山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）枣刑二终字第21号
原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵绪沛，枣庄市久和五交化有限公司法定代表人。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于枣庄市薛城区看守所。
辩护人王纯银、王蕴，山东长明阳律师事务所律师。
枣庄市薛城区人民法院审理薛城区人民检察院指控原审被告人赵绪沛犯贪污罪一案，于二〇一五年二月二十六日作出（2014）薛刑初字第269号刑事判决，以被告人赵绪沛犯诈骗罪判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元。宣判后，原审被告人赵绪沛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员王磊、代理检察员卓红出庭履行职务，上诉人赵绪沛及其辩护人王纯银、王蕴到庭参加诉讼。现已审理终结。
薛城区人民法院判决认定：
2010年4月至2011年11月，被告人赵绪沛在枣庄市新诚五交化有限公司工作和经营枣庄市久和五交化有限公司期间，在代办申领家电下乡产品补贴资金过程中，采取私自收集农户信息、伪造销售发票等手段，虚报冒领国家家电下乡产品补贴资金342944.41元。
上述事实有被告人赵绪沛供述和辩解，证人张某甲、曾某、罗某、杨某甲、刘某甲、刘某乙、刘某丙、李某甲、赵某、张某乙、王某甲、刘某丁、田某、种某、朱某、张某丙、刘某戊、王某乙、张某丁、杜某、王某丙、单某、吴某甲、吴某乙、李某乙、姜某等人证言，家电下乡产品标识卡、枣庄市新诚五交化有限公司、枣庄市久和五交化有限公司分别与薛城区财政局签订的家电下乡产品补贴资金代垫协议书、枣庄市久和五交化有限公司工商登记材料、家电下乡相关政策性文件、微山县供销大厦出具的证明、枣庄市新诚五交化有限公司、枣庄市久和五交化有限公司领取垫付资金明细、垫付资金领取情况、发票、户籍证明、办案说明等书证等证据予以证实。
薛城区人民法院认为，被告人赵绪沛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，其行为已构成诈骗罪。被告人赵绪沛认罪态度较好、积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人赵绪沛有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元；追缴赃款人民币342944.41元，由枣庄市薛城区人民检察院上缴国库。
上诉人赵绪沛提出以下上诉理由：
1.其卖给城镇居民家电而先行垫付的资金以及代刘某甲、刘某乙申报的家电下乡产品补贴资金应从犯罪数额中扣除；
2.其在尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动向检察机关投案，依法应认定自首。综上，请求二审法院依法审查后对其减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人赵绪沛的辩护人除提出与赵绪沛上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出在案70周岁以上证人所作证言不应采信的辩护意见。
枣庄市人民检察院的出庭意见是：一审法院综合考虑本案的事实、性质和情节，作出的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉理由和辩护意见不能成立，应予驳回；但对于没有标识卡对应的家电下乡产品补贴资金，一审法院从指控数额中扣减的理由不充分，应予纠正。
经审理查明，2010年5月25日、2011年1月27日，枣庄市新诚五交化有限公司、枣庄市久和五交化有限公司分别与薛城区财政局签订了《家电下乡产品补贴资金代垫协议书》，取得了代办申领并垫付家电下乡产品补贴资金的销售网点资格。2010年5月25日至2011年11月30日，上诉人赵绪沛在枣庄市新诚五交化有限公司承包经营创维电视柜组及自主经营枣庄市久和五交化有限公司期间，利用薛城区财政局委托上述销售网点代办申领并先行垫付家电下乡产品补贴资金的便利条件，通过抽取家电下乡产品标识卡、收集农户身份证及户口簿等方式，虚构农户购买相应家电下乡产品并先行垫付的事实向薛城区财政局申报，骗取国家家电下乡产品补贴资金335589.89元。案发后，赵绪沛退缴赃款439136.88元。
薛城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。
本院审理期间，上诉人赵绪沛的辩护人当庭出示创维日常销售流水记账单，欲证实王某丁、褚某甲、魏某、李某丙、褚某乙、李某丁、杨某乙、张某戊、褚某丙、张某乙、张某戌等11人均在赵绪沛处有真实购买记录，相应家电下乡产品补贴资金应予扣减。经庭审举证、质证，本院审查认为，现无其他证据相佐证以印证该证据与本案的关联性，本院不予采信，该证据不得作为定案的根据。
针对上诉人赵绪沛所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人赵绪沛及其辩护人所提赵绪沛卖给城镇居民家电而先行垫付的资金以及代刘某甲、刘某乙申报的家电下乡产品补贴资金应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见。
经查，“销售网点代办申领并垫付”兑付方式的一般流程为：（一）购买人持身份证及户口薄到备案的销售网点购买家电下乡产品，并直接申报补贴资金；销售网点代财政部门审核后，当场向购买人垫付补贴资金。（二）销售网点须当场审核购买人身份证、户口簿等相关证件。对符合家电下乡补贴条件的，销售网点直接将补贴资金垫付给购买人，并按家电下乡产品原销售价格开具发票，立即将包括购买人联系方式在内的相关信息录入“家电下乡信息管理系统”。同时，将购买人身份证、户口簿等补贴申领资料复印留存。对不符合补贴条件的，销售网点须当场告知购买人，并做好解释工作。（三）销售网点定期（不超过7天）汇总填写家电下乡产品补贴资金结算表（该结算表由家电下乡信息系统自动生成），附上购买人身份证、户口簿、销售发票等复印件，及家电下乡产品标识卡原件（一户一袋），到该销售网点备案所在地的县（市、区）财政局指定的乡镇财政所办理补贴资金结算事宜。（四）乡镇财政所收到销售网点结算材料后，应当场核实相关材料，符合条件的，立即将补贴资金拨付到该销售网点提供的银行账户内，并及时在家电下乡信息管理系统中进行补贴信息的确认；不符合条件的，乡镇财政所不予结算，由此发生的损失由销售网点自行承担。产品标识卡原件及相关复印件由乡镇财政所留存备查。
本案证据能够证实，销售网点应对购买其家电下乡产品的农户真实身份进行当场审核，并仅对适格的消费者进行国家财政资金先行垫付。赵绪沛在枣庄市新诚五交化有限公司承包经营创维电视柜组及自主经营枣庄市久和五交化有限公司期间，利用上述公司已取得的代办申领并垫付家电下乡产品补贴资金的销售网点资格，明知购买人是不适格消费群体（城镇居民）而以补贴价格销售，以图在同业竞争中赢得价格竞争优势，提升销售额。对于赵绪沛恣意错发、错补而先行垫付的资金，本应在家电下乡信息管理系统中标示为无需补贴的“非补贴用户购买”，相关经济损失由赵绪沛本人自行承担；但赵绪沛以非法占有为目的，出于将自身承担的经济损失转嫁给国家财政的考虑，利用收集的农户信息向乡镇财政所提供虚假结算申报材料，致使乡镇财政所陷入错误认识而对赵绪沛申报的补贴资金予以审核通过，并给予结算，因此对于赵绪沛卖给城镇居民家电而先行垫付的资金不应从认定犯罪数额中扣减。另查，赵绪沛代刘某甲、刘某乙申报的家电下乡产品补贴资金，原公诉机关并未计入指控数额。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人赵绪沛及其辩护人所提赵绪沛系在尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动向检察机关投案，依法应认定自首的上诉理由和辩护意见。
经查，在卷办案说明、大量书证及证人证言的调取和制作时间、传唤证等能够印证证实，本案系群众举报案发，侦查机关接举报后展开调查取证工作，在确已掌握赵绪沛涉嫌犯罪的相关证据后，于2014年8月13日传唤赵绪沛到案接受调查，赵绪沛不属于自动投案，依法不能认定自首。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵绪沛以非法占有为目的，利用枣庄市新诚五交化有限公司、枣庄市久和五交化有限公司已经取得的代办申领并垫付家电下乡产品补贴资金的销售网点资格，采取收集农户身份证、户口簿等形式，虚构销售符合国家家电下乡补贴政策的产品的事实，骗取国家家电下乡产品补贴资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。赵绪沛归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪、悔罪，并全额退缴赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对魏某等证人自己承认购买并享受到补贴，而赵绪沛未以该真实购买人名义申报的补贴资金，未从指控数额中扣除不当，导致数额认定有误、量刑不当，应予纠正。关于辩护人所提在案70周岁以上证人所作证言不应采信的辩护意见，于法无据，本院不予支持。关于枣庄市人民检察院所提一审法院将没有标识卡的家电下乡产品补贴资金从指控数额中扣减的理由不充分，应予纠正的出庭意见，经查，一审判决对赵绪沛诈骗犯罪事实及数额的认定按照证人证言、家电下乡产品标识卡、发票、农户户口簿、身份证、家电补贴明细一一印证的证据体系，对没有家电下乡产品标识卡有效印证的部分不予认定，对应家电下乡产品补贴资金从指控数额中扣除并无不当，该出庭意见本院不予采纳。
据此，根据上诉人赵绪沛犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持枣庄市薛城区人民法院（2014）薛刑初字第269号刑事判决第一项对被告人赵绪沛的定罪部分，即被告人赵绪沛犯诈骗罪。
二、撤销枣庄市薛城区人民法院（2014）薛刑初字第269号刑事判决第一项对被告人赵绪沛的量刑部分及第二项赃款追缴部分，即判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元；追缴赃款人民币342944.41元，由枣庄市薛城区人民检察院上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）赵绪沛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2017年12月13日止。罚金于判决生效之日起十日内交纳。）
四、追缴赃款人民币335589.89元，由枣庄市薛城区人民检察院依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李振
审判员 赵伟
审判员 雷娜
二〇一五年六月十七日
书记员 薛娇