新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民一终字第16号
上诉人（原审原告，反诉被告）：林保卫。
委托代理人：国宏，新疆亚克西律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：汪忠有。
委托代理人：刘斌，新疆枫树律师事务所律师。
上诉人林保卫为与上诉人汪忠有建设工程施工合同纠纷一案，不服巩留县人民法院（2013）巩民初字第765号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭于2014年1月15日、2014年2月10日、2014年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人林保卫及其委托代理人国宏，上诉人汪忠有及其委托代理人刘斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，2012年7月1日，原、被告双方签订建房合同，约定以单包工的方式将林保卫位于巩留县巩留镇幸福北路502号的三层商用房交由汪忠有承建。合同约定：工程总建筑面积为624m2，价款为单包工340元／m2；汪忠有按照国家标准及图纸内容进行施工；于2012年9月30日交工，超期违约金2000元／天；原材料林保卫找不到由汪忠有找，由林保卫付款；模板、顶柱、钢管、卡子由双方负责，机械设备由汪忠有负责；付款方式为一层付款3万元、二层付款3万元、三层付款4万元，竣工之日全部付清。施工过程中，双方未实际按照图纸进行施工，增加了地下室一间，室内楼梯移为室外楼梯，约定增加的地下室工程款按照1万元支付，对增加工程量延长工期时间双方未进行约定。2012年9月30日，合同约定完工之日，汪忠有只完成整体一层到二层的部分工程，三层未修建。林保卫于2013年4月8日起诉至法院，要求解除合同，巩留县人民法院作出（2013）巩民初字第469号民事调解书，解除双方于2012年7月1日签订的建房合同。经该院与双方当事人及新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司一同对施工现场进行勘察，该工程实际未完成的工程量为：三层未盖、一层墙面未抹灰、一层地面未做、一层散水未做、一道240墙未做、地沟盖板未做、管沟底部混凝土未做、预埋管未做、管沟管件未安装、门窗未安装、一层楼梯间挡墙未做，二层只做了现浇板、框架梁、框架柱，其余均未做，一到二层楼梯已完成，面层未抹灰。经鉴定，该工程实际人工费用为64683.35元。同时查明，林保卫已向汪忠有支付60175元工程款，支付电工朱广明电线管布线费4000元（合同约定电线管布线由汪忠有负责）。原审法院根据双方申请，依法委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程已完成工程量（除地下室）进行鉴定，该公司出具YJHY—YN（审）-20130801号鉴定报告，鉴定该工程造价为64683.35元，并由鉴定人员对所做鉴定进行说明并出庭接受质询，证明按照原、被告双方申请，对工程量进行了鉴定，因为该工程并未实际完成，对工程量的计算方式无法按照合同约定的单包工34O元／m2计算，故按照国家定额标准及实际完成的工程量进行了实际人工价格的认定。2013年8月21日该鉴定机构出具补充鉴定说明，对工程量及造价进行补充说明。
该院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告双方签订的建房合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性应当予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。汪忠有认为工程未按期完工，系因林保卫未及时清理场地、未及时接通三相电源，耽误拆除模板时间、突然增加工程量导致，对其辩驳意见，该院认为，双方对开工前准备工作并无约定，且汪忠有提供的证人证言恰好能够证实林保卫在开工前已经对施工场地进行了平整，通过林保卫举证电费缴费证明，亦可证明林保卫已尽施工前准备工作义务，对模板拆除时间的长短及增加的部分工程量并不能成为汪忠有工程延误仍未竣工的理由。对汪忠有认为林保卫没有按时提供施工所需模板的意见，因双方合同明确约定，模板系由双方共同负责，即双方均有责任提供模板，也不应以此为由延误工期。按照合同约定，超期一天支付违约金2000元／天，该约定的标准明显过高，汪忠有要求调低违约金符合法律规定，该院予以支持。对于违约金数额应当参照林保卫实际损失进行计算，因林保卫未能提供证据证明其实际损失具体数额，应承担举证不能的不利后果。汪忠有认为鉴定机构未按照申请对已完成工程量进行鉴定，而是作出该工程的造价与其申请相违背，该院认为双方对工程价款的约定应当在工程完工后依约计算，现该工程并未实际完工，鉴定机构所作出的实际完成工程量无法按照双方约定的单包工340元／m2计算，汪忠有对于补充说明中计算出的已完成工程量与约定的单包工340元／m2如何计付工程造价无合理辩驳意见，亦未提出重新鉴定申请，因此对鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案结算依据，增加的地下室工程造价为1万元，系双方自愿约定，该院予以确认。对室内楼梯移为室外楼梯是否需增加工程价款的问题，虽双方无约定，但因该造价已包含在工程总造价中，故不再重复计算。综上，认定涉案工程款为74683.35元（65683.35元＋10000元）。庭审查明林保卫已向汪忠有支付了64175元工程款，虽汪忠有对其中4000元款项不认可，认为该笔费用支付给布放电线管的电工，并未实际支付给汪忠有，通过双方合同约定，电线管的布放工程应当由汪忠有完成，现未对布线工程进行施工，故林保卫支付的该笔款项应当计算入工程款。依照工程实际造价及林保卫已支付工程款相抵顶，林保卫尚需支付汪忠有工程款l0508.35元。汪忠有要求林保卫退还其250根顶柱及20立方模板，因双方合同中对模板、顶柱的提供方式并未明确注明，且汪忠有所提供的证据也无法证明林保卫收取模板及顶柱，证人证言也无其他证据相互印证，对此汪忠有应承担举证不能的责任。汪忠有要求林保卫支付工人误工费，因其对误工原因、人员及是否存在误工事实均并未提供任何证据证明，故不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第九十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法）第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）林保卫自本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）汪忠有工程款l0508.35元。二、驳回原告（反诉被告）林保卫的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）汪忠有的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取2225元，反诉费847元，鉴定费2000元，原告（反诉被告）林保卫承担3225元，由被告（反诉原告）汪忠有承担1847元。
林保卫的主要上诉理由为：1、汪忠有延期交工已构成违约，应当承担210000元违约金；2、原审判决既然采信鉴定报告，该鉴定报告已经包含地下室造价，原审法院另行按照约定又增加了1万元地下室造价，属于重复计算，应当予以纠正，此外地下室也没施工完毕，不能按照合同约定已完工程1万元造价计算；3、原审对诉讼费的收取及鉴定费分担不公，请求依法改判。
汪忠有上诉称，1、鉴定报告遗漏部分施工工程造价；2、鉴定结论采用的计价标准和方法有误，应当按照合同约定的每平方米340元计价；3、原审法院确认付款数额为64175元有误，付款数额应当是57200元，电工费4000元和水泥费用2975元我方未收到，不应计入已付款中。4、林保卫占有我方的250根顶柱和20立方米的模板，应予返还。
针对林保卫的上诉请求及理由，汪忠有答辩称：关于违约金，首先林保卫未提出违约的相关证据；其次本案争议的工程没有按期完工的原因是林保卫造成的，我方不应承担责任。有关增加的地下室工程的判决是合法有效的，原判正确。
针对汪忠有的上诉请求及理由，林保卫答辩称：1、关于鉴定报告少计算部分造价，按照实际完成工程量计算；2、关于计价标准，因汪忠有未完成施工义务故鉴定机构依据定额计算正确；3、关于付款数额原审认定64175元正确，合同约定电工费由汪忠有承担，汪忠有借我的水泥有其工地工人签字条据，故原审法院将4000元电工费及2975元水泥作为已付工程款正确；3、现场施工所用的模板、顶柱是我的，我方没有占有汪忠有的模板和顶柱。
本院经审理查明，林保卫与汪忠有签订的合同约定，电线管由汪忠有布放。2012年12月3日，林保卫支付电工工程款4000元，并由电工出具借条。在原审庭审笔录中，汪忠有除对该借条不予认可外，对其他付款事实予以认可。二审庭审中，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出庭接受法庭质询，鉴定人陈述原鉴定报告包含地下室造价。地下室防水、墙面磨光、楼梯没有施工。二楼少算两间房子的面积。合同约定每平方米340元，由于没有完工故按照定额计价，没法单独提项。针对双方提出异议及申请，本院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司作出补充鉴定报告，确认：1、二层未计价部分为，两间房间及二层至三层楼梯柱子、梁、现浇板部分混凝土、模板、钢筋，此项费用为5005.79元；2、地下基础防水砂浆抹灰（含管沟抹灰）未计价，此项费用共计7693.14元；3、管沟土方在鉴定报告中已计价，在本次补充报告中管沟砌砖及圈梁部分费用共计871.89元，以上三项总价共计13570.82元，二层未计价部分模板未拆除面积为59.3㎡，此项费用已包含在本次造价中；4、二层未计价两间房间及楼梯间建筑面积为46.25㎡；5、地下室未完工部分为：地下室楼梯未做，地下室防水地面未做，地下室及楼梯间内墙抹灰没做。由于地下室楼梯没有设计图纸，暂按一层楼梯做法计算，高度为2.1米。地下室未完工部分费用共计1542.58元，此项费用是否计取由法院裁定。经鉴定增加未计价部分总造价为13570.82元，2013年8月1日鉴定报告已完工部分总造价为64683.35元，合计该工程已完工部分（不含地下室）总造价为78254.17元。补充鉴定报告送达双方当事人，汪忠有对补充鉴定报告无异议。林保卫对补充鉴定报告第一项中二间房屋面积为46.25平方米认可系汪忠有施工外，对其余部分（二层至三层楼梯柱子、梁、现浇板部分混凝土、模板、钢筋）不认可系汪忠有施工完成。汪忠有当庭提交照片证明该部分工程施工完毕，林保卫对照片不持异议。另经法庭释明林保卫放弃对210000元违约金提出上诉。除上述事实外，原审查明其他事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据建筑法规定禁止将工程承包无施工资质的单位，本案汪忠有无施工资质承包工程，违反法律的强制性规定，双方签订的建房合同应属无效。本案的争议焦点为，鉴定报告是否包含地下室造价，原审是否重复计算，地下室是否已施工完毕，原审依照合同约定的1万元造价计价是否正确；2、鉴定报告是否遗漏施工工程造价；3、诉争工程计价标准应否按每平方米340元计算；4、原审法院将电工费4000元和水泥费2975元计入已付款中是否正确；5、林保卫是否占有汪忠有的250根顶柱和20立方米的模板应否予以返还。
关于第一个争议焦点，鉴定人员陈述出具的鉴定报告包含地下室部分的造价，故原审法院采信鉴定报告的造价，事后又依据合同约定另外增加1万元地下室造价，显然属于重复计价，应予扣减。因合同明确约定地下室造价为10000元，故应按约定的造价计价。鉴于地下室工程存在部分工程未施工，对未施工部分的造价经补充鉴定为1542.58元，应予扣减。约定的地下室工程造价10000元减去1542.58元，汪忠有实际完成地下室部分造价为8457.42元。
关于第二个争议焦点，鉴定部门在补充鉴定报告中对遗漏部分施工工程造价进行鉴定，现双方除对第一项中的二层至三层楼梯柱子、梁、现浇板部分混凝土、模板、钢筋有异议外，对其余项目无异议本院予以确认。现林保卫对补充鉴定报告中的第一项两间房间认可系汪忠有施工，本院也予以确认。林保卫对该项中的二层至三层楼梯柱子、梁、现浇板部分混凝土、模板、钢筋不认可汪忠有所施工，对此并未提交证据，相反鉴定机构陈述该部分工程已经施工且汪忠有提交照片林保卫不持异议，足以证实该部分工程系汪忠有施工，现林保卫予以否认，未提交反驳证据，其辩解理由不能成立。因此鉴定报告确认漏算工程造价为13570.82元，本院予以确认。
关于第三个争议焦点，根据《建设工程工程量清单计价规范》第4.0.2条规定：为了避免或减少经济纠纷，合理确定工程造价，本规范规定，工程量清单计价价款，应包括完成工程量清单项目所需的全部费用。即清单计价是综合单价，是由完成单位工程清单项目所必须的人工费、材料费、机械费、管理费、风险金、利润、规费和税金等造价相关费用共同组成的。而汪忠有实际未按约定完成全部工程内容，按已完完整工程约定的综合单价进行计算不符合客观事实，另经法庭质询鉴定机构表示由于没有完工无法单独提项，即便参照合同约定的每平方米340元单价执行，鉴于鉴定机构不能单独提项作价，本院无法参照合同约定执行，因此原审法院采信鉴定报告的计价标准并无不当。
关于第四个争议焦点，林保卫向工人支付的4000元电工工程款应否计入汪忠有已付工程款的问题，林保卫与汪忠有签订的合同约定电线管由汪忠有布放，显然因施工该工程产生的费用理应由汪忠有承担。关于水泥款2975元，汪忠有在一审中不持异议，故其现提出异议于法无据。原审将上述两项费用计入汪忠有已付工程款中正确。
关于第五个争议焦点，合同约定模板、顶柱及钢管由林保卫和汪忠有负责。现汪忠有提供证人证言证明其为施工提供20立方模板和250根顶柱，对此林保卫不予认可，并提交证据证实是其自己提供，事后汪忠有在一审笔录陈述拉走一部分模板，加之模板在施工中会产生损耗，故汪忠有所提交证据不能准确证明现场尚存20立方模板和250根顶柱，故其提交证据因证明力不足本院对其上诉请求不予支持。
综上，汪忠有已完工部分的造价为鉴定报告确认的78254.17元加上地下室造价8457.42元，合计86711.59元，减去已付工程款64175元，林保卫尚欠工程款为22536.59元应予支付。据此，本案因二审中双方均对鉴定报告提出异议，导致本案进行补充鉴定，根据该新证据本院对原审判决进行部分纠正，两上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持巩留县人民法院（2013）巩民初字第765号民事判决第二项、第三项；
二、变更巩留县人民法院（2013）巩民初字第765号民事判决第一项为上诉人（原审原告、反诉被告）林保卫自本判决生效之日起十日内支付上诉人（原审被告、反诉原告）汪忠有工程款22536.59元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4450元，减半收取2225元，反诉费847元，鉴定费2000元，二审案件受理费上诉人林保卫预交4480元，上诉人汪忠有预交1432元，以上合计10984元，由上诉人林保卫负担8787.2元，由上诉人汪忠有负担2196.8元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凤
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一四年十二月十日
书记员 尹玉婷