宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第156号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅俊明，男，汉族，高中文化，个体，捕前住宁夏银川市。2014年5月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平罗县公安局刑事拘留，2014年6月11日，经平罗县人民检察院批准，由平罗县公安局执行逮捕。现在石嘴山监狱服刑。
宁夏回族自治区平罗县人民检察院指控被告人梅俊明犯贩卖毒品罪一案，宁夏回族自治区平罗县人民法院于2015年10月10日作出（2015）平刑再初字第1号刑事判决，被告人梅俊明不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院再审查明：1、2014年4月底的一天，原审被告人梅俊明知杨虎想买冰毒，便从银川张建国处买回四个冰毒包子，在自己吸食了其中的两个冰毒包子后，从剩下的两个冰毒包子中各取出0.3克留作自己使用，将这两个各重约0.7克的冰毒包子带到平罗县城关镇北门市场附近，以每个冰毒包子320元的价格卖给杨虎，杨虎现场支付现金700元。
2、2014年5月初的一天，原审被告人梅俊明得知杨虎想买冰毒，再次从银川张建国处买回五个冰毒包子，在自己吸食了其中两个冰毒包子后，从剩下的三个冰毒包子中各取出0.3克留作自己使用，将这三个各重约0.7克的冰毒包子带到平罗县城关镇北门市场附近，以800元的价格以赊账方式卖给杨虎。
3、2014年5月6日，杨虎通知原审被告人梅俊明来平罗还账，在平罗县城关镇糖厂小区北侧路口，杨虎给梅俊明还账后，杨虎再次提出购买冰毒包子的想法，原审被告人梅俊明又将重约1.5克的两个冰毒包子以赊账方式卖给杨虎。
4、2014年5月29日下午16�许，原审被告人梅俊明得知马良想买冰毒包子，便通知马良到银川市兴庆区贺兰山路宏兴路加气站门口交易。在原审被告人梅俊明的车上，马良交给梅俊明购买冰毒包子的300元钱，原审被告人梅俊明正准备交付冰毒包子时，被公安机关当场抓获，并在其驾驶的车号为宁AW06**的轿车上查获两个毒品疑似物包子。随后又在其居住地查获四个毒品疑似物包子。经银川市公安局物证鉴定所鉴定，被扣押的毒品疑似物成分系甲基苯丙胺，重量为30.43克。
上述事实，有受案登记表、被告人供述、证人证言、辨认笔录、毒品检验报告、搜查笔录、称量记录、归案经过、常住人口详细信息等证据在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，原审被告人梅俊明明知是毒品冰毒而向吸毒人员杨虎、马良贩卖，其行为触犯了刑律，构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定处罚。对于以贩养吸的被告人，其查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原审被告人梅俊明在向马良贩卖毒品时，被公安机关抓获，从其车内及住处查获毒品30.43克，应认定为贩卖毒品的数量。公诉机关变更指控原审被告人梅俊明犯贩卖毒品罪的罪名成立，予以采纳。原审被告人梅俊明实施贩卖毒品作案四起，第四起作案原审被告人梅俊明与马良已经约定好了毒品交易地点，并实施了毒品交易，应认定为犯罪既遂。公诉机关认定原审被告人梅俊明第四起作案系未遂，系法律适用错误，不予采纳。原审被告人梅俊明犯罪后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人梅俊明系毒品吸食者，在认定在其车内及住处查获�毒品为贩卖毒品数量的同时，可考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。原审认定原审被告人梅俊明构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系适用法律错误，应予纠正。故对本院（2014）平刑初字第195号刑事判决书第一项内容应予撤销，对第二项内容应予维持。原审被告人梅俊明及辩护人认为梅俊明的行为构成非法持有毒品罪的意见，不予采纳。公诉机关对原审被告人梅俊明贩卖毒品罪判处七年以上有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百四十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决：一、维�（2014）平刑初字第195号刑事判决书第二项内容，即“对于公安机关从被告人梅俊明处扣押的现金300元、自制吸毒工具壶壶三个、电子秤两个、黑色拉链小包一个、塑料封口袋三百二十一个，予以没收”。二、撤销本院（2014）平刑初字第195号刑事判决书第一项内容，即“被告人梅俊明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元；被告人梅俊明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元；二罪并罚，总和刑期为有期徒刑四年九个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4000元”。三、原审被告人梅俊明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，被告人梅俊明不服，以“原判认定事实不清、证据不足”，“从车内及住处查获毒品30.43克，应认定为贩卖毒品的数量属适用法律错误”提出上诉。理由如下：首先，原判认定上诉人明知是毒品而向吸毒人员贩卖，事实不清，证据不足，本案现有证据不能证明上诉人向吸毒人员贩卖毒品；其次，原判认定从车内及住处查获毒品30.43克，而《石禁毒工作领导小组办公室毒品收据》证实涉案毒品数量为29.92克，故认定毒品数量事实不清，证据不足；再次，本案第四起认定为既遂事实不清，证据不足，该起犯罪上诉人没有与卖毒人达成毒品贩卖的合意，且毒品也没有实际转移；最后，从车内及住处查获毒品30.43克认定为贩卖毒品的数量属适用法律错误，本案没有证据证明上诉人以贩养吸。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人梅俊明明知是毒品冰毒而向他人贩卖，其行为触犯了刑法，构成贩卖毒品罪。上诉人关于，“原判认定上诉人明知是毒品而向吸毒人员贩卖，事实不清，证据不足，本案现有证据不能证明上诉人向吸毒人员贩卖毒品”的上诉理由，从卷宗材料看，吸毒人员杨虎证实其多次从上诉人梅俊明处购买毒品，且上诉人亦供述向杨虎贩卖毒品的事实，原判对该事实的认定证据充分，该上诉理由不能成立；上诉人关于“从车内及住处查获毒品30.43克，认定为贩卖毒品的数量属适用法律错误，《石禁毒工作领导小组办公室毒品收据》证实涉案毒品数量为29.92克，故认定毒品数量事实不清，证据不足”的上诉理由。经查，公安机关破案后进行了称重，卷宗有称重记录可以证实毒品数量为30.43克，且上诉人梅俊明亦签字确认，同时，公安机关于2014年9月22日出具了情况说明，因毒品鉴定及移送过程中产生损耗，向禁毒工作领导小组办公室移交毒品数量为29.92克，不能作为定案的依据，该上诉理由不能成立；上诉人关于“第四起�定为既遂事实不清，证据不足，该起犯罪上诉人没有与卖毒人达成毒品贩卖的合意，且毒品也没有实际转移，从车内及住处查获毒品30.43克认定为贩卖毒品的数量属适用法律错误，本案没有证据证明上诉人以贩养吸”的上诉理由，经查，第四起作案上诉人梅俊明与马良已经约定好了毒品交易地点，实施了毒品交易，当场被抓获并查获了部分毒品，应认定为犯罪既遂；上诉人梅俊明系毒品吸食者，且多次向他人贩卖毒品，从其车内及住处查获毒品30.43克应认定为贩卖毒品的数量，故该上诉理由亦不能成立。原审对上诉人梅俊明犯罪后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，认定在其车内及住处查获的毒品为贩卖毒品数量的同时，考虑其吸食毒品的情节，已经对其依法从轻处罚。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国�事诉讼法》第二百二十五条第（一）项和第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平刑再初字第1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 金玉华
审判员 刘衍泉
审判员 安立莎
二〇一五年十一月二十七日
书记员 唐庆楠
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条?第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条?第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。