上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0114刑初1456号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人徐黄海(自报)。
辩护人黄冬艳，上海问学律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2016］1432号起诉书指控被告人徐黄海犯职务侵占罪，于2016年9月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院检察员周某2、被告人徐黄海及其辩护人黄冬艳到庭参加诉讼。期间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年4月，被告人徐黄海在古铺公司担任物业工程部经理，负责协调、监督古铺公司与上海昶玮电气自动化工程有限公司(以下简称昶玮公司)签约的水电表改造工程。同年6月，徐黄海将一笔计人民币205621.50元(以下币种相同)的工程款支付给昶玮公司后，对昶玮公司谎称该笔工程款未入古铺公司账目，需要收回并重新申请支付，昶玮公司遂在扣除手续费后将197396.64元工程款退款汇至徐黄海提供的上海莫云建材有限公司(以下简称莫云公司)账户内，后徐黄海又通过其他账户中转至其个人银行账户计187000元，用于个人消费。后徐黄海让昶玮公司出具发票再次向古铺公司财务申请支付该笔工程款时，被古铺公司财务经理识破而未支付。公安机关经侦查发现徐黄海有重大作案嫌疑，经上网追逃，于2016年4月30日将其抓获。到案后，徐黄海如实供述犯罪事实，并将上述侵占公司的钱款退还。
为支持上述指控的事实，公诉机关出示了证人郑某某、张某某、黄某、周某1的证言，公安机关制作的《受案登记表》、工作情况，有关的《营业执照》、《税务登记证》、《劳动合同书》、《改造合同》、《资金使用审批单》、发票、银行账户交易明细、缴款凭证及被告人徐黄海的户籍信息、供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人徐黄海作为公司企业人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。本案中，徐黄海虽向昶玮公司虚构事实，但虚构的是要将工程款退回古铺公司，其主观故意是非法占有古铺公司的财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件，不应认定为诈骗罪。被告人徐黄海如实供述罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人徐黄海对公诉机关指控的事实、罪名无异议。
其辩护人认为，被告人徐黄海的行为构成职务侵占罪，不构成诈骗罪，理由如下：(1)徐黄海系古铺公司物业工程部经理，代表古铺公司与昶玮公司签订涉案水电表改造工程，古铺公司认可徐黄海提供昶玮公司发票并申请付款，故徐黄海在本案中具有职务上的便利。(2)徐黄海得知古铺公司与昶玮公司财物交接上出现漏洞，遂起意非法占有古铺公司的财产，其客观上又实施了再次申请支付工程款的行为，以避免昶玮公司的财产损失，故徐黄海具有职务侵占的主观故意。(3)徐黄海与昶玮公司间属于表见代理，应由古铺公司承担最终的财产损失，古铺公司属于被害单位。辩护人又认为，被告人徐黄海积极退赃，认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2015年4月，被告人徐黄海在古铺公司(住所上海市嘉定区嘉怡路XXX号XXX室)担任物业工程部经理，负责协调、监督古铺公司与昶玮公司签约的嘉定区江桥老街水电表改造工程及工程款结付申请等。同年6月中旬，徐黄海得知古铺公司遗漏记录了一笔已支付昶玮公司的工程款，遂起意利用自己的上述职务便利，采用从昶玮公司收回并再次申请古铺公司支付工程款等方式，侵吞被害单位古铺公司财产。徐黄海对昶玮公司谎称该笔205621.50元的工程款需退回古铺公司入账及重新申请支付，昶玮公司遂在扣除相关费用后将197396.64元工程款退款汇至徐黄海提供的莫云公司账户内。徐黄海将上述钱款侵吞拒不上缴，并用于个人消费等。嗣后，徐黄海让昶玮公司出具发票再次向古铺公司申请支付工程款时，被古铺公司财务人员识破。
公安机关接报警后经侦查发现徐黄海有重大作案嫌疑，经上网追逃，于2016年4月30日将徐黄海抓获。到案后，徐黄海如实供述犯罪事实，并退出了职务侵占的钱款。
认定上述事实的证据如下：
1、证人郑某某的证言证实：其系古铺公司的董事长助理。被告人徐黄海于2014年8月开始在古铺公司担任物业工程部经理，古铺公司与昶玮公司的水电改造工程是徐黄海负责和对方公司协商、监督施工，并由徐黄海和对方签订合同。在结算工程款时，昶玮公司先提供相关发票给徐黄海，徐黄海再拿着发票到财务部申请款项进行支付。徐黄海共向古铺公司申请支付昶玮公司三笔工程款，古铺公司支付了其中两笔41万余元。
2、证人张某某的证言证实：其系昶玮公司的工作人员。2015年6月，古铺公司物业工程部经理徐黄海对其称古铺公司支付给昶玮公司的一笔20万余元工程款未入古铺公司账目，需要收回并重新申请支付，昶玮公司出于对徐黄海的信任，遂扣除相关费用后将197396.64元汇款至被告人徐黄海提供的莫云公司账户内。
3、证人黄某的证言证实：其系古铺公司财务经理。2015年4月底与5月初，古铺公司以支票方式支付给昶玮公司两笔工程款，每笔均为205621.5元，两份支票都是被告人徐黄海亲自拿走，交给昶玮公司负责人的。徐黄海共向古铺公司申请过三次支付给昶玮公司的业务工程款，其对第三笔申请款审核的时候，发现已经支付过两次工程款，并且已经结清了合同约定的金额，所以就没有审核通过，并将该情况告知徐黄海。
4、证人周某1的证言证实，其于2015年6月用自己的账户为徐黄海中转19万余元钱款的事实。
5、有关的《营业执照》、《税务登记证》、《劳动合同》证实，古铺公司的工商登记情况，以及被告人徐黄海于2014年8月起担任古铺公司物业工程部经理。
6、有关的《江桥老街水电表改造合同》证实，古铺公司与昶玮公司签订合同，约定由昶玮公司负责江桥老街水电表施工改造的情况，以及工程的价款、支付的方式等。
7、有关的《资金使用审批单》、发票证实，昶玮公司分三次申请支付涉案工程款，以及古铺公司通过上海江桥老街投资发展有限公司二次支付工程款的情况。
8、有关的银行账户交易明细。
9、有关的《受案登记表》、工作情况证实，本案案发及被告人徐黄海的到案经过。
10、有关的缴款凭证。
11、被告人徐黄海的户籍信息、供述等。
上述证据均经庭审举证、质证，证据之间能够互相印证，本院予以采信。
本院认为，被告人徐黄海身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。控、辩双方认为，徐黄海能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的意见，合法有据，本院予以采纳。结合徐黄海作案的手段、已退出违法所得等情节，本院在量刑时一并予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐黄海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月30日起至2017年6月29日止。)
二、在案违法所得，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
人民陪审员 朱善臣
人民陪审员 柏梅芳
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 徐洋洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以没收财产。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。