山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第372号
上诉人（原审被告）：日照泰华建筑劳务有限公司，住所地济南路路南、兖州路西（沁园小区1号楼）。
法定代表人：时培春，总经理。
委托代理人：潘龙，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宪彬，男。
被上诉人（原审被告）：李向乐，男。
上诉人日照泰华建筑劳务有限公司（以下简称“泰华建筑公司”）因与被上诉人张宪彬、李向乐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰华建筑公司的委托代理人潘龙，被上诉人张宪彬到庭参与诉讼，被上诉人李向乐经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：泰华建筑公司从天泰建筑公司处承揽了日照市技工学校7号、8号周转楼工程，该工程包括钢筋、模板、脚手架、混凝土、抹灰、砌筑分包业务，泰华建筑公司又将其中的砌块工程转包给没有相关施工资质的李向乐进行施工，并与李向乐签订承包协议书。李向乐又雇佣张宪彬从事工地拆架子工作，2011年12月14日，张宪彬在从事雇佣活动中被架子挤伤右手。张宪彬受伤后被送往日照市人民医院住院治疗，入院诊断为：右手外伤，右手小指远端指间关节脱位，右手中指、环指残指。张宪彬在该院住院治疗29天，支出医药费6000元，该费用已由泰华建筑公司支付。
另查明：张宪彬病历及相关住院手续中载明的姓名“于明”系书写错误，原审法院作出的（2012）东商初字第2212号民事判决已确认2011年12月14日入住日照市人民医院骨三科28床的患者即为张宪彬。
再查明：经张宪彬申请，原审法院于2013年7月18日委托山东省日照市人民检察院司法鉴定中心对张宪彬的伤残程度进行了司法鉴定，该鉴定中心于2013年7月26日作出了日检司鉴（2013）1-184号检验鉴定文书，该文书鉴定张宪彬的伤残程度构成九级伤残。泰华建筑公司、李向乐对该伤残鉴定有异议，申请重新鉴定，但该伤残等级鉴定系经张宪彬申请、原审法院委托有鉴定资质的日照市人民检察院司法鉴定中心作出，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故对重新鉴定的申请，未予准许。
本案张宪彬起诉时将天泰建筑公司列为共同被告，案件审理过程中，张宪彬申请撤回对天泰建筑公司的起诉。
张宪彬主张的损失有：1、医药费泰华劳务公司已经全部支付（大约6000元）；2、误工费按照2011年度建筑行业35241元／年×5个月=14683.7元；3、护理费按照护工标准1500元／月×29天=1450元，护理人员是张宪彬的妻子李凤雪；4、住院伙食补助费30元／天×29天=870元；5、交通费600元，请法庭酌情采纳；6、残疾赔偿金变更为103020元，25755×20年×20%；7、鉴定费1500元；9、精神损害抚慰金2000元。
原审认定上述事实的证据有当事人庭审陈述、住院病案、费用清单、房屋所有权证、日照市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书等。
原审认为：张宪彬到李向乐承揽的工地上从事拆架子工作，张宪彬与李向乐之间已形成事实上的雇佣关系，而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，所以作为雇主的李向乐应该承担张宪彬在从事雇佣活动过程中所遭受的人身损害赔偿责任。雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。泰华建筑公司将砌块工程分包给没有相应资质的李向乐，李向乐雇佣张宪彬在涉案工地上从事拆除脚手架的过程中受伤，泰华建筑公司对张宪彬的损失应与李向乐承担连带赔偿责任，因此张宪彬要求泰华建筑公司、李向乐赔偿其所受人身损害的请求，予以支持。但张宪彬不具备专业拆除资质而从事拆架子作业，在拆除过程中未完全尽到相应的安全注意义务，故张宪彬自身对其受伤有一定过错，应当适当减轻被告的赔偿责任，根据导致事故的原因力大小和当事人过错的程度，酌定对张宪彬造成的损失由泰华建筑公司、李向乐承担70%的赔偿责任。另，在案件审理过程中，张宪彬撤回对天泰建筑公司的起诉是对其诉讼权利的合法行使，已口头裁定予以准许。
对于张宪彬主张的损失，确认如下：（1）护理费1015元，张宪彬住院期间部分不能自理，日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位规定的护理费工资为2000元-2500元／月，张宪彬要求按照1500元／月计算不超过该标准，予以支持，故对于张宪彬主张的护理费认定为1015元（1500元／月÷30天×住院治疗29天）×70%；（2）交通费210元，根据张宪彬住院的时间及距离医院的远近酌定为210元（300元×70%）；（3）误工费5877.8元，张宪彬没有提供工资证明，其提供房产证予以证明其系常年在城镇居住，因此按照2012年山东省城镇居民人均可支配年收入25755元计算，同时参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.6的相关规定及住院期间酌定张宪彬误工时间为119天（90天＋29天住院），确认为5877.8元（25755元÷365天×119天）×70%；（4）残疾赔偿金43268.4元，根据日照市人民检察院司法鉴定中心作出的检验鉴定文书认定张宪彬的伤残等级为九级，根据2012城镇居民人均可支配收入25755元计算得出，因该鉴定结论中明确载明张宪彬环指、中指远侧指间关节离断为陈旧性病损，故该九级伤残及本次事故综合原因导致，酌定本次事故占张宪彬致残60%的原因力比例。张宪彬提供的房屋所有权证能够证实张宪彬在事故发生前已在日照市区居住，故张宪彬主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，予以支持。对于张宪彬主张的其残疾赔偿金，酌定为43268.4元（25755元×20年×20%×60%）×70%；（5）住院伙食补助费406元，泰华建筑公司、李向乐对于住院伙食费的标准30元／天不予认可，酌定为20元／天，即住院伙食补助费认定为406元（20元／天×住院治疗29天）×70%；（6）鉴定费1050元，张宪彬因伤两次进行伤残鉴定，鉴定费系必要支出，故该主张，予以支持，鉴定费认定为1050元（第一次鉴定费800元＋第二次鉴定费700元）×70%；（7）精神抚慰金2000元，因张宪彬不符合民事侵权精神损害赔偿的要件，所以不予支持。综上所述，确认张宪彬因本案的侵权行为产生的损失为：护理费1015元、交通费210元、误工费5877.8元、残疾赔偿金43268.4元、住院伙食补助费406元、鉴定费1050元，以上六项共计51827.2元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、李向乐于判决生效后10日内赔偿张宪彬护理费1015元；二、李向乐于判决生效后10日内赔偿张宪彬交通费210元；三、李向乐于判决生效后10日内赔偿张宪彬误工费5877.8元；四、李向乐于判决生效后10日内赔偿张宪彬残疾赔偿金43268.4元；五、李向乐于判决生效后10日内赔偿张宪彬住院伙食补助费406元；六、李向乐于判决生效后10日内赔偿张宪彬鉴定费1050元；七、泰华建筑公司对上述赔偿款项承担连带给付责任；八、驳回张宪彬本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费721元，由张宪彬负担216元，李向乐、泰华建筑公司负担505元，案件保全费1267元由李向乐、泰华建筑公司负担。
上诉人泰华建筑公司不服原审判决上诉称：一、从程序上看，张宪彬的伤残鉴定结论是在考虑其陈旧伤病损的情况下作出的，虽然该鉴定结论是经原审法院依法委托并由具备相应资质的鉴定机构作出的，但是该鉴定结论的鉴定范围明显超出了委托范围，鉴定结论依据明显不足，不能作为定案的依据。对于泰华建筑公司的重新鉴定申请，原审法院不予准许不符合法律规定；二、从实体上看，该鉴定结论是关乎本案定案的实体性争议，直接影响到裁判结果，而赖以作出鉴定结论的标准错误，在最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复中指出：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因而结合本案案情，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准对被上诉人张宪彬的伤情予以鉴定。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人张宪彬答辩称：伤残鉴定是法院依法委托作出的，服从法院的判决。
被上诉人李向乐未到庭、答辩。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：张宪彬受李向乐雇佣在涉案工地上提供劳务的过程中受伤致右手小指远节缺失、中节缺失一半的事实清楚，证据充分，各方均无异议，本院予以确认。
根据日检司鉴（2013）1-184号检验鉴定文书，张宪彬的环指、中指远侧指间关节离断虽为陈旧性病损，但根据鉴定标准中“原有伤残及合并症的处理”的规定，鉴定机构明确表示此次鉴定应考虑所有手指伤残情况，故最终得出了张宪彬因右手小指远节缺失、中节缺失一半，环指、中指远侧指间关节离断情重于十级，应构成九级伤残。泰华建筑公司虽上诉主张一审中的伤残鉴定意见未考虑张宪彬的陈旧伤病损伤及鉴定标准有错误，但未提供足以推翻该鉴定意见的理由或证据，根据“谁主张谁举证”的原则，泰华建筑公司应对其上诉请求承担举证不能的不利后果，故其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费721元，由上诉人日照泰华建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王林林
代理审判员 徐笑梅
代理审判员 王竹新
二〇一五年七月六日
书 记 员 魏 娜