辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第883号
上诉人（原审原告）：辽宁金鹏房屋开发有限公司，住所地沈阳市铁西区南十三路8号。
法定代表人：王中业，该公司总经理。
委托代理人：郑伟，女，1973年5月28日出生，汉族，该公司法律顾问。
委托代理人：张天宝，男，1970年2月6日出生，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：沈阳工业大学，住所地沈阳经济技术开发区沈辽西路***号。
法定代表人：李荣德，该校校长。
委托代理人：温勇，男，1978年4月30日出生，汉族，该校法学教师。
委托代理人：李宗胜，辽宁安行律师事务所律师。
上诉人辽宁金鹏房屋开发有限公司（以下简称“金鹏公司”）因与被上诉人沈阳工业大学合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长并主审，代理审判员韩彩霞、代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案，上诉人金鹏公司的委托代理人郑伟、张天宝，沈阳工业大学的委托代理人温勇、李宗胜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金鹏公司一审诉称，金鹏公司、沈阳工业大学于2000年8月8日签订《沈阳工业大学学生公寓联建协议》，约定学生公寓的整体格局根据5000名学生需要设计。沈阳工业大学保证公寓入住率不低于96%，低于96%的部分由沈阳工业大学负责补偿。公寓建成后，可容纳学生5376人，按双方约定的入住率，沈阳工业大学每年应安排学生5160人入住。但沈阳工业大学每年安排入住公寓的学生数始终没有达到约定，其中，2008年只入住4381人，2009年只入住3061人，2010年入住3142人，2011年入住3376人。因2009年以前的住宿费金鹏公司已经在另一案件中提出，故本案金鹏公司只要求沈阳工业大学补偿2010年度和2011年度低于96%入住率部分的住宿费及滞纳金共计5，724，876元，诉讼费用由沈阳工业大学承担。
沈阳工业大学一审辩称，1、金鹏公司违约在先，沈阳工业大学不履行合同，属于先履行抗辩权。金鹏公司、沈阳工业大学约定学生公寓15%产权归沈阳工业大学，但金鹏公司未履行该协议；金鹏公司承认在4%范围内自行安排外来人员居住，而双方合同约定该公寓属于沈阳工业大学专用；金鹏公司尚有巨额欠款未向沈阳工业大学偿还。2、金鹏公司计算应居住的人数和实际居住人数是错误的。3、沈阳工业大学土地被征收，属于不可抗拒的原因，因此导致公寓入住率不高，按照合同约定终止合同的条件已经成就。4、三级法院均认定沈阳工业大学搬迁属于情势变更，沈阳工业大学不属于违约。5、即使沈阳工业大学违约，2006年土地被征收，金鹏公司明知无法履行协议，金鹏公司没有履行减损义务造成的损失应由金鹏公司承担。6、即使沈阳工业大学违约，金鹏公司请求的违约金明显过高，如果法院认定沈阳工业大学违约，沈阳工业大学请求降低。7、金鹏公司主张给付剩余公寓费用并支付滞纳金，没有合同依据。双方约定的补偿就是给予成本，即供暖费、水电费等基本费用。请求法院驳回金鹏公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，金鹏公司、沈阳工业大学于2000年8月8日签订《沈阳工业大学学生公寓联建协议》，约定金鹏公司、沈阳工业大学在沈阳市铁西区景兴南街十三路至宏伟路联建学生公寓，项目面积62000平方米，投资总额约14，000万元；金鹏公司占股权85%，沈阳工业大学占股权15%；公寓运营前30年沈阳工业大学股权不分红利，30年后，公寓收益按股权比例分配；公寓属沈阳工业大学学生专用，未经沈阳工业大学同意，金鹏公司不得擅自改变公寓用途；公寓应根据5000名学生需要安排床位，沈阳工业大学保证入住率不低于96%，低于96%部分由沈阳工业大学负责补偿；学生的住宿费由沈阳工业大学统一代收，并于每年暑期开学后三十天内一次交给金鹏公司，延迟支付的，按延付时间计算，每日交付延付金额千分之一利息。双方同时约定，在三种情形下可提前终止协议：（1）学生公寓经鉴定不能使用，（2）沈阳工业大学停办，（3）由于某种不可抗拒原因致使学生公寓入住率不高，而沈阳工业大学经有关部门审计证明又无力承担学生公寓空置部分的费用；该协议第八条免责条款约定，如发生双方均无过错的不可抗力事件时，双方免责。协议签订后，金鹏公司办理征地手续，取得了土地使用权。金鹏公司在施工过程中擅自加盖了7#楼13层和8#楼（1轴-8轴）10层，此行为被相关行政部门罚款30万元，后经设计单位认定，加层符合相关标准。
学生公寓竣工后，学生开始入住，实际可容纳学生5376人，每名学生每年的住宿费1200元。现金鹏公司已将7、8、9号公寓的产权办理至金鹏公司名下。
原审法院另查明，2006年4月，铁西区政府决定将沈阳工业大学校区所在的位于沈阳市铁西区兴华南街58号、景星北街145号国有土地使用权收回，沈阳工业大学将部分校区搬迁至新址，铁西区政府给予沈阳工业大学一定的经济补偿。沈阳工业大学搬迁后，由于学生减少，无法达到约定的入住率，据沈阳工业大学称，旧校区剩余学生为4000多人。2010年入住3144人，沈阳工业大学支付金鹏公司住宿费3，772，800元；2011年入住3370人，沈阳工业大学支付金鹏公司住宿费4，043，400元。在庭审中，金鹏公司承认在4%的范围内允许过其他学生居住。
原审法院再查明，沈阳工业大学与案外人在沈阳工业大学校区搬迁以前，合作开发另一学生公寓，因校区搬迁产生纠纷。辽宁省高级人民法院（2010）辽民一终字第105号民事判决书认定，校址搬迁源于教育部规定办学条件的调整，沈阳工业大学无主观过错。最高人民法院（2010）民申字第1815号民事裁定书认定，校址搬迁系因教育部规定办学条件的调整，沈阳工业大学基于公共利益的目的，按照地方政府的有关规划部署作出决定，无主观过错。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。2006年4月，铁西区政府决定将沈阳工业大学校区所在的位于沈阳市铁西区兴华南街58号、景星北街145号国有土地使用权收回，上述国有土地使用权的收回属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于法律规定的不可抗力情形。因该不可抗力导致金鹏公司、沈阳工业大学《沈阳工业大学学生公寓联建协议》不能全面履行的，应免除责任。且金鹏公司、沈阳工业大学在该协议免责条款中约定如发生双方均无过错的不可抗力事件时，双方免责。所以，金鹏公司要求沈阳工业大学补偿宿费及滞纳金的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，原审法院判决：驳回原告辽宁金鹏房屋开发有限公司的诉讼请求。案件受理费51，874元，由原告辽宁金鹏房屋开发有限公司承担。
宣判后，上诉人金鹏公司不服，上诉至本院。上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人补偿上诉人因其未达到《联建协议》约定的96%入住率而造成的宿费损失（其它损失另行主张）及滞纳金572，4876元（2010年度和2011年度，具体计算方法附后）；全部上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：原审判决适用法律错误。一、原审认定被上诉人因不可抗力不能履行合同应予免责是错误的。本案不存在不可抗力。铁西区政府收回土地的行为并不是公益行为，因此也不可能是政府的行政强制行为。被上诉人新建校区后，老校区依然在使用，并可以进行教学活动。老校区可以容纳的上课的学生数完全可超过5000人，而这些人若都在金鹏学生公寓就可以满足入住率需要，但被上诉人却把在老校区上课的一部分学生安排在老校区居住，甚至有一部分学生在老校区上课而在新校区住。说明被上诉人违约的结果是可以避免的，但其却并未尽力避免而是故意扩大上诉人的损失。二、被上诉人的恶意违约行为，因为没有得到及时惩处，还在继续延续并变本加厉。2012年至今，每年入住学生逐渐减少，今年全部入住学生只有2017人。入住率只能达到37.5%，远远低于约定的96%。三、滞纳金要求追加至实际给付之日。所有应给付款项按同期银行贷款利息至实际给付之日。
被上诉人沈阳工业大学辩称：本案中，双方在签订合同时根本无法预见到政府收回国有土地使用权的行为，众所周知，政府收回国有土地的行为，对其发生的后果是答辩人无法避免也不能克服的，政府给予一定的补偿只是土地置换和搬迁费用而已，并不对相关的合作经营予以补偿，这符合不可抗力的要件，而且，答辩人就现在校区的学生，也尽最大努力予以配合上诉人进行入住，答辩人并没有过错，这也是双方合同约定的第八条免责条款的内容，既符合法律规定，也符合合同约定。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
上述事实，有《沈阳工业大学学生公寓联建协议》、《建设行政处罚决定书》、《专用收款收据》、《关于收回沈阳工业大学国有土地使用权的决定》、民事判决书、民事裁定书及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：根据已生效的（2010）辽民一终字第105号民事判决书认定的内容，沈阳工业大学校址搬迁源于教育部规定办学条件的调整，沈阳工业大学对此并无过错。另据最高人民法院（2010）民申字第1815号民事裁定书认定的内容，沈阳工业大学对校址搬迁并无主观过错。本案中，金鹏公司与沈阳工业大学在《沈阳工业大学学生公寓联建协议》中约定，沈阳工业大学应保证入住率不低于96%，低于96%部分由沈阳工业大学负责补偿。协议履行过程中，沈阳工业大学因办学条件的调整，部分校区搬迁至新址，导致原校区的学生入住率无法达到合同约定的入住率，基于上述判决中认定的内容，沈阳工业大学对此并无主观过错，不应承担学生入住率不足部分的补偿责任。原审判决并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51，874元，由上诉人辽宁金鹏房屋开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
代理审判员 韩彩霞
代理审判员 李大鹏
二〇一五年五月五日
书 记 员 路柠檑
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。