山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民再终字第13号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：曹××，个体工商户。
委托代理人：孔祥阳，山东滋阳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈××。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱××。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈××。
三被申请人共同委托代理人：李朝军、夏崇河，济宁市兖州区谷村法律服务所法律工作者。
原审被告（二审被上诉人）：曹××，北京市公安局警察。
原审被告（二审被上诉人）：刘××。
原审被告（二审被上诉人）：曹××，兖州市大安镇经管站工作人员。
再审申请人曹广良因与被申请人沈庆新、朱庄顺、沈益敏及原审被告、二审被上诉人曹广胜、刘继香、曹广娟合伙纠纷一案。曹广良不服兖州市人民法院（2007）兖民初字第1959号民事判决，提起上诉。本院发回重审，兖州市人民法院作出（2007）兖民重初字第1959号民事判决，沈庆新、朱庄顺、沈益敏不服提起上诉。本院作出（2012）济商终字第51号民事判决，曹广良向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭于2015年3月10日对本案公开开庭审理，现已审理终结。
原审法院重审认定，原告沈庆新与原告沈益敏是父女关系，曹传荣系被告曹广良、曹广胜、曹广娟之父，系被告刘继香之夫，被告刘继香系被告曹广良、曹广胜、曹广娟之母。曹传荣原为兖州市谷村建筑公司负责人，1999年后离开该公司，继续从事农村旧村改造、新农村建筑物建设。2005年9月29日因病去逝。三原告主张，曹传荣从兖州市谷村建筑公司离开后，与三原告组建了建筑施工队，主要从事农村工程建设，口头约定为合伙企业，先后承建了原兖州市谷村镇后谷村、房庄村、房院村、前谷村、白店村、邓村、高庙村等工程，所得利益除平均分红外，至2003年积累50万元，以此建造了兖州市谷村镇（现大安镇）史庄12套门头房，对此，原告方提供如下证据：1、1999年8月10日，谷村镇（现大安镇）后谷村沿街商业楼工地（甲方）与兖州市建筑装饰公司（乙方）《施工协议》，甲方代表沈庆新，乙方代表高庆民，内容为乙方为甲方建筑门窗卷帘。2、2002年10月30日《订货合同》，甲方代表曹传荣、沈庆新，乙方代表张某甲，内容为乙方为甲方定作邓村空心板。3、2003年11月29日《租赁土地协议书》，甲方：史某、王根文，乙方曹传荣、沈庆新，加盖原兖州市谷村镇史庄村委会印章，内容为租赁土地用于建筑。4、2004年4月14日《建筑工程防水、防潮承包合同》，甲方：曹传荣、沈庆新，乙方余俊生，内容为：原兖州市谷村镇史家庄沿街楼。5、2004年10月20日谷村镇（现大安镇）谷村管区与曹传荣、沈庆新《工程承包合同》，甲方代表刘孝海、乙方代表沈庆新，内容为谷村管区沿街商业楼工程。6、2003年12月11日，甲方代表：曹传荣、沈庆新与乙方代表张某甲《定货合同》，内容为定作楼板。7、2005年11月12日，甲方代表：曹广良、沈庆新与乙方代表张某甲《协议书》，内容为房抵货款协议。8、《关于谷村镇史庄村东金谷大道西门头房12套投资（证据）明细表》，内容为史庄门头房投资建设工料；9、1999年、2000年、2001年建筑队工资发放表（共15张）。10、2006年1月10日，原告沈庆新向原兖州市谷村镇史家庄村交商品房地基租赁费39336元收据。11、原告沈庆新、朱庄顺建设队投入设备（手写）。12、原告沈庆新建筑工程师技术职称（复印件）。13、原告委托代理人对张某乙、谷继合、史某、钱某、李某、张某甲的调查笔录（共6份）及一审庭审张某乙、张某甲、李某的证人证言，证人张某乙、张某甲、李某、钱某调查笔录，显示曹传荣与三原告四人为合伙关系，是后来曹传荣告诉证人的，是口头协议。证人史某调查笔录显示是曹传荣、原告沈庆新投资建设史庄村12套门头房。对曹传荣去世后，建筑队财产，证人李某、钱某、张某甲证明进行调解，但未调解成。被告曹广良主张，该建筑队是曹传荣个人创办的建筑实体，三原告为曹传荣打工，曹传荣欠原告的工资确有其事。原告在打工中的部分职务行为，以及在曹传荣去世后原告为何去主动还帐行为，并不能证明原告是履行了合伙人的义务。对此，被告曹广良提供如下证据：1、1999年6月8日曹传荣向兖州市谷村农村信用合作社借款10000元，内容为兖州市谷村镇（现大安镇）前盛村建设，用途为购材料。2、2005年兖州市谷村农村信用合作社对曹传荣贷款利息通知单（共8张）。3、2000年6月9日兖州市谷村镇（现大安镇）房庄村沿街门头建设《供砖合同书》，甲方为石志瑛（供方），乙方为曹传荣（需方），中介：张冠东。4、2001年4月4日兖州市谷村镇（现大安镇）房院村沿街商业楼室内粉刷《施工协议》，甲方（发包方）代表曹传荣、乙方（承包方）代表是朱宁民。5、2001年5月18日兖州市谷村镇（现大安镇）白店营业楼铝合金工程《施工协议》，甲方代表曹传荣，乙方代表吕广水。6、被告曹广良一审委托代理人对证人王某乙、王某甲、张某甲、谢某、刘守员、史某的调查笔录及一审庭审中证人盛某、范某、邢某、郑某的证人证言，调查笔录中，证人王某乙陈述买曹传荣（建）的楼；证人王某甲陈述兖州市谷村镇（现大安镇）邓村是曹传荣中标，曹传荣去世后，其子被告曹广良用所建房子抵其欠款；证人谢某陈述三原告对刀过竹解队没投钱，曹传荣死后四、五个月，三原告让其写公司（指建筑队）是他们（指曹传荣、三原告）的，是四股，没弄明白，签了字，是不是四股不清楚，只知一块干活；证人刘某陈述表面建筑队是曹传荣的，沈庆新管技术，朱庄顺是领工，沈益敏是会计，建筑队是曹传荣一手操办；证人史某陈述兖州市谷村镇（现大安镇）史庄村签字，所欠租金曹广良交一万元，因其找曹广良时沈庆新在场，所以找沈庆新，沈庆新讲我交钱给我盖章，就这样沈庆新交近4万元（即39336元），就给他出具收据，曹广良与沈庆新之间的关系，并不清楚。出庭作证证人盛某陈述，跟曹传荣干几个月建筑，曹传荣告诉其建筑队为个人开办，证人范某、郑某陈述，曹传荣讲建筑是其个人开办。
另查明，原、被告所争议的建筑队除上述双方所提供的证据外，对各自提供资金、实物、技术、经营管理、盈余分配、对外如何承担债务，重审时并无新的证据提交本庭，该建筑队没有名称、字号，亦未进行建筑行业备案和工商登记，所建位于兖州市谷村镇（现大安镇）史庄村的12套门头房，2006年10月1日被告曹广良即取得村镇私房所有权证。对该12套门头房，被告曹广良陈述已处置11套，尚存1套。
还查明，原告所举2000年工资发放表书证，所显示“盛村修路发的资金（分红）”字迹，在被告曹广良要求对其与其他字迹是否为同一时间书写、曹传荣签名是否为本人签名及沈益敏签名是否事后添加进行鉴定后，原告方认可非曹传荣本人书写，为原告沈庆新代签，“分红”及“沈益敏”也系事后添加。一审庭审时，原告朱庄顺陈述原告沈盖敏并非合伙人。重审时，原告沈盖敏将建筑队帐目提交法庭，双方均表示没必要进行质证。
原审法院重审认为，本案争议的焦点为：（1）三原告与曹传荣之间在建筑队设立和经营过程中是否认定为合伙关系？（2）三原告所主张建筑队在兖州市谷村镇史庄村所建12套门头房是否为合伙财产？（3）被告曹广良所主张，对上述门头房已办理乡镇产权证，人民法院民商案件能否受理？被告曹广胜、刘继香、曹广娟与本案有无关联性？
关于第一个争议焦点问题，本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第九条规定“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”，第十四条规定“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）……；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）……”，第十六条规定“合伙人可以用货币、实务、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”三原告与曹传荣之间在建筑队成立之初没有订立书面合伙协议，除原告方个人书写出资实物外，没有认缴或实际缴付的出资和用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资等证据，张某乙、张某甲、李某、钱某证人证言与盛某、范某、郑某证人证言订互矛盾，不能直接证实建筑队成立之初，三原告与曹传荣存在口头合伙协议。原告朱庄顺庭审中证明原告沈益敏不是合伙人，本院应予认定。原告方所举多项合同协议、商品房地基租赁费及原、被告双方委托代理人对证人史某的调查也不能印证三原告与曹传荣之间为合伙关系，原告沈庆新所举建筑工程师书证不能证明其技术投资入股。原告方多项证据并不具备构成合伙关系的其他条件，三原告所主张与曹传荣就设立经营建筑队为合伙关系证据不足，本院不予认定。
关于第二个焦点问题，原告方主张多年积累建造了兖州市谷村镇（现大安镇）史庄村12套门头房，该12套门头房是合伙财产，因2006年12月1日本案受理前，被告曹广良已将12套门头房登记在其名下，其不动产产权归被告曹广良所有，原告方所主张12套门头房为合伙财产，本院不予认定。
关于第三个焦点问题，从原告诉求及庭审过程来看，原告主张真实意思是与曹传荣是否为合伙关系，原告所述的建筑企业是指建筑实体（建筑队），是原告方建筑企业与建筑实体概念上的混淆，原告的诉讼符合民商案件的受理案件，本院应予审理。建筑队资产已被被告曹广良占有使用，被告曹广胜、刘继香、曹广娟主张与本案没有关联性，本院应予认可。
综上所述，三原告证人证言及技术职称等不能证明与曹传荣在建筑队设立和经营过程中存在合伙关系，所签订多项合同协议及工资发放表，不能印证合伙关系，原告朱庄顺证明原告沈益敏不是合伙人，应予采信。结合被告的证人证言及所举合同、协议、贷款还款凭据等，三原告所主张与曹传荣从1999年至2005年9月29日建筑队在设立和经营期间为合伙关系证据不足，合伙关系的其他条件没有具备，三原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第九条、第十四条、第十六条及有关法律规定，判决如下：驳回原告沈庆新、朱庄顺、沈益敏关于确认原告沈庆新、朱庄顺、沈益敏与曹传荣从1999年至2005年9月29日建筑队在设立和经营为合伙关系及位于兖州市谷村镇（现大安镇）史庄村东12套门头房为沈庆新、朱庄顺、沈益敏与曹传荣四人合伙财产的诉讼请求。案件受理费15600元，由三原告负担。
上诉人沈庆新、朱庄顺、沈益敏不服重审判决，向本院上诉称，三上诉人与曹传荣存在合伙关系。理由，第一类证据7份合同，在这些合同中没有一个是曹传荣一人代表签的，都是沈庆新与曹传荣共同签订的，曹传荣去世之后，处理合伙资产时，曹传荣的二子曹广良与沈庆新共同签订了一个以楼抵帐的合同。第二类证人证言，张某乙、李某、张某甲出庭证实三上诉人与曹传荣是合伙关系。且证人李某、钱某、张某甲也证明参与过被上诉人、上诉人的调解。第三类他们的领取工资的收入都是一样的。第四类对外发放工人的工资发放表都是需要三上诉人与曹传荣四人签字。第五类证据合伙投资的证明和用实物投资的清单，证人李某出庭作证。第六类证据盖本案涉及的12套门头房买的材料的凭证。12套门头房是合伙企业建造的应属合伙财产。曹传荣与沈庆新代表四人签订的土地租赁协议，所用的50万元的材料款都是合伙企业出资购买的，上诉人提交的19份购买材料的凭证，足以证明是属合伙人的合伙财产。请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人曹广良、曹广胜、刘继香、曹广娟辩称，三上诉人与曹传荣不是合伙关系，理由，即便没有合伙协议的合伙体，至少有两个无利害关系人证明存在口头的合伙协议，上诉人提交的7份合同签字的都是曹传荣与沈庆新共同签的，就是合伙体，那就直接推翻了其自己的所说的第四类证据。上诉人所说的诸多证人并没有证明具体口头协议的内容，证人证言中只是听说或者感觉是合伙关系，上诉人朱庄顺在2007.11.2日的庭审中明确陈述上诉人沈益敏不是合伙人，在重审期间被上诉人向法庭提供了三页的书面内容，曹传荣所欠的建筑材料款，他去世后，都是曹广良偿还的，以上事实均能证明三上诉人与曹传荣不存在合伙关系。曹传荣生前所欠建筑材料款的欠款是470974元（组成主要有材料款240974元和230000元的贷款），曹广良已还材料款是162550元和贷款230000元，下欠78424元。在上诉人主张的门头房起诉时，涉案房产就已经登记在曹广良名下了，属于个人财产。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与重审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：1、三上诉人与曹传荣是否存在合伙关系。2、十套门头房是否属合伙财产。
关于焦点一，通过审理上诉人沈庆新等三人，与曹传荣之间存在合伙关系。由下列证据相互印证：一、沈庆新与曹传荣对外签订的七份建筑施工合同；二、李某、张某甲、张继申、钱某等人的证人证言；三、诉争商品房土地租赁协议，该协议由沈庆新与曹传荣共同与史庄村委签订；四、沈庆新交纳该土地租赁费39336元的收条；五、曹传荣去世后沈庆新、曹广良与张某甲签订的以商品房抵楼板款协议；六、调解分割建筑队财产的证言；以上证据证实在史庄村所建的十二套商品房，属合伙体所有，其中一套抵帐，另一套在曹传荣生前已经出售，因此，应当认定三上诉人与曹传荣之间存在合伙关系。关于焦点二，关于剩余十套商品房的归属，有沈庆新、曹传荣与史庄村委签订的租赁协议，租赁费有沈庆新交纳39336元，曹传荣交纳53000元，曹广良交纳10000元。上诉人在原审中提供的建筑该十二套商品房的清单等可以证实，剩余的十套商品房为四合伙人共建，归四合伙人所有。被上诉人曹广良等人的辩解不能成立。综上，重审审判决认定事实清楚，但判决结果有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决：一、撤销兖州市人民法院（2007）兖民重初字第1959号民事判决；二、上诉人沈庆新、朱庄顺、沈益敏与曹传荣1999年至2005年9月29日期间所成立和经营的建筑队存在合伙关系；三、位于兖州市谷村镇史庄村东所建的十套门头房属于沈庆新、朱庄顺、沈益敏、曹传荣四人合伙财产。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人曹广良负担。
曹广良向本院申请再审称，一、请求撤销（2012）济商终字第51号判决。本案系发回重审的案件。一审法院作出判决后，被申请人不服重审判决提起上诉。一、二审期间，被申请人未提供任何新的证据，就同样的案件事实，同样的证据，（2012）济商终字第51号判决终审的结果与（2008）济商终字第535号民事裁定的结果却明显不同，其认定的基本事实缺乏证据证明。二、终审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，不能确认合伙关系及合伙财产。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。
沈庆新、朱庄顺、沈益敏提交意见称，同样的案件事实，同样的证据，裁判结果不同不能证明（2012）济商终字第51号判决认定的基本事实缺乏证据。终审判决适用法律正确。申请人的申请理由不成立。
本院再审查明的事实与一、二审查明的基本事实相同。
本院另行法庭调查查明，李某、张某甲、张继申等到庭证实两个事实：（一）申请人曹广良的父亲曹传荣生前曾多次对证人们讲，他们的建筑队是与三个被申请人四个人的，是“打死虎同吃肉，盈利共享、风险共担”的合伙关系。（二）曹传荣死后，曹广良兄弟俩曾多次找证人来某他们调解对建筑队盈利分成的事。对此证据，申请人曹广良未提供有力证据加以反驳。
本院认为，本案中曹广良是申请人，根据按照谁主张谁举证的原则，曹广良应提供充分的证据来证明合伙关系不成立，但本案中其提出的证据也不够充分。对于被申请方提出的证据主要依据《合伙企业法》的相关规定进行反驳；在申请时提出的建筑队债务偿还这个问题上，对于被申请人提出的再审申请人还账与债务无关的辩解意见并未提出有力证据予以反驳。双方证据都不充分的情况下，对于案件事实认定应以较为客观的第三人的证言等相关证据加以证实。本案中被申请人提供的多名证人证言均证明曹传荣和沈庆新等人是合伙关系，并且证人证言能相互印证。综上所述，争议建筑队四人有相对分工，很多事务共同参与，有会计，且有证人证言与此相互印证，基本符合《民法通则》个人合伙的有关规定。因此，可以认定再审申请人之父与被申请人系松散的合伙关系。二审判决虽然适用法律有瑕疵，但认定事实并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、三十四条、三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、四百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）济商终字第51号判决民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙振庆
审 判 员 韩圣秋
代理审判员 尹冀鲁
二〇一五年四月三日
书 记 员 焦 娇