山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第645号
上诉人（原审被告）山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司，住所地济南市。
代表人徐秀玲，董事长。
委托代理人王福磊，男，1973年12月5日出生，汉族，山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司员工。
被上诉人（原审原告）陈茂超，男，1986年7月5日出生，汉族，济南圣戈建筑材料有限公司员工。
委托代理人于青运，男，1951年5月4日出生，汉族，济南市中春晖法律服务所法律工作者。
上诉人山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司（以下简称鼎辉科技公司）因与被上诉人陈茂超劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人鼎辉科技公司之委托代理人王福磊，被上诉人陈茂超及其委托代理人于青运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年12月12日，陈茂超入职鼎辉科技公司从事网站管理与维护工作，月工资5000元，由基本工资加提成构成。双方未签订书面劳动合同。
鼎辉科技公司称2013年9月初，陈茂超因家中有事电话请假后未返回。陈茂超则称2013年10月份因家中有事请假，后鼎辉科技公司就不让其上班，并认为离职时间是2013年10月27日。
2013年10月19日，鼎辉科技公司向陈茂超工行账户汇入1万元。鼎辉科技公司称该笔款项中2000元为陈茂超九月份的工资及之前的提成，剩余8000元为陈茂超向公司的借款。陈茂超称该笔汇款中看不出来哪些是工资，哪些是提成，且鼎辉科技公司没有借条，对于借款不予认可。
2013年10月29日，陈茂超向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.解除陈茂超与鼎辉科技公司的劳动关系；2.鼎辉科技公司支付陈茂超二倍工资11万元（2011年12月至2013年9月）；3.鼎辉科技公司支付拖欠的尚未给全的工资11675元整；4.鼎辉科技公司支付赔偿金2万元（2011年12月-2013年9月）。2013年11月1日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲不（2013）583号决定书，决定不予受理陈茂超的仲裁申请。陈茂超不服该决定，在法定期限内诉至法院。
原审法院认为：陈茂超于2013年10月29日提起仲裁时要求解除与鼎辉科技公司的劳动关系，鼎辉科技公司在本案庭审中认可劳动关系自陈茂超提起劳动仲裁之日起解除，故自2013年10月29日双方就解除劳动关系的意思表示已经达成一致，劳动关系自该日解除。
陈茂超自2011年12月进入鼎辉科技公司，至2013年10月29日双方解除劳动关系时，劳动期限已超过一年，鼎辉科技公司一直未与陈茂超签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，鼎辉科技公司应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向陈茂超每月支付二倍的工资；自用工满一年之日即2012年12月12日起，视为鼎辉科技公司与陈茂超订立无固定期限劳动合同，不再支付二倍工资。故鼎辉科技公司应支付陈茂超自2012年1月13日至2012年12月12日的二倍工资差额55000元（11个月×5000元／月）。鉴于鼎辉科技公司应向陈茂超支付二倍工资的期间为2012年1月13日至2012年12月12日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，陈茂超应自2012年12月12日之日起一年内提出仲裁申请，其于2013年10月29日提起仲裁，未超过前述规定所规定的仲裁时效。故对鼎辉科技公司关于支付二倍工资的诉求已超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。
关于陈茂超离职的理由，鼎辉科技公司称2013年9月陈茂超因家中有事电话请假后再未去上班，陈茂超称2013年10月家中有事请假，后鼎辉科技公司不让其上班。原审法院认为，双方的陈述足以认定陈茂超因家中有事请假后再未去上班。陈茂超称陈茂超请假后鼎辉科技公司未再让陈茂超上班，但未能提供证据予以证明，后其于2013年10月29日提起仲裁要求解除与鼎辉科技公司的劳动关系。鉴于鼎辉科技公司一直未与陈茂超签订书面劳动合同，未给其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条之规定，鼎辉科技公司应向陈茂超支付解除劳动合同经济补偿金1万元（2个月×5000元／月）。
陈茂超要求鼎辉科技公司支付拖欠的2013年9月、10月的工资以及9月提成共11675元，但其未提供证据证明其在2013年9月和10月为鼎辉科技公司提供了劳动，故对陈茂超的该诉讼请求，因证据不足，不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国争议调解仲裁法》第二十七条等法律规定，判决：一、确认原告陈茂超与被告山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司的劳动关系自2013年10月29日解除；二、被告山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司于本判决生效之日起支付原告陈茂超2012年1月13日至2012年12月12日双倍工资差额55000元；三、被告山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司于本判决生效之日起支付原告陈茂超解除劳动合同经济补偿金10000元；四、驳回原告陈茂超要求被告山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司支付拖欠工资11675元的诉讼请求；五、驳回原告陈茂超超出部分的诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司负担。
上诉人鼎辉科技公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清。1.陈茂超要求支付双倍工资的诉讼请求已经超过了诉讼时效。陈茂超2011年12月12日入职鼎辉科技公司，从事网站的管理与维护工作。鼎辉科技公司忽视了与陈茂超签订劳动合同。按照法律规定，仲裁的时效从2012年1月13日起算。陈茂超起诉时已经一年零十个月。陈茂超要求支付二倍工资的请求已经超过一年的仲裁时效，人民法院不应支持。2.原审法院认定鼎辉科技公司未给陈茂超缴纳社会保险错误。鼎辉科技公司已经为陈茂超缴纳了社会保险。3.陈茂超在诉讼中并无要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求，原审法院判鼎辉科技公司向陈茂超支付解除劳动合同经济补偿金超出了陈茂超的诉讼请求范围。4.鼎辉科技公司未与陈茂超签订劳动合同，不属于劳动者可以解除劳动合同并有权主张经济补偿金的法定情形。请求二审法院：1.撤销原审判决；2.依法改判或发回原审法院重审；3.案件受理费由陈茂超负担。
被上诉人陈茂超答辩称：陈茂超对鼎辉科技公司的主张不认可，对于有关事实，陈茂超在原审已经提交了部分证据包括与王福磊的“通话录音”文件予以证实。请求二审法院驳回鼎辉科技公司的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点为：一、鼎辉科技公司是否应向陈茂超支付二倍工资差额；二、鼎辉科技公司是否应向陈茂超支付解除劳动合同经济补偿金。
关于焦点一，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，鼎辉科技公司对陈茂超于2011年12月入职鼎辉科技公司及未与陈茂超签订劳动合同的事实并无异议，依照前述规定，鼎辉科技公司应向陈茂超支付2012年1月13日至2012年12月12日期间的二倍工资差额。鼎辉科技公司认为陈茂超主张因未签订劳动合同二倍工资差额请求应从2012年1月13日起计算时效，截止陈茂超提起劳动仲裁之日，已经超过一年的诉讼时效，人民法院不应支持，但鼎辉科技公司该主张不能成立，《最高人民法院关于审理民事案件适用时效制度若干问题规定》第五条规定：“当事人约定同意债务分分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”因未签订劳动合同的二倍工资可视为连续性债务，具有整体性，关联性，符合同一债务分期履行的法律特征，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用时效制度若干问题规定》第五条的规定，仲裁时效的起算点应从鼎辉科技公司依法承担支付最后一个月二倍工资的义务届满之日的次日起。本案中，陈茂超于2011年12月12日入职，截止2012年12月12日满一年，仲裁时效应从2012年12月13日起计算，至陈茂超于2013年10月29日提起劳动仲裁时，并未超过一年的仲裁时效期间。故鼎辉科技公司“已超过一年仲裁时效”的主张无依据。诉讼中，陈茂超主张2012年10月至2013年10月期间月平均工资为5000元，并主张鼎辉科技公司用现金支付和银行转账两种形式支付工资，为此陈茂超提交了2013年7至10月的银行转账凭证用于证实，根据银行转账凭证显示，鼎辉科技公司于2013年7月向陈茂超支付工资6153元；2013年8月18日向陈茂超支付工资5736元；2013年9月向陈茂超支付工资4545元；2013年10月向陈茂超支付工资1万元。鼎辉科技公司对陈茂超月平均工资为5000元的主张不予认可，称陈茂超在2013年7月之前的工资为底薪3000元加提成，不是每月5000元，并称2013年10月支付给陈茂超的1万元中有陈茂超2013年9月份的工资加提成，其中8000元是陈茂超的借款。在陈茂超不予认可的情况下，鼎辉科技公司既未提交2012年10月至2013年7月期间的工资支付凭据，亦未提交陈茂超向鼎辉科技公司借款8000元的凭据，鼎辉科技公司的主张因无证据予以佐证不能认定。按照陈茂超所提交的银行转账凭据所记载的工资数额计算，陈茂超在2012年10月至2013年10月期间的月平均工资数额已经高于5000元，因陈茂超主张的月平均数额为5000元，故原审法院对高于月平均工资5000元的部分未予支持并无不当。综上，原审法院以月平均工资5000元为基数判令鼎辉科技公司向陈茂超支付2012年1月13日至2012年12月12日期间的二倍工资差额55000元并无不当，应予维持。
关于焦点二，本院认为：2013年10月29日，陈茂超以鼎辉科技公司未与其签订劳动合同，未为其交纳社会保险，拖欠工资为由要求解除劳动合同，经审理查明，鼎辉科技公司未与陈茂超签订劳动合同，在陈茂超提起劳动仲裁时尚未给陈茂超缴纳2012年11月份之前的社会保险的事实清楚，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定的劳动者要求解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故原审法院在陈茂超主张解除劳动合同的情况下确认鼎辉科技公司与陈茂超的劳动关系自2013年10月29日解除，并判令鼎辉科技公司向陈茂超支付2个月工资的解除劳动合同经济补偿金1万元亦无不当。违法解除或者终止劳动合同经济赔偿金是《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍，是以《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的标准为基础的。陈茂超要求鼎辉科技公司支付“赔偿金”的诉求因无法确认鼎辉科技公司属于违法解除或者终止劳动合同而未得到支持，但陈茂超要求解除劳动合同，符合用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金情形，基于此，原审法院从避免当事人讼累，节省司法资源的角度出发，判令由鼎辉科技公司向陈茂超支付解除劳动合同经济补偿金亦无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东鼎辉生物科技有限公司济南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 赵平洋
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 赵 艳