宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第489号
上诉人（原审原告）陕西省第四建筑工程公司宁夏中卫分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
负责人曹俊杰，该公司总经理。
委托代理人张明成，宁夏鸣钟律师事务所律师。
委托代理人毕耀文，该公司副总经理。
被上诉人（原审第三人）杨兵，男，住四川省南江县。
委托代理人王振华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
原审被告重庆民勤建筑劳务有限公司。住所地：重庆市江北区。
法定代表人何善林，该公司总经理。
上诉人陕西省第四建筑工程公司宁夏中卫分公司（以下简称陕西四建中卫分公司）与被上诉人杨兵、原审被告重庆民勤建筑劳务有限公司（以下简称民勤劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2014）中宁民初字第49号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人陕西四建中卫分公司的委托代理人张明成、毕耀文，被上诉人杨兵的委托代理人王振华到庭参加了诉讼。原审被告民勤劳务公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月27日、8月4日，杨兵向陕西四建中卫分公司交纳工程保证金50万元。2012年8月4日，杨兵借用民勤劳务公司资质与陕西四建中卫分公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定陕西四建中卫分公司将中宁县石空工业城公租房3标段1#、5#、9#、14#楼及地下车库工程设计图纸范围内的所有土建工程劳务及土建设备、周转材料、施工机械、机具费用等分包给民勤劳务公司；工期自2012年8月1日到2013年5月1日，共310天；本工程的1#、5#、9#、14#楼小高层的合同价格采用固定包死价（含管理费）450元／㎡（建筑面积）；外脚手架分项20元／㎡；本合同3标段的地下车库合同价格采用固定包死价（含管理费）280元／㎡（建筑面积）；外脚手架分项10元／㎡；付款期限为：原则上按建设单位的付款时间同步，但考虑资金到账因素民勤劳务公司可宽限期为20天左右，在本年度停工前付至实际完成工程量的80%，工程竣工验收合格后付至工程合同总价的90%，其余5%在一年内付清，5%的质保金按国家规定的质保期到期后半年内付清；民勤劳务公司不履行或者不按约定履行合同的其他义务时，应向陕西四建中卫分公司支付违约金50万元；民勤劳务公司应在本合同签订前向陕西四建中卫分公司交纳履约保证金50万元，待本合同项目主体工程封顶后陕西四建中卫分公司如数退还，但不计息，若民勤劳务公司违约后该保证金不退等内容。
2013年9月2日，陕西四建中卫分公司与杨兵签订《补充协议书》一份，约定陕西四建中卫分公司与民勤劳务公司于2012年8月4日签订的中宁石空工业城公租房三标段1#、5#、9#、14#楼及地下车库工程计划于2013年8月15日全部主体封顶，对封顶后有关工程款问题提出如下补充：1、该工程劳务总承包按建筑面积450元／㎡、分项主体工程为200元／㎡、材料费60元／㎡，共计260元／㎡，下剩190元／㎡作为装饰装修及二次结构施工费用；2、根据民勤劳务公司目前完成的工程量及款项，现民勤劳务公司支付人工费用资金困难，经再三请求陕西四建中卫分公司将装饰装修及二次结构190元／㎡的后期未施工款项提前支付30元／㎡，合计290元／㎡付至95%，以解决农民工工资问题；3、经协商陕西四建中卫分公司同意将未施工的装饰装修及二次结构工程提前支付30元／㎡，合计290元／㎡付至95%，以解决民勤劳务公司的资金困难问题；4、民勤劳务公司必须在后期的施工中要认真组织队伍，紧密与陕西四建中卫分公司配合，听从陕西四建中卫分公司指挥，总结主体工程中的不足，积极将未施工的剩余工程按2014年4月30日保质、按时全部完工；如不能保质、保量、保时完成后期二次结构及装饰装修工程，陕西四建中卫分公司有权将民勤劳务公司2012年7月27日及8月4日所交的50万元工程保证金作为一次性罚款。2013年8月6日，杨兵向陕西四建中卫分公司出具《承诺书》一份，内容为：“在此我公司郑重承诺，后期合同范围内所有工程按2014年4月30日完工，在此施工期间如出现工人闹事、集体上访，给陕西四建中卫分公司造成负面影响或延误工期，我公司将所交50万元工程保证金无条件由陕西四建中卫分公司扣除，不再给予支付。”
2013年9月，1#、5#、9#、14#楼主体／地下车库工程完成封顶，后工程停工。期间，陕西四建中卫分公司共计支付杨兵工程款9692503元（含材料补助款35万元）。2013年9月23日陕西四建中卫分公司委托宁夏鸣钟律师事务所向杨兵发出律师函，通知民勤劳务公司、杨兵解除签订的《建设工程施工劳务分包合同》，双方确定工程量，对工程款进行决算，协商承担违约责任等事宜，杨兵答复解除合同可以，但要算清账。后因争议太大，陕西四建中卫分公司与杨兵算账无结果，陕西四建中卫分公司向原审法院起诉，请求1、判令解除陕西四建中卫分公司、民勤劳务公司于2012年8月4日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2、判令民勤劳务公司支付陕西四建中卫分公司违约金50万元；3、判令民勤劳务公司及杨兵拆除施工现场的脚手架及其他一切物品、设备等达到继续施工的条件，移交工地；4、本案诉讼费由民勤劳务公司承担。
在一审审理过程中，杨兵认为涉案建设工程施工劳务分包合同系其借用民勤劳务公司的施工资质与陕西四建中卫分公司签订的，杨兵系实际施工人，要求以第三人身份参加诉讼，请求1、判令陕西四建中卫分公司退还杨兵交纳的保证金50万元；2、判令陕西四建中卫分公司向杨兵支付工程款3263887元、设备租赁损失30万元（2013年9月2日-2013年11月15日），另按每月12.88万元（每年冬季停工时间从11月15日至次年3月15日不予计算）计算设备租赁费至劳务费付清退场之日、工地看护人员的看护费11.2万元；3、本案诉讼费由陕西四建中卫分公司承担。
在一审中，陕西四建中卫分公司和杨兵均提出鉴定申请，要求对涉案工程中争议的工程面积和未计入总面积的相关费用等项目进行司法鉴定。在鉴定过程中，由鉴定机构宁夏华恒信工程造价咨询有限公司主持，陕西四建中卫分公司委托代理人刘武社和杨兵参加，于2014年4月21日对工程形象进度进行了实地勘察记录。2014年10月27日，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书，确定：涉案工程为中宁县石空工业城公租房3标段1#、5#、9#、14#楼及地下车库工程，总建筑面积35580.5㎡，其中：1、地下车库建筑面积6753.00㎡；2、1#、5#、9#、14#楼总建筑面积28827.50㎡；其中1#楼建筑面积5749.30㎡，5#楼建筑面积8642.80㎡，9#楼建筑面积8642.80㎡，14#楼建筑面积5792.60㎡；该工程已完工工程人工费、周转及零星材料、施工机械及机具使用费完成了77.98%；其中：1、地下车库人工费、周转及零星材料、施工机械及机具使用费完成了89.48%；2、14#楼人工费、周转及零星材料、施工机械及机具使用费完成了75.15%；按合同约定已完工工程内容中的其他零星材料完成比例已包括在地下车库及14#楼人工费、周转及零星材料、施工机械及机具使用费完成比例中。杨兵支付鉴定费74000元。2015年7月15日，陕西四建中卫分公司提出先于执行申请，要求民勤劳务公司拆除工程附属设施，交付工地。原审法院做出（2014）中宁民初字第49-1号民事裁定书，并向当事人进行了送达。陕西四建中卫分公司交纳先予执行申请费500元。
原审法院认为：本案的争议焦点是：民勤劳务公司在本案中应否承担责任；陕西四建中卫分公司要求民勤劳务公司支付50万元违约金是否支持及杨兵要求陕西四建中卫分公司退还50万元保证金是否支持；计算劳务费的依据是合同价还是定额价；杨兵要求陕西四建中卫分公司支付租赁费和看护人员工资是否支持。
关于民勤劳务公司是否承担责任的问题。陕西四建中卫分公司将劳务费均直接支付给杨兵，且《补充协议书》系陕西四建中卫分公司与杨兵签订，《承诺书》系杨兵向陕西四建中卫分公司出具的，民勤劳务公司认可杨兵系借用其资质与陕西四建中卫分公司签订合同，民勤劳务公司实际未实施管理，未收取管理费。故杨兵与民勤劳务公司系挂靠关系，杨兵借用民勤劳务公司施工资质承包该分项工程。故民勤劳务公司在本案中不承担责任。关于民勤劳务公司是否应当承担违约金50万元以及杨兵交纳的50万元保证金是否退还的问题。合同约定民勤劳务公司违约时应向陕西四建中卫分公司支付违约金50万元、合同项目主体工程封顶后民勤劳务公司已交纳的50万元保证金如数退还，违约后民勤劳务公司已交纳的50万元保证金不退还。根据查明的事实，杨兵已于合同签订前支付陕西四建中卫分公司工程保证金50万元，在合同约定的工期内杨兵未按期完工，已构成违约，按合同约定杨兵已交纳的50万元保证金陕西四建中卫分公司不予退还。陕西四建中卫分公司在未退还杨兵50万元保证金的情况下，又要求民勤劳务公司支付违约金50万元，无事实和法律依据，对陕西四建中卫分公司的该项诉讼请求不予支持；在合同约定期限内杨兵未完成合同约定的全部义务，无权要求陕西四建中卫分公司退还保证金，故对杨兵要求陕西四建中卫分公司退还50万元保证金的诉讼请求不予支持。对涉案劳务费是按合同价结算还是按定额价结算的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故杨兵主张的劳务费应根据其已完成的工程量，参照合同约定的包死价进行结算。涉案1#、5#、9#、14#楼总建筑面积28827.50㎡，按杨兵已完成的楼房工程量75.15%计算，四栋楼房工程劳务费为9748739.81元（28827.50㎡×450元／㎡×75.15%），车库工程劳务费为1691923.63元（6753.00㎡×280元／㎡×89.48%），两项合计11440663.44元，加上陕西四建中卫分公司支付的35万元材料补助款，陕西四建中卫分公司应支付杨兵共计11790663.44元，减去陕西四建中卫分公司已支付的9692503元，陕西四建中卫分公司尚欠杨兵劳务费2098160.44元。对于杨兵要求支付租赁费和看护人员工资的请求是否予以支持。陕西四建中卫分公司于2013年9月23日向杨兵送达了律师函，通知杨兵解除其与民勤劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，双方确定工程量，对工程劳务费进行决算，协商承担违约责任等事宜。杨兵接到律师函后答复解除合同可以，但要求进行结算。陕西四建中卫分公司起诉后，在私下以及通过法庭多次要求将租赁设备拆除，不要再扩大损失，但杨兵以劳务费没有结算为由拒不退场，不向出租人退还租赁设备，造成脚手架的租赁费、场地看护费进一步扩大，其自行扩大的损失应由杨兵自己承担。故对杨兵要求陕西四建中卫分公司支付设备租赁损失30万元（2013年9月2日-2013年11月15日）、另按每月12.88万元计算设备租赁费至劳务费付清退场之日、工地看护人员的看护费11.2万元的诉讼请求不予支持。民勤劳务公司及杨兵同意解除合同，却拒不向陕西四建中卫分公司移交工地，造成了损失的扩大，对陕西四建中卫分公司要求民勤劳务公司及杨兵拆除施工现场的脚手架及其他一切物品、设备等达到继续施工的条件，移交工地的诉讼请求予以支持。民勤劳务公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、解除陕西四建中卫分公司与民勤劳务公司于2012年8月4日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；二、杨兵于判决生效后三日内拆除施工现场的脚手架及其他一切物品、设备等，达到继续施工的条件，将工地移交陕西四建中卫分公司；三、驳回陕西四建中卫分公司的其他诉讼请求；四、陕西四建中卫分公司支付杨兵劳务费2098160.44元，于判决生效后三日内支付；五、驳回杨兵的其他诉讼请求；陕西四建中卫分公司之诉案件受理费8900元，杨兵之诉案件受理费36208元，减半收取18104元，鉴定费74000元，先于执行申请费500元，共计101504元，由陕西四建中卫分公司负担57411元，由杨兵负担44093元。
上诉人陕西四建中卫分公司对上述一审判决不服，提出上诉称：一、原审认定的事实依据错误。一审认定1、5、9、14号楼工程总面积为28827.50平米，已完成四栋楼工程量按照75.15%计算，劳务费为9748739.81元；车库完成的工程量6753平米按照89.48%计算，劳务费为1691923.63元，两项合计11440663.44元错误。实际上，民勤劳务公司完成的1、5、9、14号楼的工程量只有65.97%，车库完成的工程量只有80.37%，完成的两项工程劳务费为9370380元，外加35万元的材料补助款，陕西四建中卫分公司应支付的款项为9720380元，已支付9692503元，实际尚欠民勤劳务公司27877元，不是原审判决确定的2098160.44元。二、一审委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司做出的司法鉴定意见书存在以下瑕疵：1、工程实际使用塔吊为三台，司法鉴定意见书上按四台计取费用；施工电梯和卷扬机没有安装，不应计取费用；2、地下室外墙面抹灰没有施工，不应计算费用；3、施工中相关辅材没有使用，有的辅材是陕西四建中卫分公司提供的；4、塔式起重机基础费用，在已完成的工程中重复计算；5、双方在合同中约定，屋面贴砖在450元的总价中，而鉴定意见书对屋面贴砖没有计入工程总量中，实际上屋面贴砖并没有施工，屋面贴砖劳务费应当从固定价格中剔除。在出具鉴定意见书之前以及一审庭审中，陕西四建中卫分公司均要求对上述存在的问题进行质证，但原审没有依法组织质证核实，导致原审认定事实不清。三、陕西四建中卫分公司与民勤劳务公司于2012年8月12日签订的《劳务分包合同》，是双方的真实意思表示，该合同系杨兵以民勤劳务公司委托人的身份签订的，不是以第三人的身份签订的，且杨兵持有民勤劳务公司与陕西四建中卫分公司签订该合同及履行合同的委托书，还持有民勤劳务公司的专用章，陕西四建中卫分公司已尽到审查义务，根据合同相对性原理，陕西四建中卫分公司与杨兵之间不存在任何法律关系，亦对杨兵的各项请求不承担责任。四、原审对杨兵诉陕西四建中卫分公司的各项请求及当庭变更诉讼标的的请求没有给陕西四建中卫分公司答辩期限及举证期限，程序违法。
综上，原审认定事实的依据错误，适用法律错误，程序违反法律规定。故上诉请求1、依法撤销（2014）中宁民初字第49号民事判决书第四项判决内容，根据本案查明的事实依法改判陕西四建中卫分公司向杨兵支付工程款27877元；2、本案一审所有费用及二审诉讼费用均由杨兵承担。
被上诉人杨兵答辩称：一、陕西四建中卫分公司所述原审认定劳务费数额不属实的理由不能成立。陕西四建中卫分公司与杨兵签订的合同约定的价格为每平米450元和280元，该两项价格与市场价格及工程定额价格均具有较大差距，明显低于正常价格，显失公平，杨兵在参加诉讼时主张要求按照市场价格和工程定额价格对劳务费用进行结算，一审没有支持，导致杨兵由于资金困难，无力交纳上诉费，失去了上诉的权利。二、陕西四建中卫分公司提出的没有完工的工程范围及塔吊数量与事实不符的理由不能成立。在鉴定时双方均对施工现场进行了共同勘验，实际完工情况应以现场勘验情况为准；三、杨兵在施工中的具体施工方法以及使用机械的数量不影响整个工程造价的计算，实际完成的工程量应以总工程量和定额量的比例计算完工比例；四、陕西四建中卫分公司陈述原审适用法律错误的观点错误，陕西四建中卫分公司与杨兵之间的劳务分包合同因违反法律规定，属于无效合同，原审认定没有错误；五、原审程序合法。一审时本案前后开庭三次，每次开庭陕西四建中卫分公司均完整参加了诉讼，均未提出过任何异议，并充分行使了自己的权利，不存在没有给予举证期限和答辩期限的问题。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告民勤劳务公司经本院传票传唤未到庭参加，亦未提交书面答辩状和新的证据。
二审期间，上诉人陕西四建中卫分公司、被上诉人杨兵均未提供新的证据。
二审中，对于上诉人陕西四建中卫分公司对司法鉴定意见书提出的意见，由鉴定机构宁夏华恒信工程造价咨询有限公司委派其造价员出庭进行了解释：1、涉案已完成的工程量比例，是按照鉴定机构组织双方当事人现场勘查记录核算的；2、因涉案劳务费用是合同包死价，工程塔吊使用数量是依据工程量确定的，鉴定时确定的塔吊数量以及施工中是否使用电梯和卷扬机，对合同约定的劳务费用的数额没有影响；3、地下室外墙面抹灰工程并未计入已完工程量中；4、施工中的辅材品种很多，并不一定非得使用陕西四建中卫分公司提出的那些辅材；其他辅材是依据合同约定核算的，但均不影响合同约定的固定价；5、塔式起重机的基础费用没有重复计算；地下车库与地下室属同一概念；地下室防水工程在合同中已剔除，鉴定时没有核算，亦未对其他相关费用重复计算。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据本案查明的事实，杨兵无建筑施工资质，其借用民勤劳务公司的资质，以民勤劳务公司的名义与陕西四建中卫分公司签订的建设工程施工劳务分包合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，属于无效合同。该合同自始无效，一审判决解除亦无不妥。由于该合同约定的条款，属于双方的真实意思表示，合同无效后并不影响合同约定的结算条款的效力，故杨兵作为实际施工人要求按照合同约定结算劳务费的请求应予支持。
一审委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程相关问题进行鉴定后出具的司法鉴定意见书，在一审庭审中已组织双方进行了质证，陕西四建中卫分公司在一、二审中提出的异议，经鉴定人员到庭解释：在鉴定时，由双方当事人到施工现场确认了已完工程的工程量，鉴定机构是依据实际完工情况核算的已完工量比例，陕西四建中卫分公司所提出的异议并不影响双方按合同约定的固定价进行劳务费的结算。故陕西四建中卫分公司在一、二审中对司法鉴定意见书所提异议均未提供证据证实，对此意见本院不予采纳。该司法鉴定意见书，来源合法，内容客观真实，应作为认定本案的劳务费核算依据。一审依据司法鉴定意见书确定的工程总建筑面积及杨兵已完成的工程量比例，核算杨兵已完成工程量的劳务费11440663.44元正确。另陕西四建中卫分公司还应支付材料补助款350000元，陕西四建中卫分公司共计应付杨兵款项为11790663.44元，已付9692503元，尚欠2098160元。故一审判决陕西四建中卫分公司支付杨兵劳务费用2098160元，并无不当。
陕西四建中卫分公司提出杨兵作为第三人参加诉讼，一审法院未按法律规定给予其答辩期和举证期限的上诉意见，经核，一审在开庭前向陕西四建中卫分公司送达了第三人参加诉讼申请书，并按法律规定给予了答辩期限和举证期限，审理程序合法，其该上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，采信证据准确，程序合法，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人陕西四建中卫分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由上诉人陕西省第四建筑工程公司宁夏中卫分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 杨 涛
代理审判员 孙 静
二〇一五年十二月四日
书 记 员 李佰平
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。