广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第98号
上诉人（一审被告）广西弘路交通工程有限公司。
法定代表人陈锐，该公司经理。
委托代理人叶茂昌，北京（大成）南宁律师事务所实习律师。
委托代理人李新利，北京（大成）南宁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）徐荣群。
被上诉人（一审原告）罗俊昽。
委托代理人徐荣群。
上诉人广西弘路交通工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案不服广西壮族自治区永福县人民法院（2012）永民初字第259号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月23日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员关玉霞、庄良平参加的合议庭，于2013年2月27日公开开庭审理了本案，书记员黄艳华担任记录。上诉人广西弘路交通工程有限公司的委托代理人叶茂昌、李新利，被上诉人徐荣群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查�：广西弘路交通附属工程有限公司（即“弘路公司”）是一家企业法人，其具备公路养护工程等资质，该公司于2011年10月24日变更名称登记为广西弘路交通工程有限公司（即“新弘路公司”）。2010年5月11日，广西柳桂高速公路运营有限责任公司（以下简称“柳桂高速公路运营公司”）与弘路公司签订了《广西桂柳高速公路2010年专项养护工程施工合同协议书》，约定由柳桂高速公路运营公司将广西桂柳高速公路2010年专项养护工程№A合同段的施工发包给弘路公司，当月，弘路公司将该工程的劳务工程施工分包给原告徐荣群、罗竣昽。2010年5月15日，原告方由罗竣昽（即乙方）与弘路公司（即甲方）签订了广西桂柳高速公路2010年专项养护工程№A合同段《工程施工劳务承包合同书》，由原告承包包茂高速G65桂柳段K2485＋032-K2491＋832（K1131＋800）、泉南高速G72桂柳段K1131＋800-K1188＋000路段工程中的水泥砼路面破碎板更换及缺陷修复。该合同对工程项目及内容、合同金额、合同工期及缺陷保修期、工程质量、履约保证金、双方的权利和义务、工程结算、违约责任等方面作了约定，其中，约定：1、本合同以固定单价结算，工程量及合同单价详见本合同《工程量清单》（该清单中更换砼路面破碎板工程量为2.5万㎡），实际合同总价以最终结算的总合同金额为准。更换砼路面破碎板183.68元／㎡，安装抗裂补强钢筋4327.65元／吨，C10贫混凝土基层更换32.7元／r。2、开工日期是2010年5月18日，合同工期为2010年8月31日，乙方缺陷责任期12个月（缺陷责任期自甲方全部交工验收并获得现场管理人员颁发的“工程交工证书”中确认的交工日期起算）。3、如果业主、现场管理人员或甲方检查发现工程质量不符合质量标准，乙方要在质量整改通知书规定的期�内返工修复完成，所发生的费用或损失由乙方负责。否则甲方有权雇用他人进行返工修复，所有由此直接造成的以及连带发生的费用均由甲方定价，并从乙方工程款中扣除。4、乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义转包给他人。否则甲方可认为乙方严重违约并有权只支付给乙方完成合格工程的70%工程款项，余下30%工程款甲方不再支付给乙方。乙方未完成工程及已完成的不合格工程甲方不予收方结算。5、若乙方在施工期间或缺陷责任期内没有对其负责实施、完成的工程进行一切缺陷的修补、重建工作，则甲方有权雇佣他人从事该项工作，并支付给报酬，该项费用从乙方的应付工程进度款中扣除。6、甲方委派人员的费用由甲方负责。7、乙方完成的工程款曲业主拨付到甲方银行账户后5日内由甲方支付给乙方。8、乙方向甲方借支工程款及委托甲方代付材料科，甲方从借支及代付之日起向乙方收取相应利息（按甲方向银行贷款利率上浮35%计）。2010年5月9日原告方由罗竣昽（即甲方）与叶剑（即乙方）签订了《广西桂柳高速公路2010年更换水泥砼路面破碎板工程NO.A合同段劳务施工合同书》，约定由叶剑承包桂柳高速公路Κ2485＋032～K2491＋832、K1131＋800～K1188＋000路段沿线的更换硷路面破碎板工程施工任务，甲方负责向乙方提供合格的自拌混凝土、钢筋、路面标线材料和填缝料，第三方责任险由乙方投保（投保费用包括在单价中，甲方不单独进行计量支付），并约定了其他事项。之后，原告依合同约定于2010年5月18日组织劳务队到工地进场施工，至2010年8月31日止，原告已经完成2.6万多㎡，超过了合同规定的2.5万㎡，之后被告又调增了原告的工程量，2010年国庆后原告因故不再施工，被告也�下达施工任务给原告。该工程共九期，其中原告完成了八期，第九期由广西桂柳高速公路2010年专项养护工程№A合同段项目部另行安排人员完成。2010年10月24日、10月25日弘路公司通知罗竣昽修复其工程（含重新施划热熔标线），原告接通知后及时完成了修复。广西桂柳高速公路2010年专项养护工程№A合同段工程于2010年12月25日完工并交付使用，工程质保期为12个月，质保截至日期为2011年12月25日。业主广西柳桂高速公路运营有限责任公司桂林养护站检查发现工程存在质量缺陷，于2011年2月18日通知弘路公司及时修复质量缺陷，因罗竣昽2010年国庆后经常联糸不上，弘路公司遂请谭卫文、叶有连两个施工队对上述缺陷进行修复，修复费为209577.79元，其中为原罗竣昽施工队工程所做的修复费为186291.37元；2011年12月25日，业主对该工程进行最终验收，发现质量缺陷后，于2012年2�27日通知被告及时修复，但被告及其施工队一直未修复，业主遂从被告质保金中扣款403712元，其中为原罗竣昽施工队工程所扣的质保金为245824.23元。2011年2月24日，弘路公司与罗竣昽签订了《广西桂柳高速公路2010年专项养护工程№A合同段补充协议书》，约定：罗竣昽将其永福服务区的变压器安装申报手续、变压器线路、拌和场地转让给弘路公司，弘路公司支付罗竣昽转让费8万元和7000元押金（该押金系罗安装变压器时向供电部门所交）。2011年12月27日，被告确认并承诺在办理完最终结算后一并向原告支付材料款17800元。因不能找到罗竣昽，被告分别于2010年2月17日、3月17日、5月6日在《广西日报》上刊登通告，并于2011年5月30日通过邮寄律师函，通知罗竣昽与弘路公司办理结算手续和支付外债，但罗竣昽与弘路公司之间一直没有办理结算手续和支付外债。罗竣昽于2010年11月10日委托徐荣群与弘路公司办理第8期工程计量款支付事宜，又分别于2011年2月27日、2011年5月4日（9月29日交弘路公司）委托徐荣群与弘路公司办理核算确认叶剑施工队工程数量及产值、罗竣昽承包工程单价调增和工程结算及支付民工工资的事宜，但弘路公司未予办理。在履行合同的过程中，被告共向原告支付金额6611422.16元（包含借款、代付材料款、支付工程款、民工工资），被告也时常有未按约定向原告支付工程款现象。2012年元月6日，经原告方、被告方及业主广西柳桂高速公路运营有限责任公司桂林养护站三方验收后，三方确认原告所完成的工程量为，1、更换砼路面破碎板40118.67㎡；2、C10贫混凝土基层更换2636.7㎡；3、安装抗裂补强钢筋7.957吨。被告认可其共应付原告工程款为7489652.51元、安全押金20000元、未付的材料款17800元、搅拌站转让费80000元、加上其应付原�的临时用电押金7000元，被告应付原告总的款项为7614452元，至今被告累计已支付原告金额为6611422.16元（包含借款、代付材料款、支付工程款、民工工资），被告暂扣原告借款利息12944.29元。因被告不同意向原告支付工程尾款，在多次交涉无效后，原告诉至一审法院，请求一审法院依法判决：一、被告支付原告工程尾款1109030.35元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理后认为：柳桂高速公路运营公司与弘路公司均具各建筑施工企业资质，其于2010年5月11日签订的《广西桂柳高速公路2010年专项养护工程施工合同协议书》是双方真实意思表示，该合同合法有效，而罗竣昽不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，其与弘路公司于2010年5月15日签订的广西桂柳高速公路2010年专�养护工程№A合同段《工程施工劳务承包合同书》应属无效。依《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案工程已经完工交付，工程款应参照双方结算计付，因此，原告诉请判决被告支付原告工程尾款合法有据，该院予以支持。本案争议的焦点是：一、关于徐荣群在本案中是否具备原告的主体资格问题；二、罗竣昽施工队承包的工程在质保期内是否存在工程质量问题及修复费用问题；三、关于罗竣昽在施工和结算的行为是否违约问题；四、�于被告应付及已付（含应扣）给罗竣昽的工程款数额问题。一、关于徐荣群在本案中是否具备原告的主体资格问题。罗竣昽本人明确表明其与徐荣群是合伙承包被告发包的工程，原告也提供了证据15、21来佐证，且当事人之间的合伙关系不因被告不知而不成立，因此，该院确认二原告是合伙关系，徐荣群在本案中具各原告的主体资格。被告提出驳回徐荣群的起诉的意见不能成立，本院不予采纳。二、罗竣昽施工队承包的工程在质保期内是否存在工程质量问题及修复费用问题。广西柳桂高速公路运营有限责任公司桂林养护站的《工作指令》、《病害统计一览表》、《工程质量缺陷验收表》及《退还质保金的意见》均证实罗竣昽施工队承包的工程在质保期内存在工程质量问题，且徐荣群在本院召集原、被告及业主代表三方到原告承包工程实地勘察后的质证时也承认被告�其工程质量缺陷进行了修复；交付后前期工程质量缺陷修复费为186291.37元、最终验收确认的工程缺陷的修复费用（即扣质保金部分）为245824.23元。在上述证据的分析与认定里已经作了详细分析。三、关于罗竣昽在施工和结算的行为是否违约问题。罗竣昽施工队在合同规定的工期内基本完成了工程量，被告后来又调增了工程量，但被告未举证证明其下达了工程量任务而罗竣昽没有实施，而结算时罗竣昽已经书面委托徐荣群去办理，但被告不予办理；由于被告时常有未按约定向原告支付工程款现象，导致原告也时常有拖欠农民工工资或第三方欠款等情况，但不是恶意拖欠；罗竣昽将路面施工工程转包给叶剑，其也完成一定的工程量，并非擅自将工程全部转包给叶剑，因此，该院不认定罗竣昽在施工和结算的行为是根本违约。但罗竣昽施工队的工程因质量问题而导致被告另请施工队修复开支的费用及最终验收被业主扣下的质保金应当由原告承担。被告提出其实际支付己超过应付工程款的70%及原告的根本违约，被告完全理由拒付罗竣昽的工程款余额以及请求驳回罗竣昽的诉讼请求的意见，不符合事实和法律规定，该院不予采纳。四、关于被告应付及己付（含应扣）给罗竣昽的工程款数额问题。第一、应当支付原告的款项：被告认可其共应付原告工程款为7489652.51元、安全押金20000元、未付的材料款17800元、搅拌站转让费80000元、加上被告与罗竣昽所签订的《补充协议书》约定被告应付原告的临时用电押金7000元，被告应付原告总的款项为7614452.51元第二、应当扣除的费用：1、至今被告累计已支付原告金额为6611422.16元（包含借款、代付材料款、支付工程款、民工工资）。2、原告依合同应承担的借支款利息12944.29元。3、因原告工程质量缺陷�被告请施工队修复的修复费209577.79元×8／9=186291.37元、最终验收确认的工程缺陷的修复费用（即扣质保金部分）为276552.26元×8／9=245824.23元，合计432115.6元。4、土工布材料费1000元。以上1.2.3.4项合计7057482.05元。因此，应当支付原告的款项减去应当扣除的费用，被告还应当给付原告工程款7614452.51-7057482.05=556970.46元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广西弘路交通工程有限公司给付尚欠原告徐荣群、罗竣昽的工程款人民币556970.46元。二、驳回原告徐荣群、罗竣昽的其他诉讼请求。本案受理费14781元，由原告徐荣群）罗竣昽负担7358元，被告广西弘路交通工程有限公司负担7423元.上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
上诉人弘路公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人弘路公司已支付款项明显有误，不存在重复列支需要扣除的问题；弘路公司代付的土工布款21548.8元和代付叶剑款20元应予以认定及弘路公司已经支付给罗俊昽的差旅费61556.91元应予认定。因本案涉案工程资料繁多，上诉人未能及时提供原件证据，但在一审庭审中上诉人发现上述款项的银行现金支票存根原件，足以证明上述费用已实际发生，应当认定。一审认定的交付后前期工程缺陷修复费和最终验收确认的工程缺陷的修复费亦明显有误。请求二审法院撤销永福县人民法院�出的（2012）永民初字第259号《民事判决书》判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人徐荣群、罗竣昽答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
案经本院审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是：一、上诉人弘路公司是否尚欠被上诉人徐荣群、罗竣昽工程款556970.46元；二、上诉人弘路公司代付兆园公司的10万元是否属重复列支，应否扣除；三、上诉人弘路公司代付土工布款21548.8元及代付叶剑20万元应否认定；四、上诉人弘路公司是否支付被上诉人罗竣昽差旅费61556.91元；五、被上诉人徐荣群、罗竣昽是否应支付工程缺陷的修复费共计486130.05元；六、派驻人员工资16500元是否应由被上诉人徐荣群、罗竣昽支付�七、被上诉人徐荣群、罗竣昽负责缴纳的税费是否应由上诉人弘路公司代扣代缴。
本案查明，上诉人弘路公司与柳桂高速公路运营公司均具建筑施工企业资质，双方于2010年5月11日签订的《广西桂柳高速公路2010年专项养护工程施工合同协议书》是其真实意思表示，该合同合法有效。上诉人弘路公司与柳桂高速公路运营公司签订《广西桂柳高速公路2010年专项养护工程施工合同协议书》后，将该工程的劳务工程施工分包给二被上诉人徐荣群、罗竣昽承包，而被上诉人罗竣昽不具备建设工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，被上诉人罗竣昽与弘路公司于2010年5月15日签订的广西桂柳高速公路2010年专项养护工程№A合同段《工程施工劳务承包合同书》应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。一审法院认为，本案工程已经完工交付，工程款应参照双方结算计付，因此，二被上诉人徐荣群、罗竣昽诉请判决上诉人弘路公司支付工程尾款合法有据的认定并无不当。一审法院认为应当支付二被上诉人徐荣群、罗竣昽的款项：上诉人弘路公司认可其共应付二被上诉人徐荣群、罗竣昽工程款为7489652.51元、安全押金20000元、未付的材料款17800元、搅拌站转让费80000元、加上上诉人弘路公司与被上诉人罗竣昽所签订的《补充协议书》约定上诉人弘路公司应付被上诉人的临时用电押金7000元，上诉人弘路公司应付被上诉人徐荣群、罗竣昽总款项为7614452.51元；应当扣除的费用：1、至今上诉人弘路公司累计已支付被上诉人徐荣群、罗竣昽金额为6611422.16元（包含借款、代付材料款、支付工程款、民工工资）；2、上诉人弘路公司依合同应承担的借支款利息12944.29元；3、因被上诉人徐荣群、罗竣昽工程质量缺陷，被上诉人徐荣群、罗竣昽请施工队修复的修复费209577.79元×8／9=186291.37元，最终验收确认的工程缺陷的修复费用（即扣质保金部分）为276552.26元×8／9=245824.23元，合计432115.6元；4、土工布材料费1000元。以上1.2.3.4项合计7057482.05元。因此，应当支付被上诉人徐荣群、罗竣昽的款项减去应当扣除的费用，上诉人弘路公司还应当给付被上诉人徐荣群、罗竣昽工程款7614452.51-7057482.05=556970.46元的认定亦无不当。上诉人弘路公司上诉称，一审法院将代付兆园公司的10万元重复列支，应予扣除；代付土工布款21548.8元及代付叶剑20万元应予认定；支付被上诉人罗竣昽差旅费61556.91元，被上诉人徐荣群、罗竣昽应支付工程缺陷的修复费共计486130.05元及派驻人员工资16500元应由被上诉人徐荣群、罗竣昽支付以及被上诉人徐荣群、罗竣昽负责缴纳的税费应扣除，由上诉人弘路公司代扣代缴的上诉请求，因被上诉人徐荣群不予认可，上诉人又无充分证据证实其主张，故本院不予支持。上诉人弘路公司的上诉请求理由不成立，证据不足，本院不予支持。
综上所述，一审法院判决查明事实清楚，适用法律及实体处分正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9370元（上诉人已预付），由上诉人广西弘路交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 关玉霞
审判员 庄良平
二〇一三年四月二十二日
书记员 黄艳华