安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜中民二终字第00200号
上诉人（原审原告）：铜陵营造有限责任公司，住所地安徽省铜陵市开发区翠湖三路西段701号，组织机构代码15110033-2。
法定代表人：王文俊，该公司董事长。
委托代理人：陈尚斌，该公司员工
委托代理人：许贵勇，安徽华律律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐波，男，1978年6月15日出生，汉族，住安徽省铜陵市。
委托代理人：项多章，安徽众佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐旭东，男，1978年12月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市。
委托代理人：刘长峻，安徽众佳律师事务所律师。
委托代理人：吴福明，安徽众佳律师事务所律师。
上诉人铜陵营造有限责任公司、上诉人徐波与被上诉人徐旭东建设工程施工合同纠纷一案，上诉人铜陵营造有限责任公司、上诉人徐波均不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2013)铜官民二初字第00047号民事判决，于2013年8月20日向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人铜陵营造有限责任公司的委托代理人陈尚斌、许贵勇，上诉人徐波的委托代理人项多章，被上诉人徐旭东的委托代理人吴福明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告铜陵营造有限责任公司在一审诉称：2011年3月22日，原告与被告徐波签订一份工程项目承包经营合同，决定将池州市九华冶炼厂100000吨锌项目车间道路工程包给被告承包施工。合同签订后，被告徐波组织人员进行施工。2011年4月15日11时左右，发生了被告雇佣的员工王某在他人起吊挖掘机因钢丝绳断裂导致其伤亡的安全生产事故。事故发生后，由于被告对施工事故赔偿事宜躲避，原告作为施工单位只好先与受害者家属达成赔偿协议，共支付赔偿款643000元，同时原告因此次事故被池州市安全生产监督管理局罚款199000元。依据原告与被告所签订的承包协议约定承包期间所发生的一切经济及法律责任由被告承担的约定，原告在代为垫付赔偿款和罚款后，被告徐波理应向原告偿还赔偿款及罚款，但被告徐波至今未履行义务。另被告徐旭东在本工程中与被告徐波是合伙关系，应对上述赔偿款共同承担责任。现为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令被告支付建设工程赔偿款人民币842000元。
被告徐波在一审答辩称：应当驳回原告对徐波的诉讼请求。理由如下：1、被告徐波与原告签订的工程项目承包合同不真实，徐波并不是原告的职工，没有承包此项工程的相关资质，该承包合同是无效的，双方也没有实际履行，徐波也没有参与工程的实际施工；2、池州市人民政府池政秘[2011]116号事故调查报告批复的内容，原告对此是认可的，该批复确认了现场施工人为原告；与死者家属签订赔偿协议的主体也是本案原告，徐波对该赔偿协议并不知情；3、池州市安全生产监督管理局行政处罚的对象是原告，死者家属的赔偿适用工伤待遇，说明死者的用人单位系原告，罚款与赔偿款的给付也均为原告，一切均与被告徐波无关。
被告徐旭东在一审答辩称：原告起诉的主体错误，应当驳回原告对徐旭东的诉讼请求。理由：1、无任何证据材料显示被告徐旭东与徐波是合伙关系，也无任何证据材料上有徐旭东的签名，原告将徐旭东作为本案被告无任何事实和法律依据；2、有关行政机关处罚决定与池州市人民政府的批复确认了事故的责任主体及责任人，均未涉及徐旭东，行政机关已经查明、认定的事实应予采信，原告将处罚决定及批复作为证据提交，说明对决定及批复的内容是认可的；3、原告自行处理事故并支出费用与被告徐旭东无关，徐旭东的行为系职务行为，法律后果应由原告承担。
一审审理查明：2011年3月22日，铜陵营造有限责任公司以发包人的名义与作为承包人的徐波签订了一份工程项目承包经营合同，合同约定：为保证工程的顺利实施，现通过公司内部投（议）标，决定由徐波对九华冶炼厂年产10万吨锌项目车间道路工程进行承包施工，工程造价3097900元，安全生产目标为杜绝重伤以上安全事故，承包人应按工程承包价的1%交纳安全文明创建经费，双方如有违约，则按照工程总造价的5%承担违约责任。合同还约定了其他一些内容。合同签订后，徐波未交纳安全文明创建经费。该工程项目由原告职工王华挂名项目经理，徐旭东作为项目部工程项目负责人协助项目经理工作。在施工前的准备工作中，2011年4月15日11时左右，工地发生了一起物体打击事故，造成项目部施工人员王某死亡。池州市人民政府在池政秘[2011]116号文《池州市人民政府关于对安徽铜冠有色金属（池州）有限责任公司九华冶炼厂年产10万吨锌建设项目厂区道路施工“4.15”物体打击事故调查报告审理意见的批复》中认定，事故性质为一起钢丝绳不合格、从业人员违规操作、现场安全检查管理不到位引发的生产安全责任事故。批复对项目部施工人员王某（死者）、施工员周全胜、安全员郜某某、项目部经理王华、原告及其法定代表人等10人（单位）的事故责任认定和处理意见进行了确认，认定“铜陵营造有限责任公司对从业人员安全生产培训教育不到位，对作业现场存在违章指挥、违章操作的安全隐患没有采取有效措施”，批复还对相关单位提出防范和整改措施要求，要求原告认真吸取事故教训，“进一步完善安全生产责任制、安全管理制度和安全操作规程，强化项目负责人、安全管理人员和从业人员的安全培训教育；加强项目部等施工现场安全管理，认真组织开展隐患排查和治理工作，防范类似事故发生”；要求业主安徽铜冠有色金属（池州）公司九华冶炼厂要按照“建筑施工企业人亡队清”的规定，落实该事故发生项目部不得继续承担厂区道路施工建设。2011年8月，池州市安全生产监督管理局按批复的处理意见对上述责任人（单位）作出相应的行政处罚决定书，相关的行政处罚决定书均已生效并得到受处罚人（单位）的全面履行，原告缴纳了罚款199000元。上述批复或处罚决定书的内容中均未涉及到本案被告徐波、徐旭东。2011年4月29日，原告铜陵营造有限责任公司与王某家属签订了《关于王某同志因工死亡各项补偿金的协议》，协议内容有：根据《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》和新《工伤保险条例》的规定，共补偿王某母亲、妻子、儿子供养亲属抚恤金、丧葬补助金、一次性工亡补偿金、误工费、交通费、困难补助费等合计643000元。2011年5月3日，原告支付了上述补偿金。
另查，原被告双方对徐波不具有项目经理资质的事实均无异议，一审法院对此予以认定。
一审法院审理认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效。原告铜陵营造有限责任公司将建设工程承包给不具有施工资质且非本单位员工徐波进行施工，双方为此而签订《工程项目承包经营合同》系建设工程施工合同而非内部承包合同，该合同符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定合同无效的情形，系无效合同。无效合同自始没有法律约束力，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告作为涉案工程的建设方违规将工程承包给无资质的人施工，应对合同无效承担主要过错责任。被告徐波作为合同相对方，明知自己不具备相应的资质却违法承包工程建设，对合同无效承担次要过错责任。原告作为用人单位对王某因工伤亡应依法承担相应的用工主体责任，其与王某家属签订补偿协议并支付工亡补偿金的行为于法有据，其在赔偿后可以依据过错大小向过错方追偿；但原告的补偿数额并不完全符合法律规定，也无证据证明原告与王某家属协商的补偿金业经被告同意，因此其将所支付的补偿款全部作为损失向非协议相对人的本案被告予以主张，对被告显然不公。一审法院综合缔约双方的过错程度对原告主张损失以及被告应承担的相应责任酌情予以确认。原告“对从业人员安全生产培训教育不到位，对作业现场存在违章指挥、违章操作的安全隐患没有采取有效措施”而受到池州市安全生产监督管理局等行政处罚，系自身责任所致，因此原告主张以该罚款作为自己的损失组成部分的观点不能成立。原告主张被告徐旭东与徐波系合伙关系的事实证据不足，不能成立。被告徐旭东在本案中的行为系职务行为，由此产生的民事责任应由原告承担，因此原告要求徐旭东承担给付赔偿款的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告徐波于本判决生效后十日内一次性赔偿原告铜陵营造有限责任公司损失125000元；二、驳回原告铜陵营造有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告徐波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12220元减半收取6110元，由被告徐波负担1500元，原告铜陵营造有限责任公司负担4610元，于本判决生效后十五日内支付给一审法院。
上诉人铜陵营造有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审法院的判决，改判被上诉人在一审判决基础再承担717000元赔偿款，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为“被告徐旭东在本案中的行为系职务行为，由此产生的民事责任应由原告承担”。这一认定不符合案件事实。实际情况是被上诉人徐旭东不是上诉人职工，其在涉案工程中的行为表现在与徐波是合伙承包关系。因此，两被上诉人应对本案工程中发生的赔偿责任承担共同赔偿责任。2、上诉人与被上诉人徐波之间所签订的《工程项目承包经营合同》系公司内部承包，一审法院认为非内部承包合同与事实不符。该合同签订后，上诉人为本案工程组建了项目部，并配备了相关工作人员，上诉人已履行了管理义务。3、一审法院认为“受到池州市安全生产监督管理局行政处罚，系自身责任所致，因此，原告主张以该罚款作为自己的损失的组成部分的观点，不能成立。”这一观点不正确。上述行政处罚的形成，是由于被上诉人在履行承包合同过程中过错行为发生的损失，依据承包合同约定，属于被上诉人承担赔偿责任的范围。二、一审法院适用法律不当。1、一审法院认为，上诉人与被上诉人徐波所签订的《工程项目承包经营合同》，系无效合同的观点，不符合法律规定。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四条规定，认定《工程项目承包经营合同》无效，不符合本案的实际情况，即虽然被上诉人在本案中没有相应的施工资质，但上诉人已给被上诉人配备了适合的施工组成人员，整个工程对外经营是以上诉人名义开展施工，上诉人与被上诉人徐波之间所签订的合同属于公司内部合同，应属于有效合同。2、一审法院认为，上诉人承担主要过错责任，被上诉人承担次要过错责任，不符合法律规定。由于上诉人与被上诉人之间所签订的《工程项目承包经营合同》属于公司内部承包经营合同。而本案的受害者王某是被上诉人徐波所雇佣的工作人员，依据《中国人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。上诉人依法给予受害者家属赔偿款，有权向被上诉人追偿。但在考虑过错责任比例方面，被上诉人是工程项目的实际施工人，且也是承包该工程实际利益的最大获取者，理应承担大部分责任。
被上诉人徐波辩称：上诉人铜陵营造有限责任公司上诉没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律除要求徐波承担责任外，其他正确。
被上诉人徐旭东辩称：上诉人铜陵营造有限责任公司上诉缺乏事实和法律依据。一审判决正确，请求驳回上诉人铜陵营造有限责任公司的上诉请求。
上诉人徐波不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，案件诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、王某工亡赔偿非缔约过失损失，一审判决显然有违事实和法律。《合同法》规定，缔约过失赔偿是对因合同没有被履行而引起合同各方的损失进行赔偿，该损失是指因签订合同而产生的缔约费用和因此耽误建设工期、窝工等直接的信赖利益损失。本案中，王某工亡赔偿是被上诉人履行与建设方之间的合同过程中造成的，是其自行施工中造成的，与他人无涉，更不是因为本案当事人的《工程项目承包合同》没有履行造成的，此与当事人之间的缔约合同有无履行没有任何的因果关系，况且，从性质上看，王某工亡赔偿也不属于缔约过失损失的范畴。二、本案合同因无效没有被履行并未造成被上诉人的损失。首先，本案审理中被上诉人没有提供任何缔约过失造成被上诉人缔约费用损失，也没有提供信赖利益损失的证据。其次，实际上，本案缔约过失并未造成被上诉人损失，在《工程项目承包合同》没有履行后，被上诉人就已经自行进行了施工。综上，一审判决上诉人承担125000元的缔约责任无任何事实和法律依据，请求二审法院依法改判。
被上诉人铜陵营造有限责任公司辩称：双方签订的内部承包合同徐波已经实际履行，徐波、徐旭东作为合伙人与营造集团公司签订承包合同，是在履行承包合同过程中导致王某死亡事故，内部承包合同，徐波要承担赔偿责任。
被上诉人徐旭东辩称：上诉人徐波上诉缺乏事实和法律依据。一审判决正确，请求驳回上诉人徐波的上诉请求。
二审审理查明：二审中当事人均未提供新的证据。质证意见同于一审，本院认证意见也同于一审。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人铜陵营造有限责任公司将建设工程承包给不具有施工资质且非本单位员工上诉人徐波进行施工，双方签订的《工程项目承包经营合同》违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同无效。无效合同自始没有法律约束力，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人铜陵营造有限责任公司违规将工程承包给无资质的人施工，应对合同无效承担主要过错责任。上诉人徐波作为合同的相对方，明知自己不具备相应的资质却违法承包工程建设，对合同无效应承担次要过错责任。上诉人铜陵营造有限责任公司在对王某因工伤死亡而与死者家属签订补偿协议并支付工亡补偿金后，依据过错大小向过错方追偿并无不当，但因上诉人铜陵营造有限责任公司无证据证明其在与死者家属签订补偿协议并支付工亡补偿金时与上诉人徐波协商并经其同意，上诉人铜陵营造有限责任公司在原审将所支付的补偿款全部作为损失向非协议相对人主张，显系不当。原审法院在查明案件基本事实后，结合缔约双方过错程度对铜陵营造有限责任公司主张的损失以及徐波应承担的相应责任酌情确认的判决，本院认为并无不当。被上诉人徐旭东不是本案所涉工程合同的签约方，也不是本起工亡事故的责任人，因此上诉人铜陵营造有限责任公司要求徐旭东承担本起工亡事故赔偿责任的上诉主张，依据不足，本院不予支持。上诉人铜陵营造有限责任公司、上诉人徐波在二审中均未提供证据证明自己的上诉主张，认定其上诉理由不足。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13770元，上诉人铜陵营造有限责任公司负担10970元，上诉人徐波负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈 健
代理审判员 程 毅
代理审判员 盛丽娜
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 陈锦松
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。