天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第769号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司，住所地天津市河东区七纬路83号（帅领科技园2层B、C区部分）。
负责人于霞，该公司总经理。
委托代理人贺高原，中国大地财产保险股份有限公司天津分公司职员。
被上诉人（原审原告）李万河，农民。
委托代理人李山，天津市宝坻区148专线法律服务所法律工作者。
原审被告天津市同利隆无纺布有限公司，住所地天津市武清区崔黄口镇大宫城村东侧。
法定代表人黄建铭，经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2014）宝民初字第2874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司的委托代理人贺高原，被上诉人李万河的委托代理人李山到庭参加诉讼。原审被告天津市同利隆无纺布有限公司（以下简称同利隆公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年8月29日11时30分许，张超驾驶经检验制动性能不符合机动车国家技术标准的津J×××××号北京牌轻型普通货车沿潘清公路自东向西行驶至28公里加300米处时，适有李万河驾驶跑狼牌电动自行车沿牛家牌开发区内道路自北向南行驶至此，向东左转弯，张超遇情况采取制动并向左躲避过程中，其所驾车前部右侧撞到电动自行车左前侧，造成两车损坏，李万河受伤的交通事故。此事故经天津市公安局宝坻分局交通警察支队大口屯大队出具津公交认字（2012）第16090034号道路交通事故认定书认定：张超负此事故的主要责任，李万河负此事故的次要责任。
事故发生后，原告被送到天津市第一中心医院住院治疗，第一次住院从2012年8月29日至2012年9月28日，合计住院30天；第二次住院从2012年11月19日至2012年11月20日，住院1天；第三次住院从2014年3月25日至2014年4月2日，合计住院8天，上述共计住院39天。第一次出院诊断记载：1、左踝关节骨折；2、右肩胛骨肩峰骨折（KuhnⅠB）；3、腰2、3椎体左侧横突骨折；4、左小腿皮肤软组织挫裂伤清创缝合术后；5、头面部外伤清创缝合术后；6、左颧弓粉碎性骨折。第二次出院诊断记载：左踝关节骨折内固定术后。第三次出院诊断记载：左踝关节骨折内固定术后。事故发生后，被告同利隆公司为原告支付门诊医疗费3843.62元和垫付住院押金4900元［该费用在天津市宝坻区人民法院（2013）宝民初字第1974号民事判决书已经确认返还］，要求原告在本次诉讼中返还被告垫付的门诊医疗费3843.62元，庭审中，原告对此无异议，同意予以返还。
另查，津J×××××号北京牌轻型普通货车为被告同利隆公司所有，张超为其雇佣的司机，事故发生时正在执行职务。该车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险及不计免赔率特约条款，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任保险赔偿限额为500000元。该事故发生在上述保险期间。
原告李万河曾就其前期损失于2013年3月29日诉至天津市宝坻区人民法院，天津市宝坻区人民法院经审理做出（2013）宝民初字第1974号民事判决书，确认：张超与李万河的责任比例为80%：20%，对于原告的损失首先由被告保险公司在第三者强制责任保险限额内承担赔偿责任，对原告超出第三者强制责任保险限额的损失由被告保险公司按照保险合同约定直接向原告赔偿保险金。判决：被告保险公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告财产损失996元，在交强险医疗费赔偿限额内承担医疗费10000元；余下损失47455.80元，由被告保险公司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿47455.80元的80%即37964.64元。
原告的伤残等级经天津市宝坻区人民法院委托天津市天意物证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2014年6月12日做出法医临床学鉴定意见书，鉴定意见记载：李万河左下肢损伤符合十级伤残。
原告的诉讼请求是：判令被告赔偿原告各项经济损失163529.54元，其中医疗费15837.94元（包括被告同利隆公司为原告支付门诊医疗费3843.62元）、住院伙食补助费400元、误工费100440元、护理费7041.6元、残疾赔偿金30810元、鉴定费2000元、精神损害赔偿金4000元、交通费3000元，上述损失首先由被告保险公司在交强险和商业第三者责任保险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分由被告同利隆公司承担赔偿责任。诉讼费由被告承担。
一审法院认为，一、赔偿主体及各主体承担的赔偿责任认定
原告所诉赔偿主体、赔偿比例已经生效判决予以认定，故本次诉讼各被告仍应按照生效判决确定的方式承担赔偿责任，即原告的损失首先由被告保险公司在交强险剩余赔偿限额内予以赔偿，超出交强险部分由被告保险公司在商业第三者责任保险限额内按照保险合同的约定赔偿80%，再不足部分由被告同利隆公司按照80%承担赔偿责任。事故发生后，被告同利隆公司为原告支付门诊医疗费3843.62元，庭审中，原告同意予以返还，符合法律规定，予以确认。
二、原告各项损失的认定
1、医疗费，依据原告提交的住院病历、诊断证明、用药清单、医疗费票据和被告提交的医疗费票据，予以确认，医疗费计15837.94元。被告保险公司提出医疗费用应根据保险合同条款的约定扣除非医保用药部分，但未提供证据，不予以支持。
2、住院伙食补助费，应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算，根据原告提交的病历确认原告第三次住院8天，此项费用为50元×8天=400元。
3、误工费，误工时间根据原告伤情及接受治疗的医院出具的诊断证明，确定误工期限为住院的39天和出院后建休的17个月，计549天。对于原告诉请误工费期限自事故发生之日至定残前一日，因原告提供的诊断证明所记载的建休期并没有形成连续的建休证明，故不予支持。对于原告诉请的误工费标准162元／天，虽提供了工资表、劳动合同、误工证明加以证明，但未提供完税证明、工资流水等其他证据加以佐证，故不予支持。误工费标准按照天津市居民服务业标准78.24元／天计算。误工费计78.24元／天×549天=42953.76元。
4、护理费，根据原告伤情及住院病历记载，确定原告护理期限为住院期间39天，一人护理，标准参照天津地区上一年度居民服务及其他服务业在岗职工平均工资78.24元／天计算，护理费合计3051.36元。原告诉请护理期限为90天，因未提供证据，不予支持。
5、残疾赔偿金，根据原告提交的伤残鉴定结论书，确认残疾赔偿金赔偿系数为10%。故此原告的残疾赔偿金计：15405元／年×20年×10%=30810元。被告保险公司虽然对伤残鉴定结论书有异议，但未提供证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定结论明显依据不足、鉴定程序严重违法等情形，故此对被告保险公司重新鉴定的主张，不予准许。
6、鉴定费，根据原告所提供的鉴定费票据，予以确认，鉴定费计2000元。被告保险公司主张鉴定费属于间接损失，不属于保险公司理赔范围，但鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，被告保险公司拒绝赔偿无事实及法律依据，不予以采信。
7、精神损害抚慰金，根据原告的损伤程度及各方当事人在此事故中的过错责任，酌情确定为4000元。
8、交通费，因原告未提供证据且被告不同意赔偿，故不予支持。
上述损失合计99053.06元。
三、赔偿主体承担赔偿数额的认定
被告保险公司在交强险剩余赔偿限额内赔偿原告误工费42953.76元、护理费3051.36元、残疾赔偿金30810元、精神损害抚慰金4000元，合计80815.12元；超出交强险限额的损失医疗费15837.94元、住院伙食补助费400元、鉴定费2000元，合计18237.94元，由被告保险公司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿80%即14590.35元。综上，被告保险公司共计赔偿原告95405.47元。
一审法院判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司赔偿原告李万河各项经济损失人民币95405.47元。二、原告李万河返还被告天津市同利隆无纺布有限公司垫付医疗费人民币3843.62元。（赔偿款可直接汇入本院账户，汇款时要注明案号及承办人姓名。户名：天津市宝坻区人民法院；开户行：建行天津宝坻支行；账号：12×××04）（以上一、二项于判决生效后十五日内执行）三、驳回原告李万河其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3494元，已减半收取1747元；由原告李万河负担349元，由被告天津市同利隆无纺布有限公司负担1398元。此费用原告已交纳，被告应负担部分给付原告，给付时间同上。
一审判决后，上诉人中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司不服，认为根据公安部发布的标准被上诉人伤情应给予120天误工，误工费为78.24×120天=9388.8元。鉴定费不属于保险合同约定的保险责任不应由上诉人承担。被上诉人的伤情不是很重，一审法院给予了549天的误工费，我们认为不合理。一审法院未支持上诉人申请对被上诉人误工期间进行鉴定，现请求二审法院予以支持等为由，上诉来院。要求改判上诉人赔偿损失金额为60840.51元，不服金额34564.96元。二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人李万河辩称，一审中被上诉人提供了医院的休假证明，休假证明是根据被上诉人的伤情所确定的休息时间。出院病历上也记载着2014年3月11日才做的二次手术，踝骨骨折的现性消失了，医生出具的建休证明是根据被上诉人实际病情确定的。二、在一审过程中，上诉人与同利隆公司均对医生的建休证明的期限没有异议，一审法院曾三次进行询问均没有异议，只是对我们提出的标准有异议，在一审中也没有申请对误工期限进行鉴定。根据司法协会的文件规定，恢复期比较长的，可以支持到法医鉴定的前一日，一审法院也没有支持到法医鉴定的前一日，但我们对一审判决基本认可，也就没有提出上诉。上诉人的上诉从法医学角度、从证据学角度、从认可的角度，上诉人的上诉理由均不能成立，同意原审人民法院判决。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人分三次住院治疗，且提供了医疗机构出具的建休证明，应当依据建休证明确定被上诉人的误工时间。上诉人虽提出被上诉人伤情应给予120天的误工期间，但并未提供确定被上诉人误工时间为120天的相关证据，将公安部发布的标准作为确定被上诉人误工时间的依据，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人在一审法院审理期间并未书面提出要求对被上诉人误工期进行鉴定的申请，表明上诉人对被上诉人误工时间的认可，属于对自己诉讼权利的处分，因此，上诉人在二审法院审理中再提出对被上诉人误工期进行鉴定的申请的理由，不符合法律规定。故上诉人要求赔偿被上诉人损失金额为60840.51元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费664元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司天津市津东支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
代理审判员 张玉洁
代理审判员 于 浩
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。