海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2210号
上诉人（原审原告）：海南农垦农业科技有限公司。
法定代表人陈福海，董事长。
委托代理人陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏博。
委托代理人朱善略，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托代理人陈美伶，北京大成（海口）律师事务所律师。
上诉人海南农垦农业科技有限公司（以下简称农垦科技公司）因与被上诉人魏博劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第1281号民事判决，上诉于本院。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：魏博于2013年11月18日入职农垦科技公司处工作，担任行政文员一职。2015年3月7日魏博以农垦科技公司不与其签订劳动合同为由向农垦科技公司书面提出辞职。为此，双方产生劳动争议后，魏博向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认农垦科技公司、魏博自2013年11月18日起至2015年2月13日止存在劳动关系；2、农垦科技公司向魏博支付自2013年12月18日至2014年11月16日未签订书面劳动合同的双倍工资44000元；3、农垦科技公司向魏博支付拖欠的加班费11667.4元。海口市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理后，于2015年4月3日作出海劳人仲裁字（2015）第105号仲裁裁决书裁决：1、确认农垦科技公司、魏博自2013年11月18日起至申请仲裁之日2015年2月13日止存在劳动关系；2、农垦科技公司向魏博支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额39413元；3、驳回魏博的其他仲裁请求。农垦科技公司不服，诉至一审法院。
仲裁庭审中，魏博称入职后的12个月月平均工资为3583元，农垦科技公司予以认可。庭审中，农垦科技公司出示其与公司其他9名员工签订的劳动合同书，未提供与魏博的书面劳动合同书。
农垦科技公司在一审中的诉讼请求：1、农垦科技公司不向魏博支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额39413元；2、本案诉讼费用由魏博承担。
一审法院认为：农垦科技公司、魏博双方对海口市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认农垦科技公司、魏博自2013年11月18日起至2015年2月13日存在劳动关系无异议，一审法院予以确认。在魏博否认自己已与农垦科技公司签订书面劳动合同的情况下，农垦科技公司出示的其与公司其他9名员工签订的劳动合同书，并不能证明公司已与魏博签订了书面劳动合同。同时农垦科技公司所述魏博利用工作之便将自己的劳动合同弄丢或者作其他处理，也无证据支持。故农垦科技公司称双方已经签订书面劳动合同的主张，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，魏博于2013年11月18日入职，农垦科技公司应向魏博支付2013年12月18日至2014年11月17日期间的二倍工资差额。魏博离职前的12个月月平均工资3583元，农垦科技公司应支付魏博未签订书面劳动合同的二倍工资差额为39413元（3583元／月×11个月），农垦科技公司主张应按魏博的月基本工资为准计算双倍工资差额，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决如下：1、确认农垦科技公司、魏博自2013年11月18日起至申请仲裁之日2015年2月13日止存在劳动关系；2、限农垦科技公司于本判决生效之日起十日内向魏博支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额39413元；3、驳回农垦科技公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由农垦科技公司负担。
上诉人农垦科技公司上诉称：一、一审法院遗漏事实未查明。农垦科技公司向一审法院提交了《印章使用登记表》，该证据显示2014年3月19日“员工劳动合同签署（陈大为、杨文武）”，而该证据一审法院也确认其真实性，这份证据足以证明农垦科技公司农垦科技公司与魏博已经签订了书面劳动合同，退一步说农垦科技公司即使未与魏博签订。再根据该份证据显示2014年9月9日“劳动合同（颜艳、韦立仁、张朝晖、周雪露、朱林霞、邢贞壮、柴萌萌）”，而且是由魏博经手补签的书面劳动合同，用章经手人也是由魏博亲自签名，这些事实一审法院都没有查清楚。这份证据完全可以证明农垦科技公司与魏博已经签订了书面劳动合同，但一审法院却未查明该事实。而正是魏博经手签订书面劳动合同记录被涂抹了两个人，很明显魏博想掩盖已签订书面劳动合同的事实，并非一审法院认定的农垦科技公司没有证据证明。另外一审法院也未查明魏博在农垦科技公司工作期间有重大失职和过错，特别是是否签订和保管书面劳动合同方面，一审法院也未认定。
二、一审法院遗漏事实未查明，从而导致认定事实错误。一审法院遗漏上述事实，从而导致认定农垦科技公司与魏博未签订书面劳动合同，并判令农垦科技公司向魏博支付未签订书面劳动合同二倍工资差额不符合客观事实，也是错误的，认定案件事实时，要根据全双方提交的证据，综合全面分析，才能作出公正公平的判决，给双方当事人一个公正。
三、退一步说，即使认定农垦科技公司未签订书面劳动合同应当向被告支付二倍工资差额，一审法院计算支付二倍工资差额数额错误。二倍工资计算基数是以劳动者应当支付二倍工资月份基本工资数额为准。而魏博在试用期工资为4500元。因此一审法院判决支付二倍工资差额数额也违反劳动合同法的规定。
综上，上诉请求：1、撤销（2015）龙民一初字第1281号民事判决书第二项；2、判令农垦科技公司不向魏博支付未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币39413元；3、本案诉讼费由魏博承担。
被上诉人魏博答辩称：一、农垦科技公司根本就没有与魏博签订书面的劳动合同，农垦科技公司主张魏博将自己的、杨文武的签订书面劳动合同记录涂抹，掩盖已签订书面劳动合同的事实，有重大失职没有事实依据、没有充分证据支持，一审判决认定双方没有签订书面劳动合同正确。农垦科技公司提交了9份劳动合同书来证明其均依法与劳动者签订了书面的劳动合同，但是这9份劳动合同书明显是伪造的，存在许多漏洞，并且这些劳动合同是农垦科技公司与其他人之间的事情，与魏博无关，不能证明农垦科技公司与魏博也签订了书面的劳动合同。农垦科技公司提交的印章使用登记表不能证明双方之间签订了书面的劳动合同，也不能证明员工劳动合同用章登记是魏博涂改的，虽然经手人是魏博，但是能接触这个使用印章登记表的人不止魏博一个，况且魏博早已于2015年3月初就离开了公司，魏博离开公司后该印章登记表农垦科技公司涂改成什么样子都有可能。况且，不能证明被涂改的部分正是魏博、杨文武的名字。而2015年1月13日这一项“员工花名册、工资表、营业执照劳动合同等于劳动监察局审核资料（补签）”刚好就证明了农垦科技公司为了应付劳动监察局审核补签劳动合同，在此之前，农垦科技公司与劳动者没有签订书面劳动合同的事实。
二、农垦科技公司诉称二倍工资计算基数以基本工资数额为准没有事实和法律依据，一审判决以魏博离职前的12个月月平均工资3583元为准计算双倍工资差额正确。首先，根据国家统计局《关于工资总额组成规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”及《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第二条“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；……企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理”的规定，餐补、交通补助应计入工资总额，并计入未签订劳动合同的二倍工资差额。其次，根据仲裁庭审笔录，农垦科技公司在本案劳动仲裁开庭审理时已经明确表示了以其转入魏博账户的银行到账的平均数计算每月工资，即以农垦科技公司从2013年11月至2014年10月期间转入魏博账户的总金额除以12个月，得出魏博每个月平均工资为3583元。一审法院根据相关法律规定以月平均工资3583元为基数计算二倍工资差额是符合法律规定的。农垦科技公司诉称一审法院计算支付二倍工资差额数额错误没有事实和法律依据。而农垦科技公司在仲裁阶段已明确表示以魏博入职后的十二个月的平均工资作为每月工资，现农垦科技公司又诉称一审法院计算支付二倍工资差额数额错误，农垦科技公司的不诚信行为不应得到支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。
二审指定的举证期限届满后，上诉人农垦科技公司申请本院调取魏博与案外人林明武的开房记录。
对于农垦科技公司的调查取证申请，本院认为：上诉人申请调查取证的事项与本案的基本事实无关联，没有调查必要，本院不予支持。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：本案的关键问题是双方当事人是否签订劳动合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，农垦科技公司主张与魏博已经签订劳动合同，应承担举证责任，举证不能，应承担不利后果。综观本案，农垦科技公司主张其已与魏博签订了劳动合同，却未提交双方签订的合同佐证其主张；农垦科技公司主张其已与颜艳等案外人签订劳动合同，但该事实是否成立与本案的基本事实无关联；农垦科技公司主张魏博涂改签订劳动合同的记录及魏博在工作期间存在失职和过错导致本案合同签订和管理存在问题，但农垦科技公司对此未提交证据佐证。因此，农垦科技公司主张其已与魏博签订劳动合同的证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与劳动者签订劳动合同是用人单位应尽的法定义务，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，否则应向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资。一审判决农垦科技公司向魏博支付未签订劳动合同的二倍工资正确，应予维持。农垦科技公司主张未签订劳动合同的二倍工资应以基本工资作为计算基数，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人农垦科技公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海南农垦农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何姿玲
审判员 黄海鹰
审判员 李必雄
二〇一五年十一月二十日
书记员 温璐璇