安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00115号
上诉人（一审原告）：宿州市中盛房地产有限公司。
法定代表人：薛理华，该公司董事长。
委托代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽四星建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：孙文启，该公司总经理。
委托代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人宿州市中盛房地产有限公司（以下简称宿州中盛公司）因与被上诉人安徽四星建筑安装工程有限责任公司（以下简称安徽四星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年12月12日作出的（2014）宿埇民二初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法由审判员许劲松担任审判长，与审判员丁伟、代理审判员李震组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人宿州中盛公司的委托代理人杨一伟，被上诉人安徽四星公司的委托代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州中盛公司一审诉称，2008年1月，宿州中盛公司与安徽四星公司签订了建设工程施工合同及两份施工合同补充（1-4#楼、5-6#楼），约定由安徽四星公司承建宿州中盛公司开发的中盛凤凰假日住宅小区1#---6#楼（含部分地下室）工程施工图纸内所示的土建工程、水电安装工程、弱电系统中电视、电话、网络部分、消防工程等全部施工内容，以及双方纪要和答疑内容、补充通知书中所包括的项目内容。但在合同履行过程中，宿州中盛公司依约支付了安徽四星公司建设工程款合计34995000元，但安徽四星公司仅向宿州中盛公司开具部分建安发票，后在宿州中盛公司催告无效的情况下，宿州中盛公司代开了金额19950000元的建安发票，自行垫付了税金682995元，尚有金额为6900000元的建安发票未开具。宿州中盛公司认为，依据合同约定安徽四星公司在履行建设工程施工合同中具有开具建安发票的附随义务，但安徽四星公司怠于履行，依法应当承担相应的法律责任。宿州中盛公司为此提起诉讼，请求判令：1、安徽四星公司支付宿州中盛公司垫付的税金682995元及利息126011元（2350000元的建安税票的利息是104575元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2012年8月6日始计算至本判决指定的执行之日止；16000000元税票的税金是547200元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2010年1月13日开始计算至判决指定的执行之日止）；2、依法判决安徽四星公司为宿州中盛公司开具金额为6900000元的建安发票；3、本案诉讼费用由安徽四星公司负担。
安徽四星公司一审答辩称：1、宿州中盛公司的诉求无事实法律依据，宿州中盛公司与安徽四星公司就涉案工程已经提起过民事诉讼，终审以调解方式结案，宿州中盛公司起诉违反一事不再理原则。2、宿州中盛公司代为开具的税金无事实依据，安徽四星公司已经自行开具10000000元的税票，缴纳了342000元的税金，税率是3.42%。3、2009年7月到2010年4月安徽四星公司代宿州中盛公司缴税额为14000000元的发票，缴纳了475945元，已从应付工程款中扣除；4、宿州中盛公司要求安徽四星公司开具发票不属于民法调整范围。综上，请求驳回宿州中盛公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2008年1月9日，宿州中盛公司将其开发的宿州市中盛凤凰假日住宅小区委托代理机构对外招标。安徽四星公司以34897198.33元的总承包价中标。2008年1月30日，宿州中盛公司与原桐城市四星建筑安装工程有限公司（现安徽四星公司）签订了建设工程施工合同（该合同在宿州市建设委员会备案）。合同约定宿州市中盛凤凰假日住宅小区1#-4#楼及2#-4#楼地下室和5#-6#楼工程及施工图所示的土建水电安装、弱电系统中电视、电话、网络部分、消防工程等全部施工内容以及双方纪要、答疑部分等。工程价款为34890000元。
2008年1月9日，宿州中盛公司与原桐城市四星建筑安装工程有限公司签订了《施工补充合同》两份。一份《施工补充合同》约定工程承包范围：宿州市中盛凤凰假日住宅小区1#-4#楼及2#-4#楼地下室工程施工图所示的土建水电安装、弱电系统中电视、电话、网络部分、消防工程等全部施工内容以及双方纪要、答疑部分、补充通知书中所包括的项目内容，工程价款为12650000元（含税工程造价）。同时，合同约定因建筑施工而产生的各项费用，双方根据安徽四星公司所上报的预算书内容为准。属于宿州中盛公司承担的费用由宿州中盛公司负责，属安徽四星公司承担的费用由安徽四星公司负责。招投标费用由宿州中盛公司负责。另一份《施工补充合同》约定工程承包范围：宿州市中盛凤凰假日住宅小区5#、6#楼地下室工程施工图所示的土建水电安装、弱电系统中电视、电话、网络部分、消防工程等全部施工内容以及双方纪要、答疑部分、补充通知书中所包括的项目内容，工程价款为17700000元（含税工程造价）。同时，合同约定因建筑施工而产生的各项费用，双方根据安徽四星公司所上报的预算书内容为准。属于宿州中盛公司承担的费用由宿州中盛公司负责，属安徽四星公司承担的费用由安徽四星公司负责。招投标费用由宿州中盛公司负责。2009年3月28日，宿州中盛公司与原桐城市四星建筑安装工程有限公司签订了《补充协议》，协议约定，5#、6#楼工程固定总价不变，工程量增减部分套原合同约定下浮比例单价执行，在工程结算时予以结清。宿州中盛公司一次性补贴安徽四星公司800000元，水安装的人工费补贴宿州中盛公司另行考虑。5#、6#号楼全部内水安装宿州中盛公司收回自行施工，安徽四星公司配合施工，施工质量与安徽四星公司无关，宿州中盛公司从安徽四星公司工程款中依据安徽四星公司提供的预算书按定额直接费下浮5%扣回，宿州中盛公司在所扣回的款项中再按10%补助给安徽四星公司，宿州中盛公司不得扣除安徽四星公司水安装部分所收取的其他直接费、现场经费、间接费和税金（税金作为安徽四星公司工程前期所缴纳的各项规费，宿州中盛公司不再另行补贴），安徽四星公司不提供扣回部分的发票。合同签订后，安徽四星公司施工涉案工程。后，因宿州中盛公司未及时支付安徽四星公司工程款，2011年4月14日，安徽四星公司诉至宿州市中级人民法院要求宿州中盛公司支付工程款12246875.11元，赔偿停工损失2792300元，返还履约保证金150000元。该案中，宿州中盛公司提起反诉，要求安徽四星公司承担违约责任支付违约金并赔偿损失。宿州市中级人民法院（2011）宿中民一初字第00011号民事判决书认定：宿州中盛公司支付安徽四星公司工程款26395000元。由于双方对部分工程进行变更，无法按照原备案合同确定的工程价款进行结算。经鉴定机构鉴定涉案工程造价为34573000元。宿州中盛公司尚欠安徽四星公司8178000元工程款未支付。宿州市中级人民法院（2011）宿中民一初字第00011号民事判决书判令宿州中盛公司支付安徽四星公司8178000元工程款；停工、人工补偿款1100000元；返还履约保证金150000元，驳回安徽四星公司的其他诉讼请求、驳回宿州中盛公司的反诉请求。宿州中盛公司不服提起上诉。2013年10月23日，经安徽省高级人民法院主持调解，双方达成如下协议：一、双方确认宿州中盛公司尚欠安徽四星公司涉案工程的工程款、利息、履约保证金及损失共计8650000元；二、付款方式为签订本协议起一周内支付1600000元，2013年12月31日前支付1400000元，2014年5月31日前支付剩余5650000元及利息；三、如后两笔未按期支付，安徽四星公司可按照一审判决内容申请执行。宿州中盛公司按照该调解协书支付前两笔款项。在最后一笔5650000元履行前，宿州中盛公司三次向安徽四星公司寄交律师函告知扣除税金及利息754360元后，宿州中盛公司应支付安徽四星公司5311574元。2014年5月30日，宿州中盛公司将余款5311574元一次性支付给安徽四星公司。2014年6月13日，安徽四星公司以宿州中盛公司未完全履行安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00183号民事调解书为由，向宿州市中级人民法院申请执行，宿州中盛公司于2014年7月21日将代扣的税金及利息754360元支付给安徽四星公司。
另查明：安徽四星公司已为宿州中盛公司开具24000000元的纳税发票（其中14000000元纳税发票的税金从工程款中直接扣除）。
原桐城市四星建筑安装工程有限公司成立于1997年12月18日，2009年12月15日变更为安徽四星公司。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，第一，宿州中盛公司与安徽四星公司签订的建设工程施工合同中未约定涉案工程的纳税主体；第二，宿州中盛公司也未提供建设工程税金缴纳主体的交易习惯作法；第三，退一步讲，即便安徽四星公司为纳税主体，安徽四星公司已为宿州中盛公司开具24000000元的税票，加之2009年3月28日双方签订的补充协议约定，宿州中盛公司不得扣除安徽四星公司水安装部分所收取的其他直接费、现场经费、间接费和税金（税金作为安徽四星公司工程前期所缴纳的各项规费，宿州中盛公司不再另行补贴），安徽四星公司不提供扣回部分的发票。且根据安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00183号民事调解书曾对双方之间的纠纷进行协调，在调解的过程中必然会存在相互妥协，也必然会涉及税金等相关事宜的处理。故宿州中盛公司要求安徽四星公司支付宿州中盛公司垫付税金682995元及利息，不予支持。宿州中盛公司诉称，要求安徽四星公司给宿州中盛公司开具金额为6900000元的建安发票，与本案非同一法律关系，非本案调整范围，在本案中不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回宿州中盛公司的诉讼请求。案件受理费11890元，由宿州中盛公司负担。
宿州中盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、安徽四星公司系案涉税款的纳税主体。本案双方形成的是建设工程施工合同法律关系，双方并未就纳税主体在合同中予以明确约定，更未作出特别约定。首先，按照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定，本案开具发票的主体系收取建设工程款的安徽四星公司，纳税主体亦为安徽四星公司。其次，依据现行建设工程施工合同领域的行业惯例，开具发票及纳税主体当然系安徽四星公司。其三、从案涉双方就建设工程施工合同的履行看，显而易见的开具发票和纳税主体为安徽四星公司。2、安徽四星公司应当支付宿州中盛公司垫付的税款651775元。通过双方的举证，宿州中盛公司向安徽四星公司总计支付了34995000元，而安徽四星公司仅开具10000000元的建安发票，该事实为双方所确认。宿州中盛公司同时举证证明又代安徽四星公司开具18350000元的建安发票，计垫付税款651775元。一审法院认定安徽四星公司已为宿州中盛公司开具24000000元建安发票无事实依据。虽然宿州中盛公司与安徽四星公司之间的工程款纠纷已通过法院诉讼解决，但双方并未涉及税金、发票的处理。一审法院认为调解的过程中必然存在相互妥协，也必然会涉及税金等相关事宜的处理属主观推理，毫无依据。3、安徽四星公司应当为宿州中盛公司足额开具建安发票，即应当为宿州中盛公司开具6545000元建安发票。建设工程施工合同履行过程中，关于税金的承担，以及施工方为建设方开具建安发票，本系该项法律关系中一方当事人的附随义务。一审法院在将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，即已表明该案所涉税金以及开具发票诉争，系建设工程施工合同履行过程中所产生的附属义务纠纷。因此，安徽四星公司未能足额开具建安发票，宿州中盛公司有权予以主张。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，改判支持宿州中盛公司的诉讼请求。
安徽四星公司二审答辩称：1、宿州中盛公司与安徽四星公司曾就案涉建设工程施工合同纠纷向宿州市中级人民法院提起诉讼，宿州中盛公司提起反诉，案经一、二审审理，宿州中盛公司在认可一审判决认定事实的基础上，经安徽省高级人民法院主持调解，安徽四星公司在作出重大让步的情况下达成调解协议，双方之间就涉案工程纠纷已结案。但宿州中盛公司未按协议约定履行义务，安徽四星公司最终通过强制执行的方式取得该调解款。现宿州中盛公司就同一诉讼再次提起税款诉讼，明显违背民事诉讼的一事不再理的原则。2、宿州中盛公司在安徽四星公司施工过程中虽向安徽四星公司支付部分款项，但安徽四星公司已就该款项向宿州中盛公司开具10000000元的建安发票，剩余款项虽由宿州中盛公司代开具14000000元的建安发票，但该代交税金已从宿州中盛公司应支付的工程款中予以扣减。双方通过安徽省高级人民法院调解后，宿州中盛公司向安徽四星公司支付的调解款项属通过司法手段判令宿州中盛公司履行，不应当支付税款。综上，宿州中盛公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。
双方当事人二审所举证据与一审相同，双方当事人质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：除一审认定的安徽四星公司已为宿州中盛公司开具24000000元的纳税发票（其中14000000元纳税发票的税金从工程款中直接扣除）外，一审认定的其他事实，本院予以确认。
另查明：2009年11月25日宿州中盛公司为安徽四星公司代开6000000元建安发票一张，2009年12月1日，宿州中盛公司为安徽四星公司代开10000000元建安发票一张，2012年8月6日，宿州中盛公司为安徽四星公司代开建安发票二张，其中一张1000000元，另一张1350000元，共计18350000元，宿州中盛公司为此支付税金651775元。2014年5月28日，宿州中盛公司给安徽四星公司的律师函中载明，宿州中盛公司认可2011年4月9日从安徽四星公司收回代交建安发票税金307800元。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：宿州中盛公司要求安徽四星公司支付代交建安发票税金及开具建安发票的诉求能否得到支持。
建设案涉工程必须依法纳税。本案中，宿州中盛公司作为建设单位将工程发包给安徽四星公司承建，双方虽在合同中未约定纳税主体，但依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，结合现行建设工程施工合同领域的行业惯例及安徽四星公司已为宿州中盛公司开具10000000元建安发票的事实，可以认定案涉工程开具建安发票及纳税主体安徽四星公司，安徽四星公司有为宿州中盛公司开具建安发票的附随义务。虽然宿州中盛公司与安徽四星公司因建设工程施工合同纠纷曾提起过诉讼，并经调解结案，但双方在调解过程中均未涉及税金如何处理的问题。现宿州中盛公司已按调解协议履行完付款义务，安徽四星公司有义务给宿州中盛公司开具建安发票，并向税务机关交纳税金。因安徽四星公司未按照工程造价全额给宿州中盛公司开具建安发票，宿州中盛公司就该税金交纳提起诉讼，不违反一事不再理的法律原则。安徽四星公司辩称本案违反一事不再理的民事诉讼原则的主张不能成立，本院不予采纳。因案涉工程经鉴定机构鉴定工程造价为35473000元，且双方对此无异议，该款可作为交纳建税款和开具建安发票的依据。现安徽四星公司已为宿州中盛公司开具了10000000元建安发票，而宿州中盛公司亦为安徽四星公司代开了18350000元建安发票，并代交651775元的税金，目前安徽四星公司尚有6223000元建安税票未开具，因安徽四星公司已全额收取宿州中盛公司支付的工程款，其就负有为宿州中盛公司开具剩余6223000元建安发票的附随义务，同时应将宿州中盛公司代交的税金返还给宿州中盛公司。安徽四星公司虽辩称其不仅为宿州中盛公司直接开具10000000元的建安税票，宿州中盛公司还从应支付给其的工程款中直接扣除代开14000000元建安发票的税金，但安徽四星公司未提供宿州中盛公司已直接扣减代交14000000元税金的直接证据。由于宿州中盛公司给安徽四星公司开具的律师函件上载明，其已代扣安徽四星公司的税金307800元，该款应从宿州中盛公司代交的651775元税金中扣减，即安徽四星公司尚需返还宿州中盛公司税金343975元。因宿州中盛公司为安徽四星公司代开建安发票支付了税金，安徽四星公司未及时将该款返还给宿州中盛公司，宿州中盛公司为此产生利息损失，安徽四星公司应予赔偿。关于宿州中盛公司主张的垫付税金的利息损失因双方在合同中未约定，其利息损失可从其起诉之日起计算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。安徽四星公司辩称其不应向宿州中盛公司支付税金、利息及开具建安发票的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。本院对宿州中盛公司的一审诉求合理部分予以支持。一审法院以宿州中盛公司与安徽四星公司在调解中必然涉及到税金的处理，继而判决驳回宿州中盛公司的诉讼请求，没有事实依据，该判断错误导致判决结果错误，本院予纠正。
综上，一审认定的事实基本清楚，但适用法律及处理结果不当。宿州中盛公司的上诉理由本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民二初字第00248号民事判决；
二、安徽四星建筑安装工程有限责任公司在判决生效后十日内支付宿州市中盛房地产有限公司垫付的税金343975元及利息（从2014年9月11日起，计算至本判决指定给付之日止，利息按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算），并为宿州市中盛房地产有限公司开具6223000元的建安发票；
三、驳回宿州市中盛房地产有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11890元，由上诉人宿州市中盛房地产有限公司负担5430元，被上诉人安徽四星建筑安装工程有限责任公司负担6460元；二审案件受理费11890元，由上诉人宿州市中盛房地产有限公司负担5430元，被上诉人安徽四星建筑安装工程有限责任公司负担6460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许劲松
审 判 员 丁 伟
代理审判员 李 震
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 张 猛
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审的判决、裁定，是终审的判决、裁定。