江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2461号
上诉人（原审原告）冯少景，男，汉族，1987年4月16日生，农民工。
委托代理人张良，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人陈俊，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨忠，男，汉族，1968年8月19日生，某厂员工。
上诉人（原审被告）焦苏梅，女，汉族，1975年1月25日生，某物业保洁员。
上述两上诉人的共同委托代理人钱松军，江苏亿诚律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人陈扬，江苏亿诚律师事务所律师。
上诉人冯少景、杨忠、焦苏梅因承揽合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人冯少景的委托代理人张良、陈俊、上诉人杨忠、焦苏梅及其委托代理人钱松军、陈扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯少景在原审中诉称：其等人受雇于杨忠、焦苏梅，为杨忠、焦苏梅从事混凝土施工。2014年5月15日，其在施工过程中从高处摔落受伤。一同施工的工友立即拨打了110、120电话。为了让其及时得到抢救，工友们在等待未果的情况下，将其送往江苏省第二中医院进行救治，现在其已经花费20余万元医疗费用，无力继续支付之后的医疗费。其在向杨忠、焦苏梅主张医疗费无果的情况下，特向法院提起诉讼，请求依法判令：（一）杨忠、焦苏梅赔偿其医疗费199444.84元；（二）杨忠、焦苏梅承担诉讼费。
杨忠、焦苏梅在原审中辩称：首先，其与冯少景之间系承揽合同关系，不构成雇佣关系。因屋顶漏水，焦苏梅遂于2014年5月初通过路边广告找到冯少景做防水。冯少景向焦苏梅递交的名片表明其是皖北橡胶PVC防水有限公司的，具备相应资质。经过协商，口头约定由冯少景包工包料，将屋顶防水做好，在施工垃圾清理完毕且工程经验收合格后支付9000元。2014年5月6日，冯少景自行携带吊机、运输车和材料进场施工。在施工期间，杨忠、焦苏梅均正常上班，对冯少景的工作从未进行过干涉。其次，杨忠、焦苏梅在承揽合同中不存在任何过错，冯少景受伤系其自身操作吊机所致，与杨忠、焦苏梅无关，冯少景要求其承担赔偿责任无法律依据。最后，冯少景承揽的屋顶防水翻新作业至今没有完成，屋顶漏水且垃圾尚残留在现场。即使如此，杨忠、焦苏梅在事故出现后仍从救人的角度出发垫付了医疗费30000元，并支付了其他费用近1万元，不应当再承担任何赔偿责任。综上，请求法院依法驳回冯少景的诉讼请求。
原审法院查明，杨忠、焦苏梅系夫妻关系，位于南京市建邺区南苑新村真园57号某幢701室、702室房屋系杨忠所有，杨忠、焦苏梅居住在上述房屋内。2014年5月初，因居住的房屋屋顶漏水，焦苏梅通过路边面包车上的广告找到冯少景为其做防水工程，双方达成口头协议，由冯少景包工包料，价格为9000元。2014年5月15日上午10时许，冯少景在操作吊机的过程中不慎从7楼楼顶摔落受伤，在场有人随即拨打了110、120电话。因伤情较重，在110、120均未到场前，冯少景被工友送往江苏省第二中医院入院治疗，当天杨忠垫付了医疗费30000元。冯少景入院后分别于5月16日、5月29日、6月6日、7月11日进行了手术，2014年7月30日出院，出院诊断为：中医：骨折病（气滞血瘀）；西医：1、腰椎骨折伴不全瘫；2、肋骨多发骨折；3、右桡骨远端骨折；4、双足多发性骨折；5、右足背外伤后皮肤坏死；6、两侧湿肺；7、头部外伤；8、右肾上腺占位；9、低钾血症。2014年9月11日，冯少景再次入住江苏省第二中医院治疗，于9月17日出院，出院诊断为：中医：骨折病（气滞血瘀）；西医：1、腰椎骨折伴不全瘫；2、肋骨多发骨折；3、右桡骨远端骨折；4、双足多发性骨折；5、右足背外伤后皮肤坏死；6、右肾上腺占位。冯少景受伤后合计产生的医疗费为199444.84元。
另查明，2014年5月15日，南京市公安局建邺分局南苑派出所出警，对冯少景摔落的事故进行了处理。冯少景的工友宋涛、陆某、代某、谢文东以及杨忠、焦苏梅均到南苑派出所就事故发生的经过接受了询问。应冯少景的申请，法院依法调取了上述询问笔录。庭审中，冯少景一方的证人谢某、陆某、代某出庭作证。
以上事实有门诊病历、医疗费票据、出院记录、南京市公安局建邺分局南苑派出所出具的询问笔录、证人证言以及各方当事人的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，本案的争议焦点为冯少景与杨忠、焦苏梅之间形成的是承揽合同关系还是个人劳务关系。
冯少景认为，虽然双方之间谈好了防水工程为其自行包工包料，价格9000元，做完并验收合格后付款，但在其等人做好防水工作后，杨忠、焦苏梅不同意支付9000元，要求在防水材料上再加一层混凝土。双方就混凝土施工进行了协商，最终口头达成其等人的工钱为200元／天，由杨忠、焦苏梅支付了材料款1400元，在混凝土施工的第一天上午冯少景就发生了事故，故双方之间就混凝土的施工形成的是临时雇佣关系。对此冯少景向法庭提供了证人证言、南京长途汽车东站七天连锁酒店以及凤凰熙岸楼顶防水工程照片、南京市公安局建邺分局南苑派出所询问笔录等证据以证明冯少景所做的防水工程不包含混凝土施工。
杨忠、焦苏梅认为，双方之间形成的是承揽合同关系。焦苏梅通过路边面包车找到了冯少景，与冯少景口头达成了防水工程的承揽协议，即冯少景包工包料，工程结束并验收合格后一次性支付款项9000元。具体的工程内容除了防水外还包含了在防水材料上再加盖一层混凝土。因冯少景的要求，杨忠、焦苏梅在施工后预付了工程款1400元，该款应包含在9000元中。对此，杨忠、焦苏梅向法庭提供了冯少景的名片、现场照片、杨忠、焦苏梅的通话记录、屋面工程技术规范等证据。
原审法院认为，关于混凝土的施工项目是否包含在防水工程中是认定双方之间法律关系的关键。综合考量双方提供的证据，具体分析如下：1、冯少景的业务范围是否包含有混凝土施工项目。根据杨忠、焦苏梅向法庭提供的冯少景名片，其上载明的业务范围：楼房、平房、天沟、阳台、地下室、卫生间、厂房、外墙、水池地下室等大小防水工程；彩用最新橡胶、PVC防水材料、PVC粉防水材料、SBS防水卷材。该名片证明冯少景的业务范围并不包含混凝土施工项目。2、证人证言以及派出所询问笔录的比较。首先，关于事发现场有哪5人在场。事发现场施工的人数包含冯少景在内合计有5人，证人证言证明在事故现场的为谢某、陆某、代某、谢文东、冯少景5人，而询问笔录证明在事故现场为宋涛、陆某、代某、谢文东、冯少景。其次，关于吊机。证人当庭陈述为借用，询问笔录中陈述系自行购买。根据时间前后以及几人的文化程度，5月15日冯少景受伤后几名证人先是将冯少景送往医院随即到派出所接受询问，中途没有时间细细思考，且大多为小学文化程度，对劳务与承揽的差别没有专业人士的思维，而到出庭作证距离事故发生已接近有半年，对事故的记忆以及关于法律的认知也已产生了一定的变化，故法院认为询问笔录的真实性更高，证明力亦更强。杨忠、焦苏梅虽然不予认可，但其除了口头陈述以外提供的均为间接证据，其在派出所的询问笔录也没有涉及到混凝土是否包含在防水工程中的问题。故，法院对派出所的询问笔录予以采信，事发现场施工人员为：宋涛、陆某、冯少景、代某、谢文东。冯少景等人在做完防水工程后应杨忠、焦苏梅的要求又继续施工，在防水材料上加盖一层混凝土。3、关于1400元的性质，是包含在9000元的工程款中还是混凝土施工所需的材料款。冯少景认为是混凝土的材料款，杨忠、焦苏梅委托冯少景联系供货商，冯少景与供货商电话联系谈好价钱后，杨忠、焦苏梅给付了冯少景1400元用于支付给供货商，5月14日杨忠、焦苏梅电话通知冯少景可以做混凝土了，冯少景遂电话联系黄沙、水泥供货商，第二天一大早供货商就将材料送过来了，冯少景付清了款项。杨忠、焦苏梅则认为包含在9000元中，其向法庭陈述打完水箱后冯少景等人说没钱吃饭，让杨忠、焦苏梅先给一点钱，杨忠、焦苏梅遂支付了1400元。法院认为，虽然对于防水具体的施工开始、结束时间没有形成一致的意见，但根据双方的陈述，冯少景等人做防水的进场时间为5月6日前后，具体施工时间为一个星期左右，因下雨，在防水做完后停工了三天再铺盖混凝土。杨忠、焦苏梅提供的通话记录显示其在2014年5月14日下午与冯少景有过两次通话，结合冯少景的当庭陈述，5月14日杨忠、焦苏梅打电话给冯少景说可以做混凝土了，冯少景就打电话给供货商，15日上午供货商就把货送来，冯少景支付了1400元，接着就开始干活了。庭后黄沙、水泥的供货商应冯少景的申请到法院协助调查，其陈述并不认识冯少景，跟其联系的是一个小年轻，是由其他人介绍才有手机号码的，小年轻在电话里谈好了价钱，在施工前一天晚上小年轻又打电话要求第二天上午把货送到文体路，第二天早上8、9点货到后，小年轻支付了1400元。供货商的证言虽不能直接证明冯少景就是其口中的小年轻，且交货时间其陈述记不清了，大概是5月10日左右，但其证言里涉及到的价款、送货地点，结合冯少景、杨忠、焦苏梅的陈述，杨忠、焦苏梅提供的通话记录等，法院认为冯少景对1400元的陈述更为真实。综上，法院认为混凝土项目并不包含在9000元的防水工程中，冯少景等人在做完防水后应杨忠、焦苏梅的要求加盖混凝土，双方就工钱、材料款等协商一致后，冯少景于5月15日开始工作，双方之间形成了个人之间的劳务关系。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨忠、焦苏梅作为接受劳务的一方，理应对冯少景在提供劳务的过程中受到的人身损害承担赔偿责任，故冯少景要求杨忠、焦苏梅承担人身损害赔偿责任的主张，有事实和法律依据，依法应予以支持。但冯少景在提供劳务的过程中，自身存在一定的过错。吊机为冯少景自行购买，由其自行操作，根据冯少景的当庭陈述以及派出所的询问笔录，冯少景在施工过程中没有采取任何安全措施，杨忠、焦苏梅在其操作时也尽到了安全注意的提醒义务，故冯少景本身对其受伤应承担70%的主要责任；杨忠、焦苏梅聘用没有专业施工资格的个人从事混凝土施工，应承担30%的次要责任。
综上，冯少景受伤后合计产生的医疗费为199444.84元，由杨忠、焦苏梅承担59833.45元（199444.84元×30%），余款由其自行负担。鉴于杨忠、焦苏梅已经垫付医疗费30000元，故最终尚需赔偿冯少景29833.45元（59833.45元-30000元）。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：杨忠、焦苏梅于判决生效之日起十五日内赔偿冯少景医疗费29833.45元。案件受理费1300元，由冯少景负担910元，杨忠、焦苏梅共同负担390元（其中杨忠、焦苏梅应负担的部分，于判决生效之日起十五日内支付给冯少景，以冲抵冯少景预交的受理费）。
宣判后，冯少景、杨忠、焦苏梅均不服，向本院提起上诉。
上诉人冯少景诉称：（一）原审判决认定其与杨忠、焦苏梅之间是雇佣关系是正确的，但是责任分担比例错误，杨忠、焦苏梅应承担70%的主要责任。杨忠、焦苏梅作为雇主对其职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，而且其为杨忠、焦苏梅提供混凝土施工的劳务前，明确表示自己没有做过相关业务，不愿意承接混凝土施工的劳务，而杨忠、焦苏梅却告知其如果不做混凝土施工，就不愿意支付之前其所做的防水工程款。其在明知其没有相关施工经验、资质的前提下，要求其进行施工，对事故的发生应当承担主要责任。（二）原审法院认定其承担70%责任的理由是其自身存在故意或重大过失。本案中其在施工过程中虽然存在违反安全操作的过失，但其并非混凝土施工的专业人员，违章情节较轻，在施工过程中并无故意或重大过失，其操作失误是一般过失，而一般过失的责任最多承担30%的责任。综上，其认为原审判决认定法律关系正确，但判决责任承担比例明显错误，请求二审法院依法改判杨忠、焦苏梅承担70%的赔偿责任。
上诉人杨忠、焦苏梅诉称：（一）原审法院将本案的法律关系认定为劳务关系是错误的，应为承揽合同关系。劳务关系的基本法律特征是管理和被管理的关系，结合本案，从生产工具的提供以及包工包料的所有事实情况来看，应该属于承揽合同关系。如果是劳务关系，所有的生产工具及施工材料都应当由杨忠、焦苏梅提供而不是冯少景提供。因此原审判决依据冯少景提供名片的经营范围认定本案为劳务关系是错误的。（二）原审法院事实认定不清。混凝土施工是否包含在防水工程中，仅凭冯少景提供的证人证言不能作出认定，案涉合同目的就是为了使房屋不漏水，且该证人证言的效力也是有问题的。（三）冯少景的医疗费存在重复计算的问题，2014年5月15日3216.8元的费用存在重复计算。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：（一）原审法院认定本案系提供劳务者受害责任纠纷是否妥当；（二）原审法院认定杨忠、焦苏梅承担30%的责任是否妥当。
关于争议焦点一，即原审法院认定本案系提供劳务者受害责任纠纷是否妥当。双方当事人对于前期屋顶防水施工均认为系承揽关系，本院对此予以认定。双方当事人对后期防水层上从事混凝土施工的法律关系上存在分歧，杨忠、焦苏梅认为混凝土施工系防水层施工的组成部分，其与冯少景之间只存在防水施工作业的承揽关系；而冯少景则认为，混凝土施工与防水层施工是二个独立的部分，混凝土施工是其受雇于杨忠、焦苏梅，其与杨忠、焦苏梅之间是提供劳务和接受劳务的法律关系。本院经审查后认为，冯少景与杨忠、焦苏梅之间系承揽法律关系。本案中，前期铺设防水材料与其后混凝土施工为一个连续的过程。杨忠、焦苏梅并未就前期防水工程单独支付报酬，而是待混凝土加盖完成后方予结算。事发当时与冯少景一起施工的人员宋涛、陆某、代某、谢文东等人在南京市公安局建邺分局南苑派出所陈述，他们一起是做楼顶防水、不做混凝土施工，但房东提出不做混凝土施工就不给工钱，所以之后就开始做混凝土施工。上述陈述与杨忠、焦苏梅陈述互相印证，能反映出杨忠、焦苏梅与冯少景等在防水工程的交付标准上有分歧，而非在防水工程完工后另外再商谈一个工程。在整个施工过程中，没有证据表明杨忠、焦苏梅对混凝土施工过程进行了监督、管理，事发当时杨忠、焦苏梅实际也并未在现场监督；没有证据表明冯少景等人进行混凝土施工时的工作方式明显有别于前期施工方式。陆某、谢文东在派出所询问笔录中提到，2014年5月15日上午差不多10点钟的样子，他们象往常一样到客户家去做工，该陈述则表明进行混凝土施工时间的安排与之前一样。另外，在施工中，所需工具均由冯少景提供，因此，从工作时间、工作安排、工具提供、报酬支付等方面综合考虑，本案中混凝土施工只是防水工程的延续，认定该部分工作内容成立临时雇佣关系缺乏依据。杨忠、焦苏梅认为本案双方当事人系承揽法律关系于法有据，本院予以采信。原审法院认定本案系提供劳务者受害责任纠纷不当，本院对此予以纠正。
关于争议焦点二，即原审法院认定杨忠、焦苏梅承担30%的责任是否妥当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，冯少景不具备高楼层混凝土施工资质，但杨忠、焦苏梅仍选任冯少景为其七楼屋顶做混凝土施工存在一定的过错。本案所涉吊机系冯少景所提供，吊机并非为加盖混凝土而专门安装，吊机的安装、操作使用均系冯少景所操控，造成冯少景从七楼摔下的直接原因是吊机操作使用中整体松动、吊机下落将冯少景从屋顶撞落地面所致，且冯少景亦无证据证明杨忠、焦苏梅对其吊机的安装及操作使用存在直接指挥或管理，故本案中杨忠、焦苏梅对于冯少景的损害承担次要责任，原审法院认定杨忠、焦苏梅对于冯少景的损害承担30%的责任并无不当，冯少景与杨忠、焦苏梅的上诉意见，本院均不予采信。
此外，杨忠、焦苏梅认为一审中冯少景的医疗费存在重复计算缺乏依据，本院不予采信。
综上，冯少景与杨忠、焦苏梅的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院判决对法律关系的认定有误，但判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人杨忠、焦苏梅共同负担200元，由冯少景负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年六月十八日
书 记 员 张可欣