广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）贵刑二终字第56号
原公诉机关桂平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林达海，中共党员，原桂平市罗旺水渠工程管理所副所长，因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪于2012年12月27日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于桂平市看守所。
辩护人林桂南，广西广来律师事务所律师。
桂平市人民法院审理桂平市人民检察院指控原审被告人林达海犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2013年10月29日作出（2013）浔刑初字第198号刑事判决。原审被告人林达海不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月27日裁定发回重审。桂平市人民法院经重新审理，于2014年10月11日作出（2014）浔刑初字第54号刑事判决。原审被告人林达海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员姜桂莲、甘小玲出庭履行职务，原审被告人林达海及其辩护人林桂南等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：
（一）受贿部分
2011年4月，桂平市罗旺水渠工程管理所将该所自来水厂的对外维修安装任务承包给符合属本所停薪留职职工规定条件的蒋某（已判刑），承包时间为两年，从2011年3月1日起至2013年2月底止，年承包金额为12000元。蒋某承包后主要负责为村民铺设自来水管道和安装水表等业务，所需经费由要求安装自来水的农户出资，自来水管道安装完毕后，由桂平市罗旺水渠工程管理所供水并收取水费。2011年4月下旬，蒋某见无工程可做，遂提出不再承包，被告人林达海即和张某一起与蒋某商量，提出由蒋某继续承包，由张某帮负责联系业务，发动群众安装自来水，被告人林达海帮负责联系管材，所得利润三人分。2011年8月，桂平市江口镇龙山村罗山屯的村民自费安装自来水，该工程由蒋某负责施工，蒋某向每个安装自来水的农户收取一定的费用，作为入户费、材料费、安装工人工资及蒋某的利润。在蒋某承包期间，张某与被告人林达海还授意蒋某将堆放在江口镇旧水厂的桂平市江口镇东升片、大樟片农村饮水安全工程专用管材（价值人民币130735.44元）拉出，用于蒋某承包的工程使用。为感谢被告人林达海在工作中的支持以及获得专用管材的使用，2011年10月一天，蒋某给被告人林达海人民币40000元。2011年12月一天，蒋某又给了被告人林达海各人民币50000元。案发后，被告人林达海退出赃款90000元到桂平市人民检察院。
上述事实，有下列主要证据证实：
1、身份证明材料证实，被告人林达海于2000年至2012年8月22日任桂平市罗旺水渠工程管理所副所长，分管自来水厂、电站工作。
2、承包协议书证实，蒋某与桂平市罗旺水渠所签订了自来水安装工程承包合同，承包时间为两年，从2011年3月1日起至2013年2月底止，年承包金额为12000元。
3、证人徐某证言证实，其帮蒋某管数，并为蒋某收取罗山屯185个用水户的入户费用合计370000元。2011年10月13日领了120000元给蒋某，2011年12月8日领了105750元给蒋某。
4、证人蒋某证言证实，2011年4月初，其承包了桂平市罗旺水渠工程管理所自来水厂的维修安装工程，2011年4月下旬其见无工程可做，就提出不再承包，后张某、林达海叫其放心承包，并提出由张某帮负责联系业务，被告人林达海帮负责联系管材，利润分成三份，后其同意。2011年10月，经张某和林达海同意，其拉桂平市罗旺管理所管理的专用管材去安装罗山屯饮水工程。2011年10月一天，其分别给了张某与林达海各人民币40000元。2011年12月一天，其又分别给了张某与林达海各人民币50000元。
5、证人张某的供述证实，2011年春节前，桂平市罗旺水渠工程管理所经召开职工大会并多次讨论决定，将该所自来水厂的维修安装任务对外承包，承包人员须系本所停薪留职职工。后罗旺所把工程承包给蒋某。在蒋某承包过程中，其讲过其帮联系工程业务，赚到钱后其与林达海、蒋某各一份。罗山屯村民自费要安装自来水，但不属国家扶持的人饮水安全工程，蒋某提出用列入国家扶持饮水安全工程的的管材去安装，其叫蒋某去问林达海，林达海同意得了，后来蒋某拉国家扶持饮水安全工程的的管材去安装。蒋某承包的工程其没有投资、也不参与经营管理，蒋某购买什么材料、多少材料、请多少工人、支付多少工钱、赚多少钱其都不知道。2011年10月，蒋某给了其人民币40000元。2011年12月，蒋某又给了其人民币50000元。
6、证人凌某的证言证实，其于2011年7月至2012年8月任桂平市罗旺水渠工程管理所所长，在任职其间，没有人向其请示过动用人饮工程的管材。后来知道蒋某挪用了人饮工程的管材。
7、证人陈某、黄某、王某甲、王某乙的证言证实，他们是江口镇龙山村罗山屯的村民，2011年6月，他们到罗旺水渠管理所联系协商安装自来水，后张某要求他们每户交2000元。2011年8月，他们作为村民代表与罗旺水渠签订了自来水安装协议。
8、被告人林达海供述证实，桂平市罗旺水渠工程管理所将水厂的维修安装工程承包给蒋某后，2011年5月份左右，蒋某讲怕承包不赚钱，要降低承包金，其与张某决定各入一份，张某负责联系业务，其负责联系管材。蒋某承包的工程其没有投资、也不参与经营管理，蒋某购买什么材料、多少材料、请多少工人、支付多少工钱、赚多少钱其都不知道。蒋某拉管材去安装罗山屯的自来水工程的事其不知道，是蒋某请示张某，张某同意之后蒋某才拉的，后安装到小管时，蒋某问其，其见张某同意拉大管材也就同意了。2011年10月，蒋某给了其人民币40000元。2011年12月，蒋某又给了其人民币5万元。
9、桂平市水利局、桂平市罗旺水渠工程管理所《蒋某个人使用桂平市罗旺水渠工程管理所管材核查情况说明》及清单证实，蒋某拉桂平市罗旺水渠工程管理所管材安装自己个人承包罗山屯自来水安装工程，管材价值人民币130735.44元。
10、暂扣押款发票证实，案发后被告人林达海退出赃款90000元在桂平市人民检察院。
（二）玩忽职守部分
2000年至2012年7月，被告人林达海任桂平市罗旺水渠工程管理所副所长，分管该所水厂、电站工作。2010年7月30日、2010年8月21日、22日，桂平市罗旺水渠工程管理所接收江口镇莲塘片农村饮水安全工程（一期）建设专用管材共价值人民币2103712.59元。2010年7月30日至2012年12月21日该批管材部分遭到毁损、烧毁、丢失。经核查被毁损、烧毁、丢失的管材价值人民币637366.3元。
上述事实，有下列主要证据证实：
1、身份证明材料证实，被告人林达海2000年至2012年8月22日任桂平市罗旺水渠工程管理所副所长，分管自来水厂、电站工作上，2012年8月23日被免去副所长职务。
2、桂平市水利局、桂平市罗旺水渠工程管理所《关于江口镇莲塘片人饮工程（一期）管材核查情况说明》证实，2012年12月11日，经桂平市水利局和桂平市罗旺水渠工程管理所派员核查，桂平市罗旺水渠工程管理所于2010年7月30日、2010年8月21日和22日，接收上级拨付的江口镇莲塘片农村饮水安全工程（一期）建设专用管材若干，价值人民币2103712.59元。至核算之日止，该批管材除使用了部分、剩余部分，还有部分遭到毁损、被烧、丢失而无法找到。被毁损、被烧、丢失的管材价值人民币637366.3元。
3、桂平市罗旺水渠工程管理所的灾情报告，证实该所存放在江口镇新生木桥路段的农村饮水安全工程建设专用管材于2010年11月6日发生火灾，管材损失价值139725元。
一审法院认为，被告人林达海作为国家工作人员，利用国家工作人员的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人现金90000元，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。案发后被告人林达海退清全部赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人林达海作为国家工作人员，在履行职责过程中，严重不负责任，致使公共财产、国家利益遭受重大损失的事实不清、证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人林达海犯玩忽职守罪的罪名不成立。根据被告人林达海犯罪的事实，性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十九条、第六十四条、第六十一条、第四十七条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人林达海犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元；二、被告人林达海退出的违法所得赃款人民币9万元，予以没收，上缴国库。
上诉人林达海上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。蒋某承包维修安装工作是经职工大会讨论决定的，上诉人没有利用职务便利帮助蒋某。上诉人与张某参股，是以平等身份参与承包经营的，上诉人与张某、蒋某协商三人共同承包每人各占一股，张某负责联系业务，上诉人负责联系管材，参与了大量的具体工作，参与了经营管理，一审法院认定上诉人没有参与经营管理是错误的。一审法院认定上诉人让蒋某动用国家专用器材是帮他人谋取私利是错误的，当时库存器材经商量是可以动用，且蒋某已付清器材款。上诉人的妻子徐芳贞因为上诉人有参股收益在内，帮助蒋某管理财务分文不取，可以视为上诉人参与经营管理的组成部分。蒋某承包工程获利27万元，上诉人只分得7万元，上诉人是通过劳动获得的报酬，不是以利用职务便利收受的好处费。
上诉人辩护人辩称，1、上诉人与张某、蒋某共合伙承包的事实一审法院也有认定，蒋某给付的是利润，不是好处费，如果不是共同承包，不可能平均分配利润款。2、上诉人有参与工程管理的事实，在工程中，林达海直接采购了大部分的管材、施工，亲自到桂平、平南、南宁采购材料的时候都是利用休息时间，没有占用工作时间，直接垫资付款，上诉人又让妻子徐芳贞无偿参与财务管理，分文不取报酬，上诉人也请工人帮做工。3、蒋某付款使用单位管材是正常经营，与上诉人利用职务便利无关。上诉人单位是自收自支，上诉人参与经营承包可能违纪但不犯罪。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。
出庭检察员认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人作为副所长，有义务、权利监督蒋某的管理工程，在监督管理的过程中，同意蒋某使用国家工程材料，即是利用了职务上的便利收受9万元。其次，上诉人没有参与承包业务的经营管理，其不具备承包资格、其妻子徐芳贞不是代其参与财务管理且领取了5000元报酬。综上，一审法院判决正确，请二审法院维持原判。
二审认定的事实、证据与一审认定的事实、证据相同。
本院认为，上诉人林达海利用担任桂平市罗旺水渠工程管理所副所长的职务便利，在他人承包对外维修安装业务及施工过程中，为他人谋取了利益，没有投资和参与经营、管理，收受他人以合伙利润为名送给的好处费，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，其行为构成受贿罪。上诉人林达海退清全部赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控上诉人林达海玩忽职守罪的事实不清、证据不足，不予认定。上诉人及其辩护人虽辩称上诉人帮助承包人购买部分工程器材、属于参与经营，但经查，上诉人林达海不属于对外维修安装业务承包主体范畴，其参与“合伙”的事务不符合承包协议的约定且属于其分管业务范围，所收取的“利润款”应视为其为他人谋取利益收受的好处费，上诉人及其辩护人提出上诉人参与合伙经营、管理而收取的款项为合伙利润款、不是受贿款的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人林达海虽辩称其只收到蒋某所送的7万元、不是9万元，但经查，上诉人在侦查机关时曾供述收到蒋某所送的9万元，得到蒋某证言印证，且翻供不能提供合理的解释，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十三条第二款规定，本院采信上诉人有关收到蒋某所送9万元的供述，对其有关只收到蒋某所送7万元的翻供不予采信。原判法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李业佳
审 判 员 陈 坚
代理审判员 叶秋樱
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 梁献平