青海省大通回族土族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一初字第24号
原告大通东隆工业硅有限公司
法定代表人吴泰文，系该公司总经理。
委托代理人雷占有，朔山律师事务所律师。
被告唐昌其，男，汉族，村民。
委托代理人樊军信，大通回族土族自治县法律援助中心律师。
委托代理人唐林波，湖南省中方县城中法律服务所法律工作者。
原告大通东隆工业硅有限公司与被告唐昌其劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大通东隆工业硅有限公司及其委托代理人雷占有，被告唐昌其及其委托代理人樊军信、唐林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大通东隆工业硅有限公司诉称，原告不服大通回族土族自治县劳动争议仲裁委员会仲案字（2015）第2号仲裁裁决书（以下简称裁决书），特向你院提起民事诉讼。裁决书二、三、四、五和六认定2160乘2得4320元是被告的月工资。需要说明2160元是原告提供的有被告签字的被告2014年2月的工资表，而且是本案中仅有的一份能证明被告工资的书证，法律没有乘2的规定，所以说裁决书认定2160乘2得4320元为被告的月工资是违法的。《工商保险条例》第六十四条本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《青海省实施?工商保险条例?办法》第四十五条本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。青海省人力资源和社会保障厅，青人社厅函（2014）330号。根据青海省统计局统计数据，2013年度全省在岗职工平均工资（非私营单位）为52105元／年（月平均4342元）。至此，青海省2013年在岗职工平均工资为4342元。综上，因被告提供不了工资的证据，原告提供的证据证明被告的工资低于青海省2013年在岗职工平均工资为4342元，所以，被告的工资应按职工平均工资的60%为基数计算，即4342元×60%=2605元就是本案被告的月工资，也是计算赔付122435元的标准。关于生活费借款34308元应当扣除。理由：1、生活费借款与医疗津贴重复享受；2、在工伤保险待遇中未规定另行享受生活费。所以，提前支付的生活费借款34308元判决应在本案的总额中扣除。122435元-34308元=88127元。关于裁决书中补发两个月的工资。事实上原告不拖欠被告的工资，享受医疗期4个月工资后不是少发而是多发了。所以，请判决撤销原告补发被告两个月工资的裁决。要求判决原告以青海省2013年在岗职工平均工资4342元的60%（4342×60%=2605元），即2605元为被告的月基本工资，以2605元×47个月=122435元为赔付金额；请求判决在被告的赔偿总额中扣除被告生活费借款34308元（122435元－34308元=88127元）；判决撤销补发两个月工资的裁决且本案诉讼费由被告承担。
原告大通东隆工业硅有限公司为证明其主张，针对自己的诉讼请求向本院提交了下列证据：
1、大通东隆工业硅有限公司（2份）员工工资核实发放表复印件1份，证明2014年2月份被告的月工资为2160元的事实；
2、领款单原件三张，证明被告受伤以后单位给予被告生活借款11500元的事实。
被告唐昌其辩称，一、被告与原告之间存在劳动关系，被告在工作期间因工作原因受到伤害，理应按照《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》及《青海省实施〈工商保险条例〉办法》的规定享受工伤保险待遇。以上法律、法规均规定“职工所在单位依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”原告未按法律规定缴纳社会保险费用就应当承担各项工伤赔偿费用。二、被告唐昌其的月工资数额是确定的，原告以被告的月平均工资数额不能确定，应当按照本地区职工平均工资的60%作为赔偿基数的主张不能成立。首先，被告和原告在劳动合同中明确约定原告月工资为6000元，在具体履行合同过程中，被告被原告任命为机修班长，将工资调整为7500元每月，这一事实由证人证言予以证明。其次，原告提供的2014年2月份工资表可以证明，被告在2014年2月中上班6天领取了2166元，这与被告的月工资低于本地区职工平均工资的60%的主张与本案的实际情况不符。根据劳社部发（2008）3号通知，可以推算出被告的日工资为2166÷6=361元，月工资为361×21.7天=7833.7元，这个数字与证人证明的情况基本一致，因此原告自己提供的工资表恰恰证明被告月工资为7500元的事实。三、关于本案的举证责任问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款的规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”最高人民法院《民事证据规定》第六条：“在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未予劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系是可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案被告掌握了与原告的劳动合同、工资发放表，但是仅仅拿出2014年2月份只支付被告6天工资的工资表来证明月工资标准，其隐瞒和拒不提供劳动合同和2013年年底11月和12月工资发放表，显然是避重就轻，想要逃避自己应当承担的赔偿责任。四、原告所说所谓生活借款的事实根本不存在，没有事实根据，法庭应当予以驳回。
被告唐昌其为证明其主张，针对自己的诉讼请求向本院提交了下列证据：
1、劳动仲裁申请书及大通县劳动仲裁委员会的仲裁裁定书复印件各一份，证明本案已经仲裁裁决的事实；
2、认定工伤决定书及西宁市职工工伤与职业病致残程度鉴
定表复印件各一份，证明被告因工负伤并造成六级伤残的事实；
3、杨深福的证词一份及证人段惟发出庭作证，证明其双方
系工友且被告每月的月工资标准为6000元，后涨到7500元的事实。
对原告大通东隆工业硅有限公司在庭审中提供的1号、2号证据被告唐昌其质证认为：对第1号证据的真实性没有异议，但对于证明方向有异议，认为该工资表只能证明2014年2月份6天的工资而非一个月的；对第2号证据的真实性及证明方向均持有异议，认为该份证据既没有被告的签名也与事实不符被告并未从大通东隆工业硅有限公司领取过此三笔生活费，该证据系原告伪造的。
对被告唐昌其在庭审中提供的1号、2号证据，原告大通东隆工业硅有限公司质证认为无异议。对第3号证据中杨深福的证词一份，认为因证人未出庭，不符合证据规则证人证言的相关规定，故对其证词不予质证；对证人段惟发的证人证言，认为只是间接传来证据，不能直接证明被告唐昌其的收入为6000元的事实。
本案在审理过程中，经当庭质证，对被告提交的劳动仲裁申
请书、大通县劳动仲裁委员会的仲裁裁定书、认定工伤决定书及西宁市职工工伤与职业病致残程度鉴定表原告无异议，故对上述证据本院予以确认；对原告提交的第1号证据，认为该份证据结合庭审中被告唐昌其2013年12月2号到2014年1月24日总共领取的12750元工资的陈述以及被告方证人段惟发的证言可以形成证据链证明被告唐昌其的工资数额，对该份证据本院予以认可；对原告提交的领款单三份，认为该证据与本案法律关系无关联，本院不做认定。对被告唐昌其提交的第3号证据，因证人杨深福未出庭，不符合证据规则证人证言的相关规定，故对其证词不予认定；对于证人段惟发的证人证言与被告唐昌其的陈述可以相互印证与事实相符合，故对其证人证言本院予以认定。
经审理查明，2013年12月2日，被告唐昌其经人介绍到原告大通东隆工业硅有限公司从事锅炉机修工作，2014年5月19日18时左右，在炉面抢修炉机过程中，被炉内火焰烧伤，医院诊断为热烧伤10（深Ⅱo4%Ⅲo6%）。被告唐昌其因工负伤于2014年5月19日至2014年7月7日在大通县人民医院住院治疗，后原告大通东隆工业硅有限公司于2014年9月3日向西宁市劳动人事和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2013年9月5日作出宁人社认字（2014）534号认定工伤决定书，认定被告唐昌其所受伤害为因公负伤。2014年10月22日经西宁市劳动鉴定委员会鉴定，被告唐昌其伤残程度为六级。2014年11月14日，被告唐昌其向大通回族土族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该劳动仲裁委员会于2014年10月17日，作出大劳仲案字（2015）2号仲裁裁决：一、裁定解除双方事实劳动关系；二、裁定被申请人支付一次性伤残补助金69120元（16月×4320（2160×2）元／月）；三、裁定被申请人支付一次性工伤医疗补助金58320元（13.5月×4320（2160×2）元／月）；四、裁定被申请人支付一次性伤残就业补助金58320元（13.5月×4320（2160×2）元／月）；五、裁定被申请人支付停工留薪工资17280元（4320（2160×2）元／月×4个月=24000元）；六、裁定被申请人补发申请人两个月工资8640元（4320（2160×2）元／月×2个月=8640元），上述费用合计211680元。后原告大通东隆工业硅有限公司不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，要求判决原告以青海省2014年在岗职工平均工资4342元的60%即2605元为被告的月基本工资，以2605元×47个月=122435元赔付；请求判决在被告的赔偿总额中扣除被告生活费借款34308元（122435元－34308元=88127元）；判决撤销补发两个月工资的裁决及本案的诉讼费用由被告承担。
另查明，被告唐昌其于2013年12月2日至2014年1月24日在大通东隆工业硅有限公司工作领取工资12750元。因工负伤后于2014年12月3日领取2014年2月14日至2014年2月19日的工资2166元。用人单位大通东隆工业硅有限公司对劳动者唐昌其未依法参加工伤保险。
以上事实由被告唐昌其提交的劳动仲裁申请书、西宁市人力资源和社会保障局作出的宁人社认字（2014）534号认定工伤决定书、西宁市职工工伤与职业病致残程度鉴定表及大劳仲案字（2015）2号仲裁裁决书复印件等证据及当事人的当庭陈述予以证实。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被告唐昌其的月工资数额该如何确定？二、补发两个月的工资是否有法律依据？本院围绕争议焦点评述如下：首先，被告唐昌其于2013年12月2日到原告大通东隆工业硅有限公司从事锅炉机修工作，原、被告形成了事实上的劳动合同关系。被告唐昌其的工资数额由证人及其他劳动者的证言予以证实，2013年12月2日到2014年1月24日被告在原告处领取工资12750元、2014年12月3日被告唐昌其又从原告处领取2月份工资2166元，2月份被告实际工作仅6天，三者与被告的陈述相互映衬可以形成有效的证据链，依据《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四十五条之规定，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算，被告唐昌其的工资标准可以确定，故对被告唐昌其月工资酌情认定为每月6000元，对原告主张以青海省2014年在岗职工平均工资的60%认定赔付基数的诉讼请求本院不予支持；其次，对于被告唐昌其要求补发两个月工资的主张，因其遭受损害住院接受治疗至申请鉴定期间的工资已经以停工留薪期间的诉求主张原告赔偿损失，对于该重复主张，无法无据，本院不予支持；第三，原告大通东隆工业硅有限公司主张应扣除被告唐昌其支出的11500元生活费借款，该主张与本案无关联，本院不作处理。第四、对于解除原、被告之间的劳动关系，双方当事人均无异议，本院予以确认。原告大通东隆工业硅有限公司作为用人单位，应当为劳动者参加工伤保险，本案原告在庭审中未提交为被告参加工伤保险的相关证据，因此根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，视为应当参加工伤保险而未参加工伤保险，故在此期间被告唐昌其因工作原因造成伤害应由该用人单位按照本条例规定赔偿。被告唐昌其工作不满一年发生工伤，该伤情被劳动部门依法确认为工伤后，又经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，依据《工伤保险条例》之规定，被告唐昌其理应享受与其伤残等级相符的工伤保险待遇。
关于原告大通东隆工业硅有限公司支付被告唐昌其一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条第一项的规定，六级伤残的一次性伤残补助金应享受16个月的本人工资。因被告唐昌其的月工资经本院确认为每月6000元，所以被告唐昌其的一次性伤残补助金为6000元×16个月＝96000元。
关于原告大通东隆工业硅有限公司支付被告唐昌其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定和《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条第一款规定，被告唐昌其的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各按13.5个月和按上述本院认定的月工资标准计算为6000元×13.5个月×2＝162000元。
关于原告大通东隆工业硅有限公司支付被告唐昌其停工留薪工资的问题。本院根据《工伤保险条例》第三十三条规定，参照《人身损害受伤人员误工损失日判定准则》和受伤的部位，被告停工留薪的期间核定为120日。被告唐昌其每月工资认定为6000元，故被告停工留薪期间的工资为6000元×4个月＝24000元。
综上，原、被告之间的劳动合同应当予以解除，原告大通东隆工业硅有限公司应向被告唐昌其支付一次性伤残补助金96000元、一次性工伤医疗补助金81000元、一次性伤残就业补助金81000元及停工留薪工资24000元共计282000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一、二款、第三十六条、第六十二条第二款，《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条第一款、第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告大通东隆工业硅有限公司与被告唐昌其之间的劳动合同关系；
二、原告大通东隆工业硅有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐昌其一次性伤残补助金九万六千元、一次性工伤医疗补助金八万一千元、一次性伤残就业补助金八万一千元及停工留薪工资二万四千元，以上共计二十八万二千元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元由原告大通东隆工业硅有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审判长 刘桂芳
审判员 肖 红
审判员 孙 燕
二〇一五年三月二十六日
书记员 马彦莉
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期限为两年。
附本判决中相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：?（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。?经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。
参加养老保险统筹的工伤职工在终止或解除劳动关系时，距规定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按金额的80%支付，不足四年的按60%支付，不足三年的按40%支付，不足二年的按20%支付，不足一年的按10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续按月领取养老金的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第四十五条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。