重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04926号
上诉人（原审原告）：重庆北碚志泉机械厂。
法定代表人：张静，总经理。
委托代理人：邴建敏，重庆中西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余潼北，男，汉族。
委托代理人：叶兵，男，汉族，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈德全，男，汉族，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
上诉人重庆北碚志泉机械厂（以下简称志泉厂）与被上诉人余潼北劳动合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年8月13日作出（2013）碚法民初字第01127号民事判决，志泉厂对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人志泉厂的委托代理人邴建敏，被上诉人余潼北及其委托代理人叶兵、陈德全参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院查明：余潼北在志泉厂工作期间，从事精加工工作，工资是计件制。志泉厂每月发放的工资计算期间为从自然月的1日至当月的最后一日，当月工资次月25日发放，工资通过签字领取的现金。2012年1月1日，余潼北与志泉厂签订劳动合同书，合同约定合同期限自2012年1月1日起至2014年1月1日止。余潼北于2012年1月5日向志泉厂作出承诺书，该承诺书载明：本人系志泉厂的工人，经过该厂对劳动纪律、法规长期培训，对劳资情况有了更清楚的认识，完全理解并知道企业厂矿为员工购买社会养老保险重要性，但是，购买养老保险必须从本人工资中扣除本人该缴纳的那部分金额，由于本人家庭负担重，不愿意向社会保险局交纳相关保险费用，特向该厂提出书面申请并作出相应承诺，志泉厂不再为本人购买社会养老保险，但是必须将单位交纳保险的部分费用支付本人自由支配，如果因为社会保险引起的法律后果及风险均由本人自愿承担。从2012年1月至2012年7月余潼北在一张表上签字后志泉厂每月支付余潼北养老保险费103元。2012年9月5日余潼北离开志泉厂，之后余潼北未再回志泉厂上班。2012年9月28日，余潼北通过ems国内特快专递向志泉厂寄送了《告知书》，以志泉厂未给其合法的加班、年休假工资、养老保险缴纳等为由解除与志泉厂的劳动合同。
重庆市北碚区工伤保险管理所于2012年9月29日出具证明，载明：余潼北于2006年5月至今在志泉厂参加工伤保险。志泉厂除了给余潼北参加了工伤保险外，未为余潼北参加失业保险等其他社会保险。余潼北从1993年3月至今在重庆市北碚区社会保险局参加了企业职工基本养老保险，其中1993年3月至1998年12月的参保单位为重庆市富能实业总公司，1999年1月至2001年12月的参保单位为重庆市富能实业总公司再就业中心，2002年1月至2009年12月以北碚区失业人员身份参保，2010年1月至今以北碚区双解人员身份参保。余潼北的户口是非农业集体户口。
余潼北在一张工资表上签字领取的实发工资为：2011年5月2398元、2011年6月1965元、2011年7月1845元、2011年8月2711元、2011年9月2563元、2011年10月2709元、2011年11月1796元、2011年12月1753元、2012年1月2001元、2012年2月1483元、2012年3月1899元、2012年4月1376元、2012年5月1561元、2012年6月1614元、2012年7月1258元，其中从2011年5月至2011年12月共计8个月的实发工资总额为17740元，从2012年1月至2012年7月共计7个月的实发工资总额为11192元，从2011年10月至2012年7月共计10个月的实发工资总额为17450元。余潼北未在志泉厂领取2012年8月的工资。
余潼北于2012年10月22日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以志泉厂未依法为其参加社会保险和享受年休假工资待遇为由要求与志泉厂解除劳动合同，并由志泉厂支付其：1、解除劳动合同（关系）的经济补偿5年×2800元／月=14000元；2、失业保险待遇16个月×735元／月=11760元；3、年休假工资23天×129元／天×3倍=8901元。重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月18日作出碚劳仲案字（2012）第1167号仲裁裁决书，裁决：一、志泉厂于本裁决书生效之日起十日内一次性支付余潼北经济补偿、失业保险待遇、年休假工资等共计21391.84元；二、余潼北于2012年10月22日申请仲裁之日起与志泉厂解除劳动合同。志泉厂不服该仲裁裁决起诉。志泉厂已另案起诉要求不支付余潼北失业保险待遇。
在一审审理中，双方当事人均陈述双方于2012年10月22日解除劳动关系。余潼北表示志泉厂说不签承诺书就不给付工资，其是被迫签的承诺书，不是真实意思表示，承诺书严重违背了国家的法律法规政策，其不予认可。志泉厂认为余潼北2012年8月的工资为1557元，并提供了2012年精加车间8月份工资明细表，该表上余潼北的工资为1557元。余潼北未在该表上签字。余潼北认为其2012年8月的工资为2718.82元，并按2012年8月精加工汇总表陈述了2718.82元的组成为2379元（边孔产量33986个×计件单价0.07元／个）＋339.82元（交孔16991个×计件单价0.02元／个）。双方均陈述志泉厂从2012年1月至2012年7月每月支付余潼北的养老保险费103元不是工资。
一审法院认为：志泉厂、余潼北均陈述双方于2012年10月22日解除劳动关系，未违反有关法律规定，该院予以认可。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，……”《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第七条规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”缴纳社会保险费既是劳动者的权利，同时也是劳动者和用人单位的法定义务，故双方不能通过约定对社会保险费的缴纳作出变更。因此，社会保险具有法律强制性，用人单位和劳动者必须按照法律法规规定的比例进行缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六第二款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”本案中，虽然余潼北作出了志泉厂不再为本人购买社会养老保险，但是必须将单位交纳保险的部分费用支付本人自由支配，如果因为社会保险引起的法律后果及风险均由本人自愿承担的承诺，志泉厂从2012年1月至2012年7月每月支付余潼北养老保险费103元，但该承诺是排除志泉厂法定义务的承诺，且违反了法律法规关于社会保险缴纳的强制性规定，故该承诺无效。
关于余潼北的工作年限和工资标准问题。余潼北陈述其于2005年4月到志泉厂，但未提供证据证明其主张的事实，志泉厂也未认可。志泉厂从2006年5月至2012年9月29日（重庆市北碚区工伤保险管理所出具证明的时间）为余潼北参加了工伤保险，志泉厂认为在2010年底到2011年初中断过工伤保险，劳动关系中断过，但未提供证据证明。因此，该院认定余潼北连续在志泉厂工作的起始时间为2006年5月。至双方于2012年10月22日解除劳动关系时余潼北在志泉厂工作年限为6年又5.73个月。志泉厂提供了余潼北从2011年5月至2012年8月的工资表，余潼北对2011年5月至2012年7月的工资表真实性无异议，但认为除该工资表外，还有其签了字的另外一份工资表。志泉厂认为不存在两份工资表。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。余潼北未提供证据证明还存在其他工资表，对其意见不予采纳。志泉厂从2012年1月至2012年7月每月支付余潼北的养老保险费103元不属于工资范围，且双方也认为该费用不是工资。该院确认余潼北在一张工资表上签字领取的2011年5月至2012年7月各月的实发工资为余潼北2011年5月至2012年7月各月的工资。志泉厂陈述余潼北2012年8月的工资为1557元，并提供2012年精加车间8月工资明细表予以证明，因余潼北在2012年9月5日已离开志泉厂，且余潼北未在该工资表上签字，该院对志泉厂的意见不予采纳。余潼北陈述其2012年8月的工资为2718.82元，符合其从事工作工资水平，该院予以采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因涉及余潼北从2008年至2011年4月的工资的有关证据属于志泉厂掌握管理，志泉厂未举示证据证明该事实，应承担相应的举证责任。余潼北2008年的月平均工资按重庆市2008年城镇经济单位职工月平均工资2248.75元（26985元／年÷12个月／年）确定较为合理。余潼北2009年的月平均工资按重庆市2009年城镇非私营单位在岗职工月平均工资2580.42元（30965元／年÷12个月／年）确定较为合理。余潼北陈述其2010年的月平均工资为2800元，符合其从事工作工资水平，予以采信。余潼北陈述其2011年1月至2011年4月的月平均工资为2800元，符合其从事工作工资水平，该院予以采信。余潼北2011年的月平均工资为：（2800元（2011年1月）＋2800元（2011年2月）＋2800元（2011年3月）＋2800元（2011年4月）＋17740元（从2011年5月至2011年12月工资总额］÷12个月=2411.67元／月。余潼北从2012年1月1日至2012年8月月平均工资为1738.85元{（11192元（从2012年1月至2012年7月工资总额）＋2718.82元］÷8个月}。余潼北于2012年9月5日离开志泉厂后未再回志泉厂上班，且双方于2012年10月22日解除劳动关系，余潼北在解除劳动关系前12个月即2011年10月至2012年9月期间的工资为：2011年10月至2012年7月共计10个月的实发工资总额为17450元。余潼北在解除劳动关系前12个月的月平均工资为（17450元＋2718.82元）÷11个月=1833.53元／月。
关于志泉厂应否支付余潼北解除劳动关系经济补偿金及其金额的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，志泉厂除了给余潼北参加了工伤保险外，未为余潼北参加失业保险等其他社会保险。余潼北要求依照《劳动合同法》第三十八条的规定与志泉厂解除劳动关系，双方均陈述双方于2012年10月22日解除劳动关系，志泉厂应依法支付余潼北经济补偿金。余潼北解除劳动关系前12个月的月平均工资为1833.53元／月。余潼北要求志泉厂支付5个月的经济补偿金，符合有关法律规定。志泉厂应支付余潼北解除劳动关系经济补偿金为9167.65元（1833.53元／月×5个月）。
关于志泉厂应否支付余潼北年休假工资及其金额的问题。志泉厂未提供证据证明已安排余潼北休年休假，余潼北于2006年5月到志泉厂工作，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条的规定，余潼北应从2008年1月1日起每年享受5天带薪年休假。余潼北2012年在志泉厂实际工作至9月4日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，其2012年度的年休假应计算为：（当年度在本单位已过日历天数246天÷365天）×5天≈3天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的通知》（渝劳社办发（2008）268号）第六条的规定，志泉厂应支付余潼北2008年未休年休假工资报酬1033.91元（2248.75元÷21.75天×5天×200％）、2009年未休年休假工资报酬1186.4元（2580.42元÷21.75天×5天×200％）、2010年未休年休假工资报酬1287.36元（2800元÷21.75天×5天×200％）、2011年未休年休假工资报酬1108.81元（2411.67元÷21.75天×5天×200％）和2012年未休年休假工资报酬479.68元（1738.85元÷21.75天×3天×200％），共计5096.16元。
一审法院遂依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条之规定，判决如下：一、志泉厂与余潼北于2012年10月22日解除双方之间的劳动关系。二、由志泉厂于本判决生效之日起十日内支付余潼北解除劳动关系经济补偿金9167.65元。三、由志泉厂于本判决生效之日起十日内支付余潼北年休假工资5096.16元。四、驳回志泉厂的其他诉讼请求。
志泉厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持志泉厂的一审诉讼请求。主要事实和理由：1、余潼北主动辞职到其他单位工作，志泉厂不应该支付经济补偿金。2、余潼北在志泉厂上班期间是否在年休假时间内加班，举证责任应当由余潼北承担，余潼北无充分证据证明其未休假，志泉厂不应当支付年休假工资。
余潼北辩称：1、依照《劳动合同法》第38条、46条的规定，余潼北有权以志泉厂未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，志泉厂应支付经济补偿金。2、关于是否休年休假应该由志泉厂举证。仲裁裁决和一审判决均已查明志泉厂没有给余潼北放年休假，也没有安排补休，亦没有发放年休假工资。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可依法解除劳动合同，并可向用人单位主张经济补偿。本案志泉厂除了给余潼北参加工伤保险外，未为余潼北参加其他社会保险，余潼北据此要求解除劳动合同并主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，志泉厂关于余潼北主动辞职就不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立。
志泉厂还就余潼北是否休年休假的举证责任提出上诉。用人单位负责实施单位的各项休假制度，掌握劳动者的休假记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，志泉厂未举证证明余潼北已休年休假，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，志泉厂的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人重庆北碚志泉机械厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一四年一月十三日
书 记 员 程 卓