湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民三终字第00059号
上诉人（原审被告）付凤丹。
委托代理人殷成洪，安陆市法律援助中心律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）梁汉文。
委托代理人彭兰平，湖北京源律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告荆门市华艺建设有限公司，住所地荆门市东宝区象山大道23号。
法定代表人刘建华，该公司董事长。
委托代理人李华，湖北新天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人付凤丹因与被上诉人梁汉文、原审被告荆门市华艺建设有限公司（以下简称华艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2013）鄂京山民二初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日作出（2014）鄂荆门民三终字第00070号民事裁定，撤销原判，发回重审。京山县人民法院于2015年3月5日作出（2014）鄂京山民二初字第00222号民事判决，宣判后，付凤丹仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人付凤丹及其委托代理人殷成洪，被上诉人梁汉文的委托代理人彭兰平，原审被告华艺公司的委托代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，京山伟城项目部是华艺公司承建京山伟城景院（公园一号）项目专门设立的下属机构。2011年11月8日，华艺公司京山伟城项目部作为甲方，付凤丹、张成刚作为乙方，双方签订《承包协议》一份，约定项目部将伟城景院粉刷工程3、5、8、9号楼粉刷工班全部工程量以清工方式承包给乙方。合同约定价格结算方式为：1、外墙面砖、打底糙按实做面积45元／㎡结算，上部外墙粉刷按26元／㎡结算，内墙、楼梯间粉刷按12元／㎡结算；2、屋面光面、浇细石混凝土、盖瓦片为30元／㎡，架空层回土、平土、夯实、浇混凝土为13元／㎡，阳台上下底部为每只500元每只，上下线条为30元／m，厨房、卫生间、阳台浇地面为9元／㎡，内天沟按20元／㎡结算。以上包括各分项工程的所有清理及场内运输。合同还对付款方式、工程进度、工程管理、工程安全以及质量等进行了约定。同月3日，付凤丹的代理人汪润平以付凤丹作为甲方，梁汉文作为乙方，双方签订一份《施工协议》，约定甲方将所承接的部分土建工程中的内墙抹灰单项工程、外墙刮糙承包给乙方。协议约定价格结算方式为：内墙抹灰按甲方单价计提2元／㎡后的价格，外墙上部抹灰23元／㎡，外墙刮糙按15元／㎡，其它单项工程价格按甲方价格计提2元每个单位，单价论个的部件计提10%，计入乙方承包价格（外墙贴砖、屋面、地面价格另议）。协议约定付款方式为：1、乙方进场三天以后，按30元／天支付生活费；每月按实际完成工程量70%结算。2、如因甲方（含总包方）原因：材料没到位、配套工程未完成等；不可抗拒的自然天气原因使施工停止而导致乙方不能完成内、外墙交工，甲方必须按乙方已完成的工程量全部结算，于总包方放假前全额到款不拖欠人工工资。协议还对工期、质量及其他内容进行了约定。
两份协议签订后，梁汉文、付凤丹即组织工人对3、8、9号楼的粉刷工程进行施工。2012年4月12日，华艺公司京山伟城项目部与付凤丹签订一份《补充协议》，对2011年11月签订的协议约定的部分工程单价进行追加、变更，并对其他事项作出了约定。2012年10月，京山伟城景院3、8、9号楼工程整体工程经竣工验收合格。2013年1月28日，华艺公司京山伟城项目部的代理人胡华卫与付凤丹对3、8、9号楼粉刷工程进行了结算，确认上述三栋楼工程施工面积共14420㎡，单价为73元／㎡，扣除外墙、楼梯等工程款后，总工程款为1055660元，再扣除预支802124元，尚余253536元。2013年2月26日，因梁汉文与付凤丹因工程量及单价发生争议，在京山县新市派出所、京山县劳动监察大队主持下，华艺公司京山伟城项目部将余款250536元支付给付凤丹，付凤丹承诺3、8、9号楼粉刷工程款华艺公司京山伟城项目部已全部结清，其与梁汉文及其他班组的纠纷与华艺公司无关。梁汉文从付凤丹和华艺公司二处共领取工程款410800元。后因梁汉文向付凤丹和华艺公司追讨剩余工程款未果，梁汉文起诉至法院，请求判令：1、付凤丹与荆门市华艺建设有限公司按实际工程量支付梁汉文工程款210000元（具体以工程量鉴定结论为凭）；2、由付凤丹与荆门市华艺建设有限公司承担本案诉讼费用。
在原审法院第一次庭审中的法庭调查时，梁汉文提交《公园1号3#、8#、9#楼梁汉文班组工程量》明细及《公园1号3#、8#、9#楼梁汉文班组合同以外工程量》明细，对其施工的合同内及合同外工程量及单价分别作了陈述。付凤丹的代理人汪润平对此称：3#内粉差一百多个平方，价格是9块钱。保温的量也有差异，差64个平方，价格是16块钱。8#内粉差1200多个平方，9#差了2500个平方，价格相差1块。9#保温相差140平方，8#差150平方。8#外粉我们多了60多个平方9#外粉差了600多个平方。阳台的数量没有异议，价格有异议，我们是300，他的是450。外糙相差将近300个平方，外糙价格无异议。线条的量和价格都有异议。他做的不是合格的工程，他的质量不合格，质量方面存在很多后遗症。关于梁汉文主张的合同外工程价款，付凤丹代理人汪润平认为梁汉文主张的工程量均属于合同内事项，不予认可。在原审第一次庭审中，汪润平为证明付凤丹不欠原告工程款，向原审法院提交《梁汉文结算单》一份，载明：一、内墙21884.66×9=196961.94；二、外墙刮糙2809.82×15=42147.30；三、外墙抹灰2409.47×23=55417.81；四、内保温2002.42×10=20024.20元；五、凉台（48＋72）×300=36000；六、线条（908.16＋1438.80）×20=46939.20元；7、天沟（63.2＋93.4）×20=3132，共计：400622.45。扣①甲方帮忙收尾、整改30000、②工具、电线5000、③抵毁甲方扣款10000、④借支410800，小计455800，最终超付55177.55。梁汉文当庭对上述工程量及单价均不予认可，并向原审法院提出鉴定申请，要求对双方争议的工程量进行司法鉴定，后梁汉文以无法提供鉴定所需的相关材料为由撤回了鉴定申请。原审第二次庭审中，梁汉文依据付凤丹代理人提交的《梁汉文结算单》载明的工程量，结合两份协议约定的单价，按照内墙内粉10元／㎡、外墙刮糙15元／㎡、外墙抹灰23元／㎡、内保温16元／㎡、凉（阳）台每只450元、线条每米28元、天沟20元／㎡进行计算工程款为471297.31元，扣除已领取的410800元，主张尚有60497.31元未支付。
在原审一审过程中，付凤丹于2013年5月8日向原审法院出具授权委托书，委托汪润平为其第一审诉讼代理人，委托书载明的委托事项及权限为：1、代为出庭、答辩、陈述相关案情，反驳对方相关请求。2、代为和解、调解及处理该诉讼的相关事宜。在原审第二次庭审后当天，即2014年4月8日，付凤丹向法院出具撤销代理权意见书，载明在该案中一般代理人汪润平在该案中的一切代理行为付凤丹不予以认可，并撤销汪润平的全部代理权限。
原审法院认为，华艺公司作为京山伟城景院（公园一号）项目的施工承包人，将3、8、9号楼的粉刷工程分包给张成刚、付凤丹，付凤丹再将部分工程转包给梁汉文，从各方所签订的《承包协议》、《施工协议》、《补充协议》的内容来看，承包方不仅要组织人员独立提供劳务，还需要借助自己的专业知识完成工作，达到一定的质量标准，该合同内容符合建设工程施工合同的特征，属于建设工程装饰装修类施工合同。本案系因建设工程施工合同的履行发生争议，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷，并非劳务合同纠纷。上述合同（协议）约定华艺公司将涉案工程分包给无资质的个人付凤丹，付凤丹又将部分工程转包给无资质的梁汉文，均违反了建筑法关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，应为无效。付凤丹及华艺公司提出本案应为劳务合同纠纷，为有效合同，梁汉文系付凤丹聘请的劳务工，并非工程转包的抗辩意见，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案的3、8、9号楼的粉刷工程已于2012年10月竣工验收合格，梁汉文有权参照合同约定向付凤丹主张工程价款。
关于梁汉文工程价款的确定。梁汉文和付凤丹对合同约定的工程价格无争议，双方主要对梁汉文施工的工程量存有争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第八条第三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”梁汉文作为施工义务履行方应当对其施工的工程量承担举证责任，但付凤丹认可承认的，可免除证明责任。梁汉文向付凤丹主张工程价款，并对施工的工程量提出了具体的主张，但未提供证据证实，因在诉讼中付凤丹代理人汪润平提供了一份“梁汉文结算单”，载明了梁汉文施工的工程量，梁汉文据此要求按照汪润平认可的工程量计算工程价款。本案需要重点考量的是付凤丹原代理人汪润平在原一审法庭审理中的对梁汉文工程量的陈述、提供的“梁汉文结算单”是否构成付凤丹对相关事实的自认。梁汉文认为汪润平作为付凤丹代理人在代理关系被解除前对案件事实作出的陈述是代表付凤丹作出的，有关梁汉文工程量的陈述已构成自认。付凤丹认为，汪润平只是一般代理，而且在诉讼过程中已解除了与汪润平的代理关系，汪润平无权参与清算结算，汪润平在法庭审理中作出的有关梁汉文工程量的陈述付凤丹不认可，提交的所谓“梁汉文结算单”仅是为了证明付凤丹向梁汉文支付41万元的原因以及付凤丹已不欠梁汉文工程款。汪润平的有关陈述、提交的“梁汉文结算单”均不构成付凤丹对梁汉文施工工程量的自认。原审法院认为，汪润平在原审第一次开庭审理时系付凤丹的诉讼代理人，根据其出具的授权委托书载明的代理权限“1、代为出庭、答辩、陈述相关案情，反驳对方相关请求。2、代为和解、调解及处理该诉讼的相关事宜。”来看，应为特别授权，汪润平对案件事实进行陈述未超出其代理权限，其对相关事实的承认视为付凤丹的承认。汪润平关于梁汉文工程量的陈述、提交“梁汉文结算单”构成付凤丹对该事实的自认。虽然，在第一次法庭审理后，汪润平被撤销代理权，但其之前作出的代理行为仍然有效，对被代理人具有约束力。付凤丹关于汪润平的有关陈述、提交的“梁汉文结算单”均不构成其对梁汉文施工工程量的自认的理由不成立，不予采纳。依据《梁汉文结算单》载明的工程量，按照付凤丹与梁汉文签订的《施工协议》并结合付凤丹与华艺公司签订的《承包协议》约定的单价计算确定梁汉文施工工程的总价款为468637.15元，其中内墙抹灰单价为10元／㎡、外墙刮糙单价为15元／㎡、外墙抹灰单价为23元／㎡、凉台（阳台）单价为450元／只、线条单价为27元／m、天沟单价为18元／㎡，此外，内保温价格在上述协议中未见约定，单价以付凤丹代理人汪润平在第一次法庭审理中认可的16元／㎡确认。
因在施工过程中，付凤丹已支付梁汉文410800元，付凤丹还应向梁汉文支付工程款57837.15元，对梁汉文要求付凤丹支付工程款21万元的诉请，在57837.15元的范围内，予以支持。梁汉文诉请超过该部分数额的工程价款，因提供的证据不足，不予支持。付凤丹提出已付清全部工程款的抗辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。华艺公司已与付凤丹结清全部工程款，梁汉文诉请要求华艺公司承担民事责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第八条第三款的规定，判决：一、被告付凤丹于本判决生效之日起七日内给付原告梁汉文工程款57837.15元；二、驳回原告梁汉文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由原告梁汉文负担3204元，被告付凤丹负担1246元。
一审判决后，付凤丹不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、发回重审后一审法院作出的（2014）鄂京山民二初字第00222号民事判决书所认定的部分事实完全错误。1、罗列一些无关紧要的事实来混淆是非，具体体现在查明事实的第8、9、10页。2、查明事实的第11、12页完全错误：第一、汪润平只是一般代理人，这在2013年6月24日8时30分庭审笔录第1页明确注明。第二、在原审第一次庭审中，汪润平不是为了证明付凤丹欠不欠梁汉文工程款问题，而是他略懂这些劳务结算事宜，以《梁汉文结算单》形式所提交的代理意见，表示自己对这件事情的看法。第三、在2013年8月6日15时进行鉴定的质证笔录中，梁汉文代理人在鉴定无望的情况下，当庭变更了诉讼请求，付凤丹的代理人殷成洪认为法院的程序违法，不予认可。梁汉文的代理人也无权变更诉讼请求。3、“篡改法律事实，剥夺上诉人的权利”的体现为：2013年6月24日8时30分第一次庭审笔录明确注明付凤丹两个代理人的权限：殷成洪特别授权，汪润平一般代理；且第一次庭审中汪润平根本就没有提交什么《梁汉文结算单》，只是在第一次庭审笔录第8页中有一句回答协议代签订的记载；2013年8月6日15时第二次庭审笔录第2页、第3页“一般代理人汪润平自行提供的结算单，付凤丹本人不认可，仅供法庭参考，证明已给付了41万的情况”；2014年4月8日第三次开庭，承办法官让其他代理审判员接待，不到三十分钟就剥夺上诉人的权利。二、承办法官与一审原告代理人帮一审原告添加所谓的证据六、证据七作为重审的证据六、证据七。重审判决书第5页意外增加了一审原告的证据六、证据七，结合第一次、第二次庭审笔录以及诉前证据交换原告所提供的证据目录，该证据六、证据七不知从何而来。三、适用法律错误。1、由于认定事实的错误，必然导致适用法律的错误。2、一桩简单劳务分包案件中的提供劳务关系的案件，被上诉人承担重要的举证责任，无任何胜诉的可能性，却变成了合法的判决。请求上诉法院在查明事实的基础上依法作出公正、合法的裁判。
上诉人付凤丹在本院二审庭审中补充两点：1、一审判决书第11页的“线条的量和价格都有异议，他做的不是合格的工程，他的质量不合格，质量方面存在很多后遗症”，事实上2013年6月24日的一审庭审笔录中记录的是“他做的不是合格的工程，他的质量不合格，量方面存在很多后遗症”，两者有偏差。2、一审判决书审理查明第11页“付凤丹代理人提交了《梁汉文结算单》”，事实上是在法庭辩论结束后。2013年8月6日做鉴定的质证笔录时，梁汉文拿出的小纸条，纸条上都没有写日期，梁汉文及代理人在质证时突然提出变更诉讼请求，但法庭辩论已经终结，变更诉讼请求不合法。付凤丹没有自认的工程量，也不欠梁汉文的钱。在发回重审后，梁汉文把汪润平的单子当做证据提供的。
被上诉人梁汉文答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告华艺公司发表参诉意见认为，其与付凤丹的工程款已经结完。对本案不发表意见。但华艺公司与付凤丹之间是劳务分包关系，付凤丹与梁汉文之间是劳务转包关系，本案应为劳务转包合同纠纷。
本院经审理查明，一审卷宗中2013年6月24日第一次庭审笔录第9页中记录：“他做的不是合格的工程，他的质量不合格，量方面存在很多后遗症”。在2013年6月24日第一次庭审笔录中，并无付凤丹代理人汪润平提交《梁汉文结算单》的记录。该《梁汉文结算单》尾部写有“汪润平仅供参考”。上诉人付凤丹及被上诉人梁汉文的委托代理人在本院二审庭审中均确认《梁汉文结算单》是汪润平在庭审后进行调解时提交的。
一审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于汪润平提交的《梁汉文结算单》能否证明梁汉文施工的工程量的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。上诉人付凤丹及被上诉人梁汉文的委托代理人在本院二审庭审中均确认《梁汉文结算单》是汪润平在庭审后进行调解时提交的，该《梁汉文结算单》并非付凤丹提交的证据，且付凤丹不予认可，故该《梁汉文结算单》不能作为付凤丹对梁汉文施工工程量的自认。一、二审中梁汉文向付凤丹主张工程价款，均未提供相关证据证实，故一审法院仅以汪润平提供的《梁汉文结算单》认定梁汉文施工工程量并以此计算工程价款证据不足。
关于梁汉文诉请的工程款是否应予支持的问题。梁汉文作为原告，其无充分证据证明付凤丹欠其工程款，故其要求付凤丹支付工程款的诉讼请求，应不予支持。一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。
关于本案的案由。建设工程施工合同是指发包人为了完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受该建设工程并支付价款的合同。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分。故本案定性为建设工程施工合同纠纷，并无不当。华艺公司认为其与付凤丹之间是劳务分包关系，付凤丹与梁汉文之间是劳务转包关系，本案应为劳务转包合同纠纷的理由，本院不予采信。付凤丹认为本案系劳务分包合同的理由，本院亦不予采信。
综上，上诉人付凤丹的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实错误，处理错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销京山县人民法院（2014）鄂京山民二初字第00222号民事判决。
二、驳回梁汉文的诉讼请求。
一、二审案件受理费各4450元，均由梁汉文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
审 判 员 董菁菁
代理审判员 李园园
二〇一五年八月四日
书 记 员 吴文倩