浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终320号
上诉人（原审被告）：欧蒙植。
委托代理人：徐忠诚，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶芝芳。
委托代理人：胡巧辉，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：孔夏琳，浙江导司律师事务所律师。
原审被告：宁波万泰建设工程有限公司。住所地：奉化市尚田镇尚西村（住宅）。
法定代表人：毛成明，该公司总经理。
委托代理人：李国宝，该公司工作人员。
原审被告：戴明朗。
委托代理人：陈意君，宁波市光大法律服务所法律工作者。
上诉人欧蒙植因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院于2015年12月17日作出的（2015）甬奉民一初字第132号民事判决，于2016年1月5日向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年，叶芝芳受欧蒙植所雇在津和工地烧饭，约定每月工资2200元、工地施工员的餐费500元，合计2700元。叶芝芳工作中并为津和工地等的其他工人有偿提供伙食。2014年10月2日下午3时许，叶芝芳驾驶电动三轮车外出买菜。当车驶出津和工地后，津和工地对面恒源工地的两只狗跑向叶芝芳，后叶芝芳在转弯处受狗惊吓、躲避时致电动三轮车侧翻，叶芝芳倒地受伤。叶芝芳伤后被送至宁波市第六医院等治疗，住院11天，共花去医疗费36801.86元。2015年1月23日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，叶芝芳2014年10月2日因故致右桡骨远端粉粹性骨折伴尺骨茎突骨折，经医疗后目前遗留右腕关节活动功能丧失达25%以上的伤残等级为十级伤残；建议护理期限为2个月、营养期限为2个月、休养期限为6个月，后续医疗费可由医院出具相关证明（注：医院评估约7000元、鉴定人建议6000元-7000元）。审理中，经戴明朗申请，原审法院依法委托重新鉴定，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，叶芝芳因故致右桡骨远端骨折，右尺骨茎突骨折等，经手术治疗，目前遗留右腕关节功能部分丧失，其伤残等级为十级伤残；建议伤后休养期限为6个月、护理期限为2个月、营养期限为2个月。宁波万泰建设工程有限公司（以下简称万泰公司）就其承接的津和工地工程与欧蒙植签订工程项目内部承包合同一份，约定由欧蒙植担任该工程项目负责人，负责该工程施工的全过程，经济独立核算、自负盈亏。叶芝芳系非农业户籍。戴明朗在叶芝芳受伤后通过银行转账向叶芝芳支付5000元。庭审中，欧蒙植陈述叶芝芳为工地其他工人有偿提供伙食的事情其在2013年就已知晓。
叶芝芳于2015年2月26日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：万泰公司、戴明朗赔偿医疗费36801.86元、后续医疗费7000元、误工费13200元、护理费5570元、交通费800元、住院伙食补助费330元、营养费1800元、残疾赔偿金75112.20元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，共计147514.06元。原审审理中，叶芝芳申请追加欧蒙植为共同被告，诉讼请求变更为要求万泰公司、戴明朗、欧蒙植共同赔偿医疗费36801.86元、后续医疗费7000元、误工费13200元、护理费5570元、交通费800元、住院伙食补助费330元、营养费1800元、残疾赔偿金79479元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，共计151880.86元。
万泰公司在原审中辩称：叶芝芳是否被狗扑倒及狗是否有过错，均应由叶芝芳举证，但叶芝芳该方面证据不足。即使是狗导致叶芝芳受伤，万泰公司不是叶芝芳的雇主，也不是狗的主人，无需承担赔偿责任。请求驳回叶芝芳对万泰公司的诉讼请求。
戴明朗在原审中辩称：叶芝芳诉称的因狗扑倒受伤的事实是虚构、编造的。叶芝芳受伤是因为其缺乏驾驶意识不幸翻车造成，叶芝芳的病历记载只是受狗惊吓摔倒，叶芝芳主张雇主责任，与戴明朗没有关系。请求驳回叶芝芳对戴明朗的诉讼请求。
欧蒙植在原审中辩称：欧蒙植不是本案所涉狗的饲养人或者管理人，并非饲养动物损害责任纠纷的赔偿责任主体。叶芝芳虽然在津和工地上为施工员烧饭，但2014年10月2日正值国庆休假（工地上无人上班，并不需要叶芝芳去买菜烧饭），事故发生在公共交通道路上，其损害后果与欧蒙植无任何因果关系。故欧蒙植并非本案适格主体，请求驳回叶芝芳对欧蒙植的起诉。
原审法院审理认为：叶芝芳受欧蒙植所雇在津和工地做饭的事实清楚，由叶芝芳及欧蒙植的陈述等予以证实，故予以认定。欧蒙植关于叶芝芳仅为施工员一人做饭的主张，也无相关证据证实，故难以采纳。叶芝芳受伤的2014年10月2日，津和工地有工人上班，叶芝芳陈述当日外出买菜符合其工作内容，欧蒙植亦未提供证据反驳，故可认定叶芝芳在提供劳务中受伤。欧蒙植作为接受劳务方应承担相应的赔偿责任，欧蒙植相关答辩原审法院不予采纳。叶芝芳主张万泰公司共同赔偿，但万泰公司并非劳务的接受方，叶芝芳也未提供证据证实万泰公司有其他需承担责任的情形；叶芝芳以戴明朗的狗致其受伤为由要求戴明朗共同赔偿，但本案叶芝芳以雇佣关系而非饲养动物致人损害主张权利，故对叶芝芳要求万泰公司、戴明朗共同赔偿的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持；同时对欧蒙植关于其非本案所涉狗的饲养人或者管理人、非饲养动物损害责任纠纷的赔偿责任主体的答辩，亦不予采纳。叶芝芳在提供劳务活动中未尽合理注意义务以致电动三轮车侧翻受伤，其对自身的伤害亦有过错。结合本案案情，原审法院确定由叶芝芳自负合理损失的20%，由欧蒙植承担80%的赔偿责任。关于叶芝芳的合理经济损失，原审法院结合相关规定认定如下：1.医疗费36801.86元，欧蒙植主张部分费用与本案没有关联，但未提供证据反驳医疗费用的合理性和必要性，故不予采信；2.后续治疗费7000元；3.护理费5047元（147元／天×住院11天＋70元／天×出院后49天）；4.住院伙食补助费330元（30元／天×11天）；5.营养费1800元（900元／月×2个月）；6.交通费酌定300元；7.误工费8140元（按叶芝芳主张的2200元／月计算至定残前一日）；8.残疾赔偿金79479元（44155元／年×18年×10%）；9.鉴定费1900元；10.精神损害抚慰金酌定3000元；合计143797.86元。叶芝芳伤后已由戴明朗赔偿5000元，应予扣除。故欧蒙植应赔偿叶芝芳前述除精神损害抚慰金以外的损失中的80%及精神损害抚慰金共计110638.29元（已扣除戴明朗赔偿的5000元）。戴明朗答辩要求叶芝芳返还其支付的5000元，因该支付行为系其对自身权利的处置，要求返还的依据不足，故不予采纳。为此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、欧蒙植于本判决生效之日起十五日内赔偿叶芝芳医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计110638.29元；二、驳回叶芝芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3338元，重新鉴定费2040元，由叶芝芳负担906元，戴明朗负担2040元，欧蒙植负担2432元。
宣判后，欧蒙植不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回叶芝芳要求欧蒙植赔偿的诉讼请求。理由如下：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定叶芝芳因买菜外出途中受伤缺乏事实根据。除了叶芝芳的陈述，并无证据证明叶芝芳外出系为了买菜，相反证人吴某、王某的证人证言可以证明叶芝芳一天只在早晨买一次菜。原审判决认定叶芝芳为施工员以外的其他人员烧饭买菜属于受雇工作内容无事实依据。叶芝芳提供劳务的任务是为津和工地施工员欧吉祥烧饭，而2014年10月2日正值国庆休假日，欧吉祥已经回家，在休假期间叶芝芳便无工作任务，上述事实有欧吉祥、吴某、任孝国的证人证言和叶芝芳签名的收取工资、饭菜钱单子等证据予以证实。叶芝芳主张在节假日加班，应依法就其加班的事实承担举证责任，叶芝芳在原审中拒不到庭，应当承担不利的后果。二、原审判决适用法律不当。鉴于叶芝芳诉称其受伤系由动物造成的人身损害，不是因安全生产事故遭受人身损害，其诉请案由是提供劳务者受害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案叶芝芳因动物造成损害，欧蒙植对此并无过错。叶芝芳在原审第二次开庭变更诉讼请求及案由，原审判决仅载明欧蒙植原先的答辩意见，遗漏变更案由后代理词中的答辩意见。
叶芝芳辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本客观公正，欧蒙植上诉主张与事实不符，欧蒙植系万泰公司津和工地项目的内部承包人，叶芝芳受雇于欧蒙植从事烧饭工作，叶芝芳受伤时工地是开工的，叶芝芳在原审中提供的证人证言、派出所的笔录等证据可以证实，欧蒙植的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。另，叶芝芳在原审判决后因经济条件限制等原因未提起上诉，万泰公司将工程违法发包给欧蒙植，应与欧蒙植承担连带赔偿责任。
万泰公司辩称：其答辩意见和原审答辩意见一致。
戴明朗辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，叶芝芳的损失应由欧蒙植承担，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：欧蒙植雇佣叶芝芳从事烧饭工作系事实，因未签订书面合同，双方对叶芝芳具体工作范围存在争议。根据本案的证据和当事人陈述，欧蒙植作为涉案工地内部承包人对叶芝芳长期在工地上提供有偿饭菜一事知情，现欧蒙植主张叶芝芳仅为施工员一人做饭，事发时因施工员休假，叶芝芳为施工员以外的其他人烧饭买菜不属于雇佣工作内容，缺乏相应的证据证实，事发当日工地有工人上班，叶芝芳骑电动三轮车外出买菜符合其工作内容，原审法院认定叶芝芳系在提供劳务过程中受伤，符合民事诉讼证明标准，叶芝芳根据雇佣关系要求雇主承担赔偿责任，原审法院结合叶芝芳自身过错判令欧蒙植承担80%的赔偿责任，并无不当。欧蒙植主张叶芝芳诉称其伤系动物所造成的人身损害，并非因安全生产事故遭受人身损害，欧蒙植并非涉案狗的饲养人或管理人，对损害的发生并无过错，依法不应承担赔偿责任，本院不予采纳，其和其他责任主体之间的法律关系，可另行理直。原审判决对本案请求权的基础及各方主张进行了分析论证，欧蒙植认为原审判决仅记载其原先答辩意见，未反映其代理词中的答辩意见，并未影响本案的实体处理结果。综上，上诉人欧蒙植之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2513元，由上诉人欧蒙植负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一六年三月十五日
代书记员 沈 妍