广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第857号
上诉人（原审被告）：广州市天河美华百货超市，住所：广州市天河区。
执行合伙企业事务的合伙人：孙记丰。
上诉人（原审被告）：孙记丰，1972年9月20日出生，住所：广东省陆丰市。
上诉人（原审被告）：郑振扩，1966年5月1日出生，住所：广东省陆丰市。
三上诉人共同委托代理人：郑色伦，身份证住址：广东省陆丰市，现住广州市。
被上诉人（原审原告）：广州双鱼体育用品集团有限公司，住所：广州市海珠区。
法定代表人：刘显明，总经理。
委托代理人：杨河、曾阳天，均为广东格林律师事务所律师。
上诉人广州市天河美华百货超市、孙记丰、郑振扩因与被上诉人广州双鱼体育用品集团有限公司（下称双鱼公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1981年，广州乒乓球厂经国家工商行政管理总局商标局核准，在国际分类第28类乒乓球商品上注册了第103121号“双鱼牌”商标。1996年，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标注册人名义变更为广州双鱼体育用品厂，2001年，该商标经核准转让给双鱼公司，2006年经核准转让给广州轻工工贸集团有限公司，经续展，该商标注册有效期至2013年2月28日。1983年7月5日，广州乒乓球板厂经国家工商行政管理总局商标局核准，在国际分类第28类乒乓板商品上注册了第185257号“双鱼牌”商标，2002年，该商标经核准转让给双鱼公司，2006年经核准转让给广州轻工工贸集团有限公司，经续展，该商标注册有效期至2013年7月4日。2005年1月28日，双鱼公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在国际分类第28类乒乓球台、乒乓球拍、乒乓球商品上注册了第3473141号图文商标，注册有效期自2005年1月28日至2015年1月27日，2006年，经核准转让给广州轻工工贸集团有限公司。其后，广州轻工工贸集团有限公司与双鱼公司签订《商标使用许可合同》，并由广州轻工工贸集团有限公司出具《授权确认书》，广州轻工工贸集团有限公司将上述第103121号、第185257号、第3473141号注册商标许可给双鱼公司独占使用，期限至2015年12月31日，并授权双鱼公司依法以自身名义就涉嫌侵犯上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。第103121号、第185257号、第3473141号注册商标曾被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌产品。第103121号商标曾被认定为广州市著名商标和广东省著名商标，第103121号、第185257号商标曾被国家工商行政管理总局商标评审委员会认为成为使用在乒乓球、乒乓球板商品上的驰名商标。
原审被告广州市美华百货超市属合伙企业（普通合伙），成立于2006年8月28日，合伙人为原审被告孙记丰、郑振扩，经营场所位于广州市天河区石牌东路87号二楼，注册资本8万元，核准的经营范围为零售预包装食品、散装食品、乳制品，酒类零售、卷烟、雪茄烟的零售，销售日用百货、农副产品等。
广东省广州市广州公证处于2011年12月2日作出的（2011）粤穗广证内经字第126629号《公证书》证明，双鱼公司的代理人于2011年10月23日到原审被告广州市美华百货超市处，在该超市购买了乒乓球四盒，共支付人民币37元，并取得该商场开具的发票，双鱼公司的代理人取得上述物品后，随即将该物品交予公证员及公证处工作人员保管，同年10月26日，在公证员及公证处工作人员的现场监督下，双鱼公司的工作人员在公证处办公室对上述乒乓球进行了现场鉴定，并由双鱼公司的代理人对上述物品进行了拍照，随后，公证员及公证处工作人员将上述物品贴上公证处封条后交双鱼公司的代理人保管，为此，双鱼公司支出了公证费人民币1100元。经当庭拆封展示，封存物品为乒乓球四盒，每盒乒乓球的外包装均有标识，盒内的乒乓球实物均标有标识，经与双鱼公司生产的同种乒乓球产品比对，双鱼公司的产品在包装盒开口处有生产日期代码，原审被告广州市美华百货超市销售的被控侵权产品的则无此代码且包装盒的颜色与双鱼公司的相比略有差异，乒乓球实物表面文字、列印的图案较为模糊。就上述乒乓球的来源，原审被告提交了“广州泰臣体育用品有限公司”的收款收据和广州和升贸易有限公司销售“双鱼”乒乓球给“广州泰臣体育用品有限公司”的销售单及广州和升贸易有限公司作为双鱼乒乓球运动器材特约经销商的证明材料复印件，三原审被告称其销售的涉案被控产品是从“广州泰臣体育用品有限公司”购进，而“广州泰臣体育用品有限公司”的货源来自广州和升贸易有限公司。双鱼公司确认广州和升贸易有限公司是其产品的经销商，但认为三原审被告提交的单据不足以证明广州市美华百货超市销售的是双鱼公司生产的产品，双鱼公司对原审被告销售的被控侵权产品的鉴别结论是非双鱼公司生产的产品。
双鱼公司主张本案合理开支包括公证费1100元、律师费8000元、购买侵权物品费用37元，并提交了公证费发票、委托律师诉讼的《委托代理合同》和购物发票。
以上事实，有双鱼公司提供的合伙企业注册基本资料、相关商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准商标转让证明、核准续展注册证明、《中国名牌产品证书》、《广州市著名商标证书》、《广东省著名商标证书》、商评字（2010）第02796号《关于第1790306号“双鱼及图“商标异议复审裁定书》、《商标使用许可合同》、《授权确认书》、（2011）粤穗广证内经字第126629号《公证书》、《鉴别证明》、乒乓球实物、公证费发票、委托代理合同和三原审被告提交的“广州泰臣体育用品有限公司”的收款收据和广州和升贸易有限公司销售“双鱼”乒乓球给“广州泰臣体育用品有限公司”的销售单及广州和升贸易有限公司作为双鱼乒乓球运动器材特约经销商的证明材料复印件以及双方当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为：涉案第103121号、第185257号、第3473141号“双鱼及图”商标尚在注册有效期内，该商标权利人的注册商标专用权应当受到我国法律的保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。涉案第103121号、第185257号、第3473141号商标现在的注册人是广州轻工工贸集团有限公司，其依法享有上述注册商标专用权。双鱼公司经与广州轻工工贸集团有限公司签订商标使用许可合同书，取得上述注册商标的独占使用权，在许可使用的商品范围、许可期间和地域内，双鱼公司有权对侵害涉案注册商标的行为主张商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。原审被告广州市天河美华百货超市销售的涉案被控侵权产品与双鱼公司第103121号“双鱼牌”商标、第3473141号图文商标核定使用的商品属于同一种商品，与双鱼公司第185257号“双鱼牌”商标属于类似商品，被控侵权产品所用标识与的第3473141号图文商标相同，与第103121号“双鱼牌”商标、第185257号“双鱼牌”商标近似，但包装盒没有生产日期代码且与双鱼公司产品包装盒的颜色有色差，乒乓球实物上所印文字和图案亦较为模糊，原审法院对双鱼公司有关该产品为非其生产的产品予以采信，认定该乒乓球产品属假冒第3473141号商标的产品。三原审被告在本案中虽然提交了“广州泰臣体育用品有限公司”的收款收据和广州和升贸易有限公司销售“双鱼”乒乓球给“广州泰臣体育用品有限公司”的销售单和广州和升贸易有限公司作为双鱼乒乓球运动器材特约经销商的证明材料，但据此不足以证明双鱼公司所销售的涉案被控侵权产品来源于双鱼公司的产品特约经销商广州和升贸易有限公司，也不能证明原审被告广州市天河美华百货超市不知道该产品是假冒商标的产品，其一，原审被告广州市天河美华百货超市所销售的涉案被控侵权产品据其称是来自于“广州泰臣体育用品有限公司”，而“广州泰臣体育用品有限公司”所供货物来源于双鱼乒乓球运动器材特约经销商广州和升贸易有限公司，因此只能证明原审被告广州市天河美华百货超市曾在“广州泰臣体育用品有限公司”处购进过乒乓球商品，但在客观上“广州泰臣体育用品有限公司”并非相关产品的唯一供应商，而且双鱼公司未提供证据证明“广州泰臣体育用品有限公司”已确认广州市天河美华百货超市所销售的涉案被控侵权产品由其提供，即使是由“广州泰臣体育用品有限公司”供应，也不能确定该批货物就是“广州泰臣体育用品有限公司”从广州和升贸易有限公司购进，而客观事实是广州市天河美华百货超市销售的是假冒商标的产品；其二，“双鱼”品牌在相关市场具有较高的知名度，原审被告广州市天河美华百货超市作为经营者，其认知品牌的能力应比一般的消费者高，对双鱼公司的注册商标理应有所了解，从外观上应该注意到涉案产品与双鱼公司的产品存在差异，如果广州市天河美华百货超市在进货时尽到与其地位匹配的注意义务，其完全能够采取适当的措施避免商标侵权行为的发生，因此，三原审被告关于在购进涉案被控侵权产品时并不知道这些产品是侵权产品，也没有能力辨别真伪的抗辩不能成立。原审被告广州市天河美华百货超市销售涉案被控侵权产品，主观上存在过错，客观上侵犯了双鱼公司的注册商标专用权，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，但在本案中，双鱼公司没有证据证明广州市天河美华百货超市还销售了侵犯双鱼公司涉案商标专用权的乒乓球拍，故原审法院对双鱼公司要求广州市天河美华百货超市停止销售侵犯第103121号、第185257号、第3473141号注册商标的乒乓球拍产品的诉讼请求不予支持。因原审被告广州市天河美华百货超市的属普通合伙企业，原审被告孙记丰、郑振扩作为该企业的合伙人，依法应对该合伙企业的债务承担无限连带责任。
本案中，双鱼公司因被侵权遭受的实际损失数额无法核定，根据现有证据不能确定广州市天河美华百货超市因侵权而获得的利益的具体数额，就本案的侵权性质和事实而言，双鱼公司主张的赔偿数额明显偏高，原审法院不予全额支持。因此，关于赔偿损失的数额，原审法院将综合考虑双鱼公司涉案商标的知名度，广州市天河美华百货超市的经营性质和规模、被控侵权产品的售价、广州市天河美华百货超市的主观过错等因素酌情予以确定。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对双鱼公司为制止本案侵权行为所支出的费用，原审法院亦将考虑案件的性质、费用项目支出的必要性及合理程度酌情确定。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第二条的规定，判决：一、广州市天河美华百货超市于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯双鱼公司第103121号、第185257号、第3473141号注册商标专用权的乒乓球商品，并销毁库存侵权产品；二、广州市天河美华百货超市于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿双鱼公司经济损失人民币10000元，孙记丰、郑振扩负连带清偿责任；三、广州市天河美华百货超市于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿双鱼公司为制止侵权行为支出的合理开支人民币2137元，孙记丰、郑振扩负连带清偿责任；四、驳回双鱼公司其余诉讼请求。案件受理费1030元，由双鱼公司负担415元，由广州市天河美华百货超市、孙记丰、郑振扩共同负担615元。
广州市天河美华百货超市、孙记丰、郑振扩不服原审判决，上诉称：1、被诉产品是双鱼公司的特约经销商广州和升贸易有限公司提供给广州泰臣体育用品有限公司，再由广州泰臣体育用品有限公司提供给我方销售的，故我方不构成侵权。2、我方从来没有收到有关被诉产品是假冒他人注册商标商品的投诉。双鱼公司在我方购得产品后应当在该公司、超市管理人员和有关部门工作人员三方见证的情况下予以封存，否则所购产品很容易被调包。双鱼公司的单方公证是无效的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回双鱼公司的诉请。
双鱼公司答辩称：1、涉案公证书符合法律规定，足以证明上诉人销售了被诉产品。2、上诉人提交的产品合法来源证据不足以证明其主张。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，本院指定期限要求上诉人提交广州泰臣体育用品有限公司确认被诉产品来源于该公司的证明。上诉人逾期未能提交。
本院认为，双方二审争议的焦点是：广州市天河美华百货超市有无销售被诉产品；上诉人提出的合法来源抗辩能否成立。
关于第一个问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。涉案公证书是有效公证书，应当作为认定事实的根据。根据公证书的文字内容、附件及取得的实物，足以反映双鱼公司委托代理人张志忠于2011年10月23日在广州市天河美华百货超市购得被诉产品的过程。上诉人提出被诉产品未经超市管理人员及有关部门工作人员见证封存可能被调包、涉案公证是无效公证，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于第二个问题。经一审当庭比对，被诉产品使用了双鱼公司涉案注册商标，但被诉产品存在包装盒无生产日期代码及球体表面文字、图案较模糊等区别，故原审法院认定被诉产品是侵权商品，本院予以确认。关于合法来源抗辩，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人主张被诉产品是广州泰臣体育用品有限公司提供，应当举证证明。上诉人提交的广州泰臣体育用品有限公司收款收据虽然包含名称为双鱼乒乓球的商品，但仅此不足以证明该双鱼乒乓球就是本案被诉的乒乓球。二审中，本院要求上诉人对此进一步举证，提交广州泰臣体育用品有限公司的证明，但上诉人未能提交。在此情况下，上诉人的主张缺乏充分依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币103元，由上诉人广州市天河美华百货超市、孙记丰、郑振扩共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚麒天
审判员 彭 盎
审判员 邓永军
二〇一三年十二月四日
书记员 韩亚圻