太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）小民初字第1470号
原告贺学锋，山西佳兆元房地产经纪有限公司职员。
被告山西佳兆元房地产经纪有限公司，登记地太原市小店区王村北街11号1幢F座2001号，主要经营地太原市小店区长风街华德中心广场东侧平阳景苑售楼部。
法定代表人耿利琴，总经理。
委托代理人边晓琴，女，1985年9月5日出生，汉族。
委托代理人蔺楠，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。
原告贺学锋与被告山西佳兆元房地产经纪有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月15日立案受理后，依法由审判员郭峰适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贺学锋，被告山西佳兆元房地产经纪有限公司的委托代理人边晓琴和蔺楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贺学锋诉称，2012年3月，我入职被告公司就职司机岗位，被告是恒实房地产公司销售平阳景苑的分公司，主要销售商铺、公寓、写字间、住宅、停车位等。入职第二天我被派往外地出差半个月，试用期工资为1500元，正式上岗后，工资为1800元，双方未签订书面劳动合同，被告未缴纳社会保险。两年中，我不仅做好本职工作将驾驶的车辆清洗的最干净，还作市场调查等工作。2012年8月被告的销售业绩一直不好，多次受到恒实房地产公司的批评，我向被告推出建议，向“华人行”公司一样，组织DM单车道派发，因他人无法联系到发单人员，我联系了二十多人开展了工作，并提出新的方案和计划。经被告同意，又重新召来了以刘东为首的派单队伍，致使来电访成交提高很多。我在工作中兢兢业业，认真负责，生怕出半点差错，我主动加班，利用周日休息日、法定节假日为公司取得了辉煌业绩，连续两年回款第一，累计回款达20多亿。工作期间，我没有享受到劳动者应有的待遇，被告占用了我周日休息日和法定节假日，并没有安排我享受带薪年休假。2014年2月8日，被告在没有说明任何理由与原因的情况下，将我辞退，我与被告多次协商未果。2014年3月27日，我将被告投诉至太原市小店区劳动保障监察执法队，并提出数项请求，太原市小店区劳动监察大队连续向被告下发整改决定书，被告拒不整改，拒不履行义务。2014年5月16日，我向太原市小店区劳动仲裁委员会提起仲裁，2014年7月1日该委员会作出小店劳仲（裁）字2014第34号仲裁裁决书，该裁决认定事实不清，适用法律错误，故向法院提起诉讼。请求法院判令被告恢复我的工作岗位，并交纳社会保险；被告支付2012年4月至2013年2月未签订书面劳动合同11个月的双倍工资2000元×11个月=22000元；支付2012年3月至2014年3月带薪休假工资183元／日×30天×200%=10980元；支付带薪休假工资25%的经济补偿金10980元×25%=2745元；支付2012年3月至2014年2月每周休一天的加班工资183元／日×100天×200%=36600元；支付每周休加班工资25%的经济补偿36600元×25%=9150元；支付2012年3月至2014年2月法定节假日工资183元／日×16天×300%=8784元；支付法定节假日工资的经济补偿金8784元×25%=2196元；支付高温津贴补助费26天／月×3月×10元／天=780元；支付2012年3月至2014年2月每天洗车一次工资315天×2年×10元／次=6300元；支付2012年9月至2014年2月的司机工资1800元×17个月=30600元；支付2012年9月至2014年2月工作期间的DM成交（未付款的）分期款提成工资；支付2012年年终奖金欠发的35000元和2013年年终奖金欠发的38000元；支付2014年2月单位违法解除劳动关系的工资收入损失4000元／月至恢复原工作岗位之日；支付从2014年3月至恢复岗位之日工资的25%的赔偿费；支付加班费赔偿金45384元；被告承担本案的诉讼费用。
被告山西佳兆元房地产经纪有限公司辩称，原告所述有很多事实不符。被告是2012年3月23日成立的，前身系恒实房地产公司的销售分公司，现在已撤销。原告主张双方未签订劳动合同二倍工资已超过诉讼时效，原告司机的月工资为1800元，不是2000元或4000元，原告按2000元或4000元主张工资属计算错误，缺乏事实依据。带薪年休假并非工资，是用人单位的福利性补偿，原告未提供证明其累计工作时间的证据，2014年1月24日至31日，被告组织包括原告在内的员工外出旅游，原告已享受带薪年休假，且该请求超过诉讼时效。带薪年休假并非工资，原告主张的带薪年休假的经济补偿金于法无据，且诉讼请求已超过诉讼时效。原告的本职岗位是司机，经过被告的同意，原告兼职从事销售被告代销房屋的居间行为，根据工作性质，周六、日和法定节假日是繁忙期，原告主动提出加班是为了提高销售量以获得高收入。原告加班的行为已违反法律规定，扰乱公司的管理秩序，根据《劳动法》的规定，只有在用人单位安排的情况下方可加班并支付加班工资，而加班工资已包含工资本数在内，原告并未提供周日加班100天的证据，属于主观臆断；原告在工作期间并未加班，也就不存在支付周日加班工资和经济补偿金。原告在工作期间不存在法定节假日加班的事实，且无法定节假日加班16天的证据，属主观臆断，其请求支付周日加班工资及经济补偿金和法定节假日加班及经济补偿金已超过诉讼时效。原告是被告公司的司机，不存在户外作业，也就不存在支付高温补贴。被告并未安排原告对其驾驶的车辆进行清洗，且原告也无证据证明该项请求，其承担举证不力的后果。原告提交的银行流水明细可以证明被告已支付原告在职期间司机岗位的工资。DM成交分期提成佣金是原被告之间的居间行为，与工资无关，该项请求不属于劳动争议的范畴，原告应另行起诉；原告已领取提成佣金，并签字确认，根据被告公司的规定，离职人员不再参与在职期间签约的所有分期未回款的佣金，该部分佣金归以后负责催回的人员所有，根据行业惯例，被告不应向原告支付未付款的分期提成佣金。原告已签收确认并领取2012年和2013年年终奖金，该项请求与事实不符也无证据支持原告主张的35000元和38000元。原告系主动辞职，被告没有违法解除与原告的劳动关系，且原告司机的岗位已撤销，被告不存在恢复工作岗位和支付经济补偿金及违法解除工资的损失。原告与双喜轮胎工业股份有限公司存在劳动关系，社会保险应由该公司缴纳，缴纳社会保险不属于法院的受理范围。原告主张被告支付周六、日加班费36600元和法定节假日加班费8784元的合计赔偿金45384元的请求未经过劳动程序前置，不属于本案的受理范围。诉讼费由原告自行承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告贺学锋提供参加太原市城镇职工基本医疗保险个人缴费证明，显示原告于1990年8月1日参加工作，单位名称为双喜轮胎工业股份有限公司，备注基本医疗保险、生育保险和大病医疗暂停缴费（中断）的截止时间为2012年8月，工伤保险暂停缴费（中断）的截止时间为2006年6月。2012年3月12日原告与恒实地产销售分公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，未给原告缴纳社会保险费。原告在驾驶员劳动纪律管理制度上签字，主要内容为：原告的岗位为司机，实行一周五天工作制，国家法定休息日正常休息，工作期间每天对车辆进行保养、擦洗等。被告于2012年3月23日成立，经营范围为房地产经纪、房地产投资咨询等，前身系恒实房地产公司销售分公司，不具备法人资格，销售分公司已撤销。原告与被告建立劳动关系和发生劳动纠纷时，原告未告知被告其与双喜轮胎工业股份有限公司存在劳动关系的事实。2014年2月7日，原告向被告提交员工离职申请表，其中员工离职申请表中“申请表”被划去改为“通知单”，通知时间为2014年2月8日，离职原因为耿总说反应慢、年龄大、没有工作方面的问题，离职时间为2014年2月9日，原告将车钥匙、办公室钥匙交还被告，被告相关人员予以签字审批。原告当月的工资次月发放，原告提供2012年11月至2014年2月银行领取工资明细单和提成款情况，银行流水明细显示为1800元、1742元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1500元、1500元、6887元（网银转账）、1500元、2190元（网银转账）、1500元、5874元（网银转账）、1500元、6931元（2013年11月提成）、1500元、2749元（2013年12月提成）、1500元、1700元（年终奖）、1710元（2014年1月提成）、1929元，上述款项原告已领取。原告未提供工资为2000元或4000元的证据，原告与被告均认可原告工作期间的月工资为1800元。原告提供双面名片一张，正面显示有佳兆元的字样、贺学锋为派单主管，以及贺学锋的联系电话、被告的地址等信息，背面为山西佳兆元房地产经纪有限公司，并提供自己所写的工作日志予以证明其派单主管的身份和主动加班的事实。被告认可原告是销售人员，并不认可是派单主管，原告为了提高销售量以增加其收入，主动加班已违反被告公司章程予以抗辩。2014年1月24日至31日，被告组织包括原告在内的员工外出旅游，被告未安排原告带薪年休假。
另查明，被告提供包括原告在内的其他工作人员从2012年9月至2014年1月领取提成款的明细，显示每人每月领取的提成款金额有多有少，其中显示原告领取提成款并签字确认的金额分别为：136元、296元、579元、110元、251元、268元、525元、369元、659元、869元、4715元、6887元；网银转账分别为2190元、5874元、6931元、2749元、1710元。该提成表中显示有被告委托代理人边晓琴2012年10月至2014年1月领取提成款金额，分别为：3017元、3231元、2697元、1017元、676元、2369元、4660元、3112元、869元、2791元、3207元、3632元、3257元、2013年11月无显示，12月为3286元、2014年1月为1137元；并提供边晓琴2013年3月至2014年1月工资明细单，显示边晓琴的工资为2500元。2013年2月5日，原告领取被告发放的2012年年终奖5000元，边晓琴领取年终奖10000元。原告领取2013年年终奖2000元。被告提供原告的考勤记录及从2003年3月26日至12月25日工作期间部分有原告签字的内部用车结算凭证，证明原告的岗位是司机，在岗期间多次擅自离岗；原告主动加班并非被告安排。原告对司机岗位无异议，对考勤记录不予认可。
再查明，2014年3月27日，贺学锋向太原市小店区劳动保障监察执法队投诉山西佳兆元房地产经纪有限公司，2014年5月5日，该队向贺学锋下发小店劳监告函字（2014）2001号劳动保障监察告知书，该告知书中的主要内容为：向山西佳兆元房地产经纪有限公司下发《劳动保障监察调查询问通知书》和《劳动保障监察责令改正决定书》，要求山西佳兆元房地产经纪有限公司与员工签订书面劳动合同，并办理缴纳社会保险，支付贺学锋从2012年4月至2013年2月的双倍工资。因被告未履行，对山西佳兆元房地产经纪有限公司实施了行政处罚，因山西佳兆元房地产经纪有限公司未提供2012年3月至2014年3月职工考勤记录，无法认定对贺学锋反映2012年3至2014年2月加班费、法定节假日工资、带薪休假工资的诉求，建议贺学锋向太原市小店区劳动争议仲裁委员会提出仲裁主张诉求。贺学锋与山西佳兆元房地产经纪有限公司因未签订劳动合同双倍工资、加班费、法定节假日工资、带薪年休假工资等发生劳动争议，贺学锋向太原市小店区劳动争议仲裁委员会提出仲裁。2014年7月1日，该仲裁委员会作出小店劳仲（裁）字2013第34号仲裁裁决书，仲裁结果：1、山西佳兆元房地产经纪有限公司应支付贺学锋工作期间带薪年休假工资3972元。2、山西佳兆元房地产经纪有限公司恢复贺学锋工作岗位，并按照每月1800元标准支付贺学锋被辞退之后至恢复岗位之日的工资损失及25%的赔偿费用。3、山西佳兆元房地产经纪有限公司应依照相关规定为贺学锋缴纳其2012年8月至恢复岗位之日的各项社会保险，贺学锋个人应承担部分由其自负，具体数额由相关社保经办机构核算为准。4、贺学锋其他请求不予支持。贺学锋不服仲裁裁决书向法院提起诉讼。被告以原告系主动辞职，没有违法解除与原告的劳动关系，原告的岗位已撤销，不存在恢复原告工作岗位的事实。
本院所确认的上述事实有，小店劳仲（裁）字2013第34号仲裁裁决书、小店劳监告函字（2014）2001号劳动保障监察告知书、太原市城镇职工基本医疗保险缴费证明、贺学锋和边晓琴的光大银行客户对账单和年终奖便条、提成发放表、考勤表、内部用车结算凭证及庭审笔录等在案为凭，可以采信。
本院认为，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，而未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，被告支付二倍工资的起算点应当是自用工之日起满1个月的次月即2012年4月12日起，截止时间为2013年3月12日止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时第四款规定，劳动关系存续期间因劳动报酬发放争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。但用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位未签订书面劳动合同的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付而已。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，而应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。由于法律规定未签订书面劳动合同依法应每月支付二倍工资，劳动者在领取每月工资时就应当知道用人单位有无因未与其签订书面劳动合同而依法发放二倍工资。如用人单位未依法发放，劳动者在领取工资时就应当知道其权利受到侵害，就应积极主张权利。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资的申请劳动仲裁时效期间应从劳动者领取当月工资之日按月起算。在本案中，被告依法应支付的未签订书面劳动合同二倍工资期限应从2012年4月12至2013年3月12日，原告在领取每月工资时均应知道有无发放二倍工资，由于被告是次月向原告发放上月的工资，2012年4月的二倍工资最迟应当在2013年5月底前主张，依此类推，2013年2月的二倍工资应当在2014年3月底前申请仲裁。原告于2014年3月27日主张权利，2012年4月至2013年1月未签订书面劳动合同的二倍工资已超过申请劳动仲裁时效，该部分请求，理由不足，本院不予支持。被告应支付原告2013年2月未签订书面劳动合同的二倍工资1800元。根据原告提供其参加太原市城镇职工基本医疗保险缴费证明，虽然可以证明原告参加工作已满20年，应享受年休假15天，但原告在与被告建立劳动关系及发生纠纷时并未告知其与双喜轮胎工业股份有限公司之间的劳动关系，不能认定原告可以在被告处享受累计工作时间的带薪年休假待遇，故原告主张在被告处享受两次分别为15天的带薪年休假待遇，理由不足，本院不予支持。原告在被告处工作2年应当享受两次分别为5天的年休假待遇，被告并未安排原告带薪年休假，故应支付原告相应的工资。原告并未提供月平均工资为4000元证据，故原告主张按4000元计算工资，证据不足，本院不予支持。原告与被告均认可原告司机岗位的工资为每月1800元，故本院以1800元核算原告的工资，核减原告已领取正常工作期间的工资收入，原告带薪年休假工资的计算方式为1800元÷21.75天×10天×200%=1655.2元，被告应支付原告带薪年休假工资为1655.2元。原告主张被告支付带薪年休假工资的经济补偿金的请求，理由不足，本院不予支持。根据原告提供2012年9月至2014年2月在职期间领取工资的银行流水明细，可以说明原告对领取的金额予以认可，原告已领取本职岗位司机的工资，故原告主张被告支付2012年9月至2014年2月的司机工资，属再次主张，其理由和证据不足，本院不予支持。
虽然原告提供的名片显示是被告公司的派单主管并提供原告自己所写工作日志欲证明原告派单主管的身份，但根据原告已领取司机工资和原告领取数额不等提成款的证据，可以证明原告作为被告公司司机的同时还兼职被告公司的销售人员，并不能证明原告是被告公司的管理人员。销售人员领取提成数额的多少与工作中的销售业绩有关，而销售业绩的提高与原告在工作中延长工作时间有关联，虽然原告对被告提供原告工作期间的考勤记录不予认可，但考勤记录客观反映了原告作为司机并兼职销售人员的工作时间，故本院予以采信。销售业绩需要劳动者在超过规定的工作时间外继续进行劳动以获得更多的劳动报酬。原告作为兼职销售人员在5天工作时间外主动加班以延长工作时间，其目的是原告为完成和增加工作量已获得更高的收入，可以证明原告是自愿放弃周日休息日，且原告并未提供证据证明被告占用其法定节假日要求原告销售完成工作业绩，原告所从事的岗位不属于享受高温津贴的范围，故原告主张被告支付周日休息日加班工资和加班工资25%经济补偿金，法定节假日和法定节假日加班工资25%经济补偿金、高温津贴补助费的诉讼请求，理由与证据不足，本院不予支持。根据原告提供的劳动保障监察告知书所记载的内容，可以证明太原市小店区劳动保障监察执法队仅对原告与被告未签订书面劳动合同对被告进行了行政处罚，并未认定原告所反映被告未支付2012年3至2014年2月加班费、法定节假日工资、带薪休假工资的诉求进行处罚，故不能证明被告存在拒不支付和拒不整改的行为，原告主张被告支付加班费赔偿金45384元的请求，理由和证据不足，本院不予支持。
原告并未提供证明被告欠发其在2012年9月2014年2月工作期间的DM成交（未付款的）分期款提成工资的证据，故原告该项请求，证据不足，本院不予支持。原告在分别领取2012年年终奖5000元和2013年年终奖2000元时，并未对领取年终奖的金额提出异议，说明原告对此予以认可，而原告是被告公司的销售人员，并非被告公司的管理人员，故原告主张被告按其他主管支付欠发2012年年终奖35000元和欠发2013年年终奖金38000元的请求，其理由和证据不足，本院不予支持。原告签订的驾驶员劳动纪律管理制度中约定原告应对驾驶的车辆进行擦洗，而原告的本职岗位是司机，其职责是对车辆进行妥善的维护和使用，清洗车辆也是其工作的内容之一，故原告主张被告支付洗车费6300元的请求，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，社会保险费的催收属于劳动行政部门和税务机关的职权范围，无论是欠缴社保费还是拒缴社保费或因为缴费基数、缴费年限发生争议，均属于行政管理的范畴，被告欠缴、拒缴引发的纠纷，不属于法院受理范围，故原告主张被告缴纳社会保险的请求，本院不予支持。虽然被告提供的员工离职通知单有原告的签名，被告欲证明原告系主动辞职，被告没有违法解除与原告的劳动关系，但被告并未提供原告在工作期间违反被告公司规章制度的证据，且该员工离职通知单并未说明解除劳动关系的理由，故被告与原告解除劳动关系属违法解除劳动关系。在用人单位违法解除劳动关系的情况下，劳动者可以要求恢复劳动关系，同时在劳动关系已不能继续履行的情况下，用人单位应当支付赔偿金。原告的司机岗位已被撤销，故原告与被告的劳动合同已经无法履行，对此，法律赋予劳动者就用人单位实施违法解除行为可以选择不同的救济途径，同时人民法院亦可根据实际情况择一适用，两者均是对用人单位实施违法解除行为应承担法律责任的具体规定。由于原告的岗位已被撤销，该劳动合同客观上已经无法履行，故被告应向原告支付违法解除劳动关系二倍经济补偿金。原告自2012年3月12日至2014年2月9日在被告处工作期间，平均工资为每月1800元，工作时间为1年零11个月，每满一年支付一个月的工资，已满6个月而未满一年，用人单位再向劳动者支付1个月工资的经济补偿。按照《劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金和按经济补偿标准二倍的赔偿金，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”。赔偿金的计算方式为1800元×2个月×2倍=7200元。因此，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金为7200元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照人力和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告山西佳兆元房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告贺学锋2013年2月未签订书面劳动合同的二倍工资1800元。
二、被告山西佳兆元房地产经纪有限公司于判决生效后十日内向原告贺学锋支付工作期间带薪年休假工资1655.2元。
三、被告山西佳兆元房地产经纪有限公司于判决生效后十日内支付原告贺学锋违法解除劳动合同的赔偿金7200元。
四、驳回原告贺学锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预交10元），减半收取5元，由被告山西佳兆元房地产经纪有限公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审判员 郭 峰
二〇一四年十月十三日
书记员 冯亚妮