甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民三终字第174号
上诉人（原审被告）甘肃铁道综合工程勘察有限公司（简称：铁道勘察公司），地址兰州市城关区民主西路35号。
法定代表人李伟奇，该公司董事长。
委托代理人刘发荣，男，1965年2月3日出生，汉族，铁道勘察公司职工，住兰州市城关区铁路西村96号101室。
委托代理人宋德田，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某某，男，汉族，1971年4月9日出生，无固定职业，住定西市安定区。
上诉人铁道勘察公司因与被上诉人王某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民鼓初字168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，王某某自2006年起开始在铁道勘察公司务工，双方没有签订书面的劳务合同，铁道勘察公司亦未给王某某缴纳工伤保险费用，王某某的工资由铁道勘察公司下属部门三勘队发放，王某某的工资双方认可每日120元。2012年10月26日，王某某在铁道勘察公司承揽的兰州新区工地工作中，使用钻机起钻过程中，钻杆打在王某某左手，致其左手无名指断离。同日王某某被送甘肃省第二人民医院住院治疗，经医院诊断，王某某的伤情是左环指末节离断伤，2012年11月5日出院，出院医嘱：“1、术后6-8周复查视情况取出内固定；2、术后3-4周拆除外固定”，住院费用已经由铁道勘察公司工地工长支付。2013年2月28日再次手术取出内固定钢针，医疗费175元，2013年5月16日王某某的伤情经甘肃仁龙司法物证鉴定为九级伤残，鉴定费用1500元。王某某伤后，双方均未向有关部门申请工伤认定并处理。
原审法院认为，公民享有生命健康权，劳动者的合法权益受法律保护，依法保护劳动者的合法权益，是构建和发展和谐的社会主义劳动关系的需要。王某某与铁道勘察公司下属部门三勘队虽然没有签订书面的劳动合同，但对双方之间存在事实劳动关系双方当事人均无异议，应予认可。因铁道勘察公司下属部门三勘队不具有法人单位资质，依法三勘队应当承担的民事责任应当由铁道勘察公司承担。王某某、铁道勘察公司之间没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，对于王某某不经过劳动争议程序是否可以选择侵权民事赔偿程序直接起诉的问题。铁道勘察公司认为本案是工伤事故，属劳动争议案件，不属于法院管辖，请求法庭驳回王某某的诉讼请求。原审法院认为，工伤保险又称职业伤害赔偿保险，是指职工因工而致伤、病、残、死亡，依法获得经济赔偿和物质帮助的一种社会保险制度，是由国家强制设立的，由用人单位向社会保险经办机构缴纳保险费，在出现职工职业伤害时，由保险经办机构向职工赔付保险款。工伤保险通过对工伤职工及其家庭提供医疗照顾、生活保障和经济赔偿，以减轻工伤职工所受经济上的损害，并减轻用人单位的负担。它是基于对工伤职工的赔偿责任而设立的一种社会保险，由用人单位承担全部保险费用，职工不负缴纳保险费的义务。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，应当解释为是一种程序性的规定，并未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权，而不应当解释为实体上排除适用侵权行为法。工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权均是王宝新的合法权利，两者请求权分属不同性质的法律规定，从法理上说，一方面，工伤职工可以根据工伤保险法规请求工伤保险赔付，另一方面也可以根据侵权行为法请求民事损害赔偿。工伤认定是一种依申请的行政行为，但当事人提出申请必须要符合《工伤保险条例》第十七条规定的申请时限，超过期限申请的，《工伤保险条例》未作出规定，但依照劳动和社会保障部《工伤认定办法》第七条的规定，一般不予受理。按照《工伤保险条例》第四章的规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是工伤职工享受工伤保险待遇的依据，未经工伤认定的，实际上不可能进行劳动能力鉴定，劳动保障行政部门也不接受法院的委托进行工伤认定。在本案中王某某、铁道勘察公司在工伤认定申请时限内均未提出申请，因此，王某某的合法权利不能通过工伤保险程序得到救济，基于以上原因，本案王某某选择以人身损害赔偿请求权起诉，并请求适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行赔偿，不违背法律规定，并无不当。关于铁道勘察公司称王某某系违章操作致伤，因王某某不予认可，铁道勘察公司亦未提供相关证据，故对其主张不予支持。王某某要求赔偿的项目及数额中符合法律规定部分，酌情予以支持。王某某主张医疗费175元有相关的医院病历和医疗机构出具的票据佐证，予以支持。王某某主张的残疾赔偿金68628.6元，因王某某伤情经鉴定构成九级伤残，其残疾赔偿金的计算方法也符合法律规定，予以支持，王某某主张的精神抚慰金3000元酌情支持2000元，王某某主张的鉴定费1500元有鉴定机构的鉴定费票据佐证，予以支持。王某某主张的误工损失24960元、护理费6000元、交通费1202元、住宿费750元、营养费3000元均举证不足，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第第一款、第二十五条第一款之规定，判决：一、由被告甘肃铁道综合工程勘察有限公司赔偿原告王某某医疗费等共计人民币73128.6元（医疗费175元＋残疾赔偿金68628.6元＋精神抚慰金3000元＋鉴定费1500元），于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。案件受理费400元，被告甘肃铁道综合工程勘察有限公司负担（于本判决生效后10日内履行完毕）。
宣判后，铁道勘察公司不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。理由如下：一、一审法院对本案立案错误。本案被上诉人王某某在2013年4月8日以提供劳务者致害责任纠纷为由提出诉讼后，又申请撤诉，但在撤诉后又于2013年5月28日以相同案由提出诉讼，2013年7月19日又提出申请书增加了诉讼请求。上诉人以为被上诉人无论以提供劳务者致害责任纠纷还是地面施工、地下设施损害责任纠纷起诉都是错误的，本案属于被上诉人不按操作规程，违章操作钻探设备导致的工伤事故，依法属于劳动法调整的范畴，案件应首先由兰州市劳动人事争议仲裁委员会受理并裁决，之后才可能涉及是否由一审法院管辖并审理的问题。一审法院既然认为被上诉人与上诉人之间属于事实劳动合同关系，那就应当告知被上诉人向劳动仲裁委员会申请仲裁或者驳回起诉。二、一审法院擅自解释《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款。工伤职工的民事赔偿请求权不是工伤职工的民事赔偿审判权，请求权可以自由选择，但审判权必须依法行使。三、被上诉人单方委托的甘肃仁龙司法鉴定所依据人身损害方面的法律法规做出的九级伤残的结论是无效的。本案属于工伤事故引起的劳动争议案件，即便进行鉴定也要通过司法部门委托鉴定，被上诉人提交的甘肃仁龙司法鉴定所做出的伤残鉴定系由其本人单方委托，依法该结论无效；其次，甘肃仁龙司法鉴定所做出的九级伤残的结论是依据有关人身损害方面的法律法规做出的，工伤鉴定有专门的标准，所以该结论无效。四、本案依法属于劳动法调整．应适用有关工伤保险方面的法律法规，一审法院在上诉人和被上诉人之间不存在人身侵权因果关系的情况下，按照人身损害赔偿方面的法律法规判决上诉人承担赔偿责任属适用法律错误。综上，一审法院违法立案，错误判决。请求二审法院依法查明案件事实，判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王某某服判未作答辩。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：公民的生民健康权受法律保护。本案争议的焦点是被上诉人王某某与上诉人铁道勘察公司之间是否形成劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位），与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系。用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利和义务，即形成事实上的劳动关系。在劳动关系中，用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇。劳动者则应当接受用人单位的管理。对于劳动关系，受害人不能对用人单位提起民事赔偿诉讼，应当按照《工伤保险条例》的规定请求工伤保险赔偿。本案中，上诉人铁道勘察公司陈述，公司根据工程的需要，在有活干的时候，打电话通知被上诉人王某某来干活，其余时间被上诉人王某某还在别处干活。上诉人铁道勘察公司与被上诉人王某某仅口头约定日工资为120元，按照被上诉人王某某具体干活的天数发放报酬。上诉人铁道勘察公司未为被上诉人王某某办理过社会保险。从上述可以看出，上诉人铁道勘察公司与被上诉人王某某之间具有临时性、阶段性特征，双方建立的应当是一种劳务关系，由被上诉人王某某向上诉人铁道勘察公司提供劳务，上诉人铁道勘察公司依约向被上诉人支付劳务报酬。一审关于“双方之间存在事实劳动关系双方当事人均无异议”的认定缺乏证据支持，一审认定上诉人铁道勘察公司与被上诉人王某某之间形成事实劳动关系不当。由于本案上诉人铁道勘察公司与被上诉人王某某之间形成的不是劳动法律关系，故本案不受劳动法律规范调整，不适用《工伤保险条例》，属人民法院主管范围。上诉人铁道勘察公司关于本案应受劳动法调整的上诉理由不能成立。上诉人铁道勘察公司关于被上诉人王某某单方委托的甘肃仁龙司法鉴定所的鉴定结论无效的上诉理由，由于上诉人铁道勘察公司虽对该鉴定结论有异议，但并未申请重新鉴定，该上诉理由本院不予支持。关于上诉人铁道勘察公司向被上诉人王某某赔偿的各项费用，一审认定精神抚慰金支持2000元，但在判决主文部分按3000元计算不当，本院以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民鼓初字168号民事判决主文第二项及案件受理费承担部分；
二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民鼓初字168号民事判决主文第一项为“由上诉人甘肃铁道综合工程勘察有限公司赔偿被上诉人王某某医疗费等共计人民币72303.6元（医疗费175元＋残疾赔偿金68628.6元＋精神抚慰金2000元＋鉴定费1500元），于本判决生效后10日内履行完毕”。
二审案件受理费400元，由上诉人甘肃铁道综合工程勘察有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 杨 敏
代理审判员 白丽娟
二〇一四年六月四日
书 记 员 卢淑娟