广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1227刑初160号
公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。
被告人韦凯，男，1988年5月27日出生于巴马瑶族自治县，壮族，大专文化，巴马浩长商贸有限公司法定代表人，住巴马瑶族自治县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年9月19日被巴马瑶族自治县公安局取保候审，2017年8月9日被巴马瑶族自治县人民检察院重新取保候审。
辩护人李芳，广西桂海天律师事务所律师。
辩护人韦绮，广西辉彪律师事务所律师。
广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院以巴检刑诉〔2017〕132号起诉书指控被告人韦凯犯虚开增值税专用发票罪，于2017年9月13日向本院提起公诉。本院于2017年9月13日立案，并依法组成合议庭，于2018年2月12日公开开庭审理了本案。巴马瑶族自治县人民检察院指派检察员刘世令出庭支持公诉，被告人韦凯及其辩护人李芳、韦绮到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院指控，2014年8月，被告人韦凯投资设立并实际经营管理巴马浩长商贸有限公司(个人独资企业)，系公司法定代表人，2015年1月公司取得一般纳税人资格，由韦凯领购并管理使用增值税专用发票。韦凯于2015年1月1日至2016年6月30日期间为收取返点费多次在没有真实水泥交易的情况下为广西劲坚贸易有限公司、广西拓坚贸易有限公司、广西通臻贸易有限公司、广西通某投资有限公司、广西展浩贸易有限公司、广西固钢钢铁有限公司等公司虚开增值税专用发票139张，其中已认证、抵扣131张，虚开税额1800231.6923元。案后，韦凯上缴赃款10万元到县财政局归集户。对指控的上述事实，公诉机关提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人韦凯的行为已构成虚开增值税专用发票罪。提请本院依法判处。
被告人韦凯辩称，以前潘老板曾经与其购买过多次水泥，那时潘老板没有要求开发票，后来潘老板要求给指定的六家公司补开发票，其不清楚以前潘老板是不是转卖水泥给这六家公司。自己法律意识淡薄造成今天的后果，为弥补国家损失，减少社会影响，愿意退赔给国家造成的税费损失，希望法庭宣告缓刑。
辩护人李芳提出的辩护意见是：1、该案属于单位犯罪。（1）韦凯是巴马浩长商贸有限公司的法定代表人，其虚开增值税发票的行为应视为单位行为；（2）虚开的增值税发票是以公司的名义开具；（3）虚开增值税发票的目的是为了收回对方以前购买水泥应付货款的余款以及得到返点费，这些款项都是公司利益。虽然返点费是放在个人账户上，但是在市场惯例中法定代表人的个人账户经常是为了公司利益而设定，故把返点费放在个人账户上应视为公司内部账务资金的处理方式，仍然属于公司行为而不能视为个人获利。2、公诉机关指控被告人韦凯虚开增值税专用发票的事实不清楚。（1）韦凯开设的巴马浩长商贸有限公司是巴马地区华润水泥唯一代理商，当地客户需要通过该公司才能买到华润水泥。在案发期间，浩长公司水泥销售量16万吨，涉案发票显示的水泥只有4.6万吨，不能排除韦凯与要求开票人潘某1作为分销商与六家公司之间存在真实交易；（2）本案缺乏证明浩长公司与六家公司之间不存在货物购销关系的证据；（3）韦凯的供述不稳定，前面说不能确认是否与六家公司有真实交易，后面确认没有真实交易；（4）证明资金回流的银行明细表等“电子证据”也不能直接推定为浩长公司将资金回流给六家公司，因没有证据证实收款的个人与六家公司的关系。3、公诉机关指控被告人韦凯虚开税额180万多元达到数额巨大标准不当，如果法庭认为构成犯罪，应只认定达到数额较大标准。4、被告人韦凯具有从宽处罚的情节。（1）韦凯自首；（2）积极退赃，已上缴违法所得10万元，有悔罪表现；（3）已向税务机关缴纳20万元罚款，有悔罪表现；（4）韦凯系初犯、偶犯，无前科劣迹；（5）韦凯主观恶性小，其开立的巴马浩长商贸有限公司有大量真实货物交易，并非是皮包公司；（6）韦凯愿意赔偿因本案造成的国家税收损失180万元，以取得法庭的从宽处罚。综合以上意见，如果法庭认为韦凯构成犯罪，请求对其宣告缓刑。
辩护人韦绮提出的辩护意见是：1、被告人韦凯有自首情节，归案后如实供述，认罪态度好；2、韦凯是从犯，在本案中要发票的六家公司是潘某1带来的，应从轻、减轻处罚；3、韦凯上缴赃款10万元，向税务机关上缴20万元罚款，是认罚行为；4、被告人韦凯系初犯，偶犯，主观恶性小，其公司确实有其他大量的货物交易，不是为了获取非法利益才成立的公司，所以社会危害性小；5、韦凯及家属也表示愿意进一步退赔被抵扣的税款以减少国家损失。综合以上意见，希望法庭从宽处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年8月，被告人韦凯投资设立并实际经营管理一人公司性质的巴马浩长商贸有限公司，其是公司法定代表人，2015年1月公司取得一般纳税人资格，由韦凯领购并管理使用增值税专用发票。韦凯于2015年至2016年6月30日期间虚开增值税专用发票136张，虚开税款数额1866809.19元，其中已认证131张并抵扣进项税款共计1800231.81元。具体分述如下：
一、巴马浩长商贸有限公司对公账户先后于2015年3月9日、3月10日、3月11日分4次收到广西劲坚贸易有限公司货款114万元后，韦凯全部取出存入公司工作人员韦某1个人账户73×××21，后分25次将114万元回流到广西劲坚贸易有限公司指定人员李某龙账户62×××83和黎国军账户62×××77。韦凯从中收取“返点费”5000元。
2015年4月13日、6月26日，韦凯在没有货物购销情况下，虚开16张增值税专用发票给广西劲坚贸易有限公司用于抵扣进项税额，发票涉及水泥5543吨、货款1294017.12元、税额219982.88元。已全部认证、抵扣。
二、巴马浩长贸易有限公司对公账户先后于2015年5月20日、5月21日、5月22日分5次收到广西拓坚贸易有限公司货款200万元后，韦凯全部取出存入韦某1个人账户73×××21，后分11次将其中的195万元回流到广西拓坚贸易有限公司指定人员刘健龙个人账户62×××53，韦凯从中收取“返点费”5000元。
2015年5月26日、5月31日、6月26日、7月31日，韦凯在没有货物购销情况下，虚开24张增值税专用发票给广西劲坚贸易有限公司用于抵扣进项税额，发票涉及水泥8509吨、货款1903713.67元、税额323631.33元。其中已认证20份发票并抵扣进项税款271265.95元。
三、巴马浩长商贸有限公司对公账户于2015年10月21日分5次收到广西通臻贸易有限公司转来货款100万元后，韦凯全部取出存入其个人账户73×××69，后分5次将其中的95万元回流到广西通臻贸易有限公司指定人员孔玉颂个人账户62×××27，韦凯从中收取“返点费”5000元。
2015年10月28日、2016年1月28日，韦凯在没有货物购销情况下，虚开32张增值税专用发票给广西通臻有限公司用于抵扣进项税额，发票涉及水泥14833.44吨、货款2564102.55元、税额435897.45元。已全部认证、抵扣。
四、巴马浩长商贸有限公司先后于2015年10月14日、10月15日分5次收到广西通某投资有限公司转来货款201万元后，韦凯全部取出存入其个人账户73×××69和韦某1个人账户73×××21，后分5次将其中的196万元回流到广西通某投资有限公司指定人员张某的账户62×××26、杨某的账户62×××61和潘某2的账户62×××18，韦凯从中收取“返点费”5000元。
2015年11月30日，韦凯在没有货物购销情况下，虚开21张增值税专用发票给广西通某投资有限公司用于抵扣进项税额，发票涉及水泥8850吨、货款1709401.65元、税额290598.35元。已全部认证、抵扣。
五、巴马浩长商贸有限公司对公账户先后于2015年9月28日、9月29日、10月12日、10月13日、10月14日分5次收到广西展浩贸易有限公司转来货款218.3368万元后，韦凯全部取出存入其个人账户73×××69和韦某1个人账户73×××21，后分12次将其中的216.33万元回流到广西展浩贸易有限公司指定人员梁某1的账户62×××07、梁某2的账户62×××83和梁某3的账户62×××89，韦凯从中收取“返点费”20068元。
2015年9月28日、10月17日、10月23日，韦凯在没有货物购销情况下，虚开25张增值税专用发票给广西展浩贸易有限公司用于抵扣进项税额，发票涉及水泥9326吨、货款2007629.09元、税额341296.91元。其中已认证21份发票并抵扣税款293312.74元。
六、巴马浩长商贸有限公司于2015年10月16日分4次收到广西固钢钢铁有限公司转来货款199.02万元后，韦凯全部取出存入其个人账户73×××69和韦某1个人账户73×××21，后分8次将其中的194万元回流到广西固钢钢铁有限公司指定人员张某的账户62×××26和杨某的账户62×××61，韦凯从中收取“返点费”50200元。
2015年10月27日、10月28日，韦凯在没有货物购销情况下，虚开21张增值税专用发票给广西固钢钢铁有限公司用于抵扣进项税额，发票涉及水泥8830.65吨、货款1701025.56元、税额289174.44元。已全部认证、抵扣。
案后，被告人韦凯上缴赃款10万元，并向税务部门缴纳罚款20万元。韦凯在宣判前退赔因本案造成的国家经济损失1800231.81元。
上述事实，有以下证据证实：
1、受案登记表，证实2016年8月22日，公安机关接到巴国税移[2016]1号涉嫌犯罪案件移送书后立案。
2、巴马瑶族自治县国家税务稽查局出具的涉嫌犯罪案件移送书及移送材料，证实巴马瑶族自治县国家税务局移送给公安机关的本案材料。巴马浩长商贸有限公司的类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为韦凯，成立日期2014年8月8日，注册资本100万元。2015年1月公司取得一般纳税人资格。购票人是韦凯。
3、归案情况说明，证实公安机关于2016年8月22日收到税务局的移送书后于2016年9月19日传唤被告人韦凯到公安机关接受讯问。
4、情况说明，证实韦凯所供述要求开发票的潘某3江查无此人，韦凯所供述的潘某3江电话也无法联系，涉案的六家公司已出逃。
5、证人谢某的证言，证实其是华润水泥（田某）有限公司的财务总监，巴马浩长商贸有限公司从2015年开始到其公司提货。公司生产红水河牌、润丰牌水泥。
6、证人韦某1的证言，证实其是巴马浩长商贸有限公司的公司监理，有时帮公司联系客户，开展购销业务。该公司是家族公司，由其儿子韦凯担任法定代表人，负责发票等事情，会计是韦某2。公司主要销售华润红水河牌水泥。
7、证人韦某2的证言，证实巴马浩长商贸有限公司聘请其为公司会计，工资每个月1000元。其每个月去公司做账三五天，帮公司编制财务会计报表等。关于开发票的事都是由韦凯负责的。
8、电脑咨询单、公司章程、租赁合同、证明，证实广西劲坚贸易有限公司、广西固钢钢铁有限公司等公司的信息。
9、广西巴马瑶族自治县农村信用合作社、中国建设银行股份有限公司等8家银行提供的企业信息查询及企业活期明细，证实巴马浩长商贸有限公司、韦凯、韦某1的银行账户73×××80、73×××69、73×××21的信息，以及广西拓坚贸易有限公司、广西通某投资有限公司等公司的账号与巴马浩长商贸有限公司之间的转账情况。
10、关于几个公司的纳税人状态的说明，证实广西通臻贸易有限公司、广西劲坚贸易有限公司、广西通某投资有限公司、广西拓坚贸易有限公司因走逃被列为非正常户。
11、南宁市国家税务局出具的几个公司抵扣情况说明、增值税纳税申报表、增值税专用发票认证发票查询信息材料，证实涉案的几家公司从巴马浩长商贸有限公司得到的增值税专用发票的认证抵扣情况。
12、巴马浩长商贸有限公司出具的广西增值税专用发票复印件，证实巴马浩长商贸有限公司向涉案六家公司开具增值税专用发票的情况。
13、华润水泥（田某）有限公司出具的华润水泥发货单、华润水泥出库单，证实华润水泥（田某）有限公司与巴马浩长商贸有限公司之间的交易情况。
14、广西东某虎鹰水泥有限公司出具的委托加工合同、东某OME委托加工合同，证实华润水泥（田某）有限公司委托广西东某虎鹰水泥有限公司加工水泥的情况。
15、水泥购销合同、对账单、增值税专用发票复印件、业务回单、收款收据、送货单，证实巴马浩长商贸有限公司与南宁市泽宇建材厂之间交易水泥的情况。
16、广西二安鹿寨县城第二污水处理厂项目部出具的情况说明材料、鹿寨自来水取水头部迁移项目部出具的情况说明、水泥买卖合同、二安结算中心付款通知单、付款回单、发票台帐、广西增值税专用发票抵扣联、2015年水泥对账单、送货单、收据、2016年水泥对账单、送货单及收据，证实广西建工集团第二安装建设有限公司与巴马浩长商贸有限公司的交易情况。
17、司法鉴定意见，证实巴马浩长商贸有限公司于2015年4月13日至2016年6月30日期间为6家企业即广西劲坚贸易有限公司、广西拓坚贸易有限公司、广西通臻贸易有限公司、广西通某投资有限公司、广西展浩贸易有限公司、广西固钢钢铁有限公司开具增值税专用发票139张，作废3张，税款数额1866809.19元，还有未认证5张，已认证131张并抵扣进项税款共计1800231.81元。
18、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、接收证据清单，证实公安机关扣押了巴马浩长商贸有限公司的电脑等物品，并移送会计凭证等文件。
19、现金缴款单，证实韦凯于2016年10月28日上缴10万元返点费到县财政局归集户。
20、巴马瑶族自治县国家税务局的发票，证实韦凯于2016年12月向税务机关缴纳罚款20万元。
21、被告人韦凯供述，其投资设立并实际经营管理巴马浩长商贸有限公司，其是公司法定代表人，2015年1月公司取得一般纳税人资格，其领购并管理使用增值税专用发票。其父亲韦某1是公司的监理，聘请韦某2为公司会计。公司主要销售红水河牌水泥，都是跟华润水泥（田某）公司购进水泥。客户跟公司购买水泥，其就把客户的车牌号报给华润水泥公司，叫客户自己去华润水泥公司的仓库提货。华润水泥公司开具增值税发票给公司。公司作为巴马地区的总代理，本地客户都是跟其公司购买水泥。有一些散户跟公司购买水泥时不要公司的增值税发票，这部分发票就可以用来虚开给别的公司。2015年开始，有一个潘老板以个人名义跟其公司购买水泥，合作一段时间后，潘老板在没有实际购买水泥的情况下要求公司按潘老板提供的公司名单即广西劲坚贸易有限公司、广西拓坚贸易有限公司、广西通臻贸易有限公司、广西通某投资有限公司、广西展浩贸易有限公司、广西固钢钢铁有限公司开具增值税发票。潘老板给其返点费。先是这几家公司的对公账户把货款转账到本公司对公账号，其再把货款转到本人或父亲韦某1的私人账户上，扣除潘老板以前赊欠的水泥款、返点费后，把剩下的货款回流到潘老板提供的账户上，其大概得了10万元的返点费。其已核对了涉案的票据无误。
22、户籍证明，证实韦凯的身份情况。
23、罚没款收据，证实韦凯于2018年4月13日退赔因本案造成的国家经济损失1800231.81元。
针对被告人、辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于潘老板要求给指定的六家公司补开增值税发票的辩解与辩护意见
经查，被告人韦凯与其所说的潘老板之间的交易情况包括具体的水泥数量、交易额、交易时间等均不清楚，不能认定潘老板以前为涉案的六家公司购买水泥。韦凯与涉案六家公司之间没有购销合同、送货单等材料证实存在真实交易，故应认定韦凯为六家公司所开具的增值税专用发票没有对应的水泥交易，对该辩解不予采信。
2、关于辩护人李芳提出本案是单位犯罪的意见
经查，被告人韦凯在指控的六起虚开增值税发票行为中，都是直接把公司账户收到的上百万元货款全部取出存入其父亲韦某1或者其个人账户，然后扣除返点费等钱款后再转回对方指定的账户上，剩下的返点费留在个人账户上。韦凯直接把公司大额款项存入个人账户以及所获利益留在个人账户上的行为，证实其个人财产与公司财产混同；另外，巴马浩长商贸有限公司的营业执照也证实该公司是一人公司，根据公司法第六十五条的规定，韦凯亦有义务证实公司财产独立于个人财产，然而韦凯未证实。辩护人提出在市场惯例中法定代表人的个人账户经常是为了公司利益而设定从而把韦凯取出公款转入个人账户的行为认定为公司行为的意见没有事实和法律依据，不应采信。由于本案中违法所得归个人所有而不是单位所有，且一人公司的公司财产与个人财产混同从而丧失独立人格，故不应认定为单位犯罪。
3、关于虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准问题
根据《最高人民法院研究室关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复》的精神，为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。本案中，虚开增值税专用发票罪“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节”“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节”可以分别参照骗取出口退税罪“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的数额标准执行。即虚开的税款数额较大标准为50万元至250万元，造成国家税款损失30万元到150万元可认定为有“其他严重情节”；虚开的税款数额巨大标准为250万元以上，造成国家税款损失150万元以上可认定为有“其他特别严重情节”。被告人韦凯虚开的税款数额是186.6809万元，在宣判前已主动退赔全部损失，应认定为虚开税款数额较大而不是数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。辩护人提出只能认定数额较大的意见予以采纳。
4、关于辩护人韦绮提出韦凯是从犯的辩护意见
经查，本案中涉案的增值税专用发票均是韦凯开具，韦凯是巴马浩长商贸有限公司的法定代表人也是实际经营者，公诉机关指控的犯罪行为是韦凯为他人虚开增值税专用发票，其当然不是从犯。该辩护意见没有法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人韦凯为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控韦凯犯虚开增值税专用发票罪成立。韦凯自首，依法可以从轻或减轻处罚；韦凯退赔造成的全部损失，可以酌情从轻处罚。综合以上情节，决定对韦凯从轻处罚。韦凯犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院依法宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人韦凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元（已折抵）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 陈 斌
人民陪审员 ××强
人民陪审员 黄中华
二〇一八年四月十三日
书 记 员 莫世刚
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。