广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第742号
上诉人（原审被告）北京富京技术公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人张金，董事长。
委托代理人姜海鸥，北京市天渡律师事务所律师。
委托代理人邰哲，北京市天渡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市顺德区君鸿实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人阮洪基，总经理。
委托代理人陈志锋，广东仲马律师事务所律师。
上诉人北京富京技术公司（以下简称富京公司）与被上诉人佛山市顺德区君鸿实业有限公司（以下简称君鸿公司）因定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，判决：一、解除君鸿公司与富京公司于2012年12月13日签订的《买卖合同》；二、富京公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向君鸿公司支付149600元；三、驳回君鸿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1950元，由君鸿公司负担660元，富京公司负担1290元。
上诉人富京公司上诉提出：
一、原审判决认定事实不清。（一）双方于2012年12月13日签订的《买卖合同》第十条第3款约定可以在设计图纸完成后就合同事项进一步协商。约定该条款的原因在于合同涉及的挤压机是一台非标准机器，没有任何设计、制造惯例可以遵循。从挤压机设计到制造均可能发生多次变更，导致制造成本不断增加。因此，双方在签订合同时，一致明确合同事项在设计图纸完成后可以进一步协商，其中就包括价格。实际上，在合同履行过程中，确实存在因挤压机系非标机器而导致设计图纸发生多次变更的情形，富京公司于一审提交的证据能够证明该事实。（二）由于挤压机设计图纸和方案的变更，导致制造成本大幅提升，因此双方在《买卖合同》约定可以就合同条款再进行相应的协商。事实上本案双方曾经就价格提高进行协商，但因双方对提高的数额意见不一而未能达成一致。因此，富京公司认为《买卖合同》并未否定双方可以就挤压机价格进行协商的可能性。原审法院认为“双方在签订的《买卖合同》中约定设计图纸完成后个别问题可进一步协商，但并不能否定约定的价格”，完全忽视了涉案挤压机是非标机器以及双方对设计方案多次变更的事实。
二、原审判决适用法律错误。涉案《买卖合同》约定，君鸿公司需向富京公司支付合同总金额30％即90000元定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同的生效要件为实际交付定金，定金合同是实践性合同，而非诺成性合同。君鸿公司在汇款时注明该款项为“订金”，而非“定金”，其并未履行相应的交付定金义务，故定金条款并未生效。君鸿公司支付的订金90000元属于预付款，不应认定为定金。
综上，请求二审法院：一、撤销原审判决；二、驳回君鸿公司的诉讼请求；三、判令本案一、二审诉讼费用由君鸿公司负担。
被上诉人君鸿公司辩称：
一、双方订立合同的目的是挤压机而不是图纸，《买卖合同》的目的是清楚和一致的。君鸿公司的目的是购置1台卧式肘杆冷挤压机用于生产，而富京公司的目的是按照买方的要求提供l台卧式肘杆冷挤压机，因此，合同的标的就是那1台卧式肘杆冷挤压机，而不是该挤压机的设计图纸。虽然涉案合同名为买卖合同，但实为定作合同，并不是富京公司在一审所主张的技术开发合同。
二、协商条款的真实含义在于只有从属问题才可以协商。涉案合同第十条第3款约定“设计图纸完成后个别问题可进一步协商”，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，无论从词句意思，还是结合整份合同来分析，该条款中所涉及的“个别问题”应该是合同明确约定以外的、双方未具体约定的其他从属问题（例如协助、通知、保密等合同从义务），而不是合同早已明确约定的基本条款（包括标的、价款、履行方式和期限等）及技术指标等。如果按照富京公司所主张的连价格都可以进一步协商的话，那么在合同开头部分就已经明确约定的价格又有何意义呢如果按照富京公司所主张的连合同主要交易条件都可以进一步协商的话，那么在合同中早已约定的具体条款又有何意义呢
三、关于标准机器与非标准机器的问题。富京公司主张“原审判决认定事实错误”的理由之一是合同的标的是非标准机器。（一）根据行业交易习惯，无论是标准机器，还是非标准机器，厂家接到订单后都要进行设计、制造、检验，而不存在标准机器交付实物、非标准机器交付图纸的做法。（二）君鸿公司提供的证据显示，富京公司是一个已成立l0年专业生产锻压机器的厂家，其应当具有足够的技术力量开展工作，对有关技术要求及设计、制造都应当非常熟悉，即使是非标准挤压机，涉案合同约定的生产时间对于富京公司来说已完全足够。
四、关于定金性质的认定，应当从交易双方的真实意思表示去发现事实的真相。《买卖合同》中约定君鸿公司先支付30％的定金，这是定作价格较高机器设备的通行做法，从履行合同的角度来看，既可以表示定作方履行合同的诚意（提前进行资金融通），又可以通过定金罚则来约束和限制加工方的违约行为，定作合同的双方都接受和欢迎这种做法。而订金适用的场合是一般的买卖，订金在最后结算时冲抵货款。因此，定金和订金适用的场合是不同的。结合本案实际，双方对合同中约定的“定金”都理解为具有习惯性质和法律意义上的定金，而不是仅仅可以冲抵货款的订金，这种理解是双方的真实意思表示。其后，君鸿公司在支付定金时误写成“订金”，可能是出于人为的疏忽（例如出纳人员填单出错，或者是银行柜台人员录入错误等），但这些微小的笔误无碍于合同的履行，应认定该“订金”就是合同中所约定的定金。
五、本案源于富京公司坐地起价的不诚信行为。（一）作为专业的厂家，富京公司应当在合同即将签署之前就做好相关的前期工作（例如技术准备、人员调配、核算成本等），一旦签订合同，就应依约履行。但是，富京公司迟延履行合同，迟迟未能出具图纸，甚至坐地起价。（二）既然双方协商一致订立合同，双方都应估计过未来所面临的风险和预期的收益，作为厂家不能在履行合同过程中坐地起价。（三）合同并无约定或授权富京公司可以调价，富京公司坐地起价的行为严重违反商业道德和合同约定。
综上所述，富京公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间未均提交新证据。
经审理，本院除依法确认原审判决认定的事实外，另查明：君鸿公司在二审期间述称，双方在订立合同时协商挤压机的价格为300000元，后来为了让金额比较吉利才更改为298000元，随后君鸿公司为取定金整数而按照原来协商价格300000元的30%支付定金90000元予富京公司。
本院认为：本案是定作合同纠纷，本院对本案二审的争议焦点分析如下：
一、关于富京公司是否构成违约
首先，双方签订的《买卖合同》合法有效，受法律保护。双方在合同中对价格条款达成一致，明确约定为298000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方当事人均应当按照合同约定的价格298000元履行合同义务。
其次，富京公司主张按照合同约定，双方可以就价格条款作进一步协商。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，合同的变更必须经双方当事人协商一致。本案中，君鸿公司明确表示不同意变更价格条款，即双方未能就变更价格条款协商一致，故富京公司仍应按原合同约定履行。
最后，富京公司主张因设计图纸和方案的变更，导致制造成本大幅提升，故其可以变更合同。对此，双方在涉案《买卖合同》已经明确约定价格条款以及挤压机的相关技术参数和应用要求，富京公司作为专业的销售机械设备的公司，应当在订立合同时合理预见生产成本及商业风险，且无证据证明君鸿公司要求变更合同中关于机器相关技术参数和应用要求等条款，故富京公司对制造成本上升没有作出合理预见不能归责于君鸿公司，富京公司的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。
综上分析，富京公司不按照合同约定履行交货义务已经构成违约，依法应向君鸿公司承担违约责任。
二、关于君鸿公司支付款项的性质
双方在《买卖合同》第二条约定合同签订后付合同总金额30%定金，并且约定了定金责任。君鸿公司于合同签订7日后支付了90000元予富京公司，该款项的支付时间为合同签订后，款项金额为90000元，大致相当于合同总金额30%，君鸿公司关于为取整数而支付定金90000元的解释符合常理，故本院对君鸿公司主张其支付该90000元意为支付合同约定的定金予以采纳。虽然涉案银行自助业务回单显示上述款项的用途为“订金”，但双方并未在合同中对预付订金作出约定，故君鸿公司主张该笔款项就是涉案合同中所约定的定金有理，本院予以支持。双方约定的定金数额为合同总金额30%已经超出法律规定的范围，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，认定90000元中的59600元为定金、其余部分为预付款正确，本院予以维持。
综上所述，富京公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3292元，由上诉人北京富京技术公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 麦嘉潮
审判员 刘 坤
审判员 王 琰
二〇一四年十二月二日
书记员 林 静