北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终6955号上诉人（原审被告）：盐池县山野香苦荞麦食品有限公司，住所地宁夏盐池工业园区县城功能区。法定代表人：张卫军，总经理。被上诉人（原审原告）：花绍峰,男，1989年11月26日出生，户籍地河北省石家庄市行唐县。上诉人盐池县山野香苦荞麦食品有限公司（以下简称盐池公司）因与被上诉人花绍峰买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初7998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盐池公司上诉请求：依法撤销一审判决,驳回花绍峰的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由花绍峰负担。事实和理由：一、一审判决认为盐池公司属于欺诈实属不当。客户评价是客户使用产品后的真实评价，并不是公司伪造的，不能构成虚假宣传。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。一审法院依据第六条第二款的规定认为盐池公司构成欺诈，而本法第六条第二款规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为汽。……（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务……。”需要说明的是：该条款是指在商品说明、商品标准、实物样品等中有虚假或者引人误解的内容，一审法院认定的盐池公司的广告涉及疾病治疗宣传内容，虽然这是广告法禁止的，但第六条第二款并未包含该内容，故盐池公司即使广告涉及疾病治疗宣传内容，也不能构成欺诈行为。况且盐池公司在商品说明、商品标准、实物样品，包括标签、说明书中有均没有虚假或者引人误解的内容。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款“消费者因经营者利用虚假广告成者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿……”，即使盐池公司是虚假宣传，也只有花绍峰权益受到“损害”才可以要求赔偿，“损害”与“损失”是有区别的。而在关于消费者的有关法律中，就没有14RR经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务”规定为欺诈行为。何况盐池公司并未进行虚假宣传，盐池公司仅是将客户使用评价显示在产品信息中，一个正常思维的人均能明白客户评价是客户使用产品后的真实评价，而且这个评价在网络销售平台上是允许存在的，也不是盐池公司伪造的，何来虚假，最多也是存在引用不当，一审法院仅凭客户评价就武断的认定是欺诈行为实属不妥。二、一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定判决盐池公司承担赔偿款3456元，处理明显不公。首先，如上所述，盐池公司不存在欺诈行为，故一审法院不应判决盐池公司承担三倍赔偿。其次，这个三倍是指消费者的损失，而花绍峰并没有损失。花绍峰于2017年3月30日购买了盐池公司生产经营的订单号为×××苦荞糊40份，价值1152元。盐池公司的产品评价多为老客户，因为涉案产品为纯粮食制品，没有任何添加剂，坚持服用对高血压、糖尿病、便秘等有明显效果，这并不是我们的宣传，而是苦荞本身所具有的功能，网上百度可以查；花绍峰是首次在盐池公司处购买产品，而且一次性购买40份，其在2017年4月1日收到货，2017年4月2日淘宝旺旺聊天记录就要求盐池公司赔偿厦以及在2017年4月8日被答辩人发起了退款申请（申明退款不退货，退款原因为“无法溶解、结块、有异物”），在2017年4月12日又将退款原因修改为“商品成份描述不符”等内容，可以明确显示花绍峰在刚收到货物后，根本未使用产品或认为产品有瑕疵而与商家交涉，而是迫不及待指明盐池公司进行虚假宣传要求赔偿，我们支持七天无理由退换货，花绍峰完全可以要求七天无理由退货，这样其并没有损失；盐池公司是注册登记正规的销售商，有实体工厂以及经营场所，网上销售严格按照浙江天猫网络有限公司经营宗旨销售，并未违反任何规定，产品也未有任何质量问题；双方发生争议后，在2017年4月13日盐池公司主动要求网络营运商介入与花绍峰的纠纷，网络营运商在2017年4月16日判定此笔维权非卖家责任，驳回花绍峰的退款申请。以上可以看出花绍峰买卖行为本身存在恶意要求三倍赔偿，即使有损失也是其恶意导致损失的发生。根据上述情节一审法院也不应支持其三倍赔偿。再次，花绍峰是真正的消费者吗？花绍峰在2017年以来在一审法院已进行了包括本案在内四起同样的诉讼，虽然其他三起都是花绍峰撤诉，但可以说明花绍峰是以此为职业的，我们支持消费者当自己的合法权益受到侵害时，勇敢地拿起法律的武器维护自己的合法权益，但对于花绍峰这种以恶意购买来索取赔偿款的行为，严重扰乱了网络平台的市场秩序，给商家的经营销售造成严重影响。在商家产品没有任何质量问题，也不是在使用中造成损害的情况下，这样的恶意行为法律如果还支持三倍赔偿，那就没有公平的消费环境，会产生更多这样不劳而获的“消费者”，造成司法资源的浪费。三、一审法院判决盐池公司于判决生效起十日内返还花绍峰货款1123.20元，于法无据，应予驳回。四、根据中央司法改革的精神以及《中央政法委关于严格执行法官、检查官遴选标准和程序的通知》和《最高人定，未入额的法官已经不能审理案件的，而审理本案的法官还是助理审判员，并未入额。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，主持公道，制止这种以恶意购买来索取赔偿款、扰乱网络平台市场秩序的行为，维护商家的正常经营销售。花绍峰辩称，不同意盐池公司的上诉请求和理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审裁判。花绍峰向一审法院起诉请求：1.判令盐池公司退还39盒荞麦面粉糊的购物款1123.2元；2.要求盐池公司支付赔偿金3456元；3.诉讼费由盐池公司承担。一审法院认定事实：2017年3月30日，花绍峰在天猫网盐池公司经营的硒力荞旗舰店购买40盒硒力荞牌苦荞麦面粉糊。盐池公司在网络平台的商品介绍中上传客户使用评价截图，并在评论截图中重点圈出改善三高、降血糖、治疗便秘等评价信息。案件审理中，花绍峰陈述其已经食用1盒苦荞麦面粉糊，并同意在盐池公司返还39盒苦荞麦面粉糊的购物款后，将39盒苦荞麦面粉糊退还盐池公司。一审法院认为，花绍峰与盐池公司之间成立买卖合同关系，该买卖合同系双方真实意思表示，不违反国家的法律及行政法规的强制性规定，不侵害第三人的利益，合法有效。广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。本案中，盐池公司介绍涉案商品时，使用了客户评价截图，并强调客户对于涉案商品的正面评价，该客户评价截图具备广告的构成要件，应视为盐池公司为宣传涉案商品制作的广告。《中华人民共和国广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。本案中，盐池公司的广告中含有疾病治疗宣传内容，与法律规定相悖，使得花绍峰对涉案商品产生误解。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定，经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。故盐池公司提供涉案商品存在欺诈行为，花绍峰主张盐池公司返还购物款及三倍赔偿的诉讼请求，本院予以支持。同时，花绍峰应退还盐池公司39盒荞麦面粉糊。盐池公司主张花绍峰是职业打假人不应受法律保护的答辩意见，本院不予采信。盐池公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国广告法》第二条、第十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、盐池县山野香苦荞麦食品有限公司于判决生效之日起十日内返还花绍峰货款一千一百二十三元二角；二、花绍峰于判决生效之日起十日内返还盐池县山野香苦荞麦食品有限公司三十九罐硒力荞牌苦荞麦面粉糊；三、盐池县山野香苦荞麦食品有限公司于判决生效之日起十日内给付花绍峰赔偿款三千四百五十六元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为盐池公司的行为是否构成欺诈。根据《中华人民共和国广告法》第四条第二款的规定，该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案中，盐池公司在淘宝网店向顾客推销涉案商品时，使用了客户评价截图，并对客户对于涉案商品的正面评价用方框进行了特殊强调，强调涉案产品的医疗功能，此客户评价截图应视为盐池公司为推销涉案商品制作的商业广告。《中华人民共和国广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。食品经营者向消费者提供商品应符合食品安全法律法规。食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为。”经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，盐池公司发布的客户评价截图广告中含有疾病治疗宣传内容，违反了相关法律规定，致使花绍峰对涉案商品产生误解，盐池公司提供涉案商品存在欺诈行为，花绍峰主张盐池公司返还购物款及三倍赔偿的诉讼请求，本院予以支持。盐池公司上诉主张涉案产品并非构成欺诈的上诉意见，本院不予支持。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”本案中，盐池公司认为花绍峰购买了多盒涉案产品的购买行为不属于普通消费者的行为，违背立法宗旨，故不应当受法律保护。本院认为，盐池公司并不能证明花绍峰并非普通消费者，故对于盐池公司的相关上诉意见，本院不予支持。经查，一审法院在程序处理并无不当，本院对盐池公司的上诉意见不予支持。综上所述，盐池公司的上诉请求无事实与法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由盐池县山野香苦荞麦食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  李晓波二〇一七年九月十五日法官助理  杨琳琳书 记 员  马 頔