江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第0925号
上诉人（原审被告）常州华德房地产有限公司。
法定代表人姚富新，该公司总经理。
委托代理人陶建成，男。
被上诉人（原审原告）贺荣美，女。
被上诉人（原审原告）袁辉炳，男。
两被上诉人共同委托的代理人施国俊，金坛市金沙法律服务所法律工作者。
上诉人常州华德房地产有限公司（以下简称华德公司）与被上诉人贺荣美、袁辉炳商品房预售合同纠纷一案，金坛市人民法院于2014年4月8日作出了（2013）坛民初字第2566号民事判决。上诉人华德公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
贺荣美、袁辉炳诉称，我们与华德公司于2011年9月10日签订商品房买卖合同1份，合同约定：贺荣美、袁辉炳购买华德公司开发的商品房，房屋建筑面积111.7平方米，每平方总6741.19元，房屋总价款752992元；华德公司应当于2013年4月30日前交付房屋，逾期60日内，由华德公司支付贺荣美、袁辉炳已付房款日万分之五的违约金，逾期超过60日，由华德公司支付贺荣美、袁辉炳已付房款日万分之八的违约金；合同附件三约定华德公司应当在电梯前室及楼梯间楼地面铺设地砖，墙面、顶棚刷乳胶漆。合同签订后，我们按约定支付了房款，但是华德公司没有按约定交付房屋，也没有在电梯前室及楼梯间楼地面铺设地砖，墙面、顶棚刷乳胶漆。现起诉要求华德公司支付我们违约金54817元；电梯前室及楼梯间楼地面铺设地砖，墙面、顶棚刷乳胶漆；本案诉讼费由华德公司承担。
华德公司辩称，根据双方签订的商品房买卖合同，贺荣美、袁辉炳已经超过10日不办理房屋交付手续，贺荣美、袁辉炳没有主张继续履行合同，华德公司保留解除合同的权利，因双方互负违约责任，因此要求法院减少华德公司应当承担的违约金。
原审法院经审理查明，贺荣美、袁辉炳于2011年9月10日与华德公司签订商品房买卖合同，合同主要内容：贺荣美、袁辉炳购买华德公司开发的金水华都小区8#甲单元2002号房，商品房建筑面积111.70平方米，每平方米6741.19元，商品房总金额为752992元；交付期限、交付条件、交付手续：出卖人应当在2013年4月30日前将商品房交付买受人，交付的商品房应当经有关政府部门办妥竣工备案手续；出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按以下方式处理：逾期不超过60日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内归还全部款项，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之八的违约金。金水华都小区8#商住楼工程，竣工验收日期为2013年7月25日，竣工备案日期为2013年7月29日。贺荣美、袁辉炳共向华德公司交付房款752992元。2013年7月4日华德公司通知贺荣美、袁辉炳办理交付手续，因华德公司不具备交付条件而被金坛住房和城乡建设局责令停止交付。2013年8月2日华德公司通知贺荣美、袁辉炳办理交付手续，该商品房至今未交付。贺荣美、袁辉炳要求华德公司支付违约金54817元，华德公司不同意，后经金坛市住房和城乡建设局、信访局等部门调解未果，贺荣美、袁辉炳于2013年10月31日诉至法院。原审诉讼中，贺荣美、袁辉炳申请撤回要求华德公司对电梯前室及楼梯间楼地面铺设地砖，墙面、顶棚刷乳胶漆的诉讼请求。
上述事实，有当事人陈述、商品房买卖合同、交房流转会签单、工程竣工验收备案表等证据在卷佐证。
原审法院经审理认为，贺荣美、袁辉炳与华德公司于2011年9月10日签订的商品房买卖合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。房地产开发企业是房地产市场的主导主体，对其设定并提供的合同应当恪守。根据合同约定，华德公司应当在2013年4月30日前将办妥竣工验收备案手续的商品房交付贺荣美、袁辉炳，华德公司于2013年7月29日才办妥竣工验收备案手续，2013年8月2日通知贺荣美、袁辉炳办理交付手续，应按约定给付违约金。自2013年5月1日起至2013年8月2日止华德公司实际违约94日，应当按照合同以日万分之八承担违约金，即56625元（752992元×0.08%×94天），贺荣美、袁辉炳要求华德公司支付违约金54817元，有事实和法律根据，应予以支持。据此，原审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，作出如下判决：华德公司于判决生效之日起10日内支付贺荣美、袁辉炳违约金54817元；案件受理费1170元，由华德公司负担。
上诉人华德公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决以房地产公司是主导主体，合同应恪守为由重新按合同约定计算已结违约金违反了《合同法》及相关司法解释的规定。1、原审判决认定房地产公司是房地产市场的主导主体无事实根据和法律依据，而且与房地产政策不符。2、涉案商品房买卖合同是金坛市住建局制定的示范文本，分固定内容和可选择、可填写内容，对可选择、可填写内容如违约金约定双方当事人均可根据法律规定要求进行调整。二、原审时华德公司根据法律的规定请求减少违约金要求按租金损失计算违约金有事实与法律依据。《合同法》114条明确“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法》司法解释（二）第29条明确“当事人约定的违约金超过造成损失30%可认定过分高于造成损失”及“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少”的规定，最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案司法解释》第16条进一步明确“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。此外《合同法》司法解释（二）第29条明确了违约金的调整原则是“以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决”。商品房买卖合同中的损失法律规定参照的是租金损失，事实上，作为被上诉人未举证有实际损失的证据。经查明，华德公司按日万分之五支付违约金已高于被上诉人的损失，已超过被上诉人租金损失的4倍以上，合同约定的日万分之五超过银行贷款利率的1.3倍，约定的日万分之八更是超过银行贷款利率的4倍，即合同约定的违约金明显过高，本案根本不能按日万分之八计违约金。2013年7月11日人民法院报案例指导正值本案审理期间，反映了最高法在审理商品房买卖合同案中有关违约金调整的审判导向。三、原审判决对上诉人提出的要求被上诉人承担逾期接受房屋的违约金6.024万元的抗辩未采纳，明显不当。原审法院未对违约金的调整进行释明，程序违法。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，调低违约金，或以事实不清发回重审。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人贺荣美、袁辉炳在答辩期内未提交书面答辩意见，二审中辩称，上诉人的上诉理由不能成立，特别是其所称违约金明显过高，本案根本不可能按每日万分之八计算的观点于法无据，按每日万分之八计算违约金本身就低。另外，上诉人要求逾期收房的违约金，被上诉人不存在违约，上诉人在原审中不属于抗辩，应该是反诉或是另案主张。被上诉人不是不接收房屋，被上诉人的房款早在签订合同时已经交纳。综上，原审认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
双方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查认为，原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人华德公司与贺荣美、袁辉炳签订的合同约定，华德公司应当在2013年4月30日前将符合交付条件的商品房交付贺荣美、袁辉炳，华德公司于2013年7月29日才办妥竣工验收备案手续，2013年8月2日通知贺荣美、袁辉炳办理交付手续，华德公司应按约定给付违约金。根据双方合同约定，逾期交房60日以上，按已付购房款的每日万分之八支付违约金，本案中自2013年5月1日起至2013年8月2日止华德公司实际逾期交房94日，按照合同以每日万分之八应承担违约金56625元（752992元×0.08%×94天），原审判决以贺荣美、袁辉炳仅要求华德公司支付违约金54817元，故判决支持贺荣美、袁辉炳的诉讼请求并无不当。上诉人认为双方约定的违约金已经超出了被上诉人的实际损失，要求予以减少违约金，但并未提供证据证明被上诉人的实际损失，其仅以租金损失计算被上诉人的损失亦缺乏事实依据，被上诉人的损失尚应包含房款利息等其他损失。且是否调整违约金，还要考量合同各方当事人履行合同的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，上诉人作为房地产开发企业，在与各购房户在购房合同中明确约定的违约责任，不仅是其在未履行合同义务时应承担的相应责任，更是对花费各个家庭多年收入购买房屋的购房户一种承诺和保证，现华德公司要求在逾期交房的情况下调整违约金，不符合上述公平原则和诚实信用原则，故对上诉人要求调低违约金的主张，本院不予支持。至于上诉人华德公司所称贺荣美、袁辉炳逾期收房的情况，与本案不是同一法律关系，其应另行主张。综上，上诉人华德公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1170元，由上诉人常州华德房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 马筱艳