广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第1147号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某（自报），男。因吸食毒品，于2014年12月2日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日，责令社区戒毒三年。因本案，于2014年12月1日被羁押，2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人杜某，广东ＸＸ律师事务所律师。
原审被告人孙某某（自报），女。因本案，于2014年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人谢某某、孙某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月24日作出（2015）深福法刑初字第739号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年12月1日，举报人胡某某向公安机关举报一名男子（名叫“周某”，情况不详，另案处理）贩卖毒品，并表示愿意配合公安机关将该男子抓获。当日16时许，胡某某通过“陌陌”聊天工具与该男子约定以人民币300元的价格交易2克毒品甲基苯丙胺（冰毒）。后该男子将毒品交给被告人谢某某，并于当日20时许将被告人谢某某的手机号码发给胡某某，让胡某某与谢某某联系毒品交易事宜。随后，胡某某与被告人谢某某联系，双方约定在深圳市福田区ＸＸ广场肯德基餐厅进行毒品交易。当日22时30分许，被告人谢某某与被告人孙某某一同来到ＸＸ广场肯德基餐厅与胡某某见面。见面后，被告人谢某某让被告人孙某某携带3包甲基苯丙胺与胡某某到肯德基餐厅的厕所内进行交易。进入厕所后，被告人孙某某将2包甲基苯丙胺（共重2.71克，经鉴定，从中均检出甲基苯丙胺成分）交给了胡某某，并收取了胡某某毒资人民币300元。然后，被告人孙某某将另1包甲基苯丙胺（重1.39克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分）藏于其所穿内衣内。交易完成后，被告人谢某某、孙某某被公安机关当场抓获，涉案毒资、3包甲基苯丙胺均被缴获。随后，被告人谢某某供述“周某”还有毒品藏在其居住的宾馆房间内。次日1时许，公安机关根据被告人谢某某的供述，在其暂住的深圳市福田区ＸＸ路ＸＸ宾馆303房洗手间天花板上查获甲基苯丙胺3包（共重17.97克，经鉴定，从中均检出甲基苯丙胺成分）、塑料包装袋20个。
原判认定上述事实的证据有：1、物证：涉案毒品、毒资、手机等物；2、书证：被告人谢某某、孙某某的身份材料，行政处罚决定书，旅客住宿登记薄，扣押清单，发还清单，扣押笔录，移交清单，疑似毒品收条，通话记录等；3、证人证言：证人胡某某、刘某、林某某的证言；4、被告人的供述与辩解：被告人谢某某、孙某某的供述与辩解；5、鉴定意见：深圳市公安司法鉴定中心检验报告；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录，搜查笔录等；7、视听资料：涉案现场监控录像及截图。
原判认为，被告人谢某某、孙某某无视国家法律，明知是毒品而结伙予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。关于涉案毒品的来源，被告人谢某某、孙某某的供述、证人胡某某的证言均指向案外人“周某”，原判予以认定。被告人孙某某涉案毒品数量为直接交易的2.71克；被告人谢某某以贩养吸，缴获的毒品应计入其犯罪数量，共计22.07克，数量较大。在共同犯罪中，被告人谢某某、孙某某并非毒品所有人，仅根据“周某”的安排交付毒品并收取毒资，起次要作用，是从犯，依法可从轻、减轻处罚。被告人谢某某主动交代“周某”藏在宾馆的毒品17.97克，依法可从轻处罚。本案因特情人员介入以侦破，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。本案毒品交易已经完成，不构成犯罪未遂，毒品的数量不以纯度折算，辩护人的该辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、被告人孙某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。三、缴获的毒品22.07克交由公安机关依法处理，作案工具手机二部予以没收。
宣判后，原审被告人谢某某上诉提出，现场缴获的交易毒品的数量应为1.55克，孙某某身上的毒品应为1.2克左右，原判认定有误；其主动交代并帮助公安机关找到了“周某”藏在ＸＸ宾馆303房洗手间天花板上的17.97克冰毒，构成立功，该部分毒品不应计入其贩毒的数量；其系从犯，依法应当从轻、减轻或免于处罚，一审判决认定可以对其从轻、减轻处罚有误，导致量刑过重。综上，请求对其适用缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某某、原审被告人孙某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人谢某某、原审被告人孙某某并非毒品所有人，系受他人指使实施毒品犯罪，在贩卖毒品共同犯罪中均系起次要作用的从犯，依法应当从轻、减轻处罚。对于上诉人谢某某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，涉案毒品系公安人员在现场及原审被告人孙某某身上缴获并扣押，并交由具有鉴定资质的机构依法进行了鉴定，程序合法，内容真实，原判以此作为认定涉案毒品数量的依据并无不当，上诉人谢某某对在交易现场缴获的毒品数量提出异议的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人谢某某在被抓获后主动供述“周某”藏在ＸＸ宾馆303房洗手间天花板上的17.97克甲基苯丙胺（冰毒），属于如实供述自己的罪行，不构成立功，相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。ＸＸ宾馆303房为上诉人谢某某登记入住，存放于该房的毒品亦系在谢某某的实际控制下，而谢某某又系在进行毒品交易时被人赃并获，原判将从该房查获的毒品一并计入其贩毒的数量并无不当，上诉人谢某某及其辩护人提出ＸＸ宾馆303房洗手间天花板上的17.97克冰毒不应计入其贩卖毒品的数量的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据我国刑法的相关规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，原判认定上诉人谢某某系从犯，已充分考虑本案情节，视其归案后的悔罪表现，对其大幅度减轻处罚，上诉人谢某某及其辩护人据此请求从宽处罚的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人谢某某犯罪的事实和量刑情节，结合其认罪、悔罪态度，对其决定刑罚适当，本院予以确认。上诉人谢某某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 武 文 芳
审判员 许 瑞 韩
审判员 李 辉
二〇一五年十一月十六日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。