期间每年向原州区国土资源局缴纳矿产资源补偿费并进行年检。
2012年12月31日，原告与彭宗胜签订了从2012年12月31日至2014年12月31日为期两年的开城镇吉祥机砖厂承包合同，约定原告将该机砖厂发包给彭宗胜生产经营，由彭宗胜每年向原告支付承包费18万元。合同签订后，彭宗胜对该机砖厂进行生产经营。
2013年6月19日，被告原州区林业局通过询问护林员和开城镇林业站工作人员、现场勘验后，分别向原告孙应清和彭宗胜发出了停工通知，该停工通知记载的内容为：“孙应钦因你单位已涉嫌违反《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》的有关规定，限责令你单位于2013年6月19日停止擅自改变林地用途和毁坏林木、林地的违法行为。如不及时停止违法行为，我局将从重处罚”，要求原告和彭宗胜停止擅自改变林地用途和毁坏林木、林地的违法行为。同时，开城镇政府也在生产场地围建铁丝网、树立“禁止取土，违者后果自负”的警示牌，阻止原告取土和毁坏林地、林木。此后，机砖厂停止生产。
另查明，吉祥机砖厂东面部分山体上覆退耕地（挖的树坑）塌方。
原审认为，环境保护是我国一项基本国策，改善城乡环境，推进生态文明建设，也是政府的职责。任何人对自然资源的开采必须依法进行，只有合理利用自然资源，注重保护生态环境，才能促进经济持续发展。被告原州区林业局向原告孙应清送达停工通知，该通知载明：“停止擅自改变林地用途和毁坏林木、林地的违法行为。如不及时停止违法行为，我局将从重处罚”，仅具有告知提醒、警示的作用，不具有行政强制性，不属于具体行政行为。被告开城镇政府在原告生产场地围建铁丝网、树立“禁止取土，违者后果自负”的警示牌，阻止机砖厂取土生产，对原告的生产的权利进行限制，也对其合法权益产生影响，属于具有行政强制性的具体行政行为。
原告在1994年11月26与原开城乡人民政府签订机砖厂拍卖协议，该协议对机砖厂的四至作了书面界定，原告同时对协议进行了公证。原告持有的采矿许可证对机砖厂矿区的范围进行了拐点坐标定位，明确矿区的范围。被告开城镇政府认定原告机砖厂超范围取土，对其生产场地围建铁丝网、树立“禁止取土，违者后果自负”的警示牌，阻止取土生产。但被告开城镇政府没有明确说明原告机砖厂的四至界限及退耕地的四至界限和范围，因此原告机砖厂与退耕地之间的界限不清。被告开城镇人民政府在未确认原告机砖厂及退耕地的四至界限和范围情况下，在原告生产场地围建铁丝网、树立“禁止取土，违者后果自负”的警示牌，阻止机砖厂取土生产，事实不清，证据不足。被告原州区林业局持有的行政处罚实施机关罚没职权确认证显示，其有罚款和没收违法所得的职权。而被告开城镇政府未举证证明其有原州区林业局的行政授权委托，故开城镇政府实施的围建铁丝网、树立警示牌并非按照法定职权范围行使处罚职权。同时，被告开城镇政府在作出上述强制性行为时，没有通知当事人到场，没有当场告知采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；没有听取当事人的陈述和申辩。开城镇政府实施的围建铁丝网、树立警示牌属于查封行为，应当制作并当场交付查封决定书和清单，并应当在查封场地的六十日内作出处理决定或解除查封。但被告开城镇政府自2013年6月19日进行查封后，未制作查封决定书和清单并当场交付，未在查封场地的六十日内作出处理决定或解除查封，故被告开城镇政府向原告作出的行政强制行为属程序违法。因被告开城镇政府向原告作出的行政强制行为致使原告不能进行生产经营的损失，应予以赔偿。但原告持有的采矿许可证载明的有效期限截至到2010年9月12日，其向原州区国土资源局缴纳资源补偿费截止到2012年10月25日。因此，截止到2013年停产前，未办理矿产许可证，本院认定其丧失开采许可权，开采取土不具有合法性，其提出诉请要求被告赔偿制砖用土的生产费用110000元、煤损失240000元、砖机修复费用20000元、电瓶损失31320元、电机损失14400元、草袋子损失52500元、防雨塑料48000元、电损4320元、停产后机砖厂管理人员工资217754元；承包费损失540000元等各项损失与被告违法行为之间无必然联系。同时，考虑到原告机砖厂实际停产，本院确定对其损失由被告开城镇政府酌情予以补偿8万元。
综上，被告原州区林业局向原告发出的停工通知仅具有告知提醒、警示作用，无行政强制性。被告开城镇政府向原告孙应清作出的围建铁丝网、树立警示牌行政强制行为，事实不清、证据不足，超越职权，程序违法，应当确认该行政行为违法，对该行为造成的原告孙应清的损失，被告开城镇政府应当予以赔偿。但原告未续办采矿许可证，其开采不具有合法性，本院确定对其合理损失酌情由被告开城镇政府予以补偿。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政强制法》第九条第（二）项、第（五）项、第十八条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决，一、确认被告固原市原州区开城镇政府在原告孙应清生产场地围建铁丝网、树立警示牌，阻止取土生产的行政强制行为违法；二、由被告固原市原州区开城镇政府补偿原告孙应清经济损失8万元；三、驳回原告孙应清的其他诉讼请求。
上诉人孙应清的上诉称，一、一审判决书认定事实部分有错误。1、一审认定“原告自2009年至2012年期间每年向原州区国土资源局缴纳矿产资源补偿费并进行年检”，该事实认定不全面，一审中上诉人提交的缴纳矿产资源补偿费的时间是2009年至2012年，但缴纳期间是2012年10月至2013年10月的矿产资源补偿费。2、一审认定2013年6月19日，被告原州区林业局通过询问和现场勘验后，发出停工通知不是事实，被告林业局未进行现场勘验，也没有进行任何调查，在没有明确上诉人机砖厂产权使用界址和林地界址的情况下就发出了停工通知。3、一审认定围建铁丝网、树立“禁止取土、违者后果自负”警示牌，阻止上诉人取土是被上诉人开城镇人民政府的单独行为是错误的。现场围建铁丝网和树立警示牌是二被上诉人共同协作实施，是二被上诉人的共同侵权行为，是先有被上诉人林业局的停工通知，后有二被上诉人的工作人员现场进行围建铁丝网，停工通知与围建铁丝网等行为有因果关系。4、一审认定被上诉人的停工通知和围建铁丝网、树立警示牌是要求上诉人和彭宗胜停止擅自改变林地用途和毁坏林木的违法行为和阻止上诉人取土和毁坏林地、林木。事实是上诉人始终在采矿许可证许可的范围内进行作业，且离相邻的退耕还林土地相距较远，一审证人也证明了其耕地就是邻近机砖厂的土地，没有任何超出范围作业毁坏林地和林木的行为。同时现场也勘验了，砖厂周围土地没有任何林木，不存在林木被毁坏的可能性和行为。同时一审认定机砖厂东面上覆退耕地，实际就是证人的退耕地，是在机砖厂的东面，而不是在机砖厂采矿权使用土地范围内，证人也证明了机砖厂没有侵占或者在该耕地取土。事实上靠近机砖厂东面的退耕地既没有树木也没有树坑。二、一审适用法律过程中，未对原州区林业局的停工通知的处罚决定进行认定，适用法律不当。1、一审认为被上诉人原州区林业局的停工通知仅具有告知提醒、警示的作用，不具有行政强制性是错误的。停工通知内容明确告知如不及时停止违法行为，我局将从重处罚等内容。事实上上诉人根本没有任何违法行为，这是其一。其二，作为有处罚权的行政部门，林业局应当对自己的行为审慎作出，一旦作出，行政相对人必须要履行，这是法律对行政相对人作出的强制规定，所以，停工通知一经作出，作为行政相对人的上诉人必须按照停工通知的内容履行，这是法律规定的基本要求。2、被上诉人原州区林业局没有停工停产的行政处罚权，其超越职权范围对被上诉人进行行政处罚，并造成了机砖厂的损失，是一种滥用职权的行为。一审中被上诉人林业局提供的罚没职权确认证，显示其仅有罚款和没收违法所得的处罚权，没有责令停工停产的处罚权。3、一审认为，上诉人缴纳资源补偿费截止到2012年10月25日是错误的。缴纳时间是2012年10月25日，缴纳期间是截止到2013年10月，这是其一。其二，一审据此认为被上诉人开采取土不具有合法性也是错误的。作为行政部门，各部门均有不同的职权范围，对矿产许可是由国土资源局办理的，上诉人的机砖厂合法取得了矿产许可证，也就是行政单位一旦许可也不得随意就剥夺取得人的权益，如果随意取消仍然要对行政相对人进行赔偿。年检和缴纳资源补偿费是行政单位在采矿许可证发出后的履行采矿许可的情况检查和费用缴纳等行为，而不是许可行为。所以，即便没有缴纳费用也是补缴的问题，而不是开采合法性的判断标准。4、开采许可不是二被上诉人的职权范围，是其他行政部门管理的，即便上诉人有此种违法行为也是其他行政部门通过合法途径处理的，而不是二被上诉人想怎么处理就怎么处理的问题。所以，无论上诉人的开采许可是否合法，都不影响二被上诉人的行政行为的违法性，也不影响二被上诉人为此应当给上诉人赔偿因其违法行为给上诉人造成的损失。5、一审认为应当给予相应的补偿而不是赔偿也是错误的。被上诉人的行为给上诉人造成了两年不能进行生产，取得的利润不再计算了，但对现场实际的损失（煤已经分化，电瓶、电机、草袋子、防雨塑料等损毁，都在现场放置）和承包费的损失都是现实的、直接的损失，且如果恢复生产需要巨额的整修、检测等费用，一审却以补偿8万元判决，对上诉人极其不公正。请求：一、请求依法撤销固原市原州区人民法院（2015）原行初字第1号行政暨行政赔偿判决书第二、三项；二、请求依法改判确认被上诉人原州区林业局2013年6月19日发出的停工通知及二被上诉人采取铁丝网圈占上诉人砖厂、树立警示牌、阻止取土生产等行政强制措施的行政查封强制行为违法，并依法撤销被上诉人原州区林业局的停工通知及二被上诉人查封的行政强制行为；三、请求依法判令二被上诉人恢复被查封的制砖用土原状，不能恢复的赔偿恢复费用110000元；四、请求依法判令二被上诉人将煤、砖机、电瓶、电机、草袋子、防雨塑料等财产恢复原状，不能恢复的，赔偿煤损失240000元、砖机修复费20000元、电瓶损失31320元、电机损失14400元、草袋子损失52500元、防雨塑料薄膜48000元，电损4320元；五、请求依法判令二被上诉人赔偿上诉人停产后的砖厂管理人员工资217754元；六、请求依法判令二被上诉人赔偿上诉人的承包费损失540000元。
被上诉人原州区林业局答辩称，一、被上诉人作出的《停工通知》属于行政告知行为，对上诉人的权利义务不产生实际影响，不属于行政行为的范畴，不具有可诉性。二、被上诉人在告知上诉人之前，已经对上诉人违法行为进行了必要的调查取证，形成了两份询问笔录、两份现场勘验笔录，并制作了现场照片五张，结合卫星图能科学直观的反应上诉人毁坏林地的客观情况。因此，上诉人毁坏林地的违法事实存在，且被上诉人告知程序完全合法。三、上诉人原审提交的证据不足以证明其损失。上诉人提交的损失证据真实性无从考证，何况该证据是在无营业执照，矿产许可证过期的情况下所签的，不具有证据的真实性和合法性。可见，原审原告没有提供任何有效证据来证明其损失，判决酌情赔偿8万元已属不易。
被上诉人开城镇人民政府辩称，第一、在一审中就针对被答辩人的机砖厂进行了定性，原告没有提供机砖厂的营业执照，矿产许可证也过期，其生产不具有合法性。第二、答辩人开城镇人民政府是在法律和政策的授权范围内行使管理权，并没有越权、侵权，更没有查封、强制任何人和任何企业或组织，只是管理自己应该管理的，不存在侵权。
被上诉人原州区林业局在一审中提供的证据、依据有：
一、作出具体行政行为的事实证据：
1、林业行政处罚委托书，证明原州区林政执法大队受原州区林业局的委托在原州区林业局辖区内均有处罚的权力；
2、宁夏回族自治区行政处罚实施机关罚没职权确认书，证明原州区林业局具有实施罚款、没收违法所得的行政处罚职权；
3、照片五张，证明原告机砖厂在取土期间毁坏退耕还林地和林木的事实；
4、询问笔录两份，证明由于砖厂取土造成林地毁坏的事实；
5、执法证四份，高级工程师资格证一份，证明执法人员具有执法资格，勘验人员具有高级工程师资格；
6、开城镇三十里铺砖厂与退耕地位置图，证明孙应清机砖厂取土毁坏林地7.5亩；
7、现场勘验检查笔录，证明原州区林业局执法工作人员对孙应清机砖厂毁坏林地的违法行为进行现场勘验的事实；
8、停工通知，证明原州区林业局在2013年6月19日针对孙应清破坏毁坏林地的行为进行过告知。
二、作出具体行政行为的法律、法规及其他规范性文件：
1、《中华人民共和国森林法》；
2、中共固原市原州区委办公室（原党办（2013）73号）《原州区主干道大整治大绿化工程实施方案》；
3、自治区主干道路大整治大绿化工程绿化美化战役办公室文件（宁绿战办发（2013）1号）《关于进一步做好主干道大绿化工程相关工作的紧急通知》。
被上诉人开城镇政府在一审中未提供证据。
上诉人孙应清在一审中提供的证据有：
1、固原市原州区林业局《停工通知》一份及照片一张，证明被告对原告作出行政处罚具体行政行为，并且二被告违法将原告机砖厂用铁栅栏围住强行将机砖厂停工，禁止原告生产，构成行政侵权行为；
2、公证书、村委会证明、开城镇政府介绍信各一份，证明原告购买机砖厂的情况及机砖厂四至、原告按照四至生产，不存在侵占林地、毁损林木，被告的停工通知是违法行政；原告机砖厂开发及生产合法；
3、银武高速公路原州区协调办与孙应清签订《协议》一份，证明原告机砖厂为合法经营，并且与高速公路达成协议，在机砖厂范围内取土；
4、安全生产许可证、采矿权挂牌出让许可证、年度报告、采矿许可证各一份、矿产费收据五份，证明原告机砖厂为合法经营，办理了相关的证件；许可原告机砖厂在原址取土生产；许可期限为9年；取土四至定位清楚，不存在侵占林地及毁损林木；并且每年进行年检并通过年检许可生产；
5、原告与承包人彭宗胜签订《承包协议》一份，证明原告发包机砖厂每年的承包费为18万元及相关权利义务的事实；
6、固原市原州区信访局及固原市原州区人民政府行政复议办公室出具《信访事项告知单》一份及《行政复议决定书》一份，证明原告经信访程序及行政复议，告知向人民法院起诉的事实；
7、自治区财政厅《关于做好2014年关闭中小企业补助资金申报工作》的通知（财企（2014）60号）一份，证明原告的机砖厂在关闭小企业补助资金范围内；
8、个体信息一份，证明原告合法经营的事实；
9、照片六张，证明砖厂的界址及被告强制圈占砖厂的事实；
10、固原市环境保护局2009年1月8日作出的“建设项目环境影响登记表”一份，证明砖厂的年产量、占地、配套设施设备、工人和管理人员数量等情况；
11、砖机照片两张，证明砖机生产能力为每小时8000块的事实；
12、证人李志平、朱良平证言各一份，证明被告圈占的土地不是林地，而是原告砖厂的使用地。
二审对一审质证、认证的证据，本院予以确认。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人原州区林业局向上诉人孙应清送达停工通知，“停止擅自改变林地用途和毁坏林木、林地的违法行为。如不及时停止违法行为，我局将从重处罚”。从该通知的内容看，仅具有告知提醒、警示的作用，不具有行政强制性，不属于行政行为。被上诉人开城镇政府在上诉人生产场地围建铁丝网、树立“禁止取土，违者后果自负”的警示牌，阻止机砖厂取土生产，对上诉人的生产权利进行限制，也对其合法权益产生影响，属于具有行政强制性的行政行为。上诉人孙应清在1994年11月26与原开城乡人民政府签订机砖厂拍卖协议，该协议对机砖厂的四至作了书面界定，上诉人持有的采矿许可证对机砖厂矿区的范围进行了拐点坐标定位，明确矿区的范围，其在确定的范围内取土生产。被上诉人开城镇政府在未确认上诉人机砖厂及退耕地的四至界限和范围情况下，也没有提供证据证明上诉人孙应请超越范围取土生产，就在上诉人砖厂生产场地围建铁丝网、树立“禁止取土，违者后果自负”的警示牌，阻止机砖厂取土生产，属没有事实依据和法律、法规依据，不具有合法性。而且被上诉人开城镇政府未举证证明其有其他行政机关的行政授权委托，故开城镇政府实施的围建铁丝网、树立警示牌并非按照法定职权范围行使处罚职权。同时，在作出上述强制性行为时，没有通知当事人到场，没有当场告知采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；没有听取当事人的陈述和申辩。因此，被上诉人开城镇政府向上诉人作出的行政强制行为致使上诉人不能进行生产经营的损失，应予以赔偿。但上诉人孙应请持有的采矿许可证载明的有效期限截至到2010年9月12日，其向原州区国土资源局缴纳资源补偿费截止到2012年10月25日。因此，截止到2013年停产前，未办理矿产许可证，其丧失开采许可权，开采取土不具有合法性。其提出要求被上诉人赔偿制砖用土的生产费用、煤损失、砖机修复费用、电瓶损失、电机损失、草袋子损失、防雨塑料、电损、停产后机砖厂管理人员工资、承包费等各项损失与被上诉人违法行为之间无必然联系，也没有提供证据证明。原审判决考虑到上诉人机砖厂实际停产，确定对其损失酌情予以补偿并无不当。综上，上诉人孙应请上诉称，一审判决书认定事实部分有错误、一审适用法律过程中，未对原州区林业局的停工通知的处罚决定进行认定，适用法律不当、请求依法判令二被上诉人恢复被查封的制砖用土等财产恢复原状，不能恢复的赔偿损失等上诉理由均不能成立，本院不予支持。被上诉人原州区林业局答辩称，被上诉人作出的《停工通知》属于行政告知行为，对上诉人的权利义务不产生实际影响，不属于行政行为的理由成立，本院予以支持。被上诉人开城镇人民政府辩称，其是在法律和政策的授权范围内行使管理权，并没有越权、侵权，更没有查封，不存在侵权的理由不能成立，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人孙应请负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何军民
审 判 员 张凤兰
助理审判员 柳 玲
二〇一五年八月六日
书 记 员 丁 淼