西安市碑林区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）碑民三初字第01374号
原告：郭锋，男，1984年3月7日出生，汉族，无业。
委托代理人：王平，陕西沣京律师事务所律师。
被告：西安风标广告装饰有限公司。
法定代表人：张建平，该公司经理。
委托代理人：张振国，陕西法智律师事务所律师。
原告郭锋与被告西安风标广告装饰有限公司侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭锋及其委托代理人王平、被告西安风标广告装饰有限公司的法定代表人张建平及其委托代理人张振国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭锋诉称，2012年8月30日，原告在被告承揽的周大福西安阎良盛世金花商场柜台广告画面更新施工时从脚手架跌下，致左脚跟骨粉碎性骨折在医院治疗，诊断为左根骨发生粉碎性骨折，被告没有支付钱。因原告无工作无收入，也无钱支付二次手术费用。原告受被告雇佣施工受伤，被告应当承担相应责任。现请求判令被告支付已经产生的医疗费13440.29元、二次手术费4000元、护理费6000元、住院伙食补助费1440元、误工费45846元及交通费607元，由被告承担本案诉讼费。
被告西安风标广告装饰有限公司辩称，1、原告没有证据证明原告是给被告工作时受伤的，被告与原告于2012年8月6日口头约定，由原告为渭南、阎良等地更换8幅画面，每幅画面安装费300元，被告已向原告付清了安装费。2012年8月中旬，原告承揽的西安市阎良区盛世金花商场柜台广告新画面出现脱落，被告通知原告维修，而原告是2012年8月30日受伤，原告也一直没有和被告沟通过；原、被告之间是承揽合同关系，被告应自己承担损害责任。即使原、被告存在合同关系，原告的二次手术费尚未产生且没有合理的计算数额，该主张不应得到支持。原告受伤后2个月就已开始工作，现起诉一年的误工费没有法律依据。原告主张的交通费，没有提供交通费票据，该主张不应得到支持。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告于2012年8月3日与案外人深圳市浩煌广告有限公司签订户外灯布安装协议，约定深圳市浩煌广告有限公司委托被告安装一批户外广告画等项目，以深圳市浩煌广告有限公司的名义安装，安装所涉及的所有费用由深圳市浩煌广告有限公司处理，如因没有安装好而导致广告画需要返工维修的，其涉及的制作费和安装费都由安装公司承担，深圳市浩煌广告有限公司要求原告的安装人员必须备有户外意外伤害保险。原、被告于2012年8月6日口头约定，由原告为深圳市浩煌广告有限公司委托被告安装的渭南、阎良等广告牌更换8幅画面，每幅画面安装费300元。原告更换广告画面结束后，被告已向原告付清了安装费。2012年8月中旬，原告承揽的西安市阎良区盛世金花商场广告新画面出现脱落，被告通知原告维修。原告在2012年8月30日维修西安市阎良区盛世金花商场广告新画面时，未采取安全防护措施，从脚手架跌落受伤。被告在雇佣原告从事广告牌更换画面工作时，也未为原告提供安全防护措施。原告提供的周大生陕西省西安市阎良区盛世金花购物中心专营店的证明载明，原告在2012年8月30日对画面维修时，不慎从脚手架跌落，致左脚扭伤。原告受伤后即前往富平县朱老二骨伤医院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折。原告遂于2012年8月31日住院治疗，于2012年9月18日出院，共住院18天。诊断证明载明左跟骨粉碎性骨折，医师意见为：1、继续卧床休息，适当患肢功能锻炼；2定期门诊复查，2周一次，不适随诊；3、骨折愈合后择期取出内固定。原告在治疗期间共支付治疗费13440.29元。富平县朱老二骨伤医院2013年8月20日门诊病历载明，左跟骨术后一年余，拍片视骨折愈合，内固定在位牢靠，住院费用约4000元。原告共支付治疗费13944.26元。原告无固定职业。原告在庭审中称其受伤期间由其妻刘彦珍护理。原告未提供护理人员护理费、误工工资及交通费证明和护理费证据。被告提供的证人证言，证人唐高峰曾是被告的合伙人，唐文广曾是被告的前工程主管，证言内容不能证明原、被告之间为承揽关系，原告对该证言有异议。
以上事实，有原、被告陈述，原告提供的周大生陕西省西安市阎良区盛世金花购物中心专营店证明，门诊病历，住院病案，治疗费票据，诊断证明及本院庭审笔录在卷佐证。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原、被告口头约定，将深圳市浩煌广告有限公司委托被告在渭南、阎良等地更换广告牌画面工作交由原告实施，被告在原告更换的西安市阎良区盛世金花商场广告画面出现脱落时，通知原告维修，原、被告之间形成雇佣合同关系。原告在为被告更换广告画面时受伤，被告负有向原告支付医疗费及为康复所支出的费用的义务。现原告起诉要求被告支付已经产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费及交通费，理由成立，依法应予支持。现原告起诉要求被告支付已经产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费及交通费，理由成立，依法应予支持。原告在更换广告画面时因未采取安全有效的防护措施跌落受伤，应承担次要责任。被告在雇佣原告从事广告牌更换画面工作时，也未为原告提供安全有效的防护措施，致原告跌落受伤，应承担主要责任。但原告未提供误工工资、护理费及交通费证明证据，医院病例及诊断证明未记载陪护及病休时间，该费用应根据其伤病程度、医嘱及有关法律规定予以确定，误工及护理期限应以原告出院后82天为宜。应参照2012年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资22753元计算，每天为62.34元，该费用计算为元；护理费按每天一人60元计算为6000元；住院伙食补助费按每天30元计算为540元；原告未提供交通费的票据，其治病期间的交通费按原告受伤治疗可能支出交通费的情况酌情确定，以500元为宜。原告未进行二次手术，未产生二次手术费，又不申请鉴定确定二次手术费的数额，故其该请求依法不予处理。因原告在事故中负次要责任，上述费用的百分之三十应由其自行承担，其余百分之七十由被告承担。关于被告辩称一节，因原、被告未签订书面合同，按照原、被告口头约定的内容，应当确定原、被告之间为雇佣合同关系，被告称原、被告之间为承揽合同关系的理由不能成立，依法不予采信。被告提供的证人唐高峰和唐文广证人证言，因证人与被告有工作上的利害关系，证言内容也不能证明原、被告之间为承揽关系，加之原告对该证言有异议，故该证言为无效证据。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条之规定判决如下：
被告西安风标广告装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭锋医疗费13440.29元、误工工资12145元、护理费6000元、住院伙食补助费540元、交通费500元（以上共计32625.29）的百分之七十，即22837.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费1583元，由原告郭锋负担483元，由被告西安风标广告装饰有限公司负担1100元（此款原告郭锋已预交，被告西安风标广告装饰有限公司应与上述款同时给付原告郭锋）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判长 刘淑芳
审判员 杨建刚
审判员 门智民
二〇一三年十月二十二日
书记员 周 莹