河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）获民初字第404号
原告胡金生。
委托代理人桑桦，男，1963年9月5日出生，汉族，住获嘉县城区二街居民区拥军巷。
被告职华盈。
委托代理人职亚飞。
委托代理人季志华，女，河南某丁法汇律师事务所律师。
原告胡金生诉被告职华盈确认合同效力纠纷一案，本院于2013年7月23日作出（2013）获民初字第109号民事判决书，被告职华盈不服，向新乡市中级人民法院提出上诉。新乡市中级人民法院作出（2013）新中民五终字第267号民事判决书并发生法律效力。被告职华盈不服，向新乡市中级人民法院申请再审，新乡市中级人民法院作出（2014）新中民再字第101号民事裁定书，撤销新乡市中级人民法院（2013）新中民五终字第267号民事判决书及本院（2013）获民初字第109号民事判决书，本案发回本院重审。本院另行组成合议庭公开开庭审理了此案，原告胡金生（第三次庭审未出庭）及其委托代理人桑桦、被告职华盈的委托代理人职亚飞、季志华到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告诉称，原告系被告的内弟。1985年原告从民权县老家到获嘉县生活，原告在被告的建筑工地打工十几年，被告给原告开了部分工资，欠一部分工资，被告对原告称：好好干吧，不会亏你，将来给你套房。2000年原告给被告房款17000元，2003年原告给被告房款11540元，被告给原告打了收据：“收到盖房款11540元。”被告将其开发的在烈士陵园临街单元房给原告一套位于东单元西头5楼的房屋，原告即从被告手中拿到钥匙即进行装修，被告却将此房屋卖给他人。被告又说老戏院我正在开发，那里的房随你挑拣，原告只得同意。2007年7月份，原、被告双方商定，被告将自己所有的位于老戏院东华巷75号院16号楼1单元5楼9号的三室一厅出卖给原告。该房屋价值80000元，双方对之前被告欠原告的工资及相关费用经过结算，被告还欠原告50000元钱，约定用这50000元折抵房款，剩余的30000元，由原告给被告打了30000元的欠条，被告将房屋卖给原告。在原告入住后做了简单装修，外出打工回来，发现被告让其子职亚飞住进该房。
综上所述，原、被告双方在平等自愿的基础上签订房屋买卖合同、合法有效。被告却又违反合同约定，不承认房屋买卖合同，将房屋让他人居住，其行为侵害了原告的合法权益，故诉至法院，要求依法确认原、被告达成的关于买卖位于获嘉县城关镇老戏院东华巷75号院16号楼1单元5楼9号房屋的合同有效。
被告代理人辩称，原告所述均不是事实，被告从未收到原告房款17000元，也没有和原告签订口头、书面的房屋买卖合同。原告称结算后还欠原告50000元不是事实，证据可证明欠34266元且该款已付给原告，原告称用这50000元抵房款不是事实，其也没有向被告出具30000元欠条。原告多次起诉在签订房屋买卖合同的时间、房价总款、已支付金额上存在多次不一致，自相矛盾，证明原告主张是虚假的。另外，被告不具备销售房屋的主体，该案房屋属获嘉县城镇建筑安装公司所有，属于商品房，应有预售许可证，否则买卖无效。因此，即使原、被告签订合同也是无效的，应驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原、被告之间是否订立了房屋买卖的口头合同，原告的诉讼请求是否应该得到支持。
原告向本院提供的证据材料有1、2012年12月6日获嘉县法院对证人职某甲的调查笔录；2、2012年2月14日证人职某乙写的书面证明；3、2003年2月23日被告收到原告房款条据一份，数额为11554元，4、原告户口簿户口页；5、原告的水、电费缴费票据三张；6、录音光盘两张及对应的文字整理材料八份，分别是证人职某丙（被告次子）、职某甲（被告三弟）、冯某某（原告姑姑）的录音、胡某某、职某丁（被告四弟）、郭某某、职某乙（被告五弟）和职某乙妻子的录音、职某乙的录音。7、获嘉县公安局对开锁从业人员卜佑成的询问笔录。
被告向本院提供的证据材料有：第一组：1、2007年7月胡金生清帐材料两页，证明2007年7月份原、被告对账被告欠原告34266元，账单上显示最后已结清，且上面并没有显示以欠款抵房款的记录。2、肖某某、胡某某书面证明各一份，证明2007年7月原、被告对账时根本没有谈买卖房屋的事。3、律师对职某丁的调查笔录一份，证明2007年7月份原、被告对账时，钱款两清根本没有谈买卖房屋的事，也没有谈将清帐欠款抵房款。同时职某丁证明被告与职某甲因干建筑队存在矛盾，职某甲在调查笔录中存在对被告不利的说假话的可能。
第二组：1、王某某、郭某某书面证明各一份，证明职某甲与被告之间素有矛盾，职某甲在法院所做的调查笔录对被告不利的内容不应被采信。
第三组：1、徐某某、职某乙书面证明一份，证明原告提供的职某乙书面证言内容不是徐某某写的。
第四组：1、2011年8月5日起诉书（第一次）、2011年9月23日起诉书（第二次）、2013年1月8日起诉书（第三次）、2014年3月5日起诉书（第四次）、获嘉县法院2011年12月15日、2012年8月29日庭审笔录，证明原告在起诉书及开庭笔录陈述的有关房屋买卖合同的几个关键点如在签订时间、房屋的总价及已付款数额上均有矛盾，可见口头房屋买卖合同不真实。
第五组：胡金生最新的户籍证明，证明原告提供的户口簿户口页登记的住址存在违规行为，被告向派出所反映后，派出所对原告的户口登记进行了更正，更正后原告的住址与涉案房屋没有关系。
第六组：获嘉法院对职某丙的调查笔录，证明职某丙对原、被告当天如何商谈的并不知情。
第七组：获嘉县豫剧团办公住宅楼开发建设合同、更改协议书、单位工程竣工报告复印件、获嘉县豫剧团证明、获嘉县城镇建筑安装工程公司第二工程队（以下简称第二工程队）营业执照，证明第二工程队对承建的豫剧团办公住宅楼部分房屋有所有权，涉案房屋不是职华盈个人财产，故职华盈无权销售涉案房屋，又因第二工程队不具有预售许可证，因此，即便双方签订合同也无效。
本院调取的证明材料有：1、新乡市中级人民法院（2013）新中民五终字第267号案卷宗材料及（2014）新中民再字第101号案卷宗材料。2、获嘉县国土局2015年9月11日关于获嘉县豫剧团未办理土地登记手续的证明一份。
对原告提供的证据，被告代理人质证称：对证据1，因开庭时被告未提交该调查笔录的原件，对证据的真实性有异议，职某甲素与被告不和，两人因利益分配存在较大矛盾，职某甲存在为了打击报复而说假话的嫌疑，按职某甲所言，虽然原、被告曾谈过房屋买卖，但最终是否谈成职某甲承认具体事情不是很清楚，对证据的客观性有异议，调取证据申请超出法律规定时间。本院认为，职某甲作为原、被告清算账目的在场人，其陈述客观、真实，与原告提供的职某甲录音相一致，本院对证据反映的职某甲的陈述予以采信。对证据2的真实性、合法性均有异议，经向职某乙核实，该证明内容不是其本人所写，不是职某乙本人真实意思表示。本院认为，职某乙在原二审时出庭表示该证据中的签名确系本人所签，被告也无证据证明证人签字存在受胁迫、欺诈等情形的情况，结合原告提供的录音证据中职某乙的录音，本院对该证据予以认定。对证据3真实性无异议，对关联性有异议，该收条时间2003年2月23日，与原告称2007年7月达成买卖房屋合同无关。本院认为该证据反映了案件事实，应予认定。对证据4的关联性、合法性提出异议，户口本登记的涉案地址不能直接证明原告对该地址上的房屋拥有所有权，原告系违规办理户口迁移手续，派出所现已更正，现在原告的户口本上登记的住址是获嘉县城区文安区巷2排3号。本院对公安机关为原告办理该户口登记的事实予以认定。对证据5的关联性有异议，原告交水费只有2008年12月9日和2011年7月7日两个月，2011年8月5日交的电费，原告预交水费和电费完全是为诉讼设计的，不能证明原告在涉案房屋居住过，不能因为涉案房屋交水费电费就证明涉案房屋系其所有。本院认为该证据5即三份票据形式内容均合法，客观真实，反映了案件事实，本院予以认定。对证据6的真实性、合法性、关联性有异议，录音起始时间不明，录音地点不明，录音对象是否系被录音本人不能确定，录音记录不完整，录音系偷录，未征得被录音人同意，全部的录音中录音人不能证明原、被告最终达成房屋买卖合同。本院认为，原告通过录音获取的证据未侵害他人合法权益，录音内容反映了案件事实，被告也未申请对录音证据进行鉴定，故对该证据予以认定。对证据7，不能证明是原告找的开锁人，也不能证明房子归原告所有。本院对该证据予以认定。
对被告提供的证据，原告代理人质证称，对第一组证据1真实性无异议，但对证明目的有异议。本院对该证据予以认定。对第一组证据2、证据3均有异议，肖某某证明系伪证，其当时就未在现场，二证人均未出庭作证，真实性无法核实，因该二证人均未出庭接受质询，本院无法确认证据真实性，故对该两份证据不予认定。对第一组证据4有异议，1、职某丁未出庭作证，该律师调查笔录只能是证人证言，证人应出庭作证，2、该证言内容与原告提交的职某丁录音证言相矛盾，录音证明的效力高于该调查笔录的效力。本院对原告代理人该异议予以支持，对该证据不予认定。对第二组证据1、证据2均有异议，二证人均未出庭作证，证言不具备证据效力。由于二证人未出庭接受质询，本院对原告代理人该异议予以支持。对该组证据不予采信。对第二组证据，原告代理人均有异议，认为徐某某、职某乙均未出庭，该组证据不能作为有效证据，因证人徐某某确未出庭接受质询，证人职某乙所述与录音证据相矛盾，故对原告代理人该异议予以支持，对该组证据不予采信。对第四组证据真实性无异议，本院对本组证据予以认定。对第五组证据真实性无异议，但被告没有证据证明原告通过非正常途径办的户籍登记，原告所提供的户籍登记是双方未发生诉讼时原告居住在争议房内的公安登记，被告把争议房屋强占后，原告又到其他地方居住，公安部门重新登记，这并不矛盾，本院对该证据予以认定。对第六组证据有异议，职某丙接受法院调查所做的有利于被告的言辞、解释不能作为有效证据。因证人所做的陈述与录音证据中的陈述不一致，录音证据形成在前，故对其该陈述不予采信。对第七组证据，原告代理人质证后称包括复印件，我们对真实性均无异议。合同法对交易习惯专门作出了制度性意见规定现实生活中开发商借用或挂靠建筑企业的资质进行开发施工，提供土地方享有开发、建设工程的门面房或办公房以及部分住宅商品房，其他部分由开发建设方（企业或自然人）享有所有权作为投资收益，这个都很清楚。关于案涉房屋所有权问题，首先，被告所提供的上述证据只证明了所谓的第二建筑工程队为施工人，根据物权法规定，被告称案涉房屋所有权归第二工程队，被告应当提交第二工程队享有物权的法定证据，特别需要说明在过去的庭审中被告承认案涉房屋和烈士陵园曾经出卖给原告的房屋均是由职华盈个人开发的，这是很重要的环节，该法庭陈述证据充分证明了案涉房屋所有权属于被告，推翻了被告今天所举证与证明的诉讼主张，同时在本次诉讼中被告称是被告让原告暂时居住，是被告对原告居住的房屋进行了装修，那么，按照被告之观点被告没有所有权怎能让原告在案涉房屋居住，被告又怎能对自己没有所有权的房屋进行装修，其次，根据交易习惯，开发商出卖商品房，不可能对房屋进行装修，这是众所周知的事实，这个法庭不难判断，那么运用反证法，被告如果没有所有权，他是否有权利或有可能对属于第二工程队的房屋进行装修，而且安排他人居住，因此，被告所称所有权纷争不能成立，原告的录音证据涉及到的证人大多是被告的直系亲属，包括被告的代理人这些证人对当事人的信誉诚实有客观评价，请求法庭公证评判。本院对该组证据予以认定。对本院调取的证据当事人均无异议，本院予以认定。
经庭审，依据本院认定的有效证据及当事人陈述，本院确认本案事实如下：
原告胡金生系被告职华盈妻弟，在被告的工地打工多年。2003年2月23日，被告为原告出具收到条，载明收到原告盖房款11554元。2007年7月，在多人在场的情况下，原、被告就被告欠原告工资、借款、装修款进行结算，共计34266元，原告在“2007年7月胡金生清帐”单最后签名确认，该清帐单注名“最后已结清”，原、被告并口头达成将被告位于获嘉县城关镇老戏院东华巷75号院16号楼1单元5楼9号房屋一套以80000元价格卖给原告的口头房屋买卖协议。后原告对该房屋进行装修并实际入住，并于2011年7月份由公安机关办理了户籍登记，住址即为上述房屋座落位置。庭审中，原告并提供了交纳水电费的部分票据。后因该房屋产生纠纷，（此前原告曾因钥匙丢失开不开门找人开锁）原告遂分别找职某丙、职某甲、冯道芝、胡某某、职某丁、郭某某、职某乙夫妻谈话并录音，原告于2011年8月5日以确认争议房产归原告所有为请求，将被告儿子职亚飞诉至本院，后申请撤诉，本院依法裁定准许；2011年9月23日，原告以确认争议房产归原告所有为请求，将职华盈诉至本院，后申请撤诉，本院依法裁定准许。该案诉讼过程中，本院于2012年12月6日依法对职某甲（被告三弟）进行调查，其称：“当时职华盈在老戏院开发有房子，职华盈和胡金生在一起商定，职华盈将自己所有的一套价值8万元的房屋给胡金生，双方对胡金生之前的工资及相关费用经过结算后，职华盈欠胡金生5万元，用这5万元抵扣房款，下余的3万元胡金生给职华盈打有3万元的欠条，职华盈将房子给了胡金生，而后胡金生住进了该房子。”2013年元月8日，原告以确认本案原、被告达成的关于争议房屋的合同有效为诉求，再次将职华盈诉至本院，本院审理后判决原、被告达成的关于本案争议房屋的买卖合同有效，被告不服提出上诉，新乡市中级人民法院于2014年1月27日作出判决，驳回上诉，维持原判。被告不服申请再审，新乡市中级人民法院再审后，裁定撤销本案原一审、二审判决发回本院重审。期间，原告于2014年3月5日再次将职华盈诉至本院，要求被告返还本案争议房屋给原告，该案日前正在审理中。2014年5月30日，公安机关将原告户籍登记中的住址登记为河南省获嘉县城区文安区巷2排3号。
另查，获嘉县豫剧团与获嘉县城镇建筑安装工程公司第二工程队（以下简称第二工程队）就获嘉县豫剧团办公住宅楼开发签订合同，约定由第二工程队垫资在原老剧院内土地建一座三层戏曲艺术文化大楼、一座西楼、住宅办公楼和南职工宿舍楼，后又签订了更改协议，约定了再建西楼、南楼两幢商品楼，土地及商品楼的所有权归第二工程队所有。另，获嘉县豫剧团未办理土地登记手续，第二工程队为集体所有制企业法人，法定代表人为职华盈，经营范围为工、民用工程建筑。2006年5月15日，获嘉县豫剧团出具证明，显示：“根据县委、县政府招商引资的精神，四街村职华盈同志与文化局下属（剧团）共同协商，有四街村职华盈个人先垫资建剧团演艺大厅工程。等完工验收合格，交于剧团使用，剧团接工程总造价30%返还职华盈。并做到五年还清职华盈的工程垫资款。因多种原因工程款至今未到位，双方协商由剧团给予职华盈一幢家属楼，顶工程款。（此房须有剧团职工居住）此工程不属于开发，属于共同招商引资项目”。
本院认为，本案双方当事人对2007年7月双方进行对账的事实均予认可，但是对双方是否达成口头涉案房屋买卖合同争议较大。原告主张原、被告达成口头房屋买卖合同，并提供职某乙书面证明、本院对职某甲的调查笔录、原告与职某丙、职某甲、冯道芝、胡某某、职某丁、郭某某、职某乙夫妇的录音资料、原告2011年7月户籍登记、交纳水、电费票据等予以证明。被告否认原、被告达成口头房屋买卖合同，主张2007年7月对账后当场将欠原告款付清，根本未提买卖房屋事宜，被告提供肖某某、胡某某、王某某、郭某某、徐某某、职某乙证明及律师对职某丁、职某乙调查笔录、原告的四份起诉书、本院庭审笔录、原告最新户籍证明、本院对职某丙的调查笔录等予以证明，对比原、被告双方提供的证据，本院认为：1、原告提供的职某乙书面证明、职某甲调查笔录，结合职某乙、职某甲在录音资料中的陈述互相印证，真实可信；八份录音资料内容一致，互不矛盾，综合反映了案件事实，被告也未申请对录音真伪进行鉴定，故对该录音资料予以认定；原告提供的户籍资料、水电费票据证实其在涉案房屋住过，也客观反映了案件情况。2、被告提供的笔录证明中证人均未出庭，也无其他证据佐证，本院无法采信。原告书写的四份起诉书、庭审笔录中对形成涉案房屋总价款、已支付款项口头合同形成时间等有不一致的陈述，本院审查后认为，根据原告的法律认知水平及其自身情况，在案件事实发生时间较长且无书面合同的情况下，该陈述不一致应系正常，也不能由此即当然否定原告提供证据证明的事实。原告的最新户籍证明也不能否定原告曾于2011年7月在案涉房屋居住并取得户籍登记的事实。职某丙在接受本院询问时主张不知情，这与其在录音资料中的陈述不一致，且录音资料形成在前，故对其该陈述不予采信。且被告也未举证证明其在2007年7月对账后，当场向原告付款的事实，故综上，根据原、被告提供证据的优势对比，本院认为原告与被告之间达成了关于获嘉县城关镇老戏院东华巷75号院16号楼1单元9号房屋的口头买卖协议，该合同虽未采取书面形式签订，但当事人已履行主要义务，合同仍成立并有效。被告主张即使合同签订，因职华盈对案涉房屋无所有权，且未办理房屋预售许可证，故房屋买卖合同无效。根据案涉房屋的实际情况，本案房屋不属于房地产开发企业开发商品房范畴，不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，且案涉房屋未办理房屋建设所需的相关审批许可手续，属于行政机关行使行政职权进行行政管理的范围，并不必然导致民事合同无效。故对被告代理人关于合同无效的抗辩不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
确认原告胡金生与被告职华盈达成的关于买卖位于获嘉县城关镇老戏院东华巷75号院16号楼1单元5楼9号房屋的口头协议有效。
案件受理费100元，由被告职华盈负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 王荣志
审 判 员 郭 亮
人民陪审员 吴 翔
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 周晓红