江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）苏民终字第0233号
上诉人（原审被告）骆正科。
委托代理人谢保平，江苏道多律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴新涛。
委托代理人陈孝语，江苏石立律师事务所律师。
上诉人骆正科因与被上诉人吴新涛合伙协议纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人骆正科及其委托代理人谢保平，被上诉人吴新涛的委托代理人陈孝语，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月17日，骆正科（甲方）与吴新涛（乙方）签订《双方协定》1份，约定双方投资额900万元，双方股权：甲方占50%，乙方占50%。甲乙双方在东海县曲阳乡原东强新型建筑材料有限公司地块上新建钢厂，本钢厂挂靠在正科公司名下生产经营，所经营的钢厂应独立核算，独立运作。本钢厂所有业务及债务与正科公司无关，正科公司所发生的业务及债权也与钢厂无关。双方资金（投资）款项：甲方以固定资产346万元入股（固定资产详见附件）。甲方在租地上所有东西都属双方共同所有，甲方投资款项25万元应在9月30日前到帐，60万元应在10月31日前到帐，19万元应在11月10日前到帐。乙方9月17日至9月19日400万元到帐，9月30日前余款50万元也应到帐。若甲方在11月10日前款项还未到帐，就由胜丰钢铁公司甲方的工资额打入江峰帐户。财务方面：业务往来款项应直接打入江峰的帐户，银行银联卡及密码由乙方保管使用。厂日常事务：所有事务由双方共同负责，财务上的开支报帐由双方及申请者负责签字为准。财务出纳方可报销（帐），双方负责人若不在场，凭证可由双方委托相关代理人签字，事后由双方负责人补签。执照经营及相关环评变更事宜：由东强新型建筑材料有限公司的环评变更到正科公司。正科公司经营执照范围应增加钢筋铸造及生产经营项目。正科公司营业执照中有股权也相应调整，即甲方50%，乙方50%，纳入工商执照存档。若以上所提及的所有变更事项在2011年10月17日前还没到位，乙方有权撤资，甲方在赔偿乙方一切损失（包括投资额全部撤出及利息按1分计算）。桑塔纳汽车抵2万元出资额，算乙方入股资金。以上协议一式两份，双方各执一份，自签字之日起生效。双方还约定了其他内容。
上述协议尾部签字栏，甲方一栏由骆正科签名并加盖有正科公司合同专用章，乙方一栏由吴新涛签名。
上述协议签订后，自2011年9月18日起至9月20日止，吴新涛向持卡人为江峰、卡号为62×××19东海农业银行借记卡汇入资金人民币共计404万元。江峰向其出具了上述404万元的收款收据，收据载明收款项目为“吴新涛入股”。另外江峰还向其出具了3份总金额为50679元的收款收据，收据载明收款项目为“吴新涛入股（现金）”。
有双方或其代表签字认可的领款单等单据显示，从2011年9月17日至10月10日，从江峰处共支出款项2359325.1元，其中包含2011年9月26日骆正科借支款项10万元；2011年10月7日骆正科向江峰借支现金20万元；2011年10月10日骆正科向江峰借款1万元。上述领款单上骆正科一方的签字在2011年9月21日前由骆正科本人签字，此后由其哥哥骆科建签字，吴新涛一方均由吴新涛本人签字。
2011年9月10日收款收据载明：投资建设项目款，正科方基建、设备、厂房投资款经双方协商定以346万元投资额入股。该收据上双方签字人员为骆科建、吴新涛。
正科公司系骆正科个人投资设立的公司，属一人有限责任公司。正科公司至今未作股权结构变更，其仍由骆正科个人持股100%。正科公司至今未取得钢筋铸造及相关环评资格。
原审法院归纳本案争议焦点为：1、本案一方合作主体是正科公司还是骆正科个人；2、骆科建在相关财务单据上签字能否代表骆正科；3、吴新涛要求骆正科返还借款本息是否有事实和法律依据。
原审法院认为：
一、《双方协定》的一方主体是骆正科。该协定明确载明甲方为骆正科。骆正科以其个人独资的正科公司固定资产经与吴新涛协商作价346万元，另以现金出资104万元，合计450万元，吴新涛以现金出资450万元，挂靠正科公司名下，双方合作开发钢筋铸造项目。协定载明该项目独立核算、独立运作，与正科公司无关。根据协定载明的股权变更内容，骆正科应将其在正科公司的100%股份的一半变更到吴新涛名下。根据上述协定约定的内容，应认定《双方协定》的一方主体系骆正科。骆正科认为《双方协定》的一方主体系正科公司无事实和法律依据，不予支持。
二、骆科建在相关财务单据上的签名能代表骆正科。骆科建系骆正科之兄，其在双方合作之初，即代表骆正科在名为收款收据实为正科公司固定资产协商作价协议上签名。2011年9月21日以后的领款单骆正科一方签字栏均是骆科建签字。其中2011年9月26日的10万元领款单骆科建签字后，款项由江峰直接转入骆正科的个人银行卡。上述事实能够证明骆科建在相关财务单据上的签字行为，骆正科知道且从未表示过反对，故吴新涛认为骆科建的上述签字行为能代表骆正科有事实和法律依据，予以支持。骆正科认为骆科建的上述行为不能代表其本人的观点不能成立。
三、吴新涛支出的款项为2359325.1元，该事实为双方签字认可的财务单据予以证明。根据《双方协定》第八条的约定，若在2011年10月17日前不能按照约定完成正科公司的营业执照及股权变更，吴新涛有权撤资，骆正科要赔偿吴新涛一切损失（包括投资额全部撤出及利息按1分计算）。因双方约定的上述变更均未完成，故吴新涛依约有权撤资，其约定的利息损失按1分计算亦不违反法律规定。故对吴新涛要求骆正科返还资金金额2230315元及赔偿利息损失（按2230315元为基数，按月息1%从2011年9月20日起计算至生效判决确定的给付之日）的请求予以支持，对其超出上述部分的利息损失请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：骆正科于判决生效之日起十日内返还吴新涛人民币2230315元并赔偿吴新涛利息损失（按2230315元为基数，按月息1%从2011年9月20日起计算至生效判决确定的给付之日）。案件受理费25443元，保全费5000元，合计30443元，由骆正科承担。
骆正科不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、通过本案《双方协定》可以看出约定的履行是有先后顺序的，即应该由上诉人（乙方）先在9月30日之前将全部投资款450万到账，再由上诉人（甲方）履行其他事项，被上诉人直到起诉时止一共才缴纳出资4090679元，被上诉人存在先期违约的情形，而原审法院在审理过程中对这一关键事实没有予以认定，因此做出了错误的判决。2、根据本案的客观事实应当将本案性质认定为当事人之间的合伙纠纷，而原审法院认定为借贷纠纷是错误的。二、原审判决适用法律错误。1、因本案《双方协定》是有履行先后顺序的，因此被上诉方（乙方）在存在先期违约的情形下无权要求上诉人（甲方）履行后续义务。被上诉人（乙方）在未履行自己的约定义务的情况下向法院起诉，要求上诉人（甲方）履行约定义务，法院判决支持被上诉人（乙方）的诉讼请求属于适用法律不当。2、根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在被上诉人吴新涛应该先履行而其履行不符合约定的情况下，上诉人骆正科拒绝其变更股权等相应的履行要求是行使法律赋予自己的正当权利而非违约，所以原审判决认定上诉人违约并要求上诉人返还资金及利息属于适用法律不当。3、上诉人骆正科行使先履行抗辩权后不影响其主张违约责任，将保留追究被上诉人吴新涛违约以及赔偿损失的权利。
被上诉人吴新涛辩称，一、上诉人以先履行抗辩权进行抗辩，没有合同依据。被上诉人是依据2011年9月17日双方协议中第八条约定，撤回出资的。该第八条并没有约定被上诉人出资未全部到位，则上诉人有权不予办理环评变更、股权变更等手续，上诉人不能以协议中约定双方的出资时间来推定其有权不予办理环评变更，股权变更及被上诉人无权撤回出资。二、被上诉人到2011年9月20日共计出资4090679元及桑塔纳一辆，对于这个事实，上诉人在上诉中也予以认可，在其上诉状中有相应的陈述。即使按照上诉人先履行抗辩权的理由，上诉人也无权拒绝被上诉人的全部履行要求，在被上诉人履行合同不符合约定时，上诉人只能拒绝其相应的要求，而不能拒绝其全部要求。三、上诉人在原审前并未以先履行抗辩权进行抗辩，原审法院没有以此处理，并无不当。而且在诉讼过程中，被上诉人申请了财产保全，保全了合作项目的钢厂设备，上诉人在查封期间私自进行了转移，合作项目事实上已经没有履行的可能。综上，原审判决正确，请求维持原判。
对原审法院查明的事实双方当事人无异议，本院予以确认。
二审中查明，正科公司经营范围已增加钢筋铸造项目。
本案二审争议焦点为：被上诉人出资未到位，上诉人是否享有先履行抗辩权。
关于上诉人是否享有先履行抗辩权的问题。上诉人认为，1、双方合同约定被上诉人出资要到450万元，占股权50%，才能进行股权变更，被上诉人出资4090679元，其出资未到位，上诉人无法进行股权变更，这一履行具有先后顺序。2、是否进行环评、工商变更登记，不是影响双方是否可以继续经营的关键理由，被上诉人提出撤资的诉讼，其根本目的是因为双方投资的钢厂因为市场行情出现亏损，被上诉人背弃了合伙企业应当风险共担、利益共享的基本原则。被上诉人认为，1、双方在2011年9月17日签订的协议第八条约定的是营业执照、股权变更、环评手续在2011年10月17日前未能完成，被上诉人有权撤资，上诉人要赔偿一切损失，事实上在2011年10月17日之前上诉人未能完成协议约定的变更手续，被上诉人有权撤资，并要求上诉人承担一切损失。2、被上诉人未按照合同足额出资，并不影响被上诉人按照协议第八条的约定行使撤回权。上诉人如认为被上诉人出资未到位，可以要求被上诉人承担相应的违约责任。上诉人以先履行抗辩权进行抗辩，理由不能成立。
本院认为，双方合同约定，被上诉人出资450万元，占东海正科耐火材料有限公司股权50%，被上诉人已出资4090679元，未达到协议约定的450万元，上诉人是否可以行使先履行抗辩权，从而有权拒绝履行其按照合同约定办理股权变更手续以及环评等义务的问题。本院认为，本案合同性质为合伙，就互约出资而言，合伙合同属于双务合同。即双方当事人互负债务，且在合同中对履行顺序，即一方的履行要以另一方完全履行为前提条件，双方当事人未作约定，故按照合同法第66条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝相应的履行要求”，上述条款是同时履行抗辩权的法律依据，由于合同未约定履行顺序，故本案上诉人享有的应是同时履行抗辩权，而非先履行抗辩权。上诉人在被上诉人对待给付之前，可拒绝履行自己的义务，但在被上诉人一方已为部分给付时，上诉人不得拒绝自己的给付。被上诉人按照合同约定，已支付了大部分投资款，但上诉人承诺的“环评变更，股权变更”仍未履行，上诉人未为对待履行以前，被上诉人可以将己方的履行暂时中止，拒绝对方的履行要求。至于被上诉人未足额支付投资款的问题。本院认为，如上诉人认为被上诉人仍有部分投资款迟延履行，构成违约，上诉人可向其主张违约责任，而不能据此拒绝履行已方的义务。由于上诉人在被上诉人履行了大部分合同义务之后，其未按照合同约定履行办理股权变更手续以及环评等义务，其未履行债务的行为构成违约，其违约行为已满足双方合同第八条被上诉人有权撤资的时间要求，故应允许被上诉人解除合同，撤回投资。原审判决被上诉人有权撤资符合合同约定，并无不当。
关于本案性质应是民间借贷纠纷还是合伙纠纷的问题，上诉人认为，本案应为合伙纠纷，而不应是民间借贷纠纷。被上诉人认为，其起诉是依据合同第八条起诉的，本案应是合伙纠纷。本院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。依据本案双方当事人签订的《双方协定》约定的投资额、双方股权份额、双方义务、分红方式、违约责任等内容，上诉人与被上诉人之间应当为合伙的法律关系，原审法院将本案案由确定为民间借贷纠纷不当，应予纠正。
综上所述，原审对本案案由的确定不当应予纠正，但认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25443元，由上诉人骆正科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓岚
代理审判员 吴晓玲
代理审判员 刘海平
二〇一三年三月十五日
书 记 员 王 锴