吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民三终字第66号
上诉人（原审原告）杨忠华，男，1970年9月15日生，汉族，无职业，现住四平市铁西区。
委托代理人：徐景惠，四平市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）林树森，男，68岁，汉族，工人，现住双辽市。
委托代理人：周秀明，双辽市卧虎镇法律服务所法律工作者。
上诉人杨忠华因与被上诉人林树森建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省双辽市人民法院（2014）双民二初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨忠华及委托代理人徐景惠，被上诉人林树森及委托代理人周秀明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告杨忠华在原审诉称，2012年7月21日，原、被告签订《施工合同书》约定，被告将双辽市双廉阳光新居廉租住房项目3#、11#楼的土建工程大清包给原告施工（不含室内大白和外墙涂料），承包价按平方米包干，每平方米260元，面积以图纸为准，砌石头基础费原、被告各承担一半。合同签订后，原告按合同约定完成了图纸规定的面积8950平方米：砌石头基础2107立方米，每立方米60元；开基础地槽4538立方米，每立方米3.5元；为基础下石头118小时，每小时350元。现被告仅支付原告工程款1989280元，尚欠原告工程款437463元未支付，现房屋早已入住，但被告拒不支付工程款，故诉至法院，请依法判决。
原审被告林树森辩称，在施工过程中，原告不按合同约定和图纸施工，工程没结束原告就走了，被告清理未完工工程及施工过程给原告垫付各种工程款项总计308540元。施工过程中，被告按合同约定已分批给付原告工程款共计2069300元。2014年1月19日，被告与原告对此工程的账目进行清算，工程款已结清，因此不存在被告欠款问题。据此请求法院依法驳回原告诉讼请求。
原审法院综合评判认为，1、被告合同中约定原告完成土建施工任务的所有工种，开基础地槽和为基础下石头为土建工程的一部分，不包括在砌石头基础的工程量中，双方只对砌石头基础费用做出了特别约定，对开基础地槽和为基础下石头的费用没有做出特别约定，根据民法公平合理和诚实信用原则，开基础地槽和为基础下石头的费用应由原告承担。2、原、被告对砌石头基础费用各承担一半没有异议，但对砌石头基础工程量及价款有异议。原告申请证人荣士堂出庭作证，证实砌石头基础2107立方米。每平方米60元，共计费用126420元，被告对原告的主张予以否认，但未能提出相关证据佐证，应承担对其不利的法律后果，本院可以认定砌石头基础费用为126420元，被告承担一半费用为63210元。关于被告辩称，1、被告在工程记账中记载22400元应抵顶原告的工程款。法院认为工程记账系被告方单方记载，上述记录中原告均未有签字同意字样或者签名表示同意，所以被告辩称法院不予支持。2、被告工程记账杨正合签字10000元。杨正合签字应视为代表原告的职务行为，即原告同意被告扣款10000元。故该款可以抵顶工程款。3、保证金15000元，本院认为关于保证金一是双方有约定期限，二是有质量问题，现约定期限未到，无证据证实工程存在质量问题，故被告不能单方在工程款中扣除保证金。4、检测楼板26000元，其中检测费用6000元原告未签字，被告不能单方扣除。双方申请司法鉴定。依据吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见，“楼板扣20000元及同意”字样为杨忠华本人书写，故依据此司法鉴定意见，本院能够认定楼板扣除20000元为原告真实意思，应在总工程款中扣除。5、被告工程记账中标明“全部结清”字样的真实意思。法院认为从记账行文书写顺序上看杨忠华签字在前，“全部结清”字样在后，且“全部结清”不是杨忠华本人书写，根据书写习惯，全部结清只是被告单方意思表示，与原告无关，不能认定原、被告之间的工程款已经全部结清。6、原、被告工程记账中318000元争议。法院认为按照原、被告工程结算方式，需要结算工程款时被告在记账本中书写内容，由原告签署同意或签名，表示同意结算并作为结算凭证。该争议记账虽然书写内容有瑕疵，但从记账方式和整个工程流水记账凭证上看，原告签字行为是同意抵顶工程款的意思表示。通过原告的陈述该笔借款是原告向第三人偿还的事实，亦可表明原告当时签字行为是同意抵顶工程款的意思表示。故综合本案情况，能够认定原告的签字行为是同意抵顶工程款。对于原告一直强调的向第三方借款是原告偿还的，因原告对此未提出充分证据，且该主张与本案不属于同一法律关系，可另行解决。
本院根据以上核算认为，工程价款8950＊260=2327000、砌石头基础被告应承担的一半费用63210，合计2390210。被告已给付原告的工程价款1751300、原告同意扣除的款项225140、抵顶工程款318000、木工账梁株帮扣10000元、楼板扣20000，合计2324440。被告应给付原告工程款2390210-2324440=65770元。遂判决：被告林树森于判决生效后10日内返还原告杨忠华剩余工程款65770.00元。案件受理费7862.00元由被告林树森负担、鉴定费4800.00元由原告杨忠华负担。
宣判后，杨忠华不服，向本院提起上诉。
上诉人杨忠华上诉称，一、原审判决程序违法。关于检测楼板26000元中的20000元，上诉人认为并非是上诉人的签字，对此申请进行鉴定，吉林正达司法鉴定中心作出司法鉴定意见后，原审法院不开庭组织双方当事人对鉴定意见进行质证，直接采信鉴定意见进行判决程序违法。原审判决认定只有对砌石头有约定，对开基础地槽和对基础下石头没有特别的约定错误。砌石头基础是一个整体的工程，其中就包括开槽、下石头、砌筑等内容，无需特别说明。开地槽是下石头的前一道工序，只有开了地槽才能下石头，下石头是砌筑的前一道工序，只有将石头下到地槽内才能砌筑，三者相辅相成的，原审判决将其分割开来，认为各自独立没有特别约定是错误的。原审判决认定杨正合签字的10000元应抵顶原告的工程款错误。杨正合虽然是上诉人的工人，但杨正合庭审明确表示，帐邦的事不存在，是被上诉人向杨正合承诺，让杨正合签字后，把10000元再返还给杨正合，杨正合在此情况下才签的字，该10000元与上诉人无关。原审判决认定被上诉人记载的抬款31.8万元下面有上诉人签字的行为是抵顶工程的意思错误。1、抬钱30万元、利息1.8万元只是被上诉人自我的记录，并不是上诉人的借条或收据，上诉人在下面签字只是承认有抬钱这个事实，并不是承认该款是被上诉人代为偿还的。关于该款是上诉人自行偿还的事实，原审中上诉人已提供了上诉人与被上诉人的通话录音，被上诉人已承认是上诉人还款的事实。2、上诉人向第三人的抬款，上诉人偿还后已将所有的借款手续收回，手续就在上诉人处，如果是被上诉人代为偿还，抬款手续怎么会在上诉人处？综上，原审判决认定事实错误，应依法改判。
被上诉人林树森辩称，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。针对上诉请求二审另查明，一审卷中的2014年8月21日的庭审笔录中明确记载针对鉴定意见双方当事人进行了质证。故上诉人的原审法院不开庭组织双方当事人对鉴定意见进行质证，直接采信鉴定意见判决的事实本院不予认定。发包方林树森与承包方杨忠华于2012年7月21日签订的施工合同书中约定，承包形式为“完成土建施工任务的所有工程”。基础工程应属土建施工任务中的一部分，该工程价款应包含在承包价格每平方米260元之内。但双方在施工合同书中对基础工程中砌石头基础人工费进行特别约定，即甲、乙双方各拿一半。针对扣款1万元问题，被上诉人在一审提供记账单上载明扣木工帐邦1万元，杨正合签名。杨正合在一审时出庭作证的证言是“和（本案一审）原告是雇佣关系，木工活是我干的，被告（本案一审被告）让我签字扣原告1万元，而后被告将扣的1万元给我，现在被告没有把1万元给我。我签字不是代表原告承认同意被告扣1万元。”该证言不应采信。其理由是，在实际施工过程中发包人扣承包人工程款后给承包人雇佣的人员不符常理，且是单独证据。故该1万元应认定为因施工有问题，发包方扣除承包方应得的工程款。针对抬款31.8万元是否应抵顶工程款问题，上诉人称该款是通过被上诉人向他人借款本金30万元及利息1.8万元。但上诉人已偿还了该款，不应再抵项工程款。并向法庭提供了三份欠据，抵押借款合同及上诉人与被上诉人的电话通话录音。三份欠据，抵押借款合同的主要内容是杨忠华分别于2013年2月5日、5月5日、5月10日，分三项共计向双辽市金拓财务咨询有限公司借款本金及利息总计337900元。通话录音内容也没有明确诉争的31.8万元，是由上诉人偿还给借款人的。上述证据只能证明上诉人向他人借款的事实。不能证明本案诉争的31.8万元已由上诉人偿还的事实。针对该31.8万元被上诉人称，上诉人是通过我向他人借款的钱，我是担保人，由于上诉人没及时还钱，我作为担保替上诉人还了这31.8万元，在我们结算工程款时抵顶了应给付上诉的工程款，然后我把借款时的合同欠据都给了上诉人。但被上诉人也未能向法庭提供诉争的31.8万元由其替借款人上诉人偿还的相关证据，故该事实同样无法认定。
本院认为，由于上诉人提出的原审判决审判程序违法的事实不存在。故对其针对审判程序违法而提出上诉请求，本院不予支持。因上诉人与被上诉人签订的施工合同书中已约定承包方式为完成土建施工任务的所有工种，承包价格为每平方米260元，砌石头基础人工费各拿一半。故原审判决认定“对砌石头有约定，对开基础地槽和为基础下石头没有特别约定”符合双方签订的施工合同书的约定。由于杨正合的证言不应予以采信。故诉争的1万元扣款理应从应给付工程款中扣除。针对双方诉争的31.8万元抬款问题，本院认为，截止本案二审庭审结束时，双方当事人均没能向法庭提供证据证明该笔钱由谁偿还给了出借人。仅凭现有证据即在被上诉人的记载本中上诉人签名的账页，只能认定上诉人通过被上诉人向他人抬款本金及利息31.8万元。在此情况下，原审判决双方诉争的31.8万元先抵顶工程，然后在依据其他的法律关系另行解决并无不妥。综上，上诉人的上诉请求因缺少事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7862元，由杨忠华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭贵林
代理审判员 崔巍巍
代理审判员 王国锋
二〇一五年五月十五日
书 记 员 郭益壮