山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第236号
上诉人（原审原告）刘同明。
委托代理人刘擎。
被上诉人（原审被告）青岛沈源水务科技有限公司。
法定代表人沈月武，董事长。
委托代理人邵立顺。系公司员工。
上诉人刘同明与被上诉人青岛沈源水务科技有限公司（下简称沈源公司）公司决议撤销纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即商初字第1600号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由盛新国担任审判长并主审本案，与代理审判员王晋、温燕共同组成合议庭，于2015年3月2日进行了审理。上诉人委托代理人刘擎，被上诉人委托代理人邵立顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘同明一审中诉称，1、刘同明于2011年8月17日出资成为沈源公司的股东，持有股份比例为10%。2014年4月25日，刘同明在青岛工商局查阅沈源公司资料时突然发现一份伪造刘同明作为股东签名的股东会决议（开会时间为2011年8月17日）。该决议在刘同明不知情的情况下，修改公司章程，伪造刘同明签字，不是刘同明的真实意思表示，构成对刘同明合法权益的侵害，要求确认决议更改公司章程部分无效。2、2014年4月12日，沈源公司突然违反法定程序召开股东会对刘同明股东资格以股东会决议形式解除。刘同明书面向股东会及股东声明自已持有的股权任何人不得非法剥夺，并拒绝在决议上签字。该决议只有4位股东签名，刘同明作为股东没有签字，因此没有通过，违反公司章程，该决议应予以撤销。同时要求判令沈源公司三日内应当向公司登记机关申请撤销变更登记，并告知其他股东。沈源公司承担诉讼费并承担刘同明查询工商登记信息、打印工商资料、律师咨询费等必要支出人民币5030元。诉讼费用由沈源公司承担。
沈源公司一审中辩称，1、刘同明主张2011年8月17日决议无效的唯一理由是，刘同明签字并非本人亲笔书写，而为他人代签，即使刘同明主张属实，该情形也不能构成本次股东会决议无效的法定事由。根据公司法的相关规定，2011年8月17日的股东会决议的内容并未违反法律、行政法规的规定，合法有效。2、如果刘同明不认可本次章程修订，则本次修订的章程第25条对刘同明不适用，而修订前的章程25条对2011年8月17日新进的股东刘同明亦不适用，故涉及股东表决的应当直接适用公司法相关规定，本次决议已经4名股东合计表决权为90%通过，符合公司法规定的三分之二，因此表决程序符合法律、法规的规定，不具备可撤销的法定理由。且该决议自2011年8月17日股东会决议作出之日至今已超过上述法定的60日时效期限。因此，本决议不具有任何无效的法定理由，且不可撤销。3、刘同明自2011年8月17日登记为公司股东后至今，一直未履行其任何股东出资义务，虽经多次追缴并经2014年3月份书面追缴仍未缴纳，其行为已严重损害我公司及公司其他股东的合法权益，故我公司全体股东表决权90%的其他股东一致同意解除刘同明的股东资格，并于2014年4月12日作出股东会决议。本次股东会程序合法有效，因此，本次股东会不存在无效可撤销的法定理由。
原审法院查明的事实是，沈源公司于2006年由股东沈月武、刘怡货币投资登记成立。其中沈月武出资1490万元，持股比例87.65%，刘怡出资210万元持股比例12.35%。2011年8月，沈源公司吸收另外三名股东，其中包括刘同明，同时公司增资3300元，出资验资时间2011年8月17日，即沈源公司总出资额达人民币5000万元。工商登记材料载明五股东的出资及持股比例分别为：沈月武3790万元，75.8%；刘同明出资500万元，10%；韩树青2**万元5%；国妮娜250万元，5%；刘怡210万元，4.2%。2014年4月4日，沈源公司向股东发出召开股东会通知，定于2014年4月12日召开股东会，会议方式：与会股东以现场记名投票表决的方式审议通过有关提案。会议审议事项：关于刘同明的股东资格问题。刘同明作为股东接到通知后，书面回函，主要内容为：因本身原因不能出席会议，其本人为沈源公司做了大量的工作，从未要求任何补贴，因公司大股东及经营班子存在问题，对股东权益造成侵害，其多次向公司提出解决其所持股份的转让问题。其股东资格不能被非法剥夺，以此函作为参会及发言。2014年4月12日，沈源公司按时召开股东会，刘同明未出席，其他四名股东出席股东会，会议以刘同明并未实际出资，经催告后，在合理的时间内仍未补出资，四名股东投票表决一致同意解除刘同明股东资格，并形成股东会决议。刘同明认为2011年8月17日所谓的修改章程的决议是非法的、假的，刘同明并不知情，亦未签名，因此是无效的。2014年4月12日股东会决议因刘同明作为股东之一并未同意解除其股东资格，即未经全体股东通过，违反原公司章程，且刘同明已实际出资，因此该次股东会决议无效。刘同明仍为公司股东。
综合上述证据及庭审查明，原审法院认为，本案的焦点问题为：1、2011年8月17日的股东会决议的效力如何认定；2、刘同明是否履行出资义务。3、2014年4月12日股东会决议的召集方式、表决方式及决议内容是否违反法律规定或公司章程。
股东会是有限责任公司的最高权力机构和意思机关，体现全体股东的共同意志，行使职权一般是涉及公司经营发展的重大事项。因此，《公司法》对股东会议的召集、会议通知、会议记录、议事方式和表决程序等作了详尽规定。刘同明作为沈源公司认可的股东并未接到开会通知，也未参加该次会议，更未在决议上签名，决议上系他人冒名签字。沈源公司未提交该次会议的通知、开会时间及相关会议记录，亦未提交决议的原始件。即沈源公司无证据证实召集、召开过该次修改公司章程的股东会。亦无证据证实全体股东书面同意修改章程的意见。因此，该次股东会是虚构的，该股东会决议不成立。因不存在该次股东会决议，所以不存在刘同明所主张的无效或可撤销问题。关于焦点二：刘同明是否履行出资义务。通过法庭调查，2011年8月沈源公司预增资3300万元，约定大股东沈月武再出资2000万元，新入股东刘同明出资500万元，其余两名新进股东分别出资250万元。通过沈源公司提交的由法院在另案中到银行调取的资金转账凭证，其中2011年8月16转账凭证四张载明：付款人账户名称均为“青岛海润祥生物科技有限公司”，收款人的账户为沈月武，款额2300万元；刘同明，款额500万元；韩树青2**万元、国妮娜250万元。8月17日的四份银行转账凭证上分别载明，上述四名收款人将对应的款额汇入沈源公司账户，即于验资的当天。8月18日的银行电汇凭证载明，沈源公司将3300万元现金汇入耿云云账户。上述银行资金流转凭证与证人李某的关于借其款办理验资手续及沈源公司的年审计报告及沈源公司的当庭陈述相互印证，可以证实：2011年8月17日，对于新增出资3300万元，在沈月武的统一操作下，通过借款完成验资后即于2011年8月18日将3300万元抽逃返还借款人，即以虚构债权的形式抽逃出资。各股东实际并未履行出资义务，刘同明称其已实际出资，并未提交相关证据证实，且亦认可出资事宜由沈月武经办。焦点三，原审法院认为，关于2014年4月12日股东会决议是否有效，应从会议召开的程序是否合法及所做决议内容是否符合法律规定的解除股东资格要件两方面进行审查。沈源公司于会议召开前向股东发出通知，告知开会的时间、地点、会议方式、会议审议事项等内容，刘同明于4月5日收到通知并于会议召开前书面回函表达自已的意见并表示不再出席会议。会议经其余四名股东投票表决形成一致意见，对所议事项形成会议记录并由入会股东分别签字。虽然会议通知不是于会议召开前15日通知股东，但各股东均按时出席会议，刘同明亦未对此提出异议，并及时对会议审议事项发表书面意见，会议召集程序合法。刘同明认为决议内容应经全体股东一致通过方能形成决议。因该决议事项属于解除刘同明股东资格，涉及刘同明的切身利益，作为直接利害关系人，应当回避，在其余股东一致同意解除刘同明股东资格的情况下，刘同明以此为由否认股东会决议效力的主张不成立。其次，在沈源公司股东统一抽逃出资的情况下，刘同明再未向公司补交其出资，且经沈源公司催告后在合理的时间内仍未补交，经股东决议取消股东资格符合法律规定。公司法的重要原则就是公司意思自治，股东通过行使股东权利实现对公司的业务经营管理和人事管理，公司意思自治最终通过股东会决议的方式实现。2014年4月12日的沈源公司股东会召开程序符合法律规定，决议内容属于公司意思自治的范围，取消刘同明股东资格的事由符合法律规定，为有效决议。沈源公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。庭审中沈源公司举证证实，除刘同明外，沈月武及其它两股东均于2014年3月24日至3月26向沈源公司补交出资共计2800万元。刘同明质疑称，其余股东补交出资是否仍为垫资抽逃尚需查明。原审法院认为，即使其余三名股东仍未实际出资影响到表决权的行使，但作为沈源公司两名原始股东亦均一致同意解除其股东资格，该决议仍然有效。刘同明称该决议违反公司章程及法律规定，与事实不符，不予支持。另，刘同明要求沈源公司支付其因本案调取证据及交通、食宿所支出相关费用5030元，无法律依据，不予支持。沈源公司辩称，2011年8月17日的股东会决议有效无证据证实，不予采纳；其辩称2014年4月12日股东决议有效，证据充分，予以采纳；其辩称刘同明已过60日的诉讼时效，与事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四十一条、四十二条、四十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十七条第一款之规定，原审法院判决：一、青岛沈源水务科技有限公司2011年8月17日的股东会决议不成立。二、驳回刘同明的其他诉讼请求。案件受理费100元，由刘同明承担。
宣判后，刘同明不服，上诉至本院。
上诉人刘同明上诉称，一、本次增资扩股新增全部股权（共计3300万股）实际是沈源公司及其实际控制人为了感谢业务帮助，谋求更多商业利益而赠与的股份，沈月武认识刘同明后，展开了大量商业模式和商务关系合作，刘同明及其家属也对公司经营做出相当大的贡献，大量电子邮件、短信和通话记录都可证明上述事实，赠与意思表示真实有效，且经过长期合意过程，不存在欺诈胁迫等影响效力情形。赠与程序符合法律规定，增资过程中的垫资，不能影响股份赠与的效力。公司出资不实、抽逃出资与公司股权转让、赠与是不同的法律关系，刘同明等股东没有出资义务，出资义务在于被上诉人及实际控制人沈月武。抽逃出资是沈源公司违法行为和违反赠与的违约行为，不应因此获利并否认上诉人的股东资格。二、原审认定2014年4月12日股东程序符合法律规定显属不当，上诉人2014年4月7日收到股东会议通知，4月12日被上诉人开会解除上诉人股东资格，股东会议程序存在重大瑕疵，且严重侵害其他股东合法权益，应属无效。三、被上诉人长期侵犯上诉人股东权利直至非法解除股东资格，应赔偿维权过程中的费用。要求依法改判。
被上诉人意见是，一、上诉人在上诉状中辩称的股权赠与与事实不符，被上诉人及大股东沈月武并未进行过任何形式的股权赠与，同时，上诉人在一审中坚称已履行完出资，上诉人的言语自相矛盾，逃避股东的出资义务。二、2014年4月4日，被上诉人发出股东会召开通知，上诉人于4月5日收到该通知，并于4月7日出具书面意见，表示不出席会议，被上诉人于2014年4月12日召开股东会，且其他股东均准时出席，所以，被上诉人因2014年4月12日召开的股东会合法合规，股东会决议合法有效，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本案庭审后经多次调解未果。
本院认为：根据上诉人与被上诉人的上诉及答辩主张，本案的焦点是青岛沈源水务有限公司2014年4月12日股东会决议是否有效。
本案中，上诉人首先主张其持有的股份受赠取得，对此上诉人应提交证据证实，赠与关系的成立，赠与人的赠与意思表示应具体明确，本案中上诉人提交的电子邮件等证据，证实上诉人与刘同明存在合作关系等，但不足以证实存在赠与的事实。同时，上诉人取得股份的来源，与本案焦点即2014年4月12日股东会决议效力并不存在直接的联系，即上诉人所持股份不论来源如何，上诉人作为股东对于沈源公司均存在资本充实的义务，对上诉人本案中主张股份系刘同明公司赠与，进而否认出资义务的主张不能成立，本院不予支持。
上诉人关于股东会召开程序异议是否成立的问题。上诉人认为上诉人2014年4月7日收到股东会议通知，4月12日股东会议程序存在重大瑕疵，应属无效。根据本案事实，沈源公司于2014年4月4日通知上诉人，而上诉人于4月5日收到通知并于会议召开前书面回函表达自已的意见并表示不再出席会议，2014年4月12日召开股东会，虽然股东会议通知不是于会议召开前15日通知上诉人，但上诉人于会前收到通知后明确表示不参加会议，即不论会议何时召开，上诉人均不会参加，同时因该决议事项系解除上诉人股东资格，涉及上诉人的利益，作为直接利害关系人，应当回避，在其余股东一致同意解除上诉人股东资格的情况下，上诉人以未按照法定时间提前通知程序瑕疵为由，主张股东会决议无效的理由不成立。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十七条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
上诉人对于新增出资在完成验资后即于2011年8月18日验资款返还案外人，构成对公司资本的抽逃出资。上诉人出资抽逃后并未再向公司补交其出资，且经催告后在合理的时间内仍未补交，沈源公司股东决议取消股东资格符合法律规定。对于公司其他股东亦存在抽逃出资行为，是否有权召开股东会解除其他股东资格的问题。对此本院认为，股东不履行对公司出资义务或者抽逃全部出资，侵害公司和公司债权人的利益，是一种违反法律的行为，对此公司负有及时要求股东补足出资，以维持公司资本充实的义务。此时根据公司法及司法解释的规定，公司可以选择要求股东承担补缴出资的责任或者经股东会决议解除该股东的股东资格，本案上诉人所持股份的出资全部抽逃，沈源公司2014年4月12日召开股东会，决定解除上诉人股东资格，并不违反法律规定，至于沈源公司其他股东如存在未出资或抽逃出资的情况，沈源公司是否追究及如何追究其他股东的责任，属于公司意思自治的范围，但上诉人不能以此对抗沈源公司的主张。因沈源公司其他股东是否补缴出资，对本案结果不产生影响，本案对上述事实不做认定。
综上，上诉人关于沈源公司2014年4月12日股东决议无效的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决应予以维持。沈源公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 王润之
书 记 员 彭晓凤