北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民再终字第3991号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）北京易成市政工程有限责任公司。
法定代表人强兵，董事长。
委托代理人林松海，北京市万企律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）北京中鑫源房地产开发集团有限公司。
法定代表人陈西雷，董事长。
委托代理人张学文，男。
委托代理人曹金发，北京市首信律师事务所律师。
申请再审人北京易成市政工程有限公司（以下简称易成市政公司）因与被申请人北京中鑫源房地产开发集团有限公司（以下简称中鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）一中民终字第18792号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2013年12月20日作出（2012）高民申字第4431号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人易成市政公司之委托代理人林松海、被申请人中鑫源公司之委托代理人张学文、曹金发到庭参加诉讼。
易成市政公司向一审法院起诉称：2006年4月13日、2006年6月29日易成市政公司与中鑫源公司分别签订位于北京市朝阳区某处的《东环某家居二期南区雨水、污水工程的建设工程施工合同》和《东环某某家居南区中水自来水工程的建设工程承包合同》。上述工程均于2006年10月通过验收并交付中鑫源公司使用至今。在施工过程中，因中鑫源公司急于入住，要求易成市政公司昼夜加班赶工、抢工。经中鑫源公司确认，易成市政公司增加了用工等各种成本10万元。上述合同竣工后，中鑫源公司拖欠易成市政公司工程款共计881133元，包含：拖欠工程款525240元，洽商拖欠工程款257893元，赶工、抢工措施费10万元。因中鑫源公司未按期支付上述款项，中鑫源公司还应按合同约定按日3‰支付违约金。现易成市政公司请求法院判令中鑫源公司：1、支付工程款781133元；2、支付赶工、抢工措施费10万元；3、支付自2006年10月至2011年7月21日的违约金，以781133元为基数，共计230万。
中鑫源公司在一审法院辩称：易成市政公司所述与部分事实严重不符，易成市政公司与中鑫源公司于2006年4月13日、2006年6月29日分别签订位于北京市朝阳区某处的《东环某家居二期南区雨水、污水工程的建设工程施工合同》和《东环某某家居南区中水、自来水工程的建设工程承包合同》。双方合同约定，施工完成后应取得相应部门的验收，即雨、污水应验收、通水并取得排水许可证，中水验收、通水并取得验收合格文件，但上述工程至今没有竣工验收，严重延误工期。合同中约定雨、污水竣工日期为2006年6月5日，中水自来水工程竣工日期为2006年7月25日，但上述两合同至今仍未履行完毕，也未取得相关部门的验收及取得相关的验收合格资料，按照合同约定，易成市政公司应承担违约责任，并按日3‰支付违约金。易成市政公司在履行合同时存在欺诈行为，原设计图纸和工程预算书中要求￠400以下的建筑材料为”高密度聚乙烯双壁波纹管HDPE”，而易成市政公司实际使用材料为”聚氯乙烯双壁波纹管PVC”，易成市政公司的行为给中鑫源公司造成巨大安全隐患。中鑫源公司于2008年10月27日委托国家塑料制品质量监督检验中心，对污水管道的材质进行检测，均证明易成市政公司未按合同约定建筑材料施工。易成市政公司擅自更换施工材料，应予以更换上述施工材料。现中鑫源公司提出反诉要求：1、易成市政公司支付违约金257800.5元。2、易成市政公司对涉案工程重新施工，并支付更换管材费用1246593.86元。3、易成市政公司支付污水管鉴定费1000元。
易成市政公司对中鑫源公司的反诉在一审法院辩称：一、中鑫源公司提出的我公司支付延期违约金与事实不符，没有法律依据。我公司虽然签订的合同日期在前，但真正具备施工条件的时间和确定开工的时间与合同确定的开工日期不相符合。因为对方的现场不具备施工条件，洽商中清楚反映了双方共同认可的问题，还有部分因为中鑫源公司增加工程量之后出现的情况，不属于工程延期。二、中鑫源公司要求我公司重新施工纯属抵赖行为，无事实理由和根据。三、两次鉴定费是被告自己行为产生的，与我公司无关。
一审法院经审理查明：2006年4月13日，中鑫源公司（甲方、发包人）与易成市政公司（乙方、承包人）签订关于东环某某家居二期南区《雨水、污水建设工程施工合同》。该合同约定由易成市政公司负责东环某某家居二期南区的雨水、污水管埋设、土方、化粪池、砌井、与楼内出户管线的勾头等施工图内全部工程量，并与红线外市政管线勾头、验收通水并取得排水许可证的全部工作内容。该工程开工日期为2006年4月15日，竣工日期为2006年6月5日，合同工期总日历天数51天，合同价款为146万元。组成合同的文件包括：标准、规范及有关技术文件；施工图纸；工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。中鑫源公司指派冯晓科工程师作为本工程的技术负责人，易成市政公司指派苗井文作为本工程项目经理。双方约定中间验收部位执行北京市相关专业管线验收规范及要求。承包人采购材料设备应符合北京市主管部门准入，并能够通过北京市有关部门验收。对付款方式双方约定：合同签订后，乙方施工人员进场开工后5日内甲方预付给乙方本工程合同总价的20％，工程施工至一半时再付合同价的40％，工程经北京市市政主管相关部门验收合格通水时付款至工程结算总价的95％，预留工程总价的5％为质量保证金。合同第10条约定：”......3、依据目前施工图纸，本工程的报建、开工、施工均由承包人负责完成，承包人应于2006年6月30日前，使该工程通过市政主管部门的竣工验收并取得排水许可证，并负担该过程中产生的相关费用。4、承包人采购的材料、设备必须是国家或北京市行业主管部门认可的厂家生产的合格产品。承包人不得采用不合格产品，否则发包人有权要求承包人无偿反工。如因此延误工期，承包人必须赔偿由此为发包人带来的损失”。第十一条约定：”承包人不按照约定的工期、合格的质量以及合同其他约定完成上述工作、并在2006年7月31日前未按时正常通水（或采取变通措施保障通水）、验收合格时，造成延误应每日向发包人支付总造价3‰的违约金，延误期间违约金按日累计计算，并承担由此对发包人造成的直接、间接经济损失；发包人未按合同约定向承包人支付款项，造成延误应每日向承办人支付总造价3‰违约金，延误期间违约金累计计算”。
2006年6月29日，中鑫源公司（甲方、发包人）与易成市政公司（乙方、承包人）签订关于东环某某家居二期南区《中水、自来水北京市建设工程施工合同》。该合同约定由易成市政公司负责东环某某家居二期南区中水、自来水管线、设备安装、管线埋设、土方、砌井、与楼内出户管线的勾头等施工图内全部工程量，以及与主干线的勾头、验收、通水并取得验收合格文件的全部工作内容。该工程开工日期为2006年6月29日，竣工日期为2006年7月25日，合同工期总日历天数27天，合同价款为578100元，组成合同的文件包括：标准、规范及有关技术文件；施工图纸；工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。中鑫源公司指派冯晓科工程师作为本工程的技术负责人，易成市政公司指派杜学银作为本工程项目经理。双方约定中间验收部位执行北京市相关专业管线验收规范及要求。承包人采购材料设备应符合北京市主管部门准入，并能够通过北京市有关部门验收。对付款方式双方约定：合同签订后，乙方施工人员进场开工后5日内甲方预付给乙方本工程合同总价的30％，工程施工至一半时再付合同价的30％，工程经北京市自来水、中水主管相关部门验收合格通水时付款至工程结算总价的95％，预留工程总价的5％为质量保证金。合同第10条约定：”......3、依据目前施工图纸，本工程的报建、开工、施工均由承包人负责完成，承包人应于2006年7月20日前，使该工程通过主管部门的竣工验收并通水，并负担该过程中产生的相关费用。4、承包人采购的材料、设备必须是国家或北京市行业主管部门认可的厂家生产的合格产品。承包人不得采用不合格产品，否则，专业主管负责人有权要求承包人无偿返工。如因此延误工期，承包人必须赔偿由此为发包人带来的损失”。第十一条约定：”承包人不按照约定的工期、合格的质量以及合同其他约定完成上述工作、并在2006年8月10日前未按时正常供水、验收合格时，造成延误应每日向发包人支付总造价的3‰的违约金，延误期间违约金按日累计计算，并承担由此对发包人造成的直接、间接经济损失。承包人负责协调主管及相关部门的关系，因供水方面发包人遭到相关部门的处罚全部罚款均由承包人承担。发包人未按合同约定向承包人支付款项，造成延误应每日向承包人支付总造价的3‰违约金，延误期间违约金累计计算。
在中鑫源公司与易成市政公司签订的《北京市建筑安装工程预算书》中，就《雨水、污水建设工程施工合同》所涉及的雨污水管的材料约定为：HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管。上述管材在预算书中的价格为256028.75元。上述合同签订后，易成市政公司对上述合同约定的工程进行了施工。2008年10月31日，中鑫源公司委托国家塑料制品质量监督检验中心对上述约定的材料进行材质分析鉴定，鉴定结论为：PVC聚氯乙烯管。
在一审庭审中，易成市政公司、中鑫源公司均认可上述两工程实际竣工时间约为2006年10月底。中鑫源公司在一审中主张逾期竣工的违约金时并未按照合同约定的竣工日期计算，分别将两份合同的竣工日期按照2006年7月31日和2006年8月10日计算，而将两份合同的实际竣工日期按照2006年9月15日计算。根据易成市政公司向法院提交的相关证据，北京市市政工程管理处核发《下水道户线验收合格准许通水证》的日期为2008年12月24日，北京市自来水集团公司进行上水管道质检验收的日期为2006年11月30日。
上述两项工程合同约定的价款合计2038100元，双方均无异议。易成市政公司主张洽商增项工程款为257893元，中鑫源公司不予认可，只认可增项工程款224662元，易成市政公司亦未就其主张的洽商增项工程款提交充分证据，在一审审理期间易成市政公司同意中鑫源公司所认可的洽商增项工程款数额。双方均认可中鑫源公司就上述两项工程已累计支付工程款1514860元。易成市政公司称另有赶工工程款10万元，未提供充分证据。
在一审审理中，中鑫源公司于2008年12月19日向法院递交鉴定申请，申请对涉案工程的雨污水管道材质进行鉴定。一审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心对上述申请内容进行鉴定。2010年6月29日，上述受委托鉴定单位作出鉴定报告，内容为：时代国际嘉园小区内埋地管径为300mm、400mm的塑料雨水管道和管径为225mm、300mm的塑料污水管道为PVC双壁波纹管材，不符合设计要求。中鑫源公司支付鉴定费5万元。就更换材料问题，易成市政公司提交了北京市市政工程管理处第一管理所出具的情况说明。
2010年10月8日，中鑫源公司再次向一审法院递交鉴定申请，申请对PVC双壁波纹管材更换为HDPE管材的施工造价申请鉴定，一审法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司对上述申请进行鉴定。2011年6月28日，上述受托鉴定单位作出鉴定报告，内容为：东环某某家居二期南区雨水、污水管（400￠以下）更换工程的造价为1246593.86元。中鑫源公司支付鉴定费5万元。
上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、建筑安装工程预算书、告知书、工程洽商合同、工程文件报送记录、北京市市政工程管理处下水道户线验收合格准许通水证、北京市自来水集团公司上水管道质检验收记录、检测报告、鉴定报告等证据材料在案佐证。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，易成市政公司将工程完工后，经双方合同约定及一审中确认，相应工程价款为2262762元，中鑫源公司已累计支付工程款1514860元，故对于剩余工程款，中鑫源公司应当予以支付。但双方签订的《建设工程施工合同》中已明确约定，合同的组成部分包括工程预算书，而该预算书写明污水工程的管线材料为HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管。易成市政公司实际使用材料为PVC聚氯乙烯双壁波纹管，考虑到易成市政公司未经建设方即中鑫源公司同意，擅自更换工程材料，现其仍按照合同约定的HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管的价格要求中鑫源公司支付工程款，没有法律依据，对于该项材料的费用法院从中鑫源公司应支付的工程款中扣除。对于进行材质鉴定的相关鉴定费用应由易成市政公司负担。
易成市政公司主张中鑫源公司支付自2006年10月至2011年7月21日的违约金，但因其没有按照合同约定完成相关手续，故其上述诉讼请求没有事实和法律依据，对其该部分诉讼请求一审法院不予支持。因易成市政公司就赶工费用未提供证据予以证明，故一审法院对其该项主张不予支持。
同时，易成市政公司与中鑫源公司签订的两份《建设工程施工合同》中均明确约定了工程竣工时间，但在一审庭审中已查明上述工程竣工时间晚于合同约定的日期，易成市政公司并未就延期竣工提供充分证据证明系由于中鑫源公司变更工程量所致，而其提交的相关主管部门的许可证明的日期已大大超过合同约定，故一审法院认定易成市政公司应当承担一审中两诉争工程延期交付的违约责任。按照合同约定，易成市政公司应当向中鑫源公司支付违约金，中鑫源公司所主张的逾期交付工程款违约金低于一审法院计算数额，对此一审法院不持异议。上述违约金应从中鑫源公司应当向易成市政公司支付的工程款中予以折抵扣除。
虽中鑫源公司主张更换施工材料的费用和鉴定费用，但一审中中鑫源公司并未就其上述主张的合法依据予以证明，即证明现易成市政公司所安装的污水管线无法正常使用且必须予以更换，故其要求按照鉴定结论要求易成市政公司赔偿更换上述材料所发生的费用，一审法院认为现依据不足，无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、北京中鑫源房地产开发集团有限公司于判决生效后七日内给付北京易成市政工程有限责任公司工程款四十九万一千八百七十三元二角五分。二、北京易成市政工程有限责任公司于判决生效后七日内给付北京中鑫源房地产开发集团有限公司违约金二十五万七千八百元五角。三、驳回北京易成市政工程有限责任公司其他诉讼请求。四、驳回北京中鑫源房地产开发集团有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
易成市政公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、将HDPE管更换为PVC管是经过中鑫源公司同意的，且更换后的管材质量符合合同约定，故HDPE管的费用不应从工程款中扣除；2、两个工程只要验收通水后，中鑫源公司就应该支付我公司95％工程款，故我公司主张的违约金是有法律和合同依据的；3、因工程开工时间延后，且施工过程中中鑫源公司增加了工程量，故工程延误并非我公司的责任，中鑫源公司主张的违约金是无事实和合同依据的。综上，请求撤销一审判决，改判支持我公司的全部诉讼请求，并驳回中鑫源公司的全部反诉请求。
中鑫源公司针对易成市政公司的上诉请求辩称：中鑫源公司私自更换管材材料违反合同约定，一审法院在工程款中扣除高密度聚乙烯双壁波纹管的费用是正确的。易成市政公司未按照合同约定的竣工时间完成本案工程，故应该按照合同约定支付违约金。我公司按照合同约定向易成市政公司支付了工程款，我公司不存在违约行为。综上，不同意中鑫源公司的上诉请求和理由。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为：易成市政公司与中鑫园公司签订的《建设工程合同》为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。该合同中明确约定组成合同的文件包括工程预算书，故工程预算书与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。双方确认的工程预算书中写明污水工程的管线材料为HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管，但经过有关机构鉴定确认易成市政公司实际使用的管线材料为PVC聚乙烯双壁波纹管，且易成市政公司更换管线材料未经过中鑫源公司同意，故易成市政公司要求中鑫源公司按照HDPE高密度聚乙烯双壁波纹管的价格支付相应的工程款无法律依据，一审法院将该项材料费用从工程款中予以扣除并无不当，本院予以维持。虽然，易成市政公司主张其更换管线材料是经过中鑫源公司认可的，但对此易成市政公司并未提供充分有效的证据予以证明，且中鑫源公司不予认可，故本院对易成市政公司的该项主张不予支持。
易成市政公司与中鑫源公司签订的两份《建设工程施工合同》中明确约定，雨水、污水工程经北京市市政主管相关部门验收合格通水（含临时通水）时中鑫源公司付款至工程结算总价的95％；自来水、中水工程经北京市自来水、中水主管相关部门验收合格通水时付款至工程结算总价的95％。虽然，双方认可上述两项工程的实际竣工时间为2006年10月底。但是，在诉讼过程中，易成市政公司才向中鑫源公司出示相关主管部门的验收合格证明，且北京市市政工程管理处核发《下水道户线验收合格准许通水证》的时间是在易成市政公司提起本案诉讼之后的2008年12月24日。因此，在易成市政公司未按照合同约定完成相关验收手续的情况下，其要求中鑫源公司支付自2006年10月至2011年7月21日的违约金没有事实和法律依据，一审法院未支持易成市政公司该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
另外，上述两项工程的实际竣工时间以及相关主管部门的验收时间，均超出了合同约定的竣工时间，故易成市政公司应承担工程延期交付的违约责任，并按照合同约定向中鑫源公司支付违约金。虽然，易成市政公司主张工期延误是因为中鑫源公司不具备施工条件导致延期开工，且在施工过程中中鑫源公司增加工程量所致，但易成市政公司提交的证据不足以证明其主张。故一审法院支持中鑫源公司的违约金请求并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。易成市政公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
易成市政公司再审诉称：关于工程款问题，一、二审判决从工程款中扣除了全部HDPE管材料费用256028.75元，却没有考虑到易成市政公司已实际铺设PVC管，且工程已通过相关部门的验收，中鑫源公司到现在还一直在正常使用PVC管，从公平原则讲PVC管的费用应该由中鑫源公司支付，所以一、二审判决未对PVC管的费用进行判决属于漏判；关于违约金问题，一、二审判决违反了合同约定和法律规定，错误判定易成市政公司没有按照合同约定完成相关手续，中鑫源公司诉请易成市政公司支付违约金没有事实和法律依据。从违约金的起算时间上看，双方针对上水工程和下水工程分别签订了两份施工合同，应该分别计算违约责任。其中易成市政公司在一审起诉前即2006年11月30日就已经取得了上水管道路质验收，所以法院应该判决中鑫源公司给付上水部分工程款231240元，从2006年11月30日至2011年7月21日的违约金为1159206元。另外，工程工期延后是中鑫源公司在合同期外要求变更和增加工程量所致，中鑫源公司要求易成市政公司支付工程延期违约金无事实和合同依据。
中鑫源公司再审辩称：关于材料费和工程款的问题，预算书是双方合同的一部分，预算书上写明的管材材料是HDPE管，易成市政公司擅自将管材变更为PVC管，而易成市政公司一审时要求中鑫源公司支付HDPE管费用，法院没有支持其该项请求是正确的，并且原一、二审中易成市政公司也没有提供任何证据证明PVC管的费用，因此易成市政公司认为一、二审法院漏判是不成立的。在中水自来水工程中，中鑫源公司给易成市政公司多留了16天的时间，让易成市政公司办理验收手续，但是到2006年11月30日北京市自来水集团公司才进行上水管道质验收，并且到2008年底起诉的时候中鑫源公司也没有见到有关此工程的验收资料。在雨水、污水工程中，中鑫源公司给易成市政公司多留了56天时间办理验收手续，但易成市政公司到2008年12月份才取得《下水道户线验收合格准许通水证》，所以中鑫源公司不按时支付工程款是行使不安抗辩权的体现。关于工程延期问题，易成市政公司说延期是基于双方共同洽商变更的结果，但是洽商记录中没有涉及到工程时间的变更。中鑫源公司认为易成市政公司私自更换材料、逾期竣工，都是违约的表现。
本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）一中民终字第18792号民事判决及北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第33415号民事判决；
二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。
审 判 长 郭 勇
代理审判员 王颖君
代理审判员 孙 锋
二〇一四年六月五日
书 记 员 唐静静