甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第127号
上诉人（原审被告）甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司。住所地：庆阳市西峰区南大街**号。
负责人刘庆琳，该公司总经理。
委托代理人李晓锋，该公司售楼部经理。
委托代理人王振华，甘肃隆庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）庆阳天润苑物业管理有限公司。住所地：庆阳市西峰区南大街**号。
法定代表人刘庆琳，该公司总经理。
委托代理人陈飞，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）齐天和，男，1970年10月10日出生，汉族，庆阳市西峰区人，小学教师，住庆阳市西峰区。
原审被告甘肃昊鑫市场开发股份有限公司。住所地：庆阳市西峰区南大街**号。
法定代表人任廷发，该公司董事长。
上诉人甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司（以下简称陇东大厦分公司）、上诉人庆阳天润苑物业管理有限公司（以下简称天润苑物业公司）因与被上诉人齐天和、原审被告甘肃昊鑫市场开发股份有限公司（以下简称昊鑫公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陇东大厦分公司的委托代理人李晓锋、王振华、上诉人天润苑物业公司的委托代理人陈飞、被上诉人齐天和到庭参加诉讼，原审被告昊鑫公司经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院判决认定：2010年6月4日，齐天和（买受人）与陇东大厦分公司（出卖人）签订了一份商品房买卖合同，该合同约定：陇东大厦分公司将天润苑小区B幢2单元701室出售给齐天和，建筑面积99.68平方米，每平方米2990元，房价总计298044元，陇东大厦分公司应于2011年10月31日前交付房屋，合同中有出卖人逾期交房的违约责任条款，但条款中对于违约金未约定；关于产权登记的约定为出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按此处理，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房款退还买受人，并按已付房款的1%赔偿买受人损失，对于买受人不退房，出卖人向买受人支付的违约金则未约定。同日，双方又签订了一份商品房买卖合同补充协议，该协议主要约定：关于按揭贷款，由买受人支付首付款158043.6元，剩余房款140000元作20年按揭贷款及关于按揭款办理中出卖人与买受人的责任；关于房屋，出卖人必须在约定的交房期限向买受人交房，逾期按总房款每日承担万分之零点零五的违约金，延期三个月未交房不构成违约，交付房屋的基本状况不符合本合同约定，买受人有权解除合同，出卖人应从解除合同之日起15日内退还已付房款，按银行同期存款利率支付利息，并承担买受人已付房款千分之五的违约金；关于商品房质量保修的约定及其他收费项目的约定。齐天和于2010年5月18日给陇东大厦分公司交房款50000元，2010年6月3日交房款99021.60元，齐天和在建设银行按揭贷款140000元，2011年1月17日，齐天和交尾款9022元，共计交款298043.6元。根据陇东大厦分公司提交的证据证实，陇东大厦分公司交付给买受人房屋的时间为A幢1607室2012年3月16日，B幢3单元1501室2012年4月28日。齐天和于2012年9月20日交清了相关费用领取了B幢2单元701室房屋钥匙。陇东大厦分公司至今未给齐天和办理房屋所有权证书。
2012年9月20日，齐天和向天润苑物业公司交纳了装修管理费299元，代收垃圾清运费1000元，装修使用电梯费300元，代收天然气垫资费100元，代收产权办理手续费200元，代收天然气初装费3200元，测绘费100元，物业费2392元，庭院照明费180元，代收热力建设费4486元，手续费299元，转移登记费80元，代收房屋维修基金5961元，代收契税8941元，代收印花税149元。2014年6月4日，天润苑物业公司已将装修管理费299元、装修电梯使用费300元、代收天然气垫资费100元退还给齐天和。
原审法院审理认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事主体，陇东大厦分公司是合法成立、有一定的组织机构和财产的其他组织，是适格的民事主体，其作为出卖人与齐天和签订的商品房买卖合同及补充协议是双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律规定，该合同依法成立，系有效合同。根据合同相对性原则，昊鑫公司不是该买卖合同的出卖方，不是该案的适格被告，齐天和对昊鑫公司的请求应予驳回。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。齐天和与陇东大厦分公司在合同中约定的交房期限为2011年10月31日之前，并约定陇东大厦分公司必须在约定的交房期限向齐天和交房，逾期按总房款每日承担万分之零点零五的违约金，延期三个月未交房不构成违约；按此计算，陇东大厦分公司延期交房每日承担的违约金为298043.6元×0.000005=1.49元，该约定显然过低，齐天和要求增加的请求应予以支持，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”齐天和未提供证据证实其实际损失，齐天和的损失数额难以确定，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。中国人民银行2011年7月7日起实行的六个月至一年的贷款基准年利率为6.56%，现在逾期贷款利息的一般操作是在原贷款利率的基础上再增加30%-50%的罚息，本案按加收30%计算，年利率为8.528%。根据陇东大厦分公司提供的证据证实天润苑小区B幢最早交付的房屋是2012年4月28日，而合同约定的交房最后期限是2011年10月31日，延期三个月未交房不构成违约，即陇东大厦分公司的最后交房期限为2012年1月31日，而给齐天和交房的实际时间为2012年9月20日，陇东大厦分公司并未提供证据证明其已于2012年4月28日前通知齐天和办理房屋接交手续，按合同约定陇东大厦分公司迟延交付的时间为230天（2012年2月1日至2012年9月20日），其应支付齐天和违约金为298043.6元×230天×8.528%÷12月÷30天=16238.74元。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十八条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。关于房屋权属证书的办理，双方在合同中约定为出卖人应当在商品房交付使用后180日内办理，即陇东大厦分公司应于2013年3月20日前办理，齐天和于2012年9月20日接收房屋时已将办理房屋所有权证的各项费用交付给陇东大厦分公司所设立的物业公司，未办理房屋所有权证的责任在陇东大厦分公司，其应承担违约责任，迟延期间为2013年3月21日至2014年9月2日（起诉之日），中国人民银行2011年7月7日起实行的一年至三年的贷款基准年利率为6.15%，现在逾期贷款利息的一般操作是在原贷款利率的基础上再增加30%-50%的罚息，本案按加收30%计算，年利率为7.995%。陇东大厦分公司应支付齐天和违约金为298043.6元×526天×7.995%÷12月÷30天=34816.21元。齐天和要求陇东大厦分公司办理房屋所有权证书的请求，合法有据，予以支持。陇东大厦分公司提出的“2010年8月初地下室回填土承包人贺琪与施工单位发生纠纷，动用装载机械封堵施工出入口，导致工期延误28天；2011年年初，全国发生用工荒波及庆阳，导致项目招不到工人，工地长时间不能正常开工，造成延误工期2个月零21天，2011年5月至8月开发建设期间，混凝土供应商腾祥商砼公司先后数次堵门闹事，导致工期延误30天；2011年8月庆阳市电力公司对项目强电设计部分进行强电变更导致延误33天；2012年西峰区政府南北大街提质改造，又延误工期70天。”等抗辩理由，属于开发商、建筑商自身的不足及自身的商业风险，不能转嫁于买受人，2012年西峰区政府南北大街提质改造在约定交房时间之后，不属于合同约定的在建过程中的重大事件，且双方在商品房买卖合同的补充协议中已约定陇东大厦分公司延期三个月未交房不构成违约，已充分考虑到了其在履行合同中的不确定因素，陇东大厦分公司作为合同的起草方、主导方，应积极主动履行合同。故其抗辩理由不能成立。
天润苑物业公司收取了齐天和的装修管理费299元，代收垃圾清运费1000元，装修使用电梯费300元，代收天然气垫资费100元，代收产权办理手续费200元，代收天然气初装费3200元，测绘费100元，物业费2392元，庭院照明费180元，代收热力建设费4486元，代收契税8941元，转移登记费80元，代收房屋维修基金5961元，转移登记费80元。在这些费用中，齐天和认为装修电梯使用费300元、庭院照明费180元、代收天然气初装费3200元、手续费299元、转移登记费80元、代收印花税149元属于不合理收费，天润苑物业公司应予返还，代收契税8941元应退还4470.50元。装修管理费299元，装修使用电梯费300元，天润苑物业公司已退还，代收天然气初装费3200元系天然气公司安装天然气的费用，庭院照明费180元系天润苑物业公司按庆阳市发改委对天润苑小区物业管理服务收费标准的批复中同意由住户分摊，故齐天和要求天润苑物业公司返还此两项费用的请求，不予支持。天润苑物业公司代收产权办理手续费200元、转移登记费80元、代收印花税149元、代收契税8941元，这四项费用应待天润苑物业公司为齐天和办理房屋所有权证书后，根据相关部门的收费票据，长退短补，故齐天和要求返还或部分返还这四项费用的请求，不予支持。天润苑物业公司不能说明收取的手续费299元是何用途，该项费用应于返还。
综上，该院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、第十八条的规定，判决：一、被告甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司于本判决生效后十日内赔偿原告齐天和迟延交付房屋违约金16238.74元、迟延办理房屋所有权证书违约金34816.21元，合计51054.95元；二、被告甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司于本判决生效后九十日内给原告齐天和办理给付房屋所有权证书；三、被告庆阳天润苑物业管理有限公司本判决生效后十日内退还收取原告齐天和的手续费299元；四、驳回原告齐天和的其他诉讼请求。案件受理费1810元，由原告齐天和负担610元，被告甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司负担1150元，被告庆阳天润苑物业管理有限公司负担50元。
陇东大厦分公司、天润苑物业公司不服上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人的行为构成违约是错误的。《商品房买卖合同》第八条第2款第2项约定“由于政府旧城改造，重大事件等原因，除双方协商解除合同或者变更合同外，出卖人可以据实予以延期”，而齐天和与上诉人签订合同后的2010年8月初地下室回填土承包人贺琪与施工单位发生纠纷，动用装载机械封堵施工出入口，导致工期延误28天；2011年初，全国发生用工荒波及庆阳，导致项目招不到工人，长时间不能开工，延误工期2个月零21天，上述事件属于不可抗拒、无法预见、不可避免的社会异常事件，应当属于不可抗力，事件发生后上诉人在售楼处已经做了书面通知。其次，2011年5月至8月间，混凝土供应商腾祥商砼公司先后数次堵门闹事，导致工期延误30天；2011年8月庆阳市电力公司对项目强电设计部分进行强电变更导致延误33天；2012年西峰区政府南北大街提质改造，延误工期70天。上述事件均属于工程在建中的重大事件，亦应据实延期，其行为不够成违约。显然，齐天和主张的逾期交房属于上诉人自身不可控制的外界原因及重大事件导致，不构成违约，但原审法院未予考虑。二、原审判决认定上诉人对权属登记负有违约责任不能成立。《商品房买卖合同》第十五条约定“出卖人应当在商品房交付后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，但上诉人己经向有关行政机关提供了登记所需的资料，由于实测报告属于政府行政行为，庆阳市房管局未在规定的期限处理，阻却了房屋登记事项的办理，且齐天和的房产属于抵押贷款，在贷款未还清之前未办理房产登记不对其权利造成任何损失，且权属登记属于双务民事法律行为，齐天和未提供办理权属登记的资料，对权属登记具有重大影响。政府行政行为具有不可抗力性质，但原审判决认定上诉人的行为构成违约，将责任转嫁上诉人，明显不公。三、原审判决返还的装修管理费不符合约定及交易习惯。原审判决依据“天润苑物业公司不能说明收取的299元是何用途”，判决天润苑物业公司予以返还，与客观事实不符，上诉人天润苑物业公司与齐天和约定收取的费用结算后长退短补，现登记税费等问题均未得到处理，是否退还不能最终决定，判决返还违背了意思自治精神。据上，原审判决认定案件主要事实错误，判处错误。上诉请求：撤销原判，依法驳回齐天和的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由齐天和承担。
齐天和答辩认为：一、《商品房买卖合同》约定的延期交付房屋的违约责任明确清楚。上诉人所提的五项延期交房理由均属于开发商、建筑商自身的不足及商业风险，不能转嫁于买受人，南北大街提质改造工程施工在约定交房时间之后，不属于合同约定的在建工程中的重大事件。且延期三个月未交房不构成违约，己充分考虑到了不确定因素，上诉人作为合同起草、主导方，应积极主动履行合同，故其上诉理由不能成立；二、上诉人对延期办理房产权属证书的事项负有违约责任。答辩人在收到房屋钥匙之日起即向上诉人交付了办理房屋权属登记证明的相关费用，但至今未取得房屋权属证书。上诉人称其己向有关机关提供了登记所需的相关资料，由于实测报告未出阻却了房屋权属证明登记事项的办理。此意见只能作为上诉人与庆阳市房产管理局之间的责任划分依据，而不能用其来对抗答辩人。三、天润苑物业公司不能说明收取的299元是何用途，故其对该项费用应予返还。答辩请求：驳回上诉，维持原判。本案诉讼费由上诉人承担。
昊鑫公司未陈述意见。
陇东大厦分公司于二审当庭提交如下证据：1、陕西彩虹工程建设项目管理有限公司监理证明；2、《用工荒蔓延全国殃及劳务输出大省》网络下载文章。用以证明其上诉所称在建工程中发生政府旧城改造施工及重大事件，导致工期延误，逾期交房。齐天和认为上述证据与本案无关联性，均不予认可。本院认为，证据1仅为工程监理单位证明，无法证实证明中的事件为在建工程中的重大事件，证据2为网络下载，无链接地址，无法核对其来源的合法性及内容的真实性，且上述证据均不属于二审程序中的新的证据，齐天和亦不予认可，故本院均不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，有双方当事人陈述、商品房买卖合同、补充协议、收款收据、陇东大厦分公司的交房便函、房屋验收表、领款单、庆阳市发改委对天润苑小区物业管理服务收费标准的批复等证据材料在卷佐证，应予确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、陇东大厦分公司逾期交付房屋及迟延办理房屋权属证书是否构成违约，其免责抗辩理由能否成立；2、天润苑物业公司收取齐天和手续费299元是否合理及是否应当予以退还。
关于陇东大厦分公司逾期交付房屋及迟延办理房屋权属证书是否构成违约，其免责抗辩理由能否成立的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。造成不可抗力的原因主要有两种情形，一是自然灾害，如洪水、地震、台风、海啸等；二是政府行为，如发生战争、强制征收等。陇东大厦分公司上诉所称的地下室回填土承包人贺琪与施工单位发生纠纷，动用装载机械封堵施工出入口，混凝土供应商腾祥商砼公司数次堵门闹事，电力公司对项目强电设计部分进行强电变更及全国发生用工荒波及庆阳，导致项目招不到工人等造成工期延误的事实，其并未提供有效证据予以证实，且其辩解的上述事件，对于专业房地产开发企业而言，其完全可以预料、可以避免和克服，并不属于不可抗力，且《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。但陇东大厦分公司亦未提供履行“及时通知对方”和“在合理期限内提供证明”义务的相关证据。庆阳市西峰区政府南北大街提质改造工程虽属合同约定的出卖人可以延期交房的理由，但该事件发生于约定交房时间之后，不属于合同约定的在建工程中的重大事件，且双方在商品房买卖合同的补充协议中已约定陇东大厦分公司延期三个月未交房不构成违约，已充分考虑到了其在履行合同中的不确定因素，故陇东大厦分公司对逾期交付房屋的免责抗辩理由不能成立，本院不予支持。齐天和与陇东大厦分公司签订的商品房买卖合同约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但陇东大厦分公司并未举证说明其公司已按照合同约定办理了本案争议房屋的产权权属登记手续，陇东大厦分公司在2012年9月20日交付房屋给齐天和使用时，齐天和已将办理房屋所有权证的各项费用予以交付，但陇东大厦分公司至今未给齐天和办理房屋权属证书，已构成违约，依法应当承担违约责任。故齐天和要求陇东大厦分公司向其支付逾期办理房屋权属证书的违约金，合理合法，一审法院予以支持并无不当。但办理房屋权属证书涉及政府相关部门职能，未按规定期限办结的责任不能完全归责于房地产开发企业，且齐天和购房付款为银行按揭方式，未按规定期限取得房屋权属证书并未对其造成实际经济损失，结合本案实际，出于公平原则考量，本院对迟延办理房屋权属证书违约金酌情确定为5000元，故对陇东大厦分公司该项上诉请求部分予以支持，但其认为未办理房屋权属证书是房地产管理部门原因的免责理由无事实和法律依据，依法不能成立。办理房屋权属证书的期限，除房地产开发企业操作进度之外，还涉及相关政府职能部门的工作时限，对包含具体行政行为的办证期限，一审法院用人民法院民事判决的方式予以限定欠妥，但陇东大厦分公司应积极配合，尽快为齐天和办理房屋权属证书。
关于天润苑物业公司收取齐天和手续费299元是否合理及是否应当予以退还的问题。天润苑物业公司在本案一、二审审理中均不能说明收取299元手续费的用途和合理性，天润苑物业公司上诉认为该费用为装修管理费，经审查，装修管理费299元天润苑物业公司已额外收取，故其抗辩理由不能成立，收取齐天和手续费299元应当予以退还。
综上，原审判决认定本案基本事实清楚，但对迟延办理房屋所有权证书违约金数额确定欠妥，二审予以变更。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1933号民事判决的第三、四项及案件受理费负担部分，即“庆阳天润苑物业管理有限公司本判决生效后十日内退还收取齐天和的手续费299元”、“驳回齐天和的其他诉讼请求”及“案件受理费1810元，由齐天和负担610元，甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司负担1150元，庆阳天润苑物业管理有限公司负担50元”；
二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1933号民事判决的第二项，即“甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司于本判决生效后九十日内给齐天和办理给付房屋所有权证书”；
三、变更庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1933号民事判决的第一项，即“甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司于本判决生效后十日内赔偿齐天和迟延交付房屋违约金16238.74元、迟延办理房屋所有权证书违约金34816.21元，合计51054.95元”为“甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司于本判决生效后十日内赔偿齐天和迟延交付房屋违约金16238.74元、迟延办理房屋所有权证书违约金5000元，合计21238.74元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1810元，由上诉人甘肃昊鑫市场开发股份有限公司陇东大厦分公司、上诉人庆阳天润苑物业管理有限公司各负担850元，被上诉人齐天和负担110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金发
审 判 员 王 军
代理审判员 卢小栋
二〇一五年三月十九日
书 记 员 苏 妍