宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终2907号上诉人（原审原告）：杨建平，男，1980年3月20日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人：赵连忠，宁夏迪通律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：宁夏宁东建设集团有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市南门工业园区。法定代表人：徐元绩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘旭红，宁夏灵州律师事务所律师。原审被告：苏军，男，1975年7月15日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。上诉人杨建平因与被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司（以下简称宁东公司）、原审被告苏军建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院(2016)宁0181民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人杨建平及委托诉讼代理人赵连忠、被上诉人宁东公司的委托诉讼代理人刘旭红到庭参加诉讼。原审被告苏军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨建平上诉请求：依法改判被上诉人对原审被告苏军向上诉人支付的工程款及利息366982.9元承担连带清偿责任。事实及理由：2014年3月28日，被上诉人宁东公司与原审被告苏军签订《建设工程内部承包合同》一份，约定将临河镇塞上新居农民新居工程8号楼分包给被告苏军，承包方式为包工包料。2014年10月6日，上诉人杨建平与苏军签订了《地面辐射采暖给付水工程施工合同》，约定苏军将位于灵武市临河镇临河村塞上新居8号楼工程给排水及采暖工程交由上诉人施工。合同签订后，上诉人组织人员进行施工，并已完工交付使用，苏军未支付工程款。一审法院认定被上诉人已将涉案工程的工程款全部支付给苏军，不应承担连带清偿责任，属认定事实错误。被上诉人与原审被告签订的《建设工程内部承包合同》，能够证明苏军系被上诉人的内部职工，不能因被上诉人已对苏军进行了内部核算而影响对外结算，且上诉人与苏军签订的《地面辐射采暖给付水工程施工合同》中，发包单位名称就是”宁夏宁东建设集团有限公司”，可见苏军的行为系经被上诉人授权的代理行为。综上，被上诉人应当对苏军欠付的工程款等承担连带责任。被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司辩称，上诉人想通过《地面辐射采暖给付水工程施工合同》来证明苏军系其公司职工的理由不能成立，该份证据在一审时向法庭已提交，所有条款都没有证明苏军系其职工的身份，该份证据证明苏军与其之间是简单的合同关系；《地面辐射采暖给付水工程施工合同》是本案的上诉人与苏军签订，合同中条款效力不涉及被上诉人。被上诉人在一审举证时已举证证明没有未付款项。原告苏军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。上诉人杨建平向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款324000元及增加工程量工程款16400元，并支付逾期付款利息28934元（利息按照年利率6%计算自2014年11月至2016年4月），合计369334元。一审法院认定事实：2014年3月28日，被告宁东公司与被告苏军签订《建设工程内部承包合同》一份，约定将临河镇塞上新居农民新居工程8号楼分包给被告苏军，承包方式为包工包料，总建筑面积4518平方米，承包价5805630元，结算总价款5657630.39元。2014年10月6日，原告与被告苏军签订了《地面辐射采暖给付水工程施工合同》，约定被告苏军将位于灵武市临河镇临河村塞上新居8号楼工程给排水及采暖工程交由原告施工，总建筑面积4500平方米，每平方米72元，增加工程量价款为16400元。合同签订后，原告组织人员进行施工，并已完工交付使用。原告完成工程量的工程款共计340400元，被告苏军未予支付工程款。为此，原告提起诉讼。另查明，被告宁东公司已向被告苏军支付5660331.5元，超付2701.11元。一审法院认为，本案的争议焦点是被告宁东公司是否承担责任。本案中，被告宁东公司将灵武市临河镇临河村塞上新居工程8号楼的工程，以包工包料的形式分包于没有建筑资质的被告苏军，并签订了合同，而被告苏军又将上述工程中的给排水及采暖工程分包给同样没有建筑资质的原告，虽原告与被告苏军签订的施工合同违反了法律强制性规定，属无效合同，但原告按约施工，并已完工交付使用。被告苏军应当按约定向原告支付工程款340400元。被告宁东公司将涉案工程的工程款全部支付给被告苏军，不存在欠付工程款的情形，不应当承担向原告的付款责任，被告宁东公司抗辩不承担付款责任的理由成立，法院予以采纳。原告主张被告支付逾期利息的诉讼请求，因双方在合同中均未约定合同竣工日期，原告自述，涉案工程于2014年11月底竣工验收，被告宁东公司辩称不清楚竣工日期，而被告苏军未到庭参加诉讼，法院以2014年12月1日起计算逾期利息。以中国人民银行同期同类贷款年利率5.6%予以支持。即2014年12月1日开始计算至2016年4月22日，工程款利息为26582.9元（340400×5.6%÷365天×509天）。被告苏军经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告苏军于判决生效后十日内向原告杨建平支付工程款340400元及逾期付款利息26582.9元，本息共计366982.9元；二、驳回原告杨建平的其他诉讼请求。案件受理费6840元，由被告苏军负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向法庭提交新证据。本院当庭进行证据交换与质证。上诉人提交证据一、2017年4月15日视频资料，据以证明与临河镇政府塞上新居8号楼项目负责人赵凤卿通话，截止2017年4月15日此项工程临河镇政府还未将涉案工程款结算完毕，维修费、保修费还未结算给付。经质证，被上诉人宁东公司对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该份录音资料对话人不确定是谁，该份录音资料在谈话中虚构假设了一个前提。该份证据表现形式虽然是视听资料，实际上是证人证言，应当由对话人出庭法庭审理，接受质证发问，因此该份证据不符合法律规定；证据二、2017年4月15日9:56被上诉人公司项目负责人殷展宏视听资料，据以证明涉案工程截止目前尾款还未结清。经质证，被上诉人宁东公司对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该份录音资料对话人身份不确定，该份录音资料上诉人在谈话中虚构假设了一个前提。该份证据表现形式虽然是视听资料，实际上是证人证言，应当由对话人出庭接受质证发问，因此该份证据不符合法律规定。被上诉人宁东公司及原审被告苏军均未提交证据。经审查，上诉人提交的两份证据均为视听资料，视频内容是与他人通话过程，该证据不能证实通话人身份情况，被上诉人对证据的真实性、合法性有异议，本院对两份证据不予采信。本院认为，上诉人杨建平与原审被告苏军签订的施工合同违反了法律强制性规定，属无效合同，但上诉人杨建平已经按约施工，并已完工交付使用，对其要求支付工程款的主张应予支持。被上诉人宁东公司将涉案工程违法分包给不具备建筑施工资质的苏军，应当对原审被告苏军欠付上诉人杨建平工程款及利息承担连带清偿责任。故上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院(2016)宁0181民初1496号判决第一项，即”被告苏军于判决生效后十日内向原告杨建平支付工程款340400元及逾期付款利息26582.9元，本息共计366982.9元；”二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院(2016)宁0181民初1496号判决第二项；三、变更宁夏回族自治区灵武市人民法院(2016)宁0181民初1496号判决第二项为：被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。一审案件受理费6840元，由原审被告苏军、被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司负担。二审案件受理费6804元，由原审被告苏军、被上诉人宁夏宁东建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李山山审 判 员  张旭霞代理审判员  任朝霞二〇一七年七月十二日书 记 员  陈丽霞