江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民再终字第3号
上诉人（一审原告）：孔军松。
委托代理人：毛巧云，江西盛义律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：义龙产业集团（香港）股份有限公司，住所地香港九龙旺角弥敦道687号华侨商业中心15楼C室。
法定代表人：章仁义，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：章仁义，义龙产业集团（香港）股份有限公司法定代表人。
上述两被上诉人共同委托代理人：黄舟雄，福建嘉禾嘉律师事务所律师。
原审第三人：任远。
上诉人孔军松与被上诉人义龙产业集团（香港）股份有限公司（下称香港义龙集团）、章仁义、原审笫三人任远投资合作纠纷一案，上饶市中级人民法院于2010年8月26日作出（2010）饶中民三初字第1号民事判决，孔军松、香港义龙集团均不服，向本院提起上诉。本院于2011年5月3日作出（2010）赣民四终字第11号民事判决。2013年5月17日，本院作出（2013）赣民监字第8号民事裁定，由本院依职权对本案进行再审。2013年10月29日，本院再审经审判委员会讨论决定，作出（2013）赣民再字第5号民事裁定，将本案发回重审。上饶市中级人民法院重审中，依职权追加任远为第三人，该院经审判委员会讨论决定，于2014年9月21日作出（2014）饶中民再重初字第1号民事判决，孔军松不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔军松的委托代理人毛巧云，被上诉人香港义龙集团、章仁义共同委托代理人黄舟雄到庭参加诉讼。原审第三人任远经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2008年7月14日，孔军松向上饶市信州区人民起诉章仁义、香港义龙集团称，2003年6月30日，章仁义携香港义龙集团印章与其签订《投资合作协议书》约定：章仁义、香港义龙集团负责项目先期工作，直至签订污水处理厂项目合同。孔军松先行支付定金100万元存入萍乡市双方控制的账户，孔军松按约支付定金100万元，章仁义、香港义龙集团至今未将污水处理厂项目合同签订。后该项目合同被他人签订。请求判令章仁义、香港义龙集团双倍返还定金200万元。
被告章仁义一审答辩称，其个人不是合同主体，作为本案被告主体不适格。其与香港义龙集团没有与孔军松共同设立双控账户，孔军松没有交付定金。请求驳回原告起诉。
被告香港义龙集团一审答辩理由与章仁义基本相同，请求驳回原告诉讼请求。
上饶市中级人民法院重审查明，2003年6月30日，香港义龙集团（甲方）与孔军松（乙方）在上饶三清大酒店签订了一份《投资合作协议书》，章仁义作为香港义龙集团的法定代表人与孔军松分别在协议上签名。该协议约定：1、双方商议决定合作开发环保产业项目，即萍乡市城市污水治理工程项目。2、甲乙双方合作公司组建“萍乡义龙公司，”甲方以实际已取得的项目入股，占有公司股权30%，乙方以货币贰仟万元人民币入股，占有公司股权70%。3、甲方负责项目先期工作，直至合同签订（指萍乡市污水处理厂项目），该合同所涉及的合作组建的公司权利和收益不得低于上饶市污水处理项目合同的相关规定。为共同争取该项目及表示双方合作诚意，乙方愿先行支付定金壹佰万元人民币存入萍乡市双方控制的账户上，并派出人员协助甲方与政府相关部门洽谈项目事宜，直到与政府成功签订项目合同。双方还对其他事项进行了约定。在该协议签订前，章仁义于2003年4月2日与另外两个自然人王忠霄、王慧奇共同出资在萍乡市设立私营萍乡市义龙环保有限公司（下称萍乡义龙公司，该公司于2008年12月16日被吊销）。同年6月6日，章仁义与张昱共同出资在香港注册设立了香港义龙集团，章仁义与张昱系该公司董事。同月10日，香港义龙集团制定了《香港独资企业萍乡义龙公司章程》，即香港义龙集团在萍乡市投资设立独资企业萍乡义龙公司，同月27日，该章程获得萍乡市对外贸易经济合作局的批准，同年7月1日，获得江西省人民政府的批准证书。该独资企业名称与章仁义和他人合资设立的内资企业名称相同，并于2004年12月17日被吊销营业执照。该外资企业设立时董事长系张昱。香港义龙集团与孔军松签订《投资合作协议书》后，香港义龙集团于2003年8月20日作出董事会决议，决定由孔军松担任独资企业萍乡义龙公司的董事长、法定代表人，次日还出具以委托书，委派孔军松为萍乡义龙公司董事长、法定代表人。8月22日进行了相应的工商变更，但办理手续时孔军松的签名由任远代签。2003年7月1日，孔军松签署一份授权委托书，言明委托任远全权行使萍乡义龙公司董事长总经理权利和义务。2003年8月18日香港义龙集团法定代表人章仁义亦签署一份授权委托书，载明“兹授权委托本公司董事任远先生负责大陆环保集团部有关业务。”2003年9月2日，张昱将独资企业萍乡义龙公司的有关证照移交给任远，双方签署了书面移交清单。章仁义作为见证人亦签名。此外，任远于2003年7月3日在建行萍乡市分行城建分理处专柜开设了一个以自己名字为户名的活期存折，开户当日存入40万元人民币，同年7月17日，对转至户名为张昱的账户30万元，8月22日取5万元，余款亦陆续分次取出。任远还于2003年7月17日在农行萍乡市分行金穗储蓄所开立了以其为户名的活期存折。当日，周小芳从农行上饶饶东支行将50万元人民币转存入该账户。同一天，谢喜华在农行上饶饶东支行从其本人卡上取出了50万元人民币。谢喜华在原一审法院的谈话笔录中称是孔军松叫他代办汇50万元到萍乡农行任远账户，钱是孔军松出的，由周小芳办理。9月25日，任远该存折又现存入10万元。该60万元以现支或转支方式多次取出。萍乡市城市污水治理工程已被他人取得。
上饶市中级人民法院重审认为，一、关于本案案由的问题。本案系由双方签订《投资合作协议书》引发，作为中方当事人的孔军松与作为外方当事人的香港义龙集团达成一致的意思表示是合作经营“萍乡义龙公司”，合作开发污水治理工程项目，且双方都在项目的前期准备工作中进行了投入，本案《投资合作协议书》中约定的“定金”，并非我国担保法律意义上的定金，双方当事人之间不存在定金合同法律关系。故本案案由应定为“投资合作纠纷”。二、关于孔军松是否支付100万元及该100万元由谁承担返还责任的问题。孔军松分三次给付任远100万元的事实，孔军松与任远对此均无异议，因此对孔军松支付100万元给任远的事实予以认定。因其中30万元从任远的账户转至萍乡义龙公司的法定代表人张昱账户的事实清楚，对孔军松给付香港义龙集团30万元的事实应予认定。另65万元，任远称已经用于该公司购置物品设备、支付人员工资及其他开支，但由于任远只是提供了一份手书的《孔军松壹佰万元保证金用途清单》，没有相关凭证证实，而在原一审时，由原告孔军松提出申请，请求法院对一名叫“陈丽珍”的人作的调查记录中，有关于公司平时的开支都是任远支付等相关内容，但经查，任远提供的公司工作人员工资名单上并无“陈丽珍”的名字，此名叫“陈丽珍”的证人又未出庭作证，因此，该证人证言的真实性无法确认，65万元已经用于萍乡义龙公司的事实无法认定。还有5万元，证人孙某在原一审作证称，当时他和任远一同把5万元拿到章仁义家里交给章仁义，并称当时章仁义还打了张条子给任远。因任远未能提供章仁义出具的收条，因此，孔军松给付香港义龙集团5万元的证据也不足，对该事实亦无法确认。任远收到孔军松给付的100万元的事实清楚，但其中70万元已由任远用于香港义龙集团的证据不足，故该70万元款项应由任远承担归还责任。三、关于章仁义是否是本案适格被告的问题。双方签订的《投资合作协议书》上，已明确甲方是“香港义龙集团”，并加盖了公司印章，签订该协议的主体显然是香港义龙集团，而非自然人章仁义，章仁义只是以香港义龙集团法定代表人身份在《投资合作协议书》上签名，现要求其个人承担责任无事实和法律依据。四、关于应否双倍返还定金的问题。原告孔军松与被告香港义龙集团在《投资合作协议书》中约定：“为共同争取该项目及表示双方合作诚意，乙方愿先行支付定金壹佰万元人民币存入萍乡市双方控制的账户上，并派出人员协助甲方与政府相关部门洽谈项目事宜，直到与政府成功签订项目合同”。该约定表明，原告交付100万元的目的是为了保证将来被告一旦中标萍乡市污水处理厂项目工程，双方能合作开发。被告努力争取项目，但最终未能中标该项目不是香港义龙集团的原因造成的，是不可抗力造成的，香港义龙集团在履行合同过程中并无违约，所以不应承担双倍返还定金的责任。综上，本案系由双方签订《投资合作协议书》引发的，案由定“投资合作纠纷”更为妥当。原告孔军松分三次给付第三人任远100万元，其中30万元已给付被告香港义龙集团，另70万元因任远不能举证证明已用于或给付被告香港义龙集团，故应由任远负责归还。原告孔军松与被告香港义龙集团签订的《投资合作协议书》未报对外贸易经济合作局审查批准，该协议依法未生效，被告章仁义不是投资合作协议书的签订主体，故章仁义不是本案适格被告。因被告未中标萍乡市污水处理厂项目不是被告的原因造成的，是不可抗力造成的，被告香港义龙集团在履行合同过程中并无违约，所以不应承担双倍返还定金的责任，原告要求双倍返还定金的诉讼请求不予支持。经审判委员会讨论决定，该院于2014年9月21日作出（2014）饶中民再重初字第1号民事判决：被告香港义龙集团于判决生效后十日内返还原告孔军松款项计人民币30万元。第三人任远于判决生效后十日内归还原告孔军松款项计人民币70万元。驳回原告孔军松对被告章仁义的诉讼请求。诉讼费22800元，由被告香港义龙集团负担5700元，第三人任远负担13224元，原告孔军松负担3876元。
孙军松上诉称，一、重审认定双方未能实现合作是“不可抗力”造成的，于法无据。二、被上诉人香港义龙集团、章仁义应当共同对100万元的定金承担双倍返还责任，章仁义是香港义龙集团的法定代表人，是本案适格被告。三、任远不是上诉人的委托代理人。上诉人100万元定金支付给了香港义龙集团及章仁义的受托人任远。上诉人作为《协议书》的一方当事人，有合同约定支付100万元定金到指定账户的义务，在发生纠纷时，只要证明该100万元定金已经支付就已经完成举证义务。在没有证据证明任远与香港义龙集团或章仁义无关的情况下，就应当认定任远是代表香港义龙集团及章仁义收到了该100万元。重审将香港义龙集团工作人员任远的职务行为认定为其个人行为，将上诉人支付的100万元定金分割成两份责任错误。请求撤销原判，改判两被上诉人承担100万元定金的双倍返还责任。
被上诉人香港义龙集团公司答辩称，一、萍乡污水处理工程项目开发权未能争取到，是双方不可抗力。上诉人孔军松主张答辩人违约及支付100万元定金给答辩人、请求答辩人和被上诉人章仁义对100万元的定金承担双倍返还责任，没有事实和法律依据。二、任远是上诉人孔军松的委托代理人。我公司对任远的授权委托权限仅限于联系环保业务，任远别无其他权利。请求依法驳回上诉人孔军松的全部诉讼请求。
被上诉人章仁义的上诉请求及理由与香港义龙集团相同，此外，称其个人不是合同主体，其作为被告主体不适格，请求驳回孔军松对其起诉。
本院本次审理认定的事实与上饶市中级人民法院重审认定的事实相同。
另查明：一、独资企业萍乡义龙公司于2003年7月3日经工商部门批准设立。二、本院审理中，香港义龙集团提交中华人民共和国司法部委托公证人、香港律师邓兆驹于2016年2月24日出具的《公司资料（状况）证明》，其中证明2012年9月28日经应报刊登公告，香港义龙集团名称已从登记册剔除，公司亦由该公告刊登当日起予以解散。香港义龙集团承认该公司现处于无经营、未清盘状态。本院再审中，孔军松对上述《公司资料（状况）证明》发表质证意见称：“香港义龙集团解散了，更应当找章仁义承担连带责任”。
本案争议的焦点是：1、孔军松是否按约支付了100万元定金给香港义龙集团；2、香港义龙集团应否双倍返还定金200万元；3、章仁义对香港义龙集团应当返还孔军松的款项是否应当承担连带责任。
本院认为，一、关于孔军松是否按约支付了100万元给香港义龙集团问题。孔军松分三次给付任远100万元，该100万元中有30万元从任远的账户转至萍乡义龙公司的法定代表人张昱账户，该30万元应认定为孔军松给付香港义龙集团30万元。另70万元，因证据不足，本院不予认定。因此，原审认定孔军松给付香港义龙集团30万元，判决该款由香港义龙集团返还孔军松，处理正确。二、关于香港义龙集团、章仁义应否双倍返还定金问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，本案双方当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，而本案合同的签订地、履行地均在中国内地，应适用中国内地法律。因孔军松不能举证证明其按双方签订的《投资合作协议书》约定支付了100万元定金给香港义龙集团，故本案不适用《中华人民共和国合同法》的定金法则。原审认为香港义龙集团在履行合同过程中并无违约，不应承担双倍返还定金的责任，处理正确。由于民法上的“不可抗力”是指“不能预见、不能避免、不能克服”的客观情况，而本案项目未中标是可以预见的，不属“不可抗力”，原审判决称项目未中标是“不可抗力”造成的，表述不当，应予纠正。三、关于章仁义对香港义龙集团应当返还孔军松的款项是否应当承担连带责任问题。香港义龙集团于2012年9月28日已从公司登记册剔除，公司已经解散，公司现处于无经营、未清盘状态。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，香港义龙集团的股东在公司解散后长期不清算，属滥用股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，应当对公司债务承担连带责任。因此，孔军松请求章仁义承担连带责任，本院予以采纳。
综上，本院认为，上诉人孔军松没有按约支付100万元定金给香港义龙集团，其上诉请求香港义龙集团、章仁义双倍返还定金200万元，理由不能成立，不予采纳。原审判决被上诉人香港义龙集团归还上诉人孔军松30万元，认定事实清楚，处理正确，但没有判决章仁义对该款承担连带责任，处理欠妥。由于孔军松没有起诉任远，根据不告不理原则，原审判决第三人任远返还孔军松70万元，超出原告诉请，确有不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上饶市中级人民法院（2014）饶中民再重初字第1号民事判决；
二、被上诉人义龙产业集团（香港）股份有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人孔军松款项计人民币30万元，被上诉人章仁义对该款承担连带清偿责任；
三、驳回上诉人孔军松的其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元，二审案件受理费17538.6元，合计40338.6元，由上诉人孔军松承担34287.8元，被上诉人香港义龙集团、章仁义承担6050.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田甘霖
审 判 员 刘晓雯
代理审判员 李振峰
二〇一六年八月二日
书 记 员 刘 鹏
附：本案适用的有关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
……
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
2、《中华人民共和国合同法》
第一百二十六条第一款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
3、《中华人民共和国公司法》
第二十条第三款公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。