山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终25号
上诉人（原审原告）：史观宇，男，1952年7月12日生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：邴希武、刘建军，山东法之名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州腾宇集团实业有限公司，住所地：滨州经济开发区中海西路691号。
法定代表人：吕志亮，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：吕志亮，男，1972年10月21日生，汉族，现羁押于山东省济宁市任城监狱六监区。
被上诉人（原审被告）：任艳，女，1974年11月16日生，汉族，身份证住址：滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：于龙，邱飞（实习律师），山东一衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:崔科，男，1972年3月1日生，汉族，身份证住址：滨州市滨城区。
委托诉讼代理人:于龙，邱飞（实习律师），山东一衡律师事务所律师。
上诉人史观宇因与被上诉人滨州腾宇集团实业有限公司（以下简称腾宇公司）、吕志亮、任艳、崔科第三人撤销之诉一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史观宇上诉请求：撤销（2015）滨民二初字第460号民事判决书，依法改判；本案的一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、房屋登记部门为被上诉人任艳出具的编号为滨房他证西区字2013010408号他项权利证书，是针对的被上诉人任艳与腾宇公司于2013年1月17日签订并经过公证的借款金额为340万元、日期为三个月的房屋抵押借款合同，而非2013年1月17日签订的金额为400万元、借款日期为六个月的房屋抵押保证借款合同。《城市房地产抵押管理办法》第二十六条规定：房地产抵押合同应当载明下列主要内容：(一)抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所;(二)主债权的种类、数额;(三)抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等;(四)抵押房地产的价值;(五)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任;(六)债务人履行债务的期限;(七)抵押权灭失的条件;(八)违约责任：(九)争议解决方式;(十)抵押合同订立的时间与地点;(十一)双方约定的其他事项；第三十五条规定：抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起十五日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。被上诉人任艳与腾宇公司在房屋登记部门办理的抵押登记，是依据2013年1月17日签订的金额为340万元，且经过公证的房屋抵押借款合同，该份借款合同没有实际履行，抵押合同属于从合同，担保权具有从属性，被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之消灭。该份借款合同未实际履行，抵押权消灭。而（2015）滨民三初字第887号民事判决书判决任艳、崔科享有优先受偿权依据的是2013年1月17日签订的金额为400万元的借款合同，该份房屋抵押借款合同没有办理抵押登记，依据担保法第四十一条、四十二条之规定，该份抵押合同没有生效。一审判决认为400万元的房屋抵押保证借款合同是对340万元的房屋抵押借款合同的变更，属于认定错误。340万元的房屋抵押借款合同没有实际履行，因为借款合同属于双务、诺成性合同，任艳未实际交付借款，何谈合同变更？何况任艳和腾宇公司在签订第二份400万房屋抵押保证借款合同里也没有涉及该份合同系针对340万元的合同变更。即使上诉人同意该认定，按照《城市房地产抵押管理办法》第二十六条、第三十五条规定，400万元的房屋抵押保证借款合同和340万元的房屋抵押借款合同，名称、债务人的姓名（第一份没有保证人，第二份多了两个保证人）、主债权的数额（由340万变更为400万）、履行债务的期限（由三个月变更为六个月，借款期限已变更）、合同订立时间都不同，那么按照《城市房地产抵押管理办法》第二十六条、第三十五条规定，任艳与腾宇公司应当自变更之日起十五日内即2013年2月1日前到登记机关办理变更，该规定属于强制性规定，故400万的借款抵押合同没有生效。如果任艳认为该340万元行使抵押权是签订的第一份房屋抵押借款合同（其实该份合同未实际履行），那么按照物权法二百零二条之规定，已超过诉讼时效。如果任艳认为340万元行使抵押权，是签订的400万元的房屋抵押保证借款合同，那么因为没有到登记部门进行登记而没生效；如果任艳认为400万元的合同是对第一份340万元抵押合同的变更，即使其所述属实，也因没有到登记部门进行变更登记而没生效。二、关于上诉人对涉案房屋是否享有足以对抗任艳、崔科抵押权的问题。上诉人在第一条上诉观点中已分析过，任艳、崔科对涉案房屋不存在抵押权的问题，且一审判决和被上诉人也认可涉案房屋由上诉人购买，那么上诉人享有该房屋的所有权就不存在任何法律障碍。
任艳、崔科辩称，崔科、任艳的抵押权设立行为已经过抵押登记，并取得了他项权利证书，属于合法有效的抵押权。根据《担保法》第五条、《物权法》第一百七十二条规定，涉案抵押合同系从合同，崔科、任艳的抵押权属于从合同权利，依附于主合同即涉案借款合同而存在，主合同变更不影响从合同继续存在。况且，本案中，涉案房屋抵押借款合同和房屋抵押保证借款合同属于一个借款合同范畴，后者是对前者之借款数额、借款期限及因借款数额增加而增加了保证人的条款变更，两份合同均没有改变抵押担保的条款，即涉案的抵押权本身没有发生任何的变动，两个合同均是以2012121581、2012121597两套房产抵押担保我方340万元借款债权，且涉案借款已经支付，借款合同已经生效。因此，上诉人诉称的合同未生效、变更主合同需要变更从合同即抵押权的观点是不成立的。一审无论是在认定事实，还是适用法律方面均是无误的，上诉人诉称的应适用低于《担保法》、《物权法》效力的《城市房地产抵押管理办法》的观点也是明显违反法律适用原则的，况且，本案的情形也不适用于该办法，因为，涉案的抵押权根本就没有变更，哪来的抵押合同的变更。上诉人的权益属于债权，上诉人对涉案房产不享有物权，因此，上诉人的债权是不能对抗我方物权排他性的，故上诉人的权利不具有排除我方权利的效力。综上，涉案的借款合同合法生效，不具备《合同法》第五十二条规定的无效情形，依法应予确认其合法效力，两个合同中的抵押权条款未变更而无需进行抵押权变更登记，主合同变更不影响抵押权继续存在，涉案借款已经支付，综合以上几点能够说明我方享有合法有效的抵押权。涉案借款合同并未超过诉讼时效，对此原审在判决认定中已明确陈述，因此上诉人所诉称的本案借款超过诉讼时效的观点不能成立。
腾宇公司、吕志亮未作答辩。
史观宇向一审法院起诉请求：撤销（2015）滨民三初字第887号民事判决第二项即崔科、任艳对腾宇公司抵押的房权证滨字第2012121581号和房权证滨字第××号房产以拍卖、变卖所得价款优先受偿的判决内容，本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月11日，史观宇与腾宇公司签订房屋买卖合同，约定，史观宇购买腾宇公司位于滨州经济开发区中海西路691号腾宇－海尔服务中心第2幢沿街商铺1－2号房，建筑面积共计187平方米，总价款为557733元；腾宇公司应当在2012年5月31日前，将取得质量验收备案证文件并符合本合同约定的商品房交付史观宇；腾宇公司应当在商品房交付使用后360日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。
同日，史观宇向腾宇公司交纳全部房款557733元。
腾宇公司于2013年6月将涉案商铺交付史观宇。史观宇购买的滨州经济开发区中海西路691号腾宇－海尔服务中心第2幢沿街商铺1－2号房，在房管部门登记为5号楼101号房。
史观宇与腾宇公司确认房屋所有权纠纷一案于2014年3月诉至一审法院。一审法院经审理于2015年10月30日作出（2014）滨杜民初字第266号民事判决，判决驳回史观宇的诉讼请求。史观宇不服该判决，上诉至滨州市中级人民法院，该案现在审理过程中。
另查明，2012年12月26日，滨州市天泓钰浩工贸有限公司（甲方、供方）与腾宇公司（乙方、需方）签订供货合同，约定，乙方向甲方购货1100万元；收到付款凭证后发货；经双方签字盖章即具有法律效力，有效期至2013年3月31日。甲方经办人落款处任艳签字并加盖滨州市天泓钰浩工贸有限公司印章，乙方落款处吕志亮签字并加盖腾宇公司印章。
崔科与任艳系夫妻关系。2013年1月17日，任艳（甲方、出借人、抵押权人）与腾宇公司（乙方、借款人、抵押人）签订房屋抵押借款合同，约定，乙方向甲方借款，乙方以自己的房产就该借款提供抵押担保；借款金额：340万元，分期给付；借款用途：周转；借款总期限自2013年1月17日起至2013年4月16日止，共三个月，本金分一期归还，利息分三次归还；借款利率按月利率2%执行；借款利息按月计付，结息日为每月16号；在办妥本合同抵押登记手续当日甲方将上述借款金额给付乙方；乙方以下列两处房产为本借款提供抵押：坐落于滨州经济开发区中海西路691号腾宇-
海尔服务中心4号楼101号，建筑面积755.66平方米，房屋所有权证编号：房权证滨字第××号，房屋抵押债权数额为160万元；坐落于滨州经济开发区中海西路691号腾宇-
海尔服务中心5号楼102号，建筑面积1043.12平方米，房屋所有权证编号：房权证滨字第××号，房屋抵押债权数额为180万元；抵押期限自2013年1月17日起至2013年4月16日止。
同日，山东省滨州市鲁滨公证处作出（2013）滨鲁滨证经字第6号公证书，对上述房屋抵押借款合同进行了公证。
同日，双方依据上述房屋抵押借款合同办理了债权数额为340万元的抵押登记，房产登记部门为任艳出具了编号为滨房他证西区字第20130104**号他项权利证书。
同日，任艳（甲方、出借人、抵押权人）与腾宇公司（乙方、借款人、抵押人）、吕志亮、刘秀芳（两人均为丙方、保证人）签订房屋抵押保证借款合同，约定，乙方向甲方借款，乙方以自己的房产就该借款提供抵押担保，丙方就该借款提供保证担保；借款金额：400万元；借款用途：经营；借款总期限自2013年1月17日起至2013年7月16日止，共六个月，本金分一期归还，利息分六期归还；借款利率按月利率2%执行；在办妥本合同抵押登记手续后，甲方将上述借款金额给付乙方；本合同项下借款利息以每一个月为一个偿还期，每月17日为乙方的每期还款日；乙方以下列房产为本借款提供抵押：房屋坐落于滨州经济开发区中海西路691号房产（房屋产权证号：房权证滨字第2012121581和房权证滨字第××号）；房屋抵押债权数额为340万元及利息、实现债权的费用；丙方自愿为乙方向甲方的借款提供保证担保，担保方式为连带责任保证担保；抵押期限自2013年1月17日起至2013年7月16日止；抵押范围为本合同项下的贷款本金利息、逾期利息违约金及实现债权的所有费用；丙方保证期限自甲方发放贷款之日起至乙方还清款项止；丙方担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、资金占用费、损害赔偿金及其他相关费用。
2013年1月17日，腾宇公司向任艳出具借条载明，今借到现金肆佰万元整，请将款汇入吕志亮62×××66工行账户内。同日，任艳通过其6222021613011019857账户向吕志亮62×××66转账200万元。2013年1月18日，崔科通过高令元工商银行62×××35账户向吕志亮62×××66工商账户转账48万元；另外，任艳以九张银行承兑汇票的形式付款130万元，合计付款378万元。腾宇公司向任艳、崔科出具收条载明，收到现金400万元，其中现金270万元、承兑汇票130万元。
借款发放后，腾宇公司仅支付利息至2013年6月12日。借款到期后，腾宇公司未偿还借款本金及剩余利息。
崔科、任艳与腾宇公司、吕志亮民间借贷纠纷一案，于2015年6月15日诉至一审法院。一审法院经审理于2015年7月9日作出（2015）滨民三初字第887号民事判决，判决：一、腾宇公司于本判决生效之日起十日内偿还崔科、任艳借款本金340万元，并按月利率2%支付自2013年6月14日起至本判决确定的履行之日止的利息；二、崔科、任艳对腾宇公司抵押的房权证滨字第2012121581号和房权证滨字第××号房产以拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、吕志亮对以上第一项债务在抵押权未清偿范围内向崔科、任艳承担连带清偿责任。案件受理费34000元，由腾宇公司、吕志亮负担。该判决生效后，腾宇公司、吕志亮均未履行付款义务。后崔科、任艳以腾宇公司作为被执行人申请一审法院强制执行。一审法院受理后，于2015年9月15日作出（2015）滨执一字第840号执行裁定书，裁定：查封被执行人腾宇公司产权证号为20××81号、20××97号房产（期限三年）。
一审法院认为，本案争议的主要问题为：一、任艳、崔科行使抵押权是否超过法定期限，即一审法院（2015）滨民三初字第887号民事判决中第二项任艳、崔科对抵押物享有优先受偿权是否存在适用法律错误；二、史观宇对涉案房屋是否享有足以对抗任艳、崔科抵押权的权利。
关于任艳、崔科行使抵押权是否超过法定期限的问题。史观宇主张任艳与腾宇公司、吕志亮用于办理房屋抵押登记留存于滨州市房产局的房屋抵押借款合同与（2015）滨民三初字第887号民事判决中查明的任艳与腾宇公司、吕志亮、刘秀芳签订的房屋抵押保证借款合同不一致，任艳、崔科未在法定抵押存续期间行使抵押权，丧失了对该房屋优先受偿的权利；腾宇公司和吕志亮主张同意依据滨州市滨城区人民法院作出的（2015）滨民三初字第887号民事判决内容来履行；任艳、崔科主张涉案两份借款合同属于一个借款行为范畴，后者是对前者主合同内容的变更，两份合同的抵押条款均未变更，任艳对涉案房产的抵押权合法存在。一审法院认为，依据（2015）滨民三初字第887号民事判决和本案查明的事实，腾宇公司已经以包括涉案房产在内的房权证号为20××81号、20××97号房产作为抵押物，与任艳签订借款金额为340万元、借款期限为3个月的房屋抵押借款合同，并于2013年1月17日在房产部门办理了抵押登记。因此，自2013年1月17日办理抵押登记时，任艳就取得了对涉案房产的抵押权。同日，任艳与腾宇公司、吕志亮、刘秀芳又签订借款金额为400万元、借款期限为六个月的房屋抵押保证借款合同。借款金额为340万元、借款期限为3个月的房屋抵押借款合同与借款金额为400万元、借款期限为六个月的房屋抵押保证借款合同均系同一天签订，任艳、崔科向腾宇公司实际交付借款378万元，结合腾宇公司向任艳、崔科出具的借条、收条及付款时间，应认定400万元的房屋抵押保证借款合同是对340万元的房屋抵押借款合同的变更。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”400万元的房屋抵押保证借款合同约定借款期限自2013年1月17日起至2013年7月16日止。任艳、崔科于2015年6月15日向一审法院提起诉讼，要求行使抵押权并未超过诉讼时效。史观宇主张任艳、崔科起诉时提交的400万元的房屋抵押保证借款合同并非用于办理抵押登记用于备案的340万元的房屋抵押借款合同。一审法院认为，现行法律、行政法规并没有关于变更合同内容需要进行变更备案、登记的强制性规定，史观宇的该项主张不能成立。
史观宇主张任艳、崔科与腾宇公司、吕志亮恶意串通、故意提供虚假证据，任艳、崔科不享有抵押权，但对其主张并未提供有效证据予以证实，对其该项主张不予支持。
关于史观宇对涉案房屋是否享有足以对抗任艳、崔科抵押权的权利问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、第十七条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；不动产权利证书是权利人享有不动产物权的证明。任艳、崔科的抵押权设立于2013年1月17日。虽然史观宇于2011年11月11日与腾宇公司签订房屋买卖合同，2013年6月份腾宇公司向史观宇交付涉案房屋，但是史观宇并未提供其享有不动产物权的证明。史观宇购买房屋的债权行为不能否定和对抗任艳、崔科的抵押权。
综上，史观宇要求撤销（2015）滨民三初字第887号民事判决第二项即崔科、任艳对腾宇公司抵押的房权证滨字第2012121581号和房权证滨字第××号房产以拍卖、变卖所得价款优先受偿这一内容的主张不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、第十七条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第（三）项的规定，判决：驳回原告史观宇的诉讼请求。案件受理费100元，由原告史观宇负担。
双方在本院二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，任艳与腾宇公司于2013年1月17日先后签订了两份借款合同，借款金额分别为340万元、400万元，借款金额为400万元的借款合同，增加了吕志亮、刘秀芳作为担保人。借款金额为340万元的借款合同经过了公证，基于该借款而设定的抵押，双方到房管部门办理了抵押登记。而借款金额为400万元的借款合同虽也有关于用涉案房屋抵押的约定，但双方未到房管部门重新申请办理抵押权设立登记或变更登记。
在（2015）滨民三初字第887号案件中，崔科、任艳提起诉讼所依据的是其与腾宇公司签订的400万元的房屋抵押保证借款合同，一审法院认定借款交付了378万元，亦认定双方履行的是400万元的房屋抵押保证借款合同。因此，应当认定双方签订的借款金额为340万元的借款合同并未履行。该340万元借款的主合同没有履行，主债权没有设立，则从属于主债权的抵押权也随之消灭。崔科、任艳不享有针对340万元借款而设立的抵押权。400万元的借款合同虽已履行，但双方未就该借款合同所约定的抵押办理抵押登记，因此崔科、任艳不能基于400万元借款合同约定的抵押取得抵押权。综合以上，滨城区人民法院（2015）滨民三初字第887号民事判决第二项判决由崔科、任艳对史观宇所购买的房屋享有优先受偿权不当，侵害了史观宇的合法权益，应予纠正。
综上，上诉人史观宇的部分上诉请求成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销（2015）滨民二初字第460号民事判决；
二、撤销（2015）滨民三初字第887号民事判决第二项“原告崔科、任艳对被告滨州腾宇集团实业有限公司抵押的房权证滨字第2012121581号和房权证滨字第××号房产以拍卖、变卖所得价款优先受偿”所涉对史观宇所购房屋5号楼101号房的优先受偿权；
三、驳回史观宇的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人滨州腾宇集团实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 王正真
审判员 徐丽萍
二〇一七年七月四日
书记员 董学学