宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第282号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏鑫林房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人段学斌，该公司总经理。
委托代理人王尚君，宁夏言成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中卫市宏伟建筑安装工程公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人祝永红，该公司董事长。
委托代理人陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）曹杰，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人史红权，宁夏君元律师事务所律师。
上诉人宁夏鑫林房地产开发有限公司（以下简称鑫林公司）为与被上诉人中卫市宏伟建筑安装工程公司（以下简称宏伟公司）、曹杰建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第298号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月21日受理后依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人鑫林公司的法定代表人段学斌，被上诉人宏伟公司的委托代理人陈永栋，被上诉人曹杰的委托代理人史红权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月18日，曹杰挂靠宏伟公司中标承建鑫林公司开发的中卫市官桥花园13号商住楼工程，建设范围包括土建、水、电、暖。此前，2011年4月15日，曹杰还以官桥花园3号楼26号营业房作抵押贷款100万元。曹杰与鑫林公司实际于2011年6月10日签订《官桥花园二期工程施工合同补充条款》，协议约定：鑫林公司将官桥花园13号楼工程发包给宏伟公司施工，合同暂定造价540万元，暂按5000平方米计算工程量，每平方米1080元，最终施工面积以中卫市房产测绘中心的测量面积为准；外墙保温、水暖安装分包项目不计算在宏伟公司的施工范围，但应全部由宏伟公司负责管理，并对施工质量及进度等进行控制；在施工方进场后，鑫林公司以官桥花园22号楼4号营业房、3号楼11号营业房（该两套房屋价值共165.57万元）抵顶工程款并办理过户手续；在涉案工程基础正负零时，鑫林公司将官桥花园3号楼26号营业房贷款还清后交付施工方用于抵付工程款，该房屋价格为1587500元；鑫林公司将官桥花园13号楼1单元102、202、402、502、602、301、501室住宅房共7套房屋用于顶付工程款，一楼每平方米3240元、二楼每平方米3490元、三楼每平方米3590元、四楼每平方米3440元、五楼每平方米3280元、六楼每平方米2980元，在主体封顶后将发票开具给宏伟公司，房屋价格在鑫林公司制定价格的基础上下浮8%；工期自2011年5月25日至2011年12月31日，推迟一天罚款5000元等。该补充条款签订后，由曹杰实际施工。2012年5月21日，鑫林公司向曹杰抵顶官桥花园13号楼10号营业房；2012年5月28日，鑫林公司向曹杰抵顶官桥花园13号楼1单元102、202、501、502室的房屋；2013年9月13日，鑫林公司向曹杰抵顶官桥花园13号楼4单元501室的房屋，后又向曹杰抵顶22号楼4号营业房、3号楼11号营业房、3号楼26号营业房。鑫林公司用以上房屋共抵付曹杰工程款5471009.15元。2012年10月9日，曹杰向中国农业银行返还以官桥花园3号楼26号营业房抵押贷款的100万元本息1202719.97元。曹杰认可鑫林公司向其支付670464.38元工程款用于偿还曹杰支出的1202719.97元的贷款本息，其中2011年10月11日鑫林公司向曹杰支付24万元、2011年10月24日支付19.2万元、2011年12月12日支付1500元、2012年5月15日支付20万元、2011年12月12日支付28145.38元、2011年10月19日支付8819元。鑫林公司代曹杰向王某某支付工程款232440元。曹杰因施工支出涉案工程垃圾清运费11.9万元。鑫林公司认可官桥花园13号楼测绘面积为5088.60平方米。多出的88.60平方米应增加工程款95688元。截止2014年4月18日，官桥花园13号楼仍未施工完毕。官桥花园13号楼的工程款总额为5495688元（5088.60平方米×1080／平方米）。鑫林公司因开发官桥花园与拆迁户订立了《房屋拆迁补偿安置协议》，协议约定以产权调换的方式进行安置补偿，拆迁过渡期为18个月，周转房由被拆迁人自行解决。鑫林公司与张某某等6人分别签订官桥花园13号楼部分房屋的《房屋销售认购书》，6份认购书均约定鑫林公司预计交房时间为2012年5月31日前，并约定如推迟的交房时间在6个月内，鑫林公司不承担违约责任，但购房者有权退房，由鑫林公司退回已交房款，如超过此时间鑫林公司仍不能交房，则应承担相应的违约责任。但购房者是否按约定支付了房款，尚无充分的证据证明。鑫林公司以曹杰未完成官桥花园小区二期工程13号商住楼的施工，诉至原审法院要求：1.判令解除鑫林公司与宏伟公司、曹杰签订的《官桥花园二期工程施工合同》及《官桥花园二期工程施工合同补充条款》；2.判令宏伟公司与曹杰赔偿因违约给鑫林公司造成的经济损失582510元；3.本案诉讼费用由宏伟公司与曹杰负担。诉讼过程中，宏伟公司、曹杰以鑫林公司未向其付清工程款、给其造成损失为由提起反诉，要求：1.判令鑫林公司支付宏伟公司、曹杰工程款669864.17元；2.判令鑫林公司赔偿宏伟公司、曹杰的经济损失30万元；3.本案反诉费用由鑫林公司负担。
原审法院认为：一、鑫林公司的诉讼请求不能成立。理由如下：
1、鑫林公司明知曹杰没有施工资质而借用宏伟公司的资质施工，仍与其订立《官桥花园二期工程施工合同补充条款》，该补充条款依法无效。双方均无证据证明已签订《官桥花园二期工程施工合同》，但无论是否签订该合同，换句话说，即使签订了该合同，该合同及《官桥花园二期工程施工合同补充条款》均系无效合同，无效合同不存在解除的问题，故对鑫林公司要求解除《官桥花园二期工程施工合同》、《官桥花园二期工程施工合同补充条款》的诉讼请求不予支持；
2、曹杰虽未按约定的时间完成施工，但鑫林公司提交的证明其损失的证据为《房屋拆迁补偿安置协议》和《房屋销售认购书》，在《拆迁补偿安置协议》中，对被拆迁人的安置方式为产权调换，鑫林公司与被拆迁人约定周转用房由被拆迁人自行解决，未约定逾期交房的情况下周转用房的补偿标准，故对逾期交房给各被拆迁人造成的周转用房费用无法确定；《房屋销售认购书》虽对预计交房时间和超过该预计交房时间的6个月内未交房的，鑫林公司免予承担违约责任进行了约定，但并未约定鑫林公司逾期交房后在购房人不解除合同的情况下鑫林公司应当承担何种违约责任，且鑫林公司无充分证据证明购房人已按《房屋销售认购书》的约定履行了付款义务。故鑫林公司要求宏伟公司、曹杰赔偿因违约造成的经济损失582510元的诉讼请求证据不足，不予支持。
二、曹杰、宏伟公司的反诉请求亦不能成立，不予支持。理由如下：
1、曹杰在2014年4月仍在施工，工期已超期，虽然补充条款约定外墙保温、水暖安装分包项目不在曹杰施工范围之内，但该条款亦约定该分包项目全部列入宏伟公司，也就是曹杰的管理范围，由曹杰对该分包项目的施工质量及进度进行控制，如外墙保温、水暖安装分包项目尚未完工，系曹杰未履行对该工程施工质量及进度控制的义务。宏伟公司、曹杰反诉要求鑫林公司支付工程款669864.17元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，曹杰施工的工程未竣工亦未经验收，双方亦未进行决算，其要求支付工程款不符合法律规定，依法不予支持。
2、宏伟公司、曹杰反诉要求鑫林公司赔偿损失30万元，由于其未提交有效证据证明该诉讼主张，对该项反诉请求亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第第一百三十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回鑫林公司的诉讼请求；二、驳回宏伟公司、曹杰的反诉请求。本诉案件受理费15597元，由鑫林公司负担；反诉案件受理费6750元，由宏伟公司、曹杰负担。
鑫林公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审法院因鑫林公司提交的证据无法确认具体损失金额而驳回鑫林公司的诉讼请求错误。在原审庭审过程中，鑫林公司和曹杰均认可总工程造价为5495688元，鑫林公司已支付曹杰工程款5703473元，故鑫林公司已超付207785元，但曹杰至今仍拖延工期长达31个月尚未交付。且因逾期交房，拆迁户已将鑫林公司起诉到沙坡头区人民法院，沙坡头区人民法院判决鑫林公司向各拆迁户支付逾期交房的损失，现该判决已生效，鑫林公司也已给拆迁户兑现判决书中的内容，故因曹杰逾期交房造成的拆迁安置补偿费及延期交房的违约损失确实存在，该损失应由曹杰承担。2、鑫林公司与曹杰虽然在《官桥花园二期工程施工合同补充条款》中第三条第二款中约定“乙方将13#楼基础出正负零，甲方负责把该房屋的贷款还清交于乙方使用”。此处的贷款仅指曹杰于2010年1月21日向中国农业银行中卫支行贷的753772.31元，而不是原审法院中认定的100万元本金及202719.97元利息。对于75万元的贷款，贷款当日鑫林公司就将3772.31元以中国农业银行转账支票的形式作为偿还贷款的利息支付给曹杰，且在扣款回单中明确记载回单补打日期为2010年3月22日。上述事实均有鑫林公司的财务账本证实。对于一审认定的100万元，曹杰贷款时没有向鑫林公司说明，该笔贷款用在何处，鑫林公司也不知情。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判曹杰和宏伟公司承担逾期交房的损失及认定鑫林公司偿还的贷款本息为75万元的贷款本息。
被上诉人宏伟公司答辩称：1、本案中双方当事人签订的补充条款属无效合同，因此对于工期的约定也属无效，故鑫林公司主张因工期违约造成损失要求赔偿没有事实和法律依据。且鑫林公司不能按照其和拆迁户签订的合同交付房屋所造成的损失，并非宏伟公司的行为造成，故宏伟公司不予负责。鑫林公司将工程交给曹杰实际施工，如果曹杰出现不能按时完成工程的情形，鑫林公司应及时采取措施，另找施工队完工，避免损失的扩大。但鑫林公司在长达三年的时间中对其开发项目中多项未完工程置之不理，放任损失的形成和扩大，其应对逾期交房所产生的一切后果自行承担责任。2、关于鑫林公司上诉其和曹杰以房屋抵押贷款的事项，宏伟公司不知情，对此亦不发表意见。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹杰答辩称：1、关于逾期交房产生的违约损失，不论现在拆迁户诉鑫林公司的案件结果如何，在一审判决之前，鑫林公司所称的损失并不存在。2、关于银行贷款的事实，鑫林公司所称的75万元贷款与本案不具有关联性。鑫林公司与曹杰是在2011年6月10日签订的补充条款，而100万元贷款的时间是2011年4月15日，该笔贷款的形成时间在双方签订补充条款之前。因此，鑫林公司在签订补充条款时应当知道该100万元贷款的存在。3、关于逾期交工是因鑫林公司违约造成的，鑫林公司没有按照补充条款的约定清偿抵顶房屋项下的100万元贷款，且鑫林公司至今都未取得施工许可证，根据法律规定鑫林公司的工程根本不能开工建设。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人鑫林公司提交以下证据支持其主张：1、交房通知十七份（复印件）；2、中卫市沙坡头区人民法院民事判决书十份（复印件）。以上两组证据综合证明因宏伟公司和曹杰违约，导致鑫林公司给各拆迁户延期交房，宏伟公司和曹杰给鑫林公司造成了损失716312.2万元。经当庭质证，被上诉人宏伟公司对鑫林公司提交的交房通知认为与其无关，判决中均判决支付的是按照《拆迁补偿安置协议》约定的安置费，而并非逾期交房违约金；房屋不能按时交付是因鑫林公司至今未取得开工许可证等合法建设手续，造成工程无法验收而导致，因此，未能按期交房与宏伟公司无关。被上诉人曹杰的质证意见同鑫林公司一致。
被上诉人宏伟公司和曹杰在二审中未提交新的证据。
本院认为，鑫林公司提交的两组证据证明了因鑫林公司逾期交房给各拆迁户支付了超期安置补偿费，但不能证明逾期交房的原因系曹杰拖延工期造成，故对两组证据的证明效力本院不予确认。
经二审审理查明，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，2014年5月份，因鑫林公司逾期交房，各拆迁户诉至中卫市沙坡头区人民法院要求鑫林公司交付房屋并支付超期安置补偿费用，中卫市沙坡头区人民法院于2014年9月份作出判决支持了各拆迁户的诉讼请求，后在中卫市建设局的协调下，鑫林公司按照其与各拆迁户签订的《房屋拆迁补偿安置协议》的约定履行了交房义务，并向各拆迁户承担了逾期交房后的安置补偿费用。
本院认为，根据一、二审双方当事人的陈述及查明的事实，鑫林公司与曹杰及宏伟公司均未提交证据证实双方签订过建设工程施工合同，在曹杰借用宏伟公司资质与鑫林公司签订的《官桥花园二期工程施工合同补充条款》中，虽然约定工期为2011年5月25日至2011年12月31日，但经核实，鑫林公司至今未办理《建筑工程施工许可证》，涉案工程亦未进行竣工验收。因逾期交房近三年之久，为了安抚各拆迁户，维护社会稳定，2014年9月份在中卫市建设局的协调下，鑫林公司才按照中卫市沙坡头区人民法院的判决结果给各拆迁户交房。鑫林公司在二审中提交的证据也仅能证明因逾期交房，鑫林公司产生了损失，给各拆迁户支付了逾期交房后的安置补偿费用716312.2万元，但并不能证明逾期交房系曹杰的违约行为造成。故对鑫林公司上诉要求曹杰应承担逾期交房给其造成损失的诉讼请求因证据不足本院不予支持。
对鑫林公司上诉要求确认其偿还的753772.31元属75万元的贷款本息而非100万元贷款本息的请求，因鑫林公司与曹杰在《官桥花园二期工程施工合同补充条款》中第三条第二款中明确约定“甲方将3#26营业房抵顶乙方用于支付工程款，该营业房面积440.97㎡，单价3600元／㎡，房屋价格为158.75万元。（乙方将13#楼基础出正负零，甲方负责把该房屋的贷款还清交于乙方使用）”，原审时鑫林公司提交的753772.31元的记账凭证只能证明鑫林公司向曹杰支付了该笔款项，不能证明鑫林公司支付的该笔款项系偿还的3#26营业房项下的贷款。而曹杰在原审时提交的100万元贷款信息明确显示抵押物系官桥花园3#26营业房，且因鑫林公司未按照协议约定偿还该笔贷款，曹杰代替鑫林公司已将该笔贷款1202719.97元的本息清偿完毕。故对鑫林公司的该上诉请求因其未提供确实充分的证据予以证明，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人鑫林公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9625元，由上诉人宁夏鑫林房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 孙 静
代理审判员 杨 涛
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 李佰平
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。