浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第911号
上诉人（原审被告）：郑隆孝。
委托代理人：马晓红。
委托代理人：蒋健。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司义乌分行。
负责人：王井平。
委托代理人：张蕾。
原审被告：义乌市银旺糖业食品有限公司。
法定代表人：吴卫银。
原审被告：吴卫银。
原审被告：朱寿洪。
原审被告：郑兴光。
原审被告：成何香。
上诉人郑隆孝为与被上诉人中国建设银行股份有限公司义乌分行（以下简称建行义乌分行）、原审被告义乌市银旺糖业食品有限公司（以下简称银旺公司）、原�被告吴卫银、朱寿洪、郑兴光、成何香金融借款合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义商初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月26日，郑隆孝、郑兴光、成何香（甲方、抵押人）与建行义乌分行（乙方、抵押权人）签订了编号为676260925020100426《最高额抵押合同》一份，合同约定：甲方愿意为银旺公司在2010年4月26日至2013年4月25日期间与建行义乌分行签订的任何主合同项下一系列债务提供最高额抵押担保，最高抵押项下担保责任的最高限额为人民币450万元；担保范围为：主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受�人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括担不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等）；抵押财产名称：郑隆孝个人房产；权属证及其他有关证书编号：义乌房权证江东字第c000104**号、义乌国用（2000）字第36-9278号，处所：徐江办事处工商街（现为江东南路665号）。2010年4月27日办理了抵押登记，他项权证为义乌房他证江东字第c100238**号。2011年9月20日，吴卫银、朱寿洪（保证人、甲方）与原告（债权人、乙方）签订了编号为67626099920110919《最高额保证合同》一份，约定：甲方愿意为银旺公司与乙方于2011年9月20日至2013年9月19日期间签订的任何主合同项下一系列债务提供最高额保证担保；最高担保额为2500万元；担保范围为：主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括担不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证方式为连带责任保证；如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内承担保证责任。同时约定：无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否生效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担�是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。2012年5月9日，银旺公司（借款人、甲方）与建行义乌分行（贷款人、乙方）签订了《人民币流动资金贷款合同》（合同编号xc67626015312047）一份，约定：甲方向乙方借款人民币290万元，借款期限为2012年5月9日至2013年5月8日；利息按固定利率即年利率8.528%计收，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%；结息方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日，甲方应在结息日向乙方支付到期利息，最后一次还款时，利随本清；借款逾期的，对甲方未按时还清的借款本金和利息（包括被乙方宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），并自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同结息方式计收利�和复利。双方还在合同中对违约责任及发生危及乙方债权情形的补救措施进行了约定。后，建行义乌分行按约将款项转入银旺公司的存款帐户中。因银旺公司发生了合同约定的违约情形，即银旺公司没有履行在建行义乌分行已到期的其它债务，且本案债务于2012年9月开始拖欠利息，截止2013年2月20日，已欠息50417.17元，已经危及到建行义乌分行债权。建行义乌分行依据有关合同约定，宣布贷款立即到期，要求银旺公司立即偿还所有到期及未到期债务本金、利息和费用。2013年4月28日，案外人郑定亭向原审法院提起行政诉讼，要求确认义乌市住房和城乡建设局为郑隆孝办理“义乌房权证江东字第c000086**号”《房屋所有权证》房屋登记的具体行政行为违法。原审法院经审理后作出（2013）金义行初字第41号行政裁定书，裁定驳回郑定亭的起诉。现该裁定书已发生法律效�。2013年12月31日，赵月华作为建行义乌分行向原审法院提起行政诉讼，要求确认义乌市住房和城乡建设局颁发的“义乌房权证江东字第c000086**号”《房屋所有权证》的具体行政行为违法，现该案正在审理中。另查明：建行义乌分行为本次诉讼支付律师代理费60000元。
建行义乌分行于2014年3月14日向原审法院起诉，请求判令：一、银旺公司偿还借款本金290万元，利息50417.17元（已算至2013年2月20日，之后利息按合同的约定计付至清偿之日止），合计2950417.17元。2、银旺公司承担律师代理费104500元及本案诉讼费用。3、建行义乌分行有权对郑隆孝、郑兴光、成何香提供抵押的坐落在义乌市江东街道徐江办事处工商街房地产（义房江东字第c00010401号、国用2000字第36-9278号）的抵押物折价或变卖、拍卖所得价款在前述一、二项的债权范围内优先受偿。4、吴卫银、朱涛洪对�述债务承担连带清偿责任。
郑隆孝在原审中答辩称：1、依据郑隆孝跟妻子赵月华的离婚协议，产权属儿子郑定亭所有。本案的抵押物不能够抵押，为此郑隆孝妻子赵月华已经提起行政诉讼，行政案件的审理对本案保证合同的抵押物是否有效有直接的关系，因此从程序上讲应当中止本案诉讼。2、依据刚才的陈述，担保合同应属无效。3、签合同时是空白的，当初口头约定抵押金额是150万元，内容都是由建行义乌分行事后添加的。4、保证合同都未涉及到郑隆孝的最高额抵押，因此与郑隆孝无关。作为格式合同，建行义乌分行应当承担相应的不良后果。5、本案在起诉时属于未到期债权，建行义乌分行是无权主张债权。综上，请依法驳回建行义乌分行的诉请。
郑兴光在原审中答辩称：合同上的字是签过的，是吴卫银骗去签的。行政案件的结果直接影响本案的审理，希望法庭能够中止本案的诉讼。抵押物是郑隆孝跟妻子赵月华离婚时给儿子郑定亭的，因为赵月华不肯去签字，吴卫银用假的离婚协议书办出房产证后向建行义乌分行去办理抵押贷款的。
成何香在原审中答辩称：同意郑兴光的答辩意见，合同上的字是吴卫银叫成何香去签的。
银旺公司、吴卫银、朱寿洪在原审中未作答辩。
针对郑隆孝、郑兴光、成何香的答辩，建行义乌分行在原审中补充陈述称：1、离婚协议是郑隆孝跟赵月华两个人签订的，离婚协议对协议双方是有约束力的，对第三方的建行义乌分行来讲是不清楚离婚协议的内容，而且离婚协议对第三方没有任何约束力，涉案房产也没有过户到郑定亭名下，在这样的情况下，郑定亭并没有取得物权，只是与其父母产生了债权债务纠纷，这与本案没有直接关系。郑定亭是有过一个行政诉讼，在一审、二审都是裁定驳回，该裁定并已生效。2、郑隆孝、郑兴光、成何香没有证据证明在签订合同时，合同是空白的，最高额抵押是150万元。同时郑隆孝、郑兴光、成何香都是完全行为能力人，在签订合同时，对签字的后果都是明白的，签字本身就是对权利的处置。3、本案虽然是未到期债权，由于借款合同中约定很明确，如果借款人出现到期债权未支付的，或者因资产状况导致多起诉讼，建行义乌分行有权向法院起诉。所以本案所涉债权未到期，但已经符合合同提前收贷的约定。
原审法院审理认为：本案所涉《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《人民币流动资金贷款合同》未违反法律规定，依法有效，应受法律保护。当事人应按约定全面履行自己的义务。建行义乌分行依约向银旺公司发放了贷款，银旺公司则应按约支付利息。因银旺公司未按约定的期限支付借款利息，且银旺公司未履行在建行义乌分行其他到期债务，建行义乌分行有权提前收回借款。郑隆孝、郑兴光、成何香要求中止诉讼，原审法院认为，本案所涉抵押房屋的所有权证号为义乌房权证江东字第c000104**号，而行政案件中所涉房屋所有权证号为义乌房权证江东字第c000086**号，故行政案件的裁决与本案没有直接关联。即使行政案件确认具体行政行为违法也不必然导致本案所涉抵押无效。综上，原审法院院对郑隆孝、郑兴光、成何香要求中止诉讼的申请不予准许。郑隆孝、郑兴光、成何香自愿以坐落于义乌市江东街道徐江办事处工商街（现为江东南路665号）的房地产提供抵押，并办理了抵押登记手续，作为抵押权人的建行义乌分行享有对抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。吴卫银、朱寿洪作为保证人，应在保证额度内承担保证责任。银旺公司、吴卫银、朱寿洪经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，郑隆孝、郑兴光、成何香的辩解依据不足，不予采信；对建行义乌分行诉请中合法有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、银旺公司于判决生效之日起十日内归还建行义乌分行借款本金290万元及利息（计算至2013年2月20日的利息为50417.17元，以后利息按合同约定计算至本判决确定的履行之日�）。二、银旺公司于判决生效之日起十日内支付建行义乌分行律师代理费60000元。三、建行义乌分行在本案所涉债权范围内对郑隆孝、郑兴光、成何香抵押的位于义乌市江东街道徐江办事处工商街（现为江东南路665号）的房屋［义乌房权证江东字第c000104**号、义乌国用（2000）字第36-9278号］以折价或拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。四、吴卫银、朱寿洪对银旺公司的第一、二项付款义务及银旺公司应承担的本案诉讼费用承担连带偿还责任；其连带偿还的范围与编号为67626099920110919《最高额保证合同》所担保的银旺公司项下其他债务的总和不超过2500万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31240元，由建行义乌分行负担357元，由银旺公司负�30883元；公告费900元，由银旺公司负担。
郑隆孝不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。原审判决认为“本案所涉抵押房屋的所有权证号为义乌房权证江东字第c000104**号，而行政案件中所涉房屋所有权证号为义乌房权证江东字第c000086**号，故行政案件的裁决与本案没有直接关联”是错误的。因为2009年4月20日，涉案房屋进行了变更登记，将“成荷香”更正为“成何香”，换发了房屋所有权，才从义乌房权证江东字第c000086**号变更为义乌房权证江东字第c000104**号，两者均是坐落于义乌市江东街道徐江办事处工商街（现为江东南路665号），是承属关系。郑隆孝在收到本案一审判决书后，收到了赵月华起诉义乌市住房和城乡建设局、第三人郑隆孝、郑兴光、成何香、郑定亭等人房屋行政登记纠纷一案的行政判决书，判令“确认原义乌市建设局于2009年4月3日给第三人郑隆孝颁发义乌房权证江东字第c000086**号房屋所有权证的房屋登记行为违法。”而义乌房权证江东字第c000104**号是在原房产证的基础上变更而来，那么当然地也属于违法。由于房产证违法，导致担保基础不存在，那么当然地建行义乌分行的抵押物也归于无效，郑隆孝无需对银旺公司的借款承担担保责任。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
建行义乌分行二审中答辩称：一、郑隆孝上诉提出义乌房权证江东字第c00008628号和c000104**号两个房产证所涉及房产是同一个，但其在一审中仅提供了关于c00008628号产权证的起诉状和立案通知书，与本案所涉抵押标物c00010401号房产，从书面证据看，系两个房产。因此一审法院认为有关c00008628号房产的行政诉讼的与本案无关，并无不当。即使与实际情况不一致，�是郑隆孝在一审时举证不能所导致，其应承担举证不能的法律后果，不能以此认为一审判决认定事实错误。二、郑隆孝提到的行政判决书，建行义乌分行并没有看到过，也不清楚该判决是否已经生效，故根据该行政判决不足以认定房产登记部门的该行政行为违法。三、即使房产登记部门的行政行为违法，建行义乌分行对抵押物仍享有优先受偿权。建行义乌分行与郑隆孝签订抵押合同，系双方真实意思表示，郑隆孝在签订抵押合同时也提供了合法有效的产权登记证明，并办理了抵押登记手续。不动产物权的设立及变更经依法登记发生效力，因此，该抵押权已经生效，建行义乌分行依法享有优先受偿权。即使房管登记部门的行政行为违法，根据物权法第21条之规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。因此，即便行政行为违法，受到损害的第三人的权利仍可根据物权法得到保障。综上，郑隆孝的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
郑兴光二审中陈述称：郑隆孝提供给房产部门进行房产变更登记的离婚协议书是是吴卫银假造的，赵月华在该离婚协议上没有签过字。郑隆孝和赵月华离婚时约定房子是给儿子的，建行义乌分行不能对该房产享有优先受偿权。
银旺公司、吴卫银、朱寿洪、成何香二审中未作陈述。
二审中，建行义乌分行、郑兴光未向本院提供证据。郑隆孝向本院提交如下证据：1、（2013）浙金行终字第96号行政裁定书一份，用以证明：本案所涉抵押房产为郑隆孝与案外人赵月华的夫妻共同财产。2、（2014）金义行政初字第3号判决书及该案的庭审笔录各一份，用以证明：本案义乌市房权证江东字第××号房屋所有权证登记的来源义乌房权证江东字第××号房屋所有权证登记系违法登记。
对郑隆孝提供的证据，建行义乌分行发表如下意见：对证据1，真实性无异议，但判决原文是讼争房产原属郑隆孝与赵月华夫妻共有，并非现在还属夫妻共同财产。对证据2，真实性无异议，但该判决系一审判决，无法确定是否已经生效，且即使房产登记部门的房产登记行为违法，由于建行义乌分行取得该房产的抵押权是善意的、无过错的，其优先受偿权仍然受到法律保护。郑兴光对郑隆孝提供的证据无异议。
银旺公司、吴卫银、朱寿洪、成何香二审中既未提供证据，亦未对证据发表意见。
对郑隆孝提供的证据，本院认定如下：郑隆孝提供的两份证据系法院生效判决及庭审笔录，本院对真实性予以确认。
本院对原审�决认定的事实予以确认，另查明：本案诉争房产原系郑隆孝、赵月华的夫妻共同财产。2007年7月，郑隆孝与赵月华办理离婚登记手续时约定：诉争房产归其子郑定亭所有，第一层店面所得租金归郑隆孝父母郑兴光、成何香养老使用。2009年3月27日，郑隆孝提交了赵月华的身份证、冒用赵月华签字的授权委托书、离婚协议书、国有土地使用证、房屋所有权证等材料向义乌市住房和城乡建设局申请将诉争房产登记为郑隆孝单独所有。义乌市住房和城乡建设局经审查后，向郑隆孝颁发了义乌房权证江东字第××号房屋所有权证，登记的共有情况为“单独所有”，并附记“夫郑兴光、母成荷香有该房收益权”。2009年4月20日，郑隆孝将其母亲在义乌房权证江东字第××号房屋所有权证上附记的名字“成荷香”更正为“成何香”，领取了证号为义乌市房权证江东字第××号房屋所有权证，与此同时，义乌房权证江东字第××号房屋所有权证被注销。2014年3月，原审法院就赵月华诉义乌市住房和城乡建设局等房屋行政登记一案作出（2014）金义行初字第3号行政判决，确认原义乌市建设局于2009年4月3日给郑隆孝颁发的义乌房权证江东字第××号房屋所有权证的房屋登记行为违法，该判决已生效。
本院认为：本案的争议焦点在于建行义乌分行是否善意取得诉争房产的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规�应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中，郑隆孝、郑兴光、成何香为银旺公司向建行义乌分行的贷款以诉争房产提供最高额抵押担保，并依法办理了他项权证。建行义乌分行在取得该抵押权的过程中尽到了审慎的审查义务，不存在过错，是善意的，建行义乌分行也已按约向银旺公司发放了贷款。故建行义乌分行取得诉争房产的抵押权符合善意取得的构成要件，虽然义乌市住房和城乡建设局于2009年4月3日就本案诉争房产作出的义乌房权证江东字第××号房屋所有权证的房屋登记行为已由法院判决确认违法，但建行义乌分行仍对诉争房产依法享有抵押权。郑隆孝以房屋登记行为被确认违法为由主张抵押担保无效，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30883元，由上诉人郑隆孝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一四年七月二十四日
代书记员 张青青