新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵五民终字第00002号
上诉人（原审原告、反诉被告）姜波，男，汉族，1979年2月18日出生。
上诉人（原审原告、反诉被告）刘静，女，汉族，1979年11月29日出生。
委托代理人王志，新疆爱博律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司。住所地博乐市红星路地下商业街，组织机构代码57621753-6。
法定代表人白凯全，公司总经理。
委托代理人周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人姜波、刘静与上诉人农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司（以下简称奥龙公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2013）博垦民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姜波及其与刘静的委托代理人王志，上诉人奥龙公司的委托代理人周燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月1日，原、被告双方签订一份《商品房买卖合同》，原告姜波、刘静购买被告奥龙公司位于博乐市红星路人防工程地下商业街177号商铺。合同约定该商铺的建筑面积为39.35㎡，其中套内建筑面积27.39㎡，公摊面积11.96㎡，并约定套内面积含过道面积，竣工后按实际测量面积为准办理房产证，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。价款按建筑面积计算，每平方米8938元，合计351710元。付款方式及期限，首付50%房款，剩余办理银行按揭，被告应当于2012年5月1日前，将经验收合格的商品房交付原告姜波、刘静使用。同时双方对违约责任进行约定，被告未按合同约定的期限交付房屋，自合同约定最后交付期限第二日起至交付之日止，以支付房款的日万分之一承担违约金，若合同继续履行或解除合同，并退还全部价款，承担0.1%的违约金。原告未按合同约定的时间付款，逾期10天之内，自合同约定的应付期限第二日起至实际付款之日止，以应付房款的日万分之五承担违约金，合同继续履行；逾期10日以上，解除合同的原告按1%承担违约金，继续履行的自合同约定的应付期限第二日起至实际付款之日止，以应付房款的日万分之十承担违约金。同时双方对产权登记面积与合同约定面积不符的责任承担进行了约定，对产权登记、保修责任等均作了约定。
2011年11月7日，原告姜波按照约定向被告奥龙公司交付50%房款181710元，被告奥龙公司给原告出具了收据。同日，原、被告双方又签订一份《附加协议》，约定立柱灯箱广告的产权归被告奥龙公司所有，对原告姜波、刘静所购买的177号商铺，被告奥龙公司承诺公摊面积不超过40%，超过部分由公司承担，同时对银行按揭各项进行了约定。
2012年5月1日，由于工程尚未完工，被告奥龙公司未能按照约定的期限将房屋交付原告姜波、刘静使用。同年11月，被告奥龙公司委托新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司石河子分公司出具的《博乐市红星路人防工程地下商业街建筑面积汇总表》，确认被告所购177号商铺的建筑面积为33.68㎡，同年12月，被告奥龙公司将该汇总表在公示栏中予以张贴后，2013年9月3日，原告姜波、刘静向本院提起诉讼，要求被告继续履行合同；双倍返还价款80263.24元及误差比3%以内的房价款10546.84元；扣除立柱灯箱房屋价款2055.74元；赔偿损失21611.37元。另查，被告奥龙公司至今未能提供验收合格证书，原告亦未取得房地产权属证书。
原审法院认为，原告姜波、刘静与被告奥龙公司所订立的《商品房买卖合同》中，对剩余房款付款方式约定为办理银行按揭，由于双方未约定谁负责办理，最终该按揭贷款未能实现。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。由于双方未能达成补充协议，原、被告所约定的按揭贷款应当依照商品房买卖的交易习惯予以解决。按揭贷款是购房者以所购住房作抵押，并由所购住房的房地产公司提供阶段性担保的个人住房贷款，开发商将尚未建成的商品房预售，俗称楼花买卖。按照交易习惯，从债的履行一般规则来说，因付款所产生的义务应由付款人履行，但房地产按揭买卖应有其特定的交易习惯，因为商品房预售的标的物是尚未建成的房屋，能否建成无法确定，而房屋又是抵押借款的担保物，银行贷款存在较大风险，不接受购房者的贷款申请，要求开发商提供担保的同时，还应存入一定的保证金，由开发商与银行约定签订按揭合同的时间，再通知购房者签订按揭贷款合同。基于上述交易习惯，确认开发商应承担办理银行按揭贷款手续的义务。原告姜波、刘静要求被告奥龙公司继续履行合同，并双倍返还房价款及返还面积误差款的理由均不能成立，由于按揭贷款已无法办理，双方在《附加协议》中已约定，如果不能办理银行按揭，对剩余房款双方协商在一定期限内合理解决。由于原告仍坚持要求办理银行按揭，继续履行合同的条件已无法实现，而解除合同的条件已经成就，原告要求继续履行的主张原审未予支持；虽然合同中对产权登记面积小于合同面积如何返还价款的事项，但该事项并非双方约定的条款，合同中双方对面积不一致的约定，选择以实测面积多退少补，原告要求双倍返还房价款及面积误差款的主张，原审未予以支持。原告姜波、刘静要求被告奥龙公司扣除立柱灯箱广告所占用的面积，但所订立的《附加协议》是原、被告双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合同的效力应予维系，原审对其此项主张未予支持。
被告奥龙公司未举证证明不能办理按揭手续的原因，应推定是基于被告自身的原因导致不能办理按揭贷款，不得以原告未支付按揭款而拒绝履行交付房屋义务，原告姜波、刘静要求被告奥龙公司承担违约责任的理由成立。按照合同约定，被告应于2012年5月1日前将博乐市红星路人防工程地下商业街177号商铺交付原告姜波、刘静使用，被告因迟延交付原告要求按照出租的商铺每平方米700元计算11个月损失并无不当，原审支持原告21611.37元的违约金诉请。
由于原告未支付房款系被告不能办理银行按揭所致，原告并无违约行为，被告奥龙公司以原告姜波、刘静违反约定未支付剩余房款，要求支付违约金的诉请原审未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百六十七条第一款的规定判决：一、解除原告姜波、刘静与被告农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司所签订的商品房买卖合同；二、被告农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内退还原告姜波、刘静购房款181710元；三、被告农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告姜波、刘静违约金21611.37元；四、驳回原告姜波、刘静的其他诉讼请求；五、驳回被告农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。本案本诉受理费2378元，减半收取1189元、反诉受理费50元，减半收取25元，合计1214元，由被告农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司承担。
宣判后，上诉人姜波、刘静与上诉人奥龙公司均不服一审上述判决，分别向本院提起上诉。上诉人姜波、刘静上诉认为：1、原判决认定事实有误。一审时上诉人并未坚持要求办理银行按揭，原审却以“原告仍坚持要求办理银行按揭”，并据此认定继续履行合同的条件已无法实现，解除合同的条件已经成就，并判决解除双方签订的《商品房买卖合同》认定错误。事实上上诉人已经按照合同的约定支付首付款，奥龙公司却未按照约定的时间交付房屋，其行为已违反合同的约定，原审法院支持违约方解除合同的诉讼请求，判决错误；2、双方签订的《商品房买卖合同》是典型的格式合同，依照《合同法》第三十九条、四十一条的规定，该合同第五条中关于确定面积的约定不明确，而事实上该房屋面积误差远远超出合同中规定的面积误差合理范围，奥龙公司的违约行为，严重侵害了上诉人的主要权利，严重背离法律公平原则，应认定合同关于面积确认及面积差异处理属于无效条款。对于其含义发生分歧意见时，应作出对提供格式合同一方不利的解释，应当按照第五条第2项的规定处理，由奥龙公司双倍返还误差比在3%以外房价款80263.24元及返还面积误差比在3%以内的房价款10546.84元；3、双方签订的《附加协议》的约定，立柱灯箱广告，产权归被上诉人所有，所以立柱灯箱广告占用范围的0.23平方米房款2055.74元应由被上诉人承担，并在总房款中予以扣除。综上，上诉人认为原审判决认定事实有误，请求二审法院在依法查明事实的基础上公正判决。
上诉人奥龙公司上诉认为，1、原判决认定按揭义务在上诉人处，没有法律依据。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。结合本案实际，上诉人依法享有合同解除权，没有违约行为；2、原审判决上诉人支付被上诉人违约金21611.37元没有法律规定也没有合同约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，也只是给付利息，没有违约金的规定，即使按合同的约定，违约金也应按已给付金额的0.1%计算；3、一审将应由被上诉人承担的诉讼费，确认由上诉人承担错误，二审应判决两审诉讼费用由被上诉人承担。要求二审法院撤销原审判决第三项及诉讼费的承担，支持上诉人的上诉请求。同时针对姜波、刘静的上诉，奥龙公司答辩认为原判除第三项外，其余都是正确的。对于上诉人提出的房屋面积的确定及补偿问题应当按照合同约定确定，奥龙公司的房屋面积符合合同的约定，要求二审法院应依法驳回姜波、刘静不合理的上诉。
姜波、刘静针对上诉人奥龙公司的上诉答辩认为，原审按照交易习惯确认奥龙公司承担按揭贷款手续义务的认定符合法律规定，上诉人认为此种认定没有任何法律依据的理由不能成立。奥龙公司未能按照合同约定的期限交付房屋，其行为已构成违约，又擅自将答辩人的房屋租赁于第三方受益，答辩人要求奥龙公司按照市场行情赔偿损失21611.37元有理有据，奥龙公司上诉不承担违约责任的理由不能成立，要求二审法院对其上诉请求不予支持。
二审审理中，双方均未提供新证据。
二审经审理查明事实与一审认定相同。另上诉人姜波二审中明确表示在无法办理按揭贷款的情况下，同意支付剩余房款，要求继续履行双方签订的《商品房买卖合同》。
本院认为，上诉人姜波、刘静与上诉人奥龙公司签订的《商品房买卖合同》及《附加协议》是双方真实意思表示，属合法有效合同，对当事人具有约束力，双方均应按照协议全面履行义务。上诉人姜波、刘静按照合同的约定履行了首付50%的付款义务，上诉人奥龙公司现将商铺建成，由于《商品房买卖合同》中剩余房款支付方式及期限约定不明，产生争议后双方又不能协商解决，一审法院依照合同法的规定及查明的案件事实确认不能及时办理按揭贷款是上诉人奥龙公司自身原因所致，应由奥龙公司承担不能收取按揭房款的责任，原审理由阐述充分，本院认定相同。上诉人奥龙公司因自身原因导致房款不能及时收取，二审中上诉人姜波、刘静又同意支付剩余房款，上诉人奥龙公司以姜波、刘静未支付房款而要求解除合同，不符合合同解除的条件，双方应当按照合同的约定继续履行。《商品房买卖合同》第十九条约定，在合同履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商解决不成的诉讼解决。合同中双方对于面积确认及面积差异处理已约定按房产局产权登记面积为准计算房款，最终以实测面积为准多退少补，上诉人奥龙公司委托新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司出具的商业街建筑面积汇总表中确认姜波、刘静所购商铺的建筑面积为33.68平方米，所以双方应以此面积为准计算房款。姜波、刘静认为立柱灯箱面积应从商铺面积中扣除，一审未予支持，理由阐述正确，本院认定相同。因合同中双方对面积误差处理方式已约定为实测面积多退少补，上诉人姜波、刘静认为该约定无效，要求奥龙公司双倍返还房屋价款及面积误差款的请求与其合同约定相悖且亦未提供法律依据，对其主张本院不予支持。奥龙公司由于自身原因导致不能收取房屋按揭款，又未按合同约定期限将商铺交付姜波、刘静，其行为已构成违约，应当依照合同约定的出卖人逾期交房的以支付房款的日万分之一承担违约责任，以补偿姜波、刘静的损失。姜波、刘静提出按照出租商铺的租金计算其损失无事实和法律依据。综上，上诉人姜波、刘静要求继续履行合同，上诉人奥龙公司要求以合同约定赔偿损失理由成立外，其余上诉理由均不成立，本院对双方的上诉理由均予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、六十一条、一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2013）博垦民初字第355号民事判决；
二、上诉人农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司与上诉人姜波、刘静所签订的商品房买卖合同继续履行；
三、上诉人姜波、刘静于本判决生效后十日内支付上诉人农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司商品房款119321.84元（301031.84元-181710元）；
四、上诉人农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人姜波、刘静迟延交付房屋损失8886元；
五、驳回上诉人姜波、刘静一审时其他诉讼请求；
六、驳回上诉人农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司一审时其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案一审案件受理费1214元，二审案件受理费4274元，合计5488元，上诉人农五师奥龙置业房地产开发有限责任公司承担4390元，上诉人姜波、刘静承担1098元。
本判决为终审判决。
审判长 宋桂英
审判员 萧万峰
审判员 乔鲁新
二〇一四年三月二十四日
书记员 吴 鑫