湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00182号
上诉人（原审原告）：马军，农民。
委托代理人：王京魁，医师，当事人所在村村委会推荐代理人。
委托代理人：王京亮，教师，当事人所在村村委会推荐代理人。
被上诉人（原审被告）：湖北洪森天利油脂生物科技有限公司，住所地湖北省沙洋县经济开发区南环路。
法定代表人：梁景，该公司总经理。
委托代理人：耿春华，沙洋县沙洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨玉芝，无业。
委托代理人：吴宪安。
上诉人马军因与被上诉人湖北洪森天利油脂生物科技有限公司（以下简称洪森公司）、杨玉芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县民一初字第00027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案，上诉人马军及其委托代理人王京魁、王京亮，被上诉人洪森公司的委托代理人耿春华，被上诉人杨玉芝的委托代理人吴宪安，到庭参加了诉讼。本案开庭审理前，湖北省高级人民法院对全省案件进行质量评查，抽调本案原审卷宗两个月，本案二审庭审后，各方当事人向本院申请庭外和解期一个月，上述期限均已从本案审限中依法扣除。本案现已审理终结。
原审原告马军诉称，沙洋县人民法院（2013）鄂沙民一初字第0063号民事判决书审理查明如下事实：2013年4月13日，杨玉芝与洪森公司签订承揽合同，双方约定该公司锅炉燃料添加、粕库副产品装码、车间饼粕及辅料供应、杂工等由杨玉芝承揽。并就合同期限、双方各自的权利和义务、结算方式和时间等均进行了约定。2013年5月29日、5月30日，杨玉芝电话邀约马军到洪森公司为其承揽的工作提供劳务，并约定报酬为100元／天。2013年6月1日下午5时许，马军在洪森公司粕库车间从事菜粕装袋堆码工作时不慎摔下被菜粕压伤。马军受伤后即被杨玉芝之夫送至沙洋县人民医院治疗。经诊断为左胫骨上段骨折。共住院12天，住院医疗费及后期门诊检查费共计4231.91元。杨玉芝支付1600元。后马军及其亲属要求洪森油脂公司支付其余费用未果，马军遂诉至法院，请求确认马军与洪森公司之间的劳动关系成立。以上事实，荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民一终字第00011号民事判决书予以了确认。上述事实，除“杨玉芝电话邀约马军到洪森公司为其承揽的工作提供劳务”与事实不符外，其余没有异议。因杨玉芝从未说过承揽二字。故为维护马军权益，其只有选择提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼。本案中，马军是在工作时间工作场所内从事洪森油脂公司指定工作时，因突发安全事故身体受到损害，其本人不存在故意或者过失，造成的损失应由原审二被告承担赔偿责任。即使如洪森公司所称其与杨玉芝是承揽关系，也应适用劳动合同法第九十四条规定，与杨玉芝承担连带赔偿责任。另外，杨玉芝作为自然人，没有招用劳动者从事工业生产的资质，没有任何劳动安全保护设施，对此，洪森公司是明知的，因此根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本人因安全生产事故遭受的人身损害，发包方洪森公司应承担连带赔偿责任。为此，特诉请法院判令：1、原审二被告赔偿马军人身损害医疗费4431.91元、误工费24250元、护理费7500元、住院伙食补助费240元、营养费500元、残疾赔偿金17738元、被扶养人生活费11000元；2、原审二被告承担本案诉讼费；3、以上费用，由洪森公司先行全额支付。若进行伤残鉴定，原审二被告还应承担鉴定费和相关交通费。马军劳动场所的安全和生产管理，实际上由洪森公司负责，故上述赔偿费用由洪森公司先行支付后，再由其按规定向杨玉芝追偿。2014年10月26日，马军向原审法院申请对其伤残等级及护理时间等进行鉴定后，法院指定沙洋金维法医司法鉴定所进行了鉴定。2014年12月26日，该所出具沙洋金司鉴所（2014）临鉴字第155号司法鉴定意见书，2015年1月18日，马军向原审法院提交关于变更诉讼请求的申请，将其诉请变更为请求法院判令：1、洪森公司赔偿马军人身损害各项损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、鉴定检查费、交通费、后期治疗费共计176963.74元；2、本案诉讼费由原审二被告承担。
原审法院查明，2013年4月13日，杨玉芝与洪森公司签订承揽合同，双方约定该公司锅炉燃料添加、粕库副产品装袋堆码、车间饼粕及辅料供应、杂工等由杨玉芝承揽。并就合同期限、双方各自的权利义务、结算方式和时间等均进行了约定。2013年5月29日、5月30日，杨玉芝电话邀约马军到洪森公司为其承揽的工作提供劳务，并约定报酬为100元／天。2013年6月1日下午5时许，马军在洪森公司粕库车间从事菜粕新装袋堆码工作时不慎摔下被菜粕压伤。马军伤后即被杨玉芝之夫送至沙洋县人民医院治疗。经诊断为左胫骨上段骨折。共住院12天，住院医疗费及后期门诊检查费共计4576.01元，杨玉芝支付医疗费1600元。2014年12月26日，沙洋金维法医司法鉴定所出具沙洋金司鉴所（2014）临鉴字第155号法医司法意见鉴定书，其分析说明3、……依据鄂司鉴协字（2012）2号《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》有关误工治疗时间评定的规定评为150天。其鉴定意见为：1、被鉴定人马军2013年6月1日所受伤构成九级伤残，赔偿指数为20%；2、被鉴定人马军2013年6月1日所受伤不需要护理依赖，其护理时间为50日。马军支付鉴定费2200元和磁共振检查费600元。
另查明，2013年8月15日，马军以洪森公司为被告诉至原审法院，请求依法确认其与洪森公司的劳动关系成立。同年11月4日，原审法院依法作出（2013）鄂沙民一初字第00063号民事判决书，判决：一、马军与湖北洪森天利油脂生物科技有限公司之间不存在劳动关系；二、驳回马军的诉讼请求。马军对此不服，上诉于荆门市中级人民法院，2014年3月7日，该院作出（2014）荆门民一终字第00011号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。对此马军亦不服，又申请至湖北省高级人民法院再审。2014年7月3日，该院依法作出（2014）鄂民申字第00417号民事裁定书，裁定：驳回马军的再审申请。
原审法院认为，马军受杨玉芝雇请，在洪森公司粕库里为杨玉芝承揽的工作提供劳务，双方之间劳务关系成立。马军在粕库车间从事菜粕装袋堆码工作时不慎摔下被菜粕压伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，马军由此而造成的损害，应由接受劳务一方即杨玉芝与其一起按各自的过错程度依法承担民事责任。鉴于马军变更诉讼请求，仅要求洪森公司赔偿其损失，故本案对杨玉芝不作判赔。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，杨玉芝缺乏安全意识，未尽安全防范注意义务，在马军为承揽人即杨玉芝提供劳务中受到伤害后，作为定作人的洪森公司，在选人用人上存在一定过失，故其对马军的损失应承担相应的民事赔偿责任。马军主张其医疗费为4500元、住院伙食补助费120元、鉴定检查费600元、交通费40元的诉请，经查属实，且符合法律规定，予以支持。马军主张其误工费为22500元、护理费5000元、鉴定费2400元的诉请，因其计算的标准过高，对其过高部分，不予支持。马军主张其营养费为1000元的诉请，因其未提供医嘱需加强营养的证据，不予支持。马军主张其被扶养人生活费为46468.99元的诉请，因其证据不足，不予支持。马军主张其后期治疗费为50000元的诉请，因其未提供证据予以证明，不予支持。
综上，马军的各项损失应为51408.26元［其中医疗费4500元、住院伙食补助费120元、鉴定检查费600元、交通费40元、误工费9405.20元（22886元／年÷365天×150天）、护理费3135.06元（22886元／年÷365天×50天）、残疾赔偿金31408元（7852元／年×20年×20%）、鉴定费2200元］。鉴于本案实情，该损失51408.26元，由洪森公司赔偿10%即5140.82元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、马军各项损失51408.26元，由湖北洪森天利油脂生物科技有限公司赔偿5140.82元。二、驳回马军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元，由马军负担4000元、湖北洪森天利油脂生物科技有限公司负担700元。
宣判后，马军不服，向本院提起上诉称，（一）原审认定洪森公司与杨玉芝之间系承揽关系错误，杨玉芝与洪森公司签订的《承揽合同》虽名为承揽，但从该合同内容来看，其双方并未形成承揽关系，而是形成承包关系。（二）洪森公司将公司的部分生产经营项目发包给不具备安全生产条件及相应资质的杨玉芝，违反了《中华人民共和国安全生产法》第四十一条禁止性规定，马军在工作时间、工作场所内因从事洪森公司发包的工作，受到生产安全事故损害，根据该法第八十六条的规定，洪森公司应与杨玉芝对马军的损失承担连带赔偿责任；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营者违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，杨玉芝承包了洪森公司的部分生产项目，马军是杨玉芝招用的劳动者，依法应与洪森公司订立劳动合同，洪森公司违法未与马军签订书面劳动合同，致使马军不能享受工伤保险待遇，洪森公司作为发包方应与杨玉芝承担连带赔偿责任。（三）即便洪森公司承担定作人的相应责任，原审判决其承担10%比例过低，洪森公司应承担90%的赔偿责任。（四）原审对马军各项损失数额认定有误。1、误工费应为22500元，马军长期在沙洋城区务工，其与杨玉芝约定工资为每天100元，应为固定收入，应按每天100元标准计算误工费（100元／天×150天），另马军系农民工，要求在原审鉴定基础上延长150天的误工时间，延长期间按每天50元标准计算（50元／天×150天）；2、护理费应为5000元，每日护理费应为100元，50天即为5000元；3、营养费1000元合理，应予支持；4、残疾赔偿金应为44334.75元，本案于2015年2月6日法庭辩论终结，原审判决按照2012年度标准计算残疾赔偿金不符合法律规定，且马军伤情严重影响其劳动就业，要求将残疾赔偿金赔偿比例上浮5%；5、被扶养人生活费33913元，应予支持，原审马军提交了户口薄，其父母均年过60周岁，丧失劳动能力，其两个女儿均未满18岁，马军应承担抚养义务；6、后续治疗费5000元的诉请暂时放弃，实际发生后再主张，二审判决应告知其诉权；7、一审时遗漏提出10000元精神损害抚慰金的诉请，二审提出，请求一并审理；8、一审诉讼费4700元没有法律依据，应为950元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判：1、洪森公司与杨玉芝连带赔偿马军114407元；2、增加洪森公司与杨玉芝连带赔偿马军精神损害抚慰金10000元；3、告知马军后续治疗费待实际发生后另行起诉的诉权；4、一审收取4700元案件受理费进行核查，多收部分退还。
洪森公司答辩称，1、本案经荆门市两级法院、湖北省高级人民法院多次审理，均确认马军与洪森公司不存在劳动关系，杨玉芝与洪森公司系承揽关系；2、洪森公司与杨玉芝之间并非承包关系，洪森公司对杨玉芝选任用人上无须特别注意义务，不存在过失，不应承担责任，洪森公司对马军受伤经过不清楚；3、马军各项诉讼请求超过法律规定，一审认定较为合理。请求二审法院改判洪森公司不承担责任。
杨玉芝答辩称，1、马军起诉杨玉芝超过诉讼时效；2、马军未提交任何证据证明其与杨玉芝存在劳动关系，杨玉芝不应承担责任；3、马军在原审变更诉讼请求为要求洪森公司赔偿，没有主张杨玉芝承担赔偿责任，杨玉芝不应承担连带责任；4、马军伤残鉴定与本案无关联性，不应采信，精神损害抚慰金马军原审并未主张，二审不应支持。原审判决正确，请二审予以维持。
二审中，马军向本院提交沙马良镇耀星村民委员会出具的证明一份，拟证明马军父母生育了两个子女；提交马军的户口薄原件，与原审提交户口薄复印件核对，拟证明马军的被扶养人父母、子女的身份情况。
洪森公司对上述证据质证认为，对户口本原件无异议，但村委会出具的证明内容应以公安机关出具的为准。
杨玉芝质证意见与洪森公司一致。
洪森公司及杨玉芝未提交新的证据材料。
对马军提交的证据，本院认为，沙洋县马良镇耀星村民委员会作为马军户籍所在地的村民自治组织，能够证明马军父母所生育子女情况，户口本原件各方当事人对此无异议，能够证明马军的父母、子女的身份情况，本院予以采信。
根据马军二审提交的证据，二审补充查明，马军父亲夏兆云，生于1948年4月25日，母亲马文芝，生于1952年9月25日，马军父母共生育两个子女；马军及其妻子共生育两女，大女儿马莉霞，生于1998年8月19日，小女儿马晨曦，生于2012年7月2日。
二审查明其他事实与原审一致。
因马军于原审并未提出精神损害抚慰金诉请，其于二审新增加该项诉请，经庭审询问，其他各方当事人不同意本院一并审理，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。故对马军在二审中增加精神损害抚慰金的诉请，本院不予审查。
根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：1、原审未判决杨玉芝在本案中对马军承担赔偿责任，是否符合法律规定；2、原审确定洪森公司对马军损失责任承担方式及比例是否符合法律规定；3、原审确定马军的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费是否正确，原审确定案件受理费是否正确。
（一）原审未判决杨玉芝在本案中对马军承担赔偿责任是否符合法律规定。
本院认为，人民法院审理民事案件的对象和范围，受到当事人诉讼请求的限制和拘束，诉讼请求由当事人自行决定，当事人没有提出的事项，法院不能裁判。本案中，马军在原审中几经变更诉讼请求，经查阅原审卷宗及庭审询问，确定马军原审诉讼请求以其于2015年1月18日提交的“关于变更诉讼请求的申请”所载为准。从该份申请所载内容来看，马军的原审诉讼请求1-4项均为要求洪森公司承担相应赔偿责任，仅在第5项要求杨玉芝与洪森公司共同承担诉讼费用，马军在原审中未直接要求杨玉芝进行赔偿，原审法院对杨玉芝所负赔偿责任未作审理并无不当。马军于二审中增加要求杨玉芝承担赔偿责任的诉讼请求，根据前述最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，其该项诉请不属于二审审理范围，本院不予审查，马军可依法另案起诉主张赔偿。
（二）关于原审确定洪森公司对马军损失责任承担方式及比例是否符合法律规定。
原审认为，洪森公司与杨玉芝形成承揽关系，马军受杨玉芝雇请，在为杨玉芝承揽的工作提供劳务过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，洪森公司作为定作人存在选任过失，应对马军的损失承担定作人选任过失责任。
马军上诉认为，洪森公司应对马军损失承担发包人的连带赔偿责任，其理由在于，洪森公司与杨玉芝之间并未形成承揽关系，而是形成承包关系，原审认定洪森公司与杨玉芝之间形成承揽关系错误，洪森公司与杨玉芝签订的《承揽合同》的标的非完成一定工作、交付工作成果，而是提供劳动力；承揽人杨玉芝的工作不具有独立性，杨玉芝及其招用的劳动者要接受洪森公司的管理；洪森公司并非按照杨玉芝交付的工作成果支付报酬，而是按照标准工时制或者计件制发报酬；杨玉芝并非已自己的设备、技术和劳力完成主要工作，而是以洪森公司的场所、设备和自己招用的劳动者劳力，完成全部工作。
本院认为，所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系，其特征在于，承揽关系中承揽人是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就承揽人完成的工作成果支付报酬，强调的是工作成果的交付，承揽人的工作具有相对独立性，不受定作人的指挥管理。本案中，根据洪森公司与杨玉芝签订的《承揽合同》，从双方之间约定的工作内容来看，杨玉芝的合同义务是按照洪森公司的要求，完成锅炉燃料添加、粕库副产品装袋堆码、各车间饼粕和辅料供给及杂工等各项工作；从工作的独立性来看，由杨玉芝自行安排、管理工作人员完成上述工作内容，洪森公司不对杨玉芝的具体工作安排、过程进行指挥管理；从洪森公司支付报酬依据来看，洪森公司对杨玉芝完成交付的劳动成果验收并支付相应报酬，双方权利义务符合承揽关系特征，原审认定洪森公司与杨玉芝形成承揽关系并无不当。洪森公司选任不具有相应资质的杨玉芝承揽相关业务，存在选任过失，原审认定其应对马军损失承担10%赔偿责任恰当，本院予以维持。
至于马军提出杨玉芝与洪森公司形成承包关系的主张，本院认为，承包关系指企业将其生产经营项目的部分或者全部的经营管理权在一定期限内发包给承包方，由承包方对该项目自主经营、自担风险、自享收益的合同关系。本案中洪森公司系将其零散、辅助性工作交由杨玉芝承揽完成，并未让渡企业生产经营项目的经营管理权，马军的该项主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于马军各项损失的认定问题。
1、误工费，关于误工时间，原审中马军向原审法院申请对其误工时间进行司法鉴定，原审法院准许后，依法经过委托鉴定程序由沙洋金维法医司法鉴定所作出鉴定意见，原审法院采信该司法鉴定意见认定其误工时间为150日并无不当，马军要求在该鉴定意见基础上增加150天误工时间的主张不能成立，本院不予支持。关于误工费计算标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近似行业上一年度职工平均工资计算。马军未举证证明其有固定收入，也未举证证明其近三年平均收入水平，原审参照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算其误工费并无不当，但依据前述最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案一审法庭辩论终结是在2015年2月，故马军误工费应以2014年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资23693元计算为宜。马军的误工费为9737元（23693元／年÷365天×150天）。
2、护理费，原审参照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算护理费确存不当，应参照2014年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准26008元计算为宜，马军主张按照每天100元标准计算护理费没有法律依据。马军的护理费为3563元（26008元／年÷365天×50天）。
3、营养费，马军未提供其需要加强营养的相关证据，原审不予支持并无不当，本院予以维持。
4、残疾赔偿金，前文已述，马军各项赔偿标准应按2014年度标准计算，原审按2013年度农村居民人均纯收入7852元标准计算其残疾赔偿金错误，本院予以纠正。2014年度农村居民人均纯收入为8867元，马军残疾赔偿金应为35468元（8867元／年×20%×20年），其提出赔偿比例应上浮5%的主张没有法律依据，本院不予支持。
5、被扶养人生活费，根据二审补充查明的事实，马军所育的两个女儿均未成年，其父母均年过60周岁，且无其他固定收入来源，均符合被扶养人计算标准，原审未予支持其被扶养人生活费不当，本院予以纠正。2014年度湖北省农村居民人均年消费性支出为6280元，马军的被扶养人生活费为33912元（6280元／年×20%×3年÷2人＋6280元／年×20%×17年÷2人＋6280元／年×20%×15年÷2人＋6280元／年×20%×19年÷2人）。
6、后续治疗费，因马军后续治疗费尚未实际发生，且马军未提交相关证据证明，原审不予支持正确，本院予以维持。
关于本案诉讼费，马军原审诉讼请求的金额为176963.74元，根据诉讼费用缴纳标准，其应交案件受理费为3839元，原审计算错误，本院予以纠正。
综上，马军各项损失为：医疗费4500元、住院伙食补助费120元、鉴定检查费600元、交通费40元、误工费9737元、护理费3563元、残疾赔偿金35468元、鉴定费2200元、被扶养人生活费33912元，以上合计90140元，洪森公司应赔偿9014元（90140元×10%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县民一初字第00027号民事判决；
二、湖北洪森天利油脂生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马军各项损失9014元；
三、驳回马军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3839元，由马军负担3639元，湖北洪森天利油脂生物科技有限公司负担200元；二审案件受理费2685元，由马军负担2465元，湖北洪森天利油脂生物科技有限公司负担220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 芄
代理审判员 张宙飞
代理审判员 李 瑞
二〇一六年一月十一日
书 记 员 周 立