福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终1165号
抗诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
原审被告人陈志扬，男，1968年1月20日出生于福建省南安市，汉族，本科文化，原系泉州市水利水电工程局局长、法定代表人及泉州市水利水电工程有限公司董事长兼总经理、法定代表人，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2016年7月6日被取保候审，2017�7月7日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人林莺，女，1964年6月15日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，原系泉州市水利水电工程局会计兼财务科负责人，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月16日被取保候审。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈志扬犯受贿罪、贪污罪，原审被告人林莺犯贪污罪一案，于2017年7月7日作出（2017）闽0503刑初20号刑事判决。宣判后，泉州市丰泽区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员陈育程、代理检察员童培源出庭履行职务，原审被告人陈志扬、林莺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，水利工�局系泉州市水利局下设的事业单位企业管理性质的部门。2006年，经泉州市人民政府批复同意组建水利工程公司，公司采用资产重组办法，由水利工程局作为股东发起人，由水利工程局、该局在职职工以及有实力的劳务队伍共同出资认股组建，其中水利工程局、该局在职职工和有实力劳务队伍的公司股份比例分别为30%、35%、35%。2007年9月至2014年4月间，被告人陈志扬任水利工程局局长、法定代表人及水利工程公司董事长兼总经理、法定代表人，主持水利工程局、水利工程公司的全面工作。2002年1月至2014年5月，被告人林莺任水利工程局财务科负责人兼会计，同时兼水利工程公司的会计，负责水利工程局财务工作及水利工程公司的会计工作。
（一）贪污部分
2011年至2014年期间，被告人陈志�、林莺共同贪污81635元，被告人陈志扬单独贪污15000元，被告人林莺单独贪污91500元。
1、2012年4月间，被告人林莺向被告人陈志扬提出其个人需要一笔8万元的款项，请求陈帮忙解决。被告人陈志扬即安排水利工程公司副总经理肖某1帮助被告人林莺伪造3张金额共计81635元的“惠女干渠河市段抢险加固工程项目民工工资表”，并在伪造的工资表审批。后被告人林莺持上述伪造的工资表，找到水利工程局出纳傅某,4领取上述款项，并要求傅将81635元以现金形式从水利工程局账户上支取，汇入林的个人银行账户。被告人林莺于2012年4月25日收到上述款项后，将款项占为已有，用于个人开支。
2、2011年，被告人陈志扬与水利工程公司部分副总经理商谈后，决定将单位资金借给中禹公�董事长谢某,4个人短期使用，并按月息1%-1.5%收取利息，利息款由水利工程局经营科科长兼水利工程公司副总经理许某2保管，用于水利工程局或水利工程公司招投标费用及员工的出差补贴等。2011年8月至2013年12月间，被告人陈志扬以支付“投标保证金”的名义，要求水利工程局、水利工程公司财务人员先后18次从水利工程局、水利工程公司的账户中转出共计5220万元，汇至谢某,4指定的账户。后谢某,4支付利息款500200元汇入许某2的个人账户。2012年至2013年间，被告人陈志扬先后3次从上述利息中提取共计15000元，用于个人开支。
3、2014年1月14日，被告人陈志扬要求谢某,4将利息91500元汇入被告人林莺的个人账户，并告知林该笔款项系公款出借后产生的利息，要求林保管。后谢某,4将上述利息款91500元转账至被告人林莺的兴业银行账户(账号为62×××10)。被告人林莺于同年5月退休，并将上述款项用于个人开支。案发时，被告人林莺仍未将上述款项上缴或移交。
案发后，被告人陈志扬、林莺分别退出赃款73000元、91500元，现均暂扣于检察机关。本案一审期间，被告人林莺又退出赃款81635元，现暂扣于原审法院。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的如下证据予以证明：
1、证人廖某,4证言，证实其系中禹公司的出纳。2011年12月至2014年1月，其根据谢某,4的安排，分别向陈志扬或陈指定的账户汇款。
2、证人陈某1的证言，证实其系中禹公司的财务人员。2011年12月至2014年1月，其根据谢某,4的安排，将水利工程局或水利工程公�借钱给谢某,4的利息591700元转至陈志扬指定的许某2、林莺账户。
3、证人张某,4的证言，证实2011年，陈志扬跟其、肖某1、许某2说水利工程公司有剩余一部分资金，准备借给其他公司或个人赚取利息，利息用于公司员工出差补贴。
4、证人陈某2、许某1的证言，证实其均不清楚水利工程局或水利工程公司曾以“投标保证金”的名义汇款给中禹公司。
5、证人许某2的证言，证实水利工程公司一部分挂靠工程的挂靠费没有入公司财务账户，而作为“经理基金”由其保管，用于投标费用。2011年左右，陈志扬与其、张某,4、肖某1商议将水利工程公司的的资金借给中禹公司，利息可以作为“经理基金”的来源。后来，水利工程局或水利工程公司以“保证金”的名义将钱借给中禹公司，中禹公司也先后将利息500200元汇到其个人账户。2012年至2013年间，陈志扬先后三次找其从上述利息领取共计15000元，用于个人消费。2014年初，陈志扬和其、肖某1、张某,4商议称中禹公司有一笔9万多元的利息，打算将这笔款交由林莺保管。
6、证人谢某,4的证言，证实2011年8月至2013年12月，陈志扬通过水利工程局或水利工程公司以“保证金”的形式借款给其5220万元，其按陈的要求将利息共计59.17万元转到许某2及林莺的账户。
7、证人肖某1的证言，证实2011年，陈志扬跟其、张某,4、许某2说水利工程公司有剩余一部分资金，准备借给其他公司或个人赚取利息，用于�司员工出差补贴。2012年，林莺称要报销8万元。当时陈志扬也有跟其说过这事，并让其帮忙以工资表的名义造表从工地费用报。其让单位员工肖某2、沈某,4以惠女干渠河市段抢险加固工程的名义制作8万元的职工工资表，其将沈制作的3张总金额81635元的职工工资表拿给陈志扬签批后拿给林莺。上述的款项并没有真正用于支付工人工资金，而是以支付工人工资的名义套取出来被林莺拿走。
8、证人沈某,4的证言，证实2012年期间，肖某1让其制作一份8万元的工人工资表，其即制作三份共计81635元的工资表，并让工地的工人签名后将表格交给肖。
9、证人傅某,4的证言，证实2012年4月20日左右，林莺拿几张共计81635元的工人工资表交给其称系水利工程局临时工的工资需要用现金的形式存到她个人账户。其从水�工程局的备用金中取出81365元存入其个人账户后转账到林莺的个人账户。
10、检验报告、涉案银行账户交易明细、职工工资表、现金支票凭证、记账凭证等，证实水利工程局或水利工程公司以“保证金”的形式转账至中禹公司及被告人陈志扬、林莺以伪造职工工资表领取泉州市水利水电公司款项的事实。
11、被告人陈志扬的供述，证实2012年上半年，林莺向其提出需要8万元的借款私用，其让林找肖某1直接从工地费用中支取。其让肖某1配合林莺伪造8万元的工资表，后肖某1或林莺拿了8万多元的工资表让其签批，其吩咐出纳傅某,4按林莺的意思将钱转给林。2011年，中禹公司董事长谢伟安称中禹公司需要借些短期资金并会支付利息。其跟肖某1、张某,4、许某2商量后，同意将�位的资金借给中禹公司，利息作为“经理基金”，由负责经营的许某2保管，不入水利工程公司或水利工程局的账户，作为单位“小金库”。2011年至2013年，水利工程公司或水利工程局先后以“投标保证金”的名义将资金借给中禹公司，共产生了50多万元的利息。其于2012年至2013年底先后三次向许某2提取共计15000元，用于其个人消费。2013年底，其让谢某,4将一笔9万多元的利息转至林莺账户，其让林保管以作为接待报销费用。后来，泉州水利局的干部被查处，其就不敢动用该笔资金。
12、被告人林莺的供述，证实2012年4月，其因购买房屋找陈志扬借款，陈让其找肖某1帮忙从工地费用报支款项，款项由其留着用。其找肖某1称要报销8万元左右的单位费用，让肖帮忙从工地的费用中报支。肖某1伪造几张工人工资表，其拿给陈志扬签批后就找傅某,4报支，并将该款项用于支付购房款。其退休后想这笔款也没有别人知道，其就留着用。2014年1月左右，陈志扬告诉其中禹公司会汇水利工程公司借款的利息至其账户由其保管。同月14日，中禹公司通过他人账户转账91500元至其账户，后其想该款项很少人知道，也没人提出让其将该款项退出，所以其就没想退出将该笔利息款，且将该款项用于个人开支。
（二）受贿部分
被告人陈志扬在任水利工程局局长、法定代表人及水利工程公司董事长兼总经理、法定代表人期间，利用其职务便利，收受承建商连某,4、蔡某,4等人贿赂款共计50000元、购物卡8000元。具体情况分述如下：
1、2006年以来�泉州市丰泽街远丰阁居民连某,4挂靠水利工程公司承建泉港区峰尾镇郭厝海堤强化加固工程。为感谢被告人陈志扬在工程质量检查等方面给予的关照，连某,4于2011年至2014年期间，先后四次在被告人陈志扬的办公室内共计贿送陈价值8000元的新华都购物卡。
2、2010年，莆田市城厢区东海镇西厝村村民蔡某,4挂靠水利工程公司承建龙岩何家陂水库大坝工程。为感谢被告人陈志扬在工程拨款、技术人员配备等方面给予的关照，蔡某,4于2011年和2012的春节前，先后二次在被告人陈志扬的办公室内贿送陈现金共计1万元。
3、2010年，永春县桃城镇居民戴某,4为了参与工程投标，请求被告人陈志扬帮忙联系挂靠单位，陈答应并为戴联系了数家挂靠单位。为了感谢被告人陈志扬的帮助，戴某,4在陈的办公室贿送陈现金1万元。
4、2012年莆田市秀屿区平某溪边村村民黄金辉挂靠水利工程公司承建宁德蕉城区金涵畲族乡防洪工程项目。为感谢被告人陈志扬在工程拨款方面给予的关照，黄金辉在2013年春节和2014年春节，先后二次在被告人陈志扬的办公室贿送陈现金共计2万元。
5、2013年，三明市永安五洲小区居民涂伟发挂靠水利工程公司承建尤溪兴头水库工程项目。为感谢被告人陈志扬在工程拨款方面给予的关照，涂伟发于2013年底在被告人陈志扬的办公室内贿送陈现金1万元。
检察机关在办案中发现被告人林莺涉嫌贪污犯罪的线索后，于2016年6月14日到泉州市将被告人林莺带回接受调查，林归案后如实供述上述犯罪事实。同年7月5日，被告人陈志扬经电话传唤后主动到检察机关接受调查，如实交代了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的如下证据予以证明：
1、证人连某,4的证言，证实其挂靠水利工程公司或水利工程局承包工程，为感谢陈志扬对其关心，并希望与陈搞好关系，其于2011年至2014年间，先后四次共贿送陈价值8000元的购物卡。
2、证人戴某,4的证言，证实其投标工程时，陈志扬帮忙联系挂靠单位，为感谢陈的帮忙，其于2010年贿送陈1万元。
3、证人蔡某,4的证言，证实2010年左右，其挂靠泉州水利工程公司承建龙岩何家坝工程，为感谢陈志扬的关照，并希望与陈继续搞好关系，于2011年和2012年春节先后共计贿送陈现金10000元。
4、证�黄金辉的证言，证实2012年其挂靠水利工程公司承建宁德市金涵畲族乡防洪工程，为感谢陈志扬在工程质量检查和拨付工程款时给予的关照，其于2012年和2013年春节前先后二次共贿送陈现金2万元。
5、证人涂某,4的证言，证实2013年其挂靠水利工程公司承建三明市尤溪兴头水库工程，为感谢陈志扬在拨付工程款时等方面给予的关照，其于2013年底贿送陈现金1万元。
6、工程协议书、施工合同等材料，证明有关项目的施工情况。
7、被告人陈志扬的供述，证实其对公诉机关指控其受贿的犯罪事实供认不讳。
证实全案事实的证据还有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的如下证据：
1、被告人陈志扬�林莺的任免材料，证实被告人陈志扬、林莺的主体身份。
2、办案机关出具归案说明，证实检察机关发现被告人林莺涉嫌贪污的线索后，于2016年6月14日到林莺的家中将林带到检察机关接受询问；同年7月5日，被告人陈志扬经检察机关通知后，主动到检察机关，并如实供述其贪污和受贿的事实。
3、扣押清单、扣留财物收据，证实被告人陈志扬退出赃款73000元，林莺退出赃款173135元。
4、被告人陈志扬、林莺的户籍证明，证实二被告人的自然人身份情况。
原判认为，被告人陈志扬、林莺身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或共同侵吞公共财物，其中被告人陈志扬、林莺涉案数额分别为96635元、173135元，均属数额较大，其�为均已构成贪污罪。被告人陈志扬身为国家工作人员，又利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币58000元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人陈志扬在判决宣告之前犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈志扬主动投案并如实供述全部犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人林莺虽不具有自首情节，但归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。二被告人退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律�干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决如下：一、被告人陈志扬犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人林莺犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。三、将被告人陈志扬、林莺分别退出的赃款人民币73000元、173135元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。
泉州市丰泽区人民检察院抗诉称，原审被告人陈志扬、林莺在分别担任泉州市水利水电工程局局长、财务负责人期间，利用职务便利，单独或共同贪污泉州市水利水电工程局计188315元，系该局的合法财产，根据刑法第64条的规定应当发还给泉州市水利水电工程局。泉州市人民检察院认为，本案中原�被告人陈志扬、林莺共同贪污被害单位泉州市水利水电工程局公款人民币81635元，该款项系被害单位的合法财产，案发后二被告人退出的该部分赃款依法应当返还被害单位，原判将二原审被告人退出的全部赃款予以追缴并上缴国库，对部分赃款处置不当，应予纠正。
原审被告人陈志扬、林莺对抗诉没有意见。
经审理查明，原审法院认定原审被告人陈志扬犯贪污、受贿罪、原审被告人林莺犯贪污罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈志扬、林莺身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或共同侵吞公共财物，其中原审被告人陈志扬、林莺涉案数额分别为96635元、173135元，均属数额较大，其行为均已构成贪污罪。原审被告人陈志扬身为国家工作人员，还利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币58000元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。原审被告人陈志扬在判决宣告之前犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人陈志扬主动投案并如实供述全部犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人林莺虽不具有自首情节，但归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。二原审被告人退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。原判定性及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。但原判对部分赃款处置不当，应予纠正。其中，原审被告人陈志扬、林莺共同贪污被害单位泉州市水利水电工程局81635元，该款系被害单位的合法财产，应当予以返还；而原审被告人陈志扬、林莺分别贪污的15000元、91500元，这两笔款项不属于被害单位的合法财产，应当予以没收。泉州市人民检察院的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503刑初20号刑事判决第一、二项。
二、撤销泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503刑初20号刑事判决第三项。
三、原审被告人陈志扬退出的赃款人民币73000元，原审被告人林莺退出的赃款人民币91500元由扣押机关泉州市丰泽区人民检察院予以没收，上缴国库；原审被告人林莺另退出的赃款人民币81635元由扣押机关泉州市丰泽区人民法院返还给被害单位泉州市水利水电工程局。
本判决为�审判决。
审判长 洪完明
审判员 黄生计
审判员 陈志煌
二〇一七年十月十九日
书记员 陈其国
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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