中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3410号
上诉人（原审原告）：李永莹，女，1979年10月21日出生，汉族，住所地广西陆川县。
委托代理人：潘莉，广东云智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处，住所地：。
负责人：KIMOKKYUNG，职务：经理。
委托代理人：廖奕颖、金光辉，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：美国阿依吉娜股份有限公司（THEORIGINALINC），住所地：。
上诉人李永莹因劳动纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第00305号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处系美国阿依吉娜股份有限公司（THEORIGINALINC）在广州市设立的常驻代表机构。上诉人于2013年2月1日提起本案诉讼，诉讼中，上诉人、美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处确认，上诉人系通过美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处在工作地点张贴的招聘广告，进入美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处作采购。双方约定试用期工资为3800元，试用期后工资为4300元。上诉人在美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处工作至2013年1月15日。
另诉讼中经原审法院释明，上诉人坚持主张其与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处之间形成劳动关系，至于其与美国阿依吉娜股份有限公司（THEORIGINALINC）之间是否形成劳动关系由法院核实。
原审法院认为，根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。美国阿依吉娜股份有限公司（THEORIGINALINC）属外国（地区）企业，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处作为其在中国大陆的常驻代表机构，其招工未通过涉外就业服务单位直接招用雇员，应认定有关用工关系为雇佣关系。上诉人主张其与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处之间形成劳动关系，原审法院不予采纳。故上诉人、美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处之间不应适用劳动法调整其权利义务关系，上诉人要求美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处支付未签订劳动合同双倍赔偿、解除劳动关系双倍经济补偿金无据，原审法院不予支持。关于加班工资，由于上诉人、美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处之间是雇佣关系，不存在加班工资，本案对该诉请不予审查。至于高温补贴，上诉人确认与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处未约定劳动报酬里含有该项目，故对于上诉人的此项诉讼请求，原审法院不予支持。快递费、公告费为上诉人的诉讼成本，上诉人要求美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处承担的请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，判决如下：驳回上诉人的诉讼请求。本案受理费10元由上诉人负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：上诉请求：1、撤销2013穗海法民一初字第305号《民事判决书》；2、确认上诉人和美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处从2011年10月7日至2013年1月15日存在事实劳动关系；3、判令美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处向上诉人支付未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额61380元，（从2011年11月7日至2013年1月期间，共15个月，15×4092）；4、判令美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处支付上诉人在职期间的加班工资23187（其中正常工作日加班316小时，加班工资为：4092÷21.75÷8×150%＝11147元；周末加班256小时，加班工资为：4092÷21.75÷8×200%＝12040元，合计加班工资为23187元）；5、判令美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处向上诉人支付解除劳动关系双倍经济补偿金12276元（共3个月，以前12个月平均工资4092计，4092×3）；6、判令美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处向上诉人支付在职期间的高温补贴1200元（6个月，每月200元计付）
事实和理由：一、305号审判决书在适用法律上存在错误。
1、美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处已在广州市工商局登记注册，领取营业执照，在银行开具对公账号，在税局开具了纳税账号，是赢利性机构，其身份已符合《劳动合同法》第二条的规定，应受劳动合同法约束。
根据《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”规定，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的用工行为应受《劳动合同法》的约束。
2、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的效力高于《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，本案应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。
305号判决书以《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》认定上诉人与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处存在雇佣关系，并以此驳回了上诉人的诉讼请求的判决存在以下错误。
首先，《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》的效力低于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和最高院关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）的规定。
《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》是国务院1980年10月30日颁布的，而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是2010年10月28日通过的，最高院关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）是在2012年12月10日颁布的。根据《中华人民共和国立法法》的规定，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和最高院关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）的效力要高于《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》。
其次，本案应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和最高院关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）的有关规定。
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”及最高院关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十条“人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定（一）涉及劳动者权益保护的”。根据上述法律规定本案应强制适用《劳动合同法》。
再次，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的注册地址在中国，其民事权利能力、民事行为能力等均应适用中国法律。
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的权利义务应受中国法律的制约。
二、上诉人不具有区别营业执照特征的知识，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的营业执照也并未注明其不具有用工权。上诉人在美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处打工不存在过错，不应对美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的违法用工行为承担法律责任。
上诉人只是一名普通的打工者，只是知道国家颁布了《劳动合同法》，不知道也不可能了解政府在1980年还颁布了《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》。上诉人是冲着美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处是合法注册的企业才到美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处应聘工作。而且美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的营业执照也并没有注明其不具备用工权，上诉人在被上诉人处工作近一年多的时间里，并没有任何政府监管部门对其违法用工的行为进行处罚。上诉人到美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处打工的行为不存在任何过错，不应对美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的违法用工行为承担法律责任。
三、上诉人与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处从没有签订过任何雇佣合同，一审法院没有事实依据和法律依据确认上诉人与被上诉人的关系是雇佣关系，不是劳动关系。
如果美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处没有营业执照，上诉人根本不可能去应聘工作，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处明知其不具备直接招聘个人的行为，仍利用其营业执照违法招聘，且在招聘时并未声明其与上诉人的关系是雇佣关系，不是劳动关系。既然美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处存在的欺骗行为，在确定双方的关系时应作出对上诉人有利的认定。
四、上诉人的损失客观存在。
由于美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处违法用工，上诉人依据劳动合同法应获得的养老保险，解除劳动关系的经济补偿，加班工资、病假工资等等的损失均是由于美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的违法用工造成，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处无论是依据《劳动合同法》或者《民法通则》的有关规定，都应对上诉人承担违法用工的责任，赔偿上诉人的损失。
五、美国阿依吉娜股份有限公司（THEORIGINALINC）是一审法院依职权追加，并非上诉人申请追加，美国阿依吉娜股份有限公司（THEORIGINALINC）故意拒绝接受法院传票，上诉人垫付的追加费用应由二被上诉人承担。
六、一审法院驳回上诉人的诉讼请求，支持美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处存在的违法用工行为，放纵美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处继续损害中国劳动者的合法权益违背了我国法律的宗旨，存在错误导向。
美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处明知其不具备直接招聘工人的权利，仍利用其营业执照违法招聘大量中国籍工人，305号判决书对美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的违法行为不予惩罚，等于间接支持美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的违法用工行为，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处不仅可以依据该判决书继续违法招聘工人，不需要交纳任何劳动保险，还可以随时解除与工人的劳动关系而不需要付出任何代价，美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处享有的违法用工豁免特权，违背公平公正的法律原则，不符合《劳动合同法》及《民法通则》的立法本意。
上诉人恳请二审查明上述事实，支持上诉人的请求，惩罚美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处的违法用工行为，维护上诉人的合法权益。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 苏韵怡
审判员 杨玉芬
二〇一四年十月二十一日
书记员 黄绍鹏