湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终1129号
上诉人（原审原告）：徐活如（又名徐四方），男，1966年5月29日出生，汉族，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：徐振武，江西振武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北通特科技有限公司，住所地通城县马港镇推垅桥。
法定代表人：张伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭和平，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人徐活如因与被上诉人湖北通特科技有限公司（以下简称通特科技公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院(2016)鄂1222民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
徐活如上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项内容，改判被上诉人支付医药费7390.91元、支付医疗期间工资6600元（3300元/月×2个月）、支付经济补偿金46200元（3300元/月×7个月×2倍）、支付上诉人等待通知解除劳动合同一个月的经济补偿金3300元，为上诉人补缴“五险一金”至劳动合同解除之日止。事实和理由：1.通特科技公司违反法律规定没有为上诉人购买医疗保险，应当承担上诉人的全部医药费，一审判决被上诉人仅支付承担60%医药费不当。2.上诉人在通特科技公司工作七年之久，月工资不少于3300元，医疗期应酌定二个月计算医疗期工资6600元，一审以住院期间和通城县最低工资标准计算错误。3.劳动者因患病在规定的治疗期内,用人单位不得解除劳动合同,上诉人享有六个月的治疗期,通特科技公司违法解除劳动合同,应当支付双倍经济补偿金46200元。4.通特科技公司没有提前三十日通知上诉人解除劳动合同，应当支付一个月工资。5.补缴社会保险属人民法院受理范围,一审认为先由劳动行政部门处理错误,应改判通特科技公司补缴社会保险。
通特科技公司辩称，1.徐活如是因病住院治疗，要求被上诉人支付医疗费、医疗期间的工资、经济补偿金没有法律依据。2.“五险一金”除养老保险金外，其他的没有实际意义了，徐活如办理了农村合作医疗保险。
徐活如向一审法院起诉请求：1.判令通特科技公司赔偿其因工住院期间的医疗费12000元；2.判令通特科技公司向其支付医疗期间的工资6600（3300元/月×2个月）；3.判令通特科技公司向其支付经济赔偿金46200元（3300元/月×7个月×2倍）；4.判令通特科技公司向其支付未通知解除劳动合同的经济补偿金3300元；5.判令通特科技公司依法为其补缴五险一金至劳动关系解除止，如果不能补交，则补偿其损失;6.退还押金1000元。
一审法院认定的事实：2010年5月1日，徐活如与通城县璀光特种钢有限责任公司签订劳动合同并上班，合同期限自2010年5月1日至2011年11月4日。2010年9月26日，通城县璀光特种钢有限责任公司更名为通特科技公司。2011年2月1日，双方又签订劳动合同，合同期限自2011年2月1日至2012年1月30日。之后徐活如一直在通特科技公司上班，但未签订劳动合同，月工资3000元。通特科技公司未为徐活如缴纳医疗保险和社会养老保险。2016年4月13日，徐活如上夜班至凌晨6点多时，身体不适，后经通城县人民医院检查为突发脑梗塞，支付检查费181.3元，同日在通城县马港镇中心卫生院住院治疗至同年5月27日，共支付医疗费7390.91元。后徐活如再没有到通特科技公司上班。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该法第七十三条规定,劳动者患病、负伤，依法享受社会保险待遇。通特科技公司未依法为其职工徐活如缴纳医疗保险，对徐活如因病治疗的医疗费应当承担补偿责任。参照湖北省医疗保险报销比例，酌情按60%补偿为宜。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。该《规定》规定的医疗期是最大的上限，徐活如没有提供医疗机构建议的医疗期的证据，其医疗期应为住院治疗期间，即44天。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。徐活如医疗期工资应当按1100×80%＝880元每月计算为宜。徐活如诉称通特科技公司在其医疗期内解除其劳动关系，请求判决赔偿其两倍的经济补偿金，因其未提供确凿的证据证明通特科技公司违法解除其劳动关系，对其请求两倍经济补偿金的诉讼请求，不予支持，但通特科技公司应当支付徐活如解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。徐活如诉称要求补交社会保险，应当先由劳动行政部门处理，不能补交的，可依法主张权利。徐活如诉称要求退回押金，因其未提供相关证据证明，对其该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、七十三条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，判决：一、解除徐活如与湖北通特科技有限公司的劳动关系；二、湖北通特科技有限公司在判决生效后10日内支付徐活如医疗费4543元（7572×60%）、医疗期工资1859元（880÷20.83×44）、解除劳动关系经济补偿金18000元（3000×6），合计24402元；三、驳回徐活如的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖北通特科技有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：徐活如治疗出院后在家休养期间，通特科技公司法定代表人张伟去探望时，与徐活如协商双方解除劳动合同事宜，双方均表示同意解除劳动合同，但对补偿问题没有达成一致意见，其后通特科技公司未书面通知徐活如解除劳动合同。徐活如于2016年4月22日向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以徐活如向人民法院准备提起诉讼为由裁定不予受理。一审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同：（四）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”。徐活如2016年4月13日因身体不适，经人民医院确诊为脑梗塞住院治疗44天，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。……”。徐活如在通特科技公司工作五年以上，医疗期最长可为六个月。徐活如因脑梗塞住院治疗，可享有医疗期六个月，其虽仅住院治疗44天，但并不能认定医疗期只有44天。其上诉提出医疗期应酌定按二个月计算，本院认为较为合理，予以支持。
徐活如在合理的医疗期内，通特科技公司法定代表人张伟去探望时，与徐活如协商双方解除劳动合同事宜，徐活如虽表示同意解除劳动合同，但对补偿问题没有达成一致意见，即双方实际并未协商一致解除劳动合同，通特科技公司依法不得与徐活如解除劳动合同，通特科技公司与徐活如终止劳动合同的行为属违反劳动合同法的行为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。徐活如在通特科技公司工作的时间为超过六年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。通特科技公司应二倍支付徐活如经济补偿金为39000元（时间应按6.5年计算，6.5年×3000元/月×2倍）。徐活如上诉提出应支付二倍经济补偿金和按工作年限7年每年一个月共7个月计算的诉讼请求成立，本院予以支持。
徐活如医疗期的病假工资应依据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第五十九条的规定执行，依据当地最低工资标准每月1100元80%计算二个月医疗期工资为1760元，低于一审认定的医疗期的病假工资1859元，鉴于通特科技公司未提出上诉，视为对其权利的放弃，本院不予变更。徐活如上诉提出医疗期的病假工资标准按其月工资标准3300元计算2个月没有事实和法律依据，本院不予支持。
徐活如住院治疗的医药费7572元，因通特科技公司没有为徐活如缴纳医疗保险，导致徐活如不能享受社会医疗保险待遇，通特科技公司应当承担相应的民事责任，一审参照湖北省医疗保险报销比例酌定按60%承担民事责任并无不当，徐活如上诉提出通特科技公司应当承担全部医药费没有法律依据，本院不予支持。
关于通特科技公司未给徐活如缴纳社会保险费问题，《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款明确规定：“缴费单位、缴费个人应当足额缴纳社会保险费”。为劳动者缴纳社会保险费是行政法规规定强制缴纳的范畴，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，只有在用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社保管理部门不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇时，对劳动者要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院才予以受理。本案徐活如没有社会保险经办机构出具不能补缴社会保险的证明，故一审告知其向社会保险经办机构主张权利符合法律规定，徐活如社会保险金问题应由相关部门予以处理，一审对此处理并无不当，徐活如上诉提出应判令通特科技公司直接为其补缴社会保险金不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，徐活如上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省通城县人民法院(2016)鄂1222民初1072号民事判决第一项；
二、撤销湖北省通城县人民法院(2016)鄂1222民初1072号民事判决第三项；
三、变更湖北省通城县人民法院(2016)鄂1222民初1072号民事判决第二项为：湖北通特科技有限公司在本判决生效后十日内支付徐活如医疗费4543元、医疗期工资1859元、解除劳动合同经济补偿金39000元，共45402元。
四、驳回徐活如的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由湖北通特科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 熊 泽
二〇一七年七月十四日
书记员 肖 潇
附：相关法律、规章条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第５９条职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的８０％。