黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第379号
上诉人（原审被告）黑龙江新陆建筑工程集团有限公司。
法定代表人王永德，男，该公司董事长。
委托代理人霍占君，男，1955年12月27日出生，汉族，黑龙江新陆建筑工程集团有限公司法律顾问。
委托代理人郝占军，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。
被上诉人（原审原告）操探，男，1969年1月30日出生，汉族，牡丹江师范学院餐饮服务部厨师。
委托代理人李众石，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人黑龙江新陆建筑工程集团有限公司（以下简称新陆公司）与被上诉人操探机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人新陆公司，被上诉人操探到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人操探原审诉称，2013年9月20日晚，被告新陆公司在牡丹江市爱民区新康居小区道路南北两侧施工时，因临时用电搭设的钢管拉撑三角架未设置警示标志，致使原告驾驶电动车与三角架相撞，造成原告左胫骨开放性、粉碎性骨折，电动车损坏，原告住院19天。经牡丹江市公安局交警支队爱民大队认定，原告与被告均负事故的同等责任。故原告诉至法院，要求被告赔偿原告的各项损失共计14753.60元，2014年11月4日，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿原告住院费26071.36元（52142.20元×50％）、住院期间伙食补助费775元（1550元×50％）、财产损失1500元（3000元×50％）、护理费12160.80元（24321.60元×50％）、二次手术费4000元（8000元×50％）、伤残赔偿金19597元（39194元×50％）、鉴定费4055元［（2710元÷2＋2700元）×50％］，以上共计101159.16元；诉讼费用由被告承担。
上诉人新陆公司原审答辩称，1.对交警部门作出的责任认定有异议，原告驾驶的助力车是燃油车，属于机动车辆；2.原告系酒后、无机动车灯驾驶，系原告主观原因造成的后果，被告设立了警示标志、架设三角架符合安全管理规定，路口有围挡，原告不开车灯看不到警示标志，被告在此次事故中没有过错、不构成对原告的侵权，不应承担损害赔偿责任；3.鉴定意见与被告没有关系，故不同意赔偿原告的损失。
原审法院认定，2013年5月15日，被告新陆公司在牡丹江市爱民区新康居小区中部道路（东西走向、柏油路面，该道路无交通标志、标线）的南北两侧搭设了施工临时用电的钢管拉撑三角架，并在三角架上插上小旗。2013年9月20日晚，被告未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的警示标志、未采取防护措施，该小区的东侧进出口未设置围挡，西侧进出口设置围挡但有缺口可以通车。2013年9月20日18时40分，原告操探驾驶巨翼光阳牌两轮助力车沿牡丹江市爱民区新康居小区道路由西向东行驶至小区道路中部附近时，与被告设置的用于施工临时用电的钢管拉撑三角架相撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，操探与新陆公司负事故的同等责任。原告于受伤当日入住牡丹江医学院红旗医院治疗19天，诊断为左胫骨开放性、粉碎性骨折。原告于2013年10月9日出院，支付住院费24997.20元。原告诉至法院后，于2014年3月7日向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，原告交纳鉴定费2700元、检查费（x放射线）105元。在委托司法鉴定的过程中，原告发现其左胫骨骨折术后骨不连，于2014年4月8日入住黑龙江省牡丹江林业中心医院继续治疗，并于2014年4月14日向本院申请中止审理本案，本院于当日作出（2014）爱民初字第99-1号民事裁定，本案中止诉讼。原告住院20天，于2014年4月28日出院，支付住院费26585.53元；另外，原告在黑龙江省牡丹江林业中心医院支付检查费（x射线）共计315元。2014年9月11日本案恢复审理并继续鉴定。在鉴定的过程中，被告新陆公司认为本案中止的时间过长，对原来鉴定机构的公证性产生怀疑，要求重新选择鉴定机构，原告操探提出其在牡丹江市第一人民医院司法鉴定中心已经交纳了鉴定费2700元，经本院依法向被告释明，被告同意原告因本案两次交纳的鉴定费由败诉方承担。原、被告双方重新抽取的鉴定机构为回民鉴定所，回民鉴定所于2014年10月27日作出牡回民司鉴（2014）临鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.操探受外力作用致左胫腓骨骨折，左膝关节丧失功能40.7％，左下肢丧失功能11.4％，伤残等级为十级；2.需1人护理180日；3.左胫腓骨骨折、骨不连，治疗时限暂定至伤残评定日，待二次骨折术后9个月确定骨折是否愈合，再重新鉴定；4.左胫腓骨骨折取内固定物手术费约为8000元，或以实际发生为准。原告向回民鉴定所交纳鉴定费2710元。原告操探系城镇居民，其受伤前系牡丹江师范学院餐饮服务部厨师，月工资4000元，受伤治疗期间未上班。其伤后由其妻子付玉玲护理，付玉玲是商店服务员，月工资不固定。
原审法院认为，一、关于被告新陆公司是否应当承担民事责任的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款规定：“施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行”。被告新陆公司在公共通行的道路上搭设施工临时用电的三角架，案发时，其未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的警示标志、未采取防护措施，致使原告骑车通过时与被告设置的三角架相撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，原告操探与被告新陆公司负此次事故的同等责任，故被告新陆公司作为施工单位，应当对原告的损害后果依法承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条规定：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告操探作为具有完全民事行为能力的成年人，其在没有交通信号的道路上驾驶助力车行驶，应当在确保安全、畅通的原则下通行，但由于其疏忽大意，撞在被告搭设的三角架上并受伤，原告对其自身的损害后果亦有过错。综合本案，原、被告应按照过错责任的大、小各自承担相应的民事责任，即以原告自行承担50％的民事责任，被告承担50％的民事责任为宜。被告提出其对牡丹江大学司法鉴定中心作出的牡大学司鉴中心（2013）车鉴字第16－4号属性检验鉴定意见书及交警部门作出的道路交通事故认定书有异议，其应当在收到交通事故认定书以后三日内向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。被告在收到更正后的道路交通事故认定书后，本院已经依法向其释明，其仍未到交警部门申请复核，亦未在本案作出判决前向本院提交相反的证据，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定的，被告提出的异议本院不予支持，牡丹江大学司法鉴定中心作出的牡大学司鉴中心（2013）车鉴字第16－4号属性检验鉴定意见书及交警部门作出的道路交通事故认定书，本院据以作为定案的依据。二、关于原告诉请的各项赔偿项目：1.医疗费52142.72元。原告在牡丹江医学院红旗医院住院期间支付医疗费24997.20元，在黑龙江省牡丹江林业中心医院住院期间支付医疗费26585.53元，检查费（x射线）共计420元（包括本院在委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定中心鉴定时，原告到黑龙江省牡丹江林业中心医院检查支付的检查费105元），以上共计52002.73元，本院予以保护；超出部分不予保护；2.住院期间伙食补助费1550元。原告两次住院共计39天，参照国家机关一般工作人员出差补助标准15元／天计算共计585元，予以保护；超出部分不予保护；3.护理费24321元。根据鉴定意见原告需一人护理180日，参照2013年居民服务和其他服务业平均工资135.12元／天计算180天为24321.60元，原告主张护理费24321元予以保护；4.误工费66000元。根据鉴定意见原告的治疗时限暂定至伤残评定日，即从案发之日2013年9月20日至2014年10月27日共计402天，误工费53600元（4000元／月÷30天×402天）予以保护，超出部分不予保护；5.财产损失3000元（案发时原告驾驶的巨翼光阳牌两轮助力车）。原告未举示证据证明该车的实际损失，经本院依法向其释明，原告亦未在法定期限内提出司法鉴定申请，故本院不予保护；6.伤残赔偿金39194元。根据鉴定意见原告的伤残等级为十级，参照2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19597／年计算20年的10％为39194元，予以保护；7.两次交纳的鉴定费共计5410元。均有票据为凭，本院予以保护；8.二次手术费8000元。根据鉴定意见原告取内固定物手术费约为8000元，本院予以保护。另经本院依法向原告操探释明，原告放弃精神抚慰金、交通费及二次手术的误工费、护理费、伙食补助费的诉讼请求。上述款项合计183112.73元。其中，在本院依法委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定中心鉴定时，原告交纳鉴定费2700元及检查费105元，被告对该鉴定机构的公证性产生怀疑，要求重新选择鉴定机构，但未提供证据予以证明，故原告在牡丹江市第一人民医院交纳的鉴定费及检查费共计2805元，应当由被告负担；余款180307.73元，由原告自行承担此款的50％即90153.87元，被告承担此款的50％即90153.86元。被告应当赔偿原告的经济损失共计92958.86元。综上事实和理由，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款、第三十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、被告黑龙江新陆建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告操探各项经济损失共计92958.86元；二、驳回原告操探的其他诉讼请求。案件受理费2323元，由原告操探负担199元，由被告黑龙江新陆建筑工程集团有限公司负担2124元。
宣判后，原审被告新陆公司不服，向本院提起上诉。
上诉人新陆公司上诉请求及理由，请求：1.撤销牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第99号民事判决，予以改判，驳回被上诉人诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。理由：1.上诉人在临时用电的三角架及来车方向设置了明显的警示标志，上诉人不应对被上诉人的损害后果承担民事赔偿责任；2.导致事故的发生和损害后果，完全是被上诉人自身的原因造成的，被上诉人存在重大过错，应自行承担民事责任；3.牡丹江市公安局交通警察支队出具的第20133070号《交通事故认定书》不能作为划分事故责任依据。
被上诉人操探答辩理由，第一点上诉人是没有设置明显的警示标志，只有彩旗，在三脚架只有窄的反光膜，一审认定警示标志不明显，本案发生在夜间，彩旗晚上起不到警示作用，晚上警示标志应该是红灯，上诉人没有设置明显的警示标志。第二点上诉人的上诉理由说发生本次交通事故的后果应当由被上诉人自己承担是不成立的，由于上诉人设施警示标志不明显，所以交警队在责任认定是各承担50%，证实被上诉人在本次交通事故主观存在一定的过错，是双方混合过错造成的后果。交通事故认定的50%对上诉人和被上诉人的责任予以划分。另外是关于证人证实说身上有酒味，打电话口齿不清，证人本身喝酒，离被上诉人倒地的位置大致6-7米，一审质证的时候分不清酒味的来源。关于打电话口齿不清的问题，本次交通事故是2013年9月20日，现在的被上诉人所受伤害的程度当时是骨折受伤的情况下，这种疼痛能够打电话报警，不能因为口齿不清推断饮酒。第三点关于交通支队的责任认定书的问题，该责任认定是行政行为，上诉人在一审开庭的时候原审多次明示上诉人应当行使行政复议及行政诉讼，上诉人声称说过期了，但是一审诉讼时候由于责任认定书上诉人的名称多打了一个省，一审法院要求公安机关对多一个字予以更正，后又明示上诉人有行政复议权，所以本案的上诉人对该认定书一不行使复议权，二不进行行政诉讼，所以该行政行为合法有效。综上一审认定事实清楚，证据充分，责任划分正确，判决结果合理合法。被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本案争议的焦点：1.上诉人新陆公司在本案中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任；2.对于本案中牡丹江市交警支队出具的20133070交通事故认定书及牡丹江大学司法鉴定中心做出的2013车鉴字第16-4号鉴定意见两份证据的认定及效力作为本案的争议焦点。
二审期间，上诉人新陆公司向法庭提供新证据一份。
证据一、牡丹江市道桥维修养护管理处2014年12月4日出具的道路接收书。证明的问题当时事故发生的时候，该路段正在施工，不是公共停车道路，这个道路是2013年10月18投入使用的，事故发生是2013年9月20日，当时这个道路正在施工，且当时上诉人在该道路的西侧设置围栏，有安全警示标志，进一步证明了事故发生地是上诉人的施工区。这个道路总长484米，是无偿捐建的，当时移交的2014年12月4日，所以在一审开庭的时候还没移交，所以没出具这个证据。
经质证，被上诉人操探认为，对该证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，理由是该道路接收书主文部分是2013年10月18日投入使用的，移交日期为2014年12月4日，长达14个月对交通使用的道理没有接收，这是不现实的，是为了规避一审法院2014年11月24日最后一次开庭，按东北的道路，从路面使用看，14个月都开始坏了，是不现实的。第二点该证据不能证实上诉人在施工期间存在的过错，因为说道路没有移交，是道路管护权的移交，不是道路使用权的移交。在上诉人施工期间由于没有设立完善的安全警示标志，给他人造成的损害不因为该接收书所确定的日期免除其法律赔偿责任，所以该证据不能证实二审关于本案焦点的第一个问题。
本院认为，该份证据只说明上诉人新陆公司与牡丹江市道桥维修养护管理处于2014年12月4日对晓云街市政道路移交养护管理责任，并不能证实上诉人新陆公司设置安全警示标志，因此该份证据证明问题，本院不予确认。
二审期间，被上诉人操探未向法庭提供新证据
根据当事人的举证、质证及陈述，结合一审诉请主张，二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，上诉人新陆公司在公共通行的道路上搭设施工临时用电的三角架，致使被上诉人操探骑车通过时与三角架相撞，造成被上诉人操探受伤的交通事故。经交警部门20133070号《交通事故认定书》认定，上诉人新陆公司与被上诉人操探负同等责任，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款规定，本案为机动车交通事故责任纠纷。《交通事故认定书》认定“上诉人新陆公司架设钢管拉撑三角架时，未设置警示标志，未采取防护措施是造成事故原因之一”，《交通事故认定书》在民事案件中作为证据使用，但其是国家机关依职权制作的公文，证明力大于其他书证。另外，上诉人新陆公司对《交通事故认定书》未提出复议、行政诉讼，其接受认可公安机关的行政行为，因此，上诉人认为《交通事故认定书》不能作为划分事故责任依据的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2124元，由上诉人黑龙江新陆建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年七月十七日
书记员 刘 玲