江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9282号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司，住所地江苏省仪征市真州镇大庆南路251号。
主要负责人：刘社刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：谈再明，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：朱天华，男，1976年2月18日出生，汉族，建筑工人，住江苏省句容市。
委托诉讼代理人：李金山，南京市江宁区东山法律服务所法律服务工作者。
原审被告：海通建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区科学园兴民南路78号。
法定代表人：董善勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张庆，江苏宁通律师事务所律师。
原审被告：冯德标，男，1956年5月5日出生，汉族，南京钢锯厂退休职工，住江苏省南京市建邺区。
原审被告：朱国红，男，1978年5月6日出生，汉族，自由职业，住安徽省濉溪县。
委托诉讼代理人：朱跃东，江苏道多律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市高新区运河路8号。
主要负责人：沈丽敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小冬，上海恒量律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司（以下简称人保仪征支公司）因与被上诉人朱天华、原审被告海通建设集团有限公司（以下简称海通公司）、冯德标、朱国红、中国人民财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称人保苏州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初10386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保仪征支公司的委托诉讼代理人谈再明、被上诉人朱天华的委托诉讼代理人李金山、原审被告海通公司的委托诉讼代理人张庆、原审被告冯德标、原审被告朱国红的委托诉讼代理人朱跃东、原审被告人保苏州分公司的委托诉讼代理人王小冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保仪征支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.非医保费用应当予以扣除。商业三者险条款第二十七条第二款明确规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故扣除非医保费用有理有据。2.本案一审法院认定交强险不承担赔偿责任，但判令上诉人在商业三者险内承担赔偿责任，而根据商业险条款约定，保险公司对精神损害抚慰金不应赔偿，一审法院判决上诉人在商业险限额内承担精神损害抚慰金有误。一审中，上诉人认为精神损害抚慰金数额过高并要求核减，并非认可商业三者险可以赔偿,仅是针对被上诉人主张的费用发表质证意见。精神损害抚慰金的赔偿主体只能是侵权人，而不应当由承保商业险的保险公司承担。3.鉴定费不应由上诉人承担，该费用不在保险赔偿项目内，不属于事故造成的直接损失；诉讼费应当由侵权人承担，不应由保险公司承担。4.残疾赔偿金应当按两个十级计算。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。
朱天华辩称，本案是提供劳务者受害责任纠纷，已经南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第1289号民事判决，认定了本次事故各方当事人应承担的责任，该判决书已经生效。朱天华在二次手术时，将住院期间的费用从农保中予以了报销，实际上等于减轻了侵权人的部分赔偿责任。本次事故并非交通事故，一审法院判令上诉人承担赔偿责任是根据两份商业保险合同的约定，以及两份商业保险合同的限额等因素作出的判决，适用法律正确，请求驳回上诉。
海通公司述称，海通公司仅针对冯德标在本案中的赔偿义务承担连带责任。上诉人的上诉请求仅是针对朱国红的赔偿责任，故该上诉请求与海通公司没有关联性。
冯德标述称，同意海通公司的意见。就受害人朱天华而言，一审判决是合情合理的。
朱国红述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.关于非医保用药费用，现有法律法规并没有将医疗费用限定在医保范围内，上诉人在一审中如果对朱天华治疗的合理性、必要性有异议，应当承担相应的举证责任。上诉人不能证明哪些属于非医保用药，应承担不利的后果。2.关于鉴定费、诉讼费，根据保险法第六十四条、六十六条的规定，为了确定保险标的的损失程度所支付的合理必要的费用应当由保险人承担。3.关于伤残等级问题，上诉人并未在一审中对伤残等级提出异议或申请重新鉴定，一审法院依据鉴定意见作出判决是合法有效的。4.关于精神损害抚慰金，即使保险合同约定上诉人对精神损害抚慰金不负责赔偿，但是上诉人并没有提供证据证明其已对该部分免责条款向投保人作出明确说明，该免责条款不产生法律效力，上诉人应当承担精神损害抚慰金的赔偿责任。
人保苏州分公司述称，同意人保仪征支公司的上诉意见。对于精神损害抚慰金的赔偿问题，商业三者险中有关不赔偿精神损害抚慰金的约定，并不是免责条款，而是属于对保险范围的约定。在商业三者险赔偿部分，人保仪征支公司与人保苏州分公司均应当承担精神损害抚慰金的赔偿。
朱天华向一审法院起诉请求：1.朱天华伤后产生的医疗费5296.52元、住院伙食补助费160元（20元/天×8天）、营养费450元[（120天－90天）×15元/天]、误工费7000元、残疾赔偿金160608元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2512元、交通费500元，合计损失186499.52元，由人保仪征支公司在交强险责任范围内赔偿110000元，超出部分在商业三者险范围内承担赔偿责任；2.人保苏州分公司在起重机综合保险责任范围内对上述损失承担赔偿责任；3.海通公司、朱国红、冯德标对上述损失承担补充赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年3月，海通公司承建开发区公共租赁住房（青年公寓）B-04#、B-05#、B-06#楼及地下室工程，并将上述工程中的桩基部分分包给不具备桩基工程施工资质的冯德标。朱天华系冯德标的雇员，负责冯德标承建的上述工程的现场管理。因桩基施工需要，冯德标租赁了朱国红的吊机进行导料管吊装施工。2014年5月6日21时许，冯德标为避免重复操作，让朱国红操作其所有的吊机将10米长的导料管竖向吊起，在下降过程中，固定导料管的钢丝绳松脱，导料管脱落倾倒，砸到在现场指挥的距离导料管6、7米远的朱天华，致朱天华受伤。朱天华至南京同仁医院住院治疗41天（自2014年5月6日至2014年6月16日），经诊断为T11椎体压缩性骨折；双侧胫骨骨折；右腓骨、右踝关节骨折，右侧肩胛骨骨折；头部裂伤，右第1.2肋骨骨折；全身多处软组织挫伤。由于朱天华与海通公司、冯德标、朱国红就伤后赔偿事宜未达成一致意见，朱天华将海通公司、冯德标、朱国红诉至一审法院，要求海通公司等三人赔偿其伤后损失。该案审理过程中，经南京金陵司法鉴定所鉴定，朱天华误工期限以伤后220日为宜，护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。一审法院经审理于2015年11月18日作出1289号判决书，确定朱天华此时因涉案事故造成的伤后损失为医疗费95500.11元、住院伙食补助费820元（20元/天×41天）、护理费6710元（住院期间80元/天×41天，出院期间70元/天×49天）、营养费1350元（15元/天×90天）、误工费32097元（按2014年度江苏省房屋建筑业在岗职工年平均工资53252元/年，计算220天），合计136477.11元。冯德标在朱天华伤后已向朱天华支付155500.11元。对于朱天华的伤后损失，一审法院酌定朱天华自担20%的责任，冯德标承担50%的赔偿责任，朱国红承担30%的赔偿责任。海通公司对冯德标的赔偿责任承担连带赔偿责任。据此，一审法院在1289号判决书中判决朱天华的伤后各项经济损失136477.11元，由冯德标赔偿68238.55元，与其已支付的155500.11元相冲抵，无需再行支付；由朱国红赔偿40943.13元；海通公司对冯德标的上述债务承担连带赔偿责任。
2016年3月1日，朱天华因涉案伤情再次于句容市人民医院住院手术，并于2016年3月9日出院。此次治疗产生的医疗费中由朱天华自费支付5269.52元，住院伙食补助费160元（20元/天×8天）。后朱天华伤情已稳定，再次诉至一审法院，要求三原审被告赔偿因涉案伤情产生的残疾赔偿金等其他损失。审理中，经南京正泓司法鉴定所鉴定，朱天华人体损伤致残程度属九级残疾、误工期限以伤后250日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后120日为宜。扣除1289号判决书中已经判决确认的部分，朱天华伤后尚有损失医疗费5269.52元、住院伙食补助费160元、误工费损失4377元（按2014年度江苏省房屋建筑业在岗职工年平均工资53252元/年，计算30天（250天-220天）、营养费损失450元[15元/天×30天（120天-90天）]、残疾赔偿金160608元（40152元/年×20年×20%）、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2512元、交通费300元（法院酌定），共计183676.52元。
另查明，涉案吊机系朱国红所有，朱国红在1289号案件中提交了涉案车辆的行驶证及车辆登记证书，显示该起重车辆的车牌号为苏ALK57**，品牌型号为徐工XZJ5090JQZ25K，车辆识别码为LXGPCA299DA003685，发动机号为D9133006983。朱国红于2013年11月5日为上述车辆在人保仪征支公司处投保了车辆交强险（保险费2430元）、商业三者险（保险费4616.05元）及不计免赔险（保险费1613.39元），其中商业三者险的保险金额为300000元。保险期限为2013年11月6日至2014年11月5日。同时，朱国红又为该吊机在人保苏州分公司处投保了起重机械综合保险（保险费2325元）。其中主险的每次事故责任限额为50000元，累计责任限额为50000元，免赔额为2000元。保险期限为2013年11月6日至2014年11月5日。特别约定清单中约定“财产损失每次事故绝对免赔额2000元，人伤无免赔”。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。朱天华系冯德标的雇员，在海通公司承建的工程中被朱国红所有的起重机上掉落的物品砸伤。其伤后的损失，已经由1289号判决书判决确认由冯德标承担50%的责任，朱国红承担30%的责任，海通公司则对冯德标应承担的责任承担连带赔偿责任。在1289号判决书宣判后，朱天华为继续治疗涉案伤情住院并进行手术，由此产生了相应的医疗费、住院伙食补助费、交通费等损失。同时，在此次诉讼中经过鉴定确认朱天华因涉案伤情致九级残疾，由此产生的残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、精神损害赔偿金、鉴定费等损失，同样应由上述各责任主体进行赔偿。故朱天华伤后产生的医疗费5269.52元（二次手术）、住院伙食补助费160元、误工费4377元[按2014年度江苏省房屋建筑业在岗职工年平均工资53252元/年，计算30天（250天-220天）]、营养费450元[15元/天×30天（120天-90天）]、残疾赔偿金160608元（40152元/年×20年×20%）、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2512元、交通费300元（法院酌定），共计183676.52元，应由冯德标承担50%的赔偿责任，计91838.26元（183676.52元×50%），由朱国红承担30%的赔偿责任，计55102.96元（183676.52元×30%），剩余20%的责任由朱天华自行承担。海通公司对冯德标的上述赔偿责任承担连带清偿责任。由于冯德标已向朱天华支付155500.11元，扣除1289号判决书所判的其应向朱天华支付的68238.55元后的余款，与本案其应承担的赔偿数额相抵，冯德标还应向朱天华支付赔偿款4576.7元（68238.55元+91838.26元-155500.11元）。因朱国红就其所有的涉案车辆在人保仪征支公司处投保了商业三者险（限额300000元）及不计免赔险，在人保苏州分公司处投保了起重机综合保险，现涉案车辆在使用过程中致他人损伤，导致投保人朱国红对朱天华负有损害赔偿责任，人保仪征支公司与人保苏州分公司应按保险合同约定承担保险责任，对朱天华的伤后损失中应由朱国红赔偿的55102.96元在保险责任的范围内承担赔偿责任。现由于两份保险合同的保险时间及保险事项重合，法院综合根据两份保险合同的责任限额、保险费数额等因素，判定由人保仪征支公司赔偿38572.07元（55102.96元×0.7），人保苏州分公司赔偿16530.89元（55102.96元×0.3）。
五原审被告均辩称，朱天华主张的残疾赔偿金标准过高，应按农村居民标准计算。但朱天华在发生涉案事故时系在城镇从事建筑行业，五原审被告均未提出证据证明朱天华系以务农作为主要收入来源，故对此辩称，缺乏事实及法律依据，不予采信。人保仪征支公司、人保苏州分公司辩称，朱天华主张的医疗费应扣除15%的非医保费用，但对此，没有提出任何证据及法律依据，不予采信。人保仪征支公司、人保苏州分公司辩称，朱天华主张的精神损害赔偿金过高，应在5000元以内。但经鉴定，朱天华已构成九级伤残，其主张的精神损害赔偿金10000元并不违反法律规定，故对此辩称，缺乏事实及法律依据，不予采信。人保仪征支公司、人保苏州分公司辩称，涉案车辆不能确认系朱国红在其处投保的车辆。法院认为，虽然涉案两份保单上未记载车辆的车牌号，但朱国红在1289号案件中既已提交的车辆行驶证及车辆登记证书中所载的车辆型号、车架号及发动机号与两份保险单中的车辆型号、车架号及发动机号均一致。在没有相反证据证明的情形下，法院认定涉案车辆即为朱国红在人保仪征支公司及人保苏州分公司处投保的车辆。故此辩称，缺乏事实依据，不予采信。人保仪征支公司辩称，涉案事故并非交通事故，故不应在交强险范围内承担责任。法院认为，涉案车辆虽然并非因交通事故导致朱天华受伤，但确实是在使用过程中致人损害。即使人保仪征支公司无需在交强险范围内承担赔偿责任，也不能免除其在商业三者险的责任限额内承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、冯德标于判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱天华伤后各项损失4576.7元（已扣除冯德标已支付部分）；二、海通建设集团有限公司对冯德标的上述债务承担连带赔偿责任；三、中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱天华伤后损失38572.07元；四、中国人民财产保险股份有限公司苏州分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱天华伤后损失16530.89元；五、驳回朱天华的其他诉讼请求。
二审中，人保仪征支公司提交投保单原件及商业三者险条款复印件，证明根据商业三者险条款第七条第二项规定，精神损害赔偿不属于商业三者险赔偿范围；投保单上投保人签名及特别约定处有朱国红签名，证明在签订案涉保险合同时，人保仪征支公司已经对被保险人尽到了免责条款的提示说明义务。经质证，朱天华对上述证据的真实性无异议，但表示对朱国红和人保仪征支公司签订合同的情况不清楚。海通公司、冯德标、人保苏州分公司对人保仪征支公司的上述证据均无异议。朱国红对投保事实无异议。
经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有民事判决书、医疗费发票、费用清单、鉴定报告、行驶证、保险单、保险费发票、投保单、商业三者险条款及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1.朱天华的医疗费中应否扣除非医保用药费用；2.残疾赔偿金的等级应如何认定；3.人保仪征支公司应否承担精神损害抚慰金、诉讼费用及鉴定费用。
关于争议焦点1，即朱天华的医疗费中应否扣除非医保用药费用的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，人保仪征支公司虽然提供了投保单及商业三者险条款，证明其已就保险合同中关于按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的免责条款向投保人朱国红履行了提示及明确说明义务。但人保仪征支公司并未能举证受害人朱天华的医疗费用中具体哪些系国家基本医疗保险标准范围外的项目及在医保范围内替代用药的费用标准，依法应承担相应不利后果，故人保仪征支公司上诉主张扣除非医保用药费用，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，即残疾赔偿金的等级应如何认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。关于朱天华的伤残等级、误工期、护理期及营养期的问题，经当事人申请，一审法院委托南京正泓司法鉴定所进行法医临床司法鉴定。南京正泓司法鉴定所鉴定分析认为：根据江苏省高级人民法院《人体损伤致使程度鉴定标准（试行）》2.10.39、2.10.59之规定，朱天华脊柱骨折遗有三个椎节以上手术融合构成人体损伤致残程度十级残疾；右踝关节功能丧失25%以上构成人体损伤致残程度十级残疾。依据江苏省高级人民法院《人体损伤致使程度鉴定标准（试行）》总则1.6条之规定，综合评定朱天华人体损伤致残程度九级残疾。本院认为，南京正泓司法鉴定所出具的鉴定意见书在鉴定机构、鉴定人员、鉴定程序、鉴定结论依据等方面符合法律规定，故对该鉴定意见书的证明效力予以认定。人保仪征支公司上诉主张朱天华的残疾等级应当按两个十级计算，但未能提供足以反驳鉴定意见的相反证据和理由，本院不予支持。
关于争议焦点3，即人保仪征支公司应否承担精神损害抚慰金、诉讼费用及鉴定费用的问题。关于精神损害抚慰金的承担，经查，朱国红就其所有的涉案车辆在人保仪征支公司投保了限额300000元的商业三者险及不计免赔险，而根据商业三者险条款第七条第二项、第七项的约定，保险人不负责赔偿精神损害赔偿、仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。在一审法院认定人保仪征支公司赔偿朱天华损失38572.07元中，包含精神损害抚慰金2100元，该精神损害抚慰金损失依法应当由侵权人朱国红承担。一审法院认定人保仪征支公司负担精神损害抚慰金损失及诉讼费用不当，本院予以纠正。人保苏州分公司虽亦抗辩不承担精神损害抚慰金的赔偿，但未能提供相应保险条款证明其主张，故本院不予支持。关于鉴定费的承担，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故朱天华因进行伤残等级鉴定而产生的鉴定费依法应由保险人人保仪征支公司负担。人保仪征支公司该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上所述，人保仪征支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初10386号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初10386号民事判决第三项为：中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱天华伤后损失36472.07元；
三、朱国红于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱天华精神损害抚慰金2100元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4014元，由朱天华负担803元，由冯德标、海通公司负担2007元，由朱国红负担1204元；二审案件受理费672元，由人保仪征支公司负担643元，朱国红负担29元。
本判决为终审判决。
审判长 栗娟
审判员 朱莺
审判员 沈廉
二〇一七年十一月二十一日
书记员 魏璇