重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02226号
上诉人（原审原告）：广铃云。
委托代理人：张建新，重庆道润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京五八信息技术有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区建新南路1号9-8、9-9-1、9-9-2号。
负责人：宁振宇，城市经理。
委托代理人：丁玲，北京五八信息技术有限公司重庆分公司职工。
上诉人广铃云与被上诉人北京五八信息技术有限公司重庆分公司（以下简称五八信息重庆分公司）生育保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年12月13日作出（2013）江法民初字第07139号民事判决，广铃云不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日对本案进行了审理。广铃云的委托代理人张建新，五八信息重庆分公司的委托代理人丁玲均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：广铃云与五八信息重庆分公司于2011年11月9日签订《劳动合同》。合同第一条约定，合同期限从2011年11月9日起至2014年11月8日止。第二条约定，试用期为6个月，至2012年5月8日止。第五条约定，五八信息重庆分公司安排广铃云执行标准工时制度。第九条约定，五八信息重庆分公司遵循按劳分配的原则确定广铃云的月工资标准为：1.转正后人民币2000元／月。2.试用期人民币1500元／月。第十条约定，五八信息重庆分公司每月10日通过银行转账的方式支付广铃云上月工资，如遇到节假日提前支付……第十一条约定，广铃云的奖金、提成、补助等其他收入按照《员工手册》及相关规章制度规定加以确定和支付。第十三条约定，五八信息重庆分公司按照国家和地方的要求为广铃云缴纳各项社会保险……第三十三条约定，本合同解除或者终止时，五八信息重庆分公司应履行下列义务……2.按照国家和当地的有关规定为广铃云办理社会保险的停缴手续……
2012年6月，广铃云的工作岗位进行了变动。
2012年7月7日，广铃云在第三军医大学西南医院初诊，并于次日获得超声科b超报告单，超声提示为：宫内早孕等。
2012年7月17日，广铃云通知五八信息重庆分公司解除劳动关系，并在解除劳动合同通知书中载明解除劳动关系的原因为：1.没有向广铃云支付带薪年休假期间的三倍工资。2.无故恶意克扣广铃云2**元工资。3.没有按照法律规定足额、全面的为广铃云购买社会保险。
2012年8月，广铃云向一审法院提起诉讼。经审理查明，一审法院在该案中认定五八信息重庆分公司未依法、足额为广铃云购买社会保险，并认定广铃云的月均应得工资为4323.77元；判决支持了广铃云要求获得拖欠的200元工资，及以前述广铃云月均应得工资为依据获得解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。
2013年2月18日，广铃云进入西南医院住院生产，于2013年2月19日生育一女，在2013年2月20日出院。共计住院2天，产生住院医疗费用2379.91元。
2013年7月16日，广铃云向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五八信息重庆分公司支付拖欠的工资。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，于2013年7月25日作出《逾期未作出决定证明书》。广铃云由此诉至本院。
庭审中，广铃云与五八信息重庆分公司均认可：1.广铃云与五八信息重庆分公司的劳动关系于2012年7月17日解除。2.广铃云提出解除双方的劳动关系的原因是五八信息重庆分公司无故恶意克扣广铃云2**元工资，且五八信息重庆分公司没有按照法律规定足额、全面的为广铃云购买社会保险等。3.在广铃云与五八信息重庆分公司劳动关系存续期间，广铃云的工资是五八信息重庆分公司在下一个月通过银行转账方式发放。4.广铃云与五八信息重庆分公司解除劳动关系时，五八信息重庆分公司已经为广铃云投缴了生育保险。
庭审中，广铃云陈述其结婚日期为2010年9月26日。
庭审中，五八信息重庆分公司举示了打印的广铃云20**年7月的《工资表》，拟证明广铃云自2012年7月1日至17日期间的应得工资。广铃云陈述该证据仅是五八信息重庆分公司单方制作的打印件，证据的形式不合法，不同意质证。
一审广铃云诉称：广铃云于2011年11月9日进入五八信息重庆分公司处工作，双方约定的试用期为6个月，试用期间工资1500元，转正后工资2000元，但实际上双方执行的广铃云的工资标准为试用期2200元加提成，转正后工资2700元加提成。广铃云在五八信息重庆分公司处工作期间，五八信息重庆分公司并没有按照法律规定为广铃云足额、全面地购买社会保险，也没有安排广铃云享受年休假或支付广铃云未休年休假工资，还克扣了广铃云2**元工资，因此，广铃云于2012年7月17日向五八信息重庆分公司发出《解除劳动合同通知书》，要求五八信息重庆分公司支付广铃云解除劳动合同的经济补偿金、未休年休假工资及扣发的200元工资。五八信息重庆分公司拒绝支付，后经广铃云向法院提起诉讼后，法院判决支持了广铃云的诉讼请求，但五八信息重庆分公司至今未支付广铃云20**年7月1日至17日的工资，且五八信息重庆分公司的行为导致广铃云在怀孕期间被迫解除劳动合同，并直接导致广铃云在生产完以后无法享受生育津贴。现广铃云请求判令五八信息重庆分公司支付广铃云生育津贴25445.63元（4323.77元／月÷21.75天／月×128天）。
一审五八信息重庆分公司辩称：因广铃云提出解除双方劳动关系后，双方的劳动关系于2012年7月17日解除，在此之后广铃云才生产，其不能享受生育津贴的责任不应由五八信息重庆分公司承担，请求驳回广铃云全部诉讼请求。
一审法院认为：按照《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇……（五）生育……”《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第二十三条规定，“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费……”第五十三条规定，“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”第五十四条规定，“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”第五十五条规定，“生育医疗费用包括下列各项：（一）生育的医疗费用；（二）计划生育的医疗费用；（三）法律、法规规定的其他项目费用。”第五十六条规定，“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”第六十条规定，“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免……”第九十五条规定，“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”按照上述规定，五八信息重庆分公司应依法为广铃云投缴与其劳动关系存续期间的生育保险，且广铃云与五八信息重庆分公司解除劳动关系时，五八信息重庆分公司已经为广铃云投缴了生育保险。但按照广铃云与五八信息重庆分公司劳动合同的约定，在广铃云与五八信息重庆分公司解除劳动关系时，五八信息重庆分公司应为广铃云办理社会保险的停缴手续。由此，广铃云在明知其与五八信息重庆分公司解除劳动关系后，五八信息重庆分公司将停止缴纳其社会保险的情况下，提出与五八信息重庆分公司解除劳动关系，广铃云对五八信息重庆分公司将停止缴纳其社会保险的后果是充分预见的。广铃云要求解除与五八信息重庆分公司劳动关系的选择导致五八信息重庆分公司在双方解除劳动关系后，没有了为广铃云继续缴纳生育保险的基础，且按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，在用人单位存在未按时足额支付劳动者工资、未依法未劳动者缴纳社会保险等情形时，法律赋予劳动者的是可以单方提出解除与用人单位的劳动关系的选择权，并非唯一结果，故，广铃云要求五八信息重庆分公司支付其在与五八信息重庆分公司解除劳动关系后生育的生育津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第二十三条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第九十五条之规定，判决：驳回原告广铃云的全部诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由原告广铃云负担，限原告广铃云于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。
广铃云不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判五八信息重庆分公司支付广铃云生育津贴25445.63元。主要事实和理由：五八信息重庆分公司未在解除劳动合同后办理社保转移手续，接续卡还给广铃云，导致广铃云无法购买社保，不能享受生育津贴及报生育费用。
五八信息重庆分公司辩称：五八信息重庆分公司为广铃云办理了生育保险，对五八信息重庆分公司应提供给广铃云的资料已经交给其本人，广铃云在另行就职后即可再行续保，不存在侵害其权利的情况，一审已经驳回其诉讼请求，五八信息重庆分公司认可一审判决，请求维持原判。
二审查明：五八信息重庆分公司从2012年3月28日为广铃云参加社保，2012年7月18日停止缴纳社保，均包含生育保险。2013年2月18日，广铃云进入三级甲等的西南医院住院于2013年2月19日顺产生育一女。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十三条规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；该法第五十四条规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇；所需资金从生育保险基金中支付；生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。该法第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”《重庆市职工生育保险暂行办法》第十三条规定，参保单位职工从参保单位为其足额缴满6个月生育保险费的次月起按照本办法规定享受生育保险待遇；参保单位欠缴生育保险费的，从欠缴次月起停止支付该单位职工的生育保险待遇，欠费在6个月以内的，足额补缴所欠金额及滞纳金后，按规定补发，超过6个月的，欠缴期间其职工的生育保险待遇由该单位支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，在用人单位存在未按时足额支付劳动者工资、未依法未劳动者缴纳社会保险等情形时，法律赋予劳动者的是可以单方提出解除与用人单位的劳动关系。该法第四十二条第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。该规定从保护女职工权益角度限制了用人单位的解除劳动合同的权利。
根据上述规定，本案双方从2011年11月9日建立劳动合同关系，五八信息重庆分公司从2012年3月28日为广铃云参加生育保险，2012年7月17日停止缴纳，五八信息重庆分公司依法属于未依法为广铃云缴纳社会保险。而广铃云在劳动关系存续期间的2012年7月7日即检查出宫内早孕，五八信息重庆分公司不能依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同。此时，广铃云依法可选择根据五八信息重庆分公司未依法为广铃云缴纳社会保险而解除劳动合同，但在广铃云丈夫也未缴纳生育保险时，可能会因其解除劳动合同而用人单位依法停止缴纳生育保险而尚失获得生育保险待遇；广铃云也可依法选择不解除劳动合同，但会依法获得生育保险待遇。现广铃云选择了主动依法解除劳动合同，故广铃云在解除劳动合同之后发生的生育事实，不应由五八信息重庆分公司承担。广铃云认为，五八信息重庆分公司未在解除劳动合同后办理社保转移手续，接续卡还给广铃云，导致广铃云无法购买社保，不能享受生育津贴及报生育费用，未提供证据证明，本院不予支持。故广铃云要求五八信息重庆分公司支付其在与五八信息重庆分公司解除劳动关系后生育的生育津贴的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，广铃云的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广铃云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 江 波