江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0350号
上诉人（原审原告）严定亚。
委托代理人朱军，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人王和平，江苏三法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏中淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮海北路19号。
法定代表人钱增茂，该公司董事长。
委托代理人李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。
委托代理人成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏金地华巍房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇虎泵路。
法定代表人武晓巍，该公司董事长。
委托代理人仲志强，北京市康达（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武晓巍，系江苏金地华巍房地产开发有限公司董事长。
委托代理人仲志强，北京市康达（南京）律师事务所律师。
上诉人严定亚因与上诉人江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮集团公司）、被上诉人江苏省金地华巍房地产开发有限公司（以下简称金地华巍公司）、被上诉人武晓巍民间借贷纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案。严定亚的委托代理人朱军、王和平，中淮集团公司的委托代理人李华东、成志波，金地华巍公司及武晓巍的共同委托代理人仲志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年10月26日，中淮集团公司与金地华巍公司签订《建设工程施工合同》，约定中淮集团公司承建金地华巍公司开发的盱眙县金地*国际城商住小区的土建、水电安装含消防工程，中淮集团公司自筹资金，一期工程暂定造价6500万元。
嗣后，中准集团淮安工程承包公司作为甲方与作为乙方的金地*国际城项目部-
盛开道工程项目经理部签订“二级合同”（《项目经济管理责任合同》），约定：甲方委托乙方对盱眙县金地＊国际城商住小区的土建、水电安装含消防工程组织施工管理；以甲方与业主及相关方签订的合同暂定总价6500万元（以竣工决算为准）作为缴费基数，收取管理费1.8﹪；超出合同及续建部分的总价，缴费基数按原比率收取管理费。
2010年2月9日，中淮集团金地*国际城项目部、盛开道作为借款人向刘如东出具《借条》，内容为：“今借到严定亚人民币贰佰肆拾贰万元整。定于2010年3月9日还柒万元。2010年4月9日还柒万元。2010年5月9日还柒万元。2010年6月9日还柒万元。2010年7月9日还柒万元。2010年8月9日还贰佰零柒万元整。如有一期未按时归还，严定亚可随时向我公司索要全部借款及利息，并从借款之日起按盱眙县农村合作银行一年期贷款利率的四倍支付利息，我公司并自愿承担借款总额30%的违约金72.6万元，严定亚因索要此借款产生的所有费用均由我公司承担。该借款用于盱眙县金地*国际城商住小区工地发放工人工资及支付工地材料款专用。”金地华巍公司、武晓巍作为担保人分别在该借条上盖章、签名，保证期间为约定还款到期之日起的两年。
2012年3月12日，刘如东到盱眙县公安局经侦大队接受询问，陈述：武晓巍打电话给他，告知是帮盛开道借工程款。当时手中正好有严定亚（系其连襟）的240多万元，就在武晓巍的办公室打了一张借条，后就转了240多万元到盛开道卡上。原审中，刘如东也到庭作证，承认争议款项的权利人为严定亚，同时认可涉案争议款项即为盛开道所涉犯罪认定的款项。
2011年6月22日，江苏省盱眙县人民法院受理严定亚诉金地华巍公司、武晓巍担保合同纠纷一案。同年11月21日，严定亚撤回起诉。
另查明：盛开道在公安机关2012年2月25日讯问笔录中称：我向刘如东借过200万元，期限6个月，月息3.5﹪，我在刘如东打印好的一张242万元的借条上签了字，多出来的42万元是利息，刘如东通过工行红叶饭店网点和中行营业部转了242万元到我相应的银行卡上，我在中行提出42万元现金退给他，这个钱也的确被我用于发工资和付材料款了。次日，盛开道在公安机关讯问时又陈述：按工程进度而言，金地华巍公司并不欠工程款。
2013年1月17日，江苏省盱眙县人民法院作出（2012）盱刑初字第0586号刑事判决，认定盛开道构成非法吸收公众存款罪，包括非法吸收刘如东存款200万元；构成伪造公司印章罪；对盛开道的违法所得依法继续追缴。
原审中，中淮集团公司的委托代理人孙国如陈述：工程是中淮集团公司中标后转包给盛开道的，由盛开道实际施工。按照合同约定，金地华巍公司支付的工程款先付给中淮集团公司，再由中淮集团公司付给盛开道。实际履行中，金地华巍公司支付的工程款，有给中淮集团公司的，也有给盛开道的。
原审法院认为：因刘如东认可涉案款项的权利人为严定亚，且借条上也载明出借人为严定亚，故严定亚以原告名义起诉符合法律规定。结合案外人盛开道在公安机关的供述及生效刑事判决书，确定涉案借款金额为200万元。因本案借款行为已经人民法院生效判决确定构成非法吸收公众存款罪，故中淮集团公司与严定亚之间的借款合同无效。因本案借款合同系无效合同，故关于利息及违约金的约定也无效。
中淮集团公司在承包涉案工程后，将工程转包给盛开道，盛开道以中淮集团金地*国际城项目部名义向严定亚借款，虽然该笔借款已被刑事判决书确认为非法吸收公众存款，但该款是盛开道以中淮集团金地*国际城项目部名义所借且已实际用于涉案工程，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任，故中淮集团公司应承担归还借款的民事责任。
《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因中淮集团公司与刘如东之间的借款合同无效，故刘如东与金地华巍公司、武晓巍之间的担保合同也无效。金地华巍公司和武晓巍对争议款项提供担保并无过错，不应承担担保责任。
综上，原审法院遂判决：一、中淮集团公司于判决生效后十日内偿还严定亚借款本金200万元及利息（从2010年2月9日起计算利息至实际还款之日按同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回严定亚其他诉讼请求。案件受理费48153元，保全费5000元，合计53153元，由严定亚负担22153元，中淮集团公司负担31000元。
宣判后，严定亚、中淮集团公司均不服，向本院提起上诉。
严定亚上诉请求撤销原审判决，改判中淮集团公司返还借款本金242万元，并支付利息及违约金，合计5193320元，金地华巍公司和武晓巍承担连带责任。其上诉主要理由为：一、刘如东代严定亚转账支付了242万元借款，三被上诉人并无证据证明盛开道当即退还了42万元。二、单一的借款行为只是民事法律事实，不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实，该刑事法律事实是向不特定多数人借款的数个借款行为的总合，是一个已经发生了质的变化的问题。而单一的借款合同并无《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的任何一种无效的情形，应为有效合同。三、涉案借款合同既应为有效，则担保合同也应为有效合同。退一步而言，即使担保合同无效，因担保人为盛开道的多个借款行为均提供了担保，起到了推波助澜的作用，致使其能够向不特定的多数人借款，从而构成了非法吸收公众存款罪，对担保合同的无效难谓没有过失，应依法承担债务不能清偿部分的三分之一。
金地华巍公司和武晓巍的共同答辩意见为：金地华巍公司和武晓巍提供担保的目的是借款用于支付涉案工程的人工工资和材料款，对担保无效并无过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回严定亚的上诉请求。
中淮集团公司的答辩意见是：一、一审判决认定借款本金就是200万元，是正确的。二、涉案借款合同无效，严定亚只能通过刑事追缴程序来挽回损失，而不应另行提起民事诉讼，其起诉应驳回。
中淮集团公司的上诉意见是：一审判决认定中准集团淮安工程承包公司与盛开道项目部签订过“二级合同”（即《项目经济管理责任合同》），没有依据。二、生效的刑事判决已认定盛开道非法吸收公众存款的对象包括刘如东，故刘如东才是真正的权利人，一审判决认定严定亚为实际出借人，具有原告资格，是错误的。涉案借款也应由公安机关追缴，一审法院也不应该受理严定亚的起诉。三、盛开道并非中淮集团公司的员工，也未以中淮集团公司的名义对外借款，并无《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的适用。四、盛开道的借款行为是无效法律行为；刘如东对盛开道的身份和代理权限未进行必要的审查，难谓善意且无过失；所借款项也未进入中淮集团公司的账户，而是支付给盛开道个人，也无证据证明用于涉案工程；《借条》上的印章并非中淮集团公司的印章，而是盛开道所私刻。因此，盛开道的借款行为也不构成对中淮集团公司的表见代理，中淮集团公司无需承担还款责任。综上，请求二审依法改判。
严定亚的答辩意见是：一、一审中，刘如东明确表示，涉案借款是严定亚所有，对其主张权利并无异议，故严定亚具有原告资格。二、公安机关在侦查阶段已经收集到中准集团淮安工程承包公司与盛开道项目部签订的“二级合同”，并作为证据入卷；中淮集团公司总经理袁光军等人在公安机关均陈述盛开道是挂靠中淮集团公司担任工地负责人的。生效的刑事判决也确认了盛开道承包工程的事实。三、上述“二级合同”约定项目经理及项目部是工程催、收款、结账、经济管理责任合同盈亏的第一责任人等，故盛开道就是中淮集团公司金地*国际城项目工地直接负责的主管人员。《借条》上三次出现“我公司”字样，也约定借款用于涉案项目的工资和材料，并加盖了项目部的印章，开发商金地华巍公司及其法定代表人武晓巍也提供了担保。因此，各方的意思都表明了该借款是盛开道以中淮集团公司的名义所借，也是用于中淮集团公司承包的涉案工程，是一种职务行为，最直接的受益人就是中淮集团公司。本案为单个借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实，二者不能等同，且民间借贷并不损害国家和社会公共利益。综上，一审判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定是正确的，中淮集团公司应当承担还款责任。四、盛开道离开工地后，中淮集团公司派员继续管理工地施工，与开发商结算、交接，进一步表明此前盛开道在工地的行为均是履行职务的行为。综上，中淮集团公司的上诉请求应予驳回。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：涉案工程发包方金地华巍公司法定代表人武晓巍、工程部项目经理于海军、主办会计马义春、原中淮集团公司总经理袁光军、工作人员王志刚（作为中淮集团公司经营科代表在该“二级合同”上签字）、盛开道聘请的会计陈一梅、陆宁在接受公安机关询问时，均陈述盛开道通过张波的介绍挂靠中淮集团公司承包金地*国际城等工程。
2010年11月11日，中淮集团公司发给金地华巍公司确认函：确认金地华巍公司以19套商品房抵充中淮集团公司金地*国际城项目部盛开道工程款927.69万元。2010年6月24日，中淮集团公司出具收款收据，收到金地华巍公司转账支付的金地*国际城工程款1000万元。2011年5月10日，中淮集团公司又出具收款收据，收到金地华巍公司转账支付的金地*国际城工程款100万元。其后金地华巍公司又陆续付款给中淮集团公司。
2012年3月15日，武晓巍在公安机关对其询问时陈述：盛开道跟我讲过，他来盱眙的时候就带了几百块钱。盛开道手里没有钱，让我给他宣传一下，我帮他宣传、介绍、担保了1000多万元的借款。是我介绍他们借钱给盛开道的，没有我担保的话，他们也不会借钱给盛开道。
经双方确认，本案二审争议焦点为：一、涉案借款的贷款人是严定亚还是刘如东；二、中淮集团公司应否偿还严定亚借款本金242万元，并支付利息及违约金，合计5193320元；三、金地华巍公司、武晓巍应否承担连带还款责任。
关于争议焦点一。本院认为：涉案借款虽系刘如东从自己的银行账户中转账支付，但《借条》中明确载明“今借到严定亚人民币贰佰肆拾贰万元整”，且作为债权凭证的该《借条》原件为严定亚所持有；刘如东在2012年3月12日公安机关对其询问时也陈述所借款项实为严定亚所有（“我当时手里正好有我连襟的钱240多万元”），在2013年5月6日原审法院开庭中也作证“出借的钱是严定亚的，不是我的”。因此，涉案借款在出借之前实为严定亚所有，《借条》也是向其出具，并为其所持有，严定亚是真正的债权人，可以起诉索要借款。
关于争议焦点二。本院认为：严定亚并未提供证据证实盛开道与中淮集团公司之间存在劳动关系，为中淮集团公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，故本案不具备适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定的条件，不应适用该规定。然而，《借条》中三次出现的“我公司”字样，应指中淮集团公司；借款人处也盖有“江苏中淮建设集团金地国际城项目部”的印章，中淮集团公司虽认为该枚印章为盛开道所私刻，但未有证据证实。因此，应认定涉案借款系盛开道以中淮集团公司设在盱眙县金地*国际城的项目部的名义所借。
中淮集团公司虽认为原审判决认定其淮安工程承包公司与盛开道签订过“二级合同”没有依据，但在原审法院2013年5月31日组织质证时，其回答不清楚是否与盛开道签订过该“二级合同”；原审法院要求其核实与盛开道之间是否签订过该“二级合同”并在2013年6月3日下班前将核实情况告知法庭，如有合同一并提供，逾期视为无证据提供，但其并没有向原审法院告知核实情况，也没有提供相反性证据。该合同虽系复印件，但复印于公安机关的卷宗，可信度较高，中淮集团公司既没有按照原审法院的要求告知核实情况，也没有提供相反性证据，故对其“不清楚（是否与盛开道签订过该合同）”、“系复印件，真实性无法认定”的质证意见及原审判决认定无据的上诉意见，均不予采纳，该“二级合同”的真实性应予认定。该合同虽由中淮集团淮安工程公司与盛开道签订，但该公司是中淮集团公司的分公司，其权利义务应由中淮集团公司享负。
该合同约定：甲方中淮集团公司将其承包的金地*国际城商住小区工程的土建、水电（含消防）部分项目交由乙方盛开道施工管理；乙方按照甲方与业主及相关方签订的合同总价6500万元（以竣工决算为准）的1.8%缴纳管理费；合同范围外的工程，同比例缴纳管理费；甲方向乙方提供关于该工程施工管理的相关文件，按照标准规范项目部的施工准则和管理行为；协助、指导、监督、审核乙方重大专项施工方案，对需进行专家论证的，公司负责组织专家进行论证；为公司发展和持续投标需要，项目的资质、资格、创优等必须由工程科统一申报；项目部的各种资质、资格、证书原件等必须积极提供给公司办公室和经营科。再结合公安机关对涉案工程发包方金地华巍公司法定代表人武晓巍、工程部项目经理于海军、主办会计马义春、原中淮集团公司总经理袁光军、工作人员王志刚（作为中淮集团公司经营科代表在该“二级合同”上签字）、盛开道聘请的会计陈一梅、陆宁的询问笔录（均陈述盛开道通过张波介绍挂靠中淮集团公司与金地华巍公司签订合同），可以认定盛开道系挂靠中淮集团公司承包涉案工程，双方之间是挂靠与被挂靠的关系。
本案中，盛开道与中淮集团公司之间既然是挂靠与被挂靠的关系，则双方对工程的如期并保质保量完成既产生了共同利益，也产生了共同责任：如工程如期并保质保量地完成，则挂靠人可以主张工程款，被挂靠人可以收取管理费（也是工程款的一部分）；否则，若工程不能如期或保质保量地完成，则双方应对发包方共同承担责任。因此，为了如期并保质保量地完成施工任务，挂靠人对外举债、赊欠材料等，只要是用于该工程之上，因此而产生的债务，被挂靠人均应共同负责。本案中，《借条》上载明该借款用于盱眙县金地*国际城商住小区工地发放工人工资及支付工地材料款；公安机关对盛开道询问时，其也陈述“这个钱（涉案借款）也的确用于发工资和付材料款了”，武晓巍、刘如东也都有类似的陈述。因此，应当认定涉案借款用于涉案工程。中淮集团公司也以收取金地华巍公司商品房、现金等形式收取了部分工程款，并在盛开道退场后接收了涉案工程及相关资料。综合以上因素，中淮集团公司应对盛开道偿还该笔借款承担连带责任。在中淮集团公司应对盛开道的债务负担连带责任且严定亚仅起诉并未构成犯罪的被挂靠人中淮集团公司的情形下，自应受理其起诉，中淮集团公司上诉认为涉案借款应由公安机关追缴，原审法院不应受理严定亚的起诉，不能成立。
至于涉案借款的本金，刘如东虽实际转账支付240万元，严定亚主张借款本金为242万元，但从《借条》的内容来看，自2010年3月9日始，盛开道每月需还款7万元，最后一期还款207万元整。而盛开道在公安机关陈述，实际借款本金只有200万元，月息是3.5％。据此计算，每月利息刚好是7万元，此与《借条》中约定每月还款7万元刚好吻合；而严定亚陈述该每月偿还的7万元是随机确定的，借期内没有利息。两相比较，盛开道的陈述较为可信，应予采纳，故涉案借款的本金应为200万元。
因盛开道已经构成非法吸收公众存款罪，故涉案借款合同（《借条》）应认定为无效，其中关于利息及违约金的约定亦应无效，严定亚据此主张相应的利息及违约金，不予支持。
关于争议焦点三。本院认为：从作为担保人的武晓巍在公安机关的陈述来看（“盛开道手上没钱，他来盱眙的时候就带了几百块钱”），其明知盛开道没有偿还能力，但为了盛开道能够为其施工，仍帮他宣传、介绍、担保了1000多万元的借款，并自认“没有我担保的话，他们也不会借钱给盛开道”，从而使盛开道能够向不特定的多数人借款，进而构成非法吸收公众存款罪，给受害人带来了不可挽回的损失。因此，武晓巍在盛开道构成犯罪的过程中，起到了推波助澜的作用，对借款合同的无效、从而担保合同的无效，难谓没有过失，自应对涉案借款本息不能偿还的部分，承担三分之一的责任。
因武晓巍是金地华巍公司的法定代表人，其亦代表金地华巍公司为盛开道的借款提供担保，故武晓巍对担保合同无效的过失应视为金地华巍公司的过失，其也应对涉案借款本息不能偿还的部分，承担三分之一的责任。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回江苏中淮建设集团有限公司的上诉请求，维持江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0084号民事判决第一项；
二、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0084号民事判决第二项；
三、江苏金地华巍房地产开发有限公司、武晓巍对上述第一项判决不能履行的部分，承担三分之一的责任；
四、驳回严定亚的其他上诉请求。
一审案件受理费48153元、保全费5000元，合计53153元，由严定亚负担22153元、江苏中淮建设集团有限公司负担20667元、江苏金地华巍房地产开发有限公司、武晓巍共同负担10333元。
二审案件受理费70953元，由严定亚负担48153元、江苏中淮建设集团有限公司负担15200元、江苏金地华巍房地产开发有限公司、武晓巍共同负担7600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 杨 雷
二〇一五年二月六日
书 记 员 戚亦萍