广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇中法民二终字第219号
上诉人（原审被告）：肇庆市弘达实业有限公司（以下简称弘达公司），住所地广东省肇庆市鼎湖区。
法定代表人：李桐枝，该公司经理。
委托代理人：董卫华，广东执正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨高明。
委托代理人：张朝华，广东安达信律师事务所律师。
上诉人弘达公司因与被上诉人杨高明的工伤保险待遇纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院于2013年9月23日作出的（2013）肇鼎法民二初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年8月下旬，原告到被告处工作，双方没有签订劳动合同，2011年10月17日下午15时45分，原告在公司搭乘工作用的拖拉机时，因拖拉机突然失控撞上花基，被车上的铜排砸伤右脚。原告被送到肇庆仁爱手外科医院住院治疗，至2011年11月4日出院。经诊断为右胫骨骨折（闭合性），出院时医嘱一年左右拆除钢板。被告支付了全部医疗费用，并派人对原告进行护理，支付了伙食费917元给原告。其后，原告于2012年11月12日到肇庆仁爱手外科医院取出内固定装置，至2012年11月27日出院。被告支付了医疗费用，但没有派人对原告进行护理。原告受伤后没有回被告处工作，于2012年12月至2013年1月期间曾到广东鼎湖山泉有限公司工作。2013年2月19日，原告以身体不适为由向被告请假5天，并于2013年2月25日申请辞职。另查明，肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局于2012年6月27日作出“肇鼎人社工认字（2012）72号”工伤认定决定书，认定原告所受右胫骨骨折（闭合性）为工伤。肇庆市劳动能力鉴定委员会于2013年1月7日作出“肇劳鉴字（2013）第5号”劳动能力鉴定结论，认定原告的劳动功能障碍等级九级，生活自理障碍等级不入级，医疗期为2011年10月17日至2012年4月17日、2012年11月12日至2013年2月12日。原告不服上述劳动功能障碍等级结论，向肇庆市劳动能力鉴定委员会申请复查，该委于2013年3月1日作出“肇劳鉴字（2013）第158号”劳动能力鉴定结论，认定原告的劳动功能障碍等级九级，生活自理障碍等级不入级。又查明，肇庆市2010年度职工月平均工资为2510元。原告在被告处工作期间，被告未为其办理工伤保险。原告2011年8月份工资为764元、9月份工资为3007元、10月份（1-17日）工资为2352元。对8月份到被告处工作的时间，原告表示记不清楚，大约工作了8、9天，被告认为原告工作了10天，并提供了员工花名册以证明原告于2011年8月21日入职，但原告认为花名册无其签名，不予确认。原告受伤后，被告又支付了其工资共11915元。因工伤待遇纠纷，原告向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2013年6月3日作出“肇鼎劳人仲案字（2013）36号”仲裁裁决书，确认原、被告双方于2013年2月25日起解除劳动关系，被告一次性支付住院期间的伙食差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共62607元给原告。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求弘达公司支付各项工伤保险待遇127173元。被告也不服该裁决，向肇庆市中级人民法院申请撤销裁决，后撤回申请。
一审法院审理认为：本案是工伤保险待遇纠纷。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项的规定，劳动者因工伤残依法享受社会保险待遇。因此，工伤保险待遇是劳动者依法享有的权利，构成工伤应享有工伤待遇，不以劳动者是否有过错为条件。原告受伤后经肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。被告以原告有过错及有工作收入为由要求减免其工伤待遇，理据不足，一审法院不予采纳。由于被告未为原告办理工伤保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款及《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由被告参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目的标准支付费用。依照《工伤保险条例》第三十条的规定，原告住院期间应享有住院伙食补助费，同时参照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，住院伙食补助费按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，因此，原告的住院伙食补助费应为1155元（50元／天X70％X33天），减除被告已支付的917元，还应支付238元。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，劳动者在医疗期内需要护理的，由用人单位负责。在第一次治疗期间，被告派人对原告进行了护理，原告请求支付此期间的护理费，应不予支持。原告第二次住院治疗期间，因接受手术治疗需要护理，被告未派人进行护理，应支付相应的护理费。参照本地护工从事同等护理劳动报酬计算，应为750元（50元／天X15天）。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，停工留薪期内用人单位应按月向劳动者支付原工资福利待遇。经肇庆市劳动能力鉴定委员会认定，原告的医疗期为9个月，因此，被告应支付9个月的停工留薪期工资给原告。原告的工伤构成九级伤残，且与被告解除了劳动合同关系，依照《工伤保险条例》第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，应支付相当于9个月本人工资的一次性伤残补助金、相当于2个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、相当于8个月本人工资的一次性伤残就业补助金。而依照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指职工因工受伤前12个户平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算，低于60％的按照60％计算。同时依照该条例第十条的规定，用人单位应按职工工资总额计付工伤保险费，及该条例第六十四条规定，工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。因此，上述规定中的本人工资应为劳动者的劳动报酬总和，即其实际工资收入，原告的工伤待遇应依此计算。被告认为应扣除高温补贴等福利，理由不成立，一审法院不予采纳。原、被告双方对原告的入职时间有争议，而原告的入职资料应由被告保存，因此，应由被告对此事实承担举证责任。因被告未能提供经劳动者确认的有效登记资料，应承担举证不能的法律后果。因此，其认为原告于2011年8月21日入职，一审法院不予确认。对原告的主张，一审法院予以采纳。一审法院确认原告2011年8月工作时间为9天，其当月工资应推算为2632元（764元÷9天X31天）。原告2011年10月工作了17天，其当月工资应推算为4289元（2352元÷17天X31天）。虽然《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》对职工实际日工资及小时工资折算作了规定，但由于该规定是对职工实际工作时间的工资折算，而原告8月、10月并未实际工作满1个月，对其月工资进行推算不同于实际日工资及小时工资折算，因此，原告主张按照该规定的月计薪天数换算其月工资，理由不成立，一审法院不予采纳。因此，原告受伤前的月平均工资应为3309元［（2632元＋3007元＋4289元）÷3］。该工资标准低于本地区职工月平均工资的300％，高于本地区职工月平均工资的60％，工伤待遇可依此计算。因此，原告的停工留薪期工资应为29781元（3309元X9个月），减除被告已支付的11915元，还应支付17866元。原告的一次性伤残补助金应为29781元（3309元X9个月）、一次性工伤医疗补助金应为6618元（3309元X2个月）、一次性伤残就业补助金应为26472元（3309元X8个月），被告应予支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告肇庆市弘达实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付住院伙食补助费238元、护理费750元、停工留薪期工资17866元、一次性伤残补助金2978l元、一次性工伤医疗补助金6618元及一次性伤残就业补助金26472元给原告杨高明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告负担2元，被告负担3元。该费用原告已预交，一审法院不作收退，由被告于本判决发生法律效力之日起七日内支付3元给原告。
一审判决宣判后，弘达公司不服，向本院提起上诉。
上诉人弘达公司上诉称，l、一审判决对被上诉人入职时间及工作天数的事实认定不清。被上诉人于2011年8月21日入职上诉人处工作，担任紫铜车间拉排工，8月份实际工作天数为10天，而一审法院却在被上诉人并无证据证实其主张的情况下，简单以被上诉人不予确认上诉人所提供的证据为由，据此判令上诉人承担举证不能的不利法律后果，一审判决在证据的举证及采信上明显不公，导致事实认定不清。2、一审判决对被上诉人曾与广东鼎湖山泉有限公司存在劳动关系的事实未予认定，导致判决内容有失公平、公正。在仲裁期间，被上诉人隐瞒其曾与广东鼎湖山泉有限公司建立劳动关系的事实及其伤愈后又拒绝上诉人对其做出的岗位调整并执意起诉上诉人的行为，足见被上诉人居心不良。按照我国及广东省有关伤残就业补助及停薪留职待遇的立法原则，一次性伤残就业补助是对员工工伤后劳动就业能力损失的补偿，被上诉人既然已和广东鼎湖山泉有限公司建立劳动关系，从公平、公正的角度讲，被上诉人不应再享受伤残就业补偿及停薪留职待遇。另外，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出的肇劳鉴字（2013）第5号《劳动能力鉴定结论》，已鉴定被上诉人生活自理障碍等级不入级，被上诉人也未提供证据证实其在第二次住院期间需要护理，一审判决上诉人支付护理费没有法律依据，也有失公平。综上所述，一审判决认定事实不清，请二审法院在查清事实的基础上依法改判。
被上诉人杨高明答辩称，上诉人的上诉请求理据不充分，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。
杨高明于2011年8月入职于弘达公司，双方确立劳动关系，本院予以确认。同年10月17日，杨高明发生工伤事故造成9级伤残，双方没有异议，足以认定。由于弘达公司没有依法为杨高明缴纳工伤保险费取得工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，该工伤事故赔偿责任由弘达公司承担支付。
杨高明第二次住院是行取出内固定装置手术，虽然医院没有出具证明有护理，但是，手术治疗要护理是正常需要，一审对此予以支持符合杨高明当时的客观需求，本院予以维持。
用人单位没有依法提供与杨高明签订的劳动合同等证据，导致双方在入职时间上的表述不一致，应由弘达公司承担举证不能的责任。
根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”和第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，劳动者在工伤后，由用人单位支付停工留薪期工资福利待遇和一次性伤残就业补助金是劳动者的法定权利，虽然杨高明在期间到他公司任职，也不能免除弘达公司的上述义务，弘达公司请求不支付，依法无据，不予支持。
对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。
一审法院认定事实清楚，适用法律准确，所作判决正确。上诉人弘达公司的上诉请求理据不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元由弘达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张日红
审 判 员 任喜跃
代理审判员 苏 奇
二〇一四年二月十日
书 记 员 邵丽虹