荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00044号
原公诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘绍忠，男，1971年10月29日出生，汉族，大学文化程度，2005年至2013年，任北京城建地铁地基公司工程有限承发包分公司宜昌项目部经理、城建地铁地基公司第一项目管理分公司副经理兼宜昌项目部经理，因涉嫌犯行贿罪于2013年6月8日由公安县人民检察院决定刑事拘留，2013年6月21日由公安县人民检察院拘传，次日由公安县公安局执行刑事拘留，2013年7月5日，荆州市人民检察院决定对其予以逮捕，2013年7月9日由公安县公安局依法执行。现羁押于公安县看守所。
辩护人朱天鹏，湖北博智律师事务所律师。
辩护人王新泉，湖北诚智成律师事务所律师。
原审被告人舒某某，男，1979年11月7日出生，汉族，大学文化程度，原北京城建地铁地基市政工程有限公司第一项目管理分公司副总工程师、宜昌分公司总工程师。2013年10月28日，公安县人民检察院以其涉嫌犯贪污罪决定对其刑事拘留，2013年11月11日由公安县公安局依法执行，2013年11月28日，公安县人民检察院决定对其取保候审。
辩护人童德安，湖北霞环律师事务所律师。
公安县人民法院审理公安县人民检察院指控原审被告人刘绍忠犯行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、原审被告人舒某某犯职务侵占罪一案，于2014年12月26日作出（2014）鄂公安刑初字第00108号刑事判决。刘绍忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员黄爱斌出庭履行职务，原审被告人刘绍忠及其辩护人朱天鹏、王新泉，原审被告人舒某某及其辩护人童德安到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，行贿1、2009年1月的一天晚上，被告人刘绍忠为了在工程建设中得到宜昌市城市建设投资开发有限公司副总经理颜某某（已判刑）的关照，打电话给颜某某，说买了一些水果，给其拜年，二人约好在宜昌市体育场路山庄花园小区门口见面。见面后，刘绍忠将事先装有2万元现金和水果的袋子送给了颜某某。颜某某收受后，将2万元现金存入了宜昌市商业银行其自己的银行卡上。2、2010年2月的一天晚上，被告人刘绍忠为了感谢颜某某在工程建设中的关照，打电话给颜某某，说买了一些水果，给其拜年。二人约好在宜昌市体育场路山庄花园小区门口见面。见面后，刘绍忠将事先装有5万元现金和水果的袋子送给了颜某某，颜某某收受后，将上述5万元现金部分存入其自己的银行卡上，部分用于了日常开支。3、2012年春节前的一天晚上，刘绍忠为了感谢颜某某在宜昌市明珠路市政工程建设项目上对自己的帮助，打电话给颜某某说买了一些腊肉香肠给其拜年，并约好在宜昌市夷陵大道虹桥国际小区门口见面。见面后，刘绍忠将事先装有10万元现金和腊肉香肠的纸盒送给颜某某。颜某某回家后，发现腊肉香肠的纸盒的胶带封口被动过，并在盒内发现现金10万元，随后打电话给刘绍忠要求退还，刘绍忠称自己已走远。后颜某某将上述10万元人民币据为己有，并用于家庭及个人开支。
原判针对上述事实，列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、有关书证及身份证明；2、证人颜某某供述：我分3次收受了刘绍忠17万元；3、刘某某（刘绍忠二哥）证言：刘绍忠2012年春节前找我拿过10万元现金。与刘绍忠供述相互印证，证明给颜某某行贿10万元资金来源。4、（2014）鄂公安刑初字第00038号刑事判决书；5、有关银行材料的电子数据。6、被告人刘绍忠的供述及辩解；
一审认定，职务侵占罪1、2006年底，时任北京城建中南土木工程集团有限公司城建地铁地基公司第一项目管理分公司副经理兼宜昌项目部经理的被告人刘绍忠将本项目部的一套水稳拌合设备以32万元的价格出售给宜昌砼富工贸有限公司的朱某某，并要求朱某某将设备款支付给时任北京城建中南土木工程集团有限公司城建地铁地基公司第一项目管理分公司副总工程师的被告人舒某某。2007年初至2010年8月9日，朱某某将32万设备款全部支付给了舒某某。2007年3月23日，刘绍忠要舒某某用所收的设备款为其支付了其在宜昌市白沙路8号泰江置业白沙路小区所购的19号楼1001室部分购房款133959元，2007年7月3日，舒某某交给刘绍忠一张有余额146787.97元的银行卡，其余39253.03元设备款被舒某某所得。2、2007年10月15日、2008年4月17日，时任北京城建地铁地基公司经理助理兼宜昌分公司经理的被告人刘绍忠，利用职务之便，以支付变压器报装费的名义，在公司财务领取现金支票20万元、12万元，共套取现金32万元。后实际支付宜昌市窑湾乡沙河村变压器租用费2万元，其余30万元被其占为己有。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、证人朱某某证实，2006年底以35万的价格向刘绍忠购买了一台水稳设备（包含运费和拆装费3万元），后陆续将钱给了舒某某的事实；与证人朱某甲证词印证；2、宜昌市泰江置业有限公司与被告人刘绍忠签订的商品房买卖合同及账单。证实被告人刘绍忠购房的事实。3、相关银行转账资料和记账凭证；4、证人陈某某证实被告人刘绍忠2万元租用该村变压器的事实。5、证人高某某的证实，刘绍忠以支付变压器报装费的名义，在公司财务上二次领取现金支票20万元、12万元，共支取现金32万元。6、刘绍忠在公司以支付变压器报装费32万元的财务凭证。7、被告人刘绍忠、舒某某的供述与辩解；
综上，被告人刘绍忠为谋取不正当利益，给国家工作人员行贿17万元，利用职务之便，采取收入不上帐、虚报开支的手段，侵占公司资金62万元，其中被告人舒某某利用职务上的便利，采取收入不上帐的手段，与被告人刘绍忠共同侵吞公司资金32万元（被告人舒某某实际占有39253.03元）。
一审认为，被告人刘绍忠为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人刘绍忠、舒某某利用职务之便，采取收入不上帐、虚报开支的手段，共同将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。职务侵占罪中系共同犯罪，二被告人均应对共同侵占的数额负责，但被告人舒某某在职务上服从于被告人刘绍忠，在分赃时舒某某所得赃款也明显少于刘绍忠，系从犯，同时归案后认罪态度好，已退清全部赃款，应当对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人刘绍忠犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑五年六个月；二、被告人舒某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，被告人刘绍忠不服，提出上诉。理由如下：其行贿是为公司利益，系单位行贿；职务侵占罪中虚报冒领62万元应当认定为项目部小金库资金，被告人没有主观占有的故意，其中的20万元用于给公司董事长来宜昌租车费用，10万元用于贴补自己私车公用的费用；其交待了侦查机关尚未掌握的职务犯罪事实，应认定为自首，应当减轻处罚；系初犯偶犯，要求适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。另查明，检察机关在对刘绍忠涉嫌行贿的线索进行讯问时，刘绍忠主动供述了自己侵占公司财产的犯罪事实。检察机关在掌握了刘绍忠职务侵占的事实后，找伍家岗公安分局调取了相关材料。该罪事实刘所在的北京中南建设集团公司于2011年4月和2013年4月两次到宜昌市公安局伍家岗分局报案，要求追究刘的刑事责任。后伍家岗公安分局应该公司的申请撤销了案件，未立案亦未对刘绍忠采取强制措施。关于上诉人（原审被告人）刘绍忠的辩护人提出“一审认定职务侵占罪中第1起事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，一审认定刘绍忠和舒某某将属于北京城建中南土木工程集团有限公司宜昌项目部的一套水稳拌合设备以32万元的价格卖给朱某某并将此款瓜分使用的事实，有证人朱某某、朱某甲的证言、刘绍忠、舒某某的多次供述及刘绍忠购房合同、相关银行转帐资料和记帐凭证等证据证实，可以相互印证，故该辩护意见不能成立。
庭审中，上诉人刘绍忠辩解称：职务侵占罪中第1起事实中，因法纪意识淡薄，没有侵占的主观故意。
其辩护人朱天鹏、王新泉提出如下辩护意见：1.刘绍忠行贿是为了单位利益，系单位行贿，达不到立案标准，不构成犯罪；2.一审认定职务侵占罪应认定有自首情节，应减轻处罚；3.一审量刑时没有考虑刘绍忠积极退清全部赃款的情节。
原审被告人舒某某辩解称：在公司工作多年，在北京没有分房，刘绍忠作为领导，给其的系购房补偿款。
舒某某的辩护人童德安提出：舒某某与刘绍忠有从属地位，刘是领导，舒分钱也不多，要求对其免于刑事处罚。
本院依辩护人朱天鹏的申请，从公安县人民检察院反贪污贿赂局调取了如下证据：1.宜昌市公安局伍家岗分局于2011年11月11日询问李某某、2011年11月1日询问陈某某的2份笔录；2.北京城建中南市政工程有限公司宜昌分公司审计情况与问题汇报；3.关于城建宜昌分公司的调查报告。以上证据证实公安机关已掌握刘绍忠职务侵占的事实。辩护人朱天鹏当庭提交了以下证据：1.刘绍忠的哥哥向检察机关退赃款180万元的中国建设银行的转帐凭条，证实退赃款180万元的事实。2.公安人民检察院于2013年9月3日询问陈威的笔录材料，证明刘绍忠职务侵占一案，公司虽然报过案但后来又申请撤回，没有在公安局立案。
上诉人刘绍忠对以上证据没有提出异议。
辩护人朱天鹏提出质证意见如下：该组证据没有工作小组人员签名、盖章，不符合证据形式。一审宜昌市公安局伍家岗分局曾出具一份工作说明证实对刘绍忠职务侵占案公安机关没有立案，亦未对其采取强制措施。刘绍忠是以行贿被立案的，归案后如实交代了司法机关未掌握的职务侵占的事实，可以认定上诉人刘绍忠职务侵占罪有自首情节。
辩护人王新泉提出质证意见如下：调取的材料中没有宜昌市公安局伍家岗分局向公安县人民检察院的移交手续，北京城建中南市政工程有限公司后来到公安局申请将报案撤回。可以认定上诉人刘绍忠职务侵占罪有自首情节。
检察员黄爱斌发表如下出庭意见：对于上诉人刘绍忠全额退赃款的事实无异议，可以作为酌定从轻处罚考虑的依据。对于刘绍忠职务侵占罪是否认定自首，由合议庭综合考虑。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘绍忠为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。上诉人刘绍忠、原审被告人舒某某利用职务之便，采取收入不上帐、虚报开支的手段，侵占公司资金，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。关于上诉人刘绍忠及其辩护人提出应以单位行贿罪追究刑事责任的上诉理由和辩护意见，经查，刘绍忠作为北京城建道桥建设集团有限公司在宜昌地区的项目部经理，不仅有其公司中标承接的工程，还有以其公司和借用其它公司的名义，实质上是项目部或其个人承接的没有上公司帐目的诸多工程，其对颜某某行贿不仅希望颜某某对其公司的工程予以关照，而且对其个人承接的工程项目予以关照，且行贿款均未在公司入帐报销，系个人资金，故上诉人刘绍忠及其辩护人提出刘绍忠的行为系单位行贿罪的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人刘绍忠及其辩护人提出刘绍忠犯职务侵占罪有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查认为，根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见﹥》的规定，刘绍忠因涉嫌行贿受到讯问时主动供述了职务侵占的犯罪事实，属于司法机关还未掌握的其他罪行，应认定为自首。故上诉人刘绍忠及其辩护人提出职务侵占罪应认定有自首情节的上诉理由和辩护意见本院予以采纳。关于上诉人刘绍忠提出“职务侵占罪中虚报冒领62万元应当认定为项目部小金库资金，主观上没有占有的故意，其中的20万元用于给公司董事长来宜昌租车费用，10万元用于贴补自己私车公用的费用”的上诉理由，经查，该理由与其在侦查机关的多次供述不一致，且没有证据佐证，刘绍忠犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，其赃款用途不影响对其行为性质的认定，其客观行为体现出非法占有的主观故意，故该上诉理由不能成立。上诉人刘绍忠积极退赃，可以酌情从轻处罚。关于上诉人刘绍忠及其辩护人提出要求适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，刘绍忠犯数罪，不符合适用缓刑的法定条件，故该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于原审被告人舒某某的辩护人提出的辩护意见，经查认为，原审被告人舒某某和上诉人刘绍忠共同侵吞公司资金32万元，系共同犯罪，原判考虑其实际占有数额明显少于刘绍忠的犯罪事实、性质和对公司财产的危害程度，判处其有期徒刑二年并缓刑三年符合罪责刑相适应原则，没有免于刑事处罚并无不当，故该辩护意见不予采纳。原判适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第4款、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持公安县人民法院（2014）鄂公安刑初字第00108号刑事判决第二项，即被告人舒某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
二、撤销公安县人民法院（2014）鄂公安刑初字第00108号刑事判决第一项，即被告人刘绍忠犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑五年六个月；
三、上诉人（原审被告人）刘绍忠犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年十个月；决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月21日起至2017年12月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖力博
审 判 员 陈 静
代理审判员 曹 磊
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 曹 璐