广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）韶中法行终字第26号
上诉人（原审第三人）：谭德和私人诊所（以下简称：“谭德和诊所”）。
诉讼代表人：谭德和，男，1950年8月19日出生，汉族，系“谭德和诊所”经营者。
委托代理人：卢仕苗，广东慨然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文沁淇，女，1969年3月18日出生，汉族，广东省韶关市人，居民。
委托代理人：刘后务，广东韶大律师事务所律师。
原审被告：韶关市浈江区人力资源和社会保障局（以下简称：“浈江人社局”）。
法定代表人：吴金宪，局长。
委托代理人：饶军军，“浈江人社局”工伤认定股办事员。
委托代理人：谢美儿，“浈江人社局”工伤认定股办事员。
上诉人“谭德和诊所”因与“浈江人社局”劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
本院查明：2013年8月9日上午8时许，在广东省韶关市浈江区火车东站劳动新村10号“谭德和诊所”内，谭德和与文沁淇、案外人王某某因“捡药”等问题发生纠纷，文沁淇受伤。随后，文沁淇向韶关市公安局浈江分局大塘路派出所报案，有该所出具的《报警回执》为据。同日，韶关市公安局浈江分局大塘路派出所立案受理了文沁淇报称被殴打一案。
2013年8月9日上午9时许，韶关市公安局浈江分局大塘路派出所询问王某某制作了《询问笔录》，内容包括：“问：你今天为什么来韶关市公安局浈江分局大塘路派出所？答：我因和他人发生纠纷。问：你把事情的详细经过讲讲？答：2013年8月9日7时许我接到谭德和的电话（……）称叫我去过他店铺帮手抓药。8时左右我去到韶关市浈江区劳动村10号谭德和所开的中医店，谭德和就对一妇女（文欣琪，音译）称她经常抓错药，叫她去休息不用抓药了，并叫我接手抓药的工作。那名女子称是谭德和开错药，要对病人负责。接着那中年妇女过来抢我手中的称子并用手指着我进行辱骂（内容大概为关我什么事），开始我没有理会她。那名中年妇女侮骂完我后用手拍打我，我大声喝止妇女叫他停手。该名妇女还是不死心，随手拿起一把折骨雨伞向我打来，我用手掌挡了下来并顺势用力推了过去，导致该名妇女摔倒在地。我见该名妇女左手手臂脱臼了，于是我就报警了。问：你和该名妇女之前有无什么矛盾？答：没有。问：你被打伤什么部位？答：手臂，肩膀被该名妇女拍打了几下，并无大碍。问：该名妇女辱骂你，你有无辱骂回对方？答：有，我也有辱骂回对方。问：该名妇女倒地后的情况？答：我看到该名妇女的左手手臂关节处脱臼了。问：你有此事有何看法？答：我愿意赔偿对方的医疗费用。问：当时在场的还有谁？答：谭德和及两名在旁抓药妇女（不清楚真名）。”
2013年8月13日，韶关市公安局浈江分局大塘路派出所询问谭德和制作了《询问笔录》，内容为：“问：你今天为什么来韶关市公安局浈江分局大塘路派出所？答：2013年8月9日8时许，我的诊所内的工作人员文沁淇与我朋友王某某发生纠纷。问：你与文沁淇是什么关系？答：我与文沁淇于2008年确定男女朋友关系，一直在我位于浈江区劳动新村谭德和诊所内帮忙抓药，2010年时我们感情破裂，她就一直缠着我不肯离开。问：你说事情的经过？答：2013年8月9日8时许，我和朋友王某某一同到谭德和诊所，去到诊所时，看到文沁淇正在诊所内，我就当面指出文沁淇长期捡错药，要对病人负责，我就叫她休息一段时间，文沁淇不听，还要站到柜台里面去继续抓药，王某某看到后就拦住她，不准她进去捡药，文沁淇仍然不听劝阻，还拿起诊所内用来称药的称打王某某，还顺手拿起一把雨伞继续打他，王某某就本能地顺手推了文沁淇，文沁淇就跌倒在地上，手也摔脱臼了。没多久警察就来了，还将王某某带回派出所调查。问：王某某出于什么目的去拦住文沁淇捡药？答：王某某是出于帮我而出手去拦住文沁淇的。问：王某某推文沁淇的行为是谁的主意？答：是王某某自己的意思。问：你是否有叫王某某去打文沁淇？答：没有。问：整个过程是谁先动手的？答：王某某上前去拦住文沁淇继续捡药，文沁淇就率先拿起称去打王某某。问：王某某是否有还手？答：王某某被打后就本能地顺手推了文沁淇一下。问：文沁淇倒地后王某某是否有打她？答：没有。问：现场是否有受伤？答：王某某被铜称剐伤手臂和额头，文沁淇倒地时把左手臂摔脱臼和一点骨裂（我看了文沁淇去铁路医院拍的X光片）。问：目前文沁淇的治疗费用是谁出的？答：是我现行垫付的，目前大约垫付了3000元人民币（包括医药费和伙食费）。问：为何你要垫付文沁淇的医药费？答：王某某是我的多年好朋友，而且他家境不好，所以由我现垫付文沁淇的医药费。问：整个冲突过程还有谁在场看到？答：现场还有很多准备看病的患者和附近居民看到，具体是谁我也不清楚。”
2013年8月13日，叶某某在一份《证明》上签名，该证明内容为：“2013年5月1日早上8时，我谭医生以本所法人代表身份宣布了‘文沁淇你不要捡药了，我不要你做了。’2013年8月9日早上7时50分（即8时左右）谭医生再次再次劝告文沁淇不能捡药。文沁淇不听，走进柜台并对谭医生说‘你也开错药。’无赖王某某在旁拦住她，不准她再捡药，互相推拉，最后文沁淇摔在地上了，摔伤了左手。事情经过就是这样。”
2013年8月26日，韶关市公安局浈江分局大塘路派出所询问周某某制作了《询问笔录》，内容为：“问：你是否知道8月9日8时多发生在松树岭北村谭德和诊所文沁淇被殴打的事？答：我知道事情的部分经过。问：事情经过？答：我是谭德和诊所的员工，负责捡药，当天早上不知出于什么原因谭德和医生不让原先捡药的文沁淇捡药（后面我大致听到是谭医生说文沁淇老是捡错药），但她不听并不肯离开柜台，当时与谭医生关系较好的王某某也在场，也出言劝阻她和用肢体拦住文沁淇不让她捡药，双方因此就吵了起来，并越吵越大声，我就走出门外，至于文沁淇怎么摔倒的我并没有看见。问：文沁淇摔倒前是否对王某某有肢体动作？答：我没有看见。问：王某某阻拦文沁淇是什么意思？答：不知道，他是谭德和较好的朋友，他平时也经常在诊所里玩，可能是出于帮助谭德和的意思。”
2013年9月27日，韶关市公安局浈江分局立案受理了文沁淇被故意伤害案。同日，韶关市公安局组织文沁淇、王某某进行调解，双方未达成协议。
2013年9月28日，韶关市公安局浈江分局向文沁淇、王某某发出韶公浈大字（2013）S018号《鉴定结论通知书》，内容为：“我局指派／聘请有关人员对文沁淇进行了伤情鉴定，鉴定结论是文沁淇的损伤属轻伤。”
2013年10月15日，周某某写了一份《证明》，内容为：“我原是谭德和诊所的老药工。因文沁淇离开了谭医生诊所，2013年6月下旬开始我又到谭医生诊所帮工至2013年10月份。工资每天50元，当天结清。”
2013年10月31日，文沁淇向“浈江人社局”递交了《工伤认定申请书》，并以“谭德和诊所”为工作单位，填写《工伤认定申请表》，申请认定2013年8月9日文沁淇受伤为工伤。
2013年11月5日，“浈江人社局”作出编号：韶浈人社工受字（2013）188号《工伤认定申请受理决定书》，认为：“经审查，符合工伤认定受理的条件，现决定予以受理。”
2013年11月5日，“浈江人社局”向“谭德和诊所”发出《举证材料通知书》，告知“谭德和诊所”以下内容：“我局于2013年11月5日受理你单位（谭德和医师诊所）员工文沁淇述其在你单位任医药商品营业员一职；2013年8月9日上午8点20分左右文沁淇在打开谭德和医师诊所大门准备营业时，被闯入诊所的王某某殴打受伤的工伤认定申请。根据《工伤认定办法》第十七条之规定，请你单位在2013年11月8日前举证文沁淇在你单位工作的相关证据材料。如你单位在规定时间内拒不举证的，我局将根据你单位提供的证据依法作出工伤认定结论。”
2013年11月6日，“浈江人社局”调查文沁淇制作了《工伤认定调查笔录》，内容包括：“问：你是何时入职什么单位？答：我是2009年5月入职谭德和医师诊所的。问：你是否有与谭德和医师诊所签订劳动合同，上班时间是怎样规定的？工资是怎样计发的？从事什么岗位工作？答：没有签订劳动合同，上班时间是从早上8时到12点（正常上班时间）。如果遇到忙时就要到13时或14时左右下班。工资是3000元／月，后来谭德和跟我说等我拿到药剂师的证后就给我6000元／月。我在该诊所从事药剂师一职。问：讲一讲你的受伤经过？答：我是在2013年8月9日早上8时准备打开谭德和诊所大门开始营业的，这时有一个民工叫王某某的来到诊所跟我说，不要在该诊所上班了，接着王某某拖我出诊所，把我的左手打断，还用脚踢我，我就躺在了地上，起不来。谭德和跟王某某说如果把我赶出诊所，给20000元作为酬劳，王某某回应谭德和说‘我们（谭德和与王某某）兄弟关系一样，把文沁淇赶走一毛钱我也不要你的’。我受伤后，谭德和诊所的员工叶某某将我送到铁路医院住院治疗。当时派出所（浈江区大塘路派出所）的民警过来作了相关调查，还告诉我有在场的热心线民帮我报警的。问：谭德和为什么要把你赶出去，你是否认识王某某。问：我认识王某某，王某某经常来找谭德和借钱，我才认识他的。当时我在谭德和医师诊所上班，刚开始我跟他是工人与老板的关系，后来他跟我说看上我，要娶我做老婆，那时候起我跟他开始同居，他也一直没发工资给我，只是发了一些生活上的日常开支费用。直到有一天，听外人说谭德和带了一个女的回来住。谭德和不想娶我做老婆，就想把我赶出诊所，连工资都想不用支付给我，然后谭德和他想和另外一个他带回来的女的相处。所以谭德和才要把我赶走。”
2013年12月31日，“浈江人社局”作出韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》，内容包括：“职工姓名：文沁淇”“用人单位：韶关市谭德和私人诊所”“工程／岗位：营业员”“事故时间：2013年8月9日”“诊断时间：2013年9月6日”“事故地点：韶关市谭德和私人诊所”“伤害部位／职业病：左肱骨”“受伤害经过，医疗救治的基本情况和诊断结论：2013年8月9日早上8时20分左右，文沁淇在韶关市谭德和私人诊所内，谭德和称文沁淇经常捡错药，与文沁淇发生争吵。王某某（谭德和的朋友）也上前阻止文沁淇捡药，并与文沁淇发生争执，文沁淇拿起柜台的秤盘打向王某某，后再用折骨雨伞打王某某，被王某某用手挡开并顺势用力将其推倒在地；导致文沁淇受伤。医院的诊断结果为：1、左肱骨内侧髁骨折，2、左肱骨外上髁撕脱性骨折。”“调查情况：2013年11月5日受理文沁淇的工伤认定申请。根据递交的材料调查核实情况如下：文沁淇于2009年5月进入到韶关市谭德和私人诊所工作，从事营业员一职。事实劳动关系清楚，但受伤经过不符合工伤的情形。”“认定结论：文沁淇受到的事故伤害不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形；或者根据《广东省工伤保险条例》第十一条第四项之规定，属于不得认定或者视同工伤的情形。现决定不予认定为工伤或者视同工伤。”
2014年3月3日，文沁淇向原审法院起诉，诉讼请求：一、撤销“浈江人社局”作出的韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》。二、责令“浈江人社局”重新作出工伤认定。
2014年3月13日，“谭德和诊所”所写《工伤认定申请答辩书》有以下内容：“……文沁淇为了应诉武江法院的答辩，于2013年6月下旬就不在谭德和诊所干了。到处找人找律师为其这场官司辩护。2013年6月下旬文沁淇离开本诊所后，由于本诊所的工作须要，又重新请回曾与谭德和做过8年多的老药工周某某帮忙捡药。”
2014年5月12日，“谭德和诊所”写了一份“证明”称：“2013年8月9日早上7时40分左右，我诊所开门准备营业。由于文沁淇经常捡错药，我再次向文沁淇宣布，让文沁淇休息一段时间，不用捡药了。这时我也电话叫王某某过店铺帮手抓药。文沁淇硬要走进柜台，事情就发生了。”
另查明：2010年5月26日，韶关市卫生局颁发了登记号为PDY96401144020417D2122《中华人民共和国医疗机构执业许可证》，内容包括：“机构名称：谭德和私人诊所”“地址：韶关市浈江区火车站劳动新村10号”“诊疗科目：中医内科、中医儿科”“法定代表人：谭德和”“主要负责人：谭德和”“有效期限：自2010年5月26日至2015年5月25日”经二审询问，“谭德和诊所”称没有领取《企业法人营业执照》或者《个体工商户营业执照》。
又查明：一、2013年9月4日，韶关市武江区人民法院作出（2013）韶武法民一初字第628号《民事判决书》，在“被告谭德和辩称”一节内容包括：“一、原告（即潘某某）所诉全部属实。2008年10月购武江区XXX房（房产证号：粤房地产字第C6X**号）全部款项时由我用现金或现金转账形式支付给买房人伍某某的，登记在被告文沁淇名下，是我与原告离婚前的财产，是我隐瞒了财产，欺骗了原告，给原告身心、财产造成了伤害，我深感内疚，对不起原告，我愿意将我的部分判给原告所有，以补偿对原告的伤害。2、2008年中期，经罗某某的介绍，认识了被告文沁淇，二人不断升温，并发生了不正当的关系。我提出结婚，被告提出2条条件实现可以结婚。1、要买一套房；2、要我与原告离婚。购房时商议房产证写两个人的名，那时因我左脚摔断，无法走动，给身份证给她办理，结果她只登记她的名字，我当时很生气。2009年4月17日我又与原告离了婚，按她的条件办妥。我要求与她登记结婚，她不干了，说我有孙子拖累，并扬言把孙子赶走。到现在也没有办理登记结婚手续，被告文沁淇有心计，以结婚为名骗取财产。同意结婚才赠与，但她不同意结婚，我是不同意赠与的。三、因被告文沁淇不同意与我结婚，我愤怒之下将房产证拿走，被告文沁淇认为房产没有得逞，所以到现在也没有离开我。两地分居，是老板与工人关系，每月给她2000多元工资。”二、2014年1月24日，韶关市浈江区人民法院作出（2014）韶浈法刑初字第14号《刑事附带民事判决书》，在“本院认为”一节内容为：“被告王某某无视国家法律，故意伤害他人身体，并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关对被告人王某某的指控，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以认定。公诉机关及辩护人认为被告人具有自首情节，建议从轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。被告人王某某在故意伤害中造成他人身体损害，理应承担民事赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月……”三、2014年3月13日，韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院作出韶浈劳人仲案字（20014）4号《仲裁裁决书》，对申请人文沁淇与被申请人“谭德和诊所”之间的劳动争议一案作出仲裁裁决，内容包括：“申请人诉称……请求事项：1、要求被申请人支付本人2011年1月-2013年12月工资共计90000元（每月2500元）；2、要求被申请人支付未签订劳动合同双倍工资110000元；3、要求被申请人支付申请人所垫付的社保费单位承担部分；4、要求解除劳动合同关系，并要求被申请人向申请人支付经济补偿金15000元。被申请人辩称……申请人和答辩人的负责人不是劳动关系，而是恋爱关系。虽然是恋爱关系，但申请人的权力已远远超越了夫妻关系的权力。在此期间申请人不但依时领取了其认为其和其他工人应得的工资；还掌握控制了‘韶关市谭德和私人诊所’的经济命脉。见2013年10月8日文沁淇向韶关市中级法院所提交的民事上诉状第1页陈述：‘从2007年开始至2013年以夫妻名义开诊所。谭德和做医生，文沁淇做捡药员，同食同住’……申请人与答辩人的负责人谭德和的矛盾是在2013年7月2日与他人登记结婚而产生的，之后发展到故意捡错药，想整垮‘谭德和诊所’在2013年8月9日又故意先殴打另一工人王某某而引发矛盾，自己自愿退出而产生申请仲裁企图再捞一把念头的……到2013年初双方产生矛盾，之后因房产问题诉讼至武江法院，现在仍在韶关中院审理中。2013年7月2日答辩人负责人谭德和见申请人无心与其结婚，进而搜刮钱财。就断绝了与其的长久的恋爱关系，与现任妻子刘某某结了婚。申请人为此处处刁难答辩人，多次在捡药中故意捡错药，多次受到患者的投诉，药为人命关天的大事，答辩人认为申请人不能再胜任本职工作，多次要求其停止工作，在2013年8月9日早上，因有患者再投诉文沁淇有再次捡错药的行为，作为诊所的法定代表人谭德和，明确要求其不能再捡药，休息几天或干其他工作，换取另一职工王某某捡药，于是其恼羞成怒，将怒气发在职工王某某身上……”四、2014年4月30日，韶关市浈江区人民法院作出（2014）韶浈法民一初字第293号民事调解，就原告文沁淇与被告“谭德和诊所”的劳动争议一案作出调解，在“查明”一节，有以下内容：“2009年5月，原告到被告处作捡药员。后由于种种原因，原告于2013年8月离开被告诊所。”
案经原审法院审理后认为：一、根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款、第十六条规定，“浈江人社局”作为县级劳动行政主管部门，依法享有对工伤事故进行处理和认定的职权，其在法定期限内作出本案所诉韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》，并依法送达当事人，执法主体适格，程序合法。法院予以确认。二、文沁淇与“谭德和诊所”虽未签订书面劳动合同，但文沁淇于2009年间便在该所工作。因此，“浈江人社局”认定双方存在事实劳动关系，亦予确认。三、《广东省工伤保险条例》第九条第（三）项规定：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。”本案文沁淇在“谭德和诊所”从事检药工作，其在工作时间和工作场所内受到伤害，各方均不持异议。争议的焦点在于文沁淇受到的伤害是否因履行工作职责即是否因工作原因。查明的事实表明，事发时，一直从事检药工作的文沁淇与“谭德和诊所”经营者谭德和因检药过错问题产生口角。此时，在旁边检药的王某某亦因检药事宜与文沁淇发生争执，在场员工叶某某证明，王某某是阻止文沁淇检药，双方发生争议，其后是文沁淇用雨伞打向王某某，王某某用手挡开并顺势用力将文沁淇推倒受伤。因此，发生争执至文沁淇受伤，均为检药工作引起，而文沁淇亦是从事检药工作，并非工作以外个人矛盾或恩怨产生争执受到伤害。虽然，文沁淇在事发过程中存在过错。但是，依照《广东省工伤保险条例》的规定，该过错情形并未作为认定工伤的排除条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款有关：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”《广东省工伤保险条例》属于地方性法规，适用于本案。因此，“浈江人社局”根据现有的证明材料认定文沁淇受伤不属于工伤或视同工伤，主要证据不足，适用法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第一款的规定，判决：一、撤销被告“浈江人社局”作出的韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》。二、被告“浈江人社局”在本判决生效后60日内重新作出具体行政行为。
上诉人“谭德和诊所”不服原审法院判决上诉称：一、原判认定事错误。（一）原判认定文沁淇在2009年5月受聘于“谭德和诊所”，但文沁淇不是受聘从事劳务工作，没有建立劳动关系，而是确立恋爱关系。（2014）韶浈刑初字第14号刑事附带民事判决一案，公安机关对文沁淇的调查材料中，文沁淇承认：谭德和和我同居生活六年，在劳动村10号开了间诊所。此外，文沁淇在2013年10月8日向韶关市武江区人民法院提起民事上诉状及2013年9月4日韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第628号民事判决书，都是文沁淇亲笔写明其与谭德和多年来是恋爱关系，同吃同住，共同经营诊所。再有2013年5月31日，文沁淇所写报告有关：“本人名叫文沁淇，女，身份证……2008年3月份与谭德和在一起以夫妻名义同生活至今，并共同经营谭德和医师诊所。此敬。报告人：文沁淇，2013年5月31日。”据此，可以确定文沁淇与“谭德和诊所”不存在劳动关系，并非受聘于该诊所，而是与“谭德和诊所”负责人谭德和同吃同住，共同经营诊所，收入共同支配的情形，实属恋爱关系，不存在劳动聘用关系。原因在于恋爱关系吸收了劳动关系，更不能冠以劳动工伤，要求享受工伤待遇。因为期间该诊所的什么钱都是由文沁淇和谭德和共同主宰。（二）1、从2013年初文沁淇与谭德和因恋爱不成便产生了矛盾，2013年5月谭德和前妻潘某某向法院起诉文沁淇和谭德和侵占婚前财产用于购买房屋，并登记在文沁淇名下起，文沁淇就不再到“谭德和诊所”从事捡药工作，也不再与谭德和共同经营诊所。2、叶某某的书面证明有关：“2013年5月1日早上8时，谭医生以本所法人代表身份宣布文沁淇你不要捡药了，我不要你做了。”等内容表明，原判对有关事实的表述不全。（三）1、周某某在2013年10月15日所作有关：“我原是谭德和诊所的老药工。因文沁淇离开了谭医生诊所，2013年6月下旬开始我又到谭医生诊所帮工至2013年10月份。工资每天50元，当天结清”的证明，明确文沁淇在2013年6月便离开了“谭德和诊所”。对此，原判亦未明确，且对文沁淇在2013年6月之前离开诊所的事实未写入认定事实之中。2、（2014）韶浈法刑初字第14号刑事判决中的公安机关调查周某某所作有关：“2013年8月9日早上不知出于什么原因谭德和医生不让原先捡药的文沁淇捡药……”此处“原先”二字，证明文沁淇上班不是履行职务，不是为了工作，而是很久没有从事捡药工作，文沁淇检药只是原先做过的人。以上两位证人的材料可以说明事发当天文沁淇不是上班的员工，其在2013年6月就因恋爱过程中发生矛盾与谭德和闹翻，便不再上班。2013年8月9日当天前来是故意闹事，也是因谭德和于7月份与现任妻子登记结婚的原因。而且，很多材料都反映“谭德和诊所”负责人谭德和明确不准文沁淇捡药，就证明其不是履行工作职责，不是为了工作上的事情，更不是为了捡药的事情，单位没有委托或分配文沁淇捡药，相反是叫其不要捡药。因此，不能认定为履行职务行为，不属于因为工作原因受伤。二、“浈江人社局”于2013年12月31日作出的韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确。（一）韶浈人社不工字（2013）324号调查结果为：文沁淇于2009年5月进入“谭德和诊所”工作，从事营业员一职。该事实劳动关系清楚，但受伤经过不符合工伤情形。“谭德和诊所”认为上述调查的事实是客观公正的，自从2009年5月份开始，文沁淇就进入“谭德和诊所”工作，从某个角度上是与诊所形成了劳动关系，包括诊所的负责人谭德和也与诊所形成了劳动关系。但文沁淇与诊所负责人谭德和同吃同住，共同经营，收入共同支配，这些情形明确双方有劳动关系的同时也形成了恋爱关系，而文沁淇也认可多年来双方以夫妻关系同居，共同经营诊所。如果只是劳动关系，没有恋爱关系，不会与谭德和同吃同住，也不会共同经营、收入共同支配。所以，谭德和与文沁淇的恋爱关系不能视而不见，由于存在恋爱关系，故劳动关系自然被吸收，不能再显露出来，也无法显露出来。“但受伤经过不符合工伤的情形”如何理解。正因为是恋爱关系，自然就不存在劳动关系，再加上受伤当天文沁淇不是履行工作职责，不是为了工作原因而受伤的，其是近两个多月没来上班，因恋爱失败没有共同经营，没有同吃同住，当天诊所负责人不但没有安排文沁淇从事检药工作，还声明了不准其从事检药工作，这明显不属于单位指派或履行工作职责或为捡药的事情，而是来闹事。从公安相关的起诉意见书亦可得知，文沁淇打人在先，引发争执斗殴，文沁淇自身存在过错。因此，不能认定文沁淇因为工作原因受伤。（二）韶浈人社不工字（2013）324号决定适用法律正确。“浈江人社局”适用《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工作的情形，或者根据《广东省工伤保险条例》第十一条第（四）项的规定，属于不得认定或者视同工伤的情形，并决定不予认定文沁淇受到的伤害为工伤或者视同工伤。本案的焦点，在于文沁淇受伤不是为了履行工作职责，不是因为工作原因受伤，所以不能认为为工伤。理由是文沁淇与“谭德和诊所”负责人谭德和在2009年5月至2013年5月主要是恋爱关系，大量的证据证实文沁淇与谭德和同吃同住，共同经营诊所，收入共同支配。自从2013年5月文沁淇离开诊所后，2013年8月9日突然来到诊所，因恋爱失败而生产矛盾，对诊所负责人的声明和安排不予理睬，还因个人原因动手打人在先，从而引发致伤事件发生。因文沁淇受伤并非从事单位安排的工作致伤，故不符合工伤认定的“工作时间、工作范围、为了工作原因”三大要素同时具备的情形，所以不能认定为工伤或视同工伤。上诉请求：一、撤销原判。二、维持“浈江人社局”作出的韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》。三、由文沁淇承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人文沁淇没有书面答辩，其口头辩称：文沁淇与“谭德和诊所”负责人谭德和之间原来既有私人关系，也存在劳动关系，在文沁淇受伤事故发生之前双方已经中断了私人关系。2013年8月9日，文沁淇在上班时间，在“谭德和诊所”上班，与王某某发生争执，被王某某推倒在地受伤，是因履行职务受伤，属于工伤。因此，原判正确，请求二审法院驳回“谭德和诊所”的上诉，维持原判。
原审第三人“浈江人社局”称：我局作出的韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一、2013年11月4日，我局收到文沁淇递交的工伤认定申请，称其于2009年5月到“谭德和诊所”工作，从事营业员一职，2013年8月9日上午8时20分在该诊所上班时被王某某殴打受伤。我局于2013年11月5日受理该申请，并将《工伤认定申请受理决定书》、《举证材料通知书》送达“谭德和诊所”，要求该诊所举证。同时，我局对本案展开调查。二、根据韶关市公安局浈江分局大塘路派出所出具的《关于文沁淇在谭德和私人诊所受伤的经过》以及该派出所对王某某、谭德和、周某某的《询问笔录》、韶公浈诉字（2013）03051号《韶关市公安局浈江分局起诉意见书》，结合谭德和向我局递交关于对文沁淇工作安排的证明以及我局对文沁淇制作的工伤调查笔录，核实文沁淇的受伤情况为：文沁淇从2013年8月9日前，已被谭德和停止了一切和诊所有关的工作，文沁淇执意要到“谭德和诊所”上班。2013年8月9日早上8时许，文沁淇执意到谭德和诊所上班。当时，王某某看到后便上前阻止文沁淇捡药，并与文沁淇发生争执，文沁淇拿起柜台的秤盘打向王某某，后再用折骨雨伞打王某某，被王某某用手挡开并顺势用力将文沁淇推倒在地，导致文沁淇受伤。三、文沁淇受到的事故伤害不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形；此外，文沁淇不服从诊所的工作安排并动手殴打上前协助谭德和工作安排的王某某，由于王某某防卫过当致其受伤，文沁淇的行为扰乱了谭德和私人诊所的正常营业，根据《广东省工伤保险条例》第十一条第四项之规定，属于不得认定或者视同工伤的情形。我局根据调查情况以及“谭德和诊所”的举证材料，作出韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤保险决定书》并依法送达给文沁淇、“谭德和诊所”。四、文沁淇一案虽然不适用工伤认定行政程序，但其仍享有通过民事法律途径主张自己权利，维护合法权益。综上，我局的具体行政行为合法，请求二审法院予以维持。
在二审期间，“谭德和诊所”提供了以下证据以证明其上诉提出的理据：一、2013年8月12日，韶关市公安局浈江分局大塘路派出所询问文沁淇制作的《询问笔录》。二、2013年8月13日，韶关市公安局浈江分局大塘路派出所询问文沁淇制作的《询问笔录》。三、2013年8月26日，韶关市公安局浈江分局大塘路派出所询问周某某制作的《询问笔录》，与“本院查明”一节所列同日笔录为同一份笔录。四、2014年3月14日，韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院作出的韶浈劳人仲案字（2014）4号《仲裁裁决书》，与“又查明”一节所列仲裁书为同一份文书。五、2013年5月31日，署名“文沁淇”的《报告》，内容为：“本人名叫文沁淇，女，身份证……2008年3月份与谭德和在一起以夫妻名义同居生活，至今并共同经营谭德和医师诊所。”六、2013年8月13日，叶某某所写《证明》，与“本院查明”一节所列《证明》为同一份证明材料。七、2013年10月15日，周某某所写《证明》，与“本院查明”一节所列《证明》为同一份证明材料。
经二审询问，“浈江人社局”回答问题如下：“审：原审被告明确文沁淇的工作时间段？饶军军：根据调查取证材料是2009年5月到2013年8月9日事发，一直没有解聘材料，因此确认一直存在劳动关系。审：证据在哪里？饶军军：当日派出所的询问笔录可以证明是在上班的时候谭德和口头要求文沁淇不要再来上班引发争执导致文沁淇受伤。”“审：在但书中受伤经过不属于工伤认定情形是法条中哪一种？饶军军：文沁淇不服从工作安排动手打人不属于工伤认定情形。依照治安管理处罚法第二十三条第一项、第四十三条第一项、第三项之规定。属于在争执的过程中先动手打人，属于治安范围，在诊所范围内也影响正常秩序。审：有什么规定扰乱执行不得认定工伤？饶军军：每月明确规定，但是是由于诊所法人按照规定宣布工作安排，文沁淇不服从工作安排导致受伤，该安排是有依据的。”
本院认为：“浈江人社局”于2013年12月31日作出韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》不合法。
韶关市浈江区人民法院作出（2014）韶浈法刑初字第14号刑事附带民事判决，认定：“被告王某某无视国家法律，故意伤害他人身体，并致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关对被告人王某某的指控，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以认定。公诉机关及辩护人认为被告人具有自首情节，建议从轻处罚的意见，经查属实，理应承担民事赔偿责任。”并以被告人王某某犯故意伤害罪为由，判处有期徒刑七个月。由此可见，司法机关已经认定王某某实施了暴力行为。因此，“浈江人社局”于2013年12月31日作出韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》认定“但受伤经过不符合工伤的情形。”与法院的刑事判决认定的事实和判决结果不符，依法不予采纳。而且，“浈江人社局”的决定中有关“认定结论：文沁淇受到的事故伤害不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形；或者根据《广东省工伤保险条例》第十一条第四项之规定，属于不得认定或者视同工伤的情形。现决定不予认定为工伤或者视同工伤。”适用法律、法规错误。因为《广东省工伤保险条例》第九条第（三）项有关：“职工有下列情形之一的，应当认定工伤……（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；”的规定，明确了在工作时间和工作场所内，因履行工作职责而受到暴力伤害的，应当认定工伤。本案文沁淇在“谭德和诊所”的上班时间，因工作安排问题与他人发生冲突而受伤，属于因履行工作职责受到暴力伤害的情形，此其一；其二，“浈江人社局”适用《广东省工伤保险条例》第十一条第（四）项之规定，认为文沁淇的申请属于不得认定或者视同工伤的情形，并没有明确本案所发生的情形属于其他法律、法规规定的不得认定或者视同工伤的何种情形，适用法律、法规错误。
至于“谭德和诊所”在上诉时提出该所负责人谭德和与文沁淇系恋爱关系且共同经营诊所，不应认定文沁淇受伤属于工伤等，经查不能成立。一、“浈江人社局”作出的韶浈人社不工字（2013）324号《不予认定工伤决定书》确认：“根据递交的材料调查核实情况如下：文沁淇于2009年5月进入韶关市谭德和私人诊所工作，从事营业员一职。事实劳动关系清楚，但受伤经过不符合工伤的情形。”明确了“谭德和诊所”负责人谭德和与文沁淇之间存在事实劳动关系。二、经营主体的负责人与职工之间存在恋爱关系，并不能直接排除用人单位与职工之间的劳动关系或事实劳动关系。因为法律、法规并未确认公民之间因谈恋爱便不存在劳动关系。三、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案“谭德和诊所”不是谭德和与文沁淇的个人与个人之间合伙经营，“谭德和诊所”亦未就经营主体确定或者变更为与文沁淇合伙经营的个人合伙主体。所以，“谭德和诊所”称该所负责人谭德和与文沁淇共同经营、共同支配收入便认为只有恋爱关系不属于劳动关系，没有依据。而且，相关劳动关系也不因恋爱关系终结而自动解除。
至于“浈江人社局”在二审答辩时提出“……核实文沁淇的受伤情况为：文沁淇从2013年8月9日前，已被谭德和停止了一切和诊所有关的工作，文沁淇执意要到‘谭德和诊所’上班。2013年8月9日早上8时许，文沁淇执意到谭德和诊所上班。当时，王某某看到后便上前阻止文沁淇捡药，并与文沁淇发生争执……文沁淇受到的事故伤害不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形；此外，文沁淇不服从诊所的工作安排并动手殴打上前协助谭德和工作安排的王某某，由于王某某防卫过当致其受伤，文沁淇的行为扰乱了谭德和私人诊所的正常营业……”等，经查理由不充分。一、开始工作和停止工作，均属于用人单位的安排工作范畴。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有关：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……”的规定，停止工作与解除劳动合同分属不同的行为。而且，韶关市公安局浈江分局大塘路派出所于2013年8月13日询问谭德和的《询问笔录》有关：“问：你说事情的经过？答：2013年8月9日8时许，我和朋友王某某一同到谭德和诊所，去到诊所时，看到文沁淇正在诊所内，我就当面指出文沁淇长期捡错药，要对病人负责，我就叫她休息一段时间，文沁淇不听，还要站到柜台里面去继续抓药……”的内容，说明双方发生矛盾以后，直到2013年8月9日，“谭德和诊所”对于其与文沁淇的关系，仍是一种劝解职工“休息”的状态，不属于解除劳动合同的行为。因此，“浈江人社局”认定“谭德和诊所”于2013年8月9日不是解除合同行为，双方仍存在劳动关系，有依据。但是，“浈江人社局”没有确认“谭德和诊所”具体在何时停止文沁淇工作，认定事实不清。现有证据反映，“谭德和诊所”对停止工作一节的陈述亦不明确。既然“谭德和诊所”提供的叶某某的证明称：“2013年5月1日早上8时，我谭医生以本所法人代表身份宣布了‘文沁淇你不要捡药了，我不要你做了。”即在2013年5月1日停止了文沁淇的工作。那么，“谭德和诊所”在2014年3月13日所写《工伤认定申请答辩书》有关：“……文沁淇为了应诉武江法院的答辩，于2013年6月下旬就不在谭德和诊所干了。到处找人找律师为其这场官司辩护。2013年6月下旬文沁淇离开本诊所后，由于本诊所的工作须要，又重新请回曾与谭德和做过8年多的老药工周某某帮忙捡药。”又称文沁淇于2013年6月下旬自行停止在诊所工作，即2013年6月下旬前仍在诊所继续工作；在2013年8月13日韶关市公安局浈江分局大塘路派出所询问谭德和时，谭德和又称：“去到诊所时，看到文沁淇正在诊所内，我就当面指出文沁淇长期捡错药，要对病人负责，我就叫她休息一段时间。”等，说明“谭德和诊所”对于文沁淇的工作安排有反复，态度并不明确，似乎又认可文沁淇可以根据自己的意愿继续留在诊所工作。如“本院查明”一节所列，本案“谭德和诊所”是否在2013年8月9日前停止了文沁淇的工作，并无原始书面凭证可供审查与确认。由此可见，“浈江人社局”答辩认为“谭德和诊所”在2013年8月9日前已经停止了文沁淇的工作，认定事实不清，主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目有关：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；”原判撤销“浈江人社局”的具体行政行为有依据。二、文沁淇与王某某发生争议的起因，在于文沁淇与“谭德和诊所”负责人谭德和对文沁淇的工作安排问题发生纠纷。所以，尽管表面上是文沁淇与王某某发生矛盾，但实质上该纠纷的根源是谭德和与文沁淇之间对工作安排问题的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”明确职工有权对单位或者单位领导安排工作提出意见。按照上列规定，职工提出不同的意见，也是职工依法履行职责的范畴，应当确认为履行工作职责的行为。依照《工伤保险条例》第十六条的规定，工作安排的争议不属于不得认定工伤或者视同工伤的情况，未被排除在工伤认定范围之外。三、对于“浈江人社局”在二审询问时所作回答认定文沁淇与“谭德和诊所”业主谭德和不是履行工作职责，而是实施违反治安管理行为不得认定工伤等，不予采信。（一）《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”明确了认定某公民的行为是否属于违反治安管理行为的职权，由公安机关行使，其他部门包括劳动和社会保障部门不是认定违反治安管理行为的主体。因此，在公安机关未确认文沁淇存在违反治安管理行为之前，其他行政机关不应予以确定。（二）2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第十六条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；”2010年12月20日国务院公布的《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第四十条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；”即修改的《工伤保险条例》没有了原来规定的“违反治安管理伤亡的”情形，未将该行为列为不得认定为工伤或者视同工伤的情形。
综上所述，“浈江人社局”作出的具体行政行为不合法，依法应当撤销重作；“谭德和诊所”上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由上诉人“谭德和诊所”负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一四年六月五日
书记员 李羿盟