江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7475号
上诉人（原审被告、原审原告）：南京优珑电影城管理有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道仙林大学城文苑路以南文苑广场之5-440、441、442、443、444、445、446、447号商铺。
法定代表人：黄一新，该单位董事长。
委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：袁琴，女，1992年12月20日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：胥家山，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人南京优珑电影城管理有限公司（以下简称优珑公司）因与被上诉人袁琴劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院于2017年7月13日作出的（2017）苏0113民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年9月18日、2017年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人优珑公司委托诉讼代理人李成龙、被上诉人袁琴委托诉讼代理人胥家山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
优珑公司上诉请求：撤销（2017）苏0113民初1968号民事判决书第一项判决，改判驳回袁琴要求优珑公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、加班费的诉讼请求。事实和理由：1、袁琴在优珑公司任职值班经理，工作内容包括员工考勤、工资发放、劳动合同签订、档案管理。2016年7月优珑公司已经将加盖公章的第二份劳动合同交由袁琴，要求其办理签订包括自己在内的多个员工的劳动合同。袁琴因为自己的工作过错，导致目前是否签订劳动合同情况不明。优珑公司有签订劳动合同的主观意愿，不存在违法不签订劳动合同的行为，故不应承担支付未签订劳动合同而产生的双倍工资。2、袁琴主张加班工资，但是没有提供有力的证据证明加班事实，一审法院认定袁琴有加班行为属于事实认定错误。袁琴每周工作6天，每天7小时，但是7小时中包含了休息时间，不能全部计算为工作时间，每天计算半小时吃饭休息时间是合理的，这样算下来没有违反劳动法的规定，即便有时候周六周日都上班，也已经安排了调休。法定节假日加班也是有的，但不是11天法定节假日都在加班，具体哪一天加班哪一天正常休息了应该由袁琴举证，袁琴无法举证则应由法院酌定。另，即使袁琴存在加班，2016年1月20日之前加班工资已经超过仲裁时效，不能得到支持。综上所述，一审法院判决有误，请求二审法院予以变更。
袁琴辩称：1、袁琴的工作内容不包括工资发放、劳动合同签订和档案管理。实际上双方没有签订劳动合同，如果是劳动者不愿意签订合同，用人单位应立即解除双方劳动关系，不能继续用工，否则单位就应当承担没有签订劳动合同的双倍工资责任。2、关于加班工资，每周加班一天是存在的，优珑公司也认可该事实，一审法院考虑到每周工作时间超过了法定的40小时，以额外的两小时来计算加班费，袁琴认为具有合理性，袁琴已经提交了加班的初步证据，单位就应当提交具体的考勤记录来证明没有加班或者加班费已经全部发放，否则应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院查明事实和适用法律正确，请求驳回上诉。
优珑公司向一审法院起诉请求：1、确认优珑公司与袁琴之间存在书面劳动合同，优珑公司不应支付袁琴未签订劳动合同二倍工资；2、确认袁琴不存在加班情形，优珑公司不应支付加班工资。
一审法院认定事实：袁琴于2015年3月10日入职优珑公司，担任值班经理。袁琴当日在打印的“袁琴自愿不买社保申请”上签名，申请上写明理由为：在户籍地已购买社保。双方未签订书面劳动合同，优珑公司未给袁琴缴纳社保。袁琴正常上班时间为每周6天，每天7小时。2016年11月28日，袁琴提前30日书面通知与优珑公司解除劳动合同关系，解除依据是劳动合同法第三十七条。2016年12月29日，袁琴与优珑公司办理完交接手续。袁琴银行账户明细显示其2016年1月份收入为12429.82元。2016年2月至11月到账1月至10月劳动报酬共计42708.59元。
袁琴后于2017年1月19日向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案诉请。该委于2017年3月15日作出裁决：优珑公司支付袁琴未签订劳动合同二倍工资6613.24元，双休日加班费3379.31元，法定节假日加班费3620.69元。对袁琴其他仲裁请求不予支持。袁琴与优珑公司均不服裁决，先后诉至一审法院。
上述事实，有袁琴与优珑公司当庭陈述，袁琴提交的仲裁裁决书、解除劳动合同通知、银行账户明细，优珑公司提交的不交社保申请等证据证实。
袁琴与优珑公司对以下事实存在争议：
1、关于是否已签订劳动合同及月工资数额。优珑公司提交袁琴2015年3月10日填写的个人档案登记表。该表下端部分写明“以下由公司填写”，显示袁琴试用期3个月，试用期工资2400元，转正薪酬3000元。优珑公司据此认为双方已签订劳动合同。袁琴不予认可，并主张转正后工资有所调整，具体数字以银行流水的数额来确定。“以下由公司填写”的部分没有见到过，不是3月10日写上去的。
2、袁琴工资构成及加班费计算基数。袁琴主张其工资为基本工资加值班补贴加餐补、房补。加班费计算基数为4226元。优珑公司不予认可，主张袁琴转正后每月工资3000元，每月工资中另包含800元社保补贴。优珑公司未能提交袁琴在职期间工资明细。
3、关于加班时间。袁琴主张其每周工作6天，应有1天是双休日加班；法定节假日全年无休，加班11天。优珑公司不予认可。
4、关于年终奖。袁琴陈述，2016年1月发的12429.82元，减去4000元左右（12月工资），剩下的估算年终奖为8590元，是2015年的年终奖。以此主张2016年的年终奖。优珑公司陈述：用人单位不存在年终奖的奖励制度，这笔钱是劳动报酬，有可能是补发的上一年度工资，不存在惯例，没有年终奖的约定。
关于上述争议事实，一审法院认定如下：
1、优珑公司提交的个人档案登记表不足以证明袁琴与优珑公司已签订劳动合同。优珑公司主张袁琴负责保管公司劳动合同、自己拿走劳动合同，无事实依据。
袁琴试用期工资2400元/月可以确定，但试用期时间长短的举证责任在于优珑公司，优珑公司举证不能，一审法院确定为1个月。对于袁琴转正后的工资数额，应由用人单位承担举证责任，档案登记表上显示袁琴转正后工资3000元/月，与袁琴银行账户明细上反映的工资水平不符，一审法院不予采信。
2、优珑公司未能提交袁琴确认的工资明细，应对工资构成承担举证不能的责任。优珑公司主张已发放800元/月的社保补贴，但袁琴签名的不交社保申请上并没有相关内容，一审法院不予采信。一审法院根据袁琴主张及其提交的银行账户明细，确认其已发工资中不包含加班费。袁琴主张的加班费计算基数为4226元，未超出银行账户明细显示的正常工资水平，一审法院予以确认。该基数同时也作为袁琴未签订劳动合同双倍工资的计算依据。
3、关于法定节假日加班，一审法院根据袁琴每7天休息1天事实，酌定其法定节日加班9天，每天7小时，共计63小时。关于双休日加班，一审法院认为袁琴每周工作6天×7小时=42小时，双休日加班：42小时-
每周正常上班时间40小时=2小时。一审法院酌定袁琴全年双休日加班：52周×2小时=108小时；
4、关于年终奖，一审法院认为用人单位对于自愿离职的员工如何发放年终奖有自主权，袁琴现有证据也不足以证明年终奖的存在。
对于袁琴的各项诉请，一审法院认定如下：
1、支付未签订劳动合同双倍工资46486元。一审法院认为袁琴与优珑公司未签订劳动合同的事实连续存在，没有断开，故袁琴可以主张2015年4月10日至2016年3月9日11个月的未签订劳动合同双倍工资。优珑公司对上述期间袁琴工资数额举证不能，袁琴主张的数额未超出其正常工资水平，应予支持；
2、支付加班工资26618.94元。袁琴诉请的加班费实际为离职前一年，优珑公司对时间并无异议，一审法院予以确认。根据一审法院查明、酌定的加班费基数、加班时间，一审法院支持该诉请金额为：4226元÷21.75÷8小时×（63小时×3+108小时×2）=9836.4元；
3、支付2016年年终奖8590元，缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持；
4、补缴2015年3月10日至2016年11月29日期间的社会保险。不属于一审法院受理范围，本案不予处理。
上述一审法院支持的袁琴诉请金额共计56322.4元。
优珑公司各项诉请均于法无据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、优珑公司于本判决生效之日起五日内支付袁琴未签订劳动合同双倍工资差额、加班费共计56322.4元；二、驳回袁琴其他诉讼请求；三、驳回优珑公司诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
优珑公司向本院提交二组证据：第一组证据由证据一至证据三组成，证明袁琴本人工作内容包括签订以及保存劳动合同。证据一是一份深圳市版权协会出具的电子证据固化报告，证据的形式是袁琴本人与深圳公司管理人员的工作聊天记录，形成时间是2016年9月至12月之间，其中证据第8页左上角的文档实际上是16号员工离职的工作报告，说明袁琴负责合同签订和档案保存，第9页也说明袁琴负责人力资源管理的工作。证据二是袁琴和廖湘娟两人之间的工作交接单，证明袁琴本人负责劳动合同的保存及管理，保险柜的钥匙是袁琴保管，袁琴和廖湘娟工作内容是一致的，岗位对等的工作交接，同时都是包含劳动合同的签订和保存以及员工的日常管理。证据三也是一份深圳市版权协会出具的电子证据固化报告，证明廖湘娟在职期间工作内容为员工的劳动关系管理，具体为员工的劳动合同签订保存以及考勤等，具体从证据的第21页可以全面体现廖湘娟本人的工作。第二组证据由证据四至证据六组成，证明优珑公司已经依法与其所有员工签订劳动合同，袁琴在签订劳动合同过程中存在一定过错。证据四是优珑公司和袁琴的第二份劳动合同，这份劳动合同的内容已经填写完毕，优珑公司已经盖章，但是没有袁琴的签字。证据五是优珑公司与袁琴之外的15位员工签订的劳动合同，证明优珑公司不存在不与员工签订劳动合同的行为，2016年签订的劳动合同期间都是一年，没有半年和两年的。证据六同证据二，证明袁琴的入职时间是2015年3月10日，到第二次签订劳动合同的时间是刚好两年。其他员工的劳动合同期限是2015年12月30日到2016年12月29日。袁琴和公司准备签订的第二份劳动合同期限是2016年3月10日到2017年3月9日，袁琴的入职时间是2015年3月10日，到2016年3月10日是刚好一年整，其签订合同的期间刚好符合公司的工作习惯。
袁琴的质证意见如下：关于证据一，对该证据由深圳市版权协会2017年8月22日固化形成的事实无异议，但此固化的时间并非在双方争议发生之前，而是在二审阶段，并且为单方的固化行为，从证据的性质上也不属于新证据的范畴，所以对固化形成的材料，袁琴认为不具有客观性、完整性，不能反映客观事实，同时袁琴对此证据的关联性、合法性、证明目的不认可，不能证明袁琴从事人事管理；从优珑公司提交的证据材料可以看出，是两个QQ号之间的互动信息，但两QQ号的聊天主体是谁，为什么会产生互动信息，优珑公司未提供证据加以证明，优珑公司也没有证据佐证两个QQ号的互动信息是双方劳动关系存续期间日常管理而形成的互动信息，优珑公司也未提供证据证明两QQ号是劳动期间双方履行义务的QQ号。根据优珑公司提交的证据第8、9页的内容可以看出，尾号为6365的QQ号发的信息为：“麻烦把赵于荣11月的考勤发我一份”，而尾号为2819的QQ号发的信息为：“你找一下谢仁坤，我今天晚班的”，此内容能够反映谢仁坤也是从事部分考勤的记录，并非袁琴完全从事考勤管理和考勤记录。证据第8、9页右边聊天记录中显示的《16号店员工入离职8文件》，其内容是什么，优珑公司未提供证据加以说明，此证据不能反映袁琴的工作职责包括劳动合同关系的管理以及员工入离职的管理。关于证据二，对证据的真实性、合法性、关联性认可，但是对其证明目的不认可。关于证据三，参照证据一的质证意见，同时补充如下：优珑公司提供的证据第12页至79页，这些材料都是尾号为6365的QQ号中搜索廖湘娟的邮件形成的，是否为廖湘娟本人的QQ号以及是否为廖湘娟所发的邮件，优珑公司未提供证据证明，而其用廖湘娟的QQ邮箱的邮件的内容来证明袁琴的工作范围和工作职责，两者根本没有关联性，其证明目的根本不成立，细看优珑公司提供的证据第12页至79页，可以看出20页、23页、26页、29页、32页、35页、38页、41页、44页、47页、50页、53页、56页、59页、62页、65页、68页、71页、74页、77页，都为同一份证据，袁琴认为这组证据是优珑公司为诉讼准备的资料，不能反映客观事实，所以对这组证据的真实性、客观性、完整性、关联性、合法性也不认可。关于证据四，对证据的三性和证明目的不认可。在优珑公司提交的证据第82、83页劳动合同内容上，袁琴每月基本工资为1800元以及第五条公司依法缴纳社会保险，事实是袁琴在优珑公司转正之后的工资为3000元，优珑公司也未给袁琴缴纳社会保险，这些在劳动仲裁和一审法院阶段都已经审查清楚，所以袁琴对该证据的三性不认可。关于证据五，证据的三性和证明目的不认可，此组证据也不属于新证据的范畴，在优珑公司提交的证据第88页至173页的劳动合同和其提交的光盘中同一个人、同一个时期的劳动合同也不具有一致性，袁琴结合其他证据的质证意见认为，优珑公司所提交的所有资料均是为诉讼准备的资料。关于证据六，证据的三性认可但是证明目的不认可。
本院对上述证据认定如下：关于证据一，由于优珑公司未举证证明QQ号为26×××65与QQ号为33×××19的真实身份，且该份证据的内容不具备完整性，无法反映QQ号为33×××19的工作职责，本院对该份证据的合法性、关联性及证明目的不予认可。关于证据二，由于袁琴认可该份证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以确认。该份证据载明：“现将相关工作交接如下：一、各网络售票商对账后台账号密码；二、保险柜钥匙两把；三、2016年12月营业款截止28日共计人民币31224元整（存款单为证）；四、工衣已归还（夏装2套、春装1套）；其他无交接”。从上述内容无法看出袁琴负责劳动合同的签订与保管，同时优珑公司未举证证明保险柜所存放的是哪些物品，因此本院对该份证据的证明目的不予认可。关于证据三，由于优珑公司未举证证明帐号为264×××＠ｑｑ.ｃｏｍ与帐号为ｌｉａ×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ的电子邮箱的真实身份归属，故本院对该份证据的合法性、关联性与证明目的不予认可。同时，从上述收件箱的邮件中也未发现有袁琴的劳动合同。关于证据四，优珑公司与袁琴的期限自2016年3月10日至2017年3月9日的劳动合同书，由于该份劳动合同无袁琴的签字，且袁琴不认可该份劳动合同，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性与证明目的不予认可。关于证据五，优珑公司与袁琴之外的15位劳动者签订的劳动合同书复印件15份。该份证据中的胡斌、王成玲、朱博文、赵于荣等四人的劳动合同书复印件与优珑公司向本院提供的编号为0869的光盘上的该四人的劳动合同书图片的内容相互矛盾，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。证据六同证据二，本院认可该份证据的真实性、合法性、关联性。
本案二审审理过程中，双方当事人对一审法院认定的无争议的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、袁琴与优珑公司是否签订书面劳动合同；如果没有签订劳动合同，袁琴对未签订劳动合同是否存在过错，优珑公司是否应当向袁琴支付未签订劳动合同的双倍工资差额；二、优珑公司是否应当向袁琴支付加班工资。
关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。优珑公司在二审中向法庭提交了二组五份证据（证据六同证据二），用以证明袁琴的工作内容包括员工考勤、工资发放、劳动合同签订及档案管理，并主张袁琴在自己负责的劳动合同签订的工作中，即使单位没有与其签订劳动合同，袁琴对此亦存在过错，不应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。本院认为，根据庭审查明的事实，优珑公司招录了一名经理、二名值班经理，袁琴是其中一位值班经理。优珑公司对经理与值班经理的工作职责没有明确的制度规定。二审中优珑公司提供的证据尚不能证明作为值班经理的袁琴的工作职责是专门负责员工考勤、劳动合同的签订与保管。主要理由是，优珑公司提供的证据二工作交接单不能证明袁琴的工作职责是负责劳动合同的签订与保管，亦不能证明接替人廖湘娟与袁琴的工作岗位、工作内容一致；证据三仅能证明廖湘娟的工作内容涉及劳动关系管理，但不能证明袁琴的工作内容也是劳动关系管理；证据四仅证明优珑公司与袁琴的第二份劳动合同书没有袁琴的签名；而证据一的合法性、关联性和证明目的及证据五的真实性、合法性、关联性和证明目的本院不予认可。综上，优珑公司主张袁琴负责单位的劳动合同签订与保管尚无充分证据证明，故优珑公司关于袁琴对未签订劳动合同存在过错及不支付未签订劳动合同的双倍工资差额的主张亦不能成立。
关于第二个争议焦点，优珑公司主张袁琴每天7小时的工作时间包含半小时的吃饭休息时间，且周六、周日加班安排过调休，但不能提供证据加以证明，应当承担举证不能的后果。由于袁琴不能提供证据证明其法定节假日11天都在加班，且优珑公司认可袁琴在法定节假日也有加班，一审法院酌定袁琴法定节假日加班9天并无不当。优珑公司认为袁琴2016年1月20日之前加班工资已经超过仲裁时效，本院认为，袁琴于2016年12月29日与优珑公司解除劳动关系，一审法院计算袁琴离职前一年的加班工资并无不当，优珑公司的该项主张，本院不予支持。
综上所述，优珑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南京优珑电影城管理有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年十一月十七日
书记员 汪海燕