江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2751号
上诉人(原审原告)：陈婷婷，女，1992年7月24日生，汉族，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：叶新，北京市京师（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文波，北京市京师（南京）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京筑浦兴业房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道瑞韵路3-117号。
法定代表人：耿冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐劲浩，北京大成（南京）律师事务所律师助理。
上诉人陈婷婷因与被上诉人南京筑浦兴业房地产开发有限公司(以下简称筑浦公司)商品房预约合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初6101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈婷婷上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，程序违法，对上诉人的一审请求存在误解。一、上诉人未在约定时间内签订商品房预售合同，是由于上诉人父亲已与筑浦公司的销售人员约定在2017年2月份由上诉人至被上诉人处签订商品房预售合同，因此上诉人及其父亲才离开在《商品房认购协议》中所留地址去往国外。上诉人与被上诉人之间的约定可视为已经明确约定了新的签约期限。被上诉人在明知上诉人不在居住地址的情况下，恶意邮寄催告函给上诉人，将涉案房屋又出售他人，属一房二卖。一审法院认定87000元属定金错误，该款项系预付购房款。二、一审庭审中，上诉人向法庭提交了上诉人父亲与被上诉人销售人员的通知录音，该录音内容证明上诉人与被上诉人之间已明确约定了新的签约期限。一审法院并未依法对该份证据进行质证，未将该份证据作为判决依据，程序严重违法。三、一审法院驳回上诉人利息请求无法律依据。四、上诉人于2016年9月27日变更诉讼请求第二条为，依法判决被上诉人双倍返还上诉人支付的定金13000元以及上诉人缴纳的预售购房款87000元及利息。即共计返还总额为113000元及利息，并非一审法院认定的20万元，从而作出了不利于上诉人的判决，显失公平。五、案涉房屋明显升值，给上诉人造成重大损失，被上诉人应承担相应的损失赔偿。
筑浦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、双方所签订的商品房认购协议及补充协议是预约合同。二、双方没有签订正式的商品房买卖合同的责任在上诉人，被上诉人没有过错。上诉人在与被上诉人签订的认购协议中，明确约定签署正式商品房买卖合同的时间，在上诉人逾期未签订的情况下，上诉人提交延期签约的承诺书，承诺2015年11月25日完成签约，并办理相关手续，并明确注明如逾期未签愿意放弃优惠及承担责任，上诉人未按其承诺与被上诉人签署正式购房合同。三、上诉人未能按照承诺与被上诉人签订正式的商品房买卖合同之后，被上诉人多次通过电话催促上诉人签订正式的商品房买卖合同，并于2015年12月9日书面向上诉人发出要求尽快签订商品房预售合同的通知，但该通知因为上诉人所预留的地址和联系方式无法联系而被退回。四、无论根据双方认购协议以及款项金额，案涉的87000元都应当认定为认购协议项下的预购定金。另有，被上诉人在催告上诉人未果的情况下，将该房屋另行出售的行为，符合双方在认购协议中的约定，同时也符合上诉人所签署的承诺所确定的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈婷婷向一审法院起诉请求：1、解除陈婷婷、筑浦公司签订的商品房认购协议及补充协议；2、筑浦公司双倍返还其支付的定金13000元、预售购房款87000元，即共计20万元及利息（按照银行同期贷款利率自2016年1月1日起计算至实际付清之日止）；3、筑浦公司赔偿其损失暂定743460元；4、由筑浦公司承担案件受理费等费用。
一审法院认定事实:陈婷婷、筑浦公司于2015年10月25日签订了《商品房认购协议》一份，约定：陈婷婷（合同中称“乙方”）同意认购筑浦公司（合同中称“甲方”）开发的璞悦山花园11幢1单元402室商品房；认购的房屋单价为16355元/平方米，总房款为2026548元；乙方同意签订本协议时，向监管账号内缴纳定金10万元作为甲、乙双方订立《预售合同》的担保，该款在签订《预售合同》后转为房款；甲、乙双方应当于2015年11月1日前签订《预售合同》；甲方在认购期间内，将乙方认购的房屋另售他人的，应当双倍返还定金；除甲方存在协议中约定的违约行为，乙方拒绝签订《预售合同》的，无权要求甲方返还已收取的定金。此外，该协议还约定了甲、乙双方未在约定期限内签订《预售合同》，或者甲、乙双方签订了《预售合同》的，该协议自动终止或失效。同日，双方又签订了一份《认购补充协议》，约定双方签订的《商品房认购协议》中载明的价格为优惠前的价格。上述《商品房认购协议》、《认购补充协议》还对其他事项作出了约定。当天，陈婷婷之父陈兵代陈婷婷向筑浦公司出具了《延期签约（付款）承诺书》一份，主要内容为申请将完成签约并办理按揭手续的日期延期至2015年11月25日，并注明“如逾期未签约，本人愿意放弃按时签约应享受的折扣，并承担认购协议上所规定的违约责任”。
一审法院另查明，上述协议签订后，陈婷婷分别于2015年10月25日和同年11月29日分别向筑浦公司支付了13000元和87000元；筑浦公司开具的发票注明上述款项分别为预售定金、预收购房款。因陈婷婷未至筑浦公司处签订《预售合同》，2015年12月19日，筑浦公司向陈婷婷在《商品房认购协议》中所留的地址，通过邮政特快速递寄送了通知一份，催告陈婷婷在收到通知后三日内到筑浦公司处签订正式的商品房预售合同。但因陈婷婷及其父母均不在上述地址，且所预留电话无法接通，导致筑浦公司所寄出的催告通知被退回。2015年12月26日，筑浦公司与他人签订了《商品房预售合同》，将案涉房屋出售给了他人。陈婷婷得知上述情况后，认为筑浦公司违反了相关协议约定，故诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。结合双方当事人的称述及其提交的相关证据，对陈婷婷、筑浦公司争议事项认定如下：一、关于陈婷婷支付给筑浦公司的87000元款项性质。陈婷婷认为其向筑浦公司支付87000元系预付购房款，其依据为筑浦公司开具发票上载明的款项性质为“预售购房款”。但结合陈婷婷、筑浦公司间签订的《商品房认购协议》中对定金数额的约定、《缴款通知单》上载明的信息，以及陈婷婷实际已经支付的定金总额，一审法院认为，上述87000元款项的实质应为陈婷婷补缴的定金，而非预付的购房款。二、关于陈婷婷应当前往筑浦公司处签订《预售合同》的期限问题。本案中，陈婷婷、筑浦公司双方在签订的《商品房认购协议》中对签订《预售合同》的期限作出了明确约定，并且，陈婷婷还向筑浦公司出具了《延期签约（付款）承诺书》，承诺陈婷婷将于2015年11月25日前携首付款及按揭资料等前往筑浦公司处签订相关合同。但在约定的期限之后，即在同年的11月29日，陈婷婷向筑浦公司补缴了87000元定金，且筑浦公司接受了上述钱款并向陈婷婷开具了发票，一审法院认为，陈婷婷、筑浦公司的行为足以表明双方不再受原来的期限限制，但从现有证据来看，双方在完成87000元定金的缴、收行为后，并未明确约定新的签约期限。故一审法院认为，本案陈婷婷、筑浦公司双方对签订《预售合同》的期限约定不明确。三、关于陈婷婷、筑浦公司是否存在违约行为及定金是否应退还的问题。因陈婷婷、筑浦公司双方对签约期限的约定不明，且未能达成补充约定，本案筑浦公司在按照陈婷婷预留地址向其寄送了催告函件之后将房屋另售他人的行为，不应视为《商品房认购协议》中所称的“在认购期间内，将乙方认购的房屋另售给他人”的情形，筑浦公司行为并未违反双方签订的《商品房认购协议》及《认购补充协议》；又因陈婷婷实际上并未收到相关催告函件，其未在筑浦公司催告的时间内履行《商品房认购协议》内约定的义务，亦不应视作“乙方拒绝签订《预售合同》”，故双方均无需承担违约责任。至于筑浦公司收取的共计10万元定金，因双方签订的《商品房认购协议》已丧失履行基础，并且考虑到双方意愿，陈婷婷、筑浦公司间签订的《商品房认购协议》及《认购补充协议》应当予以解除，筑浦公司依法应将10万元定金退还给陈婷婷。至于陈婷婷利息及损失赔偿的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除陈婷婷与筑浦公司于2015年10月25日签订的《商品房认购协议》及《认购补充协议》；二、筑浦公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈婷婷返还定金10万元；三、驳回陈婷婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12235元，由陈婷婷负担9935元，由筑浦公司负担2300元。
二审中，上诉人称证人黄某,4、朱献林房屋购买的过程及交纳定金、房款等事宜均与上诉人一致。
二审中，上诉人提交了证据一、陈婷婷父母护照复印件，证明2015年12月11日至2016年1月11日期间，陈婷婷及其父母亲均在英国；证据二、售楼宣传册及涉案房屋销售人员王祥、余凯名片，证明其一审中提交的电话录音的真实性。被上诉人质证称，证据一不能证明上诉人的证明目的，对宣传册真实性无法确认。王祥、余凯应该是其销售人员，但名片不能达到上诉人证明录音真实的证明目的，其对电话录音不予认可。本院认为，被上诉人虽对电话录音不予认可，但其不能提供相反的证据予以推翻，本院对该录音的真实性予以认可。
本院另查明，2015年12月27日，上诉人父亲陈兵与被上诉人销售人员电话录音有以下内容“陈兵：是我出国前把这种事情一切办得很妥当的才走的，你们也答应了，我把这个十万块钱的定金也交了，你们说可以的，等到二月份回来这个可以签约，对不对？今天我收到微信才那个，我收到微信几个小时之内，你就把我的房子卖掉了，那你这样搞得不是让我措手不及吗？王祥：是的，这我知道啊。”“陈兵：你们也都知道这个事情，然后你们也承诺让我到二月份来签协议，来交钱的，要不然我也不会把定金交掉的。王祥：这我知道，我明天去帮你问我们经理，这样无缘无故把人家房子卖了，后面要怎么解决。”
双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，涉案《商品房认购协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。涉案协议书系双方为签订《商品房预售合同》而达成的协议，应属预约合同。根据上诉人提交的电话录音及当事人陈述，可以认定上诉人与被上诉人销售人员达成了2016年2月份就涉案房屋签订《商品房预售合同》的一致意见，但被上诉人于2015年12月26日就与他人签订了《商品房预售合同》，出售了涉案房屋。被上诉人另行出售涉案房屋的行为已表明其已不予履行涉案协议书，构成违约，应承担相应的违约责任。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书，备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，因涉案房屋已实际另售他人，客观上双方已无法履行签订房屋预售合同的约定，上诉人要求解除协议，本院予以支持。涉案协议中双方明确约定，被上诉人拒绝签订商品房预售合同，双倍返还已收取的定金。根据本案查明的事实，一审法院认定涉案的87000元实质应为上诉人补交的定金，并无不当。故根据合同约定及法律规定，被上诉人可以主张双倍返还定金或主张赔偿相应损失。涉案协议系预约合同，上诉人只能主张签订协议时的可信赖利益损失。根据电话录音可知，双方约定其签约时间可延期至2016年2月份，但被上诉人2015年12月26日将涉案房屋另行出售，亦于2015年12月27日将该事实告知上诉人，至此，涉案协议客观上已不能实际履行，根据法律规定，上诉人应当采取措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故上诉人可主张协议签订后至2015年12月27日因房屋升值而产生的损失，现上诉人没有证据证明该损失的具体数额，故本院参照定金罚则酌定被上诉人赔偿上诉人损失10万元。
综上所述，上诉人陈婷婷的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第171条第二项之规定，判决如下：
一、维持（2016）苏0111民初6101号民事判决书第一项；
二、撤销（2016）苏0111民初6101号民事判决书第二项；
三、南京筑浦兴业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈婷婷返还定金10万元，赔偿损失10万元，共计20万元；
四、驳回陈婷婷的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费24470元，南京筑浦兴业房地产开发有限公司负担8600元、陈婷婷负担15870元。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年八月十四日
书记员 王 慧