四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）成刑终字第264号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告单位），捷达国际运输公司成都分公司，住所地：成都市金牛区西安南路63号金座大厦507室。
诉讼代表人：李英，捷达国际运输公司成都分公司负责人。
辩护人王永杰，北京市泽永律师事务所律师。
辩护人王常清，北京市泽永律师事务所律师。
原审被告人蒲某，男，1969年10月24日出生于四川省成都市，身份证号码：，汉族，大学文化，原系捷达国际运输公司成都分公司总经理，住四川省成都市锦江区。2013年4月10日因涉嫌犯贪污罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，经四川省成都市人民检察院批准，于2013年4月25日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王博海，四川发现律师事务所律师。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告单位捷达国际运输公司成都分公司、原审被告人蒲某犯对非国家工作人员行贿罪，原审被告人蒲某犯挪用公款罪一案，于二〇一四年四月十四日作出（2013）金牛刑初字第1286号刑事判决。原审被告单位捷达国际运输公司成都分公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。通过阅卷、讯问当事人、听取并审查了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）对非国家工作人员行贿罪
捷达国际运输公司系国有企业，捷达国际运输公司成都分公司系其于2003年拨付资金设立的分支机构，主要承办国际运输代理业务。捷达国际运输公司成都分公司成立后，设立总经理一名，负责公司的全面工作；捷达国际运输公司成都分公司的会计、出纳以及业务人员由分公司负责招聘，并报总公司备案，其中会计的聘用要经过总公司的批准。蒲某于2003年至2011年间任职于捷达国际运输公司成都分公司，担任总经理职务。捷达国际运输公司成都分公司先后招聘了以下工作人员：吴某某担任会计工作，申某担任出纳工作，伍某某、韩某、李某为分公司业务员。捷达国际运输公司成都分公司的总经理以及会计的工资额度实行定额工资制，分公司的其他员工工资额度由分公司总经理根据分公司业绩自主决定并报总公司备案。按照总公司管理规定，分公司总经理及会计没有业务提成。对正常的业务支出分公司的总经理可以直接签字决定。2006年至2011年，被告人蒲某在担任捷达国际运输公司成都分公司总经理期间，在负责与四川新希望贸易有限公司联系业务过程中，为了给捷达国际运输公司成都分公司承揽业务，采取利用虚假航运单、以未实际产生业务关系的运输票据套取现金的方式，从公司账面上提取现金，以给予时任四川新希望贸易有限公司副总经理张佑林（另处）回扣人民币638205元。其中，被告人蒲某以转账或存入现金的方式往张佑林的银行卡内存入人民币261437元；被告人蒲某安排申某等人以存入现金的方式往张佑林的银行卡内存入人民币359893元；往张佑林妻子汪晓红的银行卡内存入人民币16875元。
原判认定上述事实有下列证据证实：金牛区人民检察院反贪局出具的到案经过，虚假的航空运单及航空公司证明，捷达国际运输公司成都分公司财务资料，报销汇总表、费用报销单、记账凭证，上海易豪公司提供的记账回执及收款凭证，劳动合同及捷达国际运输公司出具的相关任职决定，捷达国际运输公司证明，捷达国际运输公司企业法人营业执照、组织机构代码证、企业国有资产产权登记证、捷达国际运输公司成都分公司营业执照、组织机构代码证及捷达国际运输公司出具的相关书证，四川新希望贸易有限公司营业执照，查询银行存款通知书、回执、蒲某银行账户开户资料及明细、张佑林银行账户开户资料及明细、张佑林银行卡存款凭证、捷达国际运输公司成都分公司银行存款凭证，被告人蒲某的户籍材料，证人张佑林、申某、李某、艾某某、伍某某、韩某、石某某、王某、吴某某的证言，被告人蒲某的供述等。
（二）挪用公款罪
2010年6月30日，被告人蒲某利用担任捷达国际运输公司成都分公司总经理的职务之便，将本公司公款人民币100000元用于其家人与他人合伙开办公司的注册验资。后被告人蒲某于2010年7月29日将该款归还捷达国际运输公司成都分公司。
原判认定的上述事实有下列证据证实：转账支票请领单及现金解款单，四川锐通货运代理有限公司工商资料，捷达成都分公司银行存款凭证、蒲斌银行存款明细及凭证、袁某向蒲某银行账户存款凭证、四川锐通货运代理有限公司验资账户开户资料、四川锐通货运代理有限公司基本账户开户资料，被告人蒲某的户籍材料，证人申某、袁某、蒲斌的证言，被告人蒲某的供述等。
原判认为，被告单位捷达国际运输公司成都分公司为谋取不正当利益，给予其他公司的工作人员以财物，数额较大，被告人蒲某系直接负责的主管人员，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人蒲某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一、三款，第三百八十四条第一款，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第九十三条第二款，第六十九条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告单位捷达国际运输公司成都分公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人蒲某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年六个月；对行贿款638205元予以追缴。。
宣判后，原审被告单位捷达国际运输公司成都分公司不服，提出上诉。
上诉人捷达国际运输公司成都分公司及其辩护人的上诉和辩护认为：一审证人未出庭作证，违反法定程序，因此，证人的证言不能采信，并申请证人张佑林、申键、李某等人出庭作证；上诉人对一审判决持有异议，请求开庭审理本案；蒲某的行贿行为系个人行为，与单位无关，请求改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人捷达国际运输公司成都分公司为谋取不正当利益，给予其他公司的工作人员财物价值人民币638205元，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，且数额较大。原审被告人蒲某作为捷达国际运输公司成都分公司直接负责的主管人员，其行为构成行贿罪。原审被告人蒲某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款10万元进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，且数额较大。
对上诉人捷达国际运输公司成都分公司及其辩护人提出一审证人未出庭作证，违反法定程序，因此，证人的证言不能采信的上诉及辩护意见。本院认为，捷达国际运输公司成都分公司在一审审理时未申请证人出庭作证，经当庭举证、证质后，捷达国际运输公司成都分公司、原审被告人蒲某均未对证人证言提出异议，原判决对证人证言予以采信。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百零五条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必有要的，应当通知证人出庭。在二审时，捷达国际运输公司成都分公司亦未对证人证言所证明的事实提出异议，仅就出示方式提出异议。本院认为，本案的证人证言具有客观性、真实性与关联性，与被告人的供述、书证等证据能相互印证，足以证明案件事实。现捷达国际运输公司成都分公司未提出新的证据，仅申请证人出庭出证，而证人是否出庭作证对本案的定罪量刑并无影响。综上，本案证人并非必须出庭作证，一审判决的审理程序符合法律规定，并无不当。故对上诉人捷达国际运输公司成都分公司及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对上诉人捷达国际运输公司成都分公司的辩护人提出请求开庭审理本案的意见。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百一十七条的规定，被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件应当开庭审理。本案中，一审判决认定的事实清楚、证据确定充分，上诉人捷达国际运输公司成都分公司及其辩护人未提出新的证据、事实，对案件的定罪量刑均无影响，因此，本案并非必须开庭审理的案件。故对上诉人捷达国际运输公司成都分公司的辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对上诉人捷达国际运输公司成都分公司及其辩护人提出蒲某的行贿行为系个人行为，与单位无关，请求改判上诉人无罪的上诉及辩护意见。本院认为，蒲某任捷达国际运输公司成都分公司总经理期间，该公司与四川新希望贸易有限公司有大量的业务往来，并从该业务中获利。蒲某以捷达国际运输公司成都分公司的名义以向四川新希望贸易有限公司的工作人员张佑林以提供回扣方式行贿，其目的是为维系该公司与四川新希望贸易有限公司的业务，为单位谋取利益。因此，虽然是由蒲某直接实施了行贿行为，但行贿所产生的利益归于单位，所以本案应为单位犯罪，而非个人犯罪。故对上诉人捷达国际运输公司成都分公司及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋 宏
代理审判员 程哲渊
代理审判员 查 理
二〇一四年七月十八日
书 记 员 马鹏飞