湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终610号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德安支公司，住所地江西省九江市德安县德安石桥路169号。主要负责人：付晓东，该支公司经理。委托诉讼代理人：梅祥，湖北靖柏律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：周兴，男，1992年4月7日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县，委托诉讼代理人：杨刚，湖北美博律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）：包金根，男，1961年3月2日出生，汉族，江西省九江市人，住江西省九江市，被上诉人（一审被告）：九江赣通道路工程有限公司，住所地九江市德安县安居路201-21号。被上诉人（一审被告）：程子衡，男，1986年12月21日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县，被上诉人（一审被告）：黄梅县昌达汽车运输有限责任公司，住所地黄梅县黄梅镇二环西路25号。法定代表人：程彩娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：石成，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）：陈志军，男，1980年6月20日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县,上诉人中国人民财产保险股份有限公司德安支公司(以下简称人保德安公司)因与被上诉人周兴、包金根、九江赣通道路工程有限公司(以下简称九江赣通公司)、程子衡、黄梅县昌达汽车运输有限责任公司(以下简称黄梅昌达公司)、陈志军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2016）鄂1127民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保德安公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判人保德安公司少承担赔偿款213686.54元。事实和理由：一、一审对周兴的误工费和残疾赔偿金计算有误。1、误工费应按农村居民人均纯收入计算。周兴提供的安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司出具的工作证明载明周兴在该公司工作时间为2012年5月1日至2015年4月30日，而其同时提供的其与湖北立旺食品有限公司武汉分公司签订的《劳动合同》载明的工作时间为2015年1月26日至2018年6月30日，从时间上看，周兴在两单位的工作时间存在重合之处；同时，周兴并未提交本案交通事故发生之前12个月的工资表证实其工资收入情况，因此一审按/3500元的标准计算其误工费有误。2、关于残疾赔偿金。周兴为农村户籍，伤残赔偿金应按农村居民人均纯收入计算。二、对于周兴超出机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）的损失部分，人保德安公司在机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内应免除赔偿责任。理由是在该公司投保交强险和商业三者险的赣Ｇ×××××号肇事小货车在本案交通事故发生时不在合法检验期内，依据保险合同的约定，该公司在商业三者险赔偿限额范围内不承担赔偿责任。被上诉人周兴、黄梅昌达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。被上诉人包金根、九江赣通公司、程子衡、陈志军未向本院提交书面答辩状。周兴向一审法院起诉请求：一、请求判决由包金根、九江赣通公司、程子衡、黄梅昌达公司、陈志军、人保德安公司共同赔偿医疗费246143.80元、误工费64750元、护理费39242.41元、交通费7200元、住院伙食补助费2900元、营养费5000元、残疾赔偿金108204元、后期治疗费80000元、精神抚慰金6000元、鉴定费2500元，合计561940.21元；二、由各赔偿义务人承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年9月16日15时许，程子衡驾驶鄂Ｊ×××××号小型货车沿105国道由南向北方向行驶，途径黄梅县濯港镇白湖村12组施工路段时，与停放在道路右侧路面上包金根驾驶的赣Ｇ×××××小货车发生碰撞，致使鄂Ｊ×××××小货车上乘坐人周兴和赣Ｇ×××××小货车上乘坐人代君平受伤，双方车辆撞坏。经黄梅县公安局交警大队作出第15C446号事故认定书，认定：程子衡、包金根承担该交通事故的同等责任，周兴、代君平无责任。事故发生后，周兴先后两次入武汉市普爱医院住院治疗58天后出院，后因伤情需要，又分别入该院及黄梅县人民医院检查治疗，在两医疗机构共花医疗费246143.80元，其中，陈志军垫付100000元。周兴的损伤经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，其伤残程度评定为IX（9）级；其后期治疗费约需80000元（或据实结算）；其伤后误工损失日为365日，护理期为270日。周兴支出鉴定费2500.00元。赣Ｇ×××××小货车所有人为九江赣通公司，该车在人保德安公司投保了交强险和商业三者险，其中，商业三者险限额为1000000元，不计免赔；上述保险期间均自2015年01月06日00时至2016年01月05日24时止。鄂Ｊ×××××小型货车实际所有人为陈志军，该车挂靠在黄梅昌达公司处营运。对周兴提供的房产证及入住情况经向当地基层组织核查属实，对周兴居住城镇的事实依法予以确认。一审法院认为，对赔偿义务人承认周兴的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。关于残疾赔偿金适用赔偿标准问题，周兴虽系农村户口，但其于2010年就移居至城镇，已纳入城镇居民网格化管理，经常居住地为城镇，故可适用湖北省城镇居民标准；反之，对人保德安公司和程子衡对应的辩驳观点，依法不予采纳。关于误工损失的问题，周兴未能提供有效固定收入证明，亦未提供近三年平均收入状况证明，故可参照受诉地法院所在地上一年度在岗职工平均工资标准计算，但上一年度在岗职工平均工资标准高于周兴诉请的标准3500元/月，故应限于其请求按3500元/月计算。周兴因伤致残，依法应当获得精神损害抚慰金赔偿，精神损害抚慰金的具体赔偿数额，结合当事人的过错程度、当地平均生活水平等因素予以酌定6000元。故，周兴因交通事故遭受损失，结合其诉请依法核定为：医疗费243629.96元、后期治疗费80000元、护理费18000.32元（211天×31138元/365天）、误工费24616.67元〔211天（受伤之日计算至定残前一日）×3500元/30天〕、营养费3500元（酌定）、住院伙食补助费2900元（58天×50元/天）、交通费4000元、残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）、精神抚慰金6000元（酌定）、鉴定费2500元，以上合计493350.95元。上述损失，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称交通事故司法解释）第十六条之规定，首先由人保德安公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超出交强险部分，由交通事故责任主体按各自责任比例赔偿，包金根应承担的赔偿责任，由人保德安公司依据商业三者险合同替代赔偿，依保险合同约定免赔的鉴定费由包金根赔偿1250元。鉴于九江赣通公司与包金根之间关系不明，包金根承担本案相关义务后，其双方可自行处理。程子衡受雇于陈志军，在从事雇佣活动过程中致人损害，产生的相关民事责任应由陈志军承担。黄梅昌达公司系鄂Ｊ×××××小型货车挂靠单位，依法应与陈志军承担连带赔偿责任。陈志军于诉前垫付的100000元可予抵扣。遂判决：一、周兴因交通事故遭受损失合计493350.95元。由人保德安公司赔偿305425.48元；由陈志军赔偿186675.47元，剔除其诉前垫付100000元，陈志军尚应赔偿86675.47元，黄梅昌达公司与陈志军承担连带赔偿责任；由包金根赔偿1250元。二、驳回周兴的其他诉讼请求。上述应履行义务，均限义务人于本判决生效之日起10日内履行完毕。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。根据一审案卷材料，本院另查明，周兴向一审法院提交的合同主体甲方为安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，乙方为周兴的《劳动合同》约定周兴的岗位为“司机”，合同期限为2012年5月1日至2015年4月30日；周兴同时向一审法院提交的合同主体甲方为湖北立旺食品有限公司武汉分公司、乙方为周兴的《劳动合同书》中载明周兴的工作内容为“销售”，劳动报酬部分约定，“甲方根据乙方现任职务或工作岗位、本单位《薪资管理办法》按月以货币形式支付乙方工资”，未约定领取固定劳动报酬，合同期限为2015年1月26日至2018年6月30日。周兴向一审法院起诉请求其误工费损失按3500元/月计算。本案交通事故发生时，程子衡受陈志军雇佣驾驶鄂Ｊ×××××小型货车。本院认为，本案的争议焦点为：一、对周兴主张的残疾赔偿金、误工费的计算标准应如何确定；二、人保德安公司是否应在商业三者险赔偿范围内免除赔偿责任。一、对周兴主张的残疾赔偿金、误工费的计算标准应如何确定。1、依据最高人民法院民一庭《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，周兴虽是农村户籍，但其向一审法院提交的《商品房买卖合同》、房屋所有权证、工作证明、劳动合同等证据，结合一审法院向黄梅县黄梅镇古塔社区居民委员会网格组相关负责人就周兴居住情况进行调查所制作的调查笔录，以及该社区居民委员会出具的网格居民情况登记表等材料，上述证据材料内容可相互印证，能证实周兴在本案交通事故发生前其经常居住地、收入来源地均在城镇。上诉人人保德安公司虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据予以反驳。据此，一审对周兴主张的残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算并无不当。上诉人人保德安公司认为对周兴主张的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算的上诉理由不成立，本院不予支持。2、对周兴主张的误工费的计算标准应如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，周兴向一审法院提交的甲方为湖北立旺食品有限公司武汉分公司、乙方为周兴的《劳动合同书》中未约定周兴领取固定劳动报酬，不能证明周兴有固定收入。虽然周兴提供的其分别与安徽鸿路钢构（集团）股份有限公司、湖北立旺食品有限公司武汉分公司签订的《劳动合同》载明的工作时间存在少量重合之处，但不能以此否认周兴自2012年5月份至本案交通事故发生之前在城镇务工的事实；同时，周兴并未提交有力证据证实其最近三年的平均收入状况，且周兴向一审法院提交的两份劳动合同载明的工作岗位亦不一致，依据上述法律规定，对其误工损失可参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的在岗职工平均工资47320元/年计算，该标准高于周兴向一审法院起诉请求按3500元/月计算的标准，因此，一审限于其诉讼请求按3500元/月计算周兴的误工费损失是正确的，本院予以支持。上诉人人保德安公司认为周兴的误工费应按农村居民人均纯收入计算的上诉理由不成立，本院不予支持。二、人保德安公司是否应在商业三者险赔偿范围内免除赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，人保德安公司在一审、二审中均未提供证据证明在涉案保险合同订立时，保险人已就“被保险机动车在事故发生时不在合法检验有效期内，保险公司不负责赔偿”的免责条款在投保单或者保险单等保险凭证上，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出了提示，同时亦未提交证据证实其就上述免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出了常人能够理解的解释说明。因此，不能认定人保德安公司就保险合同中免除保险人责任的条款尽到了提示和明确说明的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的法律规定，应认定人保德安公司对其主张未向法庭提供有力证据予以证实，依法应承担不利的法律后果，即其认为被保险车辆不在合法检验有效期内，属于商业三者险的免责事由，该公司在商业三者险赔偿限额范围内不应承担赔偿责任的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上，上诉人人保德安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1827元，由中国人民财产保险股份有限公司德安支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈孔齐审判员  林 俊审判员  宋顺国二〇一七年六月二十日书记员  陈 杰