河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民提字第00128号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：祝伟。
委托代理人杨建新，河南公义律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：郑继红，又名郑纪红。
委托代理人杨廷奎，河南忠良律师事务所律师。
申诉人祝伟因与被申诉人郑继红担保合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2011）驻民三终字第669号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2012年12月27日作出豫检民抗（2012）73号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月1日作出（2013）豫法立二民抗字第8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院检察员焦阳、马军出庭履行职务。申诉人祝伟及其委托代理人杨建新，被申诉人郑继红的委托代理人杨廷奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月26日，一审原告郑继红起诉至驻马店市驿城区人民法院称，2008年10月1日，潘霞与其签订一份借款协议书，期限180天，祝伟担保并将其房产作抵押。到期后，潘霞未能按期还款。请求判令祝伟一次性还清潘霞的借款15万元及利息，承担本案诉讼费。一审被告祝伟辩称，潘霞将债务转让给他人，没有经过担保人同意，担保人不再承担担保责任。请求驳回郑继红的诉讼请求。
驻马店市驿城区人民法院一审查明，2008年10月1日，甲方郑继（纪）红与乙方潘霞签订一份借款协议。内容为：一、甲方于2008年10月1日借给乙方现金15万元，期限6个月，到期日为2009年4月1日。二、乙方为诚信还款，愿用祝伟一套住房作为抵押，房屋坐落于平安街65号，房产证号80××96号，如到期乙方违约，甲方可将该房所有权过户给甲方。三、借款使用期间，利息按月息计算，每月3750元，每月付一次。四、本协议签订之日起，乙方将房产证给甲方保存，借款到期均诚信遵守协议，甲方将保存的房产证还给乙方，因借款人所抵押房产证为祝伟的房屋，祝伟在本协议中为第二债务人。五、双方不得违约，如一方违约，按每月200元罚违约金。六、双方签字后生效。郑继红在甲方栏、借款人潘霞在乙方栏分别签名，祝伟在担保人栏签名。协议签订后，郑继红将款15万元给了借款人潘霞，祝伟将其驻第80××96号房产证给付郑继红，但至今双方未办理抵押登记。后借款人潘霞因刑事犯罪被判刑，郑继红向借款人潘霞追款，潘霞与郑继红协商后，将常华（又名常新华）欠其的债务转让给郑继红，并书写债权转让一份，内容为“郑继红、郑继平要去常华借我的钱的借条。同意将我的债权转让给她（共拾捌万元整）。本转让我签字为据”。后潘霞将常华书写的四张借条给郑继红后，郑继红于2009年1月2日出具“潘霞自愿用常华（常新华）欠其借款（借条四张）计壹拾捌万元整偿还郑继红、郑继平二人的借款”的收到条一张，庭审中，郑继红认可转让是和潘霞协商的，没有和祝伟说。后郑继红找常华追要借款未果。
驻马店市驿城区人民法院一审认为，借款人潘霞向郑继红借款时，祝伟用其房屋抵押，关于抵押的效力问题，因法律规定建筑物设置抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中因双方未办理抵押物登记，故抵押权尚未设立，郑继红无权就该抵押物优先受偿。关于祝伟作为担保人签字的行为，祝伟陈述为一般保证，因双方对保证方式没有约定，故应为连带保证责任。但郑继红未举证证明借款履行期（2009年4月1日）届满之日起六个月内要求保证人祝伟承担保证责任，且借款人潘霞和郑继红协商债务转让时未取得保证人祝伟的书面同意，故祝伟作为保证的保证责任也已免除，即不再承担保证责任。该院于2011年5月3日作出（2011）驿民初字第375号民事判决：驳回郑继红的诉讼请求。案件受理费3300元，由郑继红负担。
郑继红不服一审判决，向驻马店市中级人民法院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，要求祝伟承担责任。祝伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。应驳回郑继红上诉，维持原判。
驻马店市中级人民法院二审查明，常华所欠潘霞的18万元是否属实，现无法确定，且潘霞与郑继红就转让18万元欠款一事，潘霞未通知常华。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
驻马店市中级人民法院二审认为，潘霞向郑继红借款，根据潘霞、郑继红、祝伟三方的约定，祝伟系第二债务人，该约定是三人真实的意思表示。祝伟和潘霞共同向郑继红履行还款义务，不违反法律规定，祝伟和潘霞系共同债务人。潘霞向郑继红借款，祝伟提供自己的房屋，并将房产证交给郑继红进行担保，未办理物权登记。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，不动产权未经登记的法律效果只是不发生物权变动，不影响抵押合同的效力。潘霞、郑继红、祝伟之间签订的抵押担保协议有效，原判认定抵押权尚未成立错误，应予纠正。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案祝伟和潘霞不履行到期债务，郑继红对祝伟抵押的房产有优先受偿权。郑继红在借款履行期届满之日起多次向祝伟要求承担责任，祝伟的保证仍然有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，因没有对保证方式明确约定，应当认定为连带责任担保。祝伟应当对其保证的借款承担连带责任。祝伟既是债务人，又是担保人。关于本案涉及的债权、债务转让问题，对潘霞提供的常华欠其18万元是否属实无法查明。其次，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力，故该转让无效。郑继红的上诉理由成立，予以支持。该院于2011年11月20日作出（2011）驻民三终字第669号民事判决：一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第375号民事判决；二、限祝伟于判决生效后十日内支付郑继红现金15万元（利息自2008年10月1日起，利率按双方约定利率计算）。逾期郑继红对祝伟抵押的房产有优先受偿权。如果未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审诉讼费共6600元，由祝伟负担。
河南省人民检察院抗诉认为，二审法院认定“郑继红在借款履行期届满之日起多次向祝伟要求承担责任”缺乏证据证实；认定担保协议有效，抵押权设立并生效，郑继红对祝伟抵押的房产有优先受偿权，属于适用法律错误。
本院再审中，祝伟称判决认定郑继红对本案房屋有优先受偿权属适用法律错误，该担保没有到相关部门办理抵押登记手续，抵押权尚未设立。郑继红同意潘霞进行债务转移未经担保人书面同意，应当免除担保责任。二审认定郑继红在借款履行期满之日多次向担保人要求承担责任缺乏证据。郑继红辩称，二审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。
本院再审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院再审认为，本案是一起借款担保合同纠纷，郑继红在潘霞不能清偿到期借款时，与潘霞协商将常华所欠潘霞借款转让给郑继红，郑继红收到了潘霞转交的常华出具的借条，并与潘霞的丈夫梁树民向常华主张债权。该债权转让行为符合法律规定要件，应为有效。债务人潘霞与债权人郑继红的债务已经清偿完毕，担保人祝伟针对债务人潘霞的债务依法不应再承担还款义务。关于房产抵押是否有效的问题。祝伟作为成年人，自愿为潘霞担保，且用自己的房产做抵押，不违反法律法规的禁止性规定，所签担保合同应为有效。但房产作为建筑物被抵押，应当办理抵押登记，且抵押权自登记时设立。本案双方因未办理抵押物登记，该抵押权未依法设立，故郑继红对该房产不享有优先受偿权。关于郑继红是否在法定期间内向祝伟主张权利的问题。依据借款合同，合同履行日至迟到2009年4月1日。郑继红应于2009年10月1日前，请求祝伟履行连带还款义务。郑继红于2010年11月26日起诉要求祝伟承担保证责任，已超出担保法规定的期限，郑继红应当举证证明祝伟有担保义务。一审时，郑继红并未提供其在法定保证的期间内向祝伟主张债权的证据，一审据此驳回其诉讼请求并无不当。二审时，郑继红提交证人证言，证实其2009年4-7月多次找祝伟要账。但该证据不属于新证据，且证人未出庭作证，二审法院据此判决祝伟承担保证责任证据不足，应予纠正。至于郑继红的债权，因债权债务关系变化，郑继红可以通过其他途径寻求救济。综上，二审判决在认定事实、适用法律及处理结果方面均有错误，依法应予撤销。一审判决认定事实清楚，证据充分，处理结果适当。检察机关抗诉正确，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销驻马店市中级人民法院（2011）驻民三终字第669号民事判决；
二、维持驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第375号民事判决。
二审案件受理费3300元，由郑继红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 谢玉清
代理审判员 王振涛
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 张俊宇