湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第307号
上诉人（原审被告）钱超二（系钱凡之父），居民。
委托代理人刘文吉，湖南鹤洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨元桃，农民。
委托代理人杨新华，男，1975年1月21日出生，土家族。
委托代理人佘文政，执业证号31813021104496。
被上诉人（原审被告）卢淼，农民。
委托代理人丁健，湖南五溪律师事务所律师。
原审被告钱凡，居民。
上诉人钱超二因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2013）沅民一初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钱超二及其委托代理人刘文吉，被上诉人杨元桃委托代理人杨新华、佘文政，被上诉人卢淼及其委托代理人丁健，原审被告钱凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年3月25日，钱超二准备拆除位于沅陵县沅陵镇田家巷4号一栋平房进行重建，找到卢淼要求其邀约几人将房屋拆除，议定拆除房屋的工钱为每天120元。此后卢淼邀约杨元桃、徐要南，杨元桃又邀约了向定云。2013年3月26日杨元桃、卢淼等四人开始拆除旧房，当天在拆除完毕收工时，杨元桃不慎从房顶摔到地面受伤。杨元桃受伤后经沅陵县人民医院住院治疗55天，花去医疗费86976.18元。2013年5月20日转入怀化市第一人民医院住院治疗25天，花去医疗费27432.78元。2013年6月14日转入沅陵县红十字会博爱医院住院治疗2天，花去医疗费408.50元。2013年6月15日转入沅陵县人民医院住院治疗105天，花去医疗费22906.93元。杨元桃在住院期间花去其他医疗相关费用1707.12元。杨元桃住院期间钱超二支付了53000元，卢淼支付了61000元。2013年10月9日，杨元桃的损伤经怀化市四方司法鉴定所作出（2013）临鉴字第134号法医学司法鉴定意见书，鉴定为五级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，庭审中杨元桃自愿放弃大部分护理依赖的赔偿请求。
另查明，曾小妹（女，1920年11月8日出生，杨元桃的母亲）生育有长女杨莲秀、二子杨元桃、三女杨五秀。
原审认为：本案系一起提供劳务者受害责任纠纷。杨元桃在拆除房屋过程中因提供劳务而遭受人身损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。钱超二作为接受劳务一方，存在选任过错，应承担主要责任（确认为70%），故杨元桃要求钱超二赔偿经济损失的诉讼请求，应予以支持。但杨元桃在提供劳务中忽视自身安全防范，未采取相应的安全保护措施，对其过错也应承担相应的责任（确认为30%）。杨元桃及钱超二以卢淼是该房屋拆除的承包人，要求卢淼承担赔偿责任，但杨元桃及钱超二均未提交证据证实卢淼是该房屋拆除的承包人，且卢淼提交的证人证言再结合杨元桃的当庭陈述，能够证实卢淼只是与杨元桃等处于同等地位的提供劳务者。故对杨元桃及钱超二要求卢淼承担赔偿责任的诉讼请求，应不予支持。杨元桃以该房屋的实际所有权人是钱凡，认为该房屋的拆除是为钱凡提供劳务，但杨元桃没有提交证据证实该房屋的所有权人是钱凡，且钱凡未与杨元桃等人发生劳务关系，故对杨元桃要求钱凡承担赔偿责任的诉讼请求，应不予支持。杨元桃以自己一直在城镇居住生活，要求残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准予以计算，但杨元桃提交的证据不能证实其一直在城镇居住生活，应按其户籍所在地即农村居民人均纯收入标准予以计算。钱超二及卢淼认为杨元桃的后期治疗费，应待实际发生后另行主张，但在本案中沅陵县人民医院已出具证明证实确定为必然发生的费用，因此可以与医疗费用一并赔偿。杨元桃的实际损失为伤残赔偿金7440元×18年×60%＝80352元、误工费为18072元÷12个月÷30天×193天＝9688.60元、医疗费139431.51元、护理费96元×187天＝17952元、住院伙食补助费12元×187天＝2244元、被抚养人生活费5870元×5年÷3人×60%＝5870元、后期治疗费30000元、交通费2439元、鉴定费1900元，合计289877.11元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限钱超二在判决生效后十日内赔偿杨元桃残疾赔偿金、医疗费、误工费、伤残鉴定费等202913.98元（含钱超二已付53000元）；二、驳回杨元桃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7447元，由杨元桃负担6222元；钱超二负担1225元。
钱超二不服上述判决，上诉称：卢淼是钱超二拆房和建房的承包人，杨元桃的诉状和卢淼的调查笔录及原审庭审都有记录。拆旧房是卢淼与钱超二双方协议中约定的承包人应当承担的附随义务。钱超二与杨元桃事前不认识，也从未聘用过杨元桃做事，杨元桃的劳动报酬不是与钱超二协商的，卢淼才是杨元桃的雇主。根据杨元桃及其他证人称，卢淼约定好是按照120元／天给予报酬，而钱超二与卢淼协商承包费是178元／平方米。卢淼与杨元桃、徐要南、向定云之间不是平等的工友关系。卢淼没有工程建设资质，除为钱超二建私房外，还组织农民工多处建设房屋，不规范管理，为劳动者提供安全保障，存在重大安全隐患，对于事故的发生应当承担主要责任。原审认定事实不清，适用法律不当，请求拆销原判决第一项，判决卢淼承担本案主要赔偿责任，钱超二、杨元桃承担次要责任。
杨元桃辩称：钱超二与卢淼是否有工程承包关系，他们对事故的发生都应当承担主要责任。请求二审查明事实，依法作出公正判决。
卢淼辩称：钱超二在上诉状所主张的事实不成立，卢淼与杨元桃是同样的身份关系，都是为钱超二提供拆房劳务，杨元桃与卢淼之间没有劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，卢淼不是雇主，对杨元桃的损害不应当承担赔偿责任。原审认定事实清楚，判决公正合理，应当维持。
钱凡陈述：钱凡意见与钱超二上诉意见一致。
钱超二二审中新提交文某的调查笔录一份、卢淼向文某出具的建房工程款收款收据八张、卢淼为文某建好的新房照片一张，证明卢淼是建房包头，卢淼与钱超二是房屋建设承包关系，卢淼没有建房资质。同时钱超二申请证人文某出庭作证证明：卢淼在拆除钱超二房屋之前，曾为钱超二小姨子即证人文某建房，因此钱超二认识了卢淼，二人在证人文某家协商拆旧房建新房价格。拆除钱超二旧房的当天收工时杨元桃出事了，卢淼和一个年轻人把杨元桃送至医院治疗。杨元桃质证认为不清楚文某的证言是否真实，钱超二其他三份证据与本案没有关联性。卢淼质证认为钱超二提交的三份证据与本案没有关联性，不能证明本案的事实；证人文某与钱超二是亲戚关系，同时文某出庭作证不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新证据的规定，另外证人文某所证明的情况不属实，钱超二直接与卢淼联系拆房事情，拆房工钱是与钱超二商量好的，文某的证言不能作为认定本案事实的依据。钱超二提交的证据所证明的事实不属于二审新发现的事实，证人所证明的事实亦不属于一审庭审后新发现的事实，钱超二提交的证据和申请的证人出庭作证的证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”之规定，对该三份证据及证人文某的证言不予认定。
经审理查明，2０13年3月25日钱超二准备把旧房翻新，找到卢淼，要求其承建，双方口头对拆旧房建新房进行了协商。钱超二在原审庭审中陈述当时口头约定拆旧房18００元，由卢淼找人拆，拆完后给付1800元；对此卢淼原审庭审中陈述其当时不同意1800元，3月25日晚找到钱超二协商，卢淼找人，由钱超二按照每人每天120元支付工资。第二天卢淼找了杨元桃等三人做工，给杨元桃等人讲每人12０元／天工资。拆旧房第一天收工时杨元桃出事后，杨元桃等三人的工资至今未付。杨元桃在诉状中主张钱超二将旧房拆建发包给卢淼，卢淼雇佣杨元桃等人拆除旧房。杨元桃出事后，钱超二、卢淼共同为杨元桃支付113735元（钱超二已支付53000元、卢淼已支付61000元）。
本院审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，钱超二准备把旧房拆除建新房，找到卢淼承建，虽然二人没有签订书面合同，但钱超二的旧房拆除均由卢淼招集人员组织拆除，在旧房拆除人员即本案当事人杨元桃出事故后，卢淼积极将杨元桃送至医院进行治疗，并承担部分医疗费，该事实与杨元桃向法院提起诉讼明确表示钱超二的旧房是由卢淼承包的事实相吻合，印证卢淼是钱超二旧房拆除的承包人。卢淼在原审庭审中表示钱超二旧房拆除后，钱超二将新房修建工程交由其承建，可佐证卢淼为承建钱超二的新房，先期承包了钱超二旧房拆除的工程。原审认定卢淼不是钱超二旧房拆除的承包人不当。钱超二上诉主张卢淼为其旧房拆除的承包人理由成立。卢淼承包钱超二旧房拆除，雇佣杨元桃等人拆除旧房，杨元桃为卢淼的雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，卢淼作为雇主对雇员在雇佣活动受到受害所造成的损失应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”钱超二将工程承包给没有建房资质的个人，促使安全隐患存在，存在过错，应与承包人卢淼一起承担连带赔偿责任。钱超二上诉主张应当由卢淼承担主要责任理由不成立。钱超二已支付的53000元及卢淼已支付的61000元应在二人赔偿款中抵扣。杨元桃未提供证据证实自己在劳务中已经尽到注意安全事项的义务，可推定其自身存在过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”之规定，原审判定减轻侵权人的赔偿责任并无不当。综上，钱超二上诉理由部分成立，对钱超二上诉请求应部分支持。
综上所述，原审认定事实不清，导致定性不当，应予改判。据此。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十一条第一、二款，第十七条第一、二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十五条第一款，第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省沅陵县人民法院（2013）沅民一初字第1013号民事判决的第二项及受理费的负担；
二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2013）沅民一初字第1013号民事判决的第一项；
三、卢淼和钱超二于判决生效后3日内连带赔偿杨元桃残疾赔偿金、医疗费、误工费、伤残鉴定、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、后期治疗费共计202913.98元（包含钱超二已付53000元和卢淼已付的61000元）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3298元，由钱超二和卢淼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 金 丽
审 判 员 曾美英
二〇一四年六月三日
代理书记员 王 维