河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3920号
上诉人（原审原告）：马锋超，男，汉族，住汝州市。
委托诉讼代理人：王爱国，河南星灿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南豫龙织带有限公司，住所地汝州市米庙镇。
法定代表人：马晓伟，总经理。
委托诉讼代理人：李光现，河南博裕润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马晓伟，男，住汝州市。
被上诉人（原审被告）：马士伟，男，汉族，住汝州市。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李光现，河南博裕润律师事务所律师。
上诉人马锋超、河南豫龙织带有限公司（以下简称豫龙织带公司）因与被上诉人马晓伟、马士伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初6387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马锋超上诉请求：改判豫龙织带公司、马晓伟、马士伟应承担各项损失共计94909.99元；一、二审诉讼费用由豫龙织带公司、马晓伟、马士伟承担。事实和理由：马锋超与豫龙织带公司、马晓伟、马士伟之间形成雇佣关系，马锋超不存在过错，不应承担20%的责任。
豫龙织带公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由马锋超承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，豫龙织带公司与马锋超之间不存在雇佣关系；二、一审判决中各项赔偿项目数额及豫龙织带公司承担比例计算过高；三、一审程序违法，在马锋超与马晓伟、马士伟开庭结束后，通知豫龙织带公司参加诉讼，致使豫龙织带公司对伤残评定结果失去复评申请权。
豫龙织带公司对马锋超的上诉理由辩称，马锋超与豫龙织带公司没有形成雇佣关系，原审认定法律关系错误。豫龙织带公司将工程承包给马杰伟，马杰伟雇佣马帅锋、马锋超二人作为施工的民工，马锋超的工资也是由马杰伟发放，马杰伟的承包费是由豫龙织带公司支付的，一审法院审理遗漏了应当参加诉讼的马杰伟，属于程序违法，故要求将马杰伟追加为被告，并要求将本案发回重审。马锋超明知自己没有资格证及电工操作证仍然无证上岗，在施工过程中没有遵守安全操作规程，对事故的发生有严重的过错，自身应承担40%的责任。
马锋超对豫龙织带公司的上诉理由辩称，马锋超经朋友介绍到豫龙织带公司干活，豫龙织带公司承诺每天180元工钱，马锋超与豫龙织带公司形成雇佣关系，豫龙公司在不具备生产作业的情况下违章指挥，且没有提供安全防范措施，应当承担事故的全部责任。
马晓伟、马士伟辩称意见与豫龙织带公司一致。
马锋超向一审法院起诉请求：1.要求豫龙织带公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项费用共计125000元，马晓伟、马士伟承担连带赔偿责任；2、案件受理费由豫龙织带公司、马晓伟、马士伟负担。
一审法院认定事实：2016年11月11日，马锋超经马杰伟介绍到豫龙织带公司架电，当时约定每天180元。2016年11月12日下午，马锋超在架电时不慎从公司厂房的墙上掉了下去，当日马杰伟和马士伟将马锋超送至汝州市人民医院住院治疗，经诊断为：双侧跟骨骨折。马锋超在汝州市人民医院住院治疗38天，共支付医疗费12819.84元，支付门诊医疗费用397.5元。2017年5月18日，马锋超向一审法院申请对其伤残进行鉴定，2017年6月8日，汝州市广成法医临床司法鉴定所出具平广成司鉴所[2017]临鉴字第41号伤残司法鉴定意见书，经鉴定马锋超的伤残程度为十级，马锋超为此支付鉴定费用943.5元。
豫龙织带公司为一人有限责任公司，原公司住所地在汝州市钟楼办事处闫庄村南，后因厂房拆迁于2016年在汝州市米庙镇马窑村建新厂房。2017年5月，公司注册地变更为汝州市米庙镇马窑村。马晓伟系豫龙织带公司法定代表人，马士伟系豫龙织带公司员工。
一审法院另查明，马锋超之父马三聚于1954年11月21日出生，其母朱荣于1952年8月14日出生。其夫妇二人生育子女二人。马锋超与其妻王文芳共生育三个子女：长女马康宁20**年10月20日出生，次女马怡宁20**年10月30日出生，长子马浩宁20**年10月12日出生。2016年度河南省农村居民人均纯收入为11697元/年。2016年度河南省农村居民人均生活消费支出为8587元/年，农、林、牧、渔业平均工资为35000元/全年，居民服务、修理和其他服务业为34025元/年。
一审法院认为，豫龙织带公司雇佣马锋超为其厂房架电，应为其提供安全劳动条件，因豫龙织带公司未向马锋超提供安全防护措施，存在安全隐患，对事故的发生存在管理上的过错，应承担主要责任。马锋超作为完全民事行为能力人，亦应在施工过程中对劳动条件进行必要的检查，注意自己的安全，其在墙上架电过程中由于自身未系安全设备，未尽到安全注意义务而受伤，对损害的发生也存在一定过错，应减轻该公司的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据双方在此事故中的过错程度，酌定马锋超应承担20%的责任，豫龙织带公司应承担80%的赔偿责任。马锋超的损失范围为：1.医疗费13217.34元，结合马锋超病历，其起诉的住院医疗费、门诊费均与本案有关，予以支持。因马锋超未提供误工证明及护理人员的收入证明，结合马锋超的住院情况，其起诉要求的误工费按95.89元/天计算，护理费按93.22元/天计算，住院伙食补助费30元/天计算，营养费10元/天计算为宜。2.误工费为19911.84元，自受伤之日起计算至定残前一日（95.89元/天×208天）；3.护理费为3542.36元（93.22元/天×38天）；4.住院伙食补助费1140元（30元/天×38天）；5.营养费380元（10元/天×38天））；6.交通费酌定为300元；7.残疾赔偿金为50441.67元，其中本人的残疾赔偿金为23394元（11697元/年×10%×20年），庭审中马锋超主张按照23393.48元计算，应予以采纳。被扶养人生活费为27048.19元：其父马三聚的被扶养人生活费为7728.3元（上年度农村居民人均消费支出8587元/年×18年×10%÷2），其母朱荣的被扶养人费生活费为6869.6元（8587元/年×16年×10%÷2），其女马康宁的被扶养人生活费为3005.45元（8587元/年×7年×10%÷2），其女马怡宁的被扶养人生活费为3864.15元（8587元/年×9年×10%÷2），其子马浩宁的被扶养人生活费为5581.55元（8587元/年×13年×10%÷2），以上共计27049.05元，庭审中马锋超主张按照27048.19元计算，予以采纳。8.鉴定费用943.5元；9.马锋超主张的精神损害抚慰金5000元，应予以支持，上述各项费用共计94909.99元，豫龙织带公司应承担75927.99元的赔偿责任。马锋超主张按二人护理计算护理费用，因未提供医疗机构明确需两人护理的意见，故对其该项请求不予支持。关于马锋超主张的误工费用按照每天180元计算的请求，因其未提供近三年的平均收入情况，故对该项主张不予支持。因马晓伟、马士伟系履行豫龙织带公司职务行为，故马锋超要求其二人承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，对马锋超要求豫龙织带公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计125000元的部分诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南豫龙织带有限公司于判决生效后十日内赔偿马锋超医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计75927.99元；二、驳回马锋超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由马锋超负担1102元，河南豫龙织带有限公司负担1698元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是：1.马锋超与豫龙织带公司之间是否存在雇佣关系；2.一审计算的各项赔偿费用及比例划分是否适当；3.一审中豫龙织带公司未参与伤残鉴定程序是否违法。结合认定事实及二审中各方当事人的意见，对以上争议焦点作如下评议：
各方当事人均认可马锋超在豫龙织带公司场地内进行架电施工时不慎从从公司厂房的墙上跌落致伤残，施工现场场地是豫龙织带公司的经营场所，工程受益者也是豫龙织带公司，豫龙织带公司对此辩称其将工程承包给马杰伟，但未提供有效证据证明其与马杰伟之间存在承包关系，亦未提供证据证明其与马杰伟进行结算，且根据一审法院调查的事实，马杰伟明确否认其与豫龙织带公司存在承包关系，故豫龙织带公司关于其与马锋超之间不存在雇佣关系的理由不成立，本院不予支持。
根据马锋超的实际伤情及治疗情况，一审法院认定马锋超的各项损失比较适当，豫龙公司上诉称一审认定的各项赔偿费用过高的理由，未提供相关证据予以证明。马锋超因在受雇期间时遭受的人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，雇主豫龙织带公司雇佣马锋超从事施工工作，未提供并要求其使用安全装备，对马锋超未尽到安全生产管护义务，应当承担马锋超人身损害的民事赔偿责任。马锋超在从事雇佣活动中未尽到必要的安全注意义务，亦存在过错，应适当减轻雇主赔偿责任。本院认为，根据公平原则以及本案当事人的过错大小、事故原因、损害程度等实际情况，一审法院对赔偿责任的分担比例并无不当，本院应予确认。
关于一审程序问题。虽然豫龙织带公司是后期追加参与本案诉讼，但其法定代表人马晓伟作为本案被告在一审中已参加了诉讼，参与了鉴定机构的选定及质证，豫龙织带公司没有参加鉴定机构的选定并不足以构成程序上严重违法的情形。
综上所述，河南豫龙织带有限公司、马锋超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1973元，河南豫龙织带有限公司负担1968元，马锋超负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国会
审 判 员 张大民
审 判 员 李双双
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 于 帆
书 记 员 李晓岩