广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中中法刑一终字第13号
抗诉机关（原公诉机关）广东省中山市第一市区人民检察院。
原审被告人粟某某，女，1980年2月14日出生，湖南省邵阳县人，汉族，中专文化，农民。因非法行医于2011年4月14日被原中山市卫生局处以没收药品器械，并处罚款人民币一万元。因本案于2014年5月29日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人谢小平，广东华勋律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，1980年3月22日出生，湖南省邵阳县人，汉族，中专文化，农民。因非法行医于2011年4月14日被原中山市卫生局处以没收药品器械，并处罚款人民币一万元。因本案于2014年7月7日被中山市公安局决定取保候审，同年8月18日被广东省中山市第一市区人民检察院决定取保候审，同年9月30日被广东省中山市第一人民法院决定取保候审，2015年3月29日被本院决定取保候审。
辩护人谢兴平，广东谷都律师事务所律师。
广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人粟某某、刘某某犯非法行医罪、非法进行节育手术罪一案，于2014年11月21日作出（2014）中一法刑一初字第1191号刑事判决。广东省中山市第一市区人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派代理检察员张昱出庭履行职务，原审被告人粟某某、刘某某及其辩护人谢小平、谢兴平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年12月至2013年12月间，被告人粟某某、刘某某夫妇在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的情况下，为牟取利益，在其二人租住房内，利用私自购买的全数字便携式超声诊断仪为936名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，共获利人民币6万元。期间，粟某某、刘某某为孕妇吴某甲非法鉴定胎儿性别（女胎）后，应吴某甲的要求在上述房内为其进行终止妊娠手术。
2013年12月18日，卫生行政执法部门对上述场所进行查处，当场查获便携式超声诊断仪、脚踏吸引器等物。2014年5月29日、7月7日，粟某某、刘某某接到公安机关的电话通知后分别主动到案，并如实供述了上述罪行。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、现场执法照片及证据先行登记保存决定书、胎儿鉴别记录本复印件、行政处罚决定书、常住人口基本信息、证人吴某乙、尹某某、吴某甲、陈某某、王某某的证言、被告人粟某某、刘某某的供述及辨认笔录等。
原判据此认为，被告人粟某某、刘某某无视国家法律，未取得医生执业资格结伙非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，均应依法惩处。粟某某、刘某某有自首情节，依法可以从轻处罚。刘某某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控粟某某、刘某某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但指控二人又构成非法进行节育手术罪的罪名缺乏理据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人粟某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
二、被告人刘某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。
广东省中山市第一市区人民检察院抗诉提出：一、原审被告人粟某某、刘某某的行为构成非法行医罪和非法进行节育手术罪，依法应数罪并罚，原判仅择一重罪处罚，属适用法律错误；二、原审被告人粟某某曾因非法行医被行政处罚后仍不悔改，且犯罪持续时间长、涉及人数多，社会影响恶劣，原判量刑畸轻。
原审被告人粟某某辩称其仅是非法行医，对一审判决没有异议。
原审被告人粟某某的辩护人提出：原审被告人粟某某有自首情节，认罪态度好，已缴纳巨额罚款，且身患残疾，请求对粟某某适用缓刑。
原审被告人刘某某对一审判决没有异议。
原审被告人刘某某的辩护人提出：原审被告人刘某某有自首情节，且有患病老人和年幼孩子需要照顾，并已主动缴纳罚金和三十一万元的罚款，请求以非法行医罪对其适用缓刑。
经审理查明：2011年12月至2013年12月间，原审被告人粟某某、刘某某夫妇在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的情况下，为牟取利益，在其二人租住（未取得《医疗机构执业许可证》）房内，利用私自购买的全数字便携式超声诊断仪为936人次孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定。期间，原审被告人粟某某、刘某某为孕妇吴某甲非法鉴定胎儿性别（女胎）后，应吴某甲的要求在上述房内为其进行终止妊娠手术。
2013年12月18日，卫生行政执法部门依法对上述场所进行查处，当场查获便携式超声诊断仪、脚踏吸引器等物，中山市卫生和计划生育局于2014年3月3日对原审被告人粟某某作出没收药品器械及违法所得人民币六万元，罚款人民币二十五万元的行政处罚。同年5月29日、7月7日，原审被告人粟某某、刘某某分别接公安机关的电话通知后主动到案，归案后如实供述了上述罪行。在二审期间，原审被告人刘某某代粟某某缴纳违法所得及罚款共计人民币三十一万元。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的抓获经过证实：2014年5月29日、7月7日，粟某某、刘某某分别接公安机关的电话通知后主动到案。
2.中山市卫生监督所出具的现场笔录、现场执法照片及证据先行登记保存决定书证实：执法人员在现场查获全数字便携式超声诊断系统一台、脚踏吸引器等医疗器械和药物一批及诊疗记录本。
3.证人吴某乙的证言及辨认笔录：2013年12月，我去到中山市三乡镇古鹤村华财古玩城对面小区的一间房内，一名妇女用B超机为我进行胎儿性别鉴定，后叫来一名男子帮忙，后该男子告知我胎儿的性别，我支付对方500元。
证人吴某乙辨认出原审被告人粟某某就是为其照B超的女子。
4.证人尹某某的证言：2013年底，我妻子吴某乙曾照B超鉴定胎儿性别，费用是500元。同年6月份，我妻子的姐姐吴某甲也曾到该处照B超，发现是女孩后就在该处花费2000元吃药引产。
5.证人吴某甲的证言及辨认笔录：2013年5月份，我到三乡镇古鹤村华财古玩城附近小区的一间房内找一名男子照B超鉴定胎儿性别，得知是女孩后我问该名男子是否可以做引产，后花费2000元在该处找男子的妻子做了药物引产。
证人吴某甲辨认出原审被告人粟某某就是帮其做引产手术的女子，刘某某就是帮其照B超的男子。
6.证人陈某某的证言及辨认笔录：2013年5月份，我陪同妻子吴某甲到三乡镇找一名男子照B超鉴定胎儿性别，得知是女孩后经该男子介绍我们选择做药物引产，引产费用是2000元。当天该男子给了药我妻子吃，第二天我妻子又过去找该男子的妻子做引产手术。
证人陈某某辨认出原审被告人粟某某就是帮其妻子做引产手术的女子，刘某某就是帮其妻子照B超的男子。
7.证人王某某的证言：2013年9月份，我曾到三乡镇找一名男子照B超鉴定胎儿性别，费用是450元。
8.中山市卫生和计划生育局出具的证明材料证实：原审被告人粟某某、刘某某均未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，中山市三乡镇古鹤村仙景山庄13－301房未取得《医疗机构执业许可证》。
9.胎儿性别记录本复印件证实：2011年12月16日至2013年12月13日期间，原审被告人粟某某、刘某某为936人次孕妇进行胎儿性别鉴定的情况。
10.行政处罚决定书证实：2011年4月14日，原审被告人粟某某、刘某某因非法为孕妇进行产检和接生，被中山市卫生监督所决定没收药品、器械，并罚款人民币一万元；2014年3月3日，原审被告人粟某某因非法为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定及非法施行宫内节育器放置术，被中山市卫生和计划生育局决定没收药品、器械及违法所得六万元，并处罚款二十五万元。
11.原审被告人粟某某供称：我于2009年开始有非法行医行为，后被查处。2011年10月我搬至中山市三乡镇继续无证经营私人诊所，为孕妇照B超鉴定胎儿性别，并登记在记录本上，亦曾为两名孕妇进行接生，为两名孕妇做药物引产和清宫手术。2013年11月之前每人收取200元的检查费用，之后收取500元。我丈夫刘某某只负责帮部分孕妇照B超进行胎儿性别鉴定。
原审被告人粟某某指认出非法行医的地点。
12.原审被告人刘某某供称：2011年，由于之前所住房被查处，我们就搬到中山市三乡镇继续非法行医，一共为几百名孕妇照过B超，我主要帮忙为孕妇照B超鉴定胎儿性别，其他的均由我妻子粟某某负责，有时她会帮孕妇做药物流产和清宫手术。
上述证据均经庭审质证，本院予以确认。
对于抗辩双方所提意见，本院综合评判如下：
1.原审被告人粟某某、刘某某在未取得医生执业资格和《医疗机构执业许可证》而行医，并以其租住屋为场所为孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定，该行为已构成非法行医罪；同时二人为孕妇吴某甲非法进行选择性别的终止妊娠手术，与进行胎儿性别鉴定是相互独立的犯罪行为，两种行为并非牵连关系，且非法进行节育手术罪与非法行医罪之间属特别法与一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则，应认定该行为构成非法进行节育手术罪，对两名原审被告人实行数罪并罚，故对抗诉机关请求对两名原审被告人数罪并罚的抗诉意见理据充分，应予支持。
2.关于非法行医罪的量刑，原审被告人粟某某、刘某某依法应当判处三年以下有期徒刑，原判根据二人犯罪后自首等情节判处其二人有期徒刑一年六个月，并无不当，故对抗诉机关所提一审法院对原审被告人粟某某、刘某某非法行医罪的量刑畸轻的意见不予采纳。
3.鉴于原审被告人粟某某、刘某某系夫妻，家中尚有两名年幼的小孩需要抚养，且本案尚未造成十分严重的损害后果及其有自首情节，刘某某在一审时主动缴纳罚金，在二审期间亦主动为粟某某缴纳行政机关所作出的罚没款人民币三十一万元，有一定的悔罪表现，故对原审被告人刘某某可适用缓刑；原审被告人粟某某非法行医持续时间长，涉及人数多，且被行政处罚后仍不悔改，不符合缓刑的适用条件，对粟某某的辩护人请求二审对粟某某适用缓刑的意见不予采纳。
本院认为，原审被告人粟某某、刘某某无视国家法律，未取得医生执业资格结伙非法行医，又擅自为他人进行终止妊娠手术，情节严重，其行为已构成非法行医罪、非法进行节育手术罪，均应依法惩处。原审被告人粟某某、刘某某在判决宣告前犯非法行医罪、非法进行节育手术罪，依法应当数罪并罚。原审被告人粟某某、刘某某有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人刘某某符合缓刑的适用条件，依法可以宣告缓刑。抗诉机关所提应当对二原审被告人数罪并罚的抗诉意见理据充分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但未认定原审被告人粟某某、刘某某构成非法进行节育手术罪不当，应予纠正。原审被告人粟某某、刘某某及其辩护人所提意见，经上述分析，除自首外，均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法刑一初字第1191号刑事判决；
二、原审被告人粟某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2016年8月28日止。罚金于本判决生效之日起三十日内向广东省中山市第一人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、原审被告人刘某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；总和刑期有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万八千元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已缴纳罚金人民币二万元，剩余罚金于本判决生效之日起三十日内向广东省中山市第一人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐昶洁
审 判 员 梁容坚
代理审判员 吴楚凡
二〇一五年六月四日
书 记 员 王天杨