广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）珠中法民三终字第263号
上诉人（一审被告、反诉原告）：章征云，男，汉族，1971年12月4日生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：钟敏，中山市神湾区法律服务所律师。
委托代理人：郑燕妮，中山市石岐区法律服务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：黎希祥，男，汉族，1964年8月24日出生，住广东省汕尾市海丰县。
委托代理人：孙吉山，广东集大成律师事务所律师。
原审被告：江苏省第一建筑安装有限公司珠海分公司，住所地：珠海市九洲大道中。
法定代表人：徐建德，经理。
委托代理人：钟敏，中山市神湾区法律服务所律师。
委托代理人：郑燕妮，中山市石岐区法律服务所律师。
原审第三人：华夏塑胶（中山）有限公司，住所地：中山市中山。
法定代表人：周德怀，总经理。
委托代理人：庞佐，该公司员工。
委托代理人：刘鸿喜，该公司员工。
上诉人章征云与被上诉人黎希祥、原审被告江苏省第一建筑安装有限公司珠海分公司（江苏一建珠海分公司）、原审第三人华夏塑胶（中山）有限公司（以下简称华厦塑胶公司）建设工程施工合同纠纷一案，章征云不服珠海市香洲区人民法院（2009）香民二重初字第7号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年12月6日，章征云与江苏一建珠海分公司签订《工程内部承包协议书》，约定章征云为承包人组建项目经理部，承接华夏公司主体储罐TUM-
KEY工程，该工程价款191.5万元，由章征云负责税金，并上缴公司工程总造价1.5%的净利润。2007年1月29日，章征云以江苏一建珠海分公司名义与华夏公司签订工程合约，承接施工液体储罐TURN-
KEY工程。合同第六条规定：“乙方未经甲方同意不得私自将本公司或本合同权利义务全部或一部分转让第三方”。同年3月，章征云（甲方）与黎希祥（乙方）签订《施工合同》，约定甲方将华夏公司罐区工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包竣工验收（不包括验收费用）。工程总价为人民币152万元，工程增加或减少部分按实际发生的费用计算。付款方式为乙方桩机进场付总款20%，做完基础付总款40%，罐体满水试验合格后付总款的20%，全部做完验收合格15天内付总款15%，剩余5%一年内一次性付清。由于甲方原因造成的误工，工期顺延；出现台风、暴雨或其它不可抗力而造成停工的，工期顺延，损失由甲、乙双方共同承担。乙方如没有按设计要求及规范施工，甲方有权终止此合同，一切费用由乙方承担，乙方不得将工程分包或转包给他人，否则甲方有权终止合同，由此造成的全部损失由乙方负责。双方如发生争议，应本着互让互谅的原因协商解决，协商不成可向工程所在地劳动仲裁机构仲裁解决。《施工合同》签订后，黎希祥于2005年4月14日组织人员、设备进场施工，至2007年9月28日停工，黎希祥组织的人员撤离施工现场。
2007年10月23日进行罐体满水试验。同月28日，章征云向黎希祥发出《通知》，称一、工程2007年4月14日开始打桩至10月23日罐体满水试验，历时193天，经核准延期31天，实际施工日期为162天，剩余工程至少30天方全面结束，即实际工期延误长达58天；二、工程施工至今，实际请款92.4万元，借款1万元；三、黎希祥完成工作项目及未完成工作项目。另，章征云作出处理意见，认为黎希祥未按合同工期完成承建项目决定终止双方施工合同，自即日起黎希祥不得进行施工现场。工程结算方面，扣除未完成项目及相关费用共451249.06元，并保留已完成项目造价的5%为质保金，一年后支付。2007年12月12日，黎希祥向章征云提供《中山华夏塑胶公司罐区工程完成工程造价情况》，称未完成造价为378677.76元，实际完成工程造价为1143577.24元，已付款934000元，尚欠工程款209577.24元。庭审中，黎希祥认可章征云在《通知》上的已完成工程项目的造价为1068750.4元。章征云自2007年12月分别与广东建安消防机电工程有限公司中山分公司签订《工程施工合同》，与吴志施签订《协议》，将相关未完成管道工程、配电工程及土建工程发包给上述两方施工。
2008年10月9日，华夏公司向江苏一建珠海分公司发出《工程业务联系单》，称工程延误，应处工程额10%罚金（即19.15万元），另工程施工采用了质量存在严重缺陷的阀门，导致2008年2月29日试注油时，注油量未达设计值40%时阀门断裂，导致原料泄漏受污染，损失金额达125000元，该损失应从工程结算款中扣除。江苏一建珠海分公司与华夏公司因案涉工程质量问题未能通过竣工验收，工程结算及工程款支付至今仍未完成。
原审法院认为，章征云以江苏一建珠海分公司名义与华夏公司签订工程施工合同，后章征云将该工程全部内容转包给黎希祥实际施工。该行为既违反江苏一建珠海公司与华夏公司的合同约定，也与《中华人民共和国建筑法》有关禁止非法转包的禁止性规定相悖，因此，章征云与黎希祥之间非法转包行为，应为无效的民事行为。
黎希祥已实际完成部分工程项目，并进行了储罐满水试验合格，因此，黎希祥要求章征云支付已完成工程项目的工程价款，理据充分，原审法院予以支持。至于章征云尚欠的工程价款，双方在庭审中已认可，即134750.94元。章征云与江苏一建珠海分公司是挂靠与被挂靠关系，因此，江苏一建在章征云不足清偿上述债务时，承担补充清偿责任。黎希祥要求章征云、江苏一建珠海分公司计赔利息损失，因双方当事人订立的合同无效，该请求理据不足，原审法院不予支持。
至于章征云的反诉请求，首先其解除合同的请求，因双方合同无效，合同自始没有法律约束力，无需解除。章征云提出的经济损失，一方面是工期延误而致甲方对承包方的罚款；另一方面是罐体试灌油阀门泄露造成原料损失。对此，原审法院认为，工期延误的原因是下雨、停电等客观因素，且江苏一建珠海分公司已向甲方华夏公司提出了延期申请报告。在章征云向黎希祥的通知中，并无对延期的损失作出具体金额认定，双方对延期损失并不确定。现章征云依据是甲方向其提出误工罚款处理方案，该方案并未经江苏一建珠海分公司确认，双方也没有实际履行，故江苏一建珠海分公司至今并未因工期延误发生直接的经济损失，故章征云的该诉讼请求没有事实依据。对于注油泄露损失，也仅涉及甲方与承包方之间的验收问题，至于泄露事故是否因黎希祥施工工程项目的质量问题，章征云没有提供相关质量鉴定报告。因此，章征云并无证据证实原料泄露损失系黎希祥施工造成，该诉请也无事实依据。故章征云要求黎希祥赔偿经济损失的诉请，原审法院不予支持。
章征云增加的诉请，即要求黎希祥交付竣工验收所需资料。黎希祥在庭审中表示该批资料并不其所有，而章征云、也没有证据证实黎希祥占有该批施工资料，故该诉请，原审法院也不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作去如下判决：一、章征云于判决发生法律效力之日起十日内支付黎希祥工程款人民币134750.94元；二、江苏省第一建筑安装有限公司珠海分公司对章征云的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回黎希祥其他诉讼请求；四、驳回章征云的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币4582元，黎希祥负担1760元，章征云负担2822元；反诉受理费5668元，由章征云负担。
上诉人章征云不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法作出公正裁决；2、判令黎希祥赔偿章征云经济损失人民币29.12万元；3、判令黎希祥承担一、二审诉讼费用。其事实和理由如下：本案涉及的中山华夏灌区工程未经竣工验收合格，黎希祥请求支付工程款不应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，便建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而本案涉及的工程由于黎希祥没有提交施工日志、图纸等竣工验收资料，该工程至今未能验收。因此，一审法院判决章征云在涉案工程尚未竣工的情况下，向黎希祥对油罐阀门的安装工程事实上已经给章征云和工程的发包方造成损失，属于施工不合格。因此，黎希祥请求支付工程款无法律依据及事实依据。黎希祥未完成工程的说明与要求黎希祥违反合同行为造成损失的内容是一体。一审法院只认定前者而不对后都进行认定明显属于断章取义。
二、章征云的损失已为必然发生的，黎希祥应当按照过错责任承担相关的损失。1、章征云提交“华夏塑胶（中山）有限公司工程业务联系单”及“结算通知单”一份，这两份证据证实章征云挂靠承包的工程将被扣除31.65万元。一审判决却认为该损失没有证据证明实际发生，明显没有注意到章征云提拱的两份证据。“结算通知单”中扣减工程款31.65万元的主张是有合同和相关事实和为依据的，章征云无法对抗。同时，是否结算，不影响赔偿的处理，不能因没有结算而认为没有损失发生，两者没有因果关系。2、关于工期延误的问题。一审判决认为工期延误主要是下雨、停电等客观，且延期损失不确定，因此不支付章征云的上张。首先、一审判决前后矛盾，既然损失不确定，那么双方就没有确认工期延误是下雨、停电造成的事实，一审判决凭何由此认定？其次，假若请求延期的工期2007年10月10日行到业主同意，而黎希祥完成罐体施工时间为2007年10月22日，这也是工期延误；再次、工期延误损失主要有“华夏塑胶（中山）有限公司工程业务联系单”及“结算通知单”等证据证实。因此，一审法院认为工期延误责任不在黎希祥没有任何依据，且是不负责任的认定。3、关于发生断裂的阀门是由黎希祥安装的问题。黎希祥已称是在完成水压实验后才退场的，那么，在黎希祥退场前，阀门已安装，不然不可能完成水压实验，而黎希祥辩称阀门是在其退场后安装不符合常理。况且在通知中确认的未完工工程中亦无相关工程。应当认定断裂的阀门由黎希祥所安装。对由此造成的损失，应当按照无效合同处理原则处理，即按过错责任的归责原则由黎希祥承担。
三、一审法院不支持章征云要求黎希祥提交竣工验收所需要资料是对事实认定不清，适用法律不当。1、黎希祥否认施工资料在其手上，那黎希祥凭何施工？2、黎希祥是实际施工人，当然可搞定其掌握施工资料，那么黎希祥按施工资料施工，施工完后应将资料交给章征云，现在章征云主张黎希祥交出施工资料，黎希祥否认，应提供相应证据证实其将施工资料给了章征云，而不是章征云举证黎希祥手上有施工资料。3、章证云发给黎希祥的《通知》中曾要求黎希祥交清已完成部分施工资料，这从中一方面证明施工资料在黎希祥手上。
四、一审法院对章征云反诉请求的因黎希祥拒绝施工而另请其他施工单位完成施工造成的工程款损失没有审理。有关的合同关系既为无效，双方又无结算和确定付款时间，一审判决章征云支付利息明显缺乏事实和法律依据，请二审法院依法处理。
综上所述，黎希祥请求支付工程款无法律依据，章征云请求的损失已实际发生或必然发后，且与黎希祥有因果关系。请求二审查清事实，依法作出公正的裁决。
被上诉人黎希祥答辩称：章征云的上诉理由不能成立，理由如下：一、章征云以涉案工程未经竣工验收因此不应向黎希祥支付工程款的理由不能成立，涉案工程早已由建设方使用。二、章征云提出原审法院未支持其反诉请求，其认为我方逾期完工58天对其造成的损失未支持的做法错误，黎希祥认为该理由不能成立，理由是：不存在我方逾期完工58天的说法，章征云认为我方逾期完工58天的理由是：1、本来是2007年4月25日开工，章征云以2007年4月14日开工计算；且2007年雨水多，双方均确认由于暴雨和停电不能施工的天数是48.5天，章征云只计算了30天，就相差了18天，我方2007年9月20日就可以进行注水试验，章征云组织注水试验的时间是2007年11月22日，以上的时间差加上就近60天了。我方一直未取得开工许可，一直到2007年6月才取得开工许可。综合以上因素，根本不存在我方延期58天的说法。2、原审法院根据以上现象认定为我方不存在逾期施工。
三、章征云认为由于我方安装的阀门出现质量问题导致漏油给其造成了损失，原审并未支持章征云的该请求，黎希祥认同一审的该部分认定。章征云将我方驱赶出工地的时间是2007年10月28日，我方退场后章征云又找其他个人的施工队施工，在施工过程中新的施工队也安装了阀门等。如果真的是注油试验导致阀门破损，究竟是我方的施工队安装的阀门还是后来的施工队安装的不得知，我方认为漏油的阀门不是我方安装的，在2007年11月22日罐体注水后当时是完全没有渗水的情况，怎么会在注水试验后阀门破裂呢？章征云认为是我方安装的阀门导致漏油的说法并未提交相关的鉴定报告予以证明，仅仅是其单方的说法，因此该说法不能成立。
四、章征云在履行与原审第三人的整个合同的过程中都是转包的行为，在转包领域中不允许受益的，所以章征云根本不存在所谓的损失。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
另当庭补充答辩意见如下：章征云现已同华厦塑胶公司在广东省中山市人民法院的签订了民事调解书，本案的工程已经全部通过验收，章征云要向华厦塑胶公司承担的责任是191500元的违约金，涉案的工程在预期2014年4月20日完工，我方在工程退出时间是2007年10月28日，故章征云要求我方承担违约金没有法律依据。2、章征云与华厦塑胶公司的调解书中华厦塑胶公司没有让章征云存在损害，故要求我方承担漏油没有法律依据，故我方认为章征云的上诉请求和理由不成立。
原审被告江苏一建珠海分公司答辩称：同意章征云的上诉意见，要求黎希祥承担违约金。
原审第三人华厦塑胶公司答辩称：章征云与黎希祥的行为均侵害了我司的合法权利，2007年1月29日第三人与江苏一建珠海分公司签订了争议标的的施工合同，合同明确规定了135个日历天，特别是在该合同第10条明确约定该合同不得分包和转包，实际上江苏一建珠海分公司违反合同约定将合同通过内部承包形式转给章征云负责，章征云将该项目转给本案黎希祥来承建，结果工程的承建方因使用劣质的材料导致工程至今未完工，无法办理竣工验收手续，损坏的阀门至今未修复，对我公司的经济利益带来严重损失。
章征云在二审期间向本院提交一份中山市第一人民法院于2013年11月5日做出的（2011）中一法张民二初字第493号民事调解书，用以证明江苏一建珠海分公司因逾期完工需承担违约金191500元，逾期是由于黎希祥没有按时完成工程而导致的，因此要求黎希祥承担违约金损失是有事实依据的。
黎希祥对该证据的真实性予以认可，但对其关联性有异议。江苏一建珠海分公司对该证据予以认可，华夏塑胶（中山）有限公司对该证据不发表意见。
对于章征云提供的该份调解书，与本案事实有关，本院予以采纳。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，华夏塑胶（中山）有限公司与江苏一建珠海分公司就涉案工程纠纷达成调解协议，双方确认涉案工程至今尚未竣工，华夏塑胶（中山）有限公司扣江苏一建珠海分公司逾期竣工违约金191500元，江苏一建珠海分公司应当在2014年4月20日前向政府主管部门提交办理土建、消防、防雷验收所需的全部资料，双方还就其它事宜达成一致。该调解协议于2013年11月5日被中山市第一人民法院以（2011）中一法张民二初字第493号民事调解书予以确认。
对于章征云的各项上诉主张本院分析如下：1、关于延期完工损失问题。章征云认为黎希祥未按期完工，应当承担逾期完工损失，黎希祥认为章征云未按约定支付工程款是造成逾期的原因。本院认为，在章征云与黎希祥签订的《施工合同》第3.1条约定合同总价为152万元；第5.1条约定的工期为135天，第6条约定，黎希祥方桩机进场付总款20%，做完基础付总款40%，罐体满水试验合格后付总款20%，全部做完验收合格15天内付总款15%，剩余5%一年内一次性付清。在本案中，罐体满水试验的时间是2007年10月23日，而章征云自己认可的付款金额为934000元，尚不足合同约定总价款152万元的80%（121.6万元），故虽然黎希祥实际施工时间已超过合同约定的施工期限，但在章征云未按合同约定支付工程进度款的情况下，章征云向黎希祥主张工期延误损失没有依据，本院不予支持。
2、关于注油泄露损失问题。在本案中，2007年10月23，黎希祥施工的工程进行了罐体满水试验，该试验中并未出现质量问题，2008年2月29日进行注油试验的时候出现了泄露问题，而在此期间章征云已经将黎希祥未完成的工程分报给他人。故对于章征云提出的注油泄露损失问题，本院认为，由于黎希祥施工的工程已经通过了罐体满水试验，而在黎希祥退场、章征云又将工程发包给其它人后再出现质量问题的情况下，章征云不能仅仅因为出现质量问题就要求黎希祥承担损失赔偿责任，而应当提供证据证明该质量问题的出现与黎希祥施工之间的因果关系，在本案中，章征云并未就此问题申请鉴定，也未提供其他证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，应由章征云承担举证不能的后果，本院对章征云的此项主张不予支持。原审法院对此认定准确，本院予以维持。
3、关于章征云提出的“因黎希祥拒绝施工而另请他人施工单位完成施工造成的工程款损失”问题。本院认为，章征云在原审反诉中提出的诉讼请求是要求解除与黎希祥之间的合同、判令黎希祥赔偿损失和要求黎希祥交付施工资料，而章征云在陈述自己的损失时明确了损失为工期延误所导致的工程甲方对其的罚款以及注油试验的渗漏损失，并未提及所谓“因黎希祥拒绝施工而另请他人施工单位完成施工造成的工程款损失”。故原审法院并对章征云提出的这一损失问题进行审理并无不当，本院在此亦不做处理，章征云可另寻法律途径解决。
4、关于施工资料的问题。本院认为，涉案工程施工资料是黎希祥在施工工程中形成的，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条和二百八十七条之规定、黎希祥作为涉案工程的施工人，在向章征云交付工作成果时，应当一并提交必要的基数资料和有关质量证明，在黎希祥无证据证明其已经向章征云交付施工资料的情况下，章征云有权要求黎希祥交付相应的工程资料。至于黎希祥提出的因被赶走来不及拿走施工资料的主张，本院认为，黎希祥并未提供证据证明该施工资料遗留在施工现场，更无证据证明其已经告知章征云施工资料遗留在施工现场，故对于黎希祥的此项主张，本院不予支持。原审法院仅以黎希祥自己不拥有该施工资料为由而驳回章征云的此项主张没有依据，本院予以纠正。
5、关于工程款数额及给付时间的问题。本院认为，原审法院认定的工程款数额134750.94是根据章征云发出的通知而确定的，这一数字也得到黎希祥的认可，故原审法院将工程款数额确认为这一数字并无不当。对于工程款支付时间，本院认为，在章征云要求黎希祥停止施工的情况下，双方应就已施工工程款数额进行结算，而本院对章征云提出的逾期完工损失以及质量问题的主张均未予以支持，故在没有法定或者约定事由的情况下，原审法院判决章征云在本判决生效之日起十日内支付工程款并无不当，本院予以维持。
综上所述，章征云的部分上诉主张有依据，本院应予支持。原审判决处理略有不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条和二百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2009）珠香民二重字第7号民事判决第一、二、三项及案件受理费部分内容；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第868号民事判决第四项为：黎希祥于本判决发生法律效力之日起十日内向章征云交付涉案工程施工资料（具体资料见《附件》）；
三、驳回章征云其它上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币7689.25元，由章征云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庹 佳
审 判 员 杨卫星
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年二月十七日
书 记 员 许婷婷
附件：
一、桩基础工程：1、锤击桩工艺试验记录。2、锤击桩施工记录表。3、桩合格证。（φ400）4、桩检测报告。二、罐基础工程，管沟工程：1、钢筋合格证，送检报告。（φ8、φ10、φ14、φ16、φ18、φ20、φ25）2、Mu10灰砂砖送检报告。3、M10水泥砂浆配合比。4、商品砼资料5、预制盖板C30、C20各一份产品合格证6、沥青砂产品合格证。7、砂送检报告。8、砂送检报告。三、混凝土试块送检报告：V101罐桩芯C30，V101罐基础承台C**（抗压、Sb抗渗）V102罐桩芯C30，V102罐基础承台C**（抗压、Sb抗渗）V103罐桩芯C30，V103罐基础承台C**（抗压、Sb抗渗）V104罐桩芯C30，V104罐基础承台C**（抗压、Sb抗渗）P-01泵基础C25（抗压、Sb抗渗），P-02泵基础C25（抗压、Sb抗渗），P-03泵基础C25（抗压、Sb抗渗）储罐区地坪C20，管沟底板C25，管沟壁板C25。四、砂浆试块送检报告：集污井池壁砌体M10。非过路管沟壁砌体M10。五、施工过程资料。1、施工日志。2、防火堤施工图纸。