云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第284号
上诉人（原审被告、反诉原告）：余霞，住四川省崇州市。公民身份号码：×××。
委托代理人：陈德全，云南南博律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘占胜，住江西省上饶市余干县。公民身份号码：×××。
委托代理人：张小虎，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人余霞与被上诉人甘占胜房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2014年4月28日，原告（反诉被告）甘占胜与被告（反诉原告）余霞签订《宾馆出租协议》，内容为“经甲乙双方共同商定，本着公平公正的原则，甲方（即本案被告余霞）将位于永丰园假日宾馆出租与乙方（即本案原告甘占胜）经营，每年租金为24万，租金为一年一付清，租期初步定为3年（自2014年4月28日至2017年4月27日止），在乙方正式开始经营后（即2014年4月28日开始）。1、该店水费、电费、卫生费、网络使用费由乙方自行清缴，如因乙方未能按时清缴水电等各项费用，由此造成了停水、停电，造成的损失由乙方自行承担，与甲方无关，该宾馆对外宣传为一家，互惠互利（注：前面足疗店不能从事客房服务）；2、甲方为乙方在前厅总服务台提供一个台位摆放电脑，用与收银（注：不得影响甲方正常经营）；3、甲方交与乙方使用的硬件设施，乙方应负责维护，如有损坏，乙方自行维修（注：整个宾馆的硬件设施归甲方所有，在出租期内，乙方有有偿使用权，所有权归甲方）；4、甲方负责该宾馆正常经营的证件，如果因证件不齐造成了关门，不能营业，房租费由甲方承担（按实际的天数计算）；5、每年房租乙方需提前一个月交付于甲方，如乙方逾期未交付房租，甲方有权收回该场的经营权；6、本协议一式两份，自签定之日起生效，如有未尽事宜，甲乙双方共同协商、以补充协议为准。”上述协议签订之日，原告支付被告租金180000元，并向被告出具欠条一份，内容为：“今欠余霞现金60000元（大写陆万元整），注（此60000元分三个月清还，每个月还2万元，即7月28日以前还清）；注如规定时间内甘占胜还未将欠款付清，余霞有权清场，直到欠款金额付清为止。”（2014年6月17日，原、被告在该欠条上补充约定：2014年6月18日14时前，由甘占胜付余霞现金肆万元（￥40000.00元）。如违约一切后果由甘占胜承担。剩余￥20000.00元于7月28日前付清。）《宾馆出租协议》签订后，被告将双方所约定的“永丰假日宾馆”交付原告使用（本案庭审中，被告主张所出租的宾馆系被告向他人租赁房屋）。本案庭审中，原、被告共同确认，2014年6月18日原告离开上述“永丰园假日宾馆”，但双方未办理交接手续（对于原告离开的原因，原、被告各有不同主张，原告主张系被告将其强行赶出，被告主张系原告自行离开）。此外，2014年5月5日，昆明市官渡区工商行政管理局核准原告余霞申请的“昆明市官渡区唐风雅韵旅馆”（个体工商户）名称；2014年6月13日，昆明市官渡区环境保护局颁发“昆明市官渡区唐风雅韵旅馆”的昆明市排放污染物许可证。另，被告丈夫“陈金”于2014年6月9日、6月13日、6月10日、6月14日、6月15日、6月26日、7月1日、7月4日在云南信息报刊登“宾馆出租或转让”信息，内容为：“20全标间＋门面，地段优，精装配套齐营业中宾馆，客稳，租金低，接手可盈利。136XXXX****。”现原告以被告未按约定提供宾馆经营证照导致其不能正常经营为由诉至本院要求解除与被告签订的《宾馆出租协议》，并要求被告返还已付租金18万元及利息；被告提起反诉要求被告支付租金60000元及逾期利息。原审原告为维护自身合法权益，特请求：一、解除原、被告订立的宾馆出租合同；二、被告返还原告已支付的租金18万元；三、被告赔偿原告18万元的同期银行贷款利息2160元；四、诉讼费由被告承担。被告余霞反诉并答辩称：2014年4月28日，反诉原告与反诉被告签订《宾馆出租协议》，约定将永丰园假日酒店出租给反诉被告经营，租期三年，每年租金为24万元。该协议签订后，反诉被告对宾馆进行了长期的经营，但第一年的租金尚有6万元未支付。反诉被告一直正常经营宾馆，却一直不支付所欠租金，反而在没有任何事实和法律依据的情况下向法院提起诉讼请求解除合同。双方签订合同时，反诉被告明知宾馆证件还没有办理。双方签订合同后，反诉原告也在积极办理执照。反诉被告要求解除合同没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉请，并判令反诉被告支付反诉原告租金60000元及自逾期之日起按同期银行贷款利率上浮50%计算的逾期利息。
一审法院认为：原、被告于2014年4月18日签订《宾馆出租协议》，约定由被告将位于永丰园的“假日宾馆”出租原告经营，双方所签订合同性质为房屋租赁合同。庭审中被告主张其出租原告使用的房屋系向他人租赁后进行装修，并提供与第三方签订的租房协议。对于被告从他人处租赁房屋是否可以转租的问题，庭审中原、被告均未提交第三方不同意转租或要求解除合同以及确定转租无效的依据。故原、被告之间所签订《宾馆出租协议》为双方真实性意思表示，并不违反法律、行政法规的强行规定，应为有效。原、被告所签订《宾馆出租协议》约定房屋用途为经营住宿服务，其中第4条约定“甲方负责该宾馆正常经营的证件，如果因证件不齐造成了关门，不能营业，房租费由甲方承担（按实际的天数计算）”。该条约定中“甲方负责该宾馆正常经营证件”的本意为由被告提供或办理经营住宿服务的证件给原告使用，属于约定行政许可证件的出租、出借，本质为行政许可的转让，根据《中华人民共和国行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”之规定，相应约定违反法律强制性规定，依法属于无效。但该无效约定并不影响其他约定的效力。
关于原告行使合同解除权是否有效的争议。原告主张被告未按照合同约定提供宾馆经营证照致使其不能营业，且于2014年7月份前后招租刊登信息对外招租宾馆，被告的行为构成根本违约。对此，本院认为，如上所述，原、被告所签订《宾馆出租协议》第4条约定依法无效。原告据此主张被告未提供经营证照构成违约不能成立。此外，对于被告丈夫“陈金”于2014年6、7月份期间多次在云南信息报刊登宾馆出租或转让信息的行为，根据信息所载内容，可确定所涉及标的为本案争议房屋（被告本人在本院现场勘查过程中认可相应信息刊登行为，但认为系受原告委托而为，庭审中被告代理人又辩解并非针对本案争议房屋所为信息刊登，前后矛盾且缺乏说服力，本院不予采纳）。但对于信息刊登的原由，双方各有不同解释，且原告未提供依据证明该信息刊登行为已对履行合同客观上造成障碍，故原告主张被告刊登招租信息行为构成违约的主张不能成立，本院不予确认。综上，原告以被告未提供营业证照及刊登涉案房屋招租信息的行为构成根本违约的主张不能成立。但本案中原、被告对于《宾馆出租协议》项下房屋的用途有明确约定，即用于住宿服务经营。由于原、被告双方对于房屋用途项下经营资质问题的约定无效，原告使用租赁房屋经营宾馆处于无证经营状态，客观上会影响原告签订合同目的的实现。本身原告作为租赁房屋使用人可以通过申办经营证照解决或处理经营资质约定无效问题，但住宿服务行业属于特种行业，是否能获得相应经营许可并非确定事项，且原告已于2014年6月18日离开租赁房屋，已以其行为表明无继续履行合同之意愿。同时，本案诉讼过程中，因原告离开租赁房屋时未与被告办理交接手续，有可能导致房屋不能充分利用而产生损失，本院释明原、被告双方可先行办理交接手续。在此过程中，被告于2015年1月13日本院询问中表示同意接受原告的交接，实质为同意解除双方所签订《宾馆出租协议》。据此，本院确认原、被告于2014年4月28日所签订《宾馆出租协议》于2015年1月13日合意解除。
关于租金承担问题的争议。本案庭审中，原、被告共同确认被告于2014年4月28日将《宾馆出租合同》项下房屋交付原告使用，同时原告交付被告租金180000元。被告已实际交付原告房屋供原告经营，原告应当按照约定支付被告相应租金。原告虽于2014年6月18日离开所租赁房屋但未与被告办理交接手续，应推定涉案房屋仍处于原告占有状态，并不能因原告未实际经营而免除其应承担的租金支付义务。原告主张系被告将其驱离所租赁房屋且2014年6月18日以后所租赁房屋已实际由被告掌控，但针对其主张未提供相应依据，本院不予确认。原告所租赁房屋有特定用途约定，且因合同部分无效导致签订合同目的不能完全实现。2014年6月19日起至2015年1月13日期间，原告未实际利用租赁物进行经营，涉案房屋处于闲置状态。涉案房屋闲置期间的损失与原、被告所签订合同部分无效有关，从公平角度而言，应由被告适当承担相应损失。据此，本院确认由原告承担六个月租金120000元，其余期间的租金损失由被告承担。被告已收取原告租金180000元，超出部分60000元由被告退还原告。在本院根据原、被告双方履行合同情况确定原告应承担租金的前提下，对于被告反诉要求原告按照合同约定标准支付租金60000元及逾期利息的请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第九十三条第一款、第二百一十二条之规定，判决如下：一、原告甘占胜与被告余霞于2014年4月28日签订的《宾馆出租协议》于2015年1月13日解除；二、由被告余霞于本判决生效之日起十日内退还原告甘占胜租金60000元；三、原告甘占胜的其他诉讼请求不予支持；四、驳回反诉原告余霞的反诉诉讼请求。本诉案件受理费3943元，由原告甘占胜负担2643元，由被告余霞负担1300元；反诉案件受理费661元，由反诉原告余霞负担。
宣判后，余霞不服，向本院提起上诉称：一、一审法院超诉讼请求裁判，判非所请，依法应重新认定并改判或将本案发回重审。一审法院在《民事判决书》第10页至第11页中认定“原告所租赁房屋有特定用途约定，且因合同部分无效导致签订合同目的不能完全实现。2014年6月19日起至2015年1月13日期间，原告未实际利用租赁房屋进行经营，涉案房屋处于闲置状态。涉案房屋的闲置期间的损失与原、被告所签订合同部分无效有关，从公平角度而言，应由被告适当承担相应损失”。首先，被上诉人诉请的是解除合同，并以解除合同为基础要求退还租金。而一审法院在判决中虽然明确是退还租金60000元，但实际上退还租金的理由是因房屋闲置状态产生的损失。因退回的租金和承担损失是两个概念。两者的请求权基础不同，而一审法院以存在损失为由要求上诉人退还租金，明显示超诉讼请求裁判，判非所请。其次，若一审法院认定损失，那本案中存在的损失岂止房屋租金？其他的房屋所产生的水、电、煤、气、管理、维护、折旧等费用难道不属于损失范围，为何不加以一一确定？再次，损失的存在无论在任何案件中都需要举证加以证明。本案中若需要判定赔偿损失需有如下前提：一、合理确定损失的范围，并由负有举证责任一方加以证实；二、确定该损失引发的原因，引发该损失到底与什么原因存在因果关系。本案中，被上诉人没有提交任何证据加以证明其离开该租赁房屋是因为上诉人未办理经营手续或者是经营手续系出租、借用所致，而一审法院在没有这些前提的基础上妄加裁判，不顾本案的原委，与本案的事实不相符。本案中，经上诉人举证可以证实，被上诉人长期对宾馆进行经营，并没有收到营业执照确实或者是借用、出租等影响，而被上诉人在没有任何交接也不给任何说法的情况下自行离开，是被上诉人自己放弃经营的，与上诉人无关，所产生的损失也应该由其自身负担，不应强加给上诉人。再其次，一审中，被上诉人要求处理的是解除合同、退回租金等问题，对房屋闲置应如何处理并没有提出请求，二一审法院加以了裁判，明显不符合“不告不理”的司法原则。再其次，本案一审法院在裁判中适用了“公平原则”，体现在《民事判决书》第11页“从公平角度而言，应由被告适当承担相应损失”。在民事诉讼裁判中，应遵循规则穷尽用原则的裁判方法，而本案中一个简单的解除合同案件，一审法院却用高度概括、提纲挈领的原则加以裁判，明显是适用法律错误。二、本案判决原、被告之间的《宾馆出租协议》于2015年1月13日合意解除，断章取义与本案的事实和法律不相吻合。一审法院曾询问双方当事人，问对租赁房屋退回的上诉人的意见。被上诉人对此表示不同意，而且在庭后的笔录上也拒绝签字。上诉人的说法是“考虑到现阶段要求被上诉人继续支付租金可能不现实，房屋闲置对上诉人将造成更大的影响，所以若被上诉人愿意交还房屋，在结清房屋内的所有水、电、煤、气、管理、折旧等费用的前提下，由被上诉人退还房屋钥匙，双方办理书面交接手续，上诉人愿意接受。同时也愿意借此机会将本案达成调解，以实现案结事了”。但上诉人的意见被被上诉人当庭否决，并且被上诉人拒绝在当日的笔录上签字。而一审法院不顾上诉人所言的前提，也不考虑被上诉人是否同意，而将被上诉人的诉讼请求与被上诉人表达的意思断章取义加以结合，判决合意解除合同，明显与本案的事实和法律不相符。三、一审法院在《民事判决书》第10页一方面认定“原告2014年6月18日离开租赁房屋，已以其行为表明无法继续履行合同之意愿”没有任何事实和法律依据。众所周知，离开租赁房屋与离开其居住地的性质基本一致，原因也是众多的。而一审法院就将被上诉人的离开并且是没有任何交接的离开与租赁合同的不继续履行结合在一起，明显过于牵强，没有任何事实和法律依据，难以让人信服。四、一审法院在《民事判决书》第10页认定“被告已实际交付原告房屋供原告经营，原告应按照约定支付被告相应租金。原告虽于2014年6月18日离开所租赁房屋但未与原告办理交接手续，应推定涉案房屋仍由原告占有状态，并不能因原告未实际经营而免除其应承担的租金支付义务”，但判决中又判决上诉人退还租金，明显矛盾。五、即使一审法院判决解除合同有相应的依据，但一审法院并没有明确合同解除后双方的权利义务，没有明确房屋的交回及产生的相关费用的负担，使得判决不具有可履行性。故请求：一、依法撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官法民一初字第2194号《民事判决书》，依法予以改判或将本案发回重审；二、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人甘占胜答辩称：双方签订的协议第四条明确约定了双方的责任，至今日，双方均没有向我方提供任何宾馆的营业证件且在签订合同之初对方在报纸上刊登转租事实。宾馆是特殊行业，需要相关部门的许可证才能正常营业，由于对方没有提供该证件致使我方无法经营，我方是被迫离开宾馆，有当时的报警记录证明。我方离开后，该宾馆由上诉人自己继续经营，我方本来提出上诉但无力支付上诉费故没有上诉。
二审中上诉人和被上诉人均未提交新证据。
经审理，另查明的事实为：一审法院通过询问告知原审原告于2015年1月15日前与原审被告办理交接手续，原审原告拒绝办理交接手续也拒绝在询问笔录上签名。上诉人在将租赁房屋交付给被上诉人使用时，并没有就财产物品进行交接，且其自认被上诉人离开时也没有带走财产物品。其他事实与一审判决确认的案件基本事实一致。
归纳双方当事人诉辩主张，本案的焦点：一、上诉人与被上诉人签订《宾馆出租协议》效力；二双方合同是否解除；三、上诉人是否应该退还被上诉人已支付的租金180000元；四、上诉人要求被上诉人支付剩余租金60000元及逾期利息是否应该得到支持。
本院认为：对于第一个争议焦点《宾馆出租协议》效力问题，庭审中经询问上诉人、被上诉人对合同第四条：“甲方负责该宾馆正常经营的证件，如果因证件不齐造成了关门，不能营业，房租费由甲方承担（按实际的天数计算）”的理解，上诉人阐明开办宾馆的营业执照、卫生许可、安全、环境等手续由其办理，从上诉人的阐明及该条约定可以看出其本意为：“上诉人提供或办理经营住宿服务的证件给被上诉人使用”，根据《中华人民共和国行政许可法》第九条：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”之规定，本案中双方约定宾馆经营所需证件由上诉人办理，实际使用人是被上诉人，属于违法转让使用，违反了法律的强制性规定，此条款无效。上诉人、被上诉人于2014年4月18日签订《宾馆出租协议》，双方均未提交第三方不同意转租或要求解除合同以及确定转租无效的依据。故上诉人、被上诉人之间所签订《宾馆出租协议》除第四条外为双方真实性意思表示，并不违反法律、行政法规的强行规定，应为有效。对于第二个双方合同是否解除的争议焦点，本案中上诉人、被上诉人对于《宾馆出租协议》项下房屋的用途有明确约定，即用于住宿服务经营，上诉人在将租赁房屋于2014年4月28日交于被上诉人使用时，并不完全具备住宿服务经营条件，被上诉人无法正常实现其合同目的，被上诉人于2014年6月18日离开，其以实际行为表明无继续履行合同之意愿，故双方合同于2014年6月18日解除。对于第三个争议焦点上诉人是否应该退还被上诉人已支付的租金180000元，本院认为被上诉人2014年6月18日离开所租赁房屋，但未与被告办理交接手续，直至2015年1月13日经一审法院示明双方应于2015年1月15日办理交接手续，但被上诉人拒绝办理，导致自2014年6月19日起至2015年1月15日，涉案房屋处于闲置状态，此种闲置主要是由于被上诉人没有跟上诉人进行交接导致，但是被上诉人的离开也是由于双方签订合同部分无效导致，且双方明知涉案房屋没有经营资质还进行租赁，对此双方都有责任。涉案房屋自2014年6月19日起至2015年1月13日止共计6月零24天的空置导致的损失，根据公平原则，应各自承担部分责任。由于上诉人、被上诉人没有就水电、煤气等进行一个明确的交接，上诉人也没有明确的票据证明自己承担的水电煤气等损失，但是被上诉人在使用租赁房屋时确实会产生一定的水电煤气的费用，故根据被上诉人实际使用时间（2014年4月28日至2014年6月18日）的租金和水电煤气及因双方共同原因导致的房屋闲置至2015年1月15日的损失，本院酌定由被上诉人承担租金及水电煤气的损失共计120000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“‘当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，本案中，一审法院在示明双方于2015年1月15日进行房屋交接时，在此之后上诉人可以通过自己经营或招租等方式减少损失，其不作为导致房屋空置产生的扩大损失应该自己承担，故对被上诉人主张退还180000元的租金，扣除被上诉人应该承担的120000后，对剩余的60000元退还给被上诉人，本院予以支持。因合同已实际解除，上诉人主张未支付的租金60000元租金及逾期利息没有合同和法律基础，对此本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决结果有失恰当，本院依法予以改判。据此，依照本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第九十四条第二项、第一百一十九条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持云南省官渡区人民法院（2014）官民一初字第2194号民事判决第二项和第四项判决，即“二、由被告余霞于本判决生效之日起十日内退还原告甘占胜租金60000元；三、原告甘占胜的其他诉讼请求不予支持；四、驳回反诉原告余霞的反诉诉讼请求”。
二、撤销云南省官渡区人民法院（2014）官民一初字第2194号民事判决第一项，即“原告甘占胜与被告余霞于2014年4月28日签订的《宾馆出租协议》于2015年1月13日解除”。
三、解除甘占胜与余霞于2014年4月28日签订的《宾馆出租协议》（合同第四条除外）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费4604元，由上诉人余霞承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 赵慧忠
代理审判员 熊梓旭
代理审判员 吴彦梅
二〇一五年五月二十日
书 记 员 郭 涛