福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）思刑初字第483号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人庄金宝，男，1968年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
被告人江某，女，1970年12月19日出生，汉族，初中文化程度，无业，家住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年8月28日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2013）268号起诉书指控被告人庄金宝、江某犯诈骗罪，于2013年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案并于2013年12月19日作出一审判决。判决后，被告人庄金宝不服判决提出上诉。厦门市中级人民法院审理后认为，原判认定被告人庄金宝、江某犯诈骗罪的事实不清，于2014年3月28日将本案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉，被告人庄金宝、江某到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2009年4月30日，被告人庄金宝向被害人王某虚构了自己是广东省东莞市清溪镇三中村委会上围工业区的产权人的事实，采取事先伪造《房地产权证》和《中华人民共和国国有土地使用证》，将该房产全权委托公证给被害人王某的手段，向其骗借100万元（币种人民币，下同）。被告人江某在明知被告人庄金宝利用伪造的虚假产权证明欲向王某骗借100万元的情况下，仍在上述房产全权委托《公证书》上签名，骗取被害人信任。得手后，两被告人将上述款项用于购买车牌为粤S×××××的“丰田”凯美瑞小汽车和清偿债务。为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，并宣读、举示了被害人王某的陈述、被告人庄金宝、江某某《房地产权证》、《中华人民共和国国有土地使用证》、借款合同、借据、《公证书》、房管所证明、银行帐户交易明细、户籍证明、公安机关工作说明、诉讼文书等证据材料。认为被告人庄金宝、江某的行为构成诈骗罪，系共同犯罪，其中，被告人江某系从犯。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条等规定，对被告人依法惩处。
庭审中，被告人庄金宝对指控其使用伪造的房产证向被害人王某借款100万元的事实无异议，但辩称，虽然房产证是假的，但房产是真的，其没有欺骗被害人；其一直想还款而且也有能力还款，不具有非法占有的主观故意。
被告人江某对指控的事实和罪名不持异议。
经审理查明，被告人庄金宝在大量欠款的情况下，事先伪造了自己是广东省东莞市清溪镇三中村委会上围工业区的产权人的《房地产权证》和《中华人民共和国国有土地使用证》后，于2009年4月30日，采用以上述房产作抵押，并将该房产公证委托给被害人王某全权处置的手段，向王某借款100万元，约定借款期限至2009年7月29日止、借款月利率6%。当日，王某在扣除第一个月利息6万元后，转账94万元给被告人庄金宝。被告人江某在明知有大量欠款及其丈夫庄金宝利用伪造的虚假产权证明欲向王某借款的情况下，仍在上述房产全权委托《公证书》上签名，骗取被害人信任。得手后，两被告人将上述款项用于清偿债务及购买1辆“丰田”凯美瑞汽车（车牌号粤S×××××，发动机号C635837），并于同年6月21日、7月15日、7月30日，分别向被害人王某支付三个月利息18万元后，未再还本付息。
2012年2月，被害人王某向公安机关报案。2012年8月28日，公安人员通过布控，在广东省东莞市清溪镇御鹿华庭商业街A-126号将被告人庄金宝、江某抓获，并查获用赃款购买的“丰田”凯美瑞小汽车。
案发后，被告人庄金宝、江某于2012年9月21日退赔被害人王某5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
被害人王某的陈述，证明庄金宝向其提供庄金宝所有的广东省东莞市清溪镇三中村委会上围工业区的600平方米厂房的《房地产权证》和《中华人民共和国国有土地使用证》作抵押向其借款100万元，因该房产系集体所有制不能到房管部门办理抵押登记，2009年4月30日，被告人庄金宝、江某与其在厦门市公证处办理了授权给其使用、处置的公证；当日，在扣除第一个月利息6万元后，其通过建行账户（卡号：62×××94）向被告人庄金宝账户（卡号62×××33）转账94万元，被告人庄金宝出具了借款100万元的借条；后被告人庄金宝分别于2009年6月4日、7月15日、7月30日分三次向其建行账户（卡号62×××46）共转18万元作为利息，已经支付的利息合计24万元。同年7月29日借款到期后，被告人庄金宝既未还款也未再支付利息；后其到东莞市国土局、房管局查询得知为借款担保的房产证和土地使用证系伪造，遂报警。后被告人江某归还5万元。同时，王某还证明，被告人庄金宝还于2012年5月13日，以其他房产作抵押向其借款160万元，期限三个月，月利率5%。借款期限届满后，被告人庄金宝未归还欠款也未支付利息。
证人巫某（东莞市清溪镇三中村上围3组组长）的证言证明，东莞市清溪镇三中村委会上围工业区三层厂房的承租人是新铭（香港）实业有限公司，租金向庄铭权或江某收取。该厂房的产权没有转让的记录。
被告人庄金宝的供述，证明其于2009年4月向王某联系借款，但因王某要求有房产证的房产才能抵押借款，其在东莞市清溪镇台联工业区门口的路边找人伪造了所有人为庄金宝的《房地产权证》和《中华人民共和国国有土地使用证》，房产地址在广东省东莞市清溪镇三中村委会上围工业区；同年4月30日，其与妻子江某及王某到公证处作公证，将该房产抵押给王某，然后向王某借款100万元。其妻子江某有看到2本证件，知道是假的。当日，被害人王某扣除第一个月利息6万元后，向其账户（卡号62×××33）转账94万。其后，其将钱款用于支付利息18万元、偿还货款、转账给江某30万元用于购买汽车等事项，后无力还款。2009年5月13日，其还以其他房产作抵押向王某借款160万元，期限三个月，月利息5%，有支付了2个月利息，期限届满后就没还款付息。
被告人江某的供述，证明2009年4月30日，其与丈夫庄金宝、被害人王某一起到厦门市公证处做公证委托，庄金宝用伪造的《房地产权证》和《中华人民共和国国有土地使用证》作抵押，公证委托给王某处置上述房产，后向王某借款100万元。当日，王某扣除6万元的利息后，转款94万元给庄金宝，该款被用来偿还庄金宝拖欠他人的货款和购买汽车等。
5、委托书、公证书，证实被告人庄金宝、江某将其对“粤房地产证字第××号”的《房地产权证》和编号为“东国用（2008）字第1000200800208号”的《中华人民共和国国有土地使用证》所拥有的部分权利委托给被害人王某处置，厦门市公证处对此《委托书》作出公证。
6、借款合同、借据，证实被告人庄金宝于2009年4月30日向被害人王某借款100万元，借款期限至2009年7月29日止；2009年5月13日向被害人王某借款160万元，期限至2009年8月12日。
7、被告人庄金宝向被害人王某提供的粤房地证字第××号《房地产权证》及《中华人民共和国国有土地使用证》，体现东莞市清溪镇三中村委会上围工业区三层厂房的权属人及土地使用者为庄金宝。
8、东莞市国土资源局出具的东莞市土地登记资料查询结果表，体现无东莞市清溪镇三中村委会上围工业区的房产登记资料。
9、东莞市清溪镇房地产管理所出具的回复函，反映庄金宝在清溪镇无任何房产登记情况，房产证号为“粤房地产证字第××号”的房产证系假证。
10、东莞市房产管理局出具的东莞市房产信息查询结果证明，反映在东莞市房产管理局无庄金宝的房产登记信息。
11、东莞市清溪镇三中村村民委员会出具的租赁土地设厂协议书，证明东莞市清溪镇三中管理区将三峰经上地段2000米的土地租赁给乙方新铭（香港）实业公司投资设厂，租赁土地时间从1993年9月10日起至2043年9月9日止。（租赁费共20万元）乙方投资建设在该土地上的建筑物在有效期间内，有权转让或出租。
12、转让协议书，反映新铭（香港）实业公司所有权转让给庄铭权、江某，厂址：广东省东莞市清溪镇三中上围工业区第一栋，面积2000平方米。
13、东莞市清溪镇三中村村民委员会出具的证明，证明东莞市清溪镇三中村委会上围工业区（三峰经）厂房一栋，宿舍楼一栋共2000平方米属于庄铭权和江某所有，使用期限从1993年9月10日起至2043年9月9日止。
14、银行帐户交易明细，证明户名庄金宝，卡号为62×××33的银行账户，于2009年4月30日由王某的银行账户转账存入94万元，2009年5月13日存入365501元，同年6月23日存入47万元，同年12月10日存入10万元；于2009年5月13日、6月4日、6月21日、7月15日、7月30日分别向王某的银行账户转账存入2万元、6万元、8万元、14万元、6万元，共计36万元。另该账户自2009年4月30日起，至本案立案侦查之日即2012年4月28日止，具有多次转账存入江某银行账户的事实。其中截止至2009年5月12日共向江某账户转账30万元。
15、中国农业银行进账单、取款业务回单，证明2009年5月13日，王某转账365501元给庄金宝；转账1154499元给温燕清。
16、被告人庄金宝向叶继英出具的“确认书暨还款计划书”，反映被告人庄金宝于2012年8月29日向叶继英确认其向王某借的100万元及160万元在借款到期后，未还借款本金和利息。
17、现场提取笔录、扣押物品清单，证实2012年8月28日，公安机关向被告人庄金宝缴获“丰田”凯美瑞汽车（车牌号粤S×××××，发动机号C635837）1辆。
18、江某的建设银行卡开户资料、银行流水清单车辆登记信息、行驶证、购车协议、贷款合同，证明扣押在案的“丰田”凯美瑞小轿车购置时间为2009年5月20日，车价共计220800元。分别于2009年5月2日交付定金5000元，5月18日支付车款65800元，5月27日支付车款150000元（向银行贷款）。
19、（2013）海民初字第1667号民事判决书，确认被告人庄金宝向被害人王某借款160万元在还款期限届满后，未依约还本付息。
20、公安机关出具的到案经过，证明被告人庄金宝、江某于2012年8月28日，在广东省东莞市清溪镇御鹿华庭商业街A-126号被抓获。
21、被告人的户籍资料、结婚证书、强制措施的法律文书等，反映二被告人的身份情况及因本案被采取强制措施的种类和时间。
22、被害人王某出具的收条，证明案发后，二被告人已退赔被害人王某50000元。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于本案的争议焦点，本院评判如下：
1、被告人庄金宝、江某是否具有虚构事实的行为。
庭审中，被告人庄金宝辩称，其虽然向被害人提供了伪造的房地产权证，但该厂房确系其所有，其没有虚构事实。经查，其向被害人王某提供的粤房地证字第××号《房地产权证》及《中华人民共和国国有土地使用证》，体现的东莞市清溪镇三中村委会上围工业区三层厂房的权属人及土地使用者为庄金宝。而在案的东莞市清溪镇房地产管理所出具的回复函，东莞市清溪镇三中村村民委员会出具的租赁土地设厂协议书，转让协议书，东莞市清溪镇三中村村民委员会出具的证明，反映该地块的土地使用权及地上厂房属于庄铭权和江某所有，使用期限从1993年9月10日起至2043年9月9日止。证据证明庄金宝并非该房地产的唯一产权人，其无法单独处置该房产。故被告人庄金宝不仅提供了伪造的《房地产权证》及《中华人民共和国国有土地使用证》，而且虚构了其系该房地产唯一产权人的事实，因此，其上述辩解与事实不符，本院不予采信。
2、被告人庄金宝、江某是否具有非法占有的主观故意。
根据被告人庄金宝的供述，其借款100万元大部分用于归还拖欠的装修货款，部分用于购车，部分用于支付利息，该供述与被告人江某的供述可以相互印证，且二被告人的供述还证明，其除厂房出租每年可得25万元租金外，无其他经济来源。其在无其他经济来源的情况下，借取高利贷用于还款、购车、支付前期利息，在三个月期限内根本无力归还欠款；即使一年有25万元的租金，也不足于支付72万元的利息，何况归还借款本金。即使如被告人庄金宝所称，其之后再次借款160万元用于投资，但其所谓的投资并非短期投资，也无收益保证，更无法保证还款。故其借款时不具有还款的能力。其次，自借款至2012年8月28日案发，100万元借款的利息为240万元，160万元的利息为312万元，本息合计为812万元。即使被告人取得处置涉案房产的权利，也不足于归还欠款，何况其只占有部分的产权，更不足以归还欠款本息。故被告人庄金宝在无还款能力的情况下，借取巨额资金，具有非法占有的主观故意，被告人江某在明知没有还款能力的情况下，帮助庄金宝隐瞒事实向他人借取巨额资金，主观上同样具有非法占有的故意。
3、关于被告人庄金宝、江某诈骗数额的问题。
庭审中，被告人庄金宝辩称，其向王某借款160万元时，让王某将其中的96万元转给温燕清，而王某误转了115万元给温燕清，其已将多出来的部分作为欠王某100万元的还款。经查，2009年5月13日，从王某的银行账户转账365501元至庄金宝的银行账户，转账1154499元至温燕清的银行账户，加上“砍头息”8万元，正好是160万元。被告人庄金宝关于转给温燕清的115万元中超出96万元的部分已经归还王某的辩解，没有得到王某的陈述的印证，也没有其他证据证明，而其出具的“确认书暨还款计划书”，反映其于2012年8月29日向叶继英确认向王某借的100万元及160万元在借款到期后，未还借款本金和利息。其确认的该事实与被害人王某的陈述可以相互印证。故被告人庄金宝的该辩解无证据佐证，本院不予采信。
公诉机关关于被告人庄金宝、江某骗取被害人王某100万元的指控，经查，被害人王某的陈述、二被告某可以综合印证，被告人庄金宝“借款”时约定月利率6%、借款时先行扣除利息，在2009年4月30日借款100万元时，被害人王某已经扣除第一个月“利息”6万元，被告人庄金宝实际取得“借款”为94万元；而后被告人庄金宝又支付了三个月“利息”18万元（其余转账行为根据被告人庄金宝供述与本案无关）。该事实表明，被告人庄金宝对所返还的24万元“利息”并未实际占有，不具有非法占有的故意。故被告人庄金宝实际从被害人王某处骗取的金额应为76万元。故公诉机关指控的诈骗金额本院依法予以变更。
本院认为，被告人庄金宝、江某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款人民币76万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但公诉机关指控的诈骗数额，本院依法予以变更。二被告人基于共同的犯罪故意，共同实施犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人庄金宝提起犯意，持伪造证件骗取钱款，并对赃款进行分配处置，起主要作用，系主犯；被告人江某隐瞒真相，配合被告人庄金宝骗取他人信任，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人江某在归案后至庭审期间，能如实供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚；同时考虑到二被告人在案发后退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人庄金宝虽对本案性质提出异议，但能如实供述基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。综上情节，本院决定对被告人庄金宝酌情从轻处罚，对被告人江某减轻处罚，并结合考虑被告人江某的认罪态度、悔罪表现及其住所地基层组织具函表示具备监管条件等情节，对其适用缓刑。二被告人尚应连带赔偿被害人王某的经济损失；扣押在案的“丰田”凯美瑞汽车一辆予以拍卖折抵退赔款。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人庄金宝犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月28日起至2023年2月27日止；罚金应于判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人江某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、被告人庄金宝、江某应连带赔偿被害人王晓云经济损失人民币71万元（扣缴在案的车牌号粤S606**，发动机号C635837的“丰田”凯美瑞汽车予以拍卖折抵退赔款，不足部分由二被告人继续退赔。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董琪璞
代理审判员 ＸＸ燕
人民陪审员 罗仔琴
二〇一四年十二月十八日
代书 记员 蔡春娟
附件：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。