辽宁省大连市沙河口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沙刑初字第175号
公诉机关大连市沙河口区人民检察院。
被告人王某某，男，住大连市西岗区。因涉嫌犯销售假药罪于2012年10月31日经大连市公安局决定被取保候审，2013年10月31日经大连市沙河口区人民检察院决定被取保候审。
辩护人刘锋，辽宁同人律师事务所律师，执业证号12102200910629637。
被告人刘某，男，住北京市朝阳区。因涉嫌犯销售假药罪于2012年12月4日经大连市公安局决定被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2013年12月26日经大连市沙河口区人民检察院决定被取保候审。
辩护人侯建军、王众星，北京市重华律师事务所律师，执业证号11101200210954598，11101200810825573。
大连市沙河口区人民检察院以沙检刑诉（2014）33号起诉书指控被告人王某某、刘某犯销售假药罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。大连市沙河口区人民检察院代理检察员孙景利、被告人王某某及其辩护人刘锋、被告人刘某及其辩护人侯建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人王某某、刘某为获取非法利益于2008年至2012年5月间，由被告人刘某从北京某某制品研究所有限公司杨某某处获取正处于治疗膀胱癌研究阶段、尚未获得药品批准文号、无使用说明书、未经检验的佐剂用卡介苗（规格60mg／支）1560余支，通过快递邮寄销售给王某某，被告人王某某在本市沙河口区大连某某生物科技有限公司内，将从被告人刘某处购进的上述佐剂用卡介苗以直接、快递邮寄等方式销售给膀胱癌患者，用于膀胱癌患者术后灌注，预防膀胱癌复发，被告人刘某违法所得人民币26万余元，被告人王某某违法所得人民币15万余元。经大连市食品药品监督管理局鉴定，被告人王某某销售的“佐剂用卡介苗”应按假药处理。
被告人王某某案发后于2012年10月31日主动到侦查机关投案。
公诉机关认为，被告人王某某、刘某违反国家药品管理法规，销售假药，侵犯了国家对药品销售的管理秩序和公民生命权、健康权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条销售假药罪的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，依照刑法第二十五条第一款之规定处罚。被告人王某某系自首，依照刑法第六十七条第一款之规定处罚。并提举了相关证据。
被告人王某某辩解，患者用了卡介苗，没有造成危害，请求从轻处罚。
辩护人提出，被告人销售卡介苗没有给患者造成身体伤害，社会危害性较小，其自首、认罪，愿意缴纳罚金和退赃，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某对指控无异议，辩护人提出，被告人刘某在共同犯罪中处于辅助地位，系从犯；在犯罪主观上持放任态度，并无明显故意，不知道王某某将卡介苗作为药品销售。其违法所得26万数额也不准确。鉴于被告人无前科、劣迹，到案后自愿认罪，如实供述，社会危害性较小，情节轻微，请求免除处罚或适用缓刑。
经审理查明：2008年至2012年5月间，被告人王某某、刘某为获取非法利益，经预谋后，由被告人王某某找到被告人刘某，在北京某某制品研究所有限公司杨某某处，非法购买佐剂用卡介苗（规格60mg／支）1560余支，该品正处于治疗膀胱癌研究阶段、尚未经国家检验获得药品批准文号、无使用说明书。被告人王某某在本市沙河口区，将从被告人刘某处购进的上述佐剂用卡介苗，以每支300元等不同价格，销售给膀胱癌患者用于膀胱癌患者术后灌注，预防膀胱癌复发的治疗使用。经大连市食品药品监督管理局鉴定，被告人王某某、刘某销售的“佐剂用卡介苗”应按假药论处。
被告人刘某违法所得人民币26万余元，被告人王某某违法所得人民币15万余元。
被告人王某某案发后于2012年10月31日主动到公安机关投案。
上述事实，被告人王某某、刘某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨某某、郑某某、李某、王某某、孙某某等证人证言，扣押物品清单、保存物品审批表、介绍信、销售明细、收款收据、营业执照、情况说明等书证以及鉴定意见、案件来源、抓获经过、二被告人身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王某某、刘某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为侵犯了国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权，构成销售假药罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人王某某、刘某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。二被告人系共同犯罪，违法所得依法没收。被告人王某某主动到公安机关投案，系自首，被告人刘某到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，故分别予以从轻处罚；二被告人违法所得能全部退缴，缴纳罚金的情节，在量刑中予以综合考虑。二被告人确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可以适用缓刑。被告人王某某辩解及其辩护人提出的意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人刘某的辩护人提出，被告人刘某在共同犯罪中系从犯，经查，被告人刘某明知卡介苗系未经国家批准文号的假药，仍直接积极参与销售，从中获利，其犯罪主观故意明确，不能认定为从犯；其提出违法所得数额不准确和请求免除处罚的辩护意见，亦无事实和法律依据，故不予采纳。其它辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。
被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元（已缴纳）。
（二被告人缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人王某某的违法所得人民币十五万元，被告人刘某的违法所得人民币二十六万元，予以追缴依法没收。
（二被告人违法所得已退缴。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李边疆
人民陪审员 魏丽娟
人民陪审员 张桂兰
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 姜正则
附：《中国人民共和国刑法》相关条款
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住小区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。