江西建工第三建筑有限责任公司与吴饶荣、徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第225号
上诉人（原审被告）江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区。
法定代表人张小平，该公司董事长。
委托代理人阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴饶荣，男，1963年生，汉族，住江西省上饶市信州区。
委托代理人赵建敏，江西帝经律师事务所律师。
原审被告徐贻泉，男，1957年生，汉族，住江西省上饶县。
原审被告陈福彪，男，1973年生，汉族，住江西省铅山县。
原审被告李伙仔，男，1954年生，汉族，住江西省弋阳县。
原审被告龚假生，男，1951年生，住江西省弋阳县。
原审被告吴成元，男，1978年生，汉族，住江西省上饶县。
上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）因与被上诉人吴饶荣、原审被告徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三建公司的委托代理人阮子龙，被上诉人吴饶荣及其委托代理人赵建敏到庭参加诉讼。原审被告徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月30日，徐贻泉、陈福彪、李伙仔与弋阳金域置业有限公司就承建弋阳汇金商业广场项目签订了一份《金域置业弋阳汇金商业广场建设工程施工协议书》。2011年2月1日，陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元及陈建军作为股东，就共同承建弋阳汇金商业广场建筑工程项目签订了一份《协议书》。因此，徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元在本案庭审中辩称，弋阳县汇金商业广场项目承包人是三建公司，实际施工人是徐贻泉等六人。2011年8月8日，三建公司与弋阳金域置业有限公司就承建弋阳汇金商业广场项目签订了一份《建设工程施工合同》，三建公司及其法定代表人张小平在该合同落款承包人处盖了章，徐贻泉作为三建公司的委托代理人亦在该合同落款处签了名。
2011年4月16日，吴饶荣与徐贻泉、陈福彪签订了一份《钢材购销合同》，该合同约定：一、乙方（徐贻泉、陈福彪）在弋阳汇金广场工程建设所需钢材全部从甲方（吴饶荣）购买。乙方根据工程进度的需要，分批向甲方购进所需规格、数量的钢材，乙方每次需货时应提前五天以电话方式和书面方式通知甲方，甲方确认后安排车辆将钢材运到乙方工地现场，运费、缷车费由乙方承担（运费50／吨）。二、每批钢材的价格按照当日南昌市市场建筑钢材价格行情及上饶市市场行情价格。三、钢材交货地点为：弋阳汇金广场工地。四、付款方式及期限：乙方收到货后（以送料单时间、金额为准），支付给甲方。如欠款则按货款总额月息叁分计算，但付款时间不得超过三个月，如欠款总额超过500万元，则按月息肆分计算。2012年12月31日，经结算，徐贻泉、陈福彪共计欠付吴饶荣货款5，690，684元（其中利息1，047，690元）。徐贻泉、陈福彪方结算人陈建军向吴饶荣出具了欠条。项目负责人徐贻泉、陈福彪及吴成元在欠条上签字确认。2013年1月23日、1月25日、2月7日，徐贻泉分三次向吴饶荣支付了100万元的货款，之后，便未再付款。吴饶荣多次催促项目负责人徐贻泉未果，故诉至原审法院。
原审法院认为，一、关于2011年1月30日，徐贻泉、陈福彪、李伙仔与弋阳金域置业有限公司就承建弋阳汇金商业广场项目签订的《金域置业弋阳汇金商业广场建设工程施工协议书》是否有效的问题。徐贻泉、陈福彪、李伙仔并没有承建弋阳汇金商业广场项目的资质，根据相关建筑法律法规的规定，是不能独立承建规模性建筑工程的，故该协议书无效。但该协议书及2011年2月1日的《协议书》所印证的徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元系合伙关系的事实，原审法院予以认定。二、2011年8月8日，三建公司与弋阳金域置业有限公司就承建弋阳汇金商业广场项目签订的《建设工程施工合同》应系合法有效。故承建弋阳汇金商业广场项目对外产生的债务理应由承建人三建公司承担。作为三建公司委托代理人的徐贻泉及其合伙人陈福彪与原告签订、履行《钢材购销合同》后，对经结算尚欠的货款，三建公司亦应承担偿付货款的义务，故对吴饶荣要求三建公司支付所欠钢筋货款及延期付款违约金的诉讼请求，予以支持。徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元系合伙关系，且自认是承建弋阳汇金商业广场建筑工程项目的实际施工人，亦承认与三建公司是挂靠关系，表明其亦有承担本案所涉货款的偿付义务，故对吴饶荣要求徐贻泉及其合伙人支付所欠钢筋货款及延期付款违约金的诉讼请求，亦予以支持。三、关于本案所涉尚欠钢筋货款数额及逾期利息计算的认定问题。2012年12月31日欠条确认欠付吴饶荣货款5，690，684元（其中利息1，047，690元）。2013年2月7日前，徐贻泉已分三次向吴饶荣支付了100万元，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，故上述100万元还款依照上述法律规定，应按先支付利息，当支付利息后尚有余额时再还本金的顺序抵充。故本院认定本案所涉尚欠钢筋货款数额为4，642，994元、利息47，690元，合计4，690，684元。关于逾期利息的计算，《钢材购销合同》约定的利率为月息叁分，超出了银行同期利率的四倍。参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，对约定利率超过部分，不予支持。原审法院认定，逾期利息的计算，时间从2013年2月8日起至实际偿付日止，尚欠钢筋货款数额为4，642，994元，利率按银行同期贷款利率的四倍计算。
综上所述，三建公司及徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元因承建弋阳汇金商业广场建筑工程项目对外欠的钢筋款项理应承担偿付责任，造成本案纠纷系上述公司及个人未按约定履行所致，故应承担本案纠纷的全部责任。吴饶荣的诉请，事实清楚，证据充分，应当予以支持；但对逾期利息的计算，应当客观公正，合法有据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、江西建工第三建筑有限责任公司和徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元在本判决生效后十日内向吴饶荣共同支付拖欠的钢材款计人民币4，642，994元，并支付逾期付款的利息（自2013年2月8日起至实际清偿日止，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、江西建工第三建筑有限责任公司和徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元在本判决生效后十日内向吴饶荣共同支付2013年2月8日前的利息计人民币47，690元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69，769元，财产保全费5，000元，合计74，769元，由江西建工第三建筑有限责任公司和徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元共同负担。
三建公司上诉称，一、一审判决程序违法。本案被上诉人吴饶荣与原审被告徐贻泉、李秋仔同时聘请了江西帝经律师事务所为代理人，这一代理行为违反了司法部（2００1年8月9日司复（2００1）12号）《关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复》中所规定的：“同一律师事务所的律师分别担任同一案件原、被告双方代理人的行为，属于双重代理，应依据《律师违法行为处罚办法》的规定，对律师事务所予以处罚；代理律师有过错的，可视情节，依据《律师违法行为处罚办法》第六条十六款的规定予以处罚”的规定；司法部第122令第七条明确规定：有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为：“（一）在同一民事诉讼、行政诉讼或者非诉讼法律事务中同时为有利益冲突的当事人担任代理人或者提供相关法律服务的”；《中华人民共和国律师法》第三十九条明确规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”。上述法律法规明确无误的阐述了同一律师事务所的律师为同一案件原、被告代理的行为是违法行为，作为原审法庭准许同一律师事务所的律师同时担任原、被告的代理人显然准许了不符合法律规定的代理人参与诉讼，必然影响到本案的公正审理，属于程序违法。事实也的确如此，上诉人在本案纠纷发生后，先后数次组织双方当事人调解，双方当事人均表示，同意调解，也能够调解，只要开发方的款项到位后就能解决，会申请法院撤诉或者延期审理，不需要开庭。然而，事实是双方均未申请延期或撤诉，也未告知上诉人如期开庭，造成上诉人缺席到庭，没有到庭参与诉讼主张自己的权利，客观上损害了上诉人的合法权益。二、一审判决部分事实的认定及适用错误。第一，判决上诉人承担偿还责任是错误的判决书认定，原审被告是实际施工人，钢材购销合同是原审被告与被上诉人之间签订的，上诉人并没有与被上诉人签订钢材购销合同，也没有授权原审被告与被上诉人签订钢材合同，那么，依据合同的相对性原则，上诉人不应当承担该钢材款的偿还义务。第二，本案的本利计算方式是错误的。判决书认定截止2012年12月31日，原审被告出具的欠条欠款总额5690684元，其中利息1047690元，该利息是按照3分的利息计算得出的，本判决书中，已经明确的载明了依法不支持3分利息，但是，却将原审被告在2013年2月7日前原审被告还款1000000元，作为归还3分息所算出的利息，其认定事实和适用法律均是错误的。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法撤销原判，发回重审。
吴饶荣答辩称，一、原审法院审判程序合法。被答辩人提出答辩人与原审被告徐贻泉聘请的律师为同一律师事务所律师，因而一审法院的程序不合法。其所列出的法律依据均为律师行业管理上的规定，在《民事诉讼法》上并没有禁止性的规定。答辩人聘请的律师在发现原审被告徐贻泉聘请了同一律师事务所的律师时，告知了答辩人，并征求了答辩人的意见，答辩人坚持委托其作为诉讼代理人，也充分相信自己的代理人会依法维护自己合法权益。而且，在法庭审理中，答辩人及除被答辩人之外的其余原审被告全部亲自出庭，参加庭审，当面向法庭陈述案件事实和理由。原审法院作出判决的依据是案件的证据，并不会因为同一律师事务所的律师同时担任原告和部分被告代理人，而影响到案件的公正审理。被答辩人作为国有企业，在法院依法传唤其到庭参加诉讼，竟然藐视法庭，无正当理由拒不到庭，放弃法庭给予的诉讼权利，一审判决作出后，又以一审法院程序违法作为上诉理由之一，其恶意拖延诉讼，无理缠讼的意图昭然若示。二、原审法院判决认定事实的证据充分，适用法律正确。1、弋阳县汇金商业广场项目，项目当地建设主管部门备案的建设工程施工合同中的承包方为被答辩人。其他施工资料上显示的施工单位也是被答辩人。但从原审其他被告的陈述以及出示的证据可以很明显看出，实际施工人却是原审除被答辩人之外的其他被告。原审被告徐贻泉等系挂靠于被答辩人在该项目进行承包、施工。虽然本案所涉的买卖合同，是答辩人与实际施工人陈福彪和徐贻泉之间签订的，但答辩人的钢材系用于弋阳县汇金商业广场项目，而被答辩人作为该项目的合法承包人，依法应承担共同的付款责任。2015年最高人民法院通过并生效的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼﹥的解释》第五十四条，从程序的角度上也规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”2、答辩人与实际施工人徐贻泉、陈福彪签订的《钢材购销合同》第四条“付款方式及期限”约定“乙方收到货后，支付给甲方。如欠款则按货款总额月息叁分计算，……。”本案系买卖合同纠纷，而非民间借贷纠纷，月息叁分实际上是对延期付款违约金的约定，而非借款利息的约定。答辩人限于法律知识的缺乏，借用民间借贷和约定俗成的称呼，将此处的违约金错称为“息”。对违约金而言，并没有银行同期贷款利率四倍的限制。答辩人尊重原审法院作出的判决，参照民间借贷的司法实践，以银行同期贷款利率的四倍为标准计算违约金，减轻了被答辩人应承担的责任。对于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，其清偿顺序《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条已有明文规定。《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条规定的“……最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分利息不予保护”。该条规定只是说超出部分利息“不予保护”，而对于已支付的、超出银行同类贷款利率四倍的利息，已不在要求保护之列。所以，原审法院对诉讼前原审被告徐贻泉已支付的100万元认定为先支付欠款已产生的利息，完全符合上述司法解释本意和相关法理。综上所述，原审法院作出的判决，程序合法，认定事实的证据充分，适用法律正确。被答辩人上诉的目的，完全是为拖延诉讼。为此，特请求二审法院依法及时作出判决，驳回被上诉人的上诉请求。
原审被告徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元未提交答辩意见。
根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、原审判决是否存在程序违法？2、原审判决认定事实及适用法律是否错误？
二审庭审过程中三建公司向本院提交了一份新证据，即2012年10月1日的借条，证明三建公司没有参与被上诉人与其他原审被告之间的买卖合同，他们之间的经济往来三建公司一概不知晓，三建公司接到一审判决书以后，就找到了徐贻泉，他说吴饶荣还借过他100万元，那么就应该在本金当中扣除，也就不存在相应的利息。吴饶荣质证认为，这一笔款曾经在一审当中提到过，我也没有否认，对这张借条的真实性没有异议，我当时向法庭提出这100万元无论认不认都必须将原件交给法庭，避免债权债务的重复计算，后来徐贻泉不提交原件，并且他要求法庭不将这100万计入他的已付款，因为这个工程是六个人承包的，如果将这笔款计入了他的支付款的话，那么他就承担了他不应承担的份额，所以他说以后会按借贷关系来向我们主张权利，而不计入钢材款的数额当中。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认。
二审查明的其他案件事实与原审相同。对于原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于程序问题，虽然作为原审原告的吴饶荣聘请的律师赵建敏与原审被告徐贻泉、李伙仔聘请的律师李智勇、胡国庆同为江西帝经律师事务所律师，有违相关行业规范，但并未违反《民事诉讼法》等法律的禁止性的规定，因此三建公司的该项上诉主张本院不予支持。关于事实认定及法律适用问题。吴饶荣在原审以徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元及三建公司拖欠钢材货款为由提起诉讼，本案为货物买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。双方争议的主要是三建公司应否承担案涉钢材价款的支付问题。本案中徐贻泉、陈福彪、李伙仔在2011年1月30日就与弋阳金域置业有限公司就承建弋阳汇金商业广场项目签订了《金域置业弋阳汇金商业广场建设工程施工协议书》。2011年2月1日，陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元及陈建军作为股东，就共同承建弋阳汇金商业广场建筑工程项目签订了《协议书》。因此，本案实际施工人为上述个人。2011年8月8日，三建公司与弋阳金域置业有限公司就承建弋阳汇金商业广场项目签订《建设工程施工合同》，三建公司及其法定代表人张小平在该合同落款承包人处盖章签字，徐贻泉作为三建公司的委托代理人亦在该合同落款处签名。上述事实表明案涉工程是徐贻泉等人先承揽，然后再挂靠有资质的三建公司进行施工。诉争的《钢材购销合同》是由吴饶荣与徐贻泉、陈福彪于2011年4月16日签订，时间发生于三建公司与弋阳金域置业有限公司签订《建设工程施工合同》之前，因此，吴饶荣与徐贻泉、陈福彪签订《钢材购销合同》是基于自己的信任和判断，其对《钢材购销合同》的相对人和交易对象是明知和认可的。虽然徐贻泉等人系挂靠三建公司进行施工，但徐贻泉等人对外签订钢材购销合同的行为并没有三建公司的委托授权，合同上只有徐贻泉、陈福彪个人签名，没有三建公司盖章或追认。吴饶荣亦承认未看到三建公司对徐贻泉等人的书面授权，其所看到的《建设工程施工合同》是在2012年12月份才由徐贻泉等人出示给他的。2012年12月31日在欠条上签名亦为陈建军、徐贻泉、陈福彪个人而非三建公司。徐贻泉等人虽与三建公司之间基于工程项目施工而构成“项目挂靠”关系，但不能由此产生徐贻泉等人有权以三建公司名义对外签订合同的法律效果。因此，本案所谓的“项目挂靠”施工方式有别于在实践中存在的“企业承包”或“企业挂靠”经营模式下产生债务的承担方式。本案中，因为徐贻泉等人与三建公司之间形成的项目承包或挂靠关系并未产生徐贻泉等人有权以三建公司名义对外签订合同的实际效果。同时，也不能认定作为合同相对人的吴饶荣在主观上善意且无过失地相信徐贻泉等人有权以三建公司名义签订合同，故本案不存在适用上述方式处理的情形。此外，基于合同的相对性原则，吴饶荣也只能向合同的买受人主张货款债权，若要突破合同的相对性向合同以外的第三人主张实体权利，必须要有明确的法律规定，而本案并不适合于法律特别规定的情形。综上，徐贻泉等人对外签订合同的行为只能认定为个人行为，徐贻泉等人作为货物买受人对货款予以确认，应由其向出卖人方吴饶荣承担付款责任。吴饶荣主张三建公司是买受人或是被挂靠单位应承担付款责任没有法律依据，原审认定三建公司应承担支付货款错误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民二初字第19号民事判决；
二、徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元在本判决生效后十日内向吴饶荣共同支付拖欠的钢材款计人民币4642994元，并支付逾期付款的利息（自2013年2月8日起至实际清偿日止，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；
二、徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元在本判决生效后十日内向吴饶荣共同支付2013年2月8日前的利息计人民币47690元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69769元，财产保全费5000元，二审案件受理费69769元，共计144538元，由徐贻泉、陈福彪、李伙仔、龚假生、吴成元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
审 判 员 郭卫斌
代理审判员 肖童亮
二〇一五年十二月一日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。