广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终10号
上诉人（一审被告）：成建东。
委托代理人：陈素文，广西河池市金城江区法律援助中心律师。
委托代理人：韦晓芬，广西河池市金城江区法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：广西城宇建设有限责任公司。住所地：广西河池市西环路**号。
法定代表人：陈之均，该公司总经理。
委托代理人：黄杜锦，该公司职员。
一审第三人：唐良清。
委托代理人：卢炳基，广西河池市法律事务中心法律工作者。
一审第三人：吴贵纯。
委托代理人：韦林波，广西民族律师事务所律师。
一审第三人：黄后继。
上诉人成建东因与被上诉人广西城宇建设有限责任公司（以下简称“城宇公司”）、一审第三人唐良清、吴贵纯、黄后继确认劳动关系纠纷一案，不服金城江区人民法院（2015）金民初字第1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长，审判员张桂生、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人成建东及其委托代理人陈素文、韦晓芬，被上诉人城宇公司的委托代理人黄杜锦，一审第三人唐良清的委托代理人卢炳基，一审第三人吴贵纯及其委托代理人韦林波，一审第三人黄后继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告广西城宇建设有限责任公司原名广西河池城市建设公司，该公司为具有独立法人资格的建筑企业。原告获得九圩中学综合楼建设施工工程项目后，于2013年6月18日将该工程承包给第三人唐良清组织施工，由第三人唐良清作为项目经理承建；第三人唐良清进场施工后，于2014年11月25日将该建设工程的内外墙刮腻子及涂料工程承包给第三人吴贵纯，双方签订了《九圩中学楼外墙、内墙刮腻子及涂料劳务承包工程合同》，该合同的主要内容为：甲方为唐良清，乙方为吴贵纯，乙方以包工包料，包验收合格方式承包工程，承包内容及单价为：1、内墙包刮腻子、天花板磨平，按每平方米10元计算；2、地脚线每米4.50元计算；3、外墙包刮腻子、按每平米24元计算；4、结算按实际施工量计算；付款方式：按工程进度付款给乙方生活费，整套工程做完后可预付80％款项，20％款项验收合格后20天结清；合同还对其他事项作了约定”。第三人吴贵纯承包九圩中学综合楼外墙、内墙刮腻子及涂料工程后，即找到第三人黄后继组织刮腻子工人进场施工，工程材料由第三人吴贵纯提供，工具由施工工人自备，按工程量计算相应工程款。第三人黄后继找到被告成建东及其他从事刮腻子的工人进场施工，被告成建东进场施工约十日左右，即2014年12月15日在工地发生安全事故受伤，各方就被告的赔偿未能达成一致，被告成建东向河池市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与广西城宇建设有限责任公司存在劳动关系。2015年6月16日河池市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲字（2015）第90号《仲裁裁决书》，裁决申请人成建东与广西城宇建设有限责任公司于2014年11月开始存在劳动关系。原告广西城宇建设有限责任公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼，请求依法确认原告与被告之间不存在劳动关系。
一审审理认为，本案的争议焦点为：原告广西城宇建设有限责任公司与被告成建东之间是否构成劳动关系或事实劳动关系。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的存在应当具备以下法律要件，一是劳动关系的主体应当适格；二是双方应当签订合法有效的劳动合同或者实际形成了事实劳动关系；三是双方实际履行了劳动法规定的权利义务，劳动者事实上已经成为了用人单位内部成员，并接受用人单位的管理、遵守用人单位内部的规章制度，劳动者对用人单位具有依附性、从属性和隶属性。根据本案所查明的法律事实，原、被告双方并没有签订劳动合同，被告并非原告的成员，因此，双方之间是否构成事实劳动关系是认定是否存在劳动关系的关键。事实劳动关系是劳动关系的一种特殊状态，其表现为《劳动法》意义上的劳动行为已经发生，劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，劳动者已经成为用人单位的成员，服从用人单位的分工和工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，劳动者在很大程度上将其人身在一定程度内交给了用人单位，对用人单位具有依附性、从属性和隶属性；这是事实劳动关系的基本法律特征，亦是与劳务关系、承揽关系、承包关系、代理关系或其他民事关系的重要区别所在。从本案查明的法律事实来看，被告从事的劳动不是原告所招用，而是与第三人发生的约定劳务，其从事的工作不是原告的正常岗位工作，不具有稳定性，属临时发生的劳务，被告成建东未向原告领取报酬，未接受原告的领导和管理，双方之间并不具备事实劳动关系的基本法律特征，也不具备构成事实劳动关系的法律要件，因此，双方之间不构成事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这里发包方承担的“用工主体责任”应为民法上的用人单位的法律责任。因此，被告成建东在提供劳务时受伤，可向作为实际招用、承担管理职能且发放劳动报酬的劳务承包人及负有法定责任人提出相应的民事赔偿。至于被告成建东与第三人唐良清、吴贵纯、黄后继及原告相互之间形成何种民事法律关系，以及被告成建东的受伤应当由谁承担赔偿责任、如何承担责任，权利人可根据相应的事实和法律关系选择相应的救济途径，以维护自身正当的合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款，参照劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项之规定，判决如下：原告广西城宇建设有限责任公司与被告成建东之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元（原告已预交），由被告承担。
上诉人成建东上诉称：第三人吴贵纯找到第三人黄后继组织上诉人等人从事九圩中学综合楼外墙、内墙刮腻子及涂料工作，工程材料由第三人吴贵纯提供，工具由施工工人自备，按工程量计算相应工钱。上诉人成建东进场施工多日，于2014年12月15日在工地发生安全事故受伤。政府部门作出《高空坠落事故调查报告》，查明九圩中学综合楼由被上诉人承建，认定上诉人为被上诉人职工。上诉人成建东据此向河池市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与广西城宇建设有限责任公司存在劳动关系。2015年6月16日河池市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲字（2015）第90号《仲裁裁决书》，裁决申请人成建东与广西城宇建设有限责任公司于2014年11月开始存在劳动关系。原告广西城宇建设有限责任公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼，请求依法确认与上诉人之间不存在劳动关系。金城江区人民法院认为上诉人从事的工作不是被上诉人的正常岗位工作，不具有稳定性，属临时发生的劳务，以（2015）金民初字第1224号民事判决书判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系。上诉人认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。上诉人从事的内外墙刮腻子及涂料工作是房屋施工企业的正常岗位工作，被上诉人违反上述第四条规定，应承担用工主体责任。现在一审判决不存在劳动关系，就无法认定为工伤。这将导致企业不用承担工伤责任，也就逃避了用工主体责任。另外，一审认为“用工主体责任”应为民法上的用人单位的法律责任。这也是有错误的。劳动和社会保障部是管劳动法的部门，该部门规定的“用工主体责任”自然是劳动法意义上的用人单位的法律责任，不可能是民法上的用人单位的法律责任。而且该条款规定在《关于确立劳动关系有关事项的通知》里面，作为普通劳动关系的一种例外进行了规定。如果该条款是现行有效的，应当作为劳动法和劳动合同法的一部分。综上，特上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人成建东与广西城宇建设有限责任公司于2014年11月开始存在劳动关系。
被上诉人城宇公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
一审第三人唐良清答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人提出的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
一审第三人吴贵纯答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人提出的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
一审第三人黄后继答辩称：同意上诉人成建东的上诉意见，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
二审期间，成建东认为一审查明成建东进场施工时间是10天有误，实际时间应是20多天。城宇公司、唐良清、吴贵纯、黄后继对一审查明的事实无异议。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
二审查明，一审认定的事实除“原告获得九圩中学综合楼建设施工工程项目后，于2013年6月18日将该工程承包给第三人唐良清组织施工，由第三人唐良清作为项目经理承建”外其他属实，本院予以确认。
二审另查明，一二审庭审过程中城宇公司与唐良清均陈述双方存在挂靠关系，唐良清以城宇公司的名义承接工程，向城宇公司支付挂靠费。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：成建东与城宇公司是否存在劳动关系。
本院认为，劳动关系从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。判断成建东与城宇公司是否存在劳动关系，应从双方之间的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。本案唐良清以城宇公司的名义承建九圩中学综合楼建设施工工程项目，唐良清进场施工后，将该工程的内外墙刮腻子及涂料工程承包给吴贵纯，吴贵纯找到黄后继组织刮腻子工人进场施工，工程材料由吴贵纯提供，工具由施工工人自备，按工程量计算相应工程款，成建东即是黄后续找来刮腻子的工人之一。城宇公司未与成建东签订劳动合同，未对成建东进行劳动管理，未发放工资给成建东，未为成建东缴纳社会保险费。成建东在实际工作中无需向城宇公司汇报工作业绩，亦未提供诸如工作证、工作牌或上岗证等能够证明其身份的相关证据。双方之间缺乏经济、人身隶属性，且无建立劳动关系的合意，双方之间的关系不符合建立劳动关系的相关法律特征，故成建东请求确认与城宇公司存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。在建筑领域挂靠、转包等情况非常相似，在现实生活中非常普遍。人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条对转包情形下劳动者因工伤亡如何处理作出了规定，即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。挂靠情形亦可参照该规定来处理，但该规定只是对劳动者合法权利的特殊救济，不能因此确定其与劳动者存在劳动关系。成建东因此主张与城宇公司存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。
综上，成建东的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人成建东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 黄誉雅
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；