江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣行终116号
上诉人（原审原告）谢样先，男，1963年8月7日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。
上诉人（原审原告）万玉琴，女，1963年1月1日出生，汉族，江西省贵溪市人，住福建省厦门市思明区。
被上诉人（原审被告）贵溪市人民政府，住所地：贵溪市冶金大道。
法定代表人梅峰，该市市长。
被上诉人（原审第三人）朱春开，男，1955年2月20日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。
委托代理人杨田金，江西首达律师事务所律师。
上诉人谢样先、万玉琴因其诉被上诉人贵溪市人民政府土地行政复议一案，不服鹰潭市中级人民法院（2015）鹰行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由本院对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2013年10月30日，原告谢样先、万玉琴以贵溪市国土资源局违反法定程序颁发集体土地建设用地使用证（地址位于贵溪市罗河镇集镇规划区，证载四至为东至本宅与熊新木共拼、西至本宅墙皮、南至本宅墙皮、北至本宅墙皮，用地面积83.68平方米）给第三人朱春开，侵犯其合法权益为由，向贵溪市人民法院提起行政诉讼，请求撤销颁发给第三人朱春开的该使用证。贵溪市人民法院依法受理后以程序违法为由撤销了该使用证。第三人朱春开不服上诉至鹰潭市中级人民法院，二审维持原判，驳回上诉。2014年8月12日，谢样先、万玉琴共同向贵溪市罗河镇人民政府提出权属调处申请，请求其将贵溪市罗河镇集镇罗河大道67号东面一直两层（也即被上述生效判决撤销的集体土地建设用地使用证范围内的一半房屋土地使用权）确认归申请人所有，并颁发土地使用权证。贵溪市罗河镇人民政府受理后，以江西省贵溪市人民法院行政判决书认定“1996年建房时申请人与第三人双方共同建房”事实，于2015年7月15日作出罗政（2015）1号权属处理决定书，处理决定如下：罗河镇集镇罗河大道67号的两直地基（约117.6平方米）1996年建房时为申请人和被申请人朱春开双方共同建房，与熊新木共墙的一直土地使用权归万玉琴和谢样先共同所有，另一直土地使用权归朱春开所有。被申请人朱春开不服该权属处理决定，向贵溪市人民政府申请行政复议。贵溪市人民政府受理后认为，被申请人贵溪市罗河镇人民政府仅依据江西省贵溪市人民法院行政判决书认定“1996年建房时申请人与第三人双方共同建房”事实，对争议土地来源、双方之间房屋买卖等其他主要事实认定不清、证据不足。同时，被申请人没有证据证明其在5日内将第三人调处申请书副本送达给申请人，程序违法。故复议机关贵溪市人民政府以被申请人作出的罗政（2015）1号权属处理决定认定事实不清、证据不足，违反法定程序为由，作出贵府复决字（2015）08号行政复议决定，决定撤销了被申请人即贵溪市罗河镇人民政府作出的《贵溪市罗河镇人民政府权属处理决定书》（罗政（2015）1号）。谢样先、万玉琴对该行政复议决定不服，向本院提起行政诉讼，请求：撤销贵溪市人民政府作出的贵府复决字（2015）08号行政复议决定书；维持贵溪市罗河镇人民政府罗政（2015）1号权属处理决定书。
原审认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。…”之规定，被告贵溪市人民政府作为罗河镇人民政府的上一级人民政府，具有作出被诉行政行为的法定职权。国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十三条规定：“乡（镇）村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。…”国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第六条规定：“宅基地使用权应该按照当地省级人民政府规定的面积标准，依法确认给本农民集体成员。非本农民集体的农民，因地质灾害防治、新农村建设、移民安置等集中迁建，在符合当地规划的前提下，经本农民集体大多数成员同意并经有权机关批准异地建房的，可按规定确权登记发证。……对于没有权属来源证明的宅基地，应当查明土地历史使用情况和现状，由村委会出具证明并公告30天无异议，经乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府审定，属于合法使用的，确定宅基地使用权。”本案中，涉案房屋土地涉及非本农民集体成员利用集体土地建房后该房屋土地的权属确定问题，因该涉案土地集体土地建设用地使用证已经被生效判决撤销，故有权机关应当依法查明相关情况后才可以确定权属。江西省贵溪市人民法院生效行政判决书以违反法定程序为由撤销贵溪市国土资源局颁发给第三人朱春开的集体土地建设用地使用证，该生效判决认定“1996年建房时申请人与第三人双方共同建房”事实，只是对双方共同建房的事实加以确认，并未对涉案房屋及土地的权属作出认定。罗河镇人民政府在作出权属处理决定时，并未查清争议土地来源以及是否办理相关手续，仅依据生效判决认定的双方共同建房事实，就作出确定涉案的部分土地使用权归本案原告谢样先、万玉琴共同所有的处理决定，该处理决定认定事实不清、证据不足。被告贵溪市人民政府受理申请人的行政复议申请后，在法定期限内依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定作出撤销罗河镇人民政府权属处理决定的复议决定，该复议决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告谢样先、万玉琴的诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢样先、万玉琴负担。
上诉人谢样先、万玉琴不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一、原审判决认定事实错误，证据不足。贵溪市人民法院（2013）贵行初字第13号行政判决认定“1996年9月，两原告与第三人两夫妻合伙建造好了现位于罗河集镇67号房屋的两直。”具体指明了地址，而非原审认定理解的只是空洞的“双方共同建房”事实，房屋是依附在土地上的，既然该房屋两直是两上诉人与原审第三人两夫妻合建的，那么房屋所依附的土地的使用权也是上诉人与原审第三人共有的，如果没有土地使用权，该二直房屋在罗河集镇就不可能建成，即便建成，也早就被作为违章建筑依法予以拆除了，而不会建造了二十年至今巍然不动。因此，原审认定贵溪市人民法院生效行政判决认定1996年建房时上诉人与原审第三人双方共同建房事实，只是对双方共同建房的事实加以确认，并未对涉案房屋及土地的权属作出认定，这种认定是错误的。1994年4月27日与黄墩村小组征用地协议和贵溪县人民政府办公室1993年5月7日贵溪县（现贵溪市）人民政府办公室1993年5月7日贵府办抄字（93）014号抄告单给贵溪市罗河镇人民政府。该两份证据材料证明贵溪市罗河镇青泥岗集镇土地是经贵溪市人民政府1993年5月5日第六次县人民政府常务会议研究决定同意按集镇规划征用的。为此，贵溪县人民政府办公室专门发了贵府办抄字（93）014号抄告单，把上述决定同意将乡政府地址由“黄墩坂”迁入“青泥岗”办公，按集镇规划做好统筹工作的决定抄告了罗河乡人民政府和县民政局。青泥岗是个荒山僻岭，在青泥岗上建设罗河集镇必然要建设公共配套设施和店面、街道、住宅等。因而罗河乡政府根据贵溪县人民政府的会议决定在筹建罗河集镇规划时，于1994年4月27日与黄墩村小组签订了在青泥岗建设罗河乡集镇需征用黄墩村民小组山地一百余亩的协议书。在平整土地实现三通后将土地分别有偿地给需要建房的罗河乡村民或外地村民。1994年年底，两上诉人和原审第三人共同向罗河乡政府申请建房土地，获批准后，于1995年11月建好第一层，又于1996年9月建好第二层。对于建房土地使用权获罗河乡政府批准这一事实，当事人双方和罗河乡政府均没有异议。原审法院不能否认“罗河集镇67号两直房屋”的土地使用权。虽然朱春开的集体土地使用权证被撤销，但没有撤销该土地的使用权，相反却认定了谢样先、万玉琴和朱春开夫妇两家共建房屋的事实。整个罗河大道集镇67号两直房屋土地使用权的事实仍然存在，这些事实证明土地来源合法，只不过该批准建房的土地使用权是两上诉人和第三人两夫妻共有所有的。二、原审适用法律不当。原审判决引用2011年11月12日国土资发（2011）178号《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第六条，适用法律不当。该文件是在2011年11月12日颁发的，而罗河镇人民政府则是1995年8月23日批准罗河集镇67号117.6平方米土地建房，是在该文件之前。因而国土资发（2011）178号文件没有追朔力，依法应该适用1995年3月11日国土［籍］字第26号《确定土地所有权和使用用权的若干规定》第四十三条“乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农业集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”现在争议的不是建房有无土地使用权，而是说该土地使用权不是第三人朱春开一人的，是第三人朱春开与两上诉人共有的，即一人一半。原审判决依据第九十六条和最高人民法院《执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项是适用法律不当，既没有针对性，也不具体，与本案无关。请求二审法院：1、撤销原审判决，查明事实，依法改判。2、撤销贵溪市人民政府贵府字复决字（2015）08号行政复议决定书；3、维持贵溪市罗河镇人民政府罗政（2015）1号权属处理决定书。
被上诉人贵溪市人民政府未提交书面答辩意见。
被上诉人朱春开答辩称：1、罗河镇政府作出的罗政（2015）1号权属处理决定书程序违法。我国《土地权属争议调查处理办法》第十三条第二款规定：认为应该受理的，在决定受理之日起5个工作日内将申请书副本发送被申请人。被申请人应当在接到申请书副本之日起30日内提交答辩书和相关证据材料。第十六条第二款规定：当事人认为承办人与争议案件有利害关系的有权请求该承办人回避。但罗河镇政府受理上诉人谢样先、万玉琴的调处申请后，既未在5日内将申请书副本发送答辩人，也未告知答辩人享有申请回避的权利，明显程序违法。2、罗河镇政府作出的权属处理决定书，认定事实不清，证据不足。贵溪市人民法院（2013）贵行初字第13号行政判决书只是认定，1996年9月，两上诉人与答辩人夫妇合伙建造好的现位于罗河集镇67号房屋两直，但并没有认定以后是否发生过房屋买卖等事实。可罗河镇政府却断章取义，只根据判决书认定的合伙建房事实，在未查清是否发生过房屋买卖，未查清土地来源等关键事实的情况下，强行作出与熊新木共墙的一直土地使用权归上诉人共同所有，另一直土地使用权归答辩人所有的处理决定。该处理决定认定事实不清，证据不足。贵溪市人民政府正是鉴于罗河镇人民政府作出的权属处理决定书程序违法，认定事实不清，证据不足，才根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，作出了贵府复决字（2015）08号行政复议决定。该行政复议决定书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，毫无疑问得到原审法院的维持。3、位于罗河镇罗河大道67号的集体建设用地使用权系答辩人所有。1988年10月，答辩人向黄墩村委会黄墩村小组缴纳费用，在黄墩村委会黄墩村小组贵白公路东面屠刀嘴山地（即现在罗河镇罗河大道67号处）申请一块土地建房，并下好了三直地脚。1992年该地段被纳入罗河集镇的统一规划。1995年8月份，答辩人向罗河镇政府申请宅基地建房，罗河镇政府在原基地上审批了两直（即现在罗河镇罗河大道67号处）给答辩人建房，上诉人称其与答辩人共同申请建房，完全不是事实。1996年9月份，上诉人请求与答辩人在上述审批好的宅基地上共同建房，答辩人同意后，双方共同出资4.8万元，在上述两直宅基地上建好两直二层房屋。但是，房屋建好后，上诉人以在厦门买好房屋，需要资金装修为由，要求答辩人退回其建房费2.4万元，不要己经建好的一半房屋。1998年11份，答辩人当着陈火文、朱芬兰夫妇、朱春太等人的面将2.4万元返回上诉人。此后，位于罗河大道67号的两直房屋一直由答辩人居住、出租、开店经营等。期间，上诉人过年过节多次到答辩人居住处，他们从未提出过任何异议。2013年8月份，上诉人见罗河集镇繁荣，答辩人所建房屋升值大，便心生歹意，通过种种手段，无理取闹，后来，经过亲友们劝说，答辩人的家人作出重大的让步，同意再补偿给上诉人8万元，并签订协议。2013年8月11日，双方来到罗河镇司法所，要求在司法所的见证下重新签订协议，协商中，上诉人万玉琴看到其弟弟将原签订好的协议书撕毁后，强行将8万元带走，冲出司法所办公室。随后，上诉人以贵溪市国土资源局颁发给答辩人的集体土地建设用地使用证填写的申请表不规范为由，向法院起诉要求撤销。后来，集体土地建设用地使用证虽被撤销。但人民法院只是认为上述集体土地建设用地使用证办理程序不规范，并没有认定上述宅基地的使用权不属于答辩人。上述宅基地，是答辩人依法从黄墩村委会黄墩村小组取得，并于1995年8月23日，依法向贵溪市罗河镇人民政府罗河土管所申请办理了相关审批手续。无论是从土地的来源，还是审批手续的申请，都能看出，答辩人才是上述宅基地的使用权人。然而，罗河镇政府无视上述客观事实，其仅仅依据双方曾经在上述答辩人取得的宅基地上共同建房的事由，就错误地认定，上述宅基地其中一直归上诉人所有。该处理决定是毫不负责、没有任何根据的。其一，答辩人认可于1995年批下两直宅基地后，与上诉人在两直宅基地上共同出资建房，但答辩人并没有将其中一直宅基地转让给上诉人，两直宅基地使用权依然属于答辩人：其二，答辩人有证据证实，上诉人己将该直房屋转让给了答辩人，答辩人也已经将建房费2.4万元返回给了上诉人。上述两直房屋从1998年至今一直由答辩入使用、占有、管理；其三，答辩人除了退还上诉人的建房出资2.4万元之外，答辩人与上诉人之间达成了书面协议，答辩人另外补偿上诉人8万元，双方争议的房屋归答辩人所有，上诉人己经在协议书上签字，并已经领取了答辩人的8万元钱款。因此，两直宅基地的使用权是答辩人的，而且答辩人与上诉人之间对房屋的归属也作了明确约定、处理。综上所述，鹰潭市中级人民法院作出的（2015）鹰行初字第7号行政判决书认实事实清楚，证据确实充分，程序合法，位于罗河镇罗河大道67号的集体建设用地使用权归答辩人所有。因此，请求驳回上诉人提起的上诉，维持原判。
各方当事人在一审程序中向一审法院提交了：行政复议申请书、受理通知书、提出答复通知书及送达回证、第三人参加复议申请书、行政复议决定书、送达回证、罗河镇人民政府答辩状附《罗河镇人民政府权属处理决定书》及证据资料、申请书第三人谢样先、万玉琴的答辩状、（2014）鹰行终字第14号行政判决书、（2013）贵行初字第13号行政判决书、建房申请表、协议书以及相关证明、调查笔录和辨认笔录（谢某1、谢绍堂、谢某2、谢样余）、贵溪市罗河镇国土资源所纠纷（信访）调处事项登记簿、罗河镇政府依法在5日内将谢样先、万玉琴《土地权属调处申请书》送达给朱春开、万凤琴，并通知其于2014年9月9日到罗河国土资源所调解，事实上朱春开、万凤琴接到《土地权属调处申请书》和调处通知书已于2014年9月9日上午到罗河国土资源所调解，罗河镇政府未违反法定程序。罗河镇政府调解录音记录（序号16、17号语音录音）、证人万某1、万某2、万某3、万某4、谢某1、谢某2、吴某出庭作证笔录、2013年11月10日杜百顺等三人证明、桂昌武证明、2013年8月13日陈火文、朱芬兰的证明、集体土地建设用地使用证、周占仁的证明材料、曾仁生的证明材料、第三人建房用地经土地主管部门登记备案、熊新木土地使用证复印件以及一审庭审笔录、其他书证等证据材料，均已随卷移交本院，经二审审查核实，依法予以确认，可以作为定案证据。
本院经审理查明，二审查明的事实与一审基本一致。另查明，被上诉人朱春开在行政复议申请中提出了两项复议请求，即1、请求撤销被申请人贵溪市罗河镇人民政府作出的罗政（2015）1号《权属处理决定书》；2、依法确认“罗河镇集镇罗河大道67号两直地基”宅基地使用权归申请人所有。被上诉人贵溪市人民政府在行政复议决定中未对复议申请人朱春开提出的第二项复议请求即罗河镇集镇罗河大道67号两直地基”宅基地使用权属争议依法作出处理。
本院认为，贵溪市罗河镇人民政府在其作出的罗政（2015）1号《权属处理决定书》认定罗河镇集镇罗河大道67号二直地基1996年建房时为上诉人谢样先、万凤琴与被上诉人朱春开双方共同建房，其认定该事实的依据是贵溪市人民法院（2013）贵行初字第13号行政判决书中的事实查明部分所述“经审理查明，原告谢样先、万玉琴原为夫妻关系，第三人朱春开系原告万玉琴姐姐万凤琴之夫。1996年9月，两原告与第三人两夫妻合伙建造了现位于罗河集镇67号房屋的两直”，该判决书这段事实认定确认了双方有建房事实，但由于本案在建房、占房过程中存在双方各自权属取得来源、房屋和土地权属转移等诸多纠纷，对这一事实过程，贵溪市罗河镇人民政府在处理决定中未予查明和认定。上诉人在2014年9月1日提交调处申请，贵溪市罗河镇人民政府立案后，于同年同月9日组织了调解，但没有证据证明在立案后五日内送达副本给第三人，同时，也没有给足朱春开法律规定30天的答辩期限，即开始了调解，违反法定程序。因此，被上诉人贵溪市人民政府在复议决定中认定贵溪市罗河镇人民政府作出的处理决定事实不清，证据不足、违反法定程序，对该处理决定依法予以撤销，并无不当。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；3、违反法定程序的”。《江西省调处土地权属争议暂行规定》第十五条规定：“上级人民政府认为下级人民政府的处理决定有误的，可以重新进行处理”。上述法律、法规虽然规定了复议机关有一定的自由裁量权，但自由裁量权并非不受限制。由于本案是土地权属争议，根据土地管理法的规定，对土地权属争议进行调处，是政府的法定职责，复议申请人朱春开在复议申请中提出了两项复议请求，被上诉人贵溪市人民政府对其要求就“罗河镇集镇罗河大道67号两直地基”宅基地使用权属争议依法作出确权处理的第二项复议请求，遗漏了行政复议处理。在贵溪市罗河镇人民政府作出的处理决定被依法撤销后，该土地权属争议尚未解决，此时，行政行为处于空白状况。贵溪市人民政府作为上级人民政府有法定义务将本案所涉土地权属争议重新纳入到行政处理程序中予以解决，但贵溪市人民政府在决定撤销贵溪市罗河镇人民政府罗政（2015）1号《权属处理决定书》之后，并未对土地权属争议进行直接确权或责令罗河镇政府进行调处。综上理由，贵溪市人民政府虽然对第一项复议请求的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，但遗漏了对第二项复议请求即确权请求的处理，已构成了行为不作为，应依法继续履行对本案土地确权争议进行行政复议的法定职责。原审判决对被上诉人贵溪市人民政府作出的撤销贵溪市罗河镇人民政府（2015）1号《权属处理决定书》处理决定的复议决定，认定事实基本清楚，适用法律正确，审判结果正确。但对行政复议机关是否应履行对第二项复议请求的复议法定职责认定事实不清，未依法予以审理，本院予以指正其错误。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，第八十九条第（一）、（二）的规定，判决如下：
一、维持鹰潭市中级人民法院（2015）鹰行初字第7号行政判决书对被上诉人贵溪市人民政府作出的撤销贵溪市罗河镇人民政府（2015）1号《权属处理决定书》处理决定的复议决定部分作出驳回上诉人谢样先、万玉琴诉讼请求的判决；
二、责令由被上诉人贵溪市人民政府对复议申请人提出的第二项复议请求即对罗河镇集镇罗河大道67号宅基地土地权属确权争议继续履行行政复议的法定职责，并限期在本判决送达生效之日的次日起二个月内依法作出相应的行政复议决定。
二审案件受理费50元由贵溪市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 伟
审 判 员 陈雯雯
代理审判员 万进福
二〇一六年七月二十日
书 记 员 张建平
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用法律错误的；3、违反法定程序的；……。
二、《江西省调处土地权属争议暂行规定》第十五条上级人民政府认为下级人民政府的处理决定有误的，可以重新进行处理。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的依法改判、撤销或者变更；