山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第413号
上诉人（原审原告）：任成群。
委托代理人：于昕晖，山东德衡（枣庄）律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人：朱超，山东德衡（枣庄）律师事务所实习律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：滕州市第四建筑安装工程公司。住所地：滕州市杏坛路**号。
法定代表人：周福泉，经理。
委托代理人：梁伟，山东善国律师事务所律师（特别授权）。
原审第三人：李少飞（曾用名李剑光）。
委托代理人：耿德水，山东善国律师事务所律师（特别授权）。
上诉人任成群因与被上诉人滕州市第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）、原审第三人李少飞确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第4696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月，刘福陵牵头和侯贺光、任成群商量后承包了滕州港恒机械制造有限公司办公楼模板工程，于2013年春节后施工。施工后，刘福陵与李少飞于2013年3月3日在膝州港恒机械制造有限公司办公楼的模板工程合同上签字，该模板工程合同约定：发包方：滕州市第四建筑安装工程公司（以下简称甲方），承包万：木工制作承包人（以下简称乙方）。工程名称：滕州港恒机械制造有限公司办公楼。工程地点：滕州市机械工业园区内。承包形式、范围：以清工的形式承包，自带铁丝、圆钉、模板，支撑搭设、模板制作、拆除等本工程范围内的所有模板工程。承包价格：以实际发生粘灰面积29元／平万米的价格进行结算。质量标准：优良。工程款拨付：士0.000完成拨付一次，三层完成拨付一次，主体完成拨付一次，每次均拨付所完成工程量的90%。剩余款项，主体验收后一月内付清。甲方提供本工程所需的材荆一、机械，制定本工程的施工进度计划，协调其他各工种的配合施工，监理、监督本工程的形象进度、原材料使用、技术、质量、安全文明施工等。如乙方不能确保工程进度、工程质量及浪费原材一料，甲方有权更换施工队伍，其相应完成的工程量不一子结算。门厅部分脚手架搭设由甲方施工。后浇带按出勤计取工日。乙方须提供本工程施工人员的身份证明，由甲方统一购买安全保险，其费用在承包；款中扣除。发包方（甲方）：李剑光（签名）。承包方（乙万）：刘福陵（签名）。本案模板工程的施工人员由刘福陵、侯贺光管理，工作安排由侯贺光负责。另查明：2014年2月8日，山东省住房和城乡建设厅向李剑飞颁发的专业类别为建筑工程的证书的聘用企业为滕州亩第四建筑安装工程公司。2008年7月28日，山东省建筑工程管理局向李剑光颁发的安全证书，载明企业名称：滕州市第四建筑安装工程公司，职务：项目经理。李少飞曾用名为李剑光。还查明，申请人任成群诉被申请人四建公司确认劳动关系争议申请仲裁一案，任成群申请确认其与四建公司之间存在劳动关系，滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月30日作出滕劳人仲案字（2014）第319号裁决书，裁决驳回申请人任成群的仲裁请求。滕州市人民法院（2013）滕民初字第3545号原告任成群与四建公司、滕州港恒机械制造有限公司、李少飞、奚斌、刘福陵、侯贺光等被告健康权纠纷一案于2013年7月18日立案，该案尚未结案。
原审法院认为：本院受理的任成群诉四建公司、滕州港恒机械制造有限公司、李少飞、奚斌、刘福陵、侯贺光等被告健康权纠纷一案尚未审结，该案中，任成群主张以其2013年4月17日在滕州港恒机械制造有限公司工地上被砸伤的事实要求被告承担侵权责任。本案任成群主张以其在四建公司工作为事实，要求确认其与四建公司之间存在事实劳动关系。两案虽是任成群受伤引发的诉讼，但两案主张的依据不同，诉讼请求不同，四建公司称任成群的本案起诉违反一事不再理的原则，不能再次提起诉讼的答辩没有法律依据，不予支持。刘福陵与李少飞签署的模板工程合同，是以清工的形式承包，系违法劳务分包合同，并非劳动合同或雇佣合同。该合同约定了以工程量进行结算，且模板工程的施工人员由刘福陵、侯贺光管理，侯贺光安排模板施工人员工作。任成群与四建公司双方没有建立劳动关系的合意。无论李少飞是否是四建公司的工作人员，是否挂靠四建公司，四建公司均与任成群不存在劳动关系。任成群请求确认其与四建公司之间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告任成群的诉讼请求。案件受理费10元由原告任成群负担。
上诉人任成群不服一审判决，上诉称：1.原审法院认定事实不清，法律关系不明。涉案工程是由被上诉人承包施工，上诉人与被上诉人、第三人对此均无异议，原审法院对此事实未予认定。第三人李少飞（李剑光）是该涉案工程的项目经理，李少飞对涉案工程管理与分包应属履行职务的行为。上诉人提供了李少飞的项目经理证件和涉案工程公示栏照片，证据确凿充分，原审法院未予认定李少飞负责施工涉案工程的行为系职务行为。上诉人提供的涉案工程考勤表、工资表显示刘福陵、侯贺光、任成群均是被管理的对象，管理者系被上诉人所在单位的项目经理李少飞。原审法院认定刘福陵、侯贺光、任成群共同承包了涉案模板工程系错误。上诉人系该涉案工程工地上的农民工，根据考勤情况领取劳动报酬，第三人代表被上诉人履行给付劳动报酬的义务，上诉人与被上诉人之间是事实劳动关系吗。2.原审法院以“任成群与四建公司双方没有建立劳动关系的合意”为由，否定上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系，属于适用法律不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三条只是对劳动者与用人单位之间形成劳动关系的一般原则规定。本案上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系属于特殊情况下的劳动关系与工伤保险责任主体的确认。根据被上诉人及第三人的答辩，涉案工程不管是李少飞转承包还是挂靠，也不管该工程是否是再行分包，上诉人与被上诉人之间也已形成事实上的劳动关系。因为在建筑工程中，自然人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。对此，原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发02005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2013年4月25日人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。在此基础上最高人民法院吸收上述规定的精神，出台了最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，该规定第三条第一款第四、五项，依法对如何确定工程转包或挂靠情况下用工单位工伤保险主体责任，作出了更加明确的规定。本案中，上诉人系该涉案工程的劳动者，该工程不论李少飞是转包还是挂靠被上诉人施工，上诉人在该工地工作时的工伤责任均应由被上诉人承担。因此，上诉人与被上诉人之间形成的事实劳动关系，是法律规定的特殊情况下劳动关系，这种特殊规定是以有利于保护职工（农民工）合法权益为基本原则。本案如果不能认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系，上诉人的合法权益将无从充分保障。综上，请求依法撤销原判，并依法改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。
被上诉人四建公司答辩称：1.上诉人起诉违反一事不再理原则，上诉人在申请确认劳动关系前已诉讼，起诉所依据的事实与本案系同一事实，就同一事实不能再向法院进行诉讼，应驳回上诉人诉讼，上诉人既以健康权主张权利，又要求劳动关系，目的是申请认定工伤，两种权利之间系相互矛盾的，只能择其一而行使。2.上诉人与刘福陵、侯贺光系合伙承包关系，并非受雇于刘福陵、侯贺光或李少飞，该事实已在本案调取了滕州市人民法院龙泉法庭受理上诉人起诉健康权案件相关材料查明，且上诉人本人自认无争议。3.上诉人不属于法律规定的受雇佣的劳动者，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李少飞答辩称：同意被上诉人答辩意见。补充：第三人与被上诉人之间系挂靠关系，第三人并非被上诉人职工，整个工程施工中，并不存在所谓的履行被上诉人职务的行为。该事实上诉人在健康权纠纷案件中已经明确陈述第三人与被上诉人系挂靠关系。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，膝州港恒机械制造有限公司办公楼工程的施工单位为四建公司，李少飞系工程项目经理。任成群在该工地上干活时受伤。
本院认为，本案的争议问题为：一、李少飞与刘福陵签订清工承包协议的行为，是否系职务行为；二、能否确认任成群与四建公司之间存在劳动关系。
一、关于本案第三人李少飞与刘福陵签订清工承包协议的行为是否系职务行为问题。四建公司在其承包的膝州港恒机械制造有限公司办公楼建设工程的工地上，通过公示牌公示的管理人员名单显示李剑光（李少飞）为该工程的项目经理。李少飞作为工程的项目经理，其实施的与该项目建设有关的行为，应视为履行职务行为，因此所产生的法律责任也应当由所在单位四建公司承担，不应由李少飞个人承担。四建公司与李少飞双方之间的权利义务约定，系内部约定，不能对抗善意第三人。李少飞关于其与四建公司系挂靠经营关系的主张，因未提交挂靠协议等证据予以证明，且该主张与山东省住房和城乡建设厅、山东省建筑工程管理局向其颁发的证书内容相矛盾，故本院不予采纳。
二、关于能否确认任成群与四建公司之间存在劳动关系问题。《建筑法》、《合同法》明令禁止施工单位将工程分包给不具备资质的个人。四建公司违反法律强制性规定，将所承包的建设工程分包给不具有资质的自然人承包，系违法分包行为。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本院认为，上述规定系劳动行政主管部门为保护弱势群体的权益而作出的特别规定。因四建公司与任成群之间没有建立劳动关系的合意，不能依据上述规定确认四建公司与任成群之间存在劳动关系。四建公司与任成群之间虽然不存在劳动关系，但是依据上述两个规定，四建公司应当承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》的规定，工伤确认应以职工与用人单位存在劳动关系为前提。但是，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号），某些情况下不以双方存在劳动关系为前提。该司法解释第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应当支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……。任成群如要求四建公司承担工伤保险责任，可直接向劳动和社会保障部门申请工伤确认，确认相关单位承担工伤保险责任，而无需以确认劳动关系为先决条件。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人任成群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 建
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年九月二十七日
书 记 员 张 婕