江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏04刑终134号
原公诉机关江苏省常州市金坛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯明川，无业。曾因犯盗窃罪，于2011年5月20日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑一年，2012年1月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人夏文平，江苏剑群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王锦明，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人汪磊，江苏剑群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘全，个体户。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月23日被刑事拘留，同年9月25日以涉嫌犯破坏公用电信设施罪被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人徐大康，江苏传扬律师事务所律师。
原审被告人王某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月25日以涉嫌犯破坏公用电信设施罪被逮捕。现羁押于常州市看守所。
原审被告人郑某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月25日以涉嫌犯破坏公用电信设施罪被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
江苏省常州市金坛区人民法院审理江苏省常州市金坛区人民检察院起诉指控原审被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年5月18日作出（2016）苏0482刑初87号刑事判决，被告人柯明川、王锦明、刘全不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过查阅案卷，询问上诉人柯明川、王锦明、刘全，并听取各上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月初，被告人柯明川、王锦明经事先预谋，购置笔记本电脑、上网卡、手机及手机卡等作案工具，欲利用伪基站实施诈骗活动。后被告人柯明川通过QQ群雇佣被告人刘全为其实施利用伪基站发送诈骗信息的行为。2015年8月3日至9日间，被告人王某、郑某在被告人刘全安排下，驾驶苏G×××××号小型轿车先后到溧阳市区、常州市金坛区城区范围内，非法占用中国移动通信公司使用的频率，利用伪基站屏蔽正常基站信号，冒用中国建设建行95533客服中心名义，强行向周围的移动公司用户手机推送诈骗短信，造成26698名移动用户通信中断不满一小时。
另查明，被告人柯明川、王锦明通过后台程序获得被害人的建设银行账户、密码等资料后，通过消费网站骗得被害人钱财。其中，被害人李某、周某、吴某乙、许某、沈某等人被骗数额共计人民币33900元。
案发后，公安机关依法追缴伪基站设备1套、笔记本电脑1台等物，并从被告人王锦明处扣押人民币7000元，从被告人郑某处扣押人民币2000元。在本案审理期间，被告人柯明川、王锦明的亲属分别代为退出赃款人民币15900元、9000元，被告人刘全、王某、郑某的亲属分别代为退出违法所得人民币3000元、8000元、6000元。
2015年10月26日，被告人柯明川被民警从深圳带回，至同月28日被刑事拘留。
原审认定的上述事实，有被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某的供述，并有被害人李某、周某、吴某乙、许某等人的陈述笔录，证人陈某甲、陈某乙、吴某甲的证言笔录，辨认笔录，搜查笔录，扣押及发还物品清单，被害人登入IP日志查询记录及账户信息，相关银行卡账户明细查询，侦查实验笔录，江苏省无线电监测站出具的无线电发射设备检验报告，江苏省无线电管理局常州管理处出具的情况说明，常州市金坛区公安局西城派出所工作记录、照片及制作的行车轨迹图，伪基站异常更新数据及受伪基站影响用户数据表，法院执行款收据，福建省南安市公安局刑警大队出具的抓获经过，常州市金坛区公安局西城派出所民警出具的抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明书等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人柯明川、王锦明为利用伪基站发送诈骗短信，通过QQ群雇佣被告人刘全，被告人王某、郑某在被告人刘全安排下驾车携带伪基站，在溧阳市区、常州市金坛区城区范围内利用伪基站向不特定对象强行推送诈骗短信，五被告人在主观上对所使用的信号发射设备会干扰公用电信网络信号，危害公共安全的结果应当是明知的，其行为不仅造成了移动公司用户被骗导致财物损失，还导致了26600余名移动公司用户通信中断不满一小时，其行为同时符合了诈骗罪与破坏公用电信设施罪的构成要件。根据从一重罪处断的原则，对五被告人的行为应以破坏公用电信设施罪定罪处罚，且属共同犯罪。被告人柯明川、王锦明、刘全及郑某的辩护人提出的被告人的行为应定诈骗罪及被告人柯明川、王锦明的辩护人提出的被告人柯明川、王锦明不存在破坏公用电信设施的主观故意的辩护意见，理由不成立，均不予采纳。在共同犯罪中，被告人柯明川、王锦明起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人刘全、王某、郑某起次要作用系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘全、王某、郑某虽均为从犯，但被告人王某、郑某在情节上较被告人刘全相对较轻，因此在量刑时可适当予以区分。被告人刘全、王某、郑某的辩护人提出的三被告人系从犯的辩护意见成立，予以采纳。伪基站设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。伪基站设备的鉴定并非公安部司法鉴定的范围，无线电监测站、管理局系对无线电设备具有专业检测职能的部门，其出具的测试报告等具有合法性。故对被告人柯明川及刘全的辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。对于被告人柯明川的辩护人提出的移动公司出具的用户受影响数据不具有权威性和真实性、被告人王锦明的辩护人提出的移动公司出具的相关证据不具有确定性和排他性、被告人刘全的辩护人提出的移动公司调取的用户数据不具有唯一性和排他性及被告人郑某的辩护人提出的移动公司提供的数据不具有合法性的辩护意见。经查，公安机关在查办该案过程中，向移动公司调取的伪基站异常更新数据及受伪基站影响用户数据表，是对案发时间段内受伪基站影响的移动用户数量的客观记录，所记录的受伪基站影响的信号地点，与公安机关查询的被告人郑某、王某所驾车辆的行驶路线、途经地点相吻合，且与被告人郑某、王某的供述能够相互印证，形成了完整的证据锁链，共同证实了案发时间段内受该伪基站影响的移动用户数量。因此，对被告人柯明川、王锦明、刘全、郑某的辩护人提出的上述辩护意见均不予采纳。
被告人柯明川曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。庭审中，被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某自愿认罪，可酌情从轻处罚。在本案审理期间，被告人柯明川、王锦明、刘全、王某及郑某的亲属能代为退出赃款及违法所得，可视为五被告人有悔罪表现，对五人亦可酌情从轻处罚。被告人柯明川的辩护人提出的“被告人柯明川如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，积极退赃，建议对其从轻处罚”、被告人王锦明的辩护人提出的“被告人王锦明系初犯，归案后主动交代自己的犯罪事实，自愿认罪，积极退赃，建议对其从轻处罚”、被告人刘全的辩护人提出的“被告人刘全系初犯，能如实供述，认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚”、被告人王某的辩护人提出的“被告人王某系初犯，能如实供述，认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚”、被告人郑某的辩护人提出的“被告人郑某系初犯，如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，均予以采纳。被告人柯明川先行羁押的时间应予折抵刑期。为维护公共安全，保护公用电信设施不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人柯明川犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年九个月；被告人王锦明犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年；被告人刘全犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月；王某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；被告人郑某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；作案工具伪基站设备1套、笔记本电脑1台等物予以没收；公安机关扣押的人民币9000元及被告人柯明川、王锦明的亲属代为退出的人民币24900元作退赃处理；被告人刘全、王某、郑某的亲属代为退出的人民币17000元作违法所得予以没收，上缴国库。
上诉人柯明川及辩护人提出：原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，量刑过重，其行为应定为诈骗罪而非破坏公用电信设施罪。请求撤销原判，依法改判。
上诉人王锦明及其辩护人提出：一、原审判决事实不清，王锦明主观上不具备破坏电信设施的故意，王锦明不构成破坏公用电信设施罪；二、原审判决证据不足，移动公司出具的数据表不具有唯一性和排他性；三、原审判决适用法律错误，王锦明的行为属于两高关于办理诈骗刑事案件的司法解释中规定的诈骗从重情节；四、原审判决量刑畸重。请求撤销原判，依法改判。
上诉人刘全及其辩护人提出：一、原审判决认定其构成破坏公用电信设施罪证据不足，移动公司出具的数据表是单方形成且影响因素多，认定伪基站影响时间的机构不具有鉴定资质；二、原审判决定性错误，刘全的行为构成诈骗罪而非破坏公用电信设施罪。三、原审判决适用法律错误。上诉人刘全辩护人还提出原审判决量刑过重，刘全是从犯，归案后如实供述其罪行，原审时自愿认罪且积极退赃。
本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。
关于三上诉人及其辩护人所提原审判决事实不清、证据不足的辩解、辩护意见，经查，公安机关在查办本案过程中，向移动公司调取的伪基站异常更新数据及受伪基站影响用户数据表，是对案发时间段内受伪基站影响的移动用户数量的客观记录，所记录的受伪基站影响的信号地点，与公安机关查询的原审被告人郑某、王某所驾车辆的行驶路线、途经地点相吻合，且与原审被告人郑某、王某的供述能够相互印证，形成了完整的证据锁链，共同证实了案发时间段内受该伪基站影响的移动用户数量。另外，无线电监测站、管理局系对无线电设备具有专业检测职能的部门，其出具的测试报告等具有合法性。因此，对于三上诉人及其辩护人提出的该项辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
关于三上诉人及其辩护人所提原审判决适用法律错误，上诉人的行为构成诈骗罪而非破坏公用电信设施罪的辩解、辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的“通过发送短信、拨打电话等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”的情形，是指利用正规合法的基站发送虚假信息，而本案中上诉人是利用伪基站发送诈骗短信的，显然，上诉人的行为不属于上述规定的情形；根据上诉人和原审被告人的供述，上诉人柯明川、王锦明、刘全主观上是明知其所使用的信号发射设备会干扰公用电信网络信号，危害公共安全，客观上上诉人及原审被告人的行为不仅造成了移动公司用户被骗导致财物损失，还导致了26600余名移动公司用户通信中断不满一小时，显然，上诉人及原审被告人的行为同时符合诈骗罪与破坏公用电信设施罪的构成要件。原审法院根据从一重罪处断的原则对上诉人柯明川、王锦明、刘全以破坏公用电信设施罪定罪处罚符合法律规定，并无不当。因此，对于三上诉人及其辩护人提出的该项辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
关于上诉人柯明川、王锦明及其辩护人和上诉人刘全辩护人所提原审判决量刑过重的辩解、辩护意见，经查，依照相关法律规定，上诉人利用伪基站向不特定对象强行推送诈骗短信、干扰公用电信网络信号的行为应在三年以上七年以下有期徒刑量刑，考虑到上诉人和原审被告人的犯罪行为造成了移动公司用户被骗导致财物损失、上诉人柯明川是累犯、上诉人柯明川、王锦明为主犯、上诉人刘全为从犯以及三上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪和家属积极代为退赃及违法所得，原审法院对于上诉人柯明川、王锦明、刘全的量刑符合法律规定，并无不当。原审判决对于上诉人刘全为从犯、坦白、认罪且积极退赃的从轻情节已认定并在量刑时已予以考虑。因此，上诉人柯明川、王锦明及其辩护人和上诉人刘全辩护人提出的该项辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人柯明川、王锦明为利用伪基站发送诈骗短信，通过QQ群雇佣上诉人刘全，原审被告人王某、郑某在上诉人刘全的安排下驾车携带伪基站，在溧阳市区、常州市金坛区城区范围内利用伪基站向不特定对象强行推送诈骗短信，造成移动公司用户被骗导致财物损失，并导致26600余名移动公司用户通信中断不满一小时，其行为同时构成诈骗罪与破坏公用电信设施罪。根据从一重罪处断的原则，对上诉人柯明川、王锦明、刘全和原审被告人王某、郑某的行为应以破坏公用电信设施罪定罪处罚，且属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人柯明川、王锦明起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；上诉人刘全和原审被告人王某、郑某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人刘全和原审被告人王某、郑某虽均为从犯，但原审被告人王某、郑某在情节上较上诉人刘全相对较轻，因此，在量刑时适当予以区分。上诉人柯明川曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。上诉人柯明川、王锦明、刘全和原审被告人王某、郑某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审中，上诉人柯明川、王锦明、刘全和原审被告人王某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审中，上诉人柯明川、王锦明、刘全及原审被告人王某、郑某的亲属代为退出赃款及违法所得，可视为五人有悔罪表现，对五人亦可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱文箭
审 判 员 张 斌
代理审判员 戴明慧
二〇一六年八月十二日
书 记 员 詹佳琳