西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雁民初字第02337号
原告：张常香，女，汉族，1963年6月25日出生。
委托代理人：顾银，陕西其源律师事务所律师。
委托代理人：贾法令，西安市未央区148法律服务所法律工作者。
被告：陕西摩登假日酒店有限公司（以下简称摩登酒店）。
法定代表人：胡宝月，该公司总经理。
委托代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。
委托代理人：王云军，男，1979年5月2日出生，系该公司员工。
原告张常香诉被告摩登酒店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张常香及其委托代理人顾银，被告摩登酒店委托代理人曹建宏、王云军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张常香诉称：2012年4月10日，原告在被告处从事工作时，因地面湿滑摔倒，右膝部先着地，导致右膝受伤。因疼痛难忍，原告于当日去武警陕西省总队医院“骨二科”住院治疗，被确诊为右髌骨骨折，支付医疗费29686.53元。至今行动严重受限，仍需拄单拐行走，无法正常工作。原告曾多次和被告协商解决此事，被告不予理会。现诉至法院请求：1、依法判令被告向原告支付医疗费26001.61元，营养费1260元，住院伙食补助费1260元，护理费4200元，交通费300元，误工费7200元，残疾赔偿金82936元，被抚养人生活费5356.55元，鉴定费2000元，精神抚慰金2000元。合计132514.16元。2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告摩登酒店辩称：1、原被告之间是劳动关系，应首先使用工伤条例，原告以人身损害起诉，使用法律不当应予以驳回；2、医疗费原告已经通过医保程序报销21784.3元，被告已支付原告3900元，原告实际自己支付2702.23元；3、营养费根据工伤条例规定，无此项；4、伙食补助费和护理费无异议；5、误工费被告已经支付原告7个月工资，原告实际请求6个月；6、残疾赔偿金应根据法定标准计算；7、被扶养人生活费无依据，不予认可；8、鉴定费2000元无异议；9、精神损害抚慰金无依据，不予认可。并主张本次纠纷原告违反公司制度应承担部分责任，且被告方给付原告门诊费用223元。
经审理查明：原告张常香于2012年2月8日到被告摩登酒店上班，在被告餐饮部从事传菜员工作。2012年4月10日原告在该酒店工作时摔倒致右膝受伤，并于当日在武警陕西省总队医院治疗，被确诊为右髌骨粉碎性骨折，于2012年4月11日实施右髌骨骨折切开复位内固定术，住院42天，于2012年5月22日出院。花费门诊费223元，住院费28386.53元，原告的住院费用已在西安市医保统筹报销21784.30元，原告垫付6602.23元，扣除被告已给付原告3900元外，原告实际支付住院费用2702.23元。
审理期间原告申请并经法院委托，对原告张常香伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。西北政法大学司法鉴定中心2013年8月14日作出西法大司鉴定中心（2013）医鉴字第552号法医学鉴定意见书。鉴定意见：1、被鉴定人张常香右侧髌骨粉碎性骨折，应属九级伤残。2、被鉴定人张常香误工期限评定为180日。3、被鉴定人张常香护理期限评定为80日。在法院向原被告双方送达鉴定意见书后，原被告均未在限定期限内提出异议。
在审理期间原告认为与被告之间不存在劳动关系，属于劳务关系，请求按照侵权责任法和人身损害赔偿解释处理。主张被告应支付营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等费用。并提供西安交通大学劳动服务公司出具的证明文件，证明张常香于1986年4月入职该公司工作，2001年7月1日下岗，2013年6月25日办理退休手续，下岗后的劳动关系、档案关系、社保关系均保留于西安交通大学劳动服务公司。被告对该证据的真实性和证明目的均不认可，理由是住院报销凭证所载原告单位是交大艺术装潢纸品厂，与本证明的出具单位不一致。并且原告于2001年7月1日下岗，按照国家下岗再就业的相关政策，原单位只保留档案，下岗劳动者和其他用人单位签订劳动合同仍受劳动合同关系的约束。经本院查明，被告未向国家相关部门给原告交纳工伤保险金。
被告提交和原告张常香的劳动合同一份，以证明双方之间所签订的劳动合同有效，应适用工伤条例，不应支付营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金等费用。且被告主张误工费已经支付，并提供2012年6月至2012年12月的工资表作为证据，经法庭查明被告于2012年6月、8月分别向原告支付工资1300元，2012年9月、10月、11月、12月分别支付1200元。
原告提交兴庆路派出所户口登记簿及西安市碑林区太乙路街道兴庆南路社区居委会证明各一份，证明原告张常香兄弟姐妹共4人，其对母亲吴翠兰赡养费的计算依据。户口档案记载：张林海（男，已逝）与吴翠兰（女，1940年3月18日生）夫妇于1958年8月8日生长女张檀香，于1961年2月21日生子张新性，于1963年6月25日生次女张常香，于1967年3月30日生三女张隨香。居委会证明记载：吴翠兰现健在，由4个子女共同抚养，分别是三个女儿张檀香、张常香、张隨香及儿子张新性。被告对证据的真实性和证明目的均无异议。
上述事实有：武警陕西省总队医院病历及收据、西北政法大学司法鉴定意见书、西安交通大学劳动服务公司的证明、西安碑林区太乙路街道兴庆南路社区居委会证明、劳动合同、工资表、户口本、庭审笔录等证据在卷佐证并经当庭质证，可以作为定案依据。
本院认为：根据法律规定公民的生命健康权受法律保护，由于原告张常香在被告摩登酒店工作过程中受伤，致右侧髌骨粉碎性骨折住院治疗，其人身健康受到损害，故对原告张常香在受雇期间受伤其合理合法的损失理应得到赔偿。本案中，由于原告于1986年4月与交大劳务公司形成劳动关系，2001年7月下岗后，其劳动关系、档案关系、社保关系均保留于交大劳务公司，因此应认定原告和交大劳务公司之间的劳动关系并未解除。依据原劳动部于1996年10月31日颁发的劳部发（1996）354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能够证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”《国务院关于企业职工养老保险改革的决定》以及政府相关部门指定的缴纳社会保险的规章规定，除了非全日制工以外，一个劳动者只有一个社会保险账号，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，而且一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系。因此在同一时期内，劳动者具有唯一劳动关系。即使原告所在单位不是交大劳务公司，而是住院报销凭证所载交大艺术装潢纸品厂，均能证明与原告建立劳动关系的用人单位不是被告。故本院认为原告与被告之间并未形成劳动关系，而是劳务关系，应按照侵权责任法和人身损害赔偿解释处理本案。被告辩称原告违反公司制度，受伤是在串岗时自身原因所致，主张原告应承担主要责任，自己承担不超过30%的责任。依据《民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于被告不能提供证据证明原告受伤是串岗所致，应承担举证不能的法律后果。故本院对被告的辩称意见不予采纳，认为原告在工作时间、工作地点受伤，被告应承担全部责任。
根据2013年度陕西省人身损害赔偿标准，结合西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心（2013）医鉴字第552号《法医学鉴定意见书》中认定的内容对以下诉讼请求进行确定。1、原告住院费和门诊费用共28609.53元，扣除原告已在西安市医保统筹报销的21784.30元，并扣除被告已给付原告3900元外，对被告仍需向原告支付医疗费2925.23元予以确定。2、原告属九级伤残以及住院治疗42天，故对原告的营养费、住院伙食补助费每日分别确定为24元、30元为宜，故营养费确定为1008元，住院伙食补助费确定为1260元。3、由于原告的护理期限为80日，故对原告护理费4200元的诉讼请求予以支持。4、交通费用本院酌定为200元。5、由于原告属西安市城镇居民户口，其伤残为九级，故对原告主张残疾赔偿金82936元（20734元×20年×20%）的诉讼请求予以支持。6、被扶养人吴翠兰属西安市城镇居民户口，生有张常香等四个子女，故对原告主张的被扶养人吴翠兰的生活费应确定为5366.55元（15333元／年×7年÷4人×20%），但原告主张5356.55元，故对原告主张的被扶养人的生活费予以支持。7、对原告的精神抚慰金2000元予以支持。8、由于原告误工期限为180日，而被告已经于2012年6月、8月至12月期间向原告支付了6个月工资，故原告主张的误工费7200元，依法不予支持。9、鉴定费2000元依据鉴定票据依法予以确认。
综上所述，兹依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条之规定，判决如下：
一、被告摩登酒店于本判决生效后10日之内赔偿原告张常香医疗费2925.23元、营养费1008元、住院伙食补助费1260元、护理费4200元、交通费200元、残疾赔偿金82936元、被抚养人生活费5356.55元、精神抚慰金2000元、鉴定费2000元，共计101885.78元。
二、驳回原告张常香其余诉讼请求。
如未按照本判决制定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2908元，被告承担2181元，原告承担727元。因诉讼费原告已预交，被告在履行上述金钱给付义务时将案件受理费2181元一并给付原告。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王万民
人民陪审员 杨 文
人民陪审员 史洪锡
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 李 妍