浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商终字第225号
上诉人（原审原告）：马广丰。
委托代理人：徐明福、沈煜。
被上诉人（原审被告）：嘉善大江路桥工程有限责任公司。
法定代表人：江桂泉。
委托代理人：韩立。
上诉人马广丰为与被上诉人嘉善大江路桥工程有限责任公司（以下简称大江公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2011）嘉善商初字第1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月4日受理后，于2012年6月21日、6月28日两次公开开庭进行了审理，上诉人马广丰委托代理人徐明福、沈煜，被上诉人大江公司委托代理人韩立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月31日，大江公司与案外人张勇飚签订《内部施工承包责任协议》一份，协议约定：大江公司将其承包的惠民街道张汇至曙光连村公路工程交给张勇飚组织实施；合同总价210万元，按张勇飚实际完成工程量扣除管理费、税金及其他应承担费用后总额包干，自负盈亏；张勇飚须及时支付人工工资，自行采购责任范围内所需材料。协议还对其他有关事项作了约定。张勇飚于2010年9月10日出具给马广丰欠条一份，欠条载明：“今欠马广丰塘渣款20万元，付款日期定于2010年11月9日。”张勇飚又于2011年5月7日出具给马广丰欠条一份，欠条载明：“今有张勇飚在优家至曙光联网公路工程施工欠马广丰水泥款共计35万元。”该欠条上加盖了“嘉善大江路桥工程有限责任公司惠民张汇至曙光连村公路工程项目部”公章（以下简称项目部章）。另查明，张勇飚未经大江公司同意私刻项目部章一枚，该章于2011年10月8日上交给大江公司。大江公司就惠民街道张汇至曙光连村公路工程未刻制过公章。
原审法院审理认为：本案争议焦点为马广丰与大江公司之间就惠民街道张汇至曙光连村公路工程项目是否存在水泥、塘渣买卖合同关系。张勇飚作为项目承包人，其正常职权应限于处理其所承包的项目工程事务。张勇飚只有在所涉及的承包工程中与马广丰发生买卖合同关系，由此产生的债务才有可能因为代理关系而由大江公司承担。马广丰在本案中提供了张勇飚出具的有关水泥、塘渣的两份欠条，水泥款欠条中注明了“优家至曙光联网公路”，塘渣款欠条中未载明具体的工程名称，马广丰另提供的销货合同也未约定所涉具体的工程名称。马广丰在庭审中对水泥、塘渣的来源、送货方式、单价、数量、收货经办人、交货时间、付款情况、有关单证情况等不能作出合理说明，其对买卖合同履行过程的陈述不合常理，且存在矛盾，其也不能提供履行买卖合同有关的其他证据。证人俞某作为张勇飚聘请的在惠民街道张汇至曙光连村公路工程负责施工的管理人员，两次到庭陈述：本案所涉工程中没有收到过马广丰的塘渣及水泥，塘渣及水泥的供方并非马广丰，而是另有其人。证人还向法庭提供惠民街道张汇至曙光连村公路工程所涉水泥的发货单、书面记录和所涉塘渣的清单、送货单等。在本案中，马广丰有责任证明其诉称的水泥、塘渣买卖合同关系发生于惠民街道张汇至曙光连村公路工程，但纵观本案有关证据及当事人、证人在庭审中的陈述，马广丰不能对此作出证明，且即使如马广丰本人在庭审中的陈述，每次均是张勇飚联系卖方，马广丰直接付款给卖方，则马广丰和张勇飚之间发生的也不是买卖合同关系。综上，马广丰不能证明其与大江公司之间就惠民街道张汇至曙光连村公路工程项目存在水泥、塘渣买卖合同关系，其应承担举证不能的法律后果。故对于马广丰要求大江公司支付水泥款、塘渣款及逾期付款利息的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回马广丰的全部诉讼请求。本案受理费9415元，由马广丰负担。
宣判后，马广丰不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：张勇飚系大江公司承建的惠民街道张汇至曙光连村公路工程承包人，原审法院对张勇飚的职务行为不予认定，显属错误。一、关于20万元的塘渣款。马广丰在一审中提交的《内部施工承包责任协议》明确约定了张勇飚有权自行采购工程材料，在此前提下，马广丰才与张勇飚签订了塘渣销货合同，故该合同的法律效力应及于大江公司；马广丰与俞某的谈话录音足以证明，马广丰在销货合同签订后确实供应过部分塘渣，虽然之后供货方式发生了变化，但也未改变双方之间的买卖合同关系，马广丰实质为货物的中间商。二、关于35万元的水泥款。原审法院仅凭张勇飚出具的说明即否定了项目部章的法律效力，属于认定证据有误；马广丰在提起上诉后，通过向涉案工程的监理单位调查取证后发现，项目部章在工程的施工过程中被大量使用，这说明大江公司对项目部章的存在及使用情况是知晓的，本案35万元的水泥款欠条上加盖了项目部章，故应由大江公司承担付款责任。综上，马广丰与大江公司之间的塘渣及水泥交易应予确认，原审判决认定事实不清，请求撤销原判，改判大江公司支付货款55万元，并以20万元为本金，从2010年11月10日起计算至付清日止，按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，诉讼费由大江公司承担。
被上诉人大江公司答辩称：一、张勇飚签订合同、出具欠条的行为不是职务行为。从《内部施工承包责任协议》来看，张勇飚与大江公司之间名为承包，实为挂靠关系，张勇飚并非大江公司的员工，不可能产生职务行为；马广丰明知张勇飚没有代理权，故张勇飚的行为也不构成表见代理。二、谈话录音并不能证明马广丰与张勇飚之间有塘渣买卖关系，相反却进一步证明了马广丰并不是供货方，而是为张勇飚垫付货款并在结算时加价，两人之间实为借贷关系。三、项目部章系张勇飚私刻，即使确实存在该章被大量使用的情况，大江公司对所有加盖项目部章的材料也均不予认可。从《内部施工承包责任协议》第八条规定来看，张勇飚不得以个人名义向建设、监理等相关部门报送材料，故在工程尚未竣工验收的情况下，张勇飚自行向监理单位报送的材料有待更换，不具有证明作用。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人马广丰提供如下证据以证明其主张：
1、《建设工程监理服务合同》一份，证明：涉案工程的监理单位是嘉兴市鹏大工程管理有限公司。
2、《月报表》四份、《水准点复测记录》一份，证明：涉案工程的相关资料中均加盖了项目部章，说明该章实际使用于整个施工过程中。
3、大江公司《决算书》一份，证明：大江公司自报的工程所使用的塘渣及水泥的单价、数量，与一审中大江公司的证人俞某的陈述有较大的差异。
4、谈话录音资料一份，证明：俞某确认了马广丰曾供应过部分塘渣的事实，且知晓塘渣款是由马广丰所支付，这与一审中俞某的证言明显存在矛盾之处，其证言不应采信。
5、公司变更登记情况一份，证明：监理单位嘉兴市鹏大工程管理有限公司已于2010年11月17日变更登记为浙江鹏大工程管理有限公司，由于证据2-3来源于浙江鹏大工程管理有限公司，故用以证明证据来源的合法性。
经质证，被上诉人大江公司认为：对证据1，无异议，但与本案关系不大；对证据2，这些证据上只有张勇飚的签名，加盖的也是其私刻的项目部章，系张勇飚个人所为，大江公司对此并不知情，故该证据与本案没有关联性；对证据3，真实性无异议，但不能证明马广丰的主张；对证据4，马广丰称谈话录音的时间是2012年5月10日，但录音中提到的塘渣是“前几天”送的，显然与本案无关，退一步讲，即使俞某所言属实，也仅仅是两船塘渣，与本案所涉塘渣款相去甚远，且也没有说明送至哪个工地；对证据5，真实性无异议，但与本案无关。
本院认证认为：关于证据1、5，大江公司对真实性无异议，本院予以确认；关于证据2，系马广丰从浙江鹏大工程管理有限公司调取，本院对真实性予以确认，至于能否证明马广丰的主张，在论理部分予以阐述；关于证据3，与本案缺乏关联性，本院不予认定；关于证据4，从谈话录音的内容反映，录音中提到的供货时间应为2012年，而马广丰在本案中主张的交易时间为2010年，显然与本案无关联性，故本院不予认定。
本院经审理查明：2010年3月31日，大江公司与张勇飚签订《内部施工承包责任协议》一份，其中约定：大江公司将其承包的惠民街道张汇至曙光连村公路工程交给张勇飚组织实施；合同总价为210万元，按张勇飚实际完成工程量扣除管理费、税金及其他应承担费用后总额包干，自负盈亏；由张勇飚自行采购责任范围内所需材料；张勇飚与他人签订有关合同、协议，不得使用大江公司的名义。2010年9月10日，张勇飚向马广丰出具欠条一份，载明：“今欠马广丰塘渣款20万元，付款日期定于2010年11月9日。”2011年5月7日，张勇飚又向马广丰出具欠条一份，载明：“今有张勇飚在优家至曙光联网公路工程施工欠马广丰水泥款共计35万元。”该欠条上盖有项目部章。另查明，惠民街道张汇至曙光连村公路工程的监理单位是嘉兴市鹏大工程管理有限公司（已于2010年11月17日变更为浙江鹏大工程管理有限公司），该工程向嘉兴市鹏大工程管理有限公司报送的《月报表》、《水准点复测记录》中的承包人、施工单位处均加盖了项目部章。
本院认为：马广丰在本案中主张的55万元货款由20万元塘渣款和35万元水泥款两部分组成。一、关于20万元塘渣款。从马广丰提供的证据来看，销货合同系马广丰与张勇飚之间签订，其内容并未涉及本案工程，欠条也是张勇飚个人出具给马广丰的。至于马广丰与俞某的谈话录音，如上文分析，与本案无关联性，退一步而言，即使俞某确实收到了马广丰交付的部分塘渣，由于张勇飚在当时还承包了其他工程，故也不足以认定这些塘渣用于涉案工地。可见，塘渣交易系张勇飚个人与马广丰之间的行为，故其所欠货款与大江公司无关。二、关于35万元水泥款。根据马广丰的陈述，交易过程为张勇飙自行联系水泥供货商，货到后由马广丰付款给供货商，再由张勇飙向马广丰出具金额高于水泥价格的欠条，故马广丰与张勇飚之间的法律关系实质上并非买卖合同关系。退一步而言，即使按照马广丰主张的买卖合同关系来处理，其诉请也不能成立，理由如下：首先，大江公司与张勇飚签订的《内部施工承包责任协议》中明确约定，张勇飚与他人签订有关合同、协议，不得使用大江公司的名义。可见，张勇飙无权代表大江公司进行与涉案工程有关的交易行为。其次，张勇飚的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理应符合以下构成要件：1、客观上存在足以使相对人相信无权代理人拥有代理权的表象；2、相对人必须善意且无过失。本案中，虽然张勇飚在出具给马广丰的水泥款欠条上，加盖了项目部章，但是，马广丰在一、二审中均确认，其在与张勇飚发生交易之时，就已知晓了《内部施工承包责任协议》的内容。这表明马广丰是在明知张勇飙无权代表大江公司进行交易的情况下，仍与张勇飙发生了水泥买卖关系，其主观上显然不能认定为善意且无过失，故张勇飚的行为不构成表见代理。此外，张勇飚虽为涉案工程的承包人，但根据现有证据反映，大江公司并未任命其担任具体职务，故马广丰称张勇飚的行为系职务行为，更是缺乏依据。综上，张勇飚的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，原审判决驳回了马广丰要求大江公司承担付款责任的诉讼请求，并无不当。马广丰的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9415元，由上诉人马广丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 全淑芳
审判员 安玉磊
二〇一二年七月十九日
书记员 金孝佩