辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00140号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新东北电气集团高压开关有限公司。
法定代表人：周烨，该公司董事长。
委托代理人：马云鹤，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：仇辉，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳陆正重工集团有限公司。
法定代表人：卢秉威，该公司董事长。
委托代理人：方明冲，该公司账目管理部部长。
委托代理人：代启东，辽宁宝域律师事务所律师。
原审被告：沈阳凯迪绝缘技术有限公司。
法定代表人：张赵忠，该公司董事长。
委托代理人：马云鹤，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：仇辉，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人新东北电气集团高压开关有限公司（以下简称集团高压公司）与被上诉人沈阳陆正重工集团有限公司（以下简称陆正公司）、原审被告沈阳凯迪绝缘技术有限公司（以下简称凯迪公司）承揽合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院作出的（2012）营民二初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姚志刚担任审判长，审判员苏本营主审，审判员郑锦弘参加的合议庭，公开开庭审理了本案。集团高压公司、凯迪公司共同委托的代理人马云鹤，陆正公司的委托代理人方明冲、代启东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陆正公司与集团高压公司于2008年1月建立业务合作关系。陆正公司与集团高压公司签订了《加工承揽合同》，约定：加工定作方（甲方）集团高压公司，承揽方（乙方）陆正公司。乙方按甲方提供的产品型号、图号、版次及相关的技术标准为甲方制造罐体。协议约定了罐体的数量、单价、金额、质量标准、交货期限和违约责任。关于产品的验收及结算方式，协议约定，交付时乙方将加工合格的零部件及质量证明资料一同交付甲方，经甲方质量检验部的检验合格方可进行验收。经甲方质量检验部门验收后，由甲方通知乙方，乙方按合同约定价格开出增值税发票；甲方在收到发票后付款。产品制作后，乙方将货物运至甲方指定的地点即外协库，由集团高压公司的业务员接收，并由业务员与保管员共同为陆正公司出具收货单。按照双方的交易习惯，双方签订的《加工承揽合同》均为加工定作方收到货物后补签，合同原件由甲方保留，乙方备有合同复印件。陆正公司按合同约定向集团高压公司提供加工定作的货物，集团高压公司予以接收。截止至2011年1月28日，陆正公司累计供货总金额为78，357，824.01元。陆正公司为集团高压公司开据增值税发票总金额为66，576，496.01元，集团高压公司给付陆正公司货款合计31，545，709.69元，陆正公司从集团高压公司处采购材料24，688，901.95元，冲抵后，集团高压公司尚欠陆正公司已开发票金额为10，341，884.37元；未开发票金额为11，181，328.00元（含增值税），两项合计尚欠22，123，212.37元，减除增值税部分集团高压公司实际尚欠货款人民币21，305，164.00元。庭审中，集团高压公司认可欠陆正公司货款事实，但拒绝就所欠款数额与陆正公司核对账目。
另查明：集团高压公司于2011年1月28日向陆正公司发出确认应付账款询证函，内容为：我们聘请的审计师，安永华明会计师事务所正在对我们的会计报表进行审计，希望获得截至2010年12月31日我们与贵方往来账户的完整记录。请与贵公司记录核对上述日期的余额，对发现的差异请在下面的空白处或附件上列明。如果贵方就我方债务持有任何抵押品、留置权或安全协议，请注明抵押资产的性质和金额。请将此信息所附回函信封直接邮寄给安永华明会计师事务所。兹请证实贵公司尊户在本公司之账户结余如下：人民币21，305，164.00元，其中开票金额为11，270，094.00元，暂估金额为10，035，070.00元。集团高压公司在询证函上加盖了财务专用章。陆正公司对该询证函予以确认并加盖陆正公司印章。2011年10月27日安永华明会会计师事务所向原审法院出具的证明载明：我们在对新东北电气集团高压开关有限公司（以下简称“集团高压”）的会计报表进行审计时，曾经对截至2010年12月31日集团高压对沈阳陆正集团有限公司（以下简称“沈阳陆正”）的应付账款余额，向沈阳陆正发送了询证函，并已收到沈阳陆正的传真回函。我们并在此附上从沈阳陆正公司所收到的传真件回函。
又查明：凯迪公司于2006年6月6日成立，企业名称为沈阳凯迪高压电气有限公司；2007年7月25日变更为新东北电气集团高压开关有限公司；2009年12月30日变更为新东北电气集团超高压设备有限公司；2011年6月22日变更为沈阳凯迪绝缘技术有限公司；新东北电气集团高压开关有限公司于2006年9月27日成立，企业名称为新东北电气（沈阳）凯富高压开关有限公司；2008年5月15日变更为新东北电气集团凯富高压开关有限公司；2009年6月30日变更为新东北电气集团北方高压开关有限公司，工商登记转入营口市工商行政管理局；2010年1月4日变更为新东北电气集团高压开关有限公司。凯迪公司，集团高压公司系独立法人单位。
陆正公司在原审起诉称：陆正公司、集团高压公司于2005年4月开始发生业务往来，集团高压公司从陆正公司处购买货物。双方合作期间，陆正公司一直按照合同约定给集团高压公司发货，集团高压公司却并未按照合同约定将全部货款支付给陆正公司。经过核实账目，截止到目前，陆正公司给集团高压公司开完发票的拖欠额为10，341，884.37元，已发货未开发票额为11，781，328.00元，两项合计为22，123，212.37元。此款项已经双方财务核实，集团高压公司对欠款数额无异议，其表示暂时没钱无力支付。陆正公司诉讼集团高压的原因是新东北电气集团高压开关有限公司于2009年12月30日更名为集团高压公司，陆正公司是在营口新成立的公司，目的是为了转移财产，逃避债务，用的名称依然是新东北电气集团高压开关有限公司。该公司后期与陆正公司补签了合同，与陆正公司也有业务关系。陆正公司诉请的上述款项是陆正公司初步核实账目集团高压公司拖欠的数额，还有部分待核实后陆正公司将另行诉讼。综上，请求判令给付原告货款22，123，212.37元及利息并承担诉讼费用。
凯迪公司在原审答辩称：凯迪公司不是合同主体，从未与陆正公司有过业务往来，未与陆正公司签订过任何加工承揽合同，陆正公司要求凯迪公司承担加工承揽合同项下的法律责任没有法律依据。
集团高压公司在原审答辩称：陆正公司所诉事实与客观事实不符。1、集团高压公司并非陆正公司诉称是在营口新设立的，而是于2008年6月18日由沈阳迁入营口。2、集团高压公司未与陆正公司产生诉状中所列的这些业务。因此，陆正公司诉称集团高压公司欠货款两千余万元是不真实的，如陆正公司能充分证明与我公司存在合同关系的前题下，我公司愿意履行相应的合同义务。
集团高压公司在原审反诉称：双方合作至今，产品多次出现质量问题并存在晚交货等违约情形，给反集团高压公司正常生产经营活动造成了严重不良影响。双方于2010年5月9日签订的WXJ（10）－063J－125号合同，迟延交货31个罐体，迟延交货的金额达319，537.00元，根据合同中关于违约责任的约定，陆正公司应支付违约金86，167.00元。因陆正公司延期交货及产品自身质量原因，导致集团高压公司工时延误合计9906.8工时，直接损失达280，620.28元。集团高压公司系生产高压设备的厂家，陆正公司为我公司提供生产高压设备所需的罐体，罐体是高压设备非常重要的组成部分，正是因为提供的产品存在质量问题，我公司对外销售的设备也因此屡次出现问题，不仅要对设备进行修复还因此承担了巨额费用，市场声誉由此也受到了严重影响，造成订单逐年大量减少，合作多年的厂家也因罐体质量问题而终止了合作，利润急剧减少。为此，集团高压公司请求判令陆正公司支付违约金86，167.00元，赔偿损失280，620.28元，并承担反诉费用。原审诉讼中，集团高压公司变更反诉请求，请求判令陆正公司支付迟延交货产生的违约金86，167.00元；因陆正公司交付的货物存在质量缺陷，导致集团高压公司产品出现放电、漏气等质量事故，造成经济损失合计4，963，223.00元。其中在出厂试验阶段因产品质量缺陷造成的损失1，314，040.00元；在工程安装现场发现质量问题（漏气）造成的损失239，235.00元；在工程现场对罐体重新喷漆产生的费用为3，220，000.00元；在售后服务阶段处理产品漏气产生的费用189，948.00元；因产品质量问题产生的误工损失合计280，620.28元。两项合计5，049，390.00元。2012年11月20日，集团高压公司以取证困难为由，向原审法院提出撤回反诉申请。
陆正公司在原审中对集团高压公司的反诉答辩称：集团高压公司提出的反诉请求没有事实及法律依据。在反诉中提出的质量问题和延迟交货问题，均没有事实依据。陆正公司在履行合同过程中，严格执行合同约定条款，不存在任何违约行为。陆正公司只是给集团高压公司加工罐体，是整个产品中的一个配件，现以整体产品不合格为由，要求陆正公司承担赔偿责任是没有法律依据的。集团高压公司整个产品不光需要陆正公司加工的罐体，还需要很多配件，整个产品不合格是否是由陆正公司加工罐体不合格造成的，没有证据证明。因此，整个产品质量不合格，并不代表陆正公司加工的罐体质量不合格，故陆正公司不应承担违约赔偿责任。
原审法院认为：陆正公司与集团高压公司签订的《加工承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。陆正公司按约定向集团高压公司提供货物，集团高压公司接收货物后未能按约定向陆正公司履行付款的义务，集团高压公司应将所欠货款给付陆正公司。关于欠款数额，陆正公司提供的发货小票、集团高压公司出具的收货单、应付账款询证函，及安永华明会计师事务所证明，均可相互印证集团高压公司所欠货款数额为21，305，164.00元。集团公司虽对欠款数额不予认可，但其既不履行对账义务，又未提供任何证据予认证明，应承担举证不能的法律后果。关于陆正公司提出的要求凯迪公司与集团高压公司共同承担给付责任的主张。因凯迪公司与集团高压公司均系各自独立设立的企业法人，陆正公司亦未能提出证据其与被告凯迪公司存在合同关系，故陆正公司要求凯迪公司承担给付责任的诉请，不予支持；集团高压公司以取证困难为由，提出撤回反诉的请求，是其对自身权利主张的处分决定，符合法律规定应予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百六十条、第一百六十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、集团高压公司给付陆正公司货款21，305，164.00元，并从2011年6月20日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率给付利息至判决确定给付之日止。上列给付义务限于判决生效后10日内履行。如逾期行给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陆正公司的其他诉讼请求。三、准予集团高压公司撤回反诉请求。一审案件受理费152，400.00元，由集团高压公司负担148，325.82元，陆正公司负担4，074.18元。诉讼保全费5000元由集团高压公司负担；反诉受理费47，145.00元，减半收取23，572.5元由集团高压公司负担。
集团高压公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院对案件基本事实认定明显缺乏证据支持。一审判决第5页，经审理查明部分“……按照双方的交易习惯，双方签订的《加工承揽合同》均为加工定做方收到货物后补签合同，合同原件由甲方保留，乙方备有合同复印件”。根据《合同法》第61条及第125条的规定，交易习惯的适用规则是用于解释合同的，且只有当合同中对某些事项没有约定、约定不明或对条款的解释产生歧义，当事人在事后又无法达成补充协议时，才能适用该交易习惯。也就是说，交易习惯并不能用于证明双方是否存在合同关系。具体到本案，被上诉人主张涉案的未付款项全部应由上诉人承担，那么被上诉人应举证与上诉人之间存在相应的全部合同，显然本案没有证据证明双方存在相应的全部合同，首先，被上诉人没有就“先加工后补合同”属于“交易习惯”进行举证；其次，被上诉人提供的“合同复印件”不能作为证据使用，上诉人对复印件的真实性合法性关联性均提出异议，复印件不能证明双方存在合同关系。再次，被上诉人并没有充证据证明其向上诉人履行与涉案款项相关的全部货物，上诉人主张被上诉人与多家公司存在合同关系，被上诉人提供的发票显示付款单位、收款单位为多家公司，这一点足以佐证上诉人主张。另外，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人主张与涉案款项相关的合同并非全部都是由上诉人订立，被上诉人也没有向上诉人实际履行。（二）询证函不能作为认定欠款数额的证据使用。询证函是基于中介机构工作底稿而形成，工作底稿是否真实全面反应客观事实直接影响询证函内容的客观性和真实性，因此单一的询证函不能作为认定欠款数额的证据使用。综上，一审法院认定事实不清，请求撤销营口市中级人民法院（2012）营民二初字第116号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
陆正公司答辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应当予以维持。（二）本案经历了一审、二审、重新一审，在此期间，陆正公司早已就与集团高压公司发生过的业务往来，向法院提供了全部证据，包括合同、相对应的发货小票、收货单、增值税发票等证据，并且原一审法院也依法调取了集团高压公司自己认可的询证函。上述证据不仅能够相互佐证，并且已经证明了双方之间存在业务往来，陆正公司已经履行了交货义务，集团高压公司尚欠陆正公司加工承揽款共计人民币21，305，164元的事实。而集团高压公司在多次庭审过程中，先是完全否认双方存在业务往来，而后声称有业务往来但不欠任何款项，再到后来表示欠款但不欠那么多，反复改变自己对本案的答辩意见，并且无论从原一审、二审还是重审一审，其均未提供任何证据证明其抗辩理由，其应当承担没有证据的不利法律后果，人民法院也不应支持其上诉请求。（三）集团高压公司的第一项上诉理由，从本质上说是在否认与陆正公司之间存在合同关系。但其在原一审时，已经向原一审法院提交了与陆正公司之间的所签订的加工承揽合同，并且在重审一审期间，其又表示“有欠款，但不欠那么多”，可见其自己都承认与陆正公司之间存在合同关系，那么显然集团高压公司的第一项上诉理由不能成立，更不能自圆其说。（四）关于询证函的效力问题。首先，集团高压公司认为询证函是基于中介机构工作底稿而形成的，而集团高压公司的“工作底稿”恰恰是集团高压公司自己提供的，并且询证函也是经过集团高压公司认可后向陆正公司发出的。由此可见，集团高压公司不仅对询证函的真实性没有异议，甚至对函中所记载的欠款金额也没有异议。其次，该询证函与陆正公司提供的其他证据能够相互佐证，因此无论是单一的询证函还是与其他证据相组合，均能够证明集团高压公司欠陆正公司21，305，164元的事实。最后，集团高压公司在多次庭审中均声称，该询证函是为了上市，将其他几家企业的账目共同审计才得出的欠款数额，并一再声称不存在做假账的情况。既然集团高压公司不认为账目做假，那么就说明集团高压公司对于询证函上所记载的欠款金额没有异议，而陆正公司已经通过工商档案等证据，证明集团高压公司所谓的几家公司，其实都是集团高压公司一家，只是其不断变换名称，并且集团高压公司至今也没有提供任何证据证明其这一主张。由此可见，该询证函不仅反映出了本案的真实情况，并且该询证函也能够作为法院认定案件事实的重要证据予以采纳。综上，集团高压公司的上诉请求没有事实及法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：
陆正公司与集团高压公司在2008年签订《加工承揽合同》10份，2009年签订《加工承揽合同》21份，2010年签订《加工承揽合同》11份，上述合同均约定由沈阳陆正公司负责加工罐体，另外合同还对委托加工项目、数量、价格等明细、质量、验收及违约责任等内容进行了约定。
2010年度集团高压公司向陆正公司出具《收料单》313份，《收料单》均载明罐体名称、规格、发票数量、保管员签字、经办人签字等内容。集团高压公司保管员王晓波、经办人唐宁分别在《收料单》签字，检查员刘钧、张跃等人分别在《收料单》盖章。
上述事实有《加工承揽合同》、《收料单》，经庭审质证和审查，本院予以确认。
本院认为：陆正公司与集团高压公司从2008年至2011年间，双方签订的《加工承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未有违反国家法律的禁止性规定，合法有效。根据本案当事人上诉和答辩要点，经各方当事人确认，本案争议焦点为：一是陆正公司提供承揽合同复印件、询证函能否作为定案依据。二是集团高压公司欠陆正公司货款具体数额。
（一）关于陆正公司提供承揽合同复印件、询证函能否作为定案依据的问题。从一、二审查明的事实看，陆正公司虽未能提供承揽合同原件，但是根据当事人双方之间的交易方式、交易习惯，集团高压公司收到货物后补签合同以确认工程量和价格，而所补签的合同原件由集团高压公司存档，集团高压公司对此在庭审中自认。因此，基于当事人双方之间的此种交易习惯，陆正公司虽无法提供合同原件，但结合双方之间的交易方式、交易习惯以及其他相关交货凭证、结算凭证，可以认定双方之间存在承揽关系。首先，一审庭审过程中，集团高压公司反诉时提供的承揽合同与陆正公司所提供的承揽合同复印件相同，双方对合同的真实性无争议，对此应予以确认。其次，询证函及会计师事务所出具的证明材料所证明的金额与增值税发票数额相吻合，已形成了证据链条，可证明承揽关系的存在。根据案件事实，该询证函是基于集团高压公司委托安永华明会计师事务所对其公司账目审计而发出，且集团高压公司和陆正公司在该函上对尚欠数额予以确认并加盖公章的事实，可以表明该询证函既有集团高压公司对尚欠数额请求确认的意思表示，又体现了陆正公司对数额的确认。另外，原审法院依据陆正公司请求，到安永华明会计师事务所调取了该询证函，该会计师事务所也给予了证实，对其真实性应予以确认。第三，集团高压公司出具的收料单，有其工作人员唐宁的签字，也可证明承揽关系的存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，陆正公司提供的合同复印件的内容得到了其他证据的佐证，故关于集团高压公司承揽合同复印件、询证函不能作为定案依据的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
（二）关于集团高压公司欠陆正公司货款具体数额问题。从本案证据上看，《承揽加工合同》、收料单、增值税发票及银行进账单与询证函相互印证，充分证明欠款事实的存在，至于所欠具体数额，其中收料单显示数额为10，035，070.00元；已开增值税发票额显示为11，270，094.00元，合计为21，305，164.00元。陆正公司与集团高压公司有多年的业务合作关系，集团高压公司对欠款事实认可，对21，305，164.00元欠款数额不认可，其不提供证据加以反证，也不提供财务账目进行对账，对欠款的具体数额无法查清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，集团高压公司对欠款具体数额承担举证不能的法律后果。对于陆正公司关于集团高压公司尚欠款数额为21，305，146.00元的主张，本院予以支持。
但一审判决主文第一项“如逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”表述不当，应为“如逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，对此，本院予以纠正。
综上，集团高压公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费148，325.82元，由新东北电气集团高压开关有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚志刚
审判员 苏本营
审判员 郑锦弘
二〇一五年四月二十一日
书记员 陈 娜