湖北省宜都市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜都民初字第01533号
原告邓绍兰。
委托代理人张祖喜，湖北启方律师事务所律师。
被告吴长根。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司。住所地宜昌市西陵一路**号中环广场**楼。
代表人闫伟青，该公司经理。
委托代理人郭飞，湖北三峡律师事务所律师。
原告邓绍兰诉被告吴长根、中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称“太平洋保险宜昌公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年11月4日立案受理后，依法由审判员谢靓适用简易程序于2014年11月26日公开开庭进行了审理。原告邓绍兰及其委托代理人张祖喜，被告吴长根，被告太平洋保险宜昌公司的委托代理人郭飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓绍兰诉称：2013年12月5日，被告吴长根驾驶的鄂E×××××号轻型货车与原告驾驶的鄂E×××××号摩托车在宜都市陆城长江大道雅斯地下停车路口发生交通事故，原告当即被送往宜都市第一人民医院治疗，因伤势较重于12月11日被转至宜昌市第一人民医院治疗，经诊断为左侧胫腓骨远端及后踝骨折，左足碾压伤，左足4趾开放性骨折、脱位，左足1、4趾骨底部骨折，住院96天。2014年9月11日经宜都市明信法医司法鉴定所鉴定伤残等级为九级、十级，需后期医疗费5000元，另外取外固定术需5000元。事故发生后，经宜都市公安局交通警察大队认定，被告吴长根在此次事故中负主要责任，原告负次要责任。被告吴长根驾驶的车辆在被告太平洋保险宜昌公司投保交强险和商业险。双方因赔偿事宜未达成一致。请求判令：1、被告赔偿原告各项损失209630.29元（住院治疗费92644.65元，摩托车修理费1650元，伤残赔偿金96205.20元，误工费31482元，护理费14880元，住院伙食补助费2880元，营养费2880元，交通费1500元，后期治疗费10000元，鉴定费2500元，精神抚慰金5000元，保险公司已支付医疗费10000元），由被告太平洋保险宜昌公司在交强险限额内赔付121650元，在商业第三者险限额内赔偿97980.29元；2、由两被告承担本案诉讼费。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提交了如下证据：
1、原告户口薄一份，证明原告系非农业户口和身份信息。
道路交通事故责任认定书一份，证明原、被告发生交通事故的事实。
宜都市第一人民医院出院诊断证明一份，证明原告受伤治疗一周后转宜昌治疗的事实。
宜昌市第一人民医院出院记录一份，证明原告受伤治疗的事实，计算营养费和后期医疗费、护理费的依据。
宜昌市第一人民医院出院诊断证明一份，证明原告受伤住院的事实。
护理费收据三张、护理协议一份，证明原告住院支付护理费7840元。
医药费发票两张，证明原告共支付住院医疗费92644.65元。
摩托车修理费发票一张，证明原告支付摩托车修理费1650元。
交通费发票一张，证明原告支付交通费1500元。
证明两份、营业执照、结婚证复印件一份，证明原告与丈夫一直从事个体工商经营，误工费应当按照职工平均工资标准计算。
司法鉴定意见书一份，证明原告伤残等级、误工费、护理费、营养费和后期治疗费的计算依据。
鉴定费发票一张，证明原告支付鉴定费2500元。
交强险和商业险保险单各一份，证明被告吴长根驾驶的车辆投保的事实。
被告吴长根辩称：发生交通事故属实，我已经垫付了各项费用88000元。我在被告太平洋保险宜昌公司处投保交强险和不计免赔的200000元商业险。
被告太平洋保险宜昌公司辩称：一、保险公司对交通事故发生经过、责任划分不持异议。二、保险公司在交强险限额内分项赔偿，商业险按保险条款进行赔偿，商业险承担比例不超过70%。三、保险公司已经为原告支付10000元的医疗费。四、被告吴长根应该提交其驾驶证、行车证、道路运输营运证、道路运输资格证，四证齐全且在有效期的情况下，保险公司才承担商业险与交强险的赔偿责任。五、1、住院医药费应该扣减非医保用药项目；2、伤残赔偿金不合理，保险公司只同意按两个十级伤残计算。如果原告不同意按两个十级计算伤残赔偿金，保险公司将申请对原告伤残进行重新鉴定；3、摩托车修理费保险公司定损为1390元；4、误工费最多只能计算为186天；5、护理费应该计算为90天，护理费的标准应该参照行业标准为每天71.25元；6、住院伙食补助费、营养费都应为20元／天，营养费的天数应该计算为60天；7、交通费不超过900元；8、精神抚慰金不超过3000元；9、保险公司不承担鉴定费与诉讼费。
被告吴长根对原告邓绍兰提供的证据均认可。
被告太平洋保险宜昌公司对原告邓绍兰提供的证据质证意见如下：一、证据1真实性无异议，但不能达到原告证明目的，因为无法确认原告的户籍性质。二、证据2无异议。三、证据3、4、5住院96天的事实不持异议，根据宜昌市第一人民医院的出院医嘱载明建议休息3个月需陪护，因此误工时间为住院天数96天加上出院后休息的90天应该为186天。护理时间应该为需要陪护的3个月，只计算90天。营养时限应该以最新的检查结果为准计算60天。四、证据6宜昌市左右邻病人看护服务公司陪护协议、1600元的收据、陪护人员万新知的身份证明真实性认可。对于在宜都市第一人民医院住院6天的护理费的计算，向春兰出具的收条上却写明护理时间为7天，且80元／天的标准超过护理行业的标准，不认可该收条合法性、真实性，对原告在宜都市一医院住院6天的护理费保险公司认为应按照71.25天计算为宜。袁本珍出具的收条，原告应该提供护理协议证明，保险公司对这份收条持有异议，该证据具有明显瑕疵。五、证据7真实性无异议，两次住院用药对甲类药承担100%赔偿责任，乙类药承担80%的赔偿责任，丙类药不承担赔偿责任。六、证据8保险公司对摩托车定损金额为1600元，对于配件的残值认定为210元，所以摩托车车损应为1390元。七、证据9交通费的票据为连号，是事后补充的。原告住院96天，交通费认定为900元为宜。八、证据10两份证明不认可，交运集团客运中心站与中笔社区出具的证明不能证明原告的工作单位，应该提供雇请单位和劳动合同证明原告工作状况。营业执照有效期已超过10年时间，过去的营业执照不能代表事故发生时原告从事的工作，营业执照上的经营者为张本贵个人经营没有邓绍兰的名字，对于原告从事烧烤行业的事情不予认可。九、对证据11质证意见：1、对于原告的两个伤情，踝关节构成十级伤残的事实认可，不认可左足第四指缺失构成9级伤残的事实，不管是左踝关节还是左足第四指都不能造成左下肢的功能丧失，鉴定人重复计算伤残等级，被告最多只认可为两个10级。2、鉴定报告上的误工时间计算到定残前一天，原告计算297天有误，应为279天。保险公司认为计算到定残前一天过长，原告只是左下肢功能受损，误工天数应该为186天。3、护理时间鉴定报告没有明确，应该同误工时间计算。4、营养时限无异议，后期治疗费10000元无异议。十、证据12、13无异议，但保险公司不承担鉴定费。
被告吴长根未提供证据。
被告太平洋保险宜昌公司结合其抗辩主张，向本院提出以下证据：
1、摩托车定损单一份，证明摩托车损失金额为1600元，残值为210元，原告车辆损失应为1390元。
2、损失计算书一份，证明被告向宜都市第一人民医院支付原告医药费1万元。
原告邓绍兰对被告太平洋保险宜昌公司提供的证据质证意见如下：证据1不符合证据形式要件，没有加盖公章，实际支付摩托车修理费1650元，而且所谓的残值原告并未自行处理。证据2支付的1万元属实，在起诉的标的中已经扣减。
被告吴长根对被告太平洋保险宜昌公司提供的证据质证意见如下：证据1同意原告邓绍兰的质证意见，证据2属实。
根据法律的规定以及原、被告双方的质证意见，本院对原告提供的证据认定如下：一、被告吴长根、太平洋保险宜昌公司对证据1、2、3、4、5、7、12、13真实性不持异议，本院予以采信。二、证据6被告吴长根认可，被告太平洋保险宜昌公司对宜昌市左右邻病人看护服务公司陪护协议、1600元的收据、陪护人员万新知的身份证明真实性认可，本院予以采信。2013年12月11日向春兰出具的收条，被告太平洋保险宜昌公司不认可，本院不予采信。2014年3月11日袁本珍出具的5680元陪护费收据，其加盖有宜昌市伍家岗区仁爱陪护服务部财务专用章，但没有相应的护理协议相佐证，本院不予认可。三、对证据8真实性、合法性、关联性予以认可。四、证据9原告提供的交通费发票均为连号的出租车发票，其真实性不予认可，但原告在宜昌市住院治疗90天，期间还经历转院，交通费支出不可避免，本院认定为1200元。五、证据10宜都市交运集团宜都客运有限公司作为门店的出租方和管理方，对租客从事的经营项目应当了解，且被告认可原告邓绍兰夫妻从事烧烤经营的事实，本院予以采信。对陆城中笔社区居委会出具的证明不予采信。六、证据11被告保险公司不认可的理由是依据宜昌市第一人民医院出院记录中记载原告邓绍兰“双下肢感觉运动尚可，末梢血运良好”，且根据道路事故受伤人员伤残评定标准中的双足功能丧失50%（或以上）才能评定九级伤残，没有证据证明该鉴定报告存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定的情形，因此对鉴定报告予以采信。对被告太平洋保险宜昌公司提供的证据1物损估损清单，保险公司签章、被保险人签章等处均为空白，不符合证据的形式要件，不予采信。证据2原告邓绍兰、被告吴长根均无异议，予以采信。
经审理查明：一、2013年12月5日，被告吴长根驾驶鄂E×××××号轻型货车与原告驾驶鄂E×××××号摩托车在宜都市陆城长江大道雅斯地下停车路口发生交通事故，原告邓绍兰当即被送往宜都市第一人民医院治疗，因伤势较重于12月11日被转至宜昌市第一人民医院治疗，经诊断为左侧胫腓骨远端及后踝骨折，左足碾压伤，左足第4趾开放性骨折、脱位，左足1、4趾骨基底部骨折，住院96天。2014年9月11日经宜都市明信法医司法鉴定所评定：伤残等级为九级、十级，误工时间从受伤日起截至定残日前一天；护理时间从受伤日起至外固定架取出日；营养时限为60天；后期医疗费5000元。
二、事故发生后，经宜都市公安局交通警察大队认定，被告吴长根在此次事故中负主要责任，原告邓绍兰负次要责任。
三、被告吴长根驾驶的车辆在被告太平洋保险宜昌公司投保有交强险和不计免赔200000元商业三者险。事故发生后，被告吴长根垫付了各项费用88000元，被告太平洋保险宜昌公司为原告邓绍兰先行支付医疗费10000元。
上述事实，有当事人在庭审上的陈述及提交的证据佐证，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是原告邓绍兰因本次事故造成的损失如何确定及责任如何分担。
一、损失的确定。1、医疗费，宜都住院6天12226.93元，宜昌住院90天80417.72元，共计92644.65元。被告太平洋保险宜昌公司辩称对医保以外的用药，保险公司依照保险合同的约定不应该承担保险责任，但被告未能向本院提交应该扣减的用药名目，该辩称理由本院不予支持。2、后期治疗费，被告吴长根、太平洋保险宜昌公司认可10000元，本院予以支持。3、伤残赔偿金。按城镇居民标准计算，原告主张96205.2元不违反法律规定，予以支持。4、误工费，认可原告从事烧烤行业的事实，按照住宿和餐饮业26282元／年计算，误工时间计算至定残日前一天即279天，26282元／年÷365×279天=20088元；5、护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”根据宜昌市第一人民医院的出院医嘱：“建议继续休息3个月，免患肢过度负重，需陪护”，因此，原告的护理期限计算为186天，其中万新知护理20天1600元，余下按居民服务和其他服务业26008元／年计算，26008元／年÷365×166天=11827.5元；6、住院伙食补助费，原告主张按30元／天计算不违反法律规定，30元／天×96天=2880元；7、营养费，宜昌市第一人民医院的医嘱有加强营养的说明，原告主张按30元／天计算不违反法律规定，30元／天×60天=1800元；7、交通费，本院认可1200元。8、摩托车修理费以发票为据认可1650元。9、鉴定费以发票为据认可2500元。10、精神损害抚慰金，原告因本次交通事故造成九级、十级伤残，给其身心带来了较大的痛苦，造成工作生活诸多不便，原告在本次事故中负次要责任，主张5000元精神损害抚慰金，本院予以支持。
原告邓绍兰的损失为：医疗费项目损失107324.65元（医疗费92644.65元＋后期治疗费10000元＋住院伙食补助费2880元＋营养费1800元）；死亡伤残费用项目损失135920.7元（伤残赔偿金96205.2元＋误工费20088元＋护理费13427.5元＋交通费1200元＋精神损害抚慰金5000元）；财产损失1650元、鉴定费2500元，合计247395.35元。
二、责任的分担。1、被告太平洋保险宜昌公司辩称被告吴长根应该提交其驾驶证、行车证、道路运输营运证、道路运输资格证，四证齐全且在有效期的情况下，保险公司才承担商业险与交强险的赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险条款中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。从双方提供的第三者商业责任险保险合同文本看，责任免除条款与其他条款没有任何区别，并没有以足以引起注意的文字、符号、字体等特别标识集中单独印刷，保险公司也没有提供证据证明投保人吴长根对保险公司已履行了明确说明义务及自己对有关免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果均已明了签字认可，因此该条款对投保人不产生效力。
2、机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，被告太平洋保险宜昌公司应在交强险限额内赔付121650元（含医疗费用项目损失10000元，死亡伤残项目费用损失110000元，财产损失1650元，已经赔付医疗费10000元，还应该赔偿111650元），余下125745.35元，根据责任划分，由被告吴长根承担70%即88021.78元，原告邓绍兰承担30%即37723.62元。被告吴长根应该承担的部分未超过商业三者险的限额，应由保险公司予以承担。被告吴长根已经垫付88000元，保险公司还应该赔偿原告邓绍兰21.78元，返还吴长根垫付的88000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告邓绍兰各项损失111671.78元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于判决生效之日起十日内返还被告吴长根垫付的各项费用88000元；
被告中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于判决生效之日起十日内将上述金额汇到法院账户。（收款单位：宜都市非税收入管理局计财股。开户行：中国邮政储蓄银行宜都市名都街支行。账号：10×××01）。
三、驳回原告邓绍兰其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案因适用简易程序审理，减半收取受理费2222元，由被告吴长根负担1555.4元，原告邓绍兰负担666.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 谢 靓
二〇一五年一月二十六日
书记员 王姝丹