浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第231号
上诉人（原审被告）：浙江洪明汽车零部件有限公司。
法定代表人：吴利伟。
委托代理人：郑叶冲。
被上诉人（原审原告）：丽水华晟建设有限公司。
法定代表人：叶通玲。
委托代理人：吴方军。
委托代理人：陈吉谷。
上诉人浙江洪明汽车零部件有限公司为与被上诉人丽水华晟建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2013）丽庆民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月20日公开开庭进行了审理，上诉人浙江洪明汽车零部件有限公司的委托代理人郑叶冲、被上诉人丽水华晟建设有限公司的委托代理人吴方军、陈吉谷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2007年10月30日，原、被告签订建设工程施工合同（GF-1999-0201示范文本），由原告承建被告位于庆元县五都工业园的1号车间和2号综合楼的土建（均不包含室内所有项目，室内项目和门及水、电、防雷等项目另签订协议）。合同约定，本工程为固定总价合同，价款为3283526.68元，如发生设计变更，变更部分结算另行协商处理；工程款预付方式为开工前付合同总价20%，基础完工付合同总价10%，三层完工付合同总价20%，房屋结顶付合同总价25%，竣工验收达合格付合同总价20%；工程质量保修范围为承包范围内的全部项目，质量保修期屋面及卫生间、外墙的防渗漏为5年，排水设施、道路及电气管线等配套工程为2年；工程质量保修金预留5%，保修期满后2年一次性付清。同日，原、被告签订补充合同，约定室内实砖砌墙、内墙抹灰（底层）、梁柱抹灰（底层）、楼地面找平、室外水泥路、天棚抹灰（底层）等项目施工的单价。同年12月22日，因当时市场建筑材料和工人工资上涨，原、被告又签订了补充合同，约定2号综合楼建筑面积每平方米增加20元的工程款，1号车间的造价不变。另查，该工程1号车间和2号综合楼的设计单位为温州市大地建筑设计研究院丽水分院，2007年10月12日，设计单位应被告要求，将1号车间的部分钢筋规格结构作了更改。同年11月6日原告在施工过程中，设计单位应被告要求又将1号车间柱子内箍筋改为双向拉勾筋。但原、被告就有关更改后的造价未作约定。原告所承建的1号车间于2008年9月20日竣工验收合格，2号综合楼于2009年12月24日竣工验收合格。另外，原告还承建了被告的围墙、配电房、门卫室等附属工程（未签订合同）。由于被告对原告承建的2007年10月30日补充合同中的工程量和附属工程的工程量及单价有异议，在诉讼过程中原告申请要求对该两部分的工程造价进行司法鉴定，法院委托丽水市中兴工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定有协议部分的工程造价为463778元，无协议部分的附属工程造价为336014元。工程鉴定费10000元，已由原告先行支付。截止2012年1月20日，被告已支付原告工程款3719000元。现原告要求被告支付剩余的工程款。
原审法院认为，关于建设工程施工合同部分的工程款原告主张按合同约定的固定价支付工程款是否合理、合法的问题。原、被告在建设工程施工合同中约定1号车间和2号综合楼土建部分的工程价款为3283526.68元，因建筑材料价格和工资上涨，之后双方签订补充协议，对原告所承建的2号综合楼按建筑面积每平方米增加20元的工程款，结合补充合同，故建设工程施工合同约定的固定价变更为3323940.24元。虽然1号车间中的钢筋规格结构存在更改的事实，但更改发生在原、被告签订建设工程施工合同前，约定合同的固定价款中已包括更改后的工程价款，钢筋规格结构更改的事实，并不影响建设工程施工合同约定的固定价；另原告在施工过程中设计单位应被告要求，将1号车间柱子内箍筋该为双向拉勾筋，系设计上细小的变动，对工程款影响不大，且原、被告就有关更改后的造价未作约定。故原告按建设工程施工合同约定固定价要求结算工程款合理合法。本案的工程款是否要预留保修期内的质量保修金的问题。根据建设工程施工合同约定，工程质量保修金预留5%，保修期满后2年一次性付清。保修期是从工程竣工验收合格之日起计算，本案1号车间于2008年9月20日竣工验收合格，2号综合楼于2009年12月24日竣工验收合格，故被告应于2011年12月25日后将预留的保修金支付原告。至于合同中约定屋面及卫生间、外墙的防渗漏质量保修期为5年，是原告在5年内对上述范围负有维修的义务，并不影响其按合同约定请求支付保修金的权利。由于原、被告约定质量保修范围为承包范围内的全部项目，故预留5%的保修金也应按照原告实际施工工程总价款的5%计算。关于工程款利息和承担违约责任是否存在重复计算的问题。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十一条的规定，承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。经释明后原告主张支付相应利息。原、被告签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。现原告已履行施工义务，被告应支付相应的工程款。本案原告所承建工程总价款为4094732.24元，扣除被告已支付的3719000元后，被告尚应支付原告工程款375732.24元，但原告主张375732元，予以支持。原告主张利息计算的问题，原告所承建工程总价款为4094732.24元，预留5%的保修金为204736.62元的利息应从2011年12月25日起计算，其余170995.38元利息应从竣工验收合格次日起计算，原告要求利息按中国人民银行同期同档次贷款利率计算符合法律规定，予以支持。关于鉴定费承担的问题，由于原告提供建设工程施工合同外的室内工程项目和附属工程结算书的工程造价，被告不予认可，该部分工程造价经司法鉴定后，已超出原告结算书的造价，故由此所产生的鉴定费10000元应由被告承担。原告要求被告承担逾期支付工程款的违约金，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、限被告浙江洪明汽车零部件有限公司在本判决生效后十日内支付原告丽水华晟建设有限公司工程款人民币375732元及利息（其中170995.38元利息从2009年12月25日起计算，204736.62元利息从2011年12月25日起计算，均按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、限被告浙江洪明汽车零部件有限公司在本判决生效后十日内支付原告丽水华晟建设有限公司鉴定费10000元。三、驳回原告丽水华晟建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6936元，由被告承担。
上诉人浙江洪明汽车零部件有限公司不服原审判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人于2007年10月30日所签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.3约定，双方约定合同价款的其他调整因素：本工程为固定总价合同，发生设计变更，其变更部分结算另行协商处理。合同签订后，2007年11月6日，温州市大地建筑设计研究院做出了“柱子内箍筋改为双向拉勾筋”的《工程设计变更通知单》。根据庭审调查，被上诉人明确了工程的施工系依据该变更通知单的要求施工，据此，上诉人与被上诉人对变更后这部分施工工程的工程款结算即不能直接按照原合同固定总价结算，对于变更部分应按照实际施工的工程量结算。被上诉人在提请工程价款结算鉴定时，未请求对变更后的这部分工程进行司法鉴定，显然，一审法院直接按照合同固定总价确定工程价款，违反双方合同约定。二、一审法院既然认定了双方合同约定的工程质量保修金5%在保修期满后2年一次性付清以及保修期是从工程竣工验收合格之日起计算的事实，但却认为保修金应在工程竣工验收合格后满2年即应给付，违反双方《房屋建筑工程质量保修书》约定，同时认定保修期仅仅为2年（从工程竣工验收合格之日起计2年），无视双方合同关于保修期间的明确约定。从双方《合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定，质量保修期分为6项保修内容及保修期。虽然按其中第一项地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限为保修期，但上诉人明确不要求按照该期限作为给付保修金的履行依据，显然属于对上诉人权利自行处分，应得以支持；对于第2项约定了屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年的保修期约定；结合《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，留5%工程质量保修金，保修金在保修期满两年后一次性付清。显然该5%的保修金理应在2016年12月24日之后方给付（保修期从工程竣工验收合格之日起算，即从2009年12月24日起计，到2014年12月24日，时间方满5年；到2016年12月23日方是给付保修金的期限）。三、工程鉴定费用应由上诉人与被上诉人各半承担。此项费用属于工程款计算所产生的费用范畴，判决由上诉人一方承担于法无据。四、上诉人一直主张原告在实际施工时，更改了钢筋规格，在此前向法庭提出实际钢筋规格的鉴定申请，但法庭未支持上诉人的鉴定申请，程序上不符合民事诉讼法规定。综上，请求撤销原审判决，发回重审，或依法改判将质保金204165.94元予以扣减，并根据鉴定结果进行判决。
被上诉人丽水华晟建设有限公司答辩称，上诉人提出的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、上诉人提出的第一点上诉理由不成立，本案的事实是被上诉人承建的工程设计变更有两次，第一次针对钢筋结构做比较大的更改，按照变更要求把原来内箍筋改为双向拉勾筋。2007年10月12日变更内容中对这一项是没有描述，在2007年10月30日双方签订合同时，被上诉人要求描述进去，故在2007年11月6日，签订合同后五、六天又重新签订了这一份东西。这个变更是包含在总价范围内。二、原审法院“竣工后，从保修期开始算2年，在2年以后一次性付清”的理解是正确的，符合建筑施工合同的惯例，符合双方的合同约定。按照上诉人的理解，被上诉人没有办法再拿到保修金，三、被上诉人没有提出鉴定申请以前，是按照被上诉人提交给上诉人的造价资料，这个造价是比鉴定结果要低，由于上诉人不同意按照我们提交的造价资料进行付款，导致被上诉人要申请鉴定，鉴定费1万元，鉴定费的损失是上诉人造成的。在鉴定申请前就进行了明确，如果鉴定结论比被上诉人主张的低，鉴定费由被上诉人负担，如果鉴定结论比被上诉人主张的高，鉴定费由上诉人负担。四、上诉人如果认为被上诉人在施工过程中偷工减料，可以另行提出诉讼，向被上诉人主张，一审法院不存在程序不合法的行为。综上，请二审法院维持原判，驳回上诉。
上诉人浙江洪明汽车零部件有限公司二审期间再次申请委托有检测能力的机构对1号车间和2号综合楼工程实际使用的钢筋直径规格进行检测。被上诉人丽水华晟建设有限公司认为应在一审提出申请，如果存在偷工减料的行为，可另行主张。不同意上诉人的鉴定申请。本院认为，上诉人在一审时已经申请鉴定，但由于上诉人未按要求提供补充鉴定材料，鉴定机构终止鉴定。现上诉人再次在二审申请鉴定，不予准许。
被上诉人丽水华晟建设有限公司未提交证据。
经审理，原审对“工程质量保修金预留5%，保修期满后2年一次性付清。”的事实认定有误，应予纠正。本院另认定，上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》附件3中约定，留5%工程质量保修金，质量保修金期满两年一次性付清。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，设计单位应上诉人要求于2007年10月12日对1号车间的部分钢筋规格结构进行了更改，同年11月6日又将柱子内箍筋更改为双向拉勾筋。但上诉人浙江洪明汽车零部件有限公司与被上诉人丽水华晟建设有限公司在2007年12月22日签订的补充协议中约定车间造价不变，故上诉人主张结构及材料规格发生变更而要求扣减工程款的理由不能成立。对于质量保修金返还期限的问题，双方在合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定“留5%工程质量保修金，质量保修金期满两年一次性付清。”因该约定不明，无法确定质量保修金返还的期限，原审判决按案涉工程最后竣工验收合格之日起算满两年后返还保修金并无不当，本院予以维持。另关于鉴定费用承担的问题，被上诉人已向上诉人提供建设工程施工合同外工程的结算书，由于上诉人不予认可而移交鉴定，且鉴定的工程造价高于被上诉人提供的结算书造价，故因此产生的鉴定费用应由上诉人承担。上诉人提出其在一审申请对钢筋规格进行鉴定，原审法院未支持鉴定申请程序错误。本院认为，原审法院已根据上诉人的申请移交给鉴定机构进行鉴定，但由于上诉人未按鉴定机构的要求提供补充材料，导致鉴定终止，系上诉人自身原因造成。故上诉人该上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6936元，由上诉人浙江洪明汽车零部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 应利静
二〇一四年九月四日
代书 记员 何 锦