福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2829号
上诉人（原审被告）：长乐富登工艺品有限公司，住所地福建省长乐市。
法定代表人:廖大佑，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ照，国浩律师（福州）事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡昀婧，国浩律师（福州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文先锋，男，1974年4月22日出生，土家族，住湖北省咸丰县。
委托诉讼代理人：姚茂科，男，系文先锋表哥。
被上诉人（原审被告）：李远壮，男，1977年4月19日出生，土家族，住湖北省咸丰县。
上诉人长乐富登工艺品有限公司（以下简称“富登工艺品公司”）因与被上诉人文先锋、李远壮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富登工艺品公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判决由李远壮承担相应赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由文先锋、李远壮承担。事实和理由：一、富登工艺品公司与李远壮之间系承揽关系，与文先锋并非雇佣关系，依法不应承担雇主责任。承揽合同为非要式合同，双方可不签订书面协议。另外，承揽合同履行中所生风险由承揽人自行承担。雇佣关系中所生风险由雇主承担。富登工艺品公司依法不应当承担赔偿责任。因此，一审判决认定富登工艺品公司与文先锋间形成雇佣关系，从而判决富登工艺品公司承担赔偿责任，属认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。二、一审判决对医疗费金额认定有误。一审法院认定富登工艺品公司垫付文先锋医疗费6300元，李远壮垫付医疗费17700元，因此，文先锋实际可主张的医疗费应为45453.82元。一审判决认定文先锋医疗费金额时未扣减富登工艺品公司及李远壮上述垫付款，不符合事实情况及法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决第一项并依法改判。
文先锋辩称，一、富登工艺品公司与李远壮之间没有签订承揽合同并非承揽关系，文先锋是为富登工艺品公司干活。二、一审判决没有扣除李远壮17700元垫付款是因为李远壮在一审开庭时表示愿意将其垫付款作为对文先锋的适当补偿。综上，恳请二审法院依法维持一审判决第一项，改判本案诉讼费由富登工艺品公司承担。
李远壮辩称，2016年1月，富登工艺品公司让他帮忙找师傅和小工修理雨棚，于是他找来文先锋。开工一小时左右，文先锋受伤。文先锋虽然是其找来的，但文先锋是为富登工艺品公司做事，李远壮只是替富登工艺品公司找师傅和小工。关于垫付的17700元，是因为是老乡关系，所以在文先锋受伤后先取钱让文先锋先用。该笔款项愿意作为对文先锋的补偿，不予追讨。
文先锋向一审法院起诉请求：要求富登工艺品公司、李远壮共同赔偿文先锋各项损失384044.42元（其中医疗费69453.82元、误工费57502.2元、护理费34200元、住院伙食补助费2250元、交通费10000元、营养费6378.4元、残疾赔偿金139755元、被扶养人生活费47040元、后续治疗费18000元、髋外展架2600元、拐枚费120元、鉴定费3400元）。
一审法院认定事实：2016年1月初，富登工艺品公司欲修缮厂区通道的雨棚瓦，遂与李远壮联系，由李远壮为其维修雨棚瓦。后李远壮召集王小辉、文先锋等二人，共同为富登工艺品公司维修雨棚瓦。2016年1月7日，文先锋在雨棚上作业时，不慎摔下致伤。事故发生后，文先锋即被送往南京福州总医院住院治疗6天，于2016年1月13日出院。出院医嘱：建议住院进一步手术治疗。次日，文先锋转往湖北省咸丰县人民医院住院治疗39天，于2016年2月22日出院。出院诊断：1、左侧桡骨头粉碎性骨折，2、左侧股骨上段粉碎性骨折，3、左侧胫骨下段粉碎性骨折，4、左侧尺骨鹰嘴骨折，5、左侧肱骨外侧髁撕脱性骨折伴左侧肘关节半脱位，6、左侧腓骨外踝撕脱性骨折，7、左侧耻骨下支骨折，8、腰5椎体左侧横突骨折，9、骶1、2椎骨折伴滑脱，10、双下肺挫伤，11、心脏瓣膜置换术后。住院期间，共支出医疗费79453.82元，其中农村医保保销10000元。2016年11月4日，福建明源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、文先锋因外伤构成九级与十级两处伤残；2、文先锋取出左股骨骨折及左胫骨骨折内固定手术所产生的医疗费用估算为18000元；3、文先锋的误工期评定为365日、护理期为180日、营养期为120日。文先锋劳动能力丧失程度为部分丧失劳动能力。文先锋系农村居民。从2009年至今一直租住位于福清市××××南宅13号的房屋，居住地为城镇。其母杨友香（1940年9月6日出生）。文先锋与其妻袁翠桃育有一女，婚生女文志韵（2003年8月1日出生）。事故发生时，杨友香已满75周岁，文志韵已满12周岁。事故发生后，富登工艺品公司已支付文先锋医疗费6300元，李远壮已支付文先锋医疗费17700元。一审法院认为本案的争议焦点为文先锋是否受雇于李远壮？本案文先锋与李远壮均从事摩的运营，事故发生前，文先锋受李远壮召集，并约定共同到富登工艺品公司为该公司做点工，对此，文先锋不持异议。现富登工艺品公司既没有与李远壮订立书面的承包协议,也没有足够证据证明双方存在事实上的承包关系,故应认定富登工艺品公司并未将修缮雨棚瓦工程承包给李远壮，文先锋与李远壮均受雇于富登工艺品公司。富登工艺品公司为雇主，文先锋、李远壮为雇员。文先锋述称其受李远壮雇佣，与事实不符，不予采信。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。文先锋与富登工艺品公司之间形成雇员与雇主关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定：个人提供劳务在劳务过程中自己受到损害的，根据提供劳务和接受劳务双方各自的过错承担相应的责任。本案中，富登工艺品公司雇佣文先锋从事维修雨棚瓦工作，应当保障文先锋安全，富登工艺品公司未履行告知文先锋安全作业的义务，也未提供安全作业的条件，对文先锋提供劳务受到的损害应负主要责任，应承担文先锋因此造成损失的70%的赔偿责任。文先锋在提供劳务过程中，未注意安全，亦有一定的过错，对损害发生应承担次要责任，应由其承担因此造成自身损失的30%的赔偿责任。李远壮联系文先锋共同为富登工艺品公司修缮雨棚瓦，其并非雇主，对文先锋的损失不负赔偿责任。文先锋主张的医疗费69453.82元，有医疗机构出具的医药费结算单为据，予以支持。文先锋主张的住院伙食补助费2250元（50元/天×45天），一审法院予以支持。护理费，根据鉴定结论，一审法院确定文先锋护理期180天，住院期间护理费确定为6750元（150元/天×45天），出院后护理费酌定为10800元（80元/天×135天）。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，文先锋伤情构成九级与十级两处伤残，可酌定文先锋营养费为5000元。文先锋主张的残疾赔偿金，文先锋虽系农村居民，但其自2009年起至事故发生时连续居住在福清市××××南宅13号的房屋，可视为城镇居民，故文先锋的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，即文先锋残疾赔偿金为139755元（33275元/年×20年×21%）。关于文先锋主张的误工费，因误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合文先锋的伤情，文先锋主张的误工费宜按城镇职工人均年收入58719元标准和文先锋的误工期302天计算为48583.94元（58719元/年÷365天×302天）。关于被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属。因文先锋未提供证据证明其母亲杨友香丧失劳动能力又无生活来源，故一审法院宜确定文先锋被扶养人为文志韵一人。根据文先锋丧失劳动能力程度，参照2016年度年城镇居民人均生活消费支出23520元标准，可确定文先锋被扶养人文志韵的生活费为23520×6÷2×21%=14817.6元。关于交通费，文先锋未提供相应证据，考虑到文先锋就医确需支出一定的交通费用，根据本案具体情况，一审法院酌情确定为1500元。关于后续治疗费，因该费用尚未实际发生，且鉴定结论对文先锋的后续治疗费用评估为约18000元，亦未明确文先锋后续治疗费的具体金额，故文先锋可待该费用实际发生后另行主张。文先锋主张的髋外展架2600元、鉴定费3400元，有相应的票据为证，且为文先锋的必要支出，予以支持。文先锋主张的拐杖费120元，无相应票据证明，不予支持。综上，文先锋因本起事故，目前经济损失为304910.36元。文先锋应自行承担30%的赔偿责任即91473.11元；富登工艺品公司应承担文先锋损失70%的赔偿责任即213437.25元，扣除其先行给付文先锋赔偿款6300元，富登工艺品公司实际应赔偿文先锋损失207137.25元。至于李远壮垫付的医疗费17700元，审理中，其表示系对文先锋进行的适当补偿，亦不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，富登工艺品公司经一审法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、长乐富登工艺品有限公司应在本判决生效之日起十五日内支付文先锋赔偿款207137.25元。二、驳回文先锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3530元，由文先锋负担1626元，长乐富登工艺品有限公司负担1904元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，文先锋系为富登工艺品公司修理厂区雨棚瓦受伤，其与李远壮均确认文先锋系受李远壮邀约共同至富登工艺品公司做点工，约定日工资为文先锋（点工）200元，李远壮(师傅)300元，工资由厂区老板支付。现富登工艺品公司主张其已将修缮雨棚瓦工程交给李远壮承揽，但未能提供证据证明该主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，富登工艺品公司的主张缺乏证据佐证，不足以推翻文先锋及李远壮关于二人系受富登工艺品公司雇佣的主张，其应对举证不能承担不利后果，因此，可认定文先锋与李远壮系受雇于富登工艺品公司为该公司修缮雨棚瓦，本院对富登工艺品公司关于其与李远壮系承揽关系的上诉请求不予支持。富登工艺品公司作为雇主，未能提供安全作业条件保障文先锋的安全，对文先锋受到的损害应负主要责任，文先锋在提供劳务过程中未能注意安全，亦有一定的过错，对损害发生应承担次要责任，一审法院根据双方各自的过错判令由文先锋承担30%责任、富登工艺品公司承担70%责任已臻合理，应予维持。
富登工艺品公司主张一审认定的文先锋医疗费69453.82元金额有误，应扣除富登工艺品公司已经支付的6300元及李远壮支付的17700元，关于富登工艺品公司支付的6300元，一审法院已经予以扣减（富登公司应承担赔偿责任213437.25元，扣除其先行给付文先锋赔偿款6300元，富登工艺品公司实际应赔偿原告损失207137.25元），富登工艺品公司的该主张没有事实依据，本院不予支持。另关于李远壮支付的17700元，如前所述，李远壮系与文先锋共同受雇于富登工艺品公司，其对文先锋的损害并不承担赔偿责任，李远壮愿意将代垫的17700元作为对文先锋的补偿不予追讨，系其与文先锋之间的法律关系，富登工艺品公司关于医疗费应扣除该笔款项的主张没有法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，富登工艺品公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3530元，由长乐富登工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
审 判 员 张 敏
审 判 员 李 杰
二〇一七年七月二十八日
法官助理 江丽丽
书 记 员 肖 晶