福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1106号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司，住所地招商局中银漳州经济开发区。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人杨文忠，漳州开发区新城房地产有限公司职员。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵庆，女，1963年10月1日出生，汉族，居民，住福建省厦门市思明区。委托代理人卓雄华，北京大成（厦门）律师事务所律师。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人马立富，总经理。原审被告马立富，男，1984年4月22日出生，汉族，住福建省上杭县。原审第三人马立强，男，1975年11月22日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。上诉人漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称新城公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第197号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新城公司的委托代理人杨文忠、刘永平，被上诉人赵庆的委托代理人卓雄华到庭参加了诉讼。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称鸿隆兴公司）、原审被告马立富、原审第三人马立强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。原审判决查明，2011年7月11日，新城公司与鸿隆兴公司签订了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》和补充协议书（下简称《投资合作协议书》），其中约定：新城公司开发的位于漳州开发区招商大道36号的“新城·海世界”8、9、10#楼（总建筑面积约60000㎡）的所有房屋由鸿隆兴公司投资包销，包销期间内由鸿隆兴公司依法自主负责安排销售，不得再自行委托第三方销售，包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元，约定分六期付清，无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定按时如数履行付款义务。新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由鸿隆兴公司依法依规自主完成销售。销售定金及房款由鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入新城公司销售专管账户。包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，被告新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月8日，新城公司取得新城购物广场（即新城海世界）10#楼《商品房预售许可证》。2011年12月至2012年1月间，鸿隆兴公司派驻售楼处的销售人员与赵庆签订了《新城海世界VIP客户房号确认单》，预收了赵庆10万元“订金”（款项于2012年1月11日汇入被告鸿隆兴公司法定代表人马立富的个人银行账号），确认了房号为10#楼1601号，面积为132.44㎡，确认单内有销售人员的签名和赵庆签名。赵庆领取了相应的“VIP钻石卡”一张，按VIP活动章程记载，投资商为鸿隆兴公司，开发商为新城公司，VIP钻石卡持卡人享有优先选房权和对应等级的优惠等内容。之后，新城公司以其不知道、不认可鸿隆兴公司经手的VIP预约手续为由，未与赵庆签订相应的商品房买卖合同。原审另查明，2012年12月11日新城公司以鸿隆兴公司构成违约为由向其邮寄《解除合同通知书》。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为被告鸿隆兴公司在出具收款收据时使用。“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。新城公司涉讼10#楼1601号房屋尚未售出。原审认为，赵庆通过包销人鸿隆兴公司与新城公司订立的《新城海世界VIP客户房号确认单》属商品房预约合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对当事人具有约束力。新城公司以其不知道、不认可被告鸿隆兴公司经手的VIP预约手续为由，不与赵庆签订《商品房买卖合同》，已构成违约。赵庆要求解除其与新城公司签订的商品房预约合同（《新城海世界VIP客户房号确认单》），应予支持；要求新城公司返还其所交的订金10万元，应予支持；要求新城公司按银行同期贷款利率的1.3倍计付利息，因其请求的利息在罚息标准范围内，予以支持。鸿隆兴公司根据包销合同约定代办签约行为属代理行为，其在代理销售过程中未严格按包销合同约定将收取款项全部进入新城公司销售专管账户，并擅自以所谓“鸿隆兴新城地产物业发展部”名义出具收据，对被代理人产生的责任应依双方包销合同约定另行处理。代理人的代理行为由被代理人承担民事责任。赵庆要求代理人鸿隆兴公司承担民事责任，无相应法律依据，不予支持。马立富是被告鸿隆兴公司的法定代表人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。赵庆要求马立富承担民事责任，无相应法律依据，不予支持。鸿隆兴公司、被告马立富经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。马立强经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响审理。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除赵庆与被告新城公司于2012年1月份签订的商品房预约合同（《新城海世界VIP客户房号确认单》）。二、新城公司应于判决生效之日起三日内返还赵庆购房订金10万元并支付利息损失（利息损失自2012年1月11日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）。三、驳回赵庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2612元，由新城公司承担。宣判后，新城公司不服，向本院提出上诉。上诉人新城公司上诉称，一、上诉人对被上诉人的主体资格有异议。被上诉人提交的《新城海世界VIP客户房号确认单》与其他案件的不同，有可能是他人利用被上诉人的名义进行虚假诉讼。二、原审认定事实错误，导致判决错误，二审法院依法应予纠正并改判或发回重审。被上诉人提交的证据“新城海世界广告宣传单”、“VIP钻石卡”、《新城海世界VIP客户房号确认单》、《银行转账凭证》、《收款收据》的事实，付款时间与开具收据的时间颠倒。原审认定本案款项已交付，且认定双方之间属于预约合同证据不足。原审对于（2013）漳民初字第254号民事判决书认定的事实也存在断章取义、认定事实错误。三、原审对当事人之间的法律关系认定错误，认定《新城海世界VIP客户房号确认单》是鸿隆兴公司以新城公司名义与被上诉人订立预约合同错误，导致判决错误。根据被上诉人提交的“新城海世界VIP卡”及附属章程，及《新城海世界VIP客户房号确认单》，已证实本案是被上诉人与原审被告之间订立的“预留和确认房号”享有“优先选购房产权利，并享受其他与商品房销售无关的优惠的无名合同。四、原审被告及马立富是主要责任人，被上诉人的行为也存在重大过错甚至是恶意串通，责任及后果应自负，与上诉人无关，一审判决上诉人承担全部责任明显不公。五、原审违反法定程序，未对法律关系变更予以释明，对上诉人提出的鉴定申请不予支持。六、被上诉人起诉已超过诉讼时效，对其请求依法应予驳回。请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。被上诉人赵庆答辩称，一、赵庆与新城公司存在合法的商品房预约合同关系。因涉讼项目系由鸿隆兴公司包销，赵庆的行为发生于包销期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，包销合同应参照代理合同的有关规定处理，新城公司作为委托人应承担鸿隆兴公司行为的责任。二、从赵庆提供的“VIP钻石卡”、《新城海世界VIP客户房号确认单》均写明是“新城·海世界”的楼盘，且售楼处也在新城公司楼盘和办公地点旁，赵庆有理由相信其是在与新城公司签订预约合同。三、赵庆已按约定履行了付款义务，现新城公司不与赵庆签署商品房买卖合同，已构成违约，应承担违约责任，返还赵庆订金。原审被告鸿隆兴公司未到庭应诉，书面答辩称：被上诉人所诉鸿隆兴公司的事实，鸿隆兴公司予以确认。鸿隆兴公司所收取的资金分别用于讼涉项目的销售1530万元（含员工福利、工资，新售楼部装修和运行费用、广告和策划费用、委托贷款手续费和贷款利息）和支付给委托贷款方所指定的陈镜耀账户2360万元。现讼涉项目已被新城公司解除包销合同，鸿隆兴公司已无力解决客户退款、赔偿问题。现新城公司违约不与客户签订购房合同，损害了客户的利益。请求法院支持赵庆全部诉讼请求。原审被告马立富、原审第三人马立强未答辩。经审理查明，除对《新城海世界VIP客户房号确认单》是否鸿隆兴公司所出具，“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”是否属于厦门鸿隆兴公司印章、赵庆有无实际支付10万元款项等事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院将结合双方争议焦点进行分析认定。另查明，“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。一审审理中，漳州开发区新城公司提出申请，要求对赵庆提供的上述收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富签名的真实性进行鉴定。还查明，2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。原审查明的新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司两次寄送通知书要求整改及至2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，即为（2013）漳民初字第254号民事判决书查明的事实。该判决书认定：鸿隆兴公司擅自以“鸿隆兴新城地产物业发展部”的名义收款，共收取了三百多户的VIP款，款项直接进入马立富个人账户，没有按照合同约定进入新城公司专管账户，违反了合同约定。鸿隆兴公司擅自向外发售VIP卡并制作广告、沙盘等并无证据证明得到新城公司的同意，存在违约行为。本案争议的焦点：一、原审关于赵庆主体身份、交款等基础事实认定是否正确？二、原审对各方当事人法律关系的认定是否正确？三、原审对各方当事人责任的认定是否正确？四、被上诉人起诉时诉讼时效是否超过？五、原审在处理案件是否存在程序违法？本院分别分析认定如下：一、原审基础事实认定是否正确的问题。本院认为，VIP钻石卡、《新城海世界VIP客户房号确认单》、“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”、《收款收据》系鸿隆兴公司制作，并在履行其与新城公司商品房委托代理销售合同时对外使用。鸿隆兴公司在二审提交的答辩状中对于上述事实均予以承认。新城公司对于本案赵庆提供的《新城海世界VIP客户房号确认单》是否鸿隆兴公司与赵庆之间形成，“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”是否鸿隆兴公司所盖提出异议，但未能提供反驳证据，其异议不能成立。关于赵庆付款的事实，上诉人新城公司提出异议。赵庆于一审已提供银行转账凭证、收款收据，且收据上已有鸿隆兴公司以“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”盖章确认收到1０万元。虽存在付款在后，收款收据出具在先的情况，但被上诉人解释鸿隆兴公司开具收款收据后并没有当即交付被上诉人，直至其交款后，鸿隆兴公司才将已开好的收据交付。因此，该程序瑕疵并不足以推翻上述证据确定的赵庆交款事实。原审认定的交款事实正确，应予确认。赵庆为自己预购商品房的真实意思表示及付款1０万元至马立富账户的事实应予认定。二、原审判决对各方当事人法律关系的认定是否正确的问题。本院认为，鸿隆兴公司与新城公司就《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》所形成的法律关系，已经由漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第254号民事判决书认定为商品房委托代理销售合同关系，该判决已生效，应作为本案认定事实的依据。鸿隆兴公司基于上述委托代理销售合同关系，以新城公司的名义为销售新城·海世界8、9、10#楼盘向赵庆出具了《新城·海世界VIP客户房号确认单》。确定预选房号、面积、价格等，并收取购房订金、出具收款收据，办理“新城·海世界”VIP卡。而赵庆预选确定房号，预交费用的目的也是为购买新城公司“新城·海世界”商品房。双方的行为及上述证据内容显示，鸿隆兴公司系以委托人新城公司名义与购房者之间形成商品房预约合同关系。因此，预约合同的双方当事人系赵庆和新城公司的代理人鸿隆兴公司。购房人持有VIP卡的主要权利是优先选房，其附属章程虽有约定其他附属权利，但附属权利的存在并不影响主要权利，更不能改变商品房预约合同的性质。上诉人认为根据VIP卡及附属章程表明被上诉人赵庆与鸿隆兴公司建立与商品房预约无关的无名合同关系的理由不能成立。三、原审对各方当事人责任的认定是否正确的问题。本院认为，被上诉人赵庆于2011年12月与鸿隆兴公司派驻售楼处的销售人员签订了《新城海世界VIP客户房号确认单》，2012年1月11日按被告鸿隆兴公司指定将10万元“订金”汇入被告鸿隆兴法定代表人马立富的个人银行账号，双方确认了房号为10#楼1601号，面积为132.44㎡，确认单内有销售人员的签名和赵庆签名。鸿隆兴公司为上述行为时系其与新城公司履行商品房委托销售合同期间，具有代理权。但鸿隆兴公司在履行代理合同的过程中，擅自发售VIP卡、擅自收取购房订金，未进入合同约定专用账户，属超越代理权的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，本案中鸿隆兴公司的代理行为是否有效，委托人是否应对超越代理权的行为承担责任，关键在于审查相对人是否是善意无过失地相信代理人有代理权。从本案情况看，赵庆作为委托合同关系以外的普通购房人，对新城公司与鸿隆兴公司之间关于收款、入账等具体事项的合同约定并不知情，新城公司也是自2012年6月25日才发现鸿隆兴公司的违约行为并通过公证方式向鸿隆兴公司寄送整改通知书，赵庆办理本案商品房预约手续及交钱过程中，新城公司及鸿隆兴公司尚未出现纠纷，赵庆与鸿隆兴公司办理预约房屋及交纳预约金的行为系在新城公司对外公开的售楼处办理，交纳预选房号预订金的目的是订购新城公司开发的“新城·海世界”项目的商品房，鸿隆兴公司并未开发商品房。赵庆购房意思表示真实，且其有充分的理由相信鸿隆兴公司有代理权，属于善意无过失的相对人。因此，鸿隆兴公司的行为构成表见代理。鸿隆兴公司代理行为产生的法律后果应由新城公司对外承担。鸿隆兴公司一审未到庭应诉，亦未答辩，原审根据鸿隆兴公司与新城公司的代理关系对鸿隆兴公司对外形成表见代理的行为判决由委托人对外承担责任符合法律规定，并无不当。新城公司对外承担责任后，可追究鸿隆兴公司的违约责任，向鸿隆兴公司追偿。至于上诉人新城公司认为马立富应与鸿隆兴公司共同承担责任则混淆了法定代表人与法人的责任，与法不符。四、被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本院认为，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算。赵庆于2011年12月间前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，2012年1月，按鸿隆兴公司指定，向马立富帐户汇款10万元。鸿隆兴公司收取购房订金后，以“其包销问题与新城公司发生纠纷”为由，未与赵庆签订正式的《商品房买卖合同》。自鸿隆兴公司拒绝与赵庆签订正式商品房买卖合同，不履行双方的商品房预约合同，赵庆的权利开始被侵害。赵庆2013年12月25日提起本案诉讼，显然并未超过二年的诉讼时效。五、原审是否存在程序违法的问题。本院认为，一审审理中，新城公司在庭审质证中提出申请，要求对赵庆提供的收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富签名的真实性进行鉴定。由于“鸿隆兴新城地产物业发展部”只是鸿隆兴公司单方刻制使用，并未在工商部门正式备案登记，鉴定的样本无法取得，上诉人作为申请人也未提供“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章或可确认为“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章的印鉴样本。至于马立富签名的鉴定申请，由于被上诉人赵庆系通过转帐支付款项，审查赵庆是否完成交款主要是其转账的过程，收款收据的签字是否马立富本人所签并不能反驳赵庆实际向马立富账户交款的事实，鉴定没有必要。原审判决对于上述两项鉴定申请未予准许并无不当，理由已在裁判文书中说明，程序上并无不当。至于上诉人新城公司主张一审应就合同性质认定与被上诉人诉称不一致向其进行释明没有法律依据。综上所述，本院认为，鸿隆兴公司与新城公司双方系委托代理销售关系。虽然鸿隆兴公司违反与新城公司之间的合同约定，超越代理权与被上诉人赵庆建立商品房预约合同关系，但被上诉人赵庆有理由相信鸿隆兴公司有代理权，且善意无过失。鸿隆兴公司行为构成表见代理，所产生的后果应由新城公司承担。新城公司与鸿隆兴公司解除委托代理销售合同，且不同意与被上诉人签署商品房买卖合同。被上诉人赵庆的合同目的不能实现，要求返还预订金10万元应予支持。新城公司认为被上诉人没有实际交款，被上诉人与鸿隆兴公司之间系无名合同关系的主张与事实不符，本院不予采纳；认为原审程序违法以及被上诉人超过诉讼时效主张权利与事实不符，本院不予支持。新城公司对外承担责任后，与鸿隆兴公司之间如有纠纷可以另案处理。鸿隆兴公司、马立富、马立强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。原审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2612元由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月十八日书记员蔡燕玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。