山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第150号
原公诉机关大同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞乃官，男，1959年4月20日出生于大同县，身份证号码1421321959********，汉族，高中文化，大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司原经理，捕前住大同县西坪镇新华北里11排2号。2012年10月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于大同县看守所。
辩护人韩生斌，山西阳和律师事务所律师。
大同县人民法院审理大同县人民检察院指控被告人庞乃官犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2014年4月10日作出（2013）大刑初字第43号刑事判决，认定被告人庞乃官犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。宣判后，被告人庞乃官不服，提出上诉。本院受理后，于2014年9月9日作出（2014）同刑终字第80号刑事裁定，裁定撤销大同县人民法院（2013）大刑初字第43号刑事判决，发回大同县人民法院重新审判。在重审过程中，大同县人民检察院于2015年1月4日作出大检公诉刑变诉（2015）1号变更起诉决定，撤销指控被告人庞乃官伙同田某某的诈骗事实，大同县人民法院于2015年7月7日作出（2014）大刑初字第59号刑事判决，认定被告人庞乃官犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。宣判后，被告人庞乃官不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人庞乃官及辩护人韩生斌到庭参加诉讼。本案经多次报请山西省高级人民法院、最高人民法院批准延长审限，现已审理终结。
原判认定，被告人庞乃官于2007年8月1日，在大同县工商行政管理局注册登记成立了大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司，该公司总经理为庞乃官，注册资金为5万元。2009年以后未年检，经营期间被告人庞乃官将5万元注册资金改为250万元。2011年3月25日，大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司（实际经营人庞乃官）与天津市良润汇禾粮食贸易公司（实际经营人李某某）双方签订了玉米代购代存合同，约定收购数量2240吨，成本价格为1780元/吨。2010年11月18日至2011年3月23日期间，李某某分12笔汇入庞乃官公司出纳庞乃秀个人卡上400万元。庞乃官收到款后，用于偿还其公司债务、利息和收购玉米等，后庞乃官于2011年5月6日用收购的玉米给田某某抵账。代存合同不能履行并逃匿，骗取李某某1319364.7元。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、李某某2012年7月9日的报案材料及询问笔录证明，李某某给庞乃官汇款400万元收购玉米，李某某出库玉米一部分后，发现玉米数量与庞乃官所报的数量差很多，他根本没有把全部资金用于收玉米，最终李某某未出库926.25吨，折价164.8万元。
2、被告人庞乃官的供述证明，2010年庞乃官与李某某签订玉米代购代存合同，李某某给庞乃官付款400万元，后庞乃官因与田某某的债务关系又将所收玉米抵押给田某某，导致李某某只拉走价值260万元的玉米。
3、证人庞乃秀的证言证明，2007年10月份左右到2011年春节前后，庞乃秀在大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司当出纳，公司营业执照注册资金5万元，期间收到李某某给其农行卡汇款400万元，一部分提现给了庞乃官，一部分汇给别人，一部分收购玉米。
4、大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司相关资料包括企业法人营业执照、公司设立登记申请书、公司股东名录、大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司董事监事经理情况、公司法人代表登记表、企业名称预先核准申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、企业名称查询结果报告单、企业名称预先核准通知书、大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司股东会议决议、大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司章程、大同三隆会计师事务所验资报告、大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司总经理任职文件、监事任职文件、法定代表人任职文件、粮食收购许可证、指定代表或者共同委托代理人的证明、公司年检报告书、企业档案信息卡证明，2007年8月1日大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司成立，法人代表与总经理为庞乃官，注册资本与实收资本均为5万元，经营项目为玉米、绿豆收购，经营期限至2010年6月30日，2010年后未年检。庞乃官给李某某出示的注册资本与实收资本250万元的营业执照系伪造。
5、天津市良润汇禾贸易有限公司和山西省大同县粮油收储公司签订的玉米代购代存合同《第一批》证明，2011年3月25日，李某某与庞乃官签订了共2240吨的玉米（1780元/吨）代购代存合同。
6、现金收入凭证、银行存款日记账、银行卡取款业务回单、现金收入凭证证明，2010年11月18日—2011年3月23日，李某某给庞乃官共汇款400万元。
7、大同县人民法院（2011）大商初字第39号调解书、大同县人民法院（2011）大商保字第1号裁定书、申请执行书、财产保全申请书证明，2011年11月16日，在大同县人民法院主持调解下，双方达成协议：大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司于2011年12月16日前给付天津市良润汇禾粮食贸易公司140万元，逾期大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司则给付天津市良润汇禾粮食贸易公司1648636元。
8、中国工商银行核保书、大同煤矿集团有限责任公司出具的证明，大同煤矿集团有限责任公司未给大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司提供贷款担保。
9、户籍材料证明，被告人庞乃官的身份情况。
10、山西光大司法鉴定所司法会计鉴定意见书证明，2010年11月18日至2011年4月8日期间，庞某某账户收入4070000元，其中由李某某个人汇入4000000元，靳某某汇入70000元，支出为4069600元，转账1220400元，其中448000元分别通过王某某等6人转账支付玉米款，715600元通过魏某某等6人转账用于归还借款本金及利息，56800元通过候得有等4人转账用于其他用途，提取现金2849200元，截止2011年4月8日该账户资金结余为400元。
11、2015年3月25日、5月26日大同县公安局对牛某某的询问笔录证明，牛某某向庞乃官、李某某购买1020吨玉米约1.015元/斤，共计2069000多元，李某某卖给中储粮301吨左右，每吨单价2030元，共计61万元，李某某通过牛某某结账。
12、2015年5月21日大同县公安局对受害人李某某的询问笔录证明，2011年5月7日，牛某某向庞乃官、李某某买走玉米1019.24吨，每吨价2030元，共计2069422.6元，李某某自己卖给直属粮库玉米301.09吨，每吨价2030元，共计611212.7元，李某某通过牛某某结账。
13、出售玉米协议证明，2011年5月6日，庞乃官与田某某签订出售玉米协议，用所收购的玉米给田某某抵账。
针对指控的上述事实，辩护人韩生斌当庭提供大同县腾飞粮油收储收购发票（一共四本）证明，2010年12月、2011年1月、2011年3月期间，大同县粮油收储公司共收2899.23吨玉米入库，价值4982163元。
分析上述证据如下：
公诉人认为辩护人提供的收购票据的真伪存在异议，即使是真实的，只能证明庞乃官收购过这么多，但是具体谁拉走了，给李某某拉走多少玉米不能证实。
根据被告人庞乃官的供述，可证实告人庞乃官伪造了大同县粮油收储公司营业执照注册资本额及实收资本额分别为250万元整，实际注册资本额为5万元整。根据被告人庞乃官的供述、庞某某的证言可证实，关于400万元的去向，一部分提现钱给了庞乃官，一部分庞乃官汇给了别人用于还款，还有一部分用于收购玉米，应予以采信。
关于中国工商银行的核保书，通过大同煤矿集团有限责任公司出具的证明，大同煤矿集团有限责任公司未对大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司提供担保，可证实中国工商银行的核保书是伪造的，但是否为被告人庞乃官提供给被害人李某某，只有李某某的单方陈述，没有被告人庞乃官的供述及其它证据予以证实，应不予采信。
关于辩护人提供的被告人收购玉米小票，通过被告人庞乃官供述可证实，这些票据只可证实被告人庞乃官收购了2899.23吨玉米，不能证实李某某出库了多少玉米，被害人李某某在报案材料中予以否认，应不予采信。
原审法院认为，被告人庞乃官以非法占有为目的，与被害人签订、履行合同过程中，骗取对方的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以确认。犯罪数额应以公诉机关指控的犯罪数额1319364.7元，予以确认。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，认定被告人庞乃官犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。
上诉人的上诉理由是，大同县人民法院（2011）大商初字第39号民事调解书足以证明，上诉人主观上没有非法占有的目的，原判混淆了合同纠纷与合同诈骗的区别；双方约定代购代存玉米，上诉人收了李某某400万元，李某某报案承认上诉人已收购600万元的玉米，即使按原判认定未履行数额为1330577.4元，相对于400万元已大部分履行；注册资本改大，无证据证明是为了与李某某签订合同；李某某强行出库玉米是事实，他究竟出了多少，无疑是本案的最大疑点，现有证据无法合理排除，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
辩护人的辩护意见是，合同双方主体均为单位，并非个人，且大同县腾飞粮油玉米收储有限责任公司的性质为公司，而非个体工商户，不符合合同诈骗罪的主体要件；双方当事人已通过民事诉讼解决纠纷，一审法院已作至今仍具有法律效力的（2011）大商初字第39号民事调解书，足以证明本案属于合同纠纷民事案件，上诉人不具有非法占有目的；上诉人收到货款后，已履行了代收代存合同义务，对此有上诉人庞乃官提供的入库小票和李某某自认入库时派人现场监督并承认库存玉米600万元左右，现又承认库存3000吨约534万元，足以证明上诉人已履行了合同义务，没有虚构事实和隐瞒真相；上诉人虽夸大注册资本，目的是为了贷款，但无证据证明为了与李某某签订合同而改动，况且国家已取消验资制度，注册资本不具有法律强制性；一审时辩护人提供的收购玉米小票，证明上诉人已收购玉米2899吨，李某某承认庞乃秀为其提供了约3000吨玉米小票，价值为600万元，双方入库的数额基本接近，按照入库数额为2899吨，减去一审法院查封的25吨玉米，出库数至少2800吨左右，与李某某自认的出库数1320吨，相差1480吨，价值260万元，是被谁运走的，无疑成为本案的最大疑点，现有证据根本就无法排除，影响到上诉人是否构成犯罪；一审法院用生效的民事调解书作为认定上诉人诈骗的数额是错误的；一审法院在本案事实不清，证据不足的情况下，主动要求检察机关补充侦查，程序违法，应当严格按照刑诉法第195条的规定，作出证据不足的无罪判决。综上，建议二审法院依法宣告上诉人庞乃官无罪。
检察员的出庭意见是，建议二审法院查明事实，依法作出裁判。
经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同，应予以确认。
关于上诉人及辩护人所提没有虚构事实的辩护意见，经查，上诉人庞乃官将公司注册资本擅自更为250万元夸大公司履行合同能力，提供以同煤集团为担保人的银行贷款核保书为虚假材料，提供虚假土地使用证，均有在案证据予以证实，故上诉人及辩护人所提该辩护意见无证据支持，本院不予采信。
本院认为，上诉人庞乃官在合同签订、履行过程中以非法占有为目的，虚构注册资本、银行核保书、土地使用权证的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，故上诉人庞乃官及辩护人所提无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
审 判 员 董雁翔
代理审判员 孙 燕 燕
二〇一七年八月三日
书 记 员 李 丽