广东省东莞市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终193号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告）东莞市莞通集团有限公司（下简称莞通公司），住所地为东莞市。
法定代表人易应新，该公司董事长。
委托代理人华宗晟，系广东星啸律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）龚某安，男，居民身份证号码：×××7216，汉族，户籍所在地为广东省东莞市东城区。
被上诉人（原审被告人）谭某云，男，汉族，小学文化，系出租车司机，户籍所在地为湖南省攸县）。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月15日被羁押，同年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告）陈某华，男，居民身份证号码：×××2919，汉族，户籍所在地为湖南省攸县。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人谭某云犯故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2016年3月3日作出（2015）东一法刑初字第521号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼被告东莞市莞通集团有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人，并听取委托代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月14日1时20分左右，被告人金泰派出所及被害人龚某安均前往东莞市汽车总站长途落客区拉客以寻找客源。在寻找客源中，谭某云与龚某安身体发生碰撞继而打斗。在打斗过程中，谭某云殴打龚某安致龚脾破裂、肋骨受伤及面部挫伤。随后龚某安向公安机关报案，公安人员随即到场将谭某云、龚某安带回派出所调查。当日5时许，龚某安发现病情恶化后被带至医院接受治疗。经法医鉴定，被害人龚某安所受损伤为重伤二级。
被害人龚某安受伤后于2014年5月14日当天9时39分许前往东莞市万江医院进行住院治疗，入院时主诉“被人打伤致左侧腹部痛疼约8小时”，入院时诊断为：“1、腹部外伤：脾破裂并大出血。2、左侧第9-11后肋骨骨折。3、面部软组织挫伤。”当天14时15分许至16时30分许，龚某安在万江医院行“脾切除术+腹腔引流术”。2014年5月28日，龚某安从万江医院出院，出院时诊断与入院诊断一致，并注明意见“住院期间留陪护贰人”。出院医嘱：“1、休息三月；2、定期复查，不适复诊。”2014年6月1日，龚某安因身体不适再次到万江医院入院治疗，入院诊断：“肠粘连（脾切除术后）”。2014年6月2日，龚某安从万江医院出院，出院时诊断：“1、肠粘连（脾切除术后）；2、门静脉栓塞？”出院医嘱：“转入上级医院治疗”。后龚某安随即于当天转入东莞东华医院继续住院治疗，入院诊断：“1、腹痛查因：门静脉系统血栓形成？2、脾切除术后；3、左侧第9-11后肋骨骨折。”2014年6月24日，龚某安从东华医院出院，出院时诊断：“1、门静脉系统血栓形成；2、肝脏破裂并大出血；3、失血性休克；4、多器官功能障碍综合征（呼吸、肾、肝、代谢、血液）；5失血性贫血；6、双肺感染并肺不张；7、低蛋白血症；8、双侧胸腔积液；9、右肾挫伤？10、脾切除术后；11、左侧第9-11后肋骨骨折”。从东华医院出院后龚某安于当天转入中山大学附属第三医院治疗，入院诊断：“1、门静脉血栓形成；创伤性脾破裂（切除术后）；创伤性肝动脉破裂（介入术后）急性失血性贫血；多发性肋骨骨折；2、肝血肿”。2014年7月14日，龚某安从第三医院出院，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱：“1、继续抗凝治疗，定期更换引流袋；2、伤口定期换药，待肝周引流管无血性液体引流出，可考虑拔除引流管；3、定期复查血凝常规，如有腹痛纳差等不适随诊。”在上述治疗过程中，龚某安花费医疗费共计211030.48元，其中龚某安个人支付医疗费共计104081.88元。在龚某安治疗的过程中，被告人谭某云的家属支付给龚某安5000元。2014年9月4日，龚某安委托广东康怡司法鉴定中心对其伤残等级进行法医学鉴定。经鉴定，广东康怡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为“被鉴定人龚某安外伤致脾破裂行脾切除术治疗及肝脏破裂出血缝扎止血、胆囊造瘘术，相当于道路交通事故Ⅷ（八）、Ⅹ（十）级伤残。”
另查明，被告人谭某云是附带民事诉讼被告莞通公司所有牌号为粤S×××××出租车的副班司机，附带民事诉讼被告陈某华是该车的主班司机。其中，陈某华与莞通公司签有《东莞市出租小汽车承包合同》一份，约定由陈某华承包莞通公司车牌号码为粤S×××××的出租小汽车一辆用以从事小汽车客运出租服务，承包期限从2013年12月25日至2016年12月24日；陈某华与谭某云签有《合同书》一份，约定谭某云作为副班司机承包车牌号码为粤S×××××的出租小汽车，承包期限从2013年12月26日至2014年12月25日。经莞通公司向相关行政机关申请，已为被告人谭某云发放上岗证。
又查明，东莞市物价局于2011年11月22日发东价[2011]146号《关于出租汽车企业实行劳动用工方式收取承包费问题的通知》，该文通知东莞市出租汽车企业按《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定与驾驶员订立劳动合同并依法参加社会保险后，可在现行规定的各类汽车承包费最高标准基础上相应增加承包费2759元/月.辆，出租汽车企业收取增加的承包费后，应依法履行支付劳动报酬，缴纳社会保险费等义务。莞通公司已按通知要求为陈某华、谭某云二人购买社保以及支付工资，但莞通公司称其公司系受陈某华之委托为谭某云购买社保及支付工资，且陈某华、谭某云用于购买社保及支付工资的费用均从其二人的承包费中先增加后再予以返还到相应的账户。
原审认定上述事实的证据有该院（2015）东一法刑初字第521号刑事判决书、龚某安提供的病历资料、医疗费收据、司法鉴定意见书，证人证言，陈某华提供的协议一份，莞通公司提供的合同、委托书、辞职书、东莞市物价局的通知及附件、情况说明等。
原审法院认为，虽根据现有证据未能显示莞通公司与谭某云有订立书面的劳动合同，但从莞通公司为谭国云申领上岗证，为谭某云购买了社会保险及支付工资来看，莞通公司与谭某云之间已形成事实上的劳动关系。而谭某云是在运营出租小汽车期间因为抢夺客源而与被害人龚某安发生纠纷并最终造成龚某安受伤的，其故意伤害行为与其履行职务之间存在密切关系，谭某云系因执行工作任务而造成他人损害，而按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，莞通公司作为用人单位应为谭某云的故意伤害行为承担赔偿责任，谭某云不用承担侵权责任。至于附带民事诉讼被告陈某华的责任问题。陈某华是莞通公司的上岗司机，莞通公司已为陈某华购买社会保险及支付工资，陈某华也与莞通公司形成事实上的劳动关系，即陈某华与谭某云同为莞通公司的员工，具体来说是同一出租车不同岗位的司机，故陈某华无须为谭某云的故意伤害行为承担赔偿责任。原告人龚某安诉赔经济损失的项目及数额经依法计算，该院认定为：1.医疗费105081.88元；2.误工费16276元；3.住院伙食补助费5700元；4.护理费7100元；5.交通费1000元；6.营养费2000元。以上各项费用共计137157.88元，由附带民事诉讼被告莞通公司承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：1.附带民事诉讼被告东莞市莞通集团有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿附带民事诉讼原告人龚某安人民币137157.88元。2.驳回附带民事诉讼原告人龚某安的其他诉讼请求。
上诉人莞通公司上诉提出：1.龚某安受伤与谭某云是否有关存疑。2.谭某云导致龚某安受伤并非履行职务行为。3.龚某安对其受伤存有明显过错。4.原审对龚某安的损失计算有误。莞通公司请求上诉撤销原审判决第一项，改判驳回龚某安对莞通公司的诉讼请求。
经审理查明，2014年5月14日1时20分左右，原审被告人谭某云及被害人龚某安均前往东莞市汽车总站长途落客区拉客以寻找客源。在寻找客源中，谭某云与龚某安身体发生碰撞继而打斗。在打斗过程中，谭某云殴打龚某安致龚脾破裂、肋骨受伤及面部挫伤。随后龚某安向公安机关报案，公安人员随即到场将谭某云、龚某安带回派出所调查。当日5时许，龚某安发现病情恶化后被带至医院接受治疗。经法医鉴定，被害人龚某安所受损伤为重伤二级。
被害人龚某安受伤后于2014年5月14日当天9时39分许前往东莞市万江医院进行住院治疗，入院时主诉“被人打伤致左侧腹部痛疼约8小时”，入院时诊断为：“1、腹部外伤：脾破裂并大出血。2、左侧第9-11后肋骨骨折。3、面部软组织挫伤。”当天14时15分许至16时30分许，龚某安在万江医院行“脾切除术+腹腔引流术”。2014年5月28日，龚某安从万江医院出院，出院时诊断与入院诊断一致，并注明意见“住院期间留陪护贰人”。出院医嘱：“1、休息三月；2、定期复查，不适复诊。”2014年6月1日，龚某安因身体不适再次到万江医院入院治疗，入院诊断：“肠粘连（脾切除术后）”。2014年6月2日，龚某安从万江医院出院，出院时诊断：“1、肠粘连（脾切除术后）；2、门静脉栓塞？”出院医嘱：“转入上级医院治疗”。后龚某安随即于当天转入东莞东华医院继续住院治疗，入院诊断：“1、腹痛查因：门静脉系统血栓形成？2、脾切除术后；3、左侧第9-11后肋骨骨折。”2014年6月24日，龚某安从东华医院出院，出院时诊断：“1、门静脉系统血栓形成；2、肝脏破裂并大出血；3、失血性休克；4、多器官功能障碍综合征（呼吸、肾、肝、代谢、血液）；5失血性贫血；6、双肺感染并肺不张；7、低蛋白血症；8、双侧胸腔积液；9、右肾挫伤？10、脾切除术后；11、左侧第9-11后肋骨骨折”。从东华医院出院后龚某安于当天转入中山大学附属第三医院治疗，入院诊断：“1、门静脉血栓形成；创伤性脾破裂（切除术后）；创伤性肝动脉破裂（介入术后）急性失血性贫血；多发性肋骨骨折；2、肝血肿”。2014年7月14日，龚某安从第三医院出院，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱：“1、继续抗凝治疗，定期更换引流袋；2、伤口定期换药，待肝周引流管无血性液体引流出，可考虑拔除引流管；3、定期复查血凝常规，如有腹痛纳差等不适随诊。”在上述治疗过程中，龚某安花费医疗费共计211030.48元，其中龚某安个人支付医疗费共计104081.88元。在龚某安治疗的过程中，被告人谭某云的家属支付给龚某安5000元。2014年9月4日，龚某安委托广东康怡司法鉴定中心对其伤残等级进行法医学鉴定。经鉴定，广东康怡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为“被鉴定人龚某安外伤致脾破裂行脾切除术治疗及肝脏破裂出血缝扎止血、胆囊造瘘术，相当于道路交通事故Ⅷ（八）、Ⅹ（十）级伤残。”
另查明，谭某云是莞通公司所有牌号为粤S×××××出租车的副班司机，陈某华是该车的主班司机。其中，陈某华与莞通公司签订《东莞市出租小汽车承包合同》一份，约定由陈某华承包莞通公司车牌号码为粤S×××××的出租小汽车一辆用以从事小汽车客运出租服务，承包期限从2013年12月25日至2016年12月24日；陈某华与谭某云签订《合同书》一份，约定谭某云作为副班司机承包车牌号码为粤S×××××的出租小汽车，承包期限从2013年12月26日至2014年12月25日。经莞通公司向相关行政机关申请，已为谭某云发放上岗证。
又查明，东莞市物价局于2011年11月22日发东价[2011]146号《关于出租汽车企业实行劳动用工方式收取承包费问题的通知》，该文通知东莞市出租汽车企业按《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定与驾驶员订立劳动合同并依法参加社会保险后，可在现行规定的各类汽车承包费最高标准基础上相应增加承包费2759元/月.辆，出租汽车企业收取增加的承包费后，应依法履行支付劳动报酬，缴纳社会保险费等义务。莞通公司已按通知要求为陈某华、谭某云二人购买社保以及支付工资，但莞通公司称其公司系受陈某华之委托为谭某云购买社保及支付工资，且陈某华、谭某云用于购买社保及支付工资的费用均从其二人的承包费中先增加后再予以返还到相应的账户。
上述事实，有原审法院（2015）东一法刑初字第521号刑事判决书以及经原审质证、认证的龚某安提供的病历资料、医疗费收据、司法鉴定意见书，证人证言，陈某华提供的协议一份，莞通公司提供的合同、委托书、辞职书、东莞市物价局的通知及附件、情况说明等证据予以证实，证实确实、充分，足以认定。
关于上诉人莞通公司提出龚某安受伤与谭某云是否有关存疑的意见。经查，谭某云故意伤害龚某安并致龚某安重伤二级的事实，有原审法院（2015）东一法刑初字第521号刑事判决书为据，足以认定谭某云故意伤害龚某安致重伤二级的事实，上诉人提出龚某安受伤与谭某云是否有关存疑的意见没有依据，本院不予采纳。
关于上诉人莞通公司提出谭某云导致龚某安受伤并非履行职务行为的意见。经查，莞通公司为谭国云申领上岗证，为谭某云购买了社会保险及支付工资的事实，足以证实莞通公司与谭某云形成了事实上的劳动关系。而本案发生在谭某云运营出租小汽车工作时因争夺客源而与被害人龚某安发生纠纷并造成龚某安受伤的事故，该事故发生在谭某云工作时间和工作场所内，因履行工作职务而发生的伤害事故，应当认定为谭某云履行职务的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，莞通公司作为用人单位应为谭某云执行工作任务造成他人的损害承担侵权责任。
关于上诉人莞通公司提出龚某安对其受伤存有明显过错的意见。经查，本案事故因谭某云争夺客源而与被害人龚某安发生纠纷，继而谭某云殴打龚某安致其受伤，现无证据证实龚某安在事故中存有明显过错，上诉人的意见没有依据，本院不予采纳。
关于龚某安遭受经济损失的具体项目及数额的认定，应当根据龚某安提供的证据，结合其诉讼请求，依据法律的规定进行核算。经本院核算，应当支持其请求的项目及数额如下：
1.医疗费。龚某安诉求的医疗费为211663.48元，根据其提供的医疗费票据，有部分医疗费已由社保报销，有部分为陪护费，有部分医疗费非龚某安支付，该三部分的费用不应计入其损失。经核实，龚某安造成医疗费损失的数额为105081.88元。
2.误工费。龚某安住院期间以及出院后医嘱全休3个月为误工期间，龚某安未能提供有关其收入情况的证明材料，故应参照《广东省2015年度人身损害赔偿标准》同行业道路运输业在岗职工年平均工资62652元/年的工资标准计算为：62652元/年÷365天×107天=18366.48元，由于龚某安诉求的数额16276元要低于该数额，故应按16276元予以支持。
3.住院伙食补助费。参照《广东省2015年度人身损害赔偿标准》中伙食补助费的标准计算为：100元/天×57天=5700元。
4.护理费。龚某安在住院期间需要护理，龚某安诉求的100元/天的护理费标准合理，应予以支持，具体计算为：14天×100元/天×2人+43天×100元/天=7100元。
5.交通费。龚某安未能提供相关的证据对该费用的支出予以证实，但考虑到其因受伤接受治疗来回往返于住处与医疗机构之间以及在转院治疗过程中，确实会发生相关的交通费用，本院酌情支持1000元。
6.营养费。龚某安因受伤造成一个八级伤残和一个十级伤残，身体确需增加营养，其诉求的2000元合理，应予以支持。
以上各项费用共计137157.88元，应由莞通公司承担赔偿责任。
本院认为，上诉人莞通公司与谭某云之间形成了事实上的劳动关系，谭某云在执行莞通公司工作任务时与被害人龚某安发生纠纷，继而殴打龚某安致龚受伤的事故，该事故发生在谭某云工作时间和工作场所内，因执行工作职务而发生的伤害事故，应当认定为谭某云履行职务的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，莞通公司作为用人单位应为谭某云执行工作任务造成他人的损害承担侵权赔偿责任。莞通公司上诉所提意见，经查不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 政
代理审判员 吕 萌
代理审判员 陈婉筠
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 瞿潇然