杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭余刑初字第986号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人李燕峰，个体。2012年3月14日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元，2012年6月7日刑满释放。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人赵小英，浙江诺力亚律师事务所律师（法律援助）。
被告人陈某，无业。2005年5月8日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑十个月，2005年9月24日刑满释放。2006年10月24日因盗窃被杭州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月。2008年2月15日因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人姚正洪、洪莎莎，浙江金成太炎律师事务所律师。
被告人章某甲，无业。因本案于2014年4月21日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审。
辩护人娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以余检公诉刑诉［2014］1382号起诉书指控被告人李燕峰、陈某、章某甲犯赌博罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员罗琪出庭支持公诉。被告人李燕峰及其辩护人赵小英、被告人陈某及其辩护人姚正洪、被告人章某甲及其辩护人娄志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2014年3月24日，被告人李燕峰、陈某共同出资在杭州市余杭区仓前街道仓兴街256号路扬汽修店内开设无名棋牌室。此后至4月10日，被告人李燕峰、陈某组织郭某、章某乙、孙某等人以“筒子功”、“梭哈”、“牌九”等形式在该棋牌室内聚众赌博15天左右，期间赌场抽头获利共计人民币70000元以上。被告人李燕峰、章某甲负责赌场抽头。
据以指控的证据有：证人证言；刑事判决书、释放证明书、收款收据、情况说明、户籍证明；被告人供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人李燕峰、陈某、章某甲的行为已构成赌博罪，被告人李燕峰系累犯，提请本院依照《刑法》第三百零三条第一款、第六十五条第一款之规定处罚。
被告人李燕峰辩称抽头数额为4-5万元。
被告人李燕峰的辩护人提出：（1）认定抽头数额为7万元以上的证据不足，棋牌室的总盈利（包括正常盈利以及赌博抽头获利）应当以被告人李燕峰笔记本记录的为准；（2）本案赌博中参赌的人均为自愿参赌、自发提议赌博，参赌人数较少，影响范围较小，抽头总金额较小。综上，请求对被告人李燕峰从轻处罚。
被告人陈某对指控的犯罪事实无异议。
被告人陈某的辩护人提出：（1）认定抽头金额为7万元以上的证据不足；（2）被告人陈某犯罪的主观恶性不大，在共同犯罪中作用一般，抽头获利金额不大，未造成恶劣的社会影响，且当庭自愿认罪。综上，请求对被告人陈某从轻处罚。
被告人章某甲指控的犯罪事实无异议，唯提出抽头金额请法庭结合被告人李燕峰的记账本认定。
被告人章某甲的辩护人提出：（1）本案所涉赌博持续时间较短，参赌人员固定，无强制抽头行为，获利一般，社会危害性较小；（2）被告人章某甲在共同犯罪中作用较小，系从犯；（3）被告人章某甲系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，认罪态度较好。综上，请求对被告人章某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年3月24日，被告人李燕峰与被告人陈某、章某甲夫妇共同出资在杭州市余杭区仓前街道仓兴街256号路扬汽修店内开设无名棋牌室。此后至4月10日，被告人李燕峰、陈某组织郭某、章某乙、孙某等人以“筒子功”、“梭哈”、“牌九”等形式在该棋牌室内赌博15天左右，抽头获利共计约人民币50000元。期间，被告人李燕峰、章某甲负责赌场抽头及棋牌室的日常管理。
另查明，在本案审理期间，被告人陈某、章某甲向本院退出违法所得人民币30000元。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人郭某的证言，证实2014年3月中旬，被告人李燕峰、陈某以30000元的价格转来了仓兴街上路扬汽修厂的棋牌室，并在棋牌室内组织赌博，其中被告人陈某一般是妻子（即被告人章某甲）出面，自己参赌；据其所知赌场开了20多天，每天开2场，下午、晚上各一场，一般下午是“梭哈”，晚上是“筒子功”，参赌人员有其、徐某、章某乙、章忠良、杨伟等人，其参赌的5、6次中，“梭哈”每场抽头至少2000元，“筒子功”最少4000-5000元，每天总抽头在7000-8000元，赌博期间被告人李燕峰、章某甲不定时收取抽头款等事实；
2、证人胡某的证言，证实2014年3月中下旬，被告人李燕峰、陈某将仓兴街路扬汽修厂的棋牌室包了下来，之后附近的本地人章忠良、章某乙、王某、张惠忠等人经常到棋牌室赌博，其也去过几次，被告人陈某有时也参赌，基本每场赌博的人有10人左右，一般下午赌“梭哈”晚上赌“筒子功”，一共赌了20多天，赌场老板是被告人李燕峰、陈某，负责抽头的是被告人陈某的妻子即被告人章某甲，有时候是被告人李燕峰，参赌的人基本是被告人李燕峰、陈某叫来的，赌博过程中赢的人主动拿出抽头款，标准是默认的，其去的几次赌场每天（下午和晚上）抽头至少在6000元以上，平均在7000元左右等事实；
3、证人章某乙的证言，证实开设在仓兴街路扬汽修厂的棋牌室老板是被告人李燕峰、陈某，开了1个月不到，其在棋牌室内参赌5、6次，其他参赌人有王某、张惠忠、章忠良、胡某、孙某等，赌博是被告人李燕峰、陈某组织的，被告人陈某自己也参赌的，赌博方式有“筒子功”、“梭哈”、“牌九”等，摆庄赢了的人会拿出100、200元给赌场老板等事实；
4、证人徐某的证言，证实路扬汽修厂的棋牌室开了1个月不到，是被告人李燕峰和被告人陈某、章某甲夫妇合伙开的，棋牌室里有赌博的情况，参赌的人有章某乙、王某、孙某、张惠忠、章忠良、胡某等10多人，赌博的方式有“梭哈”、“筒子功”等，其去参赌过2次，一般是被告人章某甲负责抽头，被告人李燕峰也抽的，有时被告人李燕峰、陈某、章某甲都不在，赌博的人就主动把抽头款放出，赌场一天开2场，下午、晚上各一场，据其所知，下午每场抽头在2000元以上，晚上每场抽头在5000元以上等事实；
5、证人孙某的证言，证实2014年3月中旬，被告人李燕峰与被告人陈某的妻子即被告人章某甲一起开了一个棋牌室，让其有空去打麻将，之后其去打过几次麻将，棋牌室有赌博的情况的，赌博形式是“梭哈”、“筒子功”，其也参赌过，其他还有章某乙、王某、胡某、章忠良、张惠忠等，抽头款是被告人章某甲不定时拿走，赌场明面上的老板是被告人李燕峰、章某甲，但其认为被告人陈某肯定是参与的，只是让妻子章某甲出面等事实；
6、证人张某的证言，证实路扬汽修的棋牌室是阿峰开的，里面有赌博的情况，其去过两次，其中一次是去打麻将，第二次参与赌“梭哈”，当天还有孙某等人也在赌的，赌博期间赢的人会拿出几十块钱放在一边，就是抽头等事实；
7、证人虞某的证言，证实2014年3月中旬，被告人陈某告诉其自己在仓前街上路扬汽修那里开了一个棋牌室，让其去打麻将，后来其去过几次，棋牌室里一开始是打麻将、双扣，从3月20几号开始有赌博，一共20多天，下午基本是赌“梭哈”，晚上基本是赌“筒子功”，有时候也赌“牌九”但很少，赌场老板是被告人李燕峰、陈某、章某甲，赌博期间赢的人会扔出相应的抽头款放在桌子上，被告人李燕峰或被告人章某甲不定时来拿，被告人李燕峰拿的次数多一点，平均每天能抽头5000元左右，双扣和麻将只给正常的台费等事实；
8、证人谢某的证言，证实位于仓兴街路扬汽修厂里的棋牌室被告人李燕峰有股份，其去打过麻将，2014年3月底4月初的一天，其看到西面靠马路的包厢里有人在赌“梭哈”等事实；
9、证人葛某甲的证言，证实位于仓兴街路扬汽修厂里的棋牌室的老板是被告人李燕峰或者被告人陈某，2014年4月10日晚其在棋牌室打双扣，10元一副打了3-4副，之后公安机关到棋牌室检查并将在棋牌室内的人带走，其不清楚棋牌室里有无人赌博等事实；
10、证人许某的证言，证实2014年4月10日21时许，其到路扬汽修公司内一个棋牌室看别人打双扣，没几分钟后被抓赌的民警带到派出所调查，其不清楚棋牌室有无赌博情况，听说棋牌室是被告人章某甲、李燕峰合伙开的等事实；
11、证人王某的证言，证实2014年4月10日晚，其到路扬汽修里的棋牌室打双扣，刚打了几副就被民警带去派出所，据其所知棋牌室是被告人章某甲、李燕峰开的，其到棋牌室打过5、6次麻将或双扣，没有赌博等事实；
12、证人程某的证言，证实2014年4月10日晚，其在路扬汽修二楼棋牌室打牌时被民警查获，打牌时其听说棋牌室老板是被告人李燕峰，不清楚有没有合伙人，其之前曾到该棋牌室打过一次双扣，老板只收取台费等事实；
13、证人葛某乙的证言，证实2014年4月10日晚，其在路扬汽修棋牌室里打双扣时被民警查获，棋牌室老板是被告人李燕峰，之前其曾到该棋牌室打过一次双扣，是不来钱的等事实；
14、证人费某的证言，证实2014年4月10日，其与妻子王某一起在路扬汽修二楼的棋牌室里打双扣时被民警查获，该棋牌室是被告人李燕峰开的，有没有合伙人其不清楚，其到该棋牌室打过10多次双扣，章忠良、孙某、章某乙等人经常在棋牌室出入等事实；
15、证人姚某的证言，证实其是路扬汽修的老板娘，2014年3月，被告人李燕峰租了汽修店里的棋牌室，并和其丈夫谈好租金是一年30000元但没有签协议，3月23日，被告人李燕峰交给其25000元，另有5000元欠着，之后棋牌室就由李燕峰经营，其听李燕峰说是和一个叫阿吉的人一起开的等事实；
16、调取证据清单、收款收据，证实姚某向公安机关提交收款收据1份，内容为被告人李燕峰于2014年3月23日付款25000元整的事实；
17、记账单、笔迹鉴定书，证实被告人李燕峰的辩护人提交列有棋牌室收支情况的记账单，表明棋牌室从2014年3月23日至4月9日的收入共计56310元，经鉴定，上述记账单的书写笔迹与李燕峰的笔迹认定为同一的事实；
18、抓获、破案经过，证实三被告人均系被动归案的事实；
19、情况说明，证实参赌人员张惠忠、章忠良未能找到；2014年4月11日民警将三被告人带出办案区，前往分局批刑事拘留，在押解过程中，被告人章某甲因情绪激动当场晕倒，后被送至医院治疗，后于4月21日被刑事拘留等事实；
20、法院诉讼费专用票据，证实被告人陈某、章某甲于2014年11月21日向本院退出违法所得人民币30000元的事实；
21、户籍证明，证实三被告人的身份情况；
22、刑事判决书、刑满释放证明书、劳动教养决定书、行政处罚决定书，证实被告人李燕峰、陈某的前科劣迹情况；
23、被告人李燕峰在庭审中的供述和辩解，证实2014年3月份，其与被告人陈某、章某甲夫妇合伙在仓兴街路扬汽修厂开了棋牌室，并一起出资交了租金，从棋牌室开起来的第一天晚上开始棋牌室里每天都有赌博直至被公安机关查获，一般是下午、晚上各一场，赌博方式有“梭哈”、“筒子功”、“牌九”，赌博的人自觉把抽头款放在桌上，由其或被告人章某甲不定时去收取，收了之后都是交给其的，其有时候也参赌，被告人陈某会叫人到棋牌室来赌博，同时也参赌，棋牌室的总盈利等其都记录在本子上，是包含了正常打麻将等的台费的，棋牌室共有6个包厢，每个包厢每天的台费是100元，但不是每天都能坐满，棋牌室的日常经营管理主要是其和被告人章某甲负责，其将棋牌室的收支情况都记录在本子上，棋牌室的收入（包括正常的台费及赌博抽头）除去开支后已由其和被告人陈某夫妇平分掉等事实；
24、被告人陈某的供述和辩解，2014年3月份，被告人李燕峰提议一起开棋牌室，其同意并出资15000元，棋牌室从开起来后就有赌博直至被查获，赌博方式是“梭哈”、“筒子功”、“牌九”等，参赌人员有孙某、张惠忠、章忠良、胡某、徐某等人，其也参赌，赌博过程中赢的人会将抽头款放在桌子上，由被告人李燕峰、章某甲不定时拿走，其中被告人章某甲拿的部分最后也会交给被告人李燕峰，棋牌室日常的经营管理是被告人李燕峰、章某甲，其主要就是参赌，其他的不怎么管，棋牌室开起来之后被告人李燕峰和其夫妇尚未结过账等事实；
25、被告人章某甲的供述和辩解，证实2014年3月，被告人李燕峰找到其及丈夫被告人陈某提议一起棋牌室，后三人到仓前街道路扬汽修里把棋牌室转了下来，交钱之后棋牌室开张，开始是正常的麻将、双扣等，后来人多了有人提出要赌博就开始赌博，直至被查获，赌博方式是“梭哈”、“筒子功”、“牌九”，其中“牌九”来得比较少，参赌人员有章忠良、张惠忠、胡某、王某、孙某、章某乙等人，赌场开了15天左右，一般是下午、晚上各一场，赌博期间赢的人会扔出一部分钱到桌上，其或被告人李燕峰不定时收取，如果是其拿，则其拿了之后交给被告人李燕峰，平均每天的抽头在3500元左右，棋牌室平时的经营管理主要是其和被告人李燕峰进行，棋牌室每天正常的台费为300-400元，被告人陈某主要就是参赌，棋牌室的收入一部分已经用于开支，其余部分尚未分配，其认为如果分配的话应该是被告人李燕峰与其夫妇平分等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关指控本案的抽头数额为人民币70000元以上，被告人李燕峰辩称抽头数额为4-5万元，被告人李燕峰的辩护人提出棋牌室的总盈利应当以被告人李燕峰的记账单为准，被告人陈某的辩护人提出认定抽头数额为70000元以上的证据不足，被告人章某甲提出抽头金额应结合被告人李燕峰的记账本认定；经查，被告人李燕峰的辩护人根据被告人李燕峰提供的线索找到并向法庭提交的记账单上的笔迹经鉴定与被告人李燕峰的笔迹认定为同一，而被告人李燕峰案发后一直被羁押，该记账单可以作为本案认定棋牌室总收入的依据，扣除被告人李燕峰、章某甲的供述中相互印证部分所证实的棋牌室的正常台费部分，本案抽头数额应当认定为约50000元，公诉机关指控的犯罪数额不当，本院予以更正，上述辩解及辩护意见，本院酌情予以采纳。
本院认为，被告人李燕峰、陈某、章某甲以营利为目的，结伙聚众赌博，抽头渔利数额达人民币5000元以上，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李燕峰在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人陈某的辩护人提出被告人陈某在本案共同犯罪中作用一般，被告人章某甲的辩护人提出被告人章某甲系从犯的辩护意见，经查，三被告人共同出资开设棋牌室，其中被告人李燕峰、章某甲参与抽头款的收取及棋牌室的日常管理，被告人陈某负责参赌，在本案赌博共同犯罪中系分工不同，但作用相当，不宜区分主从，对上述辩护意见，本院不予采纳，但将根据各被告人的罪责区别量刑。被告人李燕峰、陈某、章某甲在庭审中自愿认罪，被告人陈某、章某甲退出部分违法所得，本院均酌情予以从轻处罚，并对被告人章某甲适用缓刑。三被告人的辩护人的相关辩护意见，酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李燕峰犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月11日起至2015年3月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月11日起至2014年12月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人章某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押于本院的被告人陈某、章某甲退出的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏敏诙
人民陪审员 沈海英
人民陪审员 郭菊瑛
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 沈国峰