青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第00398号
上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司。
负责人：高宪池。
委托代理人：吴明俊。
委托代理人：祁辉成。
上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。
法定代表人：王晓明。
委托代理人：吴明俊。
委托代理人：祁辉成。
被上诉人（原审原告）：吴天庆，男，汉族。
委托代理人：黄文辉。
委托代理人：华正。
上诉人陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司（以下简称陕西十建分公司）、陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕西十建公司）因与被上诉人吴天庆劳务合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第299号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人陕西十建分公司、陕西十建公司的委托代理人吴明俊、祁辉成与被上诉人吴天庆的委托代理人黄文辉、华正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年11月18日，陕西十建分公司向吴天庆出具并交付300000元劳务保证金的收据一张，并加盖公司财务专用章。同日吴天庆向陕西十建分公司项目经理全勇个人银行账户转账100000元，次日又转入200000元。2014年11月29日，陕西十建分公司项目经理全勇与吴天庆签订了《内部施工承包合同》，合同约定了工程名称、地点、保证金等，同日，全勇又出具《声明》一份，承诺2015年4月1日吴天庆不能进场施工，则双倍退还保证金为600000元。后陕西十建分公司未按合同约定安排吴天庆施工，亦未退还劳务保证金300000元，致使吴天庆诉至法院。2014年至2015年3月21日期间全勇任陕西十建分公司项目经理。
原审法院认为，本案争议的焦点为双方当事人是否签订了施工合同。首先，合同的签订人全勇，系陕西十建分公司项目经理，其行为属职务行为；其次，合同签订后，吴天庆依照合同约定，履行交付保证金的义务后，由陕西十建分公司出具了加盖财务印章的收据，足以证明是对合同的认可，故该合同产生的法律后果，应由陕西十建分公司承担，由于该公司为陕西十建公司所属的非法人机构，应由两公司共同承担相应的民事责任；现合同目的已不能实现，对吴天庆请求解除《内部施工合同》的诉讼请求，予以支持，并返还吴天庆缴纳的劳务保证金300000元；吴天庆要求双倍返还保证金的诉讼请求，虽有合同签订人的书面承诺，但该约定过高，而合同条款对违约责任已有明确约定，不能进场施工应退还保证金及承担违约金，违约金自2014年11月19起按中国人民银行同期贷款利率计算八个月为：（300000元×4.85%÷12个月×8个月）9700元，上浮30%（9700元×30%）2910元，合计为（9700元＋2910元）12610元。遂判决：1、解除原告吴天庆与被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司于2014年11月29日签订的《内部施工承包合同》；2、被告陕西建工第十建设集团有限公司、被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司于判决生效后十日内返还原告吴天庆劳务保证金300000元，并承担违约金12610元，合计312610元。本案诉讼费9800元，减半收取4900元，由二被告承担。
宣判后，陕西十建分公司、陕西十建公司均不服判决，向本院提起上诉，共同认为原判存在程序错误、认定事实错误，判决不当。原判围绕全勇的身份确认展开，而全勇与吴天庆签订合同是否为职务行为，吴天庆与全勇之间的关系如何认定等问题，均是与本案基本事实相关联的问题，原审法院却没有对此释明追加全勇为被告或是第三人，致使将挂靠关系错误认定为全勇是公司人员，陕西十建分公司在庭审后发现新证据，证明吴天庆与全勇是合伙关系，吴天庆主张的300000元保证金并没有向公司交纳，因公司开具过收据，全勇称收据丢失，为此向公司出具收到300000元保证金的领款单，因此陕西十建分公司也不应向吴天庆退还保证金。故请求撤销原判发回重审或查清事实后改判，依法驳回吴天庆的诉讼请求。吴天庆辩称原判查明的全勇不是陕西十建分公司挂靠人员而是公司员工正确，全勇收取保证金的行为是职务行为，吴天庆与全勇是合伙关系无证据证明，对于保证金是否收取上诉人称没有收取，又说退回相互矛盾。原判认定事实清楚，处理结果正确。请求驳回上诉维持原判。
二审中，陕西十建分公司向本院提交《领款单》领款事由为领到劳务保证金字据壹张叁拾万元注明：原收据丢失，领款金额：叁拾万元整，拟证明因其给全勇、吴天庆出具《收据》，但并没有收到300000元保证金，全勇又称将收据丢失，故其让全勇出具《领款单》以完备财务手续。同时还向本院提交《工程项目施工责权利合同》、《农民工资发放专项责任书》拟证明其与全勇系挂靠关系，在青海国园核桃生态综合开发有限公司续建工程车间项目中任命全勇为项目经理。吴天庆质证认为《领款单》不是新证据，对其真实性、证明方向均不予认可。对两份合同也认为不是新证据，不予质证，应不予采信。
经审理查明，2014年11月18日，陕西十建分公司给全勇、吴天庆出具《收据》，收款方式为转账人民币300000元，收款事由为劳务保证金并加盖公司财务专用章。同日吴天庆给全勇个人银行账户转入100000元，次日再次转入200000元。2014年11月29日，全勇与吴天庆签订了《内部施工承包合同》，约定了全勇将西宁南山机械厂、东湖公园、青海大学房建项目承包给吴天庆，工程量共计50000平方米，保证金1000000元。同日，全勇还给吴天庆出具《声明》一份，内容为：“兹有吴天庆交于（予）全勇保证金叁拾万元整，于2015年4月1日进不了场，全勇以双倍价格返还，共计六十万元整”。
另查，西宁南山机械厂、东湖公园、青海大学房建项目并非陕西十建分公司、陕西十建公司项目，前述项目实际不存在。2014年10月14日全勇与陕西十建分公司签订《工程项目施工责权利合同》、《农民工资发放专项责任书》，陕西十建分公司任命全勇为青海国园核桃生态综合开发有限公司续建工程车间项目负责人。陕西十建分公司系陕西十建公司在青海省设立的企业非法人分支机构。
本院认为，吴天庆依据其持有的《收据》、《内部施工承包合同》，要求解除其与陕西十建分公司签订的《内部施工承包合同》并要求陕西十建分公司、陕西十建公司连带退赔保证金600000元，但根据查明的事实，陕西十建分公司虽于2014年11月18日向全勇、吴天庆出具《收据》，但根据全勇给吴天庆出具的《声明》以及吴天庆提交的转款凭证，陕西十建分公司没有收到该款项，吴天庆将该款项转给了全勇，同时《内部施工承包合同》约定的施工项目并不是陕西十建分公司的项目，且该项目并不存在，因此吴天庆主张陕西十建分公司承担本案民事责任无事实基础。原判以全勇系陕西十建分公司项目经理，其行为是职务行为为由，认定陕西十建分公司应承担本案民事责任，但经审理查明，全勇在2014年10月系陕西十建分公司在青海国园核桃生态综合开发有限公司续建工程车间项目中任命的项目经理，通常项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理机构，陕西十建分公司已举证证明全勇系挂靠于该公司名下，吴天庆虽提出异议，但不能向本庭提交反驳证据，且全勇收取保证金的行为也与上述项目无关，故原判认定错误，全勇的行为不能认定是职务行为。同时，全勇与吴天庆签订《内部施工承包合同》、出具《声明》均以其个人名义，吴天庆也不能向本院提交证据，证明陕西十建分公司出具过授权委托书、任命书，或其具有其他相信全勇具有代理权的理由和依据，故全勇的行为也不构成表见代理。故吴天庆要求陕西十建分公司、陕西十建公司承担本案民事责任的证据与理由不足，应不予支持，原判认定错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第299号民事判决；
二、驳回吴天庆的诉讼请求。
一审案件受理费4900元、二审案件受理费9800元，由吴天庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋敏芳
审判员 闻 宁
审判员 张 薇
二〇一五年十二月二日
书记员 保昕欣
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。