江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1110号
上诉人（原审原告）曹忠。
委托代理人单守荣，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）南通市东瑞建设有限公司，住所地启东市近海镇公益村。
法定代表人沈学飞，该公司董事长。
委托代理人黄健华，江苏禾东律师事务所律师。
委托代理人曹璐瑜，江苏禾东律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）陶利亚。
上诉人曹忠、南通市东瑞建设有限公司（以下简称东瑞公司）因与被上诉人陶利亚建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启民初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月5日，东瑞公司与启东市吕四港镇人民政府签订《建设工程施工合同》一份，施工项目名称为吕四港镇2013年农村公路建设工程三标段，施工范围长约8.75km，工程内容包括六甲东路（长度1300m，宽度3.5m）、九甲中心路（长度1400m，宽度4.5m）、吕四中心路（长度3150m，宽度5m）等；合同约定2013年5月1日开始，施工工期150天；工程竣工验收后的缺陷责任期1年，缺陷责任期结束后的保修期两年；合同总价（含施工及缺陷责任期的全部工作）3400071元，如投标工程量与实际工程量存在增减，工程总造价按实际工程量结算；工程竣工并经上级部门验收达到规定质量标准后付至合同价总额的70%，2014年年底前付至工程决算认定价格的90%，余款在2015年年底前一次性付清（利息不计）。次日，曹忠（乙方）与陶利亚（甲方）签订《内部承包协议》一份，约定乙方承包启东市吕四港镇2013年农村公路三标段工程，甲方按4.5m宽每公里39万、3.5m宽每公里30万元、5m宽每公里43万承包给乙方，按照政府合同付款，管理费在工程付款中相应扣除；甲方交给乙方一份与建设方签订的合同件，以供乙方履行；在项目实施过程中，受甲方委托有代表企业与建设单位现场洽谈的权利及过程费用索赔签证权；乙方根据承包协议的约定，对甲方与建设单位签订的工程承包合同承担全部履约的责任，向建设单位交付符合合同条款要求的最终产品，并向甲方上缴经双方约定的管理费用。曹忠与陶利亚口头约定曹忠支付陶利亚管理费2万元／km，曹忠预先支付给陶利亚管理费55000元。事后，曹忠组织人员对三标段中吕四中心路进行了施工。2013年12月，工程通过验收。后经启东市吕四港镇人民政府审核，2013年农村公路三标段实际工程量为9273.68m，其中吕四中心路实际工程量为3192.5m。2014年1月29日，启东市吕四港镇人民政府通过转账方式向东瑞公司支付三标段工程款589000元。
另查明，2013年10月17日，陶利亚通过转账方式向曹忠支付工程款213900元。2014年1月27日、1月29日东瑞公司通过转账方式向曹忠支付工程款292080元、279000元。2015年2月16日，曹忠在东瑞公司的领（借）款凭证上签字确认领到吕四农钱款30万元，其中凭证右上角载明“开票30万，去年开票589000，扣2.99%计26580元＋237000（马加发给）其中代扣16万元-10万承兑，实付410420-55000=355420”，凭证左下角载明“5.5万元付茅晓燕农民工资的费用，10万存兑，最后付355420元”，同日，东瑞公司向曹忠转账支付355420元。该凭证上所载237000元不包含约定代扣的160000元。
再查明，2014年6月25日，曹忠、陶利亚、东瑞公司三方在场，陶利亚向曹忠出具欠条一份，载明“今欠到曹忠2013年农路三标段工程款叁拾万贰仟元整，三标段路长8.75公里，增加2公里，合计10.75公里，管理费按每公里2万元整，应扣除21.5万元整，曹忠已付5.5万元，2014年年底由沈总代扣16万元整（由南通东瑞公司代扣，直接支付给曹忠）××”，曹忠在欠条右下角写明“同意以上协调方案”并签名，东瑞公司在欠条上“同意在吕四农村公路建设三标段总账的工程款中扣除壹拾陆万元直接划给曹忠，如不扣，由曹忠直接向公司要”加盖了印章。后陶利亚未付款，东瑞公司亦未向曹忠支付16万元。故曹忠诉至原审法院，请求判令陶利亚、东瑞公司给付其工程款192983.9元；本案诉讼费由陶利亚、东瑞公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、曹忠施工的工程款数额是多少；2、东瑞公司及陶利亚对曹忠的工程款应如何承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。承包单位在承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人，属于违法转包。本案中，根据陶利亚陈述的总承包合同签订情况，结合曹忠从陶利亚处承揽工程、施工过程及由曹忠开票、施工后期东瑞公司直接向曹忠付款的事实，可以认定东瑞公司将案涉工程违法转包给了陶利亚，系无效行为。陶利亚及曹忠均不是东瑞公司员工，他们为借用东瑞公司资质而签订的内部承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程经竣工验收合格，曹忠的工程款应参照其与陶利亚签订的内部承包协议的约定，按每公里43万元计算。曹忠要求按照发包人启东市吕四港镇人民政府与东瑞公司之间约定的合同价款支付工程款，系对法律规定的误读，法院不予支持。本案中，曹忠实际施工3.1925公里，故曹忠应得工程款总额为1372775元，按照付款进度，曹忠现应得工程款为1235497.5元（1372775元×90%），陶利亚、东瑞公司已付1084980（213900＋292080＋279000＋300000）元。东瑞公司抗辩陶利亚出具的欠条中的16万元东瑞公司已代扣给曹忠，曹忠予以否认，东瑞公司也未提供证据予以证实，故对该项抗辩，法院不予支持。庭审中，曹忠自愿按实际工程量向陶利亚支付管理费63850元（2万元／公里×3.1925公里），陶利亚已从曹忠处收取55000元，对剩余的管理费8850元，曹忠自愿从其工程款中扣除，故陶利亚尚应支付曹忠141667.5元。
关于东瑞公司及陶利亚对曹忠的工程款应如何承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。东瑞公司抗辩其将案涉工程转包给具有施工资质的阜宁市政工程有限公司，是合法的，并提交了其与阜宁市政工程有限公司、陶利亚签订的关于案涉工程三标段的内部承包合同复印件和华顺公司与阜宁市政工程有限公司、陶利亚签订的案涉公路七标段的内部承包合同。法院认为，东瑞公司提供的三标段的承包合同是复印件，无法确认其真实性。即使该合同是真实的，也与陶利亚陈述的其以个人名义承包了案涉工程相一致，故对东瑞公司之抗辩，法院不予支持。东瑞公司抗辩其非曹忠与陶利亚内部承包协议的相对人，但其违法转包存在过错，应与陶利亚对曹忠可得工程款141667.5元承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、陶利亚于判决发生法律效力之日起十五日内向曹忠支付工程款141667.5元。二、东瑞公司对陶利亚的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费4160元（曹忠已预交），由陶利亚、东瑞公司各负担1530元，曹忠负担1100元。
宣判后，曹忠不服，向本院提起上诉称，1、一审法院既然以43万元／㎞计算上诉人的应得工程款，则曹忠不应再支付陶利亚2万元／㎞的管理费，陶利亚已经收取的55000元管理费须返还给曹忠，即陶利亚与东瑞公司尚应支付曹忠205517.5元。2、双方约定的所谓2万元／㎞的管理费是对三标段整体8.75㎞（实际为9273.68m）道路按照2万元／㎞提成，并不是对每一段路段均按照2万元／㎞提成。3、曹忠做的实际工程量是3.1925㎞，建设方认可造价为1495971元，则每公里价格为468589元，按内部承包协议，曹忠只可按43万元／㎞计取工程款，故陶利亚已经从差价中获取了提成。4、曹忠一审主张的193198.9元是对应支付给陶利亚的提成未按90%计算，而按100%计算。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付工程款人民币205518.4元。本案一、二审诉讼费用由东瑞公司、陶利亚承担。
东瑞公司答辩称，曹忠与陶利亚之间关于工程款的结算余额应当依照2014年6月25日陶利亚出具给曹忠的欠条为准。扣除欠条中东瑞公司自愿代扣的16万元，剩下的金额与原审判决基本一致。一审法院对陶利亚欠付曹忠的款项确定正确，但东瑞公司不应当承担连带责任。
东瑞公司亦对原审判决不服，向本院提起上诉称，1、东瑞公司没有进行违法分包，东瑞公司承接工程后，与阜宁市政工程有限公司之间存在转包关系，陶利亚是该合同的经手人及担保人，阜宁市政工程有限公司具备承建案涉工程的资质，故东瑞公司与阜宁市政工程有限公司之间的合同合法有效，原审认定违法分包没有事实依据。2、陶利亚向曹忠出具了欠条，确定了欠款的相对人，对于积欠302000元中的16万元，三方协商由东瑞公司负责代扣，显然其他欠款与东瑞公司无关。东瑞公司已经完成代扣责任，故余款不应再由东瑞公司承担连带责任。
曹忠答辩称，1、东瑞公司将案涉工程违法分包，一审判决东瑞公司承担连带责任正确。2、东瑞公司并未完成代扣16万元款项的责任。请求二审法院驳回东瑞公司的上诉。
陶利亚未应诉答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
另查明，东瑞公司在一审庭审中陈述：合同是我公司与吕四镇政府签订的，我公司将工程承包给陶利亚做，也签订了协议，由陶利亚自负盈亏，我公司收取1%的管理费。
本院认为，本案的争议焦点是陶利亚是否结欠曹忠吕四港镇2013年农村公路工程三标段的工程款？如有结欠款项，东瑞公司是否承担连带给付的责任。
本案中，东瑞公司与吕四港镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，承包吕四港镇2013年农村公路建设工程三标段的工程。签订协议后，东瑞公司并未实际履行该合同约定的责任和义务。虽然陶利亚未能提供其从东瑞公司承接工程的协议，但根据东瑞公司在一审庭审中的陈述，结合曹忠从陶利亚处承揽工程的《内部承包协议》、及由曹忠开票、施工后期东瑞公司直接向曹忠付款的事实，可以认定东瑞公司将案涉工程转包给了陶利亚，而陶利亚又将该工程转包给了曹忠。东瑞公司及陶利亚的转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应为无效，两者对实际施工人曹忠的工程款应当承担连带给付责任。关于陶利亚是否结欠曹忠工程款的问题，根据2014年6月25日陶利亚向曹忠出具的欠条，陶利亚尚欠曹忠三标段工程款302000元，该欠条由陶利亚、曹忠及东瑞公司三方签字盖章确认，系三方真实意思的表示，应视为三方对包吕四港镇2013年农村公路建设工程三标段工程款的结算，即便没有实际履行，也不影响该结算的效力。该欠条所载302000元包括曹忠应给付陶利亚的管理费160000元，现东瑞公司及曹忠均未提供证据证明其已经将160000元的管理费支付给了陶利亚，陶利亚及东瑞公司在该欠条出具后亦未向曹忠支付工程款，故陶利亚实际结欠曹忠142000元，曹忠主张按照内部承包协议重新计算其应得工程款，本院认为，陶利亚并未确认其实际施工的工程量，也未同意重新结算，故按照内部承包协议的单价计算工程款的基础并不存在，且该主张与欠条内容相悖，故本院对此不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2015）启民初字第00103号民事判决第二项；
二、撤销启东市人民法院（2015）启民初字第00103号民事判决第一项，改判为：陶利亚于本判决发生法律效力之日起十五日内向曹忠支付工程款142000元。
一审案件受理费4160元，由陶利亚、东瑞公司各负担1530元，曹忠负担1100元。二审案件受理费4160元，由上诉人曹忠、东瑞公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 王 璐