浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金永执异初字第2号
原告：项香茶。
委托代理人：吕震江。
委托代理人：项伟仓。
被告：陈福明。
被告：朱挺。
委托代理人：方婵。
原告项香茶与被告陈福明、朱挺许可执行之诉一案，本院于2013年5月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告项香茶的委托代理人吕震江、被告朱挺的委托代理人方婵到庭参加诉讼。被告陈福明经本院合法传唤未到庭。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告诉称：原告为与被告陈福明民间借贷纠纷一案，于2012年6月12日向永康市人民法院起诉，在诉讼过程中经原告申请，该院于2012年6月14日作出（2012）金永商初字第1065-1号民事裁定书，并依据该裁定书于2012年6月18日依法预查封了被告陈福明所购买的坐落在浙江省永康市东城九龙北路588号宜家时代花园2幢2单元504、505室商品房。2012年7月9日，永康市人民法院作出（2012）金永商初字第1065号民事判决书，判令由被告陈福明归还原告借款30万元、并赔偿损失。判决生效后，因被告陈福明未履行义务，原告依法向永康市人民法院申请了强制执行。在执行过程中，被告朱挺于2013年3月1日提出执行异议，其以与被告陈福明于2012年4月16日签订房地产买卖契约为由，要求永康市人民法院撤销（2012）金永商初字第1065-1号民事裁定书。永康市人民法院于2013年4月8日作出（2013）金永执异字第2号执行裁定书，裁定：中止对坐落永康市东城宜家时代花园2幢2单元504、505室房屋的执行。原告认为：永康市人民法院所作的（2013）金永执异字第2号执行裁定书是错误的裁定，应当对永康市东城宜家时代花园2幢2单元504、505室房屋予以恢复执行，理由如下：
一、被告陈福明与被告朱挺所签订的房地产买卖契约在法律上讲属于效力待定契约，被告陈福明与被告朱挺签订该买卖契约时被告陈福明尚未取得契约约定房产的房屋所有权证及土地使用权证。依据《城市房地产管理法》第38条第六款之规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，被告陈福明与被告朱挺违反该行政法规的强制性规定，在被告陈福明取得权属证书以前，两被告签订的房地产买卖契约为无效契约。而被告陈福明取得该房屋权属证书的时间是2012年7月，永康市人民法院却于2012年6月18日就查封了该房产，故被告陈福明与被告朱挺所签订的契约至始无效。
二、被告陈福明与被告朱挺所签订的房地产买卖契约不发生物权变动的法律效力。依据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被告陈福明与被告朱挺签订房地产买卖契约依据物权法的规定，即便按照有效契约来履行，只要未办理房地产变更登记手续，都不发生物权权属变更的法律效力，何况被告陈福明与被告朱挺签订的购房合同是至始无效的契约。被告朱挺与被告陈福明之间的买卖关系只能按债权关系来解决。
三、被告陈福明与被告朱挺所签订的房地产买卖契约不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之情形。依据17条之规定，人民法院不得查封、扣押、冻结的情形必须是第三人支付全部价款且第三人无过错。而在法院查封该房产时被告朱挺并未付清全部购房款，陈福明拖欠银行的抵押借款尚未清偿，房屋产权尚在被告陈福明名下，抵押权一直没有消失。不存在房屋权属变动的情形。被告朱挺本人存在重大过错，其明知被告陈福明没有取得房屋权属证书依旧与之交易，明显有过错。且被告朱挺在法院查封该房产后继续进行装修，在权属有争议的情形下放任损失的扩大，也有一定过错，对此造成的损失应有其承担。被告朱挺对该房屋进行装修及入住，并非法律意义上的实际占有该财产，其只是乘他人不备，抢先占领入住陈福明的房产。对此，永康市人民法院对被告朱挺的执行异议适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之情形，中止对坐落永康市东城宜家时代花园2幢2单元504、505室房屋的执行是错误的。
综上所述，原告认为，被告陈福明与被告朱挺签订的房地产买卖契约违法行政法规的强制性规定属于无效契约；同时该买卖契约不具备物权法规定的物权变动法律效力；永康市人民法院（2012）金永商初字第1065-1号民事裁定书合法有效，对登记在陈福明名下的坐落在永康市东城九龙北路588号宜家时代花园2幢2单元504、505室房屋应予以恢复执行。故原告为维护自己的合法权益，特诉至贵院请求依法判决，一、确认被告朱挺对坐落在永康市东城九龙北路588号宜家时代花园2幢2单元504、505室的房屋不享有所有权；二、确认继续对登记在被告陈福明名下坐落在永康市东城九龙北路588号宜家时代花园2幢2单元504、505室房屋进行强制执行；三、判令两被告承担本案的诉讼费用。
被告陈福明没有作出答辩。
被告朱挺辩称：请求驳回被答辩人的异议之诉。具体理由如下：一、原告陈述答辩人与陈福明之间买卖的房产是属未依法登记领取权属证书的房地产，这是不属实的，答辩人与陈福明于2012年4月16日签订的房地产买卖契约是有效的合同，是双方真实意思表示，且未违反有关强制性、禁止性法律法规的规定。涉案的房产是陈福明于2010年6月23日向房地产开发商浙江豪族置业发展有限公司购买预售商品房，并办理了预告登记手续，双方约定2011年12月31日交付商品房，2012年6月30日前交付土地、房屋权属证书。2010年12月31日，陈福明以该房产向中国建设银行股份有限公司永康支行办理了房产按揭手续。依照《物权法》第二十条关于预告登记的规定，陈福明出卖给答辩人的房产是已经依法办理了预告登记手续，其效力亦属于权属证明。而且，答辩人在受买前亦向陈福明索要了有关房产的其他相关凭证及材料，如借款合同、销售不动产统一发票、买卖商品房契税证、门牌号证等等。为此，答辩人有充分的理由和依据认可其买受的房产是属于有权属证的。且依《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，双方之间的房地产买卖契约是合法有效的。另外，在执行异议听证时房产中介的证人也讲到当时购买房价也是正常的市场价。二、因被告朱挺买受的房产是属于预售商品房的性质，其土地使用证、房产证系由开发商统一办理的，因开发商的延误致使被告朱挺未能及时的将产权过户自己的名下。被告朱挺在买受房产时，就与陈福明及第三方一起到公证处办理公证手续，约定在开发商将涉案房产登记在陈福明名下时即委托第三方与答辩人办理房地产过户手续。且在2012年4月16日买受房产当日，经陈福明与物业公司确认后，答辩人到房产的物业管理处办理交房手续领取钥匙，之后对房产进行装修，在物业管理处联系的房产装修的业主也是答辩人。装修完毕后，答辩人及家人即入住该房产生活，缴纳的水、电、煤气、物业费用均由答辩人缴纳。这些都是一系列连贯的手续，房产物业管理部门均系凭相关凭证才允许变更的，这亦是认可了答辩人对该房产的合法占有并使用。而非被答辩人所述答辩人系“乘他人不备，抢先占领入住”，这是对答辩人的人格侮辱，要求被答辩人收回侮辱性的语言攻击，并道歉。三、本案中涉案的房产系陈福明向建行永康支行办理按揭的房产，为此答辩人在买受房产时也与陈福明一起到建行永康支行办理变更登记手续，并得到了抵押权利人即建行永康支行许可该房产在借期中所有权人的变更，并同意贷款余额由答辩人继续履行还款义务。答辩人在买受房产后，即依约履行还款义务。2012年6月18日，被答辩人在与陈福明民间借贷纠纷一案时对涉案房产申请保全时（预查封），答辩人并不知情。直到2012年8月底时房产中介人员意外得知后才告知答辩人的，答辩人知晓后，亦及时从外地赶回处理此事。截止当时，答辩人已向陈福明支付款项52.4万元及5个月银行按揭款项约7.4万元。答辩人对于被答辩人与陈福明之间的纠纷来讲，是属善意第三人，其对陈福明的债务情况并不知情，且其已依照双方约定履行支付款项及按约支付银行按揭款项的义务并不存在任何过错。被答辩人申请房产的查封亦是以当初陈福明与房产开发商的商品房预售合同为依据的，进行的预查封。退一步讲，即使没有被答辩人的预查封，在购买房产的产权证件齐全，权属无争议的情况下，若存在抵押按揭的，答辩人也是必须将按揭银行的款项还清之后，才得办理房屋产权过户手续，为此，答辩人归还银行款项并非是放任扩大自身的损失，而是必须行使的义务，是为了维护自身及其他权利人如抵押权人的合法权益，为此答辩人也不存在任何的过错。相反，若是答辩人置之不理，反而会造成恶性循环，增加更多人的讼累。综上，答辩人认为其与陈福明之间的房地产买卖契约是合法有效的，其双方的房地产买卖经抵押权利人的许可，并已支付房产的全部款项，虽未办理产权过户登记手续，但在这一过程中并不存在过错。因此，依照相关法律法规的规定，永康市人民法院于2013年4月8日作出的（2013）金永执异字第2号裁定书是正确的，请求予以支持。
在庭审中，原告项香茶与被告朱挺对本院（2013）金永执异字第2号执行裁定书中所查明的案件事实没有异议。
在本案诉讼过程中原告未提出新的证据。被告朱挺提供了门牌证和房屋抵押权预告登记证明，欲证明其对所涉房产已享有权利并实际占有；对此原告认为不动产的所有权以依法登记而获得，而非以占有获得。本院认为该二份证据对执行局认定的事实没有突破，与涉案房产所有权变更也无必然的联系。
经庭审，本案确认本院执行局查明的事实，即2010年6月23日被告陈福明与浙江豪族置业发展有限公司签订商品房买卖合同。浙江豪族置业发展有限公司将永康市宜家时代花园2幢2单元504室57.77平方米、505室80.26平方米房屋，以1084502元价款预售给被告陈福明。双方约定2011年12月31日交付商品房，2012年6月30日前交付土地、房屋权属证书。合同生效日被告陈福明首付购房款30%计334502元，其余75万元被告陈福明与中国建设银行股份有限公司永康支行签订个人住房借款合同办理了按揭。2012年7月24日，永康房权证东城字第××号，将永康市东城宜家时代花园2幢2单元505室、504室房屋登记为被告陈福明所有。2012年4月16日，经永康市幸福家园房产经纪有限公司中介，被告朱挺与被告陈福明签订房屋买卖契约，被告朱挺以120万元购买该两套房屋，当日通过中介付购房款5万元，次日支付购房款52.4万元、尚欠银行按揭贷款由被告朱挺归还。被告陈福明通过永康市公证处公证委托朱天新办理该房产办证、过户等相关事宜。2012年5月29日被告朱挺办理装修许可证，后对房屋进行装璜、管理并交纳物业费、水费。2013年2月4日，中国建设银行永康支行出具证明，证实被告朱挺已归还尚欠按揭本息46.72万元，并对2012年4月17日被告陈福明曾到该行办理变更手续予以认可。2012年6月12日，原先项香茶为与被告陈福明民间借贷纠纷一案向永康市人民法院提起诉讼，要求归还30万元借款及利息，并提出财产保全申请。本院作出（2012）金永商初字第1065-1号民事裁定书，于2012年6月18日送达永康市房产交易管理所查封了该房产。
本院认为，坐落在永康市东城九龙北路588号宜家时代花园2幢2单元504、505室房屋虽登记在被告陈福明名下，但该房产在被法院查封之前被告陈福明就已通过房产中介与被告朱挺签订了房产买卖合同，被告朱挺也已支付了购房款并实际占有房产，被告朱挺未能办理房产产权过户登记的主要原因是在房产转让时房产开发商并未将房产产权转移至被告陈福明，而当房产产权转移至被告陈福明时该房产又已被法院查封。故被告朱挺在办理产权过户中其主观方面并不存在过错。原告项香茶的诉讼请求与理由因不符合最高人民法院法释（2004）15号《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定，本院不予支持。被告陈福明经本院合法传唤拒不到庭是对法律的不尊重和对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自己承担。依照最高人民法院法释（2004）15号《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、的规定，判决如下：
驳回原告项香茶的诉讼请求
本案受理费15600元，公告费400元，计16000元，由原告项香茶负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内。向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 王红山
审 判 员 陈根根
审 判 员 程凌杭
二〇一四年二月二十七日
代书记员 陈小莉