山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）烟行终字第48号
上诉人（一审第三人）：于忠文。
委托代理人：孙明，山东同济律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：海阳市地雷战旅游度假开发有限公司。住所地：海阳市朱吴镇丁家夼村。
法定代表人：宋仁峰，经理。
委托代理人：张忠双，山东创立律师事务所律师。
一审被告：烟台市人力资源和社会保障局。住所地：烟台市莱山区府后路*号。
法定代表人：董希彬，局长。
委托代理人：李伟。
海阳市地雷战旅游度假开发有限公司诉烟台市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，山东省海阳市人民法院于2014年1月10日作出（2013）海行初字第188号行政判决。一审第三人于忠文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人于忠文及委托代理人孙明，被上诉人海阳市地雷战旅游度假开发有限公司委托代理人张忠双，一审被告烟台市人力资源和社会保障局委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：烟台市人力资源和社会保障局2013年8月10日作出的烟人社工伤案字（2013）第05-0351号工伤认定决定，载明：经调查核实：2010年4月12日早晨，于忠文乘坐三轮车上班，途中三轮车翻入沟中，致使于忠文受伤，经诊断为L1爆裂骨折、T11压缩骨折。根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，对于忠文2010年4月12日的事故，所作的认定决定为工伤。海阳市地雷战旅游度假开发有限公司不服该工伤认定决定，向一审法院提起行政诉讼。
一审法院经审理查明：原告海阳市地雷战旅游度假开发有限公司与第三人于忠文存在劳动关系。2010年4月12日早晨，第三人于忠文乘坐三轮车上班途中，因三轮车翻车造成于忠文受伤。事故发生时没有报警。原告派车将受伤人员送至医院治疗。
一审法院认为，第三人于忠文与原告之间存在劳动关系及2010年4月12日第三人是去原告处上班的事实已经海阳市人民法院和烟台市中级人民法院判决予以确认。根据国务院《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：。（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”及《中华人民共和国人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第二条的规定：“《条例》第十四条第（六）项规定的‘非本人主要责任’的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。”被告在作出工伤认定决定时应当审核“受到非本人主要责任的交通事故”这一主要要件的事实证据或者进行调查核实。本案中，工伤认定材料中没有第三人于忠文“非本人主要责任”的事实证据，被告也未进行调查核实。被告烟台市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1目之规定，判决撤销被告烟台市人力资源和社会保障局2013年8月10日作出的烟人社工伤案字（2013）第05-0351号工伤认定决定书。
上诉人于忠文不服一审法院判决，上诉称：（一）一审法院认定事实错误。1、烟人社工伤案字（2013）第05-0351号工伤认定书认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人在2010年4月12日坐三轮车上班途中发生交通事故，在该起事故中无责任，是无需证明的事实。（二）一审法院适用法律错误。1、一审法院以2013年4月25日发布的人社部发（2013）34号意见为依据，而事故发生时间是2010年4月12日，该意见不能溯及2010年4月12日的交通事故。2、《工伤保险条例》第一条表明了立法目的是为了保障因工作遭受事故伤害的劳动者能得到医疗救治和经济补偿。一审法院不保护作为弱者的上诉人的基本权益，适用法律错误。请求撤销一审判决依法改判。
被上诉人海阳市地雷战旅游度假开发有限公司答辩称：一审法院认定上诉人不属于工伤是正确的。上诉人没有证据证明事故责任为非本人主要责任，更没有证据证明他是乘车人。上诉人是一个农民，是利用空余时间打零工，没有与被上诉人形成劳动关系，更不能说是工伤了。请求二审法院依法维持原判。
一审被告烟台市人力资源和社会保障局述称：本案中交通事故发生于2010年4月12日，我局是根据修改前的《工伤保险条例》的第十四条第（六）项作出决定的，根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，根据从旧兼有利的原则，我局认定于忠文当日受伤属于工伤。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1、一审法院判决认定事实是否清楚。2、适用法律是否正确。
针对第一个审理重点，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人在上班途中发生交通事故受伤的事实清楚。关于“非本人主要责任”，被上诉人没有证据证明是上诉人的主要责任，上诉人就是非主要责任。被上诉人认为，上诉人没有与被上诉人形成劳动关系；按照《行政诉讼法》的规定，谁主张谁举证，“非本人主要责任”的证据应当由上诉人提供而不应当由被上诉人提供，上诉人没有证据证明事故责任为“非本人主要责任”。
针对第二个审理重点，上诉人认为，《中华人民共和国人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）是人力资源和社会保障部的一个行政规范性文件，并非部门行政规章，不能作为法院审理行政案件的依据，也不能参照适用。一审法院适用该意见属于适用法律错误。《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定中，强调的是受伤害者是否在事故中“负主要责任”，如果没有证据证明受伤害者在事故中“负主要责任”，从保护劳动者的角度出发，就应认定为工伤。一审被告认为，法律上有新法不侵害既得权的原则，我局在作出这起工伤认定决定时也是遵循这条原则。受伤人是乘坐机动三轮车上班，上班途中发生车祸受到伤害，根据修改前的《工伤保险条例》认定工伤完全正确。被上诉人认为，一审被告讲本案工伤认定决定适用的是修改前的旧《工伤保险条例》规定，而上诉人讲该工伤认定决定适用的是新《工伤保险条例》规定。一审被告作出的本案工伤认定决定中没有标明适用的具体法律，该工伤认定书是无效的。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院二审查明：上诉人于忠文2010年4月12日早晨受到交通事故伤害，2011年4月1日提出申请工伤认定。2011年4月10日，一审被告烟台市人力资源和社会保障局向于忠文作出工伤认定申请补正告知书，其中要求提供公安交通管理部门的交通事故认定书或相关处理证明。2011年4月27日，一审被告向于忠文作出工伤认定中止通知书，其中载明：经审查，你未提交以下材料：4.由于交通事故引起的伤亡事故，提交公安交通管理部门的交通事故认定书或相关处理证明。并载明，工伤认定中止的因素消除后，恢复工伤认定程序。
本院认为，根据被诉的烟人社工伤案字（2013）第05-0351号工伤认定决定书的内容：“根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，对于忠文2010年4月12日的事故，所作的认定决定为工伤”，其适用的应是2013年8月10日作出该决定时的现行有效的《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定。该法条规定如下：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：。（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。
根据2013年4月25日起执行的人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第二条规定：“《条例》第十四条第（六）项规定的‘非本人主要责任’的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。”本案中，一审被告分别于2011年4月10日、27日向于忠文发出工伤认定申请补正告知书和工伤认定中止通知书，要求提供公安交通管理部门的交通事故认定书或相关处理证明；2013年8月10日，一审被告在没有取得“非本人主要责任”的有关机关法律文书或者法院生效裁决时，作出烟人社工伤案字（2013）第05-0351号工伤认定决定书认定于忠文2010年4月12日的事故为工伤，属认定事实不清，证据不足。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审被告在作出工伤认定时，应当正确适用法律。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、一审被告烟台市人力资源和社会保障局对上诉人于忠文工伤认定申请重新作出认定。
二审案件受理费50元，由上诉人于忠文负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹鹏亮
审判员 张磊玉
审判员 于 红
二〇一四年五月二十日
书记员 闫彩玲