浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑二终字第213号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄红亮，男。因本案于2012年10月19日被义乌市公安局刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人蔡邦龙、仇巧燕，浙江金兰律师事务所律师。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人黄红亮犯挪用资金罪一案，于2013年4月18日作出（2013）金义刑初字第694号刑事判决，原审被告人黄红亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员朱剑冰出庭履行职务，原审被告人黄红亮及其辩护人蔡邦龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄红亮及妻子陈飒英（另案处理）原系浙江万华服饰有限公司（以下简称万华公司）驻迪拜销售点业务员。2004年2月至2009年9月份期间，被告人黄红亮及陈飒英利用公司派其到迪拜销售点代为经营销售公司衬衣等货物的职务便利，通过故意拖延汇回公司货款等手段，非法将公司货款挪用于个人炒股、买房等。2010年4月21日，被告人黄红亮与万华公司在两名见证人见证下进行共欠货款汇总，确定陈飒英与被告人黄红亮共欠万华公司人民币9860129.45元，经协商，双方协定所欠货款为人民币800万元，双方对其中人民币200万元存在疑问，待证据核实确定付款。2010年4月27日至2010年10月14日期间，被告人黄红亮共归还万华公司人民币600万元。2010年12月25日，义乌市人民法院以（2010）金义苏溪民初字第187号民事判决书判决黄红亮、陈飒英归还万华公司货款200万元及利息损失。2012年2月至5月期间，法院强制执行被告人黄红亮200余万资产归还万华公司。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某丁的陈述，销售情况汇总表，共欠货款汇总，企业法人营业执照，领料单，借款单，支出明细账，社保手册，银行交易流水账，控告状，审核报告，民事判决书，民事裁定书，收条，社保缴费信息查询，证人黄某甲、黄某乙、陈某甲、龚某、方某、骆某、楼某、陈某乙、陈某丙等人的证言，抓获经过，身份证明，被告人黄红亮的供述。
原判认为，被告人黄红亮身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，判决：被告人黄红亮犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。
原审被告人黄红亮上诉提出，其并非万华公司的员工，其与万华公司之间是代为销售衬衫的合作关系；原判认定其挪用资金事实不清、证据不足。请求二审依法改判。二审庭审中，原审被告人黄红亮表示认罪，请求法院从轻判决。
原审被告人黄红亮的辩护人辩护提出，黄红亮与万华公司之间是代为销售货物的合作关系，黄红亮在迪拜销售服装、收取货款均是以黄红亮在迪拜注册成立的金色春天贸易有限公司的名义；原审被告人黄红亮与万华公司法定代表人陈某丁签订的《共欠货款汇总》是双方在调解的基础上自愿达成的民事协议，原判据此认定黄红亮构成挪用资金罪，挪用资金数额800万元，事实不清，证据不足亦与法不符，建议二审查清事实依法改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定原审被告人黄红亮构成挪用资金罪，定罪正确，但认定原审被告人黄红亮挪用资金800万元，数额有误，应扣除《共欠货款汇总》中第一项应收货款的款项。建议二审依法判决。
经审理查明，原审被告人黄红亮及妻子陈飒英与万华公司法定代表人陈某丁系亲戚关系。2004年初，原审被告人黄红亮与陈飒英接受万华公司安排，前往迪拜销售万华公司的服装，同时负责收回货款并及时上交万华公司，相关帐目每十天向万华公司上报一次，万华公司支付黄红亮、陈飒英工资，为两人缴纳社会保险金并承担两人在迪拜的营销费用等。2004年2月至2009年8月期间，原审被告人黄红亮及陈飒英，通过回收货款少入账、不入账，销售少入账、不入账等方式，将万华公司大量已收货款挪为己用。2009年8月，万华公司法定代表人陈某丁派儿子前往迪拜与原审被告人黄红亮及陈飒英共同经营，黄红亮和陈飒英遂决定离开万华公司。2010年4月21日，经核对账目、清点库存，万华公司与原审被告人黄红亮及陈飒英签订了一份《共欠货款汇总》协议，协议载明黄红亮、陈飒英在2004年2月至2009年7月31日所欠的货款情况为：一、在迪拜应收货款为人民币2131053.87元；二、黄红亮、陈飒英所记日记账中记载已收回货款比其每十天上报公司的账目中记载已收回货款多出人民币1109046.62元；三、黄红亮、陈飒英对已销售掉的衬衫、西服及领带未予记账的货款为人民币6642361.36元；四、五、六项为2009年8月1日至8月31日销售、费用支出结算等款项；加上应由黄红亮承担及库房租金退款，黄红亮、陈飒英合计应支付给万华公司货款共计人民币9861029.45元，以上货款经双方协商确定黄红亮、陈飒英需上交万华公司的货款为800万元整，于2010年8月25日前分期支付600万元，余款200万元待双方核实证据后支付。2010年4月27日至同年10月14日，黄红亮、陈飒英先后七次共支付给万华公司600万元。2010年10月25日，万华公司向义乌市人民法院提起民事诉讼，要求黄红亮、陈飒英按约定支付其余200万元。2010年12月25日，法院判决黄红亮、陈飒英归还万华公司货款200万元及利息损失，判决生效后经法院强制执行，黄红亮、陈飒英支付了该款项。
关于上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人黄红亮与妻子陈飒英受万华公司安排，常驻迪拜销售服装，万华公司支付两人工资、为两人缴纳社会保险金并承担两人在迪拜的营销费用等，上述事实足以认定原审被告人黄红亮系万华公司的工作人员，原审被告人黄红亮上诉及其辩护人辩护所提黄红亮与万华公司系合作关系，并非公司员工的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于原审被告人黄红亮挪用资金的数额，经查，原审被告人黄红亮与万华公司签订的《共欠货款汇总》协议与证人陈某丙的证言及原审被告人黄红亮的供述相互印证，证明《共欠货款汇总》中载明的第二、三两项共计人民币7751407.98元货款系原审被告人黄红亮收回挪为己用而没有上交给万华公司的款项，具备挪用资金的本质特征。对于《共欠货款汇总》协议中第一项应收货款、第四、五、六项中的款项及库房租金退款等款项，现有证据不足以证明系原审被告人黄红亮挪用，故不应计入黄红亮挪用资金的数额。检察机关就本案挪用资金数额认定所提意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人黄红亮在万华公司派其常驻迪拜工作期间，利用职务之便，挪用公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判认定原审被告人黄红亮挪用资金数额有误，应予纠正。原审被告人黄红亮的辩护人所提原审被告人黄红亮不构成挪用资金罪的意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。根据原审被告人黄红亮犯罪的事实，性质，归案前已按双方协定归还了所挪用的款项，二审庭审中黄红亮表示认罪等情节，依照罪刑相适应原则，原判对其量刑过重，其所提要求从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持义乌市人民法院（2013）金义刑初字第694号刑事判决对被告人黄红亮的定罪部分，撤销量刑部分；
二、原审被告人黄红亮犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月19日起至2018年10月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆定进
审 判 员 李 晔
代理审判员 徐英杰
二〇一三年八月二日
代书 记员 何诗思