河南省封丘县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）封民初字第01399号
原告：赵桂枝，农民。
委托代理人：岳建国、刘建钊，河南中同和律师事务所律师。
被告：史玉凯，农民。
委托代理人：李正恒，河南黄池律师事务所律师。
被告：陈东辉，农民。
被告：新乡市嘉禾文化用品有限公司，地址：新乡市凤泉区大块镇原庄纸厂。
法定代表人：李忠文，董事长。
委托代理人：刘军谊，河南百苑律师事务所律师。
被告：赵同海，农民。
被告：河南新获建设有限公司，地址：获嘉县南干道西段。
法定代表人：李习民，董事长
原告赵桂枝与被告史玉凯、陈东辉、新乡市嘉禾文化用品有限公司、赵同海、河南新获建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2014年6月17日向本院起诉，同日，本院决定立案受理。2014年7月2日、2014年7月3日分别向被告史玉凯、陈东辉、新乡市嘉禾文化用品有限公司送达应诉通知书、诉状副本、举证通知书。2014年7月1日，原告提出伤残鉴定申请，2014年7月7日本院移送鉴定，2014年8月26日鉴定终结。2014年8月29日被告史玉凯申请重新鉴定，2014年9月17日本院移送鉴定，2015年2月3日鉴定终结。2014年7月14日，原告提出申请，申请追加河南新获建设有限公司为被告。2014年7月16日，本院决定追加河南新获建设有限公司为被告参加诉讼。2014年7月21日向原告赵桂枝、被告史玉凯、陈东辉、新乡嘉禾文化用品有限公司、河南新获建设有限公司送达了参加诉讼通知书、举证通知书等。2015年2月4日被告史玉凯申请追加赵同海为被告。同日本院决定追加赵同海为被告参加诉讼。2015年2月5日向原告赵桂枝、被告史玉凯、陈东辉、新乡市嘉禾文化用品有限公司、河南新获建设有限公司、赵同海送达了参加诉讼通知书、举证通知书、开庭传票等。依法组成合议庭于2014年3月16日公开开庭进行了审理，原告赵桂枝及其委托代理人刘建钊、岳建国、被告史玉凯及其委托代理人李正恒、被告陈东辉、被告新乡市嘉禾文化用品有限公司委托代理人刘军谊到庭参加诉讼。被告河南新获建设有限公司、赵同海经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告赵桂枝诉称：原告在2014年经被史玉凯介绍在新乡市凤泉区大块镇原装纸厂的建筑工地干活，2014年3月19日，原告在工地干活过程中和另外一名工人从一辆铲车中摔下，造成腰椎骨折，当时入住新乡市第一人民医院，被告史玉凯在救治的过程中只是支付了少量的医疗费用，后期由于医疗费问题，原告迫于无奈转入封丘县城关乡卫生院保守治疗，鉴于原告的伤势，原告也曾多次找到被告协商赔偿问题，均未果。本案中新乡市嘉禾文化用品有限公司为此建筑工程的发包人，史玉凯为承包人，史玉凯又将部分工程转包给了陈东辉，根据《民法通则》、《侵权责任法》等相关规定，三被告理应对本案承担连带的赔偿责任，现为了依法维护原告的合法权益，故起诉。要求被告支付医疗费3325.86元、残疾赔偿金50852元、误工费10452元、护理费6360元、营养费525元、住院生活补助525元、精神抚慰金2万元、交通费481元、鉴定费1900元，以上共计94420.86元。
被告史玉凯辩称：一、原告诉请三被告承担连带责任缺乏事实根据和法律依据，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号司法解释第11条的规定，雇员只有在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人才与雇主承担连带责任。本案中，原告受伤依据《安全事故报告和调查处理条例》的规定，本案原告受伤显然不属于安全生产事故。因此说本案原告受伤不属于“安全事故”，不适用连带责任的规定。二、原告从铲车上摔下受伤是否属于“从事雇佣活动”？依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号司法解释第9条第二款的规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被告为原告上、下，提供有专用的架板，并未授权原告从铲车上下，其上铲车的行为也不是雇主授权，与其职务行为也无内在联系。原告从铲车上摔下受伤是否属于“从事雇佣活动”，原告无证据证明的情况下，雇主不应承担责任。三、原告作为一个成年人具备足够的辨认和识别能力，能够预料到，从铲车上下去具有危险，仍上到铲车上，其本身具有重大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第24条之规定，应对自身损失承担大部分或全部责任。四、被告史玉凯所垫付的医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费应依法从史玉凯应承担的数额中予以扣除。五、原告要求赔偿数额过高，于法无据。
被告陈东辉：我也没有让原告上铲车，我也是打工的，我不应该承担赔偿责任。
被告新乡嘉禾文化用品有限公司：1、原告请求被告嘉禾公司赔偿没有依据，被告嘉禾公司作为发包方，将工程承包给具有资质的河南新获建设有限公司，双方约定所有建设事故均由新获建设公司承担，在本次建设事故中发包方没有过错，被告嘉禾公司不应承担任何责任，嘉禾公司与新获公司工程款已全部结清；2、本案是雇佣合同纠纷，要求精神抚慰金没有依据，请求法庭驳回原告对嘉禾公司的诉请。
被告河南新获建设有限公司未答辩。
被告赵同海未答辩。
根据双方当事人诉辩意见，归纳争议焦点，1、原告受伤是否与五被告之间存在因果联系，是否存在法律上的利害关系，五被告应否承担责任，该承担什么责任；2、原告的伤情如何，有何具体损失及损失的计算标准是否符合法律规定。
针对第一争议焦点，被告史玉凯向本院提供的证据材料有：陈祖贤庭审证言。新乡市嘉禾文化用品有限公司提供的证据材料有：1、新乡市嘉禾文化用品有限公司与河南新获建设有限公司签订的建筑工程承包协议书一份；2、新乡市嘉禾文化用品有限公司与河南新获建设有限公司签订的建设工程补充协议书一份；3、新乡市嘉禾文化用品有限公司与河南新获建设有限公司的结算书一份；4、河南省新获建设有限公司的承诺书一份；5、河南省新获建设有限公司的资质证书一份。原告赵桂枝、被告陈东辉、河南新获建设有限公司、赵同海未提供证据材料。针对第二焦点，原告向本院提供的证据材料有：1、封丘县城关乡卫生院住院费票据一张、滑县骨科医院门诊票据五张、河南省中诺医药有限公司票据一张；2、鉴定费票据一张；3、车票六张、王军证明一份；4、封丘县城关乡卫生院病历一份；5、新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。被告史玉凯提供的证据材料有：1、新乡市第一人民医院诊断证明书一份；2、新乡市第一人民医院住院费票据一张；3、新乡市第一人民医院病历一份；4、青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张。
经庭审质证，原告赵桂枝、被告陈东辉对被告史玉凯针对第一焦点提供的证据陈祖贤庭审证言无异议，被告新乡市嘉禾文化用品有限公司未发表意见。本院认为，该证据符合证据的三性特征，予以采信。原告赵桂枝、被告史玉凯、陈东辉对被告新乡市嘉禾文化用品有限公司针对第一焦点提供的证据1、2、3、4、5无异议，本院认为，该五组证据亦符合证据的三性特征，予以采信。被告史玉凯、陈东辉、新乡市嘉禾文化有限公司对原告提供的证据一中的河南省中诺医药有限公司发票有异议，认为是外购药品，未显示是何种药品，是否是治病所需不能确定，本院认为该票据无相关病例相佐证，违背了证据的关联性特征，不予采信。对证据一中的滑县骨科医院五张门诊票据有异议，认为该票据上显示的患者名字是赵贵枝，而非原告赵桂枝，本院认为原告未能提供相关证据证明该票据上显示的赵贵枝就是其本人，违背了证据的客观真实性特征，不予采信。对证据3有异议，认为王军证明非正式票据，不能作为证据使用。本院认为，该组证据中王军证明非正式交通费票据，违背了证据的形式合法性特征，该组证据中的太原至封丘的全程车票，因原告未能提供相关证据证明是其往返治疗单位到封丘的合理费用，违背了证据的客观真实性特征，其他车票无有是其进行治疗的必要交通费相关证据，违背了证据的关联性特征，上述证据不予采信。对证据五有异议，认为其已提出重新鉴定，对该鉴定不予认可。本院认为被告对该鉴定提出重新鉴定后，不应该委托进行了重新鉴定，应以重新鉴定结论为准。原告对被告史玉凯针对第二焦点提供的证据1、2、3无异议，对证据4有异议，认为重新鉴定的结论参照的是交通事故受伤人员的标准。本院认为上述证据符合证据的三性特征，予以采信。
根据当事人陈述、举证及庭审，本院确认以下案件事实：2013年被告史玉凯借用河南新获建设有限公司的资质与被告新乡市嘉禾文化用品有限公司签订了建筑工程承包协议书，约定史玉凯承包被告新乡市嘉禾文化用品有限公司的新建车间建设工程，承包方式是包工不包料，大清工承包方式。后史玉凯组织人员施工。2014年年初，史玉凯将砌墙的活儿以0.2元／块砖的计酬方式交给了陈东辉，建设工具包括铲车，由史玉凯提供，本案赵同海的铲车系史玉凯所雇。2014年农历2月份，原告赵桂枝受雇于被告史玉凯到陈东辉所干的砌墙工地干小工，约定工资每天一百元。2014年农历2月19日（3月19日）下午，原告乘坐被告赵同海操作的施工铲车的铲斗上砖过程中。因赵同海操作失误，导致原告从铲斗上摔下受伤，遂入住新乡市第一人民医院治疗20天（2014年3月19日至2014年4月8日），诊断为头外伤、腰3椎体压缩性骨折、多发性软组织损伤，花去医疗费用7612.45元，该费用由被告史玉凯支付，史玉凯派人在医院护理了18天，并支付了该期间原告的生活费用。2014年4月8日出院医嘱为：出院后需继续巩固治疗，过程休息六周，复查后决定下一步治疗。当日原告又入住城关乡卫生院治疗15天（2014年4月8日至2014年4月22日），诊断为第三腰椎压缩性骨折，花去医疗费1708.74元。2014年8月26日新乡医学院司法鉴定中心鉴定原告赵桂枝脊柱损伤的伤残等级为8级，其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限拟定为三个月。被告史玉凯提出重新鉴定申请后，2015年1月28日青岛正源司法鉴定所鉴定赵桂枝腰3、腰5椎体压缩性骨折，目前致残程度为8级，未达到护理依赖程度，建议其护理期限自受伤之日起以60日为宜。庭审中，经本院释明，原告明确表示要求本案按劳务雇佣关系处理。2015年2月2日被告河南新获建设有限公司与被告新乡市嘉禾文化用品有限公司签订了结算书，工程款全部结清。同时河南新获建设有限公司向新乡市嘉禾文化用品有限公司作出书面承诺，承诺书载明：“关于2013年10月7日与嘉禾公司签订建筑工程承包协议书及2014年3月20日签订的建设工程补充协议书，在履行过程中或履行完毕后，承诺人与他人发生的任何纠纷均与嘉禾公司无关，有承诺人独立承担责任，包括工伤及债务。如承诺人与他人发生的任何纠纷给嘉禾公司造成的损失，有承诺人双倍赔偿嘉禾公司。”
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。借用建筑资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，施工合同的权利义务由实际施工人履行和承担。合同履行过程中，出现的安全事故、质量缺陷等责任应由实际施工人承担，出借资质的企业应承担连带责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案被告史玉凯借用被告河南新获建设有限公司的资质承包了被告新乡市嘉禾文化用品有限公司的建设工程施工工程，被告史玉凯为实际施工人。故被告史玉凯有提供安全施工条件、确保施工安全的义务。原告赵桂枝在从事具体雇佣活动过程中受伤，被告史玉凯应承担赔偿责任。原告赵桂枝作为具有完全民事行为能力的成年人，应当具有安全意识和自我保护能力，而乘坐严禁载人的铲车的铲斗，未能尽到注意安全施工的义务，自身存在一定的过错，应自负一定的责任。被告陈东辉靠史玉凯提供的建筑工具砌墙，按每砌一块砖0.2元的方式获得劳动报酬，应视为是史玉凯的雇工，不具备包工头的条件，不应承担雇主责任。被告新乡市嘉禾文化用品有限公司将建设工程发包给有资质的河南新获建设有限公司，不违反相关法律规定，且被告河南新获建设有限公司已承诺由其独立承担责任，故被告新乡市嘉禾文化用品有限公司不应承担赔偿责任。因原告明确表示本案选择按劳务雇佣关系，要求雇主承担责任，且赵同海亦是史玉凯的雇员，故对于在此次事故中负有直接责任的被告赵同海应负的责任，作为雇主的史玉凯承担后，有向赵同海追偿的权利。结合本案实际，本院对原告赵桂枝与被告史玉凯各应承担承担的责任予以划分，酌定原告自负30％的责任，被告史玉凯负70％的责任。根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，被告河南新获建设有限公司出借资质给史玉凯，应对史玉凯承担的70％责任负连带责任。被告史玉凯辩称原告不是从事雇佣活动，不应承担责任，但因其是工程的实际施工人且未能提供证明其没有提供安全生产条件义务的相关证据，对其辩称本院不予支持。原告主张被告应赔偿其在滑县骨科医院的门诊治疗费用，因未能提供相关的病历等证据，本院不予支持。原告的误工费按2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年的标准计算309天（2014年3月19日-2015年1月28日定残之日）为7175元。护理费按2013年度河南省居民服务业和其他服务业29041元／年的标准计算60天为4773.8元。伙住院期间的伙食补助费按15元／天计算33天（2014年3月19日-2014年4月22日）为495元，营养费按15元／天计算33天为495元。伤残赔偿金按8475.34元／年的标准计算20年乘以伤残系数30％为50852元。因治疗需要原告往返封丘至新乡应发生了交通费用，本院酌定300元。加上医疗费原告的损失共计73412元，包含被告史玉凯支付的医疗费7612.45元和18天护理费1432元、伙食补助费270元、营养费270元。因原告伤情构成8级伤残，给原告造成了精神痛苦，被告史玉凯应给予原告一定的精神抚慰金，结合本案实际，本院酌定精神抚慰金为5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权解释损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告史玉凯赔偿原告赵桂枝医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金共计41803.9元（已扣除支付的9584.5元）。
二、被告史玉凯支付原告赵桂枝精神抚慰金5000元。
三、被告河南新获建设有限公司对上述第一项承担连带责任。
四、驳回原告赵桂枝对被告赵同海、新乡市嘉禾文化用品有限公司的诉讼请求。
五、驳回原告赵桂枝的其他诉讼请求。
上述一、二项限判决生效后10日内履行完毕。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
受理费2160元、鉴定费4600元，共计6760元，由被告史玉凯负担4732元，原告赵桂枝负担2028元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 刘长军
审判员 翟新华
审判员 陈红珍
二〇一五年三月二十五日
书记员 马 静