广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第967号
上诉人（原审原告）：徐闻县龙塘镇龙塘村陈宅经济合作社第一村民小组。
法定代表人：陈安劲，组长。
委托代理人：蒋国建，男，汉族，住广东省徐闻县。
委托代理人：洛凯，广东庄正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市人民政府。住所地：广东省湛江市赤坎区。
法定代表人：王中丙，市长。
委托代理人：吴敏，湛江市人民政府法制局干部。
原审第三人：徐闻县龙塘镇龙塘村下池经济合作社。
法定代表人：杨大仲，村长。
委托代理人：庄明雄广东择正律师事务所律师。
上诉人徐闻县龙塘镇龙塘村陈宅经济合作社第一村民小组（以下简称第一村民小组）因与被上诉人湛江市人民政府、原审第三人徐闻县龙塘镇龙塘村下池经济合作社（以下简称下池村）行政复议纠纷一案，不服湛江市中级人民法院（2014）湛中法行初字第53号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案土地打铁山位于徐××县龙塘镇××村，其四至为：东至龙塘果菜市场与陈宅村园地，西至陈某园地，南至徐龙公路，北至陈某园地，土地面积约10.86亩。涉案土地1960年前为荒地。原告第一村民小组称，从1960年开始涉案土地由其村使用至1999年，因两村土地使用问题发生争议而停止使用。第三人下池某称，涉案土地属耕地，从1962年开始由其村集体使用至1982年农村经济体制改革，1982年后划给其村民作为责任地使用。涉案土地有第三人下池村村民多座祖坟，其余土地为荒地。此后，两村因对涉案土地的使用问题发生纠纷。原告第一村民小组向徐闻县人民政府申请请求将涉案土地确权归其使用。2013年11月29日，徐闻县人民政府作出徐府裁（2013）19号行政处理决定，确认争议的打铁山10.86亩土地所有权属国家所有；土地使用权确定给陈宅村第一村民小组。第三人下池村不服向被告湛江市人民政府申请行政复议。2013年4月23日，被告湛江市人民政府作出湛府行复（2014）10号《行政复议决定书》，认为：徐闻县人民政府作出的行政处理决定，一，认定事实不清、证据不足。其提供的调查材料中，被调查人大部分是陈宅村村民，大部分材料证明争议地是由原陈某第二生产队开垦使用后，兑换给原陈某第一生产队使用，只有个别材料认定争议地1962年由陈某第一生产队开垦种植的证据。争议地有下池村村民祖坟多座，其余为荒地。二、徐闻县人民政府作出的行政处理决定，适用法律错误。其适用的法律规定只能适用开发未确定使用权的国有荒山的申请审批事项，本案为土地权属争议，故其适用的条款处理争议地的归属，明显错误。据此作出决定：撤销徐闻县人民政府作出的徐府裁（2013）19号《行政处理决定书》。由徐闻县人民政府在收到复议决定书之日起180日内重新作出处理决定。原告第一村民小组不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告湛江市人民政府作出的行政复议决定。
原审法院认为：本案为不服行政复议决定纠纷。《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；……。”涉案土地1960年前属荒地。本案中，涉案土地位于龙塘镇××村境内。原告第一村民小组称，涉案土地由其村从1960年开始使用至1999年两村因土地使用问题而发生争议停止使用。第三人下池某述称，涉案土地属耕地，从1962年开始由其村集体使用至1982年农村经济体制改革，之后又划给其村村民作为责任地使用，涉案土地有其村村民多座祖坟。涉案土地从上述双方争辩的管理事实和相关的证据审查，足以证明涉案土地应属农民集体所有，徐闻县人民政府作出的行政处理决定，将涉案土地约10.86亩确定归国家所有，适用法律错误，依法应予撤销，被告湛江市人民政府作出的行政复议决定，由徐闻县人民政府重新调查取证后作出确权决定并无不妥，原审法院依法应予支持。
综上所述，原告第一村民小组请求撤销被告湛江市人民政府作出的行政复议决定，缺乏法律依据，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回原告第一村民小组请求撤销被告湛江市人民政府作出湛府行复（2014）10号《行政复议决定书》的诉讼请求。本案受理费50元，由原告第一村民小组负担。
第一村民小组不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定主要事实错误。原审称“涉案土地从上述双方争辩的管理事实和相关的证据审查，足以证明涉案土地应属农民集体所有”属认定事实错误。（二）原审适用法律错误。1、原审援引《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定断章取义，认为涉案土地属于农民集体所有错误。2、原审认为“徐闻县人民政府作出的行政处理决定，将涉案土地约10.86亩确定归国家所有，适用法律错误，依法应予撤销”错误。3、被上诉人对法律理解、使用错误，原审非但不予纠正反而判决固化了被上诉人的错误。被上诉人的《行政复议决定书》认为“徐府裁（2013）19号处理决定处分涉案土地使用权以《中华人民共和国土地管理法》第四十条…只适用开发未确定使用权的国有荒山的审批事项”，进而认为“本案为土地权属争议案件，故据此条款处理争议地归属，明显错误”，意思是土地权属争议案件不能一并处理土地确权。根据相关法律规定，人民政府在处理土地权属纠纷与土地确权应一并进行，两者密不可分。（三）徐闻县人民政府与本案处理有利害关系，是本案的第三人，原审遗漏诉讼主体，程序违法。请求：1、对湛江市中级人民法院（2014）湛中法行初字第53号行政判决予以撤销或改判；2、撤销湛江市人民政府湛府行复（2014）10号《行政复议决定书》；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
湛江市人民政府二审答辩称：（一）徐闻县人民政府作出的处理决定，认定事实不清，证据不足。1、徐府决定认定1960年航摄图F-49-137-6-a-1图幅记载，该地在1960年前为荒地，只是该地在1960年航摄时地表状况，并不能证实1960年前涉案土地的管理使用状况。2、徐府决定认定涉案土地1962年由陈某第一生产队开垦种植的事实，主要依据十一份调查材料，其中被调查人八人是陈宅村村民，与原告有利害关系；另两人苏某和王某不具有证明涉案土地1962年使用事实的资格。因上述证人的身份、资格存在问题，因此，这些调查材料均不能采信。在证明内容上，上述十一份调查材料中，其中六份调查材料均证明涉案土地是由原陈某第二生产队开垦使用后兑换给原告的；只有三份材料证明涉案土地1962年由陈某第一生产队开垦种植。徐闻县人民政府认定上述事实的证据明显不足。3、争议地有第三人下池村村民多座祖坟。这有充分的证据予以认定，上诉人在其《答辩词》以“…而坟墓我们在耕作过程中不损坏”也予以承认。徐闻县人民政府作出的处理决定，将第三人下池村村民祖坟占用的土地在内确权给原告，明显不当，且容易诱发纠纷。（二）徐闻县人民政府作出的处理决定，适用法律错误。处理决定处分涉案土地使用权的实体依据是《中华人民共和国土地管理法》第四十条：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”。显然，该条款只适用开发未确定使用权的国有荒山的申请审批事项。本案为土地权属争议案件，以此条款处理争议地的归属，明显属适用法律错误。（三）上诉人称徐闻县人民政府与本案处理有利害关系，是本案的第三人，没有法律依据。《中华人民共和国行政复议法》第三十二条第一款规定“被申请人应当履行行政复议决定”。徐闻县人民政府依法只能履行涉案复议决定，而不能行使《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条第二款规定“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉”的权利，不能作为本案的第三人参加诉讼活动。请求法院依法维持原判和涉案复议决定，驳回上诉。
原审第三人下池某二审陈述称：（一）一审判决认定争议土地为农民集体所有土地正确，徐府裁（2013）19号《行政处理决定书》认定属国有土地错误。（二）本案不存在遗漏主体问题，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审补充查明：根据徐××县龙塘镇××村委会出具的证明，徐闻县龙塘镇龙塘村委会陈宅经济合作社与陈宅村是同一集体。本院查明的其他事实与原审判决一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案是土地确权行政复议纠纷，二审争议的焦点是湛江市人民政府作出的行政复议决定是否合法。本案争议的10.86亩涉案土地位于龙塘镇××村境内，第一村民小组与下池村均举证以证明对涉案土地有管理使用事实，涉案土地属于该集体经济组织所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；……”的规定，结合第一村民小组与下池村争议双方争辩的管理事实和相关的证据，徐闻县人民政府迳将涉案土地确定归国家所有，缺乏相应的事实和法律依据。而且，在其他农村经济组织也对涉案土地存在使用事实的情况下，徐闻县人民政府迳将整块涉案土地使用权确定归第一村民小组管理使用，也有不妥。湛江市人民政府作出行政复议决定，撤销徐闻县人民政府的处理决定并要求其调查取证后重新做出处理决定符合法律规定。原审法院支持湛江市人民政府的行政复议决定，驳回第一村民小组的诉讼请求并无不当，本院应予维持。至于徐闻县人民政府是否应当以与行政复议决定有利害关系为由作为本案第三人参加诉讼问题，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十二条第一款“被申请人应当履行行政复议决定”等相关规定，作出原具体行政行为的机关，属于行政复议机关的下级机关，不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条第二款“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉”规定的与本案有利害关系的第三人，不应作为人民法院行政复议纠纷案件的第三人参加诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。上诉人的上诉理据不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐闻县龙塘镇龙塘村陈宅经济合作社第一村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐曾沧
代理审判员 黄伟明
审 判 员 杨雪清
二〇一五年三月十一日
书 记 员 唐亚文