广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第66号
上诉人（原审原告）：覃峰林，男，汉族。
委托代理人：黄爱民，广东智乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河源光明五官科医院。
法定代表人：张俊生，该院院长。
委托代理人：刘向民，广东法开律师事务所律师。
委托代理人：李志锋，广东贤贵律师事务所律师。
上诉人覃峰林与上诉人河源光明五官科医院（以下简称光明医院）合伙协议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人覃峰林及其委托代理人黄爱民，上诉人光明医院及其委托代理人刘向民、李志锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告与被告于2011年4月21日签订《经营协议》，约定在源城区大同路201-203号整栋房屋的一至七楼开设河源光明五官科医院视光门诊部，被告并向原告承诺确保在此开展准分子激光治疗近视眼手术项目及视光学门诊。原告对被告承诺信以为真，于2011年6月28日由被告方出面租赁源城区大同路201-203号整栋门面。原告承担租金及租赁场地装修，并为配合经营上述项目开展需要，购买了办公家具及相应的机器设备。但在2012年2月份，被告却违背双方的协议将准分子激光治疗近视眼手术项目设置在其自身医院内（源城区长塘路31号）。在其项目开展前后，原告多次对其提出要求其履行原、被告双方签订的协议，确保在原告这边开展准分子激光治疗近视眼手术项目。但被告总是以正在争取等各种理由借故推延。直到2013年5月28日，被告才明确告诉原告：“准分子”项目现在暂时不能上了。原告于2013年6月7日向本院提出起诉，请求法院判令原、被告签订的《河源市光明眼科医院新城区门诊部经营协议》无效并判令被告依法赔偿原告因合同无效给原告造成的损失责任850552元。
原审法院认为，一、关于被告是否违约及应否承担违约责任的问题。原、被告签订的《经营协议》是原、被告双方真实意思表示，未违反法律规定，应依法成立，为有效合同。由于在该协议中未约定甲方（被告）何时开展“准分子”项目，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，本案中，原、被告双方签订《经营协议》的时间是2011年4月21日，而与房东罗卫忠、欧伟桃签订房屋租赁合同的时间分别是2011年4月28日、2011年6月28日。办出“河源市光明五官科医院视光门诊部医疗机构营业执业许可证”的时间是2011年10月29日。参照被告提供的被告与远东眼科医疗管理有限公司签订的“合作协议”第一条第5项“负责引进合作设备，并保证合作设备在《责任书》签订二个月内全部到位……”，可见被告与远东眼科医疗管理有限公司签订的“合作协议”后二个月内合作设备（即“准分子”项目设备）全部到位。因此，本案中“给对方必要的准备时间”应认定为最迟应在办出“河源市光明五官科医院视光门诊部医疗机构营业执业许可证”的时间（2011年10月29日）后一个月（即2011年11月）内。此时合作开展“准分子”项目设备的所有条件已成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，本案被告因为“自己的利益”不正当地阻止“准分子”项目这一条件成就，因此应视为条件已成就。故此，被告已构成合同缔约过失责任，因此应当承担违约责任。关于被告应承担违约责任的范围。因原、被告签订的《经营协议》中第2条“乙方负责场地的提供及负责水电费。”因为被告承诺确保“准分子”项目的开展，所以原告才扩大房屋租赁的范围，租用了屋主罗卫忠位于河源市新市区大同路（原协和医院门诊部）的房屋（每月租金16500元），且由被告法定代表人张俊生在房屋租赁合同上签名，由原告支付该房屋租金。因此，被告应赔偿原告租赁该房屋至三方解除房屋租赁合同时止的支付屋主罗卫忠房屋租金（从2011年12月起至2013年5月止，每月租金16500元）共280300元及保证金损失20000元。至于水电费问题，由于原告直至解除房屋租赁时仍在该地经营，因此该水电费为其必要开支，被告故无须对此承担。关于原告要求被告赔偿在租赁房屋内的装修投资324152元及为准分子购置相应的设备和设施164756元的问题，由于在经营协议中未对此予以约定，故被告对此不予以赔偿。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条及上述法律之规定，判决如下：（一）被告河源光明五官科医院应在本判决生效之日起十日内赔偿原告覃峰林因租赁房屋租金损失280300元及保证金损失20000元。（二）驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费12305元，由被告负担。
上诉人覃峰林不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判一审判决第一判项为：光明医院应赔偿上诉人损失850，552元；2、撤销一审判决第二判项；3、本案一、二审诉讼费用由光明医院承担。事实和理由：（一）确保开展准分子激光治疗近视眼手术是被上诉人在经营协议中根本性的义务。覃峰林与光明医院签订的《经营协议》第一条已明确约定“包括准分子激光近视眼手术、医学验光配镜……”的经营项目，《经营协议》第2条中再次重申“甲方确保开展准分子激光治疗近视眼手术及视光学门诊。”前来要求做准分子激光近视眼手术的人员中，可能有些人员不适合做准分子激光近视眼手术而适合配戴眼镜，前来要求配近视眼镜的人员可能会选择做准分子激光近视眼手术。所以，双方在经营协议中约定的经营项目是不可分割的，一旦不全面履行经营协议就失去签订经营协议的目的。如果仅仅经营配镜业务，覃峰林就不会租赁三卡门店七层楼房，租赁如此多的面积房屋，就是为开展准分子激光近视眼手术项目而租赁的。光明医院的法定代表人张俊生还出名签订如此多面积的房屋，充分证明当时被上诉人也是在为开展准分子激光近视眼手术项目做准备。因此，“开展准分子激光治疗近视眼手术”是经营协议中的不可缺少的项目，是双方在签订经营协议的前提性条件。如果甲方不确保开展准分子激光治疗近视眼手术，就不会签订经营协议。基于信赖，覃峰林才按照经营协议进行全面的投资。（二）光明医院却将准分子激光治疗近视眼手术项目设置在其自身医院内（源城区长塘路31号），并明示不再履行经营协议约定的“开展准分子激光治疗近视眼手术”项目，已构成根本性违约，因此致使经营协议无法继续履行而造成中途解除。解除了三卡门店七层楼房的租赁合同，也证明了覃峰林与光明医院的经营协议无法履行而解除，经营协议的解除，完全是光明医院违约造成的结果，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”而导致解除合同的法定情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，上诉人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。（三）一审判决认定事实错误或遗漏审理覃峰林诉讼请求及适用法律错误。覃峰林提出的光明医院赔偿其已付给罗卫忠房屋租金及保证金35万元的诉讼请求，一审判决错误认定覃峰林付给罗卫忠的租金损失28万元及保证金损失2万元，比覃峰林实际损失少认定49700元。覃峰林提出的光明医院赔偿覃峰林已付给欧伟桃房屋租金及保证金12.6万元的诉讼请求，一审判决没作处理，遗漏诉讼请求。关于覃峰林要求赔偿在租赁房屋内的装修投资款购置相关的设备和设施款问题，一审判决认为“由于在双方签订的《经营协议》中未对此予以约定，故光明医院对此不予以赔偿”是一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，法律规定当事人可以约定违约金或约定损失赔偿额的计算方法，但无约定时，应按上述法律规定的损失赔偿规定进行赔偿，一审法院认为无约定而不予以赔偿是适用法律错误。
上诉人光明医院也不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判光明医院无需向覃峰林赔偿房屋租金损失280300及保证金损失20000元；3、本案的一审、二审诉讼费用由覃峰林承担。事实和理由：（一）一审判决对本案的关键事实认定错误。1、一审法院认定《经营协议》关于履行“准分子项目”条件已成就，与事实不符。光明医院与覃峰林签订《经营协议》从合同名称及条款分析，其合同根本目的就是上诉人将名下的视光门诊部交由覃峰林独立进行经营，协议对主营业务“验光配镜”所产生的收入分配问题进行了明确的约定。但对于本案争议的“合作开展准分子项目”，双方只达成初步的意向，在合同第二条体现为“甲方（上诉人）确保开展准分子激光治疗近视眼项目及视光学门诊”，双方并未就“合作开展准分子项目”是何时开展、如何开展（出资购买准分子激光仪等治疗设备及医务人员配备）、经营利润分配、经营风险承担等关键问题达成补充协议或约定。覃峰林也从未通知或告知光明医院其已具备投入准分子项目的治疗设备资金的能力和条件，双方合作开展准分子项目的条件从始至终就不成就，无法实际履行。另，《经营协议》还约定：“第一年验光配镜业务年收入达到拾万到拾伍万元部分甲方（即上诉人）提取20%”。但覃峰林从未向光明医院告知年经营额收入情况，更不用说按照协议约定向光明医院分配利润，覃峰林的此种行为违背作为一个合作伙伴的基本诚信。至于一审判决认定“光明医院提供的与远东眼科医疗管理有限公司签订的《合作协议》，证明光明医院履行《经营协议》的条件已成就”，更加荒谬。光明医院早在2006年11月2日与远东公司就一台准分子激光仪达成的单个项目合作并签订了《经营协议》，协议签订后的两个月内设备到位且光明医院独立开展了准分子项目，上诉人在一审提交此证据仅证实光明医院早已独立经营准分子项目。该证据及事实与光明医院和覃峰林在2011年达成的合作意向无任何关联性。一审法院竟然依据这份证据认定“准分子项目条件已成就”，并且不经任何调查核实，就认定“在2012年2月，光明医院违背双方协议，将准分子治疗仪设置在其自身医院内”。河源市民几乎众所周知，光明医院开展准分子项目已长达六、七年之久，竟然被一审法院认定为光明医院将2006年的就开始经营使用的设备“在2012年安置在自身医院内”，实属扭曲事实。2、一审判决认定光明医院需赔偿租赁罗卫忠门店租金、保证金合计30万元的法律逻辑错误，事实错误。首先，一审判决的法律逻辑：因光明医院承诺开展准分子项目，覃峰林才扩大房屋租赁经营的范围，租赁了罗卫忠的房屋（租金16500元／月），因此光明医院应承担违约责任的范围是赔偿覃峰林租赁该房屋至解除租赁合同时止的租金损失。首先，从覃峰林提供的证据两份租赁合同的先后顺序来看，先租赁（2011年4月28日）的是罗卫忠的门店，两个月后（2011年6月28日）再租赁欧伟桃（租金为5800元／月）的门店。如按一审判决的法律逻辑，被上诉人的损失应为“因轻信光明医院所言再扩大租赁房屋”所产生，那么覃峰林“扩大租赁”的范围理所当然是后租的5800元／月租金的门店，即判决光明医院承担的应是后租赁门店租金损失，而不是前面租赁并已在经营验光项目的门店租金30万元。其次，一审法院认定“本案中给对方必要的准备时间应认定为最迟应在办出执业许可证的时间（2011年11月1日）后一个月（2011年12月，此时双方签订《经营协议）已经六个多月，合作开展准分子项目的所有条件已成就”。那么按此认定，覃峰林最迟应当在2011年12月与光明医院协商履行合同的具体事宜，如果觉得光明医院或合同已不可能履行，那么就应当积极解除租赁合同，避免损失进一步扩大。即：如光明医院要承担覃峰林所谓的租金损失，也应当计算至2011年12月为限，而不是计至2013年5月。其次，一审判决违反了基本的公平原则。一审判决认定了“覃峰林直至解除房屋租赁时仍在该地（指两门店）经营，因此该水电费为其必要开支，光明医院故无须对此承担”，光明医院也提供两租赁业主的证明，证明两门店一直由覃峰林经营，覃峰林为实际承租人、使用人。一审法院罔顾覃峰林一直实际使用该场地，并利用该场地进行盈利性经营从而获取经济利益、光明医院由始至终从未使用该租赁场地的基本事实，判决光明医院单独承担其中一卡门店的全部租金及保证金损失，而实际租赁人、使用人却无需承担任何费用，明显违反最基本的公平原则，也与其认定的“覃峰林自行经营”的事实自相矛盾。（二）一审法院认定光明医院“已构成合同缔约过失责任，因此承担违约责任”，是适用法律错误。1、从法律分析，光明医院不构成缔约过失责任。依据《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。由此规定可知，缔约过失责任仅指在合同缔结过程中，因一方当事人违反了诚实信用原则导致合同不成立或无效或被撤销，需承担的法定赔偿责任。在本案中，覃峰林与光明医院签订的《经营协议》是生效并成立的，因此光明医院在本案中不构成合同缔约过失责任。2、从法理分析，本案因不存在先合同义务，一方没有要求另一方承担缔约过失责任的条件，缔约过失责任不成立。缔约过失责任是指一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任承担的前提是以先合同义务的存在及其违反为前提。依据合同法相关规定，先合同义务是指在合同订立过程中，一方当事人向对方发出要约之后，对方接受了该要约，即产生了先合同义务，如果一方违反了先合同义务（如假借订立合同、恶意磋商、无故拒绝签订正式合同等等）即成就了缔约过失责任的前提条件。在本案中，双方订立的《经营协议》仅约定“甲方（光明医院）确保开展准分子目”，并无具体的履行时间、条件、金额等必备条款，不能构成要约，最多只能称之为“合作意向”。双方在达成初步意向后，并未就具体如何履行达成补充约定，既然双方根本无约定，何来缔约过失和违约？
本院经审理查明，原审查明的事实除“光明医院违背双方的约定将准分子激光治疗近视眼手术项目设置在其自身医院内”外，其他事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉意见，本案争议焦点是：1、两上诉人签订的《经营协议》中关于履行“准分子项目”的条件是否成就，光明医院是否违约。2、覃峰林的损失是多少。
关于两上诉人签订的《经营协议》中关于履行“准分子项目”的条件是否成就，光明医院是否违约的问题。首先，覃峰林与光明医院签订的《经营协议》第2条只是约定“甲方（光明医院）确保开展准分子激光治疗近视眼手术项目及视光学门诊，乙方（覃峰林）负责场地的提供及承担水电费。”，没有对开展“准分子项目”的时间，履行方式、投资比例及利润分成等作出详细明确的约定，在履行本《经营协议》的过程中双方亦没有就如何具体开展“准分子项目”以及开展“准分子项目”所需的条件签订补充协议。而且“准分子项目”是一项专业性、技术性较强的项目，对专业人员及医疗设备的要求较高，该项目的开展双方需经过充分协商及约定。其次，光明医院与远东眼科医疗管理有限公司早在2006年11月就签订了关于引进准分子激光仪的《合作协议》，时间远远早于双方签订《经营协议》的时间，而且《经营协议》上也没有约定光明医院必须将院内早已开展的准分子激光治疗近视眼手术项目转移到覃峰林经营的视光门诊部，故覃峰林上诉称光明医院将准分子激光治疗近视眼手术项目设置在自身医院内构成根本性违约的理由本院不予采纳。综上，因双方没有约定开展“准分子项目”的具体条件，故无法判定条件是否已经成就，光明医院是否违约。但现在光明医院表示“准分子项目”暂时不能上，对覃峰林的经营投入造成一定影响，存在过错。覃峰林在与光明医院签订《经营协议》时没有要求对“准分子项目”进行详细明确的约定，事后也没有就如何具体开展该项目签订补充协议，而且《经营协议》约定光明医院负责派遣财务人员，也没有得到很好的落实，双方也没有就财务人员的派遣问题进行补充协商，故造成现在约定不明的情况，双方均有责任，均存在一定的过错。
关于覃峰林的损失是多少的问题。首先，覃峰林的验光配镜业务在经营过程中的经营收益情况无法核实是盈利还是亏损，虽然覃峰林在庭审时诉称验光配镜业务一直处于亏损状态但因没有提供证据予以证明，本院对覃峰林店铺亏损的诉称不予采纳。其次，覃峰林所租赁的房屋并不是全部用于开展双方签订的《经营协议》所约定的事项，有部分房屋由覃峰林作为住房供人居住，因双方在《经营协议》中没有约定租赁的房屋可以用于居住，故该部分房租不应计入投资款内。再者，覃峰林在一审提交的装修投资资金及购买设施设备所用款项的证据因不能充分证明是光明五官科医院视光门诊部装修及购买设施设备的费用（均没有装修及购买合同予以证实），本院不予支持。综上，因覃峰林没有提供证据证实其经营处于亏损状态，双方签订《经营协议》后覃峰林投入租金不能作为损失计算且作为住房的该部分租金亦未能剔除出来，故覃峰林的损失因证据不足无法予以确定，而且，在双方合作的初期就不愉快的情况下光明医院仍然同意覃峰林使用光明五官科医院视光门诊部的称号，也没有使用不正当的手段影响覃峰林的营业及收入，在双方都有过错的情况下将覃峰林没有证据证明的损失全部由光明医院承担显失公平。从公平合理原则出发，考虑到覃峰林需支付罗卫忠及欧伟桃房屋租金共约44万元，但同时考虑到覃峰林投入的房租资金并非全部是损失（可能存在经营盈利的情况且覃峰林也没有提供证据证明损失的具体数额），本院酌情判令光明医院补偿覃峰林130000元。
综上所述，原审判决认定事实部分清楚，法律适用不当，本院予以纠正。上诉人光明医院和上诉人覃峰林的部分上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第546号民事判决第二项。
二、撤销广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第546号民事判决第一项。
三、河源光明五官科医院应在本判决生效之日起十日内补偿覃峰林130000元。
四、驳回河源光明五官科医院的其他上诉请求。
五、驳回覃峰林的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币24610元，由河源光明五官科医院、覃峰林各负担12305元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 李小强
代理审判员 高 宇
二〇一四年四月九日
书 记 员 黄秋君