甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第205号
上诉人（原审原告）陈转移，女，生于1968年3月11日，汉族，农民，住秦安县。
委托代理人陈堆丑，男，生于1969年10月24日，汉族，无业，陕西省凤县人，住陕西省，系陈转移之弟。
被上诉人（原审被告）王全顺，男，生于1957年9月17日，汉族，农民，住秦安县。
委托代理人贾建国，天水知音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李遂顺，男，生于1949年9月14日，汉族，农民，住秦安县号。
委托代理人张天俊，甘肃胡耀明律师事务所律师。
上诉人陈转移因与被上诉人王全顺、李遂顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服秦安县人民法院（2014）秦民初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈转移及其委托代理人陈堆丑、被上诉人王全顺及其委托代理人贾建国、被上诉人李遂顺的委托代理人张天俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告王全顺系个体建筑工程承包人，2013年2月17日其与被告李遂顺口头约定承建李遂顺位于秦安县环城西路70号宅院的二层楼房。王全顺在承建该楼房时，于2013年6月28日雇佣原告陈转移为其打零工，双方约定每天工资80元。2013年8月4日，因二楼打顶需要，被告王全顺安排工人在二楼檐部支根木椽，原告便递给工友雒韶东一根木椽，雒韶东将该木椽支在二楼檐下后，因未支稳，木椽滑落，打在原告面部。原告受伤后被送往秦安县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、面部软组织挫裂伤；2、鼻骨骨折。原告于2013年8月14日出院，出院诊断为：1、面部软组织挫裂伤；2、鼻骨骨折；3、脑积水。出院医嘱为：1、注意休息、加强营养；2、继续治疗；3、随诊。原告在该院住院治疗11天，花去医疗费用3997.55元。2013年8月14日原告又去天水市第一人民医院检查，经诊断为：眼外伤、眶壁骨折，所花费用由王全顺负担。原告在2013年8月13日天水市第一人民医院CT检查报告单显示：1、颅内改变，考虑梗阻性脑积水；2、鼻骨骨折；3、右侧眼眶内侧壁骨折。2014年3月22日原告再次到天水市四〇七医院复查时，花去检查费144元。2014年3月17日，�告支付秦安县人民医院资料费10元。原告称医疗费总计4151.6元全部由被告王全顺已承担。2014年6月18日陕西检学法律事务所委托甘肃天盛司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、误工损失日进行鉴定，2014年6月23日该鉴定所作出了甘天鉴（2014）临鉴字第86号陈转移伤残、后续治疗费用、误工损失日评定司法鉴定意见书，该所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定标准，对原告陈转移的伤残程度认定构成九级伤残；对陈转移的后续治疗费用评定为人民币16370元左右；对陈转移的误工损失日评定为90天。原告陈转移向该鉴定所支付鉴定费6400元。因被告王全顺对该鉴定意见提出异议，认为原告与被告王全顺之间是雇佣关系，对原告的伤残等级应按《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行鉴定，后原告要求甘肃天盛司法鉴定所对其伤残等级依据《人体损伤残疾�度鉴定标准》进行了补充鉴定，该所于2014年10月23日作出甘天鉴（2014）临鉴字第143号鉴定意见，认为依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.10.15之规定，原告伤残等级构成十级伤残，其后续治疗费和误工损失日同甘天鉴（2014）临鉴字第86号鉴定意见。因该份补充鉴定意见对原告的伤残等级评定依据明显不足，经被告王全顺申请，本院委托甘肃中泰司法鉴定所对原告的伤残等级依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准以及对原告的后续治疗费进行了重新鉴定，该所于2014年2月5日作出甘中泰司鉴所（2015）临鉴字第13号鉴定意见书，认为原告陈转移脑积水与本次损伤无关。陈转移在2013年8月4日因工作所致损伤为面部软组织挫裂伤、鼻骨骨折、右侧眼眶内侧壁骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，原告此次损伤未达到伤残等级，需要后续治疗费4000元至7000元。被告王全顺向该所支付鉴定费2500元。
又查明，原告在秦安县人民医院住院期间由王全顺雇佣的人员护理4天后，再无人护理。原告的丈夫于10年前去世，原告未再婚。其生有二子一女，长子李彦文生于1998年11月8日，次子李云飞生于1999年11月7日，女儿李文娟生于2004年8月29日。
原审法院认为，关于本案争议的第一个焦点原告的伤残等级应按什么标准鉴定的问题。要解决这个问题，首先要确定原告与两被告之间的关系，本案中被告王全顺承揽了被告李遂顺二层房屋的修建工程，两被告之间形成了承揽合同关系，被告李遂顺是定作人，被告王全顺是承揽人。被告王全顺在承揽工程后，雇佣原告为其打零工，约定每天的工资为80元，原告接受被告王全顺的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，王全顺接受原告提供的劳务并依约给付报酬，故原告与被告王全顺之间形成了雇佣关系。对雇员在从事雇佣活动中受伤的伤残等级鉴定应当适用哪个鉴定标准的问题。我国现行的伤残鉴定国家标准只有《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》两个标准。《道路交通事故受伤人员伤残评定》和《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，一个是解决道路交通事故受伤人员的伤残等级问题，解决侵权赔偿问题；一个是解决职工工伤与职业病致残等级问题，解决社会保险问题。侵权赔偿与社会保险是两个性质不同的救济措施，两个评残标准在性质、出发点、具体评残标准上都存在着较大差别。另外，采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，有五大特点：一是该鉴定标准只能适用于劳动者与用人单位这种特定的主体之间；二是劳动者与用人单位必须建立了劳动关系�括事实劳动关系；三是必须是劳动者在劳动过程中所发生的人身损害，四是发生这种损害是由国家指定的机构，即劳动能力鉴定委员会鉴定，而非社会鉴定机构或其他鉴定部门鉴定；五是按工伤鉴定标准评残以后，其伤残的赔偿标准远低于一般的人体损伤残赔偿标准。第一、工伤标准是考虑职工对工作的贡献，并鼓励职工对国家、集体工作的奉献精神，是带有补偿性的，它属特殊标准，故只能用于工伤，不适用其他伤残；第二、道交评残标准适用于一般主体，而非特殊主体，客观上其他人身损害伤残与道交事故在性质上并无区别，两者更具可比性。因为本案中原告与被告王全顺之间属雇佣关系，而非劳动关系，而且工伤中伤残补助金与人身损害赔偿中伤残赔偿金的计算方法不同，不能按照工伤的伤残鉴定标准确定伤残等级后，再按照人身损害赔偿的计算方法计算赔偿金，这显然矛盾，因此，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围，雇员在雇佣活动中受伤的伤残等级鉴定不能运用该标准，而应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。故本院对原告要求按甘肃天盛司法鉴定所作出的甘天鉴（2014）临鉴字第86号司法鉴定意见确定其伤残等级的主张，本院不予支持，而对甘肃中泰司法鉴定所作出的鉴定意见应予以采纳。
关于本案的第二个争议焦点原告诉称的各项损失应如何确定，该费用是否应由两被告承担以及二被告应如何承担赔偿责任的问题。关于本案原告的医疗费根据医院出具的住院费票据，结合病历确定为4141.55元。对原告在2014年3月17日向秦安县人民医院支付的资料费10元，不应计算在医疗费的范围内。住院期间营养费根据原告受伤情况每天按15元以实际住院天数11天计算确定为165元。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准省内每天40元，按实际住院天数11天确定为440元。误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，对原告的误工时间，根据甘肃天盛司法鉴定所作出的甘天鉴（2014）临鉴字第86号司法鉴定意见确定为90天，因原告无固定收入，也未举出其近三年的平均收入状况，可参照甘肃省2012年农业行业年人均工资25733元计算，原告的误工费确定为6345元。对原告诉请的护理费，因原告住院期间由王全顺雇佣的人员护理4天后，再无人护理，此项费用原告未有损失，故对原告诉请的护理费不予支持。对原告诉请的残疾赔偿金和被抚养人生活费，根据甘肃中泰司法鉴定所作出的鉴定意见，原告此次损伤未达到伤残，故不予支持。后续治疗费，按甘肃中泰司法鉴定所作出的鉴定意见确定为6000元。交通费，原告未提交证据证明，也不�明确其交通费的具体支出，故其应承担举证不能的后果，对其主张的交通费本院不予支持。鉴定费，对原告支付甘肃天盛司法鉴定所的鉴定费6400元，因对该鉴定所作出的鉴定意见，本院只采纳了误工期限的鉴定意见，对伤残和后续治疗费的鉴定意见，因与法律及事实相违背，本院未予采纳，故对原告支付的该鉴定费用，根据《甘肃省司法鉴定收费项目和收费标准》，误工期限的鉴定收费标准应为600元，故本院支持600元。对被告王全顺支付甘肃中泰司法鉴定所的鉴定费2500元，应纳入本案一并计算。对原告诉请的精神抚慰金，因原告此次损伤较轻，未达成伤残等级，故本院不予支持。对原告诉请的后续治疗期间的营养费、住院伙食补助费、住院期间的护理费，根据甘肃中泰司法鉴定所的鉴定意见，该鉴定意见未明确原告后续治疗必须住院，故对原告的该几项请求，本院不予支持。以上费用总计20191.55元。对该费用应由谁承担的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳�关系和工伤保险范围的不适用本条例。”本案中李遂顺作为定作人，因民用二层建筑法律未明确规定承揽人必须有建筑资格，故李遂顺在本案中不存在对承揽人有选任的过失，也未见其有定作、指示的过失，故被告李遂顺对原告不承担赔偿责任。被告王全顺作为原告的雇主，其对原告的安全有注意和保护的义务，其应为原告提供必需的安全保障，本案中被告王全顺未能给原告提供相应的安全保障，而由于被告王全顺的另一雇佣人员雒韶东的过失，造成原告的伤害，被告王全顺作为雇主，应对原告的损失承担全部赔偿责任。即由被告王全顺赔偿原告各项损失20191.55元，对被告王全顺已支付的医疗费4141.55元和鉴定费2500元，应予以扣除，即由被告王全顺实际赔偿原告13550元。对被告王全顺抗辩其支付原告医疗费和生活费共计6000元的主张，因无证据支持，故只认定原告认�的医疗费部分，对其余部分不予认定。对原告支付鉴定人出庭的费用400元，根据法律规定，应由败诉方负担，因原告提出的异议，经鉴定人出庭答复，其异议不能成立，故该鉴定人出庭的费用应由原告负担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、由被告王全顺于本判决生效后十日内一次性赔偿原告陈转移误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费共计13550元；二、驳回原告陈转移的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3497元，由原告陈转移负担3368.6元，被告王全顺负担128.4元。
陈转移不服秦安县人民法院上述判决，上诉称：原一审人民法院对证据的采纳有误，存在违法情形，导致判决错误，致使上诉人的合法诉请未能依法给予支持。本案的基本事实是，上诉人在被雇佣期间，因工作受伤，致1、脑积水；2、鼻骨骨折；3、右侧眼眶内侧壁骨折；4、面部软组织挫裂伤。本案证据方面：一、甘肃天盛司法鉴定所作出的甘天鉴（2014）临鉴字第86号《陈转移伤残、后续医疗、误工损失日评定司法鉴定意见书》，对上诉人的后续医疗、用药等及费用进行了明确的阐述，需住院10天；鼻骨骨折为9370元，脑积水保守治疗为7000元左右；依照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》之分级系列及晋级原则等作出鉴定，为：1、九级伤残；2、后�医疗费为16370元；3、误工损失日为90日。甘肃天盛司法鉴定所接受原一审人民法院询问作出答复，上诉人为颅面部巨大钝性外力创伤者，不能排除外力导致轻微脑挫伤或蛛网膜下腔出血，引发或加重脑脊液循环功能障碍造成的交通性脑积水的可能，故将脑积水的后续医疗一并罗列并无不妥。原一审人民法院认为该鉴定意见所适用的《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准错误，而不予支持（九级伤残）；以该鉴定意见与其调取的秦安县人民医院《证明书》“脑积水与外伤无关”相矛盾，而对后续医疗费不予支持。甘肃天盛司法鉴定所作出的甘天鉴（2014）临鉴字第143号《陈转移伤残、后续医疗、误工损失日评定司法鉴定意见书》，其鉴定分析说明同上。依据《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）等鉴定，为：1、十级伤残；2、后续医疗费为16370元；3、误工损失日为90日。原一审人民法院以该鉴定依据不足而予以否定。二、原一审人民法院在开庭法庭辩论终结后，接受被上诉人王全顺的重新鉴定申请，在未经双方当事人协商的情况下，指定并要求甘肃中泰司法鉴定所依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出鉴定。三、甘肃中泰司法鉴定所作出甘中泰司鉴所（2015）临鉴字第13号《陈转移一案司法鉴定意见书》，其鉴定分析中，只述明据“现有鉴定材料及委托要求，结合医学体格检查及影像学阅片所见，被鉴定人陈转移脑积水与本次损伤无关”；没有对后续医疗、用药等及费用作出明确的阐述，即确定后续治疗费为4000-7000元。所依据的鉴定标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》。原一审人民法院认为本案应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，并且该鉴定意见与秦安县人民医院《证明书》能够佐证�故对该鉴定意见予以采纳。四、经原一审人民法院通知，甘肃中泰司法鉴定所鉴定人何广祎、闫超开庭时，出庭接受当事人质询。闫超未出庭。原一审人民法院认为何广祎的证言与中泰司法鉴定所的鉴定及秦安县人民医院《证明书》能相互印证，而给予采纳。上诉人认为：一、原一审法院对证据的采纳不符合法律规定。1、秦安县人民医院《证明书》。该证明书的制作者是上诉人的主治医生，与上诉人之间存在直接的医患关系，应当回避；并据上诉人了解，其与被上诉人之间存在亲戚关系；该证明书仅有制作者的签名和单位的印章，欠缺单位负责人的签字，不具有合法性。在其制作的《病人出院证明书》诊断一栏中载明：面部软组织挫伤；鼻骨骨折。而天水市第一人民医院经CT诊断为：颅内改变，考虑梗阻性脑积水；鼻骨骨折；右侧眼眶内侧壁骨折。显然县医院对上诉人的诊治不全面，所作出“脑积水与外伤无关”的结论不具有真实性与客观性。2、甘肃中泰司法鉴定所作出甘中泰司鉴所（2015）临鉴字第13号《陈转移一案司法鉴定意见书》。原一审人民法院要求甘肃中泰司法鉴定所依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出鉴定，违反法律规定；在庭审终结后接受被上诉人的重新鉴定申请，却没有依法责令被上诉人说明理由，更没有依法予以训诫、罚款，没有体现法律的严肃性和公正、公平性；在未经双方当事人协商的情况下，而指定鉴定机构，违反法律规定。3、鉴定人何广祎、闫超的证言。鉴定人只有何广祎出庭，而闰超未出庭。原一审法院在判决书中载明，闫超出庭，与事实不符。何广祎的证言因不具有真实性与客观性，而不能采纳。原一审法院对上述二证据的采纳是不符合法律规定的。二、原一审法院以鉴定依�明显不足为由，对甘肃天盛司法鉴定所作出的甘天鉴（2014）临鉴字第143号《陈转移伤残、后续医疗、误工损失日评定司法鉴定意见书》不予采纳，是错误的。三、上诉人是按照鉴定机构的规定交纳的鉴定费，而鉴定机构并非是本案的当事人，原一市法院在本案中直接确定鉴定费用，没有法律依据。至于被上诉人认为鉴定费过高，可在补偿上诉人之后，依法另案起诉。四、被上诉人李遂顺应当依法承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人李遂顺明知被上诉人王全顺没有资质，对安全生产作业有重大风险，而选任其为自己建房，存在过错，应依法承担相应的赔偿责任。请求二审人民法院查明事实，撤销原判，依法改判。
王全顺答辩称：一审判决认定的基本事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，应依法予以维持。一、一审法院对甘肃天盛司法鉴定所作的《陈转移伤残、后续医疗、误工损失日评定司法鉴定意见书》（甘天鉴字第86号司法鉴定意见）中关于被答辩人伤残等级的评定意见未予认定是完全正确的。本案系提供劳务者受害责任纠纷，答辩人与被答辩人之间系雇佣关系，而非劳动关系。被答辩人在本案起诉时，以陕西检学法律事务所委托甘肃天盛司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工损失日期所作的鉴定意见为依据提出诉讼主张。答辩人在一审举证期间，针对被答辩人提交的证据材料，依法对被答辩人的上述鉴定意见提出了明确的异议，即一是鉴定意见中对于被答辩人伤残等级评定所依据鉴定标准明显错误，因答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，被答辩人在答辩人受雇佣期间所造成的伤不能依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准来鉴定。二是鉴定意见中对于被答辩人后续治疗费用的鉴定意�明显错误，本案中被答辩人受伤的部位为面部表面伤，而鉴定意见中，不但对被答辩人鼻骨骨折后续治疗费进行了评定，还对“脑积水”的后续治疗费也进行了评定。三是鉴定意见中对于被答辩人误工期限的评定时间明显过长。在答辩人提出异议后，被答辩人要求甘肃天盛司法鉴定所按照《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行了补充鉴定，即甘天鉴（2014）临鉴字第143号鉴定意见书，对被答辩人的伤残等级由原来的九级变为十级。而被答辩人的伤仅为鼻骨骨折和右侧眶内壁骨折，鉴定意见却依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.10.15“面颅骨部分缺失或粉碎性骨折畸形愈合，影响容貌。”，对被答辩人的上述伤鉴定为十级伤残，显然是错误的。答辩人认为，一审法院对此鉴定意见中关于对被答辩人伤残等级的鉴定意见不予认定是完全正确的。二、甘肃中泰司法�定所对被答辩人的伤残等级和后续治疗费用的鉴定意见客观公正，程度合法，一审法院对此鉴定意见予以采纳是完全正确的。答辩人针对被答辩人提供的甘天鉴（2014）临鉴字第143号鉴定意见书，依法提出申请对被答辩人的伤残等级及后续治疗费用进行重新鉴定，后在法院的主持下，答辩人和被答辩人在场的情况下（另一被告放弃选定鉴定机构），选定甘肃中泰司法鉴定所对被答辩人的伤残等级和后续治疗费用进行重新鉴定。甘肃中泰司法鉴定所作出甘中泰司鉴所（2015）临鉴字第13号鉴定意见书，该鉴定认为被答辩人脑积水与本次损伤无关，被答辩人在2013年8月4日因工作所致损伤为面部软组织挫裂伤、鼻骨骨折和右侧眶内壁骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，被答辩人的损伤未达到伤残等级，需要后续治疗费4000元至7000元。答辩人认为此鉴定意见�客观的、公正的，是有法可依的，一审法院对此鉴定意见予以采纳是完全正确的。望二审法院能够维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。
李遂顺答辩称：自己对上诉人的伤害没有过错，不应当承担责任。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人王全顺承揽了被上诉人李遂顺二层房屋的修建工程，双方之间形成了承揽合同关系，李遂顺为定作人，王全顺是承揽人。王全顺在承揽工程后，雇佣上诉人陈转移为其打零工，形成了雇佣关系。陈转移在从事雇佣活动中受到伤害，甘肃天盛司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，是依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》及《人体损伤残疾程度鉴定标准》之规定作出的，但依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函中明确指出：“不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”因此，甘肃天盛司法鉴定所对陈转移所做的伤残鉴定适用标准不当，不能作为本案定案的依据。甘肃中泰司法鉴定所作出的鉴定，程序合法，依据正确，应予以采信。对于陈转移支付甘肃天盛司法鉴定所的鉴定费6400元，因对该鉴定所作出的鉴定意见，原审只采纳了误工期限的鉴定意见，对伤残和后续治疗费的鉴定意见，未予采纳，故对该鉴定费用，根据相关规定按误工期限的鉴定收费标准予以支持，并无不当。本案中，李遂顺与王全顺之间形成了承揽合同关系，李遂顺作为定作人，因相关法律对民用二层建筑并未明确规定承揽人必须有建筑资质，李遂顺在本案中不存在对承揽人有选任的过失，也未见其有定作、指示的过失，故对陈转移要求由李遂顺承担赔偿责任的主张，不予支持。据此，原判认定事实清楚，判处并无不当。陈转移所持上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3497元，由上诉人陈转移承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 张富强
代理审判员 田东生
二〇一五年十月八日
书 记 员 王瑞玉