浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第143号
上诉人（原审被告、原审原告）：中淳高科桩业股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区（滨海创业中心）启航南路。
法定代�人：邱兴祝，该公司董事长。
委托代理人：宋俞陈，浙江素豪律师事务所律师。
委托代理人：陈斌，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：吴国保。
委托代理人：苏继苍，浙江腾瑞律师事务所律师。
上诉人中淳高科桩业股份有限公司（以下简称中淳公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2014年12月15日作出的（2014）甬鄞民初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。2015年2月3日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：浙江中淳新材料股份有限公司系中淳公司前身，于2012年6月20日经宁波市工商行政管理局准予变更名称为中淳高科桩业股份有限公司。吴国保与中淳公司签订有两份劳动合同，合同期限分别为2011年7月1日至2011年10月10日，2011年10月11日至2014年10月30日，约定吴国保在销售岗位工作，工作地点为宁波，实行综合计算工时工作制，工资按公司薪酬制度执行，吴国保已阅《考勤管理制度》、《行政奖罚制度》等相关文件制度，并承诺遵守以上制度。中淳公司提供的显示为浙东建材集团的《考勤管理制度》规定“旷工：不计薪，记警告一次，罚款100元；连续旷工二天或1月内累计旷工七天及以上按自动离职处理”。吴国保的工作职责包括负责联系业务、签订合同、跟踪合同履行情况、催收货款等，吴国保实际的工资构成包括月基本工资1500元、月绩效工资1500元和提成。中淳公司有两处经营场所，一处位于宁波市鄞州区邱隘镇，一处位于宁波市鄞州区瞻岐滨海工业园区。吴国保一直在宁波市鄞州区邱隘镇工作。
中淳公司《2013年中淳高科销售考核规定》规定，业绩提成�计提方式为按财务到账的回款折算成销量（不含退、损桩）计提；业绩提成=”各工程回款对应的单价折算成销量×区域目标完成率对应的系数×区域应收货款回收率对应的系数（区间）。2012年10月8日，吴国保代表中淳公司与上海蓝江建筑基础工程有限公司（以下简称上海蓝江公司）签订了一份管桩供货合同，工程名称为“S26-3标”，合同暂定总价为1”212.5万元。2013年11月25日，中淳公司向原审法院起诉上海蓝江公司要求支付上述合同尚拖欠的价款2901468.5元及违约金［案号：（2013）甬鄞商初字第1289号］。后经原审法院主持调解，双方达成调解协议。2012年11月至2013年8月期间，中淳公司已陆续发放吴国保该供货合同提成款共计8804.64元；2013年11月30日，吴国保代表中淳公司与核工业华东建设工程集团公司宁波大榭分公司签订了一份管桩供货合同，合同编号为“SN13-063-1122”�工程名称为“宁波万华聚氨酯有限公司万华码头煤堆场改造工程总承包（EPC）项目”，合同暂定总价为2474.1万元。2014年1月7日，核工业华东建设工程集团公司宁波大榭分公司与中淳公司签订了一份合同终止协议，内容为“因设计和价格的原因，经友好协商，一致同意终止履行原供需双方于2013年11月30日在宁波签订的《先张法预应力砼管桩供货合同》（合同编号：SN13-063-1122）。双方就本合同终止事宜互不承担违约责任”。吴国保负责该供货合同期间，未有合同款项到账。
吴国保在中淳公司最后的考勤记录为2014年2月12日8时25分。2013年2月至2014年1月期间，中淳公司已支付吴国保的月工资（含提成）应发总额为55892元。2014年2月25日，中淳公司作出《关于吴国保自动解除劳动合同通告》，内容为：“吴国保原为象山区域销售业务员，通过对其全年业绩进行统计汇总，其未�完成公司年初制定分配的目标，具体表现为全年新签合同量为0，综合其平时工作表现，最终评定其不能胜任销售工作岗位。根据公司2013年度营销政策相关规定，给予其转岗，从2014年2月1日起异动至开发区基地技品部位现场质检人员，提升其个人对产品知识的学习和技术知识的掌握，为今后的业务拓展奠定基础。经综合管理部负责人2次面谈，该员迟迟未到综合管理部报到，依据公司规章制度《行政管理制度》第6.5.1条款，当月连续旷工3天以上者，公司视为自动离职处理，即日起解除劳动合同”。
另查明，宁波浙东水泥制品有限公司（以下简称浙东水泥公司）为吴国保缴纳了2008年10月至2011年6月的社会保险，中淳公司为吴国保缴纳了2011年7月至2014年2月的社会保险。浙东水泥公司成立于1999年6月18日，法定代表人邱兴祝，住所地宁波市鄞州区邱隘镇宁穿路。中淳公司成立于2011年6月2日，住所地宁波市鄞州区（滨海创业中心）启航南路，法定代表人邱兴祝。宁波浙东建材集团有限公司均系上述两公司股东。
2014年6月17日，吴国保向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中淳公司支付吴国保：1.2012年、2013年工资款20万元；2.上海S26工程项目提成和2014年2月份工资款9868元；3.宁波万华码头项目应得提成款24.7万元；4.2014年3月至7月期间讨要工资的误工费25000元；5.违法解除劳动关系经济赔偿金133330元；6.待通知金13330元。后该委于同年8月18日作出甬鄞劳仲案字（2014）第727号仲裁裁决书，裁决中淳公司支付吴国保“S26-3标”工程项目应得提成和2月份工资款9868元、赔偿金23604.6元，驳回吴国保的其他仲裁请求。吴国保、中淳公司不服，均诉至原审法院。
吴国保起诉兼答辩称：吴国保从2008年10月被聘任到浙江中淳新材料股�有限公司工作，工作岗位为销售，在浙江中淳新材料股份有限公司工作期间，吴国保工作认真负责，每季度均超额完成工作任务。2012年6月20日，浙江中淳新材料股份有限公司变更名称为中淳高科桩业股份有限公司。吴国保工作岗位没有变化，工作地点仍为鄞州区邱隘镇。因吴国保工作出色，中淳公司总经理谢仁良承诺在2012年和2013年每年给吴国保16万元的工资，但公司每年仅实际兑现6万元左右。现因中淳公司总经理易人，约定的20万元没有发放；另上海S26工程项目中吴国保应得的提成款及其2月份工资9868元，中淳公司也没有发放；吴国保应得的核工业华东建设工程集团公司宁波万华码头项目的提成款24.7万元，中淳公司也没有发放。2014年6月10日，吴国保接到中淳公司单方面违法解除劳动合同的通知。吴国保并非不能胜任工作岗位，而是中淳公司私自调岗没有征询吴国保意见，期间吴国保都是准时上下班。中淳公司依法应向吴国保支付赔偿金59119.8元。因中淳公司没有提前通知吴国保解除劳动合同，应支付一个月的待通知金4926.65元。综上，要求驳回中淳公司的诉讼请求，并判令中淳公司：1.补发2012年、2013年所欠工资款20万元；2.支付上海S26工程项目提成和2014年2月份工资款9868元。庭审中，吴国保表示无法区分提成款和工资款，所主张的款项9868元主要是指提成款；3.支付宁波万华码头项目应得提成款24.7万元（按合同金额的1%计算提成）；4.支付违法解除劳动关系经济赔偿金59119.8元；5.支付待通知金4926.65元。
中淳公司答辩兼起诉称：1.吴国保于2011年7月1日进入中淳公司从事销售工作。因吴国保未能完成工作任务，其2013年度全年新增合同量为0，中淳公司因此认定其不能胜任销售岗位给予吴国保转岗，将其调岗至技术品质部从事客诉处理工作，同时享受原待遇，并对其进行了告知，显然符合法律规定。但吴国保自2014年2月13日起就未上班考勤，一直未到新岗位工作，也未在原岗位工作，其行为严重违反中淳公司的规章制度，中淳公司依据劳动合同法第三十九条规定解除与吴国保的劳动合同，无需支付经济补偿金或赔偿金；2.中淳公司不存在拖欠吴国保工资的情形，吴国保要求补发2012年、2013年所欠工资款20万元无依据；3.吴国保完成上海S26工程项目，且已经领取了提成款。因吴国保的领导同意将自己部分的提成款9868元让给吴国保，现中淳公司同意向吴国保支付该款项；4.吴国保所主张的万华码头提成款，并不存在，中淳公司不同意支付；5.吴国保主张代通知金无法律依据，应不予支持。综上，要求驳回吴国保的诉讼请求，并判令中淳公司无需支付吴国保赔偿金23604.6元。
原审法院经审理认为：发生�动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴国保主张中淳公司原总经理谢仁良承诺其2012年、2013年年薪为16万元，但并未提供相应的证据予以证实，应承担不利后果，故对吴国保要求中淳公司按照16万元的年薪标准补足其2012年、2013年所欠工资款20万元的请求，因证据不足，原审法院不予支持。吴国保关于双方约定其提成系根据合同金额的1%进行计算，但吴国保并未能就此提供相应的证据予以证实，且中淳公司已提供《2013年中淳高科销售考核规定》，显示业绩提成的计提方式为按财务到账的回款折算成销量（不含退、损桩）计提，故对吴国保的该主张，原审法院不予采信。根据现有查明的事实，中淳公司已先后发放吴国保上海“S26-3标”工程项目的提成款共计8804.64元，吴国保主张中淳公司尚应支付该项目提成款及2月份工资款9868元，未提供相应证据予以证实，但因中淳公司表示同意支付上述款项，故原审法院予以支持。另，吴国保虽然在2013年11月30日负责与核工业华东建设工程集团公司宁波大榭分公司签订过一份管桩供货合同，但根据中淳公司提供的合同终止协议显示，该管桩供货合同已经双方协商一致于2014年1月7日终止履行，且根据双方的陈述，吴国保签订合同后还负有催收货款的义务，提成款亦是根据财务到账的回款折算成销量计提，而吴国保在负责该供货合同期间，并未有相应合同到账金额，故吴国保要求中淳公司支付该供货合同项目即宁波万华码头的提成款24.7万元的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。中淳公司以吴国保未能完成公司年初制定分配的目标，全年新签合同量为0，综合其平时工作表现，评定其不能胜任销售工作岗位为由而于2014年2月对吴国保进行转岗，但中淳公司并未提交吴国保不能胜�销售工作岗位的相关证据，事实上吴国保在2013年11月30日与核工业华东建设工程集团公司宁波大榭分公司签订过管桩供货合同，虽吴国保最后的考勤记录为2014年2月12日上午，但吴国保对该转岗有异议并主张系中淳公司不让其考勤而导致其无法考勤，而该转岗后的工作岗位、地点与吴国保之前的工作岗位、地点也确实存在着较大的变化。由此，在中淳公司以吴国保不能胜任销售工作岗位为由对吴国保进行调岗缺乏相应依据，且无证据证实中淳公司曾告知过吴国保如不到新岗位报到上班相应后果的情况下，中淳公司以吴国保连续旷工三天以上为由于2014年2月25日解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算年限，吴国保2008年10月至2011年6月期间由浙东水泥公司缴纳社会保险，2011年7月开始由中淳公司缴纳社会保险，即吴国保的社会保险缴纳呈连续状态，而浙东水泥公司与中淳公司存在关联，又系同一法定代表人，浙东水泥公司的住所地在宁波市鄞州区邱隘镇，吴国保的工作地点亦一直在宁波市鄞州区邱隘镇，同时，结合中淳公司的成立时间2011年6月2日和吴国保、中淳公司双方签订劳动合同的时间2011年7月1日，原审法院认为，吴国保关于其系非因本人意愿从浙东水泥公司被安排到中淳公司工作的主张，符合常理，具有较高的可信度，而中淳公司并未提供相应的证据证实系因吴国保自身的原因变换工作单位，或浙东水泥公司之前已支付过吴国保经济补偿，故对吴国保关于从2008年10月开始计算工作年限的主张，原审法院予以采信。关于吴国保主张的月平均工资，因吴国保主张的上海“S26-3标”的工程提成款及2014年2月的工资款9868元，并无证据证实是吴国保应当享受的提成款，而是基于中淳公司基于他人承诺而同意支付给吴国保的款项，故该金额不应计入月平均工资，由此，原审法院根据吴国保2013年2月至2014年1月期间的工资收入情况确定吴国保的月平均工资，并确定中淳公司应支付吴国保解除劳动关系的赔偿金为51234.3元（55892元／12个月×5.5个月×2倍）。中淳公司解除与吴国保劳动关系的情形，不属于应支付代通知金的情形，吴国保要求中淳公司支付代通知金的请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、中淳高科桩业股份有限公司支付吴国保“S26-3标”工程项目提成和2014年2月份工资款9868元；二、中淳高科桩业股份有限公司支付解除劳动合同的赔偿金51234.3元；上述一、二项，限中淳高科桩业股份有限公司于本判决生效后五日内履行完毕。三、驳回吴国保的其他诉讼请求；四、驳回中淳高科桩业股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴国保负担。
宣判后，中淳公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人认为原审认定存在错误，上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形，无需向被上诉人支付赔偿金。上诉人在被上诉人未完成年度工作任务的前提下再结合平时工作情况认定被上诉人不能胜任销售工作岗位给予转岗于法有据。被上诉人对不到新岗位报到上班的相应后果显然是知晓的，其理应承担该后果。二、即使上诉人需向被上诉人支付赔偿金，一审法院也应当从2011年7月开始计算工作年限，而不是从2008年10月开始计算，被上诉人在浙东水泥公司的工作年限不能合并计算。请求撤销原判第二项，依法改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金。
吴国保在二审中答辩称：上诉人给予被上诉人转岗没有法律依据。上诉人认为被上诉人没有到新的岗位报到，理应解除劳动合同，被上诉人认为其解除劳动合同是违法的。赔偿金的计算年限应从2008年10月开始计算。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人中淳公司与被上诉人吴国保均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人中淳公司与被上诉人吴国保对原判认定的事实均没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一�，本院予以确认。
本院认为：本案的主要争议在于中淳公司是否存在违法解除与吴国保劳动合同的行为，应否支付违法解除劳动合同的赔偿金？二审中，中淳公司主张因吴国保未能完成公司年初制定分配的目标，全年新签合同量为0，综合其平时工作表现，评定其不能胜任销售工作岗位，而于2014年2月对吴国保进行转岗，但吴国保却连续旷工三天，因此中淳公司以此为由于2014年2月25日解除劳动合同。本院经审查认为，根据查明的事实，吴国保在2013年11月30日与核工业华东建设工程集团公司宁波大榭分公司签订过管桩供货合同，且该合同的终止系因合同双方合意终止，并非因吴国保的原因而终止，中淳公司也并未提交吴国保不能胜任销售工作岗位的相关证据。况且，吴国保对该转岗有异议并主张系中淳公司不让其考勤而导致其无法考勤，而该转岗后的工作岗位、地点�吴国保之前的工作岗位、地点也确实存在着较大的变化，且转岗后的工作岗位也并非劳动合同约定的销售岗位。据此，在中淳公司以吴国保不能胜任销售工作岗位为由对吴国保进行调岗缺乏相应依据，吴国保对转岗有异议且要求考勤的情况下，中淳公司不让其考勤，反而以吴国保连续旷工三天以上为由于2014年2月25日解除劳动合同，显然缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的计算年限，因吴国保2008年10月至2011年6月期间由浙东水泥公司缴纳社会保险，2011年7月开始由中淳公司缴纳社会保险，即吴国保的社会保险缴纳呈连续状态，而浙东水泥公司与中淳公司存在关联，又系同一法定代表人，浙东水泥公司的住所地在宁波市鄞州区邱隘镇，吴国保的工作地点亦一直在宁波市鄞州区邱隘镇，而中淳公司并未提供相应的证据证实系因吴国保自身的原因变换工作单位，或浙东水泥公司之前已支付过吴国保经济补偿，因此，原审法院认定吴国保系非因本人意愿从浙东水泥公司被安排到中淳公司工作而对吴国保的工作年限从2008年10月开始计算，并无不当。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中淳高科桩业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马金平
审判员 陈士涛
审判员 梅亚琴
二〇一五年四月十日
书记员 刘建军