江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01139号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司经理。
委托代理人周元亮，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托代理人梁志强，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王永祥。
委托代理人王霞。
被上诉人（原审被告）丁有进。
被上诉人（原审被告）丁建军。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人王永祥、丁有进、丁建军机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐民初字第01070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年2月15日16时40分左右，丁有进驾驶丁建军所有的苏F×××××轿车在南通市港闸区幸福街道幸福人家小区30幢前倒车时，碰到正常行走的王永祥，发生交通事故，事故致王永祥受伤。当天，王永祥被送往南通市第一人民医院住院治疗，2014年3月10日出院，住院天数共计23天。2014年5月6日，王永祥二次住院行右髋翻修术，2014年5月30日出院，住院天数共计24天。事故发生后，丁有进垫付医疗费48336.29元，现金15000元，合计63336.29元。2014年2月21日，交警部门作出关于丁有进承担事故的全部责任，王永祥不承担事故责任的事故责任认定。
2014年12月4日，南通三院司法鉴定所出具关于王永祥伤残等级的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王永祥因交通事故致右股骨颈骨折，遗有右髋关节功能障碍，评定为交通事故九级伤残。2、王永祥伤后护理期限为150日（其中2人护理60日，1人护理90日）；营养期限为90日。为赔偿事宜，王永祥诉至法院，要求丁有进等赔偿其损失合计88738.56元。
原审认为，一、平安公司辩称王永祥第二次住院系医疗事故及其本身体质原因导致，与交通事故缺乏直接的因果关系，不认可二次住院费用。原审向本院有关法医进行咨询，结合本院法医咨询意见及王永祥的实际年龄、身体状况及病历材料、用药清单、南通三院司法鉴定意见书等证据进行综合分析后，原审认为，王永祥因交通事故导致右股骨颈骨折，住院行右半髋置换术，术后发现右股骨假体柄下沉，对于该现象，原审认为与王永祥本身严重的骨质疏松有关。后王永祥行二次手术（右髋关节翻修术），该次手术虽与王永祥本身的体质有关，但其引发原因仍是本次交通事故，王永祥本身的体质原因不能否定其手术与交通事故存在因果关系，不能成为侵权人免责的因素。故对王永祥二次住院与交通事故的因果关系及二次手术住院费用，法院予以确认。
二、关于王永祥的损失，原审认定如下：1.医疗费，平安公司对王永祥两次住院的医疗费票据真实性没有异议，辩称第一次医疗费应扣除10%非医保用药费用，原审认为，平安公司主张扣除10%非医保用药费用的意见属于对保险免责条款的适用，根据保险法的规定，适用免责条款的，保险人应当在保险合同成立时对投保人尽到提示和明确说明的义务，但平安公司并未举证证明其已就该保险免责事项向投保人尽到上述义务，故对该意见法院不予采信。综上，王永祥的医疗费为73562.85元（含丁有进垫付的医疗费48336.29元）。2.住院伙食补助费846元（18元／天×23天＋18元／天×24天）。3.营养费900元（10元／天×90天）。4.护理费15660元［第一次住院期间两人护理费4180元＋70元／天×（60天-23天）×2人＋70元／天×90天］。5.××赔偿金32538元（32538元／年×5年×20%）。6.精神损害抚慰金8000元。7.鉴定费1560元属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。8.交通费500元。9.××辅助器具费，王永祥提供的508元“助行器、便器椅、护理垫”收据，于事故期间出具，与其伤情存在密切联系，费用在合理范围内，法院予以认可。上述合计132514.85元。
三、根据《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交警认定本起事故中丁有进承担事故全部责任，对于王永祥超过交强险限额的损失部分，由丁有进承担全部赔偿责任，该赔偿责任由平安公司在商业三者险范围内予以赔偿。综上，王永祥的损失132514.85元，应由平安公司在交强险限额内赔偿67206元，在商业三者险范围内赔偿65308.85元（132514.85元-67206元）。因丁有进在事发后已垫付63336.29元，故王永祥应返还丁有进63336.29元。为便于处理，由平安公司在应给付王永祥的理赔款中减扣并直接支付给丁有进。上述款项相抵后，平安公司应赔偿王永祥69178.56元，给付丁有进63336.29元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条之规定，原审判决：一、平安公司于判决生效之日起十日内赔偿王永祥69178.56元。二、平安公司于判决生效之日起十日内给付丁有进63336.29元。三、驳回王永祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费394元、鉴定费1560元，合计1954元，由王永祥负担24元，由丁有进负担965元，平安公司负担965元。
宣判后，平安公司不服，向本院提起上诉称，原审判由其公司承担王永祥的二次手术费错误。王永祥未提供医疗器械的医嘱、发票，仅提供508元的收据，不能证明该支出的真实性、合理性。原审判由其公司承担非医保用药错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人王永祥答辩称，对原审判决结果无异议。
被上诉人丁有进答辩称，由法院依法处理。
被上诉人丁建军答辩称，同意原审判决结果。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于二次手术费的问题，王永祥行二次手术的引发原因是案涉交通事故，其本身的体质因素并不能否定二次手术与案涉交通事故的因果关系，亦非侵权人免责的情形。平安公司虽在一、二审审理中均对此提出异议，认为王永祥的二次手术系其本身体质因素所致，但未能提供相应的证据予以佐证。原审根据王永祥的身体状况、病历材料、南通三院司法鉴定意见书等情况，并结合法医咨询意见，综合分析认定王永祥二次住院与案涉交通事故的因果关系及二次手术费，并无不当。关于“助行器、便器椅、护理垫”收据载明的508元费用的问题，王永祥虽仅提供508元“助行器、便器椅、护理垫”收据而未提供相关医嘱、发票，但该收据于事故期间出具，与其伤情存在密切联系，费用亦在合理范围内，原审因此将该508元列入××辅助器具费项下，亦无不当。关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，平安公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于平安公司，平安公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定王永祥主张的合理的医疗费，并无不当。综上，上诉人平安公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费788元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年八月三日
书 记 员 任蕴涵