浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第773号
上诉人（原审原告）：翟志明。
委托代理人：池仁秋。
上诉人（原审被告）：浙江伟泰能源科技有限公司。
法定代表人：潘煜。
委托代理人：林慧。
上诉人翟志明、浙江伟泰能源科技有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞塘民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告翟志明与案外人戴新清、林京红等人经案外人贾某介绍，到被告浙江伟泰能源科技有限公司（以下简称伟泰能源公司）安装车间行车，2013年9月16日，原告在安装过程中，由被告方提供不平稳的脚手架突然翻倒，致使原告从高处坠落，事故发生后，原告当即被送往瑞安市人民医院治疗，诊断为双侧跟骨骨折、第二腰椎压缩骨折等，经瑞安市人民医院住院治疗25天，花去医疗费28032.65元（扣除住院重复计算的伙食费）。
原判认为，承揽合同即以劳务为给付标的合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案原、被告之间承揽关系事实清楚，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。被告提供不平稳的脚手架有过错，原告自己在操作过程中，未尽充分的审慎注意义务，也有过错，结合本案由被告承担50%责任为宜。原告作为受害人因侵权造成人身损害请求赔偿合理的费用及损失应予支持：医疗费，依据原告提供的票据扣除重复计算的伙食费为28032.65元；后续治疗费，按诊断证明书出具的意见，酌定6000元；误工费，原告虽未提供其近三年工资收入证据，但考虑原告职业，参照2012年浙江省在岗职工年平均工资收入40087元／年计算标准参照鉴定结论评定计算至定残日前一天，计算为11531.88元（40087／365＊105）；住院伙食补助费，住院15天参照30元／天标准，为750元；护理费，参照鉴定结论90天及2012年全社会单位在岗职工年平均工资收入40087元／年，为9884.47元（40087／365＊90）；交通费，酌情支持800元；营养费，酌情支持3000元；残疾赔偿金，因鉴定评定为八级，原告诉请参照2012年浙江省农村居民人均纯收入为14552元／年计算合情合理，为87312元（14552＊2****%）；被扶养人生活费，因原告儿子出生于2006年10月31日，定残时间为2013年12月31日，原告诉请计算10年合情合理，未成年人父母二人共同扶养，故计算为15312元（10208＊10＊0.3／2）；鉴定费1480元，以原告提供的发票为据；精神抚慰金，酌定15000元。综上，原告的经济损失共计为179103元，按50%责任计算，被告应当赔偿89551.5元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告伟泰能源公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告翟志明经济损失89551.5元；二、驳回原告翟志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4101元，减半收取2051元，由原告翟志明负担1031元，被告伟泰能源公司负担1020元。（定于本判决生效后10日内向该院缴纳）。
宣判后，翟志明、伟泰能源公司均不服，向本院提起上诉。
翟志明上诉称：1、上诉人与被上诉人之间系雇佣关系。2013年9月，被上诉人需安装行车等设备，雇佣上诉人等4人，约定每人每天300元，脚手架等安装设备由被上诉人提供，上诉人服从被上诉人的支配，被上诉人对上诉人进行现场监督。双方之间存在控制、支配和从属关系，符合雇佣法律特征。上诉人一审申请的证人均能够予以证实，原判不予采信有失公允。雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。2、退一步讲，即使认定双方系承揽关系，一审判决被上诉人承担50%的责任明显过低。发生损害事故的原因在于被上诉人提供的脚手架存在瑕疵，被上诉人应承担100%的责任。综上，二审撤销原审判决，并予以改判。
伟泰能源公司辩称：翟志明所述并非事实，伟泰能源公司一方并不认识翟志明。伟泰能源公司将行车安装工程承揽给案外人贾某，应由贾某对本案事故的损害后果负责，伟泰能源公司不应承担赔偿责任。
伟泰能源公司上诉称：1、原判认定双方存在承揽关系错误。上诉人将行车安装工程承揽给案外人贾某，贾某雇佣被上诉人等人实际施工，上诉人与贾某之间存在承揽关系，应由贾某对被上诉人承担雇主责任。2、上诉人不存在任何过错，不应承担赔偿责任。原判认定上诉人提供不平稳的脚手架而推定上诉人存在监管过错，与事实不符。上诉人根本没有主动提供脚手架，而是在上诉人不知情的情况下，案外人贾某擅自索取使用。脚手架本身不存在质量瑕疵，发生本案事故是由于被上诉人等人在使用过程中操作不当。一审期间，被上诉人并未提供任何有效证据证明脚手架存在安全瑕疵，仅凭证人证言不能认定脚手架存在安全问题，被上诉人应提供其他相关证据予以佐证，否则应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
翟志明辩称：双方之间存在雇佣关系，符合雇佣关系的法律特征。翟志明等人的报酬是每人每天300元，并非包工包料，安装行车所需材料均由伟泰能源公司提供，工作时间由伟泰能源公司安排。伟泰能源公司所述不符合事实。
二审中，上诉人伟泰能源公司提交了三张领款凭证和一张借条，用以证明双方之间不存在雇佣关系。上诉人翟志明质证称，对领款凭证和借条的真实性无法确定，且与本案没有关联性。依据上诉人的申请，本院准许证人贾某出庭作证。证人贾某陈述称：贾某与上诉人伟泰能源公司长期存在工程承揽关系，上诉人伟泰能源公司将涉案工程承包给贾某，贾某将工程转交给案外人林京红，贾某从中不收取任何报酬，林京红与谁一起施工，贾某并不知情，贾某在本案诉讼发生之前并不认识上诉人翟志明，事故发生后，贾某出于人道借款40000元给林京红，用于翟志明的治疗费，并由林京红向贾某出具了借条。关于证人证言，上诉人伟泰能源公司对其真实性没有异议，认为证人证言能够证明上诉人伟泰能源公司与证人贾某存在工程承揽关系，上诉人伟泰能源公司与翟志明不存在直接的法律关系；上诉人翟志明认为，证人贾某与上诉人伟泰能源公司存在利害关系，贾某的陈述倾向伟泰能源公司一方，且贾某在涉案两个工程中没有获取任何利益，贾某借款给林京红也仅是出于人道主义，因此贾某对涉案工程仅起到介绍的作用，不能证明上诉人伟泰能源公司主张的待证事实。上诉人翟志明没有提供新的证据。本院认为，上诉人伟泰能源公司提供的三张领款凭证，分别由案外人林京红和贾某签字，一张借条系案外人林京红向贾某借款的凭证，与本案均缺乏关联性，本院不予确认；关于证人证言，宜结合其他证据作综合认定。
本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，首先，关于双方当事人之间法律关系的认定。上诉人伟泰能源公司主张与贾某之间存在承揽关系，上诉人翟志明系贾某雇佣的员工。虽然贾某亦自认向上诉人伟泰能源公司承包涉案工程，并自愿承担因事故发生的损害赔偿责任，但当事人之间的法律关系并不依当事人的自认而确定，而应以实际的法律特征作出认定。贾某凭借其与上诉人伟泰能源公司之间长期的工程承揽关系，向案外人林京红介绍了涉案工程，由林京红自行组队进场施工，贾某从中并不获取任何利益，并未参与实际施工或监管现场施工，在涉案事故发生前也并不认识上诉人翟志明，由此可以认定，对于涉案工程，贾某仅为中间介绍人，与上诉人伟泰能源公司之间不存在承揽关系，与上诉人翟志明也不存在雇佣关系，故对上诉人伟泰能源公司主张的法律关系，本院不予支持。上诉人翟志明等人，根据上诉人伟泰能源公司的要求，完成指定的工作并交付工作成果，由上诉人伟泰能源公司支付报酬，双方之间虽未签订明确的书面合同，但双方之间的事实行为符合承揽关系的法律特征，故原判认定双方之间存在承揽关系正确，上诉人翟志明主张双方之间存在雇佣关系，本院亦不予支持。其次，关于双方责任比例的确定。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而上诉人翟志明在操作过程中未尽充分的注意义务，对本案事故的发生亦存在过错。故原判根据涉案事故发生的实际，酌定双方当事人对涉案事故各承担50%的责任，并无不当，本院予以确认。再次，关于上诉人翟志明的经济损失的计算问题。其中，原判根据涉案事故中双方当事人的过错程度、损害后果，酌定精神损害抚慰金15000元并无不当，但精神损害抚慰金系侵权人一方向受害人一方支付的精神抚慰费用，不应由双方依据责任比例分担，对此，原审判决将精神损害抚慰金计入经济损失总额并由双方分担不当，属适用法律错误，本院依法予以纠正。原审认定的其他损失数额正确，本院一并予以确认。
综上，原判认定事实清楚，但原判对上诉人翟志明的经济损失计算错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞塘民初字第103号事判决主文第二项及案件受理费负担部分；
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞塘民初字第103号事判决主文第一项；
三、上诉人浙江伟泰能源科技有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人翟志明经济损失97051.5元。
如果上诉人浙江伟泰能源科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费4101元，由上诉人翟志明与上诉人浙江伟泰能源科技有限公司各负担2050.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 柯丽梦
二〇一四年八月二十六日
代书 记员 赵 斌