安徽省繁昌县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）繁行初字第00003号
原告：刘华文，男，汉族，住芜湖市南陵县。
原告：刘长青，男，汉族，住芜湖市南陵县。
两原告共同委托代理人：李金平，北京市才良律师事务所律师。
两原告共同委托代理人：陈伟，北京市才良律师事务所律师。
被告：南陵县国土资源局，住所地：芜湖市南陵县。
法定代表人：程晋华，局长。
委托代理人：苏旭，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：汪其水，南陵县国土资源局工作人员。
原告刘华文、原告刘长青诉被告南陵县国土资源局申请撤销国家赔偿决定一案，芜湖市中级人民法院裁定发回本院重审。本院于2015年1月9日立案受理，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。原告刘华文、两原告共同委托代理人陈伟，被告南陵县国土资源局委托代理人苏旭、汪其水到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘华文、刘长青诉称：2010年6月30日南陵县国土资源局作出南国土秘（2010）43号、45号《交出土地决定书》，明确了原告刘长青户、刘华文户位于南陵县籍山镇联城村荷花村民组的1.701亩、0.955亩集体土地已被依法征收，用于县重点工程弋江路项目建设。并责令原告3日内交出土地。2011年3月23日南陵县人民法院经南陵县国土资源局申请，对原告刘华文户、刘长青户实施了强制执行，将原告的房屋等全部拆除，并损坏了原告的大量财物。
近期原告得知南陵县国土资源局在作出南国土秘（2010）43号、45号《交出土地决定书》时，本案涉及的集体土地还未被依法征收，南陵县国土资源局是滥用职权、违法行政，侵犯了原告的合法权益。
综上所述，由于南陵县国土资源局违法作出交地决定，并申请法院强制执行，造成了原告巨大的财产及精神的损害。2013年3月22日申请人依据《国家赔偿法》提出国家赔偿申请，要求南陵县国土资源局依法给予原告赔偿。遗憾的是，被告作出的南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》，没有支持原告赔偿申请中的申请事项，原告不服，依法起诉：1、撤销被告于2013年5月20日对原告作出的南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》；2、判决被告返还原告的土地，并在原地将原告的房屋恢复原状；3、赔偿原告家具、家电、装修、树木、盆景、附属物、差旅费等其他损失合计763343元（强拆损毁树木21410元，延伸工程损毁树木32560元，损毁花卉盆景13602元，房屋旁边池塘填土129600元，房屋与原告205国道填土89100元，围墙、简易棚、厕所、地坪38560元，房屋内外物品220751元，四层楼梯1920元，其他费用195840元）。
被告南陵县国土资源局辩称：1、被告根据原告的申请，依法对其房屋及附属设施赔偿，履行了国家赔偿的义务。2010年7月26日安徽省人民政府作出《关于南陵县2010年第二批次城镇建设用地的批复》决定对两原告在内的209.4亩集体土地予以征收，在此之前，被告发布了征收补偿标准公告，并针对两原告作出《交出土地决定书》，上述行为虽然在安徽省征地批复之前，但之后的《批复》是对上述行为的追认，应属于有效行为。由于原告未能按照《交出土地决定书》要求交出土地，被告一直与其协商，并提供了东方花园安置房和货币补偿两种方式供其选择，但与原告未能达成一致，直到2011年3月才由人民法院执行了强制拆除。2013年3月22日，两原告向被告提出国家赔偿申请，但要求赔偿的同时，又要求返还土地、将房屋恢复原状。鉴于两原告的房屋已经予以拆除，土地已征收，且无法恢复，被告按照拆迁房屋摸底登记的情况，依据《中华人民共和国国家赔偿法》、《南陵县城市建设新区集体土地征收房屋征迁安置办法》做出了《国家赔偿决定书》。2、赔偿程序正当、合法。在对原告房屋进行司法拆除过程中，由于其拒不搬离，执行法院将其屋内的家具、电器、衣服等搬至东方花园安置房内，2011年5月16日，原告也前往领取了部分物品，剩余物品仍在该处保存。针对原告的房屋、厂房，宅基地，均按照《南陵县城市建设新区集体土地房屋拆迁补偿安置标准》和安徽省人民政府规定的征地补偿标准进行了计算，进而做出相应的赔偿决定。综上，请求法院依法判决。
被告为证明其辩解主张，在法定期限内向本院提供了以下证据。
1、《关于南陵县2010年第二批次城镇建设用地的批复》（皖政地（2010）321号）、南陵县第二批次城镇建设用地项目图（地块三），证明安徽省政府同意第二批次申请的南陵县籍山镇、三里镇、许镇镇用地范围，将农民集体农用地0.8678公顷（其中耕地0.8417公顷）转为建设用地并办理征收手续，另征收农民集体建设用地1.5441公顷。原告被征收房屋位于地块三内，属合法征收。
2、拆迁房屋摸底登记表（刘华文、刘长青各两份），证明对原告被拆迁房屋、附属设施及树木进行了摸底调查。
3、刘华文、刘长青宅基地图，证明刘华文、刘长青宅基地共计1274.24平方米，测量人为刘传奇。以上两份证据证明被告据以做出行政赔偿客观、依据充分、合法、合理。
4、南陵县人民法院搬运财产清单，证明拆迁时原告房屋内的家具什物等已经搬出，原告在公证处签字确认。
5、刘长青收到物品清单，证明相关家具什物刘长青已收到。以上两份证据证明拆迁时并未对原告房屋内的家具什物造成损害，部分搬入过渡房，部分已被原告（刘长青）收回。
6、《南陵县人民政府关于同意南陵县城市建设新区集体土地征收房屋征迁安置办法的批复》（南政秘（2009）68号），证明南陵县政府于2009年5月14日经第17次常务会议研究批复同意被告制定的集体土地上房屋拆迁安置办法。被告做出赔偿决定所依据的法律、法规合法有效。
7、关于刘华文、刘长青宅基地面积的说明，证明赔偿决定中缺漏了集体土地496.52平方米赔偿的情况属实，并承诺对此给予赔偿。
在起诉时，原告刘华文、刘长青向本院提供如下证据材料：
1、原告刘华文、刘长青身份证，证明原告的身份情况。
2、南国土秘（2010）43号、45号《交出土地决定书》，证明被告作出交出土地决定书，决定书中明确责令原告交出土地是用于县重点工程弋江路项目建设等情况。
3、国家赔偿申请书及南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》，证明原告依法申请国家赔偿及被告作出国家赔偿决定等情况。
4、视听资料（录像及照片）、合同（协议）、票据、赔偿明细表，证明原告房屋拆除前与拆除后情况；弋江路已建好，但未建在原告的宅基地上；原告的财产损失等相关情况。
在举证期内，原告申请证人何某某、何某甲出庭作证。
何某某，男，1955年4月19日出生，汉族，住南陵县。
何某甲，男，1938年3月9日出生，汉族，住南陵县。
证人何某某、何某甲证言：两原告房屋拆迁时，弋江路没有建，现路已经建好了，两原告的宅基地离弋江路的距离还有20-30米，两原告的房屋不影响政府建路。
针对被告提供的证据，原告质证认为：对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议。首先因被告未出示两份证据的原件。其次，从批复和项目图中看不出原告的宅基地在何处，无法确认原告的宅基地是否在批复中。对证据2真实性、关联性、合法性均有异议。因摸底表没有房屋所有权人的签字确认，项目漏项很多。被告做出赔偿决定项目有遗漏，故证明对象不能成立。对证据3有异议，没有拆迁公司的签字以及公章和时间等。对证据4真实性、合法性有异议。因没有提供原件，故原告的签字无法核实，我方需要核对原件。被告作出该决定时，还没有安徽省征地的批复，并且也没有发布相应的征地公告。清单中遗漏了部分财产。对证据5真实性有异议，被告未提供原件核对。对证据6的真实性无异议，但该文件不适用本案，本案是国家赔偿，而该文件属于拆迁。对证据7有异议，此证据是已经过了举证期限提交的，也反映出被告作出的决定是认定事实不清的，但对缺漏项496.52平方米是认可的。
本案经公开开庭审理，对原、被告提供的证据，对方当事人无异议的部分，本院予以认定。对有异议的部分，本院结合当事人的陈述、质证、辩论意见，综合予以认定。
经审理查明：2010年6月30日南陵县国土资源局作出南国土秘（2010）43号、45号《交出土地决定书》，确定原告刘长青户、刘华文户位于南陵县籍山镇联城村荷花村民组的1.701亩、0.955亩集体土地已被依法征收，用于县重点工程弋江路项目建设。并责令原告3日内交出土地。2010年7月26日，安徽省人民政府作出了《关于南陵县2010年第二批次城镇建设用地的批复》。2010年10月14日，南陵县人民法院作出《行政裁定书》，对申请执行人南陵县国土资源局申请执行的南国土秘（2010）43号、南国土秘（2010）45号交出土地决定书准予强制执行。2011年3月，南陵县人民法院强制执行拆除了两原告的房屋。原告于2013年3月22日向南陵县国土资源局书面申请国家赔偿。2013年5月20日南陵县国土资源局作出南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》。决定书决定：1、对于你户拆除的房屋不能恢复原状，土地不能返还你户，但可根据规定给予赔偿。根据调查核实，刘华文户主体房屋砖混结构293.33平方米，厂房113.46平方米，根据《南陵县城市建设新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》的规定，分别补偿254553.60元、82145元。刘长青户主体房屋砖混结构一处为293.33平方米，另一处为55.74平方米，根据《南陵县城市建设新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》的规定，分别补偿254553.60元、46733.02元。刘华文、刘长青户共有的宅基地经测量为1274.24平方米，该地块征收批准日期为2010年7月26日，根据省人民政府规定的征地补偿标准，刘华文、刘长青户共有的宅基地补偿为27217.50元。2、对于损毁的附属物可赔偿。根据镇村工作组当时的摸底登记和《南陵县城市建设新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》的规定，刘华文户补偿为30009元，刘长青户补偿为35303元。损毁附属物如有缺项，在核实后可根据规定给予赔偿。3、对于相关生活用品不予赔偿。镇村工作组在拆除之前已进行了相关登记，相关生活物品经你户确定后搬至过渡房，之后你户陆续领取了部分物品，剩余物品仍在过渡房内，你户可按照程序随时领取。4、你户其他赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，没有法律依据，不予赔偿。
2014年10月13日南陵县国土资源局作出《关于刘华文、刘长青宅基地面积的说明》：南陵县国土资源局在南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》中，对刘华文、刘长青两户共有宅基地面积1274.24平方米赔偿的情况属实。我局承诺对该缺漏项496.52平方米给予赔偿。
2015年3月30日南陵县国土资源局作出南国土秘（2015）23号《关于撤销南国土秘（2013）64号文件的决定》：我局于2013年5月20日下发给刘华文、刘长青户的《关于刘华文等户国家赔偿决定书》（南国土秘（2013）64号），因责令交出土地面积与作出国家赔偿面积不符，致作出赔偿数额不准确。现将2013年5月20日下发的《关于刘华文等户国家赔偿决定书》（南国土秘（2013）64号）一文撤销，重新作出赔偿。
本院认为：被告作出（2010）43号、45号《交出土地决定书》时，未取得安徽省人民政府征地批文，被告所作出的具体行政行为违法。但随后省政府《关于南陵县2010年第二批次城镇建设用地的批复》下发，被告的征地行为得到追认。现原告的集体土地已被征收，由原集体土地转为国有建设用地，故土地不应返还。没有土地恢复房屋原状即不可能。
依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案所涉土地被依法征收，原告的房屋已被拆除，不能恢复房屋的原状，只能通过其他途经予以解决。
原告要求被告赔偿家具、家电、装修、树木、盆景、附属物、差旅费等其他损失合计763343元，被告有异议。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。原告起诉时列出赔偿明细表，但原告举证的证据只有委托律师合同及票据，房屋租赁合同，医疗费票据，交通费、住宿费票据。上述赔偿项目不属于国家赔偿范围，故本院不予支持。对损毁的树木、花卉、房屋内外物品原告未提供证据予以证明。
庭审后，被告南陵县国土资源局于2015年3月30日将2013年5月20日作出的南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》一文撤销。被告虽改变原具体行政行为，但2013年5月20日南陵县国土资源局作出南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》因有遗漏事项，该具体行政行为违法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法（若干问题的解释》第五十条的规定，判决如下：
一、被告南陵县国土资源局于2013年5月20日作出的南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》违法。
二、驳回原告刘华文、刘长青其他诉讼请求。
案件受理费用50元（原告已预交）由被告南陵县国土资源局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
审 判 长 王有才
人民陪审员 成 懿
人民陪审员 盛能胜
二〇一五年四月三日
书 记 员 王 欢
附本案适用法律条款：
《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法（若干问题的解释》
第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。
原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。
被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求
原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。