广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1877号
上诉人（原审被告）：张才华，住广州市越秀区。
委托代理人：杨银笛，广东金美律师事务所律师。
委托代理人：骆振中，广东金美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小川，住贵州省遵义市红花岗区。
原审第三人：吕鹏，住广东省佛山市顺德区。
上诉人张才华因与被上诉人张小川、原审第三人吕鹏合伙协议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月15日，广东xx时尚服饰研发有限公司与广州市xx医疗器械有限公司签订一份《合作经营及股权转让协议》，约定：广东xx时尚服饰研发有限公司转让广州天河xx医疗美容门诊部有限公司的70%的股份给广州市xx医疗器械有限公司，转让款为420万元等。张才华作为受让方广州市xx医疗器械有限公司的法定代表人，同时作为该合同签订的担保方，在该协议上签名确认。
同日，张小川、张才华以及吕鹏共同签订《合资经营协议书》一份，约定：鉴于广州市xx医疗器械有限公司收购广州天河xx医疗美容门诊部有限公司70%的股份的项目合作协议签订后，由张才华全权代表广州市xx医疗器械有限公司决定邀请张小川及吕鹏一同经营该合作项目。现三方根据国家有关法律、法规，一致同意合资收购该项目。股权出让方公司注册资本为人民币2000万元；该项目收购股份为70%；实际收购金额为420万元，首期股权转让款220万元。余款200万元一年内分期付款，前半年每月付款不低于10万元，下半年每月付款不低于23万元，直至付完全部余款这止。张小川、张才华及吕鹏各方均以货币投入，张才华出资137.14万元，占合资收购公司30%的股份，张小川出资91.43万元，占合资收购公司20%，吕鹏出资91.43万元，占合资收购20%的股份。按照项目签订的出资时间顺序分阶段同比出资。其中100万元出资是按照股份出让合同约定的项目前期运营资金，该资金按同比出资，项目盈利后按出资比例归还出资方，项目开始运行之日即刻出资。三方应在本合同签订10工作日内按照各自出资金额将出资金额缴付到张才华指定银行帐户。户名：张才华，账号为62×××89-0778。开户银行为上海浦发银行广州环市路分行。三方按投资的比例进行利润分成以及承担风险和亏损。合资期满或提前终止合作，项目公司应依法进行清算，清算后的财产，根据合资方股份比例进行分配。由于不可抗力致使合同无法履行，或由于项目公司连年亏损无力经营，经合资双方协商同意，可提前终止合作期限和解除合资合同。合资一方未按照合资合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或缴清的，视同违约方放弃在合资合同中的一切权利，自动退出该项目。守约方可以依法要求违约方赔偿因此而造成的经济损失。
合同签订后，张小川通过其个人帐号（中信银行、尾号为5427）支付了16万元至张才华在上海浦发银行广州环市东支行开设的个人帐号（62×××89-0778）内。同日，张小川委托其妻子张某（尾号为007）分二笔转账20万元至张才华上述上海浦发银行的帐号内，该转款摘要为张小川付xx首笔款。
2013年10月31日，张小川、被以及吕鹏又签订《退股协议书》，内容为：2013年9月15日，张小川、张才华以及吕鹏签订了广州林和西路的xx医疗美容门诊部《股份分配及合作协议》。因张小川、张才华双方的原因，现张小川决定退出并将本人所拥有xx美容门诊部的20％的股权转让给张才华。张才华一次性付与张小川本金、利息、补偿金以及工资＋提成款共36万元。自本协议签订之日起，张才华7日内将上述金额付与张小川。
原审庭审期间，张才华主张张小川从尾号为438、007的帐户支付36万元，而尾号为438、007的帐户所支付的36万元为由张小川、张才华合资经营的深圳xx医疗美容门诊部有限公司共管帐户的资金和实际用于客户收款POS机的经营帐户内挪用出资款项进行的出资，该帐户并非张小川的个人帐户。张小川对此表示有异议，认为其已尽到出资的义务，至于出资款的来源，涉及另一法律关系。
原审另查明：2013年5月1日，张小川、张才华以及案外人谢某签订一份《合伙协议》，约定：三方共同承包经营深圳常兴医疗美容门诊部。
张小川向原审法院起诉请求：1.张才华支付张小川因股权转让而应支付的本金、利息、补偿金以及工资＋提成款共360000元，并从2013年11月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍的标准支付张小川逾期付款违约金直至全部款项付清为止；2.由张才华承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：张才华作为广州市xx医疗器械有限公司的法定代表人、其在该司与广东xx时尚服饰研发有限公司签订转让广州天河xx医疗美容门诊部有限公司70%股份的《合作经营及股权转让协议》的基础上，与张小川及吕鹏签订《合资经营协议书》，且该协议中亦明确表示由张才华全权代表广州市xx医疗器械有限公司，邀请张小川及吕鹏一同经营该合作项目，张才华作为代持股人，其与张小川、吕鹏签订的《合资经营协议书》是各方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，受法律保护，各方均应依约行使权利、履行义务。
协议签订后，张小川已将按约定将出资款36万元转账至张才华指定的帐号内，依约履行了出资的义务，张才华对张小川支付36万元没有异议，予以确认。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。张小川、张才华以及吕鹏各方在履行《合资经营协议书》过程中，经协商达成一致协议，同意张小川退出合作项目，为此三方签订的《退股协议书》亦为各方当事人的真实意思表示，各方应自觉履行。但该《退股协议书》签订后，张才华未按约将36万元退回给张小川，有违各方的约定，应承担违约责任，现张小川要求张才华退回36万元，并要求张才华支付自2013年11月8日的违约金有理，予以支持。鉴于双方没有约定逾期支付款项的违约金的计算标准，且本案并非借款合同纠纷，故张小川要求按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍的标准计算违约金缺乏依据，不予支持。原审法院酌情调整为参照中国人民银行同期贷款基准利率（一年期）计算。
至于张才华主张张小川挪用张小川、张才华双方另外合作经营的深圳xx医疗美容门诊部的经营款进行本项目的出资，鉴于本案审理的是张小川、张才华以及吕鹏合作经营广州天河xx医疗美容门诊部有限公司的纠纷，对于张小川是否挪用该门诊部的款项不在本案审理的范围，张才华可另循法律途径解决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第一百零七条的规定，于2015年8月10日作出判决：一、张才华自判决发生法律效力之日起五日内，向张小川支付36万元及其违约金【自2013年11月8日起至判决确定给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率（一年期）】计算。二、驳回张小川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6830元，由张才华负担。
判后，张才华不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院对张小川依约履行了36万元的出资义务的认定，与事实不符。张小川以尾号438账户汇款的行为不能视为其本人的出资行为，因为该账户是张才华与张小川在深圳合伙经营的xx医疗美容门诊部项目中，约定的投资经营账户，里面的资金属于深圳xx医疗美容门诊部项目三方股东。张才华与张小川在深圳有着类似的合作项目，在《合伙协议》中约定合伙承包经营深圳xx医疗美容门诊部，约定在深圳项目中的以户名：张小川，账号：42×××38，开户行：中信银行，作为投资经营的账户，而本案中，张小川用以汇款的账户恰恰就是深圳项目中约定的这个账户。同理，张小川以尾号007账户汇款的行为不能视为其本人的出资行为，该账户也是张才华与张小川在深圳合伙经营的xx医疗美容门诊部项目中，实际用于客户收款POS机的经营账户。里面的资金属于深圳xx医疗美容门诊部项目三方股东。由于张小川用以出资的账户，是张才华和张小川在深圳合伙经营的xx医疗美容门诊部项目中，分别为约定三方投资账户，和实际用于客户收款POS机的经营账户。所谓的出资行为是无效的、违法的，是对深圳项目资金的挪用，甚至是侵占。张才华不予返还36万元，是作为深圳项目合伙人对合伙财产的合法合理的暂时监管。36万元作为深圳项目合伙财产退还给张小川个人是缺乏法律依据的，要退也是退还给深圳项目全体合伙人。因此，原审法院判定张才华向张小川个人支付36万元，系法律适用错误。2.《退股协议书》涉及欺诈，属可变更可撤销合同类型，原审法院认为是合法有效的，系认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定《退股协议书》是真实意思的表示，与事实不符。张小川隐瞒事实，以深圳项目合伙财产谎称个人财产进行的出资行为违反诚信原则，涉嫌欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，《退股协议书》属于可变更可撤销合同，张才华作为无过错方有权向法院或仲裁机构提出撤销《退股协议书》。张才华在原审中对此提出撤销请求，符合法律的规定。原审法院认为《退股协议书》是合法有效的，是适用法律的错误。3.36万款项，张才华一度认为是深圳项目张才华名下的分红款深圳项目盈利情况可观，张才华一度认为36万元是深圳项目张才华名下的分红款。对36万是合法占有，不存在返还给张小川的理由。（二）原审法院对张才华在原审程序中提出的反诉请求，未作任何处理，严重违反法律程序。原审诉讼过程中，张才华作为原审被告在2014年3月20日（原审举证期限内）向原审法院提出反诉请求。原审法院对反诉请求未相应做出任何裁定，也未告知另行起诉，严重违反了法律程序，致使当事人的合法权益受到损害。综上，张才华上诉请求：1.撤销本案原审判决，发回重审或依法改判；2.案件的全部诉讼费用由张小川承担。
被上诉人张小川答辩表示同意原审判决。
原审第三人吕鹏未到庭、未提出书面意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，张才华于原审中提交反诉状，以涉案《合资经营协议书》为依据，请求张小川支付逾期出资的违约金、退股前的亏损分担及因张小川个人美容失败造成的损失等。原审法院于庭审期间以张才华提出的反诉与张小川提出的本诉并非基于同一法律事实为由，对张才华提出的反诉未予接纳并告知其可通过另案诉讼解决。
张小川于2013年9月22日向张才华转付涉案款项36万元。
本院认为：根据张才华与张小川的诉辩主张，归纳本案二审中的争议焦点为：1.涉案《合资经营协议书》签订后，张小川向张才华支付的36万元能否视为张小川投入的出资款？2.涉案《退股协议书》是否涉及欺诈或重大误解，可否予以变更或撤销？3.原审程序是否失当？
关于第一点争议，本院认为，案外人广州市xx医疗器械有限公司受让广州天河xx医疗美容门诊部有限公司70%的股份后，张才华全权代表广州市xx医疗器械有限公司，邀请张小川及吕鹏共同经营该项目，并为此签订了《合资经营协议书》，约定由三方以货币方式分别出资，并取得合资收购公司的相应股份。协议书签订后，张小川已通过其个人及妻子的银行账户向张才华合计转款36万元，并在转款摘要中备注为“张小川付xx首笔款”，张才华亦确认收到该款，现张小川主张上述36万元系按《合资经营协议书》支付的出资款，事实依据充分，本院予以采信。
关于上述第二点争议，本院认为，在涉案《合资经营协议书》的履行过程中，本案各方当事人经协商后同意张小川退出合作项目，为此签订的《退股协议书》代表了签约各方的真实意思表示，且内容无违反强行法规定，应为有效。张小川依约主张张才华支付本金、利息、补偿金以及工资＋提成款合计36万元有理，本院予以支持。张才华上诉认为因其事先不知张小川挪用双方另外合作经营的深圳xx医疗美容门诊部的经营款进行本项目的出资，以致其在重大误解、受欺诈的情形下签订了《退股协议书》，经审查，本院认为，首先，张小川用于出资的账户均为个人账户且无证据显示其有意隐瞒付款账户的真实状况。其次，张才华于2013年9月22日即已收取涉案36万元出资款，至2013年10月31日各方签订《退股协议书》、确认退款之日止，其完全有能力对张小川的付款账户进行核查，但其对此并未提出过异议，故无证据显示存在重大误解的情形。第三，对于张小川是否挪用了深圳xx医疗美容门诊部的经营款进行本项目的出资，与本案纠纷非同一法律关系，本案中亦不予审查。因此，张才华认为《退股协议书》应予变更或撤销，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于第三点争议，本院认为，张小川提起本案诉讼的合同依据为《退股协议书》，张才华则依据《合资经营协议书》提出反诉请求，由此可见，两部分诉讼请求并非基于同一法律事实提出，在处理上亦不存在必然关联，故原审法院未接纳张才华提出的反诉并告知其可另案起诉，审理程序并无不当，本院予以维持。
综上所述，审查上诉人张才华上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确、处理恰当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6830元，由上诉人张才华负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 徐 艳
审判员 张纯金
二〇一五年十二月二十五日
书记员 郑志豪
王振华