福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民再终字第5号
申请再审人（一审原告，二审上诉人）林惠芳，女，1963年9月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托代理人苏奕欣，福建瀛坤律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）漳州志诚房地产开发有限公司，住所地漳州市芗城区天下广场A区S9号店面。
法定代表人张志江，董事长。
委托代理人李勇敢，福建兴南律师事务所律师。
委托代理人叶小青，福建兴南律师事务所律师。
申请再审人林惠芳因与被申请人漳州志诚房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2012）芗民初字第669号民事判决和漳州市中级人民法院（2013）漳民终字第35号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2015年3月18日作出（2014）闽民申字第1330号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人林惠芳的委托代理人苏奕欣、被申请人漳州志诚房地产开发有限公司（以下简称志诚房地产公司）的委托代理人李勇敢、叶小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月11日，一审原告林惠芳起诉至芗城区人民法院称，2008年2月27日其与一审被告志诚房地产公司签订《商品房买卖合同》一份，向志诚房地产公司购买址在芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场A座904号商品房一套，该商品房总价749742元。合同第八条约定出卖人（志诚房地产公司）应当在2010年3月31日前将符合验收条件的房屋交付给林惠芳使用。同时，合同第九条约定：逾期超过90日交房的，买受人（林惠芳）要求继续履行合同的，合同继续履行，并自2010年4月1日起至实际交付日，志诚房地产公司按日向林惠芳支付已付款万分之五的违约金。而志诚房地产公司在双方约定的交房日前并未依约向林惠芳交房，直至2012年1月11日才向林惠芳交付房屋，故依合同第八条及第九条之规定，请求判令志诚房地产公司向林惠芳支付自2010年4月1日起至2012年1月11日止的逾期交房违约金人民243291元（749742元×0.05%×649天=243291元）；本案诉讼费用由志诚房地产公司承担。
一审被告志诚房地产公司辩称，1、本案志诚房地产公司逾期交房有正当理由，而非志诚房地产公司原因所致逾期交房。根据合同第八条和《合同补充协议》第四条第2项的规定，本案存在依约可以据实予以延期的特殊原因，包括停水、停电、高温、大风、台风、交通管制、高考中考等（包括据实延期后又发生合同约定的据实予以延期的“特殊原因”），故志诚房地产公司延期交房但不构成违约；2、林惠芳不按志诚房地产公司通知办理房屋交接手续，根据合同第十一条第2款规定，2011年11月27日视为林惠芳已接收交房；3、林惠芳计算违约金金额错误，且合同规定的逾期交房违约金过高，应依法调整；4、林惠芳至今未补交面积差款，根据《合同补充协议》第四条第5项规定“买受人未付清其他应付款项之前，出卖人有权拒交房屋”，故答辩人延期交房也不构成违约。
芗城区人民法院一审查明，2008年2月27日，林惠芳与志诚房地产公司签订一份《商品房买卖合同》（编号：35060108010700008），合同约定，林惠芳向志诚房地产公司购买位于漳州市芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场A座904号商品房。该商品房建筑面积为142.32平方米，单价为每平方米5268元，总价款为749742元。合同第六条约定，林惠芳在签订本合同时付清首付款309742元，于2008年7月21日补缴剩余房价款440000元。合同第八条同时约定，志诚房地产公司应当在2010年3月31日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将符合条件的商品房交付林惠芳使用。合同第八条约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面告知买受人的。《合同补充协议》第四条第2款约定：本合同第八条所指的“特殊原因”，只除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自然灾害、战争及其他不可抗力外，还包括如下：（1）市政配套工程引致的延误：包括但不限于停水、停电等情况所造成无法正常施工的；（2）为配合政府的法规、规章、命令或市政建设（如道路施工等）而引起的延误；（3）施工中遇到的异常困难或重大技术问题不能及时解决；（4）影响施工停止或进展缓慢的气象原因（24小时累计降水量超过24mm、6级或6级以上大风）；（5）其他法律法规规定及事实上导致出卖人无法交房的相关客观事由。上述原因由出卖人在不迟于交房时告知买受人。若本合同约定的不可抗力事件为众所周知或已经通过相关媒体予以宣传，则出卖人无须承担本合同约定60日内告知的义务。《合同补充协议》第四条第3款约定：买受人应按出卖人发出的房产交接通知规定的时间，亲自或书面委托代理人持有关文件前往指定地点办理交接手续。如买受人未能在规定的时间内办理交接手续，则自房产交接通知规定的时间期限届满之日起，即视为买受人对该商品房及一切所属设施均无异议并已经接收该房产，商品房交接手续即视为办理完毕，保修期即开始计算。合同第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。2011年11月18日，志诚房地产公司向林惠芳出具交房通知书，通知林惠芳于2011年11月21日至2011年11月27日办理交房手续。同日，志诚房地产公司以邮寄方式向林惠芳发出《缴款通知书》，要求林惠芳于2011年11月27日前补交面积差款738元。双方签订的《商品房买卖合同》第五条约定，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。合同第十一条的约定，买受人未能在规定时间内办理交接手续，则自房产交接通知规定的时间届满之日起，即视为买受人对该商品房及一切所属设施均无异议并视为已经接收该房产。
又查明：2011年9月，志诚房地产公司向福建省电力有限公司漳州电业局出具《关于解决在调整供电施工方案中技术问题的确认函》，该确认函上记载，“我公司漳州‘志诚广场’项目，于2007年初开工建设，陆续完成了部分电力安装工程。2010年4月，贵局依据技术规范对我公司已完成的部分工程要求进行调整。但在实施过程时遇到许多具体技术和施工难题等重大技术问题，无法在短时间内解决。我公司同电业局相关部门经过现场勘察、技术论证，从2010年4月17日接到贵局调整供电方案意见时起至2010年12月10日完成整体工程，达到电业部门供电要求止，属解决上述重大问题期间。”漳州市电业局业扩项目部在该确认函上确认情况属实。2010年9月26日，漳州市文物管理委员会办公室出具漳文管字（2010）025号《关于做好孙厝巷李氏节孝坊原址保护工作的意见》，2011年11月，漳州市文物管理委员会办公室出具《证明》，证明志诚房地产公司自2011年1月5日起动工至2011年3月28日完工，历时两个多月时间对连接石坊的围墙进行局部改造，同时证明该公司为配合政府贯彻执行《文物保护法》投入资金，付出了心血，延误了建设项目的施工和竣工验收工作，为保护漳州文化遗产作出了应有的贡献。
再查明：双方于2008年2月27日签订合同开始到2011年11月27日志诚房地产公司通知林惠芳办理交房手续的截止日期为止，台风天气有52天；降水为24mm以上的有59天；六级及六级以上风力天气有38天；停水有14天；停电有15天；中考、高考有22天。另外，因胜利路改造工程，2009年6月15日至11月15日共154天，胜利路立交桥至西洋坪路岔口路段，其中丹霞路口至新华北路口路段为封闭施工，其余路段为半封闭施工。管制路段禁止一切机动车辆停放。志诚广场商品房（用途住宅，毛坯房）经漳州市价格认证中心鉴定，自2010年4月至2011年11月期间每平方米的月租赁价格为9.17元。
一审法院认为：双方当事人签订的《商品房买卖合同》（编号：35060108010700008）系双方真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同第九条约定，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。双方有关违约金的约定过高应予以调整。本案林惠芳的实际损失为志诚房地产公司逾期交房期间的租房损失，这也符合违约金以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质。本案合同于2008年2月27日签订，约定的交房日是2010年3月31日，志诚房地产公司通知办理交房手续的日期为2011年11月21日至2011年11月27日，则2011年11月27日视为林惠芳已经接收该房产。2008年2月27日至2011年11月27日，在该期间内，志诚房地产公司超过合同约定的交房时间为605天，扣除合同约定的特殊原因包括台风天气有52天，降水为24mm以上的有59天，六级及六级以上风力天气有38天，停水有14天，停电有15天，中考、高考有22天，另外，因胜利路改造工程，2009年6月15日至11月15日共154天实行交通管制，该交通管制确实会给志诚房地产公司的施工造成影响，故对志诚房地产公司该主张酌情按77天计算，即可予以延期交房的天数一共为232天（上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算）。则志诚房地产公司实际逾期交房天数为373天，其应支付林惠芳373天的逾期交房违约金，违约金应按373天林惠芳所购买的房屋租金损失的130%予以计算，林惠芳所购房产的合同约定建筑面积为142.32平方米，月租赁价格为9.17元／平方米，故志诚房地产公司应支付林惠芳逾期交房违约金21094.35元。志诚房地产公司主张的当日最高气温达35℃属于高温天气应予延期的问题，因双方签订的合同中没有约定高温属于可予以延期的“特殊原因”，志诚房地产公司也没有提供相应的证据证明其确实因遇高温延误工期，故对其该主张依法不予支持。志诚房地产公司提出的在工程施工中因解决在调整供电施工方案中技术问题应延长237天的主张，因在该确认函上仅有漳州市电业局业扩项目部盖章，而且没有其他证据相印证，依法不予支持。志诚房地产公司提出的根据文物保护法及政府要求按照相关方案增加文物保护规范可延期83天的主张，经查，志诚房地产公司对该孙厝巷李氏节孝坊连接石坊的围墙的局部改造不会影响工程的施工进度，志诚房地产公司的主张缺乏事实依据，依法不予支持。志诚房地产公司提出的因林惠芳未支付面积补差款而有权延期并拒绝交房的抗辩主张，经查，2011年11月18日志诚房地产公司申报的志诚广场1段及地下室工程才通过消防验收，故志诚房地产公司逾期交房的主要原因是施工延误，且合同第五条明确约定面积差异处理应以产权登记面积为准，因本案涉诉房屋尚未办理产权登记手续，故志诚房地产公司以林惠芳未支付面积补差款而拒绝交房的理由不充分，依法不予支持。志诚房地产公司针对林惠芳未支付面积补差款的部分，可待产权登记面积明确后另行主张。林惠芳提出的要求志诚房地产公司按照合同约定履行交房义务的主张，因志诚房地产公司已于2011年11月18日向林惠芳发出交房通知书，即表明林惠芳所购房产已符合合同约定的商品房交付条件，志诚房地产公司应及时为林惠芳办理交房手续，林惠芳应积极予以配合办理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、漳州志诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内为林惠芳办理位于漳州市芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场A座904号商品房（建筑面积为142.32平方米）的交房手续；二、漳州志诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林惠芳逾期交房违约金21094.35元；三、驳回林惠芳对漳州志诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5049元，由漳州志诚房地产开发有限公司负担438元；由林惠芳负担4611元。
林惠芳不服一审判决，向本院提起上诉称：（1）关于逾期交房违约金，双方签订的《商品房买卖合同》已明确约定按照已付房款每日万分之五计算，原判以双方约定的违约金过高为由擅自予以调整，违背了双方的意思表示，侵犯了林惠芳的合法权益；并且，志诚房地产公司并未举证证明双方约定的违约金过高，其应承担举证不能的法律后果；（2）原判以毛坯房的评估租金标准计付逾期交房违约金，有悖于违约金制度的立法精神，无法弥补逾期交房给林惠芳造成的包括可得利益在内的经济损失；（3）原判要求志诚房地产公司举证施工日记或监理日记，但志诚房地产公司未举出该证据，其对于逾期交房的原因、天数的主张，应承担举证不能的责任，原判将特殊天气、降水、停水、停电、中高考、道路改造工程天数计为志诚房地产公司可顺延交房天数，于客观事实、法律规定不符，故原判对于逾期交房的原因、天数认定存在错误。据此，请求二审依法撤销原判第一项，改判支持林惠芳的起诉请求。
被上诉人志诚房地产公司答辩称：（1）原判调整逾期交房违约金，合法有据，逾期交房造成购房人可得利益损失一般通过租金标准给予确定这也是公平合理的；（2）原判对特殊原因应予顺延交房的天数认定偏少，对于高温、调整供电施工方案、配合政府文物保护方案等“特殊原因”所导致的延期交房天数未予扣除系属错误。据此请求二审驳回上诉，维持原判
本院二审查明，双方当事人对一审认定的事实，除对扣除中、高考时间、大风降水时间等有争议外，其余事实均无争议，对无争议事实，予以确认。
本院二审认为，本案《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务。本案中，志诚房地产公司未依约如期交付商品房，已构成违约，其应承担违约责任。关于志诚房地产公司如何承担违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。据此规定，尽管违约金的约定系属双方意思自治，但并非不可调整，而是可以在当事人提出请求的前提下依法予以调整，并且调整违约金以违约所造成的损失作为参照系。由于双方合同中并未约定计算损失数额的方法，因此，本案关键在于如何认定逾期交房造成买受人的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。也就是说，合同法确立了违约方应当赔偿守约方包括可得利益在内的损失应以违约方在订立合同时的合理预见为限的原则。由于出卖人未依约交房的情况下，买受人所失去的是占有、使用、处分、收益的权益，因此，可以买受人应当收取的同期间同地段同类房屋的租金作为违约方合理预见的损失，此即，对于逾期交房造成买受人包括可得利益损失在内的损失，可据此租金标准予以认定。原判以毛坯房月租金为标准计算逾期交房造成买受人包括可得利益在内的损失、违约金，与客观实际相符。故林惠芳关于原判以毛坯房的评估租金标准计算逾期交房违约金违背违约金制度的立法精神、无法弥补逾期交房给其造成的包括可得利益在内的损失的上诉主张，与事实和法律规定不符，不予采纳。本案中，尽管志诚房地产公司未举证施工日记或监理日记，但其根据双方约定的可顺延交房条件，所举证的有关天气、降水、停水、停电、中高考、胜利路改造工程等证据，亦可审核认定其逾期交房天数，故林惠芳以志诚房地产公司未举证施工日记或监理日记为由，主张其应承担举证不能的责任，该上诉主张于法无据，不予采纳；其关于原判对于逾期交房的原因认定有误的上诉主张与双方合同约定不符，亦不予采纳。综上，除违约天数的1天误差外，林惠芳其余上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实部分有误，应予纠正，但鉴于实际误差仅为1天，且原判适用法律正确，为免讼累，对原判结果仍予维持，但责成志诚房地产公司应于履行中将此1天的违约金一并支付给林惠芳。本院作出（2013）××民终字第××号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5049元，由上诉人林惠芳负担。
林惠芳申请再审称：一、申请人主张被申请人应当按照《商品房买卖合同》项下约定的按日已付款的万分之五计付逾期交房违约金，依法应受保护。（一）从合同效力分析，《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。（二）合同约定的“出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金”，符合《福建省房屋消费者权益保护条例》等相关法律规定，应受法律保护。（三）“按日支付守约方已付款万分之三到万分之五”作为逾期交房违约金，已是房地产行业的交易惯例。因此，本案约定的违约金比例根本不高。另外，即使本案约定的违约金比例过高，对其所做的调整也应该依据一个公允的标准，不宜如本案原审判决调整约为按日已付款万分之零点五；二、原审判决对本案约定的逾期交房违约金以过高为由予以调整，实属适用法律错误，有违诚实信用原则，有悖契约精神。（一）本案中，被申请人并未就“违约金过高”的主张承担举证责任，根据法律规定及司法审判实务，应承担不利后果。（二）原审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，对本案约定的逾期交房违约金过高为由予以调整，属于适用法律错误，应予以纠正。（三）退一步说，参照银行同期同类贷款利率而言，合同约定的逾期交房违约金按日已付款的万分之五计付，并不超过银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数），应受到法律保护。（四）从格式合同的法律规定来看，原审法院减轻了开发商自身拟订的违约责任，于法无据。（五）从社会信用与利益风险原则来看，原审法院恣意减轻了开发商自身拟订的违约责任，于理不符。（六）同类案件在同一法院应当作出相同判决，原审法院之前已有对同类案件按双方当事人签订的合同约定的违约金作出判决，本案件的判决也应当如此；三、原审法院以毛坯房的租金标准计付逾期交房违约金，实属认定事实错误，适用法律错误。（一）前已述及，该十七条的适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，然而，本案合同已明确约定了逾期交房违约金的计算方式，这是双方当事人对逾期交房所产生的损失赔偿额的预先约定，作为商业主体的双方当事人在签订合同时能够预见到逾期交房可能造成的损失。故该条款不适用本案。（二）退一万步说，倘使原审法院恣意要适用上述十七条之规定对本案逾期交房违约金予以调整，那么，以毛坯房的租金标准予以调整，也有悖生活常理，且非法破除合同，严重侵犯了申请再审人的合法权益，显失公平；四、原审判决对本案逾期交房天数的认定事实错误。（一）原审法院业已认定，志诚广场（1～4段）工程因自身原因而于2011年11月18日才得以竣工验收、消防验收合格，这是志诚房地产公司逾期交房的最根本原因。志诚房地产公司在庭审中以各种特殊原因予以抗辩，理由显然不成立。（二）根据法律规定及司法审判惯例，志诚房地产公司负有举证责任（应当提供施工日记或监理日记等证据）证明其因自然现象等特殊原因致使延期施工的事实，但是，其再三拒绝提供，应当承担不利后果。可是，原审法院仍将该天数予以扣除，实属有悖法律强制性规定。综上，请求：一、撤销漳州市中级人民法院（2013）××民终字第××号民事判决；二、改判志诚房地产公司向林惠芳支付逾期交房违约金共计人民币243291元（749742×0.0005×649＝243291元）；三、判令志诚房地产公司承担本案原审及再审的诉讼费用。
被申请人志诚房地产公司答辩称，一、根据合同法第114条规定和合同法解释（二）关于违约金调整的基本原则，原审按租金认定林惠芳之损失合法有据，且符合公允标准。首先，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定按同地段同类房屋租金标准确定损失是针对没有约定违约金或损赔计算方式，但该规定以租金定损是按公允标准立法意图作出的，对确定本案调整违约金是否过高的参照标准具有实际作用；其次，在司法实践中，以租金计损作为违约金是否过高的参照标准案例并不少见，如可见福建省高院（2010）××民终字第××号民事判决书；第三，从实际情况看，林惠芳未能接收到房屋所造成的损失主要是实际使用房屋之利益，测算实际用房利益通常可按租金标准，如答辩人在一审提交本系列案与林惠芳同一小区业主潘明坤、吕鸿的租房事实及租金可进一步证明逾期交房所造成的损失主要是租金；第四，在司法实践中认定实际使用房屋的利益除按租金标准外，还有按“购房合同总价款除以房屋设计使用年限，再乘以购房人可实际使用该房屋的年限得出的价款作为购房人所应获得的利益”来认定。对此，也有相关司法解释，可见（2003）××字第××号《最高人民法院关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案请示的答复》精神。若本案按此答复精神计损，其结果还低于租金计损；第五，林惠芳一方面认为租金定损偏低，一方面又无其他证据证明其存在更高实际损失，而仅仅停留在喊冤叫屈是不能解决问题的。相反，答辩人在本案申请按租金对逾期交房计损进行评估鉴定作为调整违约金的参照标准，以及提供前述系列另案业主按租金主张损失的事实等，表明答辩人对其主张已完成了举证责任。二、本案逾期交房的“特殊原因”还应包括调整供电施工方案中技术问题延误237天和配合政府文物保护延误83天以及高温天气等，对此事实本案原审虽作出认定但未采纳，这是欠妥的，请求再审时予以审定。
本院再审查明，对原判认定的事实，除申请再审人林惠芳对逾期交房的天数认定提出异议外，对其他事实双方当事人均无异议，予以确认。林惠芳提出，本案实际交房日是2012年1月11日，逾期天数649天，扣除不可抗力82天，实际逾期567天。
本案争议焦点是：一、合同约定的逾期交房违约金是否应调整，原审按毛坯房的租金标准计付逾期交房违约金是否正确？二、原审认定的逾期交房天数是否正确？对此，本院作如下分析和认定：
一、合同约定的逾期交房违约金是否应调整，原审按毛坯房的租金标准计付逾期交房违约金是否正确？
本院认为，被申请人志诚房地产公司在一审提交的同一小区业主潘明坤、吕鸿的租房事实、租金标准及漳州市价格认证中心对志诚广场商品房（用途住宅，毛坯房）月租赁价格的鉴定结论，证实志诚房地产公司逾期交房给林惠芳造成的租金损失明显低于双方约定的违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审认定本案林惠芳的实际损失仅为志诚房地产公司逾期交房期间的租房损失，是不全面的，逾期交房造成的损失并不仅指租金损失，还包括因逾期交房造成的装修费用上涨、融资损失等，因此在判断约定的逾期交房违约金是否超过造成损失的百分之三十时，还应综合考虑其他可能造成的损失。原审判决根据志诚房地产公司的请求对双方合同约定的日万分之五违约金予以调整，并无不当，但对逾期交房造成的损失仅考虑租金损失，并以毛坯房的租金标准130%计付违约金显然有失公允，应予更正。林惠芳提出的原审按照毛坯房的租金标准计付逾期交房违约金不当的主张，予以采纳。
二、原审认定的逾期交房天数是否正确？
本院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条第二款规定：买受人未能在规定时间内办理交接手续，则自房产交接通知规定的时间届满之日（2011年11月27日）起，即视为买受人已经接收该房产。故林惠芳提出本案实际交房日是2012年1月11日，缺乏事实依据。此外，该合同第八条还规定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期”。《合同补充协议》第四条对“特殊原因”的情形作了具体的约定。提出志诚房地产公司应当提供施工日记或监理日记等证据，证明其因自然现象等特殊原因致使延期施工的事实，因双方签订的合同并无该约定，该主张不予采纳。原审对志诚房地产公司施工中遇到“特殊原因”的天数予以扣除符合合同约定。故林惠芳对逾期交房天数的认定提出异议不能成立，志诚房地产公司实际逾期交房天数为373天。
综上所述，本院认为，林惠芳与志诚房地产公司自愿签订《商品房买卖合同》，该合同合法有效，但合同约定的违约金过高，应予调整。志诚房地产公司请求予以调整有理，予以支持，该调整应在合同约定的框架下进行。原审判决根据志诚房地产公司的请求对合同约定的日万分之五违约金予以调整，对逾期交房造成的损失仅考虑租金损失，并以毛坯房的租金标准130%计付违约金显然有失公允，应予更正。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三。本案林惠芳支付的商品房总价款为元749742元，逾期交房天数为373天，志诚房地产公司应向林惠芳支付逾期交房违约金数额为：749742×373×3÷10000＝83896元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、维持漳州市芗城区人民法院（2012）芗民初字第669号民事判决的第一项及第三项，即被告漳州志诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内为原告林惠芳办理位于漳州市芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场A座904号商品房（建筑面积为142.32平方米）的交房手续及驳回原告林惠芳对被告漳州志诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销本院（2013）漳民终字第35号民事判决及漳州市芗城区人民法院（2012）芗民初字第669号民事判决的第二项，即被告漳州志诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告林惠芳逾期交房违约金21094.35元。
三、被申请人漳州志诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付申请再审人林惠芳逾期交房违约金83896元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5049元，由申请再审人林惠芳负担3308元，由被申请人漳州志诚房地产开发有限公司负担1741元。二审案件受理费数额及负担情况与一审相同。
本判决为终审判决。
审判长 王泰峰
审判员 刘红星
审判员 温继峰
二〇一五年九月二十四日
书记员 黄溢琼
附主要法律、法规：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失3０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。