江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第378号
上诉人（原审被告）江苏大才建设集团南京第十有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区横溪街道陶吴陶建路28号。
法定代表人邓树明，该公司总经理。
委托代理人姚亮，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京恒晟混凝土有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区东屏镇工业集中区。
法定代表人严欢欢，该公司董事长。
委托代理人杨佳玉，江苏玄博律师事务所律师。
上诉人江苏大才建设集团南京第十有限公司（以下简称大才南京公司）因与被上诉人南京恒晟混凝土有限公司（以下简称恒晟公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧商初第324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人大才南京公司的委托代理人姚亮，被上诉人恒晟公司的委托代理人杨佳玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒晟公司一审诉称：恒晟公司与大才南京公司于2014年3月7日签订《商品混凝土买卖合同》，约定大才南京公司应于次月10日前支付60%的所供混凝土款，如大才南京公司有一期未按合同支付进度款，恒晟公司可要求大才南京公司付清所有款项。恒晟公司共向大才南京公司提供了188方、总价为59755元的商品混凝土，但大才南京公司拒付货款。请求判令大才南京公司支付货款59755元及违约金1195元。
大才南京公司一审辩称：1.认可双方已发生货款58780元；2.拒付货款的原因是恒晟公司未按约交付混凝土，给大才南京公司造成了损失，双方就结算未达成一致，因此大才南京公司拒付货款，并不应承担违约金。
大才南京公司一审反诉称：2014年3月7日，恒晟公司与大才南京公司签订了《商品混凝土买卖合同》，但恒晟公司违反合同约定，未按时将混凝土运送至工地，恒晟公司的行为致使该公司被甲方罚款2万元，另造成工人误工损失24220元。故提起反诉，请求判令恒晟公司赔偿各项损失合计44220元。
恒晟公司一审针对反诉辩称：大才南京公司的反诉请求无事实及法律依据，请求驳回大才南京公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2014年3月7日，恒晟公司与大才南京公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，大才南京公司向恒晟公司购买混凝土。双方对混凝土的型号、单价均作了约定。对于供货的时间，双方约定，供货前甲方（即大才南京公司）应提前24小时书面通知乙方（即恒晟公司），以便乙方安排供货时间。付款方式及期限约定：每月底结算一次，并于次月10日前付所供砼款的60%，以此类推，混凝土浇筑完毕四个月内付清所供砼的全款。合同第五条违约责任中约定：甲方按本合同第三条付款，如有一期未按合同付清合同进度款或发生其他使合同无法履行的行为，乙方可要求甲方付清全部款项，并视为合同终止，并承担该工程混凝土款2%的违约金。
2014年3月7日及2014年3月9日，恒晟公司向大才南京公司提供型号为C15的非泵送混凝土44方，每方单价为295元，共计12980元。2014年3月14日，恒晟公司向大才南京公司提供型号为C25的泵送混凝土143方，每方单价为325元，共计46475元。恒晟公司共计向大才南京公司供应了总价59455元的商品混凝土。
2014年3月14日，恒晟公司另向大才南京公司提供了润泵剂两袋，但在确认单上未标注价格。
原审法院认为：恒晟公司与大才南京公司于2014年3月7日签订的《商品混凝土买卖合同》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。恒晟公司向大才南京公司提供了总价为59455元的商品混凝土，大才南京公司应按照约定的时间及时支付货款；逾期未支付的，还应按照合同约定承担违约金。恒晟公司另主张向大才南京公司提供了价值100元的润泵剂，但未提供证据证明其价格，故不予支持。大才南京公司主张恒晟公司未按约及时提供混凝土，故不应承担逾期付款的违约责任，并要求恒晟公司赔偿由此造成的损失，但未能举证证明恒晟公司存在违约情形，故对大才南京公司的主张及反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、江苏大才建设集团南京第十有限公司应于判决生效之日起十日内一次性向南京恒晟混凝土有限公司支付货款59455元及违约金1189.10元（59455元＊2%）。二、驳回南京恒晟混凝土有限公司的其他诉讼请求。三、驳回江苏大才建设集团南京第十有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1324元，保全费720元，共计2044元，由南京恒晟混凝土有限公司负担10元，由江苏大才建设集团南京第十有限公司负担2034元；反诉案件受理费453元，由江苏大才建设集团南京第十有限公司负担。
大才南京公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求改判：1.大才南京公司不支付违约金1189.1元；2.恒晟公司赔偿损失44220元；3.恒晟公司负担一、二审全部诉讼费用。理由为：双方合同对供货时间有明确约定，供货时间一经确定，不得无故更改。大才南京公司于2014年3月11日要3月12日的混凝土，恒晟公司迟至3月14日才运至工地；大才南京公司于2014年3月15日要3月16日的混凝土，恒晟公司迟至3月20日才运至工地。恒晟公司的违约行为致使该公司被甲方罚款2万元、工人务工损失24220元，合计损失44220元。原审法院对该公司提供的证据予以回避，且驳回了该公司的反诉请求，故一审判决与事实不符，适用法律不当。
为支持上诉意见，大才南京公司二审期间提供该公司2014年3月的工人工资计算表、考勤表，拟证明在混凝土未送至工地期间向施工工人照常发放了工资。该公司另申请张定华、陶某出庭作证。张定华曾在一审期间作为证人到庭作证，二审证言与一审一致，其自称系项目负责人，是大才南京公司员工。2014年3月11日其电话通知恒晟公司送货，需次日使用，但恒晟公司延迟至13日才送货；而13日预约14日的混凝土则未送。误工人工损失两次达2.1万余元。陶某到庭作证称：其系施工工地瓦工，工地曾出现因混凝土不到位而导致工程停工的情况，在此期间工人工资照发。但是否通知及何时通知供应混凝土其并不知情。
被上诉人恒晟公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒晟公司二审未提交新的证据，对大才南京公司提交证据质证意见：工资表、考勤表，以及2万元的罚款单、证人证言等，均系大才南京公司单方提供的证据，没有其他证据佐证，对该证据的真实性、客观性不予认可。
本院质证意见：张定华作证称其于2014年3月11日、13日代表大才南京公司两次预约次日所需混凝土，但恒晟公司仅送货一次，且未及时送货。因该证人身份系大才南京公司项目负责人，其所作于己方有利的证词因缺乏其他直接证据加以佐证，且与大才南京公司上诉主张矛盾，故对其证明力不予采信；证人陶某证言不能证明因恒晟公司延迟供货造成误工，故对其证明力亦不予采信。罚款通知单、工资计算表、考勤表均系大才南京公司单方提供，对恒晟公司是否存在延迟供货行为均缺乏直接证明效力，故对上述证据均应不予采信。
对原审法院查明的事实，大才南京公司认为一审判决遗漏该公司被业主方罚款2万元、工人误工损失24220元以及其向恒晟公司发函要求终止合同的事实。其另自认，对于恒晟公司存在延迟交货无直接证据证明。恒晟公司不持异议。本院对原审判决认定事实双方当事人不持异议部分予以确认。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.大才南京公司主张恒晟公司存在延迟交货行为的证据是否充分；2.如现有证据能够证明恒晟公司存在延迟发货情形，则大才南京公司主张的被甲方罚款及误工损失的数额应如何确定。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”大有南京公司与恒晟公司签订的混凝土买卖合同，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。恒晟公司按约将大有南京公司所需的混凝土运送至其施工现场，并由其现场负责人予以签收，恒晟公司已经实际履行了作为卖方的合同义务，作为买方的大有南京公司亦应及时履行支付货款的合同义务。故原审法院关于大有南京公司支付所欠货款及违约金的意见，本院予以支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于大才南京公司主张恒晟公司存在延迟交货行为的主张，应就此提交证据证明。该公司据以证明恒晟公司存在延迟交付的证据仅为该公司员工张定华的证人证言，双方通知交货行为通过实际履行也变更为电话方式进行，故现有证据无法证明大才南京公司实际通知送货时间，因而恒晟公司存在延误交货也缺乏证据证明，大才南京公司据此应当承担举证不能的不利后果。
因大才南京公司无法证明恒晟公司存在延误交货事实，故该公司提交工资表、考勤表、罚款单等证据证明其施工存在延误，并造成损失，不能证明系恒晟公司违约造成。大才南京公司主张恒晟公司承担赔偿责任缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费453元，由上诉人江苏大才建设集团南京第十有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年五月八日
书 记 员 石晓英
本判决所依据法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。