广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第72号
上诉人（原审原告、反诉被告）：玮达鞋业股份有限公司（原旺前鞋业股份有限公司），住所地。
法定代表人：王伟，该公司董事长。
委托代理人：汪小波，湖北隆中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宝派少儿服饰（中国）有限公司，住所地。
法定代表人：吴建平，该公司总经理。
委托代理人：王罕芳，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：潘秀芬，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人玮达鞋业股份有限公司（以下简称玮达公司）因与被上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司（以下简称宝派公司）加工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民二初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月18日，宝派公司（甲方）和旺前鞋业股份有限公司（以下简称旺前公司）（乙方）签订了《童鞋加工生产协议书》，其中2.1条约定甲方合法拥有“巴布豆”（littlebobdog）商标使用权，并向乙方提供合法手续，乙方按甲方的要求为甲方定牌加工生产“巴布豆”（littlebobdog）童鞋。未经甲方正式书面同意，乙方不得以任何理由自行直接或间接生产、销售“巴布豆”（littlebobdog）品牌的童鞋。3.3条约定乙方严格按照甲方提出的质量要求进行生产，制作出的产品样品，由双方确认后签字封样，并以此样品以及国家相关标准进行验货。3.4条约定双方在交货验收时对产品质量纠纷无法协商达成一致时，应该委托由双方确认的鉴定机构进行鉴定，存在质量问题的鉴定费用由乙方承担。3.5条约定对因乙方生产产品不合格、超量生产、逾期交付等各种原因被甲方拒收的产品，乙方应按本协议第4.5条承担违约责任。在没有得到甲方的书面授权前，乙方不得擅自处理或销售。四、违约责任4.1交货时间以双方签订的《定牌加工合同书》交货期为准。4.1.1乙方若不能按时交货，乙方延误交付的部分产品，每逾期一天，按货款额的1%向甲方支付违约金，以此类推；4.1.2若逾期超过十五天（含十五天），甲方除有权取消并拒收逾期交货的产品外，还可以随时终止合同，甲方取消逾期交货的产品，乙方应按本协议4.5条承担违约责任。4.2付款时效以双方签订的《定牌加工合同书》之结算方式为准，甲方若不能按期付款七天，则第八天起，每逾期一天按拖欠货款的1%向乙方支付违约金，以此类推。4.3因乙方未提供发票以及质量、交期等问题双方正在协商待处理中甲方不支付货款的，甲方不承担违约责任。5.3本协议中甲方的利润损失以供货价（即市场零售价的3.0折）减去整双鞋合同价、包括包装材料单价及大底费用之价差为计算依据（相应价格参见《定牌加工合同书》）。即［市场零售价×30%-（合同单价＋包装材料单价＋大底费）］×数量。5.5本协议与《定牌加工合同书》、《生产订单》同步使用，具同等法律效力。5.6本协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字签章之日起生效，本协议有效期从2011年8月15日至2012年8月14日止。
2011年11月10日，宝派公司（甲方、委托方）与旺前公司（乙方、承揽方）签订了合同号为“宝字b.p12cb002”及“宝字b.p12cb003”的《定牌加工合同书》（下称春季合同），约定旺前公司应于2011年12月20日交付44232双童鞋，加工金额总计2151912元，于2011年12月25日前交付20208双童鞋，加工金额总计957492元。两份合同均约定：以上每双成品鞋单价不含甲方提供的包装材料款；内盒、吊牌、包装纸、合格标、封箱胶、内盒贴纸、六项包装材料由甲方提供，外箱及其他包装材料辅料由乙方自理（甲方提供的六项包装材料合计单价￥3.5元／双），大底由乙方自理；交货地点为甲方仓库，运输费由乙方承担，每批交货完成以甲方仓库管理负责人签字签收乙方交货单据为准；合同签订后二十个工作日内，甲方向乙方支付总货款的20%作为定金和预付款，整批订单交货完毕后，甲方凭乙方的全额货款发票、送货单、请款单及附有甲方验货员签字的验货报告，经甲方财务审核无误并经双方财务对账确认，所有手续于次月10日前完成，于20日向乙方支付总货款的50%，若于10日后完备该手续要求，则延期至第二个月20日支付，余款30%于乙方前述手续完备日起两个月内，由甲、乙双方进行对账并结清。违约责任按《童鞋加工生产协议书》和我国的法律法规相关规定执行，如因乙方违约，按合同单价加上甲方提供的六项包装材料单价计算赔付。
宝派公司分别于2011年12月6日支付预付款621880.80元、于2012年2月29日支付加工费500000元、于2012年3月15日支付加工费300000元，合共1421880.80元春季合同加工费给旺前公司。后旺前公司自2011年12月26日至2012年1月13日分批交付了春季002合同及春季003合同的货物给宝派公司。2012年1月12日，旺前公司向宝派公司开出六张增值税发票，金额分别为569040元、613920元、410592元、558360元、736452元、221040元，共计3109404元。
2012年3月19日，旺前公司向宝派公司传真一份《催款函》，内容为：12q2季订单我司已生产完成，因贵司12q1货款目前还有￥1687523未付，其中2月份应付￥1243761.6，实付50万，余￥743761.6未付，已延误付款2个月；3月份应付￥1243761.6，实付30万，余￥943761.6未付，已延误付款20天，因我司财务系统作业，已显示无法出货，需贵司处理未付款，以尽快出货，如因货款原因造成q2季订单出货延误，一切责任与我司无关！
2012年3月20日，旺前公司向宝派公司邮寄一份《催款函》，内容为：1、12q1季货款还余￥1687523未付：1.1其中2月份应付￥1243761.6，实付50万，余￥743761.6未付，已延误付款2个月；1.2其中3月份应付￥1243761.6，实付30万，余￥943761.6未付，已延误付款20天。以上货款按照合同第五条“结算方式”的内容，贵司已违约付款。2、12q2季订单共承接9984双，因贵司指定大底厂商，尾数于2012年3月19日才到达我司，我司于2012年3月19日下午全部完成，按照合同的第七条中的第3条内容：“大底交期由贵司协调，如非因我司原因造成大底交付给我司的日期延误，则我司生产本合同订单交期相应顺延”，故我司目前生产本合同订单未延误。3、由于12q1季货款贵司未付清，因我司财务是系统化作业，显示无法出货，需贵司处理货款后方可发货。同日，旺前公司向宝派公司发出一份《催告函》，内容为：我司与贵司12q1季合同（合同号：宝字b.p12cb003）货款为￥3109404，按合同约定，我方已将货物交给贵方，贵方仅支付￥1421881，尚欠1687523，经多次催索，贵方未付款。2012年元月6日，双方又签订12q2季加工合同（合同号宝字b.p12xb003），我方已按全部要求生产完毕，整装待发，由于贵方未将前次货款结清，导致本次合同货物不能准时发送，望贵方接此函后，速将前次货款结清，以利于我司及时发送本次货物。若贵方不能将前次货款结清，我方将拒绝发送本次合同货物，由此发生而造成一切损失由贵方承担。
2012年3月21日，宝派公司向旺前公司邮寄一份《回复函》，针对旺前公司3月20日的《催告函》，回复如下：一、关于2012年春季童鞋订单余款，因受雨水季节的影响，我司货品销售业绩不佳，资金未能及时回笼，所以我司未能向贵司支付上述余款，我司承诺会尽快安排向贵司付清余款。二、关于2012年夏季童鞋的交付，夏季合同约定上述2012夏季童鞋的交期为2012年3月10日，现已超过约定交货期限十一天，但贵司仍未安排出货。贵司来函称，由于我司未将前次货款结清，导致本次合同货物不能准时发送，我司认为，上述2012年春季童鞋订单宝字b.p12cb003《定牌加工合同书》与2012年夏季童鞋订单宝字b.p12xb003号《定牌加工合同书》，是两份相互完全独立的合同，贵司不能以2012春季货款为由拖延或拒绝交付2012夏季童鞋。否则，我司有权根据贵我双方2011年8月18日签订的《童鞋加工生产协议书》的以下约定追究贵司的违约责任：……鉴于贵我双方一直以来长期的友好合作关系，奉劝贵司在收到本回复函后尽快安排出货，以利双方能够妥善解决2012夏季童鞋《定牌加工合同书》的履行问题，开展新的合作业务。
2012年3月28日，旺前公司向宝派公司邮寄一份《通知书》，内容为：1.鉴于贵司尚欠我司货款￥1687523至今未付，按照合同已构成违约，现通知贵司解除2011年8月18日签署的《童鞋加工生产协议书》及所属的合同号宝字b.p12cb002和宝字b.p12cb003及宝字b.p12xb003的《定牌加工合同书》。2.根据2011年8月18日签订的《童鞋加工生产协议书》第4.2条：每逾期一天按未付货款的1%支付违约金。宝字b.p12cb002和宝字b.p12cb003的《定牌加工合同书》的未付货款，其中743761.6元从2012年2月29日开始计算违约金，943761.6元从2012年3月22日开始计算违约金。a其中743761.6元从2012年2月29号开始计算违约金，因1／13递交请款资料给宝派，按合同，宝派应该2／20付款1243761.6元，实付50万，余743761.6未付，应从第9天开始即2／29算违约金。b其中943761.6元从2012年3月22号开始计算违约金，余款1243761.6元应3／14支付，实际付30w，余943761.6元未支付，故从第9天开始即3／22开始算违约金。3.宝字b.p12xb003的《定牌加工合同书》约定的大底贵司于2012年3月19日运至我司，我司组织生产于当日完成，因贵司延迟支付上次及本次货款，故我司决定从当日起对此批产品行使留置权。上述措施使我司在仓储管理等方面受到一定的经济损失，贵司须一并赔偿。4.以上三项望贵司及时处理，否则我司将诉讼法律。
2012年4月3日，宝派公司向旺前公司邮寄一份《违约情况通知函》，称旺前公司违反2012春季合同（即合同号宝字b.p12cb002、宝字b.p12cb003的《定牌加工合同书》）约定，迟延交付合同货品，应承担违约责任。并认为旺前公司一直未处理迟延交货违约责任事宜，反而在2012年3月28日发出内容与事实完全不符的《通知书》，宝派公司对此行为完全不能接受，且根据《童鞋加工生产协议书》第4.3条约定，因旺前公司交期问题双方正在协商待处理中宝派公司不支付货款的，宝派公司不承担违约责任。另因旺前公司迟延交付2012年春季合同货品，导致2012春季合同货品难以销售，为避免损失进一步扩大，要求旺前公司收到本通知函之日起五日内到宝派公司解决迟延交货违约责任事宜。
2012年4月6日，宝派公司向旺前公司邮寄一份《解除2012夏季合同通知函》，决定取消2012夏季合同订单，解除双方签订的2012夏季合同（即合同号宝字b.p12xb003的《定牌加工合同书》），并要求旺前公司根据《童鞋加工生产协议书》第4.5条、第5.3条的约定承担违约责任。
此外，旺前公司就春季合同，提供了如下证据：1.2012年3月7日电子邮件的打印件，拟证明宝派公司拖欠2012春季货款1687523元，该邮件显示发件人王某某（＊＊＊＊＊@163.com），收件人宝某某经理（＊＊＊@163.com）、周某（宝派）（＊＊＊@126.com），抄送人幸副总（＊＊＊@163.com），内容为：附件是宝派春季订单货款，目前尚未付款状况，请帮忙及时处理，谢谢！电邮附件内容为：11q1季订单量64440双，总货款3109404元，2011年12月份预付621880.80元，2月份应付1243761.60元，2月份实付500000元，3月份应付1243761.60元，3月份实付0元，目前应总付货款1987523.20元，并注明，根据我司财务相关管理规定，各款项应及时到账，经与吴总沟通，已口头答应3月10号之前支付我司全部货款，目前公司需资金周转，请在本月9日之前将此款项到位，谢谢！2.2012年3月19日的《关于2012年春季货款及2012年夏季订单出货事宜》的传真件，拟证明其催款的事实及宝派公司的回复，该份传真件落款为康伟军、宝派少儿服饰（中国）有限公司。3.《货款结算协议》的传真件，拟证明双方曾对于货款的结算数额达成一致，后因其他原因未能签订并履行。4.2011年10月24日电子邮件打印件，拟证明大底系由宝派公司指定，因宝派公司与大底厂家的协调问题致春季合同逾期交货。该邮件显示发件人欧某（＊＊＊@163.com），收件人旺某某经理（＊＊＊@126.com），王某某（＊＊＊@163.com），内容为：新加了一组鞋子给贵工厂，请查收为谢！附件为旺前投产明细等两个表格，表格为巴布豆2012年春季订单明细表，大底栏注明了不同型号鞋款对应的大底编号及底厂。5.2011年12月24日亿泰公司致旺前公司的传真件，拟证明宝派公司与大底厂家的协调问题致春季合同逾期交货。宝派公司认为：1.对电子邮件不予确认，此不能证明宝派公司应付的货款金额。2.传真件没有经过宝派公司法定代表人或授权的代理人签名，亦未加盖宝派公司印章，故对此证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。3.宝派公司未向旺前公司传真过《货款结算协议》，该文件未有双方签名，不具法律效力。4.对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，此不能证明旺前公司所要证明的对象。5.对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
原审另查明，2011年12月29日，宝派公司向旺前公司发出一份传真，主题为“有关大底工厂变更事宜”，内容为：因亿泰大底厂配合问题，现夏季订单9984双大底请转到福建国盛底厂生产，……另外原b11-87大底编号改为b12-08，大底每双15.5元／双，原b11-88大底编号改为b12-09，大底每双16.5元／双，大底价格为含税价，包括组合好、打粗和后跟外腰喷漆。
2012年1月4日，王海娟签收了宝派公司送交的防伪标9984粒，《送货单》注明“用于2012年夏季巴布豆订单，此单请签回”。
2012年1月6日，宝派公司（甲方、委托方）与旺前公司（乙方、承揽方）签订了合同号为“宝字b.p12xb003”的《定牌加工合同书》（下称夏季合同），约定旺前公司于2012年3月10日前交付货号为b2018322的童鞋1584双、b2018323的童鞋2616双、b2028325的童鞋3960双、b2028326的童鞋1824双。合计9984双，加工金额总计536520元。合同约定：以上每双成品鞋单价不含甲方提供的包装材料款；内盒、吊牌、包装纸、合格标、封箱胶、内盒贴纸、六项包装材料由甲方提供，外箱及其他包装材料辅料由乙方自理（甲方提供的六项包装材料合计单价￥3.5元／双），大底由乙方自理；交货地点为甲方仓库，运输费由乙方承担，每批交货完成以甲方仓库管理负责人签字签收乙方交货单据为准；合同签订后二十个工作日内，甲方向乙方支付总货款的20%作为定金和预付款，整批订单交货完毕后，甲方凭乙方的全额货款发票、送货单、请款单及附有甲方验货员签字的验货报告，经甲方财务审核无误并经双方财务对账确认，所有手续于次月10日前完成，于20日向乙方支付总货款的50%，若于10日后完备该手续要求，则延期至第二个月20日支付，余款30%于乙方前述手续完备日起两个月内，由甲、乙双方进行对账并结清。违约责任按《童鞋加工生产协议书》和我国的法律法规相关规定执行，如因乙方违约，按合同单价加上甲方提供的六项包装材料单价计算赔付。另第七条第3点约定：大底交期由甲方协调，如非因乙方原因造成大底交付给乙方的日期延误，则乙方生产本合同订单的交期相应顺延。
2012年2月14日，宝派公司依约支付夏季合同的定金及预付款107304元给旺前公司。旺前公司至今未交付夏季合同的货物给宝派公司。双方在庭审中确认夏季合同已解除。
宝派公司提供一份2011年12月5日其与广州市康莉来雅鞋业有限公司（以下简称康莉来雅公司）签订的《2012年季度订货合同》拟证明旺前公司不履行夏季合同给宝派公司造成的损失。旺前公司对该证据不予认可，认为康莉来雅公司与宝派公司是业务往来企业，该证据证明效力较低。旺前公司提供两份《关于2012年春季、夏季“巴布豆”产品送检通知》的传真件拟证明双方抽样质检鞋送检的惯例及春季质检鞋送检后宝派公司未有反馈，应视为合格。宝派公司对该两份传真件的真实性、合法性无法确认，并认为这只是通知，应该以实际履行情况为准。旺前公司提供一份广百股份有限公司开具的童鞋发票拟证明b2125102的童鞋市场价格为110元，而在康莉来雅公司《2012春季订货单》显示吊牌价为219元，故宝派公司以康莉来雅公司提供的订货合同及订货单来证明利润损失不符合事实。宝派公司认为此与本案争议无关，商家自身的行为与宝派公司无关，不能证明旺前公司所表述的证明对象。
此外，宝派公司提供了11份国家皮革制品质量监督检验中心《测试报告》拟证明旺前公司交付的童鞋质量不合格，该些报告显示来样方式为“委托单位送样”，测试结果为第1项即整体外观不满足gb／t15107-2005标准（合格品）要求。旺前公司对该些《测试报告》不予认可，认为应以其提供的24双质检鞋做作出的《测试报告》为准。宝派公司确认前述《测试报告》系其单方委托鉴定机构作出的鉴定。旺前公司请求原审法院向广州市质检局所辖国家皮革制品质量监督检验中心（广州）调取与本案相关的24双质检鞋检测报告，但未能提供报告编号等详细线索，故原审法院无法进行调查。
在本案审理过程中，宝派公司向原审法院提出质量鉴定申请，后又于2013年5月9日撤回质量鉴定申请。
玮达公司为追讨欠款，提向原审法院起本案诉讼，请求判令：1.宝派公司向玮达公司支付货款2116739元及滞纳金（其中743761.6元从2012年2月29日按日1%计算至实际付款日止，943761.6元从2012年3月22日按1%计算至实际付款日止）；2.诉讼费、保全费由宝派公司承担。
宝派公司向原审法院提出反诉，请求判令：1.玮达公司向宝派公司支付迟延交付《定牌加工合同书》（合同号：宝字b.p12cb002、宝字b.p12cb003）童鞋应向宝派公司支付的违约金人民币526436.4元；2.玮达公司向宝派公司返还因存在质量问题导致宝派公司无法销售的6625双童鞋的货款人民币272086元（截止至本案受理之前，无法销售的童鞋是6625双，虽然是272086元，但最终的损失以实际损失为准）以及包装材料款人民币23187.5元和防伪标费用人民币6625元，并赔偿宝派公司利润损失人民币101622元（合计人民币403520.5元，计算明细见附表二；3.玮达公司向宝派公司退还《定牌加工合同书》（合同号：b.p12xb003）约定的预付货款人民币107304元以及包装材料款人民币34944元和防伪标费用人民币9984元，并赔偿宝派公司利润损失人民币256348.8元（合计人民币408580.8元）；4.在双方没有达成一致意见的情况下，玮达公司不能擅自销售或处理2012夏季合同产品；5.玮达公司承担本案的一切诉讼费用。
上述事实，有旺前公司提供的童鞋加工生产协议书、三份定牌加工合同、2012年3月19日催款函、3月20日催款函、催告函、3月28日通知书、增值税发票、宝派公司2011年12月29日有关大底工厂变更事宜的传真、3月21日的回复函、宝派公司提供的童鞋加工生产协议书、三份定牌加工合同、送货单、3月21日回复函、4月2日违约情况通知函、4月6日解除2012夏季合同通知函、银行转账凭证、旺前公司3月19日的催款函、3月20日催告函、3月28日通知书及原审法院庭审笔录予以证实。
原审法院认为，玮达公司、宝派公司签订的《童鞋加工生产协议书》及宝字b.p12cb002、宝字b.p12cb003、宝字b.p12xb003三份《定牌加工合同书》均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。
就宝字b.p12cb002、宝字b.p12cb003《定牌加工合同书》（以下总称春季合同）而言，玮达公司、宝派公司双方对于加工费总金额3109404元、宝派公司已付1421880.80元、尚欠1687523元未付均无异议，原审法院予以确认。玮达公司认为宝派公司逾期付款要求宝派公司支付违约金，宝派公司认为玮达公司逾期交货要求玮达公司承担违约责任，原审法院认为，春季合同约定在2011年12月25日前完成全部货物的交付，玮达公司交货期间自2011年12月26日至2012年1月13日，已明显逾期，应依约承担违约责任，即自逾期日起按货款额的日1%计付违约金，合共526436.40元给宝派公司。玮达公司以大底由宝派公司指定、宝派公司未能协调大底厂家的供货为由抗辩，原审法院认为，玮达公司提供的2011年12月29日的传真件中明确指出“夏季订单9984双大底请转到福建国盛底厂生产”，即与春季合同无关，玮达公司未有证据证明春季合同交货迟延系大底原因所致，故玮达公司的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。玮达公司要求宝派公司支付逾期付款违约金，原审法院认为，合同约定玮达公司的交货义务在先，玮达公司逾期交货不符合合同约定，宝派公司有权拒绝玮达公司的付款请求，故宝派公司逾期付款是行使先履行抗辩权，不承担违约责任。
关于宝派公司反诉主张的春季合同的质量问题，宝派公司仅提供了其自行送检的《测试报告》，玮达公司对此均不予认可，原审法院认为，《童鞋加工生产协议书》第3.4条约定双方对产品质量无法协商达成一致时，应该委托由双方确认的鉴定机构进行鉴定，宝派公司提供的《测试报告》系其单方送检，与合同约定不符，原审法院不予采信。宝派公司在案件审理过程中申请了质量鉴定后又撤回，因宝派公司未有充分证据证明玮达公司加工的货物存在质量问题，故其就质量问题向玮达公司提出的赔偿请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
就宝字b.p12xb003《定牌加工合同书》（以下简称夏季合同）而言，双方对于宝派公司已付预付款107304元、玮达公司未交付任何货物、夏季合同已解除的事实无异议，原审法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。宝派公司认为玮达公司逾期不交货违约致合同解除，玮达公司认为其行使留置权，原审法院认为，玮达公司、宝派公司双方虽有长期的加工合同关系，但春季合同与夏季合同系两份独立的合同，应分别履行，玮达公司不能以春季合同的履行纠纷拒绝交付夏季合同的货物，故玮达公司的抗辩不成立，玮达公司未交付夏季合同货物致夏季合同解除，依《童鞋加工生产协议书》第4.5条约定，除应退还宝派公司包装材料款34944元（3.5元／双×9984双）、防伪标9984元（1元／粒×9984粒）、定金及预付款107304元外，还应赔偿未交货产品造成宝派公司的营运费及开发费、利润损失以及其他相关损失，其中利润损失依《童鞋加工生产协议书》第5.3条计算为246364.80元。综上，玮达公司应赔偿损失291292.80元（包装材料款34944元＋防伪标9984元＋利润损失246364.80元）给宝派公司。
宝派公司诉请玮达公司不能擅自销售或处理2012年夏季合同产品，此符合《童鞋加工生产协议书》第2.1条的约定，但因双方未有证据证明2012年夏季合同的货物已加工完成，故原审法院在本案中对此不作处理。
综上所述，宝派公司应支付春季合同的加工费1687523元给玮达公司，玮达公司应支付春季合同逾期交货违约金526436.40元给宝派公司。另玮达公司应退回夏季合同预付款107304元并赔偿损失291292.80元给宝派公司。玮达公司、宝派公司超出前述的诉请，理据不足，原审法院依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条的规定，于2013年8月7日作出如下判决：一、宝派公司于判决发生法律效力之日起十日内支付加工费1687523元给玮达公司；二、玮达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金526436.40元给宝派公司；三、玮达鞋业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还预付款107304元给宝派公司；四、玮达公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失291292.80元给宝派公司；五、驳回玮达公司的其余诉讼请求；六、驳回宝派少公司的其余反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审本诉受理费11867元、原审反诉受理费8424元，由宝派公司负担原审本诉受理费9461元、原审反诉受理费2602元，玮达公司负担原审本诉受理费2406元、原审反诉受理费5822元。
判后，玮达公司不服，向本院提起上诉称，一、原审就宝字b.p12cb002、宝字b.p12cb003即春季订单的交付期限问题判令玮达公司承担526436.40元的违约金没有事实及法律依据。宝派公司在2012年4月2日的《违约情况通知函》提出迟延交货问题，在此之前几次回函中均没有提出。交货时间与订单约定不符是因为大底（制鞋材料）迟延所致，且大底迟延系宝派公司造成。合同约定大底由玮达公司自理，但这里讲的自理仅指费用自理，因为大底生产商系宝派确定、大底模具是由宝派向大底产商提供、供货事宜也是由宝派公司协调，同时宝字b.p12xb003号《定牌加工合同书》第七条3、“大底交期由甲方协调，如非因乙方原因造成大底交付给乙方的日期延误，则乙方生产本合同订单的交期相应顺延。”该约定可印证这一点。2011年12月24日亿泰公司《关于宝派订单货款事宜》：宝派下单的工厂拖欠货款，因此暂停宝派所有订单生产及送货。宝派公司2011年12月29日《有关大底工厂变更事宜》：因亿泰大底厂配合问题，现夏季订单转到福建国盛底厂生产，另外原b11-87大底编号改为b12-08、原b11-88大底编号改为b12-09.此函内容虽系夏季货物，但能佐证大底系由宝派公司协调的交易惯例。根据《童鞋加工生产协议书》4.1.1条每逾期一天按逾期交付货物货款额的1％计算违约金，但原审判决却是以货款（合同单价）加包装材料费为基础计算违约金。另，就春季货未见宝派公司有任何实际损失，却按日1％的标准要求玮达公司承担526436.4元的违约金，显然有违“违约金总额以不超过实际损失为限”的规定，玮达公司认为违约金畸高，并于原审提出调整之请求，但原审法院未就此审理。二、原审就春季订单的付款问题，认为宝派公司迟延付款是行使先履行抗辩权，判决驳回玮达公司要求宝派公司承担迟延付款违约金的诉讼请求没有事实和法律依据。1.依前所述，玮达公司未迟延交货。2.当玮达公司完成交付货物后，宝派公司即不能再以主张先履行抗辩权为由拒付货款。3.玮达公司交付了货物，并多次催促宝派公司履行其义务。4.即使宝派公司有权亦实际行使了抗辩权，那么也应以对等为限，宝派公司应履行其相应的义务，而非拒付全部货款。5.宝派公司如认为玮达公司交付迟延，可追究玮达公司的违约责任，而无权以此为由拒付货款，否则有违诚信原则。三、有关宝字b.p12xb003《定牌加工合同书》即夏季订单的问题。1.宝字b.pl2cb002、宝字b.pl2cb003、宝字b.pl2xb003《定牌加工合同书》实际上同为《童鞋加工生产协议书》项下的三份订单，在前一份订单未被对待履行的情况下，如不在后一订单中赋予权利人行使先履行抗辩权，仍强迫其进一步深陷合同风险之中，必使合同双方当事的权利义务严重失衡。2.春季订单经多次催告宝派公司仍不履行付款义务，玮达公司有权解除《定牌加工合同书》，而非仅仅解除春季订单，效力自然及于夏季合同。3.在先的交易使一方当事人有充分理由相信对方有不履行义务之虞，遂采取暂不交付货物的救济措施亦属合理之举，并合不安抗辩之意。4.承揽合同中留置权的行使，并不仅限于本期价款，对于上期价款的欠付，定做人针对本期定作物同样享有留置权。5.本案缺乏宝派交付包装材料的证据，因此判决玮达公司退还包装材料款没有依据。
对于利润损失，根据《定牌加工合同书》约定，应以零售价为基础进行计算，2012年5月23日玮达公司在市场购买巴布豆童鞋（b2125102），价格为110元，而广州市康莱雅《2012春季订货单》显示该鞋吊牌价219元，原审以该订货单上的吊牌价作为认定利润损失的依据与事实不符。另，宝派与康莉来雅公司签订的夏季合同及订货单还存在以下不能被采信的事由：第一、康莉来雅公司系宝派公司经销商，两者具有利害关系，因此上述证据证明力低。宝派如欲证明其夏季订单损失，尚须提供其与康莉来雅存在真实交易的证据，如交付定金的凭证、通知交货的函件、不能如期交货的协商函件及追究不能交货责任的函件等。第二、旺前与宝派于2012年1月5日签订夏季订单（宝字b.p12xb003），而宝派与康莉来雅的合同却签订于2011年12月5日，显然该证据就与本案无关，不能证明宝派公司存在损失。第三、订单显示的40个货号中仅有少数几个可与宝字b.p12xb003中的货号匹配，充分说明此证据与本案无关。第四、宝派公司以订单中所示吊牌价为依据计算利润损失没有合同依据。玮达公司二审请求判令：1.维持原判第一、第三、第六项；2.撤销原判第二、第四、第五项，改判宝派公司支付迟延付款违约金（其中743761.6元从2012年2月29日按日1％计算至实际付款日止，943761.6元从2012年3月22曰按日1％计算至实际付款日止），并驳回宝派公司全部反诉请求；3.一、二审诉讼费由宝派公司承担。
宝派公司答辩称：同意原审判决。夏季合同包装材料的问题，玮达公司代理人原审提交的书面质证意见可以印证已经收到我方的包装和防伪标。另，2012年3月20日旺前鞋业向宝派公司发出催告函，旺前鞋业表示已按全部要求生产完毕整装待发，足以推定我方的包装材料和防伪标已交付。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
在二审庭审中，玮达公司认可两份春季合同项下货物的交付是交叉进行的。
另查，在原审第二次庭审过程中，玮达公司认可收到了宝派公司交付的9984套防伪标。
本院认为，关于玮达公司交付宝字b.p12cb002、宝字b.p12cb003即春季合同项下货物的交付期限的问题。双方在春季合同中约定了交货日期是2011年12月20日以及2011年12月25日。而玮达公司交付该两份合同相应货物的时间是自2011年12月26日至2012年1月13日，显然超过了合同约定的期限，存在逾期交付的违约行为。至于玮达公司是否就此存在过错的问题。玮达公司提出由于宝派公司未能协调大底厂家供货的原因所致，玮达公司并无过错，则玮达公司应对此进行举证。春季合同中约定大底由乙方及玮达公司自理，并无大底由宝派公司协调之约定。在玮达公司提供的2011年12月29日的传真件中明确指出“夏季订单9984双大底请转到福建国盛底厂生产”，而春季合同履行在先，履行在后的夏季合同中有关大底的约定并不能证明春季合同的履行惯例。且该份传真件中提到的也是夏季合同的履行，并没有指出春季合同大底的履行情况。因此，玮达公司以该份传真件拟证明大底应由宝派公司协调的主张并不能成立。此外，玮达公司提出宝派公司在玮达公司决定解除合同的背景下，提出追究迟延交付责任是违反诚实信用原则的行为不应得到支持。本院认为，宝派公司未在双方的《违约情况通知函》中提及春季合同货物迟延交付的问题，但宝派公司并未明确放弃对玮达公司迟延交付行为予以追究的权利，在玮达公司决定解除合同之后，宝派公司向玮达公司追究迟延交付的责任也并无违反诚实信用原则。本案中，玮达公司并无充分证据证明春季合同交货迟延系大底原因所致，也无证据证明迟延交付与宝派公司有关，因此原审认定玮达公司就春季合同的履行存在迟延交付的违约行为，应依照合同约定承担迟交付的违约金恰当。至于违约金的计算标准问题。根据合同约定，玮达公司如果不能按时交货，则每逾期一天，按货款额的1%向宝派公司支付违约金。春季合同全部货款总额是3109404元，宝派公司主张的违约金为526436.4元，玮达公司提出该违约金的约定过高的主张合理。本案中，宝派公司也提交充分有效的证据证实因玮达公司迟延交付而遭受了其他的损失。据此，本院酌情对迟延交付货物违约金予以调整，依照（合同单价＋包装材料单价）×交货数量×逾期天数×中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的公式计算，将玮达公司迟延履行交付义务的违约金酌情调整为32323元。
关于玮达公司交付春季合同项下的货物之后，宝派公司未支付剩余货款，玮达公司有无权利向宝派公司主张迟延付款违约责任的问题。玮达公司虽未能依照合同约定的时间交付春季合同项下的货物，但是在玮达公司交付了相关货物后，宝派公司收取了该些货物，则其有义务支付货款。因此，玮达公司有权要求宝派公司支付剩余货款1687523元。宝派公司在收到货物之后再以先履行抗辩权拒付货款缺乏理据。至于宝派公司认为玮达公司交付的春季合同项下的货物存在质量问题，宝派公司并未提交符合双方约定的检测报告，应视为宝派公司就质量问题未能完成举证责任，则本院认定玮达公司交付的春季合同项下的合同并无质量问题。关于宝派公司未支付剩余货款是否要承担迟延支付的违约金以及违约金的计算问题。首先，有关付款期限的问题。双方在春季合同中约定：整批订单交货完毕后，宝派公司应在交付次月10前完成付款前的手续，并在20日支付总货款的50%，余款30%于请款手续完备日起两个月内，由双方对账结清。《童鞋加工生产协议书》第四条第4.2款约定：宝派公司不能按期付款逾7天，每逾期一天按拖欠货款的1%向玮达公司支付违约金。可见，双方在合同中明确了支付货款的时间点以及迟延支付货款宝派公司应支付违约金。其次，有关违约金的计算问题。合同约定的违约金计算标准为每日1%，而迟延付款的后果与占用资金相当，玮达公司也无证据证实因宝派公司迟延支付货款造成了其他的损失。本院认为，有关迟延付款违约金的约定过高，应予调整。本院依法调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付。
关于利息起算时间的问题。从双方往来的函件看，玮达公司在2012年3月20日的《催款函》中明确了剩余款项的金额以及延误付款的问题。宝派公司在2012年3月21日的回复函中确定了拖欠玮达公司在2012年3月20日函件中主张的货款余款以及延误的情况。在随后2012年3月28日的《通知书》中，玮达公司明确了拖欠款项的金额以及相应的分段计算违约金的时间点，宝派公司认可收到了该份函件，宝派公司在2012年4月3日的回复函中并未对违约金的计算时间提出质疑。因此，本院采信玮达公司的主张，春季合同的欠款按照约定的付款时间分两笔：第一笔为743761.6元，并自2012年2月29日起算违约金。第二笔为943761.6元，并自2013年3月22日起算违约金，同时依照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至本判决指定的还款之日止。
关于春季合同与夏季合同的关系问题。玮达公司提出两份合同实际是《童鞋加工生产协议书》项下的订单，并非独立的合同。但是从文字表述上来看，春季合同和夏季合同均约定是在《童鞋加工生产协议书》的基础上签订的合同。从内容上看，合同对于产品的加工时间、价款、质量要求、交货地点、运费、交货方式、违约责任均进行了约定，是能够独立于《童鞋加工生产协议书》的合同。因此，本院认为，《童鞋加工生产协议书》是双方对于委托加工进行约定的框架协议，而春季合同、夏季合同是框架协议下的独立合同。本院对于玮达公司提出的主张不予采信。
关于玮达公司未交付夏季合同项下的货物是否存在违约的问题。根据本案查明的事实，双方在《童鞋加工生产协议书》框架协议下先后签订并履行了两份春季合同和一份夏季合同，三份合同均形成了如下履行顺序：宝派公司预付款项，玮达公司交付货物，宝派公司支付余款。2012年1月13日，玮达公司已经交付了春季合同的货物，同年3月21日双方已经明确了宝派公司应履行的支付余款的金额。此时，玮达公司应履行的是交付夏季合同项下货物的义务。虽然春季合同和夏季合同是相互独立的合同，但均是双方在框架协议下的合同，且两份合同的履行时间基本前后相继，履行义务的内容基本一致，已经在玮达公司和宝派之间形成了完整的先后履行顺序。因此，在宝派公司并未履行支付余款的义务之时，则玮达公司有权依照《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，拒绝履行交付夏季合同项下货物。据此，在宝派公司没有履行支付春季合同项下余款的前提下，玮达公司未交付夏季合同项下的货物并不存在违约。玮达公司上诉提出宝派公司无权要求玮达公司承担相应的违约责任的上诉理由成立，本院予以采纳。进而，宝派公司无权要求玮达公司承担与夏季合同有关的其他责任。
夏季合同的性质属于加工承揽合同，宝派公司作为委托人有权随时解除合同，因此宝派公司发函给玮达公司解除夏季合同的行为具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，玮达公司确认收到了宝派公司支付的预付款，但其并无证据显示其收取了已经为夏季合同的履行已经支付了该些款项。因此，宝派公司对其预付给玮达公司的款项有权予以取回。至于包装材料款和防伪标的问题。《童鞋加工生产协议书》约定，宝派公司委托玮达公司生产并包装涉案产品，双方约定的加工内容包括相关包装工艺。而双方来往的函件中，玮达公司也多次表述夏季产品全部生产完毕，整装待发，此处待发的应当包括产品以及产品的外包装。换言之，玮达公司在函件中作出的对己不利的自认，应由其承担法律后果。原审据此认定玮达公司收到材料款并应当予以退回并无不当。而原审庭审中，玮达公司亦认可收到了防伪标，该笔款项亦应予以退回。经计算，该部分金额为：包装材料款34944＋防伪标9984=44928元。
综上，原审判决查明事实基本清楚，审理程序合法，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。玮达公司上诉理由部分成立，本院予以支持，其他上诉理由，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民二初字第695号民事判决的第一、三项；
二、撤销广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民二初字第695号民事判决第四、五、六项；
三、变更广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民二初字第695号民事判决第二项为：上诉人玮达鞋业股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付违约金32323元给被上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司；
四、被上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司在本判决生效之日起十日内支付违约金给上诉人玮达鞋业股份有限公司（其中自2012年2月29日起，以本金为743761.6元计；自2013年3月22日起以943761.6元为本金计，均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至本判决指定的还款之日止）；
五、上诉人玮达鞋业股份有限公司在本判决生效之日起十日内退回被上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司材料费及防伪标共计44928元；
六、驳回上诉人玮达鞋业股份有限公司其他诉讼请求；
七、驳回被上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11867元，反诉受理费8424元，由上诉人玮达鞋业股份有限公司负担4362元，被上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司负担15929元。二审案件受理费11977.29元，由上诉人玮达鞋业股份有限公司负担5030.46元，被上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司负担6946.83元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 蔡静雯
罗永娟