山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）鲁行终字第125号
上诉人（原审原告）青岛市南华置业有限公司。
法定代表人牟俊涛，董事长。
委托代理人韩洪恩，北京天稳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胶州市国土资源局。
法定代表人姜鹏，局长。
委托代理人孟涛，山东平正大律师事务所律师。
青岛市南华置业有限公司（以下简称南华公司）因诉胶州市国土资源局（以下简称市国土局）土地行政处理一案，不服青岛市中级人民法院（2012）青行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人南华公司的委托代理人韩洪恩，被上诉人市国土局的委托代理人孟涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：
市国土局于2011年7月4日作出胶国土字（2011）87号《胶州市国土资源局收回国有土地使用权决定书》（以下简称《87号收回土地使用权决定》），认为原告取得100059㎡的土地使用权后，仅开工建设8栋房屋，其中6栋仅建起框架，开发建设面积不足应动工开发建设面积的三分之一，且中止开发建设连续满两年，应认定为闲置土地。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第三十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第二十六条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条和国土资源部《闲置土地处置办法》第二、四、五条的规定，决定：一、鉴于南华公司已开工建设8栋网点房，规划建筑面积22331.5㎡，且已办理商品房预售许可证对外出售。根据《闲置土地处置办法》的规定，对8栋建筑所占土地23284.3㎡（约35亩）延长半年开发建设时间，期满后如上述8栋建筑未完成建设且办妥竣工验收备案手续，则直接无偿收回。二、对未开工建设的76775.1㎡（约115亩）土地使用权直接无偿收回。三、注销原《国有土地使用证》，对延期半年用地另发新证。并限原告于十五日内到市国土局办理注销土地登记手续，缴回土地证书，逾期不办理的，直接予以注销。南华公司不服，向胶州市人民政府（以下简称胶州市政府）提起行政复议，胶州市政府于2011年10月25日作出胶政复决定（2011）第23号《行政复议决定书》维持该决定。后南华公司诉至原审法院，请求依法撤销该《87号收回土地使用权决定》，并要求在诉讼期间停止执行该决定。
原审法院经审理，确认以下事实：
本案所涉及的土地位于胶州市胶高路北、朱诸路西，面积100059㎡（约150亩），系南方家园装饰城二期项目用地。2006年3月7日，青岛市胶州湾南方家园置业有限公司（以下简称南方家园公司）与被告签订胶土合字（2006）009号《国有土地使用权出让合同》（以下简称《9号出让合同》），取得了本案所涉土地的使用权。双方在合同中约定：被告以46512332元的价格将涉案十万平方米国有土地使用权出让给南方家园公司，期限为40年，受让人需要在2006年4月7日之前动工建设。后南方家园公司为涉案土地办理了面积为19228.5㎡、30829.9㎡和50001㎡的三个国有土地使用权证。2006年12月28日，南方家园公司与原告分别签订了胶国土转合字（2006）129号、（2006）130号、（2006）131号国有土地使用权转让合同（以下简称《129-131号转让合同》），将上述三块土地使用权转让给原告。双方约定：南方家园公司同意将该宗土地全然（部分）转让给原告，原告同意受让该土地使用权，并履行原《9号出让合同》和《胶州市人民政府关于胶州市国土资源局征用土地并将土地使用权出让给青岛市胶州湾南方家园置业有限公司使用的批复》等文件所载明的权利、义务，遵守其它的约（规）定。2006年12月，胶州市政府为原告颁发了胶国用（2006）字第2-213、2-214、2-215号国有土地使用证。
根据2005年5月14日胶州市规划管理办公室批准的南方家园建材五金装饰城规划方案，该宗土地上规划建筑面积约116000㎡。南方家园公司在涉案土地上实际共申请规划建设8栋网点房，均位于2-215地块。这8栋楼房于2006年5月开工，2006年底停工，至今未再建设，但都已办理预售许可证。其中2栋已建成并出售，建筑面积为5893.7㎡，其余6栋为框架。2007年8月14日，南方家园公司申请将涉案土地《建设工程规划许可证》的工程建设单位变更为原告。8月27日，胶州市规划局为原告颁发了459576、459577、459578、459579号建设工程规划许可证，规划建设面积共计22321.4㎡。
自2008年10月起，胶州市金胶州钢材市场（以下简称金胶州钢材市场）陆续占用约60亩原告土地建设厂房、堆放钢材。
2010年6月1日，被告作出《关于青岛南华置业有限公司国有闲置土地处置意见的函》，告知原告被告拟收回未开工建设的约115亩国有土地使用权。2010年12月22日，被告作出胶国土字（2010）184号行政处罚及听证告知书，并于2011年1月5日召开了听证会。
2011年7月4日被告作出本案《87号收回土地使用权决定》。本案审理期间，2012年4月原告股东由上海联华合纤股份有限公司变更为北京中展国达投资有限公司，公司法定代表人由邱忠斌变更为牟俊涛。
诉讼期间，2012年7月4日，被告作出《胶州市国土资源局关于收回青岛市南华置业有限公司已开工建设的八栋网点楼所占土地使用权的请示》（胶国土字（2012）73号），认为原告在延长半年的开发期限内未进行任何建设，土地使用权应予收回。2012年7月11日，胶州市政府作出《关于收回青岛市南华置业有限公司已开工建设的八栋网点楼所占土地使用权的批复》（胶政字（2012）4号），同意被告按照相关法律、法规的规定，会同有关部门，认真解决南华公司已开工建设的8栋网点楼所占土地的遗留事宜。
原审法院认为：《闲置土地处置办法》（1999年4月24日实施，2012年7月1日被修订）第四条第二款规定：“在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。根据上述规定及当事人诉辩意见，本案主要围绕两个焦点问题进行了审理：
（一）涉案土地是否为闲置土地且未动工开发满2年。
《闲置土地处置办法》第二条规定：“本办法所称闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：…（二）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的…”。
按照2005年5月14日胶州市规划管理办公室批准的南方家园建材五金装饰城规划方案，涉案土地上规划建筑面积约116000㎡。而根据青岛立新建筑设计有限公司于2011年3月28日出具的《关于青岛胶州湾南方家园建材五金商城规划建设的有关情况》，原告实际建设8栋楼房，面积约22300平方米，已建项目面积仅占总规划面积的19.2%，不足三分之一。且原告自2006年底停工以来，至今未恢复建设。被告将涉案土地认定闲置土地且中止开发建设连续满2年，事实清楚，证据充分。
虽然原告认为南方家园二期项目是整个南方家园项目的一部分，整体来看开发建设超过了三分之一，且投资超过25%。但是原告系依法登记设立的企业，具有独立的法人资格，应独自承担相应的义务。南方家园一期的开发建设发生于原告设立之前，并非原告所为，与原告没有关联。另外，涉案约十万平方米土地是南方家园公司通过与被告签订《9号出让合同》，单独取得的土地使用权，与南方家园一期根本不是同一块土地。因此，南方家园二期的开发建设应当由原告独自承担法律责任，不应与一期的开发建设混为一谈。
（二）本案是否是因政府有关部门的行为造成开发迟延。
原告认为中止开发是因为胶州市中云街道办事处设立的金胶州钢材市场侵占原告60亩土地，如果说原告的土地属于闲置土地的话，那么是由于政府的不当行为造成的。另外，胶州市中云街道办事处的所谓临时占用，是对闲置土地的一种处置方式，政府行政机关已经对闲置土地进行了处置，被告不能再无偿收回。
原审法院认为，金胶州钢材市场是于2008年10月成立的，而原告于2006年年底就停止了开发建设。原告停工在先，金胶州钢材市场成立在后，设立金胶州钢材市场不是原告停工的原因。且原告发现其土地被占用后，没有采取任何措施要求停止侵害或恢复原状，也没有就另外两块土地申领规划许可证，可见原告本来就没有继续开工建设的意图，与金胶州钢材市场及中云街道办事处无关。
综上，原告在涉案土地上的实际开发建设面积不足应建设面积的三分之一，且停止开发长达5年之久。被告立案调查后，告知了拟处理意见，并召开了听证会，其作出的具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。判决驳回南华公司的诉讼请求。案件受理费50元，由南华公司负担。
原审原告南华公司不服原审法院判决，上诉请求：撤销该判决，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院将涉案土地认定为“闲置土地”属于认定事实错误。1、涉案土地项目属于南方家园项目不可分割的一部分，从整个南方家园项目看，其开发面积早已超过三分之一，资金投入也已超过25%，符合国家相关规定。2、即使将涉案土地独立出来，也不符合闲置土地的条件。南方家园公司与被上诉人签订的《9号出让合同》以及南方家园公司与上诉人签订的《129-131号转让合同》，并未约定开发进度或计划竣工日期或期限，也未约定应动工开发建设面积。上诉人已按约履行动工义务，不具备收回的条件。涉案土地的应动工开发面积应以已取得《建设工程施工许可证》载明的面积为准。据此，有证的8栋楼的开发建设面积已达应开发建设面积的100%，不符合闲置土地的条件。即使仅就登记在上诉人名下的土地使用权面积进行计算，由于涉案土地由三部分组成，应分别计算（其中一块已全面开工，不符合闲置土地的条件；另外两块被非法侵占，属于因政府行为导致的无法开发，也不属于闲置土地）。（二）原审法院认定“上诉人从2006年底即停止施工，至今已达五年，且前述事实并非政府行为导致的开发迟延”错误。（三）原审法院认定涉案土地属于“城市规划区域范围内的闲置土地”属于适用法律错误。（四）关于8栋楼的处置方案，被上诉人已承认存在错误，在此情形下，原审法院应将《87号收回土地使用权决定》部分撤销。综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，应予撤销。
被上诉人市国土局庭前未提交书面答辩意见。
二审庭审中，合议庭确定本案的审理重点有两个：一是被上诉人市国土局作出《87号收回土地使用权决定》的具体行政行为认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确。二是原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
针对第一个审理重点，上诉人认为，涉案土地不是从一级土地出让市场而是从二级土地市场通过签订《129-131号转让合同》取得，证明投资达到25%，否则政府不可能办理相关手续，被上诉人对此事实却极力回避。涉案土地项目与南方家园项目一期不应割裂开来。涉案规划面积分一、二期，根据相关证据，一期已竣工的房屋109393平方米，二期已竣工面积22486平方米，与被上诉人认定的面积矛盾。上诉人从南方家园公司受让该土地后，2007年8月办理建设工程规划许可证变更手续；2008年12月《施工许可证》被胶州市城建局没收，直到2012年8月才下发新证。未开发是在办理相关手续，并非于2006年12月停工。而在变更手续期间，2008年10月胶州市中云街道办事处成立金胶州钢材市场，占用约60亩土地至今。根据《闲置土地处置办法》的规定，因政府行为导致的迟延开发，不属于强制收回的原因。综上，原审法院将涉案土地认定为闲置土地错误。被上诉人市国土局认为，其在一审中提交了28份证据可以证明《87号收回土地使用权决定》合法。上诉人称2007年初还在进行相关手续变更，但手续变更是因公司的置换、转让行为而产生，并非停工的时间点。上诉人称《施工许可证》因南方家园公司欠费被扣，但既然上诉人继承了该项目，就不能对之前的欠款视而不见。上诉人主张金胶州钢材市场占用其约60亩土地，不属于《闲置土地处置办法》规定的“政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延”的情形。本案一个重要事实是上诉人作为法人，其股东曾在一审中发生重大变化，上诉人的现任股东并未参与当初南方家园二期手续，对相关事实也不了解。被上诉人一直协调争取该项目继续，但被上诉人在一审中提交的证据23：《青岛市南华置业有限公司关于土地处置问题的补充意见》已明确未开发原因是资金不到位，而非政府不给其发许可证。被上诉人在给出相应的调整期限后，才作出《87号收回土地使用权决定》。目前上诉人仍无开发能力。综上，涉案土地应认定为闲置土地，依法应予收回；《87号收回土地使用权决定》合法正确，应予维持。
针对第二个审理重点，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依予撤销。被上诉人市国土局认为，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中上诉人向本院新提交四份证据。证据1：青岛市发展计划委员会于2003年4月下发的青计财贸（2003）112号《青岛市发展计划委员会关于青岛市胶州湾南方家园建材五金装饰商城一期工程项目建议书的批复》，以证明涉案南方家园项目规划占地460亩，建设单位是南方家园公司；证据2：胶州市房产管理局颁发的南方家园公司项目一期《房屋预售许可证》，以证明项目一期已竣工33栋，竣工面积109393平方米，完成该项目开发投资总额的25%以上；证据3：《资产置换协议》和《补充协议》，以证明上诉人通过置换转让方式，取得南方家园二期150亩土地和一期未销售房屋3．34万平方米；证据4：胶州市房产管理局颁发项目二期《房屋预售许可证》，证明项目二期已竣工房屋8栋，竣工面积22486平方米。经庭审质证，被上诉人对该宗证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，该宗证据于2007年9月前产生，恰恰证明上诉人至此未再对相关审批手续进行申请，证明上诉人中止了开发进程。上诉人实际取得土地面积100059平方米，已建设8栋面积约22300平方米，已建项目面积占总面积19．2%，不足三分之一。经审查，上述证据均不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，且上诉人无正当理由未在一审提供。所以，对该四份证据本院均不予采信。
双方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见以及据此确认的案件事实。
本院认为：
《土地管理法》第三十七条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。……”
《城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。
国土资源部《闲置土地处置办法》第二条第一款规定：“本办法所称闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地”。第二条第二款规定：“具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：……（二）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的；……”第三条规定：“市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟订该宗闲置土地处置方案，闲置土地上依法设立抵押权的，还应通知抵押权人参与处置方案的拟订工作。处置方案经原批准用地的人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。处置方案可以选择下列方式：（一）延长开发建设时间，但最长不得超过1年；（二）改变土地用途，办理有关手续后继续开发建设；（三）安排临时使用，待原项目开发建设条件具备后，重新批准开发，土地增值的，由政府收取增值地价；（四）政府为土地使用者置换其他等价闲置土地或者现有建设用地进行开发建设；（五）政府采取招标、拍卖等方式确定新的土地使用者，对原建设项目继续开发建设，并对原土地使用者给予补偿；（六）土地使用者与政府签订土地使用权交还协议等文书，将土地使用权交还给政府。原土地使用者需要使用土地时，政府应当依照土地使用权交还协议等文书的约定供应与其交还土地等价的土地。”第四条第一款规定：“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，1年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；1年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回土地使用者的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”。第二款规定：“在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。
综合上述法律、法规、规章的相关规定，《城市房地产管理法》第二十六条与《闲置土地处置办法》第四条第二款对于“满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权”的规定是一致的。《闲置土地处置办法》第二条第二款第（二）项“已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的，也可以认定为闲置土地”规定的“闲置土地”，应依据该办法第三条的规定，采取延长开发建设时间、安排临时使用、置换等价土地等方式处置；对于城市规划区内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发，超过规定期限未动工的闲置土地，则适用该办法第四条第二款的规定处置。
本案中，涉案土地原系南方家园公司通过与市国土局签订《9号出让合同》受让而来。后上诉人南华公司通过与南方家园公司签订《129-131号转让合同》受让该土地并由胶州市政府登记发证。故被上诉人市国土局根据《9号出让合同》的内容认定涉案土地为一宗地并无不当。上诉人南华公司取得涉案土地使用权后，虽然已动工开发，但已开发建设的面积未达到应动工开发建设总面积的三分之一，且未经批准即于2006年底停工至今，符合《闲置土地处置办法》第二条第二款第（二）项“已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的，也可以认定为闲置土地”规定的情形，且不符合“因政府、政府有关部门的行为造成动工开发迟延”的情形。因此，涉案土地依法属于闲置土地，应依据《闲置土地处置办法》第三条的规定，采取延长开发建设时间、安排临时使用、置换等价土地等方式处置。被上诉人虽然将涉案土地认定为闲置土地定性正确，但其根据《闲置土地处置办法》第四条的规定，作出部分收回、部分延期开发的处置，属于适用法律错误。原审法院判决认定该处罚决定合法正确并据此判决驳回上诉人南华公司的诉讼请求，亦属于适用法律错误，应予纠正。
综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。上诉人南华公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市中级人民法院（2012）青行初字第1号行政判决；
二、撤销被上诉人胶州市国土资源局于2011年7月4日作出的胶国土字（2011）87号《胶州市国土资源局收回国有土地使用权决定书》。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人胶州市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 于 晶
二〇一五年六月十九日
书 记 员 李 倩