辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终4792号
上诉人（原审被告）：沈阳星港地产投资有限公司，住所地：沈阳市东陵区。
法定代表人：丁佐宏，该公司董事长。
委托代理人：关越男，辽宁恒敬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊婷婷。
委托代理人：田哲，系辽宁正直律师事务所律师。
上诉人沈阳星港地产投资有限公司（以下简称“星港地产”）与被上诉人樊婷婷劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01377号判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法由审判员李娜担任审判长，与审判员马晨光（主审）、代理审判员田依立组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
樊婷婷原审诉称：樊婷婷于2013年9月6日入职，月工资构成为底薪工资（2500元）＋提成工资（1379元）＋交通补助（200元）＋话费补助（100元），共计4162元，任营销部客服专员，入职1个月内与星港地产签订劳动合同，但星港地产没有将劳动合同交给樊婷婷，樊婷婷工作期间完成了工作任务。2015年8月3日，星港地产以书面形式通知与樊婷婷于2015年7月31日解除劳动合同，樊婷婷认为并不存在通知中所述情况，星港地产无权解除劳动合同。2015年1月1日至2015年7月31日期间，樊婷婷共加班13.5天，2013年9月6日至2013年12月31日樊婷婷未休年假1天，2014年樊婷婷未休年假5天，2015年樊婷婷未休年假3天，星港地产应支付加班费及年休假工资。劳动合同解除日期为2015年7月31日，星港地产应足额向樊婷婷支付7月份工资4162元。另外，星港地产于劳动合同到期前解除劳动合同，应向樊婷婷支付赔偿金。综上所述，星港地产的行为严重违反法律规定，故樊婷婷诉至法院，请求法院判令：1、星港地产给付樊婷婷2015年1月1日至2015年7月31日休息日加班费5182元；2、星港地产给付樊婷婷2013年9月6日至2015年7月31日未休年假工资5182元；3、星港地产给付樊婷婷2015年7月工资4174元；4、星港地产给付樊婷婷违法解除劳动合同赔偿金16，696元。
星港地产原审辩称：一、星港地产与樊婷婷解除劳动关系的原因是樊婷婷存在严重违反规章制度及严重失职行为。樊婷婷于2013年9月6日入职后即担任星港地产单位的唯一客服专员，负责购房合同网签、与银行代理中介的对接、合同档案管理等。工作期间樊婷婷发生过如下严重违反公司规章制度及严重失职行为：1、2015年7月14日与客户丁宁签订《房屋买卖合同》时，将客户代理人姓名丁绍波错写为“丁邵波”，致使客户在办理贷款手续中出现障碍，由于该房屋买卖合同已经在房产部门登记备案，所以，星港地产派人陪同客户到房产部门办理更正等一系列手续，这期间造成客户办理贷款时间延迟长达数月之久，不仅严重影响星港地产回款，还引起该客户的极大不满并投诉，对星港地产的声誉造成不利影响；2、客户马金龙的贷款金额380，000元备案成38，000元。3、樊婷婷于2014年3月、4月、5月、6月、8月、9月、12月分别迟到9次、5次、6次、4次、2次、2次、3次，一年内累计迟到31次，并于2015年1月、4月、7月分别迟到2次、2次、1次，根据《员工手册》的相关规定，属于严重违反公司规章制度。根据《员工手册》第五章第五条第二款第一项的违纪扣分规则，樊婷婷已经积满达到辞退条件的20分，根据《员工手册》第五章第五条第二款第4项第（30）规定：扣分满20分可以辞退。《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。公司依据上述法律规定与樊婷婷解除劳动关系，无需支付赔偿金。二、关于樊婷婷主张的加班工资及未休年假工资：1、关于加班工资：根据星港地产人事管理部门存留的“月星集团员工考勤统计表”（该表有樊婷婷本人的签字），樊婷婷于2015年4月、5月、6月各有1天加班。工资表能证明：2014年6月加班费344.83元；2015年4、5、6月加班费各344.83元。加班工资星港地产已经以加班费的形式发放到其工资卡内。所以，樊婷婷关于加班工资的诉求没有事实依据，不应支持。2、关于未休年假工资：（1）关于应休未休年假天数：国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。根据上述规定，樊婷婷于2013年9月6日入职，应于2014年9月7日起有权享受年休假。2014年剩余天数为116天（116天÷365天×5＝1.5），可以确定其2014年年假为1天。星港地产与樊婷婷解除劳动关系的时间是2015年7月31日，在本单位已过天数为211天，（211天÷365天×5＝2.89）可以确定其2015年年假为2天。综上，樊婷婷在公司工作期间应休未休年休假共计3天。（2）关于年休假工资计算标准：樊婷婷主张其工资标准为4174元，构成为：底薪工资2500元＋提成工资1374元＋交通补助200元＋话费补助200元。星港地产对其主张的工资标准不认同：首先，劳动合同能证明其工资为2500元／月，工资表能证明其月工资构成为：基本工资1800元、职务津贴500元、通讯补助200元，总计为2500元。其主张的话费补助200元已经计入了工资收入。其次，提成不属于固定性收入，属于非常规性奖金，不应被计入为工资收入。第三，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第11条规定：有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额。根据上述行政法规规定，交通补助及话费补助均不属于其工资总额。第四，各地法院在实践中，采用的计算加班工资基数的方法是：用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资确定；如果双方未约定加班费计算基数，则加班费按照劳动者每月恒定发放的工资标准为基数。综上，星港地产认为应按照2300元标准计算樊婷婷未休年假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。根据上述规定，由于星港地产已经向其支付了正常工作期间收入，所以，仅需另行支付200%的工资报酬即可。樊婷婷月工资为2300元，日工资为105.75元。综上，星港地产除去已支付正常工资收入外，仅需另行向其支付634.48元（2300元÷21.75天×3×200%）。三、关于樊婷婷2015年7月工资，星港地产已经于2015年7月22日发放给樊婷婷。关于这一事实有星港地产的情况说明、《2015年4－6月营销提成表》、中国工商银行企业网上银行付款业务记录予以证明。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法裁判。
原审法院经审理查明：樊婷婷原系星港地产的员工，于2013年9月6日入职到星港地产处工作，双方签订了书面劳动合同书，约定合同期限至2015年8月31日，樊婷婷在星港地产处担任销售部客服专员，每月工资2500元。2014年8月至2015年7月期间，星港地产为樊婷婷每月平均发放工资3117.28元，2015年7月，星港地产为樊婷婷发放2015年4月至6月营销提成共计6035元。樊婷婷在星港地产处工作至2015年7月31日，星港地产为樊婷婷发放工资至2015年7月，之后星港地产通知樊婷婷因樊婷婷违反星港地产的规章制度及樊婷婷的工作存在严重失误给星港地产带来严重损失决定解除与樊婷婷的劳动关系，之后双方就加班费、年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金等问题未能协商达成一致，樊婷婷于2015年8月17日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以樊婷婷的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件为由，决定不予受理。
原审法院认为：樊婷婷在星港地产工作期间，双方构成劳动关系，双方均应按照相关法律规定及合同约定全面履行各自的义务。樊婷婷要求星港地产向其支付2015年7月份工资，星港地产提供了工资表及营销提成表以证明已经向樊婷婷支付了该月份工资，樊婷婷对营销提成表的真实性未持异议，且银行对账单显示星港地产分别于2015年7月10日及2015年7月22日向樊婷婷支付2349.58元及10，671.46元，7月22日发放的10，671.46元中包括6月份工资2，944.83元，虽然樊婷婷认为此2944.83元并非6月份工资而是星港地产拖欠的提成，但樊婷婷并未对此提供证据证明，结合星港地产提供的工资表以及樊婷婷实际工资数额情况，可推定为星港地产为樊婷婷重复发放了2015年6月份工资，之后星港地产于2015年8月为樊婷婷补发了7月份的工资差额130.42元，对樊婷婷主张的2015年7月份工资，原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，樊婷婷在星港地产处工作至2015年7月31日，双方的劳动关系自2015年8月1日起实际解除，星港地产解除与樊婷婷的劳动关系的理由有两个，即樊婷婷严重违反星港地产的规章制度及樊婷婷严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，对此，星港地产提供了考勤表以证明樊婷婷存在经常迟到的情形，星港地产的员工手册规定员工在1个月内迟到或早退3-5次给予口头警告，2次口头警告视为1次书面警告，12个月内累积2次书面警告可以辞退员工。星港地产于2015年7月将樊婷婷辞退，考勤表显示，2015年中，樊婷婷迟到早退的次数尚未达到口头警告处分标准，即使以解除劳动关系前一年的情形计算，樊婷婷迟到早退的次数亦未达到可予以辞退的标准，2014年7月前，樊婷婷存在较多的迟到早退情形，但2014年星港地产并未对樊婷婷作出处分，应视为愿意继续履行与樊婷婷的劳动合同，星港地产考核员工以12个月为1个周期，2015年7月，星港地产根据一年前樊婷婷的迟到早退情形解除与樊婷婷的劳动关系，既不符合其《员工手册》的规定，亦不合理，故樊婷婷的迟到早退不能成为星港地产与其解除劳动关系的合法理由。星港地产主张因樊婷婷工作的严重失职，给星港地产造成重大损害，但樊婷婷在工作中出现的笔误行为应理解成樊婷婷工作的一般性失误，其行为尚不构成重大失职，且星港地产亦未能举证证明由于樊婷婷的失职行为给星港地产带来损失的具体情形，故星港地产解除与樊婷婷劳动关系的理由均无合法依据，原审法院认定星港地产系违法解除与樊婷婷的劳动关系，依法应向樊婷婷支付赔偿金。星港地产根据樊婷婷工作完成情况向樊婷婷发放提成，依法应计入樊婷婷的工资中，依据樊婷婷提供的银行对账单及星港地产提供的营销提成表计算得出樊婷婷离职前12个月的平均工资为3117.28元（银行对账单中2014年8月至2015年7月工资共计31，372.36元，2015年4月至6月提成共计6035元），根据樊婷婷在星港地产处的工作年限，星港地产应支付违法解除劳动合同赔偿金12，469.12元（3117.28元×2个月×2）。关于樊婷婷主张的休息日加班费问题，樊婷婷对星港地产提供的考勤表的真实性没有异议，该份考勤表记载2015年1月至2015年7月期间，樊婷婷无休息日加班情况，樊婷婷提供的2015年7月份的考勤表上无考勤人员及相关部门领导的确认，樊婷婷未能提供充分证据证明休息日加班事实的存在，因此，对樊婷婷的该项主张，原审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《实施办法》）规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，按照樊婷婷的参加工作的年限，樊婷婷每年应有5天带薪年假，樊婷婷自2013年9月6日入职，至2014年9月5日连续工作满一年，2014年9月6日至2015年7月31日期间，按上述《实施办法》规定，应享受带薪年休假4天（328天÷365天×5天），星港地产未能举证证明已为樊婷婷安排休假，故星港地产应向樊婷婷支付年休假工资，依法星港地产应支付300%的工资，由于已正常支付1倍工资，故还应支付2倍工资，即1146.60元（3117.28元÷21.75天×4天×2）。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决：一、被告沈阳星港地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告樊婷婷支付违法解除劳动合同赔偿金12，469.12元；二、被告沈阳星港地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告樊婷婷支付年休假工资1146.60元；三、驳回原告樊婷婷的其它诉讼请求。如果被告沈阳星港地产投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳星港地产投资有限公司负担。
宣判后，上诉人星港地产不服原审判决，向本院提起上诉称：请求法院依法撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人作为客服专员将客户的信息填报错误导致客户贷款延期，多次在工作中出现重大错误，给单位造成了重大的损失。我方解除合同没有过错，不应该给付赔偿金。被上诉人的工资是2500元，原审法院认定事实不清，原审法院以3117.28元计算基数与事实不符。
被上诉人樊婷婷辩称：一、答辩人每天都要解除大量的购房者，工作中出现的失误只是个别现象，不是故意，也不属于重大过失，并且没有给被答辩人造成实质性损失。个别的工作失误不能成为被答辩人拒不支付工资、加班费的理由，并且与本案也不属于同意法律关系。二、关于工资：根据劳动部1995年8月4日印发的《劳动意见》第53条对工资的明确规定，答辩人月收入由基本工资2500元、话费补助100元、交通补助200元及提成这几部分组成，这些都属于工资。综上，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。
本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为：关于星港地产提出樊婷婷工作中存在过错对其造成重大损失，其解除合同于法有据不属于违法解除合同，不应当给付赔偿金的主张。“劳动合同法“第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”同时第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”。本案中星港地产主张樊婷婷工作中存在过错，对其造成重大损失从而解除合同。但其未向法庭提交证据证明其主张，故星港地产解除其同樊婷婷的劳动合同属于违法解除，上诉人应当依法向被上诉人支付赔偿金。
关于星港地产提供工资计算标准不真实的问题。本案中樊婷婷的工资收入包括底薪加提成，原审法院结合该事实以樊婷婷的底薪加上提成作为计算其平均工资的标准并无不当，星港地产仅将樊婷婷的基本工资作为计算平均工资的标准缺乏依据，故对于星港地产该项上诉请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沈阳星港地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 马晨光
代理审判员 田依立
二〇一六年四月六日
书 记 员 康 赦