安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4385号
上诉人（原审原告）：中皖水利水电工程有限公司，住所地安徽省合肥市淮河路筝笛阁一层102室，统一社会信用代码913401006820626389。
法定代表人：童永阔，总经理。
委托诉讼代理人：廖付虎，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：彭鹏，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司(原名称为江苏省第一建筑安装股份有限公司)，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢，实际经营地泰州市凤凰东路68号，统一社会信用代码913200001347920151。
法定代表人：张敏湘，总经理。
委托诉讼代理人：朱骏，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市蜀山区井岗镇人民政府，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路990号，组织机构代码00299122-3。
法定代表人：张骏，镇长。
委托诉讼代理人：凌斌，安徽天禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨艳林，安徽天禾律师事务所实习律师。
上诉人中皖水利水电工程有限公司（以下简称中皖公司）因与上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）、被上诉人合肥市蜀山区井岗镇人民政府（以下简称井岗镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中皖公司上诉请求:1、撤销原判，改判支持中皖公司一审诉讼请求。2、井岗镇政府承担诉讼费用。事实和理由：根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”分包合同有效的前提是经过建设单位认可，而本案中，井岗镇政府未提供任何证据证明本案的分包行为得到井岗镇政府认可，且一审庭审中井岗镇政府一直未提供建设工程施工合同的全本，中皖公司有理由怀疑合同中有明确禁止分包的条款，但一审对该关键事实未进行任何审查，直接认定分包合同有效。一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院判如所请。中皖公司二审中认可原判第二项判决内容。
井岗镇政府辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回中皖公司的上诉。第一，一审审理中，中皖公司已经认可其具备案涉工程施工资质。第二，中皖公司在一审提交了井岗镇政府直接向其付款的凭证。第三，中皖公司与江苏一建公司的合同合法有效，不属于最高院关于审理建设工程合同纠纷司法解释第一条规定的三种情形。
江苏一建公司辩称：第一，井岗镇政府违背招投标法强制性规定，将工程直接发包给了安徽正亚建筑安装有限公司，与江苏一建公司无关。第二，井岗镇政府曾于2015年依据建筑工程施工合同将安徽正亚建筑安装有限公司、江苏一建公司诉至蜀山区人民法院，因安徽正亚建筑安装有限公司无法送达，后井岗镇政府撤回了该案起诉。江苏一建公司就案涉工程未与任何方进行结算。综上，井岗镇政府应当承担其违法发包行为的责任，也应当承担工程款未结清而应当支付的责任。
江苏一建公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回对江苏一建公司一审全部诉讼请求或改判由井岗镇政府承担全部责任。2、一、二审诉讼费用由井岗镇政府承担。事实和理由：1、井岗镇政府违背法律规定，与正亚公司签订施工合同，其违法直接发包行为致建设工程合同无效，并直接支付全部工程款给正亚公司，应承担过错责任，也应承担工程款支付责任。正亚公司系实际施工人，陈正亚及蔡传洋虚设并冒用江苏一建公司项目部，将工程部分发包给王平，该工程实质系陈正亚的犯罪行为并由正亚公司实际承建。2、蔡传洋及王平的行为不构成对江苏一建公司的表见代理，此两人与江苏一建公司无任何关联，两人是否具有结算权限无证据证明，江苏一建公司未订立施工合同，未成立项目部，对他人冒用江苏一建公司项目部名义并不知情，本案合同承包人是蔡传洋、王平，而不是江苏一建公司。3、一审法院未能中止审理存在多处程序不当。一审中，江苏一建公司因陈正亚涉嫌犯罪已立案侦查申请中止审理，一审未裁定中止审理系程序不当，在明知陈正亚刑事判决已结案情况下未再次开庭审理，程序不当。因井岗镇政府就案涉建设工程施工合同在蜀山法院起诉正亚公司和江苏一建公司，该案的审理结果与本案有直接关联，江苏一建公司亦请求中止审理本案，一审未同意属程序不当。江苏一建公司请求追加正亚公司为被告，但一审未依法追加，致本案事实不清。综上，一审认定事实不清，证据采信不当，未能将虚设项目部等行为概括认定在陈正亚的犯罪行为之中，错误适用表见代理并忽视井岗镇政府的严重过错，审理中存在多处程序不当。
中皖公司辩称：第一，案涉工程合同是江苏一建公司与井岗镇政府签订的。井岗镇政府也曾直接向江苏一建合肥分公司直接付款。陈正亚不仅仅是安徽正亚建筑安装有限公司的负责人，也是江苏一建合肥分公司的负责人。江苏一建一直声称其公司所有印章均为陈正亚伪造，但是根据江苏一建一审中证据也只能说明分公司印章与江苏一建印章不一致。即便印章不一致也是其公司内部管理问题，陈正亚作为江苏一建合肥分公司的经理，拿着江苏一建印章和井岗镇政府签订建设工程施工合同，且收取了部分工程款，已经完全能够证明江苏一建就是整体工程的总承包人。至于安徽正亚建筑安装有限公司收取了部分工程款，并不能够说明安徽正亚建筑安装有限公司是实际施工人，有可能仅仅是委托收款。第二，中皖公司签订的分包合同是与江苏一建公司签订的，合同上均有江苏一建项目部公章。中皖公司所分包的项目结算材料也是与江苏一建公司结算的，结算材料上加盖了江苏一建公章。我方对实际分包案涉工程及结算没有责任。第三，井岗镇政府将总体工程分包给江苏一建公司是否存在责任，我方没有能力也没有责任去分辨、承担，可以说与中皖公司无关，不影响我方向两原审被告主张权利。
井岗镇政府辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回江苏一建公司的上诉。第一，案涉工程是江苏一建公司与井岗镇政府通过招投标程序签订的建设工程施工合同，合同加盖的正亚公司印章是为了便于税收管理，不影响双方合同主体身份。第二，江苏一建在招投标期间支付了投标保证金，签订建设工程合同后，井岗镇政府按照工程进度第一笔进度款12499008.85元直接支付给江苏一建合肥分公司的，双方均认可建设工程合同效力。第三，双方签订的建设工程施工合同中约定，合同书第27页中江苏一建委派到工程的现场经理张礼贵也一直在施工现场，该项目经理的登记的执业机构也是江苏一建公司。综上，江苏一建作为案涉工程的中标单位与井岗镇政府签订的建设工程合同是其真实意思表示，陈正亚是否伪造公章、构成刑事犯罪与江苏一建在本案中主体身份无关。所以一审法院在陈正亚是否构成刑事犯罪有无必要中止审理的认定符合法律规定，不存在程序错误。
中皖公司向一审法院起诉请求：1、江苏一建公司、井岗镇政府共同向中皖公司支付工程款人民币1426243元，利息134309元（暂计至2015年12月31日，直至款清之日止），以上合计1560552元；2、江苏一建公司、井岗镇政府承担本案诉讼费、保全费及其他一切费用。
一审法院认定事实：2013年5月18日，安徽皖能加固工程有限公司（现变更为中皖公司）与江苏一建合肥市井岗镇科学院路回迁楼项目部签订外墙保温承包合同两份，内容均为：一、工程概况：1、工程名称：科学院路回迁楼一期工程；2、工程地点：科学院路与湖光东路交叉口；3、工程情况：见施工图。二、承包范围：工作内容及综合价格：1、承包范围：科学院路回迁楼一期工程施工图纸、图纸会审及设计变更要求范围内外墙保温工程，本工程采取包工包料方式承包。2、工作内容及综合价格：涂料饰面单组份保温系统：54元/平方米，涂料饰面双组份保温系统48元/平方米（含界面砂浆、保温砂浆4CM、抗裂砂浆、耐碱网格布材料费、从界面砂浆到抗裂砂浆的施工费及相关材料试验费和竣工之前任何费用，不含线条施工、综合配套费及税金）。三、付款及结算方式：按实际施工图面积乘以合同综合单价进行结算。2、付款方式：按栋号支付，根据栋号施工情况，保温层结束并验收合格付保温层总价60%（外架整体拆除完毕），竣工验收后付至总价的80%,决算后付至总价的95%,余下的5%作为质量维修保证金，保温工程验收合格后满2年无质量问题一次性付清（保修期从竣工验收算起），不计利息。六、验收方式：乙方每分项工程完成自检后报项目部验收，以项目部为基础，业主、质检及监理等部门验收为标准，因乙方在施工中不符合质量、安全、技术标准其造成一切损失费用均由乙方承担。七、其它：1、甲方无偿提供垂直运输、脚手架及施工用水、电供乙方使用。2、涉及外墙保温所有费用均由乙方承担。3、涉及到承包方工人、若因乙方原因，在工地的所有安全事故均由乙方承担所有费用及责任，与甲方无关。两份合同分别由蔡传洋及王平签字。合同签订后，中皖公司按约进行施工。工程竣工后，中皖公司于2014年8月7日与江苏一建合肥市井岗镇科学院路回迁楼项目部进行结算，双方签字盖章确认的13#、14#、16#科学院路回迁楼外墙保温工程竣工结算书载明：审核工程造价1、13#楼外墙保温，5900平方米，单价54元/平方米，合价318600元；14#楼外外墙保温5900平方米，单价54元/平方米，合价318600元；16#楼外墙保温5900平方米，合价318600元、13#、14#、16#楼线条，补10000元，小计965800元。该汇总表由蔡传洋签名确认。双方签字盖章确认的1、2、3#楼竣工结算书载明：审核工程造价1、1#楼外墙保温8322平方米，单价54元/平方米，合价449388元；2#楼外外墙保温8322平方米，单价54元/平方米，合价449388元；3#楼外墙保温13517平方米，单价54元/平方米，合价729918元、3#楼线条，补10000元，小计1638694元。该汇总表由王平签名确认。上述工程款合计2604494元。
2014年1月28日、2015年2月17日王平向中皖公司支付工程款928251元，2014年1月30日蔡传洋向中皖公司支付工程款25万元，合计1178251元。尚欠工程款1426243元（含质保金130225元）未予支付。
2011年11月4日，井岗镇政府与江苏一建公司经招投标签订建设工程施工合同的主要内容为工程名称：合肥市蜀山区井岗镇科学院路城中村改造复建点一期工程施工；工程内容：承包范围内的土建、安装工程；工程承包范围：招标文件规定的工程范围；合同工期2011年10月21日至2013年6月21日；合同价款为133990088.57元。合同加盖江苏一建公司印章及法定代表人鞠建中印章。合同第一部分协议书下方承包人处手写添加安徽正亚建筑安装有限公司并加盖安徽正亚公司公章，合同尾部江苏一建公司下方加盖安徽正亚公司公章及陈正亚印章。涉案工程以江苏一建合肥市井岗镇科学院路回迁楼项目部名义进行施工。2011年12月，井岗镇政府向江苏一建公司合肥分公司转款12499008.8元并开具发票。
一审另查明：江苏省第一建筑安装有限公司于2011年3月31日变更为江苏省第一建筑安装股份有限公司，于2005年12月20日设立江苏省第一建筑安装有限公司合肥分公司，2009年6月18日，负责人变更为陈正亚。安徽正亚公司成立日期为2011年12月27日，股东为江苏省第一建筑安装有限公司，法定代表人为陈正亚。被告江苏一建公司主张公司名称变更后，原有公章已收回未提供证据证明。
（2014）合民二初字第00024号民事调解书确认：一、截至2014年2月28日，王平经手的江苏一建公司承建的合肥市井岗镇科学院路城中村改造复建点项目尚欠合肥市钢恒商贸有限公司货款本金597万元，逾期付款违约金130万元，合计727万元；四、王平对上述债务负有直接付款责任，江苏一建公司合肥分公司对王平的上述债务负有协助付款的义务，有权直接从王平的工程款中划款给合肥市钢恒商贸有限公司，江苏一建公司合肥分公司对王平未按前述约定支付的部分承担连带清偿责任。
一审法院认为，江苏一建公司与井岗镇政府经招投标签订建设施工合同后以江苏一建合肥市井岗镇科学院路回迁楼项目部名义进行施工，王平及蔡传祥以江苏一建公司名义与中皖公司签订外墙保温承包合同并加盖江苏一建合肥市井岗镇科学院路回迁楼项目部公章，将涉案工程发包给中皖公司进行施工并与中皖公司进行结算，使得中皖公司有理由相信王平及蔡传祥的行为系代表江苏一建公司履行职务的行为，构成表见代理，由此产生的民事责任应由江苏一建公司承担，中皖公司要求江苏一建公司支付工程款1426243元，有事实和法律依据，予以支持。江苏一建公司未按约支付工程款，构成违约，应支付逾期付款利息，其中尚欠95%工程款1296018元自2014年8月7日（工程决算之日）起，5%质保金130225元应自2016年8月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，中皖要求江苏一建公司支付至2015年12月31日利息134309元，超出部分不予支持。江苏一建公司辩称公司名称变更后原有公章已收回及与井岗镇政府签订的建设工程施工合同加盖的公章系陈正亚伪造，其不是涉案工程的承包人，未参与涉案工程的施工，未提供符合法律规定的证据证明，不予采信。涉案工程分包给中皖公司进行施工，不违反法律及行政法规的强制性规定，故中皖公司要求井岗镇政府在欠付工程款范围对江苏一建公司应支付的工程款承担清偿责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。一这依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏省第一建筑安装股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付中皖水利水电工程有限公司工程款1426243元；二、江苏省第一建筑安装股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付中皖水利水电工程有限公司逾期付款利息（其中1296018元自2014年8月7日起，130225元自2016年8月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款1426243元实际付清之日）；三、驳回中皖水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18845元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司负担。
二审中，中皖公司提供以下证据：证据1,建筑业企业资质证书；证据2，中皖公司的资质情况打印件；证据3，关于专项分包的资质标准打印件。证据2、3是从官网截图打印的，无原件。证据1-3证明目的：中皖公司没有外墙保温的施工资质，是案涉工程的实际施工人。
井岗镇政府质证意见：证据1，真实性无异议，不是新证据，与其一审中当事人自认具备施工资质的陈述相矛盾，对其证明目的不予认可。证据2、3，无原件也不属于新证据，对其证明目的不予认可。
江苏一建公司质证：证据1-3，三性均无异议。
江苏一建公司提供以下证据：1、泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202刑初331号刑事判决书；2、已生效的（2016）皖0104民初1329号民事裁定书；3、正亚公司开户于徽商银行存款账户交易对账单。证明目的：陈正亚伪造江苏一建公司印章的事实，案涉工程与江苏一建公司无关；井岗镇政府不能证明已付清所有工程款项，其应对工程款承担责任；正亚公司和王平分别是违法的承包人，工程建设及相关活动均与江苏一建公司无关。
中皖公司质证意见：证据1，真实性合法性无异议，关联性有异议，该刑事判决书没有提及本案的案涉工程总合同，只能证明陈正亚有过伪造印章的行为。即便在案涉工程总合同中陈正亚有伪造印章的行为，但是江苏一建还有收款、指派项目负责人等行为可以证明江苏一建就是案涉工程的承包人。证据2，真实性合法性无异议，关联性有异议，达不到其证明目的。证据3，对账单无原件，三性均有异议。真实性合法性无法核实，只是正亚公司的收款，但是并不能说明其就是本案的工程实际施工人，达不到证明目的。王平、蔡传洋收款也不能说明其是案涉工程实际施工人或违法分包人。
井岗镇政府质证意见：证据1，真实性无异议，判决书第五页内容可以看出，2012年才开始使用带编码的印章，本案的案涉合同签订时间是2011年11月份，不能证明案涉合同所加盖江苏一建印章是伪造的，也没有鉴定证明。判决书还载明，陈正亚供述“在2012年公司启用新公章但是其挂靠江苏一建还有两个工程未完工”，可以看出案涉工程有可能是陈正亚挂靠江苏一建进行施工。所以这份判决书不能证明江苏一建与井岗镇政府建设工程合同不真实。证据2，真实性无异议，与本案无关，不能达到证明目的。证据3，形成于2015.6，不属于新证据，没有原件，不发表质证意见。
对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审另查明，江苏省第一建筑安装股份有限公司于2016年9月28日变更为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，法定代表人张敏翔于2017年1月5日变更为张敏湘。
本院认为，井岗镇政府、江苏一建公司于2011年11月4日签订的建设工程施工合同，工程名称：合肥市蜀山区井岗镇科学院路城中村改造复建点一期工程施工；合同价款为133990088.57元。合同加盖江苏一建公司印章及法定代表人鞠建中印章，合同尾部江苏一建公司下方加盖安徽正亚公司公章及陈正亚印章。涉案工程以江苏一建合肥市井岗镇科学院路回迁楼项目部名义进行施工。2013年5月18日，蔡传洋、王平分别以江苏一建公司名义与中皖公司签订《外墙保温承包合同》共两份，并加盖江苏一建合肥市井岗镇科学院路回迁楼项目部印章。2014年8月7日中皖公司与江苏一建合肥市井岗镇科学院路回迁楼项目部进行结算，蔡传洋、王平分别在汇总表上签名确认。基于上述事实，中皖公司有理由相信蔡传洋、王平的行为系代表江苏一建公司履行职务的行为，构成表见代理，相关民事责任应由江苏一建公司承担。江苏一建公司提出“蔡传洋、王平与江苏一建公司无任何关联，两人是否具有结算权限无证据证明，江苏一建公司未订立施工合同，未成立项目部，蔡传洋及王平的行为不构成对江苏一建公司的表见代理”等上诉理由不能成立。
陈正亚不仅是安徽正亚建筑安装有限公司的负责人，并于2009年6月担任江苏一建合肥分公司的负责人。江苏一建公司在招投标期间支付了投标保证金，签订建设工程合同后，井岗镇政府按照工程进度于2011年12月将进度款12499008.85元直接支付给江苏一建合肥分公司，后陆续支付给安徽正亚建筑安装有限公司，该付款行为并不能证明安徽正亚建筑安装有限公司实际承建了该工程，江苏一建公司作为案涉工程的中标单位与井岗镇政府签订的建设工程合同是双方真实意思表示，合同上印章与江苏一建公司提供印章不是同一枚印章并不能证明合同上印章是伪造的，不排除同时使用多枚印章的可能。即便印章不一致也是江苏一建公司内部管理问题，陈正亚是否伪造公章、构成刑事犯罪等与江苏一建公司在本案中合同主体身份无关。江苏一建公司相关上诉理由不能成立。
关于案涉分包合同的效力问题，本案中现有证据不能充分证明中皖公司不具备外墙保温的施工资质及分包行为未得到建设单位认可，不能证明合同中有明确禁止分包的条款，涉案工程分包给中皖公司进行施工，不违反法律及行政法规的强制性规定，故一审判决对中皖公司要求井岗镇政府在欠付工程款范围对江苏一建公司应支付的工程款承担清偿责任的诉讼请求不予支持并无不当。对于江苏一建公司提出的“井岗镇政府违背法律规定，其违法直接发包给正亚公司，致建设工程合同无效，应承担过错责任，也应承担工程款支付责任”等上诉理由亦无事实及法律依据，本院不予采纳。对江苏一建公司提出一审审理中存在多处程序不当问题的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，中皖公司、江苏一建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37690元，由中皖水利水电工程有限公司负担18845元，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担18845元。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一七年十一月二十日
书记员 丁玉洁
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。