陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榆中刑二终字第00003号
原公诉机关陕西省绥德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任某，男，汉族，小学文化，无业。2014年4月10日在西安市被民警抓获并临时羁押于西安市公安局莲湖分局监所管理大队。2014年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被绥德县公安局刑事拘留，2014年5月15日被依法逮捕。现羁押于绥德县看守所。
绥德县人民法院审理绥德县人民检察院指控原审被告人任某犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2014年11月12日作出（2014）绥刑初字第00113号刑事判决。原审被告人任某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年7月初的一天，被告人任某向被害人贺一谎称，其手中有一张面额为50万元的承兑汇票以48万元的价格出售。贺与其朋友刘一商量后决定合买，贺分数次共给任某付款30万元。任于7月17日最后一次收款后，对贺谎称当日可交付承兑汇票，但未果，后任逃跑。
2012年6月13日，被告人任某对被害人赵一谎称，在银川上面可以36万元的价格买到一张面额为40万元的银行承兑汇票，23天后便可赚4万元。二人约好赵出23万元，剩下的钱由任想办法。次日赵一委托其朋友赵二将23万元（含赵二的3万元）交给任某。23天后赵一找任要款，经赵索要，任先后付给二人共计29500元，后任逃跑。
2005年3月，被告人任某与黄一、刘一在绥德县工商局注册成立“顺达沙石建材有限公司”（以下简称顺达公司），并从事向吴子高速公路销售石子的经营活动，其法定代表人为黄一，并向工商局出具了50万元的验资报告。原股东经营至2005年农历11月止。后黄、任接纳郝一继续以顺达公司从事上述经营活动，言明由郝一提供资金，任、黄负责收送材料、去高速公路十五标段报结账等业务。2006年初，任某私刻一枚“宏泰物资供应有限公司”（以下简称宏泰公司）的假公章及其个人私章，并向十五标段的人谎称黄一不干了，于是要求十五标段的财物人员，陆续将181916元的销售石子款挂在十五标段账务应付款栏目中宏泰公司名下。截止2007年6月，任与郝一分三次取走9万元用于三人分红，又分四次取走9万元用于其个人开支。2007年6月23日晚，任携妻逃往兰州，7月22日被绥德县经侦大队民警抓获，破案后赃款已全部退赔。
上述犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并认证的被告人任某的供述，被害人贺一、赵一、赵二、黄一、郝一的陈述，证人刘一、杨一、陈一、李一、孙一、赵三等的证言，报案材料、收条、档案材料、营业证复印件、十五标段应付宏泰公司明细账、宏泰送料单、黄一送料单、宏泰给十五标段的发票、收据及十五标段为黄开的支票、十五标段应付顺达明细账、顺达收款汇总单及明细、顺达给十五标段的发票、收据及支票存根、扣押清单、领条等书证，物证宏泰合同专用章、任某私章、名片三张等证据证实。据此，原审法院认为，被告人任某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物53万元，数额特别巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。被告人在与他人合伙开公司期间，利用职务上的便利，非法占有公司财物9万元，数额较大，其行为侵犯了公司财物所有权，构成职务侵占罪。应分别依法予以惩处，并数罪并罚。被告人职务侵占非法所得已全部退还，诈骗非法所得部分退还，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十二条、第四十五条、第四十七条、第五十三条的规定，以被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元；被告人任某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。
被告人任某上诉认为，原审判决认定事实不清，其案发前退还的款项不应认定在诈骗数额之中，且原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
经二审审理查明：
2012年7月初的一天，上诉人任某给被害人贺一打电话谎称，其手中有一张面额为50万元的承兑汇票欲以48万元的价格出售，贺与其朋友刘一商量后决定合买。在任的催款下，贺分数次共给任付款30万元。任于7月17日最后一次收款后，对贺谎称当日可交付承兑汇票，但未果。后任逃跑。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、收条及借款复印件证实：任某收到贺一人民币30万元。
2、证人刘一证言证实，2012年7月份，其朋友贺一被任某骗了30万元。贺告诉其任有20万和50万的承兑汇票，50万的可让利2万，两人准备合伙买50万的，后贺先后几次给任30万（其中给任借6万元和给2万元打条子时均在场），最后一次给任16万，贺说当天就能拿到汇票，但二人去任门市找任时门市已关，任跑了。
3、被害人贺一陈述证实，其于2012年6月16日借给任某6万元，7月初任给其打电话说有2张（一张20万，一张50万）承兑汇票买不买，分别可让利8千、2万。后其于刘一商量合买50万的承兑汇票。7月5、6日任催款说先给30万，其就于7月8日早给任6万，8日晚给任2万（刘一也在场），一并打了8万元的借条。7月17日其取了16万给任，任收回原来打的借条，给打了30万元的收条，并说下午承兑汇票就能从银川送下来了，但之后任一直推脱。
4、上诉人任某供述，2012年6、7月份，其分几次拿贺一30万元，承诺给贺以48万元的价格卖50万元承兑汇票。后因其给大武口水泥厂（经查无此水泥厂）送煤未果承兑汇票拿不到手，故无法给贺一承兑汇票，后从其合伙人［其手下有红江煤炭运销有限公司（经查无此公司）］手中拿了一张50万的承兑汇票但是假的。
2012年6月13日，上诉人任某给被害人赵一打电话谎称在银川上面可以36万元的价格买到一张面额为40万元的银行承兑汇票，23天后便可赚4万元。二人约好赵出23万元，剩下的钱由任想办法。次日赵一委托其朋友赵二将23万元（含赵二的3万元）交给任某，23天后赵一找任某索要款，任某付给赵一共计25000元。2013年1月29日，赵二在任一（任某妹妹）家中找到任某要钱，任一代任某给了赵二4500元现金，又以个人名义向赵二打了25500元的欠条。后任某失去联系。二审审理期间，任一向赵二返还了25500元。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、收条及借款复印件证实，经赵二之手，任某于2012年6月14日拿了赵一人民币23万元（其中有赵二3万元）。
2、被害人赵二的陈述证实，其系赵一同村，2012年6月14日其受赵一委托给了任某23万元用于购买承兑汇票，但任至今未给赵承兑汇票，钱也未给赵返还。这23万元中有其3万元，2013年1月29日，其去神木县任一家中找到任某，任某的妹子任一给了其4500元，又以任一名义给他打下了25500元欠条，打欠条时任某在场。这25500元欠条和那4500元现金就是赵一那23万元里面的。赵一知道并认可这件事。
3、被害人赵一的陈述证实，2012年6月13日任打电话告诉其银川上面有40万的承兑汇票36万就可买到，23天后可赚4万。其说只有23万，任说剩下的他想办法，但其只可分2.5万元。后其让赵二把23万元给了任，其中有赵二的3万。23天后其找任要钱，任说钱已经到他手上了但米脂水泥厂会计不在转不成账。并说等到30天头上钱就能回来，若不相信可先给其2.5万红利，当日在祥云宾馆楼下任给其2.5万，后其给任打电话他不接，或关机。
4、上诉人任某供述，其于2012年6月份拿了赵一23万，已给2.5万。
5、视听资料谈话录音光盘证实，任某承认当初拿赵一钱时说的是给赵卖承兑汇票。
综上，上诉人任某诈骗他人财物475000元。案发前本人及家属代其共返还被害人55000元。
2005年3月，上诉人任某与黄一、刘一在绥德县工商局注册成立“顺达沙石建材有限公司”（以下简称顺达公司），并从事向吴子高速公路销售石子的经营活动，其法定代表人为黄一，并向工商局出具了50万元的验资报告。原股东经营至2005年农历11月止，后黄、任接纳郝一继续以顺达公司从事上述经营活动，言明由郝一提供资金，任、黄负责收送材料、去高速公路十五标段报结账等业务。2006年初，任某私刻一枚“宏泰物资供应有限公司”（以下简称宏泰公司）的假公章及其个人私章，并向十五标段的人谎称黄一不干了，于是要求十五标段的财物人员，陆续将181916元的销售石子款挂在十五标段账务应付款栏目中宏泰公司名下。截至2007年6月，任与郝一一起分三次取走9万元用于三人分红，又分四次取走9万元用于其个人开支。2007年6月23日晚，该任携妻逃往兰州，7月22日被绥德县经侦大队民警抓获，破案后赃款已全部退赔。
任某对上述犯罪事实无异议，且有经庭审举证、质证并认证的上诉人任某的供述，被害人黄一、郝一的陈述，证人杨一、陈一、李一、孙一赵三等的证言，书证报案材料、绥德顺达沙石建材有限公司档案材料、营业证复印件、十五标段应付宏泰公司明细账、宏泰送料单、黄一送料单、宏泰给十五标段的发票、收据及十五标段为黄开的支票、十五标段应付顺达明细账、顺达收款汇总单及明细、顺达给十五标段的发票、收据及支票存根、扣押清单、领条等，物证宏泰合同专用章、任某私章、名片三张等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人任某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人任某在与他人合伙开办公司期间，利用职务上的便利，非法占有公司财物9万元，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。依法应分别予以惩处，并数罪并罚。任某上诉所持一审法院认定诈骗数额有误，其在案发前已退还被害人的钱不应认定在诈骗数额中之理由。经查，上诉人任某案发前已退还了被害人赵一及赵二29500元现金，另在案发前由任某妹妹任一以个人名义代其兄任某向赵二出具了25500元的欠条，故赵二与任一之间已形成正当的民事借贷关系。本院审理期间，任一主动向赵二履行了其代任某返还被害人赵二25500元的民事义务，应视为任某在案发前已返还被害人25500元。故上诉人任某案发前共返还被害人55000元。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条之规定，诈骗数额应按案发时实际未归还的47.5万元认定。鉴于任某职务侵占非法所得已全部退还，诈骗款项亦有部分退还，可酌情从轻处罚。其上诉理由，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。唯任某诈骗犯罪部分案发前返还被害人的数额有变，故在量刑中应予体现，可依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第四十五条、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销绥德县人民法院（2014）绥刑初字第00113号刑事判决，即被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元。被告人任某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。
二、上诉人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2024年4月9日止；罚金在本判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 涛
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 马 验
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 刘宝霞