贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第123号
原公诉机关贵阳市云岩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1972年8月9日出生于贵州省贵阳市，汉族，中专文化，原系某投资担保公司车贷部经理。2013年3月21日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，同年9月12日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
辩护人周礼超，贵州泽行律师事务所律师，执业证号：15201200110528197。
贵阳市云岩区人民法院审理贵阳市云岩区人民检察院指控被告人汪某犯职务侵占罪一案，于2014年1月3日作出（2014）云法刑初字第123号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某不服，提出上诉。本院于2014年5月28日作出（2014）筑刑二终字第105号刑事裁定，将本案发回贵阳市云岩区人民法院重新审理。贵阳市云岩区人民法院于2015年1月21日作出（2014）云刑初字第1023号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2015年4月28日、2015年10月27日、2015年11月20日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭履行职务，上诉人汪某及其辩护人周礼超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年2月7日，被告人汪某担任贵州省某投资担保有限公司车贷部经理期间，收到客户何某转账支付的购车款及车辆购置税等费用，汪某利用职务便利擅自将其中的车辆购置税10万余元截留，并制作虚假的汽车贷款消费明细表，未向公司上缴也未用于缴纳车辆购置税，而是将该款用于垫付另一名客户吴某的购车款。
2012年2月13日至27日期间，被告人汪某向该公司申请报销吴某等人的购车款，公司于同年3月6日将该笔款连同其他客户的购车款以网银转账的方式转入汪某农行账户，汪某未将该笔款用于缴纳何某的车辆购置税，并在当日转账18万元给赵某某用于偿还债务。该公司于同年7月9日为客户何某缴纳车辆购置税及滞纳金共计111858.34元。经鉴定，贵州省某投资担保有限公司实际应收汪某往来款109738.34元，但其中包含的滞纳金5021.34应从汪某职务侵占的款项中扣除，故被告人汪某实际侵占资金104717元。
上述事实，有被告人汪某的供述及户籍证明、被害单位的报案材料、证人何某、吴某、赵某某、施某某、罗某某的证言、被告人汪某的银行卡交易明细、何某及赵某某的银行卡交易明细、垫付证明及发票、何某汽车消费贷款首付明细表、劳动合同书、确认函、请款单等、中国农业银行综合应用系统查询交易明细、贵州省某投资担保有限责任公司出具的情况说明、司法会计鉴定意见、抓获经过等证据予以证实。并经庭审举证、质证，足以认定。
原判认为，被告人汪某利用职务上的便利，侵占本单位人民币104717元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人汪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、赃款104717元依法继续追缴，发还被害单位俱领。
宣判后，原审被告人汪某不服，以“没有职务侵占行为，某担保公司尚欠其19万余元未结算”为由提出上诉，上诉人汪某的辩护人提出“司法会计鉴定意见的鉴定材料不完全，不能真实反映汪某与某担保公司之间的资金结算状况”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议，出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议本院予以维持。
经二审审理查明,2012年3月1日，上诉人汪某与贵州省某投资担保有限公司签订劳动合同，在该公司担任车贷部经理，合同期限自2012年3月1日起至2013年2月28日止。2012年2月份，该公司客户何某通过上诉人汪某办理车贷业务，贷款购买车型为宝马X6的越野车一辆，并于2012年2月7日将相关费用495200元打至汪某的建行账户，汪某于同日制作了虚假的《汽车消费贷款首付明细表》，将何某购买车辆的购置税和保险费均计为0。上诉人汪某将本应缴纳何某车辆购置税的10万余元截留后，用于垫付了另一客户吴某的购车款。后某担保公司于2012年3月6日将客户吴某等人的购车款转入汪某银行账户，汪某也未用于补交何某的车辆购置税，并于当日转账180000元给赵某某用于偿还债务。同年7月9日，因何某购买的车辆未缴纳车辆购置税导致无法上牌，某担保公司为何某缴纳了车辆购置税及滞纳金共计人民币111858.34元，并在与汪某协商退还相关款项无果后，向公安机关报案。经贵州中恒信司法会计鉴定所鉴定，上诉人汪某尚应归还某担保公司往来款共计人民币109738.4元，其中包含何某车辆的购置税滞纳金5021.34元。本院审理过程中，鉴定机构提交了某担保公司相关财务凭证，经核对，汪某于2012年1月4日、2012年2月13日、2012年11月4日向陈邦所、贵州万福汽车销售公司打款共计人民币60385元没有相关财务记账凭证，扣除相应金额后，汪某应归还某担保公司往来款共计人民币44332元。
上诉人汪某的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人汪某及辩护人、出庭履行职务的检察员均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理中，本院依法调取了证人施某某、鉴定人李某某的证言、陈邦所出具的《关于对汪某汇款账目来往记录的说明》、《调账说明》、某担保公司相关财务记账凭证等书证，并经庭审举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。
关于上诉人汪某所提“没有职务侵占行为，某担保公司尚欠其19万余元未结算”的上诉理由，经查，根据某担保公司的《调账说明》，2012年3月22日，上诉人汪某与某担保公司原董事长陈邦所、施某某共同签字确认，某担保公司财务账簿中记载的2012年2月份一笔19.9万元的款项，系该公司向施某某的借款，与汪某无关，并经双方签字确认后同意调账。该19.9万元已经各方当事人签字确认冲抵，不存在某担保公司尚欠汪某19.9万元的事实，故上诉人汪某所提上诉理由不能成立，本院不予采纳；
关于上诉人汪某的辩护人所提“司法会计鉴定意见的鉴定材料不完全，不能真实反映汪某与某担保公司之间的资金结算状况”的辩护意见，经查，根据贵州中恒信司法会计鉴定所出具的《司法会计鉴定意见》及相关说明、汪某与某担保公司签订的《劳动合同书》，上诉人汪某与某担保公司签订的劳动合同期限为2012年3月1日起至2013年2月28日止，但汪某于2011年11月28日起即与某担保公司有往来账目记载，故鉴定机构对上诉人汪某在2011年11月至2012年8月期间与某担保公司之间的应收应付往来明细账进行鉴定，已涵盖了汪某与某担保公司之间的全部未结清往来款项。故上诉人汪某的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳；
关于上诉人汪某的辩护人所提“《司法会计鉴定意见》认定的上诉人汪某侵占某担保公司财产人民币109738.34元，扣除何某车辆购置税的滞纳金5021.34元后，仍有三笔与某担保公司的往来款项共计人民币6万余元没有财务记账凭证，应当从犯罪金额中予以扣除”的辩护意见，经查，根据鉴定机构提交的某担保公司财务凭证，经核对，有汪某分别于2012年1月4日、2012年2月13日、2012年11月4日向陈邦所、贵州万福汽车销售公司打款共计人民币60385元没有相关财务记账凭证予以佐证，原判认定相关款项系被上诉人汪某侵占的证据不足，依法应当从上诉人汪某职务侵占的犯罪金额中予以扣减。故上诉人汪某的辩护人所提该辩护意见能够成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人汪某利用其担任贵州省某投资担保有限公司车贷部经理的职务便利，将本单位的财物共计人民币44332元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人汪某侵占本单位财产共计人民币104717元的证据不足，属认定事实错误，依法应予改判。上诉人汪某所提上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人汪某的辩护人所提辩护意见部分成立，本院部分予以采纳；其余辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云刑初字第1023号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）汪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除上诉人汪某被取保候审的五个月零八日，即自2013年3月21日起至2015年12月29`日止）；
三、赃款人民币44332元依法继续追缴，发还被害单位俱领。
本判决为终审判决。
审 判 长 厉文华
代理审判员 何度海
代理审判员 杨 坤
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李丽华