福建省龙岩市新罗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙新民初字第7591号
原告福建省金泉建设集团有限公司，住所地福建省南安市河滨路420号，组织机构代码76179387-7。
法定代表人黄国生，总经理。
委托代理人苏雄飞，福建盖普律师事务所律师。
委托代理人陈馨萦，福建盖普律师事务所律师。
被告福建大华鑫建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临城镇紫金东路3号四楼。组织机构代码91350823678462196W。
法定代表人陈华明，总经理。
委托代理人黎福祥，男，该公司员工，住福建省。
被告陈发锦，男，汉族，1962年1月25日出生，住福建省上杭县。
原告福建省金泉建设集团有限公司（以下简称“金泉公司”）与被告福建大华鑫建设工程有限公司（以下简称“大华鑫公司”）、陈发锦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金泉公司的委托代理人苏雄飞，被告大华鑫公司的委托代理人黎福祥、被告陈发锦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金泉公司诉称，2012年12月30日，被告与原告签订一份《沥青砼材料销售与施工合同》，约定被告将龙岩市第二医院分院室外道路工程分包给原告。双方还对工程量、工程单价、付款方式及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约完成了施工。2013年12月17日，经原、被告双方结算确认原告施工的工程量为16070㎡，工程总价为208.9万元。原、被告双方于2015年12月11日签订一份《补充协议》约定被告应于2015年2月10日前向原告支付工程款73.9万元。之后，被告未按约支付工程款。为此，原告向法院提起诉讼，请求判令两被告向原告支付工程款73.9万元及利息（自2015年2月11日起至还款之日止，按照年利率24%计算）。
被告大华鑫公司辩称，被告陈发锦不是被告公司的员工，也不是诉争项目的现场工作人员。《沥青砼材料销售与施工合同》上没有被告公司的盖章，被告公司不是合同的当事人。两被告之间是承包关系。《补充协议》中约定被告公司承担的是补充责任，即收回工程款时保证优先支付给原告。目前，被告公司未与业主结算，亦未收到工程款。原告要求被告公司承担付款的诉请无事实和法律依据。请求驳回原告金泉公司的诉讼请求。
被告陈发锦辩称，对原告与被告签订的《沥青砼材料销售与施工合同》没有异议。原、被告约定等工程验收后才付工程款，且原告与被告尚未对工程款进行结算。故请求驳回原告金泉公司的诉讼请求。
经审理查明，被告大华鑫公司系龙岩市第二医院分院建设室外道路工程的承包人。2012年12月30日，被告陈发锦（甲方）与原告金泉公司（乙方）签订一份《沥青砼材料销售与施工合同》，主要约定：1、甲方将龙岩市二院分院室外道路工程沥青混凝土路面工程委托给乙方施工，承包范围仅沥青路面工程；2、工程量暂定为12883㎡，工期暂定为10天；3、工程综合包干单价为130元∕㎡，工程总价暂定为167.479万元，最终按实结算；4、付款方式：合同签订完后且在进场施工前半个月内，支付工程款的30%，施工机械进场后且在底层沥青施工完后的第二天，支付至工程款的80%，完成全部沥青路面施工后三日内，支付至工程款的95%，待项目竣工验收后的七天内支付剩余的工程款；5、如逾期付款，乙方有权中途停止施工，所产生的一切后果均由甲方承担，且甲方每日按所欠金额千分之二的利息费支付给乙方。2013年12月17日，被告陈发锦聘请的现场施工员张宇中与原告确认原告的施工总量为16070㎡。2014年12月11日，原告金泉公司（乙方）与被告陈发锦（甲方）、被告大华鑫公司（丙方）签订一份《关于龙岩市第二医院室外道路沥青路面工程尾款补充协议》，主要约定：1、根据2012年12月30日甲、乙双方签订的二院沥青路面施工合同，现经甲、乙双方结算，本工程沥青路面总面积为16070㎡，合同单价为130∕㎡，总价为208.9万元，甲方已付给乙方135万元；2、因甲方未按约支付乙方工程款，且工程未验收，甲方承诺在2015年2月10日前将剩余工程款73.9万元支付给乙方，乙方同意将该工程的沥青路面所有验收资料提供给甲方；3、为乙方能回收工程款，丙方保证任何时候收到业主来款，丙方优先直接将上述甲方应付乙方的款项支付给乙方；4、如果甲方在2015年2月10日前未按约向乙方支付前述款项，则乙方将仍按原合同向甲方主张相应的权利。
以上事实，有原告金泉公司提供的《沥青砼材料销售与施工合同》、项目施工签量确认单、《关于龙岩市第二医院室外道路沥青路面工程尾款补充协议》以及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告主张被告大华鑫公司对尚欠的工程款73.9万元应当承担付款责任，必须举证证明被告陈发锦的签约行为系职务行为或经被告大华鑫公司授权的行为或是符合表见代理行为。而在本案中，被告陈发锦的行为均不属于上述行为，应为被告陈发锦的个人行为。理由是：第一，原告未提交证据证明被告陈发锦是被告大华鑫公司的工作人员，大华鑫公司也否认陈发锦是其员工。第二，被告大华鑫公司未授权被告陈发锦可以以公司的的名义对外签订合同，被告大华鑫公司也没有追认被告陈发锦的签约行为。第三，在诉争工程的工程款均由被告陈发锦个人支付，结合原告与两被告在《关于龙岩市第二医院室外道路沥青路面工程尾款补充协议》中约定若被告陈发锦在2015年2月10日前未按约向原告支付工程款73.9万元，则原告将仍按《沥青砼材料销售与施工合同》向被告陈发锦主张相应的权利的情况下，无法确认被告陈发锦的行为已构成表见代理。综上，被告陈发锦的行为应认定为个人行为。被告陈发锦作为没有资质的施工人，借用被告大华鑫公司的名义与原告签订《沥青砼材料销售与施工合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第一条第一款第（二）项的规定，应认定无效。因前述合同无效产生的法律后果，应按解释第四条的规定处理。本案诉争工程项目完工后，被告陈发锦尚欠原告工程款73.9万元，事实清楚、证据确凿。原告诉请被告陈发锦支付尚欠的工程款73.9万元有理，本院予以支持。原告诉请被告大华鑫公司应对本案诉争的工程款承担还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。此外，原告与被告陈发锦在《沥青砼材料销售与施工合同》中约定若被告陈发锦逾期付款，应支付3‰∕日的利息。现原告诉请被告陈发锦支付从2015年2月11日起，按利率24%计算的违约金，符合双方的约定，亦不违反法律的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告陈发锦应于本判决生效之日起十日内支付原告福建省金泉建设集团有限公司工程欠款73.9万元，并支付该款从2015年2月11日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中年利率24%计算的利息。
二、驳回原告福建省金泉建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费12279元，由原告福建省金泉建设集团有限公司负担279元，由被告陈发锦负担12000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审 判 长 谢 兰 兰
人民陪审员 李 丽 月
人民陪审员 李 丽 华
二〇一六年三月十八日
书 记 员 陈嘉颖（代）
附主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
执行申请提示
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。