陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第00122号
上诉人（原审被告）雷光伦。
委托代理人吴新成，陕西岚水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷光喜。
委托代理人张帆，平利县司法局“148”法律服务所法律工作者。
上诉人雷光伦因承揽合同纠纷一案，不服平利县人民法院（2014）平民初字第00204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷光伦及其委托代理人吴新成，被上诉人雷光喜及其委托代理人张帆到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定，2011年农历正月雷光伦请雷光喜为其粉刷新建住宅的墙壁，双方口头约定报酬按每平方米60元计算，在房屋粉刷完成后以实际面积结算，由雷光伦提供工程所需原材料、劳动工具并负责工人餐饮，雷光喜负责施工。因天气原因，工程未立即开工。2011年4月5日（农历三月初三），雷光喜召集工人黄顺炳、文春明、朱远贤对雷光伦的房屋开工粉刷。雷光喜与工人约定劳动报酬平均分配，其本人亦参与劳动。当日上午，雷光喜与工人利用雷光伦提供的木板搭架，工人在木架上施工时未出现异常，但当雷光喜站在木架上施工时，脚下所踩的木板断裂，致其摔到地面上受伤。雷光喜受伤当日即被送往安康市中心医院诊治，其伤情被诊断为：左股骨颈骨折（经颈型）。该院对雷光喜行“左股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术”，雷光喜住院治疗17天，支出医疗费17539.46元。其中雷光伦为雷光喜垫付了医疗费11000元，护理原告17天，并承担了17天的食宿、交通费用。2011年4月22日雷光喜出院，病历记载医嘱为：卧床休息3（个）月，3（个）月后扶双拐下床活动，患肢逐渐负重，禁止过早下床负重，床上行左下肢功能锻炼，防止关节僵直及股四头肌萎缩，定期门诊复查（术后1、2、3、6、9、12月），病情变化随时来院诊治。但雷光喜随后未遵医嘱对伤情进行定期复查，向雷光伦索取赔偿亦未果。2012年4月，为维持生计，雷光喜外出务工。2012年农历腊月，雷光喜发现左腿受伤部位不适感逐渐加重。2013年3月4日，经第四军医大学西京医院诊断，雷光喜的腿部伤情被确诊为“左股骨头缺血性坏死、左髋关节创伤性关节炎、左股骨颈骨折术后内固定存留”。雷光喜在第四军医大学西京医院行“左人工全髋关节置换术”，住院治疗18天，支出医疗费63536.18元，雷光伦给付雷光喜500元，雷光喜于2013年4月20日在平利县正阳镇合管站通过新型农村合作医疗保险报销22720.00元。2013年11月18日，雷光喜的伤情经陕西安康金州司法鉴定中心评定，其伤残等级属七级，支出鉴定费840元。雷光喜系农村家庭户口。
原审认为，雷光喜向提交的证人朱远贤、文春明的书面证言及法院对雷光祥、文春明、朱远贤、吴远海所做调查笔录，能够证实雷光喜于2011年4月5日在为雷光伦粉刷房屋墙壁时，木板断裂致雷光喜从木架上摔落地面受伤的事实，雷光伦对此无异议，予以采信。雷光喜提供的安康市中心医院住院病历、第四军医大学西京医院住院病历证据来源合法、内容客观真实，经质证雷光伦对证据的真实性没有异议，依法予以采信。该两份病历记载，2011年4月5日雷光喜的伤情经安康市中心医院诊治为“左股骨颈骨折（经颈型）”，该院对雷光喜实施了“左股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术”；2013年2月25日雷光喜的伤情经第四军医大学西京医院检查，表现为“左侧股骨头塌陷，由股骨大转子下见3枚空心螺钉经股骨颈进入头下，局部皮质变薄”，确诊为“左股骨头缺血性坏死、左髋关节创伤性关节炎、左股骨颈骨折术后内固定存留”，能够证实2013年2月25日至2013年3月22日雷光喜在第四军医大学西京医院住院治疗的伤情，与2011年4月5日在安康市中心医院住院治疗的伤情部位相同，前者系后者恶化的结果。故在雷光伦未提出相应反证证明雷光喜在第四军医大学西京医院所治疗的伤情系遭受其他损伤所致，且经法院释明雷光伦不申请进行伤情因果关系鉴定的情况下，应当认定雷光喜在第四军医大学西京医院住院治疗的伤情，与2011年4月5日雷光喜在向雷光伦提供劳务的过程中受伤具有因果关系。根据证人雷光祥的证言、平利县司法局正阳司法所的证明以及双方当事人的陈述，可以证实雷光喜从安康市中心医院出院后，多次向雷光伦主张权利，且雷光喜从安康市中心医院出院时手术内固定物未取出，至2013年11月18日定残时，损害后果一直处于持续状态，故本案的诉讼时效应从2013年11月18日定残之日起开始计算，雷光伦提出的诉讼时效抗辩不能成立，不予支持。关于双方之间形成“雇佣关系”还是“承揽关系”的争议，雇佣关系一般由雇主提供劳动工具和材料，雇员仅提供劳务，而承揽关系一般是承揽人自备工具，由承揽人按照定作人的要求选材；雇佣关系中劳动者获取的报酬一般因劳动技能水平的不同而异，同一劳动技能水平下报酬通常相同，而承揽关系中定作人聘请的工人得到的报酬较少，定做人从中获取利润。本案中劳动工具和原材料均由雷光伦提供，雷光喜自己实际参与劳动，与工人平均分配报酬并未从中盈利，且在工人的认知中雷光喜并非“包工头”，彼此不存在身份隶属关系，这些特征均符合雇佣关系的法律要件，故双方之间的法律关系应属雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，雷光喜主张由雷光伦赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的理由成立，依法予以支持。因共同施工的其他工人在木架上活动时木板未出现异常，故雷光喜在主观上无法预见木板会忽然断裂的风险，其尽到了一般的安全注意义务，对因木板断裂导致摔伤不负有过错，其在安康市中心医院第一次住院治疗所产生的医疗费、护理费、误工费、交通费应由雷光伦予以赔偿。但雷光喜从安康市中心医院出院后，未遵医嘱对伤情进行定期复查，对伤情的恶化负有相应的责任，虽其经济状况拮据的现实因素值得考量，却无法推脱其对自身的身体健康未尽到一般人应具有的保护程度的责任，对损害后果的扩大化，雷光喜自身亦负有一定过错，依法可减轻雷光伦的民事赔偿责任。综合本案的起因、治疗经过、发展过程、最终结果，酌定由雷光喜对损害扩大的部分自行承担30%的责任，由雷光伦承担70%的赔偿责任。雷光喜在安康市中心医院住院治疗支出医疗费17539.46元，对其中的6539.46元自愿放弃，只主张雷光伦已垫付的11000元；雷光喜在第四军医大学西京医院住院治疗支出医疗费63536.18元，其中22720.00元已通过新型农村合作医疗保险予以报销，以上医疗费金额予以确认。雷光喜主张的护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，应按实际住院天数第一次17天、第二次18天计算。雷光喜主张的误工费，综合其伤情程度、治疗经过、伤残等级，酌定雷光喜受伤后第一次在安康市中心医院住院治疗产生的合理误工天数为167天、第二次在第四军医大学西京医院住院治疗导致的合理误工天数为263天。雷光喜系农村居民，其伤情构成七级伤残，按照《2012年陕西省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，2012年陕西省农村居民人均收入为5763元，以此作为残疾赔偿金的计算基数，其残疾赔偿金依法应计算为46104元（5763元／年×20年×40％）。雷光喜第一次住院期间的交通费雷光伦已垫付，综合雷光喜第二次住院的就医地点、时间、人数、次数分析，雷光喜主张的交通费1000元属合理支出，予以支持。关于赔偿标准，雷光喜主张护理费按每天80元、误工费按每天100元计算，未超出本地实际水平及法定标准，符合法律规定，予以支持。雷光伦已为雷光喜垫付的11500元费用，以及护理原告17天的护理费1360元（17天×80元／天），合计12860元，从雷光伦应承担的赔偿金额中扣除。雷光喜在向雷光伦提供劳务的过程中受伤，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条之规定，该伤不属于基本医疗保险基金支付范围，原告雷光喜在平利县正阳镇合管站通过新型农村合作医疗保险已报销的22720.00元医疗费，平利县新型农村合作医疗保险主管部门可行使追偿权。原审判决：一、雷光喜因受伤第一次住院所产生的医疗费11000元、护理费1360元（17天×80元／天）、误工费16700元（167天×100元／天），合计29060元，由雷光伦予以赔偿；二、雷光喜因受伤第二次住院所产生的医疗费63536.18元、护理费1440元（18天×80元／天）、误工费26300元（263天×100元／天）、残疾赔偿金46104元（5763元／年×20年×40％）、交通费1000元、鉴定费840元，合计139220.18元，由雷光喜自行承担41766.05元（139220.18元×30％），由雷光伦赔偿雷光喜97454.13元（139220.18元×70％）；以上一、二项合计，雷光伦应赔偿雷光喜126514.13元（97454.13元＋29060元），雷光伦已为雷光喜垫付12860元，还应赔偿雷光喜113654.13元（126514.13元-12860元），限于本判决生效后30日内履行；三、驳回雷光喜的其他诉讼请求。
宣判后，雷光伦提出上诉称，上诉人与被上诉人雷光喜之间是承揽关系，不是雇佣关系，应由雷光喜承担全部责任；第二次住院治疗是被上诉人自己原因造成，不应由上诉人承担责任；另被上诉人雷光喜的起诉已过诉讼时效。请求二审改判，驳回雷光喜的诉讼请求。
被上诉人雷光喜答辩称，被上诉人与上诉人雷光伦之间是雇佣关系，不是承揽关系；被上诉人第二次住院治疗的伤情是第一次受伤恶化的结果，应由上诉人承担赔偿责任；被上诉人的起诉未超过诉讼时效。请求二审维持原判。
经二审审理查明，本案中粉刷墙壁的粉刷工具由雷光喜自备，搭架用的木板由雷光伦提供，其他事实和一审认定的事实基本一致。
以上事实，有住院病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定意见书、证人证言、鉴定费票据及当事人陈述等证据在卷，且经当庭质证，足以认定。
本院认为，被上诉人雷光喜为上诉人雷光伦所建新房粉刷墙体，双方约定由雷光伦提供材料，每平方米60元计价，按照实际粉刷面积结算。后雷光喜自备粉刷工具，自行召集工人安排施工，雷光喜与雷光伦之间实为按照雷光伦的要求完成工作，交付工作成果，雷光伦给付报酬的承揽关系。故雷光伦上诉认为其与雷光喜之间为承揽关系的上诉请求符合法律规定，应予支持。在施工过程中，雷光喜用雷光伦提供的木板搭架，因木板断裂从架子上摔落致伤，雷光喜自己对于事故的发生应负一定责任。雷光伦作为定做人，未审查雷光喜的建筑资质，存在选任过失；且雷光伦提供的木板不具备安全使用条件导致木板断裂发生事故，亦应承担相应的责任。对于雷光喜各项损失，本院酌情认定雷光伦和雷光喜各自承担50%的责任，雷光伦上诉认为其不应承担赔偿责任的理由没有法律依据，本院不予支持。雷光伦上诉认为雷光喜第二次治疗的伤情不是第一次伤情的恶化，是雷光喜自己造成的，其不应承担责任。因雷光喜两次治疗的受伤部位相同，雷光伦认为两次伤情没有因果关系，但一审时雷光伦明确放弃对伤情因果关系进行鉴定，二审中也没有提供证据证实其主张，故雷光伦该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。雷光伦上诉还认为雷光喜的起诉已经超过了诉讼时效，因雷光喜的伤情经过两次治疗后才确定伤残等级，损害结果一直处于持续状态，故雷光喜的起诉未超过诉讼时效。一审认定事实部分有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、撤销平利县人民法院（2014）平民初字第00204号民事判决书；
二、雷光喜的各项损失共计168280.18元，由雷光喜自行承担84140.09元，由雷光伦承担84140.09元；雷光伦已经支付12860元，还应赔偿雷光喜71280.09元，限判决生效后30日内履行；
三、驳回雷光喜的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3550元，由雷光喜负担；二审案件受理费3550元，由雷光伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新建
代理审判员 张 燕
代理审判员 杜 涛
二〇一四年十月十七日
书 记 员 刘慧琴